四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终754号
上诉人（原审原告）：山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司，住所地四川省成都市新都区新都镇清源路300号10栋2单元1层1号，统一社会信用代码915110114080634811D。
负责人：杨晓琰,经理。
委托诉讼代理人(特别授权)：黄小明，男，汉族，系山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司员工。
委托诉讼代理人(一般授权)：曾洪文，四川蜀中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川远能达物流有限公司，住所地遂宁市船山区中国西部现代物流港内。
法定代表人：蒋华荣，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人(特别授权)：唐晓明，四川遂州律师事务所律师。
委托诉讼代理人(特别授权)：文燕，四川遂州律师事务所实习律师。
上诉人山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司（简称山西容海设计院）因与被上诉人四川远能达物流有限公司（简称远能达公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西容海设计院的委托诉讼代理人黄小明、曾洪文，被上诉人远能达公司的委托诉讼代理人唐晓明、文燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西容海设计院的上诉请求：1.请求撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2369号民事判决，依法改判支持上诉人在原审的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：
被上诉人远能达公司在二审中辩称，原审法院判决认定的事实清楚，审判程序合法、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人山西容海设计院向一审法院的起诉请求：1.解除合同；2.由远能达公司向山西容海设计院支付设计费1000000元及违约金（违约金按照300000元为基数，按照每日2‰从2014年9月20日计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由远能达公司承担。
一审法院认定的事实：山西容海划设计院于2013年10月14日登记成立，其经营范围为建筑市政工程设计、城乡规划、绿化环境工程、建筑材料新产品、新技术的推广和销售。2014年9月16日，山西容海设计院、远能达公司签订《建设工程设计合同》，远能达公司作为发包方委托山西容海设计院承担四川远能达电子商务产业园工程设计，设计收费估算为3500000元。其中约定：“第三条发包人应向设计人提交的有关资料及文件1.设计委托书2.建筑线图3.有关批文4.地勘资料5.其他有关资料。第四条设计人应向发包人交付的设计资料及文件1.方案设计文件（6份），在确定设计草案后30日提交；2.初步设计（8份）方案批文通过后30日；3.施工图设计文件（12份）初设方案通过后30日。第五条本合同设计收费估算为3500000元，分五次支付设计费，在合同签订后三日内支付定金300000元；方案通过后三日内支付设计费的20%；初步设计通过后三日内支付设计费的30%（具体费用按各期设计实际面积计算）；施工图审查通过后三日内支付设计费的30%（具体费用按照各期施工图实际面积计算）；竣工验收后三日内按照扣减上述各项付费后的应付余额结算。”合同签订后，远能达公司未支付定金，也未按照合同约定向山西容海设计院提交设计所需的相关资料。山西容海设计院、远能达公司通过QQ聊天、手机短信等方式沟通设计事宜。山西容海设计院自认未收到远能达公司交付的设计委托书。山西容海设计院设计的定稿图纸共计118页，设计图纸中所依据的建筑线图是山西容海设计院主动与市规划局、物流港管委会等相关部门联系后自行获取。远能达公司自认在其制作的四川远能电子商务产业园宣传图册中，使用了山西容海设计院对该宗地块设计的透视图和鸟瞰图。2015年5月，因政府用地规划调整，远能电子商业产业园项目被暂停缓建，远能达公司至今尚未取得设计地块的土地使用权，也未取得该地块的规划方案。原审审理中，山西容海设计院申请对其已经完成工作量是否达到合同中第五条第二阶段（方案阶段）工作量的50%进行鉴定。2016年3月16日，四川中鑫恒德项目管理有限公司书面回复载明“公司没有设计鉴定的资质，无法鉴定”。经原审法院释明，山西容海设计院的特别授权代理人黄小明当庭表示放弃鉴定申请。因山西容海设计院坚持其诉讼请求，远能达公司坚持设计合同尚未实际履行，不应当支付定金以及设计费用，双方分歧意见较大，无法达成一致调解意见。
原审法院认为，山西容海设计院、远能达公司签订的《建设工程设计合同》系双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。山西容海设计院主张解除合同，远能达公司亦表示同意，予以支持。远能达公司是否应当按照合同约定于签订合同后三日内支付定金300000元的问题。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”之规定，即定金合同作为实践性合同，是以定金的交付为生效要件，本案中，山西容海设计院、远能达公司虽约定“合同签订三日后交付定金”，但远能达公司至今未交付，故定金合同成立尚未生效。山西容海设计院、远能达公司签订的《建设工程设计合同》是否已经实际履行问题。工程设计是指设计人根据工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。