陕西省吴堡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吴堡刑初字第00042号
公诉机关吴堡县人民检察院。
被告人高某某，男，汉族，1967年3月23日出生，高中文化，农民。2015年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被吴堡县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，同年5月29日被取保候审，同年9月22日被吴堡县人民检察院取保候审。2015年10月29日经吴堡县人民法院决定逮捕。现羁押于吴堡县看守所。
辩护人宋宏成，陕西蓝图律师事务所律师。
被告人薛某甲，男，汉族，1971年9月6日出生，小学文化，农民。2015年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被吴堡县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，同年5月29日被取保候审，同年9月22日被吴堡县人民检察院取保候审。2015年10月29日经吴堡县人民法院决定逮捕。现羁押于吴堡县看守所。
被告人马某某，男，汉族，1975年1月30日出生，文盲，农民。2015年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被吴堡县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，同年5月29日被取保候审，同年9月22日被吴堡县人民检察院取保候审。2015年10月29日经吴堡县人民法院决定逮捕。现羁押于吴堡县看守所。
吴堡县人民检察院以吴检诉刑诉（2015）34号起诉书指控被告人高某某、薛某甲、马某某犯非法经营罪，于2015年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴堡县人民检察院指派检察员艾金鹏出庭支持公诉，被告人高某某及其辩护人宋宏成、被告人薛某甲、马某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
吴堡县人民检察院指控，2015年1月10日，被告人高某某为谋取利益，在没有烟草专卖许可证的情况下，雇用马某某的船来到吴堡县岔上镇，在薛某甲、薛某乙、薛某丙、薛某丁等人开设的烟酒门市处低价收购卷烟准备运往山西省临县加价销售，被告人薛某甲明知被告人高某某非法收购卷烟，仍帮忙将所收购卷烟运往川口码头，在往码头停靠的被告人马某某船只上装货时被吴堡县烟草专卖局市场稽查大队查获，当场查扣中华（软）205条、中华（硬）175条、黄鹤楼（梯把）66条、红河（硬甲）5条，合计451条。后经吴堡县烟草专卖局认定，所扣押卷烟总价值25万余元。
上述事实，公诉机关提供的证据有被告人供述、证人证言、书证、物证等。据此，公诉机关认为被告人高某某、薛某甲、马某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，请求依法惩处。
在量刑方面，公诉机关建议对三被告人判处有期徒刑五至六年。
被告人高某某辩称，首先，他在山西省临县碛口镇马家塔村有烟草零售许可证，此次来陕西省吴堡县岔上镇收购卷烟，根据烟草专卖法的规定，仅属非正常渠道买卖烟草，系一般违法行为，不构成犯罪；其次，薛某甲车上所装薛某甲的卷烟232条、薛某丁的卷烟140条不是他收购的，应在指控数额中剔除。
辩护人宋宏成认为，1、公诉机关指控被告人高某某非法经营数额25万余元证据不充分。侦查机关与烟草销售人所询问的烟草销售价格，与被告人高某某供述的收购价格能相互印证，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010.3.26）第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，故应以双方实际的交易价格计算被告人高某某的经营数额；2、本案被告人高某某住所地山西省临县有烟草零售许可证，此次来陕西省吴堡县岔上镇收购卷烟属跨区域经营，其情节显著轻微，不能以犯罪论处。
被告人薛某甲辩称，他有烟草零售许可证，案发当日，吴堡烟草公司来川口及岔上发烟，他所订的烟顺便放在其车上，还没来得及卸在门市上就去岔上给高某某装烟，烟草公司在川口码头上扣押的烟，其中属于他的还没说好是给高某某销售，故这部分不应属高某某购买的卷烟。
被告人马某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人高某某向法庭提交如下证据：
烟草专卖零售许可证，证明山西省临县烟草专卖局给经营者被告人高某某发有烟草专卖零售许可证。许可范围为卷烟、雪茄烟的零售，供货单位为吕梁市烟草公司。
