重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04383号
上诉人（原审原告）黄万兵，男，汉族，1972年11月4日出生。
委托代理人黄树科，重庆众予律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市渝北区龙兴镇粉壁村13社。
负责人曾令淑，该社社长。
被上诉人（原审被告）姜波，男，汉族，1975年1月15日生。
委托代理人张长凯，男，汉族，1992年9月15日出生。
委托代理人孔令吉，男，汉族，1991年12月13日出生。
上诉人黄万兵与被上诉人重庆市渝北区龙兴镇粉壁村13社、被上诉人姜波土地承包经营权纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月23日作出（2013）渝北法民初字第10047号民事判决。上诉人黄万兵对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2013年11月13日进行了询问。上诉人黄万兵及其委托代理人黄树科、被上诉人姜波及其委托代理人张长凯、孔令吉到庭参加了诉讼，被上诉人重庆市渝北区龙兴镇粉壁村13社未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告姜波原系原重庆市江北县龙兴镇石塔村2社社员。该社在集体土地分田到户时，未与农户签定书面承包合同，仅口头约定承包期为30年；被告姜波一家当时有五口人，进而分得了五份承包地，每份承包地的面积为0.76亩。1994年12月1日，被告姜波应征入伍，其户口迁往部队所在地。姜波应征入伍后，姜波父亲姜广华因家里劳动力缺乏，便将姜波的承包地0.76亩交给了原告黄万兵代耕。1995年，原重庆市江北县龙兴镇石塔村2社以被告姜波的户口已迁走为由，将其承包地0.76亩收回；因此，以姜波父亲姜广华为代表的承包户在1995年仅取得了载有4人（不包括姜波）的承包地的农村集体土地使用权证。原告黄万兵及其妻子方元群在1995年取得的农村集体土地使用权证上载有该二人的两份承包地，但该承包地不包括姜波原享有的0.76亩承包地，姜波原享有的0.76亩承包地在被集体收回后一直由原告黄万兵一家耕种。1997年12月，姜波服兵役期满回到原籍，1998年2月姜波户籍迁回原重庆市渝北区龙兴镇石塔村2社，并单独立户。原重庆市渝北区龙兴镇石塔村2社一直未另行发包承包地给姜波。姜波因此一直向集体及有关部门主张权利。原重庆市渝北区龙兴镇石塔村有1社、2社两个社，后石塔村并入龙兴镇粉壁村，该两社因此合并为重庆市渝北区龙兴镇粉壁村6组。2004年，农村土地承包经营权重新清理确权颁证，当年12月1日，以原告黄万兵为家庭承包方代表与粉壁村6组（发包方）签订了（2004）第06006号《农村土地承包合同》，该合同内容载明：一、承包地总面积2.28亩，其中田1.30亩、土0.98亩；二、承包期限为2004年9月1日起至2025年8月31日止。……据此，原告黄万兵取得了渝北区政府农地承包权（2004）第082042号《农村土地承包经营权证》，该证书载明：承包方土地承包经营权共有人为黄万兵、方元群、黄婷（黄万兵之女），承包期限为2004年9月1日至2025年8月31日止。至此，以原告黄万兵为代表的承包户取得了包括双方争议的0.76亩承包地的承包经营权证书。方元群、黄婷的户籍一直在重庆市渝北区龙兴镇河堰村，在该农村集体经济组织亦分别享有1份承包地。2011年12月，重庆市渝北区龙兴镇粉壁村6组集体土地因两江新区征地开发而全部被征收，龙兴镇粉壁村6组因此变更为龙兴镇粉壁村12社及13社两个社，原石塔村1社的社员落户至粉壁村12社，原石塔村2社的社员落户至粉壁村13社，所有社员均转为城镇居民。本案争议的0.76亩土地被征收后相应的补偿款18000余元至今保留在粉壁村13社，因黄万兵与姜波间的争议而未发放。2013年4月，姜波作为申请人就与被申请人粉壁村13社社长曾令淑、第三人黄万兵确认农村土地承包经营权纠纷一案，向重庆市渝北区农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁。要求确认姜波在粉壁村13社即原石塔村2社拥有农村土地承包经营权，并要求黄万兵返还姜波承包地0.76亩。2013年5月3日，重庆市渝北区农村土地承包纠纷仲裁委员会作出裁决：一、姜波在粉壁村13社即原石塔村2社拥有农村土地承包经营权；二、黄万兵返还姜波承包地0.76亩。后，原告黄万兵不服该裁决于2013年5月30日向本院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点为双方争议的0.76亩土地在被征收前，其承包经营权由原告黄万兵享有，还是由被告姜波享有。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。被告姜波作为原龙兴镇石塔村2社的成员，享有承包原石塔村2社0.76亩土地的权利。被告姜波应征入伍前亦取得了本案争议的0.76亩土地的承包经营权。后该土地被所在集体于1995年收回并于2004年另行发包给黄万兵。要判定双方争议的0.76亩土地在被征收前，其承包经营权由谁享有，就得先判定该土地被原龙兴镇石塔村2社收回是否合法，以及原龙兴镇粉壁村6组将该土地另行发包给黄万兵的承包合同是否有效。关于该土地被原龙兴镇石塔村2社收回是否合法的问题。任何组织或者个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。在承包期内，发包方不得调整承包地。农村集体经济组织成员应为服兵役的义务兵保留承包地。原龙兴镇石塔村2社在承包期内收回在服兵役期间的被告姜波的0.76亩承包地的民事行为明显违反了前述法律的强制性规定。