广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第539号
上诉人（一审原告）龙胜各族自治县艺术幼儿园。
法定代表人陈丽秒，该园园长。
委托代理人曾祥东、赵智兰，广西中远律师事务所律师。
上诉人（一审被告）范苏玲。
委托代理人陈建明，广西桑江律师事务所律师。
上诉人龙胜各族自治县艺术幼儿园（以下简称艺术幼儿园）及上诉人范苏玲因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2014）龙民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴俣和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。书记员李菊丽担任记录。上诉人艺术幼儿园的委托代理人曾祥东，上诉人范苏玲及其委托代理人陈建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告性质为民办幼儿园。被告于2005年7月到原告单位工作。原、被告双方分别于2006年7月7日、2010年2月5日、2011年1月21日、2011年7月13日签订了四份劳动合同。2011年7月13日签订的合同为固定期限劳动合同，合同期限自2011年7月13日起至2012年7月12日止。2012年7月12日合同期满后，原告以被告要休产假为由，未与被告续签劳动合同，但给被告发放工资到2012年8月份，9—10月份被告请事假，原告未给被告发工资。2012年11月至2013年1月，被告休产假。2012年12月10日，原告用领取的4650元生育保险金给被告发放三个月产假工资共计2017元。被告休完产假，原告未通知被告上班，也不发放工资给被告，致使被告从2013年2月至8月28日失业。2013年8月29日，被告任聘到龙胜县中英文幼儿园上班。
查明，被告在原告单位工作期间，原告除2009年3月至2010年2月、2011年7月至2012年11月帮被告缴纳了社会保险费外，其余的时间原告未为被告缴纳社会保险费。2011年7月至2012年11月，原告为包括被告在内所有员工缴纳了社会保险费（包括生育险在内）。被告生育小孩后，原告从龙胜各族自治县生育保险机构领取工资及补贴共计4650元（即生育保险金），除发放给被告三个月产假工资2017元外，余下2633元，未发放给被告。
查明，原告发给被告范苏玲2011年7月至2012年9月每月的工资单上注明的是“毛薪”，其中包括原告为被告每个月缴纳的社会保险费在内（共计9066元），该“毛薪”不全是被告的工资。根据双方合同中的工资约定，结合被告提供的工资单及原告划拔到被告存折单上的工资流水帐，可以证实，2011年9月至2012年8月期间，被告每月的工资分别为1352元、1352元、1352元、1352元、930元、1350元、1400元、1305元、1215元、1370元、980元、1227元，上述12个月的月平均工资为1265元。由于被告产假期满后，原告未安排被告工作、未发放被告工资，为此，被告于2013年9月23日向龙胜各族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求原告为被告补缴2005年至2010年7月前未建立社会保险制度的养老保险费用24624元；2、要求原告支付解除劳动合同的经济补偿金16100元；3、要求原告支付未参加失业保险的双倍失业保险金30240元；4、要求原告支付未购医疗、生育保险的费用13608元；5、要求原告支付加班工资16800元；6、要求原告退还被告被原告所扣的工资作为缴纳养老保险的12604元，以上共计113976元。案经龙胜各族自治县劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出龙劳人仲案字（2014）第1号仲裁裁决，仲裁如下：1、原告到社会保险经办机构按全区职工平均工资为基数为被告补缴2005年7月至2011年7月单位应缴部分职工社会保险费及滞纳金44043.9元，个人应缴部分13184.7元由被告补缴纳；2、原告向被告支付七年每年一个月解除劳动合同的双倍经济补偿金23570.12元；3、原告向被告支付未缴纳失业保险费的双倍失业保险赔偿金26880元；4、原告向被告支付被告应享受的产假期间工资及补贴生育待遇标准的差额2250元；5、原告向被告支付加班工资6347.30元；6、原告返还被告在2011年7月至2012年11月从被告工资中扣除的应由单位缴纳部分的社会保险费9066元；以上共计112157.32元。原告不服上述裁决，于2014年4月10日向该院起诉，请求法院判决原告无需向被告支付上述所裁决的6项费用，共计112157.32元。
