浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南凤商初字第113号
原告：浙江德展保健器材有限公司。
法定代表人：周志靖。
委托代理人：冯小燕、范丹丹（实习），浙江兴嘉律师事务所律师。
被告：徐东海。
委托代理人：郑雪莲、董海波（实习），浙江圣文律师事务所律师。
原告浙江德展保健器材有限公司（以下简称德展公司）因与被告徐东海合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年4月28日受理后，依法由审判员刘中郎独任审判，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。原告委托代理人冯小燕、范丹丹，被告委托代理人郑雪莲、董海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德展公司起诉称，2012年8月17日，原告与被告经营的余新鼎泰模具厂（以下简称鼎泰厂）签订《外协委托加工协议》，约定：原告委托被告加工生产一批模具，原告预付模具费10万元，被告模具生产50万次需退还原告模具费10万元，50万次加工未完成，模具总份额为50万元，如被告未生产50万次产品时，原告索回模具和不允许被告加工该产品，原告需把模具费40万元的差价一次性付给被告。但从2013年5月27日后，被告便未向原告发货，而此时被告并未完成50万次的加工，导致原告产生巨大损失。另，事实上模具制作费成本远低于50万元，上述约定的40万元差价实际上也具备违约金性质，是为了避免原告违约而设定，但根据合同对等原则，在被告违约的情况下，被告也应赔偿原告违约金40万元。原告认为，该40万元虽然具有违约金性质，但违约过高，因此，原告向被告主张10万元违约金。诉请判令被告：1.返还原告模具费10万元;2.支付原告违约金10万元;3.承担本案诉讼费。
被告徐东海答辩称，《外协委托加工协议》仅是一份模具定作协议，被告已履行了协议的义务，双方没有成立数量为50万次的批量合同，被告不需要承担违约责任。另外，《外协委托加工协议》项下的相关权利义务已经以《模具协议》的形式重新作出处分，权利主体变更，产生新的权利义务，《外协委托加工协议》项下双方的权利义务经归于消灭。请求驳回原告的诉请。
针对自己的主张，原告提供了下列证据:
1.外协委托加工协议、收款收据各1份，证明原、被告就模具加工及生产方面进行约定，被告收到原告预付模具费10万元。
2.入库单51份，证明被告所开设的鼎泰厂确实向原告发过货，但截止2013年5月27日未再发货，货物数量远远未达到每副50万次。
3.工商登记信息1份,证明被告所开设的鼎泰厂于2013年6月24日注销,从而印证为什么被告向原告发货截止2013年5月27日。
经质证，被告对上述证据的真实性均无异议,但认为外协委托加工协议仅对模具定作的权利义务达成合意,对批量生产仅有合作意向,批量定作合同未成立。
针对自己的抗辩，被告提供了下列证据：
1.(2015)嘉南巡商初字第21号案件上诉状、模具协议及送货单各1份，证明原告自认鼎祥公司是鼎泰厂有关模具制作权利义务的承受者，并自认《对外委托加工协议》已由《模具协议》取代，《对外委托加工协议》项下原、被告之间的权利义务归于消灭。
2.外协加工单14份,证明原、被告订立的批量来料加工合同的形式为原告下订单，并将原料送至被告处,被告再进行生产，双方交易数量取决于原告的订单，生产数量未达到50万次系原告违约。
3.(2015)嘉南巡商初字第21号民事判决书、(2015)浙嘉商终字第261号判决书各1份,证明已决裁判对50万次生产量的计算依据予以了明确,即每个型号的生产量均应达到50万次,而非总量达到50万次。
经质证，原告对证据1、3的真实性无异议，但认为均不具有关联性，因为《对外委托加工协议》与《模具协议》系不同主体签订，不同主体之间完全独立的业务。对证据2中原告与鼎泰厂之间的加工单的真实性无异议，但认为并不能否认《对外委托加工协议》约定产品数量，加工单只是具体交易方式，并非重新签订批量合同，且从2013年12月5日加工单可看出，原告直到该时间还在向被告订货，但被告实际于2013年5月27日就停止供货，足以说明被告违约；记载为原告与鼎祥公司或鼎祥模具厂之间的加工单系复印件，真实性不能确认，且与本案无关。
本院认证认为，原告提供的全部证据，被告对真实性无异议且具有关联性，予以认定；被告提供的证据1、3，原告对真实性无异议，且均与双方当事人关于本案《对外委托加工协议》的争议有关，予以认定；被告提供的证据2系复印件，对于原告认可真实性的加工单，予以认定，对于原告有异议的其他加工单，不予认定。
