江西省鹰潭市月湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）月刑初字第178号
公诉机关鹰潭市月湖区人民检察院。
被告人徐X，男，19XX年XX月XX日生，身份证号码（略）。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2013年12月2日被鹰潭市公安局刑事拘留，经鹰潭市人民检察院不批准逮捕，2014年1月9日被鹰潭市公安局取保候审。
辩护人郑XX、祝XX，江西融冰律师事务所律师。
被告人易X，男，19XX年XX月XX日生，身份证号码（略）。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2013年12月2日被鹰潭市公安局刑事拘留，经鹰潭市人民检察院不批准逮捕，2014年1月9日被鹰潭市公安局取保候审。
辩护人袁XX，江西华星律师事务所律师。
被告人胡XX，男，19XX年XX月XX日生，身份证号码（略）。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2013年10月20日被鹰潭市公安局取保候审。
辩护人姜XX，江西华星律师事务所律师。
被告人岳XX，男，19XX年XX月XX日生，身份证号码（略）。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2013年10月20日被鹰潭市公安局取保候审。
辩护人刘XX，江西华星律师事务所律师。
被告人龚XX，男，19XX年XX月XX日生，身份证号码（略）。因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2013年11月9日被鹰潭市公安局刑事拘留，同年12月6日被鹰潭市公安局取保候审。
鹰潭市月湖区人民检察院以鹰月检公诉刑诉（2015）142号起诉书指控被告人徐X、易X、胡XX、岳XX、龚XX犯破坏计算机信息系统罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹰潭市月湖区人民检察院指派检察员胡芳出庭支持公诉，被告人徐X及其辩护人郑XX、祝XX、被告人易X及其辩护人袁XX、被告人胡XX及其辩护人姜XX、被告人岳XX及其辩护人刘XX、被告人龚XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
鹰潭市月湖区人民检察院指控：2010年下半年，被告人易X获得一个网吧免刷软件客户端，在对该免刷软件进行破解并增加部分功能后，形成名为IdCard的免刷软件。该软件功能为网吧的前台电脑上安装此程序后，可从同一张二代身份证获取到不同的身份证信息并正常上传到互联网上网服务营业场所综合管理系统，使上网者免予实名上网登记。2010年8月，易X将IdCard的免刷软件带至南昌进行测试，并在测试成功后伙同被告人徐X在南昌进行销售，由徐X负责联系网吧谈好价格，易X则负责远程安装，每家网吧收取2000元，二人共为南昌的六七家网吧安装了IdCard软件，共获利约1.2万元，二人各分得约6000元。2010年11月易X回到河南潢川家中后，徐X与易X联系，反映有许多免刷软件不能正常使用，易X遂通过QQ将免刷软件IdCard以及注册机全部打包发送给徐X，由徐X在南昌帮助十二家网吧安装了该免刷软件，从中获利3万元。
2012年初，被告人徐X、胡XX、岳XX三人商定共同合作为网吧安装免刷软件IdCard牟利，由胡XX、岳XX负责联系网吧，徐X负责远程安装。每家网吧安装免刷软件收取2000－3000元不等，徐X从中分得1500元，剩余的钱由胡XX、岳XX平分。至2012年底，三人采取此种方式共为南昌等地的约九家网吧安装了该免刷软件，共获利约1.9万元，其中徐X分得约1.5万元，胡XX、岳XX各分得约2000元。2013年开始，徐X未再与胡XX、岳XX合作，由其单独为二十多家网吧安装了免刷IdCard，从中获利约3万元。
