安徽省临泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）临民一初字第03170号
原告（反诉被告）：临泉县飞宇新型墙体材料有限公司，住所地临泉县。
法定代表人：马飞，该公司经理。
委托代理人：刘贺，临泉县城关镇法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：马学强，男，1946年5月6日出生，汉族，农民，住临泉县。
委托代理人：齐保宽，安徽文瑞律师事务所律师。
原告（反诉被告）临泉县飞宇新型墙体材料有限公司（以下简称飞宇公司）与被告（反诉原告）马学强劳动争议纠纷一案，本院于2012年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，原告（反诉被告）飞宇公司于2012年12月7日向本院提出对马学强的伤情进行重新鉴定申请后，经本院委托，安徽中天司法鉴定所于2013年3月4日作出了重新鉴定，本院于2013年3月26日对本案公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）飞宇公司的委托代理人刘贺、被告（反诉原告）马学强及其委托代理人齐保宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告飞宇公司诉称：原告飞宇公司是经工商登记的企业法人，原、被告之间不存在事实劳动关系，而临泉县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定原告非法用工、原、被告之间存在事实劳动关系是错误的。为此，特具状起诉，请求判令依法确认原、被告之间不存在事实劳动关系，原告不赔偿被告的各项损失。
被告马学强在庭审时辩称：原被告之间存在事实劳动关系，原告虽经工商部门登记，但并没有具备从事砖瓦窑生产的资质，在此情况下从事生产活动，属非法生产，临泉县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决正确无误。答辩人已针对原告的起诉，依法提起反诉。
反诉原告马学强反诉称：反诉原告于2012年4月到反诉被告处务工，2012年5月22日下午，反诉原告在反诉被告处工作时被制砖机轨道轧伤右足，当即被送往临泉县中医科研所救治，经诊断为右足骨折肌腱血管神经离断，同日行右足骨折固定、肌腱血管神经离断吻合术。2012年7月16日经安徽天地司法鉴定所鉴定，反诉原告的伤情构成九级、十级伤残。反诉被告在支付部分医疗费后再也没有支付任何费用。请求判令反诉被告赔偿反诉原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、精神损失费等各项费用共计人民币85780.08元（不包括已付的部分医疗费，后续治疗费用另行主张）。
针对反诉原告马学强的反诉，反诉被告飞宇公司辩称：反诉关系缺乏证据，反诉人受到的伤害的证据不足，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
原告（反诉被告）为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、企业法人营业执照1份、组织机构代码1份，据以证明原告具有诉讼主体资格。
2、临泉县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书1份、送达回执1份，据以证明原、被告不存在事实劳动关系。
3、安徽中天司法鉴定所司法鉴定意见书1份，据以证明被告的伤情为十级伤残，“三期”时限为：休息期限以伤后21周、营业期限为伤后12周、护理期限为伤后17周。
被告（反诉原告）为证明其主张，提供了如下证据：
1、马学强身份证1份，户口簿1份，据以证明其本人据以证明其本人身份，具有诉讼主体资格和其家庭人员情况。
2、鉴定费发票3张，收费凭证1张，据以证明马学强伤后治疗时间及过程，反诉被告已将这些费用全部支付的事实。
3、临泉县劳动争议仲裁委员会临劳仲裁字（2012）第08号仲裁卷宗材料1组，证明：原、被告之间存在事实劳动关系，反诉被告未取得相应资质进行生产，属于非法用工，仲裁裁决依据和适用法律正确。
4、马学强病历1份，证明其伤后治疗情况，住院治疗22天。
5、安徽天地司法鉴定所司法鉴定意见书1份、鉴定发票1张，据以证明马学强的伤残程度为：工伤事故九级和十级伤残，继续治疗费以实际支出为准，三期评定分别为：休息期限21周、护理期限17周、营养期限12周，马学强支付鉴定费1800元。
本案经当庭举证、质证，本院对双方当事人所举证据作如下归纳认定：
一、下列证据，双方当事人均无异议，本院予以认定：
1、反诉原告提供的第1、2、4证据；
2、反诉原告提供的第5号证据中的鉴定费发票；
二、本案当事人对下列证据有异议，本院予以认定及理由：
1、反诉被告提供的第1号证据，反诉原告以反诉被告没有提供采矿许可证、安全生产许可证、砖瓦窑生产资质，其生产是非法的为由提出异议，本院认为，飞宇公司提供的上述证据足以证明其属于独立经营的企业法人，具备诉讼主体资格，本院对该证据予以认定。
