山东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鲁执复121号复议申请人（异议人、被执行人）：济南一建集团有限公司，住所地济南市工业北路295号。法定代表人：孙光文，董事长。委托诉讼代理人：王民生，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：邓晓一，国浩律师（济南）事务所律师。申请执行人：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：孟晓转，北京市隆安（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王稳平，该公司员工。被执行人：山东顺泰投资置业有限公司，住所地济南市历城区二环东路3749号六楼601室。法定代表人：邹淑芹。委托诉讼代理人：孙裕，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虎，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。复议申请人济南一建集团有限公司（原名称：济南一建集团总公司，以下简称一建公司）不服济南市中级人民法院（以下简称济南中院）（2018）鲁01执异62号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。济南中院在执行江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）与山东顺泰投资置业有限公司（以下简称顺泰公司）、一建公司债权转让合同纠纷一案中，被执行人一建公司提出书面异议。一建公司称，（2017）鲁01执685号执行一案，在顺泰公司有大量财产可供执行的情况下，应先执行顺泰公司的财产，不应对我司采取任何执行行为和措施。理由如下：一、根据（2016）鲁01民初1889号民事判决书，判决第四项：“如被告顺泰公司不能清偿上述债务，被告一建公司在其未清偿债务范围内承担补充清偿责任。”因此，我司承担的补充清偿责任，清偿顺序应在顺泰公司之后。二、我司已提供第一顺位债务人顺泰公司可供执行财产线索若干，贵院也掌握大量顺泰公司的可供执行财产，顺泰公司并未发生不能清偿苏中建设公司债务的现实情况。通过济南市房管局查询可知，顺泰公司名下登记有位于二环××号的大量房产，建筑面积20000平方米左右，单价接近3万元/平方米，房产总价值接近6亿元。现顺泰公司仍有大量可供执行、评估、拍卖的房产，贵院在没有穷尽对顺泰公司采取执行措施及顺泰公司没有资不抵债、没有破产的情况下，不应将我司列为第一顺位的被执行人。三、贵院在执行过程中，在顺泰公司没有发生资不抵债、没有破产的情况下，直接执行我司财产，加重了我司的义务，减轻了顺泰公司的义务，实质上等同于变更了（2016）鲁01民初1889号民事判决书判定的债务履行先后顺序，将有先后履行顺序的主债务人、次债务人的地位进行了变更，是对各方当事人实体权利义务的重新分配，违背了“审执分离”的原则。四、我司是国有企业，现有职工1700余人，若法院在执行过程中强制变更法院已经判定的执行顺序，势必对我司的正常生产经营带来巨大影响，也对公司职工的生产生活造成重大影响。为证明其主张，一建公司提交了民事判决书、执行通知书、报告财产令等证据材料。申请执行人苏中建设公司辩称，客观上顺泰公司不存在可供执行的财产，一建公司依法应当履行判决确定的义务，理由如下：一、顺泰公司现无可供执行的财产。1、2016年9月本案一审诉讼保全阶段申请执行人对顺泰公司名下银行账户、房产等资产进行了核查，其全部财产均处于查封、扣押、冻结状态。2、本案进入执行阶段后，申请执行人再次对顺泰公司的资产进行了全面调查，调查结果与法院依职权调查的结论一致，即顺泰公司名下资产或处于执行阶段拍卖程序中或已被法院因其他诉讼查封、扣押、冻结。综上，顺泰公司名下已无可供执行的财产。二、一建公司在顺泰公司无可供执行财产的情况下依法应当承担清偿责任。1、根据（2016）鲁01民初1889号民事判决第四项，如被告顺泰公司不能清偿上述债务，被告一建公司在其未清偿债务范围内承担补充清偿责任。据此一建公司依法应当承担偿付责任。2、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可供执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。司法实践中对于“可以执行的财产”客观上是指现金能够划转、动产或不动产能够及时变现，其他可供执行的财产能够具有即时的市场流通性能。顺泰公司被查封、扣押、冻结的资产不能够执行，客观上已达到执行不能的状态，破产清算不属于评价是否存在“可以执行的财产”的评价标准。执行一建公司系法院根据顺泰公司现状依职权依法执行判决的行为。三、一建公司提交法院的财产清单均不属于“可以执行的财产”范畴。顺泰公司名下位于二环东路3749号的房产因涉及多达30余起民商事诉讼被济南中院、济南市历城区人民法院、日照市中级人民法院等多家法院查封且不存在超标的查封的问题，处于执行阶段，这些财产均无法执行。济南中院查明，一、苏中建设公司与顺泰公司、一建公司债权转让合同纠纷一案，该院于2017年2月20日作出（2016）鲁01民初1889号民事判决书，判决的主要内容为，解除2011年1月16日苏中建设公司、顺泰公司、一建公司三方签订的《债权转让协议书》；顺泰公司自判决生效之日起10日内偿还苏中建设公司债权转让余款1525.6959万元及利息、违约金514万元；如顺泰公司不能清偿上述债务，一建公司在其未清偿债务范围内承担补充清偿责任。一建公司对该判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2017年8月14日作出（2017）鲁民终900号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，顺泰公司、一建公司未主动履行上述判决义务，经苏中建设公司申请，济南中院立案执行，并于2017年10月9日向被执行人顺泰公司、一建公司作出（2017）鲁01执685号执行通知书、报告财产令。