**海南省澄迈县人民法院**
**民事判决书**
（2014）澄民初字第916号
原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司，住所地海南省澄迈县（海南生态软件园）。
法定代表人贺寅宇，该公司总经理。
委托代理人黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人罗明，海南瑞来律师事务所律师。
被告海南天来泉养生俱乐部有限公司，住所地海口市。
法定代表人王海马，该公司总经理。
委托代理人田苗苗，海南德赛利律师事务所律师。
第三人陈虹，女，汉族，1973年8月12日出生，住址山西省榆林市，现住海口市。
原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司（以下简称乐居公司）诉被告海南天来泉养生俱乐部有限公司（以下简称天来泉公司）及第三人陈虹广告合同纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理后，依法由审判员刘洋担任审判长与助理审判员林倩影、人民陪审员朱祥卫共同组成合议庭适用普通程序于2015年4月21日第一次公开开庭进行了审理。2015年7月8日，天来泉公司就乐居公司提交的光盘中的截图数据的原始生成时间等问题向本院提出鉴定申请，本院依法通过海南省第一中级人民法院委托海南公平司法鉴定中心进行鉴定。2016年6月12日，海南公平司法鉴定中心以本案缺乏必要地检材，同时当事人无法提供所需补偿的鉴定材料为由终止鉴定。因本案承办法官林倩影工作变动的原因，本案承办人变更为审判员李劲松。2016年7月29日，本院第二对本案公开开庭进行审理，原告乐居公司委托代理人罗明、被告天来泉公司委托代理人田苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年，原、被告签订《网络广告发布框架合同》，约定被告在原告的房地产网络信息平台投放广告。投放期限为2012年9月1日至2013年12月31日，被告选定的广告推广服务总金额为80万元，被告应在签订合同15个工作日内支付20万元给原告、应在2013年6月30日前支付20万元、应在2013年9月30日前支付20万元、应在2013年12月31日前支付20万元。
后，双方对实际投放的广告进行了排期确认，并对实际应支付广告费用和实际支付时间进行了进一步明确：原被告共同确认2012年9月-11月的广告投放实际金额为225000元，被告应在2013年3月31日前支付给原告；2012年10月的广告投放实际金额为45000元，被告应在2013年1月31日前支付；2013年1月-3月的广告投放实际金额为20万元，被告应在2013年3月31日前支付；2013年11月5日-2014年2月4日的广告投放实际金额为75000元，应在2014年2月28日前支付。
以上原告实际根据被告的要求发布的广告总金额为545000元，被告应当在2013年1月31日前支付45000元；应当在2013年3月31日前支付425000元；应当在2014年2月28日前支付75000元。但被告拖欠所有款项，一直不予支付，原告多次讨要无果。被告的行为已经构成违约，丧失诚信，侵犯了原告合法权益，且给原告造成巨大经济损失。
根据原被告双方签订的合同中《新浪网广告发布服务条款》第14.2的约定，被告逾期付款的，每逾期一日应向原告支付逾期未付款项千分之三的滞纳金。原告考虑到该约定过高，现根据实际情况主动降低标准，要求被告按照人民银行同期贷款基准利率4倍向原告支付逾期付款期间的违约金。其中从2013年2月1日至2013年3月31日期间，以欠款45000元为基数，违约金为1770元；从2013年4月1日至2014年2月28日，以欠款470000为基数，违约金为104653元；从2014年3月1日起至被告实际付清时止，以欠款545000元为基数，暂计算至2014年9月19日违约金为73757元。即截至2014年9月19日的总违约金为180180元，2014年9月20日至被告付清款项时止的违约金应当以欠款545000元为基数，按人民银行同期基准贷款利率四倍继续计算支付给原告。为维护原告合法权益，特依据民事诉讼法之相关规定，提起诉讼请求：1、判令被告向原告支付广告发布费用545000.00元及逾期付款违约金。（该违约金应当从2013年2月1日起，以实际拖欠广告发布费为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算至被告付清所有欠款时止，暂计算至2014年9月19日为180180元）。2、判令被告承担本案全部诉讼费用。
为证明上述事实，原告乐居公司向本院提交了以下证据：
