上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）松刑初字第1873号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人吕某某。
辩护人杨妙荣，上海睿法律师事务所律师。
辩护人徐青松，男，住上海市杨浦区翔殷路***号***室。
上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉（2012）1878号起诉书指控被告人吕某某犯诈骗罪，于2012年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员金玉明、代理检察员马晶晶分别出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人杨妙荣、徐青松到庭参加诉讼。本案依法延期审理及延长审限。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年4月22日，被告人吕某某采用伪造的本区松汇东路XXX弄XXX号XXX室房产证作为抵押并出具借条的方式，骗得被害人李甲钱款人民币10万元。
2009年8月下旬，被告人吕某某采用以伪造的本区松汇东路XXX弄XXX号XXX室房产证作为抵押并出具借条的方式，骗得被害人张某某钱款人民币2万元、被害人李乙钱款人民币3万元，嗣后，被告人吕某某归还人民币2，000余元。
2012年6月26日，被告人吕某某被公安机关抓获。
公诉机关为确认上述事实，向法庭举出的证据有：被害人李甲、张某某、李乙的陈述，证人古某某、车某某、房某某、巫某某、王某某、何某、耿某某的证言，借条，加工制作合同和项目付款评审表，帐户交易明细和存款凭证，小额借款及担保合同，伪造的房产证的复印证及照片，伪证没收凭证，户籍信息，案发经过等，证明被告人吕某某以非法占有为目的，采用虚假房产证骗取他人钱款，数额巨大。公诉机关认为，被告人吕某某的行为已构成诈骗罪。
被告人吕某某辩解，1、在小额借款放款方面，其陆续向李甲借款共8万元，且已经归还；李甲的10万元的借条是其出具，但没有实际借款。2、其之前向张某某借款1万余元归还之后，又向张某某借款，但出具的是李乙3万元的借条，实际借款22，500元，但已归还7，500元给张某某；张某某的2万元的借条是李乙借条3万元的高利贷利息。3、李甲、张某某、李乙处的假房产证不是其提供。
辩护人的意见，被告人吕某某的行为不构成诈骗罪，而是属于民事借贷纠纷，理由为，1、吕某某在出具人民币10万元借条之前已经与李甲间存在借贷关系，而且有借有还，李甲也知吕某某借款是为了水车工程。2、李甲曾经为追讨债务采用不正当手段，李甲、张某某的陈述如出一辙，不能排除恶意串通的可能，认定假的房产证是吕某某提供无证据支撑。3、吕某某已经归还李甲人民币78，400元，归还张某某人民币8，800元、归还李乙人民币3，000元，并为此向法庭提供了证人耿某某的书面证词和还款凭证及付款凭证，以及1张金额人民币1.4万元的欠条。
经审理查明：2009年4月至10月，被告人吕某某以其公司承接的张家港水车工程需要资金为由，向被害人李甲及巫某某4次以“借款”的形式借得共计人民币18.5万元（下列币种同）。上述18.5万元中，被告人吕某某于2009年4月22日向李甲以工程需资金为由以“借款”形式骗取10万元时，将伪造的本区松汇东路XXX弄XXX号XXX室的房地产权证作为抵押交给李甲。在此期间，被告人吕某某通过被害人李甲的介绍，由王某某（又名王安联）建造水车工程的水池及水车安装，被害人李甲又代吕某某支付王某某共计3.3万元工程款。
2009年6月15日至12月31日，吕某某还款至李甲帐户计4.84万元，李甲于2009年12月15日从耿某某处得款3万元，另吕某某已支付给李甲1.4万元，共计9.24万元。上述9.24万元中，被告人吕某某2009年10月14日借款2.3万元已归还给李甲，且亦已支付李甲代为给付王某某的工程款3.3万元，扣除上述的5.6万元，尚余3.64万元作为向李甲10万元“借款”中的还款，被告人吕某某10万元“借款”中尚未归还李甲6.36万元。
