山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民一终字第56号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司莱阳市支行。
法定代表人：王辉波，行长。
委托代理人：初明峰，北京市中银（济南）律师事务所律师。
委托代理人：范永雪，北京市中银（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王升东，男，1943年6月11日出生，汉族。
委托代理人：朱向丽，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱阳市大华房地产开发有限公司。
法定代表人：刘旭东，董事长。
委托代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司莱阳市支行（以下简称“莱阳农业支行”）因与被上诉人王升东、被上诉人莱阳市大华房地产开发有限公司（以下简称“大华房地产公司”）执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莱阳农业支行的委托代理人初明峰、范永雪，被上诉人王升东的委托代理人朱向丽，被上诉人大华房地产公司的委托代理人纪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2007年3月原告莱阳农业支行与被告大华房地产公司签订《借款合同》，山东烟台盛大集团有限公司（以下简称“盛大公司”）承担连带责任保证。借款到期后，被告大华房地产公司及盛大公司未偿还借款。2009年5月22日案经原审法院一审判决：一、大华房地产公司偿还原告借款本金970万元及利息2468558.34元（利息计算至2009年3月20日，自2009年3月21日至本判决生效之日仍按中国人民银行的有关规定计付利息）。二、盛大公司对大华房地产公司的上述给付义务承担连带清偿责任。该案诉讼期间，2009年4月14日原审法院作出（2009）烟商初字第45号民事裁定书，查封了大华房地产公司开发建设并登记在其名下的位于莱阳市龙门西路189号的住宅楼及位于莱阳市五龙北路309号的综合楼。2010年7月16日王升东提出执行异议，原审法院于2011年6月28日作出（2010）烟执异字第42号裁定书，认为王升东与大华房地产公司签订了商品房买卖合同，约定购买上述房产，王升东支付了全部房款，且实际占有使用该房产。王升东购买上述房产后，因被执行人大华房地产公司不能履行协助义务，使上述房产至今未办理房产过户登记手续，王升东对上述房产未办理过户手续没有过错，故王升东的异议成立，中止对涉案房产的执行。
另查，王升东与大华房地产公司于2003年2月22日签订《商品房买卖合同》，王升东购买大华房地产公司开发的位于莱阳市五龙北路309号大华食品总厂综合楼A4、A5号房产，价格1687337.28元。同日，王升东以现金形式付款，大华房地产公司出具收款收据一张。双方于2003年2月办理了房屋交接手续。对此，大华房地产公司解释称，双方交接房屋时，房屋已竣工并具备交付使用的条件，只是未办理竣工验收手续。
被告大华房地产公司于2000年5月29日取得涉案的综合楼的建设用地规划许可证，2002年3月26日取得施工许可证，2002年3月27日取得建设工程规划许可证，2003年8月20日工程竣工验收，2005年4月1日进行竣工验收备案，2008年7月15日办理了综合楼的房产证。2008年7月24日大华房地产公司将综合楼抵押给莱阳市农村信用合作联社。
以上事实有房屋买卖合同、收款收据、当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为，被告王升东与被告大华房地产公司签订房屋买卖合同，王升东支付了全部价款，涉案房屋已交付王升东使用多年。故双方之间的买卖关系是真实意思表示，原告主张大华房地产公司与王升东签订房屋买卖合同之前，对涉案房产进行了抵押与事实不符，王升东与大华房地产公司签订的房屋买卖合同合法有效。涉案房产一直未办理产权转移登记，责任并不在于王升东。王升东虽未取得涉案房产的物权，但其债权与原告莱阳农业支行的债权受同等保护，原告的债权并不具有优先性，故原告请求将涉案房产执行给原告，没有法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：驳回原告中国农业银行股份有限公司莱阳市支行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告中国农业银行股份有限公司莱阳市支行负担。
上诉人莱阳农业支行不服原审判决上诉称，烟台中院2012年9月28日依据《查封扣押规定》作出（2011）烟民一初字第76号民事判决书，《物权法》实施后最高人民法院的《查封规定》中与其抵触的条款已经不能适用，该判决适用法律错误。本案中被上诉人没有证据证明交付了全部价款、已实际占有，争议房地产未办理过户登记手续是因为被上诉人王升东的过错造成的。因此应当撤销烟台中院执行中止的裁定，恢复对争议房地产的执行。烟台中院的判决适用法律错误，认定事实不清。请求：1、撤销原审判决；2、撤销（2011）烟执异字第42号执行裁定书，立即恢复对涉案房产的执行；3、一、二审诉讼费、律师代理费全部由被上诉人承担。
