浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2574号
上诉人（原审被告）：陈祥军。
委托代理人：周曾贵，浙江星汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李炎芬。
委托代理人：陈小雁，浙江光正大律师事务所律师。
原审被告：温州市东风建筑工程公司。住所地：浙江省温州市瓯海区将军桥振瓯路**号*幢***室。
法定代表人：杨显丰。
委托代理人：严凌振、董立人，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人陈祥军为与被上诉人李炎芬、原审被告温州市东风建筑工程公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯商初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年1月，温州市东风建筑工程公司承包了案外人玉环之江房地产有限公司开发建设的玉环半岛花园工程，后温州市东风建筑工程公司与陈祥军签订工程施工项目承包责任合同，约定温州市东风建筑工程公司将承包的玉环半岛花园工程施工任务交由陈祥军承包施工。2011年7月，陈祥军以工程施工需要资金为由，向李炎芬借款40万元，李炎芬以现金交付形式将借款40万元交付给陈祥军。2011年7月29日，陈祥军向李炎芬出具借条1份，载明：“今向李炎芬暂借人民币肆拾万元正（￥400000）用于玉环半岛花园工程。月利率为2.5分（现金借款）。借款单位：温州东风建筑公司玉环半岛花园项目部。经办人：陈祥军。2011.7.29。”陈祥军在借条借款人处加盖“温州市东风建筑工程公司玉环项目部”印章。借款后，李炎芬自认陈祥军已按月利率2.5%现金支付利息至2011年10月，此后未再还本付息。
李炎芬于2015年5月15日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉请求判令：温州市东风建筑工程公司、陈祥军共同偿还李炎芬借款本金40万元及利息（从2011年10月30日起至实际履行之日止，以40万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。
温州市东风建筑工程公司在一审中答辩称：1.李炎芬的诉讼请求已超过诉讼时效；2.陈祥军并非温州市东风建筑工程公司玉环项目部负责人或该项目的实际承包人；3.温州市东风建筑工程公司从未收到过李炎芬40万元借款，也未支付过利息，对于40万元是否已经交付给陈祥军也有疑问；4.即使涉案借款真实存在，也是李炎芬与陈祥军个人之间的借款，温州市东风建筑工程公司并不知情也未许可陈祥军使用“温州市东风建筑工程公司玉环项目部”印章，陈祥军的借款行为不能构成表见代理。综上，请求法院驳回李炎芬对温州市东风建筑工程公司的诉讼请求。
陈祥军在一审中答辩称：陈祥军是温州市东风建筑工程公司派驻管理涉案工程，涉案借款本是要求案外人玉环之江房地产有限公司支付涉案工程的工程款，当时是与玉环之江房地产有限公司的股东案外人李振宇联系，其让与玉环之江房地产有限公司的出纳即李炎芬联系领款，因房开公司老总未签字，所以就向李炎芬个人出具了借据；涉案借款用于温州市东风建筑工程公司玉环半岛花园工程项目，陈祥军不应承担还款责任。
原审判决认为：案件主要争议是陈祥军以温州市东风建筑工程公司玉环项目部名义向李炎芬借款，并加盖该项目部印章行为，是否可以代表温州市东风建筑工程公司向李炎芬借款，温州市东风建筑工程公司是否应对借款承担还款责任，陈祥军是否应该对借款承担还款责任。首先，关于陈祥军的身份，经庭审查明，陈祥军为温州市东风建筑工程公司承包的玉环半岛花园工程施工任务承包人。其次，关于“温州市东风建筑工程公司玉环项目部”印章的使用情况，结合庭审查明情况，温州市东风建筑工程公司在对外签署涉案工程相关材料购销合同时，确实使用过该项目部印章。第三，关于陈祥军以温州市东风建筑工程公司玉环项目部名义向李炎芬借款行为的性质，该院认为对外借款是一种融资行为，并不是工程本身所必需，虽陈祥军为温州市东风建筑工程公司承包的玉环半岛花园工程施工任务承包人，但在温州市东风建筑工程公司未明确授权情况下，并不当然可代表温州市东风建筑工程公司对外借款；结合李炎芬向陈祥军个人现金交付借款40万元，数额较大，且并未将款项汇入温州市东风建筑工程公司账户，也未通知温州市东风建筑工程公司借款相关事项，其并未尽到合理充分的注意义务，陈祥军也未能充分举证证明该笔款项后用于本案涉案工程的施工，故虽在借条上盖有“温州市东风建筑工程公司玉环项目部”印章，也不应认定陈祥军以温州市东风建筑工程公司玉环项目部名义向原告借款行为是职务行为、有权代理行为或表见代理行为。