江西省吉安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）赣08行终108号
上诉人（原审原告）肖建平，男，1958年2月10出生，汉族，住吉安市吉州区。
上诉人（原审原告）罗玉兰，女，1958年1月8日出生，汉族，住吉安市吉州区。
被上诉人（原审被告）吉安市房地产管理局。住所地：吉安市吉州区吉州大道***号。统一社会信用代码：1236100731968971T.
法定代表人尹冬苟，该局局长。
委托诉讼代理人陈根林，该局工作人员。
委托诉讼代理人罗燕飞，江西向群律师事务所律师。
上诉人肖建平、罗玉兰诉吉安市房地产管理局（以下简称吉安市房管局）强拆违法及行政赔偿一案，不服青原区人民法院（2018）赣0803行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年12月19日的《吉安市房改成本价房买卖审批表》载明：申请购房理由：按吉府发（2002）8号文办，市房改办审批意见：吉安市吉州区住房制度改革办公室同意江西华声通信（集团）有限公司（以下简称华声公司）出售该公司自有的位于大桥西路××单元××室给罗玉兰等内容。同日，华声公司与罗玉兰签订《吉安市房改成本价房买卖合同》（以下简称《房改房买卖合同》），约定：华声公司出售该公司自有位于大桥西路××单元××室给罗玉兰，购房总面积为47.2㎡，产权来源及权证注记为吉府发〔2002〕8号文，购房价款为7842.47元，合同经买卖双方签字盖章，市房改办审核签证并办理各项手续后即予生效，合同一式四份，买卖双方、市房改办、房地产交易处各执一份等内容。2010年4月21日，肖建平、罗玉兰取得了上述房屋的房屋所有权证，该证载明上述房屋的建筑面积为47.2㎡。
2013年5月，吉安市人民政府作出征收原有线电厂地块棚户区房屋的决定，确定征收部门为吉安市房管局，委托实施单位为吉安市房屋拆迁代办处。肖建平、罗玉兰的上述房屋位于上述被征收的范围内。此后，吉安市房管局开始实施征收工作，但未能与肖建平、罗玉兰签订相应的征收补偿协议。2016年6月17日，吉安市房管局向肖建平出具信访回复，载明：“一、关于房屋征收与补偿进展问题。原有线电厂棚户区改造（含南北生活区）是根据城市总体规划和原有线电厂广大职工的要求，于2013年5月实施房屋征收。经过社会各方面的努力以及被征收户的配合，房屋征收补偿工作已完成总任务数的97.52%，其中：北区315户，已完成312户，占任务数的99.05%；南区533户，已完成515户，占任务数的96.62%。北区安置房建设已开工建设并即将封顶。南区安置房也正在抓紧报建。二、关于房屋征收与补偿政策问题。依据国家、省、市棚户区改造精神和要求，我市房屋征收与补偿主要分为产权调换和货币补偿两种方式。产权调换原则上根据房屋证载面积并采取1：1的方式进行补偿，而且被征收房屋和新安置房同等面积之间不要补差价。目前您所居住的房屋，80年代建造，面积47.2㎡，且没有卫生间的不成套房屋。根据该项目房屋征收相关政策，经初步估算，可以在就地无偿安置一套62.04㎡的新房，对此，单从实际面积补偿就已经达到1:1.3。如果采取货币补偿方式，经初步测算，您的被征收房屋补偿每平方米可达到5400元，远高于我市中心城区目前商品房均价4300元左右，既意味可以在我市中心城区任何楼盘买到较好的房屋。同时，项目建设指挥部为使房屋征收工作更人性化和操作性，在市中心城区阳明花园调剂了部分现房进行安置，如有需要，也可进行异地安置。该项目也有20余户选择了阳明花园实施异地安置，住户反映较好。这些政策均符合国家和我省棚户区改造房屋征收与补偿精神及我市实际。三、关于项目建设和临时过渡房收取租金问题。您现居住的房屋共有16户被征收户，已有13户签订了房屋征收协议并搬迁，仅剩下3户人家未搬迁。由于项目建设开工条件的限制（即项目建设必须净地出让）及建设施工手续齐全等政策规定，加之项目建设用地限制，在拆除该房屋其他已签订协议并搬迁户的门窗过程中，对该栋房屋的墙体难免会带来一定程度的破损。不拆除旧房屋，安置房建设根本不能付诸实施。至于临时过渡房是不会收取任何租金，经调查，至今没有收取您的房屋租金”等内容。2017年5月1日，肖建平、罗玉兰的上述房屋被强制拆除。
