贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第40号
上诉人（原审原告）刘小梅。
特别授权委托代理人林选维，系云南德和政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省岳池县石垭建安总公司，住所地：四川省广安市。
法定代表人黄新民，系该公司总经理。
特别授权委托代理人贺桂洪，系贵州真知律师事务所律师。
特别授权委托代理人杨兆贵，系贵州真知律师事务所律师。
上诉人刘小梅因与被上诉人四川省岳池县石垭建安总公司确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2014）黔盘民初字第3262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告参与了六盘水供电局招标的新建35KV滑石变10KV滑石小城镇线调整35KV鸡场坪变10KV鸡滑线负荷工程的招投标，并中标。后被告为开展该项工程，设立了四川省岳池县石垭建安总公司五标项目部，并任命张玉华为项目经理，王德林为项目副经理。2013年8月8日，四川省岳池县石垭建安总公司五标项目部与案外人余成元签订《协议书》，约定将电杆坑基础开挖、电杆的一、二次转运、电杆组立、拉线坑基础开挖、拉盘及拉棒埋设等工程承包给余成元施工，约定每根电线杆工程单价是1060元。余成元为完成《协议书》约定的工程内容，招用了原告父亲刘能荣等十三人从事上述运输电线杆及挖坑的相关工作，刘能荣在工作中由余成元负责管理，由余成元租赁房屋居住，由余成元负责发放工资，工资标准为每天100元。2013年8月22日，余成元安排刘能荣等人到盘县滑石乡韭菜坪卖糖丫口下电杆。2013年8月23日，余成元安排刘能荣等十人乘坐余成元的拖拉机从盘县滑石乡小尖山村往嘎木村行驶，当日10时10分，车辆行驶至204县道18KM＋700M处时，因刹车失效，导致该车与行驶方向道路右侧波形防护栏相撞后又与道路左侧山体相撞，造成刘能荣等人受伤，后刘能荣经医院抢救无效死亡，余成元因无有效机动车驾驶证驾驶无牌小型轮式拖拉机，负此次事故的全部责任，刘能荣等人无责任。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点是原告之父刘能荣与被告之间是否存在劳动关系。案外人余成元从被告四川省岳池县石垭建安总公司五标项目部承包的电杆工程仅是一些挖坑、移动电线杆等劳务工作，并无相关证据证实此种工作需要具备相应的资质，故被告将该工程以劳务分包的形式分包给余成元并不违反法律的规定，被告与余成元之间是承揽合同关系，故余成元为完成上述工作而招用刘能荣等人参与移电杆是余成元的个人行为，并不是代被告招用也未得到被告的授权，且余成元招用的工人受其管理，由其发放工钱，刘能荣等人的工作成果是归于余成元。从被告提交的考勤表和工资表上可以看出，余成元和刘能荣都不是被告单位的职工，被告未向刘能荣支付过工资，原告也未提供工作证、服务证等证据证实刘能荣与被告存在劳动关系，故刘能荣与被告之间不存在事实上的劳动关系，原告主张由于被告违法将工程分包给不具有资质的余成元而应当承担用工主体责任，要求确认刘能荣与被告之间存在劳动关系的理由不能成立，不予支持；被告辩解原被告之间无劳动关系的理由成立，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决原告刘小梅之父刘能荣与被告四川省岳池县石垭建安总公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告刘小梅负担。
一审宣判后，刘小梅不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判刘小梅之父刘能荣生前与被上诉人之间存在劳动关系。主要理由是：1、一审认定事实错误。一是一审认定余成元与被上诉人之间是承揽合同关系错误。第一，一审法院调取的盘县人力资源和社会保障局工伤认定中心关于刘能荣进行工伤认定的相关档案材料中的证据“被上诉人的相关资质证明及招投标文件”，该证据证明被上诉人发包给余成元的工程是高危工程，施工单位必须具备相应的资质等级、齐备的安全人员、有效的安全防范措施等施工条件方能施工，而余成元是自然人，不具备相应条件。第二，一审法院调取的关于刘能荣进行工伤认定的相关档案材料中的证据“盘县供电局外包施工单位站班会及风险控制措施单”、“安全施工作业票”，该证据证明2013年8月13日余成元已是被上诉人的技术员、职工。余成元的工作行为代表被上诉人，是职务行为。第三、余成元与被上诉人签订的“协议”中第五条约定的工作内容，该协议是内部承包，该协议证明余成元的工作行为是被上诉人的统一安排，被上诉人与余成元之间是违法分包、转包。上述事实证明余成元是被上诉人的职工，被上诉人与余成元之间是违法分包、转包关系，一审法院认定余成元与被上诉人之间是承揽合同关系是错误的。二是一审认定刘能荣与被上诉人之间不存在劳动关系错误。被上诉人明知其承包的工程是高危工程，施工单位必须具备相应的资质等级、齐备的安全人员、有效的安全防范措施等施工条件方能施工，而余成元是自然人，不具备相应条件，违法分包、转包后余成元一个人是不能完成该项工程的，余成元必定要招用工人，余成元招用刘能荣是职务行为，被上诉人在享受刘能荣工作收益时必须承担刘能荣工作中的风险，故刘能荣与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。2、一审适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条是不全面的。证明存在事实上的劳动关系的方法有多种，其中《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（五）项便是一种科学、适用的判定方法，一审法院对上述条文理解不周全，导致适用错误。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项，以上法律、司法解释及规章均明确一个事实，即用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。从本案查明的事实可知，上诉人之父刘能荣与被上诉人之间的关系符合前述法律、司法解释及规章的规定，本案应当适用前述法律、司法解释及规章。3、一审判决结果错误。
被上诉人四川省岳池县石垭建安总公司二审未作答辩。
二审期间双方当事人均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与一审认定的一致。
本案争议的焦点是：刘小梅之父刘能荣生前与四川省岳池县石垭建安总公司是否存在劳动关系。
本院认为，首先，生效的（2014）黔六中行终字第27号行政判决已经认定余成元与被上诉人四川省岳池县石垭建安总公司是承包关系，并非承揽关系。从余成元与四川省岳池县石垭建安总公司五标项目部签订的协议来看，承包给余成元的是电杆坑基础开挖、电杆转运等工作，并无证据证实完成这些工作需要相应资质，且从刘能荣领取工资及接受管理的情况来看，余成元与刘能荣之间仅是劳务关系，不存在用工主体资格的问题，故本案不适用《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定。其次，从本案中被上诉人的经营范围看，并不属于建筑施工以及矿山企业，故本案亦不适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。第三，因刘小梅未能举证证实其父刘能荣生前与被上诉人四川省岳池县石垭建安总公司已建立劳动关系，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定。
综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘小梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 杨 梅
代理审判员 朱国艳
二〇一五年三月十七日
书 记 员 李荣迅