湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终577号
上诉人（原审原告）：北龙建设集团有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城区檀溪路198-1号，统一社会信用代码914206006154063732。
法定代表人：陈书田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余睿林，湖北百思特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宜昌市顺捷置业有限公司，住所地宜昌市沿江大道178-6-402号，统一社会信用代码91420500670357914L。
法定代表人：孙弘哲，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴松，湖北民基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨大维，湖北民基律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘德三，男，1968年12月20日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
被上诉人（原审第三人）：石长先，男，1966年1月27日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
上诉人北龙建设集团有限公司（以下简称北龙公司）因与上诉人宜昌市顺捷置业有限公司（以下简称顺捷公司）、原审第三人刘德三、石长先建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第01142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理期间，当事人申请庭外调解但未能达成一致调解意见。本案现已审理终结。
北龙公司上诉请求:1.依法改判增加顺捷公司以未返还的1100000元履约保证金为基数自2012年11月23日起至实际返还之日按月利率2%的标准支付北龙公司利息、以履约保证金4400000元为基数自2012年11月23日起至2014年1月6日止按月利率2%的标准赔偿北龙公司的利息116.7万元。2.本案上诉费用由顺捷公司承担。事实和理由：1.根据北龙公司与顺捷公司2012年11月20日签订的《建设工程施工合同》中的第七条第二项“其他违约，任何一方违反本合同，需向守约方赔偿由此造成的损失，按保证金50%支付违约金，违约方并支付保证金月利息的2%”，因顺捷公司存在伪造公章�方解除合同的重大违约行为，根据该条的约定，顺捷公司应自保证金支付之日起至返还之日按月利息2%的标准向北龙公司支付利息，其计算节点及金额清楚明了，并非一审法院认定的5500000元的履约保证金的退还时间无法确定而无法计算履约保证金利息。2.计算履约保证金损失与预期利润损失不矛盾。北龙公司主张的逾期利润损失系根据合同法113条的规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，该条旨在保护守约方的利益不受损害、促进民事交易的有序进行。北龙公司所主张的履约保证金的利息是根据双方的合同约定，假设北龙公司依约完成施工、顺捷公司未退还履约保证金，北龙公司仍然可以获得保证金逾期退还的利息和施工利润，因此，主�履约保证金利息损失和逾期利润损失两者之间没有任何冲突，可以并行主张。
顺捷公司辩称：北龙公司上诉没有法律依据，涉案建设工程合同是无效的合同，系由刘德三和石长先借用北龙公司的资质并且通过招投标的形式承接工程，应认定无效，仅返回财产。顺捷公司不存在违约，刘德三、石长先是项目实际施工人，保证金已退还给二人。请求依法驳回北龙公司的上诉请求。
顺捷公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回北龙公司全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由北龙公司承担。事实与理由：1.本案建设工程施工合同系刘德三、石长先借用北龙公司名义与顺捷公司签订，实为刘德三、石长先借用北龙公司资质。对于刘德三、石长先系借用北龙公司资质一事，虽北龙公司、刘德三等均予以否认，但�捷公司对此已提供证人陶某与王某均到庭对此予以证实。且本案建设施工合同签订后，依据合同约定需三日内交纳的5500000元履约保证金，其中5000000元系刘德三、吴凡（刘德三配偶）、北龙公司宜昌分公司作为借款人，石长先、北龙公司作为担保人向许江红借款而来，借款利率为2%/月。