新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终2079号上诉人（原审原告）：新疆联辉物流有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区安居南路802号鸿瑞豪庭3-1001室。法定代表人：朱红，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国禎，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：顾薛琴，新疆天地合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任大来，男，1965年4月12日出生，汉族，无固定职业，住天津市塘沽区。委托诉讼代理人：张国龙，北京仁威律师事务所律师。上诉人新疆联辉物流有限公司（以下简称联辉公司）与被上诉人任大来损害公司利益纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2017)新0105民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人联辉公司的委托诉讼代理人陈国禎、顾薛琴，被上诉人任大来的委托诉讼代理人张国龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判任大来偿还联辉公司2,747,332.49元。事实与理由：一、一审法院混淆股权转让和损害公司利益两个不同法律关系导致判决错误；我公司的诉请是因任大来没有尽到对公司的忠实、勤勉义务，侵占公司财产给公司造成损失。二、《新疆联辉物流有限公司资产核查专项审计报告》真实性、关联性应予确认；三、一审法院未准予联辉公司申请审计的请求属程序违法；四、我公司一审提交的证据足以证明任大来经营期间，违反对公司忠实义务、擅自将公司资金借贷给他人，违反行政法规及章程规定侵占公司财产，造成2,747,332.49元的损失。任大来辩称，1.联辉公司的上诉超过法定上诉期限，二审不应再接受其上诉请求。2.联辉公司法定代表人签订股权转让协议，对任大来的职务履行情况并无异议。说明任大来任职经理期间，没有违法、违反公司章程的情况，并得到公司认可。3.审计报告从形式、内容均脱离实际，违法、违规。一审判决正确，请求驳回上诉、维持一审判决。联辉公司向一审法院提起诉讼请求：1.任大来赔偿违约所得财产及损失2,747,332.49元;2.任大来承担财产保全申请费5000元。一审法院认定事实：2014年3月25日，联辉公司注册成立。注册资本为1000万元，案外人新疆联宇投资有限公司（以下简称联宇公司）出资550万元、占注册资本55%，任达来出资450万元、占注册资本45%。公司自成立以来，公司由任达来实际经营。2015年7月14日，联宇公司与任达来签订《新疆联辉物流有限公司股权转让协议》，约定任达来将其在联辉公司45%股权450万元出资额，以450万元转让给联宇公司。2015年7月16日，联宇公司出具《新疆联辉物流有限公司股权转让金确认书》，该确认书第四条约定。在联宇公司支付股权转让金之前，任达来必须保证全额追回联辉公司在对外应收债权，否则联宇公司有权从应付股权转让款中扣除追回的联辉联辉公司对外应收债权的金额。2015年11月12日，任达来将联辉公司印章、合同章、法人章及农行账户U盾交付给联宇公司。针对股权转让款，任达来将联辉公司诉至天津法院，经过一审、二审法院审理，判令联辉公司支付任达来支付股权转让款3,315,520.32元，已扣除双方在《新疆联辉物流有限公司股权转让金确认书》中约定的联辉公司在对外应收债权。一审法院认为，联辉公司与任大来签订的《新疆联辉物流有限公司股权转让协议》、《新疆联辉物流有限公司股权转让金确认书》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反国家法律或行政法规的禁止性规定，属有效合同，各方均应严格履行合同规定的义务。庭审中，联辉公司提交的《新疆联辉物流有限公司资产核查专项审计报告》的真实性及与本案的关联性无法确认。即便真实，该份报告是对联辉公司2014年3月至2015年4月8日期间的经营情况作出的报告。而双方签订《新疆联辉物流有限公司股权转让协议》、《新疆联辉物流有限公司股权转让金确认书》的时间为2015年7月14日和7月16日。且在确认书中双方已对联辉联辉公司的债权债务做了明确约定，任大来也认可由其承担。在（2017）津02民终4057号民事判决书已予以确认。故本案中联辉公司提供的证据不足以证明其诉讼请求。据此，联辉公司要求任大来赔偿违约所得财产及损失2,747,332.49元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。联辉公司要求任大来承担财产保全申请费5000元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。遂判决：驳回联辉公司对任达来的全部诉讼请求。二审期间，联辉公司提交情况说明一份，证明应由任大来承担赔偿责任的理由。任大来对该说明的真实性、关联性均不认可。二审期间，联辉公司提交一份申请，申请对联辉公司2014年3月至2015年4月8日资产及账目进行审计。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，二审中，任大来提出联辉公司提出上诉时已过上诉期，二审不应审理的抗辩。经向一审法院核实，系一审法院向联辉公司邮寄送达判决书未果，后通知再次领取判决书，至联辉公司提出上诉未过上诉期，遂将案件作上诉处理并移送。故对任大来该部分抗辩理由，本院不予采纳。关于联辉公司提出的审计报告的认定问题。本院认为，联辉公司提供的“审计报告”是联辉公司的股东联宇公司的控股公司对联辉公司财务内部审计的结论，该审计资料及结论未有任大来的认可，对任大来不具有相应的审计效力。仅是联宇公司的控股股东对联辉公司的财务审计。联辉公司在一审诉状中陈述诉请的事实与理由，是任大来经营管理公司时，违反法律、法规和公司章程规定，未尽到对公司的忠实、勤勉义务致使公司亏损，赔偿违规所的财产及损失2,747,332.49元。本院认为，公司管理层的忠实义务和勤勉义务，是指公司董事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重。公司法规定了违反忠实义务的具体表现形式，即董事、监事、高管人员将自己的利益置于股东和公司利益之上，利用职权为自己谋取私利。公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，联辉公司未举证证明任大来出借资金造成资金损失或占有资金占用费的事实。故联辉公司以“审计报告的建议”要求任大来赔偿资金占用费，依据不足，本院不予支持。“审计报告”中第2项公司应收款，双方已经过诉讼予以处理，联辉公司再行主张，本院不予支持。关于联辉公司主张的“审计报告”中第3-6项的费用，系汽运费发票入账、车辆维修费用、油料费、非本单位车辆费用、工资、差旅费、招待费、车辆使用费等，均系一些票证及记账凭证，无法确认符合公司法第一百四十八条、第一百四十九条规定的情形，故联辉公司认为任大来违反法律、法规、公司章程规定、未尽忠实、勤勉义务，而要求偿还2,747,332.49元的主张，证据不足，本院不予支持。联辉公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。联辉公司提出任大来执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，未尽对公司的忠实、勤勉义务，给公司造成损失的主张，须证明任大来任职期间的行为符合公司法第一百四十八条、第一百四十九条规定的上述情形，并不必须对资产及账目进行审计，故对联辉公司二审期间提出法院委托对资产及账目进行审计的申请，以及上诉提出一审法院未准予审计属程序有误的上诉理由，本院均不予采纳。综上，联辉公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,778.66元，由联辉公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王建国审 判 员  白 冰代理审判员  谢 鹏二〇一八年八月二十二日书 记 员  李美龄