河南省西平县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1721民再4号
原审原告吴保福，男，1967年5月15日出生，汉族，住河南省西平县。
委托代理人冯新平，河南新义律师事务所律师。
原审被告陈宏林，男，1974年8月3日出生，汉族，住河南省西平县。
委托代理人朱自书，河南省西平县法律服务所工作人员。
被告杜建彬，男，1972年11月8日出生，汉族，住河南省西平县。
被告陈俊海，男，1974年7月出生，汉族，住河南省西平县。
被告周科锋，男，1972年10月出生，汉族，住河南省西平县。
被告周胜利，男，1975年12月出生，汉族，住河南省西平县。
原审原告吴保福与原审被告陈宏林物权确认纠纷一案，本院于2015年6月12日作出(2015)西民初字第00981号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年3月24日作出（2016）豫1721民监02号民事裁定书，对本案进行再审。再审过程中，原审原告申请追加杜建彬、陈俊海、周科锋、周胜利为本案被告。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告及其委托代理人、原审被告的委托代理人、被告杜建彬、陈俊海、周科锋、周胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原告吴保福诉称，2013年8月13日其与被告陈宏林签订建筑施工合同一份，约定由其承建被告开发的位于西平县棠溪大道东段路南的益馨苑2号楼，主体工程完成及门窗安装完毕后，被告支付总建筑工程款的50%,即290余万元。原告将楼房的主体工程建设完工并将门窗安装完毕，要求被告依约支付工程款，被告无力支付。2014年12月8日，原告与被告签订房屋买卖合同，被告将益馨苑2号楼一层、二层楼房出售给原告，冲抵所欠原告工程款290万元，合同签订后，被告将房屋交付给原告，后又反悔，原告要求给付工程款，被告无力支付。原告提起诉讼要求依法确认位于西平县××大道××路南××楼××、××层房屋的所有权归原告所有；要求被告给付工程款290万元并承担诉讼费用。原审经调解双方达成如下协议：1、被告陈宏林自愿将座落在西平县棠溪大道东段路南的益馨苑2号楼门面房（上下两层建筑面积875平方米）的房产所有权转给原告吴保福所有，以抵偿拖欠原告吴保福的工程款2887500元。2、原告吴保福以后将上述房产办理有关产权证照，被告陈宏林应当提供协助义务。诉讼费3720元，减半收取1860元，由原告吴保福承担。本院出具（2015）西民初字第000981号民事调解书予以确认。
本院再审过程中，原审原告诉称，将原审诉讼请求的第一项“依法确认位于西平县××大道××路南××楼××、××层房屋的所有权归原告所有”的请求放弃，将第二项要求被告给付工程款290万元变更为要求交付工程款3443000元，并支付利息。因为原审被告陈宏林与杜建彬、陈俊海、周科锋、周胜利是房产开发合伙人，因此原审被告陈宏林与被告杜建彬、陈俊海、周科锋、周胜利应承担连带责任。
原审被告辩称，原审原告作为承包人未取得建设施工企业资质，与原审被告所签订的建筑施工合同为无效合同。还有部分工程质量不合格，待原告修复后再进行工程款的结算。
被告杜建彬辩称，1、原告诉称的建筑工程施工合同是与陈宏林签订的，其不是合同的当事人，作为本案被告主体不适格，对该合同的形式和内容均不认可。2、其与陈宏林等人的合伙关系，与原告所诉建筑工程施工合同不是同一法律关系，原告的诉求不属于其责任义务。3、原告不具有建筑承包资质，未取得政府建设行政管理部门颁发的施工许可证，与陈宏林签订的建筑工程施工合同应为无效合同。4、建筑工程未竣工，更没有验收合格，原告的诉讼请求无事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告陈俊海、周科锋、周胜利均辩称，原审被告陈宏林与原审原告签订合同时他们均不知道，二人存在欺诈行为。
本院再审查明，2011年10月28日，杜建彬、陈宏林、周科锋、周胜利、陈俊海订立《益馨苑商住楼项目合伙协议》，该合伙协议对合伙经营项目和范围、出资人出资情况、利润分配、合伙负责人权限及其他合伙人权利、入伙、退伙、出资的转让、合伙终止、纠纷的解决及债务承担等进行了约定。其中第五条约定“合伙负责人为陈宏林，权限是：对外开展业务、订立合同，对合伙事务进行日常管理，出售合伙的产品，办理合伙的相关事务。其他合伙人权利：参与合伙事务的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账目及经营情况，共同决定合伙重大事项”。第九条为“债务承担：合伙债务先以合伙人的财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资额为依据，按比例承担”。