陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终578号
上诉人（原审原告）：易有财（曾用名：易有才）。
委托代理人：贺永晨，北京市盈科（西安）律师事务所律师。
委托代理人：党栓栓，北京市盈科（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南郑县人民政府。住所地：陕西省南郑县汉山街道办事处西大街。
法定代表人：曹俊强，县长。
委托代理人：徐勇，南郑县国土资源局干部。
委托代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。
上诉人易有财因诉被上诉人南郑县人民政府（以下简称南郑县政府）征地补偿一案，不服汉中市中级人民法院（2016）陕07行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人易有财及其委托代理人贺永晨、党栓栓，被上诉人南郑县政府的委托代理人徐勇、乔锦昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：1998年，易有财租赁南郑县大河坎镇店子村五组村民张玉福（含本案争议的1.68亩）土地，种植枇杷树及其它树木苗圃。2011年9月15日，陕西省人民政府以陕政土批〔2011〕607号审批土地件批准南郑县2010年度第十三批次农用地转用和土地征收，即同意被告征收争议土地。2012年5月16日，被告以〔2012〕第14号文件公布征收土地方案。2012年6月27日，南郑县国土资源局以〔2012〕20号公开征地补偿安置方案公告。2012年6月21日，被告与南郑县大河坎镇人民政府签订了征地委托协议书，由大河坎镇人民政府具体实施征地行为。2011年10月8日，征地拆迁指挥部与易有财签订地面附属物补偿协议，由指挥部补偿易有财安置区六亩土地各种苗圃1.33亩、银杏树115株、果树1161棵、其他树木82棵共计249862元。其中，果树231210元。2011年11月21日，易有财领取补偿款225000元，剩余24862元易有财于2014年1月16日领取。2011年11月20日，易有财承诺在2011年12月10日前按照要求全部移走施工区树木；2012年农历闰4月30日前移走全部树木。否则，由其本人承担一切损失和责任。此次征地涉及道路中心线以东区域。
2011年12月31日，陕西省人民政府以陕政土批〔2011〕1035号审批土地件批准南郑县2011年度第十三批次农用地转用和土地征收，同意南郑县政府征收土地5.1594公顷。此次征地涉及易有财租赁土地道路中心线西侧部分。被告实施征地时，原告地面附属物是国槐为主的树木，被告依其补偿标准给原告补偿5498.70元，原告拒绝领取。
另查明：原告2012年按承诺书移走枇杷树后，被告道路施工未立即进行，原告又在原址上栽植国槐等树木。现在，艺苑南路两边已通，就剩下原告1.3亩左右树木未清理。
一审法院认为：政府实施土地征收行为，依法应当按照公布标准对地上附着物进行补偿。如果因违法征地行为给他人造成损失，应当承担赔偿责任。本案争议焦点问题：1.原告要求被告给其补偿枇杷树是否有事实根据，即补偿数额计算是否客观；2.被告是否对道路中心线以东原告的树木进行了补偿；3.道路中心线以东现存树木是否应该补偿；4.道路中心线以西应当如何补偿。关于第一个问题，原告主张其有1191棵枇杷树，每棵树市场价680元，被告不认可。本院认为，1191棵树是原告根据土地面积测算而来，再无其他直接证据证明，缺乏客观性，其主张不能成立。原告要求被告按照市场价每棵枇杷树680元标准补偿没有法律依据，征地拆迁补偿通常依据政府公布的补偿标准进行，不能依市场价。本案被告的征地行为是合法行为，不存在因违法征地行为给原告造成损失，故不能适用侵权损害赔偿计算标准。针对道路中心线以东树木被告是否给原告进行了补偿问题，被告举证证明原告已领取了249862元补偿款，并有原告与指挥部签订的地面附属物补偿协议、原告书写的领条、承诺书等证据佐证。原告认为补偿只限于天鸿基公司围墙以内，围墙以外没有补偿，但没有证据证明。