浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第169号
上诉人（原审原告）：杭州黑松贸易有限公司。
法定代表人：赵泽华。
委托代理人（特别授权代理）：叶一妙，浙江民禾律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：俞玲，浙江民禾律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：杭州新鼎鑫餐饮娱乐投资有限公司。
法定代表人�倪洪楷。
委托代理人（特别授权代理）：诸葛伟。
被上诉人（原审被告）：梁有余。
原审被告：倪洪楷。
上诉人杭州黑松贸易有限公司（以下简称黑松公司）为与上诉人杭州新鼎鑫餐饮娱乐投资有限公司（以下简称新鼎鑫公司）、被上诉人梁有余、原审被告倪洪楷买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月20日，黑松公司（甲方）与新鼎鑫公司（乙方）、案外人许式委（丙方）签订《市场合作协议（杭州地区）》，约定：甲方销售其产品给乙方，并和乙方就该产品的促销发生合同关系，合同有效期自2012年7月20日起至2013年7月19日。合同第三条产品质量、服务约定：甲方收到乙方订货请求后按甲乙双方合同要求，甲方应在48小时内将产品送到乙方指定地点；乙方在收到甲方供应的产品后应当场验收并在回单上签字；公司任何促销活动支持、结款都是以书面合同形式生效，并加盖公司公章双方各持一份。合同第四条违约责任第6项约定：货款结算方式采取月结方式，每月15日将上月全部货款结算给甲方／如乙方恶意拖延货款结算时间，甲方有权停止供货／乙方并且要支付甲方货款总金额每日1%作为违约金／所产生的一切后果由乙方自负，如乙方经营场所无能力偿还甲方货款时甲方有权向乙方公司法人个人和公司本合同签字代表进行追讨并且承担同样法律责任，并且承担甲方为此追讨货款产生的所有费用如违约金、务工费用、律师费等。乙方签字代表为梁有余。在该协议书下方约定的“丙方为以上货款担保如乙方无能力支付甲方货款由丙方负责支付给甲方，丙方承担法律责任连带责任并支付给甲方违约金、诉讼费用等签字确认”处，有许式委的签字。同日，黑松公司（甲方）与新鼎鑫公司（乙方）签订《市场合作协议附件（杭州地区）》，有效期自2012年7月20日自2013年7月19日，约定促销活动支持如下：甲方合同期给予乙方合计500000元整活动促销费用支持；乙方承诺甲方在合同期限内完成对甲方产品千岛湖啤酒系列累计12000箱，红酒系列累计600箱，饮料累计300箱，洋酒系列累计600瓶，且以甲方开出的送货凭证为准；合同签订开始算起，乙方3个月内进货累计为千岛湖啤酒系列累计3000箱，红酒系列累计150箱，洋酒系列累计150瓶，饮料65箱，如乙方未能如期完成上述产品销量，甲方有权终止合同，乙方无条件退还甲方所有促销费用，并结清货款。在该附件下方，许式委在“丙方为以上货款担保如乙方无能力支付甲方货款由丙�负责支付给甲方，丙方承担法律责任连带责任并支付给甲方违约金、诉讼费用等签字确认”处签字。上述协议书签订后，黑松公司于2012年7月24日通过季卫兵账户向新鼎鑫公司的梁有余账户汇款500000元，作为黑松公司支付给新鼎鑫公司的促销款。2013年11月4日，新鼎鑫公司在黑松公司的《确认函》上盖章并由梁有余签字，确认黑松公司于2012年7月24日网银转入新鼎鑫公司（梁有余）进场费500000元，合同期间2012年7月20日至2013年7月19日应完成千岛湖销量12000箱，实际完成4320箱，未完成所签合同的销量，新鼎鑫公司应返还黑松公司未完成销量的部分金额合计319998元。2012年8月至2013年2月期间，经新鼎鑫公司确认与黑松公司发生的酒水货款分别为80404元、88808元、58922元、61911元、82307元、106775元、17700元，合计496827元；2013年3月至8月期间，黑松公司向新鼎鑫公司销售酒水货款分别为61830元、63944元、30896元、49152元、35000元、4000元，合计244822元；上述两项共计货款741649元。为本案诉讼，黑松公司已支出律师费10000元。审理过程中，新鼎鑫公司确认许式委即为许式伟。
