江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏0611民初23号
原告：刘丙泉，男，1970年9月1日，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：陈永鹏，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。
被告：南通市旅游集散中心有限公司，住所地南通市港闸区幸福新城11号楼8176室，统一社会信用代码9132060276826785
3B。
法定代表人：汤敢峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜建国，江苏华庭律师事务所律师。
被告：南通青年国际旅行社有限公司，住所地南通市桃园路9号南通体育会展中心体育场北看台东半侧，统一社会信用代码913206021383018778。
法定代表人：汤敢峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜建国，江苏华庭律师事务所律师。
被告：潍坊畅春园大酒店有限公司青岛分公司，住所地青岛市黄岛经济技术开发区江山中路178号，统一社会信用代码91370211780361332L。
负责人：任海涛，系该公司经理。
被告：潍坊畅春园大酒店有限公司，住所地安丘市市北区景观大道以北汶河以西，统一社会信用代码913707847554257603。
法定代表人：许宏艳，该公司总经理。
原告刘丙泉与被告南通市旅游集散中心有限公司（以下简称旅游集散中心）、南通青年国际旅行社有限公司（以下简称青年旅行社）、潍坊畅春园大酒店有限公司青岛分公司（以下简称畅春园大酒店青岛分公司）、潍坊畅春园大酒店有限公司（以下简称畅春园大酒店）旅游合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院根据原告刘丙泉主张的法律关系，确认本案纠纷为服务合同纠纷。原告刘丙泉的委托诉讼代理人陈永鹏、被告旅游集散中心和青年旅行社的委托代理人杜建国到庭参加诉讼，被告畅春园大酒店及其青岛分公司经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已部分缺席审理终结。
原告刘丙泉向本院提出诉讼请求：要求四被告共同赔偿原告损失235355.43元（医疗费15894.15元、营养费200元、伙食补助费360元、护理费7000元、交通费800元、残疾赔偿金148692元、精神损害赔偿金1000元、被扶养人生活费21970.08元、鉴定费840元），案件受理费由被告负担。事实和理由：2011年7月15日，原告参加第一、二被告组织的青岛旅游，从如皋上车，被安排住宿在第三被告处。当日19时54分许，原告途经宿舍至酒店时，由于第三被告在修建大堂内水池时未设立护栏等有效警示标志，加之光线较暗，原告跌入水池内致右足受伤。当日第三被告送原告至当地医院救治，诊断右跟骨骨折，右踝伤。原告于2011年7月18日回如皋接受治疗，经法医鉴定构成九级伤残。为处理赔偿事宜，原告曾多次向法院起诉，但因各种原因原告的损失至今未能获得赔偿。因四被告在消费服务合同中负有保障原告不受伤害的安全保障义务，故应对原告的损失依法赔偿，故向本院提起本次诉讼。在庭审过程中变更陈述，当晚原告在第一、二被告的联系下至第三被告处用餐，跌入水池内受伤。
