江苏省徐州市云龙区人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏0303民申46号
再审申请人：田芳，女，1979年2月20日生，汉族，住徐州市云龙区。
被申请人：世茂天成物业服务集团有限公司，住所地在南京市鼓楼区南通路99号。
法定代表人金华杰，该公司经理。
委托代理人邱李建，江苏谐尔律师事务所律师。
委托代理人王晶晶，江苏谐尔律师事务所律师。
再审申请人田芳因与被申请人世茂天成物业服务集团有限公司（以下简称世茂物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服本院（2016）苏0303民初87号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
田芳申请再审称，再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）、（四）、（六）、（十一）项之规定，向贵院提出再审申请。再审请求事项：重新审理，撤销徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初87号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求，并就申请人在一审抗辩中提出的被申请人违规多收取的费用提供账目资料进行清算，退还应退款项。返还被申请人违法占有的属于业主的共有物业收入。对在一审中发现的被申请人涉嫌违法、犯罪的线索移送相关机关查处。事实和理由：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）、（四）项之规定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的，人民法院应当再审。1、被申请人作为原告的主体资格不符合法律规定。国务院《物业管理条例》第二十五条规定，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。《江苏省物业管理条例》第三十四条规定，前期物业服务费用由物业买受人按照房屋买卖合同约定的标准承担，房屋买卖合同未约定的，前期物业服务费由建设单位承担。原告提供的“前期物业服务委托合同”也特别注明“根据江苏省物业管理有关法律、法规、规章签订本合同”。申请人在庭审答辩中也进行了抗辩“房屋买卖合同未约定，前期物业服务费应由建设单位承担”。法庭对此没有进行庭审调查和质证，在判决书中也没有回应。2、原告提供的两份合同，《前期物业服务委托合同》，《物业服务合同》，均无签订日期和签字，特别是签订日期，在本案中是一个关键因素，这决定适用何时期的国务院《物业管理条例》和《江苏省物业管理条例》的问题。在答辩中申请人提出了这个问题，庭审时对这个无调查质证。而在判决书上有故意回避。因为在这个期间，相关法律法规都有过修改，没有确定具体签订的日期，判决中怎么引用的法律条文，怎么判定的合同生效日期。后期物业管理合同没有注明开始日期，对合同的签订日期又未进行法庭调查和质证。作为实施期间的发生日期，都没有调查清楚。并且在判决书中故意回避，采用模糊性语言表述。在庭审答辩中，申请人对这两份合同提出质疑时，书记员错误表述为“对证据一、二真实性无异议，但对合同的合法性有异议”并打印在庭审笔录中，这里，与申请人在答辩中提出的原告“不排除为多收物业费而故意将服务期限提前，更不排除为掩盖不合法目的故意不签日期”等涉嫌事后伪造合同的表述大相径庭。书记员没有按照庭审时的原话记录。3、超过诉讼时效。申请人在答辩书和庭审中提出原告的诉讼超过时效，法庭没有进行庭审调查和质证，在庭审中对诉讼时效的关键问题故意回避。判决书中“原告多次催缴”的事实也不存在，庭审中也未进行调查质证。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，经书面催交，业务无正当理由拒绝交纳或者在催告的合同期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业务支付物业费的，人民法院应予支持。书面催缴是法院受理物业费纠纷的先决条件，原告在起诉材料中没有说明也没有提出证据，法庭也没有调查质证。4、虚构事实，判决书“田芳交纳了2011年10月至2012年12月31日的物业费2227元”，田芳根本没有交过这期间的物业费，这期间和原告无合同关系，根本不需要想原告交纳物业费，如果按照原告提供的《前期物业服务委托合同》来推算这显然属于前期物业费，应由开发商承担，更没有必要向原告交纳，更没有质证。判决书上突然出现了这个虚构的事实，令人感到非常疑惑和蹊跷。5、合同的无效。（1）原告提供的两份合同，《前期物业服务委托合同》，《物业服务合同》，均无签订日期和签字，并且，明确约定“经甲乙双方签字盖章后生效”而合同上并没有双方的签字，这里没有依照《中华人民共和国合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定进行约定。而在合同中的“签字”于“盖章”中间没有使用“或者”一词。这就使意思完全不相同，“或者”前后词语是选择关系，只要具备其中之一即可，签字盖章表示签字于盖章是并列关系，两者均具备才符合当事人的约定条件，因此盖章未签字，合同未生效。