四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终303号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭文金，男，1942年3月1日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，宜宾嘉源纸业有限公司总经理，户籍地宜宾县，住宜宾县。因本案于2016年11月7日被刑事拘留，2016年12月1日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
指定辩护人汪文高，四川仁勇律师事务所律师。
四川省宜宾县人民法院审理四川省宜宾县人民检察院指控原审被告人谭文金犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一八年六月六日作出（2017）川1521刑初191号刑事判决。原审被告人谭文金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和提讯上诉人谭文金,听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2004年12月6日，宜宾嘉源纸业有限公司（以下简称嘉源公司）成立，被告人谭文金之子谭某3（2016年6月18日死亡）任法定代表人，谭文金任总经理，股东为谭某3、云某1（谭文金的第一任妻子）、谭某3的妻子云某2。2012年2月增加谭某1（谭文金之女）、张某1（谭文金的第二任妻子）为股东，但谭某1、云某1、张某1、云某2均未实际出资，也不知自己系该公司的股东。该公司经营范围：纸、五金交电、废旧金属回收；土纸、竹筋生产销售。嘉源公司注册地为宜宾县柏溪镇成中路天福花园B5-112号，生产厂房及车间在宜宾县商州镇铜锣村大溪组。该公司从成立之初，未设立会计、出纳，公司所有收入支出均未纳入公司基本账户，而是由被告人谭文金存入其个人账户或持现，采用“包包抄”方式管理，公司的重大事项均由谭文金决策和负责。
2012年1月30日，宜宾县农业产业化领导小组发文，确认宜宾嘉源纸业有限公司为“新认定的宜宾县农业产业化重点龙头企业”，认定时间从2012年1月至2012年12月31日。2012年1月10日，嘉源公司申请向宜宾市农业融资担保公司担保贷款300万元用于流动资金，宜宾县委农村工作办公室在“宜宾县农业产业化龙头企业融资担保推荐表”上签署了“同意推荐”的审核意见，同月13日，宜宾县人民政府加盖了公章。该推荐函的有效期为一个月，即自2012年1月13日至2012年2月13日。
2012年3月至2015年6月，谭文金携带宜宾县农业产业化领导小组的文件和已经过期的“宜宾县农业产业化龙头企业融资担保推荐表”，到宜宾市翠屏区宣传嘉源公司系宜宾县龙头企业、公司发展前景好利润大、政府为公司融资担保贷款，并以嘉源公司因生产需要流动资金为由，由谭文金持其随意支配的、以谭某3名义出具的书面委托书，加盖公司印章后，向申某、蒋某、唐某、王某、李某2、朱某等集资参与人以出具借条或签订借款协议的方式“借款”1212.12万元，双方约定月息2%至5%不等。上述款项均由谭文金存入其个人账户或持现，未存入嘉源公司的基本户。谭文金将该款用于支付本息241.38万元外，其余用于收购竹片生产、新增生产设备、生活高消费等。因资金链断裂，2015年7月8日，陈某等11名被害人联名向宜宾县公安局报案，遂案发。至案发，谭文金给集资参与人造成的经济损失仍有970.74万元尚未追回。2016年11月7日，谭文金经传唤到案接受讯问，到案后，谭文金如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证确认的以下证据予以证实：
（一）案件来源材料
报案笔录、受案登记表、立案决定书，证实2015年7月8日，曾某等11人到公安机关报案，称上述人员自2014年5月以来以月息2%先后借款437.5万元给宜宾县嘉源纸业有限公司谭文金、谭某3父子。后宜宾嘉源纸业有限公司关门，谭某3电话关机不知去向。公安机关于同月27日立案侦查。
（二）书证
