湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00611号
上诉人（原审被告）：中百仓储超市有限公司常青路购物广场，住所地湖北省武汉市江汉区常青路168号。
负责人：章怀丽，该公司经理。
委托代理人：谢文辉，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中百仓储超市有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区古田二路8栋2-6层。
法定代表人：王辉，该公司董事长。
委托代理人：谢文辉，湖南弘一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人：蔡东青，该公司董事长。
委托代理人：贺环，湖北广众律师事务所律师。
上诉人中百仓储超市有限公司常青路购物广场（以下简称中百仓储常青店）、中百仓储超市有限公司（以下简称中百仓储）因与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人中百仓储常青店和中百仓储的共同委托代理人谢文辉，奥飞公司的委托代理人贺环到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奥飞公司起诉称，奥飞公司拥有“铠甲勇士”商标专用权，中百仓储、中百仓储常青店在未经奥飞公司许可的情况下，在中百仓储常青店销售假冒奥飞公司商标的产品。中百仓储、中百仓储常青店的行为给奥飞公司造成了重大经济损失。为此，请求法院判令中百仓储、中百仓储常青店：一、停止侵权；二、连带赔偿奥飞公司经济和其他损失30000元（人民币，下同）；三、承担本案诉讼费。
中百仓储常青店、中百仓储共同答辩称，一、中百仓储、中百仓储常青店已于2014年1月中旬停止销售被控侵权商品，所以承担停止侵害民事责任的前提已不存在；二、被控侵权商品上使用的商标与奥飞公司拥有的商标并不近似，中百仓储、中百仓储常青店销售上述商品的行为不构成侵权；三、即使中百仓储、中百仓储常青店销售被控侵权商品被认定为侵权，该商品也具有合法来源，中百仓储、中百仓储常青店不应当承担经济赔偿责任；四、奥飞公司要求中百仓储、中百仓储常青店赔偿经济损失30000元无事实依据。
一审法院经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，奥飞公司作为注册代表人，注册了“铠甲勇士”文字及图案商标，注册证号为第6798647号，核准使用商品为第28类，包括：玩具、活动玩具、智能玩具等，有效期为2010年8月14日至2020年8月13日。上述商标系共有商标，共有商标所有人为奥飞公司及案外人周秉毅。2013年3月1日，周秉毅出具《授权委托书》，载明：周秉毅授权奥飞公司可单独以自己的名义对我国境内所有侵犯双方共有知识产权的侵权纠纷提起诉讼；授权期限为周秉毅签署委托书之日起至2015年2月28日止。
2014年1月6日，奥飞公司向湖北省武汉市洪兴公证处（以下简称洪兴公证处）申请证据保全公证。同日下午，洪兴公证处公证人员胡芳、刘芥跟随奥飞公司的委托代理人李迁迁，来到湖北省武汉市江汉区常青路的中百仓储常青店三楼。进入该超市后，李迁迁以普通消费者的身份购买了“机车侠”、“铠甲战神”玩具各一个，并取得发票一张（发票上标明的商品为“冠兴玩具系列”）。购买结束后，公证员对所购物品进行了拍照，并对所购物品及票据进行封存，封存后留存于奥飞公司处。2014年1月24日，洪兴公证处出具（2014）鄂洪兴内证字第200号公证书，对以上事实进行了详细记载。庭审中，奥飞公司向一审法院提交了公证处封存的被控侵权商品。经当庭拆封，本案涉案商品外包装上印有“铠甲战神KAIJIAZHANSHEN”文字及盾牌图案，以及“产品名称：变形玩具；生产厂商：汕头市澄海区柏江玩具厂（以下简称柏江玩具厂）”字样。奥飞公司为本案诉讼已支付公证费900元、律师费5000元。
另查明：中百仓储成立于1994年12月18日，经营范围包括超级市场零售等。中百仓储常青店成立于2008年2月27日，系被告中百仓储的分公司，注册资本为零，涉案被控侵权商品系该公司销售。案外人武汉冠兴玩具有限公司（以下简称冠兴公司）成立于2008年7月22日，经营范围为玩具销售。2013年5月15日，中百仓储与冠兴公司签订《联营协议》，约定：中百仓储同意在中百仓储常青店内，为冠兴公司提供经营场地，冠兴公司用该场地经营玩具系列产品或提供经营服务；中百仓储按冠兴公司实际销售额的20%提取联营所得；经营期限自2013年5月15日起至2014年5月31日止。案外人柏江玩具厂成立于2012年7月19日，经营范围为生产、销售玩具、工艺品。2013年1月14日，经商标局核准，柏江玩具厂注册了“铠甲斗神”商标，注册证号为第10175456号，核准使用商品为第28类，包括：玩具等，有效期为2013年1月14日至2023年1月13日。
