江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6129号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张才强，男，1969年3月27日生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：陈浩，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：贾汪区大泉张家味酒店，住所地江苏省徐州市贾汪区泓福路南侧御龙山水A2-1-101、102、103。
经营者：张敏，女，1982年8月25日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：常保生，江苏浩然风律师事务所律师。
上诉人张才强、上诉人贾汪区大泉张家味酒店（以下简称张家味酒店）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张才强及其委托诉讼代理人陈浩，上诉人张家味酒店经营者张敏、委托诉讼代理人常保生，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张才强上诉请求：1.将本案发回重审或改判张家味酒店支付张才强145000元；2.一、二审诉讼费用由张家味酒店承担。事实与理由：一、一审法院判定张才强承担举证不能的法律后果不公平。张才强并非不愿提供施工图纸，而是在工程完工后，张才强已将图纸交给张家味酒店。一审第一次开庭时，一审法院让张家味酒店提供图纸，张家味酒店当场答应下次开庭时提供，但并未提供。张家味酒店未提供图纸的原因是施工过程中，张家味酒店已私自将施工图纸进行变更。根据证人常立伟、王某2、李某等人的证言，也可以反映出存在部分变更图纸设计的情况。图纸的变更严重影响施工进度，延误工期的法律责任应由张家味酒店承担。二、张才强作为张家味酒店的包工头，已安排人员具体负责现场施工，张才强本人并不实际参与张家味酒店的施工。在此期间，张才强承接其他工程并不影响张家味酒店的施工，且涉案合同并未约定张才强在承接张家味酒店工程时不能承接其他工程。三、涉案合同第四条第一项约定，张才强应提前3天向张家味酒店提供需购材料清单，张家味酒店应在4天内及时采购材料供施工队使用，双方应各自承担拖延工期的责任和经济损失。张才强是按照合同约定向张家味酒店提供材料清单，但张家味酒店一直延期供应材料。从证人于某、陈某、吉学波的证言中也能反映出至2016年9月30日，部分材料还未送达，该责任应由张家味酒店承担。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。张家味酒店已于2016年9月30日开始营业实际使用涉案工程，应当视为验收合格。张家味酒店称延误工期是张才强造成的，但直至本案起诉时，张家味酒店也未向张才强反映任何问题。
上诉人张家味酒店针对上诉人张才强的上诉辩称：一、张才强认为是张家味酒店未提供图纸，且图纸进行了变更，影响施工进度，与事实不符。张家味酒店之所以与张才强签订施工合同，是因为图纸设计者是张才强朋友，其介绍了张才强进行施工。张才强与图纸设计者进行直接沟通，其上诉理由不能成立。二、张才强自认其并非在现场负责，而现场施工负责人与张才强联系时多次联系不上，且存在将张家味酒店施工人员调去他处施工情形，因而导致人员不足，施工延误。三、张才强主张其按照合同约定向张家味酒店提供了材料清单，与事实不符。张才强仅是需要材料时口头向张家味酒店提出，而后都是张家味酒店催促张才强提前提供材料清单以便备料。四、涉案工程双方并未组织验收，2016年10月份，张家味酒店也未营业，对于张才强完成的工程量，没有任何证据予以佐证。一审法院的酌定没有法律依据，请求驳回上诉人张才强的上诉。
