江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第119号
上诉人（原审原告）江苏兴澳混凝土有限公司。住所地丹阳市司徒镇河阳工业园。
法定代表人吴正青，该公司董事长。
委托代理人孙正平，金坛市龙山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）金坛市东誉建设工程有限公司。住所地金坛市金城镇方边村委东侧。
法定代表人杨卫东，该公司总经理。
委托代理人王俊，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。
上诉人江苏兴澳混凝土有限公司（以下简称兴澳公司）因与被上诉人金坛市东誉建设工程有限公司（以下简称东誉公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省金坛市人民法院（2014）坛商初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴澳公司一审诉称：2012年上半年，东誉公司在承建江苏粤港世贸酒店和4S店工程时，因工程需要，其二个项目部分别向我公司购买商品混凝土，后经结帐，江苏粤港世贸酒店项目部向我公司购买商品混凝土总价款为315600元，支付了11万元，目前尚欠205600元；4S店项目部向我公司购买商品混凝土总价款为58000元，支付了1万元，尚欠48000元，上述合计东誉公司尚欠我公司货款253600元未付。经多次催要无果，我公司无奈诉请法院判令：1、东誉公司给付货款人民币253600元；2、诉讼费由东誉公司负担。
东誉公司一审辩称：我公司没有向兴澳公司购买过混凝土，所以我公司不欠兴澳公司的货款，请求法院驳回兴澳公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年11月3日，施国祥在兴澳公司提供的大泊镇第二人民医院门诊部砼供应结算单上签字，确认砼款总价58000元。兴澳公司业务员丁国林在结算单上签有：已收1万元。2013年，徐巧明在兴澳公司业务员丁国林提供的混凝土对账单上签字，该对账单显示混凝土款合计315600元、徐巧明是材料员，兴澳公司自认已收货款11万元。2014年8月，兴澳公司持上述材料诉来该院。
另查明，2012年9月，东誉公司承建江苏粤港世贸酒店有限公司（原地址为丹阳市大泊镇第二人民医院）的酒店土建、4S店等工程。东誉公司承包后将4S店工程分包给施国祥；将酒店土建工程分包给郑建华和陈晓平，酒店土建工程分包合同显示：郑建华为项目经理，陈晓平为财务主管，徐巧明为材料员。诉讼中，东誉公司提供结算材料单用以证明已与施国祥、郑建华结算完毕。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，施国祥是以个人名义在兴澳公司业务员提供的结算单上签字，兴澳公司没有证据证明施国祥是东誉公司的工作人员，也没有提供充分证据证明兴澳公司有理由相信施国祥有权代表东誉公司。郑建华和陈晓平是酒店土建工程项目分包人，徐巧明是工程项目上的材料员，徐巧明是以材料员的身份在对账单上签字，兴澳公司没有证据证明郑建华和陈晓平、徐巧明是东誉公司的工作人员，也没有提供充分证据证明兴澳公司有理由相信徐巧明有权代表东誉公司与兴澳公司结算。综上，兴澳公司没有提供充分的证据证明双方之间存在买卖合同关系，故对兴澳公司的诉讼请求不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回兴澳公司的诉讼请求。案件受理费5104元，由兴澳公司负担。
兴澳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、我公司提供的送货清单、对账单以及东誉公司与江苏粤港世贸酒店工程建设合同足以证明江苏粤港世贸酒店的土建、4S店的工程是由东誉公司承建，同时也能证明双方之间存在买卖混凝土合同关系，但原审未予认定。二、关于东誉公司材料员徐巧明的签字行为，据其本人陈述，其在酒店工程中身份是东誉公司的工作人员，权限是负责签收该工程中使用的相关建筑材料，其工资是由东誉公司按月支付。徐巧明的行为足以认定为法律上的表见代理，其法律后果应该由东誉公司承担。三、东誉公司提供其与分包人的协议，认为该混凝土价款应由分包人承担，与事实不符。该分包协议只是东誉公司对工程管理的内部协议，并不能对抗善意第三人，且我公司原收取的混凝土价款也是由东誉公司直接支付，且东誉公司也认为江苏粤港世贸酒店的所有工程款也是直接支付给东誉公司的。为此，原审法院认定东誉公司不承担民事责任没有事实和法律依据。综上，恳请二审法院查明事实后依法兴澳公司的原审诉请。
