广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）韶中法民一劳仲字第6号
申请人：韶关市新南康商贸有限公司乐昌市分公司。
负责人：蓝勇，该公司总经理。
委托代理人：赖燕青，广东天行健律师事务所律师。
委托代理人：刘丹丹，广东天行健律师事务所实习律师。
被申请人：徐建凤，女，1968年8月17日出生，汉族。
申请人韶关市新南康商贸有限公司乐昌市分公司（以下称新南康公司）申请撤销乐昌市劳动人事争议仲裁院（简称乐昌仲裁院）乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决一案，本院于2014年7月10日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年年8月1日，徐建凤与新南康公司签订《劳动合同》，约定合同期限从2012年8月1日起至，试用期为2012年8月1日起至2013年1月30日。徐建凤的工作部门为营运部，职务为营业员，工作地点为乐昌。双方同时约定，徐建凤的试用期工资为850元／月，转正后的工资为880元／月。徐建凤称，其于2014年4月17日收到新南康公司下发的新南康韶分人字（员）「2014」001号人事通知，调其至西河分店收银部工作。徐建凤认为新南康公司下发该通知前未与其协商并征得其同意，遂于2014年4月20日起未在新南康公司上班。
另查明：徐建凤没有领取2014年4月1日--19日的工资。
2014年5月，徐建凤向乐昌仲裁院申请仲裁，请求裁决新南康公司支付：一、2014年4月1日至19日工资850元；二、2013年至2014年4月法定节假日工资1152元；三、2008年至2014年4月的经济补偿金。
乐昌仲裁院经审理后认为：本案争议的焦点是双方是否解除了劳动关系。徐建凤要求新南康公司支付2014年4月1日-19日的工资850元的请求，本院查明，徐建凤2014年4月1日-19日期间上班17天，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，新南康公司应支付徐建凤2014年4月1日
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19日期间上班17天的工资。徐建凤称其月工资是1210元，新南康公司则称徐建凤的月工资是1010元。该院认为，双方对徐建凤的月工资存在争议，又不能提供充分证据予以证明时，可参照徐建凤上一个月的工资数额计算出徐建凤每天的工资数额，再乘以徐建凤上班天数，就是徐建凤2014年4月1日
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19日期间的工资。根据徐建凤提供的银行工资记录和新南康公司提供的工资发放表，徐建凤2014年3月份的工资为1123.33元，则徐建凤的每天工资数额为1123.33元÷21.75=51.65元，徐建凤上了17天班，所以新南康公司应支付徐建凤4月份1日
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19日的工资为51.62×17=878.05元。徐建凤要求新南康公司支付2013年至2014年1-4月法定节假日的加班工资10×2×48＋4×48=1152元的请求，该院认为证明徐建凤法定假日没休假的直接证据是徐建凤在新南康公司处上班期间的打卡记录（出勤表）。在仲裁庭审过程中，徐建凤要求新南康公司提供上班打卡记录（出勤表），但新南康公司未提供。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，该院认为，打卡记录（出勤表）掌握在新南康公司手里，理应由新南康公司提供，新南康公司不提供的，应承担举证不能的责任。虽然新南康公司提供了《员工工资发放表》，证明其支付了加班费用给徐建凤，但该工资发放表上的“综合加班费”并不能反映出新南康公司已支付法定节假日期间的加班费给徐建凤。因此，对于徐建凤的这一请求，予以支持。徐建凤在2013年1月至2014年4月国家法定节假日期间共上班14天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项：“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬”之规定，新南康公司应支付徐建凤法定节假日没休假的工资为14天×51.65元×300%=2169.3元。徐建凤要求新南康公司支付2008年至2014年4月的经济补偿1210元×6个月末7260元的请求。该院查明，新南康公司在未与徐建凤进行协商的情况下，该公司人事行政部主管丘琪于2014年4月19日直接将新南康韶分人字（员）（2014）001号人事通知（调徐建凤到韶关西河分店收银部上班）交到徐建凤手里。在仲裁庭审过程中，新南康公司亦承认丘琪系其公司员工，该院认为丘琪将新南康韶分人字（员）（2014）001号人事通知交给徐建凤的行为应视为公司的行为，该行为单方变更了徐建凤的工作地点，即单方变更了劳动合同。新南康公司辩称该人事通知未经公证证明其下载来源的真实、合法性，也未经单位签章确认，不能单独作为认定事实的依据，抗辩理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。”之规定，该院认为，新南康公司单方变更劳动合同的行为违反了该项规定，属无效行为。