河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1403号
上诉人（原审被告）：张润兵，男，1966年8月9日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：田贵金，张家口市长青法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审原告）：陈胜，男，1979年1月18日出生，汉族，住四川省成都市郫县。
委托诉讼代理人：陈家雄（系陈胜之父），男，1953年7月14日出生，汉族，住四川省成都市郫县。
委托诉讼代理人：梁军，河北崇昊律师事务所律师。
原审被告：张家口市京北建设有限公司，住所地张家口市桥西区西河沿52号。
法定代表人：李劲松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冀晓龙，该公司职员。
上诉人张润兵因与上诉人陈胜、原审被告张家口市京北建设有限公司（以下简称京北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张润兵及委托诉讼代理人田贵金，上诉人陈胜的委托诉讼代理人陈家雄、梁军，原审被告京北公司的委托诉讼代理人冀晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张润兵上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判;2.维持一审判决第三项;3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定涉案工程施工面积错误，导致工程价款计算错误。1.一审判决认定被上诉人陈胜实际完成的工程量按建筑面积18765.36平方米进行结算，所依据的是张家口市北方房产测绘服务中心的2份房产（预）测绘报告。该2份房产测绘报告是为业主房屋权属登记而进行的房屋面积计算，不能作为发、承包人工程竣工结算的依据使用。按照中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局，联合发布的“建筑工程”建筑面积计算规范3.0.21规定，在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。而张家口市北方房产测绘服务中心所测绘报告阳台则按全面积计算，桥西法院采纳该报告判决上诉人按阳台全面积支付被上诉人工程款明显错误。同时主建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，只有工程造价咨询单位有权进行竣工结算审核，而张家口市北方房产测绘服务中心不具有工程造价咨询审核资质，其出具的测绘报告没有工程竣工结算审核的效力。2.涉案工程发包人河北宏鑫房地产开发有限公司在与承包人京北公司及项目负责人竣工结算时确认1#楼建筑面积7316.76平方米，2#号楼建筑面积10712.86平方米，合计18029.62平方米。被上诉人对此施工面积如有异议，一审法院应当委托具有工程造价咨询审核资质的鉴定机构进行司法鉴定。3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文书确认。而被上诉人主张的实际完成施工面积，既不能提供签证文件所支持，也未能提供其他证据而证实。二、一审判决对上诉人举证给付、垫付工程款的票据采信只以被上诉人是否签字为标准，显失公平。1.上诉人在庭审中提交了给付、垫付工程款的收据2张金额102900元，回填土用机械费票据13张金额13083元，租赁费票据13张金额205130元，钢筋焊接承担二分之一费用金额53970元，均以没有陈胜本人的签字为由不予认可。而没有对以上票据承载的施工项目是否存在、费用是否发生进行庭审调查。以上费用发生的施工项目客观存在，是整体工程的组成部分，何人支出，非此即彼。只要被上诉人不能举证项目不存在，费用未发生，则能判定上诉人实际负担了费用，应在承包价格中合理扣除。2.部分票据之所以没有被上诉人签字，是因为施工结束后被上诉人迟迟不予结算。承包合同第六条约定，装修完成竣工验收后，一月内办理完结算。被上诉人于2015年11月底完工后，2016年春节，上诉人通知被上诉人到京北公司办理结算，被上诉人不到。后上诉人又将付款明细及相关票据交与被上诉人核对，被上诉人既不签字，又不答复。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第二项规定，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。