山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁民再6-1号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛第二粮库，住所地山东省青岛市。
法定代表人：刘耀泽，主任。
委托诉讼代理人：陈蕴新，山东岛城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮立杰，山东岛城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛良源实业有限公司，住所地山东省青岛莱西市。
法定代表人：田艳民，总经理。
委托诉讼代理人：许志超，山东平正大律师事务所律师。
原审被告：青岛白樱花实业有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人：王永健，董事长。
再审申请人青岛第二粮库（以下简称第二粮库）因与被申请人青岛良源实业有限公司（以下简称良源公司）、原审被告青岛白樱花实业有限公司（以下简称白樱花公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第915号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月15日作出（2016）鲁民再6号民事裁定提审本案。因原审被告白樱花公司以书面说明明确表示不再出庭应诉，再审申请人第二粮库、被申请人良源公司提交了书面意见并经本院调查已经充分表达意见，且书面同意不开庭审理，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条的规定，本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
第二粮库申请再审称，（一）第二粮库、良源公司及白樱花公司达成的三方协议在内容上不违反法律法规的强制性规定，其实质是执行过程中达成的和解协议及债权转让协议，应认定有效。（二）从三方协议的内容分析，实质是第二粮库对白樱花公司的还款时间进行了展期，并对债务数额进行了减免，分期履行的支付方式并不以房屋过户为前提。（三）三方协议的违约条件已经成就，第二粮库有权依据协议第五条之约定要求债务人及担保人履行相应的义务。（四）本着保障当事人诉权的原则，超出原调解书确定的法律义务应通过另行提起诉讼的方式解决，因此本案二审作出的驳回起诉裁定错误。
良源公司辩称，（一）依据三方协议，第一步是第二粮库与白樱花公司实现以房抵债，将位于青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层的房产过户至第二粮库名下。因为第一步未能成就，所以依约定，白樱花公司的赎回的主债务和良源公司对白樱花公司赎回的连带保证责任均没有产生。而且因为第二粮库对上述房产抵押权的存在，房产是可以过户的。实际没有过户，也就无法谈及赎回的问题，则良源公司也不应承担不能赎回时，对青岛市中级人民法院（2007）青民二初字第89号民事调解书确定的债权的担保责任。（二）从三方协议内容看，该协议自始就是无法履行的，也根本不涉及良源公司承担违约责任的问题。（三）从程序上看，青岛市中级人民法院（2007）青民二初字第89号民事调解书尚在执行过程中，即使产生良源公司的连带保证责任，因为有第二粮库抵押权的存在，良源公司也享有先诉抗辩权。综上，请求驳回第二粮库的再审申请。
白樱花公司未参加本院调查，亦未提交书面答辩意见。
第二粮库向一审法院起诉请求：白樱花公司、良源公司向第二粮库支付欠款及利息（利息截止到2012年4月23日）共计381.36万元，并向第二粮库支付违约金和损害赔偿金共计402.77万元，本案诉讼费用由良源公司、白樱花公司承担。
一审法院认定事实：2007年8月14日，第二粮库因货款纠纷将白樱花公司诉至青岛市中级人民法院。2007年9月26日，经青岛市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议，由青岛市中级人民法院作出（2007）青民二初字第89号民事调解书，双方协议：一、白樱花公司欠第二粮库货款579.96万元，于2007年9月28日前支付给第二粮库货款本金80万元，剩余部分499.96万元，白樱花公司于2007年12月20日之前支付给第二粮库；二、白樱花公司于2008年3月1日之前支付给第二粮库欠款本金579.96万元的利息损失，自2007年5月1日至实际还款之日按中国人民银行同期贷款利率计算；三、本案诉讼费、保全费共计31632.5元，由白樱花公司负担，律师费72000元，由白樱花公司负担。诉讼费和律师费共计103632.5元，由白樱花公司于2007年9月28日前支付给第二粮库。
