广西壮族自治区宁明县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1422刑初104号
公诉机关广西壮族自治区宁明县人民检察院。
被告人杨媚，女，1978年3月30日出生于广西壮族自治区融水苗族自治县，瑶族，中专文化，无业，住广西壮族自治区柳州市柳南区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年11月23日被宁明县公安局刑事拘留，同日由宁明县公安局决定取保候审。2016年12月8日本院决定逮捕，宁明县公安局于2016年12月15日执行逮捕。2017年9月13日本院决定取保候审，并交由公安机关执行。
辩护人吴晖，广西奎路律师事务所律师。
辩护人韦荣奎，广西奎路律师事务所律师。
广西壮族自治区宁明县人民检察院以宁检刑诉（2016）173号起诉书指控被告人杨媚犯信用卡诈骗罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。2017年1月4日本院作出一审判决，判决被告人杨媚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。被告人杨媚不服判决，向崇左市中级人民法院提起上诉。2017年4月21日崇左市中级人民法院以原审判决违反法定程序，且事实不清、证据不足，裁定：1、撤销本院（2016）桂1422刑初173号刑事判决；2、发回本院重审。2017年6月5日本院立案并重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁明县人民检察院指派检察员姚开方出庭支持公诉，被告人杨媚及其辩护人吴晖到庭参加诉讼。期间，本院已依法办理了审限延长手续。现已审理终结。
广西壮族自治区宁明县人民检察院指控，被告人杨媚于2012年2月21日向中国农业银行宁明县支行（以下简称农行宁明县支行）申领了一张信用额度为五万元的金穗贷记卡。该卡于同年4月提升信用额度至十万元。同年6月申请提升信用额度至二十万并于当年8月获审批通过。杨媚取得金穗贷记卡后，于2012年3月2日陆续以消费支取现金等方式借贷。至2015年7月开始逾期不还。经农行宁明县支行采取电话信函、上门催收等方式催促还款，但截止2016年11月30日，杨媚仍欠贷款本金196997.59元，且于2015年6月离开宁明县前往柳州市，然后更改联系电话以躲避催收贷款。对指控的犯罪事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述及辩解、勘验笔录等证据材料。公诉机关认为，被告人杨媚的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨媚及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名均有异议。被告人杨媚辩称，其行为不构成信用卡诈骗罪。其并无非法占有的目的，并非故意逃避，系生意失败无钱可还，且银行亦未向其催促还款。
辩护人辩称，被告人的行为不构成犯罪。理由如下：（一）被告人无非法占有为目的。被告人的行为并不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款关于推定“非法占有为目的”的规定。1.杨媚如实申报财产；2.杨媚银行卡日常流水均用于日常生活及生意活动中，无肆意挥霍于高消费、频繁套现等；3.杨媚透支后，未使用逃逸、改变联系方式等方式逃避银行催收，银行无法联系她是因为杨媚为其父亲在柳州处理那里的官司。且在2016年11月26日农行宁明县支行工作人员找到杨媚时，其亦明确表示要求延迟还款；4.杨媚并无隐匿财产、抽逃、转移资金的行为，其房产系因生意失败，遭受拍卖，故暂无财产归还银行欠款；5.杨媚并无将信用卡资金用于违法犯罪活动；6.杨媚并无将信用卡用于套现。（二）银行对被告人未进行二次有效催收。1.公诉机关提交的银行及广州回龙公司出具的电话催收记录均是其单方证明，无其他证据如相关通讯公司出具的通话清单或相关的录音录像等予以印证，该证据不能作为定案依据；2.公诉机关提交的银行和回龙公司出具的短信催收记录不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中的相关规定，不能作为本案的定案依据；3.公诉机关提交的信函催收证据，2016年3月16日、4月28日、5月13日、11月23日的签收单，除11月23日的催收单为真实可靠之外，其余均是假证。银行出具的挂号信函仅能证实曾有信件邮寄给被告人，但无法证明信件中包含向被告人催收还款的内容；4.银行也未到被告人的宁明的家中或是柳州的家里进行催收。（三）公诉机关提供的证据均是复印件，而非原件，建议法院对公诉机关提供的证据不予采纳。（四）根据本案的案情，被告人的行为并未达到刑事立案的标准。（五）本案的证据涉嫌造假，相关人员的伪造证据的行为涉嫌犯罪。
