吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终217号
上诉人（原审被告）：聚源化学工业股份有限公司。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王洋，吉林恒正达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙贺，吉林恒正达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：关亚彬。
委托诉讼代理人：宿辉，吉林功承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵越，吉林功承律师事务所实习律师。
原审第三人：吉林吉化华强建设有限责任公司。
法定代表人：刘荣川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谷志影，该公司职员。
上诉人聚源化学工业股份有限公司（以下简称聚源公司）因与被上诉人关亚彬及原审第三人吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聚源公司委托诉讼代理人王洋、孙贺，被上诉人关亚彬委托诉讼代理人宿辉、赵越，原审第三人华强公司委托诉讼代理人谷志影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聚源公司上诉请求：1.撤销原审判决，并驳回关亚彬一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用及鉴定费由关亚彬承担。事实和理由：一、原审以涉诉工程的鉴定结论为依据，确定聚源公司应当给付的工程款金额，无事实及法律依据。本案所涉施工合同，因关亚彬不具有施工资质而当然无效，对此，依据建设工程施工合同司法解释规定，实际施工人在涉诉工程质量合格的前提下，有权请求参照合同约定支付工程价款。该司法解释明确是参照约定结算工程价款，不是完全按照合同约定结算，其立法本意是在工程质量合格的情形下，对实际施工人实际支出的人工、机械、材料成本给予保护，对其应当获取的利润不予支持。而本案中所做的工程造价鉴定，显然未对实际施工人的成本支出、利润分别计算，原审法院在此情形下，完全依照工程造价结论进行裁判，显然与司法解释的规定相悖，显然违反法律对施工企业应当具备资质的规定，故原审判决认定事实及适用法律错误。二、原审认定事实不清。1.原审认定聚源公司已付工程款1582.63963万元与事实不符。经聚源公司财务人员与核算员多次核对，聚源公司已付工程款金额为1923.856794万元，原审仅以关亚彬自认认定已付工程款金额，无事实依据。2.原审庭审调查中，聚源公司、关亚彬均认可涉诉工程不是全部由关亚彬施工的事实，但本案工程造价鉴定是对整个工程的鉴定，显然与事实不符，原审没有查清聚源公司施工的工程量，裁判结果当然错误。3.原审对聚源公司要求扣除质量保证金的抗辩不予支持是错误的。原审中聚源公司已经向法庭提供在工程结算中应当扣除的扣款项，关于关亚彬施工过程中的机械费（吊车）76万元、施工过程中的扣款17560元、税款，应在最终结算中扣除，但原审未予采信，属认定事实错误。三、原审违反法定程序。原审未就涉诉工程中已完工程量、未完工程量的举证责任进行分配，庭审中限本案第三人提供证据，而本案中第三人未实际参与涉诉工程施工，且原审未就举证责任进行分配，显然第三人不能就举证不能的后果承担责任，但实际承担举证不能责任的是聚源公司，故原审就举证责任的分配违反法定程序。
关亚彬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
华强公司述称，按照双方签订的合同，聚源公司将案涉工程劳务分包工程分包给了关亚彬，华强公司并没有同关亚彬签订合同。不存在聚源公司或关亚彬借用华强公司资质的情况。
关亚彬向一审法院起诉请求：一、聚源公司向关亚彬支付工程款9314431.70元；二、聚源公司支付逾期付款利息850628.70元，利息计算至聚源公司付清工程款时止；三、诉讼费由聚源公司负担。经吉林春阳工程咨询有限公司对案涉工程进行鉴定后，变更诉讼请求为：一、聚源公司向关亚彬支付工程款10767294.70元（含质保金1329685元）；二、聚源公司支付逾期付款利息468377.32元，利息计算至聚源公司付清工程款时止；三、诉讼费、鉴定费、保全费由聚源公司负担。
