河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第477号
上诉人（原审被告）：香河鑫国联房地产开发有限责任公司，住所地：河北省香河县钳屯乡双安路河北建设集团大厦。
法定代表人：赵世军，该公司总经理。
委托代理人：王文成，河北王文成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪培敏。
委托代理人：王绍忠、王瑾，河北红杉律师事务所律师。
上诉人香河鑫国联房地产开发有限责任公司（以下简称鑫国联公司）为与被上诉人洪培敏合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫国联公司的委托代理人王文成，被上诉人洪培敏的委托代理人王绍忠、王瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月7日，洪培敏（乙方）与鑫国联公司（香河国隆房地产开发有限公司，甲方）签订了土地合作开发协议，协议约定，一、地块概况。拟开发的地块位于香河县河南止务以南，北运河以东，运河大道以西，尚店以北，总面积为1020.96亩（另有200亩待甲方与他人协议取消后再交由乙方开发）。二、合作方式。1、甲方确认在新农村建设中拥有足够的土地指标，且保证将该土地指标放置于合作开发的本地块，经国土局同意后，由甲方名义组卷上报入市。2、甲方确保为本地块配以建设规模，即将此地块土地改变为新增建设用地。3、土地流转费用由乙方承担，土地流转后使用权归为乙方。4、甲方承诺创造条件让乙方摘牌取得本地块使用权，摘牌价格保证限制在80万元／亩以内，除获得国有土地证契税外的任何费用，均由甲方自行解决。5、甲方必须保证本地块未与任何自然人及企事业单位签订过开发协议，在本合同有效期内，甲方也不得再与其它自然人及企事业单位签约合作，且保证本地块不可区分切割，必须交由乙方整体负责开发建设。6、甲方争取本地块一期300亩，征地挂牌方案在2013年10月30日之前组卷上报，2014年3月31日之前土地挂牌。7、甲、乙双方确认，该地块开发费用为140万元／亩（包括土地出让金、政府收益、征地补偿款及挂牌中其它费用等），不含契税。此费用如有盈余，乙方同意，盈余部分均归甲方。8、土地挂牌后，由乙方摘得土地使用权利，土地出让金返还部分，乙方同意交付甲方。9、本合同签订四十日内，乙方将定金叁仟万元（人民币30，000，000元）打入指定帐户（�中国建设银行股份有限公司香河支行，帐号：13×××88）。作为甲方将现有合作土地一期300亩变性为新增建设用地费用，合计一亩为拾万元（人民币100，000元）。以此类推，每期300亩、每亩十万元定金待条件成熟后分期支付。三、违约责任。1、甲方如若未能尽到以上条款中的义务，应在退还定金后，另赔付乙方违约金叁仟万元整（人民币30，000，000元）。如甲方将本地块另与其他自然人或企事业单位签约合作，则需另行双倍赔付乙方违约金陆仟万元（人民币60，000，000元）。2、乙方如若违约，则甲方有权处置已付定金，另赔付甲方违约金叁仟万元整（人民币30，000，000元）。如乙方不与甲方签约合作，则需另行赔付甲方违约金陆仟万元（人民币60，000，000元）。协议签订后，原告按照约定于2013年5月15日向被告支付定金3000万元，被告为原告出据了收款收据，收据载明�“今收到洪培敏人民币，交来国隆房地产公司指定汇给郭鹤成，人民币叁仟万元整”。2013年6月17日，原告向被告支付27125000元，被告为原告出据了收款收据，收据载明，“今收到中金房地产开发有限公司，交来预收土地流转金，人民币贰仟柒佰壹拾贰万伍仟元整”。香河中金房地产开发有限公司证实此款项是代洪培敏支付的。2014年11月，原告以EMS全球邮政特快专递国内标准快递方式向被告寄送了催告函，催告函内容为“我与贵公司于2013年4月7日签订了《土地合作开发协议》，共同开发位于河南止务以南，北运河以东，运河大道以西，尚店以北的土地。协议生效后，我按约定于2013年5月15日交付了3000万元的定金，贵公司也预收了27125000元的土地流转金。协议约定贵公司应于2013年10月30日前组织征地挂牌方案组卷上报，2014年3月31日前土地挂牌。但协议签订已一年七个月�久，贵公司未履行协议约定的义务。为此特发此函，请求贵公司在接此函之日起五日内依合同约定履行相应义务，否则，我即行使合同解除权，特此函告”。被告于2014年11月30日签收。
