湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终186号上诉人（一审原告）：黄峥奇，男，1968年7月17日出生，汉族，居民，住湖南省东安县。上诉人（一审原告）：尹时元，男，1959年12月18日出生，汉族，居民，住湖南省东安县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张振智，湖南济人律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号。法定代表人：温岳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄坤华，广西佑成律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏宜，广西佑成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：道县华盈置业有限公司，住所地湖南省道县工业园东洲大道。法定代表人：申再新，该公司董事长。一审第三人：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林公司，住所地广西壮族自治区桂林市五里店狮子岭。法定代表人：覃承敏。上诉人黄峥奇、尹时元与上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）及被上诉人道县华盈置业有限公司（以下简称华盈公司）、一审第三人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林公司（以下简称桂林公司）建设工程施工合同纠纷一案。湖南省永州市中级人民法院作出（2017）湘11民初44号民事判决。黄峥奇、尹时元、三建公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。黄峥奇、尹时元及其委托诉讼代理人张振智，三建公司的委托诉讼代理人黄坤华、晏宜均到庭参加了诉讼。华盈公司及桂林公司经本院传唤未到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。黄峥奇、尹时元上诉称：1、三建公司2014年4月23日支付的347040元及三建公司支付给何先厚的三笔共计16万元、支付给彭汝佳的48400元、支付给蔡九怀的20000元，不属上诉人已领取的工程款；2、按上诉人完成工程款下浮15%计付工程款没有事实和法律依据，三建公司不能收取管理费；3、欠付工程款利息应按照合同约定的一个月内按2%计息，一个月后按照4%计息，且利息起算点应为2015年2月14日即工程停工之日，截止日应为拖欠工程款付清之日止。请求：1、撤销原判第一项，改判由三建公司支付上诉人工程款7558998元；2、撤销原判第二项，改判由三建公司支付上诉人拖欠工程款利息5306416元，2018年1月18日起的利息按本金7558998元、月利率2%计算、利随本清；3、撤销原判第三项，改判华盈公司对三建公司上述欠款本金及利息对上诉人承担连带给付责任；4、由被上诉人承担诉讼费。三建公司辩称：1、一审判决对工程款项的判决认定事实清楚，按照双方签订的合同计算，符合最高院司法解释的规定；2、关于工程款支付数额，所有款项经过了黄峥奇的签字确认，一审过程中黄峥奇也表示认可其签字。请求：驳回黄峥奇、尹时元的上诉请求。三建公司上诉称：1、本案必须以上诉人起诉华盈公司案的审理结果为依据，在该案生效判决作出前，应中止审理本案；2、一审法院判决上诉人按月利率2%的标准向被上诉人支付违约利息没有法律依据，被上诉人未主张利息和违约金，且《项目内部承包合同补充协议》已确认无效，合同中关于违约责任的约定也属无效。请求：1、改判原判第一项，由上诉人向被上诉人支付工程款3449710.98元；2、撤销原判第二项，驳回被上诉人的该项诉讼请求。黄峥奇、尹时元辩称：黄峥奇是否向华盈公司借款及借款数额与本案无法律上的关联性，三建公司向答辩人支付利息损失既有合同约定，也符合最高院司法解释的规定。请求：驳回三建公司的上诉。黄峥奇、尹时元一审诉讼请求：1、依法判令三建公司向原告给付拖欠的工程款1,600万元及损失500万元；华盈公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；2、依法确认原告对涉案工款折价或拍卖所得享有优先受偿权；3、本案案件受理费等费用由二被告承担。一审法院查明：华盈公司、三建公司双方于2013年8月1日就华盈公司投资开发的东方丽都住宅小区房地产项目签订了《道县华盈置业有限公司东方丽都1-16#楼工程项目建设工程施工合同》，东方丽都住宅小区房地产项目由三建公司组织施工。