河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫01刑初107号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人丁敬宽，男，1986年3月1日出生，汉族，初中文化程度，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年1月28日被范县公安局刑事拘留，同年3月3日被逮捕。
辩护人王春辉，河南允衡律师事务所律师。
辩护人刘铁淞，河南允衡律师事务所律师。
被告人刘影，女，1984年11月3日出生，汉族，中专文化程度，因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年3月31日被范县公安局刑事拘留，同年4月22日被范县公安局取保候审，2016年6月18日被郑州市人民检察院取保候审，2016年7月27日经本院决定被范县公安局执行逮捕。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉〔2016〕13号起诉书指控被告人丁敬宽、刘影犯假冒注册商标罪一案，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员翟伟伟、刘少锋出庭支持公诉，被告人丁敬宽及其辩护人王春辉、被告人刘影到庭参加诉讼。本案经河南省高级人民法院批准延期审理三个月，现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2015年12月至2016年1月27日，被告人丁敬宽、刘影伙同吴启振（在逃）租赁河南省范县杨集乡罗楼村一废旧孵化场与白衣乡一废旧面粉厂作为厂房，购买设备，组织人员生产假冒河北养元智汇饮品有限公司的“六个核桃”牌饮品并进行销售，销售金额288356.90元。2016年1月27日，范县公安局民警在上述两处造假场所查获“六个核桃”饮品1864件，货值金额60747.76元。经鉴定，上述“六个核桃”饮品均系假冒产品。
针对以上指控，公诉机关提供了以下证据：1.扣押物品清单、物证照片；2.“六个核桃”“养元”商标证、河北养元智汇饮品有限公司营业执照、河北养元智汇饮品有限公司证明、房屋租赁合同、银行账户交易明细等书证；3.鉴定意见；4.现场勘验笔录；5.证人史某、罗某、丁某、宋某、王某1等人的证言；6.被告人丁敬宽、刘影的供述与辩解等相关证据材料。公诉机关认为被告人丁敬宽、刘影未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额349104.70元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，且均系主犯。提请依法惩处。
被告人丁敬宽辩解称其不是老板，只是给吴启振打工，钱也必须交给吴启振，不知道给吴启振帮忙是违法的；关于34万余元的数额，查扣的部分未销售，应该算未遂。
其辩护人辩护称：1.河北养元智汇饮品有限公司的主体、被告人所用商标是否用在第32类商品相同的产品上及“六个核桃”商标在无效宣告中等用以证明被告人是否侵权的问题还需核实；2.丁敬宽未参与管理，其听从吴启振的安排，帮忙管理杨集乡窝点的生产、销售，在本案中所起作用较小，是从犯；3.指控丁敬宽参与非法经营数额为349104.70元只有丁敬宽的笔记本证明，无其他相关证据佐证；4.丁敬宽无前科，主动交代同案犯的情况，应视为坦白情节，请求从轻、减轻处罚。
被告人刘影对指控的事实不持异议。但辩解称其在白衣乡窝点只负责开关门、管饭，不参与销售，每月两千块钱工资，一分也没拿到，不起主要作用。
经审理查明：2015年12月至2016年1月27日，被告人丁敬宽、刘影伙同吴启振（在逃）租赁河南省范县杨集乡罗楼村一废旧孵化场与白衣乡一废旧面粉厂作为厂房，购买设备，组织人员生产假冒河北养元智汇饮品有限公司的“六个核桃”牌饮品并进行销售，销售金额288356.90元。2016年1月27日，范县公安局民警在上述两处造假场所查获已装箱的“六个核桃”饮品1817件、未装箱的“六个核桃”饮品940罐（20罐1箱计47箱），共计1864件，货值金额60747.76元。经鉴定，被查扣的“六个核桃”饮品均系假冒产品且为不合格产品。
另查明，河北养元智汇饮品股份有限公司是第10833322号“六个核桃”、第10833187号“养元”注册商标注册人，该两个注册商标均在有效期内。
认定上述事实，有以下经法庭查证属实的证据：
1.范县公安局材料证明在杨集乡罗楼村一废旧孵化场与白衣乡一废旧面粉厂进行治安检查时，发现该两处有涉嫌假冒“六个核桃”商标的产品，当场查扣已装箱的“六个核桃”饮品1817件、未装箱的“六个核桃”饮品940罐（20罐1箱计47箱），共计1864件及空罐、外包装箱、周转箱、旋盖机等物品。扣押物品有现场勘验笔录，扣押物品、文件清单及物证照片等在卷为据。经检验，所扣押的“六个核桃”饮品样品不合格，有山东天衡食品检测有限公司出具的检验报告予以证明。
2.关于非法数额的认定，公安机关提取的丁敬宽记事本内容显示，自2015年12月至2016年1月27日销售金额共计288356.90元。当场查扣的尚未销售的涉案产品共计1864箱。按已查清的实际销售平均价格（单价32.59元）计算，为60747.76元。以上两项共计349104.70元。对此，丁敬宽不持异议，庭审时辩称未销售的部分为未遂。
