山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第398号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴喜亮，农民。
委托代理人：鲍文佩，山东天清律师事务所律师。
委托代理人：袁旭杰，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：马永科，农民。
委托代理人：辛伟华，山东天清律师事务所律师。
上诉人吴喜亮因与被上诉人马永科农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开进行了审理。上诉人吴喜亮及其委托代理人鲍文佩、袁旭杰，被上诉人马永科及其委托代理人辛伟华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告马永科诉称：2013年3月6日，被告打着菏泽市第二建筑工程公司的旗号与原告签订了一份建造二层九间门市的建设施工《合同书》，合同约定由被告大包即包工、包料为原告施工，原告支付其相应的工程款。合同订立后双方按照合同约定履行义务。在2013年6月被告完成二层现浇顶之后，发现屋顶严重漏水，即找被告商量解决问题的办法，但被告拒不承认质量问题，拒绝返修，为此诉至法院，经法院技术科委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定，被告所建房屋存在以下质量问题：1、砼构件局部有现浇结构外观质量严重缺陷。2、构造柱相对梁位移而影响结构性能。3、屋面施工不规范而达不到验收要求。因漏项，后又经该所补充鉴定了其他房屋的存在部分构件砼强度不符合设计要求的问题，对上述质量问题被告拒不返修改正，为维护原告合法权益特诉至法院，请求法院判令被告无偿履行返工、修复房屋义务；鉴定费25000元及本案诉讼费用由被告承担。
原审被告吴喜亮答辩称：1、由于被答辩人违约，造成所签建筑工程合同无法正常履行。答辩人与被答辩人于2013年3月6日签订建筑工程合同书一份，该合同约定：乙方（吴喜亮）为甲方（马永科）在东马垓建造二层临街门市九间，建筑面积为781.2平方米，总造价为624960元。乙方包工包料。合同同时约定：进入工地当天，甲方支付10万元；基础完工，土方回填后，甲方支付总工程款的30%（含已付的10万元）；一层完工后，甲方再支付总工程款的25%。合同签订后，被答辩人虽未认真依约履行合同，但答辩人考虑本着以和为贵，从大局出发的原则，还是积极地垫资为该工程备工备料，进行认真而紧张的施工。到了2013年6月中旬，答辩人已完成二层楼顶的浇顶工程。依照双方合同约定，被答辩人应支付总工程款的85%，即应支624960×85%=531216元。可是被答辩人先前只支付38万元，下余151216元不再支付，经答辩人和其多次协商，被答辩人均不再支付。由于答辩人无力再为其垫付工程款，而且双方所签《合同书》第五条明确约定：“如果甲方工程款不到位，乙方有权停工，所造成的经济损失由甲方承担。”基于此，答辩人无奈停工，使涉案合同无法继续履行。但事实很明显，被答辩人应承担违约责任。2、涉案合同已实际解除，答辩人无义务再为其继续履行合同，修复楼房。被答辩人自己违约不按合同约定支付工程款，反而于2013年9月16日具状把被告起诉到法院，诉讼请求：“判令被告（指吴喜亮）支付加固修复房屋费用10万元整”。被告应诉后，依法提起反诉，请求原告支付被告各种工程费用及损失费用共计款33万元。当立案后，在法院主持下，对涉案工程：（1）建筑质量；（2）工程总造价；（3）对不合格部分的修复费用均进行司法鉴定。由于马永科提起的诉讼，请求被告支付维修费用10万元，显然，我们双方所签合同已实际解除，不存在被告再为原告修复房屋的问题。故而，请求法院依法驳回其无理的诉请。
原审反诉原告吴喜亮反诉称：其为被反诉人包工包料自垫资金建楼房一栋，经过司法鉴定，该楼房工程总造价533450元；需加固维修费用91243＋30973=122215元。因被反诉人已支付38万元，所以，被反诉人尚欠其工程款31235元。另，因被反诉人违约，应赔偿其人工损失费10000元，并应支付其鉴定费12000元。上述共53235元，特此反诉，望法院判令被反诉人支付其建筑工程款31235元，并支付工程鉴定费及其他损失22000元，合计53235元；被反诉人承担一切诉讼费用。
