湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民三终字第16号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司。
法定代表人熊富保。
委托代理人郑时军。
被上诉人（原审原告）石翠英。
委托代理人彭武慧。
被告刘茂军。
被告刘流。
委托代理人唐玄哲。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司（以下简称平安保险吉首公司）因与被上诉人石翠英、刘茂军、刘流机动车交通事故责任纠纷一案，不服古丈县人民法院（2014）古民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月24公开开庭审理了本案。上诉人平安保险吉首公司委托代理人郑时军，被上诉人刘茂军、刘流的共同委托代理人唐玄哲，被上诉人石翠英的委托代理人彭武慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，湘U781**号小型普通客车系被告刘流所有，其于2013年9月6日到被告平安保险吉首公司投保了机动车第三者责任强制保险和赔偿限额为20万元的第三者责任商业保险且不计免赔，保险期限为一年。被告刘茂军与刘流系姐妹关系，2013年10月31日下午4时40分刘茂军驾驶该车由南向北行驶至S229线58KM＋100M（古丈县罗依溪镇龙潭坪村）路段时与回家行走在路上的村民石翠英发生正面相撞，造成石翠英受伤及车辆不同程度受损。石翠英被送往古丈县人民医院抢救治疗。经诊断为左肱骨外科颈再发骨折、右腓骨骨折、左肱骨外科颈陈旧性骨折、左肩关节陈旧性脱位、多次软组织挫伤、颅内出血待排。经清创缝合、抗炎、消肿、石膏外固定等对症支持治疗，伤情明显好转，于2013年12月24日出院，医嘱全休一个月，加强功能锻炼，定期复查，不适随诊。同年11月4日原告亲属与刘茂军达成交通事故协议书，双方就原告住院有关事项达成协议，主要内容为：1、伤者石翠英住院护理人员十天内按二人计算，每人每天一百二十元元（从住院之日起），待满十天后根据伤者病情再行协商，只需一个护理时，每天按八十元计算护理费，住院期间的其他费用待伤者出院后依照交通事故赔偿标准计算，由刘茂军承担。2、伤者住院期间刘茂军应按时交纳医药费，不得因欠费而停药，否则出现一切后果由刘茂军承担。原告石翠英住院期间共花费医疗费19657.73元，被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司支付了15529元，其余部分由被告刘茂军、刘流支付。同时被告刘茂军给原告支付了400元护理费。因原、被告双方就赔偿事项达不成一致，原告石翠英为保护自己的合法权益，于2014年1月13日诉至法院，要求被告承担告误工费、护理费、草医费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失8万元，本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿各项损失141910元。2014年6月10日原告石翠英提出申请，要求对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，被告平安保险吉首公司要求对原告进行外伤参与度鉴定。同年9月22日湘西州红石林司法鉴定所以湘红石林司鉴所（2014）临鉴字第47号司法鉴定意见书作出了原告石翠英伤残等级为八级伤残，外伤（车祸）参与度为41-50％，全部护理期限为120天，全部营养期为120天，因原告年龄在60周岁以上，不宜评误工期限的鉴定意见。原告交纳了鉴定费1500元。
原审法院认为，被告刘茂军作为机动车合法驾驶人因机动车交通事故致使原告石翠英人身伤害，并对事故的发生负全部责任，其应对原告石翠英承担侵权责任。作为机动车所有人刘流在被告平安保险吉首公司投保了机动车第三者责任强制保险和赔偿限额为20万元的第三者责任商业保险且不计免赔，被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司也应依法在交强险责任限额范围内和商业三者险的保险合同范围内对受害人予以赔偿。被告刘流在本次交通事故中没有过错，原告也没有向法院提供被告刘流的过错责任的证据，故被告刘流对原告石翠英的损失不承担责任。对原告石翠英要求赔偿的草医费、交通费，因其没有提供相应的证据，其应承担举证不能的不利后果，故对其该两项请求，不予支持。对于原告要求赔偿的护理费，虽然医疗机构没有明确确定护理人员，但因原告受伤时年龄较大，上下肢骨折等症状，结合护理期限的鉴定，被告刘茂军与原告家属达成的护理人数较切合实际，且护理费标准并不超过当地护理人员劳动报酬，原告要求按此计算护理费并无不妥。原告要求被告赔偿的残疾赔偿金，因本次车祸对原告外伤伤残的参与度为41-50％，被告应在该参与程度范围内承担责任。对于被告方认为原告年满80多岁，不存在误工费的辩解，因我国法律没有明文规定自然人丧失劳动能力的年龄界线，原告在农村生活从事力所能及的劳动，其受伤后生活来源肯定受到影响。同时被告方也没有提供原告石翠英丧失劳动能力的证据。故原告要求赔偿误工费的请求，予以支持。其误工期限和误工收入，原告没有提供扎实证据，故酌情按护理期限予以计算误工期限并以当地相同行业或相近行业上一年度的职工平均工资计算误工费。原告石翠英因交通事故致残，其精神受到一定侵害，并造成了原告住院治疗，故其住院期间伙食补助费，必要的营养费以及精神损害抚慰金，也应由侵权人予以赔偿。侵权人刘茂军应赔偿原告石翠英的各项损失为：误工费7706.63元（23441元÷365天×120天），护理费10800元（10天×120元×2人＋110天×80元－400元），营养费3600元（120天×30元），住院伙食补助费1620元（54天×30元），残疾赔偿金6279元（8372元×5年×30％×50％），精神损害抚慰金20000元，共计人民币50005.63元。因发生交通事故的车辆在被告平安保险吉首公司投保，原告石翠英的损失依法应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。原告石翠英诉请的各项损失没有超过交强险赔偿限额，故被告刘茂军造成原告石翠英的上述损失应由被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿。至于支付的超过交强险医疗费赔偿限额一万元以上的医疗费，可以由被告双方在投保的商业三者险的保险合同理赔时予以抵扣。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条、第二十一条，第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内赔偿原告石翠英误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币50005.63元；二、驳回原告石翠英要求被告刘流承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告刘茂军承担；鉴定费1500元，由中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司承担。限于本判决生效后十日内交纳。
