广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑一终字第24号
原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1973年10月16日出生，汉族，广东省揭阳市人，小学文化，住揭阳市揭东区。因犯盗窃罪于2009年6月2日被原揭东县人民法院判处有期徒刑一年，2010年3月11日刑满释放。因本案于2014年8月11日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于广东省揭阳市揭东区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1990年9月8日出生，汉族，广东省揭阳市人，小学文化，住揭阳市揭东区。因本案于2014年8月11日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于广东省揭阳市揭东区看守所。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人吴某甲、黄某甲犯开设赌场罪一案，于2014年11月25日作出（2014）揭东法刑初字第267号刑事判决。原审被告人吴某甲、黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2014年8月8日至11日，被告人吴某甲、黄某甲伙同苏某甲（绰号“老三”，另案处理）在揭东区曲溪街道蟠龙村一榕树下开设“鱼虾蟹”赌场供人赌博，吴某甲占5成股份并负责摇骰子，黄某甲占3成股份并负责“赔食”，苏某甲占2成股份，该赌场每天21时开始至23时结束，供多人参赌，赌注人民币（下同）10元至100元不等，每局板面赌资几十元至100元不等。2014年8月11日23时许，该赌场被公安机关查获，现场抓获吴某甲、黄某甲及参赌人员黄某丙、江某甲，扣押“鱼虾蟹”赌具1副和赌资2310元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供的证人黄某乙、黄某丙、江某甲等人的证言，现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片，辨认笔录，证据保全清单，收缴、追缴物品清单，抓获经过证实材料，被告人吴某甲、黄某甲的供述及身份证实材料等证据予以证实。
原判认为，被告人吴某甲、黄某甲之行为均已构成开设赌场罪。吴某甲、黄某甲在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法均应按照其所参与的全部犯罪处罚。吴某甲在刑罚执行完毕以后五年内再犯罪，是累犯，依法应予从重处罚。鉴于吴某甲、黄某甲均能自愿认罪，依法均可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条之规定，以开设赌场罪判处被告人吴某甲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；以开设赌场罪判处被告人黄某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人吴某甲上诉称其开设赌场时间短、赌资很小，对社会影响极小，能自愿认罪，原判量刑过重；请求二审法院予以从轻处罚。
原审被告人黄某甲上诉称参赌人数少，故其行为不是开设赌场；一审判决认定部分事实有误；其系初犯；请求二审法院予以从轻处罚。
经审理查明，自2014年8月8日至11日，上诉人吴某甲、黄某甲等人合伙在揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙村一榕树下的空地开设“鱼虾蟹”赌场供人赌博。赌场由吴某甲提供赌具并负责管理赌资，黄某甲负责与吴某甲轮流摇骰子及赔付。每局赌注从10元至500元不等。2014年8月11日23时许，该赌场被公安机关查获，现场抓获吴某甲、黄某甲及参赌人员黄某丙、江某甲，扣押“鱼虾蟹”赌具1副和赌资2310元。
认定上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.受案登记表、抓获经过、案件综合材料。证实公安机关于2014年8月11日23时许在揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙村一树下空地查处一利用“鱼虾蟹”赌具进行赌博的赌摊，现场扣押“鱼虾蟹”赌具1副及赌资，并传唤吴某甲等4人到公安机关接受调查。
2.证人黄某乙的证言。黄证实2014年8月8日17时许，一绰号“鸟屎”的同村男子到揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙村一树下灰埕旁他所经营的士多店找他，说晚上要在他士多店旁的空地摆设“鱼虾蟹”赌摊供人赌博，要从他店内接电线供赌摊照明，每晚给他几十元补偿电费。照明用的电线及灯具是“鸟屎”购置的。从8月8日晚上开始，至8月11日晚上被公安机关查处，“鸟屎”共在此地设赌4天。赌摊的庄家是“鸟屎”，还有一绰号“粉鸟”的男子在赌摊上，与“鸟屎”轮流负责摇骰子和“赔食”，赌摊每晚约有10人参赌。“鸟屎”于8月8日给他30元，8月9日、10日每晚给他50元，至该赌摊被查处，他共获利130元。
苏分别从多张不同相片中辨认出上诉人黄某甲就是“鸟屎”，上诉人吴某甲就是“粉鸟”。
3.证人江某甲的证言。江证实2014年8月11日21时许，他到揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙村一树下灰埕参与“鱼虾蟹”赌博，23时许公安机关到场查处。当晚该赌摊由“鸟屎”负责摇骰子、“粉鸟”负责“赔食”、江某乙负责保管赌资，约有10人参赌，每局赌注从10元至500元不等。他带了300元参赌，每局下注10元至20元，公安机关查处时，他身上剩下的200元赌资被收缴。
江分别从多张不同相片中辨认出上诉人黄某甲就是在赌摊负责“赔食”的“鸟屎”，上诉人吴某甲就是在赌摊负责摇骰子的“粉鸟”。
