广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第585号
上诉人（原审原告）：韦电荣。
委托代理人：陶锦蛟。
上诉人（原审被告）：武鸣县同辉兽药技术服务部。
负责人：傅增禄。
上诉人（原审被告）：傅增禄。
上诉人（原审被告）：黄正辉。
上述三个上诉人的共同委托代理人：农永才。
上诉人韦电荣因与上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉产品销售者责任纠纷一案，各方均不服武鸣县人民法院（2013）武民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人韦电荣及其委托代理人陶锦蛟，上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉的共同委托代理人农永才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年1月1日，韦电荣发现自己养殖场内的部分三黄土项鸡所拉粪便不成形，疑似患有感冒症状，便于2012年1月2日打电话给黄正辉，黄正辉接到电话后亲自到韦电荣的鸡场出诊，经现场观察了解鸡群的病症后，向韦电荣开出呼畅18瓶（即为硫氰酸红霉素可溶性粉）、新氟康15瓶（即氟苯尼考粉）、双黄连6包、金瑞毒霸9瓶、金维他3包、五毒散9包（即黄莲解毒散）等兽药一批，药费折合1194元。黄正辉在发货清单上载明用法用量如下：“1月3日呼畅6瓶＋新氟康5瓶＋双黄莲2包＋金瑞毒霸3瓶＋半斤金维他混水300－400斤；五毒散3包泡水2－3个小时再拌料3－4包连用3天。”黄正辉将经办人署名“黄”的发货清单交韦电荣保存并要求韦电荣按单投喂。2012年1月4日，韦电荣养殖场内的三黄土项鸡开始出现大批死亡。鸡群出现死亡后，韦电荣已停止投喂黄正辉开出的兽药，2012年1月9日，韦电荣向武鸣县动物卫生监督所反映情况。2012年1月10日上午，韦电荣又向武鸣县甘圩镇赖坡村民委员会及武鸣县甘圩镇水产畜牧兽医站报案请求处理。当日，韦电荣在甘圩镇赖坡村民委员会主任韦德荣及甘圩镇水产畜牧兽医站工作人员龚海香的见证下，共同清点三黄土项鸡的死亡数量为2685羽，折合重量11894.55斤，并于同日由甘圩镇水产畜牧兽医站对韦电荣的该批死鸡进行了病害动物、动物产品无害化处理，甘圩镇水产畜牧兽医站出具的处理清单上载明“物品名称：三黄土项鸡1批，检疫结果：死因不明，处理方式：深埋，备注：该批死鸡数量与重量详见赖坡村委证明”。另查明，2012年1月9日，韦电荣自行委托广西壮族自治区兽药监察所对其使用的氟苯尼考粉、喉炎净、黄连解毒散、硫氰酸红霉素可溶性粉的性状、鉴别、含量进行测定，检验结论为所检项目结果不符合规定。韦电荣开支鉴定费420元。后，韦电荣要求武鸣县动物卫生监督所电话通知武鸣县同辉兽药技术服务部负责人配合进行事件涉及兽药的封存、送检、事件调解等工作。2012年4月11日，应韦电荣的要求，武鸣县动物卫生监督所电话通知武鸣县同辉兽药技术服务部派人前往韦电荣家中将剩余兽药进行封存，武鸣县同辉兽药技术服务部工作人员中途以未销售兽药给韦电荣为由拒绝前往而自行返回，当日，武鸣县动物卫生监督所执法人员对存放韦电荣家中的黄莲解毒散、氟苯尼考粉、喉炎净、硫氰酸红霉素可溶性粉、金维他、双黄莲提纯原药进行了就地查封；2012年4月24日，应韦电荣的要求，武鸣县动物卫生监督所电话通知武鸣县同辉兽药技术服务部派人前往韦电荣家中将封存兽药进行抽样及送检，武鸣县同辉兽药技术服务部以未销售过兽药给韦电荣为由拒绝配合；2012年5月21日，应韦电荣的要求，武鸣县动物卫生监督所再次电话通知武鸣县同辉兽药技术服务部派人前往韦电荣家中将封存兽药进行抽样及送检，武鸣县同辉兽药技术服务部再次以同样理由拒绝配合，该所执法人员在韦电荣家中对封存的兽药黄莲解毒散、氟苯尼考粉、喉炎净、硫氰酸红霉素可溶性粉进行采样，并与韦电荣一起送样至广西壮族自治区兽药监察所进行检测，四种药品的检验结论均为所检项目结果不符合规定。韦电荣开支鉴定费400元。2012年7月3日，武鸣县动物卫生监督所在武鸣县同辉兽药技术服务部执法抽检氟苯尼考粉、喉炎净、硫氰酸红霉素可溶性粉三种药品，并送广西壮族自治区兽药监察所检测，上述三种药品的检验结论均为所检项目结果不符合规定。