新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终2148号
上诉人（原审原告）：孙彦刚，男，1981年3月26日出生，汉族，现无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区。
委托诉讼代理人：徐金兵，新疆翔瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市苏州西大街272号汉唐天下小区*栋**层*单元****室。
法定代表人：孙彦斌，乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司经理。
委托诉讼代理人：吕鹭鹭，女，1985年4月23日出生，回族，该公司出纳，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人孙彦刚、上诉人乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司（以下简称恒德润公司）因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭于2018年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人孙彦刚及其委托诉讼代理人徐金兵、上诉人恒德润公司的法定代表人孙彦斌及其委托诉讼代理人吕鹭鹭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙彦刚上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判支付2017年6月1日至同年9月30日期间的工资14000元、2015年3月27日至2016年2月26日未签订劳动合同二倍工资63800元、经济补偿金14631.21元（前12个月平均工资4877.07×3）、周末加班工资37920元（2015年2月至2017年9月共计加班124天，前12个月平均工资5066.4元，7239÷21.75×124×2），并承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2017年6月26日，恒德润公司无缘无故停止我的工作让我等候通知，也不出具解除劳动关系的通知，致使我一直处于待岗状态。恒德润公司登报声明中载明因我旷工而解除双方之间的劳动关系，亦可印证我并非主动离职。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自满一年起未与劳动者签订劳动合同的视为订立无固定期限劳动合同；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位对作出的除名、辞退等负举证责任。依据上述规定，恒德润公司一直未与我签订劳动合同视为双方已建立无固定期限劳动合同，恒德润公司须对与我解除无固定期限劳动关系的合法性承担举证责任，否则即应承担待岗期间的工资及经济补偿金的支付责任。一审法院认定我系自动离职与事实相悖，导致判决错误；二、恒德润公司每周工作6日系客观事实，在此情形下，用人单位对掌握加班事实的证据不予提交的须承担不利后果。一审法院却以我一周工作未超过44小时而认定不存在加班事实属错误认定，应予纠正。综上，请求二审法院依法改判。二审庭审中，孙彦刚当庭变更上诉请求周末加班工资37920元为每周六延时1小时加班工资6944元（4877元÷21.75÷8小时×124天×200%）。
恒德润公司辩称：孙彦刚等人因不服公司的人事安排于2017年6月26日当众宣布辞职并离开，我单位并无过错，无须向其支付经济补偿金；孙彦刚自离职后再未提供劳动，主张停止提供劳动之后的工资没有依据。关于未签订劳动合同的二倍工资因已过1年仲裁时效依法不应支持。我单位的工作时间符合法律规定，不存在加班事实，孙彦刚主张的加班工资不能成立。因我单位2015年刚成立时无法办理社会保险，与所有员工协议将社会保险缴纳金额以现金形式发放个人工资中，如果我单位承担社会保险的补缴责任，应返还工资中收取的社保补贴。
同时，恒德润公司上诉请求：撤销一审判决第三项，由孙彦刚返还2015年3至6月、2016年3至2017年5月以现金形式发放的社保补贴共计14060元（740元×19个月）；退回现金后按社保经办机构核定的数额与基数为其补缴上述期间的养老、失业保险费。事实与理由：孙彦刚是我单位的主要负责人，其主动要求不参加社会保险，将缴纳社会保险的金额以现金形式发放其工资中，我单位于2015年7月至2016年2月为孙彦刚缴纳了社保，孙彦刚于2016年3月以已参加新农合保险为由要求继续以现金形式发放工资中。我单位提交的工资表中有社保补贴的工资构成列项可印证该事实；孙彦刚工资银行明细与工资表发放金额相符亦可印证，故其应对我单位已缴纳的金额予以返还。
孙彦刚针对恒德润公司的上诉请求辩称：不同意恒德润公司的上诉请求。单位所称以现金形式发放社保补贴并未与我们进行过协商并经我们同意，也不能证实在工资中发放了社保补贴，请求驳回该上诉请求。
孙彦刚向一审法院起诉请求：1.解除与恒德润公司的劳动关系；2.支付2017年6月1日至2017年9月30日期间的工资14000元；3.补缴2015年2月至6月、2016年3月至2017年9月期间的社会保险；4.支付2015年3月27日至2016年2月26日未签订劳动合同的二倍工资63800元；5.支付解除劳动关系的经济补偿金15199.2元；6.支付周末加班工资57784元；7.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：孙彦刚于2015年2月26日入职恒德润公司，从事销售总监一职，2017年6月26日从恒德润公司离职。在双方劳动关系存续期间，未签订劳动合同。2015年3月、2016年3月，恒德润公司将孙彦刚的社保费用发放到工资内，金额为740元。2015年7月至2016年2月，恒德润公司为孙彦刚缴纳了社保。
