上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4737号
上诉人(原审被告)：上海老纪餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：高鹏吉，总经理。
委托诉讼代理人：�峰旗，上海衡铭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海市静安区美宴酒家，住所地上海市静安区。
经营者：常慧。
委托诉讼代理人：张志良，上海志良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄众生，上海志良律师事务所律师
上诉人上海老纪餐饮管理有限公司(以下简称老纪餐饮)因与被上诉人上海市静安区美宴酒家(以下简称美宴酒家)联营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人老纪餐饮上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认为系争税金149,961元(本文所涉币种均为人民币)发生在老纪餐饮经营期间，按约定应该由老纪餐饮承担，但美宴酒家并没有提供应由老纪餐饮承担的证据。2、一审法院认为老纪餐饮没有提供支付税金的证据，但美宴酒家提供(2016)沪0106民初3028号(以下简称3028号)案件的审理笔录中，老纪餐饮已经举证了税金的支付方式，而是美宴酒家没有按时向法院确认，一审法院对此事实未予查明。一审法院如果认为老纪餐饮提供的录音证据有瑕疵，应该与美宴酒家的单姐进行核实，而不能在未经查实的情况下进行认定。
被上诉人美宴酒家辩称，老纪餐饮所称的支票及现金支付与本案系争税金无关，所交支票的时间是2015年8月，而同年10月的解除协议约定其在合同解除后2天内交清所有费用，说明其知道有税费没有交清，也在3028号案件中未结算。美宴酒家对录音中常慧的声音认可，但不认可单姐的声音，录音中的14.9万元不是本案系争的14.9万元，对录音内容不认可。
美宴酒家向一审法院起诉请求：判令老纪餐饮支付美宴酒家代缴税款149,961元。
一审法院认定事实：2014年3月16日，美宴酒家、老纪餐饮签订《延平路XXX号承包协议》约定，老纪餐饮承包的餐饮商铺坐落于上海市静安区延平路XXX号一、二层部分区域；商铺租赁期限从2014年3月30日起至2020年3月29日止，从2014年5月30日起计算商铺租金，前两年月租金为85,000元；租金实行付2押3，即同时支付2个月租金和相当于3个月租金的保证金共计425,000元；合同期间，营业所得税费固定每月8,000元，老纪餐饮租赁区域实际发生的水电煤、通讯、税款等由老纪餐饮承担。2015年10月1日，美宴酒家、老纪餐饮与案外人卓某某签订《房屋转让合同》约定，老纪餐饮转让美宴酒家坐落于上海市静安区延平路XXX号二层部分区域的房屋给案外人卓某某；2015年9月30日前发生的债权债务由老�餐饮承担。同日，美宴酒家、老纪餐饮签订一份《延平路XXX号解除承包协议书》约定，双方的承包合同2015年9月28日予以解除；老纪餐饮2天内退还美宴酒家铺位，并交清租金、水费、煤气费、税费等一切费用。2015年9月23日，美宴酒家向税务机关缴纳税费共计149,961元，税收缴款书记载如下内容：地址为延平路128(补差)；税款所属时期为2014年6月1日至2015年8月31日；其中的营业税金额为59,273.50元。
一审另查明，老纪餐饮于2016年3月起诉美宴酒家，请求法院判令返还保证金155,000元(该款系老纪餐饮按照合同约定于2014年3月18日支付美宴酒家的425,000元，扣除2个月租金170,000元和他人代付100,000元后的余额)，2016年5月18日，一审法院判决美宴酒家返还老纪餐饮保证金141,462元(扣除老纪餐饮应承担的水电煤费用13,538元)。
一审法院认为，美宴酒家、老纪餐饮间2014年3月所签承包协议合法有效，当事人应遵守约定。美宴酒家所付149,961元税金发生在老纪餐饮经营期间，按约定应由老纪餐饮承担。从老纪餐饮主张其已经将149,961元支付给美宴酒家，可以得出老纪餐饮亦认可149,961元应由其承担的结论，故对老纪餐饮关于149,961元税金不应由其承担或部分不应由其承担的抗辩，一审法院不予采纳。老纪餐饮为证明其已将149,961元支付给美宴酒家(部分支票、部分现金)，提供了其法定代表人高鹏吉与美宴酒家的经营者常慧和美宴酒家财务人员之间的电话录音，电话中常慧并未认可老纪餐饮的说法，美宴酒家的财务人员对老纪餐饮的以部分支票、部分现金支付税金14万余元的说法表示认可。