湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑终153号
原公诉机关湖北省罗田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱银平，男，1969年10月20日出生于湖北省罗田县，汉族，初中肄业，住罗田县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年11月21日被罗田县公安局取保候审，2018年5月10日被逮捕。现羁押于罗田县看守所。
辩护人邱文俊，男，1995年3月10日出生，湖北省罗田县人，系邱银平之子。
原审附带民事诉讼原告人尹某1，男，1963年2月15日出生于湖北省罗田县，汉族，务农，住罗田县。系本案被害人。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人邱银平犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人尹某1提起附带民事诉讼一案，于二〇一八年五月二十四日作出（2018）鄂1123刑初51号刑事附带民事判决。原审被告人邱银平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人邱银平与尹某1均居住于罗田县黄泥塝村。案发前，因工程施工，邱银平家门口的公共稻场上堆放着水泥模板。2017年9月5日下午2时许，被告人邱银平的妻子在自家门口，尹某1向其提出要将水泥模板移走，双方发生争执。被告人邱银平在附近听到争吵声赶到现场，与尹某1发生肢体冲突，在冲突的过程中，造成尹某1左耳鼓膜穿孔。经鉴定，尹某1人体损伤程度为轻伤二级。
另认定，被害人尹某1伤后在罗田县人民医院住院治疗14天，用去医疗费3537.99元、鉴定费700元，医嘱出院后全休一个月。
上述事实，有如下证据证实：
（一）公诉机关提交的证据
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实2017年9月5日，罗田县公安局三里畈派出所接到报警，称三里畈黄泥塝村八组村民邱银平和尹某1发生冲突，造成尹某1左侧耳朵受伤，经鉴定，尹某1人体损伤程度为轻伤二级。2017年11月21日，罗田县公安局决定对邱银平涉嫌故意伤害罪立案侦查。
（2）户籍证明，证实尹某1和邱银平的身份信息情况。
（3）到案经过，证实邱银平经公安机关传唤到案。
（4）病情诊断证明书，证实2017年9月5日，尹某1因左耳膜穿孔、左耳损伤、面部损伤而住院治疗。
（5）公安机关说明，证实邱银平对鉴定结论有异议，但未向公安机关申请重新鉴定。
2、被害人尹某1的陈述，证实：2017年9月5日，我吃饭后找邱银平，说自己是一个单身汉，如果有什么关于盖房子的政策，帮忙说一下。邱银平说自己只是一个跑腿的，管不了这些事，说完就去打板栗了。当时邱银平的媳妇熊某也在场，我就和她说自己出100元钱将稻场上的模板整理一下，熊某以为是让她自己出钱，就与我吵起来了。邱银平打板栗回来后看到熊某被骂了，就朝我的左边耳部打了一拳，并将我按倒，我扯住邱银平的衣服，倒在地上，邱银平在我倒地后还踢了我几脚。我的左耳很疼痛，邱银平上衣被我撕破了。
3、证人证言
（1）证人熊某的证言证实：我与邱银平是夫妻关系，2017年9月5日下午2点钟左右，尹某1来找邱银平，要他找人转运模板，费用还要我家出，双方因此发生了争吵，尹某1抓住邱银平的衣领口，邱银平双手抓住尹某1的手，邱银平问尹某1：你到底松不松手？问了五六遍，他一直没松手，邱银平说你再不松手就跟你拼了。他就松手了，尹某1就坐在地上。尹某1打电话叫人来，后来没有再发生冲突。邱银平的短袖被扯破了。
