山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）日民一终字第176号
上诉人（原审原告）：牟学峰，男。
委托代理人：秦玉功，山东东方太阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈为荣，男。
被上诉人（原审被告）：常波，男。
被上诉人（原审被告）：牟善军，男。
被上诉人（原审被告）：丁兆晖，女。
上诉人牟学峰因与被上诉人陈为荣、常波、牟善军、丁兆晖民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2012）东民一重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人牟学峰的委托代理人秦玉功、被上诉人常波、牟善军到庭参加诉讼，被上诉人陈为荣、丁兆晖未到庭。本案现已审理终结。
重审一审查明：2009年8月12日，陈为荣以经营3G手机业务为由向牟学峰借款100万元，牟学峰要求陈为荣提供公务员为该项借款提供担保。陈为荣按牟学峰的要求找到常波、牟善军、丁兆晖作为担保人。在具体签订合同时，牟学峰本人在借贷合同的第一页和第三页的贷款人处签名，其余事项由其单位的财会人员具体办理。牟学峰主张该借贷合同签订时第二页借款金额、期限等均系空白，各担保人也只是签字，没问别的，第二页的借款金额未填写，牟学峰与陈为荣之间的借款合同均系上述操作方法。陈为荣认可当初跟担保人明确借款5万元要求担保人提供担保，签合同时没看合同内容。常波、牟善军原审第一次庭审时即辩称当时签订合同时仔细审查了合同，合同第二页明确写明借款数额为5万元，其二人亦在合同第二页签名，但现在牟学峰提交的合同未有他们的签名确认，且合同第二页纸张与第一页、第三页明显不同，对该合同不予认可。该借贷合同仅有一份在牟学峰处，其余人均不持有。
重审一审另查明：借贷合同共计三页纸张，第一页、第三页带有借款双方及保证人需要签名的地方，合同的主要条款内容均在第二页且均无借款人及保证人签名。合同第一页、第三页是同时打印出来的，而第二页是另外打印的。该借款合同约定，陈为荣向牟学峰借款100万元，用于购买手机。借款人只能按照借款合同约定的借款用途使用借款，不能挪作他用，不得用于从事违法活动。合同当事人签字生效后三日内贷款人将全部借款以银行转账方式转入借款人指定的账户内。借款期限自2009年8月12日起至2009年11月9日止，该借款利率为银行同期利率。借款方如逾期不还款，贷款方有权追回借款，并按银行规定加倍加收罚息。保证人的担保方式为连带保证责任，担保期限自2009年8月12日至2010年8月12日止。如借款人未能按时还本付息，贷款人有权要求保证人承担本合同约定的借款本金、利息以及为实现该笔债权而支出的费用。贷款方未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给借款方违约金。违约金数额的计算标准与加收借款方的罚息计算标准相同。陈为荣同时在第三页的借款人处加盖了日照绿森林纸业有限公司的公章。
重审一审再查明：2009年8月12日合同签订后，当天牟学峰给付陈为荣现金2万元，同年9月19日牟学峰从其所经营的日照鸿信礼品有限公司的财会人员郑培暖的账户上分两次通过农业银行的账号转账至陈为荣以及其指定的账户（张涛）上共计60万元，牟学峰又于同年9月20日通过建设银行的账号转账至陈为荣名下38万元，陈为荣于2009年9月20日为牟学峰出具100万元的收条。对上述款项交付陈为荣无异议，常波提出异议，认为合同系8月12日签订，通过对牟学峰单位工作人员的调查可以看出，合同没有超过一个月不付款的情况，牟学峰于9月19日的付款已超过了一个月，9月20日的付款与本合同没有关系。