三、一审判决将质保金208242.09元从2015年12月31日起计算利息，适用法律错误。建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第九条规定，缺陷责任期（24个月）到期后，承包人向发包人申请返还保证金；第十条规定，发包人应当在核实后14日将保证金返还承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息。因此，计算质保金逾期返还利息的起始时间应为2017年12月31日，而不是2015年12月31日。
陈胜辩称：一、原一审认定涉案工程的施工面积并没有错误，且工程款计算正确。1.张润兵认为一审法院依据《张家口市北方房产测绘服务中心》2份测绘报告计算我完成工程量的面积错误，认为此报告是为业主登记权属而进行的房屋面积测算，不能作为发包人、承包人工程竣工结算的依据，这是张润兵自己主观上、片面的认识。这2份报告是依据《中华人民共和国测绘法》《房产测绘管理办法》《房产测量规范》《建设部关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题通知》等相关规定经权威部门所作出的。且这个报告中，包括作出报告的依据中也没有明确规定这只是为业主房屋权属登记而进行的面积计算，更没有说是不能作为工程竣工结算的依据。退一步讲，即使是针对业主权属登记的面积测算。涉案工程建筑面积是多少就是多少,这是无法更改的事实。且这些关于1#、2#楼的建筑面积都是陈胜进行施工所建。张润兵依据《承包合同》的约定按建筑面积每平方米385元计算总工程款。具体到本案中，涉案工程的面积，每平方米的价款均能确定，一审法院以双方的合同计算出工程款，并无不当之处。2.相反张润兵引用《建筑工程建筑面积计算规范》称阳台面积应计算一半，是完全没有事实和法律依据的。（1）双方在合同并没有约定以此规范计算建筑面积，更没有约定阳台面积计算一半。是否适用此规范，应以约定为前提，否则应当以实测建筑面积为准。依据公平原则，陈胜进行施工建设，张润兵干了活，陈胜建设施工的面积是多少，就应当以多大的面积计算工程款。陈胜的施工均是按图纸进行的施工。无形中减去陈胜所做工程阳台面积的一半，显然是有违公平。而且规范中只是规定，主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积。在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积。陈胜施工的工程中阳台均是内置阳台，不存在主体结构外阳台，张润兵辩称于法无据。（2）根据《最高院审理建设工程施工合同解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”同时《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定也有类似的规定“工程价款结算应按合同约定办理”。本案中，刚才我就提到了建筑面积完全能够确认，且计价方式也有陈胜与张润兵在承包合同中的明确约定，据此，陈胜主张张润兵拖欠的工程有事实和法律依据的。（3）刚才说到的《解释》16条中已明确规定了如何计算工程价款，且双方当事人约定的结算工程款的方式是完全符合法律规定的。而《建筑工程建筑面积计算规范》是国务院的住建部门制定的，又不是强制标准，解释与法律具有同等的效力，按效力等级划分，应该优先适用解释之规定。（4）从适用角度讲，陈胜认为此规范只是对开发商出售房产时如何计算建筑面积的约束。3.张润兵认为涉案工程的发包人河北宏鑫房地产开发有限公司(宏鑫房开)与承包人京北公司及项目负责人竣工结算时确认时确认了1#、2#建筑面积。陈胜对此有异议，陈胜就应该申请鉴定，这是对合同相对性理解上的错误，对举证责任分配责任理解上错误，且这又是将张润兵的举证义务强加在陈胜身上表现。发包方与京北公司之间是如何约定的，陈胜是不知情的。且根据合同相对性，即使发包方与京北公司怎么结算，那是发包方与京北公司之间的事情，与陈胜没有任何的关联性。而且发包方与京北公司项目负责人的竣工结算的依据不具有权威性，否则张家口市北方房产测绘服务中心就没有成立的必要。而陈胜认为张润兵如认为测绘报告有问题，张润兵完全可以申请鉴定建筑面积，在一审时，陈胜是同意鉴定的。4.依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十九条规定,认为陈胜应当提供签证文件才能确定工程量。张润兵是对法条进行了断章取义，要全面通盘的理解法条。