围墙内、围墙外是一次征地行为，又是原告的整体租赁土地栽植树木，即同一征地主体，同一征地行为，同一补偿安置对象，同一地段分次补偿有违常理。原告的该项主张不能成立。道路中心线以东现有树木是否应当给予补偿问题，本院认为被告应当给原告补偿。理由是原告栽植树木时被告没有反对，而且栽植树木行为不损害国家利益、他人利益和社会公共利益，能有效利用土地资源、美化环境。栽植行为及树木本身也含有价值，从公平角度讲被告应该给予补偿。对于道路中心线以西如何补偿，原告主张按照枇杷树补偿，被告认为应该以现存的国槐补偿。本院认为应该依据实施征地时实际存在的树木进行补偿，现在实际存在的是国槐等树，就应当按国槐等树给予补偿，而不能依据以前原告在此栽植枇杷树来进行补偿。被告已经根据现场树木实际情况给原告计算了补偿款，原告应当领取，原告没有领取补偿款，要求确认被告不给其补偿违法的主张依法不能成立。综上，原告的诉讼主张缺乏事实根据和法律依据，不能成立，其诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告易有财承担。
上诉人易有财上诉称：（一）一审判决认定2011年10月8日上诉人与被上诉人签订的补偿协议涉及范围包括围墙内和围墙外，没有事实依据。（二）一审判决认定被告在道路中心线以西实施征地时，原告地面附着物是国槐为主的树木，没有任何依据，严重与事实不符。2012年5月上诉人应被上诉人的要求将枇杷树移走后没有给予补偿，是未施工的空地。2013年11月上诉人将围墙内最后一批国槐移栽于此空地。故上诉人道路中心线以西的地上附着物补偿的应该是上诉人种植了十几年经济价值高的枇杷景观大树。（三）一审判决认为“1191棵树是原告根据土地面积测算而来，再无其他直接证据证明，缺乏客观性，其主张不能成立”的结论错误。上诉人有证据证明1191棵枇杷树的确定是由本案双方当事人实地核查计算多次并书面认定的结果，一审应予确认。（四）一审判决认为“原告要求被告按照市场价每棵枇杷树680元标准补偿没有法律依据”错误。上诉人并非要求按照市场价进行补偿，而是按照原被告双方协商所约定的，即“政府标准与专业实际相结合”的价格。综上所述，一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误。请求：1.依法撤销一审判决并改判；2.依法确认被上诉人征收土地而对枇杷树不予补偿的行为违法；3依法判令被上诉人对上诉人土地上1191棵枇杷树予以补偿809880元；4.依法判令被上诉人对上诉人土地上国槐树进行补偿；5.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南郑县政府答辩称：（一）被答辩人认为天鸿基围墙外的树木没有进行过补偿，同时认为一审事实认定错误的观点，显然不符合事实。答辩人提交的证据足以说明：2011年10月8日，征地拆迁指挥部与被答辩人签订的协议所补偿的范围包括天鸿基围墙内以及围墙外的道路中心线以东区域，且被答辩人已经领取补偿款；此次征收的土地就是道路中心线以东的区域。（二）一审判决认定道路中心线以西地面附着物是国槐为主的树木，是完全正确的。有2015年12月10日被答辩人及相关村镇干部签署确认的调查表为据。（三）一审判决认定“1191棵树是原告根据土地面积测算而来，再无其他直接证据证明，缺乏客观性，其主张不能成立”是正确的。被答辩人自行组织相关人员，在土地上实际没有枇杷树的情况下，对被征收土地上的树木数量进行测算，由此得出枇杷树为1191棵的结论。相关人员的测算过程和测算的结论，事先未取得答辩人授权，事后答辩人也未予认可。因此，这种测算是无效的。（四）被答辩人要求按每棵680元标准进行赔偿，显然不符合规定。对于征收土地的地上附着物，国家采用补偿原则而非赔偿。被答辩人没有证据证明其土地上树木价值为680元。且答辩人在南政发[2012]15号文件中对补偿标准已经公示，没有人提出过异议。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
