北京市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）京民终23号
上诉人（原审被告）：飞毛腿电源（深圳）有限公司。
法定代表人：许传授，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，福建八闽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴荣第，女，1977年11月13日出生，汉族，飞毛腿电源（深圳）有限公司员工，住福建省三明市三元区。
上诉人（原审被告）：北京隆通科技有限公司，住所地北京市海淀区增光路37号中海馥园1座3单元1A。
法定代表人：赵全红，董事长。
被上诉人（原审原告）：爱国者数码科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号8层06－18。
法定代表人：冯军，执行董事和总经理。
被上诉人（原审原告）：爱国者电子科技有限公司，住所地北京市海淀区上地九街9号北侧三层A区－9。
法定代表人：黄天路，董事长。
上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：陈绍平，北京隆安（湖州）律师事务所律师。
上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：许艾，北京隆安（湖州）律师事务所律师。
上诉人飞毛腿电源（深圳）有限公司（以下简称飞毛腿公司）、北京隆通科技有限公司（以下简称隆通公司）因与被上诉人爱国者数码科技有限公司（以下简称爱国者数码公司）、爱国者电子科技有限公司（以下简称爱国者电子公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年2月28日，飞毛腿公司的委托诉讼代理人ＸＸ、吴荣第，被上诉人爱国者数码公司和爱国者电子公司的共同委托诉讼代理人陈绍平、许艾到本院接受了询问。本案现已审理终结。
飞毛腿公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回爱国者数码公司和爱国者电子公司的全部诉讼请求或裁定驳回起诉。事实和理由：1、一审判决关于电池、电池充电器不包括移动电源商品的认定错误，飞毛腿公司在移动电源商品上合法使用自己享有权利的注册商标，未侵害爱国者数码公司和爱国者电子公司的注册商标专用权。2、一审法院不应受理两个注册商标之间的民事纠纷。3、一审判决适用法律错误，在飞毛腿公司与爱国者数码公司和爱国者电子公司之间存在权利冲突时，应当适用保护在先权利原则和诚实信用原则。4、一审判决关于飞毛腿公司停止侵权、赔偿损失和合理开支的判项属于适用法律错误，缺乏事实和法律依据。5、一审法院未对飞毛腿公司的中止审理申请书作出回应，一审判决未对飞毛腿公司在一审庭审后提交的证据组织双方当事人质证并在判决书中载明，违反了法定程序。
隆通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回爱国者数码公司和爱国者电子公司有关要求隆通公司停止侵权行为的诉讼请求。事实和理由：1、移动电源与电池、电池充电器是同一种商品，隆通公司销售飞毛腿公司生产的标有其商标的移动电源商品，未侵害爱国者数码公司和爱国者电子公司的商标专用权。2、本案是两个注册商标之间的纠纷，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，一审法院不应受理本案，而应告知爱国者数码公司和爱国者电子公司向行政机关申请解决，本案应撤销一审判决并裁定驳回起诉。
爱国者数码公司和爱国者电子公司辩称，爱国者数码公司是第1114515号“爱国者”注册商标（以下简称涉案商标）专用权人。爱国者数码公司授权爱国者电子公司使用涉案商标。被诉侵权行为发生时，涉案商标在“移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）”商品上已构成驰名商标。飞毛腿公司生产、销售、宣传与涉案商标近似的“爱国者”“Patriot爱国者”移动电源商品的行为，隆通公司销售上述商品的行为，侵害了爱国者数码公司和爱国者电子公司的注册商标专用权。
爱国者数码公司和爱国者电子公司向一审法院起诉请求：1、飞毛腿公司和隆通公司立即停止侵害第1114515号“爱国者”商标权的行为；2、飞毛腿公司赔偿爱国者数码公司和爱国者电子公司因侵权所受到的经济损失3000万元；3、飞毛腿公司支付爱国者数码公司和爱国者电子公司为本案诉讼支出的律师费、公证费、翻译费等合理费用共计100万元。
一审法院认定事实：
（一）与爱国者数码公司和爱国者电子公司涉案商标相关的事实
