浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第118号
上诉人（原审被告）：嘉兴市良华机电厂。
法定代表人：杨林华。
委托代理人：周水霖。
被上诉人（原审原告）：陆金放。
委托代理人：徐金耿。
上诉人嘉兴市良华机电厂（以下简称良华机电厂）因与被上诉人陆金放合同纠纷一案，不服南湖区人民法院于2013年12月16日作出的（2012）嘉南民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人良华机电厂的法定代表人杨林华、委托代理人周水霖，被上诉人陆金放的委托代理人徐金耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2009年3月28日，陆金放（乙方）与杨安平（甲方）签订承包合同一份，约定乙方就承包甲方奶牛场之事达成合同，合同期限为5年9个月，从2009年4月1日至2014年12月31日止；合同第2条约定，乙方在2009年3月28日将50万元交给甲方作为承包风险金，从2011年开始，每年增加承包风险金：6万元、7万元、8万元、9万元。承包期满时，乙方如不继续承包，将一次性收回承包风险金。合同约定从2009年4月1日第二潮生鲜奶至2015年1月1日第一潮生鲜奶止的牛奶所有权为陆金放所有；甲方转交给乙方的“嘉兴振华乳业公司”（即嘉兴振华乳业食品有限责任公司，以下简称振华公司）的供奶业务，未经甲方同意不得中断。合同还对留养的母犊约定归甲方所有，淘汰的成乳牛（按5000元／只计算）和出售的公犊（按400元／只计算）的钱款甲方得25%，乙方得75%。双方对牛群规模及承包款等作出约定。合同第20条约定，任何一方违约要求提前终止合同的，必须向另一方支付30万元的违约金等。
合同签订后，陆金放开始承包经营奶牛场，并按约供奶给振华公司。后陆金放向嘉兴市秀洲区人民法院起诉振华公司主张牛奶款［（2009）嘉秀商初字第1194号案件］，该法院依合同相对性原理认为应由振华公司将牛奶款结算给其合同相对方，振华公司与陆金放之间没有合同关系，不存在直接结算的前提，据此对陆金放的起诉裁定予以驳回。陆金放不服一审裁定，提起上诉，二审维持原裁定。
2010年7月22日，陆金放向一审法院起诉杨安平［（2010）嘉南商初字第1287号案件］，要求杨安平支付牛奶款410409.60元（后更正为412747.60元）。在该案诉讼过程中，杨安平提出反诉，反诉请求为：1、陆金放支付三个月承包金11.36万元；2、陆金放支付合同约定违约金30万元；3、陆金放承担赔偿责任偿付奶牛损失29.55万元；4、陆金放承担承包期间有关费用损失21.5567万元。该案经两次开庭审理。2011年4月12日，杨安平（甲方）与陆金放（乙方）达成协议，协议约定：1、甲方同意替乙方向振华公司索要38万元牛奶款（扣除工资、饲料费8万元），剩余30万元由甲方归还乙方，付款日期从2011年6月份至2011年10月份止，逾期按法院协议书规定执行；2、因考虑双方均有损失，双方同意放弃诉讼权利，互不追究。2011年4月14日，该院根据双方达成的协议组织双方调解，达成调解协议如下：一、原告（反诉被告）陆金放与被告（反诉原告）杨安平于2009年3月28日签订的奶牛场承包合同自2011年4月14日解除；二、被告（反诉原告）杨安平于2011年10月30日前一次性支付原告（反诉被告）300000元，原告（反诉被告）陆金放自愿放弃其它诉讼请求；三、被告（反诉原告）自愿放弃反诉请求；四、双方无其它争议。之后，杨安平按调解协议支付了陆金放牛奶款30万元。
2012年11月14日，陆金放向一审法院起诉称，2009年3月28日，陆金放与良华机电厂代表杨安平签订五年的承包合同，约定由陆金放承包奶牛场。承包合同第2条约定，陆金放在2009年3月28日将50万元交给良华机电厂作为承包风险金，从2011年开始，每年增加承包风险金，承包期满时，陆金放如不继续承包将一次性收回承包风险金；第8条规定，从2009年4月1日第二潮生鲜奶至2015年1月1日第一潮生鲜奶止的牛奶所有权为陆金放所有。同时约定良华机电厂向振华公司供奶业务转交给陆金放。
