山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第877号
上诉人（原审被告）：德州双泰置业有限公司，住所地：禹城市行政街检察院西侧。
法定代表人：马国平，董事长。
委托代理人：候军，男，1965年1月3日出生，汉族。
委托代理人：张培军，山东鼎舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司，住所地：禹城市市中路137号。
法定代表人：韩立成，男，1964年5月27日出生，汉族，该公司经理。
委托代理人：韩立成，该公司经理，
委托代理人：李奇，山东昌平律师事务所律师。
上诉人德州双泰置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2014）禹商初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月4日原告华夏公司和被告双泰公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的南郡华府5#、6#楼的工程，工程内容为除水、电暖、门窗、栏杆、外墙保温外的所有工程，合同总价款为7068000元。同日，原、被告又签订合同附件两份，附件一约定：一、三层主体封顶付合同价款的10%，六层主体封顶付合同价款的30%，主体结构为完成验收合格付合同价款的l5%。在特别注明中约定，本工程如遇基础设计变更，基础变更造价超过十万元时在基础验收合格后一次性付清。附件二中约定：若发包方不按时足额（因不可抗力外）拨付工程款，每拖期一天按欠款的千分之三支付违约金。2012年7月22日原、被告签订《河塘深基坑处理的补充协议》。2012年8月26日山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司、淮安市建筑设计院、禹城市建设工程监理中心共同出具基础分部工程验收记录，结论为：符合质量验收规范要求。2012年9月3日经决算池塘清淤回填及附属设施总计为1218994.76元（原告起诉要求为1175099元），被告没有给付此款，2012年l1月6日六层主体封顶，原告填写了《南郡华府工程付款申请表》被告应付工程款为2120000元，监理单位、甲方工程部、公司分管副总均签字认可。被告于2012年11月13日付款40万元，2012年11月16日付款60万元，于2012年l1月28日付款60万元，2012年11月30日付款52万元。2012年12月20日主体完工，2012年12月20日主体结束，原告向被告提交《南郡华府工程付款申请表》，监理单位、甲方工程部、公司分管副总均签字认可主体结束，质量合格，应付款为1060000元。2013年1月28日被告付款400000元、2013年2月4日付款400000元，尚欠260000元未付。2013年4月原告诉来请求被告给付工程款项、滞纳金及设备与人员费用共计2653414元。原告在庭审结束后，又变更诉讼请求要求被告给付工程款项、滞纳金及设备与人员费用共计2728520.03元。后经法院委托德州正和工程造价咨询有限公司对池塘回填等工程造价进行鉴定，2014年5月10日德州正和工程造价咨询有限公司出具了山东省华夏建筑安装工程有限公司诉德州双泰置业有限公司施工合同纠纷所涉池塘回填等结算工程造价鉴定意见书，结论为：可确定的鉴定造价合计，情况一（机械挖淤泥、土方）：1132426.26元，情况二（人工挖淤泥、土方）：1318681.86元。鉴定费为18000元。另查明，原告采用的是机械挖淤泥。
原审法院认为，原、被告签订建设工程合同后，原告按合同约定的进度完成了施工，被告应当按约定支付所对应的工程款，但被告未能按合同约定的时间支付工程款，应当支付拖欠原告的工程款260000元。被告称池塘回填系原告强行施工，不应支付工程款，但原告提交了原、被告签订的《河塘深基坑处理的补充协议》，被告虽不予认可，但没有提供相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定应承担举证不能的责任，经鉴定池塘回填工程款为1132426.26元，故被告应当支付原告回填款1232426.26元。（法释（2009）5号）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）明确规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为过分高于造成的损失。本案中原、被告在合同中约定的违约金明显高于造成损失的百分之三十，故原告要求被告给付违约金应按未付工程款的30%计算。原告要求被告给付设备租赁及人工费的请求，因未能提交相关证据予以证实，依法不予保护。