广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第562号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马自卫
被上诉人（原审被告、反诉原告）：丁德成
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司
上诉人马自卫因与被上诉人丁德成及原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第623号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月26日，案外人李x（买方）与丁德成（卖方）签订《二手房买卖合同》，约定买卖双方交易的房地产为深圳市xx区xx园xx栋xxA，转让成交价为340万元，定金8万元，于合同生效后2个工作日内（含当日）付清。合同第四条约定，买方采用向银行按揭贷款方式支付定金之外的楼款，买方须于2011年4月30日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款94万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其它第三方的监管账号中。买方应于同日前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。第六条第（3）款约定：该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司出具办理赎楼的公证委托书及相关手续，买方需协助卖方办理。卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其它原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，卖方承诺在本合同生效之日起30日内（含当日）还清贷款，办妥注销抵押登记手续。第八条约定，赎楼担保费和短期利息由买方承担。第十条约定，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可以解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。第十一条约定：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可以解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方支付的定金。
2011年3月26日当天，马自卫、丁德成及案外人李x三方签订了《变更买方确认书》，确认马自卫为涉案《二手房买卖合同》的新买方，原买方李x对马自卫承担连带保证责任。
合同签订后，李x于2011年3月26日支付购房定金2．5万元，3月30日支付定金5.5万元。其中2万元已支付给丁德成，6万元托管于中原地产。
2011年3月30日，丁德成出具公证委托书，委托案外人深圳市xx担保投资有限公司及其员工办理涉案房地产的赎楼手续。中原地产代垫公证费380元。
丁德成于2011年6月3日向原审法院提起（2011）深福法民三初字第1438号诉讼，要求解除涉案合同并要求马自卫支付60万元违约金。2011年9月21日，丁德成申请撤诉，原审法院做出（2011）深福法民三初字第1438号《民事裁定书》，裁定准予撤诉。
马自卫遂诉至原审法院，请求判令：1、丁德成返还马自卫定金80000元；2、丁德成支付马自卫违约金170000元；3、丁德成承担本案的诉讼费用。
丁德成亦反诉至原审法院，请求判令：1、丁德成向马自卫支付违约金600000元（合同违约金为680000元，减去马自卫已没收定金80000元，丁德成还需支付违约金600000元）；2、丁德成承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，马自卫、丁德成签订的《二手房买卖合同》是当事人真实意思的表示，未违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同，双方当事人应全面履行自己的义务。马自卫在约定的时间支付了购房定金，丁德成在约定的时间办理了赎楼公证委托手续，合同至此未再继续履行。本案争议的焦点是马自卫支付首期款及办理银行贷款承诺函的义务在先还是丁德成赎楼义务在先。
