广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终19号
上诉人（一审被告）：太原锅炉集团有限公司，住所地：太原市钢园路73号太原不锈钢产业园区C区10号。
法定代表人：李元明，该公司董事长。
委托代理人：李卫国，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：广西建工集团第一安装有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区秀安路4号。
法定代表人：唐农生，该公司董事长。
委托代理人：石登崇，广西颂诚律师事务所律师。
委托代理人：周玉峰，广西颂诚律师事务所律师。
一审被告：南宁衍庆纸浆有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁六景工业园区。
法定代表人：刘劲松，该公司董事长。
委托代理人：冯强，该公司职员。
委托代理人：苏倩平，该公司职员。
上诉人太原锅炉集团有限公司（以下简称太原锅炉公司）因与被上诉人广西建工集团第一安装有限公司（以下简称广西建工一安）、一审被告南宁衍庆纸浆有限公司（以下简称衍庆纸浆公司）建设施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2014）横民二初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人太原锅炉公司的委托代理人李卫国，被上诉人广西建工一安的委托代理人石登崇、周玉峰，一审被告衍庆纸浆公司的委托代理人冯强、苏倩平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年10月28日广西建工一安与太原锅炉公司分别签订《建设工程施工合同》）（安装工程），《建设工程施工合同》（土建工程），上述两个合同约定太原锅炉公司将“南宁劲达兴纸业有限公司年产20万吨高级文化用纸项目配套热点工程”的安装工程、土建工程分包给广西建工一安施工。涉案安装工程承包方式为包工不包料，约定包干价款为725万元；土建工程承包方式为包工包料，约定价款为1800万元。
2010年8月10日广西建工一安与太原锅炉公司签订《建设工程补充协议》，《补充协议》对《土建合同》的涉案土建工程价格变更为固定价3100万元。2010年9月9日，广西建工一安与太原锅炉公司就签订《补充协议》后需要增加的费用签订了《建筑工程补充协议书2》，约定工程需要增加的费用共为1400万元。
2011年5月4日，广西建工一安与太原锅炉公司签订了《建安工程补充协议3》，《补充协议3》中约定太原锅炉公司委托广西建工一安对《安装合同》外增加施工项目进行施工，协议约定增加项目工程的费用共计240万元。
2011年5月11日，广西建工一安与太原锅炉公司签订了《购销合同》，该合同约定太原锅炉公司将涉案工程锅炉烟风管道非标制作过程分包给广西建工一安，该合同约定采购造价暂定为97.5万元，竣工后经广西建工一安与太原锅炉公司结算，实际价款为1289594.72元。
2010年5月21日，广西建工一安与太原锅炉公司签订了《安装工程承包合同》，该合同约定太原锅炉公司将“施工临时用电架设”工程分包给广西建工一安施工，承包方式为包工包料，工程固定包干价为13.5万元。
2010年5月28日，广西建工一安与太原锅炉公司签订了《协议》，《协议》就广西南宁劲达兴两台1**t／h循环流化床锅炉进行消缺的费用达成协议，《协议》约定消缺费用为4万元。
2011年12月9日，涉案工程整体竣工验收合格并已经投入使用。根据广西建工一安与太原锅炉公司的对账函，涉案工程整体总价款为5580万元（实际上涉案工程总价款应为56114594.72，当时计算有误），但对房屋防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的工程价款没有另行列明。太原锅炉公司已支付3200.8万元，至今尚欠24106594.72元工程款项未付。涉案工程是由衍庆纸浆公司发包给太原锅炉公司的，太原锅炉公司再将涉案工程转包给广西建工一安施工的，广西建工一安作为实际施工人。
另查明，南宁劲达兴纸浆有限公司于2013年9月5日变更企业名称为衍庆纸浆公司。衍庆纸浆公司与太原锅炉公司于2014年10月30日作出对账说明，根据双方签订的《热电工程施工总承包合同》和《热电工程设备采购合同》合同金额总计为13516万元，太原锅炉公司实际收到款10643.7528万元，衍庆纸浆公司存在尚欠太原锅炉公司工程款的事实。
