文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事裁定书      （2018）粤14民特5号申请人：廖毅，男，汉族，1963年5月10日出生，住所地：广东省梅州市。委托诉讼代理人：巫集德，广东从信律师事务所律师。申请人：何福标，男，汉族，1968年11月15日出生，住所地：广东省英德市。被申请人：广东宝晟律师事务所，住所地：广东省惠州市东湖西路238号和庆商务大厦十一楼。负责人：刘湖森，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：曾晓峰，广东君路律师事务所律师。申请人廖毅、何福标与被申请人广东宝晟律师事务所申请不予执行仲裁裁决一案，本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。申请人廖毅及其委托诉讼代理人巫集德、申请人何福标、被申请人广东宝晟律师事务所的委托诉讼代理人曾晓峰均到庭参加诉讼。本案现已审查终结。申请人廖毅、何福标申请称：请求广东省梅州市中级人民法院依法不予执行惠州仲裁委员会作出的(2011)惠仲裁字第24号裁决书。事实和理由：一、仲裁庭在审理律师代理费上违反合同约定，明显不公，违法裁决。按《委托代理合同》（详见证据清单序号1：委托代理合同）中六、费用及支付方式：经甲乙双方协商同意，本委托事项实行风险代理收费，并根据如下三种情形计算代理费用：1、如果委托事项所涉及《合股投资建店合同书》被判决确认无效合同，则甲方除收回投资本金103000元外，判决支持的其余款项作为乙方的律师代理费。2、如果委托事项所涉及《合股投资建店合同书》被判决确认有效，并按合同约定的月息2%计息，则甲方除收回款项18万元外，判决支持的其余款项作为乙方的律师代理费。3、如果委托事项在诉讼过程中调解结案，乙方必须确保甲方收回投资本金103000元，调解后的其余款项作为乙方的律师代理费。以上律师代理费在委托事项完结后，在执行回款中按实际到帐金额六四分成（甲方六成、乙方四成）。根据约定：律师代理费在委托事项完结后，在执行回款中按实际到帐金额六四分成（甲方六成、乙方四成）。也就是退步来说，即使代理合同有效，被申请人应该取得的律师代理费也只是执行回款中的四成。即为：199040元的40%，计79616元，并非199040元。显然仲裁庭所计算的付费严重偏差。也违反了司法部关于印发《律师服务收费管理办法》的通知发改价格【2006】611号及广东省物价局，广东省司法厅粤价【2006】298号文件规定，风险代理的律师收费“最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%”，属违法裁判。二、仲裁裁决书所裁决的事项严重违反国家有关法律规定。按照《委托代理合同》的约定，申请人与被申请人的合同约定标的额是103000元。按照国家发展改革委，司法部关于印发《律师服务收费管理办法》的通知发改价格【2006】611号及广东省物价局，广东省司法厅粤价【2006】298号文件规定，风险代理的律师收费“最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%”。被申请人要求申请人向其支付律师代理费199040元，严重超过了国家标准、省标准，是合同约定标的103000元的180%多，属严重超标准收费，被申请人的收费行为已经违反了相关规定，应当予以处罚。因此，《委托代理合同》第六条关于费用的约定是违反相关法律规定的，该合同条款应认定为无效条款，仲裁裁决认定合同合法有效，对双方当事人都有约束力，裁决要求申请人向被申请人支付律师代理费人民币199040元是错误的，依法应当予以撤销。三、被申请人与惠州仲裁委与被申请人合谋假造证据。申请人对惠州仲裁委作出的(2011)惠仲裁字第24号仲裁裁定不服，曾向惠州中院提出撤销仲裁申请，后因被申请人广东宝晟律师事务所在惠州中院人脉关系甚广，利用惠州仲裁委为其出具的假证据而驳回了申请人的请求。所以，根据相关法律，申请人只有等待通过执行阶段再向执行法院提出撤销(2011)惠仲裁字第24号仲裁裁定的申请。可惠州中院于2011年11月10日受理该仲裁执行二年多来…从不告知申请人，从而再次剥夺了申请人的抗辩权，也替被申请人广东宝晟律师事务所掩盖了他们伙同惠州仲裁委造假的事实。