贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终443号
上诉人（原审被告）赵小松，男，1956年12月5日生，汉族，贵州省盘县坪地乡雨格村卫生室医生，住贵州省盘县，
上诉人（原审被告）盘县坪地乡雨格村卫生室，住所地：贵州省盘县坪地乡雨格村。
雨格村卫生室负责人赵贤吉（系赵小松之子），男，1978年9月25日生，汉族，住盘县坪地乡雨格村*组，公民身份号码：。
二上诉人一般授权�托代理人惠仕刚，男，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201510895220。
二上诉人一般授权委托代理人敖显能，男，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200810308058。
被上诉人（原审原告）邓绍壮，男，1986年12月4日生，苗族，无固定职业，住贵州省盘县，
被上诉人（原审原告）肖玲，女，1988年1月7日生，汉族，无固定职业，住贵州省盘县，
二被上诉人一般授权委托代理人王剑青，男，系贵州屯恒律师事务所专职律师，执业证号：15202200610551836。
二被上诉人一般授权委托代理人余双玲，女，系贵州屯恒律师事务所专职律师，执业证号：15202201411937697。
上诉人赵小松、盘县坪地乡雨格村卫生室因与被上诉人邓绍壮、肖玲医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年12月1日作出的（2015）黔盘民初字第04291号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审判决查明，二原告系盘县坪地乡雨格村村民。被告盘县坪地乡××村卫生室性质为集体，但实际上为被告赵小松与其子赵贤吉自负盈亏进行经营，主要负责人为赵贤吉，赵小松、赵贤吉为具有乡村医生执业证书的乡村医生。2015年5月2日，原告肖玲之子邓文朝（2012年3月12日生）因流鼻涕、呕吐症状一周左右，口服肺宁颗粒、再林等药物无好转，带邓文朝到盘县坪地乡××村卫生室找赵小松看病，赵小松为邓文朝进行肌肉注射治疗。2015年5月3日上午8时许，因邓文朝症状未见明显好转，原告肖玲再次到盘县坪地乡××村卫生室进行治疗，赵小松诊断为发热，体温37.8℃，用头孢坐（唑）林0.5（克），安基比林2ml×1支，穿心莲2ml×1支，利巴韦林1ml×1支为邓文朝进行肌肉注射，并开具处方单，处方单载明“一日2次”。因邓文朝病情还是没有好转，原告肖玲于2015年5月3日又带邓文朝找赵小松为邓文朝治疗。赵小松依当天上午开的处方用相同的药物对邓文朝进行注射治疗。邓文朝回家后，症状依然未见明显好转，原告肖玲于2015年5月4日凌晨1时许带邓文朝找赵小松治疗。赵小松见邓文朝呼吸急促、脉搏微弱，建议肖玲到洒基医院治疗。后原告肖玲带邓文朝到坪地乡雨格村宁小财的诊所请求打急救针，宁小财经检查后见邓文朝病情严重，没有为其打急救针。原告肖玲便联系急救车送�文朝去医院，急救车赶到时，邓文朝已死亡。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，邓文朝因患间质性××导致肺弥散功能障碍，最终因呼吸功能衰竭而死亡。2015年8月19日，六盘水市医学会出具鉴定意见书，鉴定意见是本病例不属医疗事故，但在鉴定意见书分析意见部分提出医方存在以下不足之处：（1）对疾病的发生发展过程认识不够，病情变化观察不仔细；（2）药物使用过程中的剂量和用法不规范，中西药混合使用；（3）头孢唑啉未做皮试；（4）未及时建议转诊；（5）未建立完善的门诊病历档案。原告为处理邓文朝丧葬事宜支付住宿费280元。原告因纠纷处理未果，便向法院提起诉讼。
本案争议的焦点是：赵小松的医疗行为是否有过错，二被告是否应承担连带赔偿责任。
公民的生命、健康�受法律保护。二原告之子邓文朝因患病到被告盘县坪地乡××村卫生室找被告赵小松治疗，赵小松作为持有执业证书的乡村医生，应当依照国务院《乡村医生从业管理条例》的规定从事相应的医疗行为。被告赵小松在诊疗过程中，在患者邓文朝流鼻涕、呕吐症状未见明好转，且未真正确诊邓文朝病情的情况下，未及时建议患方转诊到医疗水平较高的医疗机构治疗，导致邓文朝因患间质性××死亡，其医疗行为违反《乡村医生从业管理条例》第二十七条“乡村医生应当如实向患者或者其家属介绍病情，对超出一般医疗服务范围或者限于医疗条件和技术水平不能诊治的病人，应当及时转诊；情况紧急不能转诊的，应当先行抢救并及时向有抢救条件的医疗卫生机构求助”的规定，被告赵小松的医疗行为与邓文朝的死亡原因之间有因果关系，被告赵�松对邓文朝的死亡应承担相应民事责任。同时，原告在其子邓文朝出现流鼻涕、呕吐症状约一周时间内未及时就医，对邓文朝的死亡也应负一定责任。但被告赵小松作为具有专业知识和技能的专业人员，对接诊的患者的病情发展负有更多注意义务，故被告方应承担主要责任，原告方负次要责任，具体比例以被告方承担85%、原告方承担15%为宜。