一审法院认定事实：2013年10月8日，聚源公司与关亚彬签订《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工合同》，约定由关亚彬对聚源化工40万吨/年聚醚项目的土建工程进行施工。合同约定：承包形式为大清包。工程价款及支付方式：依据土建施工图纸内容工作量，按平方米人工费固定价格包干结算。不含任何纳税。现场图纸外临时发生设计变更部分，按实际发生工作量签证，进行结算。（1）建构筑物正负零地面以上：430元/㎡，地下：560元/㎡。（2）地下灌注桩混凝土：50元/立方米（人工挖桩基孔），钢筋笼绑扎：1000元/吨；（3）地面打钢筋混凝土：30元/立方米，基层处理：5元/㎡。付款方式：1.承包人每月25日前，按节点实际完成工作量向甲方申报《工程进度确认单》。经由总承包方现场施工员或项目工程师及项目监理工程师签字确认实际完成工作量后，报经发包人预算员审核后，按每月完成工作量造价的80%，向承包人支付当月进度款。2.工程验收合格向发包人移交后，预留5%工程质量保证金，质保期满后无质量问题（质保期一年），剩余工程款一次付清。开工日期：2013年8月20日。竣工日期：2014年8月20日。2014年7月22日，聚源公司（发包方）与华强公司（承包方）签订《建筑工程施工合同》。合同约定：工程名称：40万吨/年聚醚项目。工程地点：吉林化学工业循环经济示范园区。工程内容：40万吨/年聚醚项目ＰＣ总承包。承包范围：土建、安装、电仪、消防、防腐保温、公用工程、无损检测、部分非标设备制造。开工日期：2013年8月18日。竣工日期：2014年9月10日。合同价款2亿5千万。
关亚彬于签订合同后，对聚源化工40万吨/年聚醚项目的土建工程进行了施工，关亚彬自认于施工过程中收到工程款15826396.30元。
经关亚彬申请，原审法院委托吉林春阳工程咨询有限公司对聚源化工40万吨/年聚醚项目进行工程造价鉴定，鉴定结论为合同内+合同外工程造价26593691元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，关亚彬未取得施工资质，其与聚源公司签订的《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工合同》应认定为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，虽关亚彬与聚源公司签订的《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工合同》无效，且案涉工程未经竣工验收，但聚源公司已实际使用案涉工程，故关亚彬作为案涉工程的实际施工人，要求聚源公司支付工程款的请求应予支持。吉林春阳工程咨询有限公司对聚源化工40万吨/年聚醚项目进行工程造价鉴定，形成了《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工造价鉴定报告书》（以下简称《造价鉴定报告》），鉴定结论为合同内+合同外工程造价26593691元。扣除关亚彬自认已收到的工程款15826396.30元，聚源公司应给付关亚彬工程款10767294.70元。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，聚源公司与关亚彬未就工程价款利息计付标准进行约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。吉林神华集团的内刊发表的《祝贺年产40万吨取醚项目竣工》的文章载明案涉工程于2016年10月17日竣工，且案涉工程现由聚源公司实际占有使用，故关亚彬要求聚源公司给付自2016年11月1日起至实际给付之日止的利息的请求应予支持。
关于聚源公司抗辩应扣除吊车费用220万元的问题。因依据现有证据无法证明关亚彬实际使用了聚源公司租赁的吊车，故聚源公司可待证据充足后另行要求关亚彬返还吊车租赁费。
关于聚源公司抗辩应扣除质量保证金的问题。聚源公司与关亚彬签订的《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工合同》约定质保期为一年，而吉林神华集团的内刊发表的《祝贺年产40万吨取醚项目竣工》的文章载明案涉工程已于2016年10月17日竣工，现已过质量保证期间，故聚源公司要求扣除质量保证金的抗辩不予支持。
关于聚源公司抗辩应扣除税款的问题。纳税主体应按照相关法律、行政法规规定向税务机关缴纳税款，聚源公司要求在工程款中扣除税款，无事实及法律依据，不予支持。