从被申请人广东宝晟律师事务所向惠州中院提交的证据材料清单中序号5的四份国内特快专递邮件详情单上的“改退批条”（邮1407）【详见证据清单序号2：被申请人广东宝晟律师事务所向惠州中院提交的证据材料清单序号5的证据材料】，对比从被申请人广东宝晟律师事务所提供的2011年1月和4月各二份“改退批条”（邮1407），可看出2011年1月11日的二份邮件(国内特快专递邮政详情单号码分别是：EE152162315GD和EE152162307GD)的“改退批条”（邮1407）是假证据！根据邮电部关于印发《国内特快专递邮件处理规律》的通知中第五节第九十八条规定：无法投递的国内特快专递邮政，应将国内特快专递邮政详情单的收件人名址划销（但原字迹仍应可以看出），在详情单上粘贴“改退批条”（邮1407）批明无法投递原因，加盖经手人员和主管人员名章，仍用特快方式退回原寄局。申请人于2012年4月16日向梅州市邮政特快投递部查找到2011年1月11日邮件EE152162315GD和EE152162307GD投递的处理说明，邮件全程跟踪查询结果是：收件入名址有误，退回寄件人【详见证据清单序号3：广东梅州速递2012.04.16提供的‘邮件全程跟踪查询结果’】。与附件一对比就可明显看出惠州仲裁委伙同被申请人广东宝晟律师事务所造假的事实。他们的目的就是要剥夺申请人的抗辩权。四、被申请人不作为而主动放弃执行代理，仲裁裁决认定“被申请人已全面、实际履行合同义务”是片面的、错误的。按《委托代理合同》约定被申请人代理的范围包括案件一审、二审和执行阶段的全部诉讼法律事务。但被申请人在“代为申请执行”的2008年3月至2010年1月初近二年的时间里，案件“无任何进展”，因代理案件的被执行人是一个公安派出所所长，申请人多次要求被申请人向执行法院查封被执行人的银行账户，被申请人仅以被执行人势力大，怕报复，不向法院申请查封。其实，被申请人除一开始送申请执行书到执行法院后就再也不去法院找执行法官沟通了。直至执行法院因需对查封的财产进行评估，需联系申请人，申请人才得知被申请人如此不作为。当申请人找到被申请人争论时，被申请人要我们申请人打被包到惠城区法院去办，他们（指被申请人）可以不代理执行的。于是，被申请人律师口头同意让申请人自己去找执行法官处理执行案件，被申请人不管执行了，并亲笔用其新组建的广东君路律师事务所信笺上书写了执行法官联系姓名职务联系手机和办公电话给申请人（详见证据清单序号4：被申请人的律师曾晓峰亲笔字。）申请人于2010年1月26日向惠城区法院递交《解除委托关系的通知》，同时也送有给被申请人，被申请人也放弃了以后执行代理工作。所以，直至整个执行案件终决，所有与执行方面的事都是申请人自己与执行法官联系的（详见证据清单序号5：与执行法官的邮件往来）。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释>第十一条规定：“依照民事诉讼法第二百零三条的规定，有下列情形之一的，上一级人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执行或者变更执行法院：（一）债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的；（二）执行过程中发现被执行人可供执行的财产，执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的；……”。作为代理律师，被申请人应当熟知该规定，但被申请人既不告知申请人有这一规定，也不根据该规定采取相应的措施，使案件在近二年的时间里一拖再拖，近二年的执行阶段“无任何进展”，典型的不作为。另被申请人却要求申请人自己去办理执行的法律事务，为此，申请人几乎每月都往返于惠州和梅州。基于上述被申请人不作为的事实，经申请人多次催办后，仍无进展的情况下，申请人只得向被申请人提出要求解除委托关系，前期代理工作双方协商支付代理费用，但被申请人一直不予理会，申请人无奈只好向法院提出解除委托关系的通知，同时也送有给被申请人。因此，仲裁裁决作出“被申请人按约全面、实际地履行了合同义务，然而申请人却作出解除委托关系的决定，并未通知被申请人。”的认定是完全违背事实的，据此，认定申请人应向被申请人支付律师费199040元也是完全错误的。五、仲裁裁决认定“本案采取公告送达的原因是由于采取其他方式无法送达被申请人，申请人对此不存在过错，因此，申请人要求被申请人承担1000元公告费用的请求，仲裁庭予以支持。”是完全错误的。理由是：被申请人在申请仲裁时有选择地向仲裁庭提供了申请人的身份证地址，而蓄意隐瞒申请人的现住址（从被申请人接受申请人委托后，申请人就告知被申请人身份证地址是收不到邮件的）。