本院审理查明：2011年9月15日和2011年12月31日，陕西省人民政府先后作出陕政土批〔2011〕607号、1035号审批土地件，批准同意将南郑县灾后重建土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内大河坎镇店子村等村22.2296公顷集体农用地转为建设用地，并依法征收为国有。之后，经征收土地方案公告、征地补偿安置方案公告和南郑县政府对征地补偿安置方案的批准，2012年6月21日和2013年8月30日，南郑县统一征地办公室先后与南郑县大河坎镇人民政府(以下简称大河坎镇政府)签订征地委托协议书，委托大河坎镇政府具体负责实施征地和补偿工作。易有财系南郑县大河坎镇店子村十一组村民，其租用本村村民张玉福等人的土地种植的树木和经济苗圃在被征收的土地范围内。其中，本案所争议的补偿树木占地系租用张玉福的1.6亩土地。2011年，统征办、镇、村的相关人员两次对易有财种植的树木情况进行调查登记，易有财或其委托的人员，在调查表或者登记表上进行了签字。2011年10月8日，征地拆迁指挥部与易有财签订《南郑大道东段项目建设安置区地面附属物补偿协议》。协议载明：南郑大道东段项目建设安置区占地六亩。地面附属物补偿：苗圃1.33亩，补偿金额9310元；银杏树115株，补偿金额5980元；果树1161棵，补偿金额231210元（其中：枇杷树288棵，补偿金额48960元；银杏树546棵，补偿金额120120元；柿树327棵，补偿金额62130元）；其他树木82棵，补偿金额3362元，共计249862元。2011年11月20日，易有财出具承诺书。称：“在租用村民集体土地内种植树木多年，现政府征用土地内涉及本人部分树木，经双方协商达成树木补偿协议，按树木补偿款先支付90%。由于一次性全部移栽完毕有一定困难，本人自愿承诺：①从十一月二十一日起至二Ｏ一一年十二月十日前，二十天内将所建围墙内（宽按5米）的树木全部移走。如不能按期移走，本人自愿放弃，由施工方自行处理。②其余所剩树木在二Ｏ一二年农历闰四月三十日前全部移走。如不能按期移走，本人自愿放弃，所造成的一切经济损失和责任由本人承担。”2011年11月21日，易有财领取协议约定的补偿款225000元。剩余24862元易有财于2014年1月16日领取。
另查明：承诺书中所指的“围墙”位置，经现场查看，该围墙位于代征道路艺苑南路中心线以东，两者相距14米左右。本案争议所涉土地即是指现艺苑南路中心线以东至围墙0.606亩（403.9平方米）和艺苑南路中心线以西1亩，共计1.6亩。2015年10月至11月，大河坎镇政府两次向易有财发出告知书。称：艺苑南路道路建设用地已被依法征用，现正在施工建设。易有财在道路建设用地征用后未经批准同意，擅自占用403.9平方米土地栽种国槐树，属违法行为，道路施工受到严重影响。故限易有财在指定的时间内自行移走栽种的国槐树。因易有财未清除道路建设用地上的树木，2015年12月21日，大河坎镇政府又向易有财发出告知书。称：“一、艺苑南路中心线以东你栽种的所有树木在2011年4月已登记补偿，请你按照政府公告尽快自行清理。二、艺苑南路中心线以西已征土地上的树木，经镇、村、国土部门和综合执法局等部门与你现场清点并登记确认，具体树木品种为枇杷、樱花、海棠、国槐，……共计402棵（详见2015年12月10日双方确认的树木调查表）。按照目前大河坎区域正在执行的补偿标准……及市政府的批复，……共计补偿金额5498.70元。由于此前已由镇政府工作人员多次与你协商不能达成一致补偿意见，现已按标准进行了核算，请你在2015年12月23日18时以前办理补偿结算手续。”但该笔补偿款易有财拒绝领取。2016年1月15日，南郑县国土资源局对易有财作出《责令限期交出土地决定书》（南国土资发〔2016〕6号）。
