北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民再终字第11523号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：中国移动通信集团北京有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街7号。
法定代表人：董昕，总经理。
委托代理人：张慧颖，北京市华贸硅谷律师事务所律师。
委托代理人：刘正赫，北京市京悦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郭伟，男，1978年12月22日出生。
委托代理人：陈麟（郭伟之母），1947年2月2日出生。
委托代理人：贺晓黎，北京市常鸿律师事务所律师。
申请再审人中国移动通信集团北京有限公司（以下简称移动北京公司）因与被申请人郭伟劳动争议一案，不服本院（2012）二中民终字第03048号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）高民申字第03661号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。移动北京公司的委托代理人张慧颖、刘正赫，郭伟的委托代理人陈麟、贺晓黎到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
2011年8月，郭伟起诉至北京市东城区人民法院称，根据京劳仲字（2010）第678号裁决书，我进入医疗期。关于医疗期的期限，双方从来没有进行核准，至2011年5月23日我申请劳动仲裁以前，移动北京公司一直未书面告知医疗期是多少个月，且本案一直在诉讼之中，我一直在进行治疗，假条完整连续，每次双方见面时，我都及时交给了移动北京公司的律师，移动北京公司对假条复印件也没有提出异议，所以，自2010年8月1日至今我一直在医疗期中。因为我患精神分裂症，病情的特殊性属于医疗机构认为的难以治疗的疾病，根据劳部发（1994）479号文件第六条、第七条、劳办发（1994）第214号文件、劳部发（1996）354号文件的规定，在治疗期间公司未提供培训和适当的工作岗位，也没有进行劳动能力鉴定，所以终止劳动合同通知书未经双方确认，应当撤销；从2010年8月1日至今，移动北京公司未支付我病假工资，影响我看病及生活，给我带来了极大的困难；我看病的收据经北京市东城社保局医保中心计算核准共计851.43元，移动北京公司应当予以给付。综上所述，我请求法院判决：1、撤销移动北京公司于2011年1月20日、2011年5月23日、2011年6月4日作出的《终止劳动合同通知书》和《关于尽快办理离职手续的函》；2、判令移动北京公司支付我2010年8月1日至今的病假工资（按每月4095元的标准，暂计算至2011年11月30日）；3、判令移动北京公司支付2010年8月至今的药费851.43元。
移动北京公司辩称，郭伟与我公司签订的劳动合同为固定期限的劳动合同，合同期限自2008年8月1日至2010年7月31日。2010年6月30日我公司与郭伟签订了终止劳动合同确认书，并支付了经济补偿金，后经裁决撤销了终止合同确认书，但驳回了郭伟要求重新签订劳动合同、调整工作岗位的请求。终止劳动合同确认书被撤销后，我公司提出要求郭伟返还已经支付的经济补偿金，经仲裁、诉讼程序均支持了我公司的该项请求。郭伟又申请了本案的仲裁申请。我公司与郭伟的劳动合同已经终止。双方之间的劳动合同延长至2011年1月31日医疗期已满，劳动关系已经终止。我公司向郭伟三次送达终止劳动合同通知书，并且郭伟已经签收。郭伟申请的劳动能力鉴定，因我公司已经与郭伟解除劳动关系，无法给郭伟办理劳动能力鉴定。对医疗期病假工资每月为4095元的标准没有异议，但医疗期工资应当从郭伟应当返还的终止劳动合同经济补偿金中扣除，同时还应当扣除我公司为郭伟垫付的住房公积金及社会保险中个人负担部分。因为已经过了报销期，医药费无法进行报销，所以不同意郭伟要求报销医药费的请求。
北京市东城区人民法院一审查明，2002年8月1日，郭伟与移动北京公司签订《劳动合同书》，合同到期后双方进行了续签，最后一份劳动合同的终止时间是2010年7月31日。2010年6月30日双方签订《终止劳动合同确认书》，由移动北京公司支付郭伟经济补偿金77104元，随后移动北京公司履行了支付义务。2010年9月，郭伟申请至北京市劳动争议仲裁委员会，要求撤销终止劳动合同的决定，重新签订劳动合同，调整适当的工作岗位。京劳仲字（2010）第678号裁决书裁决撤销了终止劳动合同决定，但驳回郭伟的其它申请请求。该裁决已经生效。