原审法院审理认为：黑松公司与新鼎鑫公司签订的《市场合作协议（杭州地区）》及附件系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，依法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。黑松公司与新鼎鑫公司约定的货款结算方式为月结，即新鼎鑫公司应于每月15日将上月全部货款结算给黑松公司，但新鼎鑫公司未支付黑松公司2012年8月至2013年8月期间的货款741649元，现黑松公司主张新鼎鑫公司支付拖欠的货款741649元的诉讼请求，具有事实及�律依据，法院予以支持。对于2013年5月7日的送货单，无法证明系新鼎鑫公司收取，故予以剔除。新鼎鑫公司辩称其已将货款支付给许式委（伟），故无需向黑松公司支付货款，法院认为该辩解缺乏证据支持，不予采信。黑松公司自愿将双方约定的逾期付款违约金每日1%调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，属于对自己权利的处分且于法不悖，予以支持。经计算，暂算至2014年6月11日的逾期付款违约金为225822.9元。新鼎鑫公司未按照约定完成酒水销售量，黑松公司主张新鼎鑫公司返还促销费500000元，新鼎鑫公司辩称返还的促销费应扣除其已实际销售的8000多箱酒水销售量，法院认为，根据黑松公司与新鼎鑫公司2013年11月4日《确认函》，新鼎鑫公司已完成的酒水销售量及新鼎鑫公司应返还黑松公司的促销费均已确定，故法院依据该《确认函》确定新鼎鑫公司应�还黑松公司促销费319998元，对黑松公司主张的超过该金额部分不予支持，对新鼎鑫公司的辩解不予采信。黑松公司为本案诉讼支出的律师费10000元，按照约定应由新鼎鑫公司承担。黑松公司主张由新鼎鑫公司法定代表人倪洪楷及合同签字代表梁有余对新鼎鑫公司的上述债务共同承担责任，法院认为，倪洪楷未在该协议上签字确认，故该项约定对倪洪楷不具有约束力；梁有余作为签字代表对此未提出异议，应按照约定在新鼎鑫公司不能支付货款时承担还款责任。该项约定实质上系梁有余对新鼎鑫公司不能还款时承担保证责任的约定，属于一般保证，双方未约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，本案主债务履行期届满之日为2013年9月15日，而黑松公司至2014年7月2日才提起诉讼，未在保证期间主张权利，故梁有余免除保证责任。倪洪楷、梁有余经法�合法传唤，未到庭参加诉讼不影响本案审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院于2014年11月20日作出如下判决：一、新鼎鑫公司于判决生效后十日内支付黑松公司货款741649元、逾期付款违约金225822.9元（按中国人民银行同期贷款利率的4倍暂算至2014年6月11日，此后按上述标准继续计算至判决确定的履行之日止）；二、新鼎鑫公司于判决生效后十日内返还黑松公司促销费319998元；三、新鼎鑫公司于判决生效后十日内支付黑松公司律师费10000元；四、驳回黑松公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18316元，减半收取9158元，财产保全费5000元，合计14158元，由黑松公司负担1926元，由新鼎鑫公司负担12232元。
上诉人黑松公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院依据《确认函》认定新鼎鑫公司应返还给黑松公司的促销费319998元，属认定事实错误，适用法律不当。原审法院不应依据《确认函》确定新鼎鑫公司应返还给黑松公司的促销费。黑松公司与新鼎鑫公司签订的《市场合作书附件（杭州地区）》中有“乙方承诺甲方在合同期限内完成对甲方产品千岛湖啤酒系列累计12000箱，红酒累计600箱，饮料累计300箱、洋酒累计600瓶……如乙方未能如期完成上述产品销量，否则甲方有权终止合同；乙方退还甲方所有促销费用”的约定，可见，双方对促销费用的返还约定是全部退还而不是按照比例退还。在《确认函》中，新鼎鑫公司确认其在合同期间，完成千岛湖啤酒销量为4320箱，并未完成双方有关销量的约定。而《确认函》中新鼎鑫公司应返还黑松公司未完成销量的部分金额合计319998元的约定只有新鼎鑫公司的单方确认，并没有黑松公司的盖章确认，说明双方当事人之间并未就促销费用的退还达成一致合意，故应依照《市场合作书附件（杭州地区）》的有关约定认定促销费的返还数额，即全部返还。二、原审法院认定梁有余为新鼎鑫公司进行一般保证而保证期间已过，该认定属适用法律不当。在黑松公司与新鼎鑫公司签订的《市场合作协议（杭州地区）》第四条第6款中，双方作如下约定：如新鼎鑫公司经营场所无能力偿还黑松公司货款时，黑松公司有权向新鼎鑫公司法人个人和本合同签字代�进行追偿并承担同样法律责任，同时承担黑松公司为追讨货款产生的所有费用，包括违约金、律师费等。此条约定与民法中的保证是有区别的。民法中的保证责任是债权人与保证人约定，当债务人不能履行债务时由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。对于保证的成立要求，需要保证人与债权人签订保证合同或者在主合同中作为保证人一方进行签字。本案中，黑松公司与梁有余并未签订保证合同，梁有余也未在保证人一栏中签字确认。因此，本案合同中的约定并非为保证约定。