2016年3月10日，易有财以大河坎镇政府为被告向南郑县人民法院提起行政协议诉讼，后撤诉，又以南郑县政府为被告提起本案诉讼。易有财诉称：原告于1998年租赁村民张玉福的土地上种植枇杷树幼苗1200余株。2012年3月，被告赔偿组即大河坎镇政府通知原告马上要修路，在未进行附着物登记的情况下，要求把该地上的枇杷树移除，补偿在施工前点坑计算。树木移除后，原告索要补偿未果。2015年8月22日，被告才与原告解决补偿事宜。但由于雨刷水泡等原因挖树坑坑已不复存在，经协商双方共同到现场对1.6亩土地剩余枇杷树按株距、行距、树米径为样点测量后，计算出艺苑南路中心线以东0.6亩（403.9平方米）土地上，应有枇杷树450棵，双方形成了《艺苑南路（易有才）占地修路土地面积及现状》的书面确认。2015年11月25日，原告与被告签订了《关于艺苑南路道路建设店子村十一组村民易有财树木及赔付确认情况说明》。该《说明》双方确认了该地块（道路中心线以东、西1.6亩）：1.移除前枇杷树应予补偿；2.确认了移除前枇杷树树种、规格、数量；3.确认了补偿方式、补偿期限、双方责、权。但该《说明》签订后被告未履行。故请求：1.依法认定被告在征收土地后不给原告枇杷树进行补偿违法；2.依法判决被告实施单位大河坎镇政府立即对原告1191株枇杷树给予补偿（1191棵×680元/棵）809880元；3、本案相关诉讼费由被告承担。经查，易有财所称的《艺苑南路（易有才）占地修路土地面积及现状》主要内容为：艺苑南路中心线与围墙之间位置的示意图，面积经测量为403.9平方米；现场少量枇杷树的行距、株距、树直径，并以此计算该面积土地的枇杷树为450棵；易有财口述枇杷树被要求移走的经过；同时载明：此块土地上现有国槐树是后期移栽过来，国槐树不在赔偿范围内，不予赔偿。参加测算的人员有易有财、村干部、用地单位的人员并签字。易有财所称的《关于艺苑南路道路建设店子村十一组村民易有财树木及赔付确认情况说明》，在上述403.9平方米土地枇杷树测算的基础上，对其余的1亩土地枇杷树测算为741棵，1.6亩土地枇杷树经测算共计1191棵。该《说明》载明的参加人员有易有财及家属、镇、村干部，并签字。
一审诉讼中，2017年4月6日，大河坎镇政府（甲方）与易有财（乙方）签订了《关于艺苑南路上易有财栽种树木补偿协议》。载明：甲方为修建南郑县大河坎艺苑南路加快工程建设，需乙方及时移走应征道路面积上的现有树木，经双方协商，达成以下协议：一、甲、乙双方同意树木按68元每棵的补偿标准，按照2015年8月22日及2015年11月25日《关于艺苑南路道路建设店子村十一组村民易有财树木及赔付确认情况说明》中的树木数量1191棵给予补偿，补偿总额为80988元。……。同日，双方又达成《关于2017年4月6日易有财树木补偿补充协议书》。约定：一、不因现有树木移走现场采点依据灭失影响乙方诉讼。二、补偿协议的价款为暂定，最终按人民法院判决执行。三、如果人民法院判决的树木补偿金额低于甲方与乙方协商的树木补偿款，按甲方与乙方协商的树木补偿款执行。双方约定的上述补偿款80988元已实际履行。
再查明，南郑县统一征地办公室隶属于南郑县国土资源局。
以上事实有陕西省人民政府《关于南郑县2010年度第十三批次农用地转用和土地征收（灾后重建）的批复》（陕政土批〔2011〕607号审批土地件）、《关于南郑县2011年度第十三批次农用地转用和土地征收（灾后重建）的批复》（陕政土批〔2011〕1035号审批土地件）、〔2012〕第14号土地方案公告、〔2012〕20号南郑县征地补偿安置方案公告、南郑县政府《关于2010年度第十三批次农用地转用和土地征收地块一征地补偿安置方案的批复》（南政征补字〔2012〕20号）、2012年6月21日征地委托协议书、〔2013〕第22号土地方案公告、〔2013〕22号南郑县征地补偿安置方案公告、南郑县政府《关于2011年度第十三批次农用地转用和土地征收征地补偿安置方案的批复》（南政征补字〔2013〕22号）、2013年8月30日征地委托协议书、征地拆迁登记表、调查表、南郑大道东段项目建设安置区地面附属物补偿协议、承诺书、领款条、调查登记表、告知书、《责令限期交出土地决定书》（南国土资发〔2016〕6号）、南郑县人民法院（2016）陕0721行初8号行政裁定书、汉中市中级人民法院（2016）陕07行他1号行政裁定书、起诉状、《艺苑南路（易有才）占地修路土地面积及现状》、《关于艺苑南路道路建设店子村十一组村民易有财树木及赔付确认情况说明》、《关于艺苑南路上易有财栽种树木补偿协议》、《关于2017年4月6日易有财树木补偿补充协议书、谈话笔录、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：根据易有财的起诉和上诉请求，本案主要涉及以下问题：
