浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬商终字第833号
上诉人（原审被告）：宁海县精美铜铝型材有限公司。
法定代表人：杨逸平。
上诉人（原审被告）：宁海县锦辉机械有限公司。
法定代表人：龚锦辉。
上诉人（原审被告）：杨逸平。
上诉人（原审被告）：龚锦辉。
四上诉人的委托代理人：冯刚。
四上诉人的委托代理人：谢银忠。
被上诉人（原审原告）：杨云广。
被上诉人（原审原告）：童晓红。
两被上诉人的委托代理人：朱作德。
原审第三人：叶强。
上诉人宁海县精美铜铝型材有限公司（以下简称精美公司）、宁海县锦辉机械有限公司（以下简称锦辉公司）、杨逸平、龚锦辉为与被上诉人杨云广、童晓红、原审第三人叶强保证合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2009）甬宁商初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人杨逸平暨精美公司法定代表人，上诉人龚锦辉暨锦辉公司法定代表人，上诉人精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的委托代理人冯刚、谢银忠，被上诉人杨云广、童晓红的委托代理人朱作德到庭参加诉讼。原审第三人叶强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年7月15日，杨云广、童晓红（甲方）与叶强（乙方）及精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉（丙方）签订《借款担保书》一份，载明：“乙方因需向甲方借款，经甲、乙、丙三方协商一致特订立本《借款担保书》。一、丙方自愿为乙方向甲方在2008年7月15日至2009年12月30日期间发生的借款提供担保，总计担保金额为伍仟万元人民币以内（含伍仟万元人民币）。在此期间不管甲方分几次借款给乙方，只要总金额不超过伍仟万元人民币，丙方均承担连带保证责任，不必再通知丙方。二、丙方对乙方向甲方借款的担保范围为：乙方向甲方借款的借款本金、利息、违约金及为实现上述债权而发生的诉讼费用（包括律师代理费）。三、丙方承诺愿以企业财产和家庭财产为上述借款本金、利息、违约金及为实现上述债权而发生的诉讼费用提供无限连带责任担保。四、本担保书的担保期限为：乙方向甲方借款到期后二年。乙方或丙方还清乙方向甲方借款的本金、利息、违约金及为实现上述债权而发生的诉讼费用时，本担保书即自行终止。五、共同担保人应共同承担连带责任担保，甲方有权要求丙方中的任何一人或二人承担所有担保范围内的连带保证责任。六、本担保书独立于借款合同，不管借款合同是否有效，丙方均应在担保范围内赔偿甲方的全部损失。七、本担保书以乙方或丙方还清甲方借款本息及违约费用之日终止。如有纠纷在甲方所在地人民法院管辖。八、本担保书一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。由甲、乙、丙三方签名或盖章之日生效。”合同签订后，叶强于2008年8月4日、8月13日、8月22日、8月26日、8月29日、9月3日、9月8日、9月17日，分八次收到杨云广、童晓红借款共计19800000元，上述借款利息均约定为月利率3%，除2008年9月3日、9月8日两笔借款约定的期限为两个月外，其余六笔借款期限均约定为三个月。借款到期后，杨云广、童晓红经催讨未果。
2009年1月13日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出鉴定申请，要求对《借款担保书》中的下列内容进行鉴定：一、第一页共同担保人处“宁海县精美铜铝型材有限公司、杨逸平、宁海县锦辉机械有限公司、龚锦辉”是否申请人本人书写；二、第一页出借人处“杨云广、童晓红”，共同担保人处“宁海县精美铜铝型材有限公司、杨逸平、宁海县锦辉机械有限公司、龚锦辉”与第一页正文中的“2008年7月15日至2009年12月30日”和第二页签名栏“叶强、杨逸平、龚锦辉”的签名及“宁海县精美铜铝型材有限公司、宁海县锦辉机械有限公司”的盖章是否2008年7月15日形成。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉此后多次变更鉴定内容，并于2009年4月2日声明之前的司法鉴定申请作废，要求对下列事项进行鉴定：一、杨云广、童晓红提供的八份领（付）款凭证用途栏及金额栏所记载的内容是否同一时间、用同一支笔书写形成；二、杨云广、童晓红提供的八份领（付）款凭证用途栏及金额栏所记载的内容与该八份领（付）款凭证的领款人“叶强”、核准人“杨云广”、证明人“童晓红”、领款人（盖章）“叶强”是否同一时间、用一支笔书写形成；三、《借款担保书》第一页“杨云广、童晓红、叶强、宁海县精美铜铝型材有限公司、杨逸平、宁海县锦辉机械有限公司、龚锦辉”与第二页签名栏“叶强、杨逸平、龚锦辉”的签名及“宁海县精美铜铝型材有限公司、宁海县锦辉机械有限公司”的盖章是否同一时间、用同一支笔书写形成。2009年6月2日，因精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉未交纳鉴定费用终止鉴定程序。同日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉以叶强在2008年7月28日至2008年11月12日期间通过宁波银行网上银行已向杨云广、童晓红还款29488850元，本案借款已还清，司法鉴定已无必要为由撤回鉴定申请。