河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第769号
上诉人（原审原告）段玉山，男。
上诉人（原审原告）丁忠志，男.
二上诉人共同委托代理人李向阳，河南神鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋彦廷，男。
原审被告王玉明，男。
委托代理人赵卫锋，河南星灿律师事务所律师。
上诉人段玉山、丁忠志与被上诉人宋彦廷，原审被告王玉明案外人执行异议之诉纠纷一案，段玉山、丁忠志的原审诉求为：一、判令宋彦廷停止对登记在李杏名下的位于汝州市军民街西7巷9号房产的强制执行。二、确认段玉山、丁忠志对登记在李杏名下的位于汝州市军民街西7巷9号房产享有合法有效的抵押权，享有优先受偿的权利。三、判令王玉明购买登记在李杏名下的位于汝州市军民街西7巷9号房产的行为不影响段玉山对该处房产实现抵押权的要求。河南省汝州市人民法院于2015年9月17日作出（2015）汝民初字第454号民事判决。宣判后，段玉山、丁忠志不服，向本院提起上诉。河南省汝州市人民法院于2015年11月27日将案件移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月10日公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，一、张万善于1999年8月26日向汝州市人民法院起诉要求李杏偿还欠款80000元及利息共计92000元。1999年9月3日，汝州市人民法院作出（1999）汝民初字第2507号民事裁定，裁定对李杏位于汝州市军民街西五排九号房产予以查封。1999年9月6日，汝州市人民法院作出（1999）汝民初字第2507号民事调解：一、李杏于1999年9月30日前偿还张万善欠款92000元，二、李杏如到时不能履行，以其坐落在汝州市汝州镇军民街西五排九号房产一处抵偿给张万善，并由张万善再支付李杏现金7300元。1999年10月4日，李杏与张万善经中人刘三幸、娄学艺见证签订办理房屋过户手续的协议及执行和解协议。将上述房产交付给张万善。2005年4月25日，王玉明通过房屋中介以145000元价格购买张万善位于汝州市汝州镇军民街西五排九号房产。并签订契约一份。
二、1999年，段玉山向汝州市人民法院起诉要求李杏偿还欠款65400元及利息，在审理过程中，汝州市人民法院于1999年11月2日、11月4日分别通知汝州市房地产管理处、汝州市土地管理局，因发现李杏将汝州市军民街西五排九号房产折抵给张万善，故暂停办理上述房产的过户手续。汝州市人民法院于1999年11月25日作出（1999）汝民初字第3225号民事判决，判令被告李杏偿还段玉山65400元及利息，丁忠志承担连带清偿责任。2000年2月5日，段玉山申请对李杏进行执行，在执行过程中，案外人张万善对李杏的位于汝州市汝州镇军民街西五排九号房产提出异议，2012年元月31日，异议审查结束，段玉山向汝州市人民法院提出申请，要求恢复执行，并申请要求对该房产予以查封，申请查封理由是（2006）汝民再字第64-1号民事判决已生效，该判决撤销了本院（1999）汝民初字第2507号民事调解书。
三、2013年1月4日，宋彦廷向法院起诉，要求李杏归还借款本金50万元及利息。汝州市人民法院于2013年3月6日作出（2013）汝民初字第122号民事调解书，李杏于2013年3月31日前还宋彦廷借款20万元，于2013年4月30日前还宋彦廷借款30万元，利息自2011年8月7日其按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计付至还款之日止。2013年5月14日，汝州市人民法院作出（2013）汝执字第210号执行裁定书，对李杏的房产一处（土地证号1108132、房产证号11081字第**号）予以查封，允许使用，自行看管，限制处分权。2015年5月8日，汝州市人民法院作出（2015）汝执字第2013-210号执行裁定书，对李杏位于汝州镇西东村北刘庄（土地证号1108132、房产证号11081字第**号）的房产一处予以继续查封，查封期限为三年。
2014年11月3日，王玉明对宋彦廷查封上述房产提出执行异议，要求法院解除对该房产的查封，后于2015年5月22日申请撤回执行异议。2014年12月26日，段玉山对宋彦廷查封上述房产提出执行异议，要求解除对该房产的查封，汝州市人民法院于2015年1月3日作出（2014）汝执异字第748号执行裁定书，驳回段玉山、丁忠志所提的执行异议。段玉山、王忠志不服该裁定，故诉至法院。
另查明，2011年11月14日，汝州市人民法院作出（2006）汝民再字第64-1号民事判决：一、撤销本院（1999）汝民初字第2507号民事调解书；二、李杏于本判决生效之日起十日内偿还所借原审原告张万善的借款80000元及利息12000元，并返还原审原告张万善已支付的7300元房款。
