贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民终字第3号
上诉人（原审原告）付一平。
上诉人（原审被告）水城县某乡人民政府。
原审第三人水城县某煤矿，住所地：贵州省水城县某乡某村。
法定代表人李志泉，系该矿合伙事务执行人。
特别授权委托代理人刘文斌，系该矿员工。
上诉人付一平与上诉人水城县某乡人民政府、原审第三人水城县某煤矿建设工程施工合同纠纷一案，贵州省水城县人民法院于2012年9月10日作出（2011）黔水民初字第658号民事判决，上诉人付一平与上诉人水城县某乡人民政府对判决均不服，分别向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对该案进行了审理。现本案已审理终结。
一审经审理查明，2006年6月10日，被告某乡政府（乙方）与第三人某煤矿（甲方）签订了《某煤矿移民搬迁协议》，协议就某乡某煤矿布拉寨移民搬迁相关事宜进行了约定，双方约定：由某乡政府统一制定搬迁方案并实施搬迁，由某煤矿无偿出资140万元进行补助，补助资金由乡政府包干使用，今后不再增加或减少。协议还就双方的权利和义务、违约责任等进行了约定。2006年10月11日，被告某乡政府（发包方）与原告付一平（承包方）就上述事宜签订了《某乡某村新农村建设工程施工合同》，约定由付一平负责某乡某村新农村建设工程的施工，工程地点位于某乡某村七组；工程内容为房屋建筑主体工程约4000㎡，不含水电进户；承包方式为包工包料；合同价款约112万元人民币，最终结算价按实计算。合同还就工程工期、质量等级、工程付款、安全责任、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，承包方付一平进场施工。2007年3月26日，双方签订《某乡某社会主义新农村建设合同补充协议》，约定：1、从即日起，由施工方计划、采购该项目施工所需一切建设用材料，请示建设方现款支付。2、人工费、生活费由施工方暂时垫付，待工程竣工验收后建设方即刻付清所有款项给施工方。3、工程总款按原合同执行。工程施工期间，付一平从某乡政府处领取工程建设款共计人民币494230元。之后，付一平于2007年5月31日向某乡政府提交《某新农村工程进展情况汇报》及《拨付某新农村项目建设材料款的请示》；于2007年6月5日向某乡政府提交《某新农村项目建设材料款未及时拨付造成损失的汇报及请求》；于2007年6月25日向某乡政府提交《某新农村项目建设材料款未及时拨付造成损失的汇报及再次请求》，先后就工程相关事宜向某乡政府进行了汇报、请示。最终，因双方在工程所涉的材料款、设施等事宜上未能协商达成一致，付一平于工程进度完成25%后，全面停止施工。2009年11月4日，付一平向某乡政府提交了《某乡某新农村工程结算报告编制说明》及项目清单5页。2010年8月20日，某乡政府出具评估委托书，委托贵州博誉房地产评估有限责任公司对于本案争议工程进行资产价值评估，评估对象为水城县彝族苗族乡某村新农村建设工程，主要包括主体工程（建筑物）、构筑物及工程物资等；估价目的：为核实资产价值提供参考依据。经评估机构评估并出具《房地产估价报告》，水城县彝族苗族乡某村新农村建设工程资产价值合计人民币1276681.20元，包括：固定资产-
构筑物及其他辅助设施（编号5-1-2）评估净值为158858.13元；工程物资（编号5-3）评估净值为203526.25元；在建工程-
土建工程（编号5-4-1）评估净值为914296.82元。2010年9月17日，某乡召开党政联席会议，并形成了木党政会纪字（2010）17号会议纪要，第二条系研究某煤矿移民搬迁点遗留问题，其中，第（一）项载明“通过有关部门评估，移民搬迁点房屋及附属设施工程量总计费用为1276681.2元”、第（二）项载明“现存搬迁点场地未使用的建筑材料（砂石、水泥空心砖、钢筋）折价80000元卖给某村”。