2009年6月25日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出鉴定申请，要求对杨云广、童晓红提供的2008年7月31日领（付）款凭证领款人栏“叶强”、核准人栏“杨云广”、领款金额（大写）栏“贰佰万元整”、￥栏“2000000.00”、证明人（盖章）栏“童晓红”、领款人（盖章）栏“叶强”与用途栏“借款期限为2008年7月31日至2008年10月31日止，款项由宁波金诺投资有限公司代童晓红网银划入叶强指定宁海县栋星担保有限公司宁波银行的账户”是否同一时间形成进行司法鉴定。经鉴定，检验结果为：检材中领款人栏“叶强”字迹、领款金额（大写）栏“贰佰万元整”字迹、￥栏“2000000.00”字迹、证明人（盖章）栏“童晓红”字迹与检材用途栏“借款期限2008年7月31日至2008年10月31日止款项由宁波市金诺投资有限公司代童晓红网银划入叶强指定宁海县栋星担保有限公司宁波银行的账户”字迹倾向是同一时间段形成；领款人（盖章）栏“叶强”字迹、核准人栏“杨云广”字迹与上述字迹是否同时形成无法判断。
原审法院另查明：2009年2月19日，叶强因涉嫌合同诈骗被宁海县公安局立案侦查。2009年5月4日，叶强向宁海县公安局投案自首，陈述了向杨云广、童晓红及其他人借款的事实。同日，宁海县公安局对叶强以非法吸收公众存款罪立案侦查，同时撤销叶强合同诈骗案。2011年6月3日，因涉及罪名法律适用发生变化，宁海县公安局撤销了叶强非法吸收公众存款案。
杨云广、童晓红于2009年1月4日向原审法院起诉称：叶强因经营需要向杨云广、童晓红借款，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉自愿为叶强向杨云广、童晓红借款提供连带责任担保。2008年7月15日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉与杨云广、童晓红签订《借款担保书》一份，约定：叶强在2008年7月15日至2009年12月30日期间向杨云广、童晓红借款，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉愿意共同承担连带还款责任，担保金额为50000000元；在担保金额内，每次借款不必通知精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉；担保范围为借款本金、利息、违约金及实现上述债权而发生的诉讼费用（包括律师代理费）。《借款担保书》签订后，杨云广、童晓红在2008年8月4日至2008年9月17日期间，分八次出借给叶强19800000元，借款利息均约定按月利率3%计算，最后的借款期限于2008年12月16日届满。借款到期后，叶强没有按约还本付息，至起诉前欠杨云广、童晓红借款本金19800000元、利息1692000元［按八份领（付）款凭证载明的月利率3%和借款期限分别计算］。请求判令：精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉连带归还杨云广、童晓红借款本金19800000元，支付利息1692000元。在原审第一次庭审中，杨云广、童晓红增加判令精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉支付杨云广、童晓红为实现债权而支出的律师代理费89400元的诉讼请求。在原审第三次庭审中，杨云广、童晓红变更利息诉讼请求为：判令精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉支付借款期限内的利息1692000元，起诉后即2009年1月4日起的利息以19800000元为基数按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍计付至款项付清之日止。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉在原审中答辩称：一、本案借款是杨云广开设的宁波市金诺投资有限公司（以下简称金诺公司）、宁波市鑫诺检测技术有限公司（以下简称鑫诺公司）与叶强开设的宁海县栋星担保有限公司（以下简称栋星公司）之间的借款，杨云广、童晓红均非款项的出借人，不具有原告主体资格；二、《借款担保书》载明的内容不是精美公司、锦辉公司的真实意思表示，签订时间是2008年9月18日，而不是杨云广、童晓红诉称的2008年7月15日，且《借款担保书》的手写字体除落款处的杨逸平、龚锦辉、叶强的签字外，其余手写字体在合同签订时都是空白的，双方对担保期限并未约定；三、本案借款系企业之间的借款，《借款担保书》违反法律规定，应属无效；四、杨逸平、龚锦辉未经公司董事会、股东会批准擅自以公司名义为叶强借款提供担保，违反法律规定，该担保无效。杨云广、童晓红没有索要公司董事会或股东会同意担保的文件，对担保无效也有过错；五、《借款担保书》在签订时是先加盖精美公司、锦辉公司印章，杨逸平、龚锦辉基于公司法定代表人身份在公司印章上签名，是履行职务行为而不是个人行为，不应承担担保责任；六、叶强及其开设的栋星公司在2008年7月28日至2008年11月12日期间已通过宁波银行向杨云广、童晓红还款30388850元，叶强已经清偿杨云广、童晓红诉请的款项，精美公司、锦辉公司无须承担担保责任；七、杨云广、童晓红对起诉前的利息要求按月利率3%计算，违反了法律的强制性规定，应予降低。起诉后的利息，属新的诉讼请求，不应予以支持。综上，请求驳回杨云广、童晓红的诉讼请求。