第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”并且本合同在盖章、签字、签订日期分三行列明，应属同时具备才能生效。这是最高法的相关判例。在庭审辩论中，申请人按照最高人民法院的相关判例提出答辩，而在判决书对此既没有采纳也没有回应。另外申请人在庭审中提出原告为达到非法目的，故意不签火伪造等嫌疑，对此在判决中也没有回应。（2）因原告提出的合同无签订日期，根据该合同推断应在2011年10月之前，应适用2003年10月25日修订通过的《江苏省物业管理条例》第十七条规定应当与物业购买人签订《前期物业服务委托合同》，显然，原告违反了《江苏省物业管理条例》第十七条规定。同时也违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第十六条第三款“自愿、公平、诚信、不得强制交易”等原则。申请人在答辩提出的这些答辩，庭审中没有进行调查质证，判决中也未回应。（3）根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（中华人民共和国国务院令第540号）第十二条，“营业税纳税义务发生时间为纳税人取得索取营业收入款项实施细则”第二十四条“条例第十二条所称取得索取营业收入款项凭据的当天，为书面合同确定的付款日期的当天。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条“填开发票的单位和个人必须在发生营业务确认营业收入时开具发票。”原告应当按照上述规定在当时开具发票，确认债权，确认营业收入，并作挂账处理。申请人在庭审答辩中提出原告没有按规定开具发票，没有确认债权，也就印证了原告提出的这两份合同在当时并不是合法的存在。自己都不承认的债权，凭什么向申请人索要。（4）国务院《物业管理条例》第二十四条规定，国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，同过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。在庭审中提出开发商和原告是属于关联方关系，他们之间签订合同没有通过招投标的方式，违反该条规定。庭审中没有进行法庭调查和质证。判决书对此也没有回应。国务院《物业管理条例》第三十五条规定业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。原告不是经过业主大会选聘的物业服务企业，庭审中提出合同的签订违反了本条规定，没有进行法庭调查质证，判决书对此也没有回应。6、在庭审笔录中所记载的王晶晶的答辩陈词，其中大部分并不是王晶晶说的话，是坐在下面旁听席上第一个女同志说的，这个人事谁？法庭没有核实身份，也没有进行庭审调查，判决书中的出庭人员也没有这个人，她说的话怎么变成王晶晶说的话，并记录到庭审笔录中去的？要求再审时调查清楚，到底怎么回事！7、遗漏证据。申请人在庭审中向法庭提供了原告向徐州坝山环保热电有限公司缴纳暖气费（蒸汽）的发票复印件。而在庭审笔录中没有记载，判决书中也未回应。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（十一）项之规定，原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的人民法院应当再审。1、违规收费。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条物业服务企业违反物业服务合同约定或法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提供收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。（1）按照《江苏省物业管理条例》五十三条规定，物业管理区域内，供水、供电、供气、供热等专业经营单位应当按照最终用户使用的计量器具显示的量值向最终用户收取费用，不得转嫁户外接线或者其他设施的能源损耗和损失。最终用户是指接受供水、供电、供气、供热等服务的最终分户业主或者实际使用人。物业服务企业接受专业经营单位委托代收费用，不得向业主收取手续费等额外费用，但可以根据约定向专业经营单位收取报酬。原告提供的《前期物业服务委托合同》第十三条也明确乙方（世贸物业）代收暖气费，世贸物业按23元至24元/平米预收，供暖结束后也不按实结算，申请人共计交纳了暖气费8875元，按照当时徐州市物价局的规定8公斤压力150元/吨；5公斤压力145元/吨。多代收的暖气费予以退还，在庭审中，申请人提供了原告开具的收据和原告向徐州坝山环保热电有限公司交纳暖气费（蒸汽）的发票复印件，要求原告进行结算，退还多收取的暖气费。庭审中，又庭审调查和质证，但在判决书中，没有回应，故意回避。（2）公共能耗费重复计算收取。因为电费是一单位为计算单位分摊的，我们所在的一号楼一单元的耗电包含了移动基站的耗电，原告已经按一元一度向移动公司收取了，现在又向我们要这个电费，显然属于重复收费。申请人交纳的暖气费，是按到户价格计算的，原告将蒸汽转化为热水二次加压到户，所耗费的水电，已包含在暖气费中，又以公共能耗的形式重复收取。