综上，陈祥军以温州市东风建筑工程公司玉环项目部名义向李炎芬借款，并加盖该项目部印章行为，不能代表温州市东风建筑工程公司向李炎芬借款，该院认定借款人为陈祥军，温州市东风建筑工程公司无需对借款承担还款责任，对李炎芬要求温州市东风建筑工程公司共同承担还款责任的诉讼请求不予支持。该院经审查案件并未超过法定诉讼时效。根据李炎芬陈述及提供的证据，结合陈祥军的答辩意见，经该院审查，可以确认李炎芬与陈祥军之间的借贷关系，及陈祥军尚欠李炎芬借款本金40万元的事实。现李炎芬请求陈祥军偿还借款本金40万元及利息，符合法律规定，予以支持。对于利息该院酌情调整为按月息1.75%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈祥军应于判决生效后10日内偿还李炎芬借款本金40万元及利息（自2011年10月30日起至实际履行之日止，以40万元为基数，按月利率1.75%计算）；二、驳回李炎芬的其他诉讼请求。案件受理费10320元，减半收取5160元，由陈祥军负担。
宣判后，陈祥军不服，向本院提出上诉称：一、涉案工程依约定和事实均存在垫资行为，温州市东风建筑工程公司是明知、默认、许可的。1、温州市东风建筑工程公司在一审时仅提供《建设工程施工合同》节选，陈祥军补充提供了合同垫资约定，根据合同第三部分25、26条的约定，工程施工方在施工中确实实际需要垫资，陈祥军也提供证据证明在施工过程中向华夏银行贷款垫资的事实，原审法院未予认定不当。2、根据温州市东风建筑工程公司与陈祥军于2009年3月5日签订的《工程施工项目承包责任合同》第七条约定，陈祥军在施工过程中垫资由陈祥军负责处理并承担责任与费用，如温州市东风建筑工程公司已先行承担支付责任的，陈祥军应在承担支付责任的次日偿还温州市东风建筑工程公司全部款项。据此可以说明双方内部已约定工程垫资，温州市东风建筑工程公司也明知陈祥军实际施工时必然会存在垫资行为。二、温州市东风建筑工程公司对工程项目部印章的存在、使用是知情并实际认可的。根据温州市东风建筑工程公司在一审提供的《玉环半岛花园工程付款明细表》中涉及的钢材、混凝土、桩基合同均系陈祥军以项目部印章签订，支付材料款的证据也均加盖项目部印章。事实上，项目部印章是温州市东风建筑工程公司刻制后交给陈祥军使用，故该项目部印章对外具有法律效力，由此产生的法律后果应由温州市东风建筑工程公司承担。三、陈祥军以项目部的名义向李炎芬借款的行为属于表见代理，产生的民事责任应由温州市东风建筑工程公司承担。李炎芬明知陈祥军系工程实际施工人，也知道垫资事实，对借据中陈祥军签名并加盖项目部印章已尽到善意的注意义务，其有理由相信由陈祥军签名、加盖项目部印章的借款行为是代表温州市东风建筑工程公司实施的行为，故应由温州市东风建筑工程公司承担还款义务。四、借款是否用于工程与由谁承担还款责任并无必然关联，而本案借款实际确实用于工程建设施工。工程施工过程中温州市东风建筑工程公司拨付的工程款数额远不及实际的对外付款，截至本案借款发生前工程款不足部分达1000多万元，均由陈祥军垫资。陈祥军在施工过程中以项目部名义对外借款属于合同约定的垫资行为，承包合同也并未约定应向温州市东风建筑工程公司申报、核准或借款应汇入公司账户。涉案的借款也实际用于工程施工的材料款和人工费。综上，陈祥军上诉请求撤销原判，改判温州市东风建筑工程公司偿还李炎芬借款40万元及利息，并驳回针对陈祥军的诉请，由温州市东风建筑工程公司承担本案一、二审诉讼费。
李炎芬在二审中答辩称：陈祥军以温州市东风建筑工程公司的名义向李炎芬借款，其借款行为不仅代表公司，也代表个人，故应由陈祥军、温州市东风建筑工程公司共同承担还款责任。
温州市东风建筑工程公司在二审中答辩称：1、李炎芬起诉时，本案借款已过诉讼时效，原审法院未适用诉讼时效规定不当。原审未能就本案借款真实性进行审查，请求二审法院予以查明。2、工程施工中是否需要垫资与陈祥军对外借款并无因果关系。温州市东风建筑工程公司已实际垫资金额达2000万元以上，若工程施工中存在垫资情况也是公司垫资，且陈祥军已向公司领取工程款5881万元，部分资金是否用于工程尚无法核实。2009年4月13日工程开工，至2011年7月2日已施工至23层、7月11日施工至24层、7月29日施工至25层墙面和26层梁板，陈祥军无需垫资，相关款项均系公司支付。3、陈祥军借承包工程名义，向社会大量借款，业主单位提供的借款数额已达500万元，实际借款并未用于工程施工，并非职务行为，不构成表见代理，与温州市东风建筑工程公司无涉。4、项目部印章系陈祥军私下刻制，未经备案和许可，陈祥军确有使用但公司并未认可也不知情，系事后知悉并在陈祥军认可为工程费用后，由陈祥军签字才列支工程成本。
