广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终3091号
上诉人（原审原告）：黄年兴，男，1969年1月1日生，汉族,住广西壮族自治区平乐县。
委托诉讼代理人：黄垡鑫，广西诚瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄志刚，男，1961年4月25日生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳城县。
被上诉人（原审被告）：韦林森，男，1968年5月1日生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。
被上诉人（原审被告）：范琼，女，1970年6月1日生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。
被上诉人（原审被告）：赵福保，男，1962年9月26日生，汉族，住湖南省衡阳市祁东县。
被上诉人（原审被告）：黄声德，男，1961年7月16日生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。
被上诉人（原审被告）：钟明达，男，1957年9月17日生，瑶族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。
以上六被上诉人委托诉讼代理人：陈慧，广西华尚律师事务所律师。
以上六被上诉人委托诉讼代理人：荣智俐，广西华尚律师事务所律师。
原审被告：恭城恒兴投资开发有限公司，住所地广西壮族自治区恭城瑶族自治县恭城镇燕新路70号。
法定代表人：黄志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈慧，广西华尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：荣智俐，广西华尚律师事务所律师。
上诉人黄年兴因与被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达及原审被告恭城恒兴投资开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院(2016)桂0330民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人黄年兴的委托诉讼代理人黄垡鑫到庭参加诉讼。被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达、原审被告恭城恒兴投资开发有限公司的委托诉讼代理人刘立强在签收开庭传票后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因六被上诉人及原审被告的原委托诉讼代理人刘立强至本院送达判决书时才表示与被代理人解除了代理关系不再向本院提供授权委托书。本院又于2018年5月15日第二次开庭进行了审理，上诉人黄年兴的委托诉讼代理人黄垡鑫，被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达、原审被告恭城恒兴投资开发有限公司（以下简称“恒兴公司”）的共同委托诉讼代理人陈慧、荣智俐到庭参加诉讼。当事人申请庭外和解二个月时间。本案现已审理终结。
黄年兴上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院(2016)桂0330民初423号民事判决第二项，依法改判被上诉人与原审被告就借款本息承担连带偿还责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：一审法院查明和认定部分事实不清，导致判决错误。本案还款期满后，上诉人在保证期内多次与被上诉人联系，要求其承担保证责任。上诉人亦有相关证据证实上诉人是在保证期间内向被上诉人主张权利。因此，根据相关法律规定，上诉人起诉之时，并未超过保证合同的诉讼时效，上诉人要求被上诉人与原审被告承担连带责任的诉请也应依法支持。
黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达及原审被告恒兴公司答辩称，一、保证合同不成立，2014年6月23日出具的借条，在性质上属于借款合同，在写借条之初，没有收到任何借款，借条上没有保证人的签名表明愿意承担保证责任。借条作为主合同，应当成立于保证合同从合同之前，但是上诉人所提交的股东会议决议是于2014年6月20日达成的，该协议属于股东内部协议，对外不具有法律效力。且股东会议决议产生于主合同借款合同之前，主合同尚未成立，从合同不可能成立。因此，该决议不能视为或者推定为保证合同。按照担保合同的形式，借条上也没有保证人的签名。保证人在借条出具后也没有单独向上诉人出具保函或者重新签订担保合同书，一审法院以该会议纪要推定为六股东为保证人是没有法律依据的。另外，就算是保证成立，在保证期间，上诉人从来没有向六股东要求承担保证责任，保证期间已经超过。二、2014年12月30日，恒兴公司通过黄志刚的账户向上诉人转款250000元用以还款，上诉人并没有予以认可，现提交证据予以证明，该250000元应冲抵本金部分，不应冲抵未付利息。三、六位股东在股东会决议明确，即使在担保成立的情况下，担保范围仅此5000000元本金，钟明达认为5000000元本金没有完全收到，仅收到2000000元本金。上诉人收到的1750000元是抵充本金，并不是抵充利息。
黄年兴向一审法院起诉请求：1、依法判令七被告连带偿还借款本金5000000元及利息2960000元（从2014年6月25日计至2015年7月22日止2160000元，2015年7月23日至2016年3月22日止按月利率2%计算为800000元），此后的利息按照年利率24%计算至清偿止；2、本案诉讼费用和财产保全费用由被告承担。
一审法院认定事实：黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达系恒兴公司的股东，黄志刚担任恒兴公司法定代表人。2014年6月20日，被告恒兴公司召开《恒兴公司股东会议决议》，会议内容：关于恒兴公司向黄年兴借款伍佰万元用于公司下一步经营发展事宜，全体股东一致同意如下决议：1、同意向黄年兴借款伍佰万元；2、借款周期为6个月，款项入账日计起；３、股东以股份及个人资产作为担保。股东签字：黄志刚、范琼、赵福保、黄声德、韦林森、钟明达。2014年6月23日被告恒兴公司向原告出具一张《借条》，借条内容载明：经公司全体股东同意向黄年兴借款人民币伍佰万元整（5000000元），以款到恒兴公司账户为借款计入时间，借期6个月，该借款全体股东同意以股份及个人资产作为担保。借款人：恒兴公司。法定代表人：黄志刚。借条上盖有恒兴公司的公章。原告分别于2014年6月23日、2014年6月25日向被告恒兴公司支付借款1000000元、1000000元，委托林福昌于2014年6月24日向被告恒兴公司支付借款2000000元，委托侯敬忠于2014年6月25日向被告恒兴公司支付借款1000000元。四笔借款均按被告的要求汇入被告恒兴公司指定的恭城恒兴有色金属有限公司账户。2014年6月25日被告恒兴公司出具一张《收据》确认以上的汇款入账事实。
原告与被告恒兴公司未书面约定利息，但双方均认可口头约定利息为月利率5%，被告恒兴公司于2014年6月23日、2014年7月28日、2014年8月25日、2014年10月8日、2014年10月23日、2014年11月21日共计支付利息1500000元，其中1200000元汇入林福昌6228450140051076412的账号，记账凭证摘要注明为：黄年兴（林福昌）往来款。另300000元汇入黄年兴6228480141064153218账号，记账凭证摘要注明为：付黄年兴往来款。被告恒兴公司认为2014年12月由被告黄志刚账户转付250000元利息，但未提供相关证据予以证实。
2015年7月22日，原、被告对借款利息进行结算，被告向原告出具了一张2160000元的欠条作为利息结算的债权凭证，欠条内容载明：因2014年6月22日向黄年兴先生借款伍佰万元人民币，到2015年7月22日止，尚欠利息及复利贰百壹拾陆万元整（2160000元）。此据。恒兴公司。2015年7月22日。股东签字：黄志刚、范琼、钟明达。
借款至今，被告除2014年6月23日至2014年11月21日给付利息1500000元外，借款本金5000000元及其他利息未偿还，原告因催收未果，故向人民法院提起民事诉讼。
一审法院认为，被告恒兴公司因生产经营需要，向原告提出借款，原告已将借款5000000元汇入恒兴公司指定账户，被告恒兴公司认可收到5000000元，双方当事人形成的借贷关系事实清楚，证据充分，符合法律规定，应受法律保护。原、被告双方明确约定借款期限为六个月，借款期限届满后，经原告多次催收未归还借款，被告恒兴公司已构成违约，应当承担及时归还借款5000000元的法律责任。