叶强在原审中陈述称：一、杨云广开设的金诺公司、鑫诺公司与叶强开设的栋星公司之间存在合作对外借款关系，《借款担保书》是基于公司之间为开展“个人抵押借款”业务而签订的；二、《借款担保书》的实际签订时间是2008年9月底，而不是杨云广、童晓红诉称的2008年7月15日；三、《借款担保书》签订后，该合同并未实际履行。本案涉及的款项是金诺公司、鑫诺公司与栋星公司之间的往来款，杨云广、童晓红并非真正的出借人。
原审法院审理认为，本案的主要争议焦点为：
一、关于杨云广、童晓红的主体资格问题。
根据浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人，具有原告主体资格。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对原告主体资格提出异议，应提供证据证明债权凭证持有人并非债权人或者债权受让人。本案中，杨云广、童晓红提供的《借款担保书》抬头处载明的出借人为杨云广、童晓红，借款人为叶强，共同担保人为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉辩称《借款担保书》抬头处的出借人等手写字体在其签名盖章时是空白的，是杨云广、童晓红事后添加的，但并未提供证据予以证明。《借款担保书》载明的一方当事人即出借人为杨云广、童晓红，叶强为借款人，故就合同约定而言，杨云广、童晓红具有原告主体资格；另外，就合同是否履行的情况来看，杨云广、童晓红提供的领（付）款凭证和相应的银行存款回单，结合领（付）款凭证载明的时间、金额，可认定杨云广、童晓红交付了领（付）款凭证项下相对应的款项。领（付）款凭证中载明杨云广为核准人，童晓红为证明人，杨云广、童晓红对此已作出解释，杨云广、童晓红存在合伙对外借款关系，由于资金主要是杨云广的，因此杨云广为核准人，童晓红为证明人。就领（付）款凭证载明的内容而言，虽然杨云广、童晓红作为出借人从形式上体现不明显，但结合《借款担保书》及银行回单，可印证款项是杨云广、童晓红出借的，具有原告主体资格。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强认为款项不是杨云广、童晓红个人出借，对原告主体资格提出异议，由于未提供证据予以证明，故其抗辩意见不予采纳。
二、关于杨云广、童晓红与叶强之间是否存在借贷关系问题。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强均认为本案款项是金诺公司、鑫诺公司与栋星公司之间的往来款，但结合杨云广、童晓红提供的《借款担保书》、领（付）款凭证载明的内容，可相互印证叶强是以个人名义借款，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强主张本案款项是栋星公司与金诺公司、鑫诺公司之间的往来款，但对此没有提供充分证据予以证明，且栋星公司于2008年9月5日已被注销，故精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强对此的抗辩理由，不予采纳。
三、关于本案借款是否已经清偿的问题。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张叶强已在2008年7月28日至2008年11月12日期间还款30388850元，本案借款已经还清。杨云广、童晓红表示收到上述款项属实，但该款系归还另八份领（付）款凭证（金额为28000000元）项下的借款本息，与本案的款项无关。因本案借款最早到期的一笔为2008年8月13日出借的5000000元，该笔借款于2008年11月12日到期，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉辩称叶强向童晓红支付的30388850元款项除2008年11月12日的328000元外，其余款项在支付时，本案借款均未到期，在杨云广、童晓红举证证明其与叶强还存在其他债务的情况下，叶强向童晓红支付的款项应当优先抵充已到期的债务。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张杨云广、童晓红诉请的债权已经消灭，对此应当承担证明责任，但对此举证不足，故其主张不予支持。
四、关于《借款担保书》是否为三方当事人的真实意思表示问题。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉及叶强对《借款担保书》落款处的签名及公司印章的真实性均无异议，应当推定为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉充分了解行为的后果，视为同意为叶强的债务在50000000元的范围内提供连带保证责任担保。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张《借款担保书》的签订时间为2008年9月18日及签订《借款担保书》时对担保期限未作约定，但对此均没有提供证据予以证明，且精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张的签订时间与叶强主张的签订时间（2008年9月底）也有矛盾，难以采信。关于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉辩称杨逸平、龚锦辉未经股东会或董事会批准擅自以公司名义为叶强提供担保，违反了《中华人民共和国公司法》规定，担保无效的意见。由于有限责任公司的章程不具有对外公示的效力，《借款担保书》上加盖了公司的公章，应认定为公司提供担保有效。关于《借款担保书》抬头处是否有“杨逸平、龚锦辉”字体的问题，杨云广、童晓红对此陈述抬头处的手写字体都是童晓红书写的，且在精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉盖章签字前就已书写完毕；精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉主张《借款担保书》抬头处的“杨逸平、龚锦辉”系杨云广、童晓红事后书写，对此应承担举证责任。由于其对此举证不足，其抗辩意见不予采纳。《借款担保书》系三方当事人的真实意思表示，对各方当事人具有约束力。
