湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）岳中刑二终字第73号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1974年10月16日出生于重庆市，汉族，大学文化。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年1月5日被临湘市公安局刑事拘留，2011年1月25日被逮捕，2011年3月28日被临湘市公安局决定取保候审。
辩护人汪华勇，重庆智豪律师事务所律师。
原审被告人余某，男，1969年10月3日出生于湖南省汉族，大专文化，务商。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年1月19日被临湘市公安局决定取保候审。
原审被告人崔某，男，1971年12月10日出生于湖南省，汉族，大专文化，务商。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2011年1月19日被临湘市公安局决定取保候审。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人张某、余某、崔某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于二0一三年八月十三日作出（2013）岳中刑二终字第73号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。湖南省临湘市人民法院于二0一三年九月二十二日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一三年十一月十二日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院于二0一三年十月十六日至二0一三年十一月十日进行了阅卷，并指派检察员杨浩、曾媛娇出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人汪华勇、原审被告人余某、原审被告人崔某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年4月初，被告人张某借用“重庆东地房地产有限责任公司”的资质与其合伙人黄某、谢某、李XX等人共同出资到湖南省临湘市投资房地产开发。经临湘市人肖XX介绍，张某等人欲征收临湘市长安办事处金河居委会（以下简称“金河居委会”）所辖范围的土地，肖XX并承诺可以帮助办理好合法用地手续。被告人张某和其合伙人便委托肖XX同金河居委会协商土地征收补偿事宜。肖XX和时任金河居委会书记的李X军多次协商，金河居委会同意出售所辖新河、桥头两组长安河以东、永昌路以北的土地共计41.93亩。2007年4月6日，肖XX将李X军及金河居委会主任何某约到自己家中，被告人张某与何某签订了《征用土地补偿协议》，征收土地面积40余亩；土地征用补偿价格为土地三费每亩人民币4万元，补偿款为人民币167.72万元；所征土地的用地手续均由张某方办理。金河居委会在协议签订之后，陆续将其辖区内长安河以东、永昌路以北的41.93亩集体土地（含耕地35.668亩），从土地使用权人手中以每亩2.7万元征收。2007年4月9日，金河居委会主任何某又同被告人张某重新签订《征用土地补偿协议》，将土地三费补偿款定为每亩5.8万元，41.93亩土地补偿款共计人民币243.194万元；同时张某还向金河居委会支付每亩2000元的征收协调费。2007年4月10日，被告人张某向金�居委会支付土地补偿款人民币243.194万元、征收协调费人民币8.386万元，合计人民币251.58万元。
2007年11月份，被告人张某因肖XX未能帮其办到合法用地手续，便要金河居委会收回土地、退还征地补偿款及协调费共计人民币251.58万元。金河居委会因已将部分土地补偿款补偿给村民，无法返还。2007年11月17日，被告人张某便书面委托向XX全权代理处理与金河居委会的土地征收补偿纠纷。在此期间，被告人崔某结识了向XX，了解到向XX有以168万元将41.93亩土地使用权转让的意向，便邀集被告人余某到国土管理等部门咨询该土地用地手续等相关情况，得知该宗41.93亩土地只能由临湘市长河开发建设总公司（以下简称“长河开发公司”）统一征收、开发。随后，被告人崔某找到长河公司探听情况，得知长河公司根据临湘市人民政府的文件规定亦要征收该宗土地，并获知长河开发公�的受让价格范围。被告人崔某、余某见有利可图，便找向XX要求购买该土地。向XX将此情况告知了被告人张某。被告人张某为先挽回部分损失，同意向XX以168万元转让该土地。2007年12月20日，向XX代理被告人张某与被告人崔某、余某签订《土地使用权转让协议》，将41.93亩土地使用权以人民币168万元倒卖给被告人崔某、余某，获取每亩土地价款4万余元。事后，被告人张某将土地已转卖给他人的情况，告知了其合伙人黄某、谢某。
