四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第145号
上诉人（原审被告）四川飞龙建设集团房地产开发有限公司，住所地邻水县。
法定代表人费良斌，董事长。
委托代理人邓健，四川顿开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈代红，男，汉族，生于1969年7月27日，住四川省武胜县。
委托代理人陈亦云，四川维尊律师事务所律师，特别授权。
委托代理人王黎清，四川维尊律师事务所律师。
上诉人四川飞龙建设集团房地产开发有限公司（以下简称飞龙房产公司）因与陈代红房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人飞龙房产公司的委托代理人邓健，被上诉人陈代红的委托代理人陈亦云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年9月10日，飞龙房产公司作为出卖人与陈代红作为买受人签订《商品房买卖合同》，主要约定：第三条买受人所购商品房的基本情况该商品房的用途为【住宅√】，有2个阳台，2个阳台为非封闭式。该商品房建筑面积共156.41平方米，其中套内面积141.17平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积15.24平方米。第五条计价方式与价款该商品房为住宅的，出卖人与买受人约定按照下列第2种方式计算该商品房价款。2.按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民（币）1608.26元，总价款人民（币）251548元。第十四条面积差异处理该商品房交付时，出卖人应当向买受人公示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书，并向买受人提供该商品房的面积实测数据。实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照第3种方式处理。3.双方自行约定：以最终产权面积实际为准，实行多补（买方）少退（卖方）。第十六条商品房质量、装饰、设备标准的约定（一）出卖人承诺该商品房使用合格的建筑材料、构配件，该商品房质量符合国家和本市颁布的工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求。第二十条产权登记（二）转移登记2.如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起180日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第（1）种方式处理：（1）买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人全部已付款，并按照银行同期存款基准利率付给利息。买受人不退房的，自买受人应当取得该房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付。附件六：装饰和设备标准的约定9.阳台：铁艺栏杆、不封闭阳台。附件八：补充协议（七）在办理各种手续中产生的税费，双方按政府部门的相关规定执行。若因任何一方应交而未交清或因任何一方原因（含应提供资料而延误）而影响分户《国有土地使用证》、《房屋所有权证》不能及时办理，该方应承担相应的违约责任。
2009年12月7日，双方办理了房屋交接手续。住宅质量保证书载明保修内容及年限：1.地基基础和主体结构文件规定的该工程的合理使用限；2.屋面防水5年；3.外墙、房间、卫生间、防水、渗漏5年；4.楼道堵塞2个月；5.墙面、顶棚抹灰层脱落1年；6.墙面空鼓开裂、大面积起砂1年。
武房权证2010字第1041-＊**号房屋所有权证书复印件载明：武胜县沿口镇弘武大道房屋的所有权人系陈代红，房屋建筑面积156.41㎡（其中：套内面积141.17㎡，分摊面积15.24㎡），填发日期为2010年6月21日。陈代红共向飞龙房产公司支付房款251548元。
2013年7月16日，陈代红以房屋买卖合同纠纷为案由向四川省武胜县人民法院提起民事诉讼，2013年12月5日，陈代红申请撤诉。2013年12月12日，陈代红再次向四川省武胜县人民法院提起民事诉讼提起诉讼，诉请判令：一、被告飞龙房产公司按《商品房买卖合同》第三条有关非封闭式阳台的约定，赔偿损失10000元；二、被告飞龙房产公司按《商品房买卖合同》第十六条有关质量、设施的约定，赔偿损失5000元；三、被告飞龙房产公司按《商品房买卖合同》第二十条有关产权证的约定，支付违约金67580元；四、被告飞龙房产公司按《商品房买卖合同》第十四条有关面积差异处理的约定，核减房屋面积12.69㎡。该案在审理中，陈代红申请对涉案商品房的地面渗水、墙面渗水、墙体裂缝的质量问题，未修建的非封闭式阳台的造价，因地面渗水、墙面渗水对家具和装修造成的损失金额进行鉴定，但陈代红未在规定时间内预交鉴定费而放弃鉴定。陈代红在诉讼中放弃第二项诉讼请求中的有关质量方面的要求，放弃第四项有关面积差异处理的约定核减房屋面积12.69㎡的诉讼请求。举证期限届满后，陈代红变更第二项诉讼请求为疏通房屋周围的排水沟，墙底做通风洞。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示。该合同合法有效，对双方当事人具有约束力。
