浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终1720号上诉人(原审原告)：杜彬，男，1959年3月22日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：马秀丽，女，系上诉人杜彬的妻子。被上诉人(原审被告)：浙江帅丰电器有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区城东区。法定代表人：商若云，系公司董事长。委托诉讼代理人：陈小勇，嵊州市城关法律服务所法律工作者。上诉人杜彬因与被上诉人浙江帅丰电器有限公司（以下简称帅丰公司）合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初6905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案于2017年6月15日由代理审判员王瑜主持了法庭询问，上诉人杜彬及其委托诉讼代理人马秀丽，被上诉人帅丰公司的委托诉讼代理人陈小勇到庭参加询问。本案现已审理终结。杜彬上诉请求：1.依法撤销原审判决，判令帅丰公司归还杜彬2015年度合同文本；2.改判帅丰公司赔偿杜彬直接经济损失400246元；3.判令因帅丰公司承担本案一、二审诉讼费用及杜彬因诉讼而产生的差旅费、误工费以及相关费用；4.判令帅丰公司先按原价支付剩余商品的货款及相关费用（长途和短途运费），最后取走所有剩余帅丰集成灶。事实和理由：1.原审判决认为杜彬不具备2015年续签经销合同的条件，所以2015年的代理合同没有续签。2014年代理合同虚定销售额为158万元，实际销售额为808084元。帅丰公司向我方发送了邀请函，邀请马秀丽参加2015年1月15日至16日帅丰公司第6届全国经销商会议，证明帅丰公司认可我方完成了2014年度任务，并且去续签2015年度的代理合同。代理合同是帅丰公司单方拟定的格式合同，商若云曾经对我方说，合同数据是假的。比如，保证金代理商交5000元，商若云在合同上写20万元，每个代理商都知道。2013年代理合同虚定销售额为138万元，而我方实际销售额为485864元，只完成了任务的35.2%，而且我方还获得了奖状和奖品（一台集成灶），并且续签了2014年代理合同。2012年代理合同虚定销售额128万元而实际销售额为154260元，只完成了任务的12%。2011年代理合同虚定销售额为98万元，实际销售额为108658元，只完成了任务的11%。并且帅丰公司每年都以邀请函的方式要求我妻子马秀丽去续签下一年度代理合同。2.我方提交了参会证、飞机票、4张证人录音光盘（这是我妻子马秀丽和帅丰公司4位代理商平常谈话的电话录音，一位是帅丰公司辽宁省朝阳市代理商周永华；一位是帅丰公司辽宁省鞍山市代理商张丽；一位是帅丰公司辽宁省阜新市代理商韩志刚；一位是帅丰公司贵州省贵阳市代理商谢连英），根据民法通则意见第65条的规定，当事人以录音、录像等视听资料形式实施民事行为，如有两个意思无利害关系人作为证人或者其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。这4位代理商可以证明我妻子马秀丽从2010年起每年都是受邀请去续签下一年度代理合同。代理合同是帅丰公司收回的，合同是通过快递邮寄给各个代理商的。3.帅丰公司发函通知我方自2015年3月20日取消代理权，而帅丰公司在庭审中说在2014年12月31日终止了合同，如果2014年终止了合同，2015年已经没有代理权了，又怎么从2015年3月20日起取消代理权呢？足以证明我方续签了2015年代理合同。原审判决不让帅丰公司举证而让我举证，我方已经证明合同被帅丰公司扣留。并且我方向一审法院提交了调查取证申请书。我方有大把证据，帅丰公司一个证据也没有，只是说没有续签合同，原审法官偏向一边。4.在2015年，双方实际发生了多笔业务往来，厂商之间的购货方式是由代理商先拟定好台数和型号，用QQ发到帅丰公司小金那里，小金核对无误后将台数和金额发给我方，我方将金额汇款给裘林花，然后帅丰公司发货。如果帅丰公司说终止或取消，却承认2015年1月1日至2015年3月5日我方向帅丰公司订购五批货，货款总金额109340元。事实履行了四批货，最后一批货没有交给我方，而是交给了安明。帅丰公司在2015年3月12日还在让我方打款，在2015年4月1日就发函取消我方的代理权，不难看出在2015年3月12日到2015年4月1日我方的代理权发生了变化，足以证明在2015年3月20日双方正常履行着主要义务。5.帅丰公司将后来的8台集成灶交给了安明，本来这8台集成灶是顾客向我方交了全款订购的，帅丰公司擅自撕毁合同，我方只好退款给顾客，给我方造成了巨大的经济损失，足以证明帅丰公司和安明恶意串通。