呼和浩特市赛罕区人民法院民 事 判 决 书（2016）内0105民初4542号原告：内蒙古建设股份有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：张振盛，董事长。委托诉讼代理人：于振永，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：张尧，内蒙古东日律师事务所律师。被告：杨强，住呼和浩特市。被告：王胜军，住鄂尔多斯市。被告：内蒙古大杨房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：杨强，经理。原告内蒙古建设股份有限公司与被告杨强、王胜军、内蒙古大杨房地产开发有限公司追偿权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告内蒙古建设股份有限公司的委托诉讼代理人于振永、张尧到庭参加诉讼，被告杨强、王胜军、内蒙古大杨房地产开发有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。内蒙古建设股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨强、王胜军向原告支付代偿款1635214.36元；2判令被告杨强、王胜军按照同期银行贷款利率的标准向原告支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息（按银行同期贷款利率，从起诉之日起计算）；3、判令被告内蒙古大杨房地产开发有限公司承担连带偿付责任。事实和理由：2013年2月41日，就原告中标的西部矿业股份有限公司100kt/a电锌氧压浸出新技术工程项目，原告与被告杨强、王胜军签订内部承包合同即《建设工程承包合同》，合同约定原告作为发包方，被告杨强、王胜军作为承包方承包”西部矿业股份有限公司100kt/a电锌氧压浸出新技术工程项目第二标段、第三标段工程”，被告内蒙古大杨房地产开发有限公司作为担保方向原告承担连带保证责任。因被告杨强、王胜军以内蒙古第二建设股份有限公司西宁分公司名义对外签订合同，且在施工过程中不能及时偿付材料款致使原告为其代偿，原告多次向被告催要代偿款未果，原告诉至法院。被告杨强、王胜军、内蒙古大杨房地产开发有限公司未到庭答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：内蒙古建设股份有限公司中标了西部矿业股份有限公司100kt/a电锌氧压浸出新技术工程项目第二标段、第三标段工程，由不具备施工资质的实际施工人杨强、王胜军挂靠内蒙古建设股份有限公司的名义承包该项目，杨强、王胜军为此项目成立了内蒙古建设股份有限公司西宁分公司，杨强为西宁分公司的负责人，西宁分公司没有独立法人资格。2013年2月1日，为完成上述项目的建设，内蒙古建设股份有限公司作为发包方与作为承包方的杨强、王胜军签订《建设工程承包合同》，约定以下事项：工程名称，西部矿业股份有限公司100Kt/a电锌氧压浸出新技术工程项目第二标段、第三标段；工程地点，青海省西宁市××区；工程内容，第二标段气力输送管网、第三标段室内工艺管网；工程造价，9878416.37元；工期为2013年2月1日至2013年5月16日。合同第二条约定，该工程由杨强、王胜军个人承包经营；承包方在清偿完本工程项目的债务、税、费后的利润归承包方个人所有，如发生亏损，也由承包方承担弥补亏损和赔偿责任。合同第三条约定，承包方按其承担的工程结算总造价（包括建设单位供应的材料费）2%上交发包方管理费；该项目的所有税、费均由承包方承担，所有税金由发包方代扣代缴。财务审计管理条款约定，所有工程款必须进入发包方账户，由发包方统一管理；在签订施工合同时，必须注明工程款将进入承包方指定账户；建设单位拨款后，发包方按比例扣除应交管理费、项目管理保证金、税费及安全基金等费用后，项目部应将指出的人工费、材料费、机械使用费支出明细报发包方财务部，发包方财务部根据明细确定并支付承包方相应工程款；发包方审计部将对承包方的资金使用情况进行跟踪审计，防止因拖欠人工费、材料费及机械租赁费而造成的不良影响及诉讼；承包方应积极配合审计工作，及时陈清所欠费用，否则将按照发包方管理规定进行处罚，情节严重发包方有权扣留工程款或终止合同。承包方权力与义务条款约定，若发包方因本合同项目（包括债务）被起诉，承包方应作为共同被告应诉；发包方承担责任后，有权向承包方追偿。在合同其他条款约定，本合同须由第三方为承包方提供担保，担保方以其全部资产提供担保，承担相应的连带责任；在承包方无能力承担其责任时，由担保方承担本合同所约定的承包方的全部责任；合同还约定了安全管理、进度控制等事项（详见合同）。