武陟县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）武民重字第00022号
原告河南省合立建筑工程有限公司。住所地：郑州市江山路***号。
法定代表人黄勇，董事长。
委托代理人邢星、李传东，河南睢阳律师事务所律师。
被告焦作市锦圣光电科技有限公司。住所地：武陟县产业集聚区。
法定代表人孙涛，董事长。
委托代理人黄继良，该公司员工。
被告河南天创新能源设备有限公司。住所地：武陟县城东工业集聚区。
法定代表人耿海军，董事长。
原告河南省合立建筑工程有限公司与被告焦作市锦圣光电科技有限公司、河南天创新能源设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月24日作出（2011）武民初字第1020号民事判决书，原告河南省合立建筑工程有限公司、被告焦作市锦圣光电科技有限公司不服判决，提起上诉，在二审诉讼时焦作市天创电控设备有限公司已更名为焦作市锦圣光电科技有限公司。焦作市中级人民法院于2013年4月25日作出（2013）焦民一终字第31号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告河南省合立建筑工程有限公司的委托代理人李传东、邢星，被告焦作市锦圣光电科技有限公司的委托代理人黄继良到庭参加了诉讼，被告河南天创新能源设备有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2008年4月对被告招标的河南天创新能源设备有限公司的控制系统车间施工项目进行投标，原告中标后与被告签订了建筑施工合同一份，合同约定工程价款为5780000元，并签订了补充合同条款约定主材差价和人工费结算时按实际调整为准，原告按合同履行了自己的义务，但被告未按合同约定支付工程款，尚欠原告1712304.23元，为维护原告合法权益。现起诉至法院，请求：1、判令被告给付原告工程款1712304.23元（包括主材和人工调价591855元）及利息592457元；2、本案诉讼费由被告承担。重审中，原告补充诉讼请求，要求变更后的二被告承担连带责任及计算利息并要求其向原告承担违约金。要求二被告承担连带责任，理由为：合同虽然是和焦作市天创电控设备有限公司签订的，但合同实际履行是和河南天创新能源设备有限公司。原告所建工程所有权是河南天创新能源设备有限公司。河南天创新能源设备有限公司一直给原告支付工程款，属于自愿加入承担债务。原一审及上诉审时河南天创新能源设备有限公司一直承认要求承担责任。
被告焦作市天创电控设备有限公司、河南天创新能源设备有限公司辩称，施工合同确定合同价款为5780000元，根据河南省合立建筑工程有限公司的投标文件，工程包括钢结构工程4217638.76元、土建工程1761176.17元、安装工程969391.98元三部分，投标报价分别为382万元、152万元、88万元。其中安装工程折算后为81.84万元，至今没有施工，应当扣除。钢结构部分由郑州天营彩钢板有限公司承建，由答辩人代付，该部分款项为1476487元。原告未完分项工程造价决算为77950.77元，应当扣除。被告已支付原告工程款398万元。综上，被告多付工程款572837.77元。本案原告与焦作市天创电控设备有限公司已经不存在权利义务关系，控制系统车间在进行施工时以该公司名义进行招投标工作，后又支付了部分工程款，随后所有工作都由河南天创新能源设备有限公司办理和完成，河南天创新能源设备有限公司也有能力独立完成本次诉讼。因此原告应该撤回对其的诉讼。原告所诉人工调价不应支持，所主张利息按1分计算与法律规定相违背。