2014年1月6日，刘德三、吴凡作为借款人、石长先为担保人与许江红达成《还款协议》。在前述顺捷公司提供证据且明显存在借用资质的情况下，北龙公司、刘德三、石长先应当举证倒置，否则就应当推定顺捷公司主张成立，由北龙公司、刘德三等承担举证不利后果。2.本案建设工程施工合同系无效合同。本案中建筑工程施工合同系刘德三、石长先借用北龙公司名义而与顺捷公司签订的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应属无效合同。本案中的商品房工程，依据我国《招投标法》第3条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条的相关规定，属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，是必须进行招投标的，双方均明知该工程需要招投标，仍串通招投标，明显存在恶意串通，损害公共利益，双方在7个月后，才在形式上补办了邀请招标手续，但结果早已内定，足以说明该工程未进行真正意义上的招投标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项和《合同法》第52条的相关规定，应属无效。双方补办的招投标手续是否合法，是否存在实施条例中列举的串通情形，一审法院根本没有核实，况且顺捷公司作为合同一方当事人在一审中已明确表明系恶意串通，证人王某在出庭作证时已把双方如何串通建立合同关系说�明明白白，不能认定双方是正常合法的履行了招投标程序。招投标法及招投标法实施条例对于招投标活动的原则即是“要遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，除实体行为外，程序要求一样重要，依法进行的招投标活动，是先招标后投标再开标、议标，最后中标，本案中招投标活动尚未开始就确定北龙公司中标了，应认定恶意串通。本案招投标活动也符合《招投标法实施条例》第四十一条第（六）项为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为的情形。北龙公司中标后，双方并未签订新的中标合同，而本案诉争的合同是中标前签订的，仍属无效。北龙公司是否具有本案商品房建设的建筑施工企业资质，有无超越资质等级，一审均未予以审査，事实不清。若北龙公司具有上述情形，也属无效合同。3.本案建设工程施工合同解除，顺捷公司无过错。本案系刘德三�石长先借用北龙公司名义与顺捷公司签订的施工合同，因此合同的解除是与刘德三办理的，刘德三、石长先一方面无力依照双方合同约定垫资施工，另一方面被许江红追讨欠款无力支付被诉至法院，在此情况下，刘德三出具《情况说明》解除了双方的合同关系，顺捷公司才将履约保证金退还给北龙公司，北龙公司才还款给许江红，即使印章存在虚假，也是刘德三有意为之，过错不在顺捷公司。北龙公司否认其解除合同不能成立。4.北龙公司诉请应依法驳回。前已充分说明，本案建设工程施工合同系刘德三、石长先借用北龙公司名义签订，履约保证金也是刘德三、石长先向他人借款而来，故顺捷公司已全部退还了保证金（其中向北龙公司转账4400000元，给刘德三、石长先共计1100000元）。本案建设工程施工合同系无效合同，北龙公司依据该合同所计算的利润损失不属于损失赔偿的范围，鉴定费亦不应得到支持。另外，退一步说，即使双方合同有效，合同约定应由北龙公司垫资施工，北龙公司完全可以垫资施工后来主张工程款，但本案实际情况是北龙公司明显无力垫资施工，此情况下自然也不可能享有利润，北龙公司不能不履行合同义务而凭空享有合同利润。
北龙公司辩称：1.本案涉案工程北龙公司承建，刘德三是北龙公司的员工，在一审庭审中提供了刘德三的聘用证书，证实刘德三是公司的员工。至于刘德三与北龙公司对外借款，项目是刘德三负责，是风险分担，并不能因此说明刘德三是实际施工人。顺德公司认为刘德三借用北龙公司的资质是主观臆断，没有事实和法律依据。2.本案不存在串通招投标的情形，是邀请招标，向特定的人发出邀请，并不是向不特定的人发出通告，有别于公开招标的程序。基于建设工程的�例，邀请招标对象是与发标人合作和信任基础，不可能是不熟悉的第三人。其次，一审法院所认定双方的合同仅仅约定了保证金，未约定实质性内容，约定了不中标保证金退回，没有损坏国家和集体的利益也没有损害第三人的利益，也没有违反招标法的规定。3.根据住建部的意见和湖北省的文件，主要实行非国有资金投资房屋建筑有建筑单位自行决定是否进行招标、发包，说明可以不通过招投标的程序。本案双当事人均为民营资本，根据该规定可以不进行招投标方式。4.本案引起纠纷的唯一原因，私自解除与北龙公司的合同，另行发包给第三人孝感市孝建建筑工程有限责任公司，根据顺捷公司给北龙公司造成巨大的损失，若不能追究顺捷的民事责任有失法律公正。请求依法驳回顺捷公司的上诉请求。
