江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣02民终579号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，住所地：江西省景德镇市昌江区瓷都大道1100号。
负责人：汪杰军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张智悦，江西立宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马镌明，男，1963年10月18日出生，汉族，江西省人，现租住在景德镇市。
委托诉讼代理人：赵集富，景德镇市夕阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：严鑫，男，1996年11月3日出生，汉族，江西省浮梁县人，住浮梁县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人马镌明、严鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0222民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人保险公司不服原审法院判决，其上诉请求为：1、撤销浮梁县人民法院（2018）赣0222民初283号民事判决书，将本案发回原审法院重审或依法改判中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司在原审判决赔偿两被上诉人336175.4元的基础上少赔19477.9元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、马镌明的误工费应当减少8520元。根据马镌明的出院记录显示“患者一般情况良好，未见其他明显不适”，其出院时康复状况良好。另，出院记录上的出院医嘱显示为“注意休息”而非“建议全休”，所以我方认为马镌明出院后的天数不应当算作为误工天数，即我方只认可其误工天数为住院天数，应减少71天误工期，相应的减少8520元误工费；2、严鑫垫付的医药费不应当全额由我方支付。马镌明住院期间，严鑫垫付了住院费70153.2元。但是一审时马镌明并未将该笔费用纳入诉讼范围，直到一审开庭时，严鑫一方才要求将该笔费用一并处理而且相关票据清单均是当庭举证。严鑫一方的上述行为，一审法院并未给我方举证期和答辩期，致使我方不能也不可能及时对自己的答辩主张提出相关的证据。一审中，我方对于该笔费用同意一并处理的前提是严鑫一方同意对垫付的医药费核减10%，但通过庭审发问，严鑫一方并不同意核减医药费，则我方有权要求法庭不处理此部分费用，若处理则需要依法给予举证期和答辩期。况且，我方代理人的权限是一般代理，依法是不能承认不利于我方的诉请的。故一审判决中认为我方对于非社保用药核减的答辩意见缺乏相应证据和法律依据的诊断是建立在剥夺我方举证权利和辩论权利的情况下作出的，所以本案一审存在程序违法的情形。根据我方后期核查，马镌明的用药清单中包含了10957.9元的非社保用药，根据双方合同条款的约定，严鑫所垫付的费用未经我方书面认可，我方有权对该医保费进行重新核定，这是保险合同赋予我方的权利。综上，一审法院判决缺乏事实依据，且存在程序违法的情况，请二审法院发回重审或改判减少我方的赔偿金额。
马镌明针对保险公司的上诉请求及理由答辩称，上诉人上诉请求没有法律依据，应予以驳回上诉请求。医院的出院记录它记载的是患者出院时的一般治疗的出院情况，它并不等于出院以后可以马上工作。医院出院给了三个月的建休时间。即使没有给也不影响出院以后到伤残鉴定时主张误工的权力。出院时没有开一分钱的药，我受伤很重，但我不知道医院开药的情况，我在医院时都是按照医生的规范用药，如果上诉人说用了一万多的非医保用药，应当提出证据证实。如若不能，则应承担不能的法律后果。
严鑫针对保险公司的上诉请求及理由答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。我买了全保，所有的费用应当由保险公司承担，我不同意核减费用。当时在原审庭审时我提出一并处理我垫付的医疗费，保险公司同意了。
马镌明向原审法院起诉请求为：1、依法判令两被告连带赔偿原告人身损害各项赔偿款280972.20元；2、案件受理费、鉴定费（780元）由被告负担。
原审法院经审理查明，2017年8月11日，严鑫驾驶赣Ｈ×××××小型普通客车（原车主为谢能，尚未过户）从浮梁县荣翔庭院小区横过新昌南路往梁城美景小区十字路口地段与沿新昌南路驾驶一辆三轮电动车的马镌明相撞，造成马镌明受伤、两车受损的交通事故。该事故经浮梁县交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定：严鑫负本次事故的全部责任，马镌明无责任。事故发生后，马镌明在景德镇市第二人民医院住院治疗109天（2017年8月11日—11月28日），出院后，其伤情经景德镇科信司法鉴定中心鉴定为：马镌明的损伤已构成伤残八级和十级；马镌明住院期间，由其妻子洪赛妹及其他亲属护理；严鑫垫付医疗费70153.20元、急救中心费用150元、住院期间伙食费1100元；马镌明户籍所在地为景德镇市××区鱼山镇××号，其自2011年起即租住在景德镇市珠山区何家坞他人私房，收入来自非农业；