申请人与被申请人一直有书信往来（详见证据清单序号6：申请人与被申请人邮件往来上使用的都是现住址），对申请人的现住址被申请人是明知的，但为何被申请人要提供无法联系申请人的旧址？尤其必须重点说明的是，本案仲裁裁决书在匆忙中出台后，是按照本案申请人的新住址（被申请人系申请人的原代理律师，当然、必然、完全应当知道申请人的新住址——申请人注）顺利送达到申请人手中的。被申请人这样做，特别是律师这样做，主观意图何在：无非是想剥夺申请人的抗辩权，让申请人无法在仲裁庭上控诉被申请人不作为等的机会。据此，可以认定的是，“本案采取公告送达的原因是由于采取其他方式无法送达被申请人”，完全就是被申请人特意制造的有利于自己的“机会”，仲裁庭在未尽职查询申请人送达方式的情况下，草率作出公告送达，完全就是有意偏袒被申请人。况且被申请人辩称2010年11月初从惠城区法院得知申请人解除其执行委托代理后，明知申请人与执行法官有密切联系，并常出入在惠城区法院…案件还未结案，何来下落不明？综上所述，申请人认为，惠州仲裁委员会作出的(2011)惠仲裁字第24号裁决书存在《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》中规定的不予执行的情形。因此，请求法院依法裁定不予执行惠州仲裁委员会作出的(2011)惠仲裁字第24号裁决书。被申请人广东宝晟律师事务所辩称：一、本案系因被答辩人申请不予执行仲裁裁决立案受理，根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》的规定，其案由不属于“申请确认仲裁协议效力纠纷”，依法应属于该规定第一条第六项“其他仲裁司法审查案件”。二、案涉仲裁裁决不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款以及《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》中规定的仲裁裁决不予执行的情形，被答辩人在其申请不予执行仲裁裁决的事实和理由中也没有明确案涉仲裁裁决所存在的属于不予执行的具体哪一项或哪一种情形，其申请不予执行纯属滥用司法程序逃避人民法院强制执行的失信行为，贵院依法应当裁定驳回被答辩人的不予执行申请。三、被答辩人所提出的申请不予执行仲裁裁决的事由与其向广东省惠州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的事由基本相同，其中申请不予执行的事由（一）、（二）与《撤销仲裁裁决申请书》的事由（二）内容一致，申请不予执行的事由（四）与《撤销仲裁裁决申请书》的事由（三）内容一致，申请不予执行的事由（五）与《撤销仲裁裁决申请书》的事由（四）内容一致（详见：《申请不予执行仲裁裁定》、《撤销仲裁裁决申请书》）。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同事由提出不予执行的，人民法院不予支持。”因此，被答辩人以其申请撤销仲裁裁决被驳回的相同事由申请不予执行，贵院依法应当驳回其不予执行申请。四、被答辩人申请不予执行的事由（三）涉及的相关邮寄送达凭证均为邮政部门出具，与答辩人完全无关，且该相关邮寄送达凭证也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定的证据内容，该不予执行的事由（三）依法不属于法律及相关司法解释规定的不予执行法定事由，被答辩人的不予执行事由(三）是对仲裁委员会依法邮寄送达行为的极其不负责任的公然诬陷，是对答辩人的恶意诽谤行为。该申请不予执行的事由（三）所指向的实际内容是仲裁送达程序是否合法问题，被答辩人以仲裁送达程序违法申请撤销仲裁裁决的事由已被惠州市中级人民法院裁定驳回。从前述邮寄送达凭证内容来看，快递送达地址是被答辩人提供给答辩人的身份证法定地址，也是答辩人受托在惠州处理的系列案件材料包括授权委托书、民事起诉状、民事答辩状、民事判决书、执行申请书、执行裁定书等法律文书中使用的被答辩人地址信息，被答辩人从未就此提出过任何异议，快递送达清单上填写的电话也是被答辩人至今仍在使用的移动电话，前述邮寄送达凭证表明被答辩人拒收而退件。根据惠州仲裁委员会其仲裁规则（2007年7月1日版）第73条第一款规定：“……仲裁文书、通知、材料可以直接送达当事人、代理人或者以邮寄、传真、电报、委托、留置、电子邮件、公告等方式送达当事人、代理人。”