山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4730号
上诉人（原审被告）蔡志红。
被上诉人（原审原告）青岛长乐未央物业管理有限公司。
法定代表人常允金，总经理。
委托代理人董希华，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。
上诉人蔡志红因与被上诉人青岛长乐未央物业管理有限公司（以下简称“长乐未央公司”）物业服务合同一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔡志红，被上诉人长乐未央公司的委托代理人董希华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蔡志红上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判全部驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由主要为：一、一审判决违法采纳被上诉人提交的虚假催收证据，致使对诉讼时效认定严重错误，本案诉讼时效早已经超过。1、被上诉人和开发商之间存在关联关系和利害关系，造成被上诉人以开发商委托的前期物业管理公司名义名不副实的对本案所涉小区进行了长达十多年的前期物业管理，是损害小区业主合法权益的根源；2、开发商交付房屋存在严重瑕疵，正是因为此致使上诉人从入住小区之日起就依法拒付物业管理费，被上诉人在明知开发商违约和侵权的事实的情况下同意了上诉人拒付物业费的行为，长达十年的时间未向上诉人提出过任何要求和主张；3、被上诉人提交的催收通知系为本次诉讼所做的虚假证据，因为上诉人在小区实际居住的时候根本不存在物业公司在大门上进行张贴的任何事实可能性，张贴上述通知的时间远远早于该大门的安装时间。二、一审对上诉人因开发商交付瑕疵而导致上诉人拒缴物业管理费的认定是错误的。一审判决已经认定开发商违反合同该约定未将合同项下房屋前的40平方米的院子进行封闭并交给上诉人的事实，却以该约定对被上诉人无约束力为由不予支持拒缴物业费的抗辩理由，对与开发商有关联和利害关系的被上诉人与上诉人达成的十多年不缴物业费的默契不予认定，损害了上诉人的合法权益。三、一审对被上诉人所存在的瑕疵行为的违约责任认定太轻，损害了上诉人的合法权益。被上诉人提供的物业服务不仅有业主在小区内种菜的瑕疵，还存在导致上诉人失窃和邻居种菜施肥等严重影响居住环境的行为，且被上诉人工作人员在室外施工时将上诉人一楼落地大玻璃碰碎且该房屋的公共部位的外墙因漏水质量问题导致上诉人屋内潮湿和发霉，直接导致上诉人早在2014年10月11日搬离涉案房屋空置到现在，且因被上诉人物业管理问题导致房屋无法转让，给上诉人造成了损失。四、被上诉人诉讼主体有误，无权向上诉人提起诉讼。1、被上诉人自2005年开始从事涉案小区物业管理系开发商所委托，并非上诉人或业主委员会依法招标并委托；依据的物业合同法律性质为前期物业管理，而非依法和业主委员会签订的正式物业管理委托合同；该合同的委托管理期限自2015年1月17日至首届业主委员会成立时止。2、1999年5月1日开始施行的《青岛市物业管理条例》（以下简称旧条例），及之后2006年1月1日开始施行的新条例，都可印证被上诉人无权起诉。按照旧条例第24条的规定，前期物业管理期间的费用由开发商承担。该条及新条例第6条规定应由业委会完成物业服务聘用合同的签订，而本案小区由于开发商和被上诉人的原因自2005年交付之日至目前长达十年之内，未依据规定组织业主成立业主大会或委员会，故被上诉人所谓十年的前期物业管理无任何法律依据。旧条例第21条规定物业管理聘用合同有效期一般不超过三年，新条例第22条也规定前期物业服务合同期限最长不得超过二年，在明知上述法规规定的情况下，被上诉人仍违规将前期物业管理进行长达十年之久，其主体资格无法律依据。
被上诉人长乐未央公司答辩称：1、被上诉人与开发商签订前期物业服务合同，符合国务院《物业管理条例》第二十一条的规定，并且被上诉人与上诉人之间也签订了物业服务合同，因此该合同合法有效。上诉人与开发商之间的关于院子封闭等矛盾，与被上诉人无关。2、物业管理合同属于持续性履行合同，上诉人也一直接受被上诉人的服务，因此服务期间不存在诉讼时效的问题，应依据长期时效即20年的时效处理。物业公司提供物业服务，主要的合同权利就是收取物业服务费，不采取催收措施是有悖常理的，被上诉人拍照的张贴于上诉人门上的催收通知应当认定构成诉讼时效中断。