吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）吉民再终字第3号上诉人（一审被告暨反诉原告）：吉林市城市综合开发有限责任公司。法定代表人：赵英奇，该公司董事长。委托代理人：王红光，吉林中吉律师事务所律师。委托代理人：白宵冰，吉林信瑞律师事务所律师。上诉人（一审被告）：磐石市鑫宇房屋开发有限公司。法定代表人：张世华，该公司经理。委托代理人：王红光，吉林中吉律师事务所律师。委托代理人：白宵冰，吉林信瑞律师事务所律师。上诉人（一审被告）：文丽顺，女，1957年6月27日生，朝鲜族，住吉林省磐石市。委托代理人：王红光，吉林中吉律师事务所律师。委托代理人：白宵冰，吉林信瑞律师事务所律师。被上诉人（一审原告暨反诉被告）：梅河口市宏宇建工集团有限公司。法定代表人：鲁业本，该公司董事长。委托代理人：任伟，吉林享和律师事务所律师。上诉人吉林市城市综合开发有限责任公司（以下简称开发公司）、磐石市鑫宇房屋开发有限公司（以下简称鑫宇公司）、文丽顺与被上诉人梅河口市宏宇建工集团有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市中级人民法院（2014）吉中民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人开发公司、鑫宇公司、文丽顺的委托代理人王红光、白宵冰，被上诉人宏宇公司法定代表人鲁业本，委托代理人任伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏宇公司一审诉称：2005年，宏宇公司与开发公司签订磐石市立元花园E栋、F栋建设工程施工合同。虽然宏宇公司是与开发公司签订的建设工程施工合同，但该项目的建设用地批准书、施工许可证、商品房预售许可证等开发手续均是以鑫宇公司名义办理的，文丽顺是项目实际投资人，靠挂开发公司开发。宏宇公司按照合同约定进行了施工，并提交了竣工资料，开发公司、鑫宇公司、文丽顺未按合同约定给付全部工程款。诉讼请求：1.判令开发公司、鑫宇公司、文丽顺共同给付工程款26426005元及利息，开发公司、鑫宇公司、文丽顺互负连带给付责任；2.确认宏宇公司对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.由开发公司、鑫宇公司、文丽顺负担本案的诉讼费用。开发公司、鑫宇公司、文丽顺一审辩称：1.同意以工程造价鉴定意见26426005元作为结算依据；2.同意开发公司、鑫宇公司、文丽顺对欠付工程款承担连带责任；3.认可原判决认定的已付工程款13475348.06元。在此基础上，原判决没有计入已付工程款的售楼款8091000元、水费198723.91元、清运费4296元、税金差额208575.84元、材料费差价681073.32元、保险费差额922309.41元，应当计入已付工程款，加上双方无异议的已付工程款13475348.06元，请求认定欠付工程款金额为2844678.46元。开发公司反诉称：原审时，依开发公司申请，法院委托吉林市房屋安全鉴定中心（以下简称安鉴中心）对E栋、F栋主体工程质量进行司法鉴定，安鉴中心作出吉市房（司）鉴字2008第1005-1及1005-2号《房屋鉴定报告书》（以下简称鉴定报告），鉴定意见为E栋、F栋结构、建筑、电气、水暖工程质量均不合格。后委托吉林省建筑科学研究设计院根据该鉴定报告设计了E栋、F栋修补加固施工图纸，并委托长春金石建元工程咨询有限责任公司对修补加固施工图纸进行造价鉴定，鉴定意见为13669460元。安鉴中心取得了吉林省司法厅核发的司法鉴定许可证并列入吉林省司法厅印制的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，具备建筑工程司法鉴定资质，鉴定由法院委托，鉴定报告合法有效，可以证明宏宇公司施工质量不合格。反诉请求：1.判决宏宇公司赔偿修补加固费用13669460元，与本诉欠付工程款2844678.46元相抵，判令宏宇公司实际给付开发公司10824781.54元；2.由宏宇公司负担本案诉讼的费用。宏宇公司对反诉辩称：1.工程竣工后，宏宇公司已向开发公司提供了工程验收资料，开发公司没有及时组织工程验收，责任在开发公司；2.根据吉林省建设厅的答复意见，安鉴中心不具有吉林省建设厅许可的工程质量检测资质，不能对未竣工验收的E栋、F栋进行工程质量鉴定，鉴定报告不应采信。请求驳回开发公司的反诉请求。鑫宇公司、文丽顺认可开发公司反诉请求及所依据的事实与理由。宏宇公司为证明其本诉主张的成立，向一审法院提交如下证据：证据1.2005年10月15日《建设工程施工合同》。