浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第252号
上诉人（原审被告）：宁波市××交通有限公司。住所
地：宁波市××路××号。
法定代表人：杨某。
委托代理人：胡某某。
被上诉人（原审原告）：王某某。
委托代理人：朱某某。
委托代理人：张某某。
上诉人宁波市××交通有限公司（以下简称永安××公
司）因与被上诉人王某某城市公乙输合同纠纷一案，不服宁波
市江北区人民法院于2010年3月31日作出的（2009）甬北民初
字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月4日
立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结
。
原审法院经审理查明：2008年8月7日，原审原告王某某
乘坐原审被告永安××公司的8路公交车，在途经常洪隧道路
口时，由于驾驶员操作不当，致原审原告受伤，经第六医院诊
断为“腰1椎体压缩性骨折”，入院后行“腰1椎体压缩性骨折
后路切复植骨内固定术”于2008年8月23日出院，2009年7月23
日到第六医院行“拆除内固定术”，于2009年8月3日出院，住
院共计27天。原审被告支付了原审原告住院期间的医疗费57577.72元及护理费用2110元，出院后原审原告自己花费继续治疗
费用4201.7元。2009年原审原告经宁某某和司法鉴定所鉴定，
伤残等级为10级，伤后护理时间为3.5个月，病休12个月，营
养费1600元。原审原告为鉴定花费1550元。经原审法院委托宁
波崇新司法鉴定所鉴定，原审原告伤残等级亦为10级。另查明
：原审原告系中国太平洋人寿保险股份有限公司宁波分公司镇
海中心支公司营销业务人员，2007年8月至2008年7月共计收入
293532.94元，2008年8月至2009年4月共计收入107677.39元。
宁波市上年度城镇居民人均年消费性支出16379元。
原审原告王某某于2009年12月2日诉至法院，请求法院判
令：原审被告赔偿原审原告医疗费4201.7元、误工费293465元
、伤残赔偿金151824元、一次性生活补助费187249.6元、营养
费1600元、住院伙食补助费675元、残疾护具1300元、护理费5
310元、鉴定费1550元、精神抚慰金100000元，以上合计74717
5.3元。第一次庭审中，原审原告根据新提供的工资清单，将
诉讼请求中误工费调整为313916.2元，精神抚慰金调整为7954
8.8元，第二次庭审中，原审原告称其受伤后为减少损失积极
工作，伤后第10个月已经能够正常工作，故再次将诉讼请求中
误工费调整为9个月计148887元，另将诉讼请求中精神抚慰金
调整为5000元，一次性生活补助费98274元，其他坚持原诉讼
请求不变，赔偿总额为454046元。
原审法院经审理认为：1.原审原告支付公交车费乘坐原
审被告的8路公交车，双方建立了旅客运输合同关系，在运输
过程某发生事故造成原审原告身体伤害，原审原告要求原审被告承担赔偿责任，应予支持。2.本案中原审原告为生活消费需
要接受原审被告的客运服务，双方之间构成消费者与经营者之
间的关系，原审原告在接受原审被告客运服务过程某受伤致残
，既可选择依据侵权法规范行使侵权损害赔偿请求权，又可依
据合同法规范行使违约损害赔偿请求权。而《消费者权某保护
法》（以下简称《消法》）第四十一条规定，经营者提供商品
或服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应该支付医
疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残
疾的，还应该支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔
偿金等费用，该条款赋予了消费者在因接受经营者提供的商品
或服务而受到人身损害时的损害赔偿请求权，该项基于《消法
》的损害赔偿请求权与前述侵权损害赔偿请求权、违约损害赔
偿请求权之间并非法条的竞合，而是请求权的竞合关系。在请
求权某某的情况下，原审原告有权选择行使基于《消法》的损
害赔偿请求权。3.原审被告辩称《消法》与《合同法》存在冲
突，相比《消法》而言，《合同法》系新法和特别法，依法应
该优先适用，《合同法》未有具体的赔偿范围和计算标准，故
应按《人身损害赔偿司法解释》计算。由于《消法》第四十一
条所规定的赔偿请求权与《合同法》第三百零二条规定的违约
赔偿请求权之间是请求权的竞合关系，而非法条的竞合关系，
当事人有权自由选择，故应依原审原告选择适用《消法》；4.