一审法院认为，奥飞公司与案外人周秉毅系涉案第6798647号注册商标的共同所有人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。周秉毅出具的《授权委托书》已明确载明，奥飞公司可以以自己的名义对侵犯双方共有知识产权的行为提起诉讼，因此奥飞公司有权单独提起本案诉讼，是本案一审的适格原告。
《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第（二）项、第（三）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；或者销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”由于被控侵权商品与涉案第6798647号注册商标核定使用商品中的玩具属相同商品，因此认定中百仓储常青店、中百仓储的行为是否构成侵权，关键在于认定“铠甲战神”商标与“铠甲勇士”标识是否构成我国商标法上的近似商标。审理查明，奥飞公司享有注册商标专用权的商标与被控侵权商品上所使用的标识从整体结构来看，两标识均由汉字、英文字母及盾牌图案三要素构成，而且各要素间的排列也完全相同，即艺术体汉字位于商标上部，英文字母居其下方，盾牌图案作为背景映衬于中英文之后的正中央，两种标识在整体结构上完全一致，仅仅是部分造型细节和所使用的中英文字部分有所不同。一审法院认为，作为使用在玩具产品上的标识，对于相关消费者来说，标识整体造型相比其中所使用的文字来说，更能吸引人的注意力，其识别功能更具有显著性，即标识造型比起其中所使用文字，在区分商品来源的功能上发挥了更重要的作用。涉案商标与被控侵权商品上使用的标识的文字虽有所不同，但上述两种标识都使用在相同的玩具产品上，极易导致相关公众对商品的来源产生误认，所以两种标识构成近似商标。因此，被控侵权商品属于侵害奥飞公司第6798647号注册商标专用权的商品，中百仓储常青店销售该商品的行为属于侵害奥飞公司注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，中百仓储常青店、中百仓储为证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，提交了中百仓储与冠兴公司签订的《联营协议》。从该协议载明的内容来看：中百仓储常青店与冠兴公司之间系联营关系，即中百仓储常青店系专营场地的提供者及销售款项的收取者，而冠兴公司系专营场地的具体经营者。在这种联营关系中，冠兴公司也是商品经营者之一，而非商品提供者。因此，中百仓储常青店、中百仓储虽举证证明被控侵权商品来自于冠兴公司，但是该来源并不构成我国商标法上的合法来源，中百仓储常青店、中百仓储仍应对其侵权行为承担民事赔偿责任。
《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款还规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，奥飞公司既未向法院举证证明中百仓储常青店、中百仓储因侵权所获得的利益，也未举证证明其因侵权所遭受的损失，也未举证证明涉案商标的许可使用费，故本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。一审法院综合考虑奥飞公司注册商标的知名度和声誉、中百仓储常青店的经营时间和规模、侵权行为的性质、后果，以及被控侵权商品的销售价格等因素，确定中百仓储应赔偿奥飞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计10000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中百仓储常青店于判决生效之日起，立即停止销售侵害第6798647号注册商标专用权的商品；二、中百仓储于判决生效之日起十日内，向奥飞公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计10000元；三、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。如中百仓储逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由中百仓储负担。
