江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏01民终1312号
上诉人（原审原告）南京中央商场（集团）股份有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区中山南路79号。
法定代表人吴晓国，该公司董事长。
委托代理人任永建，男，1982年3月25日生，该公司法务。
被上诉人（原审被告）南京新城市美容工程有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区鼓楼广场西北角绿地广场紫峰大厦（副楼）2003室。
法定代表人汪芳，该公司总经理。
委托代理人黎放，男，1962年4月27日生，该公司员工。
原审第三人淄博中央国际购物有限公司，住所地在山东省淄博市张店区美食街东段59号。
诉讼代表人李明，该公司清算组组长。
委托代理人任永建，男，1982年3月25日生，该公司法务。
上诉人南京中央商场（集团）股份有限公司（以下简称南京中央商场公司）因与被上诉人南京新城市美容工程有限公司（以下简称新城市公司）、原审第三人淄博中央国际购物有限公司（以下简称淄博中央购物公司）案外人执行异议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第1414号民事裁定，向本院提起上诉。本院2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南京中央商场公司一审诉称：新城市公司与第三人淄博中央购物公司物业服务合同纠纷一案执行过程中，南京市秦淮区人民法院于2014年7月7日作出（2014）秦复执字第84-1号执行裁定书，认为南京中央商场公司存在抽逃第三人淄博中央购物公司注册资金的行为，裁定追加南京中央商场公司为被执行人。后南京中央商场公司提出执行异议，南京市秦淮区人民法院于2015年1月10日作出（2014）秦执异字第49号执行裁定书，驳回南京中央商场公司的异议请求。后南京中央商场公司向南京市中级人民法院申请复议，南京市中级人民法院于2015年4月20日作出（2015）宁执复字第26号执行裁定书，撤销南京市秦淮区人民法院作出的（2014）秦执异字第49号执行裁定，发回重审。2015年5月25日，南京市秦淮区人民法院作出（2015）秦执异字第39号执行裁定书，驳回南京中央商场公司的异议请求。因南京中央商场公司无抽逃注册资金行为，不应被追加为被执行人，故南京中央商场公司不服（2015）秦执异字第39号执行裁定，提起执行异议之诉。请求依法判令撤销追加南京中央商场公司为新城市公司申请执行第三人淄博中央购物公司物业服务合同纠纷一案的被执行人，并承担本案诉讼费用。
新城市公司一审辩称：南京中央商场公司的诉讼请求不成立，应维持南京市秦淮区人民法院的执行裁定书。
第三人淄博中央购物公司一审陈述：同意南京中央商场公司的意见。
原审法院经审理查明：淄博中央购物公司系南京中央商场公司的全资子公司。淄博中央购物公司与新城市公司之间原存在物业管理合同关系，2010年11月8日，原南京市白下区人民法院作出（2009）白民四初字第737号民事判决，判决：一、解除新城市公司与淄博中央购物公司于2007年10月7日签订的《物业管理合同》；二、淄博中央购物公司于判决生效之日起十日内支付新城市公司物业服务费574000元、补足物业服务费614135.25元及延期付款违约金（以574000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%，自2009年4月11日计算至起诉之日）；三、淄博中央购物公司于判决生效之日起十日内接收《委托鉴定资产评估报告书》所列物资并支付新城市公司物资对价204307.5元；四、淄博中央购物公司于判决生效之日起十日内支付新城市公司2009年4月至9月人员工资及社会保险合计204307.5元、2009年4月11日至9月的房屋租金损失6367元。新城市公司与淄博中央购物公司不服判决向南京市中级人民法院上诉，南京市中级人民法院于2011年4月9日作出（2011）宁民终字第249号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判决。
后淄博中央购物公司未履行付款义务，新城市公司向原审法院申请执行，原审法院于2011年5月17日立案受理。在执行过程中，因淄博中央购物公司无力履行其债务，而南京中央商场公司系其开办单位，且开办时南京中央商场公司虽于2007年4月16日向淄博中央购物公司账户汇入验资款2000万元，但2007年6月11日淄博中央购物公司向南京中央商场公司交行洪武路支行电汇300万元，故原审法院认定南京中央商场公司此行为属于抽逃注册资金行为，于2014年7月7日作出（2014）秦复执字第84-1号执行裁定，裁定追加南京中央商场公司为被执行人，南京中央商场公司应在抽逃注册资金的范围内对新城市公司承担责任。