被告赵小松提出已履行建议转诊义务，但未提交证据证实，不予采纳。关于被告提出本案不是医疗事故，且邓文朝是死于间质××的辩解意见，最高人民法院2011年5月24日《关于统一医疗损害案件适用法律问题的通知》规定，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定的有资质的司法鉴定机构进行。故本案应适用侵权责任法的规定按过错原则进行处理，而不能仅凭医学会鉴定为不属医疗事故就不承担侵权责任。同时，对于邓文朝的死因，由于医疗纠纷案件的特殊性，患者邓文朝本身就患有疾病，被告赵小松作为从医专业人员，本身就负有在其医疗条件和医疗水平范围内为患者进行治疗，在不能治疗时应及时建议转诊的义务，但被告赵小松未履行及时建议转诊义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的规定，被告赵小松未按《乡村医生从业管理条例》第二十七条的规定，及时建议原告转诊，依法推定赵小松有过错，故对被告的该辩解意见，不予采纳。
关于赔偿主体，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。被告赵小松是被告盘县坪地乡××村卫生室的医生，由于赵小松的侵权行为导致原告的损失，被告盘县坪地乡××村卫生室应承担赔偿责任。同时，被告盘县坪地乡××村卫生室虽名为集体，但实为被告赵小松与赵贤吉自负盈亏共同经营管理，其并不具备法人资格，被告赵小松应与盘县坪地乡××村卫生室承担连带责任。
关于赔偿数额，原告主张的死亡赔偿金108680元、丧葬费21888元，符合法律规定，予以支持；原告主张住宿费、交通费、4人每人4天的误工费，费用项目符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第�七条第三款的规定，住宿费280元原告提交证据证实，予以支持；交通费虽未提交证据证实，但鉴于原告为处理其子丧葬事宜确需产生一定的交通费，酌情支持1200元；误工费未提交证据证实数额，根据上年度从事农业人员平均收入33590元计算，予以支持1493元；原告主张鉴定费10500元，符合法律规定，予以支持；精神抚慰金，因被告赵小松的过错导致二原告之子死亡，客观上给二原告精神造成伤害，结合被告赵小松的过错、造成的后果、侵权人的获利情况等因素，予以支持20000元。对原告主张的火化费，因已支持原告的丧葬费请求，该费用应包含在丧葬费中，对原告的该请求不予支持。上述款项共计164041元，被告方承担85%的责任，即139434.85元，原告承担15%，即24606.15元。对原告请求超过的部分，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告盘县坪地乡××村卫生室于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告邓绍壮、肖玲死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金共计人民币139434.85元，被告赵小松承担连带责任；二、驳回原告邓绍壮、肖玲的其他诉讼请求。案件受理费3836元，因适用简易程序审理，减半收取1918元，由被告盘县坪地乡××村卫生室、赵小松负担1544元，由原告邓绍壮、肖玲负担374元（案件受理费法院决定缓交，原告邓绍壮、肖玲负担的部�于本判决发生法律效力后十日缴纳）。
一审判决宣判后，上诉人赵小松、盘县坪地乡××村卫生室不服一审判决，共同向本院提起上诉。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉主要理由为：一、本案属于医疗损害责任纠纷，承担责任的主体是上诉人盘县坪地乡××村卫生室，而不是上诉人赵小松，一审判决在认定责任主体上错误。根据《侵权责任法》第五十四条之规定，上诉人盘县坪地乡××村卫生室有医疗机构执业许可证，属于法定的医疗机构，原审判决不能因为其无法人资格而判令上诉人赵小松与其承担连带责任。二、本案中上诉人的医疗行为与被上诉人之子邓文朝的死亡不存在因果关系，上诉人不应承担任何责任。综合本案两份鉴定意见，邓文朝的死亡是因为间质性××所�，与上诉人的医疗行为无关。三、本案中上诉人已经尽到相应的诊疗义务，无任何过错行为，一审判决上诉人对邓文朝的死亡承担85%的责任无任何法律依据及事实依据。一审判决上诉人承担责任是依据六盘水市医学会的鉴定意见书提出的医方存在的几点不足，并适用《侵权责任法》的相关规定判决上诉人承担85%的责任，明显不公。首先，上诉人已经向被上诉人履行了说明、告知义务，并建议被上诉人转院，上诉人盘县坪地雨格乡卫生室作为国家最基层的医疗机构，其医疗水平不能和其他医院相提并论，对于被上诉人之子，上诉人已经尽到了与基层卫生室医疗水平相应的诊疗义务。一审法院有义务告知当事人申请医疗损害责任过错鉴定，或依职权进行该鉴定，鉴定内容必然包括医疗机构的诊疗行为有无过错，医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系，�疗过错行为在损害结果中的责任程度。本案中，一审法院没有告知当事人申请该项鉴定，也没有依职权进行该鉴定，便主观判令上诉人负85%法人责任没有事实依据。