被告人及其辩护人向法庭提交了以下证据：1.中国联通业务受理单、中国联通缴费单，拟证实被告人在2016年7月14日起开始使用的电话号码；2.工业和信息化部、公安部、工商总局《电话用户真实身份信息登记规定》，拟证实被告人在银行登记的电话未实名登记，故而使用其他电话号码的事实；3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，拟证实侦查机关提交的短信催收证据不符合刑事证据的要求；4.林业局出具的证明，拟证实ＸＸ庆自2015年1月至2017年6月28日期间均在岗工作的事实；5.照片一张，拟证实被告人在宁明丽景住宅小区居住的事实；6.起诉状、民事判决书、上诉状、申请执行书、诉讼费预交通知、委托书、委托合同及银行转账票据、收费收据一批，拟证实被告人在被公安机关传唤之前在柳州市处理其父亲的相关债权债务关系的事实。
经审理查明，被告人杨媚于2012年2月21日向中国农业银行宁明县支行申领了一张信用额度为五万元的金穗贷记卡，并在申领合约上签字同意遵守合约条款，条款第十九项规定，“持卡人申请资料如有变更，应及时以书面或约定的其他情形通知发卡银行，否则由此产生的一切损失由持卡人承担”。其申报地址登记为宁明县教育路金某名居1栋A-21至24号、宁明县桥东建材市场对面，申报电话为131××××7503。经申请，该卡的信用额度调整为20万元。杨媚取得金穗贷记卡后，于2012年3月2日陆续以消费支取现金等方式借贷。杨媚于2015年6月离开宁明县前往柳州市。至2015年7月开始逾期不还，截止2016年11月30日，杨媚仍欠贷款本金196997.59元。杨媚未向农行宁明县支行说明其变更电话及地址的信息，致农行宁明县支行采取短信、信函等方式无法送达，农行宁明县支行无法追还欠款。
另查明，2016年11月23日，经ＸＸ庆通知，被告人杨媚主动到宁明县公安局接受讯问。
另查明，杨媚到案后，归还农行宁明县支行40000元。杨媚与农行宁明县支行于2017年9月14日达成调解协议，双方约定杨媚于2017年11月14日之前一次性偿还农行宁明县支行156997.59元，利息部分在还完本金后再分期支付。因拖欠本金所产生的罚息以及违约金由上级农行决定。
上述事实，有控辩双方提交并经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1．受案登记表、立案决定书，证实2016年9月23日14时，宁明县公安局接到中国农业银行宁明县支行职工麻某报案，称家住宁明县建材市场对面的杨媚于2012年2月21日向农行申请办理了金穗贷记卡一张，持卡人取得金穗贷记卡后，于2012年2月21日起陆续以消费、支取现金等方式向农行透支。杨媚的最后一次透支到期后，农行采取了短信通知、账单通知、电话催收、信函催收、上门催收等方式促其还款，但持卡人杨媚至今只还了一小部分，催收未果，现拖欠本金及利息244496.44元。2016年9月23日，宁明县公安局决定对本案进行立案侦查。
2．户籍证明，证实被告人杨媚于1978年3月30日出生，案发时已达到负完全刑事责任年龄。其户籍登记住址为广西柳州市柳南区飞鹅路125号8栋1单元801室。
3．归案经过，证实经口头传唤，2016年11月23日杨媚主动到案。
4．银行交易明细，证实被告人杨媚于2012年2月21日在宁明县农行申请办理一张信用额度为5万元的卡号为46×××99的信用卡。2012年3月2日开始消费。2015年7月15日开始，杨媚开始出现逾期不还贷款现象。
5．信用卡申领表、个人信用报告、信用卡复印件，证实被告人杨媚于2012年2月21日在宁明县农行申请办理一张信用额度为5万元的卡号为46×××99的信用卡。2012年3月2日开始消费。申请填报地址为：宁明县桥东建材市场对面、宁明县教育路金某名居1栋A-21至24号。住宅电话为868×××5。单位电话为（0771）8610128。手机号码为131××××7503。信用卡章程第十九条规定，持卡人申请资料如有变更，应及时以书面或约定的其他情形通知发卡银行，否则由此产生的一切损失由持卡人承担。杨媚于2012年2月14日在申请表上签写，“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同（协议）的各项规则”，并签名。