原审认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利人，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。其目的是请求人民法院排除或者继续对特定执行标的的执行行为，而当事人所基于的理由是案外人对执行标的是否享有实体权益以及人民法院的执行行为是否妨害了其所享有的实体权益。案外人对执行标的物享有抵押权等优先权利，人民法院依据申请执行人申请准备将该执行标的物进行拍卖，以所得价款清偿申请执行人，案外人应请求就拍卖价款优先受偿或者在担保债权的范围内进行提存，而不应提起执行异议之诉，提起执行异议的，应当予以驳回。结合本案，宋彦廷申请法院对上述房产进行查封，并不妨害段玉山对上述房产行使抵押权。段玉山是否对李杏位于汝州市汝州镇军民街西五排九号房产（即汝州镇西东村北刘庄）享有抵押权，并不是执行异议之诉案件的审理范围。王玉明购买登记在李杏名下的位于汝州市军民街西7巷9号房产的行为是否影响其实现抵押权，亦不是本案的审理范围。综上，段玉山、丁忠志的诉讼请求无法律依据，理由不足，亦没有充分证据证明其自己的事实主张，故不予支持，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零五条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条及相关民事法律政策之规定，判决如下：驳回段玉山、丁忠志的诉讼请求。案件受理费100元，由段玉山、丁忠志承担。
宣判后，段玉山、丁忠志不服，上诉称：一、本案段玉山享有抵押权、优先受偿权。1998年李杏将涉案房屋交给段玉山作保证，借款67400元，丁忠志为担保人，经汝州人民法院依法判决后，在保全查封时，发现李杏为躲避债务，与张万善恶意串通，隐瞒房产已抵押的事实，通过法院的调解书将房屋抵偿给张万善，段玉山提出异议后，汝州市人民法院1999年11月2日、11月4日书面通知汝州市土地局和汝州市房产管理处，停止李杏与张万善之间的过户手续。段玉山、丁忠志于2006年向汝州市人民法院提出对李杏与张万善的民事调解书再审申请，汝州市人民法院2011年作出再审判决，撤消了原民事调解书，再审判决同时认定：李杏将位于汝州市军民街西五排9号的房产所有权证书和土地使用证书交于段玉山作为抵押担保，本院认定，该抵押关系事实客观存在，依法成立。李杏于1998年7月1日将房屋抵押给段玉山，在段玉山合法债权得到清偿前，其他人无权对该房产进行处分。而且，李杏与宋彦廷之间借款抵押，比李杏在段玉山处抵押晚13年，应当认定段玉山优先于宋彦廷。段玉山要求享有合法有效的抵押权、优先受偿权，应当得到支持。二、原审判决没有体现段玉山的实体权利。段玉山、王忠志在原审诉状中明确请求确认对登记在李杏名下位于汝州市军民街西五排9号的房产享有合法抵押权、优先受偿权，而原审对此漏判。原审法院在没有查明段玉山是否享有抵押权这一实体权利，就判决驳回诉讼请求，实属判决错误。综上，原审认定事实错误，请二审法院依法改判。
宋彦廷答辩称：一、段玉山至今并没有在被执行人李杏的房地产上设定任何能够阻止宋彦廷申请强制执行的有效权利。段玉山与被执行人李杏虽签有书面的抵押协议，但因没有办理抵押登记，至今没有生效，而且违反1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十三条的强制性规定，不能合法有效的对抗善意第三人，即被上诉人宋彦廷。段玉山至今没有对涉案房产采取有效的查封措施，宋彦廷在申请查封时，该涉案房产没有任何法院的查封手续或者抵押登记、或者设定第三方登记的排他权利。二、抵押关系的设立，应该是双方自愿为前提，经合法登记，不能判决认定成立。汝州市人民法院（2006）汝民再字第64-1号民事判决书适用法律错误，认定抵押关系成立，严重违反法律法规的强制性规定，违反自愿原则和强制登记原则，而且判决书上认定部分，并没有在判决主文部分显现，因此不能混淆于判决结果。三、王玉明对该涉案房产不具有善意取得的情形。王玉明从第三人张万善手里购买该房产时，至今仍登记在被执行人李杏名下，在没有李杏签字过户登记的情形下，王玉明不具备善意取得的条件。四、汝州市人民法院1999年11月2日、1999年11月4日对汝州土地局和汝州房产处下发的停止办理房产过户手续的通知，不具备法律效力，且已过期，失去应由的时效。综上，原审判决认定事实清楚、使用法律正确、应予维持原判。