被告集散旅游中心、青年旅行社共同辩称，集散旅游中心仅为原告代开了一张发票用于报销，并未与原告形成旅游合同关系，不是适格被告；原告多次起诉，极大浪费了司法资源，侵害其合法权益；事故发生在2012年7月，旅游法未修订，故应适用最高人民法院2010年9月13日公布的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》；原告在畅春园大酒店用餐并不是青年旅行社选择的，就餐的费用是原告支付的，原告与畅春园大酒店形成就餐服务关系，畅春园大酒店对原告负有安全保障义务，依法应当承担责任。因畅春园大酒店不是旅游合同的履行辅助人，而是上述司法解释中所称的第三人，故不应由青年旅行社承担连带责任。原告是完全民事行为能力人，应当对自身的安全有注意义务。请求驳回原告对其的诉讼请求。
原告刘丙泉向本院提交了以下证据：1.旅游集散中心开具给刘丙泉的发票；2.刘丙泉与青年旅行社业务员刘某的聊天记录（复印件）；3.如皋市人民法院开庭笔录；4.青年旅行社致青岛畅春园大酒店、青岛蔚秀园大酒店有限公司的函件（复印件）；5.青岛蔚秀园大酒店有限公司出具的证明；6.青岛市公安局黄岛分局辛安派出所出具的报案证明；7.青岛市通用门诊病历；8.如皋市博爱医院手术记录一份、出院记录两份和医药费收费收据三份（其中一份为复印件，加盖有该医院印章）；9.沈腰村出具的证明两份；10.南通市第三人民医院司法鉴定所、南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见书各一份。原告在起诉时还向本院提交了以下材料：1.2012年、2013年向如皋市人民法院提交的民事起诉状，以及民事裁定书、管辖权异议、上诉状、江苏省南通市中级人民法院民事裁定书、案件移送函；2.青岛市黄岛区人民法院民事裁定书；3.南通市崇川区人民法院受理案件通知书和民事裁定书；4.青岛市黄岛区人民法院民事裁定书。在法庭辩论终结后，于2018年4月16日向本院邮寄了刘旸的书面证言和调查取证申请。
被告旅游集散中心、青年旅行社质证后认为，对发票的真实性没有异议，是旅游集散中心代青年旅行社开具的；QQ聊天记录不是原件，不予质证；对开庭笔录的真实性予以确认，从证人证言可以看出原告在当天就餐与旅游合同无关，可以证明畅春园大酒店不是旅游合同的辅助人，而是第三人；对蔚秀园大酒店的证明的真实性没有异议，但不能达到原告的证明目的；青年旅行社的函件仅是作为处理受伤后事宜的函件，并不能证明原告就餐是青年旅行社安排的；开庭笔录和报案证明与本案没有关联性；对除票据复印件外的其它证据的真实性没有异议，对医药费的关联性有异议，大部分医药费已报销，其它方面由法院审核。
被告旅游集散中心、青年旅行社未向本院提交证据。
经庭审质证，本院确认除QQ聊天记录外原告刘丙泉向本院提交的证据的形式真实性。结合如皋市人民法院的开庭记录，在该院审理过程中，旅游集散中心对刘丙泉提交的QQ聊天记录的真实性未提出异议，且认为该份记录可以证明刘丙泉是与青年旅行社发生旅游合同关系，旅游集散中心仅代为开具发票，故本院确认该记录的真实性。虽原告刘丙泉向各法院提起诉讼的相关材料未经质证，但本院经审核后确认其形式真实性，相关内容对刘丙泉具有拘束力。刘丙泉在法庭辩论终结后提交的书面证言和申请，本院不予认证。对于上述证据能否达到刘丙泉的证明目的，本院将结合案件争议进行分析认证。