一审法院对此认为，老纪餐饮主张以支票付款应可以提供支票兑现的证据、主张以现金付款应可以提供收款人出具的收条，现老纪餐饮既未提供支票兑现的证据，又未要求收款人出具收据，显然有悖通常的商业习惯和常理；另外，电话录音发生的时间在2015年12月，而美宴酒家、老纪餐饮早在10月1日即已合意解除承包合同，此后老纪餐饮又起诉美宴酒家要求返还保证金155,000元，老纪餐饮在有155,000元保证金应当由美宴酒家返还的情况下，再向美宴酒家付款而未向美宴酒家主张以保证金抵扣亦有违常理，故一审法院综合上述事实，认为老纪餐饮仅凭录音证据尚不足以证明其已经付款的事实，老纪餐饮对其按照合同应由其承担的税金应当向美宴酒家承担继续履行的责任。一审法院据此判决：老纪餐饮应于判决生效后十日内支付美宴酒家149,961元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,299.20元，减半收取�1,649.60元，财产保全费1,270元，由老纪餐饮负担。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，老纪餐饮提供了其法定代表人高鹏吉与美宴酒家的经营者常慧和其财务人员(单姐)之间于2015年12月16日的电话录音，内容为：“高：喂，我是高鹏吉。常：我在开会，你打电话给单姐。高：常总，另外上次我给149,000要补税款，我是付支票还是付现金，我这里要做账。常：我不清楚，你问一下单姐，我把电话给她。单：喂，高总。高：小单，我这里要做账，我上次常总说要补税钱，149000，是打到常总账上，还是给的现金，好像是现金吧。单姐：149000，对有一张支票，一部分现金。高：148000还是149000。单姐：这我忘了，我帮你看看，我知道是年底，一张支票，一袋现金。高：对，至少149000。单姐：至少149000。”美宴酒家表示认可其中�慧的声音，但不认可其中单姐的声音，但未提供上述录音中149,000元所针对的内容。
本院认为，本案的争议焦点是老纪餐饮是否已向美宴酒家支付了系争税金149,961元。双方的承包合同约定老纪餐饮需向美宴酒家支付的税费是营业所得税费固定每月8,000元；双方于2015年10月1日签订的解除承包协议约定，老纪餐饮需在合同解除后2天内交清租金、水费、煤气费、税费等一切费用。美宴酒家认为上述解除协议中所指的税费是指本案系争税费，而老纪餐饮认为是指承包合同中约定的每月8,000元营业所得税。2015年9月23日，美宴酒家向税务机关缴纳税费共计149,961元。老纪餐饮称此款由其先支付美宴酒家，这是美宴酒家提出其同意解除协议的条件，双方是在老纪餐饮支付该款后才签署了解除承包协议。同年12月，美宴酒家与老纪餐饮双方负责人针对老纪餐饮如何支付149,000元的电话录音中，美宴酒家经营者常慧称“不清楚、问单姐”后主动将电话转交给其所称的单姐由其答复，而单姐当场主动答复称老纪餐饮是用一部分支票、一部分现金方式的支付了上述款项；单姐陈述后，常慧未再表示异议。老纪餐饮提起3028号案件向美宴酒家主张返还保证金的诉讼中，美宴酒家抗辩老纪餐饮还欠水电煤费用约定3万元及其为老纪餐饮补交的税款149,000元。当老纪餐饮对此税款进行反驳并提交上述电话录音后，常慧承认录音中自己的声音，但称另一个声音不是单姐的，是谁的不清楚。当法院告知美宴酒家三天内通知其财务(单)到庭辨认上述声音或书面答复后，美宴酒家并未让其财务(单)到庭或提交相应书面答复。直到本案二审中，美宴酒家亦未让其财务(单)到庭对电话录音的真实性表示异议，同时虽否认录音中149,000元为本案系争税金，但不能说明其所认为的具体内容。本院认为，双方承包合同中并无由老纪餐饮支付系争税金的约定，美宴酒家在3028号案件中亦未提交系争税金属其代付的依据，而老纪餐饮称此系美宴酒家提出同意解除承包的条件，并由其支付后双方才签署解除承包协议，之后又提交电话录音证明美宴酒家经营者常慧知晓该款已由老纪餐饮支付，并亲自将电话转交其财务(单)答复具体交款方式。现美宴酒家否认录音中“单姐”的声音，并在法院明确告知后仍未让其财务(单)出庭辩认录音中的声音或提交书面意见表示异议。同时，美宴酒家虽否认录音中所涉款项系本案系争税款，又无法说明其中“补税款”的来由或构成。综合上述录音中所涉“补税款”、“149000”内容与本案系争款项性质及金额的一致性以及现有证据，本院认为老纪餐饮的意见更具高度盖然性，故对美宴酒家的原审诉请不予支持。一�判决实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4043号民事判决；
二、对被上诉人上海市静安区美宴酒家的诉讼请求不予支持。
一审案件受理费人民币3,299.20元，减半收取计人民币1,649.60元，财产保全费人民币1,270元，二审案件受理费人民币3,299.20元，均由被上诉人上海市静安区美宴酒家负担。
本判决为终审判决。
法官助理吴嫒婷
审判长 陈显微
审判员 庄龙平
审判员 肖光亮
二〇一七年六月九日
书记员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百�十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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