贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终693号上诉人（原审被告）:王学照，男，1966年9月14日生，汉族，住贵州省盘州市，特别授权委托诉讼代理人：叶芃，系贵州正哲律师事务所律师，执业证号：15201201611908937。被上诉人（原审原告）：盘州市建安建筑工程有限公司，住所地，贵州省盘州市干沟桥建设局内，统一社会信用代码：91520222722181464L。法定代表人:袁明村，盘州市建安建筑工程有限公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：黄建勋，系盘州市中心法律事务所法律工作者，执业证号：324091322057。特别授权委托诉讼代理人：金达刚，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201310939509。上诉人王学照因与被上诉人盘州市建安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人王学照及其委托诉讼代理人叶芃、被上诉人盘州市建安建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄建勋、金达刚到庭参加诉讼。现本案已审理终结。上诉人王学照上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。被上诉人未达到另行起诉的条件，原审法院错误地审理了重复起诉的案件。首先，本案的当事人与盘州市法院做出的(2016)黔0222民初3232号判决（下称3232号判决）所载的反诉当事人完全一致；其次，诉讼标的也均系基于《廉租房施工协议》而产生的权利义务关系；再次，诉请与3232号判决之反诉主张基本一致，仅表达方式有些细微差别，被上诉人也在一审庭审中陈述：“本案确系前诉案件的一部分”，在前诉庭审中，被上诉人的反诉诉请经举证质证，最终以证据不足予以驳回，虽原告向贵院提起上诉，但经两审终审，对其80万元修理费、113628元文明施工费及3305元水电费等的上诉请求，贵院仍然未予支持。因此，被上诉人之诉请已经经过实体审理，并作出裁判。根据《最高人民法院关于适用的解释》第247条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，可见，本案完全符合重复起诉的条件。此外，即便如一审法院所言，以“(2017)号黔02民终224号判决中也明确原告仍可另行主张权利”为由认定被上诉人有权起诉并受理本案，其也忽视了被上诉人另行起诉的前提条件。根据224号判决所载：“待建安公司提供新证据或经审计部门审计后，可另行主张权利。”明显地，“另行主张权利”是以“提供新证据或经审计部门审计”作为前提。而在本案中，被上诉人之起诉显然未经审计部门审计，也未提供任何新证据。虽然被上诉人较之前诉，提供了一些所谓的新的水电费的“原始票据”，但那并不属于新证据的范畴。民法上对于新证据有其严格的界定，即诉讼过程中因客观上不能知晓而未发现的证据，或诉讼活动结束后新形成的证据。而被上诉人所提交的证据，和前诉基本一致，仅多了几张新票据、照片和自制的汇总表，在庭审中，其对此作了如下表述：“之前没翻找，现在翻找到了”，证明这些是早己存在且为原告所知晓的，并不具有“新”的特征。故即便依据224号判决，被上诉人也未能达到另行起诉的条件。被上诉人的诉讼是重复起诉。因此，一审法院刻意忽略被上诉人另行起诉的条件，对重复起诉的案件进行二次审理，并在证据与前诉基本一致的情况下，对于前诉确定无法处理的问题强行作出了处理，无疑是荒谬的。二、一审法院认定事实错误，被上诉人无法证明上诉人工程质量不合格，并为修复实际支出工程款八十万元。被上诉人因上诉人工程不合格而遭受了经济损失，需要对如下事实承担举证责任：上诉人工程不合格，被上诉人遭受的具体经济损失，及二者之间的因果关系。而一审法院依据“被告未提供证据证明其在2013年12月10日后进行整改”推定上诉人工程不合格的做法，系将举证责任强加于上诉人，既不合理也不合法。被上诉人举证，根本无法达到上述的证明目的。其一，被上诉人仅提供了一份和王某1签订的施工合同，但合同是否履行完毕、王某1具体完成了哪些工作，则全由被上诉人自行制表汇总，均未能作有效证明；其二，依据王某1与原告所签之《协议书》，工程款暂定为100万，最终核定以实际工程量为准，即应以审计部门的审计结果为准，但本案中工程款的核定，全凭王某1与被上诉人二人商议。在此有一简单的假设，如不经审计仅依原告和王某1的说法，是否二人说借款是八百万甚至八千万，工程款就应是八百万或是八千万呢？