山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终378号
上诉人（原审被告）：河北腾丰食品有限公司。住所地：河北省宁晋县河渠镇马房村。
法定代表人：郑支行，董事长。
委托诉讼代理人：庞玉柱，山东大昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区招贤路*号江中药谷。
法定代表人：钟虹光，董事长。
委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。
原审被告：济南槐荫俸荣食品商行。经营场所：山东省济南市槐荫区二环西路1777号西沙酒水副食调料批发市场西区*排**号。经营者：朱传红，女，1982年1月14日出生，汉族，住山东省济南市长清区。
上诉人河北腾丰食品有限公司（以下简称腾丰公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告济南槐荫俸荣食品商行（以下简称俸荣商行）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
腾丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江中公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用均由江中公司承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、腾丰公司不存在侵权行为。腾丰公司使用的“猴菇”文字与江中公司的涉案“猴姑”商标不相同也不近似，两者除读音外，其文字字形、含义、立体形状、颜色等均有根本性差异，腾丰公司使用“猴菇”文字是对产品主要原料的说明，并非商标性使用，且腾丰公司在产品上使用了自己的“诺力诺”商标用以识别商品来源，两者在包装、装潢上也存在较大差异，相关公众不会产生混淆误认，不存在侵权行为。二、腾丰公司的“诺力诺”猴菇饼干生产数量少、时间短，获利微小，一审判决25万元过高。1.根据江中公司一审提交的证据，其取得江西江中制药集团有限责任公司对涉案商标的独占使用授权时间为2015年10月28日，而一审认定的（2017）赣洪江证内字336号公证书所公证的审计报告为2015年3月1日至2015年10月31日销售收入的审计，不能证明涉案商标现在的知名度和销售情况。2.江中公司没有提供证据证实涉案商标在饼干商品上实际使用并在市场上流通，腾丰公司不应承担赔偿责任。3.江中公司批量诉讼“猴菇”商标案，其他案件判决多在10万元左右，本案判决25万元，明显不公。
江中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据商标法相关规定，将商标用于广告宣传、说明书等也属于商标性使用，一审中江中公司提交了徐静蕾给涉案“猴姑”品牌进行广告宣传的网络截图，足以证明涉案商标是在实际使用中，江中公司提交的审计报告能够证明“猴姑”品牌影响力及品牌价值，一审法院综合考虑腾丰公司的企业规模、销售情况、侵权严重程度，判决数额适当。
原审被告俸荣商行未陈述意见。
江中公司向一审法院起诉请求判令：1.俸荣商行立即停止销售、腾丰公司立即停止生产销售侵犯江中公司拥有的第13019935号“猴姑”和第15233214号“”注册商标专用权的产品；2.腾丰公司赔偿江中公司经济损失200万元，俸荣商行在5万元范围内与腾丰公司承担连带责任；3.腾丰公司、俸荣商行承担江中公司为本案支付的维权费用。一审庭审中,江中公司撤回要求俸荣商行承担连带责任的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年12月14日,经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）注册取得第13019935号“猴姑”商标专用权，该商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。2015年3月17日，江中制药公司以独占许可方式授权江中公司使用该商标，并授权江中公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利。截至2017年9月9日，涉案商标处于撤销或无效宣告申请审查中。
2015年10月28日,经国家商标局核准，江中制药公司注册取得第15233214号“”商标专用权，该商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2025年10月27日。2015年12月1日，江中制药公司以独占许可方式授权江中公司使用该商标，并授权江中公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利。
根据2016年2月17日南昌左卫联合会计师事务所出具的《专项审计报告》显示，江中公司2015年3月1日至2015年10月31日猴姑饼干销售金额（含税）合计251614590元，广告支出发生额112797314元。
2017年5月18日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中制药公司的委托代理人使用公证处的电脑登陆腾丰公司的官网（××），对相关页面进行截图，截图第4页企业简介中宣传腾丰公司资产5127万元，占地34亩，建筑面积13000平方米，有日产20吨酥性饼干生产线，和日产13吨超薄饼干和粗粮饼干生产线等，2015年销售6689万元，是邢台市重点龙头企业；截图第8、9页展示有涉案被诉侵权产品；截图第10-12页显示了腾丰公司的全国销售网络。公证人员根据上述公证过程出具了（2017）枣运兴证民字第1298号公证书。