3、被上诉人考虑到小区的和谐及与业主的鱼水关系，一直采取催缴及协商的方式解决物业服务费等费用问题，不愿采取诉讼的终极措施，上诉人利用种种借口一拖再拖，被上诉人忍无可忍，被迫提起诉讼，整个小区因物业费等被提起诉讼的，目前仅仅上诉人一家。4、被上诉人一直持续提供物业服务，上诉人一直接受服务，根据《青岛市物业管理条例》第二十二条：“前期物业服务合同期限已满，尚未成立业主大会或者业主大会已成立但尚未选聘新的物业管理企业的，物业管理企业可以按照前期物业服务合同的约定，继续从事物业管理服务，直至业主大会选聘新的物业管理企业之日起终止。业主应当按照物业销售合同约定的前期物业服务收费标准交纳物业服务费用”的规定，上诉人作为合同相对方应依法缴纳物业服务费等费用。被上诉人仅仅是物业服务企业，无执法权，严格意义上讲，对小区种菜的问题只能向有关部门反映。5、上诉人作为业主，自身对自己的合理空间就有管理的义务，自家院子被人种菜是自己不作为造成。其院子系其私人空间，不属于公共部位，根据物业条例的规定，物业服务企业对公共部位、公共设施提供服务，一审法院认为有种菜现象，以此认定服务有瑕疵，被上诉人认为是不正确的。6、上诉人对自己的主张未提供证据，应视为举证不能。上诉人关于被上诉人诉讼主体有误及不成立业主大会等主张系对法律的曲解。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律基本正确，请依法予以维持。
长乐未央公司向一审法院起诉请求：判令蔡志红支付长乐未央公司物业服务费、电梯费、车位服务费52701.4元及违约金30000元，共82701.4元，诉讼费由蔡志红承担。
一审法院认定事实：蔡志红系崂山区海青路6号鲁信未央花园x号楼x单元x户业主，该房屋含有地下车位一个,房屋面积159.92平方米。蔡志红于2005年1月16日办理入住手续。长乐未央公司与山东鲁信置业有限公司签订《前期物业服务合同》，约定长乐未央公司为鲁信未央花园提供物业服务，合同期限自2004年9月10日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效止，约定物业服务费2.2元/月/平方米、电梯运行费0.4元月/平方米，停车位收费：车位所有权或使用权由业主购置的，车位使用人应按50元/个/月的标准向长乐未央公司交纳照明、卫生、通风、维修费。长乐未央公司、蔡志红于2005年1月17日签订《前期物业管理服务合同》，委托管理期限自2005年1月17日起至首届业主委员会成立止，约定物业管理服务费2.2元/月/平方米、电梯运行费0.4元月/平方米，违约责任：蔡志红不按合同约定的标准和时间交纳有关费用的，长乐未央公司有权要求蔡志红补交并从逾期之日起按每天千分之二交纳违约金等。2012年9月25日，长乐未央公司在小区张贴敬告，告知业主收费标准变更和实施时间等情况。鲁信未央花园小区于2007年度被山东省建设厅评为该年度物业管理优秀项目。蔡志红自认其自入住后至今从未交纳物业费、电梯费、车位服务费。长乐未央公司多次在蔡志红处张贴缴费通知、律师函，向蔡志红催缴物业费。长乐未央公司称，关于蔡志红所称其房屋前面草地种菜问题，据反映在2010年之前有其他业主在此处种菜，约从2010年开始长乐未央公司只要发现有别人种菜就清除掉。
一审法院认为，本案焦点为：一、长乐未央公司是否有权主张物业费等费用；二、长乐未央公司提供的物业服务是否符合合同约定、有无瑕疵。第一，长乐未央公司系与该小区开发单位签订前期物业服务合同、并对该小区提供物业服务的物业服务企业，该小区尚未成立业主委员会，业主大会没有选聘新的物业服务企业，长乐未央公司仍在提供物业服务，因此长乐未央公司有权向业主主张物业费；蔡志红系该小区的业主并与长乐未央公司签订了前期物业管理服务合同、接受了长乐未央公司提供的物业服务，因此蔡志红应当按照合同约定向长乐未央公司支付物业费。蔡志红抗辩长乐未央公司起诉主体不适格，没有法律依据，不予采纳。第二，关于蔡志红抗辩的其房屋的40平方米院子封闭问题，原审法院认为，蔡志红与山东鲁信置业有限公司签订的商品房买卖合同补充协议第八条第2款约定，鲁信未央花园部分一层住宅设有封闭的私家花园，每户面积不大于40平方米，买受人对此没有异议。该约定是蔡志红与山东鲁信置业有限公司的约定，而蔡志红并未提交证据证明山东鲁信置业有限公司与长乐未央公司有关联关系，该约定对长乐未央公司并无约束力，蔡志红以院子未封闭为由拒交物业费，缺乏事实与法律依据，不予支持。另外，蔡志红以其房屋发生入室失窃为由拒交物业费，也没有法律依据，亦不予支持。