十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。此法条说的是等书面签证文件，这就是签证文件并不是确定工程量的唯一标准，在此法条的后面部分又特别强调可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原一审法院通过第三方中立机构张家口市北方房产测绘服务中心确认涉案工程的建筑面积，并无不当。并不像张润兵所称陈胜没有提供其他证据。5.张润兵引用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定称只有工程造价咨询单位有权进行竣工结算审核，而张家口北方房产测绘中心不具有工程造价咨询审核资质，其出具的测绘报告不具有工程竣工结算审核的效力。这个办法中十六条没有张润兵所引用的规定，更正张润兵的一个错误。这个是在办法第十八条这规定的工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：(一)承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。(二)发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。(三)承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发、承包双方在合同中对本条第(一)项、第(二)项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行，国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。张润兵在这里引用此法条没有任何的意义，此法条规定申请对竣工结算也是张润兵的义务，张润兵就其应当完成的义务而没有完成，更没有向陈胜提交经过审核的结算文件，以此抗辩陈胜，明显依据不足。且这个法条规定的是工程竣工结算，本案涉及的追讨工程款，是涉及建筑面积的计算问题，二者有着本质的一定的区别，且此法条是对发包方与承包方权利义务的规定，陈胜只是个工程的实际施工人，法条并不适用于陈胜。在前面我就说到过，《最高院审理建设工程施工合同解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。同时《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定也有类似的规定“工程价款结算应按合同约定办理”。本案中，陈胜与张润兵在合同中就工程款的结算有了明确的约定，张润兵引用此条款是对法条理解上、适用上的错误。二、张润兵认为其提交的给付、垫付工程款票据，这些费用应当由陈胜承担，明显依据不足。1.在一审审理过程中，张润兵提交的这些票据上承载的项目是否存在，费用是否由张润兵已经实际负担，费用是否应由陈胜承担，举证责任在张润兵。同样在一审时，陈胜也提供的一些证据，张润兵也认为没有其签字否认，一审没有支持陈胜的诉请。如果按照张润兵的推断，也应该由张润兵承担。这种推断性的，主观自已的认为显然是不符合“谁主张、谁举证”的分配原则的。2.张润兵称，陈胜不履行结算义务，张润兵提交的结算文件，视为已被认可，这也是没有任何事实和法律依据的。(1)张润兵的这一提法是不符合常理的，作为一个主张索要工程款的原告方，没有任何人不愿意或者说是不想积极的赶快将工程款拿到手。陈胜一直在与张润兵结算，陈胜及其代理人陈家雄一直在主张自己的权利，只是双方悬殊太大才走上了诉讼程序。(2)张润兵称将付款明细及相关票据交与陈胜进行核对，陈胜既不签字，也不答复。依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定就认为陈胜已认可了。张润兵引用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定称张润兵提交的结算文件，视为已被认可。这个办法中十六条没有张润兵所引用的规定。这个是在办法第十八条规定的，工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：(一)承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。(二)发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。