湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂11刑终50号
原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭全胜，男，1969年4月29日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，个体建筑工，住浠水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年2月29日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于武穴市看守所。
辩护人徐泽春，湖北文赤壁律师事务所律师。执业证号14211201320131974。
湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人郭全胜犯诈骗罪一案，于二〇一七年五月九日作出（2016）鄂1182刑初202号刑事判决：一、被告人郭全胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人郭全胜退赔违法所得人民币一百一十万元。原审被告人郭全胜不服，提出上诉。本院于二〇一七年八月十四日作出（2017）鄂11刑终120号刑事裁定，认为原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。湖北省武穴市人民法院于二〇一七年十一月二十九日作出（2017）鄂1182刑初374号刑事判决。原审被告人郭全胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、汪法出庭履行职务。上诉人郭全胜及其辩护人徐泽春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月，兰某1在武穴与被害人陈某聊天时提到11月2日红安县有三个土地平整项目开标，二人商量，由兰某1出资，陈某帮忙找有资质的建筑公司参与围标。陈某随后找到被告人郭全胜，让郭全胜找三四十家有建筑资质的公司来报名投标，郭全胜表示同意。
2015年9月8日，被害人陈某与被告人郭全胜在黄冈市见面，郭全胜表示借资质要定金，要陈某向其提供的郭某3（系郭全胜儿子）建行账户62×××25上汇款50万元，陈某遂向该账户转账50万元。当日陈某返回武穴后，郭某3将此款转到郭全胜建行账户。
2015年9月9日，被害人陈某与被告人郭全胜在罗田县大别山宾馆打牌时，程某1和程某2向郭全胜催讨借款，郭全胜对陈某谎称程某1、程某2每人已联系好20家公司，让陈某向程某1、程某2各汇款20万元。当日，陈某向程某1、程某2建行账户各汇款20万元。郭全胜向陈某出具90万元收条（含向郭某3的汇款50万元）。
2015年9月10日，被告人郭全胜称罗田县的李某已联系好5家公司，让被害人陈某给李某汇定金5万元，陈某遂向李某账户汇款5万元。9月16日上午，郭全胜来到武穴找到陈某，要陈某将资质费用给他，陈某于当日向郭全胜账户汇款95万元。郭全胜向陈某出具100万元收条（含向李某的汇款5万元）。此后，郭全胜陆续向李某汇款60万元，要求李某联系公司投标，因每家公司资质费用未谈妥，李某陆续退还郭全胜60万元。
2015年10月9日，湖北省国土资源厅发布红安县土地平整项目招标公告，明确投标报名的截止时间为2015年10月17日17时0分，投标文件递交的截止时间为2015年11月2日上午9时。2015年10月10日，被害人陈某电话告知并邀约被告人郭全胜10月12日去黄冈报名及70家公司报名参加投标。2015年10月12日，陈某到浠水县与郭全胜见面，郭全胜称每家公司3.1万元资质费，共70家公司资质费217万元，要陈某支付余下27万元，陈某于当日向郭全胜建行账户汇款27万元，郭全胜出具了收条。2015年10月15日、27日郭全胜先后两次向金某1转款7万元，让金某1帮忙找有资质的建筑公司参与投标，金某1借了三家建筑公司的资质，并向三个公司支付了费用6.9万元。
2015年10月14日至17日，被害人陈某多次电话向被告人郭全胜催要已报名投标公司的名单，郭全胜告知陈某已找咸宁市工业、湖北闽泉、湖北宁某、湖北鑫海、锐昊、富华等公司，并称其余公司已在网上报名，不存在任何问题。此后直至2015年10月31日，陈某多次电话或短信催促郭全胜提供报名公司的名单，但郭全胜未提供名单。2015年11月1日，郭全胜仅带一家公司到黄冈与陈某及兰某1见面，经审核该公司投标资料不合格。因次日9时为投标截止时间，郭全胜所称的公司没有到，陈某要求郭全胜退还借资质的费用，2015年11月10日、11日、17日郭全胜先后3次向陈某账户转款25万元。