再查明：广西建工一安与太原锅炉公司就质量保修期问题签订了《房屋建筑工程质量保修书》，其中约定为房屋防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，其他工程为二年，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限。另外约定，保修费用由造成质量缺损的责任方承担。本工程约定的工程质量保修金为施工结算审定价的10%，利息不计。
一审法院认为：广西建工一安与太原锅炉公司在平等自愿的基础分别于2009年10月28日签订《建设工程施工合同》二份，2010年8月10日、9月9日签订《补充协议》二份，2011年5月4日签订《建设工程补充协议》一份，2011年5月11日签订《购销合同》一份，2010年5月21日、28日分别签订《安装工程承包合同》、《协议》各一份。上述合同及协议均系双方当事人真实意思表示，且合同和协议内容均未违反我国法规的强制性规定，均合法有效。一、关于衍庆纸浆公司主体资格问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”本案广西建工一安以南宁衍庆纸浆作为发包人，太原锅炉公司作为转包人为本案被告符合该规定，故衍庆纸浆公司为本案适格被告。二、太原锅炉公司是否尚欠广西建工一安工程款，尚欠的工程款是多少的问题。广西建工一安在签订上述合同及协议后，按合同及协议履行了安装和土建等义务，太原锅炉公司将承包的涉案工程分包给广西建工一安施工安装完毕后，广西建工一安于2014年2月13日向太原锅炉公司出具《对账函》，该函已明确太原锅炉公司应付给广西建工一安的合同价款合计56114594.72元（因计算有误对账函载明5580万元），已收到工程款3100.8万元，太原锅炉公司收到广西建工一安对账函后于2014年2月24日作出回复，确认广西建工一安出具的对账函数据正确，并加盖了公司财务专用章予以确认，后双方均无异议。太原锅炉公司于2014年3月17日又向广西建工一安支付了工程款100万元，故广西建工一安实际上已收到太原锅炉公司工程款3200.8万元，对以上事实太原锅炉公司亦予以确认。太原锅炉公司辩称对广西建工一安完成的工程款尚未结算，《对账函》也只是复核账目，但广西建工一安与太原锅炉公司所签订的合同及协议均以固定包干总价予以确认，不需要再另行结算。对《购销合同》虽约定为固定价值包干，暂定总价为97.5万元，后经双方对账核算实际价款为1289594.72元。对账函也明确太原锅炉公司应付给广西建工一安的合同价款合计56114594.72元（因计算有误对账函载明是5580万元），已收到工程款3100.8万元，太原锅炉公司收到广西建工一安对账函后分别于2014年2月24日作出回复，确认广西建工一安出具的对账函数据正确，并加盖了公司财务专用章予以确认，后双方均无异议。对账复核之后，太原锅炉公司又向广西建工一安支付了工程款100万元，广西建工一安实际上收到工程款3200.8万元，对以上事实，太原锅炉公司亦予以确认，故对太原锅炉公司的主张不予采信。广西建工一安诉请太原锅炉公司支付尚欠工程款为24106594.72元（56114594.72-3200800元=24106594.72元），应予确认和支持。三、广西建工一安、太原锅炉公司双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题及广西建工一安完成的工程是否存在质量问题。根据合同及协议约定，工程竣工结算后，工程款支付至结算审定价的90%，预留结算总价后的10%作为工程质量保修金（无息）。但工程现已交付使用并超过质保期二年，对于其中约定为房屋防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质保期为五年，双方也未就该项工程价款单项列明，故太原锅炉公司应付清工程全部价款，对于付款时间，因各合同约定不同，应以双方对账复核确认后，即太原锅炉公司复核确认的时间2014年2月24日应予付清，但太原锅炉公司至今尚欠工程款24106594.72元未付，其行为已构成违约，应承担违约责任，故违约金应从2014年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付，但2014年3月17日太原锅炉公司向广西建工一安支付工程款100万元前计息应以25106594.72元为本金基数。