潍坊市坊子区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）坊民初字第183号
原告刘敏，居民。
委托代理人孙希科，山东春水律师事务所律师。
被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊市东风西街385号万基商务大厦708号。
代表人姜新峰，该公司经理。
委托代理人张佃军，山东衡明律师事务所律师。
委托代理人高见飞，该单位职工。
被告天同宏基集团股份有限公司，住所地：潍坊市坊子区崇文街天同科技园内。
法定代表人卞学祥，该公司董事长。
原告刘敏与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、天同宏基集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月16日、2013年5月6日、2013年5月21日公开开庭进行了审理。原告刘敏的委托代理人孙希科、被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司的委托代理人张佃军、高见飞到庭参加诉讼。被告天同宏基集团股份有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告刘敏诉称，2011年4月7日，原告与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司签订《工程劳务分包合同》，约定由原告分包被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司承建的位于坊子区双羊新城颐景园29、30、31、36、37号楼的劳务工程。在涉案工程施工基本完毕时，原告与两被告于2012年4月12日达成备忘录，约定原告不再施工，撤出工地，涉案已完成工程劳务费由原告与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司委托审计，被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司在审计报告出具后一个月负责支付原告劳务费，否则被告天同宏基集团股份有限公司支付劳务费。审计作出后，原告多次要求被告支付劳务费，但均被无理拒绝。请求依法判令1、两被告连带向原告支付工程劳务费684952.57元（其中包含保证金300000元）、利息暂计20000元，共计704952.57元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。2013年4月16日原告变更其诉讼请求为：1、判令两被告连带向原告支付工程劳务费684952.57元并追加劳务费602386.62元，利息20000元，共计1307340.19元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司辩称,1、原告与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司之间签订工程劳务分包合同属实。但是，原告所实施的工程存在严重质量和工期延误问题，以导致原告不能施工撤出工地，被告已经向贵院提起关于工期和质量的损失赔偿诉讼。被告认为，两案均基于工程分包合同，应合并审理。2、原告诉求的1307340.19元费用被告不能认同。况且根据前案应当抵扣原告施工给被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司的损失后才能支付该劳务费。所以请求法庭根据本案的情况是否合并审理及中止审理。另外原告主张的保证金，本案中不宜一并处理。
被告天同宏基集团股份有限公司未提供书面答辩。
经审理查明，2011年4月17日被告天同宏基集团股份有限公司（发包人，合同甲方）与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司（承包人，合同乙方）签订施工补充协议，主要内容为：一、工程概况：工程名称：双羊新城颐景园29#－31#、36#－37#楼及地下车库。工程地点：双羊街以北，白沙河以西。工程内容：施工图范围内土建、安装及各分项工程（不包括地源热泵供暖设备、消防、电梯安装）。土方由甲方直接分包，乙方负责清槽、钎探。发包方式：包工包料……。
