江西省会昌县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0733民初940号原告(反诉被告)：李闯，男，1986年6月11日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：张晓强，河南兴亚律师事务所律师。被告（反诉原告）：廖祖锦，男，1979年4月4日出生，汉族，住会昌县。被告：陈爱花，女，1980年8月17日出生，汉族，住会昌县。(系被告廖祖棉之妻)被告：赣州市翼隆通讯设备有限公司，住所地：会昌县西江镇西江大道161号，组织机构代码：596525333。法定代表人：陈爱花，系该公司总经理。三被告及反诉原告共同委托诉讼代理人文冠华，江西南芳律师事务所律师。第三人：中国电信股份有限公司赣州分公司，住所地：赣州市章贡区文清路1号，统一社会信用代码：913607007567795877。负责人：曹年生。原告（反诉被告）李闯与被告（反诉原告）廖祖锦、被告陈爱花、赣州市翼隆通讯设备有限公司（以下简称翼隆通讯公司）、第三人中国电信股份有限公司赣州分公司（以下简称赣州电信公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月22日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。同日，被告廖祖锦向本院提出反诉。2016年8月19日，本院再次公开开庭审理了本案和反诉。原告（反诉被告）李闯及其委托诉讼代理人张晓强，被告（反诉原告）廖祖锦、被告陈爱花及其与翼隆通讯公司共同委托诉讼代理人文冠华到庭参加诉讼，第三人赣州电信公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李闯向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告廖祖锦清偿原告合伙利润448565.5元，并加算银行同期贷款利息(暂定为67284.8元)，共计515850.3元。2.被告陈爱花、翼隆通讯公司承担连带清偿责任。3.第三人赣州电信公司在未返还原告与廖祖锦合伙协议的佣金范围内承担连带清偿责任。4.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告李闯增加诉讼请求：增加销售手机卡号的合伙利润20088元。事实和理由：2013年8月，原告与被告商定，由原告出资1838000元与被告廖祖锦及翼隆通讯公司合伙经营苹果5电信版手机业务，原告获得45%的利润，被告廖祖锦获得55%的利润，双方签订了合伙协议。原告依照约定分两次履行了出资义务，但被告廖祖锦却迟迟没有向原告履行清偿合伙利润448565.5元的义务。另查明，被告陈爱花系被告廖祖锦的妻子，应当承担连带清偿责任。被告廖祖锦系翼隆通讯公司的股东，并代表翼隆通讯公司与原告签订合伙协议，也应承担连带清偿责任。第三人赣州电信公司作为原告与被告廖祖锦合伙协议的手机提供方及佣金返还方，应在未履行返还佣金的范围内承担连带清偿责任。被告廖祖锦、陈爱花、翼隆通讯公司共同答辩称，一、答辩人陈爱花、翼隆通讯公司不是本案适格被告。陈爱花、翼隆通讯公司均不是《合同协议书》的当事人，因为原告李闯扣走了答辩人陈爱花及答辩人廖祖锦朋友的车子，陈爱花受廖祖锦的委托，前往安阳协商处理。根据法律规定，代理人的行为归于被代理人。而翼隆通讯公司只是陈爱花的公司，是独立的法律主体，既不是本次合作手机的进货渠道，也不负责本次合作销货，与本案也没有关系，不是本案适格被告。二、原告李闯负责手机及手机卡的销售，其违反第三人的要求，违规销售手机及手机卡，导致合作未取得利润，反而造成销售跌价损失490元，被告录单损失200元共计亏损690元/台，该后果应当由原告一人承担。根据合作方第三人的考核规则，合作销售的手机和手机卡必须在120日内满足机卡匹配方能获得第三方的奖励，所以合作中明确了必须机卡一起销售的原则，如果要机卡分离销售也必须是在120天后销售（即机卡匹配120天拿到第三方奖励后再机卡分离销售）。见《合同协议书》第三条：手机（卡）应当在120天后销售……《合同协议书》第五条明确(机卡一起销售的情况下),在考核期间出现手机卡号停机欠费状态，由甲乙双方共同出资补缴话费，乙方补卡给甲方（原告）进行第二次销售。