上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8893号
上诉人(原审被告)：张连富，男，1970年7月11日出生，汉族，住浙江省。
委托诉讼代理人：曹强，上海衡茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞献强，上海衡茂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：朱道民，男，1963年4月4日出生，住江苏省。
委托诉讼代理人：邱海霞，上海慕恩律师事务所律师。
原审第三人：上海麟德建筑装饰有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：俞征捷，总经理。
委托诉讼代理人：孙继光，男。
原审第三人：上海开天建设(集团)有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：金裕龙，董事长。
委托诉讼代理人：徐宝松，男。
上诉人张连富因与被上诉人朱道民、原审第三人上海麟德建筑装饰有限公司(以下简称麟德公司)、上海开天建设(集团)有限公司(以下开天公司)合伙协议纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初7804号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张连富上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审。事实和理由：1、张连富和朱道民之间不存在合伙关系，由于朱道民不愿意垫资工程费用，双方解除了合伙关系，松江广富林工程是张连富全额支付所有费用并具体操作，由窦永付负责施工。双方之间2015年2月12日的两份结算方案，张连富是被迫签订的，之后也未履行，故该两份结算方案没有法律效力。2、一审法院认定张连富在松江广富林工地支出2,055,872元(本文所涉币种均为人民币)是认定错误的。张连富一共支出2,794,845元，一审法院漏算玻璃费、人工工资费用、项目经理服务费、工地各种杂费，致使工程成本减少，利润明显增加。一审法院认定利润为110万余元，不符合市场行情。3、一审法院在张连富未收到全部工程款的情况下，要求张连富支付朱道民合伙收益不符合法律规定。即使合伙成立，收益也应当在工程款到位后进行分配。4、本案是合伙纠纷，应当适用《中华人民共和国民法通则》，不应当适用《中华人民共和国合同法》作出判决。
被上诉人朱道民辩称：不同意张连富的上诉请求。工程系双方合伙经营，张连富因无经验而朱道民有相关经验，故一起合作，未曾解除过合伙，朱道民也全程参与施工。张连富直接汇给朱道民的款项已在结算明细中列明，朱道民对张连富汇给他人的款项非受其指定、也不知情。工程款大部分已结清，合伙结算也与其他无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审第三人麟德公司到庭但表示没有意见。
原审第三人开天公司表示由本院依据判决。
朱道民向一审法院起诉请求：判令张连富支付朱道民合伙收益552,500元及逾期付款利息损失(以552,500元为本金，自2015年2月13日计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。在一审诉讼过程中，朱道民将其诉讼请求变更为：判令张连富支付朱道民合伙收益432,625元及逾期付款利息损失(以432,625元为本金，自2015年2月13日计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。诉请的计算方式为552,500元-20万元+质保金42,625元+管理费37,500元。42,625元的计算方式为(质保金16万元-
张连富承担的人工费4.50万元-
麟德公司管理费37,500元)*0.55。朱道民共向麟德公司支付管理费77,500元，其中4万元计入552,500元的总账，剩余37,500元没有计入。分配方案中的阿光小费3,000元没有发生。在诉讼过程中，朱道民主张结算分配方案中朱道民应得的3万增票款并非本案工程款，系朱道民、张连富另行达成的付款协议，不在本案中进行主张，将诉请的收益和计息本金变更为402,625元。