移动北京公司基于上述已生效裁决书，于2010年12月申请至北京市劳动争议仲裁委员会，要求郭伟返还终止劳动合同的经济补偿金77104元。2011年2月22日，北京市劳动争议仲裁委作出京劳仲字（2011）第71号裁决书，裁决郭伟返还移动北京公司终止劳动合同的经济补偿金77104元。仲裁裁决后，郭伟不服裁决，提起诉讼，北京市东城区人民法院于2011年6月9日作出（2011）东民初字第04762号民事判决书，判令郭伟自判决书生效之日起十二个月内返还移动北京公司终止劳动合同的经济补偿金77104元。该判决现已生效。
2011年1月20日，在京劳仲字（2011）第71号仲裁案件调解当天，移动北京公司向郭伟之母陈麟送达终止劳动合同通知书，陈麟表示看了通知书内容，但没有签收。2011年5月23日，移动北京公司再次向郭伟邮寄送达《终止劳动合同通知书》，郭伟进行了签收。2011年6月8日，移动北京公司委托北京市长安公证处，将向郭伟邮寄《终止劳动合同通知书》及《关于尽快办理离职手续的函》的过程进行了公证，明确与郭伟签订的劳动合同于2010年7月31日期满终止后依据医疗期的规定将与郭伟的劳动合同最长顺延至2011年1月31日。郭伟认可收到了上述通知。移动北京公司另主张郭伟的医疗期工资为4095元，其为郭伟垫付了郭伟个人应负担的6个月公积金7075元、社会保险6009.48元。郭伟表示认可移动北京公司的该项主张，并同意从移动北京公司应付郭伟的病假工资中扣除个人应支付的公积金及社会保险。
北京市东城区人民法院一审认为，郭伟与移动北京公司签订的最后一份劳动合同的终止时间是2010年7月31日，京劳仲字（2010）第678号裁决书已经生效，该裁决书中确认郭伟在劳动合同到期时处于医疗期中，移动北京公司应顺延双方的劳动合同至医疗期满。劳部发（1994）479号关于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条的规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”现郭伟主张自2010年8月1日至今一直处于医疗期中，移动北京公司主张郭伟的医疗期为6个月，即使如移动北京公司主张的6个月的医疗期，在医疗期满尚未进行劳动能力鉴定的情况下，移动北京公司对郭伟作出终止劳动合同通知，亦与上述规定不符，依法应予以撤销。终止合同通知书被撤销后，郭伟与移动北京公司之间的劳动关系自2010年8月1日起仍然存续，移动北京公司应按双方认可的每月4095元的标准向郭伟支付病假工资，郭伟要求暂计算至2011年11月，并同意从病假工资中扣除个人应负担的公积金7075元、社会保险6009.48元，法院予以支持。移动北京公司主张以应付病假工资抵消郭伟应返还的经济补偿金，因（2011）东民初字第04762号民事判决书确定的返还经济补偿金的期限尚未届至，郭伟不同意抵消，对移动北京公司要求抵消的请求，不予支持。郭伟主张的医药费数额未达到门诊医药费报销起算点，故对其要求移动北京公司支付医药费的请求，法院不予支持。据此，北京市东城区人民法院于2011年12月20日作出（2011）东民初字第09432号民事判决：一、撤销中国移动通信集团北京有限公司于二○一一年一月二十日、二○一一年五月二十三日、二○一一年六月四日作出的《终止劳动合同通知书》和《关于尽快办理离职手续的函》；二、自判决生效之日起七日内，中国移动通信集团北京有限公司给付郭伟二○一○年八月一日至二○一一年十一月的病假工资五万二千四百三十五元五角二分（扣除郭伟个人应负担的公积金、社会保险后剩余部分）；三、驳回郭伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，移动北京公司不服，上诉至本院称，1、我公司与郭伟之间的劳动合同自2010年7月31日顺延6个月的医疗期后，至2011年1月31日终止，故我公司不同意支付郭伟2011年1月31日之后的病假工资。2、郭伟应享受的病假工资与其应返还我公司的经济补偿金之间应当折抵。郭伟同意原审判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中移动北京公司虽主张本公司与郭伟之间的劳动合同于2010年7月31日到期后，双方之间的劳动关系最长顺延至2011年1月31日郭伟医疗期满时终止，但郭伟对此不予认可，主张移动北京公司应与其签订无固定期限劳动合同；另经查明郭伟在移动北京公司工作期间，双方曾于2006年8月1日和2008年7月10日分别签订了为期两年的劳动合同，故在移动北京公司未提交证据证明郭伟存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形下，其公司应当与郭伟签订无固定期限劳动合同。移动北京公司虽未与郭伟签订无固定期限劳动合同，但并不影响双方劳动关系的存续，结合郭伟提交病假条和诊断证明书及其连续请假的事实，原审法院判令移动北京公司按照双方确认的病假工资标准支付郭伟2010年8月1日至2011年11月期间的病假工资，并无不当。移动北京公司要求其公司应支付郭伟的病假工资与郭伟应返还其公司的经济补偿金相折抵，因法院生效判决确认郭伟返还移动北京公司经济补偿金的期限尚未届至，且郭伟现不同意折抵，故对移动北京公司的此项上诉请求，本院不予支持。综上，原判正确，应予维持。据此，本院于2012年4月28日作出（2012）二中民终字第03048号民事判决：驳回上诉，维持原判。
