河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀07刑终252号
原公诉机关河北省张家口市崇礼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵伟雄，男，1983年1月10日出生，汉族，广东省电白县人，小学文化，农民，住广东省电白县（户籍所在地广东省电白县）。因涉嫌犯诈骗罪2016年4月23日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年5月29日被张家口市公安局崇礼分局刑事拘留，同年6月22日被依法逮捕。现羁押于张家口市崇礼区看守所。
上诉人（原审被告人）梁炳忠，小名“阿鸡”，男，1974年10月29日出生，汉族，广东省电白县人，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县（户籍所在地广东省电白县）。因涉嫌犯容留他人吸毒罪2016年5月6日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年6月9日被依法逮捕，因涉嫌犯诈骗罪2016年7月28日被张家口市公安局崇礼分局刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕，现羁押于张家口市崇礼区看守所。
上诉人（原审被告人）龚天成，男，1986年8月2日出生，汉族，广东省电白县人，小学文化，农民，住广东省电白县（户籍所在地广东省电白县）。因涉嫌犯诈骗罪2016年7月15日被广州铁路公安处广州南车站派出所寄押于广州公安处看守所，同年7月26日被张家口市公安局崇礼分局刑事拘留，同年8月31日被依法逮捕。现羁押于张家口市崇礼区看守所。
辩护人刘艳霞，河北国器律师事务所律师。
辩护人杨志崇，广东凯行律师事务所律师
上诉人（原审被告人）吴维平，男，1980年12月17日出生，汉族，广东省电白县人，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县（户籍地广东省电白县）。因涉嫌犯诈骗罪2016年5月4日被临时羁押于茂名市电白区看守所，同年5月15日被张家口市公安局崇礼分局刑事拘留，同年6月22日被依法逮捕。现羁押于张家口市崇礼区看守所。
河北省张家口市崇礼区人民法院审理崇礼区人民检察院指控原审被告人邵伟雄、龚天成、吴维平犯诈骗罪，原审被告人梁炳忠犯诈骗罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年9月22日作出（2017）冀0733刑初21号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关崇礼区人民检察院提出抗诉。二审期间，张家口市人民检察院决定撤回抗诉，本院准许。原审被告人邵伟雄、梁炳忠、龚天成、吴维平不服，提出上诉。本院依法审理了本案。现已审理终结。
一审判决认定：
1、2016年3月24日15时许，中国联通崇礼分公司职工王某1接到一个陌生电话号码170××××5203打来的电话，对方用南方口音自称为“老孔”，约被害人王某1次日9时30分到其单位。因被害人王某1有孔姓朋友在崇礼紫金矿业集团有限公司工作，也是南方人，便轻信对方为其朋友“老孔”且用了新电话号码。次日8时50分许，被害人王某1再次接到该号码打来的电话，在去往崇礼紫金矿业公司的途中，又接到该号码打来的电话，称其办公室有两个人办事，其无法离开，但需要钱办事，让被害人王某1帮忙向这两个人的卡上汇款，在“老孔”的要求下，被害人王某1先后两次通过中国银行崇礼支行ATM机向“老孔”提供的账号为62×××76的中国银行账户转账共计12万元，让其朋友贺继冬先后三次通过中国工商银行向“老孔”提供的账号为62×××75的中国农业银行账户汇款15万元。汇款后，被害人王某1用其电话通讯录中保存的其朋友老孔的号码向对方核实收款情况时，发现被诈骗，遂报警。
被害人王某1转账至账号为62×××76，户名为郭某的中国银行账户内12万元到账后，被通过取现、转账、拉卡拉收款宝、pos机刷卡等形式迅速分解并被取现，其中1.99万元被邱某（在逃）于2016年3月25日10时09分持户名为郭某，账号为62×××76的中国银行卡从广东省茂名市电白区电城新区分社取现；其中4万元转账至账号为62×××54，户名为黎志豪的中国银行账号中，由邱某持该卡于2016年3月25日12时47分从电白区岭门信用社取现2万元，另1.995万元再次转账至6231330500017247094账户后，由邱某持该卡于2016年3月25日12时24分从阳西儒洞信用社取现1.5万元；其中5万元经“卡拉卡”POS机分别转账至62×××18、62×××71、62×××49三账户内，其中账号为62×××18，户名为黄志伟的邮储银行账户内0.997万元又转账至账号为62×××92，户名为章某的