山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1935号上诉人（原审原告）：滕州市巨恒金属有限公司，住所地：滕州市五里屯钢材市场。法定代表人：周忠杰，总经理。委托诉讼代理人：宋树军、刘霞，山东滕达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司，住所地莱芜市莱城区董花园华安街22号。负责人：牛羊海，经理。委托诉讼代理人：王兆征，山东泰宁律师事务所律师。上诉人滕州市巨恒金属有限公司（以下简称巨恒公司）因与被上诉人中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司（以下简称中晟莱芜分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2017）鲁0481民初6169号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨恒公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，并依法改判；2、请求二审法院依法判令被上诉人支付新发生的律师代理费5万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方在合同中约定了违约金，一审法院降低违约金计算标准是对上诉人权益的损害，故我方提出上诉。中晟莱芜分公司辩称，1、中晟莱芜公司不存在违约；2、如法院释明我方违约，原判第三项正确，双方签订的购销合同，约定的月息为3%，超过了上诉人的损失；3、新发生的律师费用不应支持。中晟莱芜分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决并依法改判驳回对方的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方之间签订的合同不符合生效条件，一审法院认定双方之间签订的合同已经生效是错误的；二、因合同未生效，上诉人对履行合同不知情，对方所举证据不是履行该合同的行为；三、根据对方自己举证的内容，巨恒公司始终未提供合同约定的税务发票，对方预先违约上诉人拒付货款是履行先义务抗辩权而不是违约。最后，发回重审案件明显袒护对方当事人，导致裁判结果完全错误。巨恒公司辩称：一审法院对合同效力及中晟莱芜分公司违约的事实认定是正确的，我方不存在违约的情况，开具发票并非是付款的前置条件，中晟莱芜分公司应当按照合同的约定支付货款并承担违约损失。巨恒公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告中晟莱芜分公司签订的《钢材产品购销合同》；2.判令被告支付钢筋款1551072.99元；3.判令被告支付逾期付款违约金（以1551072.99元乘以75%为基数，按月利率3%，自2015年11月23日起计算至实际履行之日；以1551072.99乘以25%为基数，按月利率3%，自2016年3月7日起计算至实际履行之日）4.案件受理费及律师费用由被告承担。一审法院认定事实：焦点1.原、被告双方签订的合同是否生效。2015年9月3日原告与被告中晟莱芜分公司签订《钢材产品购销合同》，合同首部开发方：（空白），需方（以下简称甲方）：中晟莱芜分公司，有中晟莱芜分公司公章，供方（以下简称乙方）：巨恒公司。（无公章）。为明确甲乙双方的权利义务，增强双方的责任感，确保各自经济利益的实现，经双方友好协商，依据《中华人民共和国合同法》及有关规定，特订立本合同，特别邀请开发方监督双方，以便共同遵守。合同内容包括第一条标的物；第二条质量技术标准；第三条交货规定；第四条提供计划与验收方法；第五条结算价格及付款方式；第六条违约责任；第七条合同争议的解决及其他，其中第四项规定，本合同一式三份，三方各持一份，三方签字盖章生效。合同尾部开发方[担保单位]处空白，甲方有中晟莱芜分公司公章、合同专用章、中晟莱芜分公司潍坊钧耀培训中心项目部章，代理人闫国会签字并盖章。乙方有巨恒公司合同专用章，委托代理人王绪功签字。开发方作为担保单位没有签属该协议。法院认为，原、被告签订《钢材产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，形式合法，内容完备且不违反法律法规的强制性规定，系有效合同。原、被告签订合同的目的是：“为明确甲乙双方的权利义务，特订立本合同”，“特别邀请开发方监督双方，以便共同遵守”。可见，买卖合同的双方是本案原、被告，买卖合同是主合同，担保方是否签署担保条款及担保条款的效力，并不影响该买卖合同的效力，该合同已生效。被告辩解因担保方没有盖章，不符合合同生效的条件，没有事实和法律依据，法院不予采信。焦点2.原告是否履行该合同。《钢材产品购销合同》约定被告购买原告钢材的数量为约3300吨；交货地点：潍坊市综合保税区高二路与梨园街交汇处，项目名称：国家级食品检测认证培训中心专家公寓1#、2#楼，收货人闫国会。后原告按约定向被告施工的中晟莱芜分公司潍坊钧耀培训中心工程工地交货。原告交付货物后，闫国会向原告出具收料单五张。收料单详细记载了单位名称：巨恒公司，有品名、单位、数量、单价、规格、金额。2015年9月8日三张收料单有负责人闫国会签字，中晟莱芜分公司潍坊钧耀培训中心项目部盖章，2015年9月20日、2015年10月13日两张收料单，分别有工地收料员、制票人签字，中晟莱芜分公司潍坊钧耀培训中心项目部盖章。中晟莱芜分公司潍坊钧耀培训中心项目部章被告分别在原、被告签订的《钢材产品购销合同》，原、被告签订的补充协议、被告与潍坊钧耀信息科技有限公司签订建设工程承包协议书、工程质量保修书，被告授权闫国会为项目部负责人的授权书以及与案外人王某签订的合同中分别使用。