安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00793号
上诉人（一审原告）：张树敏。
委托代理人：姜广辉，安徽鑫光律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王井法。
委托代理人：朱春，安徽杜文律师事务所律师。
上诉人张树敏因与被上诉人王井法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2015年8月25日作出的（2015）灵民初字第01970号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张树敏一审起诉称：张树敏受雇于王井法，约定每日工资180元。2015年4月20日下午4点多，张树敏在灵璧钟馗酒厂院内四楼粉刷外墙时，从楼上坠落，致右侧股骨干骨折、右侧桡骨小骨骨折、右侧桡骨远端骨折等多处伤害。事发后，张树敏在灵璧县人民医院治疗43天出院，出院医嘱：6月不可体力劳动；1年后根据病情决定是否取出内固定物。张树敏认为其是在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的王井法应当承担赔偿责任，但王井法仅赔偿部分医疗费后即拒绝赔偿。现张树敏无力继续治疗，要求王井法赔付部分费用，保留继续追索后续治疗费用的权利。张树敏为维护自己的合法权益，具状起诉，请求依法判令王井法赔偿其各项费用共计52609.40元；诉讼费用由王井法承担。
王井法一审答辩称：张树敏、王井法之间是建筑施工劳动合同关系，张树敏系施工单位的工人，工程的承包方系单位而不是个人，因此张树敏系工伤，应遵循仲裁前置的程序，且王井法不是适格被告。张树敏本身存在重大过错，没有遵守施工安全要求，在施工过程中也没有尽到注意义务。王井法已经支付张树敏42334.95元医疗费用，即便法院认定王井法应对张树敏的损失承担赔偿责任，也应根据张树敏的过错程度酌减，并扣除已支付的部分。张树敏的各项诉求过高，误工费180元／天不应支持，张树敏仅受雇于王井法四十多天，工作时间不固定，收入不稳定，张树敏也没有提供其最近三年的收入证明，应当按照安徽省农村误工收入标准计算。张树敏住院期间王井法已经对其进行了护理，不应支持护理费用。营养费没有依据，不应支持。住院伙食补助费应以实际住院天数计算。
一审法院查明：张树敏自2015年3月份受雇于王井法从事建筑工作。2015年4月20日下午，张树敏在王井法指定的工地上（灵璧县钟馗酒厂）接受王井法弟弟的安排粉刷墙壁，在劳动过程中，张树敏因未按照平日施工安全要求佩戴安全带（佩戴了安全帽），不慎从四楼脚手架上坠落地面，致使身体受伤。张树敏受伤时，证人张某、西宗林也在场，后王井法安排西宗林等人将张树敏送往灵璧县人民医院进行救治。经诊断，张树敏的伤情为：右侧股骨干骨折；右侧桡骨小头骨折；左侧桡骨远端骨折；桡神经损伤可能；双侧肺挫伤；脾挫裂伤；额面部开放性损伤；会阴部撕裂伤。张树敏住院治疗47天，于2015年6月5日办理出院，出院医嘱：“不适随诊…六月不可体力劳动；遵医嘱康复功能锻炼，并建议复查DR…”。张树敏住院期间，王井法安排其哥哥对其护理，并支付部分伙食费用。张树敏上述治疗期间的医疗费共计42334.95元，系王井法支付。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王井法作为张树敏的雇主应当对张树敏在从事雇佣活动中所受到的伤害承担民事赔偿责任。关于王井法辩称张树敏系施工单位的工人，工程的承包方系单位而不是个人，系工伤应遵循仲裁前置的程序。结合庭审调查中张树敏、王井法的陈述及证人的证言，能够认定张树敏系受雇于王井法，接受王井法指派的工作，由王井法支付劳动报酬，双方之间系雇佣关系，王井法的辩解理由没有事实依据，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张树敏在本起意外事故发生时，明知在高层建筑物外墙从事建筑工作系高危作业，应当意识到所从事的工作专业要求较高并且具有高度风险，为了保障自身安全应谨慎按照施工安全要求佩戴相关安全设施。张树敏作为一个思想、心智成熟并且具有一定生活经验、工作经验的成年人，在管理者明确要求注意施工安全、佩戴相关安全设施的情况下，没有佩戴安全带，贸然施工，以致发生坠落的意外，本身具有一定的过错。综上分析，对于张树敏因本次意外事故所造成的损失，王井法应承担80%的赔偿责任，张树敏自行承担20%的法律责任。结合张树敏的诉讼请求张树敏的损失为：1、住院伙食补助费1410元（47天×30元／天）。张树敏要求按照223天计算没有事实依据，不予支持；2、营养费1290元。计算方式及数额均同上，以张树敏诉求1290元为准；3、误工费27784.8元。张树敏主张误工费180元／天没有事实依据，仅有证人张某出庭作证的证言，没有其他证据予以佐证，且建筑行业并不是稳定、收入相对固定的职业，具体的执业天数受天气情况、身体条件等因素影响，其收入状况相对不确定，鉴于张树敏确系从事建筑行业的工人，其误工费可以参照2013年度安徽省建筑业在岗职工平均工资122.40元／天计算。张树敏住院47天，结合其伤情，参照出院医嘱“六月不可体力劳动”，张树敏的误工期本院暂酌定为180日。张树敏的误工费为：27784.8元［122.4元／天×（住院47天＋180天）］；4、护理费4489.40元。张树敏的护理费为4773.79元（47天×101.57元／天），以张树敏诉求4489.40元为准。上述损失合计为34974.2元。王井法应赔偿张树敏27979.36元（34974.2元×80%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、王井法于判决生效之日起十五日内一次性赔偿张树敏住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费合计27979.36元；二、驳回张树敏本次诉讼的其他诉讼请求。案件受理费1110元，减半收取555元，由张树敏负担261元，王井法负担294元。