基于这个特殊性，我们在庭审时提出了要求原告提供账目和原始凭证于计算分摊过程，以蒸汽确认公共能耗。判决书中“原告提供了2012年8月至2015年6月电费发票，2012年7月至2015年5月的水费发票，要求被告交纳公共能耗费999.21元（取整990元）未超出计算标准，本院予以支持。”这里有两个问题，（a）世贸物业公司2014年12月31日后续物业合同到期，2015年1月离开，根据《江苏省物业管理条例》第五十六条规定，业主大会决定解聘物业服务企业的。被解聘的物业服务企业应当在物业服务合同终止之日起十五日内，退出物业管理区域，并向业主委员会或者业主委员会的监督确认下与被选聘的物业服务企业结清预收、代收和预付、代付的有关费用。电费怎么计算到2015年6月，水费怎么计算到2015年5月，存在明显错误。（b）前后矛盾，单元电费未分开计算，特别是1号楼1单元的电费，不能简单按照建筑面积分摊。显然，法庭没有进行庭后调查和计算，直接按照原告诉求判决。2、应返还的公共物业收入。（1）根据《中华人民共和国电信条例》第四十七条的规定，基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线物或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。根据《江苏省物业管理条例》第六十五条第二款规定，利用业主共有部分、共用设施从事广告等经营性活动的，还应利用业主共有部分、共用设施从事广告等经营性活动的，还应当经有利害关系的业主同意。原告在没有经得作为直接由利害关系的业主被告同意，擅自和中国移动江苏徐州分公司，签订合同越权同意，中国移动江苏徐州分公司在申请人屋顶按照移动通讯基站，并且每年收取15000元服务管理费。业主委员会成立后，原告也没有告知业委会此笔违规收入，此收入属于业主，业务委员会也委托申请人索要，庭审中也提出要求原告返还并提供了原告与中国移动江苏徐州分公司签订的合同影印件，原告以不是原件为由进行了抗辩，原件在原告处，申请人当庭要求法庭调查，但在判决书中故意回避，没有回应。（2）根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。原告提供的《物业服务合同》第九条，将业主共有物业收入全部用于弥补物业公司的亏损，没有经过业主大会同意，也没有经过业主大会授权，此合同的签订属于有排除业主主要权利的行为，应属无效。在庭审和答辩中申请人要求原告归还应属于业主的公共物业收入，判决书中未作回应。3、判决书中“未提供证据证明原告在物业服务过程中未履行维修、制止、向有关部门反映的义务”与庭审不服，当时申请人在庭审中提供了屋顶漏雨、墙体开裂及楼顶墙面开裂的照片复印件，以及当时在原告处的保修记录复印件。属于有证据证明原告未履行维修义务，而在判决书中未提及这些证据，直接认定为未提供证据。申请人在庭审中向法庭提交了原告和中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司签订的合同影印件，在申请人屋顶安装的移动基站照片复印件，以及徐州市妇幼保健院病情诊断书，证明了原告违反规定越权同意安装移动基站对申请人造成的身体和精神损失。而在判决书中，只做了“业主如果有证据表明因物业服务企业的服务造成业主损失，可另行主张赔偿”的笼统模糊性表述。这里不是如果，是确有证据表明。对上述申请人有证据证明因原告未尽到服务质量要求，故意损害业主利益的行为，应免除或部分免除申请人缴费义务或对申请人应予赔偿的事实，未予采纳和明确答复。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项之规定，原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当再审。国务院《物业管理条例》第二十五条规定建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。《江苏省物业管理条例》第三十四条，前期物业服务费用由物业买受人按照房屋买卖合同约定的标准承担，房屋买卖合同未约定的，前期物业服务费由建设单位承担。在判决中只直接引用了国务院“《物业管理条例》第四十二条业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”而对特殊和限制性的规定，国务院《物业管理条例》第二十五条规定、《江苏省物业管理条例》第三十四条故意回避。在判决中依据的“《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”前提条件不存在，对书面催缴无事实依据，也没有法庭调查质证。应该依据“《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。”判决。四、其他事实和理由。1、在法庭调查中发现了原告虚构公司名称，用假借或私刻的公章开具收据，违反规定多收取暖气费，并将结余款项转移至第三方公司隐匿，没有退还给业主。这里涉嫌偷逃国家税款，隐匿贪污私分集体财产等违法犯罪行为，10余万平方的小区，3年的暖气费，金额应属于特别巨大，申请人当庭根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释（1998）7号）要求法庭移交相关部门查处，判决书中没有回应至今没有收到任何答复。2、有些对审理案件需要的主要证据，特别是原件在原告处的证据，申请人因客观原因不能收集，在庭审中提出要求法庭调查取证，庭审后法庭没有调查取证，而在判决中不作回应或视为无证据。综上所述，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审条件，特提出再审申请，以保护申请人的合法权益。
