湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0105民初1101号
原告（反诉被告）：长沙市诺美装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。
法定代表人：田宇峰，总经理。
委托诉讼代理人：周宇，湖南元端律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘益洋，男，1989年2月15日出生，汉族，住山东省高唐县，系员工。
被告（反诉原告）：胡军，男，1980年7月19日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：刘春梅，女，1984年1月29日出生，汉族，住湖南省安仁县，系胡军配偶。
原告（反诉被告）长沙市诺美装饰工程有限公司（以下简称诺美公司）与被告（反诉原告）胡军装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告诺美公司的委托诉讼代理人周宇、刘益洋，被告胡军及委托诉讼代理人刘春梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诺美公司向本院提出诉讼请求：1、被告胡军向原告诺美公司支付装修工程欠款100850元；2、被告胡军向原告诺美公司支付违约金30000元；3、被告胡军承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年10月23日，原告与被告签订一份《装修施工合同》。合同约定，被告位于长沙市内装饰工程由原告装修，工程造价11万元（此价款为工程结算依据，最终要按实际发生的工程量计算），工程量以合同预算表为准，发生工程量变更的以实际工程量为准。合同签订后，原告如约履行合同义务。在履行合同过程中，应被告要求及同意，增加72620元的工程量。工程完工后，被告在尚未完成交付和结算的情况下，已经入住并正式营业。原告多次与被告协商催要欠付工程款，被告一直拒绝支付，给原告造成一定的经济损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。
被告（反诉原告）胡军辩称并向本院提出反诉请求：1、诺美公司支付胡军违约金184000元；2、诺美公司赔偿胡军经营成本损失71300元；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年10月23日，胡军与诺美公司签订《装修施工合同》、《合同预算书》，约定对胡军租赁的餐厅门面（85平方米）进行装修。合同明确工期为一个月，竣工时间为2017年11月22日。诺美公司在装修过程中，未经胡军同意，擅自使用不符合《合同预算书》标准的材料，装修质量恶劣，造成多次停工、返工。直到2018年2月21日，诺美公司才初步完工。从2017年11月22日至2018年2月22日，工期延误92天。双方约定逾期完工的违约金为每天2000元，故诺美公司应承担违约责任，支付违约金184000元。胡军的员工宿舍租房合同于2017年12月1日起租，餐厅租房合同于2017年12月10日起租。基于对诺美公司的信任，原计划在合同约定的2017年11月22日装修交付后，于2017年12月1日正式营业。由于诺美公司的过错，造成工期严重延误，导致2017年12月1日至2018年2月21日餐厅停止装修，不能对外营业。停业期间实际发生如下经营成本：1、员工宿舍租金11064元（租金每月4000元，每天133.3元，83天）；2、餐厅租金49284元（租金每月19980元，每天666元，74天）；3、物业管理费10952元（租金每月4440元，每天148元，74天）。以上三项共计71300元损失，应予赔偿。综上，因诺美公司的过错，装修延迟交付92天，应承担违约责任。为维护自身合法权益，特提起反诉，并请求驳回诺美公司的全部诉讼请求。
反诉被告诺美公司针对反诉答辩称，1、诺美公司不存在违约行为，无须支付胡军的损失，诺美公司不存在逾期完工的行为。胡军已于2017年12月16日入驻并试营业。按照合同，工程发生增项，诺美公司可以顺延工期，并且设计图纸已经变更，需要重新审批，所以延期一段时间。胡军没有按期支付工程进度款，也导致一定工期拖延。2、胡军员工工资与诺美公司无关，餐饮租金从2017年12月10日计算租金。胡军整个营业时间只向绿地支付一个季度的房租，之后向绿地中心申请中断租赁合同，胡军的诚意和诚信存在重大问题。因此请求驳回胡军的全部反诉请求。
经审理查明：2017年10月23日，诺美公司（承包人、乙方）与胡军（发包人、甲方）签订《装修施工合同》。合同约定：一、工程概况：长沙市芙蓉路绿地中心*店室内装饰工程，承包方式为包工包料。二、工期自2017年10月29日至2017年11月22日，总用工时间30天（工期顺延的时间未计入）。三、工程总造价11万元，此价款为工程结算依据，最终要按实际发生的工程量计算。四、工程质量按国家标准执行。五、图纸：甲方自行提供施工图纸，乙方负责深化图纸。六、组成本合同的文件包括合同、技术文件、图纸、预算书等，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同组成部分。七、工程变更：1、工程设计变更。发包人需对原工程涉及进行变更，应提前3天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或建设规模时，发包人应报重新审批，由原单位提供变更的相应图纸和说明。承包人对发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减或造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。承包人无正当理由不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经发包人同意。