广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕尾中法刑一终字第55号
原公诉机关汕尾市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，绰号“老尾”，男，1988年7月25日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，杂工，户籍地址海丰县，被羁押前住汕尾市区。因吸毒于2013年10月21日被羁押，次日被汕尾市公安局城区分局行政处罚拘留15日（执行期限自2013年10月22日至同年11月6日），并同时决定对其实施社区戒毒三年（执行期限自2013年11月6日至2016年11月5日）；因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕，现羁押于汕尾市看守所。
原审被告人徐文威，绰号“阿卤”，男，1995年3月8日出生于汕尾市城区，汉族，小学文化，杂工，住汕尾市城区。因本案指控的涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月29日被刑事拘留，同年6月5日被汕尾市城区人民检察院决定不予批准逮捕，同日被汕尾市公安局城区分局变更为取保候审，并释放；因吸毒于2013年10月21日被羁押，次日被汕尾市公安局城区分局行政处罚拘留15日（执行期限自2013年10月22日至同年11月6日），并同时决定对其实施社区戒毒三年（执行期限自2013年11月6日至2016年11月5日）；因本案指控的涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月14日被刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于汕尾市看守所。
汕尾市城区人民法院审理汕尾市城区人民检察院指控原审被告人徐文威犯贩卖毒品罪、开设赌场罪，原审被告王某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月25日作出（2014）汕城法刑初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人王某甲利用手提机（号码：1341108****，信利短号：62＊＊＊）作为贩卖毒品联系工具。2013年10月10日8时许，吸毒人员王某乙用手提机（号码：1304611****）拨打被告人王某甲的手提机联系购毒事宜后，被告人王某甲在汕尾市区城南路贩卖毒品甲基苯丙胺1次1小包给王某乙，得款人民币50元。同月21日凌晨零时51分，吸毒人员周某某用手提机（号码：1576805****，信利短号：75＊＊＊＊）拨打被告人王某甲的手提机联系购毒，被告人王某甲遂将其约至汕尾市区盐町头某旅社404号房，双方在该处商谈该次毒品交易以物抵资人民币200元后，被告人王某甲示意被告人徐文威交易毒品，被告人徐文威将其藏放于沙发夹缝处的毒品甲基苯丙胺2小包取出后贩卖给周某某；当日凌晨零时1时许，公安民警在汕尾市区盐町头某旅社404号房抓获了被告人徐文威、王某甲等人，并在该处沙发夹缝内搜获可疑毒品结晶状物9小包。经毒化检验，所缴获的可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重计5.24克。
（二）2013年4月27日，被告人徐文威在位于汕尾市区通港西二巷的一间赌档，被他人以每日工资人民币150元雇用，为该赌场负责下注及收取、赔付赌资。该赌场采用摇骰子投注“大”、“小”的方式供他人赌博，每日参赌人数10至30人。次日14时许，公安民警在该赌博现场抓获了被告人徐文威及参赌人员，并缴获赌具印有赌“大小”图案的木板一张、透明玻璃箱一个、骰子100粒等物。
原审认定上述事实的证据有：书证物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据。
原审据此认为，被告人徐文威、王某甲无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人徐文威又以营利为目的管理赌博场所，其行为又构成开设赌场罪，应依法数罪并罚。二被告人贩卖毒品的行为属共同犯罪，所缴获的毒品甲基苯丙胺5.24克均应计入贩卖毒品数量，且二被告人因吸毒被公安机关行政处罚及社区戒毒，属有劣迹，依法应予严惩。鉴于二被告归案后认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人徐文威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。合并有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人王某甲上诉提出：1.其没有被行政拘留及社区戒毒三年；2.在某旅社404房搜到的5.24克毒品不是其的。请求二审从轻判处。
