云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）楚中刑终字第115号
原公诉机关武定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1967年10月8日生，汉族，云南省武定县人，大专文化，武定县白路镇原副镇长，住武定县白路镇营盘村委会营盘村**号。因本案于2015年1月15日被武定县人民检察院取保候审。
武定县人民法院审理武定县人民检察院指控原审被告人杨某某犯挪用公款罪一案，于二0一五年九月六日作出（2015）武刑初字第49号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年至案发前，被告人杨某某利用管理白路乡政府账外资金（白路乡政府“小金库”）的职务便利，实施了下列挪用公款行为：
1、2011年9月，被告人杨某某从该账户中挪用了人民币30000元给妻子姜某某，用于武定县华翔公司投资入股进行营利活动，后收益人民币20040元。
2、2013年6月，被告人杨某某又从该账户中挪用人民币50000元给妻子姜某某，用于武定县华翔公司下属的华宇地产投资入股进行营利活动，后收益人民币27000元。
3、2014年6月份，被告人杨某某从该账户中转了30000元借给张某某用于购买种羊设备，2014年8月份归还。
另查明，被告人杨某某在接受中共武定县纪律检查委员会调查时，主动供述纪检机关尚未掌握的其挪用公款的犯罪事实，并检举揭发了白路镇原党委书记郎泳舟贪污白路镇政府账外资金的事实。案发后退缴赃款人民币80000元，收益人民币47040元及“小金库”中的短款人民币6364元。
上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实：
1、国家公务员录用审批表、录用通知书、干部任免审批表、县委文件，证实被告人杨某某的基本情况及其被任命为副乡长、副镇长的具体时间。
2、武定县纪律检查委员会案件移送函及到案情况说明，证实杨某某于2014年12月8日被举报后，2015年1月5日县纪委信访室通知其说明问题时，其将自己挪用公款的事实全部交代清楚，1月7日退缴其挪用的公款8万元。本案于1月14日被移送侦查机关。其在交代自己问题的同时，还交代了郎泳舟贪污的事实。
3、扣押清单及进账单，证实杨某某在侦查阶段，退缴了挪用的公款80000元及收益25200元、“小金库”中短款的6364元。
4、被告人杨某某的供述，证实其在2015年1月13日的自书材料中交代了其从白路“小金库”中挪了80000元给妻子姜某某投资用，2014年6月份，转了30000元借给张某某进货，2014年8月份归还的事实。其供述白路镇的“小金库”，是2009年1月份，自己刚从村委会考到乡政府工作时，其根据领导的安排以自己名义开设了一个银行账号，账内的资金都是领导安排转进去，按领导的安排取出，自己负责保管存取，该账户不做账。2011年，其妻子姜某某所在的华翔公司搞内部集资，当时准备集资100000元，不够30000元就从“小金库”拿了30000元。2013年5月份，考虑到第一笔集资收益比较高，决定再去投资，这次投资在华宇地产公司，这100000元投资中有50000元是从“小金库”里拿的。其交代了在本案中退缴涉案赃款的经过及退缴数额，交代了“小金库”中大部分资金的来源及支出情况，并检举揭发了白路镇原党委书记郎泳舟贪污“小金库”中公款的事实，
5、证人姜某某的证言，证实其分别在2011年、2013年向华翔公司和华宇公司投资，两次投资款中均有一部分资金是其丈夫杨某某给的。
6、武定华翔公司的情况说明一份，华翔公司会计凭证、收据两份及姜某某领款凭条，证实2011年9月份开始，姜某某向华翔公司投资入股100000元，截止2014年12月31日共分红66800元的情况。
7、武定华宇公司的情况说明一份、借款协议一份，中国农业银行电子回单18份，证实2013年6月份，姜某某向华宇公司投资入股100000元，从2013年7月开始至2015年1月止，华宇公司每月分红3000元给姜某某，18个月合计收益54000元的情况。
8、银行查询清单、司法会计鉴定意见，证实2011年，杨某某挪用了“小金库”资金30000元给妻子姜某某用于武定华翔经贸有限公司内部投资；2013年5月份，杨某某挪用了“小金库”资金50000元给妻子姜某某用于华宇地产公司内部投资。2014年6月28日，杨某某挪出了“小金库”资金30000元钱借给了张某某，张某某于2014年8月11日归还。
9、证人张某某的证言，证实自己在2014年6月份购买种羊设备时，向杨某某借了30000元，大约一个多月后还款。
10、到案经过，证实被告人杨某某在纪委谈话过程中交代了挪用公款的事实，并退缴了挪用的公款。同时具有立功表现的情况。
11、武检公诉刑诉字（2015）33号武定县人民检察院起诉书，证实被告人杨某某揭发的白路镇原党委书记郎泳舟贪污的犯罪事实，已进入审判程序。
原判认为，被告人杨某某利用管理白路镇“小金库”职务的便利，挪用公款进行营利性活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人杨某某主动交代自己挪用公款的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；其检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，具有立功表现，可从轻或减轻处罚；案发后全额退缴涉案赃款，庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人杨某某的犯罪事实、性质、所具有的情节及社会危害程度等，可依法对其减轻处罚，适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。二、扣押于武定县人民检察院的涉案赃款人民币105200元，及本院扣押的涉案赃款人民币21840元，予以没收，上缴国库。
原审被告人杨某某上诉提出，1、其挪出借给张某某急用的30000元公款自己没有从中获利，张某某也没有用于违法犯罪活动，且挪用时间没有超过三个月，不应认定为挪用公款犯罪；2、其挪用的另外80000元公款在纪委通知其说明情况后，检察院立案前就全部退还了，应当属于案发前全部归还，原判认定为案发后归还不当；3、原判适用法律错误，量刑过重。请求二审法院撤销原判，对其免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某利用职务便利，挪用公款人民币110000元，数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。杨某某在未被司法机关采取强制措施前主动供述自己挪用公款的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；其揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可从轻处罚；其全额退缴涉案赃款及违法所得，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。杨某某提出其挪出借给张某某的30000元公款自己没有从中获利，张某某也没有用于违法犯罪活动，且挪用时间没有超过三个月，不应认定为挪用公款犯罪，因杨某某明知张某某向其借钱是用于购买种羊场的设备，属于进行营利活动，仍挪用公款借给张某某，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（二）、（三）项的规定，其行为构成挪用公款罪，故该上诉理由不成立。尽管杨某某挪用公款的数额较大，但其有自首情节和立功表现，且主动退清涉案赃款及违法所得等情节，依法对其免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）武刑初字第49号刑事判决第二项，即扣押于武定县人民检察院的涉案赃款人民币105200元，及法院扣押的涉案赃款人民币21840元，予以没收，上缴国库。
二、撤销（2015）武刑初字第49号刑事判决第一项，即被告人杨某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
三、上诉人（原审被告人）杨某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李孔俊
审判员 杨培松
审判员 张 循
二〇一五年十一月十六日
书记员 黄雨倩