经审理查明，2011年7月15日，刘丙泉参加青年旅行社如皋港营业部组织的青岛旅行，被安排在青岛青岛蔚秀园大酒店有限公司住宿。当晚，刘丙泉摔倒在畅春园大酒店青岛分公司的水池内，致右足受伤。刘丙泉于19时54分许向当地公安机关报警，青岛市公安局黄岛分局辛安派出所出警。因当事人同意自行协商处理，民警离开现场。后刘丙泉被送至当地医疗机构救治，医疗机构初步确认为右跟骨骨折。
2011年7月18日，刘丙泉至如皋市博爱医院住院治疗，诊断右跟骨粉碎性骨折，7月26日行“右跟骨骨折切开复位内固定术”，发生医疗费用10924.43元（大部分由医疗保险支付）。2012年2月15日，经如皋市丁堰法律服务所委托，刘丙泉至南通市第三人民医院进行伤残程序鉴定，发生费用215元。南通市第三人民医院司法鉴定所于2012年2月23日作出刘丙泉右足内外侧足弓破坏评定为“人损”九级伤残的鉴定意见，鉴定费840元。2012年7月9日至7月16日期间，刘丙泉至如皋市博爱医院行内固定装置取出术，发生费用4572.52元，该费用已由刘丙泉报销处理。
如皋市林梓镇沈腰村村委会于2012年7月28日出具证明，证明刘南正和朱景芳夫妻共生育两个儿子刘炳高和刘丙泉，无其他子女；后于2016年2月26日重新出具证明，证明刘南正和泉景芳年事已高，无收入来源。
2012年7月11日，刘丙泉以旅游集散中心和畅春园大酒店及其青岛分公司为被告提起旅游合同纠纷之诉，在诉状中确认刘丙泉由旅游集散中心安排在畅春园大酒店住宿，当日19时54分许，原告途经酒店大堂至宿舍时，原告跌入水池内。2012年9月27日，如皋市人民法院委托南京金陵司法鉴定所对刘丙泉的伤残等级重新进行鉴定，鉴定意见为刘丙泉右足足弓结构破坏构成九级伤残。2012年12月4日，如皋市人民法院开庭审理，案涉当事人均到庭参加诉讼。刘丙泉将事实由“原告途经酒店大堂至宿舍时”变更为“原告从宿舍至被告畅春园大酒店青岛分公司就餐时”；旅游集散中心申请证人梅某、刘某、李某出庭作证；畅春园大酒店及青岛分公司抗辩认为刘丙泉是在下车途经其酒店门厅时发生事故，并提供了青岛蔚秀园大酒店开具给青年旅行社的发票、该酒店出具的证明、青年旅行社给畅春园大酒店和青岛蔚秀园大酒店的通知，以及照片十张、现场草图一份。后刘丙泉于当月13日撤回起诉。
2013年4月8日，刘丙泉以本案四被告为被告，向如皋市人民法院再次提起旅游合同纠纷之诉，在诉状中陈述“原告被安排住宿在第三被告处（即畅春园大酒店青岛分公司），当日19时54分许，原告途经宿舍至酒店时，跌入水池内”。畅春园大酒店青岛分公司提出管辖权异议，后提出上诉，江苏省南通市中级人民法院以旅游合同的履行地和被告住所地均不在如皋市为由，裁定将案件移送青岛市黄岛区人民法院审理。2015年5月6日，青岛市黄岛区人民法院以刘丙泉未缴纳案件受理费为由裁定按自动撤诉处理。2015年8月13日，刘丙泉以本案四被告为被告，向南通市崇川区人民法院提起旅游合同纠纷之诉。刘丙泉于2016年4月15日撤回起诉。2017年，刘丙泉以本案四被告为被告，向青岛市黄岛区人民法院提起旅游合同纠纷之诉。该院以刘丙泉未能提供送达地址为由，裁定案件按撤诉处理。
本案的事实争议在于：第一，刘丙泉主张其与畅春园大酒店存在消费服务合同关系是否成立？第二，刘丙泉主张其至畅春园大酒店就餐是青年旅行社联系的事实是否成立？第三，刘丙泉主张是旅游集散中心与青年旅行社共同承接青岛旅游的事实是否成立?
