湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀中刑二终字第106号
原公诉机关湖南省会同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨大江，中共党员，原系会同县炮团苗族乡第十七届人大代表、会同县炮团苗族乡学校校长、会同县漠滨苗族乡学校校长，住会同县。因涉嫌犯贪污罪，于2013年11月9日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于会同县看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某乙，原系会同县炮团苗族乡学校副总务主任，住会同县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月28日经湖南省会同县人民检察院决定被取保候审，同年7月7日经湖南省会同县人民法院决定被取保候审，同年9月26日经湖南省会同县人民法院决定被逮捕。现羁押于会同县看守所。
辩护人黄永忠，湖南省会同县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）张某，中共党员，原系会同县炮团苗族乡学校副校长、总务主任，住会同县。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月28日经湖南省会同县人民检察院决定被取保候审，同年7月7日经湖南省会同县人民法院决定被取保候审，同年9月26日经湖南省会同县人民法院决定被逮捕。现羁押于会同县看守所。
辩护人杨隆礼，湖南清园律师事务所律师。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人杨大江、蒋某乙、张某犯贪污罪一案，于二〇一四年九月二十八日做出（2014）会刑初字第42号刑事判决。原审被告人杨大江、蒋某乙、张某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员邓婵君、书记员周兵出庭履行职务。上诉人杨大江、上诉人蒋某乙及其辩护人黄永忠、上诉人张某及其辩护人杨隆礼等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定：1、2009年6月5日，时任会同县炮团侗族苗族自治乡学校校长的被告人杨大江与该校时任副总务主任的被告人蒋某乙相互伙同，利用国家对农村义务教育“普九”债务化解的补贴政策，虚报债务套取“普九”债务化解补贴资金13000元后予以私分，其中被告人杨大江得款7000元，被告人蒋某乙得款6000元。2、2011年9月，被告人杨大江、蒋某乙伙同时任该校副校长兼总务主任的被告人张某，采取上述相同方法套取“普九”债务化解补贴资金84000元后予以私分，其中被告人杨大江得款34000元，被告人蒋某乙得款22000元，被告人张某得款28000元。案发后，三被告人已全部退赃，其中被告人蒋某乙、张某主动到公安机关投案并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，系自首。该院判决认定上述事实的证据有：证人证言、相关书证、有关鉴定意见及被告人供述和辩解。该院判决认为，被告人杨大江、蒋某乙、张某分别作为原会同县炮团侗族苗族乡学校校长、副总务主任兼会计、副校长兼总务主任，利用职务范围内主管、支配、管理公共财物所形成的便利条件，合伙采取收入不入账的手段，非法占有公共财物，三被告人的行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人杨大江起主要作用，系主犯，被告人蒋某乙、张某起次要作用，系从犯。被告人蒋某乙、张某自动投案并如实供述自己的罪行，是自首。