浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第214号
上诉人（原审原告）：嘉兴市鑫港房地产开发有限公司。
法定代表人：包巨文。
委托代理人：凌巧荣、金樑。
被上诉人（原审被告）：浙江广宏建设有限公司。
法定代表人：何飞龙。
委托代理人：章建伟。
上诉人嘉兴市鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港公司）为与被上诉人浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2009）嘉秀民初字第854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月2日受理后，依法组成合议庭于2012年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人鑫港公司的委托代理人凌巧荣、被上诉人广宏公司的委托代理人章建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2005年12月28日，鑫港公司与广宏公司双方签订建设工程施工合同一份，约定由鑫港公司将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区一期（1、2、3号楼及会所）的土建及安装工程（不包括消防安装系统、智能系统、玻璃幕墙、电梯及安装、室外工程）承包给广宏公司施工；合同价款（暂估）3380万元；开工日期为2006年1月18日，竣工日期为2007年2月12日，合同工期总历天数390天。双方在合同专用条款13.1中约定工期顺延的其他情况：通用条款13.1中第（5）项内容，不作为工期顺延的情形，其他顺延的情形根据通用条款执行。在专用条款14工期奖罚中约定：合同工期以承包人广宏公司投标承诺工期及施工组织设计节点工期为准，总工期是指发包人鑫港公司发出开工通知之日起至承包人完成合同范围内的全部工程量，发包人将按照承包人提供的施工组织设计作为节点控制工期（节点工期分别为：桩基础完成、＋0.00完成及主体结构完成），根据节点工期及总工期，提前每天奖励5000元，总工期延误一个月内每天处以10000元罚款，总工期延误超出一个月每天处以30000元罚款，节点工期延误三个月发包人有权解除合同，承包人应承担由此引起的相应赔偿及费用；在专用条款39不可抗力中约定：雨天不予顺延，台风在嘉兴地区登陆导致无法施工，工期相应顺延，费用不予增加。承包人向发包人提交500万元作为履约保证金；合同履行过程中产生争议向工程所在地有管辖权人民法院提起诉讼。合同还就工程款的支付和结算、违约责任等其它相关事项进行了约定。2006年4月8日，双方又签订建设工程施工合同一份，约定由鑫港公司将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区二期（4、5、8、9号楼）的土建及安装工程（不包括消防安装系统、智能系统、玻璃幕墙、电梯及安装、室外工程）承包给广宏公司施工；合同价款（暂估）3517万元；开工日期以开工报告日期为准，合同工期总历天数370天，关于工期顺延、工期奖罚、不可抗力的约定与双方于2005年12月28日签订的合同约定一致；并约定“盛大花园”项目一期工程已交付的500万元履约金顺延至本期；合同还就工程款的支付和结算、违约责任等其它相关事项作了约定。合同签订后，广宏公司先后于2005年12月26日、2006年5月11日各支付鑫港公司保证金300万元和200万元。盛大花园一期工程中会馆实际于2006年2月18日开工，1#楼实际于2006年3月13日开工，2#楼实际于2006年3月28日开工，3#楼实际于2006年2月26日开工；二期工程实际于2006年6月30日开工。在施工过程中，因鑫港公司自行分包的配套安装工程未按时完工、甲供材料未及时确定和到位、部分工程的施工方案未能及时得到双方确定、鑫港公司未按合同约定及时支付工程进度款等因素，造成工期延误。广宏公司曾多次以联系单和发函等方式函告鑫港公司要求工期顺延。2007年7月11日鑫港公司管理层形成会议纪要，主要内容为因延误工期的因素较复杂，为了保证该工程顺利交付，经会议决定对以前延误的工期所造成的损失，双方不作任何补偿，同时单方确定了新的竣工条件日期，1号至7号楼、10号至11号楼于2007年10月10日符合竣工验收条件，8号至9号楼于2007年11月10日符合竣工验收条件，若超过经双方确认可以进行竣工验收条件日期的，对施工单位进行罚款，每延误一天，处罚5000元，延误十天以上每天处罚10000元。