湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5631号
上诉人（原审被告）：范志伟，男，1986年12月22日出生，汉族，住湖北省郧县。
委托诉讼代理人：张红斌，湖北大和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李媛媛，女，1985年1月2日出生，汉族，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：蔡小祥，湖北清风源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莉，湖北清风源律师事务所律师。
原审第三人：顺驰置业武汉有限公司，住所地武汉市江岸区沿江大道133号广源大厦8层6-11号。
法定代表人：肖望，该公司经理。
委托诉讼代理人：句娇云，女，该公司工作人员。
原审第三人：交通银行股份有限公司湖北省分行，住所地武汉市江汉区建设大道847号。
负责人：高新华，该行行长。
委托诉讼代理人：赵芳，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晏，湖北山河律师事务所律师。
上诉人范志伟因与被上诉人李媛媛、原审第三人顺驰置业武汉有限公司（以下简称顺驰公司）、交通银行股份有限公司湖北省分行（以下简称交行省分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人范志伟委托诉讼代理人张红斌，被上诉人李媛媛及其委托诉讼代理人蔡小祥，原审第三人交行省分行委托诉讼代理人赵芳到庭参加了诉讼，原审第三人顺驰公司经本院送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
范志伟上诉请求：1、撤销武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初2698号民事判决，裁定发回重审，或依法改判解除范志伟与李媛媛之间的房屋买卖合同；2、本案一、二审诉讼费用全部由李媛媛承担。事实和理由：一、一审法院违反法律规定采信有争议的证据，且采信的部分证据未经质证。一审庭审中，李媛媛提交的收条2份、EMS快递单、履约催告函、商品房合同备案清册、房屋抵押记载信息等证据均无原件，范志伟就该6份证据的真实性、合法性提出异议，要求核对证据原件。一审法院同意由李媛媛另行提交并待下次开庭时交换证据进行质证。此后的庭审中，李媛媛并未提交上述证据的原件。原判对上述6份证据未进行评判即予以采信并用于认定相关事实，违反了法定程序。二、范志伟与李媛媛签订的存量房居间（买卖）合同为预约合同，并非正式合同，且李媛媛违约在先，范志伟依法享有合同解除权。双方签订的房屋买卖合同约定范志伟于2016年3月31日前还清贷款涤除抵押权，同时也约定李媛媛应在提前还贷时提供17.8万元购房款，以供范志伟作为涤除抵押权的资金，两个约定是相辅相成的。但在合同履行过程中，李媛媛却违约要求范志伟先涤除抵押权、后支付首次购房款17.8万元，显然与合同约定不符，也不利于合同目的的实现。因此，李媛媛违约在先，范志伟经催告后，李媛媛明确拒绝履行合同义务的情况下，范志伟单方面宣布解除合同并无不当。退一步讲，即使双方未约定合同履行的先后顺序，或约定不明，本着诚实信用原则，双方也可以同时履行。一审法院采用断章取义的方式，片面认定涤除抵押权在先且是范志伟的单方面责任，显然不妥，也有违双方合同约定。三、范志伟宣布解除合同后已将涉案房屋出售并实际交付他人，本案双方当事人的合同目的已无法实现，一审法院对此明知却仍判令继续履行合同，显然适用法律不当，范志伟也无法履行。范志伟缺乏法律常识，与另一购买人赵长顺、骆素华达成了房屋买卖合同，并收取购房款37万元，将案涉房屋交付该购买人使用，从而导致出现“一房两卖”的情况，一审法院应追加必要的当事人，但没有追加。事后，范志伟多次与李媛媛协商解除合同，但李媛媛不愿意解除合同。现本案房屋买卖合同存在事实上的无法继续履行。其次，根据我国物权法规定，不动产交易的物权变动以登记为准。本案中，李媛媛享有的仅是债权权利而非物权权利，在房屋转移登记未发生变动前，范志伟有权选择继续履行合同或解除合同。再次，范志伟与李媛媛、赵长顺签订的两份房屋买卖合同，均未办理房屋转移过户手续，人民法院可依据两份合同对涉诉标的物房屋实际占用和交付情况，决定案涉两份合同的履行，公平保护各方当事人的合法权益。综上，一审法院判令继续履行合同，适用法律不当，且违反法律规定采信有争议的证据，请求二审法院予以纠正，将本案发回重审或改判解除合同。
