江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2474号上诉人（原审原告）：王学群，男，1954年1月25日出生，汉族，家住兴国县。被上诉人（原审被告）：赣州金信资产评估事务所。住所地：赣州市章贡区红旗大道**号富莱嘉园*栋*单元***室。法定代理人：黄某，男，1962年9月27日出生，汉族，家住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：戚福明，系该事务所副所长。上诉人王学群因与被上诉人赣州金信资产评估事务所劳务合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王学群上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人补发自2014年10月27日起至2016年11月20日工资64767元；二、由被上诉人向上诉人支付因其违约造成的与上诉人损失相当的违约金；三、涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与被上诉人经协商一致于2016年4月27日解除了劳务合同关系，上诉人于2016年4月28日与深圳市国誉资产评估有限公司签订了《劳动合同》，这与事实不符。事实是上诉人既没有与被上诉人协商一致，也没有与深圳市国誉资产评估有限公司签订《劳动合同》。一审认定假期结束后上诉人未按约定执行8小时工作制，被上诉人继续按每月800元发放工资，上诉人予以接受，这也与事实不符。事实是被上诉人发给上诉人的工资不是现金，而是由被上诉人通过转账方式转给上诉人的，也就是说不管上诉人是否予以接受，这个钱都到了上诉人账上；即使是上诉人予以接受，一审由此认定的“原、被告双方对工资待遇进行了变更”也是于法无据的。资产评估师是白领阶层，一个评估经理的月工资，即使在赣州这样的经济不发达地区也不会低于3000元。根据双方签订的《劳动合同》，上诉人享受的工资待遇是每月3000元保底工资，这个保底工资是上诉人与其签订合同的最低要求，达不到这个最低要求，上诉人是不会与被上诉人签订合同的。2014年1月中旬，被上诉人就对上诉人说，根据上诉人的业绩准备将工资待遇变更为每月3500元保底工资，后来果然按每月3500元保底工资发放，即被上诉人于2014年1月对上诉人的保底工资进行了调整。上诉人在2014年端午节前夕就到所里当面与黄某言明，表示已经请了一个保姆照料母亲，要求恢复每月3500元的工资，但是被黄某拒绝，当时就差点闹到省评协，后因请的保姆不干了才没有再跟黄某闹下去。由于被上诉人发给上诉人的工资是有保底数额的浮动工资，所以上诉人假期结束后的工资不会低于保底工资，至于这个保底工资应认定为3500还是3000，可能存在一些争议，但是绝对不是800。虽然在请假期间被上诉人发给上诉人每月800元的假期工资没有违反合同约定，但是假期结束后上诉人继续按每月800元发放工资，其行为构成合同违约，请求二审以事实为依据，依照《中华人民共和国合同法》第8条、第96条、第107条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条、第91条之规定，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人赣州金信资产评估事务所答辩称，一审认定事实清楚，理由充分。王学群强词夺理，贪婪不劳而获的待遇。一、根据双方签订的劳动合同，王学群过错在先，被上诉人可以解除劳动合同。王学群从2013年11月至2014年4月真正参与经办的评估业务项目有9个，有3个客户对其有意见有看法向公司投诉。公司领导多次警告其端正服务态度，做好客户的沟通协调，但收效甚微。2014年4月王学群因其母住院请假7天，之后又电话要求继续请假且假期不确定。公司通知其不需上班，每月支付800元工资。端午节前，王学群要求继续专职上班，考虑其工作态度和服务方式，以及其需要照护母亲，公司提出不需其专职上班，每月发给800元工资，王学群同意并提供了账号。2014年10月，其母去世，但王学群处理完家事后一直没有来所里上班，每月继续领取800元工资。