证明：（1）按合同通用条款第13条第2项，工程逾期交工的原因是被告未按期支付工程款；（2）按合同通用条款第32条第3项，宏宇公司按合同约定提交了竣工报告，被告没有按合同履行；（3）按合同通用条款第33条第3项，要求被告承担违约利息有依据；（4）按合同通用条款第33条第4项，宏宇公司要求优先受偿权符合约定；（5）按合同专用条款第23条第2项，合同价款采用预算加签证；（6）按合同专用条款第26条，被告没有按约定支付形象进度款；（7）按合同专用条款第32条第1项，工程结束后是否验收是甲方的责任;（8）按合同专用条款第25条第1项，承包人向工程师提交工程量报告的时间栏是空白的，没有约定，而付款承诺写清楚了，此点宏宇公司没有违约。证据2.《房屋拆迁许可证》《工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《施工许可证》《建设用地批准书》《商品房预售许可证》。证明上述开发手续均是以鑫宇公司名义办理，这是要求三方承担责任的法律依据。证据3.监理公司出具的《证明》。证明工程已竣工。证据4.吉林正泰工程造价咨询有限公司《关于磐石市立元花园小区E、F座住宅工程造价鉴定调整报告》。经鉴定，E栋价值为13179204元，F栋价值为13246801元。证据5.《工程技术资料移交目录》。证明2008年宏宇公司已经将资料给了文丽顺，等待验收。证据6.2005年7月25日《施工协议书》。证明：工程的价格是按照预算加签证进行结算，执行吉林省的预算定额。工程款是按照形象进度支付，被告没有按照两份协议的约定支付工程款，属违约。证据7.宏宇公司与文丽顺签订的《还款协议书》。证明没有宏宇公司的允许和盖章确认，文丽顺的售楼行为是无效的。开发公司、鑫宇公司、文丽顺质证称：对证据1没有异议，需要说明的是该工程没有竣工，没有通过验收。对证据2没有异议。对证据3有异议，工程并未竣工验收。对证据4没有异议。对证据5没有异议，需要说明的是该目录没有竣工图，达不到竣工验收的资料标准。对证据6没有异议。对证据7没有异议，需要说明的是宏宇公司已经在售楼处根据售楼协议提取了售楼款冲抵工程款。开发公司、鑫宇公司、文丽顺对宏宇公司提供证据的真实性未提出异议，一审法院予以确认。开发公司、鑫宇公司、文丽顺为证明其抗辩主张的成立，针对本诉向一审法院提交如下证据：证据1～6.《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》《项目建设拆迁许可证》《立元小区施工许可证》《商品房预售许可证》；证据7.鑫宇公司与宏宇公司《施工协议书》；证据8.开发公司与宏宇公司《建设工程施工合同》。以上证明涉案工程项目取得政府规划、用地、拆近、施工、预售五项许可，各方当事人订立的《建设工程施工合同》有效成立。证据9.文丽顺与宏宇公司出具的《承诺书》，证明文丽顺为涉案工程投资人，承担投资人风险。证据10.《整改通知》。证据11.监理公司《证明》。证据12～16.《监理工程师通知单》（1～5）。证据17.监理公司《证明》。证据18.《监理通知单》。以上证明涉案工程不能达到竣工验收标准，无法报验。证据19.磐石市建设工程质量监督站（以下简称质监站）《立元花园小区E、F栋情况说明》。证明工程地基与基础、主体分部工程验收不能等同于也不能替代整体竣工验收，竣工验收仍然需要依照规范进行。证据20.《法院调查会议纪要》。证明竣工验收需要的三个条件是工程整体完工、监理提出的问题整改完成和工程资料材料齐备，涉案工程实际未能达到这三个条件。证据21.宏宇公司《整改报告》。证明宏宇公司用简单报告取代整体竣工验收材料，实际并没有完成整改，把责任转嫁给了建设单位。证据22.开发公司《关于磐石市立元花园E、F栋整改维修的情况说明》。证明宏宇公司履约能力丧失。证据23.（2007）吉中民一初字第97-2号民事裁定书。证明自法院2007年12月5日查封涉案工程至今，涉案工程交由宏宇公司管理，工地盗抢损毁责任应当由宏宇公司自行承担。证据24.文丽顺《关于对立元花园小区E、F楼验收有关情况的说明》。证明建设单位已经按照法院要求向质监站报送了相关材料，涉案工程未能验收的原因在于宏宇公司未完成整改工程与未报送完整工程技术资料，责任并不在建设单位。证据25.《工程技术资料移交目录》。证明宏宇公司为工程竣工验收移交的材料中缺乏最基本的技术资料竣工图纸，因此达不到竣工验收工程技术资料齐备合格的要求。证据26.吉林市中级人民法院《委托鉴定协议书》。证明法院已经启动涉案工程质量鉴定程序。证据27.吉林市中级人民法院《通知书》。证明法院在启动涉案工程质量鉴定程序之后又要求建设单位启动申报工程竣工验收程序，质监站已就此与法院做出沟通。证据28.《证明》。证明涉案工程并没有投入使用。证据29.视听资料：现场照片录像光盘。证明涉案工程自2007年诉讼以来双方当事人间履行合同信任丧失，施工合同继续履行已经不可能。证据30.《关于磐石市立元花园小区E座住宅工程造价鉴定报告》。E栋工程造价13262360元。证据31.《关于磐石市立元花园小区F座住宅工程造价鉴定报告》。F栋住宅工程造价13359938元。证据32.《磐石市立元花园E座、F座修补加固工程鉴定工程造价鉴定书》。E、F栋修补加固工程鉴定工程造价13669460元。证据33.结算凭证一组。证明无争议已付工程款13475348.06元。证据34.