辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终801号上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地：沈阳市皇姑区昆山中路145号。法定代表人：刘培华，该公司总经理。委托代理人：彭浩民，辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁中太房屋开发有限公司，住所地：沈阳市和平区太原南街220号。法定代表人：袁传海，该公司总经理。委托代理人：房华、王莉姝，辽宁东来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市中维建筑劳务有限公司，住所地：重庆市涪陵区望州路顺江花园香江苑C栋2-2-1。法定代表人：黄健松，系该公司经理。委托代理人：赵文博，系该公司法务人员。原审被告：海南军海建设有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市沈北新区辉山经济开发区明珠路1-2号117室。法定代表人：智杰，该公司负责人。委托代理人：张吉来，该公司工作人员。委托代理人：李瑛，辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人辽宁中太房屋开发有限公司（简称中太公司）、沈阳山盟建设集团有限公司（简称山盟公司）与被上诉人重庆市中维建筑劳务有限公司（简称重庆中维）、海南军海建设有限公司沈阳分公司（简称海南军海）建筑工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2016年4月15日作出（2014）沈中民二初字第141号民事判决，辽宁中太房屋开发有限公司、沈阳山盟建设集团有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开审理了本案。上诉人辽宁中太房屋开发有限公司的委托代理人房华、王莉姝，沈阳山盟建设集团有限公司的委托代理人彭浩民，重庆市中维建筑劳务有限公司的委托代理人赵文博，海南军海建设有限公司沈阳分公司的委托代理人张吉来、李瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市中维建筑劳务有限公司一审诉称：重庆中维已经按合同约定完成了施工项目，中太公司、山盟公司已经出具相应的竣工验收报告表示验收合格，工程达到合同约定的结算标准。海南军海却一直以没有资金为由拖延支付工程款导致停工，产生人工、吊车损失，而且我方建造的彩钢房、楼梯及商洽变更的工程款也未结算，请求法院判令支付工程款7，081，877.49元及利息。海南军海答辩称：我公司已经与重庆中维结算完毕，欠款没有这么多。现在辽宁中太公司还欠海南军海公司工程款，我方已经起诉中太公司。另外在工地的一次火灾中我公司也受到了损失，责任在重庆中维，应承担赔偿责任。辽宁中太房屋开发有限公司答辩称：我公司已经向军海公司支付了7000多万元的工程款，而且辽宁中太公司与海南军海公司正在对工程款进行决算。沈阳山盟建设集团有限公司辩称：我公司同意军海公司意见。一审经审理查明：2011年4月27日，重庆中维公司与海南军海签订《建筑施工劳务承包合同》，合同约定重庆中维承包中太房公司开发的雅典新城二期工程中的钢筋、木工、力工、混凝土浇筑、架子、砌砖、抹灰等劳务。合同价款为固定包干价，每平方米367元，实际施工面积以双方确认为准。付款方式为1、依据建设单位与甲方签订的《施工总承包合同》付款时间执行。2、每月支付完成工程量的70%工资款。3、主体封顶支付已完工程量的85%工资款。4、砌砖、抹灰完工支付完成工程量的85%工资款。5、工程竣工验收合格后支付工程总造价的95%。6、剩余工程款待工程竣工验收合格后两个月内一次性结清。《建筑施工劳务承包合同》合同签订甲方代表人为智杰、姚利元，乙方代表人为隆登明。根据沈阳市工商局企业登记查询卡记载智杰系海南军海建设有限公司沈阳分公司法定代表人。合同签订后，重庆中维的隆登明与海南军海公司项目经理姚利元、聂磊于2011年12月30日签字确认《雅典新城高层面积统计》重庆中维的实际施工面积及工程价款，双方确认施工42#、8#、15#、22#、30#、31#、大门等面积合计为73821.27平方米，工程款总计为21434954.88元，另外双方约定抹灰款应付100万元，扣除砌砖款415000元等，同时确认42#、8#、15#、22#、30#楼工程单价为290元/平方米，31#楼单价为267元/平方米，大门单价为327元/平方米，对工程价款进行了变更，双方签字确认变更后工程款总计为：21，434，954.88元。