北龙公司向一审法院提起诉讼请求：1.顺捷公司立即退还北龙公司剩余履约保证金1100000元，并自2012年11月23日起至实际退还之日止以1100000元为基数，按月利率2%赔偿北龙公司损失（暂计算至2015年6月30日为687000元）。2、顺捷公司赔偿北龙公司履约保证金损失1167000元（以4400000元为基数，按月利率2%从2012年11月23日开始计算至2014年1月6日止）。3、顺捷公司立即赔偿北龙公司预期利润2862093元。4、顺捷公司立即赔偿北龙公司鉴定费损失60000元。5、本案诉讼费由顺捷公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月20日，北龙公司、顺捷公司签订《建设工程施工合同》一份，约定顺捷公司将位于宜昌夷陵大道278号的丽景天城商品房建设工程发包给北龙公司承包建设，顺捷公司应先垫付5500000元作为履约保证金，并于合同签订三日内支付至顺捷公司指定账户。工程采取包工包料的形式。施工造价结算，按照2008年《湖北省建筑�程消耗量定额及统一计价表》及《湖北省建筑安装定额工程费用定额》取费标准：全额取费。人工费按照湖北省最新人工单价调整文件计算，采用清单计价方式。材料单价按照施工同期宜昌市信息价。合同同时约定，北龙公司按招标程序投标，顺捷公司负责北龙公司中标，合同约定的条款不变。合同签订后一个月内工程队组织人员进场开工，工程进入到第三层时退还北龙公司5500000元履约保证金。前期施工工程款由北龙公司垫付，工程到地上第五层时顺捷公司支付工程款按形象进度付款75%,主体工程完工顺捷公司支付合同总价款80%，竣工验收后三个月内支付到结算总工程款的95%，剩余的5%为质量保证金，一年后未出现任何质量问题，顺捷公司支付剩余款项。工期为工程队进场4个月完成4层，13个月完成全部工程。合同签订后，北龙公司于2012年11月21日至2012年11月23日分三次向顺捷公司支付履约保证金合计5500000元，顺捷公司于2012年11月23日向北龙公司出具收据。2013年3月11日，顺捷公司作为招标人向北龙公司发出《丽景天城（市场、住宅楼）工程施工投标邀请函》一份。北龙公司于2013年6月2日发出投标文件，表明其愿意以48051917.8元的投标报价按照要求承包该工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。2013年6月9日，顺捷公司向北龙公司发出《中标通知书》，通知北龙公司该施工业务中标，并要求北龙公司于2013年7月6日前到顺捷公司处洽谈合同。2013年7月8日，顺捷公司通知北龙公司进场施工。2014年2月17日顺捷公司向北龙公司出具《情况说明》一份，明确双方双方招、投标关系解除。经一审法院组织双方到宜昌市城建档案馆核实原件，经核对，《情况说明》上所盖北龙建设集团有限公司印章上的英文字样有明显错�，该印章将beilong写成beiloog，将Engineer写成Engiheer。经双方一致确认，该《情况说明》上的北龙公司印章系伪造。2014年2月18日，顺捷公司与孝感市孝建建筑工程有限责任公司签订《建筑施工合同》，将该工程发包给孝感市孝建建筑工程有限责任公司施工。
一审法院另认定，北龙公司为支付该5500000元履约保证金，于2013年12月23日与第三人刘德三一起向案外人许江红借款5000000元。借款利率为2%/年。2014年1月6日，第三人刘德三及案外人吴凡作为借款人，第三人石长先作为保证人，与贷款人许江红签订《还款协议》一份，约定借款人于2014年1月6日前向贷款人归还借款4200000元。当日，北龙公司向案外人许江红转账支付4200000元。
经一审法院委托，湖北正天工程咨询有限公司对北龙公司所主张的预期利润进行了鉴定，经鉴定，丽景天城（市场、住宅楼）�程预期利润为利润1706467.61元、管理费节余利润246330.86元、价差909295.09元，预期利润合计为1952798.47元至2862093.57元之间。北龙公司为此支付鉴定费60000元。
一审法院认为，本案系因建筑工程施工合同的履行引起的纠纷，应当定性为建筑工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为合同是否有效，北龙公司所主张的请求是否能够得到支持？
