湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终1367号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地在河南省周口市中州路69号。负责人：姚勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：于永亮，湖南金州（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张捡古，男，1948年9月14日出生，汉族，湖南省茶陵县人，农民，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：陈芝彬，湖南犀城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘利群，男，1982年12月27日出生，汉族，湖南省安仁县人，住湖南省安仁县。被上诉人（原审被告）：新余市中高投汽运有限公司，住所地在江西省新余市渝水区良山镇周宇村。法定代表人：赵小勇，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称周口市保险公司）因与被上诉人张捡古、刘利群、新余市中高投汽运有限公司（以下简称新余汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2017）湘0224民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年7月12日询问了上诉人周口市保险公司委托诉讼代理人于永亮及被上诉人张捡古委托诉讼代理人陈芝彬。本案现已审理终结。周口市保险公司上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判；2．上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：１．一审法院仅根据被上诉人张捡古在一审提交的茶陵县界首镇界市村村民委员会及界市村第四组的证明、农村土地承包经营权证以及罗细朱、谭富秀、陈细娥的调查笔录和无法确认拍照地点的照片，就认可被上诉人张捡古存在误工损失，并按照农村居民人均收入标准计算误工费，系认定事实错误，适用法律错误。被上诉人张捡古事故发生时已达68岁高龄，且有子女赡养，该类人群不以劳动报酬为主要生活来源，对于其误工费请求，不应予以支持。２．《株洲市湘江司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定张捡古右手伤情构成十级伤残错误。张捡古右手的伤情为旧伤，并不是本次事故造成的。３．一审法院直接依据医疗费的票据判决全部医疗费由上诉人承担，鉴定费也由上诉人承担，这不符合法律的规定。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第六款，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。且被上诉人张捡古的用药清单中明显包含人血白蛋白等保健品，而保健品不属于国家基本医疗保险同类医疗用药。因此，上诉人在一审中要求核减20%的非医保用药，完全符合法律规定。至于鉴定费，其属于间接损失，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款，间接损失，保险人不负责赔偿。４．被上诉人张捡古系茶陵县界首镇界市村人，根据当地的实际情况，对于其护理费，应当按80元/天进行核减，对于住院伙食补助费，应当按照50元/天进行核减，对于营养费，应当按照15元/天进行核减。张捡古辩称，１．关于误工费的问题。我国关于误工费的立法精神是为了保障受害人因伤误工而导致的收入减少能得到弥补，故误工费的赔偿，首先应当考虑受害人在受伤前有无收入来源，且因误工是否减少了收入。一审中张捡古提供了大量证据证实在本案交通事故发生前，确有稳定的收入，且因本案交通事故导致了收入减少。其次，关于误工费的计算标准，考虑到张捡古劳动的多样性，以及其以种植业为主要收入来源的客观事实，一审参照上年度湖南省农林牧渔业平均收入为标准计算误工费并无不当。另外，上诉人认为已超过60周岁的公民就不应当有误工损失的主张，显然与相关立法精神不符，也有违常理。２．关于株洲市湘江司法鉴定中心司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题。上诉人对被上诉人张捡古右手拾级伤残鉴定意见有异议，可其在一审法院释明可申请重新鉴定的情况下，仍未申请重新鉴定，应当以原鉴定意见为准。３．关于医疗费、鉴定费的承担问题。第一，关于医保外用药的核减。张捡古在本案中不负事故责任，其损失全都应当由一审数个被告承担。至于上诉人主张将医疗费用总额的20%作为非医保用药予以核减，因上诉人没有提供相关鉴定明确非医保用药的范围，在此任意估算，既无法律依据，也不科学，不应采信。