一审法院认定事实：2013年11月27日，开天公司作为发包方(甲方)，麟德公司作为施工方(乙方)签订了《松江广富林遗址绿化及水域管理用房玻璃幕墙、铝单板装饰施工合同》，约定承包范围为外墙装饰幕墙，屋面型材线条和玻璃幕墙，合同价款为2,429,668.37元(按实际面积结算)。甲方委派袁冰华为驻工地代表，乙方委派朱道民为驻工地代表。麟德公司认为工程具备竣工验收条件后，应向甲方提供完整竣工资料贰套，其内容包括质量保证书，工程隐蔽单，竣工验收报告。甲方代表收到报告后十五天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出修改意见，乙方按照修改意见修改，并承担由乙方原因造成的费用。工程保修期应从竣工验收合格之日起计算。工程保修金总额为竣工结算后双方确认的工程总价的5%，幕墙工程质量双方约定保修期为壹年。甲方由袁冰华签字，乙方由麟德公司盖章。合同附件为报价汇总表，其中幕墙专项设计费包括设计方案图、施工图和竣工图。
2013年12月4日，朱道民与窦永付签订劳务承包合同，将广富林遗址绿化及水域管理用房幕墙工程的劳务交由窦永付承包。
2013年12月10日，开天公司(甲方)与麟德公司(乙方)签订了《建筑幕墙制作安装施工合同》，约定工程名称为松江广富林遗址绿化及水域管理用房玻璃幕墙工程，承包范围为双方约定的本工程幕墙施工图纸所示工作量，承包方式为包工、包料、包深化设计、包审图通过、包检测、包验收、包工期、包质量、包安全、包文明施工。施工面积预估1,504.31平方米，金额共计1,599,952.55元，最终以双方认定的实际施工面积为准。综合单价已包含施工所需的人工费、主材费、附属材料费、机械费、水电费、管理费、利润、手续费、加班赶工费、风险因素、检测费、措施费、规费、竣工资料、保险费、税金、安全防护、文明施工措施费等乙方完成本工程并经建设单位及有关部门验收合格且工程交付使用前所需的一切费用，还包括施工图纸及招标文件中未列明，但乙方为完成合同约定工程所需进行施工项目的工程价款。提留本分包工程决算价的5%作为质量保修金，保修期满后30天内无息付清，工程保修期为贰年，自工程竣工验收合格并移交甲方之日起计算。甲方指派袁冰华为施工现场主要负责人，乙方指派项目经理孙继光为施工现场负责人。乙方负责施工范围工程竣工技术资料的编制。工程完工后7天内，提交完整而能满足政府规定要求的竣工资料，并按约定向甲方办理移交手续。开天公司和麟德公司将2013年12月10日合同向建设行政主管部门备案。
此后，张连富自开天公司处获得工程款195万元。开天公司付给麟德公司工程款20万元。麟德公司扣除管理费77,500元后，余款付给了朱道民。
2015年2月12日，朱道民、张连富签订了两份广富林结算分配方案。一份方案(以下简称方案一)的内容为：张连富材料款105,872元+34,691元=14万元；质保金扣除16万元；工地欠款320总价-195付款-20万麟德-16万质保=89万元；总欠款89万+20万-14万=95万；朱道民分配额95万*0.55=52.25万元+3万增票=55.25万元(麟德管理费和阿光3,000元小费由朱道民先支付，拿到保证金后重新结算)；张连富分配额95万*0.45=42.75万+材料14万=56.75万元(窦永付人工费4.50万元由张连富先支付，拿到质保金后重新结算)；质保金16万暂不分配，等拿到后重新结算分配；以上分配方案是在55.25万元全额支付给朱道民情况下有效；此结算是双方真实有效方案，另外给总包分配方案无效。
另一份方案(以下简称方案二)的内容为：张连富材料款805,872元+34,691元=84万元；广富林工地欠款320总价-195付款-20万麟德=105万元；总欠款105万+20万-84万=41万元；朱道民分配额41万*0.55=22.55万元(麟德管理费和阿光3,000元小费由朱道民先支付，年后重新结算)；张连富分配额41万*0.45=18.45万+材料84万=102.45万元(窦永付人工费4.50万元+1万打胶由张连富先支付，年后重新结算)；以上分配方案是22.55万元全额支付给朱道民情况下有效。
同日，朱道民、张连富与袁冰华签订广富林工地结算表，结算总价为3,162,013.50元。
之后，张连富自开天公司处获得工程款60万元。
以上查明的事实，由朱道民提供的施工合同、报价单、劳务承包合同、结算分配方案、工地结算表，张连富提供的施工合同、备案表、结算分配方案及当事人陈述为证，并经庭审出证、质证，一审法院予以确认。
朱道民为证明其诉请，提供了其制作的工地材料费用汇总表、流水记录和后期费用表1组，表格显示：截至2014年4月20日张连富的工程总支出为1,665,967元(含窦永付收到的18万元)，2014年4月20日至2014年5月8日张连富支付了389,905元(含窦永付工资10万元，以及朱道民不认可、但是张连富认为漏算的14万元)，合计2,055,872元，扣除张连富在2014年10月9日收到的195万元，张连富的余款为-105,872元。在朱道民、张连富进行结算时统计为张连富多支出了105,872元，与方案一第1条中张连富材料费一致。朱道民在2014年1月9日至12月20日间支出115,309元，收到15万元，朱道民的结余款为34,691元，张连富应做同样分配，故两份结算方案第1条张连富材料款中记载了34,691元。
