湖南省衡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民二初字第524号
原告朱文金，男，1968年11月13日生，汉族，湖南省衡东县人。
委托代理人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。
被告中国建筑第五工程局有限公司。
法定代表人鲁贵卿，董事长。
委托代理人姚宗逸，湖南君卓律师事务所律师。
委托代理人李慧良，男，1986年10月18日生，汉族。
原告朱文金诉被告中国建筑第五工程局有限公司债务转移纠纷一案，本院于2013年7月29日受理后，依法由代理审判员刘吉适用简易程序于2013年11月29日公开开庭进行了第一次审理。由于案情复杂，2013年12月2日本院决定转为普通程序审理并依法组成合议庭于2013年12月20日公开开庭进行了第二次审理。原告朱文金及其委托代理人陈钟，被告委托代理人姚宗逸、李慧良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告朱文金诉称，被告于2011年4月18日与江西绿都置业有限公司签订了江西省南昌市绿都丹石街区一期一标、二标项目《固定比例项目股份合作合同》。之后，原告作为实际投资人进场投资施工。由于其他原因，原告已无继续投资施工的必要，故被告、孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌公司）及原告三方于2013年1月8日签订了《退场协议书》，该协议书确认原告退场，并确认原告实际投资款项及工资款共计5304375元，约定2013年2月起每月支付1000000元，6月份全部付清，并约定由被告直接代付，若被告付款违约，被告须按日1‰的资金风险金赔偿给原告。但被告在支付了原告280000元后，经原告多次催促，至今再未付款。据此，原告请求法院依法判令被告支付2013年4、5、6月份应支付给原告的投资款共计3024375元，并按日1‰支付违约利息。同时，原告要求被告支付原告退场前投资的利润、利息100万元以及停工后的误工费35万元、差旅费20万元。
原告为支持其诉讼请求，向法院提交了如下证据：
证据1、退场协议书一份，拟证明被告按合同2013年4、5、6月份应付原告3024375元，并约定违约金的事实。
证据2、停工后劳务人员工资明细表，拟证明原告增加的误工费、工资的诉讼请求是有依据的，原告存在实际损失。
证据3、催款人员工资及补助表，拟证明原告为催款所发生的费用。
被告辩称，1、退场协议是事实，被告没有违约，不应该承担违约责任，同时，退场协议约定的违约利息超过国家规定的范围，不应当超过同期贷款利息，且违约金的计算开始日应是孝昌公司出具付款委托手续之日；2、被告方不是直接付款方，协议涉及第三方，本案是委托付款而不是债务转移，并且申请追加孝昌公司为被告；3、原告增加的诉讼请求没有法律依据，应予以驳回。
为支持其辩论意见，被告向本院提交如下证据：
证据1、《固定比例项目股份合作合同》，拟证明《退场协议书》是该合同的补充或者延续，合同相对人是孝昌公司而不是原告，被告受孝昌公司之委托，代付原告款项的事实。同时，本案应为建设工程施工合同纠纷。
证据2、告知函、关于要求限期办理结算及退场等事宜的函、工作联系单，拟证明孝昌公司及原告对工程的经营管理严重不善，发动施工组围堵施工现场、当地政府，在当地造成极坏的影响。由于原告及孝昌公司的违约及过错，对被告造成巨大的经济损失。
证据3、付款委托书、收据，拟证明2013年2月5日，孝昌公司依据《退场协议》，在向被告出具《付款委托书》的基础上，被告向原告付款28万元。之后，由于孝昌公司未再出具《付款委托书》，导致被告在财务制度上无法付款。所以，孝昌公司是实际的债务承担人，本案是委托付款而不是债务转移，被告也不应当承担违约责任。
本院依法组织当事人对证据进行质证，质证意见如下：
被告对原告提交的证据1的真实性没有异议，但是该协议是原告给工程施工造成障碍的情况下被迫签订的，三方约定的付款时间应以孝昌公司出具委托手续之日起，被告才有支付的义务，对其关联性、合法性以及证明目的均有异议。对证据2、3认为没有时间、没有盖章，达不到原告的证明目的，对证据的三性均有异议。
原告对被告提交的证据1、2、3均有异议。
本院对双方证据做如下认证：
对原告提交的证据1来源合法，内容真实，被告对其真实性已经予以确认，且与本案有关联，可以作为定案依据，本院予以认定。对证据2、3不符合证据形式，达不到原告的证明目的，依法不予认定。
对被告提交的证据1真实、合法，与本案相关联，本院依法予以确认，但是不足以达到被告的证明目的。证据2，与本案无关，依法不予认定。证据3，因无反证推翻该证据，可以作为认定本案事实的依据，但是不足以达到被告的证明目的。
根据原、被告的陈述，庭审的举证、质证及本院认定的证据，确定如下案件事实：
