河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终773号
上诉人（原审原告）：郭银燕（曾用名吕顺敬），男，汉族，1974年9月14日生，住河南省南阳市（户籍地河南省杞县）。
委托诉讼代理人：王璠，河南两相律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏武，河南威武律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：开封亿通置业有限公司，住所地河南省通许县北开发区西段。
法定代表人：张中，该公司董事长、总经理。
委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师。
委托诉讼代理人:马小峰，该公司财务总监。
上诉人（原审被告）：开封市亿通酒店管理有限公司，住所地河南省通许县开发区北段东侧。
法定代表人：张中，该公司董事长、总经理。
委托诉讼代理人：侯建立，河南瀛开律师事务所律师。
委托诉讼代理人:马小峰，开封亿通置业有限公司财务总监。
上诉人郭银燕因与上诉人开封亿通置业有限公司（以下简称为亿通置业公司）、开封市亿通酒店管理有限公司（以下简称为亿通酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫02民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人郭银燕及其委托诉讼代理人王璠、魏武，上诉人亿通置业公司和亿通酒店共同的委托诉讼代理人侯建立、马小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭银燕上诉请求：1、判决亿通置业公司、亿通酒店（不作区分时一并简称为亿通公司）支付郭银燕工程款及违约金共计16793115.5元（减去一审法院认定的3265175.19元，不服金额为13527940.3元）。2、亿通公司承担案件一审诉讼费、鉴定费、保全费及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定工程款数额错误。1.一审法院依据河南宋城工程造价咨询有限公司作出的豫宋城造价鉴字[2016]第10号《通许县亿通国际酒店1号楼、2号楼工程造价司法鉴定意见书》（简称《鉴定意见书》）认定总工程款数额为11953020.19元，但《鉴定意见书》中社会保障费331331.17元、住房公积金70116.14元未列入鉴定造价，工程款鉴定造价应当为11953020.19元+331331.17元+70116.14元=12354467.5元。2.《鉴定意见书》不客观真实，部分项目应计入而未计入，具体包括以下五项：﹙1﹚工程试验费19.5万元（按建筑面积每平方15元、工程建筑面积1.3万多平方计算）；﹙2﹚垃圾清运费415200元；﹙3﹚施工期间材料价差100万元（按开封市政府2014年公布的建筑工程指导价计算）；﹙4﹚人工费计算应当按照施工期间政府发布的指导价平均每人工135.5元，而不是按每人工70元价格计算，即鉴定每人工少计算65元；﹙5﹚工程设备租赁费损失957613元，包括：1-9层搭设面积8900平米、钢管26700米、扣件53400个（其中钢管0.01元/天、扣件0.005元/天，按22个月计算损失377613元）；安全网、密目网5万元；10-17层搭设外架至2016年7月拆除，塔吊租赁费18万（1.8万/月，共10个月）；施工电梯2台20万（2万/月，10个月20万）。3.亿通公司作出的《开封亿通国际酒店1#、2#楼进度款土建部分初步审核定案表》（以下简称《审核定案表》），自认工程造价15426654.07元，可以作为定案依据。二、一审法院认定以下款项计入已付工程款错误。1.2014年8月15日工程未开工，郭银燕没有收到75000元；2.2015年1月11日马双林与刘保德就1#2#楼材料垫资10万元不是收款；3.2015年5月13日马双林、王延升借据工程款10万元及2015年7月13日马双林收工程款1万元，亿通公司没有支付，郭银燕没有收到该款；4.郭银燕2016年1月7日收到现金6万元系代付牛总的利息，2月1日2万元、2月6日16000元、4月11日5000元系郭银燕要账产生的食宿费，不应当折抵工程款；5.2015年6月6日马双林借亿通公司110165元不应当由郭银燕承担；6.2016年6月25日马双林、金梦龙收到支付剔槽费5840元系原工人遗留工程支付款项，不应当计入已付工程款；7.2015年4月16日马双林借工程款20万元包含在2015年7月26日的130万元内，不应重复计算；8.2016年2月3日孙蒙蒙80万元、李宝新10万元没有履行；9.2016年4月20日5万元与2016年5月24日马双林收到吊塔费5万元重复且包含在90万元之内，不应当计入已付工程款。三、一审判决未认定亿通公司违约错误。1.亿通公司在没有任何书面通知的情况下与第三方签订合同，将《施工合同》范围内外墙保温及外墙漆交由第三方施工，亿通公司构成违约。2.《施工合同》第八条约定“甲方负责协调商业混凝土和钢材的使用，款项待甲方支付给乙方工程款后由乙方支付给商业混凝土和钢材的供应商。”但是在实际施工中，亿通公司违反合同约定，未按合同约定供应钢筋、商混，由郭银燕自筹资金垫付，亿通公司构成违约。