(三)承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承包双方在合同中对本条第(一)项、第(二)项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。首先，张润兵对这个法条断章取义了。我们应当全面完整的理解法条的本质含义。这个条文第二项规定发包方应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。这个条文有个前提是发包方得向有资质的企业对工程结算文件审核。具体到本案中，张润兵也没有审核，也没有约定期限，更没有向我方提交经过审核的结算文件，而且法条说的28天，用词是“可”，这说明也可以不引用。同时，最高院的主流观点是此法条适用的前提条件是当事人双方在合同中必须作出明确的约定。且法条约定的是发包方与承包方，陈胜是个实际施工人，张润兵以此法条抗辩显然依据不足。三、张润兵辩称保证金的计息时间点适用法律错误，也是于法无据的。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第九条规定：缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。第十条规定：发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。1.这两个法条中规定的是发包方与承包方的权利与义务。本案中，陈胜是一个实际施工人，张润兵以此抗辩适用主体错误。2.在《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：缺陷责任期可由发包方与承包方在合同中约定，被告自行确定缺陷责任期为24个月，不符合法律规定。3.双方签订的合同一审法院确认违反强制性法律规定自始无效，也是张润兵在一审时所主张的。且陈胜与张润兵对保修期在合同中又没有明确约定。张润兵主张利息起算点显然于法无据。
陈胜上诉请求：1.撤销一审判决第三项;2.依法改判被上诉人立即向上诉人支付停工损失费626020.71元;3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院以上诉人没有证据或证据不足以证明其主张的事实，驳回了上诉人要求被上诉人给付停工损失费626020.71元的诉讼请求，明显错误。一、本案中，停工损失已是一个不争的事，上诉人与被上诉人在原一审法院中对停工事实均没有异议，且具体停工损失费用也有相关证据能够予以证实。1.在上诉人与被上诉人张润兵签订的《承包合同》第八条工程工期第2项中明确约定，甲方确保施工手续完善、材料到位，确保施工的顺利进行。本案中，不管甲方是张润兵，还是京北公司，都有确保施工顺利进行的义务，现在不管是谁要求停工的，不管是宏鑫房开要求停工的，还是政府要求的停工，根据合同的相对性，上诉人只能针对这个甲方，即由二被上诉人确保施工的顺利进行。2.停工已是一个不争的事实，被上诉人在一审庭审中也出示了相关证据证明，并认可了这一事实。至于为何停工，实则双方都心知肚明，是由于开发商的手续不建全。合同中明确约定了甲方确保施工手续完善，从这点上讲也是由于甲方没有尽到应尽的义务，致使上诉人产生了停工损失。3.具体损失数额有被上诉人张润兵的工长陈孝有出示的证据完全能够证明。基于以上几点，完全能够证实上诉人主张的停工事实及停工给上诉人实际造成的损失费用。二、本案中，上诉人主张被上诉人给付停工损失费的诉讼请求有明确的法律规定。《合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。再则根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，根据合同的相对性及合同的约定，张润兵相对上诉人来说既是合同的相对方又是合同的发包方。因被上诉人没有依据合同约定确保施工手续完善、也没有确保上诉人施工的顺利进行，致上诉人被动停工期间向出租机器设备方及工人额外支付了不必要的高额费用，给上诉人造成了严重的损失。
陈胜向一审法院起诉请求：1.判令张润兵立即向我支付拖欠工程款850000元及利息，利息从2015年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2.判令张润兵立即向我支付停工损失费626020.71元；3.本案诉讼费由张润兵承担。