同日，应韦电荣的要求，武鸣县动物卫生监督所电话通知武鸣县同辉兽药技术服务部派人到该所与韦电荣进行死鸡事件相关问题的调解，武鸣县同辉兽药技术服务部以未销售过兽药给当事人，死鸡事件与其无关为由拒绝到场。又查明，武鸣县同辉兽药技术服务部系2011年5月5日经工商登记成立的个人独资企业，负责人为傅增禄，经营范围为兽用成品药、兽用医疗器械零售。黄正辉发放给韦电荣和其他养殖户的名片载明：“同辉兽药傅增禄防治员1380781****黄正辉防治员1517713****”。黄正辉开给与韦电荣当地养殖的韦建荣、韦军禄的发货清单上均注明经办人“黄”，电话号码与名片一致。
一审法院经审理认为：侵权责任必须具备侵权主体、侵权行为、损害后果以及侵权行为与损害后果之间的因果关系四个构成要件。作为侵权责任的一种形态，产品责任的构成也可以细化为以下四个要件，即侵权主体、产品存在缺陷、造成损害后果以及产品缺陷与损害后果之间存在因果关系。这四个构成要件缺一不可。
1、关于韦电荣与武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉是否存在兽药买卖关系。黄正辉在发放给韦电荣及其他同行养殖户的名片中，表明的身份为武鸣县同辉兽药技术服务部防治员，且与武鸣县同辉兽药技术服务部的负责人傅增禄共印在同一张名片上，使消费者信以为真，取得养殖户的信赖。傅增禄及武鸣县同辉兽药技术服务部辩称黄正辉不是其工作人员，并提交企业人员情况登记表予以证明，该登记表仅是企业开办时申请登记的人员，并未得到相关管理部门的确认，而且也不能证明武鸣县同辉兽药技术服务部经营后从业人员有无增减变动情况发生，故对武鸣县同辉兽药技术服务部及傅增禄的辩解主张不予采信，因此，傅增禄及武鸣县同辉兽药技术服务部应对黄正辉的行为承担连带责任。从韦电荣提供的《发货清单》，结合其他养殖户提供的《发货清单》来看，可以证明黄正辉销售兽药给韦电荣的事实，符合日常生活经验，即应确认《发货清单》的证明力。傅增禄及武鸣县同辉兽药技术服务部否认《发货清单》的证明力，并提交采购、验收入库及销售记录表加以证实，但该记录均为内部单方记录，并无任何第三方实施监督、控制，或有购买人、供货人等确认，不具有对外公示和对抗第三人的效力，故不予采纳。黄正辉也无证据证明该《发货清单》不应由韦电荣持有。因此，足以认定黄正辉于2012年1月2日销售上述兽药折合1194元给韦电荣的事实。
2、黄正辉是否应对韦电荣的经济损失承担赔偿责任？根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”因此，法律规定的产品缺陷有两种情形：一是产品存在不合理危险；二是产品不符合法定标准。黄正辉销售给韦电荣的兽药，经多次检验，均为不合格产品。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十九条规定：“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。”第四十四条第二款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”据此，因黄正辉销售给韦电荣的兽药为不合格产品，存在缺陷，黄正辉应当赔偿韦电荣的经济损失。
3、韦电荣主张的各项经济损失有何合法依据，应当如何确定？韦电荣请求的三黄土项鸡死亡造成的经济损失142734.60元，韦电荣的三黄土项鸡目前死因不明，韦电荣亦无证据证明该损害事实与黄正辉销售的兽药有缺陷存在因果关系，所以韦电荣请求黄正辉承担该项损失，缺乏证据证明，故不予支持；韦电荣请求的药品损失费1194元，有事实根据，应予以支持；韦电荣请求的兽药检验费820元，有检验机构出具的发票为据，予以支持；韦电荣请求交通费200元，虽未提供交通费票据，但该费用为实际支出，且数额合情合理，予以支持；韦电荣请求的死亡肉鸡无害化处理费2000元，该费用的产生与黄正辉的行为无因果关系，且未能提供相关证据证明，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第三十九条、第四十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、黄正辉赔偿韦电荣药品损失费1194元、兽药检验费820元、交通费200元共计2214元；二、武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄对上述黄正辉应承担的赔偿款负连带清偿责任；三、驳回韦电荣的其他诉讼请求。一审案件受理费3239元，减半收取为1620元，由黄正辉负担。