上诉人赵小松、盘县坪地乡××村卫生室在二审举证期限内未提交新证据。
被上诉人邓绍壮、肖玲二审答辩称：一、一审法院已经查明卫生室登记的性质为集体性质，但实际上是赵小松与卫生室的负责人赵贤吉两父子共同经营管理、自负盈亏，他们在经营管理过程中就应当注意到合理的注意义务，赵小松是该卫生室的直接经营管理人，也是该卫生室用益权人。并且在本案中，死者的死亡是因上诉人赵小松的行为造成的，赵小松是本案死者的直接侵权人，且该卫生室还不具有法人资格，因此，赵小松在本案中应当与卫生室承担连带赔偿责任。二、本案中，上诉人赵小松没有在其相应的医疗条件和水平范围内对患者进行治疗。作为从医专业人员，在这种情况下，不能治疗时，应当及时建议患者进行转诊，但是赵小松并没有履行该义务。对此事实，一审法院已经查明得非常清楚。并且，本案中的医疗事故分析鉴定书第三页分析意见第四点已经明确，医方未及时建议转诊，一审中的证人证言也相互印证了上诉人赵小松没有建议及时转诊。因此，上诉人赵小松未尽到告知及时转诊的义务。三、根据最高院2011年5月24日关于统一医疗损害案件适用法律问题的通知规定，医疗纠纷案件不再依照医疗事故处理条例进行处理，统一适用侵权责任法。所以，按照过错责任进行处理，医方有过错，就应当承担侵权责任。上诉人赵小松没有尽到及时转诊的义务，违反了乡村医生从业管理条例第二十七条关于及时转诊的规定，故上诉人赵小松的医疗行为就应当根据侵权责任法第五十八条第一款的规定，推定其有过错，因此，上诉人就应当承担过错责任。四、上诉人诉称一审法院有义务告知或者依职权进行医疗过错责任鉴定，本案中，上诉人的行为应当适用侵权责任法的过错推定原则，那么，如果没有相反的证据加以举证，就应当认定为上诉人与死者的死亡具有因果关系，是因为上诉人的过错，导致了死者的死亡，因此，一审法院是没有告知的义务。五、既然上诉人有过错，那么，上诉人就应当承担相应的侵权责任，本案上诉人没有尽到一个当医生的义务与责任，误诊病情，或者在超出了自己的医疗水平的情况下，还继续误治，不告知患者转诊，就是因为上诉人的这一行为导致了患者病情延误，命丧黄泉，可见，上诉人在本案中有重大的过错，故一审判决其承担85%的责任是合�合理的，于法有据。二上诉人的上诉不符合法定规定，从上诉请求来讲，二上诉人实际上没有共同的上诉请求，因为一审判决二上诉人各自承担责任的，二上诉人将此上诉状混为一谈，从法律的角度来讲，上诉人雨格卫生室就判决书对赵小松的判决提起上诉是没有法律依据的，同理，赵小松就判决书对卫生室的判决内容提起上诉也没有法律依据，因此，依法应当驳回其上诉。
被上诉人邓绍壮、肖玲在二审举证期限内未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，虽然经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，邓文朝因患间质性××导致肺弥散功能障碍，最终因呼吸功能衰竭而死亡。但是依�六盘水市医学会2015年8月19日出具鉴定意见书：是本病例不属医疗事故，但在鉴定意见书分析意见部分提出医方存在以下不足之处：（1）对疾病的发生发展过程认识不够，病情变化观察不仔细；（2）药物使用过程中的剂量和用法不规范，中西药混合使用；（3）头孢唑啉未做皮试；（4）未及时建议转诊；（5）未建立完善的门诊病历档案……之鉴定意见，可以认定上诉人赵小松对患者病情观察不仔细，病情把握不足，未及时建议转诊，其不足与本案损害结果之间是存在因果关系的，如果患者及时转诊是不会产生本案后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”及第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”之规定，一审根据实际情况判决上诉人承担85%的赔偿责任是恰当的，本院予以维持。关于赔偿主体的问题，上诉人赵小松是上诉人盘县坪地乡××村卫生室的医生，由于赵小松的侵权行为导致被上诉人的损失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，上诉人盘县坪地乡××村卫生室应承担赔偿责任。但盘县坪地乡××村卫生室虽名为集体，但实为赵小松与赵贤吉自负盈亏共同经营管理，其并不具备法人资格，一审判决上诉人赵小松应与盘县坪地乡××村卫生室承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认�事实清楚，证据充分，适用法律得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3836元，由上诉人赵小松、盘县坪地乡××村卫生室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 唐丽红
代理审判员 尹倩茹
二〇一六年六月三日
书 记 员 刘渊富