上诉人张家味酒店上诉请求：1.将本案发回重审或改判张家味酒店不承担72500元的给付责任，并判决张才强赔偿损失216800元；2.一、二审诉讼费用由张才强承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审法院认定张才强的工程款为合同约定的40万元是错误的。既然一审法院认定合同无效，且认定在2016年9月15日之后除张才强一方在施工，还有张家味酒店另找的施工队，该工程款不应按照40万元计算，应当据实计算。二、一审法院认定张家味酒店存在过错，没有事实及法律依据。1.一审法院认为张家味酒店将工程发包给没有相应资质的张才强施工存在过错没有法律依据。即使张才强没有资质，其也应当按照合同约定的工期及质量完工，没有资质不是张才强拖延工期的理由。2.张家味酒店支付给常立伟、李某等工程队的工程款，及酒店租金、无法开业返还的定金、支付的工人工资等，都应有张才强承担。一审法院以未开业就与他人订立服务合同，未预料市场风险，认定张家味酒店存在过错没有法律依据。3.一审法院认定部分门窗、石材未到的原因在张家味酒店错误。门窗是根据张才强提供的尺寸向厂家定作，因张才强提供的尺寸晚才导致送货晚。张才强的工人存在罢工情况，其本人也联系不上，且张才强又将工人调往其承包的其他工地进行施工，导致张家味酒店施工现场人员严重不足，致使工期延误。三、一审法院将图纸是否变更、是否增加工程量、材料供应是否及时的举证责任分配给张家味酒店错误，应由张才强承担举证责任。关于常立伟、王某2、李某等人的施工费，一审法院以无证据催告张才强限期施工，张家味酒店自行委托施工，不应自工程款中扣除是错误的。张家味酒店在工程已经延期的情况下，为避免损失扩大，在张才强同意的情况下，另请工人对张才强未施工的部分进行施工。张才强的证人郭某能够证实张家味酒店通过证人催工，该部分施工费应由张才强承担。四、张才强庭审中陈述其工人在2017年9月15日离开工地现场，但其证人于某、陈某的证言可以证明工人在2016年9月15日约定的完工期之后仍在工地施工。张才强虚假陈述，不应采信。一审法院认定张家味酒店的损失为72500元，没有事实及法律依据，仅是主观判断，未计算实际损失，判决不公。
上诉人张才强针对上诉人张家味酒店的上诉辩称：一、施工图纸由张家味酒店提供，但至今张家味酒店未将图纸提供给法庭。张家味酒店将图纸变更，严重影响了施工进度，导致延期完工。二、张才强作为张家味酒店工程的承包人，并不实际参与施工。涉案工程是清包工，并非包工包料，材料均由张家味酒店提供，张才强延期完工是因为张家味酒店未及时供应材料导致。
张才强向一审法院起诉请求：1.判令张家味酒店支付张才强工程款165000元及利息（自2016年9月16日起至实际给付之日止，按照年利率6％计算）；2.本案诉讼费用由张家味酒店承担。
张家味酒店向一审法院反诉请求：1.张才强赔偿张家味酒店损失216800元（张家味酒店损失数额为351870元，扣除张才强的工程款135000元，张才强还应赔偿张家味酒店216800元）；2.反诉案件受理费用由张才强承担。
一审法院认定事实：2016年7月25日，张才强（乙方）与张敏（甲方）签订《张家味装修协议》一份，约定张才强承包张家味酒店装修工程，施工内容包括：木工、瓦工、油工、腻子工、焊工、水电工等。工程造价为清包工40万元。付款方式为按进度付款，质保金5％于2017年12月30日付清。工期自2016年7月25日至2016年9月15日，工期60天。双方还约定了其他事项。合同签订后，张才强组织工人施工。
一审庭审中，双方当事人及证人均陈述涉案工程于2016年9月底10月初完工。2016年10月份张家味酒店已实际使用涉案工程。
一审法院另查明，张家味酒店已支付张才强工程款235000元。
对有争议的问题，一审法院认定如下：
