西藏自治区高级人民法院
驳 回 申 诉 通 知 书
（2018）藏刑申4号
王思施：
原审被告人班觉、李春启、李慧贪污一案，你对本院（2018）藏刑终2号刑事裁定不服，以该裁定违反程序且事实认定严重错误为理由，向本院提出申诉。
本院经审查，认为本案第一、二审裁判认定原审被告人李春启犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。理由如下：
1．关于申诉所提原审法院随意扩大解释宪法第六条、第八条规定的”集体”概念，将全体职工纳入法定”集体”，导致刑法规定的公共财产的解释扩大化。全体职工并非法定集体经济组织，其持股不属于集体组织持股，故水泥厂不属于集体企业。
经查：（1）《中华人民共和国宪法》第六条、第八条规定了我国的生产资料所有制形式、基本经济制度、社会主义劳动群众集体所有制经济制度，在条文内容中并没有对”集体”概念做出界定，故根据企业具体情况确定”集体”的范围并不存在宪法障碍,也符合《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》关于集体企业财产可以由”本集体企业的劳动群众集体所有”的行政法规规定。（2）《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条第二款中规定集体所有制企业财产属于”劳动群众集体所有”，并没有规定集体所有制企业财产属于”集体经济组织所有”，故以全体职工并非法定集体经济组织为由否定股权可以由全体职工集体所有，缺乏法律、法规依据。（3）西藏自治区拉萨市堆龙德庆区工商行政管理局2015年1月13日颁发《企业法人营业执照》记载西藏堆龙东嘎水泥厂为集体所有制企业，有力证明该厂集体所有制企业的性质，与该局2016年7月21日出具的企业信息查询单、拉萨市质量技术监督局颁发的组织机构代码证及堆龙德庆区国家税务局2010年6月28日颁发的税务登记证等证据证明的情况相符。（4）西藏堆龙东嘎水泥厂为集体所有制企业，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条第一款第（二）项关于集体所有的财产属于公共财产的规定，对原审被告人以贪污罪定罪处罚于法有据。
综上，此项申诉理由不能成立，本院不予采纳。
2．关于申诉所提认定集体经济组织的证据即企业章程与实际持股存在严重矛盾，应当依照刑事诉讼法第二百四十二条第二项重新审判。
经查：2008年7月20日西藏堆龙东嘎水泥厂第二届职工代表大会第一次会议制定的《西藏堆龙东嘎水泥厂企业章程》对企业产权结构进行了界定，改制后的企业资产分为企业全体职工集体资产（占74.8%）、企业职工个人资产（占20.4%）、社会集体和个人资产（占4.8%）。西藏堆龙东嘎水泥厂出具的各年度股本（份）变动情况表等证据材料记载，2007年至2016年间，该厂股份中的职工个人股占总股本比例在68.39%-55.01%间浮动，呈逐年下降趋势；企业集体股占总股本比例在31.61%-44.99%间浮动，呈逐年上升趋势。
上述证据中的全体职工集体资产（股份）占比不一致，但尚不足以改变本案中企业性质的认定：（1）第一、二审裁判认定西藏堆龙东嘎水泥厂的性质，不仅根据企业内部章程，更有2000年9月12日原堆龙德庆县人民政府批复、西藏自治区拉萨市堆龙德庆区工商行政管理局出具的企业信息查询单、颁发的营业执照，拉萨市质量技术监督局颁发的组织机构代码证、堆龙德庆区国家税务局颁发的税务登记证佐证。另查2000年10月30日西藏堆龙东嘎水泥厂向原堆龙德庆县工商行政管理局申请变更登记企业性质为股份合作制企业但未获批准。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条关于企业法人改变经济性质应当申请办理变更登记的规定，在申请变更登记企业性质未获批准的情况下，以原登记认定企业性质并无不当。一审庭审时，控辩双方当庭对2004年、2005年西藏堆龙东嘎水泥厂企业法人年检报告书进行了举证质证，对该厂的集体企业性质亦能印证。上述证据对企业性质的证明意义大于企业内部出具的股本（份）变动情况材料。（2）《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第四条第二款规定，劳动群众集体所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于51%，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低。西藏堆龙东嘎水泥厂在设立登记时即为集体所有制企业，在多年的经营活动中股权比例发生变化，但其中全体职工集体资产（股份）占比是否达标，应由企业法人登记主管机关依法监督管理，且原审批部门有行政裁量权，改变企业登记性质不属于本案的审理范围。
综上，此项申诉请求，本院不予支持。
3．关于申诉所提原审被告人班觉不是国家工作人员，本案认定罪名错误。
