江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣06民终354号上诉人（原审原告）：徐刘巧，女，1973年12月1日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。被上诉人（原审被告）：徐燕菊，女，1984年6月9日出生，汉族，江西省余江县人，住所江西省余江县。上诉人徐刘巧因与被上诉人徐燕菊委托合同纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2018）赣0622民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月24日公开开庭进行了审理，上诉人徐刘巧与被上诉人徐燕菊到庭参加诉�。本案现已审理终结。上诉人徐刘巧上诉请求：撤销余江县人民法院（2018)赣0622民初191号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人本金200000元及占用费用36000元。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。2015年4月23日，上诉人与被上诉人签订借款协议，协议分两个内容，一为借贷，上诉人借20万元给被上诉人，月息1分；二为搭股合作，上诉人出资20万元给被上诉人搭股，被上诉人分红按年给上诉人，但协议并没有约定搭股的具体项目，而是被上诉人口头告知是搭股在鹰潭市星达汽车销售有限公司。对借贷第一项约定，被上诉人归还了本金和部分利息。对搭股合作的约定，被上诉人并没有按约给上诉人分红，上诉人多次讨要均未得到分文，后经过打听才知道上诉人与被上诉人签订协议时被上诉人根本就不是星达公司的股东，并且至今被上诉人�未取得公司股份。上诉人了解情况后，认为被上诉人根本就没有按协议投资入股，而是借搭股的名义占用上诉人的资金，为此要求被上诉人返还本金，并按月利率6%支付占用费用。对此，一审判决认为上诉人与被上诉人约定的搭股协议是委托关系，被上诉人将款项按约定支付给了时任星达公司法定代表人的夏通亮个人帐户上，上诉人可以向星达公司主张权利，为此驳回了上诉人的搭股约定的诉讼请求。上诉人认为，一审判决将上诉人与被上诉人的搭股约定认定为是委托关系完全是错误的认定。所谓搭股，实质就是实际出资人与名义出资人之间的股东关系。最高人民院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实�出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。本案中，上诉人与被上诉人约定，上诉人给20万元让被上诉人搭股合作，被上诉人按年给上诉人分红，故上诉人是实际出资人，被上诉人是名义出资人，也就是说被上诉人是名义股东，但查证的事实是被上诉人并没有股东的资格。一审法院在星达公司未派员到庭质证的情况下，仅凭一份由星达公司出具的证明，就将上诉人与被上诉人约定的股东权益关系认定为代理关系，认定被上诉人代上诉人向星达公司投资，将被上诉人亲口承认的星达公司并未给其出具手续认定为是记忆错误，将被上诉人实际只支付15万元到夏通亮帐户认定为支付20万元，依据代理法律关系判决驳回上诉人搭股协议的诉讼请求，显属认定事实错误，适用法律错误。被上诉人徐�菊答辩称：上诉人说本案所涉款项不是投资星达公司，并不是事实。我与上诉人是在外面做生意的时候认识的，后来我丈夫的叔叔夏达忠叫我到他的星达公司上班。我叔叔叫我入股公司，我便向上诉人徐刘巧借款，上诉人同意了。上诉人说她要搭股，我说不可以，我叔叔知道会骂我，上诉人说没事，上诉人便与我签订了合伙投资协议。上诉人给了我一万元现金，我取了四万元，共计五万元给了夏通亮（夏达忠的儿子，星达公司的法定代表人），转款15万元，都有记录的。我一共向上诉人借了20万元（另外的借款，并非搭股的钱），后来我卖了房子，还了上诉人，还特意说了是还借她的20万元，不是搭股的。上诉人说怎么是这样的，我们之间就发生了纠纷。上诉人还向她的朋友说了她搭股了星达公司。上诉人徐刘巧向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2015年4月23日在借款协议中搭股投资的协议约定；2.判令被告偿还原告借款人民币200000元；3.判令被告支付原告利息54000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2014年9月相识，因为同姓“徐”，所以两人成为朋友。2015年3月，被告以其丈夫的叔叔夏达忠在鹰潭高新开发区开办鹰潭市星达汽车销售有限责任公司（以下简称“星达公司”），以及其在星达公司有股份为由，叫原告加入其股份。2015年4月23日，原、被告签订借款协议，借款金额为400000元，其中200000元为被告向原告借款，月息1分，另200000元为原告搭股在被告名下投资。