湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终930号
上诉人（一审被告暨反诉原告）：赵勇，男，1959年1月7日出生，汉族，现住湖北省黄石市黄石港区。
委托诉讼代理人：黎金华，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告暨反诉被告）：曹开族，男，1958年2月28日出生，汉族，居民身份证登记住址江西省九江市星子县。
委托诉讼代理人：张明星，男，居民身份证登记住址湖北省黄石市黄石港区，由黄石市黄石港区黄印村社区居委会推荐。
被上诉人（一审被告）：居晓青，男，1980年2月23日出生，汉族，居民身份证登记住址湖北省黄石市西塞山区。
被上诉人（一审被告）：郭恩，男，1950年6月10日出生，汉族，黄石市公安局退休干部，居民身份证登记住址湖北省黄石市黄石港区。
上诉人赵勇与曹开族、居晓青、郭恩合伙协议纠纷一案，黄石市黄石港区人民法院于2017年1月22日作出（2013）鄂黄石港民二初字第00036号民事判决书，赵勇不服该判决提起上诉，本院经审理于2017年7月26日作出（2017）鄂02民终671号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回黄石市黄石港区人民法院重新审理。经过重审，黄石市黄石港区人民法院作出（2017）鄂0202民初2265号民事判决。宣判后，赵勇仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日受理后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
赵勇上诉请求：依法撤销黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初2265号民事判决，改判支持其一审反诉请求，判令居晓青立即返还抽逃、占用的合伙资金297815元到合伙体账上进行清算和承担合伙亏损的30%责任，判令郭恩承担合伙亏损的20%责任，由曹开族、居晓青、郭恩承担一、二审案件受理费。事实与理由：第一，重审判决没有对其提交的证据进行全面、客观审查核实，违反民事诉讼法的规定。第二，重审判决对其要求曹开族立即返还占用合伙资金770171元，纳入夜上龙庄会所合伙财产进行合伙清算的反诉请求不予支持错误。从2011年5月9日至2012年8月19日，曹开族15次分别以“借条”、“领条”、“收条”等方式，从夜上龙庄会所账户拿走现金770171元应予返还并进行清算。第三，重审判决不支持其要求曹开族承担夜上龙庄会所50%亏损责任的诉请错误。很容易计算得出，合伙亏损共计2202824元，包括本金亏损155万元，曹开族、居晓青、郭恩扩大合伙损失652824元，可以避免却因曹开族、居晓青、郭恩滥用诉权而支付的违约金5万元和额外多支付租金252824元；其提出曹开族依法应承担亏损的主要责任，有理有据，一审法院不审核证据、不依法裁判，显属错误。第四，重审判决对其要求对曹开族伪造夜上龙庄会所营业执照、卷走资金的逃避合伙债务行为予以训诫，并责令具结悔过的诉请不予支持错误。第五，一审法院明知财务资料在曹开族手中，却不依法分配举证责任，而是将司法裁判权推给鉴定机构，造成本案错判。
曹开族答辩称：第一，其已经起诉要求对夜上龙庄会所进行清算，一审法院重复受理赵勇的该项诉求，在程序上有问题。第二，其领取的77万余元合法有据，不仅有约定，也经过了监事郭恩的签批，还经过了会计（赵勇配偶）的核准并拨款，手续齐备，程序合法。第三，其领取的77万余元，不能返还给夜上龙庄会所，因为该会所实际已经不存在了。第四，关于亏损的承担问题，赵勇没有提供证据证实，并且是在赵勇配偶等经营期间造成的，曹开族没有参与经营。第五，至于伪造营业执照，与本案结算无关。
居晓青和郭恩没有到庭发表答辩意见。
曹开族重审中向一审法院起诉请求：1、清算合伙期间的债权债务并散伙；2、确认赵勇自2010年7月1日至2011年10月31日主管经营夜上龙庄会所期间用白条冲账占有合伙盈利款1170009.40元，按实际出资比例进行分配；3、确认其自2011年11月1日至2012年10月31日主管经营夜上龙庄会所期间用白条冲账占有合伙盈利款1112190.70元，并认定经赵勇配偶支出的曹开族和居晓青以借款和投资款名义领取的1067986元是践行合伙人约定“从盈利款中先行支付投资款”的行为。