《市场合作协议（杭州地区）》中的约定其实是赋予新鼎鑫公司的法定代表人以及合同的签字代表的责任，为合同双方的意思自治，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当有效。同时，该协议中，梁有余在公司签字代表处签字，即其作为合同的签字代表，自愿受协议中的上述条款约束。既然合同中的约定并非保证，则没有保证期间已过一说。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判新鼎鑫公司支付黑松公司促销费500000元，判决梁有余与黑松公司就货款741649元、违约金225822.9元、律师代理费10000元承担共同还款责任。
上诉人新鼎鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于诉讼主体问题。黑松公司原审中提供的证据6—11销售单和送货单显示，送货单上载明的送货单位均为“阿伟”（原审法院查明为许式委），销售单上载明的购买单位为“新鼎鑫国际娱乐城和阿伟”。从黑松公司提供的证据可以确认，送货单位是许式委，购买单位是新鼎鑫公司和许式委。黑松公司应当将许式委列为共同被告，但其未向许式委主张权利，导致新鼎鑫公司的合法权益受到损害。二、关于案涉酒水到底是由谁购买问题。结合黑松公司原审中提供的证据1《市场合作协议》及附件、证据6—11销售单和送货单，可看出许式委实际是中间商，黑松公司发货给许式委，许式委是担保人的情况进一步证明其中间商身份。由此，实际拿货人是许式委，新鼎鑫公司也是与许式委进行结账的。三、关于违约金问题。由于许式委突然停止供货，导致新鼎鑫公司没有完成销量指标，过错不在新鼎鑫公司，新鼎鑫公司无需承担违约责任。四、关于促销费和酒水价格问题。黑松公司提供的酒水价格是错误的。330ml的千岛湖啤酒一箱24瓶价格是100元，远远高于市场零售价，而市场批发价是36元。事实是黑松公司虽然支付给新鼎鑫公司500000元促销费，但在每箱100元的价格中拿回了64元。500000元促销费的真正性质是支付一次性的进场押金，而后在每箱价格中拿回64元，即如果新鼎鑫公司一年完成12000箱，黑松公司就拿回768000元。新鼎鑫公司已经完成了8000箱，黑松公司实际已拿回512000元。所以，新鼎鑫公司无需返还促销费500000元，且每箱千岛湖啤酒价格应当按照36元进行结算。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回黑松公司原审诉讼请求。
对上诉人黑松公司的上诉，上诉人新鼎鑫公司辩称：新鼎鑫公司是通过许式委进货的，许式委欠新鼎鑫公司2000000元，新鼎鑫公司已将款项支付给许式委，所以不存在拖欠货款的情况。许式委是中间商，货物都是从其手上拿到并且由其发货。许式伟停止供货导致新鼎鑫公司完成不了销量指标，不应当承担违约责任。黑松贸易公司在酒水价款核算中也存在错误，千岛湖啤酒一箱价格竟然是100元，完全和市场价格不符。按照新鼎鑫公司已完成的8000箱计算，黑松公司全部拿回了促销费500000元，故其全部拿回500000元之后，酒水价格应当按照每箱36元计算。综�，黑松公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
对上诉人新鼎鑫公司的上诉，上诉人黑松公司辩称：黑松公司与新鼎鑫公司之间签订有市场合作协议，双方还曾经进行过对账，新鼎鑫公司也认可收到黑松公司的货物且欠黑松公司的货款。新鼎鑫公司认可收到了黑松公司500000元的促销款，如果不是从黑松公司拿货其不会在对账单上签字。故新鼎鑫公司不诚信，其分文未支付却将责任推到许式委身上。当时许式委作为担保方签字，可能是因为其是新鼎鑫公司的员工。种种情况表明，黑松公司是与新鼎鑫公司进行合作。截至目前，新鼎鑫公司没有证据证明其与许式委之间有合同或者付款记录，即使提供了也和本案没有关联。原审法院对新鼎鑫公司的采购员进行了询问，采购员的陈述可以证明相关事实。至于酒水价格，客户不同，价格本身也会不同，且价格经过双方协商，新鼎鑫公司如有异议当时就应提出。综上，新鼎鑫公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
对上诉人黑松公司及上诉人新鼎鑫公司的上诉，被上诉人梁有余未向本院作任何答辩，原审被告倪洪楷亦未向本院陈述任何意见。
上诉人新鼎鑫公司二审期间向本院提供如下证据：收条一份，欲证明新鼎鑫公司已将本案货款746649元支付给许式委。
对上诉人新鼎鑫公司二审期间提供的上述证据，上诉人黑松公司质证认为：该证据不属于二审中的新的证据。原审中，新鼎鑫公司有充分时间提供证据，但其没有提供，且不能确定该收条是否为许式委出具，对真实性、关联性均有异议。
上诉人黑松公司、被上诉人梁有余、原审被告倪洪楷二审期间均未向本院提供证据。
