江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01581号
上诉人（原审被告）连云港晨龙通讯设备安装工程有限公司。
法定代表人陈昌水，该公司经理。
委托代理人宋康，江苏瑞宏律师事务所律师。
委托代理人陈小瑞，江苏瑞宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仇庚华。
委托代理人张进，江苏恒旭律师事务所律师。
委托代理人高立举，江苏恒旭律师事务所律师。
上诉人连云港晨龙通讯设备安装工程有限公司（以下简称晨龙公司）因与被上诉人仇庚华建设工程合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人晨龙公司的法定代表人陈昌水及其委托代理人宋康，被上诉人仇庚华及其委托代理人张进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仇庚华一审诉称：2012年5月22日，仇庚华与晨龙公司签订《通信工程施工合同》一份，合同约定仇庚华为晨龙公司施工临沂兰山区2012年管线建设工程，施工方式为包工不包料。合同签订后，仇庚华按约履行合同完成施工任务并通过竣工验收，晨龙公司未按约支付工程款，尚欠仇庚华工程款362265.41元。经仇庚华多次催要，晨龙公司均以各种借口拖延，现为了维护仇庚华的合法权益，特诉至法院。请求依法判令晨龙公司支付工程款318793.56元及利息，并承担本案的诉讼费、保全费用。
晨龙公司一审答辩称：1、仇庚华所诉没有事实和法律依据，人民法院应依法驳回仇庚华诉讼请求；2、本案涉及的工程与山东省临沂市河东区人民法院（2014）河民初字第849号民事判决书是同一个工程，两个案件应当合并审理。
原审法院经审理查明：晨龙公司中标了临沂市兰山区2012年管线建设工程。2012年5月22日，仇庚华作为乙方与晨龙公司作为甲方签订了《通信工程施工合同》，在该合同中双方约定，由仇庚华承包施工临沂兰山区2012年管线建设工程，工程采取包工不包料的方式，施工地点为临沂兰山区。在该合同第九条费用及结算中约定，本工程结算晨龙公司按照中标价收取20%管理费，同时还规定，结算时，乙方提供具有税务专用章的正式发票，税金由乙方支付，采用由甲方代扣缴方式。后该工程于2012年11月30日完工。2013年1月24日，晨龙公司向铁通临沂分公司发出《付款申请函》称其公司已完成兰山区传输线路工程项目施工，总金额为362265.41元，根据合同要求请求支付总金额的90%，即326038.87元。同日以晨龙公司的名义开具税务发票，税金为12288元。2013年1月25日，铁通临沂分公司以转账的方式向晨龙公司支付工程款人民币326038.87元。
原审法院认为：根据本案查明的事实，晨龙公司中标本案涉案工程，其将该工程转包给无施工资质的仇庚华，根据法律规定该转包行为无效。但仇庚华已经完成了工程约定的施工量，且该工程已经投入使用，铁通公司亦已经支付了90%的工程款，根据法律规定，仇庚华请求支付工程款的，应予支持。对于晨龙公司争议的晨龙公司收取管理费的比率，仇庚华主张系12%，晨龙公司答辩称系20%，本案中仇庚华所举《通信工程施工合同》中对比率的约定有涂改，晨龙公司不予认可，举证的证明系复印件亦有涂改，晨龙公司亦不予认可。晨龙公司举证的双方就涉案工程签订的《通信工程施工合同》显示该比率为20%，仇庚华称该合同系在晨龙公司与李冠宁的案件中因其与晨龙公司关系好，故二者后补签的合同，以该合同向山东省临沂市河东区人民法院作伪证使用。根据以上事实，原审法院认为仇庚华现无确实证据证明其主张的管理费率为12%，既然在其他相关案件中对涉案工程管理费的比率以该合同所载内容配合晨龙公司作出证明，那其明知该比率，故原审法院认定本案涉案工程管理费的比率为20%。晨龙公司答辩称，本案所涉工程与晨龙公司与李冠宁在河东区法院审理的工程系同一工程。经审理查明，本案涉案工程为兰山区管线建设工程，而河东区法院审理的晨龙公司与李冠宁的工程系老三区九线中标的通讯设备安装工程，在晨龙公司制作的《中国铁通集团有限公司临沂分公司兰山区传输线路工程竣工文件》中对工程量的汇总亦未显示老三区的工程，故仇庚华答辩称该二工程系同一工程的意见不予采纳。对于仇庚华2013年3月6日的向晨龙公司借支工程款问题，仇庚华称该笔款项系另一工程开工工程款的借支，原审法院经审查采纳其解释，对于该笔款项，晨龙公司可另行主张。对于税金问题，仇庚华、晨龙公司均主张发票系由其开具，税金由其缴纳，根据双方签订的《通信工程施工合同》中的约定，结算时，乙方提供具有税务专用章的正式发票，税金由乙方支付，采用由甲方代扣缴方式，根据本案查明的事实，晨龙公司将其中标的工程转包给仇庚华，工程款项的结算只能以晨龙公司的名义，故将本案发票开具为晨龙公司的名称系工程结算之必需，根据双方对税金支付的约定，原审法院认定开具发票的税金应系由仇庚华支付。原审庭审中，晨龙公司未举证并表示放弃对各项规费、措施费、安全生产费以及为现场从业人员办理意外伤害保险的相关费用的主张。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、晨龙公司于判决生效之日起十日内向仇庚华支付工程款（362265.41元＊80%）=289812.328元；二、驳回仇庚华的其他诉讼请求。一审案件受理费6080元、其中553元由仇庚华承担，5527元由晨龙公司承担，保全费2000元，亦由晨龙公司承担，共计7527元。
