山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第187号
抗诉机关太原市晋源区人民检察院。
原审被告人薛某，1981年11月23日出生，山西省太原市人，汉族，大学专科文化，户籍所在地山西省太原市杏花岭区，现住太原经济技术开发区，山西华通绿科建材有限公司销售经理。2013年10月31日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局晋源分局决定刑事拘留，同年11月12日经太原市晋源区人民检察院批准被逮捕。2014年1月29日经太原市晋源区人民法院决定取保候审。
辩护人白云鹰，山西晋英律师事务所律师。
太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院起诉指控原审被告人薛某犯诈骗罪一案，于2014年1月28日作出（2014）晋源刑初字第7号刑事判决。晋源区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭审理了本案，太原市人民检察院代检察员王润丽出庭支持抗诉，原审被告人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年7月左右，被告人薛某伪造李某乙等44人在国宗建材厂工作的劳动合同及相关材料，交纳保险费用23210.5元，为以上44人在晋源区失业保险中心办理了失业保险业务。2011年8月，被告人薛某继续伪造李某乙等29人解除劳动合同协议书等相关材料，虚构其中29人失业的事实，在晋源区失业保险中心领取失业保险金60900元、临时价格补贴1885元，共计62785元。其中，被告人为该29人交纳保险费用15298元。
被告人此前无犯罪记录。2013年10月30日，被告人被传唤到案，后一直能如实供述罪行，自愿认罪。
2014年1月15日，被告人薛某家属代其将诈骗所得47487元退至原审法院。2014年1月27日，发还晋源区失业保险中心。
2014年1月26日，被告人家属主动代其缴纳罚金20000元。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定。
一、太原市公安局晋源分局出具的受案登记表、立案决定书、中国共产党太原市晋源区纪律检查委员会出具的移交案件登记表证实，该案件自纪检监察机关移交至太原市公安局晋源分局后，被立案侦查的事实。
二、太原市公安局晋源分局出具的拘留、逮捕手续证实被告人被采取强制措施的事实。
三、太原市公安局晋源分局出具的常住人口详细信息、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证实，被告人薛某的身份信息及无犯罪前科的事实。
四、太原市公安局晋源分局出具的传唤证、抓获经过证实被告人薛某被传唤到案的事实。
五、太原市晋源区失业保险中心出具的劳动合同书、职工登记表及证明、接收审核审批表、失业保险金申领表、解除劳动合同协议书、代发工资明细表、领取失业保险金人员发放临时价格补贴明细表证实，涉案29人办理失业保险、领取失业保险金、临时价格补贴的事实。
六、太原市晋源区失业保险中心出具的情况说明、山西省社会保险费征收专用票据证实，国宗建材厂参保44人，交纳保费23210.5元，29人领取失业保险金62785元的事实。
七、太原市公安局晋源分局出具的失业人员失业保险金及其他待遇发放明细表证实，案发时涉案29人按照700元／月领取失业保险金的事实。
八、太原市公安局晋源分局出具的调取证据通知书、中国邮政储蓄银行股份有限公司太原市小店支行出具的活期明细、储蓄卡证实，涉案29人账户的收支情况。
九、国宗建材厂出具的介绍信、个体工商户营业执照副本、失业人员花员表证实，该单位委派薛某办理失业保险的事实。
十、被告人薛某的供述材料、讯问笔录证实，2010年4、5月，我通过劳动局的康某某联系到晋源区失业保险中心的丁主任，在和国宗建材厂的李某乙说后，我在给失业保险中心的花名册中填写了8名正式员工和我的21名工人，提供的劳动合同是虚构的，法人签字是我签的。2010年6、7月，我交了8000多元保费，2011年9月，又交了1.5万元左右的保费。2011年6、7月左右，我去失业保险中心找到丁主任，说有29人要领取失业保险，实际这些人还在继续工作。丁主任说需要提供解除合同。后我伪造了解除劳动合同，给了失业保险中心王某甲，他让我准备身份证及复印件还有一寸照片，并让我带本人过去签字。我带着这29人去失业保险中心至少签过三次字，最后一次签字时就可领取存折和保险手册。失业保险中心每个月给存折打700元，打三个月。跟着我干的21人的钱他们自己拿了，国宗建材厂的钱李某乙拿了。我给国宗建材厂办保险垫的钱最后给我顶了8、9千元的货款。我不是国宗建材厂的正式员工，跟我干活的工人没有与国宗建材厂签订合同。保险金申领表是我填的，背面的签名有26、27人是我伪造的，解除劳动合同上的公章是我和李某丙在国宗建材厂的办公室盖的。
