广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）肇中法刑二终字第133号
原公诉机关广宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年4月26日被抓获，并于同日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于广宁县看守所。
辩护人陈国盛，广东圣禾律师事务所律师。
广宁县人民法院审理广宁县人民检察院指控原审被告人冯某某犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2013年5月22日作出（2013）肇宁法刑初字第8号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月3日及11月12日公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派代理检察员叶剑敏出庭履行职务，上诉人冯某某及其辩护人陈国盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2006年至2007年期间，被告人冯某某以南粤服务部在广宁县排沙镇春水瓦灶岗基地能开展“科普用砂”项目，骗取黄某某的信任，与黄某某签订《承包春水基地协议书》，并以办理砂场手续费、砂场经费、办理基地业务等名义共骗取黄某某财物106363元。由于没有开采河砂合法手续，签订的合同无法履行。
原判认定上述事实，有收据、承包春水基地协议书、委任书和老干局文件等书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述等证据予以证实。
二、被告人冯某某通过提供《关于在东江博罗“龙溪礼村至园洲白马围”江河段开展建设水产养殖基地河道清疏采砂公益行动的申请》、《关于同意广宁县畜牧养殖基地在东江博罗龙溪礼村至园洲白马围江河段建设水产养殖科普基地的批复》等文件（经鉴定，这些文件的行政部门印章均是伪造）给邓某某，并以南粤服务部的名义任命其为副主任，以取得邓某某的信任。被告人冯某某在明知南粤服务部已被撤销的情况下，仍于2009年12月骗使邓某某代其支付了30000元租金给广宁县排沙镇春水社区居民委员会，后冯某某又从春水社区拿回该30000元。
原判认定上述事实，有书证收据、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人冯某某以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，以部份履行合同的方法，诱骗对方当事人财物106363元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；同时被告人冯某某还以非法占有为目的，骗取公民财物30000元，数额较大，其行为又构成诈骗罪，对被告人冯某某依法实行数罪并罚。公诉机关指控被告人冯某某诈骗黄某某186000元数额有误，根据现有材料反映，被告人冯某某收取黄某某的款项总数为176000元，扣除被告人冯某某在履行合同中支出的租地订金和基地开张支出等费用共计69637元，实际利用合同诈骗的数额为106363元。公诉机关指控被告人冯某某诈骗薛某观292000元，经查由于四会市生态保护物种资源培育基地原是由吴某飞经营的，2012年5月16日变更由薛某观经营，且四会市生态保护物种资源培育基地的转让款也不是被告人冯某某收取，故该指控不成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：被告人冯某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。
上诉人冯某某提出，其没有占有黄某某106363元，有证据证实该款项用于实际开支。邓某某欠其20多万元购买龟的价款，其没有诈骗邓某某的财物。