五、关于杨逸平、龚锦辉应否承担保证责任的问题。
《借款担保书》第一页抬头共同担保人处载明为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉，《借款担保书》两页均加盖了精美公司、锦辉公司的印章，杨逸平、龚锦辉对其在《借款担保书》落款处的签名的真实性均无异议，视为同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果，且结合《借款担保书》约定的“丙方承诺愿以企业财产和家庭财产为上述借款本金、利息、违约金及为实现上述债权而发生的诉讼费用提供无限连带责任担保”，应认定杨逸平、龚锦辉为叶强的债务提供担保系其真实意思表示。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉认为《借款担保书》第一页共同担保人处“杨逸平”、“龚锦辉”的签名是杨云广、童晓红在举证期限内提供证据复印件后添加的，但对此没有提供证据予以证明，故杨逸平、龚锦辉主张其在《借款担保书》签名系职务行为，其无须承担担保责任的抗辩理由不能成立。
六、关于杨云广、童晓红主张的起诉之后的利息应否支持的问题。
杨云广、童晓红对起诉之后的利息主张虽然在举证期限届满之后提出，但根据浙江省高级人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的指导意见》第九条第一款第（三）项的规定：“一方当事人提供了违约金、赔偿金、利息等的新计算依据而使诉讼请求变更，且变更的诉讼请求依附于原有的诉讼请求的，当事人在举证期限届满后增加、变更诉讼请求或提起反诉的，人民法院可以继续审理”，因此该变更的诉讼请求依附于原有的诉讼请求，可以继续审理，杨云广、童晓红对该部分利息以中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍主张，没有超过法律规定，予以支持。
综上，杨云广、童晓红与叶强之间的借贷关系，与精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉之间的保证合同关系，主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。叶强未按照约定的期限返还借款，杨云广、童晓红可以要求精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉按照《借款担保书》的约定在其保证范围内承担连带保证责任。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉承担保证责任后，有权向叶强追偿。杨云广、童晓红对起诉前的利息以月利率3%主张，超过了中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍，对超过部分，不予支持，起诉之后的利息主张，依附于原有的诉讼请求，且不违反法律规定，予以支持。杨云广、童晓红增加的要求精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉支付律师费的诉讼请求，没有在举证期限届满前提出，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款之规定，于2012年8月8日作出如下判决：一、精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉于判决生效后三十日内连带归还杨云广、童晓红担保款19800000元并支付相应利息（按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍计算，其中1300000元自2008年8月4日起，5000000元自2008年8月13日起，5000000元自2008年8月22日起，1000000元自2008年8月26日起，1500000元自2008年8月29日起，1500000元自2008年9月3日起，1500000元自2008年9月8日起，3000000元自2008年9月17日起，均计算至判决确定的履行之日止）；二、精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉承担保证责任后，有权向叶强追偿；三、驳回杨云广、童晓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149260元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计174260元，由杨云广、童晓红负担3470元，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉负担170790元。