据此判决：一、被告人杨大江犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产三万元；二、被告人蒋某乙犯贪污罪，判处有期徒刑四年；三、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人杨大江、蒋某乙上诉及当庭均提出：1、原判认定事实不清，杨大江伙同蒋某乙套取私分的13000元“普九”化债资金用于单位购买烟酒和茶油，两人并未实际占有该笔资金，不构成贪污罪；2、杨大江认为伙同蒋某乙、张某套取的“普九”化债资金中有70000元17个月后已经归还学校，应认定为挪用公款罪，蒋某乙认为他对该70000元“普九”化债资金没有非法占有目的，只是暂时保管，不构成贪污罪；3、原判量刑过重。原审被告人杨大江还提出原判认定杨大江为共同犯罪的主犯不当。
原审被告人蒋某乙的辩护人辩护提出：1、同意蒋某乙对他伙同杨大江套取私分的13000元“普九”化债资金的辩解，该笔事实应不予认定为贪污犯罪数额；2、原判量刑过重，请求二审法院对蒋某乙从轻处罚，并改判缓刑。
原审被告人张某及其辩护人提出：张某在共同犯罪中系从犯，且已全部退赃，又有自首情节，请求二审法院改判张某缓刑。
怀化市人民检察院出庭检察人员发表意见提出：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。
经审理查明：会同县炮团侗族苗族乡学校是一所含中学部、小学部的农村九年义务教育制学校，该校是2006年由会同县炮团侗族苗族乡中心小学与会同县炮团侗族苗族乡中学合并而成。上诉人杨大江于2006年9月5日至2013年8月21日期间，担任会同县炮团侗族苗族乡学校校长，上诉人蒋某乙于2002年9月起担任会同县炮团侗族苗族乡学校副总务主任，上诉人张某自2006年9月5日起担任会同县炮团侗族苗族乡学校副校长兼总务主任。2008年，国家出台了给予农村九年义务教育制学校化债专项资金补贴政策（以下简称“普九”化债），旨在为农村九年义务教育制学校减轻债务负担。同年会同县开始在全县实施“普九”化债政策，会同县炮团侗族苗族乡学校即在“普九”化债的补贴范围内。在会同县炮团侗族苗族乡学校具体落实“普九”化债政策时，上诉人杨大江、蒋某乙、张某利用职务便利，或相互伙同或伙同他人采用虚报债务的方式，两次分别套取“普九”化债资金13000元、91735.21元后予以私分。具体犯罪事实如下：
1、原会同县炮团侗族苗族乡中心小学曾与蒋映兵有债权债务往来，欠蒋映兵债务16071.38元，分别为水泥、钢材等材料款9251.38元和运费6820元，后偿还13000元，尚欠3071.38元，原会同县炮团侗族苗族乡中心小学并入会同县炮团侗族苗族乡学校后，债务转移给会同县炮团侗族苗族乡学校。2009年6月5日，上诉人杨大江、蒋某乙经共谋，隐瞒了已经支付蒋映兵13000元债务的事实，以欠蒋映兵债务16071.38元为由套取“普九”化债资金补贴。前述“普九”化债资金补贴到位后，上诉人杨大江、蒋某乙先支付欠蒋映斌剩余债务3071.38，再将所得赃款13000元予以私分，其中杨大江分得7000元，蒋某乙分得6000元。
2、会同县炮团侗族苗族乡学校因周某乙承建该校小学部绿化工程和杨某甲承建该校学生宿舍楼的二、三楼防盗窗等项目工程，与周某乙、杨某甲发生了债权债务往来，但这两项工程的工程款均已经结清。2011年9月，上诉人杨大江、蒋某乙、张某经与会同县炮团侗族苗族乡学校合格学校工程负责人ＸＸ成共谋，决定利用职务便利在以会同县炮团侗族苗族乡学校欠ＸＸ成承建会同县炮团侗族苗族乡学校合格学校工程项目款向国家申请“普九”化债资金补贴时，将前面已经支付小学部绿化工程款和学生宿舍楼二、三楼防盗窗等项目工程款当做未支付债权搭进ＸＸ成的工程项目欠款中套取“普九”化债资金补贴。后套出“普九”化债资金91735.21元，2011年11月27日ＸＸ成将其中的84000元转账到上诉人张某的个人银行账户。上诉人杨大江伙同上诉人张某、蒋某乙将其私分，其中上诉人杨大江分得34000元，上诉人张某分得28000元，上诉人蒋某乙分得22000元。
