甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平中刑终字第3号
原公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
上诉人（原审被告人）昌敬森，男，汉族，1970年12月26日出生于河南省洛阳市，初中文化，，捕前在平凉市工业园区经营“天天乳业厂”。2014年2月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人张金明，河南焦点律师事务所律师。
辩护人张锋，河南焦点律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张爱菊，女，汉族，1971年10月19日出生于河南省洛阳市，小学文化，农民，住址同上，系原审被告人昌敬森之妻。2014年1月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人王进，河南森合律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控原审被告人昌敬森、张爱菊犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年11月17日作出（2014）崆刑初字第228号刑事判决。宣判后，原审被告人昌敬森、张爱菊提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，提审上诉人昌敬森、张爱菊，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人昌敬森于2005年1月6日，在平凉市崆峒区工商部门注册登记了平凉市崆峒区天天乳业厂（以下简称天天乳业厂），与被告人张爱菊共同经营乳制品加工。并办理有全国工业产品生产许可证、食品卫生许可证。2008年至2013年，被告人昌敬森租赁平凉市工业园区西开牧业清真肉食加工厂26间厂房作为生产、生活使用，并于2012年2月24日，将该厂经营范围变更为饮料（蛋白饮料类）。期间，天天乳业厂于2010年12月因虚假标注生产日期，2011年4月因生产不合格产品分别被平凉市质量技术监督局崆峒分局给予行政处罚。2012年5月，又因产品质量问题被该局扣押没收各类牛奶饮品2176件。2013年9月至2014年1月间，被告人昌敬森伙同被告人张爱菊招聘十余名工人，在所租用的厂房内，使用水、乳化稳定剂、阿期巴甜、白砂糖、安赛蜜、甜蜜素、柠檬酸、山梨酸钾、植脂末、香精等原料，按照不同的配比配制生产纯牛奶、核桃奶、大红枣营养奶、酸酸乳、黑芝麻核桃露、早餐奶、草莓奶、舒化奶等八大类十五种牛奶饮品，并在未取得清真食品经营许可证以及平凉西开牧业清真肉食加工厂同意的情况下，使用印制“清真”、“甘肃平凉西开集团公司”等字样的包装。生产出的各类牛奶饮品被储存于该厂生产车间和在工业园区新租赁的陇原果袋厂两间仓库内。同时，被告人昌敬森、张爱菊自制产品质量合格检验报告单，印贴产品合格证，又将生产的各类产品分别以6元、7.5元、9元、10.5元的价格批发，销往平凉市崆峒区及泾川县、华亭县、崇信县、灵台县、庆阳市宁县等地，共销售4246箱，其中简装2561箱，礼盒装1685箱，销售金额31216元。案发后于2014年1月8日至9日，从其生产车间及租赁的仓库内查获尚未销售的各类牛奶饮品82418箱，其中简装27499箱，礼盒装54919箱，货值金额659265元。从购货商处扣回各类牛奶饮品401箱。后经平凉市产品质量监督检验所对天天乳业厂生产、销售的不同批次八大类十五种牛奶饮品抽样检验，其生产、销售的牛奶饮品均为不合格产品。并随案移交不合格牛奶饮品82737箱。
原判认定上述事实的证据，有平凉市食品药品监督管理局食品稽查局现场检查笔录、甘肃省质量技术监督局颁发的QS620006010354号全国工业产品生产许可证、平凉市食品药品监督管理局食品稽查局物品清查统计表、食品药品监督检验委托书、产品样品采样记录、平凉市产品质量监督检验所出具的检验报告、天天乳业厂自行出具的检验报告单、平凉市西开集团公司向崆峒区食品药品管理局出示证明、案件移送书、受案登记表、立案决定书、搜查笔录及扣押清单、扣押物品照片、检查笔录、查封决定书、抓获经过、户籍证明、个体工商户营业执照、变更登记申请及登记审核表、平凉市工业园区社会事业发展办公室的证明附经营户基本情况统计表、甘肃省平凉市质量技术监督局崆峒分局作出的第1号、第10号行政处罚决定书、甘肃省平凉市质量技术监督局崆峒分局行政执法通知书、质量技术监督现场检查笔录、（2012）第06号没收物品清单、中华人民共和国国家标准GB／T21732-2008、GB／T21732-2008《数值修约规则与极限数值的表示和判定》、平凉市公安局崆峒分局对天天乳业厂生产的牛奶饮品抽取14批次、十五种类共45箱样品备鉴、平凉市产品质量监督检验所作出NO.C2-2014-040至NO.C2-2014-084检验报告、平凉市产品质量监督检验所作出的NO.C2-2014-109