中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4339号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：合肥邦华置业发展有限公司。住所地安徽省合肥市汴河路与经二路交叉口。法定代表人：黄建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮国丽，安徽征宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：马青，安徽征宇律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：福建新铭豪建设工程有限公司。住所地福建省泉州市洛江区万安街道桥南社区嘉琳广场*****号楼1909。法定代表人：刘其明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张炯，上海天衍禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丹丹，安徽天禾律师事务所律师。再审申请人合肥邦华置业发展有限公司（以下简称合肥邦华公司）因与被申请人海南铭豪建筑工程有限公司(已更名为福建新铭豪建设工程有限公司，以下简称福建新铭豪公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00031号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。合肥邦华公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应当依法再审。主要理由为，一、二审判决认定的工程款数额错误，二审法院依据福建新铭豪公司提出的上诉理由，在无相应证据支持的情况下，撤销一审判决，确认增加工程款603余万元，属于认定事实错误。1、关于采保费和市内运输费的问题。双方签订的建设工程施工合同约定，工程造价按实结算，材料价格依据合肥地区建设工程材料市场价格信息每月材料价格综合平均后的价格进入工程决算。合肥地区建设工程材料市场价格信息明确，该信息综合价格中不含室内运输费和采保费等。对此双方在签订合同时已经予以充分注意。且双方关于是否计取、如何计取采保费和市内运输费也无其他明确约定。福建新铭豪公司提出要求计取采保费和市内运输费，但未能提供双方合同约定，也未能提供充分有效的计算凭证，鉴定机构也未同意在工程造价中计入采保费和市内运输费，二审法院该部分认定内容没有事实依据。2、关于工程综合取费系数的问题。双方签订的建设工程施工合同中约定综合取费系数为0.92%，其后签订的建设工程施工合同补充条款中约定综合取费系数为0.9%，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以经过中标备案的建设工程施工合同中约定的0.92%认定综合取费系数。这与实际施工过程中，双方一致认可按0.9%确定综合取费系数的事实不符。双方从2006年签订合同到2008年福建新铭豪公司撤场，一直未对实际施工过程中按0.9%确定综合取费系数提出异议，福建新铭豪公司该部分诉求无事实依据，二审判决适用前述司法解释规定属适用法律错误。3、关于材料差价计取的问题。双方在建设工程施工合同、建设工程施工合同补充条款中均约定了合同工期。但案涉工程实际竣工时，合同工期严重延误，致使实际施工中材料价格出现上涨。上涨部分产生的材料差价应当在认定造成工期延误的原因归属何方的基础上，由双方按过错程度的大小承担相应责任。一、二审判决均确认双方都对造成工期延误存在过错，但均未确认双方承担的过错责任比例。二审判决将材料差价全部计入工程造价，认定事实前后矛盾，缺乏相应证据证明，请求予以纠正。4、关于墙面贴钢板网计算材料差价标准的问题。鉴定机构按钢丝网计入工程造价，但二审判决认定鉴定机构按镀锌铁丝网计算错误，应按图纸会审记录单中的钢板网计价，遂增加差价14万余元。该图纸会审记录单没有经双方确认，实际也是按钢丝网进行施工，二审判决明显错误。5、关于梁面纵筋绑扎搭接费用的问题。