一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第四条第二款规定“市、县人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”第二十六条第一款规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”第二十七条第一款规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。”第二十八条第一款规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县人民政府依法申请人民法院强制执行”。本案中，吉安市房管局认可其确系涉案征收项目的征收部门，但其未在法定举证期限内向法院提供任何证据证明其实施涉案拆迁行为的合法性，且本案肖建平、罗玉兰主张未与吉安市房管局达成补偿协议，也未明确同意将涉案房屋腾空并交付拆除。在此情形下，吉安市房管局依法应对肖建平、罗玉兰作出补偿决定后，通过申请人民法院强制执行的方式强制搬迁，而不能直接将涉案房屋拆除。
吉安市房管局虽主张系吉安市房屋征收与补偿服务中心将涉案房屋误拆，但吉安市房屋征收与补偿服务中心作出的行为依法应由吉安市房管局承担法律责任。吉安市房管局强制拆迁涉案房屋的行为，主要证据不足、违反法定程序，应予以撤销，但因不具有可撤销内容，故对肖建平、罗玉兰请求确认吉安市房管局强拆其涉案房屋的行政行为违法的诉请，予以支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条第（三）项规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的；……”第七条第一款规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第九条规定“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由吉安市房管局承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条第三款规定“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。本案中，吉安市房管局强制拆迁涉案房屋的行政行为已被确认为违法，则肖建平、罗玉兰请求吉安市房管局赔偿其损失的诉请应予支持。肖建平、罗玉兰所有的47.2㎡房屋被吉安市房管局违法强制拆除，房屋损失确实存在，该房屋已灭失，依法应给付相应的赔偿金。
关于涉案房屋价值的确定。涉案房屋被违法强制拆除后，为保障肖建平、罗玉兰居住利益，其应获得的房屋损失赔偿数额应当按照能够购置与其原居住状况相当的商品房计算，即应当按照本案判决时涉案房屋周边商品房的市场交易价格予以赔偿。肖建平、罗玉兰主张按16599元/㎡赔偿，明显与市场交易价格不符，而吉安市房管局提交的涉案房屋周边商品房的预售合同（大多于2017年3月份签订）最高价格才5638元，也明显与市场交易价格不符，现涉案房屋周边商品房的市场交易价格普遍不高于9000/㎡元，从有利于行政行为相对人的角度出发，酌情确定按9000/㎡元予以赔偿。
肖建平、罗玉兰主张应按91㎡计算应赔偿的房屋面积，但其提供的《吉安市房改成本价房买卖审批表》上并未记载享受91㎡的文字。退一步讲，即使上述《吉安市房改成本价房买卖审批表》上记载了如另一同类案件即（2018）赣0803行初2号中的徐满英的“男方工龄30、女方工龄32、享受面积91”，吉安市吉州区住房制度改革办公室签署的意见也仅是认为其购买的面积未超出按政策可以享受的限额面积即91㎡故同意出售，显然不是同意拆迁时按91㎡计算。另外吉安市吉州区住房制度改革办公室审批时是2009年，而本案拆迁系2013年5月才开始的，肖建平、罗玉兰主张吉安市吉州区住房制度改革办公室在审批买卖合同时承诺拆迁时按91㎡进行补偿也显然与常理不符，因为涉案房屋是否进行拆迁还尚未可知。但吉安市房管局在信访答复肖建平、罗玉兰时明确表示因肖建平、罗玉兰的房屋属于上世纪建造的，面积47.2㎡，且没有卫生间的不成套房屋，按照该项目房屋征收相关政策，经初步估算，可以在就地无偿安置一套62.04㎡的新房，单从实际面积补偿就已经达到1:1.3。现吉安市房管局又未在法定举证期限内提交涉案征收项目房屋征收相关政策，从有利于行政行为相对人的角度出发，根据吉安市房管局自认的62.04㎡计算涉案房屋的赔偿面积较为合理。综上所述，吉安市房管局应赔偿肖建平、罗玉兰房屋损失为62.04㎡×9000元/㎡＝558360元。
关于肖建平、罗玉兰房屋中的家具、家电等财产损失的问题。虽然肖建平、罗玉兰未提供证据证实其房屋中的家具、家电等财产的损失情况，但涉案房屋中的家具、家电等财产系由于吉安市房管局违法强制拆除涉案房屋所致毁损，现上述财产已被损毁，无法进行鉴定，故综合考量涉案房屋系上世纪建造的，且肖建平、罗玉兰已在涉案房屋居住多年，家具、家电等财产折旧系数等因素，酌定肖建平、罗玉兰该损失为3万元。