上诉人韦电荣上诉称：一、一审法院对案件定性错误，上诉人与上诉人的纠纷按事实应定性为动物诊疗服务纠纷而不是产品销售者责任纠纷。第一，上诉人黄正辉在发给上诉人及其他养殖户的名片中，表明他与上诉人傅增禄的身份同为武鸣县同辉兽药技术服务部的防治员，俗称“乡村兽医”。防治员与售货员身份有别。第二，上诉人发觉自己的养殖场部分三黄土项鸡拉粪便不成形，疑似患有感冒症状，打电话给防治员黄正辉。黄正辉接到电话后带上药品到上诉人的鸡场出诊，经现场观察鸡群的病征后，开出了处方，将药品与处方一起交给上诉人并要求上诉人按处方单投喂。上诉人黄正辉的行为事实上是动物诊疗行为。第三，黄正辉交给韦电荣的“发货清单”表面是发货清单实则是处方单。发货清单应有货物名称、规格、数量、单价、金额，而上述清单对此没有记载，所记载的1194元费用不能够简单地理解为是药费，事实上还包括诊疗费。上诉人韦电荣与上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部、黄正辉的关系不是单纯的药品买卖关系而是动物诊疗服务关系。二、上诉人黄正辉在动物诊疗过程中存在严重过错。第一，使用的兽药为劣药，属不合格产品，没有发挥其应有的治疗效果。经检测，黄连解毒散（五毒散）应有栀子而没有：新氟康（氟苯尼考粉）含氟苯尼考应为标示量的90．0％-110．0％，而实际标示量仅为20．9％；金瑞毒霸（喉炎净）应有雄黄的成分而实际上没有；药物应呈正反应实际上没有，应有脂蟾毒配基也没有；呼畅（硫氰酸红霉性可溶性粉）含红霉素应为标示量的90．0％-110．0％，而实际上抑菌圈异常超大，无法测量实际含量。上述兽药均有问题，均为劣药，不具备应有的治疗功效。第二，上诉人黄正辉在药物的用法用量方面存在明显错误。按药品包装说明，呼畅1瓶（100g）兑水400斤，新氟康1瓶（1008）加水400斤，金瑞毒霸1瓶（100g）兑水800斤，而防治员黄正辉的诊疗处方则为：1月3日呼畅6瓶＋新氟康5瓶＋Xl黄连2包＋金瑞毒霸3瓶＋半斤金维他混水300-400斤。可见，400斤的水里超量投放几倍的药物，其结果药配浓度无疑大大超标，这对治疗病鸡定会有害无利。三、上诉人在动物诊疗过程中有过错，应担责。《中华人民共和国民法通则》第106条第二项规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”本案上诉人黄正辉作为动物的防治员在为上诉人提供动物诊疗服务的过程中，使用劣药及超几倍加大劣药用量，存在严重过错，该过错与病鸡得不到有效治疗而大量死亡之间具有因果关系，依法应承担赔偿损失的责任。请求二审法院维持一审判决第一、二项；撤销第三项，改判武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉赔偿韦电荣死鸡直接经济损失142734．60元，死亡肉鸡无害化处理费2000元。
武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉共同答辩称：黄正辉没有销售药品给韦电荣，也不存在诊疗过错。如果诊疗存在过错应该由权威部门认定，请求二审法院驳回韦电荣的上诉请求。