按照合同约定，山西容海设计院应当在远能达公司向其提交设计委托书、建筑线图、有关批关、地勘等相关资料后开始设计。但山西容海设计院并未收到远能达公司交付的设计委托书及相关资料，仅通过自己主动与市规划局、物流港管委会等相关部门联系后获取信息后提前设计，且设计图纸并未得到远能达公司的确认，设计成果的交付也无远能达公司签字，同时，因政府用地规划调整，远能达公司尚未取得设计地块的土地使用权，故山西容海设计院实施的设计行为不符合合同约定，履行合同的条件并未成就。故对山西容海设计院主张要求远能达公司支付设计费1000000元及违约金的诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司与四川远能达物流有限公司签订的《建设工程设计合同》；二、驳回山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司的其他诉讼请求。本案件受理费16500元，由山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司负担”。
本院二审期间，上诉人山西容海设计院围绕上诉请求依法向本院提交了“远能初步选址图和QQ邮箱打印件”，证明被上诉人公司员工向上诉人公司员工发送了选址图，要求上诉人公司做设计方案。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人对该证据的三性均不认可。本院认为，上诉人提交的“远能初步选址图和QQ邮箱打印件”不能证明QQ邮箱的收件人系郭荣华，也不能证明郭荣华系被上诉人公司员工。因QQ邮箱的收件人是用的QQ签名，上诉人也未提交证据证明该收件人系郭荣华并且系被上诉人公司员工。因此，对该证据的真实性不予确认。被上诉人远能达公司未向本院提交新的证据。二审另查明，2014年9月16日，上诉人山西容海设计院与被上诉人远能达公司签订的《建设工程设计合同》第七条第一项约定“在合同履行期间，发包人要求终止或者解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已经开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。”二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，1.被上诉人是否应当支付上诉人定金；2.上诉人是否应当支付被上诉人第二阶段的设计费700000元；3.被上诉人是否应当支付上诉人未交付定金的违约金。
1.关于被上诉人是否应当支付上诉人定金的问题。上诉人山西容海设计院与被上诉人远能达公司签订的《建设工程设计合同》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，其意思表示真实，符合法律法规的规定，合同合法有效，应受法律保护。上诉人主张解除合同，被上诉人表示同意，本院予以支持。上诉人根据合同约定主张要求被上诉人交付定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”规定，被上诉人未按合同约定在签订合同三日后交付定金300000元，合同约定的定金条款未生效，且双方均认可定金条款未生效并同意解除合同，上诉人主张交付定金的理由不能成立，本院不予支持。
2.关于上诉人是否应当支付被上诉人第二阶段的设计费700000元的问题。虽然上诉人与被上诉人在合同中约定了被上诉人应当向上诉人提交设计委托书、建筑线图、有关批关、地勘等相关资料后开始设计，但实事上，上诉人通过自己努力获取相关部门信息设计的透视图和鸟瞰图交付给被上诉人，被上诉人在四川远能电子商务产业园宣传图册中已经使用了上诉人为其提供的透视图和鸟瞰图，应视为被上诉人认可上诉人履行了合同约定的第二阶段的设计工作，只是上诉人未提交充分的证据证明其工作量达到合同约定第二阶段一半以上，被上诉人未按合同约定交付定金给上诉人，导致合同解除被上诉人存在违约行为，上诉人主张解除合同，被上诉人愿意解除，按照合同约定上诉人只能主张第二阶段一半的设计费，即350000元。因此，上诉人主张支付第二阶段设计费700000元的理由不符合合同约定，本院不予支持。但原审法院判决驳回上诉人主张第二阶段的全部设计费的理由不符合合同约定和本案查明的事实，本院予以纠正，被上诉人应当支付上诉人的第二阶段设计费350000元。
3.关于被上诉人是否应当支付未交付定金的违约金的问题。被上诉人与上诉人签订的合同约定在签订合同三日后交付定金300000元，被上诉人未按合同约定时间交付定金，被上诉人存在违约行为，应当承担违约责任，但合同对未支付定金的违约责任没有约定，上诉人主张支付定金的利息损失不符合合同约定，其理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院判决认定的事实部分错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2369号民事判决的第一项“解除山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司与四川远能达物流有限公司签订的《建设工程设计合同》”；
二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2015）船山民初字第2369号民事判决的第二项“驳回山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司的其他诉讼请求”；
三、由四川远能达物流有限公司在判决生效后十日内支付山西容海城市规划设计院有限公司四川分公司第二阶段设计费350000元。
二审案件受理费16500元，由四川远能达物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 杨 玲
审判员 郑 艳
二〇一六年十二月五日
书记员 谢晨辰