邮储银行账户内由被告人龚天成联系被告人吴维平持该卡于2016年3月25日10时25分从茂名市光华北支行取现1.01万元；转账至账号为62×××71，户名为李某的农业银行账户内2.004万元由被告人梁炳忠持卡于2016年3月25日12时44分从电白岭门信用社取现2万元；转账至账号为62×××49，户名为胡某的中国银行账户内1.999万元由被告人梁炳忠持卡于2016年3月25日12时29分从阳西儒洞信用社取现1.98万元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实，王某1被诈骗案受案登记表、立案决定书，被害人王某1的陈述，银行转账凭条7份，证人潘某1、梁某、黄某1、李某、黄某2、王某2、魏某1、王某3证言，被告人梁炳忠、邵伟雄、吴维平、龚天成的供述，被告人邵伟雄对邵某、梁炳忠、梁某的辨认笔录，被告人梁炳忠对邵伟雄、邱某、黄某1的辨认笔录，被告人吴维平对被告人龚天成的辨认笔录，被告人吴维平对被告人龚天成的辨认笔录，证人李某对黄某1、潘某1、邵伟雄的辨认笔录，证人黄某1对邵伟雄、李某的辨认笔录，证人梁某对潘某1、邵伟雄的辨认笔录，王某5（被害人王某1母亲）、郭某涉案银行卡交易清单，李某、胡某、郭某银行卡转账交易清单，乐某支付有限公司广东分公司关于闫帅、彭某、陈金华商户基本信息系统查询清单及交易清单，招商银行股份有限公司广州分行营业部账户交易明细表，平安银行广州越秀支行关于彭某账户交易明细清单，其他关于周某、施某历史账户交易清单，交通银行广州越秀支行关于闫帅尾号为8955的银行卡转账交易清单，卢某、刘某、张某、蒋某、叶炳军转账交易清单，抓获邵伟雄时其驾驶的黑色长安轿车一辆（暂扣押于广州市电白区），从该车上扣押的拉卡拉收款宝5个、即付宝一个、手机7部、平板电脑一部、红色笔记本一本、银行卡64张、身份证7张，其中有18张银行卡与红色笔记本中记录一致，其中45张银行卡密码一致，为102030，其中两张郭某的银行卡，一张尾号0171李某的银行卡均在本案中使用过；唐山市公安局物证鉴定所冀唐公物鉴文【2016】081号笔迹鉴定书，广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法刑初字第2059号刑事判决书，被告人邵伟雄、梁炳忠取款视频监控录像，被告人邵伟雄户籍信息；梁炳忠、龚天成、吴维平户籍信息。
2、2016年3月16日21时许，河南省鹤壁市山城区马某1接到号码为17070765723的陌生电话，对方以“猜猜我是谁”的方式，冒充其朋友“侯总”，向其借款办事，次日早上，马某1按照打来电话人的要求向对方提供的银行账户内汇款1万元，让其子马某2通过支付宝向对方提供的账户转账1万元，后经对涉案资金流向查询，调取银行监控录像，查实了被告人邵伟雄联系梁炳忠提取该诈骗钱款的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证下列证据予以证实，马某1被诈骗案受案登记表、立案决定书，被害人马某1陈述。
被告人梁炳忠、邵伟雄供述，被告人邵伟雄对被告人梁炳忠的辨认笔录，中国银行客户回单、马某2支付宝转账记录及中国银联查询信息，被告人梁炳忠提取诈骗款监控录像，被害人马某1移动电话通话记录单。
3、2016年2月至2016年4月26日期间，被告人梁炳忠无视国家法律，多次故意容留梁某、潘某1、卓天强等人在其广东省茂名市电白区树仔镇大塘九尾垌村自家住所内吸食毒品。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实，被告人梁炳忠的供述，证人潘某1证言，梁某、卓某、潘某1对被告人梁炳忠的辨认笔录，广东省茂名市电白区公安局树仔派出所现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、及梁炳忠、潘某1、卓某、梁某对多次吸毒地点指认照片，茂名市公安局电白分局行政处罚决定书4份，茂名市公安局电白分局拘留证及逮捕证。
另查明，被告人吴维平被抓获后于2016年5月4日至5月13日被临时羁押于茂名市电白区看守所；2016年7月15日20时25分许，广州铁路公安处广州南站派出所查获经网上追逃的被告人龚天成，并将其羁押于该处看守所。
上述事实，有茂名市电白区看守所羁押期限证明，广州铁路公安处广州南站派出所对被告人龚天成的呈请羁押报告书及解除羁押报告书等证据证实。
