四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3622号
上诉人（原审被告）成都新敖天雪食品有限公司。住所地：四川省郫县成都现代工业港北片区。
法定代表人夏光惠，董事长。
委托代理人夏光友，男，1944年12月9日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
被上诉人（原审原告）王兴明，男，汉族，1974年3月26日出生，住四川省资中县。
委托代理人李家第，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都敖天雪食品有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人杨正兵，董事长。
委托代理人刘照英，女，1969年3月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
上诉人成都新敖天雪食品有限公司（简称新敖天雪公司）因与被上诉人王兴明、成都敖天雪食品有限公司（简称敖天雪公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于依法组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人新敖天雪公司的委托代理人夏光友，被上诉人王兴明的委托代理人李家第到庭�加诉讼，敖天雪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，成都市宏宇物资有限公司（简称宏宇公司）向敖天雪公司供应煤炭，2008年12月31日，敖天雪公司向宏宇公司出具《付款计划》，明确敖天雪公司欠宏宇公司49490.2元，并应于2009年5月20日前付清上述货款。2012年3月5日，宏宇公司与敖天雪公司对账并形成《对账函》，再次确认敖天雪公司欠宏宇公司货款49490.2元，且宏宇公司将上述债权转让给金牛区贝利五金经营部，并通知了敖天雪公司。王兴明系金牛区贝利五金经营部经营者，因敖天雪公司未付款，王兴明遂起诉。
另查明：2005年12月8日，敖天雪公司（原名成都美怡乐食品有限公司）与成都现代工业港管理委员会签订《合作协议书》，约定敖天雪公司在该工业港内投资兴建冰淇淋及速冻食�生产项目；合同第二条第3款约定“乙方（敖天雪公司）同意以合作方成都市顺欣交通橡胶实业有限公司或双方成立的新公司以协议出让的方式合法获得该宗地作为建设用地”。
2006年1月20日，成都美怡乐食品有限公司更名为成都敖天雪食品有限公司。2006年8月1日，新敖天雪公司（原名成都敖天雪商贸有限公司）成立，注册资本为200万元，成都市顺欣交通橡胶实业有限公司持股90%、敖天雪公司持股10%，其中敖天雪公司出资由现金与实物构成。2008年6月，成都敖天雪商贸有限公司更名为成都新敖天雪食品有限公司。2008年6月20日，新敖天雪公司与成都现代工业港管理委员会签订协议，协议确认“成都敖天雪商贸有限公司”更名为新敖天雪公司，且将原《合作协议书》、《补充协议》中的权利义务全部变更到新敖天雪公司。
关于敖天雪公司向新敖天雪公司出资的实物部分，经原审法院审查：2005年12月8日，敖天雪公司（成都美怡乐食品有限公司）与成都市顺欣交通橡胶实业有限公司签订《协议》第一条约定“乙方（敖天雪公司）以冰淇淋、速冻生产线及制冷设备作为投资”。2005年12月26日，敖天雪公司与成都市武侯区云龙制冷维修部签订《安装拆迁合同》，约定由该部将敖天雪公司一至三楼生产设备等物品进行整体拆迁、运输及安装。经查，上述设备已实际拆迁安装至新敖天雪公司所在地郫县成都现代工业港，敖天雪公司在其原址武侯区簇桥乡龙井村停止经营活动。经查，敖天雪公司所持有并出资的机器设备为2003年10月18日与广东美怡乐食品有限公司签订《固定资产租赁协议》租赁所得。2006年2月18日，敖天雪公司再次与广东美怡乐食品有限公司签订《固定资产转让合同》，将上述设备的租赁关系转变为固定资产转让，敖天雪公司应�广东美怡乐食品有限公司支付价款120万元。此外，敖天雪公司于2007年3月6日与四川亨达保温材料工程有限公司签订《合同书》，约定在郫县修建价值85万元的保温工程即冻库。现敖天雪公司的所有生产设备整体搬迁至新敖天雪公司，敖天雪公司登记住所地成都市簇桥村龙井村已无任何设备、设施。
关于新敖天雪公司在经营过程中的人员问题，经原审法院审查，据新敖天雪公司于2008年10月6日出具的《食品生产许可证申请书》中“企业主要负责人员、工程技术人员一览表”记载：杨正兵任总经理、夏光友、包素芬任副总经理，经查，杨正兵、夏光友、包素芬均为敖天雪公司股东，其中杨正兵任敖天雪公司法定代表人。
关于新傲天公司在《卫生许可证》的办理事宜方面，经原审法院审查，敖天雪公司于2008年6月16日向郫县卫生局出具《申请书》，申请将其持有的《卫生许可证》单位名称变更为新敖天雪公司，法定代表人变更为夏光惠。2008年6月18日，郫县卫生局出具《批准通知书》批准前述申请。另，新敖天雪公司自行于2008年10月申请办理了《食品生产许可证》。
