山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5841号
上诉人（原审原告）：杨斐。
委托诉讼代理人：孙世强，海南惠海（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛广告产业园运营管理有限公司。
法定代表人：郭克从，董事长。
委托诉讼代理人：周静，青岛城阳瑞雪法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王晓欣，青岛城阳瑞雪法律服务所法律工作者。
原审第三人：贾永壮。
委托诉讼代理人：张圣全，海南惠海（青岛）律师事务所律师。
原审第三人：青岛天诚联合创意文化集团有限公司。
法定代表人：贾永壮，董事长。
委托诉讼代理人：张圣全，海南惠海（青岛）律师事务所律师。
上诉人杨斐因与被上诉人青岛广告产业园运营管理有限公司（以下简称广告产业园公司）、原审第三人贾永壮、原审第三人青岛天诚联合创意文化集团有限公司（以下简称天诚联合公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨斐的委托诉讼代理人孙世强，被上诉人广告产业园公司的委托诉讼代理人周静，原审第三人贾永壮、天诚联合公司的共同委托诉讼代理人张圣全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨斐上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令广告产业园公司向杨斐支付拖欠工资114127.72元（自2014年5月至2015年7月份）；3、判令广告产业园公司向杨斐支付2008年度至2015年度未休带薪年休假工资报酬26236.24元（8151.98元÷21.75天×5天×2×7年=26236.24元）；4、广告产业园公司向杨斐支付违法解除劳动合同赔偿金122279.70元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定杨斐与天诚联合公司存在劳动关系，系认定事实不清。理由如下：1、、杨斐与广告产业园公司之间具有隶属关系。自2008年4月17日起，杨斐即接受广告产业园公司的管理，遵守广告产业园公司规章制度的约束，服从广告产业园公司的人事安排。对此，在一审庭审期间，杨斐提交的“广告产业园公司发布的通知”中明确要求杨斐必须在审计移交后45天确保没有任何问题的情况下才可以办理辞职或调离手续。由此可见，杨斐一直接受广告产业园公司的管理。对于该份通知，广告产业园公司尽管否认证据的真实性，但是，通知内容与广告产业园公司所提交的证据一《股权转让及补偿协议》所约定的内容完全吻合，两份证据可以相互印证，杨斐在广告产业园公司工作期间接受广告产业园公司的管理。2、从工作内容来看，杨斐一直为广告产业园公司工作，且2014年5月份之前的工资、社会保险一直由广告产业园公司承担。广告产业园公司自成立以来，其主要业务是“青岛国际微电影节”的组织、策划、创办工作。而上述电影节从前期筹划到后期颁奖等所有工作均由杨斐等员工完成，而杨斐2014年5月份之前的工资及社保，是由广告产业园公司每月向第三人天诚联合公司转账支付，再由天诚联合公司代为支付工资、缴纳社会保险。相应证据因2015年4月份，广告产业园公司与天诚联合公司就公司账目、物品进行交接，均由广告产业园公司予以保管，故杨斐无法提供。2014年5月份以后，广告产业园公司虽名义上与贾永壮、天诚联合公司签订协议解除所谓“借用”关系，但实际上，杨斐的工作内容仍然是为广告产业园公司筹办“第二届青岛国际微电影节”。杨斐所提供的劳动属于广告产业园公司业务的组成部分。综上，自2008年4月17日起至2015年7月15日止，杨斐一直接受广告产业园公司的管理，遵守广告产业园公司规章制度的约束，而杨斐所提供的劳动属于广告产业园公司业务的组成部分，杨斐与广告产业园公司之间具有劳动者与用人单位之间的隶属关系。双方应当属于劳动关系，并非劳务关系。