河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第01405号
上诉人（原审被告）：李立振，农民。
委托代理人：高照祥，河南宛信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛汉朝，农民。
委托代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：左进明，农民。
上诉人李立振与被上诉人毛汉朝、左进明为提供劳务者受害责任纠纷一案，毛汉朝于2015年4月8日诉至桐柏县人民法院，请求依法判令两被告连带赔偿原告160000元，并承担诉讼费用。桐柏县人民法院经审理于2015年10月12日作出（2015）桐民初字第00379号民事判决书。李立振不服上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李立振的委托代理人高照祥、被上诉人毛汉朝的委托代理人雷大理均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：被告左进明和李立振系甥舅关系。2014年6月份，二被告达成口头协议，被告李立振将位于桐柏县城一套单元房的装修工作以包工包料形式交由被告左进明施工，装修费由被告李立振承担。2014年7月16日，被告左进明和原告毛汉朝协商，将被告李立振房屋装修中的吊顶工作按照45元∕㎡交由原告施工。7月19日上午，原告在吊顶过程中，使用钉枪钉石膏板时，铁钉反弹扎入原告左眼。
原告受伤后，当即被送往郑州大学第一附属医院治疗，经诊断为：1.左眼球穿通伤；2.左眼内异物，7月31日出院，住院12天，支付医疗费21817.92元。9月28日，原告再次到郑州大学第一附属医院治疗，入院诊断：1.左眼硅油眼；2.左眼无晶体眼，10月6日出院，住院8天，支付医疗费11979.09元。2015年2月3日，经南阳阳光法医临床司法鉴定所鉴定，原告毛汉朝铁钉穿透左侧眼球术后伤残等级为八级。
原审法院认为：本案争议的焦点为：1.被告李立振与左进明系承揽关系还是雇佣关系？2.原告毛汉朝与被告左进明系承揽关系还是雇佣关系？3.原告毛汉朝的损失由谁承担？（一）关于被告李立振与左进明系承揽关系还是雇佣关系的问题。被告李立振陈述，其与左进明达成口头装饰装修合同，由左进明包工包料，完成其房屋墙壁粉刷、房屋吊顶等工作。被告左进明陈述，因被告李立振房屋需要装修，让左进明给其介绍一个做房屋吊顶的人，左进明联系到原告毛汉朝，毛汉朝提出包工包料85元∕㎡，被告李立振同意。原审法院认为，原被告双方提供的证据均不能证明被告李立振与原告毛汉朝就房屋吊顶事宜达成协议，而被告李立振陈述其房屋装修工作交由被告左进明施工，刘某的证言能够证实，在房屋吊顶事宜上，被告左进明积极参与吊顶材料的购买；同时，被告左进明事实上负责被告李立振房屋装修中的墙壁粉刷工作，因此，被告李立振与被告左进明就其房屋装修形成了承揽合同关系。
（二）关于原告毛汉朝与被告左进明系承揽关系还是雇佣关系问题。原告毛汉朝经常从事装修工作，在为被告左进明承揽的室内装饰装修工作中自带气泵、切割机、钉枪等装修工具，按照被告左进明指定的吊顶样式进行施工，其与被告左进明系承揽关系。
（三）关于原告毛汉朝的损失由谁承担问题。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告左进明承揽了被告李立振的室内装饰装修工作后，选择不具有室内装饰装修资质的原告毛汉朝就房屋吊顶进行施工，存在选任过失，对原告的受伤应当承担相应的赔偿责任。被告李立振作为房屋装饰装修的定做人，选择不具有室内装饰装修资质的被告左进明进行施工，亦存在选任过失，与原告受伤有一定的因果关系，亦应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据原告陈述和证人刘某的证言，原告毛汉朝经常从事装修工作，对装修有相应的技术和经验，对工具安全使用应当与常人相比具备更高的注意义务。原告在使用钉枪时未尽安全注意义务造成其左眼受伤，具有一定过错，应当承担相应的民事责任，可以减轻二被告的责任。结合本案情况，原审法院认定被告李立振、被告左进明、原告毛汉朝分别承担20%、35%、45%的民事责任。