合同签订后，陆金放依约向良华机电厂交纳了50万元承包风险金后，开始接收奶牛场承包经营。2009年7月，由于陆金放的牛奶款无法一月一结，拖欠三个月后陆金放经济发生严重困难，当时陆金放要求良华机电厂从承包风险金中退回部分以缓解困难，但良华机电厂以风险金已全部归还外债为由拒绝退还陆金放。后陆金放经良华机电厂同意被迫放弃承包遂诉讼，双方于2011年4月14日达成调解，在（2010）嘉南商初字第1287号民事调解书中，陆金放与良华机电厂的杨安平约定双方于2009年3月28日签订的承包合同自2011年4月14日解除。良华机电厂杨安平除支付陆金放300000元牛奶款外，双方其余请求均自动放弃。合同解除后，陆金放再次要求良华机电厂返还50万元承包风险金，良华机电厂则以未收到该风险金为由拒绝退还。陆金放由于法制观念淡薄，认为交纳50万元是承包经营前提条件，以为依照合同支付承包风险金后合同就是凭据，故未要求良华机电厂出具收款凭证。杨安平系职务行为在良华机电厂起诉振华公司一案中明确。故请求判令：一、良华机电厂退还陆金放承包风险金50万元；二、案件诉讼费由良华机电厂承担。
良华机电厂在一审中答辩称，一、陆金放并没有依据合同支付承包风险金的事实和相应的证据；二、双方已经调解结案，已经实际履行完毕，陆金放系一案两诉。请求法庭驳回陆金放诉讼请求。
一审法院认为，关于陆金放与杨安平签订的奶牛场承包合同，因良华机电厂确认杨安平系职务行为，故合同双方应为陆金放与良华机电厂；双方签订的承包合同未违反法律法规强制规定，且意思表示真实，为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。该承包合同经双方协议解除，纠纷为合同解除之后所产生的权利义务关系。争议焦点有：一、陆金放是否存在一案两诉，此案争议内容在前案中是否得到处理。二、良华机电厂是否收到陆金放交纳的50万元承包风险金。
针对焦点一，首先，该院（2010）嘉南商初字第1287号案件中，陆金放请求杨安平支付牛奶款412747.60元，请求中并未主张要求退还承包风险金50万元；杨安平在该案的反诉请求中，也并未提到该承包风险金的问题，甚至未提到“因陆金放未缴纳承包风险金而应承担的相关责任问题”。故从双方的请求上可以看出，承包风险金并未在该案中得到处理。其次，在该案审理过程中，陆金放方曾提到50万元保证金问题（第二次庭审笔录第5页倒数第4-5行），陆金放陈述“良华机电厂应当把拿去的50万元的保证金应当予以退还，陆金放当庭主张这一请求，良华机电厂不付，我们另案诉讼解决”。之后，陆金放与杨安平达成的协议及法院出具的调解协议并未将此作为陆金放一项请求予以确定。因此，在双方调解过程中，并未对承包风险金作为请求项或争议项在调解中处理。第三，调解协议中的“双方无其它争议”，是否包含“承包风险金50万元”的争议。1、因双方对承包风险金均无主张，故承包风险金并不在本案争议范围内；2、调解协议系根据陆金放与杨安平之间达成的协议书确定，双方协议约定“因考虑双方均有损失，双方同意放弃诉讼权利，互不追究”。故协议围绕双方请求的争议范围，并未包括承包风险金；3、假如调解协议的“无其他争议”包括承包风险金50万元，则调解协议明显对陆金放不利，不符合陆金放的诉讼利益要求。本案中良华机电厂主张未收到陆金放的50万元承包风险金，则又与该主张自相矛盾。综上，该案与前案即（2010）嘉南商初字第1287号案件不存在一案两诉情形，该案争议在前案中并未得到处理。
针对焦点二，结合证据，认定陆金放已向良华机电厂交纳了50万元承包风险金，理由如下：一、承包风险金50万元作为一个重要条款在承包合同第2条作出约定，可见承包风险金对双方履行合同的重要性。对于“承包风险金”的概念，陆金放理解为：奶牛是良华机电厂的，陆金放承包过来后如果饲养上有问题及有病怎么处理，涉及到承包风险金。良华机电厂理解为：饲养奶牛是一部分，还有就是怕饲养中陆金放把牛卖掉，或者陆金放逃跑。基于对承包风险金的理解，陆金放在无其他资信担保的情况下，良华机电厂没有理由不要求陆金放支付该风险金。良华机电厂庭审中称陆金放未交纳承包风险金且向陆金放催讨过该款，但并无证据证明。