山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终31号
上诉人（原审被告）：青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区。
法定代表人：陈玉梅，经理。
委托代理人：侯建霞，山东诚泉律师事务所律师。
委托代理人：吕庆立，山东诚泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省兰舍硅藻新材料有限公司。住所地：吉林省长春市。
法定代表人：叶桂荣，总经理。
委托代理人：刘建华，北京暻灏律师事务所律师。
委托代理人：陈慧雯，北京暻灏律师事务所律师。
上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司（以下简称泉佳美公司）因与被上诉人吉林省兰舍硅藻新材料有限公司（以下简称兰舍公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2015年7月3日作出的（2014）青知民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泉佳美公司的法定代表人陈玉梅、委托代理人侯建霞、吕庆立，兰舍公司的委托代理人刘建华、陈慧雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
兰舍公司在原审中诉称，泉佳美公司通过网站等多种方式和途径进行虚假宣传并对兰舍公司实施了商业诋毁行为。一、泉佳美公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，恶意进行虚假宣传。1、泉佳美公司明知其尚未取得国家专利，却将其所谓的“无胶上墙”技术作为专利技术进行虚假宣传。泉佳美公司对外宣称硅藻泥是其发明的，并以其杜撰的“无胶上墙”技术谎称为国家发明专利。泉佳美公司用普通消费者无法辨认的专利申请号作为专利授权号进行虚假宣传，其主观恶意是明显的，此行为已构成了《反不正当竞争法》规定的虚假宣传。2、泉佳美公司对其产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者等作引人误解的虚假宣传。硅藻泥的起源很早，特别是在日本，硅藻泥已经有几十年的历史。我国在2003年以前就已经从日本引进了硅藻泥的生产技术及图案制作并使用。早在2006年，包括中央电视台在内的各大媒体均对硅藻泥及其图案制作进行了大量报道。泉佳美公司从事硅藻泥的生产和图案制作才刚刚几年的时间，但是其在自己的网站上新闻版块宣称“真硅藻泥在泉佳美”、“青岛泉佳美科技有限公司是全球独家以硅藻泥壁材研发、生产、销售、服务为一体的全球专业化硅藻泥壁材制造企业”。并称其先后独创了《如意》等数十件美术作品。泉佳美公司声称其是青岛唯一一家经过国家权威质检部门认证，并获得行业唯一的防伪蓝标的企业。泉佳美公司不顾事实，以“独创者”自居并对其产品夸大宣传，以“客户满意率100%”等误导消费者，严重损害了消费者的权益和正常的市场竞争秩序。二、泉佳美公司不顾事实，通过恶意诉讼的方式对相关竞争企业进行诋毁。泉佳美公司为了获取不正当利益，将在市场上已经家喻户晓的硅藻泥图案在中国著作权登记中心进行了登记，为了达到行业垄断的目的，先后将27家硅藻泥公司（相关竞争企业）提起了所谓美术作品著作权侵权诉讼。首先，泉佳美公司以混淆公众视听为目的，将起诉的美术作品著作权纠纷与硅藻泥的真假问题（即产品质量问题）恶意地混为一谈，以所谓的著作权纠纷诋毁相关竞争企业的产品质量。其次，泉佳美公司使用“狡诈”、“挂羊头卖狗肉”、“欲盖弥彰”等言语诋毁同行，并将起诉的27家硅藻泥生产企业的名单列在其网站上，严重影响了兰舍公司及相关企业的商业声誉。
综上，泉佳美公司在网站及相关贴吧上进行虚假宣传，恶意诋毁同行业，已构成不正当竞争行为。兰舍公司为维护自己的合法权益，向法院提起民事诉讼，请求法院判令：1、确认泉佳美公司的不正当竞争行为成立；2、泉佳美公司立即停止不正当竞争行为，消除影响、公开赔礼道歉；3、泉佳美公司赔偿兰舍公司因泉佳美公司不正当竞争行为所造成的经济损失10万元；4、泉佳美公司承担兰舍公司为制止侵权行为支出的律师代理费、差旅费、公证费等合理开支25000元；5、泉佳美公司承担本案的所有诉讼费用。