说明该项目部章是被告对外使用的公章。被告辩称双方签订的合同收货人闫国会，而不是中晟莱芜分公司项目部，更不是负责人闫国会。法院认为，被告在2017年2月3日庭审中明确认可闫国会是被告公司该项目的实际施工人，原告按照约定将货物交付被告施工工地，并由被告签订合同代理人、该项目的实际施工人闫国会签收或其指定的收料员签收，收料单加盖了项目部印章，证人王某作为签订该合同的介绍人及协助卸车的经办人，证实货物已交付被告。综上，原告按照约定的时间、地点，按约定的方式向被告履行了交货义务的事实清楚，被告辩解法院不予采信。焦点3.原、被告谁违约在先。《钢材产品购销合同》约定，每批订单双方核定结算单价，核定单价按货到工地之日《我的钢铁网济南市场建筑钢材价格行情》前日价格上每吨加270元，为含税价；以货到之日起1200吨为节点结算，付总到货款的75%。（不足1200吨的在75日内结算），余款待工程主体封顶后10日内付清全部货款；据甲方约定自供货之日起，分三次将此工程主体封顶前所需钢材供应完毕的时间，本工程主体日期为（自供货之日起主体封顶约170日内），逾期视为违约；若违约应按总欠货款金额支付给乙方月息3%的违约金；律师费由违约方承担。2015年9月8日原告与被告签订补充协议，结算方式改为按“西本新干线网”济南建筑材料指导价，每吨加270元，为含税价。自2015年9月8日至2015年10月13日，原告向被告供应各种钢筋共计603.426吨，货款金额共计1551072.99元。2015年10月底，中晟莱芜分公司停止使用原告的钢筋。付款期限届至后，原告多次要求付款，被告拒不承认欠款的事实，不同意付款。综上，被告没有按约定付款，构成违约。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。被告以原告未开具票据为由，行使先履行抗辩权，被告的行为不符合行使先履行抗辩权的构成要件，被告辩解法院不予采信。法院认为，原、被告签订合同后，原告依约履行了供货义务，被告没有按约定付款，系违约行为。2015年10月底，中晟莱芜分公司停止使用原告的钢筋，付款到期后至今没有偿付货款，构成根本违约。原告诉请判决解除原告与被告中晟莱芜分公司签订的《钢材产品购销合同》，于法有据，法院予以支持。原告诉请判令被告支付钢筋款1551072.99元，事实清楚，证据确实充分，法院予以支持。原告诉请判令被告支付逾期付款违约金按月利率3%计算，被告辩称违约金不成立且明显过高。法院认为，根据《合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，同时还规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告主张违约金约定过高的辩解，法院予以采信。违约金的支付以填补损失为主要目的。鉴于原告没有提交证据证明因被告违约给原告造成的损失，综合考虑合同的履行情况、被告过错程度，原告损失及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，法院依法调整为被告支付原告违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算。原告诉请被告支付律师代理费并向法院提交了委托代理合同、代理费发票。原、被告在合同第七条第二项明确约定，如一方违约，应当赔偿守约方的经济损失，守约方一切支出的律师费等费用均由违约方承担。因此，原告此项诉请，于法有据，法院按原告实际支出的50000元予以支持。庭审中，被告提出闫国会带或字签名处明显与合同中原告认可的闫国会签名不同，申请对闫国会签名进行鉴定。法院认为，《钢材产品购销合同》尾部有两处闫国会签名。一处签署“闫国会”，一处签署“闫國会”。原告主张“闫国会”是被告工作人员代签的。原告发现该签名与闫国会印章不一致，当场要求闫国会亲笔书写了签名“闫國会”。原告对“闫國会”签名认可。对“闫国会”签名不认可。被告对合同中“闫國会”、对收料单上“闫國会”签名均不认可，只认可“闫国会”签名。因闫国会是被告方项目的实际施工人，也是签订合同的被告一方的代理人，法院要求被告提交原、被告均认可的闫国会本人签名的检材，以便委托鉴定。被告以闫国会属于在逃人员，无法提供检材为由拒不提交。原告认可的合同上“闫國会”签名与收料单上“闫國会”签名、案外人提交的合同上“闫國会”的签名均相一致，故法院对被告的鉴定申请不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条第三、四项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告滕州市巨恒金属有限公司与被告中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司签订的《钢材产品购销合同》及补充协议；二、被告中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司偿还原告滕州市巨恒金属有限公司货款1551072.99元；三、被告中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司支付原告滕州市巨恒金属有限公司逾期付款违约金（以1551072.99元乘以75%为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%，自2015年11月23日起计算至实际履行之日；以1551072.99乘以25%为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%，自2016年3月7日起计算至实际履行之日止；四、被告中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司支付原告滕州市巨恒金属有限公司律师代理费50000元；五、驳回原告滕州市巨恒金属有限公司其他诉讼请求。