宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第58号
上诉人（原审被告）中卫市龙宫泉旅游有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人黄艳杰，系该公司总经理。
委托代理人王太明，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中卫市正大建筑建材有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人乌秉政，该公司经理。
委托代理人李金凤，宁夏李金凤律师事务所律师。
上诉人中卫市龙宫泉旅游有限公司（以下简称龙宫泉公司）为与被上诉人中卫市正大建筑建材有限责任公司（以下以下简称正大建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第592号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人龙宫泉公司的委托代理人王太明，被上诉人正大建材公司的法定代表人乌秉政及其委托代理人李金凤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年3月25日，中卫市发展和改革委员会向龙宫泉公司发了《企业投资项目备案通知书》，通知其办理龙宫泉旅游度假村项目建设的相关后续手续。2013年3月23日，正大建材公司为建设龙宫泉旅游度假酒店与龙宫泉公司签订了《碎石桩工程合同》，约定：龙宫泉公司将其开发建设的龙宫休闲度假酒店的碎石桩工程发包给正大建材公司施工，预计碎石桩19000根，工期自2013年3月24日至2013年4月10日，造价为桩价每米25元，最终以实际发生的工程量结算。在合同签订前双方当事人已对合同内容进行了协商，由于施工期限短，正大建材公司为及时履行合同，于2013年3月19日向胡某订购打桩用的石子2万方，预交定金2万元；3月23日，正大建材公司又向高某订购打桩用的石子2万方，预交定金2万元。并于2013年3月22日联系马某，预定打桩机8台，向马某付定金8万元，其中支付现金1万元，其余7万元用马某欠其现金抵付。龙宫泉公司与马某约定：23日进两台，后6台按通知时间进入，如3月31日前不通知进入，定金不退。桩机停工3天后，每台机子每天3000元。合同签订后，正大建材公司于2013年3月24日组织施工人员及两台打桩机进入施工场地准备施工，并将打桩用的石子拉运到施工现场，因龙宫泉公司没有办理该工程建设施工的相关手续，施工现场没有动力电，龙宫泉公司也未提供打桩点的位置，导致正大建材公司组织的施工设备及人员不能进行打桩施工作业，正大建材公司便通知马某其余6台打桩机停止进入施工现场。2013年4月3日，正大建材公司通过中卫市公证处向龙宫泉公司送达了关于该工程相关问题的律师函，要求龙宫泉公司立即开工，但龙宫泉公司没有回复。2013年4月8日，龙宫泉公司自己组织其他打桩机进入施工现场，于2013年4月14日开始打桩，并于4月16日与马某协商，要求马某的两台桩机直接为其打桩。因龙宫泉公司没有办理建设工程施工的相关手续，2013年4月18日，中卫市土地局、建设局等给龙宫泉公司发了停工通知，龙宫泉公司的建设工程至今没有进行施工。正大公司向原审法院起诉，要求：1.龙宫泉公司继续履行双方于2013年3月23日签订的《碎石桩工程合同》；2.龙宫泉公司赔偿正大建材公司的各项经济费用共计345000.00元。其中：16台打桩机的定金16万元；材料定金4万元；进料费用1000元；两台打桩机的误工费14.4万元。后续误工损失计算至实际开工之日止；3.案件受理费由龙宫泉公司承担。
原审法院认为，正大建材公司与龙宫泉公司签订的《碎石桩工程合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属合同有效，双方应当按照合同的约定履行义务。本案争议的焦点是：一、正大建材公司与龙宫泉公司签订的《碎石桩工程合同》不能履行是否是龙宫泉公司违约造成的；二、龙宫泉公司的违约行为是否给正大建材公司造成了经济损失及损失数额如何确定；三、龙宫泉公司对正大建材公司主张的经济损失是否承担赔偿责任。