原审法院查明，一、1、兰舍公司的经营范围为“建筑材料（不含木材）、装潢材料、涂料、家电、太阳能热水器、橱柜的销售；硅藻泥研发、生产（凭环保证经营）、销售”。“一般经营项目：装饰壁材、外墙保温材料、硅藻泥产品的研发、生产、销售，批发、零售：装饰材料、建材，室内设计、装修。（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）”。泉佳美公司的经营范围为“一般经营项目：研发、生产、销售：硅藻泥壁材产品、海贝泥壁材产品、硅藻土外墙保温材料、硅藻土调温砖、建筑装饰材料（以上项目限分支机构生产），装饰设计，装饰装修，货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可证后经营）”。
2、2012年11月29日，兰舍公司的委托代理人潘志华向北京市方圆公证处提出公证申请，申请对泉佳美公司网站及通过百度搜索的相关网页进行证据保全公证。2012年11月29日下午，兰舍公司的委托代理人潘志华在公证员刘莹与公证员助理陈燕的监督下，在公证处操作计算机进行了证据保全。2012年12月28日，北京市方圆公证处出具（2012）京方圆内经证字第33983号《公证书》，附打印的页面176页（复印件），上述内容的刻录光盘一张。
二、1、兰舍公司认为其中的部分内容构成虚假宣传。（一）冒充专利：“硅藻泥的无胶上墙技术科技专利为泉佳美公司独家发明，受国家专利保护”。（二）虚构“无胶上墙技术”：“青岛泉佳美科技有限公司……，自2006年自主研发全球独创的无胶上墙专利荣获国家多项科技专利受法律保护”；“中国硅藻泥行业唯一通过国家质量监督检验部门检验的无醛、无苯、无TVOC、无重金属的纯天然功能性壁材生产企业”。（三）对其自身资格、资历的虚假宣传：“青岛泉佳美公司是全球独家以硅藻泥研发、生产、销售、服务为一体的全球专业化硅藻泥壁材制造企业，自2006年自主研发全球独创的“无胶上墙”专利荣获国家多项科技专利受法律保护，蓝标防伪”；“青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司自2006年获得硅藻泥发明专利和著作权以来，在全国范围内进行了推广”；“自2006年开始泉佳美硅藻泥在青岛首推并推向全国，……并成为中央电视台的尊贵客户和青岛市百姓最信得过和最有影响力的品牌”；“青岛泉佳美硅藻泥壁材有限公司的科研人员经过几年的辛勤研究，于2006年推出了中国第一批无污染并且能够有效消除甲醛的硅藻泥和海贝泥产品，并获得了该领域的唯一的国家发明专利”。（四）虚构荣誉：“客户满意率100%”；“是全球独家的全球化硅藻泥壁材制造企业”；“成为中央电视台的尊贵客户和青岛市百姓最信得过和最有影响力的品牌”。（五）泉佳美公司在其网站上声称“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别。”同时，在网站上以及《半岛都市报》等媒体上公开宣传“真硅藻泥，在泉佳美”。
2、兰舍公司主张的商业诋毁：泉佳美公司在其网站上发表的《假冒侵权硅藻泥企业的穷途末路》、《青岛泉佳美已经正式启动维权司法程序》、《真硅藻泥，在泉佳美》等文章涉嫌商业诋毁。
2012年11月8日，泉佳美公司在其网站上发表了《假冒侵权硅藻泥企业的穷途末路》：“2009年以后，全国多地特别是山东青岛和东北长春等城市出现了大批连硅藻泥是什么还没搞清楚就非法牟利的硅藻泥厂商，……因侵权者连硅藻泥的概念都不清楚，更谈不上以严谨的态度生产硅藻泥，就采用侵犯知识产权的卑劣手段践踏法律尊严，这些假冒硅藻泥是以毫无消除甲醛功效的水性腻子粉、胶、石灰、胶黏剂、添加剂等材料做成表面上看似硅藻泥的涂覆材料，再配以含糊不清的检测证书坑害消费者”；“侵权假冒硅藻泥严重影响了泉佳美公司的商业信誉，并给专利发明者和著作权人泉佳美公司造成了难以估计的经济损失。对此，青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司举起正义之剑维权战役在全国打响，保护企业自身利益不受侵犯，肃清硅藻泥市场还原硅藻泥真实面目，铲除危害消费者利益扰乱硅藻泥市场的害群之马，已将27家侵权单位和个人告上了法庭。……”。
