云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第48号
上诉人（原审原告）李志兴，男，汉族。
委托代理人普加英（系李志兴妻子），汉族，特别授权代理。
委托代理人李长明，云南玉源律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）昆明新跃建筑工程有限公司。法定代表人杨春祥，系该公司董事长。
委托代理人杨娅，云南上上律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李志兴与上诉人昆明新跃建筑工程有限公司（以下简称新跃公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2013）玉中民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人李志兴及其委托代理人普加英、李长明，上诉人新跃公司的委托代理人杨娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下事实：李志兴系峨山县化念志兴加强型机制砖厂业主，2012年8月31日，峨山县化念志兴加强型机制砖厂更名为峨山县化念志兴空心砖销售部。2011年11月21日，新跃公司大箐尾矿库项目部（甲方）与峨山县志兴加强型机制砖厂（乙方）签订《水泥、砂料供货合同》及《石料供货合同》，合同约定由乙方供给甲方水泥、河沙、毛石等材料，合同对产品单价、收货人、结算方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，李志兴按合同约定供货。2012年12月29日，新跃公司职工王建海、杨德与李志兴妻子普加英对新跃公司已付款进行核对，并签订《100万吨／年菱铁矿焙烧磁选产业化项目大箐尾矿库工程砂、石料、水泥款项支付确认单》，确认新跃公司已支付货款总额2651182元。诉讼中，经原审法院对账确认李志兴供货数量为：毛石22575.75立方米，河沙6147.28立方米，325水泥802.2吨，425水泥2002吨，碎石143.3立方米，公分石139.227立方米，空心砖1.7元的780块，1.5元的40块，红砖0.4元的2600块。
原审法院经审理认为：一、关于李志兴已供货数量和价款的确定。李志兴主张其所供材料的总价款为3079862.29元，新跃公司已付款2651182元，尚欠货款428680.29元。具体供货数量如下：1、有送货单原件的数量以双方核对数量为准。2、无送货单原件部分为：①河沙380.8立方米。②325号水泥全部款项共计270564.5元。其中单价为330元的512.15吨，共计169009.5元；单价为325元的249吨，共计80925元；单价为380元的30吨，共计11400元；单价为300元的13吨，共计3900元；单价为310元的11吨，共计3410元；单价为320元的6吨，共计1920元。③425号水泥共计2142吨，单价为430元，共计价款921060元。④红砖6500块，每块0.4元，共计价款2600元。⑤空心砖6320块，每块1.7元，共计价款10744元。⑥碎石单价为65元的8.36立方米，，共计价款543.4元，单价为57元的216.4立方米，共计价款12334.8元。⑦特大碎石65.1立方米，单价为67元，共计价款4361.7元。双方核对数量，因数字经双方核对并签字认可，原审法院予以确认。对于李志兴主张的无送货单原件部分，因李志兴不能提交送货单原件，且新跃公司对于送货后将单据收回的事实不予认可，故不予支持。新跃公司主张送货单据上无杨德、张家贵同时签字的应予扣减。根据双方合同约定，新跃公司指定现场材料员杨德及张家贵为收货人及材料验收人，每份送料单据必须由指定材料员签字方为有效结算凭证。若该人不在，由工地材料员指定的其他专门人员负责计数与验收，再由该材料员事后签字认可。该约定允许杨德、张家贵以外的人进行签收，且亦未要求二人同时签字。另外，从单据原件看，也确实存在杨德在有李亚、黄顺候、王建海、赵金恒、蒋兰、何汝阳等人签收的单据上补充签字确认的情况。因此，对于签收，新跃公司存在收料人员混乱，多人均可签收的情况。原审庭审中，李志兴对上述签收人员在新跃公司的职务已进行说明，新跃公司虽不认可上述人员为其公司人员，但在其提交法庭核对的财务凭证中有上述人员的报销情况。另外，上述人员签收的单据形式与杨德、张家贵所签单据相同，时间相近，编号相连，并且在毛石、河沙的单据（编号为51、52、55号的毛石单据，编号为6号的河沙单据等）中，杨德对于其他人员签收签字予以认可。综上，基于杨德事后对上述人员签收单据予以认可，故上述毛石、河沙、水泥可视为新跃公司人员签收。综上，李志兴已供货数量应以双方核对数量为准。关于水泥价款如何认定的问题。由于双方合同中约定“水泥价格为初定，实际按市场价格调整，乙方如需调整须提前一天通知甲方，否则甲方则按先前所定单价结算。”现李志兴无证据证明其提前一天通知新跃公司水泥价格，并经新跃公司同意，虽李志兴主张水泥单据上的价格为签收人张家贵现场确认后进行填写，但张家贵仅为新跃公司收料人员，无权确认价格，因此水泥价格应按合同约定，即425水泥每吨420元、325水泥每吨320元。