山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第305号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东现代人广告有限公司。
法定代表人：颜涛，该公司董事长。
委托代理人：戚志，北京市大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人：杨述龙，北京市大成（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：德州晚报社。
法定代表人：李长征，该社总编辑。
委托代理人：谢春明，男，汉族，1964年2月15日出生。
委托代理人：张长青，山东鑫大公律师事务所律师。
上诉人山东现代人广告有限公司（以下简称现代人公司）因与上诉人德州晚报社广告代理合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人现代人公司的法定代表人颜涛、委托代理人戚志、杨述龙，上诉人德州晚报社的委托代理人谢春明、张长青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
现代人公司一审诉称：其代理2012年全年《德州晚报》32版全行业汽车广告，代理费180万元，根据行业淡旺季特点分配到每个月。但是，德州晚报社多次侵犯其独家代理权，擅自刊登汽车厂商的广告。在2012年9月10日其未拖欠代理费的情况下，与其终止合同。请求判令：1、德州晚报社返还其预交款12万元，返还其保证金18万元；2、赔偿其损失2838407.1元；3、诉讼费由德州晚报社承担。
德州晚报社一审答辩并反诉称：一、其与现代人公司达成了变更代理费的协议，由180万元变更至204万元。其后，现代人公司每月均逾期交费，德州晚报社给予多次宽限。2012年8月的代理费12万元其截至到2012年9月10日仍未缴纳。德州晚报社按照合同约定终止了现代人公司的代理资格。二、现代人公司在2012年1月至8月期间未按时缴纳代理费，行为属于明显违约。依据双方代理合同约定，现代人公司应当支付违约金18万元。请求判令：现代人公司支付广告费12万元及违约金18万元，工资5000元，共计305000元。
现代人公司针对德州晚报社�审反诉，答辩称：一、德州晚报社所述其与现代人公司达成了变更代理费的补充协议，将代理费由180万元变更为204万元，与事实不符。现代人公司在2012年度的代理行为中除与德州晚报社签订《德州晚报2012年度汽车行业广告代理合同》之外未再签订任何补充协议，不存在变更代理费的情况。二、关于代理费逾期缴纳的问题。1、现代人公司于2012年1月11日在德州晚报社同意的情况下，用两辆汽车抵顶代理费24万元，即其在1月份已缴纳代理费24万元，即使以后的月份没有在月底缴纳费用，也不存在逾期缴费的情形。到2012年9月份德州晚报社单方终止合同时，现代人公司实缴代理费比合同约定的代理费还多出12万元。所以，德州晚报社所述的现代人公司逾期缴费违约的理由是根本不成立的。2、虽然在合同签订时双方约定在月底缴纳当月代理费，实际上代理费的缴纳需要双方核对当月实际使用的版面数无误后，现代人公司的财务人员再付款给德州晚报社，因月末当天通常还有广告业务发生，不可能在当天就完成对账、付款，若赶上周末节假日，这些流程就更难完成。所以，现代人公司并不存在拖欠、迟缴代理费的违约情形，德州晚报社的反诉理由无理无据，望法院驳回其反诉请求。
原审法院审理查明：
2011年12月21日，现代人公司与德州晚报社签订了《﹤德州晚报﹥2012年度汽车行业广告代理合同》，合同约定：德州晚报社将《德州晚报》（含新影视周报、星期柒女报）全行业汽车广告（不包括汽车装具、汽车美容、驾校）交给现代人公司独家代理，期限为一年，即2012年1月1日至2012年12月31日，全年任务指标（按约定结算价）为180万元。现代人公司代理期间，按一整版60000元，半版20000元，2-5版为9000元，6-31版为8000元，封底为18000元，除�述正常广告版面外，德州晚报社免费给现代人公司每周3个德州晚报版面，其中2个版面为广告维护版面，用以刊登客户新闻、软文；现代人公司每做一版广告，德州晚报社按相应版面统计，月末根据上版数量计算当月实际发生的广告额交付代理费，如现代人公司未完成月度任务指标，德州晚报社一次性补交差额部分，若当月实际发生的广告额高于其月度代理费，现代人公司也须将实际发生的广告费交付德州晚报社，超出部分不再返还，德州晚报社予以累计直至完成全年代理任务。