涉案商标系第1114515号“爱国者”商标（见本判决附件一），由北京市华旗新技术开发公司于1996年9月6日申请注册，于1997年9月28日核准注册，核定使用的商品为第9类“计算机、计算机键盘、计算机周边设备、计算机软件（录制好的）、监视器（计算机硬件）、计算机用打印机、输入控制器（数据加工设备）、文字处理机、显示器（电子）”。经续展，该商标的专用期限自2007年9月28日至2017年9月27日。经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，涉案商标于1998年2月28日转让给北京华旗资讯科技发展有限公司（以下简称华旗公司）；涉案商标注册人的名义于2011年6月2日变更为爱国者数码公司。
2009年3月31日，华旗公司（许可人）与北京爱国者存储科技有限责任公司（被许可人）签订《商标使用许可协议》，约定许可人向被许可人独家授予在中国境内外在广义移动存储商品上使用许可商标。前述许可商标包括涉案商标。许可期限自该协议经双方签署之日至该许可商标获得商标局核准的有效期届满之日。2010年8月2日，华旗公司的企业名称变更为爱国者数码公司。2010年11月17日，北京爱国者存储科技有限责任公司的企业名称变更为爱国者电子公司。
1999年至2015年期间，涉案商标获得了多项荣誉，涉及的主要商品是“键盘、显示器、移动存储、计算机周边设备”，授奖主体包括北京市质量检验协会、中国商品学会、计算机世界、中国计算机用户协会、信息产业部、北京市工商行政管理局等。其中，2009-2015年，爱国者数码公司的“爱国者”商标在“计算机周边设备”商品上荣获北京市著名商标称号；电脑报给其颁发“2009-2010年度市场占有率第一品牌移动硬盘爱国者”证书；中国电子商务协会安全生产信息技术专业委员会、中华品牌战略研究院授予其“2012年度中国市场移动硬盘品牌价值第一名”荣誉称号。
2006年10月12日，商标局作出商标驰字[2016]第57号《关于认定爱国者aigo商标为驰名商标的批复》，认定爱国者数码公司在第9类移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）商品上的爱国者、aigo注册商标为驰名商标。
2012年、2014年，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）在四份异议复审裁定中均认定涉案商标为第9类移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）商品上的驰名商标。
2015年10月28日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第9185号判决书，认定“引证商标二（即本案涉案商标）在被异议商标申请日（即2008年10月27日）之前已成为驰名商标”。
2006年至2014年，多家互联网媒体对涉案商标在移动硬盘、数码相机、MP3播放器等商品上进行报道，主要涉及的媒体包括搜狐网、腾讯网、网易网、新浪网、天极网、泡泡网等，其中包括爱国者数码公司、爱国者电子公司对F1迈凯伦车队、曼联球队等高达上亿赞助活动的相关报道。
瑞华会计师事务所于2014年11月30日作出瑞华咨字[2014]2050002号《爱国者电子科技有限公司对品牌推广财务信息执行商定程序的报告》，针对爱国者数码公司和爱国者电子公司自2006年1月至2014年6月30日用于“爱国者”品牌和“移动电源”宣传推广费用发生的真实性和合规性进行审核，其审核的结果是：爱国者数码公司、爱国者电子公司、爱国者电子科技（天津）有限公司用于“爱国者”品牌进行宣传推广活动支出金额为134,886,807.93元；用于“移动电源”进行宣传推广活动支出金额为11,532,576.43元。
（二）与被诉侵权行为相关的事实
2014年9月15日，爱国者数码公司的委托代理人从隆通公司在天猫电商平台上经营的隆通数码专营店购买了两个同款移动电源，型号是“爱国者PA029移动电源20000mAh”,共支付393元。前述移动电源产品包装盒正面左上角及产品正面左下角均标有“爱国者”字样，产品包装盒上及产品背面上部均标有“型号：移动电源PA029飞毛腿电源（深圳）有限公司”字样。（产品图样见本判决附件二）
2014年6月17日，爱国者数码公司的委托代理人从京东×××，分别是“爱国者618双USB移动电源/充电宝10000毫安白色”和“爱国者619双USB移动电源/充电宝13000毫安白色”，共支付108元。前述产品的包装盒的正面左上角标有“爱国者”字样,包装盒侧面显示“爱国者集团（中国）有限公司监制飞毛腿电源（深圳）有限公司制造”的字样。
