新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新29刑终73号
原公诉机关：阿瓦提县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：樊文彬，汉族，男，1994年4月18日出生，汉族，出生地：陕西省西安市蓝田县，初中文化程度，销售员，捕前住：陕西省西安市蓝田县。2017年12月18日因涉嫌强奸罪、猥亵儿童罪被阿瓦提县公安局刑事拘留，2018年1月14日被依法逮捕，现羁押于阿瓦提县公安局看守所。
辩护人：杨玉铭，新疆名清律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院审理阿瓦提县人民检察院指控原审被告人樊文彬犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，于2018年2月27日作出（2018）新2928刑初209号刑事判决，原审被告人樊文彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开远程开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员翟玉玲出庭履行职务并监督法庭审理活动，上诉人樊文彬及其辩护人杨玉铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年12月16日北京时间16时左右，被告人樊文彬来到阿瓦提县阿依巴格乡推销化妆品。当被告人樊文彬推开被害人穆某某（女，2009年6月30日生）家门，见仅有穆某某及一小男孩穆某1两名儿童在家，便心生邪念，坐在被害人穆某某家床边，用左手将穆某某拉到面前，让穆某某背对自己，将右手伸进穆某某的裤裆里，上下抚摸被害人穆某某的生殖器约1分钟左右。被告人樊文彬见被害人穆某某开始哭泣，才停止侵害，穿好衣裤离开穆某某家。
被告人樊文彬随即来到穆某某的邻居吐某某（女，1979年7月11日生，双眼几乎失明）家，敲开吐某某的房门，往吐某某手上涂抹化妆品，向其推销化妆品，吐某某表示没钱、不买。被告人樊文彬见被害人阿某某（女，2011年10月21日生）穿着背带棉裤坐在床上，便将被害人阿某某叫到自己身边，脱掉阿某某的外裤，用手抚摸其生殖器，然后将自己的裤子脱到大腿处，将阿某某抱起来，用阴茎摩擦阿某某的阴道数下。阿某某的母亲听到有金属皮带扣的碰击声，感觉情况异常，便询问并摸索着寻找女儿阿某某，被告人樊文彬担心罪行被发现，才停止了对被害人阿某某的侵害，系好皮带，提着化妆品离开吐某某家。
证明上述事实的证据有：
1.书证：受案登记表、拘传证、被告人樊文彬、被害人阿某某、穆某某的常住人口信息等，证明案发经过、被告人系成年人、两被害人系未满12周岁的幼女。
2.证人证言：
（1）询问吐某某的笔录：“…我给他说没有钱，我听不懂你说的话，然后那个汉族人给我说眼睛看不见吗？我说看不见。他把我女儿叫上来说‘喂，巴郎，来，来’，我听见女儿站起来往床板边走的声音。过了五分钟后传来一种声音，然后又安静了。我叫女儿并摸了床边，只找到女儿外面穿的裤子。然后我给女儿说‘那个汉族人在干吗，他把你怎么样了？’，他们两个都没说话，随后我听到皮带的声音…那个汉族人准备收拾东西走掉，我起了怀疑，到那个汉族人前面说‘你把她干什么了？’…然后我进去哭着对女儿说‘他对你做了什么，为什么把你的裤子脱掉了，刚才为什么不说话？’，女儿对我说‘那个汉族人脱掉我的裤子，摸我尿尿的地方，然后脱自己的裤子，把自己尿尿的地方碰我尿尿的地方’，并哭了起来。我明白发生什么事了立即跑出来……”。
（2）询问阿某某的笔录：“…下午新疆时间2：00左右，我给女儿送馕回家，她和我朋友的五岁的儿子在家门口，我把馕给她之后准备去干活时，女儿对我说‘妈，刚才进来一个汉族男人，他把我裤子脱下了摸我尿尿的地方，然后出去了”。
（3）侦查员李某某在法庭上证明：侦查人员共对被告人樊文彬进行三次提审，审讯时都进行了同步录音录像，未对被告人刑讯逼供。