一审法院认定事实：张家口市桥西区大境门南区棚户区综合改造项目1#、2#住宅楼工程的建设单位为河北宏鑫房地产开发有限公司。该工程由京北公司承建施工，张润兵系该工程的项目承包人。陈胜承包施工该工程期间未取得相应建筑施工企业的资质。2013年6月9日，张润兵以京北公司代表的身份与陈胜签订承包合同。该承包合同约定，甲方京北公司将张家口市桥西区大境门南区棚户区综合改造项目1#、2#住宅楼工程交由乙方陈胜进行施工。合同第一条工程概况其中的第3项约定，结构类型为剪力墙结构，1#楼地下一层，地上一十一层，2#楼地下一层，地上十四层。合同第三条各工种的工作内容约定和按建筑面积承包价格其中的第10项约定，文明施工、安全文明工地具体安排人员管理和实施由乙方陈胜负责。以上各工种合计按建筑面积总承包价格为385元/㎡，（其中主体：269元/㎡，装修116元/㎡）（包括楼层加高在内）。合同第二条承包范围及内容第1项承包范围约定，本工程施工图纸范围内所有人工费用及周转材料辅材包括完成该工程所需的所有机械；开槽起全部钢筋混凝土、模板支撑体系工程……以上工程项目的劳务、周转材料供应、机械供应、二级箱以下配电箱及电缆供应、工程用辅材供应。合同第六条约定，本工程完成主体五层封顶，甲方支付给乙方完成主体工程量的70％；主体结构封顶，甲方累计支付至主体结构完成量的80％；装修工程每月甲方付给乙方完成工程量的70％；装修完成竣工验收后，一月内办理完结算，甲方累计支付至总工程款的95％；预留3％的工程款作为保证金,保修期满后一月内，甲方将保证金一次性付给乙方。原、被告双方对承包合同的真实性均无异议，原、被告双方均也同意按照建筑面积每平方米385元的价格进行结算。河北宏鑫房地产开发有限公司于2017年7月5日出具证明一份。该证明其中载明一号楼至七号楼于2015年10月正式办理交房入住手续。张家口晚报于2015年11月26日刊登通知一份。该通知其中载明“境门华府”1#-7#自2015年10月份已陆续通知各住户办理交房，大部分业主已办理了领房手续。庭审时，张润兵、京北公司自认案件涉及工程于2015年11月底完工。又查明，庭审过程中，法院依职权从张家口市北方房产测绘服务中心调取回该案件涉及的有关张家口市桥西区明德北路34号境门住宅小区1号楼和2号楼房产（预）测绘报告两份。张家口市北方房产测绘服务中心出具的境门住宅小区1号楼房产（预）测绘报告显示该楼总建筑面积为7899.26㎡，其中该楼第12层总建筑面积为493.04㎡，扣除该楼第12层建筑面积后为7406.22㎡。张家口市北方房产测绘服务中心出具的境门住宅小区2号楼房产（预）测绘报告显示该楼总建筑面积为12107.35㎡，扣除该楼两侧耳楼（附属楼）面积748.21㎡后为11359.14㎡。陈胜质证称，对两份房产（预）测绘报告均予以认可。境门住宅小区1号楼两侧没有耳楼（附属楼），房产（预）测绘报告上显示的境门住宅小区1号楼总建筑面积7899.26㎡扣除该楼地上第12层的建筑面积就是陈胜实际施工完成的1号楼总建筑面积平米数。境门住宅小区1号楼一共是13层，地下是1层，除地上第12层外都是原告按合同实际施工完成的。境门住宅小区2号楼两侧均有一个耳楼（附属楼），耳楼（附属楼）地上一共是2层，地下是1层，该耳楼（附属楼）均不是陈胜施工完成的。2号楼地下一层至地上二层，陈胜在每层实际施工的面积数均为777.55㎡。境门住宅小区1号楼原告共计完成施工面积为7406.22㎡，境门住宅小区2号楼原告共计完成施工面积为11359.14㎡。陈胜在境门住宅小区1号楼和2号楼按合同实际完成施工面积总数共计为18765.36㎡。张润兵质证称，对两份房产（预）测绘报告真实性予以认可。陈胜实际施工的境门住宅小区2号楼3层至13层建筑面积都是一样的，该楼地下1层至地上2层陈胜实际承包完成的建筑面积与该楼3层至13层建筑面积一样，但该房产（预）测绘报告上显示境门住宅小区2号楼地下1层至地上2层与该楼3层至13层建筑面积不一致，这是因为房产（预）测绘报告上显示的境门住宅小区2号楼地下1层至2层的建筑面积总数里面包含了境门住宅小区2号楼两侧的耳楼（附属楼）。境门住宅小区1号楼两侧没有耳楼（附属楼），房产（预）测绘报告上显示的境门住宅小区1号楼地下一层至地上11层都是陈胜按合同承包完成的，该楼12层是我自行施工完成的，与陈胜无关。境门住宅小区1号楼和2号楼房产（预）测绘报告的总建筑面积和每层具体的建筑面积与开发商河北宏鑫房地产开发有限公司发包给我的面积数不一致。京北公司质证意见同张润兵的质证意见。另查明，陈胜于2012年10月28日与张家口市喜顺建筑材料租赁处签订模板租赁合同。2013年4月17日，陈胜与北京海纳昌盛建筑设备租赁有限公司签订建筑器材租赁合同，该合同首页乙方（承租方）处写有京北公司，合同尾页承租方落款处只有代表人陈胜的签字。2013年8月16日，陈胜与张家口市钰兴建筑机械器材租赁有限公司签订塔式起重机租赁合同。2012年10月18日，陈胜与张家口众鑫伟业建筑设备租赁有限公司签订塔式起重机设备租赁合同。