湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民二终字第00458号
上诉人（原审被告）伍波，男。
委托代理人韩洪飞、王文峰，湖北中和信律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）谢玉振，男。
被上诉人（原审被告）平顶山市汽车运输公司第九车队（以下简称汽运公司九车队），住所地河南省平顶山市湛河区中兴路南段路西。
法定代表人蔡翠翠，汽运公司九车队经理。
上列被上诉人谢玉振、汽运公司九车队的共同委托代理人杨俊山，汽运公司九车队员工，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称永安保险平顶山中支公司），住所地河南省平顶山市新华区自由街中断路东。
代表人曹延民，永安保险平顶山中支公司总经理。
委托代理人王浩伟，永安保险平顶山中支公司员工，代理权限为特别授权。
原审原告张小莉，女。
委托代理人黄竞，湖北谦顺律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人伍波因与被上诉人谢玉振、汽运公司九车队、永安保险平顶山中支公司及原审原告张小莉机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2013）鄂襄城民一初字第01143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伍波的委托代理人韩洪飞、王文峰，被上诉人谢玉振、汽运公司九车队的共同委托代理人杨俊山，被上诉人永安保险平顶山中支公司的委托代理人王浩伟，原审原告张小莉的委托代理人黄竞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年2月26日21时55分许，伍波驾驶赵子慧所有的粤B87H**（临）小型轿车，行至二广高速公路二广向1518KM＋700M处，在行车道内追尾撞上了谢玉振驾驶的所有人登记为汽运公司九车队的豫D391**（豫D90**挂）重型箱式半挂车，发生交通事故，造成粤B87H**（临）小型轿车乘车人张小莉受伤，两车受损。湖北省公安厅交警总队高速公路管理支队十二大队于2011年3月11日作出高十二公交认字（2011）第00330号道路交通事故认定书，认定：伍波驾驶机动车在高速公路上行驶，未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条之规定，此过错是造成事故的主要原因，应承担事故的主要责任；谢玉振驾驶机动车在高速公路上行驶，行驶速度低于每小时60公里，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十八条第一款之规定，此过错是造成事故的次要原因，应承担事故的次要责任；张小莉无交通违法行为，不承担事故的责任。本案肇事车辆豫D391**（主车）在永安保险平顶山中支公司投有交强险（责任限额为122000元）和商业三者险（不计免赔），商业三者险责任限额为500000元，保险期间自2010年6月24日零时起至2011年6月23日二十四时止；豫D90**（挂车）亦在永安保险平顶山中支公司投有交强险（责任限额为122000元）和商业三者险（不计免赔），商业三者险责任限额为50000元，保险期间自2010年6月28日零时起至2011年6月27日二十四时止。事故发生在保险期间内。因本案事故造成伍波驾驶的车辆损坏，该车车主赵子慧就车损部分起诉至襄阳市襄州区人民法院。襄阳市襄州区人民法院于2012年6月15日作出（2012）鄂襄州民一初字第00132号民事判决书，判令永安保险平顶山中支公司在交强险限额内赔偿赵子慧4000元，康自凯与汽运公司九车队连带赔偿赵子慧220784.70元。该判决已生效，永安保险平顶山中支公司已在交强险限额内赔付4000元。汽运公司九车队及康自凯赔付车主赵子慧上述损失后向永安保险平顶山中支公司进行理赔，永安保险平顶山中支公司已在商业三者险限额内预赔汽运公司九车队150000元。另查明：根据张小莉提交的相关证据，张小莉受伤后共住院治疗111天。张小莉的医疗费已由伍波予以赔偿。事故发生后，张小莉被送至襄阳市中心医院住院治疗，并于2011年3月15日出院，初次住院16天。出院诊断为：急性颅脑损伤Ⅲ级：1.