一、对于合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定，“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（�）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”双方当事人签订《建设工程施工合同》之后，双方又按照招投标程序进行了招标、投标行为，顺捷公司于2013年5月11日向北龙公司发出了《投标邀请函》，北龙公司于2013年6月2日向顺捷公司发出了《投标函》，顺捷公司于2013年6月9日向北龙公司送达了《中标通知书》，通知北龙公司其已经中标，北龙公司向顺捷公司支付了5500000元履约保证金。双方当事人之间的建筑工程施工合同关系已经成立。双方当事人虽然于招投标之前签订有合同，约定顺捷公司需负责北龙公司中标，但经法庭询问，双方当事人双方均表示双方当事人双方系签订合同后先按照招标程序招标，如中标继续履行合同，如没中标履约保证金退回。且双方当事人选择的是邀请招标程序，在双方签订的《建设工程施工合同》中仅约定了履约保证金，未详细约定具体的投标报价、工程价款等投标文件实质性内容，结合双方当事人关于按照招标程序招投标，如不能中标则履约保证金退回的约定，可以认定双方当事人并未提前就招投标实质性内容进行磋商，未实际透露标底或其他投标信息，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条之规定，本案所涉合同不属于串通招投标，系有效合同。
二、双方当事人之间通过招投标建立了有效的建设工程施工合同关系，而顺捷公司按照2013年11月16日的《情况说明》解除了双方当事人之间的建设工程施工合同关系。经查明，可以确认该《情况说明》上的北龙建设集团公司的印章系伪造，顺捷公司虽认为该印章系他人伪造，顺捷公司不应承担责任，但顺捷公司作为合同相对人对解除合同这一重大法律行为未能尽到合理的审查义务，该《情况说明》上的顺捷公司印章的英文有明显错误，仅凭肉眼即可辨认，而顺捷公司未尽到合理审查义务，未查明该印章系虚假印章，使得合同在北龙公司未作出要求解除的意思表示的情况下被解除，其仍应承担违约责任。顺捷公司认为该《情况说明》系刘德三提供，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。北龙公司作为该工程承包人，应尽到妥善的施工管理职责，在合同被解除后应及时向建设主管部门申诉，或者通过司法程序使盖有伪造印章的合同解除文件归于无效以防止损失进一步扩大，但北龙公司未能通过申诉或其他程序防止损失扩大，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，就损失扩大部分不得要求赔偿。因对于合同解除造成的损失，双方当事人均存在过失，酌情认定因北龙公司未采取�施而导致损失扩大的部分占总损失的50%。
三、合同解除后，北龙公司支付的履约保证金应当予以退还，现顺捷公司金退还4400000元，尚欠1100000元未退还，应当承担退还保证金的责任。顺捷公司称有1100000元退还给刘德三、石长先，且并无证据证明该工程系刘德三、石长先借用北龙公司资质进行施工，即使该工程实际为刘德三、石长先借用北龙公司资质进行施工，因与顺捷公司签订《建设工程施工合同》的系顺捷公司而非刘德三、石长先，且刘德三代理人到庭后称其未收到该合同的履约保证金余款，其与本案顺捷公司系有其他经济往来，故顺捷公司仍应向北龙公司退还履约保证金。对于北龙公司要求顺捷公司向其退还履约保证金1100000元的请求，予以支持。对于预期利润的请求，有鉴定意见予以佐证，经鉴定，预期利润在1952798.47元至2862093.57元之间，本院�情按照2407446.02元确定预期利润，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，对其中2407446.02元预期利润予以确认。因预期利润系指如北龙公司继续施工预计可以获取的利润，因此，如支持预期利润则假定双方当事人继续将合同履行完毕，如合同继续履行，则顺捷公司在施工进入合同约定的退还保证金的环节前无需退还履约保证金，而合同何时能履行到退还保证金的环节及是否会因质量或其他问题而扣减保证金已经因合同的解除而无法查明，故5500000元履约保证金的退还起算日无法确定，其利息是否应当存在以及如果存在其利息应为多少亦无法确定，故对于北龙公司所主张的利息损失，缺乏证据证明，不予支持。对于鉴定费60000元，有鉴定费发票予以佐证，予以确认。以上损失扣除因北龙公司未及时采取措施而扩大的部分，顺捷公司还应向北龙公司支付的损失为预期利润损失1203723.01元、鉴定费损失30000元。