李媛媛辩称，一、一审法院判决事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。二、范志伟称一审法院违反法律程序，要求发回重审，没有事实依据，属于恶意拖延诉讼时间，不应予以采纳。三、范志伟颠倒黑白，捏造李媛媛存在违约情况，是为掩盖其为获得更高房屋售价、一房两卖的事实。四、范志伟将房屋出售给案外人赵长顺、骆素华，但赵长顺、骆素华并未完全支付购房款，仅只是占有该房屋。赵长顺、骆素华已向武汉仲裁委员会申请仲裁，明确表示要求范志伟返还购房款和赔偿违约损失。一审法院判决继续履行合同，范志伟可以协助李媛媛办理房屋过户手续并交付房屋，不存在范志伟所称合同目的无法实现的因素。五、李媛媛在一审中已明确表示可变更付款方式为一次性付清。
交行省分行述称，一审法院不存在程序违法，不应发回重审。交行省分行对诉争房屋享有抵押权，抵押权应受到保护，范志伟与李媛媛的争议不应侵害交行省分行的抵押权。请二审法院在判决项中明确偿还借款责任人，还款人可以是范志伟也可以是李媛媛。
顺驰公司未陈述意见。
李媛媛向一审法院起诉请求：１、确认2016年3月10日李媛媛与范志伟、顺驰公司三方所签《存量房居间（买卖）合同》有效；2、判令范志伟继续履行合同，立即向交行省分行提前结清抵押贷款，立即协助李媛媛办理洪山区白沙五路l号万科金色城市17号地块17-3号楼栋1单元25层3室房屋的过户手续并在付清全款后将该房屋交付给李媛媛；3、判令范志伟向李媛媛支付违约金（从2016年3月31日起至诉争房屋所有权、土地使用权登记李媛媛名下并交付给李媛媛止，以2万元为基数按日千分之一利率计算违约金，截止2016年6月13日暂为1480元）；4、判令《存量房居间（买卖）合同》约定的经纪代理费和贷款服务费由范志伟承担；5、本案诉讼费用由范志伟承担。
一审法院认定事实：2016年3月10日，在顺驰公司的促成、主持下，李媛媛、范志伟与顺驰公司签订一份存量房居间（买卖）合同。该合同所涉房屋座落于武汉市洪山区白沙五路l号万科金色城市17号地块17-3号楼栋l单元25层3室，房屋建筑面积78.08平方米，房屋交易成交价为56.8万元。该合同约定：范志伟确认于2016年3月31日前开始办理还清贷款并注销该抵押权手续；李媛媛于2016年3月10日支付给范志伟2万元作为购买该房屋的定金，于范志伟提前还银行贷款当天支付范志伟17.8万元，余款37万元委托顺驰公司办理贷款；在房屋交易过程中，顺驰公司协助李媛媛和范志伟办理登记、房款交割、房屋所有权交付等居间工作，本合同签订之日，李媛媛向顺驰公司支付经纪代理费8600元，贷款服务费3700元由李媛媛承担；因李媛媛、范志伟双方任何一方违约的，顺驰公司收取佣金后概不退还，佣金由违约方承担；本合同签订之日，李媛媛、范志伟须提供相关证件交由顺驰公司，顺驰公司在相关证件齐全、房屋抵押注销且李媛媛贷款审批通过后15个工作日内开始协助办理过户手续；范志伟应在收到全款腾空房屋，并将房屋钥匙交于李媛媛；范志伟逾期交付房屋或拖延办理贷款面签、两证过户，李媛媛不解除合同的，范志伟每逾期一日，按已付房款的0.1%向李媛媛支付违约金。该合同对三方的其他权利义务也进行了约定。合同签订后，李媛媛于2016年3月10日向范志伟支付了定金2万元、向顺驰公司支付了经纪代理费8600元，于2016年3月15日向顺驰公司交纳了贷款服务费3700元。此后，范志伟于2016年3月31日前未办理还清抵押贷款及注销抵押权手续。李媛媛后为合同的履行问题与范志伟协商未果，进而提起诉讼。
