山东省庆云县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）庆行初字第7号
原告庆云县圣爵士连锁大红鹰网吧。
法定代表人刘德成，住所地庆云县
委托代理人李远，男，1953年2月10日生，系庆云县圣爵士连锁大红鹰网吧副经理兼顾问。住所地济南市市中区六里山路*号*号楼*单元***号。
被告庆云县公安局。
法定代表人田正勇，局长。
委托代理人马金花，系庆云县公安局法制大队民警。
委托代理人张晓明，系庆云县公安局法制大队民警。
原告庆云县圣爵士连锁大红鹰网吧诉被告庆云县公安局行政撤销一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开审理此案。原告委托代理人李远，被告委托代理人马金花、张晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告庆云县公安局认为，原告庆云县圣爵士连锁大红鹰网吧（以下简称大红鹰网吧）未按规定核对、登记上网消费者的有效证件，使用他人身份证件给未带身份证件人员上网的情况。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项的规定，作出责令原告缴纳9000元的行政处罚，原告对处罚决定不服，于2014年5月23日向本院起诉。原告诉称2014年03月06日，被告下属红云经济开发区派出所民警数人，未出示检查通知书、检查证，进入原告经营场所“检查”，称原告网吧有未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，有使用其他人员身份证件给未带身份证人员上网的违法行为。2014年03月07日，被告向原告送达了庆行罚决字（2014）00026号公安行政处罚决定书，对原告处以罚款9000元的行政处罚。原告认为，被告对原告的上述行政处罚违法，理由如下：
一、被告主体不合法。（1）被告没有“管理”原告日常经营活动的行政管理主体资格。原告系互联网上网服务营业场所，其日常经营活动由国务院颁布的《互联网上网服务经营场所管理条例》（以下简称﹤条例﹥）调整。根据《条例》第四条的授权，文化行政部门向原告颁发“网络文化经营许可证”，是原告法定的行政主管部门，对原告的日常经营活动、企业运作享有监管主体资格。被告与原告之间不存在主管部门与下属企业之间或者许可机关与被许可企业之间的行政隶属关系，被告除依照《条例》第四条的规定履行对原告经营场所的信息网络安全、治安的监管职责为原告经营活动保驾护航外，对原告的日常经营活动、日常运作，没有法定监督主体资格。（2）被告对上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项无监管主体资格。《条例》第四条规定文化行政部门对网吧的经营活动实施监督管理。《条例》第二十三条规定，上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项属原告经营活动的内容。文化部规章《文化市场日常检查规范》第四节规定：“互联网上网服务营业场所日常检查”第二十二条第（6）项：检查其是否未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息，其登记内容是否留存60日备查且无删改记录。以上《条例》、文化部规章均明确规定上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项亦由文化行政部门监管，被告无监管职责。《条例》第四条规定被告对网吧的法定职权是对“信息网络安全、治安及消防安全的监督管理”，这三项职权的法定内容均不包含上网消费者身份证等有效证件核对、登记事项。故被告对此事项实施检查、处罚，属超越其法定职权越权执法、越权处罚。
二、程序违法。1、处罚程序违法。《行政处罚法》第三条第二款规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二条规定：行政机关作出行政处罚之前，应当告知当事人有陈述和申辩的权利，并给当事人提供陈述和申辩的机会和条件。第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。但被告对原告处以9000元较大数额罚款，没有履行上述告知当事人陈述、申辩、申请听证的权利，侵犯了原告的合法权益。根据上述法律规定，被告对原告的处罚，严重违反法定程序，是无效的。2、检查程序违法。没有法律依据，不经过法定程序，任何行政机关（包括被告）都无权随时随地随意进入企业的生产经营场所检查，《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款明确规定：对机关、社会团体、企事业单位的日常监督检查，依照有关法律和规章进行。经查，无论《条例》，还是其他法律、法规，都没有规定被告可以对原告的经营场所、原告的经营活动进行“日常监督”检查。国务院行政法规《关于控制对企业经济检查的规定》中明确规定，行政机关对企业实施检查，应当出具在同级人民政府备案的检查通知书（且一年不得超过一次）。通知书必须列明检查的法律、法规依据。该规章第十九条规定：其他行政机关对企业的检查，参照本规定执行。即该规章对被告亦有无可置疑的约束力。如本诉状第一条所列举的法规、规章所述，对原告经营场所的监督管理、日常检查的职权属文化行政部门，与被告无任何关系。因此，被告对原告的检查，无法可依，属于违法擅自到企业检查；从程序上看，也没有经过同级人民政府审批及出具检查通知书，故其取得的所谓“证据”系违反法定程序所取得，均属无效证据，不能作为认定事实及行政处罚的依据。
