山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第241号
上诉人（原审被告）：山东中棉棉业有限责任公司。
法定代表人：张国祥，董事长。
委托代理人：胡俊朋，山东永光律师事务所�师。
委托代理人：陈海涛，男，1972年11月6日出生，汉族，山东中棉棉业有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：滨州市丰惠商贸有限公司。
法定代表人：范传钊，董事长。
委托代理人：施磊，山东志城律师事务所律师。
委托代理人：高明桢，山东志城律师事务所律师。
上诉人山东中棉棉业有限责任公司（以下简称中棉公司）因与被上诉人滨州市丰惠商贸有限公司（以下简称丰惠公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭审理了本案。中棉公司的委托代理人胡俊朋、陈海涛，丰惠公司的委托代理人施磊、高明桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰惠公司一审诉称：丰惠公司多年来一直在非洲苏丹国从事农业项目投资，在苏�成立了以棉花种植为主的丰惠投资有限责任公司（以下简称丰惠投资公司），苏丹共和国联邦农业与灌溉部来滨州市对中棉公司进行考察，并确定中棉公司为棉种进口对象。之后丰惠公司与中棉公司于2011年2月20日签订了120吨的棉花良种购销合同，2012年2月8日签订了棉花良种繁育合作合同，由中棉公司出口棉花良种用于苏丹的棉花种植，苏丹共和国联邦农业与灌溉部决定在全国推广种植中棉公司的棉花良种。在此基础上，丰惠公司于2012年4月与中棉公司签订了棉花良种购销合同，约定由中棉公司出口1000吨棉花良种用于苏丹种植，棉花良种的发芽率不低于80%。2012年5月16日，中棉公司对实际出口苏丹的560吨棉花良种承诺发芽率不低于85%。但当最后一批棉花良种到达苏丹港时，经苏丹共和国联邦农业与灌溉部试验鉴定，其中266吨种子发芽率达不到最低发芽率70%的标准，被�求返回国内，至今仍滞留在苏丹港。中棉公司的违约行为给丰惠公司造成了巨大的经济损失，请求法院依法判处中棉公司赔偿丰惠公司各项经济损失6231291.8元，违约金1869387.54元。
中棉公司一审辩称：丰惠公司所诉事实不清，证据不足，我方认为丰惠公司违约在先，请求法庭驳回其的诉讼请求。
原审法院查明：2012年4月10日，丰惠公司作为甲方、中棉公司作为乙方签订《棉花良种购销合同》一份，合同约定，一、棉花良种种类、数量、价格及质量要求：1、良种种类、数量、价格：棉花良种有鲁棉研28号、29号，良种总数量为1000吨，价格为每公斤11元。2、乙方承诺所售棉花种子必须为优质品种，需按《中华人民共和国种子法》的相关规定对所售种子进行质量检验并由检验单位出具合格证。甲方有对种子进行再检验的权利，最终检验数据以甲方为准，如果种子经过检�将不能实现本合同的目的，甲方有解除合同并要求赔偿损失的权利。3、乙方承诺种子发芽率不低于行业标准，若因种子质量问题给第三方造成损失的，甲方有代为向乙方索赔的权利。4、种子纯度必须达到98%；水分不高于12%。5、包装方式：棉花良种成品用白色编织袋包装，规格为40公斤／袋。二、交付时间、地点：种子交付地点：乙方厂房；交付时间：60天；价款支付：货款共计1100万元。合同签订日先支付定金500万元，种子装箱时付款600万元。结算方式：现金汇票。三、甲乙双方必须对该批种子同时取样封存，至少保存至该批种子收货以后。四、乙方权利义务：1、种子检验方面的手续（安全证书、种子检疫证、出口种子相关手续）。2、出口种子的产品说明书（中、英文版）、简易包装费、装车费，原则上由乙方承担。3、如包装物等其他方面有特殊要求，双方协商�发生的费用。五、甲方权利义务。1、按合同所约定的种子数量和价款交付约定按时交款。2、协助乙方办理种子出口的检验、检疫事宜。3、甲方负责联系所运种子从青岛港或其他港至苏丹港的集装箱、港务、船务等工作，并承担所有费用。六、违约责任：任何一方违反本合同的约定，除需向守约方赔偿损失外，还应支付损失额30%的违约金。七、种子质量合格证、产地检疫合格证、种子检疫合格证作为本合同的附件。八、争议解决：种子质量发生纠纷由双方协商，协商不成由双方任何一地法院解决。九、本合同一式二份，甲、乙双方各一份，双方签字（盖章）生效。后丰惠公司向中棉公司出具《关于苏丹进口棉花种子包装规定》文件一份，内容为：“根据苏丹共和国国家农业灌溉部规定，对棉种的包装要求如下：……6、发芽率为70%……以上规定请贵公司严格执行。�中棉公司及其法定代表人赵汝恒在该文件上盖章、签字予以确认。
