河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）保刑终字第278号
原公诉机关河北省保定市新市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某，无业。2012年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被保定市公安局新市区分局刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于保定市看守所。
河北省保定市新市区人民法院审理河北省保定市新市区人民检察院指控原审被告人许某犯诈骗罪一案，于2014年2月12日作出（2013）新刑初字第69号刑事判决，原审被告人许某不服，提出上诉。本院于2014年5月20日作出（2014）保刑终字第184号刑事裁定，撤销原判，发回重审。保定市新市区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年4月22日作出（2014）新刑初字第171号刑事判决。原审被告人许某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年6月被告人许某承租山西省大同市马连庄高速路口南侧一煤场从事煤炭生意。同年11月，在大同市悦龙酒店被告人许某与被害人王某乙共同商定购销煤炭事宜并草拟合同。由被告人许某负责组织煤源发往山东。被害人王某乙并由其朋友谢某协助，于2011年11月29日、11月30日和12月1日先后四次共向被告人许某支付预付款人民币60万元。被告人许某分别于2011年11月30日和12月10日将502000元和34500元转入其兄嫂张海萍的账户，余款由被告人许某陆续支取使用。后被害人王某乙多次找被告人许某要求尽快发货，被告人许某以多种事由拖延。期间，被告人许某将280吨煤炭运到北京铁路局石景山车务段大涧火车站站台存放，带被害人王某乙察看，谎称是准备发运的1000多吨煤炭。至案发被告人许某未向被害人王某乙交付任何煤炭，也未返还煤款。被害人王某乙在经多方联系被告人许某未果的情况下，遂向公安机关报案，公安机关对被告人许某上网追逃。2012年6月13日被告人许某到山西省大同市公安局城区分局刑警大队特情中队投案。
上述事实，有以下经庭审质证的证据所证实，予以确认：
1、被害人王某乙的陈述。主要内容：其于四年前认识许某，后以朋友的身份往来。许某有个哥哥叫许某甲，在大同经营着一家煤炭公司，许某联系煤炭的生意都是打着他哥的旗号。2011年下半年许某又要和其一起合伙做煤炭生意，他说手里有很多煤源，其通过朋友联系了山东邹平电厂，并和电厂谈妥了购销事宜，11月20日其和一个叫谢某的朋友一起去了大同，与许某一起商谈此事，初步定下了用货车运煤，直接送到山东周村站，许某负责组织货源发煤。许某要求先打100万预付款，经过讨价还价，预付款降到了60万元。其提出要对煤炭样品进行检验，许某派了一个叫宋某的人带着到大同市山阴县玉井煤矿采样，当时也没有矿上的人接待，其提出要到许某大哥的煤场去看看，许某说公司这几天非常忙，大哥也没有时间。后采样化验结果符合电厂的要求，其觉得这笔生意可以做，其和朋友谢某分四次给许某打了60万元预付款，第一次是2011年11月29日其让谢某在山西打的100000元，第二次是11月29日其在保定山外园北侧路东农业银行打的200000元，第三次是2011年11月30日其让谢某在山西打的180000元，第四次是2011年12月1日其在保定中银大厦的中国银行打的120000元。打完款等着发煤，许某说下雪封山没有办法发货，过了几天雪化了，又说大同设了煤炭检查站，煤检费用高发不了货，煤检已经放开后又说质量指标不合适，还是发不了。拖到12月中旬，说他在他哥的煤场有1000多吨煤正好凑够一列，大哥不让动。2012年1月初，许某说已经向山西灵丘大涧站报批货运计划，其不放心过去找了许某，许让宋某带其到浑源县水各坨煤矿取了一次煤样，经过检验煤样也合格。1月15号左右再打电话问许某发煤的事，他就不接了，第二天许某回复说自己在外地，煤暂时发不了。一直到农历初一许某给其打电话说不要在大同等了，初八上班后给其发够60万元的煤，等到正月十八他又说到三月底，也没发煤。其觉得受了骗，问许60万元有没有买煤，许讲60万元已经没了，等再给他打电话，他就不接了，其认为受了骗，过来报案。宋某曾经两次带其到灵丘大涧火车站看煤，每次都是宋某联系李某乙带着去看，宋某、李某乙都说站台上的一千多吨煤都是许某的，后来一再追问得知只有二百多吨。