被上诉人王升东答辩称，一、两被上诉人之间的房屋买卖合同已全面、实际履行，未办理房地产的权属变更登记，被上诉人王升东无过错。首先，虽然本案涉争的房地产至今尚未办理权属为王升东名下，但事实上在法院查封前王升东就从大华房地产公司处购买了该房屋。双方依法签订了《商品房买卖合同》，王升东也按约支付了全部房款并实际占有上述房产，王升东曾多次要求大华房地产公司出具相关手续办理权属登记，但因大华房地产公司的原因未按约出具合法手续致使上述房产在执行法院查封前未能办理产权过户登记，后被查封无法办理。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有、但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，因此，司法解释也确认本案所涉情形下的商品房买卖合同的效力，并对该情形下的财产执行予以中止，故涉案《商品房买卖合同》的效力及行为应依法予以认定。其次，按照谁主张谁举证的原则，本案上诉人负有举证义务，但庭审中上诉人无任何证据证实王升东未交付全部房款、未实际占有房屋及存在过错。故应依法确认涉案房产买卖合同的效力，中止对涉案房产的执行。二、最高人民法院的司法解释适用于本案，未办理物权登记不影响转让合同的效力。首先，依据《物权法》第十五条的规定，物权变更登记的办理与否不影响不动产转让的合同效力。其次，虽然《物权法》第九条规定我国对不动产物权的原则为登记生效主义，但法律中也存在一些采用登记对抗主义的例外规定，例如《担保法》司法解释第五十九条的规定、2002年7月最高人民法院《企业破产案件若干规定》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，上述规定是人民法院司法实践经验的总结，符合公平原则，有利于案件的妥善解决，故该条也作出了例外规定。上述例外规定在未被废止前是有效的。上诉人关于《物权法》实施后《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》不能适用的主张不能成立。三、上诉人二审变更诉请无法律依据。上诉人的原审诉请中并无律师费的主张，但在二审的上诉状中却增加了律师代理费的诉请，二审变更诉请无法律依据，其主张的律师代理费由被上诉人承担也无任何法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，本案二审庭审后，上诉人莱阳农业支行于2013年4月19日向本院提交了2013年3月28日烟台中院作出的（2011）烟商初字第36号生效民事调解书，该案的原告莱阳市农村信用合作联社（以下简称“莱阳农信社”）根据与被告莱阳市盛隆基础工程有限公司（以下简称“盛隆公司”）于2010年1月30日签订的《借款合同》及与本案被告大华房地产公司签订的《最高额抵押合同》，借给被告盛隆公司本金550万元，大华房地产公司将其所有的位于莱阳市五龙北路309号院大华食品总厂综合楼及土地使用权为被告盛隆公司在2008年7月24日至2011年7月23日在莱阳农信社实际形成的债权的最高余额800万元提供抵押担保，并办理了抵押登记。借款期限到期后盛隆公司未还款，大华房地产公司未将抵押物交由莱阳农信社。莱阳农信社诉至烟台中院，请求判令：一、盛隆公司支付借款本金550万元及利息、复利。……三、确认莱阳农信社对大华房地产公司提供的综合楼、房权证莱字第××号房屋所有权证项下，建筑面积8645.05平方米的房产及莱国用（2008）第279号土地使用权证项下，使用面积1429.43平方米的国有土地使用权享有优先受偿权。……案经烟台中院主持调解，该案三方当事人达成的调解协议第二条为原告莱阳农信社对被告大华房地产公司提供的位于莱阳市五龙北路309号院大华食品总厂综合楼、莱阳市房权证莱字第××号房屋所有权证项下，建筑面积8645.05平方米的房产及莱国用（2008）第279号土地使用权证项下，使用面积1429.43平方米的国有土地使用权享有优先受偿权。该民事调解书已生效。
上诉人莱阳农业支行向本院提交该民事调解书，意在证明大华房地产公司2013年3月28日与调解书中的其他当事人达成调解协议，处分了莱阳市房权证莱字第××号房屋及莱国用（2008）第279号土地使用权证项下土地使用权。该处分行为表明大华房地产公司2013年3月28日依然对上述房产拥有并行使权利。另案民事调解书中涉及的当事人享有优先受偿权的房地产与本院受理的（2013）鲁民一终字第52、53、56、60、61、64号案件中的涉案房产属于同一标的物，该行为足以证明大华房地产公司在山东省高级人民法院二审审理的该6件案件中所述2004年将房产出售是虚假的，事实上该房地产至今始终是大华房地产公司所有，并由该公司占有、使用。
另查明，因烟台市中级人民法院于2013年3月28日作出的（2011）烟商初字第36号民事调解书已经发生法律效力。2013年4月23日该民事调解书的原告莱阳农信社将其享有的全部债权转让给于学先，并将债权转让事宜通知了盛隆公司和大华房地产公司。2013年8月29日烟台市中级人民法院作出（2013）烟民监字第40号民事裁定，对该院于2013年3月28日作出的（2011）烟商初字第36号民事调解书进行再审。再审期间，中止原调解书的执行。该案再审中，莱阳农信社申请退出该案诉讼，由于学先作为原告参加诉讼。烟台市中级人民法院又依法追加王国胜、王升东、王爱玲、吴晓棠、徐娟娥、莱阳市建筑企业养老保障金管理站为该案第三人参加诉讼。