6.根据合同法第三十七条和合同法司法解释二第二条的规定，原审判决认定2015年的交易是2014年延续或是几笔普通交易错误。7.根据合同法第五十八条、第五十九条和第一百一十九条的规定，有过错一方应当赔偿无过错一方。原审判决把格式合同中的无效条款作为判案依据，我方已经证实代理合同是帅丰公司单方拟定的。根据合同法第五十三条的规定，合同免责条款无效。帅丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.杜彬的上诉请求中有部分超出了原来审理的范围。2.杜彬的上诉请求不能成立。首先，关于2015年经销商代理合同有无签订、成立。杜彬认为参加了2014年的经销商会议等同于签订了2015年代理合同，其主张不能成立。订立合同是双方的意思表示，要有双方来签名盖章，提供书面的文本，如果2015年代理合同已经签订了，肯定是杜彬和帅丰公司各持有一份，应当由杜彬提供书面合同。3.本案中，2015年帅丰公司取消了杜彬的代理权，原因是杜彬在销售产品时故意压低价格并且销售与帅丰公司产品冲突的杰森（音）集成灶，2014年的业绩没有达到合同要求的标准。根据2014年双方签订的代理合同，杜彬不具备续签的条件，所以没有再续签。4.杜彬认为2015年至3月5日仍在发货，在2014年12月30日打款6万货款，其实2014年12月30日之后发货是对2014年货款的发货，并不是2015年具备了经销商的资格。5.杜彬在销售帅丰公司产品过程中，主要目的是销售杰森的产品，2015年至今仍然还有这样的产品留存，是杜彬最不诚信的地方。杜彬向一审法院起诉请求：1.判令帅丰公司向杜彬交付2015年度合同文本；2.判令帅丰公司先按原价支付剩余产品的货款及相关费用，包括长途短途搬运费及相关费用，最后取走剩余的帅丰产品；3.判令帅丰公司赔偿杜彬直接经济损失23万元；4.判令帅丰公司承担本案诉讼费用及杜彬因诉讼而产生的差旅费和误工费以及相关费用。一审法院认定事实：2013年12月24日，杜彬与帅丰公司签订《经销商代理合同》一份，合同约定：帅丰公司授权杜彬为黑龙江省齐齐哈尔市域代理经销商，全权负责“帅丰”牌厨具系列产品在该区域的销售及售后服务工作；代理期限自2014年1月1日至2014年12月31日止；销售额指标为158万元，分解成每月的销售额为13.1万元；若代理商连续3个月不能完成销售额指标，或连续3个月没有从帅丰公司进货，或6个月累计销售额指标完成率低于90%，帅丰公司有权取消代理商的代理资格。合同签订后，杜彬在2014年度创造的销售额为80.8万元，完成销售额指标的51%。2014年12月30日，杜彬通过银行向帅丰公司汇款6万元，用于购买帅丰公司的“帅丰”牌厨具系列产品。2015年1月16日，帅丰公司召开2014年度代理经销商年会，杜彬（实际参加为其妻马秀丽）应邀出席年会，在年会上按照惯例举行了代理经销商集体签订下一年度代理合同的仪式。2015年3月5日帅丰公司又向杜彬发送了一批“帅丰”牌厨具系列产品，这是帅丰公司向杜彬最后一次发货。2015年3月20日，帅丰电器公司向杜彬寄送通知一份，通知杜彬因未完成2014年度销售指标，因此取消杜彬在齐齐哈尔市的代理权。2016年4月1日，帅丰电器公司派员到杜彬处收回剩余产品，双方对剩余产品已清点装车，并形成书面协议书，就有关问题达成一致意见。但最终因付款方式发生分歧而不了了之。根据杜彬陈述，至2017年3月14日在杜彬店内尚未销售的库存产品有（括号内为单价）：FU1-3-90V（4880元）、U90-2（4160元）、X6（3400元）、X6-3（3000元）、V70-BS-3（2600元）、UX8-3B-76F35（4200元）、NX5-3-90（3000元）、X6-3（3000元）、UX8-3B-76F35（4200元）、UX8-3-76SB（3700元）、90N1X8-3-SB（3600元）、V70-3-BB（2700元）、U90-3（3660元）、90N1X8-3-BB（3700元）、UX8-3-90SB（4180元）、U80-3（3380元）、UX8-3-90BB（4280元）、UX8-3B-76F35（4200元）、U90-3M钛金（3850元）、UX8-3B-76F35（4200元）、UX8-3B-76F35（4200元）、U90-3M钛金（3850元）、UX8-3-90SB（4180元）、UX8-3-90SB（4180元）、UX8-3B-90SB（4380元）、U90-3M钛金（3850元）、X6-2（3500）元、V5-3-7BB（2900元）、90NX5-2（3400元）、FU1-3-90C（4480元）、FU4-3B-90T1（4280元）、樱桃木门（700元）、UX8-3-76SB（3700元）、UX8-3B-76F35（4200元）。