2009年8月下旬，被告人吕某某又以其公司承接的张家港水车工程急需资金为由，并使用伪造的本区松汇东路XXX弄XXX号XXX室房地产权证作为抵押并出具借条的方式，骗得被害人张某某2万元、被害人李乙3万元；“借款”当日，被告人吕某某支付张某某3，500元，实际得款4.65万元；被告人吕某某于2009年8月30日至2010年2月2日归还张某某共8，800元，2009年12月30日归还李乙3，000元；被告人吕某某尚未归还张某某、李乙共计3.47万元。
2012年6月26日，被告人吕某某被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人李甲的陈述及辨认笔录证实，2009年4月9日，吕某某以水车生意资金短缺为由向其借款3.2万元；当月又以需要支付工人工资为由向其借款，其从邮政银行贷款10万元后，于4月22日将10万元出借给吕某某，吕某某交给其房产证；当年5月，吕某某又以水车需要检验给好处为由向其借款3万元；当年10月14日，吕某某又以水车工程缺钱为由向其借款2.3万元；其曾从耿某某处拿到过3万元钱款，但该款是水车工程安装的工人的费用，与吕某某的借款没有关联；吕某某于2009年确实有还款在其帐户上，具体还款金额不清，吕某某本人没有现金归还其借款。
2、被害人张某某的陈述及辨认笔录证实，2009年8月，吕某某至其家提出张家港工程的水泵需修理向其借款，因其只有2万元遂从李乙处拿了3万元，次日，吕某某从其处借去5万元，分别出具了借其、李乙2万元和3万元的借条，同时吕某某给其房产证，约定1万元每日100元利息，吕某某当场给其不超过3，500元好处，春节之前吕某某告知其还了2千元在其卡上，具体吕某某还了多少以银行记录为准，此外，因其与吕某某系邻居，其知吕某某经常被人讨债。
3、被害人李乙的陈述及辨认笔录证实，张某某向其提出借钱，次日其将3万元交给张某某，张某某才告知是吕某某借钱并说是工程上急需，之后，张某某将吕某某的借条给其，并给了其1，200元或1，500元的好处费用，2010年元旦或春节之前，吕某某共还款2，000元或3，000元在其卡上，其余钱款均未归还，事后得知吕某某抵押的房产证是假的。
4、证人巫某某的证言证实，2009年4月6日左右，吕某某至其公司，以张家港水车工程缺少资金周转为由，向其及丈夫李甲借款，并讲明会给2分的月息，后于4月9日借款给吕某某3.2万元；之后，吕某某借用其公司的营业执照并让其以公司的名义向邮政银行申请小额贷款，之后将所贷的10万元借给吕某某并用车某某的茸南苑房子抵押；2009年5月24日左右的上午，其接到吕某某的电话称要去张家港结水车工程款需给有关人员红包，提出向其借款3万元，并言明3天归还，5月25日，其交给吕某某3万元；2009年10月14日左右，吕某某又以请有关人员吃饭为由，向其提借款并言明15天内归还的情况下，其又出借2.3万元给吕某某，吕某某出具了借条；之后，吕某某既不还钱，人又找不到，后至房产交易中心查询，发现房产证是假的。
5、证人房某某的证言证实，2009年4月某日，其在李甲公司办公室，吕某某也在，李甲称吕某某帮其在邮政银行办理小额贷款让其做保证人，当时吕某某问其办不办小额贷款，如办出来可将钱高利息借给她，其回答不办，之后一天，其与李甲、吕某某至邮政宝山银行，李甲向银行办理了10万元的贷款；10多天后，李甲告知其贷款的10万元借给了吕某某并拿出吕某某的借条让其看，其即对李甲讲借款的事小心一点，巫某某就讲对方把房子的房产证抵押在他们处。
6、证人车某某的证言证实，2009年穿短袖的一天晚上，其母亲让其在李甲老婆所拿1张10万元的借条上签名，其签好字就离开了，其觉得其母亲借到了该10万元；2009年因资金链断裂，其母亲向高利贷者借了很多钱，事后听说其母亲将其茸南苑的房子的房产证抵押在李甲处，同时在该段时间，其母亲对其说过做了假证。
7、证人何某的证言证实，2008年，其上海复旦上科多媒体有限公司承接了江苏省张家港市生态馆项目，其中需建造1部大型水车，其公司通过网上找到了上海雨透林木业有限公司，2008年底，该公司耿某某代表雨透林木业有限公司与其公司签订协议，水车总造价为271，388元；2009年，该水车工程开始建造，因水车存在质量问题直至2010年3、4月才建造安装完毕，但至2011年该水车因质量问题被拆除；其公司根据张家港方付款情况按比例给付雨透林公司工程款，至2011年1月已支付248，416.40元，余款因水车质量问题及张家港方没有付清工程款，故双方没有结算。