原告急于求成，假称手机行情跌价，会亏490元，实际上是为了不择手段的完成销售任务，欺骗被告签订了跌价490的合作协议，并未按合作协议和第三人赣州电信公司要求完成机卡一起销售的任务。后由于第三人赣州电信公司一直未核发相关的奖励，被告与原告的代理人段军庆多次奔走电信公司，催促电信负责人核发相应奖励，才知道是因为原告机卡分离销售导致机卡不匹配，不符合电信公司的考核要求，第三人赣州电信公司拒付了相关考核奖励。三、本次合作的手机数量为200台，原告主张的372台中，有172台是原告用于竞标手机号，并不是本次合作协议的内容。所有计算标准应当以200台为准。计算方式如下：1.销售亏损490×200=96000元。2.原告预期利润：《合同协议书》第三条明确，反诉被告的预期利润为236000×45%=106200元。3.话费佣金10.404元/月/台不应当获得支持。因为《合同协议书》明确了暂时不占取（提取），之所以这么约定就是因为双方都考虑到这个话费佣金很难拿到，所以双方同意这个不作核算特地注明暂时不占取。而实际上，答辩人至今也未拿到该次合作的任何佣金。4.被告廖祖锦已经支付的270000元，应当相应的扣减被告的还款义务。（1）2013年8月23日，被告廖祖锦转账91600元给原告。其中51600元是根据2013年8月7日所书《收条》，手机返利51600元在两个星期左右打回李闯。另外40000元是李闯因为标号需要资金向被告借款，因为双方比较熟悉，未出具借条。（2）2013年9月10日，被告廖祖锦转账20000元给原告，用途为原告向被告廖祖锦借款，因为双方比较熟悉，未出具借条。（3）2013年9月25日，被告廖祖锦转账30000元给原告，用途为原告向被告廖祖锦借款，因为双方比较熟悉，未出具借条。（4）2014年11月15日，在原告胁迫下，向原告支付了180000元。2014年11月6日，原告李闯邀集段军庆、咸某等人来会昌索要预期利润，在协商未果的情况下，在被告家里吃过晚饭后，向陈爱花提出要出去玩，借得了陈爱花及廖祖锦朋友的轿车。未曾想原告等人却将轿车开到安阳，并说如果想要车辆，拿钱来赎。因为其中一辆车子不是自己的，不好交差，被告廖祖锦无奈报警，并指派陈爱花前往协商，最后无奈接受了协商结果，支付180000元以后，账清还车。四、原告主张逾期付款利息没有法律依据。《合同协议书》并未约定付款时间，答辩人廖祖锦至今也没有获得到第三人的奖励，原告主张逾期利息既没有法律依据也没有事实依据。第三人赣州电信公司述称，本案系合伙纠纷，根据我国民法通则及合同法等相关法律的规定，合同是具有相对性的，也即合同只能约束订立合同各方当事人，而不能对任何第三方具有法律上的约束力。本案中，第三人自始至终不知他们有无合伙或与谁合伙。因此，应依法驳回对第三人的全部诉讼请求。反诉原告廖祖锦向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告李闯向反诉原告廖祖锦返还借款180000元、应得利润129800元、录单损失40000元，合计349800元。2.诉讼费用由反诉被告负担。事实和理由：2013年8月9号，反诉原告与反诉被告签订了合作经营苹果5电信版手机《合同协议书》，由反诉原告提供购机渠道，由反诉被告出资并负责销售，协议对合作数量、销售、利润分成作出了明确约定。《合同协议书》第一条明确，合作购机数量为200台，每台价格4940元，共计988000元，反诉被告负责出资，反诉原告负责购机。根据合作方第三人的考核规则，合作销售的手机和手机卡必须在120日内满足机卡匹配方能获得第三方的奖励，所以合作中明确了必须机卡一起销售的原则，如果要机卡分离销售也必须是在120天后销售（即机卡匹配120天拿到第三方奖励后再机卡分离销售）。见《合同协议书》第三条：手机（卡）应当在120天后销售……《合同协议书》第三条还估算了出货价格4600元，即每台赔钱340元……预期利润为262000元,甲方（反诉被告）占取45%即117900元，乙方（反诉原告）占取55%即144100元。《合同协议书》第五条明确，(机卡一起销售的情况下),在考核期间出现手机卡号停机欠费状态，由甲乙双方共同出资补缴话费，乙方补卡给甲方进行第二次销售。后反诉被告称由于手机跌价，无法按照预期的4600销售，要按4450元销售。