（2）证人尹某2的证言证实：尹某1是我的堂哥，我与邱银平没有亲戚关系。2017年9月5日下午2时30分左右，我接到尹某1的电话说邱银平打了他，我就邀尹某3一起去看看。我赶到后听邱银平说为了挪稻场上模板的事，尹某1与邱银平的老婆发生了争执，尹某1骂了邱银平的老婆，邱银平就打了尹某1。尹某1说自己的耳朵被邱银平打了一拳，耳朵里面嗡嗡响，感觉很痛，邱银平的短袖T恤被扯破了，肉眼看双方都没有外伤。
（3）证人尹某3的证言证实：2017年9月5日，我接到尹某1和尹某2的电话说他被邱银平打了，让我去看看，我就先去了尹某1被打的地方，到达现场后看见尹某1坐在地上，双手护住自己的耳朵，说自己的耳朵被邱银平打了，耳朵很痛。我问熊某怎么回事，熊某说：“为了稻场上的模板放置的问题，我们发生争执，尹某1骂了我。”邱银平的衣服被尹某1扯破了。
（4）证人张某的证言证实：2017年9月5日下午，我在家带孙子的时候听到外面很吵，等我到现场时民警已经到了，在现场看到尹某1、邱银平、邱银平的老婆、丁某在场。
（5）鉴定人刘建林的出庭证言证实：罗田县人民医院法医司法鉴定所接受罗田县公安局三里畈派出所的委托，活体检查是2017年9月7日，被鉴定人左面部肿胀，未见炎性分泌物，左侧外耳道有血迹，鼓膜穿孔。9月17日再次复查，左侧鼓膜穿孔，6周后复查还有血痂，鼓膜可见穿孔。结合人体损伤鉴定标准，结合伤后时间6周穿孔未愈合鉴定构成轻伤二级。外伤性穿孔三种情形：造戳伤，病理性穿孔，间接外力。在鉴定过程中没有因病造成的情况。
（6）侦查人员潘某出庭证言证实：2017年9月5日下午，接警称三里畈黄泥塝村有人打架，后我们到达现场，看见尹某1坐在地上，就问尹某1，尹某1说为了模板邱银平打了他的耳朵，我就让尹某1去医院。他当时坐在地上，描述自己左侧耳朵被打木了，听不到声音，他面部都是红的。邱银平短袖右侧腋下破了个洞。
4、鉴定意见
罗田县人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书，证实：被鉴定人尹某12017年9月5日-2017年9月19日入院治疗，入院诊断：耳损伤（左耳），面部软组织挫伤，鼓膜穿孔（左耳）。出院情况：左外耳道充血减轻，鼓膜充血，鼓膜穿孔，无异常分泌物。分析说明：结合被鉴定人尹某1外伤史、住院病历资料记载、法医活动检查及调查记录、电子镜检查，其外伤事实客观存在，予以认定。住院损伤为：左侧鼓膜穿孔。其左侧鼓膜穿孔经过治疗，伤后6周电子镜复查仍可见鼓膜紧张部穿孔，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.3.4.a条，其损伤程度构成轻伤二级。鉴定意见：被鉴定人尹某1的损伤程度为轻伤二级。
5、现场勘查笔录、现场照片，证实2017年9月5日，罗田县公安局三里畈派出所民警对案发现场的勘验情况。
6、录像光盘、出警执法记录视频观看笔录，证实2017年9月5日当天的出警情况。15时42分38秒时，尹某1坐在地上用左手指着左侧脸旁对出警民警说：邱银平跑过来对我这里打了一坨子。17时49分29秒，尹某1对民警说我耳朵痛。15时53分31秒，尹某1说：我就是耳朵被打了，邱银平一拳头打过来，其他的百事冒打。
7、被告人邱银平的供述供称：2017年9月5日，我家门口的稻场上堆放着木板。下午2时许，尹某1让我把木板移走，我说木板不是我的，我不会去移这些木板，之后我就去打板栗了。过了一会，我在山上听见尹某1说要碾死我的妻子，就又回到家门口，尹某1见我回来后就冲过去抓住我的衣服，还踢了我一脚，我怕他打我就将他的两只手抓住，接着尹某1吊在我的身上，我让尹某1放手，尹某1不肯，我将尹某1放倒在地上，说要踩他，尹某1才松手。我的右脚小腿有擦伤，尹某1没有明显外伤。
（二）被告人邱银平的辩护人提交的证据
1、证人邱某的调查笔录一份，证明：被告人邱银平没有殴打尹某1的事实；被告人邱银平与尹某1发生纠纷后，尹某1并未受伤的事实。