三、无事实依据。《条例》中规定“互联网上网服务营业场所经营单位应当核对、登记上网消费者的身份证等有效证件…..”的义务，系对企业经营行为的总体要求，不针对网吧工作人员，也不针对消费者。被告所称发现原告网吧个别消费者身份证登记不规范的现象与《条例》规定的“未按规定核对、登记上网身份证有效证件”的企业行为，不是同一概念。原告安装了管理软件，制订了管理制度，对所有的上网消费者都进行核对登记，足以证明原告已经全面履行了《条例》所规定的核对登记上网消费者身份证等有效证件的义务。个别消费者登记不规范仅是企业内部经营工作瑕疵，不等同于企业未按规定核对登记上网消费者有效身份证件。《条例》对个别消费者登记不规范并制定罚则。故该行为不属于《条例》适格的行政处罚对象，不属违规。被告指控原告企业存在所谓“未按规定核对登记上网消费者身份证等有效证件的违规行为与事实不符。
四、适用法律法规错误。（1）《人民警察法》第七条规定：公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。由该法条可见，公安机关实施行政处罚的依据是法律法规，针对的对象是违反治安管理或者法律、法规的个人或者组织。但本案被告指控原告的违规行为，假定可以认定，仅是违反《条例》的行为，既不是违反治安管理的行为，也不是违反法律、法规的行为。即被告将《条例》第三十一条第三项作为自己的职权依据对原告实施行政处罚属适用法律法规错误，另外，《条例》第三十一条是罚则，不是行政机关的职权依据，更不是法律法规，不能成为被告实施行政处罚的职权依据。（2）2014年最新修订生效的《消费者权益保护法》第二十九条规定：经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。《消费者权益保护法》是《条例》的上位法，据此规定，《条例》第二十三条、第三十一条第（三）项与上述法律法规定相抵触，根据《立法法》的规定，下位法应当服从上位法。故《条例》第二十三条、第三十一条第（三）项属无效条款，已不能作为被告作出行政处罚的法律依据。故被告仍使用《条例》第三十一条第（三）项对原告作出行政处罚，属使用法律法规错误。
五、涉嫌滥用职权。及时不谈被告的执法主体、程序、使用法律和事实依据，被告对原告处以罚款9000元的行政处罚亦属于滥用职权（滥用自由裁量权）严重违法。《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第二十七条第二款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。根据上述规定，本案所为事实来看，仅是个别消费者登记不规范，已及时纠正，没有造成任何危害后果。根据上述法律规定，应当不予行政处罚。而被告竟对原告这样一个装机不过五十台电脑的小微企业处以罚款9000元的巨额罚款，明显违反了《行政处罚法》上述明确规定，已足以说明被告依法监管网吧是假，滥用职权罚款创收与民争利是真。综上，被告对原告的行政处罚，主体不合法，程序违法，适用法律、法规错误，无事实依据且涉嫌滥用职权，确系违法行使职权，故请求人民法院依法裁决，以维护原告的合法权益，维护法律尊严！请求判令撤销庆云县公安局庆行罚决字（2014）00026号公安行政处罚决定。
被告庆云县公安局辩称：2014年3月6日，我局红云经济开发区民警刘晓亮、刘钊等人经表明身份并出示警官证后对大红鹰网吧进行日常检查，经查发现有两名未经如实核对、登记有效身份证件即上网的消费者张学政（男，1998年4月2日出生）和张盛强（男，1996年8月3日出生），两人均未满十八周岁，经查张学政使用其朋友李乾的身份证上网，同时网吧内有吸烟人员。民警进行现场检查后，先后对刘德成、张建、张学政、张盛强、丛栋进行了调查询问，并及时收集查证其他相关证据。经查自2012年7月底至2014年3月该网吧先后使用刘德成、王秀娥、丛栋身份证刷卡供消费者上网90余次（其中刘德成供述2013年以来共计11次、王秀娥28次、丛栋47次）。另外，该网吧于2010年12月2日、2012年9月8日先后因擅自停止实施安全技术措施、未按规定核对登记消费者刘凯、周弘友（两人系涉嫌盗窃在逃嫌疑人）身份信息，被我局依法进行行政处罚。鉴于该案事实清楚、证据确实充分，我局根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项规定，并以《山东省公安局机关行政处罚裁量基准》为依据，对大红鹰网吧作出警告并处罚款九千元的行政处罚决定。
原告主张被告主体不合法，不符合事实。《中华人民共和国人民警察法》规定人民警察的任务之一是维护国家安全，维护社会治安秩序，预防、制止和惩治违法犯罪活动。《公安派出所执法执勤工作规范》，对派出所民警日常治安检查作出明确规定，《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条明确公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，公安机关对网吧进行日常检查是依法行使职权的行为。原告认为被告程序违法，被告在对原告处罚前，已依法向原告送达行政处罚告知笔录，原告表示不提出陈述和申辩，并签字和按捺手印，原告称被告剥夺其陈述、申辩权，明显是无凭无据、歪曲事实；罚款9000元的处罚决定是对作为个人独资企业的大红鹰网吧作出，而《公安机关办理行政案件程序规定》规定对单位处以一万元以上罚款时，才属于“较大数额的罚款”，并应履行告知听证义务，因此在此案中不需要告知听证，更无从说剥夺原告申请听证的权利。原告称被告涉嫌滥用职权，依据《山东省公安机关行政处罚裁量基准》对《条例》第三十一条第三项作出了细化处罚规定，“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件超过20人次的，给予警告，并处9000元罚款”，现已查明大红鹰网吧自2012年7月至2014年3月未如实登记检查消费者信息90余次，仅2014年以来就20余次，故不存在滥用职权的问题。
