江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0778号
上诉人（原审被告）江苏省钟星消防工程有限公司常熟分公司。
负责人俞文明，董事长。
委托代理人奚斐颢，江苏奚凤鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐奇，男，1994年4月18日生，汉族。
委托代理人李耀光，甘肃昶泰律师事务所律师。
上诉人江苏省钟星消防工程有限公司常熟分公司（以下简称钟星常熟分公司）因与徐奇确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中国微纳创新园建设工程由南通华新建工集团有限公司总承包，工程地点为无锡新区菱湖大道与景贤路交汇处东南角。2009年11月28日，南通华新建工集团有限公司二公司与江苏省钟星消防工程有限公司签订《无锡微纳消防工程分包合同》，将总承包施工的全部消防及通风安装工程发包给江苏省钟星消防工程有限公司，实际由钟星常熟分公司进行施工。徐奇于2011年3月经薛某联系至该工地从事消防工程施工工作，物业公司向其发放的厂商工作证载明：“姓名：徐奇，单位：南通华新，监工：沈工，区域：创新园区，监工联系电话：153××××8016，有效期截止：2011年12月31日”。2011年9月14日徐奇在工作中从高处不慎摔下受伤，被送往无锡市第一人民医院治疗。2012年9月12日，徐奇向常熟市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2012年9月28日作出《工伤认定中止通知书》，告知徐奇因其与钟星常熟分公司是否存在劳动关系有疑义，暂时中止工伤认定程序，请向常熟市劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认是否存在劳动关系。2012年10月19日，徐奇向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与钟星常熟分公司之间存在劳动关系。常熟市劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月30日作出常劳人仲案字（2012）第883号仲裁决定书，认为徐奇之前已为确认劳动关系（工伤认定之需要）前来申请过仲裁，但其在上次仲裁中未到庭参加仲裁活动，故对徐奇确认劳动关系的仲裁请求不再理涉。徐奇在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。
另查明：永明公司（以下简称永明公司）于2011年4月21日转账支付徐奇银行卡800元、薛某银行卡800元；市政公司（以下简称市政公司）于2011年5月20日、6月16日、7月18日、8月19日分别转账支付徐奇银行卡800元、薛某银行卡2000元。钟星常熟分公司负责人为俞文明，永明公司、市政公司负责人也均为俞文明。
原审中，证人薛某当庭陈述：“2011年3月8日开始在无锡工地干活，当时工地分三期，第一期是我认识的一个老乡做的，后来他去南京了，老板让他再找几个人，就与我联系了，我一开始是和工地的负责人沈永华谈的，沈永华又带我到常熟与俞文明谈，谈下来每个月发生活费，工程结束后再结清。开始他要求最少不低于6个人，后来人数一直变化，中间有7个人被他调到山东德州干了一个多月，工程的材料和工具全部由公司提供的，我们只出人。徐奇是2011年3月21日过来干活的，到中秋节时大家都回去了，就剩我、徐长元、徐奇三个人，当天我不在现场，就徐长元、徐奇在干活，到9：30时左右徐长元电话联系我，说徐奇摔伤了。我就打电话给沈永华，沈永华把徐奇送至医院，公司付了11000元。我找俞老板说过，他一开始说先把人看好，后来出院的时候他找我说要我们负担一半，公司负担一半，后来大家就僵下来，我就让他把工资给我们付掉，但到现在为止所有的工资都没有发，就每个月从银行给我们打卡每月1000元或800元，徐奇是每月800元，我是每月2000元，我们与公司没有签订合同，沈永华是工地负责人，具体是他告诉我哪里去干，干什么活，然后我再安排下去。徐奇的工资每天是150元，是我定的工资，我去谈的时候谈好我每天是200元，有三个人是180元，其他人150元至160元不等。根据每天的安排再去工作，要的人少的时候其他人就休息，所以为了难以安排工作的事情李某还和沈永华吵起来，如果没有活干的话就去其他工地干活，在无锡这个工地上干活的一共是9个人，都是老乡，由我叫过去的”。
证人李某当庭陈述：“我和薛某于2011年3月6日与沈经理、俞总一起谈二期工程的，我们做的是二期的消防工程，当时一期工程还没有结束，所以先帮忙，有活就做，没有活就休息。谈好大工和小工两个人每天是300元，平均下来每人150元。公司每月付生活费，做到9月中旬，因为一直没事，活比较少，出了事后就走了。工资没有结清，就发了生活费。我每月也是发2000元生活费，因为我老婆和我一起去的，老婆要帮着烧饭”。