第三，关于蔡志红抗辩其房屋前面草地种菜问题，蔡志红提交了照片予以证明，长乐未央公司也认可在2010年之前有其他业主在此处种菜的现象，约从2010年开始长乐未央公司只要发现有别人种菜就清除掉，原审法院现场勘查时也发现有种菜现象，可见长乐未央公司疏于对小区绿化的养护和管理，物业服务存在瑕疵，应承担相应的违约责任，原审法院酌情确定适当减少物业服务费，减少比例以10%为宜。第四，蔡志红抗辩的诉讼时效问题，因长乐未央公司连续提供物业服务，且多次向蔡志红催缴物业费，因此本案并未过诉讼时效。蔡志红抗辩不应缴纳车位服务费，因长乐未央公司与山东鲁信置业有限公司签订《前期物业服务合同》，约定停车位收费标准为车位所有权或使用权由业主购置的，车位使用人应按50元/个/月的标准向长乐未央公司交纳照明、卫生、通风、维修费，因此蔡志红应交纳车位服务费。综上，蔡志红应按合同约定支付长乐未央公司物业服务费、电梯运行费、车位服务费，蔡志红于2005年1月16日入住，长乐未央公司主张蔡志红支付2005年3月1日至2015年6月30日共124个月的有关费用，应予支持。具体计算方式为：物业服务费，159.92平方米×124个月×2.2元×90%=39263.6元；电梯费，应按前期物业服务合同约定的标准计算，为159.92平方米×124个月×0.4元=7932元；车位服务费，应按前期物业服务合同约定的收费标准计算，长乐未央公司主张2014年8月1日至2015年6月30日共11个月的费用，应予支持，数额为50元/月×11个月=550元。以上费用共计47745.6元,蔡志红应支付长乐未央公司。长乐未央公司主张的违约金，因长乐未央公司提供的物业服务有瑕疵，蔡志红逾期交纳费用有一定的理由，且长乐未央公司长达十年未起诉主张权利，综合考虑以上情况，原审法院认为对违约金不予支持为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，一审法院判决：一、蔡志红于判决生效之日起十日内支付长乐未央公司物业费、电梯费、车位服务费47745.6元；二、驳回长乐未央公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1868元，由长乐未央公司负担790元，蔡志红负担1078元，此款长乐未央公司已预交，蔡志红将其负担部分于判决生效之日起十日内支付长乐未央公司。
本院认为，根据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人蔡志红主张，被上诉因与开发商存在关联关系和利害关系，因开发商交房时对蔡志红有违约行为，故被上诉人同意蔡志红拒付物业管理费达十年之久，对此，被上诉人不予认可，蔡志红亦未提交有效证据证明自己的主张，本院对其该项上诉理由不予采信。本案中，开发商向蔡志红交房时是否存在违约行为，蔡志红是否应向被上诉人支付物业管理费，前者基于开发商与蔡志红之间的房屋买卖合同关系，后者基于蔡志红与被上诉人之间的物业服务合同关系，是两个不同的法律关系，蔡志红不能基于前者对抗被上诉人要求其支付物业费的诉求。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。国务院《物业管理条例》第二十六条规定“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”，本案中，上诉人与被上诉人于2005年1月17日签订的《前期物业管理服务合同》中亦约定“委托管理期限自2005年1月17日起至首届业主委员会成立止”，因上诉人所在小区尚未成立业主委员会，业主大会没有选聘新的物业服务企业，被上诉人仍在提供物业服务，因此被上诉人有权向业主主张物业费，上诉人抗辩被上诉人起诉主体不适格，无法律依据，原审不予支持并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，本案中，被上诉人向上诉人追索物业管理费的依据是双方之间签订的《前期物业管理服务合同》，该合同的履行具有持续性，被上诉人持续提供物业服务，且多次向上诉人催缴物业费，上诉人虽主张被上诉人提交催收物业费的证据虚假，但并未提交有效证据证明自己的主张，故原审认定本案并未过诉讼时效并无不当，本院予以维持。上诉人的其他上诉理由，亦无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，上诉人蔡志红的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费994元，由上诉人蔡志红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 楷
代理审判员 孙 付
代理审判员 甘玉军
二〇一六年十月八日
书 记 员 王 明
书 记 员 于国英