上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）沪一中刑终字第1528号
原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张如强，男，1962年6月9日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，系上海盼盼食品有限公司股东，因本案于2012年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
上诉人（原审被告人）冯保中，男，1975年2月10日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，系上海盼盼食品有限公司股东，因本案于2012年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
上诉人（原审被告人）耿志连，男，1970年12月14日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，系上海盼盼食品有限公司股东，因本案于2012年10月9日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2013年5月29日被取保候审，2013年10月11日经上海市奉贤区人民法院决定由上海市公安局奉贤分局执行逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
原审被告人张如国，男，1973年7月5日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，系上海盼盼食品有限公司法定代表人，因本案于2012年8月13日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
原审被告人高兆刚，男，1970年8月9日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，系上海盼盼食品有限公司股东，因本案于2012年10月10日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
原审被告单位上海盼盼食品有限公司，
诉讼代表人佘海明，男，28岁，系上海盼盼食品有限公司驾驶员。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告单位上海盼盼食品有限公司及原审被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2013年11月18日作出（2013）奉刑初字第732号刑事判决。原审被告人张如强、冯保中、耿志连不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务。上诉人张如强、冯保中、耿志连及原审被告人张如国、高兆刚、原审被告单位诉讼代表人佘海明到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：被告单位上海盼盼食品有限公司系于2010年3月26日依法成立的有限责任公司，被告人张如国系公司法定代表人，被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连系公司股东，均参与公司经营管理。2012年6月底的一天晚上，由被告人张如国提议，被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连在明知回收的过期月饼不能作为食品原料的情况下，为降低生产成本，合谋决定将经销商处退回的部分过期月饼馅料回炉生产，并于同年7月26日晚开始指使员工在剥离回收的过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼皮后，将上述回收的过期月饼馅料掺入锅炉的新鲜馅料中重新生产月饼，直至2012年8月7日案发。自2012年8月1日至2012年8月5日，上海盼盼食品有限公司将掺入过期月饼馅料生产的月饼销往连云港柯氏商贸有限公司等十余家单位。被告单位上海盼盼食品有限公司生产、销售掺入回收的过期月饼馅料的月饼达6，994千克，共计人民币100，987.40元。
2012年8月7日，上海市奉贤区质量技术监督局在上海盼盼食品有限公司厂房内查获回收的过期月饼约3，000千克。
2012年9月4日，上海市食品药品监督所出具报告，评价送检的上海盼盼食品有限公司成品月饼中检出霉菌超标。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连的相关供述，证人吴顺利、张美芳、张如英、马广超、曹金保、冯倩倩、晏勤勤、高远、刘宝儿、钱卫忠等的证言，相关的辨认笔录、辨认照片，上海盼盼食品有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、档案机读材料、公司章程等工商资料以及租用房屋协议书、检验员培训证等复印件、上海盼盼食品销售清单、上海市食品药品监督所出具的检验报告书和分析评价报告、上海市奉贤区质量技术监督局出具的涉案物品清单、行政案件移送书、户籍资料、公安机关出具的案发经过等。
一审法院认为，被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连作为被告单位上海盼盼食品有限公司的股东，均参与公司的经营管理，在明知过期月饼不能作为食品原料回炉生产的情况下，为降低生产成本，仍集体决定将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼并予以销售，五名被告人及被告单位的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且数量较大，属有其他严重情节，对五被告人应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对被告单位应判处罚金。被告人冯保中、耿志连具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人张如国、高兆刚、张如强均能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位上海盼盼食品有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币一百万元。二、被告人张如国犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人高兆刚犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人张如强犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人冯保中犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。六、被告人耿志连犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。七、违法所得予以追缴。
上诉人张如强上诉提出，其未参与股东会，也未参与公司的经营管理，对将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼一事并不知情，2012年8月1日被青浦工商局查扣的月饼不应被计算在本案案值内，也不应以销售单为依据计算涉案月饼的价值，而应按照客户签字回单计算；一审判决量刑过重，要求二审法院对其从轻处罚。
上诉人冯保中上诉提出，一审判决认定事实有误，2012年8月1日被青浦工商局查扣的月饼不应计算在本案案值内。
上诉人耿志连上诉提出，其仅是单位的机修工且有自首情节，一审判决量刑过重。
原审被告人张如国、高兆刚均辩称，未召开过有关股东会议，一审判决以销售单确定涉案月饼的价值不当，对涉案月饼的检验过程不正确；一审判决定性不当，其应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；其还有自首情节，一审判决量刑过重。
原审被告单位上海盼盼食品有限公司认为，一审判决以销售单确定涉案月饼的数量及金额不当，对涉案月饼检验的过程不正确；一审判决以生产、销售有毒、有害食品罪定性不当。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人张如强、冯保中、耿志连及原审被告人张如国、高兆刚、原审被告单位上海盼盼食品有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，张如强、冯保中、耿志连的上诉理由及张如国、高兆刚的辩解均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
针对上诉人张如强、冯保中、耿志连及原审被告人张如国、高兆刚、原审被告单位上海盼盼食品有限公司的辩解意见，经查，证人晏勤勤、吴顺利、高远、张美芳、张如英、马广超等证人证言以及张如国、冯保中、耿志连的供述和相应辨认笔录证实，上海盼盼食品有限公司为降低生产成本，经张如国提议，张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连共同商量后决定，在明知过期月饼不能作为食品原料的情况下，为降低生产成本，将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼，并于2012年7月26日开始组织工人在厂房内剥过期月饼皮，生产添加了过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼馅料的月饼后销售给多处商家，直至2012年8月7日案发。上述证据还证实上海盼盼食品有限公司将尚未出厂的包装损坏的成品月饼用作生产原料及在月饼包装上未如实标明生产日期。上诉人张如强、冯保中、耿志连及原审被告人张如国、高兆刚在一审庭审中对上述事实均无异议。故一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。
关于本案的定性。一审判决已对此作出充分说明，本院不再赘述。
关于本案生产、销售有毒、有害食品的数量及金额。本院认为，生产、销售有毒、有害食品罪属行为犯，只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，就构成犯罪既遂。据此，2012年8月1日被青浦工商局查扣的月饼是否已被销售，不影响对本案中生产、销售有毒、有害食品数量及金额的认定。一审法院根据相关销售清单，就低认定本案犯罪金额为人民币100，987.40元并无不当。
关于上诉人耿志连及原审被告人张如国、高兆刚是否系自首。经查，耿志连、张如国、高兆刚到案后并未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。
上海市食品药品监督所出具的检验报告书和分析评价报告系经法定程序作出，本院予以确认。
本院认为，上诉人张如强、冯保中、耿志连及原审被告人张如国、高兆刚作为原审被告单位上海盼盼食品有限公司的股东，均参与公司的经营管理，在明知过期月饼不能作为食品原料回炉生产的情况下，为降低生产成本，仍集体决定将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼并予以销售，五名被告人及被告单位的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且数量较大，属有其他严重情节，依法均应予以惩处。一审判决鉴于上诉人张如强、冯保中、耿志连及原审被告人张如国、高兆刚、原审被告单位上海盼盼食品有限公司分别具有的量刑情节，已在量刑时予以充分体现。一审判决认定上诉人张如强、冯保中、耿志连及原审被告人张如国、高兆刚、原审被告单位上海盼盼食品有限公司的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，依法应予维持。上诉人张如强、冯保中、耿志连的上诉理由及原审被告人张如国、高兆刚、原审被告单位上海盼盼食品有限公司的辩解意见本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 韦 庆
代理审判员 林丽丽
二〇一四年三月五日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……