2、证人宋某的证言。主要内容：2011年5月其跟许某合伙开过煤场，地点在马连庄村高速旁边大院。租用王某甲的地方，给王某甲交占地费、装卸费，资金是许某向他大哥许某甲借的，先借了90万，2011年10月又借了60万，许某甲要求这些钱必须用在经营煤场，还要求借条必须有其与许某两个人签字。其负责组织货源，许某负责销售、发运。煤场经营就是先进煤存放，然后筛选出籽煤、块煤、面煤，找客户销售。煤场没有营业执照和经营煤炭资质。2011年10月许某与保定的王某乙的生意没做成，听许某的司机白某说王某乙给许某打了60万元，许某给许某甲打了50多万元，当时许某甲天天打电话追着许某还债。后来许某让其找车往大涧火车站运去270多吨面煤。许某他们签合同之前，其按照符合质量要求的煤源价格，加上汽运费、铁运费、站台费各项应付费用后大概每吨有7元的利润。其跟许某说7块钱的利润本来就很低，如果把煤送到站台，风吹日晒再加上丢煤，损耗大就要赔钱。许某说先送过去，以后的事再说。送到大涧火车站的煤，因为量太少（最低一列装三千多吨才能发走），没有煤炭资质，没有税票、煤炭准销票等正规票据手续，不能报批列车计划，不能通过铁路发运。也不可能通过汽车运输到山东，汽车的运费比铁运高很多。当时煤场里已经没有符合王某乙要求的面煤，只剩些籽煤。要继续进货，就只能靠许某去借钱。跟许某谈这事，许某不理。其劝过许某不要做这笔买卖，许某就说先做，现在想起来，当时许某甲天天追债，许某怎么会有钱进煤。后来王某乙问过站台上存煤的事，老李说270多吨煤已经卖给别人了。许某曾向给往站台运煤的小翟要过账，说小翟欠他几万元，应该是许某欠小翟运费，所以可能许某把这些煤卖给了小翟。经营煤场期间，其组织煤源，肯定没有从许某甲处进过煤，给王某乙运到站台的面煤是从大桥煤矿进的。
3、证人谢某的证言。主要内容：2011年11月，王某乙打电话让其一起到大同谈一笔往山东运煤炭的业务，见面后许某让宋某带其与王某乙到大同一个叫马连庄的煤矿去考察，宋称该煤场是许某的哥哥许某甲的，许某还安排宋某带其与王某乙到煤场取样。许某说只要把预付款打过来，其他费用和铁路计划都由他负责，发往山东没问题。后王某乙给许某打了60万元预付款，起初许以下雪、煤检为由迟迟不履行合同，后许称已经往站台运了1000多吨煤，许还带其与王某乙去灵丘大涧站台，站台一个自称给许某看煤的老李向其与王某乙指认了站台上的1000多吨煤是许某拉过去的。又经过一段时间，许某以资金紧张为由，让王某乙再打入60万元。王某乙感觉向山东发煤无望，提出让许某退还60万元预付款，直到2012年1月16日许某也没兑现承诺，以在外地为由始终躲着不见。60万元预付款中一部分是王某乙从保定打款，一部分是其在大同帮王某乙转的。
4、证人许某甲证言。主要内容：其自己做煤炭生意，主要业务在内蒙古，在大同没有办公地点，与弟弟许某在生意上没有关系，二人各做各的。2011年11月底或12初许某向其妻张海萍的家庭使用的账户转入502000元和34500元，是还的欠款，许某现在还欠其约100万元。2012年春节前，保定姓王的女的给其打电话说了与许某做生意的事，其认为许某做生意有问题，就不再给他许某钱了，后就催许某还欠款。
5、证人许某乙的证言。主要内容：2011年底或2012年初的时候，许某讲要通过铁路往山东发运煤炭，让帮忙联系，后其找了大涧煤站的张某甲。许某只往大涧煤站送过一次煤。两三个月后，张某甲打电话讲运过来的二百多吨煤也发不走，让赶紧清走，后来如何处理的不知道。另证，发运煤炭需够装一列车三千多吨，需可持续发展基金票、增值税发票、煤炭准销票三样正规发票，需营业执照、税务登记证、组织机构代码、煤炭经营资质、法人身份证明，与张某甲的公司签订正规合同，才能报列车计划，计划获批后发运。
6、证人李某甲证言。主要内容：其与许某是战友，知道许某在大同市马连庄高速路口附近做煤炭生意，还有宋某，和许某的司机姓白的。
7、证人王某甲的证言。主要内容：2011年6、7月份，宋某找其谈好协议租场地放煤，上了大概有一千四五百吨。后经宋某介绍认识了许某，宋某说要把场地整体租下来未成，后来要清场地，把剩下的煤零散卖了。2011年11月底12月初，有一次宋某找其拉走了十三吨多煤，运到了大涧车站，说是跟河北保定的一个“王总”做生意。2011年10月至12月期间，许某和宋某经营的煤场没有上千吨煤炭进场，煤场规模很小。煤场应该是赔钱，经营不善是关键，许某总去玩赌博机，不正经做生意。
