山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第256号
抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武某。
辩护人梁雪香，山西祥昊律师事务所律师。
原审被告人李某，无业。2013年1月9日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
原审被告人武某某，无业。2010年11月29日因犯盗窃罪被山西省方山县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2012年6月29日释放。2013年10月20日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控被告人李某、武某犯强奸罪、强制猥亵妇女罪一案，于2013年9月26日作出（2013）万刑初字第455号刑事附带民事判决。宣判后，被告人李某、武某提出上诉。本院二审期间，同案犯武某某归案，本院于2013年11月26日作出（2013）并刑终字第507号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院于2014年4月3日作出（2014）万刑重字第2号刑事判决。宣判后，太原市万柏林区人民检察院提起抗诉，原审被告人武某提起上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员苏智淙出庭履行职务。上诉人武某及其辩护人梁雪香，原审被告人李某、武某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
原审审理查明：被告人李某、武某、武某某系老乡关系。2012年12月11日20时许，被告人李某驾驶黄海越野车拉乘被告人武某某，在本市万柏林区南上庄村附近等候被告人武某时，被害人高某（女，23岁）误以为被告人驾驶的是黑出租车，便上了被告人李某驾驶的汽车后排座，要求去北美新天地商场。被告人武某上车后，三被告人用方言预谋对被害人高某实施强奸，并强行将被害人带至本市西山太佳线与柴化路交界处，在车内对被害人高某殴打、恐吓、猥亵。被告人李某、武某某先后对被害人高某实施了强奸；被告人武某在被害人对其口交、手淫后，由于被告人武某自身原因强奸未得逞。作案后，三被告人将被害人高某送至本市万柏林区小井峪附近后驾车离开。
在原审法院审理过程中，被害人高某以其与被告人李某、武某自行达成和解协议为由，向本院提出撤回对被告人李某、武某的附带民事诉讼请求，并对二被告人的行为表示谅解，建议法庭对二被告人从轻处罚；被害人高某向本院提出撤回对被告人武某某的附带民事诉讼请求，要求对被告人武某某从重处罚。
原判认定上述事实的证据有：
1.公安机关到案经过，证实2012年12月13日，公安机关受理高某被强奸案并于当日立案侦查，经过分析，山西临县籍男子李某有重大作案嫌疑，于2013年1月8日，在南屯村一小旅馆内将犯罪嫌疑人李某抓获。于2013年1月14日，在新庄村出租房内，将暂住的犯罪嫌疑人武某抓获。2013年10月19日，被告人武某某向临县公安局刘家会派出所投案，供认其强奸的事实。
2.被害人高某报案材料及陈述，证实2012年12月11日20时许，我一个人到南上庄芙蓉酒楼旁的一家快递公司取包裹，出来后在外面等出租车，这时，我前面停着一辆深色的越野车，司机在车上朝我按喇叭，我以为他们要送我，就上车坐到车后排，当时前排坐着两个男的，司机问我去哪，我说去长风街天美新天地。没一会又上来一个带眼镜的男子，坐到了我的右侧，副驾驶的后面。后司机将车开到西铭去古交的收费站，过了收费站往山上开，还将车门锁了，我就把左边的车门打开往下跳车，旁边带眼镜的男子拽着不让我跳，我就把包裹和包往车门外扔，司机停车去捡东西，副驾驶的男子从中间钻到后门我坐的左侧，和戴眼镜的男子把我夹在中间，我大声喊要下车，二人就用手往我的头上和面部打，样子很凶的告我不要喊，我问他们要把我带到哪，司机说他们什么都不要，要我的身体。车开到一个往柴村走的路标志的路边停下来，停车后左侧的男子就继续用手打我，司机在前面没有打，我被打得嘴里流血，左侧的男子拿锯条威胁我，有个人说要把我活埋了，司机说要不把我放这儿一个人走，这附近有狼。坐在右边的人让我给他手淫和口交，在这过程中我觉得恶心，就吐到塑料袋里，这时这个男的说我弄得他没反应了，就穿上了裤子。旁边一个男的接着要和我发生性关系，我不同意，他就打我，司机说不要打她，我看司机比较好说话，就骗司机说喜欢他，同意和他一人发生关系，但要回去找个宾馆，而且不能让那俩人欺负我。司机说就要现在，然后我旁边的人下车坐到了前排，司机坐到后排我的左侧，强行与我发生了性关系。后他们不让我穿裤子，让我和另一个男的做一下，后来之前副驾驶位上的男子下车坐到后排我的右侧位置，强行与我发生了性关系。
3．被告人李某指认现场说明及照片。
4．辨认笔录，证实高某辨认出李某是强奸时开车的司机，武某是戴眼镜坐在后排的男子，武某某是坐在前排副驾驶位置上的男子。
5．（并）公(司)鉴（理化）字（2012）1054号鉴定文书，证实送检的“现场提取擦拭物（卫生纸团）”上检出人精斑，经DNA检验分析，支持该精斑为李某所留假设，不支持为其他随机个体所留假设。
6．三被告人身份证明。
7．前科材料，证实被告人武某因犯盗窃罪于2008年5月6日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2008年8月30日刑满释放，其犯盗窃罪时未满十八周岁；被告人武某某2010年11月29日因犯盗窃罪被山西省方山县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，2012年6月29日释放。
8.撤诉申请及和解证明。
9．三被告人的供述。
原审法院认为，被告人李某、武某、武某某结伙违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，被告人武某由于意志以外的原因未得逞，三被告人的行为均已构成强奸罪；公诉机关指控三被告人构成强奸罪罪名成立。公诉机关指控被告人李某、武某构成强制猥亵妇女罪罪名不成立；公诉机关指控被告人武某、武某某构成抢劫罪罪名不成立。被告人武某由于意志以外的原因犯罪未得逞，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李某能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。被告人李某、武某及其亲属能与被害人达成和解协议，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人武某某犯罪后能主动向公安机关投案，庭审中基本能供述犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人武某某因故意犯罪被处有期徒刑，刑满释放未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。