2012年5月，被告人易X将免刷软件IdCard升级形成为Lgjv7软件，该软件具有与之前的IdCard软件相同的原理和功能。2013年年初，易X、胡XX、岳XX三人商定共同合作为网吧安装免刷软件Lgjv7牟利，由胡XX、岳XX负责联系网吧、收钱，易X负责远程安装。每家网吧安装免刷软件收取2000－3500元不等，易X从中分得1500元，剩余的钱由胡XX、岳XX平分。至2013年10月，三人采用此种方式共为鹰潭月湖、贵溪等地的约三十家网吧安装了该免刷软件，共获利约7万元，其中易X分得约4万元，胡XX、岳XX各分得约1.5万元。
2013年6月初，被告人徐X、龚XX商定共同合作为网吧安装免刷软件IdCard牟利，二人为三家网吧安装该软件，获利6000元，徐X分得4500元、龚XX分得1500元。之后，徐X将该免刷软件卖给龚XX，获利3.5万元。龚XX在购得该免刷软件后，通过在网上发送帖子、邮件的方式推销该免刷软件，销售给南康XX网吧、上栗XX网络休闲会所、鹰潭联盟网吧等约六十家网吧，得款约5万元，从中获利约1.5万元。
案发后，五被告人均向公安机关退交了违法所得。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了：被告人供述、证人证言、书证、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关指控认为，被告人徐X、易X、胡XX、岳XX违反国家规定，销售对计算机信息系统功能进行修改、增加的软件，造成计算机信息系统不能正常运行，违法所得分别为13.2万元、11.2万元、8.9万元、8.9万元，后果特别严重，均应以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任；被告人龚XX违反国家规定，销售对计算机信息系统功能进行修改、增加的软件，造成计算机信息系统不能正常运行，违法所得为2.1万元，后果严重，应以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。
被告人徐X、易X、胡XX、岳XX、龚XX对指控的犯罪事实供认不讳；但辩称其行为不应构成破坏计算机信息系统罪。
被告人徐X的辩护人提出的辩护意见是：本案主要事实不清、证据不足，指控的事实不应认定。即使事实成立，也不构成破坏计算机信息系统罪。
被告人易X的辩护人提出的辩护意见是：本案各被告人均不构成破坏计算机信息系统罪。鉴定意见没有认定该软件具有破坏作用。被告人易X具有坦白、当庭认罪、初犯偶犯情节。
被告人胡XX的辩护人提出的辩护意见是：被告人的行为不构成破坏计算机信息系统罪；与第二款软件lgjv7相关的获利不应认定。被告人胡XX应认定为从犯。
被告人岳XX的辩护人提出的辩护意见是：被告人的行为不构成破坏计算机信息系统罪；被告人岳XX应认定为从犯。
经审理查明：
2010年下半年，被告人易X获得一个网吧免刷软件客户端，在对该免刷软件进行破解并增加部分功能后，形成名为IdCard的免刷软件。该软件功能为网吧的前台电脑上安装此程序后，可从同一张二代身份证获取到不同的身份证信息并正常上传到互联网上网服务营业场所综合管理系统，使上网者免予实名上网登记。2010年8月，易X将IdCard的免刷软件带至南昌进行测试，并在测试成功后伙同被告人徐X在南昌进行销售，由徐X负责联系网吧谈好价格，易X则负责远程安装，每家网吧收取2000元，二人共为南昌的六、七家网吧安装了IdCard软件，共获利约1.2万元，二人各分得约6000元。2010年11月易X回到河南潢川家中后，徐X与易X联系，反映有许多免刷软件不能正常使用，易X遂通过QQ将免刷软件IdCard以及注册机全部打包发送给徐X，由徐X在南昌帮助十二家网吧安装了该免刷软件，从中获利3万元。
2012年初，被告人徐X、胡XX、岳XX三人商定共同合作为网吧安装免刷软件IdCard牟利，由胡XX、岳XX负责联系网吧，徐X负责远程安装。每家网吧安装免刷软件收取2000－3000元不等，徐X从中分得1500元，剩余的钱由胡XX、岳XX平分。至2012年底，三人采取此种方式共为南昌等地的约九家网吧安装了该免刷软件，共获利约1.9万元，其中徐X分得约1.5万元，胡XX、岳XX各分得约2000元。2013年开始，徐X未再与胡XX、岳XX合作，由其单独为二十多家网吧安装了免刷IdCard，从中获利约3万元。