精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审判程序违法。（一）原审法院认定杨云广、童晓红作为原审原告主体适格，程序违法。1.精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉通过原审法院收到的杨云广、童晓红作为证据提供的《借款担保书》复印件第一页出借人栏及落款处的甲方栏均无杨云广、童晓红的签名，由此可以说明签订《借款担保书》时杨云广、童晓红不是约定的出借人；2.杨云广、童晓红提供的银行转账凭证及领（付）款凭证，从形式上审查，符合单位出借财务制度的基本形式要件；3.童晓红于2009年8月17日在宁海县公安局刑事侦查大队询问时陈述本案涉及的款项实际是杨云广开设的金诺公司、鑫诺公司与叶强开设的栋星公司的借款纠纷，本案实质是杨云广、童晓红利用自然人之间的借贷方式掩盖企业间的非法借贷关系，规避法律关于企业间相互借贷的强制性规定。（二）原审法院认定杨云广、童晓红具有共同诉讼标的，是必要共同诉讼的原告，程序违法。本案中，杨云广、童晓红仅对于其各自所出借的款项分别享有债权，即童晓红只能对其与叶强之间的15250000元（不包括付款人不明的3150000元）主张权利，杨云广只能对其与叶强之间的400000元往来款主张权利，除非杨云广、童晓红能提供有效的证据证明其是合伙出借关系，但杨云广、童晓红至今未能提供证据证明本案所涉款项系其合伙出借。原审法院仅凭杨云广、童晓红的口头解释认定杨云广、童晓红之间存在合伙对外借款关系，有失公平正义。（三）原审法院判决杨逸平、龚锦辉承担连带清偿责任，程序违法。在原审中，先后出现三份《借款担保书》，杨云广、童晓红作为证据提供的《借款担保书》复印件第一页无出借人及杨逸平、龚锦辉签名，第二页落款处甲方签名或盖章栏无杨云广、童晓红签名；在笔迹鉴定时提供的《借款担保书》复印件第二页落款处甲方签名或盖章栏无杨云广、童晓红签名；在原审庭审时提供的《借款担保书》原件第二页落款处甲方签名或盖章栏有杨云广、童晓红签名。上述三份不同的《借款担保书》可以证实：1.本案所涉的《借款担保书》一式三份，原件均在杨云广、童晓红处；2.杨逸平、龚锦辉的共同担保责任是杨云广、童晓红强加的；3.杨云广、童晓红不是约定的借款出借人。因此，《借款担保书》第一页出借人栏及落款处甲方签名或盖章栏的签名均是原审庭审前由杨云广、童晓红擅自添加，共同担保人栏杨逸平、龚锦辉的签名也是杨云广、童晓红在精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉向原审法院申请笔迹鉴定前擅自添加。杨逸平、龚锦辉与杨云广、童晓红之间不存在担保的合意，该担保合同既没有成立也没有生效。杨逸平、龚锦辉分别是精美公司、锦辉公司的法定代表人，具有双重身份，杨逸平、龚锦辉分别在《借款担保书》的第二页签名，是履行法定代表人职责的职务行为，并不是个人行为，不应作为共同担保人列为原审共同被告。《借款担保书》记载“担保方以企业和家庭财产为上述借款本金等提供担保责任”内容，因该份《借款担保书》系杨云广、童晓红提供，根据《中华人民共和国合同法》关于格式条款的规定，应当作出不利于杨云广、童晓红的解释。为此，原审法院应依法裁定驳回杨云广、童晓红的起诉。（四）原审法院的审理期限超过法律规定的期限，程序严重违法。本案原审法院于2009年1月4日受理立案，于2012年8月9日将民事判决书送达各方当事人，即使扣除司法鉴定期限、中止审理期限及庭外和解期限，也超过法律规定的审理期限，原审法院应依法裁定驳回杨云广、童晓红的起诉。（五）原审法院对于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出的调查取证申请不予准许，程序违法。原审法院对于杨云广、童晓红提供的证据及其当庭陈述予以采信，但对于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出的反驳意见，却以证据不足或未提供证据为由予以驳回，对于精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出的调查取证申请等只进行部分核实，明显偏袒杨云广、童晓红，且程序违法。（六）精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉申请原审主审人回避后，原审法院对于该申请未作答复及告知，只是在民事判决书中予以告知，违反法律规定。二、原审法院认定事实不清。（一）原审法院在证据不足情况下直接认定本案借款担保合同已经履行，杨逸平、龚锦辉为共同担保人错误。原审中，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉均陈述《借款担保书》是在2008年9月18日签订，当时落款处的日期未填写，叶强则陈述《借款担保书》大概是2008年9月底签订，当时落款处的日期未填写，因此杨云广、童晓红提供的《借款担保书》载明签订日期为2008年7月15日是其为诉讼需要事后擅自填写。本案实际上是公司之间的借款，杨云广、童晓红从未向叶强履行过出借义务。（二）假如说杨云广、童晓红向叶强履行了出借义务，则叶强也履行了还款义务，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的担保责任已免除。杨云广、童晓红在原审第一次庭审中提供的八份领（付）款凭证与本案没有关联性。