经鉴定，2009年6月5日，上诉人杨大江、蒋某乙在支付2006年原炮团乡中心小学欠蒋映斌的运费及材料款3071.38元时，利用蒋映斌2006年1月12日提供的运费及材料款发票，采取用“化债”资金16071.38元全额列账支付的手段，套出学校“化债”资金13000元并将其私分，其中杨大江分得7000元，蒋某乙分得6000元。2011年9月，上诉人杨大江、蒋某乙、张某将会同县炮团乡学校原以用“普九”化债资金支付周某乙承建工程的小学部绿化工程工程款及以“贫困寄宿生补助”资金支付由杨某甲承建的学生宿舍楼的二、三楼防盗窗等项目工程款91735.21元以及ＸＸ成虚假的“工程单位垫款”申报“农村义务教育其他债务”，采取财政“化债”资金不入账的手段，套出了财政“化债”资金91735.21元，2011年11月27日ＸＸ成将其中的84000元转账到上诉人张某的个人银行账户。上诉人杨大江伙同上诉人张某、蒋某乙将其私分，其中上诉人杨大江分得34000元，上诉人张某分得28000元，上诉人蒋某乙分得22000元，使国有资金的所有权发生转移。
综上所述，上诉人杨大江、蒋某乙参与共同贪污的犯罪数额为97000元，上诉人张某参与共同贪污的犯罪数额为84000元。案发后，上诉人杨大江、蒋某乙、张某已全额退还赃款。在本案一审阶段，上诉人蒋某乙、张某主动投案并如实供述自己的罪行，上诉人杨大江亦如实供述自己的罪行，但在本案二审阶段，杨大江、蒋某乙翻供并当庭不认罪，张某仍能自愿认罪。
另查明，2013年7月16日，上诉人杨大江、蒋某乙、张某因害怕被处罚，主动将犯罪所得赃款70000元以“捐款”形式返还会同县炮团侗族苗族乡学校（其中上诉人杨大江30000元，上诉人张某20000元，上诉人蒋某乙20000元）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明，本院予以采信：
1、侦查机关依法提取的事业单位法人证书、组织机构代码证、会同县教育局会教字（2013）81号《关于杨胜云等同志职务任免的通知》、会同县教育局会教字（2006）32号《关于聘任李庭秀等同志职务的通知》及会同县教育局出具的证明材料等证据证明：会同县炮团乡学校系国家事业单位，上诉人杨大江系该单位的法定代表人，2006年9月5日，上诉人杨大江开始担任任会同县炮团侗族苗族乡学校校长，2013年8月21日，上诉人杨大江转任会同县漠滨侗族苗族乡学校校长，2006年9月5日起，上诉人张某任会同县炮团侗族苗族乡学校副校长，2002年9月起，上诉人蒋某乙任会同县炮团侗族苗族乡学校副总务主任。
会同县炮团侗族苗族乡人民代表大会出具的证明材料证明：上诉人杨大江原系会同县炮团侗族苗族乡第十七届人民代表大会代表。
2、侦查机关依法提取的会同县财政局会财发（2008）73号《会同县财政局关于印发﹤会同县“普九”化债资金管理办法﹥的通知》、会财发（2008）72号《会同县财政局关于印发﹤会同县“普九”化债专项资金会计核算暂行办法﹥的通知》、湖南省财政厅、湖南省教育厅、湖南省审计厅、湖南省监察厅湘财综改（2010）5号《关于开展化解农村义务教育其他债务工作的通知》、会同县人民政府办公室会政办发（2010）12号《会同县人民政府办公室关于印发﹤会同县化解农村义务教育其他债务工作实施方案﹥的通知》等证据材料证明：2008年，国家出台了给予农村九年义务教育制学校化债专项资金补贴政策（以下简称“普九”化债），旨在为农村九年义务教育制学校减轻债务负担。同年会同县开始在全县实施“普九”化债政策，会同县炮团侗族苗族乡学校即在“普九”化债的补贴范围内。
3、侦查机关提取的蒋映兵的材料款、运费凭证、发票、原炮团乡中心小学蒋某甲同志的有关材料及证人蒋某甲（原会同县炮团侗族苗族乡中心小学校长）、宋忠铭（原会同县炮团侗族苗族乡中心小学出纳）、蒋映兵的证言、上诉人杨大江、蒋某乙的供述及辩解等证据证明：原会同县炮团侗族苗族乡中心小学曾与蒋映兵有债权债务往来，欠蒋映兵债务16071.38元，分别为水泥、钢材等材料款9251.38元和运费6820元，后偿还13000元，尚欠3071.38元，原会同县炮团侗族苗族乡中心小学并入会同县炮团侗族苗族乡学校后，债务转移给会同县炮团侗族苗族乡学校。2009年6月5日，上诉人杨大江、蒋某乙经共谋，隐瞒了已经支付蒋映兵13000元债务的事实，以欠蒋映兵债务16071.38元为由套取“普九”化债资金补贴，前述“普九”化债资金补贴到位后，上诉人杨大江、蒋某乙支付欠蒋映斌剩余债务3071.38元，对所得赃款13000元予以私分，其中杨大江分得7000元，蒋某乙分得6000元。