2014年7月28日，爱国者数码公司的委托代理人针对飞毛腿公司生产的产品在京东×××。“爱国者819双USB移动电源/充电宝10400毫安白色”×××显示，在产品的正面中心位置标注有“爱国者”三个字，销售价格为89元；在产品介绍部分多处显示“爱国者移动电源”字样；附件清单中的图片显示有“Patriot爱国者”字样；在品牌介绍部分载有“爱国者品牌简介爱国者致力将最新的电源科技与创意设计相融合……爱国者以‘科技、自然、生活’为理念……”的内容；服务承诺部分载有“爱国者官方网站：www.aiguozhechina.com”的内容（产品图样见本判决附件三）。爱国者数码公司还针对“爱国者619双USB移动电源/充电宝13000毫安白色”“爱国者618双USB移动电源/充电宝10000毫安白色”“爱国者518双USB移动电源/充电宝10000毫安白灰”“爱国者007聚合物移动电源/充电宝5000毫安白色”“爱国者107双USB移动电源/充电宝10000毫安白色”商品的相关×××进行取证，该×××除了产品标识的标注方式、价格不同，其他显示的内容基本与“爱国者819双USB移动电源/充电宝10400毫安白色”一致。上述产品的正面标注有“爱国者”或“Patriot爱国者”字样，产品的销售价格有“89元、59元、49元、69元”四档。针对上述产品的客户咨询或评价中，多处涉及有关“涉案爱国者产品与aigo产品是否为同一产品或同一主体提供”的问题,对此，主要包含如下几种回复：一是“爱国者授权飞毛腿公司”；二是“爱国者公司很早已经通过合法途径授权飞毛腿工厂代工”，三是“中国仅有一个爱国者，于飞毛腿（深圳）公司工厂代工为正品”；此外，消费者的晒单贴中也出现诸如“不是爱国者的，有点误导”、“此爱国者非彼爱国者”的评论。
同日，爱国者数码公司针对在京东×××“恒大音乐节配件狂欢季”活动中涉及爱国者部分的×××及“爱国者炎夏送清凉一爽到底”活动的相关页面进行取证。×××显示有多款标有“爱国者”的移动电源产品，且记载有“爱国者裸价特供活动时间：7月28日至8月11日获奖规则：成功购买爱国者以上产品……”的内容；“爱国者炎夏送清凉一爽到底”页面显示有多款标有“爱国者”的移动电源产品，且记载有“爱国者绽放夏日风景线活动时间：7月14日至7月31日……”的内容。证明该取证情况的公证书记载的产品共有14种，除前述同日取证已涉及的产品外，还包括：“爱国者020移动电源/充电宝10000毫安白色”“爱国者616双USB移动电源/充电宝10000毫安白色”“爱国者003双USB移动电源/充电宝10000毫安白色”“爱国者001聚合物移动电源/充电宝3000毫安白色”“爱国者010移动电源/充电宝10000毫安白色”“爱国者787双USB移动电源/充电宝6000毫安白色”“爱国者016聚合物移动电源/充电宝3000毫安白色”“爱国者519双USB移动电源/充电宝13000毫安白灰”商品。该部分产品与前述同日取证所涉产品的标识标注方式及×××显示内容基本相同。
2015年5月27日，爱国者数码公司委托代理人再次针对飞毛腿公司生产的产品在京东×××。“爱国者品牌旗舰店”页面显示有多款标有“爱国者”的移动电源产品，且记载有“爱国者官方旗舰店爱国者品牌简介……活动时间：2015年5月20日至5月31日……”的内容。证明该取证情况的公证书记载的产品是“爱国者13000毫安双USB输出619移动电源/充电宝白色”。该产品与前述2014年7月28日所做公证书中所涉产品的标识标注方式及×××显示内容基本相同。
2015年5月14日，爱国者数码公司委托代理人针对飞毛腿公司的产品在天猫电商平台销售的相关情况进行取证。“爱国者数码配件旗舰店”页面显示“爱国者官方旗舰店”字样，且有多款标有“爱国者”的移动电源产品，包括以下型号:“PA618/PA610/PA797/PA518/PA616/PA619/PA617/PA918”。
2014年12月1日，爱国者数码公司委托代理人针对飞毛腿公司的产品在微信购物平台销售的相关情况进行取证。产品包
括:PA518/PA619/PA618/PA617/PA519/PA787/PA130/PA007/PA029/PA107/PA010/PA105/PA016/PA020/PA616/PA102/PA003/PA103/PA102/PA008,点击产品均跳转至京东×××。
2015年1月28日，爱国者数码公司委托代理人对飞毛腿公司自营网站的相关情况进行取证。网站页面左上角标有“爱国者Patriot”字样，点击该页面上的“移动电源”，进入的页面显示有多款标识有“爱国者Patriot”字样的移动电源产品；点击“关于爱国者”，进入的页面显示有“爱国者品牌简介爱国者致力将最新的电源科技与创意设计相融合，向全球消费者提供可信赖的高品质产品。产品涵盖移动电源、车充、适配器、数据线、电池等品类……”的内容；点击“爱国者问答”，进入的页面显示有“爱国者做移动电源专业吗？……爱国者移动电源可以给什么手机充电？……”等与爱国者移动电源相关的问答。飞毛腿公司认可该网站属于其自营网站，但称该网站仅宣传产品，并不销售产品。爱国者数码公司和爱国者电子公司对此予以认可。