2011年4月7日被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司（合同甲方）与原告刘敏（合同乙方）签订工程劳务分包施工合同两份，分别对双羊新城颐景园29#30#31#楼和36#37#楼的劳务分包施工作出约定。其中在双羊新城颐景园29#30#31#楼的劳务分包施工合同中双方约定：工程名称：双羊新城颐景园29#30#31#；工程地点：坊子新区；工程规模：建筑面积18000平方米。承包范围：清槽，主体工程劳务、内墙体抹灰（外架人工除外）。土方回填只出人工，重复施工及合同范围外的先签证后施工。承包方式：清包劳务（木工、钢筋工、砼工、砖工、塔吊工）。合同工期：开工日期：年月日，竣工日期：年月日。工程质量、安全标准：合格工地。第五条：合同价款及工程结算1、合同价款：以建筑图纸设计说明上的标注面积为结算面积。1）、一次结构180元／㎡；二次结构33元／㎡；合价213元／㎡。不含税金及挂靠费。2）、各分项费用所施工包含内容：3）、模板：所用材料分类堆放，木工场地的清理工作，机械维护，合理搭配材料，预留及预埋等有关木工劳务及材料费用。4）、钢筋：所有材料包括箍筋、板筋的制作，钢筋场地的清理工作，机械维护，合同搭配材料，预留、预埋、铁件加工、焊接等有关钢筋工劳务及绑丝等辅材费用。5）、混凝土：浇注、清理、机械维护、成品保护等有关混凝土的工序劳务费用。6）、机具及辅材：切断机、电焊机、弯曲机、圆盘锯、小推车、手动切割机、步步紧、蝴蝶卡、手持电刨、水泵、水管、胶带、海绵带、振动器、振动棒、铁锹、钳子、手锤、洋镐、扫把、施工线、钉子、铁丝、绑扎丝、安全帽、夜间施工的灯具。7）二次结构：焊接拉结筋、砖、砌块、模板、钢筋、砼的二次模板、浇筑等人工费用。……第十一条价款支付：付款分三个结点即标准二层、五层、封顶三次付款，每次按已完工程量产值的75%支付，一次结构封顶后五日内支付其已完产值95%给乙方，主体验收合格五日内全部费用（二次结构同上）。第十二条：合同保证金：乙方交纳合同履约保证金150000元，主体封顶后五日内还清……。
在双羊新城颐景园36#37#楼的劳务分包施工合同中双方约定：工程名称：双羊新城颐景园36#37#；工程地点：双羊街以北，白沙河以西（坊子新区）；工程规模：建筑面积约18000平方米，其中地下车库约5000平方米。承包范围：清槽，钎探、主体工程劳务、小型机具及辅材（外架人工除外）。土方回填只出人工，重复施工及合同范围外的先签证后施工。承包方式：清包劳务（木工、钢筋工、砼工、砖工、塔吊工）。合同工期：开工日期：年月日，竣工日期：年月日。工程质量、安全标准：合格工地。第五条：合同价款及工程结算1、合同价款：（以建筑图纸标注面积为结算面积）。1）、一次结构180元／㎡；二次结构36元／㎡；合价216元／㎡。不含税金及挂靠费。2）、各分项费用所施工包含内容：3）、模板：所用材料分类堆放，木工场地的清理工作，机械维护，合理搭配材料，预留及预埋等有关木工劳务及材料费用。4）、钢筋：所有材料包括箍筋、板筋的制作，钢筋场地的清理工作，机械维护，合同搭配材料，预留、预埋、铁件加工、焊接等有关钢筋工劳务及绑丝等辅材费用。5）、混凝土：浇注、清理、机械维护、成品保护等有关混凝土的工序劳务费用。6）、机具及辅材：切断机、电焊机、弯曲机、振动器、振动棒、圆盘锯、电刨、小推车、铁锹、磨光机及片、电锤、钳子、手动切割机、手持电刨、水泵、水管、手锤、洋镐、扫把、施工线、钉子、铁丝、绑扎丝、焊条、胶带、海绵条、塑料布、脱模剂、夜间施工的灯具、蝴蝶卡、步步紧、安全帽。7）二次结构：焊接拉结筋、砖、砌块、模板、钢筋、砼的二次模板、浇筑等人工费用。……第十一条价款支付：付款分四个结点即±0、四层、八层、封顶四次拨付，每次按已完工程量产值的75%支付，一次结构封顶后五日内支付其已完产值95%给乙方，主体验收合格五日内全部费用（二次结构同上）。第十二条：合同保证金：乙方交纳合同履约保证金150000元，主体封顶后五日内还清……。
2012年4月12日原告刘敏与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司的代表王金成、天同宏基集团股份有限公司的代表签署备忘录一份，内容为：1、刘敏代表劳务人员明确表明：此工程的剩余工程量不再继续施工，确定撤出施工工地。2、2012年4月13日上午10：00刘敏负责把现场所有劳务人员带离现场，到天同荣泰办公室领取30万元劳务工资，中厦王金成负责在此时间支付此款。3、中厦王金成和刘敏同意双方共同委托审计，依据审计结果减去双方已认可的546.06万元的已付款，剩余款项由中厦公司负责在一月内支付。4、若中厦公司不能如约支付其劳务工资，中厦公司应承担其法律责任，天同公司可先垫付中厦公司所欠此工程的劳务工资并由中厦向天同出具发票，天同公司再对中厦公司进行债务追偿。5、中厦王金成和刘敏一致同意的工程审计，其费用双方各承担50%，并各自缴纳。6、刘敏郑重保证：上述条款在履行过程中决不再出现一次劳务人员上访。若再次出现其人员上访事访，刘敏承担法律责任。