证据一、《网络广告发布框架合同》。欲证明：1、被告委托原告为其在新浪乐居和百度乐居发布网络广告，投放期限为2012年9月1日-2013年12月31日。原、被告之间形成合法有效的广告合同关系；2、证明被告根据实际情况出具《新浪网广告发布排期表》或《百度乐居品牌专区框架合同执行单》，经双方盖章或授权人签字后执行，并视为双方的执行合同。其中被告的授权人为陈虹；3、证明双方在框架合同中约定被告应支付给原告的广告服务总金额为80万元，但实际付款应根据单次实际执行合同，即排期表进行结算。4、根据合同中”新浪网广告发布服务条款”第14.2约定，被告未按规定日期付款，每逾期一日应向原告支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金。
证据二、排期表。欲证明：1、原、被告双方对广告期内所需发布的的相关广告的位置、形式、投放数量、价格及支付时间等均做了约定和确认；2、证明被告应支付原告2012年9月至11月广告费225000元，并应在2013年3月31日前支付；被告应向原告支付2012年12月的广告费45000元，并应在2013年1月31日前支付；被告应支付原告2013年1-3月广告费200000元，并应在2013年3月31日前支付；被告应支付原告2013年11月5日-2014年2月4日百度乐居品牌专区广告费75000元，并应于2014年2月28日前支付。
证据三、广告投放检测数据。欲证明第三方好耶软件技术（上海）有限公司作为新浪公司的授权单位，为投放在新浪公司网络上的广告进行用户点击量监测，而提供的检测数据报表。该报表显示的原告为被告发布的网络广告时间、位置、形式、数量等与原被告双方确认的排期表一致，而且该报表对每一次发布的广告的用户点击次数也有准确监测。证明原告已经按照双方确认的排期表为被告发布了相应的网络广告。
证据四、广告截图。欲证明原告已经为被告发布了相应的网络广告。
证据五、好耶软件技术（上海）有限公司《证明》、营业执照、AFP系统操作步骤及名词解释。欲证明：1、好耶软件技术（上海）有限公司从2009年起由新浪公司授权对新浪网上发布的广告第三方点击量进行数据监测。2、好耶软件公司开发的AFP广告发布与数据监测系统的用途及操作步骤；
证据六、截图情况说明及说明人王敏身份证。欲证明证据四广告截图的形成过程。
证据七、百度搜索引擎截图。欲证明原告为被告在百度乐居发布广告的事实。
被告天来泉公司辩称，一、涉案的《网络广告发布框架合同》（含其附件排期表）尚未生效，合同条款对答辩人不产生法律约束力。
1、答辩人从未见过原告提供的证据《网络广告发布框架合同》（含其附件排期表）及《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》，答辩人亦从未授权过他人与原告签订《网络广告发布框架合同》及排期表。且根据涉案《网络广告发布框架合同》第4条的约定”本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效”，涉案广告合同生效的前提是”公司盖章+授权代表签字”，但是，涉案广告合同上只有公司公章，因此，合同生效的条件未成就；另，涉案广告合同盖章处的”签署时间”是空白。故，答辩人认为涉案广告合同至今尚未生效，且答辩人从未见到过涉案的广告合同。2、根据涉案的排期表”备注”第1点的约定”本排期表经甲乙双方签字盖章后生效”，涉案排期表生效的前提是”盖章+签字”，但是，涉案排期表上只有公司公章，而且”天来泉百度乐居排期表”连公司公章都没有。因此，排期表生效的条件未成就。故，答辩人认为涉案排期表至今尚未生效。3、原告提供的证据《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》没有答辩人的盖章，没有授权代表的签字。即《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》为无效条款。4、既然涉案广告合同及排期表都没有生效、《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》为无效条款，依《合同法》第八条规定”依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力”，涉案广告合同及排期表、《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》的相关条款对答辩人不产生法律约束力。
二、被答辩人所主张的涉案广告合同及排期表中的”广告发布行为”未实际履行，答辩人也没有接受过被答辩人诉称的”广告发布行为”。