2014年9月15日，爱国者数码公司的委托代理人从苏宁易购平台购买了两款标识有“爱国者”字样的充电宝，型号分别为“APL-6234400毫安”和“APL-A54400毫安”，共支付214元。型号为“APL-A5”充电宝的×××显示有“制造商：广州飞毛腿数码技术有限公司”字样，该产品包装盒的正面及侧面均有“爱国者”字样，包装盒的背面显示有”飞毛腿（福建）电子有限公司”。型号为“APL-623”充电宝的×××显示该产品的下方标注有“爱国者”字样，该产品包装盒正面显示有“爱国者”字样，背面有“爱国者（香港）能源有限公司监制广州飞毛腿数码技术有限公司制造”字样。飞毛腿公司认可前述产品的生产商与其有关联关系。
2014年10月23日，爱国者数码公司委托代理人针对标有“爱国者”字样的产品在手机QQ购物平台上销售的相关情况进行取证。相关页面显示有“耍大牌爱国者品牌专场aigo爱国者”图片,该图片上显示的移动电源上载有“patriot爱国者”字样。
2015年6月26日,爱国者数码公司委托代理人对飞毛腿公司的产品在中国移动手机营业厅网上平台进行积分兑换的相关情况进行取证。相关页面显示有“爱国者新款10000mAh4000mAh移动电源征途游戏舞娘版礼品号：品牌：爱国者aigo”的字样，该页面中显示的移动电源商品上标识有“爱国者”字样。
2015年7月5日，北京市工商行政管理局向爱国者数码公司寄送了《商品质量抽查检验结果通知书》，该通知书所附的检验报告上显示：标称商品名称“电源适配器”；标称企业名称“爱国者（香港）能源有限公司监制（包装）广州飞毛腿数码技术有限公司制造（包装）”；型号:“CLT-
TC106”;检验结论：监督总体不合格。
飞毛腿公司对上述苏宁易购交易平台、手机QQ购物平台、中国移动手机营业厅网上平台以及北京市工商行政管理局开具的通知书所涉及的行为不予认可，其认为苏宁易购交易平台上所涉产品的经销商并非是飞毛腿公司的经销商；手机QQ平台、中国移动手机营业厅网上平台、通知书所涉的产品并非是飞毛腿公司生产的。
（三）与飞毛腿公司在先注册商标相关的事实
第1084577号“爱国者”商标（见本判决附件一）由福州联亿电子有限公司于1996年7月16日申请注册，核定使用的商品为第9类“电池充电器、电池、太阳能电池、袖珍灯用电池、照明电池、蓄电池”，专用期限自1997年8月21日至2007年8月20日。经商标局核准，该商标于1999年5月28日转让给飞毛腿（福建）电子有限公司。经续展，该商标的专用期限至2017年8月20日。经商标局核准，该商标的注册人名义于2011年1月26日变更为飞毛腿电池有限公司。2014年11月27日，经商标局核准，该商标转让给飞毛腿公司。
第8322472号“Patriot爱国者”商标（见本判决附件一）由飞毛腿电池有限公司于2010年5月24日申请注册，核定使用的商品为第9类“衡器、电脑计量加油机、光导丝、避雷器、电池充电器、电池、移动电源（外挂电池或后备电池）”，专用期限自2011年11月21日至2021年11月20日。2014年11月27日，经商标局核准，该商标转让给飞毛腿公司。
2014年8月15日，爱国者数码公司针对第8322472号“Patriot爱国者”商标向商标评审委员会提出商标权无效宣告请求。商标评审委员会经审查作出决定，对该商标予以维持。爱国者数码公司对该决定不服，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院作出（2016）京73行初76号判决，认定第8322472号“Patriot爱国者”商标的注册申请构成2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款规定的情形，判决撤销被诉裁定。飞毛腿公司及商标评审委员会不服前述判决，向本院提起上诉。2016年8月11日，本院作出（2016）京行终2964号行政判决，认定第1114515号“爱国者”商标在第8322472号“Patriot爱国者”商标申请日（2010年5月24日）之前在移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）商品上已达到驰名程度。第8322472号“Patriot爱国者”商标的注册构成2001年商标法第十三条第二款规定的情形，对飞毛腿公司及商标评审委员会的上诉主张不予支持。飞毛腿公司不服前述判决，向最高人民法院申请再审。2016年12月19日，最高人民法院作出（2016）最高法行申3829号行政裁定书，认定第8322472号“Patriot爱国者”商标构成对第1114515号“爱国者”商标的复制、摹仿，故对飞毛腿公司的申请再审主张，不予支持。