其三，作为支付工程款的依据，被上诉人提交了若干收条、借条和案外人的转账凭条。一方面，转账凭条体现的是王某1与案外人光明房地产开发有限公司的债权债务关系，与本案无关，另一方面，本案并非借贷纠纷，却出现多张借条，明显有东拼西凑之嫌，此外，王某1书写的80万收条仅系一张白条，并无任何转款依据可以佐证，且被上诉人所提交的所有凭证反映出的金额加总后仅56万元，也与80万相距甚远，故一审法院“原告已向其支付了工程款80万元，并有相应的付款依据”不知是从何而来的结论。除此之外，根据最高法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第69条规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言不得单独作为认定案件事实的依据。具体到本案中，被上诉人申请的出庭作证的证人彭某系原告法定代表人的亲戚，王某1与原告存在经济利益关系，其余几人则均系原告公司职工，受原告的管理和约束，证人的身份就决定了其所述不具备客观性。从证言的内容上来说，也存在多处矛盾：依据有关部门的验收意见，王学照承接的工程中地面清光，只需局部整改，而依王某1所言，是全面翻修，几个证人的证词有相互矛盾之处，例如对于王某1翻修时现场管理人的描述，部分证人说是李某，部分证人说是余开发。也有与在前诉的庭上陈述相悖之处，例如在前诉中，原告曾言电话后就无法通知到王学照．但在本案中，原告改口为公司工作人员上门要求其整改被其拒绝。因此，一审法院将这样一份不客观又漏洞百出的证人证言和一份无法核实是否履行的合同与住建局的整改通知结合起来作为定案依据使用，就认定被上诉人确实因上诉人的不合格工程而支出有80万元的修理费是错误的。三、判决上诉人承担维修费于法无据。要求上诉人承担维修费，必须明确的是上诉人对此负有义务。但据前诉一审中查明的事实，被上诉人系涉案工程的实际承包人，上诉人因不具备施工资质，所以按照《关于审理建设施工合同纠纷案使用法律若干问题的解释》，系实际施工人。这一事实也经过二审庭审被224号判决所确认。《建设工程质量管理条例》第39条明确规定：“……建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书，质量保修书中应明确约定保修范围，保修期限和保修责任等”。对于建设工程质量的保修，应当是由被上诉人向建设单位出具，并且由被上诉人与建设单位约定保修范围和保修期等。被上诉人才是法定的承担保修责任的主体，当然也应由其承担保修的费用。一审法院以“工程是被告承建”为由，判决“被告施工结束后应在保修期内严格履行工程维修义务”并无相关法律支撑，且与现行法律规定相悖。被上诉人盘州市建安建筑工程有限公司辩称：1、上诉人与被上诉人之间代为整改和支付费用的整体关系没有经过法律实体上处理，所以不属于一事不再理；2、相关书证和证人证言证实被上诉人方代为整改的事实和产生的费用是实际存在的；3、整改费用的产生是因为上诉人为保质保量提供工程产品，而被上诉人代替其整改产生的费用应当由上诉人承担。4、实际施工人是上诉人，因此上诉人应当对工程质量和保修维修承担责任。盘州市建安建筑工程有限公司一审向法院起诉请求：1.判决被告支付因被告施工工程质量不合格且拒绝整改给原告造成的损失800000元。支付原告因其承包工程需要分摊的临时配套设施费用113628元，分摊的水电费10702元、增加地面审计审减分摊费用3305元，上述合计927635元。并按照中国人民银行同期贷款基准利率5.75%向原告支付自2015年3月3日起至原告起诉时的利息107079.88元；2.判令被告按照被告施工工程总造价（9001565.90元）的5%向原告支付质量保修金450078元，并向原告支付已产生的维修费38599元；3.本案诉讼费用由被告负担。庭审中原告变更要求被告支付原告已垫付的维修费42217元。一审法院认定事实，2009年8月4日，原盘县房产管理局(后更名为“盘县住房和城乡建设局”,现名称为“盘州市住房和城乡建设局”)委托六盘水华威天宇房地产开发有限公司代建盘县红果镇红沙路廉租房工程。后六盘水华威天宇房地产开发有限公司将上述工程Ⅱ标段工程承包给盘州市建安建筑工程有限公司施工建设。2009年11月12日，原被告签订《盘县红果镇沙红路廉租房施工协议》，约定原告将盘县2009年廉租住房建设工程Ⅱ标段的4#、6#楼建设工程分包给被告进行施工，施工范围为施工图内除室外工程的全部内容（不包含外墙漆、铝合金窗户、入户防盗门、阳台玻璃栏杆）,被告组织人员对其分包的工程进行施工。