6．农行短信催收记录，证实宁明农行于2015年7月17日、2015年8月6、9、27日、2015年9月9日至2016年9月9日累计17次向号码为131××××7503手机发出催还欠款的通知。
7．信函催收件，证实农行于2016年1月2日、2016年6月5日、2016年6月20日信函寄至杨媚在信用卡登记的地址无人签收的事实。
8．调解协议书，证实杨媚与农行宁明县支行于2017年9月14日达成调解协议，双方约定杨媚于2017年11月14日之前一次性偿还农行宁明县支行156997.59元，利息部分在还完本金后再分期支付。因拖欠本金所产生的罚息以及违约金由上级农行决定。
9．中国农业银行宁明县支行报案报告，证实中国农业银行宁明县支行于2016年7月5日向宁明县公安局经济犯罪侦查大队报案称截止2016年6月18日，持卡人杨媚欠金额合计244496.44元，其中，本金：197005.51元，利息32815.63元、滞纳金11383.67元，手续费3291.63元，拖欠天数352天，联系电话为131××××7503。
10．证人麻某证言，证实2012年2月21日家住宁明县桥东建材市场的杨媚向农行宁明县支行申请办理了金穗贷记卡一张，卡号为46×××99，担保方式为个人信用担保，信用额度为200000元。持卡人杨媚取得金穗贷记卡后，于2012年2月21日起陆续以消费、支取现金等方式向农行透支，截止2016年6月18日尚有244496.44元的透支总额未按时还清。杨媚的第一次透支到期后，农行采取了短信通知、账单通知、电话催收、信函催收、上门催收等方式催促其还款，但持卡人杨媚至今只还一小部分，催收未果，现仍欠透支本金197005.51元，截止2016年6月18日，该账户透支拖欠金额合计244496.44元。杨媚透支到期后，农行宁明县支行的工作人员共提交邮件催收通知单三次。
11．现场图、现场勘验笔录及相关照片，证实被告人杨媚信用卡诈骗案现场中心位于宁明县宁明县农业银行贷款业务办理区。
12．被告人杨媚的在庭审时的供述及辩解，证实：其于2012年向宁明县农行办理了一张信用卡，信用额度为20万元。其将该卡用于生活及生意交易。其于2015年7月以后因生意失败无法还款。其欠银行的钱，但没有逃避还款的意思。其因要帮忙家里处理在柳州的债权债务官司，所以自2015年以后关停在宁明的店面后就经常到柳州。其于2015年变更了其经常使用的电话号码，但不知道变更电话号码及住址要通知银行。其也没有收到过银行的催还信用卡借款的通知。2016年11月，其接到丈夫ＸＸ庆说宁明县公安局因信用卡的事情找其的通知后，其就到宁明县公安局接受询问。其在丽景小区居住，但房子登记在其亲戚的名下。
针对控辩双方提出的争议焦点，本院综合评判如下：
（一）关于本案的证据采纳问题。
1．辩护人向法院提请将被告人在侦查机关所作的讯问笔录作为非法证据进行排除，经审查认为，被告人在侦查机关所作供述与其同步录音录像所记载的内容不符，故被告人在侦查机关所作供述笔录不作为本案定案证据。
2．《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第七十一条规定，书证的副本、复制件，经与原件核对无误，可作为定案依据。本案的公诉机关所提交的证据为侦查人员依法定程序取得，亦有出具书证单位盖章证明，可作为本案的证据使用。辩护人提出的公诉机关提交的部分书证为复印件，而非原件，不能作为本案的定案依据的意见，本院不予采纳。
3．公诉机关向本院提交的委托催收的书面证据，因不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集、提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的相关规定，在电话催收的情况下，未进行录音，故该证据不能作为定案证据，本院对该证据不予采纳。
4．公诉机关提交的联通公司的证明，因该复印件无出具该证明的联通公司盖章确认，本院不予采纳。
5．辩护人提交的被告人登记使用新的电话联系号码的联通发票及号码申请单，无法证实该号码的登记人与被告人有何联系，与本案并无关联，本院不予采纳。