2012年9月12日，泉佳美公司在其网站上发表《青岛泉佳美已经正式启动维权司法程序》：“近日，青岛泉佳美公司已在青岛市中级人民法院正式提起知识产权诉讼，被起诉单位多达20余家（后附被起诉单位名单）”；“硅藻泥是泉佳美公司发明的，其全球独有的“无胶上墙”核心技术，经国家科学技术部门评审鉴定已达到国际领先水平。泉佳美公司是一家以硅藻泥壁材命名的专业硅藻泥研发、生产企业。自2006年起，已为全国万户家庭筑起了“爱心墙”，客户满意率连年达到100%，产品已出口海外得到了韩国等国家的赞誉。此次青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司知识产权维权行动旨在肃清硅藻泥市场，还原硅藻泥真实面目，维权行动将逐步在全国展开。被起诉立案的厂家和代理商有：……”（该名单中包括兰舍公司在内共计31家单位）。
2012年9月8日，泉佳美公司在其网站上发表了一篇题为《真硅藻泥，在泉佳美》：“硅藻泥、海贝泥是泉佳美发明的，泉佳美经过两年的潜心研究，以优质的硅藻土为原料采用获得了多项国家发明专利的“无胶上墙”等技术，成功将纯天然的室内装饰材料硅藻泥、海贝泥研发出来，并替代了乳胶漆、壁纸”；“硅藻泥的无胶上墙技术是泉佳美的发明专利，其他单位与个人无从掌握，所宣传的侵权产品，无非是腻子粉加点硅藻土、胶、石灰、胶黏剂等。这种假冒产品没有杀菌、除湿、净化空气的功能，而且还因添加物而危害健康。陈奕善告诉记者，硅藻泥没有优劣之分，只有真假之别。现在我们已经在中级人民法院知识产权庭起诉打着硅藻泥旗号的侵权企业和侵权硅藻泥的专营店，目前取证阶段已经完成，20多家侵权企业正被陆续起诉。”
泉佳美公司在其网站上发表《青岛仅一家企业硅藻泥符合质检要求》：“近日，记者对青岛市硅藻泥市场进行调查发现，市场上鱼龙混杂的硅藻泥多半都是假的，青岛目前仅有一家企业生产的硅藻泥符合质检要求，有防伪标志”。
三、泉佳美公司提交两份专利证书。其中一份名称“一种海贝泥、硅藻泥墙面装饰壁材及其生产施工方法”，发明人徐连福，专利权人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司，申请日2008年12月18日，授权公告日2013年8月28日。另一份名称“一种无胶硅藻泥建材”，发明人徐连福，专利权人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司，申请日2012年4月27日，授权公告日2013年7月17日。泉佳美公司以此证明其是最早的硅藻泥的发明企业；证明只有泉佳美公司掌握无胶硅藻泥专利技术，泉佳美是唯一的无胶硅藻泥企业。兰舍公司则认为，兰舍公司已提供的证据足以证明硅藻泥的称呼属于本行业在2003年开始已经使用的通用的名称，而不是泉佳美公司所独创；依据兰舍公司提交的证据13可以证明，任何一种硅藻泥都需要有相应的黏结剂作为必须的成分。
四、2013年5月17日，中国建筑材料科学研究总院出具了《硅藻泥装饰壁材技术资料分析报告》。该报告的结论：（1）泉佳美公司的“硅藻泥墙面装饰壁材”和“海贝泥墙面装饰壁材”中含有聚乙烯醇材料，即含有“粘接剂”或“胶”。（2）“无胶上墙技术”与“无固化胶上墙技术”的概念不清，表述商业化，在建材行业中没有此类说法。如果将“无胶上墙技术”理解为没有有机粘接剂或“胶”，显然提供资料存在相互矛盾。（3）《科技查新报告》中查新结论的形成，是由于查新点不科学导致，提供资料也不能清晰、充分、科学地证明“硅藻泥墙面装饰壁材”和“海贝泥墙面装饰壁材”相关技术具有国际先进水平。
五、2012年5月，青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司对其2007年创作的《如意》等32幅作品向国家版权局提出申请，进行了著作权登记，经中国版权保护中心审核，青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司以法人作品著作权人身份依法享有上述32幅作品的著作权。后已经生效的山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第296号民事判决书指出，《如意》等27幅美术作品表达方式过于简单，缺乏作品所应具有的一定创作高度，因此不构成著作权法意义上的作品。国家版权局于2014年3月5日对《如意》等27幅美术作品的撤销登记进行了通知。
六、兰舍公司为本案诉讼支出公证费2991.50元、律师代理费10000元、翻译费200元。