被告焦作市锦圣光电科技有限公司重审中补充辩称，要求法庭驳回原告要求对我方所有诉讼请求，原告诉讼主体不对，因原告所建项目与地址不对，所建项目是在新能源，我方是在产业集聚区政府建筑。河南省合立建筑工程有限公司所建项目所有权都在河南天创新能源设备有限公司。关于公司变更情况提交证据。河南天创风电设备有限公司与河南天创新能源设备有限公司无论如何变更，但地址没有变，是项目的所在地。故原地址，我公司没有和原告有任何项目。同时两个公司是两个法人代表，在谈判时谈判人当初是耿海军，受益人耿海军的两个公司的所在地。在中院审理中河南天创风电设备有限公司和河南天创新能源设备有限公司他们也承认与原告签的合同和建筑项目，都是他们公司的地址和所有权，且承认原告诉讼请求。故焦作市锦圣光电科技有限公司不承担任何连带责任。
根据当事人的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点是：1、原告请求被告焦作市锦圣光电科技有限公司及河南天创新能源设备有限公司给付工程款1712304.23元及利息、违约金并互负连带责任有无事实依据及法律依据？其核算的数额是否适当？2、本案施工合同中是否包括安装工程？3、施工合同中的钢结构部分是由谁承建的？是否包含在施工合同之内？4、被告已付工程款的数额具体是多少？5、焦作市锦圣光电科技有限公司与河南天创新能源设备有限公司之间到底是什么法律关系？
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、招投标材料一份。证明双方形成建筑合同关系，名义是招投标，实际是议标。2、合同书一份。证明工程并不包括水电安装工程。3、合同补充条款一份。证明没有水电安装工程。4、工程变更通知及变更部分差价明细。5、回填土方补充协议。证明双方达成5万元土方回填协议。6、决算书。证明工程结束后根据施工数量要求被告支付工程款，做出了决算并交付被告。7、承诺函、协议书。证明被告未按约给付原告工程款。8、鉴定结论书。鉴定结论为593886.72元，符合该工程建设情况。9、付款明细表及收据。证明工程已投入使用多年，但保证金未给付原告。10、确认书一份。证明双方都无争议的工程结算。
重审中原告针对争议焦点，补充说明原告起诉及计算并要求被告负连带责任，有事实及法律依据，原告与焦作市锦圣光电科技有限公司所签合同是相对认定。既然焦作市锦圣光电科技有限公司加盖公章，应承担义务，且焦作市锦圣光电科技有限公司的前身是焦作市天创电控设备有限公司，其法定代表人也是耿海军。至于河南天创新能源设备有限公司后来介入合同中去，加入合同履行主体上去，是在于焦作市锦圣光电科技有限公司与原告签订合同基础上建筑工程，因此是互负连带责任。根据原告与被告所建的工程及所签的合同明确规定是钢结构和土建工程，并没有水电工程这一项，且在后来补充协议上也明确了范围是土建工程和钢结构工程。根据工程实际建设和投标预算书土建工程部分1761255.78元，钢结构4228532.97元，合计为5989788.75元。经与被告多次协商合同价为578万元。钢结构部分全部是河南省合立建筑工程有限公司所建的，郑州天营彩钢板公司所干的钢结构活也是履行原告的合同，郑州天营彩钢板公司与被告没有直接关系。郑州天营彩钢板公司所干的所有工程都是受原告所指派干的工程，但所干的工程款由我公司与被告协商同意后，由被告直接支付给郑州天营彩钢板公司了。钢结构部分是原告所建的，人工调差和材料调差都应由原告决定，与郑州天营彩钢板公司没有关系。我公司收到被告工程款395万元。该款不包含被告支付给郑州天营彩钢板公司的140万元工程款。共付给我公司535万元。总标价为578万元。余款为43万元未付，但因我公司为履行合同还给被告交纳了578000元保证金。鉴定书第三页第五项鉴定意见为593886.72元。现在因对鉴定意见书无意见，故要求159万元。河南天创新能源设备有限公司在设定项目时，当时河南天创新能源设备有限公司还没有成立，属于企业分立，我公司与焦作市天创电控设备有限公司签订了合同，后来成立河南天创新能源设备有限公司是属于企业分立，企业分立后由企业分立后公司承担。合同是二项工程，作为被告所答辩的内容被告多支付了57万元，所谓多支付款，你应当知道水电款项原告没有施工，应当扣除，不应当多支付。水电工程合同就没有包括，因此不符合事实及本案情况。
