广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂12刑终140号
原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)廖永怀，男，1974年8月15日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，壮族，大学本科，中共党员，罗城仫佬族自治县乔善乡财政所原所长，住该县，因涉嫌犯贪污罪，于2017年5月12日被刑事拘留，同年5月22日变更强制措施为取保候审。
原审被告人贾志刚，男，1963年5月12日出生于河南省郾城县，汉族，大专文化，广西壮族自治区罗城仫佬族自治县乔善乡财政所原副所长，住罗城仫佬族自治县，因涉嫌犯贪污罪，于2017年5月13日被刑事拘留，同年5月22日变更强制措施为取保候审。
广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理罗城仫佬族自治县人民检察院指控原审被告人廖永怀、贾志刚犯贪污罪一案，于2018年4月2日作出(2018)桂1225刑初10号刑事判决。原审被告人廖永怀不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人廖永怀，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年至2013年间，被告人廖永怀、贾志刚分别利用担任罗城仫佬族自治县乔善乡财政所所长、副所长的职务便利，通过虚列工程，多次以乔善乡财政所房屋维修为由，通过虚开工程项目税票到单位报账的非法手段套取财政资金并占为己有。其中，廖永怀、贾志刚共同套取财政资金人民币68502.27元，廖永怀个人套取财政资金104243.65元。案发后，二被告人主动到检察机关投案并退出赃款，其中廖永怀退赃150000元，贾志刚退赃95000元元。具体如下：
1、2009年9月，廖永怀和贾志刚经共同商量，以房屋维修为由，利用韦某2的名字和身份证号码，制作虚假房屋维修服务合同，由廖永怀到地税局虚开项目税票，通过虚假报账套取财政资金10559元。廖永怀分得6059元，贾志刚分得4500元。
2、2010年3月，廖永怀以房屋维修为由，利用韦某2的名字和身份证号码，制作虚假房屋维修服务合同，到地税局虚开2张项目税票，通过虚假报账套取财政资金26393.58元。廖永怀分得3393.58元，贾志刚分得1500元，该所另外一名工作人员周某分得1500元，余款20000元用于单位其他开支。
3、2011年5月，廖永怀以房屋维修为由，利用韦某2的名字和身份证号码，制作虚假房屋维修服务合同，到地税局虚开2张项目税票，通过虚假报账套取财政资金22971.79元。廖永怀个人分得2196.79元，贾志刚分得775元，余款20000元用于单位其他开支。
4、2011年7月，廖永怀以房屋维修为由，利用韦某2的名字和身份证号码，制作虚假房屋维修服务合同，到地税局虚开2张项目税票，通过虚假报账套取财政资金25494元。廖永怀个人分得2994元，贾志刚分得1500元，该所另一工作人员韦某1分得1000元，余款20000元用于单位其他开支。
5、2011年10月，廖永怀和贾志刚经共同商量，以维修乔善乡财政所办公楼及宿舍楼为由，利用韦某2的名字和身份证号码，由廖永怀到地税局虚开税票，通过虚假报账套取财政资金15761.27元。廖永怀分得5761.27元，贾志刚分得5000元，该所另一工作人员韦某1分得5000元。
6、2011年12月，廖永怀以维修乔善乡财政所办公楼、职工宿舍楼为由，利用韦某2的名字和身份证号码，到地税局虚开税票，通过虚假报账套取财政资金10494.28元归个人使用。
7、2012年1月，廖永怀和贾志刚共同商量后，以维修乔善乡财政所办公用房及庭院平整、职工宿舍楼维修为由，利用韦某2的名字和身份证号码，由廖永怀到地税局虚开税票，通过虚假报账套取财政资金9125元。廖永怀分得3125元，贾志刚分得3000元，该所另一工作人员韦某1分得3000元。
8、2012年3月，廖永怀以维修办公用房为由，利用韦某2的名字和身份证号码到地税局虚开税票，通过虚假报账套取财政资金18890元归个人使用。
