江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终12号
原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕军。曾因犯敲诈勒索罪、包庇罪，于1997年12月被湖南省凤凰县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因犯抢劫罪，于1998年12月被湖南省凤凰县人民法院判处有期徒刑三年六个月（原敲诈勒索罪、包庇罪的缓刑被撤销，决定执行有期徒刑四年）；因犯故意伤害罪，于2009年3月19日被江苏省南通市崇川区人民法院判处有期徒刑四年，2012年1月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月3日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月21日被监视居住，同年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人张建东，北京市汉卓（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某甲。曾因犯聚众斗殴罪，于2012年4月20日被江苏省南通市崇川区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2013年8月22日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审，同年6月4日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
原审被告人姜某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年5月22日被取保候审。
原审被告人黄某。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月21日被江苏省南通市公安局崇川分局指定监视居住，同年4月24日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审。
原审被告人姜某乙。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审。
原审被告人孙某。曾因犯抢劫罪，于2003年被江苏省泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千元，2008年5月18日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月21日被取保候审。
原审被告人舒某。曾因犯盗窃罪，于2002年被浙江省杭州市萧山区人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元，于2002年10月20日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年4月21日被取保候审。
原审被告人魏某甲。曾因犯聚众斗殴罪，于2002年8月7日被江苏省南通市港闸区人民法院判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪，于2008年3月26日被南通市崇川区人民法院判处有期徒刑三年六个月并处罚金人民币一万元，于2010年8月5日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月27日被取保候审，同年6月4日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院提起公诉的被告人滕军、姜某甲、黄某、黄某甲、姜某乙、孙某、舒某、胡某甲犯聚众斗殴罪及被告人滕军、魏某甲、胡某乙、胡某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月14日作出（2015）崇刑初字第00283-1号刑事判决。原审被告人滕军、黄某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、聚众斗殴
2014年12月20日夜，被告人滕军与被害人郁某因债务纠纷在电话中发生争吵，后双方约定在南通市崇川区××西路×××浴室对面的××街道办事处路口附近见面。滕军认为双方见面后要打架，即电话邀约刘某甲（未到案）、龙某（另处）、被告人姜某甲、被告人孙某等人参与斗殴，其中让被告人姜某甲携带械具。龙某又邀约在附近×××村棋牌室的被告人黄某让其带人去斗殴。
12月21日凌晨0时左右，被告人滕军来到南通市崇川区××西路×××浴室对面的××街道办事处路口，接到邀约的龙某、被告人姜某甲、李某甲（未到案）等人已到，后刘某甲开车送来砍刀等械具。受刘某甲邀约前来打架的被告人舒某先去×××浴室开出自己的汽车，停在外环西路路东侧时，郁某与其朋友马某乙二人驾驶石某的苏F×××××汽车及王某甲驾驶的奔驰汽车来到现场。李某甲、龙某、被告人姜某甲等人即持砍刀冲向苏F×××××汽车并对汽车进行追砍，郁某等人见状，将汽车在原地打转摆脱砍车人员后逃离。经价格鉴证，苏F×××××汽车损失价格为人民币28，844元。
随后，被害人郁某又约被告人滕军到南通市崇川区××广场××酒吧见面，被告人滕军错听为南通市××路××××酒吧，并认为还要打架，被告人滕军即通知原先在××街道路口聚集的人员再去×××菜场西边水厂集中，后被告人姜某甲又邀约被告人姜某乙参与斗殴，此时之前受被告人滕军邀约的被告人孙某也来到××街道路口后也到水厂集中。之前受龙某邀约的被告人黄某又邀约在棋牌室的被告人黄某甲、胡某甲（因脱逃另案处理）赶往水厂集中。后被告人黄某、黄某甲、姜某乙等人持砍刀等工具准备前往约定地点斗殴。后被告人滕军自己开一辆黑色凯美瑞汽车带队、被告人姜某甲开牌号为豫R×××××黄色纳智捷汽车带姜某乙、被告人孙某开牌号为苏F×××××白色尼桑轿车带被告人黄某甲等人、被告人舒某开牌号为苏F×××××小轿车带被告人黄某等人坐车、刘某甲驾驶一辆黑色现代轿车跟随被告人滕军到南通市崇川区××路××××酒吧的广场转了一圈未找到郁某等人即散去。
二、开设赌场
2015年1月下旬，被告人滕军与被告人魏某甲、胡某乙（因脱逃另案处理）三人约定，在被告人魏某甲租用的南通市崇川区××街道×××村××组××号平房内开设“二八杠”赌场，抽头由三人按四三三比例分成。随后几日该赌场连续开设，被告人滕军安排李某甲抽头，胡某乙安排其子胡某甲在赌场里收取、保管头钱，并参与结算。至2015年2月2日夜，此赌场被公安机关查获，当场查获赌资人民币144，590元，港币18，000元，行政处罚涉赌人员30人。期间被告人滕军、魏某甲及胡某乙、胡某甲共计获利人民币26，000元。
另查，被告人滕军于2015年2月2日被抓获归案，被告人黄某、姜某乙于2015年4月20日被抓获归案，被告人孙某、舒某、黄某甲于2015年4月21日被抓获归案，被告人魏某甲于2015年4月26日主动投案，被告人姜某甲于2015年5月22日主动投案。到案后，被告人滕军、黄某、姜某乙、孙某、舒某、黄某甲、魏某甲、姜某甲如实供述自己的全部犯罪事实。被告人魏某甲到案后协助公安机关规劝被告人姜某甲主动投案。
公安机关从滕军处扣押违法所得人民币10，000元。被告人滕军、姜某甲赔偿被害人石某汽车损失人民币27，000元并得到被害人石某的谅解。
