浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台仙商重初字第5号
原告：周江伟。
委托代理人：吕美萍，仙居县城关法律服务所法律工作者。
被告：浙江ＸＸ建设工程有限公司。住所地：仙居县城区南峰新村**幢*号。
法定代表人：陶新中，该公司执行董事。
委托代理人：胡海泉，浙江杰正律师事务所律师。
第三人：绍兴县天平投资有限公司。住所地：绍兴市柯桥区安昌镇古镇入口营业用房*幢***号。
法定代表人：华天平。
第三人：华天平。
上列二第三人的共同委托代理人：骆益生。
原告周江伟与被告浙江ＸＸ建设工程有限公司（下简称ＸＸ公司）为合同纠纷一案，本院于2014年10月30日作出（2014）台仙商初字第755号民事判决书。被告ＸＸ公司不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认定，原审判决认定事实不清，裁定发回重审。本院依法另行组成了合议庭。2015年4月23日，本院追加绍兴县天平投资有限公司（下简称天平公司）、华天平为第三人参加诉讼。本院于2015年6月8日公开开庭审理了本案。原告周江伟及其委托代理人吕美萍，被告ＸＸ公司的委托代理人胡海泉，第三人天平公司、华天平的共同委托代理人骆益生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周江伟起诉称：2013年5月16日，原告将200万元汇入被告ＸＸ公司账户，用于绍兴县滨海工业区核心区块（工业区三区）基础配套项目保证金。后被告ＸＸ公司未能承接该项目，但迟迟不退回原告该保证金。故请求判令被告ＸＸ公司立即向原告退回保证金200万元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。
被告ＸＸ公司答辩：原告想挂靠在被告ＸＸ公司名下，以被告ＸＸ公司名义参与第三人天平公司工程的招投标。为了取得资格，需要向第三人天平公司缴纳工程投标的保证金200万元。被告ＸＸ公司在整个过程中只是帮助原告转交了这200万元保证金，原告应自行向第三人天平公司主张。被告ＸＸ公司已协助原告取回了51万元保证金。故请求驳回原告对被告ＸＸ公司的诉讼请求。
二第三人陈述称：第三人天平公司收到200万元事实，第三人华天平已经归还了原告53万元。200万元与借条中的126万元是同一笔款项。
原告周江伟为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：
A1：中国农业银行《个人结算业务申请书》一份，拟证明原告因工程招标需要通过原告在农行的账户汇给被告开设在农行的账户保证金200万元。被告对证据A1真实性、合法性没有异议，但认为2013年5月16日，被告并没有实际取得项目的承包权，不存在被告向原告来收取保证金；原告为了取得招投标资格，通过被告向第三人天平公司缴纳的。二第三人对证据A1没有异议。本院认为，被告对该证据的真实性、合法性没有异议，二第三人对该证据没有异议，该证据具备证据的真实性、合法性、关联性三个特性，本院对该证据的证明力予以确认，该证据能够证明原告的待证事实。
A2：被告的说明，拟证明被告于2013年5月16日收到原告交来的保证金200万元，被告表示愿意退还保证金。经质证，被告对该证据的真实性、合法性有异议，该证据上的公章是原告偷盖的，上面的时间是虚假的。二第三人对该证据没有异议。本院认为，该证据中的落款时间非关键问题，被告认为该证据中的被告公章系原告偷盖的，无证据予以证实，该证据与本案具有关联性，且真实、合法，其证明力予以确认。
A3：借条、承诺书各一份，拟证明第三人华天平和原告之间存在借贷关系。经质证，被告对该证据真实性无法确认，对其关联性、合法性有异议。二第三人对该证据有异议，认为该126万元是包含在200万元里面的。本院认为，该证据形式上的真实性应予确定，但综合本案的情况，仅凭该证据尚不足以证明原告与第三人华天平存在126万元的民间借贷关系。
被告ＸＸ公司为支持其抗辩主张，向本院提供以下证据：
B1：国内跨行大额汇款凭证一份，拟证明被告在收到原告的汇款保证金后，马上将该款项根据原告的指示汇入第三人天平公司的账户。经质证，原告对该证据的关联性有异议，被告汇给第三人天平公司是被告与第三人天平公司存在的另一种法律关系，与原告无关。二第三人对该证据没有异议。本院认为，该证据具有真实性和合法性，并且与本案也存在关联性，对其证明力予以确认。