上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉共同上诉称：一、一审判决认定黄正辉系武鸣县同辉兽药技术服务部的工作人员，进而认定涉案的兽药是上诉人黄正辉销售给上诉人，实属认定事实错误。l、上诉人黄正辉不是上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部的工作人员，与上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部之间不存在“劳动关系、雇佣关系”。一审判决单凭“名片”、“发货清单（存根联）”就认定上诉人黄正辉系上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部的员工，向上诉人销售了兽药，明显证据不足。上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部是依法成立的个人独资企业，有武鸣县水产畜牧兽医局颁发的《兽药经营许可证》、武鸣县工商行政管理局颁发的《个人独资企业营业执照》。服务部的工作人员有三人：傅增禄、何建洁和黄金贵。黄正辉既不是服务部的防治员，也不是服务部的其他工作人员。2、2012年1月，黄正辉及武鸣县同辉兽药技术服务部均未销售过兽药给上诉人韦电荣，也没有委托上诉人黄正辉销售或送兽药去给上诉人。兽药的生产和销售直接关系到动物的防治和人民群众的财产安全，因此国家对兽药的生产和销售制定有严格的规定。上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部严格按照武鸣县水产畜牧兽医局的规定，对每次兽药的采购、验收和销售都作了详细的记录。对照上诉人私自委托检验和武鸣县动物卫生监督所送检的兽药的生产日期／批号来看，只有生产日期／批号为20111102的喉炎净（也称金瑞毒霸）与上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部采购入库的喉炎净是同一生产日期／批次。但该同一生产日期／批次的喉炎净在2012年1月1日至2012年1月4日期间，上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部都没有销售过!其他送检的兽药从生产日期／批次来看，也都不是上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部采购和销售的!很显然，上诉人诉称的兽药呼畅、新氟康、双黄莲等等，都不是从上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部处购买的。二、一审判决认定，上诉人送检的兽药经被检验为不合格产品，存在缺陷，由此判令三名上诉人赔偿上诉人的经济损失，同样属于认定事实错误。事实上，三名上诉人都没有销售兽药给上诉人；而上诉人遭受的损失与三名上诉人之间也没有因果关系，依法不应由三名上诉人承担赔偿责任。1、关于广西壮族自治区兽药监察所作出的《检验报告》，要么是上诉人私自委托送检，要么是武鸣县动物卫生监督所事隔三个多月后才“查封”药品后送检，个人或单位送检的药品均无证据证实系上诉人黄正辉销售的药品；虽然检验结论是“所检项目结果不符合规定”，但检验结论均未能证实鸡的死亡与“所检项目结果不符合规定”的药品之间存在因果关系。2、上诉人饲养的鸡大量死亡，由此导致的经济损失都与三名上诉人没有因果关系。从2012年1月4日上诉人饲养的鸡开始出现大量死亡直至今日，上诉人一直都没有委托相关部门对死鸡进行解剖检验从而查明死因，鸡的死因至今不明，与三名上诉人没有因果关系，更不应由三名上诉人承担赔偿责任。三、一审判决适用法律错误。如上文所述，上诉人没有举证证明鸡的死亡与服食兽药之间存在因果关系，而三名上诉人根本从未销售过兽药给上诉人，那么三名上诉人既不是本案中兽药的销售者，也不是承担侵权责任的主体。一审判决根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条第一款和第四十四条第二款的规定，判令三名上诉人赔偿上诉人的损失，明显是适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判驳回韦电荣的全部诉讼请求。
上诉人韦电荣答辩称：黄正辉是武鸣县同辉兽药技术服务部的防治员，其在动物诊疗过程中存在过错。开具假药，且处分浓度过大。黄正辉应当承担过错责任，对造成的损失予以赔偿。
结合本案事实并根据上诉人的陈述，本案的争议焦点是：一、韦电荣和武鸣县同辉兽药技术服务部之间是否存在诊疗以及兽药买卖的交易？二、傅增禄、黄正辉在本案中应否承担责任？三、韦电荣主张的各项经济损失有何事实依据和法律依据，数额应该如何计算？