2、光盘一张，证明：被告人邱银平的上衣被尹某1撕破；照片及视频中均显示尹某1耳朵完好，无伤口流血。
3、农村商业银行惠家资金发放存折复印件一份，证明：被告人邱银平的上衣被尹某1撕破后三里畈政府主动向被告人赔偿了500元。
原审法院认为证据1、2系被告人邱银平的女儿邱某作出的证言，其与被告人邱银平有直接的利害关系，且与本案其他证据相矛盾；证据3与本案无关联性，故对辩护人提交的上述证据均不予采信。
（三）附带民事诉讼原告人尹某1提交的证据
1、住院病历、出院记录，证实尹某1伤后2017年9月5日入院，出院时间2017年9月19日。电子镜报告单，听力检测报告，2017年10月17日，外耳道较多血痂，鼓膜紧张部可见穿孔，鼓膜上有少许血痂。诊断：鼓膜穿孔。病情诊断证明书证实需休息一个月。
2、交通费票据。
3、鉴定费票据700元。
4、医疗费票据、费用清单，证实用去医疗费的情况。
关于被告人邱银平对鉴定结论有异议，认为尹某1的伤情达不到轻伤的辩解意见。经查，该鉴定系公安机关依法委托具有司法鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，鉴定人员具有司法鉴定资格，该鉴定意见由鉴定人员按照相关专业的规范要求做出，该鉴定书鉴定程序合法，内容真实有效，且该鉴定意见依法作出后已及时告知了被告人，被告人未提出重新鉴定的合法依据和合法理由，庭审中其仅提出对鉴定意见有异议却并未提供相关证据证明，故对该辩解意见不予采纳。
关于被告人邱银平及其辩护人认为邱银平没有殴打尹某1，其不构成故意伤害罪的辩护、辩解意见。经查，2017年9月5日下午，被告人邱银平与尹某1发生肢体冲突，邱银平的供述与其妻子熊某的证言均予以证实；在肢体冲突过程中邱银平造成尹某1耳部受伤，不仅有尹某1的陈述，且有证人尹某2、尹某3的证言证实；尹某1案发当日随即被送往罗田县人民医院就诊，经接诊医生检查发现，尹某1左耳鼓膜穿孔、左耳损伤，面部挫伤。冲突发生后，双方当事人均未离开案发现场，尹某1再没有与他人身体接触，也没有独处的时间及空间，直到民警到达现场，可以排除尹某1的伤情系他伤、自伤的可能。且鉴定人出庭的证言证实尹某1耳鼓膜穿孔系外伤所致，排除病理性耳膜穿孔及造戳伤，尹某1的伤与被告人邱银平的行为具有因果关系。后经鉴定，尹某1的损伤程度为轻伤二级，其鉴定意见与尹某1的陈述、证人证言、入住院记录、视频观看笔录等证据相互印证，能够形成完整的证据锁链，证实起诉书指控的事实。故对被告人邱银平及其辩护人认为被告人邱银平没有殴打尹某1，不构成故意伤害罪的辩解、辩护意见不予采纳。
原审人民法院认为，被告人邱银平因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。其犯罪行为给被害人造成的直接经济损失，依法应予以赔偿。被害人尹某1在纠纷过程中存在一定过错，可适当减轻被告人的赔偿责任。被害人尹某1要求的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，应予支持，但应按照法律规定的标准计算；其要求的交通费，部分未提供交通费的正式票据，但考虑到被害人就医治疗确已实际发生了交通费用，可酌情考虑500元，超出部分不予支持；其要求的营养费因未提供治疗医院关于其是否需要补充营养的相关证据，故对该请求不予支持；其要求的后续治疗费，未提供相关证据予以证实，故对该请求不予支持；其要求的律师代理费无法律规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人邱银平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。二、附带民事诉讼原告人尹某1的经济损失共计10864.56元[医疗费3537.99元、误工费（住院14天+全休30天）×34150元/365天＝4116.71元、护理费14天×34150元/365天＝1309.86元、住院期间的伙食补助费14天×50元/天＝700元、交通费500元、鉴定费700元]。由被告人邱银平赔偿90％即9778.10元（10864.56元×90％＝9778.10元）。此款限判决生效后三日内付清。