2017年12月18日，济南中院作出（2017）鲁01执685号民事裁定书、协助执行通知书，裁定冻结被执行人一建公司财产2200万元。二、顺泰公司名下位于历城区二环××房产（房产证号：历城147339、历城147331）均在济南中院查封之前被多次抵押、被另案查封。经查顺泰公司目前暂无财产可供执行。以上事实，有民事判决书、执行通知书、报告财产令、房屋权属状况信息等证据材料在卷为证。济南中院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定：本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可供执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。本案中，（2016）鲁01民初1889号民事判决书判令一建公司在顺泰公司未清偿债务范围内承担补充清偿责任。鉴于顺泰公司被查封、扣押、冻结的资产不足以清偿本案确定的债务，该院在其清偿债务范围内对其补充清偿责任人一建公司依法强制执行，于法有据，济南中院遂作出（2018）鲁01执异62号执行裁定书，裁定驳回一建公司的异议。一建公司不服，向本院提出复议，请求撤销济南中院（2018）鲁01执异62号执行裁定书，撤销（2017）鲁01执685号民事裁定书、协助执行通知书、执行通知书、报告财产令。事实和理由是：一、（2018）鲁01执异62号裁定违反执行程序。（2016）鲁01民初1889号民事判决书第四项判决复议申请人就顺泰公司不能清偿部分承担补充清偿责任。该判决明确了对债权需严格按照顺序清偿，即先由顺泰公司清偿，其无力清偿部分再由复议申请人清偿。需要执行法院通过执行程序得出顺泰公司名下已无财产可供执行的结论，才由复议申请人继续清偿。只有依法对顺泰公司名下全部财产（包括被查封房产）的执行程序终结，并作出债权未能全部清偿的裁定后，才由复议申请人继续清偿。二、在顺泰公司名下全部财产被执行完毕前，也无法得出顺泰公司已无财产可供执行的结论。虽然顺泰公司名下被查封房产被多次抵押、被另案查封，但相关的司法处置程序并未终结，即使本案对顺泰公司房产属于轮候查封，也有可能使苏中建设公司的债权得以清偿或部分清偿。苏中建设公司也可申请顺泰公司破产，其债权仍可能在破产程序中得到清偿。三、异议裁定违反法律规定，实质上变更了生效判决书对债权的清偿顺序。复议申请人承担的是补充清偿责任，异议裁定以“顺泰公司目前暂无财产可供执行”为由直接推翻了生效判决对债权清偿顺序的认定，属于严重违反法律规定和生效判决。本案在复议审查期间，一建公司向本院提交了复议申请补充意见：被执行人顺泰公司名下多处房产在济南中院其他案件中尚处于司法处置过程中，且该司法处置结果极有可能清偿本案全部债权，在司法处置程序终结前，不应对复议申请人采取强制执行措施。本院查明的事实与济南中院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是一建公司在异议中提出的不应对其采取任何执行行为和措施的理由是否成立。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定，民事执行中不能清偿债务，主要指穷尽财产调查措施确未发现被执行人有可供执行财产，或被执行人虽有财产，但明显不方便执行，至于被执行人财产是否“明显不方便执行”，应当由执行法院根据案情具体把握。民事执行中不能清偿债务并不等同于破产程序中的不能清偿，而是指被执行人由于某种原因暂时缺乏偿还能力或者暂时只能具有部分偿还能力，而不能理解为呈现连续状态的缺乏清偿能力。该案判决顺泰公司于判决生效之日起10日内偿还债权转让余款及违约金，在顺泰公司没有主动履行生效判决义务，该案进入执行程序后，执行法院通过调查，一建公司也提供不出该执行案件顺泰公司有可供执行的财产。如果按复议申请人主张的“执行法院通过执行程序得出顺泰公司名下已无财产可供执行的结论”、“只有依法对顺泰公司名下全部财产（包括被查封房产）的执行程序终结，并作出债权未能全部清偿的裁定后，才能由复议申请人继续清偿”，这显然与生效判决的本意相违背，也对申请执行人不公平。从现查明的事实看，济南中院在执行中是同时向两被执行人作出的执行通知书和报告财产令，针对一建公司作出的执行裁定书和协助执行通知书也只是强制执行中的控制性措施，并没有对一建公司的财产采取处分措施。依据法律规定，执行实施案件立案后，向被执行人发执行通知书和报告财产令是法定程序。关于一建公司在补充意见中主张的被执行人顺泰公司的多项财产在其他执行案件中已进入拍卖程序，拍卖款有可能剩余，本案申请执行人有可能得到受偿，在拍程序终结前，不应对其采取强制执行措施的问题。执行中，对被执行人的财产采取控制性措施和处分性措施产生的结果和目的是有所不同的。一建公司的该项主张，只是说法院在另案处分被执行人的财产时有可能有剩余的拍卖款，本案申请执行人可能会得到受偿。在不能确定另案处分被执行人财产有没有剩余拍卖款的情况下，该执行案件对一建公司的财产采取控制性措施都是必要的。待另案处分被执行人财产有了结果后，如果本案申请执行人得到了受偿，就不对一建公司的财产进行处分；如果没有剩余的拍卖款，该执行案件也没有对承担补充清偿责任的一建公司财产采取控制性措施，这显然不利于保护申请执行人的利益。济南中院在该执行案件中依法对负有承担补充清偿责任的一建公司送达执行通知书、报告财产令，作出的执行裁定书和协助执行通知书只是对一建公司的财产采取的控制性措施，所采取的执行行为和措施并未变更生效法律文书的清偿顺序。所以，一建公司认为该执行案件不应对其采取任何执行行为和措施，请求撤销执行通知书、报告财产令和执行裁定书及协助执行通知书的理由依法不能成立，其请求依法应不予支持。综上，济南中院（2018）鲁01执异62号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下:驳回济南一建集团有限公司的复议申请，维持济南市中级人民法院（2018）鲁01执异62号异议裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 石少红审 判 员 陈远生审 判 员 陈居山二〇一八年六月四日法官助理 赵 琳书 记 员 阎 滨