上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终11836号
上诉人(原审被告)：宝钢工程建设有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：马雄承，该公司总经理。
委托诉讼代理人：栾国庆，上海沪港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘梦杰，上海沪港律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：江苏八方钢结构工程建设有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人：王军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：庞永奎。
委托诉讼代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。
上诉人宝钢工程建设有限公司(以下简称“宝钢公司”)因与被上诉人江苏八方钢结构工程建设有限公司(以下简称“八方公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝钢公司上诉请求：1、请求撤销(2017)沪0113民初4417号民事判决，改判驳回八方公司原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由八方公司承担。
事实与理由：一、宝钢公司的付款条件没有成就。根据《专业分包合同》第七条第5项的约定，到目前为止南通四建集团有限公司(以下简称“南通四建”)支付给宝钢公司的工程款比例为70%，宝钢公司已经超额支付八方公司相应的款项。对于八方公司提供的南通四建所做的情况说明，无法核实其真实性，且南通四建与本案有利害关系，一审未予查实相关情况即认可该证据，并采信南通四建付款比例达95%的事实，属于认定事实错误。二、涉案《付款计划》是双方协商的部分内容，其中并未就涉案合同进行结算，一审认定涉案合同已经全部结算属认定事实错误。另外，八方公司最后供货时间为2016年4月3日。由此表明双方在2016年3月7日并未最终结算。三、八方公司应当承担延迟供货的违约责任。根据《专业分包合同》的约定，八方公司应当于2015年12月19日前完成全部供货(2,009吨)，而直至2015年12月22日，八方公司仅供货500吨。宝钢公司第一笔款项支付时间为2015年12月31日，因八方公司违约在先，宝钢公司有理由延期付款，故本案违约方是八方公司。综上，请求二审法院支持宝钢公司的上诉请求。
八方公司辩称，不同意宝钢公司的上诉请求及理由。一、涉案合同已经结算完毕，付款条件也已经成就。宝钢公司主张南通四建的付款比例为70%没有依据，不应得到支持。二、《付款计划》实际上改变了合同付款条件，双方应当按照《付款计划》的约定履行结算事宜，其中宝钢公司明确承诺在2017年底前付清全部款项，最终付款金额以双方结算金额为准。三、关于违约责任八方公司已经充分举证论证系宝钢公司付款违约在先，且工程施工发生多次变更，从而对供货周期也做了多次调整，本案八方公司没有延期供货的事实。综上，请求二审法院维持原判。
八方公司向一审法院起诉请求：1、宝钢公司支付八方公司货款人民币2,598,500元(以下币种同)；2、诉讼费用均由宝钢公司负担。
宝钢公司向一审法院反诉请求：八方公司支付宝钢公司延期供货违约金270万元。
一审法院认定事实：1、2015年10月22日，八方公司(承包单位、乙方)与宝钢公司(发包单位、甲方)签订《专业分包合同》，主要内容为：工程名称为珠海航展中心主展馆钢结构工程，工程地点位于珠海航展中心，工程内容及承包范围为1-10、21-30轴网架钢结构的材料采购、加工、除锈、油漆、包装、运输达工地现场(甲方负责卸货)、提供现场修补油漆、修补人工费用由甲方承担，根据甲方要求提供材料质保书、出厂合格证、检验检测等交工资料；本合同采用固定综合单价，综合固定单价为5,360元/吨，该价格已包材料采购及损耗、生产加工、除锈、油漆、打包、运输、成品保护、检测、验收、工程资料、管理、利润、税金、交接配合、因质量问题引起的整改等费用，该固定单价已综合考虑了在合同有效期内的材料、设备、机械、人工等所有市场价格波动的风险，在合同有效期内，价格不做任何调整，合同暂定总价1,066万元，具体按最终实际工程量结算；甲方的施工顺序为1至30轴线，因此乙方必须严格按甲方的施