山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋04刑终341号
原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁益，男，1989年4月19日出生，住山西省长治市城区。2014年8月27日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局五马分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人周立云，山西隆德晟律师事务所律师。
山西省长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院以城检刑诉（2014）318号起诉书指控被告人梁益犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月27日下达了（2015）城刑初字第44号刑事判决书，判后，被告人梁益不服提出上诉，长治市城区人民检察院提出抗诉，长治市中级人民法院于2015年10月27日以（2015）长刑终字第00283号刑事裁定书，撤销长治市城区人民法院（2015）城刑初字第44号刑事判决书，发回重审。长治市城区人民法院于2016年6月30日作出（2015）城刑重字第24号刑事判决书，判后，原审被告人梁益不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长治市人民检察院指派检察员原宇宏、高庆祥出庭履行职务，上诉人梁益及其辩护人周立云到庭参加了诉讼。本案经依法延期。现已审理终结。
原判认定
1、2014年5月至6月期间，被告人梁益在长治市城区悦来米莱酒店以8000余元的价格卖给贾某某（另案处理）1包含甲基苯丙胺等成分的毒品38.5克。
2、2014年8月11日，被告人梁益在长治市城区花园假日酒店610房间以400元的价格贩卖给王某1包含甲卡西酮等成分的毒品2克。
3、2014年8月初，被告人梁益在长治市城区麦禾酒店128房间向马某某提供2块含甲基苯丙胺等成分的毒品0.3克。
4、2014年8月26日23时，长治市公安局五马分局刑警大队民警在长治市城区麦禾酒店103房间查获被告人梁益正吸食毒品，同时查获含甲卡西酮等成分的毒品7.69克、含甲基苯丙胺等成分的毒品3.2克、含甲基苯丙胺及咖啡因等成分的毒品0.2克、含咖啡因等成分的毒品0.2克。
综上，被告人梁益贩卖毒品作案四起，贩卖含甲基苯丙胺等成分的毒品42.2克，贩卖含甲卡西酮等成分的毒品9.69克，贩卖含咖啡因等成分的毒品0.2克。
据以认定上述事实的证据如下：
抓获材料，证实被告人梁益被抓获的经过。
证人窦某某的证言，证实其与梁益是朋友关系，梁益吸毒，也看见他将一小袋“筋”给过五马村的一对夫妻。
证人马某某的证言及辨认笔录，证实2014年8月11日，我帮朋友王某从梁益手时赊过2克“筋”，后来王某没有给我钱，2014年8月26日上午我才把400元钱给了梁益。2014年8月初，梁益无偿给马某某提供2块含甲基苯丙胺等成分的毒品0.3克。并辨认出贩卖毒品的梁益。
证人王某的证言及辨认笔录，证实2014年8月11日晚上，我和马某某在一起，当时我想吸一点“筋”，就通过马某某找到了梁益，梁益让我们去花园酒店的610房间找他，当时我和马某某一起去的，我们去了先用锡纸烫吸了点“筋”，后又通过马某某赊了2克，欠梁益400元钱。我没有给，马某某和我说他给梁益钱了。并辨认出贩卖毒品的梁益。
证人贾某某的证言，证实梁益欠贾某某7、8千元，今年5、6月份的一天晚上，梁益在悦来米莱酒店拿出一包“冰”，问我要不要，我说要，我当时给他钱，他不要，后来我给他1200元，因为我不好意思和他说拿“冰”抵以前的欠款，实际意思就是我不要以前的钱了。
涉案照片、称重记录照片、鉴定意见，证实被告人梁益被抓后，对其所有的毒品进行了称重，并进行了鉴定，该毒品中1号检材中检出甲基苯丙胺成分，2号检材中检出咖啡因成份，3号检材中检出了甲基苯丙胺及咖啡因成分，4号检材中检出了甲卡西酮成分。
被告人梁益的供述与辩解及身份证明。
原判认为，被告人梁益多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人的辩护意见，于法无据，本院不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人梁益犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零九个月，并处罚金20000元。
上诉人梁益认为，原审法院认定其贩卖毒品的数量存在证据不足，认定的第一起贩卖毒品缺乏基本的事实及证据支持，第二、三起仅有他人单方指证，没有其他证据佐证，第四起属定性错误；原审法院对上诉人的量刑偏重。其辩护人认为，本案定性为贩卖毒品错误，第一起贩卖毒品证据不足，第二起、第三起仅有吸毒人员指证，没有其他证据印证，不能成立，第四起应定性为非法持有毒品。
二审审理查明
1、2014年8月11日，被告人梁益在长治市城区花园假日酒店610房间以400元的价格贩卖给王某1包含甲卡西酮等成分的毒品2克。
2、2014年8月初，被告人梁益在长治市城区麦禾酒店128房间向马某某提供2块含甲基苯丙胺等成分的毒品0.3克。
3、2014年8月26日23时，长治市公安局五马分局刑警大队民警在长治市城区麦禾酒店103房间查获被告人梁益正吸食毒品，同时查获含甲卡西酮等成分的毒品7.69克、含甲基苯丙胺等成分的毒品3.2克、含甲基苯丙胺及咖啡因等成分的毒品0.2克、含咖啡因等成分的毒品0.2克。
综上，上诉人梁益贩卖含甲基苯丙胺等成分的毒品3.7克，贩卖含甲卡西酮等成分的毒品9.69克，贩卖含咖啡因等成分的毒品0.2克。
认定上述事实的证据，由抓获材料、涉案照片、称重记录照片等书证，鉴定意见、证人窦某某、贾某某的证言，证人马某某、王某的证言及辨认笔录，涉案照片、称重记录照片、鉴定意见，以及上诉人梁益的供述与辩解及身份证明等证据材料予以证实，上述证据均经本院开庭质证、认证，证据效力予以确认。
关于本案上诉人梁益贩卖毒品的具体数量的认定问题。原审认定的第二、三起贩卖毒品的事实，完全符合零包贩卖的情况，第四起抓获梁益时查扣到了梁益持有毒品，因此根据最高法最新的武汉会议后出台的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》和晋公通字[2005]86号《关于零包贩卖毒品案件和毒品案件管辖处理意见的通知》，本案原审认定的第二、三贩卖毒品的数量以及第四起查获的毒品数量均应认定为梁益贩卖毒品的数量，上诉人以及辩护人所提本案第二、三起不构成贩卖毒品、第四起应定性为非法持有毒品的上诉理由及辩护意见均不予采纳。原审认定的第一起贩卖毒品的事实，即梁益向贾某某贩卖甲基苯丙胺38.5克，不符合零包贩卖的特点，不能适用晋公通字[2005]86号的规定，案件证据只有证人贾某某一方的证言指证其所驾车内的查获的毒品系梁益贩卖给其，但是上诉人梁益否认该情况，目前在案证据无其他印证性证据作证，支持该起毒品贩卖的事实成立的证据达不到确实充分，依法不予认定，原判认定该起贩毒事实错误，依法予以纠正。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁益向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。上诉人所提上诉理由以及辩护人所提辩护意见，与证据证明的事实及法律规定相符的部分，依法予以采纳；与证据证明的事实及法律规定不符的部分，依法不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省长治市城区人民法院（2015）城刑重字第24号刑事判决，即被告人梁益犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零九个月，并处罚金20000元。
二、上诉人梁益犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年8月27日起至2017年8月26日止。罚金自判决生效后第二日起3个月内缴纳)。
三、上诉人梁益犯罪违法所得人民币400元依法予以追缴，上交国库。
本判决为终审判决。
审判长 郭子仪
审判员 王赛赛
审判员 张志红
二〇一七年三月九日
书记员 王慧亮