经查：（1）西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人力资源和社会保障局出具的《关于东嘎水泥厂班觉、李春启两名同志的情况说明》、中共堆龙德庆区委组织部出具的班觉的工作履历证明、原堆龙德庆县人事局出具的堆人发（1996）22号关于在企业兼职干部执行西藏特殊津贴的通知及花名册、原中共堆龙德庆县委组织部出具的堆党组发（1996）14号关于在企业兼职干部管理有关规定的通知、公务员年度考核登记表、中共拉萨市委组织部出具的拉组发[2015]237号关于常某等33名同志提前退休的通知证明：班觉于1995年6月经原堆龙德庆县委、县人民政府委派至西藏堆龙东嘎水泥厂工作，委派期间在原单位保留职务，保留除工资以外的其他一切待遇；基本工资由受委派企业发放，津贴、补贴由政府财政发放，并于2015年12月经组织批准提前退休。故所谓班觉不是国家工作人员的申诉理由无事实依据。（2）关于班觉任企业董事长系由股东代表大会选举产生而不是党委、政府任命的辩解，不足以否定班觉作为国家工作人员受委派从事企业管理的事实。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。在既往的审判实践中，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。本案中班觉经原堆龙德庆县委、县人民政府委派至西藏堆龙东嘎水泥厂工作的事实清楚，西藏堆龙东嘎水泥厂股东代表大会选举班觉担任董事长，只是股东代表大会对委派的国家工作人员参与企业管理的进一步认可，不是对委派行为及被委派人国家工作人员身份的否定。（3）班觉与原审被告人李春启、李慧作为西藏堆龙东嘎水泥厂的管理人员，利用职务便利违法设立”小金库”，截留企业水泥销售资金存入以个人名义开设的银行账户，从中领取超额年薪，共同侵吞企业资产。依照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条关于”行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”的规定，应以贪污罪论处。
综上，此项申诉理由不能成立，本院不予采纳。
4．关于申诉所提本案没有审计报告，一审法院代替审计机构确定贪污数额，未经质证和辩论，剥夺了被告人的诉讼权利及辩护人的辩护权，违反法定程序，严重影响公正裁判。
经查：（1）依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。在既往的审判实践中，审计（鉴定）报告并非所有贪污案件所必需。就本案而言，原审被告人班觉等人违法设立”小金库”，截留企业水泥销售资金发放并领取超额年薪的事实清楚、案情简单，但账目有一定复杂性。本案一审时，公诉机关即提出现有证据可以查明案件事实，不同意通过补充侦查程序进行会计鉴定，第一、二审法院均认为本案无需进行会计鉴定。本院经审查认为，根据现有证据可以查明案件基本事实，虽然进行审计（鉴定）可能更有利于查清其他事实，但不影响对本案原审被告人的定罪量刑，故可不再进行审计（鉴定）。（2）一审公诉机关在起诉时出示了指控班觉等人犯罪的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据材料，提出班觉等人贪污692.8121万元。经当庭举证、质证和辩论，一审法院仅依法认定班觉等人贪污200.8523万元，并综合班觉等人的犯罪金额、情节以及坦白、退赃等情形，对班觉、原审被告人李春启予以从轻处罚，对原审被告人李慧予以减轻处罚。二审法院亦听取了上诉人、原审被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，围绕班觉、李春启的上诉理由，对案件进行了全面审查。第一、二审均无剥夺或限制被告人的诉讼权利，违反法定程序，严重影响公正审判的情形。
综上，此项申诉理由不能成立，本院不予采纳。
5．关于申诉所提认定贪污的原始证据即第一审判决中第23项、第24项证据来源不合法且两者存在矛盾，应当依照刑事诉讼法第二百四十二条第二项重新审判。
经查：（1）第一审判决中的第23项证据为西藏自治区堆龙德庆区国家税务局出具的西藏堆龙东嘎水泥厂2007年度至2014年度《利润及利润分配表》、企业所得税年度纳税申报审核表。堆龙德庆区国家税务局出具的关于西藏堆龙东嘎水泥厂报税依据相关说明记载，上述证据系该局向西藏自治区拉萨市城关区人民检察院提供。一审判决中的第24项证据为西藏堆龙东嘎水泥厂出具的2006年度至2014年度《利润及利润分配表》。上述两份证据的来源清楚且无证据证明收集的方式、程序违法。（2）关于两份证据中的数据存在矛盾，仅有2009年度和2012年度的数据完全吻合，其他年度均有出入。在案证据显示，西藏堆龙东嘎水泥厂财务管理混乱，2013年即两次受到拉萨市税务局税务行政处罚。鉴于：①原审被告人班觉、李春启、李慧违法设立”小金库”，截留企业水泥销售资金发放年薪的行为，是导致西藏堆龙东嘎水泥厂内部核算的利润及纳税申报失实的重要原因。