新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）达刑初字第30号
公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人杨丽杨某，女，回族，1982年6月7日出生，农民，户籍住所地：河南省民权县伯党乡伯南村，现住新疆乌鲁木齐市达坂城区同心路***号**号楼*单元***室，公民身份号码：4123231982********。
诉讼代理人单俊秀某某，乌鲁木齐市沙依巴克区西山法律服务所法律工作者。
被告人董立平董某某，男，汉族，1966年11月3日出生于陕西省咸阳市武功县，外来务工人员，现住新疆乌鲁木齐市达坂城区乌拉泊中街**号*组*栋*号，公民身份号码：6104211966********，初中文化程度，因本案于2014年8月5日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
公诉机关以达检公诉刑诉（2014）32号起诉书指控被告人董立平董某某犯故意伤害罪，于2014年10月28日向本院提起公诉。诉讼中附带民事诉讼原告人杨丽杨某向本院提起了附带民事诉讼，要求被告人董立平董某某赔偿各项经济损失29219元。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月18日、2014年12月1日、2015年1月12日、2015年4月28日、2015年6月4日五次公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员黄强、范欣出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人杨丽杨某的诉讼代理人单俊秀某某、被告人董立平董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年7月24日19时许，在乌鲁木齐市达坂城区乌拉泊同心路283号13号楼1单元103室，被告人董立平董某某在未经被害人杨丽杨某同意情况下强行搂抱、抚摸被害人的胸部及下阴，并且在杨丽杨某极力反抗的情况下持钝器将杨丽杨某头面部致伤，造成杨丽杨某两枚前下牙缺失。经鉴定，杨丽杨某的伤情为轻伤。公诉机关认为被告人董立平董某某的行为已构成强制猥亵妇女罪和故意伤害罪，应两罪并罚，提请本院依法判处，建议在有期徒刑六个月至一年六个月幅度内量刑。
附带民事诉讼原告人杨丽杨某诉称，由于被告人董立平董某某的犯罪行为给其造成了巨大经济损失，请求判令被告人赔偿医疗费328.20元、误工费12460.80元、后续医疗费15000元、交通费230元、鉴定费1200元，合计29219元。
被告人董立平董某某认为自己没有实施任何猥亵行为，被害人的牙齿并非被打掉的，是被害人为了骗取钱财自己拔掉的。自己的行为不构成犯罪。对于附带民事诉讼原告的各项损失拒绝赔偿。
经审理查明，被告人董立平董某某与被害人杨丽杨某均系外来务工人员，因打工而相识。2014年3月被告人曾亲吻过被害人并抚摸过被害人的胸部。2014年7月24日19时许，被告人应被害人的请求，到被害人租住的乌鲁木齐市达坂城区乌拉泊同心路283号13号楼1单元103室帮杨丽杨某修理电视机。被告人进入被害人住处后，被害人向被告人提出了借款的请求。在协商是否需要出具借据的过程中，被告人董立平董某某强行搂抱、亲吻被害人，将被害人压在沙发上抚摸被害人胸部及下阴，被害人强烈反抗，双方因此相互厮打。当被告人准备逃离时，被害人认为自己已经受到了被告人侵害因而呼叫并拖拽被告人不让其离开，在被告人用手推被害人面部时，被害人咬住了被告人的右手拇指，被告人用力拔出右手拇指，导致被害人的两枚前下牙齿脱落。经鉴定，被害人脸部多处软组织损伤属于轻微伤，两枚前下牙脱落属于轻伤二级。
附带民事部分查明，杨丽杨某因本案受伤后，前往新化医院检查治疗，诊断结果：多处软组织损伤、两枚前下牙缺失，医嘱病休三天。为此杨丽杨某支付门诊费用328.20元。2014年7月25日，杨丽杨某委托新疆衡诚司法鉴定所对后续医疗费及误工期间进行鉴定，该鉴定机构出具（2014）法医临字第410号鉴定意见书，认为后续医疗费需15000元，误工期为90天。为此杨丽杨某支付鉴定费1200元。另查明，杨丽杨某自2013年2月15日起至今一直居住在乌鲁木齐市达坂城区同心路283号13号楼1单元103号。
