吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终76号
上诉人（原审被告，反诉原告）：长春市兆源商贸有限公司，住所地长春市双阳区。
法定代表人：冯彩科，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙振军，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：王晓雨，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春市。
法定代表人：徐达泉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。
上诉人长春市兆源商贸有限公司（以下简称兆源公司）因与被上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兆源公司法定代表人冯彩科及其委托诉讼代理人孙振军、王晓雨，被上诉人新吉润公司委托诉讼代理人方巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兆源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新吉润公司的诉讼请求，支持兆源公司的反诉请求，或将此案发回重审；2.本案诉讼费用由新吉润公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（1）一审法院判决书认定：“上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程结算审定汇总表》、《工程财务结算汇总表》、资金往来凭证、（2015）长民一终字145、157号生效判决及庭审笔录等证据在卷为凭”。但所谓的“上述事实”却只是双方提出的不同辩解，一审法院对双方提出的具体事实并没有予以评述和明确的认定。（2）一审法院判决书认定：“兆源公司应偿还欠付工程款2318633.1元”，不仅是错误的，而且缺乏事实根据和法律依据。事实上，兆源公司已实际多付给新吉润公司工程款，所以，不存在欠款之说。（3）一审法院判决书认定：“兆源公司与新吉润公司之间形成的结算资料《工程财务结算汇总表》已经（2015）长民一终字145、157号生效判决认定有效”，也是错误的。首先，该两份判决，均没有对该汇总表是否有效进行评述和认定。因为，张振宇诉赵彬、刘建东及赵彬诉刘建东案与兆源公司与新吉润公司的工程财务结算汇总表没有关联性，不属于其案件审理的范围。且两份判决均已认定：“兆源公司与新吉润公司的工程款均未结清”；其次，在长春市中级人民法院（2016）吉01民再27、30、31、33、36、51、55号已生效的判决书中明确认定：“兆源公司与新吉润公司对于工程给付以及结算数额提出不同主张，兆源公司与新吉润公司之间的工程款均未结清”。所以，一审法院认定该汇总表系最终结算的依据是不能成立的。第三，该汇总表是在2012年1月16日所签，但在2012年1月21日兆源公司又给付刘建东工程款30万元；2012年2月8日给付1万元；2012年3月25日给付50万元；2012年3月25日给付466550元；2013年12月13日50万元。同时，2015年1月27日刘建东通过银行给兆源公司返还多付的工程款22万元；2016年1月22日也是通过银行返还多付的工程款15万元，均能证明2016年1月16日的《工程财务结算汇总表》与实际的付款情况不符，遗漏了兆源公司的除汇总表中的其他付款情况。同时还要指出的是，这些多付款项不仅有新吉润公司的收据为证，有些是有银行汇款凭证，有些是有原始票据为凭；第四，根据《建设工程施工合同》第九章33.1条的规定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”，但新吉润公司至今未能提供，足以证明该工程施工合同目前仍然没有全面履行完华，导致整体工程至今没有进行最终结算；（4）一审判决书认定：“关于兆源公司反诉主张已实际超付新吉润公司案涉工程款问题，因其提供的超过工程款往来票据绝大多数发生在其出具工程财务结算汇总表前，即使发生在之后也不能证实与本案有关”，这也是错误的。