1.营业执照、股东会议决议、公司章程等资料，证实嘉源公司成立于2004年12月6日，注册资本50万元，法定代表人谭某3，公司股东为谭某3、云某1、云某2。2012年2月，新增注册资本200万元，新增股东谭某1、张某1。公司经营范围：纸、五金交电、废旧金属回收；土纸、竹筋生产销售。2014年10月，其注册资本变更为500万元。
2.宜宾县农业产业化领导小组关于认定宜宾县农业产业化重点龙头企业的通知，证实宜宾县农业产业化领导小组在2012年1月30日新认定嘉源公司为宜宾县农业产业化重点龙头企业,认定时间从2012年1月至2012年12月31日。
龙头企业融资担保推荐表，证实宜宾县人民政府于2012年1月13日以嘉源公司促进农民工就地转移、推动林竹产业发展、促进农民增收为由向市农业融资担保公司推荐上报，并请市农业融资担保有限公司按照国家有关法律、法规和政策对该公司申请担保事宜进行审查确认。
宜宾县委农工办于2016年6月13日就推荐函的相关情况作出说明，证实嘉源公司系因地处宜宾县最远的商州，商州是竹资源最广泛的地方，是宜宾县唯一一家生产竹纤维的企业，且符合宜宾县的产业规划，故认定为龙头企业。农业企业在申请融资担保时，都需要政府出具融资推荐表，是否担保贷款，担保多少贷款的最终决定权在市农业融资担保公司。该推荐函有限期限为一个月，即到2012年2月13日就过期作废。
3.宜宾县发展和改革局关于对嘉源纸业公司责令关闭的请示，证实因嘉源公司生产超范围经营；无备案的竹纤维加工生产线，实际生产线为土纸加工，属淘汰类，不符合产业政策；污水处理排放不达标等，该局于2015年5月22日向县政府请示责令该公司立即关闭。
4.借款协议、涉案金额汇总统计等，证实谭文金、谭某3与涉案集资参与人签订相应借款协议借款，共借款1212.12万元，已支付本息241.38万元。
5.嘉源公司银行账单查询，证实宜宾金江农商银行提供嘉源公司基本账号为88×××20的银行账户于2007年6月至2015年9月期间的交易明细，根据该交易明细显示：该公司的账户余额小、交易次数不频繁、有大额入账款也是在当天或次日随即转出，公司的余额长时间为数十元至数百元不等。
谭文金在四川省农村信用社账号为62×××37的银行账户账单以及在中国农业银行账号为62×××10的账户账单，证实谭文金的尾号为3637的农商行信用卡显示，自2014年3月至2015年5月间存取款交易频繁，入账金额单笔数万元的多，支取时间短，卡内留存余额多数为小额，卡内留存大额款的时间较短。谭文金在农行尾号为2010的卡，自2013年4月17日至2015年6月间存取款交易频繁。
6.谭文金等人在宜宾县房产查询情况，证实谭文金、云某2、张某1在宜宾县无有效房屋登记，谭某3在柏溪镇成中路（天福花苑）有一套商品房，已于2011年7月26日抵押给宜宾县农村信用社，2016年4月1日被查封。
张某1在重庆不动产查询及抵押合同，证实（1）张某1在重庆市江北区万丰一村5幢2单元7-1有一套住宅，原权利人为谭文金、张某1，现权利人为张某3（张某1之弟）；（2）张某1在重庆市江北区万丰一村1幢1单元6-1有一套住宅，该房属于拆迁还房，原权利人为重庆地产集团，现权利人为张某1，张某1于2010年2月8日以17万元抵押给招商银行股份有限公司重庆分行。
7.张某1与谭文金离婚证、离婚协议，证实谭文金与张某1于2014年7月9日协议离婚。
8.谭某3死亡证明等材料，证实谭某3于2016年6月18日在新疆伊犁察布查尔县突发心肌梗塞，在送医抢救无效后死亡。
9.情况说明，证实2016年11月7日，谭文金经通知到案接受讯问。
10.户籍信息，证实谭文金作案时已达应负完全刑事责任年龄。
（三）证人证言
1.集资参与人申某等人的证言，证实谭文金以嘉源公司生产需要为名，向上述人员借款及偿付本息的情况。
2.证人云某1（谭文金的第一任妻子）的证言，证实她不是嘉源公司的股东，在公司谭文金说了算，谭某3跟着跑记账。
3.证人云某2的证言（谭某3的妻子），证实她不是嘉源公司的股东、出纳。嘉源公司是家里人自己办的纸厂，都是谭某3的父亲谭文金办的，谭文金说了算，谭某3也是按照谭文金的意思办事。借钱、付利息都是谭文金在外办的。谭文金借的钱没有拿回公司做账，究竟借了多少钱、付了多少利息只有谭文金知晓。前期公司还请会计做账、报税，后来公司债务越来越多，会计都没有要了。