上诉人（原审被告人）邱银平上诉称：不服一审判决，请求改判。其在二审提审时辩解称：没有打尹某1，他的伤是怎样形成的其不知道。
其辩护人辩称：1、邱银平没有打尹某1，他们之间没有身体接触，只有手部接触。尹某1有时间离开现场，他的伤有可能是自己造成。2、对尹某2的证言有异议。且一审庭审中没有对尹某1、尹某2、尹某3、熊某的证言质证。申请证人尹某2、尹某3、熊某出庭作证，并申请调取尹某1的通话记录。
经审理查明，湖北省罗田县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人邱银平及其辩护人所提邱银平没有打尹某1，他们之间没有身体接触，尹某1有可能是自伤的辩解理由和辩护意见。经查，1、2017年9月5日下午，被告人邱银平与尹某1发生肢体冲突，有被害人尹某1的陈述、证人熊某的证言均予以证实，邱银平的供述对发生肢体冲突亦供认不讳。2、被害人尹某1陈述自己耳部受伤是与邱银平发生冲突过程中由邱银平的行为所致。证人尹某2、尹某3的证言均证实在事发后到达现场听说二人发生冲突，尹某1耳朵被邱银平打了，耳朵很痛。且执法记录、侦查人员出庭作证均证实案发当天民警到达现场尹某1自述被邱银平打致耳朵受伤的情况。3、尹某1案发当天即被送往罗田县人民医院就诊，经检查尹某1左耳鼓膜穿孔、左耳损伤，面部挫伤。冲突发生后，双方当事人均未离开案发现场，尹某1再没有与他人身体接触，也没有独处的时间及空间，直到民警到达现场，可以排除尹某1的伤情系他伤、自伤的可能。4、鉴定意见及鉴定人员出庭证言，均证实尹某1左耳鼓膜穿孔系外伤所致。综上，尹某1的伤是案发当天与邱银平发生肢体冲突过程中，邱银平的行为所致的事实清楚，证据确实、充分，能相互印证，形成证据锁链。故上诉人邱银平及其辩护人关于此节的辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于邱银平的辩护人所提对尹某2的证言有异议，且一审庭审中没有对尹某1、尹某2、尹某3、熊某的证言质证。申请证人尹某2、尹某3、熊某出庭作证，并申请调取尹某1的通话记录的辩护意见。经查，尹某1、尹某2、尹某3、熊某的证言均由公诉机关在一审庭审中举证，被告人及其辩护人当庭已发表质证意见。且根据上述对证据的分析，尹某2、尹某3不是案发现场的目击证人，根据尹某1陈述、熊某的证言以及邱银平的供述，结合在案其他相关证据，认定尹某1伤是由邱银平在肢体冲突中的行为所致的事实清楚，证据确实、充分。对于辩护人申请证人尹某2、尹某3、熊某出庭作证，以及申请调取尹某1的通话记录，法庭认为没有必要。故对辩护人提出的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邱银平因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。由于其的犯罪行为给被害人造成的直接经济损失，依法应予以赔偿。被害人尹某1在纠纷过程中存在一定过错，可适当减轻被告人的赔偿责任。原判基于本案的事实及情节，对原审被告人的定罪准确，量刑适当，附带民事部分判决正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张应利
审 判 员 张 庆
审 判 员 童 琨
二〇一八年七月二十日
法官助理 李笑笑
书 记 员 熊韵文