移动北京公司申请再审称，1、一审判决错误适用《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》（以下简称《医疗期规定》），在明显属于可终止劳动合同的情形下，错误适用解除劳动合同的规定，导致错误判决。《医疗期规定》第七条仅适用于医疗期满但劳动合同尚未期满而解除劳动合同的情形，而本案的情况是劳动合同已经期满，劳动合同应予终止；一审判决以医疗期满未进行劳动能力鉴定为由，认为公司与郭伟的劳动关系仍然存续，错将进行劳动能力鉴定作为企业的法定义务强加于公司，没有法律依据。2、郭伟同意以医疗期工资与应返还的经济补偿金进行折抵已有生效判决确认，而一审判决对郭伟不同意抵扣与生效判决相矛盾。3、二审判决错误适用《劳动合同法》，存在严重且明显适用法律错误。公司只在《劳动合同法》实施后与郭伟签订过一次劳动合同。故请求依法改判驳回郭伟的全部诉讼请求或发回重审。被申请人郭伟同意原终审判决。
本院再审查明，原审认定事实属实，再审予以确认。
另，郭伟在庭审中提供了设备维护日志，证明郭伟自2003年4月24日至5月12日因伤未能上班的事实；诊断证明，证实郭伟一直到医疗持续进行就诊治疗的情况；谈话笔录，证实郭伟与移动北京公司就（2011）东民初字第04762号、09432号民事判决的执行情况达成一致意见。移动北京公司对维护日志不予认可，对医疗期内的病假条及案件的执行情况表示认可。
上述事实，有当事人的当庭陈述、劳动合同书、公证书及终止劳动合同确认书、尽快办理离职手续的函、参保职工四险缴费情况表、郭伟2010年8月至2011年1月各类保险个人扣缴明细、关于为郭伟缴存住房公积金的证明、薪资管理办法、经济补偿金计算及医疗期工资构成表、病假条及诊断证明书、仲裁申请书、延长医疗期申请书等在案佐证，本院再审予以确认。
本院再审认为，郭伟与移动北京公司签订的最后一份劳动合同中约定的终止时间是2010年7月31日，而根据已经生效的京劳仲字（2010）第678号裁决书，确认郭伟在劳动合同到期时处于医疗期中，移动北京公司应顺延双方的劳动合同至医疗期满。劳部发（1994）479号关于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条的规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”劳部发（1996）354号关于《实行劳动合同制度若干问题的通知》及劳办发（1997）18号关于对该文件的有关问题解释的通知规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为五至十级的，用人单位应当支付就低于六个月的医疗补助费。鉴定为一至四级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。本案中，郭伟主张自2010年8月1日至今一直处于医疗期，移动北京公司主张郭伟的医疗期为6个月，即使如移动北京公司主张的6个月的医疗期，在医疗期满尚未对郭伟进行劳动能力鉴定的情况下，移动北京公司对郭伟作出终止劳动合同通知，与上述规定不符，且根据现有规定及相关规程，劳动能力鉴定并非依个人申请就可作出，而应由移动北京公司委托劳动鉴定委员会方能进行，故对移动北京公司作出的终止劳动合同通知依法予以撤销。在终止合同通知书被撤销后，郭伟与移动北京公司之间的劳动关系自2010年8月1日起仍然存续。原审法院依据郭伟提供的病假条、诊断证明及连续请假的事实，判令移动北京公司按照双方确认的病假工资标准支付郭伟自2010年8月1日至2011年11月期间的病假工资，并无不当。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”本案中，郭伟于2007年6月27日和2008年7月10日与移动北京公司连续签订劳动合同并不属于该项规定所述情形。本院原二审阐述理由错误，再审予以纠正，但裁判结果并无不妥，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）二中民终字第03048号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国惠
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 白 涛
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 韩 玮