另查明，达成调解协议后，白樱花公司未依约履行还款义务，第二粮库依法向青岛市中级人民法院申请强制执行。2008年5月16日，白樱花公司将其名下位于青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产（房产号为青房地权字第××号号）抵押给第二粮库并办理了抵押登记。2010年8月30日，第二粮库（甲方）与白樱花公司（乙方）、良源公司（丙方）在未经法院主持的情况下达成三方协议（以下简称三方协议），协议约定甲、乙、丙三方就乙方拖欠甲方依据（2007）青民二初字第89号民事调解书所确定债权（截止2010年8月20日，乙方所欠甲方债务总额为805.54万，其中本金579.96万元，利息204.71万元，诉讼等相关费用20.87万元）的偿还、担保事宜，经三方友好协商一致就该调解书的履行达成如下协议：三方一致同意：乙方以其名下位于青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产（房产号为青房地权字第××号号）抵偿其拖欠的甲方债务；甲方同意由乙方在本协议签订之日起四个月内（最长不超过六个月）按照本协议约定的价款、时间赎回该房产。丙方为乙方提供连带保证责任。如乙方不能按照约定的约定在四个月内（最长不超过六个月）的期限内赎回房产，甲方可恢复该调解书确认全额本息的执行，并要求乙方承担违约金并赔偿损失。甲方也可要求丙方按照本协议约定的价款支付赎回款或甲方自由处置已确权的抵债房产。如丙方按照协议的约定履行赎回义务，则（2007）青民二初字第（89）号民事调解书所确定的债权一并转让给丙方。具体细则如下：第一条：债权数额。甲、乙双方确认，截止2010年8月20日，乙方所欠甲方债务总额为805.54万元（其中本金579.96万元，利息204.71万元，诉讼等相关费用20.87万元）。第二条：偿债方式及约定。（一）自本协定签订之日，乙方以位于青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产，房产号为青房地权字第××号号的房产按照650万元的价格抵偿所拖欠的等额债务。（二）在乙方约定时间、方式赎回房产后，甲方放弃剩余款项追偿。（三）甲、乙、丙一致同意配合法院按照法律允许的方式以该房屋抵债，办理确权文书。第三条：款项支付。乙方应在四个月（最长过六个月）内分三次付清全部回收款项，合计650万元。……第四条：担保条款。1、丙方自愿为乙方履行上述付款义务提供连带保证责任；2、丙方的保证范围包括但不限于（2007）青民二初字第89号民事调解书所确定的债权数额以及本协议约定的违约金、赔偿损失数额等。第五条：违约责任。如乙方不能按照协议约定的期限赎回房产，则甲方可任选择以下任何一项或几项来保障调解书所确定的合法权益不受损害。1、要求乙方按照（2007）青民二初字第89号民事调解书所确定债权数额偿还全部本息以及相关费用。2、要求丙方按照本协议约定的担保方式、范围履行连带保证责任。3、自由处置抵债房产。乙方同时还应向甲方支付违约金，违约金数额为债权总额的50%并赔偿损失。第六条：丙方按照本协议约定履行担保义务后，甲方同意将调解书所确定债权转让给丙方，并配合丙方办理相关手续。就债权转让事宜，双方可另行达成协议书。……签订三方协议后，良源公司替白樱花公司向第二粮库支付欠款共计490万元，（2007）青民二初字第89号民事调解书目前仍未执行完毕。
又查明，在（2007）青民二初字第89号案件审理过程中，经第二粮库申请，青岛市中级人民法院对涉案房产进行了查封，第二粮库与白樱花公司达成调解协议后，白樱花公司将该房产抵押给了第二粮库，后经第二粮库申请，青岛市中级人民法院对该房产解除了查封。在第二粮库与白樱花公司、良源公司签订三方协议之前，因白樱花公司和其他单位存在案件纠纷，青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产已被其他法院依法查封，因此，三方协议以该房产抵偿债务的约定因房产被查封而无法实现。