原审法院认为，本案的焦点问题在于：泉佳美公司行为是否构成虚假宣传？泉佳美公司的行为是否构成商业诋毁？
一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传信息。如果内容不真实，一般足以认定为引人误解的虚假宣传；如果内容真实，但由于不准确或不全面的原因，足以导致相关公众对该商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的品质特征或其他特点，经营者由此获得利益或竞争优势，也应认定违反了诚实信用原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争。
本案中，对于兰舍公司主张的泉佳美公司网站上的虚假宣传行为，原审法院做以下分析：
1、“硅藻泥的无胶上墙技术科技专利为泉佳美公司独家发明，受国家专利保护”。对此原审法院认为，本案中，泉佳美公司并未申请专利，而专利申请号为200810188543.5的发明专利申请人为徐连福个人，并非泉佳美公司。泉佳美公司使用200810188543.5，未加ZL，但是其加有“国家发明专利号”或“专利号”等字样，且法律明文禁止使用未授予专利权的专利申请。因此泉佳美公司的行为构成假冒取得发明专利权对其商品的质量作引人误解的虚假宣传。因青岛市知识产权局对泉佳美公司专利虚假宣传的处罚，泉佳美公司已对网站内容做了删除，后青岛市科技局行政复议决定书撤销了行政处罚。基于泉佳美公司已于2013年获得专利授权，因此，原审法院认为，因泉佳美公司对获得专利授权之前的虚假宣传已做删除处理，故原审法院不再判令泉佳美公司停止侵权行为。
2、关于泉佳美公司宣传的“客户满意率100%”是否构成虚假宣传的问题，对此原审法院认为，根据日常生活经验和相关公众的一般注意力，这种夸大并未超出合理范围，不会造成相关公众的误解，不属于引人误解的虚假宣传行为。
3、泉佳美公司宣传的“青岛泉佳美公司是全球独家以硅藻泥研发、生产、销售、服务为一体的全球专业化硅藻泥壁材制造企业，自2006年自主研发全球独创的“无胶上墙”专利荣获国家多项科技专利受法律保护，蓝标防伪”；“青岛泉佳美科技有限公司……，自2006年自主研发全球独创的无胶上墙专利荣获国家多项科技专利受法律保护”；“中国硅藻泥行业唯一通过国家质量监督检验部门检验的无醛、无苯、无TVOC、无重金属的纯天然功能性壁材生产企业”是否构成虚假宣传的问题。原审法院认为，泉佳美公司在其网站上的宣传，使用“独家”、“唯一”等极限性词汇夸大企业实力，同时使用了“无胶上墙”这一含混性词语。在与泉佳美公司均为硅藻泥相关建筑装饰材料的经营者、经营地址均位于青岛及东北地区这一固定硅藻泥经营区域内，二者存在同业竞争关系情况下，泉佳美公司的上述宣传行为系以不正当竞争手段争夺市场交易机会、获取竞争优势，损害兰舍公司合法权益的行为。
4、关于泉佳美公司宣传的“泉佳美公司先后独创了《如意》等数十件美术作品”是否构成虚假宣传的问题。原审法院认为，已经生效的山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第296号民事判决书指出，《如意》等27幅美术作品表达方式过于简单，缺乏作品所应具有的一定创作高度，因此不构成著作权法意义上的作品。在《如意》等27幅美术作品是否构成著作权法意义上的作品存在争议情况下，山东省高级法院的生效判决做出了最终认定，因此在有争议情况下泉佳美公司之前网站上的宣传不构成虚假宣传。
5、“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”，“真硅藻泥，在泉佳美”。对此原审法院认为，泉佳美公司的上述宣传中，采用了非此即彼的逻辑方式，让普通消费者产生误解，认为只有泉佳美公司的硅藻泥才是真的，其他所有公司生产的硅藻泥都是假的，因此构成虚假宣传。
6、泉佳美公司宣称其属于“CCTV上榜品牌”、“中央电视台的尊贵客户”，兰舍公司认为这构成虚假宣传，对此原审法院认为，泉佳美公司在本案审理中提交了相关荣誉证书原件，在兰舍公司未提交相反证据的情形下，其该项诉讼请求原审法院不予支持。
