甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兰刑一终字第79号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨彬凯，男，1993年11月16日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，系兰州兰石有限责任公司实习职工，住兰州市城关区。因涉嫌犯抢劫罪于2014年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
原审被告人陈某某，曾用名：陈某，男，1993年6月4日出生于甘肃省榆中县，汉族，中专文化，无业，住兰州市城关区。因涉嫌犯抢劫罪于2014年1月21日被刑事拘留，同年2月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2012年12月14日因犯故意伤害罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。缓刑考验期至2013年12月27日。
兰州市城关区人民法院审理的兰州市城关区人民检察院提起公诉的原审被告人杨彬凯犯抢劫罪、原审被告人陈某某犯寻衅滋事罪一案，于2014年5月29日作出（2014）城刑初字第783号刑事判决。宣判后，原审被告人杨彬凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨彬凯、陈某某于2014年1月20日1时许，在兰州市城关区草场街十字东南角“西部烤肉”店内，分别手持煤铲、串肉的钎子以及椅子等物，无故对店内顾客于某某进行殴打。后被告人杨彬凯再次单独殴打于某某时，在被害人于某某身上抢得牛皮信封袋一个，内装人民币5000元及三星牌S4型移动电话机一部，实物价值3420元。作案后，二被告人逃离现场。被害人于某某的伤情经医院诊断为：左侧面部外伤；经法医鉴定为轻微伤。破案后，追回赃物移动电话机1部及赃款2100元，均已发还被害人。
上述事实，有经庭审举证、质证的物证照片，扣押、发还物品清单，案件来源、抓获、破案经过，现场勘查笔录及照片，辨认笔录，鉴定意见，证人证言，被害人陈述，被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人杨彬凯使用暴力，抢劫公民财物，其行为构成抢劫罪；被告人陈某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。鉴于二被告人自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条一款（一）项之规定，以被告人杨彬凯犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，罚金2000元；以被告人陈某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人杨彬凯上诉提出，其事先无预谋，属临时起意抢劫，原审量刑时没有考虑其坦白、积极退赃、赔偿被害人经济损失并取得谅解的情节，量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明，上诉人杨彬凯于2014年1月20日1时许，在兰州市城关区草场街十字东南角“西部烤肉”店内，持串肉的钎子、椅子等物，原审被告人陈某某持煤铲、啤酒瓶等物，无故对店内顾客于某某进行殴打。被劝开后，上诉人杨彬凯再次单独殴打于某某，抢劫被害人于永元三星GalaxyS4型手机一部、人民币5000元，并致于某某轻微伤的事实清楚。
上述事实，有经原审当庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过、破案经过等书证，证实案件的来源及侦破情况。
2、现场勘查笔录、方位示意图及照片，证实公安人员对案发现场进行勘查的情况，并进行拍照，提取相关血迹。
3、兰城价鉴字（2014）82号涉案财物价格鉴定结论书，证实价格鉴定标的三星GalaxyS4型手机价格为人民币叁仟肆佰贰拾元整（￥3420.00元）。
4、（兰城）公（法）鉴（损伤）字（2014）D000059号法医学人体损伤程度鉴定书，证实于某某所受损伤程度可评定为轻微伤。
5、扣押清单、发还清单，证实从被告人杨彬凯处扣押三星S4型手机一部，人民币2100元，已全部发还给被害人于某某。