就第一个事实争议。本院认为，刘丙泉在向如皋市人民法院两次提起诉讼、向本院提起诉讼时均在诉状中陈述，其被安排住宿在畅春园大酒店，后发生人身伤害事故。根据上述陈述，畅春园大酒店是旅游辅助服务者，由此发生的纠纷是旅游合同纠纷。各法院均据此确认案涉纠纷为旅游合同纠纷，并据此确定案件管辖。事实上，刘丙泉在如皋市人民法院2012年12月4日开庭中已将上述事实变更为“原告从宿舍至被告畅春园大酒店青岛分公司就餐时”发生人身伤害事故。在本院审理过程中，刘丙泉再次作出上述事实变更，并主张其与四被告建立了消费服务合同关系。上述事实变更，使畅春园大酒店的身份由旅游辅助服务者变为第三人，法律关系由旅游合同关系变更为服务合同关系。禁止反言是我国民事诉讼的一项基本原则，刘丙泉欲变更事实陈述，应当提供充足的证据予以证明，且证明标准应当高于一般民事证明标准。
在本案中，刘丙泉提供了如皋市人民法院开庭笔录、青年旅行社致青岛畅春园大酒店和青岛蔚秀园大酒店有限公司的函件、青岛蔚秀园大酒店有限公司出具的证明，以及青岛市公安局黄岛分局辛安派出所出具的报案证明，欲证明其是到畅春园大酒店就餐消费时发生人身伤害事故。
刘丙泉提供的青岛市公安局黄岛分局辛安派出所出具的报案证明，只记载刘丙泉在畅春园大酒店内摔倒，双方发生纠纷，但未记录事件的原委，该报案证明不能证明刘丙泉在或到畅春园大酒店就餐消费时发生摔伤事故。刘丙泉提供的青年旅行社于2012年7月11日致畅春园大酒店、青岛蔚秀园大酒店的函，记载的事实是刘丙泉在“您酒店”入住，发生人身损害，亦不能证明刘丙泉是在或到畅春园大酒店就餐消费时发生人身伤害事故。
根据如皋市人民法院开庭笔录记载，旅游集散中心申请刘某以及两名同团旅游者梅某、李某出庭作证，均确认当天晚上自由活动，吃饭是自行安排的（自费）。梅某陈述她和女儿到畅春园大酒店吃饭，看见刘丙泉坐在那儿，经了解是摔伤了；刘某陈述是事后别人打电话才知道刘丙泉跌伤；李某陈述其住酒店后，自己出去吃饭，看到刘丙泉摔倒在泥塘里。上述证人证言均不能直接证明刘丙泉是在或前往畅春园大酒店就餐消费时，抑或是途经畅春园大酒店时发生摔伤事故。畅春园大酒店在如皋市人民法院开庭审理中提供了青岛蔚秀园大酒店开具的发票和证明（该证明记载旅游公司带客人经过畅春园大酒店大堂门口时，一名客人落入水池中受伤，后受伤客人入住我酒店）、照片十张、现场草图一张，欲证明事发周边环境，刘丙泉是在下车途经畅春园大酒店门厅时发生的事故。尽管刘丙泉和旅游集散中心对畅春园大酒店提供的证据的证明力不予认可，在本案中亦未向本院提交上述证据（既然刘丙泉将开庭笔录作为证据向本院提交，就应当向本院全面提交各方当事人提交的证据），但不能当然地否定畅春园大酒店提供的证据的证明力。且因刘丙泉向如皋市人民法院撤回起诉，该院对此没有作出具有法律效力的认证意见，故本院无法根据如皋市人民法院开庭笔录间接判断刘丙泉在畅春园大酒店摔伤的原委和过程。在如皋市人民法院和本院开庭审理中，尽管旅游集散中心和青年旅行社指认刘丙泉是到畅春园大酒店就餐消费时发生人身伤害事故，但是没有提供证据予以佐证，且因有逃避民事责任而作出有利于自己陈述的可能，故本院难以采信旅游集散中心和青年旅行社的指认。
综合各方当事人的陈述，刘丙泉在畅春园大酒店发生人身伤害事故，有可能是刘丙泉住宿于畅春园大酒店时发生的，也有可能是刘丙泉在或到畅春园大酒店就餐消费时发生的，亦有可能是刘丙泉在途经畅春园大酒店门厅时发生的。在事实真伪不明，特别是刘丙泉作出不利于其事实陈述的情况下，又欲推翻其原先陈述，刘丙泉必须承担高于一般民事证明标准的举证责任。在刘丙泉提供的证据尚未达到一般民事证明标准的情况下，本院更加难以采信刘丙泉关于其到畅春园大酒店青岛分公司就餐消费时发生人身伤害事故、与畅春园大酒店存在就餐消费合同关系的主张。
就第二个事实争议。本院认为，在刘丙泉无法证明其到畅春园大酒店就餐消费时发生人身伤害事故，刘丙泉主张是青年旅行社联系到畅春园大酒店就餐的事实亦难以成立。即便刘丙泉是到畅春园大酒店就餐消费时发生摔伤事故，刘丙泉也没有证据证明其是由青年旅行社联系到畅春园大酒店就餐消费。因此，本院对刘丙泉主张的该事实不予确认。