中百仓储常青店不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回奥飞公司的诉讼请求；诉讼费用由奥飞公司承担。事实与理由：1、“铠甲勇士”与“铠甲战神”两个标识从名称、构成、字体形状、背景及消费群体看，都存在巨大差异，一审法院认定两种标识构成近似是错误的，中百仓储常青店并未侵权。2、一审法院审理程序违法。一审法院2015年3月25日开庭审理时合议庭组成人员及书记员未出庭；一审判决书中对中百仓储常青店、中百仓储庭审时发表的质证意见部分记载有误。
中百仓储不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回奥飞公司的诉讼请求；诉讼费用由奥飞公司承担。事实与理由：1、“铠甲勇士”与“铠甲战神”两个标识从名称、构成、字体形状、背景及消费群体看，都存在巨大差异，一审法院认定两种标识构成近似是错误的，中百仓储并未侵权。2、即使中百仓储构成侵权，中百仓储因提供了商品的合法来源，可以免责。被控侵权商品是从冠兴公司购买，柏江玩具厂生产的，一审法院认定中百仓储未提供商品合法来源错误。3、一审法院审理程序违法。一审法院2015年3月25日开庭审理时合议庭组成人员及书记员未出庭；一审判决书中对中百仓储常青店、中百仓储庭审时发表的质证意见部分记载有误。
奥飞公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，中百仓储常青店、中百仓储为支持其上诉请求及理由，向本院提交四份证据：证据一，柏江玩具厂与冠兴公司签订的《产品经销合同》一份。证据二，柏江玩具厂出具的《授权书》一份。证据三，冠兴公司出具的《进货报表》一份。以上三份证据均拟证明被控侵权商品由冠兴公司销售，柏江玩具厂生产，具有合法来源。一审法院应当追加冠兴公司为第三人参加诉讼而未追加，违反法定程序。
在二审举证期限内，被上诉人奥飞公司未提交证据。
对中百仓储常青店、中百仓储提交的上述四份证据，奥飞公司质证认为，均不属于新证据，且对其真实性、关联性、合法性均有异议。具体质证意见如下：证据一柏江玩具厂与冠兴公司签订的《产品经销合同》上柏江玩具厂的签章是电子签章，对其真实性有异议；证据二柏江玩具厂出具的《授权书》是复印件，对其真实性有异议；证据三冠兴公司出具的《进货报表》无法证明柏江玩具厂与冠兴公司之间的往来情况，且与被控侵权商品无关，无法证明中百仓储常青店、中百仓储的主张。
本院认为，证据一柏江玩具厂与冠兴公司签订的《产品经销合同》上柏江玩具厂签章为电子签章，真实性无法核实，对该证据本院不予采信。证据二柏江玩具厂出具的《授权书》是复印件，真实性亦无法核实，且该证据显示柏江玩具厂对冠兴公司的授权时间是2014年6月19日至2015年6月19日，而本案侵权行为发生在2014年1月6日，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。证据三冠兴公司出具的《进货报表》只有冠兴公司的签章，系其单方出具的证据，且无其他证据相互印证，无法达到中百仓储常青店、中百仓储的证明目的，对该证据本院不予采信。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据诉辩双方的请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、中百仓储常青店、中百仓储是否侵害了奥飞公司的注册商标专用权；二、中百仓储提出的合法来源抗辩理由能否成立；三、一审法院审理程序是否违法。对此，本院评判如下：
关于中百仓储常青店、中百仓储是否侵害了奥飞公司注册商标专用权的问题。奥飞公司依法享有第6798647号“铠甲勇士”注册商标专用权，且该注册商标目前处于有效期内，其专用权依法受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本院认为，中百仓储常青店销售“铠甲战神”商品的行为侵害了奥飞公司的注册商标专用权。理由如下：首先，中百仓储常青店销售的“铠甲战神”商品上的标识与奥飞公司享有的“铠甲勇士”注册商标相比较，均是由四个汉字、字母及图标背景组成。从汉字方面来看，一个是“铠甲战神”，一个是“铠甲勇士”，“铠甲”文字部分完全相同，字体也很类似，整个汉字排列均是两头向外延伸，中间逐渐变窄；从字母方面来看，两个标识的字母均排列在汉字正下方，尽管字母内容不同，但字母与整个商标相比较，字体较小，显著性不强，较于字母具体内容，相关公众的一般注意力会更多的放在商标的整体结构上；从图标背景来看，在汉字与字母背后，两个标识均包含一个盾牌，不同之处是“铠甲勇士”标识正中心还有一把剑。因图标属于标识背景，且有部分图标被汉字及字母挡住，从相关公众的一般注意力来讲，背景的差别对于整体结构的相似性影响不大。