一、关于正大建材公司与龙宫泉公司签订的《碎石桩工程合同》不能履行是否是龙宫泉公司违约造成的问题。双方签订的《碎石桩工程合同》中明确约定，龙宫泉公司必须做到路通、电通，办理好一切工程施工所需批件、证件，并为正大建材公司提供该工程四角桩点位置，及时提供工程所需的图纸以及设计变更和桩点位置。在双方签订合同后，正大建材公司及时组织打桩机进入龙宫泉公司的施工现场，并拉运了打桩所需的石子材料，而龙宫泉公司并没有办理好工程施工所需的批件、证件等手续，龙宫泉公司提交的施工日志上明确记载，中卫市相关执法部门的工作人员多次到施工现场进行阻止，下发停工通知书。到一审开庭审理时，龙宫泉公司仍然没有按照合同约定提交该工程开工建设的许可证件，及施工现场所需的动力电源，致使正大建材公司无法按照合同的约定履行打桩义务。所以龙宫泉公司的违约行为是造成正大建材公司不能履行合同的根本原因，龙宫泉公司应当承担违约责任。
二、关于龙宫泉公司的违约行为是否给正大建材公司造成了经济损失及损失额的确定问题。双方签订《碎石桩工程合同》后，正大建材公司为了履行合同义务，预定了履行合同所需的打桩机8台，支付定金8万元，支付石子定金4万元，并将两台打桩机运到了龙宫泉公司的施工现场，因龙宫泉公司的原因不能进行打桩施工造成了打桩机的误工损失。所以龙宫泉公司的违约行为确实给正大建材公司造成了经济损失。关于正大建材公司损失的数额，因正大建材公司支付打桩机的定金8万元及石子定金4万元是其为了履行合同义务已支出的费用，属于正大建材公司的经济损失。两台打桩机进入施工现场后，没有进行打桩作业，造成了两台打桩机停工的误工损失，虽然正大建材公司还没有支付该误工费，但该费用是正大建材公司必然要支付的费用，应当属于正大建材公司的经济损失。关于两台打桩机误工费的计算标准和实际误工的天数，按照证人马某的证言并结合正大建材公司与龙宫泉公司提交的施工日志，可以确定误工时间应当为2013年3月24日至2013年4月16日，因正大建材公司与马某协商前三天不收取误工费，所以计算误工费的时间应当从2013年3月27日至2013年4月16日共21天。因正大建材公司与龙宫泉公司均同意按照宁夏相关部门规定的台班费标准计算打桩机的误工费，所以打桩机的误工费应当参照宁夏回族自治区建设厅宁建标字（2007）10号文件《宁夏回族自治区施工机械台班费用定额》规定的标准计算。按照该规定，3.5吨的轨道式柴油打桩机8小时的台班费为1232.99元，除去人工费74.21元，柴油动力费432.01元，实际误工费为726.77元，按照每天实际施工的时间，每天应当按照两个台班计算，每台打桩机每天的误工费为1453.54元。两台打桩机的误工费应当为61048.68元。龙宫泉公司的违约行为给正大建材公司造成的经济损失合计为181048.68元。
三、关于龙宫泉公司对正大建材公司的经济损失是否承担赔偿责任的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”和第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因龙宫泉公司的违约给正大建材公司造成了支付打桩机的定金和购买打桩所需石子的定金以及打桩机误工费的损失，龙宫泉公司应当对其违约给正大建材公司造成的上述共计181048.68元的损失承担赔偿责任。
关于正大建材公司要求龙宫泉公司继续履行双方签订的《碎石桩工程合同》的诉讼请求。在一审庭审中正大建材公司要求龙宫泉公司继续履行合同，龙宫泉公司亦同意继续履行合同，所以双方当事人应当继续履行上述合同。龙宫泉公司提出造成双方合同没有履行的原因是正大建材公司打桩机的打桩直径不符合设计要求，龙宫泉公司让正大建材公司停工，正大建材公司没有能力履行合同的抗辩理由，因龙宫泉公司并没有提交相关证据证明其主张的事实，且龙宫泉公司提交的施工日志记载的内容证明了没有打桩的原因是龙宫泉公司施工的各种手续不全、工地上没有动力电所致。所以龙宫泉公司的该抗辩理由无事实依据，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决：一、正大建材公司与龙宫泉公司继续履行《碎石桩工程合同》；二、龙宫泉公司于判决生效后10日内赔偿正大建材公司经济损失181048.68元；三、驳回正大建材公司的其他诉讼请求。案件受理费6475元，由正大建材公司负担2554元，龙宫泉公司负担3921元。
