广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7864号
上诉人（原审被告、反诉原告）：萧德英（SIUTAKYING）。
委托代理人：张鑫青，广东宏泰律师事务所律师。
委托代理人：罗红缨。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丘盼妮，系萧德英女儿。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丘珍妮，系萧德英女儿。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丘子强，系萧德英儿子。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丘子扬，系萧德英儿子。
上列四上诉人共同委托代理人：萧德英，系上列四上诉人的母亲。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：揭阳市揭西建筑安装工程总公司。
法定代表人：蔡勇达，总经理。
委托代理人：邱伟，广东生龙律师事务所律师。
委托代理人：彭某，系该司工程部项目负责人。
上诉人萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬与被上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司（以下简称揭西建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年12月27日，揭西建筑公司授权案外人彭某与邱（丘）某签订了《建筑工程承包合同》，约定邱某将位于某厂对面一栋六层的私宅发包给揭西建筑公司进行建设，总面积690平方米；发包人需确保整栋六层由揭西建筑公司承建，否则，发包人需无条件补偿承包人作基础及一层楼面的差价75000元；承包人按发包人提供的建筑设计图纸施工，承包图纸中所有的土建工程内容，装修标准为：标准层地面铺贴50×50的耐磨砖；橱、厕瓷片规格20×30至梁底；厅贴瓷片1.1米高墙裙；外墙采用纸皮方块砖；屋面作防水层；面铺泡沫板，上面再做细石保护层；排污管用联塑A级管；入户门用复合门，卫生间采用铝合金扣板门，房门用夹板门；铝合金窗用0.8厘米材料，配足5厘米玻璃；防盗网不锈钢，楼梯扶手不锈钢均用0.6厘米材料；普通水电安装；以上各种材料价格参照预算工本分析单价为基价，超出成本价的部分由发包人负责补贴；水电图中的排污、排水由承包方做到室外化粪池；楼面水池、化粪池外的排污管、沙井、路面、围墙、给水电器、消防系统、电梯系列，不在本合同承包范围内；承包人按设计图纸施工，按竣工各层水平投影面积分别实量结算（含凸窗台、外墙飘线及屋面钢筋砼水箱）；发包人就该住宅楼一次性补偿承包人施工场地平整费3万元；楼面每平方米1060元，面积为690平方米，造价为731400元；本栋楼房总造价为761400元；工程竣工验收合格后，双方进行工程竣工结算，结算余款应在12个月内一次性付清（按银行定期利息计算），若发包人未按约定时间付清余款，承包人将按工程竣工结算的时间起计并按工程余款的2%的利息计算向发包人索赔。
2008年8月22日，深圳市龙岗区龙岗街道原村民非商品住宅建设领导小组办公室向邱某出具了一份《龙岗区龙岗街道原村民非商品住宅施工通知书》称，经审查，邱某申请的原村民非商品住宅建设工程符合《龙岗区原村民非商品住宅建设实施细则（试行）》及其《补充规定》的要求，准予施工。在揭西建筑公司施工过程中，邱某向原审法院起诉要求确认涉案《建筑工程承包合同》无效及揭西建筑公司返还邱某多预付的工程款127100元，该院于2009年12月1日裁定驳回了邱某的起诉。后邱某在该案上诉过程中死亡，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬作为继承人参加诉讼并申请撤回上诉。深圳市中级人民法院于2011年12月6日裁定准许萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬撤回上诉。双方产生纠纷后，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬另行委托施工队完成了涉案房屋的剩余工程，并于2012年5月开始使用房屋。萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬共计已向揭西建筑公司支付工程款446500元。