马自卫认为丁德成赎楼时间早于其应付首期款时间，因此，其未在约定时间支付首期款是行使先履行抗辩权。丁德成则认为，马自卫未支付首期款及取得银行贷款承诺函是担保公司拒绝赎楼的原因。只有因丁德成的原因导致担保公司不能获得赎楼贷款的情况下，丁德成才有自行赎楼义务。原审法院认为，依据交易惯例及中原地产对交易过程的陈述，担保公司赎楼的前提条件是买方支付首期款或办理首期款监管并取得贷款银行的贷款承诺函，否则，担保公司会因可能承担巨大风险而拒绝融资赎楼。依据合同第四条约定，买方支付首期款的时间为2011年4月30日前，而马自卫未在该日期前支付首期款且至今未取得银行出具的贷款承诺函，是导致担保公司拒绝赎楼的原因。依据合同第六条，买卖双方同意卖方采用担保公司担保融资的方式赎楼。该约定的“虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其它原因无法将楼赎出的”的情形，应该指因卖方原因导致不能获得赎楼贷款的情形，只有在此情形下，卖方才有自行赎楼的义务。在卖方无赎楼障碍的情况下，卖方无自行赎楼义务。因此，马自卫主张其未在约定时间支付首期款是行使先履行抗辩权，无事实及合同依据，原审法院不予支持。原审法院采信丁德成关于马自卫未支付首期款及取得银行贷款承诺函是担保公司拒绝赎楼的原因的抗辩。综上所述，马自卫未按合同约定履行义务是导致涉案合同不能继续履行的原因，马自卫是违约方，应按合同约定承担违约责任。因此，马自卫要求丁德成返还定金、支付违约金，无合同及法律依据，不予支持。丁德成反诉请求马自卫按合同总价20％即68万元支付违约金，符合合同及法律规定，原审法院予以支持。因马自卫已支付8万元定金，扣除定金后，马自卫尚需支付60万元违约金。因其中6万元定金托管于中原地产，故该6万元托管定金由中原地产返还丁德成。丁德成在办理赎楼公证时由中原地产代垫公证费380元，因此，中原地产实际应返还丁德成定金59620元。依据合同第八条约定，该公证费由马自卫承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、马自卫应自判决生效之日起10日内向丁德成支付违约金60万元；二、马自卫应自判决生效之日起10日内向丁德成支付公证费380元；三、中原地产自判决生效之日起10日内返还丁德成定金59620元；四、驳回马自卫的诉讼请求。本诉案件受理费5050元、反诉案件受理费4900元，因适用简易程序，分别减半收取2525元及2450元，均由马自卫负担。
上诉人马自卫不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、马自卫无需支付丁德成违约金600000元；3、马自卫无需支付丁德成公证费380元：4、丁德成返还马自卫定金80000元；5、丁德成支付马自卫违约金人民币170000元；6、丁德成承担本案的诉讼费。事实和理由：一、原审判决查明事实错误。2011年3月26日，马自卫的妻子李x与丁德成签订《二手房的买卖合同》，其中第六条第三款约定：卖方须于签署本合同之日起伍日内（含当日）即2011年3月30日之前委托担保赎楼。如担保公司提供的担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其它原因无法将楼赎出的，卖方则自行赎楼，卖方承诺在本合同生效之日起30日内（含当日）即2011年4月24日之前还清贷款，办妥注销抵押登记手续。第十一条约定：“如卖方未按照本合同约定的期限履行义务……如卖方逾期履行超过五日，买方可以解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方支付的定金”。丁德成履行赎楼义务的时间早于马自卫支付首期款的时间。合同签订后，丁德成未在指定日期即2011年3月30日之前履行担保赎楼手续，亦未在2011年4月24日之前自行注销抵押登记，直至今天。故丁德成因违反合同根本义务构成违约；二、在马自卫没有违约的情形下，丁德成未向马自卫催要购房首期款，单方面解除双方的《二手房的买卖合同》，构成根本违约。依据合同法第一百一十六条的规定，马自卫选择适用合同违约金条款，要求丁德成支付违约金，应予支持。综上，请求二审法院支持马自卫的上诉请求。
被上诉人丁德成答辩认为，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持；二、按照《二手房买卖合同》的约定，丁德成已于2011年3月30日办理公证委托手续，已履行赎楼义务，合同未能继续履行的原因在于马自卫未能按照合同的约定支付首期款和办理银行按揭申请手续；三、请求法院核实马自卫递交上诉状和交纳上诉费的时间。