该八份领（付）款凭证的款项共计28000000元，其中21000000元是金诺公司、鑫诺公司汇给栋星公司，是公司之间的往来款项，而精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提供的证据可以证明叶强向童晓红履行了还款义务，如果说叶强与童晓红之间存在借款关系，则叶强也是归还其个人借款。然而，原审法院对双方提供的证据采取双重标准，对杨云广、童晓红提供的八份领（付）款凭证认定为杨云广、童晓红与叶强之间的借款，造成本案事实不清。叶强在2008年7月28日至2008年11月12日期间通过宁波银行向童晓红还款共计30388850元，其中2008年8月4日至2008年11月12日期间还款三十九笔共计24044650元，是归还本案的借款本息。（三）原审法院认定本案讼争借款最早一笔于2008年11月12日到期错误。原审法院既认定“除2008年9月3日、9月8日的两笔借款约定的期限为两个月外，其余六笔借款期限均约定为三个月”，又认定“本案诉争的借款最早到期一笔为2008年8月13日的5000000元，该笔借款于2008年11月12日到期”，明显矛盾。且根据2008年8月4日的领（付）款凭证，该笔借款的期限为四个月。可见，原审法院对于本案完全是凭借主观臆断作出判决，没有考虑精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的辩解是否合法合理。（四）原审法院认定本案借款合同和担保合同有效错误。民间借贷关系只能发生在自然人之间、自然人与非金融组织之间，除国家有特别规定外，非金融组织之间不得直接借贷。童晓红于2009年8月17日在宁海县公安局刑事侦查大队询问时明确表示本案借款实际是杨云广开设的金诺公司、鑫诺公司与叶强开设的栋星公司之间的借款，是一种非法的民间借贷关系，应认定本案的借款合同无效，担保合同也无效。综上，原审法院审判程序违法，认定事实错误，判决不公。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。
杨云广、童晓红答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分。2008年7月15日，杨云广、童晓红与叶强、精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉签订《借款担保书》，约定精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉自愿为叶强向杨云广、童晓红在2008年7月15日至2009年12月30日期间发生的合计金额为50000000元以内的借款提供担保，承诺愿以企业财产和家庭财产承担连带保证责任。合同签订后，杨云广、童晓红在2008年8月4日至2008年9月17日期间分八次陆续出借给叶强19800000元，叶强未按约还本付息。上述事实有《借款担保书》、领（付）款凭证、银行回单等证据证实。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的上诉理由与事实不符，也没有提供相应的证据。二、原审法院适用法律正确，程序合法。杨云广、童晓红与叶强之间的借贷关系，与精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉之间的保证合同关系，主体适格，意思表示真实，《借款担保书》合法有效。叶强未按约定期限归还借款，杨云广、童晓红有权要求精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉在保证范围内承担连带保证责任。综上，原审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的上诉请求。
叶强未作陈述。
二审期间，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉、杨云广、童晓红、叶强均未向本院提供新的证据。2012年12月18日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉向本院提交笔迹鉴定申请书一份，要求对《借款担保书》第一页甲方处“杨云广、童晓红”，乙方处“叶强”，丙方处“龚锦辉、杨逸平”及“宁海县精美铜铝型材有限公司、宁海县锦辉机械有限公司”的内容是否同一时间形成进行鉴定。杨云广、童晓红认为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的鉴定申请超过举证期限，且其在原审时也提出过类似申请，但之后又放弃或撤回申请，故二审无权再提出申请。本院认为，目前对书写时间先后尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，故对精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉的鉴定申请，本院不予准许。
