云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2520号
上诉人（原审被告）：云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司，住所地：云南省昭通市威信县扎西镇麒麟新区麒麟路。
负责人：李建华。
被上诉人（原审原告）：晋家芬，女，1972年11月21日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。
原审被告：云南润红房地产开发有限责任公司，住所地：云南省昆明市度假区滇池路西贡码头7号楼三�。
法定代表人：倪慰东，总经理。
上诉人云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司（以下简称“润红房地产威信分公司”）与被上诉人晋家芬、原审被告云南润红房地产开发有限责任公司（以下简称“润红公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服威信县人民法院（2017）云0629民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审经审理认定如下事实：2012年8月9日，晋家芬向润红房地产威信分公司交纳了10万元房屋认购定金。2012年9月9日，晋家芬与润红房地产威信分公司签订《润红.扎西尚城团购协议书》，约定晋家芬自愿认购润红分公司开发的润红.扎西尚城3幢26楼5号房屋，建筑面积约133平方米，认购单价为2978元/平方米，晋家芬承诺在签订《商品房买卖合同》时一次性支付购房款，晋家芬�签订团购协议书时支付认购定金10万元；润红房地产威信分公司取得《商品房预售许可证》后通知晋家芬，晋家芬在收到通知起十五日内，携本协议与润红房地产威信分公司签订《商品房买卖合同》，并按本协议约定的付款方式交纳相应的购房款等内容。润红房地产威信分公司至今未与晋家芬签订《商品房买卖合同》。
原审法院审理认为，对晋家芬主张其与润红房地产威信分公司签订的团购协议系房屋预约买卖合同，根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，晋家芬与润红房地产威信分公司签订的团购协议对所出售商品房的位置、面积、单价、违约责任等核心条款作出了明确约定，该团购协议符合商品房买卖合同的基本特征，且约�润红房地产威信分公司在取得《商品房预售许可证》后应通知晋家芬，在十五日内另行签订商品房买卖合同，故认定晋家芬与润红房地产威信分公司签订的团购协议系商品房买卖预约合同，故对晋家芬的该主张予以采信。对晋家芬请求润红房地产公司开发有限责任公司威信分公司、润红房地产开发有限责任公司双倍返还20万元定金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，晋家芬向润红房地产威信分公司支付了10万元房屋认购定金，但润红房地产威信分公司未按团购协议的约定履行通知�务，至今未与原告签订商品房买卖合同，也未将所认购的房屋交付晋家芬，依法应双倍返还原告定金20万元，故对晋家芬的该项诉讼请求依法予以支持。对由谁承担责任的问题，因润红房地产威信分公司系润红房地产公司设立的分公司，不具有对外承担民事责任的主体资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，应由润红房地产公司承担返还晋家芬定金的民事责任，故对晋家芬要求润红房地产威信分公司共同承担责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：一、云南润红房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内双倍返还晋家芬的房屋认购定�20万元。二、驳回晋家芬的其他诉讼请求。案件受理费3000元，减半收取1500元，由云南润红房地产公司负担。
决后，润红房地产威信分公司不服向本院提起上诉。其上诉认为：一、一审法院认定“被告（润红房地产威信分公司）未按团购协议的约定履行通知义务，至今未与晋家芬签订商品房买卖合同，未将所认购的房屋交付给原告，依法应双倍返还原告定金20万元”系认定事实不清，导致判决错误。上诉人与被上诉人于2012年签订《润红.扎西尚城团购协议书》，该协议书约定由被上诉人认购润红.扎西尚城3幢26楼5号房屋，因项目尚未取得《商品房预售许可证》，协议约定第四条约定“甲方（上诉人）在取得《商品方预售许可证》后，通知乙方（被上诉人）。”第七条特别约定“乙方（被上诉人）通讯地址、联系电话变更未通知甲方而造成甲方不能通知的后果由乙方（被上诉人）承担”。在本案中，上诉人在取得商品房预售许可证后联系被上诉人时，被上诉人已外出并改变通讯方式，致使上诉人无法联系被上诉人，且直至诉讼被上诉人也没有主动联系上诉人。根据协议约定因被上诉人原因造成无法通知的后果由被上诉人自行承担。