甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第504号
上诉人（一审被告）中国联合网络通信有限公司张掖市分公司。
住所地：张掖市甘州区县府南街29号
组织机构代码：71908530-8
法定代表人唐生银，该公司经理。
委托代理人常亮，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）冯强，男，汉族，1978年3月21日出生，甘肃省陇南市人，个体户，住张掖市甘州区南环路泰安嘉园小区**号楼*单元***室。身份证号：622621197803213813
委托代理人杨建国，甘肃德言盛律师事务所律师。
一审第三人兰州永波科技有限责任公司。
住所地：兰州市城关区庆阳路**号。
组织机构代码：73962759-X
法定代表人王文波，该公司经理。
委托代理人薛天华，该公司项目经理。
上诉人中国联合网络通信有限公司张掖市分公司（以下简称张掖市联通公司）为与被上诉人冯强、一审第三人兰州永波科技有限责任公司（以下简称永波公司）承揽合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2013）甘民初字第3054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张掖市联通公司的委托代理人常亮和被上诉人冯强及其委托代理人杨建国、一审第三人永波公司的委托代理人薛永华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年5月经原告协调，被告与泰安嘉园小区于2011年5月底签订了入网协议，同年6月原告组织人员进行施工，10月完工。2011年12月31日至2013年7月17日被告工作人员李海伟分四次向原告支付了175000元工程款。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托甘肃华胜工程咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，甘肃华胜工程咨询有限责任公司于2013年12月2日作出甘华字（2013）013号工程造价鉴定结论：无争议部分造价合计283686.93元；有争议部分原告描述9#楼前室外为砼面层开挖造价鉴定为6224.02元，被告描述9#楼前室外为人行道面层开挖造价鉴定为2946.85元。2014年1月21日作出甘华字（2013）013号工程造价鉴定补充结论：无争议部分造价追加11733.88元；有争议部分被告描述9#楼前室外为人行道面层开挖造价追加246.53元。被告及第三人对上述鉴定结论提出异议，但均不申请重新鉴定。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间是否存在承揽合同法律关系？原告为证明与被告存在承包张掖泰安嘉园小区网络接入工程合同法律关系，提交了其与被告市场部副经理朱铁军的电话录音光盘及笔录一份、并申请法院向证人王东、张振年、朱铁军、李海伟进行调查和向中国银行张掖分行进行查询，上述证据能够证明被告张掖泰安嘉园小区网络接入工程是由原告协调签订，并有原告组织人员进行施工完成，已付工程款也是由被告工作人员李海伟向原告支付，原、被告之间形成了事实上的承揽合同法律关系。被告抗辩其与原告不存在承包合同法律关系，为此被告提交其与第三人签订的泰安小区的网络接入工程的施工合同、工程结算审核表、结算表以及第三人出具的泰安小区工程费用付款说明一份，证明该工程是被告与第三人发生的承揽合同法律关系且所有的工程款已经全部付清，第三人在庭审时陈述与被告一致，并认为是第三人将工程转包原告施工。对此一审法院认为，虽然被告与第三人就双方形成承揽合同法律关系且所有的工程款已经全部付清陈述一致，并提交了上述证据加以证明，但第三人没有提交任何证据证明其与原告形成转包合同法律关系，亦没有任何证据证明其与原告发生过业务关系和往来，被告及第三人陈述已付工程款是由被告支付第三人后，第三人又在张掖将现金交付被告工作人员李海伟，委托李海伟支付原告，该抗辩理由不符合正常交易习惯，不予采信。因此，被告的抗辩理由缺乏证据支持，不予采纳。二、被告应支付原告网络工程费用的金额是多少。原、被告没有签订书面合同，协议内容无法确认，原告主张被告承诺支付协调费用80000元没有充足的证据予以证明，原告也不能证明实际产生了协调费用，故原告的该项主张证据不足，不予支持。对于工程价款双方发生争议，均无共同认可的证据加以证明，经原告申请，委托甘肃华胜工程咨询有限责任公司进行工程造价鉴定及补充鉴定，经鉴定该工程造价无争议部分造价合计295420.81元，有争议部分根据原告描述造价为6224.02元，根据被告描述造价为3193.38元，对有争议部分因原告没有进一步提供证据证明其主张，故应当按照被告描述的造价3139.38元予以认定。被告对甘肃华胜工程咨询有限责任公司进行工程造价鉴定及补充鉴定提出异议，但不申请重新鉴定，本院采纳该鉴定结论工程造价为298614.19元，被告已付175000元，尚欠123614.19元应予支付。三、本案的鉴定费38350元应当如何承担。因原告与被告没有形成书面的承揽协议，致使双方发生争议时对协议内容无法确认，在诉讼过程中原、被告双方均不能本着实事求是的态度协商结算事宜，为了法庭裁决提供依据，进行鉴定是必须且唯一的办法，因此，该鉴定费用应当由原、被告双方分担。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国联合网络通信有限公司张掖市分公司支付原告冯强工程款123614.19元，于判决生效后10日内履行；二、驳回原告冯强的其他诉讼请求；三、第三人兰州永波科技有限责任公司不承担责任。案件受理费6984元，由原告冯强负担4212元。被告中国联合网络通信有限公司张掖市分公司负担2772元。鉴定费38350元，由原告冯强承担19175元，被告中国联合网络通信有限公司张掖市分公司承担19175元。
