福建省厦门市湖里区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖民初字第6369号
原告刘建模，男，汉族，1985年6月24日出生，住广东省信宜市。
委托代理人林岫峰，福建重宇合众律师事务所律师。
委托代理人苏智宏，福建重宇合众律师事务所实习律师。
被告乔丹体育股份有限公司厦门销售分公司，住所地福建省厦门市湖里区。
负责人丁世杰，该公司常务副总经理。
委托代理人张照东、张薇，福建天衡联合律师事务所律师。
原告刘建模与被告乔丹体育股份有限公司厦门销售分公司（下称乔丹公司）劳动争议一案，本院于2013年11月27日立案受理后，依法适用简易程序由审判员ＸＸ公开开庭进行了审理。原告刘建模的委托代理人林岫峰、苏智宏，被告乔丹公司的委托代理人张照东、张薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘建模诉称，2007年2月10日，原告与被告的总公司乔丹体育股份有限公司签订合同期为3年的劳动合同；2009年1月，原告被派往乔丹体育股份有限公司的子公司乔丹（厦门）实业有限公司，合同期为3年；2010年被派往被告处工作，合同期自2010年9月1日起至2013年8月31日止。2013年7月11日，被告以原告上班时间从事第二职业—开网店为由，单方解除与原告的劳动合同。原告在被告处工作期间，被告未足额支付加班费。原告以被告违法解除劳动合同为由，于2013年7月26日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年10月29日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2013）0893号裁决，裁决驳回原告的所有仲裁请求。原告不服裁决，请求法院判决：1、被告支付原告加班工资21248.48元；2、被告支付违法解除劳动合同赔偿金92000元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告乔丹公司辩称，1、被告已经足额支付原告加班费，被告已经通过调休或者支付固定加班费的方式支付了原告加班费，此外，被告已经于2011年11月、12月及2013年2月分别另行支付原告加班费3015元、1756元、3412元，故2011年7月至今被告累计支付原告加班费30863元；2、原告长期利用上班时间使用办公电脑经营自己的网店，已构成严重违反公司的规章制度情形，被告可以解除与原告的劳动关系，且无需支付赔偿金。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告入职被告前在乔丹（厦门）实业有限公司工作。乔丹（厦门）实业有限公司系乔丹体育股份有限公司的子公司，被告系乔丹体育股份有限公司的分公司。原告的社会保险费2007年12月至2010年8月份期间由乔丹（厦门）实业有限公司缴纳，2010年9月至2013年6月份期间由被告缴纳。
原告（乙方）与被告（甲方）于2010年9月1日签订一份《劳动合同》和一份《劳动合同补充协议》。《劳动合同》的主要内容为：合同采取固定期限，合同期限自2010年9月1日起至2013年8月31日止；实行标准工时工作制度；乙方在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方应当按照劳动合同约定的工资标准支付乙方工资；实行计时工资制；试用期满后的月工资为900元；双方还对其他事项进行了约定。《劳动合同补充协议》的主要内容为：乙方月工资标准为转正后基本工资900元、技能工资1305元、加班工资945元、保密工资350元，合计3500元，绩效奖金10500元，乙方同意甲方根据乙方胜任工作情况及作风表现调整薪酬，且绩效奖金在年终按员工绩效考核成绩发放，中途离职者不发放绩效奖金；甲方支付乙方工资日期为每月的15日，乙方同意甲方遇特殊情况可推迟10日支付工资，乙方收到工资后如有异议应当在7日内提出，否则视为无异议处理；乙方认同并接受甲方作息时间安排，甲方原则上不安排乙方加班，如遇特殊情况，乙方按甲方有关程序申请在工作日、休息日加班的，甲方应及时安排补休，不再核算加班工资；若甲方因工作需要延长乙方工作时间的，按相关法律和甲方加班制度办理；若乙方具有以下情形之一的，均视为严重违反甲方规章制度，甲方有权立即解除劳动合同关系，并可作为甲方可以不支付经济补偿金的依据：……（五）乙方利用甲方资源（包括但不限于业务信息、车辆、电话、网络等）服务于个人目的；终止或者解除劳动合同时，乙方应按甲方规章制度规定及时办理工作移交等离职手续；本协议期限自双方签字生效之日起，直至已签订合法有效劳动合同终止。
原告于2013年7月15日签名确认收到《关于对刘建模违反公司工作纪律给予开除的通知》。该份通知系乔丹体育股份有限公司于2013年7月11日作出，主要内容为：原告长期利用上班时间经营自己的网店，为严肃工作纪律，决定如下：一、公司对刘建模严重违纪行为依据《劳动合同补充协议》及《员工手册》的规定，并已报工人委员会审批同意，作出开除处理，并向全公司通报。……三、属于利用资源（包括但不限于业务信息、车辆、电话、网络等）服务于个人目的或上班时间从事第二职业均为公司所禁止，望当事人及公司全体员工引以为戒，遵守公司工作纪律。以上决定即日生效，特此通知。
另查明，2012年7月起至2013年6月期间，原告实发工资分别为：5052.1元、5049元、4998.6元、5048元、5048元、5088.9元、5082.6元、8141.8元、4213元、4088.9元、5299.8元和5378.6元，原、被告解除劳动关系前十二个月平均实发工资为5207.44元。原告分别于以下时间申请加班并获得被告同意：2012年12月26日，平时加班1.5小时；2012年12月27日，平时加班1.5小时；2012年12月28日，平时加班6小时；2012年12月29日，平时加班4.5小时；2012年12月30日，平时加班4.5小时；2013年1月4日，平时加班4小时；2013年1月5日，平时加班3.5小时；2013年1月6日，平时加班2.75小时；2013年1月8日，平时加班3.5小时；2013年1月9日，平时加班3.5小时；2013年1月11日，平时加班5.33小时；2013年1月12日，平时加班4.83小时；2013年3月11日，周末加班3.5小时；2013年4月13日，周末加班1.5小时；2013年4月14日，周末加班4.83小时；2013年4月17日，平时加班3.5小时；2013年4月19日，平时加班3.5小时；2013年4月20日周末加班12小时；2013年5月4日，周末加班3小时；2013年5月5日，周末加班3.5小时。上述原告申请加班的处理方式均为：调休。其中周末加班未休时数为24.74小时；平时加班未休时数为23.5小时。