8、加工制作合同及项目付款评审表证实，上海雨透林木业有限公司于2008年11月13日从上海复旦上科多媒体有限公司承接到总价271，388元的张家港暨阳湖生态教育馆水车展项制作项目，上海复旦上科多媒体有限公司至2011年1月已累计付款248，416.40元。
9、证人王某某的证言证实，2009年，李甲问其能不能做水车，后其看了图纸后，与李甲签订了协议，水池工程造价1.8万元；在水池造好后，李甲又让其帮忙安装，其又与李甲签订了工程价1.5万元的协议；水车安装好后，其向李甲讨要3.3万元，李甲称上家那个女的不付钱给他，他也没有办法，后李甲自己垫付了3.3万元给其，其出具收条给李甲。
10、协议、收条、欠条证实，王某某与李甲于2009年4月26日、5月7日签订了水池基础建造及水车安装协议，计费用3.3万元，后王某某从李甲处获取工程款。
11、证人耿某某的证言证实，张家港水车工程是吕某某委托其与复旦公司洽谈，项目工程款30万元不到，后因工程期限拖长，工程量应在40、50万元，但复旦公司及张家港方均没有认可，也没有结算；吕某某本身资金紧张，在工程落实后就开始小额借高利贷；先前其没有工程的时候，就由李甲安排工人做一些基础的辅助工作，工人的工资如何结算其不清楚；李甲包括吕某某均讲过通过李甲向其他人借款；其曾根据吕某某提供的单据与李甲结算过，吕某某尚未归还1万元不到；吕某某向张某某、李乙借款共5万元，其记忆当中李乙处还有2万多元没有归还，张某某处已经还的差不多了；2010年8月16日16时许，李甲等人将其带至松江并殴打其让其赔钱，后趁对方不注意逃跑。
12、证人古某某的证言证实，吕某某原在其上海龙泰塑料包装有限公司任会计，1998年起，吕某某以自己开的公司缺钱为由向其借款9万元，但一直没有归还；2008年，吕某某对其讲借了高利贷还不出继而向其借款，其将20万元出借给她；2009年，吕某某又多次提出借钱还高利贷，在吕某某将车站新村XXX号XXX室过户给其后，其分多次出借给吕某某60多万元；吕某某至目前尚未归还共计60余万元；吕某某借款理由是还高利贷以及张家港水车工程需资金周转，吕某某有时与车某某及她丈夫一起来向其借款；2009年12月，其怕吕某某还不出钱，就与吕某某、车某某至房地产交易中心，将车某某位于松江区松汇东路XXX弄XXX号XXX室的房子抵押给其。
13、借条，①“今向李甲借现金3.2万元，归还日期为2009年4月30日。借款人吕某某，2009.4.9日”；②“由生产经营急需周转资金，今向李甲先生借现金（壹拾万元整），借期为一年归还。如果一年期限到时，归还不出现金，车某某就用松江区茸南苑XXX号XXX室的住房抵押给李甲先生所有，借款人车某某、吕某某，2009年4月22日”；③“今向巫某某小姐现金叁万元整，2009年5月27日归还，借款人吕某某，2009.5.25日”；④“今向李甲和巫某某借现金贰万叁仟元整，借款为15天（09.10／14-09／10／29归还），如超过日期每天利息按100元／天息计算，借款人吕某某，2009.10.14”；⑤“今借张某某现金人民币贰万元整，借款人吕某某，2009.8.29”；⑥“今向李乙小姐借现金叁万元整，借款人吕某某，2009.8.26”；⑦“今向胡会明先生借现金壹万伍仟元整，归还日期2009.12.20，借款人吕某某，2009年11月20日”；⑧“今向胡会明先生借现金壹万捌仟元整，明天归还（2009.12.18），借款人吕某某”；⑨“今向孙革新先生借现金贰万整，壹月内归还，借款人吕某某，2009.6.29”；“今向孙革新先生借现金叁万元整，壹个月归还，借款人吕某某，2009.7.13”；⑩“今借张引峰先生人民币壹拾万贰仟元整，如果到2009年12月30日归还，（原支票20万元整），就按以上金额归还，如果不能在12／30日归还，就按每天壹仟元整违约金计算，借款人吕某某，2009.9.15（注‘9.15’下方‘12.15’字样），担保人耿某某”。
14、帐户交易明细和银行业务回单及付款凭证证实，李甲、张某某、李乙银行帐户的交易情况和李甲从银行领取10万元以及吕某某支付李甲78，400元，支付张某某8，800元、支付李乙3，000元。
15、小额借款及担保合同证实，李甲于2009年4月15日向中国邮政储蓄银行有限责任公司上海宝山区支行借款人民币10万元，并由房某某、蒋凤方担保。
