安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蚌刑终字第00168号
原公诉机关安徽省蚌埠市龙子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲。2013年11月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，2014年1月2日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人尹文刚，安徽冠亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋某。2013年11月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，2014年1月2日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）吴某乙。2013年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，2014年1月2日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
原审被告人陈某乙。2013年11月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，2014年1月2日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人高心华，安徽元方圆律师事务所律师。
原审被告人吴某戊。2013年11月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准，2014年1月2日被执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人吴某甲、宋某、吴某戊、陈某乙、吴某乙犯聚众斗殴罪一案，于2014年5月8日作出（2014）龙刑初字第00075号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲、宋某、吴某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员崔林出庭履行职务。上诉人吴某甲及其辩护人尹文刚、上诉人宋某、吴某乙、原审被告人陈某乙及其辩护人高心华、原审被告人吴某戊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2013年11月16日晚，被告人吴某甲因琐事与刘梦翔（另案处理）发生矛盾。吴某甲、刘某某各自邀集人员，意欲斗殴。吴某甲先后邀集被告人宋某、吴某戊、陈某乙、吴某乙，刘某某邀约了吴某、薛某、孙某某、周某某、朱某、马某某、高某某（均另案处理）、陈某某（男，1999年8月17日出生）。当晚10时许，双方赶到本市解放二路北段王台子路口，刘某某首先打吴某甲一拳，宋某、吴某戊、陈某乙、吴某乙见状，冲上去与对方一伙殴斗。期间，吴某甲持木棍，宋某持板凳，吴某戊、吴某乙徒手与对方打斗，陈某乙从宋某处取得刀具并持刀捅伤刘某某、薛某、孙某某、朱某。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定：刘某某、薛某、孙某某、朱某的损伤程度均为轻微伤。
另查明，被告人宋某、陈某乙、吴某乙归案后，如实供述了犯罪事实。
一审法院认为，被告人吴某甲为泄私愤邀集他人持械聚众殴斗，起组织作用，属首要分子，被告人宋某、陈某乙、吴某戊、吴某乙积极参与持械聚众殴斗，属积极参加者，五被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控成立。在聚众斗殴中，五被告人致对方四人轻微伤，对其酌情从重处罚。在共同犯罪中，吴某甲、宋某、陈某乙起主要作用，系主犯，其中宋某、陈某乙在主犯中作用相对较小，在量刑时予以考虑；吴某戊、吴某乙系从犯，依法予以减轻处罚。被告人宋某、陈某乙、吴某乙被抓获后能够如实供述自己的罪行，被告人吴某甲、吴某戊当庭自愿认罪，分别对五被告人从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人吴某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；二、被告人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；三、被告人陈某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。四、被告人吴某戊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月。五、被告人吴某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
宣判后，吴某甲上诉提出：1、打架没有经过预谋，也没有邀约他人打架，同案犯均是在路上碰到的。2、其原先的供述系办案人员对其诱供的结果，与事实不符。综上，一审认定事实有误，量刑过重。
其辩护人提出：1、本案中斗殴的另一方有重大过错，对吴某甲等人应当减少基准刑的20%以下。2、吴某甲赔偿了被害人部分经济损失，并自愿认罪，可以减少基准刑，但一审法院未予考虑。3、吴某甲平时表现较好，以前未受过刑事处罚，综合本案情节，吴某甲符合适用缓刑的条件，请求二审对吴某甲适用缓刑。
宋某上诉提出：1、当晚是对方首先滋事，他们被迫反击，属正当防卫。2、其案发后，主动投案，如实供述犯罪事实，应认定其自首。3、一审对其量刑过重。
吴某乙上诉提出：原判量刑过重。
陈某乙的辩护人提出：对方有明显过错，在打架过程中，陈某乙在遭到3-4个人围攻的情况下，才拿刀刺伤对方，陈某乙归案后，一直如实供述犯罪事实，认罪态度好，原判对其量刑过重。
出庭检察员当庭发表了“原判认定事实清楚，定性准确；对上诉提出的‘系正当防卫，有自首情节’等理由不能成立，对辩护人提出的‘对方存在明显过错’的意见可以成立，请二审根据本案的犯罪事实、犯罪情节等综合考虑”的出庭意见。
经审理查明，二审查明的事实与一审相同。
本案事实有现场图、抓获经过、情况说明、常住人口信息表、蚌埠市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书、伤情照片、病历，证人刘某某、吴某、薛某、孙某某、周某某、高某某、朱某、马某某、陈某某、马某甲的证言及上诉人吴某甲、宋某、吴某乙、原审被告人吴某戊、陈某乙的供述等证据证实。
上述证据，经庭审举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院予以确认。
对吴某甲上诉提出的“其原先的供述系办案人员对其诱供所致”的理由，经查，吴某甲在侦查机关有过多次供述，每份笔录均经过吴某甲核对确认并签名、捺手印，且经过庭审出示、辨认，无异议，并与其他证据相印证，依法可以作为定案的根据，现吴某甲所辩称系诱供所致因无证据证实，依法不予采信。
对吴某甲上诉提出的“打架没有经过预谋，也没有邀人打架”的理由，经查，吴某甲多次供述：“他看见刘某某打电话，估计是喊人的，他跟宋某说了此事，宋某说：‘打就打’，于是他就给陈某乙、吴某戊打电话”。陈某乙、吴某戊均供述，吴某甲在电话里讲，他跟人“操话”了，让他们过去。上述证据证明吴某甲在明知刘梦翔邀人与其打架的情况下，不报警，不躲避，而是邀约他人到现场准备与刘某某等人互殴，故吴某甲辩称其没有预谋，也没有邀人的上诉理由不予采信。
对宋某上诉提出的“他们的行为属正当防卫”的理由，经查，在斗殴之前，双方都打电话邀人，准备与对方打架斗殴，主观上都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，均不属于正当防卫的范畴，故宋某上诉提出的他们的行为属正当防卫的理由不予采信。
对宋某上诉提出的“其系自首”的理由，经查，宋某被公安机关传唤到案后，没有如实交待自己及同案犯共同犯罪的事实，依法不构成自首，故宋某的上诉理由不予采信。
对辩护人提出的“对方有重大过错，请求二审对吴某甲等人减少基准刑20%以下”的意见，经查，案发当天，刘某某电话邀请吴某甲女朋友马某甲吃饭遭拒绝后，邀集多人意欲与吴某甲斗殴，双方见面后，刘某某又先动手打吴某甲，最终引起双方互殴，刘某某在案件的起因和对矛盾的激化负有直接责任，存在过错，可适当减轻对吴某甲等人的刑事处罚，故辩护人的此辩护意见予以采信。
本院认为，上诉人吴某甲、宋某、吴某乙、原审被告人陈某乙、吴某戊持械聚众斗殴，分别系首要分子和其他积极参与者，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，吴某甲、宋某、陈某乙起主要作用，系主犯；吴某戊、吴某乙起次要作用，系从犯。本案对方在案件的起因和对矛盾的激化负有直接责任，存在过错，可适当减轻吴某甲等人的刑期，上诉人上诉提出的原判量刑过重及辩护人提出的对方有过错等上诉理由及辩护意见予以采信，对其他上诉理由及辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销蚌埠市龙子湖区人民法院（2014）龙刑初字第00075号刑事判决；
二、上诉人吴某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2017年2月25日止）。
三、上诉人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2016年11月25日止）。
四、上诉人吴某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日起至2015年7月3日止）。
五、原审被告人陈某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2016年11月25日止）。
六、原审被告人吴某戊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月27日起至2015年8月26日止）。
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 孙洪熙
二〇一四年七月二十九日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；