甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终423号
上诉人（原审原告）：许金林，男，生于1969年10月22日，汉族，零活就业人员，住天水市麦积区天拖厂家属院*号楼*单元****号。
上诉人（原审原告）：赵爱仙，女，1977年8月4日出生，汉族，零活就业人员，住天水市麦积区天拖厂家属院*号楼*单元****号。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈瑛，甘肃纪元律师事务所律师。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：马明圆，甘肃纪元律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：天水市麦积区国有资产经营投资有限公司，住所地天水市麦积区书苑路。
法定代表人：李随安，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：天水市麦积区翠湖公园管理处（原名称为天水市麦积区渭滨公园管理处），住所地天水市麦积区渭滨北路1号（成纪大道东段）综合楼*楼。
法定代表人：刘红卫，该管理处主任。
以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢翮，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人许金林、赵爱仙因与被上诉人天水市麦积区国有资产经营投资有限公司（以下简称麦积国投公司）、天水市麦积区翠湖公园管理处（以下简称公园管理处）公共场所管理人责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许金林及二上诉人的共同委托诉讼代理人陈瑛、马明园，被上诉人麦积国投公司、公园管理处的共同委托诉讼代理人谢翮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许金林、赵爱仙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.渭滨公园管理处属于麦积区国投公司的内设机构，不具有独立法人主体资格，麦积区国投公司应当承担全部责任。本案中，麦积区国投公司作为公园建设方，其没有按照公园设计规范建设合格的护栏设施（隔离石墩仅仅60CM，规范要求105CM护栏）,未采用不易攀登的构造，致使受害人许丽丽能够轻易翻越，麦积区国投公司应当承担侵权责任。渭滨公园管理处作为麦积区国投公司内设机构，并非独立法人，因此应当由麦积区国投公司对外承担法律责任。麦积区国投公司不仅仅是公共场所的管理者，还是公园的建设者。则既要适用《侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。还应当适用《侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2.被上诉人渭滨公园管理处消极不作为，主观恶意大，其应当承担更多的赔偿责任。2016年5月14日上午11点46分受害人落水，而在落水之前，受害人已经在落水点附近河提护坡处洗脚，较长时间在石头砌成的斜波河坝处逗留，没有任何管理人员出面制止，11点51分路人报警，12点3分民警赶到现场，而公园管理处人员却在12点24分才赶到现场。管理处人员存在严重失职行为。公园方理应在防护、警示、救护设施上做好预案，但是渭滨公园在事发区域没有任何水深警示标志，护栏严重不符合规范，唯一的一条救生艇还不能正常启动。事发后，被上诉人找到渭滨公园的管理者国投公司协商赔偿，国投公司也没有理会。若渭滨公园认真履行自己的工作职责，认真巡视公园，设置合理的警示标识，受害人完全可以看到水深危险，必然不会靠近事发区域，悲剧也不会上演。3.一审判决中被上诉人承担80％的监护责任，明显过大。监护人对于被害人的监护责任，被害人属于限制民事行为能力人，其认知、行动和自救能力显然较弱。从事民事行为的主体应当具有民事行为能力，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人共同嬉戏玩耍致自身损害的，相关行为不能归于法律上所指的有主体意识、有相应法律责任的民事行为。由于公园防护设施和水深警示标识的缺失，被害人根本无法预见自己行为的危险性，所以被害人自己不能按照被上诉人辩解的那样承担自身过失的民事法律行为。
麦积国投公司、公园管理处辩称，1.关于翠湖公园是否国投公司内设机构的问题，已经提交过证据证明二者为两个独立法人。2.一审判决的责任划分，我们对一审就提出了意见，本来我们考虑上诉，但是因为考虑受害人未成年，就没有上诉。一审认定为建设施工缺陷没有任何依据，这个需要专业机构认定，法院是不能认定的，我们的工程是通过建设局到省建设局备案以后建设的，一审没有任何依据认定为建设施工缺陷很不严谨。3.上诉人说受害人是一个限制行为能力人，有一定的认知能力，公园是公共场所，但是橡胶坝并不是公共场所，一审认定为公共场所错误，擅自扩大法律规定。4.我们认为此案被上诉人没有过错，作为限制行为能力人，这个橡胶坝不可以进入玩耍，进行补偿是可以的，但是如果认定我们有过错是不对的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许金林、赵爱仙向一审法院起诉请求：请求判令由被告赔偿二位原告之女死亡的丧葬费23480元、死亡赔偿金416080元、精神损害抚慰金100000元，共计539560元。