从庭审查明的事实和双方签订的《商品房买卖合同》的时间、合同所附房屋构造图以及飞龙房产公司的施工进度可以证明，陈代红购买的涉案商品房已经完成主体结构和墙面工程，陈代红在签订《商品房买卖合同》时已知道房屋现状未提出异议，且在2009年12月7日，双方又办理了交接房手续也未提出异议，视为陈代红对购买涉案房屋现状予以认可，故对陈代红请求飞龙房产公司按《商品房买卖合同》第三条有关非封闭式阳台的约定，赔偿损失10000元，不予支持。
陈代红虽申请对涉案商品房的地面渗水、墙面渗水、墙体裂缝的质量问题，未修建的非封闭式阳台的造价，因地面渗水、墙面渗水对家具和装修造成的损失金额进行鉴定，但其未在规定的时间内预交鉴定费而放弃鉴定，对其诉请的质量问题和损失金额无法确定，且陈代红在诉讼中放弃第二项诉讼请求中的有关质量方面的请求，虽然陈代红在举证期限届满后，变更第二项请求为要求飞龙房产公司疏通房屋周围的排水沟，墙底做通风洞，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四第（三）款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，故其该项主张无事实和法律依据，不予支持。
2009年12月7日，双方办理了交接房手续。飞龙房产公司已将房屋所有权证交付陈代红。按《商品房买卖合同》第二十条的约定：飞龙房产公司应于2010年6月7日交付房屋所有权证，飞龙房产公司交付房屋所有权证至陈代红起诉时已超过2年，故其辩称飞龙房产公司虽然延期交付房屋所有权证，但陈代红主张违约责任已过诉讼时效，应当驳回该项诉讼请求，予以认可。飞龙房产公司辩称双方约定取得房屋所有权证书不包括国有土地使用权证，国有土地使用权证是房产按照规划修建完毕进行综合验收后才分割到户，双方没有对飞龙房产公司交付国有土地使用权证的期限进行约定，应当驳回该项诉讼请求，但《商品房买卖合同》虽没有约定国有土地使用权证交付方式及时间，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（二）项“商品房买卖合同的标的物为尚未建成的房屋的，自房屋交付使用之起90日交付房屋权属证书。”故飞龙房产公司的该辩称，不予认可。按照上述法律规定，飞龙房产公司应于2010年3月7日之前向陈代红交付国有土地使用权证。飞龙房产公司至今未向陈代红交付国有土地使用证，已属违约，应承担相应的违约责任。按照合同附件八第（七）项的约定，加之陈代红与飞龙房产公司签订的《商品房买卖合同》是飞龙房产公司一方提供的格式条款合同，陈代红主张合同该条约定的相应的违约责任是指合同中上述第二十条约定的违约责任，故陈代红的该主张符合法律规定，予以认可。飞龙房产公司逾期交付国有土地使用证的违约责应按陈代红支付全部已付购房款万分之二从2010年3月7日计算至交付之日止。飞龙房产公司辩称逾期交付房屋权属证书的违约责任已过诉讼时效，但本案中双方对逾期交付国有土地使用证违约金数额约定的不是一个明确具体的违约数额，而约定的是按全部已付购房款万分之二的单位累计计算违约金数额至交付之日止，该种违约行为是一种持续性的违约行为，属于继续性的债权，随着违约行为的持续发生违约金数额不断发生变化，违约金也在进行每日的累计，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效，本案中飞龙房产公司法定的交付国有土地使用证时间是2010年3月7日，至陈代红2013年7月16日起诉时时间长达3年多，虽然前面的违约金因为已过2年诉讼时效，但陈代红起诉前的2年以及起诉后至国有土地使用证交付止的违约金却是有效并持续发生，故陈代红向飞龙房产公司主张逾期交付国有土地使用权证的违约金，依法从2011年7月17日开始，按照双方约定的标准计算至飞龙房产公司交付国有土地使用权证止。陈代红主张的该项违约金为67580元，但该项违约金按照上述标准即使算至判决之日仍低于79003元，故陈代红该项请求过高，过高部分不予支持，同时因陈代红对该项违约金只主张67580元，故该项违约金计算至交付国有土地使用证时如已超过67580元应以该金额为限。关于陈代红诉请其房屋应该核减面积12.69平方米的请求，现陈代红书面申请放弃该诉讼请求，予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第一百零七条、第一百二十二条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付原告陈代红逾期交付国有土地使用权证违约金（从2011年7月17日开始，每日按已付款251548万分之二的标准计算，至交付国有土地使用权证之日止，以67580元为限）；二、驳回原告陈代红的其他诉讼请求。案件受理费1490元，由被告四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担（原告陈代红垫支案件受理费1490元，在执行时由被告四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付给原告陈代红）。