对上诉人新鼎鑫公司二审期间提供的上述证据，本院认证认为：因许式委并未出庭作证，真实性无法确认，且无任何依据显示许式委能代表新鼎鑫公司向黑松公司收取货款，故对其证据效力，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据黑松公司、新鼎鑫公司之间签订的《市场合作协议（杭州地区）》及《市场合作书附件（杭州地区）》，黑松公司的交易相对人为新鼎鑫公司，许式委是新鼎鑫公司的担保人。虽然黑松公司提供的销售单显示购买单位为“新鼎鑫国家娱乐城阿伟”、部分送货单显示购货单位为“阿伟”，但该记载内容并不足以否定上述合同在合同当事人方面的证明力。故新鼎鑫公司关于案涉酒水的购买人是新鼎鑫公司和许式委，许式委应当系原审中的共同被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。而其关于系许式委突然停止供货导致其未完成合同约定销售指标，其不存在过错而无需承担违约责任的上诉理由，亦缺乏依据，本院不予支持。另外，新鼎鑫公司关于黑松公司所供330ml千岛湖啤酒每箱价格100元远远高于市场价格，黑松公司从每箱中拿回了64元，该酒水应按每箱36元计算以及其无需返还促销费的上诉理由，与其确认返还促销费金额及确认部分送货金额的行为相悖，本院不予支持。关于新鼎鑫公司应返还的促销费金额到底是500000元还是319998元问题。黑松公司以新鼎鑫公司盖章的《确认函》作为其本案主张权利的依据之一，而该函中明确，就黑松公司所支付的进场费（根据合同约定为促销费）新鼎鑫公司应返还的未完成销量部分的金额合计319998元，故应视为双方当事人就促销费的返还问题已达成协议，黑松公司关于该函系新鼎鑫公司单方确认，未有其盖章确认故而应按照协议约定全额退还500000元的上诉主张，本院不予支持。关于梁有余应否依约承当共同�款责任问题。《市场合作协议（杭州地区）》第四条第6款中约定，如新鼎鑫公司经营场所无能力偿还黑松公司货款时，黑松公司有权向新鼎鑫公司法定代表人及合同签字代表梁有余进行追讨并承担同样法律责任。从该条款中“同样法律责任”表述以及梁有余并未在该协议所列明的担保人处签名情况来看，应认定梁有余在该协议中是债务加入人，非提供一般保证的担保人，且梁有余原审中经原审法院依法传票传唤无正当理由未到庭进行抗辩，其应依约就新鼎鑫公司对黑松公司所负债务承担共同付款责任。黑松公司关于梁有余与新鼎鑫公司共同负担货款741649元及违约金225822.9元、律师费支出10000元的上诉请求，具有合同依据，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，但关于梁有余的责任性质认定上法律适用错误，导致实体处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第1992号民事判决第一项、第二项、第三项，即杭州新鼎鑫餐饮娱乐投资有限公司于本判决生效后十日内支付杭州黑松贸易有限公司货款741649元及逾期付款违约金225822.9元（按中国人民银行同期贷款利率的4倍暂算至2014年6月11日，此后按上述标准继续计算至判决确定的履行之日止），于本判决生效后十日内返还杭州黑松贸易有限公司促销费319998元，于本判决生效后十日内支付杭州黑松贸易有限公司律师费10000元；
二、撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第1992号民事判决第四项；
三、梁有余对上述杭州新鼎鑫餐饮娱乐投资有限公司所负货款741649元、逾期付款违约金225822.9元、律师费支出10000元债务承担共同还款责任；
四、驳回杭州黑松贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18316元，减半收取9158元，由杭州黑松贸易有限公司负担2182元；由杭州新鼎鑫餐饮娱乐投资有限公司负担6976元，梁有余共同负担其中3927元。一审财产保全申请费5000元，由杭州新鼎鑫餐饮娱乐投资有限公司、梁有余共同负担。二审案件受理费16477元，由杭州黑松贸易有限公司负担3900元；由杭州新鼎鑫餐饮娱乐投资有限公司负担12577元，梁有余共同负担其中6594元。梁有余于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的二审案件受理费�本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。就已预交的二审案件受理费的超出部分，杭州黑松贸易有限公司、杭州新鼎鑫餐饮娱乐投资有限公司于本判决生效之日起十五日内到本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 沈 冰 洁