上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0110刑初501号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人刘某1，女，1983年7月10日出生，汉族，户籍在江苏省，住上海市浦东新区。
辩护人刘翠银，上海允贤谦达律师事务所律师。
被告人刘2，男，1988年7月11日出生，汉族，户籍在江苏省，住上海市浦东新区。
辩护人姚青翎，上海林峰律师事务所律师。
被告人杜复喜，男，1990年9月10日出生，汉族，户籍在河南省，住上海市浦东新区。
辩护人徐慕薇，广东国晖(上海)律师事务所律师。
被告人徐小文，男，1989年8月18日出生，汉族，户籍在安徽省合肥市，住上海市浦东新区。
辩护人喻萌，上海大驰律师事务所律师。
被告人吕旭雨，女，1994年11月10日出生，汉族，户籍在河北省张家口市。
辩护人孔铮，上海明伦律师事务所律师。
被告人王晓光，男，1986年11月16日出生，汉族，户籍在黑龙江省。
辩护人王京普，上海市鸿生律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2018〕18号起诉书指控被告人刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员潘某某出庭支持公诉，被告人刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光，辩护人刘翠银、徐慕薇、喻萌、孔铮、王京普，杨浦区法律援助中心指派的辩护人姚青翎到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年8月，沈立、黄瑜佳(均另案处理)经事先商定，为非法募集资金设立浦千公司，由黄瑜佳任法定代表人，沈立负责管理公司业务和资金放贷，先后在本市杨浦区政益路上的五角丰达、杨浦区政通路XXX号万达广场C座15楼、静安区永和路上的东方环球企业中心等处设立办公地点，招募业务团队，在未经金融主管部门允许的情况下，以转让贷款债权、投资寺庙等为名对外宣传，通过发放广告吸引客户上门，许以高息回报，吸引不特定公众参与投资，变相吸收公众资金。
2013年9月，被告人刘某1入职浦千公司担任业务员；2014年3月升职为团队经理，负责管理被告人刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光及林燕(另案处理)等业务员；2016年1月升职为销售总监，负责管理况娜、李尧(均另案处理)业务团队。刘某1在任职期间，其本人及带领的下属业务团队、业务员非法吸收公众资金共计人民币(下同)5000余万元。
2014年3月，被告人吕旭雨通过应聘进入浦千公司任职前台并自2015年4月起任业务员；被告人王晓光经被告人刘某1介绍入职浦千公司任业务员；两人在任职业务员期间各非法吸收公众资金分别计500余万元、400余万元。
同年7月，被告人刘2、杜复喜分别经被告人刘某1、王晓光介绍入职浦千公司任业务员，两人在职期间各非法吸收公众资金分别计400余万元、800余万元。
同年8月，被告人徐小文经被告人王晓光介绍入职浦千公司任业务员，其在职期间非法吸收公众资金计700余万元。
2017年6月13日，被告人刘某1、杜复喜、吕旭雨经民警通知主动至公安机关投案；同年6月14日、16日，被告人王晓光、徐小文经民警通知先后至公安机关投案；6月23日，被告人刘2在地铁站被民警抓获；六人到案后均对前述主要犯罪事实予以供认。
案发后，被告人徐小文向公安机关退赔违法所得10万元；被告人刘某1在亲属帮助下于2018年5月29日自行向于彦玲、徐木英、张桂兰、任惠芬四名投资人分别退赔4万元、2万元、2万元、2万元，共计10万元，并获谅解。在审理期间，被告人刘某1、刘2、杜复喜、吕旭雨、王晓光分别向本院退赔违法所得10万元、1万元、1万元、1.9万元、5000元。
上述事实，被告人刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光，辩护人刘翠银、姚青翎、徐慕薇、喻萌、孔铮、王京普在开庭审理过程中均无异议，并有《营业执照(副本)》复印件、《档案机读材料》、《准予设立登记通知书》、《公司设立登记申请书》等工商材料，彭鹏飞提供的《发货单》、上海英达莱物业有限公司提供的材料，涉案人员沈立、黄瑜佳的供述，证人徐学广、林梅琴等投资人的证言、《调查取证表》、部分辨认笔录及《出借咨询与服务协议》、《收款确认书》、银联POS机签购单、银行个人账户交易明细等材料证明，上海公信会计师事务所有限公司出具的公信[2018]鉴字第131号《司法鉴定意见书》，上海市公安局杨浦分局经济犯罪侦查支队出具的《到案情况》等，上海市公安局杨浦分局《扣押决定书》、《上海市行政事业单位资金往来结算票据》，浦发银行汇款汇出回单、收据、谅解协议书等，《上海市杨浦区人民法院代管款收据》，被告人刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光的供述等证据证实，足以认定。
公诉机关根据上述证据指控被告人刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光伙同他人违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，以投资相关项目名义非法向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百七十六条第一款的规定，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。刘某1、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光经电话联系后主动投案，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。刘2到案后能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人刘某1当庭供认违法所得共计90余万元，含客户返利30万元许；曾自投30万元左右已兑付。其辩护人认为，刘某1是自首，初犯；没有直接参与本罪的策划、组织，并非法定代表人、决策者，只是相对高级一点的业务员；已退违法所得20万元，获得部分受害人谅解，请求对刘某1从轻、减轻处罚。
