山西省晋城市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终1106号
上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司晋城市分公司，住所地：晋城市城区泽州路1636号。
负责人：李朝阳，任总经理。
委托诉讼代理人：王英，山西佳邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李涛涛，山西佳邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙小雄，男，1974年11月23日生，汉族，晋城市城区人，住晋城市城区钟家庄办事处。
上诉人中国联合网络通信有限公司晋城市分公司（简称晋城联通公司）因与被上诉人孙小雄劳动争议纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晋城联通公司的委托诉讼代理人王英、李涛涛，被上诉人孙小雄到庭接受了询问。本案现已审理终结。
晋城联通公司的上诉请求：撤销山西省晋城市城区人民法院（2018）晋0502民初476号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不应当支付赔偿金30983.7元。事实和理由：1.双方未形成合法有效的劳动关系，上诉人为用人单位，被上诉人为晋城支点文化传播有限公司（简称晋城支点公司）通过劳务派遣至上诉人处工作；且被上诉人隐匿泽州天泰岳南煤业有限公司缴纳社保的事实，导致晋城支点公司将其作为劳动者派遣至上诉人处工作，上诉人对此并不知情；2.被上诉人无法胜任上诉人处工作，上诉人退回至晋城支点公司。
孙小雄答辩：1.双方基于用工事实形成了合法有效的劳动关系，被上诉人与晋城支点公司已于2012年4月解除劳动合同，但上诉人以种种理由拒不签订劳动合同；2.上诉人违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。
晋城联通公司在一审的诉讼请求：判令原告与被告之间不具有劳动关系，判令原告不应向被告支付赔偿金30983.7元。
一审法院认定：2010年1月1日至2017年12月31日期间，原告晋城联通公司均与晋城支点公司签订有《劳务派遣合作协议》。协议约定：晋城支点公司根据晋城联通公司的要求为晋城联通公司提供劳务输出，派遣劳务人员。协议所称的劳务派遣人员是指已与晋城支点公司建立合法劳动关系，并由晋城支点公司派遣至晋城联通公司的劳动人员。劳务派遣人员的工资和社会保险费用，由晋城联通公司适时向晋城支点公司支付，由晋城支点公司发放给劳务派遣人员薪酬并负责劳务派遣人员的社会保险缴费手续。
2010年4月1日，被告孙小雄与晋城支点公司签订了劳动合同，约定孙小雄为劳务派遣人员，派遣用工单位为晋城联通公司。2012年4月，孙小雄自愿与晋城支点公司解除了劳动合同，晋城支点公司给孙小雄下发了《终止、解除劳动合同通知书》，并停止缴纳社会保险。之后，孙小雄继续在晋城联通公司工作，工作岗位为社区渠道运营中心经理，工资仍由晋城联通公司支付给晋城支点公司，由晋城支点公司通过银行发给孙小雄。2017年3月20日，晋城联通公司下发文件，决定对渠道经理按月度得分进行排名，连续三个月末位淘汰。经考核，孙小雄2017年3月至5月三个月连续均为最后一名，于是，晋城联通公司于2017年8月1日给晋城支点公司发送了派遣员工（孙小雄）退回通知书。随之，孙小雄离开晋城联通公司。
另查明：孙小雄2016年8月至2017年7月期间的平均工资是2816.7元。
2017年8月7日，孙小雄向晋城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决晋城联通公司支付双倍工资31412.15元、经济赔偿金31412.15元，并补缴从2012年4月1日至2017年7月31日的养老、医疗保险单位部分。晋城市劳动人事争议仲裁委员会裁决晋城联通公司支付孙小雄赔偿金30983.7元（2816.7元×5.5个月×2倍），驳回孙小雄其他请求。晋城联通公司对该裁决不服，提起了诉讼。