首先，根据原告提供的证据《网络广告发布框架合同》提及的”在乙方网站及百度（www.baidu.com）及百度乐居（house.baidu.com）网站上发布广告”，但在信息发布频道栏又表示其信息发布频道为新浪乐居（house.sina.com.cn）、百度乐居（house.baidu.com）。乙方网站具体域名是什么？究竟原告要投放广告的网络平台是哪一个？我们无从知晓。原告有无发布网络广告的经营资质？原告有无代理新浪乐居、百度乐居网络广告投放业务的合法有效授权？即原告对广告发布平台是混乱不清的，原告也并未提供有效证据证明其具备发布广告或代理发布广告的相应资质。其次，根据《合同法》第六十条的约定：”当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”被答辩人自己也没有在诉状中陈述其是如何履行涉案的”广告发布行为”的，这表明被答辩人自身对”广告发布行为”是否履行也不清楚。被答辩人提交的证明其已履行”广告发布行为”所谓证据，不是民诉法规定的合法证据形式，不具有证明力，依法不能作为证据使用。故，被答辩人没有证据证明其观点。再者，答辩人从来没有接受过被答辩人就其”广告发布行为”的履行提出的任何要求，包括广告发布通知、广告内容审查、广告投放确认、要求支付广告发布费用等等。综上所述，涉案广告合同（含排期表）未生效，没有对答辩人产生法律约束力，被答辩人未实际履行涉案广告合同（含排期表），答辩人无须向被答辩人支付广告发布费用。被答辩人诉求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人全部诉求。
为证明上述事实，被告天来泉公司本院提交了以下证据：
证据一、陈虹的辞职书。
证据二、交接清单。
上述两证据欲证明：1、陈虹根本没有获得被告的授权与原告签订涉案合同，陈虹与原告签订合同是陈虹的个人行为。2、陈虹在辞职书及交接清单上的签名与和被告签订合同的签名字迹完全不一致。
根据对上述证据的质证结果，本院认定以下事实：
原告提交的证据一《网络广告发布框架合同》、证据二《天来泉新浪网广告发布排期表》（三份）均盖有被告天来泉公司公章，本院予以采纳。；《天来泉百度乐居排期表》由于有被告天来泉公司授权代表陈虹签字，本院亦予以采纳。证据三耶软件技术（上海）有限公司制作的广告投放检测数据。盖有该公司公章，且同《天来泉新浪网广告发布排期表》（三份）相互印证，本院予以采纳。证据四、证据七是原告单方制作，本院不予采纳。证据五同证据三相互印证，本院予以采纳。证据六，因为王敏是原告工作人员，同原告有重要的厉害关系，故对该证据本院不予采纳。被告提交的证据一、证据二，由于第三人陈虹未出庭，无法对该证据进行质证，且原告也不予认可，故本院不予采纳。
根据对上述证据的质证结果，本院认定以下事实：2012年，以天来泉公司为甲方，以乐居公司为乙方，双方签订《网络广告发布框架合同》（以下简称《框架合同》，《框架合同》第一条约定，甲方为推广其形象、产品或服务，同意按照本合同的规定在乙方网站及百度（www.baidu.com）及百度乐居（house.baidu.com）网站上发布广告。第二条约定，《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》是本合同的有效组成部分，甲乙双方签订《新浪网广告发布排期表》的，适用《新浪网广告发布服务条款》，签订《百度乐居品牌专区框架合同执行单》的，适用《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》；第三条约定，本合同规定的与《新浪网广告发布服务条款》、《百度乐居品牌专区广告发布通用条款》中不一致的，以本合同为准；第四条约定，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效。《框架合同》还约广告投放的期限为2012年9月1日至2013年12月31日，投放时间及费用（折后）详见广告发布执行排期表、单次执行单。《框架合同》之”备注”第2条约定，甲方根据实际情况出具《新浪网广告发布排期表》和/或《百度乐居品牌专区框架合同执行单》，经双方确认盖章或授权人签字后执行[甲方授权人陈虹（手签）：－（该处横线上签有陈虹，陈虹本人于2015年6月25日在”说明”中表示，该签名是其本人签署）身份证号码：×××]。经双方确认的《新浪网广告发布排期表》及《百度乐居品牌专区框架合同执行单》视为甲乙双方实际执行的合同于被告在原告的房地产网络信息平台投放广告。框架合同》之”备注”第三条约定，甲方应向乙方支付的广告款，根据单次实际执行合同进行结算，具体结算方式为：以上选定所有推广服务总金额为：800000元。1）甲方同意在签订合同15个工作日内支付20万元给原告；2）甲方同意在2013年6月30日前支付20万元；3）甲方同意在2013年9月30日前支付20万元、3）（此处应为笔误）甲方同意2013年12月31日前支付20万元。合同落款处分别盖有天来泉公司和乐居公司公章。
