山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2014）城民初字第2533号原告青岛盈鑫建设集团有限公司。法定代表人杨阁吉。委托代理人万飓，山东康捷律师事务所律师。委托代理人孙喜梅，山东康捷律师事务所实习律师。被告青岛市城阳区流亭街道李家女姑社区居民委员会。法定代表人李延书。委托代理人李文胜。原告青岛盈鑫建设集团有限公司（以下简称盈鑫公司）与被告青岛市城阳区流亭街道李家女姑社区居民委员会（以下简称李家女姑居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人万飓、孙喜梅，被告委托代理人李文胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告盈鑫公司诉称，2005年11月17日原被告双方签订建设工程施工合同，对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准及合同价款作出了约定。对工程款支付进度约定为：1、基础工程完工后7日内付20%；2、主体二层完工后7日内付20%；3、主体完工后7日内付20%；4、内外墙抹灰完工后7日内付10%，余款在竣工验收后第一年内分3次付清（每4个月付一次），留5%作为保修金。2007年12月2日，双方签订竣工验收协议，签订验收协议现场被告支付工程款至合同价的70%。根据验收协议约定，原告按被告要求提供完善的工程审计资料后，于2008年3月30日前由被告委托有资质的审计单位完成该工程的初审工程审计结果，工程审计结果经原被告双方认可后30日内出具最终的审计结果，最终审计结果提供书面合法报告后半年内被告分3此支付原告除质保金外的剩余工程款。由于被告的原因，直至2009年1月21日山东世元工程管理有限公司才出具最终的工程结算书，审定工程结算价为2760151.10元。验收后被告仅于2008年6月13日支付25800元。故请求判令被告支付原告工程款473629.10元、违约金390009.87元及起诉之日起至判决生效之日止的按照银行同期贷款利率四倍计算的违约金；诉讼费用由被告承担。为支持其主张，盈鑫公司向本庭提交了以下证据：1、建设工程施工合同，证明原被告双方于2005年11月17日签订涉案工程合同，合同对工程概况、范围、工期、质量标准、合同价款与支付等作了明确约定，并约定收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付利息，并承担违约责任，违约责任为应付款的1%，按日支付。被告对该证据的真实性无异议，但认为与被告处的合同有一点不一致，该证据中的竣工日期是2006年8月30日，而被告处合同的竣工日期是2006年5月30日。2、工程验收协议，证明涉案工程已竣工，并经过双方验收确认，双方约定原告按照被告要求提供完善的工程审计资料后，于2008年3月30日前由流亭街道委托有资质的审计单位完成初审工程审计结果，该审计结果经原被告认可后30日内出具最终审计结果，最终审计结果提供书面合法报告后半年内分3次支付原告除保证金外的剩余工程款。被告认为2007年12月份正是被告选举期间，公章封存在街道，该份协议没有法定代表人或经办人签字，对该证据上的盖章有异议，但经本院释明后被告对该证据没有申请鉴定。3、山东世元工程管理有限公司出具的造价咨询报告书，证明涉案工程结算价为2760151.10元，最终审计结果出具时间为2009年1月21日的事实。被告对该证据无异议。4、收款收据、记账单14张，证明自2005年12月1日至2008年6月13日被告共支付工程款2286522元的事实。被告对该证据无异议，但认为除此之外被告还支付原告361308元工程款。5、申请证人孙某出庭作证，证明原告每年找被告要钱，原告的诉讼时效没过。被告对该证人证言有异议，认为证人与原告有利害关系，共同给被告施工，相互支持，相互帮忙，其证人证言不可信。被告李家女姑居委会辩称，1、原告的起诉已过诉讼时效，原告在起诉状中提到，2008年6月13日被告支付了25800元，距今已经6年，远远超过了诉讼期，被告社区最近一次换届选举是2011年5月，即使在本届的任期内，社区管理人员及工作人员没有接待过原告公司的任何人员来访及来函，社区自2011年开始，陆续整理前期账务，相关各方均到社区进行说明，因此被告认为属于原告自动放弃有关权利。2、建设工程竣工验收，应当符合国家的有关规定，按照规范办理，提交社区相关的材料，如质保书、检测报告等，被告没有收到任何上述有关材料，因此不应视为竣工验收。3、原告在被告社区建设多栋楼房，财务问题应结合全部的工程进行结算，不应单独拿出一处工程进行单算，原告称已经审计，审计是对工程量及价款的核定，不代表其他意思。综上，原告起诉理由不清、不实，请求依法驳回原告的起诉。为证明其抗辩理由，李家女姑居委会向本庭提交了以下证据：1、建设工程施工合同复印件，证明原告提交的合同与该合同有一点不一致，该证据中的竣工日期是2006年8月30日，而原告提交合同的竣工日期是2006年5月30日。原告认为被告提供的合同系复印件，原告不予质证。2、发票复印件3张，证明被告还支付原告工程款361308元。原告认为该三份发票的时间分别是2004年8月13日二份，2014年11月22日的一份，标注的均是5、6号楼工程款，而原告起诉的是14号楼的工程款，14号楼的合同是2005年11月7日签订，很明显被告支付的该三笔款与涉案工程款无关。