被告焦作市天创电控设备有限公司、河南天创新能源设备有限公司质证后认为，证据1中的预算书真实性无法核实，不完整，并且证据1显示工程中有水电暖等。证据2-6、8-10真实性无异议。证据4中采用的欧文斯科宁系假货。证据7中承诺函无法核对真实性，协议书无异议。重审中被告焦作市锦圣光电科技有限公司另补充，原告所发生业务地及支付款项，是在河南天创新能源设备有限公司，与焦作市锦圣光电科技有限公司是不符的，焦作市锦圣光电科技有限公司成立之前是借用了焦作市天创电控设备有限公司的名称，不属于企业分立。焦作市锦圣光电科技有限公司没有接收任何建筑项目工程，也没有所有权，更改名称后法定代表人也不是耿海军。原告所发生的任何业务没有在焦作市锦圣光电科技有限公司发生过。
被告焦作市天创电控设备有限公司、河南天创新能源设备有限公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、招标文件。证明施工图纸全部内容，包括水电暖安装。2、投标文件。证明投标报价包含水电暖安装的预算。3、合同书。证明合同价款578万元。4、合同补充条款。证明仅限定主材差价调整，不包括人工调整费。5、施工组织设计。6、施工进度计划。证明合同包含水电安装。7、三方协议。8、还款承诺书。9、证明。证明原告同意被告垫付款项从合同价款中扣除。10、工程款明细。证明被告已付款5456487元。11、付款凭证45页。证明付款5456487元。重审中被告焦作市锦圣光电科技有限公司提交了证据1、焦作市锦圣光电科技有限公司的企业法人营业执照。证据2、焦作市锦圣光电科技有限公司的组织机构代码证。证据3、焦作市锦圣光电科技有限公司于2013年10月11日出具的焦作市锦圣光电科技有限公司与河南天创新能源设备有限公司的关系的证明。证据4、焦作市天创电控设备有限公司变更信息。该四份证据说明焦作市锦圣光电科技有限公司与河南省合立建筑工程有限公司没有任何业务往来，与河南天创新能源设备有限公司没有任何关系。
原告质证后认为，证据1-9、11真实性无异议。证据10应以双方对账结果确定。原告对被告在重审中提交的四份证据中的证据1、2、4无异议，对证据3，认为自己给自己证明，等于是自己陈述，不能算为证据。从此证据上充分反映焦作市天创电控设备有限公司分立出来也就是河南天创新能源设备有限公司，分立后各人是各人的债务。
重审中，法庭当庭出示了本院依法调取的河南天创风电设备有限公司、河南天创新能源设备有限公司、焦作市天创电控设备有限公司及焦作市锦圣光电科技有限公司部分工商登记材料说明当事人之间的关系。原、被告对其均无异议。
经本院审核，对双方均无异议的证据，经审查，其符合证据的三性特征，本院依法予以认定，可以作为认定本案事实的依据。原告提供的证据1客观真实，可以证明其曾制作投标文件。证据7中的承诺函无原件可供核对，对其真实性不予认定。被告提供的证据10与原告提供的证据9相一致，对其证明效力予以认定。重审中原告认为河南天创新能源设备有限公司后来介入合同，加入合同履行主体上去，应与焦作市锦圣光电科技有限公司承担连带责任，本院认为，虽然双方均无异议的2008年4月18日签订的建设工程施工合同双方为发包人焦作市天创电控设备有限公司、承包人河南省合立建筑工程有限公司，但是根据原、被告对其真实性均无异议的2008年6月4日签订的控制系统车间土方回填补充协议，2008年8月23日控制系统车间部分材料变更通知和2012年5月10日签订的配电房造价确认单中的签订者均为河南天创新能源设备有限公司，说明被告河南天创新能源设备有限公司事实上享有了原来合同的权利，又根据2008年8月28日郑州天营彩钢板有限公司、河南天创风电设备有限公司、河南合立建筑工程有限公司三方签订的关于支付郑州天营彩钢板有限公司工程款的协议，2008年12月24日签订的付款承诺函，2009年9月8日签订的付款协议书，2009年9月29日签订的还款承诺书和2010年6月27日合立公司出具对郑州天营彩钢板有限公司付款的证明均说明事实上被告河南天创新能源设备有限公司也承担了合同的义务，以上所有证据中享有权利的签订者和义务的承担者均没有被告焦作市锦圣光电科技有限公司，且对被告河南天创新能源设备有限公司享有的权利和承担的义务，原告河南合立建筑工程有限公司事实上都认可，故可以认定河南天创新能源设备有限公司是合同权利、义务概括转移后的合同当事人，依法应承担支付原告工程款的义务。