江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第913号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司。
负责人朱徐阳，该公司经理。
委托代理人王媛华，女，1961年11月24日生，汉族，该公司法律顾问。
上诉人（原审原告）蒋荣侠，女，1954年8月22日生，汉族。
委托代理人张勇，徐州市离退休法院工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘波，男，1989年12月20日生，汉族。
被上诉人（原审被告）刘保中，男，1965年11月3日生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保徐州分公司）、蒋荣侠因与被上诉人刘波、刘保中机动车交通事故责任纠纷一案，徐州经济技术开发区人民法院于2014年1月3日作出（2013）开民初字第1651号民事判决，人保徐州分公司及蒋荣侠均不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了公开开庭审理。上诉人人保徐州分公司的委托代理人王媛华、上诉人蒋荣侠的委托代理人张勇，被上诉人刘波到庭参加诉讼，被上诉人刘保中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月28日7时10分，刘波驾驶刘保中所有并在人保徐州分公司投保机动车交强险的苏C×××××号小型轿车，在徐州经济技术开发区104国道与经七路路口与蒋荣侠驾驶的自行车发生交通事故，致蒋荣侠受伤。经交警部门认定，刘波负事故的全部责任，蒋荣侠无责任。蒋荣侠受伤后入院治疗，诊断为腰2椎体压缩性骨折，行腰2椎体压缩性骨折、GSS内固定、人工骨植骨术，住院治疗18天，支出医疗费37369.58元（含急救费100元）。医嘱出院后休息3个月，1人陪护，加强营养。事故发生时，刘波持有合法有效的驾驶证照，事故发生后给付蒋荣侠10000元，苏C×××××号小型轿车在检验有效期限内且在人保徐州分公司投保的交强险、商业三者险（20万元不计免赔）期限内。后蒋荣侠至一审法院起诉，该院于2011年10月31日判决人保徐州分公司在交强险限额内给付蒋荣侠医疗费10000元、误工费6788.91元、护理费6788.91元、交通费180元，判决刘波给付蒋荣侠医疗费27369.58元、住院伙食补助费324元、营养费1620元。刘波履行赔付义务后，人保徐州分公司在商业三者险限额内给付刘波21100.3元。
2013年2月28日蒋荣侠因交通事故伤情再次住院治疗，3月2日在中国人民解放军第九七医院行内固定取出术，3月14日出院，住院14天，出院时医嘱“禁止腰部坐立剧烈、负重活动1月，陪护一人，加强营养，注意休息，半年内禁止重体力劳动”。蒋荣侠为第二次治疗共支出医疗费21555.21元。根据蒋荣侠申请，徐州医学院司法鉴定所于2013年8月12日对其伤情进行鉴定，认定蒋荣侠腰部损伤构成九级伤残。蒋荣侠支出鉴定费700元。人保徐州分公司以蒋荣侠主张误工、护理、营养期限过长为由申请鉴定，徐州医学院司法鉴定所于2013年11月29日认定蒋荣侠“本次外伤后误工期限为26周左右，营养期限为14周左右，护理期限为14周左右”。人保徐州分公司支出鉴定费600元。
原审认为，（一）侵害他人造成人身损害的，侵权人应当赔偿受害人医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，构成伤残的，还要依法赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金。根据庭审查明的事实，依法确认蒋荣侠因交通事故产生的损失如下：1.医疗费21555.21元（根据票据据实计算）；2.住院伙食补助费252元（18元／天×14天）；3.营养费1470元（根据鉴定意见，15元／天×98天）；4.误工费14797.85元（根据鉴定意见及本地区城镇居民可支配收入标准确定，29677元／365天×182天，蒋荣侠主张误工天数计算至定残之日没有事实依据，不予采信）；5.护理费7968.07元（根据鉴定意见及本地区城镇居民可支配收入标准确定，29677元／365天×98天）；6.交通费262.4元（参照蒋荣侠就诊情况确定）；7.残疾赔偿金118708元（29677元／年×20年×20%）；8.精神损害抚慰金10000元（参照蒋荣侠伤残等级、事故责任）；9.鉴定费700元，合计人民币175713.53元。（二）同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中的苏C×××××号小型轿车在人保徐州分公司投保了交强险和商业三者险，应由保险公司依次在交强险和商业险范围承担赔偿责任，不足部分由侵权人依法予以赔偿。故，扣除已赔偿部分，人保徐州分公司在交强险范围内赔偿蒋荣侠精神损害抚慰金10000元、误工费14797.85元、护理费7968.07元、交通费262.4元、残疾赔偿金63213.86元，在商业三者险范围内赔偿蒋荣侠医疗费21555.21元元、住院伙食补助费252元、营养费1470元、残疾赔偿金55494.14元。人保徐州分公司抗辩应扣除非医保用药，按农村居民标准计算赔偿，没有法律或事实依据，对此不予采信；其抗辩应由蒋荣侠承担第二次鉴定的费用，有合法依据，予以支持，该款从人保徐州分公司应承担赔偿额中抵扣。鉴于蒋荣侠的损失可由人保徐州分公司在保险责任范围内足额承担，刘波不需另行承担蒋荣侠以上损失的赔偿责任。刘保中作为车主在交通事故中没有过错，在本案中不承担赔偿责任。一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内一次性赔偿蒋荣侠精神损害抚慰金10000元、误工费14797.85元、护理费7968.07元、交通费262.4元、残疾赔偿金63213.86元，在商业三者险范围内赔偿医疗费21555.21元、住院伙食补助费252元、营养费1470元、残疾赔偿金55494.14元，以上合计人民币175013.53元；二、驳回蒋荣侠的其他诉讼请求。
