贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终550号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李方平，别名李子建，男，1991年1月19日出生于贵州省，汉族，初中文化，务工，户籍地贵州省，现住贵州省。2017年12月19日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于贵州省看守所。
上诉人（原审被告人）陶龙龙，男，1993年8月16日出生于贵州省织金县，汉族，中专文化，个体，户籍地贵州省织金县，现住贵州省贵阳市白云区。2016年3月14日因犯盗窃罪被贵阳市中级人民法院判处有期徒刑六个月，同年4月21日刑满释放。2017年12月19日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人罗力精，贵州群众律师事务所律师，执业证号15201201610245375。
辩护人石艳娟，贵州群众律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）杨健，男，1997年6月20日出生于贵州省大方县，彝族，初中文化，务工，户籍地贵州省大方县，现住贵州省贵阳市小河经济开发区。2017年12月19日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
原审被告人陈世昌，男，1996年1月13日出生于贵州省黔西县，汉族，中专文化，个体，户籍所在地贵州省黔西县，现住贵州省。2017年12月19日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人李方平、陶龙龙、杨健、陈世昌犯敲诈勒索罪一案，于2018年5月14日作出(2018)黔0181刑初121号刑事判决。原审被告人李方平、陶龙龙、杨健不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年11月，被告人李方平、陶龙龙与被告人陈世昌等人共谋，欲采用“碰瓷”的方式获取非法利益。具体方式为：由被告人李方平邀约朋友大量饮酒后,趁被害人酒驾离开之际，由其同伙驾车尾随被害人车辆，伺机刮擦、碰撞被害人所驾车辆，故意制造交通事故。交通事故发生后，肇事者抓住被害人酒驾后害怕被行政、刑事处罚的心理，提出高额赔偿要求进行“私了”，谋取非法利益。其中被告人陶龙龙负责陪酒、传递被害人车辆信息；被告人陈世昌、杨健负责驾车故意与被害人发生交通事故。被告人李方平、陶龙龙、杨健、陈世昌经常纠集在一起，采取上述方式，以威胁手段，在贵阳市观山湖区、清镇市内多次实施敲诈勒索犯罪活动，并形成了以李方平、陶龙龙为首的有固定成员的恶势力犯罪团伙，给公共安全、交通运输秩序带来危害，多名被害人财产受到损失，造成了恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下：
一、2017年11月30日晚，被告人李方平邀约被害人郭某到清镇市麦霸KTV喝酒，陶龙龙等人作陪，酒后郭某驾车离开，李方平及时告知陈世昌被害人郭某的出发时间和车牌号，陈世昌驾车尾随郭某车辆制造交通事故，郭某支付人民币5000元。扣除喝酒、租车、修车费，三被告人各分得1000余元。
二、2017年12月5日晚，被告人李方平邀约被害人肖某1（肖某2）至贵阳市观山湖区潮汇KTV喝酒，陶龙龙陪酒，后陈世昌驾车尾随肖某1车辆制造交通事故，肖某1支付人民币8000元。扣除喝酒、租车、修车费用，每人分得2000余元。
三、2017年12月8日晚，被告人李方平邀约被害人胡某至贵阳市观山湖区魔方KTV喝酒，陶龙龙陪酒，后杨健驾车尾随胡某车辆制造交通事故，胡某支付人民币10000元。扣除租车、喝酒、修车费用，李方平分得3500元，陶龙龙分得3000余元，杨健分得1000元。
四、2017年12月17日晚，被告人李方平邀约被害人张某至清镇市名府豪庭KTV喝酒，陶龙龙等人作陪。酒后张某驾驶朋友的车搭载朋友离开。后杨健驾车尾随张某车辆故意制造刮擦，向张某要价人民币13800元。因张某仅携带人民币500元，支付给杨健后，杨健等人遂强行录制张某随行朋友在现场口述欠杨健现金13800元，并自愿将车辆抵押的视频。次日张某到公安机关报案后，公安机关将车辆发还张某。
上述事实，有被告人李方平、陶龙龙、杨健、陈世昌的供述、交通事故协议书及收条、被害人的陈述，微信支付截图等证据证实。原判认为：被告人李方平、陶龙龙、杨健、陈世昌有组织有预谋的纠集在一起，分工合作，多次采用“碰瓷”方式，跨区域实施敲诈勒索犯罪，其行为均已构成敲诈勒索罪。针对起诉指控的“恶势力”性质、未遂量刑幅度等焦点问题，控、辩双方在法庭辩论阶段充分阐述各自观点及相应理由。根据本案证据所证明的法律事实及本案争议焦点，综合评判如下：
一、被告人的行为是否属于恶势力犯罪。