2012年5月，被告人易X将免刷软件IdCard升级形成为Lgjv7软件，该软件具有与之前的IdCard软件相同的原理和功能。2013年初，易X、胡XX、岳XX三人商定共同合作为网吧安装免刷软件Lgjv7牟利，由胡XX、岳XX负责联系网吧、收钱，易X负责远程安装。每家网吧安装免刷软件收取2000－3500元不等，易X从中分得1500元，剩余的钱由胡XX、岳XX平分。至2013年10月，三人采用此种方式共为鹰潭月湖、贵溪等地的约三十家网吧安装了该免刷软件，共获利约7万元，其中易X分得约4万元，胡XX、岳XX各分得约1.5万元。
2013年6月初，被告人徐X、龚XX商定共同合作为网吧安装免刷软件IdCard牟利，二人为三家网吧安装该软件，获利6000元，徐X分得4500元、龚XX分得1500元。之后，徐X将该免刷软件卖给龚XX，获利3.5万元。龚XX在购得该免刷软件后，通过在网上发送帖子、邮件的方式推销该免刷软件，销售给南康XX网吧、上栗XX网络休闲会所、鹰潭联盟网吧等约六十家网吧，得款约5万元，从中获利约1.5万元。
案发后，五被告人均向公安机关退缴了违法所得。
上述事实，被告人徐X、易X、胡XX、岳XX、龚XX在庭审时不持异议，且有下列经庭审举证、质证并经本院确认的证据予以证明：
1、徐X、易X、胡XX、岳XX、龚XX的供述，证明五被告人向鹰潭等地网吧，提供用于规避实名上网监管的免刷软件情况及非法获利情况，与起诉指控的事实基本一致。
2、证人马X的证言，证明其介绍了三、四家网吧去找岳XX安装免刷软件。
3、证人孙XX的证言，证明其XX网吧于2012年安装免刷软件的情况。
4、证人全XX的证言，证明其任主管的南康XX网吧通过QQ与“麒麟草”（系龚XX）联系购买安装了免刷软件；后其与毛海华、王秀利一起向“麒麟草”介绍了南康XX网吧、XX网吧、XX网吧、XXXX网吧、XX网吧、赣州的XX唐网吧等多家网吧安装免刷软件。
5、证人毛XX的证言，证明其向全茂华介绍了赣州龙南XX网吧、于都XX网吧、龙南XX网吧、南康XX网吧、大余XX网吧等安装使用免刷软件。
6、证人吴XX的证言，证明其开办的上栗县XX网络休闲会所安装使用过免刷软件。
7、证人李XX的证言，证明其通过QQ联系为上栗县XX网络休闲会所安装使用过免刷软件。
8、证人王X的证言，证明2013年6月，胡XX为鹰潭XX网吧、XX网吧安装了“Lg”开头的免刷软件，7月份又为XX网吧安装了该软件。
9、证人邓XX的证言，证明其所在的贵溪XX网吧使用免刷软件供网民免刷身份证上网的情况。
10、证人吴X的证言，证明鹰潭XX网吧使用免刷软件的情况。
11、证人王XX的证言，证明鹰潭XX网吧安装使用了免刷软件。
12、证人吴XX的证言，证明其任技术网管的鹰潭XXXX星空网吧、贵溪XX网吧安装使用了Idcard软件。
13、证人宁XX的证言，证明其网吧（联盟网吧）向QQ名“麒麟草”的人购买、安装了免刷软件的事实。
14、证人刘XX的证言，证明其公司于2013年5、6月安排王X联系胡XX为鹰潭XX网吧、XX网吧、XX网吧、贵溪XX网吧安装了免刷软件。
15、鉴定意见：江西中证电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明Idcard软件可使pubwin收费系统从同一张二代身份证获取不同身份证信息上机后均可正常上传至互联网上网服务营业场所综合管理系统；证明lgjv7软件在取证计算机中无法正常运行，无法判断其功能。
16、远程勘验工作记录、电子证物检查工作记录，证明公安机关在徐X的QQ邮箱中检查到涉案相关来往邮件；在贵溪九州网吧、宇宙网吧的电脑硬盘中检查到有Idcard和lgjv7软件。
17、辨认笔录，证明本案中有合作关系的被告人能相互准确辨认出共同作案人。
18、银行账户历史交易明细、财付通的交易记录，证明被告人徐X等人出售免刷软件收取部分款项的银行交易情况。
19、龚XX为网吧安装免刷软件的记录，证明其向江西省境内六十多家网吧出售安装过免刷软件。
20、鹰潭市公安局网安支队的扣押清单，证明公安机关扣押了被告人作案使用的手机及硬盘、电脑主机等。
21、抓获经过，证明五被告人均系被公安机关抓获归案。
22、常住人口信息及户籍证明，证明五被告人的身份事项及均已达完全刑事责任年龄。
23、鹰潭市公安局现金暂扣专用清单，证明公安机关已扣押了被告人徐X、易X、胡XX、岳XX、龚XX人民币12万元、8万元、10万元、10万元、6万元。
