湖北省武汉市江汉区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂江汉巡民初字第00123号
原告：胡杰。
委托代理人：刘瑾，湖北诺亚律师事务所律师。特别授权。
被告：湖北海旅百事通国际旅行社有限公司，住所地武汉市江汉区沿江大道69号长航大厦604、605室。
法定代表人：张力，总经理。
委托代理人：周波，男，1975年12月17日出生，汉族。特别授权。
委托代理人：申威，湖北恒康律师事务所律师。特别授权。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部，住所地武汉市东湖高新开发区珞瑜路546号武汉科技会展中心。
负责人：黄兰，总经理。
委托代理人：葛兴民，湖北中和信律师事务所律师。一般代理。
原告胡杰（以下简称原告）与被告湖北海旅百事通国际旅行社有限公司（以下简称被告）、第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖新技术开发区营业部（以下简称第三人）旅游合同纠纷一案，本院于2013年1月22日立案受理后，依法由代理审判员宋艳丽独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘瑾、被告委托代理人周波、申威、第三人委托代理人葛兴民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年9月19日原告在被告处报团拟于当年国庆期间前往湖北罗田县天堂寨风景区二日游。2011年10月3日下午16点50分许，第一天景点游览结束后，原告上了由被告工作人员安排的鄂A×××××号大客车。客车由景区下山前往山下酒店途中，因司机措施不力致车辆失控冲出路面坠入山涧，原告严重受伤，虽经治疗，仍落下终身残疾。原告伤后治疗期间被告承担了部分费用，但仍有部分赔偿金额不能支付。现原告认为，其在接受被告服务时受到人身损害享有依法获得赔偿的权利；原告另悉，被告在第三人处投保有旅行社责任保险统保示范项目保险，故诉至本院，请求判令：1、被告赔偿原告在旅游中受到伤害造成的医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失90034元；2、上述赔偿金额在保险范围内由第三人直接赔付给原告，不足部分仍由被告赔偿；3、被告和第三人承担本案的全部诉讼费。
被告辩称，1、本案是合同纠纷，适用过错责任，被告不是直接侵权人，所以不应该直接承担责任。2、原告签订的旅游合同约定，对于因第三人引起的损害不由被告承担责任。3、营养费标准过高，合同纠纷不存在抚慰金。4、被告已经为原告投保，应该由第三人承担赔偿责任。
第三人述称，1、本案是合同纠纷，适用过错责任，被告不是直接侵权人，所以不应该直接承担责任。2、原告签订的旅游合同约定，对于因第三人引起的损害不由被告承担责任。3、医疗费应当根据正规发票及清单计算；误工费应当根据银行流水计算；护理费根据已经生效的判决书认可50元／天；住院伙食补助费应以15元／天的标准按出院小结中的住院天数计算；异地亲属探望费没有证据证明；营养费标准过高；人道主义抚慰金不属于合同纠纷的赔偿范围，且已经生效的判决对该项诉请不予支持；法医鉴定费及诉讼费不属于保险赔偿范围。
经审理查明，原告系武汉骏皓酒店管理有限公司的员工。2011年9月19日，原告等多名旅游者中的代表与被告签订了一份《国内旅游合同》，合同中双方约定出发时间为10月1日、10月3日，结束时间10月2日、10月4日，共两天一夜，成人350元／人，儿童180元／人，合计105000元；合同中对旅行社和旅游者的权利和义务均进行了约定，其中旅行社的义务包括对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生；合同中违约责任部分还约定由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任等。2010年12月21日，被告向第三人投保了旅行社责任保险统保示范项目保险，在旅行社责任保险统保示范项目保险单上载明：投保人为被告，被保险人为被告，保险期间为1年，自2011年1月1日零时起至2011年12月31日二十四时止，每次事故责任限额为5000000元，每次事故每人人身伤亡责任限额500000元等。此后原告等人于2011年10月3日依约由被告组织到湖北罗田县天堂寨风景区旅游，当天下午16时50分许，原告乘坐被告提供的鄂A×××××号大客车准备返回酒店，行至罗田县九资河镇天堂寨风景区二道桥路段时，因大客车司机措施不力，导致车辆失控，发生交通事故，致原告等60人受伤。本次交通事故经湖北省罗田县公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定大客车司机负本次事故的全部责任，原告等乘客无责任。发生交通事故时，鄂A×××××号大客车上实际载客人数为60人（该车核载人数为47人）。
另查明，原告受伤后在武汉大学中南医院住院期间缴纳医疗费用39881.87元（其中平安养老保险股份有限公司湖北分公司已经理赔31688.84元），出院后于2012年4月因复查花费医疗费140元。原告的伤情经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行鉴定，并于2012年4月18日出具鄂中司鉴（2012）协鉴字第398号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡杰伤残程度属Ⅹ级伤残，后期医疗费用12000元，休息时间为伤后180日，护理时间为伤后90日。原告花费鉴定费用800元。原告出院后于2012年10月再次入住武汉大学中南医院进行后期治疗，花费医疗费17403.43元。原告受伤后，其所在单位未向其发放工资。审理中原告提交了受伤前工资的银行流水记录。被告已垫付原告住院伙食补助费1095元、异地亲属探望住宿费180元、法医鉴定费800元及原告在武汉大学中南医院住院期间31天的护理费、手续费2685元，总计4760元。
