吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第573号
上诉人（原审原告）郝世繁，男，1964年3月27日出生，汉族，现住长春市绿园区。
委托代理人孙玲，吉林首华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春融创物业服务有限公司，住所地长春高新技术产业开发区硅谷大街1877号会所三楼。
法定代表人武岩，总经理。
委托代理人陈文龙，吉林中证律师事务所律师。
上诉人郝世繁与上诉人长春融创物业服务有限公司（以下简称物业公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝世繁及其委托代理人孙玲，上诉人物业公司的委托代理人陈文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝世繁原审时诉称，2005年2月郝世繁在物业公司工作，期间任高级顾问、工会主席，月工资为7500元／月。在2013年4月至2013年7月间，郝世繁在物业公司担任总经理，月工资为23000元／月。2014年6月30日，因物业公司进行相关调整，其要求与郝世繁解除劳动合同。2014年11月份，物业公司以郝世繁“违反公司规章制度”为由作出决定，于2014年11月10日，物业公司与郝世繁解除劳动合同，在2014年12月5日的《新文化报》发布公告。郝世繁在工作期间，遵守公司制定的各项规章制度，接受物业公司的劳动管理，接受工作安排。在工作岗位上兢兢业业，恪尽职守，出色的完成各项工作，胜任岗位要求，但物业公司从未足额交付各项保险，并拖欠郝世繁2014年4月后的工资，并不与支付违法解除劳动合同经济补偿。经仲裁裁决后，仍有部分请求不予支持，现诉至法院，请求判令：1、物业公司支付郝世繁2013年4月至7月共计4个月的工资差额62000元及车补8000元，共计70000元。2、物业公司支付郝世繁2014年7月至10月份工资7500元／月×4个月=30000元。3、物业公司支付郝世繁违法解除劳动合同经济补偿金7500元／月×10月×2倍=150000元。（庭审中郝世繁变更诉讼请求第三项为“物业公司支付郝世繁违法解除劳动合同经济赔偿金7500元／月×10月×2倍=150000元”。）4、诉讼费由物业公司承担。
物业公司原审时辩称，1、郝世繁要求支付2013年4月至7月的工资差额及车补共计70000元的要求，与事实不符，也不符合法律规定。2013年4月至7月，物业公司总经理一职空缺，一直在招聘总经理，因为当时郝世繁任职工会主席及总经理助理，不可避免的处理一些相关事务，但物业公司一直未与郝世繁达成变更工资待遇的协议，郝世繁的工资待遇一直按照原工资待遇执行。况且物业公司也无权直接任命总经理，无权变更在职人员的工资待遇，上述职权完全由上属集团行使，所以工资差额不存在。郝世繁诉求的车补不存在，物业公司只有当任职总经理人员非本地户籍时，集团才会审批通知物业公司发放用车补助，郝世繁不符合条件，物业公司也未接到集团通知。且郝世繁该项诉请在2014年11月26日申请劳动仲裁已经超过仲裁时效。2、郝世繁要求物业公司支付2014年7月-10月期间工资30000元及150000元的经济补偿金的诉求，与事实不符，物业公司不同意支付。2014年6月，融创上城业委会要求物业公司撤场，并解除与物业公司的物业服务关系，导致物业公司面临没有服务对象的困境，因客观情况发生变化，物业公司召开员工大会，与员工商讨后续劳动合同的履行问题及后续清欠工作的安排，而郝世繁表示不同意负责清欠工作，而后更是从2014年7月开始不上班，并利用其工会主席的职务将物业公司工会的公章、财务章、法人章、现金支票一并带走，其行为严重影响物业公司的正常经营活动并违反了公司的规章制度。物业公司与郝世繁多次沟通，但并未成功，郝世繁也一直未上班，物业公司无奈之下，于2014年11月10日通过邮寄、公告的方式正式解除与郝世繁的劳动关系，物业公司属于合法解除劳动合同。所以物业公司不同意支付郝世繁所要求的工资及任何经济补偿金，并要求郝世繁立即返还工会的公章、财务章、法人章、现金支票。3、郝世繁要求的经济补偿金计算方式错误，应该按照工作年限每满一年支付一个月的工资标准支付补偿金。
原审法院经审理查明，郝世繁自2005年2月起在物业公司工作，担任工会主席一职。2014年2月1日，双方续签了固定期限劳动合同，合同期从2014年2月1日至2015年1月31日。2014年6月30日，物业公司与融创上城业委会解除了物业服务关系。物业公司提出郝世繁等员工可以选择解除劳动合同或者承担物业费清缴及遗留问题处理。郝世繁向物业公司提出解除劳动合同的补偿问题，但双方并未达成一致意见。2014年11月3日，物业公司工会召开大会，会议内容为“物业公司针对解除郝世繁通知劳动关系的事宜与物业公司工会委员会召开会议，由于郝世繁现已无法履行相应职务，经与现有工会委员会人员沟通后，工会委员会认真考虑后同意物业公司解除郝世繁通知劳动关系”，参会人员为“孙铭浩、胡慧敏、于春晓”。2014年11月10日，物业公司以郝世繁“严重违反公司规章制度”为由作出决定，于2014年11月10日起与郝世繁解除劳动合同，并于2014年12月3日，通过快递向郝世繁邮寄了《解除劳动合同通知书》，因无人签收被退回，物业公司于2014年12月5日在《新文化报》发布了公告。2014年12月31日，长春高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出长高开人仲裁字（2014）第103号仲裁裁决书，裁决：“1、物业公司支付郝世繁解除劳动合同经济补偿金75000元（7500元／月×10个月）2、驳回郝世繁其他仲裁请求。”郝世繁不服仲裁裁决书内容，向法院提起诉讼。