被答辩人拒收邮寄送达的仲裁文书，按仲裁规则完全可以视为已经送达，惠州仲裁委员会在以其他方式无法送达情况下最后采用公告方式送达给被答辩人，完全符合仲裁规则的规定，已充分保障了被答辩人的仲裁权利。综上所述，答辩人认为，被答辩人所提出的五个所谓不予执行事由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款和《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》中规定的不予执行的情形，请求贵院依法裁定驳回其不予执行申请。本院经审查查明：被申请人广东宝晟律师事务所是依法成立的律师事务所。2004年7月26日，申请人廖毅、何福标与被申请人广东宝晟律师事务所签订了编号为（2004）粤宝晟律民代合字第94号《委托代理合同》，申请人将其返还合伙投资款纠纷一案委托被申请人全权代理。申请人委托被申请人代理纠纷案范围包括一审、二审和执行三个阶段的全部法律事务。合同第六条费用及支付方式约定“经甲（廖毅、何福标）乙（广东宝晟律师事务所）双方协商同意，本委托事项实行风险代理收费，并根据如下三种情形计算代理费用：1、如果委托事项所涉及《合股投资建店合同书》被判决确认为合同无效，则甲方除收回投资本金103000元外，判决支持的其余款项作为乙方的律师代理费。2、如果委托事项所涉及《合股投资建店合同书》被判决确认为有效，并按合同约定的月息2%计息，则甲方除收回款项18万元外，判决支持的其余款项作为乙方的律师代理费。3、如果委托事项在诉讼过程中调解结案，乙方必须确保甲方收回投资本金103000元，调解后的其余款项作为乙方的律师代理费。一审律师代理费在委托事项完结后，在执行回款中按实际到账金额六四分成（甲方六成、乙方四成）。”合同第八条约定了争议解决提交惠州仲裁委员会仲裁的仲裁条款。被申请人接受委托后，于2004年7月26日将委托的事项起诉至法院。案件历经一审、二审、发回一审重审、又二审四次审判，于2007年12月底取得惠州市中级人民法院（2017）惠中法民一终字第785号民事判决。该判决认定：申请人与对方当事人签订的《合股投资建店合同书》是双方当事人的真实意思表示，该合同并无违反法律的强制性规定，合法有效，应受到法律保护。判决第二项内容为对方当事人“应予本判决生效之日起10日内偿还廖毅、何福标的投资款103000元和利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍利率从1993年5月31日至2004年7月26日止计付，在此期间，超出月息2%，按照2%的月息计算利息）”对方当事人不服该判决，曾先后向惠州市中级人民法院、广东省人民检察院申请再审和请求抗诉，被申请人指派律师参加了再审审理和抗诉审查，提出答辩及抗辩意见，最终该判决得以维持。2008年3月20日，被申请人依授权向法院申请强制执行上述判决，申请执行款项包括投资款本金103000元、利息276040元（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍利率，实按月息2%计算）和案件受理费2264元，执行案号为（2008）惠城法执字第480号。执行法院于2008年6月26日作出了（2008）惠城法执字第480-1号民事裁定书，查封了被执行人的房产（查封的房产价值足以支付全部执行款项）。但由于多种原因，案件未能执行到位。2010年1月26日，申请人向执行法院递交了《解除委托关系的通知》，解除了与被申请人的委托关系。2010年11月19日，广东宝晟律师事务所根据《委托代理合同》第八条约定向惠州仲裁委员会申请仲裁，向惠州仲裁委员会提出如下仲裁请求：1、裁决廖毅、何福标立即向广东宝晟律师事务所支付律师代理费共计人民币199040元；2、裁决廖毅、何福标承担本案全部仲裁费用；3、裁决廖毅、何福标承担本案仲裁的公告费用1000元。惠州仲裁委员会于2011年1月5日受理了该案。后惠州仲裁委员会通过EMS全球邮政特快专递向广东宝晟律师事务所提供的廖毅、何福标的地址送达《仲裁通知书》、《仲裁规则》、《仲裁员名册》、《权利义务告知书》、《仲裁请求及相关证据》、《文书地址确认函》、《选定独任仲裁员函》、《补充证据》等文书材料。廖毅的送达地址为其身份证上的地址广东省梅州市XX路X号，联系电话为139XXXX1333；何福标的送达地址为梅州市XXXX村，联系电话为138XXXX9894。因拒收、迁移新址不详等理由被退回。