一审法院认定事实：受害人许丽丽，生于2005年11月14日，事发时系天成学校四年级学生。原告许金林系其父亲，赵爱仙系其母亲。2016年5月14日上午10时许，受害人许丽丽与其同学张某二人，从受害人家中前往天水市麦积区翠湖公园玩耍。当天中午11时46分许，其二人来到二号桥下坝头位置，从人行道翻越隔离墙来到位于该公园中翠湖的橡胶坝体上玩耍时先后滑入湖中。11时51分许，游人见状报警，12时3分许，警察及消防人员先后赶到现场组织施救，12时24分许，被告公园管理处人员赶到，经协商采取排放湖水方式施救，于15时许，施救人员找到受害人许丽丽，已溺水死亡。
另查明，天水市麦积区渭滨公园系由政府投资修建的公益性项目，由被告麦积国投公司负责建设，于2014年建成后交由被告公园管理处负责管理，免费向游人开放。翠湖位于该公园内，在翠湖与人行道间安装了防护栏或隔离墙将水体与人行道隔开，在护栏上间隔装有“水深危险、禁止游泳”、“禁止攀爬践踏、禁止湖面（嬉戏、溜冰）”等字样的警示牌。本案事故发生地的橡胶坝体与人行道之间由隔离墙隔开，该隔离墙高约60CM。该坝体处及隔离墙上无警示标志。事发后，隔离墙之上加装了护拦。
一审法院认为，本案案由为公共场所管理人责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。本案当事人争议的焦点问题如下：
一、本案二被告是否违反公共场所管理人应承担的安全保障义务的问题。
关于被告麦积国投公司的责任。被告麦积国投公司是该渭滨公园的建设者，其建设的该公园翠湖橡胶坝体前的隔离墙能轻易攀爬跨越，未采用不易攀登的构造，该坝体处及隔离墙上无警示标志，属于建设施工缺陷，致使作为未成年人的受害人许丽丽能够轻易地翻越隔离墙，爬上橡胶坝滑入湖中溺亡，依据上述侵权责任法第三十七条第二款规定，应当承担侵权责任。关于被告公园管理处的责任。被告公园管理处是该公园的管理者，对于包括受害人许丽丽在内的所有游人均应承担安全保障义务，对于被告麦积国投公司建设的具有上述缺陷的渭滨公司仍接收管理，致本案受害人许丽丽在该公园流玩时翻越隔离墙，爬上橡胶坝滑入湖中溺亡，暴露出其管理上存在缺陷，依据上述侵权责任法第三十七条第一款规定，应认定其未尽到安全保障义务，应当承担相应的赔偿责任。
二、关于二原告对于本案损害发生是否存在过错，并在多大程度上减轻二被告的赔偿责任。
本案事故发生时受害人许丽丽11周岁，系限制民事行为能力人，二原告作为监护人负有监护教育责任，虽经受害人所在的天成学校向其特别提示防止溺水，但其仍未尽到监护责任，致使受害人许丽丽在外出玩耍期间翻越隔离墙至危险区域玩耍，不慎滑入水中溺亡，导致本案事故发生，二原告应该承担本起事故的主要责任。依据侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，根据原告及被告的过错程度，本院酌情认定原告许金林、赵爱仙承担80%的责任，被告麦积国投公司承担20%的责任，本院酌情确定由被告公园管理处在其应承担的安全保障义务范围内，对于被告麦积国投公司不能履行部分承担补充责任。
三、关于原告诉讼请求的合法合理性的问题。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人许丽丽系城镇居民，死亡赔偿金应按甘肃省2016年公布的城镇居民人均可支配收入23767元/年标准计算20年为475340元，丧葬费按甘肃省2016年公布的职工平均工资标准计算6个月为27226.50元，故原告请求死亡赔偿金按照416080元计算，丧葬费按23480计算，不违反法律规定，予以认定；因本起事故给原告造成严重的精神损害，本院根据该事故所造成的后果、本地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为20000元；以上3项共计459560元，由被告麦积国投公司赔偿91912元，由被告公园管理处对于上述91912元按30%承担补充责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：由被告天水市麦积区国有资产经营投资有限公司赔偿原告许金林、赵爱仙死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计91912元；对于被告天水市麦积区国有资产经营投资有限公司不能履行部分，由被告天水市麦积区渭滨公园管理处向原告许金林、赵爱仙补充给付，其数额不超过给付总金额的30%即27573.60元。以上判项，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9169元，由被告天水市麦积区国有资产经营投资有限公司负担1562元，原告负担1211元，其余免交。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人向本院提交了一组新证据，赵爱仙在市第三人民医院四次住院病历，证明赵爱仙住院84天，受到了严重的精神创伤。被上诉人质证认为与本案无关，不予认可。本院经审核认为，该组证据能够证明受害人母亲因受害人死亡遭受精神打击的事实，但根据一审时许金林陈述受害人母亲有精神病史，受害人死亡并不是造成受害人母亲住院接受治疗的唯一原因。
二审中，当事人对一审认定事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，在本案二审上诉期间，天水市麦积区渭滨公园管理处名称变更为天水市麦积区翠湖公园管理处。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、麦积国投公司、公园管理处在本案中如何承担责任；二、一审判决对本案责任划分是否恰当。