2012年4月16日，萧德英向原审法院递交《工程造价鉴定申请书》，申请对涉案工程造价进行鉴定。原审法院依法委托深圳市建星项目管理顾问有限公司（以下简称建星公司）对涉案房屋的工程造价进行鉴定。双方当事人对鉴定结论提出了异议，建星公司针对双方异议作了书面回复，并由原审法院通知其出庭作证。建星公司对鉴定结论进行了两次修正，最终于2013年7月25日作出《关于“龙岗龙东沙背坜邱某私宅工程”涉案工程造价的鉴定修正意见（二）》，认为揭西建筑公司施工的内容仅为主体框架工程和部分外墙砌体砖，揭西建筑公司施工的主体柱只有9根，没有施工砌体拉结筋；萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬施工的内容包括外墙砖和整体装修（不含安装工程）；由于防水工程在工程范围划分时未明确属于主体结构工程还是属于建筑装修工程，建星公司在鉴定报告中将屋面防水工程造价列为争议部分造价，由法院依据实际情况进行判定，结论为：揭西建筑公司施工部分造价为664386.88元，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬另行组织施工部分的造价为623901.95元，屋面防水工程的造价为4882.45元。揭西建筑公司对于上述鉴定结论没有异议，但提出揭西建筑公司向街道办代缴的一户一栋保证金2万元应由萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬支付给揭西建筑公司；合同中约定的场地平整费3万元未体现在鉴定结论中，应由萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬补足；萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬应在鉴定结论中的造价之外另外补偿揭西建筑公司的基础施工成本差额75000元。
另查，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬提交深圳中建院建筑科技有限公司于2011年12月19日出具的关于“邱某非商品住宅”的《建筑工程质量检测鉴定报告》，鉴定结论显示：根据检测结果和国家规范，该建筑结构体系完整，结构平面布置合理，竖向布置连续，满足现行国家规范要求；根据检测结果和国家规范对该建筑物进行了复核预算，结构验算结果表明，当楼面活荷载取2.0kn/㎡，在正常使用和维护的情况下，一层柱2-A配筋不满足计算要求，其余构建承载力均满足规范要求；该建筑填充墙与柱间未按规范请求设置拉结筋，影响结构抗震性能。
再查，邱某于2010年2月23日病亡，现继承人为萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬。涉案房产一审辩论终结前未取得建设规划许可证或其他相关审批文件。
原审原告揭西建筑公司诉讼请求：1、确认萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬存在严重的先期违约，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬承担违约责任，赔偿其给揭西建筑公司造成的损失75000元；2、萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬支付揭西建筑公司剩余工程款59万元，具体以法院鉴定的数额为准；3、萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬承担诉讼费、鉴定费。
原审被告萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬反诉请求：1、揭西建筑公司未按合同图纸施工而偷工减料损失55000元；2、揭西建筑公司未及时完工造成材料和员工涨价的物价损失90000元；3、由于揭西建筑公司的施工质量问题，必须加固的费用100000元；二、诉讼费、鉴定费38900元由揭西建筑公司承担。
原审法院认为，涉案建筑工程开工前，邱某虽领有深圳市龙岗区龙岗街道原村民非商品住宅建设领导小组办公室出具的《龙岗区龙岗街道原村民非商品住宅施工通知书》，但未向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，未按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门领取施工许可证，违反了国家法律规定，涉案《建筑工程承包合同》仍应认定为无效合同。合同虽无效，但房屋已建成并已由萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬实际使用，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬仍应向揭西建筑公司支付工程款。建星公司作出的鉴定结论程序合法，依据充分，原审法院予以采信。依据该鉴定结论，揭西建筑公司施工部分造价为664386.88元，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬已共计支付揭西建筑公司工程款446500元，还应向揭西建筑公司支付217886.88元。对于揭西建筑公司请求超出部分，原审法院予以驳回。
依合同约定，屋面防水工程属于装修工程范围，而上述鉴定结论显示涉案房屋的整体装修是萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬完成的，因此，原审法院认定上述鉴定结论中“屋面防水工程的造价4882.45元”部分不属于揭西建筑公司的施工范围。