第二，关于人血白蛋白的费用承担。本案交通事故导致张捡古大量失血，鉴于其人老体衰，医生建议其补充人血白蛋白。这应当视为医疗行为的补充，计入医疗费用。第三，鉴定费的承担。我国《保险法》第四十九条规定，为查明保险事故的性质、损失程度而支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费是为了查明张捡古损失而支付的必要费用，应由上诉人负担。４．关于护理费、住院伙食补助费、营养费的标准问题。一审法院确定本案中护理费为每天100元，住院伙食补助费每天60元(其中茶陵4天，株洲市48天)，营养费每天30元，以上是一审法院鉴于案情及本地区的实际情况，自由裁量的结果，没有明显不当，应该予以支持。新余汽运公司辩称，1．其与刘利群是融资租赁合同关系，依法不承担本案的赔偿赣Ｋ×××××82552号车已经投保了交强险和商业三者险，张捡古的损失应当由周口市保险公司在保险限额内予以赔偿。刘利群未答辩。张捡古向一审法院起诉请求：一、判令被告刘利群、新余汽运公司、周口市保险公司赔偿原告张捡古残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费等各项损失共计168112.02元，同时先由周口市保险公司在交强险责任范围内进行赔偿，并且该项保险优先赔偿原告精神损害抚慰金；不足部分由周口市保险公司在商业三者险保险范围内赔偿；再有不足，由被告刘利群、新余汽运公司对剩余损失承担连带赔偿责任（本请求已减除刘利群垫付的103184.41元费用）。二、由三被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2017年8月9日凌晨，被告赣Ｋ×××××82552号重型半赣Ｋ×××××M985挂），沿S320公路从湖南省茶陵县驶往安仁县，4时55分许，刘利群驾车行驶至S320公路茶陵县71km900m路段时，遇原告张捡古驾驶无牌三轮电动车（车架号：6125）在道路前方同向行驶。因刘利群驾车未按规定与前车保持必要的安全赣Ｋ×××××82552重型半挂牵引车与无牌三轮电动车追尾相撞，造成张捡古受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。事发后，湖南省茶陵县公安局交通警察大队作出株公交认字[2017080131]道路交通事故认定书，认定刘利群承担本次事故的全部责任，张捡古不承担本次事故的责任。刘赣Ｋ×××××82552号重型半挂牵引车的登记所有人为被告新余汽运公司，刘利群以融资租赁方式挂靠在新余汽运公司赣Ｋ×××××82552号重型半挂牵引车从事货物运输业务。而新余汽运公司为该车在被告周口市保险公司投保了交强险和第三者商业责任险（100万保额，不计免赔）。事发后，张捡古在茶陵县人民医院、株洲市中心医院等医院住院治疗。在张捡古住院治疗过程中，刘利群支付了人民币103184.41元。经株洲市湘江司法鉴定中心鉴定，张捡古因本次事故导致一项九级伤残、二项十级伤残；伤后误工330天，护理90天，营养90日，后续治疗费用约需人民币21000元。因双方就赔偿事宜协商未果，张捡古遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，因交通事故造成他人人身或财产损害的，对引起损害后果有过错的当事人应承担赔偿责任。茶陵县公安局交通警察大队对此次交通事故作出的道路交通事故责任认定书已生效，可作为定案依据。肇事车辆登记所有人系被告新余汽运公司，新余汽运公司应当承担赔偿责任，被告刘利群应当承担连带赔偿责任；肇事车辆在被告周口市保险公司投保了交强险，周口市保险公司应在保险责任限额内承担赔付责任。根据庭审查明的事实，结合双方提交的证据及对证据的认定情况，一审法院依法认定原告诉请的损失为:1、医疗费149342.98元;2、误工费按照当地农林渔业标准计算：34031元/年÷365天×330天=30767.75元;3、护理费按照每天100元计算：100元/天×90天=9000元;4、交通费酌定2000元（含救护车费1200元）;5、住院伙食补助费按当地标准计算：60元/天×52天=3120元（其中茶陵4天，株洲市48天）;6、营养费30元/天×90天=2700元;7、残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入标准计算：11930元/年×12年×22%=31495.20元;8、后续治疗费按鉴定意见认定21000元;9、精神损害抚慰金酌定12000元;10、残疾辅助器具费960元;11、财产损失（电动车）酌定1000元;12、鉴定费1615元。总计265000.93元。交强险限额内承担部分，医疗费用赔偿限额项下：医疗费149342.98元、住院伙食补助费3120元、营养费2700元、后续治疗费21000元，合计176162.98元，减除该项赔偿限额10000元，尚余166162.98元。