广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终637号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市颂和实业有限公司和平县分公司（以下简称颂和公司），组织机构代码：77996734-5，住所地：广东省和平县阳明镇珊瑚路103号一楼。
法定代表人：黄国山，经理。
委托代理人：谢文杰、巫永晴，均为广东东江勤诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州金太阳科技林业有限公司（以下简称金太阳公司），住所地：广东省惠州市东湖三街金沙俊园A1栋278房。
法定代表人：黄志源，董事长。
委托代理人：胡海良，广东九韬律师事务所律师。
委托代理人：胡文军，广东江畔律师事务所律师。
上诉人颂和公司、上诉人金太阳公司因土地承包经营权转包合同纠纷一案，均不服广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告颂和公司（原深圳市安得万实业有限公司和平分公司，即甲方）与被告金太阳公司（即乙方）于2006年12月20日签订《林业用地承包合同》，合同主要载明:“第一条，承包范围、面积，1、乙方承包甲方土地的位置、四至范围、面积及相关具体情况见附件一……；2、承包地的最终面积以乙方实际造林面积为准，……。第二条，承包期限自2007年1月1日起至2036年12月31日止，共计叁拾年。第三条，承包地原有的地上物状况、地上物处理方法和期限、实际交地时间见附件三《交地确认表》。第四条，分成方式，1、乙方营造之速生丰产林，每个轮伐期所生产的木材的销售款项（扣除采伐成本、税费金）的20%作为交给甲方的分成收益，80%作为乙方的分成收益，……。第五条，双方权利义务，（一）甲方权利义务：1、甲方有权按合同约定分成；2、甲方发包给乙方的林地应符合下列条件，①权属合法、界址清楚，并未对该林地所有权或使用权作任何处分，②属于商品林规划，③地上物由甲方处理完毕后交付乙方；3、负责解决乙方经营林地中道路交通问题，保证连接林地的原有道路在乙方营林过程中可以无偿使用，排除第三方对乙方经营林地的干扰；……；5、甲方及其成员不得干涉或阻碍乙方对承包地的合法经营管理，不得以任何理由在本合同有效期内终止本合同规定的承包关系或收回承包地。（二）乙方权利义务：1、承包期限内，乙方对承包地享有自主经营权，并负责投入造林过程中的各项费用；2、承包期内依法享有承包地的使用权及承包地林木所有权、使用权，林权证各项权利须登记在乙方名下；3、乙方须按合同约定分成；4、乙方在实际交地2年内造林。第六条，违约责任：1、因承包地权属纠纷或承包地不属于商品林规划，造成乙方损失的，甲方须赔偿乙方因此所受的全部损失；2、因甲方未按《交地确认表》规定提交承包地的，甲方须赔偿乙方全部损失，乙方仍有承包需要的，甲方须继续履行合同；3、甲方不能妥善解决本合同第五条第（一）款第3项约定之道路交通问题或者第三方的干扰而导致乙方的损失由甲方承担，若因乙方在营林过程中自身原因导致的第三方干扰，乙方应自行负责解决，甲方有义务积极协助乙方妥善处理；4、合同一方履行本合同规定的义务存在瑕疵，致使合同无法履行或无法完全履行，除须赔偿对方因此所受全部损失外，另一方还有权单方面解除合同；5、若甲方违约应对乙方负赔偿责任，未及时充分赔偿，乙方有权从分成中扣除相应的金额；6、乙方不按合同约定支付分成收益，须按银行同期存款利率支付违约金；7、乙方无正当理由不按合同约定时间造林，甲方有权解除合同、乙方须赔偿甲方损失。第七条，其他事项……。”该合同有双方公司印章及代表人签名确认。合同签订后，原告将位于和平县彭寨镇子村委会“磨兰地”、“嶂背坑”，隆周村委会“大龙坑”等三块拥有使用权的林地交给被告，被告将上述三块林地发包给清远市益盛环保工程有限公司、惠州市春晖绿化工程有限公司、儋州成明林业有限公司进行林道修筑、造林、林地抚育，对原、被告双方未签订合同的位于和平县彭寨镇川九村委会“东坑”林地也一并重新造林。被告在造林过程中，造成水土流失等村民损失，被告于2007年4月12日通过银行汇入70264.4元给原告账户，用于支付林道赔偿款。原告代被告垫付了油茶款44000元给和平县彭寨镇子村委会的10户受害农户，原告于2009年7月23日支付了林日培家墓地补偿款2300元、于2010年1月24日支付了明光、国胜家地坟一座补偿款1500元、于2010年1月25日支付了林建南家地坟两座补偿款1680元，共计49480元。2010年8月27日，原告将和平县彭寨镇子村委会“磨兰地”、“嶂背坑”、和平县彭寨镇川九村委会“东坑”等三块林地的林权证办理在原告名下，没有按照《林业用地承包合同》的约定办理在被告名下。原告认为被告自2007年9月起，撤离所承包林地，没有对承包林地进行抚育、施肥等造林工作，原告从2007年10月起曾多次发函给被告，催促被告对已造林进行抚育管理，并妥善处理造林过程中所造成的水土流失等遗留问题，但原、被告因位于和平县彭寨镇川九村委会的“东坑”林地合同、被告造林过程中开设林道时占用农户的农田、畲地、坟墓及过失炼山和水土流失等问题多次协商，未能达成协议。原告遂于2014年4月25日提起诉讼，并提出上述请求。反诉原告金太阳公司认为反诉被告没有请求对《林业用地承包合同》涉及的林地地上林木进行处理，因此提起反诉，并提出上述反诉请求。