9、2013年7月，廖永怀和贾志刚经共同商量，以房屋维修为由，利用罗某2的名字和身份证号码，由廖永怀到地税局虚开项目税票，通过虚假报账套取财政资金33057元。廖永怀将9000元冲销原先向乔善乡财政所预支的廖永怀、贾志刚及韦某1三名职工每人3000元入股种植甘蔗的集资款，将20000元用于单位其他开支，余款4057元归廖永怀个人使用。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、立案决定书、补充立案决定书，证实2017年5月11日，罗城仫佬族自治县人民检察院决定对廖永怀涉嫌犯贪污罪一案进行立案侦查；同月12日，对涉嫌共同犯罪的贾志刚进行立案侦查。
2、扣押决定书、扣押清单、暂扣押款专用票据，证实2017年5月22日，罗城仫佬族自治县人民检察院决定对廖永怀涉案赃款150000元人民币予以扣押；同月23日，决定对贾志刚涉案赃款95000元人民币予以扣押。
3、破案经过，证实本案的线索系罗城仫佬族自治县人民检察院反贪污贿赂局在调查账目中发现，后于2017年5月11日对廖永怀、贾志刚进行询问。在询问中，二人主动如实交代自己的犯罪事实。案发后，廖永怀主动将15万元、贾志刚主动将9.5万元交由罗城仫佬族自治县人民检察院暂扣。
4、户籍证明，证实廖永怀于1974年8月15日出生，贾志刚于1963年5月12日出生，二人均已达完全刑事责任年龄。
5、参照公务员管理机关单位工作人员登记表、罗城仫佬族自治县组织部任免职文件，证实廖永怀于2008年1月任罗城仫佬族自治县纳翁乡财政所所长，级别为乡科级副职，所属编制属事业编制；贾志刚于1994年4月到乔善乡财政所工作，1997年11月任乔善乡财政所副所长。
6、廖永怀自书的自首材料，证实2017年5月11日，廖永怀对其于2009年元月至2012年3月30日期间，独自或伙同贾志刚分八起以韦某2的名义，编制虚假房屋等维修合同，通过虚开税票套取国家财政资金的事实。
7、贾志刚自首材料，证实其任职期间，曾与廖永怀共同商议用韦某2、罗某2的名字套取国家资金，另外廖永怀以个人名义单独套取国家资金，其分得部分钱款，其愿意退回赃款。
8、韦某1的自述材料，证实其于2010年9月到乔善财政所工作。2013年，乔善财政所给廖永怀、贾志刚和其每人3000元用于入股县财政局甘蔗种植项目。
9、廖永怀提供的张某出具的收据，证实2010年2月7日，廖永怀向张某支付2万元购买茶油、野猪、香菌、蜂蜜等山货；2013年7月13日，廖永怀向张某支付2万元购买茶油、野猪、山鸡等山货6000元。
10、广西壮族自治区行政事业单位资金来往结算票据，证实2013年8月12日，廖永怀、贾志刚和韦某1以甘蔗集资款的名义，各自向韦卫华付款3000元。
11、廖永怀、贾志刚签字捺印的涉案金额明细表，证实：（1）2009年9月，廖永怀与贾志刚经共同商量，以韦某2名义虚套10559元，廖永怀分得6059元，贾志刚分得4500元；（2）2010年3月9日，廖永怀以韦某2名义虚套26393.58元，贾志刚分得1500元，周某分得1500元，廖永怀分得3393.58元，并用20000元用于慰问领导。（3）2011年5月16日，廖永怀以韦某2名义套取22971.79元，贾志刚分得775元，廖永怀分得2196.79元，并用20000元用于外出考察费用。（4）2011年7月25日，廖永怀以韦某2名义虚套25494元，贾志刚分得1500元，韦某1分得1000元，廖永怀分得2994元，并用20000元交柚子款。（5）2011年10月28日，廖永怀与贾志刚经共同商量，以韦某2名义套取15761.27元，廖永怀分得5761.27元，贾志刚分得5000元，韦某1分得5000元。（6）2011年12月，廖永怀以韦某2名义套取10494.28元，归廖永怀个人所得。（7）2012年1月，廖永怀与贾志刚经共同商量，以韦某2名义套取9125元，廖永怀分得3125元，贾志刚分得3000元，韦某1分得3000元。（8）2012年3月，廖永怀以韦某2名义虚套18890元，归廖永怀个人所得。（9）2013年7月31日，廖永怀与贾志刚经共同商量，以罗某2名义虚套取33057元，其中廖永怀、贾志刚及韦某1每人分得3000元用作甘蔗种植股金，24057元用于廖永怀个人花销及慰问领导。以上合计172745.92元，廖永怀个人分得59970.92元，另有4万元用于慰问领导、2万元用于外出考察费用、2万元用于购买柚子；贾志刚分得19275元韦某1男分得12000元周某秋分得1500元。