证人杨某当庭陈述：“2011年3月6日薛某打我电话，说那边有活干，每天180元左右，我是3月8日去的，工资发放是沈永华给我的银行卡，每个月打卡800元，我们做的是第二期，第一期做了些扫尾工作。有的时候停了几天，我就去外面帮别人干，徐奇没有去外面干活。我们是9月中旬离开的，因为没有活干，徐奇也受伤了，后来我们就走了”。
原审审理中，徐奇提交了几段录音录像资料，主张薛某多次与沈永华电话联系约俞文明谈受伤处理事宜，钟星常熟分公司否认有沈永华这名工作人员，认为也无法确定是沈永华本人的声音。其中有两段录音徐奇主张系薛某与俞文明本人的谈话录音，钟星常熟分公司否认有此谈话录音，于2013年8月15日申请对两段录音中是否俞文明的声音进行鉴定，后于2013年8月20日申请撤回鉴定申请。
以上事实，有无锡微纳消防工程分包合同、工伤认定中止通知书、联运处理单详细信息、农业银行查询回单、工商登记资料、厂商工作证、录音录像资料、证人证言、仲裁决定书及原审庭审笔录等在卷佐证。
原审原告徐奇的诉讼请求为：请求法院判令确认2011年9月14日徐奇受伤时与钟星常熟分公司存在劳动关系。
原审法院认为：确认存在事实劳动关系案件劳动者一方应当就向用人单位提供过有偿劳动，接受其监督、管理及与其存在一定的人身隶属关系上提供初步证据，进而由法院作出相关的认定。本案中，徐奇提供了银行转账凭证、厂商工作证、录音录像资料，其中银行转账凭证反映永明公司、市政公司每月支付其生活费800元，永明公司、市政公司与钟星常熟分公司负责人均为俞文明，另永明公司为沈永华办理了社会保险参保手续，俞文明经原审法院通知后未配合到庭进行说明，结合钟星常熟分公司认可本案所涉消防工程实际由其组织人员施工，故对徐奇主张钟星常熟分公司通过关联企业支付其生活费及公司无锡创新园区工地负责人为沈永华予以采信。徐奇提供的厂商工作证，反映其工作期间由物业公司向其发放了出入证件，证件上记载的单位南通华新即为总承包单位，区域创新园区即为施工地点，监工沈工即为公司工地负责人沈永华。徐奇提供的录音录像资料，主张就受伤处理事宜与俞文明进行了交涉，钟星常熟分公司否认俞文明本人的声音，但申请鉴定后又撤回申请，对可鉴定确认的事项不申请鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，故原审法院采信徐奇的陈述，认定就徐奇受伤处理事宜由薛某与俞文明进行了交涉。证人薛某、李某、杨某的证言反映了与徐奇等人在中国微纳创新园区工地从事消防工程施工工作，徐奇在工地施工中受伤的事实。徐奇与钟星常熟分公司均符合建立劳动关系的主体资格，钟星常熟分公司在无锡创新园区工地派驻人员，对薛某等施工人员进行监督、管理，故徐奇要求确认受伤时与钟星常熟分公司存在劳动关系，原审法院予以支持。据此，原审法院参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认徐奇2011年9月14日受伤时与钟星常熟分公司存在劳动关系。案件受理费10元，由钟星常熟分公司负担。
上诉人钟星常熟分公司不服原审法院作出的民事判决，向本院提起上诉称：1、原审仅凭上诉人的负责人俞文明同时担任永明公司与市政公司的负责人而推定永明公司与市政公司为关联公司，且通过上述两公司给徐奇发放生活费，是没有依据的。对于关联公司是由法律规定标准的，“比如相互直接或间接持有其中一方的股份达到25%以上的”。2、原审仅凭非诉讼主体的永明公司为沈永华缴纳社保，及徐奇提供的出入证明上所谓“沈工”就判定沈永华是工地负责人且代表上诉人是没有依据的。实际上上诉人单位没有沈永华这个人。3、原审因上诉人撤回了对俞文明录音申请鉴定而做出对上诉人不利的推论，是不公正的。4、上诉人与永明公司并非法律上的同一主体。5、确认劳动关系案件，不应适用举证责任倒置的原则。综上所述，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人徐奇辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，永明公司、市政公司与钟星常熟分公司的负责人同为俞文明，可以认定上述三公司均处俞文明的控制和管理之下，因此永明公司、市政公司为徐奇发放生活费，系受钟星常熟分公司的指令，不违反日常生活中的习惯，且上诉人并未说明永明公司、市政公司为徐奇发放生活费与其无关的正当理由，因此原审认定代发生活费并无不当。其次，上诉人的负责人俞文明经原审法院通知后未配合到庭说明情况，对录音提出异议后，申请鉴定又予以撤回，同时亦未对录音是否真实进行对质，原审法院据此作出不利于上诉人的认定，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏省钟星消防工程有限公司常熟分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 沈莉菁
代理审判员 林 霆
二〇一四年五月十六日
书 记 员 韦婷婷