2017年5月19日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中制药公司的委托代理人使用公证处的电脑在“淘宝”网上名为“熠宸小宝的零食屋”的网店上支付了28.8元，购买了带有“猴菇”字样和“猴”图形的饼干。公证人员对公证过程进行了网页截屏，监督见证了快递包裹的收取并予以封存，并根据上述公证出具了（2017）枣运兴证民字第1312号公证书。
2017年5月31日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，山东京杭律师事务所的委托代理人来到滨州市××翟王镇富润购物广场，花费1.4元购买了涉案的带有“猴菇”字样和“猴”图形的散装饼干。公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证出具了（2017）枣运兴证民字第1278号公证书。
2017年6月26日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，山东京杭律师事务所的委托代理人来到俸荣商行的经营场所，花费50元购买了带有“猴菇”字样和“猴”图形的饼干一箱，取得了销售出库单。公证人员对公证过程进行了拍照，封存了所购物品，并根据上述公证出具了（2017）枣运兴证民字第1383号公证书。
江中公司为上述公证共支出公证费4000元。
一审庭审中，将（2017）枣运兴证民字第1383号公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权产品为饼干，其外包装上在正中位置突出标有“猴菇”字样，“猴菇”下方为一“猴子托举蘑菇”形象；包装背面标注有制造商腾丰公司的名称及其地址、联系电话和网址等。（2017）枣运兴证民字第1278、1298、1312号公证书中所涉及的产品与1383号公证书一致。被诉侵权产品具体如下图所示：
腾丰公司认可上述被诉侵权产品系其生产、销售。
另查明，腾丰公司成立于2010年3月9日，注册资本700万元，经营范围包括饼干糕点生产、销售。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案第13019935号“猴姑”和第15233214号“”注册商标合法有效，江中公司为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，其合法权益应予以保护。关于腾丰公司所称第13019935号“猴姑”商标处于撤销或无效宣告审查程序，请求本案中止审理的答辩意见，一审法院认为该审查程序不影响本案的审理，对该意见不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就本案而言，被诉侵权产品为饼干，与江中公司涉案注册商标核定使用商品相同。被诉侵权产品上所使用的“猴菇”文字以及“猴子托举蘑菇”形象处于正面包装居中位置，字体大形象突出，该使用具有识别商品来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。在隔离状态下,将被诉侵权产品中的“猴菇”标识与第13019935号“猴姑”及第15233214号“”商标中的文字部分相比较，其文字的字型、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。被诉侵权产品中的“猴子托举蘑菇”形象与第15233214号“”商标中的图形整体造型基本相同，腾丰公司攀附第15233214号“”商标知名度的主观意图明显，易使相关公众在商品来源上产生错误认识。综上所述，腾丰公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与涉案注册商标构成近似的“猴菇”文字以及“猴子托举蘑菇”形象标识的行为，容易导致混淆，侵犯了第13019935号“猴姑”和第15233214号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于腾丰公司应承担的赔偿数额，鉴于江中公司未充分举证证明其实际损失及腾丰公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度及腾丰公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定腾丰公司应赔偿的数额。
俸荣商行销售涉案侵权商品的行为，亦侵犯了第13019935号“猴姑”和第15233214号“”注册商标专用权，一审法院对江中公司提出的判令其立即停止侵权行为的诉讼请求予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第五十九条、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条之规定，判决：一、俸荣商行立即停止销售侵犯第13019935号“猴姑”和第15233214号“”注册商标专用权的商品的行为；二、腾丰公司立即停止生产、销售侵犯第13019935号“猴姑”和第15233214号“”注册商标专用权的商品的行为；三、腾丰公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理费用共计25万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由江中公司负担10000元，腾丰公司负担12800元。财产保全费5000元，由腾丰公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾丰公司提交了江中公司官网的网络截图两张，拟证明江中公司实际使用的是第14717187号“江中猴姑”商标，而非涉案商标，江中公司没有提交其涉案商标近三年的使用情况相关证据，故腾丰公司无需承担赔偿责任。江中公司质证称，对该证据的真实性不认可，江中公司有多款产品，该证据与本案无关。本院认为，腾丰公司提交的证据虽为网络打印件，但来源于江中公司的官网，通过电脑或手机可查询核实，故本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。
