江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第0454号
上诉人（原审原告）马飞。
委托代理人陈士斗，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州博尔特假肢矫形器有限公司，住所地在江苏省徐州市中山北路39号国华大厦4楼。
法定代表人段世勇，该公司总经理。
委托代理人陈继东，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
上诉人马飞因与被上诉人徐州博尔特假肢矫形器有限公司（以下简称徐州博尔特公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日受理后依法组成合议庭，并于2014年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人马飞及其委托代理人陈士斗、被上诉人徐州博尔特公司的法定代表人段世勇及委托代理人陈继东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马飞原审诉称：我因车祸导致小腿截肢，到徐州博尔特公司安装假肢。2013年4月26日，我与徐州博尔特公司签订假肢安装合同。合同约定，徐州博尔特公司所安装假肢为进口小腿，部件为进口板材接受腔、进口碳纤连接杆、进口碳纤弹板脚，保证假肢在正常使用中不会脱落，假肢的高度、假肌肉的粗细外形与健肢基本一致，调试训练后完成生活基本自理。保修期为三年，装配价格为2万元，约定如有一方无故违约，由违约方付给对方违约金2万元。我交款后，徐州博尔特公司为我安装了假肢，但不到五个月，假肢脚板发生损坏，我经咨询后发现徐州博尔特公司提供的不是进口假肢，于是我要求徐州博尔特公司退货退款，但被拒绝，后经徐州市消费者协会处理未果。现向法院起诉，请求依法判令：1、解除我与徐州博尔特公司签订的假肢安装合同；2、徐州博尔特公司退还我假肢款2万元并支付违约金2万元，合计4万元；3、徐州博尔特公司承担本案诉讼费。
徐州博尔特公司原审答辩称：马飞的诉讼主张没有事实及法律依据，请求法庭依法驳回马飞的诉讼请求。我公司按照合同约定为马飞提供了假肢安装，小腿假肢部件也是合格进口部件，马飞私自打开假肢进行维修，违反合同约定，因此造成的损失应由马飞个人承担。
原审法院审理查明：2013年4月26日，马飞与徐州博尔特公司签订《假肢安装合同》一份，该合同约定甲方（马飞）所安装假肢为进口小腿，假肢部件为：进口板材接受腔，进口碳纤弹板脚，乙方（徐州博尔特公司）假肢安装技术保证：假肢在正常使用中不会脱落，假肢的高度、假肌肉的粗细外形与健肢高度、肌肉粗细基本一致。通过调试训练后可以完成生活基本自理。甲方在康复训练期应积极主动配合乙方技术人员的训练调试工作，甲方训练调试结束，出院视为合格。乙方的售后服务保证：甲方所安装的假肢产品质量保修三年，如在保修期内出现质量问题，免费维修或更换零部件。甲方假肢出现故障后应保持原样，不得擅自拆开维修，并及时通知乙方维修，以保证假肢的正常使用。甲方假肢装配价格为2万元，如有一方无故违约，违约方付给对方违约金2万元。2013年5月11日，徐州博尔特公司为马飞出具售后保修卡一份，同日，马飞在徐州博尔特公司服务态度及技术满意调查表上的反馈意见为很满意。2013年7月12日，马飞在证明上签字，该证明的内容为：“今马飞来徐州博尔特公司调试，没经过公司许可，私自打开过，并且拒绝包装，如今后出现问题自己承担。”2013年9月15日，马飞与徐州博尔特公司通过电话联系，在通话中，马飞对自己拆开假肢的事实予以确认。
原审法院另查明：马飞在安装假肢之前，在徐州博尔特公司先接受理疗治疗，安装假肢后，马飞在徐州博尔特公司进行了10天左右的康复训练。
原审法院认为：徐州博尔特公司根据马飞的实际情况，为马飞制作并安装假肢，双方之间形成承揽合同关系。双方签订的《假肢安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应为合法有效。结合本案，马飞的诉讼请求不应得到支持，理由如下：