辩护人陈国盛提出：1、上诉人冯某某与被害人签订的合同都是在相关业务部门参与下进行，不存在使用欺诈手段非法占有承包人的财产的动机和目的。冯某某收取受害人的款项是基于受害人出具委托书，委托冯某某代其垫付20万元创办经费。冯某某对基地作出大量的前期投入，受害人承包该基地就要将冯某某前期投资返还给冯某某，冯某某确实为受害人办理了租地、缴纳政府规费等事项，所收取的款项用于实际开支。因此，冯某某收取受害人的款项是履行双方约定的行为，并非非法占有其财物，冯某某不具有非法占有他人财产的犯罪故意。2、冯某某与受害人签订的《承包春水基地协议书》约定承包范围，且该基地的营业执照核准的经营范围都只是科普采砂，未提及开采河砂。无证据表明冯某某承诺为受害人办妥开采河砂销售证。冯某某仅是协助办理科普采砂手续，而整个过程都在相关部门参与监督下进行。原判认定冯某某采取欺骗手段、承诺办理河砂开采证，骗取受害人的投资款没有事实依据。3、冯某某收取受害人黄某某17.6万元是事实，但该款项除原判已认定的土地租金、青苗补偿、清场押金等共69637元外，尚有62800元有证据证实的支出原判没有认定，依法应认定为冯某某代受害人支付的款项。综上，冯某某的行为不构成合同诈骗罪。4、邓某某在2009年11月20日立下收据，证实欠冯某某龟款20.9万元。双方存在正常经济来往，互有欠款未结，只属于经济纠纷，不能认定诈骗。故此，原判认定冯某某骗取邓某某3万元，事实存疑。
肇庆市人民检察院认为，上诉人冯某某以南粤服务部在广宁县排沙镇春水瓦灶岗基地能开展“科普用砂”项目，骗取黄某某的信任，与其签订《承包春水基地协议书》，由于一直没有依照合法手续及得到相关职能部门的同意，合同一直不能履行。但上诉人冯某某依然以办理砂场手续费、砂场经费、办理基地业务等名义骗取黄某某财物105800元。上诉人冯某某在明知不能领取采砂许可证的情况下，依然虚构费用，在没有履行能力的情况下，以先履行部分合同的方式，蒙骗被害人，其非法占有的主观故意明显，其行为构成合同诈骗罪。上诉人冯某某骗取邓某某信任后，在南粤服务部撤销的情况下，仍与邓某某签订承包协议，骗取邓某某支付3万元租金，其行为构成诈骗罪。原判认定上诉人冯某某合同诈骗被害人黄某某及诈骗邓某某的事实清楚，证据确实充分，原判量刑亦恰当，上诉人冯某某的上诉理由不成立，建议维持原判。
经审理查明，2008年9月28日，上诉人冯某某因涉嫌虚构在广宁县春水瓦灶岗河段科普采砂的事实，实施合同诈骗被公安机关讯问。2009年11月，上诉人冯某某通过提供《关于在东江博罗“龙溪礼村至园洲白马围”江河段开展建设水产养殖基地河道清疏采砂公益行动的申请》、《关于同意广宁县畜牧养殖基地在东江博罗龙溪礼村至园洲白马围江河段建设水产养殖科普基地的批复》等虚假文件，虚构在广宁县春水瓦灶岗河段开采河砂的事实，骗取被害人邓某某的信任。同年12月28日，上诉人冯某某以在广宁县春水瓦灶岗河段开采河砂为由，骗取被害人邓某某向广宁县排沙镇春水社区居民委员会预付河砂堆放租金30000元。随后，上诉人冯某某从广宁县排沙镇春水社区居民委员会取走该30000元。
认定上述事实的证据如下：
1、《关于在东江博罗“龙溪礼村至园洲白马围”江河段开展建设水产养殖基地河道清疏采砂公益行动的申请》、《关于同意广宁县畜牧养殖基地在东江博罗龙溪礼村至园洲白马围江河段建设水产养殖科普基地的批复》等文件及肇庆市公安司法鉴定中心（肇）公（司）鉴（文）字（2012）03、05号印章印文检验鉴定文书，证实上诉人冯某某向邓某某提供虚假的文件。
2、关于任命邓某某同志的决定，证实上诉人冯某某于2008年2月10日以南粤老干部联合服务部名义任命邓某某为副主任。
3、刘某芳出具的收据，证实2009年12月28日春水社区刘某芳收到邓某某交来2010年生产春水河段作业租用村民河边地预付款3万元。
4、代收刘某芳叁万元的证明，证实上诉人冯某某收取邓某某的预付款30000元。
5、收据，内容：今收到冯某某二线龟伍只共叁拾斤、鹰咀龟两只。总共欠款金额贰拾万玖仟元正（刘某某家里两只）特立此据，欠款收货人邓某某（签名）二00九年十一月二十日。
6、肇庆市公安司法鉴定中心（肇）公（司）鉴（文）字（2013）11号文件检验鉴定文书，证实收据内容字迹不是一次性同时形成，内容字迹不是邓某某所写，“邓某某”签名是邓某某所写。
7、黄某某的报案陈述及公安机关对上诉人冯某某的讯问笔录，证实2008年5月19日，黄某某因冯某某以在广宁县绥江春水瓦灶岗渔业生态基地开采河沙并包办采沙证为由，索取投资款22万元后没有能办理采沙证进行采沙，涉嫌合同诈骗向公安机关报案。公安机关立案侦查后于2009年9月28日对冯某某进行讯问。
