湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终952号
上诉人（原审原告）：范志明。
上诉人（原审原告）：范志英。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人范清平，隆回县石门法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：秦容。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司通州支公司。
负责人朱晓东，该公司经理。
委托诉讼代理人周志高，湖南天戟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通奔达贸易有限公司。
法定代表人朱月，该公司经理。
上诉人范志明、范志英因与被上诉人秦容、中国太平洋财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称太平洋财保通州支公司）、南通奔达贸易有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2015）隆民一初字第1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范志明、范志英上诉请求：撤销湖南省隆回县人民法院（2015）隆民一初字第1621号民事判决，改判范志明、范志英因黄某甲死亡造成的经济损失144768元，由太平洋财保通州支公司在交强险和三责险范围内先行赔付，不足部分由秦容和南通奔达贸易有限公司按40%的比例承担。事实和理由：范志明、范志英在一审时未提到秦容已经垫付31400元，秦容也未主张返还31400元，原审予以剔减该部分费用不当；范志明、范志英一审时提交证据证实黄某甲后期医疗费有10000元，原审判决只采信3000元不当；范志明、范志英提供证据证实护理人员的工资为每月3500元，原审不予采信不当，同时，在医疗机构证明有两人护理的情形下，只计算一人护理费，处理错误；黄某甲因交通事故受伤后死亡，范志明、范志英起诉要求30000元精神损害抚慰金并不高，一审时保险公司至少认可了8000元，原判只认定2000元，明显错误；事故发生时，黄某甲只有74岁，其残疾赔偿金应当计算6年，一审按五年计算错误，原审的计算方式也错误；黄某甲因交通事故受伤两次，最终因并发症死亡，原审未计算死亡赔偿金错误。
太平洋财保通州支公司辨称，原判认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
秦容、南通奔达贸易有限公司未予答辩。
范志明、范志英向一审法院起诉请求：范志明、范志英因黄某甲死亡造成的损失共计176168元，扣除已垫付31400元，实际赔偿标的为144768元，由太平洋财保通州支公司在交强险和商业三责险中优先予以赔偿，不足部分由秦容和南通奔达贸易有限公司按40%的比例承担。
一审法院认定事实：2014年12月4日21时05分许，秦容驾驶南通奔达贸易有限公司所有的小型客车由东往西行驶至沪昆高速1320Km+205m处将在进入并横穿高速公路的黄某甲（范志明、范志英之母）碰伤。黄某甲分别于2014年12月4日至12月29日在隆回县人民医院住院治疗25天，用去医药费31750.91元。2014年12月30日至2015年1月7日在隆回县人民医院住院治疗8天，用去医药费3395.60元。隆回县人民医院诊断书载明住院治疗需二人护理，加强营养。2015年1月19日，湖南省高速公路交通警察局邵阳支队隆回大队作出了道路交通事故认定书，认定黄某甲进入并横穿高速公路，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条关于行人不得进入高速公路的规定，其过错行为是造成此次道路交通事故的主要原因，负此次道路交通事故的主要责任。秦容驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，负此事故的次要责任。2015年1月21日，黄某甲与秦容就前期民事赔偿部分达成调解协议，协议约定：1、秦容自愿承担本次事故次要责任，即事故40%的民事赔偿责任，其余部分由黄某甲自负承担。2、黄某甲住院治疗医疗费35146元、住院补助费1020元，住院护理费5521元，共计41687元。目前秦容已交住院费11400元。另预交对方现金20000元，等鉴定结果出来合理报账后多退少补。3、黄某甲后期住院费、误工费、护理费残疾赔偿金等治疗终结并出司法鉴定后由交强险限额赔偿后再由秦容按40%赔偿。但赔偿上述款项必须在鉴定做出七个工作日内由秦容赔偿到位。并且范某某自愿为上述款项承担担保责任。秦容共垫付31415.50元。黄某甲出院后，因左踩关节疼痛，功能障碍，于2015年1月14日在家摔伤致左股骨颈骨骨折。2015年3月25日，邵阳市人民司法鉴定所作出鉴定意见书，意见为：被鉴定人黄某甲左内外跺骨折并跺关节脱位，评定为拾级伤残。自2015年3月24日起，后期医疗费3000元。同时作出鉴定意见书，意见为：被鉴定人2014年12月4日因交通事故致左内外跺骨折并跺关节脱位；因左跺关节疼痛、功能障碍，与2015年1月14日摔伤致左股骨颈骨折存在间接因果关系，损伤参与度30％，评定为陆级伤残。自受伤之日起一人护理180天，营养90日。