2013年1月15日，重庆中维的代表隆登明与海南军海公司雅典新城工程项目负责人张吉来再次签字确认《雅典新城面积统计》表中的工程量，重庆中维公司已完成“雅典新城”工程施工面积为71000平方米（不含飘窗面积2139.62平方米）,经双方统计确认：雅典新城8号、15号、22号、30号、42号、31号大门面积合计为71000平方米。该统计表另注明：1、42号（地下室）按1.5倍建筑面积计算；2、夹层按二分之一建筑面积计算；3、不含飘窗面积2139.62平方米；4、露台按二分之一建筑面积计算。双方对施工项目单价没有新的变更。本案诉争雅典新城项目建设单位为辽宁中太房地产开发有限公司，施工单位为沈阳山盟建设集团有限公司，实际施工人为海南军海建设有限公司，海南军海公司与沈阳山盟公司为挂靠关系。重庆中维公司所承包劳务工程于2011年9月1日由中太公司、沈阳山盟公司验收合格并交付。庭审中，重庆中维公司自认收到辽宁中太公司转账支付的工程款1395万元（共7笔），收到海南军海公司支付现金75万元，共计1470万元，并提供银行进账单、银行对账单等予以证明。海南军海公司对已支付现金75万元予以确认，但海南军海公司主张向重庆中维转账支付工程款1507万元，共计已经支付1582万元（含现金75万元）。经多次组织双方核对账目及往来金额，最终海南军海公司当庭确认实际已经向重庆中维公司支付的工程款数额是1470万元。重庆中维举证2011年12月30日双方签字确认《雅典新城高层面积统计》，证明双方协商确认重庆中维施工的42号楼面积为18900平方米、夹层面积2195.57平方米（4391.14平方米/2）及双方约定抹灰款应付100万元，扣除砌砖款415000元等。被告对真实性没有异议，对扣除砌砖款41.5万元没有异议，但对重庆中维抹灰款100万元有异议。海南军公司辩称本案诉争工程地上、地下抹灰工程均案外人张梁完成。重庆中维举证《雅典新城面积统计》证明施工面积，内容为：2013年11月15日重庆中维公司代表隆登明与海南军海公司雅典新城工程项目负责人张吉来签字确认重庆中维公司已完成“雅典新城”工程施工面积为71000平方米（不含飘窗面积2139.62平方米）,经双方统计确认：雅典新城8号、15号、22号、30号、42号、31号大门面积合计为71000平方米。该统计表另注明：1、42号（地下室）按1.5倍建筑面积计算；2、夹层按二分之一建筑面积计算；3、不含飘窗面积2139.62平方米；4、露台按二分之一建筑面积计算。海南军海公司质证提出异议称：实际施工面积计算应以设计院设计面积为准。重庆中维举证2012年10月20日隆登明、张梁签订的《协议书》证明雅典新城42#地下室抹灰工程是由重庆中维实际施工的，施工后剩余20万元的工程由张梁施工。海南军海公司质证提出异议，地上地下都是由张梁施工的，重庆中维根本没有施工。海南军海举证《工程款支付审批表》主张已经向重庆中维支付工程款1558万元。重庆中维质证提出异议称：该表注明的审批日期是2011年4月11日，我公司此时刚刚进场施工，该表格是预算审批表，此款如与海南军海公司自认2011年4月28日之后转账支付的1500余万元相加海南军海公司应是已经向支付了原告3000余万元，明显与事实不符。海南军海公司举证提供设计院设计表，主张施工面积应以设计院设计的图纸为准。重庆中维质证提出异议称：该图纸为设计图纸，实际施工有商洽变更，重庆中维公司签订合同为劳务承包合同，实际施工面积包含夹层1.5倍计算、投影面积计算，但夹层面积、飘窗面积均未在设计图纸中体现。一审法院认为，重庆中维与海南军海签订《建筑施工劳务承包合同》，为劳务分包合同，属于建设工程施工合同，从合同的性质看，系重庆中维公司提供劳务，由山盟公司的挂靠公司海南军海、发包方中太公司给付工程款，该合同是双方在平等互利、协商一致的基础上自愿达成的协议。该协议系双方当事人的真实意思表示，其内容也违反法律、法规的规定，予以确认。本案从审理查明的事实看，导致诉讼的客观原因为中太公司不能按期付款，以致海南军海也未能按约定支付重庆中维公司人工劳务费，继而引起诉讼。因智杰系军海公司的法定代表人，军海公司也自认张吉来挂靠在军海公司名下对本案诉争工程实际施工，而姚丽元、智杰又共同签订《建筑施工劳务承包合同》、《会议记录》等文件，故此三人所签字的工程核算文件对军海公司具有约束力，依法予以确认。