山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民四终字第180号
上诉人（原审原告、原审被告）徐某。
委托代理人张立国，山东泰山蓝天律师事务所律师。
委托代理人徐亚生，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）泰安市商业银行股份有限公司。
法定代表人展鹏，董事长。
委托代理人郭涛，山东同成（肥城）律师事务所律师。
委托代理人徐宪杰，山东同成（肥城）律师事务所律师。
上诉人徐某因与被上诉人泰安市商业银行股份有限公司（以下简称泰安商行）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐某原审诉称，其系泰安商行职工，2012年5月，泰安商行违法与其解除劳动关系，其提起劳动仲裁，要求泰安商行支付赔偿金511852元，支付生活费24626元，按每月8825.04元支付自2012年5月16日起到裁决生效止的工资、支付住房公积金29952元，报销费用4458元。
泰安商行原审诉称，徐某严重违反用人单位的规章制度和我国刑法，被判处有期徒刑。根据《劳动合同法》等相关规定，泰安商行与其解除劳动合同合法，请求判令泰安商行不支付徐某由泰山劳人仲案字（2013）第6号仲裁裁决书确定的赔偿金及生活费。
原审法院查明，徐某原系泰安商行的职工。2008年1月因涉嫌挪用资金罪被逮捕。同年9月26日，泰安市岱岳区人民法院作出（2008）岱刑初字第101号刑事判决书，以挪用资金罪判处徐某有期徒刑三年，缓刑三年。2008年9月27日被释放。自2008年1月28日起徐某未再到泰安商行工作。2012年5月16日，泰安商行作出《关于与徐某、胡某解除劳动关系的决定》（泰商行发（2012）67号），写明：根据《劳动法》和《泰安市商业银行员工管理办法》有关规定，即日起与徐某、胡某解除劳动关系。徐某，女，原泰安市城市信用社市政中心办事处副主任，2008年1月28日因涉嫌挪用资金罪被逮捕。根据山东省泰安市岱岳区人民法院刑事判决书（2008）岱刑初字第101号判决徐某挪用资金罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年。该决定作出后，于2012年6月1日以特快专递的形式通知徐某。解除劳动关系前，泰安商行一直为徐某缴纳社会保险。2013年3月，徐某作为申请人，以泰安商行为被申请人向泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。申请人不要求继续履行劳动合同，要求被申请人支付赔偿金511852元，支付申请人生活费24626元，按每月8825.04元支付申请人自2012年5月16日起到裁决生效止的工资、支付住房公积金29952元，报销费用4458元。泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月7日作出泰山劳人仲案字（2013）第6号仲裁裁决书，裁决：被申请人支付申请人赔偿金511852元；支付申请人生活费24626元；驳回其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，徐某和泰安商行均不服，依法向本院提起诉讼。本案审理过程中，泰安商行提供了落款时间为2012年5月8日向泰安市商业银行工会委员会提出的《关于与徐某同志解除劳动关系的申请函》和落款时间为2012年5月10日的泰安市商业银行工会委员会的《关于对﹤关于与徐某同志解除劳动关系的申请函﹥的复函》。复函中载明：依据《中华人民共和国工会法》、《劳动法》和《泰安市商业银行员工管理办法》相关规定，同意泰安商行提出的对徐某同志的处理决定。泰安商行对该证据的形成表示，作出与徐某解除劳动关系决定前向工会提出了申请，工会也同意解除与徐某的劳动关系，当时未形成书面材料，后来到仲裁时才意识到需要书面材料，所以在仲裁开庭后就形成了上述《关于与徐某同志解除劳动关系的申请函》和《关于对﹤关于与徐某同志解除劳动关系的申请函﹥的复函》。另查明，泰安市泰山区最低工资标准分别为：2008年9月1日至2010年4月30日最低工资标准为每月620元（泰政发（2008）5号文件），2010年5月1日至2011年2月28日最低工资标准为每月760元（泰政发（2010）29号），2011年3月1日至2012年2月28日最低工资标准为每月950元（泰政发（2011）13号），2012年3月1日至2012年6月6日最低工资标准为每月1100元（泰政发（2012）12号）。
原审法院认为，原、被告双方系劳动合同关系，双方均应按照《中华人民共和国劳动合同法》及相关规定行使自己的权利、履行自己的义务。本案的争议焦点有：一、泰安商行解除合同是否合法；二、徐某的请求是否应予支持。
关于第一个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。按照该条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。对于劳动者被判刑后，用人单位多长时间之内作出解除劳动关系决定，法律没有限制性规定。既然法律对解除合同期限未作规定，徐某被释放后一直未再到泰安商行上班，则泰安商行有权随时与徐某解除劳动关系。因此，徐某被依法追究了刑事责任后，泰安商行解除双方的劳动关系，符合法律规定。在解除劳动关系时，虽没有事先通知工会的材料，但在起诉前已经补正了有关程序。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条规定，泰安商行解除与徐某劳动关系的决定，符合法律规定。2012年6月1日，泰安商行以特快专递的形式向徐某送达《关于与徐某、胡某解除劳动关系的决定》，双方之间的劳动关系自此解除。