徐建凤在庭审过程中提出了解除劳动合同的请求，原因是徐建凤自2014年4月20日起就已经没有在新南康公司处上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的”之规定，徐建凤的请求符合该条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，徐建凤要求经济补偿符合该条规定，因此，新南康公司应支付经济补偿给徐建凤。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，徐建凤称其于2008年1月22日入职公司，但徐建凤提交给该院的证据显示其于2012年8月1日进入新南康公司处上班，没有充分证据证明徐建凤于2008年1月22日入职公司，所以该院只认可徐建凤于2012年8月1日进入新南康公司处上班，工作年限为1年8个月，因此新南康公司应支付两个月的经济补偿金给徐建凤。根据新南康公司提供的2013年至2014年的《员工工资发放表》，徐建凤2014年3月工资为1123.33元、2月工资为1250.37元、1月工资为1302.37元，2013年12月工资为1063.17元、11月工资为1064.37元、10月工资为1065.37元、9月工资为1060.37元、8月工资为1064.37元、7月工资为1013.37元、6月工资为1084.88元、5月工资为1075.92元、4月工资为966.02元，据此可以计算徐建凤的月平均工资为（1123.33＋1250.37＋1302.37＋1063.17＋1064.37＋1065.37＋1060.37＋1064.37＋1013.37＋1084.88＋1075.92＋966.02）÷12=1094.49元。因此，新南康公司应支付徐建凤的经济补偿1094.49×2=2188.98元。据此，乐昌仲裁院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，于2014年6月5日作出乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决：一、韶关市新南康商贸有限公司乐昌市分公司支付徐建凤4月份1日-19日的工资：51.62×17=878.05元。二、韶关市新南康商贸有限公司乐昌市分公司支付徐建凤2013年1月至2014年4月期间法定节假日没休假的工资：14天×51.65元×300%=2169.3元。三、韶关市新南康商贸有限公司乐昌市分公司支付徐建凤经济补偿金：1094.49×2=2188.98元。（以上一至三项合计为：5236.33元，韶关市新南康商贸有限公司乐昌市分公司应当在裁决书生效后十日内支付给徐建凤。）
新南康公司不服该仲裁裁决，向本院提出申请称：一、乐昌仲裁院的裁决认定事实错误。根据新南康公司提供的《工资发放表》，徐建凤的基本工资为1010元／月，徐建凤4月份出勤17天，新南康公司应给其发放工资为780.45元（17／22＊1010元），而非裁决书裁定的878.05元。二、乐昌仲裁院的裁决适用法律、法规确有错误，新南康公司已向徐建凤支付其在职期间加班费。仲裁裁决认为能证明徐建凤法定假日没休假的直接证据是新南康公司在徐建凤处上班期间的打卡记录（出勤表），但是新南康公司没有提供徐建凤上班打卡记录（出勤表），根据《中华人民共和国劳动争议调节仲裁法》第六条：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，新南康公司应当承担举证不能的责任，支付徐建凤在职期间法定假日没休假的工资2169.3元。新南康公司认为，新南康公司严格按照国家相关法律法规每月按时支付员工的工资及加班费，出勤表只是证明徐建凤的上班日期及天数，并不能直接证明新南康公司是否支付了徐建凤加班费，该裁决书以此理由认定新南康公司未支付加班费严重违反证据规则，属于适用法律错误的情况。而且，新南康公司已提供了充分证据（即工资发放表）证明，徐建凤在职期间法定节假日没休息的加班费已按月支付。所以，徐建凤要求支付法定假日没休息的工资的请求应予驳回。三、乐昌仲裁院仅凭徐建凤提供的《人事通知》为证据，认定新南康公司须支付经济补偿是错误的。新南康公司单位并未正式书面通知徐建凤调动到韶关西河分店，更不存在变相解雇新南康公司的情况。乐昌仲裁院仅凭徐建凤提交的一份未经公证证明其下载来源的真实、合法性，也未经新南康公司单位签章或法定代表人、授权代表签名确认的《人事通知》，就认定新南康公司单方变更了劳动合同，徐建凤有权请求解除劳动合同并要求支付经济补偿是证据不足的，该《人事通知》不具有证据合法性的特征，更不具备真实性，故该裁决书以此《人事通知》作为定案的依据严重违反，最终影响了本案关键的事实认定。四、该裁决书未告知新南康公司权利救济方式，是不符合法定程序的。该裁决书尾部为：“本仲裁裁决为终局裁决，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定，劳动者对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，逾期不起诉的，该项仲裁裁决自作出之日起发生法律效力。一方当事人拒不履行生效仲裁裁决书的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。”该裁决书只告知了劳动者即徐建凤的权利救济：1、对裁决不服可以向人民法院起诉；2、如新南康公司不履行裁决书，徐建凤可以向人民法院申请强制执行。但是，该裁决书并未告知新南康公司如对裁决不服的救济方式，新南康公司认为，根据根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，用人单位有向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的权利，该项权利是新南康公司的法定权利，裁决书应当告知新南康公司，现裁决书告知新南康公司向法院申请撤销该项仲裁裁决的权利，剥夺了新南康公司的知情权，系不符合法定程序的。用人单位申请撤销权写进裁决书，是仲裁委接受法院监督的义务。