2007年12月25日，被告人崔某在未办理土地合法转让手续的情况下，以张某委托代理人的名义和金河居委会与长河开发公司签订了《长安阁东小区土地征用补偿协议》，将41.93亩集体土地转手倒卖给长河开发公司，总价款人民币230.615万元。长河开发公司于2007年12月26日和2008年1月14日，分两次将补偿款225万元汇付金河居委会，由金河居委会转付给被告人崔某、余某。被告人崔某、余某付给被告人张某的代理人向XX168万元后，从中非法获利人民币57万元。被告人崔某、余某于2011年1月18日向公安机关投案自首，如实供述了自己倒卖土地使用权的事实，并各向公安机关退缴赃款人民币26万元。
2008年3月26日，被告人张某以民事原告身份向岳阳市中级人民法院提起民事诉讼，起诉被告金河居委会退还原告土地款251.58万元，被告人崔某、余某作为第三人参加诉讼。岳阳市中级人民法院于2008年8月15日作出（2008）岳中民一初字第5号民事判决，认定被告人张某与金河居委会于2007年4月6日签订的“征用土地补偿协议”、被告人张某与被告人崔某、余某签订的“土地使用权转让协议”违反国家土地管理法律规定，确认协议无效。
针对上述事实，原审判决列举了下列证据予以证明：
1、证人黄某的证言。证明2007年12月份的一天，�某打电话说李XX和向XX打电话给他，居委会找的两个人愿以168万元买下他们这块地。他们还说168万元卖掉太低了，先还是挽回一部分损失，再和居委会打官司，挽回剩下的损失。到了2008年1月份，张某又打电话说那块地以168万元卖掉了。
2、证人谢某的证言。证明2007年12月份，张某打电话说李XX和向XX打电话告诉他，居委会帮他们找了人，愿以168万元收购他们那块地。他们还说168万元卖掉太低了。到12月底，张某又打电话给他说那土地已经卖了168万元，钱在李XX手里。
3、被告人张某的供述。证明向XX打电话给他，说金河居委会的范XX介绍了两个人想买他那块地，愿出168万元的价钱，他当时说价钱太低、损失太大了。向XX说没关系，可以先将地卖掉，先拿到这168万元，剩下的部分可以打官司向金河居委会追回来。他当时见说得这么肯定，就同意以168万元将土地转让，具体操作由向XX去办。他又给谢某、黄某、刘XX分别打了电话，告诉他们有人想以168万元买临湘的那块地，剩下的损失可通过打官司追回。到2008年元月份的时候，向XX打电话告诉他土地已经卖了168万元。转卖土地之前他是知道的，是他同意之后他们才和对方签协议，将土地转卖出去的，至于卖给谁他就不管了，只要对方愿意出钱就行。
4、向XX的供述。证明范XX介绍余某、崔某买张某那块地，他当时跟张某联系说有人肯出168万元买地。张某当时不同意。他说把这块地转让出去先收回168万元，余下的钱和损失可以继续和金河居委会打官司要回来。张某说那就先转让这块土地收回168万元，再继续起诉金河居委会讨要剩余款项。张某同意后，他和余某、崔某签订了“土地使用权转让协议”，将张某受让金河居委会的41亩多土地以168万元转让给余某、崔某，并将征地时同金河居委会签订的协议原件、收款收据复印件、居民土地补偿协议原件等移交给了余某、崔某。他出具领条领到余某、崔某交来土地使用权转让金168万元，收款人是向XX。
5、被告人余某的供述。证明2007年底，崔某跟他说重庆人张某在金河居委会征收了41.93亩土地，现在经营不下去了，可能要转让掉，如果转让的话，可以买下来。他觉得是一个商机，就与崔某一起到金河居委会看了那块地，认为买下来肯定有钱赚。他要崔某去找张某了解情况，过了两天崔某说张某要退地，居委会没钱，现在想将这块土地转让出去。他要崔到国土、规划去问一下，看是否能办到手续，如果能办下来，就将这块地买下来。过了几天，崔某说已经打听到这块地只能由长河开发公司经营，其他单位和个人都不可能经营。过了一段时间，崔某对他说找了长河开发公司，长河开发公司有意向征收这块地。�崔某负责去长河开发公司打听征收价格，他负责去找向XX打听土地转让价格。