2014年5月6日，原告向法院提出申请：1、对位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”约900亩林地面积进行测绘、地上桉树现状及其范围内桉树的木材蓄积量的测定、评估；2、对位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”约900亩林地地上林木资产价值评估；3、对申请人为取得位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”约900亩林地承包经营权的前期投入费用及承包期限30年内正常管理经营可获得的预期利益进行评估；4、对位于和平县彭寨镇子村委会地名“嶂背坑”约1400亩林地面积进行测绘、地上桉树现状及其范围内桉树的木材蓄积量的测定、评估；5、对位于和平县彭寨镇子村委会地名“嶂背坑”约1400亩林地地上林木资产价值评估；6、对申请人位于和平县彭寨镇子村委会地名“嶂背坑”约1400亩林地承包经营权的前期投入费用及承包期限30年内正常管理经营可获得的预期利益进行评估；7、对位于和平县彭寨镇隆周村委会约800亩林地面积进行测绘、地上桉树现状及其范围内桉树的木材蓄积量、林木价值的测定、评估；8、对位于和平县彭寨镇隆周村委会约800亩林地地上林木资产价值评估；9、对申请人位于和平县彭寨镇隆周村委会约800亩林地承包经营权的前期投入费用及承包期限30年内正常管理经营可获得的预期利益进行评估；10、对位于和平县彭寨镇川九村委会741亩林地面积进行测绘、地上桉树现状及其范围内桉树的木材蓄积量的测定、评估；11、对位于和平县彭寨镇川九村委会741亩林地地上林木资产价值评估；12、对申请人为取得位于和平县彭寨镇川九村委会741亩林地承包经营权、造林前期投入费用及承包期限50年内正常管理经营可获得的预期利益进行评估。2015年1月4日，原告申请补充委托评估：1、对涉案四块林地测绘面积内种植桉树林所需投资成本（不包括林地租金）分别进行评估；2、对涉案的“磨兰地”、“嶂背坑”及隆周村等三块林地测绘面积内种植按树林30年内砍伐周期及每次收益进行评估；3、对涉案的川九村林地测绘面积内种植桉树林50年内砍伐周期及每次收益进行评估。2015年4月20日，和平县林业局受法院委托作出《现场评估测算结果意见书》，评估、测算结果为：一、林地面积测算结果，1、座落于彭寨镇子村委会，小地名“磨兰地”林地面积1029亩，其中有木林地379亩，无木林地650亩；2、座落于彭寨镇子村委会，小地名“嶂背坑”林地面积697亩，其中有木林地178亩，无木林地519亩；3、座落于彭寨镇隆周村委会，小地名“大龙坑”林地面积807亩，其中有木林地251亩，无木林地556亩；4、座落于彭寨镇川九村委会，小地名“东坑”林地面积753亩，其中有木林地406亩，无木林地347亩。二、地上桉树林现状情况，上述四处林地因种植、施肥、抚育等管理不到位及火灾、人为砍伐因素，造成林地存有桉树长势较差，有大面积无木林地，达不到正常投资收益预期。三、蓄积量测算结果，1、座落于彭寨镇子村委会，小地名“磨兰地”林地面积1029亩，有木林地379亩，蓄积量为606.4立方米；2、座落于彭寨镇子村委会，小地名“嶂背坑”林地面积697亩，有木林地178亩，蓄积量为338.2立方米；3、座落于彭寨镇隆周村委会，小地名“大龙坑”林地面积807亩，有木林地251亩，蓄积量为401.6立方米；4、座落于彭寨镇川九村委会，小地名“东坑”林地面积753亩，有木林地406亩，蓄积量为730.8立方米。四、补充司法评估内容：（一）涉及林地测绘面积内种植桉树林所需投资的成本评估结果，1、座落于彭寨镇子村委会，小地名“磨兰地”林地面积1029亩，每个投资周期需投资653415元；2、座落于彭寨镇子村委会，小地名“嶂背坑”林地面积697亩，每个投资周期需投资442595元；3、座落于彭寨镇隆周村委会，小地名“大龙坑”林地面积807亩，每个投资周期需投资478155元。（二）对①、②、③号林地测绘面积内种植桉树林30年内砍伐周期及每次收益进行评估要求，1、正常管理情况下，5至6年为一个砍伐周期，30年内可有5到6个砍伐周期；2、建议贵院聘请有资质公司进行周期收益情况评估。（三）对④号林地测绘面积内种植桉树林50年内砍伐周期及每次收益进行评估要求，1、正常管理情况下，5至6年为一个砍伐周期，50年内可有8到10个砍伐周期；2、建议贵院聘请有资质公司进行周期收益情况评估。2015年6月10日，原告认为和平县林业局没有每次砍伐周期收益评估资质，未对涉案林地周期收益进行评估，再次提出申请：1、对《评估测算结果意见书》涉及的①、②、③号林地30年内每砍伐周期预期收益进行评估；2、对《评估测算结果意见书》涉及的④号林地50年内每砍伐周期预期收益进行评估；3、对《评估测算结果意见书》涉及的①、②、③、④号林地中现有蓄积量价值进行评估。2015年6月29日，被告申请对位于和平县彭寨镇隆周村委会、九子村委会等合作林地被告林地投入进行评估鉴定。2015年8月21日，河源市致诚资产评估事务所受法院委托作出河致资评报字[2015]第071号资产评估报告书，评估结论为：1、“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”三块林地30年内的预期收入分别是5701422元、3861896元、4471377元，“东坑”林地50年内的预期收入是5439385元，合计19474080元；其中“磨兰地”林地前2砍伐周期的预期收入是2493116元、“嶂背坑”林地前2砍伐周期的预期收入是1688729元、“大龙坑”林地前2砍伐周期的预期收入是1955243元、“东坑”林地前2砍伐周期的预期收入是1720451元。2、“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”四块林地中现有木材储蓄积量评估值分别是146142元、81506元、96786元、176123元，合计500557元（已扣除砍伐费、短途运输费等合理费用）；3、“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”四块林地的投入价值评估值为1706483元。原告为此支付评估费65460元，被告为此支付评估费13180元。