3.被害人陈述：
（1）2017年12月16日询问阿某某笔录：“2017年12月16日我和妈妈在自家火墙旁睡觉，有一个提着好多盒子的陌生汉族男子进来了，他往我妈妈手上擦了油之后，他叫巴郎你过来，我去了床边，那个汉族男人坐在床边脱掉我外面的裤子，然后他也一点点脱了自己的裤子，他摸了我尿尿的地方，掐了我的腹部（模仿摸她左侧的动作），然后把自己尿尿的地方掏出来碰我尿尿的地方，然后妈妈摸着床，抓了我的外面穿的裤子跟那个汉族男人说，你对我女儿做了什么？妈妈不让他出去。过一会儿那个汉族人出去时，我们准备追他，然后警察来了”；“问：那个汉族男人有没有把自己的尿尿的地方插进你尿尿的地方或者碰？答：准备插进去但是没插进来。问：他准备用什么样的姿势把自己尿尿的地方插进去？答：坐在床上，把我抱在怀里，从我后面抓着我的手臂。问：那个汉族男人有没有摸你尿尿的地方？答：摸了一会儿。问：那个汉族男人穿了什么样的衣服？答：他上身穿了黑色外套，黑色裤子，带了白色的围巾，头上没带任何东西，穿了黑色鞋子。我外面穿了一条黑色裤子，里面是开着裤裆的棉裤。问：你为什么不叫？答：因我害怕了所以不敢说话，那个汉族男人出来之后我跟妈妈说了。问：那个汉族男人尿尿的地方有没有出来东西？答：没有。问：你尿尿的地方有没有出来什么？答：没有。”
（2）2017年12月17日询问穆某某笔录：“…中午的时候，我在家里和穆某1一起看电视时，院子里传来猫的喵叫声，我以为是猫就开门了，是一个外面穿黑色外套，黑色裤子，脖子上挂着灰黑混搭的围巾的年轻的汉族男人…然后那个汉族男人进来了，到我们睡觉的房子里面，没有说别的话，就把我的黑色皮裤和里面的毛裤、线裤一起脱到我大腿处，用右手摸了一次我尿尿的地方，我哭了之后那个汉族对我说没关系并站起来，我也穿上裤子了。然后那个人进了隔壁邻居吐某某家，过不久妈妈拿着馕进来了，我给我妈说一个汉族男人摸了我尿尿的地方的事”；“问：那个汉族人让你站起来摸你尿尿的地方还是让你躺下来摸？答：先把我的裤子脱到我大腿，然后把我抱在怀里摸尿尿的地方，然后出去了，没脱自己的衣服”。
4.被告人的供述与辩解：
（1）2017年12月17日讯问被告人樊文彬笔录：“…等我走到第三户的时候，我将黑色手提包放在房屋门外，我手提红色手提袋敲了敲门，开门的是两名小孩（一个女孩大概7、8岁的样子，身高1.4米左右，一个男孩大概5、6岁的样子，身高1.1米左右）。门打开后我进屋将手提袋放在床边，拿出一盒化妆品就问两个小孩父母在不在，两个小孩回答的什么我也没有听懂。之后我坐在床上用左手拉了一名小女孩过来，我使得小女孩背对着我，就开玩笑拉开女孩的裤子，右手压着女孩并伸进女孩的阴部摸了大约有1分钟左右。我松开女孩后，两个小孩一起跑到门外去了，我就收拾我的化妆品继续往下一家走…被我摸阴部的女孩年龄大概7、8岁的样子，身高1.4米左右，上身穿什么衣服想不起来了，下身穿的黑色的皮裤子，女孩的头发是黑色的长发到耳朵处…我从被我摸阴部的女孩家里出门后，走到邻居家中继续推销佳诗美迪化妆品，我走到邻居家将黑色手提包放在门外并敲门，开门的是一位大约70岁左右的老太太，我提着红色手提袋进门，拿出一盒化妆品并向老太太推销…老太太表示没钱。我就坐在床上用右手将原先坐在床上的一个小女孩（大概4、5岁）拉了过来，我将女孩的背带裤解开并脱掉，女孩里面穿的棉裤是开裆的直接可以看到阴部，我就马上来了性欲，我就用右手摸了女孩阴部大概二十秒左右，摸完后我将女孩抱起放在我已经勃起的阴茎上面（面对我），当时我用我已经勃起的阴茎摩擦女孩的阴部大概摩擦了十三、四下，由于小女孩的母亲听到了我的皮带的响声（皮带金属扣），用手拉小女孩，我一看没办法，小女孩的妈妈发现了，就赶紧将小女孩抱起来放在了床上”；“问：你是否知道被你猥亵、强奸两个小女孩的年龄？