兆源公司提供的超付工程款的票据款项，均系超付给新吉润公司该项目的工程款，而本案审理的也是该项目建设工程施工合同纠纷，不与本案有关，那又与哪个案件有关呢？同时，既然是已经结算，为什么在结算后又发生了那么多笔的工程款往来呢？为此，该判决对兆源公司超付工程款事实的真伪，不但没有给予明确的确认，却仅以“不能证实与本案有关”而一言带过，即不对事实加以评述，也不在法律上而予以裁定，这是一种极不负责任的评判。（5）一审法院判决书认定：“兆源公司主张的多付的瓷砖款，已在《工程财务结算汇总表》予以扣除，故兆源公司对其反诉主张并不能提供充分证据证实，本院对其反诉请求予以驳回”，是令人难以接受的。在工程财务结算汇总表中的瓷砖款，仅两笔，一笔是511195.53元；另一笔是30800元，合计为541995.53元，而兆源公司实际给付瓷砖款876300元，多付瓷砖款334304.47元，这些多付的瓷砖款均有票据为凭。需要指出的是，如此大的建设工程，瓷砖款仅用了54万元，这是违反常理的，也是不切合实际的。一审中，新吉润公司主张的是，瓷砖款属于重复计算，而判决书中却认定瓷砖款已在《工程财务结算汇总表》中扣除，其主张与判决不相一致，且没有明确评述是如何从汇总表中扣除的事实依据。（6）关于2010年9月21日刘建东出具的50万元欠据问题，一审法院仅凭长春市中级人民法院（2015）第145、157号判决书认定赵彬没有收到该笔款项为由，就否定刘建东没有实际收到该笔款项，这是不公正的。因为，刘建东收到50万元后才给兆源公司打的收据，至于刘建东是否将该款给没给赵彬，只有刘建东自己清楚，与兆源公司无关。至于赵和出具的“情况说明”更是不能作为认定案件事实的证据予以采信。二、一审法院判决适用法律不当。在一审审理过程中，兆源公司提出对未完工程量造价进行鉴定，但一审法院却以“因《工程财务结算汇总表》中双方已确定未完工程造价，且兆源公司并不能提供新吉润公司施工节点的证据，故对其申请不予支持”，这一观点是错误的。因为，兆源公司已向法庭提供了相关证据，能够证明新吉润公司未完工程的具体项目和兆源公司与第三方签订的工程承包合同，其鉴定申请符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条之规定，一审法院不准许鉴定的判决，明显属于适用法律不当。三、一审法院审判程序违法。一是，一审法院在审理该案过程中，适用的是简易程序，至始至终都是由审判长一人独自审理，但在判决书中却写的是“依法适用普通程序”进行的审理，其判决书落款处写的是由一名审判长、一名代理审判决员、一名人民陪审员组成的合议庭，这明显系虚假的。所谓的“普通程序”是编造出来的。二是，一审法院对于兆源公司的反诉事实及理由，没有进行明确的评述，只是笼统的用了一句“不能证实与本案有关”的评判而草率的判决驳回兆源公司的反诉请求，形成了庭审而“不审”的审理程序，其审理程序剥夺了兆源公司的合法权益。
新吉润公司辩称，(一)原审法院程序合法，原审法院组织了多次庭前会议及庭审，兆源公司对庭审的组成人员及适用程序没有提出异议，兆源公司的上诉请求不应得到支持。(二)原审法院是以双方签订的建设工程施工合同，合同内容为截桩头基础垫层、土建工程、给排水工程结合兆源公司与我公司共同确认的工程结算审定汇总表、工程财务结算汇总表确认的欠付工程款1818633元，加上已经生效的（2015）长民一终字145、157号民事判决确定的未给付50万元来认定最终确定的欠付工程款总额。认定事实清楚，证据充分，应得到二审法院维持。
新吉润公司向一审法院起诉请求：兆源公司给付新吉润公司工程款2490633.01元及利息698224.73元（以2490633.01元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2012年1月16日计算至实际给付之日止）。案件受理费由兆源公司承担。
兆源公司向一审法院反诉请求：新吉润公司返还兆源公司工程款8907630.94元并支付自2012年1月16日至还清之日止的利息。反诉费用由新吉润公司负担。
