山西省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋民终329号
上诉人（原审被告）：振兴生化股份有限公司。住所地：太原市长治路***号高新国际大厦**层。
法定代表人：史曜瑜，该公司董事长。
委托代理人：武天凤，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：汤锡才，男，1935年11月13日出生，汉族，住上海市闸北区。
委托代理人：吴立骏，上海市东方剑桥律师事务所律师。
上诉人振兴生化股份有限公司因与被上诉人汤锡才证券虚假陈述责任纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院作出的（2016）晋01民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
太原市中级人民法院一审查明：振兴生化公司的原名称为三九宜工生化股份有限公司（以下简称三九生化），证券代码为000403。2005年6月，振兴集团有限公司（以下简称振兴集团）将其所持山西振兴集团电业有限公司（以下简称振兴电业）65.216%的股权注入三九生化，振兴电业成为三九生化的控股子公司。山西振兴集团有限公司（以下简称山西振兴）是振兴集团的关联公司。
2006年6月20日，振兴电业形成股东会决议，该决议决定为山西振兴在中国银行股份有限公司运城市分行所办理授信进行担保。同日，振兴电业与中国银行股份有限公司运城市分行签订了《最高额抵押合同》，振兴电业自愿以其建筑物和机器设备作为抵押财产，担保本金金额不超过200000000元。三九生化未将此事项按临时报告与定期报告要求在证券市场上及时披露，该日为虚假陈述实施日。
2012年5月29日，山西省高级人民法院立案受理了中银投资有限公司诉被告山西振兴、山西振兴集团铝业有限公司、振兴电业、史跃武、振兴集团借款合同纠纷一案[（2012）晋商初字第7号]。
2013年4月23日，振兴生化公司发布重大诉讼提示性公告，披露以上贷款担保情况，该日为揭露日。2014年12月15日，中国证券监督管理委员会作出行政处罚决定书【2014】104号，认定振兴生化公司不将担保事项按临时报告与定期报告要求在证券市场上及时披露，违反了《证券法》第一百九十三条的规定，对相关单位、人员予以罚款、警告等处罚。
自2013年4月23日起至2013年7月12日，振兴生化公司股票换手率达到100%，即2013年7月12日为基准日（虚拟卖出日），振兴生化公司股票基准价格为15.07元。
汤锡才于2013年2月8日至2013年4月23日期间买入振兴生化公司股票19000股，卖出9000股，净买入10000股，买入平均价格为20.29元。在2013年4月23日至2013年7月12日期间卖出8000股，卖出平均价格为15.38元。在基准日仍持有2000股。
上述事实，主要有振兴生化公司收到中国证监会《行政处罚决定书》的公告、汤锡才关于涉案股票的成交记录、当事人陈述等在案佐证。
太原市中级人民法院审理认为，本案的争议焦点为:一、振兴生化公司虚假陈述行为与汤锡才的损失是否具有因果关系；二、汤锡才起诉赔偿损失的数额是否有事实和法律依据。
针对第一个争议焦点，按照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条的规定：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。汤锡才的行为均符合上述规定。
振兴生化公司抗辩汤锡才的投资损失是由于股市下跌，股市的系统性风险所致，人民法院应当认定虚假陈述与损害后果之间不存在因果关系，振兴生化公司不应承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第四项虽规定了将证券市场系统风险作为免除民事责任的条件之一，但结合本案情况：大盘指数在2013年4月23日（揭露日），深圳成份指数收盘8793点；2013年7月12日（基准日），深圳成份指数收盘8012点。在近三个月的期间内，股指虽有小幅下挫，但不属于大幅度的波动，并不能证明在揭露日至基准日或股票实际卖出日的期间内，证券市场发生了系统性风险。因此，振兴生化公司的关于系统性风险的抗辩理由不能成立。
针对第二个争议焦点，振兴生化公司未按要求及时披露的行为已被证监会认定为虚假陈述，结合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规定，符合法定条件的投资人可要求振兴生化公司对投资损失予以赔偿。对于以何种方法计算买入平均价的问题，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,结合本案情况并经本院审判委员会研究决定,确定以加权平均法计算买入平均价格。即应当根据证券营业部出具的投资人交易原始记录,在揭露日之前以每次买进价格和数量计算出投资人买进股票总成本,减去投资人这期间收回资金的余额,除以投资人尚持有股票数量。加权平均法将在虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间投资人的盈亏摊入了买入价格，更客观公正。
本案中，汤锡才于2013年2月8日至2013年4月23日期间买入振兴生化公司股票19000股，卖出9000股，净买入10000股，买入平均价格为20.29元。在2013年4月23日至2013年7月12日期间卖出8000股，卖出平均价格为15.38元，在基准日仍持有2000股。符合虚假陈述实施日（2006年6月20日）至虚假陈述揭露日（2013年4月23日）期间买入。投资差额损失为：一、揭露日至基准日期间卖出股票8000股损失【计算方法：（买入价20.29元-卖出价15.38元）x股数8000】39280元；二、基准日仍持有股票2000股损失【计算方法：（买入价20.29元-基准价15.07元）x股数2000】10440元；一、二两项损失合计49720元。汤锡才主张的印花税及佣金损失99元，有事实与法律依据，应予支持。