一审法院另查明，2012年，范志伟与交行省分行签订个人房产抵押贷款合同，将涉案房屋抵押给该分行，获得该分行的贷款。截止2017年10月20日，涉案房屋的贷款本金为365940.19元、利息为19872.24元。
一审法院再查明，涉案房屋于2016年6月28日被一审法院查封。
一审法院认为，李媛媛与范志伟、顺驰公司签订的存量房居间（买卖）合同是三方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，且该合同是在中介机构顺驰公司主持下签订、具备了房屋买卖合同的主要内容，合法有效。三方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。因此，李媛媛提出要求确认存量房居间（买卖）合同有效的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于范志伟提出的存量房居间（买卖）合同属无效合同、范志伟应承担缔约过失责任的抗辩意见，没有事实和法律依据，应不予支持。
合同签订后，李媛媛依约向范志伟支付了2万元定金、向顺驰公司支付了8600元经纪代理费、3700元贷款服务费，范志伟未在2016年3月31日之前开始办理还清贷款并注销抵押权手续，已构成违约。在庭审中，李媛媛表示可以全额支付剩余购房款且具有在武汉市购买房屋的资格，涉案房屋也被采取保全措施。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。同时，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在庭审过程中，李媛媛表示愿意代范志伟支付剩余的银行贷款、交行省分行亦表示在贷款结清后能够协助办理抵押权注销手续。因此，李媛媛与范志伟签订的合同，是依法成立的合同，对双方均具有法律约束力，双方应恪守诚实信用原则，不得擅自变更或者解除合同，且双方均能够履行合同。故李媛媛要求范志伟继续履行合同、向交行省分行提前结清抵押贷款、协助李媛媛办理涉案房屋的过户手续并在收到全款后将该房屋交付给李媛媛的诉讼请求，应予以支持。另，关于范志伟提出系李媛媛违约未支付首付款、范志伟享有单方解除权、合同已解除的抗辩意见。根据存量房居间（买卖）合同的约定，李媛媛应在范志伟提前还贷当天向范志伟支付17.8万元的首付款，并未约定李媛媛应当先向范志伟支付该首付款，且因范志伟未办理提前还贷手续，不履行合同的约定，而李媛媛要求继续履行涉案合同并未同意解除合同，所以范志伟提出的该项抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。
关于李媛媛提出要求范志伟支付违约金、经纪代理费、贷款服务费的诉讼请求。根据存量房居间（买卖）合同约定，经纪代理费、贷款服务费均由李媛媛承担，且佣金由违约方承担；顺驰公司在相关证件齐全、房屋抵押注销且李媛媛贷款审批通过后15个工作日内开始协助办理过户手续；范志伟应在收到购房全款腾空房屋；范志伟逾期交付房屋或拖延办理贷款面签、两证过户，李媛媛不解除合同的，范志伟每逾期一日，按已付房款的0.1%向李媛媛支付违约金。本案中，虽然合同约定佣金由违约方承担，但按照公平原则，且李媛媛要求继续履行合同，李媛媛应承担经纪代理费、贷款服务费。同时，合同虽然约定了范志伟逾期交付房屋、拖延办理贷款面签和过户的违约责任，但李媛媛亦未支付购房全款、未达到办理过户手续的条件，且李媛媛要求继续履行合同，因而合同所约定的违约金条款的条件未成就，范志伟无需支付违约金。因此，李媛媛提出要求范志伟支付违约金、经纪代理费、贷款服务费的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、李媛媛与范志伟、顺驰公司于2016年3月10日签订的《存量房居间（买卖）合同》有效；二、范志伟于判决生效之日起十日内向交行省分行办理座落于武汉市洪山区白沙五路l号万科金色城市17号地块17-3号楼栋l单元25层3室房屋的提前结清抵押贷款手续；三、范志伟于上述房屋解除抵押手续完成之日起十日内协助李媛媛办理上述房屋所有权变更登记手续，并在收到全部购房款之日起五日内将上述房屋交付给李媛媛。