二、一审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，认定杨斐无证据证明2014年5月16日至2015年7月15日期间仍在广告产业园公司工作，由杨斐承担举证不能的责任，属于适用法律错误。本案属于劳动争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款的规定，杨斐所提交的广告产业园公司出具的《通知》中明确表明“在审计移交后45天确保没有任何问题的情况下，杨斐才可以办理辞职或调离手续。”该内容与广告产业园公司证据一《股权转让及补偿协议》所约定内容相一致。杨斐已经完成了证明双方之间存在劳动关系的证明责任。广告产业园如果否认双方存在劳动关系，应由其承担举证责任。况且，2015年4月份，贾永壮与广告产业园公司就“广告产业园公司固定资产及低值易耗品、资金财务、全部物资及设备、财务账目等”进行交接，上述物品均由广告产业园公司保管。对于上述物品交接，广告产业园公司亦表示认可。如前所述，2014年5月16日杨斐的工作内容仍然是为广告产业园公司筹办“第二届青岛国际微电影节”。相应证据材料在广告产业园公司宣传材料、活动筹备等文件中均能有所体现。但相应证据均由广告产业园公司保管，杨斐无法举证。依据上述法律规定，应由广告产业园公司提供相应证据予以核实。但一审未要求广告产业园公司提供证据予以证明，属于适用法律错误。综上，双方之间系劳动关系，而非劳务关系。广告产业园公司应当支付杨斐拖欠工资、未休带薪年休假工资报酬及违法解除劳动合同赔偿金。请求依法改判。
广告产业园公司辩称，一、杨斐与天诚联合公司存在劳动关系，与广告产业园公司不存在劳动关系。广告产业园公司系由青岛市城阳区通达实业公司（以下简称通达实业公司）贾永壮于2008年共同出资成立，广告产业园公司聘请天诚联合公司法定代表人贾永壮担任总经理，贾永壮便安排天诚联合公司包括杨斐在内的11名员工（××）为广告产业园公司提供劳务。包括杨斐在内的该11人系广告产业园公司自天诚联合公司借用的人员，借用时间截止于2014年5月15日，借用期间杨斐仍然是天诚联合公司的员工。杨斐在为广告产业园公司提供劳务之前及期间一直与天诚联合公司签订劳动合同，并由天诚联合公司缴纳社会保险费。二、杨斐与广告产业园公司之间的劳务关系已于2014年5月15日终结，广告产业园公司已向杨斐结清全部费用，杨斐无权再向广告产业园公司主张任何权利或费用。1、2015年2月5日，贾永壮与通达实业公司签订《股权转让及补充协议》，贾永壮将所持股份转让给通达实业公司。通达实业公司、贾永壮、广告产业园公司于同日签订《结算协议》，该结算协议第5条约定，包括杨斐在内的11名员工均系从天诚联合公司借用，借用时间截止于2014年5月15日，通达实业公司支付该结算协议第3条约定的工资及劳保福利并由贾永壮代表广告产业园公司发放后，如员工因任何原因与广告产业园公司产生纠纷均与通达实业公司、广告产业园公司无关，由贾永壮个人承担。后，通达实业公司按照结算协议的约定支付了贾永壮相关费用。2、杨斐主张其2014年5月15日至2015年7月15日期间仍在广告产业园公司处工作，无证据证明。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
贾永壮、天诚联合公司共同述称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。杨斐的上诉请求应予以支持，应由广告产业园公司承担相应法律责任。
杨斐向一审法院提起诉讼请求：判令1、广告产业园公司向杨斐支付拖欠工资114127.72元（自2014年5月至2015年7月份）；2、广告产业园公司向杨斐支付2008年度至2015年度未休带薪年休假工资报酬26236.24元（8151.98元÷21.75天×5天×2×7年=26236.24元）；3、广告产业园公司向杨斐支付经济补偿金61139.85元（自2008年4月17日至2015年7月15日，共计7.5个月×8151.98=61139.85元）；4、广告产业园公司向杨斐支付违法解除劳动合同赔偿金122279.70元。