根据2018年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等四部门联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条规定：“恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等。”第15条规定：“恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子、重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。”结合本案事实，被告人李方平、陶龙龙、杨健、陈世昌具有共同的犯罪故意，利用被害人害怕被司法机关惩处的心理，以恶意制造交通事故的方式，在观山湖区和清镇市辖区内多次实施违法犯罪活动，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。人员组成基本固定，采取敲诈勒索的方式，多人多次实施犯罪，具备“恶势力”犯罪的基本特征。公诉机关指控被告人李方平、陶龙龙、杨健、陈世昌系恶势力犯罪，予以确认。
二、指控的第四桩的犯罪行为是中止还是未遂。
在对被害人张某实施敲诈勒索的犯罪行为中，实际取得仅人民币500元，而要求给付的13800元因客观上被害人未携带现金，并向公安机关报案导致未得逞。对被告人李方平及其辩护人提出属于犯罪中止的意见，结合本案，被告人李方平、陶龙龙、杨健在实施敲诈勒索犯罪过程中，被告人李方平邀约被害人张某喝酒，被告人杨健驾车故意制造刮擦，并要求被害人支付赔偿，即行为人已经着手实行犯罪，因被害人未携带足量现金这一意志以外的原因而未得逞，但犯罪行为已经实行终了。犯罪行为实行终了的中止，要求行为人自动有效的防止犯罪结果发生，但本案中被告人并没有防止危害结果的发生，还采取了扣押被害人车辆的行为，其目的就是为了顺利地得到所欲敲诈勒索的款项。因被告人不满足避免危害结果发生的有效性条件，不宜认定为犯罪中止，应当认定为犯罪未遂。
三、共同犯罪中四被告人主、从犯的划分。
本案中四被告人有预谋地多次实施犯罪，属于共同犯罪。被告人李方平、陶龙龙、杨健、陈世昌在犯罪过程中地位、作用不同。被告人李方平通过邀约他人喝酒，趁其酒后驾车，安排同案被告人故意制造交通事故，利用被害人害怕遭受惩处的心理勒索钱财。被告人李方平邀约被告人陶龙龙、陈世昌商议，并明确了各自在犯罪过程中的角色。
在具体实施犯罪过程中，李方平邀约朋友，确定敲诈对象，组织酒局制造被害人喝酒这一犯罪的基础性条件，将被害人驾驶车辆颜色、车牌号等信息传递给在外等候的驾驶人员，在整个犯罪过程中起决定性作用，应当认定为主犯。被告人陶龙龙在李方平提出用此种方式敲诈他人钱财后，陪同李方平喝酒，将被害人车辆信息及时传递给在外等候人员，并邀约被告人杨健参与犯罪，其行为在犯罪中亦较为重要，应当认定为主犯，但其作用较李方平相对较小。被告人陈世昌、杨健根据李方平、陶龙龙的安排和发送的车辆信息，与被害人驾驶的车辆故意制造刮擦，在犯罪中起辅助作用，系从犯。故本案结合整个犯罪过程中各被告人参与度和对案件发生的决定程度，认定被告人李方平、陶龙龙系主犯，其中被告人李方平的主犯作用大于陶龙龙。被告人杨健、陈世昌驾驶车辆恶意制造刮擦、碰撞，在本案中亦属于关键环节，但从犯意的提起和犯罪地位的从属性，应当认定二被告人系从犯。
四、犯罪数额的认定和量刑幅度的界定。
敲诈勒索犯罪归于《中华人民共和国刑法》第五章侵犯财产罪章节，结合其犯罪目的，可以认为敲诈勒索罪属于数额犯。本案中被告人共实施了四次敲诈勒索的犯罪行为，其中于2017年12月17日的犯罪行为因被害人张某未携带足量现金，仅获得现金人民币500元，因意志以外原因导致其中的13800元未实际支付。本案中，被告人李方平等人意欲敲诈勒索被害人张某人民币13800元的行为最终出现了两种结果，即既遂金额500元与未遂金额13800元。
针对被告人李方平、陶龙龙、杨健犯罪既遂部分和未遂部分存在犯罪金额如何对应法定幅度的问题，本案中被告人李方平、陶龙龙既遂部分已达23500元，而未遂部分为13800元，该情况应当对二被告人如何适用量刑幅度？根据贵州省敲诈勒索犯罪数额巨大的标准，结合本案，犯罪既遂部分与未遂部分对应同一法定刑幅度，应当以既遂部分确定量刑幅度酌情从重处罚，即以犯罪既遂金额23500元，适用法定刑三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，未遂金额13800元作为酌情从重处罚的量刑情节予以考虑。
五、被告人李方平、陶龙龙、杨健的行为是否符合自首的构成要件。
根据清镇市公安局民警出具的到案经过，民警通过电话通知被告人杨健到公安机关处理与张某交通事故赔偿事宜，杨健称其有事不能前来，也未准确告知其具体所在位置；民警多次与杨健取得联系沟通后，民警在清镇市东门桥收费站将其抓获。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”之规定，被告人杨健不符合自首情节。但其到案后如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”之规定，可对被告人杨健从轻处罚。被告人李方平、陶龙龙系公安民警直接抓获，且二被告人及其辩护人未提交证据证实李方平、陶龙龙在投案途中被抓获。对被告人李方平、陶龙龙、杨健及其各自辩护人关于自首的辩解、辩护意见不予采纳。
