山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第120号
原公诉机关大同市新荣区人民检察院
上诉人（原审被告人）秦利峰，男，1977年8月12日生，汉族，小学，无业，户籍所在地山西省吕梁市临县。因涉嫌非法经营罪于2014年1月17日被大同市公安局新荣区分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人张晓丽，山西盛道律师事务所律师。
大同市新荣区人民法院审理大同市新荣区人民检察院指控原审被告人秦利峰犯非法经营罪一案，于2014年10月20日作出（2014）新刑初字第30号刑事判决。原审被告人秦利峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务，原审被告人秦利峰及其辩护人张晓丽到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2014年1月14日被告人秦利峰在既无烟草专卖零售许可证，又无准运证的情况下，违反国家规定，驾车前往内蒙古乌兰察布市收购高档卷烟准备运往太原销售，在乌兰察布市集宁区、丰镇市先后收购大重九、和天下、中华、黄金叶、黄鹤楼等品牌香烟共计628条。次日被告人秦利峰驾车返回太原，途径208国道大同市新荣区堡子湾段被大同市新荣区烟草专卖局查获。同月16日，大同市新荣区烟草专卖局将被告人秦利峰移交大同市公安局新荣区分局进行审查。后经山西省烟草产品质量监督检验站检验，涉案烟草均为真品，山西省烟草专卖局对涉案烟草估价意见为人民币482850元。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1、大同市公安局新荣区分局刑事警察大队关于被告人秦利峰的到案说明。主要内容：2014年1月15日23时，大同市新荣区烟草专卖局根据群众举报，在208国道大同市新荣区堡子湾段，将涉嫌无证运输卷烟的违法嫌疑人秦利峰、郝某兵查获。16日，该局经调查，认为秦利峰、郝某兵涉嫌犯罪，于2014年1月16日17时许，将犯罪嫌疑人秦利峰、郝某兵移交我局审查。
2、大同市公安局新荣区分局受案登记表。主要内容：2014年1月16日17时，大同市新荣区分局刑警大队接到报案，称嫌疑人秦利峰、郝某兵在无准运证、烟草批发零售专卖许可证的情况下，从内蒙古乌兰察布市集宁区、丰镇市非法购买中华、和天下、大重九、黄鹤楼等品牌卷烟共计628条准备运输至太原地区销售，涉案物品价值人民币40万元，涉案车辆北斗星一辆。
3、山西省烟草专卖局文件。主要内容：山西省烟草专卖局关于印发《山西省烟草专卖涉案卷烟价格管理规定》的通知。
4、山西省烟草产品质量监督检验站出具的编号为R-
ZW1414010****的鉴别检验报告。主要内容：被告人秦利峰从内蒙古非法购买的中华、和天下、大重九、黄鹤楼（梯杷）、黄金叶（天叶）共计628条卷烟为真品且估算价值为482850元。
5、新荣区烟草专卖局涉案物品清单。主要内容：中华（软）356条、中华（硬）37条、和天下181条、大重九51条、黄鹤楼（梯杷）1条、黄金叶（天叶）2条共计628条，北斗星小型轿车一辆。
6、新荣区烟草专卖局移送财物清单。主要内容：中华（软）356条、中华（硬）37条、和天下181条、大重九51条、黄鹤楼（梯杷）1条、黄金叶（天叶）2条，共计628条。
7、大同市公安局新荣区分局委托书。主要内容：大同市烟草专卖局新荣区局于2014年1月16日移送我局的“郝某兵、秦利峰无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品”一案，我局经审查认为此案符合刑事立案标准，已于2014年1月17日立案侦查，现委托新荣区烟草专卖局妥善保存移送我局的烟草专卖品。
8、大同市公安局新荣区分局刑事警察大队随案移送清单。主要内容：中华（软）356条、中华（硬）37条、和天下181条、大重九51条、黄鹤楼（梯杷）1条、黄金叶（天叶）2条，共计628条。
9、涉案卷烟照片。经被告人秦利峰辨认，此照片无误。
10、大同市新荣区烟草专卖局移送财物清单。主要内容：北斗星牌CH7140黑色汽车一辆，车牌号晋ASW6**。