3.亿通公司未按照《补充协议》的约定最迟于2015年8月28日前无条件支付已完成工程款项构成违约，应当承担违约责任。四、一审法院适用法律错误，认定违约金错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此，亿通公司不仅应当按照法律规定支付利息，还应当按照合同约定支付违约金。2.《合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案亿通公司不仅没有请求人民法院减少违约金，而且也没有提交证据证实郭银燕要求的违约金高于其实际损失，而一审法院以“对于原告诉求过高的违约责任，因无证据予以证明”为理由不予支持，滥用自由裁量权，违背了《合同法》意思自治原则。3.本案违约金的计算应当包括：﹙1﹚依照《施工合同》约定，每月按总工程款的5%计算，即每月违约金422040.7元、共5064488.4元；﹙2﹚亿通公司违反《施工合同》约定将外墙保温及外墙漆交由第三方施工，应当支付违约金60万元；﹙3﹚郭银燕垫付混凝土资金200万元，自2014年8月至2016年7月共23个月按每月2分利息计算共92万元，垫付钢材利息20万元，共计112万元；﹙4﹚按照《施工合同》第七条工程款支付方法，亿通公司应在工程主体封顶时即2014年12月8日支付工程款。根据亿通公司自认工程款15426654.07元、扣除已支付6985840元，计算下欠工程款8440814.07元，亿通公司应承担相应的违约金。五、郭银燕交纳一审诉讼费192375元、保全费5000元，共计197375元，一审法院判决“案件受理费、保全费共计192375元”实属错误。另鉴定费10万元也应判决亿通置业公司、亿通酒店共同承担。
亿通置业公司、亿通酒店辩称，一、本案属于包干工程，固定价格，不存在郭银燕上诉主张的计费问题，亿通公司尊重司法鉴定价格。1.按照国家建筑定额规定，工程造价应提取的“社会保障费”和“住房公积金”必须是正规建筑公司才能享有，郭银燕属个体承包工程，没有提供向社保部门缴纳的社保保单和发票，无权主张社会保障费和住房公积金。2.亿通酒店盖章的《审核定案表》价格是1#、2#楼全部工程价格，郭银燕施工的是部分工程，郭银燕上诉称亿通公司自认工程造价15426654.07元纯属谎言，无事实依据。3.郭银燕主张工程试验费、垃圾清运费、施工期间材料价格及运费、人工费、工程设备租赁费计入工程总造价缺乏证据支持，不应另行计价。4.郭银燕上诉涉及9项付款，该9项证据均有郭银燕委托的项目管理人马双林签字或相关人员出具的证明，证明该付款事实的客观性和真实性。二、郭银燕自身没有外墙保温施工资质，不具有承包外墙保温施工能力，亿通公司将外墙保温交由第三方施工不存在违约。《施工合同》约定工程款支付方式为全垫资工程，且在工程完工验收合格后6个月内由亿通公司全额支付工程款，并扣除5%质保金。一审法院参照《补充协议》中的付款方式，判决亿通公司按中国人民银行同期贷款利率承担违约金适用法律并无不当。三、关于诉讼费的计算分配问题，郭银燕为了将该案直接在一审法院立案，恶意提高诉讼标的，将案件诉讼标的虚增至3000余万元，而后经过司法鉴定，双方真实的争议标的仅在300余万元，一审法院判令郭银燕承担恶意诉讼产生的诉讼费用公平公正，同时也是对恶意诉讼者的惩罚。
亿通置业公司、亿通酒店上诉请求：撤销一审判决，改判亿通置业公司、亿通酒店支付郭银燕工程款2484074.19元。事实和理由：一、一审诉讼中，亿通公司当庭举出58份证据，证明已付工程款的总金额为9468946元，一审判决错误认定58份证据总金额为9313646元（相差155300元），请二审法院予以纠正。二、一审判决认定已付工程款有误。1.2016年2月6日，孙蒙蒙借亿通公司工程款10万元；2016年3月4日，孙蒙蒙借亿通公司工程款2万元；2016年5月22日，孙爱民收到亿通公司2000元。该三笔款项共计122000元，领款人孙爱民与孙蒙蒙系父子关系，且又是亿通酒店2号楼工程的实际施工人，该款应冲抵工程欠款。一审法院认定该122000元应包含在2016年2月3日孙蒙蒙与李宝新领取90万工程款之内缺乏事实依据。2.郭银燕派驻的项目经理（工地代表）马双林因拖欠刘保德工程材料款503801元，与2016年7月22日向债权人刘保德出具欠条，同时在欠条下方注明该材料款由亿通公司代付，且刘保德也同意由亿通公司支付该材料欠款。由此可见，马双林代表郭银燕所欠刘保德材料款由亿通公司负责偿还属债务转移，该503801元材料款应从工程款中扣除。
郭银燕辩称，1、亿通公司在一审中向法庭提交证据的总金额为9313646元，所谓的相差155300元根本不存在，亿通公司在向法庭递交证据时已用笔划掉，其该项上诉请求不成立；2、孙爱民与孙蒙蒙向亿通公司借款，与郭银燕没有关系；3、刘保德的材料款是亿通公司的，刘保德与亿通公司算账与郭银燕没有关系。
郭银燕向一审法院起诉请求：判令亿通置业公司、亿通酒店支付郭银燕工程款及赔偿各项损失共计30114905.5元，包括：1.工程款共计22118423.5元，已支付5661205元，下欠16457218.5元；2.按照合同约定应赔偿损失（含违约金）18475018元；3.根据合同约定，没有记载预算内的其他费用清单总计350800元。以上共计38440236.5元，郭银燕主张30114905.5元，其他款项保留诉权。
