湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂05刑终228号
原公诉机关宜昌市葛洲坝人民检察院。
上诉人（原审被告人）李美森，男，汉族，1986年12月28日出生于湖北省竹山县，高中文化程度，系望洲财富投资管理有限公司宜昌分公司原负责人、望洲财富投资管理有限公司西南区域原总经理，住宜昌市西陵区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月6日被宜昌市公安局平湖分局刑事拘留，同年4月11日，经宜昌市葛洲坝人民检察院批准逮捕，同年4月12日由宜昌市公安局平湖分局执行逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人赵程，湖北三立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨大治，男，汉族，1979年2月25日出生于湖北省枝江市，大专文化程度，系望洲财富投资管理有限公司宜昌分公司原负责人，户籍地枝江市，住宜昌市西陵区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月13日被宜昌市公安局平湖分局刑事拘留，同年4月11日，经宜昌市葛洲坝人民检察院批准逮捕，同年4月12日由宜昌市公安局平湖分局执行逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
葛洲坝人民法院审理宜昌市葛洲坝人民检察院以鄂宜葛检刑诉〔2017〕25号起诉书指控被告人李美森、杨大治犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月11日作出（2017）鄂0592刑初38号刑事判决。一审宣判后，被告人李美森、杨大治不服，提出上诉。本院于2018年1月25日作出（2018）鄂05刑终27号刑事裁定书，撤销原判，发回葛洲坝人民法院重新审判。葛洲坝人民法院于2018年5月15日作出（2018）鄂0592刑初13号刑事判决。被告人李美森、杨大治不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
葛洲坝人民法院判决认定：2014年3月10日，浙江望洲集团有限公司（以下简称望洲集团公司）于上海市虹口区注册设立了望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富公司），其经营范围核定为投资管理，投资咨询（不含证券、金融投资管理、咨询）。该二公司的法定代表人均系杨某2（另案处理）任法人代表。2014年7月9日，望洲财富公司在宜昌注册设立望洲财富投资管理有限公司宜昌分公司（以下简称宜昌分公司），其经营范围核定为投资管理、投资咨询（不含证券、期货、保险、金融投资管理及咨询）（经营范围中涉及许可项目的须办理许可手续后经营），李美森为宜昌分公司负责人。2015年2月，李美森任西南区域总经理（管辖宜昌分公司）。2015年4月30日，望洲财富公司调整宜昌分公司负责人为杨大治，并于2015年5月10日变更注册登记。宜昌分公司通过客户经理介绍、业务员拉拢客户、发放宣传单、举办年会活动等方式进行宣传，以P2P借贷名义和高利率收益、提供担保吸引不特定对象理财投资，通过与投资者签订不同期限和7%至l5%不等的年化利率、承诺到期还本付息的转让债权、代理出借合同为诱饵，向社会公众非法吸收人民币资金（以下币种相同）并转入望洲财富公司的银行账户。2014年7月至2016年4月，宜昌分公司非法吸收资金12408.51万元，除前期部分返还投资人的本金和收益外，至案发时，造成被害人746人的本金损失9081.40万元。其中，李美森任宜昌分公司负责人期间（2014年7月至2015年2月）非法吸收资金3387.94万元，造成投资者本金损失15万元，任西南区域总经理管辖宜昌分公司期间（2015年10月至2016年4月），非法吸收资金并致投资者本金损失6018.60万元，以业绩提成名义获取非法所得91474.38元；杨大治任宜昌分公司负责人期间（2015年5月至2016年4月），非法吸收资金并致投资者本金损失8461.50万元，以业绩提成名义获取非法所得198281.53元。
