江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣07行终26号
上诉人（原审原告）谢万福，男，1966年9月10日出生，汉族，赣州市于都县人，住于都县。
委托代理人陈小文，江西律嘉律师事务所律师。
委托代理人何玲，江西钨都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于都县国土资源局。
法定代表人刘登，局长。
委托代理人曾红建，该局法规股股长。
委托代理人肖香银，该局法律顾问。
上诉人谢万福因要求被上诉人于都县国土资源局履行法定职责一案，不服于都县人民法院作出的（2016）赣0731行初39号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
原审法院认定，于都通达公司于2012年6月26日向被告提交《关于于都通达公司河坑加油站项目用地进行预审的请示》，拟在于都县梓山镇河坑村路段杉树下厕所旁边选址建加油站，拟用地4.95亩，请求被告对该项目建设用地进行预审。2012年8月10日，被告向于都通达公司下发了《关于于都通达公司河坑加油站的用地预审意见》，认为市商务局、市国土资源局和市规划建设局要暂停对宏泰公司以外的单位和个人办理加油站建设审批及供地工作，建议该加油站建设严格按照赣州市政府文件要求执行。2013年10月8日，江西省国土资源厅作出赣国土资核[2013]1147号《关于于都县2013年度第三批次集镇建设用地的批复》，准予梓山镇河坑村、下潭村等的农村集体农用地转为建设用地并办理征地手续。2013年12月23日，被告为甲方、梓山镇河坑村杉树下组为乙方签订了《征地协议书》，所征土地用于乡（镇）新建加油站项目用地建设，面积为2亩。2014年8月9日，于都县人民政府办公室作出于府办抄字[2014]364号《抄告单》，同意梓山镇河坑村杉树组323国道南侧约2亩商业用地等国有建设用地依法公开出让。被告依据规定以网上竞价的方式于2014年8月19日在江西省国土资源交易网上挂牌出让，最终翁仁俤以340万元的价格取得了梓山镇河坑村杉树组加油站用地竞得人资格。但翁仁俤在规定时间内未与出让人签订成交确认书、《国有建设用地使用权出让合同》并缴清出让金，后于同年10月14日向被告书面声明自愿放弃该宗地的土地使用权竞得入选人资格，同意被告不予退还20万元保证金。2016年3月14日，被告对原告于2014年12月份始在梓山镇河坑村杉树组占用841.7平方米土地建成加油站的两层房屋、油库、钢结构大棚予以立案，询问了原告相关情况后，于同日送达了《土地违法案件行政处罚事先告知书》，告知其在收到事先告知书后三日内有提出陈述、申辩、听证的权利。因原告未在规定时间内主张权利，被告于同年3月18日作出于国土处字（2016）第004号《土地违法案件行政处罚决定书》，同日送达给原告。被告还于2016年7月7日、9月12日向原告送达了《土地违法案件行政处罚强制执行催告通知书》，被告在2016年7月20日《关于谢万福递交〈强制执行异议答辩书〉的回复》中告知原告在2016年9月17日前仍然有权向本院提起行政诉讼。原告遂诉至本院要求按其诉求处理。庭审中，原告自认其向本院提交行政起诉状的时间是2016年9月19日。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，被告具有对本行政区域内的土地行使管理、监督的职权。关于被告应否向于都县政府报送河坑加油站建设用地审批手续的问题，本案中，第一，于都通达公司于2012年6月向被告请示对河坑加油站项目用地预审，被告向该公司作出了预审意见，原告现有证据不能佐证其与该公司有关联，且被告的预审意见只是要求该加油站建设应严格按照赣州市政府文件要求执行；第二，涉案宗地在2013年已经完成了江西省国土资源厅建设用地审批、征地协议签订等相关征地程序，已由农村集体农用地转为建设用地；第三，被告依规定以网上挂牌方式出让涉案宗地使用权，原告未参与网上交易，未取得涉案宗地竞得人资格；原告现有证据无法佐证其与翁仁俤是合伙关系，也无证据佐证翁仁俤是受其委托参与涉案宗地使用权网上竞价；且翁仁俤取得了涉案宗地竞得人资格后，未在规定时间内签订成交确认书、《国有建设用地使用权出让合同》并缴清出让金，后又向被告声明自愿放弃涉案宗地使用权竞得入选人资格；而翁仁俤在近二年后的汇款行为并不能因此而恢复其竞得入选人资格并获得该宗地的使用权。因涉案宗地使用权网上挂牌出让未成功，原告无资格与被告签订该宗地的使用权出让合同、取得该宗地使用权资格，被告无须向县政府报送涉案宗地的用地审批手续；原告认为被告未履行向县政府报送审批河坑加油站建设用地手续的行为违法之请求，理由不成立，不予支持。关于原告要求撤销涉诉土地行政处罚决定的起诉是否超过起诉期限的问题，本案中，被告作出的《土地行政处罚决定书》于2016年3月18日送达给原告，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款之规定，原告应自2016年3月18日起六个月内提起行政诉讼，即应在同年9月18日前提起行政诉讼。