安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖05刑终196号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴雨航，男，1998年4月21日出生于安徽省当涂县，汉族，高中文化，无业，户籍地当涂县经济开发区，经常居住地安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年2月4日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人邓泉龙，安徽峭正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谷超，男，1990年10月6日出生于安徽省当涂县，汉族，高中文化，务工，出生地，户籍地当涂县，经常居住地当涂县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年2月4日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李爱华，安徽江南律师事务所律师。
马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人吴雨航、谷超犯盗窃罪一案，于2018年7月23日作出（2018）皖0503刑初208号刑事判决。原审被告人吴雨航、谷超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2018年1月至2月，被告人吴雨航、谷超采取用破窗器破开车窗玻璃的方式，先后多次在马鞍山市各小区窃取他人汽车内财物。具体事实如下：
1、2018年1月2日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区东方明珠世纪花园一村37栋106号，采取由谷超望风、吴雨航用破窗器破开车窗玻璃的方式，窃取被害人陈某皖Ｅ×××××号宝马车内人民币7200元及购物卡1000元。后吴雨航分得人民币3600元及购物卡1000元，谷超分得人民币3600元。二人的行为致被害人车辆损失为人民币1100元。
2、2018年1月14日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区西湖花园小区，采取上述方式窃取被害人李某E11986号本田车内梦之蓝洋河蓝色经典M3系列白酒4瓶。后吴雨航将该白酒以人民币840元销赃，并与谷超均分。经鉴定，该4瓶白酒价值人民币1600元。二人的行为致被害人车辆损失为人民币280元。
3、2018年1月14日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区佳山墅小区地下车库，采取上述方式窃取被害人苏某皖Ｅ×××××号东风标致车内购物卡2000元，并由吴雨航分得该购物卡2000元。二人的行为致被害人车辆损失为人民币400元。
4、2018年1月21日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区国际华城小区三村铁道口“追梦家族”店门口，采取上述方式窃取被害人潘某EP1698号凯迪拉克车内人民币4000元及购物卡4000元。后吴雨航分得人民币2000元及购物卡4000元，谷超分得人民币2000元。二人的行为致被害人车辆损失为人民币2535元。
5、2018年1月21日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区国际华城小区步行街“徽润”超市对面，采取上述方式窃取被害人蒋某AQ356C号路虎车内硬中华香烟4包，并予以均分。经鉴定，该硬中华香烟4包价值人民币180元。二人的行为致被害人车辆损失为人民币2200元。
6、2018年1月21日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区国际华城小区步行街“格调沙龙”理发店门口，采取上述方式砸破被害人吕某A45D28号东风日产车车窗，但未窃得财物。二人的行为致被害人车辆损失为人民币380元。
7、2018年1月30日凌晨，被告人吴雨航、谷超在雨山区康泰佳苑小区地下车库，采取上述方式窃取被害人江某E19222号雷克萨斯车内硬中华香烟7包，并由吴雨航分得该香烟7包。经鉴定，该香烟7包价值人民币315元。二人的行为致被害人车辆损失为人民币1800元。
8、2018年1月30日凌晨，被告人吴雨航、谷超在雨山区翡翠城市花园“松溪”茶叶店门口，采取上述方式窃取被害人胡某E64461号北京越野车内七匹狼牌（纯雅）硬盒香烟1条和七匹狼牌（蓝）硬盒香烟7盒。后吴雨航分得七匹狼牌（纯雅）硬盒香烟1条（价值人民币160元），谷超分得七匹狼牌（蓝）硬盒香烟7盒（价值人民币49元）。二人的行为致被害人车辆损失为人民币360元。
9、2018年2月2日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区花山美居“芒果”KTV东侧停车场，采取上述方式砸破被害人魏某EN2970号奔驰车车窗，但未窃得财物。二人的行为致被害人车辆损失为人民币1400元。
10、2018年2月2日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区佳山墅小区地下车库，采取上述方式窃取被害人褚某A3EY76号大众途观车内人民币1000元，并予以均分。二人的行为致被害人车辆损失为人民币320元。
11、2018年2月2日凌晨，被告人吴雨航、谷超在花山区佳山墅小区地下车库，采取上述方式窃取被害人杜某苏Ｂ×××××号斯柯达车内人民币60元，并予以均分。二人的行为致被害人车辆损失为人民币450元。
12、2018年1月的一天凌晨，被告人吴雨航在花山区东方明珠英郡领誉6栋102号，采取用破窗器破开车窗玻璃的方式，砸破被害人薛某EF7388号大众车车窗，但未窃得财物。其行为致被害人车辆损失为人民币1000元。
13、2018年1月7日凌晨，被告人吴雨航在花山区东方明珠世纪花园一村33栋102号，采取上述方式窃取被害人包丽华苏Ａ×××××号宝马车内软中华香烟2条。经鉴定，该香烟价值人民币1400元。其行为致被害人车辆损失为人民币2250元。