2012年4月23日原告刘敏与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司签订协议书共同委托潍坊立信工程项目管理有限公司对刘敏施工的双羊新城颐景园29#30#31#36#37#楼工程的现已完成工程量的修缮费用及未完工程量的劳务费进行审计，出具已完工程量劳务费审计报告。对于审计结果，应由三方签字或盖章认可，任何一方因故未签章，均视为同意有效……。2012年12月24日，潍坊立信工程项目管理有限公司出具“关于对颐景园29#－31#、36#－37#楼及车库工程劳务分包费用的审核报告”，其中载明：维修工程造价为777095.75元。2013年1月18日潍坊立信工程项目管理有限公司出具“关于对‘颐景园29#－31#、36#－37#楼及车库工程劳务分包费用’审核报告的补充说明”，其主要内容为：我公司受双方委托，于2012年12月24日出具了潍立公管基报字［2012］3－079号《颐景园29#－31#、36#－37#楼及车库工程劳务分包费用的审核报告》，2012年1月7日－8日，委托双方分别以书面形式向我公司提出异议，要求出具已完工程量劳务费的审计报告、质量问题罚款及工期延误损失等方面问题，现对上述异议做如下补充说明：1、针对刘敏方提出的“已完工程量劳务费的审计报告”问题，根据委托双方提供的材料，现出具已完工程量的劳务费用（见后附表）。2、针对刘敏方提出的“投标保证金”问题，因为“投标保证金”属于双方的财务问题，不在审核委托范围之内，本次审核报告中未计算此项费用。3、中厦潍坊分公司方提出的关于“质量问题罚款”问题，因为“质量问题罚款”资料不充分，本审核报告中未计算此项费用。4、中厦潍坊分公司方提出的关于“工期延误损失”问题，因为“工期延误损失问题”的资料不充分，本审核报告中未计算此项费用，综上所述，经过调整，已完工程量劳务费用为6145552.57元。该补充说明所附“双羊新城29#－31#、36#－37#楼及车库工程劳务费费用汇总表”载明：1、项目名称：小高层一次结构；建筑面积：17458.38；单价（元）：180.00；合价（元）：3142508.40；备注：主楼、车库。2、项目名称：小高层二次结构；建筑面积：12816.52；单价（元）：36.00；合价（元）：461394.72；备注：主楼。3、项目名称：多层一次结构；建筑面积：17854.14；单价（元）：180.00；合价（元）：3213745.20；备注：主楼。4、项目名称：签证费用一；建筑面积：1.00；单价（元）：20000.00；合价（元）：20000.00。5、项目名称：签证费用二；建筑面积：1.00；单价（元）：1000.00；合价（元）：1000.00。6、项目名称：签证费用三；建筑面积：1.00；单价（元）：12000.00；合价（元）：12000.00。7、项目名称：签证费用四；建筑面积：400.00；单价（元）：180.00；合价（元）：72000.00。劳务费合计：6922648.32。8、项目名称：不合格维修费用；建筑面积：1.00；单价（元）：－777095.75；合价（元）：－777095.75。合计：6145552.57。庭审中原、被告对审核报告无异议。对审核报告的补充说明被告无异议，原告对其中的小高层一次结构、小高层二次结构、多层一次结构审计结果无异议，但主张该补充说明遗漏了双方合同中约定的多层“二次结构”的费用，原告主张该部分费用为602386.62元（17854.14㎡×33元／㎡+400㎡×33元／㎡＝602386.62元）。被告主张29#－31#楼属于多层建筑，在建筑常识中没有二次结构，原告主张的多层的二次结构不应支持。庭审中原、被告共同认可，截止至起诉前被告已共计向原告支付工程款576.06万元，原告向被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司缴纳保证金30万元，原告刘敏无建设工程劳务分包资质。
另查明（一）2013年5月21日被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司申请潍坊立信工程项目管理有限公司的项目负责人李绪良出庭作证，李绪良陈述：我是负责双羊新城颐景园29#30#31#楼和36#37#楼工程审计的项目负责人。我公司出具的审计报告和补充说明是一个整体。在工程结构中分两种，一种是框架结构，先做起钢筋混凝土框架，然后做围护结构，就是砌体这块。在工程中后面的围护结构叫二次结构，这个砖混结构的工程是一次性施工完成的，应该没有二次结构。所以我们在做审计的时候没有考虑29、30、31号楼二次结构的这块……。经质证，原告对证人证言不予认可。
另查明（二）2012年12月25日江苏中厦集团有限公司潍坊分公司起诉至坊子区人民法院，要求刘敏承担工程损失及违约金共计1955228元［（2013）坊峡民初字第35号］，本案庭审中被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司要求两案合并进行审理，或本案中止审理，原告刘敏不予认可。
本案确认的上述事实，有原告刘敏提供的工程劳务分包合同、备忘录、协议书、公证书、审计报告书、补充说明、保证金收款收据、建筑面积表、被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司提供的施工补充协议、工程劳务分包施工合同书、起诉状、传票、审计报告书、补充说明及当事人的陈述在案为证，经庭审质证，本院审查，足以认定。
