安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1489号
上诉人（原审原告）：胡强，男，1973年7月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
委托诉讼代理人：苏继平，芜湖市总商会维权中心法律共工作者。
上诉人（原审被告）：芜湖新兴铸管有限责任公司，住所地安徽省芜湖市三山区经济开发区春洲路2号。
法定代表人：李成章，执行董事。
委托诉讼代理人：阮水平，公司法务。
委托诉讼代理人：杨召广，公司法务。
被上诉人（原审被告）：南陵兴翔运输物流有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县许镇街道西区江业西路。
法定代表人：周兴虎，总经理。
委托诉讼代理人：计晓婷，安徽元恺律师事务所律师。
上诉人胡强、芜湖新兴铸管有限责任公司（以下简称新兴铸管公司）因与被上诉人南陵兴翔运输物流有限公司（以下简称兴翔物流公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2017年4月26日作出的（2017）皖0208民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡强及其委托诉讼代理人苏继平，上诉人芜湖新兴铸管有限责任公司的委托诉讼代理人阮水平、杨召广，被上诉人南陵兴翔运输物流有限公司的委托诉讼代理人计晓婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡强上诉请求：请求依法改判一审判决。事实和理由：一、一审法院判定胡强与兴翔物流公司不存在雇佣关系，兴翔物流公司不承担任何赔偿责任错误。胡强是应兴翔物流公司的派遣到新兴铸管公司装货的，庭审中兴翔物流公司出具的其与新兴铸管公司签订的《运输合同》亦可以证明胡强是作为兴翔物流公司的车辆进入新兴铸管公司装货的，胡强及车辆是兴翔物流公司雇佣的，双方之间存在雇佣关系。二、一审判定胡强承担70%的责任，新兴铸管公司承担30%的责任显失公正。胡强装卸的是钢管，该装卸工作存在一定危险，胡强作为司机协助配合装卸工装卸合情合理，一审法院认定胡强存在重大过失无任何依据，胡强在没有任何过错的情况下被砸伤系受害人，让胡强承担70%的责任显失公平。
新兴铸管公司辩称：1.胡强与兴翔物流公司的关系应由其自身举证证明，我公司不清楚。2.胡强在一审中说明其是驾驶员不是装卸工，其不应超过自身职责范围工作。3.我公司与胡强没有任何关系，只和兴翔物流公司存在运输合同关系，我公司在本案中不应承担任何赔偿责任。
兴翔物流公司辩称：本案系侵权责任纠纷，我公司对胡强不存在任何侵权行为，与胡强也没有雇佣关系，一审判决认定本案侵权事实正确，适用法律正确，因此，应予维持原判。
新兴铸管公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由胡强和兴翔物流公司承担。事实和理由：一、我公司并非本案适格主体。胡强系兴翔物流有限公司雇佣或派遣到我公司进行运输装载钢管，并由兴翔物流公司为其发放报酬，胡强听从兴翔物流公司的安排工作，且我公司严格限制外来人员和车辆，若非胡强持有兴翔公司在我公司办理的临时出入卡，胡强驾驶的车辆根本无法进入我公司，因此胡强与兴翔物流公司应成立雇佣关系。我公司仅与兴翔物流公司签订了运输合同，与胡强无雇佣或合同关系，胡强作为兴翔公司的驾驶员进行封车检查是在履行其运输工作职责，保证实现兴翔物流公司与我公司的运输合同目的，兴翔物流公司才是最终的受益人，真正的侵权人应该是兴翔物流公司。二、一审判决认定事实错误。胡强在一审中并未详细陈述其受伤过程，而警方的出警记录中对胡强受伤的过程也仅是根据胡强本人的陈述进行的推断，因此一审法院就此认定胡强是在我公司装载钢管而受伤缺乏事实依据。三、一审法院适用法律错误。我公司不认可胡强的鉴定意见也在答辩期限内向法院申请重新鉴定，法院未予作出相关的决定，一审法院完全依据鉴定意见来认定胡强的营养期、护理期有违民事证据规则，胡强的医疗费中含有治疗高血压的部分应当予以扣除，且其住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、均计算不合理。