原审法院认为，郝世繁、物业公司双方建立的劳动关系及2014年2月1日签订的《劳动合同书》合法有效，应当受到法律保护，现双方对解除劳动关系已无异议。关于郝世繁诉讼请求中：第一、请求物业公司支付2013年4月至7月共4个月工资差额62000元及车补8000元问题，因郝世繁与物业公司所签订合同中并未约定该部分内容，且郝世繁未能举证证明双方对工资变化进行约定，故该部分不予保护。第二、郝世繁请求物业公司支付2014年7月至10月工资7500元／月×4月=30000元的问题，郝世繁提供其在工作场所照片数张，但并未标注拍摄时间，且2014年6月起物业公司已经与融创上城解除物业服务关系，物业公司考勤记录中也未有郝世繁打卡记录，该期间郝世繁一直与物业公司商议解除劳动合同补偿问题，故该部分工资不予保护。第三、请求物业公司支付郝世繁违法解除劳动合同经济赔偿金7500元／月×10个月×2倍=150000元的问题，物业公司主张因违反公司章程规定合法解除了与郝世繁之间劳动关系，但物业公司提供的照片已经经过张贴的证据不足以证明该章程得到劳动者知悉，并且物业公司不能提供组织郝世繁学习公司章程的相关证据。依据公司章程解除劳动合同应适用于劳动关系正常存续期间的情形，物业公司所发出的解除劳动合同通知书及报纸公告行为的时间，是在与郝世繁协商解除劳动关系就解除劳动关系补偿事宜未达成一致之后，郝世繁就解除劳动关系已经无异议，仅对补偿事宜未达成一致意见，此时公司章程规定已经不能再适用于郝世繁，故物业公司依据公司章程解除劳动合同不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）“严重违反用人单位的规章制度的”的法律规定。根据物业公司提供的劳动合同书内容约定，郝世繁工作地点为物业公司，而不是融创上城小区物业服务中心，根据物业公司企业机读档案经营范围规定，其经营范围为“物业管理及有偿综合服务；房屋租赁、房屋中介；物业管理信息咨询；房地产信息咨询”，其经营范围并不是仅限于服务长春融创上城小区，故物业公司解除与郝世繁之间劳动关系不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的规定。物业公司解除与郝世繁劳动合同不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项，属于违法解除劳动合同。另外，郝世繁系经过长春高新技术产业开发区南区工会工作委员会同意通过的物业公司工会主席，经长春市质监局信息查询郝世繁为物业公司工会法人代表，在物业公司提供的解除郝世繁劳动关系的公会大会会议纪要中亦对郝世繁身份予以认可。《中华人民共和国工会法》第十五条规定“基层工会委员会每届任期三年或者五年。各级地方总工会委员会和产业工会委员会每届任期五年”、第十七条规定“工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。”长春高新技术产业开发区南区工会工作委员会2012年12月25日作出的《关于长春融创物业服务有限公司工会委员会组成人员变更的批复》中，同意郝世繁为物业公司工会主席，经费委员会主任周莉，女职工委员会主任胡慧敏。吴磊、李景文为工会委员会成员。直至郝世繁起诉至法院，长春高新技术产业开发区南区工会工作委员会并未作出批示对上述人员任命予以变更，且根据法律规定，上述人员尚在任期。但解除郝世繁劳动关系所经过的物业公司工会大会参会人员为“于春晓、胡慧敏、孙铭浩”，其中仅有胡慧敏一人为经任命的工会成员。故物业公司解除郝世繁劳动关系违反《中华人民共和国工会法》第十七条之规定，属于违法解除劳动合同。现劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定向劳动者支付经济赔偿金。郝世繁工资标准问题，根据郝世繁提供的工资账户对账单及物业公司提供的工资构成情况，郝世繁离职前12个月平均工资应为6384.72元。关于郝世繁工作年限问题，物业公司认可郝世繁主张的自2005年2月工作，物业公司要求与郝世繁在2014年11月解除劳动合同，故郝世繁工作应为9年9个月，物业公司应该按照10个月的工资标准向劳动者支付经济赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，物业公司应向郝世繁支付经济赔偿金数额为：6384.72元×10个月×2倍=127694.40元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国工会法》第十五条、第十七条之规定，原审判决：一、物业公司于判决生效之日立即向郝世繁支付违法解除劳动合同经济赔偿金127694.40元；二、驳回郝世繁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由物业公司负担。