另查明，香河国隆房地产开发有限公司于2014年7月17日更名为香河鑫国联房地产开发有限责任公司。香河中金房地产开发有限公司于2013年5月14日成立，法定代表人邢国庆。
原告洪培敏向廊坊市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除原、被告双方2013年4月7日签订的《土地合作开发协议》；2、鑫国联公司双倍返还定金6000万元；3、鑫国联公司返还预收土地流转金27125000元并支付利息；4、诉讼费用由鑫国联公司承担。
原审认为，双方签订的《土地合作开发协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。双方所签订的协议，虽名为土地合作开发，但从双方的权利义务分析，实为洪培敏委托鑫国联公司取得建设用地，即双方应为委托合同法律关系。在洪培敏依约履行了合同约定义务的情况下，鑫国联公司亦应履行自己在合同中约定的义务，但鑫国联公司不但没有履行而且也没有尽到及时告知和相互沟通的责任，在明知合同已不能实际履行的情况下仍继续占用洪培敏支付的3000万元定金和27125000元土地流转金，即使在收到洪培敏的催告函后也没有退还，有违诚实信用的法律原则。虽然鑫国联公司主张拟开发地块的土地指标，没能通过政府批准变性为建设用地并非自己的责任，也不存在违约行为，但鑫国联公司作为具有完全民事行为能力人，在签订合同的一开始就应该尽到谨慎注意的义务，完全能够预见到政府审批的不确定性和一旦土地指标没能通过审批变性应承担的不利后果，却�与洪培敏签订了各自违约后应承担的违约责任，违约后的风险理应自行承担。既然协议是双方的真实意思表示且合法有效，按照违约责任的规则原则采用无过错原则，不管违约方是否主观故意，亦或有无过错，除非不可抗力均应承担违约责任。故洪培敏主张鑫国联公司双倍返还定金6000万元和土地流转金27125000元，以及支付27125000元按农村信用社两年期同期存款利息，应予支持。关于洪培敏主张的双倍返还定金6000万元同双方签订的《土地合作开发协议》三第1条“甲方如若未能尽到以上条款中的义务，应在退还定金后，另赔付乙方违约金叁仟万元整”的问题，无论洪培敏选择定金还是选择违约金均符合法律规定且数额相同，应予认可。庭审中鑫国联公司已明确表示因没能拿到土地指标，合同已无法实际履行，故洪培敏请求解除合同应予支持。综上所述，依据《中华人�共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条第一款、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下：一、解除原告洪培敏、被告香河鑫国联房地产开发有限责任公司（香河国隆房地产开发有限公司）于2013年4月7日签订的《土地合作开发协议》；二、被告香河鑫国联房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告洪培敏人民币6000万元（定金3000万元ⅹ双倍返还＝6000万元）；三、被告香河鑫国联房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告洪培敏人民币27125000元并支付利息（以本金27125000元为基数，自2013年6月17日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按农村信用社两年期同期存款利率计算）。
案件受理费477425元，保全费5000元，由被告香河鑫国联房地产开发有限责任公司负担。