张润兵质证称，陈胜发生的租赁费与张润兵无关，合同上也没有张润兵的签字。京北公司的质证称，陈胜主张的租赁费与我公司无关。张家口市桥西区大境门南区棚户区综合改造项目1#、2#住宅楼工程施工过程中，河北宏鑫房地产开发有限公司于2013年10月21日向施工各楼号负责人下达停工通知，要求张家口市桥西区大境门南区棚户区综合改造工程于2013年10月21日开始停工（具体复工日期另行通知）。2013年10月21日，施工单位京北公司和监理单位石家庄中天工程建设监理有限公司向安检站、公司安全科下达停工报告。停工报告载明，收到建设单位的停工令，我项目部承建的张家口市桥西区大境门南区棚户区综合改造工程1、2#楼的各项防护已进行了封闭完善，机械设备进行保养阶段，现场防火设施已到位，现予以停工。2013年10月24日，河北宏鑫房地产开发有限公司再次下达停工通知，要求各施工栋号立即停工。2014年3月13日，河北宏鑫房地产开发有限公司向京北公司及其项目部下达通知，按照张住建〖2014〗56号、〖2014〗57号文件精神，暂不能施工,具体施工时间，另行通知。庭审中，双方对上述证据的真实性、合法性及其关联性均予以认可。还查明，庭审中，张润兵提交了三十四张（含底联）工程款给付的收据及收条，票面金额共计人民币6465040元。陈胜只认可张润兵给付过工程款人民币6362140元，对票号分别为7616835和1508667的两张收据因没有陈胜本人签字不予认可。陈胜不认可的上述两张收据载明的金额共计人民币102900元。另张润兵提交回填土用机械费相关票据原件十三张，票面金额共计13083元。陈胜质证称，没有陈胜的签字，不认可。京北公司质证称，认可张润兵提交的证据。张润兵又提交租赁费相关票据主张205130元；钢筋焊接运费相关票据主张53970元。陈胜质证称，认可钢筋焊运费18585元，其余证据不予认可。京北公司质证称，对于租赁费不清楚，钢筋焊费运费认可张润兵的主张。庭审中，陈胜提交零工用工单原件五张，案件审理过程中，陈胜撤回对该项诉求的主张。以上事实有承包合同原件一份、陈胜自行书写的工程量结算清单一张、图纸会审记录复印件两张、工程洽商记录复印件五张、停工通知复印件一张、停工报告原件一张、再次要求停工通知原件一张、通知复印件一张、租赁合同原件四份、关于境门华府的补充文件复印件一张、工程其他做法及结算办法复印件一份、零工用工单原件五张、房产（预）测绘报告复印件两份、张家口晚报复印件一份、大境门南区棚户改造项目证明原件一份、河北宏鑫房地产开发有限公司证明原件一份、张家口市京北建设有限公司证明原件一份、收据原件二十八张、收条原件一张、入库单原件一张、砂浆机租赁费收据原件一张、墙体开裂修理费证明原件一份、证明原件三份、铲车作业台班结算单原件五张、1号楼回填基础租用钩机收据原件一张、柴油收据原件一张、河北增值税普通发票原件二张、工资发放明细原件一张、机械租赁结算表原件一张、付款明细复印件两张以及当事人陈述在案予以佐证。
一审法院认为，本案涉及工程由京北公司承建，张润兵系该工程的项目承包人。本案陈胜施工期间未取得相应建筑施工企业的资质。张润兵借用京北公司的资质和名义与陈胜签订承包合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效之规定，应认定该承包合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，但其因本案涉及的工程项目已经实际使用，故陈胜与张润兵对工程款的结算，应受法律保护。张润兵应承担给付陈胜工程款的责任。现双方均同意按照建筑面积总承包价格385元/㎡进行结算，系其对自身权利的自由行使与处分，符合法律规定，本院予以确认。庭审中，陈胜提交零工用工单原件五张，后其向本院申请撤回对上述证据的提交。经法院释明其相应法律后果后，陈胜坚持撤回对上述证据的提交。本院认为，陈胜的行为系其对自身权利的自由行使与处分，符合法律规定，本院予以准许。张润兵没有相应施工资质，但其对外却以京北公司项目承包人的身份从事民事活动，故张润兵的行为其实际是借用资质。京北公司明知建筑行业严禁出借资质从事建筑活动，但却疏于管理违法出借资质，故京北公司应对欠付工程款项及相应利息承担连带责任。关于本案陈胜承包完成的具体工程量以及工程价款的问题。案件审理过程中，本院依职权从张家口市北方房产测绘服务中心调取张家口市桥西区明德北路34号境门住宅小区1号楼和2号楼房产（预）测绘报告两份。双方对上述两份报告的真实性均予以认可。对该案件涉及的具体施工楼层也均无异议，但双方对施工楼层的总面积数持有异议。