未经发包人同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。发包人同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人、承包人另行约定分担或分享。3、确定变更价款。承包人在工程变更确定后3天内，提出变更工程价款的报告，经发包人确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经发包人确认后执行；（4）承包人在双方确定变更后3天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；（5）发包人应在收到变更工程价款报告之日起3天内予以确认，发包人无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起3天后视为变更工程价款报告已被确认；（6）发包人不同意承包人提出的变更价款，而实际工程继续施工的，视为同意承包人的价款变更要求；（7）发包人确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；（8）因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。十、工期：因以下原因造成工期延误，经发包人确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按合同约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加等。十三、竣工验收和结算：1、竣工验收：工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知后2日内组织验收，并办理验收交接手续；工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已验收合格。2、结算：工程验收合格后，乙方应将有关资料交给甲方，双方进行工程结算。发包人接到资料后3天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了甲方的签字确认。十四、工程款支付的约定：第一次在合同签订之日支付5.5万元、第二次在漆工进场支付3.3万元、第三次在施工完毕当日支付1.65万元、第四次在甲方开业三个月内支付5500元。十六、违约责任：1、下列情况发包人违约：（1）不按时支付工程预付款；（2）不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）不履行合同义务或不按合同义务约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。2、发包人未能按合同条款约定的时间支付预付款、工程款，发包人向承包人支付的违约金为3万元，合同继续履行。4、下列情况承包人违约：（1）因承包人原因不能按照约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工；（2）因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准；（3）不履行合同义务或不按合同义务约定履行义务的其他情况。5、承包人每拖延一天竣工，应向发包人承担2000元/天的违约金，其他违约行为应向发包人承担3万元的违约金。合同由双方盖章、签名。《装饰工程预算书》约定价格共计129103.25元，折后价为11万元。
合同签订后，诺美公司进场施工，2017年11月底油漆工开始进场。诺美公司主张完工时间为2017年12月15日，胡军不予认可。胡军于2017年10月23日向诺美公司支付1万元，于10月28日、11月9日、12月1日各支付2万元，共计付款7万元。*店在2018年2月22日正式营业，双方对试营业时间各执一词。双方提交的*店筹备群微信记录显示：1、2017年12月17日要求更换电线，回复：换线要两三天时间，那周末做生意又不能做，碰面了再安排时间；2、2018年2月7日发送日式料理店装修预算（结算）文档。诺美公司还提交试营业截图。
2018年2月22日，诺美公司将《工程施工结算书》送至幕府日料店内，未签收。诺美公司主张结算款共计170850元（11万元+增量67582元+现场与图纸差价5038元-减量11770元），未提供变更通知、图纸、价款报告及签证资料。胡军对结算书不予认可，只同意按合同价11万元结算。2018年7月11日，诺美公司申请对*店装饰工程的工程量和工程造价进行鉴定：合同约定工程量以实际完成量为准，工程造价计算以合同约定单价为准；合同未约定（增量部分）工程量以实际完成量为准，工程造价计算以市场单价为准。本院委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司进行鉴定，附送诺美公司提交的拆除前现场光盘（视频、图片）。2018年7月25日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具《情况说明函》，认为合同内与变更部分的工程量和材料双方均存在较大争议，现场已拆除，相关工程量与材料价无法通过现场勘察进行核实与确定，无法审核退回。
另查明，*店所在商铺由胡军的配偶刘春梅租赁，建筑面积148平方米，套内面积85平方米，约定租赁期限33个月，从2017年12月10日起算至2018年12月9日租金为135元/月/平方米；约定物业费30元/月/平方米，从2017年12月10日起算。该商铺已经退还，原装修被拆除。
上述事实，有《装修施工合同》、《装饰工程预算书》、《工程施工结算书》、图纸、微信记录、截图、光盘、《情况说明函》、当事人陈述等证据材料及庭审笔录在卷佐证。