四、驳回李媛媛的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人举证、质证情况，本院评议如下：１、范志伟提交的2016年3月15日杨飞与赵长顺、骆素华签订的武汉市存量房买卖合同，燃气、水电及物业费单据，电子支付凭证，（2017）鄂0111民初506号民事裁定书及传票、诉讼费专用票据，仲裁申请书，以证明案涉房屋已由范志伟出售给赵长顺、骆素华并实际交付，李媛媛与范志伟之间的房屋买卖合同已无法履行，本案应追加赵长顺、骆素华为第三人。李媛媛认为，该两组证据在一审开庭前范志伟均已持有，不属于二审期间形成的新证据，法院不应采纳。赵长顺、骆素华已向武汉仲裁委员会提交仲裁申请，其与本案没有利害关系。交行省分行认为，范志伟提交的证据真实性无法核实，交行省分行对范志伟向赵长顺、骆素华出售房屋行为不知情，出售也未取得该行的同意。考虑到范志伟在一审期间有能力提交该组证据而未提交，故本院询问范志伟逾期提交证据的原因，范志伟表示本案一审期间，仲裁裁定书还未做出无法提交。本院认为，虽然范志伟构成逾期提交证据，但其提交的武汉市存量房买卖合同、仲裁申请书所涉待证事实与本案存在重大关联，故本院经核对证据原件后予以认可。范志伟提交的其余证据，均形成于一审审理期间，与本案房屋买卖关系的基本事实无关，范志伟就逾期提交证据也未作出合理说明，故本院不予采信。2、李媛媛提交的延长仲裁期限决定书、顺驰公司员工张瑶出具的事实说明，范志伟认为虽然其是仲裁案件的当事人，收到了该决定书，但李媛媛未提交该决定书的原件，对其真实性仍有异议。事实说明为证人证言，因证人未到庭，无法核对证人的身份信息，对真实性、合法性、关联性均有异议。交行省分行表示不清楚该决定书、事实说明的真实性，由法院核实。本院经核对延长仲裁期限决定书的原件，对该决定书的真实性予以认可。关于李媛媛提交的事实说明，本院认为，顺驰公司经法院合法传唤，在一、二审期间均未到庭，公司员工张瑶亦未到庭，故对该事实说明的真实性本院不予认可。３、交行省分行提交的欠息明细表，以证明截至2018年8月2日范志伟欠本息情况，范志伟、李媛媛对该明细表真实性均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以认可。范志伟上诉称一审时对李媛媛提交的证据收条2份、ＥＭＳ快递单、履约催告函、商品房合同备案清册、房屋抵押记载信息的真实性、合法性提出异议，要求核对证据原件，但根据一审法院笔录记载，范志伟对商品房合同备案清册、房屋抵押记载信息的真实性并无异议，对收条的真实性表示无法核实，ＥＭＳ快递单无原件，无法核实真实性，履约催告函是李媛媛自己制作的，范志伟没有收到，不能证明什么。就范志伟对真实性有异议的证据，本院要求李媛媛出示了收条、ＥＭＳ快递单和履约催告函、顺驰公司开具的贷款服务费发票原件，李媛媛说明其中一份收条已换了发票。范志伟认为发票的开具时间为2016年3月18日，李媛媛没有按时向法院提交已过举证期，不能作为证据使用，收条无法核实是否为本人书写，对真实性、合法性均有异议，ＥＭＳ快递单真实性无异议，但是否寄出、快件中是否为履约催告函、是否收到均持异议，履约催告函真实性有异议，怀疑是事后补充或重新制作。本院认为,一审期间李媛媛已提交贷款服务费发票，经核对原件，本院对该发票真实性予以认可。涉案存量房居间（买卖）合同明确约定，顺驰公司严禁员工个人提供任何形式的收款白条，顺驰公司收取的费用均出具专用收据或发票，李媛媛提交的收条与合同约定不符，不能证明李媛媛向顺驰公司支付了评估费，对该收条本院不予认可。李媛媛提交的ＥＭＳ快递单、履约催告函只能证明其向范志伟发出了催告函件，但不能证明该快递已妥投并被范志伟签收，就该函件真实性，本院不予认可。本院向案外人赵长顺、骆素华进行了调查并形成了笔录，赵长顺、骆素华均表示，不要求继续履行与杨飞、范志伟签订的武汉市存量房屋买卖合同，要求范志伟返还房款并赔偿损失。李媛媛、交行省分行均对该调查笔录无异议，范志伟表示对法院向赵长顺、骆素华调查无异议，但其未参与调查过程，不清楚是否为赵长顺、骆素华本人到场，且认为李媛媛系与赵长顺、骆素华串通，想向范志伟索要更多赔偿。