原审被告王玉明述称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一、段玉山对诉争房产没有设定抵押登记，故不享有抵押权，更谈不上优先受偿权。按照1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第42条规定的财产进行抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；根据《中华人民共和国物权法》第六条；“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当按照法律规定登记......”，第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，....”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记，自记载于不动产登记薄时发生效力”，《城市房地产抵押管理办法》（建设部1997年6月1日）第三十条：房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地房地产管理部门办理房地产抵押登记；第三十一条：房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。上述法律及部门规章都明确规定了不动产抵押权的设立须以依法登记为前提，而本案上述人段玉山并未进行抵押物登记（实际上，按照段玉山及李杏所签订的借款协议，关于担保物约定，仅仅是房地产和土地证，而非房产及土地使用权），故其抵押物权依法就未曾设立，对诉争房产更不享有优先受偿权。二、段玉山主张优先受偿权，没有明确的法律文书确认。汝州市法院于2001年11月14日作出的（2006）汝民再字第64-1号民事判决书，适用法律明显错误。1、汝州市人民法院（1999）汝民初字第3225号段玉山起诉李杏的判决书中，段玉山对汝州市汝州镇军民街西五排九号李杏的房产抵押，优先受偿权未作出任何表述。2、汝州市人民法院作出的汝民再字第64-1号民事判决书，虽然在表述中错误适用《民通意见》认为抵押关系存在，但在也未在判决书主文部分，对抵押、优先受偿权进行确认。依照法律规定，优先受偿权是否予以支持，必须以人民法院的判决为依据，而段玉山依据的两个判决书均未在判决主文部分，对抵押、优先受偿权进行确认。三、该处房产系被上诉人王玉明善意取得，并实际占有是该房产的实际权利人。首先，该房产系被上诉人王玉明于2005年4月25日通过房屋中介机构从张万善手中购得的。当时张万善持有汝州市人民法院的民事调解书，该调解书所对“被告李杏如到期不履行，以其坐落在汝州市汝州镇军民街西五排九号的房产一处抵偿给原告张万善”的协议内容予以了确认；且汝州市人民法院依据该调解书于1999年9月3日已将该处房产查封。张万善同时还持有李杏于1999年10月4日与其签订的《执行和解协议书》及《抵偿过户协议》，并实际占有该房产，王玉明正是基于对汝州市人民法院所作出的法律文书效力的信任及张万善对该房产的实际占有，才决定买此房产的。王玉明在购买该处房产时，该房产在法律上并不存在权属争议。其次，段玉山诉称汝州市人民法院于1999年11月已先后向市房产管理处及土地局发出《通知书》，停止对该房产办理过户手续，但王玉明在购买该房产时，并不知道有该《通知书》的存在，张万善当时也未告知王玉明该房产存在权属纠纷，因此，王玉明在购得该房产时不存在主观过错。最后，该房产是王玉明通过房屋中介以14.5万元购得的，其支付的房款符合当时同类房产的市场价格，且已经交付被上诉人实际居住10年有余。依据《最高人民法院关于人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，如果买房人具备支付全部价款，实际占有房屋，对未办理过户手续没有过错的，就可以阻止对该房屋的强制执行，王玉明的情况完全符合这种情况，其所购房产不应被执行。综上，段玉山、王玉明不是该房产的实际权利人，没有权利提出执行异议，其诉讼请求于法无据，一审法院判决驳回其诉讼请求完全正确。
本院二审查明的事实与原审认定相一致。
本院认为，审查段玉山、王忠志对法院的强制措施提起的异议是否成立，关键在于段玉山是否对涉案房屋拥有足以排除法院强制措施的合法权益。本案中，法院对房屋采取的是查封的强制措施，是限制房屋的处分，而并非对房屋采取的处分措施，段玉山和王忠志并无充分证据说明其对涉案房屋享有足以排除法院查封措施的合法所有权或使用权，其提出的抵押权问题，是否成立均不影响本案中法院采取的查封措施，因此，其提出的执行异议不能成立。对于段玉山的抵押权是否成立以及王玉明是否属于善意第三人均不属于本案审查的范围。综上所述，段玉山、王忠志的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人段玉山、王忠志负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 万军涛
审判员 郭国会
二〇一五年十二月二十五日
书记员 刘璐娜