对于揭西建筑公司主张的由其向街道办代缴的一户一栋保证金2万元，揭西建筑公司自认该保证金的收条上写明缴款人为邱某，揭西建筑公司未提供其他证据证明该2万元应由萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬返还给揭西建筑公司，原审法院对其该项主张不予采纳。对于合同中约定的场地平整费3万元，建星公司答复称正常的场地平整费已体现在鉴定结论中，揭西建筑公司未能证明涉案建筑工程还需要特殊的场地平整费，原审法院对揭西建筑公司的有关主张不予采纳。根据双方约定，发包人需确保整栋六层由揭西建筑公司承建，否则，发包人需无条件补偿承包人作基础及一层楼面的差价75000元。本案中，揭西建筑公司自认承包了涉案房屋6层，后来由于其他原因未能完成装修部分，现涉案合同已被认定无效，故合同条款也属于无效条款，现揭西建筑公司要求萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬赔偿75000元没有依据，原审法院不予采纳，对其相应诉讼请求不予支持。
对于萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬主张的揭西建筑公司未按合同图纸施工而偷工减料损失55000元，因涉案合同无效，且建星公司已按实对工程造价进行了鉴定，原审法院亦据此确定工程款，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬不得再依据合同图纸要求揭西建筑公司赔偿偷工减料损失。涉案合同并未约定完工时间，且萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬未提供证据证明存在因揭西建筑公司未及时完工造成的材料和人工涨价的物价损失，原审法院对其请求的物价损失9万元不予支持。因萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬自行委托施工队对涉案建筑工程进行了部分施工，且萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬擅自使用了涉案建筑工程，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬不得再以工程质量不符合约定为由主张权利。在本案中，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬提交的《建筑工程质量检测鉴定报告》并未明确显示必须加固的项目及费用，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬亦未提交其他证据证明其主张的加固费用10万元，原审法院对其该项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、萧德英（SiuTakYing）、丘盼妮（Pan-
LiRoseAnnYau）、丘珍妮（JennyMonicaYau）、丘子强（Chi-
KeungRafaelYau）、丘子扬（ChiYeungWilsonYau）于本判决生效之日起十日内向揭阳市揭西建筑安装工程总公司支付工程款217886.88元；二、驳回揭阳市揭西建筑安装工程总公司的其他诉讼请求；三、驳回萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬的全部反诉请求。萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11114元，证据保全费100元，共计11214元（揭西建筑公司预缴），由揭西建筑公司负担7540元，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬负担3674元；反诉案件受理费2487.5元（萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬预缴），由萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬负担；鉴定费38900元（萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬萧德英预缴），由揭西建筑公司负担18915元，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬负担19985元。
萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费用全部由揭西建筑公司承担。
上诉事实和理由：一、事实认定错误。1、2007年12月27日邱某与彭某签订《建筑工程承包合同》时彭某即没有说明、明示他是受揭西建筑公司委托，也没有任何证据显示邱某知晓彭某是代理揭阳市揭西建筑安装工程总公司与其签订《建筑工程承包合同》。揭西建筑公司不是本案涉案工程《建筑工程承包合同》的承包人，也没有参与涉案工程的任何现场施工管理，《建筑工程承包合同》全部十一个条款没有一条与揭阳市揭西建筑安装总公司有任何联系。一审法院仅凭纠纷发生后揭西建筑公司补制的委托授权及合同承包人以上诉人名义办理相关许可的文件认定揭西建筑公司是合同承包人与事实不符。2、本案涉案工程虽己使用，但该工程并未经过相关部门的验收。