一审法院查明事实：2014年3月18日，孔令超作为甲方，吕顺敬作为乙方，就通许县亿通国际酒店工程施工签订一份《施工合同》，约定：施工承包范围为图纸范围内及图纸变更通知单的外墙涂料、保温层、加气砖、内外粉墙、所有未完成的二次结构（不包含主体结构工程）；承包形式为包工包料；施工承包工期自2014年4月16日至2014年8月16日；施工面积暂定30000平方米（以实际施工面积为准）、总造价约1200万元；施工承包价格花岗岩效果涂料和外墙保温层按265元每平方米（此价格包含各种材料费及人工费用），加气砖、内外粉墙、建筑工程部分工程计价方式按照国家规定2008定额标准计算，人工和材料价差按照施工工程所在地政府部门近期发布建筑工程指导价执行；二次施工脚手架、垂直运输等费用另计。如预算内已含决算时不再计算，安全文明措施费和临时设施费按工程造价比例计取。乙方承担河南建工工程管理费0.5%，外墙涂料、保温层不承担相关税费。建筑工程部分如决算时取了相关税费乙方按规定缴纳，如决算时不取相关税费乙方不再缴纳税费。关于工程支付方式双方约定：验收合格后6个月内支付全部工程款，扣除5%质量保证金。延期支付，甲方须每月按总工程款的5%支付给乙方补偿款。合同对施工质量、安全责任、违约责任另约定：乙方应对所属工人的劳保、人身意外险及暂住证等及时办理，费用自付，甲方应提供乙方必须的食宿条件，包括房屋水电等，费用由乙方自理。除不可抗力的因素外，乙方不得无故拖延工期，因乙方原因造成延期需支付由此造成甲方的损失，因甲方原因造成工程停工需支付由此造成乙方的损失；甲方应按合同约定付款，否则乙方有权停止施工，同时甲方应向乙方按总工程款的5%支付给违约金作为补偿。亿通置业公司在甲方处加盖公司合同专用章，孔令超、高健作为甲方委托人签字并指纹，吕顺敬在乙方委托人处签名并按指纹。郭银燕为支持其完成合同工程量情况，提供了其自行编制的《亿通1号楼砌体二次构件建筑工程预算书》，以证明其完成工程造价为3956676.43元，亿通公司不予认可，认为该预算书系郭银燕单方作出，不能以此作为定案依据。亿通公司为了证明郭银燕完成该合同工程量情况，提供其单方委托作出的《亿通国际酒店1号楼1-5层砌体工程造价决算书》，以证明郭银燕实际完成工程造价为630384.93元。郭银燕认为系亿通公司单方委托，许多项目没有计入，不能作为定案依据。
2014年8月18日，孔令超作为甲方，吕顺敬作为乙方，就通许县亿通国际酒店工程施工签订一份《施工合同》，约定：施工承包范围为2号楼在原来已建9层基础上加高8层完成原设计高度，图纸范围内及图纸变更通知单的主体结构工程，承包形式为包工包料。施工承包工期自2014年7月16日至2014年11月16日，甲方必须符合施工条件，经双方确认后填写开工报告，报告需注明开竣时间。乙方应按甲方和监理单位的要求进行施工进度安排，不得以任何理由拖延工期，若因特殊原因造成工期顺延需经甲方或监理单位同意，无故延期乙方应承担相应的经济损失。因甲方原因造成乙方无法正常施工，延误工期，甲方须按每天3000元补偿乙方误工费。对于工程计价方式，合同约定：按照国家规定2008定额标准计算，人工和材料价差按照施工工程所在地政府部门近期发布建筑工程指导价执行，二次施工脚手架、垂直运输等费用另计。如预算内已含决算时不再计算，安全文明措施费和临时设施费按工程造价比例计取。工程款支付方式，工程主体框架封顶三天内甲方按此项目工程预算价支付给乙方60%的工程进度款，剩余工程款甲方须在工程主体框架封顶60天内结清，延期支付，甲方须每月按总工程款的5%支付给乙方补偿款，扣除5%质量保证金。甲方负责协调商业混凝土和钢材的使用，款项待甲方支付给乙方工程款后由乙方支付商业混凝土和钢材的供应商。关于工程完工验收和违约责任，双方约定：乙方编制施工报验材料，甲方负责按照国家规定到有关部门报验合格及费用，建筑工程部分如决算时取了相关税费乙方按有关规定缴纳，如决算时不取相关税费乙方不再缴纳税费。除不可抗力的因素外，乙方不得无故拖延工期，因乙方原因造成延期。因甲方原因造成工程停工需支付由此造成的乙方损失；甲方应按合同约定付款，否则乙方有权停止施工，同时甲方应支付违约金给乙方按总工程款的5%支付给乙方作为补偿。亿通置业公司在合同甲方处加盖公司合同专用章，孔令超、高健作为甲方委托人签字并指纹，吕顺敬在乙方委托人处签名并按指纹。郭银燕为支持其完成本合同工程量情况，提供了其自行编制的《亿通国际酒店2号楼进度款建筑工程预算书》（与《亿通1号楼砌体二次构件建筑工程预算书》一并简称为《预算书》），以证明其完成工程造价为18161747.06元。亿通公司不予认可，认为该预算书系郭银燕单方作出，不能以此作为定案依据。亿通公司为了证明郭银燕完成该合同工程量情况，提供了其单方委托作出的《亿通国际酒店2号楼6-9层外墙、10-17层主体及砌体工程造价决算书》（与《亿通国际酒店1号楼1-5层砌体工程造价决算书》一并简称为《决算书》），以证明郭银燕实际完成工程造价为8842621.65元。郭银燕对该《决算书》不予认可，认为系亿通公司单方委托，完成的许多项目没有计入，不能作为定案依据。
