上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终955号
上诉人(原审原告)：佳木斯市向阳(西)区南韩炸酱面烤肉店。住所地黑龙江省佳木斯市
经营者：金哲华，负责人。
委托诉讼代理人：谢恬，上海明伦(无锡)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海拉扎斯信息科技有限公司。住所地上海市普陀区。
法定代表人：张旭豪，董事长。
委托诉讼代理人：郑本源，上海望源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文语，上海望源律师事务所律师。
上诉人佳木斯市向阳(西)区南韩炸酱面烤肉店(以下简称南韩烤肉店)因与被上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司(以下简称拉扎斯公司)服务合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初14246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人南韩烤肉店上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求及赔偿律师费5,000元(本文所涉币种均为人民币)。事实和理由：1、南韩烤肉店已经提供充分的证据证明南韩烤肉店的损失。一审法院认可南韩烤肉店提供的银行明细的真实性，但却不认可依据该明细制作的营业收入统计表。南韩烤肉店认为应确认该统计表的真实性，该统计表可以清晰的看出南韩烤肉店因拉扎斯公司的关店行为营业额直线下降。拉扎斯公司错误的关店行为直接影响了南韩烤肉店的商誉。应当对南韩烤肉点的直接损失以及预期可得收益进行赔偿。一审法院认定损失金额为5,100元明显过低。2、一审法院认定拉扎斯公司违约，而南韩烤肉店聘请律师提起诉讼实因向拉扎斯公司索赔无果，因此，南韩烤肉店聘请律师支出的费用也应由拉扎斯公司承担。
被上诉人拉扎斯公司辩称：不同意南韩烤肉店的上诉请求。南韩烤肉店的损失在一审中已经认定。南韩烤肉店的损失均为间接损失，拉扎斯公司在饿了么平台上的关店行为，不影响南韩烤肉店的实体销售，销售额存在或然性，并不是必然的。
南韩烤肉店向一审法院起诉请求：1、拉扎斯公司赔偿南韩烤肉店四天的直接营业损失15,000元及送餐员工送餐补贴2,400元(六人每人每日补贴100元)；2、拉扎斯公司赔偿南韩烤肉店间接营业损失40,000元；3、诉讼费用由拉扎斯公司承担。一审审理中，南韩烤肉店变更诉讼请求为：1、拉扎斯公司赔偿南韩烤肉店损失55,800元；2、诉讼费由拉扎斯公司承担。另明确诉请1中的组成为：1、停业三天的营业损失14,000元(2017年3月18日至20日，根据2017年1月至3月每月周六至周一高峰的营业额的平均数估算得出)；2、送餐员补贴1,800元(100元/日*6人*3日)；3、关店三天导致南韩烤肉店4月营业收入较1、2月下降40,000元(2017年1月、2月营业收入平均数减去4月营业收入)。
一审法院认定事实：2016年7月1日、2017年1月6日，南韩烤肉店(甲方)通过网络平台与拉扎斯公司(乙方)签订《平台服务协议》各一份，分别约定合同有效期为2016年7月1日至12月31日、2017年1月7日至12月31日，并均载明：“……一、乙方权利义务：1、乙方为甲方提供本合同项下约定的饿了么网上订餐平台的网络展示，并按照合同约定向甲方收取服务费……5、甲方在经营过程中，不得违反国家法律法规的相关规定，不得损害他人的正当权益。当甲方发生违规行为，如乙方用户就甲方外卖商品向乙方投诉，乙方经核实后，有权要求甲方配合解决该投诉。同时为保障平台公平运营，乙方将对甲方的违规行为进行纠正，并根据相关条例(可参考《饿了么商家违规管理制度》)对违规甲方进行扣分。扣分累计满一定分数，乙方有权对甲方进行关店以及下线处理……12、甲方可以通过用户名和密码登陆饿了么网上订餐商家后台……甲方对甲方账户下的一切行为承担全部责任……五、违约责任：1、任何一方违反本协议所规定的义务导致另一方受到包括但不限于投诉、举报、诉讼或处罚、赔偿等损失，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约的行为，并在10日内赔偿守约方因此受到的所有损失……”。上述协议履行期间，南韩烤肉店店铺的初始信用分为30分，后因违反《饿了么管理制度》于2015年12月30日、2016年3月2日分别被扣除信用分3分、15分。2017年3月12日，拉扎斯公司通知商家管理后台将于3月15日上线新版信用分并在部分城市进行试运行、逐步推广，根据平台推送的《新版信用分解读》，无论老信用分被扣了多少分，新版本中一致将初始信用分设置为100分并按照新版信用分规则进行加分、扣分，南韩烤肉店作为商家可以在饿了么管理后台查看信用分状况、详细规则。根据新的《饿了么商家违规行为管理办法》，“食物中有赃物，不卫生”一项扣分标准由原先的2分变为1分，扣满20分关店3天。