四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第4457号
上诉人（原审原告）成都森雅木业有限责任公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段**号。
法定代表人涂国仲，董事长。
委托代理人夏恩静，四川诺瑞特律师事务所律师。
委托代理人李三贵，四川诺瑞特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省互惠商业有限责任公司。住所地：成都市一环路南三段**号西侧（芳草街）。
法定代表人何婕，总经理。
委托代理人颜莉，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人钟傲寒，四川公生明律师事务所律师。
上诉人成都森雅木业有限责任公司（以下简称森雅公司）与被上诉人四川省互惠商业有限责任公司（以下简称互惠公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月8日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月14日双方签订《制作安装木房屋合同书》，约定森雅公司为互惠公司制作木房屋1栋，二层木房屋30.63平方米，一层木房屋80.37平方米价款总金额为200000元。森雅公司在完工后以书面形式向互惠公司提出验收房屋，如互惠公司在5个工作日内未验收，则自动认为房屋合格，并在验收合格后3个工作日内支付总金额的95%即190000元。余款作为质保金在竣工验收后3个月内支付给森雅公司。森雅公司应于2012年7月25日完工，如遇雨雪以及自然灾害天气不能施工，工期顺延。如任何一方违约，则以总造价1%的额度每日偿付给守约方，直至履行完毕合同约定的义务之日止。该工程于2012年6月26日开工，2012年10月25日互惠公司对工程进行验收，注明“窗户、门是坏的，工期未按时完工”。
原审另查明，一、森雅公司营业执照上载明的经营范围为“园林景观木结构设计、施工”；二、在双方签订的《制作安装木房屋合同书》上，互惠公司签字人员为曾心争；三、2012年10月25日，曾心争在《单位工程竣工结算汇总表》上备注“该工程未按时完工，窗户、门、地板未达到我方要求，现对该工程款扣除10000元（壹万元整），实结：190000元（拾玖万元整）含质保金在内”。森雅公司在原审诉讼请求：一判令互惠公司支付拖欠的工程款190000元及违约金（违约金从2012年9月1日起按每日1%计算到实际支付时止）；二判令互惠公司支付质保金10000元及违约金（违约金从2012年9月1日起按每日1%计算至实际支付之日止）；三判令互惠公司承担诉讼费用。
原判认定上述事实，有双方当事人基本信息、《制作安装木房屋合同书》、《工程开工报告》、《单位工程竣工验收记录》、《单位工程竣工结算汇总表》及当事人陈述等附卷佐证。
原审认为，森雅公司营业执照上载明的经营范围为“园林景观木结构设计、施工”，并非木制房屋的施工。案涉工程并非园林景观木结构，而是一栋二层木房屋。对于房屋的建造，须具备相应的资质。现森雅公司不具有房屋建造的资质，因此双方当事人签订的施工合同应属无效。但是房屋建造已经完成，并已经通过验收，故森雅公司主张支付工程款应予支持。双方签订合同时，互惠公司签字人员为曾心争，因此可以认定此人为互惠公司派出的代表，其签字认可的内容均表示互惠公司认可。曾心争于2012年10月25日在《单位工程竣工结算汇总表》备注“该工程未按时完工，窗户、门、地板未达到我方要求，现对该工程款扣除10000元（壹万元整），实结：190000元（拾玖万元整）含质保金在内”，可以认定互惠公司认可工程已经完工，经过验收，有部分项目未达到互惠公司的要求，因此通过扣除10000元工程款的形式来解决部分项目未达到互惠公司要求的问题。森雅公司在明确备注内容后，如认为扣款不合理，应该对有问题的项目进行整改，但森雅公司未提交证据证明其已经进行了整改，故原审法院认为，互惠公司扣款的理由合理合法，可以按照190000元的金额对工程进行结算。因此，互惠应支付给森雅公司的工程款为190000元。对于森雅公司主张按照合同约定支付违约金的问题，因双方签订的合同无效，合同中约定的违约条款亦无效，因此对森雅公司的此项主张，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、互惠公司于原判决生效之日起十日内支付森雅公司190000元；二、驳回森雅公司其他诉讼请求。