江西省南城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣1021刑初107号
公诉机关南城县人民检察院。
被告人李平平，男，1986年3月26日出生于江西，汉族，小学文化，住南城县。2018年3月21日，因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪经南城县公安局决定被刑事拘留；2018年4月27日因犯非法经营罪经南城县人民检察院批准逮捕，并由南城县公安局执行逮捕。现羁押于南城县看守所。
辩护人刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。
被告人周赛娥，女，1963年3月10日出生于江西，汉族，小学文化，住南城县。2018年3月21日，因涉嫌犯销售伪劣产品罪经南城县公安局决定取保候审。2018年7月4日，经本院决定被取保候审，同日由南城县公安局执行取保候审。现在家。
南城县人民检察院以城检刑诉（2018）84号起诉书指控被告人李平平、周赛娥犯非法经营罪，于2018年6月27日向本院提起公诉。本院于2018年7月2日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南城县人民检察院指派检察员曾荣斌出庭支持公诉，被告人李平平、周赛娥及被告人李平平的辩护人刘文龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
南城县人民检察院起诉书指控：2017年1月份左右，被告人李平平在微信上认识销售假冒香烟的广东汕头人“小林”（身份待查），通过与“小林”联系，双方谈好购买假冒香烟的相关事宜。
2017年1月至2018年3月20日，被告人李平平先后花31600元左右从“小林”手中购买硬中华、黄某王、利某等品牌的假冒香烟，并将这些假冒香烟放在南城县建昌镇秋水园村的“吴记餐馆”内，由其岳母即被告人周赛娥卖给来该餐馆吃饭的货车司机等顾客，销售金额约44310元，从中获利约12710元。
2017年1月5日，南城县公安局联合南城县烟草专卖局在南城县建昌镇俊达车行扣押到被告人李平平在网上购买尚未销售的假冒香烟，其中硬中华香烟25条，利某香烟20条。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，此次扣押的香烟均为假冒香烟，总计价值人民币13199.20元。
2017年9月3日，被告人李平平向“小林”购买20条阳光利某假冒香烟，通过微信转账将4000元购烟款转给“小林”，该20条假冒阳光利某香烟均被卖完。
2018年3月20日，南城县公安局联合南城县烟草专卖局依法对“吴记餐馆”进行搜查时，扣押了被告人李平平在网上购买后放在该餐馆内，由被告人周赛娥负责销售而尚未销售出去的假冒伪劣香烟，其中硬中华香烟55.9条，利某22.7条，硬芙蓉王92条。经鉴定，此次扣押的香烟均为假冒注册商标的伪劣香烟，总价值为人民币48633.38元。
公诉机关据以指控的证据有：扣押的假冒伪劣香烟的照片等物证；户籍证明、归案经过、扣押清单、微信转账记录等书证；证人证言；被告人的供述与辩解；鉴定意见等。公诉机关认为，被告人李平平在网上购买假冒伪劣香烟，由被告人周赛娥负责在其开的餐馆内销售，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款规定之情节，请依法判处。公诉机关在庭审时认为，二被告人具有坦白的从轻情节，可在法定刑幅度内依法从轻处罚。
被告人李平平对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示认罪。
被告人李平平的辩护人辩称，1.对起诉书指控被告人李平平实施的贩卖烟草行为涉嫌构成非法经营罪，尊重被告人本人的意见，并由人民法院结合本案的事实和相关法律规定依法裁判。2.被告人李平平具有如下酌定、法定从轻情节：被告人李平平系初犯；被告人李平平涉嫌犯罪的行为并未造成严重的后果；被告人李平平具有坦白情节；被告人李平平具有未遂的量刑情节。综上，请法院对被告人李平平宣告缓刑。
被告人周赛娥对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示认罪。
经审理查明：2017年1月份左右，被告人李平平在微信上认识销售假冒香烟的“小林”（身份待查），通过与“小林”联系，双方谈好购买假冒香烟的相关事宜。
2017年1月至2018年3月20日，被告人李平平先后从“小林”手中购买硬中华、黄某王、利某等品牌的假冒香烟，共花费31600元左右。被告人李平平将这些假冒香烟放在其岳母被告人周赛娥经营南城县建昌镇秋水园村的“吴记餐馆”内，由被告人周赛娥卖给来该餐馆吃饭的顾客或过路的货车司机，销售金额约44310元，从中获利约12710元。