上诉人平安保险吉首公司不服原审判决，上诉称，一、一审判决认定误工费错误，石翠英已超过法定退休年龄，未提供误工损失的证明，且也有“不宜评定误工期”的鉴定意见，故不应支持误工费；二、一审判决认定护理人数为二人没有依据，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员原则上为一人，本案的护理人数应认定为一人；三、一审判决精神抚慰金过高，应予以调整。同时，对于误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费及精神抚慰金未考虑交通事故责任参与度，有失公平。本案中，交通事故责任的参与度经评定为41%-50%，石翠英至少要承担50%以上的责任。故请求撤销原判第一项，依法改判。本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人石翠英辩称，一、关于误工损失的问题，石翠英身体健康，在家种菜并出售，具有劳动能力；二、住院前十天需两人护理，有医院的证明；三、本次事故驾驶人负全部责任，石翠英无责，不存在过错参与度的问题。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘茂军、刘流辩称，因上诉人的上诉请求并未针对刘茂军、刘流，刘茂军、刘刘流不是本案适格的被上诉人，不应作为被上诉人参与庭审。
被上诉人石翠英提交证据两份，1、古丈县医院的诊断证明；2、罗依溪镇龙潭坪村村委会的证明。拟证明石翠英有劳动能力，应赔偿误工费。
上诉人平安保险吉首公司质证认为，该两份证据不属于二审新证据，且证据存在瑕疵，其证明目的不予认可。
被上诉人刘茂军、刘流质证认为，对该证据的真实性无异议，但证据存在不足，不能达到其证明目的。
本院认为，证据1是村委会的证明，证据2虽系2014年12月10日作出，但石翠英早已于2013年12月24日出院，该两份证据虽是在一审判决后作出，但被上诉人石翠英未能证明该两份证据系因客观原因未在一审举证期限内收集，故不属于二审新证据，不予确认。
本院查明的事实与一审认定的事实基本无异，予以确认。
本院认为本案的争议焦点在于：一、被上诉人石翠英的误工费、护理费、精神损害抚慰金是否认定有误；二、本案的护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金是否应当计算事故参与度。
关于第一个争议焦点，即被上诉人石翠英的误工费、护理费、精神损害抚慰金是否认定有误的问题。关于是否应当支持误工费，被上诉人石翠英事发时已八十三岁，且事发前已有伤在身，故其是否尚可从工作中获得收入来源，应当举证证明，但其未能提供相应证据，且湘西州红石林司法鉴定所的鉴定意见也称其不宜评定误工期限，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，不宜支持其误工损失；关于护理费，上诉人平安保险吉首公司只对石翠英住院期间前10天两人护理有异议，本案石翠英共住院45天，只有前10天是两人护理，虽然刘茂军与石翠英达成的前10天两人护理的协议不能约束第三人，但侵权人认可前十天需两人护理，考虑到石翠英是八十余岁的高龄老人，又因伤致残，故其住院前10天需两人护理符合常理，并无不当；关于精神损害抚慰金，石翠英的伤为八级伤残，且本次交通事故并非导致其八级伤残的唯一因素，故原审确认20000元的精神抚慰金过高，应以15000元为宜。
关于第二个争议焦点，即本案的护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金是否应当计算事故参与度的问题。石翠英因本次事故住院而需要他人护理、加强营养和在外用餐，从而产生的相应护理费、营养费、住院伙食补助费是实际支出。石翠英的伤残等级的评定虽有其自身陈旧性损伤的因素，但在其原伤已不再住院治疗的情况下，石翠英本可不用花费上述费用，但由于侵权人的侵权行为导致了他人的不当负担，侵权人应当承担全部责任；上述费用既然为实际支出，上诉人平安吉首保险公司应当举证证明哪些费用不是本次事故所需，但上诉人平安保险吉首公司未提供相应证据，而简单以事故参与度来划分实际支出费用的负担是不符合实际情况的，故上述费用不应计算事故参与度。精神损害抚慰金是根据受害者的伤残程度确定，而上述第一个争议焦点中已考虑到构成伤残的因素，对于原审确定的精神损害抚慰金给予了酌减，故不应再计算事故参与度。
综上所述，原审确认石翠英的损失50005.63元不当，应减去误工费7706.63元及精神损害抚慰金5000元，本院确认为37299元。原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，实体处理欠妥。上诉人平安保险吉首公司的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、维持古丈县人民法院（2014）古民初字第48号民事判决第二项；
二、撤销古丈县人民法院（2014）古民初字第48号民事判决第一项；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人石翠英人民币37299元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，鉴定费1500元，二审案件受理费893元，共计4193元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司承担1800元，被上诉人刘茂军承担2000元，被上诉人石翠英承担393元。
本判决为终审判决。
审判长 彭四海
审判员 龙声波
审判员 贵黎莹
二〇一五年六月二日
书记员 龙 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。