南京中央商场公司不服上述裁定，向原审法院提出执行异议，要求撤销（2014）秦复执字第84-1号执行裁定。主要理由为：2007年6月11日淄博中央购物公司向南京中央商场公司交行洪武路支行电汇300万元，2007年9月11日，南京中央商场公司将该笔300万元返还淄博中央购物公司，不存在抽逃注册资金的行为。南京市秦淮区人民法院经过听证审理，认为南京中央商场公司提供的银行系统汇款专用凭证不能达到其欲证明的未抽逃出资的目的，尚需通过对淄博中央购物公司财务进行司法审计，通过司法审计查明的有关事实结合审计意见综合判断，才能证明南京中央商场公司未抽逃出资。对于是否需进行司法审计，南京中央商场公司意见是由法院决定是否应由其承担申请司法审计的举证责任，因其认为自己所举证据已足以证明其未抽逃出资。后原审法院决定申请司法审计的举证责任在南京中央商场公司，南京中央商场公司遂书面申请：南京中央商场公司是否存在抽逃淄博中央购物公司注册资金行为进行审计，并提供了淄博中央购物公司相关会计凭证等审计所需会计资料。原审法院随后委托江苏星光会计师事务所有限责任公司（以下简称星光会计师事务所）进行司法审计，星光会计师事务所接受委托后于2014年12月29日出具《委托退回申请函》，载明：我公司无法判断南京中央商场公司是否存在抽逃淄博中央购物公司注册资本行为，本着负责任的执业精神，我所请求退回本委托。
2015年1月10日，原审法院作出（2014）秦执异字第49号执行裁定，认为南京中央商场公司主张原审法院认定抽逃注册资金的该笔300万元已返还淄博中央购物公司，并未抽逃出资，仅提供2007年9月11日的汇款凭证及2008年委托的审计报告不够充分，不能达到证明至原审法院裁定追加时其真正补回资本的目的。经原审法院释明，南京中央商场公司虽申请司法审计，但受委托审计部门未能进行司法审计。根据举证责任分配原则，本案申请司法审计举证责任在南京中央商场公司，现司法审计未能进行，南京中央商场公司应承担审计不能的不利后果。故裁定驳回南京中央商场公司的异议请求。如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，通过原审法院提出复议申请书及副本三份，向南京市中级人民法院申请复议。
2015年4月20日，南京市中级人民法院作出（2015）宁执复字第26号执行裁定，认为（2014）秦执异字第49号执行裁定适用法律错误，裁定撤销上述执行裁定，发回南京市秦淮区人民法院重新审查。
2015年5月25日，原审法院作出（2015）秦执异字第39号执行裁定，裁定驳回南京中央商场公司的异议请求，并告知如不服该裁定，可在裁定书送达之日起十五日内，向原审法院提起执行异议之诉。
原审法院认为：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回；当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回；案外人、当事人对裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
原审法院于2014年7月7日作出（2014）秦复执字第84-1号执行裁定，裁定追加南京中央商场公司为被执行人，在抽逃注册资金的范围内对新城市公司承担责任。南京中央商场公司对于追加其为被执行人的执行行为提出异议，要求撤销追加其为被执行人的行为，原审法院于2015年1月10日、2015年5月25日作出（2014）秦执异字第49号、（2015）秦执异字第39号执行裁定，驳回南京中央商场公司的异议请求。南京中央商场公司如对上述裁定不服，应向南京市中级人民法院申请复议，不应提起执行异议之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回南京中央商场公司的起诉。
南京中央商场公司不服一审裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院认为南京中央商场公司不应提起执行异议之诉，而应向南京市中级人民法院申请复议，但该观点与原审法院此前作出（2015）秦执异字第39号执行裁定中告知的司法救济途径相矛盾。二、南京中央商场公司提出执行异议的范围不仅针对追加其为被执行人的行为，还包括裁定在抽逃注册资金范围内执行南京中央商场公司财产的异议，此项应属于对执行标的的异议，故应通过执行异议之诉的程序处理。综上，请求二审法院撤销原裁定，将本案发回重审。
被上诉人新城市公司答辩称：其以南京中央商场公司存在对淄博中央购物公司抽逃出资的行为而申请追加南京中央商场公司为被执行人，该执行裁定中追加南京中央商场公司为被执行人只是一个执行行为，并没有明确的执行标的，因此，南京中央商场公司的执行异议应通过复议的方式处理，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
原审第三人淄博中央购物公司述称：其认可南京中央商场公司的上诉请求。
二审中，各方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院依法予以确认。
本院认为：（2014）秦复执字第84-1号执行裁定是以南京中央商场公司存在抽逃第三人淄博中央购物公司注册资金的行为追加其为被执行人，并裁定南京中央商场公司应在抽逃注册资金的范围内承担责任，南京中央商场公司对此不服并提出异议。该执行裁定中并无明确的执行标的，原审法院据此作出南京中央商场公司提出的执行异议系针对追加其为被执行人的执行行为而非针对执行标的的认定，于法有据。根据法律规定，对人民法院执行行为有异议的，应通过复议的程序处理，而非提起执行异议之诉。原审法院在（2015）秦执异字第39号执行裁定中对救济途径告知不当，南京中央商场公司应通过执行复议的程序进行司法救济。综上，原审裁定查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 王方方
代理审判员 周宏跃
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 陈 丹