浙江省嵊泗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）舟嵊刑初字第34号
公诉机关嵊泗县人民检察院。
被告人杨某。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年4月18日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。
辩护人杨泽民。
辩护人林超。
嵊泗县人民检察院以嵊检刑诉（2013）34号起诉书指控被告人杨某犯合同诈骗罪，于2013年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年8月19日、11月22日二次公开开庭审理了本案。嵊泗县人民检察院检察员李凯出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人杨泽民、林超到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2013年10月12日申请延期审理，11月11日恢复审理。因案情复杂，本院于2013年11月12日申请延长审理期限一个月。现已审理终结。
嵊泗县人民检察院指控，2011年6月，被告人杨某在明知其所注册的秦亿酒店投资管理集团（中国）有限公司在国内未经工商备案登记不得从事经营活动的情况下，使用虚假的上海欧雷路投资咨询公司出资1500万元、澳大利亚奥雷诺国际投资有限公司出资4000万元、上海保德房产开发有限公司出资2000万元的授权证明书与嵊泗洋城大酒店实际负责人马某签订出资装修洋城国际大酒店海员中心的租赁合同。该合同签订后，被告人杨某明知其没有实际资金保障的情况下，仍以虚假的出资授权书为诱饵于2011年下半年先后与浙江东方建设集团舟山分公司、苏州鼎益盛建筑装饰工程有限公司、上海勤豪建筑工程有限公司签订洋城国际大酒店海员中心装修合同，分别骗取上述单位保证金35万元、140万元、5万元，总计骗取保证金180万元。在合同履行过程中，被告人杨某明知自身没有资金无法正常履行合同，但仍通知浙江省东方建设集团舟山分公司，苏州鼎益盛建筑装饰工程有限公司等进场施工。后被害方多次向被告人杨某催讨工程款和保证金，被告人杨某编造虚假理由拒不支付工程款及返还保证金。
公诉机关认为，被告人杨某在合同履行过程中，以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨某辩称，公诉机关指控其收取三家公司保证金共计人民币180万元的情况属实，但大部分保证金用于工程之中，且在案发后，其已支付被害人部分款项。要求从轻处理。
辩护人辩称，被告人杨某在主观上没有非法占有财物为目的的犯罪故意，没有采取欺骗的手段，其行为不构成合同诈骗罪，所欠款项纠纷应属民法调整的范围。一、被告人杨某在香港注册的秦亿酒店投资管理集团（中国）有限公司不能在国内经营一事不明知；二、关于投资的授权证明书是真实的，并有借款合同为事实依据；三、被告人杨某所取得的保证金均用于该工程之中，并得到了被害方的认可。
经审理查明，2010年4月28日，被告人杨某通过上海百利来中介公司在香港注册成立秦亿酒店投资管理集团（中国）有限公司（下称秦亿公司），其任法定代表人。该公司在国内未经工商备案登记不得从事经营活动。2010年12月，被告人杨某与嵊泗洋城大酒店有限公司（下称洋城公司）实际负责人马某洽谈关于带资装修海员中心的有关事项。秦亿公司为了融资，于2011年1月18日，与上海保德房产开发有限公司签订了2000万元的“投资合作协议书”；于2011年2月24日，与澳大利亚奥雷诺投资有限公司签订了4000万元借款合同，两家公司之后出具了“授权证明书”。
2011年6月10日，被告人杨某所注册的秦亿公司未在国内经工商备案登记的情况下，使用澳大利亚奥雷诺国际投资有限公司出资4000万元、上海保德房产开发有限公司出资2000万元及上海欧雷路投资咨询公司（实际上该公司于2011年5月23日在上海工商部门注册，注册资金为10万元）出资1500万元的授权证明书与洋城公司的马某签订出资装修洋城国际大酒店海员中心经营管理12年的房屋租赁合同，被告人杨某并支付该合同保证金100万元。该合同签订后，于2011年下半年先后与浙江东方建设集团舟山分公司、苏州鼎益盛建筑装饰工程有限公司、上海勤豪建筑工程有限公司签订洋城国际大酒店海员中心装修合同，分别取得上述单位保证金人民币35万元、140万元、5万元，总计人民币180万元。在合同履行过程中，被告人杨某明知因没有资金使上述装修合同实际无法正常履行的情况下，但仍然要求被害单位进场施工。在此过程中，被害单位多次要求被告人杨某按照合同约定支付相关工程款，但都被被告人杨某以出资方资金尚未到位及编造虚假理由拒不支付工程款及返还保证金。