综上所述：被告对原告的行政处罚是依法行使职权的行政行为，整个案件事实清楚、证据确实充分、程序公平公正，实现了执法的法律效果和社会效果，不存在违法及不当之处，请求法院予以维持处罚决定。
被告庆云县公安局在举证期限内提供作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、行政处罚决定书，证明处罚大红鹰网吧的事实、理由、依据和处罚及告知其诉权；2、受案登记表，证明公安机关依法受理大红鹰网吧涉嫌未按规定核对、登记上网消费者的有效证件，使用他人身份证件给未带身份证件人员上网的情况。3、刘德成、丛栋、张建、张学政、张盛强的询问笔录，证明案件事实经过和违法事实。4、行政处罚告知笔录、行政处罚审批表、行政处罚决定书、行政处罚决定书送达书，证明行政处罚程序合法。5、违法记录查询，证明违法事实。6、常住人口基本信息，证明身份及年龄。
法律依据：《互联网上网服务营业场所管理条例》。
程序依据：《行政处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》。
职权依据：《互联网上网服务营业场所管理条例》、《山东省公安机关行政处罚裁量基准》、《公安机关办理行政案件程序规定》。
原告大红鹰网吧在举证期限内提供的证据材料有：1、身份证复印件，证明原告主体资格。2、个人独资企业营业执照复印件，证明原告主体资格。3、网络文化经营许可证复印件，证明文化行政部门是原告的行政许可机关、主管部门，对原告的日常经营运作具有法定监管职责，排除被告的职责。4、行政处罚决定书复印件，证明被告对原告行政处罚的事实。
经审理查明，2014年3月6日10时许，被告庆云县公安局派出机构红云开发区派出所民警刘晓亮、刘钊等人到原告的大红鹰网吧进行检查，发现有张学政（1998年4月2日出生）、张盛强（1996年8月3日出生）未经如实核对、登记有效身份证件在上网。民警将张学政、张盛强带到红云开发区派出所做了询问笔录，张学政、张盛强证实网吧没有让他们出示身份证，也没有登记他们的身份信息。张学政、张盛强在询问笔录上签名、按了手印。同日，民警对大红鹰网吧经营者刘德成进行了调查询问，承认有未带身份证、未实名登记上网的情况，而是用刘德成及其妻子王秀娥、朋友丛栋的身份证登记上网。民警对大红鹰网吧的网管张建进行了调查询问，证实有未带身份证、未做实名登记的情况，而是用刘德成、王秀娥、丛栋的身份证登记上网。2014年3月7日被告向原告负责人刘德成告知了对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有陈述和申辩的权利。并向原告送达了庆行罚决字（2014）00026号庆云县公安局行政处罚决定书，对原告处以警告并罚款9000元的处罚。
本院认为：《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定，互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化部门、公安机关依法查询时予以提供，因此，核对、登记上网消费者的身份证等有效证件，是网吧经营者的法定义务，公安机关有查询上网消费者的身份证等有效证件登记情况的职权。原告大红鹰网吧未按照条例规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件的行为，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条规定的，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自的职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款。其中第三项规定，未按规定核对、登记上网消费者的身份证等有效证件或者记录有关上网信息的。根据该条例的规定，公安机关有权查询上网消费者的身份证件等有效证件的登记情况，并具有对经营者未按规定核对、登记上网消费者的有效证件予以处罚的职权。原告提出被告主体不合法，与法律不符，不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条规定：“对单位罚款10000元以上的，应当告知违法犯罪嫌疑人有要求举行听证的权利”。庆云县公安局在作出处罚决定前履行了告知程序，大红鹰网吧不属于应当告知听证的对象，庆云县公安局在作出处罚决定前告知了大红鹰网吧经营者刘德成享有依法陈述及申辩的权利，刘德成明确表示不提出陈述和申辩，并在告知笔录上签名认可，故原告提出该处罚决定没有给原告提供听证的机会，违反法定程序，没有法律依据，本院不予采纳。2014年3月6日10时，被告下属的红云开发区派出所民警到大红鹰网吧进行检查时，发现正在上网的张学政、张盛强未按规定核对、登记身份证件，该事实有刘德成、丛栋、张学政、张盛强的询问笔录予以证实。故庆云县公安局作出的处罚决定认定事实清楚，被告庆云县公安局对原告庆云县圣爵士连锁大红鹰网吧作出庆行罚决字（2014）00026号庆云县公安局行政处罚决定，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持庆云县公安局庆行罚决字（2014）00026号行政处罚决定书。
案件受理费100元由原告承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 员 李连树
审 判 员 张秀桐
人民陪审员 王凤成
二〇一四年八月五日
书 记 员 李 蕾