广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终1807号
上诉人（原审被告、反诉原告）：欧影焰，男，汉族，1972年07月01日出生，住址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：全昌春，广东宝晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白梅芳，广东宝晟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨志君，女，汉族，1985年12月26日出生，住址：饶平县�
委托诉讼代理人：曾祥彬，广东宾得律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：惠州市中恒睿信置业顾问有限公司，住所地：惠州市惠民大道89号鼎峰公园豪庭3号楼1层01号。
法定代表人：田国辉。
委托诉讼代理人：张强，男，汉族，公司员工。
原审第三人：中国银行股份有限公司惠州分行，住所地：惠州市麦地路22号。
负责人：陈穗勇。
上诉人欧影焰因与被上诉人杨志君、惠州市中恒睿信置业顾问有限公司、原审第三人中国银行股份有限公司惠州分行房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初6954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧影焰委托诉讼代理人全昌春、白梅芳、被上诉人杨志君及其�托诉讼代理人曾祥彬、被上诉人惠州市中恒睿信置业顾问有限公司委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人欧影焰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的全部反诉请求，或将本案发回一审法院重审；2、一审、二审案件受理费均由两被上诉人共同承担。事实和理由：上诉人与被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，业经惠州市惠城区人民法院依法作出一审判决，但该判决认定事实错误，适用法律不当，依法应由贵院予以改判或发回重审。对于案涉房屋的赎楼责任应由买方杨志君、中恒公司，至今涉案房屋未赎楼的违约责任亦应归属于买方杨志君、中恒公司，一审判决认定事实错误，理由如下：l、三方签订的《房地产买卖及居间合同》中并未明确约定赎楼责任，一审法院仅以卖方欧影焰公证委托第三方进行赎楼的行为及被上诉人中恒公司的陈述认定赎楼责任归属于卖方不符合事实。事实上，正是由于赎楼由杨志君、中恒公司负责，卖方欧影焰才配合中恒公司、买方签订赎楼公证委托书。并且从买方提交的其与欧影焰的通话录音文字整理中“欧影焰：这个赎楼不关我的事，我已经委托给他们了，不是我办的事情啊”、以及买方杨志君与中恒公司员工ＸＸ的微信聊天记录中ＸＸ给杨志君的发送的如下信息：“赎楼和中介费，你看给多少钱，或者包单给多少钱”，、“现在还确定不了周五的时间，是赎楼公司安排过户，明天给你明确时间”、“你好，杨小姐，你买的那套房子，明天上午可以过户啦，看下你请下假，办理下过户啦，不能再拖拉，是赎楼公司办理的赎楼，每天都有费用的”等聊天记录可以看出，在合同履行过程中，赎楼一直都是中恒公司、杨志君负责，而卖方欧影焰的责�仅是配合签订公证委托手续，但卖方在签订公证委托手续后，也一直在催促中恒公司赎楼，最终，亦是中恒公司告知卖方赎楼错误，综上，可以看出中恒公司在庭审时称，赎楼并非其负责与事实完全不符。2、买方杨志君未将首期款25万元存入房产中介管理协会监管账户中，亦未支付赎楼所需的费用，已构成根本违约，其应向卖方欧影焰承担违约责任。在二手房交易过程中，委托第三方的担保公司赎楼，必须先行支付赎楼费用，第三方担保公司为了保障其利益，必须在中介管理协会中存入与赎楼时归还的赎楼款相当的存款，才会开始赎楼，并非如一审判决时所述，将首期款支付至监管账户仅是一种支付方式，并不阻碍交易的履行。在三方签订的《房地产买卖及居间合同》中手写部分，正是由于上述原因，才会约定由买方支付赎楼费用并将首期款25万元支付至房产中介管理协会监管账户并支付赎楼费用，但在合同履行过程中，买方仅是催促中恒公司赎楼，但未支付上述款项。买方是完全民事行为能力人，其因疏忽或未与中恒公司沟通妥当，未支付上述款项，导致赎楼失败，其应向买方欧影焰承担违约责任。在一审庭审时，买方已经承认，其并未支付上述款项，且从未与中恒公司沟通如何支付。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；…”的规定，依法查明事实，维护上诉人的合法权益。