一审法院认为，晋城联通公司对孙小雄与晋城支点公司从2012年4月以后没有签订劳动合同应当是明知的。从2012年4月1日至2017年8月1日期间，晋城联通公司明知孙小雄与晋城支点公司未签订劳动合同而为孙小雄支付工资，孙小雄在晋城联通公司工作，应认定在此期间孙小雄与晋城联通公司存在劳动关系。晋城联通公司2017年8月1日给晋城支点公司发送的派遣员工退回通知书，实为对孙小雄劳动关系的解除通知书。对于不能胜任工作的，按相关规定，应由用人单位培训或调整工作岗位，如果经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。本案中，晋城联通公司因孙小雄不能胜任本职工作而直接将其辞退，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。孙小雄与晋城支点公司2012年4月解除劳动合同后，从2012年4月1日至2017年8月1日在晋城联通公司工作年限为五年零四个月，晋城联通公司向孙小雄支付赔偿金30983.7元（2816.7元×5.5个月×2倍）符合上述规定，应予支持。故判决：一、确认2012年4月1日至2017年8月1日期间原告中国联合网络通信有限公司晋城市分公司与被告孙小雄之间存在劳动关系（现已解除）。原告中国联合网络通信有限公司晋城市分公司于判决生效之日起十日内向被告孙小雄支付赔偿金30983.7元。二、驳回原告中国联合网络通信有限公司晋城市分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告中国联合网络通信有限公司晋城市分公司承担。
二审中，本院依职权对晋城支点公司进行询问，晋城支点公司副经理刘晋刚接受询问。刘晋刚称：“孙小雄和我公司签订劳动合同之前，即在晋城联通公司工作。2010年至今，我公司每年与晋城联通公司签订协议。2012年4月，我公司与孙小雄双方自愿解除劳动合同，孙小雄继续在晋城联通公司工作。孙小雄的工资是由晋城联通公司核算制表后给我公司，然后将钱款给我公司，经我公司二次核算扣除社保费用、个税后发给孙小雄。孙小雄用人单位缴费部分从晋城联通公司支付的服务费中扣除，由我公司办理，后来孙小雄社保迁走了，晋城联通公司支付给我们的服务费中就不再包含孙小雄社保用人单位缴费部分。2012年4月我们和晋城联通公司说过孙小雄社保迁走了，且2012年4月晋城联通公司向我公司支付的服务费中孙小雄的工资就发生变化了（减少了用人单位缴纳社保费用部分）。孙小雄解除合同时我本人口头告知今后与我公司为劳务关系，继续外派在晋城联通公司工作。”本院认为，晋城支点公司陈述与晋城联通公司提供的工资表、劳务派遣合同等证据相互印证，应予采信，晋城支点公司的陈述能够证明2012年4月晋城联通公司知道晋城支点公司和孙小雄之间的劳动关系已解除。双方其他证据和质证意见同一审，对一审查明事实，本院予以确认。
本案争议焦点：1.上诉人与被上诉人是否形成合法有效的劳动关系；2.上诉人是否存在违法解除劳动合同情形。
关于焦点1。上诉人诉称，孙小雄的工资和保险由晋城支点公司发放、缴纳；上诉人并未直接向被上诉人发放工资、薪金、福利报酬等；被上诉人与晋城支点公司解除合同后，仍继续在上诉人处工作，应仍视为劳务派遣关系；被上诉人在泽州天泰岳南煤业有限公司缴纳社保，存在劳动关系，如果上诉人承担解除合同的赔偿责任，被上诉人将发生两个劳动关系。孙小雄辩称，我与晋城支点公司解除合同后，上诉人停止为被上诉人缴纳社保，被上诉人只得个人到泽州天泰岳南煤业有限公司缴纳；上诉人知道被上诉人与晋城支点公司解除了劳动合同；上诉人对被上诉人进行考核、制作工资表、发放工资，显然形成劳动关系。本院认为，上诉人晋城联通公司提供的工资表、二审晋城支点公司陈述等证据可以证明，上诉人知道孙小雄与晋城支点公司已经解除劳动合同，并继续任用孙小雄。上诉人与被上诉人虽然没有订立书面劳动合同，但孙小雄实际在上诉人处工作，接受上诉人管理，且上诉人向孙小雄支付工资报酬，双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，因而形成了劳动关系。
关于焦点2。上诉人称，根据晋城联通市场（2017）71号文件，2017年3、4、5月连续三月孙小雄考核末位，退回支点公司，劳务派遣的退回程序合理合法。孙小雄答辩，上诉人所称文件并未下发，考核基础不公平，结果不公正；且考核最后一名并不表示不能胜任岗位。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以单方解除劳动合同。本案中，上诉人仅依据内部文件即解除与孙小雄的劳动合同，显然违反劳动合同法规定，故应当支付孙小雄经济赔偿金。
综上，一审判决认定事实准确，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国联合网络通信有限公司晋城市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李凌云
审判员程浩
审判员王天明
二〇一八年八月二十八日
法官助理王云峰
书记员闫云娣