综上，乐昌市劳动人事争议仲裁院乐劳人仲案终字（2014）第01号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律不当，应予撤销，请求韶关市中级人民法院支持新南康公司的申请。
李和平答辩称：请韶关市中级人民法院驳回新南康公司的申请，维持乐昌仲裁院的终局仲裁。
本院认为：根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、乐昌仲裁院作出的乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决是否存在认定事实错误。二、乐昌仲裁院作出的乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决是否存在适用法律错误。三、乐昌仲裁院作出的乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决是否违反法定程序。
一、关于乐昌仲裁院作出的乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决是否存在认定事实错误的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第39条第一款：“除《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（四）、（五）项规定的情形外，用人单位以认定事实错误为由申请撤销终局裁决的，人民法院不予支持。”的规定，新南康公司认为乐昌仲裁院作出的终局仲裁裁决认定事实错误的申请理由，不属于法定撤销终局裁决的理由之一。因此，新南康公司的该项申请理由不成立，本院不予支持。
二、关于乐昌仲裁院作出的乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决是否存在适用法律错误的问题。新南康公司认为，乐昌仲裁院以新南康公司未提交出勤表证明徐建凤的上班日期及天数为由，裁决新南康公司向徐建凤支付节假日加班工资属适用法律错误。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，徐建凤的出勤表属于新南康公司掌握的证据，新南康百货认为其已经向徐建凤足额发放了节假日加班工资，应当提供出勤表、工资清单等证据予以佐证，不能提供的，应当承担不利后果。由于新南康公司未能提交徐建凤的出勤表以证明徐建凤的出勤情况，乐昌仲裁院据此裁决新南康公司向徐建凤承担不利后果并未违法法律的相关规定。而且，认定是否存在节假日加班事实以及是否应当支付节假日加班工资亦属事实认定部分，亦非申请撤销终局裁决的理由之一。因此，新南康公司的该项请求不成立，本院不予支持。至于新南康公司是否向徐建凤发出《人事通知》的问题，属事实认定问题，不属于申请撤销终局裁决的理由之一，新南康公司的该项申请理由不成立，本院不予支持。
三、关于乐昌仲裁院作出的乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决是否违反法定程序的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第39条第二款：“劳动人事仲裁机构违反法定程序足以影响裁决结果的，用人单位可以依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第（三）项规定申请撤销仲裁裁决。”的规定，乐昌仲裁院在裁决书中虽未告知新南康公司可向中级人民法院申请撤销仲裁的权利，但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条已明确规定用人单位如认为仲裁裁决存在相关情形的，可自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁。由于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》是向全社会公布的法律，新南康公司应当知道该项规定，乐昌仲裁院未在裁决书中告知新南康公司可向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的权利并未导致新南康公司不能行使撤销权利，也未足以影响裁决结果。因此，新南康公司的该项申请理由不成立，本院不予支持。
综上所述，新南康公司公司申请撤销乐昌市劳动人事争议仲裁院作出的乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：
驳回韶关市新南康商贸有限公司乐昌市分公司申请撤销乐昌市劳动人事争议仲裁院作出的乐劳人仲案终字（2014）01号仲裁裁决的申请。
案件受理费400元。由韶关市新南康商贸有限公司乐昌市分公司负担。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 刘 茜
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 何海祥
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