安徽省蒙城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1622刑初22号
公诉机关蒙城县人民检察院。
被告人丁振兴，男，1963年12月24日出生，汉族，初中文化，个体经营。1991年因犯盗窃罪被江苏省苏州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。2014年4月1日被因涉嫌诈骗罪，被蒙城县公安局刑事拘留，2015年5月8日被逮捕。现羁押于�城县看守所。
蒙城县人民检察院以蒙检刑诉（2016）23号起诉书指控被告人丁振兴诈骗、盗窃一案，于2016年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。蒙城县人民检察院指派检察员葛玲、代理检察员王云骄出庭支持公诉，被告人丁振兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒙城县人民检察院指控：1、2013年5月20日，被告人丁振兴明知自己欠别人高息借款无法归还，仍虚构在蒙城县双涧镇投资建门窗厂，通过李某甲向何某借款5万元，用于个人开支。借款到期后丁振兴拒不偿还该笔借款。2、2012年9月17日，被告人丁振兴以办厂资金周转为名，向被害人郭某借款10万元，将自己按揭购买的苏E×××××黑色比亚迪越野车抵押担保给郭某，两人签订《无锡市二手车买卖合同》，车辆交给郭某使用，2012年10月27日被告人丁振兴再次向郭某借款3万元。2013年1月16日下午，郭某开苏E×××××车到张家港市金港镇后腾海兰云天浴场与丁振兴商量车辆过户和还款事宜，郭某将苏E×××××车停放在浴场门口。18时许，被告人丁振兴到达浴场，用随身携带的车辆备用钥匙，将苏E×××××车盗走。经张家港市价格认证中心鉴定：被盗车辆价值人民币91715元。公诉机关提供了被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证等证据，认为被告人丁振兴的行为构成诈骗罪、盗窃罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条的规定依法追究其刑事责任。
被告人丁振兴辩称其不构成公诉机关指控的诈骗、盗窃罪，其没有虚构在蒙城县双涧镇投资建门窗厂。其通过李某甲向何某借款3万元，2.2万元用于归还其欠款。其没有同郭某签订二手车买卖协议，其向郭某借款10万元，签订的抵押协议，其开走的是自己车，不是盗窃。
经审理查明：2013年5月20日，被告人丁振兴实施诈骗一起，诈骗钱款50000元。2013年1月16日实施盗窃一起，盗窃财物价值91715元。
一、诈骗
2013年5月20日，被告人丁振兴明知自己欠别人高息借款无法归还，仍虚构在蒙城县双涧镇投资建门窗厂，通过李某甲向何某借款5万元，用于个人开支。借款到期后丁振兴拒不偿还该笔借款。
认定上述事实，有公诉机关提供的,经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以采信。
1、欠条，证明2013年5月20日被告人丁振兴欠何某五万元。
2、(2013)张金民初字第0199、0282、0531、0235号民事判决书、执行及苏E×××××被查封材料，证明被告人丁振兴欠款计1029175元，其明知自己欠别人高息借款无法归还。张家港市人民法院在2014年5月26日查封苏E×××××轿车。
3、函，张家港市人民法院证明丁振兴因民间借贷纠纷下落不明，且暂无财产可供执行。
4、蒙城县双涧镇人民政府证明，证明2013年5、6月份，丁振兴与李某甲到双涧镇政府要求提供土地45亩用于投资建门窗厂，后因丁振兴资金迟迟不能到位，便不再与丁振兴联系。
5、（1991）刑一字第22号刑事判决书，证明丁振兴在1991年因盗窃罪被苏州市中级人民法院判处死刑，缓期两年执行。
6、刑满释放人员通知书，证明被告人于2007年刑满释放。
7、人口信息，证明被告人年龄等自然情况。
8、抓获经过，证明被告人于2015年3月31日被张家港市公安局后腾派出所抓获。
9、被害人何某陈述，证明2013年5月份经李某甲介绍认识丁振兴，丁振兴称在双涧镇投资建门窗厂，向我借款5万元，在2013年5月20日，丁振兴给我�了5万元借条。丁振兴提出把比亚迪车手续、车抵押给我，后期打电话说要还钱，丁振兴就一直在托，到2014年4月份丁振兴手机就打不通了，停机。
10、证人李某甲证言，证明其和何某认识十多年了，是其介绍丁振兴向何某借钱，丁振兴说为了在双涧投资建厂向何某借款5万元，还答应让何某的岳父看大门，何某才借给他。
11、证人李某乙证言，证明在2013年4、5月份其借给何某5万元。
12、被告人丁振兴供述与辩解，供认其2009年年底开门窗厂，在2012年上半年资金出现问题，开始借高利贷，一直没有能力偿还，就来蒙城躲债。辩解其向何某借了三万元。2014年年初的时候当时何某和李某甲逼其写欠条，写给何某的5万元。借何某本金3万元，2万元是利息钱，何某的钱其用于生活消费。
二、盗窃
2012年9月17日，被告人丁振兴以�厂资金周转为名，
将自己按揭购买的苏E×××××黑色比亚迪越野车卖给郭某，俩人到无锡市二手车交易市场估价100000元，丁振兴和郭某签订《无锡市二手车买卖合同》，被告人丁振兴将该车行驶证、购车发票复印件及一把车钥匙交给郭某，郭某给付丁振兴现金100000元，因丁振兴未能提供苏E×××××车手续，不能过户。后被告人丁振兴于同日给郭某出具了借款100000元的借款抵押协议，用苏E×××××车做抵押担保，郭某将该车开走。同年10月27日，丁振兴以其去拿车辆登记证为名，再次向郭某借款30000元。2013年1月16日，被告人丁振兴电话通知郭某到张家港市金港镇拿车辆登记证，郭某开苏E×××××车到金港镇后滕海兰云天浴场等候，将苏E×××××车停放在浴场门口。当日18时许，被告人丁振兴到该浴场，用自身带的车钥匙将苏E×××××车盗走。