另，上诉人庭审时补充上诉事实和理由如下：1、根据被上诉人在一审提供的证据七，被上诉人与中介在2017年3月5日的微信聊天截图，在第八页右下角，被上诉人与中介的陈经理的对话内容“陈经理，我的首期款，赎楼期间申请冻结，是不是等到过户才转给业主？”，从这一内容再结合三方签订的房屋买卖合同附加条款，可以认定被上诉人是明知应当在上诉人赎楼之前要将首期款25万元支付到房管局的监管账户，而本案，被上诉人是没有履行这一合同的主要义务。因此，上诉人作为卖方有权解除合同。2、根据上诉人在一审提供的证据三，中介方与上诉人在2017年6月24日的微信聊天内容“我们领导说，如果你们这边不想买了，我们就约客户一起到公司解除合同”，可以看出买方和中介方均存在违约行为。因此，上诉人要求解除合同有事实和法律依据。
被上诉人杨志君辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，充分考虑了双方在买卖合同中的实际情况�合同中我方作为买方没有违约行为，上诉人也没有证据证明我方没有能力或者没有意愿履行支付房款的义务，所以上诉人迟迟不去赎楼只是因为交易过程中房地产市场的变换即楼价上涨，上诉人意图反悔。故我方认为一审判决符合事实和法律，请求二审法院予以维持。
被上诉人惠州中恒睿信置业顾问有限公司辩称，我方认为中介方不存在违约，中介方只是协助买卖双方办理产权过户，所以我方不存在违约，对于一审的判决我方也予以认可。
原审第三人中国银行股份有限公司惠州分行经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
原审原告杨志君向一审法院起诉请求：1、被告继续履行双方签订的《房地产买卖及居间合同》；2、被告协助原告将“惠州市惠城区××大道××号XX小区XX号XX单元XX号房”过户至原告名下；3、本案诉讼费由被告�担。事实和理由：2016年9月16日，原被告双方签订《房地产买卖及居间合同》，约定被告将自己购买的“惠州市惠城区××大道××号XX小区XX号XX单元XX号房”转让给原告、转让价格为49.3万元等。原告支付了定金。根据上述合同第四条等的规定，被告应当办理涉案房屋的提前还贷等手续，但被告故意拖延时间，拒不办理，致使该交易无法进行下去。原告多次要求被告继续履行合同，均无果。为此，原告特向法院提起诉讼，请求判如所请。庭审中，经过一审法院的释明，原告同意继续履行合同，并同意一次性支付给被告剩余的房款以及还清被告所欠的贷款。
反诉原告欧影焰向一审法院反诉请求：1、解除反诉人与被反诉人、第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司于2016年9月16日签订的《房地产买卖及居间合同》;2、被反诉人支付的购房定金2万元归反诉人所有；3、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人、第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司(以下简称“中恒有限公司”）于2016年9月16日签订一份《房地产买卖及居间合同》（以下简称“《居间合同》”)，合同签订后，被反诉人向反诉人支付了购房定金2万元，合同约定由被反诉人出资负责赎楼。反诉人欧影焰于2017年3月7日在惠州公证处与中恒公司指定的第三方黄雯霖签署为反诉人赎楼的委托书。在第三人和被反诉人承诺在1个月内就可以办理完赎楼手续，但签订委托书后，从2017年4月至6月期间，反诉人不断反复催告第三人和反诉人，第三人和被反诉人均以种种理由推倭、拖延，反诉人无奈之下只能要求解除合同。同时，根据《居间合同》约定，被反诉人应在第三方赎楼之前将首期款人民币二十五万元整存入房产中介管理协会的账户代为监管，但截止至�，被反诉人仍未支付首期款。被反诉人及第三人的上述行为已构成严重违约，根据《居间合同》第九条的规定，反诉人有权解除合同，被反诉人支付的购房定金2万元归反诉人所有。为此，反诉原告特向法院提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认定事实：2016年9月16日，原告（反诉被告）杨志君（以下简称原告）与被告（反诉原告）欧影焰（以下简称被告）、第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司签订《房地产买卖及居间合同》，约定：原告购买被告名下位于惠州市惠城区××大道××号XX小区XX号XX单元XX号房产（以下简称涉案房产），建筑面积：87.13平方米；商品房买卖合同编号：惠州（2014）10027806，购房款493000元；原告于2016年9月16日前向被告支付购房定金2万元，定金作为转让价的一部分，原被告方自愿将上述定金暂交居间方