二、泉佳美公司在其网站上发表了《假冒侵权硅藻泥企业的穷途末路》：“2009年以后，全国多地特别是山东青岛和东北长春等城市出现了大批连硅藻泥是什么还没搞清楚就非法牟利的硅藻泥厂商，……因侵权者连硅藻泥的概念都不清楚，更谈不上以严谨的态度生产硅藻泥，就采用侵犯知识产权的卑劣手段践踏法律尊严，这些假冒硅藻泥是以毫无消除甲醛功效的水性腻子粉、胶、石灰、胶黏剂、添加剂等材料做成表面上看似硅藻泥的涂覆材料，再配以含糊不清的检测证书坑害消费者”。泉佳美公司在其网站上发表《青岛泉佳美已经正式启动维权司法程序》：“近日，青岛泉佳美公司已在青岛市中级人民法院正式提起知识产权诉讼，被起诉单位多达20余家（后附被起诉单位名单）”；泉佳美公司在其网站上发表《真硅藻泥，在泉佳美》：“…硅藻泥的无胶上墙技术是泉佳美的发明专利，其他单位与个人无从掌握，……这种假冒产品没有杀菌、除湿、净化空气的功能，而且还因添加物而危害健康。陈奕善（泉佳美公司经理）告诉记者，硅藻泥没有优劣之分，只有真假之别。现在我们已经在中级人民法院知识产权庭起诉打着硅藻泥旗号的侵权企业和侵权硅藻泥的专营店，目前取证阶段已经完成，20多家侵权企业正被陆续起诉…”。泉佳美公司在其网站上发表《青岛仅一家企业硅藻泥符合质检要求》：“近日，记者对青岛市硅藻泥市场进行调查发现，市场上鱼龙混杂的硅藻泥多半都是假的，青岛目前仅有一家企业生产的硅藻泥符合质检要求，有防伪标志”。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人直接指明诋毁的具体对象的名称、不要求诋毁行为人指名道姓，只要有诋毁性效果，且被诋毁的对象可以辨别，即可认定构成商业诋毁。
对此原审法院认为，泉佳美公司在其网站上发布的《青岛泉佳美已经正式启动维权司法程序》，应当认为是泉佳美公司对其与兰舍公司发生纠纷，并且已启动司法程序的一个陈述，该陈述虽带有一定的主观性，但并没有捏造、散布虚伪事实，也没有诋毁性效果，不构成反不正当竞争法上的商业诋毁。
但是，泉佳美公司在其网站上发表的《假冒侵权硅藻泥企业的穷途末路》一文，直接点出山东青岛和东北长春等经营硅藻泥的企业，“连硅藻泥是什么还没搞清楚”、“假冒硅藻泥”、“毫无消除甲醛功效的水性腻子粉、胶、石灰、胶黏剂、添加剂等材料做成表面上看似硅藻泥的涂覆材料”、“以含糊不清的检测证书坑害消费者”系藐视性的诋毁语言，兰舍公司系青岛及东北地区这一固定区域经营硅藻泥的企业之一，作为被诋毁性对象可以辨别，因此该商业诋毁成立。
泉佳美公司在其网站上发表的《真硅藻泥，在泉佳美》中的“……这种假冒产品没有杀菌、除湿、净化空气的功能，而且还因添加物而危害健康。陈奕善告诉记者，硅藻泥没有优劣之分，只有真假之别…”系诋毁性语言。兰舍公司、泉佳美公司均为硅藻泥相关建筑装饰材料的经营者、经营地址均位于青岛及东北地区这一固定硅藻泥经营区域内，二者存在同业竞争情况下，兰舍公司作为被诋毁性对象是可以辨别的。因此，该商业诋毁成立。
泉佳美公司在其网站上发表的《青岛仅一家企业硅藻泥符合质检要求》一文中，“青岛目前仅有一家企业生产的硅藻泥符合质检要求，有防伪标志”系诋毁性语言，因兰舍公司、泉佳美公司均为硅藻泥相关建筑装饰材料的经营者、经营地址均位于青岛及东北地区这一固定硅藻泥经营区域内，泉佳美公司的诋毁对象指向兰舍公司，因此，该商业诋毁成立。
三、泉佳美公司具体民事责任的承担。
泉佳美公司应当：1、立即停止“青岛泉佳美公司是全球独家以硅藻泥研发、生产、销售、服务为一体的全球专业化硅藻泥壁材制造企业，自2006年自主研发全球独创的“无胶上墙”专利荣获国家多项科技专利受法律保护，蓝标防伪”；“青岛泉佳美科技有限公司……，自2006年自主研发全球独创的无胶上墙专利荣获国家多项科技专利受法律保护”；“中国硅藻泥行业唯一通过国家质量监督检验部门检验的无醛、无苯、无TVOC、无重金属的纯天然功能性壁材生产企业”；“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”，“真硅藻泥，在泉佳美”的虚假宣传行为；2、立即停止“连硅藻泥是什么还没搞清楚”、“假冒硅藻泥”、“毫无消除甲醛功效的水性腻子粉、胶、石灰、胶黏剂、添加剂等材料做成表面上看似硅藻泥的涂覆材料”、“以含糊不清的检测证书坑害消费者”、“这种假冒产品没有杀菌、除湿、净化空气的功能，而且还因添加物而危害健康。硅藻泥没有优劣之分，只有真假之别”、“青岛目前仅有一家企业生产的硅藻泥符合质检要求，有防伪标志”的商业诋毁行为。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。虽然兰舍公司未提供证据证明其因上述虚假宣传和商业诋毁而造成的实际损失，但综合考虑泉佳美公司不正当竞争行为的时间、广度以及二者之间的竞争关系程度，原审法院酌定泉佳美公司赔偿兰舍公司经济损失20000元。另，关于兰舍公司要求泉佳美公司消除影响、公开赔礼道歉的诉讼主张，因兰舍公司未提交证据证明泉佳美公司的被控侵权行为对其商誉造成的不良影响，故对该项主张，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第九条第一款、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：