2015年10月26日，太平洋财保通州支公司申请对黄某甲出院后的第二次损伤被评定为六级伤残及该次损伤与本案交通事故因果关系进行重新鉴定，在鉴定进行期间，黄某甲于2015年11月10日死亡。黄某甲因本次交通事故所造成的损失为：1、医疗费凭据计算为35146.51元。范志明、范志英诉请35146元，以诉请为准；2、后期治疗费为3000元。根据黄某甲后期治疗实际开支，结合司法鉴定评定标准认定；3、住院期间伙食补助费1650元。参照湖南省国家一般工作人员出差补助标准计算（50元／天×33天）；4、护理费7434.57元。护理人员原则上为一人，范志明、范志英虽提交证据证明黄某甲在住院期间有2人护理，但结合其伤情，确认其必要的护理人员为1人。参照湖南省2015年度农、林、牧、渔业标准计算为2820.01元（31191元／年÷365天×33天）；2015年1月14日摔伤之后的护理人员为一人，参照湖南省2015年度农、林、牧、渔业标准计算为4614.56元（31191元／年÷365天×180天×30％）；5、残疾赔偿金4614.08元。黄某甲生前在隆回县城居住生活，参照湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算［28838元／年×5年×20%×（50%×30%＋1%）］；6、营养费2000元。参照隆回县人均生活消费水平，酌定为2000元；7、精神损害抚慰金2000元。参照隆回县人均生活消费水平，酌定为2000元；8、鉴定费凭据为700元。上述1-8项合计56544.65元。小型普通客车系南通奔达贸易有限公司所有。南通奔达贸易有限公司为该车在太平洋财保通州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者商业责任险（限额50万）及三责不计免赔和其他险种。上述保险期限为2014年10月14日00：00时至2015年10月13日24:00时。秦容是南通奔达贸易有限公司雇员，系小型普通客车驾驶员。黄某甲第一法定顺序继承人为范志明（黄某甲之子）和范志英（黄某甲之女）。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由有过错的一方承担赔偿责任。秦容系南通奔达贸易有限公司雇请司机，与南通奔达贸易有限公司形成劳务关系，本次交通事故是发生在其履行职务过程中，秦容对损害的发生亦无重大过失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当由雇主南通奔达贸易有限公司承担赔偿责任。秦容在本次事故中负次要责任，故范志明、范志英要求南通奔达贸易有限公司赔偿其因此次事故造成损失的诉讼请求，予以支持。范志明、范志英提出要求赔偿黄某甲死亡赔偿金的诉讼请求，因未提交证据证明黄某甲的死亡与本次交通事故有直接因果关系，故该项诉讼请求不予支持。范志明、范志英虽提供了两位护理人员的身份及职业资料，但没有提供银行流水充分证明两护理人员因护理而造成自己收入的减少，故范志明、范志英要求赔偿护理费的金额，以核定为准。本案中，黄某甲进入并横穿高速公路，系严重违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条关于行人不得进入高速公路的禁止性规定。但范志明、范志英与秦容达成调解协议，要求秦容承担40%的次要责任，且秦容为此垫付的31415.5元系南通奔达贸易有限公司实际支付，双方达成的调解协议是当事人对自己民事权利的处理，法院不予干涉。综合本案的具体案情，酌定由黄某甲承担60％的责任，南通奔达贸易有限公司承担40%的责任为宜。南通奔达贸易有限公司在太平洋财保通州支公司投保了机动车交强险和第三者商业责任险（限额50万）及三责不计免赔，黄某甲的损失由太平洋财保通州支公司在交强险医疗费用限额范围内赔偿10000元，死亡伤残限额范围内赔偿14048.65元（4614.08元+7434.57元+2000元）。黄某甲的损失自负部分为19077.6元［（35146元+3000元+1650元+2000元－10000元）×60％］，南通奔达贸易有限公司应赔偿12718.4元［（35146元＋3000元+1650元+2000元－10000元）×40%］。对南通奔达贸易有限公司承担的赔偿金额12718.4元，应由太平洋财保通州支公司在第三者商业责任险限额内赔偿。即太平洋财保通州支公司应赔偿范志明、范志英交通事故损失共计36767.05元（14048.65元＋10000元＋12718.4元）。根据保险合同的约定，鉴定费应当由南通奔达贸易有限公司承担。本案南通奔达贸易有限公司已支付赔偿的30715.5元（31415.5元－700元）可抵扣太平洋财保通州支公司应赔偿的部分，即太平洋财保通州支公司还应支付赔偿款6051.55元（36767.05元－30715.5元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定判决：（一）由中国太平洋财产保险股份有限公司通州支公司赔偿范志明、范志英剩余损失6051.55元；（二）驳回范志明、范志英的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审当事人对原判认定黄某甲的后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的数额存在争议。