12、广西壮族自治区罗城仫佬族自治县乔善乡财政所记账凭证、发票等相关票据，证实：（1）2009年9月30日付款第2号付款凭证，由贾志刚整理、有廖永怀签字“同意从单位列支”、金额为10559元的原始凭证整理单及所附发票、房屋维修协议（乔善乡财政所办公室及住宿楼房屋维修及院内硬化韦某2红作为乙方签字）；（2）2010年3月31日记字第3号记账凭证，由廖永怀审核、整理人为贾志刚，廖永怀审批，金额为26393.58元的原始凭证整理单及所附税票、房屋维修协议书（乔善乡财政所办公室及住宿楼房屋维修费韦某2红作为乙方签字）；（3）2011年5月31日记字第13号记账凭证，由贾志刚审核、廖永怀审批，金额为22971.79元的原始凭证整理单及所附税票、房屋维修协议书（乔善乡财政所办公室及住宿楼房屋维韦某2红作为乙方签字）；（4）2011年7月31日记字第12号记账凭证，由贾志刚审核、廖永怀审批，金额为25494元的原始凭证整理单及所附发票、房屋维修协议书（乔善乡财政所办公室及住宿楼房屋维修韦某2红作为乙方签字）；（5）2011年10月31日记字第10号记账凭证，廖永怀整理和和审批、金额为15761.27元的原始凭证整理单及税票、发票上签字经手人韦某2红、廖永怀；（6）2011年12月31日记字第10号记账凭证，项目为维修办公楼和职工住宿楼，凭证附由贾志刚审核、整理人廖永怀，领导审批廖永怀，金额为10494.28元的原始凭证整理单后附发票，发票上签字经手人韦某2红；（7）2012年1月31日记字第10号记账凭证，项目为维修办公用房及庭院平整、职工住宿楼开支，凭证附由贾志刚审核、整理人廖永怀，领导审批廖永怀，金额为9125元的原始凭证整理单级发票，发票上签字经手人韦某2红。（8）2012年3月31日记字第12号记账凭证，整理人廖永怀、领导审批廖永怀、金额为18890元的原始凭证整理单及所附发票，发票上签字经手人韦某2红。以上（1）至（8）份原始凭证均韦某2红签字确认未经手相关项目，不是其本人签字，亦从未领取这些相关工程款。（9）2013年7月31日记账10号记账凭证，整理人贾志刚、审核廖永怀、领导审批为廖永怀，金额为33057元的原始凭证整理单级所附发票、房屋维修协议书（乔善乡财政所办公室及住宿楼房屋维修罗某2强作为乙方签字，协议签订日期为2013年5月17日罗某2强的儿罗某1丕签字确认，称“房屋维修协议书”上罗某2强”的签名并非其父亲亲笔签名，其父亲也未做过该项目。
二、证人证言
1韦某1男的证言，证实其于2010年进入乔善财政所工作，2014年3月抽调县财政局工作。其在乔善财政所工作期间，所长是廖水怀，副所长是贾志刚。乔善乡财政所对最里面旧的住宿楼楼顶漏水的地方用沥青补漏，还有拆旧办公楼重建时，将原来车库上重整用于办公，没有做过共他项目施工。乔善乡财政所2013年4月记字第9号会计凭证，报销凭证以及2013年10月记字第8号会计凭证报销凭证上的“韦某1”均系其本人签名，但都是贾志刚让其签的，其不清楚是否存在真实的施工项目，款项支付其也不清楚。其从未过问财政所所长和副所长报账的事，不知道是否存在虚假报账。其在乔善财政所工作期间，曾先后领取过一些中秋节、妇女节慰问的补助和绩效金，每人在造册单上签字，单子由出纳贾志刚保管，其不清楚补助的钱从何得来。除此以外，其没有领取过所长或副所长给的其他钱，其从来不参与所里公共资金账目的管理，公共资金凭证和账目都是由所长廖永怀负责管理。
2、韦某2的证言，证实其从2008年起做房屋装修，主要接乡下农村的房屋的装修工程。其承接过一次乔善乡财政所的工程，时间是2011年左右，是对乔善乡老农行的原办公楼的两间办公室进行内墙粉刷，由其出人工，由财政所提供施工所需材料。施工完毕后，每人得到的工钱大概是500元，贾志刚用现金结账。因金额小，其并没有签有合同。除了此之外，其从未承接过乔善乡财政所的任何项目。其做的项目都是其本人直接承接的，没有委托他人或授权他人代其承接或签订什么项目或协议。
