河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终3641号
上诉人（原审被告）：安阳县静龙老年公寓，住所地：安阳县。统一代码（登记证号）：52410522ＭＪＧ084900Ｘ。
法定代表人：王拥锋。
委托诉讼代理人：郑少华，河南安和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张伟，男，1989年4月18日出生，汉族，住安阳县。
委托诉讼代理人：袁珍，河南兴亚律师事务所律师。
原审第三人：张素芳，女，1975年9月9日出生，汉族，住安阳县。
原审第三人：张素青，女，1978年7月30日出生，汉族，住安阳县。
上诉人安阳县静龙老年公寓（以下简称静龙公寓）因与被上诉人张伟、原审第三人张素芳、张素青服务合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2018）豫0522民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
静龙公寓上诉请求：撤销原判，将本案发回重审,一、二审诉讼费由张伟负担。事实和理由：其不是适格的被告，原审法院判决其承担赔偿责任错误，侵权人是程泽民；原审法院认定事实不清，其已按照服务合同尽到了保障义务，不应承担责任；原审法院审理本案时程序违法，应调取证据没有调取；一审审理本案时适用法律错误，本案应定性为生命权纠纷；原审判决其承担全部赔偿责任显失公平，其只应承担补充责任；张水泉的死亡张伟及其家属存在一定过错，应承担责任；张伟所提交的外购药3779元、医疗费2934元不应认定。
张伟辩称，其向法院提交的起诉状中表明本案是合同纠纷，其原告适格；事故发生时，上诉人静龙公寓系违法无证经营状态，也正是上诉人的违法行为以及管理不善才造成了本案的发生，上诉人应当承担本案的全部赔偿责任；上诉人在一审法院开庭时，申请延期审理并调取证据的行为违背了最高院关于民事诉讼证据第19条规定，申请法院调取证据的期限应在举证期限届满前；本案系合同纠纷，而非侵权纠纷，不应适用侵权法，且静龙公寓的行为不属于侵权责任法第37条的情形；事故发生后，静龙公寓仅垫付了3.8万元医疗费后，弃张水泉于不顾，张伟及其家属包括律师，多次向静龙公寓负责人联系，包括到静龙公寓处进行沟通，但静龙公寓不予配合，并怠于履行救治义务，正是因为静龙公寓的行为造成张水泉医治无效的死亡结果，其无过错；其在本案中主张的各项费用均有证据予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。
原审第三人张素芳、张素青未到庭答辩。
张伟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、丧葬费、应急金、其他费用等共计596290.81元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实如下：2017年4月6日，张水泉入住安阳县静龙老年公寓居住生活，按照要求，原告缴纳了2017年4月6日至2017年5月5日的入院费、护理费共计2000元，同时还被要求缴纳了5000元应急金。2017年4月24日11时左右，张水泉在被告安阳县静龙老年公寓期间被严重烧伤，后被被告送至安阳市第七人民医院救治，诊断为：1、特重度烧伤，2、烧伤休克，3肺炎，4、脑梗塞后遗症，5、高血压。于2017年6月7日出院，住院44天。在安阳市第七人民医院原告支付医疗费118961.72元。在安阳县人民医院发生医疗费1871.5元，外购药3770元。在铜冶镇发生医疗费2934元。安阳市第七人民医院出院医嘱：建议继续住院治疗。张水泉终因不治，于2017年8月7日死亡。张水泉系居民户口，原告及第三人系其子女。被告另外支付救护车费400元、治疗费183.9元，外购药3400元，预付医疗费38000元。
一审法院认为，张水泉在给被告安阳县静龙老年公寓缴纳住院费后，并由亲属签订协议，双方构成了服务合同关系。张水泉在安阳县静龙老年公寓生活期间，被告应保障原告的安全。张水泉在安阳县静龙老年公寓生活期间被烧伤，最终导致不愈身亡，被告应承担合同的违约责任。被告辩称依协议被告无责，原告称该条款为无效条款，因法律规定合同中造成对方人身伤害的免责条款无效，故对被告的辩解不予采信。被告辩称张水泉烧伤是由于他人导致，应驳回原告的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和当事人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”故对被告的辩解不予采信。被告辩称原告及当事人怠于给张水泉治疗，原告及当事人应承担一定责任的理由不予采信，被告应当承担违约责任。原告请求的医疗费中安阳市嘉利医疗器械有限公司的费用不予支持，张水泉在铜冶镇发生的费用因符合客观实际予以支持。原告发生的医疗费为127537.22元，扣除被告预交的38000元，原告支付医疗费为89537.22元；营养费为105天×20元／天＝2100元；住院伙食补助费为44天×30元＝1320元；死亡赔偿金为27233元／年×15年＝408495元；原告请求的精神损害抚慰金5万元。关于护理费，被告辩称其派人护理，因原告不认可，被告也无证据不予采信，住院期间2人出院1人护理，护理费为：33857元／年÷365天／年×（105天+44天）＝13821.08元；交通费酌定为700元，丧葬费为22960元。原告请求的其他费用2000元，因无法律依据不予支持。原告请求被告返还的应急金5000元予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十三条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安阳县静龙老年公寓于本判决生效后十日内赔偿原告张伟医疗费89537.22元、营养费2100元、住院伙食补助费1320元、死亡赔偿金408495元、精神损害抚慰金50000元、护理费13821.08元、交通费700元、丧葬费22960元，共计588933.3元；二、被告安阳县静龙老年公寓于本判决生效后十日返还原告张伟应急金5000元；三、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9763元，减半收取4881.5元，由被告安阳县静龙老年公寓负担4860元，原告张伟负担21.5元。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为,本案属合同纠纷和侵权纠纷的竞合，被上诉人张伟选择合同纠纷没有选择侵权纠纷，是其对自己民事权利的处分，一审法院以此进行审理，符合法律规定。双方在履行合同过程中，因静龙公寓未尽到安全保障义务，管理不善，造成张水泉烧伤、最后不愈死亡，构成违约，一审判决静龙公寓承担赔偿责任并无不当，静龙公寓诉称其不应承担责任、不是适格被告、原审不应定性为服务合同纠纷而应定性为生命权纠纷等上诉理由不能成立；静龙公寓诉称张伟及其家属存在过错导致张水泉死亡，其提供的证据不足以证实该主张；张伟提交的外购药3779元、在铜冶镇××村卫生室的医疗费2934元，属于张伟为救治张水泉的医疗费，静龙公寓诉称上述费用不应认定的证据不足；经核实，原审法院审理该案件时，程序并无违法之处。静龙公寓二审提交的安阳县法院传票、申请的调取证据申请书、静龙公寓关于护理级别的说明等，不能证明其上诉主张的事实，本院不予采信。
综上所述，静龙公寓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9335元，由上诉人安阳县静龙老年公寓负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔素萍
审判员 段合林
审判员 彭立辉
二〇一八年八月二十四日
书记员 张明明