河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民二终字第121号
上诉人（原审原告，反诉被告）西平宏业建设工程有限公司，住所地驻马店市西平县南大街中段路西，企业组织代码77510318-7。
法定代表人李红刚，该公司经理。
委托代理人（特别授权）孙书红，该公司工作人员。
委托代理人（特别授权）张河顺，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）新乡市金泰设备安装有限责任公司，住所地新乡市开发启明小区7号楼东单元3层东户，企业组织代码7796700-X。
法定代表人刘彦峰，该公司经理。
委托代理人（特别授权）王小辉、贾荣乾，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告，反诉被告）周运喜。
上诉人西平宏业建设工程有限公司（以下称宏业公司）及原审被告周运喜与上诉人新乡市金泰设备安装有限责任公司（以下称金泰公司）租赁合同纠纷一案，宏业公司及周运喜于2012年4月9日向河南省原阳县人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令金泰公司赔偿损失暂计算为9000元（等实际费用发生后据实计算），诉讼费用由金泰公司承担。2012年5月10日，金泰公司就宏业公司、周运喜提起的本诉提出反诉，请求判令宏业公司、周运喜赔偿金泰公司财产损失80000元，诉讼费及鉴定评估费由宏业公司、周运喜承担。2012年5月3日，宏业公司向原审法院提出变更、增加诉讼请求申请，要求变更、增加其诉讼请求：1.判令金泰公司赔偿损失257280.72元；2.待裴海亮实际损失确定后，保留该费用的追偿权。2013年9月12日，原审法院依据宏业公司的申请，以案涉受害人裴海亮与宏业公司之间案件正在审理中，本案需以另案的审理结果为依据为由，作出（2012）原民初字第385号民事裁定，中止本案的审理。2014年11月15日，原审法院作出（2012）原民初字第385号民事判决。宏业公司及金泰公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月13日公开开庭审理了本案。现己审理终结。
原审法院审理查明：2011年元月份，宏业公司在承包原阳县产业集聚区廉租房工程时，将廉租房6、7号楼包给周运喜，在施工过程中宏业公司租用金泰公司的塔吊让周运喜施工使用，2011年1月28日金泰公司安装了廉租房6、7号楼施工用塔吊一台，周运喜于2011年2月18日将塔吊投入使用。2011年4月6日上午施工中，塔吊突然断裂，造成施工人裴海亮受伤。庭审中宏业公司、周运喜主张该塔吊是在金泰公司已于2011年2月18日调试完毕交给其投入使用，但未提供有效证据证明调试行为的存在。金泰公司主张塔吊虽安装完毕，但以双方未签订书面租赁合同，且宏业公司亦未支付押金为由，认为双方的租赁关系并未成立。事故发生后，2011年4月6日裴海亮在原阳县红十字医院抢救。2011年4月6日裴海亮到新乡市中心医院检查后，于同日转院至郑州市中心医院住院治疗，于2011年7月7日出院。2011年7月10日裴海亮又到郑州市中心医院住院治疗，于2011年12月11日出院。在裴海亮住院治疗期间，宏业公司共计支付裴海亮医疗费、住宿费、交通费、生活费、购药费等费用212802元。因塔吊断裂造成宏业公司停工损失44478.72元。关于塔吊的损失，经金泰公司申请，原审法院委托河南正源资产评估有限公司对2011年4月6日塔吊断裂前的价值进行评估，评估结论为价值70000元。另查明，宏业公司与金泰公司之间在出事之前长期存在塔吊租赁关系。周运喜雇佣的塔吊施工人裴海亮无操作塔吊的相关资格证书。裴海亮与宏业公司的工伤赔偿诉讼2014年5月13日经新乡市中级人民法院调解，双方达成调解协议约定，宏业公司就裴海亮工伤赔偿一事共计赔偿裴海亮的总金额为1042802元，双方解除劳动关系，双方再无任何争议。且所有的赔偿款项已于2014年9月16日赔付完毕。
原审法院认为：合同法第三十六条规定，法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。当事人双方违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中宏业公司与金泰公司存在长期的租赁塔吊关系，一直均采用书面形式订立合同，虽本案发生事故的塔吊双方没有签订书面合同，但2011年1月28日金泰公司安装塔吊，2011年2月18日周运喜开始使用塔吊施工，直至2011年4月6日塔吊断裂，周运喜已经使用塔吊工作47天，应视为宏业公司与金泰公司之间存在事实的塔吊租赁关系。该塔吊在使用过程中断裂致使周运喜雇佣的人员受伤，经调解，就裴海亮工伤赔偿一事，宏业公司共赔偿裴海亮各项损失1042802元，且塔吊断裂造成停工宏业公司损失44478.72元，故宏业公司的损失共计为1087280.72元。