3月17日，南韩烤肉店因“食物中有赃物，不卫生”被扣除信用分2分，其店铺在饿了么平台显示累计扣除信用分20分，当前信用积分在“信用积分”通道分别显示为10分。当日21时37分，南韩烤肉店收到拉扎斯公司系统发送的短信，得知：“……您当前的商户信用分已经达到处罚标准，特此被执行关店处罚3天。执行时间自短信发出时开始。这段时间内您将不能登录饿了么商户端系统，也不能进行正常的营业操作。当处罚时间结束后，您可以恢复正常营业并查看自己受……”。次日开始，南韩烤肉店在饿了么平台上的店铺被关闭，无�经营。直至3月20日21时35分，南韩烤肉店再次收到拉扎斯公司系统发送的短信，拉扎斯公司知：“……您已被执行关店处罚3天，目前处罚时间已经结束，您的店铺已恢复正常营业。您可以在系统中查看自己受到处罚的原因和记录……”。4月，南韩烤肉店致电拉扎斯公司客服就上述处罚进行投诉，称关店三天损失营业额一万多，要求拉扎斯公司补偿，拉扎斯公司客户回复称：“……这三天的关店让你有了这个损失，我们流程上还需要有完善的地方，对你提到的这个补偿作为我们客服当然按照流程走，但目前没有对于餐厅这个金额比较大的一个赔付流程……正好你这个比较巧，三十分扣两分造成关店，这是系统关的……本来三十分扣两分根本不会造成关店的这个问题，正好你卡在这里造成系统连带关店的一个效果，我们并不会在不经过你允许的情况下给你擅自关店，�食品方面的问题我们也不会给你擅自去关店，除非你餐厅在食品方面有一个重大问题，需要通知到你，这个是系统方面正好卡在这里造成这个后果了……。”后双方协商未果，南韩烤肉店诉至法院，请求判如所请。
审理中，南韩烤肉店向一审法院提交2017年1月至4月高峰期(周日至下周一)营业收入情况表以供参考，拉扎斯公司对南韩烤肉店主张关店三天损失金额及计算方式提出异议，认为根据南韩烤肉店对高峰期收入的算法，一个月有四个高峰期即52,000元，除了关店三天外的三个高峰期收入应当为38,000元，而南韩烤肉店提交的表格中则显示为20,954.40元，存在17,000元左右的差价，2017年4月的高峰期营业收入仅为17,833元，可见南韩烤肉店的收入并不固定。南韩烤肉店营业损失14,000元并没有直接证据证明，而送餐补贴则是底薪加补贴，如果南韩烤肉店没有经营则无需在发放底薪的情况下额外补贴，拉扎斯公司即便赔偿也仅限于纯利润，而非营业额。此外，经营期间营业额有好有坏很正常，仅凭南韩烤肉店的表格，无法证明拉扎斯公司的关店行为与南韩烤肉店的收入有关，更何况南韩烤肉店的间接损失仅是南韩烤肉店的期望收入，于法无据。之后，南韩烤肉店向一审法院出具《情况说明》一份，称其营业以来从未缴纳过税款，并对营业成本和收入的情况进行说明：1、营业成本包括房租、水电煤费、员工工资等平均每月75,000元，其中6名送餐员工底薪为1,000元外加送餐费(送一单3元，无餐送时补贴100元每天)。2、南韩烤肉店的营业收入包括网上订餐、实体店运营和电话订餐，其中网上订餐中在饿了么平台月销售额一般可达4、5万元，高时可达7、8万元，美团外卖的月销售额在2、3万元，实体店和电话订单的月销售额在7万至11万元左�，超过3公里拉扎斯公司不提供送餐服务，南韩烤肉店为饿了么平台送餐特意增加了送餐人员和服务人员。3、在扣除各项成本后，南韩烤肉店经营的存利润可达70%-80%。
一审法院认为，南韩烤肉店、拉扎斯公司之间签订的《平台服务协议》均系双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守。根据《平台服务协议》约定，拉扎斯公司作为提供服务方应根据《饿了么管理制度》对南韩烤肉店的违规行为进行扣分乃至关店以及下线处理，南韩烤肉店可通过用户名和密码登陆商家后台自行查询信用分规则及扣分情况等。从拉扎斯公司在饿了么平台中披露的《饿了么管理制度》、《饿了么商家违规行为管理办法》、《新版信用分解读》等信息内容可见，新的信用分制度于2017年3月15日上线并将在小部分城市试运营。现拉扎斯公司以南韩烤肉店所在的城市不属于试�营范围为由主张南韩烤肉店店铺3月17日发生的“食物中有赃物，不卫生”违规行为适用旧版本扣除2分，但拉扎斯公司披露的信息中并未明确试运营的城市范围，南韩烤肉店有理由要求上述违规适用新的扣分标准扣除1分，至此南韩烤肉店累计扣分不足20分，拉扎斯公司对南韩烤肉店处以关店3天的处罚，违反了协议的约定，应按约赔偿南韩烤肉店相应损失。关于损失赔偿的金额，应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。