关于肖建平、罗玉兰主张的涉案房屋被违法强制拆除后的租房损失的问题。涉案房屋于2017年5月1日被吉安市房管局违法强制拆除，导致肖建平、罗玉兰无法使用、居住，肖建平、罗玉兰主张租金损失应予以支持，但其主张从2016年3月份开始计算显然与事实不符，应以涉案房屋被拆除之日起即（2017年5月）开始计算，且应计算至吉安市房管局实际支付涉案房屋赔偿款给肖建平、罗玉兰时止较为合理；每月租房费用1000元与现行市场行情基本相符，依法照准。
在本案中需予以指出的是，吉安市房管局在答辩期内拒不提交答辩状，又逾期举证，导致其必然败诉，也导致法院无法查明本案客观事实，这种不作为的方式与法相悖，显然不当，吉安市房管局应当积极应诉，以解决行政争议。
综上所述，依照《行政诉讼法》第三十八条、第七十条第一、三项、第七十四条第二款一项、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十七条第三款和《国家赔偿法》第四条第三项、第七条第一款、第九条、第十五条第一款、第三十二条、第三十四条、第三十六条第一、四项之规定，判决：一、确认吉安市房地产管理局强制拆除肖建平、罗玉兰所有的位于吉安市吉州区××单元××室房屋的行政行为违法；二、吉安市房地产管理局于本判决生效后十日内赔偿肖建平、罗玉兰房屋损失558360元；三、吉安市房地产管理局于本判决生效后十日内赔偿肖建平、罗玉兰家具、家电等各项损失30000元；四、吉安市房地产管理局于本判决生效后十日内赔偿肖建平、罗玉兰房屋租金损失（按/月1000元从2017年5月起计算至吉安市房地产管理局实际支付上述各项损失588360元时止）；五、驳回肖建平、罗玉兰的其他诉讼请求。案件受理费50元，由吉安市房地产管理局负担。
上诉人肖建平、罗玉兰不服上述判决，上诉请求撤销一审判决中的第二、第三、第四、第五项，改判：1.房屋恢复原状或就地安置（房屋面积91㎡以上的成品房，如为毛坯房，需另补2000元㎡的装修款），不接受9000元／㎡的货币补偿，应以该地段附近房价约16599元／㎡计算补偿款。2.家具补偿款20万元。3.租金补偿应从2016年3月开始计算，并随物价上涨而变动。4.应补偿几年来的误工费及精神损失费5万元。5.上诉费由吉安市房管局承担。理由如下：肖建平、罗玉兰的房子是房改房，在2006年12月办理房屋所有权证，肖建平、罗玉兰签订的《房改房买卖合同》上面清楚写明享受面积91㎡。双方认定其它事项按吉市府发（2002）8号文件办理。而且根据《国务院关于加快棚户区改造工作意见》。国发（2013）25号文件明确表明政府指导、市场运作，以及根据《征收与补偿条例》国发（2011年）590号文件，4层以下房屋享受1：2的补偿。吉安市房管局于2016年3月在没有省政府批文、公示及未与肖建平、罗玉兰签订征收合同的情况下，强行拆除肖建平、罗玉兰房屋。抢夺家贵重物品，虽然家中已损坏残缺的家具财产临时堆放到前面被拆迁户家里31栋2门401室，但里面窗户、玻璃、地面、厨房全部被砸坏，并且断电、断煤气，常常受到电话恐吓、威胁，甚至到肖建平、罗玉兰务工地去骚扰，肖建平、罗玉兰害怕遭到人身伤害，被迫到外面租房子住，由于吉安市房管局威胁要500元/月房租。肖建平、罗玉兰多次上网信访、信访局信访，到2017年5月1日起就连临时堆放的家具、货物多次闯入进去砸坏东西，最后到11月24日调用大型挖掘机又一次平为废墟。吉安市房管局若用货币形式进行补偿，应以该地段附近房价的16599元／㎡计算补偿款。关于家具补偿问题，一审仅仅判决吉安市房管局补偿3万元，数额实在太低，家具、家中所有财物的损失最少20万元。房屋里的家中财物：樟木实木全套家具（有照片为证），南、北两个房间；电视机、双门冰箱、全自动滚筒洗及机、微波炉；春夏秋冬衣裤、被子、羊毛毯四床、毛巾毯两床、蚕丝被、鸭绒被两床、毛中毯、丝光、棉床单、被套多床；祖辈留下来具有收藏价值的青花瓷瓶、瓷碗数件；各时期全国粮票1千多斤票面，各年代纸、硬币1分、2分、5分若干，各时期邮票、邮册、小版张、小型张若干，以及全家各年代各类相片、特别是孩子出生以来各年代相片等。一审关于租金补偿的判决明显不合理，租金补偿应从2016年3月肖建平、罗玉兰房屋完全被拆掉算起，而不应以从房屋整栋被拆除算起，肖建平、罗玉兰住的是最顶层，被拆除后不得不在外租房子住。