被害人高某在向本院提起附带民事诉讼后，要求撤回附带民事诉讼，不违反法律规定，本院予以准许。
被告人李某的辩护人关于被告人李某认罪态度好，能赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，请求法庭对被告人李某从轻处罚的辩护意见，合理部分予以采纳。被告人武某的辩护人关于被告人对被害人进行了赔偿，并取得了被害人的谅解，可从轻或减轻处罚的辩护意见，合理部分予以采纳。依法判决如下：一、被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月9日起至2022年1月8日止。）二、被告人武某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月20日起至2023年10月19日止。）三、被告人武某犯强奸罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月15日起至2019年1月14日止。）
抗诉机关的抗诉意见是：1、应当追究被告人武某、武某某抢劫罪刑事责任；2、被告人武某犯强奸罪的量刑偏轻。
原审被告人武某以“原判量刑过重”为由提起上诉，理由如下：1、其未预谋对被害人实施强奸，在共同犯罪中情节较轻；2、原判认定未遂不当，应当认定为犯罪中止；3、上诉人取得被害人谅解。
上诉人武某辩护人的辩护意见是：武某的行为属于强奸犯罪的中止；武某在共同犯罪中系从犯；武某已得到了被害人的谅解；武某的行为不构成抢劫罪。
本案控辩双方的观点及证据分析：
关于抗诉机关所提武某、武某某构成抢劫罪的在案证据有：1、被害人高某陈述其包中的800元现金不见了；2、李某在侦查阶段供述，“我没有抢，我听他们说拿了这个女的钱，但拿了多少我不知道，也没给我分”；庭审中供述为“我无意中听武某和武某某两人说的拿了被害人的钱。”3、武某的供述，“我看见武某某从那女的包里拿出一沓钱，具体多少我没看清”；其庭审中供述，“我没有拿被害人的钱，我看到武某某从被害人包里拿钱，后来又给放进去了。”4、武某某供述其只是将被害人的包扔在后座上，但其并没有翻。公诉机关指控抢劫罪的证据主要是李某、武某的供述，但李某的供述不具体，武某的供述并不稳定，且本案未收集到其他证据予以佐证，指控抢劫的证据未能达到确实充分的定案标准。
关于武某在共同犯罪中的行为分析：本案中三名同案犯系临县老乡，同案犯之间用方言商量要对被害人实施奸淫行为，该犯意虽然不是武某提起，但武某的行为能够证实其对强奸被害人的犯意是同意并积极追求的。在被害人意识到处境危险要跳车时，武某对被害人实施了殴打，在被害人提出自己有××时，武某表示其不怕有病，并要求被害人对其实施性服务。本案系共同犯罪，三同案犯的行为符合强奸罪中轮奸的特征。同时，武某在共同犯罪中并非帮助犯或从犯的位置，依法应按轮奸的规定进行量刑。关于武某及辩护人所提“武某构成强奸中止”的辩护意见，经查，武某在被害人为其实施性服务过程中，系因自身原因强奸未遂，其从主观上并非自动放弃犯罪，其亦未能自动有效防止犯罪结果的发生，依法不构成犯罪中止。
经二审审理查明，案发时，被害人高某误以为被告人驾驶的是黑出租车，便上了被告人李某驾驶的汽车后排座，要求去北美新天地商场。上诉人武某上车后，李某、武某某用临县方言预谋对被害人高某实施强奸，武某对此认同。三人强行将被害人带至本市西山太佳线与柴化路交界处，在车内对被害人高某殴打、恐吓。被告人李某、武某某先后对被害人高某实施了强奸；被告人武某在被害人对其口交、手淫后，由于被告人武某自身原因强奸未得逞。其他事实和证据与原一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人武某及原审被告人李某、武某某经预谋，采取暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，三人的行为均已构成强奸罪。关于抗诉机关所提“武某与武某某构成抢劫罪”的抗诉意见，在案证据尚达不到确实、充分的证明标准，本院不予支持；关于所提“被告人武某犯强奸罪的量刑偏轻”的抗诉意见，经查，本案中，原审被告人李某、武某某与上诉人武某预谋共同奸淫被害人，在同一段时间内，先后对被害人实施轮奸，均应依照《刑法》第二百三十六条第三款的规定定罪处罚。上诉人武某强迫被害人为其口交、手淫，不影响轮奸既遂事实的认定，原判对其以强奸未遂认定有误，应予纠正，相关抗诉意见予以支持。
本案中影响量刑的情节有：1、原审被告人武某某犯罪后能主动向公安机关投案，且能供述主要犯罪事实，是自首，可从轻处罚。2、原审被告人武某某因故意犯罪被处有期徒刑，刑满释放未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。3、原审被告人李某能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。4、原审被告人李某及上诉人武某与被害人高某自行达成和解协议，并取得被害人谅解。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2014）万刑初重字第2号刑事判决第一项、第二项内容。即被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月9日起至2022年1月8日止。）；被告人武某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月20日起至2023年10月19日止。）
二、撤销太原市万柏林区人民法院（2014）万刑初重字第2号刑事判决第三项内容。
三、上诉人武某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月15日起至2022年1月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一四年七月十六日
书 记 员 白晋奇