河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终291号
原公诉机关周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永忠，男，1968年5月1日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：河南省郑州市金水区，系周口东邦投资担保有限公司总经理，现住周口市川汇区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年9月26日被周口市公安局城北分局刑事拘留，2016年9月29日被周口市公安局城北分局取保候审。
辩护人刘建光、王冷，北京市德恒（郑州）律师事务所律师。
周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控的被告人吴永忠犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年2月28日作出（2017）豫1602刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人吴永忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年6月19日公开开庭进行了审理。周口市人民检察院指派检察员史耀阁、姚翠丽出庭履行职务，上诉人吴永忠及其辩护人刘建光、王冷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：周口东邦投资担保有限公司于2009年成立，当时周口裕华房地产开发有限公司老板高某（另案处理）请孙某1出任法人代表一职。该公司成立初期，只是给裕华公司在银行贷款作担保业务，并没有向外界吸收存款。2011年6月份，被告人吴永忠和高某针对周口川汇区旭日华庭项目签署了房地产合作投资协议，按照协议约定，吴永忠给高某投资6000万来开发旭日华庭项目，高某许诺给吴永忠6000万的回报。吴永忠于2011年6月2日和8月4日分两次打给裕华公司3000万元，因旭日华庭�目手续办不下来，不能按照投资协议正常履行合约，吴永忠就向高某提出撤资的想法。高某因旭日华庭资金短缺，没有资金给吴永忠，便让吴永忠担任东邦担保公司总经理，总体负责给裕华公司融资，融资资金全部投资给高某的裕华公司，并许诺在原投资协议的基础上，另外再给吴永忠追加4000万的利润。被告人吴永忠为了前期投资的3000万元，就出任了东邦担保公司总经理一职。2011年10月份吴永忠到周口东邦投资担保有限公司担任总经理，将公司从川汇区国槐街搬到川汇区大庆路金泰王朝门面房，公司设为行政部、业务部、和财务部，各部门有具体的负责人，在没有取得经营金融业务许可证的情况下，以高息为诱饵，向社会不特定人员非法吸收资金。在公司业务开展中，被告人吴永忠利用公司每天早上的例会，讲授一些关于金融理财、国家棚户区改造、旭日华庭项�前景和优势等知识，并结合公司的揽储业务进行评比，给各部门业务经理定位揽储资金的返点利息自月息2分3厘至2分8厘之间，业务经理再从其名下的利息中返给集资户，为激发客户的集资热情，还进行回馈客户礼品活动。
依据司法会计鉴定报告显示，截止到2014年12月份，东邦担保公司面向周口市县各地共吸收存款8.27余亿元，已经归还5.82余亿元，还有2.45余亿元未还，涉及集资客户736人。
2017年7月9日，侦查机关向本院递交情况说明一份，证实东邦公司非法吸收存款去向四个方面，1、支付客户利息8千3百余万元；2、支付业务提成3千5百余万元；3、支付公司办公经费500余万元；4、支付给周口裕华房地产公司1.2亿。2017年12月15日侦查机关向本院递交情况说明一份，证实在市政府处非办领导下，东邦公司集资参与人2016年开始兑付商品房，已兑付354户，�付资金1.1亿，并证实依据现有情况，旭日华庭项目现有资产能够完成对东邦公司集资参与人的赔付。剩余资产正在侦查机关审计中。
上述事实有以下证据：被告人吴永忠侦查阶段供述，证人孙某1、高某、王某1、曹某、郭某1、刘某1、郑某、郭某2、李某1、阮某、李某2、贾某1、魏某1、魏某2、凡周玉、樊某、程某1、王某2、胡某、王某3、路某、肖某、李某3、刘某2、王某4、王某5、孔某、徐某、关某、彭某1、靳某、王某6、周某1、耿某、谢某、田某、苗某、木某、彭某2、金某1、何某、刘某3、李某4、姚某、李某5、朱某、刘某4、王某7、拜文真、马某、范某、张某1、刘某5、孙某2、张某2、张某3、吕某、郭某3、程某2、张某4、贾某2、梁某、刘某6、段某、李某6、李某7、郭某4、白某、豆秀玲、秦某、施某、周某2、刘某7、崔某、王某8、贾某3、杜某、刘某8、王某9、柴某、王某10、李某8、苑某、李某9、王某11、杨某、刘某9等人证言，书证：被告人吴永忠户籍证明、周口市看守所暂不予收押情况说明书、东邦公司税务登记证、企业法人营业执照、组织机构代码证、吴永忠提供的房地产合作投资协议、吴永忠提供的收据两张、吴永忠提供的借据、收条、担保函、周口东邦投资担保有限公司注册信息档案、郭某1提供的情况说明、银行转账信息、担保合同、侦查机关情况说明两份，鉴定意见：（1）周口市中心医院保外就医医学鉴定书、（2）河南华颖会计事务所关于周口东邦担保有限公司2011年12月至2014年12月31日已支付利息、业务提成情况以及截至2015年元月8日尚未支付本金予以鉴定的司法鉴定意见书等证据予以证实。