重审一审还查明：陈为荣自2009年7月至9月间先后与牟学峰发生了五笔借款，2010年2月2日，牟学峰与陈为荣对五笔借款的还款情况进行了对账，借款期限、实际借款数额、担保人、截止到2010年2月2日的利息、罚息及违约金的具体情况如下：第一笔借款自2009年7月10日至2009年10月7日，借款金额为100万元，保证人为ＸＸ、丁超、丁兆晖、李伟臣、刘志宇，利息0元、罚息97857.6元、违约金97857.6元；第二笔借款自2009年7月22日至2009年10月22日，借款金额为44万元（通过审理查明，该笔借款实际金额为39.39万元），保证人为杨家富、陈修辉，利息0元、罚息24873.96元、违约金24873.96元；第三笔借款自2009年7月25日至2009年10月22日，借款金额为99.3万元（通过审理查明，该笔借款实际金额为99.2万元），保证人为房克斗、徐懋富，利息共计23999.40元、罚息54931.96元、违约金54931.96元；第四笔借款自2009年8月12日至2009年11月9日，借款金额为100万元，保证人为丁兆晖、牟善军、常波，利息24000.01元、罚息45333.36元、违约金45333.36元，本案即为该笔借款；第五笔借款自2009年9月19日至2009年9月26日，借款金额为20万元（通过审理查明，该笔借款实际金额为15万元），保证人为陈维孝、丁兆晖，利息392元、罚息14560元、违约金14560元。上述利息系按照月息8厘计算借款期间，罚息和违约金均按利率2倍即月息1.6分计算借款到期日至2010年2月2日。在保证人为ＸＸ、丁超、丁兆晖、李伟臣、刘志宇的借款100万元案件中，牟学峰与陈为荣对账时系按合同约定的130万元计算超期141天的罚息和违约金，即罚息和违约金均为97857.6元（1300000元×（超期141天÷30天）×0.016），按照实际借款数额100万元超期117天（2009年10月8日-2010年2月2日）计算罚息、违约金应计为62400元（1000000元×（超期117天÷30天）×0.016）。同样计算有误的还有以下几笔款项，保证人杨家富、陈修辉按照担保39.39万元超期103天（2009年10月23日-2010年2月2日）计算罚息和违约金应为21638元（393900元×（超期103天÷30天）×0.016），保证人房克斗、徐懋富按照担保99.2万元计算利息应为23808元（992000元×3月×0.008）、罚息、违约金应为54494元（992000元×（超期103天÷30天）×0.016），保证人陈维孝、丁兆晖按照担保15万元计算利息应为280元（150000元×（7天÷30天）×0.008），超期129天（2009年9月27日-2010年2月2日）计算罚息和违约金应为10320元（150000元×（超期129天÷30天）×0.016）。各担保人均对双方的对账单提出异议，认为合同中未约定违约金，不应支付违约金，且约定的罚息过高。
重审一审又查明：原审中牟学峰认可陈为荣自牟学峰处借的五笔借款共计偿还了919880元，重审中牟学峰主张陈为荣偿还的欠款为双方对账单中列明的，偿还的系利息、罚息和违约金，未偿还本金，因陈为荣与牟学峰尚有其他经济往来，故偿还的对账单数额以外的部分系偿还的其他欠款。牟学峰提交承诺书和购车协议，证实陈为荣购牟学峰车辆一辆8万元，他人欠牟学峰公司酒款183890元，陈为荣为担保人偿还该酒款，以及另外陈为荣所偿还30万元的货款。对牟学峰上述主张，本案被上诉人均不予认可。陈为荣主张其陆续还款1226152元，提交其自己记录的流水账证实，牟学峰不予认可。经核对牟学峰提交的陈为荣还款记录及陈为荣提交的还款单据，除了牟学峰认可的陈为荣已还款919880元外，陈为荣还于2009年7月15日付款2万元，同年7月16日付款3万元，8月11日付款1.3万元，8月14日付款9万元，8月28日付款4万元，这五笔还款均有牟学峰所在单位人员王聪聪出具的收到条及银行凭单为证。陈为荣对其主张的其他还款仅有自己记录的流水账没有其他证据予以支持，牟学峰亦不予认可。此外2009年7月13日陈为荣付款4万元，但该笔款项明确约定为归还车款。故陈为荣实际还款应为1112880元。该1112880元包括2009年7月15日-2009年10月4日还款436458元（牟学峰与陈为荣于2010年2月2日约定的应偿还的利息、罚息及违约金数额）、2009年10月4日另外偿还33542元（该日共计偿还8万元，分成46458元和33542元两部分）、2009年10月8日-2009年10月22日还款135000元、2009年10月24日-2009年11月7日还款113600元、2009年11月10日-2010年2月12日还款394280元。牟学峰与陈为荣均认可陈为荣偿还的款项具体系偿还哪一笔借款除了对账单外其余的未作约定。
