安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）合民一终字第01364号
上诉人（原审被告）：叶维九，男，1974年4月22日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：黄志武，安徽正维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢正祥，男，1977年10月11日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：宋丰荣，庐江县柯坦镇法律服务所法律工作者。
上诉人叶维九因与被上诉人卢正祥承揽合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2012）庐江民一初字第03239号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人叶维九及其委托代理人黄志武，被上诉人卢正祥及其委托代理人宋丰荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：庐江县回乡服装厂是卢正祥开办的服装设计、加工、销售的个人独资企业，与杭州秋涵服饰有限公司（以下简称秋涵公司）有服装加工业务关系。叶维九是个体服装加工户，字号恒达制衣。2011年7月31日，庐江县回乡服装厂与秋涵公司签订一份委托加工合同，由庐江县回乡服装厂为该公司加工J－836型号羽绒服1310件，合同有效期到2011年12月30日。2011年8月10日，卢正祥以回乡服装厂名义与以恒达制衣名义的叶维九签订1份委托加工合同（均未加盖公章），约定将秋涵公司的部分业务交由叶维九完成，具体为J－836型4种颜色羽绒服900件，卢正祥按合同提供面料、里料、辅料、工艺单、样板、样衣、特殊车线，每件加工费46元，合计41400元。合同约定质量必须符合经双方确认的工艺要求和封样品，两者有抵触时以封存样品为准；加工期间，回乡服装厂委派跟单员到恒达制衣监督和指导生产加工，如发现有违反技术资料、图纸、样衣、工艺单行为的，有权要求整改或返工；合同第11条对违约责任规定：承揽方不能按期交货，超期15天以上的按超期品的委托方销售终端市场零售价（吊牌价）标准给予赔偿。因委托方原因不能按期交货，责任由委托方承担。违反合同，责任方应赔偿直接经济损失、预期利润、律师费、车旅费等，协商不成，向回乡服装厂所在地庐江县人民法院起诉；合同有效期至2011年12月30日。
合同签订后，卢正祥向叶维九提供了J－836型羽绒服辅料，其中42CM拉链744个，70CM拉链740个，商标各670个，三种颜色的毛条计309个，叶维九在辅料清单上签字验收；主料为卢正祥裁剪好的半成品，交接时双方没有办理书面签字手续。生产前，叶维九按规定要求加工了样衣，秋涵公司工作人员刘富军出具秋涵服饰产前样封样报告。样衣存放卢正祥处，双方对样衣质量没有争议。2011年11月18日，叶维九出具收J－836款80件羽绒服加工费3680元的收条、19日出具收J－836款80件加工费3000元的收条、20日出具收J－836款296件加工费8700元的收条，同时注明欠加工费4900元，卢正祥在叶维九处共计领取羽绒服456件。2011年12月1日，秋涵公司出具外发结算清单载明，实发面、辅料1920件，实收1630件，少衣服290件（因面料做反，不能销售）。卢正祥为确定该290件服装价值，申请原审法院委托鉴定机构进行鉴定，安徽百友资产评估司法鉴定所作出皖百友（2011）资鉴字第135号司法鉴定意见书，确定290件J－836型羽绒服价值60010元。鉴定人员出庭时证明，鉴定时没有对290件服装进行清点，是按该型号服装出厂成本价确定的。卢正祥支付鉴定费3000元，鉴定人员出庭费600元。2011年12月23日，秋涵公司出具的销售单，标明J－836型羽绒服市场零售价为每件758元，出厂价为每件399元。