原审反诉被告马永科答辩称：因反诉原告承建工程质量不合格，又不履行返工和修复义务，其不应完全支付反诉原告工程款。
原审法院审理查明：2013年3月6日马永科作为甲方、吴喜亮作为乙方签订了《合同书》一份，内容为：一、本工程位于胡集镇东马垓村待建工程门市九间，建筑面积约为781.2平方米（按实际面积计算为准）。单价为800元／平方米，总造价为624960元。二、付款方式：工人进入工地当日，甲方支付给乙方10万元预付款，作为机械进场费和材料费，基础完工土方回填后，甲方支付给乙方总工程款的30%（含预付款10万元）；一层完工后，即现浇顶完成，甲方再支付给乙方总工程款的30%；二层完工后，即现浇顶完成，甲方再支付给乙方总工程款的25%；抹灰完工后，甲方再支付给乙方总工程款的10%。竣工验收合格后，5日内甲方支付到乙方总工程款的97%，剩余3%的质保金，如无质量问题，一年内全部结清。三、本工程为合格工程，乙方确保工程质量，双方以监理签字为准。四、本合同工期为60天，以工人进入工地为准。如因外界干扰或天气原因造成停工，工期相应顺延。五、违约责任，如果甲方工程款不到位，乙方有权停工，所造成的经济损失由甲方承担。六、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，本合同具有法律效力。如有一方违约，违约方负法律责任。合同签订后，双方在合同履行的中前期履行了各自的合同义务。2013年6月被告吴喜亮完成了二层现浇顶工程。原告马永科以质量问题为由与吴喜亮协商未成，至发生纠纷前马永科已支付工程款379600元。2013年9月16日，马永科曾具状提起诉讼，在该案诉讼中，马永科提出质量鉴定及修复及加固费的申请，2013年11月27日经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定，意见为：“1、砼构件局部有现浇结构外观质量严重缺陷。2、构造柱相对梁位移而影响结构性能。3、屋面施工不规范而达不到验收要求。以上质量问题，不符合图纸要求”；2014年2月24日，该所又作出了质量补充鉴定，对涉案房屋存在质量问题的具体部位进行了明确，大多数质量问题存在于一层房屋施工过程中。2013年12月19日，山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司作出估价报告，加固维修费估价结果为91243元，2014年3月31日，该评估机构又作出“砼结构件强度不足修复加固方案补充报告”，该部分修复总价值为30972元。上述鉴定，有关房屋质量的鉴定费为20000元，有关修复及加固费的鉴定费为5000元。2014年4月17日，马永科提出该案撤诉申请，2014年4月17日，菏泽市牡丹区人民法院作出（2013）菏牡民初字第2553号民事裁定书，准予马永科撤回对吴喜亮的起诉。2014年4月22日原告马永科又重新起诉。
原审法院认为：一、关于合同效力问题。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方所签订合同书一份，以自然人身份所签，系双方真实意思表示，施工地点为非城市规划区，合同内容不违背法律、法规的强制性规定，应认定为有效合同。二、关于合同履行情况以及违约情况。马永科未能按照工程进度支付对应比例工程款，吴喜亮未能对所施工工程保证质量，双方均存在违约情形，但马永科在发现质量问题后拒付对应比例的工程款，系其对吴喜亮违约在先的合理抗辩，原审法院应予支持。三、关于双方合同是否解除，被告是否应当承担修复房屋义务、鉴定费，原告是否还欠被告工程款、人工损失费、鉴定费问题。本诉原告马永科主张合同继续履行，被告吴喜亮辩称系因本诉原告马永科违约支付工程款造成涉案合同无法继续履行，因被告吴喜亮在施工中出现质量问题，质量内容也是双方合同中约定的内容，因此系被告吴喜亮的先行违约，本诉原告马永科以此作为拒付工程款系合理合法事由。被告吴喜亮主张“涉案合同已实际解除，答辩人无义务再为其继续履行合同，修复楼房”，因在另案中，马永科已经撤诉并经法院准许，其在本案中提出继续履行合同、修复房屋的主张，系其处分权的范围，原审法院予以支持，被告吴喜亮此项抗辩主张，原审法院不予支持。反诉原告吴喜亮诉请反诉被告马永科支付工程款、鉴定费及其他损失，因涉案合同尚未解除，双方尚未进行最终结算，且在合同履行过程中出现因工程质量问题而致合理拒付工程款情形，故其反诉请求在本案中不予支持，待具有质量问题的工程修复后再行主张权利。