严鑫驾驶的事故车辆在事发时尚登记在谢能名下，后转卖给他人，该车辆在保险公司处投保了交强险和不计免赔限额50万元的第三者商业险，本次事故发生在保险期限内。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民造成人身损害的，侵权人应承担相应的赔偿责任。严鑫在驾驶赣Ｈ×××××号小型普通客车时，因在交叉路口时未停车瞭望让右方车辆先行与马镌明车辆发生碰撞，导致马镌明受伤的交通事故，应负本次事故的全部责任。浮梁县公安局交通警察大队对本次事故作出的认定客观真实，合法有据，原审法院予以采信。严鑫驾驶的小型普通客车在保险公司投保了交强险和第三者商业险，且投保了不计免赔险种，故本次交通事故所造成的损失应由保险公司在责任范围内赔付；至于保险公司提出的需扣减医疗费中10%非医保用药的要求，原审法院认为保险公司未能提交相应的证据和法律依据来支持该答辩意见，故原审法院对保险公司的该项要求依法不予支持。
对于马镌明要求的医疗费等各项损失，原审法院作出如下认定：1、马镌明诉求的医疗费为70153.20元、急救中心费用150元，经核实，该费用系马镌明在景德镇市第二人民医院的住院治疗费用，有出院记录、医疗发票等证据予以佐证，故原审法院对马镌明的医疗费认定为70153.20元，急救中心费用为150元；2、马镌明诉求的误工费为28350元（157.50元/天×180天），原审法院考虑马镌明的工作性质、伤情、住院治疗的天数及出院后至司法鉴定的时间，结合本地区平均收入实际情况，原审法院对马镌明的误工费认定为21600元（120元/天×180天）；3、马镌明诉求的护理费为16350元（150元/天×109天），原审法院考虑护理人员原则上为一人，结合马镌明的伤情，参照本地区相近行业上一年度工资标准，原审法院酌为120元/天较为适宜，故原审法院对马镌明的护理费认定为13080元（120元/天×109天）；4、马镌明诉求的住院伙食补助费为8720元（80元/天×109天），原审法院认为符合法律规定，予以认定；5、马镌明诉求的营养费为5450元（50元/天×109天），原审法院认为符合法律规定，予以认定；6、马镌明诉求的交通费为1635元（15元/天×109天），原审法院认为，符合法律规定，予以认定；7、马镌明诉求的精神抚慰金15000元，原审法院认为符合法律规定，予以认定；8、马镌明诉请的伤残赔偿金199667.20元（20年×31198元/年×32%），原审法院认为，马镌明该项诉请符合法律规定，予以认定；9、马镌明诉求的电动车维修费4800元，原审法院认为，该诉请马镌明未能提供足够的证据予以支持，而保险公司出具了定损单，故原审法院对马镌明该诉请认定为720元；10、马镌明诉请修补牙齿费400元，原审法院认为马镌明未能出具正式的发票对该项费用予以证实，故原审法院对该项诉请不予以认定；11、马镌明支付司法鉴定费用700元，原审法院予以认定。上述马镌明的各项损失金额为336875.40元，其中严鑫垫付的医疗费、住院伙食补助费、急救费共计71403.20元应予返还。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司赔偿原告马镌明因本次交通事故受到的损失共计336175.40元，（赔付马镌明264772.20元，赔付严鑫71403.20元）,限本判决生效后五日内支付；二、驳回马镌明的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6588元，鉴定费700元，两项合计7288元，原告马镌明负担245元，被告严鑫负担7043元。
二审经审理查明，被上诉人严鑫在原审庭审答辩时提出要求对其垫付的70153.2元医疗费和150元的救护车费用、1100元住院伙食补助费在本案中一并处理，上诉人委托代理人对此进行了答辩，其答辩意见为：严鑫垫付的医疗费中含非医保用药，应扣除10%。对150元救护车费用和1100元住院伙食补助费用当庭表示同意给付，并在质证阶段对严鑫提供的医疗费发票及用药清单进行了质证，质证意见与答辩意见相同。在辩论阶段，上诉人委托代理人发表辩论意见时提出：被告（严鑫）垫付的医疗费，诉请是当庭提出的，没有足够的举证期对是否和能够扣除非医保用药，律师是代理律师，不利于代表人保作出的承诺，请法庭酌定。二审中，保险公司提交医疗费非医保用药的审核单，证明对方有一万多元的非医保用药。马镌明质证称，我认为医疗审核表内的都是医保范围内用药。严鑫的意见与马镌明的意见一致。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人马镌明误工期间如何认定；2、被上诉人严鑫垫付的医疗费原审一并处理是否妥当；3、上诉人提出的核减非医保用药能否支持。
关于第一焦点问题，本院认为，被上诉人马镌明住院治疗时间虽为109天（2017年8月11日－2017年11月28日），但其定残时间是2018年3月2日，即马镌明从受伤到定残日共计201天，原审按180天计算马镌明的误工期间并无不当，上诉人提出应按109天计算马镌明误工期间的上诉请求不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，虽然被上诉人严鑫在原审庭审时才提出要求对马镌明的医疗费一并处理，没有给予上诉人举证期，但上诉人在原审庭时对该项请求已进行了答辩及质证，原审为减少诉累，一并处理并无不妥，且上诉人在二审期间提供了要求核减非医保用药的清单，被上诉人也进行了质证，保障了上诉人的举证权。
关于第三个焦点问题，本院认为，非医保用药不赔系保险公司的免责条款，上诉人保险公司虽在二审期间提供了医疗审核清单，但其未提供非医保用药及可替代的医保用药清单及存在不合理用药的证据，且未提供证据说明其已经向投保人严鑫尽到了提示与明确说明义务，不能达到免除保险人责任的法律后果，因此，对上诉人提出核减非医保用药的上诉请求不予支持。
综上，上诉人保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费287元，决定由上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭联红
审 判 员 方 莉
审 判 员 陈苾玲
二〇一八年八月二十三日
法官助理 王小莉
书 记 员 王雪豪