并主送本案广宏公司及杭建工公司，抄送监理单位。嗣后，又因鑫港公司自行分包的配套安装工程未按时完工、甲供材料未及时确定和到位、高温、台风等恶劣天气的影响、高考、中考期间严格控制环境噪声停工、部分工程的施工方案未能及时得到双方确定、鑫港公司未按合同约定及时支付工程进度款等因素，造成工期延误。广宏公司又曾多次以联系单和发函等方式函告鑫港公司要求工期顺延。2007年7月30日，广宏公司发函要求鑫港公司退还工程履约保证金，并指出合同要求工期已到期，现不能竣工，其责任在鑫港公司。鑫港公司于2007年8月6日退还250万元、2007年12月25日退还100万元、2008年5月30日退还70万元、2008年6月11日退还30万元、2008年7月10日退还50万元，现已将履约保证金全部退还。2008年5月20日，广宏公司施工的讼争工程通过了单位（子单位）工程质量竣工验收。2008年6月13日，双方签订关于嘉兴盛大花园项目工期、人员设备等的确认一份，确认：“1.工期延误是由于各方面的原因造成的，经双方友好协商，工期互不追究，不奖不罚；2.项目班子人员、设备的确认：项目经理、管理班子人员、设备按合同要求到位；3.双方努力争取工程竣工结算出具审计报告时间为2008年6月20日”。次日鑫港公司又与另一施工单位杭建工公司签订了类似的确认一份。2008年12月9日，广宏公司向嘉兴市中级人民法院起诉，请求鑫港公司支付尚欠工程款及保证金、垫资款利息，逾期付款违约金，嘉兴市中级人民法院作出判决后，本案鑫港公司不服向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院在审理过程中，双方达成调解协议。
2009年5月31日，鑫港公司诉至原审法院，认为盛大花园住宅小区一期土建及安装工程约定的合同工期总历天数390天，二期工程合同工期总历天数370天，但因广宏公司施工管理混乱，效率低下，管理人员不到位，工人施工拖沓，最终导致工期严重延误，一期、二期工程迟延竣工。其中一期工程延误工期长达433天，按约应承担违约金1039万元；二期工程延误工期长达321天，按约应承担违约金903万元。另，广宏公司部分施工行为不规范，造成众多工程质量问题，据此，鑫港公司有权另行委托他人返修，广宏公司应支付返修的费用。故鑫港公司请求判令广宏公司支付逾期完工违约金1942万元及返修费用50万元（暂估，以评估额为准），并承担本案诉讼费。原审诉讼过程中，鑫港公司撤回了要求广宏公司支付返修费用50万元的诉讼请求。
广宏公司在原审中答辩称：一、双方已于2008年6月14日就讼争工程工期延误问题协商达成协议，形成“关于嘉兴盛大花园项目工期、人员设备等的确认”，载明：“1.工期的确认：工期延误是由于各方面的原因造成的，经双方友好协商，工期互不追究，不奖不罚（2#、3#楼仍按130#联系单执行）。”该确认书由时任鑫港公司方总经理的赵智雄最后审定盖章并在第3项内容上亲笔添附“双方努力争取”的文字。广宏公司与参与盛大花园项目工程施工的另一施工单位杭州建工集团有限公司就相同事宜签署的内容基本一致的确认书也可佐证以上事实。二、讼争工程延期竣工，责任全在鑫港公司。（一）鑫港公司在桩基检测上存在严重延误。工程一开始，被答辩人就因1号楼、2号楼桩基检测存在问题而严重拖延工期，长达三个月。（二）鑫港公司强行分包铝合金门窗工程，部分材料定牌、定价久拖未决，甲供材料逾期供应，部分工程细节具体做法不明确等因素，造成延误工期数月。如：2号、3号楼于2006年11月27日完成中间验收，时隔4个月直到2007年3月中旬室外保温材料、铝合金门窗及栏杆才确定下来，严重拖延工期，给广宏公司造成停工、脚手架租赁费、管理费用等方面的巨大损失；且鑫港公司违反总合同规定强行分包铝合金门窗工程，分包单位又发生逾期完工，不服从、不配合总包单位现场管理的情形，进一步延误项目工程进度，这方面的事实可谓数不胜数。（三）鑫港公司另行发包的消防工程及绿化环境工程严重逾期，以及鑫港公司故意拖延验收，导致竣工验收延后。广宏公司已于2007年12月实际全部完工，鑫港公司分别于2008年1月7日及1月17日对1-5号楼及8、9号楼进行了预验收，广宏公司也于同年1月21日及1月25日全部完成整改，完全符合竣工验收条件，只等鑫港公司组织竣工验收，但因鑫港公司另行发包的消防工程等未完工，加上鑫港公司故意拖延验收，导致讼争工程直到2008年5月才竣工验收。