一、关于工期延期及原因问题。双方签订的《张家味装修协议》约定工期为60天，自2016年7月25日至2016年9月15日，实际施工时间早于2016年7月25日。根据双方当事人陈述及双方提供的证人证言可以证实2016年9月15日涉案工程并没有完工，实际完工时间为2016年9月底10月初。原因：1.一审庭审中双方当事人均未提供涉案工程施工图纸，张才强在施工过程中，是否存在图纸变更、张家味酒店是否对涉案工程设计进行变更、增加等情况，双方均未举证证明。2.根据部分证人证言，张才强施工过程中，存在部分材料未及时送到的情况。对部分材料诸如石材等，应由张才强还是张家味和供应商联系，尺寸数据如何提供，双方没有提供书面约定，在施工过程中亦未形成书面确认单据。双方当事人的陈述及提供的证人证言部分矛盾。对此，张家味酒店与张才强在施工过程中对是否存在供应材料不及时或存在质量问题未形成书面的确认材料，导致案件事实不清，双方均负有一定的责任。3.根据证人郭某、王某1等人的证言及张敏的陈述等证据可以证实张才强并非一直在张家味酒店施工，其在施工张家味酒店同时还另行承接其他工程。张家味酒店工期的延误，张才强应负一定的责任。同时，张家味酒店将涉案工程发包给不具有相应资质的张才强施工，其本身亦存在一定的过错。
二、关于张家味酒店支付常立伟、李某等人的费用承担问题。根据证人常立伟、王某2、李某等人的证言，可以看出2016年9月底10月初张家味酒店存在施工的情况，施工过程中也存在部分变更图纸设计的情况，且施工内容不限于《张家味装修协议》约定的施工范围。张家味酒店并未提供充足的证据证明其根据工程进度催告张才强限期施工，其自行委托他人对酒店进行施工，也没有充足的证据证明施工的内容是《张家味装修协议》约定的范围还是对酒店装修的改造、变更。即便是装修协议约定的范围，施工的工程量及价款、施工的合理性等无法确认。因此，该费用无证据证明均应从工程款中扣除。
三、关于张家味酒店支付的租金、因无法按时开业返还的定金、赔偿的损失、租赁的脚手架费用、支付的工资等费用是否应从工程款中扣除或由张才强赔偿损失的问题。同以上理由，且，张家味酒店在尚未正式开业的情况下就与他人订立服务合同，其未预料到市场风险，本身存在过错。另外，证人于某、陈某、吉学波证实他们是跟张才强装修张家味酒店的，2016年9月30日酒店装修已基本完工，部分工程因材料未到或存在规格问题还需完善，酒店已经在打扫卫生了，剩余的一小部分工程因材料未到也和张敏说过了。证人吴某陈述2016年9月15日工程不能按时完工，9月23日晚，吴某、张才强、张敏协商工程施工进度问题。据此，张家味酒店应该对2016年10月1日及之后的宴席能否顺利举行尽到相应的注意义务及市场预期。故一审法院对张家味酒店该项主张及辩解不予采信。施工过程中，双方在订立合同、组织施工、工程验收、图纸保管、质量监理等方面均存在一定的过错，应根据其过错程度各自承担相应的责任。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，张家味酒店将酒店装修工程发包给不具备施工资质的张才强施工，故双方签订的《张家味装修协议》应属无效。张家味酒店装修完工后，未经过竣工验收，张家味酒店擅自使用，应视为张才强的施工符合质量规定，其可以参照《张家味装修协议》主张工程款。双方约定张才强清包工工程款为40万元，5％质保金于2017年12月30日付清，故扣除质保金2万元，张家味酒店应付的工程款为38万元。张家味已支付张才强23.5万元，尚欠工程款14.5万元。根据庭审查明的事实及证人陈述，在涉案工程中，双方当事人均存在一定的过错。因双方当事人均未提供图纸，双方当事人在订立合同时约定不明确，组织施工时未保留完整的施工资料，工程施工过程中施工材料单据诸如送货单、问题反映单等未妥善保管，工程进度、工程验收、质量监理等方面均未有相应的资料，导致案件部分事实不清，且张才强并非一直在张家味酒店工地负责指挥施工。对于未付工程款，一审法院酌定其中50％用于抵扣张家味酒店的损失。故张家味酒店应支付张才强的工程款为14.5万×50％=7.25万元。对于2万元质保金，双方可以根据工程质量及合同约定，在质保期满后另行解决。
关于张才强主张的利息问题，涉案工程双方均存在过错，张才强对于工程延期应负一定的责任，一审法院对其关于工程款利息的主张不予支持。关于张家味酒店的反诉请求，同以上理由，其提供的证据不足以证实张家味酒店支付的费用及相关的损失应由张才强承担，且上述已酌定张才强对于张家味酒店的损失负担7.25万元的责任，故一审法院对其反诉主张不予支持。
