广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第78、79号
上诉人（原审被告）：深圳市梦天堂网络文化发展有限公司，住所地：广东省深圳市××区××××道××号××科技大厦××楼××单元，组织机构代码：××××××616。
法定代表人：陈某，董事长。
委托代理人：夏某，公司职员。
被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地：广东省广州市××区××场××路××号××大厦××楼××××室，组织机构代码：××××××069。
法定代表人：刘某，董事长。
委托代理人：林某，浙江××律师事务所律师。
上诉人深圳市梦天堂网络文化发展有限公司（以下简称“梦天堂公司”）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称“原创公司”）侵害信息网络传播权纠纷两案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法知民初字第745、746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年7月11日，广东省版权保护联合会对作品名称为“暖羊羊”的美术作品进行登记，著作权人为原创公司，作品登记号为作登字19-2007-F-1016号；2008年8月29日，广东省版权保护联合会对作品名称为“沸羊羊”（作登字19-2008-F-1172号）、“喜羊羊”（作登字19-2008-F-1173号）、“美羊羊”（作登字19-2008-F-1174号）、“慢羊羊”（作登字19-2008-F-1175号）、“懒羊羊”（作登字19-2008-F-1176号）、“灰太狼”（作登字19-2008-F-1177号）和“红太狼”（作登字19-2008-F-1178号）的美术作品进行登记，著作权人为原创公司。
原创公司提交了多份荣誉证书，证明上述美术作品享有较高的知名度。
2012年3月30日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2012）浙杭钱证民字第2205号公证书，该公证书载明：原创公司的委托代理人徐某在该公证处公证员纪某和该公证处工作人员沈某的监督下，操作该公证处的电脑，打开IE浏览器进入www.mttang.c0m，发现包含“喜羊羊与灰太狼记忆力大挑战”和“美羊羊卡丁车”在内的多个游戏。经比对，“喜羊羊与灰太狼记忆力大挑战”游戏中的8个形象与前述原创公司拥有著作权的“暖羊羊”、“沸羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“慢羊羊”、“懒羊羊”、“灰太狼”和“红太狼”相同，“美羊羊卡丁车”游戏中的4个形象与前述原创公司拥有著作权的“美羊羊”、“懒羊羊”、“沸羊羊”和“灰太狼”相同。
www.mttang.c0m的主办单位为梦天堂公司。
原创公司提交了案外人广州××××动漫形象管理有限公司与案外人深圳市××××通信技术有限公司的许可协议，证明前述原创公司拥有著作权的美术作品具有较高的市场价值。
原创公司提供公证费发票和住宿费发票作为维权合理开支证据，其中，公证费发票的金额为人民币900元，住宿费发票的金额为人民币242元。
以上事实，有（2011）粤穗番内证字第25954-25961号公证书、（2011）粤穗番内证字第38619-38633号公证书、（2012）浙杭钱证民字第2205号公证书、许可协议、发票等证据及原审法院庭审笔录在案佐证，足以认定。
原审法院认为：原创公司系“暖羊羊”、“沸羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“慢羊羊”、“懒羊羊”、“灰太狼”和“红太狼”美术作品的著作权人。在梦天堂公司所运营的网站上出现“喜羊羊与灰太狼记忆力大挑战”游戏和“美羊羊卡丁车”游戏，且“喜羊羊与灰太狼记忆力大挑战”游戏中出现“暖羊羊”、“沸羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“慢羊羊”、“懒羊羊”、“灰太狼”和“红太狼”8个形象及“美羊羊卡丁车”游戏中出现“美羊羊”、“懒羊羊”、“沸羊羊”和“灰太狼”4个形象，事实清楚，原审法院予以采信。梦天堂公司的上述行为未经原创公司许可，侵犯了原创公司的著作权，应承担相应侵权责任；梦天堂公司除应立即停止侵权外，还应赔偿原创公司的损失。鉴于原创公司未能提供充分证据证明其实际损失或梦天堂公司的违法所得数额，综合梦天堂公司侵权程度、侵权行为的情节、原创公司支出的合理开支等因素综合予以确定，对原创公司主张的赔偿数额，不予全部支持，酌定每案为人民币20000元。本系列案共涉及2案，赔偿金额总计为40000元。
依据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、梦天堂公司立即删除在www.mttang.c0m网站上的“喜羊羊与灰太狼记忆力大挑战”游戏和“美羊羊卡丁车”游戏；二、梦天堂公司于判决生效之日起10日内赔偿原创公司经济损失及合理支出费用共计人民币40000元；三、驳回原创公司的其他诉讼请求。每案受理费均为人民币1175元，均由被告梦天堂公司负担。