6．辩护人提交的起诉状、民事判决书、上诉状、申请执行书、诉讼费预交通知、委托书、委托合同及银行转账票据、收费收据等书证材料，仅能证明杨代先存在债权债务关系，并且委托了相关的律师处理这些事务。该部分证据与本案并无关联，本院不予采纳。
（二）关于被告人的行为是否构成犯罪的问题。
被告人杨媚及其辩护人提出，杨媚因经营失败后到柳州市协助其父处理相关案件事宜，期间其亦返回宁明居住过；杨媚因不知晓信用卡使用条约的告知义务，故未能与银行取得联系。杨媚无非法占有目的，银行无二次有效催收，其行为不构成犯罪的辩解、辩护意见。经审查认为，杨媚自2012年2月开始使用信用卡进行消费，到2015年7月后停止消费，再未偿还所欠银行贷款本金196997.59元及利息。银行根据杨媚在信用卡登记申请的电话、地址对其进行联系偿还贷款事宜，但再无结果。期间，杨媚已变更其住址及电话联系方式，但未履行告知义务。2016年9月23日公安机关以涉嫌信用卡诈骗罪对杨媚立案进行调查，时隔二个月后，其因被口头传唤，于2016年11月23日主动到公安机关投案后，才偿还部分贷款。杨媚在宁明县城居住的丽景小区住宅非为信用卡申请表上登记的住址、亦非使用本人身份证进行登记。杨媚作为正常的成年当事人与银行签订了合法有效的信用卡合同，其应在合同的范围内行使权力、履行义务。杨媚在申请信用卡时已以书面形式签字确认，明示其遵守合约条款规定，其应在使用信用卡时履行该项告知义务。其中，银行信用卡合约条款第十九项规定，“持卡人申请资料如有变更，应及时以书面或约定的其他情形通知发卡银行，否则由此产生的一切损失由持卡人承担”。杨媚在银行透资大量贷款后，变更联系电话及联系地址未履行告知义务，使用他人的电话号码及居住于登记在他人名下住宅进行隐匿，且在停止还款后长达一年内，均无任何偿还贷款迹象，故可推断被告人杨媚具有非法占有为目的的主观故意。本案中，公诉机关提供了发卡银行提供的催收的挂号信回执及短信催收记录，上述证据能够证明，发卡银行已按照持卡人在申领信用卡时在该银行预留的联系方式进行了二种方式有效催收，视为有效成立。持卡人改变联系方式后不通知发卡银行导致催收不能的，不影响催收成立。依照《刑法》第一百九十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，被告人杨媚明知透支后逃匿、改变联系方式，逃匿银行催收账款，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人及辩护人提出的该辩解、辩护意见，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨媚以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，对持有的信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收仍不归还，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人经他人告知后，主动到侦查机关接受调查，供述其主要犯罪事实，其行为是自首，依法可从轻或减轻处罚。案发后，被告人自愿与中国农业银行宁明县支行达成调解协议，可酌情从轻处罚。综合全案考虑，本院决定对其减轻处罚。鉴于被告人确有悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，本院决定对其适用缓刑。根据杨媚的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人杨媚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后三十日内缴纳完毕，逾期不缴纳的强制缴纳。）
二、继续追缴被告人杨媚违法所得，返还中国农业银行宁明县支行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向崇左市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郑讨勤
审判员 黄居英
审判员 黄秋玲
二〇一八年六月二十日
书记员 黄 婧
附法律条文及相关司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。