一审判决宣判后，张掖市联通公司不服，向本院提起上诉，请求撤销甘州区人民法院（2013）甘民初字第3054号民事判决，驳回被上诉人冯强的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：（一）、一审法院明知其委托甘肃华胜工程咨询有限公司做出的甘华字（2013）013号鉴定结论及补充结论违法，经法院要求上诉人提出重新鉴定申请后，法院委托该鉴定公司重新做出了甘华字（2014）002号《工程造价鉴定报告书》，在此情况下，法院仍以错误的（2013）013号工程造价鉴定结论为定案依据，导致认定事实错误。1、鉴定人杨亭不具备司法鉴定人的资质和通信行业概预算资格，不具有鉴定能力。2、甘华字（2013）013号《工程造价鉴定报告书》及《补充结论》由一个鉴定人做出，不符合法律关于司法鉴定人应由二名司法鉴定人共同进行鉴定的规定。3、甘华字（2013）013号《工程造价鉴定报告书》及甘华字（2013）013号《工程造价补充结论》适用普通建筑工程定额，未采用国家通信行业标准，鉴定依据错误，导致其鉴定结论无法作为本案定案依据。（二）、上诉人提交的证据已充分证明上诉人与第三人之间的发包、承包合同关系，原审判决却未能客观评定证据效力，予以否定，依据不足。1、上诉人与被上诉人之间无直接的合同关系，冯强作为本案原告主体不适格。2、张掖市甘州区泰安小区GPON接入工程审定后施工费价格为220513.67元，且已结清。（三）、原审判决未能正确适用民事诉讼证据规定及分配举证责任，致使判决结果错误。1、原审法院对于甘华字（2013）013号《工程造价鉴定报告书》及甘华字（2013）013号《工程造价补充结论》的错误、违法性是明知的，并已委托重新鉴定，却罔顾事实仍予采信，致使判决丧失合法性基础。2、被上诉人对自己的主张未能提供充分证据，原审法院未能正确分配举证责任，导致判决结果错误。
本案一审查明认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明，在一审审理过程中，经被上诉人申请，一审法院依法委托甘肃华胜工程咨询公司对被上诉人完成的工程量进行鉴定，甘肃华胜工程咨询公司作出了甘华字第（2013）013号工程造价鉴定书及甘华字第（2013）013号工程造价补充鉴定，在一审庭审质证时，上诉人对以上鉴定结论有异议，一审法院又应当事人的申请，委托甘肃华胜工程咨询公司进行了重新鉴定，甘肃华胜工程咨询公司于2014年1月23日作出了甘华字（2014）002号工程造价鉴定书，该鉴定结论在一审庭审质证过程中，上诉人又提出异议，一审法庭当庭认为该鉴定结论程序违法，当庭对该证据不予采信。经征求双方当事人的意见，双方当事人均不申请重新鉴定。在二审审理过程中，本院再次当庭征求双方当事人是否对被上诉人完成的工程量进行重新鉴定，双方当事人均不申请重新鉴定。
本院认为，一审中被上诉人向法庭提交的上诉人市场部经理朱铁军的电话录音光盘及笔录，及一审法院依职权调取的证人王东、张振年、朱铁军、李海伟的证言和对被上诉人在中国银行开立的账户的收转账情况，足以证明上诉人在张掖泰安嘉园小区的网络接入工程是由被上诉人冯强协调，并由被上诉人冯强组织施工完成的，已付被上诉人的工程款亦由上诉人的工作人员李海伟支付，上诉人与被上诉人之间形成承揽合同法律关系，上诉人依法应向被上诉人承担支付工程款的民事责任。上诉人虽提供了与一审第三人签订的施工合同、工程结算审核表、第三人出具的付款说明，以证明本案涉案工程的施工合同是与一审第三人签订的，与被上诉人无关，但本案涉案工程实际施工时间双方均认可在2011年7、8月份，而上诉人与第三人签订的施工合同时间为2011年12月22日，且上诉人和一审第三人均未提交任何证据证明一审第三人与被上诉人存在转包合同关系，以上证据不能否定被上诉人与上诉人之间的承揽合同法律关系。故上诉人认为与被上诉人之间不存在合同关系的理由不能成立，本院不予支持。关于甘肃华胜工程咨询公司作出的甘华字第（2013）013号工程造价鉴定书及甘华字第（2013）013号工程造价补充鉴定能否作为本案定案依据的问题。在一审中，因双方当事人对工程造价不能达成一致意见，一审法院依据被上诉人的申请，委托甘肃华胜工程咨询公司作出了甘华字第（2013）013号工程造价鉴定书及甘华字第（2013）013号工程造价补充鉴定，被上诉人已完成了自己的举证责任。上诉人对该鉴定结论提出异议后，一审法院又委托甘肃华胜工程咨询公司做出了甘华字（2014）002号工程造价鉴定书，该鉴定因程序违法，一审法院当庭认证不予采信，而上诉人在一、二审中均不申请重新鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人对其主张没有举证，依法应承担不利后果，一审法院采信甘肃华胜工程咨询公司作出的甘华字第（2013）013号工程造价鉴定书及甘华字第（2013）013号工程造价补充鉴定并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6984元，由上诉人中国联合网络通信有限公司张掖市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一四年九月二十三日
书记员 王晓娟
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。