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：1、解除原告与被告于2006年12月20日签订的《林业用地承包合同》；2、被告应于判决生效之日起十天内将位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”1029亩、“嶂背坑”697亩、位于和平县彭寨镇隆周村委会地名“大龙坑”807亩的承包林地交回给原告；3、被告应赔偿原告为解决被告承包期间与当地村民矛盾所垫付费用49480元（其中九子村委会农户44000元、林日培家坟地2300元、明光明胜家坟地1500元、林建南家坟地1680元），为解决被告承包期间不履行合同而垫付聘请看管人员工资（其中梁国伟自2007年7月起每月2500元、林河东自2007年10月起每月2200元、林石任自2008年1月起每月2100元、梁洪臻自2007年7月起每月2200元，计算至被告将承包林地交回给原告之日止）；4、被告应赔偿原告上述《林业用地承包合同》“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”林地承包期限履行后可以获得的预期利益经济损失2806939元[（5701422+3861896+4471377）元×20%]，被告应以合同约定对第1砍伐周期预期收入662675.2元[（1346018+911734+1055624）元×20%]按银行同期存款利率支付违约金给原告；5、被告应于判决生效之日起十天内将未经原告同意毁坏占用原告承包的位于和平县彭寨镇川九村委会地名“东坑”的753亩林地交回给原告；6、被告应赔偿由于未经原告同意毁坏位于和平县彭寨镇川九村委会地名“东坑”原告已种植林木的753亩林地并一直占用造成原告前期投入费用391047.38元（1706483元÷3286亩×753亩），正常管理经营可以获得的预期利益经济损失5439385元；7、如上述“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”林地现有林木归原告所有处理，其价值500557元可在赔偿款中扣除；8、本案的诉讼费、评估费等由被告承担。另查明，原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司的前身是深圳市安得万实业有限公司和平分公司。
原审法院认为，原告颂和公司（原深圳市安得万实业有限公司和平分公司）与被告金太阳公司于2006年12月20日签订的《林业用地承包合同》是双方当事人自愿签订，内容没有违反法律法规的强制性规定，且经原告颂和公司认可，合法有效，应予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原告请求解除与被告于2006年12月20日签订的《林业用地承包合同》，被告同意解除该合同，因此，对于原告该请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因原、被告均同意解除合同，故对于原告要求被告将位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”1029亩、“嶂背坑”697亩、和平县彭寨镇隆周村委会地名“大龙坑”807亩的承包林地交回给原告，符合法律规定，予以支持。对于被告在造林过程中造成村民损失，原告要求被告赔偿其为被告垫付的解决与当地村民矛盾的49480元，因被告已支付70264.4元给原告补偿当地村民，故对原告该请求，理由不充分，不予支持。对于原告要求被告赔偿其为被告垫付的被告在承包期间不履行合同而聘请看管人员（四人）工资的问题，因被告在2007年下半年撤离林地，没有对林木进行管理，原告因此而聘请看管人员看管涉案林地林木，本案中，涉案林地有四块，原告聘请四个看管人员合乎常理，但原告请求的每人每月工资2000余元偏高，不符合当地农村的实际经济水平，原告虽有提供四个看管人员的收据，但没有提供其他证据予以佐证，且看管人员都是当地的村民，不是专职的护林员，结合本案的实际情况予以酌情支持，认定每人每月500元，均自2007年10月起计算至被告将涉案四块林地交回给原告之日止。对于原告要求被告赔偿其《林业用地承包合同》“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”林地承包期限履行后可以获得的预期利益经济损失2806939元问题，根据原、被告订立的《林业用地承包合同》第六条第3款“甲方不能妥善解决本合同第五条第（一）款第3项约定之道路交通问题或者第三方的干扰而导致乙方的损失由甲方承担，若因乙方在营林过程中自身原因导致的第三方干扰，乙方应自行负责解决，甲方有义务积极协助乙方妥善处理”的约定，因被告在造林后对林木施肥、抚育等管理不到位，开设林道时占用了农户的农田、輋地、坟墓等，没有及时妥善解决在造林期间所遗留的问题，后撤离林地，被告的行为构成了违约。根据原、被告订立的《林业用地承包合同》第五条第（二）项“乙方权利义务：2、承包期限内依法享有承包地的使用权及承包地林木所有权、使用权，林权证各项权利须登记在乙方名下”的约定，合同涉及的“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”三块林地的林权证本应登记在被告名下，根据河源市中级人民法院（2013）河中法民一终字第201号民事判决书认定，被告自2007年下半年后未对林地进行管理，被告不管理林地，也不办理林权证，此时原告办理林权证并不构成根本性违约，因此，原告的该行为不构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。故对于原告要求被告赔偿其预期利益损失，理由充分，予以支持。但结合本案的实际情况，从原、被告签订合同之日即2006年12月20日起至今有2个砍伐周期，且在被告将林地交回给原告后，原告不存在收回林地后的损失，故对于原告请求30年6个砍伐周期的预期收入，理由不充分，不予支持，但可支持2个砍伐周期的预期收入，即1227417.6元[（2493116+1688729+1955243）×20%]。根据原、被告订立的《林业用地承包合同》第六条第6项“乙方不按合同约定支付分成收益，须按银行同期存款利率支付违约金”的约定，对原告要求被告支付其第1砍伐周期预期收入662675.2元[（1346018+911734+1055624）×20%]按中国人民银行同期存款利率支付违约金，理由充分，予以支持。