原判认定上述事实有以下证据予以证实：
一、物证、书证
1.办案机关扣押的手持银行销售点终端机（即俗称银行刷卡机）二台（编号为S/N1389****0521和S/N7845**09），经银行销售点终端机刷卡的凭证129张，办案机关出具关于销售点终端机使用的情况说明等书证，证明宜昌分公司使用该工具设备刷取投资人银行卡金额的事实。
2.宜昌市公安局平湖分局向浙江省杭州市公安局江干区分局移送的取证材料函，调取了望洲集团公司、望洲财富公司的工商注册，企业法人营业执照等信息登记表等证明：望洲集团公司和望洲财富公司的基本情况，注册地分别为浙江省杭州市和上海市虹口区，法人代表均为杨某2，注册资本分别为一亿元和五千万元，望洲财富公司经营范围为投资管理和咨询。
3.浙江省杭州市公安局江干区分局提供的杭州天智会计事务所《关于核实望洲集团有限公司涉嫌非法集资债权债务情况的专项审计报告》证明：宜昌分公司吸收的公众存款中，未偿还的债权人数为746人，累计1300人次，未清偿的本金为9081.40万元。
4.望洲财富公司设立宜昌分公司的决议、任命书，宜昌分公司关于人事变动和地址变更的通知，宜昌分公司营业执照和税务登记证书等证明：望洲财富公司在宜昌注册成立宜昌分公司并选定办公地址，先后确定李美森和杨大治担任宜昌分公司负责人。
5.望洲财富公司区域总经理薪酬、考核管理办法，浙江省杭州市江干区公安分局提供的望洲财富宜昌分公司业务提成2015年1月至2016年4月的总表及明细等证明：杨大治在任宜昌分公司负责人期间以业绩提成的名义获取非法所得198281.53元。
6.宜昌分公司与尚迈、橙丁、电都等广告传媒签订的宣传合同书，与三味太子、国贸酒店等签订的订餐协议或宴席确认单，与中国青年旅行社等旅游机构签订的旅游合同，《望洲财富宜昌分公司2016年答谢会方案》证明：二被告人通过组织举办活动，向社会人员进行广泛宣传。
7.办案机关扣押的宣传单、手册及宣传期刊杂志《财富人生》，望洲财富宜昌分公司《针对股票客户电话沟通术》《销售培训话术》《礼品发放签收表》《望洲财务理财沙龙有奖问答》证明：二被告人通过内部培训，以高息和礼品诱惑，向投资人进行理财投资宣传。
8.宜昌分公司以望洲财富公司名义与投资人签订的约定不同期限对应不同年化收益率内容的《出借咨询与服务合同》、《出借代理协议》证明：二被告人及宜昌分公司员工促成投资人的投资意向，签订合同和协议，吸收公众资金。
9.望洲财富公司发放给宜昌投资人《富友户成功充值确认书》证明：望洲财富公司通过富友第三方支付平台开设的托管账户收取投资人资金。
10.望洲财富公司与宜昌投资人签订的《债权转让协议》，杭州泓德担保有限公司以及望洲集团向投资人出具的《担保函》、望洲财富公司向投资人出具的《收款确认书》证明：望洲财富公司通过约定到期还本付息的转让债权、代理出借合同作为担保，向投资人吸收资金并转入望洲财富银行账户。
11.宜昌银监分局证明材料，证明宜昌分公司未申报金融业务活动的事实。
12.常住人口基本信息、户籍信息证明：被告人李美森和杨大治的身份情况，二被告人具有完全刑事责任能力。
13.接受刑事案件登记表、案件来源、抓捕经过证明：本案由受害人举报以及公安机关抓获被告人李美森和杨大治的情况。
14.宜昌市公安局平湖分局对宜昌分公司财务状况的说明，证明宜昌分公司没有独立法人资格和独立的财务。
二、证人证言