2、反诉被告提供的第2号证据，反诉原告对真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为，该仲裁裁决书，证明了仲裁裁决的过程和结果，本院对该仲裁裁决书证明的马学强在反诉被告处务工受伤、飞宇公司为其支付医疗费的事实予以认定。
3、反诉被告提供的第3号证据，反诉原告以该鉴定所不具备本案的定案依据为由提出异议，本院认为，该鉴定系经反诉被告申请对反诉原告马学强的伤残程度和休息期、护理期、营养期进行重新鉴定，经反诉原、被告双方认可的具有鉴定资质的鉴定机构进行的鉴定，反诉原告的异议不能成立，该鉴定意见本院予以认定。
4、反诉原告提供的第3号证据，反诉被告对真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为，该组证据证明了马学强在飞宇公司砖瓦窑上务工受伤和治疗的情况以及临泉县劳动争议仲裁委员会对双方争议进行仲裁裁决的过程和结果，本院对该组证据证明的上述事实予以认定。
三、本案当事人对下列证据有异议，本院不予认定及理由：
反诉原告提供的第5号证据中的鉴定意见书，反诉被告以本案应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评定为由提出异议，本院认为，反诉被告的异议成立，本院对该证据不予认定。
本院根据上述认定是事实和庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2012年4月，被告（反诉原告）马学强经人介绍到原告（反诉被告）飞宇公司砖瓦窑上务工。同年5月22日上午，马学强在操作制砖机时被制砖机轨道轧伤右足，当即被送往临泉县中医科研所救治，经诊断为右足骨折肌腱血管神经离断，同日行右足骨折固定、肌腱血管神经离断吻合术。马学强住院治疗22天，反诉被告为马学强支付了医疗费用。2012年7月10日经临泉县劳动争议仲裁委员会委托，安徽天地司法鉴定所于2012年7月16日作出了皖天地司（2012）临鉴字第152号司法鉴定意见书，结论为被鉴定人马学强在上工时间轧伤右足致第1、2趾残，其伤残程度分别评定为工伤事故九级和十级；继续治疗费用以其继续治疗过程中的实际支付额为准；人身伤害赔偿“三期”评定分别为：休息期限21周、护理期限17周、营养期限12周，马学强支付了鉴定费1800元。2012年9月13日，经马学强申请，临泉县劳动争议仲裁委员会作出了临劳仲裁字（2012）第08号仲裁裁决书，裁决书认定原、被告之间属事实劳动关系，飞宇公司无工商注册营业执照，属非法用工，裁决飞宇公司支付马学强在治疗期间的费用15815元、一次性赔偿金66865.08元、鉴定费1800元，合计84480.08元。飞宇公司在接到仲裁裁决书后，对裁决书不服，在法定期限内向本院起诉，要求确认原、被告之间不存在事实劳动关系，飞宇公司不支付马学强的各项损失。本院立案受理后，马学强向本院提起反诉，请求判令反诉被告飞宇公司赔偿反诉原告马学强医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、精神损失费等各项费用共计人民币85780.08元。诉讼中，原告（反诉被告）飞宇公司对安徽天地司法鉴定所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行的鉴定提出异议，于2012年12月7日申请本院按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对反诉原告学强的伤情进行重新评定，经本院委托，安徽中天司法鉴定所于2013年3月4日作出了皖中天司《2013》临鉴字第0057号重新鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马学强右足的伤残按《道标》评定为X（十）级伤残；被鉴定人马学强的“三期”时限为：休息期限以伤后21周、营养期限为伤后12周、护理期限为伤后17周为宜。
本案的争议焦点为：1、原、被告是否存在事实劳动关系；2、反诉被告是否应承担赔偿责任。
本院认为：本案的争议焦点之一，是原、被告是否存在事实劳动关系。被告马学强在原告临泉飞宇公司务工，双方未签订劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，务工者马学强只要提供出用人单位向员工发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件，员工填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录，考勤记录和其他员工的证言等5种凭证中的一种就能证明劳动关系，劳动关系和劳务关系本质区别在于：提供劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动，是否遵守单位的内部劳动规则。本案中被告马学强未提供出原告发放的“工作证”、“服务证”，被告也未填写“用人单位招工招聘登记表”、“报名表”等招用记录，同时也无证据证实原、被告间存在事实劳动关系。加之，被告马学强在原告砖瓦窑上务工时，已年满六十周岁，已超过法定就业年龄，马学强不具有符合法律法规规定的劳动关系的主体资格。据此，本院认为，原告飞宇公司与被告马学强之间不存在事实劳动关系。