8、证人张某甲的证言。主要内容：其负责灵丘大涧车站煤炭货运业务，2011年底至2012年初。许某乙找其想往灵丘车站站台上放点煤，其给站上的人打了招呼。后来知道这些煤不是许某乙的，过了三四个月，给许某乙打电话让他把煤运走。另证煤炭运销流程，购货方与供货方都将五证（营业执照、税务登记证、组织机构代码、煤炭经营资质、法人身份证明）交到山西煤炭交易中心立户，供货方与其公司签订合同，由其公司报批铁路运输计划。
9、证人张某乙证言。主要内容：其系北京铁路局石景山车务段大涧火车站站长，证明大涧火车站只有两家公司负责煤炭运输，一家是大同煤矿集团灵丘有限公司，负责人是张某甲；另一家是春景公司灵丘分公司，负责人是刘某。
10、证人刘某证言。主要内容：其所在公司在大涧车站使用着5道至6道两个站台，2011年11月至今，无其他单位和个人在此存放过煤炭。
11、证人李某乙证言。主要内容：许某在2011年12月份往灵丘大涧煤站送了二百八十吨煤。2012年3月10日署名李某乙的证明和2012年3月18日署名许某的陈述，均是许某写好，由其抄写的，有的内容是许某说着写的，这些内容其本人不知道，是许某让写的。这二百多吨煤除带许某和他的司机到大涧站看过，还有一个女的自称保定的王总打电话，王总说要从大涧站把许某放在那的煤拉走，其讲煤是许某的，拉煤找许总。后来王总又打电话，问许某在大涧站有多少煤，其对王总讲许某在大涧站有一千二百多吨煤，离灵丘县城40公里有个煤场还有800吨煤，随便拉。这些话是许某让这样讲的。其实灵丘县城外40公里已经到了煤矿，没有煤场，许某也没有800吨煤，是在骗人。其认识到当时不应该说这些谎话。
12、证人白某证言。主要内容：从2011年6月至2012年春节前一个月给许某当司机。在此期间许某让开车带着宋某，保定的一个叫王总的女的，和王总一起的朋友谢总去大涧火车站三次。许某每天让其开车拉着他去玩赌博机，输不少钱。许某欠他大哥270多万，欠战友三四万，许某大哥经常催许某还账，许某还骗他大哥说自己在矿务局上班。
13、证人张某丙证言。主要内容：张某丙是许某的朋友，2012年3、4月份的一天，许对其讲，他在灵丘大涧站上有几十吨煤，站台上让赶紧清走呢，让帮忙把煤卖掉，后来听老李讲许某在5月份已经把煤卖了，具体卖给谁了不知道。
14、被告人许某供述。主要内容：在悦龙酒店签合同的时候有其和谢某、王某乙三个人。签合同后分了三四次给其银行账户转账打款60万元。其中有大概48万转到其嫂子张海萍的账户，用于从其哥许某甲那里买煤。另外12万中的3万多元支付了运费，其余9万多元作为自己日常的业务往来费用、招待费用都花了。48万元能买到900多吨煤，其组织汽车运了280吨送到了灵丘大涧煤站上，其余的煤存放在其租的大同市马连庄高速路口南侧第一个院的煤场里。因为王某乙说后续资金跟不上了，其余的煤拉到站台去也发不走，凑不够一列火车站台不给发，所以就没有送到站台。后来煤场到期需要清场，其就把剩余的煤一口价15万元卖给了刘进才，这15万元用在其沙场经营了。现在没有煤向王某乙供应。准备用朋友的汽车抵账、变卖沙场设备和应收欠款偿还。
15、许某甲提供的许某给其妻子张海萍写的借条及银行交易回单。
16、银行查询单、银行卡取款凭条。证明王某乙将款汇入许某账户后，许某将款转入其嫂子张海萍的账户。
17、工作说明。未找到关于许某的工商注册资料和煤炭经营许可信息。许某的沙厂没有生产经营活动，无人看管。
18、破案、抓获经过，户籍证明。证明被告人许某于2012年6月13日到公安机关投案，经比对，被告人许某系网上追逃人员。
综合控辩双方对案件事实、证据所持争议，原审法院经审查认为：
1、客观上被告人许某实施了具体的欺骗行为。包括：带被害人去谎称与自己有关系的煤矿采样；在收取被害人预付款后，迫于被害人要求发货的压力，带被害人到车站察看其所谓的1000吨站台存煤；将60万元预付款的绝大部分打入其嫂子张海萍账户后，仍对被害人谎称该款用于购煤，并存于其哥许某甲的煤场；编造各种理由拖延发货，直至以在外地办事为由推托、避而不见被害人。