基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、顺捷公司于判决书生效之日起十日内向北龙公司返还履约保证金1100000元。二、顺捷公司于判决书生效之日起十日内向北龙公司支付预期利润损失1203723.01元及鉴定费损失30000元。三、驳回北龙公司其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审受理费52740元（已减半收取），由北龙公司负担26370元，由顺捷公司负担26370元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：涉案工程在当时系必须经过招投标程序的项目，双方于2012年11月20日签订的《建设工程施工合同》未经招投标程序，该合同依法应认定无效。前述2012年合同中明确约定“乙方按照招标程序投标，甲方负责乙方中标”，该合同签订后，顺捷公司（甲方）以邀请招标的招标方式就涉案工程进行了招标，并于2013年6月9日向北龙公司（乙方）送达《中标通知书》，即客观上涉案工程亦由北龙公司中标。前述事实显示，顺捷公司、北龙公司不仅就涉案工程招投标事项事前进行了约定，而且亦按照事前约定完成了涉案工程的招投标事项，显然存在违法串通招投标行为，违反法律禁止性规定，北龙公司在涉案工程中中标依法亦应认定无效。综上，双方就涉案工程成立的合同均无效，依法按照无效合同处理。基于无效合同�当事人仅能主张缔约过失责任，因此，北龙公司在本案中基于合同有效性请求顺捷公司承担违约责任即赔偿预期利润的诉讼请求，本院依法不予支持。本案中为此支出的鉴定费60000元，亦由北龙公司自行负担。但北龙公司向顺捷公司因承接涉案工程而交纳的履约保证金依法应予以退还。根据现已查明的事实，顺捷公司已经向北龙公司退还保证金4400000元，尚余1100000元未退还。顺捷公司主张刘德三、石长先系借用北龙公司资质与顺捷公司签订合同，但不能提供有效证据予以证实，且刘德三当时系北龙建设集团有限公司宜昌分公司的负责人，对于顺捷公司的前述主张本院不予采信。顺捷公司主张已向刘德三、石长先退还的1100000元即为其向北龙公司退还的履约保证金，但未得到北龙公司和刘德三的认可，且刘德三称其与顺捷公司有其他经济往来。因此，一审法院据此对顺�公司的前述主张未予采信并无不当，本院予以维持，顺捷公司负有向北龙公司退还1100000元履约保证金的支付义务。
对于北龙公司主张的履约保证金的资金占用损失问题。前已述及，双方就涉案工程成立的合同均无效。鉴于双方当事人对本案合同无效均负有责任，对于北龙公司主张的履约保证金的资金占用损失应由双方当事人分担，即各自承担50%。北龙公司主张按照月利率2%计算资金占用损失，未违反法律禁止性规定，本院予以支持。故顺捷公司应当向北龙公司支付以5500000元基数，自2012年11月23日起至2014年1月6日，按照月利率1%计算的资金占用损失和以1100000元为基数，自2014年1月7日起至实际支付之日止，按照月利率1%计算的资金占用损失。
综上所述，北龙公司和顺捷公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第01142号民事判决第一项，即宜昌市顺捷置业有限公司于判决书生效之日起十日内向北龙建设集团有限公司返还履约保证金1100000元。
二、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第01142号民事判决第二项、第三项，即宜昌市顺捷置业有限公司于判决书生效之日起十日内向北龙建设集团有限公司支付预期利润损失1203723.01元及鉴定费损失30000元；驳回北龙建设集团有限公司其他诉讼请求。
三、宜昌市顺捷置业有限公司于判决书生效之日起十日内向北龙建设集团有限公司支付以5500000元基数，自2012年11月23日起至2014年1月6日，按照月利率1%计算的资金占用损失和以1100000元为基数，自2014年1月7日起至实际支付之日止，按照月�率1%计算的资金占用损失。
四、驳回北龙公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费52740元，由北龙建设集团有限公司负担26370元，由宜昌市顺捷置业有限公司负担26370元；二审案件受理费68043元，北龙建设集团有限公司负担15303元，宜昌市顺捷置业有限公司负担52740元。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一八年八月七日
书记员 张 娟