经审理查明，2015年1月10日，被告人高某某为谋取利益，违反烟草专卖法的规定，雇用被告人马某某的船从山西出发来到吴堡县岔上镇境内，又雇用被告人薛某甲的小货车来到岔上镇百货门市部收购卷烟，以每条600元的价格收购黄鹤楼（梯杷）卷烟66条，以每条555元的价格收购软中华卷烟205条、以每条370元的价格收购硬中华卷烟175条、以每条54元的价格收购红河（硬甲）卷烟5条。为了逃避查获，被告人高某某与销售方约定，将所收卷烟装上船后才支付烟款。被告人高某某所收购卷烟全部装在被告人薛某甲的小货车，由被告人薛某甲驾车将收购卷烟运输至吴堡县川口码头，准备把卷烟装船后运输至山西省加价销售，从中谋取差价。在装船的过程中被吴堡县烟草专卖局市场稽查大队查获，当场查扣被告人高某某所收购卷烟451条，折价人民币224335元。
上述事实，有如下证据予以证明：
1、举报记录登记表，证明2015年1月10日，吴堡县烟草专卖局接到电话举报，在岔上镇三岔路口有一辆无牌厢式车辆正在大量运输卷烟。
2、立案报告表证明，吴堡县烟草专卖局于2015年1月13日对高某某涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品案件进行立案。
3、受案登记表证明，2015年2月6日，吴堡县公安局接收由吴堡县烟草专卖局移交的高某某跨省非法经营卷烟一案。
4、抓捕经过证明，山西省柳林县公安局于2015年3月24日上午将网上在逃人员高某某、马某某抓获并移交吴堡县公安局。
5、辨认笔录证明，卷烟销售人薛某乙、薛某甲能够在不同照片中辨认出被告人高某某、马某某。
6、检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、通知书、涉案物品清单，证明吴堡县烟草专卖局于2015年1月10日对在吴堡县岔上镇川口码头截获薛某甲的无牌照厢式车，对车上运输的中华（软）卷烟205条、中华（硬）卷烟175条、黄鹤楼（硬梯杷）卷烟66条、红河（硬甲）卷烟5条，共计4个品种451条卷烟先行登记保存。
7、鉴别检验报告证明，吴堡县烟草专卖局委托陕西省烟草质量监督监测站，对查获高某某的中华（软）205条、中华（硬）175条、黄鹤楼（硬梯杷）66条、红河（硬甲）5条，共计4个品种451条检验为真品卷烟。
8、客户订货情况明细查询，证明卷烟出售人所销售卷烟来源合法。
9、户籍证明，证明被告人高某某、马某某、薛某甲均已达到刑事责任年龄。
10、照片证明，现场查获卷烟的外部特征。
11、烟草专卖零售许可证，证明被告人高某某在住所地山西省临县有烟草专卖零售许可证，许可范围为卷烟、雪茄烟的零售，供货单位为吕梁市烟草公司。
12、证人薛某丙、李某、薛某丁、薛某乙、曹某某证明，2015年1月10日，薛某甲驾驶五菱工具车与高某某到岔上镇，高某某以每条555元的价格收购软中华卷烟、每条370元的价格收购硬中华卷烟、每条690元的价格收购黄鹤楼（硬梯）杷卷烟，并协商高某某将所有卷烟装上船后再支付购烟款。
13、被告人高某某的供述，他在山西省临县从事烟草零售业务，有烟草零售许可证，号码是142326101018。2015年1月10日，他商量好出50元运费雇用马某某的铁船来吴堡县岔上镇境内收购卷烟运回山西省临县加价销售，收购价格是软中华卷烟每条555元、黄鹤楼卷烟每条690元。当日，他与马某某从山西省临县碛口镇码头出发来到吴堡县岔上镇薛某甲家，要求薛开车帮他拉运所收购的卷烟到码头，薛某甲答应后二人来到岔上镇烟草零售门市，他在薛某乙门市购买了15条软中华、15条硬中华、3条黄鹤楼，在薛某丙门市买了几条黄鹤楼，在薛某戊门市买了15条黄鹤楼，在李某某门市购买了10条软中华、10条硬中华、四五条黄鹤楼。所购卷烟装入薛某甲车后来到薛某甲的烟酒门市上，薛某丁也给车上装了些卷烟让拉到川口码头去卖。薛某甲驾驶其银灰色五菱工具车把这些卷烟运输到川口码头，正在往马某某船上装烟时，被吴堡县烟草专卖局的人查获，他怕被查住就跑了。他与销售卷烟的人约定，在吴堡境内，销售人要负责所收购卷烟不能被相关部门查扣，所以将所有收购的卷烟都装到船上后才给支付烟款。
证明2015年1月10日，被告人高某某乘坐马某某的船从碛口来到吴堡，又乘坐薛某甲的五菱工具车从岔上购买好卷烟以后拉到川口码头，装船时被吴堡县烟草专卖局查获的事实。