上诉人人保徐州分公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一审对被上诉人蒋荣侠误工期、护理期、营养期认定事实错误、适用法律不当，误工费赔偿标准较高无事实依据。蒋荣侠伤情经司法鉴定后误工期为182天、护理期为98天、营养期为98天，本案系二次诉讼，因第一次诉讼已相应支持了上述各类期限108天，故本案误工期限只能支持74天，护理期限、营养期限已多赔偿10天，一审应予作相应扣减。但一审没有扣减且进行了重复计算，加大了上诉人赔偿义务。另一审按城镇居民可支配收入标准计算误工费无证据支持。根据商业三者险条款约定，保险人只在国家核定医保范围内承担赔偿责任，非医保费用不在保险范围，一审未剔除非医保用药费用错误。综上，请求撤销一审判决，对本案依法改判。
针对人保徐州分公司的上诉请求，上诉人蒋荣侠答辩称：蒋荣侠实际进行了两次手术，且根据两次的医嘱，蒋荣侠治疗及遵照医嘱卧床的时间已经超过了182天。蒋荣侠对182天本身就不认可，更不能扣除第一次诉讼支持的108天。鉴定意见只能供法院参考。
上诉人蒋荣侠不服上述民事判决，向本院提出上诉称：徐州医学院司法鉴定所于2013年11月29日出具的司法鉴定意见书，对蒋荣侠本次外伤后误工期限鉴定为26周左右，与了解蒋荣侠伤情的医生所作医嘱及蒋荣侠实际休息时间严重不符，该鉴定不是法定必经程序，且该鉴定意见中作出的误工期限不具有客观性、真实性、合法性，二审应不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此蒋荣侠从2011年6月28日因交通事故受伤至2013年6月28日定残共计729天，扣除第一次诉讼已赔付的108天误工费，尚有621天，按每天81.31元计算，上诉人蒋荣侠要求被上诉人赔付误工费50493.51元的诉讼请求于法有据，应予支持。综上请求二审依法改判支持上诉人蒋荣侠的上诉请求。
针对蒋荣侠的上诉请求，上诉人人保徐州分公司答辩称：蒋荣侠的上诉理由不能成立，其认为鉴定结论应撤销是错误的，涉案鉴定是经一审法院委托，委托前双方对鉴定材料共同质证认可，程序和实体都符合法律规定。其效力远远大于医院的医嘱。蒋荣侠以医嘱要求误工期不符合法律规定。
针对人保徐州分公司及蒋荣侠的上诉请求，被上诉人刘波以一审没有判决其承担责任，故不发表意见为由进行答辩。
被上诉人刘保中没有到庭亦没有提交书面答辩意见。
本案二审期间的争议焦点为：一审认定的涉案误工等相关期限是否适当及非医保用药是否应该剔除。
本院审理查明事实与原审查明一致。双方当事人二审期间均没有提供新的证据。
本院认为，一、关于一审认定的涉案误工等相关期限是否适当问题。经查，蒋荣侠因本起交通事故受伤先后两次入、住院治疗，其中第一次住院治疗所发生费用中误工、营养、护理期限为108天双方当事人均无异议。虽然本案中徐州医学院司法鉴定所鉴定意见认为蒋荣侠本次外伤后误工期限为26周左右，营养期限为14周左右，护理期限为14周左右，但鉴于此前诉讼中已支持蒋荣侠误工期限108天，本案中一审根据蒋荣侠伤情及其出院医嘱，参照徐州医学院司法鉴定所鉴定意见，将蒋荣侠误工期限确定为182天并无不当，护理期限、营养期限分别确定为98天亦无不当。另外，鉴于人保徐州分公司不能证明蒋荣侠非城镇居民，因此该公司关于只应支持蒋荣侠误工期限74天及护理、营养期限应扣减及一审按城镇居民计算蒋荣侠误工费错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人蒋荣侠关于应支持其误工期限621天的上诉请求亦不能成立，对此本院不予支持；二、关于本案中非医保用药是否应该剔除问题。本案中，虽然上诉人人保徐州分公司提出保险人只在国家核定医保范围内承担赔偿责任，非医保费用不在保险范围的主张。但上诉人与投保人签订的该保险合同涉及的不仅仅是保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三人利益。首先，依据民法原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益作出限制。在道路交通事故人身损害赔偿案件中，该合同相关条款涉及的赔付对象是不特定的交通事故受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，让受害者接受上述条款有失公允；其次，受害人及肇事者均不是专业人员，在使用药品过程中无法判断那些药品系非医保用药，只有专业医务人员才能控制用药范围，故超出医保用药范围也不属于受害人、肇事人的责任。故对上诉人人保徐州分公司该部分上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司负担400元，由上诉人蒋荣侠负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 徐志华
二〇一四年六月二十二日
书 记 员 陈 瑶