综上，一审法院判决：一、贾汪区大泉张家味酒店于判决生效之日起十日内支付张才强工程款72500元；二、驳回张才强的其他诉讼请求；三、驳回贾汪区大泉张家味酒店的反诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于本诉诉请即张才强主张的工程款应否支持问题。张才强、张家味酒店签订的涉案张家味装修协议，因张才强不具备相应施工资质，内容违反法律强制性规定而无效，但协议中关于工程价款的约定可以作为考量双方当事人权利义务的依据。因涉案工程最终已完工，张家味酒店应当按照装修协议约定的数额40万元向张才强支付工程款。但通过双方当事人的陈述及证人证言，可以判断除张才强施工本案工程外，张家味酒店确实另请他人对酒店进行装修，并额外支付装修费用。本院认为，若他人施工部分属于张才强与张家味酒店签订的装修协议中约定的工程范围，即该部分工程应由张才强施工而张才强实际未施工，则张家味酒店额外支付的该部分费用应自总工程款中扣除。对于他人施工部分是否属于涉案装修协议约定的工程范围，应由张家味酒店举证证明。因张家味酒店未提交施工图纸，无法确定双方约定的工程范围为何，而张才强又主张对于双方约定的工程范围其已施工完毕，故无法判断他人施工部分是否应由张才强施工，进而无法判断张家味酒店额外支付的装修费用应否自总工程款中扣除。但涉案装修协议约定施工范围包括木工、瓦工、水电工等，而张家味酒店一审提交的他人施工清单，包含线路施工、灯具安装、吊顶、门窗安装等项目，显然该项目属于一般装修工程中水电工、木工施工范围，即张家味酒店交由他人施工的部分工程项目属于张家味酒店与张才强约定的工程范围可能性较大。如此时仍全部支持张才强诉请主张的工程款数额，显然不妥。至于如何确定工程款数额，本院在下文中与反诉部分一并予以阐明。
二、关于反诉诉请即张家味酒店主张的各项损失应否支持问题。张家味酒店反诉主张因工期延误造成的损失应由张才强承担，故首先应确定工期延误原因。如上所述，张才强与张家味酒店签订的装修协议虽然无效，但协议中关于工程工期的约定亦可以作为考量双方当事人权利义务的依据。按照协议约定，张才强应于2016年9月15日将工程施工完毕，但实际完工日期为2016年9月底10月初，晚于协议约定日期。张才强主张工期延误系张家味酒店所致，应自行承担举证责任。
张才强二审中明确工期延误原因一是张家味酒店未及时供应材料，二是张家味酒店私自更改设计图纸。关于供货问题，涉案装修协议约定，张才强应提前3日向张家味酒店提供需购材料清单，张家味酒店应在4日内采购材料工施工使用。张才强主张张家味酒店延期供货，应举证证明其向张家味酒店提供材料清单的时间，及张家味酒店实际供货时间，以确定是否存在延期供货及延期原因。现张才强未提交相应证据证明，即便存在延期供货情形，亦无法判断延期原因。故对张才强该项主张，本院不予采信。关于图纸变更问题，张才强应举证证明图纸是否实际变更，及图纸变更是否会造成张才强施工量、施工难度增大及施工时间增多等问题。现张才强亦未提交施工图纸，无法判断图纸变更情况。张才强主张张家味酒店申请的证人王某2、李某关于曾对面包砖翻修、调换灯具事实的陈述可以说明图纸存在变更，即便陈述属实，该变更内容亦非张才强施工，无法以此确认变更项目影响张才强的施工。故对张才强的该项主张，本院亦不予采信。综上，张才强主张工期延误系张家味酒店所致，无证据证明，本院不予支持。因工期延误造成张家味酒店的损失，张才强应承担赔偿责任。
张家味酒店主张的损失主要有：1.租金损失7871元。2.开业庆典定金损失38200元。3.双倍返还喜宴定金20000元。4.额外支付工程款常立伟（水电工程）6800元、常立伟（吊顶、门窗、主灯安装工程）29000元、李某6150元、陈刚17000元、郭俊超24900元、王某233800元，共计117650元。5.支付孙宝华脚手架租金及损失17400元。6.支付2016年9月16日至9月30日酒店工人工资100749元。7.2016年9月16日至9月30日酒店营业利润5万元。以上共计351870元。对上述各项损失，能否支持，本院分别评判如下：
