浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙嘉刑终字第75号
原公诉机关海盐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴钟贤，捕前系广东省汕头市“吴钟贤商店”负责人。因本案于2009年10月29日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人顾跃华，浙江海威特律师事务所律师。
辩护人张万臣，北京市汉衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟祥福，捕前系江苏省苏州市工业园区唯亭凤凰商店负责人。因本案于2009年8月19日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人陈有西，京衡律师集团上海事务所律师。
辩护人周宏汛，上海市中广律师事务所律师。
海盐县人民法院审理海盐县人民检察院指控被告人吴钟贤、孟祥福犯非法经营罪一案，于2010年3月15日作出（2010）嘉盐刑初字第64号刑事判决。被告人吴钟贤、孟祥福不服，提出上诉。本院于同年4月8日立案后，于次日将全部案卷材料移送嘉兴市人民检察院审查，该院于同年5月24日将案卷退回本院。本院经阅卷、讯问两上诉人，并听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2009年7月21日左右，被告人吴钟贤伙同吴育汉（在逃）违反国家烟草专卖相关法规，以人民币141000元的价格向被告人孟祥福非法批发销售“南京”、“一品梅”、“红双喜”、“中华”、“云烟”、“红梅”、“红塔山”等品牌卷烟共计950条，并在未办理烟草专卖品准运证的情况下，通过广东省汕头市潮南区金龙物流有限公司的一辆重型厢式货车（车牌号为：赣F×××××）从广东省汕头市运往江苏省苏州市，欲由被告人孟祥福予以销售。当运输车辆途经乍嘉苏高速公路王江泾收费站时被查获，该950条卷烟共计价值人民币144950元。
二、2008年5月至2009年7月间，被告人吴钟贤伙同吴育汉违反国家烟草专卖相关法规，先后90余次非法批发销售各类卷烟给被告人孟祥福，并采用相同手段，将卷烟从广东省汕头市运往江苏省苏州市。被告人孟祥福购得上述卷烟后在江苏省苏州市予以销售，非法经营额达人民币10305373元。
原判认为，被告人吴钟贤、孟祥福违反国家烟草专卖相关法规，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴钟贤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人孟祥福犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元。三、扣押的赃物：卷烟950条，予以没收，上缴国库。
上诉人吴钟贤及其辩护人提出：本案中的卷烟都是吴育汉与孟祥福进行交易的，上诉人吴钟贤仅为吴育汉提供了用于结算货款的银行卡及有时帮助进货、取款等，所起作用较小，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；原判认定第二节事实的证据尚未达到确实、充分的程度，本着疑罪从无的原则，不应认定；上诉人吴钟贤的行为不属于“情节特别严重”；原审判处上诉人罚金15万元缺乏依据。请求二审法院对上诉人吴钟贤减轻处罚。
上诉人孟祥福及其辩护人提出：孟祥福取得了烟草专卖零售许可证，其异地进烟的行为虽然违法，但是只违反行政法，并不违反刑法，根据罪刑法定原则，其行为不构成非法经营罪；上诉人孟祥福在侦查阶段虽然承认其汇入吴钟贤银行卡的1030万余元均系其购买卷烟而支付的货款，但其在一审庭审中对此予以了否认，称这些款项系其支付服装生意的货款，在不能排除孟祥福辩解的情况下，原判认定其非法经营卷烟1030万余元该节事实证据不足；一审认定本案属“情节特别严重”及判处上诉人罚金15万元均缺乏依据；本案“非法经营”的犯罪地在广东省及江苏省苏州市，浙江省海盐县的公、检、法对本案无管辖权；上诉人孟祥福在得知卷烟被查获后，主动到案说清问题，而且所有的事实和结算经过都是他主动交代的，符合投案自首的特征，一审将其辩解理解为翻供，从而不认定上诉人有自首情节不当。如本案作有罪判决，应当认定孟祥福有自首情节，并从轻或减轻处罚。