另认定，被告人郭全胜收取陈某汇款217万元，于2015年9月8日，归还冯某（通过王海南账户）借款20万元，次日又归还冯某30万元，归还刘某1（通过谢雪账户）10万元，归还叶某17.5万元，9月10日归还蔡某210万元，9月16日、17日，两次归还郭某1共20万元，9月18日归还艾某120万元，9月19日归还郭某210万元。
2016年2月29日，郭全胜被抓获。案发后，郭全胜亲属代为退赃款70万元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证等证据证实，被告人郭全胜亦有供述在卷，足以认定。
关于被告人及辩护人辩称，2015年11月10日、11日、17日郭全胜先后3次向陈某账户转款25万元是本案退款的意见。经查，郭全胜三次向陈某转账25万元有转账记录为证，陈某称此25万元退款是与郭全胜有其他经济往来，与本案中的红安项目无关，但其未提供足够的证据证实，陈某可以另行提出主张。郭全胜在红安土地整治项目招标结束后转账给陈某的钱，可以认定为本案的退款，故此辩解、辩护意见，予以采纳。
关于郭全胜辩解向李某支现金16万元；向高某转账15万元，付现金18万元；向金某1转账7万元，付现金5万元；向孙某1转账3万元，付现金约10万元；向葛宇其转账2.3万元，付现金12万元系借资质支付出去的费用及辩护人辩称郭全胜为借资质向李某、金某1、高某、葛某、孙某2支付的31.6万元应当从犯罪数额中扣减的意见。经查，郭全胜向上述人员支付现金没有证据证实，也未得到上述证人的认可，故此部分辩解意见不能采纳；郭全胜向上述人员转账虽有转账记录可以证实，但除转给金某1的7万元有证据证实是用于红安项目之外，其余的款项均没有证据证实是用于红安项目，故此辩解、辩护意见，部分予以采纳。
原审人民法院认为，被告人郭全胜在与陈某之间发生民事活动过程中，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人郭全胜接受陈某的委托，双方约定由陈某支付一定资金给被告人郭全胜负责联系有建筑资质的建筑公司参与红安土地平整项目的招投标，根据双方约定，陈某按约向郭全胜预付部分定金及资质费用，被告人郭全胜前期也积极联系了相关建筑公司协商借资质事宜。但在办理过程中，出现了可借资质的建筑公司数量不够、出借资金涨价等问题，被告人郭全胜没有及时、如实地向陈某说明情况，致使陈某以为可以办理好借资质的相关事宜，从而一直按照被告人郭全胜的要求向其账户汇款。直至2015年10月中旬，被告人郭全胜为借资质之事分别与相识的朋友联系均未得到确切答复时，与罗田县鑫海建筑装饰工程有限公司副总经理李某联系该项工作无果的情况下，应当预知到无法完成被害人陈某委托的事宜，仍然向陈某隐瞒事实真相，使陈某误以为被告人郭全胜能完成借建筑资质的工作。现有证人证言及转账凭证证实被告人郭全胜在取得陈某支付的代办借建筑资质所需的217万后，用于为陈某借建筑资质所使用的费用仅有12万元，即支付给李某的5万元和金某1的7万元，共计12万元，217万元中的大部分钱用于偿还被告人郭全胜个人对外的债务及其他开支，故此造成陈某在被告人郭全胜没有完成委托工作后索要还款时，被告人郭全胜既不主动采取补救措施，还在陈某再三追讨还款的情况下避而不见，推脱责任，至今未还，给被害人陈某造成巨大损失。被告人郭全胜骗取陈某的资金，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了欺骗的行为，且在无法完成委托工作后，拒不退还，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的特征。对被告人郭全胜的辩解及其辩护人提出郭全胜犯诈骗罪的事实证据不足的辩护意见不成立，不予支持。被告人郭全胜及其亲属主动退还部分赃款，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭全胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人郭全胜退赔违法所得人民币一百一十万元。
上诉人（原审被告人）郭全胜上诉称：其没有虚构事实、隐瞒真相欺骗陈某，主观上也没有非法占有的故意，其接受陈某委托后一直在积极借资质，在事后也积极协商处理。其将陈某支付的款项部分用于个人还债，也不能证明其具有诈骗的故意。是民事违约纠纷，而并非刑事诈骗。请求改判无罪。