十一、证人王某甲的询问及辨认笔录证实，我是晋源区失业保险中心办公室主任，2011年8月，薛某到我单位为29人办理失业保险，我告了他需要准备的材料，后薛某准备好材料找张某办理了相关手续。是薛某带他们到我这签字的，签字的时候我审核每个人的失业保险手册。第一次签完字后，我把相关文件报到丁主任处审批，后我跟出纳到太原市失业保险中心审核，然后太原市失业保险中心将钱打入我单位专户，我单位再将钱发给每个办理失业保险金发放的存折内。我单位没去用工单位核实。
十二、证人张某的询问及辨认笔录证实，我是晋源区失业保险中心科员，负责接收和登记材料。2011年9月左右，薛某找我审核材料，当时一共办了29人的失业保险手续，用工单位是国宗建材厂。
十三、证人丁某的询问及辨认笔录证实，我是晋源区失业保险中心主任。2011年8、9月，给薛某办保险的经办人找我审批签字，当时是我第一次见薛某。薛某办的是国宗建材厂的失业保险。
十四、证人李某乙的询问及辨认笔录证实，我在国宗建材厂工作。2010年6、7月，薛某拿我们厂四个人和我的四个亲戚朋友的身份证复印件，说是给我们办低保。2011年10月，薛某带我们一起去晋源区国税局背后的楼房内签字，签过两次。后薛某把我们的存折给了我。后来薛某打电话说“两个月的钱打进去了，你去取出来吧。”取出来后按薛某说的，钱顶了8000多元欠款。之后每个存折还有700元，我们各自用了。我没有领过失业保险手册，我们厂也没有给工人办理过失业保险。办理失业保险的费用是薛某交的。薛某经常用我们厂的公章承揽业务，但他不是我们厂的职工，我们厂没有委托他办过失业保险。我们厂没有向晋源区失业保险中心出具过介绍信、花名表，失业保险金申领表上的字也不是我的，我没签过解除劳动合同协议书。
十五、证人李某丙的询问及辨认笔录证实，我在国宗建材厂工作。2010年7月，我弟弟李某乙说薛某要给厂里的人办低保，我就把身份证复印件给了我弟弟。2011年9月，薛某说要去一个地方签字，我弟弟就带着我们八人一起去了一个楼房内签字，一共签过两次字。过了一两个月，我弟弟给了我和另外六个人每人700元。我们厂没有给工人办理过失业保险，介绍信、劳动合同和解除劳动合同不是我盖的章。我们没有与厂里签过劳动及解除劳动合同。薛某不是我们厂的职工，他经常用公章承揽业务。我们厂没有向晋源区失业保险中心出具过介绍信、花名表，失业保险金申领表及解除劳动合同协议书上的签字不是我的。
十六、证人李某丁的询问笔录证实，我是国宗建材厂法人代表。2011年底，我老婆说薛某给她和我弟弟他们办了失业保险，每人领了700元。我没给工人办过失业保险，也没有委托薛某办过。我没有在劳动合同及解除劳动合同上签字。公章由我老婆李某丙管理。
十七、涉案11人的询问及辨认笔录证实，薛某向我们拿身份证，说办失业保险用。后来带我们去签字，签完字后给过失业保险手册和邮政储蓄存折，每个存折里有2100元，钱都花了，存折找不见了。2011年失业人员失业保险金及其他待遇发放明细表上的签字是本人的，但没有签过劳动及解除劳动合同，没有在国宗建材厂上过班。办理失业保险的费用是薛某交的。
十八、证人徐某、毛某甲、杨某、毛某乙的询问笔录及毛某甲的辨认笔录证实，徐某、杨某、毛某乙是国宗建材厂工人，毛某甲是李某乙的亲戚。李某乙借过身份证或身份证复印件，还带徐某、毛某乙、毛某甲、李某丙、毛海通、曹某、杨某八人去签过两次字。2011年失业保险金及其他待遇发放明细表上的签字是本人，失业保险金申领表和解除劳动合同不是本人。李某乙给了每人700元。薛某不是国宗建材厂的员工。
十九、证人王某乙、赵某甲、赵某乙、李某戊、李某己、苗某、赵某丙、赵某丁出具的证明证实，2010年至2011年间跟着薛某给国宗建材厂干过活，薛某为其办理过失业保险，领过一张邮政的存折，一共2100元，各自花了。
二十、本院周转款收款收据证实，被告人家属已将62785元退至我院的事实。