鑫国联公司不服，向本院提起上诉，请求撤销廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第1号民事判决第二项，判令上诉人返还被上诉人3000万元。主要事实及理由如下：一、双方诉争的土地开发合作协议属无效合同，该协议内容严重违反国家法律的强制性规定，原审判决认定其有效没有事实和法律依据。双方在签订该土地合作开发协议时，上诉人并没有保证或者承诺在确定的时间内完成相关事宜，因被上诉人明知要求上诉人完成的事项是必须由行政审批才能完成，且不是上诉人自己可以决定的事项，故被上诉人要求上诉人履行行政机关的职能，显然违反了国家法律对土地征用、出让、转让的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项规定应属无效合同。二、原审判决认定双方诉争的土地开发协议的性质属于委托合同没有事实和法律依据，该协议不符合委托合同的特征。1、委托合同是委托人和受托人约定，由委托人处理委托人事务的合同。而双方签订的土地开发合作协议是将国家土地征用、出让、转让的权利设定为被上诉人要办的事务，所以被上诉人无权办理的事项是不能作为委托事项的，故该合同不属于委托合同。即使属于委托合同也属于无效合同。2、即使该协议认定为委托协议且合法有效，原审判令上诉人鑫国联公司双倍返还被上诉人洪培敏定金也没有事实和法律依据。如认定为委托合同，则鑫国联公司所有行为后果都应当由委托人洪培敏承担，委托人的合同目的没有实现不是受委托人鑫国联公司造成的，除返还收取洪培敏款项外，鑫国联公司不应当再承担任何违约责任，而洪培敏应当向鑫国联公司支付办理受委托事项而支出的一定费用。三、原审判决上诉人鑫国联公司双倍返还定金6000万元不符合合同法关于无效合同的处理原�。同时，本案中上诉人既没有违约，也没有实际收取定金。1、依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。本案涉案土地时至今日仍未取得有批准权的人民政府批准，该协议属于无效协议，故应适用《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该将取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中上诉人并无过错，在订立《土地合作开发协议书》时涉案土地并非市场流通的建�用地，协议内容也明确反映此内容，且涉案土地如变为建设用地必须经行政审批方能征用、出让、转让、开发，该协议也能明确体现上述主张，且订立协议后上诉人积极向国家土地部门进行申请和协调土地审批工作，但最终未能通过审批不是上诉人过错造成的，故本案应适用无效合同的返还原则返还3000万元，而不是双倍返还定金6000万元。2、协议中虽然出现了“定金”一词，但是上诉人并没有实际收到履行合同的“定金”。协议第二条第9项约定：“本合同签订四十日内，乙方将定金叁仟万元打入指定账户，作为甲方将现有土地一期300亩变性为新增建设用地费用，合计一亩为10万元，以此类推，每期300亩，每亩十万元定金待条件成熟后分期支付。”根据本条约定，3000万元虽然名义上是定金，但是实际上是被上诉人支付的一期300亩土地的费用。《合同法》第一百一十�条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据以上规定，定金是独立于合同价款的单独给付的用于担保合同履行的款项，在合同履行后可以抵作合同价款或者退回。本案协议中被上诉人支付的3000万元是作为一期300亩土地的相关费用支付的，而不是支付的履行合同定金。根据合同约定及法律规定，被上诉人除支付一期300亩土地费用3000万元以外，还应当另行支付3000万元作为履行合同的定金，只有被上诉人另行支付3000万元定金后才有权要求上诉人按照定金罚则承担双倍返还的义务，但是被上诉人并没有支付履行合同的定金，无权要求上诉人承担�倍给付定金义务。上诉人只应承担返还一期300亩土地费用3000万元的义务。四、前期300亩土地至今未组卷上报入市，未进行招、拍、挂，不是上诉人违约或过错造成的，而是政府用地规划调整所致，且合同签订之初被上诉人明知存在不确定因素会造成上述情况，上诉人无任何违反土地合作开发协议的行为，所以上诉人不应承担违约责任。土地征用、出让、转让是政府行为，上诉人己经尽到积极协调的责任，但最终的决定权在政府而不是上诉人，所以不应承担违约责任。