河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀民再58号
上诉人（一审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司张家口市分行，住所地张家口市桥西区西河沿1号。
负责人：陈成，该行行长。
委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白露，河北隆业律师事务所律师。
被上诉人（一审案外人）：张治清，女，1974年9月28日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：任洪现，男，1973年1月6日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：张玉花，女，1962年10月4日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：张发珍，男，1954年1月6日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：韩小军，男，1980年5月2日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：马万荣，男，1953年6月29日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：张志峰，男，1981年11月24日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：王小梅，女，1971年8月29日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：李芳，女，1997年2月19日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：王贵，男，1956年6月11日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：崇礼县民用爆破物资供应有限公司尚义分公司，住所地河北省尚义县昌农宾馆底商。
法定代表人：赵华，该公司经理。
被上诉人（一审案外人）：李风兰，女，1965年8月7日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：郝喜宽，男，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：侯旭，男，1975年2月3日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：赵发，男，1964年9月15日出生，汉族，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审案外人）：常一忠，男，1965年3月23日出生，汉族，现住河北省尚义县。
上述16位被上诉人的委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：河北青沟佳禾食品有限公司，住所地河北省尚义县大青沟镇六号地村。
法定代表人：郭志美，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：河北和美农副产品进出口贸易有限公司，住所地河北省尚义县南壕堑镇菜园街。
法定代表人：郭志瑞，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：郭志美，男，汉族，1960年12月4日出生，现住河北省尚义县。
被上诉人（一审被告）：李彦茹，女，汉族，1957年5月8日出生，现住河北省尚义县（系郭志美之妻）。
被上诉人河北青沟佳禾食品有限公司、河北和美农副产品进出口贸易有限公司、李彦茹的委托代理人均为郭志美。
中国邮政储蓄银行股份有限公司张家口市分行（以下简称邮储银行张家口分行）与张治清等16人、河北青沟佳禾食品有限公司（以下简称佳禾公司）、河北和美农副产品进出口贸易有限公司（以下简称和美公司）、郭志美、李彦茹借款合同纠纷一案，张家口市中级人民法院于2015年8月4日作出（2015）张商初字第47号民事调解书，已经发生法律效力。后张治清等16人不服，向张家口市中级人民法院申请再审。张家口市中级人民法院于2017年11月1日作出（2017）冀07民申118号民事裁定，决定再审本案。张家口市中级人民法院经再审于2017年12月29日作出（2017）冀07民再90号民事判决。判后邮政储蓄银行张家口分行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邮储银行张家口分行的委托代理人张科、白露，被上诉人张治清、任洪现、张玉花、张发珍、韩小军、张志峰、王小梅、王贵、李凤兰、郝喜宽、侯旭、赵发、常一忠及其委托代理人高璐，佳禾公司、和美公司、郭志美、李彦茹的委托代理人郭志美到庭参加诉讼。被上诉人马万荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