梦天堂公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，驳回原创公司全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部的诉讼费。其事实和理由如下：一、上诉人没有主观恶意，游戏不是上诉人开发，而是从知名的公共平台复制了侵权游戏。二、上诉人没有通过该游戏获得收益，都是免费供公众使用的，侵权后果不严重。三、上诉人收到起诉状后，才知游戏并未授权立即删除了相关侵权内容，并且关闭了小游戏的网页和连接，被上诉人没有起诉知名的公共平台，在此之前上诉人不知这款游戏没有授权。四、被上诉人索赔依据的证据是深圳市××××通讯技术有限公司和广州××动漫形象管理有限公司的协议，上面有许可使用费，但与本案缺乏关联性，被上诉人提交的公证费发票及差旅费都不能作为本案索赔的依据：公证费发票支付的时间和支付人都与本案情况不符，是另外一个律师服务所支付的，与本案无关。
被上诉人原创公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人所运营的网站出现涉案游戏出现的美羊羊、喜羊羊等八个美术形象侵犯了被上诉人的著作权，应当承担直接侵权责任，上诉人承担侵权责任之外还应承担赔偿被上诉人经济损失的责任，上诉人辩称涉案游戏是通过一个公共平台复制的，但本案上诉人的侵权行为是将涉案游戏上传至网站并非复制行为，且从上诉人官网上可以看出是以网络游戏方式盈利的游戏专业网站。二、关于赔偿数额，一审法院综合上诉人侵权行为的情节酌定每个形象赔偿人民币5000元合理，上诉人应当承担侵权责任。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年6月25日，原创动力公司向深圳市南山区人民法院提起诉讼，请求判令被告梦天堂公司：1、立即停止侵权行为，删除www.mttang.c0m网站上以“喜羊羊与灰太狼”系列美术形象为游戏元素的游戏“喜羊羊与灰太狼记忆力大挑战”和“美羊羊卡丁车”；2、每案支付经济损失人民币50000元；3、每案支付维权合理费用人民币5000元；4、负担案件全部诉讼费用。本案二审审理期间，双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，被上诉人明确其主张的权利是美术作品信息网络传播权。
本院认为，本案为侵害美术作品信息网络传播权纠纷。美术作品是指绘画等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案“喜羊羊”等8个动漫形象系以线条、色彩等方式构成的具有独创性和美感的平面绘画，符合我国著作权法关于美术作品的相关规定，构成美术作品。根据广东省版权保护联合会的登记记录，被上诉人为前述8个美术作品的著作权人，其在本案仅主张信息网络传播权，系其对权利的处分，本院予以确认。针对上诉人的上诉请求和理由，本案争议焦点在于：上诉人的行为是否侵害被上诉人对前述美术作品的信息网络传播权；以及损害赔偿金额问题。
关于上诉人是否构成侵权。网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。经比对，www.mttang.c0m网站上的“喜羊羊与灰太狼记忆力大挑战”游戏中的8个动物形象与“暖羊羊”、“沸羊羊”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“慢羊羊”、“懒羊羊”、“灰太狼”和“红太狼”美术作品相同；“美羊羊卡丁车”游戏中的4个动物形象与“美羊羊”、“懒羊羊”、“沸羊羊”和“灰太狼”美术作品相同。www.mttang.c0m系上诉人开办并备案的网站，上诉人主张前述两款游戏系其从某知名公共平台网站复制，其并非游戏的制作者，故其并未侵害被上诉人的著作权。涉案两款游戏系上诉人上传至www.mttang.c0m网络服务器，将游戏置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点通过浏览等方式获得被上诉人享有著作权的“喜羊羊”等美术作品。上诉人未经权利人许可，在网络向公众提供并传播涉案美术作品，侵害了被上诉人的信息网络传播权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。至于上诉人如何获得涉案游戏，涉案游戏是否由上诉人研发制作，并不影响本案侵权行为的构成。
关于侵权赔偿数额的问题。侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于双方当事人均未举证证明被上诉人因上诉人侵权行为所导致的实际损失及上诉人的违法所得，原审法院根据上诉人侵权行为情节以及被上诉人为维权支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿金额，符合法律规定。上诉人主张原审法院判赔金额过高，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费两案合计人民币800元，由上诉人深圳市梦天堂网络文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一三年四月十日
书 记 员 李嘉莉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。