江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终507号上诉人（原审被告）：黎振稳，男，1964年7月11日出生，汉族，广东省人，住广东省恩平市。委托诉讼代理人：卢义新、余映春，广东义轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔伶新，男，1951年2月3日出生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。委托诉讼代�人：漆有亮，江西瑞州律师事务所律师。上诉人黎振稳与被上诉人孙伶新民间借贷纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2016）赣0983民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黎振稳上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判由黎振稳偿还孔伶新合伙结算欠款本金379227元，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付自2015年7月1日至欠款本金付清之日的逾期付款违约金。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。本案是合伙纠纷，应当由广东省恩平市人民法院管辖；一审法院未告知上诉人有提出管辖异议的诉讼权利及期限，导致上诉人未在答辩期限内向一审法院提出管辖异议；本案当事人对于合伙结算后的履行金额、违约金约定及支付等存在有较大争议，一审法院未对上诉人二次传票传唤就缺席判决，严重违反法定程序，导致事实认定不清。二、一审判决认定事实错误。一审法院未查明上诉人与被上诉人签订协议的真实情况和上诉人返还款项的情况。上诉人在2015年2月6日之前已付了38820元，此后又支付了61953元，至今上诉人只欠被上诉人379227元。三、一审法院适用法律错误，判决不当。上诉人与被上诉人是合伙关系，不是借贷关系。上诉人应当承担的是逾期付款的违约责任，协议约定按月息2分计付违约金明显高于被上诉人实际损失，请求按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付逾期付款违约金。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定处理本案违约金问题错误。被上诉人孔伶新辩称：一审法院适用法律正确，事实清楚，程序合法，上诉人的上诉请求及事实理由不符合法律规定，应予以驳回。上诉人以一审法院没有将管辖异议的程序告知他来提出高安市法院无权管辖，这是对法律理解上的错误。上诉人在收到一审法院的法律文书后并没有在法律规定的期间内提出管辖异议，按照法律规定这是对本案应该由高安市法院管辖的确认。同时本案的证据是借条和协议书，那么从程序上也应当由高安市法院来进行管辖。关于案由的问题，本案案由应该是民间借贷，而不是合伙纠纷，双方当事人对合伙期间已经进行了结算，由于没有钱进行偿还，把这笔钱借到上诉人进行使用。这里面就更符合借贷合同的法律关系，与合伙纠纷不具有任何的关联性，本案的案由应为民间借贷纠纷。关于本案的判决的金额以及利息的支付问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，请法院依法驳回上诉�的上诉请求。孔伶新向一审法院起诉请求：1、判令黎振稳支付借款本金480000元及约定利息；2、判令黎振稳支付追债费用300000元；3、本案诉讼相关费用由黎振稳承担。一审法院认定事实：2008年8月份孔伶新、黎振稳合伙做煤炭生意，后经结算黎振稳应当支给付孔伶新合伙结算款18万元；2009年6月份孔伶新、黎振稳又合伙做煤炭生意，后来经结算黎振稳应当给付孔伶新合伙结算款30万元。为此，黎振稳于2013年10月2日出具借条壹份给孔伶新。该借条言明：2008年8月份借孔伶新18万元，2009年6月份借孔伶新30万元，合计总额为48万元整。黎振稳承诺2013年10月20日前还50万元，最少40万元，剩余款月底前还清。其余事项双方商定办理，如有违约加倍无条件赔偿。2015年2月6日孔伶新（甲方）与黎振稳（乙方）又签订书面协议壹份。该协议言明：一、由于乙方未履行2013年10月2日签订的合同，已属违约。甲方考虑乙方的实际情况，特签订本协议。二、2013年10月2日在乙方家里签订的合同仍然有效。三、2015年2月11日前至少还10至20万元给甲方。四、争取在2015年2月18日前还清。五、最迟不得超过2015年6月底前。六、如乙方违约则，1、18万＋30万的利息，按月息2分计算（见2013年10月2号合同）：（1）、18万（本金）从2008年8月-2015年7月1日计息为29.92万元。