桂林公司和黄峥奇、尹时元于2013年8月19日签订了《项目施工内部承包合同》及《项目施工内部承包合同补充协议》，合同及补充协议约定1、三建公司将上述东方丽都住宅小区中2栋、5栋、7栋及部分阳光车库包工包料包给二原告承建，2、建筑面积约35,576平方米，按施工合同总造价5,000万元向桂林公司上交管理费2%，在工程回款时逐笔预交，3、三建公司对发包工程进行财务管理，监督、控制二原告的资金使用，4、三建公司对二原告采购的材料进行验收；对技术进行指导、参加工程竣工验收，配合二原告办理工程变更签证手续，5、三建公司按主合同结算标准下浮11%后与原告黄峥奇、尹时元结算工程款，二原告垫资到工程主体（含车库、门面）二层后，三建公司按完成工程量下浮11%后的80%支付工程进度款，以后据此按月支付进度款，乙方上缴甲方的管理费，按下浮11%的工程结算价上缴，6、三建公司若未按补充协议的约定支付工程进度款时，三建公司应当承担逾期支付工程进度款的违约责任，违约第一个月三建公司按应付工程款总额的单利月息2分付息，第二个月及以后按应付工程款款总额（不含前月份欠息）单利月息4分付息。2013年8月原告黄峥奇、尹时元开始进场施工，后因三建公司未能按约支付工程款，导致工程被迫停工。2016年2月3日三建公司向原告支付最后一笔工程款。另查明，三建公司另案起诉华盈公司建设工程施工合同纠纷一案中，已申请委托永州市华林司法鉴定所对东方丽都住宅小区已完成工程造价及华盈公司提前解除合同造成的经济损失及可得利润、延期支付工程款的利息进行鉴定。庭审中各方当事人依据该建筑工程造价司法鉴定意见书就涉案的2栋、5栋、7栋、阳光车库的工程造价及工程签证费用进行了确认。确认2栋对应的工程款为4,240,277.34元，5栋对应的工程款为10,351,201.73元，7栋对应的工程款为9,339,184.2元，阳光车库对应的工程款为7,267,764.34元（其中原告黄峥奇、尹时元施工量占阳光车库总施工量38%，对应工程款为2,761,750.45元）。根据原告黄峥奇、尹时元提供的证据七和三建公司提供的证据六、七、十以及当事人当庭确认的旋挖桩工程量占比的情况来看，确认原告黄峥奇、尹时元完成旋挖桩工程量所对应的工程款为217,186元（旋挖桩总工程量造价为4,582,814元，其中原告黄峥奇、尹时元占比4.6%），缴纳水电费共计38,460元，东方丽都住宅小区二期签证工程费用为31,754元，工程施工期间水电费用为296,870元。被告三建公司于2013年11月至2016年2月之间向原告黄峥奇、尹时元支付工程款共计16,359,640元。再查明，桂林公司系三建公司设立的分公司，未在工商登记部门进行登记。一审法院认为，本案中《项目施工内部承包合同》及其补充协议系桂林公司与黄峥奇、尹时元签订，而桂林公司未在工商登记部门进行登记，桂林公司应视为三建公司的内设机构，桂林公司作为内设机构不具备独立的法人资格，也就不具备合同的主体资格，但在桂林公司与黄峥奇、尹时元签订《项目施工内部承包合同》及其补充协议时，三建公司虽并未授权桂林公司签订《项目施工内部承包合同》及其补充协议，但三建公司确依照合同中的条款履行了其义务，该行为应当认定为三建公司对该合同及其补充协议进行了追认，因此本案中《项目施工内部承包合同》及其补充协议应视为三建公司与原告黄峥奇、尹时元所签订。黄峥奇、尹时元系自然人组织施工，并不具备相应施工资质，其与三建公司签订《项目施工内部承包合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效，因此，该《项目施工内部承包合同》因违反法律效力性强制性规定而无效。原告黄峥奇、尹时元提出的第二项诉讼请求，因在本案中，两被告没有表示不支付工程价款，原告不得行使对所建房屋进行折价和拍卖的权利，其提出对建设工程款享有优先受偿权的请求与事实不符，与法律相悖，不予采纳。本案各方当事人诉争的焦点为：一、被告华盈公司在本案中是否应当承担连带责任；二、被告三建公司尚欠二原告多少工程款未支付；三、被告三建公司是否需要承担逾期支付工程进度款的违约责任。第一、关于华盈公司是否需要承担连带责任的问题。原告黄峥奇、尹时元作为东方丽都住宅小区2栋、5栋、7栋以及阳光车库的实际施工人，其在本案中起诉要求华盈公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定。故华盈公司作为东方丽都住宅小区工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内对原告黄峥奇、尹时元承担连带给付责任。第二、关于三建公司尚欠多少工程款的问题。参考前案鉴定意见书，结合全案证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院确认三建公司尚欠原告黄峥奇、尹时元工程款6,449,710.98元。理由如下：1、本案中东方丽都住宅小区2栋、5栋、7栋工程款合计为23,930,663.27元，原告所对应的阳光车库工程款为2,761,750.45元，共计26,692,413.72元。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持之规定。