2012年4月10日，丰惠公司与设立在苏丹的丰惠投资公司签订《授权委托书》一份，内容为：“根据苏丹农业部、丰惠投资公司、滨州市丰惠商贸有限公司、山东中棉棉业有限责任公司近几年的合作关系，苏丹农业部对山东中棉棉业有限责任公司的考察。经过多次协商，确定山东中棉棉业有限责任公司出口棉花良种1000吨用于苏丹农业部在全国推广种植，由甲方（滨州市丰惠商贸有限公司）与中棉公司签订良种棉购销合同，现委托乙方（丰惠投资公司）与农业部签订棉花购销合同。委托权限：乙方以自己名义与苏丹国农业部签订棉种购销合同，合同内容经甲方审核同意后由乙方盖章生效，合同产生的权利、义务由甲方承担。委托期限：即日起到合同履行完毕止。其它权限：该批棉花良种由山东中棉棉业�限责任公司包装后直接发往苏丹农业部，乙方配合苏丹农业部做好棉种的接收及检查、检验等入关工作，并将有关情况及时通报甲方。”
2012年4月29日，丰惠投资公司作为乙方、苏丹共和国联邦农业和灌溉部作为甲方签订《购买中国棉花种子1的合同》一份，合同内容为，约定甲方向乙方购买500吨中国“棉花种子1”。合同金额为1893939.39欧元。“有关棉花的技术规格”中约定“成活率70%”。并约定：如果乙方违反种子的相关技术要求，甲方可以不接受这些种子，也可以提出合法的损失赔偿要求。双方均在合同上签字盖章。
2011年7月10日，中棉公司向苏丹丰惠公司发去委托书一份，委托书内容为“致苏丹惠丰公司：我单位现委托马佃堂同志作为我单位在苏丹的合法委托代理人，授权其代表我单位全权负责苏丹项目的行政、财务等相关工作。该委托代理人的授权范围为：代表我单位与贵公司进行磋商、签署文件和处理行政、财务等活动有关的事务。在整个委托期内，该代理人的一切行为，均代表本单位，与本单位的行为具有同等法律效力。本单位将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任，代理人无权转换代理权。”
《棉花良种购销合同》签订后，中棉公司实际向丰惠公司提供棉种560吨。丰惠公司在太平洋财产保险公司滨州中心支公司为上述棉种投保航次保险，日期及金额分别为：2012年5月2日13708.99元，2012年5月8日3853.87元，2012年5月16日3190.84元，2012年5月16日2486.37元，合计23240.07元。丰惠公司于2012年5月31日分三次向滨州润丰货运有限责任公司支付海陆运杂费，金额分别为132325.41元、460446.49元、193844.10元，合计786616元。560吨棉种运至苏丹共和国后，苏丹共和国农业与林业部委托本国喀士穆中心实验室对棉种发芽率进行检验。�丹共和国农业与林业部技术转让及推广总管理局种子管理处出具127、128、129号文件，认定合计有266吨棉种达不到70%的发芽率，不接受上述棉种，中棉公司的委托代理人马佃堂在上述三份文件上签字。
2011年2月9日，丰惠投资公司作为甲方，与乙方IBRAHIMMOHAMEDKHABEERMAHMOUD签署《合资合同》一份，约定乙方承诺装卸1238袋重量50公斤的原产于中国的棉花种子，并负责对这些种子的储存、安全和监护的工作。2012年2月27日，双方签署《合资合同》一份，约定乙方承诺装卸1238袋重量50公斤的原产于中国的棉花种子，并负责对这些种子的储存、安全和监护的工作。
2012年8月8日，中棉公司以丰惠公司拖欠支付种子款为由诉至原审法院，原审法院于2012年12月25日作出（2012）滨中商初字第41号民事判决，认定中棉公司交付的棉花种子中有266吨发芽率低于70%，中棉公司的行为构成违约。该判决现已发生法律效力。
另查明，诉讼双方发生纠纷后，中棉公司向丰惠公司支付400万元，丰惠公司承认收到上述款项。2012年4月29日欧元对人民币汇率为1欧元兑换8.29元人民币。
上述事实，有诉讼双方举证、当事人陈述及发生法律效力的判决书予以证实。
原审法院认为：本案争议的焦点问题为：中棉公司是否构成违约以及违约的法律后果。中棉公司与丰惠公司签订的《棉花良种购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。丰惠公司向中棉公司出具的《关于苏丹进口棉花种子包装规定》对合同中所涉及的棉种包装、发芽率等作出了要求，该文件经诉讼双方签字盖章确认，与前一合同具有关联性，应视为对《棉花良种购销合同》的补充。按照诉讼双方的约定，中棉公司供应的棉种发芽率应不低于70%。丰惠公司将涉案560吨棉种出口到苏丹国后，经该国检验部�检验，有266吨棉种达不到70%的发芽率，被不允许进口。该通知已经中棉公司在苏丹的委托代理人马佃堂签字确认，应当视为中棉公司对该事实的认可。