3、罗某1的证言，证实其父亲罗某2在世时做一些小的装修工程，但都是与乔善社区的廖某主任几个一起做的，个人并没有承接工程，亦从未承接政府部门较大的工程，工程都是以廖某主任的名义承接的。罗某2与廖某去做工程，一天得100元左右的工钱。2013年4月30日记字第9号记账凭证、2013年7月31日记字第10号记账凭证及所附票据、房屋协议书等，上面涉及的“罗某2”的签名均不是罗某2的真实签名，因为其父亲平时签名都用繁体的“羅”，不写简体的，协议是假的，罗某2根本不会签订上面协议，更不会去开税票。
4、廖某的证言，证实2008年左右，其曾承接乔善乡财政所改造农行车库的工程，是对车库进行简单的粉刷和地板硬化，贾志刚直接用现金结算工程款4千元。罗某2是其工友，每天得100元左右的工钱。罗某2从未承接工程项目。2013年04月30日记字第9号记账凭证以及2013年07月31日记字第10号记账凭证和相关协议票据中，房屋协议书乙方罗某2的身份证号是真实的，但是“罗某2”三个字不是他本人真实签名，他平时的签名都是写老体的“羅”，不写简体的“罗”。其和罗某2一直以来承接项目的标的额都很小，从未签订协议。即使要签订协议，也都是以其的名义签订，不会用罗某2的名义签订。
5、吴某的证言，证实其系任某群镇财政所负责人。2011年，各乡镇财政所长外出考察费20000元，拿到财政局办公室交给主任覃某。
6、覃某的证言，证实（1）2011年春季时，县财政局里决定由办公室电话通知各乡镇财政所所长外出考察，要求各乡镇财政所各自缴纳20000元考察费，由财政所支出。当时费用是由其收取，该次考察没有正式下文，收取20000元考察费用的时候没有开具发票，只是在考察结束后由其把考察过程中花销支出的票据交给各乡镇财政所所长，由他们回去才报账。（2）2009年至2013年期间，每年春节前，各乡镇财政所都自行向县财政局下属的富源果场购买水果，支出由乡镇财政所负责，不经过财政局办公室。（3）2013年期间，财政局局班子决定在乔善财政所及龙岸财政所的乡镇所在地开展农业种植开发，每人集资3000元投资到甘蔗种植中，到年终收获后再分红。财政局是个人出资，各乡镇财政所应该是参照，缴纳的3000元集资款是由局后勤办公室管理收取。
7、张某的证言，证实廖永怀向侦查机关提供的两张向张某购买茶油、山货的收据，均为其亲笔所写，但是其不知道廖永怀购买数量如此之多的茶油是有何用。
三、被告人的供述及辩解
1、廖永怀的供述及辩解，证实2009至2013年，其任乔善乡财政所所长期间，利用职务便利，以韦某2的名义套取了财政资金139688.92元，以罗某2的名义套取了财政资金33057元，一共套取财政资金172745.92元。其中，以韦某2名义套取的10559元、15761.27元、9125元、以罗某2名义套取的33057元，这四笔共计68502.27元的钱款，是其和贾志刚商量过的，贾志刚也同意这样做的。另外，其以韦某2名义在2010年3月份套取26393.58元、在2011年5月份套取的22971.79元、在2011年7月份套取的25494元、2011年12月套取的10494.28元、2012年3月份套取的18890元，是其作为领导个人决定的，没有和贾志刚商量，只是在报账的时候跟贾志刚说过钱的用途。其套取的财政资金172745.92元中，其个人用于花销的是59970.92元，4万元用于过年过节购买土特产送领导，2万元上交县财政局用于起作为乡镇财政所所长外出考察费，2万元用于购买财政局柚子发放给职工。另外贾志刚得19275元，韦某1得12000元，周某得1500元。
2、贾志刚的供述及辩解，证实从2009年起，其利用担任乔善乡财政所副所长兼出纳的便利，伙同所长廖永怀利用韦某2和罗某2的名义虚套国家资金。其个人分到19275元，韦某1分到12000元，周某分到1500元，其余139970.92元都是廖永怀花销。其中以韦某2名义套取的10559元、15761.27元、9125元、以罗某2名义套取的33057元，这四笔钱款共计68502.27元，是廖永怀和其商量过的，其也表示同意。其他的钱都是廖永怀的个人行为，是廖永怀作为领导个人决定的，套取出来的钱部分其不知道来源，但廖永怀也分给其部分，有些则是廖永怀事后才告诉其。
