北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8289号
上诉人（原审原告）：安耀昇，男，1976年10月25日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市。
被上诉人（原审被告）：北京慧峰劳务信息咨询有限公司，住所地北京市房山区良乡镇苏庄东街九号北京欣福良苑假日酒店有限公司三层308房间。
法定代表人：吴凤茹，董事长。
委托诉讼代理人：刘兴山，该公司办事员。
委托诉讼代理人：张志永，该公司办事员。
原审第三人：北京美泰斯技术服务有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道月华大街1号A8-R190。
法定代表人：黄炜，总监。
原审第三人：重庆奔飞工业技术服务有限公司，住所地重庆市北部新区星光大道62号海王星科技大厦B区4楼2﹟。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
上诉人安耀昇与被上诉人北京慧峰劳务信息咨询有限公司（以下简称慧峰劳务公司）、原审第三人北京美泰斯技术服务有限公司（以下简称美泰斯公司）、原审第三人重庆奔飞工业技术服务有限公司（以下简称奔飞公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安耀昇上诉请求：改判1.慧峰劳务公司支付我2014年2月至2017年7月差额工资40839元；2.慧峰劳务公司支付我2014年2月至2017年7月休息日加班工资141302元；3.慧峰劳务公司支付我医疗费、精神损失费8000元。维持慧峰劳务公司支付我违法解除劳动合同赔偿金9000元。事实和理由：根据奔飞公司承诺我的年薪不低于8万元，该承诺盖有项目部章，故请求支持慧峰劳务公司补发拖欠的差额工资40839元；关于医疗费、精神损失费的诉讼请求，一审法院以未经仲裁前置，不予处理不当；我提供了休息日加班证据，请求二审法院支持我的上诉请求，判决慧峰劳务公司支付我周六日加班工资141302元。
慧峰劳务公司辩称，同意一审判决，不同意安耀昇上诉请求及理由。
美泰斯公司、奔飞公司述称，同意一审判决，不同意安耀昇上诉请求及理由。
安耀昇向一审法院起诉请求：1.慧峰劳务公司支付我2014年2月至2017年7月差额工资40839元；2.慧峰劳务公司支付我2014年2月至2017年7月休息日加班工资141302元；3.慧峰劳务公司支付我2014年至2017年带薪年休假工资9767元；4.慧峰劳务公司支付我医疗费、精神损失费8000元；5.慧峰劳务公司支付我违法解除劳动合同赔偿金9000元。
一审法院认定事实：2014年2月15日，慧峰劳务公司作为甲方与作为乙方的安耀昇签订终止日期为2017年2月14日的劳动合同，约定将安耀昇派遣至奔飞公司工作，后双方续订劳动合同至2018年10月31日。劳动合同第二十二条约定乙方须遵守甲方的《考勤管理办法》、《用工单位的规章制度》等，甲方接到用工单位退工通知书之日为本合同解除之日，乙方须三日内来甲方领取解除或终止劳动合同证明；劳动合同中的一页劳动合同变更书显示“甲方派乙方工作的用工单位自2016年11月1日起变更为北京美泰斯技术服务有限公司”，有安耀昇签字；劳动合同中的另一页劳动合同变更书有打印字“经甲乙双方协商一致，对本合同做以下变更”，下方有手写体“经甲、乙双方协商一致，对本合同于2017年9月11日终止”，有安耀昇签字，日期处有修改痕迹。2014年2月15日，安耀昇在《劳务派遣人员入职须知》（以下简称《入职须知》）单上签名，《入职须知》单上载明有《考勤管理办法》等文件，并载明以上文件已阅读并接受培训。《入职须知》手册中关于《考勤管理办法》有如下规定，“连续旷工3日或一个月内累计6日，慧峰公司与其解除劳动合同”。安耀昇曾在奔飞公司担任北京项目部副经理，后被派到美泰斯公司工作。