二、从陆金放提供的杨安平、杨林华电话录音材料分析，陆金放的电话中多次提到50万元承包风险金问题，杨安平及杨林华明确知道陆金放所指，并不存在对承包风险金与牛奶款理解的混淆问题。在陆金放提到振华公司牛奶款时，杨安平明确表示“乳品厂里是不可能的”。杨安平在回答陆金放关于50万元承包风险金的问话时称“还掉了”、“用完了”。杨林华在回答陆金放的问话称“钱我早已经还掉了”“我当时不是给你说过吗？”“还全了，50万元，人家不止50万元。”从电话录音中可明确良华机电厂收到过陆金放的50万元承包风险金，且良华机电厂已将该款用掉。三、陆金放能客观表述支付50万元款项的时间、过程及在场人等情况，对款项来源提供了相关证据证明。该陈述及证据虽不能直接证明50万元承包风险金的支付情况，但能够作为间接证据印证陆金放陈述的真实性。综上，认定陆金放依据承包合同约定向良华机电厂支付了50万元承包风险金。
由于双方当事人签订的承包合同已协议解除，故良华机电厂依据该合同取得的承包风险金应当退还，陆金放的主张有事实及法律依据，应予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：良华机电厂于判决生效之日起七日内起退还陆金放承包风险金50万元。如果良华机电厂未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、财产保全费3270元，合计12070元，由良华机电厂负担，于判决生效之日起七日内交纳。
判决宣告后，良华机电厂不服，向本院提起上诉称，一、一审违反一事不再理原则。1.承包风险金已包括在（2010）嘉南商初字第1287号案件中。该民事调解书第2页载明：“被告（反诉原告）同时提起反诉称：……反诉被告接受牛场及奶牛后未依承包协议支付承包风险金，也未支付饲料款，……综上，反诉原告请求判令反诉被告按5年9个月的平均承包费给付反诉原告11.36万元承包风险金。”因反诉时陆金放已退出承包，所以不再按全部承包风险金50万元请求，而是按其平均承包费支付实际承包期间的承包风险金11.36万元。可见，承包风险金是作为反诉请求提出的，也作为反诉事实陈述的，这当然属于案件事实与调解范围。并且（2011）嘉南商初字第1886号民事判决书亦对上述事实作出了认定。2.承包风险金已在（2010）嘉南商初字第1287号案件中得到解决。（2010）嘉南商初字第1287号案件是自愿调解结案，说明该案的一切纠纷都已得到解决。承包风险金是该案的内容之一，自然也一并调解解决了。3.承包风险金即使不包括在（2010）嘉南商初字第1287号案件中，也属于陆金放放弃诉讼权利的范围。2011年4月12日，陆金放与良华机电厂签订协议书，已经解决了奶牛场承包的一切纠纷。该份协议书是双方当事人自己所签订，性质属于自行和解，而不是在法庭主持下在法院签订，故当事人有权协议解决双方的一切纠纷，而不是限于诉讼请求。协议书明确就承包奶牛场之事达成的，并载明因考虑双方均有损失，双方同意放弃诉讼权利，互不追究。（2010）嘉南商初字第1287号调解书已明确双方无其他争议。陆金放再就同一承包事实提起诉讼，违反了一事不再理原则。二、陆金放的诉讼请求已超过诉讼时效。承包风险金作为一种债，诉讼时效应从陆金放在2009年7月离开承包的奶牛场时起算。陆金放于2011年11月23日起诉，已超过诉讼时效。中间也没有出现诉讼时效中断与中止的现象，陆金放已经丧失了胜诉权。法院应当驳回其诉讼请求。三、一审判决的基本事实缺乏证据证明。1.一审判决说理部分认为承包风险金不属于调解书的内容，缺乏证据证明，反而与生效的调解书相矛盾。2.一审说理部分认为承包风险金50万元已经交付，缺乏证据证明。一审在事实认定部分并未认定陆金放交付了50万元承包风险金，但在说理部分却大谈交付了50万承包风险金的理由。说理部分与事实认定相矛盾，是没有事实依据的说理。3.依据录音证明收到50万元承包风险金属证据不足。录音中杨安平与杨林华的讲话是真实的，但前后的语境是不真实的，是经过剪接的。承包风险金与奶款都是50万元。由于陆金放未交付承包风险金，良华机电厂就扣除其每天的奶款抵扣承包风险金。