工顺序分批连续供货，具体时间节点为甲方预付款到位后45天内全部供货结束；本工程质量标准按国家、行业验收标准执行，甲方根据其发包人验收标准及国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量，如质量不合格，必须返工修理，其工料费损失，由乙方承担；工程预付款200万元，在合同签订后即支付，网架钢结构件按甲方要求分批发货，每500吨发货量为一个付款批次，在乙方将相应批次网架钢结构件按要求发往现场后，甲方在7日内支付该批次货款至80%，网架安装完毕并经验收合格，甲方在验收合格后30日内支付至结算款的98%，剩余2%作为质保金，质保期为工程验收合格后半年，如乙方所供网架钢结构件无质量问题，则在质保期满后一个月内，甲方给予一次性付清，以上付款支付条件，在甲方收到其发包人的工程款前提下，甲方向乙方同节点、同比例支付本合同项下工程款；乙方应严格按照本合同约定的工期完成工程，乙方如完成工程的质量、工期等任意一项指标不符合要求，甲方、发包人、监理单位或管理公司对甲方进行处罚扣款的，甲方有权以上述单位的书面扣款通知、索赔函或其他书面文件，按扣款的双倍金额追究乙方违约责任；工程全部验收合格，且甲方在收到由乙方提交的合同要求的所有竣工资料后，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料两份，无特殊情况，甲乙双方应在15日内完成竣工结算的核实工作，甲方审定后，双方签订竣工结算协议，因乙方原因影响结算款的支付由乙方负责；乙方不能按协议约定的节点工期完工的，每延误一天支付违约金10万元，工期延误超过7日，甲方有权解除合同，并要求乙方按不低于本合同总价30%的金额承担违约责任，因乙方未能按期完工而导致甲方对第三方违约的，甲方因该违约而应向第三方承担的责任，有权要求乙方进行相应赔偿；乙方不履行本合同规定的施工义务，经甲方催告后三日内仍不履行，甲方有权解除本合同，同时要求乙方按不低于本合同总价30%的金额承担违约责任，因乙方不履行施工义务而导致甲方对第三方违约的，甲方因该违约而应向第三方承担的责任，有权要求乙方进行相应赔偿；甲方的联系人为余成海，联系地址为上海市宝山区友谊支路XXX号，电子邮箱为XXXXXXXXX@qq.com，本合同一方按上述联系地址、联系人和邮编向另一方邮寄书面文件，或者采用电子邮件的方式发送电子邮件，视为已履行了通知义务。甲乙双方变更新的联系地址、联系人、邮编或电子邮箱的，应及时书面通知对方，收到通知后，对方应按变更后的方式联系，如因未及时通知所造成的责任，由未及时通知方承担。
与此同时，八方公司与宝尚公司也签订一份《专业分包合同》，主要内容为：工程名称为珠海航展中心主展馆钢结构工程，工程地点位于珠海航展中心，工程内容及承包范围为21-30轴网架钢结构的材料采购、加工、除锈、油漆、包装、运输达工地现场(甲方负责卸货)、提供现场修补油漆、修补人工费用由甲方承担，根据甲方要求提供材料质保书、出厂合格证、检验检测等交工资料；本合同采用固定综合单价，综合固定单价为5,360元/吨，该价格已包材料采购及损耗、生产加工、除锈、油漆、打包、运输、成品保护、检测、验收、工程资料、管理、利润、税金、交接配合、因质量问题引起的整改等费用，该固定单价已综合考虑了在合同有效期内的材料、设备、机械、人工等所有市场价格波动的风险，在合同有效期内，价格不做任何调整，合同暂定总价533.46万元，具体按最终实际工程量结算；甲方的施工顺序为21至30轴线，因此乙方必须严格按甲方的施工顺序分批连续供货，具体时间节点为甲方预付款到位后25天内全部供货结束。其他合同内容与双方之间签订的前述《专业分包合同》基本一致。
宝钢公司确认其与宝尚公司实际系一套人马两块牌子，涉案工程系由宝钢公司承接，然后分两个合同履行，即双方之间的《专业分包合同》和八方公司与宝尚公司之间的《专业分包合同》。
2、2015年12月24日，八方公司(乙方、承揽方)与宝钢公司(甲方、委托方)签订《珠海航展网架提升吊点构件加工补充协议》，主要内容为：委托加工地点位于乙方加工厂内，吊点构件约29吨，单价为4,500元/吨(不含税)，合同总价暂为130,500元，提货时一次付清全部加工款，提货日期自协议签字后10日内给予发货，此补充协议作为本合同的附件与本合同具有同等法律效力。
3、2015年12月24日，宝钢公司联系人余成海发送电子邮件给八方公司，内容为：“为便于我方财务处理，现将贵司与宝钢所签原合同一分为二，即八方与宝钢、八方与宝尚(上海宝尚低碳建筑科技有限公司)，合同内容不变，执行方式也不变，具体开票方式由双方协商，上海宝尚低碳建筑科技有限公司为宝钢工程建设有限公司子公司，敬请放心”。