结合原被告诉辩、庭审举证、质证、认证情况，原审法院对原告毛汉朝的损失项目、标准及数额认定如下：1.医疗费33881.01元；2.误工费，自原告毛汉朝住院之日即2014年7月19日计算至定残前一天即2015年2月2日共计198天，按照原告请求的2014年建筑业职工平均工资计算，其误工费为32746元／年÷365天×198天=17763.58元；3.护理费按照居民服务业年平均工资计算，住院20天，护理1人，28472元／年÷365天×20天×1人=1560.11元；4.住院伙食补助费，按照原告请求的每天20元标准计算，20元×20天=400元；5.营养费10元×20天=200元；6.残疾赔偿金212398.41元（①残疾赔偿金24391.45元／年×20年×30%＝146348.7元，②被扶养人生活费共计66049.71元，其中，毛成钢2008年11月30日出生，15726.12元／年×12年÷2人×30%＝28307.02元；毛国庆2013年10月1日出生，15726.12元／年×16年÷2人×30%＝37742.69元）；7.交通费，原告提交交通费票据5张计款170元，原审法院予以认定。上述1-7项共计266373.11元。精神抚慰金，原告毛汉朝伤残等级八级，结合本案案情，原审法院酌定被告左进明、李立振分别支付原告毛汉朝精神抚慰金5000元、4000元。
原审法院判决：一、被告左进明于本判决生效之日起五日内赔偿原告毛汉朝93230.59元（266373.11元×35%），赔偿精神抚慰金5000元，共计98230.59元；二、被告李立振于本判决生效之日起五日内赔偿原告毛汉朝53274.62元（266373.11元×20%），赔偿精神抚慰金4000元，共计57274.62元。案件受理费3500元，鉴定费700元，共计4200元，由原告毛汉朝负担200元，被告左进明负担2400元，被告李立振负担1600元。
李立振上诉称：1、李立振与毛汉朝之间不存在任何关系，李立振与左进明间是承揽合同关系，且李立振对毛汉朝的受伤不存在过错，根据合同相对性及过错责任原则，李立振不应当对毛汉朝的受伤承担赔偿责任；2、毛汉朝的经常居住地及主要收入来源认定有误，经常居住地不应认定为城镇，主要收入来源也不应认定为经商；3、原审适用法律错误，李立振对左进明的选任上并不存在过失，左进明与毛汉朝的承揽合同与李立振无关，故李立振不应当承担赔偿责任。请求撤销原判，改判驳回毛汉朝的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
毛汉朝答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
根据诉辩各方的意见，并征求当事人同意，合议庭归纳本案的争议焦点为：李立振是否承担赔偿责任。
诉辩双方均无新证据提交。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据原审查明的事实，李立振将自己所有的单元房以包工包料形式交由左进明施工，装修费由李立振承担，后左进明与毛汉朝协商，将李立振房屋装修中的吊顶工作交由毛汉朝施工并按照平方计算工钱，而毛汉朝在施工过程中受伤。关于当事人之间的法律关系，原审已分析的很清楚，在此不再赘述。关于李立振是否承担责任的问题，左进明承揽李立振的室内装修工作后，选择不具有相应资质的毛汉朝进行施工，存在选任过失，故左进明对毛汉朝的受伤应当承担相应的赔偿责任，而李立振作为房屋装修的定做人，选择不具有资质的左进明进行施工，亦存在选任过失，虽然李立振与毛汉朝之间不存在合同关系，但李立振在对左进明的选任上存在过失，且李立振作为此次装修工程的实际受益人，对毛汉朝的受伤应当承担相应的赔偿责任，原审对当事人之间的责任划分并无不当，本院予以认定。关于毛汉朝的经常居住地及主要收入来源的认定，原审已提交的桐柏县安棚镇岭东村委会的证明并加盖公章及相关邻居的证明，本院对毛汉朝在安棚街居住并经商的事实予以认定，上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人李立振负担。
本判决为终审判决。
审判长 李新华
审判员 张 南
审判员 郭金雨
二〇一六年四月十八日
书记员 孙方超