云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终1372号
上诉人（原审原告）周朝平（系死者周清洋之父），男，汉族，1970年7月24日出生，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。
上诉人（原审原告）赵庆梅（系死者周清洋之母），女，汉族，1975年2月18日出生，云南鲁甸县人，住鲁甸县。
上诉人（原审被告）鲁甸县马彪摩托车销售有限公司，住所地鲁甸县世纪大道交通局门面。
法定代表人：马敏彪，总经理。
被上诉人（原审被告）马敏彪，男，回族，1977年12月5日出生，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。
上诉人周朝平、赵庆梅因与上诉人鲁甸县马彪摩托车销售有限公司、被上诉人马敏彪生命权纠纷一案，不服鲁甸县人民法院（2018）云0621民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：2017年8月27日8时，周清洋驾驶摩托车在鲁甸县太阳湖环湖路被鲁甸县公安局交通警察大队查扣。马敏彪得知摩托车被交警队查扣后，要求周清洋必须把摩托车取出来还给其。同年9月7日，周清洋到鲁甸县马彪摩托车销售有限公司领取了800元钱。同年9月8日，周清洋到鲁甸县公安局交通警察大队缴纳了400元罚款，并将摩托车取出。2017年8月27日前10天左右，周清洋在鲁甸县马彪摩托车销售有限公司学修车。2017年8月28日，周清洋开始到鲁甸县鼎辉大酒店有限公司上班，2017年9月8日周清洋在鲁甸县鼎辉大酒店有限公司上早班，次日休息。2017年9月9日15时20分，周清洋驾驶摩托车从鲁甸县茨院乡集镇往鲁甸县县城行驶至昭鲁城市走廊K14+800M处时发生交通事故，周清洋当场死亡，车辆受损的道路交通事故。经鲁甸县公安局交通警察大队认定，周清洋承担此次事故的全部责任。另查明，周清洋驾驶的被鲁甸县公安局交通警察大队查扣的摩托车及发生交通事故时驾驶的摩托车系同一辆，该摩托车为鲁甸县马彪摩托车销售有限公司管理使用的摩托车，发生事故时为未在交通管理部门登记的摩托车。周清洋出生于2002年3月5日，在鲁甸县马彪摩托车销售有限公司上班期间属于未满十六周岁的未成年人。
原审法院经审理认为，周清洋在鲁甸县马彪摩托车销售有限公司上班期间属于未满十六周岁的未成年人，不可能成为《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者，周清洋与鲁甸县马彪摩托车销售有限公司之间亦不可能建立劳动关系。所以本案不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的情形。且发生交通事故时，周清洋与鲁甸县马彪摩托车销售有限公司之间已经不存在用工关系，周朝平、赵庆梅可以直接向人民法院起诉。周清洋在发生交通事故死亡时，虽然已自动离开鲁甸县马彪摩托车销售有限公司，到鲁甸县鼎辉大酒店有限责任公司上班，与鲁甸县马彪摩托车销售有限公司之间已不存在用工关系。但是，周清洋驾驶摩托车被鲁甸县公安局交通警察大队查扣时与鲁甸县马彪摩托车销售有限公司之间存在用工关系，且被查扣的摩托车属于鲁甸县马彪摩托车销售有限公司管理使用的摩托车。鲁甸县马彪摩托车销售有限公司在得知摩托车被查扣时就应当积极与鲁甸县公安局交通警察大队联系，妥当处理善后事宜。而鲁甸县马彪摩托车销售有限公司在明知周清洋未取得机动车驾驶证，又属于未成年人的情况下，要求周清洋必须把摩托车从鲁甸县公安局交通警察大队取出来还给其，明显属于应当预见可能产生严重后果，而轻信能够避免，没有尽到充分的注意义务，也没有尽到良好的管理责任。鲁甸县马彪摩托车销售有限公司对周清洋的死亡，存在过错。周清洋作为年满十五周岁的限制行为能力人，周朝平、赵庆梅作为周清洋的监护人，放任周清洋务工，且对周清洋驾驶摩托车的行为疏于监管，没有尽到监护责任，应当对周清洋的死亡承担主要责任。