河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫刑终247号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张合庆，男，1984年12月10日出生，汉族，中专文化程度，捕前住郑州市经济技术开发区。2016年11月14日因犯危险驾驶罪被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。2017年3月31日因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪被抓获，2017年4月1日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张远，男，1989年10月14日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地河南省夏邑县，捕前住郑州市经济技术开发区。2017年5月17日因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。
辩护人乐杰鸿，宋小超（实习），河南博正律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人张合庆、张远犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一八年一月二十六日作出（2017）豫01刑初102号刑事判决。原审被告人张合庆、张远均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月29日，被告人张远明知是假冒注册商标的商品，以13.35万元的价格将30箱假冒飞天茅台酒、5箱假冒15年茅台酒出售给被告人张合庆，张合庆在明知是假冒注册商标的商品的情况下，以26.76万元的价格转售给郑州市中森置业有限公司。同年8月2日，被告人张远又以10.50万元的价格将10箱假冒15年茅台酒出售给张合庆，张合庆以22.20万元的价格转售给郑州市中森置业有限公司。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，上述茅台酒不属于贵州茅台酒股份有限公司生产(包装)出品。
另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第3159141号“贵州茅台”注册商标所有人，该注册商标在有效期内。被告人张合庆违法所得为25.11万元，被告人张远违法所得为3万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、荥阳市工商行政管理局清单、物证照片及涉嫌犯罪案件移送书等证实，2016年8月31日该局从郑州市中森置业有限公司提取飞天茅台酒151瓶，15年茅台酒64瓶。同年9月2日移送荥阳市公安局处理。
2、授权委托书、鉴定证明表证实，经贵州茅台酒股份有限公司对送检样品进行鉴定，送检茅台酒不属于其公司生产(包装)出品。
3、价格证明证实，2016年8月份贵州茅台酒股份有限公司产品零售价为：飞天茅台酒999元/瓶，十五年茅台酒每瓶3999元/瓶。2016年7、8月，河南省副食品有限公司53°飞天茅台批发价900元/瓶、零售价1199元/瓶，茅台15年批发价3750元/瓶、零售价4999元/瓶。
4、银行交易记录证实，被告人张合庆的银行卡分别于2016年7月28日、7月30日、8月2日、8月3日四次向被告人张远转账共12.7万元。
5、随行付支付有限公司清单、银行流水、增值税发票、王某所打收据、刷卡回单证实，2016年7月29日郑州市中森置业有限公司工作人员通过pos机向被告人张合庆付款26.76万元、8月2日付款22.20万元，共计48.96万元。
6、公司营业执照、商标权属证明材料及注册商标变更证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书等证实，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第3159141号“贵州茅台”注册商标所有人，贵州茅台酒股份有限公司是该注册商标的许可使用人，续展注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日。
7、证人任某的证言证实，其系郑州市中森置业有限公司工作人员，其公司于2016年7月29日、8月2日两次通过谢某购买飞天茅台酒30箱、15年茅台酒15箱，飞天茅台8**元每瓶、15年茅台37**元每瓶，共计48.96万元。后来怀疑是假酒，到荥阳市工商局举报后，茅台酒厂的打假人员过来鉴定，都是假酒。
8、证人谢某的证言及辨认笔录证实，2016年7月29日、8月2日，其两次与张合庆安排的司机开车一起将共计30箱飞天茅台酒，15箱15年茅台酒送到荥阳莫纳旅馆，交给郑州市中森置业有限公司的任某。酒全部是张合庆提供的，飞天茅台8**元一瓶、15年茅台35**元一瓶，其卖给中森置业有限公司每瓶分别是870元和3700元，总货款是48.96万元。经谢某辨认，张合庆是给其提供茅台酒的人；王某是与其一起两次到荥阳送酒的司机。
9、证人王某的证言及辨认笔录证实，2016年天热时，张合庆让其开车与一个27岁左右的女销售员到荥阳送过茅台酒，过了几天，又送了一次，茅台酒是张远装上车的。经王某辨认，被告人张远系给其送茅台酒的人。
10、户籍证明证实了二被告人的身份情况。
11、到案证据及侦破经过证实了本案的发破案情况。