另查明，本案审理过程中，被告某乡政府及第三人某煤矿分别向法院提交鉴定申请书，申请对本案争议工程的工程造价进行评估。之后，某煤矿撤回了鉴定申请；对于某乡政府的鉴定申请，经法院对外委托部门联系询问有关鉴定机构，按照当事人已提供的现场图片和相关书面材料，鉴定机构答复不能受理，致使评估事项无法进行，最终未能评估。庭审中，被告某乡政府对于《房地产估价报告》中“工程物资清查评估明细表”（编号5-3）项下物品原归属于付一平不持异议。“工程物资清查评估明细表”的评估净值合计203526.25元中，扣除4公里路的评估价值70000元，其余物品的评估净值合计为133526.25元。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：某乡政府与付一平签订的《新农村建设施工合同》及《补充协议》的合同性质是什么；双方签订的《新农村建设施工合同》及《补充协议》是否有效；《房地产估价报告》能否作为付一平主张工程款及损失的有效依据。
关于《新农村建设施工合同》及《补充协议》的合同性质。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。从合同约定内容来看，本案原、被告双方签订的《新农村建设施工合同》及《补充协议》中，约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包方式、工程期限、工程质量、工程价款、技术资料提交的日期、付款的方式及期限等建设工程施工合同应当包含的内容。从实际履行来看，付一平作为承包方，其承包方式为包工包料，其施工安排具有自主性，并不受发包方某乡政府的管理、支配，其主要任务在于按照发包方要求完成承包工作，交付工作成果，而不是简单地提供劳动力。从报酬的支付来看，付一平所出具的收款凭据中注明收到某新农村建设工程款或工程进度拨款，而不是作为劳务人员的劳务费。综上所述，本案原、被告双方之间签订的《新农村建设施工合同》及《补充协议》，系双方欲建立建设工程施工合同关系的意思表示体现，符合建设工程施工合同的形式要件，表明双方希望订立的合同是建设工程施工合同而不是劳务合同。对原告主张其与被告之间订立的建筑施工合同实质上应属于劳务合同之辩论意见，因与客观事实不符，依法不予采信。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，只有具有施工资质的单位才能成为建筑工程承包的适格主体，作为自然人的付一平显然不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，其与某乡政府之间不能成立合法有效的建设工程施工合同法律关系。依照《合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方签订的《新农村建设施工合同》及《补充协议》，因承包人付一平不具备建筑施工资质，不能满足建设工程施工合同中承包人应当具备的实质性要件，依法应认定为无效合同。
关于《房地产估价报告》能否作为原告付一平主张本案工程款的有效依据。一方面，如上所述，《房地产估价报告》虽系针对本案争议工程所作出的评估报告，但该报告系本案争议工程所涉相关固定资产市场价值的评估报告，其估价目的为“为核实资产价值提供参考依据”，并非针对本案争议工程所涉工程款金额的评估，故该估价报告并不能作为付一平主张乡政府欠付其工程款的有效依据。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，原告付一平所承包施工的本案争议工程在其全面停止施工时，仅完成工程总量的25%，未能竣工，不能进行竣工验收，依据上述规定，举轻以明重，在建设工程施工合同无效，且建设工程未能竣工的情况下，承包人主张发包人向其支付工程价款的，于法无据，不应得到支持。综上所述，原告付一平主张的工程款，既无事实依据，又无法律依据，依法不予支持。
关于原告付一平主张的违约金。违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。而合同无效的话，合同根本不存在，也就无违约可言。本案中，原告付一平与被告某乡政府签订的《新农村建设施工合同》及《补充协议》无效，付一平依据无效合同的约定要求某乡政府支付违约金，证据不充分，依法不予采纳。