被告人刘2当庭供认违法所得共计12万元许。其辩护人认为，刘2到案后如实供述，认罪态度好，是初犯，有退赃，系因法律意识淡薄而犯罪，请求对其从轻处罚。
被告人杜复喜当庭供认违法所得20万元许。其辩护人认为，杜复喜系自首；非本案发起者，是底层工作人员，起轻微辅助作用，有高替代性，无决定性影响，作用相对较小；无非法占有的主观意图，主观恶性小，是偶犯，已退出部分违法所得，无再犯危险；请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人徐小文当庭供认违法所得18万元至20万元。其辩护人认为，徐小文是自首，其到案后家属高息借款退赔10万元，妻子长期患有XXX疾病，无经济来源，小孩刚出生，依靠父母在外帮工勉强解决生活问题，请求对徐小文从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人吕旭雨当庭供认违法所得19万元许，含客户返利4万元许。其辩护人认为，吕旭雨是自首，此前是一名勤奋上进的年轻人，求学期间误入歧途，结合“中晋”案的处理，对本案业务人员应给予从犯认定。
被告人王晓光当庭供认违法所得23万元许。其辩护人认为，王晓光是自首；其是一般工作人员，起次要作用，系从犯；是初犯，因法律意识淡薄而犯罪，主观恶性小；家庭经济困难；请求对王晓光适用缓刑或在公诉机关建议量刑的基础上进一步减轻处罚。
针对本案主要争议焦点本案被告人在共同犯罪中作用的认定，本院评判如下：
根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对从犯的认定应依据被告人在具体案件中的作用、地位，不应生搬硬套他案的处理结果。本案中，被告人刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光等人明知浦千公司营业执照上的经营范围明确不得从事增值金融业务，为获取高额提成，仍长期从事非法吸收公众存款行为，努力吸引每一位投资人的每一笔资金，正是由于从销售总监、团队经理到业务员整个团队的积极作为，最终导致广大投资人的巨额损失，沈立、黄瑜佳通过浦千公司非法募集资金的犯罪意图也从而得以实现。综上，刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光等人在其参与的共同犯罪中只是分工不同，并无主从之分，其各自之间以及与公司高层之间的作用大小、地位差别可在量刑中予以区分。辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人刘某1在为非法募集资金而设立的浦千公司任职期间，带领被告人刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光等下属业务员及业务团队，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以投资有关项目的名义向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本并给付回报，非法向社会不特定对象变相吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予以处罚。公诉机关指控的罪名成立。刘某1、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光是自首，刘2到案后如实供述自己罪行，均自愿认罪，依法可以对杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光减轻处罚，对刘某1、刘2从轻处罚。刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光在案发后均有退赔，刘某1取得部分投资人谅解，均可酌情从轻处罚，并根据各自的退赔情节在从轻幅度上予以区分。被告人的家庭困难并非适用缓刑的法定事由，其如确有经济困难，则可通过申请法律援助获得免费的法律帮助，同样能够保障其辩护权和其他诉讼权利的行使，还能减轻其家庭负担，有助退赔。刘某1、刘2、杜复喜、徐小文、吕旭雨、王晓光的共同犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。为严肃国家法制，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币十五万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2022年9月12日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
二、被告人刘2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2020年6月22日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
三、被告人杜复喜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2019年12月12日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
四、被告人徐小文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2019年6月15日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
五、被告人吕旭雨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月13日起至2019年6月12日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
六、被告人王晓光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2019年6月13日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
七、违法所得予以追缴，不足部分责令各名被告人继续退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙 颖
人民陪审员 张建华
人民陪审员 宋黎颖
二〇一八年七月三十日
书 记 员 吕 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。