诉讼中，卢正祥在原审期间提交了二份秋涵公司2011年8月11日、8月14日出具的品质检验报告单，该报告单由秋涵公司工作人员刘富军填写，8月11日的报告单为产前封样，第6项内容为：“成衣有色差，与生产样不符，大货生产亮光为正面”，8月14日报告单第2项内容后面有“面料亮光为正面，现发现290件半成品做反，请改正，否则大货不接受”。原审时叶维九提出该部分内容为后来添加，对二份报告单的签字及其他内容没有提出异议。二审期间，卢正祥又提交了8月17日、8月23日二份报告单，其中8月17日报告单第8项内容为“特别注意其中290件成衣做反，请与我司协商补料重新制做。”8月23日报告单第7项内容为“大货290件面料做反，我司帮贵厂采购面辅料，但其费用将由贵厂承担！”。本案重审期间，卢正祥解释8月17日、8月23日二份报告单原审没有提交是因为刘富军是秋涵公司人员，到各处跟单行踪不定，无法及时提交。对该四份报告单，叶维九提出签名都是伪造的，签名均不是叶维九本人所写。为证明其主张，叶维九申请原审法院委托鉴定机构对8月17日、8月23日二份报告单签名进行笔迹鉴定，安徽惠民司法鉴定所作出皖惠文鉴［2012］187号笔迹检验鉴定书，鉴定意见是：倾向性认为两者是同一人所写。该鉴定人员出庭时陈述：检材与样本符合点属于本质符合，差异点属于非本质差异，符合点的总和充分反映出同一人自身固有的书写习惯，鉴于样本的数量不是很多，故作倾向性意见。鉴定机构同时表示，如果当事人或法院对此难以接受或认定，可考虑撤销该鉴定意见，叶维九对此鉴定结论有异议，该鉴定所在其提交的材料上签有“同意复核”。2013年1月11日，该所致函原审法院，表示申请撤销上述鉴定。2013年1月20日，叶维九书面申请对笔迹进行重新鉴定。卢正祥对字迹解释为，报告单纸质较薄，因每次交叶维九签名都是单张纸，叶维九临时在桌面直接用圆珠笔签名，所以字迹有不连贯的感觉。叶维九提出8月14日报告单第2项后部分内容“面料亮光为正面，现发现290件半成品做反，请改正，否则大货不接受”为后来添加，其认为8月11日才封样，自己的厂是小厂，人数少，8月14日就发现半成品有290件面料做反，要求整改，与客观情况不符；该报告单与后面二份报告单相矛盾的还有，14日已发现290件衣服面料做反，为半成品，8月17日的报告单就已经是成品衣服做反，双方合同还在履行，在发现290件衣服面料做反后却将半成品做成成品，使损失继续扩大，与情理不符。卢正祥对此异议表示8月14日报告单第2项后部分内容不是同时书写属实，是在叶维九签字前加的。至于叶维九在已发现半成品做反的情况下拒绝改正是因为返工比正常加工难度大，双方当时商量这批货交叶维九处理，由卢正祥增加材料重新加工，所以就出现这种情况。
卢正祥提交的辅料清单与叶维九提交的辅料清单主要内容一致。卢正祥提交的辅料清单有部分内容为后来添加，其提出添加的部分内容，是清单写好后因辅料增加由刘富军在叶维九签名前补上去的。叶维九承认辅料清单所列物品已全部收到，除此以外，没有收到其他任何辅料。
叶维九对于秋涵公司的外发清单，提出卢正祥已将1920件衣服送交，因290件面料做反不能销售，被拒收，所以有争议的衣服在卢正祥处；卢正祥为证明秋涵公司外发清单所载内容的真实性，提供了秋涵公司出具的证明，证明有争议的290件服装没有送到该厂检验。
原审法院经审理后认为：卢正祥与叶维九签订的委托加工合同合法有效，是双方进行结算和处理纠纷的依据。合同履行过程中，卢正祥将加工羽绒服的主料和辅料交给叶维九，叶维九在辅料清单上签字验收，双方没有办理主料交付手续。根据辅料清单，42CM拉链744个，70CM拉链740个，商标各670个，三种颜色的毛条计309个，叶维九实际交付456件。根据叶维九的交货情况，以及承认收到的辅料数量来看，双方应当还有其他辅料交付，否则总计309个毛条无法让统一型号的456件羽绒服加工交付，据此可以认定，双方之间还存在没有签收手续的辅料交付，而清单载明拉链的最大数量是744个，与卢正祥主张的交付材料数量746件接近。