陈胜主张境门住宅小区1号楼共计完成施工面积为7406.22㎡，境门住宅小区2号楼共计完成施工面积为11359.14㎡，1号楼和2号楼实际完成施工面积总数为18765.36㎡。张润兵、京北公司辩称，境门住宅小区1号楼和2号楼房产（预）测绘报告上的总建筑面积和每层具体的建筑面积与开发商河北宏鑫房地产开发有限公司发包给被告的面积数不一致，应以河北宏鑫房地产开发有限公司发包的面积进行计算。本院认为，张润兵、京北公司与河北宏鑫房地产开发有限公司之间的约定对该合同之外的第三人（陈胜）无法律拘束力且双方之间签订的承包合同也因违反法律的强制性规定而无效。故陈胜承包完成的工程量应按测绘报告进行计算。境门住宅小区1号楼房产（预）测绘报告显示该楼总建筑面积为7899.26㎡，其中该楼第12层总建筑面积为493.04㎡，扣除该楼第12层建筑面积后为7406.22㎡。境门住宅小区2号楼房产（预）测绘报告显示该楼总建筑面积为12107.35㎡，扣除该楼两侧耳楼（附属楼）面积748.21㎡后为11359.14㎡。故本院对陈胜要求按照施工面积18765.36㎡进行结算的诉求予以支持，对张润兵、京北公司的抗辩不予支持。现双方均同意按照建筑面积总承包价格385元/㎡进行结算，本院不持异议，故陈胜实际完成的工程量相对应的工程价款应为人民币7224663.6元（385元/㎡×18765.36㎡）。关于张润兵拖欠陈胜工程款的具体数额以及工程款利息如何计算的问题。庭审中，张润兵举证共计给付陈胜工程款人民币6465040元，陈胜认可张润兵给付过工程款人民币6362140元，钢筋焊运费18585元，本院对此予以确认。陈胜对张润兵提供的票号为7616835、1508667的两张收据共计人民币102900元、回填土用机械费及其租赁费相关票据均不予认可。本院认为，上述票据均没有陈胜本人的签字，张润兵也不能举证证明陈胜委托他人代收款项或是陈胜确实已经收到上述款项，故对张润兵、京北公司的抗辩不予采信。张润兵、京北公司辩称按照承包合同约定应当扣除工程款的3%作为质保金，保修期满后一月内一次性付给陈胜。本院认为，现承包合同因违反法律的强制性规定而无效。我国法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。故本院对张润兵、京北公司的答辩意见不予采信。本院认为，扣除陈胜自认收取的工程款人民币6380725元，张润兵共计拖欠陈胜工程款人民币843938.6元。对陈胜主张的欠付工程款利息，因工程款利息的支付属于法定孳息，由于张润兵不能及时支付陈胜工程款而造成陈胜资金周转困难和不便使其损失相应的利益，陈胜主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，应予以支持。本案所涉工程已于2015年10月正式开始办理交房入住手续，建设工程虽未经竣工验收，但已经实际使用。现陈胜主张从2015年12月31日起计算相应利息也符合法律规定，也应予以支持。关于陈胜主张的停工损失费被告是否应予给付的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现陈胜庭审时提交不出确切的证据不能证明其主张成立且张润兵、京北公司也不予认可，故本院对陈胜的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、张润兵于本判决生效后十日内支付拖欠陈胜的工程款人民币843938.6元及从2015年12月31日起至实际给付之日的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、张家口市京北建设有限公司对上述欠付工程款项及相应利息承担连带责任；三、驳回陈胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18084元，减半收取9042元，由陈胜负担5170元，由张润兵、张家口市京北建设有限公司共同负担3872元。
本院二审期间，张润兵提供陈胜父亲陈家雄归还租赁物收据一份，拟证明陈胜租赁过钢管，未付租赁费，主张扣除租赁费有依据。陈胜质证认为，不属于法律规定的新证据，陈胜所干工程，租赁的东西涉及好多人，张润兵的证据不能证明是与孙贵的，没有提供费用的具体数额，也没有提供费用垫付的相关证据，此证据与本案没有任何关联。张润兵申请证人杜某、周某出庭作证，本院予以准许。庭审中证人周某陈述：“陈胜当初租赁我们电梯等，工资是9000元一个月，陈胜应该给我开工资，我一直问陈胜要钱，最后是张润兵给的。我给张润兵打的条子，50000元。陈胜还欠我58000元，我们有结算单”。证人杜某陈述：“陈胜找我干活，干了2年，我们按建筑面积给付。