其辩护人辩称：1、郭全胜主观上不具有以非法占有为目的的故意，其有履约能力，在接受委托后有实际积极的履约行为，没有将陈某支付的款项用于个人还债，而是用自己的资金还债。2、郭全胜没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段。第一笔50万元没有实施诈骗行为。第二笔陈某向程某1、程某2支付的40万元，郭全胜没有欺骗陈某说二人有资质。第三笔95万元和第四笔27万元是资质费用上涨支付的。在投标之前郭全胜也无法准确得知借到资质的数量。3、事后郭全胜没有逃匿，没有推脱责任。一直与陈某协商结算退款事宜。4、本案是普通民事纠纷，不构成诈骗罪。
黄冈市人民检察院出庭意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。郭全胜的上诉理由均不能成立，应予驳回上诉，维持原判。1、郭全胜在9月之前共欠他人债务201.1万元。2、在陈某转账前，9月7日郭全胜卡中只有30987元，9月7日徐某1转款借142.5万元账户才有大额资金，根据银行流水显示，绝大部分用于个人还款，没有用于借资质。3、陈某证实郭全胜谎称郭某3、程某1、程某2是建筑公司老总可以借资质才向三人转账。郭全胜的供述称为了转账方便打给儿子武汉的银行账户，以及陈某主动替其还款的理由不可信。4、除转给金某17万元外，没有证据证实郭全胜将陈某转给自己的钱用于借资质。且金某1只借到3家公司资质。综上，郭全胜以为陈某借公司资质为由，故意虚构自己有能力有意愿为其借到足够的公司资质，以及郭某3、程某1、程某2是老总可以帮助借到资质的事实，隐瞒自己资不抵债，资金运转东拼西凑的真相，通过欺骗手段，使陈某向其交付217万元，其取得款项后用于个人还债等，基本没有用于借公司资质，其行为构成诈骗罪。
经审理查明，2015年8月，兰某1在武穴与被害人陈某聊天时提到11月2日红安县有三个土地平整项目开标，二人商量，由兰某1出资，陈某帮忙找有资质的建筑公司参与围标。陈某随后找到原审被告人郭全胜，让郭全胜找三四十家有建筑资质的公司来报名投标，郭全胜表示同意。
2015年9月8日，陈某与郭全胜在黄冈市见面，郭全胜表示借资质要定金，要陈某向其提供的郭某3（系郭全胜儿子）建行账户62×××25上汇款50万元，陈某遂向该账户转账50万元。当日陈某返回武穴后，郭某3将此款转到郭全胜建行账户。
2015年9月9日，陈某与郭全胜在罗田县大别山宾馆打牌时，程某1和程某2向郭全胜催讨借款，郭全胜对陈某谎称程某1、程某2每人已联系好20家公司，让陈某向程某1、程某2各汇款20万元。当日，陈某向程某1、程某2建行账户各汇款20万元。郭全胜向陈某出具90万元收条（含向郭某3的汇款50万元）。
2015年9月10日，郭全胜称罗田县的李某已联系好5家公司，让陈某给李某汇定金5万元，陈某遂向李某账户汇款5万元。9月16日上午，郭全胜来到武穴找到陈某，要陈某将资质费用给他，陈某于当日向郭全胜账户汇款95万元。郭全胜向陈某出具100万元收条（含向李某的汇款5万元）。此后，郭全胜陆续向李某汇款60万元，要求李某联系公司投标，因每家公司资质费用未谈妥，李某陆续退还郭全胜60万元。
2015年10月9日，湖北省国土资源厅发布红安县土地平整项目招标公告，明确投标报名的截止时间为2015年10月17日17时0分，投标文件递交的截止时间为2015年11月2日上午9时。2015年10月10日，陈某电话告知并邀约郭全胜10月12日去黄冈报名及70家公司报名参加投标。2015年10月12日，陈某到浠水县与郭全胜见面，郭全胜称每家公司3.1万元资质费，共70家公司资质费217万元，要陈某支付余下27万元，陈某于当日向郭全胜建行账户汇款27万元，郭全胜出具了收条。2015年10月15日、27日郭全胜先后两次向金某1转款7万元，让金某1帮忙找有资质的建筑公司参与投标，金某1借了三家建筑公司（湖北宁某建筑工程有限公司、湖北闽泉建筑工程有限公司、咸宁市工业建设工程有限公司）的资质，并向三个公司支付了费用6.9万元。
2015年10月14日至17日，陈某多次电话向被告人郭全胜催要已报名投标公司的名单，郭全胜告知陈某已找咸宁工业、湖北闽泉、湖北宁某、湖北鑫海、锐昊、富华等公司，并称其余公司已在网上报名，不存在任何问题。此后直至2015月10月31日，陈某多次电话或短信催促郭全胜提供报名公司的名单，但郭全胜未提供名单。2015年11月1日，郭全胜仅带一家公司到黄冈与陈某及兰某1见面，经审核该公司投标资料不合格。湖北宁某、湖北闽泉、咸宁工业亦未入围。因次日9时为投标截止时间，郭全胜所称的公司没有到，陈某要求郭全胜退还借资质的费用，2015年11月10日、11日、17日郭全胜先后3次向陈某账户转款25万元。