1.杨某2（原望洲集团公司法定代表人）的证言：望洲集团公司下设两个部门，分别负责理财和信贷业务，后来随着全国分支机构越来越多，我就在北京成立了望洲惠普投资管理有限公司，将理财与信贷业务进行切割，望洲财富公司负责理财，望洲惠普负责信贷。两个公司需要通过各种宣传途径发展理财与信贷客户，并组织客户到全国的分公司门店签订出借协议和借款协议。线上资金流转是通过第三方支付平台（上海富友支付）开设虚拟账户绑定个人银行卡完成资金划拨工作，线下是通过门店的银行刷卡机刷卡后将资金转至我个人账户。收取理财客户的资金去向有三部分，一是用于富友平台放贷，二是用于兑付到期客户，三是调度到集团公司内部用于经营。因为点对点业务（即P2P）存在信贷客户与出借客户期限与额度不一致的情况，这样我就提出了债权转让的概念，即我个人先借钱给信贷客户获得债权，再将债权转让给理财客户获得投资。
2.刘某（原望洲财富公司总经理）的证言：2014年3月，我帮杨某2在上海注册了望洲财富投资管理有限公司，2014年9月拆分为望洲财富公司和望洲惠普，杨某2安排我任望洲财富公司的总经理，2015年因待产离职。望洲财富公司在全国有很多网点，网点的业务员通过电话或者发宣传单等形式发展客户。公司为了规避非法集资的嫌疑，采取了一种债权转让的形式。具体来说就是杨某2先以自有资金把钱借给资金需求方并取得债权，然后再与投资者签订债权转让协议，把债权转让给投资者以吸收投资者的借款。投资者的钱很多是直接打到杨某2控制的银行账户里。
3.望洲财富宜昌分公司员工张某、黄某超、李某、王某凤、张某倩、芦某、罗某、韩某霞、焦某丽、陈某靓、范某琼、邢某丹、席某实、张某、余某的证言：望洲财富公司的点对点业务就是找私人借钱，再把借到的钱放贷出去赚取差价。产品有十几种，投资期在1个月到2年以内，年化收益也从7%到15%不等。宜昌分公司的人事安排和资金调配都是由望洲财富公司安排的，业务是宜昌分公司自行开展，我们业务员在宜昌街上做宣传，宣传公司的产品来吸引客户投资。让客户参与投资的流程有两种，一是找到有钱的客户后，先到公司签订合同书，帮助会员在富友平台上注册，通过绑定的银行刷卡机和银行卡，给富友平台注册的账号进行充值完成流程。二是要先签订合同书，然后通过银联的银行刷卡机以选项消费的方式刷卡，把钱转给公司完成流程。合同约定的期限到了后一次性返本付息。客户资金通过线上的富友平台进入望洲财富，再由望洲惠普将客户的钱匹配给需要用钱的客户和企业，之后将匹配情况通过信件邮寄给投资人。
4.宜昌分公司会计刘琼的证言：我们宜昌分公司的日常开支都是通过宜昌分公司负责人申报，我审核后报区总和总部审核，审核通过后再打款到宜昌分公司出纳员张炳君的私人账号，用于支付日常开支和发放提成。公司没有独立的财务，费用实行报账制度，税务也是零申报。公司跟客户签订的合同，全是由总部印制好发放到宜昌分公司，宜昌分公司只是按总部要求签订合同。
三、被害人陈述
1.被害人王某1的陈述：业务员把我带到营业厅填表，复印身份证和银行卡，要我签订投资合同，我就用银行卡刷了他们店里的银行刷卡机，把钱转给了望洲财富公司，然后我留了一份合同和付款凭条就完成了。我买了二份产品，都是一年期的，年化利率12%，2016年4月，我儿子打电话告诉我说望洲财富公司的老板跑了，我的收益也才停止了。10万元的产品支付了6个月利息，5万元的产品支付了3个月的利息，这些利息都是直接打入我个人银行卡里的。
2.被害人宋某的陈述：他们业务员一直给我打电话，我也考察了一段时间觉得还不错。他们告诉我宜昌分公司不存在资金池不屯留资金，在工商银行还有预备金，在公司不能支付顾客的情况下，工商银行可以先行支付。后来我还知道出借金额越多，出借时间越长的，还会收到公司送的礼物（过年的时候送米、油等，最大的礼物是出门旅游）。我买的产品都是直接通过银行卡先绑定自己的身份证信息，将16.7万元钱直接转给了望洲财富公司。我们有签订合同，合同上是针对乙方杨某2，主要内容就是债权转让。
3.被害人李某的陈述：我看到宣传单上的信息后去了美岸长堤19楼了解情况，当时有点心动。最开始我出借了一笔资金，因为有回款及利息，让我感觉风险低，于是我在2015年8月出借了第二笔。我先绑定了自己的身份信息和银行卡，将钱充值到富友平台，再由富友平台转给了望洲财富公司。也有签订合同，主要内容是债权转让。