一审法院另查明，孙彦刚离职前12个月的平均工资为4877.07元(2016年6月至2017年5月工资依次为：2551.3元、4735.5元、4999.8元、6071.7元、5549.7元、5928.2元、5397.9元、3281.1元、5791.7元、4443.8元、5880.3元、3893.8元)。
孙彦刚因补缴社保、支付工资、加班工资、未签订劳动合同的二倍工资及经济补偿金等与恒德润公司发生争议，孙彦刚作为申请人将恒德润公司列为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除与被申请人之间的劳动关系，出具解除劳动关系证明书；2.被申请人补发2017年6月1日至9月30日期间的工资19056元；3.被申请人补缴2015年2月至6月，2016年3月至2017年9月的社会保险；4.被申请人支付2015年2月至2017年9月未签订劳动合同的二倍工资290604元；5.被申请人支付解除合同的经济补偿金19056元；6.被申请人支付周末加班工资37920元。2018年1月26日，该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2018]第048号仲裁裁决书，裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系，由被申请人出具解除劳动关系证明书；2.被申请人给申请人支付2017年6月份的工资4606.8元；3.被申请人按照社保经办机构核定的缴费数额补缴申请人2016年11月至2017年6月期间的社会保险费；4.驳回申请人的其他仲裁请求。孙彦刚不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，关于孙彦刚要求与恒德润公司解除劳动关系的诉讼请求，孙彦刚于2017年6月26日离职后就再未给恒德润公司提供劳动，双方劳动关系已事实上解除，恒德润公司亦同意与孙彦刚解除劳动关系，故对孙彦刚主张与恒德润公司解除劳动关系，一审法院予以支持。对孙彦刚主张2017年6月1日至2017年9月30日期间的工资14000元，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”孙彦刚自2017年6月26日离开恒德润公司，再未给恒德润公司提供劳动，故对孙彦刚主张的2017年6月26日之后的工资一审法院不予支持。恒德润公司认可未给孙彦刚发放2017年6月份工资，按孙彦刚离职前12个月平均工资计算孙彦刚2017年6月份工资为4126.75元（4877.07÷26天×22天，2017年6月周一至周六共26天，6月1日至6月26日周一至周六共22天），因孙彦刚工资构成为基本工资加提成工资，恒德润公司在仲裁委答辩时确认欠发孙彦刚2017年6月工资4606.8元，一审法院按恒德润公司确认的4606.8元确认欠发工资。对孙彦刚主张的补缴2015年2月至6月、2016年3月至2017年9月期间的社会保险，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”本案孙彦刚主张的2015年2月至6月、2016年3月至2017年6月26日的社保，孙彦刚2015年2月26日入职，恒德润公司应当缴纳孙彦刚在岗期间的社会保险费用，从恒德润公司提交的2015年3月、2016年3月工资表显示，孙彦刚已将这两个月企业应承担的社保费以工资形式打入孙彦刚工资，故孙彦刚应退还恒德润公司发入工资的社保费1480元（740元/月×2个月），孙彦刚于2017年6月26日从恒德润公司离职，再未给恒德润公司提供劳动，故对孙彦刚要求恒德润公司被补缴2017年6月27日至9月期间的社会保险的请求，一审法院不予支持。对孙彦刚主张的2015年3月27日至2016年2月26日未签订劳动合同双倍工资63800元，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中孙彦刚主张的是2015年3月27至2016年2月26日的二倍工资，已超过法定仲裁时效，一审法院对孙彦刚的此项诉讼请求不予支持。对孙彦刚主张的解除劳动关系的经济补偿金15199.2元，孙彦刚在诉状中称：2017年6月26日，恒德润公司无故停止孙彦刚的工作，让孙彦刚等候通知，不向孙彦刚出具解除劳动关系通知，致使孙彦刚一直处于待岗状态。但孙彦刚提交证据不能证明上述陈述，亦未提交证据证明双方解除劳动关系系恒德润公司单方面辞退孙彦刚，孙彦刚的离职情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位给劳动者支付经济补偿金的法定情形，故一审法院对孙彦刚的此项诉讼请求不予支持。对孙彦刚主张的周末加班工资57784元，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。”第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”恒德润公司每周工作六日符合法律规定，对于每周工作时间是否超过44小时，双方均提供证人来证实每周工作时间，孙彦刚提供的证人仲某陈述上午10：30上班，1：30下班，下午7：00下班，午休多长时间记不清楚了；证人伊某陈述刚开始上午10：00上班，后来调整到10：30，中午2：00下班，午休1个小时，夏季冬季下午下班时间不一致，是下午7：30和7：00；恒德润公司提供的证人田某、吕某均陈述上午1：30下班，午休2小时，下午3：30上班。