根据合同，卢正祥应委派跟单员到叶维九加工场所监督和指导生产，如发现质量问题，有权要求整改或返工。从卢正祥提交的四份品质检验报告单中，其已委派秋涵公司工作人员刘富军跟单，并在生产过程中就290件羽绒服面料做反问题提出纠正和处理意见，秋涵公司已证明该290件羽绒服卢正祥没有送交验收。安徽百友司法鉴定所鉴定人员在进行价值鉴定时，在叶维九的加工场所亲眼看到数百件面料做反的羽绒服。因此卢正祥主张叶维九为其加工的290件羽绒服因面料做反没有交付的事实应予以认定。由于有争议的290件羽绒服目前叶维九拒绝承认并交出，其残值价值无法确定，只能按鉴定机构确定的出厂成本价60010元确定，对叶维九主张的残值问题不予支持；违约责任，卢正祥主张按合同第11条规定，超期15天以上的按超期品的委托方销售终端市场零售价（吊牌价）标准给予赔偿，290件服装按每件399元计算，应为115710元，现要求叶维九按50000元承担违约金，卢正祥主张符合法律规定，予以支持。卢正祥主张要求叶维九承担鉴定费3000元，鉴定人员出庭费600元，符合法律规定，予以支持。本案审理过程中，叶维九就卢正祥提交的四份品质检验报告单上的签名提出不是其本人书写，其中二份经鉴定，鉴定机构作出倾向性认定为叶维九书写，鉴定机构虽申请撤销该鉴定，但叶维九再度申请鉴定不符合规定，不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，原审判决：叶维九于本判决生效后二十日内给付卢正祥290件羽绒服价款60010元，承担违约金50000元，鉴定费3000元，鉴定人员出庭费600元，计113610元。案件受理费2460元，由叶维九负担。
叶维九上诉称：1、因卢正祥在原二审中提交了日期为“2011年8月17日、8月23日”的两份报告单，叶维九对此提出了笔迹鉴定申请，以致二审法院以当事人提供新证据为由而将本案发回重审。但原审法院撇开导致发回重审的“新证据”，拒绝叶维九提出的笔迹鉴定申请，作出与原审判决完全相反的判决结果，有悖公正。2、原审法院在鉴定结论不具有确定性、鉴定机构致函撤销不确定的鉴定结论的情况下，无理拒绝申请人的复核和重新鉴定申请，拒绝对案件重大焦点问题进行复核，枉法裁判，存在明显错误。3、原审法院认定290件羽绒服报废，有悖事实和法律，判决错误。首先，卢正祥并没有提供任何证据证明290件羽绒服报废。其次，撇开其证据的真实性问题，卢正祥提供的证据也只证明秋涵公司因内胆“面料做反、不能销售”拒收290件羽绒服。而内胆面料做反的羽绒服完全能够通过拆除内胆或者重新购置内胆面料进行返工，不存在大料、鸭绒、扣子、毛领、帽子、棉花、拉链、标识等物品的报废。原审法院认定叶维九加工了746件羽绒服，进而推定290件报废的羽绒服在叶维九处，是典型的偏听偏信、毫无道理可言的枉法判决。卢正祥就其主张的叶维九加工了746件羽绒服、其中290件羽绒服报废的事实应承担举证责任。然而，原审法院在卢正祥举证不能的情况下，以所谓的证据推定叶维九加工了746件羽绒服，有失偏颇。原审法院将价值鉴定混同为损失鉴定，据此作出赔偿判决，导致叶维九在没有收到加工费的同时还要向对方进行赔偿，显然错误。4、原审法院程序违法，二次开庭严重不公，其目的就是为卢正祥修补伪证、继续弄虚作假提供机会，且仅由法官一人主持，偏听偏信，判决有误。对卢正祥假冒叶维九签名的2011年8月11日、8月14日、8月17日、8月23日四张秋涵公司品质检验报告单，请求二审法院委托法定的权威机构对该报告单进行鉴定，以确定性的鉴定结论作为本案定案依据。5、卢正祥捏造事实、伪造证据、玩弄诉讼技巧、恶意诉讼，原审法院偏听偏信，有悖事实和客观规律。从本案的诉讼材料可以看出，早在2011年11月18日至11月20日双方还在正常履行加工合同时，卢正祥已着手诉讼，并在合同期未满以前提出本案诉讼。卢正祥主张290件羽绒服报废，却没有申请羽绒服的报废损失评估，而是提出对羽绒服价值进行评估的鉴定申请，将价值评估混淆为损失鉴定。