周清洋驾驶的摩托车属于鲁甸县马彪摩托车销售有限公司管理使用的摩托车，马敏彪作为鲁甸县马彪摩托车销售有限公司的法定代表人，其聘用周清洋以及要求周清洋交还摩托车，都是为公司利益，属于职务行为，其行为后果归于鲁甸县马彪摩托车销售有限公司。所以马敏彪对周清洋的死亡不承担责任。综合本案周朝平、赵庆梅及鲁甸县马彪摩托车销售有限公司的过错情况，决定周朝平、赵庆梅自行承担70%的责任，鲁甸县马彪摩托车销售有限公司承担30%的赔偿责任。周清洋的死亡确给周朝平、赵庆梅造成了严重的精神痛苦，但结合案情周朝平、赵庆梅请求的精神损害抚慰金偏高，酌情支持精神损害抚慰金10000元。周朝平、赵庆梅的损失为：死亡赔偿金9020元×20年=180400元、丧葬费39452元、精神损害抚慰金10000元，合计229852元，鲁甸县马彪摩托车销售有限公司承担30%的赔偿责任，即229852元×30%=68955.60元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、鲁甸县马彪摩托车销售有限公司于本判决生效之日起20日内赔偿周朝平、赵庆梅人民币68955.60元。二、驳回周朝平、赵庆梅对马敏彪的诉讼请求。三、驳回周朝平、赵庆梅的其他诉讼请求。案件受理费3798元，周朝平、赵庆梅负担2198元，鲁甸县马彪摩托车销售有限责任公司负担1600元。
周朝平、赵庆梅不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：1.周清洋为被上诉人取车和送车的行为属职务行为，一审未予认定错误。马敏彪安排周清洋取车的钱是马敏彪拿给周清洋的，后马敏彪又催促周清洋送车回公司。周清洋送车途中发生交通事故，是职务行为。2.鲁甸县马彪摩托车销售有限公司使用童工，安排未满15岁的周清洋在公司上班，明知周清洋没有驾驶证还将摩托车交给周清洋驾驶存在过错。周清洋无证驾驶被交警扣车后，鲁甸县马彪摩托车销售有限公司明知周清洋不能上路行驶，却将取车的钱交给周清洋，并催促周清洋将车送回，存在重大过错。因此被上诉人应承担70%的主要责任，周清洋承担30%的次要责任。
鲁甸县马彪摩托车销售有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判对周清洋的死亡不承担赔偿责任或发回重审。其上诉理由是：1.上诉人对周清洋的死亡不存在过错。周清洋将摩托车骑出去时，虽然还在公司上班，但他只是公司修理摩托车的学徒。而且是在上诉人不知情的情况下将摩托车偷骑出去。摩托车被交警查扣，完全是周清洋个人行为，上诉人没有义务积极与交警部门联系处理善后事宜，应当由周清洋自己处理。2.周清洋不是从交警取车送还途中发生交通事故死亡，而是第二天发生交通事故死亡，周清洋交通事故与取车没有任何关系。3.按一审逻辑鲁甸县公安局交警大队，同样没有尽到充分注意义务和管理责任，对周清洋死亡存在过错，一审漏列当事人，应发回重审。
本院二审认定事实与一审认定事实一致。
二审另查明的事实是：2017年8月27日，周清洋驾驶鲁甸县马彪摩托车销售有限公司的摩托车过程中，因未取得机动车驾驶证驾驶机动车被鲁甸县公安局交通警察大队给予罚款400元，摩托车被查扣的行政处罚。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：鲁甸县马彪摩托车销售有限公司对周清洋的死亡是否存在过错，原审责任划分是否恰当。
针对争议焦点，评判如下：
