内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内22刑终73号
原审公诉机关：阿尔山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王宪华，女，1959年6月14日出生，汉族，出生地内蒙古自治区兴安盟突泉县，户籍所在地内蒙古自治区兴安盟阿尔山市，小学文化，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及制品罪，于2017年1月9日被阿尔山森林公安局监视居住，于2017年1月18日被阿尔山森林公安局刑事拘留，同年2月19日经阿尔山市人民检察院批准，于2017年2月20日被阿尔山森林公安局执行逮捕。现羁押于乌兰浩特市看守所。
辩护人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。
阿尔山市人民法院审理阿尔山市人民检察院指控被告人王宪华犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及制品罪一案，于2018年2月28日作出（2017）内2202刑初53号刑事判决。宣判后，被告人王宪华不服，提出上诉，阿尔山市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定事实如下：
1.2016年12月份，王宪华通过电话向曹文杰订购50对花尾榛鸡，双方约定每对130元，曹文杰安排ＸＸ忠发货，ＸＸ忠与装卸工常青山、陈海玉将50对花尾榛鸡装在一个纸壳箱内，外面套上丝袋子打包好后，通过乌兰浩特市联友货站以代收货款的方式将50对花尾榛鸡发给王宪华，货到后王宪华将货款6500元支付给了联友货站。2017年1月10日，阿尔山森林公安局在王宪华家扣押疑似花尾榛鸡92只。经鉴定，扣押的92只疑似花尾榛鸡系国家二级重点保护野生动物花尾榛鸡。
2.2016年12月份，吉林省洮南市居民汤洪波（另案处理）让刘晓春帮忙联系王宪华买点野味儿，刘晓春电话与王宪华联系并询问有什么野生动物，王宪华称有野猪、雪兔、野鸡和花尾榛鸡，野猪每斤20元，花尾榛鸡每只100元，刘晓春问汤洪波要什么，汤洪波告知刘晓春买2只野猪、4只花尾榛鸡，刘晓春将汤洪波要购买的野生动物转告王宪华后，王宪华让费国友往吉林省洮南市发2只野猪及4只花尾榛鸡，费国友从曹文杰处购买2只野猪（共计71斤）及之前在曹文杰处购买的4只花尾榛鸡用编织袋打包好，通过乌兰浩特至洮南市万宝镇红旗的客车发给刘晓春，货到后客车司机联系刘晓春去取货，刘晓春取货时支付给司机60元运费，几天后汤洪波到刘晓春家将2只野猪和4只花尾榛鸡拉走，并将货款3860元（其中含运费60元）支付给刘晓春，刘晓春通过微信将货款3800元转给王宪华。后阿尔山森林公安局在汤洪波家依法扣押疑似花尾榛鸡1只，经鉴定，扣押的1只疑似花尾榛鸡系国家二级重点保护野生动物花尾榛鸡。
3.2017年1月份，一名陌生男子拿了3只黑琴鸡至王宪华家欲卖给王宪华，王宪华问价格后，陌生男子称每对500元，后王宪华以700元价格将3只黑琴鸡买下，并当场支付了货款。随后，王宪华将2只黑琴鸡放在屋外的洗衣机里，另1只黑琴鸡放在兔笼上面。案发后，阿尔山森林公安局依法将上述3只黑琴鸡予以扣押。经鉴定，扣押的3只疑似黑琴鸡死体为国家二级重点保护野生动物黑琴鸡。
4.2017年1月5日，伊尔施居民王东与王宪华联系称要购买熊掌并让王宪华帮忙联系进货，随后王宪华与哈尔滨丛金新（另案处理）联系，称要购买熊掌一付（4只），二人商定熊掌每斤550元，丛金新通过客车将4只熊掌（共计15.1斤）发往乌兰浩特市后再转至阿尔山市，王宪华收到熊掌后将熊掌埋藏于自家院内的雪堆中。后王宪华通过内蒙古银行将货款8350元汇给丛金新。案发后，阿尔山森林公安局依法从王宪华家扣押4只熊掌（共15.1斤）。经鉴定，送检的4只动物脚掌为哺乳纲食肉目熊科棕熊脚掌，系国家二级重点保护野生动物棕熊熊掌。经阿尔山市发展和改革局出具的价格认定结论书认定，送检的4只熊掌价值为人民币20040元。
上述事实，有经一审法院当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书；2.人口信息证明；3.调取自费国军处的“内蒙古自治区野生的动物及其产品经营加工许可证”、“内蒙古自治区野生动物驯养繁殖许可证”、“个体工商户营业执照”、“税务登记证”；4.调取自阿尔山林业局资源林政科处的内蒙古自治区野生动物驯养繁殖许可证（副本）、内蒙古自治区野生动物及其产品经营加工许可证（副本）、关于印发《阿尔山林业局陆生野生动物驯养繁殖管理办法（试行）》的通知、关于阿尔山林业局申请办理2016年度野生动物驯养繁殖和经营加工许可证年检的请示；5.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片；6.对王宪华、费国军家扣押的野生动物及制品存放说明；7.指认笔录及照片；8.