一审法院认定事实：2010年7月20日兆源公司作为发包人与承包人新吉润公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：1.工程名为兆源商贸城A座，承包范围截桩头、基础垫层及以上土建、给排水工程。2.开工日期2010年7月20日，竣工日期2010年11月20日。3.合同价款采用每平方米1260元方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：如发包人提出修改设计或改变施工图中的用料标准，则双方必须先行签订单价补偿协议，或由现场有权人员签订经济技术签证。4.地上一层楼面板浇筑完工后支付500万元。五层主体封闭再付1000万。工程余款在承建工程竣工后2个月内付清。5.发包方供应的商品砼及钢材，数量及单价须经承包方签字确认。发包方如不能按本合同由第三部分第24条第一款的约定支付工程款，则以长春市工农大路长春国际大厦第九层抵付。如发包方不按本合同第24条第2款约定支付工程款，则以现承包方的在建工程的一层，西侧北侧的所有门市房进行抵押给承包方。税金由发包方代扣代缴，但必须给付承包方开具收据。
兆源公司施工完成后向新吉润公司交付案涉工程，2012年1月16日时任兆源公司法定代表人赵和与新吉润公司项目负责人刘建东签订《工程结算审定汇总表》，审定工程款金额为31426806.6元，扣除已付工程款、甲供材料款、税金，兆源公司尚欠工程款金额为1818633.01元。
案外人张振宇、赵国兴作为案涉工程施工人于2014年因工程款纠纷起诉赵彬、刘建东、王照敏、新吉润公司、兆源公司，长春市中级人民法院于2015年7月8日分别作出生效判决（2015）长民一终字145、157号。该两份生效判决认定：1.案涉建设工程系由兆源公司发包给新吉润公司，由新吉润分公司负责人刘建东代表新吉润公司清包给付赵彬，再由赵彬雇用张振宇、赵国兴等施工人实际施工完成。2.刘建东系新吉润分公司负责人，其代表新吉润公司将案涉工程清包给付赵彬应当认定为职务行为；3.兆源公司所主张的2010年9月21日的50万元付款并无赵彬实际接收的证据。
新吉润公司主张兆源公司欠付的工程款金额为2490633.01元，构成为：《工程财务结算汇总表》确定的欠款1818633.01元、已付工程款中未实际给付50万元以及刘建东与赵和之间的个人往来款172000元。经本院释明，双方确认新吉润公司主张的未实际给付的50万元与（2015）长民一终字145、157号民事判决中认定的2010年9月21日50万元为同一笔款，该款兆源公司主张已代新吉润公司实际支付给案外人赵彬，但经（2015）长民一终字145、157号民事判决认定该款并未实际给付。
新吉润公司主张已付工程款金额为25434847.1元，包括现金及代付材料款。
兆源公司主张其已付工程款金额为32525663.59元，其中包括：1.现金及代付材料款26106847.1元，此与《工程财务结算汇总表》一致；2.工程款5072000元，该款共计27笔，除2012年2月8日的1万元、2012年1月21日的30万元，其余票据日前均发生于2012年1月26日之前；3.瓷砖款334304.47元；4.需由兆源公司代扣代缴的税金1012512元。
新吉润公司对兆源公司已付款金额部分不予认可，理由如下：1.其对《工程财务结算汇总表》认定的已付款26106847.1元有异议，其认为有672000元，兆源公司未实际给付；2.针对工程款5072000元问题，新吉润公司认为已计入《工程财务结算汇总表》已付款项中，2012年2月8日的1万元、2012年1月21日的30万元系赵和与刘建东之间的个人往来；3.瓷砖款问题，其认为瓷砖款已在《工程财务结算汇总表》计入，不应重复计算。4.针对税金1012512元，其主张已在《工程财务结算汇总表》计入，不应重复计入。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程结算审定汇总表》、《工程财务结算汇总表》、资金往来凭证、（2015）长民一终字145、157号生效判决及庭审笔录等证据在卷为凭。