2015年5月28日，亿通置业公司（甲方）与吕顺敬（乙方）签订一份《补充协议》，就2014年3月18日和2014年8月18日签订的施工合同自愿做出如下补充：一、乙方继续垫资建设甲方二号楼的二次结构框架柱和加气砖；二、根据2014年3月18日和2014年8月18日签订的施工合同的结算计量方法，甲方须在二号楼外围加气砖完工后甲方组织验收合格，甲方贷款出来后需一次性付清乙方的已完工款项，假如甲方贷款未及时到账，最迟三个月内甲方无条件付清欠乙方的已完工程款项；三、若甲方未能如期按约定支付所欠乙方的各种款项甲方同意将甲方名下的住宅楼按照每平方2300元价格抵偿给乙方，并协助乙方办理产权过户手续；4、甲方须在2015年6月15日前确定与乙方2014年3月18日和2014年8月18日签订的施工合同约定的各项款项费用总数，同时甲方需给乙方出具书面欠款凭证；5、本补充协议所约定条款与主合同有冲突部分以补充协议为准。亿通置业公司在合同甲方处加盖公司合同专用章并有法定代表人张中签字，吕顺敬在乙方处签名。
由于双方对郭银燕已完工程量产生争议，一审法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定部门依据鉴定申请、《施工合同》及《补充协议》、施工图纸及变更签证单、现场勘验记录、讨论研究鉴定事项的会议记录等，于2016年12月30日作出《鉴定意见书》，鉴定工程造价为11953020.19元，鉴定申请第三项（郭银燕主张未计入工程量部分和费用部分）工程造价3822569.50元已包含在被鉴定标的物工程造价中。鉴定第三项内容中第4、7、8、9、10条由于资料不完善，本次鉴定造价未计算。本次鉴定造价二次构件（构造柱、圈梁）暂按商品混凝土考虑若现场使用自行搅拌混凝土，鉴定造价扣减28872.75元，由法院调查后采信。回填土由于现场不能反映施工后的原貌，暂按图纸室外标高回填计算。社会保障费331331.17元、住房公积金70116.14元不含在本次鉴定造价内。郭银燕认为《鉴定意见书》不具有客观真实性，亿通酒店盖章的《审核定案表》自认工程造价15426654.07元，而鉴定结论竟然比亿通公司自认部分还低200余万元，实在令人费解和难以令人置信。且《鉴定意见书》对郭银燕申请的未计入工程量和费用部分其中五项未鉴定，因此《鉴定意见书》不能作为定案依据。《鉴定意见书》未鉴定的五项分别为：1.1#2#楼9层以下垃圾清运费属于上一个施工队遗留垃圾，郭银燕共支付垃圾清运费415200元，不应由郭银燕承担；2.工程试验费按建筑面积每平方15元计算，郭银燕承建工程建筑面积1.3万多平方，试验费应当为19.5万；3.施工期间材料价按市场价格加运费该项差价在100万元左右；4.人工费按70元价格低，依据合同和施工期发布的政府指导价平均每人工135.5元，每个人工相差65元；5.工程设备租赁费因亿通公司变更图纸等原因造成租赁设备逾期费用应当计入而未计入。外架、塔吊，按照实际1-9层搭设面积8900平米，钢管26700米，扣件53400个，钢管0.01元/天，扣件0.005元/天。按22个月计算钢管、扣件损失377613元；安全网、密目网5万元，10-17层搭设外架按张总承诺2015年9月底拆除付款但未付，所以外架未拆，直至2016年7月才拆除，这期间租赁费约15万塔吊费用1.8万/月，十个月18万；施工电梯2台2万/月，十个月20万，此项郭银燕合计损失957613元。亿通公司认为鉴定部门根据鉴定申请、施工合同及补充协议、施工图纸及变更签证单、同时组织双方进行现场勘验、讨论、研究鉴定事项作出的《鉴定意见书》应予采信。郭银燕所称亿通公司认可工程造价为1500多万元，《审核定案表》是全部工程竣工大概预算的工程造价，郭银燕没有完成全部工程，《鉴定意见书》真实显示了郭银燕完成的工程量。
亿通公司为证明已支付工程款9313646元，一审出具了58份银行流水和收条。经质证，郭银燕认可其中40份付款凭证、数额为6985840元。郭银燕对于剩余18笔款项共计2327806元不予认可，该18笔款项显示：1.2014年8月15日马双林借杨栓强现金75000元用于亿通国际城酒店项目，郭银燕称未收到该款，亿通公司称系亿通公司借款用于项目建设，由亿通公司代还，条在亿通公司处；2.2015年1月11日马双林与刘保德就1#2#楼材料款垫资10万元达成协议一份，郭银燕称不存在，不是收款，亿通公司称系代为向刘保德支付材料款，但未提供付款凭证；3.2015年5月13日马双林、王延升借亿通酒店工程款10万元借据一份，郭银燕称没有收到该款，亿通公司认为马双林受郭银燕委托，是工地负责人，其称没有收到款项应当提供依据；4.2015年7月13日马双林收到工程款10000元收条一份；5.2016年7月22日马双林欠刘保德材料款503801元一份，郭银燕认为亿通公司收到欠条后没有实际付款，可以不计入付款；6.2016年1月7日吕顺敬收到亿通公司付现金60000元（付牛总利息），郭银燕认为该款系还亿通公司孔令超款，不应冲抵工程款，亿通公司认为系郭银燕借款应当冲抵工程款；7.2016年2月1日吕顺敬收到亿通公司酒店现金20000元（系借高健现金2万）收据一份；8.2016年2月6日吕顺敬收到亿通酒店16000元，系胜角春天酒店住房费收据一份；9.2016年4月11日吕顺敬收到亿通酒店生活费5000元收据一份，郭银燕认为7、8、9三份款项系其来要账时产生的酒店费用，应由亿通公司承担，亿通公司称该三笔费用直接支付给了郭银燕，应冲抵工程款；10.2015年6月6日马双林借110165元用于4号楼2单元1202户抵亿通酒店工程款借据一份，亿通公司认为系工程款抵付的首付款，郭银燕认为不知道工程款抵给谁了；11.2016年6月25日马双林、金梦龙收到支付剃槽费5840元收条一份，郭银燕认为系前期遗留工程产生的费用，不应由郭银燕承担；12.2015年4月16日马双林借亿通酒店工程款20万元借据一份，郭银燕认为该20万元包含在2015年7月26日的130万元内，该130万元系由原来的80万元、30万元、20万元三份借据而来，其中包含该笔款项，不应重复计付。