第一，马飞违反合同约定。根据双方签订的假肢安装合同约定，马飞不得擅自拆开维修假肢，而马飞私自拆开假肢，其行为违反了合同约定；第二，马飞不能证明徐州博尔特公司提供的假肢非进口材料制作。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马飞主张徐州博尔特公司提供的假肢非由进口零部件组成，但其未能提供证据证明。庭审中，马飞提出鉴定申请，但鉴定的前提是涉案假肢系徐州博尔特公司提供，但涉案假肢已被马飞私自拆开，其行为违反了双方合同的约定，且马飞也不能证明其提交的涉案假肢系徐州博尔特公司提供，马飞的违约行为致使该案不具备鉴定的条件，马飞也未提交其他证据证明徐州博尔特公司提供的涉案假肢非由进口材料制作，根据相关法律规定，马飞应承担举证不能的责任；第三，马飞承诺其自愿承担不利的后果。2013年7月12日，马飞确认的证明上明确载明：因马飞未经徐州博尔特公司许可私自打开假肢，并拒绝包装，马飞自己承担今后出现的问题。说明马飞对私自打开假肢的行为愿承担责任。
综上，马飞不能证明徐州博尔特公司违约，其诉讼请求没有合同及法律依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马飞的诉讼请求。案件受理费人民币800元（马飞已预交），由马飞负担。
原审判决送达后，上诉人马飞不服，向本院提起上诉称：一、本案应当认定为买卖合同纠纷，而不应认定为承揽合同纠纷；二、原审法院认定马飞私自拆开假肢的行为构成违约不当，因为马飞拆开的仅是假肢的外包装海绵部分，并未拆开假肢的主要部件。马飞虽然承诺自愿承担私自拆开假肢的后果，但该承诺系在徐州博尔特公司的胁迫之下作出的，该承诺无效。徐州博尔特公司应承担证明涉案假肢是否系进口材料制作的举证责任，原审法院将该证明责任分配给马飞，属于分配举证责任不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人徐州博尔特公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查明事实，驳回马飞的上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、涉案合同的性质应如何确定；二、被上诉人徐州博尔特公司是否应向上诉人马飞返还假肢定作款2万元，并支付违约金2万元。
本院认为：一、关于本案的合同性质问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，马飞与徐州博尔特公司签订的《假肢安装合同》中约定马飞所安装假肢为进口小腿，假肢部件为进口板材接受腔，进口碳纤弹板脚，徐州博尔特公司保证假肢在正常使用中不会脱落，假肢的高度、假肌肉的粗细外形与健肢高度、肌肉粗细基本一致。从上述约定及马飞安装假肢前在徐州博尔特公司进行了10天左右康复训练的情况综合分析，徐州博尔特公司履行的是假肢的加工、定作、测试等义务，而不是单纯的假肢所有权转移的义务，故原审法院将本案定性为承揽合同纠纷，并无不当。马飞关于本案是买卖合同纠纷而不是承揽合同纠纷的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
二、关于马飞的诉讼请求能否得到支持的问题。首先，根据双方签订的假肢安装合同约定，马飞不得擅自拆开维修假肢，而马飞在使用过程中私自拆开假肢，其行为违反了合同约定，构成违约，应承担相应的法律后果；其次，马飞主张徐州博尔特公司提供的假肢非由进口零部件组成，但其未能提供证据证明。虽然马飞在原审中提出鉴定申请，但涉案假肢已被马飞私自拆开，无法证明拆开后的假肢系徐州博尔特公司提供，马飞的违约行为致使该案不具备鉴定的条件，其应承担举证不能的责任；再次，马飞将涉案假肢私自拆开后向徐州博尔特公司承诺自愿承担不利的后果，说明马飞对私自拆开假肢行为的后果是明知的，也说明马飞愿意承担私自拆开假肢的责任。因此，马飞私自拆开涉案假肢的行为构成违约，其没有提供证据证明涉案假肢非由进口零部件组成，也就无法证明徐州博尔特公司存在违约行为，故其要求徐州博尔特公司返还假肢款定作款2万元并支付违约金2万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院亦依法不予支持。
综上，上诉人马飞的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人马飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯昭玖
审 判 员 李清爱
代理审判员 田炳美
二〇一四年十月二十日
书 记 员 刘思蒙