虽然原、被告对于和平县彭寨镇川九村委会的“东坑”林地没有签订合同，但是被告已在该林地造林，且原告在被告造林时没有提出异议，应视为原告同意被告造林的行为，原、被告双方对“东坑”林地的权利义务约定可以参照双方对“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”三块林地签订的《林业用地承包合同》，故对于原告请求被告将“东坑”林地交回给原告及支付该林地的预期收入，理由充分，予以支持。参照“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”三块林地，不应支持50年的预期收入，但可以支持2个砍伐期的预期收入，即344090.2元[（984987+735464）元×20%]。对于原告请求被告赔偿其“东坑”林地前期投入费用391047.38元，因原告未能提供证据证实该主张，证据不足，不予支持。和平县林业局作出的现场评估测算结果意见书与河源市致诚资产评估事务所作出的河致资评报字[2015]第071号资产评估报告书均是受法院委托而作出的，评估程序公正合法，评估机构及评估人员均具备相关的评估资格，评估结论明确，予以采信。经评估，“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”四块林地现有木材储蓄积量评估值分别为146142元、81506元、96786元、176123元，共计500557元（已扣除砍伐费、短途运输费等合理费用），故对于反诉原告金太阳公司要求反诉被告颂和公司按照合同约定分割涉案林地80%的地上林木或支付相应价款给反诉原告，及本诉原告颂和公司请求涉案林地现有林木归本诉原告所有，其价值可在赔偿款中扣除，结合本案的实际情况，确定“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”四块林地现有林木归原告颂和公司所有，反诉被告颂和公司应支付400445.6元（500557×80%）给反诉原告。原告申请对“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”林地30年内、“东坑”林地50年内的预期收入及涉案四块林地中现有木材储蓄积量价值进行评估，评估费65460元，由原告负担44513元，由被告负担20947元；被告申请的对涉案林地投入价值进行评估，评估费13180元由被告负担。即评估费总计78640元，由原告负担44513元，被告负担34127元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：（一）、解除原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司与被告惠州金太阳科技林业有限公司于2006年12月20日签订的《林业用地承包合同》；（二）、被告惠州金太阳科技林业有限公司应在本判决发生法律效力后十日内将位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”1029亩、“嶂背坑”697亩、位于和平县彭寨镇隆周村委会地名“大龙坑”807亩、位于和平县彭寨镇川九村委会地名“东坑”753亩的承包林地交回给原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司；（三）、被告惠州金太阳科技林业有限公司应在本判决发生法律效力后十五日内支付原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司为解决被告承包期间不履行合同而垫付聘请四个看管人员梁国伟、林河东、林石任、梁洪臻的工资（按每人每月500元标准，从2007年10月起计算至被告将“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”四块林地交回给原告之日止）；（四）、被告惠州金太阳科技林业有限公司应在本判决发生法律效力后十五日内支付原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”、“嶂背坑”、位于和平县彭寨镇隆周村委会地名“大龙坑”等林地2个砍伐周期的预期收入1227417.6元，支付原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司以第1砍伐周期预期收入662675.2元为本金按中国人民银行同期存款利率计算的违约金；（五）、被告惠州金太阳科技林业有限公司应在本判决发生法律效力后十五日内支付原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司位于和平县彭寨镇川九村委会地名“东坑”林地2个砍伐周期的预期收入344090.2元；（六）、位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”、“嶂背坑”、位于和平县彭寨镇隆周村委会地名“大龙坑”、位于和平县彭寨镇川九村委会地名“东坑”的林地现有林木归反诉被告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司所有，反诉被告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司应在本判决发生法律效力后十五日内支付反诉原告惠州金太阳科技林业有限公司400445.6元；（七）、驳回原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16460元，由原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司负担13168元，被告惠州金太阳科技林业有限公司负担3292元；反诉费16460元，由反诉被告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司负担；评估费78640元，由原告深圳市颂和实业有限公司和平县分公司负担44513元，由被告惠州金太阳科技林业有限公司负担34127元。
