江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中商终字第0424号
上诉人（原审被告）南京贝肯工贸有限公司。
法定代表人常兴义，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）宿迁龙净环保科技有限公司。
法定代表人陈贵福，该公司总经理。
原审被告江苏华立重机科技有限公司。
法定代表人何小凤，该公司总经理。
上诉人南京贝肯工贸有限公司（以下简称贝肯公司）因与被上诉人宿迁龙净环保科技有限公司（以下简称龙净公司）、原审被告江苏华立重机科技有限公司（以下简称华立公司）侵权责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城开商初字第0028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日立案受理，并依法组成合议庭于2013年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人贝肯公司委托代理人，被上诉人龙净公司委托代理人，原审被告华立公司法定代表人何小凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙净公司一审诉称：华立公司与江苏昌盛钢业科技有限公司（以下简称昌盛公司）的法定代表人皆为何小凤，且在同一院内营业。2013年1月15日，龙净公司与华立公司签订《卷板开平委托加工合同》，约定华立公司为龙净公司加工材质为Q235B、规格为4.45＊1500mm的共计1450吨的热轧。2013年1月22日，何小凤签收上述货物。2013年1月25日夜，贝肯公司的员工常某在无人在场的情况下秘密将龙净公司的材质为Q235B、规格为4.45＊1500mm的120吨热轧连夜拖至南京。2013年1月26日，龙净公司向公安机关报案。常某在公安机关陈述，因昌盛公司与华立公司有经济纠纷，所以贝肯公司派其到昌盛公司院内将货物拉走。其也明知拉走的货物是龙净公司委托华立公司加工的。2013年1月29日，龙净公司发函告知贝肯公司拖走的货物系龙净公司所有，但贝肯公司至今仍拒绝返还。综上，请求判令龙净公司和华立公司连带返还材质为Q235B、规格为4.45＊1500mm的120吨热轧带钢；若不能返还，则折价赔偿498000元。
贝肯公司一审辩称：常某的行为是个人行为，贝肯公司不知情，也与贝肯公司无关。
原审被告华立公司一审辩称：龙净公司在华立公司加工的货物已经被常某偷走。龙净公司也知道这个情况。如果赔偿的话，也应由常某赔偿。
原审法院经审理查明：2013年1月9日，龙净公司委托上海建发物资有限公司代为采购了日照钢铁轧钢有限公司生产的材质为Q235B的热轧带钢1450吨。其中，规格为4.45＊1500mm的热轧单价为4150元／吨，计1200吨；规格为2.8＊1500mm的热轧100吨；规格为11.6＊1500mm的热轧150吨。
2013年1月15日，龙净公司和华立公司签订《卷板开平委托加工合同》，约定龙净公司委托华立公司对上述热轧进行开平加工（尺寸7000mm）。2013年1月17日至1月25日间，龙净公司陆续将上述热轧（其中规格为4.45＊1500mm的热轧合计40卷）交付华立公司。华立公司和昌盛公司的办事机构、生产车间在同一地点。华立公司法定代表人何小凤担任昌盛公司会计，系昌盛公司法定代表人的配偶。
2013年1月26日凌晨，贝肯公司工作人员常某到上述地点将龙净公司交付华立公司的4卷热轧拖走。
原审法院归纳本案一审的争议焦点为：常某拖走货物是个人行为还是公司行为。
为此，华立公司向原审法院提交了以下证据：
证据一、《仓储加工合同》。该合同由常某代表贝肯公司和何小凤代表昌盛公司签订。合同约定贝肯公司将热轧卷板存放在昌盛公司并委托其进行加工。合同有效期从2011年12月27日至2013年12月26日。
证据二、热卷加工指令单（从贝肯公司至昌盛公司的传真件）。时间为2012年1月4日。内容为贝肯公司指定昌盛公司为其材质为Q235，规格为9.75＊1500＊C、7.75＊1500＊C，每卷重量近30吨，产地“日钢”的热轧执行开平长度8000mm的加工尺寸。
证据三、销售出库单四份（复印件）。内容为2011年12月至2012年1月间，昌盛公司签收由贝肯公司从日照钢铁轧钢有限公司采购的热轧四个批次。
证据四、贝肯公司购销合同（复印件）。内容为2011年11月23日昌盛公司签收贝肯公司交付的一批热轧。
证据五、提货明细。内容为2012年1月2日，常某签字确认收到开平板共计55块。