另查，《新浪网广告发布服务条款》第3条”广告内容”之”3.1”约定，甲方必须在广告开始刊登5日前，将其广告内容以乙方要求的文件格式提供给乙方，该广告内容文件的格式、大小应该严格符合乙方的规定。第5条”广告投放”之”5.1”约定，乙方应当按本合同的具体规定（包括广告类型、广告位置、发布期限、投放数量等）为甲方投放本合同项下的广告。”5.2”约定，如果甲方认为乙方未按本合同规定投放本合同项下的任何广告，必须在本合同规定的该广告的投放日起3个工作日内书面向乙方提出异议，甲方未在上述期限内提出异议的，视为甲方确认乙方已完全按本合同的规定投放了相应的广告。第6条”广告监测”之”6.1”约定，除下列情况外，乙方为甲方投放的广告均由乙方使用专门的软件对广告投放情况进行监测：（a）乙方认为无需进行广告监测；（b）甲方不要求进行广告监测；（c）因乙方监测软件本身不具备相应的监测功能而无法对甲方投放的某类广告进行监测。”6.2”约定，在乙方实际对甲方投放的广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，则除非另有合法确切的证据，否则应以乙方有关广告投放情况的监测结果为准。第14条违约责任之”14.2”约定，甲方应按本合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项，若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金。
再查，上述合同签订后，天来泉公司和乐居公司分四期对实际执行《框架合同》进行了排期，并制定了相应的《天来泉新浪网广告发布排期表》和《天来泉百度乐居排期表》，且在《天来泉新浪网广告发布排期表》盖章确认，《天来泉百度乐居排期表》上仅有被告授权的陈虹签名，签名时间为2013年12月2日。分别是：第一期：投放时间为2012年9月-11月，该期排期表”备注”表明：1、本排期表经甲乙双方签字盖章后生效，此排期单作为合同的有效附件与本合同同具有法律效力，传真有效。2、甲方撤销或变更资源必须提前至少十五个工作日以书面形式通知乙方，如遇当季媒体政策及价格有变，以当时媒体公布的报价为准，或者调整同等价值的其他资源，鉴于网站配送资源属于即时变更性质，如遇资源变更，我司会按照原方案同等配送金额予以调配；3、本次合作按政策约定可享受最低折扣1.25折执行，甲方实付金额总计为225000元，乙方以实际投放金额刊例价6折（即2404200元）配送广告，该合同配送金额1125000元，已配送2404200元。本次广告配送完毕；4、付款期限2012年3月31日前支付合同款。第二期：投放时间为2012年12月，该期排期表”备注”表明：1、本排期表经甲乙双方签字盖章后生效，此排期单作为合同的有效附件与本合同同具有法律效力，传真有效。2、甲方撤销或变更资源必须提前至少十五个工作日以书面形式通知乙方，如遇当季媒体政策及价格有变，以当时媒体公布的报价为准，或者调整同等价值的其他资源，鉴于网站配送资源属于即时变更性质，如遇资源变更，我司会按照原方案同等配送金额予以调配；3、本次合作按政策约定可享受最低折扣2折执行，甲方实付金额总计为45000元，乙方以实际投放金额刊例价6折（即225000元）配送广告，本次广告配送金额360000元。本次广告配送完毕；4、付款期限2013年1月31日前支付合同款。第三期：投放时间为2013年1-3月，该期排期表”备注”表明：1、本排期表经甲乙双方签字盖章后生效，此排期单作为合同的有效附件与本合同同具有法律效力，传真有效。2、甲方撤销或变更资源必须提前至少十五个工作日以书面形式通知乙方，如遇当季媒体政策及价格有变，以当时媒体公布的报价为准，或者调整同等价值的其他资源，鉴于网站配送资源属于即时变更性质，如遇资源变更，我司会按照原方案同等配送金额予以调配；3、本次合作按政策约定可享受最低折扣2折执行，甲方实付金额总计为200000元，乙方以实际投放金额刊例价6折（即1000000元）配送广告，本次广告配送金额990000元。本次广告配送完毕；4、付款期限2013年3月31日前支付合同款。第四期：投放时间为2013年11月5日-2014年2月4日，该期排期表”备注”表明：1、本排期表经甲乙双方签字盖章后生效，此排期单作为合同的有效附件与本合同同具有法律效力，传真有效。2、甲方撤销或变更资源必须提前至少十五个工作日以书面形式通知乙方，如遇当季媒体政策及价格有变，以当时媒体公布的报价为准，或者调整同等价值的其他资源，鉴于网站配送资源属于即时变更性质，如遇资源变更，我司会按照原方案同等配送金额予以调配；3、本次合作按政策约定可享受最低折扣10折执行，甲方实付金额总计为75000元，本次广告配送完毕；4、付款时间：2014年2月28日前支付合同款。
以上查明的事实有原告提交的《网络广告发布框架合同》、《天来泉新浪网广告发布排期表》、《天来泉百度乐居排期表》、《广告投放检测表》等证据材料以及当事人的陈述、询问笔录、庭审笔录在案佐证，可以认定。
本院认为，本案的争议焦点有：1、《网络广告发布框架合同》及附件是否有效？2、原告是否已实际履行合同及排期表中的广告发布行为？被告是否拖欠了原告相应的广告费用？3、原告主张逾期付款违约金是否合理，应如何计算？