上诉人颂和公司不服原审判决，上诉请求：1、变更(2014)河和法民一初字第197号民事判决第三项：被上诉人在本判决发生法律效力十五日内支付上诉人为解决被上诉人承包期限不履行合同而垫付的聘请四个看管人员梁国伟2500元／月、林河东2200元／月、林石任2100元／月、梁洪臻2200元／月的工资(每人按上述标准从2007年10月起计算至被告将“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”四块林地交回给上诉人之日止)；2、变更(2014)河和法民一初字第197号民事判决第四项：被上诉人应在本判决发生法律效力后十五日内支付上诉人位于和平县彭寨镇子村委会地名“磨兰地”、“嶂背坑”、位于和平县彭寨镇隆周村委会地名“大龙坑”林地6个砍伐周期的预期收入；3、变更(2014)河和法民一初字第197号民事判决第五项：被上诉人应在本判决发生法律效力后十五日内支付上诉人位于和平县彭寨镇川九村委会地名“东坑”林地10个砍伐周期的预期收入；4、撤销(2014)河和法民一初字第197号民事判决第六项、第七项；5、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、评估费。上诉理由：（一）被上诉人拒不履行合同义务已构成根本性违约，上诉人据此可解除合同，并要求被上诉人赔偿损失。预期可得利益应以承包期限30年6个砍伐周期计算，原审判决仅支持2个砍伐周期不当。1、由于被上诉人拒不履行合同义务，导致合同目的无法实现，上诉人根据合同及法律规定单方解除合同，不是双方协商解除合同。（1）被上诉人自2007年9月起，撤离承包林地，未对林地进行管理，也没有对已种的部分林木进行抚育、施肥等工作。2007年10月起上诉人曾多次发函给被上诉人，要求被上诉人履行合同义务，并妥善处理造林过程中所造成的水土流失等遗留问题。但被上诉人一直置之不理，未采取任何措施。（2）2012年9月，被上诉人向原审法院提起民事诉讼，要求解除2006年12月20日签订的《林业用地承包合同》(下称“合同”)。上诉人不同意解除合同并要求被上诉人继续履行。业经两审法院审理查明，上诉人不存在违约行为，判决驳回被上诉人的诉讼请求。判决生效后，被上诉人仍不按合同约定履行义务，其行为己构成根本性违约。（3）自2006年12月上诉人将涉案的“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”三块林地交付被上诉人至今，由于被上诉人对上述林地的种植、施肥、抚育等管理不到位，加之2007年9月撤离林地后未进行任何抚育工作，直接导致上述三块林地十余年来从未砍伐过，合同目的无法实现。基于上述理由，上诉人根据双方《合同》第六条第4点约定及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，单方解除合同。虽上诉人在原审答辩称同意解除合同，但不是双方协商同意解除合同，是上诉人行使合同解除权。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，认为是上诉人与被上诉人协商一致同意解除合同不当。2、上诉人主张30年承包期限内的合同预期可得利益2806939元按计算有事实与法律依据。（1）上诉人发包给被上诉人的三块林地权属清晰，界址清楚，并有各农产及村委会交地确认表予以证实，被上诉人未提供证据证实上述三块林地存在权属或界址争议。被上诉人在造林过程中未按规范作业、过火炼山等，造成水土流失等村民损失的问题，这是被上诉人自身原因导致。上诉人积极配合被上诉人方协调与处理，甚至先代上诉人垫付款项。上诉人将涉案三块林地交付被上诉人后，被上诉人一直未办理林权证。2007年9月被上诉人撤离后，未到上述林地抚育也未办理林权登记手续，上诉人催促仍不办理。无奈，20lO年8月上诉人将上述三块林地的林权证办至上诉人名下。2013年6月20日，河源市中级人法院作出(2013)河中法民一终字第20l号民事判决后，被上诉人仍拒不履行合同，无被上诉人的申请及配合，上诉人根本无法将林权证办至被上诉人名下。判决后，被上诉人从未向上诉人主张林权证办至其名下，林权证亦不影响被上诉人履行合同。因此，虽上述三块林地的林权证办在上诉人名下，但上诉人的行为不构成违约。（2）根据《合同》第四条分成方式约定，被上诉人营造之速生丰产林原则上以五年为一个轮伐期，被上诉人应按每个轮伐期所生产的林木的销售款项(扣除采伐成本、税费金)的20％作为上诉人的分成收益。林木以小班为单位采伐，采伐后由被上诉人统一按市场价销售，木材销售款项于二个月内依合同约定支付上诉人分成收益，不按合同约定支付分成利益的按银行同期存款利率支付违约金。在本案，由于被上诉人的违约行为导致承包林地未砍伐过，造成了上诉人的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百一十三条第一款的规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿合同履行后可以获得的利益即预期可得利益。（3）根据河源市致诚资产评估事务所于2015年8月21日作出的河致资评报字[2015]第071号《资产评估报告书》，上述三块林地30年承包期限内的每砍伐周期的预期收入明确具体，且该评估报告是由法院委托评估，程序合法，是计算预期可得利益的计算合法依据。综上，上诉人主张上述三块林地30年承包期限内6个砍伐周期的预期可得利益(5701422+3861896+4471377)×20%=2806939元符合法律规定。根据合同约定，被上诉人未在第一砍伐周期两个月内支付分成利益，应按银行同期存款利率支付违约金。原审判决仅支持2个砍伐周期的预期收入不当，请二审法院支持6个砍伐的预期收入。