浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3170号
上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。
法定代表人：叶健。
委托代理人：范云伟。
被上诉人（原审原告）：陈望林。
委托代理人：徐虹，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人陈望林建设工程合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月，昆仑公司（作为甲方）与“杭州旺林土石方工程有限公司”（作为乙方，订立合同时杭州旺林土石方工程有限公司并不存在，由陈望林签订）订立《大、小塔儿巷危旧房重建工程土方承包合同》，约定：甲方将杭州大、小塔儿巷危旧房重建工程的基础土方工程分包给乙方施工；外运土方单价为110元每立方米；土方全部完成后一个月内支付到业主土方工程款的70%，主体结构通过验收后，尾款在一个月内付清；双方还对其他条款进行了约定。2013年3月，案涉土方工程完工。昆仑公司当庭陈述，2015年1月案涉总包工程主体结构完成验收。在诉讼之前，昆仑公司向陈望林支付价款3020000元。在诉讼过程中，经陈望林申请，原审法院委托浙江科佳工程咨询有限公司就案涉大小塔儿巷危、旧房重建项目基础土方量进行鉴定，浙江科佳工程咨询有限公司于2015年6月17日出具司法鉴定报告书一份，鉴定结论为案涉工程总挖方量为61024.51立方米（与总挖方量相对应工程总价款为61024.51×110=6712696元）。陈望林为此支付鉴定费50000元。
原审法院另查明，2012年5月3日，陈望林（作为乙方）与案外人刘庆江（作为甲方）订立《合同书》，约定：甲方承包的昆仑一分公司皮市巷大小塔儿巷土方工程经协商由乙方和施工项目一分公司签订土方合同；土方价位标准为130元每立方米时，乙方外运价位为115元每立方米，130元每立方米以上者，甲、乙6：4分成；双方还对其他条款进行了约定。
陈望林于2014年12月30日诉至原审法院，请求依法判令：1、昆仑公司向陈望林支付基础土方工程款3756814元及利息220943元（自2013年5月1日起暂计至2014年12月29日，要求计算至款项付清之日），共计3977757元；2、昆仑公司支付陈望林挖机使用费90225元，并支付逾期付款利息11093元（自2012年12月11日起暂计至2014年12月29日，要求计算至款项付清之日），共计101318元；3、本案诉讼费由昆仑公司负担。在原审诉讼过程中，陈望林申请撤回第二项诉讼请求，原审法院口头裁定予以准许。
原审法院认为：在昆仑公司与“杭州旺林土石方工程有限公司”订立《大、小塔儿巷危旧房重建工程土方承包合同》时，“杭州旺林土石方工程有限公司”并不真实存在，同时《大、小塔儿巷危旧房重建工程土方承包合同》约定的土方工程施工义务由陈望林个人履行，因此，陈望林是案涉土方工程的实际施工人。上述合同中“杭州旺林土石方工程有限公司”的权利和义务应当由陈望林享有和承担，昆仑公司关于陈望林主体不适格的主张不能成立。对昆仑公司关于应追加案外人刘庆江为第三人的主张，原审法院认为，陈望林与案外人刘庆江就前期费用已经达成明确的书面协议，此后陈望林、昆仑公司之间另行就案涉工程达成《大、小塔儿巷危旧房重建工程土方承包合同》，本案的处理与案外人刘庆江并无法律上的利害关系，因此，昆仑公司的上述主张不能成立。陈望林与昆仑公司之间的《大、小塔儿巷危旧房重建工程土方承包合同》是当事人真实的意思表示，但由于陈望林作为自然人并不具备相应的施工资质，上述合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应归于无效。鉴于案涉工程是土方挖运工程，该工作成果已经实际交付，同时案涉总包工程主体结构已经通过验收，陈望林要求参照合同约定结算价款的请求，原审法院予以支持。根据浙江科佳工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告书，案涉工程造价为6712696元，扣除昆仑公司已支付的3020000元，昆仑公司尚应支付陈望林3692696元工程款。陈望林对上述鉴定报告中的单价提出异议，但其提交的证据不足以证明其主张，原审法院不予采信。昆仑公司对上述鉴定报告中的工程量提出异议，但其提交的证据不足以证明其主张，原审法院不予采信。昆仑公司主张除原审法院查明的3020000元已付款以外，尚有930000元（分别为300000元、480000元、150000元）应作为已付款，其提交的证据不足以证明该事实，原审法院不予采信。因双方的合同系无效合同，对陈望林主张的利息请求，原审法院综合考虑合同的约定、履行及陈望林的损失情况，酌定2015年2月28日之前的利息为250000元，自2015年3月1日起至判决确定的履行之日止的利息，以3692696元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率继续计算。