一审法院查明，广告产业园公司成立于2008年4月17日，股东为青岛市城阳区通达实业公司和贾永壮，原名称为青岛易和国际创意产业发展有限公司，于2010年9月15日变更为青岛易和阳光文化实业有限公司，2012年11月26日变更为现名称。第三人天诚联合公司成立于1993年10月12日，系有限责任公司（自然人投资或控股），第三人贾永壮系该公司法定代表人。
2015年2月5日，青岛市城阳区通达实业公司与第三人贾永壮签订《股权转让及补偿协议》，载明双方于2008年共同出资成立“青岛易和国际创意产业发展有限公司”，其中青岛市城阳区通达实业公司投资900万元，持股90%，第三人贾永壮投资100万元，持股10%；目前该公司已更名为广告产业园公司，现贾永壮同意将所持全部股份转让给青岛市城阳区通达实业公司，不再负责和承担该园区的运营管理工作和责任，不再担任总经理，青岛市城阳区通达实业公司接受贾永壮全部股权，并承担之后全部工作和责任；鉴于贾永壮在合作项目的土地整理、招商融资、园区运营等方面所付出的努力和贡献，青岛市城阳区通达实业公司同意向贾永壮按每年100万元进行经济补偿，共计向贾永壮补偿700万元，在此前提下，贾永壮同意将所持广告产业园公司10%的股份按原值100万元作价转让给青岛市城阳区通达实业公司，该公司对上述补偿款项和股权作价予以认可；青岛市城阳区通达实业公司以转账支票形式于2015年2月5日支付贾永壮400万元，其中股权转让款100万元，经济补偿金300万元，贾永壮分别出具收款收据，并在接受该款后5日内配合青岛市城阳区通达实业公司办理工商股权变更登记等所有手续，贾永壮在全部股权变更登记手续文件签字即视为履行完毕转让责任；青岛市城阳区通达实业公司向贾永壮付第一笔300万经济补偿款后，在贾永壮收到青岛市城阳区通达实业公司委托的审计公司对4500万国有扶持资金使用审计报告5个工作日内，双方将相关资产及账目交接完毕，交接的全部资产及账务分两部分：一是“广告产业园公司”公章、法定代表人私章、财务章、资产及财务账目（详见审计报告）；二是国家4500万扶持资金相关账目及该资金购买的全部物资（详见审计报告）；上述交接完毕的当日，青岛市城阳区通达实业公司以转账支票形式于同日向贾永壮支付第二笔经济补偿款400万元，贾永壮出具收款数据；双方办理完交接和一切工商股权变更手续后，贾永壮不再担任总经理职务，贾永壮不再承担之后的一切责任。
同日，青岛市城阳区通达实业公司（甲方）与广告产业园公司（乙方）、第三人贾永壮（丙方）签订《结算协议》，载明甲乙双方同意结算，并确定结算截止日期为2014年5月15日，双方签署本协议后一周内结清往来经济账款如下：1、签订本协议一周内乙方向甲方交清代收物业费和水电费共计1334299.33元；2、签订本协议一周内甲方向乙方支付自2013年7月至2014年5月15日员工未报销办公费用781565.10元（乙方申请报销861913.10元，减去不予报销部分80348元），收到后由丙方负责三日内发放完毕；3、签订本协议一周内甲方向乙方支付2013年7月至2014年5月15日全体员工工资及劳保福利1542940.80元，收到后由丙方三日发放完毕；4、以上三项经济账对冲后，甲方再向乙方支付990206.57元，为最终结算；5、因乙方所有员工均系从“青岛天诚广告公司”借用，借用时间截止于2014年5月15日，甲方支付上述第3条工资及劳保福利1542940.80元并由丙方负责代表乙方发放给全体员工后，如该部分员工因任何原因与“广告产业园公司”产生的纠纷均与甲乙两方无关，由丙方贾永壮个人承担。该协议由青岛市城阳区通达实业公司（甲方）与广告产业园公司（乙方）、第三人贾永壮（丙方）签字盖章。2015年2月9日，青岛市城阳区通达实业公司以转账支票方式支付结算款990206.57元，该支票由第三人贾永壮背书并收取款项。
