江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终673号
上诉人(原审原告):李春玉，女，汉族，1991年3月5日出生，住江西省广昌县，
委托诉讼代理人：陈祖林，广昌县凯瑞法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：汤凤生，男，汉族，1972年1月13日出生，住江西省广昌县，
被上诉人(原审被告)：昆山汤臣纺织品有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市城北南路165号广厦创业大厦A座202室，统一社会信用代码91320583567825054B。
法定代表人：汤风华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱发生，该公司员工，代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区时代广场24幢105室、602室，统一社会信用代码91320594837755050D。
负责人：陈朝辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅有旺，北京大成（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：夏军，北京大成（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人李春玉因与被上诉人汤凤生、昆册汤臣纺织品有限公司（以下简称汤臣公司）、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称苏州平安保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省广昌县人民法院（2018）赣1030民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李春玉上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判苏州平安保险赔付李春玉各项损失合计72774.97元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1、一审否认南昌大学司法医学鉴定研究所的鉴定结论没有事实依据和法律依据，该鉴定是由法院委托，鉴定机构根据李春玉受伤后的功能障碍及伤残情形综合评定误工期180日，护理期120日，营养期120日及后续治疗费1万元的鉴定结论合法有效，被告未提出异议，应予以采纳并作为本案的主要定案依据；2、一审认定李春玉的护理期和营养期为29天，违背客观事实；3、一审认定李春玉的误工期为120天，误工工资为月工资2500元，没有依据。李春玉的误工期鉴定为180天，出院医嘱也为180天。李春玉为城镇居民，月收入为2500元至4500元，依据相关规定应按城镇非私营企业服务、修理和其他服务业标准计算180天误工工资；4、一审扣减李春玉交通费182元没有法律依据，该182元是李春玉的丈夫周国文陪同李春玉去南昌进行司法鉴定的往返交通费，应当得到支持。
被上诉人汤凤生、汤臣公司辩称，1、肇事车辆投保了交强险和商业第三者险，李春玉应向保险公司索赔；2、一审垫付的22010元应由保险公司返还；3、一审判决汤凤生承担非医保用药、鉴定费不符合法律规定。
被上诉人苏州平安保险辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。李春玉鉴定未达到伤残，三期不应认可，应按医疗机构的意见认定，误工费要求按3500元计算没有依据，一审认定每月2500元正确。请求驳回上诉，维持原判。
李春玉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告共同赔偿原告医药费16142.17元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费870元、营养费3600元、护理费17185.2元、误工费25777.8元、交通住宿费402.3元及鉴定费1800元，合计75777.47元（减去汤凤生已支付的14806.25元，被告实际应赔偿原告60971.22元）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年7月16日6时10分许，汤凤生驾驶苏Ｅ×××××小车沿广昌盱江镇盱江一路由西向东方向行驶，行至“华莱士”门口路段时撞上前方同方向步行的行人李春玉，造成李春玉受伤及苏Ｅ×××××小车损坏的交通事故。李春玉受伤后在广昌县人民医院住院治疗29天，被诊断为右胫腓骨干骨折。本次事故经广昌县公安局交警大队广公交认字（2017）第20170134号事故认定书认定，汤风生应负此次事故的全部责任。汤凤生驾驶的苏Ｅ×××××小车在苏州平安保险投保了交强险及商业第三者险，本次事故发生在保险期内。因此，李春玉在本次事故中所产生的各项经济损失，应由苏州平安保险在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。不足部分应由汤凤生和昆山汤臣纺织品有限公司承担补充赔偿贵任。
汤臣公司未作答辩。
汤凤生辩称，事故车辆苏Ｅ×××××小车在苏州平安保险投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者险，事故发生在保险期内，应当由保险公司承担赔偿责任。事故发生后，汤凤生向李春玉垫付了专家费用4000元，医疗费14800元，护工费2310元，伙食费900元，床铺押金200元，合计22210元应由苏州平安保险直接返还给汤凤生。