现代人公司前三季度应于每月30日前将当月实际发生的广告费全额缴纳德州晚报社，若违反，德州晚报社有权扣除其保证金，并终止其代理。自合同签订日起，7个工作日内现代人公司向德州晚报社缴纳保证金18万元，合同生效。该保证金在合同履行完毕后10个工作日内退还现代人公司。对于�约责任合同约定：现代人公司如未能按协议约定时间缴纳代理费，德州晚报社可单方面中止合同的执行，除不退还现代人公司缴纳的代理保证金外，现代人公司还应按代理该行业广告全年应交款总额的10%向德州晚报社支付违约金。未征得现代人公司同意，德州晚报社不得以任何理由、形式侵占现代人公司所代理的汽车广告，私自刊登视为违约，按刊登版面刊例价赔偿现代人公司损失，并从代理费中扣除。
合同签订后的第八天，即2011年12月31日，现代人公司向德州晚报社缴纳保证金18万元。合同履行至2012年8月31日，按照约定，应缴代理费105万元，已缴纳942280元，其中1月份因超发广告多交12280元，实际1-8月交付代理费93万元，期间所缴纳的时间均未按合同约定缴纳。期间，现代人公司多次向德州晚报社提出书面缓交申请书。2012年9月4日，德州晚报社给现代人公司发函催收8月份代理费12万元，2012年9月10日德州晚报社给现代人公司发了《关于正式终止济南现代人广告有限公司汽车行业广告代理资格的通知》。2012年1-8月份现代人公司已使用硬广76.5版，结余广告版面56.35版；应有软文105版，剩余45个版。
另查明：2012年1月11日德州晚报社给现代人公司出具证明一份，其中注明：今收到山东现代人广告有限公司汽车两辆，该车抵顶2012年度代理费24万元。
原审法院认为，现代人公司与德州晚报社所签订的《﹤德州晚报﹥2012年度汽车行业广告代理合同》为双方真实意思表示，且不违背法律规定，合同合法有效。德州晚报社所称双方签有补充协议，因双方未签字盖章，原审法院不予认可。本案双方争议的焦点为：合同是否已予解除及双方责任应如何承担的问题。原审法院认为，双方广告代理合同虽未到期，但在合同履行过程中，现代人公司给德州晚报社付款，从支付保证金开始，到以后支付代理金都没有按期缴纳，德州晚报社于2012年9月4日向现代人公司发出《代理费催缴通知》，对此现代人公司未予答复，9月10日德州晚报社向现代人公司发出《关于正式终止济南现代人广告有限公司汽车行业广告代理资格的通知》要求终止合同，现代人公司没有提出异议，双方合同即解除，合同的权利义务终止。双方应当据实结算，合同履行至八月底，现代人公司应缴代理费105万元，已缴纳93万元，加以车抵顶2012年度代理费24万元，现代人公司多支付12万元，德州晚报社应予退还，按合同约定保证金18万元德州晚报社退还现代人公司。对于现代人公司主张给付结余广告56.35版及软文45个版版费的诉求，因现代人公司在合同履行期间应当发布而未发，现双方合同已解除，对未发部分合同也未作约定，且合同约定软文是免费的，对此，原审法院不予保护。对于现代人公司所诉德州晚报社侵犯现代人公司独家代理权，刊登了其他汽车广告，原审法院认为，“一路感动寻访道德模范-
奇瑞之旅”应归属公益广告范畴，不属于汽车广告，现代人公司的此项请求，不予支持。德州晚报社主张合同全年任务指标从180万元涨至204万元，没有证据支持，不予保护。现代人公司的其他诉讼请求及德州晚报社的反诉请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德州晚报社退还山东现代人广告有限公司广告代理费12万元及保证金18万元，共计30万元。限判决生效后十日内一次付清。二、驳回山东现代人广告有限公司的其他诉讼请求。三、驳回德州晚报社的反诉请求。如果德州晚报社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31907元，由山东现代人广告有限公司负担28857元，德州晚报社负担3050元；反诉费2900元，由德州晚报社负担。
上诉人现代人公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决遗漏审理了部分事实。其原审主张德州晚报社赔偿经济损失2838407.1元的诉讼请求中包括德州晚报社违反合同约定和刊例表的承诺将《德州晚报》32版双彩印刷擅自改为24版单彩印刷造成宣传能力下降的事实理由，德州晚报社应就改版赔偿26.5万元。二、原审判决认定德州晚报社享有合同解除权不当。截至9月份德州晚报社单方终止合同，现代人公司前八个月实缴代理费比合同约定代理费还多出12万元，故现代人公司未违约，德州晚报社构成根本违约，应当承担违约责任。三、一审判决不予支持现代人公司主张德州晚报社返还未使用完的广告版面56.35个版及软文版面45个版的版费不当。双方签订的是全年度的广告代理合同，也就是说现代人公司对全年度180万元代理费买下的版面数在该年度有自由使用权。并且软文版面双方在合作协议中也有价格约定，未使用的软文版面德州晚报社也应折价返还。四、德州晚报社侵犯了现代人公司的独家广告代理权，擅自刊登了“一路感动寻访道德模范-
