河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终533号
上诉人（原审原告）：义马华鑫工程建筑安装有限责任公司,住所地河南省义马市千符南路。
法定代表人：董宽民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张榜群，河南宇萃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：灵宝市朝辉房地产开发有限责任公司,住所地河南省灵宝市新华西路。
法定代表人：许胜强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李栋，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：赵海欧，河南文轩律师事务所律师。
上诉人义马华鑫工程建筑安装有限责任公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人灵宝市朝辉房地产开发有限责任公司（以下简称朝辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市中级人民法院（2015）三民初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华鑫公司的委托诉讼代理人张榜群，被上诉人朝辉公司的法定代表人许胜强及委托诉讼代理人李栋、赵海欧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华鑫公司上诉请求：1.依法撤销（2015）三民初字第00125号民事判决书第二项，依法改判第二项赔偿损失数额另增加191万元；2.上诉费用由朝辉公司承担。事实与理由：1、一审法院查明事实部分不清。华鑫公司一审提供录音资料，证明朝辉公司与华鑫公司就赔偿问题曾经在电话进行沟通，朝辉公司法定代表人许胜强表示愿意赔偿华鑫公司1000万元。一审法院对此应予以查明而没有查明。2、华鑫公司一审提交自2014年3月至2014年8月期间产生的相应伙食费、工人工资、办公费用、赔偿第三方损失等实际损失共计326余万元，一审法院酌定朝辉公司对华鑫公司损失承担300万元赔偿责任没有依据。3、一审判决后，华鑫公司从本公司已故股东李建军家中找到2015年元月31日朝辉公司以借条形式同意支付原工程违约损失及保证金共640万元的条子，该证据能够与华鑫公司一审提交的录音证据相印证，结合朝辉公司实际付款情况，经计算朝辉公司还应再支付华鑫公司191万元的实际损失。
朝辉公司辩称，1、华鑫公司上诉所称“一审法院查明事实部分不清”与二审诉讼请求无关，华鑫公司所称326万元实际损失包含华鑫公司承担朝辉公司的该项目附属工程弘农涧河河道治理工程相关投入费用，华鑫公司提供的证据显示伙食费、零星支出、工人工资、办公费等，许多费用不应计入本案工程损失，所称损失326万元不符合事实，一审法院已经最大程度照顾了华鑫公司的利益。3、华鑫公司所提供许胜强出具给李建军的借条，属于二审中新提供的证据。华鑫公司称李建军系华鑫公司已故股东，朝辉公司提供的国家企业信用信息公示报告查明，李建军始终不是华鑫公司所称的股东，也不是主要管理人员，仅凭华鑫公司单方提供的工资表不能证实李建军系华鑫公司该项目负责人。同时一审法院查明华鑫公司与朝辉公司相互往来资金涉及人员始终未涉及李建军，且李建军的死亡证明书显示李建军不是华鑫公司的人员，李建军实际在义马从事民间放贷业务，朝辉公司法定代表人许胜强经过朋友介绍认识了李建军，因房地产开发项目需要，李建军欲借款600万元给朝辉公司，口头约定月息2分，在借款到账后开始计算利息，并且必须先支付3个月36万元利息，再支付李建军4万元好处费。李建军为了向民间借贷合伙人交代，要求注明用于工程违约及保证金，因此许胜强向李建军出具了640万元的借条。但随后李建军一直未转账，后来许胜强找李建军退回借条，但李建军因故死亡，一直未能退还借条。借条注明工程违约损失和保证金与华鑫公司要求的工程违约损失和保证金并没有关系，系房地产开发工程统筹使用。李建军借条和本案施工合同纠纷不是同一个法律关系，应另行解决。同时，华鑫公司不是李建军借条的相关权利人，李建军已经死亡，李建军财产的权利人均没有出具相关的授权委托，华鑫公司对于李建军的借条不具有相关权利，否则造成更多的法律纠纷。一审判决认定事实基本正确，适用法律得当，因此请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
华鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、朝晖公司赔偿华鑫公司损失3000万元；2、本案诉讼费用由华鑫公司承担。