由于具体手机及卡的销售由反诉被告负责，反诉原告对行情不甚了解，在总体可盈利的错误认识下，应反诉被告要求，双方于2013月8月18日重签了合同协议书，对销货价格进行了变更，相应的变更了预期总利润为236000元。其他条件基本不变。后由于第三人一直未核发相关的奖励，反诉原告与反诉被告的代理人段军庆多次奔走电信公司，催促电信负责人核发相应奖励，被第三人告知，由于反诉被告机卡分离销售导致机卡不匹配，不符合电信公司的考核要求，第三人拒付了相关考核奖励。段军庆与反诉原告多次向第三人催收奖励未果后，要求反诉原告垫付奖励，同时反诉原告多次要求反诉被告赔偿预期利润，反诉原告与反诉被告间多次协商预期利润未果。2014年11月6日，反诉被告李闯邀集段军庆、咸某等人来会昌索要预期利润，在协商未果的情况下，在反诉原告家里吃过晚饭后，说要出去玩，借得了反诉原告提供的车辆。当天晚上，反诉原告多次拨打反诉被告电话未果，联系赣Ｂ×××××（福特）车主定位到车辆已经过了九江。第二天反诉被告联系到反诉原告，车子已被开到安阳了，如果想要车辆，拿钱来赎。因为其中一辆车子不是自己的，不好交差，反诉原告无奈报警，并指派陈爱花前往协商，最后无奈接受了协商结果，于2014年11月15日，向反诉被告支付180000元以后，账清还车。反诉原告认为，因为反诉被告未遵照约定履行销售手机（卡）的义务，导致本次合作目的落空，反诉被告严重违反合同约定的行为，不仅不应得到预期利润，还应当赔偿反诉原告的直接损失和预期利润。反诉被告李闯辩称，反诉原告的反诉没有任何事实与法律依据，应驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对无争议的事实，本院认定如下：原告李闯与被告廖祖锦系因合作销售中国电信吉祥手机号码相识。2013年8月，原告李闯与被告廖祖锦合伙经营苹果手机。2013年8月7日，原告李闯向被告廖祖锦转账850000元。同日，被告廖祖锦向原告李闯出具《收条》一张，内容为“今收到李闯手机货款850000元，订购苹果5手机172台，其中手机返利51600元在两个星期左右打回李闯，不返利由收款人承担”。2013年8月9日以原告李闯为甲方，以被告廖祖锦为乙方，双方签订了《合同协议书》一份。2013年8月18日，双方重新签订《合同协议书》一份，对原协议内容进行了变更。主要内容为：第一条：苹果5电信版手机优惠购机200部，每部价格4940元，共计988000元，由甲方出资，通过银行转账到乙方账户988000元，乙方负责购机和追回佣金（利润）。第二条：苹果5电信版手机优惠购机活动包括4940元苹果5电信版手机一部、送一张上网版289套餐免费打手机卡一张、采购200部苹果5电信版手机送200张一年免打289上网版手机卡号。第三条：利润分成如下：甲方占取45%，乙方占取55%，每部苹果5电信版手机利润（佣金）乙方承诺如下：300元增量奖（714天）到账，800元话费分成（3个月以后到账），250元发展奖（14天内到账），400元考核奖（120天以内到账），120元手机卡号销售所得（120天后销售），合计1870元。另有每部手机号码话费佣金289套餐×0.08提成每月×12月=277.44元（暂时不占取），如果每月分成到账，每部手机话费总利润23.12元/月，甲方分得2080.8元（10.404元每月每部手机佣金×200部手机），由乙方向甲方支付，剩下的手机话费佣金由乙方占取。手机每部总利润1180元（1870元490元甲方每部赔钱乙方每部手机录单费200元），投资采购200部苹果5手机，包含200张手机卡号，总利润236000元（200部×1180元/部），分配如下：甲方106200元（236000元×45%）、乙方129800元（236000元×55%）。第四条：利润（佣金）分别是先后到账，由于甲方是投资方，先前到账的300元增量奖，由甲方收取，之后到账的250元发展奖，也由甲方收取，剩下的利润所得按双方占比分成，乙方负责追回，如无法追回总利润236000元，由乙方全部负责付款给甲方。第五条：在考核期间11个月内，如出现手机卡号停机欠费状态，由双方按利润分成比例共同出资缴纳所欠话费，乙方负责补卡给甲方进行二次销售。2013年8月9日，原告李闯通过银行转账的方式向被告廖祖锦支付了988000元投资款。同日，被告廖祖锦向原告出具了《收条》一张，确认收到该款项。2013年8月13日，原告李闯出具《收条》给被告廖祖锦，证实收到被告廖祖锦交付的苹果5手机共369台。