中棉公司的违约行为已经（2012）滨中商初字第41号民事判决确认，该判决已发生法律效力。故中棉公司交付与合同约定质量不符的标的物，其行为构成违约。丰惠公司主张中棉公司向其赔偿由此造成的损失于法有据。丰惠公司主张保险费按来回双程计算，因丰惠公司在庭审中陈述该266吨种子难以通过我国海关许可入关，丰惠公司也未证实将免征运送回国系必要的处理方式，且回程费用尚未发生，故对其主张的回程保险费不予支持。丰惠公司的保险费损失应认定为11039.03元（23240.07元×266吨／560吨）。丰惠公司的运输费损失应认定为373642.6元（786616元×266吨／560吨）。根据丰惠公司委托丰惠投资公司与苏丹农业部签订的合�，丰惠公司承担丰惠投资公司因合同行为所致的一切后果，丰惠公司购买500吨种子的价款为5500000元，向苏丹农业部出售500吨种子的售价为1893939.39欧元，以合同签订时人民币对欧元汇率计算，折合人民币15700757.54元，丰惠公司的可得利益为10200757.54元（15662878.75元-5500000元）。因中棉公司交付了294吨符合质量约定的种子，致使丰惠公司有206吨的合同目的无法实现，给丰惠公司造成的可得利益损失为4202712.11元（10200757.54元×206吨／500吨）。以上损失合计4587393.74元。中棉公司违反合同约定，应当按照合同约定的违约金条款向丰惠公司支付违约金。中棉公司主张违约金过高，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第�款规定的“过分高于造成的损失”。本案合同约定的违约金为因违约造成损失的30%，故中棉公司主张违约金过高的理由不能成立。中棉公司应向丰惠公司支付的违约金为1376218.12元（4587394.74元×30%）。丰惠公司提交的商检费发票记载的交款单位为中棉公司，丰惠公司无其他证据证实惠丰公司为实际交款人，故对丰惠公司主张的商检费不予支持。丰惠公司主张的存放费系基于两份合资合同产生，两份合资合同的标的数量均为1238袋×50公斤／袋即61.9吨，与丰惠公司主张的266吨不符，故对丰惠公司主张的存放费不予认可。丰惠公司于庭审中要求变更诉讼请求，但未按期补缴诉讼费用，应视为对诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共�国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：一、中棉公司于本判决生效之日起十五日内赔偿丰惠公司保险费、运输费、可得利益损失共计4587394.74元；二、中棉公司于本判决生效之日起十日内向丰惠公司支付违约金1376218.12元；三、驳回丰惠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68505元，由丰惠公司承担18073元，中棉公司承担50432元。
中棉公司不服原审判决上诉称：一、一审判决即支持了丰惠公司的直接损失和可得利益损失，又支持其违约金的请求严重损害了我公司的合法权益。由于合同中对于违约金的约定，其目的就是为了使得守约方的损失得到救济。合同法规定当事人可以约定一方违约时应当�据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。当事人在合同中约定违约金的情况下，守约方在主张权利时，只能在违约金和赔偿损失之间选择一种救济方式。无论在任何情况下，守约方都不能既要求违约方承担违约金，又要求违约方承担赔偿损失的责任。二、一审判决中认定我公司在诉讼双方发生纠纷后已经向对方支付了400万元，但在判决结果中却没有体现是错误的。一审判决书第9页称“另查明，诉讼双方发生纠纷后，中棉公司向丰惠公司支付了400万元，丰惠公司承认收到上述款项”。既然对方收到了该款，其完全有能力避免损失的进一步扩大。我公司当时之所以在诉讼尚无结论的情况下，同意返还该笔大额种子款，即是出于解决问题的诚意，又是为了给各方减少损失。在本案判决赔偿损失中就应当减去400万元。三、丰惠公司提供的涉外证据存在瑕疵。其认证手续不全。翻译机构资质不明确。按照我国法律规定，涉外证据，须经所在国的公证机关证明，还须经过我国驻该国使领馆予以认证。如果涉外证据所用文字不是中文的，在中国法院提交时，一定要附上中文的翻译。而翻译公司应具有相关资质，否则，应认定其翻译没有法律效力。一审中丰惠公司提供的证据，显然不符合以上要件。一审法院对这些证据均予以认定显然是错误的。四、一审法院依据马佃堂的签字确认部分证据的效力是错误的。