贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第00929号
上诉人（原审被告）贵州华隆煤业有限公司化乐分公司。
上诉人（原审被告）贵州华隆煤业有限公司。
被上诉人（原审原告）贵州汇源建筑工程有限公司。
上诉人贵州华隆煤业有限公司化乐分公司（以下简称“化乐分公司”）、贵州华隆煤业有限公司（以下简称“华隆煤业”）因与被上诉人贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称“汇源建筑”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院于2015年4月22日作出的（2015）黔水民商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告化乐分公司作为发包方，原告汇源建筑（原为黔西南州汇源建筑工程有限公司）作为承包方，双方于2013年5月29日订立了《建设工程施工合同》，约定由原告包工包料承包被告华隆煤业化乐煤矿三井区场平（土石方）工程，工期为2013年6月1日至2013年12月30日，合同总价款为15211236元。合同对工程量的确定、工程款（进度款）支付、违约、索赔和争议等内容均作了详细约定。后原告按合同约定施工，在施工过程的各阶段，有隐蔽工程验收记录跟踪，并附有建设单位、监理单位及施工单位盖章确认，在工程施工过程中，被告化乐分公司已向原告拨付工程进度款1592020.8元。
2013年11月20日，化乐煤矿三井区施工队项目部组织有关单位召开土建工程监理例会，决定因政策性规定，化乐煤矿三井区土建工程暂停施工，原告承接的该工程于2014年1月左右停工。原告与化乐分公司因此签订了《化乐煤矿三井区场平工程暂停施工协议书》，该协议约定了停工原因、停工期限及其他停工期间注意事项，其中第六条约定：已施工完成质量合格的工程，乙方按照实际完成的工程量可进行中间结算，中间结算工作完成后支付至结算工程款的95%，剩余5%作为质保金。原告根据已完成的工程量制作了《工程竣工结算审批意见书》，该意见书上载明，批准结算的工程量为248125.8m3，批准金额为4246635.65元，并盖有监督单位及建设单位化乐分公司的印章，2014年12月31日，被告化乐分公司向原告制作往来款项对账单，内容为“截止到2014年12月31日，我公司还有应支付给贵单位的工程款共计2654614.85元，请贵单位核对后返回我公司财务。”当日，原告制作回单对被告化乐分公司结算所欠工程款金额予以认可。后原告向被告请求支付剩余工进度程款遭拒，故诉至法院。
原审判决认为，本案争议焦点为：1、原告是否有权要求被告化乐分公司支付工程进度款；2、该工程是否验收；3、原告请求的2654614.85元工程进度款能否得到支持。依法成立的合同受法律保护。原告汇源建筑与被告化乐分公司签订的《建设工程施工合同》与《化乐煤矿三井区场平工程暂停施工协议书》，双方均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，签约主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，故当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
1、对于原告是否能要求被告化乐分公司支付工程进度款的问题。结合原告汇源建筑与化乐分公司签订的《建设工程施工合同》第19页26条第1款约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定发包人应扣回预付款，与工程款（进度款）同期结算。”第37页第16款约定：“双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程进度按相关部门审核及签证的工程量报监理工程师审核、发包人认可，于次月20日前，支付已完成工作量的80%。”根据《化乐煤矿三井区场平工程暂停施工协议书》第六条约定：“已施工完成质量合格的工程，乙方按照实际完成的工程量可进行中间结算，中间结算工作完成后支付至结算工程款的95%，剩余5%作为质保金。”综上，依照双方合同约定，原告汇源建筑向二被告主张工程进度款的请求，依法予以支持。2、对于工程是否验收的问题。被告辩称：工程验收是有严格的要求和程序规定的，是建立在工程竣工基础上的，原告并未向被告提供任何验收报告和竣工资料，工程验收时应有发包方、监理方和承包方相应人员参加才能进行，验收后应有相应验收报告，故该工程目前并未验收。对此，因原告主张的款项为工程进度款，依据《化乐煤矿三井区场平工程暂停施工协议书》约定：“已施工完成质量合格的工程，乙方按照实际完成的工程量可进行中间结算”，故原告有权利向被告主张“质量合格的工程量”进度款项。原告提交的2014年12月31日制作《往来款项对账单》及《工程竣工结算审批意见书》中已载明了工程技术特征、批准工程量、批准结算金额、技术经济指标等确认工程进度的情况依据，且有监理单位及被告化乐分公司盖章确认。结合原告向本院提交的隐蔽工程验收记录可以体现，在施工过程的各阶段，有建设单位（发包方）、监理单位（监理方）及施工单位（承包方）盖章确认工程量及工程质量，二被告也自认在工程施工过程中，化乐分公司已据此向原告拨付工程进度款1592020.8元，故依相关证据、双方交易习惯及化乐分公司前期已向原告履行过支付工程进度款的义务来看，被告与汇源公司已经进行了结算，原告方有权利在目前已经确认的工程量的基础上向被告主张剩余的进度款。