现在还没算账，张润兵给我52900元，给的现金，我打的收条签的字，陈胜欠的还有”。陈胜对杜某、周某的证言不予认可。另，二审庭审中陈胜自认租赁韩荣钢管、搅拌机、包括丢失的钢管共计75000元，扣件缺1200多个，市场价3元一个，一共3600元，方木折价60000元，共计138600元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对张润兵提供陈胜父亲陈家雄归还租赁物的收据，不属于二审中的新证据，且陈胜不认可，本院不予认定；对杜某、周某的证言，陈胜不认可，本院不予认定；对陈胜自认租赁韩荣钢管、搅拌机、扣件、方木折价共计138600元的事实，本院予以认定。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，张润兵借用京北公司的资质和名义与陈胜签订承包合同。涉案工程由京北公司承建，张润兵系该工程的项目承包人，陈胜施工期间未取得相应建筑施工企业的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。据此，双方签订的承包合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。涉案工程已经实际使用，按照上述规定，陈胜请求参照承包合同约定按建筑面积总承包价格385元/㎡进行结算，应予以支持。有关陈胜涉案工程量如何计算的问题，双方在承包合同中只约定了建筑面积总承包价格，未对建筑面积如何计算进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担”。中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的“建筑工程”建筑面积计算规范3.0.21规定，在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。陈胜与张润兵就如何计算建筑面积争议较大，双方在承包合同中未进行约定，事后也未达成补充协议，按照上述规定，应按照实际施工图纸据实计算。发包人河北宏鑫房地产开发有限公司在与承包人京北公司及项目负责人按照施工图纸竣工结算时确认1#楼建筑面积7316.76平方米，2#号楼建筑面积10712.86平方米，合计18029.62平方米，双方争议的建筑面积应当以此计算为18029.62平方米。一审依据张家口市北方房产测绘服务中心的2份房产（预）测绘报告认定陈胜实际完成的工程量按建筑面积18765.36平方米进行结算。该2份房产测绘报告是为业主房屋权属登记而进行的房屋面积计算，不能作为发、承包人工程竣工结算的依据使用，一审以测绘报告计算建筑面积不当，本院予以纠正，一审多计算面积（18765.36—18029.62）735.74平方米,多计算工程款(735.74×385)283259.9元,应予以扣除。对陈胜自认租赁韩荣钢管、搅拌机、扣件、方木折价共计138600元的事实。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。据此，本院对陈胜自认的事实予以确认，应在工程款中予以扣除。张润兵应当支付陈胜工程款为（843938.6—283259.9—138600）422078.7元。有关陈胜提出停工损失及增加变更工程量的主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因陈胜未能提供证据予以证明，对其主张不予支持。有关张润兵提出垫付工资及租赁费的主张，因陈胜不予认可，本院不予支持，其可另行主张权利。综上所述，张润兵的上诉请求部分成立，予以支持，陈胜的上诉请求不能成立，应以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初709号民事判决第二项“张家口市京北建设有限公司对上述欠付工程款项及相应利息承担连带责任”、第三项“驳回陈胜的其他诉讼请求”；
二、变更河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初709号民事判决第一项为：“张润兵于本判决生效后十日内支付拖欠陈胜的工程款人民币422078.7元及从2015年12月31日起至实际给付之日的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。
一审案件受理费执行一审判决；二审案件受理费28144元，由陈胜负担19102元，张润兵负担9042元。
本判决为终审判决。
审判长 梁金前
审判员 姜 兵
审判员 刘 巍
二〇一八年九月十二日
书记员 刘长伟