邮储银行张家口分行上诉称：1、一审法院认定事实错误，我行在签订抵押合同并办理抵押登记手续前，已尽到了必要的注意及审慎义务，无任何证据显示上诉人存在过失，二审法院应当对这一错误认定予以纠正。首先，我行在办理贷款及抵押登记手续时，认真核实了抵押物的真实性及借款人的贷款资格，也按要求履行了各项手续，对手续的办理完全符合程序性。其次，我行是在郭志美逾期还息后经调查才发现抵押房屋有可能被出售的情况，并非是在抵押合同签订之时就已知晓，如果我行在办理抵押登记时就知道抵押物已出售，是不可能将巨额贷款发放给郭志美的。最后，郭志美作为本案抵押物的实际产权人，与本案有直接的利害关系，一审法院仅以其陈述作为认定案件事实的依据，不能证明我行在办理抵押登记前即已知抵押物处分的这一事实。2、一审法院认定事实与判项相互矛盾，上诉人对郭志美等提供的抵押财产享有完全排他的抵押权，抵押合同及抵押权均合法有效。首先，上诉人与郭志美签订的13005585100413010001、13005585100413010002、13005585100413010003、13005585100413010004、13005585100413010005《小企业最高额抵押合同》属双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，张治清等16人也没有证据证明我行与郭志美有恶意串通损害他们利益的情形，因此抵押合同合法有效。其次，我行与郭志美在签订《小企业最高额抵押合同》，并经上诉人贷前核查、办理相关贷款手续后，确定该抵押合同项下的土地使用权及房屋属郭志美、李彦茹及和美公司所有，继而办理了土地使用权及房屋的抵押登记手续。根据《物权法》第九、十一条的规定，我行享有的抵押权合法有效。3、张治清等16人与郭志美之间属于债权请求权，而非物权请求权，根据物权优先债权的原则，我行享有的抵押权应当予以保护。本案中即使张治清等16人与郭志美之间存在房屋买卖的关系，但从物权公示公信的角度来讲，张治清等16人未办理产权登记手续，物权并未发生变动，诉争房屋仍登记在郭志美、李彦茹名下，郭志美、李彦茹为房屋的实际产权人，张治清等16人缺乏物权这一权利基础，与郭志美之间产生行为充其量属于债权行为，而非物权请求权。而我行对前述房产已办理了抵押登记手续，享有合法的抵押权，抵押权属于物权的范畴，按照物权优于债权的原则，张治清等16人对郭志美和李彦茹的债权不能对抗我行享有的合法抵押权，抵押权应当受到保护。
张治清等16人辩称：1、一审法院认定事实清楚，邮储银行张家口分行在签订抵押合同并办理抵押登记手续时未进行实地调查，导致未发现我们16人已经入住涉案房屋的事实，未尽到审慎注意义务，主观上存在过失。《个人贷款管理暂行办法》第十五条规定：“贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。”我们16人从2001年至今一直在涉案房屋居住，而邮储银行张家口分行在一审中只提供了对郭志美本人的调查笔录，没有其当时对抵押财产现场情况的调查笔录，也未对在房屋居住的我们16人进行过询问和调查。因此邮储银行张家口分行在签订《抵押合同》过程中存在重大过错。2、邮储银行张家口分行与和美公司、郭志美、李彦茹签订《小企业最高额抵押合同》并非善意，属于恶意串通，该行为损害了我们16人的合法利益，双方签订的《小企业最高额抵押合同》应为无效。且邮储银行张家口分行未尽到审慎注意义务，主观上存在过失，不符合善意取得的客观要件，并不能善意取得房屋的抵押权。首先，2015年3月3日邮储银行张家口分行以佳禾公司拖欠借款利息，签订的《抵押合同》项下的部分抵押房屋早在办理抵押登记前即已出售、买售人（即我们16人）已向抵押人（郭志美、李彦茹）支付购房款、但未办理过户手续为由，申请张家口市中级人民法院诉前保全佳禾公司、和美公司、郭志美、李彦茹银行存款2000万元或查封其相应价值财产。从法院查明的事实可以看出，邮储银行张家口分行在签订《抵押合同》之前就已经知情抵押人郭志美对抵押的房屋系无权处分权人的事实，双方为恶意串通，该《抵押合同》无效。其次，邮储银行张家口分行在办理登记手续时主观上存在过失，没有考察房屋的实际占有使用情况，不符合善意取得的客观要件，并不能善意取得房屋的抵押权。3、因邮储银行张家口分行并未善意取得房屋的抵押权，故已签订商品房买卖协议并将全部或者大部分款项交付并且在保全之前实际合法占有的我们16人的权利优于邮储银行张家口分行所主张的抵押权。首先，我们16人与郭志美签订了合法有效的《购房协议》，已向郭志美支付了全部的购房款亦或向郭志美交付了涉案房屋的部分购房款，剩余房款按照张家口市中级人民法院要求交付执行部门。且涉案《抵押合同》签订前，我们16人就实际占有、使用、管理该房屋。而涉案房屋未办理过户的原因是郭志美不履行《购房协议》的约定，严重违约所致。因此我们16人应为涉案房屋的实际权利人。其次，我们16人对涉案房屋的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，应享有足以排除强制执行的民事权益。