对此结果被上诉人是明知的，并且是同意的，因为在土地合作开发协议中，没有明确约定办完哪项工作的具体日期。五、原审违反法律程序，只开庭一次，没有告知各方当事人的举证期限，在庭后接收了我方的两组证据，没有进行质证。我方在阅卷的时候并没有发现该证据，即证据一：省市县三级的红�文件，证明在双方签订合同时，上诉人有履行合同的用地指标，有可能履行在合同中约定的义务。证据二：签订合同后，上诉人支付了一期300亩土地变性费3000万元，将收取被上诉人的27125000元土地流转费全部超额支付给土地承包人。以上两组证据对本案的事实认定起重大作用。2、上诉人享有新农村用地的建设指标，新农村回迁房27栋高层主体已经封顶，二次结构及外装修已完成，如果政府土地管理部门批准，被告能够履行合同。3、合同未能全面履行的另一原因，是因为政府政策的变更，香河县在进行新农村改造的过程中未按土地法律法规办事，发生了严重的违法占地的问题，2012年2月才逐步恢复，至今也没有全面开展新农村项目，被上诉人受到了损害，但上诉人受到的损害更大。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决上诉人双倍返还定金没有事实和法律依据，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人洪培敏答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，应依法驳回上诉，维持原判。主要理由如下：一、上诉人主张双方签订的土地合作开发协议属于无效合同是错误的。按照合作开发协议的约定“由甲方（上诉人）组卷上报入市”，并不是要求上诉人鑫国联公司履行行政机关的职能。集体土地经过一定程序是可以出让的，涉案协议约定的组卷上报入市是上诉人的义务，并不违反法律对土地征用、出让、转让的强制性规定。二、原审法院对本案案由确定为合资、合作开发房地产合同纠纷，并非委托合同。三、被上诉人在合同签订后的第38天支付了3000万元定金，上诉人如何使用定金并不影响被上诉人支付定金的事实。四、上诉人依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，认定合同无效，属于法律适用错误。该条是土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应认定合同无效。而涉案合同上诉人根本就不拥有土地使用权。双方签订合同时，上诉人未拿到用地指标，而是约定上诉人组卷上报入市的义务。上诉人组卷上报后，应经土地部门层层报批。上诉人未履行组卷上报的义务，应双倍返还定金。五、关于上诉人提到的原审违反法律程序问题，在开庭前法庭组织交换证据，在第一次交换证据后上诉人并没有提出补充证据，应是上诉人在一审时举证不能。六、合同未能履行的原因不属于不可抗力的范围，不能作为上诉人免责的理由。综上，被上诉人已全部履行义务，上诉人未履行义务，原审判决正确。
鑫国联公司二审中提交了以下证据：1、钳屯乡人民政府�具的《钳屯乡关于原二十三批周转用地项目节余置换指标安排项目用地的情况说明》，证明结余指标16.667公顷选址在钳屯乡境内，全部用于钳屯乡的项目用地。2、河北省国土资源厅《关于核准香河县钳屯乡坨子村等六个村建设用地减少与淑阳镇等四个乡镇建设用地增加挂钩试点项目整改方案的函》（冀国土资函（2012）440号），证明鑫国联公司承包改造的六个自然村，土地指标归其所有。3、2014年7月9日香河县人民政府（2014）11号县长办公会议纪要。证明香河县人民政府以会议纪要的形式，明确5000亩项目地块包括涉案的1000多亩土地的开发权及六个村的新农村建设仍由鑫国联公司等四家公司开发，四家公司的股东都是同一个人郭鹤成。4、银行凭证、收款收据，证明上诉人收取被上诉人27125000元土地流转费后，向土地承包户支付了土地流转费用，上诉人被履行合同义务做了积极努力。
被上诉人洪培敏质证认为，对于证据1、2、3，只能证明上诉人有履约能力而未履行，恰能证明上诉人的违约行为。对证据4，付款单位不是上诉人，与本案无关联性，不能证明上诉人履行合同的目的。