根据上述事实及证据，原审法院认为，被告人薛某以非法占有为目的，采取虚构用工事实，伪造用工及解除合同等相关手续，领取失业保险金62785元，扣除交纳的保费15298元，被告人实际占有的数额为人民币47487元，数额较大，行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人薛某在交纳保费时已清楚能够实际非法占有的数额，此为非法占有的客体，其主观上仅对除自己支出外的财物有非法占有的故意，根据主、客观相一致的原则，原审法院认为被告人薛某的犯罪数额应核减此前交纳的保险费用，公诉机关指控的数额不能成立。被告人薛某到案后一直能如实供述罪行，自愿认罪，家属代其积极退赃，主动缴纳罚金，认罪态度、悔罪表现较好，依法可从轻处罚。公诉机关关于本案保险金属社会救济款性质，据此应对被告人从重处罚的公诉意见，原审法院认为，被告人需在具备申领条件后，先期交纳一定数量的保险费用，才能在失业后领取失业保险金，此费用来源为用工单位先期交纳的保险费用，而非国家拨付的救济款项，不宜认定为救济款从重处罚，此公诉意见不予认定。被告人薛某关于自己办理失业保险一事国宗建材厂知情，自己未实际占有保险金的辩解意见，不影响其行为已构成诈骗罪的事实，此辩解意见不予采信，但原审法院认为，该辩解意见不影响被告人认可犯罪事实，自愿认罪的认罪态度。被告人辩护人关于被告人无前科劣迹、认罪、悔罪，全部退赃，犯罪数额应核减被告人交纳的保险费用的辩护意见，与庭审查明的事实一致，予以认定；关于被告人行为构成特别自首的辩护意见，因被告人系在侦查机关掌握犯罪事实后，传唤到案，行为不符合主动投案的法律规定，不应认定为自首，此辩护意见不予支持。被告人此前无犯罪记录，人身危险性较小，此次犯罪后其家属积极退赃，主动缴纳罚金，结合被告人在犯罪后的认罪、悔罪表现，以及被告人居住社区同意对其实行社区矫正的情况，原审法院决定对其从轻处罚，适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，以被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元
太原市晋源区人民检察院的抗诉意见是：1、交纳保险费是被告人实现诈骗犯罪的手段，被告人投入犯罪成本系非法的，依法不受法律保护，故不应从诈骗数额中扣除；2、失业保险金是从国家的失业保险基金中支出的，失业保险基金属于社会救济款物。一审判决认定失业保险金不属于社会救济款物，属适用法律不当。
原审被告人薛某对太原市晋源区人民检察院的抗诉书的异议是：其交纳的15298元保费应从诈骗数额中扣除。
原审被告人薛某的辩护人白云鹰的辩护意见是：1、应将原审被告人薛某所交纳的15298元保费从犯罪数额中扣除；2、失业保险基金与失业保险金是两个不同的概念，不可相互替代，不应将失业保险金认定为社会救济款物。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，原审被告人薛某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。关于晋源区人民检察院提出的“失业保险金是从国家的失业保险基金中支出的，失业保险基金属于社会救济款物。一审判决认定失业保险金不属于社会救济款物，属适用法律不当”的抗诉理由，经查，本案一审、二审开庭期间，公诉机关提供的现有证据尚不足以证实诈骗失业保险金确属诈骗社会求济款物而对被告人从重处罚。同时结合本案事实及原审被告人薛某在犯罪后的认罪、悔罪表现，以及被告人居住社区同意对其实行社区矫正的情况，一审量刑并无不当，故无法支持该抗诉理由。关于太原市晋源区人民检察院提出的“交纳保险费是被告人实现诈骗犯罪的手段，被告人投入犯罪成本系非法的，依法不受法律保护，故不应从诈骗数额中扣除”的抗诉理由，经查，犯罪的本质是主观恶性和客观危害的统一，客观危害较之主观恶性处于更核心的地位。因此，犯罪实际数额才是定罪量刑的基本依据。对诈骗罪犯罪数额的分析应把行为人主观心态和实际犯罪结果结合起来考虑。在实施诈骗活动时，行为人对自己的诈骗手段有着明确的认识，是通过付出具有一定价值的财产性利益来从被害人处获取差价。因此，在诈骗罪中，扣除该财产性利益符合行为人犯罪主客观一致的原则。故该抗诉意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 李 哲
代理审判员 贾炳耀
二〇一四年九月十日
书 记 员 郭丽婷