14、2018年1月17日凌晨，被告人吴雨航在花山区东方明珠英郡领誉对面路边，采取上述方式砸破被害人张某E97268号东南轿车车窗，但未窃得财物。其行为致被害人车辆损失为人民币660元。
15、2018年2月1日凌晨，被告人吴雨航在花山区东方明珠英郡领誉16栋101号，采取上述方式窃取被害人赵某E12668号别克商务车内一个黑色皮包，在将包内价值人民币13000元的大润发购物卡13张拿走后，将该黑色皮包丢弃，包内仍有数张总价值人民币59500元的购物卡。其行为致被害人车辆损失为人民币540元。
被告人吴雨航、谷超被抓获到案后，如实交代了盗窃事实。
案发后，被告人谷超的亲属代谷超退出违法所得7069元及退赔经济损失11225元；被告人吴雨航的家属代吴雨航退出违法所得人民币28895元，退赔经济损失4450元。
原判依据物证破窗器、甩棍、手电筒，书证扣押决定书、提取清单、发还清单、户籍材料、到案经过、刑事判决书、价格鉴定意见、证人刘某的证言，被害人杜某、陈某、苏某等人的陈述，被告人吴雨航、谷超的供述等证据，认定上述事实。
原判认为：被告人吴雨航、谷超以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，吴雨航多次单独或者共同盗窃，盗窃财物价值人民币95464元，数额巨大；谷超多次参与共同盗窃，盗窃价值人民币21564元，数额较大，其行为构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人吴雨航在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谷超在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴雨航、谷超案发后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴雨航、谷超采用破坏性手段盗窃财物，造成其他财物损毁，从重处罚。被告人吴雨航、谷超的亲属代为积极退赃及赔偿被害人损失，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人吴雨航犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人谷超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人吴雨航退缴赃款28895元，退赔经济损失4450元，发还各被害人；被告人谷超退赃款7069元及退赔经济损失11225元，发还各被害人。
吴雨航上诉提出：1、一审判决认定上诉人盗窃数额95464元事实不清，证据不足；2、一审判决量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决书认定的第15起盗窃，现有证据不能证明上诉人知道被盗包内有价值59500元的购物卡，主观上有非法占有的故意，客观上也没有占有该购物卡，故59500元的购物卡价值不应计入上诉人的盗窃总额。2、认定上诉人吴雨航为主犯不当。3、一审判决量刑过重。
谷超上诉提出：1、一审判决认定的盗窃次数错误；2、上诉人在盗窃中望风，所起作用较小，原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：1、应当认定上诉人谷超的盗窃次数为8次，其中一审判决书认定的第4、5、6起应为一起、第10、11起应为一起，盗窃次数对上诉人谷超的量刑有一定的影响。2、上诉人谷超犯罪情节轻微，系从犯，到案后如实供述，积极退赃和赔偿被害人损失，可以适用缓刑。
经审理查明，一审判决认定上诉人吴雨航、谷超犯盗窃罪的事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人吴雨航、谷超及其辩护人未提供影响案件事实认定的新证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对上诉人吴雨航及其辩护人提出上诉人不知道盗窃的包内有59500元的购物卡，不应认定为盗窃的上诉理由和辩护意见。经审理认为，上诉人盗窃的包内有59500元的购物卡事实存在，上诉人不知情将包及59500元的购物卡丢弃，使上述财物实际脱离财物所有人的控制，构成盗窃既遂。上诉人未发现包内有购物卡而将包丢弃的行为，不影响盗窃罪的成立。故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对谷超及其辩护人提出上诉人盗窃次数认定错误的上诉理由和辩护意见。经审理认为，一审判决认定的盗窃次数并无不当，且本案盗窃次数认定不影响上诉人的定罪量刑。
本院认为，上诉人吴雨航、谷超以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，吴雨航多次单独或者共同盗窃，盗窃财物价值人民币95464元，数额巨大；谷超多次参与共同盗窃，盗窃价值人民币21564元，数额较大，其行为构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人吴雨航在共同犯罪中具体实施盗窃，起主要作用，系主犯；上诉人谷超在共同犯罪中望风，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。吴雨航辩护人提出原判划分主从犯不当的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人吴雨航、谷超案发后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人吴雨航、谷超采用破坏性手段盗窃财物，造成其他财物损毁，从重处罚。上诉人吴雨航、谷超的亲属代为积极退赃及赔偿被害人损失，酌情予以从轻处罚。谷超盗窃次数多，社会危害性较大，不符合缓刑适用条件。对谷超辩护人提出谷超犯罪情节轻微，可以适用缓刑的辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人吴雨航、谷超及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 毅
审判员 谢 彪
审判员 周 群
二〇一八年九月十七日
书记员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；