2017年8月18日，美泰斯公司出具《关于安耀昇、王新顺打架事件的处理通报》（以下简称《处理通报》），主要包含以下内容：2017年8月16日8:00安耀昇安排王新顺工作的过程中发生口角，并发生肢体冲突；王新顺不服从管理和安排，且在冲突中先动手，严重违反劳动纪律和公司管理制度等，根据《员工手册》规定决定从2017年8月18日起正式将王新顺退回给劳务公司，解除用人关系；安耀昇作为主管应注意管理方式方法，矛盾发生时没有冷静处理，控制好事件的发展，且还手，严重违反公司管理制度，在员工中造成负面影响，给公司在客户的形象造成较大的损失，根据公司《员工手册》第九章第三十一条第一项‘违纪处分’第（二）款‘4.在公司内打架、赌博……’的规定决定给予安耀昇书面警告处分，并从2017年8月18日起岗位调整为工程组长，薪资调整为基本工资按北京市最低工资标准执行，绩效奖金基数下调50%，原岗位津贴取消；公司不排除会采取进一步行动追究当事双方的打架及其后续相关行为对奔飞和长安造成的名誉和形象损失。美泰斯公司向慧峰劳务公司出具日期为2017年9月11日的《退工通知单》，退工通知单主要包含如下内容：安耀昇从2017年8月28日至2017年9月11日期间旷工，严重违反劳动纪律和公司管理制度；根据公司《员工手册》“连续旷工超过3天（包括3天）或一年内累计旷工超过6天（包括6天的）”和派遣人员的退回等相关条款规定，该员工已严重违反单位劳动纪律等规章制度，我单位与其解除劳务关系，现退回慧峰劳务公司。慧峰劳务公司出具日期为2017年9月15日的解除劳动合同通知书，载明公司于2017年9月11日接到美泰斯公司发来的退工通知单，违反单位劳动纪律等规章制度，公司依据劳动合同第22条之规定，劳动合同于2017年9月11日解除，请安耀昇于3日内到公司办理相关手续。安耀昇在职期间，由慧峰劳务公司为其缴纳社会保险。
慧峰劳务公司、美泰斯公司均称安耀昇系2016年11月1日到美泰斯公司工作，奔飞公司称安耀昇在其处工作至2016年10月31日。安耀昇不认可，先称其一直就在奔飞公司项目部工作，奔飞公司和美泰斯公司只是公司名称发生了变化，所有人员都未变；后称2016年11月通知让其转到美泰斯公司工作、待遇不变，如有纠纷由美泰斯公司承担责任，但其没有转、合同是2017年2月14日到期，所以其那时才转到美泰斯公司。
安耀昇提交日期为2015年6月25日的、加盖奔飞公司项目部章的《关于对北京项目部副经理安耀昇薪资待遇答复》（以下简称《薪资答复》），以证明其年薪不低于8万元。安耀昇称《薪资答复》是奔飞公司的总经理谢世典来时，自己问薪资待遇并要求给自己一份书面的，后项目经理黄炜打印并盖章交给自己的。该《薪资答复》显示如下打印内容：“根据公司管理制度规定，工资是一对一发放，工资采取保密措施，避免员工因为工资发生不必要麻烦，公司管理层决定对安耀昇工资作调整，入职工资性质不变，每月按月发放工资，年底工资不低于税后8万元（包括年终奖，项目奖励），从7月1日起每月补助1000元，年底项目任务完成成绩好，每月另外奖励1000元，希望安耀昇尽职尽责，带领北京项目部的全体员工更加努力，客户的满意度将大幅提升，项目运营效率更高。注意个人薪资保密，否则将按照公司相关规定进行处罚”；落款处显示“重庆奔飞工业技术服务有限公司”。慧峰劳务公司对该《薪资答复》不认可，称属于安耀昇和奔飞公司之间的约定，其并不知情，如果是薪资承诺奔飞公司会加盖对外的公章。奔飞公司对该《薪资答复》亦不认可，称奔飞公司无项目部的章。安耀昇称用工单位每月均通过QQ向其发送工资明细，自己曾和谢春艳、谢世典打电话说过工资不对，回复自己说工资是和年终奖一起算的，会按照年终奖补给自己。美泰斯公司的委托诉讼代理人谢春艳不认可安耀昇向其或公司主张过工资差额或就工资数额提出过异议。
慧峰劳务公司2015年9月至2017年8月每月支付安耀昇的“工资”款项较2015年1月至8月每月支付安耀昇的“工资”款项明显减少，但2015年9月至2017年8月每月安耀昇同时另收到丁丽的汇款；慧峰劳务公司于2017年10月17日支付安耀昇2017年8月份工资2238.68元。奔飞公司称因安耀昇在其公司工作至2016年10月31日，故认可其通过丁丽给安耀昇汇款至2016年10月份；美泰斯公司称丁丽于2016年11月到其公司，故认可2016年11月之后其通过丁丽给安耀昇汇款。
