广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终1946号
上诉人(原审被告)：广西盛丰建设集团有限公司。住所地：广西桂林市环城西二路***号。
法定代表人：张明，董事长。
委托诉讼代理人：陈艳，该公司法务。
委托诉讼代理人：周娟，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：曾如英，女，1974年7月20日出生，汉族，户籍地址：湖南省邵东县。现住广西灵川县。
委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐仕民，广西桂超扬律师事务所实习律师。
原审被告：王智勇，男，1976年11月21日出生，汉族，住广西桂林市象山区。
上诉人广西盛丰建设集团有限公司因与被上诉人曾如英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人广西盛丰建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈艳、周娟，被上诉人曾如英及其委托诉讼代理人廖善超，一审被告王智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西盛丰建设集团有限公司的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初234号民事判决；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间是劳动雇佣关系没有事实和法律依据。事实上盛丰公司从来未给曾如英支付过报酬，在庭审中曾如英也没有任何证据证明上诉人给其支付报酬。二、被上诉人与申志军存在劳动关系。根据被上诉人提供的《花千树15＃楼内墙批灰组劳务工程结算单》证明，申志军为该内墙批灰劳动的劳务承包人。被上诉人曾如英实际上与申志军存在劳务关系。在一审中被上诉人在庭审中自认，其是申志军带到花千树15＃楼进行内墙批灰工作的。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务依法因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人在内墙批灰的劳动过程中，没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，应承担一定的责任。三、一审判决认定王智勇的垫付医药费的行为是基于上诉人与被上诉人的雇佣关系没有事实依据。王智勇将曾如英送医治疗，是因为曾如英是在盛丰公司的花千树项目工地受伤。在建筑作业领域，由于安全生产管理的目的，只要在项目工地范围内受伤的，建筑公司都有义务配合将伤者送医治疗，而王智勇作为上诉人工地上的管理员人员，履行该职务行为是出于安全生产管理职务的需要，并非基于上诉人与被上诉人的雇佣关系而形成。而上诉人承建的花千树项目向中国人寿保险股份有限公司购买了团体意外伤害保险，被上诉人曾如英的医疗费已经通过保险公司得到赔付。因此，一审认定上诉人王智勇送被上诉人曾如英到医院治疗为雇佣关系形成错误。四、一审判决认定被上诉人曾如英属于城镇居民，并以此作为依据计算赔付没有事实依据。被上诉人称其从2008年进城务工并未提供证据予以证实。在被上诉人住院期间，上诉人已经为其支付了27天的护工费用，而一审法院又认定被上诉人的丈夫申志军护理时间为30天没有事实依据。故请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决。
被上诉人曾如英答辩称：一、被上诉人与上诉人之间存在劳动雇佣关系，被上诉人经介绍到上诉人承建的建筑工地从事内墙批灰工作，上诉人也支付了部分报酬。被上诉人受伤后是上诉人的管理员王智勇送往医院救治，并垫付了医疗费用等支出。王智勇在上诉人单位从事管理岗位工作，对被上诉人在工地上工作收取报酬的情形是知晓的，从来没有提出异议，被上诉人实际上是受雇于上诉人。王智勇在理赔申请书中也是书面认可与被上诉人系雇佣关系。二、被上诉人与申志军不存在劳务关系，被上诉人和申志军一起进入上诉人承建的“花干树”项目工地做事，只是因为被上诉人是申志军的配偶，在结算工钱的时候被上诉人和申志军的工钱是计算在一起的，实际上被上诉人和申志军都是受雇于上诉人，听从上诉人工地管理人员王智勇的安排，上诉人也没有证据证明申志军雇佣了其他雇员。三、王智勇将被上诉人送医的行为是履行职务行为的具体表现。对于垫付医疗费并不是上诉人说的人道主义，而是基于雇佣关系，在雇员受伤后，雇主应当支付医疗费进行积极抢救。上诉人的团体意外伤害保险，只是在意外来临时将部分风险转移到保险公司而已，并不能免除上诉人作为雇主应当承担的赔偿责任。上诉人是建筑公司，本案不应当适用《侵权责任法》第三十五条关于个人之间形成雇佣关系的规定。四、被上诉人从2008年开始一直跟随丈夫申志军在城镇务工是客观事实，申志军主要是在各个工地项目上从事室内外装修工作，被上诉人在工地上主要做内墙批灰工作，工地提供住宿。受伤前，被上诉人已在城镇工作居住了好几年，对于这一真实的事实，上诉人其实是知晓的。现在，上诉人反而说被上诉人没有任何证据证明在城镇居住务工的事实，与真实情况不符。五、被上诉人住院期间，上诉人为被上诉人聘请护工并支付了27天的护工费是事实，但是，被上诉人因为腰椎受伤严重，出院后行动不便，一直需要护理，法院酌情支持30天护理费是包含了出院后的护理费，并不单单是上诉人说的住院期间，这与上诉人已经支付的护理费并无冲突。综上所述，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审被告王智勇陈述称：本人是上诉人盛丰公司桂林市“花千树”建设项目的工程管理人员，并非项目的实际施工人，是代表上诉人公司管理项目，送被上诉人去医院治疗是履行职务行为，对被上诉人在劳务活动中所受的伤害及损失赔偿不存在法律责任。
