上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6003号
上诉人(原审被告、反诉原告)：周多雨，男，1977年1月26日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：沈远，北京汉卓(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海梦启建筑装饰工程设计有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：邵钧�总经理。
委托诉讼代理人：周洁，北京君都(上海)律师事务所律师。
上诉人周多雨因与被上诉人上海梦启建筑装饰工程设计有限公司(以下简称“梦启公司”)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初4814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周多雨上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持周多雨一审时的全部反诉请求。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。不约定竣工期限是不符合正常的逻辑思维，不符合周多雨的立场及经营小龙虾的特殊性的。双方约定的竣工日期是2016年7月5日。从双方的聊天记录可见，7月起周多雨即反复催促工期，梦启公司负责人张小琴在7月5日也承诺15日一定交工，周末可开业。可见双方约定的竣工日期是7月5日，而因梦启公司无法按时交工，故作出承诺。张小琴也多次承认存在质量问题及未做完工程。11月29日双方达成合意解除协议，梦启公司将对账单通过微信发给周多雨，其中工程款统计为9万余元，而非合同约定的12万余元。因梦启公司违约，造成周多雨房租、聘用服务员工资、寻找第三方维修等损失，梦启公司应承担相应的责任。二、一审法院适用法律错误。开业并不表示梦启公司已经竣工。周多雨的店铺本身就具备开业条件，装修只为使店铺更加美观。因经营的季节性要求，在与梦启公司多次沟通，为减少损失的情况下，周多雨才无奈于2016年8月18日开业，并非擅自使用。开业后，张小琴仍承认存在质量问题。按约定，第二期工程款应在竣工后支付，而梦启公司自始至终没有竣工，且存在重大质量问题，故无依据要求周多雨按原预计工程支付款项及利息。
梦启公司辩称，不同意周多雨的上诉请求，要求驳回其上诉，维持一审法院的判决。系争房屋已于2016年8月18日投入使用，不存在未竣工的情况，也不存在梦启公司违约的情况，周多雨主张违约损失，没有依据。
梦启公司向一审法院起诉，请求判令：1、周多雨支付拖欠工程款9万元；2、周多雨支付延期付款利息，其中38,400元从2016年8月19日起计算至判决生效之日止，51,200元从2016年10月31日起计算至判决生效之日止，均按银行同期贷款利率计算。
周多雨提起反诉，请求判令：1、梦启公司支付逾期竣工违约金73,500元；2、梦启公司赔偿损失99,130元。
一审法院认定事实：2016年6月，梦启公司作为承包方(乙方)、周多雨作为发包方(甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》，约定工程名称：胡大龙虾馆长阳路店，工程地点：杨浦区长阳路XXX号，承包范围：室内装饰改造工程，承包方式：全包(包工包料)，工程质量：一次性验收合格，合同价款：128,000元，不含税金。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。竣工后必须通过当地物业管理部门及甲方验收通过才算竣工。工程竣工后，所有线路质保2年，插座灯具其他质保1年，厨房防水质保3年不漏水，在质保期损坏时，费用概由施工方负责。双方商定本合同价款采用固定价格，甲方分三次支付工程款，分别为：合同签订5个工作日内，支付30%，即38,400元；工程完工，竣工验收合格开业支付30%，即38,400元；余款于2016年10月30日之前分批结清，40%，即51,200元。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方500元违约金。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。合同另对双方的权利、义务作了约定。
梦启公司于2016年6月开工，2016年6月15日，周多雨向梦启公司支付了工程款38,400元，余款至今未付。2016年8月18日，梦启公司竣工，周多雨使用系争工程开业。之后，双方就工程价款进行了协商，未达成一致。
审理中，周多雨出具了其持有的《建筑装饰工程施工合同》，该合同关于工期为：“本工程自2016年6月8日开工，于2016年7月5日竣工。”上述条款开工竣工日期为手写填入。梦启公司持有的该合同关于工期为：“本工程自年月日开工，于年月日竣工。”双方均认可当时签订了两份施工合同，梦启公司认为当时两份合同上关于工期均未作约定，周多雨持有的合同上的开工竣工工期是其事后自行添加；周多雨称当时两份合同中一份填有开工竣工工期，一份为空白，其选择了有开工竣工日期的那份合同。
一审法院认为：双方当事人就系争工程签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。梦启公司已对系争工程进行了施工，2016年8月18日，周多雨实际使用系争工程开业，可以认定，系争工程于当日竣工，合同约定工程款价款为128,000元，为固定价格，周多雨应于合同签订5个工作日内支付38,400元、于竣工验收合格开业支付38,400元、余款于2016年10月30日前结清。双方在工程竣工后亦未对工程价款达成一致，故周多雨理应按合同约定向梦启公司支付工程价款。基于周多雨实际已支付了工程款38,400元，故其应向梦启公司支付剩余工程款89,600元。周多雨未按合同约定支付第二笔、第三笔工程价款，梦启公司主张周多雨支付逾期付款利息的请求，于法有据，予以支持。