太原锅炉公司辩称广西建工一安延期竣工一年零七个月不等，且有些工程存在质量问题尚未处理，因延期举证且部分工程的延期是其原因所致，同时，其所提供的证据不足以证明工期延期是广西建工一安的过错造成和广西建工一安所完成的工程存在质量问题，故不予支持。四、衍庆纸浆公司应否在太原锅炉公司欠付的工程款范围内承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。衍庆纸浆公司作为发包人应在欠付太原锅炉公司工程价款范围内对实际施工人（即广西建工一安）承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，的规定，判决：一、太原锅炉公司应付给广西建工一安工程款24106594.72元；二、太原锅炉公司向广西建工一安支付逾期付款违约金（违约金计算：以25106594.72元为本金基数，从2014年2月25日起计算至2014年3月16日止，以24106594.72元为本金基数，从2014年3月17日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款的利率计算）；三、衍庆纸浆公司对上述债务在所欠太原锅炉公司的工程价款范围内承担连带偿付责任。上诉人太原锅炉公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清。1、一审判决以《对账函》作为结算依据是错误的。该《对账函》中明确写明是对双方签订合同收款情况及开票情况进行核对，并特别注明本函仅为复核账目之用，并非催款结算。由此可见，该《对账函》仅为理论上的五项工程合同总额和实际已付款额和开票额，而各项工程合同存在许多遗留问题，结算尚未进行，所以不能作为结算依据。本案的最终结算应当实事求是的综合全部因素进行结算，不能单纯的以《对账函》为结算依据。2、一审判决回避广西建工一安的违约责任。根据合同约定，本案所涉工程应于2010年9月30日前竣工，但广西建工一安实际竣工日期为2011年12月9日，逾期长达一年七个月零10天。广西建工一安的工期在太原锅炉公司和衍庆纸浆公司不断催促甚至罚款的情况下仍然一拖再拖，根本不存在太原锅炉公司货物延期到货的问题。3、一审判决关于质保金的认定是错误的。本案土建工程部分的质保期最少也为五年，质保金为施工结算审定价的10％。而一审判决却认为合同双方对于《房屋建筑工程质量保修书》其中约定为房屋防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏的质保期为五年，双方也未就该项工程价款单项列明，以此为由对全部工程统一适用两年质保期，并认为本案工程已超过两年质保期，判令太原锅炉公司支付全部工程款。4、一审判决对广西建工一安的工程存在质量问题避而不谈。太原锅炉公司将衍庆纸浆公司提出的全部问题于2014年11月20日、28日，12月5日三次向广西建工一安传真送达，要求立即处理，但是，广西建工一安至今不予处理，其应当承担维修责任和违约责任，还应当支付衍庆纸浆公司自行处理上述质量问题而支出的费用。5、广西建工一安尚有部分费用未结清。根据衍庆纸浆公司与太原锅炉公司2014年10月3日的“对账说明”中第二条显示，广西建工一安尚存在使用衍庆纸浆公司电费474501.5元和违反安全操作规程等施工问题被罚款250100元，共计824601.50元应在工程款中扣除支付给衍庆纸浆公司。综上，广西建工一安至少要承担支付太原锅炉公司合同总额5％的违约金，即土建工程总额4740万元＋安装合同总额725万元，共计2406250元（48125000元×5％）的违约金。因土建工程的质保期至少为五年，尚未到期，广西建工一安要求支付的工程款中含有质保金是错误的，即474万元（47400000元×10％）质保金需待质保期到期后无质量问题才可支付，何况广西建工一安所施工的工程到目前为止仍有许多遗漏项目未完成和存在许多质量问题未处理，广西建工一安还存在应支付衍庆纸浆公司824601.50元。因此，太原锅炉公司上诉请求：1、依法撤销（2014）横民二初字第353号民事判决书，驳回广西建工一安的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由广西建工一安承担。被上诉人广西建工一安辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。太原锅炉公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回太原锅炉公司的上诉请求，维持一审判决。