另查明，被告廖祖锦与被告陈爱花系夫妻关系。翼隆通讯公司系被告廖祖锦与被告陈爱花共同出资成立的有限公司，注册资金为100万元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对被告廖祖锦、陈爱花夫妇向原告李闯支付的270000元款项的认定。2014年11月15日，原告李闯的妻子的哥哥咸鹏向被告廖祖锦出具《收条》一张，内容为：“代替李闯收到赣州廖祖锦欠款180000元，至今日前，欠款全部给清”。被告廖祖锦认为此款系其在原告胁迫下借款给原告。原告李闯质证称此《收条》系收取被告廖祖锦归还其于2012年11月26日的借款。并向本院提交了廖祖锦向原告借款时的《借条》复印件，《借条》载明被告廖祖锦曾于2012年11月26日向原告李闯借款230000元。被告廖祖锦对原告提交的《借条》的真实性及借款的事实无异议，但认为其早就归还了此借款，且《借条》原件已经在还清借款后即已由其本人收回。上述180000元，系2014年11月15日，由被告廖祖锦通过银行转账的方式向原告李闯银行账户转账80000元，由被告陈爱花向原告李闯银行账户转账50000元、48500元，并支付现金1500元的方式支付。此外，被告廖祖锦还向原告支付了下列款项并主张：（1）2013年8月23日，被告廖祖锦转账91600元给原告。其中51600元是根据2013年8月7日所书《收条》，返利51600元给李闯。另外40000元是李闯因为标号需要资金向被告借款，因为双方比较熟悉，未出具借条。（2）2013年9月10日，被告廖祖锦转账20000元给原告，用途为原告向被告借款，因为双方比较熟悉，未出具借条。（3）2013年9月25日，被告廖祖锦转账30000元给原告，用途为原告向被告借款，因为双方比较熟悉，未出具借条。本院认为，双方对上述款项的真实性均没有异议，仅对款项的用途有异议。因此，对上述款项的用途，应结合双方提供的证据材料、答辩意见及当庭陈述等进行综合认定。被告廖祖锦辩称其向原告李闯支付的上述款项中，除51600元是支付给原告的利润外，余款均为借款给原告。对51600元的用途，双方无争议，本院予以确认。对其余款项，本院作如下分析：其一、从举证责任进行分析。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告廖祖锦未提供证据证明上述款项系借款给原告，应由其承担举证不能的后果。其二、从交易习惯进行分析。双方合作多年，对交易往来一般会出具书面收据，如签订书面合同，收到货款后，出具《收条》，收到手机后也出具《收条》等，特别是借款，双方会慎重的要求借款人出具《借条》，如被告廖祖锦向原告借款230000元即出具了《借条》。而被告廖祖锦辩称因其与原告相熟，所以借款给原告没有出具《借条》。如果一次出借款项没有出具《借条》，可以说是疏忽，但被告廖祖锦主张多次借款给原告而没有出具《借条》，显然不符合双方的交易习惯。其三、从证明力角度进行分析。双方对款项发生的真实性没有异议，对上述款项的真实性，本院予以确认。被告廖祖锦举证证明了上述款项的发生，并提交了咸鹏出具的《收条》，但该《收条》明确载明系“收到赣州廖祖锦欠款180000元”，而不是廖祖锦借款给原告。被告廖祖锦辩称系受到原告的胁迫给付了原告180000元。本院认为，原告等人系河南安阳人，其组织人员从河南赶赴江西，借口要出去玩的名义，向被告廖祖锦借车，并将车开至河南要求被告廖祖锦用钱赎车。诚如被告所言，显然是明目张胆的违法犯罪的行为。而被告廖祖锦也向公安机关报案，公安机关了解情况后并未受理。因此，可以证实，双方仅系民事纠纷，并不存在原告胁迫被告付款的行为。同时，《收条》还载明“至今日前，欠款全部给清”，出具《收条》的时间为2014年11月15日，而被告廖祖锦辩称其在2013年8月至9月的款项系借款给原告。廖祖锦主张的借款时间在前，原告收取廖祖锦的180000元在后，如果廖祖锦出借了款项给原告，其当然将主张应予抵减，而不是直接支付180000元给原告。原告李闯向本院提交了廖祖锦向原告借款时的《借条》复印件，证实被告廖祖锦向原告借款的事实。被告廖祖锦予以认可，但其辩称早就以倒卖吉祥手机号码的方式抵销了该借款，并将《借条》原件收回。