扣除的奶款约49万多，也统称为50万元。对这50万元有时称为奶款，有时称为风险金，但这是一笔款，而非两笔款。陆金放经常催讨50万元奶款，但从未提起过退还50万元承包风险金，因为根本没有缴纳过。一审凭模棱两可的孤证认定缴纳了50万元承包风险金，明显是证据不足。4.陆金放提供的亲属银行领款单与承包风险金没有关联性。首先，这些银行领款单只能证明存款持有人的领款行为，并不能证明这是借给陆金放的借款。陆金放亲属的证言及陆金放代理律师的取证可信性很低。其次，即使是借款也不能证明这是承包风险金。陆金放在承包期间每个月的饲料款等各种开支也要十余万元，这些银行领款单总计是30万元左右，与陆金放的承包开支更接近些，而与50万元的承包风险金更不接近些。5.交纳50万元承包风险金存在大量不符合常理的情形。50万元现金交付，良华机电厂作为单位收取50万元现金未存入单位的银行账户不符合常理；陆金放缴纳50万元不索要收条不符合常理；陆金放在诉讼奶款时不同时提出返还50万元承包风险金，在杨安平反诉承包风险金时，陆金放不反驳，不同时提出返还承包风险金的诉讼请求，在双方自行和解中，也未提出不符合常理。综上，请求撤销一审判决，驳回陆金放的诉讼请求，诉讼费用由陆金放负担。
陆金放答辩称，承包风险金未包括在（2010）嘉南商初字第1287号案件中。在该案件中，陆金放起诉杨安平牛奶款损失410409.6元，良华机电厂反诉要求赔偿承包费11.36万元、违约金30万元、奶牛损失29.55万元、其他损失21.5567万元。承包金损失按照双方合同第6条内容为依据计算的，故该承包金和承包风险金完全属于不同的概念和范围，承包风险金是为了保证履行合同第六条所设定预先缴纳的。因此，良华机电厂称将承包金曲解为承包风险金是混淆是非。协议内容和反诉状计算的依据，均证明（2010）嘉南商初字第1287号案并不涉及承包风险金。二、因签订合同时尚未发生牛奶款，良华机电厂有关通话时50万元指牛奶款的主张不能成立。陆金放和良华机电厂的法定代表人杨林华、杨林华的儿子杨安平通电话时，明确表达签订合同时交付的50万元是否能拿出一点付欠债，父子俩都明确收到该款并已还债的事实。因此将签订合同时缴纳的50万元理解为牛奶款显然时间上不一致，而且牛奶款实际只有41万元，没有50万元。良华机电厂认为误解电话录音50万元为牛奶款的说法不成立。三、良华机电厂不诚信。陆金放按照承包协议规定承包期间所产牛奶全部交给振华公司，但三个月未收到牛奶款，无法承包下去。在陆金放起诉振华公司要求其支付牛奶款案件中，因良华机电厂伪造证据，导致陆金放败诉。陆金放被迫将本金41万元及相应利息的牛奶款以30万元结案。后良华机电厂以债权受让人身份起诉并通过判决形式从振华公司取得468375.32元，占有了本应属于陆金放的168325.22元。综上，请求维持原判，驳回上诉。
二审中，良华机电厂提供了以下证据材料：
1.关于提前终止奶牛场承包的报告1份，用以证明陆金放擅自离开奶牛场，离开时未提出50万元承包风险金的问题。并说明牛奶款是50万元并非60万元。
2.银行账单1份，用以证明陆金放没有交付50万元承包风险金。
陆金放质证认为，对证据1真实性没有异议，当时按照市场价格牛奶款应为60万元，后来按照双方的约定单价2.9元计算，比市场价少了1元，才为41余万元。但陆金放无论主张的是41万元还是60万元，均非录音中所指的50万元。对证据2真实性没有异议，但不能证明良华机电厂的主张，因陆金放交付的是50万元现金。
本院认证意见为，对证据1，报告上载明：“本人特向承包方提出终止其奶牛场的承包合同，其细则双方另定。”据此，该份证据不能证明陆金放对承包风险金的处理情况。对证据2，陆金放称其交付的是现金，而该份证据是有关良华机电厂的银行账单，不能证明待证内容。
陆金放二审中未提供新的证据。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：一、陆金放是否支付了50万元承包风险金；二、（2010）嘉南商初字第1287号案件是否已处理过有关承包风险金的争议；三、本案是否已超过诉讼时效。
