宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终205号上诉人（原审被告）杨成学，男，1966年7月20日出生，回族，宁夏华圣房地产开发有限公司经理，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人杨学良，宁夏灵州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨学军，男，1977年1月8日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人马红香，宁夏翟明霞律师事务所律师。原审被告焦丽萍，女，1969年12月29日出生，汉族，系宁夏华圣房地产开发有限公司会计，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人杨学良，宁夏灵州律师事务所律师。原审被告张治海，男，1965年9月18日出生，汉族。原审被告宁夏华圣房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区吴灵路南侧。法定代表人杨成学，该公司经理。委托诉讼代理人杨学良，宁夏灵州律师事务所律师。上诉人杨成学与被上诉人杨学军、原审被告焦丽萍、张治海、宁夏华圣房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。杨成学上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人只承担300万元借款本金，不承担支付利息及罚息的法律责任；请求依法确认宁夏华圣房地产开发有限公司以吴忠市吴明珠小区的住房按照房屋成本价抵顶协议无效。事实及理由：2014年8月26日，上诉人向被上诉人借款500万元，被上诉人实际通过银行转款470万元，9月26日向被上诉人转款530万元，被上诉人当日又借给上诉人500万元，两次累计向被上诉人借款1000万元，实际被上诉人转给上诉人970万元，上诉人共计还款760万元，加上应当偿还的利息，已还的利息按月息3%计算，470万元实际用款一个月，利息是14.1万元，实际还款本利共计484.1万元，多支付了45.9万元，这45.9万元应当从后面的500万元中扣除本金，加上2014年11月4日给被上诉人转款30万元，后面的500万元本金应当是424.1万元，扣除上诉人已还本金200万元，实际应还被上诉人本金224.1万元。对双方协议约定的按照240万元借款利息以吴忠市东吴明珠小区的住房按照房屋成本价3100元抵顶240万元的房屋（见杨成学给被上诉人出具的证明）。在一审中，宁夏华圣房地产开发有限公司的会计焦丽萍在答辩中也多次提到了240万元利息计算不合法，一审法院对此问题未作认定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。双方达成抵顶协议以房抵债协议，目的是为了解决如何偿还被上诉人的借款问题，按照上述法律规定应当对双方达成的还款协议中的以房抵顶利息的约定是否合法进行查证认定，一审法院遗漏上述案件事实。综上所述，上诉人认为，一审法院对借款本金数额的认定错误，对协议约定的房屋抵顶借款利息的合法性未作查证认定，遗漏案件事实。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或予以改判。被上诉人杨学军辩称，上诉人上诉请求无法律依据，一审第八页判决支持了被上诉人300万元借款及违约金，但上诉人上诉状中要求撤销原判，不承担支付利息与罚息的法律责任，与判决大相径庭，一审判决未判决支付利息与罚息，如何要求二审撤销；上诉人上诉请求二中上诉人为华圣公司，上诉人是谁，上诉人未列明；3、上诉人当庭增加的事实及理由认为一审本金认定错误，与上诉状中第一项相矛盾，上诉状第一项认可300万元本金；4、一审被上诉人以民间借贷案件起诉，并未以合同效力案件起诉，且一审上诉人经法院传唤未到庭应诉放弃答辩权利，二审中上诉人再以抵顶协议无效上诉没有法律依据，且不符合合同法关于无效合同的规定，是否是遗漏诉讼请求，与上诉人无关，系被上诉人的处分权，因此上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告焦丽萍、宁夏华圣房地产开发有限公司辩称，同意上诉人的意见。原审被告张治海未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。杨学军向一审法院起讼请求：1.被告向原告偿还借款300万元并支付违约金60万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月26日，被告杨成学向原告借款500万元，双方约定借款期限至2014年10月26日，被告华圣房产为借款担保人，同时被告华圣房产法定代表人杨成学向原告出具贷款担保承诺书，承诺为借款500万元承担连带责任保证，保证期间自借款期满之日起两年。原告按照被告杨成学的指示将借款转账至被告华圣房产的会计即被告焦丽萍的银行账户内。