鉴定机构认为，钢筋价款的计算应按已经审核的施工图纸确定，该部分工程量在施工图纸中没有设计，只在施工组织设计中有说明，施工组织设计系福建新铭豪公司单方制作的设计方案，并未经双方审核，因此鉴定机构未计入该部分造价。鉴定机构作为工程造价专业机构，在没有法律明确规定的情况下，除非有明显错误，否则二审法院应当参考鉴定机构对专业项目的鉴定意见。二审判决错误认定施工组织设计经双方认可，应计入工程造价。6、关于场地平整费的问题。福建新铭豪公司清理场地没有签证，无法核算工程量，且案涉工程采用大开挖方式，并不需要平整场地。这一点鉴定机构也予以认可，其认为计算平整场地费用，无任何资料支撑。7、关于后浇带处理和柱、墙面刷界面剂费用的问题。该部分工程没有签证，实际也没有施工。鉴定单位也认为，施工图中没有该道工序，不应计入工程造价。8、二审法院未对工程造价鉴定中存在的问题进行全面审理，仅针对福建新铭豪公司提出上诉的部分工程造价进行审理，并以其只按上诉状内容进行审理，不予审理上诉状中未提及部分为由，拒绝审查鉴定报告中存在的其他问题。案涉工程整体是一个不可分割的项目，二审法院应当全面审查鉴定报告中存在的问题，而不应仅局限于上诉状中涉及的部分。合肥邦华公司在一审审理期间提出鉴定报告多计取工程款600余万元问题，一审判决中却未作提及，致使合肥邦华公司无法依据一审判决对多计取工程款问题提出上诉。二、二审判决错误地将290万元工程款的性质认定为退股款，并结合前述工程款数额的增加，得出合肥邦华公司欠付工程款的结论。对于290万元款项性质的认定，退股双方签订合作经营（协议）补充协议约定退股款须开具工程税务发票并摊销到工程款中，实际均未履行；290万元工程款是合肥邦华公司而不是黄建华支付，与退股款的支付主体不同；合肥邦华公司支付两笔145万元（共计290万元）也与724万元退股款金额不符；且退股股东与双方当事人及法定代表人存在交叉，均能够证明该290万元款项为工程款。综上所述，在无其他直接证据的情况下，二审法院应当运用逻辑推理的方式对证据的证明力大小进行全面判断，采信证明力更大的证据，认定该290万元款项为工程款而非退股款。因此合肥邦华公司在支付进度款和已付工程款总额两个问题上均为超付。三、合肥邦华公司支付的工程进度款超过应付额度，福建新铭豪公司系擅自停工，应当赔偿合肥邦华公司的直接损失。关于停工损失赔偿的问题，二审判决错误地认定双方均有责任，互不追究。案涉合同中标价是4100万元，工程分三期进行施工，进度款是按一、二期全部工程量、三期90%工程量支付。合肥邦华公司在2008年7月福建新铭豪公司擅自停工时已经支付4900万元工程款，远超工程中标价。福建新铭豪公司单方面认为欠付进度款擅自停工，应当承担相应违约责任，并赔偿合肥邦华公司因其擅自停工而产生的直接损失。合肥邦华公司因工期延误导致逾期交房，赔偿业主逾期交房违约金290万元，已经全部支付给业主，并提供了相关付款证据，福建新铭豪公司应当赔偿。四、二审判决对于建设工程施工合同和建设工程施工合同补充条款的效力认定前后矛盾。在工程综合取费系数问题上，建设工程施工合同与建设工程施工合同补充条款约定并不一致，二审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，认定经过中标备案的建设工程施工合同有效。而在工期问题上，二审判决却按双方实际履行的建设工程施工合同补充条款认定案涉工程的开工时间变更。虽然在实际施工过程中双方是按建设工程施工合同补充条款履行，但二审法院却在工程综合取费系数和工期两个重要问题的认定上，分别适用两份合同的约定，而不是依照前述司法解释规定的实际履行的合同与经过备案的中标合同约定不一致时按经过备案的中标合同执行，在合同效力的认定上过于任意。福建新铭豪公司提交意见称，一、二审判决认定工程款数额正确。1、采保费和市内运输费的计取符合建设工程施工合同的约定。该费用为施工过程中实际发生的成本，采保费和市内运输费是材料采购活动中必不可少的保管、采购工作所发生的费用，是实际施工过程中福建新铭豪公司付出的实际工作、承担的实际风险，二审法院认定合肥邦华公司应予支付正确。双方在施工期间每月核审工程进度款时合肥邦华公司也同意支付采保费和市内运输费。2、工程综合取费系数应按中标通知书规定的0.92%计算。案涉工程经过公开招标，中标通知书是建设工程施工合同签订的法律依据，其中关于工程综合取费系数为0.92%的规定不得变更，应作为建设工程施工合同的组成部分。