2017年1月5日，南城县公安局联合南城县烟草专卖局在南城县建昌镇俊达车行扣押到被告人李平平在网上购买尚未销售的假冒香烟，其中硬中华香烟25条，利某香烟20条。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，此次扣押的香烟均为假冒注册商标的伪劣香烟，总价值为人民币13199.20元。
2017年9月3日，被告人李平平向“小林”购买了20条阳光利某假冒香烟，通过微信转账将4000元购烟款转给“小林”，该20条假冒阳光利某香烟均被卖完，销售金额约6800元。
2018年3月20日，南城县公安局联合南城县烟草专卖局依法对“吴记餐馆”进行搜查时，扣押了被告人李平平在网上购买后放在该餐馆内，由被告人周赛娥负责销售而尚未销售出去的假冒伪劣香烟，其中硬中华香烟55.9条，利某22.7条，硬芙蓉王92条。经鉴定，此次扣押的香烟均为假冒注册商标的伪劣香烟，总价值为人民币48633.38元。
2018年3月20日，李平平、周赛娥均在南城县“吴记餐馆”内被南城县公安局侦查员抓获。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.南城县烟草专卖局出具的《证据先行登记保存通知书》证实：2017年1月5日，南城县烟草专卖局从吴某处先行登记保存25条中华香烟及20条阳光利某香烟。
2.南城县公安局出具的《扣押清单》证实：南城县公安局从周赛娥处扣押16张某通、圆通快递单。
3.南城县公安局出具的《扣押物品清单》证实：南城县公安局从李平平处扣押了香烟，其中硬中华55.9条、新版利某22.7条、硬芙蓉王92条。
4.扣押香烟的照片证实：从俊达车行先行保全的25条硬中华、20条白某的相关情况；3月20日扣押的55.9条硬中华、92条芙蓉王、22.7条白某的相关情况（顺丰快递邮寄的一箱50条硬中华、50条芙蓉王的相关情况；从李平平家扣押的5.9条硬中华、42条芙蓉王、22.7条白某的相关情况）。
5.江西省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》证实：扣押的55.9条硬中华烟、22.7条利某烟、92条硬芙蓉王烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
6.抚州市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格认定意见书》证实：从李平平处扣押的55.9条硬中华烟、22.7条利某烟、92条硬芙蓉王香烟价值总计人民币48633.38元。
7.江西省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》证实：从俊达车行扣押的25条硬中华、20条白某均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
8.抚州市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价格认定意见书》证实：从俊达车行扣押的25条硬中华、20条白某香烟价值总计人民币13199.20元。
9.南城县公安局刑事侦查大队出具的李平平、周赛娥的《基本情况表》；南城县公安局株良派出所出具的李平平的户籍证明及前科证明；南城县公安局建昌派出所出具的周赛娥的常住人口信息表证实：李平平出生于1986年3月26日，周赛娥出生于1963年3月10日，犯罪时均系成年人，此前无违法犯罪记录。
10.南城县公安局刑侦大队出具的李平平、周赛娥的《归案经过》证实：2018年3月20日，李平平、周赛娥均在南城县“吴记餐馆”内被南城县公安局侦查员抓获。
11.峡山街道西沟工业区顺丰速运单2张证实：单号为“247211550923”、“247211550932”，邮寄日期为2018年3月18日，收件人分别为南城县“李某”、“依依”，即当场查扣的两箱假烟的速运单据。
12.南城县公安局从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的证据材料清单证实：三个微信号“momowo13145200”、“Li159××××1626”、“Jun860326”的注册信息及交易明细。
13.南城县公安局刑侦大队提供的根据李平平微信转账记录整理出的转账记录表证实：李平平购买20条阳光利某假香烟的微信转账情况。