2013年11月28日烟台市中级人民法院作出（2013）烟民再初字第1号民事调解书，现已发生法律效力。该调解书三方当事人达成的调解协议第二、三项，均明确了原告于学先对大华房地产公司提供的莱阳市五龙北路309号院大华食品总厂综合楼、莱阳市房权证莱字第××号房屋所有权项下、建筑面积为8645.05平方米的房产，在扣除第三人王国胜、王升东、王爱玲、吴晓棠、徐娟娥、莱阳市建筑企业养老保障金管理站共计1695.84平方米后，剩余的6949.21平方米的房产享有优先受偿权。即于学先对第三人王国胜所有的建筑面积为210.32平方米的A1号房屋、吴晓棠所有的建筑面积为210.32平方米的A6号房屋、王爱玲所有的建筑面积为210.32平方米的A3号房屋、徐娟娥所有的建筑面积为210.32平方米的A2号房屋、王升东所有的建筑面积为427.52平方米的A4和A5号房屋、莱阳市建筑企业养老保障金管理站所有的建筑面积为427.04平方米的A9号和A10号房屋，共计1695.84平方米的房屋不享有优先受偿权。
上述事实由（2011）烟商初字第36号民事调解书、（2013）烟民监字第40号民事裁定书、（2013）烟民再初字第1号民事调解书予以证实。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人王升东是否交付了涉案房屋的全部价款，是否已实际占用涉案房屋。二、原审适用法律是否错误，是否应恢复对涉案争议房地产的执行。
关于第一个争议焦点问题，被上诉人王升东与被上诉人大华房地产公司于2003年2月22日签订《商品房买卖合同》，约定王升东购买大华房地产公司开发的涉案房产，总价款为1687337.28元。同日，王升东以现金形式付款，大华房地产公司出具了收款收据，当月大华房地产公司又与王升东办理了房屋交接手续，王升东实际占有、使用了涉案房屋。上述一系列交易过程均有相应证据予以证实，王升东购买涉案房产后，已向大华房地产公司交纳了全部房款，并已实际占有、使用涉案房产。由于大华房地产公司不能履行协助义务，致使王升东购买的房产未办理过户登记手续，责任在大华房地产公司，王升东对此并无过错。
关于第二个争议焦点问题，本案二审的审理范围是对原审判决确认的涉案房屋权利的归属是否正确进行审查，对于烟台市中级人民法院作出的（2010）烟执异字第42号执行裁定书正确与否应不在本案的审查范围。虽然该执行裁定书适用了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，但原审判决适用的是原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条，并没有直接适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。即便是原审判决适用了最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》亦是正确的，因为该规定并未被废止，仍具有法律效力。本案各方当事人因民事执行问题而产生异议，根据该规定的第十七条及物权法关于占有制度的相关规定，王升东已支付了涉案房产的全部价款并实际占有、使用，属于有权占有，依法应予以保护。涉案房产在占有移转之后至登记完成之前，大华房地产公司如仍得以物权人身份向他人移转涉案房产的所有权，对购房人王升东显失公平。因此，涉案房产未办理过户登记手续，责任并不在购房人王升东，而在于大华房地产公司。人民法院依法不能对王升东所购房产进行查封、扣押和冻结。上诉人在本案二审审理中提交了（2011）烟商初字第36号民事调解书，用以证明大华房地产公司将涉案房产出售是虚假的，大华房地产公司始终对涉案房地产占有、使用。通过烟台市中级人民法院作出的（2013）烟民监字第40号民事裁定书和（2013）烟民再初字第1号民事调解书可以认定，（2011）烟商初字第36号民事调解书所达成的调解内容已被生效的（2013）烟民再初字第1号民事调解书所纠正。大华房地产公司将涉案房产出售给王升东并非虚假。上诉人莱阳农业支行的上诉主张理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人莱阳农业支行因本案诉讼所发生的律师代理费是否应由被上诉人王升东、大华房地产公司承担的问题。本案在原审时，莱阳农业支行并未提出该诉讼请求，其在二审提出该请求属于新增加的诉讼请求，本案二审依法不予处理。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人莱阳农业支行的上诉理由均不成立，本院均不予支持。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司莱阳市支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 周笑艳
代理审判员 丁国红
二〇一三年十二月十日
书 记 员 王晓燕