一审法院认为，根据案件审理情况，本案最大的争议焦点是双方是否签订了2015年度的经销商代理合同。一般情况下，如果签订了合同，双方当事人均应各执一份合同，所以是否签订过合同，由一方当事人举证即可，无须由法院作出判断、认定，既然杜彬提供不出合同文本，就应承担举证不能的法律后果。杜彬在本案中提供的证据1、2、4、10、11、12均旨在证明双方签订了2015年度的经销商代理合同。下面分析阐述一下上述六组证据的证明力情况：证据1对马秀丽应邀参加帅丰公司2014年度经销商年会具有证明力；证据2和12对2015年3月20日前双方存在交易行为具有证明力；证据4、10、11均是录音证据，其本身的真实性难以确定，即使真实，对双方签订了2015年度的经销商代理合同这一事实的证明力也不强。根据杜彬的叙述及帅丰公司经销商年会的贯例，证据1、4、10、11至多能够证明马秀丽同其他经销商一起在2015年度的经销商代理合同文本上签了名，但不能证明帅丰电器公司也在该合同文本上作了签名盖章，而任何合同需要双方签名盖章才能成立，因此即使马秀丽在合同文本上签了名，但帅丰公司若没有在合同文本上签名盖章，所谓的代理合同仍然没有成立。杜彬提供证据2和12的目的在于通过证明双方于2015年3月20日前存在交易的事实来证明双方签订了2015年度代理合同的事实，这仅是杜彬的推定。以一个事实的存在推定另一个事实的存在，前一个事实经推演所得出的结论必须是唯一的。但本案中，双方于2015年3月20日前存在交易行为，既可以是因为签订了2015年度代理合同而发生，也可以是2014年度代理合同的延续，或者纯碎是一笔或几笔普通交易。事实上该院已充分注意到这样一个事实：2014年12月30日，也就是2014年度代理合同期届满前一日，杜彬向帅丰公司汇款6万元，那2015年3月20日前帅丰公司向杜彬发货，也可以理解为因这6万元汇款而发生。杜彬于2017年2月向该院提出申请，要求向帅丰公司调取双方于2015年1月签订的2015年度代理合同，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十二条的规定，该院曾责令帅丰电器公司向该院提交双方已签订的2015年度代理合同，但帅丰公司解释确实没有签订2015年度代理合同，因而无法提供。在没有充分证据证明双方签订了2015年度代理合同的情况下，帅丰公司不提供2015年度代理合同的理由应属正当。由于杜彬、帅丰公司双方已经签订了2015年度的经销商代理合同的事实难以认定，因此，杜彬要求帅丰公司交付2015年度经销商代理合同文本的诉讼请求缺乏事实依据；同时，要求帅丰公司赔偿23万元直接经济损失和要求帅丰公司承担因本案诉讼而产生的差旅费、误工费及相关费用的诉讼请求，失去了合同依据和法律依据。因此对证据8的真实性和关联性该院无须作出认定。总之，对上述诉讼请求该院均不予支持。按照2014年度经销商代理合同第十六条第3点的约定，合同终止后，尚未销售的库存产品由经销商自行处理。但本案中杜彬要求退还库存产品，帅丰公司在庭审中予以认可，同意按原价回收。事实上早在2016年4月1日双方就库存产品如何处理问题已经达成了回收协议。故该院对杜彬要求将库存产品退还给帅丰公司并由帅丰公司按原价返还货款给杜彬的诉讼请求予以支持。但库存产品的数量有多少、是否存在破损和残缺等情况，目前只有杜彬开列的清单说明，帅丰公司尚未确认。这部分库存产品本应由该院在双方在场的情况下登记造册、现场封存后方可交付执行，但考虑到路途遥远、双方争议不大等情节，该院认为实际执行时可以杜彬开列的清单为基础、按双方确认的价格按实交付、退款。至于长途、短途运输费的问题，因回收产品系帅丰公司的自愿行为，没有强制力，既然帅丰公司不同意支付运输费，该院对杜彬主张的运输费不予支持。综上所述，该院对杜彬合情合理的诉讼请求予以支持；对缺乏事实和法律依据的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、对以下型号且完好无损、未被使用过的厨具产品：FU1-3-90V、U90-2、X6、X6-3、V70-BS-3、UX8-3B-76F35、NX5-3-90、X6-3、UX8-3B-76F35、UX8-3-76SB、90N1X8-3-SB、V70-3-BB、U90-3、90N1X8-3-BB、UX8-3-90SB、U80-3、UX8-3-90BB、UX8-3B-76F35、U90-3M钛金、UX8-3B-76F35、UX8-3B-76F35、U90-3M钛金、UX8-3-90SB、UX8-3-90SB、UX8-3B-90SB、U90-3M钛金、X6-2元、V5-3-7BB、90NX5-2、FU1-3-90C、FU4-3B-90T1、UX8-3-76SB、UX8-3B-76F35、樱桃木门，由杜彬退还给帅丰公司；帅丰公司应同时返还杜彬货款125690元（具体执行时按实交付、返还）。