4、侦查机关提取的ＸＸ成、杨大江、张某的银行查询资料、周某乙绿化工程付款凭证、相关材料及证人杨某甲（会同县炮团侗族苗族乡学校学生宿舍楼二、三楼防盗窗工程承包人）、周某甲（会同县炮团侗族苗族乡学校绿化工程承包人周某乙弟弟）、同案人ＸＸ成、上诉人杨大江、蒋某乙、张某的供述和辩解等证据证明：会同县炮团侗族苗族乡学校因周某乙承建该校小学部绿化工程和杨某甲承建该校学生宿舍楼的二、三楼防盗窗等项目工程，与周某乙、杨某甲发生了债权债务往来，但这两项工程的工程款均已经结清。2011年9月，上诉人杨大江、蒋某乙、张某经与会同县炮团侗族苗族乡学校合格学校工程负责人ＸＸ成商量，决定利用职务便利在以会同县炮团侗族苗族乡学校欠ＸＸ成承建会同县炮团侗族苗族乡学校合格学校工程项目款向国家申请“普九”化债资金补贴时，将前面已经支付小学部绿化工程款和学生宿舍楼二、三楼防盗窗等项目工程款当做未支付债权搭进ＸＸ成的工程项目欠款中套取“普九”化债资金补贴。后套出“普九”化债资金91735.21元，2011年11月27日ＸＸ成将其中的84000元转账到上诉人张某的个人银行账户。上诉人杨大江伙同上诉人张某、蒋某乙将其私分，其中上诉人杨大江分得34000元，上诉人张某分得28000元，上诉人蒋某乙分得22000元。
5、证人梁某（会同县监理公司副经理兼总监）、曾某（会同县建筑工程公司经理）的证言证明：ＸＸ成是以会同县建筑工程公司的名义承包会同县炮团侗族苗族乡学校的合格学校建设工程。
证人朱某（会同县财政局工程预决算审核股股长）、刘某（会同县审计局副局长）、宋某甲（会同县教育局法规审计股股长）、杨某乙（会同县政府采购监督管理办主任）等人的证言证明：会同县炮团侗族苗族乡学校“普九”化债报账审批过程。
6、会同县炮团侗族苗族乡学校财务资料、证人蒋某丙、吴某（均为会同县炮团侗族苗族乡学校副校长）、唐波（会同县炮团侗族苗族乡学校政教主任）、某（会同县炮团侗族苗族乡学校支部副书记）等人的证言证明：会同县炮团侗族苗族乡学校财务状况良好，报账及时。
7、证人唐某（会同县炮团侗族苗族乡学校出纳）、胡某（会同县教育局副局长、纪检组长）、某（会同县炮团侗族苗族乡学校支部副书记）等人的证言证明：因会同县炮团侗族苗族乡学校有老师举报上诉人杨大江等人虚报套取普九”化债资金的问题，上诉人杨大江等人害怕被查处，将套取“普九”化债资金所得赃款70000元以“捐款”形式退还会同县炮团侗族苗族乡学校。
8、有关的立案文书、上诉人蒋某乙、张某及同案人ＸＸ成的自首材料等证据证明：本案案发及各上诉人到案情况。
9、湖南省非税收入一般缴款书等材料证明：上诉人杨大江、蒋某乙、张某已全部退还赃款。
10、侦查机关出具的有关的户籍材料，证明上诉人杨大江、蒋某乙、张某的年龄、家庭住址等基本情况。
11、会同县司法局出具的（2014）会矫评字64号调查评估意见书证明：会同县司法局经调查评估建议对上诉人张某实行社区矫正。
12、上诉人杨大江、蒋某乙、张某多次供述了共同贪污的犯罪事实，与证人证言及有关书证形成了证据锁链，足以认定，但在二审审理期间，上诉人杨大江、蒋某乙有翻供情节。
本院认为，在会同县炮团侗族苗族乡学校具体落实“普九”化债政策期间，上诉人杨大江、蒋某乙、张某利用职务便利，或相互伙同或伙同他人采用虚报债务的方式，以非法占有为目的，套取“普九”化债资金，其行为已构成贪污罪。在贪污共同犯罪中，上诉人杨大江起主要作用，系主犯，上诉人蒋某乙、张某起次要作用，系从犯。上诉人张某主动投案并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，系自首。上诉人蒋某乙虽主动投案并在一审阶段如实供述自己及同案犯的犯罪事实，但在二审阶段翻供，依法不能认定为自首。上诉人杨大江在一审阶段能如实供述自己的犯罪事实，但二审阶段翻供，依法不能认定为坦白。案发后，上诉人杨大江、蒋某乙、张某等人主动退还了所有赃款。