12、刑事判决书证实，被告人张合庆因犯危险驾驶罪，于2016年11月14日被郑州高新技术产业开发区人民法院以判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）；缓刑考验期为2016年11月28日至2017年5月27日。
13、被告人张合庆、张远归案后对其犯罪事实均予以供认。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人张合庆犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零三个月，没收违法所得人民币25.11万元，并处罚金人民币40万元；撤销郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191刑初字523号刑事判决书以被告人张合庆犯危险驾驶罪判处拘役四个月，缓刑六个月中的缓刑部分，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月，没收违法所得人民币25.11万元，并处罚金人民币40万元。被告人张远犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零五个月，没收违法所得人民币3万元，并处罚金人民币20万元。被查扣的假冒注册商标的商品依法予以没收，由查扣的公安机关依法处理。
上诉人上诉称：原判认定其非法经营数额为48.96万元错误，其中7.38万元是谢某加价销售所得，应予扣除；已经消费掉的29瓶飞天茅台和26瓶15年茅台无法确定是假冒注册商标的商品，价值12.143万元，也应扣除，其犯罪数额应为29.437万元。其帮助公安机关抓获同案犯张远，构成立功；原判量刑重。
上诉人张远上诉及辩护人辩称：张远系转售行为，获利较小；系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小；认罪态度较好、有悔罪表现；原判量刑重。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人张合庆“原判认定非法经营数额为48.96万元错误，其中7.38万元是谢某加价销售所得，应予扣除；已经消费掉的29瓶飞天茅台和26瓶15年茅台无法确定是假冒注册商标的商品，价值12.143万元，也应扣除，其犯罪数额应为29.437万元”的上诉理由，经查，张合庆的供述及证人谢某的证言证实，谢某是其公司的兼职业务员，没有工资，帮其卖酒有提成。随行付支付有限公司清单、银行流水、相关增值税发票、刷卡回单等证据证实郑州市中森置业有限公司员工通过pos机向张合庆共计付款48.96万元，该款项通过结算后直接转到张合庆的银行卡上，张合庆对此款项没有异议。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算”之规定，张合庆非法经营数额为48.96万元。至于张合庆给谢某多少提成，是其营销手段，不影响非法经营数额的认定。郑州市中森置业有限公司已消费的部分白酒原物已灭失，虽无法通过鉴定的形式来辨别真假，但张合庆支付给张远的货款远远低于真酒的市场价值，二人的供述均证实其二人明知所卖茅台酒均为假冒，从郑州市中森置业有限公司的提取的茅台酒经鉴定均系假冒亦可佐证，在案证据足以认定二人所售白酒全部系假酒，该部分数额亦属其非法经营数额。故张合庆该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张合庆“其帮助公安机关抓获同案犯张远，构成立功；原判量刑重”的上诉理由，经查，张合庆归案后供述了假酒来源于同案犯张远，并供述了张远的基本情况，后公安机关将张远抓捕归案。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓获其他犯罪嫌疑人”的具体认定中“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”的规定，张合庆该行为不构成立功。原判根据张合庆犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的刑事判决并无不当。张合庆该上诉理由亦不能成立。
关于上诉人张远及其辩护人“张远系转售行为，获利较小；系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小；认罪态度较好、有悔罪表现；原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，张远虽不是假冒白酒的生产者，但其明知系假冒高档白酒仍对外销售，数额较大，既对消费者的饮用安全存在潜在威胁，亦侵犯了注册商标所有人的合法权益，且拒不提供假冒白酒的来源，社会危害性较大。原判根据张远犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的刑事判决并无不当。故上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张合庆、张远明知是假冒注册商标的商品而销售，其中张合庆非法经营数额48.96万元,数额巨大;张远非法经营数额23.85万元，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，均应依法惩处。张合庆、张远在共同犯罪中，分工负责，行为积极主动，均起主要作用，均系主犯。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张合庆、张远的上诉理由及张远的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 庞 敏
审 判 员 赵 筝
二〇一八年五月二十四日
法官助理 赵留华
书 记 员 钟秀秀