被上诉人吉安市房管局未提交书面答辩意见，口头答辩称，肖建平、罗玉兰对征迁政策存在误解，依据房屋征收补偿方案，其房屋补偿款应当按照其房屋产权面积进行计算的，而不应当按照1：1.3的比例来计算。补偿单价9000元/㎡超出征收时的房屋价格，征收时，同地段购房户最高价格是5600元，一审法院按9000元计算偏高。按照征收补偿方案，过渡费按照6元/㎡计算，一审法院按照肖建平、罗玉兰诉请的1000元/月计算过渡费，高于现行吉安市房屋征收补偿标准。另外，对于二审中超出一审诉请的不应作为二审审查的范围。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人对于一审判决认定吉安市房管局在原有线电厂地块棚户区改造建设项目房屋征收实施过程中，未与涉案房屋所有权人肖建平、罗玉兰夫妇签订房屋征收安置补偿协议，也未作出房屋征收补偿决定的情况下，便强制拆除涉案房屋构成违法的事实没有异议。二审争议的焦点在于如何给予行政赔偿。
《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。吉安市房管局强制拆除肖建平、罗玉兰涉案房屋的目的是为了实施原有线电厂棚户区改造，房屋已被拆除，无法返还，客观上也无再行恢复原状供其居住的可能性和必要性。因此，一审判决以支付赔偿金的方式对涉案房屋进行赔偿并无不当。肖建平、罗玉兰对于一审判决确定的货币赔偿方式并无异议，只是认为：按9000元/㎡赔偿过低，应按16599元/㎡赔偿；按62.04㎡计算赔偿面积过低，应按91㎡计算。经审查，涉案地块房屋征收补偿方案所确定的补偿标准是4341元/㎡，2016年6月17日吉安市房管局给肖建平夫妇的信访回复函中列明的房屋补偿单价为5400元/㎡。一审鉴于吉安市房管局违法强制拆除肖建平、罗玉兰房屋，致使涉案房屋价值无法进行评估，从有利于肖建平、罗玉兰的角度出发，以作出判决时吉州区涉案房屋周边商品房市场交易价格即9000元/㎡的价格计算涉案房屋损失赔偿金单价并无不当。肖建平、罗玉兰要求以16599元/㎡的标准计算房屋损失的上诉请求过高，依法不予支持。肖建平、罗玉兰涉案房屋所有权证上的证载建筑面积为47.2㎡，依据征收补偿方案所确定的补偿标准，也只能是1:1进行补偿，但由于涉案房屋系被强制拆除，为体现对违法拆除行为的惩戒，并有效维护肖建平、罗玉兰的合法权益，一审判决以吉安市房管局2016年6月17日给肖建平、罗玉兰的信访回复函中所回复的62.04㎡为依据计算涉案房屋赔偿面积并无不妥。肖建平、罗玉兰要求按91㎡计算房屋赔偿面积，缺乏证据证实，依法不能成立。
《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案肖建平、罗玉兰起诉请求对涉案房屋内物品损失赔偿10万元，但未提供财产损失清单、损失价格明细以及相关损失的证据证实。一审法院在房屋已被强制拆除，屋内物品的损失数量和损失程度无法评估的情况下，结合肖建平、罗玉兰在被拆房屋内的居住时间和家庭生活所必备的日常生活用品，对家具、家电等房屋内财产综合折旧后，酌定涉案房屋内财产损失金额为3万元并无不当。肖建平、罗玉兰在上诉中提出被拆房屋内尚存放有青花瓷等古董、邮票等收藏物品，要求赔偿20万元，但其未提供相关证据证实，依法不能支持。肖建平、罗玉兰在一审起诉状中自认其房屋系于2017年5月1日被强制拆除，故一审判决对肖建平、罗玉兰房屋租金损失以市场价每月1000元从2017年5月开始计算至涉案房屋赔偿款实际支付之日止并无不当。肖建平、罗玉兰上诉主张其涉案房屋于2016年3月即已被拆，租金损失应从2016年3月开始计算缺乏证据证实，依法不能成立。
吉安市房管局强制拆除涉案房屋侵犯的是肖建平、罗玉兰的房屋等财产权，并未侵害其人身权，不符合《国家赔偿法》第三十五条规定的精神损害赔偿情形，肖建平、罗玉兰提出赔偿精神损失费于法无据。《国家赔偿法》第三十六条规定的财产损害赔偿范围是直接损失，误工费不属于直接损失。因此，对肖建平、罗玉兰提出赔偿误工费的上诉主张依法不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖建平、罗玉兰的上诉理由依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖建平、罗玉兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 春
审 判 员 颜 莉
审 判 员 罗英秀
二〇一八年八月二十九日
法官助理 李虎广
书 记 员 陈 翔
附：本判决适用的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；