关于陈望林支付的鉴定费50000元，为减少双方诉累，原审法院在本案中一并处理，原审法院根据陈望林主张与鉴定结论之间的差距及合同履行情况等因素，酌定由陈望林负担1000元，由昆仑公司负担49000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年9月7日判决：一、昆仑公司应于判决生效之日起十日内支付陈望林工程款3692696元，支付至2015年2月28日的利息250000元，并支付自2015年3月1日起至判决确定的履行之日止的相应利息（以3692696元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、昆仑公司应于判决生效之日起十日内支付陈望林鉴定费49000元；三、驳回陈望林的其他诉讼请求。如果昆仑公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费39433元，实际收取19311元，由昆仑公司负担19171元，由陈望林负担140元；财产保全申请费5000元，由昆仑公司负担。
宣判后，昆仑公司不服，向本院提起上诉称：1、陈望林并非本案适格的诉讼主体。本案中的土方承包合同系杭州旺林土方工程有限公司与昆仑公司之间所签订，陈望林个人仅是代表该公司代表在合同上签字，且昆仑公司所有款项均支付给杭州旺林土方工程有限公司，故本案的合同主体是该公司而非陈望林个人，陈望林并非本案适格的诉讼主体。2、涉案工程并非杭州旺林土方工程有限公司独立完成施工，还有案外人刘庆江完成约5628立方米的工程量且昆仑公司也向刘庆江支付了部分款项。而案涉工程的土方工程量，经陈望林申请法院委托由浙江科佳工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告时对案涉工程整个土方进行鉴定。故应当去除案外人所作的工程量。3、司法鉴定报告依据的图纸标高不正确。陈望林主张的工程量为61363.6立方米无事实依据，实际完成的工程总量应当为53608.52立方米。因鉴定报告依据的标高存在错误的情况，图纸中有两块泥浆池并未去除，造成图纸的标高增大，故鉴定结论也大于实际施工的工程量。对此，监理单位也表示确实存在错误并重新出具了一份正确的标高。故司法鉴定报告应当依据此份作为最真实的标高依据，鉴定期间昆仑公司发现遗漏了重要证据，经反映给鉴定机构，因鉴定报告已完成，鉴定人员闻继孙告知应向法院提出《补充鉴定申请书》，昆仑公司已向法院提出，并同时申请了鉴定人员出庭作证，一审法院均未支持。4、截止起诉之日，昆仑公司实际付款3950000元，庭审中陈望林已认可，并非原审法院认定的3020000元。5、陈望林存在多次违约。依据昆仑公司在原审中提供的有监理单位确认的土方工程施工记录，证明陈望林在2012年3月到2013年3月的实际施工期间，经常存在无故停工、违反土方承包合同，根据双方合同的约定，昆仑公司只应支付陈望林工程款的30%作为结算。综上，请求撤销原审判决，改判驳回陈望林的诉讼请求或发回重审，并由陈望林承担本案诉讼费用。
针对昆仑公司的上诉，陈望林答辩认为：昆仑公司上诉理由已经是一审的答辩理由，一审已经作出认定和分析，陈望林认为一审判决的陈述和分析事实清楚，证据充分，昆仑公司现在将一审答辩理由作为二审上诉理由且没有提交新证据，陈望林不再展开答辩。请求驳回昆仑公司上诉，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于陈望林是否为适格原告的问题。经查，案涉承包合同签订时，杭州旺林土石方工程有限公司尚未成立，合同中的施工义务系陈望林履行，故陈望林系本案合同的一方合同主体。同时，该施工合同的双方当事人系陈望林和昆仑公司，故即使案外人参与施工，也是案外人与陈望林之间的关系，与昆仑公司无涉。综据上述两点，本院认为陈望林系本案适格原告。
二、关于工程量的确定及昆仑公司已付款数额问题。本院认为，当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，昆仑公司对工程量提出异议，但其提交的证据材料尚不足以证实其说；昆仑公司认为已付款为3950000元，亦未提交有效的证据予以佐证，故原审法院对此问题的处理并无不当，本院予以维持。
三、关于应结算款项的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，案涉承包合同因陈望林不具备相应的施工资质而无效，双方当事人基于该无效的合同所取得的财产应相互返还，因昆仑公司所取得的利益系陈望林施工完成的工作成果，依其性质不能返还，故原审法院参照合同约定的工程款予以支持当属正确。昆仑公司以陈望林经常存在无故停工、违反承包合同为由，认为只应支付陈望林工程款的30%作为结算，不符合法律规定，本院难以支持。
综上，昆仑公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38622元，由上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 王 颖