经审理查明，2005年11月17日盈鑫公司（乙方）与李家女姑居委会（甲方）签订建设工程施工合同，主要约定由盈鑫公司承建李家女姑社区新建小区14号楼，承包范围为土建、装饰、水电安装，开工日期2005年7月10日，竣工日期2006年8月30日，工程质量标准合格，合同价款3240000元，并对工程款支付进行了约定；甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并按应付款的1%按日支付违约金。2005年7月10日盈鑫公司开始进行施工至竣工，2007年12月2日盈鑫公司与李家女姑居委会签订协议书，载明2005年乙方承建的14号楼，经甲乙双方初步自验，该楼无质量问题，具备入住条件，现甲乙双方友好协商，就下列条款达成一致：1、协议签订当日，甲方按双方已签订合同规定付至合同价70%……3、乙方按甲方要求提供完善的工程审计资料后，于2008年3月30日前由流亭街道委托的有资质的审计单位完成该工程审计的初审工程审计结果，工程审计结果经甲乙双方认可后30日内出具最终审计结果，最终审计结果提供书面合法报告后半年内甲方分3次支付乙方除质保金外的剩余工程款；4、甲乙双方办理完验收交接10日内统一分房，分房户入住后乙方对工程质量按国家规定进行维修，保修时间以分房户入住时间为准，工程备案手续由甲方负责办理……6、本工程最终造价由流亭街道委托有资质的审计机构出具的审计结果为准……。根据城阳区流亭街道办事处的委托山东世元工程管理有限公司对涉案工程造价结算进行审计，于2009年1月21日出具咨询报告书，审定值为2760151.10元，双方均在该报告书工程结算审定单中签字盖章。李家女姑居委会已支付盈鑫公司工程款2286522元，尚欠工程款473629.10元。以上事实，有建设工程施工合同、协议书、工程造价咨询报告书等原被告提供的证据、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，盈鑫公司与李家女姑居委会签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。综合原、被告的诉辩理由，并结合本院查明的事实，本案争议焦点问题在于：一、李家女姑居委会所欠盈鑫公司工程款的数额；二、盈鑫公司的起诉是否已过诉讼时效；三、李家女姑居委会是否应承担盈鑫公司违约金及违约金数额的认定。关于第一个焦点问题。庭审中李家女姑居委会对于盈鑫公司所认可的已付工程款数额2286522元无异议，但主张除此之外还支付工程款361308元，并提交了盈鑫公司出具的2004年8月13日的发票2张、同年11月22日的发票1张，盈鑫公司认为该3张发票注明的均是5、6号楼的工程款，且涉案合同是2005年11月7日签订，该三笔款与本案无关。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李家女姑居委会对于已支付工程款的数额负有举证责任，其虽主张另外付款361308元，但其所提交盈鑫公司所出具的发票均为2004年，且注明是5、6号楼工程款，双方也均认可涉案工程于2005年7月10日开工，故李家女姑居委会所提交的发票3张与本案无关，其应承担举证不能的后果，对其“另付款361308元”的主张本院不予采纳。根据双方均认可的工程造价咨询报告书，涉案工程造价为2760151.10元，扣除李家女姑居委会已支付的工程款2286522元，李家女姑居委会还应支付盈鑫公司工程款473629.10元。故盈鑫公司要求支付工程款473629.10元，理由正当，本院予以支持。关于第二个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案证人孙某的证言，已经证明盈鑫公司每年向李家女姑居委会主张权利，故本案的诉讼时效因盈鑫公司多次主张权利而中断并重新计算，李家女姑居委会有关盈鑫公司诉讼请求超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予采纳。关于第三个焦点问题。本院认为，双方于2007年12月2日达成的协议书，系对涉案工程款的支付达成的新协议。根据该协议，李家女姑居委会应于最终审计结果提供书面合法报告后半年内分3次支付剩余工程款。涉案工程造价咨询报告书于2009年1月21日出具，故李家女姑居委会最迟应于2009年7月20日前支付工程款。李家女姑居委会未按约定支付工程款，盈鑫公司根据合同约定要求其支付违约金，理由正当，本院予以支持。因盈鑫公司的损失实际为欠付工程款的利息损失，双方约定的违约金确系过分高于给其造成的损失，故将李家女姑居委会应承担的违约金，调整为从2009年7月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，由李家女姑居委会向盈鑫公司支付利息。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告青岛市城阳区流亭街道李家女姑社区居民委员会于本判决生效后十日内支付原告青岛盈鑫建设集团有限公司工程款473629.10元，并承担自2009年7月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12436元，由原告负担2536元，被告负担9900元。被告在履行上述给付义务时将应负担的该费用一并给付原告。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  秦忠基审 判 员  赵丕杰人民陪审员  赵 润二〇一四年十一月二十一日书 记 员  程 锦附本案依据的法律规定：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。