综上，陈某先后向郭全胜支付借资质费用共计217万元，其中郭全胜付款给金某17万元、付款给李某65万元用于借资质费用，并在投标结束后案发前向陈某退款25万元。郭全胜实际非法占有陈某支付的借资质费用共计120万元。
另查明，郭全胜收取陈某汇款217万元，于2015年9月8日，归还冯某（通过王海南账户）20万元，次日又归还冯某30万元，归还刘某1（通过谢雪账户）10万元，归还叶某17.5万元，9月10日归还蔡某210万元，9月16日、17日，两次归还郭某1共20万元，9月18日归还艾某120万元，9月19日归还郭某210万元。
2016年2月29日郭全胜被抓获。案发后，郭全胜亲属代为退赃款70万元。
上述事实，有控辩双方提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、一审庭审中公诉机关提交的证据：
（一）被害人陈述
被害人陈某的陈述证实：我于2014年在浠水县做绿化工程时认识郭全胜，郭全胜说他在浠水做建筑工程生意的，他在浠水农发工程和土地平整工程都能中标，我认为他有一定的实力。2015年8月，我听红安朋友兰某1说红安县有二程镇、八里镇、太平桥镇三个土地平整的项目要在黄冈招标，郭全胜叫我和他一起搞，我们商量每人借50家建筑公司资质。后来，我又联系了兰某1，兰某1说他也要参加竞标。2015年9月8日，我到黄冈与郭全胜见面，郭全胜说红安的工程招标，每家公司借资质要出2.5万元，叫我先打点钱给他定金，这样公司好找一些。他说已联系好武汉市江夏区的郭总，有50家符合条件的公司，每家先打1万元定金，让我打50万元到武汉一个卡号，户名郭某3。2015年9月9日，郭全胜打电话给我说他在咸宁市崇阳县联系好了50家建筑公司，叫我再打50万元定金过去，我有点不相信就没有打款。我到罗田大别山宾馆与郭全胜见面，郭全胜说程某1、程某2每人联系好了20家公司，叫我给程某1、程某2各打20万。打完钱后，郭全胜给我打了一张90万的收条。2015年9月10日，郭全胜说罗田的李某联系好了5家公司，叫我打5万元定金给李某。过了几天，郭全胜给我打电话，说每家公司的资质费已涨到3万，要尽快把剩下的钱给他，不然别人要涨价，很多人在借资质，叫我抓紧。我于9月16日转了95万元给郭全胜的建行卡上。郭全胜给我打了一张100万元的收条。2015年10月12日，我到浠水与郭全胜见面，郭全胜说找的70家公司已搞好，按每家3.1万元，把剩下的27万元付清，我就往郭全胜的建行卡上转了27万元，他给我打了27万元的收条。然后郭全胜让我回家等消息。2015年10月14日，红安土地平整项目开始报名，我让郭全胜将公司名单发给我，郭全胜用手机短信报了七家公司名称，说宜昌的钟总联系了几十家公司，名单还没有统计好，襄阳高总联系了几十家公司，名单也没有统计好，武汉江夏区的郭某3联系了几十家公司，名单没有发给他，等搞好了就发给我，这些公司直接在网上报名，等他们确认，钱已经付给他们了，不存在任何问题，叫我放心。之后，我多次打电话郭全胜要公司名单，郭全胜说开标之前给名单，但一直到开标之前，也没有将名单发给我。2015年11月1日晚上8点多钟，郭全胜打电话叫了一家建筑公司的人送标书过来，结果那个标书不合格，要改资料，郭全胜说找不到人。兰某1说晚上10之前必须要来，郭全胜打电话找人，他在电话里面说10点之前到不了黄冈就不要来了。后来他说那些公司嫌钱少了不肯来，每家要4.5万元。结果当天晚上根本没有公司找我们报到。到了11月2日开标结束后，郭全胜说的100家公司除了1家不合格，其余的都没有来。我和兰某1找到郭全胜，要郭全胜退钱，郭全胜说钱都打到这些公司账上，三天内把钱退回来。此后，我多次找郭全胜要钱，到后来郭全胜根本不接电话，我就报警了。
2015年11月份郭全胜退给我的25万元，与红安土地平整项目无关，是我在2015年8月份与郭全胜谈的武穴的一个项目。
（二）证人证言
1、证人兰某1的证言证实：2015年8月时，我在武穴和陈某聊天时说起11月2日开标的红安县土地平整项目，陈某说他开了一家招投标代理公司，可以帮我们搞招投标的事。于是，我就让陈某帮我操作这件事，我与朋友周代林合伙来做这个事。2015年9月8日，陈某说建筑公司已经定了，每家公司2.5万元，定金是1万元。我和周代林说了，周代林就叫他朋友向陈某的建行账号转入了100万元。到2015年9月中旬，陈某叫我把剩下的钱打过来，要把这些建筑公司的资质费付过去，好把这些公司定下来。9月16日我向陈某的建行账号上汇了100万元，到了10月12日，陈某跟我说每家建筑公司的资质费要涨价，每家公司要3.1万元，让我将剩下的钱汇过来。当天，我又往陈某的账号上汇了45万元。