而且双方8月10日才签订加工合同，8月11日封存样衣，8月14日的报告单就记载290件羽绒服内胆做反，8月17日的报告单记载290件需重新制作，显然违背客观规律。如若卢正祥诉请属实，双方在合作之初就已发生重大失误、造成重大损失，在不返工、不整改、不落实损失和责任的情况下，双方还在正常履行合同、办理结算手续，显然不符合常理。6、此外，原审法院对卢正祥尚欠叶维九的加工费4900元未予认定。同时，对原审庭审中审判长归纳的焦点之一“本案转加工使用注册商标的合法性”未作审理和认定，对卢正祥主张的过高的违约金也没有依法进行处理。综上，原审认定事实和适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回卢正祥的不实之诉。
卢正祥答辩称：1、原审时，叶维九申请法院委托鉴定机构对卢正祥提供的日期为“2011年8月17日、8月23日”的《杭州秋涵服饰有限公司品质检验报告单》中工厂负责人签字栏中“叶维九”签名的真伪进行司法鉴定，鉴定的检材是双方在法院主持下协商确定的，鉴定机构和鉴定人员均具有鉴定资格，鉴定的比对材料是叶维九所写，鉴定材料真实、充分，鉴定人员对鉴定材料和比对材料进行了科学的检验、分析。庭审时，安徽惠民司法鉴定所鉴定人员当庭接受了双方的质询，该司法鉴定所作出的鉴定结论客观、公正，法院采信该司法鉴定结论是合法的。2、叶维九在二审时擅自增加对日期为“2011年8月11日、8月14日”的两份《杭州秋涵服饰有限公司品质检验报告单》中叶维九的签名进行鉴定的请求，由于叶维九在原审时对这两份报告单予以自认，对这两份报告单的签字和其他内容没有提出异议，现其为了逃避承担赔偿责任，重新申请笔迹鉴定，势必助长了重新鉴定滥用现象，增加了法院审理案件对多重鉴定结论采信上的被动，法院不应准许其提出的鉴定申请。叶维九没有提供证据证明原审中的鉴定结论缺乏客观性、公正性，现其申请重新鉴定的主张不能成立。3、叶维九将290件羽绒服的内胆面料做反，既不购料返工，也不将羽绒服返还给卢正祥，给卢正祥造成严重的经济损失，叶维九扣留了卢正祥的羽绒服，该批羽绒服的价值当然就是卢正祥的损失。卢正祥在诉讼过程中已在法定举证期限内向人民法院举出客观、公正的证据来证明自己的主张，原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求二审法院依法驳回叶维九的上诉请求。
二审中，叶维九向本院提出就卢正祥提供的日期为2011年8月11日、8月14日、8月17日、8月23日四份《杭州秋涵服饰有限公司品质检验报告单》中叶维九的签名的真伪进行鉴定，虽然原审中原审法院已根据当事人申请，委托了安徽惠民司法鉴定所对其中2011年8月17日、8月23日的品质检验报告单上叶维九签名的真伪进行鉴定，但安徽惠民司法鉴定所在向原审法院出具鉴定意见书后又撤回了该份鉴定意见，因相关证据直接涉及案件事实的认定，本院依法准许叶维九的鉴定申请，并委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对讼争事项进行了鉴定。该鉴定机构于2013年11月18日出具了鉴定意见书，结论为送检的四份检材中“叶维九”的签名与比对样本中“叶维九”的签名，笔迹特征差异点数量多，价值高，特征总和反映了不同人的书写习惯，两者在外形上相似，分析是模仿书写所致，不是本质的符合，检材中“叶维九”的签名与比对样本中“叶维九”的签名非同一人所写。叶维九认为该鉴定意见应作为本案的定案依据。卢正祥则对鉴定意见书的合法性、真实性、关联性均持有异议，其认为原审中人民法院已就讼争事项委托安徽惠民司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为检材中的叶维九的签名系其本人所写，而且叶维九也曾明确表示对于2011年8月11日、8月14日的检验报告单的真实性不持异议，现二审法院所委托的鉴定机构作出与原审的鉴定机构截然相反的鉴定意见，该鉴定意见不具有合法性、真实性，不能作为本案的定案依据。本院认为，虽原审中安徽惠民司法鉴定所就讼争事项已向原审法院出具鉴定意见书，但该鉴定机构在随后又撤回了该份鉴定意见，因相关证据与案件事实的认定具有直接关联，二审中本院根据叶维九的申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对讼争事项进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见具有客观性、真实性，本院依法予以采纳。