左枕部硬膜外血肿；2.右额叶脑内血肿及硬膜外血肿；3.右额骨粉碎性骨折。医疗护理建议：出院后病休30天。2011年3月16日至2011年4月22日，张小莉在同济医院住院37天。诊断为：脑外伤术后，认识功能障碍。2011年6月30日，张小莉又入住同济医院，行开颅颅骨修补术，并于2011年7月14日出院，住院14天。被诊断为：1.颅骨缺损；2.头部外伤术后。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.定期复查，不适随诊；3.保持伤口干燥，预防感染；4.出院带药：乐喜林8盒。2011年8月26日至2011年9月8日，张小莉在协和医院住院13天。诊断为：右眼外伤，右眼动眼神经麻痹，脑外伤。2011年12月2日至2011年12月14日在协和医院住院12天，诊断为：左眼外伤，左眼视神经挫伤，动眼N麻痹；左眼斜视（麻痹性）；左眼上睑下垂；双眼屈光不正。湖北中真司法鉴定中心接受湖北省公安厅高速公路警察总队四支队襄阳大队的委托，于2012年1月15日作出鄂中司鉴（2012）同鉴字第020号法医司法鉴定意见书，分析说明认为，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（以下简称《道标》）之规定，张小莉颅脑损伤导致脑神经功能障碍，日常生活能力较受限，评定为Ⅹ（拾）级伤残；一眼低视力1级属Ⅹ级伤残；一侧眼睑下垂属Ⅹ级；综合评定为《道标》Ⅹ级伤残；赔偿指数为14%。鉴定意见为：张小莉所受伤的伤残程度为《道标》Ⅹ（拾）级；赔偿指数为14%；后期康复治疗费用8000元；康复及休息时间为伤后10个月，护理时间为3个月。后张小莉于2012年3月5日，在协和医院门诊复查。又于2012年3月15日至2012年3月21日在协和医院住院6天。2012年11月7日在黄冈市第一人民医院神经科检查，诊断为：（1）继发性癫痫；（2）脑外伤术后。2012年11月19日在协和医院门诊治疗，诊断为：眼外伤，神经内科就诊。2013年1月7日至2013年1月20日，张小莉再次在协和医院住院13天。2013年1月18日的门诊病历记载初步诊断为：癫痫。2013年7月8日中医院门诊病历初步诊断为：1.继发性癫痫；2.癫痫持续状态。7月18日协和医院门诊病历诊断为：继发性EP（癫痫）。张小莉于2013年7月22日委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、后期治疗费、误工及护理时限进行鉴定。该所于2013年7月29日作出鄂明医鉴字（2013）第0822号司法鉴定意见书，对张小莉的伤残等级分析说明为：依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，张小莉车祸致严重颅脑损伤，颅骨粉碎性骨折，硬膜外血肿及脑内血肿，经开颅手术，颅骨修补术，现自诉遗有头晕，睡眠不好，记忆力差等神经系统症状，属10级伤残；其颅骨缺损为10级伤残；右眼低视力，视野缺损，右上眼睑畸形，为10级伤残；外伤性癫痫为7级伤残。综合评定其伤残等级为《道标》7级，赔偿指数为0.46。鉴定意见为：张小莉的伤残等级为《道标》7级；赔偿指数为0.46，伤后误工休息日为受伤之日起至2013年7月28日止，护理时间等同误工休息时间，营养180日，外伤性癫痫治疗费按实际发生额结算，或按12000元计算。张小莉为此支付鉴定费2000元。另查明，张小莉与其夫王本新婚后育有一女王某。邓真桂系张小莉之母，出生于1952年，育有一子张吉锐和一女张小莉。张小莉的户口性质为城镇，事故发生前在武汉建筑工程学校担任教务科老师。张小莉提交的劳动合同和武汉建筑工程学校出具的误工证明显示其月工资为6500元，且张小莉因2011年2月26日发生车祸，于2011年3月1日至2013年10月1日未上班工作，根据单位有关规定，扣发期间工资共计208000元。还查明，谢玉振驾驶的豫D391**（豫D90**）重型厢式半挂车，行车证登记所有人及投保人均为汽运公司九车队。但该车实际由康自凯出资购买，挂靠在被告汽运公司九车队，双方签订有车辆服务协议。协议约定：“一、乙方（康自凯）自愿将自己出资购买的华菱牌汽车入户到甲方（汽运公司九车队），车号为豫D391**，车架号为083448，发动机号为280616，挂车号为豫D90**，车架号为ALHC421。甲方为其提供车辆入户，办理行车证、营运证、附加税、年检等手续服务，但产生的各种费用由乙方承担。入户后三年内不得转籍。二、被服务车辆的产权属于乙方所有，乙方自主管理车辆在营运中的一切事宜，享有车辆所有权的权利和车辆控制支配权，营运收入利益权，并自主承担该车造成的交通事故、债权、债务、经济纠纷、货损、货差、违章处罚、涉诉等一切法律责任及各项经济损失。……四、车辆所需司机由乙方聘任，乙方保证在营运中对司机进行安全、交通法规教育，在营运中司机承担的一切法律责任和费用均由乙方承担。......”谢玉振系案外人康自凯雇请的司机。