证据六、欠条（复印件）。内容为2012年1月20日，昌盛公司向贝肯公司出具欠条，表明欠贝肯公司材质为Q235B，重量约30吨的热轧三卷，并载明“以上货物我公司承诺以现金方式支付此笔货款”。
原审法院依职权从宿迁市公安局经济开发区分局古楚派出所调取了该所于2013年1月26日对刘某某（龙净公司职工，报案人）、何小凤、何某某（昌盛公司门卫）、常某等人所作的询问笔录。
1、刘某某的询问笔录。据刘某某陈述，龙净公司存放在华立公司的4卷热轧被常某拖走。其与常某交涉时，“常某以代加工公司欠他钱不还为由扣押我们热轧带钢，他意思是等何会计还他钱，他就给我们还拉走的4卷热轧带钢”。
2、何小凤的询问笔录。据何小凤陈述，常某于2011年12月份将热轧存放在昌盛公司。2012年1月份，因债务纠纷，案外人娄某某将其中三卷拉走抵款。后来何小凤“写了一份欠条。当时欠条上承诺的是钢卷不要了，我以现金的形式赔给他们公司”。
3、何某某的询问笔录。据何某某陈述，2013年1月26日凌晨，常某将公司钢卷拉走4卷。
4、常某的询问笔录。据常某陈述，“我是销售员，在南京贝肯工贸有限公司”；“我自幼读书至大专毕业，毕业之后在南京贝肯工贸有限公司工作至今”；“2012年1月份，我们公司和昌盛公司签了加工合同。当时我拉了二十多个钢卷到他们公司加工。半个月后，我到昌盛钢业公司发现我们公司拉过来的钢卷少了三卷……我经过了解才知道是因为昌盛公司欠别人债务，后来厂里面工作人员同意债主把钢卷拉走的……在我的强烈要求下，何小凤给我写了一张欠条，证明昌盛公司欠我们公司三卷钢卷。在2012年的时候，除了这三个钢卷的问题，我们两个公司一直还有业务往来。2013年1月25日中午的时候，我到昌盛公司看到货场上面有十几个钢卷。我当时认为这里面有我们之前被拉走的钢卷……于是我就拉了货场上的四个钢卷”；“我和昌盛公司有业务往来。我们公司的3个钢卷之前是放在昌盛钢业有限公司存储的。我有仓储证明及仓储加工合同”；对公安机关关于将4卷钢卷立即归还龙净公司的要求，常某表示“听清楚了”。
原审法院认为：虽然上述证据中有传真件或复制件，不能单独作为认定案件事实的依据，但是上述常某的询问笔录与这些证据及其他证据形成证据链，可相互印证，足以证明以下事实，1、常某表明其是贝肯公司销售员并自毕业后工作至今的陈述，与贝肯公司庭审中认可常某是其职工的陈述相印证，可证实常某的身份及其后行为与贝肯公司有关联性。2、常某关于贝肯公司和昌盛公司签订了合同及其持有仓储加工合同的陈述，与证据一相印证，可证实常某以贝肯公司代表的身份与昌盛公司缔约的事实。3、常某关于其拉了二十多个钢卷到昌盛公司的陈述，与证据三及何小凤的询问笔录相印证，可证实贝肯公司交付加工所需材料的事实。4、常某关于发现其公司有三卷热轧被人拉走及何小凤为此出具欠条的陈述，与证据六及何小凤的询问笔录相印证，可证实常某拉走涉案四卷热轧的动机。5、证据一至五相互印证，可证实常某代表贝肯公司签订、履行合同的过程，及贝肯公司已实际参与合同的履行。
综上，常某以职工身份代表贝肯公司对外签订、履行合同，已获贝肯公司以参与合同履行的方式加以认可，因此，常某拉走涉案热轧的行为应排除是其个人原因，相关法律后果应由贝肯公司承担。
另外，华立公司作为承揽人，对龙净公司交付的材料未尽到保管义务，亦应承担侵权责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条之规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”虽然贝肯公司和华立公司实施侵权行为时，没有意思联络，但是二者的行为均足以造成同一的、全部的损害后果，因此二者应承担连带责任。
关于侵权责任的承担方式，首先，贝肯公司应及时返还所侵占的涉案财产，即日照钢铁轧钢有限公司生产的，材质为Q235B的，规格为4.45＊1500mm的，共为四卷，总计重量120吨的热轧带钢；如返还不能或拒不返还，则由贝肯公司和华立公司承担连带赔偿责任，向龙净公司赔偿财产损失498000元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、贝肯公司于判决生效之日起七日内向龙净公司返还日照钢铁轧钢有限公司生产的，材质为Q235B，规格为4.45＊1500mm，共为四卷，总计重量120吨的热轧带钢；二、如贝肯公司未能在限期内履行上述义务的，则由贝肯公司和华立公司在上述期限届满后三日内连带向龙净公司赔偿财产损失498000元。案件受理费8770元、保全费3020元，合计11790元，由贝肯公司和华立公司连带负担。