一审法院认为，1.新吉润公司与兆源公司签订的《建设工程施工合同》及双方之间形成的结算资料《工程财务结算汇总表》已经（2015）长民一终字145、157号生效判决认定有效，现兆源公司已实际使用案涉工程，且并未提出质量问题抗辩，故其应按《工程财务结算汇总表》确定的金额支付工程价款，对新吉润公司依据《工程财务结算汇总表》要求兆源公司偿还欠付的工程款181633.01元主张，予以支持。2.关于新吉润公司主张《工程财务结算汇总表》中已付工程款中有50万元，兆源公司未实际给付问题，因（2015）长民一终字145、157号判决中已认定兆源公司未实际替新吉润公司代付此款，故此款应作为欠付款项，由兆源公司同上述款项一并支付新吉润公司即兆源公司应偿还欠付工程款2318633.1元（1818633.01元+500000元），并应自2012年1月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。至于新吉润公司主张兆源公司应支付欠款172000元问题，因该款系赵和与刘建东个人往来，与本案无关，不予支持。3.关于兆源公司申请对未完工程量进行造价鉴定问题，因《工程财务结算汇总表》中双方已确定未完工程造价，且兆源公司并不能提供新吉润公司施工节点的证据，故对其申请不予支持。关于兆源公司反诉主张已实际超付新吉润公司案涉工程款问题，因其提供的超付工程款往来票据绝大多数发生在其出具《工程财务结算汇总表》前，即使发生在之后也不能证实与本案有关，而且兆源公司主张的多付的瓷砖款及扣缴的税金，已在《工程财务结算汇总表》予以扣除，故兆源公司对其反诉主张并不能提供充分证据证实，对其反诉请求予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、兆源公司于本判决生效后立即给付新吉润公司工程款2318633.1元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准，给付自2012年1月26日起至实际给付之日止的利息；二、驳回新吉润公司的其他诉讼请求；三、驳回兆源公司的反诉请求。案件受理费21832元，由新吉润公司负担2184元，由兆源公司负担19648元。反诉费46633元，由兆源公司负担。保全费5000元，由兆源公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于《工程财务结算汇总表》的效力问题。该结算汇总表的签署日期为2012年1月16日，汇总表载明案涉工程结算审定值为31426806.60元，兆源公司已付工程款为29608173.59元，尚欠施工单位工程款1818633.01元，并由兆源公司当时的法定代表人赵和与新吉润公司施工负责人刘建东签字确认。在无相反证据足以推翻结算汇总表的前提下，该结算汇总表应作为双方结算的依据。（二）兆源公司关于超付工程款的主张是否成立的问题。兆源公司原审主张已付工程款为32525663.59元，并非汇总表中记载的29608173.59元，二审时主张超付工程款5072000元及瓷砖款334304.47元。1.双方结算汇总表的签署时间为2012年1月16日，兆源公司主张的超付工程款的时间（包括瓷砖款）除31万元外均发生在双方签署结算汇总表之前，且兆源公司庭审中陈述对于汇总表中所列项目双方结算时并无明细，故原审法院以兆源公司提供的超付工程款往来票据发生在其出具汇总表之前为由不予认定，并无不当；2.关于兆源公司主张的税金问题，在汇总表中记载税金为1012512元，已经计入已付工程款中，原审法院对此的认定并无错误。兆源公司二审中又主张除上述税金外，另行替新吉润公司支付税金24万多元及本案案涉工程税金按照国家规定远超汇总表中的数额，并要求新吉润公司给付，但兆源公司原审时并未就此提出反诉，故本院二审对此不予审理；3.对于2012年1月16日以后兆源公司的付款31万元（2012年2月8日1万元及2012年1月21日30万元），虽然新吉润公司主张该款系赵和与刘建东之间的个人往来，主张经赵和与刘建东协商后兆源公司同意从赵和与刘建东的个人债务中互相抵消，并提供了赵和于2018年6月8日的情况说明，但该情况说明只是陈述“此两笔款与2012年1月16日的决算无关”，并未对新吉润公司的有关主张予以认可，且赵和并未出庭作证，故新吉润公司所举的证据并不足以证明自己的主张。但该31万元并非兆源公司反诉主张的超付工程款，属于双方结算后兆源公司给付的工程款，应从结算汇总表中兆源公司欠付的工程款中予以扣减。4.兆源公司虽然在上诉状中主张在签署汇总表后还向新吉润公司付款1466550元，但在本院限定的期限内并未提供相应的转账或付款凭证等证据予以证明。