4.证人张某1的证言（谭文金的第二任妻子），证实她不是嘉源公司股东。谭文金给她转的八十多万元都是还贷款和家用。2015年其与谭文金签字出售房子给张某3，是因为这个房子本身是张某3的，当年是因为贷款所以才过户到她名下。谭某3另还借了她母亲32万元，她弟弟5万元。
5.证人谭某1（谭文金的女儿）的证言，证实办案民警通过拨打谭某1的151××××3158电话，在电话中谭某1答复民警：自己不是宜宾嘉源纸业公司股东，没有出资入股，也没有签名盖章；该公司是其父亲谭文金一手创办的，谭某3原来是的士司机，是谭文金叫谭某3回商州去参加管理纸厂的，厂里分工的事情不清楚，厂头有重大的事情都是父亲谭文金说了算；没有听说公司有专门的会计、出纳。
6.证人李某1（嘉源公司员工）的证言,证实他是厂里的生产副厂长，其工作主要是请示谭文金，后来谭某3到厂里面了，还是要给谭某3说，具体主事的还是谭文金。厂里云某2在发工资，签个字就完了。其在厂其间（2013年7月至2015年5月），增加了4台纸机、2台污水处理器，新建了两个厂房，一个是污水处理厂房，一个是生产厂房。厂头一般有约50个工人，最多的时候有70多人。该纸厂不能正常生产，一般很少开动机器。有时谭文金打电话来叫第二天生产，不管有没有生产，都把机器开着，谭的朋友到厂里来看一下就走了，过后就把机器关了。
7.证人谭某2（嘉源公司员工）的证言，证实厂里一般是谭文金说了算。
8.证人鲁某的证言，证实嘉源公司的生产厂房租用其一块土地，目前还差三年共3000余元租金。嘉源公司的前期经营状况还可以，后期就不行了。公司销售主要是谭文金、谭某3负责。最初是两条生产线，2014年新增了两条生产线，一条生产线大概投资要100万左右。谭文金的厂里还建有2套污水处理系统，每套大概要投入好几十万元，另外厂里后来还添置了一台宰料机。
9.证人张某2的证言，证实谭文金从晒金纸厂出来后在旁边租农民土地办了一个纸厂，最初是生产纸纤维，后来在营业执照上添加了生产土纸。2014年谭文金在社会融资较多,谭某3长期参与赌博，二人长期在宜宾。他认为谭文金这样一个纸厂哪里需要这么多钱。这个企业机器设备最多不超过800万元。据他所知该厂没有财务账，一直是“包包抄”。谭文金用钱大手大脚的，长期在外吃饭喝酒，花销大，又不亲自参加管理，三天打鱼两天晒网，厂头看不到人，都是在外面融资。谭某3更不是管理企业的人，长期不务正业。
10.证人吴某的证言，证实谭某3是其二姨爹的儿子，其与谭某3系老表关系，谭某3于2016年6月18日早上在新疆因心肌梗塞死亡。
（四）被告人的供述
被告人谭文金供述,称他是嘉源公司总经理，主要负责营销，是公司总负责人。公司法定代表人是谭某3，在外跑业务，生产厂长是李某1。公司登记的股东都没有实际出资，注册资金是谭某3找一家公司凑的，验资后抽走，也没有开过股东会。公司从建厂开始就是私人“包包抄”，没有严格按照公司法规定建账。因人工成本高，公司一直都在亏损，所以就没有设专门的会计出纳等财务人员。公司的公章都在他家里，一般出门就由他盖上几张委托书，便于使用。
他向社会上的人借钱已经有几年了，宣传时说嘉源公司是宜宾县的龙头企业，借钱是办厂搞生产经营，嘉源公司是政府重点扶持发展的，政府要专门为公司搞贷款，公司通过了环评有环保局的环评报告，其手里还有县政府龙头企业的文件，也有县农工办推荐的手续和200万资金担保推荐表及公司法人谭某3的委托书。多数人还去厂里看过，肯定要相信的。政府批准嘉源公司生产竹纤维，但是公司没有生产土纸的资格，由于公司资金困难需要钱，银行又不同意贷款，就只有靠民间集资。他对外借钱都写了借条，手续是完善了的，以后公司发展了把钱还了就是。
公司建立以来都是停三歇四的，有钱就生产，没钱就停产。从2013年开始一直都是欠账过日子，高利贷越来越多，都是拆东墙补西墙，借后账盖前账，2013年下半年时利息高得吓人，有的月息8%，年利息96%。理论上计划生产的利润远远不抵借款产生的利息，一年的利息都是几百上千万元，无论生产什么都还不起，都是亏。借的钱他与谭某3等人都在管，但都是左手拿到右手又支出了，根本没有拿回公司做账，只要没有乱用就行了。其借钱的数额自己记了一个账，除了用于利息和公司购买设备支出之外，还用于一家人的开支及其与谭某3的差旅费、招待费。