由于2016年9月15日、16日、17日为中秋节法定假日，9月18日是星期日虽然要上班，原告在9月19日即星期一向本院提交诉状，不宜认定原告的起诉超过了起诉期限。关于涉诉土地行政处罚决定是否合法、应否撤销的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，被告具有在本行政区域内对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职权。本案中，涉案宗地经征收转为国有建设用地后，被告在网上挂牌出让，原告未参与网上交易取得竞得人资格，更未取得该宗地的使用权；原告无证据佐证被告答复其可以边建边批，其未经政府批准即建设加油站的相关设施，违背了土地管理法的相关规定，属非法占地行为。被告立案、调查后，向原告送达了行政处罚事先告知书，告知了原告有陈述、申辩、听证的权利，原告未按规定行使权利，作出的行政处罚程序合法、认定事实基本清楚、适用法律正确。被告在涉诉《土地行政处罚决定书》中认定原告“虽在2014年9月份拍得了河坑加油站使用权，但未在规定时间内缴纳出让金”与原告实际上未参与涉案宗地使用权网上交易、未取得竞得人资格的事实相违，存在瑕疵，但不影响被告以原告未取得涉案宗地使用权、未经政府批准占地建加油站相关设施的行为而作出的处罚，即该事实认定瑕疵对原告的权利义务不产生实际影响。因此，原告要求撤销涉诉土地行政处罚决定的请求，理由不成立，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、驳回原告谢万福要求撤销被告于都县国土资源局于2016年3月18日作出的于国土处字（2016）004号土地行政处罚决定的请求；二、驳回原告谢万福要求判决被告于都县国土资源局不履行向于都县人民政府报送审批河坑加油站建设用地手续的法定职责违法的请求；三、驳回原告谢万福要求责令被告于都县国土资源局向于都县人民政府报送河坑加油站建设用地审批手续的请求。案件受理费50元，由原告谢万福负担。
上诉人谢万福提出上诉，请求：1、撤销（2016）赣0731行初39号判决书；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决认定事实不清。一审认定“原告现有证据不能佐证其与该公司有关联”、“原告未参与网上交易，未取得涉案宗地竞得人资格”错误，从上诉人与被上诉人提交的证据可以证明上诉人系该河坑加油站的负责人，具有涉案宗地竞得人资格。上诉人提交的《土地违法案件行政处罚决定书》及被上诉人提交的土地违法案件立案呈批表、笔录、处罚事先告知书等均记载上诉人系该加油站的负责人，并且拍得了河坑加油站使用权，被处罚的原因是未在规定时间内缴纳土地出让金，这说明上诉人系加油站的具体负责人，具有竞买人资格。一审法院认定上诉人“虽在2014年9月份拍得了河坑加油站使用权，但未在规定时间内缴纳出让金”与上诉人实际未参与涉案宗地使用权网上交易、未取得竞得人资格的事实相违，一审法院作出的上述认定是主观臆断，不符合事实。梓山镇政府工作人员协助上诉人与村民办理征地手续，并且上诉人支付了征地补偿款，该事实被上诉人清楚，并且在一审中未否认，一审法院未查清事实就作出错误认定。2、一审法院判决适用法律错误。2010年上诉人向于都县人民政府和有关部门申请建设梓山河坑加油站，经被上诉人审核，同意上诉人申请建设用地，规划部门出具了建设用地规划许可证，并得到县商务局的开工备案通知书，项目主管部门同意上诉人开工建设。上诉人向被上诉人申请建设用地审批，被上诉人答复可以先做得去，建设用地与村民没有争议就可以边做边批。上诉人与村民签订了征地补偿协议，出于对被上诉人的信任，于是着手建设河坑加油站，在建设过程中，上诉人多次向被上诉人提交建设用地申请，被上诉人置之不理。上诉人是在其他手续完备的情况下开工建设的，一审认定上诉人未经政府批准及建设加油站的相关设施，违背土地管理法相关规定，属非法占地行为，属于适用法律错误。3、被上诉人作出具体行政行为的事实和理由于法无据。上诉人在开工建设前已办理了其他相关手续，并获得项目主管部门的同意，并且取得了河坑加油站的使用权。在建设过程中，上诉人多次向被上诉人提交建设用地审批申请，被上诉人未予以办理。上诉人于2014年12月开工建设，被上诉人于2016年3月18日即上诉人加油站已建好并投入运营时对上诉人作出没收房屋及相关设施的处罚决定，被上诉人明知上诉人已开工建设，在长达一年多的时间既不要求上诉人停止建设行为，也不为上诉人报送加油站建设用地审批手续。因此上诉人的建设行为是经过批准，只是迟延了缴纳土地出让金的时间，并不属于非法占地行为；被上诉人以上诉人擅自建设，属非法占地行为为由对上诉人作出处罚于法无据。