如果不以企业正常账户上的净利润计算高管年薪标准，就无法对班觉等人的违法犯罪行为依法作出评价，故上述两份证据的证明价值不容否定。②现有证据证明”小金库”资金包括进入相关银行账户的部分和数额不详的”坐支”部分，因没有详细的收、支项目及原始凭证，故无法查实”小金库”的具体账目。从涉案时间段有记载的资金用途看，”小金库”资金主要用于发放高管年薪和处理”白条”，即不便于从正常账户中支出的企业运营开支项目。其中，除用于发放高管年薪的部分以外，其余开支应视为企业的运营成本而不是利润。故即便能够一并纳入计算，也只可能降低而不可能增加企业的利润总额。③西藏堆龙东嘎水泥厂企业章程规定，企业高管年薪总额控制在企业上一年净利润的10%-15%以内。在案证据显示，涉案时间段该厂还有其他多名高管（另案处理）也领取了超额年薪，第一、二审裁判未将其计算在10%-15%的净利润比例之内，客观上增加了班觉等三人合法年薪的数额；第一、二审裁判对企业净利润的认定，采信的是两份证据中记载的企业当年净利润中较大的值；在计算合法年薪时，又在净利润较大值的基础上，加上班觉等三人实际领取的年薪，再按照15%的最大比例计算，上述方法对班觉等三人最为有利。故虽然两份证据在利润数额上存在差异，但第一、二审裁判采信其中之一后的计算方法，能够认定班觉等人领取超额年薪的事实。
综上，此项申诉请求，本院不予支持。
6．关于申诉所提根据西藏堆龙东嘎水泥厂的企业章程，企业高管的年薪幅度虽然原则上应在总利润的15%以内，但董事长有权根据实际做适当的调整。此外原审被告人李春启在2007年至2015年期间有四年少领年薪，反映出其没有非法占有的目的，本案仅属于劳动报酬纠纷。
经查：（1）原审被告人班觉、李春启、李慧采取违法设立”小金库”，截留企业水泥销售资金的方式给自己发放超额年薪，并不符合企业章程所要求的在企业净利润中按比例领取年薪的规定，也不符合董事长根据实际调整年薪的正常范围。班觉等三人在主观上已经明显具备侵吞公共财物的故意，在客观上分别利用自己监督、管理企业财物的职务便利，共同实施了侵吞公共财物的行为，不属于合法领取劳动报酬。（2）关于李春启在2007年至2015年期间有四年少领年薪。经查申诉人所指的2007年、2010年、2012年、2013年四年中，李春启均领取了年薪，即使不计其他高管领取的年薪，仅班觉、李春启、李慧三人领取的年薪总额就分别达到企业上一年利润总额的12.4%、13.8%、13%、14.5%，完全符合企业章程关于年薪总额控制在上一年净利润的10%-15%的规定。以最高比例15%为标准主张少领了年薪，并不符合企业章程的规定，且与李春启在其他年度是否具备贪污的故意没有关联性。故关于班觉等三人与西藏堆龙东嘎水泥厂之间属于劳动报酬纠纷的辩解，无事实和法律依据。
综上，此项申诉理由不能成立，本院不予采纳。
7．关于申诉所提证明原审被告人李春启存在贪污行为的主要证据之间存在矛盾，其中2012年至2015年截留资金、发放年薪的行为由张某而不是李春启实施；2008年7月前李春启不是监事会主席，此前领取的年薪是合法的；2008年10月李慧离职，其与李春启担任监事会主席的工作重叠期间没有犯罪意思联络；李春启是被动领取年薪，没有利用履行企业监督之便，认定超额领取违背了其生活经验。
经查：第一、二审裁判认定原审被告人李春启实施贪污行为的时间分别是2008年、2009年、2011年、2014年、2015年五个年度。现有证据证明，原审被告人李慧于2000年至2008年11月期间负责西藏堆龙东嘎水泥厂的财务工作。李春启于2000年起进入西藏堆龙东嘎水泥厂工作，2008年7月起任西藏堆龙东嘎水泥厂的监事会主席，2008年11月至2013年3月具体负责管理该厂的”小金库”。2008年期间，李春启明知企业章程对年薪发放标准及上限有具体规定，仍伙同原审被告人班觉、李慧通过”小金库”发放并领取了超额年薪。关于与李慧在工作重叠期间没有犯罪意思联络的辩解与第一、二审经审理查明的事实不符。2009年、2011年，李春启继续直接经办发放和领取超额年薪。2013年该厂的”小金库”交由证人张某管理。2014年、2015年，西藏堆龙东嘎水泥厂已处于严重亏损状态，按照企业章程规定不能发放高管年薪。李春启罔顾其作为企业监事会主席，负有检查企业财务，监督企业管理人员行为等职责，明知系超额年薪仍继续领取。李春启作为多年在企业从事管理工作的高级管理人员，应当熟知并遵守企业章程、企业的财务管理制度和高管年薪计算与发放的相关规定，却伙同他人违反相关规定发放、领取超额年薪，其关于被动领取年薪、没有利用履行企业监督之便、领取的年薪逐年递减违背生活经验等辩解缺乏事实依据。
综上，此项申诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，第一、二审法院认定原审被告人李春启犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。你对该案的申诉理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的再审条件，原裁定应予维持。
特此通知。
二〇一八年八月十九日