亿通公司认为130万元里面包含80万元、30万元、20万元是给崔经理打的条，与这笔20万元无关；13.2016年2月3日吕顺敬证明对于孙蒙80万元、李宝新10万元由亿通国际项目部支付，不再向其要款。郭银燕认为农民工工资还没有结算，且该90万元亿通公司尚没有履行，因此不应从工程款中扣除。亿通公司认为郭银燕与农民工的结算与本案无关，亿通公司同意代付该笔款项，应当计入已付工程款；14.2016年2月6日孙蒙蒙借亿通酒店2号楼工程款10万元借条一份；15.2016年3月4日孙蒙蒙借亿通置业公司现金2万元借条一份，郭银燕认为14、15项款包含在90万元款项中；16.2016年4月20日马双林收到亿通酒店工程款5万元收条一份；17.2016年5月22日孙爱民收到亿通置业公司2000元工程款借条一份，有马双林签字，郭银燕认为该笔款项包含在90万元内；18.2016年5月24日支付塔吊费50000元证明一份，郭银燕认为2016年4月20日5万元与该笔塔吊费系重复计付，且该笔费用包含在90万元内。
一审法院另查明，2016年1月7日南阳市公安局仲景派出所出具证明，其辖区居民吕顺敬与杞县苏木乡派出所居民郭银燕系重复户口，两个户口系同一人，吕顺敬户口已经注销。亿通置业公司、亿通酒店法定代表人均为张中，且本案争议工程登记在亿通酒店名下。庭审期间，边鹏飞、马双林到庭，边鹏飞陈述其给郭银燕工地看场，当时2号楼前期遗留垃圾较多，清运垃圾系两帮人所干，垃圾清运费大概30万元，因不是其结算具体数额不清。马双林陈述其受郭银燕委托处理日常事务，为项目经理，对完成工程量及其签证情况进行了陈述。
一审法院认为：郭银燕、亿通置业公司2014年3月18日、8月18日签订的《施工合同》以及2015年5月28日签订的《补充协议》均系当事人双方的真实意思表示，应当作为认定双方建设施工工程的依据。对于郭银燕完成工程量的认定，由于双方对对方自行出具的工程决算书均不予认可，经郭银燕申请，一审法院委托对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定机构依据鉴定申请事项、《施工协议》、施工图纸并经双方现场勘验、讨论研究作出《鉴定意见书》，该鉴定机构鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，又是对专门性问题由专业性人员作出的结论，应当作为本案认定完成工程量的证据予以采信。根据《鉴定意见书》，本案涉案工程完成工程造价为11953020.19元，亿通公司应予给付。对郭银燕称鉴定结论比亿通公司自认部分还低200余万元，该鉴定书不具有客观真实性，且鉴定意见对郭银燕申请的未计入工程量和费用部分其中五项未鉴定，因此，该鉴定意见不能作为定案依据。从《鉴定意见书》内容上可以看出对于郭银燕申请的其中五项内容未进行鉴定，是因资料不完善无法鉴定，应由郭银燕承担举证不能的责任。
关于亿通公司已付工程款的认定问题。亿通公司称其向郭银燕支付工程款9313646元，出具了58份银行流水和收条等，郭银燕认可其中40笔付款数额为6985840元，对于双方无异议部分6985840元，一审法院予以认定。对于2014年8月15日马双林借杨栓强现金75000元，依常理该借条应在出借人处。现该借条在亿通公司处，马双林为亿通公司在工地的项目负责人，其借款用于涉案工程且亿通公司自认代替进行了偿还，因此该笔借款应当作为工程款予以抵扣；同样2015年1月11日马双林与刘保德因材料款垫资10万元问题。依常理该协议应在刘保德处，现在亿通公司处，其材料用于了涉案工程，且亿通公司自认代替进行还款，因此，该笔10万元材料款抵扣工程款并未损害郭银燕的利益；对于2015年5月13日马双林、王延升借亿通酒店工程款10万元与2015年7月13日马双林收到工程款10000元以及2015年6月6日马双林借亿通公司110165元、2016年6月25日马双林、金梦龙收到支付剃槽费5840元问题，由于马双林系郭银燕的项目负责人，其收到款项应当从郭银燕工程款中予以扣除。关于2016年7月22日马双林欠刘保德材料款503801元问题，由于亿通公司收到欠条后没有实际付款，该款不应计入付款，不应从应付工程款中予以扣除。另外，郭银燕本人于2016年1月7日、2016年2月1日、2016年2月6日、2016年4月11日收到亿通公司付现金60000元、20000元、16000元、5000元应否冲抵工程款问题。无论郭银燕对于上述款项是用于支付他人利息，还是用于其它酒店消费支出，收据上均未显示应由亿通公司承担的约定，均系郭银燕的个人债务支出，因此，上述款项应当从支付郭银燕的工程款中予以扣除。综合以上情况，对于亿通公司主张的502005元应当作为已支付工程款的意见一审法院予以采纳，而对于马双林欠刘保德材料款503801元应从工程款中予以扣除的意见，一审法院不予支持。