从双方提供的四名证人的证言看，三名证人陈述上午上班时间为10：30分，上午下班时间为1：30，下午下班时间为7：00，恒德润公司提供的两名证人陈述午休2小时，孙彦刚提供的两位证人对上午下班时间陈述不一致，证人仲某称午休时间记不清楚了，伊某陈述午休一小时，恒德润公司主要从事润滑油销售业务，并不属于流水线生产行业，午休时间仅一小时不符合常理，一审法院对孙彦刚提供的证人证言用于证实加班的事实不予确认，孙彦刚未提供其他证据证明其加班的事实，一审法院对其主张的加班费不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、解除孙彦刚与乌鲁木齐恒德润新拉力商贸有限公司的劳动关系；二、乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司支付孙彦刚2017年6月份工资4606.8元；三、乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司按照社保经办机构核定的数额和基数为孙彦刚补缴2015年2月26日至2017年6月26日的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司承担；四、孙彦刚退还乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司2015年3月、2016年3月打入孙彦刚工资的社保款1480元；五、驳回孙彦刚的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院另查明，恒德润公司于仲裁程序中明确表示同意支付2017年6月出勤25天工资计4606.8元。
本院再查明，2017年10月17日，恒德润公司在乌鲁木齐晚报发布声明：因孙彦刚、刘璐等人于2017年6月27日起集体连续旷工已超过20天，经公司联系未果。现公司根据劳动合同法和公司相关规章制度视其行为为自动解除劳动合同关系，并自本声明发布之日起15日之内前往公司办理相关离职手续并清缴欠款。
本院认为，本案的争议焦点：一、孙彦刚与恒德润公司解除劳动关系的情形及时间。孙彦刚于仲裁申请及一审诉状中均载明，因恒德润公司无故停止其工作，基于单位不签书面劳动合同、不缴纳社保及拖欠工资等行为，要求与恒德润公司解除劳动合同。根据一、二审庭审中双方的陈述，反映孙彦刚系2017年6月26日与单位发生分歧后当场离开单位。孙彦刚称恒德润公司法定代表人孙彦斌让其离开，恒德润公司称孙彦刚系主动离职。对此，因双方提交的证人证言均证实孙彦刚系不满孙彦斌进行的人事调整引发双方争执，结合孙彦刚不仅自身离开单位，还率其他未被孙彦斌指明的职员一起离岗的事实，反映孙彦斌即使当场对孙彦刚说“走”亦属双方争执之下的情绪表达，而非用人单位作出的停职决定。在此情形下，本院认为，劳动者与用人单位因分歧发生争执时仍负有遵守规章制度的义务，孙彦刚即使身属高管亦不能改变其系劳动者的本质属性，须以遵守单位管理制度为前提。但孙彦刚因工作与单位发生争执的情形下率他人当场离开，应属自动离职。其所称系恒德润公司对其无故停职并让等候通知的理由既与其提交的证人证言不符，亦无单位停职决定等证据予以佐证，本院不予采信。因孙彦刚自离职后再未提供劳动，故本院认定双方于2017年6月26日因孙彦刚的离职而解除劳动关系。孙彦刚上诉称恒德润公司以登报声明的形式与其解除劳动关系亦可印证并非其主动辞职，本院认为，该声明中载明的内容仅系对双方劳动状态的陈述，并未有具体决定作出，不影响孙彦刚于2016年6月26日已离职所产生的法律后果。
二、孙彦刚主张的劳动待遇是否成立。1.未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因支付未签订劳动合同的二倍工资期间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，该期间为连续期间。故孙彦刚于2015年2月26日入职，自2016年2月26日起应当知道自己应签劳动合同的权利被侵害，至2017年11月14日申请仲裁主张未签订劳动合同二倍工资时已超过一年仲裁时效，依法应不予支持。
2.工资。孙彦刚主张2017年6月1日至2017年9月30日期间的工资，因其于2017年6月26日离职后再未提供劳动，主张自此之后的工资违反劳动报酬须以提供劳动为前提的基本原则，依法不能成立。但恒德润公司确未支付孙彦刚6月工资并同意支付4606.8元，因该自愿履行工资金额高于一审法院按孙彦刚实际工作天数与平均工资核算的金额，亦高于孙彦刚自行核算3500元的月工资标准，故本院亦予确认。
3.加班工资。孙彦刚与恒德润公司对1周工作六天每周六上班的事实均无异议，双方争议的焦点系1周工作是否超过44小时而导致周六上班是否构成加班的事实。本院认为，双休日作为法定休息日系劳动者休息的法定权利，用人单位不违反法律强制性规定可以安排劳动者在休息日上班，但须承担支付加班工资的责任。本案中，恒德润公司与孙彦刚均提交证人证言欲以上下的班时间证实各自的主张，但通过证人证言显示双方属每日八小时工作的用工模式，周六的工作模式亦与正常工作日相符，应属加班时间。一审法院认定1周未超过44小时判决不予支付加班工资错误，本院予以纠正。据此，因恒德润公司实行1周六天的工作制，故每月发放的工资中已包含周六提供劳动的工资，其须向孙彦刚支付周六的加班工资应仅为一倍。二审庭审中，孙彦刚当庭将每日加班工资37920元变更为每周六延时1小时加班工资6944元，属在二审中减少诉讼请求并不违反法律规定，但其按200%予以主张与上述本院查明其工资中已发放一倍工资不符，本院按另一倍100%予以支持。故恒德润公司应支付孙彦刚入职及至2017年6月26日离职期间的加班工资共计3472元（4877元÷21.75÷8小时×124天）。恒德润公司抗辩称不应支付加班费与其一直实行每周六天工作制的用工模式不符，本院不予采信。