张连富质证后认为：证据中朱道民于2013年12月6日支付铝材料款20万元不予认可，此款是张连富用20万元现金付给朱道民从朱道民处换取了汇票，以汇票付款。朱道民领取20万元现金时是有凭证的，但是凭证遗失了。张连富为证明其主张，提供了以下证据：
1、窦永付于2015年2月14日出具的收条1份，证明张连富支付给窦永付人工费335,000元的事实；
2、银行流水1份，证明张连富向朱道民支付了281,400元的事实，但是朱道民的表格中只记载了15万元，差额为2014年1月7日到8日支付的131,400元，其中31,435元是张连富交给朱道民买材料、配件的钱，10万元是管理费和图纸费；
3、结算单1份，内容为：本工程共收到工程款195万元整，其中欠张连富205,872元+34,691元=240,563元，朱道民本工地付款为0元整，根据双方约定利润分成按朱道民60%，张连富40%。其中数字205,872元和240,563元中的首位数字“2”有明显修改痕迹。
朱道民质证后认为：不认可证据1的真实性。证据2真实性无异议，2014年1月7日到8日收到的131,435元就是朱道民提供的流水记录中记载的2013年12月1日至2014年1月3日的支出131,435元，这部分已经由张连富结算给朱道民，所以在分配方案中没有作为朱道民成本。图纸费用在5万元左右。证据3系朱道民手写，是出具结算方案时的草稿，但内容是105,872元+34,691元=140,563元，即分配方案的第1条，首位数“1”被改成了“2”。朱道民的投入在分配方案中都收回了，所以写为零。
第三人麟德公司、开天公司对于上述朱道民、张连富提供的证据均表示不清楚。
在诉讼过程中，窦永付拒绝到庭作证，但至一审法院陈述：窦永付于2013年经人介绍认识朱道民，朱道民将广富林项目的施工委托窦永付负责。2014年春节时窦永付带施工队进场，由朱道民将张连富介绍给窦永付，窦永付得知朱道民、张连富系合伙关系，广富林项目系袁冰华介绍给张连富的，由于张连富不懂工程，就找朱道民合作。朱道民告知窦永付，朱道民、张连富之间六、四分成，但是张连富向窦永付否认。最初朱道民、张连富计划共同制作图纸和购买材料，但是因为袁冰华不愿意支付预付款，需要施工方垫资，朱道民不愿意垫资，所以资金全部由张连富垫付，购买的施工用品的挂账的，最后由张连富支付。朱道民、张连富因垫资问题发生争执，朱道民认为没有资金不愿意继续承包，张连富想继续承包，就找到窦永付要求窦永付继续施工，窦永付与张连富单独签订了协议，窦永付的材料费和施工费都由张连富支付，窦永付收到了张连富支付的335,000元的施工费，张连富尚欠窦永付20余万元施工费没有结清，后来一口价商定欠款为10万元。窦永付从朱道民处承接了其他工程，收到朱道民支付的工程款，但朱道民未就广富林工程向窦永付付款。窦永付于2014年9月完成施工，后期履行了2年的维修义务。朱道民没有正式退出工程，意思表示不明确，口头说不做了但是还是来工地催款和整理图纸，窦永付不清楚朱道民、张连富是否拆伙。朱道民、张连富都是挂靠麟德公司的，发生矛盾后，张连富找到麟德公司，由麟德公司重新与袁冰华签订了合同，第二份合同的联系人不是朱道民，而是麟德公司的项目经理。朱道民、张连富之前共同制作的图纸没有达到国家要求，造成工程无法进行验收，2015年袁冰华付给窦永付21万元，由窦永付找施工单位做了安评、环评和新的图纸。目前工程已经投入使用。窦永付提供了以下材料：
1、张连富与窦永付于2014年6月10日签订的《工程项目人工补贴》，双方约定维修价格为593,548.55元；
2、《建设工程设计合同》、贷记凭证和幕墙竣工图各1份，证明窦永付找上海乐为幕墙设计有限公司重新制作幕墙竣工图并承担安评、环评工作的事实，合同中约定的安评及环评设计顾问费用为20万元，汇款凭证的金额也是20万元。
朱道民认为：2015年2月12日朱道民、张连富签署了两份结算方案，方案二是为了与总包方袁冰华结算，将利润写的较低，所以方案一中出现“此结算是双方真实有效方案，另外给总包分配方案无效”的字样，给总包分配方案就是指方案二，当时窦永付的人工费还差4.50万元，所以只写了4.50万元。袁冰华与朱道民签订了补充协议书，将质量保修期变更为两年。窦永付关于后合同取代前合同的陈述是虚假的，施工和竣工材料的制作都是由朱道民操作的。不认可张连富与窦永付签订的合同，也不认可拖欠窦永付10万元劳务费的情况。袁冰华付给窦永付的21万元与本案无关。张连富并未垫资，其付款的来源是袁冰华支付的工程款。就系争工程，朱道民只与张连富结算，不再向开天公司、麟德公司和袁冰华主张工程款。