对于2015年4月16日马双林借酒店工程款20万元问题，郭银燕认为该20万元包含在2015年7月26日的130万元内，不应重复计付。从2015年7月26日的130万元的借据显示，原来三笔以前是给崔经理出具，而该笔借款并未显示崔经理的签字，郭银燕不能证明其目的，对于其要求应予扣除的意见不予采纳，应当作为亿通公司已经支付工程款的凭证。对于郭银燕本人2016年2月3日出具证明孙蒙80万元、李宝新10万元由亿通国际项目部支付，不再向其要款。郭银燕称农民工工资还没有结算，且亿通公司尚没有履行，不应从工程款中扣除问题。由于亿通公司同意代付该笔款项，因此，该90万元应当计入已付工程款，且亿通公司代为付款也征得了孙蒙、李宝新的同意，该行为也未损害郭银燕的权益。对于2016年2月6日孙蒙蒙借亿通酒店2号楼工程款100000元、2016年3月4日孙蒙蒙借亿通置业现金20000元、2016年5月22日孙爱民收到亿通置业公司2000元是否包含在90万元款项中问题。由于孙蒙蒙、孙爱民均不是本案施工合同的主体，且其从亿通公司处领取款项均是在郭银燕为亿通公司出具90万元证明之后，应当认定上述款项包含在90万元范围内，因此，对于亿通公司要求上述三笔款项应计入已付工程款，属于重复计付，一审法院不予支持。对于2016年4月20日马双林收到亿通酒店工程款50000元及2016年5月24日马双林证明支付塔吊费50000元甲方代扣问题。马双林为郭银燕在工地的项目负责人，其收到款项应当从郭银燕工程款予以扣除，其也证明塔吊费由亿通公司代扣，因此，该两笔费用应从应付工程款中扣除。对于郭银燕认为2016年4月20日5万元与该笔塔吊费系重复计付，且该笔塔吊费包含在90万元内未提供证据加以证明，应承担举证不能的责任。综上，对于亿通公司主张的120万元应当作为已支付工程款的意见一审法院予以采纳，而对于孙蒙蒙、孙爱民三笔款项122000元应从工程款中予以扣除的意见，一审法院不予支持。
综上，能够认定亿通公司共计支付郭银燕工程款为8687845元（6985840元+502005元+1200000元），亿通公司尚应向郭银燕支付工程款为3265175.19元（11953020.19元-8687845元）。
关于本案施工工程违约责任认定问题。从本案《施工合同》及具体施工情况来看，郭银燕施工项目包括亿通国际酒店项目1号楼1-5层二次结构及2号楼部分主体及二次结构等工程。本案施工工程双方约定采用郭银燕包工包料，工程价款支付1号楼为验收合格后6个月内支付全部工程款，二号楼约定为主体框架封顶三天内支付进度款，剩余60天内结清。由于涉案工程施工没有相应的监理单位且合同的一方主体为个人，庭审中未提供具体施工的相关材料，无法确认具体的施工节点，且涉案工程也未按照合同约定进行全部施工，也未进行工程合格验收。因此，无法确认双方在履行主合同中的违约情况。从《补充协议》的内容来看，应由郭银燕继续垫资完成2号楼的二次结构和加气砖，并待加气砖完工后组织验收合格，亿通公司贷款并一次性付清欠郭银燕的已完工程款，若贷款未及时到账，亿通公司三个月内无条件付清欠付郭银燕的已完工程款项。因此，亿通公司应当按照《补充协议》的约定最迟于2015年8月28日前无条件支付已完成工程款项。由于亿通公司未能按照《补充协议》约定的期限付清已完成工程款项，构成违约，应当承担违约责任。由于本案涉案工程郭银燕未能全部施工，且工程也未进行竣工验收，从双方约定的最迟付款之日，亿通公司应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息为妥。对于郭银燕诉求过高的违约责任，因无证据予以证明，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、亿通置业公司、亿通酒店在判决生效后十日内给付郭银燕工程款3265175.19元及利息（自2015年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日止）；二、驳回郭银燕的其他诉讼请求；案件受理费、保全费共计192375元，郭银燕负担153900元，亿通置业公司、亿通酒店承担38475元。
本院经审理除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1、亿通酒店盖章的《审核定案表》显示：1#进度款土建部分定案金额1432897.34元、2#进度款土建部分定案金额13993756.73元，合计15426654.07元。郭银燕施工内容是1号楼1-5层二次结构和2号楼10-17层主体及二次结构。2、经核对，亿通公司一审举证58份证据总金额为9313646元，一审认定数额正确。3、马双林又名马会彬，于一审出庭作证，陈述与郭银燕系“连襟关系，在工地上负责，吕顺敬在工地不太多，遇到大事过来”。马双林出具的收条中部分款项直接抵扣了购房款。4、2016年2月6日，孙蒙蒙出具借条，借亿通酒店二号楼工程款10万元，马双林在该借条上签名（注“张总付款”）；2016年3月4日，孙蒙蒙出具借条，借亿通置业公司现金2万元（备注酒店工程款），马双林在该借条上签名；2016年5月22日，孙爱民出具借条，借亿通置业公司2000元（备注酒店工程款），马双林在该借条上签名。5、2016年7月22日，马双林向刘保德出具欠条，内容为“今欠刘保德在亿通国际酒店1#楼、2#楼供应材料款503801元”。6、2005年8月26日，河南省建设厅公布《河南省建筑节能外墙保温工程专业施工承包企业资质等级标准》，将建筑节能外墙保温工程专业施工承包企业资质分为二级、三级，并对等级标准及承包工程范围作出具体规定。