一审法院审理认为：被告自2005年7月到原告单位工作至2013年1月，期间，双方订立了四份劳动合同，形成了劳动关系。2012年7月12日合同到期后，原告以被告要休产假为由不再与被告续订劳动合同，应视双方存在无固定期限的劳动合同。2013年2月，被告产假期满后，原告不发放工资给被告，也不再安排被告回学校上班，原告虽未以书面形式解除与被告的劳动关系，但实质上已从2013年2月起终止了与被告的劳动关系。被告处在哺乳期，属于法律特殊保护的对象，在此期间，原告不得单方解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的规定，用人单位不能在女职工孕期、产期、哺乳期解除劳动合同，原告违法解除了与被告的劳动合同关系，应承担经济补偿和赔偿责任。经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。原告违法解除与被告的劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金，被告解除劳动合同前12个月的平均工资为1265元，故二倍的经济补偿应为17710元（即1265元／月×7个月×2倍）。依照法律规定，用人单位按照国家规定为职工缴纳生育保险费，生育保险金的受益人是生育者本人而非用人单位。原告认为投保职工生育保险是单位，受益人应是单位，属于理解错误，该院不予采纳。被告请求原告将剩余的生育保险金付给被告，于法有据，理由充分，该院予以支持。原告应将剩余的生育保险金2633元付给被告。被告要求原告给付7个学年暑假期间的加班费16800元，应就其存在暑假加班的事实承担举证责任，因被告未能提供证据证实其有加班的事实存在，该院不予支持。被告要求原告返还2010年3月至2012月1月期间所克扣的工资12604元，未提供证据证实；而仲裁机关认定。原告于2011年7月至2012年11月期间克扣了被告的工资9066元，用于缴纳社会保险，该院认为被告工资单上的“毛薪”中包括了原告为被告缴纳的社会保险费在内，该9066元不能认定为原告克扣被告的工资，故仲裁机关关于此项裁决的理由不充分，故对被告的此项请求该院不予支持。根据广西壮族自治区高级人民法院桂高法（2009）180号文的内容，劳动者与用人单位因基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所引发的纠纷，包括劳动者起诉要求用人单位依法缴纳社会保险费，或起诉社会保险经办机构要求发放保险金，或要求享受其他社会保险待遇等纠纷，人民法院暂不受理。故对于被告请求补交养老保险费、支付失业保险待遇的主张，本案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动法》第二十九条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国社会保险法》第五十四条第一款之规定，判决：一、原告龙胜各族自治县艺术幼儿园向被告范苏玲支付解除劳动合同双倍赔偿金17710元；二、原告龙胜各族自治县艺术幼儿园付给被告范苏玲产假工资及生育补贴共计4650元（已付2017元，应再付2633元）。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。
上诉人艺术幼儿园不服一审判决，上诉称：范苏玲2005年到该园从事教育工作，双方先后签订了4份劳动合同。合同期满后，因范苏玲即将休产假且已符合签订无固定期限的合同，故未再与其签订固定期限的书面劳动合同而继续聘用。2013年1月，范苏玲产假休完后一直不到岗上班，无故旷工半年多，且在2013年8月29日到龙胜县中英文幼儿园工作。该园从未向范苏玲送达解除劳动合同的书面通知，一直认可双方存在劳动合同关系，在仲裁庭审理时仍表态未解除双方劳动关系，并愿意安排范苏玲工作。双方之间劳动关系的解除完全是因范苏玲到龙胜县中英文幼儿园工作导致，双方劳动关系在其到新单位工作之日而予以解除。故一审判决认定该园违法解除劳动合同、判决其支付解除劳动合同补偿金无事实及法律依据。综上，该园请求本院依法撤销一审判决第一项，并驳回范苏玲该项诉请。
上诉人范苏玲亦不服一审判决，上诉称：一、一审判决只对其在艺术幼儿园工作过程中被解除劳动关系的过程作了陈述，但对其在幼儿园工作过程中未建立社会保险有关内容未作陈述，有意回避对艺术幼儿园不利的事实，并且只对解除劳动合同的经济补偿金作了判决，而对其要求艺术幼儿园支付未缴纳失业保险费的双倍失业保险赔偿金26880元有意作了回避。因艺术幼儿园未为其缴纳社保金导致其下岗后无法领取失业救济金，其要求艺术幼儿园支付失业保险赔偿金，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，应属法院受理范围。而一审法院却根据广西壮族自治区高级人民法院桂高法（2009）180号文，对其该项诉请不予受理，适用法律严重错误。