辨认笔录及照片；9.自内蒙古银行股份有限公司兴安盟分行运营管理部调取户名王宪华、账号×××的账户明细。户名为丛金新的中国邮政储蓄银行卡×××的账户交易明细；10.阿尔山森林公安局森保大队出具对补充侦查卷宗中使用复印材料的说明；11.自内蒙古大兴安岭国有林管理局动保办调取的驯养繁殖许可证及野生动物及其产品经营申请表；12.自内蒙古大兴安岭国有林管理局动保办调取的内蒙古自治区野生动物驯养繁殖许可证（副本）；13.自内蒙古大兴安岭国有林管理局动保办调取的内蒙古自治区野生动物及产品经营加工许可证；14.内蒙古大兴安岭重点国有林管理局野生动植物保护办公室2018年1月8日出具的关于阿尔山林业局费国军养殖场养殖许可种类的说明；15.阿尔山林业局资源林政科2018年1月10日出具的关于内蒙古阿尔山老费特种养殖场驯养繁殖野生动物年审情况的说明；16.内蒙古自治区野生动物及其产品经营加工许可证内林护经字兴林2007-019号；17.国家林业局野生动植物检测中心出具的动植鉴字（2017）第36号鉴定意见书。国家林业局野生动植物检测中心出具的动植鉴字（2017）第34号；18.阿尔山市发展和改革局出具的关于非法收购、出售熊掌的阿发改价认[2017]鉴字12号价格认定结论书；19.证人证言；20.王宪华的供述与辩解。
以上证据，经庭审举证、质证、相互印证，证据客观真实，一审法院予以确认。
原审法院认为，王宪华违反国家有关野生动物保护法规，非法收购国家二级保护野生动物花尾榛鸡死体93只并出售1只、黑琴鸡3只、熊掌4只价值为20040元，属情节特别严重，其行为构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及制品罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控的罪名依法成立。公诉机关指控的涉及王宪华与他人交易无实物的事实，因实物缺失，未做鉴定，未确定物种及保护级别，亦无其它证据予以佐证，在案证据无法形成完整的证据链条，故公诉机关该部分指控，一审法院不予支持。根据最高人民法院相关司法解释的规定，“珍贵、濒危野生动物”也包括驯养繁殖的物种，故未经批准而驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物也同样受刑法第三百四十一条保护。因王宪华持有的驯养繁殖及经营加工许可证经行政机关说明，“许可证上记载的雪兔、狍子等野生动物”，“等”字仅指前面所列出的具体野生动物种类即雪兔、狍子，不含其它未列野生动物，且花尾榛鸡、黑琴鸡及棕熊属于国家二级重点保护野生动物，不属于国家林业局《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》（林护发[2003]121号，2012年被废止）及《国家林业局公告（人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录〈第一批〉）》规定可驯养的野生动物之列，未经批准不能进行商业性经营利用，故王宪华及其辩护人提出的应宣告王宪华无罪的辩护意见，一审法院不予采纳。鉴于王宪华如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、王宪华犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及制品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。二、扣押的花尾榛鸡死体93只、黑琴鸡3只、熊掌4只依法予以没收，由扣押机关依法予以处理。
阿尔山人民检察院的抗诉意见是：1、一审法院认为“公诉机关指控的涉及王宪华与他人交易无实物的事实，因实物缺失，未做鉴定，未确定物种及保护级别，亦无其它证据予以佐证，在案证据无法形成完整的证据链条，故公诉机关该部分指控，一审法院不予支持”。阿尔山市人民检察院认为一审判决对于上述事实认定不清。针对判决书中认定的王宪华2016年11月、12月份向曹文杰、ＸＸ忠购买17对飞龙没有实物的问题，即双方当事人已如实供述，但证据上存在没有相关鉴定即没有实物鉴定的额问题，我们认为，第一点：鉴定意见作为刑诉法规定的八种证据之一，其地位和作用不言而喻，但是，根据修订后的现行刑诉法可以看出，“鉴定”已从之前的“鉴定结论”表述为“鉴定意见”，由此可知司法理论及实践中对于鉴定的认定不在唯“鉴定”是举，恰恰在实践中，鉴定意见其与其他七种证据一样，只是证明案件事实的一个环节和种类，其不再亦不应具有神秘性，鉴定意见是够被采纳，是否作为证据被采信，是要求司法机关进行审查、评判。正如盗窃案中，关于被盗现金的问题，并不存在必须要有鉴定才能定案要求，同样，根据毒品的司法解释，“毒品实物灭失的，有其他证据可以证实的可以定罪处罚”，只是在“判处死刑时应当特别严慎重”，同样，在野生动物类案件中，鉴定意见是否被应当作为定罪的“铁”的标准，是否没有鉴定意见就不能定罪处罚？