佳禾公司、和美公司、郭志美、李彦茹辩称：昌农宾馆是2008年开始拆，重新盖起来，卖了房后没有办本，我当时不是开发商，是商住楼改造。2009年房子盖完后，买的工料没有结算，因为当初昌农宾馆是扩建项目，房本只能办到我的名下，昌农宾馆最开始是李彦茹的，另外办的是我买过来的，2个房产本，3个土地本，因为当初没有考虑贷款，在和他们签合同约定从卖房之日开始5年后办理过户。河北青沟佳禾食品有限公司在当地名声很大，我方在农行贷款，上诉人成立后，从我那里倒过来，第一批贷款收息2年，以前贷的已经还清了。由于我做了手术，企业没有团队，2015年1月7日贷款了1000万元，1月8日贷款了960万元，到了3月4日，上诉人就和中级法院弄了诉前保全，到诉前保全时是刚贷款了2、3个月，他们就把我所有的财产都封了，我去中院问，我说我用昌农宾馆抵押的，为何要封我所有的财产，中院说怕昌农宾馆不够卖，就封了我所有的财产。在起诉时，我没有欠利息。实际上不是企业倒闭，也不是没有还款能力。因为我生病了，没有管理企业，所以没有付3个月的利息，查封了我所有的财产后，我的资金链就断了。房子盖好后，欠了一部分料款，资金比较紧张，当初贷款时，考虑到5年后过户，在过户之前还是归我的。当时买房子的人都已经住进来了。
张家口市中级人民法院原一审经审理查明，原审原告邮储银行张家口分行与原审被告佳禾公司于2013年1月10日签订编号为13005585100113010001号《小企业授信额度合同》（以下简称授信合同）。根据《授信合同》的约定，原、被告在授信限额及期限内（2013年1月10日及2015年1月7日）分别签订了编号为13005585100213010001及13005585100215010002、13005585100215010006《小企业流动资金借款合同》。为确保被告佳禾公司与原告签订的《授信合同》及其项下各单项业务合同的履行，被告和美公司、郭志美、李彦茹与原告签订编号为13005585100613010001《小企业最高额保证合同》（以下简称保证合同）及编号为13005585100413010001、13005585100413010002、13005585100413010003、13005585100413010004、13005585100413010005、《小企业最高额抵押合同》（以下简称抵押合同）。该合同约定，被告和美公司、郭志美、李彦茹愿意以其各自所有的位于尚义县南壕堑镇河东街国有土地使用权（土地使用权证书编号尚国用（2011）第2011000229号）、尚义县南壕堑镇河东街昌农宾馆第1幢楼5－10号底商、6幢楼房7幢平房及综合商业楼1至3单元1、2、3、4号商铺、尚义县南壕堑镇河东街国有土地使用权（土地使用权证书编号尚国用（2011）第2011000226号）、尚义县南壕堑镇河东街昌农宾馆第1号楼15－26号底商、2－5幢平房、尚义县南壕堑镇河东街国有土地使用权（土地使用权证书编号尚国用（2011）第2011000258号）为被告佳禾公司提供最高额抵押担保，担保的最高本金余额为1960万元，以及基于该主债权之本金所发生的利息。合同签订后，被告和美公司、郭志美、李彦茹按照合同约定办理了抵押登记手续。
原告放款后得知，编号为13005585100413010001《抵押合同》项下大部分的抵押房屋早在办理抵押登记前（2009年）即以出售，买受人已向抵押人支付购房款，但未办理过户手续，抵押人及借款人故意隐瞒房屋出售的事实，以该房屋提供抵押担保向原告申请贷款，其行为严重影响合同的履行，构成违约，请求被告立即归还全部贷款本息并承担违约责任。
在原审审理过程中，经张家口市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、被告佳禾公司于本调解书生效之日起十五日内归还原告邮储银行张家口分行全部贷款本金1960万元及利息（自2015年4月20日起至实际清偿之日止）、罚息、复利（利息、罚息、复利按照编号分别为13005585100215010002、13005585100215010006《小企业流动资金借款合同》约定的利率计算）；
二、被告佳禾公司于本调解书生效之日起十五日内偿还原告邮储银行张家口分行违约金19.6万元；
三、被告和美公司、郭志美、李彦茹对上述贷款本金、利息、罚息、复利及违约金承担连带保证责任。
四、被告和美公司、郭志美、李彦茹按编号分别为13005585100413010001、13005585100413010002、13005585100413010003、13005585100413010004、13005585100413010005《小企业最高额抵押合同》项下的土地使用权及房屋对上述贷款本金、利息、罚息、复利及违约金承担抵押担保责任。