由于2015年11月2日这个项目要在黄冈开标，11月1日我和几个朋友一起来到黄冈，定了一家宾馆，在宾馆里跟陈某和郭全胜见面，我们当时问郭全胜这些建筑公司的人来了没有，郭全胜说晚上到，到了当天晚上12点钟左右，郭全胜说来了一家公司，对方把标书给我们看了一下，我们看了后，发现这个标书不合格，送标书的人说拿去改。我们就问郭全胜剩下的公司呢？郭全胜说有的公司嫌资质费少了不肯来，每家要涨到4.5万元，我们不同意。他又说有些其他公司明天一早过来。结果到了早上，郭全胜说的公司都没有来，我对郭全胜说这已经错过了投标的时间，你说的公司没有来，那你要把钱退给我。郭全胜说把钱退给陈某，然后我们就走了。结果，我们一直找陈某退钱，陈某说郭全胜没有退钱给他。后来陈某给我汇了25万元。陈某跟我说他是让郭全胜帮他找建筑公司，他把钱打给郭全胜以后，郭全胜骗了他，没有去找这些公司，现在也不肯退钱给他。
2、证人冯某的证言证实：2013年郭全胜在我这里借款200万元现金，中间还了我一些钱。2015年2月12日郭全胜还欠我80万元，重新打了一张欠条。2015年8、9月份期间，我要郭全胜还钱，2015年9月8日郭全胜向我老婆王海南的账户还了20万元，9月9日又向王海南账户还款30万元。在工程招标这块，我从来没有跟他（郭全胜）合伙。
3、证人刘某1的证言证实：2014年6月1日，我借了10万元钱给郭全胜。2015年9月9日我找郭全胜要钱，郭全胜叫我给他一个卡号，我就把我表姐谢雪的银行卡号发给他，他就往谢雪的账号上打了10万元钱。我与郭全胜没有合作过招投标方面的事。
4、证人程某1的证言证实：2015年郭全胜在我手上借了20万元钱，过了一段时间，我跟郭全胜说要把钱还给我，后来有一天，郭全胜给我打电话，说钱已还给我了，叫我自己去看一下，我去银行查了一下，账上多了20万。我在单位上班，不做生意。
5、证人程某2的证言证实：郭全胜欠我钱，2015年9月9日这天，郭全胜打电话我，说当天还一笔钱我，当天我的建行卡上就被转入了20万元。
6、证人郭某1的证言证实：2015年1月左右，郭全胜向我借了25万元钱，后来零零散散还了5万元，2015年9月16日还了10万元，9月17日还了10万元。我不知道红安项目，我跟郭全胜没有合伙生意。
7、证人艾某1、蔡某1的证言证实：2015年9月份的一天，艾某1找蔡某1借钱，因为郭全胜欠蔡某1钱，蔡某1就叫郭全胜打20万元到艾某1的建行账号上，后来艾某1又将20万元还给蔡某1了。
8、证人叶某的证言证实：2012年我与郭全胜合伙做了一个项目，他把本应给我的工程款63.7万元拿去了，后来我一直找他要这个钱，直到2015年9月份时，我手头缺钱，于是我一直追着找他要钱，后来在9月9日郭全胜向我银行卡转了17.5万元，剩下的钱到现在还没有还。
9、证人蔡某2的证言证实：2015年7月份郭全胜找我借了十几万块，8月份借了14.6万元，另外还借了两个10万元，但这两个10万元借去后，几天就还了。好象这两笔钱都是打过去的，他还我的钱具体是从哪里来的我不清楚，基本上都是我打电话找他要钱，他就用手机银行打过来。我不清楚郭全胜参与红安招投标的事。
10、证人郭某2的证言证实：2014年底的时候，郭全胜找我借钱，我当时就借了他20万元钱。后来在2015年上半年的时候我要用钱，让他把钱给我，他刚开始说手头紧，过段时间再说，后来在2015上半年还了5万元给我，但是我继续要用钱，在我不断的催促下，他在2015年9月份的时候又还给我10万元，剩下的5万元至今未还。
11、证人郭某3的证言证实：2015年9月8日，我父亲郭全胜打电话跟我说，有个人向我建行卡上汇了一笔钱，让我将钱转到他的账上，随后，我就找了家建设银行，将我卡上的50万元转到我爸的账户上。
12、证人赵某1的证言证实：我现在湖北锐昊建筑工程有限公司任副总经理，负责公司招投标经营这一块业务。红安县2014年底的这个项目当时我们公司认为可以报名试试，于是就让经营部报了名，后来在网上交纳保证金，再制作标书，2015年11月1日的时候去黄冈开标，最后，我公司没有中标。报名参加红安土地整治项目是我公司出于经营需要报名参加的，没有借公司资质给他人参加该项目报名。
13、证人朱某的证言证实：我现任湖北富华建筑安装有限公司经营部经理，主要负责公司工程项目招投标。我们公司参加了2014年红安县土地整治项目的投标，没有入围。我们公司是自己投的标，不存在借资质的事。