至NO.C2-2014-144检验报告、平凉市产品质量监督检验所说明、甘肃省质量技术监督局向平凉市产品质量监督检验所颁发的食品检验机构资质证书、资质认定验收证书、资质认定计量认证证书及平凉市产品质量监督检验所检验能力一览表、鉴定人员资质证书、证人证言，辨认笔录、平凉市崆峒区价格认证中心价格调查、平凉西开牧业清真肉食加工厂张红兵与天天乳业制品厂昌敬森签订的房屋租赁合同、个体工商户营业执照、销售单，方大添加剂（阳泉）有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、国家食品质量安全监督检验中心NO国WTX1303089-01检验报告、浙江安赛生物科技有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、深圳市华测检测技术股份有限公司上海分公司FDD02G000139008C检测报告、上海江沪钛白化工制品有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、上海市质量监督检验技术研究院WU1306100002测试报告、枣庄市蓝键食品添加剂有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、枣庄市蓝键食品添加剂有限公司证明、枣庄市产品质量监督检验所NO：QTDJ（2013）040121检验报告、武汉市梦奇香精香料有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、湖北省产品质量监督检验研究院NO.201400029检验报告、江苏金城化学有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、江苏省产品质量监督检验研究院NO.（2013）SJZPC-
WT1916检验报告、江苏汉光甜味剂有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、宜兴市产品质量监督检测所NO.2013S800079检测报告、安徽中粮生物化学股份有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、蚌埠市产品质量监督检测中心（CN140128002）检测报告、浙江宝圣配料有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、浙江省质量检测科学研究院130098110568检测报告、苏州浩波科技仙人有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、张家港市产品质量监督检测所、张家港市食品安全检测中心NO.（2013）CJSP2-0041检验报告、江西维尔宝食品生物有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、高安市产品质量监督检验站Q／JVS0001S-2011检验报告、宜春市产品质量监督检验所QS130571检验报告、江西出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心检验报告、江西维尔宝食品生物有限公司植脂末检验报告、平凉市食品药品监督管理局食品稽查局关于“复配乳化稳定剂”等食品添加剂核查情况的函，附：中华人民共和国国家标准GB2760-2011食品安全国家标准、食品添加剂使用标准，平凉市公安局崆峒分局对天天乳业厂生产中涉及的“复配乳化稳定剂”、山梨酸钾、阿斯巴甜、一水柠檬酸、安赛蜜、甜蜜素、白色液、香精、植脂末等食品添加使用比例是否超标、超标使用以及混合使用下，饮用后是否会对人体造成损害的办案说明，被告人昌敬森、张爱菊供述等。
原审法院认为，被告人昌敬森、张爱菊在共同经营平凉市崆峒区天天乳业厂时，违反国家产品质量法规，以不合格产品冒充合格产品，大量生产、销售劣质牛奶饮品，严重破坏市场经济秩序，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。因二被告人销售伪劣产品金额不满五万元，但尚未销售的伪劣产品货值金额达到十五万元以上，应属未遂，可比照既遂犯对二被告人从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人昌敬森统管全厂、配制产品、联系销售，起主要作用，属主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张爱菊管理厂务、具体负责，积极配合，起次要作用，属从犯，应从轻处罚。归案后，被告人昌敬森能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。庭审中，被告人张爱菊能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：1、被告人昌敬森犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金36万元。被告人张爱菊犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。2、随案移交的打码器4个予以没收，香精11瓶及伪劣产品82737箱予以没收销毁。3、平凉市公安局崆峒分局查封的未随案移送的涉案财物：格力牌成盒机1台、SAVCH-S1100型盒装奶灌装机1台、宇慧牌袋袋奶灌装机2台、兰州捷通牌YH－IB型袋袋奶灌装机1台、天津天商袋袋奶灌装机1台、长宏FST型反渗透机1台、长宏牌冷热缸2台、天联RPT型冷热缸1台、宜轻G5B1-25型高压均质泵1台、长宏牌超高温瞬时灭菌机1台、沪南SW-