对于合同约定以外的碎石、公分石、空心砖、红砖等其他货物，虽双方在合同中未作约定，但李志兴向新跃公司一并供应了上述货物，现李志兴根据上述单据主张相应款项，应予支持。对于上述货物，碎石、公分石送货单原件上未注明单价，碎石、公分石以庭审中新跃公司认可的每立方57元计算，空心砖、红砖价格以送货单上列明价格计算。二、关于新跃公司已支付货款金额。新跃公司认为，其实际付款为2774332元，该款项由双方对帐确认的2651182元及多付的123150元组成。其中123150元由以下单据构成：①编号00092057收款收据，金额10万元；②编号00092158收款收据，金额2150元；③2012年1月19日客户存款回单1万元；④2012年2月20日客户存款回单10万元；⑤2012年7月25日客户存款回单11000元。对于上述款项李志兴认为，新跃公司主张多支付的123150元已经包在双方已对账款项中。原审法院认为，新跃公司提供的收据和存款回单，时间均发生在2012年12月29日双方对账前，对账后双方签署了《砂、石料、水泥款项支付确认单》（以下简称《支付确认单》），故对2012年12月29日之前的款项不应再单独计算，因此新跃公司已支付货款应以双方对账签署的《支付确认单》为准，即新跃公司已支付货款为2651182元。三、关于新跃公司是否违约，是否应当支付违约金。原审法院认为，本案双方于2012年12月29日对已付款金额进行了结算，但对已供货数量未结算，且已供货单据，李志兴当庭才向新跃公司出示，因此，新跃公司不具备与李志兴结算的条件，故李志兴主张2012年12月29日新跃公司不与其进行结算的主张不能成立。对于李志兴主张新跃公司未按合同约定付款，虽双方在合同中约定“付款方式为每月月底核算当月乙方实际提供材料数量，次月6一9日由甲方财务统一安排付款，材料款在每月初（7号以前）付清上月材料款的100％。付款时乙方需向甲方提供等额的正式税务发票，除河砂开具收据外。”但实际履行中，双方均认可新跃公司是根据李志兴的供货进度滚动按需付款，李志兴也未将供货数量在约定的期限内通知并要求新跃公司按时付款。因此，对于李志兴主张新跃公司未按照合同约定付款的主张不能成立。至于李志兴认为杨文东未到场参与结算属于违约的主张，原审法院认为，杨文东虽是新跃公司员工，但现有证据并不能证明其有权代表新跃公司作出承诺，其是否到场并不能认定为新跃公司违约。因此，李志兴不能证明新跃公司存在违约行为，其要求新跃公司支付违约金的主张不能成立。综上，李志兴与新跃公司签订的《水泥、砂料供货合同》及《石料供货合同》系双方真实意思表示，合法有效，李志兴已履行交货义务，新跃公司即应支付相应货款，现李志兴所供货货款项总计2954455.129元，扣除新跃公司已支付的2651182元，新跃公司尚欠李志兴货款303273.129元。李志兴要求新跃公司支付货款的诉讼请求成立，应子支持。李志兴要求新跃公司承担违约责任的请求，因证据不足，且造成此后果，也与其未及时提交结算依据有必然关联，故对其该项诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百三十条，第一百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新跃公司支付李志兴货款303273.129元。限判决生效后十日内付清；二、驳回李志兴的其他诉讼请求。案件受理费14201元，由新跃公司负担5849元，李志兴负担8352元。
原审判决宣判后李志兴、新跃公司均不服，分别向本院提起上诉。李志兴上诉请求撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由主要是：原审法院确认李志兴供货数量有误，应当支持其无送货单原件部分；确认水泥价格有误，应以送货单载明单价为准；扩大了新跃公司已付款金额，应以李志兴出具的《收款凭证》为准。另外，新跃公司未按合同约定支付货款已构成违约，应当支持李志兴关于违约金的诉讼请求。
新跃公司答辩称原审判决所确认的水泥价格并无不当，且因李志兴未能与新跃公司对账，故新跃公司不应支付违约金。
新跃公司上诉请求撤销原审判决第一项，改判驳回李志兴的全部诉讼请求。主要事实和理由：原审法院所确认供货数量有误，送货单中无杨德和张家贵共同签字的均不应予以确认；且统计表中存在多项计算错误，未确认新跃公司多付的123150元不当。
李志兴答辩称新跃公司管理混乱，杨德、张家贵大部分时间不在现场，从双方合同实际履行情况来看，新跃公司大部分工作人员均可签字确认供货。另外，123150元是重复开单，不应计算入已付款金额之中。
二审庭审过程中，李志兴对原审判决所确认的事实无异议，新跃公司认为原审法院所确认的供货数量、已付款金额有误，对双方均无异议的事实本院予以确认。
二审过程中，新跃公司未提交新证据。李志兴提交证据《新平鲁奎山水泥有限责任公司产品调拨单》四份、《送货单》十四份，欲证明除原审判决所确认的供货数量之外还有其他供货。经质证，新跃公司认为，上述证据不属于新证据，且不认可其真实性。本院认为，李志兴所提交的编号为8130551、8130552、8130553、8130554、8130555、8130556、8130557、8130558、8130559、8130560、8130561、8130562、8130563的送货单时间均在双方签订合同之前，与本案不具有关联性，不予采信；对于其他证据因李志兴已提交证据原件，且经核对上述单据与原审提交证据单号并不重复，予以采信。