再查明，刘建模于2013年7月26日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1、被告支付2012年12月26日至2013年5月5日期间延长工作时间加班费1551.84元、2012年1月1日至2012年9月7日和2012年12月26日至2013年5月5日期间的周休息日加班费合计19696.64元；2、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金92000元。被告提出仲裁反请求，要求：1、原告返还领取的2013年1月1日至2013年7月4日期间的工资50000元（以被告实发工资为准）；2、原告履行与被告的工作交接手续。2013年10月29日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2013）0893号裁决，裁决：1、驳回原告的所有仲裁请求；2、自裁决书生效之日起十日内，原告应履行与被告的工作交接手续；3、驳回被告的其他仲裁反请求。原告不服裁决，于法定期限内向本院起诉。
以上事实，有原告举证的厦劳仲案（2013）0893号《裁决书》、送达回证、加班申请单、新线存款历史交易明细清单、《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明（个人）》，被告举证的《劳动合同》、《劳动合同补充协议》、《关于拟对刘建模违反工作纪律给予辞退的通知书》、《告知函》、《关于对刘建模违反公司纪律给予开除的通知》、签收单以及庭审笔录为证。
根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点可归结为：一、原告主张的加班工资有无依据？二、被告解除与原告的劳动合同是否合法？
焦点一、加班行为的实质是经用人单位安排或同意，在正常工作时间以外提供额外劳动。用人单位可以依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。按照原、被告双方签订的《劳动合同补充协议》的规定，原告的月工资标准为转正后基本工资900元、技能工资1305元、加班工资945元、保密工资350元，合计3500元，绩效奖金10500元；劳动者收到工资后如有异议应当在7日内提出，否则视为无异议处理；劳动者认同并接受公司作息时间安排，公司原则上不安排劳动者加班，如遇特殊情况，劳动者按公司有关程序申请在工作日、休息日加班的，公司应及时安排补休，不再核算加班工资。上述约定内容并无明显不合理，可以作为劳动管理的依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案，原告举证的加班申请单中，尚未补休的时数为：周末加班24.74小时，平时加班23.5小时。故，原告的加班费计算方式为：休息日加班费为24.74×2×（900＋1305＋350）／（21.75×8）=726.6元；平时延长工作时间加班费为23.5×1.5×（900＋1305＋350）／（21.75×8）=517.6元。被告每月支付原告的固定加班费945元，虽不是依据原告的每月实际加班时间计算支付，但根据原告加班后未补休完的加班时间计发加班费时，被告可依法抵扣每月该固定加班费，被告已支付原告2012年1月至2012年9月和2012年12月至2013年5月期间的加班费合计14175元，明显超过依法计算应付的加班费金额。其次，原告每月在收到工资后也未及时提出异议，应视为原告无异议。综上，原告要求补发加班工资21248.48元，证据不足，本院不予支持。
焦点二、被告主张原告在上班期间利用公司电脑经营网店，为此提供了以下证据予以证明：1、网上交易记录、公证书；2、被告工会制作的调查笔录、工会主席身份证明。原告质证认为：1、网上交易记录系被告自行打印，真实性不予确认；2、公证书的表面真实性予以确认，实际真实性无法确认，公证书无法证明所选取的IP地址为原告专属使用，证据内容存在前后矛盾；3、调查笔录属于证人证言，但证人没有出庭，无法确认；4、对工会主席身份无异议，但无法证明被告解除合同的主体合法。本院认为，原告在仲裁阶段确认其存在经营网店的事实，虽然原告在诉讼过程中对此予以否认，但未合理解释其在仲裁阶段中做出经营网店的自认的原因，亦未提交相应证据推翻仲裁的自认行为，故本院对被告主张原告经营网店的事实予以确认。原告对被告申请公证取证操作的电脑及生成的数据或浏览网页、IP地址等均予以否认，但原告未提供予以反驳的证据，故本院对被告主张原告在上班期间利用公司电脑登陆个人网店予以采信。原告作为被告的员工，在上班期间利用公司的电脑和网络资源登陆个人网店，违反了双方签订的《劳动合同补充协议》的约定，系严重违反用人单位的规章制度的情形，故被告在征询工会意见后对原告作出开除决定，理由充分，不属违法解除。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金92000元，无事实和法律依据，本院不予支持。
劳动仲裁裁决原告应履行与被告的工作交接手续，原、被告双方对此均未提起诉讼，本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回原告刘建模的诉讼请求。
二、自本判决书生效之日起十日内，原告刘建模应履行与被告乔丹体育股份有限公司厦门销售分公司的工作交接手续。
本案案件受理费5元，由原告刘建模负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 ＸＸ
二〇一四年八月二十六日
书记员 郑杰
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
……
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
……
本案执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。