上诉人龙宫泉公司对上述一审判决不服，提出上诉称：
1、被上诉人正大建材公司进入施工现场的打桩机机型不符合图纸设计要求，打的桩尺寸不符合设计要求的承载能力，无法在约定的期限内完工，为了逃避责任自动离开施工现场，造成损失的直接原因在于正大建材公司，上诉人龙宫泉公司主观上无违约故意，客观上也没有违约行为，不应赔偿正大建材公司的经济损失181048.68元。2、双方在签订合同时，龙宫泉公司未取得开发资质，也未取得必须的开发建设证件，所签合同为无效合同。且双方约定的合同履行期限是2013年3月24日至2013年4月10日，现合同履行期限已经届满，双方不能实现合同目的，合同已自动失去效力，无履行的必要，一审判决双方继续履行合同已无实际意义。3、一审判决龙宫泉公司赔偿正大建材公司经济损失181048.68元，不符合法律规定。正大建材公司具备施工的前提条件是有施工资质和施工设备，正大建材公司租赁马某打桩机支付定金与本案无关联，应另案处理。正大建材公司提供的向马某支付的8万元定金中有7万元系抵销的是其与马某的债权债务关系，该行为不应溯及龙宫泉公司。另外，一审对正大建材公司提供的高某收取石子定金2万元收条的真实性以及高某的身份未核实，高某也没有到庭接受质询，该收条不能作为定案依据。4、一审判决龙宫泉公司承担本案诉讼费用有违公平原则。综上，请求：1、依法撤销原判，改判双方签订的《碎石桩工程合同》不予继续履行；2、依法改判上诉人龙宫泉公司不予赔偿被上诉人正大建材公司经济损失181048.68；3、本案一、二审诉讼费用由正大建材公司承担。
被上诉人正大建材公司答辩，1、我方为了履行合同，已经向郅某支付8万元定金预定了8台打桩机，一审判决对该事实没有认定，属于遗漏案件事实。2、上诉人龙宫泉公司作为发包方，直到现在都没有履行发包方的责任和义务，没有按照行业惯例和规定向正大建材公司下发开工通知，没有提供施工图纸，也没有做技术交底和履行放线等义务，而且直到现在也没有提供开工许可证等相关证件。正大建材公司进场后没有打过桩，不存在打的桩不合格的问题。故龙宫泉公司的行为严重违约，其上诉理由不能成立。3．一审中龙宫泉公司明确表示继续履行合同，二审提出解除合同超出了二审的审理范围。4、一审判决龙宫泉公司赔偿的损失181048.68元不是正大建材公司的实际损失，正大建材公司的损失远远大于一审判决确定的数额。请求驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，上诉人龙宫泉公司提供证人王某当庭证言证明：王某于2013年3月1日到龙宫泉公司的工地具体负责技术管理和施工。当时正大建材公司进入工地的两台打桩机，打桩机组装起来准备打桩时，发现打桩机的尺寸不符合图纸设计要求，就停工了。他通知老板后，老板和正大建材公司协商不成，龙宫泉公司就另行找了2台打桩机进场打桩，具体情况以施工日志为准。龙宫泉公司没有给正大建材公司发过开工通知，也没有给做过技术交底，只提供过一套图纸。
经被上诉人正大建材公司质证，认为证人对没有提交相关证照的陈述属实，证人的其他陈述均不属实。
本院认为，上诉人龙宫泉公司提供的证人证言来源合法，其证明的龙宫泉公司没有发过开工通知等事实与被上诉人正大建材公司的陈述以及相关证据能够印证，对证人证明的该部分事实予以认定，但证人证明的正大建材公司进场的打桩机尺寸与设计图纸不符的观点无其他证据相互印证，对其证明的该部分内容不予认定。
经过当事人一、二审陈述和提供的有效证据，二审对一审查明的事实确认外，另查明，双方签订的合同还约定甲方（龙宫泉公司）的责任为：场地必须具备桩地基础工程条件，做到路通、电通、场地平整，办理好一切工程施工所需批件、证件，并为乙方（正大建材公司）提供该工程四角桩点位置，及时提供工程所需的图纸及设计变更，符合验收桩点放线数据，及时组织验收工程，按约定及时支付工程款。甲方如不能按约定完成以上工作而导致工期延误，应承担由此造成的费用支出，赔偿乙方损失并顺延工期。至目前，上诉人龙宫泉公司尚未取得涉案工程开工建设的相关批件和手续。