就现留存在叶维九处的羽绒服数量双方存在较大分歧，叶维九认为讼争的羽绒服数量为34件，卢正祥则坚称羽绒服的数量应当为290件，但双方均未提供充足的证据加以证明。除该部分争议事实外，本院对原审判决认定的其他事实予以确认。
二审中，双方均确认叶维九已向卢正祥交付456件羽绒服，卢正祥尚欠叶维九加工费4900元。
本院认为，本案中，卢正祥为证明在叶维九处留存的委托加工的羽绒服数量为290件所提供的四份《杭州秋涵服饰有限公司品质检验报告单》中叶维九的签名已经鉴定，均非叶维九本人书写，而由于卢正祥与叶维九之间就羽绒服的主料交接并无相应手续，故卢正祥就其主张的讼争羽绒服数量为290件并没有提供充足的证据。从安徽百友资产评估司法鉴定所的工作人员出示的该所进行司法鉴定时在叶维九的工厂内拍摄的现场照片可以看出，各色羽绒服堆满了几个纸箱，根据经验判断，其数量应远不止叶维九所述的34件。叶维九主张其中仅有红色和白色的羽绒服为卢正祥委托加工的服装，其余颜色的羽绒服与卢正祥无关，但叶维九就其主张的事实亦未提供相应的证据。双方就各自主张的服装数量均没有提供充足的证据加以证明，而考虑到在本案诉讼之初，在原审法院的工作人员与司法鉴定人员前往叶维九工厂对讼争服装进行现场清点时，因叶维九不予配合导致讼争羽绒服数量无法确认，故本院根据鉴定人员提供的现场照片及鉴定人员出庭陈述的证言，确认本案讼争的羽绒服数量按100件计算。因讼争羽绒服一直在叶维九处存放，而羽绒服属于节令性的商品，一旦错过销售季节价值贬损较大，故本院确认该批羽绒服归叶维九所有，由叶维九按服装成本对卢正祥进行赔偿。根据鉴定机构提供参考的成衣成本价207.24元／件计算，叶维九应赔偿卢正祥20724元。扣除卢正祥欠付的4900元加工费，叶维九应赔偿卢正祥15824元。
虽然双方合同中有关于承揽方不能按期交货需承担违约金的约定，但应考虑到本案纠纷的产生根源于双方之间对原料交接手续不清及交货工期及数量约定不明，而事实上，卢正祥在合同有效期届满前即提起本次诉讼，亦不能认定叶维九在合同期内存在恶意拖延交货的行为。本院认为双方就本案纠纷的产生均存在过错，卢正祥主张叶维九承担违约金50000元证据不足，本院不予支持。根据本案的具体情况，对诉讼中卢正祥因讼争事项申请司法鉴定支出鉴定费3000元，鉴定人员出庭费600元，叶维九支出鉴定费8000元，本院确定卢正祥应负担8000元，叶维九应负担3600元。综上，叶维九实际应赔偿卢正祥11424元（15824元＋3600元-8000元）。原判认定部分事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2012）庐江民一初字第03239号民事判决。
二、叶维九于本判决生效之日起十五日内赔偿卢正祥11424元。
三、驳回卢正祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2460元，由卢正祥负担2200元，由叶维九负担260元；二审案件受理费2460元，由卢正祥负担2200元，由叶维九负担260元。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 李 琦
审判员 钱 岚
二〇一四年二月十二日
书记员 李小玢
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。