一审被告衍庆纸浆公司陈述称：坚持一审的答辩意见。
本案双方当事人争议的焦点为：1、太原锅炉公司应向广西建工一安支付的工程款及违约金是多少；2、广西建工一安是否构成违约；3、广西建工一安承建的工程是否超过质保期。
二审期间，双方当事人对一审查明事实没有异议，也没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院另查明，太原锅炉公司与广西建工一安在签订的《建设工程施工合同》（含安装工程、土建工程）中对合同价款及调整条款约定：本合同价款采用在合同范围内总价包干、合同范围内的风险包干的方式确定；双方对工程款（进度款）支付约定：当1#机组移交后满一年，发包方返还保留金的50%给承包商，2#机组移交后满一年，发包方应将余下的50%保留金返还承包商；双方对违约、索赔和争议条款约定：一方没有按照合同约定履行相应义务，给对方造成损失的，违约方应承担相应的法律责任和赔偿责任。
本院还查明，衍庆纸浆公司与广西建工一安盖章确认的两份《联动试车合格证》中分别载明：1#锅炉、1#汽轮机车间、2#锅炉、2#汽轮机车间的质量鉴定为“在试运行期间，各系统运行正常，各运行工况、参数均达到相关技术标准要求及设计要求。”广西建工一安所施工的“南宁劲达兴纸业有限公司年产20万吨高级文化用纸项目配套热点工程”的土建工程《竣工报告》中载明：计划开工日期为2010年1月20日，实际开工日期为2010年1月20日，计划竣工日期为2010年9月30日，实际竣工日期为2010年9月30日；提前或延期原因：按期竣工。广西建工一安所施工的“配套热点工程”的《竣工报告》中载明：计划开工日期为2009年10月28日，实际开工日期为2010年3月1日，计划竣工日期为2010年4月28日，实际竣工日期为2011年12月9日；提前或延期原因：1、锅炉本体设备延期到货；2、其他设备延期到货。
本院再查明，广西建工一安于2014年8月13日向一审法院提起诉讼。
本院认为：从案件事实来看，太原锅炉公司与广西建工一安签订的《建设工程施工合同》中约定太原锅炉公司将涉案安装工程、土建工程发包给广西建工一安承建的承包方式均以包工不包料，包干价款分别为725万元、1800万元；双方在该合同（含安装工程、土建工程）均约定，本合同价款采用在合同范围内总价包干、合同范围内的风险包干的方式确定。之后，双方又先后签订《建设工程补充协议》、《建筑工程补充协议书2》、《建安工程补充协议3》、《安装合同》、《安装工程承包合同》、《协议》等，分别对土建工程价格变更为固定价3100万元、工程需要增加的费用1400万元、对《安装合同》外增加施工项目费用共计240万元、“施工临时用电架设”工程的固定包干价13.5万元、广西南宁劲达兴两台1**t／h循环流化床锅炉进行消缺的费用4万元作了约定，以及对工程锅炉烟风管道非标制作过程竣工结算后确定实际价款为1289594.72元。涉案工程整体竣工验收合格并投入使用后，经广西建工一安与太原锅炉公司对账确认，涉案工程整体总价款为56114594.72元。该上述约定及对账结果是双方真实意思表示，没有违反相关的法律和行政法规，对双方具有约束力，应受法律保护。
本案中，太原锅炉公司应按双方对账结果向广西建工一安支付工程款，太原锅炉公司对尚欠广西建工一安的工程款24106594.72元未能及时支付，违反了诚实信用原则，应承担相应民事责任。一审法院根据案件事实和相关法律规定，判决太原锅炉公司支付尚欠广西建工一安的工程款24106594.72元并无不当，本院予以维持。但广西建工一安向太原锅炉公司主张违约金没有事实和法律依据，依据双方在合同中对违约、索赔和争议条款的约定，一方没有按照合同约定履行相应义务，给对方造成损失的，违约方应承担相应的法律责任和赔偿责任。虽然双方在合同中没有就利息或违约金作出具体约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故太原锅炉公司未能按双方对账结果及时向广西建工一安支付工程款而造成广西建工一安工程款利息损失，应向广西建工一安支付占用该工程款期间相应的利息损失。一审法院判决太原锅炉公司向广西建工一安支付逾期付款违约金不当，本院予以纠正。