关于第二个焦点，对于其要求泰安商行支付从释放到解除合同前生活费的请求，应当予以支持。因为，徐某被释放后，重新具备了为泰安商行提供劳动的能力，一直未能提供正常的劳动，鉴于双方之间的劳动关系一直存续，泰安商行应当向其支付生活费。生活费的支付标准为泰安市泰山区最低工资标准的70%，分别为：①2008年10月1日至2010年4月30日最低工资标准为每月620元，生活费应为620元×19个月×70%=8246元；②2010年5月1日至2011年2月28日最低工资标准为每月760元，生活费应为760元×l0个月×70%=5320元；③2011年3月1日至2012年2月28日最低工资标准为每月950元，生活费应为950元×l2个月×70%=7980元；④2012年3月1日至2012年5月31日最低工资标准为每月1100元，生活费应为1100元×3个月×70%=2310元。以上共计23856元。
对于其要求泰安商行支付住房公积金29952元的请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，住房公积金不属于劳动争议案件受案范围。
对于其要求泰安商行报销相关费用4458元的请求，徐某提供的证据无法证明该费用是为泰安商行支出的费用，故该项请求本院不予支持。
对于其要求被告泰安商行支付赔偿金511852元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依照本法第八十七条规定支付赔偿金。而本案中泰安商行解除劳动合同符合法律规定，则徐某的该项诉讼请求依法不应予以支持。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第十二条的规定，判决：一、泰安商行在本判决生效后五日内向徐某支付生活费23856元；二、驳回徐某的其他诉讼请求；三、驳回泰安商行的其他诉讼请求。如果泰安商行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由泰安商行负担。
上诉人徐某不服原审判决上诉称，泰安商行与上诉人解除劳动合同程序违法，超过合理期限，属违法解除劳动合同，原审认定解除劳动合同合法属认定事实错误。泰安商行与上诉人解除劳动合同时未征求工会意见，程序违法，原审认定泰安商行在起诉前补正了有关程序事实不清，证据不足。上诉人被判处缓刑后，泰安商行已经对上诉人作出停止工作、停发工资的处理，若干年后再作出解除劳动合同的决定是对同一行为的重复处理。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判泰安商行向上诉人支付赔偿金511852元，诉讼费用由泰安商行负担。
被上诉人泰安商行答辩称，被上诉人与上诉人解除劳动合同程序合法，属于合法解除劳动合同，被上诉人不应当支付赔偿金，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明的事实与原审认定一致。另查明，上诉人徐某于1983年7月参加工作，先后入职东平县物资综合管理公司、东平县工商银行，后于1995年10月进入泰安市城市信用社工作，该社后更名为泰安商行。关于进入被上诉人处工作的原因，上诉人主张系被调入，被上诉人不予认可，但未提交证据证实上诉人工作变动原因。上诉人徐某被追究刑事责任时担任被上诉人市政中心办事处副主任。泰安市岱岳区人民法院（2008）岱刑初字第101号生效刑事判决书载明被上诉人在上诉人被追究刑事案件审理期间向该院证实上诉人平时“工作表现一贯较好，为企业作出较为突出贡献”，该意见在上诉人辩护人提出时被该院予以采纳。被上诉人二审期间主张在2012年4、5月份知悉上诉人被追究刑事责任。
本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人与上诉人解除劳动合同是否违法，是否应支付上诉人解除劳动合同赔偿金；二、被上诉人如需支付赔偿金，数额如何计算。
关于第一个焦点，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以与其解除劳动合同。现行法律关于用人单位应在多长期限内作出解除劳动合同的决定，没有明确规定。考虑如下因素，用人单位应在合理期限内作出解除劳动合同的决定：一是维护劳动关系稳定。在被上诉人明确其解除劳动合同的意思表示前，双方劳动关系处于两可的不确定状态，对于上诉人而言，这种不确定状态使其长期处于可能被辞退的风险之中；对于被上诉人而言，其怠于行使即时解除权的行为，可以推定上诉人的过错行为对其造成的影响在其可以接受的范围之内、被上诉人已默许上诉人的过错行为，这一推定能为一般常人所理解。因此，确定本案合理期限的作用就在于使上诉人在被追究刑事责任后未到单位上班的事实状态与被上诉人可据此与其解除劳动合同的法律状态相一致，从而结束被上诉人与上诉人之间权利义务的不稳定状态，使之在法律上尽快重新固定从而维护劳动关系的稳定。二是督促权利及时行使。被上诉人因上诉人被追究刑事责任而享有的劳动合同即时解除权是一种形成权，该权利的行使无需他人协助，只需被上诉人将解除劳动合同的意思表示告知上诉人即可达到双方劳动关系消灭的法律结果。如不对该权利行使予以合理期间的限制，被上诉人是否行使该解除权、何时行使，上诉人均不得而知，由于无法预知这种不确定状态的持续时间，也就不利于上诉人尽快采取措施减少失业的损失，有违公平。因此，合理期间的确定将督促被上诉人及时做出是否解除劳动关系的决定，并最终确定双方劳动关系是否继续。三是倾斜保护劳动者。