关于本案诉争工程所发生的劳务费以及军海公司、中太公司已支付劳务费的问题，在庭审过程中，经过各方核对账目，海南军海当庭自认已付款1470万元，与重庆中维公司自认已经收到辽宁中太公司、海南军海公司支付1470万元一致，对方已付已收款项数额予以确认。根据双方签订的《承包合同》、《雅典新城面积统计》双方已经明确确认重庆中维公司“雅典新城”工程施工面积为71000平方米、飘窗面积2139.62平方米,经双方统计确认：雅典新城8号、15号、22号、30号、42号、31号大门面积合计为71000平方米。该统计表另注明：1、42号（地下室）按1.5倍建筑面积计算；2、夹层按二分之一建筑面积计算；3、不含飘窗面积2139.62平方米；4、露台按二分之一建筑面积计算。另，在《雅典新城高层面积统计》中双方明确约定：42号楼（地下室）面积为12600平方米（按1.5倍计算为18900平方米）、夹层面积2195.57平方米（4391.14平方米/2）、地上面积52613.73平方米。庭审中，重庆中维认可砌砖款双方约定应扣除43万元，系当事人对自己不利事实的自认，不违反法律规定，多出约定扣除部分不损害他人利害，且该统计表有双方代表签字认可，对以上应扣除数额予以确认。结合双方签字确认的《雅典新城高层面积统计》表计算中太公司、海南军海与重庆中维合同总价款为22434954.88元，扣除已经收到工程款1470万元，还应扣除工程价款为：1、重庆中维未完工42#楼由实际施工人张梁施工的20万元工程；2、扣除重庆中维自认地上地下未完成砌砖43万元，故还应支付给重庆中维工程款7104954.88元。关于海南军海辩称雅典新城42#地下室抹灰工程并非是重庆中维所施工完成而是由案外人张梁所施工的问题，重庆中维举证2012年10月20日隆登明、张梁签订的《协议书》证明雅典新城42#地下室抹灰工程是由重庆中维实际施工的，施工后剩余20万元的工程由张梁施工。海南军海质证提出异议，地上地下都是由张梁施工的，重庆中维根本没有施工。经传唤案外人张梁本人到庭，认定该协议书系张梁本人与重庆中维公司隆登明签订，双方对真实性没有异议。张梁在询问中陈述其是“地上地下都是我干的”，而双方在协议书中约定工程量为：“剩余的雅典新城42#地下室所有室内抹灰工程，按实际抹灰面积结算”，据本院查明，42#楼地上地下抹灰面积约5万余平方米，按双方约定的10日内完工不具备可能性明显与事实不符。张梁在询问中陈述“我是2012年6月进场”，而双方约定工期为：“2012年10月21日进场施工，10日内抹完”，明显前后矛盾，不具有可信性，对此项抗辨不予支持。根据审理中查明，重庆中维进场时间是2011年8月，而双方签订《高层面积统计时间》是2011年12月30日，而张梁签订剩余地下室抹灰协议及进场时间均为2012年10月20日，可见重庆中维确实实际施工了42#地下室，对协议的真实性及重庆中维对地下抹灰施工的事实予以确认。关于中太公司主张已经向海南军海公司支付了7000多万元的工程款，属于超额支付工程款，而且辽宁中太公司与海南军海公司正在对工程款进行决算的问题。本案审理中，在限定的举证期限内海南军海、中太公司未能提供证据证明已付款及未付款的数额，应当承担举证不能的不利后果，对本案诉争款项承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。且经核实，沈阳山盟建设集团有限公司确已在相关法院对辽宁中太公司提起诉讼主张2600余万元工程款，故对此项主张不予支持。本案诉争雅典新城项目建设单位为辽宁中太房地产开发有限公司，施工单位为沈阳山盟建设集团有限公司，实际施工人为海南军海建设有限公司，海南军海公司与沈阳山盟公司为挂靠关系。因此辽宁中太公司、海南军海公司、沈阳山盟建设集团有限公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。关于海南军海公司主张重庆中维公司的实际施工面积及未施工面积的计算应以设计院设计为准的主张。因海南军海公司所提供的图纸为设计图纸，而且在实际施工过程中有明显的商洽变更，故该主张不能成立，对此主张不予支持。关于海南军海主张因施工造成诉争工程所发生的质量整改费用、伤亡工人事故、烧损材料等所造成直接经济损失的问题，因本案系建筑工程劳务费纠纷，海南军海所主张上述请求在本案中也未提出反诉，其主张与本案也并非是同一法律关系，海南军海可另案提起诉讼主张权利。关于重庆中维主张因拖延支付工程款给公司造成资金利息损失，应给付相应利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》利息的计算从应付工程价款之日计付。