原、被告双方均认可口头约定该笔借款利息为月利率5%，该院予以确认双方对利息有约定的事实。原告主张被告恒兴公司支付给林福昌的利息1200000元与其无关，系被告恒兴公司与林福昌私下约定的其他业务项款，该院认为，被告恒兴公司每月支付给林福昌200000元，支付给黄年兴50000元，每月的利息为250000元，与双方约定月利率5%相符，且被告恒兴公司支付给林福昌的利息在记账凭证上载明系黄年兴（林福昌）往来款，而原告对其主张未提供相关证据予以佐证，对原告的主张该院不予采信。被告恒兴公司未提供相关证据证实已给付2014年12月的利息，该院不予支持。该院认定被告恒兴公司已向原告支付利息1500000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。原告与被告恒兴公司约定的月利率5%超出法律规定的范围，对于超出600000元利息，被告恒兴公司请求抵扣尚欠的利息，该院予以支持。对于原告请求按照2015年7月22日《欠条》给付利息2160000元，因该利息约定超出法律规定范围，该院不予支持。对于2014年12月22日至2016年3月22日的利息按年利率24%计算，共计1600000元，减去已给付的600000元，被告恒兴公司应当再支付1000000元。对于2016年3月23日以后的利息，按照年利率24%计算至清偿止。
被告黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达作为恒兴公司的股东，承诺以股份及个人资产为该笔借款作担保，出具的《恒兴公司股东会议决议》落款有六名股东签名和捺印外，还盖有恒兴公司公章，并将原件与《借条》一并交给原告，综合相关事实可以推定六名股东为该笔借款的保证人，具有为该笔借款提供担保的意思表示。由于未约定保证方式及保证期限，按照《中华人民共和国担保法》的第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告黄志刚等六名股东应当承担连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。由此被告黄志刚等六名股东承担连带担保责任为6个月，原告在保证期限内未书面要求被告黄志刚等六名股东承担担保责任，也未提供其他有效证据证明其向黄志刚等六名股东主张过权利，故被告黄志刚等六名股东的担保责任因此被免除。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。2015年7月22日恒兴公司出具的《欠条》中有被告黄志刚、范琼、钟明达的签名，但未表明承担保证责任，原告也未提供其他证据证明被告黄志刚、范琼、钟明达签名具有担保的意思表示。由此，对原告要求被告黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达承担连带责任，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条第一款、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告恒兴公司于本判决生效之日起十日内偿还原告黄年兴借款本金5000000元及利息1000000元（从2014年12月22日计至2016年3月22日止，之后的借款利息从2016年3月23日起按年利率24%计至还清借款之日止）；二、驳回原告黄年兴的其它诉讼请求。案件受理费67520元、诉讼保全费5000元，合计人民币72520元，由被告恒兴公司负担53800元，原告黄年兴负担18720元。
上诉人黄年兴对一审判决第6页倒数第3-2行“指定的恭城恒兴有色金属有限公司账户”有异议，认为是汇入恒兴公司的账户。
被上诉人对一审判决查明的事实第6页倒数第6行至倒数第3行“委托林福昌于2014年6月24日向被告恒兴公司支付借款2000000元，委托侯敬忠于2014年6月25日向被告恒兴公司支付借款1000000元。四笔借款均按被告的要求汇入被告恒兴公司指定的恭城恒兴有色金属有限公司账户。”有异议，认为，委托林福昌、侯敬忠的两笔转款与本案无关，款项也没有到恒兴公司的账户。一审判决写明的被告仅指恒兴公司，不包含其他六位股东。四笔借款没有汇入恭城恒兴有色金属有限公司的账户。只在恒兴公司的账户上收到黄年兴的2000000元。