（二）被上诉人未经上诉人同意，擅自将上诉人已造林的“东坑”林地损毁，应赔偿上诉人50年承包期限10个砍伐周期可得利益，原审判决仅支持2个砍伐周期不当。经河源市中级人法院作出(2013)河中法民一终字第201号生效民事判决确认，上诉人与被上诉人就“东坑”的753亩林地未签订林地承包经营合同。被上诉人未提供证据证实双方合同关系成立并生效。上诉人在2006年12月20日与被上诉人签订合同时，上诉人已对“东坑”的753亩林地已造林。被上诉人未经上诉人的同意擅自将上诉人已造林的“东坑”林地损毁，重新种植部分桉树，但未对所种桉树进行管理、抚育等，至今变成荒山，导致上诉人己无法继续履行原与彭寨镇川九村委会签订的50年林地租用合同，无法实现种植林木的收益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，被上诉人除停止侵权，返还财产外，还应赔偿上诉人预期可得利益的损失。根据河源市致诚资产评估事务所于2015年8月21日作出的河致资评报字[2015]第071号《资产评估报告书》，“东坑”林地50年承包期限内的每砍伐周期的预期收入是明确具体的，50年10个砍伐周期总预期收入为5439385元。上诉人诉请要求被上诉人交回“东坑”林地及赔偿10个砍伐周期预期可得利益有法律依据，原审判决仅支持2个砍伐周期的预期可得利益不当。（三）原审判决按500元／月／人计算四个看管人员的工资过低，应按上诉人实际支付的金额计算。根据广东省人民政府粤府函[2015]20号《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》河源地区月最低工资标准1210元／月，原审法院仅判决500元／月低于最低工资标准，不符合法律规定。涉案四块林地三千余亩，四个看管人员工作任务重，特别是秋冬季节，森林防火任务重，如没有四个看管人员可能会发生重大责任事故等，按上诉人与被上诉人的合同约定，原本看管林地应由被上诉人负责，但考虑到被上诉人撤离林地，又担心森林火灾等，加之被上诉人一直未将林地交回上诉人，上诉人自2007年10月起请林河东等四人看管林地的工资应由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为，(2014)河和法民一初字第197号民事判决认定部分事实不清，判决部分错误。为维护上诉人的合法权益，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定提起上诉，请求二审法院在查清事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。
上诉人金太阳公司不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销(2014)河和法民一初字第197号民事判决书第二项、第三项、第四项、第五项判决内容并依法改判驳回被上诉人一审提出的全部诉讼请求；2、本案所有诉讼、评估费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决书第四项涉及林地支付两个砍伐周期预期收入1227417．6元以及第一个砍伐周期的相应利息存在计算错误以及法律适用错误。1、预期收入与现有林地收益分配存在重复计算，不扣除成本以及地上林木收益是不合理的，存在错误。一审判决书第六项判决明确涉案林地地上现有林木归属被上诉人所有，被上诉人应支付上诉人400445．6元，剩余的100111.4元归被上诉人所有。此点系根据《林业用地承包合同》第四条的约定作出，地上林木收益80％归属于上诉人，20％林木收益归属于被上诉人。该地上林木的分配实际上就是双方合作后至一审判决前被上诉人所获得的地上林木收益。但同时一审法院在判决书第四项、第五项中又判决上诉人支付被上诉人2个轮伐期(自签约时起至一审判决时)的预期收入，其预期收入与分配给被上诉人的20%现有地上林木收益存在重合。上诉人认为被上诉人既然取得预期收入就应该扣除地上现有林木收益20%即100111．4元(现有林木评估价值为500557元)，而不是让被上诉人两者兼得。2、计算两个砍伐周期没有事实依据，同时也存在事实认定错误。（1）上诉人与被上诉人2006年签订的《林业用地承包合同》第四条第4项、第五条第(二)项明确约定合作开始两年内种植完毕，采伐周期为5年，乙方有权推迟1-2年砍伐。本案涉及林地是2007年年底种植完毕，第一个采伐周期应该从林木种植完毕开始起算，第一个采伐周期应该2007年底计算到2014年底。同时采伐也需要一个采伐办证、纠纷处理、采伐、运输等时间，《林业用地承包合同》并未约定采伐时间长短。故本案一审判决时，完全可能处于第一个轮伐期内，一审法院直接给予对方2个轮伐期的预期损失，不符合合同约定。一审法院没有审慎查明事实，直接从合作开始起算根本没有考虑到合同约定以及造林的实际情况。（2）一审法院对于损失存在扩大化的理解，对于本案纠纷始末考虑不周延，必然导致事实认定错误。考虑到被上诉人违反合同约定，单方面把《林权证》办理到自己名下导致合同根本违约无法继续履行，上诉人早在2012年就向和平县人民法院起诉要求解除《林业用地承包合同》，但和平县法院却驳回诉求。2014年被上诉人又向法院起诉即本案，要求解除《林业用地承包合同》，上诉人考虑到《林业用地承包合同》涉及林地已经处于被上诉人实际管理状态，在2014年8月第一次开庭时明确表态同意解除合同。因此，一审法院把预期收入计算到2016年计算两个轮伐期是非常不合理的。（二）一审判决书第五项判决内容除了存在上诉状提的第一点事实与理由外，还存在适用法律错误。第五项判决涉及林地，一审原告是以侵权为由主张权利但一审法院认定构成事实合同关系，参照了《林业用地承包合同》约定来判决赔偿。上诉人认为，依据不告不理原则，在被上诉人未变更诉求的情况下，应直接依法驳回其诉请，告知其另案起诉；一审法院如确认林地侵权事实是真的，那么损失计算应该以恢复原状所需费用来计算而不是以预期损失计算。如2007年存在侵权，那么何来预期利益损失？