江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终1526号
上诉人（原审被告）：张荣兵，男，1967年1月30日生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。
被上诉人（原审原告）：张裕宏，男，1925年3月4日生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。
被上诉人（原审原告）：朱桂平，女，1968年11月8日生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。
被上诉人（原审原告）：张青，女，1992年12月15日生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陶志宏，江苏江豪律师事务所律师。
上诉人张荣兵因与被上诉人张裕宏、朱桂平、张青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2018）苏1291民初99号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张荣兵上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案应为承揽合同纠纷，并非义务帮工受害责任纠纷，上诉人与张某之间并非雇佣关系。原审已查明上诉人将油漆工程交给张某、沈海平、李某、唐先青四人施工，该四人以自己的技术和技能承揽油漆事务，独立自主完成工作任务，向上诉人交付工作成果，上诉人向四人支付报酬，符合承揽关系要件。承揽关系中产生的风险由承揽人自行承担，故本案中张某损失应由其自担，与上诉人无法律上的牵连。二、原审对责任划分不符合事实和法律规定。从泰州市公安局医药高新分区周山河街区派出所对李某、唐先青的询问笔录可见，上诉人曾对张某说过，其年纪大了不要上梯子干活，但张某没有听从上诉人意见，对事故损失上诉人无责任，全部损失应由张某自行承担。三、原审按照城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金，按照城镇居民人均消费性支出计算被抚养人生活费无事实和法律依据。1.被上诉人仅提交了泰州市诚信注册代理服务有限公司与泰州市苏北商业发展有限公司的清洁服务合同书，该证据不能证明该公司实际经营，也不能证明合同实际履行，不能得出张某经常居住地与收入均来源于城镇的结论。张某外出做油漆工侧面印证其没有参与公司经营。2.根据侵权责任法的规定，法律上将被抚养人生活费取消，原审再判决赔偿被抚养人生活费无法律依据。四、原审适用法律不当。1.即便按照原审法院认定的上诉人与张某之间是雇佣关系，按照法律规定，应按照过错分配责任，上诉人不存在责任，原审未适用《侵权责任法》第三十五条的规定，适用法律不当。2.原审适用《侵权责任法》第十六条的规定仍判决赔偿被抚养人生活费，适用法律错误。3.上诉人与张某之间属于承揽关系，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，张某应自行承担损失。
被上诉人张裕宏、朱桂平、张青答辩称：1.上诉人与张某之间是雇佣关系，张某及沈海平等四人一直跟随上诉人在海陵工业园区工地做工，具有雇佣关系的持续性，四人应上诉人要求先后至上诉人家中粉刷油漆，符合雇佣关系的法律特征。2.原审划分责任属于自由裁量。即便张某主动选择了爬楼梯具有危险性的工作，但不属于上诉人理解的过错，相反是日常工作生活中应提倡的道德标准。3.原审综合营业执照及泰州市诚信注册代理服务有限公司与泰州市苏北商业发展有限公司的多份清洁服务合同书，以城镇标准计算死亡赔偿金及被抚养人生活费符合法律规定。侵权责任法并未取消被抚养人生活费，而是作为死亡赔偿金项目主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张裕宏、朱桂平、张青向一审法院提出诉讼请求：1、张荣兵赔偿张裕宏、朱桂平、张青各项损失合计917412元；2、张荣兵承担诉讼费用。
一审认定事实如下：张某、沈海平、李某、唐先青等人先后跟随张荣兵在海陵工业园某一工地从事油漆工作，报酬为200元/天。后应张荣兵的要求，张某、沈海平、李某、唐先青四人至张荣兵家中，为张荣兵的房屋粉刷油漆。2017年10月17日，张某在张荣兵家二楼脚手架上做工时，不幸从脚手架上坠落，后送医院抢救无效死亡。事发后，经泰州医药高新技术产业开发区凤凰街道人民调解委员会组织调解，张荣兵先行赔偿死者家属20万元，但最终调解方案未能协商一致。
另查，张某于1965年4月3日生，2017年10月17日死亡。张裕宏系张某之父，其生有七个子女，朱桂平系张某之妻、张青系张某之女，张某之母于2006年3月28日因死亡而注销户口，张某无其他子女。
张某曾于2010年1月8日成立泰州市海陵区诚信注册代理服务有限公司，公司原经营地址为泰州市海陵区东风路北1号，后于2017年5月22日变更为泰州市诚信注册代理服务有限公司，经营地址变更为泰州医药高新区凤凰街道塘湾社区11组79-1号。该公司自成立起即与泰州市苏北商业发展有限公司长年保持业务往来，并签订多份清洁服务合同。