原告在庭审结束后，又变更诉讼请求，因超过法律规定的期间，增加的诉讼请求在本案中不予审理，可另案主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告德州双泰置业有限公司给付原告山东省禹城市华夏建筑安装工程有限公司工程款1392426.26元及逾期付款违约金417727.88元。限判决生效后五日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28327元、保全费5000元，共计33327元。由原告承担10000元，由被告承担21527元。鉴定费18000元，由被告承担。
德州双泰置业有限公司不服一审判决上诉称，德州市工程质量检测站“禹城市南郡华府4#、5#楼地基检测中间结果”、淮安市建筑设计研究院有限公司“设计修改通知单”、禹城市建设工程质量检测站“土工检测报告”只提交了复印件，没有提交原件，不应认定具备证据效力。上诉人未将回填工程发包给被上诉人，不应当支持工程款，双方约定的合同条款对于设计变更和变更后的承包人权限有明确约定，不能承包人擅自变更。在建设中有一个池塘，只需填一个角，我们没有委托被上诉人全部回填池塘，多填平的费用应当自行承担。原审认定上诉人违约于法无据，不应当判决上诉人承担违约金，华夏公司从未向上诉人提交任何工程原始资料，不符合合同的约定。
被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：原审判决上诉人对于涉案池塘回填工程承担付款责任有无不当。原审据以认定池塘回填工程的主要证据是德州市工程质量检测站“禹城市南郡华府4#、5#楼地基检测中间结果”、淮安市建筑设计研究院有限公司“设计修改通知单”、禹城市建设工程质量检测站“土工检测报告”，经核对原审卷宗，被上诉人在原审中对以上三份证据既提交了原件也提交了复印件，上诉人在上诉状中所称均系复印件的主张与事实不符，并且以上三份证据在原审质证时上诉人仅对证明的内容不予认可，对于证据的真实性并未提出异议，原审以此作为定案的依据并无不当。
根据以上证据，其中淮安市建筑设计研究院有限公司“设计修改通知单”是关于池塘回填工程的设计，该证据与淮安设计院武鹏关于设计的手稿、开挖设计图及回填设计图形成证据链，证明池塘回填工程是在经过具体设计的基础上具体施工的工程。德州市工程质量检测站“禹城市南郡华府4#、5#楼地基检测中间结果”和禹城市建设工程质量检测站“土工检测报告”是在池塘回填工程完成后进行的检测，证明该工程已经实际施工完成并检测合格。上诉人否认曾委托被上诉人组织施工池塘回填工程并拒绝为此支付相应的工程款，本院认为，虽然就涉案池塘回填工程双方并未签订明确的书面合同，但是不能仅仅因为没有书面合同就否认被上诉人主张工程款的权利，首先，池塘回填工程是涉案主体工程的前期必经阶段，属于其重要的附属工程，没有池塘回填工程的完成主体建设就无从谈起，上诉人辩称没有委托被上诉人施工，同时上诉人也未主张曾经委托过他人施工，但是不经过前期的池塘回填就无法进行主体工程建设，因此上诉人的辩称明显不合常理；其次，根据德州市工程质量检测站“禹城市南郡华府4#、5#楼地基检测中间结果”、淮安市建筑设计研究院有限公司“设计修改通知单”、禹城市建设工程质量检测站“土工检测报告”三份证据，被上诉人施工的池塘回填工程是按照设计方案实施并经有关部门检验合格，如果没有上诉人在施工中的支持与配合，被上诉人单方无法顺利施工并通过验收，并且德州市工程质量检测站“禹城市南郡华府4#、5#楼地基检测中间结果”报告中明确记载该检测是受上诉人的委托进行的检测，说明上诉人对于该工程的施工是认可并积极协助的，上诉人关于不同意施工的抗辩与该事实明显矛盾；第三，虽然上诉人提出曾阻止被上诉人施工，但是并未就此提供相关证据。上诉人作为发包方，发包工程的目的是实现工程顺利施工而不是阻碍这一过程的完成，上诉人仅仅抗辩曾阻止施工，但是并未就此主张的行为作出合理的解释，其抗辩理由明显不能成立；第四，池塘回填作为主体工程的必要附属工程，被上诉人对此实际施工并投入，上诉人作为受益者，在没有提出质量问题或者其他相反抗辩理由的情况下，不能仅以没有委托为由来否定被上诉人主张工程款的权利；第五，上诉人抗辩称池塘回填只需填平一个角，无需全部填平，但是该主张与施工设计图显示不一致，对于该主张上诉人未提供相应证据支持，对此应当承担举证不能的责任。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21091元，由上诉人德州双泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一四年十一月二十八日
书记员 王艳菊