因周运喜不能提供有力证据证明塔吊在使用前已经过金泰公司调试，且周运喜雇佣的裴海亮又系无证操作塔吊，而金泰公司未能提供该塔吊事发时的检验合格证明，故宏业公司与金泰公司对事故的发生均应承担责任，根据本案情况，考虑双方责任大小，原审法院酌情确定由宏业公司、周运喜共同承担事故责任的70%，由金泰公司承担事故责任30%。又因在本案中宏业公司仅起诉2011年12月11日之前为裴海亮支付医疗费等各种费用212802元及停工损失44478.72元。故对于宏业公司起诉的损失257280.72元，应由金泰公司承担30%责任即77184.22元。对于金泰公司的反诉，应由宏业公司、周运喜连带承担70%的赔偿责任即49000元。宏业公司、周运喜主张金泰公司的塔吊质量有问题是造成塔吊断裂的主要原因，但未能提供有效证据予以证明，且对于塔吊断裂的原因无法进行鉴定，故对宏业公司、周运喜的该项诉讼主张，原审法院不予支持。因宏业公司租赁金泰公司的塔吊后给周运喜使用，且事故发生后亦由该公司支付了相应赔偿，故宏业公司具有本案的主体资格。金泰公司辩称因宏业公司未交付押金未签订租赁合同而主张租赁关系不成立，不符合法律规定，故对其辩称，原审法院不予支持。对于宏业公司未起诉的损失830000元，宏业公司可以另行主张权利，本案不再处理。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百一十七条的规定，判决：一、金泰公司给付宏业公司损失的30%即77184.22元，于判决生效后十日内付清；二、宏业公司、周运喜连带赔偿金泰公司塔吊损失的70%即49000元，判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5159元，反诉受理费900元，共计6059元，由宏业公司、周运喜负担4241.3元，金泰公司负担1817.7元。
上诉人宏业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定宏业公司承担事故责任的70%过重，适用法律错误。虽裴海亮没有塔吊操作证，宏业公司对此存在管理疏漏，但这并非造成塔吊断裂及裴海亮受伤的直接主要的原因。一审认为宏业公司无证据证明塔吊断裂的原因系质量问题，该责任不在宏业公司，因宏业公司一审时已向法院提出鉴定申请，但一审法院以塔吊不存在为由拒绝鉴定，说明金泰公司有意隐瞒塔吊导致无法查明案件事实，责任应由金泰公司承担。依据侵权责任法，宏业公司与金泰公司对裴海亮的人身损害均有过失，应当承担连带责任，因金泰公司的过错行为系造成侵害后果的直接主要原因，金泰公司应承担主要赔偿责任。二、金泰公司的损失没有依据，依法应予驳回。评估报告所依据的标的，与侵权标的不是同一物，该评估程序违法，结论不客观、不公正，故评估结论不能作对方损失依据，不能证明金泰公司的请求，应予驳回。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判金泰公司支付宏业公司损失的70%计180096.5元，驳回金泰公司的反诉请求，本案诉讼费用均有金泰公司承担。
上诉人金泰公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方租赁合同关系并未成立生效。二、一审认定裴海亮与宏业公司的工伤赔偿诉讼经调解，宏业公司赔偿总金额为1042802元，不是事实，新乡中院并未对此案作出民事调解书。且宏业公司赔偿的损失大多是因其违反劳动法未缴纳工伤保险造成的，故宏业公司的违法后果不应由第三方承担。三、一审法院认定宏业公司未起诉的损失为83万元不是事实，亦超出了宏业公司的诉求范围。四、宏业公司的窝工损失，其并未主张，一审法院不应予以认定。五、金泰公司已于一审庭后向法院提交了加盖公章的制造许可证复印件，应当认定。六、金泰公司预交的评估费用损失2000元，起重机损失70000元，安装费10000元及宏业公司违法使用68天共计15866元，以上共计97866元，均应由宏业公司承担。七、一审适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回宏业公司、周运喜的诉讼请求，并赔偿金泰公司的全部损失97866元。
上诉人金泰公司针对上诉人宏业公司的上诉答辩称：一、西平公司与裴海亮之间是劳动争议纠纷，金泰公司与西平公司之间系租赁合同纠纷，两者法律关系不同，金泰公司与裴海亮之间没有法律上的因果关系。亦不存在任何侵权行为或违约行为。二、原审法院开庭前，评估单位对塔吊实物进行了确认，在确认笔录里有金泰公司与西平公司、周运喜三方签字确认，均认可评估标的物即发生事故的塔吊，不存在评估报告依据标的不是同一物的问题。三、塔吊断裂后一直在金泰公司存放，西平公司有机会对塔吊质量或责任比例进行确认，但其没有申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。金泰公司不应承担本次事故的相关责任。金泰公司的损失应由西平公司依法承担。其他答辩意见同金泰公司上诉状。