本院认为，被告人徐X、易X等人向网吧经营者提供的免刷软件，只是用于无身份证的网民在上网时可避开监管部门的实名上网监管，并未对监管部门的计算机系统造成破坏并使之不能正常运行，即监管部门对未安装免刷软件的网吧的监管和对网民持身份证在安装了免刷软件的网吧正常上网的监管，仍可有效进行。
本案中，徐X等人只是收取费用后，在网吧经营者的管理电脑中安装好免刷软件。该软件的使用者是网吧经营者，且该软件是否使用以及如何使用都由网吧经营者掌控。网吧经营者在网民需要免刷身份证实名上网时，使用免刷软件达到避开监管部门的实名认证监管，如果这种行为可认定为破坏行为，那么破坏行为的实施者是软件使用人，而不应是软件提供人。因此，该案不应定性为破坏计算机信息系统罪，而应认定触犯刑法第二百八十五条第三款，即提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。公诉机关指控被告人徐X、易X、胡XX、岳XX、龚XX犯破坏计算机信息系统罪不妥，应予纠正。
被告人徐X、易X、胡XX、岳XX提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，涉案违法所得分别为13.2万元、11.2万元、8.9万元、8.9万元，情节特别严重，均应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究刑事责任；被告人龚XX提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，涉案违法所得为2.1万元，情节严重，应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究刑事责任。
关于被告人徐X的辩护人提出“本案主要事实不清、证据不足，指控的事实不应认定”的辩护意见。经查，该案五被告人对起诉认定的事实不持异议，且五人供述能相互印证，并有部分网吧业主、主管、收银员的证言、勘验记录、鉴定意见等证据佐证，足以认定本案的事实，故对该辩护意见不予支持。
关于被告人易X、胡XX、岳XX的辩护人提出本案不应认定构成破坏计算机信息系统罪的辩护意见，予以支持。
关于被告人胡XX、岳XX的辩护人提出胡XX、岳XX系从犯的辩护意见。经查，本案五被告人共同向网吧经营者提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见不予支持。
关于被告人胡XX的辩护人提出与第二款软件lgjv7相关的获利不应认定的辩护意见。经查，被告人易X、胡XX、岳XX的供述及部分网吧业主、主管的证言，均证明lgjv7软件已销售给网吧经营者实际使用，鉴定机构在鉴定中使用lgjv7软件无法在取证计算机中正常运行的情况，并不影响lgjv7软件已销售并实际使用的事实成立，故辩护人的该辩护意见不予支持。
被告人徐X、易X、胡XX、岳XX、龚XX归案后能如实供述所犯罪行，属坦白，可依法从轻处罚。五被告人认罪、悔罪态度较好，且系初犯，适用缓刑应没有再犯罪危险，可依法适用缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐X犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人易X犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人胡XX犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、被告人岳XX犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
五、被告人龚XX犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
六、被告人徐X、易X、胡XX、岳XX、龚XX向公安机关退缴的非法所得共计人民币二十万七千元依法没收，由公安机关直接上缴国库。
七、扣押在案的作案工具手机、电脑主机、硬盘等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省鹰潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱学明
人民陪审员 艾忠华
人民陪审员 吴建良
二〇一五年十月二十七日
代理书记员 宋 飞