后惠州仲裁委员会因用邮寄等其他方式无法向廖毅、何福标送达仲裁文书等材料，遂采取公告送达的方式送达开庭通知书等相关信息。惠州仲裁委员会于2011年4月29日作出（2011）惠仲裁字第24号裁决书，裁决：（一）裁决廖毅、何福标向广东宝晟律师事务所支付律师代理费人民币199040元；（二）本案公告费1000元由廖毅、何福标承担；（三）本案仲裁费6481元，由廖毅、何福标承担。2011年7月5日，被申请人广东宝晟律师事务所的委托诉讼代理人曾晓峰通过手机短信与廖毅联系，廖毅提供了其地址：广东省梅州市梅县沿江半岛A6栋202室，后曾晓峰把该地址转达了惠州仲裁委员会，惠州仲裁委员会于2011年7月6日向该地址送达了上述仲裁裁决书。2011年11月28日，惠州市中级人民法院立案受理廖毅、何福标申请撤销惠州仲裁委员会作出的（2011）惠仲裁字第24号裁决书一案，申请理由：一、惠州仲裁委员会作出该裁决书程序严重违法。1、仲裁庭的组成违反了仲裁法的规定；2、被申请人在明知道申请人现住址的情况下，却向仲裁庭提供了申请人身份证的地址，仲裁委员会在可以要求被申请人提供申请人的详细联系地址、电话的情况下，却认定“采用其他方式无法送达，采用公告送达”，这样的行为违反了仲裁程序。二、仲裁裁决书所裁决的事项是错误的，《委托代理合同》第六条关于费用的约定是违反相关法律规定的。三、仲裁裁决认定“被申请人已全面、实际履行合同义务”是片面的、错误的。四、仲裁裁决认定公告费由申请人承担是完全错误的。惠州市中级人民法院于2012年4月6日作出裁定如下：驳回申请人廖毅、何福标撤销惠州仲裁委员会（2011）惠仲裁字第24号裁决书的申请。2018年3月21日，申请执行人广东宝晟律师事务所向本院申请强制执行，本院于2018年3月21日依法立案执行，于2018年3月22日向廖毅、何福标送达了（2018）粤14执85号广东省梅州市中级人民法院执行通知书。廖毅、何福标遂向本院申请不予执行仲裁裁决，本院于2018年4月16立案后，依法组成合议庭审理了本案。另查明，据惠州市仲裁委员会邮寄材料显示，廖毅的送达地址为其身份证上的地址广东省梅州市XX路X号，联系电话为139XXXX1333，本院庭审查明该联系号码为廖毅一直使用没有更换过的号码。何福标的送达地址为梅州市XXXX村，联系电话为138XXXX9894，该送达地址据何福标陈述是其留给被申请人办理代理事务时的联系地址，且在廖毅、何福标提交的申请不予执行仲裁裁决申请书上，何福标仍是使用“梅州市XXXX村”这个住址。但邮寄到上述地址的EMS全国邮政特快专递因收件联系人拒收、迁移新址不详等理由被退回。根据申请人提交的证据邮件全程跟踪查询结果显示从2011年1月13日至21日，每日投递“未妥投原因：其它；下一步动作：收件人不在，今日再投”、“未妥投原因：收件人不在指定地址；下一步动作：下一个工作日再投”，在最后一天显示“未妥投原因：收件人名址有误；下一步动作：退回寄件人”。申请人提交的中国邮政速递物流股份有限公司梅州市分公司作出的《律师函复函》也显示“……符合退件情况，情况属实……。”根据《惠州仲裁委员会仲裁规则》第九章第七十三条送达规定“（二）本会经合理查询仍不能找到受送达人的营业地点、惯常住所或者通信地址而以挂号信或能提供投递记录的其他任何手段送达给受送达人最后一个为人所知的营业地、注册地、住所地、惯常居所地或通讯地址，即视为已经送达。（五）受送达人拒绝签收邮寄的仲裁文书的，从文书退回之日起视为已经送达。（十）受送达人下落不明，或用本条其他方式无法送达的，可适用公告送达。公告送达的，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。”本院认为，本案为申请不予执行仲裁裁决纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”本案中，申请人没有证据证明仲裁裁决存在上述应裁定不予执行的法定情形，且经生效裁定惠州市中级人民法院（2011）惠仲裁字第24号民事裁定认定仲裁庭公告送达未违反法定程序。综上，申请人申请不予执行仲裁裁决没有法律依据和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，裁定如下：驳回廖毅、何福标关于不予执行仲裁裁决的申请。申请费400元（已由申请人廖毅预交），由申请人廖毅、何福标负担。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一八年六月十三日书 记 员  黄怡芬