被告关于该工程还未验收，故拒绝支付进度款的抗辩意见证据不充分，依法不予采纳。3、对于原告请求的2654614.85元工程进度款能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告汇源建筑为证实其诉讼主张，向本院提交了化乐分公司已盖章确认工程量的《工程竣工结算审批意见书》，该意见书载明原告目前完成的工程量的结算金额为4246635.65元，二被告自认已支付了1592020.8元的工程进度款，并有被告化乐分公司制作的往来款项对账单确认截止到2014年12月31日，还有应支付给原告的工程款共计2654614.85元，且原告已按被告确认的工程量全部开具了发票给被告。综上，原告已尽到举证义务证明该笔工程款的真实性，被告无充分证据反驳，针对原告要求二被告支付2654614.85工程进度款的请求，依法予以支持。另外，化乐分公司系华隆煤业下属领有营业执照不具有独立法人资格的分支机构，华隆煤业作为化乐分公司的设立人，对化乐分公司的上述债务偿付不足部分应承担补充清偿责任。综上所述，原审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，作出如下判决：一、被告贵州华隆煤业有限公司化乐分公司于判决生效之日起三十日内给付贵州汇源建筑工程有限公司工程进度余款2654614.85元；二、被告贵州华隆煤业有限公司对贵州华隆煤业有限公司化乐分公司所欠上述款项承担补充清偿责任。案件受理费28036元，因本案适用简易程序审理，减半收取14018元，由被告贵州华隆煤业有限公司化乐分公司负担（原告已预交，由化乐分公司在判决生效后十日内返还给原告）。
一审判决宣判后，上诉人化乐分公司、华隆煤业不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉的请求是：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉的理由是：一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审判决上诉人全额给付被上诉人工程进度余款，违反了双方的合同约定，损害了上诉人的合同权利。2013年5月29日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第16条“工程款（进度款）支付”约定的支付方式和时间为：工程进度按照相关部分审核及签证的工程量报监理师审核、发包人认可，于次月20日前，支付已完工作量的80%。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条规定：单位竣工工程办理完各种竣工手续、审批完竣工结算后10日内，拨付工程结算工作量的95%，余款5%作为质保金，待工程质量保证期满（质保期为一年）经验收合格后，单月内无息付清。以上合同条款是合同双方关于工程进度款和工程结算款支付时间和支付比例的特别约定，按照合同约定的解释顺序，其适用优于合同通用条款中任何规定。按照合同意思自治原则，一审法院在判决时，无论把被上诉人的请求认定为工程进度款或者是工程结算款，都应尊重合同双方当事人在合同中的约定。但一审判决无视合同双方关于工程进度款和工程结算款支付时间和支付比例的约定，在已经查明双方合同义务未履行完毕的情况下，仍然判决上诉人给付全款，既欠妥也缺乏事实和法律依据。二、被上诉人不具备请求支付全部工程余款的条件。从被上诉人一审的诉讼请求、事实及理由可以看出，被上诉人请求的是“支付所欠工程款”，而不是请求支付工程进度款，工程欠款是指全部工程竣工结算完毕后未支付的工程尾款。本案中，被上诉人不具备请求支付全部工程余款的条件。理由如下：其一，上诉人针对被上诉人的诉讼请求，在一审中向一审法院提供了双方签订的《建设工程施工合同》、《化乐煤矿三井区场平工程暂停施工协议书》等证据，主要证明双方签订的《建设工程施工合同》还在履行中，未中止，双方的合同义务还未结束，被上诉人承包的工程还有三分之二未完成。被上诉人在一审中对双方合同还未中止，合同义务还未结束的事实也予以认可。双方也未按照合同第三部分专用条款第23.1条的约定对被上诉人完成的部分工程进行竣工验收，被上诉人在一审中也没有提供本条约定的应由被上诉人编制的竣工验收资料。其二，被上诉人的诉讼请求并没有要求解除或终止双方于2013年5月29日签订的《建设工程施工合同》，没有要求对全部工程进行结算。其三，双方签订的合同只是暂停履行，并没有出现双方合同约定的合同中止或不再履行的情形。因此，被上诉人在其合同义务未履行完毕前，无权请求支付全部工程余款。三、双方签订的合同只是暂停履行，并没有出现双方合同中约定的合同终止或不再履行的情形，故被上诉人在其合同义务未履行完毕前，无权请求支付全部工程余款。三、一审判决把《工程竣工结算审批意见书》和《往来款项对账单》错误地理解为竣工验收结算资料，这一错误认定必然会导致错误裁判。这两张单据只是对被上诉人前期部分工程款的确定，它不能代表对前期工程的竣工验收，更不能表示被上诉人据此可以请求支付相应的工程款。工程竣工验收必须按照合同约定和建筑行业规范执行，双方不能随意更改验收方式和程序。