3、关于材料差价计取的问题。案涉建设工程施工合同签订后，合肥邦华公司为获取房价上涨的利润，单方面将案涉工程分为三期进行建设，并将部分工程擅自分包给第三方。因分包工程施工延误、合肥邦华公司未及时完善一期工程设计图纸、合肥邦华公司迟延支付工程进度款等原因，造成案涉工程工期延误，未能按照建设工程施工合同的约定如期竣工。上述事实有2006年11月30日监理工程师通知单、会议纪要所载内容予以证明。案涉建设工程施工合同明确约定材料差价应当计入工程总造价，故因案涉工程施工期间材料价格上涨造成的材料差价应当按照案涉建设工程施工合同的约定计入工程总造价，二审法院的认定符合客观事实和合同约定。4、关于墙面贴钢板网计算材料差价标准的问题。2006年9月19日图纸会审记录单、2006年11月13日隐蔽工程验收记录及2006年11月15日地基验槽、隐蔽验收记录汇总表均载明内墙贴钢板网，足以证明二审法院按墙面贴钢板网计算材料差价符合本案客观事实。5、关于梁面纵筋绑扎搭接费用的问题。2006年4月18日图纸会审记录单及2007年11月28日施工组织设计均明确梁面纵筋应绑扎搭接，并在钢筋工程隐蔽验收时经建设单位与监理单位验收通过，故二审法院认定梁面纵筋绑扎搭接费用应当计入工程总造价正确。6、关于场地平整费的问题。场地平整为开工前的必要准备工作，该部分费用在施工过程中必然发生，亦为建设安装工程费用定额规定的费用类型，二审法院认定场地平整费计入工程总造价正确。7、关于后浇带处理和柱、墙面刷界面剂费用的问题。后浇带处理和柱、墙面刷界面剂为福建新铭豪公司按照施工图纸及施工组织设计方案的要求进行的施工，该部分费用计入工程总造价符合客观事实和双方合同约定。二、合肥邦华公司申请再审时提出异议的290万元退股款，与案涉合作经营（协议）补充协议中约定的退款时间和金额完全一致。黄建华系案涉项目的实际投资人与合肥邦华公司的法定代表人，案涉合作经营（协议）补充协议签订时，畅宝公司与福建新铭豪公司的法定代表人均为刘其荣。合肥邦华公司于合作经营（协议）补充协议约定的第一、二笔款项退款时间即2007年3月30日、4月25日分别向福建新铭豪公司支付145万元，共计290万元款项，应视为黄建华通过合肥邦华公司向畅宝公司支付的投资案涉项目的退股款。在本案一审审理期间，经一审法院组织对账，双方业已确认包括290万元在内的退股款及利润，合肥邦华公司对剩余退股款已支付给畅宝公司并无异议。上述事实充分证明，该290万元系黄建华支付畅宝公司的退股款而非工程款。三、合肥邦华公司关于福建新铭豪公司应返还其600万元工程款并赔偿290万元停工损失的主张毫无事实和法律依据。案涉工程工期延误系合肥邦华公司的原因所致而非福建新铭豪公司的原因造成，本案纠纷全因合肥邦华公司违约欠付三期工程进度款所致，根据双方于2007年11月15日签订的林语人家施工工程款支付专项补充协议的约定，合肥邦华公司支付的一、二期工程款不存在超付，双方亦未约定允许一、二期工程款抵扣三期工程进度款，故合肥邦华公司单方面停止支付三期工程进度款是造成案涉工程停工的根本原因。对于合肥邦华公司主张的290万元停工损失，因其未能提交符合法定条件的证据证明该项损失存在且系福建新铭豪公司违约而产生，加之造成案涉工程工期延误并非福建新铭豪公司的原因，一、二审法院不予认可合肥邦华公司该项诉求正确，符合本案客观事实。本院经审查查明，一审原告、反诉被告、二审上诉人海南铭豪建筑工程有限公司于2016年5月5日变更企业名称为福建新铭豪建设工程有限公司。本院认为，本案再审争议焦点为：二审判决对案涉工程造价金额及已付工程款数额的认定是否正确；福建新铭豪公司是否应当赔偿合肥邦华公司因工程停工而产生的损失。一、关于二审法院对案涉工程造价金额的认定是否正确的问题。合肥邦华公司申请再审认为，二审法院只针对福建新铭豪公司上诉提出的工程造价金额计算问题进行审理不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，合肥邦华公司与福建新铭豪公司均就一审判决认定的部分工程造价金额计算问题提起上诉，二审法院均依法予以审理。合肥邦华公司一审审理期间提出的案涉鉴定报告多计取工程款问题，因其并未就此向二审法院提起上诉，且其所称因一审判决未提及该问题而无法上诉的观点据理不足，二审法院对此不予审理并无不当。