河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终459号
上诉人（原审原告）：张三有，男，1949年10月5日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：张亮，男，汉族，1981年9月19日生，住址同上，系张三有之子，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：黄河三门峡医院。住所地三门峡市和平西路*号。
法定代表人：骆宾，该医院院长。
委托诉讼代理人：张华、顾鹏，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人张三有因与上诉人黄河三门峡医院（以下简称黄河医院）医疗损害责任纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2015）湖民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人张三有及其委托诉讼代理人张亮，上诉人黄河医院的委托诉讼代理人张华、顾鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张三有上诉请求：撤销原判，要求黄河医院赔偿我各项费用782125.1元。由黄河医院承担一、二审中产生的各项费用及全部鉴定费用。事实和理由：1、一审没有进行证据交换，一审程序存在问题。2、鉴定机构资质和鉴定人员资质没有进行确认，参加听证会的双方当事人身份也未进行确认；鉴定事项不符合鉴定机构的鉴定范围；鉴定机构没有对鉴定材料进行审查，鉴定材料不实、篡改、缺失严重，不应接受鉴定；鉴定顺序不符合客观规律。综上，鉴定结论错误，不应当作为定案依据，请求二审法院支持我的诉讼请求。
黄河医院辩称，一审对证据进行了质证，不存在程序不当。我方委托工作人员参加听证会符合法律规定，我方提供的病历等材料是征求过张三有意见的，张三有并没有提出异议，张三有现在提出异议不符合法律规定。
黄河医院上诉请求：撤销原判，改判我方不承担赔偿责任。一、二审案件受理费由张三有承担。事实和理由：1、原审法院违反“先刑事后民事”的审判原则，张三有已经以“故意杀人”向湖滨区公安分局报案，一审法院应当先中止民事诉讼，待刑事部分结案后再恢复民事案件的审理。2、我方的诊疗行为没有任何过错，鉴定结论也认可我方诊疗方案不存在过错，我方不应承担赔偿责任。鉴定结论没有说明采用的依据及科学技术手段，且我方对患者乳腺癌的分期判断没有错误，鉴定机构认为“不除外对被鉴定人心理造成压力的可能”属于客观臆断，该鉴定结论不能作为定案依据，应当重新鉴定。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。
张三有辩称，湖滨区公安分局对我的报案作出了不予立案通知书。黄河医院诊断和诊疗方案都存在过错，黄河医院没有尽到合理的诊疗义务，导致患者死亡。鉴定结论错误，不能作为定案依据，黄河医院引用该鉴定结论也是错误的。关于肿瘤分期诊断错误，同意鉴定机构的意见。
张三有向一审法院起诉请求：要求黄河医院赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费和营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金合计782125.1元。
一审法院认定事实：吉妙英与张三有系夫妻关系。2011年6月17日，吉妙英因左乳肿块在黄河医院乳腺科及B超两个诊室诊查。2012年1月1日，到陕州医院B超检查诊断为：左侧乳腺低回声结节。1月4日经市医院B超检查，检查印象：××变并左液下多发淋巴结肿大。2012年1月6日至2月6日到黄河医院住院。1月11日，××理诊断为高度可疑癌。于1月13日实施了左乳腺肿瘤切除术中冰冻加左乳腺癌改良根治术。术后诊断：左乳腺癌T2N1MO。2012年2月19日至3月10日再次入住黄河医院。3月26日至4月11日，第3次入住黄河医院化疗。4月28日至5月17日，第4次入住黄河医院化疗。6月1日至6月17日，第5次入住黄河医院住院化疗。6月29日至7月19日，第6次入住黄河医院化疗。2013年6月20日至6月29日，因左乳腺癌术后1年5个月，××灶2天，又一次入住黄河医院。7月12日至7月23日，因左乳腺癌术后1年半，为行化疗，再次入住黄河医院。8月1日至8月19日，为行化疗，再次入住黄河医院。8月26日至9月15日，为行化疗，再次入住黄河医院。9月21日至10月1日，为行化疗，再次入住黄河医院。10月7日至10月18日，因左乳腺癌术后1年9个月，为行化疗，再次入住黄河医院。10月28日至11月14日，为行化疗，再次入住黄河医院。12月3日，因左乳腺癌术后1年11个月，腹胀一周入住黄河医院。12月17日，肝功能进行性加重，低钠低氯血症等危机生命情况出现。12月19日，呈昏迷状。12月20日4:48分，临床死亡的情况存在。吉妙英死亡后，其丈夫张三有认为黄河医院在治疗期间存在过错，故诉至湖滨区人民法院。