上诉人作为劳动者，其生存权相对于用人单位的用工自主权来说处于弱势地位，如不限定合理期限，上诉人被追究刑事责任这一劳动合同法意义上的过错行为可能会成为被上诉人长期持有的法定理由，不管经过多长时间均有权解除劳动合同，将导致双方关系失衡，与劳动合同法定位的向劳动者倾斜的价值取向相背离。我国法律诉讼时效、仲裁时效、除斥期间、最长权利保护期限等制度都意味着权利的行使需在一定期限之内，超过期限的，法律不再予以保护。综上，本院认为，被上诉人因上诉人被追究刑事责任而与其解除劳动合同应在合理期限内作出决定，超出合理期限的，应认定为违法解除。上诉人因劳动者身份的从属性而与被上诉人在人格上、经济上、组织上存在管理与被管理的关系、被上诉人在上诉人刑事案件审理过程中对其平时工作表现情况进行了证实，上诉人因劳动行为的专属性而必须亲自履行在被上诉人办事处副主任的职责、其被追究刑事责任的罪名也与其担任的管理人员身份具有直接关联性，从双方上述劳动关系的本质特征分析可以看出，被上诉人在第一时间知道或应当知道上诉人于2008年1月被逮捕、于同年9月26日被依法追究刑事责任判处缓刑并于同月27日被释放这一事实应为一般常识，被上诉人主张在2012年4、5月份才知道上诉人被追究刑事责任有违常理，本院不予采信。因此，被上诉人于2012年5月即距上诉人被追究刑事责任已近4年才作出与其解除劳动关系的决定，显然超出一般常人所能理解的合理期限，本院据此确认为违法解除，被上诉人应当向上诉人支付解除劳动合同赔偿金。
关于第二个焦点，赔偿金的计算涉及到上诉人的工作年限、月平均工资数额，本院评析如下：一、关于工作年限，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，上诉人主张为28年零10个月，即从1983年7月参加工作开始起算。上诉人在进入被上诉人处工作前，先后在东平县两家单位工作，在上述单位的工作年限是否合并计算为上诉人在被上诉人处工作年限的关键是上诉人的工作变动是否因其本人原因以及上述单位是否已向其支付经济补偿金。上诉人主张系被上诉人将其调入单位工作，被上诉人不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案上诉人提出具体的连续工作年限后，只需证明与被上诉人存在劳动关系即可，而双方对此并无争议，被上诉人应举证证明上诉人的实际工作年限，包括新旧单位之间的关系、调动的有关证据进而证明该工作调动系因上诉人本人原因或者原用人单位已支付经济补偿金，但其未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。本院据此确认上诉人在原用人单位的工作年限应合并计算为在被上诉人处的工作年限。双方确认劳动关系解除时间为2012年6月，因此，上诉人在被上诉人处工作年限应自1983年7月计算至2012年6月，计算赔偿金时折合支付月工资的月数为29个月。二、关于月平均工资数额，应为上诉人在劳动合同解除前12个月即2011年7月至2012年6月的平均工资。上诉人则主张应按每月8825.04元即其被逮捕前为被上诉人提供正常劳动期间（2007年2月至2008年1月）的平均工资进行计算。上诉人被判处缓刑在2008年9月27日被释放后，在缓刑考验期间其人身自由不受限制，可以在被上诉人处从事劳动，其劳动权亦应得到保障，而上诉人自2008年9月至被上诉人与其解除劳动关系期间，并未为单位提供劳动，在明知被上诉人支付其工资至2008年2月份的前提下也未提供证据证实其曾向被上诉人提出安排工作、发放工资的主张；在此期间，被上诉人作为用人单位既未对其进行培训、调整岗位，或者办理停薪留职、优化待岗手续，亦未依法与其解除劳动关系，而是为上诉人缴纳社会保险至2012年5月份，双方劳动关系依然存续，应当认定对于上诉人在此期间长期不上班、被上诉人不支付上诉人工资这一事实状态的形成双方均负有责任。在此前提下，本院基于双方权利义务应相一致的考量并参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算……”的规定，以被上诉人与上诉人解除劳动合同时当地最低工资标准1100元为双方解除劳动合同前的月平均工资计算基数。因此，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金为63800元（1100元×29×2）。
综上，原审认定被上诉人与上诉人解除劳动合同系合法解除实属不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第1220号民事判决第一项，即被上诉人泰安市商业银行股份有限公司在本判决生效后五日内向上诉人徐某支付生活费23856元；
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第1220号民事判决第二项、第三项，即驳回上诉人徐某的其他诉讼请求、驳回被上诉人泰安市商业银行股份有限公司的其他诉讼请求；
三、被上诉人泰安市商业银行股份有限公司于本判决生效后五日内向上诉人徐某支付赔偿金63800元；
四、驳回上诉人徐某的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人泰安市商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由被上诉人泰安市商业银行股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人徐某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年一月十二日
书 记 员 李争艳