广宏公司曾于2008年1月18日、1月22日致函鑫港公司和嘉兴市开发区建设局，明确声明要求将竣工预验收时间暂定为竣工日期，对于非施工方原因造成的工程逾期验收责任，应由发包方承担。（四）鑫港公司管理混乱，负责人频繁更换，工作配合不及时，管理效率差，造成工程进度迟滞。三、鑫港公司因自身责任已单方承诺顺延工期。鉴于施工过程中鑫港公司自身的责任导致工期延误，为了平息施工方对工期延误造成的损失索赔的呼声与要求，鑫港公司以2007年7月11日以“会议纪要”方式下发给广宏公司及杭州建工集团，单方顺延竣工日期，称：因延误工期的因素较复杂，为保证工程顺利交付，经会议决定对以前延误的工期所造成的损失，双方不作任何补偿。经参会人员一致同意1-7号楼、10-11号楼于2007年10月10日为符合竣工验收条件日期，8-9号楼于2007年11月10日为符合竣工验收条件日期。四、广宏公司履行了工程返修义务，鑫港公司诉请广宏公司支付50万元返修费用没有依据。综上，请求法院驳回鑫港公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约全面履行各自的义务。双方在合同专用条款13.1中约定工期顺延的其他情况即通用条款13.1中因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。其中对不可抗力，双方又在专用条款中约定为台风在嘉兴地区登陆导致无法施工，工期相应顺延，费用不予增加。双方又在通用条款13.2款中约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的，视为同意顺延工期。本案中广宏公司虽未按照双方合同约定的竣工日期完成施工，发生工期延误，但施工过程中因延迟开工及鑫港公司自行分包的配套安装工程未按时完工、甲供材料未及时确定和到位、高温、台风等恶劣天气的影响、高考、中考期间严格控制环境噪声停工、部分工程的施工方案未能及时得到双方确定、鑫港公司未按合同约定及时支付工程进度款等非广宏公司原因，造成工期延误，广宏公司在工期延误情况发生后向鑫港公司报告，要求顺延工期，鑫港公司也对广宏公司提出的部分要求顺延工期的报告予以确认，但对部分要求顺延工期的报告，鑫港公司收到后未提出修改意见，应当视为同意顺延工期。且鑫港公司在2007年7月11日的会议纪要，明确工期延误的因素较复杂，对前期延误的工期所造成的损失，双方不作任何补偿。后因非广宏公司原因，工期又多次进行顺延，并于2008年6月13日鑫港公司与广宏公司签订了关于嘉兴盛大花园项目工期、人员设备等的确认一份，确认工期延误是由于各方面的原因造成的，经双方友好协商，工期互不追究，不奖不罚。现鑫港公司起诉主张要求广宏公司承担工期延误的违约责任，但未能提供证据证明工期延误的责任在广宏公司，且双方对工期问题已达成协议不再追究，故鑫港公司请求广宏公司支付工期延误违约金诉讼请求，无法支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：驳回鑫港公司的诉讼请求。案件受理费141320元，保全费5000元，共计146320元，由鑫港公司负担。鉴定费9000元，由鑫港公司负担4500元，广宏公司负担4500元。
判决宣告后，鑫港公司不服，向本院提起上诉称，一、原审法院对2007年7月11日的会议纪要复印件作为有效证据认定，违反了证据采信的基本原则。该会议纪要不具备有效证据的形式要件，故只要相对方未认可，无论谁持有均无任何证据效力。退一步讲，若会议纪要成立，原审予以采信也应当整体采信，如果放弃追究工期责任，也是与按确定的日期竣工验收互为条件的。二、原审对广宏公司提供的证据（三）、（五）、（六）、（八）中的部分证据事项采信与否并无说明理由，也未进行分析，明显不当。三、原审对高云法所作的调查笔录采信，无论是程序上或者实体上明显不当。按原审的陈述，高云法的身份是证人，且是广宏公司申请的证人。原审可以通知其出庭作证，而无法律义务为一方当事人搜集证言。证人应当出庭作证，否则其证言无证据效力；但高云法没有出庭作证，原审直接将依广宏公司申请所作的调查笔录作为认定本案关键事实的主要证据，剥夺了上诉人对证人当庭质证的权利，确为不妥。并且，证人证言与浙江汉博司法鉴定所作出的司法鉴定意见明显相悖，但原审竟然作出相反的认定，明显错误。四、浙江汉博司法鉴定所作出的鉴定意见书，结论明确，即《关于嘉兴盛大花园项目工期、人员设备等的确认》中盖有鑫港公司的公章与提供的公章样章倾向不是同一枚印章所盖印，并非原审所述的鉴定结论不明确。在鉴定意见书与高云法非当庭所作的证言有矛盾时，原审未遵循证据采信的程序规则，对鉴定意见书不予采信是错误的。五、广宏公司工期延误是不争的事实，其应对其严格按施工进度计划进行施工承担举证责任。广宏公司提供了许多似是而非的证据，意图证明工期延误系鑫港公司的责任，但其并没有提供证据排除其责任。原审免除广宏公司的举证责任，驳回鑫港公司的请求错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判广宏公司支付违约金1000万元。