2013年2月25日，原盘县监察局、原盘县审计局联合向原盘县住房和城乡建设局作出《关于对红果镇红沙路廉租房项目相关工程重新验收的通知》，发现该工程1#-6#楼防盗门、铝合金门窗、室内套装门质量不合格，要求对红沙路廉租房项目存在的质量问题进行整改。2013年2月26日，原盘县住房和城乡建设局向原告、六盘水华威天宇房地产开发有限公司和贵州中建监理工程有限公司六盘水分公司下发《关于对红果镇红沙路廉租房一期项目部分分项工程存质量问题责令进行整改的通知》，对该项目中存在的问题提出整改要求，对4#楼、6#楼中被告施工范围提出的整改要求为：①1#-6#楼室内地面未做面层，要求做水泥砂浆楼地面，找平清光。②1#-6#楼室内地面、门窗、墙面存在施工污染；卫生间蹲便器堵塞；室内墙面不平整，漏补漏刷等，要求施工单位按照施工规范要求和验收标准进行整改。③4#、6#楼内门按照2#楼工艺进行整改。2013年7月23日，原盘县住房和城乡建设局组织六盘水华威天宇房地产开发有限公司、原告、被告等人召开该工程综合验收会，并形成《工程综合验收会议纪要》，该会议纪要指出：工程局部出现裂纹，不平整，需处理；房间墙面污染，补瓷粉毛糙，平整光洁度差；同时指出4#楼地面局部有裂缝；6#楼墙体局部出现裂缝、门框与地面结合的边口需密实。对整改作出了要求，要求施工单位在2013年8月5日前整改完成。2013年12月10日，原盘县住房和城乡建设局向原告发出《关于红沙路廉租房一期工程1#楼至6#楼存在问题整改的通知》，针对2013年12月10日的复查验收存在的问题进行告知，存在问题为：①部分楼地面开裂空鼓，要求返工处理；②内门存在拼接、腐烂，要求更换处理；③阳台边挡水线未做，要求按设计图纸施工；④部分内墙面污染，要求返工处理；⑤厨房、卫生间排水管道堵塞、漏水，要求返工处理。部分冲水器损坏，要求更换处理。并限期在2014年8月15日前整改完毕。原告收到该通知后，向承建该工程1#-6#楼的冯安学、路西明、彭某、王学照发出通知，要求四人对工程存在的问题进行整改。2014年10月，红沙路廉租房一期工程1#-6#楼工程经验收合格后移交给业主单位。工程交付业主单位后，原被告因红沙路廉租房一期工程4#、6#楼工程款支付问题发生纠纷，被告于2015年9月29日向本院提起诉讼，要求原告支付工程款及利息，并返还保证金。诉讼中，盘州市建安建筑工程有限公司提起反诉，要求王学照支付其垫付的文明施工费113628元、水电费10702元等费用，赔偿因王学照拒绝整改，盘州市建安建筑工程有限公司将整改工程交给王某1进行整改所产生的费用800000元、4#楼卫生间维修费等费用，并要求从应付工程款中扣除保证金930000元。此案经本院一审，贵州省六盘水市中级人民法院二审，作出（2017）黔02民终224号民事判决，判决盘州市建安建筑工程有限公司向王学照支付工程款（含利息）、保证金721015.94元。对于盘州市建安建筑工程有限公司要求王学照支付整改费用800000元的主张，判决认为该部分费用待盘州市建安建筑工程有限公司提供新的证据或者经审计部门审计后另行主张权利，在此案中不做处理。对于盘州市建安建筑工程有限公司向王学照主张文明施工费、水电费，判决认为该费用待盘州市建安建筑工程有限公司提供新的证据后另行主张权利，在此案中不做处理。另查明，中国人民银行2015年5月11日发布的一至三年期银行贷款年基准利率为5.5%。关于原被告有争议的事实认定如下：1、关于2013年12月10日之后红果镇红沙路廉租房4#、6#楼工程是否进行过整改，由谁进行整改的问题。根据原告提供的《关于对红果镇红沙路廉租房项目相关工程重新验收的通知》、《工程综合验收会议纪要》、《关于红沙路廉租房一期工程1#楼至6#楼存在问题整改的通知》，证明该工程4#、6#楼工程存在各种质量问题需要进行整改。而该工程在2014年10月份经各方验收合格后交付业主单位，证明该工程已不存在之前指出的质量问题。据此，可以认定该工程4#、6#楼工程在2013年12月10日之后经过整改并通过了验收。关于是由谁进行整改的问题，被告并未提供证据证明其在2013年12月10日后进行过整改，故不能认定被告对该工程进行整改。相反，原告提供其与王某1签订的《施工合同书》，以及证人樊某、李某、王某2、曹某、彭某、王某1的证人证言，可以证明被告拒绝对4#、6#楼工程存在的问题进行整改，未按照原盘县住房和城乡建设局的要求完成整改，原告将整改工程承包给王某1进行施工。综上，可以认定2013年12月10日后原告将红沙路廉住房4#、6#楼整改工程承包给王某1进行施工的事实。2、关于王某1整改工程的内容。