违反法律的民事行为无效，故原龙兴镇粉石塔2社在承包期内收回在服兵役期间的被告姜波的0.76亩承包地的民事行为无效。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。因此，原龙兴镇石塔村2社在承包期内收回在服兵役期间的被告姜波的0.76亩承包地民事行为从开始起就没有法律约束力，虽然原龙兴镇石塔村2社作出了收回被告姜波的0.76亩承包地民事行为，但该承包地的承包经营权仍为姜波享有。关于原龙兴镇粉壁村6组将该土地另行发包给黄万兵的承包合同是否有效的问题。违反法律的强制性规定的合同属无效合同。2004年，原龙兴镇粉壁村6组与原告黄万兵签订的农村土地承包合同涉及该0.76亩承包地的部分，非法剥夺了作为农村集体经济组织成员的姜波的承包经营权，违反了法律的强制性规定，原告黄万兵明知该承包地系姜波享有承包经营权，且在其家庭成员在其他农村集体经济组织另有承包地的情况下，重复获得承包地，非善意取得，该部分合同无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，原龙兴镇粉壁村6组与原告黄万兵签订的农村土地承包合同涉及该0.76亩承包地的部分自始没有法律约束力，虽然原龙兴镇粉壁村6组与原告黄万兵就该0.76亩承包地签订了农村土地承包合同，该0.76亩承包地的承包经营权仍为姜波所有。当事人对自己的主张负有举证责任，举证不能的将承担不利后果。原告主张被告姜波的土地系自愿交还原集体，缺乏证据证实。且在承包期内，承包人自愿将承包地交回发包方的，应当提前半年以书面形式通知发包方，承包方交回承包地不符合该规定程序的，不得认定其为自愿交回。被告姜波及其家人并没有以书面形式通知原集体交回0.76亩承包地，只是将该0.76亩承包地交由原告代耕，不能视为自愿将该承包地交回了集体。对原告关于被告姜波的土地系自愿交还原集体的主张，不予认定。关于诉讼时效问题，诉讼时效从知道权利被侵害时开始计算。被告姜波的承包地被收回及另行发包后，其权利一直处于受侵害状态，被告姜波可以随时主张权利，其主张并未超过诉讼时效。
综上所述，本案争议的0.76亩土地的承包经营权，在该土地被征收前，应由被告姜波享有。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国兵役法》第五十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十七条、第二十九条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条之规定，判决如下：本案争议的位于原龙兴镇粉壁村6组的0.76亩土地的承包经营权，在被征收前由被告姜波享有。本案受理费80元，减半收取40元，由原告黄万兵负担。
黄万兵不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判诉争0.76亩土地承包经营权在被征收前由上诉人黄万兵享有，本案诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1一审法院认定原龙兴镇粉壁村6组发包给上诉人黄万兵的农村土地承包合同部分无效，缺乏事实和法律依据。该合同并未违反法律的强制性规定，上诉人从1995年开始耕种该承包地，全面履行了农村土地承包人的义务，故该合同合法有效。2、本案中上诉人主张权利时已过诉讼时效。1995年9月1日，被上诉人姜波及家人已知道家庭承包地实际变更的事实，如有异议，应在当时就该轮土地承包合同与被上诉人重庆市渝北区龙兴镇粉壁村13社进行协商或通过司法救济途径进行处理，而本案实质争议的土地2011年12月被征用后涉及补偿款项被上诉人才主张权利，已过诉讼时效。3、一审法院认定事实错误。姜波应征入伍后，其父姜广华自愿将姜波的0.76亩承包地交给被上诉人重庆市渝北区龙兴镇粉壁村13社，再由该社交给上诉人耕种，并于2004年发包给上诉人。4、一审判决混淆了法律逻辑概念，被上诉人姜波享有农村土地承包经营权和实际分到承包地并履行承包人的义务是有本质区别的。被上诉人姜波在土地被征用前虽然没有实际分得承包地，但并不影响其取得土地征收补偿款的权利。
被上诉人姜波答辩称：1、本案中被上诉人主张权利时未过诉讼时效期间。姜波退伍返回原籍后，一直要求黄万兵将其代耕的土地归还自己，也一直向重庆市渝北区龙兴镇粉壁村13社、镇政府申请恢复土地承包权，也一直向当地人武部反映情况，故其主张权利时未过诉讼时效。2、被上诉人姜波的父亲姜广华并未自愿将姜波的承包地交给重庆市渝北区龙兴镇粉壁村13社，而是由周育琼交给黄万兵代耕。3、一审法院认定原龙兴镇粉壁村6组发包给上诉人黄万兵的农村土地承包合同部分无效有充分的事实和法律依据。原石塔村2村无权收回姜波承包地。无效的民事行为自始无效，土地承包权取得的依据是土地承包合同。4、上诉人提出的第4点上诉理由与本案无关。
本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，上诉人黄万兵在本案诉讼中没有提交被上诉人姜波的父亲姜广华在姜波应征入伍后自愿将姜波承包地交还被上诉人重庆市渝北区龙兴镇粉壁村13社的直接证据，故其认为一审判决认定事实错误的上诉请求本院不予支持。关于本案诉争0.76亩土地在被征收前，其承包经营权应由谁享有和该诉争土地被农村集体经济组织收回是否合法、农村集体经济组织另行发包是否有效及诉讼时效的问题，一审判决已作了详细的阐述，本院予以采信。故上诉人黄万兵的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，由上诉人黄万兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 张欲晓
审判员 肖怀京
审判员 郑 泽
二〇一三年十二月四日
书记员 夏 茜