牟学峰起诉时，将日照绿森林纸业有限公司列为共同被告，案件重审过程中，牟学峰申请撤回对该公司的起诉，重审一审法院口头裁定予以准许。
重审一审认定上述事实的证据，有当事人陈述、《借贷合同》、收到条、银行凭条等。
重审一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。陈为荣向牟学峰借款100万元，牟学峰将款项交付陈为荣，陈为荣收到款项并为牟学峰出具收到条，牟学峰与陈为荣在平等自愿基础上建立的借贷关系，合法有效，予以确认。牟学峰给付陈为荣借款后陈为荣陆续还款，自2009年7月15日至2010年2月12日共计还款1112880元，予以确认。原审中牟学峰认可陈为荣已偿还款项919880元，重审中牟学峰主张双方对账单外的款项系陈为荣偿还的其他欠款，提交的证据不足以证实其主张，故对牟学峰的上述主张不予采信。双方在合同中约定借款利率为银行同期利率，故牟学峰要求被上诉人自2010年2月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，符合法律规定，予以支持。
本案的争议焦点有三个：一是各保证人应否承担责任以及承担多大责任？承担连带责任还是按份责任？二是牟学峰与陈为荣结算的对账单的效力问题。三是对于已经归还的款项在未约定归还哪一笔的情况下如何分配。
一、对于担保人的担保责任问题，根据《中华人民共和国担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。各保证人均同意担保且均在借贷合同上签名捺印，担保合同成立。通过法庭查明，牟学峰认可担保人签字时合同上的借款数额未填写，虽担保人主张的当初合同第二页填写的借款数额为5万元未有证据提交，但因当初签订合同仅牟学峰方留存一份，各被上诉人均未持有，且陈为荣亦认可当初明确请求各担保人担保借款5万元，即担保人与主债务人明确约定在5万元范围内提供担保。保证人在牟学峰处签订合同时牟学峰也未向保证人明示合同借款总额为100万元且担保人应在100万元范围内承担保证责任，牟学峰就保证人与其在100万元内达成了保证的合意证据不足，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”牟学峰无其他证据证实其诉讼主张的《借贷合同》第二页系当时签订合同的第二页，对此应承担对其不利的法律后果。故保证人不应在100万元范围内承担责任。常波、牟善军、丁兆晖应在5万元范围内与陈为荣承担连带清偿责任。
二、关于牟学峰与陈为荣结算的对账单的效力问题，牟学峰与陈为荣之间的借贷合同有三份约定了利息，五份合同均约定了罚息，牟学峰按照月息8厘、1.6分分别计算利息和罚息，符合双方的约定，亦未超出法律规定，且有陈为荣予以认可，合法有效，予以确认。双方在合同中未约定陈为荣违约的违约金，故对牟学峰对账单中的违约金项目，无事实及法律依据，且侵害了担保人的权益，不予确认。
三、对于已经归还的款项在未约定归还哪一笔的情况下如何分配问题，本案牟学峰与陈为荣于2010年2月2日对五笔借款的利息、罚息及违约金进行了结算，对利息和罚息按照双方的约定予以偿还，违约金项目不支持，但双方对五笔款项偿还违约金的数额进行了结算，故双方对账单中所列“违约金”项下的款项可作为偿还相对应的该笔款项的本金。通过法庭查明，陈为荣在五笔款项均未到期之前即有还款，故对陈为荣最先偿还的款项作为偿还的双方对账单中的利息、罚息与“违约金”，按照双方约定标准所计算的利息和罚息共计242273元（23808元＋24000元＋280元＋62400元＋21638元＋54494元＋
