山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1264号上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省肥城市龙山路001号。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王冠礼，男，1966年11月6日出生，汉族，住山东省滨州�滨城区。委托诉讼代理人：郑丽丽，山东雍徽律师事务所律师。上诉人兴润建设集团有限公司因与被上诉人王冠礼民间借贷纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴润建设集团有限公司上诉请求：查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、被上诉人所诉证据不足，一审判决认定事实不清。被上诉人提交的证据是2012年9月28日李某给被上诉人出具的证明，证明李某向被上诉人借款本金700000元。2012年9月29日借条证明李某向被上诉人借款本金340000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定法院应当严格审查借款交付的证据，本案中有证明、部分银行凭证等证据，但不能证明1040000元的现金交付给李某，因此被上诉人提供的证据不足。被上诉人诉称借给李某的款项用于滨州工程建设，仅凭出具借据时写明的借款用于工程建设，被上诉人未提供充分证据证明。二、一审判决认定李某的行为是职务行为是错误的。借条上加盖的“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”系李某伪造。2015年12月1日，山东省肥城市人民法院作出（2015）肥刑初字第538号刑事判决书，判决李某构成伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年。李某不服一审判决，上诉至山东省泰安市中级人民法院，2016年2月3日，该院作出（2015）泰刑一终字第151号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判，该裁定已经生效。因此本案借款是李某的个人行为而不是职务行为。李某不是上诉人的职工，只是为了承包山东滨岭矿业有限公司滨岭商贸城工程借用上诉人的资质进行施工，李某是该工程的实际施工人，上诉人从不知情而且也从未授权李某向被上诉人借款。李某的借款行为既不是职务行为，也不是表见代理行为。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。合同法确立的合同相对性原则，即使借款实际发生也只能由李某个人承担，与上诉人无关。三、一审判决认定未超过诉讼时效是错误的。被上诉人诉称2012年10月28日、29日前应当还清其借款，该借条至被上诉人起诉之日已经过了五年多的时间，超过了三年的诉讼时效。被上诉人所提供的证据只有狄某一人出庭作证，而且其证言自相矛盾。张勇作为担保人真实性不能确定，被上诉人未提供其他时效中止、中断的证据，因此本案已经超过诉讼时效。四、一审判决程序违法。李某借用上诉人的资质施工，是滨州工程的实际施工人，和本案有利害关系，应当是独立的诉讼主体，被上诉人未将李某列为本案被告属于漏列诉讼主体。被上诉人王冠礼辩称：1.被上诉人提交了向上诉人项目部经理李某转账的证据，并有证人证实部分借款以现金方式交付的事实。借款后，李某与被上诉人还签订还款协议，在转账凭证上签字，并在会见笔录上认可该款项用于滨州工程建设，应当认定本案借款已实际交付。2.我方提交的（2013）滨民二初字第115号生效民事判决，已充分证明2010年6月24日上诉人与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，合同约定上诉人承包山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李某系该项目部经理。因此李某以兴润建设集团有限公司滨州项目部的名义对外进行借款，并加盖了山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。李某作为兴润建设集团有限公司的项目部经理，以项目部的名义对外进行借款，是职务行为，由此造成的法律后果应由上诉人承担。至于上诉人提到山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章的公章系李某伪造，因该印章并非被上诉人所盖，且被上诉人对兴润建设集团有限公司的印章也不熟悉，被上诉人作为非专业人士无从鉴别印章的真伪。即使李某涉嫌仿造公司印章，也是上诉人内部管理问题，与本案借款无关。即使李某仅是借用上诉人的资质，并非其项目经理，也仅是李某与兴润建设集团有限公司内部的约定，在权利外观上李某是兴润建设集团有限公司的项目经理。因此，李某与兴润建设集团有限公司的内部约定不能对抗第三人。3.�审中我方向法庭提交的还款协议书及证人狄某出庭作证，均可证实借款到斯后，王冠礼不间断向证人狄某及李某索要借款，且担保人张勇于2015年3月6日、2017年3月11日在还款协议上签字，同意继续担保，因此，诉讼时效中断，并未超过诉讼时效。4.一审判决程序合法，李某在本案中并不是必要共同诉讼人，且被上诉人未向李某主张权利，不存在漏列当事人的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人王冠礼向一审法院起诉请求：依法判令兴润建设集团有限公司立即偿还借款本息共计2220000元；500000元借款自2016年11月29日起至付清借款之日止，200000元借款自2016年12月31日起至付清借款之日止，340000元借款自2016年11月29日起至付清借款之日止，按年利率24%计算。