综上，虽然“铠甲战神”与“铠甲勇士”两个标识从细节上来说存在一些差别，但无论从字体排列、形状，还是从整体结构上，均很相似。因此，“铠甲战神”标识与奥飞公司享有的第6798647号“铠甲勇士”注册商标构成近似，中百仓储常青店、中百仓储认为两个标识不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持；其次，第6798647号“铠甲勇士”注册商标核定使用商品为玩具、活动玩具、智能玩具等，中百仓储常青店销售的“铠甲战神”商品名称是变形玩具，两者类别相同，在隔离状态下，相关公众容易认为“铠甲战神”与“铠甲勇士”注册商标存在关联，从而对商品的来源产生混淆误认。中百仓储常青店、中百仓储上诉认为“铠甲战神”商品与奥飞公司享有“铠甲勇士”注册商标专用权的商品价格定位上存在较大差距，故不会引起相关公众对两者的误认与混淆。本院认为，中百仓储常青店、中百仓储未提交证据证明奥飞公司享有“铠甲勇士”注册商标专用权商品的价格与被控侵权商品价格的差距，且商品价格也并非是否导致混淆误认的唯一因素，故对中百仓储常青店、中百仓储的该项上诉理由，本院不予支持。中百仓储常青店未经奥飞公司的许可，销售与“铠甲勇士”商标近似的“铠甲战神”商品构成侵犯奥飞公司的注册商标专用权。中百仓储虽无侵权行为，但其作为开办中百仓储常青店的法人，应对中百仓储常青店的行为承担相应的民事责任。
关于中百仓储提出的合法来源抗辩理由能否成立的问题。本案中，中百仓储常青店、中百仓储主张被控侵权商品系冠兴公司销售，柏江玩具厂生产，但从中百仓储与冠兴公司签订的《联营协议》来看，冠兴公司与中百仓储常青店系联营关系，冠兴公司也是商品经营者之一，而并非商品提供者。同时，对于被控侵权商品由柏江玩具厂生产的事实，中百仓储常青店、中百仓储二审中也未能提交充分的证据证明，故中百仓储主张其系通过合法商品流通渠道取得被控侵权商品，具有合法来源的抗辩理由不成立，本院不予支持。
关于一审法院审理程序是否违法的问题。经查，一审法院原定于2015年3月25日公开开庭审理本案，因庭审前奥飞公司申请追加中百仓储为被告，经合议庭评议，同意奥飞公司的申请，并另行决定开庭时间。中百仓储常青店、中百仓储认为一审法院2015年3月25日开庭审理时合议庭组成人员及书记员未出庭，一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立。关于中百仓储常青店、中百仓储上诉认为一审判决书对其发表的质证意见记载有误的问题。经查，奥飞公司一审提交了证据三即公证费票据，开庭笔录记载，中百仓储常青店、中百仓储对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，一审判决书表述中百仓储常青店、中百仓储对该证据无异议确有不当，本院予以纠正。但该问题并不影响本案的实体处理结果，也不构成程序违法。中百仓储常青店、中百仓储认为一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另外，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，商标法修改决定实施后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定实施前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定实施前发生，持续到该决定实施后的行为的，适用修改后商标法的规定。虽然本案系商标法修改决定实施后人民法院受理的商标民事案件，但被控侵权行为发生在商标法修改决定实施前，也没有证据证明被控侵权行为持续到该决定实施后，因此本案应当适用修改前的商标法。一审判决适用《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条、第六十三条有误，应当适用《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条、五十六条，对此应当予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但实体处理得当，应当予以维持。经合议庭评议，依照依照《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人中百仓储超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文利红
代理审判员 陈 辉
代理审判员 冯雅婧
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 杨 羽