45333元＋10320元），“违约金”项下共计194185元（62400元＋21638元＋54494元＋45333元＋10320元），利息、罚息和“违约金”共计436458元（242273元＋194185元），故认定陈为荣截止到2009年10月4日偿还的436458元作为双方约定的利息、罚息及相应的借款本金，对之后偿还的款项共计676422元（1112880元－436458元），双方未约定具体偿还的哪一笔，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者保证数额最少的债务；保证数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，2009年10月4日陈为荣偿还款项33542元，该期间偿还的款项仅有保证人陈维孝、丁兆晖担保的15万元到期，故该33542元优先抵充已到期的该15万元，陈为荣2009年10月8日-2009年10月22日还款135000元，该期间偿还的款项，保证人陈维孝、丁兆晖担保的15万元及保证人ＸＸ、丁超、丁兆晖、李伟臣、刘志宇担保的100万元均到期，该两笔借款ＸＸ、丁超、丁兆晖、李伟臣、刘志宇担保的100万元负担较重，所以该135000元优先抵充该100万元。陈为荣2009年10月24日-2009年11月7日还款113600元，该期间偿还的款项，保证人陈维孝、丁兆晖担保的15万元，保证人ＸＸ、丁超、丁兆晖、李伟臣、刘志宇担保的100万元，保证人杨家富、陈修辉担保的39.39万元，保证人房克斗、徐懋富担保的99.2万元均到期，在该四笔借款中，保证人房克斗、徐懋富担保的99.2万元负担较重，故该113600元优先抵充该99.2万元。陈为荣2009年11月10日-2010年2月12日还款394280元，该期间偿还的款项，五笔借款均已到期，在该五笔借款中，本案保证人丁兆晖、牟善军、常波担保的100万元保证数额最少，故该394280元优先抵充该100万元。根据上述还款原则，本案借款100万元，扣除用“违约金”项下已偿还的45333元和394280元，尚欠计560387元，陈为荣应偿还。丁兆晖、牟善军、常波应在5万元范围内承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人陈为荣追偿。
据此，经重审一审法院审判委员会讨论决定，重审一审判决如下：一、陈为荣于判决书生效后七日内归还牟学峰借款本金560387元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年2月3日起至判决指定的履行期间履行之日止）；二、丁兆晖、牟善军、常波在50000元范围内承担连带清偿责任；三、丁兆晖、牟善军、常波对上述50000元履行清偿义务后，有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向陈为荣追偿；四、驳回牟学峰本案其他诉讼请求。案件受理费13800元，由牟学峰负担3943元，陈为荣、常波、牟善军、丁兆晖负担9857元。
上诉人牟学峰不服重审一审判决上诉称：关于陈为荣与保证人约好的是在5万元范围内承担保证责任的主张，被上诉人陈为荣及各担保人均未提出证据证实，且对该约定上诉人也不知情。各保证人均在空白借贷合同上签名捺印，就应视为担保人同意对不确定债权的全部借款数额承担担保责任。故重审一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查清事实并改判。
被上诉人常波、牟善军答辩称：原审法院认定事实清楚，程序正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人陈为荣、丁兆晖未答辩。
本院查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：双方当事人对借款的实际发生无异议，本院予以确认。本案争议焦点为担保人应承担的担保数额为多少。上诉人牟学峰虽提供担保借款合同，但该合同只有一份，合同第二页无担保人签名，且第二页与第一页、第三页并非同时形成，现担保人对第二页内容不予认可，应由提供并持有合同的上诉人承担举证责任。上诉人牟学峰无充分证据证实各担保人具有放任借款人陈为荣将担保扩大为不特定数额担保的意向，应承担举证不能的法律后果，故上诉人牟学峰的上诉意见不能成立，本院不予确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人牟学峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李曰方
代理审判员 刘 芳
代理审判员 田仕杰
二〇一四年一月七日
书 记 员 武德娟