江中公司为证明其“猴姑”商标已实际使用及知名度情况，提交了“猴姑”产品彩色打印件四份及“猴姑”产品广告宣传光盘一张。腾丰公司质证称，对该证据的真实性不认可，亦无法证明涉案商标的知名度及实际使用。本院认为，江中公司提交的广告宣传光盘系徐静蕾和白百何为“猴姑”产品的代言广告优酷视频，与江中公司提交的猴姑产品彩色打印件能够相互印证，且通过电脑或手机等公开渠道能够查询核实，腾丰公司虽否认其真实性但未提交相反证据，故本院对上述证据的真实性均予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、腾丰公司的被诉行为是否侵害了江中公司的涉案商标权，应否承担赔偿损失的民事责任；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于腾丰公司的被诉行为是否侵害了江中公司涉案商标权，应否承担赔偿损失的民事责任问题。本案中，江中公司主张保护的其享有独占使用许可权的两商标分别为第13019935号“猴姑”、第15233214号“”商标。腾丰公司主张，其被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴菇”是对产品主要原料的说明，属于正当使用，且产品上使用了自己的“诺力诺”商标用于识别商品来源，江中公司也并未提交证据证明其涉案两商标的实际使用及知名度情况，不会造成相关公众混淆，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。本院认为，首先，关于是否属于正当使用问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，腾丰公司在其生产销售的饼干产品外包装正面中部显著位置突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，腾丰公司虽在其产品上同时使用了“诺力诺”标识，但该标识明显较小且并不会影响其“猴菇”标识的商标性使用性质，故腾丰公司的正当使用抗辩不能成立。其次，关于是否构成侵权问题。腾丰公司的被诉产品外包装正面中部突出使用了“猴菇”文字，文字下面使用了“猴子托举蘑菇”图案。被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司第13019935号“猴姑”商标比较，两者文字读音相同，外形近似，应认定两者构成近似；将被诉产品上使用的“猴菇+猴子托举蘑菇”图案作为整体标识与江中公司的第15233214号“”商标比较，其中的“猴子托举蘑菇”图案完全相同，只是文字存在上下位置的不同，应认定两者构成近似。江中公司在一、二审中提交的其“猴姑”产品图片及广告视频显示，徐静蕾代言的产品包装盒正面中部突出使用了“猴姑”文字，白百何代言的产品包装盒正面中部突出使用了“江中猴姑”文字，该文字下部使用了“猴子托举蘑菇”图案；腾丰公司提交的江中公司官网产品图片中的产品包装盒正面上部使用了猴头图案，该图案下面使用了“猴姑牌”三字，中部突出使用了“江中猴姑”文字，虽然江中公司广告视频中的产品上使用的“猴姑”文字与涉案第13019935号“猴姑”商标的文字字体不同，但文字均为“猴姑”二字，其商标的显著性并没有改变，且腾丰公司提交的江中公司官网图片中的产品上使用的“猴姑牌”标志中的“猴姑”两字与涉案第13019935号“猴姑”商标标志完全相同，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。因此，上述证据再结合江中公司一审中提交的审计报告，能够相互印证证明江中公司实际使用了“猴姑”商标及“猴子托举蘑菇”图案，并进行了大量广告宣传，“猴姑”牌产品的销量较大，销售的地域范围较广，在相关公众中具有一定的知名度和影响力。腾丰公司在与涉案注册商标核定使用商品相同的饼干产品外包装上擅自使用与江中公司的涉案两注册商标近似的“猴菇”文字及“猴子托举蘑菇”图案标志，容易导致相关公众产生混淆，一审法院认定腾丰公司的被诉行为侵害了江中公司公司的涉案两个商标专用权，并无不当。第三，关于是否承担赔偿责任问题。如前所述，腾丰公司的被诉行为侵害了江中公司的涉案商标权，且腾丰公司关于其属于正当使用及江中公司对涉案注册商标没有实际使用、不存在损失的抗辩主张也均不能成立。因此，腾丰公司依法应当承担赔偿损失的民事责任。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因江中公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及腾丰公司因侵权所获得的利益，也未提交商标许可使用费予以参照，故综合考虑江中公司为“猴姑”商标进行了大量广告宣传，具有较高的知名度；腾丰公司系被诉产品的生产商，且侵害了江中公司两个商标权，侵权性质及情节较重；腾丰公司注册资本700万元，其官网宣称有日产20吨酥性饼生产线，生产经营规模较大；腾丰公司的被诉侵权产品在淘宝网店及线下实体店均有销售，生产数量及侵权获利相对较高；再考虑江中公司为本案维权多次进行公证并委托律师代理诉讼，支出了相关合理费用等因素，一审法院酌定腾丰公司的赔偿数额为25万元，并无不当。腾丰公司虽主张其生产数量及经营规模小、获利微小，但没有提交相关证据证明，其主张不能成立。
综上所述，腾丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由河北腾丰食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳维敏
审 判 员 刘晓梅
审 判 员 张金柱
二〇一八年六月二十八日
法官助理 陈庆亮
书 记 员 刘 霞