海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）琼97刑终253号
原公诉机关海南省临高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董光兴(绰号“不雷”、“阿雷”)，男，1984年7月20日出生，汉族，小学文化，海南省临高县人,住临高县，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月15日被刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪，2008年3月28日经临高县人民检察院批准，于2017年11月26日被逮捕。现羁押在临高县看守所。
辩护人王正郭，海南大华园律师事务所律师。
辩护人王端木，海南大华园律师事务所律师。
临高县人民法院审理临高县人民检察院指控原审被告人董光兴犯抢劫罪、贩卖毒品罪一案，于2018年5月11日作出（2018）琼9024刑初91号刑事判决。原审被告人董光兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董光兴,听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：(一)抢劫罪的事实
2006年8月21日下午4时许，被告人董光兴和黄昌荣、董光门（均已判刑）三人在临城镇美当村董光门家喝酒，董光门提议三人一起到美当村找租房在林凤智家收购废品的被害人王某要钱喝酒。当天下午6时许，董光兴、黄昌荣和董光门窜到王某的废品收购站叫王某要钱，王某不肯，黄昌荣便从王某租住的屋里拿一把菜刀对王某进行威胁，当场抢走王某现金人民币195元，尔后三人一起逃离现场。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人王某的陈述及辩认笔录证实，2006年8月21日下午6时许，我在美当村我租住的房子里看电视时，美当村的三名男青年（其中一名是董光门）闯进我租住的房子里叫我给钱给他们，我说我没有钱，其中一名男青年用手掐住我的脖子，另一名男青年操起我家的一把菜刀对我进行威胁，当场从我手中抢走约人民币200元。
2.证人李某1的证言证实，2006年8月21日下午18时左右，我回到家时看到三名歹徒拿着菜刀、钢管等凶器威胁我丈夫王某要钱。
3.证人李某2的证言证实，2006年8月21日下午18时许，我妹（李某1）跑过来告诉我王某在家里被人抢，等我们赶到时，抢劫的人已经逃走了。
4.同案人董光门的供述证实，2006年8月21日下午15点多钟，我和本村的董光兴、黄昌荣在我家喝酒，在喝酒中有人提出去找外地来的王某要钱，我们三人均表示同意。当天下午6时许，我和董光兴、黄昌荣闯进王某收购站，董光兴、黄昌荣叫王某要钱，王某不肯，王某想跑，黄昌荣便拿屋里的一把菜刀威胁，我们三个人把王某抓住，并控制王某，王某没办法，从口袋拿出一把钱，董光兴便将王某手中的钱（共人民币195元）抢走，我们三人就跑离现场了。
此外还有证人林某、同案人黄昌荣的供述、同案人董光门、黄昌荣的辨认笔录、王某的辨认笔录、被告人董光兴的供述、现场勘查笔录及现场照片等证据。
（二）贩卖毒品罪的事实
1.2017年4月10日20时许，许某电话联系董光门（已判刑）购买毒品，双方约定在临高县临城镇路路通加油站附近交易，然后董光门叫董光兴把毒品送到交易地点。被告人董光兴将1包毒送到交易地点给董光门，之后许某用650元人民币现金向董光门购买了1包白色塑料薄膜包装的毒品。交易后，双方离开。经称量，该包毒品净重1.01克，经鉴定，检出海洛因成份。
2.2017年4月20日21时许，许某电话联系被告人董光兴购买毒品，双方约定在临高县临城镇临美路银河商务宾馆交叉路口附近交易。随后，董光兴让董光门携带毒品前去交易。到达交易地点后，许某用850元人民币现金向董光门购买了2包白色塑料薄膜包装毒品。交易后，公安民警上前将董光门抓获，公安民警当场从董光门处扣押1部手机、930元人民币现金、1台电动车，从许某处扣押2包交易的毒品。经鉴定，2包毒品中，1包净重0.97克，检出海洛因成份，1包净重1.02克，检出烟酰胺成份。
3.2017年11月14日14时许，郑某（另案处理）联系被告人董光兴购买毒品，双方约定在临高县临城镇美当村董光兴的家中交易，郑某来到董光兴家中后，董光兴以50元的价格将一小包毒品贩卖给郑某。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人许某的证言证实，（1）2017年4月10日20时许，其电话联系董光门购买毒品，双方见面后其先将购毒款650元交给董光门。21时左右，其在临高县临城镇路路通加油站附近看到有名男子将一小包毒品交给董光门，然后董光门便把这包毒品贩卖给我，之后其将该包毒品交给禁毒大队。（2）2017年4月20日21时许，其电话联系被告人董光兴购买毒品，双方约定在临高县临城镇临美路银河商务宾馆交叉路口附近交易。随后，其以850元跟董光门购买了2包毒品后，公安民警上前将董光门抓获。
2.证人郑某的证言证实，2017年11月14日14时许，其在临高县临城镇美当村董光兴的家中以50元的价格跟董光兴购得1小包毒品。
3.同案人董光门的供述证实，（1）2017年4月10日21时左右，其接到“阿新”电话称其朋友要买毒品，其答应后双方约定在临城镇路路通加油站附近交易联系，随后其叫董光兴送来毒品，在等董光兴时，其骑着电动车载着那名买毒品的男子瞎逛，在返回临城镇路路通加油站的途中那名男子将购毒款650元给其。没过多久，董光兴便送来1小包毒品，其便将这包毒品贩卖给了那名男子。（2）2017年4月20日21时许，其接到董光兴叫其帮他送毒品去临城镇路路通加油站附近进行交易，当其到交易地点将1包毒品（白色塑料薄膜包装）和1包底粉（白色塑料薄膜包装）交给对方，对方交给其800元后，公安民警上前将其抓获。
4.海南省公安厅物证鉴定中心琼公物鉴（理化）字[2017]769号理化检验报告书证实，2017年4月10日董光门贩卖给许某1包毒品净重1.01克，检出海洛因成份。2017年11月14日董光兴叫董光门送毒品贩卖给许某的2包毒品中，其中1包净重0.97克，检出海洛因成份，1包净重1.02克，检出烟酰胺成份。