原审法院认为，发生本案交通事故的事实成立。谢玉振和伍波驾驶机动车上路行驶时，因各自过错行为造成张小莉受伤，依法应承担相应的赔偿责任。而谢玉振系康自凯雇请的司机，其在提供劳务过程中造成原告受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由接受劳务一方即康自凯承担赔偿责任。谢玉振在提供劳务过程中因过错导致本案交通事故发生，但其承担事故的次要责任，并不存在故意或重大过失。故张小莉请求谢玉振承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。又因谢玉振驾驶的车牌号为豫D391**（豫D90**挂）重型箱式半挂车行驶证登记的所有人及投保人均是汽运公司九车队，实际车主是康自凯，康自凯与汽运公司九车队之间系挂靠经营关系，故康自凯和汽运公司九车队应对张小莉的损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，张小莉有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故张小莉请求汽运公司九车队承担赔偿责任，符合规定，予以支持。虽然汽运公司九车队与康自凯之间签有协议，但根据合同的相对性，该协议只对协议的当事人即汽运公司九车队和案外人康自凯有约束力，不能对抗协议之外的第三人。故汽运公司九车队主张其与康自凯系挂靠经营关系，实际车主是康自凯，谢玉振是康自凯雇佣的司机，根据双方签订的协议，应由康自凯承担赔偿责任的理由不能成立。湖北省公安厅交警总队高速公路管理支队十二大队作出的道路交通事故认定书，认定伍波承担事故的主要责任，谢玉振承担事故的次要责任，张小莉不承担事故责任，于法有据，且双方当事人对该认定书均不持异议，法院予以采信。综合本案事故发生的原因及当事人的过错程度，对张小莉因本案事故遭受的损害，酌定由伍波承担70%的赔偿责任，汽运公司九车队承担谢玉振应担的30%的赔偿责任。谢玉振系肇事车辆所有人合法允许的驾驶人，系被保险人。因谢玉振驾驶的车辆（主车和挂车）在永安保险平顶山中支公司投保有交强险和商业三责险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，牵引车和挂车连接使用时发生交通事故，牵引车和挂车的承保保险公司应在各自的责任限额范围内平均承担赔偿责任。故根据该解释第十六条的规定，张小莉所受损失应先由永安保险平顶山中支公司在主车和挂车的交强险有责责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由伍波和汽运公司九车队按事故双方的责任比例承担赔偿责任。其中，汽运公司九车队应承担的部分，由承保商业三者险的保险公司即永安保险平顶山中支公司根据保险合同的约定在主车和挂车的商业三者险限额内进行赔偿；不足部分，依法再由汽运公司九车队予以赔偿。本案法庭辩论终结于2013年4月8日，故对张小莉主张的各项损失应按照2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准进行计算。张小莉主张按照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算其损失，无事实和法律依据，不予支持。对张小莉主张的各项损失，法院评析如下：对张小莉主张的伤残赔偿金210735元（22906元／年×20年×46%）计算标准有误。张小莉受伤后第一次经鉴定构成十级伤残，后张小莉所受伤引发其他疾病又继续治疗，并在治疗终结后委托鉴定机构对其损伤程度进行重新鉴定，符合规定。经第二次鉴定，张小莉所受伤害构成多等级伤残，综合评定为7级，赔偿系数为0.46。