本案的争议焦点二，反诉被告是否应承担赔偿责任。原、被告之间虽然不存在劳动关系，但马学强在原告处务工受伤，双方形成了雇佣关系，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故反诉被告飞宇公司作为雇主，应对雇工的损害承担赔偿责任。
关于马学强在飞宇公司务工受伤的事实。1、临泉县劳动争议仲裁委员会卷宗中，对于马学彬的调查笔录，证明了马学强系在临泉飞宇公司务工时受伤的事实，并证明了医疗费用已由飞宇公司支付。在仲裁过程中，飞宇公司并未对马学彬的身份提出异议，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，本院对临泉县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁书中对马学强在临泉飞宇公司务工受伤并由飞宇公司支付医疗费的事实的予以采信。2、在飞宇公司向本院提起诉讼后，飞宇公司对马学彬的身份提出异议，主张飞宇公司没有此人，但没有向本院提供飞宇公司的职工花名册和工资发放表加以印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”。在庭审中，飞宇公司对马学强在飞宇公司务工受伤并由飞宇公司支付医疗费的事实，以不清楚为由未明确表示是肯定或否定，综合上述两点，本院对对马学强在飞宇公司务工受伤并由飞宇公司支付医疗费的事实予以认定。
关于鉴定标准。《工伤伤残鉴定标准》的适用范围规定：“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”，可见该鉴定标准只能适用于劳动者与用人单位这种特定的主体之间；另《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。”第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。在《交通事故伤残鉴定标准》的适用范围和适用对象上规定为“本标准适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定”。《最高人民法院人体损伤××程度鉴定标准（试行）》鉴定标准规定：1，该标准制定依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》和其他相关法律的规定，结合人民法院审理人身损害案件的实际，以医学和法医学的理论为基础，科学划分××等级。2，该鉴定标准明确了“适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤××程度的鉴定”。本案中，鉴于反诉原、被告之间属于劳务雇佣关系，对于马学强的伤残程度，应按道路交通事故标准进行评定，故本院采纳反诉被告申请重新鉴定的鉴定意见。关于精神抚慰金，因反诉原告马学强构成十级伤残，已给其造成严重的精神损害，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。对于反诉原告要求反诉被告赔偿医疗费的请求，因医疗费反诉被告已经支付，故对该项请求不予支持。对于反诉原告要求反诉被告赔偿交通费的请求，因其未提供交通费票据，亦不予支持。综上，反诉原告马学强的各项损失为：1、××赔偿金：（7161×13年×10%）9309.30元；2、误工费：（59.21元×147天）8703.87元；3、护理费：（59.21元×119天）7045.99元；4、营养费（20元×84天）1680元；5、住院伙食补助费：（20元×22天）440元；6、鉴定费：1800元；7、精神损失费：5000元。合计33979.16元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、原告临泉县飞宇新型墙体材料有限公司与被告马学强之间不存在劳动关系；
二、反诉被告临泉县飞宇新型墙体材料有限公司赔偿反诉原告马学强××赔偿金9309.30元、误工费8703.87元、护理费7045.99元、营养费1680元、住院伙食补助费440元、鉴定费1800元、精神损失费5000元，共计人民币33979.16元，于判决生效之日起五日内付清；
三．驳回原告临泉县飞宇新型墙体材料有限公司和反诉原告马学强其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由马学强负担；反诉费1945元，由临泉县飞宇新型墙体材料有限公司负担649元、马学强负担1296元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 黄 炳 峰
审 判 员 赵 贺 义
人民陪审员 彭 伟
二〇一三年四月十二日
书 记 员 宋梅（代）
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承认侵权责任的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。