上述证据均经当庭举证、质证、认证，事实清楚，证据确实，足以认定。
周口市川汇区人民法院认为，被告人吴永忠违反国家金融管理法规的规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。遂判决如下：
（一）被告人吴永忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。
（二）被告人吴永忠非法吸收公众存款依法予以退赔。
上诉人吴永忠上诉称：原审判决认定的事实不清，证据不足。原审判决适用法律不当，量刑畸重。其辩护人辩护意见：原审认定被告人吴永忠犯罪事实、数额的证据不足，应查清后依法减轻处罚；被告人吴永忠有自首情节，原审未予认定；原审判决适用法律不当，基本事实未全部查清，量刑畸重，建议查清事实，对被告人吴永忠减轻或者免除处罚。
二审出庭检察员意见：关于本案的案发情况，公安机关已经掌握其犯罪事实，上诉人的行为不应认定为自首。关于本案的新证据，需要与其他证据相互印证。关于已经兑付的钱，不应该从实际吸收公众存款中扣除，上诉人并没有完全兑付，不体现及时性。本案事实清楚，证据确实充分，原审定罪准确，建议二审法院依法裁判。
经审理查明，周口市中级人民法院于2015年3月2日作出（2015）周民初字第1号民事判决主要内容：被告吴永忠偿还吕雪勤、吕平、吕秀英、赵亚楠、秦树东借款454万元及利息，后周口市中级人民法院于2017年6月14日作出执行裁定书（2015）周执字第36号之六，证明扣押的被执行人吴永忠位于郑州市的房产以评估价453.67万元抵偿吕雪勤、吕平、吕秀英、赵亚楠、秦树东。
另查明，周口市公安局城北分局于2018年4月19日情况说明：依据河南华颖会计事务所司法鉴定意见书显示，在周口东邦投资担保有限公司吴永忠本金336万元，�妻子徐娟本金538.5万元，对于该笔款项应从非法吸收公众存款数额中予以扣除，但应作为周口东邦担保有限公司涉案人员未兑付数额。
另查明，2018年5月29日周口市公安局城北分局的情况说明，截止到目前，已兑付客户600余名，兑付金额2.04亿元，对涉案人员的3500余万元未采取兑付工作，另外有100余户理财本金金额小（10万以下），无法兑付房子。对周口裕华房地产有限公司剩余资产予以司法审计（审计工作正在进行）。
综合以上情况，根据河南华颖会计事务所鉴定认定被告人吴永忠于2011年12月至2014年12月31日共吸收存款827619936.20元，至2015年元月8日，尚有736户本金未归还，金额合计245280000.00元的情况，二审期间被告人吴永忠提供证据证明已被执行抵偿给申请执行人吕雪勤、吕平、吕秀英、赵亚楠、秦树东的453.67万元，扣除被告人吴永忠本金336万元，其妻子徐娟本金538.5万元，应认定被告人吴永忠非法吸收公众存款数额826745436.2元，案发时未兑付的金额2.4528亿元，现已兑付金额2.04亿元（不含被告人吴永忠被民事判决执行的453.67万），除去涉案人员的3500余万元（含被告人吴永忠本金336万元，其妻子徐娟本金538.5万元），扣除公安机关出具证明涉案业务员名下实际以被害人名义兑付600万元，涉案人员未兑付金额应为2900万元，被害人未兑金某2（2.4528亿元-2.04亿元-2900万元）大约1200万元（含被告人吴永忠被民事判决执行的453.67万），故实际未兑付被害人金某2750万元左右。
对被告人吴永忠及其辩护人提供的位学峰、岳艳、赵瑞瑞、程广学、张晓燕等五十九人谅解书，均表示对被告人吴永忠予以谅解，经向周口市公安局城北分局办案人员核实，属实，予以认可，同时周口市公安局城北分局情况说明，对周口裕�房地产有限公司剩余资产予以司法审计（审计工作正在进行），依据该公司现有资产情况，对集资客户应该能够做到足额赔付，并提供了周口裕华公司总经理高某于2018年3月1日一份讯问笔录，予以证实周口裕华公司名下的旭日华庭项目，在市政府和公安机关帮助下，现已基本完工，以现在房价，楼盘资产完全可以做到足额兑付，愿意将旭日华庭资产赔付给集资客户，希望对吴永忠从轻处理。其他事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴永忠违反国家金融管理法规的规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人吴永忠自首的情况，经查，本案系集资客户要求兑付集资款而引起案发，上诉人吴永忠经传唤，交待了其犯罪事实，应属坦白，不应认定为自首。本案从案发2014年12月29日到一审审理�间，集资款一直未兑付完毕，本案受害人为736人，对于二审期间辩护人提供的59份谅解书及在二审期间又提供新证据证明退还了被害人集资款等证据，但由于原审已经在法定刑最低刑三年量刑，这些新证据并不能影响到本案的量刑，故原审量刑合适。上诉人吴永忠及其辩护人辩称应认定自首，量刑重，要求减轻或者免予刑事处罚的意见不能成立，不予采纳。二审出庭检察员认为上诉人吴永忠的行为不应认定为自首，本案事实清楚，证据确实充分，原审定罪准确的意见成立，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘中根
审判员 张福友
审�员张亚敏
二〇一八年八月二十日
书记员 马清源