汽运公司九车队、谢玉振及永安保险平顶山中支公司均认为第二次鉴定系张小莉自行委托鉴定机构鉴定，被告未参与，程序不合法，不予认可，应当依照第一次鉴定意见为准。因张小莉的第二次鉴定系因损伤引发其他疾病导致伤残等级提高为七级，且三被告均未提供相反证据推翻该鉴定意见，也未申请重新鉴定，故法院对该主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十五条的规定，对张小莉主张的残疾赔偿金支持191728元（2013年度湖北省城镇居民人均可支配收入20840元／年×20年×0.46），超出部分不予支持。张小莉主张被扶养人生活费191992.50元［其中其女王某为54337.50元（15750元／年×15年×0.46÷2人），其母邓真桂为137655元（15750元／年×19年×0.46）］，计算标准有误。张小莉主张的被扶养人有数人，依照规定，其年赔偿总额累计不应超过上一年度城镇居民人均可支配收入标准额。张小莉之女王某出生于2010年，张小莉主张对其女被扶养人生活费计算15年，予以支持。张小莉及其夫均应对其女承担扶养义务，故对张小莉之女的被扶养人生活费法院支持50011.20元（2013年度湖北省城镇居民人均消费性支出14496元／年×15年×0.46÷2人）。张小莉主张对其母邓真桂的扶养年限为19年，亦予支持。但张小莉之母邓真桂有2个子女，均应对其承担扶养义务，对其被扶养人生活费，法院支持63347.52元（2013年度湖北省城镇居民人均消费性支出14496元／年×19年×0.46÷2人）。故对张小莉主张的被扶养人生活费，支持113358.72元。对张小莉主张的后期治疗费12000元，根据《人损解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的后续治疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据医疗机构病情证明，张小莉受伤后引起外伤性癫痫确需继续治疗，且鉴定机构的鉴定意见也确定其后期治疗费为12000元，故对其请求的后期治疗费，予以认可。张小莉主张护理费70640元（883天×80元／天）过高。因张小莉并未提供证据证明其院外或门诊治疗期间需护理，对其主张的护理费只支持其住院期间的护理费用，即支持7184.28元（2013年度湖北省居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入23624元／年÷365天／年×住院111天）。张小莉主张住院伙食补助费6300元（住院126天×50元／天）过高，依规支持2220元（住院111天×20元／天）。张小莉主张营养费9000元（180天×50元／天）过高。张小莉受伤后多次住院治疗，其只提交了2011年7月14日华中科技大学同济医学院附属同济医院的出院记录，医嘱需加强营养。但张小莉并未提供其多次住院期间需加强营养以及其余多次住院的医疗机构出具的其院外需加强营养的证据，考虑到张小莉的伤情及多次住院治疗的情况，法院酌情支持其需加强营养三个月，即支持营养费1800元（20元／天×90天）。张小莉主张误工费213539元（7255元／月÷30天／月×883天）。张小莉受伤后一直在多家医院住院及门诊治疗，并在治疗终结后进行伤残鉴定，构成七级伤残，且其所在单位亦出具证明证实其受伤后一直未上班，并扣发期间工资，故张小莉存在持续误工理由和情形。根据《人损解释》第二十条的规定，张小莉受伤后持续误工的，对其误工费应计算至第二次定残的前一日，即2013年7月28日，共882天。张小莉提供了与武汉建筑工程学校签订的劳动合同以及该校出具的误工证明以证明其担任教务科老师，月收入为6500元，于2011年3月1日至2013年10月31日未上班工作，扣发其间工资。虽然张小莉提交的工资卡流水记录显示其月工资收入不固定，但其月均工资未低于6500元，其所在用工单位亦证明其月资收入为6500元，且在受伤误工期间被扣发，产生了实际误工损失，故法院采信其所在用工单位证明以计算其误工损失。根据《人损解释》第二十条的规定，对原告的误工费支持191100元（6500元／月÷30天／月×882天）。张小莉主张精神抚慰金10000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑到本案侵权行为造成的后果、事故发生的原因及双方当事人的过错程度，予以支持。