本院认为，上诉人龙宫泉公司与被上诉人正大建材公司签订的《碎石桩工程合同》系双方真实意思，内容不违反法律规定，一审认定属有效合同正确。在履行合同中，正大建材公司租用的两台打桩机进入工地、并拉运部分石子材料进场施工时，龙宫泉公司未能按合同约定接通施工现场的动力电，也未办理好开工所需的一切工程批件等手续，导致相关部门下发停工通知，致使正大建材公司无法履行合同约定的施工义务。龙宫泉公司的行为违反了合同约定，属于违约行为，应依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定及双方的合同约定，承担其违约行为给正大建材公司造成的损失。对于正大建材公司的损失问题，正大建材公司为了履行合同义务，预定打桩机支付的定金8万元，虽然只支付现金1万元，但其中的7万元是抵销的正大公司的债权，抵销的债权7万元应该属于正大建材公司的直接损失；正大建材公司向胡某已支付了石子定金2元万元，因合同不能履行，造成该定金无法退回；正大建材公司支付给高某的石子定金2万元，虽然定金收取人高某没有到庭作证，但正大建材公司提供的支付定金2万元的证据，能够证实其向高某支付定金2万元的事实，该款项正大建材公司是否退回龙宫泉公司未提交证据证实。正大建材公司支付的上述石子定金无法退回，均属于其直接损失。正大建材公司为了履行双方签订的合同义务，拉到施工现场的两台打桩机，自2013年3月24日至2013年4月16日期间一直停工，已经造成损失，龙宫泉公司应对该损失承担赔偿责任，一审经征求双方意见后，参照宁夏回族自治区建设厅宁建标字（2007）10号文件《宁夏回族自治区施工机械台班费用定额》规定的标准，核算该项损失为61048.68元适当。综上，一审认定正大建材公司的各项损失共计181048.68元，并判决由龙宫泉公司赔偿并无不当。龙宫泉公司认为正大建材公司进场的打桩机打的桩尺寸不符合设计要求的承载能力，但未提供相应证据予以证实，对其该上诉意见不予采纳。正大建材公司认为一审遗漏案件事实，但其未提出上诉，二审不予审理。
关于上诉人龙宫泉公司要求不予继续履行与被上诉人正大建材公司签订的《碎石桩工程合同》的上诉请求问题。一审中，虽然双方均同意继续履行合同，一审亦判决双方继续履行合同，但二审中，龙宫泉公司明确表示不再履行涉案合同。根据本案查明的事实，在双方签订合同后，龙宫泉公司直到现在也未能取得涉案工程开工建设的相关批件及手续，双方履行合同的条件并未成就，鉴于本案目前的具体情况，继续履行合同的基础仍不具备，现正大建材公司要求继续履行涉案合同缺乏事实依据，涉案合同以不再继续履行为宜。故一审判决双方继续履行涉案合同不当，应予纠正。龙宫泉公司提出应驳回正大建材公司要求继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，但适用法律及判决结果部分不当，应依法予以纠正。上诉人龙宫泉公司的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第592号民事判决第二项，即：“二、被告中卫市龙宫泉旅游有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告中卫市正大建筑建材有限责任公司经济损失181048.68元”；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第592号民事判决第一、三项，即：“一、原告中卫市正大建筑建材有限责任公司与被告中卫市龙宫泉旅游有限公司继续履行《碎石桩工程合同》”；“三、驳回原告中卫市正大建筑建材有限责任公司的其他诉讼请求”；
三、驳回被上诉人中卫市正大建筑建材有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6475元，由上诉人中卫市龙宫泉旅游有限公司负担3432元，被上诉人中卫市正大建筑建材有限责任公司负担3043元；二审案件受理费3921元，由上诉人中卫市龙宫泉旅游有限公司负担3421；被上诉人中卫市正大建筑建材有限责任公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
审 判 员 蒋玉春
代理审判员 杨 涛
二〇一四年四月三日
书 记 员 王 军
本案适用的法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是
终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。