赵勇重审中向一审法院反诉请求：1、判令曹开族立即返还占用合伙资金人民币770171元，纳入夜上龙庄会所合伙财产之中进行合伙清算；2、判令曹开族承担夜上龙庄会所亏损的50%责任；3、对曹开族伪造夜上龙庄会所营业执照、卷走资金的逃避合伙债务行为予以训诫，并责令具结悔过；4、判令曹开族承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月26日，曹开族、赵勇、居晓青、郭恩四人商定成立夜上龙庄会所，并签订了一份股东协议书，协议约定：公司名称为夜上龙庄会所，公司性质是企业法人，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；公司注册资本为人民币480万元整，出资方式及出资比例为赵勇出资180万元，占37.50%，曹开族出资180万元，占37.50%，居晓青出资91.20万元，占19%，郭恩出资28.80万元，占6%；由曹开族担任董事长、赵勇任总经理、居晓青任副总经理、郭恩任监事。协议签订后，由于资金原因，夜上龙庄会所没有登记为企业法人，而是登记为赵勇经营的个人合伙性质的个体工商户。经四人协商认可的实际出资额为：赵勇以经营场地作为出资，折价80万元（占37.50%），居晓青以音响设备作为出资，折价40万元（占19%），曹开族以现金方式出资80万元（占37.50%）。四人并商定由曹开族、赵勇、居晓青通过配股方式（曹开族占2.50%，赵勇占2.50%，居晓青占1%）赠与郭恩6%的合伙份额，郭恩为此添置了办公桌椅。四人对实际出资额均认可且未重新签订书面合伙协议。2013年7月10日，夜上龙庄会所停止经营。另认定，根据赵勇的申请，黄石安信联合会计师事务所于2015年7月2日接受黄石市中级人民法院司法技术鉴定处委托，对夜上龙庄会所2010年7月1日至2013年7月10日期间的经营状况及盈亏结果，以及2014年4月29日至2014年10月24日期间的房租、房屋设备占用费数额进行审计。后因鉴定申请人及被申请人均未能提供完整的相关鉴定资料，故黄石安信联合会计师事务所于2016年12月7日退回《司法技术鉴定对外委托书》。
在重审过程中，当事人双方对黄石市黄石港区人民法院在原审程序中已查明确认的证据和事实不持异议，但就其合伙期间的营业账目的审计确定和权利义务的分配仍然各执己见，不能协商一致。曹开族提出“对夜上龙庄会所2010年7月1日至2011年10月31日会计账目进行审计”的鉴定申请。但其除在原一审程序中已经提供的证据材料外，在本次重审程序中没有提供新的补充证据材料，赵勇、居晓青、郭恩亦未提供新的证据材料。经审查后认为，曹开族申请的审计鉴定事项，已经包含于赵勇在原审程序申请审计鉴定的内容之中，对前一次鉴定申请，法院已经依法向黄石市中级人民法院技术处提交了鉴定委托，但审计鉴定机构在历经一年零五个月审计期间之后，仍然以“因鉴定申请人及被申请人均未能提供完整的相关鉴定资料”为由不能作出审计意见，并以退回鉴定委托的方式终结了该审计鉴定程序。据此，曹开族的本次鉴定申请，在双方均不能提供补充的审计证据材料的前提下，属基于原不完整的审计材料对已经终结的同一审计事项的重复申请。故法院对该重复无意义的审计申请不再准许。
一审法院认为：关于夜上龙庄会所的经济性质。夜上龙庄会所虽然登记为赵勇经营的个体工商户，但双方对夜上龙庄会所真实的经营主体性质为个人合伙这一事实无争议，法院按照公平原则和诚实信用原则予以确认。
关于当事人双方的具体诉求。在重审程序中，法院对双方的全部本诉请求及反诉请求，均进行了庭审审查和处理，并已记入庭审笔录。经审查认为，关于反诉原告赵勇要求对反诉被告曹开族“伪造夜上龙庄会所营业执照、卷走资金的逃避合伙债务行为予以训诫，并责令具结悔过”的诉讼请求，因反诉原告赵勇未能提供相关行政机关或者司法机关对曹开族的行为已经作出违法的定性和处罚的公文书证，故对其该项诉求，不予支持；此外，双方除对散伙清算审计之外的其他具体本诉请求和反诉请求，其内容均属于散伙利益争议，均应当以散伙清算审计结果为前提条件和基础，而未经审计则权益不明。
关于散伙审计清算的诉求。夜上龙庄会所停业散伙并形成了合伙人之间的权益纠纷。曹开族请求对合伙账目进行清算审计，赵勇亦同意清算审计，该项请求，符合约定且不违反法律规定，依法应当予以支持。
关于审计鉴定。对夜上龙庄会所经营账目的审计，超出了法官的常识和法律知识的能力范围，属于审计专业的专门性技术问题，依照民诉法第七十六条的规定，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
关于举证责任的承担。根据民诉法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。诉讼中，双方虽均要求进行散伙审计，但均不能提供夜上龙庄会所在合伙经营期间完整的的财产、债权、债务以及盈亏的财务账目等审计材料，导致审计机构历经一年零五个月审计期间仍然无法进行审计而退回鉴定委托终结了审计程序。对此，依法应当由当事人承担举证不能的法律后果。
综上，对曹开族的本诉请求，和赵勇的反诉请求，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决：一、驳回曹开族的诉讼请求。二、驳回赵勇的反诉请求。本诉案件受理费15600元，由曹开族负担；反诉案件受理费5751元，由赵勇负担。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：2010年10月26日，曹开族、赵勇、居晓青、郭恩四人签订的股东协议书第二十三条约定“公司股东在公司登记后，不得抽回投资，但可依法转让投资”，第三十二条约定“利润分配是指公司在支出各项费用，依法纳税并提取三金后的纯利润按股东出资比例进行分红，股东的投资逐年以利润的方式进行回收，股东不得随意撤回投资”。