被上诉人东誉公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：
一、合同签订情况
2012年8月1日，发包人江苏粤港世贸酒店有限公司与承包人东誉公司签订协议书一份，约定：工程承包范围为比亚迪4S店钢平台及基础、钢屋面加高拆装、原仓库加层土建及钢屋面工程，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年9月30日，合同价款为170万元。2012年9月16日，两公司再行签订协议书一份，约定：工程承包范围为酒店的别墅、餐厅、土建、安装工程，开工日期暂定为2012年9月16日，竣工日期暂定为2012年12月9日，合同价款263万元。两份协议均约定承包方式为双包，承包人采购材料设备，承包人所购材料品种、规格、质量等级必须与甲方提供的材料清单要求相符且符合设计要求。
2012年9月12日，东誉公司作为承包人与分包人郑建华签订协议书一份，约定：鉴于江苏粤港世贸酒店有限公司与承包人已经签订总承包合同，承包人将酒店工程分包给郑建华，分包工程范围为土建工程，开工日期2012年9月12日，竣工日期2012年12月12日，暂定合同总价350万元，分包项目经理郑建华，财务主管陈晓平，专职材料员徐巧明。至于4S店工程，东誉公司实际分包给施国祥，其系该工程的项目经理，但双方未签订书面合同。此外，上述两个工程分包形式均为双包。
二、供货情况
为了证明供货原因和供货情况，兴澳公司向法院提供了如下证据：
（一）二审中申请公司业务员丁国林和材料员徐巧明出庭作证。
丁国林到庭陈述：1、我与东誉公司杨卫东是远房亲戚，当时他打电话给我说要做一个工程，是在大泊镇第二人民医院原址上改造的粤港世贸大酒店，需要混凝土的，因我是兴澳公司的销售经理，就让我来供货。2、我要求签订合同且款到交货，但其说是亲戚不会少我钱，就不用签订合同，而且要先供货。3、杨卫东后来通过现金和承兑汇票的形式支付了部分款项，我也打了收条，上面写道“东誉建设公司（粤港世贸酒店）砼款”，但其后的余款一直未付。4、我们供货有对账单的，我去杨伟东办公室结算，杨看完后就把单子收走了，我要求他在结算单上签字盖章，但他说让材料员签个字就行。5、酒店工程和4S店工程都是在一个院子里，施国祥也向我要过混凝土，而且也是杨卫东电话通知我让我把混凝土交给这两个人的。
徐巧明到庭陈述：1、我是接受陈晓平指令在酒店工程项目上负责材料接收的，该工程上所需混凝土均系兴澳公司所供。2、供货单上只要有我的签名均是我本人所签。结算单是在杨卫东办公室所签，当时混凝土公司的销售员丁国林叫杨卫东给钱，还要其盖章，但杨卫东说叫收货员签字就行了，所以我就在单子上签字确认了。3、我不认识施国祥，只知道他负责的工地与我们的工地在一起，是前后位置，我没有帮施国祥签收过混凝土。4、工地上没有树立名牌和示意图，但办公室写有施工项目是4S店工程和酒店工程，也没有写明工程是东誉公司承建的。
兴澳公司对两证人的陈述予以认可，东誉公司则认为其从未向兴澳公司购买过混凝土，至于徐巧明的签字是其个人行为，故对证人陈述的真实性和证明目的均不予认可。
（二）东誉公司与郑建华签订协议书的照片影印件以及双方签订的建筑工程施工合同、安全合同协议书各一份，证明其是基于上述材料，才向涉案工地供货，并由徐巧明签字。经核对该影印件与东誉公司提供的原件完全一致。
（三）送货单110张，其上载明客户名称为粤港世贸酒店、工程地点为粤港世贸酒店，以及混凝土的规格型号、浇筑部位、方量，并由收货人徐巧明的签字。
三、款项结算情况