被上诉人曾如英在一审法院的诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告损失人民币205069.65元；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的案件事实：原告从2016年11月起经人介绍到被告盛丰公司承建的位于叠彩区工地做工，从事内墙批灰工作。2017年3月27日，原告在工作时摔到，被原告丈夫及被告王智勇送到桂林市第二人民医院住院治疗31天，至2017年4月27日出院，医生诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；2、双××并少量胸腔积液；3、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、建议休息2个月；3、术后3个月、6个月及1年骨科门诊随诊（周一、周四骨科门诊）：4.避免重体力劳作及过度弯腰：5.院外继续佩戴支具后下床活动；6．如有不适，及时就诊。住院治疗费被告王智勇已垫付。原告出院后，于2017年12月5日委托桂林市正诚司法鉴定中心对其因人身损害受伤致残程度、误工期、护理期、营养期评定及后续治疗费用进行评估，2017年12月21日，桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心（2017）临鉴字第1421号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）曾如英因人身损害受伤致腰1椎体压缩性粉碎性骨折并椎管内骨性占位属九级伤残。（二）曾如英因人身损害受伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。（三）曾如英后期行内固定取出术住院治疗需费用约为￥10000元（人民币大写壹万圆）。原告认为因其为被告工作期间身体受伤造成经济损失，两被告应赔偿，双方发生争议，原告为此诉来法院，提出上述诉讼请求。在庭审时，原告自认2017年5月27日后原告丈夫已经上班，不是其丈夫陪护。
另查明：原告与其丈夫申志军从2008年开始进城务工，2016年11月原告与其丈夫申志军在盛丰公司承建的位于叠彩区工地做工，从事内墙批灰工作；2006年4月1日生育一子申献文。
该院认为，本案争议的焦点为：1、被告对原告身体受伤造成的损失是否应承担责任，责任应如何划分；2、原告主张的各项费用是否有事实和法律依据。
关于本案第一个争议焦点问题，原告经人介绍到在被告盛丰公司承建的建筑工地从事建筑工作，被告盛丰公司也支付了部分报酬，在原告受伤后被告王智勇将原告送到医院治疗，垫付医疗费用，被告王智勇作为盛丰公司的工作人员，对原告在工地工作收取报酬的情形是知晓并未提出异议，原告实际是受雇于被告盛丰公司工地从事建筑工作，原告在从事建筑工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被告盛丰公司应承担赔偿责任；原告在被告盛丰公司工地做工，领取报酬，原告起诉时认为被告王智勇与被告盛丰公司是内部承包关系，被告王智勇是实际施工人，应承担赔偿责任，但原告提交的证据不能证明被告盛丰公司将“花千树”项目内部承包给被告王智勇、被告王智勇是实际施工人，且被告王智勇是被告盛丰公司的员工，被告盛丰公司认可被告王智勇关于其行为是职务行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，根据该规定，被告盛丰公司应承担赔偿责任，被告王智勇在本案中不承担赔偿责任。虽原告要求实际施工人承担赔偿责任，承建单位承担连带清偿责任，其本意是要求两被告均对原告损失承担相应责任，故被告盛丰公司认为原告请求其承担连带责任不符合法律规定而不承担责任的辩解，该院不予采纳，对原告要求被告王智勇承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。
关于本案第二个争议的焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。原告主张的实际经济损失，1、住院伙食补助费3100元(100元/天×3l天）住院31天，按每天100元计算，依照《2017年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算为3100元（100元×31天=3100元），符合法律规定，该院予以支持；2、原告主张的营养费4500元(50元/天×90天），因原告提交的证据医嘱上证明建议休息2个月，加强营养，故营养费应为2400元（参照医嘱意见酌情按40元×60天=2400元）；3、原告主张的误工费24239.50元(48479元/年÷12月÷30天×180天），因鉴定报告鉴定意见为误工期为180天，参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告主张的数额符合规定，该院予以支持；4、原告主张的护理费12119.75元(48479元/年÷12月÷30天×90天），因原告自认2017年5月27日起丈夫已经上班，也未提交护理的其他证据证明，故护理时间实际为30日，护理费应参照建筑业标准，应为4040元（48479元/年÷12月÷30天×30