苏州平安保险辩称，医疗费要扣除15％的非医保用药费用；李春玉诉求的营养费、护理费、误工费标准过高，期限过长，应参照医疗机构出具的意见计算，护理费应按私人行业平均工资计算，误工费没有提供误工损失的相关证明，应按私人行业平均工资计算，诉讼费和鉴定费保险公司不应承担。
一审法院审理查明，2017年7月16日6时10分许，汤凤生驾驶苏Ｅ×××××别克轿车沿广昌盱江镇盱江一路由西向东方向行驶，行至“华莱士”门口路段时撞上前方同方向步行的行人李春玉，造成李春玉受伤及苏Ｅ×××××别克轿车损坏的交通事故。本次事故经广昌县公安局交通警察大队广公交认字（2017）第20170134号道路交通事故认定书认定，汤凤生负此次事故的全部责任，李春玉不负事故责任。李春玉受伤后在广昌县人民医院住院治疗29天，被诊断为右胫腓骨干骨折。经李春玉申请一审法院委托司法鉴定，李春玉未达到评定伤残等级的情形，后续治疗费约为10000元。汤凤生驾驶的苏Ｅ×××××别克轿车在苏州平安保险投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者险，事故发生在保险期内。
一审判决认定李春玉的各项损失为：1、医疗费20045.17元（其中非医保用药900元）；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费870元；4、营养费870元；5、护理费3190元；6、误工费10000元；7、鉴定费2117.30元，合计47092.47元。汤凤生已垫付22010元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，均应承担相应的民事责任。广昌县公安局交警大队对本次事故的责任认定符合基本事实，适用法律正确，责任划分恰当准确，予以采信。苏Ｅ×××××别克轿车虽然登记车主为汤臣公司，但交通事故是汤风生在实际使用过程中造成的，汤臣公司不存在过错，故应由汤凤生承担赔偿责任。苏Ｅ×××××别克轿车在苏州平安保险投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者险，事故发生在保险期内，苏州平安保险应在交强险及100万元不计免赔商业第三者险限额内予以赔付。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条至第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：一、苏州平安保险在机动车交强险及商业第三者险限额内赔付李春玉各项损失合计44075.17元。上述款项于本判决书生效之日起10日内付清。二、汤凤生赔偿李春玉非医保用药费用及鉴定费用损失合计3017.3元。三、李春玉返还汤凤生垫付款合计22010元。四、驳回李春玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1694元，减半收取847元由汤凤生负担。
二审中，二审中，当事人未提供新证据。对一审判决认定的事实，当事人均无异议，二审予以确认。
关于李春玉的护理期、营养期问题。
本院认为，李春玉在事故发生后住院治疗29天，一审判决依据相关规定，认定李春玉的护理期、营养期为29天，于法有据。
关于李春玉的误工期及误工费计算标准问题。
本院认为，一审判决综合李春玉住院29天和医嘱休息三个月的情况，认定李春玉的误工期为四个月并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审李春玉提供的证明和证人出庭作证，证明李春玉于2016年2月至2017年6月，先后在广昌顺利服装加工厂和广昌菲亚斯服装厂工作，工资按劳取酬。因此，李春玉属于无固定收入，且不能提供最近三年的平均收入。按照上述司法解释，李春玉的误工费应按2016年度江西省城镇私营制造业就业人员年平均工资37471元计算，即12319.20元（37471元/365天×120天）。一审按照李春玉事故发生前四个月平均工资不当，二审予以纠正。
关于一审判决扣减李春玉交通费的问题。
本院认为，一审李春玉提供了402.30元交通费的票据，经查该402.30元交通费是2018年3月8日，李春玉及其丈夫周国文到南昌大学司法医学鉴定研究所进行司法鉴定的往返车费，应当计算为李春玉的交通费损失，一审扣除李春玉丈夫周国文的182元交通费不当，二审予以纠正，李春玉的交通费应当认定为402.30元。
综上所述，李春玉关于一审判决扣除其交通费182元错误的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定李春玉误工费的计算标准不当，予以更正。李春玉的其他上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省广昌县人民法院（2018）赣1030民初128号民事判决第二、三、四项；
二、变更江西省广昌县人民法院（2018）赣1030民初128号民事判决第一项为：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司在机动车交强险及商业第三者险限额内赔付上诉人李春玉各项损失合计46576.37元。上述款项于本判决书生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1694元，减半收取847元，由汤凤生负担。二审案件受理费517.50元，由李春玉负担467.50元，中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 武
审 判 员 陈剑波
审 判 员 江 坎
二〇一八年八月九日
法官助理 揭 婷
书 记 员 黄 围