鲁甸县马彪摩托车销售有限公司上诉主张周清洋死亡与上诉人无关，上诉人不应承担责任。本院认为，马敏彪在鲁甸县公安局交警大队对其询问时，马敏彪称：在事发前10天左右，周清洋从我们车行偷车骑出去。第二天，周清洋来和我说车被交警查，摩托车被扣了。我就告诉他必须把摩托车取出来还给我们，他就和我要摩托车的发票与合格证。我就告诉他这辆摩托车的手续还在原车主手里，于是我将原车主的电话给他。又过了两天，周清洋就没有来上班了。2017年9月7日周清洋来到我们店里和我说，9月8日他要去交警队取摩托车，要被处罚700元。2017年9月9日12时左右，我打电话给他，让他将摩托车拿来还我们，他说他在家里掰包谷，说下午或者第二天送来，结果到下午就听说他发生事故死亡了。周朝平、赵庆梅提交的录音整理笔录载明：马敏彪称10多天前周清洋骑摩托车时被交警查扣，昨天周清洋喊我拿钱给他，他去把车拿出来。今早我打电话给他，跟他说把车拿出来赶快归还回来，他说他在屋头掰包谷，今晚送来，最多明天早上送来。本院认为，询问笔录与录音整理笔录内容一致，能够证明周清洋在鲁甸县马彪摩托车销售有限公司务工期间，周清洋驾驶公司摩托车过程中，因未取得机动车驾驶证驾驶机动车被鲁甸县公安局交通警察大队给予罚款400元，摩托车被查扣的行政处罚。马敏彪得知摩托车被交警队查扣后，要求周清洋必须把摩托车取出归还。2017年9月8日，周清洋到鲁甸县公安局交通警察大队将摩托车取出。2017年9月9日，周清洋驾驶该摩托车的过程中发生交通事故，周清洋当场死亡的事实。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本院认为，鲁甸县马彪摩托车销售有限公司的法定代表人马敏彪明知周清洋是未成年人，不能驾驶机动车，周清洋因无证驾驶摩托车已经被行政处罚的情况下，仍然通知周清洋将被查扣的摩托车从交警大队取回，并交回公司。对周清洋在驾车过程中发生交通事故死亡的后果，马敏彪存在重大过错，应承担主要责任。因马敏彪的行为是职务行为，该后果依法应由鲁甸县马彪摩托车销售有限公司承担，鲁甸县马彪摩托车销售有限公司上诉主张不应承担责任的上诉理由不能成立。因周清洋在事故发生前已经没有在鲁甸县马彪摩托车销售有限公司务工，故周朝平、赵庆梅上诉主张周清洋在履行职务过程中死亡的上诉理由不能成立。周朝平、赵庆梅对周清洋驾驶摩托车的行为疏于监管，没有尽到监护责任，应当对周清洋的死亡承担次要责任，根据本案实际和双方过错大小，本院确定有由鲁甸县马彪摩托车销售有限公司对周清洋死亡产生的后果承担60%的责任，周朝平、赵庆梅自行承担40%的责任。鉴于各方当事人对原审确定的周清洋死亡产生的各项损失未提出上诉，视为服判，依法予以确认。即周清洋死完产生的损失为：死亡赔偿金9020元×20年=180400元、丧葬费39452元、精神损害抚慰金10000元，合计229852元，鲁甸县马彪摩托车销售有限公司承担60%的赔偿责任，即229852元×60%=137911.20元。其余损失由周朝平、赵庆梅自行承担。原审责任划分不当，依法予以改判。鲁甸县马彪摩托车销售有限公司上诉主张周清洋将车偷骑出去，周清洋的死亡后果应由其自行承担，但未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律责任。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，周朝平、赵庆梅的上诉理由部分成立，依法予以部分支持。鲁甸县马彪摩托车销售有限公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持鲁甸县人民法院（2018）云0621民初189号民事判决第二、三项，即驳回周朝平、赵庆梅对马敏彪的诉讼请求。驳回周朝平、赵庆梅的其他诉讼请求。
二、变更鲁甸县人民法院（2018）云0621民初189号民事判决第一项为，鲁甸县马彪摩托车销售有限公司于本判决生效之日起20日内赔偿周朝平、赵庆梅人民币137911.20元
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3798元，周朝平、赵庆梅负担1520元，鲁甸县马彪摩托车销售有限责任公司负担2278元。二审案件受理费1524元，周朝平、赵庆梅负担610元，鲁甸县马彪摩托车销售有限责任公司负担914元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审判长 王 碧
审判员 刘太永
审判员 王宇波
二０一八年七月六日
书记员 邢 璠