安耀昇主张其每年应享有5天带薪年休假，在职期间从未休过年休假、也没有得过带薪年休假工资。奔飞公司提交填写日期为2015年12月12日的差∕假申请单，称安耀昇已于2015年12月14日至2015年12月18日休了2015年度的年假，申请单显示安耀昇自2015年12月14日至2015年12月18日请年假，填表人处亦显示安耀昇。安耀昇不认可该年假申请单的真实性，称字不是其签的、要申请鉴定，后又表示不申请鉴定，经法院释明后仍表示不申请鉴定。慧峰劳务公司称安耀昇在奔飞公司工作期间的年假工资已经超时效，认可奔飞公司提交的年假申请表的证明目的；称安耀昇在美泰斯公司工作期间不满一年不存在休年休假的问题。美泰斯公司称安耀昇在美泰斯公司工作不满一年不能休年休假、安耀昇自己也没有申请。
安耀昇提交2014年5月至2017年5月加盖奔飞公司项目部章的考勤表，其中2015年12月14日至12月18日的考勤表显示安耀昇每日均出勤8小时、2016年2月1日的考勤表显示安耀昇出勤8小时、2016年2月2日至4日的考勤表显示为丧假、2016年2月5日至6日的考勤表显示安耀昇未出勤。奔飞公司不认可考勤表，称安耀昇为项目经理、实行的是不定时工作制，不记考勤；美泰斯公司称安耀昇系管理人员、不对其进行考勤；安耀昇称员工是打卡记考勤，因管理人员均不打卡，自己也是管理人员所以不打卡，但虽不打卡有一个专门的人记考勤。奔飞公司另提交2016年2月1日请假申请单，请假时间填写为自2016年2月1日至2016年2月6日，请假类别为调休，安耀昇认可其于2016年2月1日请假，但称因时间紧急，除填表人处名字和父亲病危以外的字均不是自己填写。奔飞公司称2015年12月12日的年假申请单和2016年2月1日的请假申请单也证明安耀昇提交的考勤表有问题；安耀昇称应以自己提交的考勤表为准，有可能请完假自己还得上班。
美泰斯公司提交《员工手册》，《员工手册》第九章《奖惩》第三十一条“违纪处分”第二款规定“有下列行为之一者视为严重违反劳动纪律，公司可与员工解除劳动∕用工关系，人力派遣员工退回劳务（人力派遣）公司。……2.连续旷工3天（包括3天）或一年内累计旷工超过6天（包括6天的）；……4.在公司内打架、赌博、蓄意煽动员工闹事或怠工；……”。安耀昇称自己未见过该《员工手册》，且称自己和王新顺发生的冲突时并未对王新顺动手、亦未还手；美泰斯公司称安耀昇应该是动了手，考虑到安耀昇为管理人员，未对其退工、给其一次机会。美泰斯公司称安耀昇2017年8月28日起未再上班，2017年8月28日美泰斯公司与安耀昇联系让他上班或补请假手续，安耀昇也没来上班也没补请假手续，8月30日来单位闹报了警，8月底9月初时美泰斯公司又联系让安耀昇上班，安耀昇说要去告美泰斯公司，没来公司。安耀昇不认可旷工，称自己2017年8月28日在医院，29日、30日都在长安汽车办公室说医疗费的事情，2017年8月31日自己给现场经理发微信请假说不服公司的处理意见会去劳动局申诉，且如果自己去上班了就表示认可处理结果了，2017年8月28日至2017年9月11日期间美泰斯公司或慧峰公司未通知自己要求自己上班，自己于2017年9月15日直接就收到了慧峰劳务公司邮寄的解除劳动合同通知书。
慧峰劳务公司先陈述安耀昇旷工被退工，慧峰劳务公司与安耀昇解除劳动合同；后称慧峰劳务公司于2017年9月11日之前至少一周快递给安耀昇解除劳动合同通知书，后来安耀昇来慧峰劳务公司办理了离职手续，双方系依据劳动合同变更书于2017年9月11日协议解除的劳动关系。安耀昇称虽然该劳动合同变更书上的字是自己签的，但日期改过了，自己签字的时候上面的内容是空白的。
安耀昇另提交重庆奔飞公司文件，文件名称为《人事通知》，内容包括任命安耀昇为北京项目部副经理，落款为奔飞人事行政部。