证明上述犯罪事实的证据有：被害人杨丽杨某陈述；被告人董立平董某某的供述及庭审中的陈述；证人黄大忠某某、张金香某某的证言；公安机关出警时执法记录仪拍摄的现场录像；现场拍摄的受害人嘴部受伤的照片；乌鲁木齐市公安局天山区分局出具的法医学人体损伤检验鉴定意见书；公安机关出具的被告人到案经过、拘留证、逮捕证；现场勘查笔录、现场照片、平面图等。证明被害人物证损失的证据有：新化医院的门诊票据、诊断证明书；新疆诚司法鉴定所出具的鉴定意见书；鉴定费发票；交通费发票；居住证明等证据。上述证据经庭审质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二，首先是被告人的猥亵行为是否构成强制猥亵妇女罪；其次是被告人的故意伤害行为是否构成故意伤害罪，是否两罪并罚。关于强制猥亵妇女罪刑法第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。所谓暴力，是指对被害妇女采取殴打、按倒、捆绑、掐脖子等侵害人身安全或人身自由的强暴方法使妇女不能反抗。所谓猥亵妇女，是指以刺激或满足性欲为目的，对妇女实施的扣摸、亲吻、搂抱、手淫等淫秽行为。从刑法对强制猥亵妇女罪规定的构成要件看，本罪属于刑法学理论中的行为犯，即只要行为人以殴打、按倒、捆绑、掐脖子等方式对妇女实施了扣摸、亲吻、搂抱等行为，无论是否造成严重后果均构成本罪。本罪立法目的在于严格保护妇女的身体自由权和隐私权、名誉权。妇女相对于成年男性而言属于社会生活中的弱势群体，因此立法更突出了对妇女性自由权的保护。
关于被告人是否实施了强制猥亵行为，被告人称其没有实施猥亵行为。被害人称在双方协商借款事宜过程中被告人强行对其搂抱、抚摸其胸部及下阴。众所周知强制猥亵犯罪行为具有一定的特殊性，多发生于相对封闭或人流稀少的场合，案件取证具有很大的难度。本案中的案发地在被害人的家中，属于更加隐秘的私人领域，案发现场只有被告人、被害人及被害人的女儿，而被害人的女儿与被害人、被告人并不在同一房间。因此对于被告人是否对被害人实施了强制猥亵行为只能通过被害人陈述和被告人的供述来查证。而被告人完全否认被害人的陈述，二者的陈述究竟谁真谁假，需要根据案情具体分析。首先双方因故发生冲突进而相互厮打是客观事实，对此被告人亦不否认。双方对于发生厮打的原因即发生冲突原因的陈述有所不同。被告人在公安机关的供述和庭审中的供述不同，在公安机关供述称，双方发生厮打系因被害人向其借钱，因被害人不出具借条，其没有出借，因此被害人便开始对其殴打，进而双方开始相互厮打。庭审中称，其一到被害人家中，被害人便开始对其殴打。被害人称在双方协商是否出具借条过程中，被告人对其动手动脚并将其按倒在沙发上，强行搂抱、抚摸其胸部及下阴，因自己的强烈反抗而相互厮打。综合二人的陈述，显然被告人的供述完全违背情理。从被害人邀请被告人帮忙修理电视机看，双方应属于朋友关系。且案发前2014年3月被告人还曾亲吻过被害人，抚摸过被害人胸部。在此情形下，被害人仍然要求被告人前来帮忙修理电视机，并提出借钱事宜，可见双方关系并非一般。在此情形下，一进门被害人就对其进行殴打，亦或仅仅因没有向被害人借钱，就遭到被害人殴打的陈述显然违背常理。被害人关于发生冲突原因的陈述，除了其陈述双方发生冲突的理由具有合理性外，关键在于其陈述的事实与被告人在庭审中的供述能够相互印证。本院在第二次庭审中向被告人发问，询问被告人在与被害人发生争执前是否摸了被害人、是否亲吻了被害人，被告人称没有亲吻被害人，只摸了被害人一下，在遭到被害人拒绝后就没有再摸。再结合案发前二者之间的关系看，被害人关于被告人强行搂抱、亲吻、抚摸因自己的激烈反抗而发生厮打的陈述真实可信，本院予以采纳。
被告人关于在第四次庭审中称其第二次庭审中供述的摸了被害人一下，并非指案发当天摸的，而是案发前的三月份经被害人同意摸的辩解意见。本院认为，被告人的前后供述自相矛盾，系被告人为逃脱法律制裁的托词。本院在第二次庭审中问的是发生争执前被告人是否摸了被害人，目的是要询问双方发生争执的原因，此处的争执之前不可能指争执之前的所有时间。且被告在第二次庭审中回答称摸了一下，遭到拒绝后就没有再摸。而第四次庭审称2014年3月不但摸了被害人胸部而且还亲吻了被害人，且是经被害人同意的。显然被告人在第二次庭审中承认的摸被害人与第四次庭审中所述的摸被害人并非同一次。综上，被告人以满足自己的性欲为目的，强行搂抱、抚摸、亲吻被害人，在遭到被害人反抗后进而对被告人进行殴打，其行为严重侵犯了被害人的隐私权和身体自由权。根据刑法第二百三十七条之规定，应当以强制猥亵妇女罪追究刑事责任。