（四）其他事实
基于尼斯分类第十版（2015文本）的《类似商品和服务区分表》中，“移动电源”为新增商品，被划分入0922类商品中，与电池、电池充电器为同一类似群组。
中国化学与物理电源行业协会于2014年12月16日出具的《证明》记载：“移动电源”又称“外挂电池”“外置电池”“后备电池”“数码充电伴侣”“充电宝”，该商品应归属为“电池”或“电池充电器”类别。
为证明移动电源的使用情况，爱国者数码公司和爱国者电子公司提交了多篇媒体报道，其中最早提及其移动电源产品的媒体报道是2005年载于《数码世界》上的《爱国者aigo动力舱S1800绿色太阳能装备》，该文虽未直接提及“移动电源”一词，但载有“动力舱是由两块太阳能电池板、蓄电池以及多种转换插头组成可以为手机、MP3、MP4、数码相机等数码产品提供充电服务……”的内容;最早出现“移动电源”一词的媒体报道是2006年10月31日载于泡泡网上的《aigo动力舱S1100全能型光能移动电源》一文，该文载有“爱国者动力舱S1100全能型光能移动电源隆重上市……”的内容。
2010年12月至2013年，飞毛腿电池有限公司、飞毛腿（福建）电子有限公司与第三方签订的数份合作协议均显示有“爱国者”商标，且涉及的商品包含有移动电源。但飞毛腿公司并未提交上述商标的实际使用证据。
为证明本案的合理支出，爱国者数码公司和爱国者电子公司提交了《委托代理协议》及律师费发票三张。该协议约定本案前期律师费用15万，如果本案一审判决侵权成立，爱国者数码公司和爱国者电子公司再支付律师费用30万。律师费发票中显示爱国者数码公司和爱国者电子公司支付金额为30万元。此外，爱国者数码公司和爱国者电子公司还提供公证费发票三张，共计24,380元。
爱国者数码公司和爱国者电子公司证明赔偿数额的证据与侵权证据相同，并主张其计算赔偿数额的方法是在案提交的公证书上显示的被控侵权产品的销售数量乘以产品单价，由此计算的总销售额是10559656元，其要求的赔偿数额是据此推算而得。飞毛腿公司认为爱国者数码公司和爱国者电子公司在计算前述销售额时，其中型号为PA007/PA619/PA107/PA103/PA102产品的销售数量存在重复计算的情况。
2014年10月17日，北京市海淀区人民法院受理爱国者数码公司和爱国者电子公司起诉飞毛腿公司、隆通公司不正当竞争纠纷一案。根据北京市海淀区人民法院2015年8月7日开庭笔录的记载，爱国者数码公司和爱国者电子公司起诉的被诉侵权行为系飞毛腿公司的虚假宣传行为，包括：使用aigo英文标识；在电商平台针对消费者提问所作出的引人误解的答复；以“爱国者”自称；在其生产、销售的移动电源商品及包装上使用“爱国者（中国）有限公司监制（出品）”等故意误导消费者的表述。
一审法院认为，虽然本案与北京市海淀区人民法院受理案件的当事人相同，但诉讼标的并不相同，本案相对于前诉不构成重复起诉。飞毛腿公司主张使用并据以抗辩的第8322472号“Patriot爱国者”商标已被本院行政判决宣告无效，第1084577号“爱国者”商标的核定使用商品中并不包括被诉侵权行为所使用的“移动电源”商品，因此本案不属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定的不应受理的情形，法院对两个注册商标之间的民事侵权诉讼应予受理。
根据爱国者数码公司和爱国者电子公司提交的证据，以及涉案商标多次被相关的判决书及裁定书认定为驰名商标的事实，可以认定涉案商标在被诉侵权行为发生时已构成使用在“移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）”商品上的驰名商标。飞毛腿公司在其生产销售的移动电源产品及其包装上使用的“爱国者”“爱国者Patriot”商标与涉案商标基本相同或极其近似，被诉侵权的移动电源产品与涉案商标核定使用的移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）均属日用电子产品，相关公众的范围基本重叠，在涉案商标已构成驰名商标的情况下，上述情形足以使得相关公众认为被诉侵权产品系由爱国者数码公司和爱国者电子公司提供或与其有关联关系，被诉使用行为足以产生误导公众的后果。
飞毛腿公司对“爱国者”“爱国者Patriot”的使用是否属于对其在先已注册商标的合法使用，取决于该行为是否会侵害他人在先的权利。如果该行为侵害了他人的在先权利，则即便是在注册商标核定使用范围内的使用行为，亦同样会构成对他人在先权利的侵害，不应得到法律的支持。法律并不认为在商标专用权范围内的任何使用行为均属于合法行为，不能仅因飞毛腿公司享有注册商标专用权，就当然认定被诉行为不构成侵害涉案注册商标专用权的行为。