托管，待查验该物业产权清晰并且被告将《房地产权证》托管于第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司后，或虽不具备前述条件，但在原告同意的情况下，再由第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司将定金转付予被告；首期款（不含定金）25万元；被告须于本合同签署之日起10天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续；如原被告不按期履行合同义务的，或虽合同未明确约定履行期限，守约方或第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司发出催告通知后七天后仍不履行的，逾期超过15天的，如守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方每日按物业转让价的万分之五支付违约金；在目前政策下，原告首次购房前提下，原告支付4万元给第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司用于办理该物业过户之用，含原告应支付的服务佣金；原告支付1万元用于找第三方赎楼之费用，在第三方赎楼前，原告必须将首�款25万元存入第三方房产中介管理协会账户代为监管。合同签订后，原告向被告支付定金2万元，被告向原告出具了《定金收款收据》，载明已收到定金2万元。原告称由于第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司尚未通知其支付赎楼费用，因此，原告至今尚未支付1万元赎楼费用。2016年11月26日，涉案房屋办理出房屋产权证，证号：粤（2016）惠州不动产权第XXXX号。2017年3月7日，被告到惠州惠州公证处进行公证委托，委托温科明、黄雯霖代为办理涉案房产的银行按揭贷款清偿手续……，代为办理涉案房产注销抵押登记手续，领取相关资料并签署文件，代为转让上述不动产……。截止到庭审时，涉案房屋尚未还清按揭款项，仍登记在被告名下。原告称被告拒不办理提前还贷手续，导致无法继续履行合同，要求被告继续履行合同。被告称由于第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司的工作失误，没有及时联系原告支付赎楼费用才导致赎楼失败；且原告并未按约定将首期款存入监管账号，故导致合同无法继续履行的责任在于原告和第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司。第三人惠州中恒睿信置业顾问有限公司称其并无赎楼的义务，其仅介绍了第三方赎楼公司给被告，具体赎楼事宜是由被告委托第三方进行的，在赎楼过程中，被告也未曾告知其赎楼的进度，第三方赎楼公司曾告知涉案房屋赎楼错误。目前，涉案房产日前抵押给第三人中国银行股份有限公司惠州分行，原抵押债权为28万元，被告仍在正常还贷。经原告申请并提供担保，一审法院于2017年7月31日作出（2017）粤1302民初6954号《民事裁定书》，裁定：查封被告位于惠州市惠城区××大道××号XX小区XX号XX单元XX号房[证号：粤[证号：粤（2016）惠州不动产权第XXXX号，建筑面积:87.2平方米，已设置抵押债权]的房地产产权（查封期限为三年，查封价值为49.3万元）。原告为第一顺序查封人。
一审法院认为，原告杨志君与被告欧影焰于2016年9月16日签订的《房地产买卖及居间合同》，系具有完全民事行为能力的当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。本案合同履行过程中是否存在根本违约行为是双方争议所在。首先，对于涉案房屋的赎楼责任应由谁承担的问题。虽然合同中并未明确约定由哪一方来承担，但从被告公证委托第三方进行赎楼的行为以及第三人的陈述可以看出，赎楼的责任已约定由被告承担。被告至今仍未成功赎楼，其行为已构成违约。至于被告抗辩认为赎楼失败的责任在于第三人的疏忽或者是原告未支付赎楼费用�致的，被告并未提交证据证明其主张。其次，对于履行交付首期款的方式，买卖双方在合同中约定原告须在第三方赎楼前将首期款25万元支付至房产中介管理协会监管账号中，该条款的目的在于对资金设立监管，保障资金安全，促成交易达成，买卖双方可以选择有利于实现合同目的的方式履行而非必须将资金存入指定的资金监管账号，对履行交付首期款方式选择的分歧并不构成违约，因此，原告未将购房首期款汇至房产中介管理协会监管账号中进行资金代管的行为，不构成根本违约。最后，原被告双方签订合同的目的在于促成房屋买卖，原告交付购房款获得房屋所有权，被告转移房屋所有权获得购房款。