奇瑞之旅”由奇瑞品牌赞助冠名的新闻报道。该报道中明确出现了汽车品牌、汽车销售厂商、汽车介绍、汽车软文等信息，完全符合商业广告的特征。请求：1、撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求；2、由德州晚报社承担本案全部诉讼费用。
上诉人德州晚报社针对上诉人现代人公司的上诉，答辩称：1、原审判决对现代人公司主张的赔偿损失2838407.1元进行了处理，除判决德州晚报社给付现代人公司30万元外，驳回了其他诉讼请求。2、现代人公司在履行广告代理合同时存在违约，多次要求延期支付费用。德州晚报社向其发出解除合同通知后，现代人公司也未提出异议。3、原审判决未支持现代人公司主张的未使用广告版面费的诉求是合情合理的。双方签订的广告代理合同约定现代人公司每做一版广告，按照相应版面统计，月末根据上版数量计算当月实际发生额交付代理费，未约定现代人公司未使用的版面如何处理的问题且当月未按约定使用广告版面是其自己的行为。4、德州晚报社在履行广告代理协议期间不存在侵犯现代人公司独家广告代理权的情形。“一路感动寻访道德模范
--奇瑞之旅”活动属于宣传道德模范的公益活动，无任何经济利益。
上诉人德州晚报社不服原审判决，上诉称：一、原审判决�双方签订的补充协议不认可效力不当。尽管现代人公司以欺骗方式没有在变更协议签字盖章，但在实际履行中现代人公司均是按照全年204万元的约定每月支付代理费。二、原审判决未支持上诉人依据合同主张的违约金18万元并判决退还现代人公司保证金不当。现代人公司在履行合同时多次延期交纳代理费，构成违约。其于2012年9月10日仍未交纳2012年8月份代理费，德州晚报社依据法律和合同约定解除合同并无不当。并且，德州晚报社在与现代人公司解除合同后，继续代替现代人公司履行承诺，让客户在报社刊登广告，这部分广告款项现代人公司把车开走抵帐，现代人公司应当返还该部分广告款。三、现代人公司仍欠德州晚报社2012年8月份代理费12万元，原审法院未予支持不当。请求：1、改判或驳回现代人公司的原审诉讼请求；2、改判支持德州晚报社原审反诉请求。
�诉人现代人公司针对上诉人德州晚报社的上诉，答辩称：1、现代人公司并未与德州晚报社达成变更代理费的补充协议。双方除《德州晚报2012年度汽车行业广告代理合同》之外未再签订任何补充协议。2、现代人公司不存在逾期交纳代理费的情形。2012年1月在德州晚报社要求的情况下用两辆车抵顶代理费24万元。直到2012年9月，现代人公司实际交纳的代理费高于合同约定数额。
本院二审审理查明，2012年1月7日，德州晚报社在《德州晚报--
新影视周报》第二十二版刊登《紧急通知》一则，载明：为贯彻“农村助业扶贫补贴”的会议精神，购东风小康C37、V07汽车，满一年后退还车款10000-20000元，仅限50台。购买期限：2012年1月7日-2012年1月23日。其后，载明了V07汽车的型号、配置情况以及4S店地址及销售电话等内容。
2012年3月9日至2012年3月31日，德州晚报社在《德州晚报》刊�了“一路感动、寻访道德模范奇瑞之旅”系列报道。2012年3月9日德州晚报社在《德州晚报》封面、第六版对该系列报道启动仪式进行了报道，其中“奇瑞”品牌、“奇瑞汽车提供车队自驾出行”、德州瑞诚汽车销售服务有限公司等字样见诸报端。2012年3月18日，该系列报道于《德州晚报》第三版刊载《奇瑞印象》一文，对安徽奇瑞汽车销售有限公司进行了报道。
2012年8月17日，德州晚报社在《德州晚报》第十九版刊载《电动汽车保养全攻略（二）》。该文章出现“德州聚福祥摩托有限公司宝雅电动轿车4S店”以及电话等字样。
2012年1月的《德州晚报社2012广告刊例表》载明了2012年广告刊例价格，对所有版面价格均予以明确。其中，周一至周五头版二分之一彩色版面价格为50000元；周一至周五6-倒二版二分之一彩色版面价格为25000元；周一至周五6-倒二版四分之一彩色版�价格为12500元；周六至周日2-5版彩色整版价格为40000元；周六至周日6-倒二版二分之一黑白版面价格为11250元。