原审第三人中原地产答辩认为，买卖双方由中原地产在提供居间服务，签署二手房买卖合同、资金监管协议等文件。马自卫已经支付了80000元定金，其中20000元直接支付给丁德成，剩余60000元托管在中原地产。之后，因马自卫没有履行首期款监管义务，导致担保公司不愿意赎楼，交易无法进行。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，《二手房买卖合同》第六条对涉案房产的赎楼方式提供了三种备选约定，第（1）款系物业没有设定抵押的情形；第（2）款是物业处于抵押状态，卖方自行筹措资金还清银行贷款并注销抵押登记手续；马自卫和丁德成合意选择了第（3）款，即物业处于抵押状态，由担保公司赎楼，担保公司赎楼不能则卖方自行赎楼。
本院认为，案外人李x与丁德成签订《二手房买卖合同》后将合同项下的买方权利义务转让给马自卫。该《二手房买卖合同》真实有效，对买卖双方具有约束力，马自卫和丁德成应全面履行。现有证据表明，马自卫未在合同约定的2011年4月30日之前申请按揭贷款和支付首期款，马自卫认为上述义务的履行时间晚于合同约定的卖方赎楼时间，因丁德成未按期赎楼，故其不存在违约行为。本案二审阶段争议的焦点是如何理解合同第六条第（3）款并据此确定违约方和违约责任。
合同第六条第（3）款约定“买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同伍日内与担保公司签订合同，并向担保公司或者其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理。卖方虽有担保公司赎楼仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，卖方承诺于本合同生效之日起30日内还清贷款、办妥注销抵押登记手续。比较该款与第（2）款，两款约定了两种不同的赎楼方式，第（2）款系卖方无条件的自行筹措资金还贷、自行赎楼，第（3）款虽也有卖方自行赎楼的约定，但该义务的履行是以担保公司不能赎楼为前提的，且买方对于卖方赎楼也有相应的协助义务。本案中，丁德成已在约定期限内出具公证委托书，委托案外人深圳市xx担保投资有限公司及其员工办理赎楼手续，由担保公司继续融资赎楼并没有卖方原因的障碍。与此同时，《二手房买卖合同》虽未明确马自卫协助赎楼义务的具体内容，但结合二手房买卖担保赎楼的交易惯例，以及马自卫选择向银行申请按揭贷款支付楼款的合同约定，应认定马自卫依约支付首期款、向银行提出按揭贷款申请并取得贷款承诺是其协助担保公司继续赎楼的主要义务。因马自卫怠于在合理期限内履行义务，担保公司不能据此获得融资担保，赎楼未果的原因归究于马自卫。马自为不得因自身违约要求丁德成放弃担保公司赎楼而转为自行赎楼。综上分析，原审关于马自卫系违约方的认定正确，本院予以确认。
马自卫未在2011年4月30日之前支付首期款和申请银行按揭贷款，其怠于履行义务的时间超出了合同约定的5天，故丁德成有权解除《二手房买卖合同》，合同自丁德成解除通知到达马自卫之日解除。《二手房买卖合同》就买方迟延履行合同义务设置了合同解除条件，故丁德成行使合同解除权无须以催告为前提。马自卫主张丁德成未经催告即起诉解除合同系根本违约，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于违约金问题，马自卫在本案中主张不承担违约责任，应视为对违约金提出异议。鉴于原审确定合同价款20%的违约金680000元过分高于丁德成因马自卫违约所遭受的损失，本院参考合同的履行情况、当事人过错程度，兼顾公平原则，酌情调整违约金为100000元，由马自卫向丁德成支付。由于定金和违约金不能并处，中原地产和丁德成应共同向马自卫退回定金80000元。
综上，上诉人马自卫关于丁德成违约的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但对违约金的处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第623号民事判决第二、三、四项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2012）深福法民三初字第623号民事判决第一项为马自卫应于本判决发生法律效力之日起十日内向丁德成支付违约金100000元；
三、丁德成应于本判决发生法律效力之日起十日内向马自卫返还定金80000元（其中托管于中原地产代理（深圳）有限公司的60000元定金由中原地产代理（深圳）有限公司代丁德成在上述期限内向马自卫返还）；
四、驳回马自卫的其他诉讼请求；
五、驳回丁德成的其他反诉请求。
本案一审本诉案件受理费2525元，由马自卫负担1700元，丁德成负担825元。一审反诉案件受理费2450元，由马自卫负担450元，丁德成负担2000元。二审案件受理费4975元，由马自卫负担2975元，丁德成负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
代理审判员 吴思罕
代理审判员 郑志锋
二〇一三年三月十九日
书 记 员 李全慧