综上所述，汤锡才的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：被告振兴生化股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤锡才49819元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1045元，由被告振兴生化股份有限公司负担。
振兴生化股份有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：1、关于被上诉人交易上诉人公司股票的真实性证据不足，无法确定其交易及产生损失后果的事实存在。虚假陈述承担赔偿责任的时间要求是交易者在虚假陈述发生日后买进并持有至揭露日后卖出或基准日后卖出。一审证明被上诉人交易上诉人公司的股票的证据，是被上诉人单方提供的交割单，没有向中国证券登记结算公司深圳分公司调取被上诉人交易的证据。因此，无法证实被上诉人交易股票的具体时间、数量、价格等事实，其是否存在损失，虚假陈述与损失之间是否存在因果关系也无法确定。因此一审法院在未向中国证券登记结算公司深圳公司调取被上诉人的原始交易记录，查明案件交易的真实情况，准确的对案件定性前提下，仅依据被上诉人单方提供的交易记录认定上诉人承担赔偿责任证据不足。2、本案被上诉人的损失是因系统性风险而产生。2013年2月8日深成指报收9989.08点，创2012年5月份反弹以来新高，2013年7月12日深成指报收8012.84点，期间下跌1976.24点，跌幅达19.78%。我公司股票2013年2月8日收盘价19.32元，2013年7月12日收盘价15.03元，下跌4.29元，下跌幅度22.20%，对比与大盘多下跌2.42%，同步于大盘，并未出现异动情形。因此被上诉人的损失系大盘系统性下跌风险所导致，与虚假陈述不存在因果关系。3、本次虚假陈述不构成影响股价的重大事件。（1）交易时间短，影响范围有限。本次事件发生在2006年6月20日，公司股票从2007年4月10日开始停牌，直至2013年2月8日复牌，复牌至2013年4月23日仅有46个交易日，期间3月7日股票创出历史新高22.87元，呈单边上涨趋势，后同步于大盘回落调整。期间走势完全同步于大盘并没有异动情形发生。深圳证券交易所也没有要求公司发布股价异动公告。（2）公司业绩从2006年开始趋于稳步上升状态，并没有因虚假陈述受到任何影响。（3）从2013年4月23日公司披露信息和2015年1月9日公告证监会处罚当天公司股价的市场表现看，均强于大盘及医药行业指数。虚假信息事实上没有对公司的股价产生负面的影响。因此，本次公司的虚假陈述不构成影响股价的重大事件。4、被上诉人主张的损失金额不合理。公司认为被上诉人的损失金额应当在投资差额损失加上投资差额损失部分的佣金和印花税的基础上扣除被上诉人买入至卖出或基准日时深成指的平均跌幅。综上，我公司特提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人振兴生化股份有限公司未按规定及时披露其担保及涉诉事件，被证监会以其行为违反《证券法》相关法律规定、构成虚假陈述为由进行行政处罚为本案的基本事实。因上诉人的行为构成虚假陈述，理应按照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》承担相应责任，对被上诉人因交易上诉人股票被依法认定的造成的实际损失承担赔偿责任。一审判决关于此一节认定正确，应予认定。
关于上诉人的虚假陈述与造成被上诉人损害结果之间的因果关系问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条中对虚假陈述与损害结果之间存在因果关系规定了三种情形，第十九条对不存在因果关系的规定了五种情形。本案中，被上诉人存在着于虚假陈述实施日之后买入上诉人证券于揭露日之后卖出该证券并产生一定损失的情形，与最高人民法院上述规定的情形相符，因而应当认定上诉人的虚假陈述与造成被上诉人的损害结果存在因果关系。
关于实际损失的认定问题。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的相关规定，虚假陈述行为人应承担民事赔偿责任的只限于与其虚假陈述行为有因果关系的损害结果，只限于投资人的实际损失。根据这一原则，本院认为，第一，揭露日至基准日上诉人股票价格确实出现涨跌现象，但在此期间大盘也同步涨跌，大盘涨跌引发的系统性合理投资风险因素应予考虑；第二，揭露日后上诉人股票价格未出现明显异动，与同行业股票价格涨跌相比相差不大，即上诉人虚假陈述行为对其股价涨跌影响不大。基于上述理由，对被上诉人的损失按公平原则酌情减半予以认定，即49819÷2=24910元。对被上诉人的上述损失，上诉人应予赔偿。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更太原市中级人民法院（2016）晋01民初861号民事判决为振兴生化股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿汤锡才24910元。
二、驳回汤锡才的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计2090元，由振兴生化股份有限公司与汤锡才各半负担。
本判决为终审判决。
审判长任君虹
审判员殷泽
审判员王国平
二○一七年九月一日
书记员李燕华