本院二审期间，上诉人提交以下新证据：一、短信记录，证明上诉人向范琼主张权利，范琼承诺对借款负责；二、短信记录，证明上诉人在保证期内向恒兴公司法定代表人黄志刚主张权利；三、渔家鱼餐馆点菜（结账）单，证明在保证期内，上诉人多次约恒兴公司法定代表人黄志刚吃饭，协商还款事宜；四、工资欠条和公章交接备忘录，证明自2015年5月1日起，上诉人委托黄某2、黄镇友等人向恒兴公司法定代表人黄志刚主张权利。并申请证人黄某1、黄某2出庭作证。
被上诉人及原审被告对证据质证如下：证据一，短信没有原件，也没有相关通讯公司证明，对证据的真实性不认可。短信时间显示为2015年9月7日，已超过保证时间。证据二，该证据未提交移动公司的点对点短信证明，对于其真实性不予确认，且无法证实发信人已实际将短信发送至收信人手机，收信人已实际接收。且从该短息的全部内容看，只能证明黄某1欠农行3000000元的贷款，农行向黄某1追款，黄某1让柳州黄总往自己账上打款，根本不能证明上诉人黄年兴向柳州黄总主张过保证责任。证据三，渔家鱼餐馆点菜（结账）单，该点菜单上无公章，对于三性均不认可。最多只可以证明原审被告恒兴公司的客户或黄志刚本人在该餐馆用过餐，不能证明上诉人黄年兴向柳州黄总主张过保证责任。证据四，对该证据的三性均不予认可，该欠条上的公章系黄某2保管公章期间加盖的，对真实性不认可，且并不能证实上诉人向六股东主张过保证责任。证据五，公章交接备忘录，对该证据的真实性认可，不认可关联性和合法性。该证据证实2015年7月7日至2016年5月20日黄志刚将恒兴公司的公章交由黄某2保管。对证人黄某1的质证意见，黄某1与上诉人有利害关系，其证言不应当采信。从黄某1的证言均不能反映上诉人黄年兴向六股东主张过保证责任，其陈述只找过黄志刚和范琼要钱，没有找过其他股东，是要他们还自己的钱，而不是还黄年兴的钱。对证人黄某2的证言，黄某2与上诉人有利害关系，其证言不应当采信。黄某2陈述其从未有见过范琼、韦林森、赵福保、黄声德、钟明达，其也不负责追款，也从来没有要求过六股东承担保证责任，其只负责跟踪黄志刚，且黄某2也不能提供书面证据证实在保证期间跟踪黄志刚。
被上诉人及原审被告提交新证据：中国农业银行已销户活期账户明细及取款业务回单，证明2014年12月30日恒兴公司通过黄志刚的银行卡向上诉人黄年兴转账250000元。
上诉人黄年兴经质证，认可原审被告恒兴公司还款250000元的事实。
本院对当事人认可的事实予以认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达作为恒兴公司的股东，在做出向黄年兴借款5000000元的重大事情上，股东召开股东会议并作出《恒兴公司股东会议决议》，约定恒兴公司向黄年兴借款并由股东黄志刚、范琼、赵福保、黄声德、韦林森、钟明达以股份及个人资产作为担保的意思表示真实。原审被告恒兴公司基于2014年6月20日全体股东“以股份及个人资产作为担保”的一致决议，于2014年6月23日向上诉人黄年兴借款5000000元，因此，六被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达的保证责任成立。对上诉人二审提供的六被上诉人未过保证期限的证据及证人证言，上诉人提供了向原审被告恒兴公司的法定代表人黄志刚及被上诉人范琼追款的举证责任，被上诉人黄志刚、范琼未提供证据证实未向股东韦林森、赵福保、黄声德、钟明达转达黄年兴追款的意思表示。因此，六被上诉人在二审期间提出六股东的保证责任已免除，证据不足，理由不能成立。
另查明，原审被告恒兴公司于2014年6月23日至2014年11月21日给付黄年兴利息1500000元。于2014年12月30日归还黄年兴利息250000元，共计归还利息1750000元。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：六被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达就涉案借款应否承担连带保证责任。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，涉案借条于2014年6月23日签订，涉案借款为6个月，故涉案借款还款期限届满之日应为2014年12月23日，故涉案借款保证人应承担保证责任的保证期间应为2014年12月23日至2015年6月22日。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”义务人未提出诉讼时效抗辩，人民法院应否释明的问题。释明权实为法官的职责，实质为诉讼指挥权。如果义务人未提交任何关于诉讼时效抗辩权的证据，其也无任何相关抗辩，则法院不应主动释明，否则将有违行使释明权所应遵循的法院中立原则，也不利于当事人之间权益平衡以及当事人的权利实现，有损公平原则。