对于合肥邦华公司申请再审时提出的工程造价金额计算问题，1、关于采保费和市内运输费的问题。双方签订的建设工程施工合同约定，工程总造价按实结算，材料价格以实际施工期间内合肥地区建设工程材料市场价格信息每月平均价格进入决算。案涉工程实际施工期间合肥地区建设工程材料市场价格信息综合价格中虽不包含采保费和市内运输费，但在案涉建设工程施工合同签订时及案涉工程竣工验收后，合肥地区建设工程材料市场价格信息综合价格中均包含采保费和市内运输费。采保费和市内运输费又系福建新铭豪公司施工过程中实际发生的费用，根据双方关于案涉工程总造价按实结算的约定，二审法院认定采保费和市内运输费应当计入工程总造价并无不当。2、关于工程综合取费系数的问题。案涉工程经过招标投标程序，福建新铭豪公司中标后与合肥邦华公司签订案涉建设工程施工合同并备案，其中约定工程综合取费系数为0.92%。后双方签订案涉建设工程施工合同补充条款变更上述备案合同中约定的工程综合取费系数为0.9%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据之明确规定，二审法院认定案涉工程应当按0.92%的工程综合取费系数计算工程总造价亦无不当。3、关于材料差价计取的问题。案涉建设工程施工合同中约定合同工期总日历天数为380天，工程总造价=无标底价(按实结算)+设计变更+经济签证+政策调整+材料差价，因此材料差价应当计入工程总造价。随后双方在案涉建设工程施工合同的实际履行过程中将案涉工程分为三期施工，一、二期工程分别于2007年11月6日及2008年7月18日竣工验收合格，严重超出约定工程工期。在此期间因材料价格上涨而产生的材料差价系福建新铭豪公司施工过程中实际产生的费用，应当依照案涉建设工程施工合同的约定由合肥邦华公司承担。故二审法院认定材料差价应当计入工程总造价符合合同约定。4、关于墙面贴钢板网计算材料差价标准的问题。建设单位、设计单位、监理单位以及施工单位的代表于2006年9月19日共同签字确认的图纸会审记录单中第二项载明，图纸中发现的疑问为在两种不同基体交接处，应采用钢板网抹灰，顶层粉刷砂浆中宜掺入抗裂纤维，审定意见为贴钢板网抹灰。建设单位、监理单位以及施工单位的代表于2006年11月13日共同签字确认的两份隐蔽工程验收记录分别载明，隐蔽工程内容中检验批（分项）工程名称为一至三层以上内墙钢板网及四层以上内墙钢板网。监理单位代表于2006年11月15日审核的地基验槽、隐蔽验收记录汇总表载明，项目名称为内墙钢板网。以上证据足以证明福建新铭豪公司实际上是按钢板网进行的施工，二审法院认定按墙面贴钢板网计算的材料差价应当计入工程总造价符合本案实际。5、关于梁面纵筋绑扎搭接费用的问题。建设单位、设计单位、监理单位以及施工单位的代表于2006年4月18日共同签字确认的图纸会审记录单中第五项的审定意见载明，本工程两端开间现浇板顶无筋部位应设抗裂筋，与板负筋搭接，外墙转角处按细则要求加放射筋。监理单位于2007年11月28日审批同意的施工组织设计方案亦载明梁面纵筋应当绑扎搭接，均可证明福建新铭豪公司实际上是按梁面纵筋绑扎搭接的方案进行的施工，二审法院认定梁面纵筋绑扎搭接的费用应当计入工程总造价符合本案实际及合同约定。6、关于场地平整费的问题。案涉建设工程施工合同中约定建设安装工程费用采用定额计算，该定额中明确规定平整场地按底层建筑面积计算，工程定位测量、场地清理等费用应当计入工程造价。故场地平整费系福建新铭豪公司为案涉工程施工进行进场前的准备时，依据建设安装工程费用定额的规定所必然发生的费用，二审法院认定场地平整费应当计入工程总造价符合合同约定。7、关于后浇带处理和柱、墙面刷界面剂费用的问题。设置后浇带是施工图纸设计的要求，福建新铭豪公司据此在监理单位于2007年11月28日审批同意的施工组织设计方案中编写了具体的后浇带施工方案，因后浇带处理是后续施工开展所必需的工作，且福建新铭豪公司业已按照施工图纸设计与前述施工组织设计方案的要求进行了实际施工，故二审法院认定后浇带处理费用应当计入工程总造价具有事实及法律依据。柱、墙面刷界面剂是施工工艺规范的要求，前述监理单位审批同意的施工组织设计方案中亦载明砼柱面及梁板刮界面剂一道(4mm厚)，福建新铭豪公司业已照此方案实际施工，因此二审法院认定柱、墙面刷界面剂费用应当计入工程总造价符合合同约定。