4、八方公司提交了一份2015年12月24日的请款函及邮寄凭证，主要内容为八方公司请求宝钢公司及时付款，请款金额为5,428,091.38元，证明八方公司向宝钢公司催款的事实，宝钢公司存在延迟付款的行为。宝钢公司对证据的真实性不予认可。
5、2016年1月11日，八方公司向宝钢公司联系人余成海发送电子邮件，主要内容为：宝钢公司在没有按照承诺支付货款的前提下，一再催促八方公司吊装支架发货一事，八方公司考虑友好合作的目的，同意先行发货，但宝钢公司必须遵守承诺于2016年1月12日前支付到期款项2,337,846.98元。
6、八方公司提交了一份2016年2月4日的工作联系单，主要内容为八方公司认为宝钢公司未按合同要求付款，并多次违约，故要求宝钢公司付清所有应付款，否则八方公司拒绝发货，证明八方公司向宝钢公司催款的事实，宝钢公司存在延迟付款的行为。宝钢公司对该证据的真实性不予认可。
7、八方公司提交了2015年12月9日、2015年12月11日、2015年12月18日及2015年12月23日的工作联系函，主要内容为八方公司按照宝钢公司要求加工，但南通四建及监理单位认为需要修改，八方公司询问宝钢公司是否仍按原计划加工等事宜，证明因涉案工程业主及宝钢公司的原因，加工的内容发生变化，涉案合同约定的工期已不再适用。宝钢公司对该组证据真实性不予认可。
8、2016年3月7日，双方共同出具《珠海航展中心项目结算书》，确认结算价格为7,282,851.11元。双方共同确认：八方公司就涉案工程向宝尚公司供货的总金额为3,487,148.89元。
9、2015年11月5日，宝钢公司向八方公司支付200万元；2016年2月4日，宝钢公司向八方公司支付200万元；2016年5月13日，宝钢公司向八方公司支付30万元；2016年10月11日，宝钢公司向八方公司支付30万元。宝钢公司共计向八方公司支付460万元。双方共同确认：宝尚公司就涉案工程向八方公司已付款3,571,500元(2015年12月29日支付140万元，2016年2月19日支付100万元，2016年3月29日支付86万元，2016年4月1日支付11,500元，2017年1月26日支付30万元)。
10、宝钢公司提交了2015年12月10日至2016年4月3日的发货清单46页，证明八方公司直至2016年4月3日才完成供货，逾期供货105天。八方公司对该发货清单的真实性无异议，八方公司实际于2015年12月将所有钢构件生产完毕，迟迟不发货的原因系宝钢公司调整进场计划所致，2016年4月3日八方公司不仅将《专业分包合同》内的货物交付给了宝钢公司，还将宝钢公司增补的货物也交给了宝钢公司。
宝钢公司确认前述46页发货清单所载货物系履行双方之间《专业分包合同》和八方公司与宝尚公司之间《专业分包合同》。八方公司与宝钢公司之间的《专业分包合同》和八方公司与宝尚公司之间的《专业分包合同》系针对同一个钢结构，供货是无法分开的。
11、八方公司提交了宝钢公司联系人余成海于2016年3月21日通过电子邮件发送给八方公司的《珠海航展中心新建主馆工程C区网架及相关配件材料进场计划调整》，证明宝钢公司于2016年3月21日仍在调整进场计划，故涉案合同约定的工期不再适用。宝钢公司对该证据真实性无异议，但认为进场计划调整并不能说明宝钢公司同意八方公司变更工期。
12、八方公司提交了案外人珠海市政府投资项目建设监督管理中心(以下简称“管理中心”)于2016年9月22日出具的《建筑工程竣工验收报告》，证明涉案工程于2016年9月22日验收合格。八方公司称该验收报告系复印件，系案外人南通四建拍照后发给八方公司的，南通四建系涉案工程的总承包人。宝钢公司确认涉案工程系由南通四建分包给宝钢公司，涉案工程确于2016年9月22日竣工验收，但无法确认该验收报告的真实性。
双方共同确认：涉案工程系2016年珠海航展建设的配套工程，珠海航展于2016年11月1日至11月6日圆满完成，涉案工程已实际使用。
13、八方公司提交了南通四建于2016年10月19日出具的情况说明，证明南通四建将涉案工程分包给宝钢公司施工，该工程的工程款除预留约定的合同价5%的质保金外，其余工程款已全部支付给了宝钢公司。宝钢公司称无法联系南通四建，无法核实该情况说明的真实性。同时，宝钢公司称南通四建仅支付了70%的工程款，根据双方之间《专业分包合同》的约定，宝钢公司在收到南通四建工程款的前提下，同比例支付给八方公司，因此剩余款项的支付条件未成就。