胡强辩称：胡强是受兴翔物流公司指派前往新兴铸管公司处承担运输任务，在履行该任务过程中新兴铸管公司没有装卸工，事故发生是因为新兴铸管公司的航吊工人操作失误导致胡强受伤的，新兴铸管应该承担相应的赔偿责任。
兴翔物流公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
胡强向一审法院起诉请求：1、请求判令芜湖新兴铸管有限责任公司、南陵兴翔运输物流有限公司支付胡强人身损害赔偿金143675.95元；2、芜湖新兴铸管有限责任公司、南陵兴翔运输物流有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：胡强系从事汽车货物运输驾驶员。2016年10月17日，胡强在新兴铸管公司炼钢车间向运输车辆装载钢管过程中被圆形钢管砸伤，事故发生的当天，胡强被送至芜湖市中医医院住院治疗，入院诊断：右胫腓骨骨折，并于2016年11月6日出院，出院诊断：右胫腓骨骨折等。2017年2月15日，胡强伤情经安徽长盛司法鉴定所鉴定为十级伤残，后续治疗费预计11000元，自损伤之日起酌情给予误工期180天、护理期90天、营养期90天。其中，2016年8月29日，新兴铸管公司与兴翔物流公司签订《运输合同》一份，约定由新兴铸管公司（甲方）委托兴翔物流公司（乙方）承运芜湖新兴货场到指定码头的运输业务，其中第3.5条规定：“乙方车辆进入厂区后必须严格遵守甲方现场、安全等管理规定，若发生人身伤害事故是乙方原因一切由乙方承担”，第4.1条规定：“甲方将中标通知书下达后，乙方的投标保证金200000元自动转为履约保证金…”，结算方式：当月运输，次月结算等。后双方因赔偿事宜协商未果，故诉至一审法院。另查明，胡强具有准驾车型A2驾驶资格。
一审法院认为：胡强经兴翔物流公司介绍为新兴铸管公司运输货物，新兴铸管公司将费用支付给兴翔物流公司，兴翔物流公司再将货款支付给胡强，胡强与兴翔物流公司、兴翔物流公司与新兴铸管公司之间均应成立承揽合同关系，虽然胡强主张其受兴翔物流公司雇佣，双方存在雇佣关系，但并没有提交证据证明，且兴翔物流公司否认，故一审法院对胡强该项主张不予采纳。装载钢管应由专业装卸工完成，胡强作为一名驾驶员，不应自行参与装载钢管过程，其也应当预见到装载钢管过程中的不安全因素，胡强应当预见而没有预见，自身存在重大过错。新兴铸管公司在装载钢管过程中应当尽到绝对的谨慎义务，阻止非专业人员参与装载钢管过程，故新兴铸管公司亦存有过错。根据双方的过错程度，一审法院酌情认定新兴铸管公司承担30%的赔偿责任，胡强自担70%的责任。胡强诉请的费用依照法律规定应为：1、医疗费：33903.95元；2、住院伙食补助费：600元（20天×30元/天）；3、营养费：关于营养期，一审法院采纳鉴定所鉴定的90天计算，即2700元（90天×30元/天）；4、交通费：一审法院酌情支持200元；5、护理费：胡强请求的护理费标准依据不足，一审法院参照上一年度全省居民服务业在岗职工平均工资计算，护理天数一审法院采纳鉴定所鉴定的90天计算，即10260元（90天×114元/天）；6、误工费：误工天数计算至定残日前一天为119天，对于误工标准，胡强系汽车驾驶员，其诉请100元/天，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以准许，故误工费为11900元（100元/天×119天）；7、残疾赔偿金：胡强诉请58272元，新兴铸管公司无异议，故该项费用为58272元；8、精神损害抚慰金：一审法院酌情支持5000元；9、鉴定费：2400元；10、对于胡强主张的后续治疗费，因该费用尚未实际发生，且新兴铸管公司与兴翔物流公司均不同意在本案中一并处理，胡强可待实际发生后另行主张。以上费用合计人民币125235.95元。新兴铸管公司应赔偿胡强各项损失37570.8元（125235.95元×30%）。胡强并未举证证明兴翔物流公司在指示、选任上具有过错，故对胡强要求兴翔物流公司承担赔偿责任的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、芜湖新兴铸管有限责任公司于本判决生效后十日内给付胡强各项损失共计37570.8元；二、驳回胡强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1587元，由胡强负担1217元，芜湖新兴铸管有限责任公司负担370元（胡强已垫付）。