关于争议焦点一，首先，承包合同对50万元承包风险金有明确约定。其次，陆金放提供的2009年7月26日电话录音可以证明良华机电厂收到了陆金放的50万元承包风险金。良华机电厂对该电话录音中杨安平与杨林华的语音真实性没有异议，但认为两人从未说过承包风险金，两人所说的50万元也只是牛奶款而不是承包风险金，唯一涉及承包风险金的只有陆金放说过一句话，是被剪接过了的。对此本院不予认可，理由如下：审查两段电话录音，在两段电话录音中，虽然只在杨安平的电话录音中有一处陆金放明确提到了承包风险金（陆金放问“给你50万作为承包风险金，能否从这里付给他？”杨平安答“这个你要与我老头子商量。”），但有多处讲到了陆金放支付了50万元，如杨安平电话录音中，陆金放讲“兄弟，我的50万，你们全部付掉了？”“我给你们的50万元用完了？”杨安平分别回答“是的，全部还掉了。”“是的”。在杨林华的电话录音中，陆金放问“当时我在签合同时的50万元，你能否从中拿出1.7万元，先帮我付一下，行不？”“我给你的50万元，你已经还债还掉了？”“你拿我的50万元全部还债还完了？”杨林华分别回答“这怎么行，钱我早已还掉了，这钱无法拿的。”“我当时不是给你说过的吗？”“人家不止50万元。”从中可见，陆金放付过50万元是明确的，而通话当时，良华机电厂尚未从振华公司处取得陆金放承包期间的牛奶款，所以不存在良华机电厂应付陆金放牛奶款但已被其用完或还掉的可能，同时，由于陆金放也没有支付过承包款，所以此款也不可能是承包款。在排除牛奶款与承包款之后，结合合同约定，该50万元只能是承包风险金。良华机电厂称电话录音已为陆金放所剪接，但未提供充分的证据，本院不予采信。再者，陆金放对款项来源也提供了相关证据予以证明，虽然相关证据不能直接证明50万元承包风险金的支付情况，但能够间接印证陆金放陈述的真实性。综上，一审认定陆金放已向良华机电厂支付了50万元承包风险金是正确的，本院予以确认。
关于争议焦点二，（2010）嘉南商初字第1287号案件中，陆金放本诉请求：杨安平支付牛奶款412747.60元。良华机电厂反诉请求：陆金放支付承包金113600元；支付提前终止合同的违约金300000元；赔偿奶牛损失295500元；支付其他费用损失215567元。双方当事人的诉讼请求均未涉及承包风险金。在该案第二次庭审笔录中，陆金放陈述：“被告（良华机电厂）应当把拿去的50万元的保证金应当予以退还，原告（陆金放）当庭主张这一请求，被告（良华机电厂）不付，我们另案诉讼解决。”由此表明，陆金放并未增加诉讼请求，将承包风险金纳入该案诉讼，也未补缴诉讼费。而从良华机电厂的角度，其自始至终不认可收到过50万元承包风险金，故亦不可能调解中将50万元承包风险金纳入其调解范畴。综上，原审认定（2010）嘉南商初字第1287号案件未处理50万元承包风险金正确，本院予以确认。至于双方于2011年4月12日签订的《协议》，则是双方达成民事调解协议的依据，一审法院正是基于该《协议》进行了调解，并出具了（2010）嘉南商初字第1287号民事调解书。故该《协议》并非独立于上述案件的审理。良华机电厂有关承包风险金已在该案件以外得到解决的抗辩不能成立。
关于争议焦点三，双方当事人在承包合同第2条约定：“承包期满时，乙方（陆金放）如不继续承包，将一次性收回承包风险金。”由此表明，承包期满或合同解除后，陆金放方有收回承包风险金的权利。依据（2010）嘉南商初字第1287号调解书，陆金放与杨安平于2009年3月28日签订的奶牛场承包合同自2011年4月14日解除。故陆金放要求良华机电厂返还50万元承包风险金的诉讼时效应自2011年4月14日起算。良华机电厂主张诉讼时效从陆金放2009年7月离开奶牛场时起算无法律依据，有关陆金放返还50万元承包风险金的请求已过诉讼时效的抗辩不成立。并且良华机电厂在一审中未提出诉讼时效抗辩，二审提出，本院不予支持。
综上，良华机电厂的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人嘉兴市良华机电厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年四月十八日
书 记 员 郑 茜