我公司为马佃堂出具委托书的时间为2011年7月10日，该委托书是基于2011年2月20日双方签订的120吨棉花良种购销合同而出具的。所委托的事项，也是仅就该合同涉及的事宜马佃堂可以代理。而涉案的这批种子，是基于2012年4月双方签订的出口1000吨棉花良种的购销合同。对于该合同的处理，我公司没有�马佃堂授权任何事宜。然而，一审中用于支持丰惠公司理由的大量证据，却是基于马佃堂签字认可而作为有效证据予以认定的。事实上，在此期间，马佃堂已经不再为我公司工作，其私自留在苏丹国，反而受雇于丰惠公司。因此，基于马佃堂的签字视为我公司对发芽率不到70%的认可，而不是根据合同的约定，通过双方保留的样品去做发芽率实验就认定我公司违约，同样是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足。这种错误的处理方式，严重损害了我公司的合法权益。为此，特向贵院提起上诉，请求二审法院将本案发还重审或查清事实依法改判。
丰惠公司答辩称：一、一审法院支持丰惠公司的直接损失和可得利益损失，又支持丰惠公司违约金请求符合法律规定，且充分尊重了合同当事人双方约定，是正确的。首先，《中华人民共和国合同法》第114条规�了当事人可以约定违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法，但并没有规定约定了赔偿损失就不能约定违约金，也就是说法律并不禁止赔偿损失与违约金并用，在法律没有禁止的情况下，应充分尊重当事人约定，《棉花良种购销合同》第六条明确约定，任何一方违反本合同约定，除向守约方赔偿损失外，还应支付损失额30%的违约金，是合同双方真实的意思表示。其次，违约金的性质兼有补偿性和惩罚性。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法解释》（二）第29条之规定，约定的违约金高于造成损失的30%时，一般可以认定约定的违约金过分高于造成的损失，该条凸显了违约金惩罚性的一面。本案合同约定违约金为造成损失的30%，符合合同法第114条第二款及合同法司法解释（二）第29条第二款之规定。并且，现在丰惠公司正面临着苏丹国方面的索赔，赔�数额将远大于本案标的额。中棉公司的第一项上诉理由不成立。二、中棉公司支付的400万元不是赔偿丰惠公司的损失，而是解封退还给苏丹国不合格的种子款，与本案无关。事实情况是，在丰惠公司准备将560吨种子款616万元全部支付给中棉公司时，得知有266吨种子不合格，丰惠公司随即停止付款，中棉公司即申请冻结了丰惠公司的银行账户750万元并提出诉讼，但在中棉公司确认确有266吨种子不合格时，申请解冻了400万元种子款，该款丰惠公司已返还给苏丹国。该问题已在滨州市中级人民法院（2012）滨中商初字第41号民事判决书中解决，与本案无关。三、丰惠公司一审提供的涉外证据均经过了正规的翻译机构翻译，且经过苏丹国公证机关公证和我国驻该国领事馆认证。丰惠公司在滨州市中级人民法院（2012）滨中商初字第41号案中也同样举证了这些证据，中棉公司对�实性并无异议，现在该判决书已经生效，该判决书应作为本案的定案依据。四、一审法院对马佃堂签字部分的证据效力确认是正确的。首先中棉公司是基于与丰惠公司的全面合作将种子出口苏丹而委托马佃堂作为驻苏丹国的全权代表，不是仅就2011年2月20日的单份合同而为。中棉公司与丰惠公司于2011年2月20日、2012年2月8日、2012年4月10日分别签订了《棉花良种购销合同》、《棉花良种繁育合作合同》、《棉花良种购销合同》。在2011年初，丰惠公司与中棉公司开始合作是基于上诉人到苏丹考察、苏丹农业部到中棉公司处考察之后决定的，中棉公司为达到种子长期出口苏丹的目的，委派马佃堂并出具书面委托书，授权马佃堂代表中棉公司全权处理相关事宜。那么本次纠纷发生之后，马佃堂在种子检验报告上签字当然代表中棉公司。目前，马佃堂只所以滞留在苏丹国，是�为在266吨不合格种子纠纷处理完毕之前，苏丹国禁止其返回国内。其次，一审法院对这些证据的确定也是基于已经生效的（2012）滨中商初字第41号民事判决书，在该案中，中棉公司对马佃堂签字的相关文件并没有提出异议，说明中棉公司对马佃堂签字行为的法律效力是认可的。退一步讲，中棉公司所述的证据中即使没有马佃堂的签字，都不影响该证据的证明力。综上所述，一审判决认定事实清楚，中棉公司的上诉理由均不成立，请求二审判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一、中棉公司依据本案涉及的购销合同，起诉丰惠公司要求支付购销种子货款，原审法院以（2012）滨中商初字第41号民事判决，判令丰惠公司向中棉公司支付294吨不存在质量问题的棉种价款313.4万元（减除了早已支付的10万元）。