CJ型垂直净化工作台1台、光明303-0型台式培养箱1台、光地HHS—S型恒温不锈钢水浴锅1台、上海精科牌天平1台、南阳101-1型恒温干燥箱1台、旧锅炉1台、水桶1个予以没收；半成品乳产品2192盒、各类包装盒（箱）28524个、包装袋137卷、蓝键牌复配稳定剂40袋、方大牌甜蜜素2袋、中粮生化牌一水柠檬酸2袋、安塞牌花生牛轧香精1桶予以没收销毁，由该局负责处理。
原审被告人昌敬森上诉及其辩护人提出，原判认定其销售金额、库存产品的件数及价值核算不准确，认定的货值总额659265元事实不清，不能证明涉案的全部产品为不合格产品，且大量产品未流向市场，原判对其判处有期徒刑五年并处罚金36万元量刑过重，请求依法改判。
原审被告人张爱菊上诉及其辩护人提出，原判认定涉案金额计价事实不清，核算单价错误，依据《检验报告》认定为不合格产品错误，且其在共同犯罪中属从犯，原判对其判处有期徒刑三年并处罚金20万元属量刑过重，请求依法改判。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人昌敬森、张爱菊违反国家产品质量法规，以不合格产品冒充合格产品，大量生产、销售劣质牛奶饮品，严重破坏市场经济秩序，其行为确均已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，上诉人昌敬森属主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人张爱菊属从犯，应从轻处罚。归案后，上诉人昌敬森能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。庭审中，上诉人张爱菊能自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人昌敬森及其辩护人提出原判认定其销售金额、库存产品的件数及价值核算不准确，认定的货值总额659265元事实不清，不能证明涉案的全部产品为不合格产品，且大量产品未流向市场的意见以及上诉人张爱菊及其辩护人提出原判认定涉案金额计价事实不清，核算单价错误，依据《检验报告》认定为不合格产品错误的意见，经查，平凉市产品质量监督检验所作出的检验报告证实所抽检的产品为不合格产品，且部分检样外包装与内包装不符，在送达时，二上诉人均未提出补充鉴定或重新鉴定申请。而原判根据158名进货商的证言，上诉人张爱菊所记载的批发价格，并结合公安机关、工商部门、药监部门扣押的各类产品实物，依法对库存产品进行核算，原判所认定的销售金额、货值总额均无不当，故对二上诉人及其辩护人提出的上述意见均不予采纳。
根据《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而刑法第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，本案中，二上诉人销售金额为31216元，未销售的货值金额为659265元，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，原判根据二上诉人的犯罪事实和犯罪性质及社会危害性，结合其在共同犯罪中的地位、作用，对其判处的主刑符合法律规定，但判处的罚金刑数额明显错误，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持平凉市崆峒区人民法院（2014）崆刑初字第228号刑事判决第一项中对上诉人昌敬森、张爱菊的定罪、判处主刑部分及第二项、第三项没收、销毁作案工具部分。
二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2014）崆刑初字第228号刑事判决第一项中对上诉人昌敬森、张爱菊判处罚金部分。
三、上诉人昌敬森犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月18日起至2019年2月17日止。）
上诉人张爱菊犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月10日起至2017年1月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 董侃亮
代理审判员 张兴平
代理审判员 高玉芬
二〇一五年三月十三日
书 记 员 张玉红