立元花园与宏宇公司《还款协议书》，证明住宅楼销售收入双方协议约定用于归还垫付工程款，宏宇公司派史某某在立元花园售楼处收款，史某某直接收取售楼款，存于个人账户用以归还工程款。证据35.《住宅楼销售收入账簿》。证明立元花园售楼处收取售楼款有账簿记载可查。证据36.记账会计关于住宅楼销售收入账簿的《说明》。证明账簿标记的：（1）06.11.10贷方7313040元系指至2006年11月10日梅河口代表收取的楼款为7313040元；（2）06.12.11借方10166650元系指至2006年12月11日售楼处共收取售楼款10166650元；（3）8091000元系指至07年1月18日梅河口代表收取的楼款为8091000元。证据37.《收据》。证明该收据记载10166650元整与账簿记载相一致，11月10日梅河史某某收现金7313040元与账簿记载相一致。宏宇公司史某某收取售楼款确是用于归还工程款。证据38.《收条》。该收条目的在于证明史某某在售楼处至2007年1月18日共收到了8091000元数额的售楼款，既不能解释为文丽顺收到鲁业本借款8091000元，也不能解释为文丽顺归还鲁业本借款8091000元，解释与其他证据不相联系。证据39.《凭证》。证明宏宇公司在立元花园售楼处收款12278729元，是一个连续的一贯的过程，由宏宇公司工作人员史某某收款并存入他的个人账户后转交宏宇公司归还工程款的过程，包括其中8091000元的均应记在归还工程款项下。证据40.吉林市中级人民法院庭审笔录。此笔录成为原审判决中自认售楼款中8091000元是归还鲁业本个人欠款，不是归还工程款的关键证据，从这一笔录中可以看出被告对另一方当事人陈述的案件事实所表示的承认并不明确，不能构成一个完整明确的事实陈述，不能构成自认和承认。证据41.文丽顺《关于庭审陈述事实的补充说明》。证据42.吉林市中级人民法院庭审笔录。以上证明宏宇公司将公司债权和鲁业本个人债权混在一起而文丽顺也没有明确承认与鲁业本之间个人借贷的数额，开发公司与文丽顺随后一再明确表示售楼款中有809万元作为个人借款没有扣除不予认可，809万应当用于抵顶工程款，纠正了自己不明确的陈述。证据43～44.吉林市中级人民法院民事判决书及吉林省高级人民法院民事判决书。证明文丽顺与鲁业本个人借款案确己另案判决。证据45～46.水费票据一组6份。证明宏宇公司所承建的C、E、F栋应付水费为198723.91元，此项水费应当由宏宇公司负担。证据47.清运费票据一组3份。证明该笔费用确实发生，此项清运费应当由宏宇公司负担。证据48.完税凭证一组26份；证据49.《税务检查记录》；证据50.《税务检查结果明细表》。以上证明：发包方缴纳税金总额1436102.81元，宏宇公司承建C、E、F栋建筑应交税金为1267718.90元，已由发包方代为缴纳。与原判决中认定的1059143.06元，相差208575.84元，应当由宏宇公司负担。证据51.《甲方供应材料价差清单》；证据52.《甲方供应材料明细表》；证据53.《定额计算甲方供应材料明细表》。以上证明甲供材料清单与工程造价鉴定中所使用材料清单之间有一个价位差，两者相差计681073.32元，这一价差应当以计入工程款方式归还甲方。证据54.《保险费差价清单》；证据55.《吉林省施工企业劳动保险费取费证书》；证据56.2006年至2007年吉林省施工企业劳动保险费取费证书清单；证据57.工程造价鉴定保险费。以上证明本案工程造价鉴定中宏宇公司所使用的吉林省施工企业劳动保险费取费证书不真实，2006年至2007年宏宇公司未通过年度定期检查，未取得吉林省施工企业劳动保险费取费证书，因此工程造价鉴定中保险费取费计922309.41元，应当由宏宇公司自行负担，发包方可以拒付。宏宇公司质证称：对上述证据真实性均无异议。说明以下问题：1.关于工程是否竣工验收的问题，诉讼过程中这部分事实发生了变化，已经完成了质检和竣工验收。2.售楼款8091000元在原审诉讼中法院组织双方对账时已经双方确认包含在已付工程款中；宏宇公司在施工过程中已经交纳了水费，对方主张的这部分水费应由文丽顺自行负担；清运费没有正规票据；双方对账时确认按照国家规定的税率由文丽顺代缴，已作为已付工程款扣除，宏宇公司不认可所谓差额；材料费差价在双方关于C栋的诉讼中已经计算，本案不应重复计算。宏宇公司是二级施工资质企业，各项手续齐备，保险费差额与本案无关。宏宇公司对开发公司、鑫宇公司、文丽顺针对本诉提供证据的真实性未提出异议，一审法院予以确认。开发公司为证明其反诉主张的成立，向一审法院提交如下证据：证据58.《房屋鉴定报告》（E栋）；证据59.《房屋鉴定报告》（F栋）；证据60.《磐石市立元花园E座、F座修补加固工程鉴定工程造价鉴定书》。以上证明立元花园小区结构、建筑、电气、水暖工程质量不合格，立元花园建筑工程确实存在工程质量不合格的问题，宏宇公司应当承担相应法律责任。证据61.《委托鉴定协议书》。证明质量鉴定由法院主持，鉴定单位由双方当事人在司法鉴定人名单中随机抽签选定，由法院进行委托。证据62.