一审法院认定�实：2010年6月24日，兴润建设集团有限公司与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，兴润建设集团有限公司承包了山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李某系该项目部经理。该事实已经生效的(2013)滨民二初字第115号民事判决书认定。2011年11月28日，李某向王冠礼借款500000元，其中转账支付450000元，现金支付50000元；2011年12月30日，向王冠礼借款200000元，其中转账支付90000元，现金支付110000元。2012年9月28日，李某将上述两笔借款及利息共计860000元，重新为王冠礼出具借条一份，借款期限自2012年9月28日至2012年10月28日。2012年9月29日，李某向王冠礼借款340000元，期限自2012年9月29日至2012年10月29日，该款项系王冠礼从王洪刚农村信用社银行卡取款100000元，从其本人农村信用社银行卡取款34000元�向苏恩光借款47000元，向许文中借款90000元，向王洪刚借款50000元，及自有现金19000元，以现金方式交付给李某。李某在两份借条上签名，并加盖山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。借条中均约定逾期不能偿还借款，借款人应按借款金额每天1%的标准支付违约金，借款用于滨岭黄河文化市场工程。2012年10月2日，李某与王冠礼签订还款协议书，双方约定山东兴润建设有限公司急需资金用于工程建设，向王冠礼借款两笔，2012年9月28日向王冠礼借款860000元，月利息3%，2012年9月29日向王冠礼借款340000元，月利息3%，山东兴润建设有限公司承诺以上款项于2012年10月28、29日前还清，否则每逾期一天向王冠礼支付应还款本息总额1%的违约金；同时双方约定在履行该协议中如发生争议协商不成的，有权向合同签订地人民法院起诉。李某在该协议书上签名，担�人为张勇。2015年3月6日、2017年3月11日，张勇在该还款协议书上签名，同意继续担保。王冠礼委托诉讼代理人郑丽丽、韩国强在会见李某时，李某认可通过狄某向王冠礼借款，借条上李某的签名是其本人所写，借款已经收到，并全部用于滨岭商贸城黄河文化市场工程。经兴润建设集团有限公司申请，山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，2012年9月28日、9月29的借条及还款协议中李某的签名是李某本人书写，押名指印是李某右手食指捺印形成。证人狄某出庭作证，证实借款到期后，王冠礼多次向证人及李某索要借款，最后向证人索要借款的时间为2015年底、2016年初。因兴润建设集团有限公司未能偿还借款，致使王冠礼诉至原审法院。另查明，山东兴润建设有限公司于2013年12月19日变更为兴润建设集团有限公司。李某在承建山东滨岭黄河文化市场工程时，由于资金来源为承包人垫资，李某向包括王冠礼、刘亮亮、刘伟、刘冠锋、常麦林等在内的多人借款，债权人刘伟、刘冠锋、常麦林的借款已通过诉讼的方式处理。一审法院认为，本案争议的焦点，一是李某的行为在本案中如何认定；二是山东兴润建设有限公司是否承担还款责任；三是借款是否超过诉讼时效；四是王冠礼是否漏列当事人。关于焦点一，（2013）滨民二初字第115号民事判决书中已查明，2010年6月24日兴润建设集团有限公司与山东滨岭矿业有限公司签订建设工程施工合同，合同约定兴润建设集团有限公司承包山东滨岭黄河文化市场工程中的桩基础、钢结构框架主体、土建供排水、电工程项目，资金来源为承包人垫资，李某系该项目的项目部经理。本案中李某以兴润建设集团有限公司滨州项目部的名义对外进行借款，并加盖了山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章。兴润�设集团有限公司辩称借条中加盖的公章系李某伪造的，但该印章并非王冠礼加盖，且王冠礼对兴润建设集团有限公司的印章也不熟悉，王冠礼作为非专业人士无从鉴别印章的真伪。即使李某所加盖的滨州项目部印章是其私自刻制，也系公司的内部管理问题，不能对抗善意第三人。因此，对兴润建设集团有限公司的辩称理由，不予采信。李某作为兴润建设集团有限公司的项目部经理，其以项目部的名义对外进行借款，是职务行为，由此造成的法律后果应由兴润建设集团有限公司承担。关于焦点二，李某以山东兴润建设有限公司滨州项目部名义共向王冠礼借款本金1040000元，由王冠礼提交的借条、银行转账凭证、证明及还款协议书为证，事实清楚，证据确实充分，兴润建设集团有限公司理应偿还。2012年9月28日，李某为王冠礼出具的证明中，由于利息的计算标准超过年利�24%，超出法律规定的标准。王冠礼要求兴润建设集团有限公司分别以借款本金500000元、200000元、340000元为基数，按年利率24%支付自借款之日起至付清借款之日止的利息，符合法律规定，予以支持。关于焦点三，本案借款发生于2012年9月28日、29日，2012年10月2日李某与王冠礼达成还款协议书，双方约定于2012年10月28、29日还清。庭审中，证人狄某出庭作证，证实借款到期后，王冠礼多次向证人及李某索要借款，最后向证人索要借款的时间为2015年底、2016年初。而且担保人张勇于2015年3月6日、2017年3月11日在还款协议书上签名，同意继续担保。因此，王冠礼于2017年1月25日提起诉讼主张权利，并未超过诉讼时效。关于焦点四，本案借款发生时李某系兴润建设集团有限公司的项目经理，借款借据中也加盖了山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章，且借条中也注明借款用于滨岭黄河文化市场工程，因此，李某的行为是职务行为，李某在本案中并不是必要共同诉讼参加人，王冠礼未向李某提出权利主张，并不存在漏列当事人的问题。