张连富认为：2015年2月12日的两份结算方案，双方先签订方案一，再签订方案二，方案一中“总包分配方案无效”的文字是朱道民写的，张连富不清楚意思。由于朱道民来工地吵闹，开天公司规定若有争执要罚款20万元，张连富为了息事宁人签订了两份协议。因为工程款还没有拿到，所以没有将30余万元的人工费写入结算方案。同日朱道民、张连富与袁冰华签订的结算表没有执行，袁冰华要求重新结算。张连富认可窦永付的证言和提供的证据，袁冰华付给窦永付的21万元中，图纸设计费为6万元，环评费为15万元。张连富同意自行与开天公司和麟德公司结算，由朱道民与张连富结算，朱道民不再向开天公司和麟德公司结算。
第三人开天公司认为：窦永付所述的21万元支出属实，包括了图纸设计费和环评费，其中图纸设计费由施工方承担，环评费由开天公司承担。工程的质保期为两年，一年后才能届满。
一审法院认为，朱道民、张连富和两第三人均同意由张连富与两第三人进行结算，由朱道民与张连富另行结算的方案，故虽然张连富与第三人间尚未结算完毕，但朱道民可与张连富单独结算。本案的当事人提供了两份结算方案，方案一中有“此结算是双方真实有效方案，另外给总包分配方案无效”的字样，开天公司也认可在出具分配方案当日朱道民、张连富与袁冰华签订了广富林工地结算表，故方案二应为交付开天公司的分配方案，方案一应为朱道民、张连富之间的真实意思表示，系双方商定的利润分配方案。此外，张连富未能提供证据对结算分配方案的内容进行说明，也未举证说明工程的支出明细，而朱道民提供的单方制作清单中对于结算方案中105,872元和34,691元的形成进行了解释，与张连富提供的对账单中被涂改的105,872元+34,691元=140,563元的金额相对应，能够互相印证，结合本案各方当事人和窦永付的陈述，方案一应为工程结束后朱道民、张连富之间的真实结算方案，双方应当按此方案履行。
朱道民提供了其制作的与方案一对应的结算清单，张连富对其中朱道民支出的2013年12月6日的铝材料款20万元、结算之后产生的图纸制作费用6万元和张连富支付窦永付的人工费335,000元提出了异议。对20万元铝材料款，张连富认为其以现金方式付给朱道民，但未能提供相应的证据，该答辩意见不予采信。对图纸制作费用，窦永付和开天公司均证明在双方制作结算方案之后，张连富重新制作了竣工图纸，根据开天公司与麟德公司之间的施工合同，图纸应当由施工方负责，故重新制作竣工图纸的制作费应当计入朱道民、张连富的成本，朱道民认为此费用为5万元，张连富认为此费用为6万元，而窦永付提供的建设工程设计合同中并未对图纸制作费和环评费用进行区分，而合同和付款凭证中的费用均为20万元，并非张连富主张的21万元，扣除张连富认可的环评费用15万元，图纸制作费应为5万元，与朱道民主张一致。对窦永付的人工费，张连富和窦永付都认可窦永付提供的《工程项目人工补贴》的真实性，但是该文件签署于2014年6月10日，早于两份结算方案签订的日期2015年2月12日，但是方案一中对欠付窦永付的人工费仅记载为4.50万元，与《工程项目人工补贴》中593,548.55元的约定严重不符，而除335,000元的收条外，张连富也没有提供其他向窦永付付款的依据。朱道民提供的对账清单中包括了支付窦永付的人工费28万元(2014年4月20日对账的工地流水记录第13项窦永付收到18万元，张连富后期费用表中2014年4月21日支付窦永付工资10万元)，而在结算分配方案中将欠付人工费计为4.50万元，合计325,000元，与2015年2月14日窦永付出具的收条中陈述的335,000元基本吻合，在张连富不能对结算过程作出解释的情况下，由于收条和分配方案的形成时间相近，金额基本吻合，朱道民、张连富已经在结算方案中对窦永付收到的人工费进行了结算。
综上，朱道民、张连富应当按照方案一进行结算，并在方案一中扣除竣工图制作成本5万元。根据方案一确定的分配方法和三方结算单确定的工程总价款，张连富与开天公司结算的总价款3,162,013.50元中扣除支付给张连富的195万元、支付给麟德公司的20万元和5%质保金158,100.68元，开天公司尚有余款853,912.82元未付(含张连富于结算之后收到的60万元)，尚未分配的合伙收入共计853,912.82元+20万元+158,100.68元=1,212,013.50元，其中20万元已经由朱道民领取。尚未结算的成本包括张连富应得的成本和利润14万元，张连富支出的竣工图制作成本5万元，此外尚有约定留待在质保金中结算的朱道民支付的麟德管理费37,500元，窦永付人工费45,000元。