天=4040）；5、原告主张的残疾赔偿金113296元(28324元／年×20年×20%)，根据鉴定意见书，伤残等级为九级，按照城镇居民入均可支配收入计算，原告的主张符合法律规定，该院予以支持；6、鉴定费2000元，原告已提交证据证明，该院予以支持；7、被扶养人原告儿子申献文生活费原告主张13814.4元（17268元／年×8年×20%÷2人），因儿子户籍登记为农业户口，且其在家中农村随其爷爷奶奶生活，生活费应按农村标准计算，故生活费应为6680.8元（8351元／年×8年×20%÷2人)；8、原告要求的精神抚慰金20000元，因原告已经构成九级伤残，给其生活工作带来不便，造成精神痛苦，该院予以支持4000元；9、原告主张的交通费2000元，根据原告的伤情、住院时间等本案实际情况，该院酌情予以支持400元；10、后期治疗费10000元，因该项费用未实际发生，故该院对该项损失不予支持；以上费用合计160156.3元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西盛丰建设集团有限公司赔偿原告曾如英各项经济损失共计160156.3元；二、驳回原告曾如英的其他诉讼请求。本案案件受理费4376元(原告已预交)，适用简易程序减半收取2188元，由被告广西盛丰建设集团有限公司负担1708元，原告曾如英负担480元，另2188元由该院退回原告。
本案经二审审理，上诉人盛丰公司对一审法院认定被上诉人与其丈夫申志军从2008年开始进城务工有异议外，对一审认定的其他事实无异议。被上诉人曾如英对一审认定的事实无异议。上诉人在二审中没有提供新的证据，被上诉人申请了四位证人出庭，以证明其近年来被上诉人在全州县桂林市多地从事房屋批灰工作。因被上诉人提供的证人能证明被上诉人在上述地方从事批灰工作的时间及项目名称地点，同时综合被上诉人做批灰工作的熟练程度，可以认定被上诉人在城镇务工达一年以上。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是否形成雇佣关系；2、被上诉人在劳务过程中对自己所受到的伤害是否存在过错，应否承担过错责任；3、对被上诉人的赔偿是按城镇人口还是按农村人口标准计付，误工费是否存在多计付。
本院认为：上诉人广西盛丰建设集团有限公司是桂林市“花千树”项目的建设施工单位，一审被告王智勇是上诉人公司派驻该项目的管理人员。在“花千树”项目的施工过程中，经上诉人项目负责人同意，一审被告王智勇以上诉人管理人员的身份与被上诉人的丈夫申志军洽谈“花千树”建设项目的15＃楼的内墙批灰分包事宜，承包单价为9.5元/平方米，施工人员由申志军安排。申志军承接批灰工作后，按楼层分组进行施工，其中被上诉人曾如英随丈夫申志军一组参与批灰施工。对此，上诉人的工地管理人员王智勇是知晓的，王智勇也通过项目的财务人员结付过工程款给申志军，申志军当然也给被上诉人进行了工资分配。被上诉人在劳务过程中受伤是由王智勇送往医院治疗，同时上诉人公司以该公司投保的施工人员意外保险为被上诉人理赔了医疗费，亦支付了27天被上诉人住院期间的护理费，因此，上诉人与被上诉人之间形成了劳务用工的雇佣关系，受雇者在劳动过程中受到人身伤害，雇员者依法应当承担赔偿责任。
案外人申志军作为被上诉人的丈夫，又是“花千树”项目15＃楼批灰施工的分包承接人，其叫妻子曾如英参与批灰施工，负有用人和安全管理之责，对于被上诉人曾如英在施工过程的受伤应当承担一定的过错责任，由于申志军与被上诉人系夫妻关系，该过错责任的承担应在被上诉人曾如英的赔偿款中作比例分担。被上诉人曾如英已经从事批灰施工较长时间，对于安全施工的常识是明白的，批灰使用的板凳是否扎实、平稳是应当检查的，同时也应当把握施工中的行为动作力度，其盲目忽视安全导致自己被摔伤，自身有过错，应承担相应的过错责任。一审法院未按其过错进行责任比例划分不当，应予纠正。本院确定上诉人承担70%的赔偿责任，被上诉人曾如英自行承担30%责任。
被上诉人曾如英长年在外务工的事实在前述已经作了认定，故对曾如英的伤残赔偿金应依照城镇人口的标准计算，误工费按建筑业标准计算是有法律依据的。一审法院除对被上诉人曾如英住院期间的护理费认定和计算有误外，其他的各项损失赔偿计算数额是正确的，本院予以确认。因被上诉人曾如英实际住院31天，按照医嘱需一人陪护，出院后其生活及行动可以自理，无需陪护，不再产生陪护费。而被上诉人在住院期间，上诉人已经实际支付27天的陪护费，被上诉人也认可该事实，故尚需支付的4天的陪护费，一审判决由上诉人另行支付被上诉人30天护理费不当，亦应予变更。上诉人应当支付被上诉人的护理费为538元（48479元/年÷12月÷30天×4天=538元）。因此，被上诉人除后续治疗费未发生外，其他九项损失的总额为156654.3元。按照责任划分比例，上诉人应当赔偿被上诉人109658元。
综上所述，一审认定事实清楚，但责任划分和实体处理不当。
本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初234号民事判决第二项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初234号民事判决第一项；
三、由上诉人广西盛丰建设集团有限公司赔偿被上诉人曾如英各项经济损失合计109658元。
本案一、二审案件受理费合计8752元，由上诉人广西盛丰建设集团有限公司承担6126元，由被上诉人曾如英承担2626元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 徐 刚
审 判 员 唐国登
二〇一八年八月二十七日
法官助理 张 芳
书 记 员 文 静