浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终137号
上诉人（原审原告）何浩柳。
上诉人（原审原告）何浩磊。
二上诉人之共同委托代理人林军，浙江瓯南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苍南县灵溪镇人民政府，住所地浙江省苍南县灵溪镇江滨路188号。
法定代表人吴招鹏，镇长。
委托代理人吕文举，该镇政府工作人员。
委托代理人董其博，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苍南县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省苍南县灵溪镇人民大道777号。
法定代表人虞亦杭，局长。
委托代理人郑祥瑜，该局工作人员。
委托代理人董文显，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苍南县国土资源局，住所地浙江省苍南县灵溪镇玉苍路。
法定代表人陈世猛，局长。
委托代理人林元情，该局工作人员。
委托代理人陈立启，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人何浩柳、何浩磊因诉苍南县灵溪镇人民政府（以下简称灵溪镇政府）、苍南县住房和城乡规划建设局（以下简称简称苍南住建局）、苍南县国土资源局（以下简称苍南国土局）行政强制及行政赔偿一案，不服平阳县人民法院（2015）温平行初字第257号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，何浩柳、何浩磊系何钏张与肖某好之子。1968年，平阳县人民政府武装生产办公室同意何钏张户占用现苍南县灵溪镇龙渡村集体土地0.4亩建房。1969年，何钏张户在该地上建造二层楼房三间。1994年之后，何钏张户未经审批在原二层楼房两侧增建三间二层楼房。2013年3月21日，灵溪镇政府、苍南国土局、苍南住建局联合强制拆除了何钏张户于龙渡村建造的三间二层楼房。
原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，灵溪镇政府、苍南国土局、苍南住建局未经相关职能部门作出相关书面决定，未告知何浩柳、何浩磊诉权与起诉期限，未催告当事人履行义务，即对何浩柳、何浩磊户建造的三间二层楼房实施了强制拆除，该强制行为缺乏执法依据，且违反法定程序。何浩柳、何浩磊诉请确认该行政行为违法理由成立，予以支持。1988年修正的《土地管理法》第三十八条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准，使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。”故，农村居民享有的村集体所有宅基地使用权处于一个变动的过程，需由村集体组织结合其户内人员的住房情况统筹处理；且建房无论占用新、旧宅基地均需要经过政府部门审批。1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第三条规定：条例所称村庄，是指农村村民居和从事各种生产的聚居点；第十八条第一款规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”以上规定可以看出，1994年之后的农村建房无论是否占用新旧宅基地，均需规划许可。本案中，何浩柳、何浩磊主张1968年取得0.4亩宅基地建房审批，但该审批未明确建房面积。何浩柳、何浩磊户于1969年已完成三间二层楼房的建设。至1994后，如果何浩柳、何浩磊户需再行在其原集体所有的宅基地用地上建房，按当时法律法规规定，应当报请所在村村集体在核定其户内人口和原有宅基地面积之后再行决定是否报至乡人民政府，由乡人民政府对建房是否符合土地规划和乡村规划进行审批。何浩柳、何浩磊主张其于1968年取得的审批可以直接作为1994年之后的建房用地审批手续许可，于法无据，不予采纳。《浙江省违法建筑处置规定》明确：设区的市人民政府或者县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规、结合本行政区域城市、镇规划或者乡、村庄规划，制定违法建筑的具体认定标准。苍南县人民政府通过苍政办[2007]229号文件，认定未经审批建造的建筑物，且未经乡镇政府、国土部门、规划部门正式处罚或补办建房手续的，属违法违章的建筑物。本案中，何浩柳、何浩磊户于1994年后建筑的涉案三间二层楼房未经审批建造，建成后又未补办建房审批手续。灵溪镇政府、苍南国土局、苍南住建局主张涉案三间二层楼房为违章建筑，符合《浙江省违法建筑处置规定》及苍政办[2007]229号文件的规定，予以采纳。《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”何浩柳、何浩磊诉请赔偿被拆除三间二层楼房的损失，但不能证明其房屋的合法性，故对其赔偿的诉求不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第三十三条之规定，判决：一、确认灵溪镇政府、苍南住建局、苍南国土局于2013年3月21日对何浩柳、何浩磊户建造于苍南县灵溪镇龙渡村的三间二层楼房所实施的强制拆除行为违法；二、驳回何浩柳、何浩磊关于上述三间二楼房屋（价值180000元）的赔偿请求。案件受理费50元，由灵溪镇政府、苍南住建局、苍南国土局共同负担。
宣判后，何浩柳、何浩磊不服，上诉至本院。其上诉称：原判既认定涉案房屋用地未经批准，又认定其于1986年取得审批，自相矛盾。1988年修正的土地管理法第三十八条规定中“原有的宅基地”泛指历史遗留下来的从未经政府部门行政审批的土地。涉案房屋用地已经政府部门行政审批，故建房时无需再经过乡级人民政府批准。涉案三间二层楼房不在城市规划区，不适用《城市规划法》，也不适用《浙江省违法建筑处置规定》和（2007）苍政办229号文件，原判认定涉案房屋为违法建筑错误。综上，请求撤销原判第二项，确认涉案三间房屋属于合法建筑，赔偿每间房屋重置价6万元，合计18万元。
被上诉人灵溪镇政府答辩称：一、涉案被拆除的房屋建于1997年之后，没有经过任何审批，属于违章建筑，应当依法拆除。二、何浩柳、何浩磊称涉案土地1968年取得审批，九十年代建造房屋无需再审批，系对法律的错误理解。按照《中华人民共和国土地管理法》第三十八条和《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条的规定，涉案土地建房时，需要乡级人民政府审批。应审批而未经任何审批，涉案房屋认定为违法建筑正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苍南住建局答辩称：涉案房屋建造时未经土地和规划部门审批，不具有合法性。原判对何浩柳、何浩磊的行政赔偿请求未予支持正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苍南国土局答辩称：何浩柳、何浩磊称1968年取得用地审批后，在涉案地块上的建房行为不需要再审批，没有法律依据。1968年审批时只确定用地面积，并没有确定建筑规模。涉案房屋为违法建筑，原判驳回其行政赔偿的诉讼请求，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审审理期间均没有提供新的证据。
各方当事人在原审诉讼中提供的证据均已随案移送至本院。经审理，原审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）第三十八条规定，“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准，使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准”。根据上述规定，涉案房屋于1994年之后建造应当进行再审批。何浩柳、何浩磊认为涉案房屋土地于1968年已审批，即不属于上述条款中的“原有的宅基地”，系对条文的错误理解，本院不予支持。何浩柳、何浩磊提出的涉案土地1968年已经审批，1994年之后建房无需进行审批的主张，与现行法律规定不符，本院不予支持。涉案房屋建造时应审批而未审批，违反法律规定，依照《浙江省违法建筑处置规定》和（2007）苍政办229号文件的规定，应认定为违法建筑。鉴于涉案房屋系违法建筑，且何浩柳、何浩磊没有提供证据证明拆除涉案三间房屋造成的损失，故原判驳回何浩柳、何浩磊的诉讼请求，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何浩柳、何浩磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马永利
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 诸智影
二〇一六年七月十二日
书 记 员 李超超