三建公司与原告黄峥奇、尹时元签订《项目施工内部承包合同》及其补充协议系无效合同，而在本案审理过程中三建公司已认可原告黄峥奇、尹时元所建工程合格，同时双方签订的《项目施工内部承包合同》及其补充协议中也就如何支付工程价款做了约定，合同约定了三建公司在东方丽都住宅小区2栋、5栋、7栋、阳光车库的工程中，其按主合同结算标准下浮11%后与原告黄峥奇、尹时元结算工程款，原告黄峥奇、尹时元按下浮11%后的工程结算价向三建公司缴纳2%的管理费，且发包人按工程总价上浮2%的金额由三建公司所有，故三建公司在东方丽都住宅小区2栋、5栋、7栋、阳光车库的工程中应向原告黄峥奇、尹时元支付工程款为26692413.72×（1-11%-2%-2%）=22,688,551.66元；2、经各方当事人确认，原告所对应的旋挖桩工程款为217,186元，且三建公司与原告黄峥奇、尹时元未就旋挖桩工程款的结算方式进行约定，故三建公司应向原告黄峥奇、尹时元支付旋挖桩工程款为217,186元；3、东方丽都住宅小区二期签证工程费用为31,754元，经三建公司与原告黄峥奇、尹时元确认，双方同意按照双方工程的比例负担该费用，故原告黄峥奇、尹时元应负担10,161.28元，三建公司应负担21,592.72元；4、三建公司辩称鉴定报告中将水电费用计算到已完成工程造价中，该水电费用也应当按照双方工程的比例负担该费用。考虑鉴定报告中已将东方丽都住宅小区施工期间水电费用296,870元包含在了已完成工程造价中，工程施工中的水电费支出又是必须支出的费用，并结合华盈公司庭审中“原告缴纳水电费后的会有发票，以缴纳的发票的为准”的陈诉和原告黄峥奇、尹时元提交的证据七的情况来看，工程施工期间的水电费应当是由原告黄峥奇、尹时元与三建公司共同承担，三建公司关于水电费用应按照双方工程的比例负担该费用抗辩理由符合案件实际，予以采纳，水电费用应按照双方工程的比例负担，故水电费由原告黄峥奇、尹时元负担124,685.4-38,460=86,225.4元,由三建公司负担172,184.6元。综上所述，三建公司应付原告黄峥奇、尹时元工程款为22,688,551.66+217,186-10,161.28-86,225.4=22809350.98元，三建公司于2013年11月至2016年2月之间支付原告黄峥奇、尹时元工程款共计16,359,640元，故三建公司尚欠原告黄峥奇、尹时元工程款为22809350.98-16,359,640=6,449,710.98元。第三、关于三建公司是否需要承担违约责任的问题。经查，三建公司于2016年2月3日向原告黄峥奇、尹时元支付最后一笔工程款后，再未向原告黄峥奇、尹时元支付工程款，同时《项目施工内部承包合同补充协议》第七条明确约定了，三建公司若未按补充协议的约定支付工程进度款时，三建公司应当承担逾期支付工程进度款的违约责任，违约第一个月三建公司按应付工程款总额的单利月息2分付息，第二个月及以后按应付工程款款总额（不含前月份欠息）单利月息4分付息。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息之规定，三建公司应当就其逾期支付工程进度款承担违约责任。考虑到该条款中第二个月后单利月息4分的利息计算标准，已远高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍，故应结合本案实际酌情将第二个月后的单利月息4分降为2分，庭审中双方确认三建公司于2016年2月3日向原告黄峥奇、尹时元支付了最后一笔工程款，故利息应从2016年2月4日起计算至2018年1月18日，共计23.5个月，三建公司因违约应向原告黄峥奇、尹时元付息6,449,710.98×23.5×2%=3,031,364.17元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限三建公司于判决送达之日起三十日内向黄峥奇、尹时元支付工程款6,449,710.98元；二、限三建公司于判决送达之日起三十日内向黄峥奇、尹时元支付拖欠工程款违约利息3,031,364.17元（利息计算至2018年1月17日，2018年1月19日起的利息按本金6,449,710.98元，月利率2%计算至本判决指定的履行期限止）；三、华盈公司在其欠付工程价款范围内对黄峥奇、尹时元承担连带给付责任。四、驳回黄峥奇、尹时元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146,800元，由黄峥奇、尹时元负担88,080元，三建公司负担44,040元，华盈公司负担14,680元。二审中，三建公司向本院提交了一份判决书，本院组织质证并记录在卷。因三建公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。黄峥奇、尹时元向本院提交了一份《调查收集证据申请书》，请求法院调查收集三建公司财务资料或责令三建公司向法院提交该资料。因黄峥奇、尹时元的申请内容不能达到其证明目的，本院不予准许。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点如下：1、本案应否中止审理；2、涉案应付工程款应如何认定；3、涉案欠付工程款数额及欠付款项的利息起算点、计息标准应如何认定；4、华盈公司是否应当对涉案欠付工程款承担连带支付责任。一、关于本案应否中止审理的问题。三建公司上诉提出应以湖南省高级人民法院（2017）湘民终752号案件的审理结果为本案定案依据。