一审法院认定事实:2014年2月28日,朝辉公司（发包人）与华鑫公司（承包人）签订《建筑施工合同》，约定工程名称为金都财富广场、金都蓝钻、金都蓝湾，工程地点为灵宝市新灵西路及弘农涧河两岸，工程内容为框架，框剪6-20层，建筑面积约35万平方米，资金来源自筹，承包范围为施工图纸内的内容（除消防、电梯），开工日期为2014年3月20日，工期1100天，合同价款约5亿元。双方还在合同中约定，承包人在签订合同后，接到进场通知三日内向发包人账户交纳300万元保证金，此合同生效。合同借款采用据实结算方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法执行河南省（2008）工程量清单定额、河南省住建厅发布的相关文件及三门峡市每季度发布的建材市场信息指导价执行，人工单价依照河南省发布的最新工人工资价格执行。工程施工至地上四层结顶完成后返还承包方保证金50%，剩余部分待主体结顶后一次性还清。专用条款第26条约定，工程进度款按照已完工程量的80%拨付、计取按河南省（2008）工程量清单定额下浮4%（不含安全文明施工费、税金），发包方接到承包方工程量报表后10日内给予审批并支付工程款。若如期不能支付工程款，则按银行同期利率的2倍支付给承包人。竣工验收后10日内，支付工程造价总额的90%，决算后一个月内支付工程造价总额的97%，剩余3%为工程保修金，一年期满付清。合同中约定关于发包人的违约责任，按照通用条款第24条约定，专用条款第26条约定执行。双方同时签订了《工程质量保修书》、《房屋建筑工程质量保修书》。
在签订《建筑施工合同》当日，华鑫公司向朝辉公司支付工程保证金300万元。
合同签订后，华鑫公司始终未接到进场通知，也并未能够实际进入施工场地施工。2014年10月14日起，朝辉公司陆续向华鑫公司退还保证金，以此行为表明不再履行双方签订的合同。截至2015年8月6日，朝辉公司共退还保证金208万元。
华鑫公司为履行与朝辉公司之间的《建筑施工合同》，已经分别于2014年3月14日与武孔飞签订《施工合同》，于2014年4月1日与上海伟阳防水装潢工程有限公司签订《防水工程承包协议书》，于2014年4月16日与杨华祥签订《施工合同》，于2014年4月25日与崔利芬签订《水电工程承包合同书》，于2014年6月16日与徐来、黄德义签订《施工合同》，将与涉案工程有关的部分劳务及工程分包给其他人。因与朝辉公司之间的合同并未实际履行，导致上述分包合同也未能履行，华鑫公司称其已经向上述分包合同的承包人支付了数额不等的违约赔偿金。
华鑫公司在合同签订后部分施工人员已经在施工场地驻扎等待进场施工，自2014年3月至2014年8月期间产生了相应的伙食费、工人工资、办公费用等损失。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定，“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”国家(发展)计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案中，朝辉公司（发包人）与华鑫公司（承包人）于2014年2月28日签订《建筑施工合同》，合同虽已经成立，但依照上述法律规定，该建设工程项目属于必须进行招投标的工程，因合同签订之前未进行招投标，违反法律法规强制性规定，应当被认定为无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在签订《建筑施工合同》当日，华鑫公司向朝辉公司支付工程保证金300万元，后朝辉公司已经向华鑫公司退还保证金208万元，朝辉公司因该合同取得的剩余保证金92万元应承担返还义务，并支付该保证金自起诉之日起按照银行同期贷款利率标准计算的利息。
本案发包人朝辉公司未进行招投标即与承包人华鑫公司签订合同，后又无正当理由拒绝履行合同义务，导致合同无效和不能履行的过错方应为发包方朝辉公司，因此给华鑫公司造成的损失，朝辉公司应当承担赔偿责任。华鑫公司请求的损失包括实际损失和可得利益损失，因双方签订的合同为无效合同，无效合同自始无效，一审法院对华鑫公司要求朝辉公司赔偿可得利益损失不予支持。一审法院结合华鑫公司提交的证据情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌定由朝辉公司对华鑫公司的损失承担300万元赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、二百六十九条之规定，一审法院判决：一、朝辉公司于判决生效之日起十日内返还华鑫公司保证金92万元及利息（利息自2015年11月2日起按照银行同期贷款利率支付至保证金付清之日止）；二、朝辉公司于判决生效之日起十日内赔偿华鑫公司损失300万元。案件受理费191800元，由华鑫公司负担166800元，由朝辉公司负担25000元。