再查明，原告自2009年4月至受伤之日一直在武汉市居住生活。
上述事实，有原、被告、第三人陈述及《国内旅游合同》、《道路交通事故认定书》、《武汉大学中南医院出院小结》、湖北省医疗单位住院医疗收费收据、湖北省医疗单位门诊医疗收费收据、武汉大学中南医院住院患者费用清单、《武汉大学中南医院出院记录》、《湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书》、银行流水记录、《误工证明》、企业法人营业执照（副本）、《旅行社责任保险统保示范项目保险单》、《陪护用工协议书》、武汉市地方税务局通用税控发票、罗田县凤山镇帝王宾馆证明、罗田县新长城宾馆有限公司证明、罗田县凤山镇天乐宾馆证明、黄冈市地方税务局通用税控发票、湖北省地方税务局通用网络发票、武汉骏皓酒店管理有限公司证明、旅行社责任保险统保示范项目保险条款等证据，经庭审质证后予以证实。
本院认为，原告等多名旅游者中的代表与被告所签订的《国内旅游合同》真实有效，该合同效力及于原告，对原、被告双方均有约束力。双方在享有合同约定的各项权利的同时，应自觉、全面地履行合同所约定的各项义务。被告在其组织的旅游活动中应保障旅游者的安全，现原告因乘坐被告提供的交通工具，在被告组织的旅游过程中发生交通事故而遭受到人身损害，且交通事故中原告无责任，加之被告提供的交通工具超载13人，被告就超载的客车可能发生危及旅游者人身的事项，既未向原告等作出真实的说明和明确的警示，也未采取合理、必要的防范措施，故被告违反了双方合同的约定，现原告要求被告赔偿其在旅游活动中因受伤造成损失的诉讼请求，本院依法予以支持；而被告辩称和第三人述称的本案系合同纠纷，适用过错责任原则，不应由被告承担赔偿责任的意见，本院不予采纳。关于被告辩称和第三人述称《国内旅游合同》第18条约定因“第三人”引起的损害不由被告承担赔偿责任的意见，因根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》中的解释，“第三人”系指被保险人、被保险人的工作人员及旅游辅助服务者以外的其他方，而本案中的交通事故系旅游辅助服务者即实际提供交通服务的人所造成，并非“第三人”引起的交通事故，故被告及第三人所辩称、述称的上述意见本院不予采纳。关于误工费，由于原告提供了发放工资的银行流水记录，第三人述称的工资标准应当根据银行流水实际标准计算的意见本院予以采纳。关于第三人述称的法医鉴定费不属于赔偿范围的意见，本院不予采纳。关于被告辩称和第三人述称的营养费过高以及人道主义抚慰金不属于赔偿范围的意见，本院予以采纳。关于住院伙食补助费1095元、异地亲属探望住宿费180元、法医鉴定费800元及原告在武汉大学中南医院住院期间31天的护理费、手续费2685元，总计4760元，该费用被告已经垫付，应当在原告主张的金额中予以扣除。综上，被告还应赔偿原告的具体费用为：1、医疗费，按武汉大学中南医院出具的医疗收费收据金额扣除平安养老保险股份有限公司湖北分公司已理赔的金额，为39881.87元－31688.84元＋140元＝8333.03元；2、后期治疗费，按武汉大学中南医院出具的医疗收费收据，为17403.43元；3、残疾赔偿金，按湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，为18374元×20年×0.1＝36748元；4、护理费，按《鉴定意见书》，护理时间为伤后90日，因原告在武汉大学中南医院住院期间31天护理费已由被告垫付，故现需赔偿的护理费时间为59天，参照本地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算，酌定为50元／天×59天＝2950元；5、误工费，按《鉴定意见书》，休息时间为伤后180日，以原告近一年工资银行流水标准计算，为（1200＋1300＋1500＋1500＋1500＋1500＋1500＋1600＋1600＋1600＋1579＋1592）元÷365天×180天＝8862.41元；6、营养费，按原告的伤残情况，及武汉大学中南医院的医嘱，酌情考虑为1500元。上述费用共计人民币75796.87元。该费用虽属于旅行社责任保险统保示范项目保险赔偿范围内，但因本案系合同之诉，根据相关的法律、法规的规定，加之被告与第三人在双方所签订的保险合同中未约定，所以不宜由第三人对原告直接承担赔偿责任，而是应在本院明确被告的赔偿责任后，第三人根据被告的请求，由第三人直接向原告赔偿保险金，第三人再根据责任的归属，向有关责任方进行追偿，故原告要求第三人在保险范围内直接赔付给原告的诉讼请求及被告辩称的由第三人直接赔付的意见，本院不予支持和采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告湖北海旅百事通国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告胡杰各项损失共计人民币75796.87元。
二、驳回原告胡杰的其他诉讼请求。
被告湖北海旅百事通国际旅行社有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后案件受理费1025元由被告湖北海旅百事通国际旅行社有限公司负担（此款原告已垫付，被告在本判决生效后十日内连同上述应付款项一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
代理审判员 宋艳丽
二〇一三年四月十五日
书 记 员 刘 唯