陈祥军在二审中提供如下证据：1、民事调解书、建设工程材料订购合同、结账单，拟证明涉诉借款中的25万元用于支付钢材货款，以及温州市东风建筑工程公司对项目部印章使用认可的事实；2、民事调解书、桩基工程工作分配协议，拟证明温州市东风建筑工程公司对项目部印章使用认可的事实；3、民事调解书、混凝土订货合同、承诺书，拟证明温州市东风建筑工程公司对项目部印章使用认可的事实；4、2008年8月至2011年8月期间半岛花园工程费用支出情况，拟证明2008年8月至2011年8月间工程总支出为人民币22458415.6元，扣除温州市东风建筑工程公司支付给陈祥军的款项，陈祥军实际垫资人民币12712415.6元的事实；5、建设施工合同，拟证明温州市东风建筑工程公司与发包人约定工程款开始支付的条件；6、关于温东建字（2011）42号公函回复的问题（因该复印件是从玉环之江房地产有限公司取得，故一审中无法提供），拟证明李炎芬出借的40万元款项可能是玉环之江房地产有限公司所有的事实。
李炎芬、温州市东风建筑工程公司在二审中未提交证据。
针对上述证据，李炎芬认为证据1-5与本案借款无关，但陈祥军确曾使用温州市东风建筑工程公司项目部印章，证据6系2011年玉环之江房地产有限公司欲将与陈祥军的借款同结欠温州市东风建筑工程公司的工程款相抵销，李炎芬也想将本案40万元借款放在玉环之江房地产有限公司名下一并抵销，但由于温州市东风建筑工程公司不予认可，未抵扣成功。温州市东风建筑工程公司与玉环之江房地产有限公司工程款纠纷中，涉案40万元也未要求抵扣。李炎芬持有涉案借据，并支付了借款，其即为本案债权人。温州市东风建筑工程公司对证据中涉及法院文书的真实性予以确认，其他证据材料的真实性无法确认，但认为所有证据均系陈祥军私刻印章对外大量举债，公司直至债权人起诉时才发现；公司前期都与债权人进行调解，后发现债务真实性存疑，故均未调解，法院也均予以驳回。公司是事后才发现陈祥军使用项目部公章的事实，但该项目部印章未在公司备案登记，也未经公司许可使用，建设施工合同盖章签字页已明确注明如有款项往来，需汇入公司账户；认为证据6复函的真实性需核实，该复函是因公司发现陈祥军以公司项目部名义对外借款，故向业主单位发函核实，该500万元的借款均为玉环之江房地产有限公司股东出借给陈祥军，涉案借款资金来源确实存疑。
本院经审查认为，上述证据均非二审程序中的新证据，且证据1-5关于工程需要垫资以及温州市东风建筑工程公司明知陈祥军使用项目部印章的事实并不能必然推断出陈祥军借款即用于工程所需，以及温州市东风建筑工程公司是默认许可其对外借款的结论，证据6系温州市东风建筑工程公司与玉环之江房地产有限公司的函件来往，在双方的后续工程款诉讼纠纷中，也并未涉及本案借款，故仅凭该证据不足以否定李炎芬系本案借款债权人的事实。
本院经审理对原判认定的事实予以确认，另查明李炎芬系玉环之江房地产有限公司工作人员。
本院认为：本案争议焦点在于陈祥军以温州市东风建筑工程公司玉环项目部的名义对外借款行为是否构成表见代理，即温州市东风建筑工程公司应否对本案借款承担还款责任。本院认为，构成表见代理的核心要件是：相对人有理由相信行为人有代理权；相对人出于善意。本案中，陈祥军向李炎芬的借款行为不能构成表见代理，理由分析如下：首先，陈祥军承包工程需要垫资与其对外借款并无必然关联，不能因此推断温州市东风建筑工程公司已默认许可、甚至授权陈祥军对外借款；其次，债权人李炎芬作为玉环半岛花园工程项目发包方玉环之江房地产有限公司的工作人员，其如认为陈祥军系代表温州市东风建筑工程公司借款，完全有条件与温州市东风建筑工程公司核实，但其既未确认陈祥军以公司项目部名义借款是否已获得公司授权的事实，也未将涉案40万元借款汇入公司账号，而是以现金方式交付陈祥军本人，作为相对人李炎芬未尽到合理谨慎的注意义务，存有过失。综上，原审法院认定陈祥军以温州市东风建筑工程公司项目部名义向李炎芬借款行为不构成表见代理，应由陈祥军承担还款责任，并无不当，本院予以支持。李炎芬持有涉案借款凭证，提供相应证据证明款项来源，并就款项交付经过作出合理说明，原审认定李炎芬与陈祥军的借贷关系并无不当，本院予以支持。综上，陈祥军的上诉事实和理由均缺乏依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10320元（陈祥军已预交），由陈祥军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一五年十二月四日
代书记员 项道德