工程款的支付也必须按照合同约定，任何一方不能随意更改。一审判决将上述单据作为竣工验收的结算的资料，属断章取义，擅自改变了双方当事人关于工程竣工验收结算和工程款支付的合同约定。一审判决未充分认识本案工程建设的特殊性质，简单地以给付之诉确定双方的举证责任，忽视了双方合同义务未履行完毕的事实，作出了有损上诉人利益的不公正判决。四、一审判决将被上诉人的诉讼请求“支付所欠工程款”改为“支付工程进度款”，与被上诉人的民事起诉状不符，有明显袒护被上诉人之嫌。被上诉人的诉讼请求为“支付所欠原告的工程款2654614.85元”，从诉状的“事实和理由”部分可以看出，该请求是依据2014年12月31日的《往来款项对账单》提出的，金额为《往来款项对账单》中的全部款项，这说明被上诉人请求的是全部所欠工程款，而不是工程进度款。一审庭审中，被上诉人也未表明将诉讼请求变更为工程进度款。一审判决在查明事实部分和说理部分及判决书中将被上诉人的诉讼请求说成是工程进度款，违反了民事诉讼法不告不理的基本原则，也严重损害了上诉人的合法权益。
二审中，被上诉人汇源建筑向本院作如下答辩：上诉人称被上诉人提交的资料不能体现本案工程进行了质量验收，但一审时，经法官询问上诉人是否需要进行工程质量鉴定，上诉人不同意。上诉人一直辩称被上诉人未提交竣工验收结算资料，但若被上诉人未提交资料，上诉人不可能在工程结算审批表中盖章认可。被上诉人已经根据自己的诉请及争议焦点出示了证据，被上诉人的举证责任已经完成了，故应当驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交证据。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人是否有权向上诉人主张支付工程款？上诉人化乐分公司与被上诉人签订《建设工程施工合同后》，将贵州华隆煤业有限公司化乐煤矿三井区场平（土石方）工程发包给被上诉人施工。2013年11月20日，化乐煤矿三井区施工队项目部组织有关单位召开土建工程监理例会，决定因政策性规定，涉案工程暂停施工。后上诉人化乐分公司与被上诉人签订《化乐煤矿三井区场平工程暂停施工协议书》，协议第六条约定“已施工完成质量合格的工程，乙方按照实际完成的工程量可进行中间结算，中间结算工作完成后支付至结算工程款的95%，剩余5%作为质保金”，该协议书系双方因暂停施工而对相关事宜作出的约定，更改了《建设工程施工合同》中对工程进度款的约定，赋予被上诉人就实际完成的工程量进行中间结算的权利，故被上诉人有权依据上述条款的约定向上诉人主张工程款。上诉人主张暂停施工后，并未对被上诉人已施工工程进行竣工验收，《工程竣工结算审批意见书》和《往来款项对账单》只对前期部分工程量进行了确定，但在由六枝工矿（集团）有限责任公司工程管理部作出的《关于化乐公司一井区场坪、一井区回风斜井场坪工程及三井区土石方场坪工程竣工结算的审核意见》中，载明“一井区场坪、一井区回风斜井场坪工程及三井区土石方场坪工程竣工结算，经我部初步与审计考核部共同审核，同意你单位的初审意见，其余工程待中介审核后，再批复，现将以上三项工程竣工结算审核金额回复如下”，故《工程竣工结算审批意见书》和《往来款项对账单》是经过工程竣工结算的相关过程后经相关单位认可后做出，故对上诉人的上述主张，本院不予支持。因《化乐煤矿三井区场平工程暂停施工协议书》第六条约定支付工程款时要扣除工程款的5%作为质保金，现双方签订的《建设工程施工合同》未解除，故应当依据暂停施工协议的约定确认本案应支付工程款的金额。综上所述，一审判决认定事实清楚，但未扣除工程款5%作为质保金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2015）黔水民商初字第4号民事判决书第二项，即“二、被告贵州华隆煤业有限公司对贵州华隆煤业有限公司化乐分公司所欠上述款项承担补充清偿责任”；
二、撤销贵州省水城县人民法院（2015）黔水民商初字第4号民事判决书第一项，即“一、被告贵州华隆煤业有限公司化乐分公司于判决生效之日起三十日内给付贵州汇源建筑工程有限公司工程进度余款2654614.85元”；
三、由上诉人贵州华隆煤业有限公司化乐分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付被上诉人贵州汇源建筑工程有限公司工程款2521884.11元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14018元（被上诉人贵州汇源建筑工程有限公司已预交），二审案件受理费28036元（上诉人贵州华隆煤业有限公司化乐分公司、贵州华隆煤业有限公司已预交），共计42054元。由上诉人贵州华隆煤业有限公司化乐分公司、贵州华隆煤业有限公司负担39951元，被上诉人贵州汇源建筑工程有限公司负担2103元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不履行判决书确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省水城县人民法院申请强制执行。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 徐 芳
代理审判员 龙 婷
二〇一五年九月十七日
书 记 员 曹 溪