广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第2197号
上诉人（原审原告）杨剑雄。
委托代理人吴喜红。
上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司深圳华富支行。
代表人杨萍，行长。
委托代理人刘明，国浩律师集团（深圳）事务所律师。
委托代理人薛义忠，国浩律师集团（深圳）事务所律师。
上诉人杨剑雄与上诉人交通银行股份有限公司深圳华富支行（以下简称交行）因储蓄存款合同纠纷一案，双方均不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第2152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年2月26日，杨剑雄在交行办理了借记卡一张，卡号为622260131001XXXXXXX。2012年4月23日1时7分至1时14分，杨剑雄的该账户在茂名市通过自助设备跨行取款九笔共计17500元，发生取款手续费158元。杨剑雄于当日4时53分向深圳市公安局笋岗派出所报警，该派出所对杨剑雄持有的该借记卡拍照取证。交行提交了该借记卡2012年3月11日和2012年4月22日的两份签购单，主张两份签购单上的签名与杨剑雄在开卡申请书及起诉状上的签名完全不一致，杨剑雄存在将卡和密码交付他人使用的行为。杨剑雄称其签名有各种形式，并当庭书写各式签名4款。经目测比对，杨剑雄在开卡申请书、起诉状及2012年3月11日的签购单上的签名与杨剑雄当庭书写的签名具有一致性，2012年4月22日的签购单签名与杨剑雄当庭书写的签名存在较明显差异。交行提交了《中国人民银行办公厅关于交通银行发行“银联”标识卡的批复》、交通银行持有中国银联股份有限公司股票的持股凭证、珠海市某某保密卡有限公司企业法人营业执照、中国银联《关于公布精工伟达科技（深圳）有限公司等三家企业银联卡生产企业资格认证结果的函》，主张交行发行的借记卡质量符合有关规定和技术标准。交行还提交了《银行卡联网联合业务规范》（节选）、《银行卡业务管理办法》（节选）、《交通银行关于修改太平洋借记卡章程的报告》及附件《交通银行太平洋借记卡章程》（节选），主张杨剑雄为涉案账户设立的私人密码具有私有性、唯一性和秘密性，非经本人泄密，他人通常情况下无法知晓；涉案账户凭密码进行的交易均应视为本人行为；使用私人密码是涉案取款行为的必经环节。
杨剑雄于2012年6月5日诉至法院，请求判令：1、交行赔偿杨剑雄存款损失17658元及利息（按中国人民银行同期一年期存款利率自2012年4月23日计算至判决之日）；2、本案诉讼费由交行承担。
原审法院认为：根据杨剑雄在交行办理借记卡的事实及双方相关陈述内容，认定双方之间的储蓄存款合同关系依法成立。交行负有保证杨剑雄存款安全的义务，即存款非经使用真实储蓄卡和正确密码不得取出；杨剑雄负有妥善保管密码的义务。根据杨剑雄提交的银行卡、报警回执、报案资料和双方的庭审陈述，取款行为发生在凌晨1时茂名市，杨剑雄的报警行为发生于凌晨4时深圳市，依常理，杨剑雄很难在该时段内从茂名市赶到深圳市，杨剑雄报警时亦出示了自己持有的借记卡，可以推知，涉案取款行为系他人另卡所为。交行对杨剑雄持有借记卡的真实性不予确认，但未提出有利的辩驳理由也未能举证证明其主张，对此不予采信，依法推定涉案取款行为使用的卡并非杨剑雄持有的借记卡，而是伪卡。交行的系统未能识别伪卡，显然存在过错，且交行为保证储户存款安全，应当提供不易被复制的银行卡供储户使用。本案中虽无充分证据证明密码泄露的过错在于杨剑雄，但杨剑雄负有妥善保管密码的责任，而交行提交的签购单显示杨剑雄可能将卡和密码交付他人使用过，且涉案取款行为使用的是正确的密码，显然由杨剑雄保管的密码已经外泄，杨剑雄未能尽到妥善保管密码的责任。综上，杨剑雄、交行对涉案款项的损失均有过错，故确定双方对涉案款项的损失各承担50%的责任，即交行应向杨剑雄赔偿8829元。