（2）、30万（本金）从2009年9月至2015年7月1日计息为41.4万元。2、（上述款项）本息合计29.92万元＋41.4万元＋48万元＝119.32万元。3、（乙方）支付甲方为讨债在贵港吃住等住宿、车旅费多项损失、精神损失费30万元。4、合计149.32万元。5、若2015年6月底前（乙方）不能履行，计算甲方应得利按上述方式顺加。6、以乙方住房美华西路六巷4号及乙方的其他固定资产抵押评估作价给甲方，无其它任何条件。七、（本协议经甲、乙双方）签字后生效。本协议壹份留甲方存。协议签订后，黎振稳至今没有偿还上述款项。孔伶新遂诉至法院。一审法院认为，（一）孔伶新、黎振稳之间因合伙业务结算后发生欠款纠纷，其实质仍是合伙纠纷；因此本案结案案由应当确定为合伙纠纷。（二）孔伶新、黎振稳之间的合伙行为合法、有效。黎振稳拖欠孔伶新合伙结算款是酿成本案纠纷的原因，应承担全部民事责任。（三）黎振稳出具给孔伶新的合伙结算款借据及双方签订的分期还款协议，系双方当事人真实意思表示，符合合同契约精神，合法、有效。（四）孔伶新、黎振稳之间约定的欠款利率为月息2%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，合法、有效，该院予以支持。（五）孔伶新提出的要求黎�稳支付其追债费用30万元的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、由黎振稳偿还孔伶新合伙结算欠款本金计48万元整及约定利息：1、欠款本金18万元的约定利息为，自2008年8月31日至款项付清之日止，按月利率2%计算。2、欠款本金30万元的约定利息为，自2009年9月30日至款项付清之日止，按月利率2%计算。二、上述款项限黎振稳于本判决书生效之日起十日�付清。三、驳回孔伶新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11600元，由黎振稳承担。本院二审期间，上诉人黎振稳围绕上诉请求提供了如下证据：（一）银行汇款回单、合伙结算款项履行情况明细表，用于证明上诉人已向被上诉人支付102970元；（二）法院专递详情单、应诉通知书，用于证明一审法院未告知上诉人提起管辖异议的诉讼权利及期限，严重违反法定程序。对于上述证据，孔伶新经质证认为，对证据（一）的银行汇款凭证是认可的，对于1500元手机钱是因为打坏了手机而赔偿的，对于2014年6000元没有印象，后面的现金支付没有收到，吃住行都是上诉人安排的，至于到底多少钱，都是上诉人结账的，我们也�清楚。除了3万元是还款，其他都不能作为偿还被上诉人的偿还款项；对证据（二）的三性没有异议，对证明目的提出异议，本案当中提出的证据是借条和协议，如果审查到了借条是一个合伙关系，那么就形成了实质审查，违反了法律规定，民事诉讼法明确规定，对于管辖权提出异议是当事人诉讼权利，对于是否提出以及在哪个法院进行审理这是当事人对诉讼权利的一种处分。被上诉人孔伶新二审未提交新的证据。对于上诉人提交的证据，本院认证如下：对证据（一），孔伶新只认可收到了转账的3万元，其他款项由于孔伶新不认可或不是用于归还欠款，黎振稳又提供不了其他证据佐证，故本院只对转账3万元汇款凭证予以确认，对其他付款明细表项目不予确认。证据（二）不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定。本院二审除认定一审法院审�查明的事实外，另查明：黎振稳分别于2015年2月16日、17日汇款20000元、10000元，合计30000元给孔伶新。本院认为，本案应为民间借贷纠纷。孔伶新与黎振稳虽曾合伙做过煤炭生意，但双方已结算清楚，并明确双方之间债权债务关系，因此双方的合伙关系已转化为民间借贷关系。一审判决将本案纠纷定性为合伙纠纷不当，本院予以纠正。黎振稳在向孔伶新出具借条及与孔伶新签订书面协议，未按约履行支付义务，应承担偿还借款及按约定承担利息的责任。但黎振稳在签订协议后向孔伶新支付了3万元，应当从其应承担的利息中扣除。综上，一审判决认定事实不清，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省高安市人民法院（2016）赣0983民初936号民事判决第一、二项；二、撤销江西省高安市人民法院（2016）赣0983民初936号民事判决第三项；三、上诉人黎振稳已偿还的3万元从其应向孔伶新偿还的利息中抵扣；四、驳回被上诉人孔伶新的其他诉讼请求。如果未按本判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元，二审案件受理费11600元，由上诉人黎振稳承担。本判决为终审判决。审  判  长 陈 文 建审  判  员 周  晟审  判  员 �龙琴二〇一七年七月三日（代）书记员 杨 霏 帆