一、青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司于本判决生效之日起立即停止“青岛泉佳美公司是全球独家以硅藻泥研发、生产、销售、服务为一体的全球专业化硅藻泥壁材制造企业，自2006年自主研发全球独创的“无胶上墙”专利荣获国家多项科技专利受法律保护，蓝标防伪”；“青岛泉佳美科技有限公司……，自2006年自主研发全球独创的无胶上墙专利荣获国家多项科技专利受法律保护”；“中国硅藻泥行业唯一通过国家质量监督检验部门检验的无醛、无苯、无TVOC、无重金属的纯天然功能性壁材生产企业”；“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”，“真硅藻泥，在泉佳美”虚假宣传行为；
二、青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司于本判决生效之日起立即停止“连硅藻泥是什么还没搞清楚”、“假冒硅藻泥”、“毫无消除甲醛功效的水性腻子粉、胶、石灰、胶黏剂、添加剂等材料做成表面上看似硅藻泥的涂覆材料”、“以含糊不清的检测证书坑害消费者”、“这种假冒产品没有杀菌、除湿、净化空气的功能，而且还因添加物而危害健康。硅藻泥没有优劣之分，只有真假之别”、“青岛目前仅有一家企业生产的硅藻泥符合质检要求，有防伪标志”商业诋毁行为；
三、青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司赔偿吉林省兰舍硅藻新材料有限公司经济损失人民币20000元，于本判决生效之日起10日内付清；
四、驳回吉林省兰舍硅藻新材料有限公司的其他诉讼请求。
如青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2800元，由吉林省兰舍硅藻新材料有限公司负担1200元，青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司负担1600元，因吉林省兰舍硅藻新材料有限公司已经向原审法院预缴，青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司于本判决生效之日起10日内直接给付吉林省兰舍硅藻新材料有限公司。
上诉人泉佳美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回兰舍公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由兰舍公司承担。主要理由为：1、原审法院认定泉佳美公司使用“独家”、“唯一”和“无胶上墙”用语属于虚假宣传错误。泉佳美公司拥有硅藻泥发明专利，发明专利的新颖性、创造性决定泉佳美公司使用“独家”、“唯一”极限性词汇并没有过分夸大企业实力，不构成虚假宣传。关于“无胶上墙”用语，泉佳美公司于2012年申请了“一种无胶硅藻泥建材”发明专利，并于2013年7月17日获得授权。原审法院认定泉佳美公司“无胶上墙”用语属于虚假宣传的依据是中国建筑材料科学研究总院于2013年5月17日出具的《硅藻泥装饰壁材技术资料分析报告》，但该份报告的形成是根据北京暻灏律师事务所提供的四份材料分析得出，其中并无“一种无胶硅藻泥建材”发明专利，该份报告没有任何参考价值，亦不具备证据资格。2、原审法院认定泉佳美公司关于“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”，“真硅藻泥在泉佳美”的宣传属于虚假宣传错误。“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”系个人主观判断，不指向任何人，不属于虚假宣传。