《关于对梅河口市宏宇建工集团质证及调取证据申请的复函》；证据63.《司法鉴定许可证》《事业单位法人证书》《司法鉴定人执业证》；证据64.吉林省司法厅《公告》《证明》。以上证明安鉴中心是吉林省2008年度的国家司法鉴定人和司法鉴定机构编制公告中的鉴定机构，具有司法鉴定资格，鉴定报告合法有效，应当采信。证据65.《关于吉林市城市综合开发有限责任公司针对涉案工程质量问题是否需要重新司法鉴定的具体意见》。证明开发公司针对法院要求重新鉴定提出的三点意见：（1）原鉴定结论正确，应作为本案有效证据；（2）宏宇公司申请重新鉴定，法院准许，开发公司同意；（3）要求开发公司申请重新鉴定，不再缴纳鉴定费，开发公司同意。这些意见符合法律规定和实际情况，是正确的，应当采纳。证据66.《磐石立元高层历次鉴定情况》。证明开发公司已经承担了昂贵的鉴定费用。证据67.吉林市中级人民法院《函》，吉林省建设厅《函》；证据68.吉林省高级人民法院《函》。以上证明安鉴中心确实取得司法鉴定许可证，并进入司法鉴定人名册，当事人不存在过错，亦不应承担举证不能的不利后果。吉林省高级人民法院承认当事人不存在过错，亦不应承担举证不能的不利后果。宏宇公司质证称：对上述证据真实性无异议。对证据58～60鉴定报告的证明力有异议，安鉴中心不具备在建工程质量鉴定资质，鉴定报告无效，不应采信，因此修补加固工程造价鉴定也没有意义。证据61与本案无关。证据62～65与吉林省建设厅复函意见矛盾，不能证明安鉴中心具备鉴定资质。证据66～68与本案无关。鑫宇公司、文丽顺对开发公司针对反诉提交的证据均无异议。宏宇公司为证明其抗辩主张的成立，针对反诉向一审法院提交如下证据：证据1.《实体抽样检测报告》。证明经有资质检测机构检测，工程质量合格。证据2.质监站出具的证明。证明质监站作为监督单位在施工过程中已经对工程基础及主体进行了验收，结论为合格。开发公司、鑫宇公司、文丽顺质证称：对上述证据真实性无异议，但均不能推翻法院委托安鉴中心出具的鉴定报告。各方当事人对反诉双方针对反诉提交证据的真实性均无异议，一审法院予以确认。关于安鉴中心出具的鉴定意见为工程质量不合格的鉴定报告应否采信的问题，是反诉双方争议的关键问题。一审法院认为，安鉴中心虽然获得了吉林省司法厅建筑工程司法鉴定资质许可，取得了司法鉴定许可证并列入司法鉴定机构名册，但缺乏对涉案工程，即未经竣工验收的在建工程进行工程质量司法鉴定的业务能力，鉴定报告不予采信。理由如下：1.从安鉴中心的设立依据及主业范围看，该中心主要职能是负责城市倒危房评估鉴定及安全改造工作，并非从事在建工程质量检测；2.安鉴中心将鉴定核心工作，对钻芯进行检测试验委托第三方吉林市松城建设工程质量检测中心（以下简称松城质检中心）并采用试验数据报告，说明安鉴中心缺乏进行涉案工程质量鉴定的基本业务能力；3.对在建工程进行质量检测验收是建设行政管理部门的基本职能，吉林省建设厅明确答复安鉴中心不具备对在建工程进行质量检测的资质。一审法院经审理查明：2005年7月25日，鑫宇公司与梅河口市宏宇建筑工程有限责任公司（后更名为梅河口市宏宇建工集团有限公司，即宏宇公司）签订施工协议书，约定鑫宇公司拟在磐石市原三宝酒厂开发的住宅小区部分工程由宏宇公司施工，承包总建筑面积为大约3万平方米，其中包括15层住宅楼2栋，每栋约7500平方米；该工程造价按预算加签证决算，执行吉林省工程预算定额；工程款按形象进度支付，第一层楼主体完工付所完工程款，以后每两层支付所完工程款，其余款工程竣工后扣除保修费后付清；宏宇公司进驻磐石市施工的手续由鑫宇公司办理，宏宇公司的工程投标程序由鑫宇公司完成。文丽顺作为鑫宇公司代理人签字盖章。2005年9月1日，鑫宇公司与文丽顺签订协议书，约定鑫宇公司同意文丽顺以鑫宇公司名义在磐石市原三宝酒厂院内开发建设立元花园小区，资金文丽顺全部自筹，利益全部归文丽顺所有；文丽顺付给鑫宇公司管理费10万元；立元花园在建设过程中，与承包方产生的一切债权债务全部由文丽顺负责，与鑫宇公司无关；项目涉及事项全权委托文丽顺。后以鑫宇公司名义办理了立元花园项目立项、建设用地批准、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建筑工程施工许可、房屋拆迁许可、商品房预售许可等行政许可手续并取得了相关证照。2005年10月15日，开发公司与宏宇公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称立元花园，工程地点磐石市原三宝酒厂，工程内容二栋14层（即立元花园E栋、F栋）2万平方米，开工日期2005年10月25日，竣工日期2006年9月30日；工程质量标准满足备案条件要求，达到强制性条文的有关规定；合同价款2000万元，采用预算加签证（分定额）方式确定，合同报价为估计价格，以决算为准；付款方式和时间按工程形象进度，第一层主体完成付完成工程款，第二层始，每二层支付所完成工程款，其余工程款竣工后付清。2006年5月16日，宏宇公司与文丽顺共同向开发公司出具承诺书，承诺因该工程造成的后果由文丽顺和宏宇公司负全责，与开发公司无关，也不追究开发公司任何经济与法律责任。