14、证人李某的证言证实：我现任罗田县鑫海建筑装饰工程有限公司副总经理，分管公司经营、招投标。2015年8月份左右，郭全胜打电话我，要我帮忙找20家有建筑资质的公司来投红安这个项目，如果中了标由他来做这个项目，我们公司收取管理费，于是我就答应了。2015年9月10日，郭全胜打电话我说先付5万元订金，等下把钱打到我的建行账户上，我账户上收到5万元后，但是郭全胜剩下的资质费没有转给我，而且临近开标的时候建筑公司的资质费由2.5万涨到4万元，由于费用没有扯清楚，所以我就没有找公司来投标。在开标前一天，我安排我们公司项目经理来投标，2015年11月2日开标后，我公司没有中标，后来我就把钱退给郭全胜，我不欠郭全胜的钱。郭全胜找我帮忙要20家公司，当时说是每家公司资质费2.5万，但是郭全胜不给我汇款，直到快开标的时候，郭全胜先后向我卡上汇了60万元，但是由于资质费太高了没谈拢，我就没帮他找公司，开标后，我先后把这60万元退给了郭全胜，因为之前我们公司参加招投标产生了费用，所以5万元的订金就没有退给郭全胜。
15、证人兰某2的证言证实：我现任湖北鑫海建筑装饰工程有限公司会计，在2015年10月份左右，公司经理李某跟我说郭全胜让其帮忙找公司参加红安基本农田项目的招投标，等会儿有60万的汇款，让我关注下。后来在10月12日的时候，一个叫蔡某2的账户向李某的建行账户汇款60万元。后来到了10月27日的时候，李某跟我说找不到那多公司，让公司把钱退给郭全胜，我在当天向郭全胜转了二笔，第一笔20万元，第二笔10万元，在11月9日向其转账10万元，在11月10日向其转账5万元，在11月11日转账5万，在12月4日向其转账2万，过后有一天郭全胜到我公司来，李某向其支付现金6万元。
16、证人葛某的证言证实：我是咸宁市胜达建筑工程有限公司经理，在2015年8月份的时候，郭全胜打电话我，说要用我公司的资质参加红安县的土地整理项目的招投标，后来因为这个项目要求报名的资质是二级以上，而我公司是三级资质，不符合条件，后来就没有帮他报名投红安的这个项目。但是后来郭全胜又让我帮他报名浠水县的土地整理项目，因为我公司符合条件，后来我便帮他报了名，郭全胜在8月中旬的时候给我转账2.3万元，不过浠水项目也没有中标。他跟我说过帮忙联系其他公司参加红安项目的招投标，但是我没有帮他找过其他公司。在他找我的半个月之后，他问我公司找得怎样，我回答说没有找到。
17、证人金某1的证言证实：我在湖北鄂南建设工程有限公司任项目经理。2015年10月份的时候，郭全胜打电话找我，让我找几家公司帮忙参加红安县土地治理项目的招投标，我当时同意了。后来由于我公司本身已经中了一个土地治理项目标，现在就不能再参加这个项目的投标了，于是我就介绍了咸宁的湖北闽泉建筑工程有限公司、湖北宁某建筑工程有限公司和咸宁市工业建设工程三家公司帮忙报名参加红安项目的投标。随后我跟郭全胜谈好每家公司的费用2.3万元，郭全胜分两次共向我支付了7万元，我则向每家公司支付了2.3万元的费用。11月初，红安项目开标头一天，我与另外三家公司项目经理一起赶到黄冈与郭全胜碰面，到黄冈已经是晚上八九点。第二天上午我和三家公司在公共资源中心现场确认。招投标项目结束后，这三家公司都没有中标入围。
18、证人高某的证言证实：我现任枣阳市天河建筑有限公司总经理，2015年在武穴的时候郭全胜让我帮忙联系几家三级资质以上的建筑公司，准备参加红安农田整治项目的招投标，那时候该项目的公告还没有发布，等公告出来以后，要求该项目报名资质是二级以上，后来我就没有帮他找公司。2015年9月份郭全胜向我老婆冯玉梅账户上汇款15万元，是因为郭全胜欠我公司的钱。红安项目郭全胜没有给现金我。
19、证人孙某1的证言证实：我现任武汉市大地伟业建筑工程有限公司法人，经理。2015年9、10月份，郭全胜联系我让我帮忙多联系几家具有资质的建筑公司，参加红安农田整理项目的招投标，但是我觉得郭全胜这个人不可靠，于是我面子上答应帮他搞，但实际上我没有帮他找公司。我公司也参加了红安这个项目投标，但这是我公司发展的需要，与郭全胜没有关系。去年的时候，郭全胜欠我公司一点费用，他在去年11月向我账户上汇了6万元，我后来又给他转了3万元，但这钱与红安项目没有任何关系。
（三）书证
1、收条，证实郭全胜收取陈某217万元的事实。
2、转账凭证，证实：①陈某通过银行向郭某3、程某2、程某1、郭全胜、李某先后转账217万元的事实；②陈某2015年8月13日向郭全胜转账12万元的事实；③2015年8月16日向郭全胜转账6万元的事实。
3、郭全胜借条、转账单，证实郭全胜向冯某借款80万元，郭全胜2015年9月8日、9日通过银行还款给冯某共计50万元的事实。
4、建设银行银行卡客户交易查询单（卡号43×××69、客户名称郭全胜）证实：①2015年9月8日该账户收到郭某3转账50万元，此时该账户余额为1212987.04元。同日该账户向王海南转账20万元，次日该账户向谢雪账户转款10万元、向叶某账户转款17.5万元，向王海南账户转款30万元，9月10日向蔡某2账户转款10万元。②2015年9月16日陈某向该账户转款95万元，此时该账户余额953987.04元。9月16日、17日，该账户两次分别向郭某1账户转款10万元，9月18日该账户向艾某1账户转款20万元，9月19日向郭某2转款10万元。③2015年10月12日陈某向该账户转款27万元。10月15日、27日该账户向金某1账户转款共7万元。④2015年10月27日，李某两次向该账户转入30万元，11月份李某3次共向该账户转款20万元。⑤2015年11月10日、11日、17日该账户先后3次向陈某账户转款25万元。