一审宣判后，上诉人飞龙房产公司不服向本院提起上诉称：双方约定的取得房屋所有权证书不包括国有土地使用权证，国有土地使用权证是房产按照规划修建完毕进行综合验收后才能分割到户，双方没有对交付国有土地使用权证的期限进行约定；因行政机关的延误，迟延办理国有土地使用权证，该事实属不可抗力；原审法院没有按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，通知包销人参加诉讼，属程序违法。因此，原判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈代红答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：双方于2009年9月10日签订的《商品房买卖合同》第二十条约定的是“如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第（1）种方式处理”，而不是原判决认定的180日。武胜县人民政府于2014年8月20日以陈代红为土地使用权人登记并颁发了国有土地使用权证，证号为武胜国用（2014）第2160号。二审庭审中，上诉人的委托代理人自认逾期办理土地使用权是事实，并认为合同约定的违约金过高，请求人民法院予以调减。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合上诉人飞龙房产公司的上诉请求，本案二审讼争焦点主要在两个方面：一是飞龙房产公司是否逾期办理国有土地使用权证及其违约金的确定，二是本案是否应当通知包销人参与诉讼，原审程序是否违法。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。”的规定，审查双方当事人签订的《商品房买卖合同》第二十条，该约定应当是对飞龙房产公司逾期交付包括房屋所有权证、国有土地使用权证在内的房屋所有权证书的违约金的约定。实际履行中，陈代红未能在合同约定的商品房交付之日即2009年12月7日起365日即2010年12月6日内向取得国有土地使用权证，则飞龙房产公司从2010年12月7日起构成逾期办理国有土地使用权证的违约行为，应当承担相应的违约金。原判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（二）项的规定，认定飞龙房产公司不是约定违约而是法定违约，系认定事实和适用法律错误，本院应予纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本案中，如按合同约定和原判决计算，违约金可达67580元，而陈代红在一二审中并未举出其逾期取得国有土地使用权证给其造成的损失的证据，加之飞龙房产公司在一审中主张其不构成违约，其本身包括认为约定违约金过高，二审中飞龙房产公司主张约定违约金过高并请求予以调减，故原判决对违约金的认定不当，本院综合逾期办理国有土地使用权证的时间及其合同的履行情况等因素，酌情变更确定为由飞龙房地产公司向曹科亮支付违约金4000元。
依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”的规定，虽然飞龙房地产公司在二审中提供了其于2010年1月10日与重庆万瑞房地产营销策划有限公司签订的《全程营销代理合同》，但审查该合同的内容，其未约定出卖人飞龙房地产公司逾期向买受人交付房屋所有权证书，包销人重庆万瑞房地产营销策划有限公司具有相应的权利义务，故本案是否有包销人及包销人未参加诉讼，不影响案件的实质处理。飞龙房地产公司上诉主张原审法院未通知包销人参加诉讼，程序违法，其理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”、第一百七十五条“第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”之规定，判决如下：
一、维持四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第73号民事判决第二项即“驳回原告陈代红的其他诉讼请求”；
二、变更四川省武胜县人民法院（2014）武胜民初字第73号民事判决第一项“被告四川飞龙建设集团房地产开发有限公司支付原告陈代红逾期交付国有土地使用权证违约金（从2011年7月17日开始，每日按已付款251548万分之二的标准计算，至交付国有土地使用权证之日止，以67580元为限）”为“四川飞龙建设集团房地产开发有限公司向陈代红支付违约金4000元”。
上述债务，义务人四川飞龙建设集团房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内履行，未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人胡平可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省武胜县人民法院申请执行。
一审案件受理费1490元，由上诉人四川飞龙建设集团房地产开发有限公司负担；二审案件受理费1490元，由被上诉人陈代红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 成
审 判 员 张学明
代理审判员 蒋 濒
二〇一五年四月九日
书 记 员 陈 雪