崇礼区人民法院认为，被告人邵伟雄、龚天成在王某1被诈骗案中，被告人邵伟雄在马某1被诈骗案中，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，二人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关对被告人邵伟雄、龚天成指控的罪名成立。被告人邵伟雄持有用于诈骗活动的手机、信用卡、身份证等作案工具且在两起犯罪中积极联系被告人梁炳忠等人取现，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对其参与的两起犯罪诈骗数额共29万元承担刑事责任。被告人龚天成积极联系他人取现，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚，其应当对其参与的一起犯罪诈骗数额27万元承担刑事责任；被告人龚天成在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人梁炳忠、吴维平明知是犯罪所得予以取现，掩饰、隐瞒犯罪所得侵犯社会管理秩序和国家司法机关的正常活动，二人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人梁炳忠掩饰、隐瞒犯罪所得三次以上且价值总额达到5万元以上，情节严重。被告人梁炳忠容留他人吸毒、注射毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，被告人梁炳忠同时构成两罪，依法应当予以数罪并罚。
公诉机关指控被告人梁炳忠、吴维平某成诈骗罪，因缺少被告人梁炳忠、吴维平与被告人邵伟雄、龚天成有通谋的证据，依法不予支持。被告人邵伟雄的辩护人提出的公诉机关指控被告人邵伟雄诈骗犯罪不能成立，即使构成犯罪也只能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的辩解意见，因被告人邵伟雄持有用于诈骗犯罪所使用的信用卡、身份证、手机等作案工具并积极联系相关人员取现，是共同犯罪的积极参与者和骨干分子，在共同犯罪中起主要作用，对其辩护意见不予采纳；被告人龚天成的辩护人提出的被告人龚天成在共同犯罪中未起到主要作用的辩护意见，予以采纳，对其提出的被告人龚天成参与诈骗被害人王某127万元的事实不清、证据不足，被告人龚天成的犯罪数额为1.01万元的辩护意见，因被告人龚天成参与王某1被诈骗一案，应当对参与的犯罪全部金额承担刑事责任，对其辩护意见不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，以被告人邵伟雄犯诈骗罪判处有期徒刑八年零四个月，并处罚金200000元；以被告人龚天成犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金100000元。以被告人梁炳忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金60000元。以被告人吴维平犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。责令被告人邵伟雄、龚天成将违法所得财物退赔被害人。犯罪工具拉卡拉收款宝5部，即付宝1部，移动电话7部，平板电脑1台，红色笔记本1本，银行卡64张依法予以没收。
上诉人邵伟雄提出，其只是给老板邵某开车，既没有打过诈骗电话，也没有分过一分钱，挣得是老板的工资，其的老板是邵某、潘某1；从车里扣押的手机、银行卡、卡拉卡POS机、平板电脑不是其的，都是邵某的，两起诈骗都与其无关。
上诉人梁炳忠提出：1、一审认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪与事实不符。2016年3月16日邵伟雄已经被送到戒毒所，不可能让我在21日和25日去提款；其在2016年3月初帮邵伟雄提过款，但和本案无关，邵伟雄也没有告诉其是诈骗来的钱。2、认定其容留他人吸毒罪的情节与事实不符，量刑过重。其只一次容留他人吸毒，不是多次，被公安机关刚抓获时因为刚吸过毒，头脑不清醒，一直被公安机关吓唬，所做的供述不真实，不能作为证据使用。
上诉人龚天成提出：1、其行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其不认识诈骗团伙的人，也没有拨打任何诈骗电话，更没有事前通谋，仅仅是接受别人给的银行卡去帮助取钱，从中获取少量的报酬，对他人之前的诈骗行为毫不知情，不构成诈骗罪的共犯。2、在共同犯罪中，其是受他人指使，处于受支配地位，起次要作用，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的从犯。3、一审认定其涉案金额错误。现有证据只能证明其联系同案的吴维平取现1.01万元，不是一审认定的27万元。
龚天成的辩护人刘艳霞所提辩护意见：1、一审认定事实错误。上诉人与本案的邵伟雄互不认识，前期没有相互沟通的犯罪合意，后期没有相互给卡行为，彼此之间没有共同犯罪的意思联络，仅仅是转交银行卡给本案的吴维平取现。一审认定上诉人与同案的邵伟雄构成共同犯罪，对27万元的诈骗款负刑事责任，属认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。在整个犯罪过程中，上诉人龚天成与同案的吴维平都是实施帮助他人取钱的犯罪行为，是在他人诈骗行为既遂后实施的行为，应与同案的吴维平一样都构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是诈骗罪。