14、2017年3月2日，宝钢公司联系人余成海将一份付款计划通过电子邮件的形式发送给八方公司，主要内容为：宝钢公司委托八方公司加工的珠海航展中心项目网架钢结构，就工程款支付问题，双方经友好协商，宝钢公司拟按如下时间节点支付八方公司工程款；2017年5月底前支付50万，2017年9月底前支付50万，其余款项在2017年年底前付清，最终付款金额以双方结算金额为准；本付款计划双方认可的，八方公司撤销对宝钢公司的诉讼。
15、八方公司于2016年10月向一审法院提起诉讼，分别起诉宝钢公司及宝尚公司，一审法院组织八方公司与宝钢公司及宝尚公司调解未果，后于2017年2月17日正式立案，其中八方公司起诉宝尚公司的案号为(2017)沪0113民初4416号(以下简称“4416号案件”)，起诉标的为227,148.89元。审理中，宝尚公司于2017年1月26日向八方公司支付了30万元，八方公司遂撤回了4416号案件的起诉。
一审法院认为，双方之间签订的《专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行各自义务。结合查明的事实，八方公司向宝钢公司供应货物的价值为7,282,851.11元，宝钢公司已向八方公司支付460万元。此外，八方公司向宝尚公司供应货物的价值为3,487,148.89元，宝尚公司已向八方公司支付3,571,500元，宝尚公司多支付了84,351.11元。八方公司在本案中同意将宝尚公司多支付的84,351.11元从宝钢公司结欠八方公司的货款中扣除，系自行处分权利，予以确认。扣除宝尚公司多支付的84,351.11元后，宝钢公司实际结欠八方公司的货款为2,598,500元。同时，宝钢公司认为八方公司存在延期供货的行为，故提起反诉请求判令八方公司支付延期供货的违约金。因此，本案的争议焦点在于：宝钢公司的付款条件是否成就；宝钢公司的反诉请求能否成立。
关于第一个争议焦点，宝钢公司的付款条件已经成就，理由在于：其一，涉案工程已于2016年9月22日竣工验收合格，且珠海航展于2016年11月1日至11月6日圆满完成，涉案工程作为珠海航展的主体配套部分已实际使用。根据涉案《专业分包合同》的约定，最后的付款时间为质保期满后一个月内，而质保期为验收合格后半年，显然已超过了最后付款时间。虽然宝钢公司辩称南通四建未全额支付工程款，但从南通四建出具的情况说明来看，南通四建已于2016年10月向宝钢公司支付了95%的工程款，宝钢公司称联系不上南通四建，且在涉案工程验收合格并使用近一年的情况下，宝钢公司怠于向南通四建主张权利，相应的法律后果理应由宝钢公司承担。其二，八方公司在向本院提起诉讼后，宝钢公司联系人余成海于2017年3月2日以电子邮件的形式向八方公司发送了一份付款计划，称将分期支付所欠款项，具体款项以双方结算金额为准。而双方于2016年3月7日即共同出具了结算书，对结算金额进行了明确。由此可见，宝钢公司同意向八方公司付款，只是希望分期履行。其三，涉案工程分成两个合同履行，即本案双方之间的《专业分包合同》和八方公司与宝尚公司之间的《专业分包合同》，两份合同针对同一个工程，且宝钢公司认可其与宝尚公司系一套人马两块牌子。八方公司向宝尚公司供应货物的价值为3,487,148.89元，宝尚公司实际已向八方公司支付3,571,500元，可见宝尚公司认可了其付款条件已成就，作为履行同一工程的宝钢公司，其也应及时向八方公司支付所欠款项。综上，宝钢公司的付款条件已经成就，八方公司要求宝钢公司支付货款2,598,500元的诉讼请求，应予支持。
关于第二个争议焦点，宝钢公司的反诉请求难以成立，理由在于：其一，从八方公司多次向宝钢公司发出的工作联系函来看，宝钢公司存在多次延期付款的行为。在宝钢公司延期付款的情况下，八方公司推迟供货并无不当。此外，从双方签订的补充协议以及余成海向八方公司发送的进场计划调整通知来看，在涉案合同履行过程中，宝钢公司增加了合同外内容，并根据工程实际情况调整了进场时间，也就是说，涉案合同约定的工期已不能严格适用，而应根据实际履行情况进行相应调整。其二，双方于2016年3月7日共同出具了结算书，就八方公司向宝钢公司的供货总金额进行了明确，在该结算书中并未提及八方公司延迟供货的事实。且宝钢公司在八方公司提起本案诉讼前并未就延迟供货问题向八方公司主张权利，而只是在本案中应诉时于2017年4月才就延迟供货问题提起反诉。相反，宝钢公司联系人余成海于2017年3月2日将付款计划发送给八方公司，希望能够分期履行付款义务。由此可见，宝钢公司实际认可了八方公司的供货行为。