3.证人史某证明，2015年的8月将曾经营过的白衣乡废旧面粉厂以一年8000元的租金租给吴启振与刘影，租房合同上吴启振的签名由刘影所签，租金8000元是刘影给的。期间因欠电费，厂里停过一次电，也是由刘影与其联系，其让刘影去交电费，租房情况有史某与吴启振签订的租房合同复印件为证。上述史某证言及租房合同复印件，与刘影供述的其与吴启振租赁史某的废旧面粉厂做厂房，租房合同由其替吴启振签名的事实相印证；通过公安机关组织的对不同照片的辨认，史某辨认出吴启振为租赁其废旧面粉厂的人。
证人罗某证明，其将杨集乡罗楼村一废旧孵化场以一年7000元的租金租给丁敬宽，一叫刘影的账户向其先汇款租金2000元。所提取的河南省农村信用社账户交易明细显示户名为刘影的账户于2016年1月22日向罗某账户转账2000元。上述罗某证言及农村信用社账户交易明细，与丁敬宽供述的租赁罗某的废旧孵化场做厂房，制作假冒“六个核桃”产品，由刘影的账户先行付给罗某2000元的事实相印证。通过公安机关组织的对不同照片的辨认，罗某辨认出丁敬宽为租赁其废旧孵化场的人。
4.证人宋某、王某2、刘某、赵某1、吕某、荣某、边某、李某1（均系杨集乡罗楼村废旧孵化场窝点工人）等八名证人的证言，均证实丁敬宽系杨集乡造假窝点的负责人，组织工人进行生产并向外销售假冒“六个核桃”饮品，工人一天的工钱为60元。
证人丁某（丁敬宽之弟）证明，其哥丁敬宽让其来厂里干活，其到以后才知道是制造“六个核桃”的。其在厂子内负责封箱、装瓶和装车。丁敬宽平时负责给工人开工资，管理工人，还负责开车过来装货、干活。
证人王某1证明丁敬宽向其推销“六个核桃”产品，说是“六个核桃”分厂的产品，便宜，有三十多块钱一箱的，也有四五十块钱一箱的，中间联系几次，后因所留电话联系不上了没有进成货。
通过公安机关组织的对不同照片的辨认，宋某、刘某辨认出丁敬宽就是杨集乡罗楼村废旧孵化场生产“六个核桃”产品的丁老板；王某1辨认出丁敬宽即是向其推销“六个核桃”产品的人。
5.证人张某1、王某3、陈某、赵某2、程某、樊某、卢某、张某2、王某4、毛某、李某2、李某312名证人（均系白衣乡废旧面粉厂窝点工人）的证言，均证明于2016年1月27日第一天到白衣乡制假窝点干活，说是上一天班给60元，当天被查获带到了派出所。
6.被害单位河北养元智汇饮品有限公司出具材料，证明其公司生产的精品型“六个核桃”1*240ML（罐），市场销售价格为4元/罐；其公司未授权范县任何公司、商户及个人代为加工“六个核桃”产品。另有该公司营业执照复印件、
生产许可证复印件、企业名称变更核准通知书及“养元”“六个核桃”商标注册证复印件（附：“六个核桃”商标图样）等有关证明在卷为据。其中，“六个核桃”注册商标核定使用商品第32类：无酒精果汁，无酒精饮料，杏仁乳(饮料)，植物饮料等，有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日。
7.被告人丁敬宽对指控其伙同吴启振、刘影，在未取得厂家授权的情况下，生产“六个核桃”饮品向外销售的事实当庭予以供认。其供述生产假“六个核桃”饮品由吴启振提议，没有任何手续，没有正规厂家的授权，生产设备由其与吴启振一起到广州购买。吴启振让其负责管理，帮忙销售成品，购进包装箱、包装罐、原料，管理工人，记录进销货的情况和日常开支情况，负责联系商户，带货车到窝点装货等。窝点两条生产线共投资六万多块钱都是吴启振的。杨集乡这个点的设备是2015年10月份安装的，生产有20多天；白衣乡这个点两个多月前已安装好设备，生产有大概1个多月。生产线的生产工艺是从地下水中抽水，抽到净水机内，然后把净化的水和原料勾兑，通过生产线上的旋罐机装罐，然后让工人手工封箱，每箱装20罐。原料是甜蜜素、蛋白稳定剂、香精、糖和水勾兑，做出来的和市面上真正的“六个核桃”包装一样。印有“养元”“六个核桃”标识的盖子是从许昌禹州倪建功处进的，罐子是从商丘韩老板或汪爱民处进的，包装是从郑州进的。一般销往河北石家庄的曹少成，及河北邢台、河南新乡、山东菏泽等地。吴启振与刘影曾与其一起到废弃孵化场看租房场地，刘影平时就住在白衣乡生产“六个核桃”的那个窝点内，负责管理工人、管理生产情况，帮忙生产“六个核桃”,用她的银行卡转账。
通过公安机关组织的对不同照片的辨认，丁敬宽分别辨认出吴启振、刘影是与其合伙生产、销售“六个核桃”饮品的人；倪建功是许昌禹州为其提供盖子的人；曹少成是购买假冒“六个核桃”的进货商河北曹老板。
8.被告人刘影对指控其伙同丁敬宽、吴启振共同制作假冒注册商标商品的事实予以供认，其供述参与租赁白衣乡造假窝点厂房，厂子平时大门都关着，由其负责开关门并给工人做饭，提供账户负责进货、销货、发放工资等资金往来，负责白衣乡窝点生产假冒“六个核桃”饮品的管理。从其帐户交易明细显示的曹少成是要货的人，汪爱民是提供罐子的人，倪建功是提供盖子的人，并证实丁敬宽组织杨集乡造假窝点生产，并负责原料进货、销货，与丁敬宽供述的内容相互印证。
通过公安机关组织的对不同照片的辨认，刘影辨认出丁敬宽、吴启振是与其合伙生产、销售“六个核桃”饮品的人。其资金往来情况有公安机关调取的相关银行交易记录在卷为据。
9.本案另有受理经过、到案经过、破案报告、户籍证明等在卷佐证。
