陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕02民终379号
上诉人（原审被告）:中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司。
负责人：雷兴权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马胜伟，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：白辰煜，男，汉族。
法定代理人：白建宁，男，汉族，1978年5月26日生，系白辰煜之父。
委托诉讼代理人：胡娟，陕西宋林科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董尚荣，陕西宋林科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵义鹏，男，汉族，1977年7月8日生。
委托诉讼代理人：阴江峰，陕西沃智律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司（以下简称联合财险西安公司）因与被上诉人白辰煜、赵义鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人联合财险西安公司委托诉讼代理人马胜伟、被上诉人白辰煜法定代理人白建宁、委托诉讼代理人胡娟、被上诉人赵义鹏委托诉讼代理人阴江峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联合财险西安公司上诉请求：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初1151号民事判决，改判上诉人商业险不承担赔偿责任。（不合理金额39566.7元）；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在审理案件时，未将直接侵权人即肇事司机李小强作为诉讼案件当事人，导致案件事实无法查清。二、根据铜公交（三）认字【2017】第331号事故认定书“案件当事人李小强在发生事故后，未保护现场，下车查看后驾驶车辆驶离现场”；根据《机动车交通事故第三者责任险保险条款》第二十四条第二款第一条之规定：下列情况下，不论任何原因造成的第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”。被上诉人赵义鹏所雇佣司机李小强肇事后驾驶车辆离开现场属于保险人免除责任，上诉人在商业险中不承担赔偿责任。
被上诉人白辰煜辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审时上诉人对交通事故认定书无异议，对司机未保护现场属于保险条款不承担责任的提示说明义务未提供证据。
被上诉人赵义鹏辩称，同意白辰煜的答辩意见。
白辰煜一审提出诉讼请求：一、被告赔偿原告各项损失126876.1元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，2017年12月6日21时03分许，赵义鹏雇佣的司机李小强驾驶陕E900**号重型自卸货车在新区华原西道程家村段北侧非机动车道内头西尾东停车时，与白辰煜驾驶沿新区华原西道北侧非机动车道由东向西行驶的绿驹牌二轮电动车相撞，造成白辰煜受伤、车辆受损。事故发生后，白辰煜家人将其送往铜川市人民医院（南院）住院治疗2天后转往富平青岗岭正骨医院住院5天，于2017年12月12日转往西安红会医院住院治疗13天，出院诊断为：右股骨干骨折、左侧鼻骨骨折、B1、C2冠折、上颌窦、筛骨骨折、开放性颅脑损伤、脑脊液鼻漏。2017年12月25日出院后，遵医嘱多次到专业的口腔医院与口腔科进行治疗，共支付医疗费38848.97元。其中赵义鹏垫付10000元。住院期间一人护理。
白辰煜申请铜川市耀州区法律援助中心委托陕西铜川市人民医院2018年4月10日作出司法鉴定书，鉴定意见：白辰煜右侧股骨干骨折术后右髋关节功能丧失25%以上伤残等级为十级。11.21.42冠折18岁后行冠修复及后期取除右侧股骨干骨折内固定共计需人民币18000元；白辰煜护理期限综合评定为120日。铜川市公安局交通警察支队三大队2017年12月22日作出铜公交（三）认字【2017】第331号道路交通事故认定书，认定李小强承担事故的主要责任；白辰煜承担事故的次要责任。赵义鹏在中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司投保有交强险和商业第三者责任保险100万元，事故发生在保险期内。
一审法院认为，赵义鹏因白辰煜受到伤害自愿补偿白辰煜1850元并放弃垫付款项的返还，是对自己权利的处分，予以采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司于本判决生效后三十日内在机动车交通事故强制责任保险限额范围内赔偿白辰煜各项损失86110元，在机动车商业第三者责任保险范围内赔偿白辰煜各项损失39566.7元，合计125676.7元；二、赵义鹏垫付白辰煜10000元免于返还，赵义鹏补偿白辰煜1850元（当庭履行）；三、驳回白辰煜的其他诉讼请求。本案受理费减半收取1419元由白辰煜负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人提交了《中华联合财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》，证明该条款第二章第二十四条第一款第二项第一目规定了事故发生后，未采取措施的情况下驾驶被保险机动车离开事故现场属于免责情形。被上诉人白辰煜对该证据的证明目的不予认可，认为根据《合同法》及《保险法》相关规定，该条款属于格式条款，保险人应当对投保人释明，上诉人没有提供证据证明，应认定无效。被上诉人赵义鹏认为，一、同意白辰煜的答辩意见；二、该条款的前提是明知发生事故的情况下未采取措施、离开现场的，本案驾驶人以为没有发生事故才离开现场，并不是故意的，因此该条款不能适用；三、该证据在一审中属于可以提供的证据，保险公司未向一审法院提供，二审不能作为新证据适用，对该证据不能采信。上诉人在二审提交的《中华联合财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》因是其在一审因主观原因未向法院提交，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新的证据，本院对此不予认定。
双方当事人对一审认定的事实没有异议,本院予以确认。
本院认为，关于上诉人提出的未将肇事司机作为当事人导致案件事实无法查清的意见。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。本案中陕E900**号重型自卸货车的驾驶员为李小强、车主为赵义鹏，李小强在从事雇佣活动时致白辰煜受伤，白辰煜起诉车主赵义鹏符合法律规定。本案有铜川市公安局交通警察支队三大队出具的道路交通事故认定书，一审时亦调取了李小强在公安机关的询问笔录，足以证明事发经过。且上诉人在一审时并未向法院提出追加李小强参加诉讼，李小强也非必须共同进行诉讼的当事人，不属于法院依职权追加的范围。因此，对上诉人的该项意见不予采纳。
关于上诉人提出的肇事司机未保护现场驾驶车辆离开属于保险人免除责任不承担商业险赔偿责任的意见。本案肇事司机未保护现场驾驶车辆离开虽属实，但铜川市公安局交通警察支队三大队出具的道路交通事故认定书未认定李小强属于逃逸，且本案一审时，上诉人委托的特别授权代理人对原审原告白辰煜陈述的事实及法院当庭确定双方的责任划分并未提出异议，对一审法院确定的白辰煜的各项损失在商业第三者责任险范围内赔偿医疗费24963元+后续治疗费18000元+住院伙食补助费600元+营养费400元﹡90%=39566.7元亦当庭认可，视为对责任承担的确认。因此，对上诉人的该项意见不予采纳。
综上所述，中华联合财产保险西安中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费789元由中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁军龙
审 判 员 王晓亮
代理审判员 杨 鸿
二〇一八年九月二十一日
书 记 员 郝 静