该部分款项因被盗取导致杨剑雄无法取得相应的存款利息，故酌情确定交行负担该部分款项的活期存款利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、被告交通银行股份有限公司深圳华富支行应于判决发生法律效力之日起十日内向原告杨剑雄赔偿损失8829元及利息（按中国人民银行活期存款利率自2012年4月23日起计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回原告杨剑雄的其他诉讼请求。案件受理费241元（已由原告预交），收取120.50元，由原告负担60.25元，被告负担60.25元。
一审宣判后，上诉人杨剑雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并依法改判。其事实与理由是：一、一审法院在明确了交行存在未能识别伪卡及未能提供不易被复制的银行卡供储户使用等两处明显过错，而无明显证据证明杨剑雄在密码保管中存在过错的情况下，仍判决杨剑雄承担50%责任，缺乏事实和法律依据。二、本案系储蓄合同纠纷，应当适用《合同法》的相关规定，由交行承担违约责任，而过错责任是侵权案件适用的归责原则，一审法院将过错责任适用于合同案件中，属于适用法律错误。交行的违约责任是很明显的，因为其没有履行好保护储户存款安全的义务，而这是交行最主要的义务。交行提供银行卡存取款服务，并从中获取利润，根据收益与风险相一致的原理，其应对系统未识别真伪卡造成的财产损失承担违约责任，即赔偿杨剑雄的全部财产损失。
上诉人交行亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其事实与理由是：第一，交行银行系统未能识别伪卡的原因是杨剑雄持有的密码泄露。一审查明的事实显示，杨剑雄在日常使用涉案账户交易过程中，并未按双方合同的约定，妥善保管账户信息和密码，将涉案借记卡交给他人使用，并将银行系统用以鉴别借记卡真伪并由杨剑雄单独持有的密码告知他人。杨剑雄这种严重违反合同约定的行为，是造成密码泄露从而导致涉案账户内资金被盗取的最根本原因，杨剑雄对此应承担全部责任。第二，交行对系统鉴别真伪卡采取“密码唯一性”技术手段和原则，符合法律法规的规定，且技术上也足够安全。众所周知，被复制的银行卡能否通过发卡行处理系统的识别，关键在于其复制卡磁条上记载的客户信息以及其输入的密码是否准确。中国目前处于信息化社会发展之中，民众对个人信息保密缺乏必要的认知，了解客户个人信息的渠道又极其丰富，因此客户无法做到其信息不被泄露。但作为客户个人持有的借记卡专用密码，是客户本人持有专用，即使银行的计算机系统亦无法查知，银行的后台操作人员更是无从获悉，除非本人泄密，他人通常情况下无法知晓，因此具有私有性、唯一性、秘密性的特点，并且，从现有技术水平看，私人密码在本人妥善保管的情况下被破译的可能性极低。因此，交行提供给杨剑雄的银行卡会不会被复制，完全受杨剑雄主观意愿和客观行为支配，交行作为发卡行，只能在借记卡使用章程中进行禁止规定，但无法掌控或限制杨剑雄的行为自由。第三，是否出现“伪卡”，并非确认杨剑雄需要承担责任的依据。交行向杨剑雄发行的涉案银行卡系磁条卡。依照磁条卡的交易机制，发生ATM交易时，发卡行的银行卡处理系统客观上识别的是银行卡载体所记载的银行卡信息，而并非发生ATM交易时在受理行的ATM机内的银行卡载体本身。并且，在互联互通、跨行交易的背景下以及现有的科学技术条件下，要求ATM机具备对银行卡载体本身的识别，是不可能也是不现实的，即使是目前美欧流行的芯片卡，其原理也基本和磁条卡一致，均是发卡行通过银行卡处理系统读取银行卡芯片这个载体所记载的银行卡信息进行识别，而不是对芯片卡载体本身进行识别。由此可见，无论磁条卡还是芯片卡，只要具备生产技术，就一定能够被复制出来。那种认为银行卡不能被复制的观点是错误的。第四，涉案双方已经在合同中明确约定了责任承担的原则。