各方当事人对原判认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审另查明：一、2016年3月15日，杨飞与赵长顺、骆素华签订武汉市存量房屋买卖合同，将范志伟名下万科金色城市17地块1703栋1单元2503室房屋出售给赵长顺、骆素华，双方约定成交价为58万元。2017年8月24日，武汉市洪山区人民法院作出（2017）鄂0111民初506号民事裁定，就赵长顺、骆素华诉范志伟、杨飞及武汉搜房怡然居客房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，准许赵长顺、骆素华撤诉。
二、2017年8月15日，武汉仲裁委员会受理申请人赵长顺、骆素华与被申请人范志伟、杨飞之间的房屋买卖合同争议案，案件编号为2017000001532。2017年12月19日，武汉仲裁委员会作出延长仲裁期限决定书，载明申请人最终仲裁请求为：一、解除申请人与被申请人2016年3月15日签订的武汉市存量房屋买卖合同；二、裁令被申请人向申请人返还购房款37万元；三、裁令被申请人赔偿房屋差价损失52万元；四、裁令被申请人承担本案的仲裁费、保全费3420元、诉讼费4800元及居间服务费5900元；五、裁令被申请人杨飞和范志伟对以上责任承担连带责任。2018年8月15日，武汉仲裁委员会作出（2017）武仲裁字第000002125号裁决书，裁决解除赵长顺、骆素华与范志伟于2016年3月15日签订的武汉市存量房屋买卖合同、范志伟向赵长顺、骆素华返还37万元购房款、支付违约金11.6万元等。
本院认为，范志伟的上诉请求和理由共涉及两个方面，一是认为其有权解除合同，故上诉要求行使解除权，二是认为一审法院审理程序违反法律规定。本院分别予以评判：
一、关于合同解除权。解除合同导致合同相对人之间现有法律关系状态以及相应权利义务的改变或终止，需要合同当事人积极主动的行为才能完成，因此，当事人要求行使解除权的，必须通过积极表达诉求的方式（比如起诉、反诉、申请仲裁、提出仲裁反请求等）来主张权利。范志伟提出上诉意见，是对其一审提出抗辩的程序延伸，两者本质相同，都不属于积极主张权利的方式，人民法院对这种以抗辩方式提出解除合同要求的，无需进行审理。本案一审中，李媛媛提出继续履行合同的诉讼请求，范志伟未提出解除合同的反诉请求，故其所称的享有合同解除权等相关事宜均属于抗辩理由范围。按照上述原理，本院对其该项上诉请求不予审理。
二、关于一审法院审理程序。一审法院组织当事人进行了举证和质证，范志伟对部分证据提出真实性方面的异议后，一审法院未予处理，确实有误，但本院二审核实了证据原件，对一审法院该项程序进行了补正，且双方当事人对一审法院根据这些证据认定的事实并无异议，事实上表达了其对证据真实性本质上并无异议，故本院对其该项上诉理由不予支持。范志伟还上诉认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，虽然案涉房屋存在一房二卖的事实，但是另一买受人赵长顺、骆素华已另案申请仲裁，请求解除合同并要求范志伟返还购房款、赔偿损失等，仲裁机构已裁决解除合同等，因此，前述一房二卖的事实对本案合同的继续履行并无阻碍因素，赵长顺、骆素华无需再参加本案诉讼，范志伟的该项上诉理由也不成立。
综上所述，范志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9480元，由上诉人范志伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 文
审 判 员 黄 浩
审 判 员 吴伶俐
二〇一八年九月四日
法官助理 叶优子
书 记 员 程 玉