现南韩烤肉店主张拉扎斯公司赔偿的损失包括三个部分，其中关店三天的营业损失14,000元不仅高于平均数，而且未扣除各项经营成本，在南韩烤肉店无法进一步提供财务账册、缴税凭证等材料的情况下，一审法院无法认定；送餐员补贴1,800元(100元/日*6人*3日)，结合南韩烤肉店在《情况说明》中载明的情况可见，除了饿了么平台�单，南韩烤肉店还接收美团外卖订单和电话订单，均需送餐员提供送餐，南韩烤肉店在饿了么平台上关店三天，送餐员仍可为其他订单进行送餐，该部分费用不应由拉扎斯公司承担；4月营业收入损失40,000元，南韩烤肉店提供的证据不足以证明其4月营业收入下降与拉扎斯公司对其实施关店三天的处罚有直接因果关系，故一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院在综合考虑合同约定、拉扎斯公司违约程度、南韩烤肉店实际损失等因素，参考南韩烤肉店提交的《情况说明》中载明的各项营业收入、成本支出后，依据公平、合理原则酌定拉扎斯公司赔偿南韩烤肉店损失5,100元。一审法院据此判决：一、拉扎斯公司应于判决生效之日起十日内赔偿南韩烤肉店损失5,100元；二、对南韩烤肉店的其它诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《�华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,195元，减半收取计597.50元，南韩烤肉店负担534元，拉扎斯公司负担63.50元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，南韩烤肉店向法院提供：1、网页截图，证明南韩烤肉店未签约使用饿了么平台的配送服务，南韩烤肉店是自行聘用配送员；2、2016年3、4月在饿了么平台营业收入的银行凭证，证明当时的每月营收在3万元左右，但因当时是与拉扎斯公司的合作初期，包括有很多促销推广活动，因此营收比2017年同期要少很多。拉扎斯公司对上述证据质证认为，不清楚南韩烤肉店是否使用饿了么平台的配送服务，也无法确认其提供的营收额是否正确。因拉扎斯公司对上述两项事实均应留有记录可查，本院要求拉扎斯公司在三天内提供书面意见及依据，否则视为其认可上述证据。后拉扎斯公司未向本院提交书面意见及依据。
本院认为，一审法院依据双方之间的《平台服务协议》以及拉扎斯公司在饿了么平台中披露的《饿了么管理制度》、《饿了么商家违规行为管理办法》、《新版信用分解读》等证据，认定拉扎斯公司应向南韩烤肉店承担违约责任并赔偿损失，本院予以认可，一审阐述详尽，本院不再赘述。本院对南韩烤肉店主张的三部分损失进行分析：1、送餐员补贴1800元(100元/日*6人*3日)。基于拉扎斯公司对南韩烤肉店自行配送未提出异议，本院认可南韩烤肉店主张的其自行雇佣送餐员进行配送业务。根据南韩烤肉店在饿了么平台每天的营收情况，关店三天确实导致南韩烤肉店聘用送餐员的实际损失。一审法院对南韩烤肉店的该项主张不予支持，认定有误，本院予以更正。综�考虑南韩烤肉店还存在其他外卖平台的派送订单及电话订单等因素，本院酌定此项损失为1,000元。2、关店三天导致四月营业收入下降的间接损失40,000元。依据南韩烤肉店提交的去年同期即2016年3、4月的营业额，参比2017年以来的营业额后表明，南韩烤肉店去年3、4月的营业额较为稳定，2017年初的营业额较去年同期确实是有较大幅度的稳固提升。现因拉扎斯公司在2017年3月的关店行为，对南韩烤肉店的信誉下降产生必然影响，4月的营业额较前数月有大幅减少，拉扎斯公司理应对此承担责任。一审法院对此认定有误，本院予以更正。至于损失的金额，本院认为南韩烤肉店依据2017年1、2月的营业额的平均数与4月的差额计算欠妥，本院综合考虑节假日情况、营业成本、税收、季节性差异等各项因素，酌定该项损失为6,000元。3、关店三天的直接损失14,000元。该损失是由于拉扎�公司的关店行为直接导致的，应予支持。关于损失的金额，一审法院参考南韩烤肉店提交的《情况说明》中载明的各项营业收入、成本支出后，依据公平、合理原则酌定为5,100元，并无不当，本院予以认可。综上，本院认定拉扎斯公司应赔偿南韩烤肉店各项损失合计12,100元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初14246号民事判决；
二、被上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人佳木斯市向阳(西)区南韩炸酱面烤肉店损失人民币12,100元；
三、对上诉人佳木斯市向阳(西)区南韩炸酱面烤肉店的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1,195元，减半收取人民币597.50元，由上诉人佳木斯市向阳(西)区南韩炸酱面烤肉店负担人民币468元，由被上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司负担人民币129.5元；二审案件受理费人民币1,195元，由上诉人佳木斯市向阳(西)区南韩炸酱面烤肉店负担人民币936元，由被上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司负担人民币259元。
本判决为终审判决。
法官助理吴嫒婷
审判长 陈显微
审判员 王蓓蓓
审判员 肖光亮
二〇一八年四月十六日
书记员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……