一审法院判决：一、良源公司对青岛市中级人民法院（2007）青民二初字第89号民事调解书确定的白樱花公司的履行义务向第二粮库承担连带保证责任；二、驳回青岛第二粮库的其他诉讼请求。一审案件受理费66619元，财产保全费5000元，由良源公司负担42309元，由第二粮库负担29310元。
良源公司公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判良源公司不承担连带保证责任。
二审法院认定事实：（2007）青民二初字第89号民事调解书生效后，第二粮库就该调解书所确定的债权申请法院强制执行，该案现正在执行过程中。其他事实同一审法院认定的事实。
二审中，良源公司不再主张第二粮库在6个月保证期间内没有要求良源公司承担保证责任，良源公司的保证责任免除的上诉理由。
二审法院认为，本案白樱花公司对第二粮库的债权已由生效的法律文书确认，第二粮库也就该债务的履行向人民法院申请执行，在该案的执行过程中，良源公司与第二粮库及白樱花公司进行协商，就对正在执行中白樱花公司对第二粮库债权的偿还、担保事宜达成了协议，协议同时约定以位于涉案房产抵偿欠款，三方同时约定同意配合法院以法律允许方式以该房屋抵债并办理确权文书，并约定良源公司按照协议约定履行担保义务后，第二粮库同意将调解书所确定债权转让良源公司并配合办理相关手续。三方的上述约定系对于正在执行期间债权履行所做的约定，约定也涉及执行标的物的处分及相应确权文书及手续的办理，第二粮库基于正在执行过程中债务的履行，要求良源公司承担担保责任，故本案争议应在执行案件执行后处理为宜，在执行案件尚未执行终结的情况下，在本案中不应予以处理。
二审法院裁定：一、撤销青岛市市北区人民法院（2012）四商初字第330号民事判决；二、驳回第二粮库的起诉。本案一、二审免收案件受理费，预收的一、二审案件受理费退回当事人。
本院再审认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是第二粮库是否能够依据其与白樱花公司、良源公司三方达成的协议另行诉讼。第二粮库对白樱花公司的债权已由生效的（2007）青民二初字第89号民事调解书确认。在（2007）青民二初字第89号案件审理过程中，经第二粮库申请，青岛市中级人民法院对位于青岛市市北区菜市二路7号5、6号楼负一层房产进行了查封，第二粮库与白樱花公司达成调解协议后强制执行过程中，白樱花公司将该房产抵押给了第二粮库并办理了抵押登记，后经第二粮库申请，对该房产解除了查封，但尚未执行终结。之后，第二粮库、良源公司及白樱花公司进行协商，就对第二粮库债权的（白樱花公司）赎回偿债、（良源公司）连带保证以及债权转让事宜达成了三方协议。三方协议约定以上述房产抵偿第二粮库欠款，并约定白樱花公司承担赎回付款义务。在良源公司履行连带保证担保义务后，第二粮库同意将调解书所确定债权转让良源公司并配合办理相关手续。该协议并非经执行法院主持，也未提交执行法院审查认可，是第二粮库、白樱花公司和非（2007）青民二初字第89号案当事人的良源公司三方自愿达成，约定有新的权利义务内容和履行方式，并非严格意义上的执行和解协议。基于以下理由：其一，三方协议约定的第二粮库的权利渊源于（2007）青民二初字第89号调解书所确定的债权，并非两项并行的权利。其二，从三方协议的内容分析，白樱花公司的上述房产抵债给第二粮库是三方协议履行的先决条件，在此条件并未通过第二粮库行使抵押权实现时，该三方协议存在继续履行的根本障碍。因此，在（2007）青民二初字第89号执行尚未终结的情况下，第二粮为维护己方权益，应在执行案件中通过执行程序处理为宜，不应依据三方协议通过另诉方式解决。
综上所述，二审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。第二粮库的再审申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第一款之规定，裁定如下：
维持山东省青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第915号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李加付
审 判 员 司晓伟
代理审判员 王立泽
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 杨开研