（一）结算单2张，其一为酒店工程的结算单，该结算单上载明了生产日期、业务员丁国林、委托单位、工程名称江苏粤港世贸酒店、浇筑部位、标号、泵送或非泵送的次数、单价、金额，砼款共计315600元，并由材料员徐巧明的签字；其二为4S店工程的结算单，该结算单上载明供应日期、结构部位、规格型号、泵送或非泵送的次数、单价、金额，砼款共计68930元，并由施国祥签字确认总金额为58000元。丁国林在其上注明已收1万元。
（二）原审中，兴澳公司委托代理人陈述：1、杨卫东和郑建华都付过款，付款方式为现金和承兑汇票，东誉公司没有付过款。酒店工程付款11万元，尚欠315600元。2、4S店工程付款1万元，尚欠48000元。3、款项不向分包人索要，是因为分包协议违反了法律规定，所以我们要向总承包人要。再说施国祥、郑建华已经都与东誉公司结算完工程款，东誉公司讲不欠他们钱了。他们是包工包料的，据他们讲分包工程巨亏，所以他们叫我公司向东誉公司要货款。
（三）东誉公司认为其已经向两分包人郑建华、施国祥支付完毕所有的工程款，为此提供了：1、郑建华项目部结账单；2、施国祥签字确认的收条和工程付款表，证明东誉公司已经向郑建华和施国祥支付工程款583600元。另，施国祥还向东誉公司借过款，并出示相应的借条证明。
本案二审的争议焦点为：徐巧明、施国祥分别签收的结算单行为是否构成表见代理，据此产生的法律后果是否应由东誉公司承担？
本院认为：判断徐巧明、施国祥的行为是否构成表见代理，应当考察三个实质要件，其一两人是否实施了无代理权的行为，但存在代理权的表象，且在东誉公司风险控制能力范围内；其二两人是否以东誉公司的名义与兴澳公司签订合同；其三是兴澳公司在主观上是否善意且无过失。
首先，徐巧明、施国祥属于无权代理，这从江苏粤港世贸酒店有限公司与东誉公司签订的承包合同、东誉公司与郑建华签订的分包合同、东誉公司自认其与施国祥之间存在的分包合同关系中可以得知，郑建华与施国祥作为包工包料的分包人，应自行组织采购建材，因此徐巧明作为酒店工程项目上郑建华任命的材料员，施国祥作为4S店工程项目上的项目经理，签收结算单的行为只能表明分包人认可材料款，而与总包人东誉公司无涉，不能要求东誉公司承担。其次，徐巧明、施国祥虽无代理权但具有代理权的“表象”这一权利外观的形成，仅因案涉工程均为东誉公司建设总包而已，而且在工程分包，且明确包工包料后，分包人若擅自以总包人的名义对外签约，则不属于东誉公司所能防范的风险范围。更何况，本案中，无论是徐巧明还是施国祥，均未以东誉公司的名义与兴澳公司签订采购合同。最后，兴澳公司主观上存在重大过失：1、从丁国林的证人证言来看，兴澳公司既不与任何人签订书面合同，而且供货时也仅凭电话通知向指定的接收人即徐巧明、施国祥交付，结算时仍是接收人签字，缺乏商事主体应有的谨慎和理性；2、从兴澳公司提供的分包合同的影印件和建筑工程施工安全合同协议书来看，其在发生业务时，已经看到了该内部分包合同和安全合同，知悉郑建华与东誉公司之间存在分包的法律关系，徐巧明是郑建华聘用的酒店工程项目的材料员，故应当知晓因工程发生的材料款债务应当由郑建华个人来承担。至于施国祥的身份，一来并无任何书面文件予以印证，二来不能仅因东誉公司在庭审中自认施国祥与郑建华同属分包人，4S店工程也属于东誉公司的承包工程就认定施国祥是代表东誉公司的；3、从兴澳公司原审庭审陈述来看，其向东誉公司主张货款，一方面是因为分包协议违法，另一方面在知晓案涉工程结束后，向郑建华、施国祥索要无果后，才向东誉公司主张。前述行为更能印证在交易当时和交易结束时，其均是将郑建华和施国祥作为交易相对人；4、从款项的支付方式来看，兴澳公司均陈述是杨卫东和郑建华通过承兑汇票和现金付款，这就是说其并无证据表明东誉公司曾因案涉工程与其结算过材料款。综上，兴澳公司并未与东誉公司签订合同，徐巧明、施国祥也未以东誉公司名义签收结算单，兴澳公司在明知总包、分包工程的情形下，并非善意无过失的相对人，徐巧明、施国祥的行为不应认定为表见代理，故自当不能将案涉债务由分包人转嫁给总包人东誉公司。
综上，兴澳公司的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5104元，由上诉人兴澳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
审 判 员 王 莹
代理审判员 郑 仪
二〇一五年五月十一日
书 记 员 李 佳