我们认为当然持否定意见，理由在于鉴定意见只是证据种类之一，如果其他证据可以佐证的情况，完全可以定罪处罚。如在双方均供述的情况下，有相关的银行交易记录、记账本、辨认笔录、指认笔录，特别是视听资料的佐证下，证据上应认定为确实、充分，本案中，本院指控的事实显属上述情形，理应认定。第二点在于野生动物本身的特殊性即食用性、观赏性，但根据司法解释，当事人主观目的性并不影响案件的定性，而对于刑法第三百四十一条第一款的规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪中野生动物，商家为出售而购买后出售，而涉案的野生动物包括死体，往往成为某些人口中的美食，如本案中涉及的“花尾榛鸡”俗称“飞龙”，其具有很高的营养价值，具有“天上龙肉”之美称，同样，是否能吃上“飞龙”在一定程度上也成为了某些人身份象征，而本案中，从交易的价格上来看，120元每对至200元每对甚至更高，其价格远远高于普通的使用价格，因此，其特殊性决定了该类案件涉案野生动物必然存在“灭失”的可能性，而且这种“可能性”往往是无限大的而存在，但是，刑法341条第一款所保护的法益是国家对珍贵、濒危野生动物管理制度，正因为国家对该类珍贵、濒危野生动物的制度保护，才使得生态环境日益改善，生物多样性得以存续、发展。2、基于上诉理由，王宪华向曹文杰购买30对飞龙的事实应当予以认定，王宪华向曹文杰购买50对飞龙的事实应当予以认定，王宪华为费国友购买30对飞龙的事实应当予以认定，王宪华向慕志文出售飞龙的事实应当予以认定。3、关于王宪华两次向慕志文处收购黑琴鸡的事实，依照上述理由也应当予以认定。综上所述，阿尔山市人民法院对被告人王宪华的认定事实不清、证据不足，确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
上诉人王宪华的上诉请求是：撤销一审判决第一项，改判上诉人王宪华犯非法经营罪，刑期改为五年以下有期徒刑。事实与理由：上诉人王宪华的行为不构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及制品罪。上诉人持有驯养繁殖及经营加工许可证，许可证上记载着“雪兔、狍子等野生动物”，“等”字的解释，一审法院认定其含义仅限许可证上列出的种类，属于明显不当。一审法院对“等”的理解不符合生活习惯和交易习惯。按照刑事诉讼法的证据采信及法律适用原则，一审法院对于“等”字应当作出对于被告人有利的解释。因此，恳请二审法院对本案依法客观全面审查。
辩护人的辩护意见为：1、针对检察院抗诉意见，数量达到20只属于重罪，所以法院在采证时要谨慎，缺乏实物证据链条和鉴定结论，公诉机关的证据达不到确实充分，法院不应当认定；2、王宪华多年经营野生动物，阿尔山不可能有那么多花尾榛鸡，这么多花尾榛鸡是从北朝鲜运过来的，是饲养的，不是野生动物；3、王宪华有经营加工许可证，她卖的行为属于超范围经营，显然构成非法经营罪，而不是非法收购出售珍贵濒危野生动物；4、王宪华认罪态度诚恳，恳请二审法院从轻判决。
兴安盟检察分院的出庭意见为：1、一审认定王宪华构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及制品罪是正确的；2、没有实物而不认得犯罪事实，检方不认可，提出事实及理由与阿尔山人民检察院抗诉意见一致。另外，对于长期经营野生动物的人来说，虽没有实物，但应当给予认定；3、扣押的93只花尾榛鸡有5只是从垃圾堆里捡到的。所以捡来的5只不能认定为定案依据；4、一审法院在认定事实部分已经将104只野生动物明确表示为花尾榛鸡，但结论部分却称9只无法确定物种，显然存在逻辑上的错误与矛盾。
经审理查明，二审查明的事实和证据与原审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人王宪华的行为具备《中华人民共和国刑法》第三百四十一条规定的犯罪构成要件，一审对其以“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及制品罪”定罪准确，量刑适当。针对上诉人王宪华及其辩护人提出的构成非法经营罪的上诉理由，因其行为侵犯的直接客体系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的管理制度，而非市场管理秩序，故对其该项上诉请求，本院不予支持。王宪华认罪态度诚恳，一审法院已经在量刑过程中予以考量，对该项上诉理由，本院不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见与本案定罪量刑无关，本院不予认可。阿尔山人民检察院及兴安盟检察分院提出关于其他犯罪事实的抗辩意见，因缺乏实物证据，无法形成完整证据链条，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长温有权
审判员林岩霞
审判员李杨
二○一八年八月十六日
书记员陈晨