2015年5月6日，其在没有解除劳动合同的情况下，擅自在赣州信元资产评估事务所工作，且未经同意偷偷从本所拿走工作底稿样本和现场勘察记录样本。之后又在赣州君和资产评估事务所以顾问形式上班，领取顾问费。其行为被公司发风后，决定自2015年11月起发其工资，并在员工大会上宣布提前解除劳动合同。二、2015年11月2日，王学群递交转所申请，并要求办理相应的转所手续。2015年12月底，其又提出转所手续跨省，时间上来不及，希望年检后再办转所手续，本所考虑其年事已高，执业资格取得不易，同意支付1000余元为其办理年检。2016年4月17日，本所根据其提交的深圳市国誉资产评估有限公司签订的劳动合同及转所申请表，及时办理了相关手续。现王学群要求支付工资至2016年11月，视法律为儿戏。上诉人王学群向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付人民币21000元；2．判令本案诉讼费用由被告承担。庭审中，又变更诉讼请求为：1．判令被告继续履行合同；2．判令被告向原告支付工资30000元；3．判令本案诉讼费用由被告承担。并增加以下诉讼请求：1．由被告向原告支付以下工资：从2014年11月起至2015年10月，每月补偿2200元工资；2．由被告赔偿原告1000元违约金。一审法院认定事实：原告系注册资产评估师。原、被告于2013年11月1日签订《劳动合同》，主要约定：1．被告聘任原告为评估部项目经理，聘任期限为三年；2．待遇为每月预发工资3000元，其中基本工资400元、岗位工资300元、执业资格津贴100元、误餐费100元、通讯费100元、租赁定居住房补助200元，绩效工资按经办业务收入5%计算，另加注册资产评估师签字费2%；3．被告原则上实行每日八小时工作制；4．原告必须遵守国家规定的资产评估准则和资产评估职业道德准则；谨慎执业，有效规避风险；如因故意或过失造成损失的，应承担相应的责任；5．原、被告双方不得无故解除本合同，如需解除，均需提前两个月通知对方。2013年11月26日，江西省注册会计师协会在原告的转所申请表中盖章同意原告从江西省东升资产评估有限公司转入被告处。2014年1月起，被告考虑原告租房困难，每月增加500元补贴。2014年4月起，原告因母亲病重，一直请假至2014年10月母亲去世。被告自2014年5月起保留原告资产评估执业资格，每月支付工资800元（包含基本工资400元、岗位工资300元、执业津贴100元，误餐费、通讯费、租房补贴及绩效工资停发）。2014年10月底，原告处理完家事后仍未回到被告处坐班，但每月仍领取被告发放的800元工资至2015年10月。2015年5月6日，原告在未与被告解除合同的情况下，擅自在赣州信元资产评估事务所工作一个月并领取了相应的工资。因原告认为赣州信元资产评估事务所是新开的，没有什么项目，遂离开该所。几天后便开始在赣州君和资产评估事务所以顾问形式上班，领取相应的顾问费。2014年11月至2015年11月，原告在被告处参与的事项为注册评估师年检必须完成的后续教育及注册评估师年检要求的五份评估报告签字（其中一份为《定南县历市镇人民政府对缪三清女士征收补偿项目资产评估报告》）。2015年3月2日、2016年3月1日，原告均在被告处通过了江西省中国注册资产评估师的年检。2015年11月，原告递交转所申请书，并要求被告办理相应的转所手续。2016年4月17日，被告出具《注册资产评估师最近3年从事资产评估业务证明》，证明原告从2011年11月至2016年4月，在被告处专职从事注册资产评估师业务。2016年4月27日，被告出具《离职证明》，证明原告于2016年4月27日正式辞职并与被告解除劳动合同关系，准予原告离职，已办理完毕交接手续和解除合同等相关手续。2016年4月28日，原告与深圳市国誉资产评估有限公司签订《劳动合同》，确定合同期限为2016年4月28日起至2019年4月27日止，工作内容为估价师。同日，被告在《资产评估师转所申请表》中盖章同意原告转出，深圳市国誉资产评估有限公司在该表中盖章同意被告转入；被告出具《工作鉴定》，认可与原告没有任何业务、财务遗留问题，同意原告转所。但之后原告并未去办理相关的后续转所手续。2016年6月6日，原、被告发生纠纷，并经赣州市公安局章贡分局南外派出所调处。