伤残赔偿限额项下：残疾赔偿金31495.20元、残疾辅助器具费960元、护理费9000元、交通费2000元、误工费30767.75元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1615元，合计87737.95元，未超出110000元的赔偿限额。财产损失赔偿限额项下：财产损失（电动车）1000元，未超出2000元。交强险三项限额内赔偿数额合计：10000元＋87737.95元＋1000元=98837.95元。交强险限额之外还应赔偿166162.98元，第三者商业责任险应承担数额为166162.98元，未超出第三者商业责任险限额。原告各项损失265000.93元先行由被告周口市保险公司在交强险保险责任范围内赔付98837.95元，在第三者商业责任险范围内赔付166162.98元，因被告刘利群已垫付103184.41元，周口市保险公司还需赔付原告161816.52元;刘利群已垫付的103184.41元，由周口市保险公司直接赔付给刘利群。对原告过高部分的诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在本判决生效后二十日内向原告张捡古支付保险赔偿款共计人民币161816.52元；二、驳回原告张捡古过高部分的诉讼请求。案件受理费3662元减半收取1831元，由新余市中高投汽运有限公司、刘利群负担1768元，原告张捡古负担63元。二审中，各方当事人均未提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各方当事人争议的焦点是：１．张捡古的误工费应否予以支持；２．张捡古右手是否构成十级伤残；３．医保外用药药费及鉴定费应否由上诉人承担；４．护理费、住院伙食补助费、营养费的标准是否过高。一、关于张捡古误工费应否予以支持的问题误工费赔偿的是受害人因遭受人身损害耽误工作而减少的收入，能否主张误工费关键看事故发生前，受害人是否通过自己的劳动获得收入。本案，张捡古一审已提供充分的证据证明事发前其仍在田地间劳作并获取收入。因此，尽管张捡古事发时68岁，对其误工费的诉请应予支持。另外，张捡古无固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按当地农林渔业上一年度职工平均工资计算张捡古误工费符合法律规定。上诉人周口市保险公司否认事发时张捡古仍在劳作，可未提供证据证明，其关于张捡古误工费不能支持的上诉理由依据不足，本院不予支持。二、关于张捡古右手是否构成十级伤残的问题株洲市湘江司法鉴定中心鉴定张捡古右手构成十级伤残，上诉人周口市保险公司对该鉴定意见有异议，可其未提供充分证据推翻该鉴定意见，也未申请重新鉴定。因此，对其异议不予采纳，株洲市湘江司法鉴定中心司法鉴定意见书可作为本案定案依据。该司法鉴定意见书关于张捡古右手构成十级伤残的鉴定意见可以采信。三、关于医保外用药药费及鉴定费应否由上诉人承担的问题对医保外用药药费，上诉人周口市保险公司应予以赔偿，理由如下：１．对治疗用药以必要性和合理性为原则，上诉人未举证证明本案医保外用药不具必要性、合理性。２．上诉人未提供证据证明交强险及商业三者险保险合同中存在医保外用药免赔的明确约定，以及其对该免责条款已尽提示与说明义务。３．上诉人也未提供医保外用药的具体费用清单。此外，上诉人主张涉案的人血白蛋白属于保健品与事实不符，人血白蛋白属于药品。故上诉人请求核减20%的非医保用药的请求依据不足，本院不予支持。至于鉴定费用的赔偿问题，涉案有关保险合同并未明确约定伤残鉴定费不属于赔偿范围，而伤残鉴定费是受害人证明伤残程度所发生的费用损失，侵权人（被保险人）应当赔偿，为被保险人承担的损害赔偿责任提供保险的上诉人也应予以赔偿。故上诉人以鉴定费属于间接费用不予赔偿的上诉理由依据不足，本院不予支持。四、关于护理费、住院伙食补助费、营养费的标准是否过高的问题《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。该司法解释第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。对于营养费的具体给付标准，上述司法解释未明确规定，可以参照受害人实际需要补充营养的情况酌定。一审法院根据当地的实际情况，确定护理费标准每天100元、住院伙食补助费标准每天60元，并酌定营养费标准每天30元。一审法院上述标准符合法律规定，应予维持。上诉人关于护理费、住院伙食补助费、营养费标准过高的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人周口市保险公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3662元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石安旭审 判 员 陈 蓉审 判 员 梁雄文二〇一八年七月二十五日法官助理 黄洪波书 记 员 汪 晶