施工合同签订后，宏宇公司对立元花园E、F栋（实际均为15层）进行了施工。至宏宇公司起诉前，发包方未按约定根据工程形象进度付款，但通过甲供材、以房抵付、代缴税费、给付现金等方式给付了部分工程款，工程未进行竣工验收，双方未结算。基础部分施工过程中，受开发公司委托，吉林省建筑工程质量检测中心于2006年8月11日作出检测（鉴定）报告，检测结论：该工程（E座桩基础）超流态螺旋钻孔灌注桩从抽检结果看，该批构件现龄期砼强度不满足设计C30要求，无缺陷芯样基本可以达到C25。宏宇公司遂对该问题进行了整改。后受宏宇公司委托，磐石市建设工程质量检测站于2006年10月27日作出建筑工程实体抽样检测报告，检测结论：立元花园E、F座抽检处的砼达到设计强度要求。2006年至2007年施工期间，监理单位在立元花园E、F栋工程基础、主体、装饰、屋面分部报验申请表中签署意见：检验合格，同意验收；勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位在基础分部、主体结构分部、装饰分部工程验收记录中签署意见：符合要求，同意验收。2007年12月4日，宏宇公司以开发公司、鑫宇公司、文丽顺为被告向一审法院提起本案诉讼。诉讼过程中，依宏宇公司申请，一审法院委托吉林正泰工程造价咨询有限公司对E、F座进行工程造价鉴定，鉴定意见为E座13179204元，F座13246801元，合计26426005元。经一审法院组织双方核对往来账目，双方均认可作为已付工程款从造价鉴定金额中扣除的项目：1.甲供材价值3288396元；2.以房抵付1882080元；3.文丽顺于2007年12月1日向宏宇公司法定代表人鲁业本个人借款300万元，由鲁本业直接给付实际施工人，该300万元作为已付工程款，借款问题另案解决；4.文丽顺和宏宇公司共同出售房屋取得价款合计16419789元，宏宇公司取走12278729元，其中8091000元用以清偿鲁业本个人债务，剩余4187729元作为已付工程款；5.C、E、F栋造价鉴定金额合计31806098元，宏宇公司按税率3.33%给付文丽顺代缴税金1059143.06元。一审法院认定另有拨给修成兰车库3.5万元、许银顺房款2万元应作为已付工程款予以扣除。综上，欠付工程款金额为12950656.94元。本案诉讼过程中，工程监理先于2007年12月6日出具内容为E、F栋于2007年6月15日竣工，等待验收的证明，后于2008年1月10日向宏宇公司下发5份监理工程师通知单，通知宏宇公司E、F栋土建、电气、给排水以及E栋暖通工程存在若干质量问题，应予整改。2008年4月2日，开发公司以宏宇公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令宏宇公司赔偿因E、F栋工程质量问题造成的损失。开发公司在起诉同时提出鉴定申请，一审法院委托安鉴中心对E栋、F栋主体工程质量进行司法鉴定，安鉴中心于2008年7月17日作出吉市房（司）鉴字2008第1005-1及1005-2号《房屋鉴定报告书》，鉴定意见为E、F栋结构、建筑、电气、水暖工程质量均不合格。安鉴中心原名吉林市房屋鉴定所，于1992年依据《城市危险房屋管理规定》（1989年建设部令第4号发布，2004年建设部第129号令修改）经吉林市机构编制委员会批准设立的自收自支事业单位法人，举办单位为吉林市房地产管理局，主要职能（依据吉林市机构编制委员会《关于吉林市房屋鉴定所更名的批复》吉市编事字[2003]40号）为：贯彻执行国家、省、市有关房屋鉴定的法律法规；负责全市各类房屋的安全鉴定；统一管理全市房屋安全鉴定文书；承担全市危险房屋的鉴定和房屋解危的组织实施工作；负责全市户外安装广告牌匾涉及房屋安全的鉴定工作；承担政法部门委托的房屋安全鉴定工作，并出具房屋安全鉴定文书；负责全市已建成并投入使用的各类房屋的装饰装修、拆改结构、改变用途、翻修加固、挖地加层、改建扩建等安全技术鉴定及房屋完损等级评定工作；指导县（市）房屋安全鉴定工作。2008年，安鉴中心取得了吉林省司法厅核发的司法鉴定许可证并列入吉林省司法厅印制的国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（吉林分册2008年度），鉴定业务范围为建筑工程司法鉴定。接受委托后，安鉴中心鉴定人在双方当事人均到场的情况下进行了现场勘验取样，后将混凝土钻心取样委托第三方松城质检中心进行试验检测。松城质检中心系国有企业法人，取得吉林省建设厅核发的建设工程质量检测机构资质证书，检测范围包括建筑工程见证取样检测。松城质检中心将试验结论形成加盖该中心检验专用章的试验报告，安鉴中心采用了松城质检中心的试验报告数据，作出了鉴定报告。鉴定报告送达后，宏宇公司即对鉴定机构资质、鉴定范围、鉴定程序等提出书面异议并申请鉴定人员出庭接受质询。