上诉人晨龙公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、2013年3月6日被上诉人向上诉人借支的13万元工程款就是用于本案工程，被上诉人在一审中辩称不是；2、上诉人与被上诉人之间只有本案一个工程，涉案工程没有经建设单位中国移动通讯集团山东有限公司临沂分公司（以下简称中国移动临沂分公司）验收合格，涉案工程款建设单位至今没有支付，一审法院没有认定这一事实；3、一审法院已经认定税金12288元由被上诉人承担，但在判决中没有扣除；4、被上诉人在诉状中称被上诉人为上诉人施工临沂兰山区2012年管线建设工程，山东临沂市河东区法院2014河民初字第849号判决书认定被上诉人与他的合作人李冠宁施工的工程也是临沂市兰山区2012年管线建设工程，由于两个案子一审原告的主体分别是两个人，分别在江苏省东海县人民法院以及山东省临沂市河东区人民法院分别起诉造成本案上诉人支付两次工程款，是重复支付。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人仇庚华答辩称：1、本案涉及的建设工程施工合同虽然无效，但被上诉人已按合同约定完成施工，涉案工程也已投入使用，故一审判决上诉人支付工程款符合法律规定；2、被上诉人于2013年3月6日借支上诉人的13万元工程款与本案所涉纠纷并非同一工程，且双方间因另外工程存在其他的来往需要清理，故13万元借支款因与本案无关而不应一并审理，对此双方于2013年3月6日签订的《通讯工程施工合同》及被上诉人为此工程于2013年1月17日交纳的投标押金票据、上诉人于2013年6月23日出具的风险抵押及收条等均可证实；3、涉案工程于2013年10月31日已通过验收，有中国移动临沂分公司计划建设部盖章确认的验收文件予以证实；4、涉案工程建设单位早已将工程款支付给了上诉人，有中国移动临沂分公司于2013年1月28日出具的“项目付款确认书”予以证实；5、上诉人主张12288元税金是其缴纳的，除了发票名称是上诉人外，无其他证据予以证实，税金是我交的，有开票单位处被上诉人交款时的签名为证；6、上诉人所说的2012年的两个工程并不是一个工程，这个工程是李冠宁所建，李冠宁建设的工程出现的质量问题又委托被上诉人来修补，不是一个工程。
本院经审理查明：原审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、涉案工程与山东省临沂市河东区法院849号案件所涉工程是否同一工程，上诉人晨龙公司是否应当支付工程款；2、被上诉人仇庚华借支的13万元工程款是否用于本案；3、12288元税金是否应予以扣除。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，上诉人晨龙公司上诉称本案涉案工程临沂市兰山区2012年管线建设工程与山东省临沂市河东区人民法院（2014）河民初字第849号案件中所涉的临沂市老九县三区工程系同一工程，但未提供充分证据证明其主张，故本院对上诉人晨龙公司的该项上诉理由不予支持。上诉人晨龙公司在其中标临沂市兰山区2012年管线建设工程后，将涉案工程转包给无施工资质的被上诉人仇庚华，根据法律规定该转包行为无效，但被上诉人仇庚华已经完成了工程约定的施工量，且该工程已经投入使用，上诉人晨龙公司向铁通临沂分公司发出《付款申请函》称其公司已完成兰山区传输线路工程项目施工，铁通公司亦已经支付了90%的工程款给上诉人晨龙公司，故被上诉人仇庚华请求上诉人晨龙公司支付工程款应当予支持，原审法院如此判决并无不妥。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，13万元工程款系借支款，形成于涉案工程完工后，应当理解为与涉案工程款无关的其他款项，被上诉人仇庚华在二审答辩状中也承认其与被上诉人晨龙公司还存在另外工程存在其他的来往需要清理，故原审法院未支持上诉人晨龙公司要求在涉案工程款中一并扣除13万元款项的主张并不影响其请求被上诉人仇庚华支付该笔款项的权利，故13万元借支款，上诉人晨龙公司可向被上诉人仇庚华另行主张。
关于本案的第三个争议焦点，本院认为仇庚华、晨龙公司均主张发票由其开具，税金由其缴纳。根据双方签订的《通信工程施工合同》中的约定，结算时，乙方仇庚华提供具有税务专用章的正式发票，税金由乙方仇庚华支付，采用由甲方晨龙公司代扣缴方式。故虽然发票的名称是晨龙公司，但税金实际上已按双方在合同中的约定由仇庚华代为垫付，故该税金不应当再在上诉人应支付给被上诉人的工程款中扣除，原审法院未扣除税金并无不当。
综上，上诉人晨龙公司的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6080元，由上诉人连云港晨龙通讯设备安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方
式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。