第1084577号“爱国者”商标的申请时间和核准注册时间虽然早于涉案商标的申请日及注册日，但被诉侵权产品为移动电源产品，而第1084577号“爱国者”商标核定使用的商品中并不包括移动电源产品。该商标申请注册时移动电源商品在市场上尚未出现，《类似商品和服务区分表》直至2015年才将该商品纳入规定，该商品之前应归属于哪类商品并不明晰，第1084577号“爱国者”商标在移动电源上的使用不能当然被认为属于在其商品核定范围内的使用行为。
飞毛腿公司在移动电源上使用第1084577号“爱国者”商标之前，可以合理预见到相关公众极易将第1084577号“爱国者”商标与涉案商标相混淆，在此情况下仍在移动电源产品上使用第1084577号“爱国者”商标，并通过相关行为误导相关公众，其主观恶意非常明显。尽管飞毛腿公司享有在先注册商标专用权，但并不足以使得被诉侵权行为具有正当性。飞毛腿公司在被诉侵权商品上使用第1084577号“爱国者”商标、第8322472号“Patriot爱国者”商标的行为，以及在其网站使用“aiguozhe”域名进行宣传，并在天猫、苏宁、京东×××“爱国者”、“爱国者Patriot”对上述产品进行宣传、销售的行为，均违反了2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十七条第七项的规定，构成对爱国者数码公司和爱国者电子公司注册商标专用权的侵害。隆通公司销售被诉侵权商品的行为违反了2013年商标法第五十七条第三项的规定，亦构成对爱国者数码公司和爱国者电子公司注册商标专用权的侵害。
爱国者数码公司和爱国者电子公司对销售额的计算缺乏证据支持,没有事实依据。对其提交的律师费合同及发票，法院酌情支持。对其提交票据的公证费用，法院予以支持，对翻译费不予支持。
北京知识产权法院依照2013年商标法第十四条、第五十七条第三、七项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、飞毛腿公司、隆通公司立即停止侵害爱国者数码公司、爱国者电子公司第1114545号“爱国者”注册商标专用权的行为；二、飞毛腿公司于本判决生效之日起十日内赔偿爱国者数码公司、爱国者电子公司经济损失300万元；三、飞毛腿公司于本判决生效之日起十日内赔偿爱国者数码公司、爱国者电子公司为本案诉讼支出的律师费、公证费等合理开支174380元；四、驳回爱国者公司、爱国者电子公司的其他诉讼请求。
经审查查明，一审法院认定的事实基本清楚，证据采信基本得当，本院对其认定的事实予以确认。
上述事实有商标注册证、荣誉证书的复印件、商标评审委员会的裁定书、（2014）一中知行初字第9185号判决书、（2016）京73行初76号判决书、（2016）京行终2964号行政判决书、（2016）最高法行申3829号行政裁定书、（2006）长证经字第2244号公证书、（2015）京方圆内经证字第1907号公证书、（2014）京方正内经证字第11950号公证书、（2014）京方正内经证字第11951号公证书、（2014）京长安内经证字第11706号公证书、（2015）京方圆内经证字第20511号公证书、（2015）京方圆内经证字第20510号公证书、（2014）京方圆内经证字第20383号公证书、（2014）京方圆内经证字第18724号公证书、（2014）京方圆内经证字第18745号公证书、（2015）京方圆内经证字第22472号公证书、（2015）京方圆内经证字第1905号公证书、推广报告、北京市工商局商品质量抽查检验结果通知书、中国电源与物理行业协会出具的证明、合作协议、《类似商品和服务区分表》基于尼斯分类第十版（2015年文本）、检验报告、《委托代理协议》、律师费发票、公证费发票、起诉状、庭审笔录以及当事人陈述等在案佐证。
本院二审诉讼中，飞毛腿公司明确表示放弃第二项上诉理由，明确表示放弃第五项上诉理由中有关一审法院未对飞毛腿公司的中止审理申请书作出回应违反法定程序的主张。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
飞毛腿公司提交了下列证据材料：
第8087759号“爱国者”商标注册证和商标转让证明，载明该商标的注册日期为2014年8月14日，核定使用商品为国际分类第9类的衡器、邮戳检验器、电脑计量加油机、电阻材料、电子管、荧光屏、光导丝（光学纤维）、避雷器、电池充电器、电池、移动电源（用于手机、手提电脑、MP3等电子产品的供电与充电）。经商标局核准，该商标于2014年11月27日转让给飞毛腿公司。
爱国者数码公司和爱国者电子公司提交了下列证据材料：