本院认为：一、诺美公司的诉讼请求。1、工程款。虽然合同第十三条约定发包人在收到结算资料后既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了发包人的签字确认，但是该条款应结合其他约定进行理解适用。诺美公司主张变更的工程量有几万元，在其主张的工程款中占很大比例。对于变更事宜，合同第七条约定：工程设计变更应提前3天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准还需重新审批，由原单位提供变更的相应图纸和说明；承包人在工程变更确定后3天内，提出变更工程价款的报告，经发包人确认后按约定的八种方法调整合同价款。然而，结算书是由诺美公司单方制作，其不能提供变更图纸、通知、价款报告及签证资料，即不能证明其变更已符合合同第七条约定，诺美公司在不满足第七条约定的情况下，要求直接适用合同十三条约定不妥，对变更的工程量部分仍负举证责任。诺美公司申请鉴定，鉴定机构因双方争议大，现场拆除无法审核等原因退回鉴定。胡军也不认可诺美公司主张的工程款，故诺美公司应对变更工程量承担举证不能的法律后果。因此，工程总价款应按合同价11万元计算，扣除胡军已付的7万元，余款4万元。
2、违约金。合同第十四条约定胡军在合同签订之日支付5.5万元、在漆工进场支付3.3万元、在施工完毕当日支付1.65万元、在开业三个月内支付5500元。其中，漆工进场为2017年11月30日；微信记录显示2017年12月17日所在的周末开始做生意，有试营业截图，足以证明2017年12月16日（星期六）就投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定与合同第十三条约定，擅自使用之日可以认定为竣工日期。按常理，装修过程中电线顺序在先，电线问题显然是瑕疵整改，不影响完工认定。故完工日为2017年12月16日，第四笔5500元应从上述做生意之日起三个月内支付，即2018年3月16日前付清。
胡军于2017年10月23日向诺美公司支付1万元，于10月28日、11月9日、12月1日各支付2万元，共计付款7万元，第一款早已逾期，其他款项也有逾期，明显与约定不符，应承担违约责任。诺美公司主张按合同第十六条约定计算违约金3万元，但无证据证明其因胡军违约造成的实际损失，结合案情，本院酌定违约金标准为年利率6%，按逾期金额、时间分段计算。从2017年10月23日至10月28日违约金为36.99元[（5.5万元-1万元）×6%÷365天×5天]；从2017年10月28日至11月9日违约金为49.32元[（4.5万元-2万元）×6%÷365天×12天]；从2017年11月9日至11月30日违约金为17.26元[（2.5万元-2万元）×6%÷365天×21天]；从2017年11月30日至12月1日违约金为6.25元[（5000元+3.3万元）×6%÷365天×1天]；从2017年12月1日至12月16日违约金为44.38元[（3.8万元-2万元）×6%÷365天×15天]；从2017年12月16日至2018年3月16日违约金为510.41元[（1.8万元+1.65万元）×6%÷365天×90天）]，上述违约金共计664.61元。2018年3月16日之后违约金以4万元（3.45万元+0.55万元）为基数按年利率6%计算。
二、胡军的反诉请求。合同约定工期自2017年10月29日至2017年11月22日，共计30天（工期顺延的时间未计入）。胡军主张诺美公司从2017年11月22日至2018年2月22日工期延误92天。但是微信记录显示2017年12月17日所在的周末开始做生意，有试营业截图，足以证明2017年12月16日（星期六）就投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定与合同第十三条约定，擅自使用之日可以认定为竣工日期。按常理，装修过程中电线顺序在先，电线问题显然是瑕疵整改，不影响完工认定。故完工日为2017年12月16日。从2017年11月22日至12月16日相差天数为24天，而到2017年11月22日胡军对第一笔款5.5万元不完全履行的天数就将近30天，直到12月1日才将第一款全部履行，显然胡军逾期在先，还有其他逾期款项。按合同第十条约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，工期可以顺延，第十六条约定发包人不按时支付工程预付款构成违约，承担违约责任，顺延延误的工期。因此，诺美公司在胡军逾期后顺延部分工期，有合同依据，胡军要求诺美公司支付逾期完工违约金及经营成本损失，本院不予支持。除电线之外的质量问题，缺少证据证明，本案不予确认。电线损失，未在反诉请求的组成中列明，本案不予处理。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、限被告（反诉原告）胡军于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）长沙市诺美装饰工程有限公司支付装修工程余款4万元、2018年3月16日之前的违约金664.61元以及之后的违约金（以4万元为基数自2018年3月17日起至实际清偿之日止按年利率6%计算，但违约金累计不得超过3万元）；
二、驳回原告（反诉被告）长沙市诺美装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）胡军的反诉请求。
如未按照本判决指定的履行期限履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2917元，保全费1174元，共计4091元，由原告（反诉被告）长沙市诺美装饰工程有限公司负担2691元，被告（反诉原告）胡军负担1400元；反诉受理费2564.5元，由被告（反诉原告）胡军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 李龙挺
人民陪审员 刘正青
人民陪审员 彭 斌
二〇一八年八月三十日
代理书记员 黄俊杰
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。