被申请人世茂物业公司提交意见称，1、关于原审原告的主体资格及物业服务合同效力问题，2009年10月1日起实行的最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件的司法解释第1条规定建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非当事人为由提出抗辩，人民法院不予支持。在本案中被申请人与建设单位以及业主委员会签订的物业服务合同是双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效的，被申请人作为物业服务的提供者向申请人提供了相应的物业服务，并且申请人予以接受，从未提出异议。2、关于书面催缴的问题，被申请人曾经就申请人欠缴物业费的情况多次通过电话、上门及发律师函等方式向其催缴，但是申请人拒签。3、关于诉讼时效的问题，就申请人欠缴的物业费，被申请人在提供物业服务期间一直催缴，故不存在超过诉讼时效的问题。4、关于申请人提出的暖气费、广告费等情况，如果申请人认为被申请人损害其合法权益，可以另行主张。故其再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院审查查明，田芳系徐州世茂汉之源翡翠谷小区业主。世茂物业公司原企业名称为上海世茂南京物业服务有限公司，后于2015年2月变更为现名称。2011年10月，徐州世茂新城房地产开发有限公司（甲方）和世茂物业公司（乙方）签订徐州世茂汉之源前期物业服务委托合同，合同约定：甲方委托乙方对徐州世茂汉之源实行物业管理服务，物业管理服务期限E区自2011年10月10日起、F区自一期业主上房之日起至业主大会成立后业主委员会与所选聘的物业管理企业重签物业服务合同生效时止。后世茂物业公司徐州分公司与徐州世茂汉之源翡翠谷一期业主委员会签订物业服务合同，约定由世茂物业公司徐州分公司对徐州世茂汉之源翡翠谷小区实行物业管理服务，合同期限为：前期物业管理服务终止之日起至2014年12月31日。上述两份合同均在徐州市云龙区房产服务中心物业管理科备案过，其中一次的备案时间是2011年9月10日，在备案通知书上注明的合同起止日为：2010年10月10日-业委会成立选聘新物业公司；另一次的备案时间是2013年3月6日，在备案通知书上注明的合同起止日为：2013年1月1日-2014年12月31日。2016年3月，世茂物业公司因与田芳物业服务合同纠纷一案诉至本院，要求田芳给付世茂物业公司物业2013年1月至2015年1月期间25个月的物业服务费3387.5元、公共能耗费589.46元、违约金1193.01元、律师费500元，诉讼费用由田芳承担。本院适用小额诉讼程序进行审理，于2016年4月3日作出（2016）苏0303民初87号民事判决书，判决田芳给付世茂物业公司物业服务费3385元及公共能耗费590元；驳回世茂物业公司要求田芳支付违约金及律师费的诉讼请求。该判决书已发生法律效力。
本院认为，本案为物业服务合同纠纷，争议焦点为田芳是否应向世茂物业公司支付拖欠的物业管理费的问题。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，世茂物业公司与徐州市世茂汉之源翡翠谷一期小区业主委员会签订了物业服务合同，双方签订的物业服务合同内容并不违反法律法规的强制性规定，上述合同签订之后世茂物业公司也为小区业主提供物业服务，案涉物业服务合同已经实际履行，双方当事人之间成立有效的物业服务合同关系。根据《物业管理条例》第四十二条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。根据申请人所接受的世茂物业公司提供的物业服务的事实，世茂物业公司对徐州世茂汉之源翡翠谷小区实施了物业管理服务后，有权依物业服务合同的约定向业主收取物业管理费。作为物业服务企业的世茂物业公司日常服务或多或少存在不足，但并不构成申请人拒绝缴纳物业管理费的理由，本院判决申请人拖欠的物业管理服务费不再计算违约金也已充分考虑业主的利益诉求。由于物业服务具有涉及项目繁杂、服务对象群体庞大、管理的区域广、时间持续性长等特点，而且其服务质量与小区内每一们业主的配合和支持有着直接的关系。限于物业服务企业的经营范围、规模和能力，其提供的物业服务不可能在任何不特定的时间内覆盖全部区域，也不可能解决小区业主反映的所有问题。因此，对于达到评判标准和要求并不完全相同的每一位业主而言，不能苛求物业服务企业的服务效果能够让所有人满意。另申请人如认为物业公司在履行物业服务时存在物业服务瑕疵给其造成损害，也可向物业公司另行主张。故原审判决并无不当。综上，田芳的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回田芳的再审申请。
审判长 董 新
审判员 刘海侠
审判员 孔祥伟
二〇一六年十二月二十九日
书记员 张恰恰