周多雨认为合同约定系争工程于2016年7月5日竣工，梦启公司违约至今未竣工，且工程质量有问题，反诉要求梦启公司支付逾期竣工违约金73,500元并赔偿损失99,130元。一审法院认为，首先，根据相关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，因此系争工程已于2016年8月18日竣工。其次，梦启公司出具的施工合同中对于开工竣工日期未作约定，而周多雨出具的施工合同中开工、竣工日期系手写填入，周多雨现未提供相关证据证明该填入的日期系双方当事人协商一致，法院无法认定施工合同中对于开工竣工日期作了约定，故梦启公司于2016年8月18日竣工并未违反合同约定。第三，周多雨称系争工程未经竣工验收，实际其已实际使用该工程，现又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持。故周多雨主张梦启公司付逾期竣工违约金及赔偿损失的反诉请求，缺乏事�与法律的依据，难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、周多雨应于判决生效之日起十日内支付梦启公司剩余工程款89,600元；二、周多雨应于判决生效之日起十日内支付梦启公司逾期付款利息：以38,400元为本金，自2016年8月19日起计算至判决生效之日止，以51,200元为本金，自2016年10月31日起计算至判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回周多雨要求梦启公司支付逾期竣工违约金73,500元及赔偿损失99,130元的反诉请求。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2016年8月18日�多雨使用系争工程开业后，双方当事人就工程整改维修、结算等事宜进行过沟通。在2016年11月29日的微信聊天记录中，梦启公司经办人将结算清单发送给周多雨，周多雨要求将没做好的、质量有问题的直接扣掉，梦启公司经办人予以同意，并进行了调整，并发送了最终的结算清单。周多雨对材料单价、数量、返工费用及违约责任提出主张，后双方未能达成一致意见。根据上述梦启公司最终发送给周多雨的结算清单显示，工程结算造价93,785.66元，饰品工程价值8,020元。
上述事实，有双方当事人二审中提供的微信聊天记录、梦启公司于2016年11月29日发送给周多雨的结算清单及当事人陈述为证，本院予以确认。
二审中，周多雨另申请证人江继宏作证，江继宏证人证言称，其是现场施工人员，从7月初一直做到开业。施工过程中，因材料不足有窝工情况，刚进场时，水电都还没有做，开业时也没有全部装修完毕。开业后，应周多雨要求，对之前没有完成的部分，进行了施工，还进行过电线改造。对江继宏的证人证言，周多雨没有异议，梦启公司则不予认可。
本院认为，周多雨与梦启公司签订的装饰工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，对双方有约束力。施工合同附有预算，约定固定总价128,000元及工程进度款的支付时间节点。现根据当事人提供的微信聊天记录可证，合同履行过程中，合同内的工程内容发生了变化，梦启公司经办人员亦认可工程量有变化，并于2016年11月29日向周多雨发送了结算清单。对于该结算清单，周多雨虽仍持有异议，但并未能提供足够的证据足以推翻梦启公司提供的结算清单的内容，故双方当事人之间的结算造价，应以梦启公司提供的结算清单为准。鉴于周多雨已支付384,000元�程款，故余款63,405.66元，周多雨应支付给梦启公司。就逾期付款利息，本院参照合同约定及双方履约实际情况予以认定。
周多雨基于梦启公司逾期竣工，而要求梦启公司支付违约金73,500元。然根据双方当事人提供的合同文本，梦启公司持有的合同文本中，工期条款是空白的。周多雨提供的合同文本中，工期条款处有手写的“工程自2016年6月8日开工，于2016年7月5日竣工”字样，而除该条款部分有手写内容以外，合同其余条款中，要么原划线处有打印的内容，要么原划线处即为空白，该合同文本并不能证明双方当事人在合同中就工期进行了约定。周多雨提供的其与梦启公司经办人员之间的微信记录中，仅能反映梦启公司经办人员曾称工期15-20天等内容，但不足以证明双方当事人在签订合同时已经明确约定工期自2016年6月8日起至2016年7月5日止，故一审法院认为无法认定施工合同中对开、竣工日期进行了约定，并无不当。周多雨要求梦启公司承担逾期竣工违约责任，因缺乏合同依据，难以支持。
周多雨基于工程质量问题要求梦启公司赔偿损失99,130元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。周多雨于2016年8月18日开业，实际使用了涉案工程，故其再以工程质量不符合约定为由主张权利，缺乏法律依据。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初4814号民事判决主文第三项；
二、变更上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初4814号民事判决主文第一项为：周多雨应于本判决生效之日起十日内支付上海梦启建筑装饰工程设计有限公司工程余款67,005.66元；
三、上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初4814号民事判决主文第二项为：周多雨应于本判决生效之日起十日内支付上海梦启建筑装饰工程设计有限公司逾期付款利息，其中以38,400元为本金，自2016年8月19日起计算至本判决生效之日止；以25,005.66元，自2016年11月30日起计算至本判决生效之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,025元，由上海梦启建筑装饰工程设计有限公司负担340元，由周多雨负担685元；反诉案件受理费1,876元，由周多雨负�。二审案件受理费3,926元，由周多雨负担3,752元，由上海梦启建筑装饰工程设计有限公司负担174元。
本判决为终审判决。
法官助理张煜
审判长 卢薇薇
审判员 邬海蓉
审判员 王晓梅
二〇一七年十月二十七日
书记员 张 煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……