一、麦积国投公司、公园管理处在本案中如何承担责任
（一）麦积国投公司应否承担责任。依据《城市绿地设计规范》（GB50420-2007）6.1.6规定：“依山或傍水且对游人存在安全隐患的道路，应设置安全防护栏，栏杆高度必须大于1.05米。”麦积国投公司是翠湖公园的投资建设者，本案事故发生地点的橡胶坝体与人行道之间的隔离墙高约60CM，该隔离墙高度明显不符合现行的行业标准，能轻易攀爬跨越，且该坝体处及隔离墙上无警示标志，存在安全防护缺陷。翠湖水深危险，对好奇心重、自我防护能力差的孩子而言更具危险，致使作为未成年人的受害人许丽丽能够轻易地翻越隔离墙，爬上橡胶坝滑入湖中溺亡，该隔离墙建造缺陷与许丽丽溺亡之间存在因果关系，因此，麦积国投公司应当承担侵权责任。
（二）公园管理处是否尽到了合理限度内的安全保障义务。翠湖公园作为供市民休闲健身的公益性活动场所，对市民公众免费开放，但免费并不等于免责，这种免费开放也属于社会活动的范畴，故公园管理处依然负有保障相对人的人身、财产安全免受侵害的安全保障义务。安全保障义务一般有两方面要求，一是对硬件设施即物的要求，应当保证场所内建筑物、设施、设备的安全性；二是对软件设施即人的要求，应当配备专门人员进行管理和救助，对安全隐患设立警示标牌并及时告知。这种安全保障义务不仅是发现安全隐患之情形下的弥补，而且也应当是对在可预见的范围内所能发现的安全隐患尽可能采取相应措施积极予以排除，以最大可能地防范、控制危险的发生。衡量管理人是否有过错，标准在于其是否尽到了一个善良管理人的注意义务，即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉。本案中，公园管理处作为翠湖公园的管理者，对所管理的区域应当比普通公众更了解场所内的情况，应当更能预见和认识到公园橡胶坝水深区域是一个危险源，特别是对开放后可随意进出的孩子而言，其应当尽最大可能采取积极有效措施防范和制止危险的发生。就硬件设施的安全性而言，公园管理处对麦积国投公司建设的具有上述安全防护缺陷的翠湖公园接收管理后，未采取完善补救措施，未配置完备的救生设施，硬件设施的安全性未达到保障要求。就软件设施要求而言，公园管理处未配备专门救助人员，视屏监控也未及时发现孩子落水情况，公园管理处亦不能举证证明其管理人员的安全巡查是切实到位的，且在许丽丽落水后公园管理人员未及时赶到现场，致使许丽丽落水后不能及时得到救助。因此，公园管理处未尽到合理限度内的安全保障义务，对许丽丽溺水身亡存有一定过错，其行为与损害后果的发生有一定因果关系，应当承担相应的赔偿责任。
（三）麦积国投公司、公园管理处在本案中如何承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。本案中，麦积国投公司投资建设的翠湖公园隔离墙高度不符合现行的行业标准，存在安全防护缺陷，应当承担侵权责任；公园管理处未尽到合理限度内的安全保障义务，应当承担相应的补充责任。
二、一审判决对本案责任划分是否恰当
每一个具有相应行为能力的社会公众在维护自身安全上都负有观察、注意、自我保护的自警义务，对于一个年仅10岁尚不具有完全行为能力的孩子来说，安全意识薄弱，父母的监护责任重大。麦积国投公司和翠湖公园虽有过错，但父母疏于监护是悲剧发生的主要原因，许金林、赵爱仙作为受害人许丽丽的监护人，应当承担本案事故的主要责任。
翠湖公园作为免费开放的公益性公园，按照收益与成本相适应原则，其免费性的特点决定了其防止或制止损害的义务相对传统的收费式公园较低，但开放程度高的同时也就意味着危险几率在增加，麦积国投公司和公园管理处的风险防范意识也应当有所增强，应当采取更为积极有效的应对措施，在好心为百姓办事的同时，更要对潜在的风险加以充分认识，做好相关配套和后续保障工作，力争将好事办好。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。一审判决认定许金林、赵爱仙的损失为459560元符合法律规定，但综合本案案情，一审判决对本案责任划分不当，本院依法予以调整。本院综合衡量各方当事人在本案中的过错程度及原因力大小等因素，酌情认定麦积国投公司承担30%的责任即137868元，公园管理处在其应承担的安全保障义务范围内，对麦积国投公司不能履行部分按赔偿总额137868元的40%即55147.2元承担补充责任；许金林、赵爱仙自行承担70%的责任。
综上所述，许金林、赵爱仙的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初1062号民事判决；
二、天水市麦积区国有资产经营投资有限公司赔偿许金林、赵爱仙死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计137868元，天水市麦积区翠湖公园管理处对天水市麦积区国有资产经营投资有限公司不能履行部分承担补充责任，其数额不超过给付总金额的40%即55147.2元。上述款项于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9169元，由天水市麦积区国有资产经营投资有限公司负担1562元，许金林、赵爱仙负担1211元，其余免交；二审案件受理费9169元，许金林、赵爱仙负担169元，其余免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜平均
审 判 员 田东生
审 判 员 王红岩
二〇一七年八月十八日
法官助理 王瑞玉
法官助理 杨 颖
书 记 员 张艳君