“真硅藻泥在泉佳美”表达方式不具有排他性，不会得出只有泉佳美公司的硅藻泥才是真的，其他公司生产的硅藻泥都是假的之结论。3、原审法院认定泉佳美公司《假冒侵权硅藻泥企业的穷途末路》、《真硅藻泥在泉佳美》两文构成商业诋毁错误。该两篇文章不存在捏造事实，所揭露事实没有明确指向性，不存在误导性。4、原审法院认定泉佳美公司网站上发表的《青岛仅一家企业硅藻泥符合质检要求》构成商业诋毁错误。该文明确指出，2011年青岛地区除泉佳美之外所有品牌硅藻泥都没有青岛市质监局的检验合格证，没有防伪蓝标。这是事实，且该文出自《城市信报》，并非泉佳美公司所写。5、原审法院认定泉佳美公司应承担民事赔偿责任错误。兰舍公司没有证据证明基于泉佳美的被诉侵权行为导致其损失发生。原审法院酌定泉佳美公司承担2万元赔偿损失责任依据不足。
被上诉人兰舍公司当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题有三点：一是泉佳美公司是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为；二是泉佳美公司是否实施了损害兰舍公司商业信誉的商业诋毁不正当竞争行为；三是原审法院认定泉佳美公司应当承担的侵权责任是否适当。
一、关于泉佳美公司是否实施了虚假宣传不正当竞争行为的问题。泉佳美公司上诉称其被诉宣传用语不构成虚假宣传，主要理由为：1、“全球独家”、“唯一”等宣传用语系基于泉佳美公司最早制定了硅藻泥相关企业标准、申请了硅藻泥相关发明专利这一事实，并非虚假；2、“无胶上墙”宣传用语系基于泉佳美公司研发的“一种无胶硅藻泥建材”发明专利这一事实，并非虚假；3、“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”宣传方式没有指向性，“真硅藻泥，在泉佳美”宣传方式不具排他性，不会误导相关消费者。本院认为，虚假宣传行为的本质是引人误解。泉佳美公司上述宣传用语及宣传方式是否会引人误解，误导公众，本院以下作逐一分析：1、泉佳美公司使用“全球独家”、“唯一”等极限性词汇宣传自己，与泉佳美公司是否最早制定有硅藻泥相关企业标准、申请硅藻泥相关专利这一事实本身并无直接联系。换言之，泉佳美公司上述制定企业标准、申请专利的行为并不能排除其他硅藻泥相关从业者的事实经营行为，故泉佳美公司使用上述极限性词汇宣传自己，具有夸大企业实力的误导性，构成虚假宣传。2、泉佳美公司使用“无胶上墙”宣传用语与其研发有“一种无胶硅藻泥建材”发明专利这一背景事实基本相符，泉佳美这种简化技术术语的宣传方式侧重于环保宣传商业目的，并不会使相关消费者产生误解，不构成虚假宣传。兰舍公司原审提交的《硅藻泥装饰壁材技术资料分析报告》所涉四份文件中并无泉佳美公司“一种无胶硅藻泥建材”发明专利文件，该报告结论缺乏客观性，本院不予采纳。兰舍公司虽主张“无胶”与“无固化胶”并非同一概念，但其并未进一步提交证据证明泉佳美公司存在与其“无胶上墙”宣传不符的事实经营行为，故其关于泉佳美公司虚构“无胶上墙”技术的主张，缺乏证据支持，不能成立。原审法院认定“无胶上墙”为含混性词语，系以不正当手段争夺市场交易机会、获取竞争优势，损害兰舍公司合法权益的行为，适用法律有误，应予纠正。但是，根据已查明的事实，泉佳美公司于2012年4月27日申请“一种无胶硅藻泥建材”发明专利，于2013年7月17日获得授权，泉佳美公司在本案中并未进一步提交证据证明其于该专利申请日之前的研发事实。故，2012年泉佳美公司网站上关于“自2006年自主研发全球独创的‘无胶上墙’专利荣获国家多项科技专利受法律保护”的相关宣传内容与事实不符，虚构了技术研发时间、夸大了技术含金量，容易误导相关消费者从而使其获得不正当的竞争机会，构成虚假宣传，原审法院判令泉佳美公司停止上述宣传行为并无不当。3、泉佳美公司有关“硅藻泥产品没有优劣之分，只有真假之别”、“真硅藻泥，在泉佳美”的宣传方式并非独立用语，而是与其网站文章结合在一起，具有明确的指向性。例如泉佳美公司于2012年9月8日在其网站发表的《真硅藻泥，在泉佳美》一文中载有以下内容：“最有发言权的泉佳美公司作为硅藻泥的发明者接受了采访，通过权威媒体提醒消费者，只有真正的硅藻泥才具有健康特性，仿冒硅藻泥不仅无利还会因各种工业添加剂而有害。