张树敏不服一审判决向本院提出上诉称：1、张树敏受雇于王井法，一直按180元／天的标准进行工资结算。张树敏于2015年受伤，一审参照2013年度安徽省建筑业在岗职工平均工资计算其误工费错误。2、一审责任划分错误。王井法作为雇主，没有对雇员进行安全教育，也未配发安全带等安全器具，没有对施工现场采取安全措施，存在过错。一审以张树敏没有佩带安全带，没有采取安全措施为由认定张树敏存在过错强人所难未免太过牵强。一审对本案责任划分错误，请求依法改判。
王井法答辩称：张树敏要求按180元／天的标准计算其误工费没有依据。王井法严格要求工人在工作中佩戴安全带并进行相关安全教育。张树敏应认识到高空作业有风险，但没有佩戴安全带存在重大过错。一审责任划分正确，请求维持原判。
二审期间张树敏提供了如下证据：1、张树敏的工资结算单复印件，证明王井法按180元／天的标准给予其工资。2、施工现场照片五张，证明王井法没有按照相关规定加护防护网等相关防护措施。王井法发表质证意见为：证据1系复印件，不能作为证据使用，不能证明张树敏的工资为180元／天。证据2看不出拍摄时间及地点，是施工结束后拆架子时所拍。本院认证意见为：证据1系复印件，不能证明其真实性及张树敏的工资数额，本院不予认定。证据2不能证明系事故发生时所拍，不能证据事故发生时的现状及与本案的关联性，本院不予认定。
王井法所举证据与张树敏所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：张树敏的误工费应按什么标准计算，张树敏在本案中是否存在过错，一审对双方责任的划分是否适当。
张树敏称王井法一直按180元／天的标准对其进行工资结算，但提供的证据不足以证明该主张，且王井法不予认可，故其要求按180元／天的标准计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张树敏于2015年4月份受伤，一审法院于2015年7月25日开庭审理，张树敏的误工费应参照2014年安徽省城镇非私营单位建筑业在岗职工平均工资130.50元／天计算，一审按122.40元／天的标准计算张树敏的误工费不当，本院予以纠正。双方对一审计算张树敏的误工期均未提出异议，本院予以确认。故张树敏的误工费为29623.50元（130.50元／天×227天）。张树敏关于一审参照2013年度安徽省建筑业在岗职工平均工资计算其误工费错误的上诉理由成立，本院予以采纳。
张树敏一审提供的证人证明工作时老板对安全生产进行教育提醒，张树敏戴了安全帽，未戴安全带。双方当事人对该证人证言均无异议，根据该证言可知张树敏未按要求配戴安全带，且在施工中未尽到安全注意义务导致事故的发生。故一审认定张树敏存在过错，酌定其承担20%的责任，判决王井法赔偿张树敏损失的80%并无不当。张树敏关于王井法没有对雇员进行安全教育，没有对施工现场采取安全措施，一审对本案责任划分错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
张树敏住院治疗期间的医疗费42334.95元均由王井法支付，王井法对张树敏的该医疗费损失亦应承担80%的赔偿责任，一审未将该损失计入张树敏的损失数额，并按80%计算赔偿错误，本院予以纠正。双方当事人对一审判决张树敏除误工费之外的损失均未提出异议，本院予以确认。张树敏的损失为医疗费42334.95元、住院伙食补助费1410元、营养费1290元、误工费29623.50元、护理费4489.40元，计79147.85元。王井法应赔偿张树敏上述损失的80%为63318.28元，扣除王井法已支付的42334.95元，还应赔偿张树敏20983.33元。
综上，张树敏关于一审参照2013年度安徽省建筑业在岗职工平均工资计算其误工费错误的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但计算张树敏的误工费标准不当，且对王井法已支付的款项未计入总损失按比例赔偿错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第01970号民事判决；
二、被上诉人王井法于判决生效之日起十五日内一次性赔偿上诉人张树敏医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费，计20983.33元；
三、驳回上诉人张树敏的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取555元，由上诉人张树敏负担261元，被上诉人王井法负担294元；二审案件受理费302元，由上诉人张树敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一五年十一月九日
书 记 员 赵如如
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；