同日，原告通过银行打入被告账户190000元，另凑了10000元现金给被告。双方原约定搭股期限为五年，按年分红，但一年期满后，被告没有按约分红。原告经调查核实，被告所谓的公司股份根本不存在，被告实以借款为名占用原告资金，搭股的约定根本就没有履行，且将来也无法履行，故原告依法要求解除该搭股投资的约定。此外，原告多次向被告催讨200000元借款，被告于2017年5月11日还给借款200000元，按照协议约定的利率，被告尚欠原告2016年9月至2017年5月共9个月的利息18000元，另外，所谓搭股200000元，应从2015年4月至今计算利息36000元，两笔利息共计54000元。一审法院认定的事实如下：2015年4月23日，原告与被告签订一份借款协议。约定：（一）甲方（原告）今自愿借400000元人民币给乙方（被告），其中200000元利息1分按月给甲方。另外200000元给乙方搭股合作，乙方分红按年给甲方（搭股为5年一个期限，如合作愉快，双方继续搭股）。（二）本协议一经签字，双方不得中途撤股。（三）对本协议及补充协议所作的任何修改、变更，须经投资各方共同在书面协议上签字方能生效。（四）若干年后，甲方若想把搭股的本金拿回，应跟乙方签（协）商好，更应该提前说明，乙方也绝对不可以未经甲方同意善（擅）自让甲方退股。同日，原告通过银行转账方式向被告支付人民币190000元，通过现金交付方式向被告支付人民币10000元。2015年4月25日，原告又通过银行转账方式向被告支付人民币200000元。2015年4月27日和28日，被告将原告委托其入股的200000元投资款汇入星达公司的股东夏通亮的银行账户。2015年4月28日，星达公司向被告出具加盖其公司公章的合伙投资协议，确认收到被告的投资款400000元，其中200000元为原告入股投资，并约定按年分红，若中途撤资需提前三个月，盈利共享，风险共担。2017年5月11日，被告偿还原告借款人民币200000元，尚欠原告18000元利息未还。一审法院认为，被告虽已偿还原告借款200000元，但尚欠原告该借款的利息18000元，故原�主张被告应支付其该借款利息的诉请，符合法律规定，本院予以支持。原告与被告签订的名为借款协议，但在该协议中又约定“另外贰拾万给乙方搭股合作，乙方分红按年给甲方（搭股为五年一个期限，如合作愉快，双方继续搭股）”。故双方的该项约定，成立的并非民间借贷关系，应为委托投资关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。原告委托被告入股投资200000元，被告已按照其委托通过星达公司的原股东夏通亮投资到星达公司，故原告要求被告直接返还该投资款的理由不能成立，原告可另案向星达公司主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《最高人民法院〈关于人民法院审理民间借贷案件的若干问题的规定〉》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告徐燕菊在本判决生效后十五日内支付原告徐刘巧人民币18000元。二、驳回原告徐刘巧的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5110元，由被告徐燕菊负担362元、原告徐刘巧负担4748元。本院二审期间，上诉人徐刘巧为支持其主张在本院规定的举证期限内提交了新证据：上诉人与被上诉人徐燕菊的录音一份，证明：录音里说明了另外20万元也是借款，不是投资搭股。经庭审质证，被上诉人徐燕菊的质证意见为：当时上诉人让我写借条，我不肯写，我说我不是借你的钱，当时星达公司倒了，我很难过，上诉人还安慰我，我为了宽上诉人的心，我也说过等我以后赚了钱，我会还借的那20万元，你投资赚了钱是你的，亏了是我的，哪有这么好的事。本院认为，该录音并不足以证明协议约定搭股的20万元是借款。经二审审查：本院查明的事实与一审认定事实相同，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《借款协议》分为两部分，第一部分为借款，系民间借贷关系，另外一部分约定为“搭股投资”，协议签订时，对这两部分的约定均为双方当事人的真实意思表示。对于民间借贷部分，双方没有争议，被上诉人已于2017年5月11日将该部分借款本金200000元偿还给上诉人，尚欠利息1800元，对于一审判决被上诉人支付上诉人利息18000元部分，本院予以维持。关于“搭股投资”部分，与民间借贷部分系不同的法律关系，且涉及到案外人夏通亮，遗漏了法律关系主体，上诉人应另行诉讼解决。综上所述，上诉人徐刘巧的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4748元，由上诉人徐刘巧负担。本判决为终审判决。审判长  张水才审判员  陈华秀审判员  李胜旺二〇一八年八月二十七日书记员  陈 娟