嘉兴市人民检察院检察员经审查认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。两上诉人的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴钟贤、孟祥福非法经营卷烟的事实，有玉龙等证人的证言、证据先行登记保存通知书、海盐县公安局扣押物品清单、涉案物品估价单、浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、查询汇款通知书、农业银行查询汇款清单、个体工商户登记材料、烟草专卖零售许可证、金龙物流有限公司部分货物运输清单，以及上诉人吴钟贤、孟祥福在侦查阶段的供述等证据互为印证予以证实。
关于上诉人吴钟贤、孟祥福及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：（1）上诉人吴钟贤在侦查阶段供称，其在明知儿子吴育汉非法经营卷烟的情况下，仍应吴育汉的要求办理了一张银行卡，用于与孟祥福之间的货款结算，以及孟祥福汇入其卡上的1000余万元均是他购买卷烟后支付的货款的事实；上诉人孟祥福在侦查阶段亦多次供称，自2008年5月以来，其多次通过物流公司货车夹带的方式向广东省汕头市的吴钟贤、吴育汉购买卷烟，至案发时，其汇入吴钟贤农行卡的1000余万元均是其购买卷烟后支付的货款；在本院二审提审上诉人孟祥福时，其对原判认定的本节事实亦无异议；证人孙某证言证实，其丈夫孟祥福于2009年8月18日告诉其从广东吴先生处购买的卷烟被查获后，其陪同孟祥福向当地公安机关投案，另证实在此之前，孟祥福曾几次向广东汕头的吴先生购买过卷烟的事实；证人玉龙证言证实，其在广东汕头金龙物流有限公司常熟站工作期间，孟祥福于2008年5月至2009年7月多次到其门市部提取通过货车夹带方式从广东省运来的卷烟的事实；农业银行查询汇款清单等书证，证实上诉人孟祥福于2008年5月至2009年7月间共汇给上诉人吴钟贤人民币10305373元。原判根据上述证据认定上诉人孟祥福于2008年5月至2009年7月期间从上诉人吴钟贤及吴育汉处共购买1030万余元卷烟的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人吴钟贤及两上诉人的辩护人提出原判认定的该节事实证据不足的上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。（2）上诉人孟祥福与上诉人吴钟贤及吴育汉经事先电话联系，违反国家烟草专卖相关规定，在无烟草专卖品准运证的情况下，通过物流公司货车夹带的方式从广东省汕头市非法运输卷烟至江苏省常熟市，然后再由上诉人孟祥福从常熟市自运至苏州市予以销售，上诉人孟祥福的行为严重扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，原判对其行为以非法经营罪定性正确。上诉人孟祥福及其辩护人提出孟祥福的行为只违反行政法而并不违反刑法，因而不构成非法经营罪的上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。（3）在同案犯吴育汉尚未归案的情况下，原判根据上诉人吴钟贤在共同犯罪中实施的具体行为，不认定其为从犯，但在量刑时予以考虑，并无不当。上诉人吴钟贤及其辩护人要求认定吴钟贤为从犯的上诉、辩护理由不足，不予采纳。（4）上诉人孟祥福案发后虽能自动投案，但其在一审庭审中没有如实供述自己的犯罪事实，不符合自首必须同时具备自动投案和如实供述的要件，故不构成自首。上诉人孟祥福及其辩护人要求认定孟祥福有自首情节，缺乏依据，不予采纳。（5）相关司法解释规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案中，上诉人吴钟贤、孟祥福非法经营烟草专卖品的数额均达到1000余万元，原判据此认定两上诉人非法经营“情节特别严重”，并无不当。（6）原判根据上诉人孟祥福最后一次购买卷烟的进销差价，并从有利于上诉人的原则出发，就低认定其获利数额，进而在法律规定的倍数内判处罚金，合法有据。两上诉人及其辩护人就原判罚金所提异议亦不能成立，不予采纳。（7）两上诉人非法运输烟草制品的犯罪行为系从广东省汕头市开始延续，直至在浙江省嘉兴市地域被查获，因此，嘉兴市也是两上诉人的犯罪行为地之一。海盐县公安局、海盐县人民法院根据各自上级的指定对本案分别行使管辖权，符合法律的规定。
本院认为，上诉人吴钟贤、孟祥福违反国家烟草专卖相关法规，非法经营卷烟，数额达1000余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴钟贤及其辩护人要求对吴钟贤减轻处罚，以及上诉人孟祥福及其辩护人要求改判孟祥福无罪的上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院检察员建议本院驳回上诉，维持原判的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何国林
审判员 范 悦
审判员 沈宏宇
二〇一〇年六月二十四日
书记员 张叶娟