7、郭银燕二审明确：(1)工程试验费19.5万元是当地质量检测监督站检测产生的费用，质量检测监督站不出手续，没有书面证据；(2)垃圾清运费是人证，有工作联系单和用工详表，没有书面证据。经审核，该工作联系单和用工详表为打印件，“单位、负责人、日期”栏均空白，无任何签字或盖章；﹙3﹚对于工程设备租赁费损失，郭银燕提交开封市广道建筑设备租赁有限责任公司出具的《证明》，证明“亿通酒店工地1#2#楼欠扣件、钢管租赁费435680元，尚未归还钢管29224米、扣件31500个、十字扣29000个、接头扣1800个、转扣700个。”8、郭银燕于2016年5月30日缴纳诉讼费192375元、于2016年6月13日交纳保全费5000元、于2017年5月23日支付鉴定费10万元。一审判决认定案件受理费、保全费共计192375元有误。
根据三方当事人上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1.本案的工程总价款是多少？2.亿通公司向郭银燕已付工程款数额是多少？3.亿通公司是否应向郭银燕承担违约责任，应如何承担？
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议三方面问题。一、关于郭银燕施工部分工程造价的认定。郭银燕作为施工人先后与亿通置业公司签订两份《施工合同》，承包亿通酒店工程1号楼1-5层二次结构和2号楼10-17层主体及二次结构的工程施工。郭银燕为证明已完工程量，提供其自行编制的《预算书》，亿通公司以郭银燕单方作出为由不予认可。亿通公司为证明郭银燕已完工程量，单方作出《决算书》，郭银燕以亿通公司单方委托且漏项为由不予认可。因双方争议较大，一审法院经郭银燕申请、亿通公司同意，委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行鉴定，作出《鉴定意见书》，鉴定工程造价11953020.19元。当事人如无证据证明《鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定之情形，《鉴定意见书》应当作为认定鉴定事项争议事实的依据。郭银燕否认《鉴定意见书》具有客观真实性，主张以亿通酒店盖章确认的《审核定案表》作为认定工程造价标准，因《审核定案表》显示工程造价涵盖1#、2#楼全部的土建部分工程，而郭银燕施工内容为1号楼1-5层二次结构和2号楼10-17层主体及二次结构，故郭银燕主张依据《审核定案表》的工程造价作为结算依据理由不足，一审法院依据《鉴定意见书》认定本案争议的工程造价于法有据。但对于工程计价方式，两份《施工合同》均约定“按照国家规定2008定额标准计算，人工和材料价差按照施工工程所在地政府部门近期发布建筑工程指导价执行”，《鉴定意见书》依据（2008）《河南省建设工程量清单综合单价》计算人工和材料价差不符合约定，郭银燕主张“人工和材料价差按2014年地方人民政府公布的建筑工程指导价调整”的理由成立，应当支持。对于郭银燕应当取得超出2008指导价格部分的人工和材料价差，本院另裁定发回一审法院委托鉴定机构补充鉴定后另行处理（本院另行制作裁定书）。按照建设部、财政部下发的建标（建标[2013]44号）《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中社会保险费、住房公积金为规费的组成部分，应由建设单位承担。亿通公司无证据证明其已向政府有关部门实际缴纳，郭银燕主张《鉴定意见书》中社会保障费331331.17元、住房公积金70116.14元纳入工程造价的上诉理由成立，应予支持。对于郭银燕上诉《鉴定意见书》未计入的其他三项费用，即工程试验费19.5万元、垃圾清运费415200元、工程设备租赁费损失957613元，郭银燕二审认可工程试验费没有书面证据，证明垃圾清运费的证据是打印的“工作联系单”和“用工详表”，无任何签字或盖章，不能证明其主张事实，而证明工程设备租赁费损失二审补充的证据仅为开封市广道建筑设备租赁有限责任公司出具的《证明》，无相关证据予以印证，故《鉴定意见书》“因资料不完善无法鉴定”未予鉴定，一审判决按“郭银燕承担举证不能的不利法律后果”处理并无不当，郭银燕该项主张本院亦不予支持。
二、关于亿通公司已付工程款数额的认定。亿通公司为证明已付工程款总金额为9468946元，一审提交58份证据。经本院核实，亿通公司该58份证据的总金额为9313646元，亿通公司上诉称一审判决认定58份证据总金额错误无事实依据。因双方对该58笔付款中40笔付款金额共计6985840元无异议，一审法院予以确认。另18笔争议付款中，涉及马双林签字的借款9笔，涉及吕顺敬（郭银燕）签字5笔，郭银燕二审对9笔提出上诉，其中：1.2014年8月15日马双林借杨栓强现金75000元；2.2015年5月13日马双林、王延升借据工程款10万元；3.2015年7月13日马双林收工程款1万元；4.2015年6月6日马双林借亿通公司110165元；5.2015年4月16日马双林借工程款20万元；6.2016年4月20日马双林收亿通酒店工程款50000元，以上款项因郭银燕认可马双林是郭银燕承包工程的驻地项目负责人或项目经理，马双林（马会彬）签字的工程款收条或借条均应计入亿通公司已付工程款。对于马双林与刘保德之间垫资协议所涉债务10万元以及马双林签字另拖欠刘保德工程材料款503801元，亿通公司主张该两笔债务转移由亿通公司承担。