4.社会保险。恒德润公司为孙彦刚已缴纳2015年7月至2016年2月社会保险，未缴纳2015年2月26日起至2015年6月、2016年3月至2017年6月26日期间的社会保险的事实双方当事人均无异议，因用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，不以双方约定可予免除，故恒德润公司须为孙彦刚补缴未缴期间的社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为职工向社保经办机构办理社会保险的规定，孙彦刚2015年2月26日入职当月工作不足一整月，恒德润公司应从2015年3月起为其补缴社会保险。一审法院判决自2015年2月26日起补缴恒德润公司有违公平原则，本院予以调整；一审法院判决恒德润公司补缴社保直至2017年6月26日，期间涵盖恒德润公司已缴纳社会保险的期间，本院予以纠正。恒德润公司上诉称孙彦刚应返还2015年3月至2015年6月、2016年3月至2017年6月26日期间因未缴纳社会保险而向孙彦刚工资中发放的社保补贴，本院认为，劳动争议案件须经过劳动争议仲裁前置程序，恒德润公司该项上诉请求未经过劳动争议仲裁前置程序，本院依法不予审理。同时，一审法院判决孙彦刚返还恒德润公司2015年3月、2016年3月社保补贴款亦违反上述法定程序并超出当事人的请求范围，依法应予撤销。恒德润公司的该项主张可另案主张。
三、孙彦刚主张的经济补偿金是否成立。因孙彦刚以单位不签书面劳动合同、不缴纳社保及拖欠工资等行为要求与恒德润公司解除劳动合同，并以此为由主张经济补偿金，属依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者以未及时足额支付劳动报酬及未缴纳社保的规定而主张经济补偿金的情形。根据用人单位向劳动者支付经济补偿金须符合法律规定的相关情形，孙彦刚离职系因与单位发生意见分歧而非其陈述的上述理由，且其离职时亦未明确告知单位系因欠付工资而与恒德润公司解除劳动关系，故其主张经济补偿金的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位应支付经济补偿金的相关规定。一审法院未予支持孙彦刚主张的经济补偿金，并无不当，本院亦予维持。
综上，孙彦刚的上诉请求部分成立，本院予以支持；恒德润公司的上诉请求未经仲裁前置程序，依法不予审理。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初1410号民事判决第一项：“解除孙彦刚与乌鲁木齐恒德润新拉力商贸有限公司的劳动关系”、第二项：“乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司支付孙彦刚2017年6月份工资4606.8元”。
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初1410号民事判决第四项：“孙彦刚退还乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司2015年3月、2016年3月打入孙彦刚工资的社保款1480元”、第五项：“驳回孙彦刚的其他诉讼请求”。
三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初1410号民事判决第三项：“乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司按照社保经办机构核定的数额和基数为孙彦刚补缴2015年2月26日至2017年6月26日的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司承担”为：“乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司按照社保经办机构核定的数额和基数为孙彦刚补缴2015年3月至2015年6月、2016年3月至2017年6月26日期间的养老、失业保险费，期间利息由乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司承担”。
四、乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司支付孙彦刚加班工资3472元。
五、驳回孙彦刚的其他诉讼请求。
上述乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司应给付孙彦刚款项，如逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元（孙彦刚预交10元），由孙彦刚负担，余款5元由一审法院退还孙彦刚；二审案件受理费10元（孙彦刚、乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司各预交10元），由孙彦刚、乌鲁木齐恒德润拉力商贸有限公司各负担5元，本院向双方退还各自已预交的5元。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 张惠君
审判员 韩 璟
二〇一八年八月十六日
书记员 田 丽