关于原告主张的损失费用。如上所述，由某乡政府委托贵州博誉房地产评估有限责任公司所作的《房地产估价报告》显示，水城县彝族苗族乡某村新农村建设工程资产价值合计人民币1276681.20元，其中，工程物资（编号5-3）评估净值为203526.25元，扣除其中4公里路的评估价值70000元，其余物品的评估净值合计为133526.25元。庭审中，被告某乡政府对于该项下物品原归属于付一平不持异议，对该事实予以确认。根据木党政会纪字（2010）17号会议纪要第二条第（二）项，现该工程物资已被被告折价变卖。另，《房地产估价报告》虽不能作为原告付一平主张本案工程款的有效依据，但根据估价报告资产价值的构成，对于其中原属付一平所有的工程物资（编号5-3），经某乡政府委托评估后，原告付一平据此提出其诉讼主张，表明原告对于估价结论的认可。现因双方之间订立的《新农村建设施工合同》及《补充协议》无效，根据《合同法》第五十八条之规定，上述工程物资（编号5-3）已归被告某乡政府处分，已无返还可能，则原权利人付一平理应获得相应的价款补偿。根据《房地产估价报告》中工程物资（编号5-3）的估价金额总计203526.25元，扣除非属于付一平所有的4公里道路的评估价值70000元，某乡政府应根据《房地产估价报告》的估价金额，向付一平支付工程物资损失人民币133526.25元。对于某乡政府认为“付一平并未将明细表内所列的物质，包括机械设施进行移交，故这些物质是否造成损毁或流失，其产生的后果应由付一平自行承担”之抗辩意见。某乡政府既已委托评估机构对工程物资进行估价，且根据木党政会纪字（2010）17号会议纪要第二条第（二）项内容，被告已将上述部分工程物资折价变卖处理，表明其对上述工程物资（编号5-3）的处分已是客观成立的事实，因其处分不当造成的损毁或流失等，应由某乡政府承担，故对被告的抗辩意见，因与客观事实不符，不予采信。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告水城县某乡人民政府于本判决生效后十日内向原告付一平赔偿工程物资损失人民币133526.25元。二、驳回原告付一平的其他诉讼请求。案件受理费16592元，由原告付一平负担13621元，由被告水城县某乡人民政府负担2971元。
一审宣判后，上诉人付一平不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人水城县某乡人民政府赔偿上诉人的经济损失734879.5元，一、二审诉讼费由被上诉人水城县某乡人民政府负担。其上诉的主要理由是：1、《房地产估价报告》应作为认定本案工程款或损失的依据。首先，被上诉人某乡政府是在对付一平提供的《工程结算报告编制说明》及项目清单持不同意见后单方委托鉴定的，之后在鉴定机构的要求下，双方补充了委托书。报告送达双方后双方在法定期限内均未提出异议；其次，该评估报告在某乡政府2010年9月19日的《会议纪要》中得到了认可，且明确阐述为“移民搬迁点房屋及附属设施工程量总计费用为1276681.2元”。一审法院为了偏袒某乡政府，以估价目的“为核实资产价值提供参考依据，而非针对在建工程所涉及工程款金额的评估”为由，对付一平的诉讼请求不予支持，抛开整个工程项目的工程资产价值不顾，仅就判决某乡政府赔偿付一平存放在现场的材料款是错误的。2、被上诉人某乡政府应支付上诉人付一平未付工程款或损失734879.5元。从上诉人付一平一审提供的请示、请求、汇报来看，导致停工的原因是某乡政府对新农村建设有了新规划及停止向付一平支付工程款。因此，对停工所产生的一切损失，某乡政府应承担全部责任。3、一审法院适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第三条是在合同无效的前提下或工程已竣工但验收不合格的情况下的有关规定。本案虽合同无效，但工程未竣工，谈不上验收，更谈不上合格还是不合格，一审适用该法律条款认定案件事实，并对上诉人付一平的诉请不予支持是错误的。本案《房地产估价报告》是对已建工程的一种折价结果，价款为1276681.2元，某乡政府已付工程款为494230元，垫付民工工资77571.7元，看护工资30000元，共计601801.7元，被上诉人某乡政府还应支付上诉人付一平工程损失734879.5元。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法改判。