关于租金损失。因工程延期，致使张家味酒店在延期施工期间无法正常使用场地，但张家味酒店仍需支付在此期间的场地租金，由此产生的租金损失应由张才强承担。关于租金损失数额，一审时，张家味酒店提交与案外人徐州市天辰昶瀚地产有限公司的租赁合同，载明租金自2016年4月20日至2017年8月30日的租金为16900元，故自2016年9月15日至2016年9月30日延期施工期间的租金损失为5250元，并非张家味酒店主张的7871元。
关于开业庆典定金损失。一审时，张家味酒店提交与案外人签订的开业庆典策划合同一份，合同中虽约定庆典定金38200元，但该定金是否交付无证据证明。又，工程虽延期完工，但张家味酒店最终亦实际开业，张家味酒店与庆典策划机构对开业庆典时间是否另行协商、是否实际扣留庆典定金，亦无证据证明。故对张家味酒店主张的开业庆典定金损失，本院不予支持。
关于双倍返还的喜宴定金20000元。因工期延误，致使实际营业时间延后，进一步导致原定时间为2016年10月1日的喜宴庆典无法正常进行，张家味酒店由此向喜宴当事人赔偿的损失应由张才强承担。因20000元系返还的双倍定金，张家味酒店实际赔偿应为10000元，故张才强应对该10000元承担赔偿责任。
关于额外支付的工程费用。如上所述，如他人施工部分属于涉案装修协议约定的工程范围，则相应额外支付的工程费用应自总工程款中扣除，不属于因工程延期造成的损失。当然，如他人施工部分不属于涉案装修协议约定的工程范围，即系张家味酒店另行单独发包的工程，与张才强无关，更不属于因工程延期造成的损失。故张家味酒店反诉要求张才强承担该部分费用，本院不予支持。
关于脚手架租金及损坏赔偿部分。涉案装修协议约定由张才强自带施工所需工具，故在张才强施工过程中所使用的脚手架租金及相应的损坏赔偿部分应由张才强承担。又张家味酒店一审中提交的脚手架租赁合同载明签订日期为2016年7月12日，租金收据亦载明租金自2016年7月12日计算81天，而张才强并未实际施工81天，同时施工现场又有他人进行施工，故张家味酒店主张的脚手架租金及损坏赔偿17400元，不能全部判由张才强承担。至于张才强应承担多少，因双方当事人均未提交进一步证据佐证，故无法准确判断。
关于支付的酒店工人工资。酒店尚未开业，张家味酒店即招聘工人工作，此属于张家味酒店自主经营行为，由此多负担的经营成本应由张家味酒店自行承担。
关于营业利润。该部分并不属于必然产生的损失，即便张家味酒店正常营业，因市场存在风险，不能保证绝对会产生利润，且张家味酒店主张的利润数额亦无计算依据，故对张家味酒店的该部分主张，本院不予支持。
综上，张家味酒店反诉请求中能够明确支持的为租金损失5250元、喜宴定金10000元，脚手架租金及损坏赔偿部分17400元不得全部支持，故反诉请求能够支持的数额在15250元至32650元之间。
三、关于一审判决是否适当问题。如上所述，张家味酒店交由他人施工的部分工程属于涉案装修协议约定的工程范围存在较大可能，如全额支持张才强关于工程款的诉请，显然不当，应当扣除张才强应施工而实际是由他人施工的相应工程费用。但因该部分事实不清，无法准确判断张家味酒店额外支付的哪些工程费用应自张才强主张的工程款数额中扣除，仅得根据案件事实综合予以判定。而关于反诉请求，部分亦能支持。结合涉案装修协议的履行情况、双方当事人的过错程度等因素，一审法院通过行使自由裁量权，最终综合酌定张家味酒店支付张才强工程款72500元，并驳回张家味酒店的反诉主张。虽然本诉与反诉应当单独判定，分别列明，但在确定当事人最终责任承担上，一审法院的酌定数额实际上是将可以支持的反诉数额在本诉中予以扣除，该种处理方式及最终结果，并无明显失当，本院不再予以调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
张才强上诉部分二审案件受理费1610元，由上诉人张才强承担；贾汪区大泉张家味酒店上诉部分二审案件受理费1610元，由贾汪区大泉张家味酒店承担。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 苏 团
审判员 单德水
二〇一八年七月二十三日
书记员 李昱莹