6、被害人于某某陈述，证实其在草场街十字东南角的烤肉店吃饭时，一个小伙子过来搭讪，后来二人用烤肉钎子、椅子等对他进行殴打的情况。还称，二人将他打倒后被店员搡出门外，其中一个又冲入现场对他一顿乱打，并抢走其三星S4型手机和牛皮纸袋装的5000元钱。经其混合辨认，确认杨彬凯就是殴打抢劫其的犯罪嫌疑人；陈某某是参与殴打其的犯罪嫌疑人。
7、证人马某某（系西部烤肉店工作人员）证言，证实案发当晚，在其店用餐的两个小伙子对另外一名男子拳打脚踢，还用啤酒瓶子、煤铲子、铁钩子打那男子的上半身和头部。他反复将高个子拉出去，高个子又冲进去打。他拉高个子时，看见低个子打那个男的，那男的拿出钱包让低个子小伙看了。没听见两个小伙子问那个男的要钱。
证人李某某所证情节与前述一致。经其混合辨认，确认杨彬凯、陈某某就是在“西部烤肉”店内打人的两个小伙子。
8、上诉人杨彬凯供述，2014年1月20日0时许，他和同学陈某某酒后到草场街十字东南角的“西部烤肉”吃饭，陈某某主动与另一中年男子说话后，出去提一个铁锨头朝该男子身上拍了一下，该男子当场趴在桌子上，下身跪在地上。他立即起身朝该男子屁股和腰的附近部位踏了一脚。陈某某用铁锨继续拍打，他也踏了几脚，还拿串肉的钎子朝该男子背部乱扎。随后，陈某某被店员拉开堵到门外，手中的铁锨头也被抢下。他将该男子拽起来坐到椅子上，说“你给我100元，我就要100元”，该男子掏出钱包称没有钱，其看到确实是空的，就朝他扇了一耳光。接着，陈某某冲过来抓住该男子的后衣领将他拽倒在地。他随手拿起椅子朝该男子砸了一下，陈某某对该男子乱踢乱踹。他二人将该男子打到厨房门口，店员把陈某某拉开搡到门外，他趁机从该男子裤兜里搜抢了一部手机，从上衣内侧口袋里搜出一个装的很厚的牛皮纸信封，觉得是钱就抢走了，得手后被店员拉了出去。之后，二人打车离开。陈某某坐在副驾驶，其在后排悄悄拿出抢到的信封看到里面装的是钱，清点是5000元。他不知道陈某某开始为何要和那个男子说话，事后听陈某某说被那个男子骂了，所以要出去找铁锨头子打该男子。他不知道陈某某是否抢过东西，也不知道陈某某是否看见其抢东西。赃物都在他身上，给了陈某某400元，在足浴城消费了1070元，还有打车、吃喝、还账花了，被抓获时剩了2100元和一部手机。经其混合辨认，确认陈某某就是2014年1月20日在草场街十字西部烤肉店与其一起作案的男子。经其指认，确认兰州市城关区佛慈大街东南角的“清真西部烤肉”店就是实施抢劫的作案现场。
9、被告人陈某某供述，案发当晚他和杨彬凯酒后到草场街十字的“西部烤肉”吃饭时，看见另一张桌子上坐的醉酒男子在看他，嘴里还嘀咕着，就过去主动搭讪后骂那个男的，并将他拉倒。然后与杨彬凯一起打那个男的。其对那男的拳打脚踢，并用铁铲子和啤酒瓶砸那个人；杨彬凯对那男的拳打脚踢，是否用别打东西打没有注意。期间，老板一直在拉他，其进出几次，最后进去时看见那男的手里拿了个钱包，后叫上杨彬凯打车走了，到天源步行街下车后，杨彬凯给了他400元，还给了50元车费。之后二人打车到安宁洗脚。其问杨彬凯400元哪里来的，杨彬凯说是自己的工资。经其混合辨认，确认同案犯罪嫌疑人杨彬凯，并指认了作案现场。
10、（2012）城少刑初字第163号刑事判决书，证实陈某某于2012年12月14日被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
一审宣判后，被告人亲属提交被害人出具的收条和谅解书，杨彬凯亲属退赔赃款2900元，赔偿5000元，于某某予以谅解。经二审法院审查属实，依法予以确认。
关于上诉人杨彬凯所提上诉理由，经查，所提的积极退赃、赔偿被害人经济损失并取得谅解的情节，均属于酌定量刑情节，根据宽严相济的刑事司法政策，对抢劫等严重暴力犯罪，在决定是否从宽以及从宽的幅度应从严掌握。本案中，上诉人杨彬凯看见原审被告人陈某某殴打被害人于某某，不问缘由即对被害人拳打脚踢，并持串肉钎子、椅子等进行殴打，在烤肉店工作人员将陈某某拉走后，仍不停止对被害人的伤害，利用被害人被打怕而心理上不敢反抗、生理上不能反抗的情况，抢劫被害人的财物价值8420元，数额较大，并造成被害人轻微伤，暴力行为积极，人身危险性大，其虽属临时起意抢劫，但后果较没有造成人身伤害的抢劫犯罪严重。原审综合全案案情，考虑到其自愿认罪已经予以酌情从轻处罚，量刑适当。所提原审法院没有考虑其坦白情节的上诉理由，经查，坦白和自愿认罪属类型相同，程度不同的量刑情节，不能进行重复评价，原审法院已认定上诉人杨彬凯自愿认罪，并酌情从轻处罚，对于坦白则不能重复考虑。故上诉人所提原审量刑过重，请求二审予以改判的上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董清梅
审 判 员 陈 健
代理审判员 丁 婕
二〇一四年八月八日
书 记 员 王靖林