广宏公司在二审中答辩称，一、关于会议纪要，虽然系复印件，但它不是一个孤立的书证，而是与众多其他证据相印证。民事诉讼证据规则并不绝对排斥或否定复印件的证明效力。现实生活中，有关的书证等确因客观原因灭失、遗失或者不复存在，在此情况下，法院可以凭借生活的常识和经验，结合当事人提供的其他辅助性证据来共同指向同一事实，达到高度盖然性的民事证明标准，实现证明法律事实的目的。本案的会议纪要之所以被采纳，正是因为该书证上有参加会议的人员签名且有签名人高云法向法院确认的证据、其本身注明“主送广宏建设公司及杭建工集团”，还有大量证据佐证、印证，完全形成了证据链，达到了民事诉讼证据证明标准，因此，鑫港公司仅以会议纪要为复印件为由否定原判的认定不能成立。二、鉴于鉴定意见书存在问题，为查明事实，广宏公司基于合法的理由申请法院调查。原审法院依法进行了调查，并制作了调查笔录，该笔录作为法院调查收集的证据，庭审中由当事人双方质证，鑫港公司充分行使了质证的权利，不存在程序不当的问题。至于高云法的证言与司法鉴定结论存在一定的矛盾，这正是广宏公司申请法院调查的目的。三、鉴定结论存在问题，原审法院不予采信是正确的。鉴定结论表现出明显的模糊性和主观性，与鉴定的公正、客观、科学、严谨的职业要求相违背，严重背离客观事实。鉴定结论不是绝对真理，不是必须采纳的证据，原审法院依据查明的事实，综合全案，对鉴定结论不予采信是正确的。四、工程逾期竣工是事实，但责任在于鑫港公司。广宏公司已经尽到了举证义务，广宏公司提供的证据有力地证明了工程逾期的原因和责任在于鑫港公司，这些证据证明广宏公司严格按照施工进度计划施工。五、本案两个事实的证明作用。1、广宏公司支付给鑫港公司的履约保证金500万元已经全部退回，且退款是分期分批进行的，最后一笔的时间在竣工验收完成后的2008年7月10日。如果广宏公司应当承担逾期竣工违约责任且违约金达1942万元之巨，鑫港公司作为发包人，不会无异议地将保证金全额退还。退还保证金的事实印证了双方工期互不追究、不奖不罚的事实以及工期确认书的真实性。2、鑫港公司对工程造价结算审核过程中以及双方对审核结果签署确认意见时，也从未提及要对逾期竣工责任进行追究。这一事实也印证了双方对逾期竣工验收达一年之久这一可能高度影响工程结算的重大事宜已经作出了妥善处理。综上，请求二审维持原审判决。
二审中，鑫港公司提供了以下证据：
证据一、高云法出具的对秀洲区法院调查笔录的说明一份，证明原审法院判决的主要依据即高云法的调查笔录的内容与实际有重大出入。广宏公司质证认为，是否是高云法的签名无法证实；该证据不是新证据；该证据类似证人证言，形式上不符合要求；从内容看，显然是鑫港公司为了上诉需要单方面向高云法调取的，内容也是鑫港公司打印好后让其签名，不能肯定是高云法的真实意思，且陈述模糊，不能作为证据。
证据二、1-3#楼施工控制形象进度表二份，证明基础工程、中间结构以及竣工验收应该完成的时间。广宏公司质证认为，对真实性没有异议，但这只是理论上的控制进度表，如果各方面配合，是可以按进度表施工的。
证据三、1-3#楼基础验收和整改回执各二份、中间结构验收和整改回执各三份、竣工验收纪要二份和整改回执三份，证明基础工程和中间结构验收均存在延误的事实。广宏公司质证认为，对真实性没有异议，但对证明目的有异议，如1#楼一期工程的开工时间是2月份，但到2006年11月才完成基础验收，证明是上诉人检测造成的问题等。
证据四、监理工程师通知单、广宏公司的监理工程师通知单回复单各七份、第10、11、13次工地例会纪要、1#楼桩基处理会议纪要、桩基专题会议纪要及广宏公司“桩顶标高实测高差的情况汇报”各一份，证明桩基产生浮桩等质量问题系未按打桩顺序从中间往外打、每日沉桩量过多、引起挤土、产生浮桩、未及时抽排积水、标高产生高差等原因所致，责任在于广宏公司；广宏公司施工管理混乱、人员不断变动，严重影响施工进度。广宏公司质证认为，对真实性没有异议，认可桩基存在问题，土建施工是一项非常复杂的工程，存在一些小问题是正常的；但打桩问题不是导致工期延期的根本原因。