本案中没有证据证明双方存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，因此，原告要求被告继续履行《房地产买卖及居间合同》的诉请请求，一审法院予以支持，项�包括被告协助原告办理房屋产权过户，原告给付剩余的房款给被告，其他事项按合同约定履行。至于被告的其他诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）杨志君与被告（反诉原告）欧影焰于2016年9月16日签订的《房地产买卖及居间合同》继续履行。二、被告（反诉原告）欧影焰应在本判决发生法律效力之日起三十日内将其名下位于惠州市惠城区××大道××号XX小区XX号XX单元XX号房产[房产证号：粤（2017）惠州不动产权第XX**号，建筑面积91.96平方米]过户到原告（反诉被告）杨志君名下。三、原告（反诉被告）杨志君应在本判决发生法律效力之日起二十日内向第三人中国银行股份有限公司惠州分行清偿被告（反诉原告）欧影焰所欠的、位于惠州市惠城区××大道××号XX小区XX号XX单元XX号房产[房产证号：粤（2017）惠州不动产权第XX**号，建筑面积91.96平方米]的按揭贷款，并按合同价493000元向被告（反诉原告）欧影焰支付扣除贷款和定金后的剩余购房款。四、驳回被告（反诉原告）欧影焰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8396元、保全费2985元，合计11381元（原告已预交7183元），反诉费400元（被告已预交），由原告（反诉被告）杨志君负担4198元，由被告（反诉原告）欧影焰负担7583元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的基�事实属实，本院予以确认。本院另查，二审中，上诉人认可经公证的委托书确实涉及其委托黄雯霖、温科明第三方赎楼的内容。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。上诉人欧影焰主张涉案合同未能履行是因被上诉人杨志君将首期款25万元存入中介管理协会监管账户内以及支付1万元赎楼所需费用造成的。杨志君则认为涉案合同未能履行是因欧影焰未履行赎楼义务造成的。对于双方的争议，本院分析认为，首先，对于欧影焰的合同义务。根据经公证的委托书以及欧影焰在二审中自认委托书有其委托黄雯霖、温科明第三方赎楼的内容可以确定，履行赎楼义务在于欧影焰。上诉人提交的被上诉人中恒睿信公司与杨志君的聊天记录并不能否定欧影焰已委托黄雯霖、温科明第三方进行赎楼的事实，即欧影焰是承担赎楼的义务方。欧影焰主张其并非赎楼义务人的理由不成立，本院不予采信。因欧影焰未能履行赎楼义务，故已构成违约。其次，对于杨志君的合同义务。根据合同约定，杨志君负有在欧影焰赎楼前将首期购房款存入中介管理协会监管账户内的义务，但杨志君未将首期购房款25万元存入中介管理协会监管账户内，且未支付用于赎楼的费用1万元，由此杨志君已构成根本性违约。原审认定杨志君未将首期款存入第三方账户不构成根本性违约错误，本院予以纠正。因双方均存在违约行为，且各自的违约行为均足以造成《房地产买卖及居间合同》无法履行，而导致《房地产买卖及居间合同》未能履行的原因不可归责于上诉人欧影焰或被上诉人杨志君。又因欧影焰已明确表示不再履行合同，并请求解除合同，故《房地产买卖及居间合同》应予解除。合同解除后，欧影焰应将杨志君已支付的2万元定金予以返还。
综上所�，上诉人上诉部分有理，有理部分本院予以支持；原审判决认定事实部分有错，导致实体处理错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初6954号民事判决；
二、解除上诉人欧影焰与被上诉人杨志君及被上诉人惠州市中恒睿信置业顾问有限公司签订的《房地产买卖及居间合同》；
三、上诉人欧影焰在本判决发生法律效力后七天内返还定金2万元给被上诉人杨志君；
四、驳回上诉人欧影焰的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人杨志君的诉讼请求。
一审本诉受理费8396元、保全费2985元，由被上诉人杨志君负担，反诉费用4198元，由上诉人欧影焰负担；二审受理费8396元，由上诉人欧影焰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓耀辉
审 判 员 沈 巍
审 判 员 刘艳妹
二〇一八年七月三日
法官助理 李兵勤
书 记 员 叶婷婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》（二）原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；