贝肯公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、本案不属于侵权责任纠纷，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条裁判，适用法律不当。华立公司与龙净公司不构成无意思联络的共同侵权。二、原审法院认定案外人常某的行为后果由贝肯公司承担没有事实和法律依据。三、原审判决确定财产损失为498000元没有事实和法律依据。四、涉案热轧在龙净公司交付华立公司加工后，因动产所有权依占有确定所有权，故所有权即转为华立公司所有，龙净公司无权主张权利。
被上诉人龙净公司辩称：原审判决将本案定性为侵权责任纠纷适用法律正确，认定常某行为的后果由贝肯公司承担及财产损失为498000元有事实和法律依据，判令贝肯公司和华立公司承担连带责任适用法律正确。因龙净公司与华立公司之间系承揽合同关系，故加工物交付后所有权并未发生变动，龙净公司有权主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告华立公司述称：本案的责任不应当由华立公司承担，对此华立公司保留异议。
经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致，故对原审法院查明的事实依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、龙净公司的热轧在交付承揽人华立公司后，所有权是否发生了变动；二、本案是否系侵权责任纠纷，是否应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十一条认定华立公司与贝肯公司是否构成无意思联络的共同侵权；三、案外人常某拖走涉案热轧的行为是否系履行贝肯公司职务的行为，因此行为产生的法律责任是否应由贝肯公司承担；四、龙净公司主张的折价赔偿损失498000元是否有事实依据。
关于第一个争议焦点，本院认为：龙净公司的热轧在交付承揽人华立公司后，所有权并未发生变动。理由在于，龙净公司与华立公司之间系承揽合同关系，且加工材料由定作人提供，华立公司对交付的材料有合理加工的权利和妥善保管的义务，材料的所有权仍属于提供方龙净公司所有。《物权法》虽规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。但不能据此理解为动产一经交付，所有权即发生变动，需具备设立或转让物权的合同约定或法律规定为基础条件。故对贝肯公司的关于涉案热轧在交付后所有权即发生变动，龙净公司无权主张相关权利的主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。本案中，华立公司未尽因履行承揽合同所附随的保管义务，致使加工材料损失，应承担相应的损害赔偿责任；贝肯公司作为为侵权行为的具体实施者，亦应承担相应的侵权责任。二者的侵权行为都足以造成全部损害，且事先并无意思联络，故构成无意思联络的共同侵权，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十一条的规定裁判并无不当。
关于第三个争议焦点，本院认为：案外人常某拖走涉案热轧的行为系履行贝肯公司职务的行为，因此行为产生的法律责任应由贝肯公司承担。首先、常某系贝肯公司的职工，且系代表贝肯公司与案外人昌盛公司签订及履行承揽合同的经办人，在常某代表贝肯公司与昌盛公司履行前述承揽合同过程中，因昌盛公司未尽妥善保管义务致贝肯公司委托加工的材料被他人运走3卷。常某就此曾与昌盛公司进行过交涉；其次、常某在公安机关询问时陈述，其运走涉案4卷热轧的原因在于昌盛公司欠其公司3卷热轧。之所以多运走1卷，系为了在洽谈赔偿时把握主动权；再者、公安机关接到报案后未作为刑事案件立案侦查，也因为常某的行为系代表贝肯公司与昌盛公司之间发生的经济纠纷。据此，原审认定常某的行为是代表贝肯公司职务行为，并无不当。
关于第四个争议焦点，本院认为：原审依据龙净公司提供的购买该材料的代理采购合同、销售出库单及支付价款的网上银行电子回单等，认定龙净公司主张的折价赔偿损失为498000元，相关证据确实充分，足以认定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8770元，由上诉人南京贝肯工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一三年十二月五日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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