案件受理费7615元由森雅公司承担3807.50元，互惠公司承担3807.50元。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判送达后，森雅公司不服提起上诉，其上诉事实与理由：一是原审认定合同无效是错误的。上诉人认为木结构施工就是包括了木制房屋的施工，木制房屋的施工并非等同于房屋建造。依据合同法基本原则，互惠公司应当承担违约责任。该案涉工程是互惠公司租用农民土地来修建的，整个修建过程中包工包料固定包干价200000元。二是原审判决无视互惠公司恶意拖延支付工程款的事实，错误认定按190000元的金额对工程进行结算。1、应当根据双方签订的合同和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，按竣工结算文件结算工程价款。双方合同约定完工后以书面形式提出验收房屋，如互惠公司在5个工作日内未验收，则自动认为房屋合格，并在验收合格后3个工作日内支付总金额的95%，余款作为质保金在竣工验收后3个月内支付给上诉人。但事实上，该工程于2012年8月10日竣工，同月27日森雅公司向互惠公司提交了《单位工程竣工资料》（包括《竣工结算总表》、《单位工程竣工结算汇总表》、《单位工程质量竣工验收记录》等材料），但互惠公司拖延付款，在同年10月25日且已实际使用了工程近两个月后才签字确认，上诉人认为应当按双方合同的约定，应当在验收合格后3个工作日内支付工程款给上诉人。2、互惠公司在竣工结算资料上的备注完全是为了拖延支付工程款。互惠公司在一审中并未提交证据证明案涉工程存在窗户、门、地板的质量问题，更没有书面要求整改的证据；森雅公司按互惠公司确认的材料进行按图纸施工，森雅公司至今不知道窗户、门、地板存在何种问题，案涉工程哪一方面达不到互惠公司的要求，即使整改也要证明整改的内容，原审举证责任分配不公。案涉工程没有质量问题，不需要整改，不能按190000元进行结算。如果窗户、门、地板不符合要求也是保修问题，不能随意扣款。综上，请求撤销原判，依法改判互惠公司支付拖欠的工程款190000元及违约金（从2012年9月1日起至实际清偿之日止）；依法改判互惠公司支付质保金10000元及违约金（从2012年12月1日起至实际清偿之日止）。
被上诉人互惠公司口头答辩称，一是双方当事人签订的施工合同无效。森雅公司不具备建筑资格，按相关法律规定合同应当无效。二是原审法院认定互惠公司对案涉工程经过验收部分项目未达到要求，扣款10000元进行结算，双方当事人应按19000元金额对案涉工程进行结算。根据双方当事人合同约定案涉工程竣工时间为2012年7月25日，直到2012年10月25日森雅公司才提交工程竣工资料，在森雅公司提交的《单位工程竣工结算汇总表》及《单位工程质量竣工验收记录》中建设单位均注明“该工程未按时完工，窗户、门、地板未达到我方要求”及“窗户、门是坏的，工期未按时完工”；森雅公司未提交证据证明其对工程质量存在问题进行修复。三是竣工结算文件载明的190000元工程款是含税价，森雅公司应当按税法规定提交税票。四是案涉工程存在质量问题，森雅公司未进行修复，森雅公司严重违约；森雅公司未提交证据证明其发生实际损失，故互惠公司不应当支付违约金，如果承担违约金应当调整违约金。据此，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审审理查明案件事实和采信证据与一审一致。
本院另查明，二审森雅公司提交五张照片证明案涉工程属于园林景观类，修建在互惠租用农场里面，不属于居民居住或商业铺面使用。互惠公司提交二十一张照片证明案涉工程地基工程是砖结构，工程施工目的是用于居住。经质证，双方当事人对对方提供的照片真实性均认可，对证明目的均不认可。
本院认为，本案争议焦点：一是如何认定本案法律关系及双方当事人所签订的合同效力；二是互惠公司是否支付承揽费及是否退还质量保证金；三是互惠公司是否承担逾期支付承揽费、逾期退还质量保证金的违约责任及是否调整违约金比例。
本院根据双方当事人诉、辩称及当庭陈述，结合本案争议焦点及附卷证据，综合评判如下：
一是关于如何认定本案法律关系及双方当事人所签订的合同效力问题。
