云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第118号
上诉人（原审被告）曲靖同悦花园酒店有限公司。
法定代表人马康，系该公司董事长。
委托代理人杨珏，曲靖同悦花园酒店有限公司员工，特别授权代理。
委托代理人王岱，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明市万变窗墙有限责任公司。
法定代表人王及伟，该公司董事长。
委托代理人陈荣泉，北京大铭律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人马浩杰，昆明市万变窗墙有限责任公司员工，特别授权代理。
上诉人曲靖同悦花园酒店有限公司（以下简称同悦公司）因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司（以下简称万变窗墙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理本案。上诉人同悦公司的委托代理人杨珏、王岱，被上诉人万变窗墙公司的委托代理人陈荣泉、马浩杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明法律事实如下：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ZL200520022484.6。该专利权利要求1记载：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”该专利现处于有效期内。2010年9月16日，王及伟书面授权许可万变窗墙公司实施该专利，并授权万变窗墙公司以自己名义对侵权行为提起维权诉讼。同悦公司营业场所安装使用了若干全玻璃窗墙产品，万变窗墙公司认为落入上述专利保护范围，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、同悦公司立即停止对200520022484.6号实用新型专利权的侵害，即责令拆除侵权产品；2、同悦公司赔偿万变窗墙公司经济损失及合理费用人民币84000元；3、同悦公司承担本案全部诉讼费用。
同悦公司提供了一份《建筑安装施工合同》，合同载明：甲方：同悦花园酒店，乙方：昆明捷颖商贸有限公司，甲方委托乙方对曲靖市同悦花园酒店主楼客房5-15层三圆弧封闭玻璃改加装百叶窗（含拆除部分原玻璃）改造工程，共计32块玻璃。经查，被控侵权产品系购买配件后，在同悦公司经营场所现场安装成型的，双方确认共有84樘。
一审法院审理认为，本案中，万变窗墙公司专利权利要求书中的权利要求1包含的所有技术特征从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定万变窗墙公司专利权的保护范围。该权利要求1涵盖的必要技术特征是：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。”将被控侵权产品的技术特征与万变窗墙公司实用新型专利的必要技术特征进行比对后可以看出：被控侵权产品由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了万变窗墙公司专利的必要技术特征，故被控侵权产品已落入万变窗墙公司实用新型专利的保护范围。
同悦公司抗辩认为，侵权产品是案外人昆明捷颖商贸有限公司安装的，具有合法来源，其不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，同悦公司虽然与案外人签订了《建设工程施工合同》，由案外人安装侵权产品，但是专利产品在市场上无法整体购得，同悦公司只能购买配件，在其经营场所现场制造、安装侵权产品。作为经营场所的业主，同悦公司有权对拟安装的玻璃幕墙的功能、结构和外观提出要求并作出选择和决定，故除非同悦公司举证证明侵权产品的结构特征并非其设计并指示案外人制造、安装的，否则应推定为侵权产品的制造者，无权行使《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七十条为单纯的使用者所设置的赔偿免责抗辩权。本案中，从同悦公司提交的与案外人昆明捷颖商贸有限公司签订的合同中，并没有明确反映侵权产品的技术结构是由谁设计的，同悦公司也没有让该案外人向法院说明此事实情况，因此，一审法院认为，同悦公司没有举证证明其并非侵权产品的制造者，应当根据《专利法》第十一条第一款承担侵权责任。