原告认为应由河南天创新能源设备有限公司与焦作市锦圣光电科技有限公司承担连带责任，本院依法不予支持。对被告重审中提供的证据3，原告质证后认为不能算是证据，本院不予认可此证据，关于原告认为此证据充分反映河南天创新能源设备有限公司是从焦作市天创电控设备有限公司分立出来的，分立后各人是各人的债务，因按照工商登记管理规定，公司分立后，新设立的公司应在工商部门办理设立登记，继续存续的公司办理变更登记，而本院调取的关于被告的工商登记材料中没有2008年1月16日河南天创新能源设备有限公司的成立时，焦作锦圣光电科技有限公司的变更登记，故对原告主张二被告是企业分立关系亦不予认可。
本院根据当事人的陈述、有效证据及庭审，对本案事实确认如下：2008年4月18日，原告与被告焦作市锦圣光电科技有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为河南天创新能源设备有限公司控制系统车间，承包范围为河南天创新能源设备有限公司控制系统车间土建、钢构，开工、竣工日期分别为2008年4月25日和同年8月24日，合同价款5780000元。当天，双方又签订合同补充条款，补充条款第一条约定本工程承包范围为招标施工图以内的钢结构工程和土建工程，第四条约定本工程主材价格参照焦作市2007年第4季度材料信息价，结算时主材价格按实际调整。合同签订后原告即组织施工，施工过程中该工程的钢结构部分全部由郑州天营彩钢板有限公司承建，该部分工程款由河南天创新能源设备有限公司给付郑州天营彩钢板有限公司，支付给郑州天营彩钢板公司后视为支付给原告，从合同价款中扣除。工程竣工后于2011年年初投入使用，施工过程中对部分材料作了变更，河南天创新能源设备有限公司、焦作市锦圣光电科技有限公司共向原告支付398000元，给付郑州天营彩钢板有限公司1400000元。被告焦作市锦圣光电科技有限公司于2008年4月23日收取原告工程保证金578000元。
经鉴定，本案工程钢结构工程材料调整费237812.62元，土建工程人工调整费17552.47元，土建工程材料调整费91149元，变更部分材料调整费149469.30元，配电房造价21000元，土方回填部分造价50000元。合同内原告未完成工程为77950.77元。
另查明，焦作市天创电控设备有限公司更名为焦作市锦圣光电科技有限公司，焦作市天创电控设备有限公司是河南天创新能源设备有限公司的股东，河南天创风电设备有限公司更名为河南天创新能源设备有限公司。
本院认为，原告河南省合立建筑工程有限公司与被告焦作市锦圣光电科技有限公司就河南天创新能源设备有限公司控制系统车间工程签订建设工程施工合同，该合同依法成立，双方应当依约履行。后被告河南天创新能源设备有限公司在原告同意的情况下事实上享有了合同的权利，承担了合同的义务，成为合同的当事人，原告按照合同履行了施工义务，被告河南天创新能源设备有限公司应当按约给付工程款。双方争议在于：一、被告焦作市锦圣光电科技有限公司及河南天创新能源设备有限公司对给付原告工程款应否承担连带责任。因被告河南天创新能源设备有限公司概括享有了原合同的权利和承担了原合同的义务，成为了合同的当事人，故应由其承担合同责任。二、本案施工合同是否包括安装工程。