被告人董立平董某某的行为是否构成故意伤害罪，关键在于被害人的两枚前下牙齿脱落的损害后果是否是被告人的故意伤害行为所致。公诉机关出示的证据，只能证实被害人牙齿在案发前是完好的，在与被害人发生厮打行为后，两枚前下牙缺失。关于被害人牙齿脱落的具体经过，公诉机关的主要证据为被害人第一次和第三次陈述及新疆衡诚司法鉴定所的鉴定意见书。但被害人在公安机关的三次陈述均不相同，而被告人在公安机关的供述与被害人的第二次陈述完全一致。再者，虽然鉴定机构出具的鉴定意见书认为被害人的牙齿系遭钝器击打所致，但鉴定人员称并不排除被告人供述的情形。即被害人的牙齿有可能是被害人咬住被告人手指，在被告人拔出手指时带掉的。基于被告人的供述与被害人的第二次陈述高度一致，鉴定人员亦无法排除牙齿被手指拔出时带掉的情形，因此公诉机关仅以被害人对被告人的不利陈述及无法排除其他导致牙齿脱落可能性的鉴定意见书为依据，认定是被告人持钝器直接击打行为导致被害人牙齿脱落的指控缺乏事实依据。结合被害人的第二次陈述与被告人的供述及鉴定人员关于无法排除牙齿被手指拔出时带掉的陈述意见，应认定被告人关于牙齿系自己拔出手指时带掉的供述是真实的。在被害人咬住被告人手指情形下，被告人拔出手指的行为应属于人的正常应激反应，其并没有致被害人牙齿脱落的主观故意。因此，虽然被害人的牙齿脱落与被告人拔出手指的行为有关，但其作出该行为时并无伤害被害人的主观故意，不符合故意伤害罪的构成要件。因此，公诉机关关于被告人故意伤害罪的指控，证据不足，本院不予采纳。
综上，对于刑事部分，应当已强制猥亵妇女罪追究被告人刑事责任。对于被害人牙齿的两枚前下牙脱落，虽不是被告人击打行为所致，但与其实施猥亵犯罪行为之间具有因果关系，且被告人拒不认罪，对被害人各项损失拒绝赔偿，无任何的悔罪表现。鉴于以上犯罪情节，本院认为对被告人判处有期徒刑一年较合适。
对于附带民事诉讼原告的各项损失，医疗费328.20元，有新化医院票据为证，予以支持；误工费12460.80元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地或相近行业上一年度的平均工资计算。本案附带民事诉讼原告人没有向法庭提交实际减少收入的证据，但案发前已连续一年以上在城镇居住，因此误工费可按照上一年度城镇单位就业人员平均工资计算。关于误工时间，如上所述，法律已明确规定以受害人接受治疗的医疗机构出具的证明为准，本案中新化医嘱病休3天，因此可计算为49064元／年÷12月÷30天×3天=408.86元，超出部分本院不予支持。后续医疗费15000元，因该笔费用尚未实际发生，且后续医疗费会因人的身体状况不同而需要不同康复时间，会产生不同的康复费用，因此该笔费用，原告可在实际发生后另行主张。交通费230元，原告向法庭提交的交通费票据不能客观反映其支付交通费的真实情况，但案发生之后到公安机关作伤情鉴定、到医院检查治疗需要支付一定的交通费用是必然发生的客观事实。本院结合附带民事诉讼原告到医院检查及作伤情鉴定需往返的实际距离与合理的次数，酌情认定交通费100元。鉴定费1200元，因后续医疗费及误工时间的鉴定见，本院未予采纳，因此该笔费用本院不予支持。综上所述，为打击犯罪，同时依法保护受害人合法的民事权益，经本院审判委员会讨论决定：依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人董立平董某某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2015年8月4日止）；
二、被告人董立平董某某赔偿附带民事诉讼原告人杨丽杨某医疗费328.20元；.
三、被告人董立平董某某赔偿附带民事诉讼原告人杨丽杨某交通费100元；
四、被告人董立平董某某赔偿附带民事诉讼原告人杨丽杨某误工费408.86元；
五、驳回附带民事诉讼原告人杨丽杨某的其余诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王红泉
代理审判员 李 敏
人民陪审员 曹海泉
二〇一五年六月十一日
书 记 员 王奕爽