11、大同市公安局新荣分局刑补侦字（2014）000014号补充侦查报告书。主要内容：1、犯罪嫌疑人郝某兵不知秦利峰购买香烟，只是作为同行人在车内帮其看管香烟；2、晋ASW6**北斗星轿车由大同市新荣区烟草专卖局于2014年1月16日移交我局，该车现保管在我局涉案财物管理中心。
12．证人郝某兵的证言。主要内容：2014年1月14日，我姐夫秦利峰给我打电话让我和他出去一趟，当天下午17时左右我们到了集宁。在集宁城区转了一会来到一个烟店，我在车上等我姐夫，隔了十多分钟，我姐夫从烟店抱回一箱烟。然后我们就去宾馆住下了，烟放在车上。第二天早上我们又开始出去在集宁市里取烟。去了好几家店，每次都是我在车上看着，我姐夫下车到烟店取烟。一直到天黑我们才在集宁取完烟，晚饭后我们就开车去了丰镇市，在丰镇城边我们停车，我姐夫打了个电话，过了十分钟有个女人抱了一纸箱烟过来，我姐夫下车把钱给了那个女人，我们就开车往太原方向走，在208国道被新荣区烟草专卖局查获了。
13、证人郝某林的证言。主要内容：秦利峰一直不抽烟，逢年过节秦利峰不送香烟，我们自己生活都顾不过来，哪有可能给别人送那么贵的香烟。
14、证人郝某峰的证言。主要内容：秦利峰是我表妹郝某林的丈夫，新年前秦利峰从我这里借了三万元，他说有急用，我就借给他了，因为是亲戚，也没多问。
15、证人李某某的证言。主要内容：我是秦利峰的亲姨姨，秦利峰最近说买房着急借点钱，说用不了多久就还，我就借给他十万元。
16、证人秦某某的证言。主要内容：我是秦利峰的大哥，2013年冬天的时候他和我借了2万元，都是弟兄，他和我借钱我从来不问干什么。
17、证人马某某的证言。主要内容：2014年1月14日下午有个人在我这里买过两条大重九香烟，810元一条，他花了1620元把两条烟买走了。（公安有一组照片打印在A4纸上，5号是秦利峰），经辨认，5号那个男的就是从我这里买烟的。
18、证人李某的证言。主要内容：2014年1月15日有个人在我这里买了三条和天下烟，一条820元。我只知道这个人姓秦，（公安有一组照片打印在A4纸上，5号是秦利峰），经辨认，5号那个男的就是从我这里买烟的。
19、证人孙某某的证言。主要内容：我和秦利峰是老乡，秦利峰偶尔打电话问过烟草价格的行情，因为我只对太原地区烟草行情比较了解，只能告诉他本地烟草价格。他打问的都是高档香烟，如中华、和天下、大重九、黄鹤楼系列等。
20、被告人秦利峰的供述。主要内容：2014年1月14日上午10点左右我和郝某兵（另案处理）开我的车出发，下午一点左右到了丰镇，我们在路边转，就找到了一家烟酒店，我就和老板说你这里有和天下、软中华香烟吗？老板当时说有，于是我说你先准备好，等我晚上回来拿，随后我就走了。到了下午两三点左右我们又到了集宁，就开始进烟酒店收香烟，郝某兵就在外面等，因为他不懂的烟，我们沿路只要见了烟酒店我就进去收香烟，大约收到晚上十点多，我们就找了一家小旅店休息了。1月15日早晨起来我们又开始沿路找烟酒店收烟，断断续续我们收到了晚上十点左右，直到我把三十万都快花完了，我们才开车往回返。到了丰镇后，烟酒店的老板就给我打电话，我们约好在路边见面，他给了我二三十条软中华、和天下香烟。买这些烟估计能挣四、五千元。我们拉上烟后就往回走，走到大同境内的时候我们被人拦了下来，随后把我们带到新荣区烟草局了。
21、大同市公安局新荣区分局出具的犯罪嫌疑人情况说明。主要内容：犯罪嫌疑人秦利峰，男，1977年8月12日生，汉族，小学，无业，籍贯山西省临县。于2014年1月17日因涉嫌非法经营罪被我局刑事拘留，同年2月13日经大同市新荣区人民检察院批准被我局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
22、常住人口详细信息。主要内容：秦利峰，男，1977年8月12日生，汉族，小学，无业，户籍所在地山西省吕梁市临县，户籍所属城庄派出所。
23、离婚协议。主要内容：被告人秦利峰于2012年9月3日与妻子郝某林协议离婚。
24、山西省烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明。主要内容：经山西省烟草专卖局监督管理处通过山西烟草专卖信息系统查询，秦利峰于2009年5月27日在临汾市尧都区办理过烟草专卖零售许可证，但此证于2010年2月24日已经注销，之后并未在山西省范围内再次申领专卖零售许可证。