2015年4月9日，第三人贾永壮（移交方）与广告产业园公司的董事长郭克从（接收方）签订《广告产业园公司公章、财务章、法定代表人私章交接书》，载明根据2015年2月5日签署《股权转让及补偿协议》精神，交接双方于2015年3月28日收到青岛国家广告产业园管理委员会对国家4500万资金使用的审计报告后第二天，开始对《股权转让及补偿协议》所涉及的全部财产及账务进行了全面交接，双方交接人员签署了如下四份交接文件：《关于使用国家4500万元资金财务交接书》、《关于使用国家4500万元资金购买全部物资及设备交接书》、《关于广告产业园公司固定资产及低值易耗品交接书》、《关于广告产业园公司固定资产及低值易耗品交接书》；以上四份交接书均由双方交接工作人员对全部财产设施、器材物品、财务账目逐一清点并确认后签字，双方签署本交接书标志着2015年2月5日签署《股权转让及补偿协议》得到全面履行，移交方的交接工作全面结束，移交方将所保管使用的“广告产业园公司公章、广告产业园公司财务章、法定代表人私章”共计三枚图章按规定进行交接，本交接书一式四份，双方各执二份，现将移交印章按规定送交到公安局有关部门，并由接收方在公安局有关部门重新刻制新图章使用。第三人贾永壮在移交方处签字，郭克从在接收方“法人代表”处签字。另《关于使用国家4500万元资金购买全部物资及设备交接书》由贾永壮在移交方签字，所附19项接收物资附件移交方均由王颢智签字确认；《关于广告产业园公司固定资产及低值易耗品交接书》由第三人贾永壮在移交方签字，所附2项接收物资附件移交方由曹静静签字确认；《关于广告产业园公司财务工作交接书》移交方由第三人贾永壮及宗青签字确认。
一审另查明，杨斐系第三人天诚联合公司职工，双方签订了劳动合同，第三人天诚联合公司为其缴纳了社会保险。2008年4月17日起，经其法定代表人即第三人贾永壮安排到广告产业园公司处从事美术设计工作。后杨斐离开，仍回到第三人天诚联合公司处工作，至庭审时仍在该公司工作。
一审再查明，2016年5月27日，杨斐以广告产业园公司为被申请人，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁定被申请人支付：1、拖欠工资114127.72元；2、经济赔偿金61139.85元；3、2008年度至2015年度未休带薪年休假工资26236.24元。城阳区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申诉请求进行了审查后，作出青城劳人仲定字[2016]第1234号仲裁决定书，认为双方之间劳动关系不明确，决定对该案不予受理。该决定送达后，申请人对此不服起诉至一审法院，被申请人未起诉。
一审法院认为，根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。本案中，杨斐系第三人天诚联合公司职工，双方签订了劳动合同，杨斐主张于2008年4月17日起到广告产业园公司处工作，双方建立了新的劳动关系，因此要求支付违法解除劳动合同赔偿金及带薪年休假工资等，广告产业园公司对此不予认可，认为杨斐虽在广告产业园公司工作过，但双方为劳务关系，系广告产业园公司自第三人天诚联合公司“借用”的人员，并提交广告产业园公司与第三人贾永壮的结算协议予以证实，一审法院认为，杨斐与第三人天诚联合公司、第三人贾永壮均认可，杨斐与第三人天诚联合公司签订了劳动合同，杨斐虽于2008年4月17日到广告产业园公司处工作，但其系由第三人天诚联合公司的法定代表人即第三人贾永壮安排到广告产业园公司工作，杨斐与第三人天诚联合公司的劳动合同并未解除，且杨斐自广告产业园公司处离开后仍回到第三人天诚联合公司工作，且至庭审时仍在该公司工作，杨斐在广告产业园公司处工作期间的社会保险亦由第三人天诚联合公司缴纳，杨斐称“当时第三人贾永壮说到广告产业园公司处工作后劳动关系就随之转过去了”，无事实及法律依据，对杨斐该项意见一审法院不予采纳，并认定杨斐杨斐与第三人天诚联合公司之间存在劳动关系；根据第三人贾永壮与广告产业园公司2015年2月5日签订的《结算协议》显示，杨斐系从第三人天诚联合公司借用，借用时间截止于2014年5月15日，期间的工资及劳保福利已全部结算完毕，第三人贾永壮认可已经收到了广告产业园公司支付的结算款，且杨斐未提交有效证据证明2014年5月16日至2015年7月15日期间仍在广告产业园公司处工作，故对杨斐要求广告产业园公司支付拖欠的2014年5月16日至2015年7月15日工资114127.72元、违法解除劳动合同赔偿金122279.70元、2008年度至2015年度未休带薪年休假工资26236.24元的主张一审法院不予支持。