14.证人翁某的证言证明：单号为“247211550923”、“247211550932”两张快递的货是赵某给其的，他和其一起在顺丰快递工作。其家庭困难，其知道赵某经常帮人发香烟，所以就找赵某要点货，补贴一下。2018年3月18日晚上其在公司，赵某就告诉其货放在公司最里面，其就找到十几、二十个包裹，然后就直接对这些包裹扫描收件发货。其知道包裹里面都是香烟，写的是茶叶，实名认证是其从网上搜来的身份证号填上去的。
15.证人吴某的证言证明：2017年1月份，其在俊达车行上班的时候收到了二十多个包裹，每个包裹里面有两条香烟，总共有25条硬中华和20条白某，这些烟都是其姐夫李平平买的。其知道李平平放烟在其妈妈周赛娥店里卖，而且李平平之前和其说过用俊达车行作为快递的收货地址，委托其帮他收一些快递。
16.被告人李平平的供述与辩解证明：2018年3月20日下午6点钟左右，其开车到顺丰快递拿两个快递，快递是其买的假烟。有一箱是51.1条中华香烟，还有一箱是50条芙蓉王香烟，这些烟是其从微信上向“小林”买的，是假烟。在俊达车行扣押的吴某的快递是其购买的。2017年1月份，其通过微信向“小林”购买了一些假烟，其尝过后觉得还行，就想卖这种高仿烟。除了这次查获的这批假烟，其向“小林”共买了31600元假烟（不包括扣押的假烟），卖出去44310元，获得利润12710元，如果其将所有的烟卖出去其就能赚2万元。其向“小林”拿的假烟价格是：黄某王125元/条，硬中华200元/条、白某90元/条、阳光利某200元/条。其出售假烟的价格是：假芙蓉王23元/包、假硬中华45元/包，假白某13元/包，假阳光利某34元/包。其买假烟都是放在其丈母娘周赛娥的“吴记餐馆”里当真烟来赚钱。周赛娥卖出假烟后，其再和周赛娥结算烟钱，周赛娥只是帮其赚钱，没有从中抽取利润，其和周赛娥说过这些烟是走私烟。其每次进货来，都放在周赛娥的店里卖，等进来的烟卖得差不多，周赛娥就会告诉其，其就和周赛娥结算一次烟钱，其和周赛娥都没有销售香烟的营业执照。
17.被告人周赛娥的供述与辩解证明：其在南城县建昌镇秋水园老收费亭旁经营“吴记餐馆”，店里没有办理烟草专卖零售许可证，也没有到南城县烟草分公司购买香烟销售。从其餐馆检查出的大量假冒香烟都是其女婿李平平放在其店里的，其帮他卖。2017年1月份在俊达车行其女儿吴某签收的快递里的烟是李平平买的。李平平是从微信上认识一个卖假香烟的人，通过微信联系，从对方手上购买了这些假香烟，也是通过微信转账打款给对方的。假的硬中华其卖36-38元/包，芙蓉王卖24元/包，利某卖14元/包，阳光利某卖34元/包。进货的钱都是李平平出的，其只是帮他卖，赚到的钱其也给李平平。李平平和其结过六七次账，每次几千元，具体数额其记不清楚。
在诉讼过程中，本院依法委托南城县社区矫正机构对被告人李平平、周赛娥能否适用非监禁刑进行调查评估。南城县社区矫正机构评估结论为可以对被告人李平平、周赛娥判处非监禁刑，实行社区矫正。
本院认为，被告人李平平、周赛娥违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证的情况下，由李平平购买假冒伪劣香烟，由被告人周赛娥负责在其开的餐馆内销售，情节严重，已销售数额达51110元，未销售数额达61832.58元，二被告人的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人李平平、周赛娥归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，故对被告人李平平的辩护人的该项辩护意见予以采纳。被告人李平平的辩护人辩解称被告人李平平具有未遂情节，经查，公安机关在南城县建昌镇俊达车行及“吴记餐馆”查获被告人未销售的假冒注册商标的伪劣香烟系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，故对辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。被告人李平平、周赛娥归案后确有悔罪表现，根据南城县社区矫正管理中心对被告人李平平、周赛娥的调查评估意见书，南城县社区矫正管理中心同意将李平平、周赛娥纳入社区矫正教育管理，故对被告人李平平、周赛娥适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李平平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人周赛娥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 娟
人民陪审员 李 香
人民陪审员 吴淑凤
二〇一八年八月二十一日
书 记 员 孙立峰