一审法院认为，所谓义务帮工是指帮工人自愿、无偿的临时为被帮工人提供劳务、被帮工人接受的法律行为。本案中，死者张某到张荣兵家中为其粉刷油漆。虽然双方未曾就此专门商谈报酬，但在此之前，张某及沈海平等四人一直跟随张荣兵在海陵工业园某一工地做工，报酬为200元/天，后四人才应张荣兵的要求，先后至张荣兵家中为其粉刷油漆。结合相关证人证言以及该行业的特性，可以推断张某至张荣兵家做工应当是有报酬，双方之间的关系不具有义务帮工的特征，一审法院依法认定张荣兵与张某间系雇佣关系。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张荣兵作为张某雇主，理应对张某的死亡承担赔偿责任。张某在使用脚手架从事油漆工作过程中，未能注意安全操作，其自身亦存在一定责任，原审法院酌定张某承担5%的责任，张荣兵承担95%的责任。
关于损失，原审法院核定如下：1、死亡赔偿金，死者张某自2010年起即在海陵城区成立了公司，且该公司一直正常经营，应当参照江苏省2017年度城镇居民人均可支配收入43622元/年的标准计算20年，故死亡赔偿金计算为872440元；2、精神抚慰金50000元；3、丧葬费，参照江苏省2016年度职工月平均工资计算6个月，即72684÷12×6=36342元；4、被扶养人生活费，张某之父张裕宏已超过75周岁，应当参照江苏省2017年度城镇居民人均消费性支出27726/年的标准计算5年，因张裕友共有子女七人，故被扶养人生活费计算为27726×5÷7=19804.29元；5、受害人办理丧葬事宜支出的交通、住宿、误工费等损失，原审法院酌定为5000元，以上合计983586.29元。张荣兵理应承担95%的赔偿责任，即934406.98元，扣除张荣兵已赔偿的200000元，仍应赔偿734406.98元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，判决：一、张荣兵于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张裕宏、朱桂平、张青人民币734406.98元；二、驳回张裕宏、朱桂平、张青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4608元，减半收取2304元，由张裕宏、朱桂平、张青负担115元，张荣兵负担2189元（此款张裕宏、朱桂平、张青已预交，张荣兵于判决发生法律效力之日起十日内迳交张裕宏、朱桂平、张青）。
二审中，双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1.上诉人与张某之间的法律关系如何认定；2.事故责任比例如何确定；3.本案中死亡赔偿金、被抚养人生活费的适用标准？
关于争议焦点一，雇佣关系与承揽关系的本质区别在于：雇佣是以直接提供劳务为目的，雇员在完成工作中须听从雇主的安排与指挥，雇员与雇主之间存在一定的人身依附关系；而承揽则是以交付工作成果为标的，提供劳务仅为完成工作成果的手段，定作人与承揽人之间不存在控制、支配的人身依附关系。根据张某的工友沈海平在公安机关及原审庭审中的陈述，四人原来在海陵工业园区干活，后张荣兵喊四人至其家中干活，沈海平陈述工钱与上诉人结算，在张荣兵家中干活同样按照海陵工业园工地计工。证人李某在原审亦陈述，四人在海陵工业园的项目施工，该项目老板是张荣兵，张荣兵跟他们四人一起说到他家干活，没有具体谈报酬，正常干活市场价是200元一天，结合张荣兵本人在公安机关的询问笔录中陈述工人是其自己请过来的，谈好的200元一天，其中包括张某。从上述陈述可见，张某等四人向张荣兵提供劳务，张荣兵支付报酬，原审依法认定上诉人与张某之间系雇佣关系，符合法律规定。上诉人张荣兵主张其与张某、沈海平等四人之间系承揽关系，但其未能提供任何证据证明其与张某等四人约定了哪些工作量、何时交付工作成果等符合承揽关系特征的证据，其主张本案属于承揽关系无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人张荣兵雇佣张某为其粉刷油漆，理应对其雇佣尽到相应的安全防范和管理义务。张某在从事雇佣活动过程中因从梯子上摔下受伤致死，张荣兵作为接受劳务一方，应对被上诉人方因张某死亡所受损害承担赔偿责任。张某在施工过程中未能尽到谨慎注意义务，其自身亦存在一定的过错。原审综合张某的死亡原因、双方当事人过错程度，酌情确定由张荣兵承担95%的赔偿责任，由被上诉人方自行承担5%的责任，亦无明显不当之处。
关于争议焦点三，死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。原审中，被上诉人方提供的营业执照显示张某于2010年1月8日成立泰州市诚信注册代理服务有限公司，自2010年以来该公司与泰州市苏北商业发展有限公司的多份清洁服务合同，足以证明事故发生前张某在城镇工作，主要收入亦来源于城镇的事实，原审按照城镇标准计算其死亡赔偿金并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。根据上述规定，并不存在上诉人上诉所称的我国侵权责任法已取消被抚养人生活费之说。被上诉人依法有权主张被抚养人生活费，原审判决支持被抚养人生活费，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4608元,由上诉人张荣兵负担(已交)。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年九月三日
书记员 刘 非