对于万变窗墙公司要求同悦公司停止使用并拆除侵权产品的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，应得到支持，但考虑到维护经营场所安全以及避免不必要的资源浪费，同悦公司可以与万变窗墙公司就专利实施许可进行协商。如果同悦公司无意继续使用或双方不能协商达成一致，则同悦公司应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿万变窗墙公司的经济损失。对于赔偿数额，根据《专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。一审法院对王及伟及万变窗墙公司起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额和本案涉案玻璃窗墙的数量，一审法院酌定判令同悦公司赔偿万变窗墙公司经济损失人民币58380元。一审法院判决如下：一、同悦公司于判决生效之日起六十日内对侵害万变窗墙公司ZL200520022484.6号实用新型专利权的玻璃窗墙进行改建或拆除；二、同悦公司于判决生效之日起十日内赔偿万变窗墙公司经济损失人民币58380元。三、驳回万变窗墙公司的其他诉讼请求。案件受理费1900元，由同悦公司负担1400元，由万变窗墙公司负担500元。
一审判决宣判后，同悦公司不服，提起上诉，其上诉理由是：1、一审法院认定同悦公司构成侵权的理由不充分，万变窗墙公司提交的证据不能证明被控侵权产品与涉案专利相同。2、一审法院判决同悦公司赔偿万变窗墙公司经济损失58380元缺少相应依据。3、一审法院判决同悦公司停止侵权及赔偿经济损失缺少法律依据。同悦公司使用的玻璃窗墙系由昆明捷颖商贸有限公司提供材料、技术并实施设计、安装，同悦公司通过合法有效途径取得被控侵权玻璃窗墙，因此不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，驳回万变窗墙公司的诉讼请求，诉讼费由万变窗墙公司承担。
万变窗墙公司答辩意见为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对一审判决查明的法律事实，双方当事人均表示无异议，对该法律事实本院予以确认。
根据同悦公司的上诉请求和万变窗墙公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是同悦公司是否侵害万变窗墙公司的实用新型专利权？如侵权成立，应如何承担责任？
本案中，在案证据可证明王及伟为涉案专利号为ZL200520022484.6号“全玻璃窗墙”实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2005年7月19日，目前该专利尚在有效期限内。2010年9月16日，王及伟通过签订《专利实施许可合同》，将涉案专利以普通许可方式授权给万变窗墙公司，合同约定被许可方有权在中华人民共和国境内制作、安装、使用、销售该专利产品，并有权以自己名义或授权第三方在中华人民共和国境内对侵犯该专利权的行为追究侵权责任并获得侵权赔偿。授权维权的方式包括但不限于和解、行政投诉、提起诉讼。专利许可期限为自《专利实施许可合同》签订之日起五年。通过合同内容可知，万变窗墙公司有权对本案同悦公司涉嫌侵犯涉案专利权的行为提起诉讼，万变窗墙公司是本案适格的诉讼主体。
万变窗墙公司主张同悦公司在其经营场所安装了大量侵犯万变窗墙公司涉案专利权的玻璃窗墙，对其主张，万变窗墙公司在一审中提交了一组反映被控侵权产品的照片。同悦公司认可该组照片是在其经营场所拍摄，以及被控侵权产品的数量为84樘。将照片中呈现出的被控侵权产品外观与涉案专利的必要技术特征进行比对后可看出，被控侵权产品由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了万变窗墙公司专利的必要技术特征，故被控侵权产品落入万变窗墙公司涉案专利的保护范围。根据《专利法》第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案中，同悦公司未经涉案专利权人的许可，在其经营场所安装使用被控侵权产品的行为侵犯了专利权人享有的专利权。同悦公司应对其侵权行为承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。至于同悦公司提出的合法来源抗辩，同悦公司在一审中提交了《建筑安装施工合同》、工程完工验收单、收据、发票等证据来证明被控侵权产品是由昆明捷颖商贸有限公司进行制作、安装。但对于协议中的昆明捷颖商贸有限公司是否是真实存在的主体，以及该主体是否依然存续，同悦公司二审庭审陈述表示其向工商登记部门进行查询，结果表明昆明捷颖商贸有限公司目前已经不存在。本院认为，在同悦公司已明确表示昆明捷颖商贸有限公司目前已经不存在的情况下，同悦公司提交的与该公司有关的施工合同、收据等证据材料的真实性已无法进行核实，也无法确认被控侵权产品是由该公司制作、安装。故同悦公司提出的合法来源抗辩缺乏事实依据，不能成立。因万变窗墙公司未举证证明其因侵权所受损失和侵权人所获利益，故一审法院根据《专利法》规定，判决同悦公司停止侵权，酌定同悦公司赔偿万变窗墙公司经济损失58380元并无不当。同悦公司的上诉理由不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决承担；二审案件受理费1900元，由曲靖同悦花园酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 孔 斌
代理审判员 沈 灵
代理审判员 陈 姣
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 王琳琳