上诉人韦电荣向二审法院提交一份证据，即电话录音光盘。用于证明在双方争议发生后其与黄正辉的电话通话内容。武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉共同发表质证意见：对该电话录音光盘的真实性、合法性、关联性均不予认可。韦电荣未将该电话录音整理成文字形式，导致本院对该电话录音的内容无法核实。且韦电荣未提供通话记录清单等相关证据佐证该电话录音，仅凭该光盘无法证明韦电荣与黄正辉通话的事实。故本院对该电话录音光盘不予采信。
上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉均无新证据向二审法院提交。
本院查明事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为：产品责任作为侵权责任的一种形态，必须同时具备侵权主体、侵权行为、损害后果以及侵权行为与损害后果之间的因果关系四个构成要件。
一、韦电荣主张黄正辉是武鸣县同辉兽药技术服务部的工作人员，提供了黄正辉的名片为证。该名片记载黄正辉的身份为武鸣县同辉兽药技术服务部防治员，且与武鸣县同辉兽药技术服务部的负责人傅增禄共印在同一张名片上，足以使消费者信以为真，取得养殖户的信赖。武鸣县同辉兽药技术服务部及傅增禄对该名片不予认可，但未能提供充分证据反驳该名片，故本院对该名片予以采信。一审法院认定傅增禄及武鸣县同辉兽药技术服务部应对黄正辉的行为承担连带责任是正确的，本院予以维持。
二、韦电荣主张黄正辉于2012年1月2日销售1194元的兽药给韦电荣，并提供了其持有的《发货清单》及其他养殖户提供的《发货清单》为证。两份《发货清单》能相互印证且符合日常生活经验。傅增禄及武鸣县同辉兽药技术服务部否认《发货清单》的证明力，并提交采购、验收入库及销售记录表予以反驳。但上述记录均为武鸣县同辉兽药技术服务部内部单方记录，韦电荣亦不予认可。一审法院采信韦电荣提供的《发货清单》，并不采信傅增禄及武鸣县同辉兽药技术服务部提供的采购、验收入库及销售记录表是正确的。一审法院据此认定黄正辉于2012年1月2日销售1194元的兽药给韦电荣，依法有据，本院予以维持。
三、黄正辉销售给韦电荣的兽药，经多次检验，均为不合格产品。武鸣县同辉兽药技术服务部、黄正辉虽对检测结果有异议，但未能提出合理的反驳理由，且检测机构多次通知武鸣县同辉兽药技术服务部参与检测过程，武鸣县同辉兽药技术服务部无正当理由均不到场。本院对武鸣县同辉兽药技术服务部、黄正辉提出的异议不予采纳，对第三方的检测结论予以采信。据此，一审法院认定黄正辉销售给韦电荣的兽药为不合格产品，黄正辉应当赔偿韦电荣的经济损失是正确的，本院予以维持。
四、韦电荣主张其投喂了黄正辉出售假药而导致其三黄土项鸡死亡，要求上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉的共同赔偿其三黄土项鸡死亡造成的经济损失142734.60元及死亡肉鸡无害化处理费2000元。韦电荣未能举证证明其三黄土项鸡死亡与投喂了黄正辉出售的不合格药品之间的因果关系。韦电荣提交的甘圩镇水产畜牧兽医站出具的处理清单上亦载明三黄土项鸡的检疫结果为死因不明。韦电荣的该主张缺乏证据支持，一审法院不予支持是正确的，本院予以维持。韦电荣请求的药品损失费1194元、兽药检验费820元，有事实法律依据，应予支持。韦电荣还请求交通费200元，虽未提供交通费票据，但该费用为实际支出，且数额合情合理，应予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3245元，由上诉人韦电荣负担3195元，上诉人武鸣县同辉兽药技术服务部、傅增禄、黄正辉共同负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高翔宇
审 判 员 孙泽兵
代理审判员 肖燕青
二〇一三年四月十二日
书 记 员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百二十四条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。