上诉人宏业公司针对上诉人金泰公司的上诉答辩称：一、宏业公司与金泰公司存在塔吊租赁关系，对方的行为构成加害给付。宏业公司可以选择以侵权行为为由进行诉讼。二、评估报告已经明确其所依据的是在用塔吊，而肇事塔吊不可能在用，故评估依据不能成立。三、侵权行为发生后，作为共同侵权人的双方既未报案也没有申请鉴定责任，故应平均承担责任。
被上诉人周运喜经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
二审另查明：2014年5月13日，裴海亮与宏业公司就工伤赔偿一案双方自行达成调解协议，约定宏业公司向裴海亮赔偿各项费用共计1042802元，但未经法院审查并制作民事调解书。其他事实与原审法院认定的事实一致。
，约成单本院认为：本案系因上诉人宏业公司租赁上诉人金泰公司的塔吊进行建筑工程施工而产生的租赁合同纠纷。双方对塔吊系由金泰公司运至宏业公司工地并安装，及因塔吊断裂而导致案外人裴海亮人身伤害的事实均无异议，本院予以确认。金泰公司上诉称因双方未签订书面合同，故双方合同关系并未成立，对此，依据金泰公司向宏业公司安装并交付塔吊的事实，且客观上宏业公司已实际使用塔吊至案涉事故发生之日，再结合双方之间长期存在塔吊租赁业务关系，故双方之间虽未就本次塔吊租赁签订书面合同，但已形成了事实上的租赁合同关系，原审法院对此认定并无不妥，本院予以确认。关于租赁合同双方各自的损失，宏业公司向原审法院主张至2011年12月11日共向裴海亮支付医疗费等各种费用212802元及停工损失44478.72元，因金泰公司对宏业公司已支付的212802元赔偿款并无异议，故本院对此予以认定，但宏业公司提交的工资表不足以证明其因塔吊断裂与其主张的停工损失之间存在直接因果关系，且金泰公司对此亦不予认可，故宏业公司的该项诉讼请求证据不足，依法不予支持，原审法院认定宏业公司的停工损失为44478.72元不妥，应予纠正。宏业公司在一审时并未主张其在2011年12月11日之后向裴海亮支付的赔偿款损失，故其与裴海亮之间所达成的赔偿协议是否最终履行完毕，不属于本案审理的范围，原审法院直接认定宏业公司未起诉的损失为83万元不妥，本院予以纠正。金泰公司所主张的塔吊损失，经原审法院委托评估机构进行评估，确定其塔吊损失为7万元，宏业公司虽对该评估结果存有异议，但其并未提交有效证据证明评估机构在委托评估过程中存在违反法定程序的情形，故宏业公司关于该评估结论不应予以采信的上诉理由不能成立，依法不予支持。另，原审法院对金泰公司一审主张的评估费用未予处理，本院依法予以纠正。金泰公司上诉主张宏业公司应向其支付塔吊进场安装费及使用塔吊期间的租金，但其一审时并未主张，原审法院不予处理并无不妥，本院亦不予支持。
关于宏业公司及金泰公司所应承担的责任比例问题，因租赁双方在事故发生后均未向有关部门报案，亦未及时对事故发生的原因进行鉴定，故原审法院依据双方在履行租赁合同过程中各自的过错程度酌情确定双方所应当承担的责任比例并无不当，本院予以确认。宏业公司主张双方应当平均承担责任及金泰公司主张其在租赁合同中不存在过程及不应当承担责任的上诉理由均不能成立，依法不予支持。综上，原审法院认定事实基本清楚，但判决结果部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2012）原民初字第385号民事判决第二项，即“西平宏业建设工程有限公司、周运喜连带赔偿新乡市金泰设备安装有限责任公司塔吊损失的70%即49000元，判决生效后十日内付清。”；
二、变更河南省原阳县人民法院（2012）原民初字第385号民事判决第一项为：“新乡市金泰设备安装有限责任公司应于本判决生效后十日内给付西平宏业建设工程有限公司损失的30%即63840.6元（212802元×30%）”；
三、驳回西平宏业建设工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回新乡市金泰设备安装有限责任公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费5159元，反诉受理费900元，评估费2000元，共计8059元，由西平宏业建设工程有限公司、周运喜负担5641.3元，由新乡市金泰设备安装有限责任公司负担2417.7元；二审案件受理费5023元，由上诉人西平宏业建设工程有限公司负担4023元，由新乡市金泰设备安装有限责任公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 韩国华
审判员 张金帅
二〇一五年七月三日
书记员 李 佳