根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：朝辉公司的赔偿损失数额应不应该在一审判决的基础上增加191万元？
本院审理期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、华鑫公司围绕上诉请求提交：1.义马市公安局于2017年7月10日出具的《注销证明》，显示：李建军死亡日期2015-11-20，服务场所“常村煤矿机电科”。2.借款人许胜强出具的《借条》，拟证明朝辉公司以《借条》形式同意给华鑫公司支付原工程违约损失及保证金共640万元。《借条》内容为“今借到李建军现金陆佰肆拾万圆整（￥6400000元）。”注“原工程违约金及保证金款”，时间2015年元月31日。朝辉公司质证认可《注销证明》和《借条》的真实性，但认为《注销证明》显示李建军服务场所是常村煤矿机电科，不是华鑫公司的工作人员。李建军实际在义马从事民间放贷业务，朝辉公司法定代表人许胜强经过朋友介绍认识了李建军。因房地产开发项目需要，李建军欲借款600万元给朝辉公司，口头约定月息2分，在借款到账后开始计算利息，并且必须先支付3个月36万元利息，再支付李建军4万元好处费。李建军为了向民间借贷合伙人交代，要求注明用于工程违约及保证金，因此许胜强向李建军出具了640万元的《借条》，李建军所持《借条》与本案施工纠纷不是一个法律关系。二、朝辉公司提交《国家企业信用信息公示系统》之华鑫公司《企业信用信息公示报告》，证明李建军不是华鑫公司的股东或主要人员，与本案工程项目没有直接关系。华鑫公司认可该证据的真实性，主张李建军是华鑫公司项目部三个负责人之一，一审提交有李建军的工资表。
对于当事人争议的事实，本院认定如下：对于华鑫公司提交的《注销证明》、《借条》以及朝辉公司提交华鑫公司的《企业信用信息公示报告》，因对方当事人对证据的真实性不提异议，本院予以确认。但从《借条》内容看，许胜强向李建军出具《借条》不能认定是朝辉公司与华鑫公司之间就本案工程违约及保证金事项达成的结算协议。
本院另查明：华鑫公司认可朝辉公司分别于2015年2月16日、2015年8月6日支付华鑫公司工地项目部经理邢建国10万元和50万元（共计60万元），华鑫公司依据《借条》变更上诉请求为朝辉公司在一审判决基础上增加赔偿188万元（=640万元-300万元-92万元-60万元）。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，华鑫公司与朝辉公司签订的《建筑施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定依法应认定无效。朝辉公司作为工程发包人未依法进行招投标即与承包人华鑫公司签订《建筑施工合同》，应对《建筑施工合同》的无效承担主要责任，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，朝辉公司对华鑫公司的损失应当按照过错程度承担赔偿责任。华鑫公司一审提交自2014年3月至2014年8月期间产生的相应伙食费、工人工资、办公费用、赔偿第三方损失等证据，主张实际损失共计326余万元，一审法院结合华鑫公司证据情况，以华鑫公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方过错程度等综合因素，酌定朝辉公司对华鑫公司的损失承担300万元赔偿责任并无不当。华鑫公司一审提供录音光盘，拟证明朝辉公司与华鑫公司就赔偿问题曾经在电话进行沟通，朝辉公司法定代表人许胜强表示愿意赔偿华鑫公司1000万元，因录音光盘中的录音内容不能区分对话主体，不能证明谈话者的真实身份，且录音光盘系华鑫公司单方提供，朝辉公司不予认可，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项之规定，对于存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，一审法院对华鑫公司提供录音光盘拟证明的事实不予采信并无不当，华鑫公司该项上诉不能成立。华鑫公司二审提供许胜强向李建军出具的《借条》，不能证明与本案系同一法律关系，相关当事人可另行解决。因双方《建筑施工合同》无效，华鑫公司主张朝辉公司承担违约责任于法，华鑫公司本案以《借条》为依据，请求朝辉公司在一审判决基础上增加赔偿188万元，本院不予支持。
综上所述，华鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21990元，由义马华鑫工程建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 庞 敏
代理审判员 江 辉
二〇一八年四月二十日
书 记 员 谢步步