被告人李方平、陶龙龙参与实施敲诈勒索行为四次，犯罪金额为37300元，其中既遂部分23500元，未遂部分13800元；被告人杨健参与实施敲诈勒索行为二次，犯罪金额24300元，其中既遂部分10500元，未遂部分13800元；被告人陈世昌参与实施敲诈勒索行为二次，犯罪金额为13000元，均属数额较大。四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。四被告人故意制造事端，多次跨区对多名被害人实施敲诈，并形成了固定的恶势力犯罪团伙，给公共安全、交通运输秩序带来危害，多名被害人财产受到损失，应酌情从重处罚。被告人李方平、陶龙龙系主犯，被告人杨健、陈世昌系从犯，可比照主犯从轻处罚。被告人陶龙龙系累犯，应当从重处罚。被告人陈世昌案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。四被告人积极退赃，认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李方平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人陶龙龙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人杨健犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人陈世昌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人李方平、陶龙龙、杨健不服提出上诉。李方平的上诉理由为“其系从犯，有自首表现，其行为不属于恶势力，量刑过重”。陶龙龙的上诉理由为“是从犯，量刑过重”；其辩护人提出“其系从犯，认罪态度好，得到被害人的谅解，认定为恶势力定性中，从重没有法律依据”的辩护意见。杨健的上诉理由为“有自首情节，量刑过重”。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
经二审审理查明：上诉人李方平、陶龙龙、杨健伙同原审被告人陈世昌，以被害人酒驾为由，敲诈被害人财物，其中李方平、陶龙龙参与实施敲诈勒索行为四次，犯罪金额为37300元，其中既遂部分23500元，未遂部分13800元；上诉人杨健参与实施敲诈勒索行为二次，犯罪金额24300元，其中既遂部分10500元，未遂部分13800元；被告人陈世昌参与实施敲诈勒索行为二次，犯罪金额为13000元的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人李方平、陶龙龙、杨健及陶龙龙的辩护人均未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人李方平、陶龙龙、杨健及陶龙龙的辩护人所提“李方平、陶龙龙系从犯，李方平、杨健有自首情节，陶龙龙的认罪态度好，得到被害人的谅解，上诉人的行为均不属于恶势力犯罪，从重没有法律依据，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查,上诉人李方平确定敲诈对象，邀约被害人喝酒为敲诈勒索犯罪提供基础性条件，将被害人驾驶车辆颜色、车牌号等信息传递给在外等候人员。上诉人陶龙龙陪同李方平喝酒，将被害人车辆信息及时传递给在外等候人员，并邀约被告人杨健参与犯罪。李方平、陶龙龙均积极主动实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；上诉人李方平、杨健被公安民警抓获归案，未有相关证据证明该二人向公安机关主动投案，故李方平、杨健的行为不具有自首情节；本案中，上诉人李方平、陶龙龙、杨健与原审被告人陈世昌实施犯罪，成员基本固定，分工明确，利用被害人酒驾害怕被司法机关惩处的心理，以恶意制造交通事故的方式，多人多次实施敲诈勒索违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，李方平等4人的行为已具备“恶势力”犯罪的基本特征。依照刑法规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判根据上诉人李方平、陶龙龙、杨健的犯罪事实、情节及社会危害性等量刑情节，在法定刑幅度内分别对李方平、陶龙龙、杨健作出的量刑适当，故李方平、陶龙龙、杨健及陶龙龙的辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李方平、陶龙龙、杨健伙同原审被告人陈世昌以非法占有为目的，有组织有预谋的纠集在一起，利用被害人酒驾害怕被司法机关惩处的心理，恶意制造交通事故，采用“碰瓷”的方式，多次实施敲诈勒索犯罪，数额较大，造成较为恶劣的社会影响，其行为均已构成敲诈勒索罪，应依法处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人李方平、陶龙龙、杨健及陶龙龙的辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋庆松
审判员 邹 力
审判员 何度海
二〇一八年七月十八日
书记员 朱姗姗