综上所诉，本次协议未能履行系被上诉人违约造成，上诉人与润红公司不存在任何违约行为，依法不应承担违约责任，上诉人不仅不应当支付双倍定金，而且应由被上诉人承担相应违约责任。二、一审法存在重大程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是法人或其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人组织负责收件的人签收；”本案一审中，法院的开庭通知并未按照《民事诉讼法》�规定送达上诉人，明显存在重大程序违法，从而导致一审法院判决错误，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，请求撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费用。被上
被上诉人晋家芬答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确的，请法院驳回上诉，维持原判。
本案二审中，对一审认定事实，上诉人提出异议认为，上诉人与被上诉人未签订《商品房买卖合同》的责任是因被上诉人的外出并改变联系方式后上诉人无法联系造成的。其余事实，当事人无异议，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点予以评判。
归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：原审判决是否恰当？
针对本案争议焦点，本院认为：
一、关于原审是否已将一审开庭传票合法送达上诉人的问题。原审中�送达给上诉人的开庭传票系由陈国松签收的。根据上诉人于2018年1月23日出具的证明，陈国松属于上诉人的职工，该签收行为上诉人认可属于公司行为。据此，原审已将一审开庭传票合法送达给了上诉人，上诉人认为一审开庭传票未合法送达的主张不成立，本院不予支持。
二、关于谁违约的问题。根据上诉人与被上诉人的约定，上诉人取得《商品房销售许可证》后通知被上诉人签订《商品房买卖合同》。但本案中，上诉人并未提供合法、有效证据证明其取得《商品房销售许可证》后向被上诉人履行了通知义务。上诉人提出是因被上诉人外出并改变通讯方式导致其不能通知被上诉人，对此，上诉人同样未提供证据予以证明。在双方签订的《团购协议》中约定了上诉人有四种通知被上诉人的方式，但上诉人也没有证据证明其履行了其中任意一种通知方式通知�被上诉人或是被上诉人存在通讯地址、联系电话已变更等造成无法通知的情形。所以，原审认定系因上诉人的原因致使双方之间不能按约签订《商品房买卖合同》，上诉人已违约，处理恰当，上诉人应按合同约定的定金条款向被上诉人承担违约责任。润红房地产威信分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、原审适用定金罚则计算返还的定金数额是否正确的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，当事人约定的定金数额不能超过主合同标的额的20%。本案中，根据双方的约定，预购房屋面积为133㎡，单价为每平方米2978元，合同总价为396074.00元。双方约定的定金不应超过396074.00元×20%即79215.00元。本案中，双方约定的定金为10万元，依法能适用定金罚则的金额为79215.00元，由上诉人双倍予以返还即158430.00元。超出的20785.00元，视为预付款由上诉人返还被上诉人。原审未按此适用定金罚则计算上诉人应返还的定金数额，属于适用法律错误，本院予以纠正。
另，云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司系云南润红房地产开发有限责任公司的分支机构。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；”的规定，原审判决由云南润红房地产开发有限责任公司承担本案民事责任，符合法律的规定。
综上所述，云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持；原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销威信县人民法院（2017）云0629民初1216号民事判决；
二、由云南润红房地产开发有限责任公司限本判决生效后十五日内返还晋家芬购房预付款20785.00元、双倍返还晋家芬的房屋认购定金158430.00元，共计179215.00元；
三、驳回晋家芬的其他诉讼请求。
一审案件受理费3000.00元，减半收取1500.00元，由晋家芬负担150.00元，云南润红房地产开发有限责任公司负担1350.00元；二审案件受理费3000.00元，由晋家芬负担300.00元，云南润红房地产开发有限责任公司负担2700.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 李恩鹏
审判员 杨稳香
审判员 余 帅
二〇一八年二月一日
书记员 赛 骞