二、仲裁机关认定艺术幼儿园于2011年7月至2012年11月期间克扣了其工资9066元用于缴纳社会保险，一审判决亦认定在工资单中确实存在扣除养老保险这一事实，但又否认艺术幼儿园扣除其工资，明显偏袒艺术幼儿园。艺术幼儿园在工资中扣除其工资用于缴纳养老保险是违反法律规定的。三、艺术幼儿园暑期加班是众所周知的事实，至于加多少班、补多少课，依法应由艺术幼儿园提供证据证实，一审法院却判决由劳动者承担举证责任，违反《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第三十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，是错误的。综上，其请求本院撤销一审判决，支持龙胜各族自治县劳动争议仲裁委员会龙劳人仲案字（2014）第1号仲裁裁决。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2010年2月5日，艺术幼儿园与范苏玲签订的《聘用合同书》第四条载明：“（二）关于社会保险事宜，经甲（艺术幼儿园）、乙（范苏玲）双方协商约定，按以下第2种方式共同执行：2、乙方有权根据自己的情况和需要选择参加社会保险的种类。乙方在甲方单位工作期间，自己声明要求以‘灵活就业人员’自行办理社会保险，甲乙双方经过友好沟通协商，甲方每月发放250元补助乙方自行缴纳社保或者新农合和新农保”。2010年3月至2011年6月，范苏玲每月工资单上均记载有“社保发放250元”项目。
再查明，2014年9月16日，艺术幼儿园为范苏玲补缴了2005年9月至2011年6月期间的养老保险费。
本院认为：艺术幼儿园与范苏玲最后一份劳动合同期满后，艺术幼儿园以范苏玲即将休产假而未再与其签订书面劳动合同但继续聘用。2013年1月，范苏玲产假结束后，其未再到艺术幼儿园上班，同年8月29日到龙胜县中英文幼儿园工作。艺术幼儿园称是范苏玲自动离岗、无故矿工。但其作为用人单位，对劳动者负有劳动管理、指挥、监督责任，其无任何证据证实在此期间其安排范苏玲工作或采取管理措施，要求范苏玲回园上班而范苏玲予以拒绝。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，艺术幼儿园应承担举证不能的不利后果。一审判决据此认定艺术幼儿园虽未以书面形式解除双方劳动关系，但实质上已从2013年2月起终止了双方劳动关系并无不当，且范苏玲是在哺乳期其解除双方劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”的规定。故艺术幼儿园称双方之间劳动关系并非其违法解除而是因范苏玲到龙胜县中英文幼儿园工作导致、判决其支付解除劳动合同补偿金无事实及法律依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。范苏玲在艺术幼儿园工作期间，该园虽有未为范苏玲缴纳社会保险费的情形，但双方亦有由范苏玲以“灵活就业人员”自行办理社会保险的约定，并由艺术幼儿园按月发放社保补助，且自2011年7月起该园为范苏玲缴纳了社会保险费。故范苏玲要求艺术幼儿园支付失业保险赔偿金的诉请不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定规定的情形，一审判决根据广西壮族自治区高级人民法院桂高法（2009）180号文，对其该项诉请不予受理并无不当。故范苏玲称一审判决对其该项诉请不予受理、适用法律严重错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
2011年7月艺术幼儿园为范苏玲缴纳社会保险费之前，范苏玲的工资单上并无“毛薪”及“社保单位缴纳部分”项目，其工资单上的“毛薪”减去社会保险费单位应缴部分金额后的收人与其之前的工资收人基本一致，且与双方签订的《劳动合同》中约定的工资报酬相符。故其工资单上“毛薪”中所包含的“社保单位缴纳部分”的金额并非其工资收人，其要求艺术幼儿园按“毛薪”补足其工资无事实依据。故其称艺术幼儿园于2011年7月至2012年11月期间克扣了其工资9066元用于缴纳社会保险费、应予支付的上诉理由不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据该规定，范苏玲主张加班费，其应当就加班事实的存在承担举证责任。而范苏玲既无证据证明其存在加班的事实，亦无证据证明艺术幼儿园掌握加班事实存在的证据而不予提供。鉴于此，一审判决其承担证据不能的不利后果并无不当。故范苏玲称一审判决由其承担举证责任错误的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龙胜各族自治县艺术幼儿园及上诉人范苏玲各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 於署光
审 判 员 吴 俣
代理审判员 蒋子秀
二〇一四年十二月九日
书 记 员 李菊丽