中棉公司在本案中主张已支付400万元，是指中棉公司在（2012）滨中商初字第41号案件中申请冻结丰惠公司存款750万元后，同意对其中400万元予以解除冻结。二、丰惠公司在二审庭审中提交了丰惠投资公司销售棉种的合同及翻译件原件、苏丹国有关机构出具的检验报告及翻译件原件，均经过中华人民共和国住苏丹国大使馆认证。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于违约方赔偿经济损失问题。2012年4月10日丰惠公司与中棉公司签订的《棉花良种购销合同》约定，丰惠公司负责联系所运种子从青岛港或其他港至苏丹港的集装箱、港务、船务等工作，并承担所有费用。任何一方违反本合同的约定，除需向守约方赔偿损失外，还应支付损失额30%的违约金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分�三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方关于违约金的约定，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。原审判决确认中棉公司向丰惠公司赔偿经济损失并另行支付违约金并无不当。原审判决确认中棉公司赔偿损失的范围包括丰惠公司支付的运费373642.6元和购买保险的费用11039.03元。但是原审判决已经按照丰惠公司买入价和卖出价的差额确认了丰惠公司的可得利益，而合同差价不可能全部变成企业的纯利润，支付运费373642.6元和购买保险的费11039.03元，是丰惠公司为取得利益自身应当承担的经营成本，因此在已经按照合同差价计算可得利益的情况下，不应当再另行赔偿经营成本。综上，应当确认中棉公司赔偿丰惠公司损失4202712.11元。
二、关于中棉公司主张退回400万元货款是否应当冲抵中棉公司的赔偿责任问题。中棉公司主张退回400万元货款，但在庭审中双方认可是同意解除冻结帐户中的400万元。中棉公司关于该400万元应当冲抵其应赔偿数额的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于涉外证据是否存在瑕疵问题。丰惠公司提交的苏丹国有关机构出具的检验报告及翻译件等证据，均经过中华人民共和国住苏丹国大使馆认证，证据形式不存在瑕疵。
四、关于马佃堂签名的效力问题。2011年7月10日，中棉公司向苏丹丰惠公司发去委托书一份，委托书内容为“致苏丹惠丰公司：我单位现委托马佃堂同志作为我单位在苏丹的合法委托代理人，授权其代表我单位全权负责苏丹项目的行政、财务等相关工作。该委托代理人的授权范围为：代表我单位与贵公司进行磋商、签署文件和处理行政、财务等活动有关的事务。在整个委托期内，该代理人的一切行为，均代表本单位，与本单位的行�具有同等法律效力。本单位将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任，代理人无权转换代理权。”该委托书没有明确马佃堂为那一份合同行使代理权，也没有限定授权期限，应当认定马佃堂有权代表中棉公司全权负责苏丹项目的行政、财务等相关工作。并且，即使没有马佃堂的签名，丰惠公司提交的证据亦能证明中棉公司提供的棉种部分不合格。中棉公司关于在此期间马佃堂已经不再为中棉公司工作的主张，没有证据支持。对中棉公司该项上诉理由本院不予采信。
综上所述，中棉公司的上诉理由部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民一初字第1号民事判决第三项；
二、变更山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民一初字第1号民事�决第一项为：中棉公司于本判决生效之日起十五日内赔偿丰惠公司可得利益损失共计4202712.11元；
三、变更山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民一初字第1号民事判决第二项为：中棉公司于本判决生效之日起十日内向丰惠公司支付违约金1260813.63元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费68505元，由丰惠公司承担21000元，中棉公司承担47505元。二审案件受理费53545元，由丰惠公司承担5545元，中棉公司承担48000元。
本判决为终审判决。
审判长 赵延华
审判员 邝 斌
审判员 安景黎
二〇一四年一月二十七日
书记员 路然然