5、红安县2014年度高标准基本农田土地整治项目的批复、立项明细表、招投标方案等文件、提交保证金表、网上报名登记表、投标文件送达签到表，证实红安土地整治项目投标情况。
6、公安机关扣押、发还清单，银行汇款单，证实案发后郭全胜亲属退还陈某赃款70万元。
7、聊天记录截图，证实陈某多次催促郭全胜联系建筑公司及要求郭全胜退钱的事实。
8、郭全胜户籍资料，证实郭全胜的身份情况。
9、武穴市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，证实2016年2月29日郭全胜被公安机关抓获。
（四）被告人的供述
被告人郭全胜的供述：2015年8月的时候，陈某让我帮忙找一些建筑公司借资质来报名参加红安项目的招投标，我答应了，当时陈某和我并没有说好每家公司借资质多少钱，只是说到时候按开标前的市场价算，但陈某说让我帮他借三四十家建筑公司的资质。2015年9月8日，我叫陈某转账50万元到郭某3的账户，因我后面要在武汉找公司，所以转到我儿子郭某3的账户比较方便，这是陈某给我转的第一笔钱。收到这笔钱后，我跟李某联系，让李某帮我借建筑公司的资质，李某说可以帮我借二三十家资质，每家费用4万到4.5万元，2015年9月10日陈某给李某的账户打了5万元定金，大概在10月份的时候，我又给李某打了60万元，除此之外，我还加上转账和现金给了李某16万元，所以红安招投标项目我共给了李某81万元。2015年9月9日，我和陈某在罗田的大别山宾馆打麻将，当时浠水的程某1、程某2要求我还他们钱，我就准备去银行向他们转账，陈某在宾馆里说自己帮我去转，因为他还要我帮忙找公司，需要给钱我，于是我将程某1和程某2的银行号码给了陈某，让陈某去银行转账，随后陈某分别向程某1和程某2的建行账户各转了20万元，相当于陈某就红安项目又给了我40万元。2015年9月9日的时候，我给陈某写了90万元收条（日期写错，写成9月8日），2015年9月16日，我到武穴来找陈某，陈某说让我帮他找六七十家公司，我说我找不了那么多，陈某说尽量多找，能找多少算多少，我说尽力吧，另外资质费用要尽快到位，陈某就往我的建行账户转了95万元的资质费用，这是第五笔钱，加上之前往李某账上打了5万元，所以我就给陈某打了一张100万元的收条。我收到陈某钱之后就跟襄阳高总联系，让他帮我借11家建筑公司的资质，按4万每家算，我给高总18万现金及转账一部分钱，另外我还让武汉孙某2帮我借建筑资质，另外还有谁我不记得了。
陈某给李某打5万元之前，我跟李某联系了，让他帮我联系五十家公司，李某答应了，但没有谈价格，价格按开标前价格算，我给李某打81万元（陈某打了5万元，我打60万元，剩下的16万元是以现金方式给的），在开标时李某带了4家公司到黄冈跟陈某确认，我按4.2万每家跟李某结账，我付给李某16.8万元，剩下的李某在开标之后多次以转账的方式退给我60万元。另外我还联系了金某1让他帮我借十来家建筑公司资质，他同意了，直到2015年11月1日晚9点前金某1带了三家建筑公司跟陈某见面确认，因为兰某1、陈某规定了9点之后到的公司不要的条件，所以金某1还联系了多少家公司我并不清楚。我以每家4万元的价格付给金某112万元，开标之前我转账2笔给他，开标之后金某1退了几万元现金给我。另外我还联系了襄阳的高总，让他帮忙借11家建筑公司资质，按4万元每家算，我给了高总18万元现金及转账一部分钱。我还联系了咸宁的葛总，让他帮我借尽可能多的资质，当时我没有打钱，我们说好他借到了我就给钱，结果葛总没借到，我也没有给葛总钱。陈某给我打了217万元，我退了25万元左右给陈某，通过转账方式，在招标之后退的，另外我和陈某还有经济往来账要算。
在陈某给我打钱之前因为他的红安招投标项目已经垫付一部分钱给别人，在陈某打到我的卡上后，我没有动陈某的钱，陈某的钱都用于借资质的费用及支付保证金。
二、一审庭审中辩护人提交的证据：
郭全胜与李某的手机短信记录截图，证实郭全胜与李某联系借资质事宜，并多次向李某催要借到资质公司的名单以及公司家数。但李某未回复。
三、二审庭审中辩护人提交的证据：
证人赵某2的证言，证实陈某一直在与郭全胜联系，2015年11、12月份在一起吃饭要钱，腊月二十八日陈某说去见郭全胜，郭全胜答应给钱，但一直没给。