答：我看着大概知道，第一个被我摸阴部女孩大概就是8、9岁的样子，第二个被我摸阴部并摩擦生殖器官女孩大概就是4、5岁的样子…我将小女孩抱起来放在我腿上与我性器官接触，本来我当时性欲很强烈，阴茎勃起了，我刚开始试着往里插入，但是由于小女孩阴部实在太小了也没办法进入，所以我就将小女孩的阴部在我的阴茎上摩擦了十三、四下，我准备继续摩擦，但是由于小女孩的母亲听到了我的皮带的响声（皮带金属扣），用手拉小女孩，我一看没办法小女孩的妈妈发现了，我赶紧将小女孩抱起来放在了床上。”；“问：说说你有没有射精？答：没有…这个女孩年龄大概在4、5岁的样子，身高1米左右，上身穿的花色的棉袄，下身穿的黑色的背带裤，里面穿的棉裤（开裆的），女孩带的红色的帽子，帽子周围可以看到点头发…女孩的母亲大概70岁左右，身材微胖，好像眼睛有问题（眼珠白白的），看不清的样子”；“问：说说你强奸5岁小女孩过程大概多久？答：从脱小女孩的裤子到摩擦性器官被小女孩母亲发现大概3、4分钟”；“问：公安机关对你进行讯问过程中是否对你进行刑讯逼供？答：没有”。
（2）2017年12月19日讯问被告人樊文彬笔录：“2017年12月16日16时左右，我和刘某分开对阿依巴格乡九大队进行推销化妆品，我朝路边的村户走访，走了前两户都没有买我的产品，走到第三户，我敲门有个大约九岁的小女孩开的门，我进屋后将小女孩裤子拉开，摸小女孩性器官大约1分钟左右离开。离开后我敲开邻居的门，有个老太太开的门（眼睛看不清），我进入屋内发现床上有个五岁的小女孩，我将五岁小女孩抱到身边用手摸女孩性器官，之后将小女孩抱至我腿上，此时我已将我的裤子脱至大腿，我的性器官已勃起，我就抱着小女孩用她的性器官摩擦我的性器官大概十三、四下，后来小女孩的母亲发现了，于是我就松开小女孩，提起裤子…….因为我当时性欲强烈，下面已经硬起来，当初我本来要插进小女孩的阴道内，但由于小女孩阴道太小，我就没有插入，就摩擦产生快感直至小女孩母亲发现”；“问：说说你是否知道两个小女孩的年龄？答：第一个被我猥亵的女孩大约八、九岁，第二个被我强奸的小女孩大约四、五岁。”
5.鉴定意见：（1）瓦公物鉴（法物）字[2017]009号《检验报告》，对被害人阿某某外阴擦拭棉签进行检验，结果为“未获得STR多态性检验结果”。
6.勘验、检查、辨认等笔录，现场勘验检查工作记录、辨认笔录；
（1）2017年12月17日，阿瓦提县公安局侦查人员到现场勘验，并制作了2份现场勘验检查笔录；
（2）2017年12月18日，被害人阿某某在卡某某的见证下，对十名男子的照片进行辨认，指认其中编号为“六”的男子（被告人樊文彬）就是强奸自己的人；
（3）2017年12月18日，被害人穆某某在卡某某的见证下，对十名男子的照片进行辨认，指认其中编号为“七”的男子（被告人樊文彬）就是猥亵自己的人；
（4）侦查人员带被告人樊文彬到作案现场指认的刑事技术照相33张，证明其两次实施犯罪的具体作案地点。
7.视听资料、电子数据，同步录音录像光碟4张，证明侦查员三次审讯被告人樊文彬的经过，以及带被告人樊文彬到作案现场指认的经过。
原审法院认为，被告人樊文彬明知被害人阿某某是不满14周岁的幼女，仅因阿某某母亲眼睛有疾，光天化日之下，便当着阿某某母亲吐某某的面，用手抚摸阿某某生殖器，并用阴茎摩擦穆某某的生殖器数下，致使两人性器官接触从而泄欲的行为，构成强奸罪；此前，明知被害人穆某某是不满14周岁的幼女，当着小男孩穆某1的面，故意对其阴部抚摸、猥亵的行为，构成猥亵儿童罪，公诉机关指控成立。由于被告人樊文彬是连续入室对两名不满12周岁的幼女性侵，其行为严重侵犯了公民的人身权利，应从严惩处。被告人樊文彬虽然在侦查阶段能如实交代罪行，但在法庭上认罪态度不好，不能认定其有坦白情节。被告人樊文彬并无证据证明侦查员对其刑讯逼供，亦无证据证明其行为不构成强奸罪，故对其辩解意见不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第二百三十七条第三款、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条第1、2款、第25条第2、4项的规定，判决：被告人樊文彬犯强奸罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利三年；犯猥亵儿童罪判处有期徒刑四年，决定合并执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