关于新敖天雪公司商标使用情况。经原审法院审查，“美怡乐”商标权利人为广东美怡乐食品有限公司，敖天雪曾与该公司签订《商标特许使用合同》，对此双方在2006年2月18日签订的《固定资产转让合同》第八条予以确认。2006年5月25日，广东美怡乐食品有限公司再次向敖天雪公司出具《证明》，确认“现将所持有的美怡乐商标（注册证号：1477970）特许成都敖天雪食品有限公司使用（使用日期由2006年1月1日至2006年12月31日）”。2008年10月6日，新敖天雪公司出具的《食品生产许可证申请书》中“申报产品情况”中“（注册）商标”为“美怡乐、敖天雪”。
王兴明起诉认�，宏宇公司向敖天雪公司供应煤炭，2008年12月31日敖天雪公司向宏宇公司出具《付款计划》，明确敖天雪公司欠宏宇公司49490.2元货款，并制定了还款计划，全部货款于2009年5月20日前付完。2010年3月5日，双方对账并形成《对账函》，再次确认敖天雪公司欠宏宇公司货款49490.2元，且宏宇公司将上述债权转让给王兴明。因敖天雪公司至今未支付，新敖天雪公司已将敖天雪公司吸收合并，故诉请判令敖天雪公司、新敖天雪公司共同支付货款49490.2元及逾期付款违约金5000元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认定上述事实有《送货单》、《入库单》、《对账单》、《成都敖天雪食品有限公司章程》、《成都新敖天雪食品有限公司章程》、《合作协议书》、《郫县卫生局（食）2008-0101号批准通知书》、《2008年6月15日敖天雪公司股东会决议》、《安装拆迁合同》、《固定资产租赁协议》、《固定资产转让合同》、《合同书》、《食品生产许可证申请书》及庭审中当事人陈述记录等证据在案为证。
原审法院认为，案外人宏宇公司将对敖天雪公司享有的债权转让给王兴明，并通知了敖天雪公司，该债权转让是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。敖天雪公司未依约向王兴明支付货款，应当承担支付货款49490.2元的义务。因敖天雪公司未依约付款的行为，确已违约，故结合敖天雪公司尚欠的货款金额、拖欠货款的时间等因素，故原审法院对王兴明主张违约金5000元的诉请予以支持。
关于新敖天雪公司是否应当对敖天雪公司所负债务承担责任的问题，原审法院认为，敖天雪公司在新敖天雪公司成立后，以多种方式剥离资产并注入新敖天雪公司，具体体现在：
一、新敖天雪公司所在地为成都现代工业港北�区，该占用的土地为敖天雪公司与成都现代工业港管理委员会于2005年12月8日签订的《合作协议书》所确定。新敖天雪公司的注册资本中，敖天雪公司的出资部分中包含了固定资产投资的内容。该固定资产出资为敖天雪公司与成都市顺欣交通橡胶实业有限公司签订《协议》约定的“乙方（敖天雪公司）以冰淇淋、速冻生产线及制冷设备作为投资”，且实际上敖天雪公司在2005年12月26日委托成都市武侯区云龙制冷维修部将敖天雪公司生产设备等物品进行整体拆迁、运输，并重新安装与新傲天公司内，敖天雪公司原址停止经营活动。以上出资行为表明，敖天雪公司将自有的全部设备作为出资注入新敖天雪公司，在事实上放弃了自身独立生产经营的能力。对于新敖天雪公司答辩称敖天雪公司的机器设备并不具有所有权的答辩意见，原审法院认为，敖天雪公司分别与广东美怡乐食品有限公司之间关于设备所有权的争议仅涉及敖天雪公司向新傲天公司是否真实足额出资的问题，对敖天雪公司、新敖天雪公司在敖天雪公司整体搬迁时所表现的剥离主要资产及有可能造成侵害债权人利益的后果并无影响，故原审法院对新敖天雪公司此项答辩不予采纳。
二、敖天雪公司向新敖天雪公司整体搬迁设备后，在经营过程中存在人员混同的情况，具体体现为敖天雪公司的股东暨经营管理人员杨正兵、夏光友、包素芬被新敖天雪公司任命为管理人员。据敖天雪公司于2008年10月6日出具的《食品生产许可证申请书》中“企业主要负责人员、工程技术人员一览表”记载的杨正兵任总经理、夏光友、包素芬任副总经理。原审法院认为，杨正兵任敖天雪公司法定代表人，现敖天雪公司营业执照中仍登记杨正兵为法定代表人，但其在新敖天雪公司任总经理，其工作�责上存在重叠，以及敖天雪公司半数股东在新敖天雪公司任职，亦反映出敖天雪公司将主要经营管理人员注入新敖天雪公司的情况。
三、新敖天雪公司成立后，本应独立申办《卫生许可证》，但据敖天雪公司于2008年6月16日向郫县卫生局出具《申请书》申请将其持有的《卫生许可证》单位名称变更为新敖天雪公司，法定代表人变更为夏光惠，且经郫县卫生局批准一事显示，敖天雪公司作为食品生产企业，放弃自身从事生产的基本证照而申请变更为新敖天雪公司持有，反映出敖天雪公司实际上终止经营，且将其食品生产的行政许可投入到新敖天雪公司的事实。
四、敖天雪公司长期使用从广东美怡乐食品有限公司获得的“美怡乐”商标，且于2006年5月25日由广东美怡乐食品有限公司再次出具《证明》确认至2006年12月31日敖天雪公司仍有权使用“美怡乐”商标。而新敖天雪公司并未直接从广东美怡乐食品有限公司获得商标使用的授权，却在2008年10月6日出具的《食品生产许可证申请书》将“美怡乐”申报为有权使用的商标。据此原审法院认为，虽然敖天雪公司没有将“美怡乐”商标另行许可使用的权利，但新敖天雪公司将敖天雪公司使用的商标作为有权使用的商标进行申报，系自认新敖天雪公司行使了敖天雪公司商标使用权的行为。