朱道民、张连富间扣除上述成本后的未分配的利润为1,212,013.50元-14万元-5万元-37,500元-45,000元=939,513.50元，朱道民应分配利润为939,513.50*0.55=516,732.43元，张连富应分配利润为939,513.50*0.45=422,781.07元。加上上述的四项成本费用后，朱道民应分配额为516,732.43+37,500元=554,232.43元，张连富应分配额为422,781.07元+14万+5万元+45,000元=657,781.07元，而朱道民已经获得20万元，张连富已经获得60万元。因开天公司认为质保金158,100.68元的支付时间尚未届满，张连富尚无法获得质保金，而朱道民、张连富在方案一中约定将麟德公司管理费37,500元和窦永付剩余人工费45,000元在质保金中结算，则根据方案一朱道民当前应当分得的利润是(1,212,013.50元-158,100.68元-14万元-5万元)*0.55=475,152.05元，其余应分配利润554,232.43元-475,152.05元=79,080.38元应在质保期满取得质保金后取得。朱道民已经获得利润20万元，故张连富目前应支付朱道民275,152.05元。张连富有权单独从开天公司处取得到期的未付工程款，并承担付给朱道民合伙利益275,152.05元的义务。待质保期到期后，若未发生扣减质保金的情况，张连富有权从开天公司处取得质保金，并承担付给朱道民合伙利益79,080.38元的义务。因质保金的付款条件并未成就，该79,080.38元的分配主张本案中不予处理。朱道民、张连富在方案一中仅约定分配方案，并未约定付款时间，朱道民也未确认退出合伙，而开天公司又未与朱道民、张连富结清工程款，不能以方案一约定的金额和签订时间确定张连富逾期付款的违约责任。然而，张连富自开天公司获得60万元后，未按照方案一约定的比例分配给朱道民，应当在60万元的应分配范围内自朱道民向其主张分配之日，即收到本案诉状之日2016年7月27日起承担逾期分配利润的违约责任，赔偿朱道民的利息损失。60万元中应分配给朱道民的收益为(张连富取得的60万元+朱道民取得的20万元-14万元-5万元)*0.55-朱道民取得的20万元=135,500元。一审法院据此判决：一、张连富应于判决生效之日起十日内支付朱道民合伙收益275,152.05元；二、张连富应于判决生效之日起十日内偿付朱道民逾期付款利息损失(以135,500元为本金，自2016年7月27日计算至实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,339.38元,减半收取计3,669.69元，由朱道民负担956.05元，由张连富负担2,713.64元。保全费3,382.50元，由张连富负担。
上诉人张连富在本案二审期间提供江阴沐祥节能装饰工程有限公司、江阴建邦铝业有限公司、窦永付分别于2017年8月制作的应收账款明细表和广富林工地结算表，以及银行流水明细单，旨在证明铝材1,006,458元、玻璃247,465元、人工费已付33.5万元但还欠247,660元，张连富向朱道民汇款内容(包括受朱道民指令汇入吴中敏、陈玲飞的图纸费和设计费)。
被上诉人朱道民对上述证据的意见为：上述明细表及结算表系事后假冒，工程于2014年完工，材料、人工费当时均已结算，2015年合伙结算时也包括在内了。张连富汇给朱道民的款项已在工地流水记录均已体现，张连富汇给他人的并非按朱道民指令所作，与朱道民无关。
原审第三人麟德公司、开天公司对上述证据未发表意见。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，张连富、朱道民之间存在的合伙事实不仅有双方制作形成的数份文字记载及合伙分配方案等，还有证人证言相印证。一审法院对张连富、朱道民双方合伙与结算方式的意见，本院予以认同，不再赘述。对于张连富上诉所称一审法院遗漏结算的数项费用中，所述受朱道民指令汇款给其他个人一节被朱道民否认，张连富也未提供朱道民给与指令的依据；铝材、玻璃两项材料款及工程人工费，均实际发生于2014年，张连富却称因系2017年8月才结算而未计算在2015年2月双方对合伙利润分配中，此与常理不符，本院不予采信；对于项目经理服务费、工地各种杂费，张连富未提供证据证明实际发生，麟德公司、开天公司亦对此予以否认。综上，张连富的上诉意见均无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7,339.38元，由上诉人张连富负担。
本判决为终审判决。
法官助理吴嫒婷
审判长 陈显微
审判员 王蓓蓓
审判员 肖光亮
二〇一七年九月十九日
书记员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……