陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终757号
上诉人(原审原告)：马玉霞，女,汉族。
委托代理人：陈兵，陕西合恒律师事务所律师。
委托代理人：邹茹恒，陕西合恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区人民政府。住所地：陕西省西安市鄠邑区甘亭街道东大街*号。
法定代表人：裴靖瑜，该区区长。
委托代理人：王涛，该区石井镇政府工作人员。
委托代理人：许翰，陕西谷正律师事务所律师。
上诉人马玉霞要求确认被上诉人西安市鄠邑区人民政府（以下简称鄠邑区政府）征收土地行为违法一案，不服西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初243号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马玉霞的委托代理人陈兵、邹茹恒，被上诉人鄠邑区政府的委托代理人王涛、许翰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告马玉霞系户县石井镇石东村村民。户县人民政府为原告颁发的《土地承包经营权证》记载,原告在石井镇石东村电河北地地块有承包地2.9亩（北至机耕路，东至胡让梨承包地，南至石东村居民地、西至马克明承包地）。2017年2月24日，户县人民政府专项问题会议研究，同意将石井镇镇区北部的石东村176亩土地作为户县移民（脱贫）搬迁安置社区选址。2017年1月8日，户县国土资源局作出《征收土地预告知书》，拟征收石井镇石东村11.13333公顷集体土地。2017年2月22日，户县规划建设和住房保障局作出县建审发[2017]7号项目《关于户县移民（脱贫）搬迁安置社区建设项目规划选址的意见》，原则同意在石井镇政府前街北侧、站马路西侧选址建设移民（脱贫）搬迁安置社区。2017年3月7日，户县发展和改革委员会作出县发改发[2017]54号《关于户县国土资源局建设户县石井镇移民搬迁安置社区一期项目可行性研究报告（代项目建议书）的批复》，同意建设户县石井镇移民搬迁安置社区一期项目。2017年5月11日，被告组织实施征收了原告位于石东村电河北地的2.9亩承包地，被征收土地已被用于建设移民（脱贫）搬迁安置项目。庭审中，被告当庭认可系户县人民政府组织实施了征收土地的行为，并认可户县移民（脱贫）搬迁安置项目建设已实际占用了原告位于石东村电河北地的2.9亩承包地。
另查明:根据《中共西安市委西安市人民政府关于户县撤县设区有关事项的通知》（市字[2017]86号），户县撤县设区，户县人民政府于2017年8月5日更名为西安市鄠邑区人民政府。
原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”本案中，现有证据不能反映出被告已经依法取得征地批准文件，被告当庭亦认可其组织实施征地未依法取得征地批准文件、未发布征收土地公告。故被告未经批准，未依法发布征地公告，即组织实施征收原告位于石井镇石东村电河北地地块的2.9亩承包地，违反土地管理法的相关规定。原告要求确认被告未依法发布征地公告而强行征收其基本农田的行为违法，实质上是要求确认被告未依法发布征地公告而强行征收原告位于石井镇石东村电河北地地块的2.9亩承包地的行为违法，对原告的该项诉讼请求，本院依法予以支持。鉴于被告此次征地用于建设移民（脱贫）搬迁安置项目，且被告已在涉案土地开始移民（脱贫）搬迁安置项目建设,原告要求返还土地并恢复原状会给国家利益、社会公共利益造成重大损失，故对原告要求被告返还土地并恢复土地原状的诉讼请求，本院不予支持。关于被告主张原告已经实际领取征地补偿款，不具有本案的诉讼主体资格，因被告提供的证据不能证明原告已经实际领取涉案土地的征地补偿款，对被告的该项主张，本院不予支持。被告辩称依据陕西省、西安市移民（脱贫）搬迁工作领导小组办公室发布的移民（脱贫）搬迁工作文件，被告实施的征地行为合法，但被告组织召开的专项问题会议亦要求户县国土资源局做好移民（脱贫）搬迁安置项目的征地报批工作，且根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，国家建设占用农用地的，应当办理审批手续，故被告的该项辩称没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告西安市鄠邑区人民政府未发布征收土地公告征收原告马玉霞位于石井镇石东村电河北地地块2.9亩承包地的行为违法；二、驳回原告马玉霞其他的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由被告西安市鄠邑区人民政府负担。
上诉人马玉霞上诉称：(一)原审法院对上诉人要求返还土地并恢复原状的诉请不予支持，违背法律规定。上诉人是农民，靠农业种植生产生活，也愿意将个人利益让位于国家利益及社会公共利益，但必须建立在合法的基础上。如果为了社会公共利益，不顾少数人的利益，甚至践踏少数人的利益，是错误的。（二）原审判决适用法律错误。根据《行政诉讼法》第七十六条规定，确认违法或无效的，应判决被告采取补救措施，造成损失的，应判决被告承担责任。原审法院已确认被上诉人征地行为违法，但未就赔偿问题一并处理是错误的。请求撤销原审判决第二项，改判为由被上诉人返还土地并恢复原状。
被上诉人鄠邑区政府辩称：（一）原审判决认定事实清楚。被上诉人按照上级要求实施本地区移民（脱贫）搬迁安置项目，因时间紧，故在程序上存在瑕疵，原审判决确认被上诉人征地行为违法，符合法律规定。（二）原审判决适用法律正确。涉案土地用于本地区移民（脱贫）搬迁安置项目建设，该项目即将建成，项目完工后，将有数以万计的村民迁入安置。上诉人要求返还土地并恢复原状的请求不应得到支持，否则将会给国家、社会公共利益造成重大损失。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：上诉人在原审行政起诉状中的诉讼请求为：“1、请求确认被告未依法发布征地公告而强行征收原告基本农田的具体行政行为违法；2、请求法院依法判令被告返还土地并恢复原状；3、本案诉讼费由被告承担。”原审法院查明其余事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点是，本案一审判决已确认被上诉人征地行为违法，是否应当判令被上诉人采取补救措施，并予以行政赔偿。上诉人上诉认为原审判决适用法律错误，在确认被上诉人征地行为违法后，应判令被上诉人采取补救措施，并就赔偿一并解决，经查，本案上诉人在原审的诉讼请求为确认被告鄠邑区政府征地行为违法，判令被告鄠邑区政府返还土地并恢复原状。原审判决应当针对上诉人上述诉讼请求进行审查并依法作出裁判。原审判决确认被上诉人征地行为违法，即支持了上诉人第一项诉讼请求。对于上诉人的第二项诉讼请求，原审判决考虑到涉案征用土地用于建设当地移民（脱贫）搬迁安置项目，解决的是当地移民安置入住问题，且该项目即将建成。上诉人要求返还土地并恢复原状的诉请将会给国家利益、社会公共利益造成重大损失，故原审判决不予支持该项诉讼请求，并无不妥。上诉人在原审诉讼请求中并未提出要求行政赔偿的具体诉讼请求，故原审判决没有法律依据对行政赔偿问题一并处理。对此行政赔偿，上诉人可依法通过另行提起行政诉讼，要求被上诉人对其违法征地给上诉人造成的损害，进行行政补偿和赔偿等，以维护自身合法权益。综上，上诉人上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马玉霞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖宏果
审 判 员 马小莉
代理审判员 王 鑫
二〇一八年二月七日
书 记 员 鱼海洋