四、搜查笔录及扣押清单，证实2017年5月12日，侦查人员依法对罗城仫佬族自治县乔善乡财政所办公室进行搜查，并对搜查到的该所现金日记账七本及工资报销册予以扣押。
原判认为，被告人廖永怀、贾志刚身为国家工作人员，利用职务便利，通过虚列工程、虚开发票的方式套取公款，其中廖永怀个人套取财政资金104243.65元，廖永怀和贾志刚共同套取财政资金68502.27元，数额较大，二人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪过程中，廖永怀、贾志刚事前协商，分工协作，均起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。廖永怀、贾志刚在侦查机关立案前主动如实供述犯罪事实，系自首，且真诚悔罪，在被提起公诉前全部退赃，依法可以从轻、减轻或免除处罚。结合廖永怀、贾志刚各自的犯罪事实及情节，决定对廖永怀从轻处罚，对贾志刚免除处罚。根据廖永怀的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法对其适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第九十三条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条，第十九条的规定，认定被告人廖永怀犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人贾志刚犯贪污罪，免予刑事处罚；对被告人廖永怀、贾志刚共同贪污所得赃款人民币68502.27元，被告人廖永怀个人贪污所得赃款人民币104243.65元，由扣押机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院予以没收，上缴国库。
廖永怀上诉提出：1、原判认定其犯罪数额与事实不符，其套取的资金中有8万元主观故意是用于公务开支，不属于贪污数额，原判对此不予判定属重大事实遗漏。其贪污数额应认定为92745.92元。2、其系初犯，平时表现好，无违法违纪行为及前科。3、其具有自首、退赔的法定、酌定从轻或者免予刑事处罚情节，且其家庭困难，是家庭的唯一支柱，请求二审对其免予刑事处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相同。认定的证据已经一审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖永怀、原审被告人贾志刚利用职务便利，通过虚列工程、虚开发票的方式多次套取公款，其中廖永怀单独和共同套取公款共104243.65元，贾志刚参与共同套取公款68502.27元，数额较大，廖永怀、贾志刚的行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。廖永怀以向韦某2、罗某2支付房屋维修工程款为由虚开发票套取财政资金，在其套取的资金到手后，其犯罪行为已经完成。至于其如何使用犯罪所得赃款，只是其犯罪行为完成后对赃款的一种事后处分行为，并不影响犯罪数额和罪名的认定，故其贪污公款后用于公务开支的部分不能在犯罪总额中扣除，但可在量刑时酌情考虑。廖永怀认为应将其用于公务开支的8万元从其犯罪数额中予以扣除的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判根据廖永怀、贾志刚犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑廖永怀、贾志刚平时的表现以及具有自首、被提起公诉前全部退赃、套取的公款部分用于公务开支等法定、酌情从轻、减轻或免除处罚后，对廖永怀、贾志刚分别处以相应的刑罚，量刑并无不当。廖永怀认为原判量刑过重，并以原判以考虑的量刑情节请求二审对其免予刑事处罚，其上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗正灵
审 判 员 甘耐芬
审 判 员 吴大宁
二〇一八年六月五日
法官助理 韦兴惠
书 记 员 黄薇荧