本诉原告马永科主张鉴定费25000元，因有关房屋质量的鉴定费为20000元与工程质量及本案诉请相关，原审法院予以支持，因有关修复及加固费的鉴定费为5000元与本案不相关联，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告吴喜亮继续履行合同，在判决生效后三十日内修复房屋并支付原告马永科房屋质量鉴定费20000元。二、驳回原告马永科其他诉讼请求。三、驳回反诉原告吴喜亮的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元，由原告马永科负担125元，被告吴喜亮负担300元；反诉案件受理费1017元，由反诉原告吴喜亮负担。
上诉人吴喜亮不服原审判决上诉称：1、双方签订的涉案《合同书》应视为无效合同。依据国务院颁布的《村庄和集镇建设管理条例》第二十一条规定：在村庄、集镇规划区内建设二层（含二层）以上住宅，必须由取得相应资质证书的单位进行设计。上诉人没有取得从事建筑施工的资格资质，因此双方签订的涉案《合同书》应视为无效合同。2、上诉人给被上诉人承建的涉案工程并未竣工，只是由于被上诉人不按约定支付工程款才被迫停工。上诉人是为被上诉人垫资施工，被上诉人必须先支付已完工的工程款，上诉人才能履行修复工程的义务。3、涉案合同已丧失继续履行的条件。被上诉人于2013年9月16日起诉，其声称让上诉人承担10万元的楼房修复款。被上诉人对该案虽已撤诉，这足以表明被上诉人已不再履行原合同。上诉人的反诉请求依法成立。请求依法改判。
被上诉人马永科答辩称：双方签订的涉案《合同书》有效，上诉人具有返修义务，在履行合同过程中，被上诉人没有违约，上诉人存在违约，由于上诉人所建工程质量不合格，没有履行合同主要义务，被上诉人有理由拒付工程款，在工程修复合格后再支付上诉人工程款符合法律规定。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人与被上诉人所签定的施工合同是否有效；二、上诉人所承建的房屋是否存在质量问题，是否应予修复；三、上诉人的反诉请求有无事实和法律依据。
关于焦点一、上诉人与被上诉人双方所签订农村建房合同，是以自然人身份所签，系双方真实意思表示，施工地点为非城市规划区，合同内容不违背法律、法规的强制性规定，应认定为有效合同。
关于焦点二、一审时被上诉人对上诉人为其承建的房屋提出质量鉴定及修复加固费的申请，2013年11月27日经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定，意见为：“1、砼构件局部有现浇结构外观质量严重缺陷。2、构造柱相对梁位移而影响结构性能。3、屋面施工不规范而达不到验收要求。以上质量问题，不符合图纸要求”；2014年2月24日，该所又作出了质量补充鉴定，对涉案房屋存在质量问题的具体部位进行了明确，大多数质量问题存在于一层房屋施工过程中。2013年12月19日，山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司作出估价报告，加固维修费估价结果为91243元，2014年3月31日，该评估机构又作出“砼结构件强度不足修复加固方案补充报告”，该部分修复总价值为30972元。上述鉴定，有关房屋质量的鉴定费为20000元，有关修复及加固费的鉴定费为5000元。综上所述，在建设工程施工合同中，承包人即上诉人应当通过完全适当的履行完成合同约定的主要义务，使建设工程的质量符合国家规定的强制性标准，生产出质量合格的产品。而上诉人为被上诉人承建的涉案房屋确实存在质量瑕疵，作为承建涉案房屋的上诉人应当对其所承建房屋存在的瑕疵承担修复责任。
关于焦点三、上诉人为被上诉人所承建的涉案房屋尚未竣工，却出现房屋质量瑕疵。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”上诉人在未完成房屋修复的情况下，请求被上诉人支付工程款的反诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴喜亮的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1317元，由上诉人吴喜亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年七月八日
书 记 员 王 婷