根据原告提供的《关于对红果镇红沙路廉租房项目相关工程重新验收的通知》、《工程综合验收会议纪要》、《关于红沙路廉租房一期工程1#楼至6#楼存在问题整改的通知》，可以认定被告施工的4#、6#楼工程存在问题有：①室内地面未按照要求进行施工；②室内墙面被污染；③卫生间、厨房漏水，下水管道堵塞，部分冲水器损坏；④室内门腐烂、拼接，与地面缝隙过大；⑤阳台挡水线条未进行施工。而原告与王某1签订的《施工协议书》中约定的施工内容与原盘县住房和城乡建设局下发的整改通知中需要整改的内容及整改要求完全一致。庭审中，证人王某1对其整改的内容进行了陈述，其陈述的内容与《关于红沙路廉租房一期工程1#楼至6#楼存在问题整改的通知》、《施工协议书》、《红沙路廉住房一期工程4#、6#楼维修工程王某1班组工程量结算单》的内容相互印证，故可以认定王某1在2013年12月10日后整改的4#、6#楼工程的项目有：①室内地坪拆除、重新铺设找平；②安装阳台扶手下面的挡水线条；③更换室内门；④内墙重新装修；⑤厨房、卫生间设施维修；⑥水电维修、补漏及室内设施的维修；⑦外墙维修、清洗，外墙漆粉刷；⑧楼梯油漆、避雷线条刷漆。3、关于原告进行整改支出工程款金额的问题。原告称将整改工程承包给王某1进行施工后向王某1支付了工程款800000元，证人王某1确认其整改4#、6#楼工程后原告已向其支付了工程款800000元，并有相应的付款依据。对于整改工程的工程量，证人王某1能够计算出各项整改内容的工程量，且与原告提供的工程量结算清单、收款收据等证据相互印证，故可以认定原告为对4#、6#楼工程进行整改向王某1支付了工程款800000元，并于2015年6月9日支付完毕全部工程款。被告虽对原告向王某1支付整改工程的工程款800000元有异议，但未提供有效证据否定原告及王某1所述的情况，故被告提出的异议不予采信。4、关于原告是否支出维修费的问题。原告将建设的房屋交付业主单位后，履行保修义务对建设的工程进行维修，原告提交的付款凭证与施工人出具的收条相互印证,可以证明原告向邹胖全支付了1200元、向陆彦林支付维修费4100元、向余开发支付维修费10000元、向宋光毅支付维修费15000元，向位保金支付维修费8259元，原告共支出维修费38559元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告的起诉是否构成重复起诉；2.被告是否应当向原告支付工程整改费用及利息；3.被告是否应当向原告支付工程分摊费用；4.被告是否应当向原告支付质量保修金及已产生的维修费。关于本案诉讼是否构成重复起诉的问题。在（2017）黔02民终224号案件中，原告盘州市建安建筑工程有限公司向被告王学照主张工程整改费用及分摊费用，但在已生效的判决中，并未对相关事实进行查明，也未对原告的该请求进行实体处理，而且（2017）黔02民终224号判决中也明确原告仍可另行主张权利。现原告据此提起本案诉讼，原告对其未进行实体处理的请求提起诉讼，并不构成重复起诉，故被告称本案系重复起诉的辩解理由不能成立，不予支持。关于被告是否应当向原告支付工程整改费用及利息的问题。因被告施工的工程质量不达标造成工程未通过验收，原告为对被告施工的工程进行整改支出了整改费用，该费用是因被告的原因造成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，被告应向原告赔偿该费用。原告为整改工程支出整改费用800000元，有原盘县住房和城乡建设局要求整改内容、证人王某1的证人证言、整改结算的相关单据相互印证，故被告应向原告支付整改工程款800000元。原告为被告垫付整改费用后，被告应及时支付该费用，由于被告未及时支付给原告造成利息损失，故被告应向原告支付利息。原告的利息损失应自原告支出整改费用时开始起算，原告于2015年6月9日向王某1支付完毕所有款项，故应自2015年6月9日起开始计算利息，关于计算标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率5.5%进行计算，故自2015年6月9日起至2017年4月5日止被告应向原告支付利息88000元（800000元×5.5%×2年=88000元）。关于被告是否应向原告支付分摊的费用的问题。原告要求被告支付分摊的建设公用设施费用、水电费、审计费用，但在原被告签订的合同中并未对该费用的分摊比例进行约定，之后双方也未对原告所述的费用分摊问题进行补充约定，故原告要求被告支付上述分摊费用无事实依据，不予支持。关于被告是否应当向原告支付质量保修金及已产生的维修费。在（2017）黔02民终224号判决中，判决原告返还被告工程保证金，根据原告的陈述，工程质保金应在被告交纳给原告的工程保证金当中扣减，现已对工程保证金的问题进行处理，故被告也不应再向原告支付工程质保金。