安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00294号
原公诉机关安徽省岳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘同川，男，1983年11月11日出生于安徽省岳西县，汉族，大学本科文化，岳西县天尊生态农业科技发展有限公司法定代表人，家住岳西县天堂镇。刘同川曾因携带管制刀具，于2013年10月17日被合肥市公安局蜀山分局行政拘留五日。2015年5月18日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，2015年5月25日被该局取保候审；2015年5月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被岳西县公安局刑事拘留，2015年6月9日被岳西县人民检察院批准逮捕，同日由岳西县公安局执行逮捕，现羁押于岳西县看守所。
辩护人刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。
安徽省岳西县人民法院审�岳西县人民检察院指控原审被告人刘同川犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，岳西县人民法院于2015年10月12日作出（2015）岳刑初字第00157号刑事判决，原审被告人刘同川不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员李令骞出庭履行职务，被告人刘同川及其辩护人刘光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）关于被告人刘同川合同诈骗的事实
2013年3月初，刘同川谎称自己的银行贷款到期，向岳西县天堂镇城南社区居民王某某借款，并承诺用其岳西县天堂镇解放路滨河新天地6号楼305室的房产进行抵押。2013年3月20日，刘同川用虚假的房屋他项权证和虚假的结婚证与王某某签订了抵押借款合同，借款30万元，借款期限五个月，规定月息3分，在扣除当月利息0.9万元�情况下，王某某2013年3月22日通过自己的中国工商银行账户（卡号：6222081309000386954）汇款29.1万元至刘同川的朋友汪某岳西农村合作银行账户上（卡号6229538103000591588），刘同川于2013年4月19日、2013年5月18日，2013年6月19日分别归还利息0.9万元，共计3.6万元，刘同川将29.1万元借款用于还款、生活开销等。
另查明：2013年4月28日，刘同川将其岳西县天堂镇解放路滨河新天地6号楼305室的房产抵押给岳西县天堂镇回龙社区居民储某某，用真实的房屋他项权证签订抵押借款合同，借款25万元，储某某的抵押借款到期后，刘同川无力偿还，于是委托前妻彭某某将房屋出售，归还储某某本息共计28万元。2013年底，刘同川将手机关闭，更换手机号码，并离开岳西。
（二）关于被告人刘同川信用卡诈骗的事实
刘同川于2012年2月23日在中国邮政储蓄银行股份有�公司安庆市分行岳西县支行申请办理了一张卡号为6228110006274948的金卡信用卡，透支额度为5万元。刘同川用该卡陆续进行刷卡消费，至2013年7月15日最后一次预支现金2000元，此后再无还款记录。2013年8月份，银行工作人员多次进行电话催收，并于2013年10月14日通过信函催收，2013年10月24日上门催收。2013年底，刘同川更换手机号码，离开岳西。截至2014年2月13日立案时止，被告人刘同川累计透支本金49772.46元。
2014年4月18日，刘同川父亲刘某某代为偿还透支本金1万元。后刘某某代其退还所欠本金、利息等共计53640.5元，该款已由安庆市公安局大观区分局发还给中国邮政储蓄银行股份有限公司安庆市分行。
综上，被告人刘同川合同诈骗数额为25.5万元，信用卡诈骗数额为49772.46元。
上述事实，刘同川在开庭审理过程中无异议，并有证人汪某、金某�的证言，被害人王某某的陈述，被告人刘同川的供述，土地登记审批表复印件经庭审质证、认证的证据证实，足以认定。
原判认为，被告人刘同川以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人刘同川以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额较大，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还透支款项，系恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。刘同川犯数罪，依法应数罪并罚。刘同川辩称系其主动联系岳西县公安局办案民警，但不能提供证据证实，不能认定。刘同川在公安机关已经掌握其合同诈骗犯罪主要事实的情况下接公安机关电话通知到案，不能认定自首，故被告人及其辩护人的该辩护意见不予采纳；辩护人提出被害人王某某在本案中有过错的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采信。刘同川归案后如实供述犯罪事实、庭审中自愿认罪，且其父亲刘某某已代为偿还刘同川信用卡诈骗所欠本息，刘同川及其辩护人请求对刘同川从轻处罚的意见予以采纳，减轻处罚、免予追究刑事责任的辩护意见不予采纳。综合以上情节，对被告人刘同川从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘同川犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金十三万元；二、违法所得25.5万元予以继续追缴，发还被害人。
宣判后，刘同川不服提出上诉称：其于2015年5月25日因犯信用卡诈骗罪被安庆市公安局大观区分局取保候审，之后该局民警通知其前往岳西县公安局处理合同诈骗一案，其在与岳西县公安局民警联系后，于2015年5月27日主动前往岳西县公安局投案，并如实供述罪行，依法应认定为自首，可以减轻处罚。其所犯信用卡诈骗罪在案发后其父已代其退还全部本金、利息，可对其免予刑事处罚。综上，请求二审法院依法改判。
刘同川的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
安庆市人民检察院出庭检察员认为，上诉人在已被采取取保候审强制措施的情况下，如实供述公安机关已掌握的涉嫌合同诈骗的犯罪事实，依法不能以自首论。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的上诉人刘同川犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院审理期间，刘同川对上述事实无异议，故对原判所认定的事实及证据均予以确认。
二审另查明：上诉人刘同川于2015年5月18日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，2015年5月25日被该局取保候审。在上述羁押期间刘同川并未如实向公安机关供述其涉嫌合同诈骗的犯罪事实。在刘同川被取保候审后安庆市公安局大观区分局民警通知刘同川前往岳西县公安局接受调查，后刘同川与岳西县公安局民警经电话联系，该局民警在电话中表明身份，让刘同川前去该局接受调查。刘同川于2015年5月27日向岳西县公安局投案，并在随后如实供述了涉嫌合同诈骗的犯罪事实。该局随后决定对刘同川刑事拘留。
认定上述事实的有经二审庭审举证质证，并经本院确认的下列证据：岳西县公安局出具的刘同川到案经过的补充说明、对刘同川采取刑事强制措施的补充说明，刘同川手机通联记录及手机短信的截屏打印件。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
刘同川及其辩护人提出对于刘同川在合同诈骗罪中具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，刘同川在因涉嫌信用卡诈骗被安庆市公安局大观区分局羁押期间，未如实供述其涉嫌合同诈骗的犯罪事实，后在其被该局取保候审期间，刘同川经该局民警通知，并在与岳西县公安局民警电话联系后，前往岳西县公安局投案。刘同川之后虽如实向公安机关供述其涉嫌合同诈骗的犯罪事实，但由于该罪行在其投案前已被公安机关掌握，且刘同川在投案时已被公安机关采取强制措施，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条对于自动投案的规定，依法不构成自首，刘同川的此项上诉理由及辩护人的此项辩护意见不能成立，依法不予采纳。
刘同川及其辩护人提出其犯信用卡诈骗罪在案发后已归还全部本息，可对其免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款的规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。”刘同川恶意透支其信用卡近五万元，其虽在公安机关立案后人民法院判决宣告前已由其亲属代为偿还全部透支款息，但其犯罪行为不属于情节轻微，不应对其免除处罚，原判据此�其从轻处罚正确，刘同川的此项上诉理由及辩护人的此项辩护意见不能成立，依法不予采纳。
本院认为：上诉人刘同川以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；刘同川以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，数额较大，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。刘同川一人犯数罪，依法应数罪并罚。刘同川在归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘同川对其犯信用卡诈骗罪在侦查阶段由其父刘某某代其偿还全部透支款息，依法可以从轻处罚。原判在量刑时对上述情节均已考虑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予�纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方热烈
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。