4.被害人陈某1的陈述：宜昌分公司里面有14种理财产品，2015年我投资了13万，三个月年化收益为8%，三个月后兑付2600元，之后我取出3万，把10万继续投了一个金六福的，即六个月年化收益是10%，他们办理投资的流程很简单，去了公司后签订合同，刷卡打印凭条。投资的时候还签订了债权转让协议，转让方是杨某2，受让方是我。
5.被害人易某的陈述：他们的员工经常在葛洲坝中心市场、武商量贩等地发放宣传单，我也是听了他们的宣传后去了美岸长堤实地考察、网上核查，才开始在他们公司投资的。2016年，我还参加了宜昌分公司组织部分客户去漳河水库一日游的活动。
被害人赵某、杨某1、戴某、王某2、唐某等人的陈述与上述被害人的陈述一致，共同证实：他们受到宜昌分公司业务员的宣传后，分别到西陵一路美岸长堤1901号、1902号房屋和樵湖二路锦绣嘉苑2号楼103室、203室二个不同的办公场所，签订投资协议或购买理财产品合同，有的通过富友平台注册给账户充值，有的通过银行刷卡机刷银行卡转账给望洲财富公司。在2015年之前购买短期理财产品的部分投资人，有的获利后继续投资。
四、被告人的供述
1.被告人李美森供述：宜昌分公司于2014年7月成立，我任负责人，下设四个团队，通过业务员发放宣传单募集群众来投资，这些宣传单都是总部提供的电子模版，我们自己印刷，费用由总部承担。当客户有意向投资的时候，我们的业务员会带他们到运营部，签订总公司盖有望洲财富公司印章和杨某2私章的格式合同，如果客户直接刷银行卡进行债权转让，运营部会把债权合同黏贴在主合同上，如果客户充值到富友平台，那就需要等上一到两周的时间，总部盖章后将债权列表邮寄过来给客户。因为客户投资的每笔资金和期限不同，很难刚好与需要贷款的客户匹配，大多时候是拆分，分散出借给需要贷款的客户。2015年2月我任西南区域总经理，离开宜昌的时候累计资金约3000万元，大约有300余名客户。
2.被告人杨大治供述：我是2014年7月在宜昌分公司里任团队经理，2015年5月开始担任宜昌分公司的负责人，宜昌分公司归西南区域管辖。公司财务是一进一出，进是由望洲财富公司通过富友平台以注册账户充值和以消费刷POS机银行卡将钱汇入了望洲集团，出是由望洲惠普将钱贷款给需要用钱的客户。分公司客服负责客户签单，每个点有两部银行刷卡机，一个是富友平台刷卡终端，一个是银联的刷卡机终端，都是由集团清算中心发下来的。案发时，整个宜昌有1300份客户合同，后来通过杭州的数据显示，大概涉及700多人，未兑付资金大概9000多万。2016年4月22日凌晨，案发后的第二天，我被投资人围堵在办公室，在胁迫下签订了很多欠条，强迫本人签名按手印，还抢走了我的身份证。
五、电子数据
关于宜昌分公司管理层提成情况的电子数据证明：李美森担任宜昌分公司负责人期间业绩总额3387.94万元，实际提成（扣除风险金10%后）收入91474.38元。
原判认为，被告人李美森、杨大治分别作为西南区域和宜昌分公司负责人，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，借用合法经营的形式，通过多种形式进行广泛宣传，承诺以点对点借贷名义和高利率收益、提供担保实现债权等方式给予回报，变相向社会不特定的公众人员吸收存款,数额巨大，二人的行为均构成非法吸收公众存款罪。宜昌分公司划归西南区域管辖，宜昌分公司的工作、业务等相关事宜受西南区域管理，包括人员工资、提成奖励等重大事项均由西南区域审核后上报望洲财富公司总部，李美森作为上级管理部门应当对其下级分管部门宜昌分公司的各项工作负责。本案经被害人报案案发，办案机关通知二被告人到公安机关接受讯问的。其中，杨大治于2016年4月两次接受询问，2017年3月接受讯问后被采取强制措施，李美森于2017年3月接到办案机关电话后被讯问并被采取强制措施。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的，是自首。