经审理查明：
（一）上诉人王某甲利用手提机（号码：1341108****，信利短号：62＊＊＊）作为贩卖毒品联系工具。2013年10月10日8时许，吸毒人员王某乙用手提机（号码：1304611****）拨打上诉人王某甲的手提机联系购毒事宜后，上诉人王某甲在汕尾市区城南路贩卖毒品甲基苯丙胺1次1小包给王某乙，得款人民币50元。同月21日凌晨零时51分，吸毒人员周某某用手提机（号码：1576805****，信利短号：75＊＊＊＊）拨打上诉人王某甲的手提机联系购毒，上诉人王某甲遂将其约至汕尾市区盐町头某旅社404号房，双方在该处商谈该次毒品交易以物抵资人民币200元后，上诉人王某甲示意原审被告人徐文威交易毒品，原审被告人徐文威将其藏放于沙发夹缝处的毒品甲基苯丙胺2小包取出后贩卖给周某某；当日凌晨零时1时许，公安民警在汕尾市区盐町头某旅社404号房抓获了原审被告人徐文威、上诉王某甲等人，并在该处沙发夹缝内搜获可疑毒品结晶状物9小包。经毒化检验，所缴获的可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分，净重计5.24克。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证实2013年10月21日凌晨2时许，汕尾市公安局城区分局城西派出所民警根据线索在市区盐町头某旅社404号房间查获涉嫌贩毒的嫌疑人王某甲、吸毒人员徐文威、王某乙，现场搜获毒品冰毒9小袋，遂立案侦查。
2.扣押物品清单，证实现场扣押王某甲疑似冰毒9小袋（结晶状，用透明塑料袋包装）。扣押物品拍照附卷。
3.汕尾市公安局城区分局责令社区戒毒决定书，证实该局于2013年10月22日对王某甲、徐文威责令接受社区戒毒三年。
4.汕尾市公安局城区分局行政处罚决定书，证实该局于2013年10月22日对王某甲、徐文威的吸毒行为处行政拘留十五日。
5.户籍证明，证实上诉人王某甲、原审被告人徐文威的身份情况。
6.广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2013）724号刑事化验检验报告，证实送检的结晶状物9小袋，净重计5.24克，检材甲基苯丙胺成分。
7.通话记录，证实手机号码1341108****的通话情况。
8.证人王某乙证言：2013年10月初，我打电话给“老尾”，问他有没有货（毒品冰毒），他说有，我们约好在汕尾市区城南路交易，当时我向他购买了50元毒品冰毒。我用1304611****的手机号码联系的。“老尾”的手机号码是1341108****。2013年10月21日凌晨，我到404房时，房内有六个人在吸毒，等他们散了后我才吸了一点，后“阿丹”和“阿圳”等人先离开房间，“阿圳”离开房间时跟“老尾”买了两小包冰毒，冰毒是“老卤”拿给“阿圳”的。沙发夹缝搜出的冰毒是“阿卤”藏的。
经混合照片辨认，王某乙辨认出王某甲。
9.证人钟某某证言：我的别名叫“阿丹”。2013年10月19日下午，我在市区盐町头某旅社开了404号房，开了三天。2013年10月20日19时许，我朋友“老尾”打我电话问我房里有谁在，我说只有一个人在，他说要过来。不久，“老尾”带了六个人（本人在内）到我房，后又去了两个人，我只认识“老尾”、“阿卤”、“阿林”。后我和“老尾”、“阿卤”、“阿林”四人一起吸食冰毒。其中一个男青年穿信利电子厂工作服的跟“老尾”商量后扔了几十元给“阿卤”，“阿卤”就给了两小包冰毒给他。毒品是“老尾”在卖，“阿卤”是“老尾”的帮手。
经混合照片辨认，钟某某辨认出向“老尾”购买毒品冰毒的周某某。
10.证人周某某证言：2013年10月21日凌晨12时许，我打电话给“老尾”要向他购买冰毒，老尾带我到他朋友“阿丹”租的某旅社404房拿货。我们到了404房见到“阿丹”及另一名叫“阿卤”的男青年，这时“老尾”就叫“阿卤”拿两个货（价值200元）给我，“阿卤”就在房间沙发缝里拿两个货给我，我拿了货就离开了。“阿卤”是“老尾”的小弟，帮“老尾”带货。我之前抵押了一部摩托车给“老尾”，价值1800元，也就是“老尾”欠我1800元，购买了200元毒品后还欠我1600元，我跟“老尾”购买之前是讲好的。