虽然原告的投标文件中显示有钢结构工程、土建工程和安装工程，但被告提供的招标文件第二章合同主要条款一、通用条款1.10工程：指发包人承包人在协议书中约定的承保范围内的工程，且在签订的合同文本中载明承包范围为土建、钢构，随后双方在合同补充条款中再次明确工程承包范围为招标施工图以内的钢结构工程和土建工程，在双方一致认可的工程决算书编制说明第1项明确建设工程施工合同承包价（土建、钢结构）578万元，故可以认定双方所签订的施工合同中不包括安装工程。三、施工合同中的钢结构部分是由谁承建的，是否包含在施工合同之中。本案施工合同中的钢结构工程系案外人郑州天营彩钢板有限公司承建。根据被告提供的双方均无异议的2008年8月28日郑州天营彩钢板有限公司、河南天创新能源设备有限公司、河南合立建筑工程有限公司签订的三方协议，可以认定郑州天营彩钢板有限公司承建的钢结构部分包含在施工合同之中，河南天创新能源设备有限公司只是替原告代付一部分款。四、被告已付工程款的数额是否包括给付郑州天营彩钢板公司的1476487元，能否全额从原告应得工程款中扣除。被告主张全额扣除，而原告仅认可扣除1400000元，因此笔款项与原告应得工程款的多少相关，直接影响其利益，被告应提供证据证明其向郑州天营彩钢板公司支付工程款时征得了原告同意，但被告未提供证据予以证明，应以原告认可的数额为准。五、被告应否承担人工调整费。因原告与被告焦作市锦圣光电科技有限公司在补充条款中仅约定了主材差价调整，对人工调整费未约定，原告要求给付人工调整费缺乏依据。六、被告应否支付钢结构工程的调整费。本案施工合同中的钢结构工程系案外人郑州天营彩钢板公司完成，原告未进行此项工程的施工，钢结构工程因材料的调整多付出的费用实际由郑州天营彩钢板公司付出，故涉及钢结构部分的调整费不应向原告支付。钢结构工程以外的材料调整费、变更部分材料调整费、配电房以及土方回填部分被告应当向原告支付。焦作市锦圣光电科技有限公司向原告收取的工程保证金应当退还。
综上，被告河南天创新能源设备有限公司应付的款项为：合同价款5780000元、土建工程材料调整费91149元、变更部分材料调整费149469.3元、配电房造价21000元、土方回填费用50000元，共计6091618.3元。应扣除的款项为：已付工程款3980000元、付郑州天营彩钢板公司1400000元、未完工程77950.77元，共计5457950.77元。河南天创新能源设备有限公司欠付款项总额为633667.53元。被告对欠付的工程款应当承担利息，因双方对欠付工程款的利息计算标准未作约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告要求被告承担违约金，因双方合同中未约定违约金，故本院不予支持。本案工程未经双方结算、验收，应以投入使用时间作为利息计付时间，因原告未提供证据证明该工程具体投入使用时间，以被告自认的2011年1月1日作为应付工程价款之日。工程保证金578000元由被告焦作锦圣光电科技有限公司返还给原告。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告河南天创新能源设备有限公司于本判决生效后十日内，给付原告河南省合立建筑工程有限公司633667.53元，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2011年1月1日计算至本判决确定的义务履行完毕之日；
二、被告焦作市锦圣光电科技有限公司于本判决生效后十日内，返还原告河南省合立建筑工程有限公司工程保证金578000元。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19110元，由被告河南天创新能源设备有限公司负担8213元，被告焦作锦圣光电科技有限公司负担7492元，原告河南省合立建筑工程有限公司负担3405元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 冯立军
人民陪审员 孙若愚
人民陪审员 冯英英
二〇一五年六月五日
书 记 员 崔境萍