预期利益损失依照一审法院逻辑在本案当中是建立在上诉人没有尽心管护林地导致而成。（三）一审判决书第三项判决内容严重违反事实。虽然一审法院通过自由裁量权降低了看管人员工资，在一定程度上采纳了上诉人的观点与意见。但上诉人仍然认为被上诉人所谓林地看管人员作为证人出庭作证，伪造工资单据、鬼话连编，前言不搭后语还可以作为证据采纳，感觉非常难以理解。上诉人认为，作为合同一方出于保护自己的利益，单方面聘请人员，根据合同约定其费用应该自行承担。合同双方的矛盾始于2010年，即使计算看管人员工资也应该从2010年开始计算。本案林地面积仅有区区2523．03亩，护林员需要四个之多吗？难道种下的是人参果而不是桉树？（四）一审判决书第二项判决内容与第三项存在冲突，与实际情况不符合。早在2010年，本案林地的《林权证》就已经办到了被上诉人名义下，目前该林地早巳处于被上诉人的管理当中。（五）一审判决书的主要证据之一即评估报告书存在程序以及实体瑕疵。根据民事诉讼法相关规定，评估部门选择时应该征求双方意见，先协商确认机构，协商不成法院再来指定，一审法院存在程序瑕疵。评估报告书实体内容也存在瑕疵，评估部门从未要求上诉人提供相关的投资资料，其作出的结论也未能结合本案的《林业用地承包合同》以及征求我方意见，同时其鉴定机构并未取得相应资质。（六）被上诉人2010年私自办理《林权证》的行为即使不认定为“根本性违约”，至少也属于重大违约行为，即被上诉人自身存在过错。而一审法院判决支持赔偿被上诉人2个砍伐周期的预期收入，没有考虑被上诉人的自身违约行为。上诉人认为，由于被上诉人自身也存在严重违约，应当适当减轻上诉人的赔偿责任，被上诉人自身亦应对损失承担部分责任。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，请求二审法院依法查明事实，依法撤销一审判决，判准上诉的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案《林业用地承包合同》约定的是颂和公司将其享有的林地使用权转包给金太阳公司，并由金太阳公司以“乙方营造之速生丰产林，每个轮伐期所生产的木材的销售款项（扣除采伐成本、税费金）的20%作为交给甲方的分成收益”的方式分期支付转包价款，故本案为土地承包经营权转包合同纠纷。涉案《林业用地承包合同》是颂和公司与金太阳公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。本案争议的焦点是：1、对于和平县彭寨镇川九村委会“东坑”林地相关的事项应否在本案中予以处理。2、颂和公司主张其为金太阳公司垫付的四名看管林地人员的工资应否由金太阳公司支付给颂和公司，该工资如何计算。3、颂和公司请求金太阳赔偿可获得利益，如何予以处理。4、涉案林地现有林木如何处理。5、本案的评估费在颂和公司以及金太阳公司之间如何负担。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
关于和平县彭寨镇川九村委会“东坑”林地相关的事项应否在本案中予以处理。经审查，金太阳公司是在与颂和公司就“东坑”林地转包事宜进行协商，未完全达成一致意见的情况下，一并在该林地进行了造林。金太阳公司在“东坑”林地造林的时间是2007年，而颂和公司直至本案一审起诉的2014年之前一直没有提出过异议，因此应视为双方就“东坑”林地使用权的转包事宜已经达成了一致，且应参照双方签订的涉案《林业用地承包合同》的约定予以履行。因此，本院认定就“东坑”林地相关事项应在本案一并作出处理。
关于颂和公司主张其为金太阳公司垫付的四名看管林地人员的工资应否由金太阳公司支付给颂和公司，该工资如何计算。本案中，颂和公司于一审提供了林河东、林焕荣、林调整、梁国伟、林石任、林锦昌的调查笔录，上述人员亦于一审作为证人出庭作证，可以证实金太阳公司自2007年9月撤离承包林地后就没有进行任何的抚育或造林。另外，颂和公司提供了梁国伟、林河东、林石任、梁洪臻的工资收条，其中梁国伟、林河东、林石任于一审作为证人出庭作证，可以证实颂和公司聘请了这四名护林人员。金太阳公司为证实其一直有聘请护林人员看护山林，于一审提供尹善海作为证人出庭作证，但该证人证言的证明力明显小于颂和公司所提供的上述一系列证据，因此本院对尹善海的证人证言不予采信。另外，就梁国伟、林河东、林石任、梁洪臻的工资数额问题，颂和公司提供的仅为这四人出具的收条，未提供其他证据予以佐证，且这四人均为当地村民，并非有专业资质的护林员，可参照粤府函[2015]20号《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》中河源市的月最低工资标准1210元/月予以计算，期间为2007年10月起至金太阳公司将涉案四块林地使用权交回给颂和公司之日止。原审判决酌定按500元/月的标准计算梁国伟、林河东、林石任、梁洪臻的工资数额，低于广东省河源市的月最低工资标准，并不合理，本院予以调整。
关于颂和公司请求金太阳赔偿可获得利益，如何予以处理。（1）涉案《林业用地承包合同》约定对金太阳公司所造的速生丰产林原则上以五年为一个轮伐期，但金太阳公司有权视需林木状况及市场行情等因素提前或推迟1－2年砍伐。2015年4月20日和平县林业局评估、测算的结果则为正常管理情况下5至6年为一个砍伐周期。2015年8月21日河源市致诚资产评估事务所评估时则是以5年为一个砍伐周期作计算依据。为避免砍伐周期的不确定而影响本案的处理，本院认定涉案林地林木以5年为一个砍伐周期。（2）本案中，颂和公司将林地使用权转包给金太阳公司的期间为2007年1月1日至2036年12月31日。颂和公司于一审时提供的《交地确认表》可以证实其已于2007年1月1日将“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”三块林地交付给金太阳公司使用。那么，金太阳公司基于涉案的《林业用地承包合同》取得“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”三块林地的使用权（“东坑”林地则为参照），至今已经接近两个砍伐周期。