案发后，被告人杨某陆续支付给苏州鼎益盛建筑装饰工程有限公司的法定代表人徐某人民币43万元，并已退出赃款人民币80万元。
上述事实，有公诉机关、辩护方提交的经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、香港公司注册处关于秦亿公司的公司注册证书、证人黄某证言证实秦亿公司系在香港注册，并告之如在国内经营，需到国内工商部门备案的事实。
2、上海保德房产开发有限公司工商注册证明、及与秦亿公司签订的投资协议书、公司法定代表人毛建伟证言证实，2011年1月18日，保德公司同意投资2000万元用于酒店装修，但最终未投入；澳大利亚奥雷诺国际投资有限公司与秦亿公司签订借款合同证实2011年2月24日，奥雷诺公司同意借款4000万元用于酒店装修；2011年3月21日、5月20日授权证明书证实三家公司的投资金额；上海欧雷路投资咨询公司工商注册材料及证人周某、赵某证言证实该公司于2011年5月23日在上海工商部门注册，注册资金为10万元。
3、洋城公司与秦亿公司的房屋租赁合同证实秦亿公司出资装修洋城国际大酒店海员中心并经营管理12年的事实；洋城公司100万元保证金收据、证人马某证言证实在2011年8月29日之前洋城公司已收到保证金，并证明大楼的扫尾工作是由被告人杨某负责完成的事实。
4、秦亿公司与浙江东方建设集团舟山分公司、苏州鼎益盛建筑装饰工程有限公司、上海勤豪建筑工程有限公司签订关于洋城国际大酒店海员中心装修合同证实与三家被害单位签订合同的事实；浙江省农村信用社业务委托书证实2011年6月27日，东方公司汇入秦亿公司账户工程保证金35万元；汇款凭证、收款凭证等证实鼎益盛公司以汇款、现金方式支付保证金140万元的事实、上海勤豪建筑工程有限公司支付保证金5万元的事实。
5、上海欧雷路投资咨询公司于2011年7月12日出具的担保证明、11月29日的关于启动工程投资款的函、保德公司2011年10月21日出具的工作联系函、2012年保德公司法人的通知函证实均由被告人杨某出示给施工方，谎称将有资金投入工程的事实。
6、证人徐某证言证实案发后已收到被告人杨某人民币43万元，并表示谅解被告人的事实。
7、嵊泗县人民法院收据证实被告人杨某在审理期间退赃的情况。
8、被告人杨某的供述和辩解与上述事实相一致。
关于公诉机关对被告人杨某构成合同诈骗罪的犯罪数额为180万元的指控，本院认为，被告人杨某收取三家被害单位180万元的保证金属实，经查，其中100万元用于支付洋城公司的保证金，另行处理，被告人杨某的犯罪数额应认定为80万元。
关于辩护人提出的被告人杨某不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查明，被告人杨某明知自己没有资金支持、无履行能力的情况下，与他人签订建筑合同，并收取保证金，造成被害人的经济损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人杨某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用欺骗的手段，骗取被害人的工程保证金，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某在案发后支付了部分款项，又交纳了全部赃款，弥补了被害人的损失，对被告人杨某可酌情从轻处罚。鉴于被告人杨某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，确有悔罪表现，不致再危害社会，依法可以适用缓刑予以考验。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内交纳。）
二、追缴的赃款发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 玲
审 判 员 欧海军
人民陪审员 杨宽宏
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 荣晓娜
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。