二审庭审中，本院向现代人公司释明若其主张未违约的理由不成立，是否申请法院调减违约金。现代人公司明确述称，系德州晚报社单方终止合同，其不构成违约。
二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《﹤德州晚报﹥2012年度汽车行业广告代理合同补充协议》是否成立并生效；二、德州晚报社、现代人公司在履行《﹤德州晚报﹥2012年度汽车行业广告代理合同》中是否存在违约行为，其各自主张的违约赔偿能否支持。
关于《﹤德州晚报﹥2012年度汽车行业广告代理合同补充协议》是否成立的问题，本院认为，首先，德州晚报社提交的《﹤德州晚报﹥2012年度汽车行业广告代理合同补充协议》（以下简称《补充协议》）无合同两方签订主体的签字盖章，不能证明双方对合同内容意思表示一致，并且现代人公司对该《补充协议》不予认可，故缺乏合同成立的形式要件。其次，虽然现代人公司以车辆抵顶2012年度代理费的事实与该《补充协议》第四条约定的现代人公司的合同义务内容吻合，但是德州晚报社无证据证明现代人公司的抵顶行为与《补充协议》履行之间存在必然联系，即德州晚报社无证据证明该抵顶行为发生在现代人公司全部了解《补充协议》内容之后，系其自愿履行《补充协议》的行为，故缺乏合同成立的实际履行要件。因此，德州晚报社关于《补充协议》已经成立的主张，不应予以支持。
关于德州晚报社、现代人公司在履行《﹤德州晚报﹥2012年度汽车行业广告代理合同》（以下简称《广告代理合同》）中是否存在违约行为，其各自主张的违约赔偿能否支持的问题，本院认为，首先，应当判断德州晚报社单方解除代理合同是否构成违约。根据《广告代理合同》“代理费缴纳”部分的约定，若当月实际发生的广告额高于其月度代理费，现代人公司也须将实际发生的广告费全额交付德州晚报社，超出部分不再返还，德州晚报社予以累计直至完成全年代理任务，现代人公司应当于每月30日（31日）前将当月实际发生的广告全额缴纳给德州晚报社。“超额分成”部分约定，现代人公司年终完成全年任务指标，超出部分依据相应版值按三七制分成。因此，本院认为，即使现代人公司在合同履行中超额支付了合同约定的月交付代理费金额，超出部分系累计至代理费总额中直至完成全年代理费任务，并且年终时与德州晚报社统一就超额部分计算分成，并未免除其按月缴纳代理费的合同义务。故虽然2012年1月份，现代人公司以车抵顶24万元代理费，但是双方并未变更上述合同约定或对该24万元如何按月抵顶代理费作出约定，因此现代人公司仍应当按上述合同约定按月缴纳代理费，年终按照超额部分计算分成。根据《广告代理协议》“违约责任”部分约定，现代人公司如未能按协议约定时间缴纳代理费，德州晚报社可单方面终止本合同的执行，除不退还现代人公司缴纳的代理保证金外，现代人公司还应按代理该行业广告全年应交款总额的10%向德州晚报社支付违约金。现代人公司未按时缴纳2012年8月份代理费，并且在德州晚报社发出催款通知后仍未缴纳，构成违约。德州晚报社单方解除《广告代理协议》符合合同约定。因此，现代人公司主张合同解除后的可得利益损失无事实和法律依据。德州晚报社按照合同约定扣留其18万元保证金并主张18万元违约金于法有据。二审庭审中，本院已向现代人公司释�其有权主张调减违约金，其明确表示不予调减，因此依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，原审法院判决德州晚报社返还18万元保证金并驳回其反诉请求的18万元违约金不当。另外，现代人公司主张返还未使用的版面费及德州晚报社擅自缩减版面的费用问题，因双方合同中无版面调整时如何承担费用及按版面承包代理的约定，并且现代人公司无证据证明德州晚报社减少版面导致其宣传能力下降，从而导致广告费损失，故其该主张本院亦不予支持。对于现代人公司超付的12万元代理费，因《广告代理协议》已经解除，原审法院认定应据实结算并无不当。
其次，需要考量在合同履行阶段，德州晚报社是否违反合同约定，侵犯了现代人公司独家广告代理权。现代人公司主张德州晚报社违约的事实有三个：一是2012年1月7日《德州晚报
--新影视周刊》第二十�版刊登的《东风小康--紧急通知》；二是2012年3月9日至3月31日刊登于《德州晚报》的“德州晚报周年庆--
一路感动，寻访道德模范奇瑞之旅”系列文章；三是2012年8月17日刊登于《德州晚报》第十九版的由德州聚福祥摩托有限公司、宝雅电动轿车4S店特约刊登于“绿色生活”栏目的文章一篇《电动汽车保养全攻略》。本院认为，首先，“德州晚报周年庆