二审另查明，鑫国联公司二审中陈述，因在新农村建设中其未完成村民的回迁任务，导致村民的宅基地无法腾出，不能进行复耕，该土地指标未能置换到本合同涉及的地块，造成上报土地资料无法齐全，最终没有取得第一期300亩的用地指标。同时鑫国联公司主张3000万元名义上是定金，实际用途是向政府交纳的由耕地变为住宅用地的土地变性费用，是专项用地的专项费用。即使构成违约，合同约定的违约金偏高，请求降低。洪培敏陈述，3000万元是针对协议1020.96亩土地缴纳的定金，27125000元是针对第一期300亩的土地流转费用。在合同既约定定金又约定违约金的情况下，其有权选择适用定金。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于协议性质及效力问题。协议虽名为《土地合作开发协议》，但从协议双方的整体权利义务上看，鑫国联公司的义务是取得涉案土地的用地指标，将该地块变为新增建设用地，创造条件让洪培敏摘牌取得该地块的土地使用权。享有的权利是按140万元／亩收取洪培敏涉案土地的开发费用（含土地出让金、政府收益、征地补偿款及挂牌中其它费用等，不含契税），费用盈余部分归鑫国联公司。洪培敏的权利义务是取得涉案土地的建设用地使用权，支付140万元／亩的土地开发费用。因此，该协议不符合委托合同的特征，原审认定双方系委托合同关系，属法律关系认定错误。同时，该协议与以“共同出资、共享利润和共担风险”为主要特征的合资、合作开发房地产合同亦有区别，该协议只是洪培敏在预对该地块进行整体开发建设前，为取得土地使用权而与鑫国联公司形成的合同关系，该合同并不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。上诉人鑫国联公司关于合同无效的观点不能成立。
关于洪培敏交付的3000万元的性质认定问题。协议第二条第9项约定：“本合同签订四十日内，乙方将定金叁仟万元打入指定账户，作为甲方将现有土地一期300亩变性为新增建设用地费用，合计一亩为10万元，以此类推，每期300亩，每亩十万元定金待条件成熟后分期支付。”洪培敏认为3000万元是履行的整个合同即1020.96亩土地的定金，鑫国联公司认为该费用是名为定金，实为履行第一期300亩的土地变性费用。依据该条约定，该费用如是履行的整个合同的定金，则在该约定中不应再出现以后每期300亩，每亩10万元定金分期支付的情况，合同同时约定了3000万元的用途为一期300亩新增建设用地的费用，并且在3000万元收款收据上未注明是定金。因此，综合分析应认定3000万元不是定金性质，而是一期300亩土地变性费用。
关于违约责任的承担问题。上诉人鑫国联公司二审提供的证据虽能证实当时政府确有规划，鑫国联公司有可能取得用地指标，但实际履行中上诉人因自身原因未能完成村民回迁任务，造成土地指标不能置换，以致最终未能取得涉案土地的用地指标，双方协议无法履行，上诉人鑫国联公司构成违约，应承担违约责任。鉴于协议约定的违约金数额偏高，根据上诉人请求予以适当调整，被上诉人洪培敏自2013年5月15日付款3000万元至今已有两年半有余，违约金以3000万元为本金，参照中国人民银行2013年度一至三年期贷款利率6%的四倍利息计算，违约金酌定1800万元为宜。
关于上诉人鑫国联公司主张的原审违反法律程序问题。原审在开庭前已组织了交换证据，上诉人并未在证据交换和开庭时提交补充的两组证据，而是在庭后提交，原审未组织质证，法律程序上并无不当。二审中就上诉人提交的该两组证据进行了质证。
综上，原审认定事实清楚，但部分实体处理不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第1号民事判决第一、三项；
变更廊坊市中级人民法院（2015）廊民三初字第1号民事判决第二项为：香河鑫国联房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付洪培敏3000万元并支付违约金1800万元。
一审案件受理费、保全费负担不变。二审案件受理费191800元，由香河�国联房地产开发有限责任公司负担115080元，洪培敏负担76720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二Ο一五十一月二十四日
书 记 员 李冠霞