一审法院向吉林省建设厅发函商请对鉴定结论异议给予答复，吉林省建设厅回函称建设工程在竣工验收备案之前，在建设过程中存在的工程质量问题，应遵循《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）有关规定。按照《建设工程质量检测管理办法》（建设部令第141号）第三条、第四条的规定，检测机构从事质量检测业务，应当取得建设工程质量检测机构资质，未取得资质的机构，不得承担质量检测业务。安鉴中心鉴定人出庭接受质询并就鉴定结论异议给予书面答复，意见为：1.安鉴中心取得吉林省司法厅许可的资质并列入鉴定机构名册，具有鉴定资质；2.安鉴中心作为行政事业单位承担的管理职能与作为中介机构承担的司法鉴定业务范围不属同一范畴；3.邀请具有省级质量检测资质的松城质检中心参与鉴定并不违法；4.检测方法为行业通用方法，操作符合规程要求，鉴定方案在鉴定现场经双方当事人同意，鉴定结论真实准确。后经一审法院征询意见，安鉴中心于2009年5月20日出具关于磐石市立元花园小区E、F栋楼加固的处理意见，评估结果为磐石市立元花园小区E、F栋楼结构承载力存在安全隐患，但隐患程度尚未达到倒危楼程度，可通过采取措施经加固补强来恢复原设计的承载能力；处理意见为加固补强须由有资质的设计单位根据鉴定结论，详细验算后，出具加固补强设计施工图纸，设计施工图纸须由施工图审查部门审查。加固补强施工应由有资质的专业加固公司施工，施工中应严格按照审查合格后的施工图纸和有关的国家规范施工。后依开发公司申请，受一审法院委托，吉林省建筑科学研究设计院根据鉴定报告于2009年10月27日设计了E、F座修补加固施工图纸，长春金石建元工程咨询有限责任公司于2009年12月8日对修补加固施工图纸进行造价鉴定，鉴定意见为13669460元。一审法院于2009年1月6日组织施工单位、监理单位、建设单位、磐石市建设局、质监站进行现场调查，由质监站形成磐石市立元花园小区E、F栋法院调查会议纪要。各方意见：宏宇公司同意具备施工条件的未完工程继续施工，按监理通知进行整改，提供报验材料。文丽顺认为鉴定结论为工程主体质量存在问题并已进入司法程序，不同意进行竣工验收。监理单位意见摘要:工程材料合格，整改通知外的检验批、分项、分部工程已通过验收，结论合格，整改通知的问题未整改，不具备验收条件。质监站意见摘要：1.尚有未完工程，已完工程存在质量问题；2.监理单位整改通知问题未整改。上述问题达到要求后方可由建设单位组织竣工验收，否则不具备验收条件，不能进行竣工验收。一审法院于2009年1月5日向质监站发函说明应通过正常验收程序确认是否存在质量问题，并于2009年2月20日书面通知开发公司七日内向质监站报验，逾期承担不利后果。后文丽顺虽将宏宇公司的报验材料提交质监站，但一并提交了鉴定报告，说明工程主体质量不合格，并明确表示不同意进行竣工验收，质监站于2009年1月17日回函称该工程暂不具备验收条件，本工程已进入司法程序，由法院进行裁定。本案第一次重审时，一审法院于2010年10月18日通知宏宇公司15日内按监理意见整改完毕，逾期承担不利后果，开发公司在整改完毕后30日内进行报验，逾期视为认可工程质量，如行政机关在验收时认为还有质量问题，由宏宇公司继续修缮至合格为止。宏宇公司于2010年10月27日向监理单位出具监理通知单回执并于2010年11月9日向监理单位出具整改报告，称除因甲方原因造成的无法整改维修处外，已按监理意见整改完毕，监理单位及监理工程师分别签署意见：”已收到”，”情况属实”。一审法院向开发公司释明鉴定报告因鉴定机构不具备鉴定资质不予采信，要求开发公司申请重新鉴定。开发公司明确表示不申请重新鉴定，并提交书面意见：1.鉴定结论应予采信；2.宏宇公司若申请重新鉴定，法院准许，开发公司同意；3.在不交纳鉴定费用的前提下，开发公司同意申请重新鉴定。本案第二次重审时，开发公司提交了书面重新鉴定申请，但书面表示拒绝交纳不足部分鉴定费，导致鉴定不能进行。本次重审过程中，一审法院向开发公司释明安鉴中心虽然获得吉林省司法厅建筑工程司法鉴定资质许可，取得了司法鉴定许可证并列入司法鉴定机构名册，但缺乏对涉案工程，即未经竣工验收的在建工程进行工程质量司法鉴定的业务能力，其关于涉案工程质量不合格的鉴定意见不予采信。开发公司主张工程质量不合格，应承担结果意义上的举证责任，询问其是否同意申请重新鉴定并承担相关鉴定费用。开发公司于11月24日向一审法院提交了关于涉案工程质量鉴定报告的回复意见，称不同意申请重新鉴定，也不能负担重新鉴定费用。一审法院认为：关于本诉，开发公司与宏宇公司之间成立合法有效的建设工程施工合同关系，立元花园项目以鑫宇公司名义办理各项开发建设手续，由文丽顺实际投资，以开发公司的名义对外发包，且开发公司、鑫宇公司、文丽顺均明确表示同意承担连带责任，故宏宇公司请求开发公司、鑫宇公司、文丽顺就工程款承担连带给付责任应予支持。宏宇公司进行了施工，对监理部门提出的问题已经进行了整改，并向监理部门出具了整改报告，监理部门予以确认。在此情况下，开发公司应当对工程进行竣工报验，而其在规定的期限内未进行报验，故宏宇公司要求综合开发公司给付欠付工程款应予支持。