在原审中，原审法院向宁海县公安局调取了叶强涉嫌犯罪一案的有关卷宗材料。二审庭审中，本院出示了宁海县公安局于2009年1月21日、2010年3月16日对童晓红所作的询问笔录各一份、童晓红在向宁海县公安局报案时提供的落款时间为2008年8月13日的借款协议复印件一份及2008年8月13日交通银行个人本币个人跨行通存回单、2008年8月13日宁波银行存款回单复印件各一份。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对上述询问笔录、借款协议及存款回单的真实性均无异议。杨云广、童晓红对上述询问笔录、存款回单的真实性无异议，童晓红对借款协议系其向宁海县公安局提供也无异议，但认为询问笔录为受理刑事报案制作，与本案缺乏关联性，叶强在宁海县公安局于2010年3月15日对其所作的笔录中也就该借款协议的真实性提出异议。童晓红并对刑事报案事宜作出如下解释：2008年8、9月份，杨云广、童晓红有19800000元出借给叶强，由精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提供担保。2008年12月，杨云广、童晓红发现叶强联系不上，不知去向，非常着急。2008年12月底，杨云广、童晓红已向原审法院起诉并申请财产保全，当时为尽快讨回借款避免打官司期限过长起诉了四个担保人。杨云广、童晓红觉得叶强一走了之想逃债，很气愤，但又找不到。为尽快找到叶强讨回借款想通过公安机关找到叶强。童晓红想到叶强曾提出以其开办的栋星公司担保向童晓红借款用于做验资生意，当时觉得栋星公司担保能力不好没有同意出借。但事后知道栋星公司当时已向工商部门办理注销登记，还提供栋星公司盖章担保的借款协议，觉得叶强这样做是欺骗童晓红。于是就在2009年1月到宁海县公安局举报叶强。但担心材料不足，就提供了一份已经起诉、实际由精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉担保的借款的划款凭证。对于童晓红的举报，宁海县公安局也没有处理。本院认为，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对上述询问笔录、借款协议及存款回单的真实性均无异议，杨云广、童晓红对询问笔录、存款回单的真实性无异议，童晓红对借款协议由其向宁海县公安局提供也无异议，且童晓红在二审中所作的解释不足以推翻其在向宁海县公安局举报时所作的陈述，应认定2008年8月13日的5000000元汇款并非履行本案《借款担保书》的交付义务。
本院经审理认定：根据宁海县公安局于2009年1月21日对童晓红所作的询问笔录反映，童晓红于2009年1月21日向宁海县公安局报案称：“我有500万元人民币借给叶强，2008年12月发现叶强的人不见了，后来我们了解，作为借款担保方的叶强的宁海县栋星担保公司也已注销……2008年的8月，叶强打电话和我联系，向我个人借款500万元，说是别人验资需要1500万元钞票。这样，在我办公室，我和叶强签订了一份借款协议，协议上写明叶强向我借款500万元，利息是每月3分，借款期限是四个月，即2008年8月13日至2008年12月12日，同时还以叶强的栋星担保有限公司作担保方。签订协议后，我将45万元现金存入叶强宁波银行的账户里，另外455万元钱是从我在交通银行账户划入叶强宁波银行的账户，共计500万元人民币。到2008年12月初，听人讲叶强逃走了，我就打电话给叶强，叶强的手机关机了，到他的跃龙街道正学东路栋星担保有限公司，公司东西已搬走，门也都关了，所以我来报案……我自己有200万元，还有300万元我是向宁波市金诺投资有限公司的杨云广借来的……我到宁海县工商局去查过了，宁海县栋星担保公司是在2008年的9月5日被注销的，申请注销时间是在2008年7月份，申请注销到正式注销要有两个月时间，这样我在宁波日报2008年7月4日A7版找到了宁海县栋星担保公司的注销公告。”童晓红在向宁海县公安局报案时提供了落款时间为2008年8月13日、出借人为童晓红、借款人为叶强、担保人为栋星公司、借款金额为5000000元、借款月利率为3%、借款期限为2008年8月13日至2008年12月12日的借款协议复印件一份及2008年8月13日交通银行个人本币个人跨行通存回单（金额4550000元）、2008年8月13日宁波银行存款回单（金额450000元）复印件各一份，并注明该复印件由其提供，经核对与原件一致。根据宁海县公安局于2010年3月16日对童晓红所作的询问笔录反映，童晓红在宁海县公安局向其了解情况时陈述：“我跟杨云广大约于2009年1月向宁海县人民法院提起民事诉讼，其中包括这笔500万元。这笔钱是我个人借给叶强的，但公司内部程序规定这笔借款还是要杨总签字的。反正叶强总共欠我跟杨云广3280万元。2009年1月份，我们一起到宁海县人民法院控告叶强。在2008年8月13日借款后，我跟杨云广还多次借款给叶强。杨云广跟我共借给叶强有3280万元，后来叶强将他的债权1300万元转给我们。目前，叶强还欠我跟杨云广本金1980万元。”
本案的《借款担保书》签订后，叶强于2008年8月4日、8月22日、8月26日、8月29日、9月3日、9月8日、9月17日，分七次收到杨云广、童晓红借款1300000元、5000000元、1000000元、1500000元、1500000元、1500000元、3000000元，共计14800000元。上述借款利息均约定为月利率3%，除2008年8月4日的借款期限约定为四个月，2008年9月3日、9月8日的借款期限约定为两个月外，其余借款期限均约定为三个月。