就第三个事实争议。本院认为，刘丙泉提供的其与刘某的QQ聊天记录，清晰记载着刘某的身份是“青旅如皋港”。根据该记录，刘某于2012年3月17日询问刘丙泉是否需要开票，刘丙泉称需要开票，刘某回复让南通公司开，刘丙泉问南通公司是什么公司，刘某回答是“南通青旅”。上述信息充分表明刘某是青年旅行社的业务员。刘某在2012年12月4日如皋市人民法院开庭审理中陈述，其是青年旅行社如皋港营业部的负责人，旅行费用也是青年旅行社收取。刘丙泉在南通打电话请其帮忙开具发票，因青年旅行社会计不在，不好开票，而刘丙泉已在南通，故其请旅游集散中心开具发票。刘某的证人证言进一步披露也印证了刘丙泉至青岛的旅游合同相对方是青年旅行社，而非旅游集散中心，旅游集散中心只是代为开具了发票，且两者是独立法人。因此，刘丙泉认为旅游集散中心和青年旅行社是共同承接案涉旅游业务的合同相对方的观点没有证据予以佐证，不能成立。
本院认为，刘丙泉以其在畅春园大酒店青岛分公司发生人身伤害事故，四被告均未能尽到安全保障义务，故而要求四被告承担责任。刘丙泉主张安全保障义务，既可以是基于合同义务而要求承担合同违约责任，也可以基于侵权行为而要求承担损失赔偿责任，刘丙泉有权选择提起合同之诉或侵权之诉。合同之诉和侵权之诉，在诉讼管辖、诉讼时效期间、责任构成要件和免责事由等方面存在较大差异，所导致的法律后果亦不相同。在本案中，刘丙泉基于本院能对本案享有管辖权，选择合同之诉主张权利。既然刘丙泉选择合同之诉主张权利，则必须证明其与畅春园大酒店之间存在就餐消费服务合同关系。因刘丙泉不能提供充足的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故对其要求畅春园大酒店及其青岛分公司承担合同之责的诉讼请求不予支持。
刘丙泉基于《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，主张集散旅游中心和青年旅行社承担责任。该条规定旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应当支持。刘丙泉自认其到畅春园大酒店是自行安排活动期间，刘丙泉没有证据证明其到畅春园大酒店是由青年旅行社联系安排的。在不知刘丙泉将会到何处就餐消费的情况下，青年旅行社不可能也没有义务提醒刘丙泉畅春园大酒店水池存在安全隐患。因此，刘丙泉以青年旅行社未尽必要的提示义务而承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
因刘丙泉主张四被告承担责任的理由均不能成立，故本院对刘丙泉主张的损失不予界定。
需要说明的是，经过2012年12月4日如皋市人民法院开庭审理，刘丙泉应当知道旅游集散中心不是案涉旅游合同相对方，为取得本院管辖而乱列旅游集散中心为被告，该行为是不诚信诉讼的行为。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告刘丙泉对被告潍坊畅春园大酒店有限公司青岛分公司、潍坊畅春园大酒店有限公司的诉讼请求；
二、驳回原告刘丙泉对被告南通市旅游集散中心有限公司、南通青年国际旅行社有限公司的诉讼请求。
案件受理费4830元，由原告刘丙泉负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费4830元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户银行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。
审 判 员 陈五建
代理审判员 苏 冉
人民陪审员 柯月梅
二〇一八年四月十八日
书 记 员 陈晓霁
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