四川省内江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）威民初字第857号
上诉人（原审被告）四川省天星建筑工程有限公司。
法定代表人刘小强，总经理。
委托代理人余广军，系该公司副总经理兼法律顾问。
被上诉人（原审原告）肖建平，男，生于1955年11月27日，汉族。
委托代理人吴含卿，威远县越溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈学元，男，生于1964年3月26日，汉族。
上诉人四川省天星建筑工程有限公司与被上诉人肖建平、被上诉人陈学元因民间借贷纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2014）威民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案。上诉人四川省天星建筑工程有限公司的委托代理人余广军，被上诉人肖建平的委托代理人吴含卿到庭参加诉讼。被上诉人陈学元未到庭。在本院审理过程中，上诉人四川省天星建筑工程有限公司提出和解申请，和解期间依法扣减审限。本案现己审理终结。
原审法院查明：2006年8月9日，威远县小河镇小河村2组与威远县小河镇小河村村民委员会签订了委托合同，小河村2组将本组部分农户承包地有偿收归集体用于建房，为更有利于土地的合理开发、利用，特委托该村委员会全权负责该片土地的规划、安排。2006年8月18日，小河村民委员会与被告四川省天星建筑工程有限公司签订了一份《委托建房合同》，小河村村民委员会委托被告在小河镇小河村哨棚山绕公路两旁修建农民“新村家园”，并对双方的权利义务作了约定。2007年1月8日，威远县发改委员会对威远县小河镇小河村村民联合建房事项进行批复，同意威远县小河镇小河村2组建筑3万平方米的住房。
2008年11月25日，陈学元与原告签订了《小河新村家园委托建房协议》，该协议约定由原告委托四川省天星建筑工程有限公司1幢1-3单元1层1-8号、2幢1-2单元1层1-16号、2幢1单元2层1号、2幢1单元5层7、8号、2幢2单元5层7、8号门面及住房。双方对建筑面积、计价作了约定并对双方权利义务分别作了约定，总价为100万元，并约定了交付时间及违约金10万元。该合同加盖了被告四川省天星建筑工程有限公司合同专用章，陈学元作为经办人在合同上签名。2008年11月26日，原告向陈学元支付100万元，被告陈学元向原告出具了收款收据一张，该收款收据载明系原告购小河新村家园房屋及门面的现金100万元，且加盖了被告天星公司财务专用章。在诉讼过程中，经人民法院释明，原告认可该100万元实质系借款，但应由二被告共同返还。被告陈学元在（2011）威刑初字第15号刑事案件庭审笔录、（2010）威民一初字第644号案的承办法官对其询问笔录、公安机关对其的询问笔录中均陈述原告确支付其100万元，但该100万元已用于了小河新村家园开发建设工程，但该100万元系借款，而其与原告签订的委托建房协议系该借款抵押担保，且该借款均用于了小河镇新村家园开发建设。
2011年8月2日，本院（2011）威刑初字第15号刑事判决书查明：2006年7月起被告陈学元与四川省天星建筑工程有限公司合伙承建威远县小河镇小河村二社“新村家园”房屋开发建设工程，在1、2幢楼的开发建设中陈学元负责全面管理开发建设工作。被告四川省天星建筑工程有限公司否认被告陈学元在小河镇新村家园开发建设上与其系合伙关系，但认可在2008年3月18日前其与被告陈学元在此工程上存在合伙关系。二被告均认可被告陈学元向小河镇新村家园工程投资100万元以上。
被告陈学元在（2011）威刑初字第15号刑事案件的庭审笔录及相关询问笔录中陈述其以2%月利率支付了原告该款利息；原告在庭审中也承认被告陈学元曾向其代理人吴含卿以2%的月利率支付了其该款6个月的利息共计12万元。被告四川省天星建筑工程有限公司在庭审中认可被告陈学元在（2011）威刑初字第15号刑事案件的庭审笔录中除二被告系合伙关系外的陈述内容。