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一路感动，寻访道德模范奇瑞之旅”系列文章反映典型人物事迹应属于通讯类新闻，其栏目性质并非广告。但是，该系列通讯中：2012年3月9日德州晚报社在《德州晚报》封面、第六版对该系列报道启动仪式进行了报道，其中“奇瑞”品牌、“奇瑞汽车提供车队自驾出行”、德州瑞诚汽车销售服务有限公司等字样见诸报端。此两篇通讯分别占据各自版面的二分之一。2012年3月18日，该系列报道于《德州晚报》第三版整版刊�《奇瑞印象》一文，对安徽奇瑞汽车销售有限公司进行了报道。上述三篇通讯报道均有对“奇瑞”汽车品牌进行广告宣传的效果。其次，原审法院未对剩余两篇文章作出定性不当。《东风小康
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紧急通知》中出现了车辆的生产者、销售者、车辆产品信息以及降价促销信息，具有明显的商业广告性质。德州晚报社对于其刊登行为认可，原审中抗辩系依据德州市委对农村的补助补贴政策刊登，二审中抗辩为2011年度签约的广告延续刊登，但均未提交证据支持其抗辩理由，故本院认为德州晚报社私自刊登该商业广告构成违约。该广告占据版面的二分之一。另外，虽然电动轿车与燃油轿车的动力系统不同，但是亦属于汽车范畴，2012年8月17日《德州晚报》刊登的《电动汽车保养全攻略》中出现了“宝雅电动轿车4S店”及销售电话等且德州晚报社认可其收取了刊登费用，因此亦�有商业广告的性质。此文章占据版面的四分之一。综上，本院认为，根据双方《广告代理协议》约定“未征得现代人公司同意，德州晚报社不得以任何理由、形式侵占现代人公司所代理的汽车广告，私自刊登视为违约，按刊登版面刊例价赔偿现代人公司损失，并从代理费中扣除。”德州晚报社的刊登上述文章的行为违反了双方《广告代理协议》约定，侵犯了现代人公司对汽车广告的独家广告代理权，原审法院对此认定不当。对于德州晚报社侵犯现代人公司广告独家代理权如何承担违约责任的问题，按照《广告代理合同》约定，应“按刊登版面刊例价赔偿”，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，德州晚报社应当按照《德州晚报2012广告刊例表》中对应版面的价格确定其违约赔偿数额。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，德州晚报社应�赔偿的数额为138750元（11250元＋50000元＋25000元＋40000元＋12500元）。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人现代人公司的上诉请求部分成立，德州晚报社应当赔偿其违约损失138750元，退还12万元超付代理费，共计258750元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，上诉人德州晚报社上诉请求违约金18万元及18万元保证金不应予以退还，有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同》第一百一十四条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项，判决如下：
一、维持德州市中级人民法院（2013）德中商初字第31号民事判决第二项，即“驳回山东现代人广告有限公司的其他诉讼请求”。
二、撤销德州市中级人民法院（2013）德中商初字第31号民事判决第三项，即“驳回德州晚报社的反诉请求”。
三、改判德州市中级人民法院（2013）德中商初字第31号民事判决第一项为“德州晚报社返还山东现代人广告有限公司广告代理费12万元。”
四、山东现代人广告有限公司于本判决生效之日起十五日内支付德州晚报社违约金18万元。
五、德州晚报社于本判决生效之日起十五日内赔偿山东现代人广告有限公司经济损失138750元。
六、驳回德州晚报社的其他反诉请求。
一审案件受理费31907元，由山东现代人广告有限公司负担元26725元，德州晚报社负担5182元；一审反诉费2900元，由山东现代人广告有限公司负担2850元，德州晚报社负担50元。二审案件受理费41757元，由山东现代人广告有限公司负担36525元，德州晚报社负担5232元。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
代理审判员 郑元文
代理审判员 尹哲璇
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 路然然