张家口市中级人民法院再审根据16案外人的再审请求重点查明了再审申请人是否是涉案房屋的实际所有权人，已经生效的调解书是否侵犯了16申请人的合法权益，以及邮储银行张家口分行主张的抵押权是否优于16再审申请人的事实。在再审开庭审理过程中，再审申请人提交了三组证据，第一组证据：1、张治清等16人的购房协议、购房收据，以及水电费收据。2、本院（2016）冀07执异9-33号执行裁定书。3、（2017）冀07民申118号民事裁定书，用以证明申请人张治清等16人与郭志美之间签订的购房协议时间是2009-2011年之间，付清房款是在2009-2012年之间,均早于邮储银行张家口分行对涉案房屋进行查封的时间2015年3月，也早于小企业最高额抵押合同的签订日2013年1月10日，申请人在法院查封之前已经实际占有该房屋，并支付了该房屋的水电费用，未办理房屋过户手续责任不在于申请人，涉案房屋的实际权力所有人是申请人。邮储银行张家口分行以收据不能证明付款的真实交易，应以打款凭证予以佐证，水电暖有线电视的票据没有载明关联的房号，不能针对本案的房屋抗辩。经查，16申请人有购房协议以及购房收款收据等足以证明已经进行了买卖涉案房屋的事实，且被申请人郭志美对证据均认可，本院予以采信。第二组证据：（2015）张商初字第47号案件起诉状、庭审笔录、调解书，（2015）张民保字第7号财产保全申请书、民事裁定书证明邮储银行张家口分行、郭志美在达成调解之前均已经知道涉案房屋已经卖给张治清等16人，申请人为涉案房屋的实际权利人，并在庭审笔录中双方均予以认可。被申请人邮储银行张家口分行质证后认为是在借款人逾期还息之后提起诉讼经调查才发现房屋的情况，并不是在签订抵押合同之前就已经知道房屋权属情况，并不是恶意串通损害申请人利益，其抗辩理由本院不予采信。第三组证据：小企业最高额保证合同编号13005585100613010001和抵押清单证明房屋的具体位置。邮储银行张家口分行提交两组证据。第一组：五份抵押合同和土地证明，证明签订抵押合同约定是以房产土地提供抵押并且办理了抵押登记手续，手续齐全合法有效。邮储银行张家口分行在发放贷款时基于公信办理的抵押登记，尽到了审查和注意义务，抵押权是善意取得。第二组：谈话笔录3份和未出租情况说明三份以及房屋所有权证书，证明土地办理抵押时房产是自用，不影响抵押权的实现。经庭审质证，申请人对小企业最高额抵押01号合同的合法性不认可，该抵押是非善意抵押无法获得抵押权，对于谈话笔录的真实性不予认可，被申请人邮储银行张家口分行提供的证据仅能证明对郭志美本人进行了调查，申请人已在2013年均已经入住，被申请人没有尽到审慎放贷义务，侵犯了申请人的合法权益。
张家口市中级人民法院再审认为，本案从双方提供的证据来看，抵押合同签定时，被申请人邮储银行张家口分行未进行实地调查导致未发现16申请人已经入住涉案房屋的事实，16申请人从2011年至今一直在使用居住涉案房屋，邮储银行张家口分行未尽到审慎注意义务，主观上存在过失，并不符合善意取得的客观要件，并不能善意取得房屋的抵押权。已签订商品房买卖协议并将全部或者大部分款项交付后的16申请人的物权请求权优于邮储银行张家口分行主张的抵押权。本院作出的（2015）张商初字第47号民事调解书内容违反了相关法律规定，侵犯了16申请人的合法权益，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第四十二条之规定，判决；一、撤销本院（2015）张商初字第47号民事调解书；二、被申请人佳禾公司于本判决书生效之日起十五日内归还原审原告邮储银行张家口分行全部贷款本金1960万元及利息（自2015年4月20日起至实际清偿之日止）、罚息、复利（利息、罚息、复利按照编号分别为13005585100215010002、13005585100215010006《小企业流动资金借款合同》约定的利率计算）；三、被申请人佳禾公司于本判决书生效之日起十五日内偿还原审原告邮储银行张家口分行违约金19.6万元；四、被申请人和美公司、郭志美、李彦茹对上述贷款本金、利息、罚息、复利及违约金承担连带保证责任；五、除16申请人购买并主张所有的土地使用权及房屋所有权项下（编号为尚房权证南私字第××号、20××89号）之外的抵押行为有效。原审案件受理费142232元，减半收取71116元，财产保全费5000元，共计76116元，由被告佳禾公司、郭志美、和美公司、李彦茹共同承担。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，从邮储银行张家口分行提供的签订涉案抵押合同并办理抵押登记手续的证据来看，没有对抵押财产现场情况的调查笔录，不能证明其在办理抵押手续时对抵押的房屋进行过实地调查，因此可以认定邮储银行张家口分行在办理涉案房屋抵押手续时示未尽到审慎注意义务，存在过失。另外，从原审查明的情况来看，张治清等16人与郭志美在2009年-2011年之间签订了涉案房屋的《购房协议》，在2009年-2012年之间付清了购房款，且从2011年开始一直在实际占有、使用该房屋，均在签订涉案《抵押合同》之前。而未办理过户的原因是郭志美不履行《购房协议》的约定，违约所致。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，张治清等16人应享有足以排除强制执行的民事权益。故原审认定邮储银行张家口分行不能取得案涉房屋的抵押权，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费142232元，由被上诉人河北青沟佳禾食品有限公司、郭志美、河北和美农副产品进出口贸易有限公司、李彦茹共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 威
审判员 李俊杰
审判员 郝英春
二〇一八年六月二十九日
书记员 刘 洁