被上诉人于都县国土资源局答辩称：答辩人作出的于国土处字（2016）004号《土地违法案件行政处罚决定》事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。理由是，2014年12月上诉人在于都县梓山镇河坑村杉树组323国道南侧擅自非法占用土地建设加油站，该宗国有土地答辩人于2014年8月19日已在江西省国土资源交易网上挂牌出让，挂牌后由翁仁俤竞得，翁仁俤竞得后在拍卖须知规定的时间内未与出让人（答辩人）签订《成交确认书》，也未缴清出让金，2014年10月14日竞得人自愿向答辩人递交了放弃该宗地的竞得资格的书面《声明》，也没有证据证明翁仁俤与上诉人是合伙竞得人。上诉人在未获得该宗国有土地建设用地使用权，也未经有权批准的人民政府批准的情况下，擅自占用该宗国有土地建加油站，答辩人依据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、第七十六条第一款的规定，对上诉人的违法占地行为进行查处，并依法按程序对上诉人作出行政处罚，一审法院在庭审过程中按照上诉人的诉讼请求，对答辩人给上诉人作出的行政处罚，无论是对上诉人的违法事实，还是答辩人对上诉人作出行政处罚的程序及适用法律上，都当庭进行了举证质证审查。经当庭举证质证，对上诉人的非法占地行为的事实进行了认定，对答辩人作出行政处罚的程序是否合法进行了认定，对上诉人的诉求请求是否有事实根据和法律依据进行了认定，据此，答辩人认为一审法院作出的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法维持。
上诉人在二审补充提交了于都县国土资源局国土信办复字[2016]33号《关于谢万福对仙下、罗坳两加油站用地土地交易信访事项的答复》，证明文件中所述的九江弘达石油化工有限公司于2014年9月19日对仙下、罗坳两个加油站项目用地竞价成功，但未在规定时间付清土地价款，经被上诉人与该公司协调，双方拟签订《补充合同》，由九江弘达石油化工有限公司缴清土地款，继续履行合同。同理，上诉人也可以继续履行合同，被上诉人对上诉人作出的处罚显失公平。
经质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，对其关联性有异议，认为该证据与本案无关。本院认为该证据与本案无关，不予确认。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
以上事实有一审法院随卷移送的证据以及二审询问协调笔录在卷证实。
本院认为，根据国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施”及国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让”的规定，被上诉人于都县国土资源局将涉案土地通过网上挂牌方式出让国有土地使用权，符合法律规定。在挂牌出让过程中，上诉人即使以翁仁俤的名义于2014年9月19日以340万元的价格取得竞得人资格，但翁仁俤未在规定时间与被上诉人签订《国有建设用地使用权出让合同》，也未在规定时间缴清土地出让金。翁仁俤于2014年10月14日出具《声明》，自愿放弃该宗土地的竞得人资格，同意不予退还竞买保证金。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”及第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”的规定，本案上诉人未在规定的时间签订《国有建设用地使用权出让合同》，也未在规定的时间缴清土地出让金，其在二年后的汇款行为不能因此而恢复其竞得人资格并获得该宗地的使用权。上诉人谢万福要求被上诉人履行报批建设用地手续的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民土地管理法》第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”，本案中，上诉人未取得涉案土地的使用权，非法占用土地实施建设，违法事实清楚。被上诉人作出于国土处字（2016）第004号《土地违法案件行政处罚决定书》，没收上诉人在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处以每平方米9元的罚款，符合上述法律规定。同时，被上诉人在作出上述行政处罚决定前，依法向上诉人送达了行政处罚事先告知书，告知了上诉人享有陈述、申辩和申请听证的权利等，程序合法。上诉人要求撤销该处罚决定的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢万福承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟沈作
代理审判员 高 霞
代理审判员 赖晓玲
二〇一七年五月十六日
书 记 员 刘 英
代理书记员 张 虹