其三，从宝钢公司提交的发货清单来看，既有向宝钢公司的供货，也有向宝尚公司的供货，二者无法区分。结合前文分析，宝尚公司向八方公司全额支付了货款，也未就延迟供货问题向八方公司主张违约金，换言之，宝尚公司实际认可八方公司并不存在延迟供货的问题。相应的，宝钢公司再提出八方公司延迟供货并要求支付违约金，显然依据并不充分。综上，宝钢公司以八方公司延迟供货为由要求八方公司支付违约金的诉讼请求，依据不足。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、宝钢公司支付八方公司货款2,598,500元，于判决生效之日起十日内付清；二、对八方公司的反诉请求不予支持。一审本诉受理费27,588元(八方公司已预缴)，由宝钢公司负担；一审反诉受理费14,200元，由宝钢公司负担(已付)。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，宝钢公司提供广东省珠海市金湾区人民法院案号为(2017)粤0404民初469号民事判决书(以下简称“另案判决”)作为新证据，用于证明另案中南通四建陈述的涉案工程已付款比例为87.65%，与本案南通四建出具的情况说明中主张涉案工程款已全部支付给宝钢公司的证明意见不符。
对此八方公司提供一份南通四建出具的证明，内容为：2015年10月签订的《珠海航展中心新建主展馆钢结构工程》合同，原合同价款为83,798,346.64元，未完成部分的工程价款为15,449,114.75元(已另行分包)，实际完成工程价款为68,349,231.89元，现已实际支付的工程价款为73,450,120元，已超付实际完成的工程所对应的价款5,100,888.11元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、宝钢公司以南通四建的付款比例为由拒绝支付剩余货款能否成立；2、本案八方公司是否存在违约行为及责任的认定。
关于争议问题一。宝钢公司提供的另案判决中，南通四建的陈述为：南通四建与宝钢公司属于专业分包的合同关系，并已向宝钢公司超额支付工程进度款，共计73,450,120元，占合同总价87.65%。对此八方公司在本案二审提供了南通四建出具的证明，表明南通四建与宝钢公司之间的合同价款已经实际变更为68,349,231.89元，对于该实际工程价款68,349,231.89元而言，南通四建已经全额支付给宝钢公司，对应付款比例已达100%，故宝钢公司依约应当支付八方公司全部货款。本案双方《专业分包合同》所约定的同比例同节点支付货款应当针对的是南通四建未全额给付宝钢公司工程款的情况，在本案合同工程价款已发生变化且南通四建未欠付宝钢公司工程款，同时双方合同约定的质保期已经届满的情况下，宝钢公司应当全额支付八方公司涉案合同项下的所有货款。
另外，宝钢公司认可其与宝尚公司系一套人马两块牌子，而宝尚公司认可八方公司付款条件已经成就并已全额支付货款，因此作为履行同一工程的宝钢公司，其也应及时向八方公司支付所欠款项。据此，宝钢公司的该节上诉请求及理由不能成立。
争议问题二，原审中八方公司提供的发给宝钢公司的工作联系函都附有邮寄凭证，宝钢公司否认其真实性但并未提供任何相反证据加以证明，本院对原审采纳八方公司提供的工作联系函的观点予以认同。在工作联系函以及往来电子邮件中可以看出，宝钢公司存在交付图纸迟延以及付款迟延的情况，对应的八方公司延期供货具有合理性，不属于违约行为。另外，无论是双方于2016年3月7日共同出具的结算书还是宝钢公司于2017年3月2日出具的《付款计划》，其中宝钢公司均未主张八方公司存在供货迟延的违约情况并向八方公司主张权利，显然不符常理；况且与宝钢公司一套班子两块牌子的宝尚公司已经全额付清的货款，该行为应当视为其对于八方公司履行供货义务的认可。更况且，宝钢公司直至涉诉本案的情况下才提出反诉，对八方公司主张迟延供货的违约赔偿。故本院采信八方公司提供的证据及其主张，对宝钢公司要求八方公司支付违约金的请求不予支持。
综上，宝钢公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币27,588元，由上诉人宝钢工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理黄宇宏
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 黄宇宏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……