关于工程款利息，因宏宇公司在未对工程进行整改、维修完毕前，并不具备索要工程款的条件，故不予支持。关于宏宇公司主张优先受偿权的问题。宏宇公司此项诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，予以支持。本次重审双方争议焦点有二：一、关于欠付工程款的金额。开发公司同意以工程造价鉴定意见26426005元作为结算依据，认可原判决认定的已付工程款13475348.06元。除此之外，开发公司主张应计入已付工程款的另外6项款项均没有事实及法律依据，理由如下：售楼款8091000元，材料费差价681073.32元，税金差额208575.84元在本案第一次一审本院组织双方当事人核对往来账目时的庭审笔录中明确记载发包方认可售楼款8091000元系偿还宏宇公司法定代表人鲁业本个人借款，甲供材按价值3288396元予以减除，代缴税金按C、E、F栋造价鉴定金额的3.33%予以减除，且经一审法院多次组织各方对账予以确认，发包方所举证据不足以推翻上述结论；水费198723.91元，相关票据未能体现系涉案工程产生的费用；清运费4296元，发包方提供证据不足以证明该费用确实发生并应由宏宇公司负担；保险费差额922309.41元，经与吉林省建设工程造价管理站的原始档案核对，宏宇公司取得了吉林省建设厅核发的吉林省施工企业劳动保险费取费证书。综上，开发公司、鑫宇公司、文丽顺欠付工程款金额为12950656.94元。二、关于反诉。开发公司主张工程存在严重质量问题，应负结果意义上的证明责任。安鉴中心虽然获得了吉林省司法厅建筑工程司法鉴定资质许可，取得了司法鉴定许可证并列入司法鉴定机构名册，但缺乏对涉案工程，即未经竣工验收的在建工程进行工程质量司法鉴定的业务能力，鉴定意见不予采信。在一审法院向开发公司释明后，开发公司书面答复不同意申请重新鉴定，亦不同意负担重新鉴定费用。开发公司未能举证证明工程存在严重质量问题，故其反诉请求，不予支持。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：1、被告暨反诉原告吉林市城市综合开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告暨反诉被告梅河口市宏宇建工集团有限公司工程款12950656.94元；2、被告磐石市鑫宇房屋开发有限公司、被告文丽顺对上列第一项与被告暨反诉原告吉林市城市综合开发有限责任公司承担连带给付责任；3、上列第一、二项如逾期给付，原告暨反诉被告梅河口市宏宇建工集团有限公司对磐石市立元花园E栋、F栋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4、驳回原告暨反诉被告梅河口市宏宇建工集团有限公司的其他诉讼请求；5、驳回被告暨反诉原告吉林市城市综合开发有限责任公司的反诉请求。开发公司、鑫宇公司、文丽顺不服一审判决，提起上诉讼，上诉请求为：1．撤销吉林市中级人民法院（2014）吉中民再初字第4号民事判决；2．改判上诉人支付被上诉人工程款2844678.46元，被上诉人支付上诉人修补加固工程款13669460元，两者相抵，被上诉人应向中上诉人支付10824781.54元，合同终止，被上诉人撤场退出；3．被上诉人负担本案一二审诉讼费与全部鉴定费。其主要事实和理由如下：1、一审判决中六项未认定的已付工程款项证据充分确实，足以认定。一审判决在无明确对账记录，未签署具有法律约束力的对账单的情况下，用记载不确定的庭审笔录对抗确实充分的证据，罔故事实，坚持错误，必须纠正。2、一审反诉中鉴定单位确有资质，鉴定结论合法有效，应予认定。一审判决认为鉴定单位有资质而无能力的说法，违背客观逻辑，违反立法本意，资质即为能力，授权必然有效，一审认定必须否决。3、工程价款的优先受偿权是被上诉人与上诉人的债权人间的纠纷，不是本案当事人之间的争议，不是本案审判事项，不应在本案中判决。一审判决优先受偿权显系适用法律错误，应予纠正。4、现获得新证据证明被上诉人与工程造价鉴定单位恶意串通，出具虚假鉴定结论，该鉴定应予重新修正。5、此外，在本案诉讼保全中存在超标的查封，申请人未提供财产保全即行查封的错误，应予一并纠正。宏宇公司未提交书面答辩意见，庭审中称答辩意见与一审一致。本院二审庭审中各方均未提交新的证据，对一审中提交的证据亦无新的质证意见，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：（一）关于上诉人主张”一审判决中六项未认定的已付工程款项证据充分确实，足以认定。一审判决在无明确对账记录，未签署具有法律约束力的对账单的情况下，用记载不确定的庭审笔录对抗确实充分的证据，罔故事实，坚持错误，必须纠正。”问题。上诉人主张应计入已付工程款的另外六项款项经一二审法院多次审理，事实已经查清，该主张没有事实及法律依据，一审判决认定售楼款8091000元，材料费差价681073.32元，税金差额208575.84元在本案第一次一审中法院组织双方当事人核对往来账目时的庭审笔录中明确记载发包方认可售楼款8091000元系偿还被上诉人法定代表人鲁业本个人借款，与本案无关。