16、调取证据清单、伪造的房产证（复印件）和照片及伪证没收凭证证实，从李甲、张某某处调取了记载坐落于本区松汇东路XXX弄XXX号XXX室，编号为松2008第026944的上海市房地产权证共2本，因伪证被上海市松江区房地产登记处没收。
17、户籍信息证实，被告人吕某某的自然身份情况且属具有完全刑事责任年龄。
18、案发经过证实被告人吕某某系抓获到案。
对于控辩双方的主张本院评判如下：
一、被告人吕某某是否从李甲处以借为名骗取10万元的问题：经查，李甲、巫某某均证实从银行贷款是吕某某的主意，且也从银行贷款了10万元，并将该款取出后借给了吕某某；上述事实得到了房某某证言的印证，且有小额借款及担保合同证实。李甲、巫某某证实将所获得的贷款从银行领取现金后交给了吕某某，有银行交易记录佐证，且有吕某某、车某某出具的借条证实，证人房某某也印证事后从李甲、巫某某处得知吕某某用房产抵押方式借款。综上，现有的证据足以认定被告人吕某某从李甲处以借为名骗取10万元，故对被告人吕某某的辩解，不予采信。
二、被告人吕某某的行为是诈骗行为还是民事纠纷的问题：经查，（1）被告人吕某某所在上海雨透林木业有限公司于2008年11月承接总价仅为27万余元水车制作工程，上海复旦上科多媒体有限公司按照施工进度及时将款项支付给了上海雨透林木业有限公司，上海雨透林木业有限公司并不存在资金周转的困境。（2）证人耿某某所称在施工中增加或变更项目，并没有得到上海复旦上科多媒体有限公司的认可，反而因水车存在质量问题导致拆除，证人耿某某的证言也同时证实施工中增加或变更项目未能得到上海复旦上科多媒体有限公司以及建设方的认可。（3）被告人吕某某在已得到工程款的前提下，仍以张家港水车工程的名义向李甲、张某某、李乙等人借款，被告人吕某某的上述行为，得到了证人古某某的证言印证，且有吕某某向胡会明、孙革新借款的借条佐证。（4）证人耿某某、车某某均证实吕某某向他人借高利贷，得到了证人古某某、房某某证言印证，证明被告人吕某某在外所负债务的事实。综上，被告人吕某某使用伪造的房地产权证，以工程需资金为由以借款的形式骗取被害人的钱款，被告人吕某某在向上述人员借款时，主观上、客观上均实施了欺骗行为，故对被告人吕某某的辩解及辩护人的意见，均不予采纳。
三、被告人吕某某诈骗数额问题：经查，（1）吕某某在承接水车工程后，李甲应吕某某的要求让王某某制作水池及水车安装，因吕某某未及时支付王某某款项，李甲代为支付给王某某3.3万元，嗣后，李甲从耿某某和吕某某处分别得到3万元和1.4万元，故被告人吕某某已支付王某某制作水池及水车安装的费用，余款1.1万元作为吕某某归还李甲10万元借款中的款项。（2）根据李甲提供的借条，吕某某共向李甲“借款”18.5万元，其中，吕某某于2009年10月14日向李甲、巫某某借款2.3万元，借条上载明借款期限为2009年10月14日至29日，吕某某于2009年10月29日将2.3万元存入李甲的帐户，故该2.3万元应作为吕某某对该借款的还款；扣除上述2.3万元，吕某某尚有向李甲借款16.2万元未归还，现公诉机关仅指控吕某某从李甲处骗取10万元，而吕某某于2009年6月15日至12月31日存入李甲帐户金额2.54万元以及前述第（1）项所述的1.1万元，故认定吕某某实际从李甲处骗取6.36万元。（3）被告人吕某某以借为名向张某某借款2万元、向李乙借款3万元，共计5万元，借款当日支付张某某0.35万元，实际得到钱款4.65万元；被告人吕某某于2009年8月30日至2010年2月2日存入张某某帐户计0.88万元，2009年12月30日存入李乙帐户0.3万元，合计1.18万元；故认定吕某某实际尚未归还张某某、李乙计3.47万元。
本院认为，被告人吕某某以非法占有为目的，以工程需要资金为由并采用伪造的房地产权证的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月26日起至2015年3月25日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、被告人吕某某应将违法所得退赔被害人李甲、张某某、李乙。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 房素平
人民陪审员 单国强
二〇一三年十一月四日
书 记 员 钱 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。