经审理，本院认定案件事实如下：2012年8月17日，原告德展公司与被告徐东海签订《外协委托加工协议》，约定内容为:德展公司委托徐东海经营的鼎泰厂（个体户）加工模具后需委托生产产品加工，模具为圆管竹节梯模一批共计40付左右，德展公司预付鼎泰厂模具费10万元；产品加工费为内环与外环一套,0.36元/套；在德展公司未授权鼎泰厂时,如发现鼎泰厂私自为他方加工同类产品时,鼎泰厂需赔偿德展公司所造成的一切损失；德展公司提供产品所需原材料并调运到鼎泰厂指定的地方，如鼎泰厂造成损失需由鼎泰厂承担；鼎泰厂的加工费用由双方在次月15号前结清；鼎泰厂在模具生产50万次时退还德展公司模具费10万元，再需投模所产生的费用由鼎泰厂承担；50万次加工未完成，模具总价额为50万元，如鼎泰厂未生产50万次产品时，德展公司索回模具，不允许鼎泰厂再加工该产品，德展公司一次性支付鼎泰厂模具费差价40万元。协议签订后，德展公司分别于2012年8月24日、9月15日交付徐东海模具费各50000元，合计100000元。鼎泰厂制作完成模具并生产产品，及陆续将产品交付德展公司。诉讼中，双方当事人均认可模具未完成50万次产品加工。
2013年6月24日，鼎泰厂注销，转型为嘉兴市鼎祥模具有限公司（以下简称为鼎祥公司），徐东海为鼎祥公司法定代表人。
2014年2月25日，德展公司与鼎祥公司签订《模具协议》，内容为：“现有内外环模具1#-8#，及弹簧底座，现由鼎祥公司生产，模具费用，德展公司出5万元，鼎祥公司出20万元，产品生产到每个型号达到50万模，德展公司模具费5万元与加工费相抵，因德展公司模具盘点，鼎祥公司协助德展公司把模具送到德展公司盘点，在6个工作日内，德展公司必�把模具送回鼎祥公司继续生产，如有违约，德展公司必须退还鼎祥公司模具款20万元。”2014年3月14日，鼎祥公司将模具送交德展公司。2014年12月29日，鼎祥公司以德展公司逾期未归还模具为由，提起（2015）嘉南巡商初字第21号案件诉讼，要求德展公司退还模具款20万元并支付利息。德展公司辩称，《模具协议》是基于《外协委托加工协议》签订的，有先前的原因，德展公司未支付过鼎祥公司《模具协议》所涉的5万元模具费，该款是德展公司先前支付给鼎泰厂加工模具的模具费10万元中的款项，本案内外环产品实际已生产到50万模，德展公司取回模具不再返还符合约定，无需退还模具款。该案一审认为《模具协议》合法有效，鼎祥公司生产的产品未达到每个型号50万模，鼎祥公司按约将模具送交德展公司盘点，德展公司未按约退还模具，应按约退还原告模具款20万元，�判决德展公司支付鼎祥公司模具款20万元及相应逾期还款利息。德展公司不服，提起上诉。二审法院经审理，作出（2015）浙嘉商终字第261号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，德展公司与鼎泰厂加工批量产品交易中，由德展公司先向鼎泰厂下订单，再由鼎泰厂进行加工生产。
本院认为，原、被告之间的《外协委托加工协议》（以下简称协议）合法有效。双方争议的焦点在于，一是协议是否约定被告负有50次产品加工量的义务；二是未达到50万次加工量，是否可认为被告构成违约，如构成，被告是否应承担原告所主张的违约责任。
焦点一，关于50万次加工量，协议内容为“鼎泰厂在模具生产50万次时退还德展公司模具费10万元，再需投模所产生的费用由鼎泰厂承担；50万次加工未完成，模具总价额为50万元，如鼎泰厂未生产50万次产品时，德展公司索回�具，不允许鼎泰厂再加工该产品，德展公司一次性支付鼎泰厂模具费差价40万元”，从上述内容可以看出，协议虽有50万次加工量的约定，但并非约定为被告的义务，而是约定为模具费及模具的处理条件，也就是说，50万次加工量并未约定为被告最终应完成的量，而仅仅是模具利用过程中一个具有法律后果的节点，双方之后的实际加工批量产品交易流程，也证明了这一点，即原告先下订单，被告再生产产品，被告加工量并不固定，而取决于原告的订单。
焦点二，对于模具未达到50万次加工量，双方当事人均无异议，但由于双方未约定被告负有50万次产品加工量的义务，故原告认为被告构成违约，没有事实依据。况且，即使模具未达到50万次加工量的原因在于被告，根据协议约定“如鼎泰厂未生产50万次产品时，德展公司索回模具，不允许鼎泰厂再加工该产品，德展公�一次性支付鼎泰厂模具费差价40万元”，并不产生原告诉请中主张的违约责任。原告认为协议所涉模具制作成本远远低于50万元，前述约定中的“模具费差价40万元”应理解为违约金的主张，并无证据证明，本院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、条一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告浙江德展保健器材有限公司的诉讼请求。
案件受理费2150元，由原告浙江德展保健器材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判员 刘中郎
二〇一五年六月二十四日
书记员 马爱华
附页
1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件�案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。