原审被告辩称原审被告没有欺诈行为，且为公益性企业，本案
不应适用《消法》。因为《消法》第四十一条关于损害赔偿请
求权的规定，并未限定以经营者存在欺诈行为为条件，也未将享受国家补贴和特殊优惠某策的不以盈利为目的的公益性企业
排除在外，故对原审被告辩称不予采纳；5.原审被告辩称原审
原告提起的是合同之诉，由于合同之诉中不存在精神抚慰金，
故原审原告的精神抚慰金请求不应支持。原审法院认为，原审
原告是基于《消法》提起的损害赔偿请求，根据《浙江省实施
﹤中华某某共和国消费者权某保护法﹥办法》第五十三条规定
，经营者提供商品或者服务给消费者造成精神损害的，应当停
止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予精神损害赔
偿，原审原告由于原审被告原因受伤致残，精神受到严重损害
，原审被告理应给予精神损害赔偿，根据原审原告受伤具体情
况，原审原告主张5000元尚属合理，故予支持；6.对于原审原
告主张的误工费，原审被告辩称原审原告系退休人员，不能赔
偿误工费，原审原告跟保险公司没有劳动合同，其营销工作收
入根据业绩计算，工资具有不确定性，应以前3年的平均收入
为准，且原审原告受伤住院期间仍旧有收入，证明原审原告的
误工并没有影响其收入，因此原审原告主张的误工费不成立。
原审原告虽系退休人员，但其作为保险营销人员，受伤前后均
有连续稳定的收入，应为有固定收入，虽然原审原告住院期间
及受伤后仍有收入，但其受伤后9个月相较受伤前一年收入明
显减少系事实，故对原审原告主张误工费应予支持；关于误工
时间，根据鉴定结论为12个月，原审原告根据实际情况主张9
个月应予支持；由于原审原告每个月收入不等，以其受伤前12
个月平均工资与受伤后9个月平均工资计算较为合理，即原审
原告误工损失为112472元［（2007年8月至2008年7月总收入293532.94元÷12个月-
2008年8月至2009年4月总收入107677.39元÷9个月）×9］；7
.对原审原告主张的自付医疗费4201.7元，原审被告没有异议
，予以确认，加上原审原告住院期间原审被告垫付的57577.72
元，原审原告医疗费共计花费61779.42元；对护理费，原审原
告认为护理时间为出院后3.5个月，护理费5310元，原审被告
认为护理时间包括住院期间。鉴定结论为伤后3.5个月，按照
通常理解应该包括住院期间，原审原告住院期间由原审被告支
付护理费26天2110元，则原审原告自付护理费时间应为79天（
3.5×30天-
26天），每天护理费以50元计算为3950元，即原审原告护理费
共计为6060元；原审原告伤残等级10级，则残疾赔偿金98274
元（16379元×6倍）元，一次性生活补助费98274元（16379元
×6倍）予以支持；原审原告要求赔偿住院伙食补助费675元、
残疾者生活自助具费1300元数额合理应予支持；鉴定费1550元
系为举证所花费，原审被告应予赔偿；营养费1600元不属于《
消法》赔偿项目，原审原告据《消法》请求赔偿，故不予支持
。
综上，原审法院根据《中华某某共和国消费者权某保护
法》第四十一条、《浙江省实施﹤中华某某共和国消费者权某
保护法﹥办法》第五十三条、第五十四条之规定，判决如下：
一、原审被告宁波市××交通有限公司赔偿原审原告王某某医
疗费61779.42元、误工费112472元、残疾赔偿金98274元、一
次性生活补助费98274元、住院伙食补助费675元、残疾者生活自助具费1300元、护理费6060元、鉴定费1550元，以上合计38
0384.42元，扣除原审被告宁波市××交通有限公司已经垫付
的医药费57577.72元，护理费2110元，尚应支付320696.7元；
二、原审被告宁波市××交通有限公司赔偿原审原告王某某精
神损害赔偿5000元。以上两项合计325696.7元，原审被告宁波
市××交通有限公司应于本判决生效之日起五日内付清。三、
驳回原审原告王某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。案件受理费11272元，简易程序减半收取5636元，由原审原
告王某某承担3000元，原审被告宁波市××交通有限公司承担
2636元，鉴定费1200元由原审被告宁波市××交通有限公司承
担（鉴定费原审被告已支付）。
宣判后，原审被告永安××公司不服，上诉至本院，称
：一、无论是从上诉人的企业性质，还是法律适用以及公平合
理的角度来看，原审法院适用《消法》系属错误。上诉人是享
受国家补贴和特殊优惠某策的不以盈利为目的的公益性企业，
并非《消法》意义上的经营者，即以营利为目的的纯商业企业
，故不应适用《消法》。且即使双方构成《消法》上的服务关
系，被上诉人在接受上诉人客运服务的过程某受伤这一事实虽
然同时构成客运合同、消费合同和侵权三个法律关系，但根据
《合同法》第113条之规定，因只有构成欺诈时才产生《消法
》上的损害赔偿请求权，故本案只产生合同法上的违约损害赔
偿请求权。被上诉人的具体赔偿范围和计算标准应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
》予以确定。而且，如按原审法院适用《消法》，被上诉人因
十级伤残可获取的残疾赔偿金和一次性生活补助费两个伤残赔
偿项目合计为196548元，而按照最高人民法院《关于审理人身
损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人因