龚天成的辩护人杨志崇的辩护意见，同上诉人的上诉理由。
上诉人吴维平提出，其不知道所取的钱款是诈骗所得，一审量刑过重。
经审理查明，原审法院审理原审被告人邵伟雄、龚天成犯诈骗罪，原审被告人梁炳忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，犯容留他人吸毒罪，原审被告人吴维平犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，本院查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。经原审法院当庭举证、质证，并予以认定的相关证据，本院继续采用。二审期间，侦查机关提交了“扣押邵伟雄的长安轿车信息查询资料”、“情况说明”证实，在邵伟雄等人诈骗案中，邵伟雄所驾驶车辆已转出，现无法查证该车辆转出去向。该证据已经质证，均无异议，本院予以采信。
关于上诉人邵伟雄提出的上诉理由，经查，证人证言、同案被告人供述、证人及同案被告人的辨认笔录、银行卡交易清单、银行转账交易清单、公安机关物证鉴定所出具的笔迹鉴定等分别证实，上诉人联系取款人，并驾车、提供银行卡分别安排他人到不同的信用社在ATM机上取款、给取款人酬劳；多次联系他人办理用于转账、套现用的银行卡；并没有辨认出其自称为是其“老板”的邵某；从上诉人作案时驾驶的黑色长安轿车上查获的红色笔记本上记录的内容多为上诉人所书写，笔记本上记载的其中有45张银行卡密码一致，有两张银行卡在本案中使用过。上述证据能够相互印证，上诉人邵伟雄诈骗的犯罪事实和在共同犯罪中的地位、作用。故上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人梁炳忠提出的上诉理由，经查，受害人王某1陈述，银行卡交易清单、银行转账交易清单、账户交易明细，取款视频监控录像，同案原审被告人邵伟雄供述、上诉人的供述，同案原审被告人邵伟雄的辨认笔录等证据相互印证证实，2016年3月25日受害人汇出款后即被通过转账、POS刷卡等形式迅速分解并取现，其中由原审被告人邵伟雄安排上诉人梁炳忠等人，分别于2016年3月25日12:29、12:44分别在阳西儒洞信用社取现1.98万元、在电白岭门信用社取现2万元，邵伟雄与上诉人之间能够相互辨认出彼此。另，在容留他人吸毒犯罪中，有参与吸毒者的证言、吸毒者对上诉人的辨认笔录，公安机关提供的现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，吸毒者对吸毒地点的指认照片及上诉人在侦查机关的供述等证据能够相互印证证实，上诉人多次容留多人在其住所吸食毒品，其辩解是在头脑不清醒的情况下所作的供述，没有相关证据支持。故上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人龚天成提出的上诉理由及辩护人所提的辩护意见，经查，同案原审被告人供述、上诉人龚天成供述能相互印证证实，上诉人龚天成多次为他人又多次安排他人取现诈骗钱款，即使其未参与之前的预谋、分工，但其多次为他人或安排他人套现、取现诈骗钱款，应属于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，“帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”情形，应以诈骗共同犯罪论处。共同犯罪虽地位、作用不同，但应对共同犯罪结果负责。一审根据查明的上诉人犯罪事实，认定上诉人构成诈骗罪的共犯，并结合其地位、作用认定上诉人系从犯，予以从轻处罚，有事实和法律依据。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人吴维平提出的上诉理由，经查，上诉人供述与同案原审被告人供述能够相互印证证实，同案原审被告人龚天成多次联系上诉人吴维平在银行取现，并从中获利，其行为已经超出了一般帮忙的范畴，属于明知电信网络诈骗犯罪所得，而帮助他人取现的行为，一审认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并适用刑罚，定罪及量刑并无不当。故该上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定原审被告人邵伟雄、龚天成犯诈骗罪，原审被告人梁炳忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，容留他人吸毒罪，原审被告人吴维平犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 洁
审判员 马文辉
审判员 钟海山
二〇一八年四月十日
书记员 王 蕊