上列第二、三、四项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决确定的履行期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，诉讼保全费5000元由被告中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司。二审中上诉人提新的证据，提交六组证据。证据1、山东滕达律师事务所《委托代理合同》一份、律师代理费发票一份。证明：因本案二审需要，2018-7-20日，巨恒公司依法委托山东滕达律师事务所指派律师为其代理案件，依法缴纳律师代理费5万元，并开具发票，根据上诉人和被上诉人签订合同第七条第二项规定，中晟莱芜公司作为违约方，应当承担该部分损失。证据2、借条2张（复印件）、李开文建设银行个人活期账户交易明细一份，张可明建行个人活期账户交易明细一份。证明：因中晟路桥莱芜公司延期付款行为，致使巨恒公司资金周转困难，无奈只得向外借贷以维持公司经营运转。期间，分别于2017-7-13日向案外人李开文借款40万元，于2017-9-11日向案外人李开文借款30万元。以上借款均口头约定利息为月息2分，借期一年，并均已实际由出借人支付给了巨恒公司，巨恒公司因此至少产生借期内利息损失168000元。证据3、借条2张（复印件）、欠条1张（复印件）、张可明工行借记卡账户历史明细清单一份，证明：因中晟路桥莱芜公司延期付款行为，分别于2017-5-2日向案外人张大权借款17万元，2017-12-13日向周金标借款100万元，2018-1-12日向案外人周金标借款100万元。以上借款均约定利息为月息2分，借期一处，并均已实际由出借人支付给巨恒公司。巨恒公司因此至少产生借期内利息损失520800元。证据4、收据一张(复印件)，证明:在2017-1-6日，巨恒因经营需要向案外人张荣借款40万元，口头约定月息2分，借期一年，巨恒公司至少产生借期内利息损失共计96000元。证据5、借条两张（复印件）、银行转账凭条两张（复印件），证明：2017-6-13日，巨恒公司向刘广忠借款20万元，2018-1-24日向刘广忠借款10万，以上借款均约定借期一年，月息2分，巨恒公司因此至少产生借期内利息损失共计72000元。证据6、巨恒公司的企业变更情况登记表一份，证明案外人张可明原系巨恒公司的法定代表人，于2013-4-3日，法定代表人变更为周忠杰，张明明目前在公司担任职务。以上支付到案外人张可明账户的钱款实系巨恒公司借款，且均加盖了巨恒公司的印章。中晟莱芜公司质证意见：1、对于证据1没有异议，但认为与本案无关联性，上诉人提出上诉的法定理同是原审判决错误，而二审发生的代理费在原审判决时并不存在，因此该代理费不是二审审理的有关内容。2、对于证据2至5累计利息损失37万元均是发生在2017年，均是复印件，债权人均未到庭予以说明，因是复印件，证人又未到庭，不同意见质证，说明一下2017的利息损失共计37万元，根据最高院关于买卖合同司法解释，违约金不能超过损失的30%，因此双方约定的违约金损失已超过了利息损失的30%，原审法院酌减按照中国人民银行逾期罚息的规定正确。3、对于企业变更情况没有异议，但张可明是原来的法定代表人，现在是周忠杰。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，双方当事人签定的《钢材产品购销合同》意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，依法应当认定为有效，上诉人中晟莱芜分公司认为合同未生效的理由不能成立，双方当事人应当按照合同的约定履行。对于争议的货款问题，上诉人中晟莱芜分公司主张的开具发票到货并非付款的前置条件，其付款后可以向对方另行主张发票问题。对于上诉人巨恒公司主张的二审诉讼律师代理费用，即使双方合同中有约定，也是二审期间增加的新主张，本院依法不予处理。对于上诉人巨恒公司主张的违约损失，因双方已经在合同中约定了逾期付款违约金的计算方式，不能直接适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，本案双方当事人对逾期付款违约金按月利率3%计算，本案根据上诉人巨恒公司损失举证主张的利率情况，调整为逾期付款违约金按月利率2%计算。综上所述，一审关于违约金部分判决不当，应予更正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持山东省滕州市人民法院(2017）鲁0481民初6169号民事判决第一、二、四、五项及案件受理费部分；二、变更山东省滕州市人民法院(2017）鲁0481民初6169号民事判决第三项为“中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司支付滕州市巨恒金属有限公司逾期付款违约金，以1551072.99元乘以75%为基数，按月利率2%，自2015年11月23日起计算至实际履行之日；以1551072.99乘以25%为基数，按月利率2%，自2016年3月7日起计算至实际履行之日止；”。二审案件受理费21000元，由上诉人中晟路桥建筑有限公司莱芜分公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一八年九月二十日书记员  孔文慧