此外，还有常住人口信息表、抓获经过、扣押清单及照片、现金去向说明、手机通话记录、通话清单、接收证据清单、取样笔录、称量笔录、被告人董光兴及郑某、董光门相互辨认的笔录、照片、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片等证据。
原判认为，被告人董光兴目无国法，以非法占有为目的，伙同董光门、黄昌荣等三人窜进被害人王某租住屋里持刀以暴力胁迫的方法，当场抢走被害人王某人民币195元，其行为已构成抢劫罪。被告人董光兴的行为属入户抢劫。被告人董光兴违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因、烟酰胺，其行为构成贩卖毒品罪。本案中被告人董光兴三次贩卖毒品，应当认定为情节严重。公诉机关指控两项罪名均成立。鉴于被告人在归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人董光兴犯有数罪，应实行数罪并罚。关于辩护人提出被告人董光兴在贩卖毒品过程中，仅起次要、辅助作用的，应当认定从犯以及在抢劫过程中被告人董光兴同意向王某要钱喝酒，不同意殴打王某，并且在他人动手要殴打、威胁时，予以制止的辩护观点，经查，被告人董光兴实施的三次贩卖毒品的行为既有亲自贩卖又有运输毒品的行为，故不予认为被告人董光兴为从犯。在抢劫过程中被告人董光兴亲自参与了控制恐吓威胁被害人的犯罪行为，该事实有被害人王某的陈述以及同案人董光门、黄昌荣的供述予以证实，故辩护人的辩护观点与本案查明的事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董光兴犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元。被告人犯董光兴贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金35000元。罚金限于判决生效后缴纳。二、随案移送的手机1部及人民币612元，予以没收，上缴国库。
上诉人董光兴上诉称：1.在抢劫案中，董光门提议抢劫，黄昌荣拿菜刀威胁被害人，其在整个案件中并非是主要实施者，仅起次要作用，应认定为从犯，给予减轻处罚。2.其与同案人抢劫金额为195元，造成被害人的伤害非常小，一审判决判处罚金偏重，应给予减轻处罚。3.其归案后如实供述自己的罪行，系坦白，应给予从轻处罚。综上，请求二审法院撤销一审判决，对其给予减轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见：上诉人董光兴在抢劫案中未对被害人王某实施暴力控制并进行威胁恐吓，应认定为从犯。董光兴在第一宗、第二宗贩卖毒品犯罪中均起次要作用，应认定为从犯，建议对董光兴减轻处罚。
二审期间，上诉人董光兴及其辩护人没有向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人董光兴的上诉理由，经查，同案犯董光门、黄昌荣供述证实他们三个人把被害人王某抓住控制。证人李某1的证言证实其回到家时，看见三名歹徒对其丈夫（王某）进行抢劫，其中一人用手掐其丈夫的喉咙，一人拿菜刀威胁，一人拿钢管威胁。被害人王某陈述证实三名青年男子到其家抢劫，掐其脖子，拿刀威胁。综合上述证据足以证实上诉人董光兴在抢劫案中参与实施了威胁控制被害人的行为，对劫取到被害人钱财也起到主要作用，不能认定其为从犯。据董光兴、董光门的供述足以证实董光兴具体参与实施了贩卖、运送毒品的行为，故也不能认定其为从犯。上诉人董光兴具有坦白情节，情况属实，但是，一审判决时对此情节已予以考虑，在量刑上也予以体现。故，上诉人董光兴及其辩护人关于董光兴在抢劫案、贩卖毒品案中均系从犯，应给予减轻处罚以及董光兴系坦白请求再从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。本案判决之前，基于相同的事实，一审法院的生效判决认定同案犯董光门、黄昌荣与董光兴共同实施抢劫被害人王某的钱财，除了对董光门、黄昌荣均判处主刑有期徒刑十年外，还分别对同案犯董光门、黄昌荣判处附加刑罚金人民币1000元、人民币2000元。且在共同犯罪中三人的作用基本相当，不宜划分主从犯，但在具体实施抢劫犯罪过程中，黄昌荣持刀威胁，董光门提议去抢劫，黄昌荣、董光门在共同犯罪中的作用比上诉人董光兴的稍大。本案一审判决对上诉人董光兴判处附加刑罚金人民币30000元，没有比照同案犯董光门、黄昌荣判处的罚金，进行平衡量刑，对上诉人董光兴判处罚金偏重，依法应予纠正。上诉人董光兴关于一审判决对其判处罚金偏重的上诉理由成立，本院予以支持。
本院认为，原判认定上诉人董光兴犯抢劫罪、贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主刑部分量刑适当，但对附加刑罚金量刑偏重，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持临高县人民法院（2018）琼9024刑初91号刑事判决中的第二项，即随案移送的手机1部及人民币612元，予以没收，上缴国库。
二、撤销临高县人民法院（2018）琼9024刑初91号刑事判决中的第一项，即被告人董光兴犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元。被告人董光兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金35000元。罚金限于判决生效后缴纳。
三、上诉人董光兴犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月15日起至2029年11月14日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈涌新
审判员 蔡汝乐
审判员 王 畅
二〇一八年七月二十七日
书记员 周 薇
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。