因三建公司在二审中已提交该案二审判决书，故三建公司以该案正在审理为由提出中止审理的理由不存在，本案无需中止审理，本院对三建公司要求中止审理的上诉请求不予支持。二、关于涉案工程应付工程款应如何认定的问题。黄峥奇、尹时元上诉提出涉案应付工程款不能下浮15%进行结算。经查，《项目施工内部承包合同》及《项目施工内部承包合同补充协议》约定：黄峥奇、尹时元应当按施工合同总造价5000万元向桂林公司上交管理费2%；三建公司按完成工程量下浮11%后的80%支付工程进度款，以后据此按月支付进度款，黄峥奇、尹时元上缴三建公司的管理费，按下浮11%的工程结算价上缴。根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，黄峥奇、尹时元应按照上述约定向三建公司上缴2%的管理费及下浮11%进行结算。此外，黄峥奇、尹时元还提出一审判决还多扣除了按工程总价上浮2%的款项。因黄峥奇、尹时元在二审庭审中陈述“该2%如果华盈公司愿意给三建公司，我们就没意见，但鉴定结论中没有体现上浮了2%”，黄峥奇、尹时元的陈述认可上浮2%的工程款应给三建公司，双方争议在于一审的鉴定意见中是否包含该上浮数额。经查，永州市华林司法鉴定所（2017）造鉴字第4号司法鉴定意见第四页第三行已注明“1-3#、5-7#及相应阳光车库总价款上浮2%后的金额做为工程结算金额”，故该鉴定意见包含上浮2%的工程款，鉴于上浮部分是华盈公司与三建公司之间的合同约定，故应当由三建公司享有该合同利益。黄峥奇、尹时元认为鉴定意见未包含该款项，但未提供证据证明，本院不予采信。故此，黄峥奇、尹时元上诉提出上述15%不能扣除的上诉理由均不能成立，本院不予支持。三、关于涉案欠付工程款数额及欠付款项的利息起算点、计息标准应如何认定的问题。关于欠付工程款数额问题，黄峥奇、尹时元上诉提出三建公司2014年4月23日支付的347040元及三建公司支付给何先厚、彭汝佳、蔡九怀的共计228400元，并非工程款，而是保证金利息或其他款项。经查，三建公司在上述款项借支的凭据上均注明借款用途系工程备用金，黄峥奇或尹时元在借款单上有签名确认，其提出上述款项并非工程款，但未提供证据，本院不予采信。三建公司上诉提出黄峥奇向华盈公司借支的300万元应作为其应付工程款，因该款项与本案不属同一法律关系，本案中不予审查。黄峥奇、尹时元上诉提出应按合同约定计付欠付工程款利息，三建公司上诉提出不应计算逾期付款利息，即便计算，也只能按中国人民银行同期同类贷款利率计息。本院认为，虽然《项目施工内部承包合同》及《项目施工内部承包合同补充协议》约定“三建公司若未按补充协议的约定支付工程进度款时，三建公司应当承担逾期支付工程进度款的违约责任，违约第一个月三建公司按应付工程款总额的单利月息2分付息，第二个月及以后按应付工程款总额（不含前月份欠息）单利月息4分付息”，但因合同无效，违约责任不属工程结算的内容，故不能参照该约定支付欠付工程款利息，一审法院根据本案情况，酌情将第二个月后的单利月息4分降为2分并无不当。至于利息的计算期限，因三建公司长期拖欠工程款未付清，造成黄峥奇、尹时元的资金损失，故利息应计算至付清之日止，一审判决计算至2018年1月18日没有事实依据，本院予以纠正。黄峥奇、尹时元上诉还提出华盈公司应对三建公司的欠款本息承担连带给付责任。根据《最高人民法院》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任“的规定，华盈公司只在欠付工程款范围内承担连带支付责任，黄峥奇、尹时元该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初44号民事判决第一、三项；二、撤销湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初44号民事判决第四项；三、变更湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初44号民事判决第二项为：限广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决送达之日起三十日内向黄峥奇、尹时元支付2018年1月18日之前拖欠的工程款利息3,031,364.17元，2018年1月19日之后的利息按月利率2%计算至本金6,449,710.98元付清之日止；四、驳回黄峥奇、尹时元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费146,800元，由黄峥奇、尹时元负担88,080元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担44,040元，道县华盈置业有限公司负担14,680元。本案二审案件受理费87894.55元，由黄峥奇、尹时元负担23875元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担64019.55元。本判决为终审判决。审 判 长  邹德辉审 判 员  唐雨松审 判 员  刘 杨二〇一八年六月二十三日法官 助理  向 英代理书记员  杨 涛