本院对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案的《借款担保书》、存款回单为杨云广、童晓红持有，《借款担保书》抬头载明出借人为杨云广、童晓红，借款人为叶强，担保人为精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉；载明付款人的存款回单上的付款人为童晓红或杨云广，而精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出杨云广、童晓红非本案借款的出借人，又未提供充分的证据予以证明，应认定杨云广、童晓红与叶强及精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉之间存在借款担保合同关系。2008年8月13日的5000000元借款虽发生在《借款担保书》约定的借款期间，但童晓红在向宁海县公安局举报叶强涉嫌犯罪时陈述该5000000元系由栋星公司提供担保，并提供了落款时间为2008年8月13日、出借人为童晓红、借款人为叶强、担保人为栋星公司的借款协议及在本案中提供的落款时间为2008年8月13日的存款回单复印件。童晓红在二审中对此所作的解释，缺乏相应的证据，难以采信。因此对叶强所借的款项金额，应扣除2008年8月13日的5000000元，确认为14800000元。原审法院判决精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉对该5000000元承担保证担保责任不当，应予纠正。杨云广、童晓红提供的存款回单虽显示付款人为童晓红的金额为10700000元、杨云广的金额为400000元、汇款人不明的金额为3700000元，但《借款担保书》载明的出借人为杨云广、童晓红，杨云广、童晓红确认款项系两人共同出借，款项以杨云广或童晓红名义交付并不影响杨云广、童晓红为共同出借人的身份。因此，杨云广、童晓红作为原审共同原告提起诉讼，程序并不违法。杨逸平、龚锦辉虽分别为精美公司、锦辉公司的法定代表人，但《借款担保书》抬头载明精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉为共同担保人，杨逸平、龚锦辉在落款处签名时未明确其分别系精美公司、锦辉公司的法定代表人，结合《借款担保书》载明共同担保人承诺以企业财产和家庭财产为上述借款本息等提供无限连带责任担保等内容，原审认定杨逸平、龚锦辉在《借款担保书》签名非履行职务行为，而是个人为本案借款提供保证担保，并无不当。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出《借款担保书》抬头杨逸平、龚锦辉字迹系杨云广、童晓红事后添加，杨逸平、龚锦辉并未为叶强向杨云广、童晓红借款提供过保证担保，未提供相应的证据予以证明，难以采信。本案《借款担保书》载明的落款时间为2008年7月15日，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出《借款担保书》实际的签订时间为2008年9月18日，当时落款处的日期未填写，是杨云广、童晓红为诉讼需要事后填写为2008年7月15日，亦未提供相应的证据予以证明，难以采信。精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出即使借款关系存在，叶强也在2008年7月28日至2008年11月12日向童晓红还款30388850元，其中2008年8月4日至2008年11月12日期间的24044650元是归还本案的借款本息。杨云广、童晓红确认收到上述款项，但认为是叶强归还另外的28000000元借款，并向原审法院提供了领（付）款凭证及汇款凭证等证据。而精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉向原审法院提供的汇款凭证显示，叶强于2008年7月28日至2008年11月12日共还款30388850元，其中2008年11月12日还款328000元，杨云广、童晓红提供的本案借款的领（付）款凭证显示的借款最早到期时间为2008年11月3日，可见叶强在归还其中30060850元款项时，本案借款尚未到期。因此，精美公司、锦辉公司、杨逸平、龚锦辉提出叶强于2008年8月4日至2008年11月12日期间所归还的24044650元款项是归还本案的借款，证据不足，难以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁海县人民法院（2009）甬宁商初字第165号民事判决；
二、上诉人宁海县精美铜铝型材有限公司、宁海县锦辉机械有限公司、杨逸平、龚锦辉于本判决生效后三十日内代原审第三人叶强归还被上诉人杨云广、童晓红借款14800000元并支付相应利息（按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率的四倍计算，其中1300000元自2008年8月4日起，5000000元自2008年8月22日起，1000000元自2008年8月26日起，1500000元自2008年8月29日起，1500000元自2008年9月3日起，1500000元自2008年9月8日起，3000000元自2008年9月17日起，均计算至判决确定的履行之日止）；
三、上诉人宁海县精美铜铝型材有限公司、宁海县锦辉机械有限公司、杨逸平、龚锦辉承担保证责任后，有权向原审第三人叶强追偿；
四、驳回被上诉人杨云广、童晓红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费149260元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计174260元，由上诉人宁海县精美铜铝型材有限公司、宁海县锦辉机械有限公司、杨逸平、龚锦辉负担145752元，被上诉人杨云广、童晓红负担28508元；二审案件受理费149260元，由上诉人宁海县精美铜铝型材有限公司、宁海县锦辉机械有限公司、杨逸平、龚锦辉负担120752元，被上诉人杨云广、童晓红负担28508元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 王文海
审 判 员 徐 栋
二〇一三年四月八日
代书记员 李军英