限该判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回杜彬的其余诉讼请求。案件受理费3900元，由杜彬负担3000元，由帅丰公司负担900元（款限该判决发生法律效力后十日内向该院付清）。本院二审期间，杜彬向本院提交了证据1.通话录音三份，上诉人的妻子马秀丽与其所谓的帅丰公司代理商周永华、谢连英、韩志刚的通话录音，以证明帅丰公司所有签订合同都是格式合同，实际不是按照合同的约定履行的；结合一审时提交的金美林、张丽的通话录音，证明杜彬实际签订了2015年代理合同，年会就是召集代理商来签订合同。韩志刚及张丽的通话录音可以证明杜彬妻子马秀丽上台签约了，韩志刚及谢连英的通话录音可以证明代理合同是帅丰公司收回的，没寄回来。证据2.2011年至2013年经销商代理合同3份以及荣誉证书，以证明代理合同是虚假的，保证金与实际缴纳的不符，销售指标也是虚假的。经质证，帅丰公司认为，上诉人提供的证据均不是二审中的新证据，早已存在。并发表预备质证意见如下：对3份录音资料，真实性无法考证，对象是谁也无法考证，录音有无进行过剪切无法考证，从内容看，不能证实上诉人与被上诉人双方签订了2015年的代理合同。对3份代理合同的真实性无异议，合同中双方签字盖章都是真实的，合同条款也是明确的，对于保证金的问题，2012年是2万元，2013年是2万元，2014年是2万元，并非20万元。至于双方约定的销售指标是明确的。关于荣誉证书的问题，仅是2013年度鼓励奖，并不是说得到了鼓励奖是完成了双方约定的经销指标，也与本案没多大的关系。经审查，本院认为，上诉人提交的三份通话录音，仅依据录音，相对方身份难以证实，帅丰公司又不予确认系其代理商，本院不予认定。三份代理合同和荣誉证书与本案争议无关，本院不作为有效证据认定。杜彬还向本院申请向帅丰公司调取双方签订的2015年代理合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，杜彬的该项申请不属于人民法院调查的证据，故本院不予准许。帅丰公司未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,本案主要的争议焦点在于双方有无订立2015年经销代理合同。首先，上诉人杜彬并不持有2015年经销代理合同，而帅丰公司又否认双方签订了2015年经销代理合同，故应当由上诉人杜彬举证证明双方实际订立了讼争代理合同。其次，上诉人杜彬的妻子代表杜彬在2015年1月参加了帅丰公司全国经销商会议的事实可以确认，但从上诉人杜彬提交的参会证来看，载明为2014年度全国经销商会议，不足以证明双方在该会议上签订了2015年代理合同。上诉人杜彬还提供了所谓张丽、周永华、谢连英、韩志刚的通话录音，该些人员是否为帅丰公司的经销商根据现有证据尚无法证实。即使为经销商，其通话内容也难以证明杜彬和帅丰公司在2015年代理合同上均已签字或盖章。再次，关于2015年3月20日之前存在的部分交易，一审法院已经充分注意到该事实，但订立2015年代理合同并非双方发生实际交易的唯一原因，故交易事实不能推定2015年代理合同存在。另外，2011年至2014年间订立的经销代理合同，双方对上述合同上签字盖章真实性均无异议，现上诉人杜彬认为该些合同约定的销售金额及保证金为虚假，本院不予采纳。同时该些合同仅能约束双方当年的履行行为，即使上诉人杜彬在2011年至2013年间未达到代理合同约定的金额而帅丰公司仍与其签订了2014年代理合同，但不能据此认定上诉人杜彬未达到2014年代理合同约定销售额，而帅丰公司则一定会与其签订2015年代理合同。最后，鉴于上诉人杜彬缺乏充分证据证明双方签订了2015年代理合同，故上诉人主张依据代理合同要求帅丰公司赔偿相应损失本院难以支持。本院围绕杜彬一审时提出的诉讼请求进行审查，二审中杜彬提出的上诉请求超过一审诉讼请求部分，本院不作审查。另外，本院注意到，上诉人杜彬在与帅丰公司之间订立代理合同时，相比较而言上诉人杜彬处于劣势地位，但上诉人作为商人，且在2011年至2014年间均持有经销代理合同，应当充分意识到订立并持有经销代理合同的重要性，现因上诉人杜彬未持有2015年经销代理合同，相应的不利后果应当自行承担。综上所述，杜彬的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人杜彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  陆卫东代理审判员  王 瑜二〇一七年六月二十七日书 记 员  曹颖颖