另查明，2013年12月3日，被告企业名称从赣州联信资产评估事务所（普通合伙）变更为赣州金信资产评估事务所（普通合伙）。一审法院认为，原告王学群与被告赣州金信资产评估事务所之间成立劳务合同关系，应受法律保护。原告作为注册资产评估师，受聘于被告处工作，应遵守相关的法律规定、职业道德准则及合同约定。在原告请假期间被告对原告工资调整为每月800元，假期结束后原告未按约定执行八小时工作制，被告继续按每月800元发放工资，原告予以接受，可认定原、被告双方对工资待遇进行了变更。原告在合同期内两次擅自在他所执业，其行为违反了相关法律规定、职业道德准则及合同约定，构成解约事由，被告可以解除合同，但应通知原告。被告提交的现有证据不能证明被告将解除合同的通知送达给了原告，故被告主张自2015年11月起与原告解除了合同关系，不予采纳。根据原、被告提交的现有证据，原、被告经协商一致，于2016年4月27日解除了劳动合同关系，原告于2016年4月28日与深圳市国誉资产评估有限公司签订了《劳动合同》，故认定原、被告之间的劳务合同关系于2016年4月27日终止。经原、被告双方确认，被告支付原告工资至2015年10月，故被告应补充支付原告2015年11月至2016年4月的工资4800元（6个月×800元/月=4800元）。原告的其他诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三、第九十四条、第九十六条条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告赣州金信资产评估事务所于判决生效之日起五日内支付原告王学群2015年11月至2016年4月的工资4800元；二、驳回原告王学群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元，由原告王学群负担225元，由被告赣州金信资产评估事务所负担100元。二审期间，上诉人王学群提交注册资产评估师证书复印件、转所申请表复印件、从中国资产评估协会打印的证书年检情况，拟证明双方解除合同的时间是2016年11月。被上诉人质证称，上诉人在一审开庭时并未提交该转所申请表，除了这张转所申请表外，上诉人在2016年4月份已经提交了转所申请，我方也给上诉人盖了印章走完了所有流程；对注册资产评估师证书、和年检情况表没有异议。本院认为，上述材料能够证明上诉人王学群最终完成转所手续的时间是2016年11月，不能证明双方解除劳务合同的时间。根据一审在卷证据，王学群于2016年4月申请转所并与其他单位签订劳动合同，被上诉人也出具了离职证明，双方的劳务合同于2016年4月已经解除。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，因上诉人王学群为退休职工，双方签订的劳动合同实为劳务合同。合同约定，被上诉人赣州金信资产评估事务所向上诉人王学群每月预发的劳务报酬为3000元，其中基本工资400元、岗位工资300元、资格津贴100元、误餐费100元、租赁定居住房补助200元，绩效工资按个人业务收入计算，通讯费100元凭票报销。据此，在上诉人王学群提供劳务但未创造业务收入的情况，其固定的劳务报酬应为每月1100元。双方执行该劳务合同期间，在上诉人王学群请假不上班未提供劳务的情况下，被上诉人也同意支付请假期间每月800元报酬，并不违反法律规定，上诉人王学群亦予接受，视为双方对此达成一致约定，被上诉人应当按此约定支付报酬直至双方解除劳务合同。上诉人王学群未提供劳务也未为被上诉人创造业务收入，其要求按3000元每月支付劳务报酬，该诉求不符合双方的合同约定，没有法律依据，本院不予支持。上诉人王学群主张双方劳务合同于2016年11月解除并要求支付报酬至2016年11月，该主张与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人王学群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1299元，由上诉人王学群负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋玉玲审 判 员  张慧珍审 判 员  钟华龙二〇一七年十一月六日代理书记员  曾 诚