该合同落款处发包方人处内蒙古建设股份有限公司加盖了公章，负责人处加盖了郭明德的手章；承包人处杨强、王胜军分别签字加盖手章；担保方内蒙古大杨房地产开发有限公司加盖了公章。合同签订后，杨强、王胜军以内蒙古建设股份有限公司的名义开始履行合同，完成西部矿业股份有限公司100kt/a电锌氧压浸出新技术工程项目第二标段、第三标段工程。合同履行完毕，西部矿业股份有限公司陆续向原告付款，原告在扣除管理费等相关费用后，陆续又向被告杨强、王胜军支付工程款。因内蒙古建设股份有限公司西宁分公司在履行本案合同期间，于2015、2016年发生了纠纷，分别为：1、华创天元实业发展有限责任公司与内蒙古建设股份有限公司西宁分公司、内蒙古建设股份有限公司买卖合同纠纷一案[(2015)廊开民初字第689号]；2、江苏金波新材料科技有限公司与内蒙古建设股份有限公司西宁分公司、内蒙古建设股份有限公司买卖合同纠纷一案[(2015)北民一初字第716号]；青海旭航商贸有限公司买卖合同纠纷一案[(2016)青0105民初335号]。上述案件在诉讼中内蒙古建设股份有限公司、内蒙古建设股份有限公司西宁分公司均与对方达成调解，调解解决了上述纠纷，上述三案件调解款项共计为2820000元。上述案件调解后，因内蒙古建设股份有限公司未按照调解协议约定的时间及期限履行，法院分别从内蒙古建设股份有限公司账户司法扣款：1、廊坊经济技术开发区人民法院于2015年12月15日、12月16日分两笔从内蒙古建设股份有限公司司法扣划案款1440000元；2、2016年5月21日，西宁市城北区人民法院扣划案款610371.5元；3、2016年8月2日西宁市城北区人民法院扣划案款823136元。内蒙古建设股份有限公司被扣划款项共计为2873507.5元。另查明，杨强、王胜军非内蒙古建设股份有限公司员工，不具备建设工程施工资质。被告杨强为内蒙古大杨房地产开发有限公司的法定代表人。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”从本案《建设工程承包合同》约定的”该工程由杨强、王胜军个人承包经营”、”承包方在清偿完本工程项目的债务、税、费后的利润归承包方个人所有，如发生亏损，也由承包方承担弥补亏损和赔偿责任”、”承包方按其承担的工程结算总造价（包括建设单位供应的材料费）2%上交发包方管理费””若发包方因本合同项目（包括债务）被起诉，承包方应作为共同被告应诉；发包方承担责任后，有权向承包方追偿”等内容看，杨强、王胜军为涉案工程的实际施工人，挂靠内蒙古建设股份有限公司，目的是为借用内蒙古建设股份有限公司的资质，双方签订了《建设工程承包合同》，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。杨强、王胜军签订《建设工程承包合同》后，以内蒙古建设股份有限公司西宁分公司的名义进行施工，在工程完工后，因买卖合同产生纠纷，导致内蒙古建设股份有限公司被扣划2873507.5元。依据《建设工程承包合同》的约定内蒙古建设股份有限公司承担责任后，有权向杨强、王胜军追偿本金及利息。《建设工程承包合同》无效，该合同的担保条款无效，造成担保无效，原告及被告内蒙古大杨房地产开发有限公司均有过错，担保人内蒙古大杨房地产开发有限公司应在被告杨强、王胜军不能清偿三分之一部分承担责任。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，被告应承担由此产生的不利法律后果。综上所述，原告对被告杨强、王胜军的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。被告内蒙古大杨房地产开发有限公司依据法律规定应承担被告杨强、王胜军不能清偿部分的三分之一。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告杨强、王胜军于判决生效后十五日内返还原告内蒙古建设股份有限公司代偿款1635214.36元；二、被告杨强、王胜军于判决生效后十五日内给付原告内蒙古建设股份有限公司代偿款利息（自2016年8月2日起至实际给付之日止，以未付代偿本金为基数，按照年利率6%计算）；三、被告内蒙古大杨房地产开发有限公司对上述第一、二项债务范围内三分之一部分承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19517元，由杨强、王胜军、内蒙古大杨房地产开发有限公共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长  迟玉青人民陪审员  王凤祯人民陪审员  宋 尧二〇一七年三月二十一日书 记 员  白美莉