二、一审法院适用法律错误。1、一审法院以涉案工程未取得建设工程规划许可及建设工程施工许可违反国家强制性规定为由，认定上诉人与承包人彭某签订的《建筑工程承包合同》无效，法律依据不足。上诉人认为，我国《城乡规划法》属于行政管理性法规，涉案工程开工前未办理规划许可手续，并不必然导致上诉人与承包人彭某签订的《建筑工程承包合同》全部条款无效，上诉人与承包人彭某签订的《建筑工程承包合同》中与行政管理无关的民事合同意义上的双方约定条款，应遵循民事合同法律关系意思自治原则，由双方按合同约定承担相应的民事权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。一审法院选择性适用本条关于工程竣工应支付工程价款的规定，但没有适用本条适用的前提是工程已竣工验收以及按《建筑施工承包合同》约定支付工程价款的规定。上诉人认为，承包人彭某与邱某签订的《建筑施工承包合同》有关工程造价的约定是双方的真实意思表示，约定的价格也是根据当时的市场竞价形成，工程造价应在承包人完成修复工程质量问题并验收合格后，按上诉人与承包人签订的《建筑工程承包》合同有关工程造价的约定执行。2、深圳中建院建筑科技有限公司2011年12月19日出具关于邱某非商品住宅的《建筑工程质量检测鉴定报告》明确一层柱2-A荷载配筋不满足计算要求；建筑填充墙与柱间未按规范请求设置拉结筋，影响结构抗震性能。一审法院以合同无效及上诉人已使用涉案工程为由对上诉人主张承包人承担涉案工程上述质量问题的修复费用不予支持。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，承包人应承担其违规施工造成的工程质量问题的修复费用。
二审期间，萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬补充上诉意见：关于事实部分，《关于“龙岗龙东沙背坜邱某私宅工程”涉案工程造价的鉴定修正意见（二）》进行特别说明：我司鉴定工程造价根据委托事项要求为按照“深圳市建筑工程综合计价办法计价，为社会施工企业综合平均水平的工程造价，工程装饰材料我司按照定额编制参考品牌信息价计价，为非竞争型工程造价“，双方《建筑工程承包合同》未约定合同分项的单价和计价办法，因此，上述造价水平也不能确认为双方当事人实际承包的价格水平，本鉴定报告造价仅为工程造价。一审法院判决依据的是这份鉴定报告，并不是双方真实的实际的承包价的水平，我方认为应该按照合同双方的约定。
揭西建筑公司答辩称，请求二审法院维持原判，驳回萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案《建筑工程承包合同》约定的建设工程未取得建设工程规划许可证、未经县级以上人民政府建设行政主管部门批准建设，违反法律强制性规定，原审认定合同无效正确。但施工人的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，实际施工人可参照合同约定的标准向发包人主张工程价款。根据上诉人请求及事实与理由，本案争议焦点一：揭西建筑公司是否有权向各上诉人请求支付工程价款。涉案《建筑工程承包合同》系揭西建筑公司授权案外人彭某签订，签订合同时彭某未向合同相对方告知被代理人身份。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。据此揭西建筑公司作为委托人向各上诉人主张支付工程价款，具有法律依据。各上诉人关于揭西建筑公司不符合原审原告主体资格的上诉理由不成立，本院不予支持。
本案争议焦点二：揭西建筑公司施工部分工程价款如何认定。当事人在《建筑工程承包合同》中约定工程按照建筑物每平方米价格计算总造价，对各项施工内容及材料单价未作出具体约定。因揭西建筑公司仅完成建筑物主体框架和部分外墙砌体砖工程，且向原业主丘某交付未完工程时，双方未对揭西建筑公司实际完成的工程总量进行结算，在此情况下，已无法按照《建筑工程承包合同》约定的以建筑物每平方米单价计算揭西建筑公司实际完成的工程价款金额。在此情况下，原审依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，该程序并无不当，本院对鉴定结论予以采纳。
另，对于各上诉人依据深圳中建院建筑科技有限公司出具的关于“邱某非商品住宅”的《建筑工程质量检测鉴定报告》，主张涉案工程存在质量问题，并据此请求施工方支付加固费用100000万元。本院认为，《建筑工程质量检测鉴定报告》系各上诉人单方委托作出，揭西建筑公司对该证据不予认可，且各上诉人无证据证明鉴定报告中涉及的工程质量问题系揭西建筑公司施工部分所致，其主张的加固费用100000万元亦没有相关证据支持，本院对各上诉人主张的加固费用100000万元不予支持。对于各上诉人诉请的施工方未按合同图纸施工而偷工减料损失55000元、施工方未及时完工造成材料和员工涨价的物价损失90000元，上诉人对损失数额均未提交证据予以证明，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9440元，由上诉人萧德英、丘盼妮、丘珍妮、丘子强、丘子扬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年七月十三日
书 记 员 刘尹琳(兼)
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。