8、证人刘某芳的证言，证实2009年12月间，村委会按照冯某某拟好的内容抄写了“收到砂场经费3万元，待开工之后结算”，这3万元由邓某某支付，但村委会没有收到任何款项，钱冯某某拿走了。
9、被害人邓某某的陈述，主要内容：2009年9月，冯某某称政府要在其承包的养殖基地（在广宁县春水瓦灶岗河段）开发采砂，他声称要我投资共同开发采砂，等事成之后按15%的比例分钱，当时冯某某两年没有交春水管理租金，所以冯某某让我先交了租金共3万多元，没有立任何字据。之后冯某某以办事、办手续的名义多次到我这里要钱，我投入了资金约13万元。关于购买鹰嘴龟的收据不是我写的，我没有拿他的鹰嘴龟。收据上“总共欠款金额贰拾万玖仟元正（刘某某家里两只）”及“欠款收货人”中的“欠款”两字都是后来添加上去的。我记得当时是李某将龟拿到我家之后称是冯某某交给我，第二天才补签了这张收据，我就在这张收据上签名，我签名当时是没有这部份内容，当时不知道冯某某的目的。当时李某拿了两只鹰嘴龟给我，大约200克一只，隔了一天之后我将龟拿给苏某英，苏某英拒收，我就将龟退回给李某了。
10、上诉人冯某某的供述与辩解，主要内容：2009年4、5月，我通过李某和梁某华认识了邓某某，邓某某主动申请任南粤老干服务部的副主任，我就任命他为广宁县南粤老干服务部的副主任，主要负责广宁县春水瓦灶岗渔业生态基地的开发，邓某某想通过这个基地进行科普取砂和渔业养殖，他称他有能力将这个基地运作起来，但我没有和他签订合同。之后基地也没有运作起来，邓某某还拿走了我一批龟，2010年春节前10多天，邓某某在何楮铭山顶给了我3万元，春水村委会支书写了收据，但钱是我收了，其实是邓某某还的龟款，他到现在还欠我十多万元的龟钱。
11、广宁县公安局出具的抓获经过，证实公安机关于2012年4月26日抓获上诉人冯某某。同日，冯某某因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留。
12、广宁县公安局南街派出所出具的人口信息表，证实上诉人冯某某的身份情况。
上诉人冯某某及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人冯某某及其辩护人提出上诉人冯某某不构成诈骗罪的问题。经查：第一，印章印文检验鉴定文书证明上诉人冯某某提供给邓某某的文件的印章属于伪造，证实上诉人冯某某提供虚假的文件骗取邓某某的信任。刘某芳出具的收据证实冯某某以开采河砂为由骗取邓某某预付租金。证人刘某芳陈述、被害人邓某某的陈述也证实冯某某虚构春水瓦灶岗河段开采河砂的事实。因此，现有证据足以证实上诉人冯某某虚构春水瓦灶岗河段开采河砂的事实。第二，上诉人冯某某于2008年9月28日曾因虚构在广宁县春水瓦灶岗河段科普采砂的事实，而涉嫌合同诈骗被公安机关讯问，其应当知道春水基地不能办理河砂开采证的事实。上诉人冯某某明知春水基地不能办理河砂开采证，仍虚构在广宁县春水瓦灶岗河段开采河砂的事实，骗取被害人邓某某的财物，足以证实其具有非法占有的主观犯罪故意。第三，收据字迹及鉴定意见证实收据中有关欠款的内容的字迹与其他内容的字迹不是一次性同时形成，且邓某某的陈述亦证实有关欠款的内容是事后添加上去，这与书证及鉴定意见相佐证，可证实收据有关欠款的内容不真实。上诉人冯某某对收据记载欠款内容的字迹有浸泡痕迹与其他字迹明显不同不能作出任何合理解释。上诉人冯某某通过刘某芳向邓某某收取欠款，且由刘某芳出具收取预付河砂堆放租金的收据，这种做法有违常理。因此，上诉人冯某某及其辩护人认为邓某某欠上诉人冯某某龟款的理由不成立。
综上所述，上诉人冯某某明知不能办理春水瓦灶岗河段开采河砂，仍虚构开采河砂的事实，骗取被害人邓某某30000元，其行为构成诈骗罪。上诉人冯某某及其辩护人所提意见缺乏理据，不予采纳。
二、关于上诉人冯某某及其辩护人提出上诉人冯某某的行为不构成合同诈骗罪的问题。