一、关于《网络广告发布框架合同》及附件是否有效的问题。本院认为，《网络广告发布框架合同》、《天来泉新浪网广告发布排期表》、《天来泉百度乐居排期表》原被告均在后面的落款处盖有双方的公章，可以认定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。对于被告主张合同需双方签字才能生效的抗辩，本院认为，原被告双方在该合同中并没有特别强调合同除了双方盖章之外还需双方法定代表人或授权的代表签字并盖章才能生效，且根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故被告的上述主张没有法律依据，本院不予支持。
二、关于原告是否已经按照《天来泉新浪网广告发布排期表》及《天来泉百度乐居排期表》的要求对所配送的广告已经实际投放的问题。本院认为，首先，根据《新浪网广告发布服务条款》第5条”广告投放”之约定，乙方（乐居公司）按本合同的具体规定（包括广告类型、广告位置、发布期限、投放数量等）为甲方投放本合同项下的广告。甲方（天来泉公司）如果认为乐居公司未按合同规定投放本合同项下的任何广告，必须在本合同规定的该广告的投放日起3个工作日内书面向乙方提出异议，甲方未在上述期限内提出异议的，视为甲方确认乙方已完全按本合同的规定投放了相应的广告。从上述查明的案情来看，本案中，天来泉公司并未向乐居公司提出过异议，故按照双方的上述约定应推定乐居公司已经按照双方盖章确认的《天来泉新浪网广告发布排期表》投放了相应的广告。其次，乐居公司亦提交了其已经按照《天来泉新浪网广告发布排期表》投放了相应广告的第三方监测证据，该监测结果显示用户点击时间同《天来泉新浪网广告发布排期表》相一致。综上，应认定乐居公司已经履行了《天来泉新浪网广告发布排期表》约定的义务。由于乐居公司无法举证证明其已按照《天来泉百度乐居排期表》发送了相应的广告，且天来泉公司亦不认可其已按照该排期表投放了相应的广告，故乐居公司对此应承担举证不能的不利后果。
关于原告主张被告逾期付款违约金如何计算问题。根据上述阐述，天来泉公司与乐居公司双方签订的《网络广告发布框架合同》、《天来泉新浪网广告发布排期表》合法有效，双方应依约履行义务。《天来泉新浪网广告发布排期表》第一期约定天来泉公司应付金额总计为225000元，付款期限2012年3月31日。第二期天来泉公司应付金额45000元，付款期限2013年1月31。第三期天来泉公司应付金额200000元，付款期限2013年3月31日。同时，根据《天来泉新浪网广告发布排期表》第14条违约责任之”14.2”约定，甲方应按本合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项，若未按规定日期付款，则每逾期一日，甲方应向乙方支付相当于逾期未付款项千分之三的滞纳金。现乐居公司主动将违约金的计算下调为按人民银行同期基准贷款利率四倍继续计算，这是原告对自己权利的处分，本院予以准许。综上，被告天来泉公司应向原告支付违约应计算为：以225000元为基数，从2012年3月31日开始计算至实际付款之日止。以45000元为基数，从2013年1月31开始计算至实际付款之日止。以200000元为基数，从2013年3月31日开始计算至实际付款之日止。以上违约金均按人民银行同期基准贷款利率四倍继续计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：
一、被告海南天来泉养生俱乐部有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司支付广告费人民币470000元及对应的利息（以425000元为基数，从2013年4月1日开始计算至实际付款之日止。以45000元为基数，从2013年2月1开始计算至实际付款之日止。以上利息均按人民银行同期一年期一般流动资金贷款基准利率四倍计算。）
二、驳回原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司其他诉讼请求。
案件受理费人民币11051元，由被告海南天来泉养生俱乐部有限公司负担7162元，由原告海南乐居旅游地产信息服务有限公司负担3889元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 刘 洋
审 判 员 李劲松
人民陪审员 朱祥卫
二〇一五年十二月二十日
法官 助理 温 健
书 记 员 邓智崖
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
......
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
......
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。