从双方当事人陈述及二审提交的照片、合同约定内容来看，案涉工程是互惠公司租用农村土地所开办农场里面进行修建的一栋二层木制房屋，木制房屋修建方案经互惠公司同意后，由森雅公司按图纸修建，同时合同约定森雅公司包工包料修建完成后交付互惠公司，互惠公司支付200000元款项。本院认为，双方当事人履行合同行为符合承揽合同的特征，即定作人互惠公司将木制房屋交由承揽人森雅公司定作；承揽人森雅公司依靠自己的技术设计图纸并征得定作人互惠公司同意，自行购买材料并经互惠公司检查合格；森雅公司按照定作人互惠公司的指示，依靠自己的技术、劳力交付劳动成果，定作人互惠公司支付承揽费。
本院二审审理中，双方当事人均未提交案涉工程向规划、国土、房管、建设等有关行政部门的报批、报建及审核手续，故本案法律关系不符合建设工程施工合同纠纷的特征。本案双方当事人之间法律关系是承揽合同纠纷，故本院对原审法院认定的建设工程施工合同法律关系予以纠正。双方当事人于2012年6月14日签订的《制作安装木房屋合同书》意思表示真实、主体适格、约定内容合法不违反法律禁止性规定，为合法有效合同。
二是关于互惠公司是否支付森雅公司承揽费及是否退还质量保证金问题。
本院认为，从森雅公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》、《单位工程竣工结算汇总表》载明了互惠公司验收时间，据此，可以认定木制房屋交付时间，即2012年10月25日为木制房屋交付使用和验收时间。森雅公司认为其于2012年8月10日将木制房屋修建完毕并交付使用，但未提交其他证据佐证，故本院对森雅公司主张的竣工、交付时间不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定森雅公司交付木制房屋后，互惠公司应当支付劳动报酬，从双方当事人所签订合同第二条造价及付款方式第5项、第6项约定内容看，互惠公司应当从交付使用之日后3个工作日内支付承揽费用并于检查验收后3个月期满之日退还质量保证金，即互惠公司于2012年10月28日之前支付承揽费，于2013年1月25日之前退还质量保证金。至于互惠公司主张的木制房屋质量问题，其未提交有效证据证明；互惠公司主张森雅公司交付税票问题属于行政法范畴，本案不予处理。故本院对互惠公司抗辩理由及主张不予支持。
三是关于互惠公司是否承担逾期支付承揽费、逾期退还质量保证金的违约责任及是否对双方约定的违约金比例调整问题。
本院认为，互惠公司逾期支付承揽费、逾期退还质量保证金构成违约，按双方当事人于2012年6月14日所签订《制作安装木房屋合同书》第五条约定，互惠公司将以总造价1%的额度每日偿付承揽费和质量保证金。本院二审审理中互惠公司请求对违约金予以调整。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，结合森雅公司工期违约、合同实际履行情况等本院对双方当事人约定的总造价的1%每日偿付调整为按总造价的每日万分之五偿付。故本院对互惠公司关于违约责任的抗辩理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民（2013）武侯民初字第554号民事判决；
二、四川省互惠商业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付成都森雅木业有限责任公司承揽费190000元，违约金以190000元为基数，从2012年10月29日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算；
三、四川省互惠商业有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还成都森雅木业有限责任公司质量保证金10000元，违约金以10000元为基数，从2013年1月26日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算；
四、驳回成都森雅木业有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7615元，由四川省互惠商业有限责任公司负担；本案二审案件受理费7615元由四川省互惠商业有限责任公司负担（成都森雅木业有限责任公司在一、二审共计预交15230元，四川省互惠商业有限责任公司在履行上述支付义务时一并支付成都森雅木业有限责任公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 夏志宝
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 夏 伟