‘硅藻泥的无胶上墙技术是泉佳美的发明专利，其他单位与个人无从掌握，所宣传的侵权产品，无非是腻子粉加点硅藻土、胶、石灰、胶黏剂等。这种假冒产品没有杀菌、除湿、净化空气的功能，而且还因添加物而危害健康。’陈奕善告诉记者，硅藻泥没有优劣之分，只有真假之别。‘现在我们已经在中级人民法院知识产权庭起诉了打着硅藻泥旗号的侵权企业和侵权硅藻泥的专营店，目前取证阶段已经完成，20多家侵权企业正被陆续起诉。’”泉佳美公司上述宣传方式混淆了“硅藻泥”和“硅藻泥的无胶上墙技术”，容易引人产生误解，误认为只有泉佳美公司掌握真硅藻泥，其他单位与个人无从掌握，所宣传的都是假冒硅藻泥。泉佳美公司该宣传方式具有排他性，指向性明确，目的在于混淆视听，误导公众，构成虚假宣传。
二、关于泉佳美公司是否实施了损害兰舍公司商业信誉的商业诋毁不正当竞争行为的问题。泉佳美公司上诉称其被诉网站文章《假冒侵权硅藻泥企业的穷途末路》、《真硅藻泥，在泉佳美》、《青岛仅一家企业硅藻泥符合质检要求》不构成商业诋毁，主要理由为：1、该三篇文章不存在捏造事实，所述情况属于行业现状，泉佳美公司有商业言论自由；2、文章所揭露事实没有明确指向性；3、2011年时青岛地区除泉佳美公司之外所有品牌都没有青岛市质监局的检验合格证，没有防伪蓝标，这是《城市信报》2011年3月14日报道的事实。对此，本院认为，商业诋毁行为的本质在于利用虚假事实或者引人误解的事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。泉佳美公司上述三篇文章有的内容为虚构事实，如《假冒侵权硅藻泥企业的穷途末路》一文中有如下内容：“2009年以后，全国多地特别是山东青岛和东北长春等城市出现了大批连硅藻泥是什么还没搞清楚就非法牟利的硅藻泥厂商”、“这些假冒硅藻泥是以毫无消除甲醛功效的水性腻子粉、胶、石灰、胶黏剂、添加剂等材料做成表面上看似硅藻泥的涂覆材料，再配以含糊不清的检测证书坑害消费者”；有的内容为引人误解的事实，如《真硅藻泥，在泉佳美》一文中的虚假宣传内容，以及《青岛仅一家企业硅藻泥符合质检要求》一文中的片面宣传内容，均会误导消费者认为除了泉佳美公司之外，其他硅藻泥相关经营单位和个人均为非法经营，经营的均为假冒硅藻泥，从而对泉佳美公司的竞争对手构成商业诋毁。泉佳美公司虽辩称上述文章内容不具有指向性，但其文章中明确表明泉佳美公司已将侵权单位和个人诉至法庭，而其网站上《青岛泉佳美已经正式启动维权司法程序》一文又明确列明了“所附被起诉单位名单”，泉佳美公司上述行为会使相关消费者误认为后者即为假冒硅藻泥经营单位。故泉佳美公司关于其被诉文章没有指向性、不构成商业诋毁的抗辩主张与事实不符，不能成立。此外，《青岛仅一家企业硅藻泥符合质检要求》即使为泉佳美公司引用媒体文章，也不影响其构成商业诋毁行为性质。
三、关于原审法院认定泉佳美公司侵权责任是否适当的问题。根据已查明的事实，泉佳美公司实施了虚假宣传行为和针对兰舍公司的商业诋毁行为，泉佳美公司应对其不正当竞争行为承担停止侵权责任。关于赔偿损失责任，由于泉佳美公司实施的部分虚假宣传行为和针对兰舍公司的商业诋毁行为指向性明确，导致兰舍公司商誉和市场交易机会受损，兰舍公司受到的损害是直接的、可以量化的，泉佳美公司应承担损害赔偿责任。原审法院在兰舍公司未能提交其因侵权所遭受的实际损失证据的情形下，综合考虑泉佳美公司不正当竞争行为的时间、广度以及其与兰舍公司之间的竞争关系程度等因素，酌定泉佳美公司赔偿兰舍公司经济损失20000元，合法适当，应予维持。
此外，泉佳美公司在庭审后还抗辩称其系专业从事硅藻泥研发、生产、销售的公司，兰舍公司系从事一般建筑材料的企业，二者不具有同业竞争关系，兰舍公司无权提起本案诉讼。对此，本院认为，不正当竞争行为是经营者以不正当方式与竞争对手或者其他经营者直接或者间接地争夺交易机会的行为，并不限于同业经营者之间。泉佳美公司与兰舍公司同属于建材商品经营者，属于同类行业的竞争对手，泉佳美公司上述抗辩主张与事实不符，亦不具有法律依据，不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，然判决结果并无不当，应予维持。上诉人泉佳美公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 张金柱
代理审判员 赵有芹
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 于明君