张小莉主张交通费5940元过高，根据《人损解释》第二十二条的规定，考虑到张小莉就医的时间、地点以及次数等因素，酌情支持5000元。对其主张的住宿费8185元，酌情支持5000元。对其主张的鉴定费2000元，有鉴定费票据证实，予以支持。综上，张小莉因本案事故遭受的损失为：残疾赔偿金191728元、被扶养人生活费113358.72元、后期治疗费12000元、护理费7184.28元、住院伙食补助费2220元、营养费1800元、误工费191100元、精神损害抚慰金10000元、交通费5000元、住宿费5000元、鉴定费2000元，共计541391元。其中张小莉在有责交强险医疗费用赔偿限额内损失共计16020元（包括后期治疗费、住院伙食补助费、营养费），未超出交强险在该项下的赔偿限额（20000元），依法应由永安保险平顶山中支公司赔偿。张小莉在有责交强险伤残限额内损失共计523371元（包括残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费）。超出了交强险在该项下的赔偿限额（220000元），依法应由永安保险平顶山中支公司赔偿220000元（含精神损害抚慰金10000元）。故永安保险平顶山中支公司应在交强险有责责任限额内赔偿张小莉各项损失共计236020元。交强险赔付后，张小莉在伤残限额内还损失303371元，以及鉴定费2000元，共计305371元。依法应由伍波承担该损失的70%，即213759.70元。汽运公司九车队应承担该损失的30%，即91611.30元。因汽运公司九车队为谢玉振驾驶的车辆在永安保险平顶山中支公司投保有两份商业险，保险总额为550000元，故永安保险平顶山中支公司应在商业三者险限额内赔偿张小莉各项损失共计91611.30元，汽运公司九车队不再承担实际赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十三条、第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后二十日内在交强险有责责任限额一次性赔偿张小莉236020元、在商业三者险赔偿限额内一次性赔偿张小莉91611.30元；二、伍波于本判决生效后二十日内一次性赔偿张小莉各项损失共计213759.70元；三、驳回张小莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，由张小莉负担1075元，伍波负担2048元，汽运公司九车队负担877元。
上诉人伍波不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、因伍波已垫付张小莉医疗费，故一审判决永安保险平顶山中支公司支付张小莉医疗费中的30%（45160.46元）应直接支付给上诉人；二、上诉人已向张小莉支付了132949元，原审法院直接判决上诉人向张小莉赔付213759.70元，未予扣除该笔款项不当。请求二审法院依法撤销原审判决；改判支持上诉人上诉观点，本案上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人谢玉振、汽运公司九车队答辩称：原审判决正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人永安保险平顶山中支公司答辩称：原审判决正确，应予维持。
原审原告张小莉答辩称：原审判决正确，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案一审诉讼过程中，上诉人伍波经法院传票合法传唤，无正当理由未参加本案诉讼，也未向法院提交答辩意见，同时也未向法院提供证据证实其垫付费用的多少，原审判决永安保险平顶山中支公司直接支付张小莉医疗费以及由上诉人赔偿张小莉各项损失并无不当。上诉人伍波主张其垫付费用应当扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人伍波对此可另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1191元，由上诉人伍波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛新宇
代理审判员 张 杨
代理审判员 张敏杰
二〇一四年八月十四日
书 记 员 陈 琳