上诉人张某认罪态度好，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。杨大江、蒋某乙及蒋某乙的辩护人提出“原判认定事实不清，杨大江伙同蒋某乙套取私分的13000元‘普九’化债资金用于单位购买烟酒和茶油，两人并未实际占有该笔资金，不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，杨大江伙同蒋某乙利用职务便利以虚报债务的方式套取私分13000元“普九”化债资金的事实成立，杨大江、蒋某乙在一审阶段也供述称前述赃款用于个人生活开支，二审阶段二上诉人翻供理由没有证据证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。杨大江提出“他伙同蒋某乙、张某套取私分的‘普九’化债资金中有70000元17个月后已经归还学校，应认定为挪用公款罪”、蒋某乙提出“他对前述70000元‘普九’化债资金没有非法占有目的，只是暂时保管，不构成贪污罪”上诉理由，经查，上诉人杨大江、蒋某乙、张某利用职务便利套取“普九”化债资金后，均进入了个人账户而未入会同县炮团侗族苗族乡学校的账户，在该学校的财务账面上也只有所有“普九”化债资金均已用于支付学校债务的记录，而没有该70000元“普九”化债资金被挪作他用的记录，三上诉人在一审阶段也均供述称所得赃款用于个人生活开支，且杨大江等人是因害怕被查处，而以捐款名义退还会同县炮团侗族苗族乡学校70000元，故该上诉理由均不成立，本院不予采纳。杨大江还提出“原判认定杨大江为共同犯罪的主犯不当”的上诉理由，经查，在贪污共同犯罪中，杨大江因系会同县炮团侗族苗族乡学校校长，在犯意的提起，犯罪行为的实施，赃款的分配上均占据主导地位，依法应认定为主犯，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。杨大江、蒋某乙及蒋某乙的辩护人还提出“原判量刑过重，请求二审法院对蒋某乙从轻处罚，并改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人杨大江、蒋某乙犯罪事实和情节，原审判决对二上诉人的量刑较轻，且二上诉人又有在二审阶段翻供的情节，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。张某及其辩护人提出“张某在共同犯罪中系从犯，且已全部退赃，又有自首情节，请求二审法院改判张某缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某在贪污共同犯罪中是从犯，案发后又全额退还贪污所得赃款，他参与共同贪污的数额也在十万元以下，量刑起点为有期徒刑五年，原判依法对他减轻判处有期徒刑三年恰当，上诉人张某主动投案并在一审、二审阶段均能如实供述自己的罪行，依法构成自首，认罪态度好，且根据会同县司法局进行调查评估上诉人张某符合社区矫正条件，故依法可对其宣告缓刑，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十九条，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省会同县人民法院（2014）会刑初字第42号刑事判决的第一、二项，即：一、被告人杨大江犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产三万元；二、被告人蒋茂万犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
二、撤销湖南省会同县人民法院（2014）会刑初字第42号刑事判决的第三项；即：三、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；原审被告人持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
本判决为终审判决。
审判长 莫劲枝
审判员 周少文
审判员 杨斌刚
二〇一五年二月十一日
书记员 蒋艳群