根据双方合同约定竣工验收合格后两个月内被告应一次性结清工程款，故重庆中维的此项主张予以支持，即从2011年11月1日起（2011年9月1日竣工），以7104954.88元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告重庆中维公司支付利息至付清时止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、最高人民法院关于适用若干问题的意见第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定一审法院判决如下：一、海南军海建设有限公司、沈阳山盟建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向重庆市中维建筑劳务有限公司支付工程款7，104，954.88元及利息（自2011年11月1日开始至付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、辽宁中太房屋开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回重庆市中维建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理61，373.00元，由海南军海建设有限公司、沈阳山盟建设集团有限公司、辽宁中太房屋开发有限公司承担连带责任。中太公司二审上诉请求和理由：1.请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、原审判决判令上诉人对被上诉人的工程款承担连带清偿责任错误。对被上诉人的工程款承担支付义务的主体应当是原审被告海南军海建设有限公司沈阳分公司。被上诉人起诉主张权利的依据是其与海南军海建设有限公司沈阳分公司（以下简称海南军海沈阳分公司）签订的《建筑施工劳务承包合同》，该合同经原审法院认定合法有效。根据约定优先和合同相对性原则，被上诉人应当仅向原审被告海南军海沈阳分公司主张权利。同时，关于工程款的计算和结算也应当严格依据该合同的约定。原审既然认定了该合同的合法有效，却又在认定责任和工程款核定时肆意突破合同约定，判决上诉人承担连带清偿责任显然错误。第二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人仅在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，欠付工程价款的认定是案件的重要事实，是关系到本条法律是否适用和发包人承担责任与否的关键。本案中，上诉人是否欠付工程款以及欠付工程款数额的多少，直接决定上诉人是否承担责任和承担责任的范围。对于本案至关重要的事实认定，原审法官仅凭主观不利推断且明知另案关于工程款结算争议未结案的情况下，不负责任不严肃地判决上诉人对本案的工程款承担全部连带责任，明显有失公允。《民事诉讼法》第150条（五）规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案件尚未审结的，应中止诉讼。上诉人认为，本案事实认定和法律适用，要以另一案件即上诉人与沈阳山盟建设集团有限公司之间工程款纠纷的审理结果作为认定欠付工程款事实的依据，如果不等另案审结，对本案的判决就会适用法律失当，出现矛盾的裁判，造成上诉人被重复支付工程款，这不仅不利于保护当事人的合法权益，使已有纠纷更加复杂，有损法院判决的严肃性。因此，本案的审理应当中止诉讼。即使本案不中止诉讼，原审应当严格适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定进行裁判。根据该司法解释的规定，同时根据上诉人中太公司已经给付了全部工程款的事实，不应判决上诉人对该工程款承担连带责任。第三、原审判决认定上诉人承担连带责任的理由不成立，结果显失公平。原审判决认为是上诉人未按期向原审被告海南军海沈阳分公司付款，导致本案诉讼的发生，从而应承担责任。这一逻辑显然荒谬，未按期付款不表示欠款，未按期向海南军海沈阳分公司付款不能成为上诉人需要向被上诉人承担责任的理由，没有法律依据。原审判决关于上诉人是否欠付工程款问题的认定，明知上诉人与沈阳山盟公司已另案诉讼未判决，仅因起诉了就主观推断上诉人欠付工程款，并以此判决上诉人承担全部连带责任欠妥。原审判决将欠付工程款和已付工程款的举证责任分配给上诉人中太公司和海南军海沈阳分公司，属于滥用裁量权有失公正。