25、山西省临汾市尧都区烟草专卖局出具的许可证历史信息查询明细、烟草专卖零售许可证新办申请表、秦利峰身份证复印件、依职权办理烟草专卖零售许可证审批表。主要内容：企业名称是临汾市尧都区新火红烟酒店，负责人秦利峰，申办时间2009年5月27日，注销时间2010年2月24日。
26、大同市烟草专卖局新荣区局举报记录表。主要内容：2014年1月15日21时有电话举报称有一北斗星晋ASW6**车辆从集宁往大同方向驶入。接待和领导人意见：同意前往。
27、大同市烟草专卖局新荣区专卖局检查笔录。主要内容：2014年1月15日22时左右，我局执法人员彭文文、魏建平等人会同公安执法人员前往举报地，当场查获秦利峰非法运输的中华（软）356条、中华（硬）37条、和天下181条、大重九51条、黄鹤楼（梯杷）1条、黄金叶（天叶）2条共计628条。因当事人无法提供当地烟草专卖批发企业进货证，被我局依法先行登记保存。在检查过程中，当事人均在场，未作任何陈述和申辩，现场财物未丢失和损坏。
28、大同市烟草专卖局新荣区烟草专卖局（新）烟存通（2014）第003号先行登记保存通知书。主要内容：对查获的628条卷烟经领导批准同意先行登记保存。
29、机动车行驶证。主要内容：车牌号为晋ASW6**的北斗星牌CH7140轿车的所有人为郝某兵。
30、大同市公安局新荣区分局情况说明。主要内容：被告人秦利峰未曾因非法经营烟草专卖品受到过行政处分或刑事处罚。
31、大同市公安局新荣区分局情况说明。主要内容：被告人秦利峰非法经营一案中，被告人供述以三十八万余元购买涉案卷烟，经我局侦查，未能取得确实、充分证据证实，故无法查清其购买价格。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，我局依照山西省烟草专卖局对本案涉案卷烟出具的估价意见书认定秦利峰的非法经营数额。
原判认为，被告人秦利峰违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实存在，罪名成立，应予支持。被告人与辩护人的辩称意见与法相悖，不予支持。被告人能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人秦利峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，于本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。（二）作案工具北斗星牌CH7140黑色汽车一辆，车牌号晋ASW6**；非法经营物品烟草中华（软）356条、中华（硬）37条、和天下181条、大重九51条、黄鹤楼（梯杷）1条、黄金叶（天叶）2条，总计628条，依法予以没收，上缴国库。
上诉人上诉请求对其改判较轻的刑罚，并适用缓刑。
上诉人的辩护人认为上诉人虽构成非法经营罪，但属于犯罪未遂，且具有从轻或减轻处罚的情节，原判量刑偏重。
出庭的检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，有原判所列并经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人秦利峰违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人的辩护人提出的上诉人系犯罪未遂的情节，经查，上诉人为获取不法利益，已着手实施收购、运输等非法经营行为，虽然上诉人以非法经营最终获利为目的，但本罪的客体是社会市场管理秩序，只要有非法经营行为，就会造成对社会市场管理秩序的侵害，上诉人的行为已经完成了非法经营罪的全部犯罪构成，故辩护人提出的该意见不能成立，不予支持。原判依据原审被告人能够如实供述自己的罪刑已作出从轻处罚，故上诉人及其辩护人所提的量刑重的意见亦不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二〇一五年一月十三日
书 记 员 张 石