2009年12月8日原审法院第一次受理了该案。2010年1月18日，原审法院以（2010）年威民一初字第36号判决书判决被告四川省天星建筑工程有限公司于该判决生效后1个月内交付威远县小河镇小河村2组新村家园房屋1幢1-3单元1层1-18号、2幢1-2单元1层1-16号、2幢1单元2层1号、2幢1单元5层7、8号、2幢2单元5层7、8号门面房及住房给原告肖建平，同时判决被告四川省天星建筑工程有限公司于该判决生效后10日内支付原告肖建平违约金100000元。被告四川省天星建筑工程有限公司不服判决，向内江市中级人民法院提起上诉，后本案发回原审法院重审。2013年8月11日，原审法院（2010）威民初字第644-1号民事裁定书以本案涉嫌经济犯罪为由，裁定：驳回原告肖建平的起诉。
2013年12月5日，威远县公安局向原告出具说明，该说明载明，该局就该案侦查已经尽力了，无法更进一步的深入，因该案无新的证据发现，此案不再继续侦查。
后原告向原审法院起诉，请求判决被告立即退还建房款100万元及该资金利息（从交款之日起按照银行同期借款利息计算至判决生效），并判决被告支付约定违约金100000元。本院于2014年3月26日立案受理。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：依法判决二被告共同清偿借款100万元，并从收款之日起按照银行贷款利息的4倍支付借款利息。
原审法院认为：一、原告、被告四川省天星建筑工程有限公司在庭审中均认可本案系借贷事实法律关系，被告陈学元在（2011）威刑初字第15号案中及（2010）威民一初字第644号案的承办法官对其询问笔录、公安机关对其的询问笔录中均陈述本案所涉金额为借贷事实法律关系，故原审法院确定本案为民间借贷法律关系纠纷，即本案当事人之间形成的系名为委托建房而实质为借贷关系的法律关系。原、被告就借款1000000元的事宜达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，且该借款已实际履行，则各方当事人间的借款合同依法成立且具有法律效力，应受法律保护。
二、对于还款义务人的问题。被告陈学元以经手人身份向原告借款1000000元，并向原告出具了盖有被告四川省天星建筑工程有限公司合同专用章的合同及财务专用章的收款收据，鉴于借款支付给被告陈学元、被告陈学元与被告四川省天星建筑工程有限公司在威远县小河镇小河村二组新村家园一号楼、二号楼建设中有共同出资的合作关系的事实，则该借款为被告陈学元与被告四川省天星建筑工程有限公司共同向原告所借，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”之规定，原告与二被告形成借贷关系，二被告具有共同还款义务。退一步说，本案所涉借款就算系被告陈学元个人向原告借款，但其向原告出具了盖有被告四川省天星建筑工程有限公司合同专用章的合同及财务专用章的收款收据，则被告陈学元借用被告四川省天星建筑工程有限公司合同专用章及财务专用章的行为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”、《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”之规定，二被告也应当为共同还款义务人。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。……”之规定，原告主张二被告共同清偿其借款的理由成立，原审法院应予以支持。
被告四川省天星建筑工程有限公司辩称其公司公章及空白合同被盗，但却未提供足够的证据证明其辩称的事实及本案指向的借款所涉的收款收据及合同上的公章就是因公章被盗所致的事实，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，被告四川省天星建筑有限公司该辩称意见原审法院不予采纳。
三、对于本案是否还应移送公安机关侦查的问题。被告四川省天星建筑工程有限公司辩称本案所涉款项涉及被告陈学元刑事犯罪应移送公安机关侦查，但本案诉讼标的已经刑事诉讼程序未被人民法院认定为犯罪，且原告提供了证据证明公安机关不再对本案所涉款项进行侦查的事实，故不宜再移送公安机关侦查。