根据举证的一般原则对这一事实的举证责任应当由原告即被上诉人承担。另，上诉人与原审被告海南军海沈阳分公司及沈阳山盟公司之间的工程款结算问题，因为存在争议正通过诉讼途径由法院裁判，对于欠付工程款和已付工程款的事实问题原审没有查清，并错误的认定上诉人没有给付所欠的工程款，进而承担连带责任。综上，请二审法院依法查清事实，正确适用法律，作出公正裁判。山盟公司二审上诉请求和理由：撤销一审判决，发回或改判；诉讼费由重庆中维承担。上诉人与被上诉人签订的合同是固定包干价，应为每平米367元；施工面积不足71000平方米，应鉴定。应扣减张梁的工程款；应扣减工程维修款、升降机等费用，扣除事故损失费。上诉人已经足额给付工程款，应驳回其诉讼请求。重庆中维二审辩称：一审认定事实清楚，应维持原判。海南军海二审述称：同意山盟公司的上诉意见。一审认定实际施工主体关系错误，山盟与军海公司并非挂靠，而是独立的施工关系，军海施工了主体，余下由山盟施工，山盟和中太有合法招投标手续。一审对未完工程量并未查清，且对未完工程量的造价进行主观的认定，缺乏事实依据。本案事实不清，请求依法发回重审。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。另查，中太公司同意在3，791，592.82元范围内承担连带清偿责任。重庆中维公司也同意中太公司在3，791，592.82元范围内承担连带清偿责任。本院认为，中太公司与山盟公司签订有建设工程施工合同，海南军海挂靠于山盟公司承建部分工程，重庆中维与海南军海签订《建筑施工劳务承包合同》是双方在平等互利、协商一致的基础上自愿达成的协议。海南军海公司应履行给付工程款义务，山盟公司、中太公司应在欠付工程款范围内承担给付义务。在二审上诉状中，山盟公司对工程款数量提出异议。中太公司提出已足额给付工程款，但其与山盟公司一审关于工程款的判决欠付工程款为3，791，592.82元，一审判决尚未生效，但中太公司同意在3，791，592.82元范围内承担连带清偿责任。重庆中维公司也同意中太公司在3，791，592.82元范围内承担连带清偿责任。本院对此予以确认。关于山盟公司主张重庆中维公司的实际施工面积及未施工面积的计算应以设计院设计为准的主张。因海南军海公司所提供的图纸为设计图纸，而且在实际施工过程中有明显的商洽变更，故该主张不能成立，本院对此主张不予支持。关于山盟公司主张因施工造成诉争工程所发生的质量整改费用、伤亡工人事故、烧损材料等所造成直接经济损失的问题，因本案系建筑工程劳务费纠纷，海南军海一审未提出反诉，其主张与本案也并非是同一法律关系，山盟公司可另案提起诉讼主张权利。关于工程款的计算数额问题。海南军海未提起上诉，山盟公司提出的异议，本院经实地勘察，并结合一审的各方签字确认的工程量及单价，一审法院事实认定清楚，山盟公司提出的固定单价计算的主张，因由各方签字确认的协议，故对此主张不予支持。因各方达成的已施工面积、单价均已明确，故对山盟公司要求重新鉴定、核算的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二初字第141号民事判决第一、第三项（一、海南军海建设有限公司、沈阳山盟建设集团有限公司于本判决生效后十日内，向重庆市中维建筑劳务有限公司支付工程款7，104，954.88元及利息自2011年11月1日开始至付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回重庆市中维建筑劳务有限公司的其他诉讼请求）；二、撤销沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二初字第141号民事判决第二项（辽宁中太房屋开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任）；三、辽宁中太房屋开发有限公司就上述欠付工程款在3，791，592.82元范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费按一审判决。二审案件受理费61，535.00元由辽宁中太房屋开发有限公司负担31，535.00元，由重庆市中维建筑劳务有限公司承担30，000.00元；61，373.00元由沈阳山盟建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  唐学峰审 判 员  张宝华代理审判员  黄海洋二〇一七年七月四日书 记 员  周明静