上诉人付一平在二审举证期限内向本院写出申请，一、申请本院到贵州省博誉房地产评估有限责任公司调取对某乡政府所作的《估价报告》的事实依据和调查该报告是否是以某乡某新农村建设项目工程量及工程造价为依据所作出的评估；二、申请证人李永林、魏堂学出庭作证。另，二审提交的证据有：1、水城县某汽车站投资开发协议及补充协议。拟证明乡政府无视行政许可，违法发包工程的原因；2、某乡政府会议纪要、文件及乡政府购买炸药雷管发票清单。拟证明乡政府始终操纵和主导新农村建设工程。
上诉人某乡政府上诉请求撤销原判第一项，改判上诉人不赔偿被上诉人付一平工程物资损失133526.25元，一、二审诉讼费由被上诉人付一平承担。其上诉的主要理由是：1、原判对《房地产评估报告》的真实性、合法性、关联性予以认定不当，且以该评估报告来认定被上诉人付一平有133526.25元工程物资显然证据不足。上诉人某乡政府认可一审法院对《房地产评估报告》作出的认定，即“并非针对本案争议工程所涉工程款金额的评估，故该评估报告并不能作为付一平主张乡政府欠其工程款的有效依据”。本案《房地产评估报告》的产生，是因为某乡政府收到了原审第三人某煤矿的105万元移民搬迁款，因需要对该笔款项的支出有一份相关的评估报告来应对某煤矿，故才委托评估，并要求评估公司有意将价值评估高。另从评估报告第一条注明，要作出评估必须依据以下假设：首先，任何有关估价对象运作方式、程序符合国家及地方有关法律、法规和制度等；其次，在估价时点不受任何权利限制，在公开市场下可以合法、自由地进行转让。也就是说，要对房产进行评估，该房产必须是合法的，可以自由转让的。本案争议工程，没有土地使用证等相关的合法证照，这些房产不能合法、自由转让。所以，本案评估报告所评估的对象不合法，不能作为本案证据使用，一审法院以该评估报告来认定付一平有133526.25元工程物资证据不足。2、原判认定某乡政府将付一平价值133526.25元工程物资折价处理没有任何证据证实。原审认定某乡政府处理付一平的工程物资的证据是木党政会纪字（2010）17号会议纪要，该纪要二、（二）的原文是“十五户茅草屋改选户必须迁到搬迁点上，统一由某村支两委负责修建，保证验收交付使用。现搬迁点场地未使用的建材（砂石、水泥空心砖、钢筋）折价80000元买给某村”。其意思表示非常明白，就是通过会议纪要的方式准备出资80000元购买付一平堆放在搬迁点上的建筑材料给某村修建茅草房改选搬迁房。某乡准备购买不等于已经购买。会议纪要作出后，付一平并未将这些材料移交给某乡政府，后这些材料就不见了。一审判决将“买给某村”摘抄为“卖给某村”，意思全然相反。另会议纪要只能证明某乡政府准备购买这些物资，但不能证明某乡政府处分了这些物资，一审判决有误。3、原判既已认定《房地产评估报告》不能作为付一平主张某乡政府欠其工程款的有效证据，但又以该评估报告所评估的工程物资材料价值判决由某乡政府返还给付一平，前后矛盾。综上所述，请求二审公正判决。
上诉人某乡政府在二审举证期限内未提供新证据。
原审第三人水城县某煤矿二审答辩称与其无关，也未提供新证据。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人水城县某乡人民政府与上诉人付一平及原审第三人水城县某煤矿对一审法院认定的案件基本事实无异议。且对一审法院认定的上诉人水城县某乡人民政府与上诉人付一平2006年10月11日签订的《某乡某村新农村建设工程施工合同》及2007年3月26日双方签订的《某乡某村社会主义新农村建设工程合同补充协议》无效也不持异议，对此本院予以确认。上诉人水城县某乡人民政府与上诉人付一平主要是针对损失及责任的分担提起的上诉。