经混合照片辨认，周某某辨认出贩卖毒品给他的“老尾”（王某甲）、“阿卤”（徐文威）。
11.原审被告人徐文威供述：2013年10月21日凌晨1时许，老尾打我电话约我去唱歌，我就说好，他说现在在他女朋友“阿丹”租的房间（汕尾市城区盐町头某旅社404房），叫我到那里去，我听后就坐车过去了，到旅社门口时，老尾及另三个朋友（我不认识，其中一个身穿信利电子厂工作服）已经在门口了。上房后，房里只有“阿丹”一人在，房内桌面上摆着吸毒工具，我在电脑前玩电脑，老尾和“阿丹”坐在一起，随着阿林也到了。阿林问阿丹有没有冰毒，阿丹说有并拿出冰毒给阿林，于是阿林、老尾、阿丹就开始吸食冰毒了。约20分钟，老尾的两名朋友说要走就离开了，而身穿信利电子厂工作服的就没走，与老尾在说话，我没听清楚他们在说什么，随后老尾就叫我拿两小包冰毒给他，我就拿两小包冰毒给身穿信利电子厂工作服的人，随后他就走了。我就将其他的冰毒藏在沙发夹缝内。不久公安同志就来了。毒品是老尾给我的。
经混合照片辨认，徐文威辨认出“老尾”（王某甲）就是提供毒品给他的人；辨认出向“老尾”购买毒品冰毒的周某某。
12.上诉人王某甲在原审庭审时对指控的事实没有异议。
（二）2013年4月27日，原审被告人徐文威在位于汕尾市区通港西二巷的一间赌档，被他人以每日工资人民币150元雇用，为该赌场负责下注及收取、赔付赌资。该赌场采用摇骰子投注“大”、“小”的方式供他人赌博，每日参赌人数10至30人。次日14时许，公安民警在该赌博现场抓获了原审被告人徐文威及参赌人员，并缴获赌具印有赌“大小”图案的木板一张、透明玻璃箱一个、骰子100粒等物。
认定上述事实的证据有：
1.扣押物品清单，证实现场扣押徐文威木合板1张（印有赌大小图案）、透明玻璃箱1个、骰子约100粒。扣押物品拍照附卷。
2.现场视频截图，证实徐文威在赌档现场的情况。
3.证人徐某某的证言：2013年4月28日14时许，我到汕尾市城区通港西二巷去，到赌博的现场，大约五至十分钟，公安同志就到了。现场大约有六、七人左右。赌博的类型是赌大小，我拿了20元，投“小”，有一个叫徐文威的坐庄。
经混合相片辨认，徐某某辨认出在赌档坐庄的徐文威。
4.证人王某丙的证言：2013年4月28日13时50分，我送侄子去上学后路过通港西路二巷的一家“大小”赌档，然后在那里赌了几把，不久，同志便来到现场并把我们带到城区公安局接受询问。我下午输了800元左右。赌档的老板是谁我不清楚，现场有三名男子在经营，一名黑衣男子也被查获并带到公安局，他是负责收钱的，另外两名男子在现场逃走了。参赌的有二十几人。下注最少的10元，多的几百元。
经混合相片辨认，王某丙辨认出8号相片就是在赌档坐庄的男子。
5.原审被告人徐文威供述：2013年4月27日下午13时许，我朋友“阿君”打电话给我，叫我去他哥哥“汉国”开设的赌场打工，每天二场，每天150元。我听后就到市区通港西二巷的士多店隔壁一家赌档打工，到了下午18时左右收档后因家里有事就没去，晚上时他们算了100元工钱给我。到了4月28日中午12时许，我又到赌档打工，刚开了几盘就被公安同志抓获了。我们经营的是“大小”，经营赌场一共四个人，“阿君”站中间，主要负责管数，我和“阿健”负责左右两边参赌者的下注与赔钱、收钱。“汉国”站在人群中，他背一个黑色的包包，主要负责“落水”，就是负责赌档总资金的流动。大约有30人参赌，每盘1000元到2000元不等。
对于上诉人上诉所提，经查，1.上诉人王某甲被汕尾市公安局城区分局处以行政拘留及责令社区戒毒属于公安机关作出的行政行为，不属于刑事诉讼的审理范围，本院对此不作处理。2.证人钟某某、周某某均证实毒品是上诉人王某甲在贩卖，原审被告人徐文威是上诉人王某甲的帮手；两证人的证言与原审被告人徐文威的供述能够相互印证，上述证据足以证实被查获的毒品系上诉王某甲所有；上诉人王某甲所提在某旅社404房搜到的5.24克毒品不是其的上诉意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人王某甲、原审被告人徐文威无视国法，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人徐文威又以营利为目的管理赌博场所，其行为又构成开设赌场罪，应依法数罪并罚。上诉人王某甲所提上诉意见，经查不能成立，不予采纳。原审鉴于上诉人当庭认罪，已经给予酌情从轻处罚，现再要求从轻处罚的理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄海钦
审判员 陈世礼
审判员 李 平
二〇一四年七月三日
书记员 王少锋