2011年4月18日，孝昌公司与中国建筑第五工程局有限公司江西分公司（以下简称江西分公司）签订了江西绿都置业有限公司绿都丹石街区一期一标、二标项目《固定比例项目股份合作合同》（包括该合同及针对本工程所签订的所有合同、补充协议书等文件以下同统称为“原合同”）。原告作为实际投资人进场投资施工，鉴于种种原因，原告已无继续投资施工的必要。本着公平、自愿原则，江西分公司作为甲方，孝昌公司作为乙方，原告朱文金作为丙方于2013年1月8日三方签订了《退场协议书》。该协议内容如下：一、甲、乙双方均自愿同意解除“原合同”，具体合同解除协议另行协商，乙方及丙方朱文金退出本项目的施工，由乙方开具的涉及丙方朱文金与甲方及高叔亮的权利义务关系全部终止。二、乙方于该协议书签订之日起，将工程全部移交甲方，包括材料、板房等一切设施、设备。三、乙方委托甲方支付全部关于本项目的材料、人工费等，乙方需全面协助清理债务并于2013年1月31日前将确认的债务委托给甲方。四、与业主的结算和该项目的一切债权债务与丙方朱文金无关。五、乙方确认：在本项目的股东朱金文投资款总计为4650000元；朱文金所提的朱文金、颜永莲、尹万忠、尹自飞、阳柯、尹福东、谭海云、曹知俫、吴俭仂等人的工资共计286780元，乙方及丙方朱文金保证不拖欠人员工资，如拖欠，与甲方无关；考虑到朱文金的实际情况，甲方同意补偿丙方朱文金各项费用计350000元，乙方及股东朱文金方不得以任何理由向甲方主张其他任何债权及权利；对于朱文金提出的阳柯垫付的17595元零星材料款，计入朱文金债权。上述款项总计5304375元。乙方委托甲方直接代付，2013年1月31日前支付工资款286780元，其余款代付时间为2013年2月3日支付1000000元，3、4、5月份各支付1000000元，6月份结清全款。以上付款若违约，甲方须按日1‰的资金风险金赔偿给朱文金。乙方需提供具体的投资资料，办好手续（投资款确认手续需在本月15日前提交甲方）。六、对朱文金所提的与钟颍川3100**元的债权争议问题，由中建五局扣留，待朱、钟双方协商好后按协商意见支付。七、本协议书自三方签字、盖章之日起生效。协议内容履行完毕自动失效。若协议执行期间有争议，可向有管辖权的法院提起诉讼。八、本协议书一式七份，具有同等的法律效力。甲方三份，乙方贰份，丙方贰份。被告在2013年2月8日支付了原告280000元后，经原告多次催促，被告至今再未付款，原告遂起诉至法院。
本院认为，本案的退场协议书三方确认，孝昌公司下欠原告5304375元，并约定由江西分公司直接支付。同时约定了分期付款的期限，如违约，由江西分公司按日息1‰承担责任，此约定属于债务转移，不属于委托付款。两者的最重要区别是委托付款的受托方如不付款，应由本人承担违约责任。就本案而言，如果江西分公司不付款，应由孝昌公司承担违约责任。而依据退场协议，是由被告直接承担违约责任。由此，对被告认为本案为委托付款而非债务转移的主张不予支持。被告辩称，《退场协议书》是在原告给工程施工造成障碍的情况下被迫签订的，但是被告未提供证据证明该主张，对该辩论意见，本院不予采信。另本案三方已约定项目与业主的结算及该项目的一切债权债务与朱文金无关，由此说明，江西分公司与孝昌公司的法律关系不影响本案的债务转移，因此，对被告要求追加孝昌公司为被告的请求不予支持。被告可基于另一法律关系起诉孝昌公司。同时，被告辩称，退场协议书约定了孝昌公司出具付款委托书为付款条件，由于孝昌公司未及时履行该义务，导致被告在财务制度上无法付款，被告没有违约行为，不承担违约责任。本院认为，退场协议约定：“孝昌公司需提供具体投资资料，办好手续”，但并未明确约定孝昌公司应出具付款委托书，也未将此作为被告付款的必要条件，对被告的该主张，本院不予采信。同理，对被告主张违约金的支付应自孝昌公司出具付款委托手续之日起计算的请求，本院不予支持。关于违约利息部分，参照不超过人民银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。据此，对被告就本案协议书中约定的违约后的利息因超过国家法律规定的范围而应视为无效的主张不予支持。因江西分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故本案民事责任应由总公司即被告承担。关于原告要求被告支付退场前投资的利润、利息100万元以及停工后的误工费35万元、差旅费20万元，合计155万元的诉讼请求，因原告只有主张而未提供有效证据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条之规定，判决如下：
一、被告中国建筑第五工程局有限公司在本判决书生效后五日内偿还原告朱文金债务3024375元。
二、被告中国建筑第五工程局有限公司在本判决书生效后五日内支付原告朱文金违约利息（违约利息按人民银行同类贷款利率的四倍计算，其中1000000元从2013年5月1日起计算至实际还款之日止，另1000000元从2013年6月1日其计算至实际还款之日止，剩余1024375元从2013年7月1日起计算至实际还款之日止）。
三、驳回原告朱文金其他诉讼请求。
本案案件受理费43395元，财产保全费5000元，合计48395元，由原告朱文金负担14754元，由被告中国建筑第五工程局有限公司负担33641元。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 刘克勤
代理审判员 刘 吉
人民陪审员 刘柏国
二〇一三年十二月二十四日
代理书记员 柴 创
校对责任人：刘吉打印责任人：柴创
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见
沪高法民二（2009）13号二〇〇九年十二月九日
九（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。