原审法院认为，被告人滕军、姜某甲、黄某、黄某甲、姜某乙、孙某、舒某结伙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中被告人滕军系首要分子，被告人姜某甲、黄某起主要作用，均系主犯；被告人黄某甲、姜某乙、孙某、舒某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人黄某、黄某甲、姜某乙、孙某参与的聚众斗殴犯罪，因未能找到被害人而斗殴未逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人滕军、魏某甲提供场所供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪且系共同犯罪，在共同犯罪中被告人滕军、魏某甲起主要作用，系主犯。被告人滕军一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人滕军、黄某甲、魏某甲被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人魏某甲、姜某甲自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人魏某甲到案后协助公安机关规劝被告人姜某甲投案，系立功，可以从轻处罚。被告人滕军、黄某、黄某甲、姜某乙、孙某、舒某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人滕军、姜某甲已赔偿被害人石某损失并取谅解，可以酌情从轻处罚。被告人滕军、孙某、舒某有前科，酌情从重处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以被告人滕军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人姜某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月；被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年；被告人黄某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人姜某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人孙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人舒某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；被告人魏某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。追缴被告人滕军、魏某甲的犯罪所得人民币26，000元，予以没收，上缴国库。
滕军上诉称，其对开设赌场罪认罪服判。聚众斗殴只砸车没打人，是犯罪未遂，一审量刑太重。请求二审法院依法改判。
滕军的辩护人张建东辩护称，上诉人滕军没有聚众斗殴行为，本案应当定故意毁坏财物罪且危害较小，建议二审法院对上诉人滕军从轻处罚。
黄某甲上诉称，其不构成聚众斗殴罪，且一审量刑太重。
经审理查明，二审查明的事实同一审认定事实。认定上述事实的证据有：上诉人滕军、黄某甲及原审被告人姜某甲、黄某、姜某乙、孙某、舒某、魏某甲的身份证明，刑事判决书、释放证明书，被害人石某、郁某、马某乙的陈述，证人田某甲、龙某、李某甲、杨某、刘某甲、冒某、葛某、张某、刘某乙、谭某、周某、倪某、陈某甲、李某乙、吕某甲、李某丙、李某丁、李某戊、田某乙、马某甲、袁某、吕某乙、陈某乙、徐某等人的证言及辨认笔录，现场检查笔录，现场提取笔录及照片，证据保全清单，接受证据材料清单，调取证据清单，通话记录，案发现场的监控截屏，价格鉴证结论书，被害人石某出具的收条、谅解书，公安机关出具的到案经过、情况说明，在逃人员登记信息表、行政处罚决定书等证据证实。上诉人滕军、黄某甲及原审被告人姜某甲、黄某、姜某乙、孙某、舒某、魏某甲的供述等在卷佐证。
上述证据均依法取得，经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人滕军、黄某甲及原审被告人姜某甲、黄某、姜某乙、孙某、舒某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人滕军及原审被告人魏某甲提供场所供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在聚众斗殴犯罪中，上诉人滕军系首要分子，原审被告人姜某甲、黄某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人黄某甲及原审被告人姜某乙、孙某、舒某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人滕军及原审被告人魏某甲在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人滕军一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人黄某甲及原审被告人黄某、姜某乙、孙某参与的聚众斗殴犯罪，因未能找到被害人而斗殴未逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人滕军、黄某甲及原审被告人魏某甲被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人魏某甲、姜某甲自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人魏某甲到案后协助公安机关规劝原审被告人姜某甲投案，系立功，依法可以从轻处罚。上诉人滕军、黄某甲及原审被告人黄某、姜某乙、孙某、舒某如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人滕军及原审被告人姜某甲已赔偿被害人石某损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人滕军及原审被告人孙某、舒某有前科，酌情从重处罚。
关于上诉人滕军的“聚众斗殴犯罪系未遂”的上诉意见及辩护人张建东的“上诉人滕军没有聚众斗殴行为，本案应当定故意毁坏财物罪且危害较小”的辩护意见，经查，2014年12月20日夜，上诉人滕军与郁某因债务纠纷在电话中发生争吵并约定见面后，即组织龙某、原审被告人姜某甲、李等人持械依约至南通市崇川区××西路××街道办事处路口等候，待郁某等人驾车赶到后，原审被告人姜某甲及龙某等人即持砍刀等冲向郁某乘坐的汽车，并对郁某等人所驾汽车在逃离时进行追砍，上诉人滕军等人的上述行为已依法构成聚众斗殴罪的既遂；其后，上诉人滕军错听郁某约定的地点而致其已组织的聚众斗殴人员未能斗殴，但并不影响其第一次聚众斗殴犯罪的既遂。故上诉人滕军及辩护人张建东的上诉、辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人黄某甲的上诉意见，经查，上诉人黄某甲应原审被告人黄某的邀约持械参与聚众斗殴，因未能找到郁某而斗殴未逞，系犯罪未遂，一审法院已综合考虑上诉人黄某甲犯罪未遂、系从犯及累犯等情节，对其判处有期徒刑二年，并无不当，故对上诉人黄某甲的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张亚军
审 判 员 顾 尧
代理审判员 陈 伟
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 张晶晶
杨清清
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。