2017年9月4日，安耀昇向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，要求：1.慧峰劳务公司支付2014年2月至2017年7月差额工资40839元；2.慧峰劳务公司支付2014年2月至2017年7月周六日加班工资141302元；3.慧峰劳务公司支付2014年至2017年带薪年假工资9767元；4.慧峰劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金9000元。房山仲裁委作出京房劳人仲字[2017]第2140号裁决，裁决：1.慧峰劳务公司支付安耀昇2017年1月工资差额146.72元；2.慧峰劳务公司支付安耀昇2015年1月1日至2017年9月11日期间未休带薪年休假工资2390.80元；3.驳回安耀昇的其他申请请求。该裁决对慧峰劳务公司系终局裁决。安耀昇于法定期限内起诉，慧峰劳务公司未就仲裁裁决申请撤销。法院在审理过程中，依安耀昇的申请追加美泰斯公司为第三人参加诉讼，后又依职权追加奔飞公司为第三人参加诉讼。
一审法院认为，现奔飞公司和美泰斯公司均认可丁丽的汇款系各自公司支付给安耀昇的，故法院将安耀昇收到的慧峰劳务公司的工资和丁丽的汇款均认定为安耀昇的工资。关于安耀昇所主张的2014年2月至2017年7月工资差额，慧峰劳务公司对仲裁裁决未申请撤销，故法院对于仲裁裁决的慧峰劳务公司支付2017年1月工资差额146.72元的结果予以确认。就其他工资差额，根据安耀昇所述，其主要系基于每年工资与约定的税后年薪不低于8万元有差距，故要求工资差额，为此安耀昇提交了《薪资答复》。从《薪资答复》内容来看，《薪资答复》系以奔飞公司为主体出具、落款亦为奔飞公司，但加盖的系项目的章，行文内容与章不符，且薪资调整属于人事管理的重大事项，员工薪资调整通常由单位的人事行政部门作出或直接以单位名义作出，奔飞公司现称其并无项目部的章，安耀昇并未提交充分证据证明奔飞公司存在项目部的章，法院对该《薪资答复》不予采信。安耀昇在起诉状中陈述入职时即约定年薪不低于8万元，就该主张其并未提供任何证据，且安耀昇亦未提交证据证明其就税后年薪不低于8万元向相关单位主张过工资差额或提出过异议，故在安耀昇未提交进一步证据的情形下，法院对安耀昇关于入职起即约定税后年薪不低于8万元约定的主张亦不予采信。未有证据显示安耀昇存在应当补足工资差额的其他情形，故安耀昇主张其他工资差额于法无据，法院不予支持。
关于休息日加班，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现安耀昇依据其提交的考勤表主张其有加班，但奔飞公司提交了年假申请表，安耀昇虽有异议但不申请鉴定，法院对年假申请表予以采信，安耀昇虽称即使请假也可能还需要上班但未提供证据证明，故法院认定安耀昇于2015年12月14日至18日期间已休2015年度的年休假；安耀昇提交的加盖奔飞公司项目部章的考勤表显示2015年12月14日至18日期间正常出勤，明显与其在此期间休年假不符，加之安耀昇并未提供证据证明奔飞公司存在项目部的章，故法院对安耀昇提交的考勤表不予采信。安耀昇未提交其他充分证据证明其存在加班情形，故法院对其主张的加班工资不予支持。
关于2014年至2017年带薪年休假工资，安耀昇于2017年9月申请仲裁，慧峰劳务公司提出时效抗辩，安耀昇未能提供证据证明其存在时效中止或中断的法定事由，故安耀昇要求2014年的带薪年休假工资已经超时效，现法院已认定安耀昇休了2015年度的年休假，因此安耀昇只能要求2016年至2017年期间的未休带薪年休假。职工连续工作满12个月以上的，即可享受带薪年休假，安耀昇在2014年2月15日即入职慧峰劳务公司，并无证据显示安耀昇休了2016年度和2017年度的带薪年休假，故现安耀昇可以要求慧峰劳务公司支付2016年和2017年的带薪年休假工资。慧峰劳务公司以安耀昇在美泰斯公司工作不满一年为由主张不应支付安耀昇未休带薪年休假工资的意见，于法无据，法院不予采纳。结合安耀昇的工资和劳动关系解除的时间，经核算，慧峰劳务公司应支付安耀昇2016年至2017年未休带薪年休假工资4938.88元。