甲供材按价值3288396元予以减除，代缴税金按C、E、F栋造价鉴定金额的3.33%予以减除，发包方所举证据不足以推翻上述结论；水费198723.91元，相关票据未能体现系涉案工程产生的费用；清运费4296元，发包方提供证据不足以证明该费用确实发生并应由被上诉人负担；保险费差额922309.41元，经核对吉林省建设工程造价管理站的原始档案，被上诉人取得了吉林省建设厅核发的吉林省施工企业劳动保险费取费证书。上述费用不应计入已付工程款并无不当，本院予以确认，上诉人该项请求不予支持。（二）关于上诉人主张”一审反诉中鉴定单位确有资质，鉴定结论合法有效，应予认定。一审判决认为鉴定单位有资质而无能力的说法，违背客观逻辑，违反立法本意，资质即为能力，授权必然有效，一审认定必须否决。”问题。一审判决认为安鉴中心虽然获得了吉林省司法厅建筑工程司法鉴定资质许可，取得了司法鉴定许可证并列入司法鉴定机构名册，但缺乏对涉案工程，即未经竣工验收的在建工程进行工程质量司法鉴定的业务能力，鉴定意见不予采信的结论与省建设厅的答复意见相符，该结论并无不当。在本院庭审中，询问上诉人对鉴定的意见，上诉人表示原则上不同意重新鉴定，法院要求可以配合申请鉴定，但不承担鉴定费。庭审后，经本院审判委员会讨论决定重新鉴定，在向双方当事人释明是否申请重新鉴定时，双方当事人均明确表示不同意重新鉴定及承担鉴定费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，在原鉴定结论不予采信的情况下，负有举证责任的上诉人拒绝对其主张的工程质量异议申请重新鉴定，应视为其举证不能。且本院还注意到，一审判决查明且双方未提异议的事实一节：即”基础部分施工过程中，受开发公司委托，吉林省建筑工程质量检测中心于2006年8月11日作出检测（鉴定）报告，检测结论：该工程（E座桩基础）超流态螺旋钻孔灌注桩从抽检结果看，该批构件现龄期砼强度不满足设计C30要求，无缺陷芯样基本可以达到C25。宏宇公司遂对该问题进行了整改。后受宏宇公司委托，磐石市建设工程质量检测站于2006年10月27日作出建筑工程实体抽样检测报告，检测结论：立元花园E、F座抽检处的砼达到设计强度要求。2006年至2007年施工期间，监理单位在立元花园E、F栋工程基础、主体、装饰、屋面分部报验申请表中签署意见：检验合格，同意验收；勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位在基础分部、主体结构分部、装饰分部工程验收记录中签署意见：符合要求，同意验收。”上述一审查明的事实说明，案涉工程的基础分部、主体结构分部、装饰分部工程经相关部门检验符合要求，即上诉人主张工程质量不合格亦未得到相关勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位确认，现又不申请鉴定，故其工程质量异议依据不足，本院难以支持其该项上诉请求。（三）关于上诉人主张”工程价款的优先受偿权是被上诉人与上诉人的债权人间的纠纷，不是本案当事人之间的争议，不是本案审判事项，不应在本案中判决。一审判决优先受偿权显系适用法律错误，应予纠正。”问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”被上诉人作为施工单位，其优先受偿权请求符合法律规定，该优先受偿权并非是与上诉人的债权人间的纠纷，至于该优先受偿权行使时与房屋的买受人或者其他人权利的权利冲突有相关法律调整，且应由相关权利人主张，与一审判决确定的被上诉人的优先受偿权并不矛盾。（四）关于上诉人主张”现获得新证据证明被上诉人与工程造价鉴定单位恶意串通，出具虚假鉴定结论，该鉴定应予重新修正。”问题。经一审法院核对吉林省建设工程造价管理站的原始档案，被上诉人取得了吉林省建设厅核发的吉林省施工企业劳动保险费取费证书，其主张被上诉人与工程造价鉴定单位恶意串通，出具虚假鉴定结论证据不足，不予支持。（五）关于上诉人主张”在本案诉讼保全中存在超标的查封，申请人未提供财产保全即行查封的错误，应予一并纠正。”问题。该项上诉请求并非本案二审诉讼所审理内容，应由上诉人向一审法院反映。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏证据支持和法律依据，上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院2016年民事会议第1（总8）次审判委员会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99504元由上诉人吉林市城市综合开发有限责任公司、磐石市鑫宇房屋开发有限公司、文丽顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯志义审 判 员  王鹏才代理审判员  陆海权二〇一六年七月十三日书 记 员  崔桂香