2、主观上应认定被告人许某具有非法占有之目的。理由是：（1）履约能力。没有证据显示被告人许某设立的马连庄煤场经工商登记注册、有煤炭经营资质及自有资金或财产；（2）履约行为。被告人许某所称的其已将280吨煤运到大涧煤站准备发货外运，但证据显示，该280吨煤不仅因数量少达不到装整列车皮的要求，而且由于被告人许某无正规运销手续，根本无法发货，该“履约行为”只是蒙骗被害人的一种手段；（3）对取得财物的处置。没有证据证明被告人许某将收到的60万元预付款用于购买煤炭，该款的去向包括绝大部分打入其嫂子张海萍账户和被告人许某个人消费，均属非经营性支出，不存在取得利益的可能性；（4）事后态度。被告人许某事后承诺的以沙厂设备、车辆、应收债权等收益归还被害人煤款，经工作，未能查证属实。
3、本案双方当事人就煤炭购销达成的意向或草拟合同，其内容体现了一定市场经济活动的性质，应认定为与经济活动有关的合同；被告人许某的诈骗行为发生在签订、履行合同过程中，骗取的预付款正是合同约定的标的款，故被告人许某的行为符合刑法关于合同诈骗罪的犯罪构成。
原审法院认为，被告人许某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但罪名不妥，应予纠正。案发后虽然被告人许某主动到公安机关投案，但由于其不能如实供述自己的罪行，故不构成自首。对被告人许某所提不构成犯罪的辩解意见亦不予采信。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，以被告人许某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；责令被告人许某退赔被害人王某乙经济损失人民币60万元。
上诉人许某上诉主要提出，第一，证人证言与事实不符，且未出庭作证，不能作为证据使用。第二，其没有非法占有的目的，没有欺骗行为，不能履行合同是因受害人没有后续资金造成的，三份合同仅有其个人签名且有私自更改之处，不属于法律上的合同。第三，合同签订地、煤场所在地均在大同市，本案应由大同市管辖。第四，其主动投案，对诈骗罪不认同，对合同诈骗罪无异议，应当属于自首。综上，要求公正裁判
经审理查明，原判决认定上诉人许某在签订、履行合同过程中，骗取被害人王某乙人民币60万元的事实清楚，证据确实充分，据以定案的证据已经原审法院庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人许某所提，证人证言与事实不符，且证人未出庭作证，不能作为证据使用的上诉理由，经查，一审庭审中许某曾申请证人宋某、李某乙出庭作证，经一审法院工作无法通知到二证人，并将相关情况告知了许某；本案中证人证言系公安机关依法调取且当庭进行了宣读，并听取了公诉人、上诉人的意见，经查证属实后，可以作为证据使用。该上诉理由不予支持。
关于上诉人许某所提，其没有非法占有的目的，没有采用欺骗手段，三份合同不属于法律上的合同的上诉理由。经查，上诉人许某供述及被害人王某乙陈述均证实，双方就购销煤炭生意拟订了合同或者协议，商定好预付款60万元；之后许某指派他人带被害人去谎称与自己有关系的煤矿采样；许某在收取被害人预付款后，绝大部分打入许某嫂子张海萍账户及用于个人消费，但仍向被害人谎称用于购煤，在明知没有正规运销手续，无法发货，且仅存煤280吨的情况下，带被害人到大涧车站察看，谎称站台有1000吨存煤并准备发货外运等来看，许某非法占有的目的明显，且采用了欺骗手段。该上诉理由不成立
关于上诉人许某所提，本案由大同市管辖的上诉理由。经查，本案中的涉案资金20万元是由被害人王某乙从中国农业银行股份有限公司保定分行通过银行卡转账给许某，12万元从中国银行股份有限公司保定分行汇给许某，保定市属于犯罪地，上诉人所提大同市属于犯罪地之一，保定市侦查和审判本案符合法律规定。上诉人的该上诉理由不成立。
关于上诉人所提，其系主动投案，对诈骗罪不供认，对合同诈骗罪无异议，应当认定为自首的上诉意见。经查，上诉人许某主动到公安机关投案属实，但未能如实供述自己的罪行，不构成自首。该上诉理由不成立。
本院认为，上诉人许某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物60万元的行为构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由不成立。原审法院根据上诉人许某的犯罪情节、手段、造成的后果等依法对许某判处刑罚，符合法律规定。原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田银娇
审 判 员 齐金谦
代理审判员 戎瑞良
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 郝 彬