四、对于原告主张的利息问题。被告陈学元在（2011）威刑初字第15号案中及（2010）威民一初字第644号案的承办法官对其询问笔录、公安机关对其的询问笔录中均陈述本案所涉金额的借款利息为月利息2%，且原告也认可被告已支付其6个月的利息12万元，则可以证明原、被告双方就该1000000元借款约定的利息为月息2%，故二被告具有支付利息的合同义务。由于该利息的约定系双方自愿达成且未超过法律规定的限额，则该1000000元利息应确定为以月利率2%计算。至于被告已支付原告六个月的利息12万元，则利息应从第七个月即2009年5月26日起算至本判决指定履行期间止。原告主张从收款之日起按照银行贷款利息的4倍支付借款利息，与本案事实不符，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，本案经本院审判委员会讨论，判决：一、被告陈学元、被告四川省天星建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内共同返还原告肖建平借款1000000元，并支付从2009年5月26日起按月利率2%计算至本判决指定的履行期间止的利息；二、驳回原告肖建平的其他诉讼请求。
上诉人四川省天星建筑工程有限公司上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，判决不当。本公司对被上诉人肖建平提供的签订于2008年11月25日的五份建房协议真实性有异议，对合同和收据上的公章无异议，但本公司的公章被盗，本公司不曾收过被上诉人肖建平任何款项，被上诉人肖建平与本公司双方不存在委托建房协议，且协议上的单价远远低于市场价，系陈学元和被上诉人肖建平之间的借款抵押；建房协议存在重复购买签订的行为，陈学元涉嫌诈骗，本案应依法移送公安机关侦查，人民法院不应受理。被上诉人肖建平提供的刑事判决书中认定本公司与陈学元是合伙关系是错误的，在刑事判决中人民法院无权认定这一关系，且也没有依据证明这一关系；陈学元个人与本公司不能构成合伙关系，只是存在一定的合作关系，至于怎样合作的只有刘光鹏和陈学元才清楚；小河新村家园”1号、2号楼工程是天星公司项目部王海棠和卓礼春修的，根本不是陈学元负责修建的。2007年8月30日前，本公司与陈学元就已经结算过了，且2008年3月18日天星公司就向小河镇政府和小河村村委发了函说明陈学元不能代表公司，本公司与陈学元的合作关系至此就已经结束了，以后陈学元就没有再介入任何项目了。陈学元在（2011）威刑初字第15号刑事案件的审理笔录中陈述的内容，除说本公司与陈学元系合伙关系外其他的都是真实的。即被上诉人肖建平和陈学元之间是否存在借贷关系，与本公司无关，本公司不应承担清偿之责；陈学元将同样的门面与其他人签订的协议。系重复抵押涉及合同诈骗，本案应该依法中止，移交公安机关立案侦查。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人对本公司的诉讼请求。
被上诉人肖建平答辩：原审判决正确。请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人要求中止审理，移送公安机关侦查的理由不能成立。
在二审审理过程中，上诉人提供了如下证据：1、郑康述诉陈学元、本公司起诉状1份，法院受理案件通知书1份（三张），证明本案所涉及的抵押担保的门面与陈学元、郑康述签订的抵押合同抵押物属同一门面，郑康述在前，被上诉人肖建平在后；2、工程施工协议1份、越溪税务所建筑业税收源调查表1份，证明诉争房屋是在2007年3月30日前已经全部竣工验收，3月以后开始门面己经有人购买使用，这些事实在公安机关调查中有材料证明；3、2007年5月13日刘光朋和陈学元结算说明1份，证明陈学元与刘光朋是合作关系而不是合伙关系，与本公司不存在合伙关系；4、唐玲调查笔录1份，证明本公司空白合同、收据被盗的客观事实。