经组织双方当事人对账，原审法院确认的供货数量确有错误，应当予以纠正。毛石编号8，方量为18的车数为20车；编号68，方量为11.5的车数为23车；编号69，方量为11.3的车数为5车；编号为66，方量为11的车数为22车。另原审法院统计计算错误，毛石编号为5，方量为17的车数为3车，共计51方，原审记载为70.5方；编号为25，方量为17，应为17车，原审记载为27车；编号26，方量为18，共计18车，原审法院记载为36车；编号42，方量21.5，车数为28车，原审法院记载为18车；上述错误应予纠正。本院确认李志兴供货数量：毛石22307.65立方米、325水泥833.2吨、425水泥2080吨，其他供货数量与原审一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：新跃公司是否应当支付李志兴货款428680.29元及赔偿李志兴违约金615972.458元？
第一，关于新跃公司尚欠李志兴货款金额。首先，李志兴所供货物货款总额。经组织双方对账，李志兴所供货物如下：毛石22307.65立方米、河沙6147.28立方米、325水泥833.2吨、425水泥2080吨、碎石143.3立方米，公分石139.227立方米，空心砖1.7元的780块，1.5元的40块，红砖0.4元的2600块。新跃公司只认可李志兴提交的有杨德、张家贵签字的送货单，不认可其他人员签字。本院认为，双方合同约定并未要求杨德、张家贵同时签字，且允许二人以外的人进行签收。另外，从单据原件看，也确实存在杨德在有他人签收的单据上补充签字的情况。故新跃公司主张扣减无杨德、张家贵同时签字供货单据的上诉主张不能成立，李志兴已供货数量应以上述所列数量为准。另外，双方对除水泥外的其他产品价格均无异议。李志兴主张按送货单载明价格计算水泥单价。本院认为，双方合同约定“水泥价格为初定，实际按市场价格调整，乙方如需调整须提前一天通知甲方，否则甲方则按先前所定单价结算。”但李志兴未提交证据证明其已履行调整水泥价格通知义务，因此水泥价格应按合同约定，即425水泥每吨420元、325水泥每吨320元。综上，李志兴所供货物价值为：毛石22307.65×67=1494612.55元、河沙6147.28立方米×53=325805.84元、325水泥833.2吨×320=266624元、425水泥2080吨×420=873600元、碎石143.3立方米×57=8138.1元，公分石139.227立方米×57=7935.939元，空心砖1.7元的780块×1.7=1326元，1.5元的40块×1.5=60元，红砖0.4元的2600块×0.4=1040元，上述款项合计2979142.429元。其次，关于新跃公司已付款金额。新跃公司主张，在2012年12月29日双方对账前，还支付了123150元。本院认为，2012年12月29日，买卖双方就已付款金额进行对账，并签署了《支付确认单》，因新跃公司主张的123150元款项均发生在双方对账之前，双方《支付确认单》应已包含上述款项，2012年12月29日之前的款项不应再单独计算，因此新跃公司已支付货款应以双方对账签署的《支付确认单》为准，即新跃公司已支付货款为2651182元。综上，新跃公司尚欠李志兴货款327960.429元（按四舍五入计算新跃公司尚欠李志兴货款327960.43元）。
第二，关于新跃公司是否违约的问题。二审中，李志兴上诉称新跃公司未按合同约定付款，构成违约。本院认为，虽双方在合同中明确约定了付款方式，但在实际履行中，双方均认可新跃公司是根据李志兴的供货进度滚动按需付款，李志兴也未将供货数量在约定的期限内通知新跃公司并要求新跃公司按时付款。且至一审庭审中李志兴才向新跃公司出示送货单据原件，故导致新跃公司未支付货款，李志兴亦有责任。因此，李志兴认为新跃公司未按合同约定付款，已构成违约的诉讼主张不能成立。
综上所述，本院认为，李志兴的上诉部分具有事实和法律依据，应予支持，新跃公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回；原审认定事实部分错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2013）玉中民二初字第8号民事判决；
二、由昆明新跃建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付李志兴货款327960.43元。
三、驳回李志兴的其他诉讼请求。
一审案件受理费14201元，由昆明新跃建筑工程有限公司负担6219.41元，李志兴负担7981.59元；二审案件受理14201元，由昆明新跃建筑工程有限公司负担6219.41元，李志兴负担7981.59元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如昆明新跃建筑工程有限公司不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。李志兴可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 黎泰军
代理审判员 王 超
代理审判员 陈少飞
二〇一四年四月十日
书 记 员 张 岚