检察员对证据的形式有异议，只有一人调查，且第1、2页笔录上没有赵某2的签字或手印。
四、二审庭审中检察机关提交的证据：
1、罗田县人民法院（2017）鄂1123民初454号民事判决书，证实2015年9月7日徐某1向郭全胜出借150万元，保证人是周学年、蔡某1。2015年9月7日徐某1通过胡某、王某的银行账户向郭全胜转账142.5万元。判决郭全胜偿还徐某1借款本金590118.75元。
2、证人徐某1、胡某、王某的证言，证实内容同上。
3、浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1885号民事判决书、（2018）鄂1125执195号报告财产令、银行流水，证实判决郭全胜偿还潘献球退伙后的资金60万元。
4、武穴市公安局协助查询财产通知书，证实郭全胜开通手机银行。郭全胜给蔡某2打钱是通过手机银行。
5、证人袁某的证言，证实郭全胜欠其23.6万元。
6、证人郭某4（建筑行业从业人员）的证言，证实在建筑行业内部，在确定投标之前把资质费交给公司，然后公司才会把资质借给对方，有的是一次性付清，也有先付定金的做法。
7、被害人陈某的证言证实：郭全胜没有主动找我联系商谈还款事宜。郭全胜跟我说程某1手上有10家公司资质，程某2手上有5家，武汉的郭总郭某3手上有50家。
原审被告人郭全胜及其辩护人的意见认为证据1-6与本案无关，证据7陈某证实的内容不真实。
对于上诉人郭全胜及其辩护人所提郭全胜主观上没有非法占有的故意，也没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，有积极履约行为，事后也在协商结算，是民事纠纷，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，郭全胜接受陈某的委托，双方约定由陈某支付一定资金给郭全胜负责联系有建筑资质的建筑公司参与红安土地平整项目的招投标，根据双方约定，陈某按约向郭全胜预付定金及资质费用，被告人郭全胜前期也积极联系了相关建筑公司协商借资质事宜。但在办理过程中，出现了可借资质的建筑公司数量不够、出借资金涨价等问题，郭全胜没有及时、如实地向陈某说明情况，致使陈某以为可以办理好借资质的相关事宜，从而一直按照郭全胜的要求向其账户汇款。直至2015年10月中旬，被告人郭全胜为借资质之事分别与相识的朋友联系均未得到确切答复时，与罗田县鑫海建筑装饰工程有限公司副总经理李某联系该项工作无果的情况下，应当预知到无法完成被害人陈某委托的事宜，仍然向陈某隐瞒事实真相，使陈某误以为郭全胜能完成借建筑资质的工作。在案证据证实郭全胜在取得陈某支付的代办借建筑资质所需的217万元后，用于为陈某借建筑资质所使用的费用共计有72万元，即支付给李某的65万元和金某1的7万元，217万元中的大部分钱用于偿还郭全胜个人对外的债务及其他开支，故此造成陈某在郭全胜没有完成委托工作后索要还款时，郭全胜既无还款能力，也不主动积极采取补救措施，还在陈某再三追讨还款的情况下避而不见，推脱责任，至今未还，给陈某造成巨大损失。郭全胜骗取陈某的资金，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了欺骗的行为，且在无法完成委托工作后，拒不退还，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人郭全胜及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭全胜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人郭全胜及其亲属主动退还部分赃款，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，但由于二审认定诈骗数额发生变化，故对其量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182刑初374号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）郭全胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2026年2月28日止。）
三、责令原审被告人郭全胜于本判决生效后15日内向被害人退赔违法所得人民币五十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张应利
审 判 员 张 庆
审 判 员 童 琨
二〇一八年八月二十日
法官助理 李笑笑
书 记 员 熊韵文