湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6483号
上诉人（原审被告）：吴雅利，女，1996年12月20日出生，汉族，户籍所在地湖北省黄梅县，
委托诉讼代理人：吴任华（系吴雅利之父），1969年4月8日出生，户籍所在地湖北省黄梅县，
被上诉人（原审原告）：付冬梅，女，1979年10月14日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市洪山区，
上诉人吴雅利与被上诉人付冬梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初6573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴雅利上诉请求：撤销一审判决，依法改判付冬梅承担主要责任，并由付冬梅承担一审、二审诉讼费用。事实及理由：付冬梅在下雨天驾驶电动车车速过快系本案交通事故纠纷发生的主要原因，其应对自己的损害后果承担主要责任，一审法院赔偿责任划分不当；一审法院认定付冬梅的医疗费、营养费、误工费、护理费金额不当。
付冬梅辩称，请求驳回上诉，维持原判。
付冬梅向一审法院起诉请求：判令吴雅利赔偿医药费25267元、误工费3459.4元、护理费4200元、营养费1890元、交通费350元、伙食费136.5元，以上共计35302.9元；判令吴雅利承担鉴定费、诉讼费用。
一审法院经审理查明，2017年8月14日7时25分，吴雅利驾驶自行车沿东湖路北侧非机动车道由西向东逆向行驶，至中南医院门前路段时，遇付冬梅驾驶武汉EB0654号电动自行车沿东湖路北侧非机动车道由东向西行驶至此，电动自行车右侧与自行车右侧相撞后，付冬梅倒地受伤。武汉市公安局交通管理局武昌交通大队出具的武公交昌认字[2017]第C-058号道路交通事故认定书认定，吴雅利驾驶非机动车未在道路右侧通行，且手中持物，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第五项之规定，此违法行为在事故中所起作用较大，吴雅利在此次事故中负主要责任。付冬梅驾驶电动自行车在非机动车道内行驶时，最高时速超过了十五公里，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十八条之规定，此违法行为在事故中所起作用较小，付冬梅在此次事故中负次要责任。事发后，付冬梅被送往武汉大学中南医院住院治疗12天，出院诊断：右腓骨骨折（中段，粉碎性）；右小腿多发皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱：禁辛辣饮食，加强营养，注意休息；伤口保持干燥，按时换药；口服活血化瘀药物治疗（遵药品说明书服用）；出院后定期来院复查等。付冬梅为此支付了医疗费36095.74元。
一审法院另查明，吴雅利所驾驶的自行车与付冬梅驾驶的电动自行车均无保险。
一审法院认为，本案的争议焦点为赔偿的责任主体及赔偿的范围和标准。
关于责任主体。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案的交通事故认定书认定，吴雅利驾驶非机动车未在道路右侧通行，且手中持物，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第五项之规定，此违法行为在事故中所起作用较大，吴雅利在此次事故中负主要责任。吴雅利主张该交通事故认定书认定错误，其不应承担责任，但未提交证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故一审法院对吴雅利的主张不予认可。吴雅利承担主要责任，一审法院依据案件情况，认定吴雅利承担60%的责任，付冬梅承担40%的责任。
关于付冬梅的损失。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定分析如下：
1、医疗费：根据医疗机构出具的票据，结合病历，一审法院认定付冬梅医疗费损失为36095.74元。
2、营养费：出院医嘱上载明“加强营养”，付冬梅主张的营养期3个月，结合医院的病历，付冬梅的右小腿石膏外固定6周，复查后视骨骼愈合情况决定石膏拆除时间，再结合付冬梅提交的病休证明单，最后一张病休证明单的时间为2018年2月3日，休假2周，付冬梅提出的营养期为3个月，一审法院予以认可，一审法院酌情认定付冬梅的营养费为1350元（90天×15元/天）。
3、住院伙食补助费：按15元/天的标准计算其住院期间的住院伙食补助费，即：15元/天×12天=180元。
4、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中付冬梅向一审法院提交了2017年10月至2018年4月工资流水，无法证明其最近三年的平均收入状况。故对于付冬梅的误工费，一审法院参照2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准32,677元/年的标准。出院医嘱上载明“加强营养”，付冬梅主张的误工期为7个月，结合医院的病历，付冬梅的右小腿石膏外固定6周，复查后视骨骼愈合情况决定石膏拆除时间，再结合付冬梅提交的病休证明单，最后一张病休证明单的时间为2018年2月3日，休假2周，付冬梅提出的误工期为7个月，一审法院予以认可，付冬梅的误工费为18800元（32,677元/年÷365天×7×30天），因付冬梅主张其误工费为4942元，一审法院予以认可。
5、护理费：护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。付冬梅在住院及治疗期间，其配偶邵仁军请假1个月，其月均工资为3289元，其要求1个月的护理期，故其护理费为3289元。
6、交通费：付冬梅主张交通费500元，一审法院酌情认可。
综上，一审法院确认付冬梅的损失为：医疗费36095.74元;营养费1350元；住院伙食补助费180元；误工费4942元；护理费3289元；交通费500元，以上共计46356.74元。被告承担60%责任，计算为27814元（46356.74元×60%）；付冬梅自行承担40%责任，即18542元（46356.74元×40%）。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、吴雅利于判决生效之日起十日内向付冬梅赔偿损失27814元。二、驳回付冬梅的其他诉讼请求；一审案件受理费300元，减半150元，由吴雅利承担（付冬梅已垫付此款，吴雅利应与上述应付款项一并支付给付冬梅）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴雅利提交湖北军安司法鉴定中心司法鉴定意见书，欲证明付冬梅应承担主要责任，该司法鉴定意见书系湖北省武汉市公安局武昌区交通大队委托鉴定机构作出的，不能推翻道路交通事故认定书作出的责任认定，本院对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。
一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：交警部门出具的交通事故认定书认定吴雅利负本案事故的主要责任，付冬梅负本案事故的次要责任，一审法院依据该交通事故认定书认定吴雅利承担主要责任并无不当。吴雅利上诉主张付冬梅应对自身损害后果承担主要责任，既不能提供证据予以证明，又不能提供证据推翻交通事故认定书，应承担举证不能的法律后果，对其此项上诉请求，本院不予支持。
关于付冬梅的医疗费、营养费、误工费、护理费，其均提交了证据予以证明，一审法院结合其证据和法律规定作出认定，吴雅利主张上述费用金额均认定不当，亦无证据予以证明，对其此项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，吴雅利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人吴雅利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丹红
审 判 员 晏 明
审 判 员 张 剑
二〇一八年九月二十六日
法官助理 蔡 丹
书 记 员 张 璇