B2：第三人天平公司2014年9月6日的情况说明、B3：第三人天平公司2014年9月30日的说明，拟证明原告直接从二第三人处退回了51万元。经质证，原告对该二份证据均有异议，第三人汇给原告51万元没有异议，但是这51元是通过第三人华天平个人账户汇入原告账户，用于归还第三人华天平的个人账户。对证据B3的真实性、关联性有异议。二第三人对该二份证据没有异议。本院认为，综合原告、被告、第三人的陈述，该二份证据具有真实性和合法性，与本案存在关联，对其证明力予以确认。
第三人天平公司、华天平为支持其抗辩主张，向本院提供以下证据：
C1：汇款凭证三份。经质证，原告对该证据真实性没有异议，对其关联性有异议，被告对该证据真实性没有异议。本院，原告、被告对该证据真实性没有异议，该证据未存在合法性问题，与本案存在关联性，故对其证明力予以确认。
本院向仙居县公安局调取了以下证据：
D1：对第三人华天平的询问笔录。经质证，原告对该证据形式真实性没有异议，对内容有异议。被告对该证据没有异议。第三人对该证据没有异议。本院认为，该证据与本案存在关联性，对其证明力予以确认。
本院经审理，认定事实如下：
因绍兴县滨海工业区核心区块（工业区三区）基础配套项目的招、投标需要，2013年5月16日，原告汇入被告账户200万元用作该项目保证金。当日，被告即将该200万元汇给第三人天平公司。而后，因上述项目无法开工，第三人天平公司由其法定代表人华天平个人账户于2013年11月26日、2014年3月22日、同年4月22日分别退还原告30万元、9万元、12万元。2014年9月30日，第三人天平公司向被告承诺剩余款项在2014年10月底前予以退还。
保全情况：2014年8月6日，本院作出裁定，冻结了被告银行存款210万元。2015年4月15日，本院作出裁定，对被告银行存款210万元予以继续冻结。
本院认为：本案的争议焦点包含两个：一、原告是与被告还是直接与第三人天平公司发生法律关系；二、第三人华天平个人账户中退回原告的51万元款项该如何定性，系第三人天平公司退回原告项目保证金，还是第三人华天平用于归还其向原告的借款。现分别阐述如下：
一、我国法律规定建设工程的施工人需要取得相应的企业资质。个人为了取得建设工程的承包业务，往往挂靠在相应的企业名义下，以企业名义参与投标。本案中，虽然原告与被告未签订书面的挂靠协议，但是分析其项目保证金的流向看完全符合挂靠的形式；原告将项目保证金汇给被告，被告是以自己名义将该项目保证金汇给第三人天平公司，被告若是获得承包人资格话，也是被告与发包人签订合同并向发包人承担法律责任。因此本案中，存在原告与被告之间的挂靠关系，被告与第三人天平公司的法律关系，原告与第三人天平公司之间不存在直接的法律关系。而后，因工程项目无法开工，第三人天平公司应将项目保证金退还被告，被告应将项目保证金退还原告。根据合同相对性，原告只能直接向被告主张权利。当然如果第三人天平公司直接将项目保证金退给原告话，那么两个合同的义务也一并履行完毕。
二、对51万元款项如何定性问题。二第三人均认为退回的是项目保证金，因为二第三人之间的特殊关系，应存在合理性。原告认为其与第三人华天平存在民间借贷关系，虽提供了借条及承诺书，但鉴于本案的有关情况，其证据还不足以使本院确信原告与第三人之间存在民间借贷关系。第三人天平公司通过其法定代表人第三人华天平的账户支付给原告的51万元应认定为系第三人退回的项目保证金。
原、被告之间存在挂靠关系，其挂靠关系应无效。现在被告未能承接本案中的项目，应当返还原告200万元项目保证金。现第三人天平公司已经直接向原告支付了51万元，该款项应在被告应返还原告的款项中应予扣减，故被告尚应返还原告项目保证金149万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定之规定，判决如下：
一、限被告浙江ＸＸ建设工程有限公司在判决生效之日起十日内返还原告周江伟项目保证金149万元；
二、驳回原告周江伟的其他诉讼请求。
案件受理费22800元，由原告周江伟负担5814元，由被告浙江ＸＸ建设工程有限公司负担16986元。保全申请费5000元，由原告周江伟负担1450元，被告浙江ＸＸ建设工程有限公司负担3550元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院（上诉案件受理费22800元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 戴天华
人民陪审员 应舜朝
人民陪审员 蒋朝旺
二〇一五年九月二十八日
代书 记员 王希宁
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。