证据五、监理工程师通知单三份和监理工程师整改通知回复单一份，证明广宏公司管理不善，发生伤亡事故，导致停工8天，严重影响施工进度。广宏公司质证认为，对真实性没有异议，但至多也是反映发生了一次安全事故，且不能因为4#楼的停工就扩大到整个工程的工期延误。
证据六、监理工程师通知单四份、广宏公司的监理工程师通知单回复单二份、第14、15、19、23次工地例会纪要，证明广宏公司项目部管理混乱，管理人员多次变更，施工人员不足等原因导致施工中质量问题众多，严重影响工期。广宏公司质证认为，这组证据均无广宏公司的签字盖章，对真实性不予认可；关于工程质量问题原审中没有提及，本案是工期纠纷，故与本案无关。
广宏公司二审中未提交新的证据。
本院对鑫港公司提供的证据的认证意见：证据一，是否为高云法出具不明，本院不予认定；证据二至五，广宏公司对真实性没有异议，本院予以认定；证据六，系由监理单位出具，未经广宏公司确认，无法证明其真实性，故本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案争议焦点为双方是否达成了工期延误互不追究的协议。广宏公司认为双方之间已经达成，主要依据为2007年7月11日鑫港公司的会议纪要以及双方于2008年6月13日签订的《关于嘉兴盛大花园项目工期、人员设备等的确认》（以下简称工期确认书）。鑫港公司则不予认可，认为会议纪要为复印件，工期确认书上鑫港公司的印章不真实，并申请法院委托鉴定部门对印章进行司法鉴定，鉴定结论为工期确认书中盖有的鑫港公司印章与鑫港公司提供的公章样章倾向不是同一枚印章。
关于会议纪要系复印件的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”可见，复印件并非不能作为证据使用，在有其他证据或者事实可以印证的情况下，法院可以依据经验法则对复印件的证明效力进行判定。本案中，首先，该会议系鑫港公司的内部会议，广宏公司仅是会议纪要的主送对象，故无法苛求其必须提供原件。其次，参加该会议并在会议纪要上签名的鑫港公司工程部经理高云法，在接受原审法院调查时对会议纪要的形成过程作了陈述。该调查笔录在原审中已经双方当事人质证，可作为证据使用，可以证明会议纪要的真实性。故原审法院确认会议纪要的证明效力并无不当。
关于司法鉴定问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……”该规定确认了鉴定结论的证明力通常大于其他书证等证据，但是并未排除例外的情形。就本案而言，首先，工期确认书上鑫港公司印章较为模糊，鉴定部门亦指出“检材上公章印文欠清晰，且有重复迹象，据此，作出倾向性检验意见”，故本次鉴定的检材存在一定的瑕疵。其次，工期确认书的内容延续了会议纪要的内容，高云法在原审中也陈述了双方当事人签订工期确认书以及由鑫港公司的总经理赵智雄加盖公章的事实。再次，鑫港公司与杭州建工集团有限公司也曾签订有《关于嘉兴盛大花园项目工期、人员设备等的确认》，鑫港公司虽对该确认书有异议，但并不能提供相反的证据予以反驳，且鑫港公司认可确认书的内容即其与杭州建工集团有限责任公司之间工期延误互不追究，故该确认书应予采信。杭州建工集团有限责任公司系盛大花园其他工程项目的施工单位，其地位与广宏公司类似，该确认书与本案的工期确认书在格式与内容上基本相同、签订时间仅隔一天，故在一定程度上亦印证了本案工期确认书的真实性。最后，广宏公司就本案工程曾向鑫港公司交纳履约保证金500万元，作为广宏公司应按照合同约定进行施工的保证。现鑫港公司在明知本案工程逾期完工而广宏公司可能需要承担违约责任的情况下，仍然在工程竣工验收后全额退还了履约保证金，对此的合理解释应当是鑫港公司已经放弃追究广宏公司逾期完工的违约责任。综上，根据本案鉴定的实际情况，结合广宏公司提供的其他证据以及本案查明的事实，双方达成工期确认书的事实存在，原审法院对鉴定结论不予采信正确。
综上，广宏公司在原审中提供的证据已经形成了较为完整的证据链，足以认定双方已经达成了工期延误互不追究的协议。因此，鑫港公司二审中请求对工期延误的原因及责任进行鉴定已无必要，本院不予准许。原判认定事实清楚，适用法律正确。鑫港公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由上诉人嘉兴市鑫港房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一二年七月十九日
书 记 员 苏 轶