本院认定如下：1、后续治疗费，范志明、范志英提供了黄某甲分别为4854.37元、1000元、1631.11元、2324.41元四张后续治疗费发票，该四张发票为正式发票，部分发票附有用药清单，应予采信，故黄某甲的后续治疗费认定为9809.89元；2、护理费，黄某甲护理费应当分两段计算，第一段为交通事故直接造成其10级残，住院33天，根据医院诊断证明，住院期间需二人护理，故护理人数应当按二人计算。黄某甲出院后摔伤致六级残，经鉴定需一人护理180天，该段时间计算一人的护理费。根据法律规定护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，范志明、范志英提供了护理人员黄某乙的工资表（约3200元/月），提供了护理人员黄焕花的营业执照，黄某丙是个体经营，其收入不稳定，故黄某甲的护理费参照黄某乙的工资标准予以计算。护理费计算为3200元/月÷30天×33天×2人+3200元/月÷30天×180天×30%=12800元；3、残疾赔偿金，黄某甲定残日为2015年3月18日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，只能计算五年，黄某甲的残疾赔偿金计算为28838元/年×5年×10%+28838元/年×5年×50%×30%=36047.50元；4、精神损害抚慰金，黄某甲因交通事故造成10级残，后又造成6级残，虽然没有证据证明其死亡与交通事故之间存在因果关系，鉴于其死亡的最终后果，原判认定2000元的精神损害抚慰金过低，且太平洋财保通州支公司在一审庭审过程中表示精神损害抚慰金在8000元以内愿意承担，故将精神损害抚慰金调整至8000元。原判认定的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。各方当事人对交通事故的发生，以及责任划分均无异议，本案争议的焦点是原判计算黄某甲的后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否正确以及应否计算黄某甲的死亡赔偿金。黄某甲因交通事故构成10级残，后摔伤构成6级残，再后死亡。黄某甲的10级残系交通事故直接造成，对该部分损失应当全部计算，其6级残经鉴定，交通事故参与度为30%，故对该部分损失应计算30%，范志明、范志英未提供证据证明黄某甲的死亡与交通事故之间存在因果关系，故对其计算死亡赔偿金的请求不予支持。黄某甲住院的医药费共计35146.51元，秦容支付了31415.50元，秦容支付的款项应从黄某甲医药费损失项目中予剔除，黄某甲尚有3731.01元医药费未得到赔偿。黄某甲在本次交通事故中的损失有：1、医疗费3731.01元；2、后续治疗费9809.89元；3、护理费12800元；4、残疾赔偿金36047.50元；5、精神损害抚慰金8000元；6、住院伙食补助费1650元；7、营养费2000元；8、鉴定费700元，共计74738.40元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车在太平洋财保通州支公司投保了交强险及商业三者险，太平洋财保通州支公司应先在交强险责任限额范围内承担责任，再根据保险合同在商业三责险范围内承担责任。黄某甲属于交强险医疗费责任限额范围的损失有医疗费3731.01元、后续治疗费9809.89元、住院伙食补助费1650元、营养费2000元，共计17190.90元，太平洋财保通州支公司在交强险医疗费责任限额内对黄某甲承担10000元赔偿义务，超出责任限额的7190.90元，因秦容在本次交通事故中承担40%的责任，太平洋财保通州支公司需依保险合同约定，在商业三者险限额内赔偿黄某甲2876.36元（7190.90元×40%=2876.36元）。黄某甲属于交强险死亡伤残赔偿限额的损失有残疾赔偿金36047.50元、护理费12800元、精神损害抚慰金8000元，共计56847.50元，未超出110000元的限额，全部由太平洋财保通州支公司予以赔偿。太平洋财保通州支公司在交强险、商业三者险限额内共需赔偿黄某甲10000元+2876.36元+56847.50元=69723.86元。鉴定费700元不属于保险赔偿范围，由南通奔达贸易有限公司承担40%计币280元。
综上所述，范志明、范志英的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳，对其上诉请求部分予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销湖南省隆回县人民法院（2015）隆民一初字第1621号民事判决；
由中国太平洋财产保险股份有限公司通州支公司在收到本判决之日起十日内赔偿范志明、范志英69723.86元；
由南通奔达贸易公司在收到本判决之日起赔偿范志明、范志英鉴定费280元；
驳回范志明、范志英的其他诉讼请求。
一审案件受理费950元，二审案件受理费950元，共计1900元，由上诉人范志明、范志英共同负担200元，由被上诉人南通奔达贸易有限公司负担700元，由中国太平洋财产保险股份有限公司通州支公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 松
审 判 员 李 鹏
代理审判员 李梅芳
二〇一六年八月十六日
代理书记员 徐志平
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……