认定上述�实，有公诉机关提供的,经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以采信。
1、借款抵押协议，证明在2012年9月17日丁振兴借郭某款10万元，以苏E×××××抵押给郭某，到2012年10月17日还款。
2、借条，证明在2012年10月27日丁振兴借郭某3万元于2012年11月17日归还。
3、车辆行驶证、无锡二手车交易登记表、无锡二手车买卖合同等书证材料，证明在2012年9月17日双方签订二手车辆买卖合同。
4、无锡市二手车交易登记表，证明苏E×××××在2012年9月17日卖给郭某。
5、张价证刑字（2015）第2580号价格鉴定结论书，证明经鉴定，被盗车辆价值人民币91715元。
6、张家港市公安局移送案件通知书，证明在2015年4月1日张家港市公安局将郭某被盗窃一案移送安徽省蒙城县公安局并案处理。
7、被害人郭某陈述，证明在2012�9月17日，丁振兴说需要资金，要把他的车苏E×××××卖给其，其看过车后，感觉还行，就同意了。其同丁振兴到无锡市车管所二手车交易市场估价，当时估价车辆价值10万元，其和丁振兴办了二手车交易登记表和二手车买卖合同，丁振兴就把车辆、车子行驶证、车钥匙和车的购车发票复印件都给其了，其当着周某的面给了丁振兴10万元。我们办理过户手续时，丁振兴说车辆登记证没有带，丁振兴保证在一个月内拿到登记证给我过户，其不放心就对丁振兴提出算借给10万元，把车辆抵押给其，丁振兴给其写了一份借款抵押协议，过了10多天，丁振兴问我借3万元，2013年1月16日，丁振兴打电话让我去到张家港拿车辆登记证，其从浴场出来后发现苏E×××××车被盗，丁振兴手机关机，当天晚上其报警。
8、证人周某证言，证明2012年9月份丁振兴将车辆卖给郭某，双方�订二手车买卖合同，郭某给了丁振兴10万元现金，当时丁振兴将车、车辆行驶证和一把钥匙给了郭某，之后丁振兴写了一张收条给了郭某，后来在2013年1月份的时候，郭某告诉我，丁振兴要解决车的事情，让我陪他来后滕，其到后郭某讲车被人偷走了，通过看监控可以判定是丁振兴将车开走的。
9、证人徐某证言，证明2013年4月份的时候，丁振兴让其把一个包交给郭某。
10、证人吴某证言，证明2013年1月16日，一叫郭某的男子找到要苏E×××××的车子备用钥匙，说丁振兴欠他10万元，已经把那辆车子抵押给他了，郭某开了一段时间，车子突然不见了，郭某说那辆车子肯定是被丁振兴开走的。
11、被告人丁振兴供述，供认2012年下半年其在张家港开了一家木门厂，因为急需用钱就找郭某借款10万元，利息35000元，用其苏E×××××车辆抵押，车是贷款银行买的，还欠银行贷款没有还清，当时写了借条和抵押协议，郭某给我6万5千元。其没把车手续给郭某，给郭某一把车钥匙，其还有二把车钥匙。使用一个月到期后，我还不上钱，过一个星期给了郭某4万元，之后就一直没有还钱。2013年1月份，郭某打电话让其到张家港后滕海兰云天浴场，下午6、7点钟，其刚到浴场门口，看见苏E×××××车停在那，遂用身上的钥匙就把车开走。辩解其没有和郭某签订二手车交易，只是抵押给郭某，没有和郭某做二手车交易。
本院认为：被告人丁振兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人丁振兴采取秘密手段窃取他人合法占有的质物，改变了质物的占有性质，侵犯了质押权人的利益，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，予以支持。对被告人丁振兴辩称其行为不构成盗窃罪，其开走的车属自己所有的辩解，经查，被告人丁振兴和郭某虽然签订二手车买卖合同，但因被告人未能提供相关车辆手续，被告人丁振兴遂就此10万元于同日给郭某出具向其借款10万元的借款抵押协议，并用苏E×××××车做抵押担保，郭某将车开走，该行为则成立动产质押，质权人的质权至主债权消失时止，被告人丁振兴对该车虽有所有权，但被害人郭某对该车拥有合法的占有权，被告人丁振兴盗窃的犯罪对象是属被告人所有但他人合法占有的物，故对该辩解不予采信。对公诉机关指控被告人犯诈骗罪，有公诉机关提供的相关书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述形成完整证据链条，能够证明被告人主观上有故意非法占有公私财物的目的，客观上实施了欺诈行为，故对被告人丁振兴的相关辩解不予采�。公诉机关指控被告人诈骗钱款5万元有被害人何某陈述与证人李某甲证言相互印证，且有证人李某乙证言予以佐证，故对被告人辩称其只向何某借款3万元的辩解不予采信。被告人丁振兴在判决宣告前一人犯二罪，应数罪并罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人丁振兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日起至2021年3月31日止。）
二、责令被告人丁振兴退赔违法所得。
罚金于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李辉江
审 判 员 张如国
人民陪审员 陈海侠
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 张丽丽
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期�满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。