关于责任问题。双方签订的《某乡某新农村建设工程施工合同》及《补充协议》是严格按照《合同法》的相关规定签订的，该合同约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包方式、工程期限、工程质量、工程价款、技术资料提交的日期、付款的方式及期限等建设工程施工合同应当包含的内容。合同签订后，付一平按合同约定认真履行合同义务，但某乡政府未能按照合同约定及时支付工程款，导致争议工程不能按合同约定完工，造成停工损失。对该纠纷的引起，某乡政府应承担主要责任，即70%责任。工程停工后，付一平未能看管好施工现场，造成损失扩大，应承担次要责任，即30%责任。
关于损失的确认问题。2009年1月5日，付一平向某乡政府写出“某乡某新农村工程结算报告编制说明”并附已完工程清单于后。2010年8月24日，某乡政府与付一平一起向鉴定单位出具“关于对某乡某村新农村建设房屋及附属设施进行评估的函”，要求鉴定单位对某村新农村建设房屋、附属设施、从临时采石点至建设现场的公路、施工现场的各种设备、建筑材料及停工至出具函件的看护工资等进行评估。根据双方向鉴定单位提供的相关鉴定材料，2010年9月10日，贵州省博誉房地产评估有限责任公司出具鉴定报告，结果为：估价对象于评估基准日的市场价值为1276681.2元。双方在收到鉴定报告后，均未提出异议。2010年9月17日，某乡召开党政联席会议，并形成了木党政会纪字（2010）17号会议纪要，第二条系研究某煤矿移民搬迁点遗留问题，其中，第（一）项载明“通过有关部门评估，移民搬迁点房屋及附属设施工程量总计费用为1276681.2元”、第（二）项载明“现存搬迁点场地未使用的建筑材料（砂石、水泥空心砖、钢筋）折价80000元卖给某村”。一审庭审中，某乡政府对于《房地产估价报告》中“工程物资清查评估明细表”（编号5-3）项下物品原归属于付一平是不持异议的。实际已经以会议纪要的形式认可了鉴定报告。因此，该案损失应以贵州博誉房地产评估有限责任公司所作的《房地产估价报告》作为依据。
综上所述，根据双方责任的分担，上诉人付一平应自行承担因该项工程所产生的工程款等各种损失为1276681.2元×30%＝383004.36元；上诉人水城县某乡人民政府应支付上诉人付一平因该项工程所产生的工程款等各种损失为1276681.2元的70%，即1276681.2元×70%＝893676.84元，扣除已经支付给上诉人付一平的工程款494230元后，实际应当支付给付一平的款项为399446.84元（此款含上诉人水城县某乡人民政府垫付的民工工资77571.7元，另案处理）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销贵州省水城县人民法院（2011）黔水民初字第658号民事判决第一项，即“被告水城县某乡人民政府于本判决生效后十日内向原告付一平赔偿工程物资损失人民币133526.25元”；
二、维持贵州省水城县人民法院（2011）黔水民初字第658号民事判决第一项，即“驳回原告付一平的其他诉讼请求”；
三、由上诉人水城县某乡人民政府于本判决发生法律效力后三十日内支付上诉人付一平因该项工程所产生的工程款等各种损失399446.84元（此款含上诉人水城县某乡人民政府垫付的民工工资77571.7元，另案处理）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16592元，二审案件受理费12785元（含付一平缓交的9814元），共计29377元，由上诉人付一平负担8813.1元；上诉人水城县某乡人民政府负担20563.9元。
本判决为终审判决。
逾期不履行生效判决的，上诉人付一平可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省水城县人民法院申请强制执行。
审 判 长 岑加祥
审 判 员 程 瑶
代理审判员 徐 芳
二〇一三年三月八日
书 记 员 朱 崧