以上事实反映，敖天雪公司作为生产销售食品为主的公司，必须具备必要的生产经营要素，即厂房厂址、生产设备、人员、卫生许可、商标等，但敖天雪公司在新敖天雪公司成立后，将上述基本生产经营要素全部作为入股转由新敖天雪公司继续使用。但是，敖天雪公司并未因此办理解散注销的手续，至今仍具有独立法人资格。故原审法院认为，敖天雪公司将其全部资产与自身剥离，以丧失自身生产经营�能力，但保留独立法人身份为前提，将全部生产经营要素作为入股投入到新设的新敖天雪公司当中，属于公司分立的行为。
《中华人民共和国合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”；《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”本案中，新敖天雪公司属敖天雪公司剥离全部生产要素作为入股而设立，应当与敖天雪公司连带承担分立前的债务。
综上，原审法院对王兴明要求敖天雪公司、新敖天雪公司连带支付货款49490.2元及违约金5000元的诉请予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零九条，第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第一百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、成都敖天雪食品有限公司于判决生效之日起五日内向王兴明王兴明支付货款49490.2元及违约金5000元；二、成都新敖天雪食品有限公司对成都敖天雪食品有限公司上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1160元，诉讼保全费515元，由成都敖天雪食品有限公司、成都新敖天雪食品有限公司共同承担。
宣判后，原审被告新敖天雪公司不服，向本院提起上诉称：一�一审判决认定事实错误。1．敖天雪公司并非将全部机器设备搬入了新敖天雪公司，且该行为系敖天雪公司的出资行为，而不是公司合并，事实上敖天雪公司也未放弃自身独立生产经营；2．新敖天雪公司成立当初未实际开展生产，杨正兵是敖天雪公司作为新敖天雪公司股东委派至新敖天雪公司，其他人员虽有敖天雪公司股东，但两公司生产经营和财务独立；3．敖天雪公司并未放弃经营，是敖天雪公司法定代表人杨正兵以新敖天雪公司厂址伪造了卫生许可证，该卫生许可证本来就应当是新敖天雪公司的；4．一审法院仅以《食品生产许可证申请书》中申报商标为“美怡乐、敖天雪”就认定新敖天雪公司行使了敖天雪公司商标使用权的行为缺乏事实依据。二、本案中的债务完全是敖天雪公司自身债务，之所以在庭审中敖天雪公司与阳天纸业公司保持高度一致，目的是因为敖天雪公司及其法定代表人为了转移其公司和个人债务给新敖天雪公司。
王兴明答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。新敖天雪公司的上诉理由在法律上不能成立。敖天雪公司和新敖天雪公司是两个牌子、一班人马，财务都是做在一起。在郫县法院执行的案件中，实际是把敖天雪的欠债由新敖天雪公司承担。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
敖天雪公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
本院认为，本案争议的焦点是新敖天雪公司是否对敖天雪公司的债权债务承担连带清偿责任。从本案有关证据显示，新敖天雪公司的厂房厂址、生产设备、卫生许可、商标、生产销售等资产是从敖天雪公司转移而来，敖天雪公司在其资产转移后，其自身仍然独立存在。针对敖天雪公司的上述转移资�行为，本院认为，敖天雪公司转移资产的行为名义上是出资入股，实际上是剥离自身资产的行为，将剥离的资产投入到新设立的新敖天雪公司中，达到公司分立的目的。公司分立是指一个公司将部分债权、债务或资产从公司中明确地分立出去，成立一个或数个彼此独立，都具有法人资格的新公司，原有公司继续存在的公司分立形式。本案中，敖天雪公司与新敖天雪公司的情形符合上述公司分立的特征。按照有关公司分立的法律规定，公司在分立前与债权人就债务清偿没有书面协议的，由分立后的公司承担连带责任，故新敖天雪公司应当对敖天雪公司已签字确认的债务承担连带责任。
综上所述，新敖天雪公司的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一�项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费1160元，由成都新敖天雪食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一四年九月九日
书 记 员 罗晓都