本院认为，江苏中厦集团有限公司潍坊分公司及刘敏分别向人民法院起诉，要求对方承担相应的违约责任，坊子区人民法院已分别立案受理，两案可以分别予以处理。本案原告刘敏不具备建设工程劳务分包的资质，原告与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司签订的涉及双羊新城颐景园29#30#31#楼和36#37#楼工程劳务分包合同因违反了法律行政法规的强制性规定，应属无效。原告刘敏与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、被告天同宏基集团股份有限公司于2012年4月12日共同签署的备忘录中约定“中厦王金成和刘敏同意双方共同委托审计，依据审计结果减去双方已认可的546.06万元的已付款，剩余款项由中厦公司负责在一月内支付。若中厦公司不能如约支付其劳务工资，中厦公司应承担其法律责任，天同公司可先垫付中厦公司所欠此工程的劳务工资并由中厦向天同出具发票，天同公司再对中厦公司进行债务追偿”，因此原告刘敏与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司共同委托潍坊立信工程项目管理有限公司对双羊新城颐景园29#30#31#楼和36#37#楼工程出具的审计报告及补充说明可以作为双方结算工程款的依据。根据审计意见及补充说明，被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司应当支付原告刘敏剩余劳务费384952.57元（6145552.57元－5760600元）。庭审中原告主张潍坊立信工程项目管理有限公司遗漏了多层二次结构的劳务费，但未提供证据证明自己的主张。原告可待证据充分后另行主张。按照原告刘敏与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司、被告天同宏基集团股份有限公司签署的备忘录的约定，因被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司未在约定的期限内向原告刘敏支付剩余劳务费，被告天同宏基集团股份有限公司应当承担连带清偿责任。
被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司收取原告的工程保证金300000元，因原告已按照备忘录约定撤出工地，被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司应当予以返还，本案中一并予以处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，对无效合同，有过错的一方依法应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中,被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司违法转包工程，原告刘敏不具备法定资质条件而分包工程，均应承担相应的过错责任。对原告主张的欠付劳务费利息应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第六十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司支付原告刘敏劳务费384952.57元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司返还原告刘敏保证金300000元，于本判决生效后十日内付清；
三、被告天同宏基集团股份有限公司对上列第一项的款项与被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司承担连带清偿责任；
四、驳回原告刘敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16566元，由原告刘敏负担7652元，由被告江苏中厦集团有限公司潍坊分公司负担8614元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费16566元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 田 静
代理审判员 姜玉洁
代理审判员 都正伟
二〇一三年七月一日
书 记 员 李 妍
法律条文释明
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3、《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
4、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
5、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
6、《中华人民共和国建筑法》第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
7、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。