认定自动投案的重要情节是犯罪嫌疑人的主动性和自愿性，即是否主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案二被告人系被动到案接受讯问，且交待的犯罪事实均已被公安机关所掌握，其行为均不能认定为自首，但二被告人到案后如实供述自己犯罪事实的行为构成坦白，可从轻处罚。二被告人在本案中均积极作为，不宜划分主从犯，但结合二人在望洲集团公司非法吸收公众存款案件所起的作用予以综合考虑。二被告人任职宜昌分公司负责人期间所吸收的存款资金全部进入了望洲财富公司，并非二被告人所占有，但其进行非法吸收公众存款过程中获得的提成收益，属于犯罪的违法所得，应予以追缴。本案被告人非法吸收公众的存款应当追缴，返还各受害人。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人李美森犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。二、被告人杨大治犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人李美森的违法所得人民币九万一千四百七十四元三角八分予以追缴，被告人杨大治的违法所得人民币十九万八千二百八十一元五角三分予以追缴,发还给各被害人。不足以弥补的损失部分，责令被告人李美森、杨大治退赔。
一审宣判后，被告人李美森、杨大治以其系主动投案自首，本案的决策者和公司的实际控制人是杨某2，应划分主、从犯，原判认定其违法所得的数额有误，量刑过重为由提出上诉。
辩护律师赵程以相同理由为李美森进行辩护。
本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李美森、杨大治作为望洲财富公司宜昌分公司或西南区域直接负责的主管人员，未经政府主管机关依法批准，违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案系单位犯罪案件，在年初经本院发回之后，葛洲坝人民法院函告葛洲坝人民检察补充起诉公司为被告单位，但检察院不予采纳，故一审法院不宜在判决中认定望洲集团公司构成非法吸收公众存款罪。根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，法院对被告人李美森、杨大治应当依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任。根据刑法第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。经查，另案被告人杨某2虽是望洲财富公司的总经理，但宜昌分公司或西南区域的非法业务是由二上诉人独自负责业务，各自实施相应的罪行，即宜昌分公司自行开展非法吸收资金的业务，杨某2未过问其事务，不能以共同犯罪判处，故二上诉人辩称系从犯的理由不成立。根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首必须同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件。自动投案是指犯罪嫌疑人主动和自愿去投案，但本案二上诉人均系公安机关通知到案，不是自动投案，故不能认定为自首，但其到案后如实供述自己的罪行，系坦白。原判已认定其坦白并从轻处罚。因此，李美森、杨大治的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，因检察院不起诉公司，本案不能在判决书主文判处追缴该公司的犯罪所得或责令该公司退赔全部赃款，但对上诉人李美森、杨大治的个人违法所得应当予以追缴。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑偏轻，但上诉不加刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百二十六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一八年七月三十日
书记员 王 健