因此，颂和公司所请求的可获得利益当中，前两个砍伐周期经评估出的预期收入中的20%，实际上为金太阳公司基于涉案《林业用地承包合同》而取得涉案四块林地使用权的同时，在依合同约定正常履行的情况下应当支付给颂和公司的两期转包价款。颂和公司就该部分请求金太阳公司予以支付，本院予以支持。根据河源市致诚资产评估事务所的评估结论，“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”前两个砍伐周期的预期收入分别为2493116元、1688729元、1955243元、1720451元，合计7857539元，其中的20%为1571507.8元。（3）根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”金太阳公司在涉案四块林地种植了部分林木后，自2007年9月开始就再也没有进行抚育、施肥等工作，也没有向颂和公司支付过转包价款。颂和公司基于上述法律规定及相关事实请求解除合同，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”涉案《林业用地转包合同》解除后，尚有金太阳公司在涉案四块林地上所种植的林木需要处置，而处置完毕之前，颂和公司并不能重新使用涉案林地，则必然造成颂和公司的损失。另外，颂和公司基于合同约定的30年转包期间，本可获得6个砍伐周期的利益。综合考虑上述两个因素以及本案实际，本院酌定颂和公司该部分可获得利益的损失应由金太阳公司以涉案四块林地第三个砍伐周期预期收入中的20%予以赔偿。根据河源市致诚资产评估事务所的评估结论，“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”第三个砍伐周期的预期收入分别为977576元、662167元、766670元、715369元，合计3121782元，其中的20%为624356.4元。
关于涉案林地现有林木如何处理。根据涉案《林业用地承包合同》的约定，金太阳公司取得涉案林地的使用权后，所种植的林木的所有权属于金太阳公司，而颂和公司收取的是林木获利后的20%分成收益作为转包价款。并且，根据合同约定，金太阳公司对涉案林地上现有林木的生产经营及最终处置，既享有权利，也负有义务。金太阳公司作为违约一方，于一审提出反诉，对其享有所有权且有处置义务的涉案林地上的现有林木，请求颂和公司支付相应价款，显然没有事实和法律依据，依法应不予支持。金太阳公司一审反诉的请求中包含有确认涉案林地上现有林木归其所有，该请求应予以支持。
关于本案的评估费在颂和公司以及金太阳公司之间如何负担。本案中，颂和公司因申请评估涉案四块林地每个砍伐周期的预期收入以及涉案林地现有林木价值而预交了65460元评估费，金太阳公司因申请评估其对涉案四块林地的投入而预交了13180元评估费。因金太阳公司所申请评估的事项并未影响本案的处理，本院认定其预交的13180元评估费应由其予以负担。对于颂和公司预交的65460元评估费，因其部分胜诉、部分败诉，本院酌定由颂和公司以及金太阳公司各负担一半。
综上所述，颂和公司以及金太阳公司的上诉请求中与前述分析与认定不符的部分，本院均不予支持。原审判决的处理中与前述分析与认定不符的部分，本院均予以调整。
原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第197号民事判决第一、二、四、五项。
二、变更广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第197号民事判决第三项为：惠州金太阳科技林业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付深圳市颂和实业有限公司和平县分公司为解决惠州金太阳科技林业有限公司承包期间不履行合同而垫付聘请四个看管人员梁国伟、林河东、林石任、梁洪臻的工资（按每人每月1210元标准，从2007年10月起计算至惠州金太阳科技林业有限公司将“磨兰地”、“嶂背坑”、“大龙坑”、“东坑”四块林地交回给深圳市颂和实业有限公司和平县分公司之日止）。
三、撤销广东省和平县人民法院（2014）河和法民一初字第197号民事判决第六、七项及诉讼费、评估费负担部分。
四、惠州金太阳科技林业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付深圳市颂和实业有限公司和平县分公司位于和平县彭寨镇九子村委会地名“磨兰地”、“嶂背坑”、位于和平县彭寨镇隆周村委会地名“大龙坑”、位于和平县彭寨镇川九村委会地名“东坑”等林地第三个砍伐周期的预期收入的20%即624356.4元。
五、确认位于和平县彭寨镇九子村委会地名“磨兰地”、“嶂背坑”、位于和平县彭寨镇隆周村委会地名“大龙坑”、位于和平县彭寨镇川九村委会地名“东坑”的林地现有林木归惠州金太阳科技林业有限公司所有。
六、驳回深圳市颂和实业有限公司和平县分公司的其他诉讼请求。
七、驳回惠州金太阳科技林业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费16460元，由深圳市颂和实业有限公司和平县分公司负担8230元，惠州金太阳科技林业有限公司负担8230元；一审反诉费16460元，由惠州金太阳科技林业有限公司负担；一审惠州金太阳科技林业有限公司预交的评估费13180元由其负担，深圳市颂和实业有限公司和平县分公司预交的评估费65460元由其与惠州金太阳科技林业有限公司各负担一半。二审受理费16460元，由深圳市颂和实业有限公司和平县分公司负担7306.68元，惠州金太阳科技林业有限公司负担9153.32元。惠州金太阳科技林业有限公司已预交二审受理费16460元，其多预交的7306.68元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 高 宇
二〇一六年十月十四日
书 记 员 黄秋君