本院二审期间，胡强围绕上诉请求依法提交了一份病例，证明其需要二次手术，请求二审法院一并处理。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新兴铸管公司与兴翔物流公司均质证认为二次手术费应等实际发生后另行主张。新兴铸管公司围绕上诉请求依法提供了三份证据，证据一是兴翔物流公司短倒费，证明其与兴翔物流公司成立运输合同关系；证据二是兴翔物流公司向其开具的增值税专用发票，证明兴翔物流公司因运输合同与其产生的运输费用；证据三是计划单、出库单、过磅单，证明新兴铸管公司与兴翔物流公司的运输情况及胡强是兴翔公司指派到其公司从事运输工作的，兴翔公司应对胡强受伤承担赔偿责任。胡强与兴翔物流公司质证认为，证据一、二真实性无异议，但与本案无关，证据三真实性无异议，但达不到证明目的。本院认为关于新兴铸管公司向本院提交的三份证据，证据一、二与本案无关，证据三达不到证明目的，本院依法对该三份证据不予采信。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据卷宗材料显示，胡强经兴翔物流公司介绍为新兴铸管公司运输货物，兴翔物流公司按重量计算运输费用定期支付给胡强，胡强自备车辆提供运输劳务服务，其人身不依附于兴翔物流公司，仅按运输劳务收取报酬，故胡强与兴翔物流公司之间的关系符合承揽关系的基本特征，应成立承揽合同关系。本案中兴翔物流公司与新兴铸管公司签订了运输合同及安全环保协议，该运输合同和安全环保协议对运输车辆及运输人员作业应遵守的安全管理规定进行了明确约定。兴翔物流公司明知运输工作人员严禁参与装车，钢管装卸工作须有专业人员操作并存在一定的危险性，但其作为胡强的定作人并未将与新兴铸管公司签订的安全环保协议中的相关条款告知胡强，以提醒其在运输过重中的安全注意事项，并未尽到相关的安全告知及提醒义务，导致胡强擅自参与钢管装卸至其自身受伤，本院认为兴翔物流公司作为定作人在指示存在过失，应对胡强受伤承担赔偿责任，酌定其承担20%的责任。胡强作为一名驾驶员，应当预见到装载钢管过程中的不安全因素，不应自行参与装载钢管过程，因此胡强对其自身受伤也有较大的过错，本院酌定胡强承担60%的责任。一审法院根据派出所的出警记录认定胡强在装载钢管过程中受伤并无不当之处，新兴铸管公司作为装载作业的实际管理方，在装载钢管过程中应当尽到安全保障义务，禁止非专业人员参与装载钢管，故新兴铸管公司对事故发生亦存有过错，本院酌定其承担20%的赔偿责任。根据我国相关司法解释规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中新兴铸管公司未提供充分证据证明胡强提交的鉴定结论存在不当之处，一审法院不予重新鉴定并根据胡强的鉴定结论来计算相关费用正确。关于新兴铸管公司上诉应扣除胡强治疗高血压部分的医疗费，因其未举证证明，本院不予支持。对于胡强的后续治疗费，因该费用尚未实际发生，且两被上诉人不同意在本案中一并处理，胡强可待实际发生后另行主张。因此，胡强的损失共计125235.95元，兴翔物流公司与新兴铸管公司分别承担25047.19元（125235.95×20%）。
综上，胡强与新兴铸管公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、撤销芜湖市三山区法院（2017）皖0208民初379号民事判决；
二、南陵兴翔运输物流有限公司于本判决生效后十日内给付胡强各项损失共计25047.19元；
三、芜湖新兴铸管有限责任公司于本判决生效后十日内给付胡强各项损失共计25047.19元；
四、驳回胡强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期限间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费2732元，由上诉人胡强负担1707元，芜湖新兴铸管有限公司负担493元,南陵兴翔运输物流有限公司负担532元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓甲楷
审 判 员 邓 侠
审 判 员 鲍 迪
二〇一七年十二月二十日
法官助理 薛靓靓
书 记 员 薛靓靓
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。