至于原告所产生的维修费，被告施工结束后应在保修期内严格履行工程维修义务，该工程是被告承建，故原告因工程维修所产生的维修费用应由被告承担。原告已支付了维修费38559元，故被告应向原告支付维修费38559元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告王学照于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告盘州市建安建筑工程有限公司因整改红沙路廉租房一期工程4#、6#楼工程支出的工程款800000元，并向原告盘县建安建筑工程有限公司支付自2015年6月9日起至2017年4月5日止的利息88000元，共计888000元；二、被告王学照于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告盘州市建安建筑工程有限公司红沙路廉租房一期工程4#、6#楼维修费38559元；三、驳回原告盘州市建安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18543元，由原告盘州市建安建筑工程有限公司负担7292元，由被告王学照负担11251元。二审审理期间，双方均未提交新证据。经二审审理查明事实一审认定的事实基本一致。但是二审中被上诉人认可维修费中有3380元是维修1号楼产生的费用，该费用被上诉人认可不应由上诉人承担，因为上诉人施工的仅仅只是4号楼和6号楼。本案的争议焦点是：1、本案是否属于重复起诉；2、被上诉人是否支付整改工程款及维修费，如果支付，支付了多少；3、上诉人是否应当对被上诉人支付的整改工程款及维修费承担民事责任。本院认为，首先关于争议焦点1，本案不构成重复起诉，因为在本院（2017）黔02民终224号民事判决中对于工程修复费80万元及水电费、文明施工费不作处理，因此被上诉人另行提起诉讼不构成重复起诉。关于争议焦点2，上诉人施工的工程经有关部门审计监察认为不合格，并发出了整改工程通知书，被上诉人提供了对工程进行修复的证据，上诉人没有提供整改修复工程的证据，因此对于修复工程费用80万元予以认定（一审中经法院委托审计，审计部门回复由于资料不全等原因不能审计）。由于该修复工程费用系上诉人施工的工程，而该修复费用系被上诉人支付，因此上诉人应当将该80万元支付给被上诉人。关于争议焦点3，对于维修费是否应当由上诉人承担的问题，上诉人与被上诉人之间的施工合同没有约定质保期，上诉人施工的不合格工程已经由被上诉人与案外人王某1重新签订施工协议进行维修，并验收合格。因此上诉人没有再次维修的义务，不承担再次维修的费用。综上，一审判决认定事实部分错误，应当予以纠正，对于维修费上诉人不应再承担民事责任。上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初2556号民事判决第一项，即：“一、被告王学照于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告盘州市建安建筑工程有限公司因整改红沙路廉租房一期工程4#、6#楼工程支出的工程款800000元，并向原告盘县建安建筑工程有限公司支付自2015年6月9日起至2017年4月5日止的利息88000元，共计888000元；”如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初2556号民事判决第二项、第三项，即：“被告王学照于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告盘州市建安建筑工程有限公司红沙路廉租房一期工程4#、6#楼维修费38559元；”和：“三、驳回原告盘州市建安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”三、驳回被上诉人盘州市建安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18543元，由盘州市建安建筑工程有限公司负担8000元，王学照负担10543元；二审案件受理费元13066元，由王学照负担12066元，由盘州市建安建筑工程有限公司负担1000元。本判决为终审判决。赔偿义务人逾期不履行本判决确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘州市人民法院申请强制执行。审 判 长 周元军审 判 员 蒙彩虹审 判 员 杨 梅二〇一八年五月二十二日法官助理 尹倩茹书 记 员 刘 恋