综上，兆源公司有关超付工程款并请求判决返还的上诉请求不能成立，本院不予支持。（三）关于刘建东出具欠据的50万元应否认定为已付工程款问题。虽然该50万元在2012年1月16日双方结算时已经作为已付工程款记载在结算汇总表中，但是长春市中级人民法院（2015）长民一终字第145号、157号民事判决书记载：“经本院查证：……刘建东所主张的该50万元已付赵彬工程款，是依据兆源公司总经理赵和向刘建东作出的说明，赵和在该说明中提出兆源公司已代替刘建东直接向赵彬支付了50万元，因此要求刘建东给兆源公司出具收到50万元工程款的收条，刘建东据此主张已向赵彬支付了该50万元工程款。法庭责令兆源公司限期提供其实际代刘建东向赵彬支付该50万元工程款的相关证据，但兆源公司未能提供……经本院核实，刘建东主张的2010年9月21日的50万元付款并无赵彬实际接收的证据，其仅凭兆源公司和赵和单方出具的情况说明就主张已向赵彬支付了该50万元工程款证据不足，本院不予确认”，上述判决书中的50万元与本案双方争议的50万元为同一笔款项。依据上述判决书的记载，虽然双方结算时已将该50万元计入已付工程款，但兆源公司并未实际替新吉润公司代付此款，原审据此判决兆源公司一并支付该50万元，并无错误。兆源公司有关原审判决对此认定错误的上诉主张不能成立。结合上述第（二）3项所述，兆源公司应给付新吉润公司欠付工程款2008633.01元（汇总表中确认的欠款1818633.01元-汇总表签署后的付款31万元+汇总表中未实际给付的50万元）。（四）关于兆源公司提出的原审判决适用法律不当的上诉主张。《工程财务结算汇总表》中已经明确记载“未干项目款2488814.49元”，可见双方结算时对未完工程量造价已经进行了核算，故原审法院对兆源公司的有关鉴定申请不予准许，并无不当。兆源公司有关原审法院对其未完工程造价鉴定申请不予准许属于适用法律不当的上诉主张，不能成立。（五）关于兆源公司提出的原审审判程序违法的上诉主张。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭……”。本案原审时已经由审判员与陪审员共同组成了合议庭，该审判组织的组成符合上述法律规定，并已于2017年10月9日由合议庭成员共同开庭按照普通程序对本案进行了审理。兆源公司有关原审适用的是简易程序、始终由审判长一人独自审理、合议庭成员落款虚假及所谓的普通程序是编造的上诉理由明显与庭审笔录的记载不符，本院不能支持；2.原审法院对于兆源公司的反诉请求已经进行了明确的审理和评判，兆源公司有关原审法院对其反诉请求草率判决的上诉主张与判决书的记载不符，其以此为由认为原审审判程序违法的主张，不能成立。
综上所述，兆源公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初618号民事判决第二项；
二、维持吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初618号民事判决第三项；
三、变更吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初618号民事判决第一项为长春市兆源商贸有限公司于本判决生效后立即给付长春建工新吉润建设有限公司工程款2008633.01元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准，给付自2012年1月26日起至实际给付之日止的利息；
四、驳回长春建工新吉润建设有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21832元，由长春建工新吉润建设有限公司负担8134元，长春市兆源商贸有限公司负担13698元。反诉费46633元，由长春市兆源商贸有限公司负担。保全费5000元，由长春市兆源商贸有限公司负担；二审案件受理费64300元，由长春建工新吉润建设有限公司负担5950元，长春市兆源商贸有限公司负担58350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 刘彦峰
二〇一八年六月六日
书 记 员 张智超