1、广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第349号民事判决书；
2、广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第350号民事判决书；
3、第8087759号“爱国者”商标初审公告，载明该商标的初审公告商品为衡器、电脑计量加油机、光导丝（光学纤维）、避雷器、电池充电器、电池；
4、中华人民共和国国家标准GB/T35590－2017信息技术便携式数字设备用移动电源通用规范；
5、第8087759号“爱国者”商标的商标档案、商标基本信息、商标流程。
本院另查：
1、涉案商标经续展，商标专用期限至2027年9月27日。
2、第1084577号“爱国者”商标经续展，商标专用期限至2027年8月20日。
3、经查询中国商标网，第8087759号“爱国者”商标的核定使用商品为国际分类第9类的衡器、邮戳检验器、电脑计量加油机、电阻材料、电子管、荧光屏、光导丝（光学纤维）、避雷器、电池充电器、电池、移动电源（用于手机、手提电脑、MP3等电子产品的供电与充电）。第1536期《商标注册公告（二）》第13942页载明，该商标在全部商品上予以注册。
4、飞毛腿公司在其移动电源商品和包装上使用的商标标志为“爱国者”和“Patriot爱国者”，与第1084577号“爱国者”商标和第8322472号“Patriot爱国者”商标的商标标志相同；
5、本案的一审开庭日期为2016年4月7日。2017年9月6日，飞毛腿公司向一审法院提交补充材料，内容为：北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第27867号民事裁定书，裁定该案中止诉讼；爱国者数码公司和爱国者电子公司在该案中提交的证据目录、公证费、律师费发票，中国裁判文书网相关判决书。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第349号民事判决书、（2014）深中法知民初字第350号民事判决书的真实性予以确认；第8087759号“爱国者”商标的注册情况与本案争议事实缺乏关联，不是本案被诉侵权行为是否成立的认定依据。
以上事实，有双方当事人在二审诉讼中提交的证据材料、商标注册证、商标档案及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案中，被诉侵权行为发生在2012年3月27日至2015年6月26日期间，本案应适用2013年商标法进行审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”
2013年商标法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。”
本案中，飞毛腿公司在0922类似群组的电池、电池充电器等商品上享有第1084577号“爱国者”商标的注册商标专用权，爱国者数码公司在0901类似群组的计算机周边设备等商品上享有涉案商标的注册商标专用权。本案是否属于人民法院受理民事案件范围的关键在于飞毛腿公司在移动电源上对“爱国者”标志的使用是否超出了飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标的专用权范围，移动电源商品是否在该注册商标核定使用的商品范围之内。
根据2013年商标法第二十二条、第二十三条及第五十六条的规定可知，《类似商品和服务区分表》中商标核准注册的类别直接决定了注册商标的使用范围。但是，《类似商标和服务区分表》载明的商品或服务通常会落后于生活的发展，不能穷尽现实中出现的所有商品和服务，故《类似商标和服务区分表》亦随市场的变化而不断调整。
虽然飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标核定使用的商品项目中并不包括移动电源商品，但这是由于在该商标申请注册时，市场上尚不存在移动电源商品，《类似商品和服务区分表》中亦没有移动电源商品。限于当时《类似商品和服务区分表》的分类，飞毛腿公司客观上不能在移动电源商品上申请注册商标。在移动电源商品面世后，基于尼斯分类第十版（2015文本）的《类似商品和服务区分表》中新增了“移动电源”商品，并将其划入0922群组，与电池、电池充电器为同一类似群组。《类似商品和服务区分表》是判断商品是否类似的基础，列在同一类似群组中的商品，在没有特别标注的情况下，应属类似商品。就目前《类似商品和服务区分表》中第9类商品的范围来看，0901群组主要包括电子计算机及其外部设备商品，0922群组主要包括电池和充电器商品，移动电源列入0922群组中，与电池、电池充电器属于同一类似群组，构成类似商品。从商品的功能用途、使用方法、销售渠道、消费群体等方面考量，移动电源商品与电池、电池充电器亦构成类似商品。因此，飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标在移动电源商品上的使用，并未超出其核定使用的商品范围，亦未超出其注册商标专用权的保护范围。
飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标的申请时间为1996年7月16日，早于爱国者数码公司涉案商标的申请时间。虽然涉案商标于2006年在移动硬盘和闪存盘（计算机周边设备）商品上被商标局认定为驰名商标，但在飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标的申请时间早于涉案商标申请时间的情况下，本案并不属于《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定的应予判决禁止使用的情形。
综上，飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标在移动电源商品上的使用并未超出其核定使用的商品范围，亦未超出其注册商标专用权的保护范围，被诉侵权商品上的商标标志亦与第1084577号“爱国者”商标相同，不存在改变显著特征、拆分、组合等方式使用的情形。本案属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款所指两个注册商标之间的纠纷，不属于法院民事诉讼的受案范围，可以由爱国者数码公司和爱国者电子公司向有关行政主管机关申请解决。一审法院有关其应予受理本案民事诉讼的认定错误，本院予以纠正。飞毛腿公司和隆通公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
2013年商标法第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”
本案中，飞毛腿公司的第8322472号“Patriot爱国者”商标被本院（2016）京行终2964号行政判决宣告无效后，该注册商标专用权视为自始即不存在，飞毛腿公司在被诉侵权期间即2012年3月27日至2015年6月26日期间在移动电源商品上对该标志的使用属于对未注册商标的使用行为。其中，该标志的主要识别部分“爱国者”标志与飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标标志一致；“Patriot”意为爱国者，“Patriot”标志的中文含义与第1084577号“爱国者”商标能够形成对应关系。飞毛腿公司注册的域名“aiguozhechina.com”亦能与第1084577号“爱国者”商标的中文发音形成对应关系。在飞毛腿公司第1084577号“爱国者”商标仍属在先有效商标，其与涉案商标之间的权利纠纷应由相关行政主管机关另行解决的情况下，飞毛腿公司在移动电源商品上使用“Patriot”标志的行为以及注册并使用“aiguozhechina.com”域名的行为是否构成对涉案商标专用权的侵害，需待相关行政主管机关对第1084577号“爱国者”商标与涉案商标之间的权利争议作出判定后方能作出认定，在此之前，法院不宜在民事诉讼中直接予以受理并作出认定。
飞毛腿公司在距一审庭审一年三个月后才提交另案的中止诉讼裁定等相关材料，其提交时间远晚于一审庭审时间，且所交证据内容与本案被诉侵权行为是否成立的认定无关，一审法院对此未在判决中列明并无不当。飞毛腿公司有关一审判决未列明其在一审庭审后提交的证据、违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本案属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款所指两个注册商标之间的纠纷，不属于法院民事诉讼的受案范围。一审法院有关其应予受理本案民事诉讼的认定错误，本院予以纠正。飞毛腿公司和隆通公司的相关上诉理由成立，对其裁定驳回起诉的上诉请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知民初字第709号民事判决；
二、驳回爱国者数码科技有限公司、爱国者电子科技有限公司的起诉。
一审案件受理费十九万六千八百元，退还爱国者数码科技有限公司、爱国者电子科技有限公司；飞毛腿电源（深圳）有限公司预交的二审案件受理费三万二千一百九十五元予以退还；北京隆通科技有限公司预交的二审案件受理费七百五十元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年三月八日
书记员 刘 茜