上诉人樊文彬不服一审判决，上诉称：上诉人对被害人穆某某的行为不构成猥亵儿童罪，仅违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》。上诉人对阿某某未采取暴力、胁迫手段，不应以性器官接触而以奸淫幼女来认定，不构成强奸罪，应当认定为猥亵罪。综上，上诉人认为本案量刑过高，请求二审法院改判构成猥亵儿童罪。
新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：上诉人樊文彬的行为已构成猥亵儿童罪，其行为不能适用《中华人民共和国治安管理处罚法》，综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与原审一致。上诉人樊文彬及新疆维吾尔自治区阿克苏检察分院二审期间未提交新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分，对一审认定的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人樊文彬无视国法，以刺激、满足性欲为目的，采用抚摸未成年儿童阿某阴部的方式对其实施猥亵，其行为构成猥亵儿童罪；同时明知被害人穆某系幼女，用手抚摸被害人生殖器，并用阴茎摩擦被害人生殖器数下，致使两人性器官接触，其行为已构成强奸罪。关于上诉人樊文彬称对被害人穆某某抚摸的行为不构成猥亵儿童罪，仅违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的上诉理由，行为人如处于玩笑或者其他善良动机而实施抚摸、搂抱、亲吻等较为普遍的行为，其本身不具违法性而无法律介入必要，可根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条的规定，通过治安处罚即可达到惩戒的效果，这是制定刑事处罚标准的前提。猥亵儿童的行为不仅给被害人造成了身心伤害，同时也对被害儿童的近亲属带来较大痛苦，本案上诉人与被害人初识，即采用将手伸进被害人裤子里抚摸其阴部的方式不符合开玩笑等正常行为，上诉人采取抚摸幼女阴部的方式侵害未成年儿童，其主观恶意明确，其行为应当认定为猥亵儿童罪。关于上诉人樊文彬称对阿某某未采取暴力、胁迫手段，不应以性器官接触而认定构成强奸罪，法律规定奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚，由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗能力，无论行为人采取什么手段，不论被害幼女是否同意，对构成本罪均无影响。上诉人明知对方是幼女，只要双方性器官接触就构成犯罪既遂，辩护人提出强奸罪中“接触说”已被废止的辩护意见，本院认为虽然《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解释》于2013年被废止，但强奸幼女犯罪既遂标准并未废止，这是由幼女的生理特点和国家对幼女的特殊保护政策决定的。综上，结合本案书证、被害人陈述、上诉人供述及辩解、证人当庭证言及同步录音录像等证据，认定本案事实的证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，形成了完整的证据链，足以认定上诉人的行为构成犯罪，上诉人樊文彬的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实和法律不符，不能成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 严成玲
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 郑丰华