本院认为：第一，关于赵勇要求曹开族立即返还占用合伙资金770171元，纳入夜上龙庄会所合伙财产进行合伙清算的问题。赵勇提供了相关证据证实，从2011年5月9日至2012年8月19日，曹开族先后15次分别以“借条”、“领条”、“收条”等方式，从夜上龙庄会所账户拿走现金770171元，曹开族对此并未予以否认。关键是曹开族认为其拿走现金770171元有合法依据，而赵勇认为没有合法依据。对此，经审查认为，尽管曹开族提供了《证明》一份，拟证实各股东之间有口头约定，曹开族、居晓青的本金和利息在夜上龙庄会所设立后一年内还清。但该《证明》上只有曹开族、居晓青和郭恩的签名，而没有赵勇的签名，曹开族没有提供其他证据来进行印证，赵勇也否认存在上述口头约定；并且该《证明》的内容，与四人签订的股东协议书关于股东不得抽回投资和利润分配的约定相矛盾。故对曹开族抗辩认为其从夜上龙庄会所账户拿走现金770171元有合法依据的理由不能成立，本院不予采纳。同时，夜上龙庄会所尽管已经名存实亡多年，但现并无证据显示其已经被注销，夜上龙庄会所仍然具有民事主体资格。故赵勇要求曹开族立即返还占用合伙资金770171元，纳入夜上龙庄会所合伙财产进行合伙清算的上诉请求成立，本院予以支持。但考虑到夜上龙庄会所已经名存实亡的实际情况，从减少当事人诉累角度考虑，结合曹开族、赵勇、居晓青和郭恩的出资比例，确定曹开族给付赵勇合伙资金288814.13元。
第二，关于赵勇要求曹开族承担夜上龙庄会所50%亏损责任问题。从本案的现实情况看，夜上龙庄会所最终可能的确存在投资没有收回的事实，但市场经营本身就有风险，夜上龙庄会所的亏损是各合伙人共同经营中造成的，风险亦应该共同承担，并且赵勇并无充分证据证实夜上龙庄会所的亏损是由于曹开族的个人原因造成的。至于赵勇认为由于曹开族的原因造成夜上龙庄会所剩余资产贱卖的差价损失、多支付的违约金损失和多支付的租金损失，但赵勇并无证据证实是因曹开族的违法行为所引起。故赵勇要求曹开族承担夜上龙庄会所50%亏损责任的上诉请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
第三，关于赵勇要求对曹开族伪造夜上龙庄会所营业执照、卷走资金的逃避合伙债务行为予以训诫，并责令具结悔过的诉请。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有义务提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的法律后果。本案中，尽管赵勇因认为曹开族存在伪造夜上龙庄会所营业执照、卷走资金的逃避合伙债务的行为，并向公安机关报案，但到目前为止，赵勇尚未能提供公安机关或其他机关对曹开族的行为已经作出违法的定性和处罚的公文书证，其应当承担举证不能的法律后果。故对赵勇的该项诉求不予支持。
第四，关于重审判决对证据的审查核实等问题。本案重审中，对原一审组织当事人当庭进行举证和质证的证据进行了固定，并依法进行了综合评判，尽管并未在裁判文书中详细列明当事人提交的证据和说明是否采纳的理由存在瑕疵，但尚不构成严重的程序违法。同时，关于鉴定的问题。对夜上龙庄会所经营账目的审计，超出了法官的常识和法律知识的能力范围所及，在没有鉴定意见的情况下，法院无法作出评判，不存在将司法权推给鉴定机构的问题。
第五，关于赵勇在二审中对居晓青、郭恩提出的新的诉请的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。本案中，赵勇请求判令居晓青立即返还抽逃、占用的合伙资金297815元到合伙体账上进行清算和承担合伙亏损的30%责任，判令郭恩承担合伙亏损的20%责任的诉讼请求，在一审过程中没有提起，是在二审过程中提出的新的诉讼请求，现居晓青、郭恩没有表示本院可以就此调解，本院不予审理，赵勇可以另行起诉。
综上，一审重审认定基本事实清楚，但个别问题处理欠妥，本院据实予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初2265号民事判决主文第一项；
二、变更黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初2265号民事判决主文第二项为：曹开族在本判决生效之日起十五日内返还赵勇合伙资金人民币288814.13元；
三、驳回赵勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15600元，由曹开族负担；反诉案件受理费5751元，由赵勇负担4000元，曹开族负担1751元；二审案件受理费14412元，由赵勇负担11500元，由曹开族负担2912元。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 黄显珠
二〇一八年九月十五日
书记员 田 梦