太原锅炉公司上诉称，双方的《对账函》不能作为结算依据，本案所涉工程应于2010年9月30日前竣工，但广西建工一安实际竣工日期为2011年12月9日，广西建工一安应承担违约责任。对此本院认为，太原锅炉公司与广西建工一安在合同中对合同价款及调整条款明确约定，本合同价款采用在合同范围内总价包干、合同范围内风险包干，表明双方的合同价款是包干价，且双方在履行合同中经过多次协议增加的工程款也是包干价，并未对合同价款变更为双方需另行结算。所以，太原锅炉公司在工程竣工并经双方对工程款对账后，即应按对账结果向广西建工一安支付工程款。从广西建工一安和衍庆纸浆公司确认的《竣工报告》载明的内容来看，虽然广西建工一安所施工的“配套热点工程”延期竣工，但该竣工报告同时载明延期的原因是锅炉本体设备延期到货和其他设备延期到货。所以，“配套热点工程”延期竣工的责任不应由广西建工一安承担，而应由太原锅炉公司自行承担。故太原锅炉公司主张本案工程价款应另行结算及广西建工一安应承担违约责任的理由不成立，本院不予采信。
太原锅炉公司上诉还称，一审判决认为本案工程已超过质保期，判令太原锅炉公司支付全部工程款错误，广西建工一安的工程存在质量问题，应当承担维修责任。对此本院认为，广西建工一安与太原锅炉公司在合同中对工程款（进度款）支付约定，当1#机组移交后满一年，发包方返还保留金的50%给承包商，2#机组移交后满一年，发包方应将余下的50%保留金返还承包商。而本案工程实际竣工日期为2011年12月9日，广西建工一安于2014年8月13日向一审法院提起诉讼已经超过二年，广西建工一安向太原锅炉公司主张工程款和质保金符合双方合同约定，故一审法院判决太原锅炉公司向广西建工一安支付尚余的工程款并无不当，太原锅炉公司该上诉理由不成立，本院不予支持。至于工程是否存在质量问题，从衍庆纸浆公司与广西建工一安盖章确认的两份《联动试车合格证》来看，广西建工一安施工的1#锅炉、1#汽轮机车间、2#锅炉、2#汽轮机车间的质量鉴定为“在试运行期间，各系统运行正常，各运行工况、参数均达到相关技术标准要求及设计要求。”所以，广西建工一安施工的工程竣工交付时不存在质量问题，太原锅炉公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。但该工程如在质量保修期内存在质量问题，太原锅炉公司可依双方签订的《工程质量保修书》的约定，向广西建工一安主张保修责任。
太原锅炉公司上诉还提出广西建工一安尚有部分费用未结清，尚存在使用衍庆纸浆公司电费474501.5元和违反安全操作规程等施工问题被罚款250100元，共计824601.50元，该款应在工程款中扣除支付给衍庆纸浆公司。本院认为，广西建工一安是否尚欠衍庆纸浆公司电费或罚款未与衍庆纸浆公司结清，是衍庆纸浆公司与广西建工一安之间的法律关系，衍庆纸浆公司在一审中并没有提出抗辩，该事实与太原锅炉公司没有法律上的关系，对此太原锅炉公司没有上诉的权利，本院不予审理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，其适用法律和处理正确的部分，本院予以维持，适用法律和处理不当的部分，本院予以纠正；太原锅炉公司上诉理由不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区横县人民法院（2014）横民二初字第353号民事判决第一、三项；
二、变更广西壮族自治区横县人民法院（2014）横民二初字第353号民事判决第二项为：上诉人太原锅炉集团有限公司向被上诉人广西建工集团第一安装有限公司支付逾期付款利息（利息计算：以25106594.72元为基数，从2014年2月25日起至2014年3月16日止；以24106594.72元为基数，从2014年3月17日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率分段计算）。
一审案件受理费182167元，由上诉人太原锅炉集团有限公司负担，二审案件受理费182167元（上诉人太原锅炉集团有限公司已预交），由上诉人太原锅炉集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 张漪帆
审判员 陈 健
二〇一六年三月十六日
书记员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。