认定本案当事人责任的关键，是复制的银行卡磁条上记载的持卡人信息和密码，特别是密码，是因为谁的过错泄露导致银行卡系统不能识别。双方都无法提供证据证明对方有泄露信息和密码的过错的，如果对双方责任承担有约定或者法律法规有明确规定的，应按约定或者规定进行认定。本案中，杨剑雄领用银行卡时已经约定了使用卡适用“密码唯一性”原则，且法律法规亦规定借记卡的使用适用“密码唯一性”原则。根据“密码唯一性”原则，杨剑雄对涉案密码具有妥善保管义务，凡使用密码进行的交易，即视为本人所为。因此，涉案账户资金的交易应视为杨剑雄本人所为，责任自然应由杨剑雄本人承担。由于本案中并无任何证据证明交行在所谓“伪卡”的出现中存在任何过错，故应当根据双方约定的“密码唯一性”原则确定责任承担人。虽然本案中“伪卡”的出现是违背杨剑雄本意的，但是由于作为密码唯一持有者的杨剑雄负有妥善保管密码的最主要责任，因此，涉案账户资金被“盗刷”的责任应该由杨剑雄承担。那种不区别“伪卡”出现原因，不区分是非责任，一味简单地认为只要出现复制卡就是银行责任的判案观点，只会助长犯罪份子相互勾结，通过复制手中的借记卡在异地交易的方式，来讹诈发卡行的资金。
对于杨剑雄的上诉，交行的答辩意见与其上诉意见一致。
对于交行的上诉，杨剑雄答辩称：一、本案是储蓄存款合同纠纷，交行已构成违约，就应当承担违约责任。二、交行不能因“密码唯一性”而免责。杨剑雄的存款是被他人在异地使用假卡所为，不能视为持卡人本人所为，“密码唯一性”条款在本案中不能适用，交行不能因此而免责。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据一审查明的事实，本案取款行为发生于2012年4月23日凌晨1时许，取款地在茂名市，而当日凌晨4时许，杨剑雄向深圳市公安局笋岗派出所报警并出示了涉案银行卡，考虑到两地的地理距离，可以认定本案取款系他人持复制的银行卡所为。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《交通银行太平洋借记卡章程》是交行提供的格式条款，章程中客户应对密码相符而产生的一切交易结果承担责任的约定符合上述法律规定，是无效条款，交行以此为由主张免责，理由不能成立，本院不予支持。杨剑雄和交行作为储蓄存款合同的当事人，双方均有相应的权利和义务。杨剑雄作为储户，应当妥善保管储蓄卡及密码。交行作为金融机构，其在储蓄存款合同中的义务是提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的ATM机，避免犯罪嫌疑人利用系统安全漏洞盗取储户资金。本案中，交行在市场上已存在IC卡解决方案的情况下，出于成本考虑，仍然发放技术含量低、易被复制的磁条卡作为银行卡，其设备也不能识别复制的银行卡，导致杨剑雄款项被盗，因此交行的违约事实明显。交行主张其发放的磁条卡足够安全、其系统未能识别伪卡的原因仅是因为密码泄露，不符合社会公众所了解的银行卡常识。另一方面，根据银行卡交易的常识，杨剑雄的银行卡被犯罪嫌疑人成功取款，说明其掌握了该卡的密码，利用银行设备不完善的漏洞实施盗窃行为。从现有技术手段判断，难以认定犯罪嫌疑人破解了银行卡的密码，故杨剑雄泄露银行卡密码具有高度盖然性。综上，杨剑雄的损失系由于交行技术设备不完善及杨剑雄未妥善保管银行卡密码的双重原因造成，双方均有违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，应各自承担相应的责任。双方违约行为对损失的原因力大小基本相同，原审判决双方各承担50%的责任，处理适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费482元，由杨剑雄和交行各负担241元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 袁劲秋
审判员 刘向军
二〇一二年十一月二日
书记员 邓 懿