该合伙协议系各合伙人的真实意思表示，且不违背有关法律法规，本院予以认可。2013年8月13日，原审被告陈宏林（甲方）与原审原告吴保福（乙方）签订建筑施工合同，合同约定，乙方承建甲方益馨苑住宅楼，按照甲方提供的施工图纸所示内容进行土建装饰、水电安装。全部工程实行包工包料，乙方承包价为每平方米915元。甲乙双方就工程概况、承包方式、价格、工程质量、工程款支付、工程结构及保修、工期、违约责任等均进行了约定。其中，合同第九条约定“本项目结束，竣工验收合格后，甲乙双方进行结算，……”。2014年12月6日，原审被告陈宏林（甲方）与原审原告吴保福（乙方）就工程款的结算支付达成如下协议：一、经甲、乙双方共同清算，甲方应付乙方工程款3443000元，建筑面积3763平方米。二、甲方无现金支付乙方工程款，以乙方承建2号楼门面房一、二层875平方米、以每平方米3300元共计2887500元价格抵偿乙方工程款。三、本协议经双方签字生效后，乙方即拥有益馨苑小区2号楼875平方米（一、二层）门面房所有权，甲方下欠乙方工程款555500元待乙方交工时，甲方一次性支付乙方工程款。上述建筑工程施工合同，原审原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，该建筑施工合同应为无效合同。原审被告作为合伙人的负责人，根据合伙协议约定的负责人权限，其有权对外签订合同，其与原审原告签订建筑工程施工合同、对工程款进行共同清算是其行使权限的具体表现，因此双方约定的工程承包价格、核算的建筑面积、应付工程款及利息应参照合同约定予以支持。另外，原审原告提供的西平县发展和改革委员会出具的河南省企业投资项目备案确认书、西平县房地产市场综合整治工作领导小组办公室出具的补办手续通知、罚款收据以及杜建彬土地使用证、用地红线图等相关证据，能够证明益馨苑小区项目的土地来源及经过备案和整改等情况。
另查明，经其他合伙人确认同意，被告周胜利于2013年6月18日自愿退出合伙，原审原告对此不持异议，本院予以认可。
本院再审认为，原审被告与原审原告签订的建筑工程施工合同为无效合同，合伙人杜建彬、陈宏林、周科锋、周胜利、陈俊海订立的《益馨苑商住楼项目合伙协议》为有效协议。原审被告作为合伙人的负责人，根据合伙协议约定的负责人权限，其与原审原告签订建筑工程施工合同、对工程款进行共同清算是其行使权限的具体表现，因此双方约定的工程承包价格、核算的建筑面积、应付工程款及利息应参照合同约定予以支持。虽然建设工程未经竣工验收，但是原审被告已对工程进行清算并擅自使用，应视为工程已经交工。原审被告辩称部分工程不合格，因未提供相关证据，本院不予支持。被告杜建彬辩称其不是合同的当事人，作为被告主体不适格，其与陈宏林等人的合伙关系，与原告所诉建筑工程施工合同不是同一法律关系，原告的诉求不属于其责任义务，与案件事实不符，本院不予采信。被告陈俊海、周科锋、周胜利辩称，原审被告陈宏林与原审原告签订合同时均不知道，对签订的工程结算协议不认可，二人存在欺诈行为，因未提供证据，且原审被告作为合伙负责人，其在处理合伙事务时以个人名义对外签订的合同及对工程款的结算，是代表全体合伙人的，其是否告知其他合伙人是合伙内部的事务，不能以此抗辩合伙债务，对此辩解本院不予采信。原审被告陈宏林与被告杜建彬、陈俊海、周科锋作为合伙人应按照合伙协议共同承担支付工程价款的责任，被告周胜利有证据证明其退出合伙，不予承担责任。参照双方合同约定的承包价和共同清算的建筑面积，原审原告的工程款应为915元*3763平方米=3443145元。原审原告吴保福要求支付3443000元，本院予以支持。其关于利息的主张，应视为其损失，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。原审作出的（2015）西民初字第00981号民事调解书违反法律强制性规定，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）西民初字第00981号民事调解书。
二、原审被告陈宏林、被告杜建彬、陈俊海、周科锋于本判决生效后5日内共同连带支付原审原告吴保福工程款3443000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年12月6日起计算至本判决确定还款之日止）。
三、驳回原审原告吴保福对被告周胜利的诉讼请求。
案件受理费32484元，诉讼保全费5000元，共计37484
元。由原审被告陈宏林、被告杜建彬、陈俊海、周科锋共同负担。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长 于会东
审判员 史学选
审判员 张新伟
二〇一六年十一月九日
书记员 李 飞