但被告廖祖锦未向本院提交证据证实其用吉祥手机号码的方式抵销了该借款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”综上，原告李闯提交的证据的证明力明显大于被告廖祖锦提供证据的证明力，本院对原告的主张予以采信。认定上述款项，除51600元为给付利润外，余款均为被告廖祖锦向原告李闯归还借款本息。二、机卡匹配的认定。被告廖祖锦认为原告李闯负责手机及手机卡的销售，且手机必须和手机卡一起捆绑销售。而原告李闯没有手机和手机卡一起销售，违反第三人赣州电信公司的要求，导致第三人赣州电信公司未能返还奖励，未能取得利润。为证实其主张，被告廖祖锦向本院提交了第三人赣州电信公司加盖公章的《关于下发追溯代理商酬金追溯规则的通知》、《机卡匹配情况说明》两份证据。原告李闯质证称，1.《关于下发追溯代理商酬金追溯规则的通知》，被告提交的原件与第一次庭审提交的复印件不一致，第一次提交的复印件上没有第三人赣州电信公司的公章，鉴于被告原系电信公司的职工，并且与电信公司具有长期合作关系，原告认为该证据不具有证据的客观性特征，不能作为认定本案的证据使用。另外，在原、被告双方签订合同协议书时，被告也从未出示过该份通知，更没有向原告说明要求机卡一体销售，《合同协议书》第三条明确120元手机卡号销售所得（120天后销售）。众所周知，电子产品市场价格调整非常频繁，如果120天后销售手机和手机卡，双方将没有任何利润可言，原告作为出资方，风险是非常大的，原告也根本不会同意这样的合作条件，因为原告投资183万余元，资金积压时间太长，损失太大，这可以充分说明，被告当时没有向原告说明这个通知的存在，也没有说明机卡要配合使用。2.《机卡匹配情况说明》，原告从未收到过相关的手机卡号，手机卡号的销售也不是原告负责，原告领取手机时向被告出具了收据，那领取手机卡号也会出具收据，被告却没能提交，因此，可以认定原告没有收到手机卡。原告也没有任何的销售渠道去销售手机卡号，协议也没有约定由原告负责销售手机卡，只是在协议书的第五条约定了手机卡号停机欠费状态由甲乙双方按之前约定比例共同出资缴纳所欠话费，乙方负责补卡给甲方进行二次销售。很显然，第一次销售不是由原告负责。故被告提交的《机卡匹配情况说明》不能证明原告在本次合作中具有任何的过错。本院分析如下，1.被告廖祖锦提交的《关于下发追溯代理商酬金追溯规则的通知》，并没有落款日期，不能证实通知的下发时间，也不能证实其与李闯的合作受这份通知调整。对该份证据，本院不予采信。2.《机卡匹配情况说明》，该说明载明“2013年8月，廖祖锦从我公司总计购买了苹果5电信版手机（串号见附件），用于参与代理我公司苹果5电信版手机优惠购机活动。经我公司核实，附件中197个手机串码有4个匹配了赣州本地号码，其余无法未匹配赣州本地号码”。首先，被告廖祖锦并未提供证据证实该手机串码系原告李闯销售的手机。在2013年8月，廖祖锦向原告交付的手机数量即达372部，加上其本人销售的数量，远远超过《机卡匹配情况说明》载明的197部，不能确定这197个串码手机系是由谁销售的。其次，被告廖祖锦并未提供证据证明其向原告李闯交付了手机卡。再次，被告廖祖锦明知原告李闯负责销售的手机不是在赣州本地销售，不可能匹配赣州本地号码。最后，双方合同并未约定由原告李闯销售手机卡，手机必须与手机卡一起销售。因此，对《机卡匹配情况说明》，本院不予以采信。本院认为，原告李闯与被告廖祖锦签订了《合同协议书》，约定了双方合伙经营苹果5电信版手机的权利、义务及各种事项。双方均应诚实守信，按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。原告李闯与被告廖祖锦签订的《合同协议书》第四条明确约定：“利润（佣金）分别是先后到账，由于甲方是投资方，先前到账的300元增量奖，由甲方收取，之后到账的250元发展奖，也由甲方收取，剩下的利润所得按双方占比分成，乙方负责追回，如无法追回总利润236000元，由乙方全部负责付款给甲方。”即原告李闯给付被告廖祖锦货款采购手机并销售后，被告廖祖锦应负责将双方约定的利润支付给原告李闯。而被告廖祖锦并未依合同约定向原告支付利润，违反了双方的约定，依法应承担违约责任。被告廖祖锦辩称其没有支付利润给原告，是因为第三人赣州电信公司没有对其返还奖利意见，在事实认定部分本院已阐述理由，对其该意见，本院不予采信。且即使没有返利，合同约定由被告廖祖锦负责追回，如无法追回总利润236000元，由廖祖锦全部负责付款给原告李闯。