此可获取的伤残赔偿项目仅为一个，数额为50608元，差距甚
多，显失公平合理。二、因本案不应适用《消法》，故被上诉
人的精神损害赔偿请求不应得到支持。且即使适用《消法》，
因能享受精神损害赔偿的仅限于经营者故意实施损害消费者权
某，且情节严重的行为，而本案亦不存在此情形。三、原审法
院判决上诉人赔偿被上诉人误工费无事实依据，且计算方法与
法律规定亦不符。被上诉人提供的证据显示其不存在误工的事
实，其所从事的保险营销业务的工作性质决定了收入不固定，
因被上诉人并未提供发生事故前三年的收入情况，故依法只能
按上年度社会平均工资进行赔偿。综上，上诉人认为，原审法
院判决在事实认定和适用法律上均存在错误，请求二审法院查
清事实，予以改判。
被上诉人王某某答辩称：一、原审法院法律适用正确，
也适应现今情势，浙江省高级人民法院在2008年第2期案例指
导中刊发的《康明甩诉奉化溪口公路运输有限公司客运合同损
害赔偿纠纷案》等相关案例充分说明在我省范围内按照《消法
》判决公路运输或者公甲司某担乘客的损害赔偿责任已形成共
识。基于被上诉人受伤事实所成立的基于合同法上的损害赔偿
请求权、基于消法的损害赔偿请求权和基于侵权的损害赔偿请求权存在竞合关系，被上诉人有权选择其一行使请求权。且人
的生命、健康是无价的，原审法院的判决也是以人为本的理念
在司法过程的依法体现。上诉人以其系从事社会公益性质的公
乙输企业而降低所适用的伤残赔偿标准是错误的。二、原审法
院关于精神损害赔偿金的判决是正确的，被上诉人在一审中对
上诉人请求的精神损害赔偿金由10万元降为5000元，已对上诉
人的损害行为给予了相应的谅解。三、原审法院对被上诉人误
工费的认定符合法某某，被上诉人受伤前的收入是持续、稳定
的，但因受伤所减少的收入是明显的，依照《消法》规定应由
上诉人给予赔偿。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚
，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的
上诉请求。
在二审审理期间，上诉人永安××公司、被上诉人王某
某均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人乘坐上诉人经营的公共汽车，双方
形成旅客运输合同关系，在运输过程某发生事故并造成被上诉
人身体伤害，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任，应予支持。
本案的争议焦点在于被上诉人在接受上诉人客运服务的过程某
受伤这一事实同时构成客运合同、消费合同和侵权三个法律关
系，当事人可否选择其一行使赔偿请求权？本院认为，基于《
消法》的损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权、违约损害赔
偿请求权并非法条的竞合，而是请求权的竞合关系。依照《中
华某某共和国消费者权某保护法》及《浙江省实施﹤中华某某共和国消费者权某保护法﹥办法》的规定，乘客享有消费者的
地位，其中并未限定对旅客运输合同纠纷中的受害人在适用《
消法》进行赔偿时，需以经营者存在欺诈行为为条件，也未将
享受国家补贴和特殊优惠某策的不以盈利为目的的公益性企业
排除在外或适用赔偿标准有所区别。因此，原审法院适用《消
法》确定赔偿项目和标准并无不当，对上诉人诉称其是享受国
家补贴和特殊优惠某策的不以盈利为目的的公益性企业，并非
《消法》意义上的经营者，即以营利为目的的纯商业企业，故
不应适用《消法》，且根据《合同法》第一百一十三条之规定
只有构成欺诈时才产生消法上的损害赔偿请求权，故本案只产
生合同法上的违约损害赔偿请求权，被上诉人的具体赔偿范围
和计算标准应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》予以确定的请求，本院不予采纳。
被上诉人因该事故受伤致残，精神受到损害，上诉人应给予一
定精神损害赔偿，原审法院根据被上诉人受伤具体情况及其诉
请，依法酌定赔偿5000元，并无不妥。对上诉人诉称原审法院
判决赔偿被上诉人误工费无事实依据，计算方法与法律规定亦
不符，依法只能按上年度社会平均工资进行赔偿的请求，本院
认为，被上诉人虽系退休人员，但作为保险营销人员，受伤前
后均有连续稳定的收入，虽然在住院期间及受伤后仍有收入，
这与其所从事的职业种类不无关系，原审法院鉴于本案的实际
情况，考虑到其受伤后9个月相较受伤前一年收入明显减少的
事实，以其受伤前12个月平均工资与受伤后9个月平均工资的
差额计算误工费，应为合理，故对上诉人之诉请难以支持。综上，对上诉人之上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定
事实清楚，适用法律正确，判决妥当。依照《中华某某共和国
民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十
八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6185元，由上诉人宁波市××交通有限
公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 炜
审 判 员 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
二〇一〇年七月二十二日
代书 记员 潘芬芬