广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第638号
上诉人（原审被告）：罗光发，男，1963年11月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人（原审被告）：罗汝妹，女，1968年9月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
被上诉人（原审原告）：陈永金，女，1968年12月8日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人罗光发、罗汝妹因与被上诉人陈永金民间借贷纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2015年7月7日作出的（2015）阳城法民一初字第763号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年4月29日，罗光发因需资金周转向陈永金借款10万元，双方签订《借款合同》，合同约定：罗光发向陈永金借款10万元，罗光发、罗汝妹自愿用坐落在阳江市江城区马南垌桔子北路5号房地产作抵押，罗汝妹为连带保证责任人，担保期限直到还清本息为止。罗光发、罗汝妹分别在合同的借款人处和担保人处签名、盖指模确认，并有见证人徐文伟签名确认。该合同上左下角注有“取现金伍万元，另伍万元转入罗光发邮政储蓄卡号：6221……20”。罗光发、罗汝妹确认合同上左下角备注的文字是罗汝妹所书写。当日，陈永金通过其银行转账向罗光发支付了5万元借款，陈永金提供银行客户回单、结算业务委托书予以证实。诉讼中，陈永金主张另外的5万元现金借款是其交由见证人徐文伟转交给罗光发，双方口头约定月利率按4%计算，以及口头约定借款期限为半年，罗光发、罗汝妹借款时同意用登记在罗汝妹名下的位于阳江市江城区马南垌桔子北路5号房地产为本案借款作抵押，罗光发、罗汝妹也将该房地产的国有土地使用证原件［阳府国用（19××）字第0×××××2、0×××××2号］交付给了陈永金，双方没有办理抵押登记手续。罗光发确认其签订上述《借款合同》当日收到5万元现金以及5万元银行转账款合共10万元借款，但认为实际出借人是徐文伟，不同意还款给陈永金，没有约定借款利息和借款期限。借款后，因罗光发、罗汝妹没有偿还任何借款本息，陈永金经向罗光发、罗汝妹催收无果，遂于2015年4月14日向原审法院提起诉讼，请求：1、罗光发偿还陈永金借款本金10万元及利息（从2014年4月29日起按月利率4%计至2015年3月29日止利息为44000元，从2015年3月30日起按中国人民银行发布的逾期贷款利率的3倍计至还清款时止）；2、罗汝妹对上述借款本息承担连带清偿责任；3、如果罗光发、罗汝妹不偿还上述借款本息，请求法院依法拍卖坐落于阳江市桔子北路5号房地产及所有财产，偿还借款本金及利息。
原审判决认为：罗光发向陈永金借款10万元，有《借款合同》、结算业务委托书、客户回单为证，罗光发亦确认已收到《借款合同》中约定的借款10万元，事实清楚，证据充分，应予认定。陈永金请求罗光发偿还该借款10万元，合法合理，应予以支持。对于罗光发、罗汝妹主张的上述借款的实际出借人是徐文伟的问题。虽然，上述借款中有5万元现金是由徐文伟交给罗光发、罗汝妹，但与罗光发、罗汝妹签订借款合同的相对方即出借人是陈永金，徐文伟作为借款的见证人，该5万元现金由其转交给罗光发、罗汝妹亦不违反生活常理。同时，罗光发、罗汝妹按双方在合同上的约定将国有土地使用权证原件［阳府国用（19××）字第0×××××2、0×××××2号］交付给了陈永金用作借款10万元的抵押物，亦予佐证证实了罗光发、罗汝妹是向陈永金借款的意思表示，而非徐文伟。因此，对于罗光发、罗汝妹上述主张，不予采纳。
对于借款利息，陈永金主张双方口头约定月利率4%，借款期限半年，但陈永金对此未能提供证据予以证明，罗光发、罗汝妹亦不予确认，应不予认定，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”之规定，结合陈永金的诉讼请求，利息应从起诉之日即2015年4月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止。
借款时，罗汝妹对上述借款约定承担连带责任保证，保证期间至还清本息时止，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”之规定，本案的保证期间视为约定不明，因主债务10万元没有约定还款期限，本案也没有证据显示陈永金要求债务人履行宽限期届满之日至陈永金起诉时已超过法律规定的保证期间，故应理解为未超过保证期间，担保人罗汝妹应承担担保责任。现陈永金请求罗汝妹对罗光发的上述所欠债务承担连带清偿责任，理据充分，应予支持。
对于陈永金请求罗光发、罗汝妹在不履行偿还借款本息时依法拍卖上述房地产及其内所有财产的问题。借款时，罗光发、罗汝妹虽然用登记在罗汝妹名下的位于阳江市江城区桔子北路5号房地产作借款抵押，罗汝妹亦在该合同上签名同意，但双方没有办理抵押登记手续，该抵押权未依法设立。因此，陈永金对罗光发、罗汝妹提供抵押的该房地产不具有优先受偿权。陈永金请求对该房地产所有财产进行拍卖，因为拍卖被执行人财产，是具体执行措施，属于强制执行阶段处理的范畴，本案依法对此不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条之规定，判决如下：一、罗光发尚欠陈永金的借款10万元及该款利息（利息从2015年4月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止），限在本判决发生法律效力之日起十日内付清给陈永金；二、罗汝妹对上述借款本息负连带清偿责任；三、驳回陈永金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1590元，由罗光发、罗汝妹负担。