另，杨斐要求广告产业园公司支付经济补偿金61139.85元的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，对该项主张一审法院不予处理。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：驳回杨斐要求广告产业园公司支付拖欠的2014年5月16日至2015年7月15日工资114127.72元、2008年度至2015年度未休带薪年休假工资26236.24元、违法解除劳动合同赔偿金122279.70元的诉讼请求。案件受理费10元，由杨斐负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，关于上诉人主张其与广告产业园公司存在劳动关系的期间里，与何方签订劳动合同、由何方为其缴纳社会保险费和发放工资问题。上诉人称，未签订劳动合同，工资和社会保险费每月由广告产业园公司转给天诚联合公司，然后再发放；2014年5月之前是广告产业园公司代扣代缴个人所得税，自2014年7月开始由天诚联合公司代扣代缴个人所得税，由天诚联合公司缴纳社会保险费。广告产业园公司称，上诉人与天诚联合公司签订劳动合同，由天诚联合公司为其缴纳社会保险费，贾永壮持报销单到广告产业园公司处申请费用，费用具体发放给哪些人员不明确。贾永壮、天诚联合公司称，上诉人实际为广告产业园公司工作，上诉人的工资也是由广告产业园公司实际发放，名义上上诉人与天诚联合公司签订劳动合同，由天诚联合公司为上诉人缴纳社会保险费，但款项是广告产业园公司支付的。
二审中，贾永壮认可，其与通达实业公司签订的《股权转让及补偿协议》，与通达实业公司、广告产业园公司签订的《结算协议》均已实际全部履行完毕。天诚联合公司认可第一届、第二届“青岛国际微电影节”由其公司承办。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：上诉人与广告产业园公司之间是否存在劳动关系。根据业已查明的事实，在上诉人主张与广告产业园公司存在劳动关系的期间里，上诉人与天诚联合公司签订劳动合同，由天诚联合公司为上诉人缴纳社会保险费和发放工资，上诉人认可其主要工作内容是参与“青岛国际微电影节”的筹划、组织、颁奖等工作，而“青岛国际微电影节”的承办单位是天诚联合公司，上诉人的工作内容属于天诚联合公司的业务范围。
贾永壮与通达实业公司、广告产业园公司签订的《结算协议》第3条约定，通达实业公司在签订该协议一周内支付广告产业园公司2013年7月至2014年5月15日全体员工工资及劳保福利1542940.80元，广告产业园公司收到后由贾永壮三日内发放完毕，贾永壮认可已收到该结算协议涉及的经济账对冲后的结算款990206.57元。该《结算协议》第5条约定，因广告产业园公司所有员工均系从天诚联合公司借用，借用时间截止于2014年5月15日，通达实业公司支付工资及劳保福利1542940.80元并由贾永壮负责代表广告产业园公司发放给全体员工后，如该部分员工因任何原因与广告产业园公司产生的纠纷与通达实业公司、广告产业园公司无关，由贾永壮个人承担。贾永壮认可，上述《结算协议》及其与通达实业公司签订的《股权转让及补偿协议》已实际全部履行完毕。
从上述事实可以看出，上诉人与天诚联合公司签订劳动合同、由天诚联合公司为其缴纳社会保险费和发放工资，上诉人的工作内容属于天诚联合公司的业务范围，上诉人与天诚联合公司之间符合劳动关系的构成要件，上诉人与广告产业园公司之间系借用关系，而非劳动关系，广告产业园公司已将包括上诉人在内的11名员工借用期间的工资、社会保险费、福利等全部支付给天诚联合公司法定代表人贾永壮。上诉人并未提交有效证据证明其于2014年5月15日之后还为广告产业园公司提供劳务。在此情况下，上诉人主张与广告产业园公司存在劳动关系，并要求广告产业园公司支付其欠付工资、未休年休假工资、经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨斐负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 潘红燕
审判员 齐 新
二〇一八年八月十三日
书记员 于遨洋
书记员 吴苗苗