（一）在案的证据材料不能证实冯某某实施了虚构事实或隐瞒事实真相的行为。经查：第一，在案的南粤服务部向广东省水利厅的请示及肇庆市水利局复函、广宁县水利局的复函及河道采砂申请表、广宁县农业局批复及向肇庆市水利局的请示、春水社区居委会出具的证明及处理河砂保证书等证据材料及证人梁某华、邓某金、叶某金的陈述证实冯某某在2006年5月至2007年3月间先后向广宁县农业局、水利局、肇庆市水利局等相关行政部门申办科普采砂，黄某某亦于2007年在春水基地进行了科普采砂。因此，科普采砂的事实确实存在，冯某某没有虚构科普采砂的事实。第二，在案的协议书、河道采砂申请表等书证材料明确约定或规定春水基地河砂开采属科普用砂性质，对河砂开采数量、限制销售也有明确的规定，而上述书证材料均有黄某某的签名，证实黄某某对春水基地开采河砂的性质、开采数量及限制销售等具体情况是知情的。因此，现有证据材料可证实黄某某知悉科普采砂的真实情况，不能认定冯某某对黄某某隐瞒科普采砂的事实真相。第三，在案证据材料虽证实肇庆市水利局于2007年3月7日批复广宁县人民政府办公室，明确对南粤服务部申请采砂不予受理。但现有证据不能证实该文件已送达给冯某某，不能证实冯某某知道肇庆市水利局批复不受理南粤服务部采砂申请的情况，也不能证实冯某某向黄某某隐瞒了肇庆市水利局批复不受理南粤服务部采砂申请的事实。因此，在案证据材料难以认定冯某某隐瞒了科普采砂的事实真相。
（二）在案的证据材料不能证实冯某某具有非法占有的主观故意。经查：第一，在案协议书、承包春水基地协议书等证据材料，证实黄某某与冯某某签订协议承包经营春水基地科普采砂，协议约定黄某某每年向南粤服务部支付20万元经费。在案证据不能证实黄某某受到欺骗或胁迫情况下达成上述协议或授权委托，其签订的协议对其具有约束力。因此，冯某某收取黄某某款项具有合理的事由。第二，在案的租赁土地合约、收据、结算发票等书证材料及证人何某均、胡某贤、王某流、刘某芳的陈述证实冯某某为申办科普采砂及开采河砂共支出102637元。因此，其收取黄某某的款项大部用于申请办理科普采砂及采砂支出。第三，广宁县农业局、水利局、肇庆市水利局等相关文件及证人梁某华、邓某金、叶某金的的陈述证实冯某某在2006年5月至2007年3月间先后向广宁县农业局、水利局、肇庆市水利局等相关行政部门申办科普采砂。租赁土地合约、春水居委会出具的证明、收据及证人何某均、胡某贤、王某流、刘某芳的陈述，证实冯某某与村民签订土地租赁合约并支付相关费用，为春水基地科普采砂项目落实作积极准备。可见，冯某某主观目的是为促成春水基地科普采砂项目落实。
综上所述，根据在案证据不足以证实上诉人冯某某主观上具有非法占有的主观故意，客观上实施了虚构科普采砂的事实或隐瞒科普采砂事实真相的行为。原公认机关指控上诉人冯某某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。
本院认为，上诉人冯某某以非法占有为目的，在明知不能申请开采河砂的情况下，仍虚构开采河砂的事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。现有证据不足以证实上诉人冯某某主观上具有非法占有的主观故意，客观上实施了虚构科普采砂的事实或隐瞒科普采砂事实真相的行为。据此，原公认机关指控上诉人冯某某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不成立，不予支持。原判认定上诉人冯某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法应予维持。原判认定上诉人冯某某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，依法应予撤销。肇庆市人民检察院认为原判认定上诉人冯某某犯诈骗罪的意见正确，应予采纳。上诉人冯某某及其辩护人认为其不构成诈骗罪的上诉理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：
一、撤销广东省广宁县人民法院（2013）肇宁法刑初字第8号刑事判决。
二、上诉人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（罚金限于判决生效后十日内交纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月26日起至2013年4月25日止）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 方仲伟
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 陈鑫鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。