上诉人罗光发、罗汝妹不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定罗光发向陈永金借款10万元，将出借人认定为陈永金，是错误的。因为庭审调查时，陈永金确认不认识罗光发、罗汝妹，双方无任何亲情关系。陈永金向一个素不相识的人出借10万元，而且没有利息，明显不合情理。同时，陈永金还确认其没有向罗光发、罗汝妹交付过10万元现金。且事实上，罗光发、罗汝妹根本没有向陈永金借现金10万元的行为。原审判决认定事实错误。二、陈永金主张债权的《借款合同》是未经罗光发、罗汝妹同意的情况下，由他人擅自更改的，是不合事实的、无效的债权依据。理由是：该借款合同是徐文伟预先打印好拿来骗罗光发、罗汝妹签名的。当时，该合同里的贷款人一栏是空白的，也没有“见证人：徐文伟，身份证号……”等字样。该合同中开头的贷款人中的“陈永金”字样与合同末尾的贷款人“陈永金”的签字字体不一样，不是同一个人书写的；而合同末尾处的见证人“徐文伟，身份证号……”等内容是有人事后未经罗光发同意添加上去的。这从书写的紧迫情况可见。因此，该《借款合同》是经过更改、添加的，是虚假而无效的凭证。罗光发、罗汝妹也申请对该《借款合同》上罗光发所提出的上述情况进行笔迹鉴定。三、本案的借款自始至终都是徐文伟与罗光发、罗汝妹办理的。事实上是罗光发在此前欠徐文伟35000元借款未还，因经济周转急需，又向徐文伟借款50000元。徐文伟见罗光发、罗汝妹急需资金周转之机，就骗罗光发、罗汝妹在其预先打印好的《借款合同》上签名。徐文伟为规避追究和隐瞒以上事实，而借用他人之名起诉罗光发、罗汝妹。因此，徐文伟是本案的当事人，一审法院应依法追加徐文伟为本案的原告或第三人参加诉讼。这样，既可以查清事实真相，又可避免徐文伟日后重复向罗光发、罗汝妹主张债权的不公平结果发生。综上所述，一审认定权利主体错误，遗漏了必要参加诉讼的当事人，程序错误。同时，原审将向徐文伟借款85000元认定为欠他人借款10万元，不符合事实。请求撤销一审判决第一、第二项判决，驳回陈永金的诉讼请求，并追加徐文伟为本案原告或第三人参加诉讼，本案一、二审受理费由陈永金承担。
被上诉人陈永金答辩称：2014年4月29日的借款合同中出借10万元给罗光发、罗汝妹，其中5万元是从陈永金的帐户汇款到罗光发的帐户，另外5万元是徐文伟现金支付给罗光发的；借据上的字是徐文伟写的，签名是罗光发、罗汝妹本人的签名。为了该笔款项，陈永金和徐文伟四次去罗光发、罗汝妹家找其俩要求还款。请求维持一审判决。
本院经审理查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，陈永金提供的结算业务委托书和汇款扣款业务凭单反映：2014年4月29日从陈永金帐户汇款50000元到罗光发的帐户。罗光发、罗汝妹主张2014年4月29日借款合同实为之前向徐文伟借款35000元及当日向徐文伟借款50000元组成，徐文伟是该债权的出借人，但其承认就该笔借款没有另向徐文伟书写借据。
还查明：罗光发与罗汝妹是夫妻关系。
本院认为：本案争议焦点是：陈永金是否为2014年4月29日借款合同的债权人的问题。陈永金主张其出借10万元给罗光发、罗汝妹，向原审法院提供了双方于2014年4月29日签订的《借款合同》。罗光发、罗汝妹对该合同上借款人栏“罗光发”及担保人栏“罗汝妹”的名字为其两人书写的事实无异议，对该事实应予以确认。同时，陈永金提供证据证明签订合同当日从其帐户汇款50000元到罗光发的帐户，借款合同上反映罗光发当日取现金50000元，罗光发、罗汝妹在一审庭审时亦确认当日取现金50000元，因此，应认定罗光发签订合同当日向陈永金借款100000元，罗汝妹为其借款作担保的事实。罗光发、罗汝妹主张签订合同当日并没有借款10万元，而是之前向徐文伟借款35000元未还，签订合同当日实为向徐文伟借款50000元，但徐文伟要求其在本案的借款合同上签名，出借人应是徐文伟而不是陈永金。由于借款合同上徐文伟作为见证人签名，而借款合同上写明出借人为陈永金，借款由现金50000元及当日从陈永金帐户汇入罗光发帐户的50000元组成，罗光发、罗汝妹主张陈永金不是出借人并没有提供证据证明，同时罗光发、罗汝妹承认没有另行书写借据给徐文伟。故罗光发、罗汝妹上诉主张该笔借款的债权人为徐文伟而不是陈永金的理据不足，本院不予采纳。徐文伟在借款合同中仅为见证人，罗光发、罗汝妹请求追加徐文伟为本案原告或第三人，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。罗光发、罗汝妹的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由罗光发、罗汝妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关衡勋
审 判 员 何桂霞
代理审判员 姜玉华
二〇一五年十一月六日
书 记 员 冯梅瑰