一、关于易有财请求判令依法确认南郑县政府在征收土地后不给其枇杷树进行补偿违法的问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二十五条第三款规定：“征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”根据一、二审查明的事实，本案土地征收补偿工作是由大河坎镇政府受南郑县统一征地办公室委托负责具体实施，而南郑县统一征地办公室隶属于南郑县国土资源局。在本案所涉及的补偿事宜均不能证明是南郑县政府负责实施或者委托实施，且法律亦规定征地补偿由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施的情况下，易有财起诉请求判令确认南郑县政府在征收土地后不给原告枇杷树进行补偿违法，缺乏事实依据。一审判决在查明的事实部分认定被告即南郑县政府与大河坎政府签订了征地委托协议书，与事实不符，本院予以指正。据上，易有财起诉依法确认南郑县政府在征收土地后不给原告枇杷树进行补偿违法的请求，不能成立，本院不予支持。
二、关于易有财请求判决南郑县政府实施单位大河坎镇政府立即对1191株枇杷树给予补偿（1191棵×680元/棵）809880元的问题。就易有财请求补偿1191棵枇杷树的问题，大河坎镇政府已与易有财签订了补偿协议，且已实际履行。现易有财要求枇杷树按每棵680元补偿，实质是对补偿标准有异议。根据《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。国务院法制办公室《关于做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》（国法〔2011〕35号）规定，被征地集体经济组织和农民对有关市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民政府申请。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条规定，土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决。按照上述规定，易有财如认为给其枇杷树补偿的标准较低，可依法先申请裁决。易有财直接向人民法院提起诉讼，请求按照其主张的补偿标准判决的，与上述法律规定相悖。故易有财的该项起诉，依法不应受理。已经受理的，应予驳回。一审判决对易有财主张的补偿标准是否成立，作出实体判定不当，本院予以指正。
三、关于易有财上诉请求依法判令南郑县政府对其土地上国槐树进行补偿的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条的规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案中，易有财一审起诉时的诉讼请求涉及的仅是其主张的枇杷树的补偿，现在上诉时提出对其国槐树的补偿，显然超出了其一审起诉时的诉讼请求。对此，依照上述规定，本院依法不予审查。同理，一审判决理由中，对于涉及国槐树补偿的表述，也超出了易有财的诉讼请求，本院予以指正。
综上，易有财将南郑县政府作为被告提起本案诉讼，缺乏事实和法律依据。一审判决虽有不妥，但判决驳回易有财的诉讼请求，并无不当，依法应予维持。易有财的上诉理由和请求，不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人易有财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦玉珍
代理审判员 张慧颖
代理审判员 马 燕
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 仵 媛
书 记 员 崔 燕