向XX、李XX同意将这块土地转让给他和崔某，4万元钱一亩，41.93亩168万元。崔某也在长河开发公司打听到征收价格，每亩地5.5万元。他们觉得有钱赚，一转手可以赚50几万元钱。他们就打了一个电话给张某，意思是要他到临湘来一趟，看他是不是同意将这块地转给他们。张某说他没有时间，由向XX和李XX全权处理。2007年12月20日，他和崔某与向XX签订了“土地使用权转让协议”，41.93亩土地转让总价款168万元。2007年12月25日，崔某又与长河开发公司、金河居委会签订了“长安阁东小区土地征用补偿协议”。2008年元月份，长河开发公司将款汇到了居委会的帐上，他和崔某向金河居委会出具了土地款225万元的领条，居委会将168万元汇到向XX的帐上，他和崔某实际领款57万元。
6、被告人崔某的供述。�明向XX告诉他这块地想卖168万元。他就去找余某合伙。余某同意后，他们到国土局、规划局咨询该块土地办手续的情况，得知不许私人买卖搞开发，只有长河开发公司才有权开发。他找到长河开发公司负责人彭XX，将张某与金河居委会签订的协议等相关资料给他看了。彭XX讲这块土地的开发权只能属于长河开发公司，市里有文件规定，还说现在政府有意图征收这块土地。他们找了长河开发公司的开发部和征收部的方XX、卢XX了解情况，也将相关资料给他们看了，得到答复是长河开发公司有可能按5.8万元一亩的价格征收回这块土地。2007年12月20日，他和余某与向XX签订了“土地使用权转让协议”，将张某在金河居委会买的41.93亩土地以168万元买下。向XX说他和张某联系了，张某同意以168万元价格转让。2007年12月25日，他和金河居委会的范XX到长河开发公司签订了“长安阁东�区土地征用补偿协议”，金河居委会负责土地协调，补偿款为230.615万元。
7、《征用土地补偿协议》2份。证明2007年4月6日、2007年4月9日签订的征用土地补偿协议征收范围为长安河以东、永昌路以北，土地面积为41.93亩，征收土地补偿总额为167.72万元和243.194万元，两份协议均由被告人张某及金河居委会主任何某签名。
8、肖XX、李X军的供述及证人何某的证言。证明被告人张某与金河居委会两次签订“征用土地补偿协议”的情况。
9、《湖南省农村公益事业筹资专用收款收据》。证明被告人张某分3次共付款人民币243.194万元给金河居委会。
10、《收据》2张。证明2007年4月10日，金河居委会收到被告人张某的土地补偿款243.194万元，协调费8.386万元。
11、《金河居委会征收居民土地补偿协议》49份。证明金河居委会从其居民手中征收土地补偿款为每亩2.7万元。
12、《收款�据》3张。证明金河居委会已将土地补偿款部分给付新河、桥头两组。
13、《土地使用权转让协议》1份。证明出让方向XX（张某）为甲方，受让方余某、崔某为乙方，2007年7月20日，甲方将长安河以东、永昌路以北41.93亩土地使用权，以168万元的价格将转让给乙方。
14、《长安阁东小区土地征用补偿协议》1份。证明2007年12月25日，被告人崔某将他与被告人余某从被告人张某处受让的长安河以东、永昌路以北41.93亩土地使用权，转让给长河开发公司，每亩土地价款5.3万元，总价款为230.615万元。
15、《委托书》1张。证明向XX为被告人张某处理与金河居委会征用土地纠纷一案的全权代理人。
16、《领款凭单》2张。证明金河居委会范XX已向长河开发公司出具领款凭单收到土地三费补偿款225万元。
17、《领条》1张证。明被告人崔某、余某已从金河居委会领取土地款225万元。18《收条》1张证明：2008年1月9日，向XX、李XX已收到被告人崔某、余某给付土地使用权转让金168万元；
19、岳阳市中级人民法院（2008）岳中民一初字第5号民事判决书。证明被告人张某与金河居委会及被告人崔某、余某签订的有关土地补偿、转让协议，违反了国家土地管理法律规定，为协议无效。
20、临湘市国土资源局地籍地政股证明41.9234亩土地性质为集体所有，其中耕地35.668亩。
21、《湖南省非税收入一般缴款书》2张。证明被告人崔某、余某已分别向临湘市公安局退赃人民币26万元。