关于违法解除劳动合同赔偿金，慧峰劳务公司在之前的庭审中均主张安耀昇构成旷工、于2017年9月11日被美泰斯公司退工其再向安耀昇送达解除劳动合同通知书；其后虽主张于2017年9月11日之前就向安耀昇邮寄了解除劳动合同通知书，但就该主张其未提交充分有效证据证明，且解除劳动合同通知书上载明日期为2017年9月15日、亦载明双方劳动合同系按照劳动合同第22条规定于2017年9月11日解除，明显与其主张的其于2017年9月11日之前至少一周向安耀昇邮寄解除劳动合同通知书后双方系依据劳动合同变更书协商于2017年9月11日解除劳动合同相矛盾，故法院对慧峰劳务公司关于其与安耀昇于2017年9月11日协商解除劳动合同的意见不予采信，认定双方劳动合同系因安耀昇于2017年8月28日至2017年9月11日期间被认定为旷工被美泰斯公司退回后、慧峰劳务公司与安耀昇解除劳动合同。现争议焦点在于安耀昇在2017年8月28日至2017年9月11日期间是否构成旷工。根据美泰斯公司和安耀昇的陈述可知，安耀昇在此期间系因对调岗降薪的处理不满未至美泰斯公司工作。美泰斯公司称打架系严重违反劳动纪律的行为，考虑到安耀昇系管理人员，故给其一次机会未退工、作了调岗降薪处理，但根据美泰斯公司提交的《处理通报》，美泰斯公司认定8月16日的冲突事件系对方不服从安耀昇的管理且先动手所致，因此可以确定安耀昇并非引发肢体冲突的一方，现安耀昇称其并未动手、亦未还手，美泰斯公司未进一步提供证据证明安耀昇还手或动手，故法院无法认定安耀昇“打架”，亦无法比照“打架”处理认定美泰斯公司系对安耀昇作出了宽松的处理。并无证据显示安耀昇在此次冲突事件中存在过错，故美泰斯公司对安耀昇进行的调岗降薪处理缺乏依据，安耀昇因对调岗降薪不满未到岗不宜直接认定为旷工。在安耀昇与美泰斯公司有争议且美泰斯公司将安耀昇未到岗认定为旷工的情况下，安耀昇不认可美泰斯公司通知过其到岗工作，亦未有证据显示美泰斯公司或慧峰劳务公司催告安耀昇到岗工作，故将安耀昇2017年8月28日至2017年9月11日期间认定为旷工进而解除劳动合同不符合法律规定。综上，慧峰劳务公司与安耀昇解除劳动合同系违法解除，慧峰劳务公司应支付安耀昇违法解除劳动关系赔偿金。经核算，安耀昇所要求慧峰劳务公司支付的违法解除劳动合同赔偿金9000元不高于法定标准，故法院对安耀昇该项诉讼请求予以支持。关于医疗费、精神损失费的诉讼请求，未经仲裁前置，法院不予处理。判决：一、北京慧峰劳务信息咨询有限公司于判决生效之日起10日内支付安耀昇2017年1月工资差额146.72元；二、北京慧峰劳务信息咨询有限公司于判决生效之日起10日内支付安耀昇2016年、2017年未休带薪年休假工资4938.88元；三、北京慧峰劳务信息咨询有限公司于判决生效之日起10日内支付安耀昇违法解除劳动关系赔偿金9000元；四、驳回安耀昇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，安耀昇上诉要求慧峰劳务公司支付其2014年2月至2017年7月差额工资40839元，安耀昇提交了《薪资答复》，《薪资答复》以奔飞公司为主体出具、落款亦为奔飞公司，加盖项目部章，奔飞公司在一审中称其并无项目部的章，安耀昇并未提交充分证据证明奔飞公司存在项目部章，故一审法院对该《薪资答复》不予采信，对安耀昇关于入职起即约定税后年薪不低于8万元约定的主张亦不予采信并无不当。安耀昇依据其提交的考勤表上诉主张其有加班，但一审中，奔飞公司提交了年假申请表，安耀昇虽有异议但不申请鉴定，一审法院对年假申请表予以采信正确，安耀昇未提交其他充分证据证明其存在加班情形，故本院对其上诉主张加班工资不予支持。关于安耀昇医疗费、精神损失费的上诉请求，未经仲裁前置，本院不予处理。
综上所述，安耀昇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由安耀昇负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 杨志东
二〇一八年八月二十八日
法官助理 郝晓飞
书 记 员 付鑫裕