14、被告人薛某甲供述，他在吴堡县岔上镇开烟酒零售门市，他有烟草零售许可证，无运输烟草许可证。2015年1月10日，吴堡县烟草公司的人给他的烟酒门市送烟，他把从烟草公司车上卸下的卷烟放到他的五菱工具车上。这时，高某某来到他家门市上，让他去岔上拉运其收购的卷烟到码头，准备运回山西省临县加价销售，他开着工具车和高某某去了岔上镇，他把车停在薛某戊的门口，高某某与开烟酒门市的薛某戊、李某某、薛某丙、薛某乙（小名叫乃平）购买了些卷烟放在他车上。高某某坐到车上让他将卷烟送到川口码头，到了川口村他从车上给家里卸了80条中华烟，薛某丁将其卷烟放在他车上让拉到码头销售。然后他和高某某开车去了川口码头。到了川口码头后，他把车停在码头的一艘铁船旁边，他和马某某就开始把他车上的卷烟往船上搬运，刚搬了几箱吴堡县烟草公司的人来了，不让他们装烟了，把所有的卷烟都查扣了。他和马某某也被带到吴堡县烟草公司谈话。至于他的卷烟销售价格事先也没与高某某商量，高某某跟其他人按多少价格收购，他也按照多少的价格给高某某销售。这次高某某商量等把卷烟装上船之后，才给他们支付烟钱。他的车上共装有软中华205条、硬中华175条、黄鹤楼（硬梯）杷66条、红河（硬甲）5条，其中有他的软中华107条、硬中华83条、黄鹤楼梯杷37条、红河硬甲5条。
证明被告人薛某甲在没有烟草专卖准运证的情况下帮助高某某运输大量卷烟被吴堡县烟草专卖局查获的过程及事实。
15、被告人马某某的供述，他从事船只水上运输事业，有驾驶证和营运证等相关手续，但没有烟草准运证。2015年1月10日，他驾驶自己的船只到吴堡川口码头往山西省临县碛口运输一辆三轮车，高某某说出50元顺便从吴堡往回运几箱卷烟。到了吴堡境内川口码头，高某某让在码头等着。下午，薛某甲驾驶自己的五菱工具车载着高某某来到他的船只旁边，薛某甲车上拉着五六箱卷烟，高某某和薛某甲下车准备往船上装烟，这时吴堡县烟草公司的人来了，高某某看见不对就跑了。高某某所收购的卷烟被烟草公司扣押了，说好的50元运费他也没好意思要，高也没有给。
证明2015年1月10日，高某某乘坐其铁船从山西碛口来到吴堡川口，给高某某回去时拉烟，后薛某甲驾车载着高某某准备将车上所拉的卷烟装船时被吴堡县烟草专卖局查获的事实。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，能够证明案件事实，均认定为本案的定案依据。
本院认为，被告人高某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经行政许可，跨区域非法经营烟草专卖品，数额达22万余元，其行为扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人薛某甲、马某某明知被告人高某某非法收购烟草仍帮助运输，其行为构成非法经营罪的共犯。三被告人共同故意实施犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人高某某主动实施，积极参与，在犯罪中起主要作用，属主犯。被告人薛某甲、马某某帮助运输，在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。鉴于三被告人如实供述其犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人高某某属有许可证跨区域经营，所涉卷烟均属真品，故可认定三被告人犯罪情节较轻，同时，三被告人悔罪表现好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。公诉机关指控非法经营数额达25万元，属情节特别严重，因该数额的计算未按照其买卖双方当时的销售与购买价格计算，故应予纠正。被告人高某某、薛某甲辩称，高某某并未购买薛某丁、薛某甲的卷烟。经查，销售方薛某丁、薛某甲均认可其是向高某某销售，且已经运输到码头着手往高某某所雇的船只上搬运，被告人高某某辩解理由不能成立。辩护人宋宏成认为，1、公诉机关指控非法经营额25万余元，证据不足。经查，公诉机关指控非法经营额25万余元，所依据的卷烟单价明显高于买卖双方当时的销售与购买价，根据相关法律规定，应以双方当时的销售价作为非法经营的依据，该辩护意见予以采纳。2、被告人高某某属有证跨区域经营，其行为不构成犯罪。经查，我国烟草专卖法实施条例第二十五条明确规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可发证机关的监督管理。该条例系国务院颁布，属国家规定，被告人高某某违反国家规定，经营烟草金额超过5万元，其行为符合非法经营罪的定义，构成非法经营罪，该辩解理由不予采纳。综上，为了维护市场管理秩序的稳定有序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人薛某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、涉案烟草予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王明海
审 判 员 曹启彪
人民陪审员 吴承延
二〇一五年十二月一日
书 记 员 苏敬宗