福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第149号
上诉人（原审原告）刘某甲，男，1977年4月27日出生，汉族，农民，住所地福建省仙游县。
委托代理人郭剑斌、郑丽杭，福建思阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）傅某，女，1978年9月16日出生，汉族，农民，住所地福建省仙游县，现在居住福建省仙游县赖店镇新周村岑柄6号。
委托代理人杨琛，福建辉扬律师事务所律师。
上诉人刘某甲因与被上诉人傅某变更抚养关系纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第5656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘某甲与傅某原系夫妻关系，双方于2001年12月19日生育一子刘某乙，于2006年10月23日生育一女刘某丙；于2011年3月1日经仙游县人民法院调解离婚，达成如下协议：婚生儿子刘某乙由傅某抚养，女儿刘某丙由刘某甲抚养，抚养费由双方各自承担。之后，婚生儿子刘某乙即由傅某抚养，随傅某生活。2011年7月间，婚生儿子刘某乙随刘某甲生活；傅某于2011年8月12日向法院申请强制执行，要求抚养刘某乙。经原审法院执行，2011年8月31日，刘某乙由傅某抚养，随傅某生活至2014年6月。2014年6月间，刘某乙回刘某甲家生活至今。2014年8月21日，刘某甲以婚生儿子随傅某生活环境条件较差，傅某具有虐待刘某乙的情形，不适宜继续抚养刘某乙为由，诉至原审法院请求判准其诉讼请求。
原审法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养教育的义务。”刘某甲与傅某于2011年3月1日经法院调解离婚时，已经对婚生儿子刘某乙的抚养问题自愿达成一致协议，约定婚生儿子由傅某抚养。该调解协议已经生效，双方当事人均应按调解协议履行抚养子女的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案刘某甲主张婚生儿子刘某乙随傅某生活环境较差，傅某虐待孩子，不适宜抚养孩子。傅某对此予以否认，刘某甲所提供的相关证据亦不足以证实其该主张，原审法院对此依法不予认定。本案傅某不具有虐待孩子、不宜与子女共同生活等不适宜抚养子女的情形，且刘某甲再婚后也已另生育一子一女，故刘某甲主张变更婚生儿子刘某乙的抚养权的诉讼请求，依据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘某甲的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，减半收取为人民币五十元，由刘某甲负担。
一审宣判后，上诉人刘某甲不服，向本院提起上诉。
上诉人刘某甲上诉称：一、原审法院认定事实不清，没有审查婚生男孩刘某乙的意愿。婚生男孩刘某乙已年满十周岁，且其表示愿意随上诉人生活。二、原审法院以被上诉人不具有不利抚养孩子的情形及上诉人已再婚生育了一子一女为由驳回上诉人的请求，系适用法律错误。十周岁以上的未成年子女，愿意随另一方生活的，该方又有抚养能力的，应予支持。至于上诉人再婚所生育的子女，与本案无关。三、考虑判决的执行问题，也应该支持上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院：依法撤销福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第5656号民事判决，改判婚生男孩刘某乙由上诉人抚养，抚养费由上诉人自行承担。
被上诉人傅某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人刘某甲对原审法院查明的事实中“2011年8月31日，刘某乙由被告抚养，随被告生活至2014年6月”有异议，认为在此期间刘某乙多次跑回上诉人家要求随上诉人生活；上诉人对原审法院查明的其他事实没有异议，但认为原审法院遗漏查明婚生男孩刘某乙的意愿，刘某乙已年满十周岁，其愿意随上诉人生活，上诉人亦有抚养能力。被上诉人傅某对原审法院查明的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，父母对子女有抚养教育的权利和义务。确定子女由谁抚养，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。夫妻离婚后，一方要求变更子女抚养关系，符合最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的情形之一的，应予支持。本案双方于2011年3月1日经仙游县人民法院调解离婚时，约定刘某乙由被上诉人傅某抚养，现刘某乙已年满13周岁，具有部分民事行为能力，上诉人刘某甲与被上诉人傅某对是否变更刘某乙的抚养权发生争执，应考虑刘某乙的意见。原审法院在仙游县私立一中七年级教师办公室内对刘某乙做询问笔录，刘某乙明确表示愿意随上诉人刘某甲共同生活，且刘某乙现已在仙游县私立一中就读七年级。上诉人刘某甲有稳定的收入和固定的住所，虽然其已再婚生育一子一女，但不影响其抚养刘某乙，上诉人刘某甲也表示愿意自行承担刘某乙的抚养费。综上，上诉人刘某甲上诉有理，应予支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，原审法院没有考虑刘某乙的意愿，也没有考虑刘某乙现已在仙游县私立一中就读的具体事实，驳回上诉人刘某甲的原审诉讼请求有欠妥当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第5656号民事判决；
二、婚生男孩刘东哲由上诉人刘某甲抚养（18周岁后随父、随母由刘东哲自择），抚养费由上诉人刘某甲清自行承担。
本案一审案件受理费人民币100元，减半收取人民币50元由被上诉人傅某负担；二审案件受理费人民币100元，由被上诉人傅某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利强
代理审判员 黄珊珊
代理审判员 吴瑞雪
二〇一五年二月十六日
书 记 员 吴恩华
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第二十一条父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。
父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》
16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。
（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；
（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
（4）有其他正当理由需要变更的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。