湖滨区人民法院审理期间，于2016年7月8日委托天津市津实司法鉴定中心，对黄河医院对吉妙英的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定，对黄河医院的诊疗行为与吉妙英的损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。2016年9月23日，该鉴定中心出具津津实【2016】临床鉴字第987号司法鉴定意见:黄河三门峡医院应对在患者吉妙英诊疗过程中存在的对乳腺癌的分期判断错误的过错，承担轻微责任，B级。张三有支付鉴定费8000元。
另查明，吉妙英有母亲卫玉环，儿子张亮。卫玉环和张亮向湖滨区人民法院申请有张三有向黄河医院主张权利。
一审法院认为，津津实【2016】临床鉴字第987号司法鉴定意见，有事实依据，程序合法，予以采信。故黄河医院诊疗过程存在过错，给张三有造成伤害，该行为属侵权行为，应当承担侵权责任。根据上述鉴定意见，综合本案查明的事实，酌定黄河医院承担20%的赔偿责任。根据查明的事实，张三有的损失有：1、丧葬费21089.5元；2、死亡赔偿金511520元；3、鉴定费8000元；4、交通费，酌量支付2000元。上述费用合计542609.5元，黄河医院承担108521.9元。精神抚慰金，根据黄河医院的过错，酌定为20000元。上述合计为128521.9元。张三有主张医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费，上述费用系张三有的治疗行为产生的费用，不予支持。卫玉环和张亮向法院申请由张三有向黄河医院主张权利，系其自愿意思表示，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、黄河三门峡医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张三有丧葬费、死亡赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金合计128521.9元。二、驳回张三有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费11620元，由张三有负担9000元，由黄河医院负担2620元。
二审中，征求双方当事人意见后由天津市津实司法鉴定中心对双方当事人提出的质询意见进行书面答复，且双方当事人对该答复函进行了质证，该答复函说理充分、内容具体，能够解答双方当事人提出的异议，本院予以采信。其他事实与一审查明一致。
本院认为，关于一审是否存在程序不当的问题，张三有并未提供相应证据证明其主张，一审组织双方当事人对证据进行了质证，张三有亦对一审庭审笔录等材料进行了签字确认，故张三有关于一审程序不当的上诉理由不能成立。
关于本案是否应“先刑事后民事”的问题，张三有提供了湖滨区公安分局出具的不予立案通知书，本案不符合先刑事后民事的条件，黄河医院关于先刑事后民事的上诉理由不能成立。
关于鉴定结论能否作为定案依据的问题。张三有称鉴定机构没有对参加听证会的人员和检材进行审查，导致鉴定错误。黄河医院有权委托相关人员参加听证会，且检材是听证会中征求双方当事人意见后予以确定的，张三有亦对听证会内容进行了签字认可。黄河医院认为其诊疗行为不存在过错，鉴定结论属主观臆断。但张三有、黄河医院均没有提供相关证据能够否定该鉴定结论。本案鉴定结论是经具有合法资质的鉴定机构运用自身专业知识对专门性问题进行甄别和判断后提出的鉴定意见，且双方当事人对该鉴定结论提出书面质询意见后，鉴定机构亦作出了能够解答异议的书面答复。张三有、黄河医院要求重新鉴定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的申请重新鉴定的条件，故一审法院采信该鉴定结论正确。
综上，上诉人张三有、上诉人黄河医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13270元，由上诉人张三有负担10400元，上诉人黄河三门峡医院负担2870元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
审 判 员 吕芳芳
代理审判员 孟大艳
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 王 伟