被上诉人肖建平的质证意见为：第一组证据，与本案无关，抵押物是同一物作为借款担保法律上不禁止；第二组证据，与本案无关，是工程承包合同，且是复印件；第三组证据，与本案无关，税务调查表是上诉人自己查的账，且是复印件，不能作为本案证据；第四组证据，刘光朋不是以个人名义开发的小河家园，是以天星公司的名义开发的，决算依据的截止时间是2007年5月13日，证明双方的合作关系继续存在，没有解除；对唐玲的证人证言，该份证人证言的证据三性均有异议，证人必须出庭作证，公章被盗不能由公司内部人员说明就可以作为依据，相反能够说明被上诉人肖建平与天星公司签订的合同是真实的。以上证据均不是二审新证据，不应采信。
上述证据中，唐玲的证据，因所涉的空白合同、收据被盗证据不足，不予采信。其他证据符合证据三性，本院予以确认并采信。
二审查明：2008年11月26日，被上诉人肖建平通过农业银行成都新南支行向被上诉人陈学元的前妻彭秀容的银行卡上转款60万元。
根据内江市第一人民医院居民死亡医学证明书证实，被上诉人陈学元已于2015年10月30日病逝于内江市第一人民医院。威远县公安局提供的户籍证明证实，该户籍上仅有被上诉人陈学元1人，无其他户成员信息。即被上诉人陈学元是否有其他亲属关系无证据证实。
2010年7月21日，被上诉人陈学元在威远县看守所接受原审法院主审法官调查时陈述：我向肖建平借款100万元，肖建平先付了20万元，后又借了80万元。我打了一张借条给他，但该借条肖建平一直未还给我。与肖建平签协议时，我对房屋无处分权，只是对借款作担保。担保的事，我没有给刘光朋讲，是我自作主张。但所借的100万元均是用于工程。我支付了该款100万元6个月的利息12万元给肖建平的代理人吴含卿。2007年3月份左右，天星公司负责售房的唐玲将盖好章的合同约100份和盖好章的收据50联交给我，叫我售房。我即用上述合同签订售房合同和出具了收据。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点系被上诉人肖建平主张上诉人四川省天星建筑工程有限公司、被上诉人陈学元共同偿还借款100万元是否应得到支持的问题。
被上诉人肖建平持加盖有上诉人四川省天星建筑工程有限公司财务专用章、经手人被上诉人陈学元签名的收据，主张上诉人四川省天星建筑工程有限公司、被上诉人陈学元共同偿还该借款100万元。根据本案已查证的事实证实，上诉人四川省天星建筑工程有限公司并未收到过该款，且否认该款系与被上诉人陈学元共同向被上诉人肖建平所借；被上诉人陈学元自述收到了该款，一次20万元，一次80万元，打了借条给被上诉人肖建平，该借条被上诉人肖建平没有还给我。该借款均用于工程建设。但未提供相应证据；被上诉人肖建平提供其按被上诉人陈学元的指定向被上诉人陈学元的前妻彭秀容的银行卡上转款60万元的凭证，并自述其余40万元系支付的现金给被上诉人陈学元。上述三方所述不能相互印证。即被上诉人肖建平虽持有上诉人四川省天星建筑工程有限公司的收款收据，但无证据证实该款系上诉人四川省天星建筑工程有限公司与被上诉人陈学元共同向被上诉人肖建平所借。该款中的60万元系被上诉人肖建平按被上诉人陈学元的指定转款给了彭秀容，其余40万元或为现金给付，结合该款的6个月12万元的利息系被上诉人陈学元个人通过银行转款支付给了被上诉人肖建平，以及该款发生借贷的时间系威远县小河镇小河村2组新村家园工程竣工验收之后，故该借款应认定为被上诉人陈学元个人向被上诉人肖建平借款。上诉人四川省天星建筑工程有限公司不是本案的适格被告，不应对该借款承担偿还责任。该借款应由被上诉人陈学元偿还。但鉴于被上诉人陈学元现已病逝，且无证据证实被上诉人陈学元有其他亲属关系，并自愿承担偿还责任。因此，应驳回被上诉人肖建平对上诉人四川省天星建筑工程有限公司、被上诉人陈学元的起诉。
综上所述，原判认定的基本事实清楚，但判决由上诉人四川省天星建筑工程有限公司、被上诉人陈学元共同偿还借款100万元给被上诉人肖建平不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省威远县人民法院（2014）威民初字第857号民事判决；
二、驳回被上诉人肖建平的起诉。
一审诉讼费用14700元，由被上诉人肖建平负担；二审诉讼费用14700元，由被上诉人肖建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余发会
审 判 员 裘南晶
代理审判员 易小峰
二〇一五年十二月一日
书 记 员 钟 凯