因亿通公司未证明该债务转移已经债权人刘保德同意，或提供刘保德通知马双林/郭银燕债权转让的相关凭证，亿通公司该项主张不符合《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”以及第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”之规定，故亿通公司该项上诉理由不能成立，郭银燕该项上诉请求应予支持，一审判决将垫资协议10万元计入已付工程款不当，本院予以纠正。2015年7月26日马双林出具借据130万元，孔令超（代表亿通公司）在该借据上注“本笔分三笔80万、30万、20万，马双林此前给崔经理打过收到条，声明作废”。郭银燕主张该20万元与2015年4月16日马双林借工程款20万元为同一笔款项，郭银燕应提供证据予以证明。因马双林该20万元借据显示的签字人不是“崔经理”或“崔某”，不能证明两份借据之间的关联性，郭银燕应承担举证不利法律后果，一审法院不予采信并无不当。郭银燕于2016年2月3日书面证明孙蒙蒙80万元、李宝新10万元由亿通公司支付，不再向其要款，亿通公司予以认可，属债务转移，一审判决将该90万元计入已付工程款并无不当。此后，孙蒙蒙于2016年2月6日借亿通公司工程款10万元、于2016年3月4日借亿通公司工程款2万元，孙爱民于2016年5月22日收到亿通公司2000元，三笔款项共计122000元，因亿通公司不能证明其另向孙蒙蒙支付90万元，一审法院以孙蒙蒙、孙爱民从亿通公司该三笔领款发生时间在后为由，认定该122000元包含在90万元范围内并无不当，亿通公司该项上诉请求本院不予支持。2016年6月25日马双林、金梦龙收到亿通公司支付剔槽费5840元，郭银燕认为系原遗留问题，主张该款不应计入亿通公司已付工程款。因郭银燕系在原施工人弃场后与亿通公司签订的《施工合同》，原施工人弃场后遗留问题的现状应当纳入《施工合同》的谈判条件，郭银燕不能证明《施工合同》对此另有约定，即使原施工人遗留问题也应纳入《施工合同》价款，郭银燕该项上诉理由不能成立。2016年4月20日马双林出具《收条》，“收到亿通酒店支付工程款5万元”，该款应计入亿通公司已付工程款。2016年5月24日马双林出具《证明》，“亿通酒店塔吊款50000元，由马双林出资，甲方（亿通公司）代扣”，一审判决认定该款“从应付工程款中扣除”，但一审判决计算亿通公司工程欠款时并未扣除，郭银燕主张二者系同一笔款项无证据证明，所称一审判决“重复计入已付款”与事实不符。对于郭银燕（吕顺敬）本人签字领取的款项，无论用于支付他人利息，还是用于酒店消费支出，因郭银燕不能提供证据证明与所诉损失之间的必然联系，一审判决以郭银燕“个人债务支出”为由不予认定并无不当，郭银燕该项上诉请求本院亦不予支持。综上，在一审鉴定基础上，亿通公司应支付郭银燕工程款3766622.5元（一审判决认定3265175.19元+社会保障费331331.17元+住房公积金70116.14元+马双林与刘保德约定的材料垫资10万元）。
三、关于违约责任的认定。郭银燕系个人承包建筑工程，不具有《中华人民共和国建筑法》规定承包建筑工程的施工资质，按照《解释》第一条及《合同法》第五十二条第（五）项的规定，《施工合同》应认定无效，故郭银燕依据《施工合同》的约定主张违约责任于法无据。按照《解释》第六条的规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”《解释》第十七规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审判决亿通公司对其工程欠款按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付计息符合上述规定，应予维持。
另，郭银燕一审预交案件受理费192375元、保全费5000元、鉴定费10万元，一审判决认定案件受理费、保全费共计192375元有误。按照《诉讼费用交纳办法》的规定，申请费由申请人预交，由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本院据此调整，郭银燕该项请求，本院部分支持。
综上，郭银燕的上诉请求部分成立，亿通公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民初78号民事判决第二项；
二、变更河南省开封市中级人民法院（2016）豫02民初78号民事判决第一项为：开封亿通置业有限公司、开封市亿通酒店管理有限公司在判决生效后十五日内给付郭银燕工程款3766622.5元及利息（自2015年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费192375元按一审判决执行，保全费、鉴定费共计105000元，由郭银燕负担70000元，由开封亿通置业有限公司、开封市亿通酒店管理有限公司承担35000元；二审案件受理费113611元，由郭银燕负担100000元，由开封亿通置业有限公司、开封市亿通酒店管理有限公司负担13611元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷彩霞
审 判 员 庞 敏
代理审判员 江 辉
二〇一八年七月十二日
法官 助理 常若琼
书 记 员 谢步步