因此，原告诉请被告廖祖锦支付利润，于法有据，本院予以支持。被告廖祖锦、陈爱花系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”之规定，被告陈爱花有义务对婚姻关系存续期间配偶所负债务承担清偿责任。原告要求被告陈爱花承担共同清偿责任，于法有据，本院予以支持。被告翼隆通讯公司系被告廖祖锦、陈爱花夫妇共同认缴出资100万元成立的有限公司，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利，承担民事义务，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。原告李闯并未提交证据证实其与被告翼隆通讯公司有合同关系，仅是认为该公司是被告廖祖锦、陈爱花设立，即主张由被告翼隆通讯公司共同承担连带责任，显然不符合法律规定，对原告该主张，本院不予支持。第三人赣州电信公司并非合同当事人，原、被告双方均未提交证据证明第三人赣州电信公司有合同约定的或法律规定应当承担责任的事实，根据合同相对性原则，其不应承担责任。对原告主张由第三人承担责任之主张，本院不予支持。关于返还利润的问题。1.原告李闯主张应按372部手机的数量计算利润。本院认为，双方签订的合同仅约定了200手机的利润分配情况，另172部手机系在《合同协议书》签订之前发生的交易。根据2013年8月7日被告廖祖锦向原告李闯出具的《收条》，载明的“订购苹果5手机172台，其中手机返利51600元在两个星期左右打回李闯，不返利由收款人承担”的约定，被告廖祖锦应向原告李闯返利51600元，双方均认可此51600元已履行。原告未提供证据证明此172部手机还约定了其他的利润，也没有证据证明适用双方此后签订的合同约定，依法应由原告承担举证不能的后果。对原告主张该172部手机的利润返还的请求，本院不予支持。2.关于另200部手机利润返还的问题。（1）关于原告主张的每部手机话费的返还利润问题。双方签订的《合同协议书》明确约定暂时不占取，且原告李闯亦未提交证据证明该话费已实际发生或利润已得到返还，合同也未约定由被告廖祖锦负责追加此利润并返还给原告，因此，对原告该主张，本院不予支持。（2）原告李闯与被告廖祖锦签订的《合同协议书》约定，总利润236000元，由原告李闯分取106200元，被告廖祖锦分取129800元。合同还约定如无法追回总利润，由廖祖锦全部负责付款给原告李闯。因此，被告廖祖锦应向原告李闯返还的利润为106200元。被告廖祖锦未按合同约定履行义务，应承担违约责任。原告诉请按同期银行贷款利率5%/年计算利息，符合法律规定，本院予以支持。鉴于双方合同约定的利润到账时间为7120天不等，且有扣除赔钱费用、手机录单费用等因素及节点，本院酌定利息自原告收到手机之日起120天后开始计算。即自2013年12月11日起至还清之日止按年利率5%计算。关于反诉原告廖祖锦的诉讼请求问题。本院在事实查明部分已对其提交的证据进行了分析，其未提交确实、充分的证据证明反诉被告李闯存在没有按要求进行机卡销售的事实。其反诉请求没有事实基础，也没有合同约定和法律规定。对其反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告廖祖锦、陈爱花向原告李闯支付合伙利润106200元及利息（按年利率5%计算，自2013年12月11日起至还清之日止）；二、上述款项，限于本判决生效之日起五日内付清，该款项付至原告李闯银行账户（户名：李闯，账号：62×××18，开户行：中国工商银行安阳水冶支行）；三、被告赣州市翼隆通讯设备有限公司、第三人中国电信股份有限公司赣州分公司不承担责任；四、驳回原告李闯的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告廖祖锦的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9159元，由原告李闯负担6659元，由被告廖祖锦、陈爱花负担2500元。反诉受理费3274元，由反诉原告廖祖锦负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  郭云生人民陪审员  何仙发人民陪审员  李素青二〇一六年十二月六日书 记 员  许水长