4.证人黄某丙的证言。黄证实他分别于2014年8月10日22时许、11日23时许，到揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙村一树下灰埕参与“鱼虾蟹”赌博，第二次参赌时公安机关到现场查处。在赌摊负责摇骰子的是1名三十多岁的本地男子，负责“赔食”的是“鸟屎”，他们都一起被传唤到公安机关。赌摊被查处当晚约有10人参赌，每局赌注有几十元至五百元不等，他带了250元参赌，每局下注10元至20元。公安机关查处时，他身上剩下的200元赌资被收缴。
黄分别从多张不同相片中辨认出吴某甲就是在赌摊负责摇骰子的男子，黄某甲就是在赌摊负责“赔食”的男子。
5.证据保全清单、证据保全决定书及收缴、追缴物品清单。证明公安机关依法对吴某甲持有“鱼虾蟹”赌具1副、黄某甲持有赌资1910元、黄某乙违法所得130元、江某甲持有赌资200元、黄某丙持有赌资200元依法予以收缴、追缴。
6.现场勘验检查工作记录及现场照片。经勘查，第一现场位于揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙村北门树下一空地；第二现场位于黄某乙经营的“吉祥士多店”，黄某甲就是从该店内接驳电线电灯到空地上为“鱼虾蟹”赌摊照明。现场扣押“鱼虾蟹”赌具1副及赌资2310元。公安机关对现场及扣押物品拍摄照片并绘制现场方位图、现场图，经上诉人黄某甲、吴某甲辨认，确认无误。
7.原广东省揭东县人民法院作出的（2009）揭东法刑初字第120号刑事判决书、刑满释放证明书。证实上诉人吴某甲因犯盗窃罪于2009年6月2日被原广东省揭东县人民法院判处有期徒刑一年，2010年3月11日刑满释放。
8.上诉人吴某甲的供述。吴供述他与黄某甲“苏老三”合伙，于2014年8月8日至11日连续4天在揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙村一树下灰埕摆设“鱼虾蟹”赌摊供人赌博。他与黄某甲各占一半股份，至于黄某甲和“苏老三”怎么分成他不清楚，“苏老三”8月9日晚有去过赌摊。赌摊每天的赌资都由他先出，并由他负责管理，黄某甲负责与他轮流摇骰子、“赔食”。此外，黄某甲还叫“桃围弟”在赌场帮忙“赔食”和收赌具，每次收摊后黄某甲给其20元报酬，8月11日其没去；赌摊的照明电源是黄某甲从旁边的小卖部接来的，每晚补偿小卖部店主电费30元至50元不等；赌具是他带去的；因怕被公安机关抓获时身上钱太多会加重处罚，故设赌期间他有将赌资交由朋友“老臣”（江某乙）保管。参赌人数第一晚有二三人，第二晚有六七人，第三晚有五六人。赌场被查处当晚现场约有10人参赌，是他负责摇骰子，黄某甲负责“赔食”，每局赌注从10元至500元不等，赔率是一赔一。
吴分别从多张不同相片中辨认出上诉人黄某甲，辨认出江某乙就是“老臣”、黄某乙就是小卖部店主、苏某甲就是“苏老三”。
9.上诉人黄某甲的供述。黄供述2014年8月8日至11日期间，他与吴某甲、苏某甲合伙在揭阳市揭东区曲溪街道蟠龙村一树下灰埕摆设“鱼虾蟹”赌摊供人赌博。他与吴某甲各占五成股份，后他再分两成股份给“老三”，但吴某甲应该不知道。“老三”没有时间到赌摊上，只在8月10日晚到过赌摊，每天赌博结束后他会跟“老三”说输赢的情况。赌摊由吴某甲提供赌具及管理赌资，他负责与吴某甲轮流摇骰子、“赔食”，赌资是由吴某甲先出的。他们共合伙设赌4天，第一天只有二三人参赌，其余每晚约有10人参赌，赌注从10元至500元不等，设赌时间为每天21时许至23时许。此外，他们还雇佣“桃围弟”帮忙“赔食”和收放赌具，每晚给其20元报酬；赌摊的照明电源是由他去旁边黄某乙的小卖部接过去的，每天赌摊结束后，由他从赌摊上拿30元至50元给黄某乙（其中8月8日拿给其30元，9日和10日分别拿给其50元）；赌摊上还有“老臣”负责管理赌资。
黄分别从多张不同相片中辨认出上诉人吴某甲及黄某乙，辨认出江某乙就是“老臣”、苏某甲就是“老三”。
10.上诉人吴某甲、黄某甲的户籍证明。
上诉人黄某甲上诉提出原判认定部分事实有误。经查，原判认定上诉人吴某甲、黄某甲开设赌场的事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的证人黄某乙、黄某丙、江某甲等人的证言，现场勘验检查笔录，现场方位图及现场照片，辨认笔录，证据保全清单、证据保全决定书及收缴、追缴物品清单，受案登记表、抓获经过，以及上诉人吴某甲、黄某甲的供述等证据予以证实，且上述证据能相互印证，足以认定。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
上诉人黄某甲上诉称参赌人数少，其行为不是开设赌场。经查，上诉人黄某甲伙同吴某甲等人以非法牟利为目的，提供赌具，设定赌博方式开设赌场供多人赌博，其行为应当以开设赌场罪追究刑事责任。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲、黄某甲无视国家法律，开设赌场供人赌博，其行为妨碍社会管理秩序，均已构成开设赌场罪。吴某甲、黄某甲在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法均应按照其所参与的全部犯罪处罚。吴某甲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于吴某甲、黄某甲均能自愿认罪，依法均可酌情从轻处罚。吴某甲上诉称其开设赌场时间短、赌资很小，对社会影响极小，能自愿认罪，原判量刑过重，经查，原审判决根据其在共同犯罪中的地位、作用以及犯罪情节等对其依法惩处，并无不当。故上述上诉意见理由不成立，不予采纳。上诉人黄某甲上诉称其系初犯，经查属实，予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人吴某甲、黄某甲上诉请求从轻处罚的理由均不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林旭强
代理审判员 林伟涛
代理审判员 许伟娜
二〇一五年二月九日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》
第九条人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。