本案中，保证人六被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达未提交任何关于诉讼时效抗辩权的证据，亦未提出诉讼时效抗辩，人民法院不得主动适用诉讼时效。另在二审期间，上诉人提交的相应证据及证人证言足以证实，上诉人自2015年3月至2015年6月3日期间不断向连带保证人催款，该行为应视为其在涉案保证期间内要求连带保证人黄志刚、范琼承担保证责任。被上诉人黄志刚作为原审被告恒兴公司的法定代表人在受到被上诉人黄年兴的催款后亦未提供证据证实未向股东范琼、韦林森、赵福保、黄声德、钟明达等人转达黄年兴追款的意思表示。因此，一审法院认定六连带保证人就涉案借款不承担连带保证责任有误，本院依法予以纠正。
针对黄年兴对利息的诉请，一审法院认为，双方均认可口头约定该笔借款利息为月利率5%，确认双方对利息有约定的事实。黄年兴主张恒兴公司支付给案外人林福昌的利息1200000元与其无关，系恒兴公司与林福昌约定的其他业务项款。恒兴公司每月支付给林福昌200000元，支付给黄年兴50000元，每月的利息为250000元，与双方约定月利率5%相符，且恒兴公司支付给林福昌的利息在记账凭证上载明系黄年兴（林福昌）往来款的认定，本院予以确认。恒兴公司在二审提供证据证实于2014年12月30日向黄年兴归还利息250000元，因此，经二审查明，恒兴公司自借款5000000元后，按月利率5%的标准，于2014年6月23日至2014年11月21日，每月支付黄年兴250000元利息，共计支付1500000元，又于2014年12月30日归还利息250000元，陆续支付了7个月，共计向黄年兴归还了1750000元利息。被上诉人认为2014年12月30日向黄年兴归还的250000元为归还本金，无证据证实，且其在一审庭审中亦自认为归还了1750000元利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。被上诉人借款5000000元，7个月应付利息为1050000元(5000000元×3%×7)，而被上诉人实际按月利率5%已支付了175000元(5000000元×5%×7)对于超出700000元(1750000元-1050000元)利息，被上诉人请求抵扣尚欠的利息，本院予以支持。一审法院对于2014年12月22日至2016年3月22日的利息按年利率24%计算，共计1600000元的认定，计算有误，且恒兴公司已于2014年12月30日向黄年兴归还利息250000元，双方对该事实予以认证，本院亦予以认定。故本案利息计算应更正为2015年1月23日至2016年3月22日的利息按年利率24%计算，共计1400000元，减去已给付的700000元，被告恒兴公司应当再支付700000元。对于2016年3月23日以后的利息，按照年利率24%计算至清偿止。对于黄年兴请求按照2015年7月22日《欠条》给付利息2160000元，因该利息约定超出法律规定范围，一审法院不予认定并无不当，本院予以支持。
综上所述，黄年兴上诉请求成立，本院予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院(2016)桂0330民初423号民事判决；
二、原审被告恒兴公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人黄年兴借款本金5000000元及利息700000元（从2015年1月23日计至2016年3月22日止）之后的借款利息从2016年3月23日起按年利率24%计至还清借款之日止；
三、被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达对上述款项承担连带保证责任。
三、驳回上诉人黄年兴的一审其它诉讼请求。
一审案件受理费67520元、诉讼保全费5000元，合计人民币72520元，由原审被告恒兴公司及被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达负担53800元，由黄年兴负担18720元；二审案件受理费67520元，由原审被告恒兴公司及被上诉人黄志刚、韦林森、范琼、赵福保、黄声德、钟明达负担。
上述款项，义务人应于本生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 容 艳
审判员 关玉霞
审判员 王治斌
二〇一八年六月一日
书记员 左 欢