宣判后，郝世繁、物业公司均不服，向本院提起上诉。
郝世繁上诉请求撤销原审判决，依法改判：1.物业公司支付郝世繁2013年4月至7月的工资差额62000元及车补8000元；2.物业公司支付郝世繁2014年7月至11月的工资39500元（7900元／月×5个月=39500元）；3.物业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金158000元（7900元／月×10个月×2倍=158000元），诉讼费由物业公司负担。理由是：原审判决认定事实不清，2013年4月至7月物业公司总经理一职空缺，郝世繁负责物业公司的经营并履行了总经理的工作职责，物业公司总经理的工资待遇是每月23000元，并享有每月2000元的车补。郝世繁为物业公司担任了4个月的总经理，但是物业公司并未给付郝世繁相应的总经理待遇。物业公司只支付了郝世繁每月7900元的正常工资，物业公司应将拖欠的总经理待遇补齐。2014年7月以后至11月物业公司解除与郝世繁的劳动合同之前，郝世繁每天都去物业公司上班，并有郝世繁的拍摄照片为证，而物业公司并未向郝世繁支付此段时间的工资。郝世繁是物业公司的领导不需要打卡考勤，物业公司提供考勤记录中没有郝世繁的考勤，不证明郝世繁没有到物业公司上班，现要求物业公司支付拖欠的2014年7月至11月份工资。原审认定物业公司是违法解除与郝世繁之间的劳动关系正确，但是原审按照郝世繁的实发工资计算月工资标准有误，应按照郝世繁的应发工资标准计算月工资。
物业公司针对郝世繁的上诉请求二审答辩称，原审就双方工资变化、郝世繁7至10月未向物业公司提供劳动的事实及郝世繁的月工资标准认定正确，请求驳回郝世繁的上诉请求。
物业公司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回郝世繁的诉讼请求，诉讼费由郝世繁负担。理由是：原审判决认定事实不清，在郝世繁与物业公司的劳动合同存续期间，郝世繁从2014年7月就不到物业公司上班，并利用工会主席职务之便，将物业公司的公章、财务章、法人章等带离办公地点，给物业公司正常经营活动带来影响。郝世繁的行为已经严重违反了物业公司的规章制度，物业公司依法作出了解除劳动合同的决定并采取邮寄和报纸公告的方式向郝世繁送达。即使，物业公司解除与郝世繁的劳动合同违反法律，那么也应认定物业公司与郝世繁于2014年6月30日协商一致解除劳动合同，物业公司应按照劳动合同法的规定标准向郝世繁支付解除劳动合同的经济补偿金而不应该向其支付二倍的赔偿金。
郝世繁针对物业公司的上诉请求二审答辩称，原审认定物业公司解除与郝世繁之间的劳动合同违法正确，物业公司应支付解除劳动合同的赔偿金，请求驳回物业公司的上诉请求。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，从2014年7月1日开始物业公司与郝世繁就解除劳动合同的经济补偿问题进行协商，但未达成一致意见。二审过程中，物业公司称郝世繁违反了物业公司的考勤制度。
本院认为，物业公司与郝世繁双方均认可物业公司已按照正常工资向郝世繁支付了2013年4月至7月的工资，但郝世繁主张物业公司应支付拖欠的总经理工资差额和车补共计70000元，对此物业公司不予认可。因郝世繁并未提供证据证明其已被正式任命为物业公司的总经理，亦未提供证据证明物业公司承诺其月薪23000元，郝世繁要求物业公司补齐总经理待遇70000元的请求不予支持。郝世繁主张2014年7月1日以后继续上班，物业公司应支付工资。因物业公司从2014年7月份起已与融创上城小区终止了物业服务合同，物业公司在融创上城的物业服务工作已经停止，郝世繁与物业公司之间的劳动合同已经不能履行，此后双方处于解除劳动合同的经济补偿磋商阶段。郝世繁每天都到物业公司的办公室只是拍张照片，并未提供实质劳动，故郝世繁要求物业公司支付2014年7月至11月间工资的上诉请求不予支持。物业公司在与郝世繁协商解除劳动合同的经济补偿过程中，以郝世繁旷工为由解除与郝世繁的劳动关系。因物业公司当时已停止融创上城的物业服务工作，全体人员均需要重新安排工作岗位，郝世繁的原工作岗位已经不复存在，新的工作岗位双方未协商一致，双方转而对解除劳动合同的经济补偿问题进行磋商，物业公司却以郝世繁旷工并违反物业公司考勤制度为由作出解除劳动合同的缺乏事实依据。郝世繁系物业公司工会主席，物业公司解除与郝世繁之间的劳动合同所履行的工会审批程序也不符合法律规定。因物业公司解除郝世繁的劳动合同没有事实依据，也未经过法定程序，其解除与郝世繁的劳动关系违反法律规定，应支付郝世繁经济赔偿金。原审判决按照郝世繁离职前12个月平均工资6384.72元的标准计算郝世繁的经济赔偿金正确，且经济赔偿金的计算方式和数额均符合法律规定，物业公司的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人郝世繁负担10元，上诉人长春融创物业服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 竭海涛