本院认为：被告人丁敬宽、刘影伙同他人未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，生产假冒他人注册商标的商品，非法经营数额人民币349104.70元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；在共同假冒注册商标犯罪中，被告人丁敬宽负责管理，负责购进包装箱、包装罐、原料，记录进销货的情况和日常开支情况，联系商户，带货车到窝点装货、销货，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘影参与白衣乡场地的租赁、负责白衣乡窝点的日常管理，两处场地原料来源、产品销售及工人工资等资金往来均通过其用其账户进行，其在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯，但作用相对丁敬宽较轻。公诉机关指控被告人丁敬宽、刘影构成假冒注册商标罪及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于被告人丁敬宽辩解称其不知道给吴启振帮忙是违法的理由，及其辩护人辩护称，河北养元智汇饮品有限公司的主体、被告人所用商标是否用在第32类商品相同的产品上及“六个核桃”商标在无效宣告中等用以证明被告人是否侵权的问题还需核实，丁敬宽系从犯的理由，经查，被害单位河北养元智汇饮品有限公司出具材料，证明其公司未授权范县任何公司、商户及个人代为加工“六个核桃”产品，并提供该公司“养元”“六个核桃”商标注册证复印件、营业执照复印件、生产许可证复印件、企业名称变更核准通知书等证据，证明其系涉案注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品第32类：无酒精果汁，无酒精饮料，杏仁乳(饮料)，植物饮料等，且在有效期内；又经查询目前该商标并未被宣告无效。二被告人的供述，证人宋某、王某2、刘某、赵某1、吕某、荣某等证言，查扣的记事簿及物品等，证明了丁敬宽明知未取得授权而生产、销售假冒“六个核桃”饮品，且其负责管理杨集乡制假窝点，并实施购进包装箱、包装罐、原料，记录进销货情况和日常开支情况，负责联系商户，带货车到窝点装货、销货等行为的事实，非法经营数额34万余元，丁敬宽的行为已构成假冒注册商标罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故辩护人提出的上述理由不能成立，不予采纳。
丁敬宽辩解称查扣的部分未销售，应算未遂及辩护人辩护称认定丁敬宽参与非法经营数额为349104.70元只有丁敬宽的笔记本，无相关证据佐证的理由，经查，根据公安机关调取的被告人丁敬宽记事簿中记录的出货记录，已销售金额为288357元；查扣的尚未销售的1864件现货，按已经查清的实际销售平均价格（单价32.59元）计算，为60747.76元。以上两项共计349104.70元，丁敬宽对此不持异议。丁敬宽参与假冒注册商标犯罪行为已经完成，产品是否销售并不是犯罪既遂的构成要件，故丁敬宽及辩护人提出的上述理由亦不能成立，不予采纳。考虑到被告人丁敬宽归案后，如实交代自己及同案犯的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
关于被告人刘影辩称其在白衣乡窝点只负责开关门、管饭，不参与销售，每月两千块钱工资，一分也没拿到，不起主要作用的理由，经查，其及丁敬宽在侦查阶段均供述其负责白衣乡窝点的日常管理，且其供述、证人史某证言、相关租房合同及银行交易明细等均能证明其参与白衣乡制假场所的租赁；两处制假场所进货、销货、发放工资等资金往来，均是通过其用其账户进行，其在共同犯罪中亦系主犯。故其辩解理由不能成立，不予采纳。但其作用相对于丁敬宽较轻，在量刑时予以酌情考虑。
根据《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）项分别规定，假冒注册商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属情节严重；非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，属情节特别严重。被告人丁敬宽、刘影假冒注册商标的犯罪数额为349104.70元，应在有期徒刑三年至七年的量刑幅度内判处刑罚，同时，在量刑时还应考虑到被查扣产品为不合格产品，大部分产品已流入市场，严重影响民生饮食安全，量刑时酌情从重处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人丁敬宽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月28日起至2020年1月27日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人刘影犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币18万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间顺延。即自2016年3月31日起至2019年7月3日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、扣押的假冒“六个核桃”饮品、空罐、外包装箱、周转箱、旋盖机等涉案物品依法予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵健良
审 判 员 刘泽军
代理审判员 张 蕾
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 李 静