综上所述，王冠礼要求兴润建设集团有限公司偿还借款本金1040000元及借款利息的请求，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条之规定，判决：一、兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内偿还王冠礼借款本金500000元及利息(利息以500000元为基数，自2011年11月28日起按年利率24%计算至付清借款之日止)；二、兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内偿还王冠礼借款本金200000元及利息(利息以200000元为基数，自2011年12月30日起按年利率24%计算至付清借款之日止)；三、兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内偿还王冠礼借款本金340000元及利息(利息以340000元为基数，自2012年9月29日起按年利率24%计算至付清借款之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24560元，减半收取12280元，由兴润建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2015年12月1日，山东省肥城市人民法院作出（2015）肥刑初字第538号刑事判决，认定李某在借用山东兴润建设有限公司资质承接工程期间，私自刻制“山东兴润建设有限公司滨州项目部”及“山东兴润建设有限公司滨州项目部财务专用章”，构成伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年。李某不服提起上诉，2016年2月3日，山东省泰安市中级人民法院作出（2015）泰刑一终字第151号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，该裁定已发生法律效力。二审期间，上诉人自述由李某自己负责施工项目的日常施工，其未派人参与。本院认为，本案争议的焦点问题为，1.原审判决是否存在遗漏必须参加诉讼当事人的情形；2.原审判决认定兴润建设集团有限公司应对李某的借款承担偿还责任是否正确，对诉讼时效的认定是否正确。关于李某是否为本案的必要共同诉讼当事人，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据该规定，�靠主体的诉讼地位应当根据当事人的主张确认，当事人在起诉时只列一方挂靠主体的，人民法院仅能适当释明当事人是否追加另一方为本案当事人，而不得依职权径行追加。因此，在王冠礼未将李某列为本案当事人时，原审法院未追加李某为共同被告，符合司法解释的规定，上诉人主张原审法院漏列当事人无法律依据，其上诉理由不能成立。关于李某加盖“兴润建设集团有限公司财务专用章”的行为性质属于职务行为还是无权代理，本院认为，区别职务行为和无权代理，应当以代理人与被代理人之间的实际法律关系性质为判断标准，对此作出的评价并不涉及对第三人的信赖利益保护。李某私自刻制上诉人印章的行为，已由生效刑事裁判予以认定，由此应当推定李某使用私自刻制印章的行为属于无权代理，而非职务行为，原审将李某的借款行为认定为职务�为欠妥，依法应予纠正。但在无权代理的情形下，仍应进一步审查该代理行为是否构成表见代理，以保护善意相对人的信赖利益。在挂靠法律关系中，欲达成借用资质的目的，挂靠行为的外观必然要达到足以令社会公众相信挂靠人（借用资质方）有权以被挂靠人（出借资质方）的名义从事经营活动的程度，否则挂靠的根本目的即无法实现——在本案中，上诉人在与山东滨岭矿业有限公司签订的建设工程施工合同上，记载李某为其项目部经理，即是对这一判断的典型印证。因此在挂靠行为中，可以推定挂靠人与被挂靠人之间构成表见代理。本案中，上诉人亦自认其未派人参加涉案工程的实际施工，而由李某自己负责工程的施工，这一自认也排除了上诉人另派人员参与涉案工程施工、代表上诉人处理外部关系的可能性，而进一步增强了李某有权代理的外观。因此，即便李某的借款行为未获得上诉人授权，其与王冠礼之间也形成了表见代理，相应的权利义务应由上诉人承担。需要特别说明的是，公章的真伪只是评价李某行为是否为有权代理的要件，而非评价李某行为是否构成表见代理的要件——换言之，李某作为上诉人对外公示的项目部经理，在名义上由上诉人承包的工程施工期间，为垫资施工工程而借款，无论借款协议上加盖的公章是真或伪甚至无论是否加盖上诉人公章，均不影响表见代理的构成。因此，上诉人以相关凭证上加盖的公章系伪造为由主张不受借款合同约束，无法律依据，其上诉理由不能成立。关于本案借款合同是否生效、被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效，本院认为，第一，李某以上诉人名义在被上诉人处借款，部分借款有相应的银行转账记录予以印证，事实清楚；其余借款虽无转账�录，但王冠礼提供了足够的间接证据以证实款项来源，同时，保证人为借款提供保证、李某在还款期限届满后为王冠礼重新出具借条、签订还款协议，以及李某在会见笔录中所作的陈述，均能印证前述款项已实际交付的事实，上诉人主张款项未实际交付不能成立。第二，表见代理的效力不仅及于合同成立的效力，也及于合同履行过程中的行为效力，包括催告。本案中，被上诉人向李某及其雇用的人员狄某催要借款，其效力应当基于表见代理而及于上诉人，产生诉讼时效中断的后果，故上诉人主张的时效抗辩亦不能成立，本院不予支持。上诉人提供的本院另案裁判文书，并非最高人民法院公布的指导性案例，对本案判决不具有参照适用的效力，本院不予审查。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律略有瑕疵但�决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24560元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇一八年九月十三日书记员  王 婷