综上，二审法院认定案涉工程造价金额的事实清楚、据理充分，案涉工程总造价计算正确，合肥邦华公司该项申请再审理由依法不能成立。二、关于二审法院对合肥邦华公司已付工程款数额的认定是否正确的问题。合肥邦华公司申请再审认为，其于2007年3月30日及2007年4月25日分别支付福建新铭豪公司的两笔145万元，共计290万元款项系案涉工程款而非代为支付的畅宝公司股权转让款。但根据查明的事实，合肥邦华公司的法定代表人黄建华与畅宝公司于2005年6月22日签订案涉合作经营（协议），约定畅宝公司以占总投资额17%的400万元作为投资与黄建华合作开发案涉项目，畅宝公司不参与经营开发管理，亦不出现在股东名册中，畅宝公司全权委托黄建华参加股东会议表决等各项活动，并将股份挂在黄建华名下，其只按股份比例承担责任和享受分红及其他各项利益。双方后来于2007年3月16日签订案涉合作经营（协议）补充协议，约定畅宝公司退出案涉项目合作开发股东身份，并将股权转让给黄建华，黄建华同意按724万元（分为444万元股本金和280万元盈利）进行收购，并应当分别于2007年3月31日、2007年4月30日、2007年5月31日、2007年6月30日前退还四笔145万元，于2007年7月31日前退还最后一笔144万元，双方同意将280万元盈利按比例扩充摊销到工程决算中，同时出具相应工程税务发票。合肥邦华公司再审诉争的290万元款项与案涉合作经营（协议）补充协议中约定的前两笔股权转让款，在支付时间及数额上均相互吻合，结合双方之间并无其他施工项目的实际情况，案涉合作经营（协议）及其补充协议虽系黄建华与畅宝公司签订，但鉴于黄建华作为合肥邦华公司法定代表人与案涉项目实际投资人的特殊身份，加之刘其荣在上述协议签订及履行时均为畅宝公司与福建新铭豪公司法定代表人的事实，并根据合作经营（协议）补充协议中约定280万元盈利按比例扩充摊销到工程决算中，同时出具相应工程税务发票的内容，二审法院据此认定该290万元款项系合肥邦华公司通过其账户代为支付的畅宝公司股权转让款而非案涉工程款有相应事实及法律依据。故二审法院对合肥邦华公司已付工程款数额的认定正确，合肥邦华公司该项申请再审理由亦不能成立。三、关于福建新铭豪公司是否应当赔偿合肥邦华公司因工程停工而产生的损失的问题。合肥邦华公司与福建新铭豪公司之间签订的案涉建设工程施工合同系双方真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。双方在履行合同期间本应遵循合作共赢的原则相互协作完成各自合同义务，在案涉工程施工前期，双方之间互相配合，出现问题时尚能协商解决，但在案涉工程施工后期，双方因未能互谅互让导致矛盾不断升级，最终解除了案涉建设工程施工合同。从二审法院认定的工程总造价金额和已付工程款数额情况来看，合肥邦华公司在一、二期工程施工过程中均按审核的工程进度款数额进行支付，三期工程施工过程中双方因就一、二期工程决算问题产生分歧，合肥邦华公司认为一、二期工程款已超付而停止支付三期工程进度款，福建新铭豪公司对此产生争议进而停止施工，故双方均对案涉工程停工负有责任，所主张的违约责任及损失赔偿已经相互抵销，二审法院不予支持合肥邦华公司要求福建新铭豪公司赔偿停工损失的主张并无不当。另，案涉建设工程施工合同虽约定合同工期总日历天数为380天，但双方在此后签订的案涉建设工程施工合同补充条款中重新约定了开工日期，变更了经过备案的中标合同中关于工程工期的约定。因建设工程施工合同中关于工程工期的约定不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的作为结算工程价款根据的实质性内容，故二审法院对案涉建设工程施工合同及建设工程施工合同补充条款中相关约定的效力认定并无不当之处。综上，合肥邦华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回合肥邦华置业发展有限公司的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 杨立初审 判 员 刘雪梅二〇一八年七月十三日法官助理 金 悦书 记 员 武 迪