2016年3月15日，原告与被告杨成学、张治海三方签订了一份《还款协议书》，约定被告杨成学于2014年9月26日向原告借款500万元，双方约定月利息为3分，截止2016年3月14日，应向原告偿还借款本息为740万元，被告杨学成承诺于2016年3月14日向原告偿还200万元，2016年4月12日前偿还300万元，下剩240万元以被告华圣房产开发的吴忠市东吴小区的住房按照房屋成本价（叁仟壹佰元整）抵顶，如被告杨成学未按时支付借款本息或未按约定抵顶房屋，被告杨成学向原告支付借款本息740万元的20%的违约金，被告张治海在协议担保人处签字确认，双方约定保证期间为两年（自2016年3月14日至2018年3月13日），保证范围为借款本息。原告自认，协议签订当天，被告杨成学向原告偿还借款200万元，下欠借款本息未予偿还，亦未履行协议约定的房屋抵顶手续，被告张治海、华圣房产亦未履行保证义务。一审法院认为，合法的债务应当清偿。被告杨成学于2014年9月26日向原告借款500万元的事实，由原告向法庭提交的借据、中国银行国内汇款通知单、还款协议书予以证实，原告自认被告杨成学于双方达成还款协议之日偿还借款本金200万元，故对原告主张被告偿还借款300万元的诉讼请求，法院予以支持。关于原告主张按照300万的20%支付违约金的诉讼请求，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率２４％的部分，人民法院不予支持”的规定，因双方约定的逾期还款违约金违反了法律规定，法院以年利率24%予以支持，因双方在还款协议中约定于2016年3月14日偿还200万元的已于当日偿还，根据双方约定下剩300万元应于2016年4月12日偿还，自逾期还款之日即2016年4月13日起至起诉之日即2016年5月3日，计算逾期还款违约金为39452元（300万元×24%÷365天×20天=39452元），并按照年利率24%支付2016年5月4日至本判决确定的给付之日期间的违约金。关于被告焦丽萍主张被告杨成学于借款当日向原告转账的530万元为偿还的本案借款本息的抗辩意见，因原告另于2014年8月26日向被告焦丽萍的账户转账470万元，而被告杨成学在向原告借款500万元的当日向原告偿还借款本息530万元明显不合常理，且原告与被告杨成学签订的《还款协议书》中，被告杨成学亦认可应向原告偿还借款500万元及利息240万元的事实，故被告杨成学未还清借款本息。关于被告焦丽萍抗辩其不承担还款责任的抗辩意见，因原告认可被告焦丽萍为被告华圣房地产的会计，且被告焦丽萍亦未在借据及还款协议书中签字，其不是共同借款人，故被告焦丽萍的该抗辩意见成立，法院予以采纳。被告华圣房产系担保人，在担保承诺书中与原告约定保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期满之日即2014年10月26日起两年，故被告华圣房产尚在保证期间内，应对借款承担连带清偿责任，关于被告华圣房产的保证范围，因被告杨成学于2014年9月26日向原告出具的借据中未约定利息，而双方达成的还款协议书中虽确认了双方于2014年9月26日的借款约定月利率3%以及对逾期还款违约金，但被告华圣房产未在该还款协议书中确认盖章，其仅对借款本金300万元承担保证责任，对逾期还款违约金不承担保证责任。被告张治海在还款协议书中与原告约定保证期间为二年，即自2016年3月14日至2018年3月13日，保证范围为借款本息，保证方式为连带责任保证，故被告张治海应对被告杨成学欠原告的借款及违约金承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨成学于本判决生效后三十日内向原告杨学军偿还借款300万元及逾期还款违约金39452元；并按照年利率24%支付2016年5月4日至本判决确定的给付之日期间的违约金；二、被告张治海对上述借款本息承担连带清偿责任；三、被告宁夏华圣房地产开发有限公司对第一项中的借款本金300万元承担连带清偿责任；四、驳回原告杨学军的其他诉讼请求。被告杨成学、张治海、宁夏华圣房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由原告杨学军负担5544元，由被告杨成学、宁夏华圣房地产开发有限公司、张治海负担30056元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨成学于2014年9月26日向被上诉人杨学军借款500万元的事实，有被上诉人杨学军向法庭提交的借据、中国银行国内汇款通知单、还款协议书予以证实，上诉人于达成还款协议之日偿还借款本金200万元，故一审认定未还本金为300万元事实清楚，证据充分。关于被上诉人杨学军主张按照300万的20%支付违约金的诉讼请求，因双方约定的逾期还款违约金违反了法律规定，一审法院以年利率24%予以支持符合法律规定，上诉人称其不应承担违约责任的上诉理由不能成立。上诉人本案之外的其他借款与本案无关，一审中被上诉人诉请中亦未涉及双方顶账协议的效力，故上诉人称本案存在漏判的上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8995元，由上诉人杨成学负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡春燕审 判 员  邢雪梅代理审判员  张建国二〇一七年五月五日书 记 员  陈丽霞