原审法院认为，被告人张某、崔某、余某以牟利为目的，违反国家土地管理规定，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。在非法倒卖土地使用权的共同犯罪中，被告人张某、崔某、余某均起了主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚�被告人崔某、余某犯罪后主动投案，如实供述自己非法倒卖土地使用权的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚，且积极退赃，可以酌情从轻处罚。三被告人非法倒卖土地使用权的行为情节特别严重，但因没有改变原有土地现状、造成土地资源被破坏，也没有不合理开发和不合理利用土地等问题的发生，没有造成严重的社会危害，根据犯罪情节与悔罪表现，均可以宣告缓刑。据此，原审法院对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，对被告人崔某、余某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决：一、被告人张某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币九万元；二、被告人余某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人崔某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。
原审被告人张某上诉及其辩护人辩护提出：1、原审诉讼程序违法。临湘市检察院对肖XX、李X军提起诈骗罪诉讼与本案并案处理，原审法院裁定对肖、李中止审理，程序违法；原审超过法定审限；原审未对被告人余某、崔某退到公安局的赃款52万元作处理。2、原审判决认定事�不清，将两个不同的转让行为混合在一起而认定上诉人有罪，且在上诉人与崔某、余某没有犯意联络、没有实施行为的情况下认定为共同犯罪。3、上诉人没有牟利目的。基于上述理由，二审应当宣告上诉人无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某及原审被告人崔某、余某非法倒卖湖南省临湘市长安河以东、永昌路以北的41.93亩集体土地的使用权的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某、原审被告人崔某、余某以牟利为目的，违反国家土地管理规定，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。原审被告人崔某、余某在共同倒卖土地使用权犯罪过程中，均起主要作用，均系主犯。原审被告人崔某、余某犯罪后主动投案，如实供述自己非法倒卖土地使用权的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。原审�告人崔某、余某积极退还所得赃款，可以酌情从轻处罚。张某上诉及其辩护人辩护提出，原审诉讼程序违法；临湘市检察院对肖XX、李X军提起诈骗罪诉讼与本案并案处理，原审法院裁定对肖、李中止审理，程序违法；原审超过法定审限；原审未对被告人余某、崔某退到公安局的赃款52万元作处理。经查，原审法院基于肖XX、李X军患有严重疾病，裁定对该二人中止审理，符合法律规定。原审法院虽超过法定审限，但依法办理了审限延长的相关审批手续。至于崔某、余某退缴到公安机关的52万元赃款，因未移送一审法院，一审法院在判决书中未作处理适当，但公安机关应依法上缴国库或退还被害人。上诉及辩护还提出，原审判决认定事实不清，将两个不同的转让行为混合在一起而认定上诉人有罪，且在上诉人与崔某、余某没有犯意联络、没有实施行为的情况下认定为共�犯罪，明显不当，且上诉人没有牟利目的，二审应当宣告上诉人无罪。经查，上诉人张某在买地后未能办理有效的用地手续，未取得合法的土地使用权，而为了本人及合伙人的利益，将土地卖出变现，严重扰乱了国家土地管理秩序，其行为符合非法倒卖土地使用权罪的特征。上诉人张某买进土地后，将土地使用权出卖给原审被告人崔某、余某，崔、余二人再将土地使用权转手卖出，原审被告人崔某、余某构成共同犯罪，上诉人张某与原审被告人崔某、余某属于买卖的上下家关系，没有共同的犯罪故意，不构成共同犯罪。综上所述，上诉人张某及其辩护人提出原审程序违法，张某不构成非法倒卖土地使用权罪的理由均不成立，本院不予采纳。上诉及辩护提出张某与崔某、余某不成立共同犯罪的事实和理由成立，因该认定不影响对上诉人张某及原审被告人崔某、余某�定罪、量刑，故本院在二审迳行纠正。原审判决定罪准确、量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定系终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 赵顺容
二〇一三年十一月十四日
书记员 乔宝全