原判认为，被告人谭文金违反国家金融管理法规、扰乱金融秩序，以明显高于银行同期存款利率，长时间、大范围非法向社会公众吸收资金1212.12万元，已还本息241.38万元，数额巨大，且造成还有970.74万元的私人借款无法偿还，其行为已构成非法吸收公众存款罪。谭文金主动投案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭文金犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、继续追缴被告人谭文金的违法所得九百七十万七千四百元，退还给本案集资参与人。
上诉人谭文金提出：1.嘉源公司法定代表人系谭某3，其仅系公司员工并依照谭某3的安排借款，借得的款项由谭某3支配；2.嘉源公司向社会公众借款系公司行为，用途系用于公司经营。其辩护人提出：1.谭文金吸收的公众资金中应扣除其用于生产经营的部分；2.谭文金的犯罪行为社会危害性不大，被害人具有重大过错，可以从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相一致，对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人及辩护人对本案事实认定提出的异议，本院综合评析如下:
（一）关于谭文金在非法吸收公众存款中的行为
上诉人谭文金提出，嘉源公司法定代表人系谭某3，其仅系公司员工并依照谭某3的安排借款，借得的款项由谭某3支配。
经查，谭文金本人在侦查阶段的供述证实其系公司总经理，向社会公众集资系由其与谭某3共同负责，共同管理借得的资金，并将部分款项用于个人生活支出。谭文金的前妻云某1、张某1、儿媳云某2、嘉源公司员工李某1等人的证言均印证了谭文金实际系公司负责人。集资参与人的证言及相应借条印证了借款行为均系由谭文金实施，银行转款记录证实部分借得的款项系转入谭文金个人银行账户。因此，足以认定谭文金以嘉源公司的主要负责人的名义实施了非法吸收公众存款的行为。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
（二）关于本案非法集资行为是否属于单位行为。
上诉人谭文金提出，嘉源公司向社会公众借款系公司行为，用途系用于公司经营。
经查，谭文金非法吸收公众存款的行为虽然系以嘉源公司名义实施，但该公司登记在册的股东均系虚列，相关款项均未进入单位账户，由个人控制，谭文金本人未说明款项具体去向且未提供相应用于经营的账目等依据。因此，其非法吸收公众存款的行为并未体现单位意志和单位利益，该行为不能认定为单位行为。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
（三）关于非法吸收公众存款的数额认定
辩护人提出，谭文金吸收的公众资金中应扣除其用于生产经营的部分。
经查，依照法律规定，谭文金非法吸收的公众资金应当全部计入其非法吸收公众存款的数额，辩护人提出其中应扣除用于生产经营的部分于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭文金违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。案发后，上诉人谭文金主动投案并如实供述其基本犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。
关于辩护人提出谭文金的犯罪行为社会危害性不大，被害人具有重大过错，可以从轻处罚并适用缓刑的意见。本院认为，谭文金吸收的公众存款数额巨大，且大部分未归还，社会危害性较大，不属于犯罪情节较轻，不应适用缓刑。在案亦并无证据证实相应集资参与人存在重大过错。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人谭文金犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 云
审判员 黄 翔
审判员 杨志其
二〇一八年八月十五日
书记员 陈珏劲