判决：一、聚源公司于判决生效之日起十日内给付关亚彬工程款10767294.70元；二、聚源公司于判决生效之日起十日内给付关亚彬工程款10767294.70元的逾期利息，自2016年11月1日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案件受理费91196元、保全费5000元、鉴定费152593元，均由聚源公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审主要争议焦点问题为：（一）案涉工程的鉴定结论是否可以作为确定工程结算价款的依据；（二）已付工程价款数额；（三）是否应当扣除质量保证金、76万元的吊车费用、扣款17560元及税款；（四）原审程序是否合法。
（一）关于案涉工程的鉴定结论是否可以作为确定工程结算价款依据的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，虽然聚源公司与关亚彬签订的《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工合同》因关亚彬不具备建筑施工资质而无效，案涉工程亦未经竣工验收，但关亚彬已实际施工建设，聚源公司亦实际使用了该工程，聚源公司应当参照合同约定向关亚彬支付工程价款。聚源公司虽然主张案涉工程并非全部由关亚彬施工，但关亚彬不认可，且案涉工程已竣工，而聚源公司没有提供能够证明其他施工人对案涉工程进行施工建设的证据，故其此点主张不能成立。吉林春阳工程咨询有限公司作出的《造价鉴定报告》载明，鉴定的依据是案涉工程图纸、施工合同、签证单、工程量确认单、工程量变更情况说明等资料，故原审法院以《造价鉴定报告》作为确定工程价款的结算依据，并无不当。聚源公司关于原审法院依据《造价鉴定报告》认定工程造价违法的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于已付工程款数额的问题。
聚源公司原审时向法庭陈述共向关亚彬支付工程款16688125.25元，上诉后又主张共向关亚彬支付工程款19238567.94元，并提供了《预付账款明细表》，但该明细表系聚源公司单方制作，又与其向原审法院提供的《明细分类账》不一致，且关亚彬不认可，聚源公司亦未提供收据或付款凭证等予以佐证。经本院当庭释明，责令聚源公司在庭后一周内提供与《预付账款明细表》相对应的付款凭证等相应证据，但截至本判决作出之日，聚源公司未提交相关证据，故对其此点主张不予支持。根据双方的陈述及证据情况，原审法院认定已付工程款数额为关亚彬自认收到的15826396.3元，并无不当。
（三）关于是否应当扣除质量保证金、76万元的吊车费用、扣款17560元及税款的问题。
1.关于质量保证金。聚源公司与关亚彬签订的《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工合同》约定质保期为一年，而吉林神华集团的内刊发表的文章《祝贺年产40万吨取醚项目竣工》载明案涉工程已于2016年10月17日竣工，质量保证期间已过，聚源公司要求扣除质量保证金的主张不能成立，本院不予支持。
2.聚源公司主张关亚彬施工队在施工现场使用了聚源公司租赁的吊车，要求从工程款中扣除76万元的吊车租赁费用。因聚源公司未能举证证明关亚彬实际使用了聚源公司租赁的吊车，原审法院向聚源公司释明在证据充足后可另行要求关亚彬返还吊车租赁费，并无不当。聚源公司主张在施工过程产生的扣款17560元，但其提供的单据没有施工方签字确认，关亚彬亦不认可，且原审在委托鉴定机构鉴定过程中已经充分征求双方意见，故对于聚源公司此点主张，本院不予支持。
3.关于税款。《聚源化工40万吨/年聚醚项目土建工程劳务分包施工合同》第四条第一款明确约定：“依据土建施工图纸内容工作量，按平方米人工费固定价格包干结算。不含任何税费。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定及双方上述约定，原审法院对聚源公司此点主张不予支持，并无不当。
（四）关于原审程序是否合法的问题。
聚源公司主张原审就举证责任的分配违反法定程序，经核实，原审判决在证明责任负担问题上，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，聚源公司此点主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，聚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86405元，由聚源化学工业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 王 亮
代理审判员 刘彦峰
二〇一八年四月十六日
书 记 员 张智超