上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪民终361号
上诉人(原审原告)：武汉峰境磁选技术有限公司，住所地湖北省武汉市。
法定代表人：潘静娴，董事长。
委托诉讼代理人：陈爱云，湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡艺，湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海磁鹰矿山机械有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：陆志刚，执行董事。
委托诉讼代理人：孙劼，上海诺维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡建成，上海诺维律师事务所律师。
上诉人武汉峰境磁选技术有限公司(以下简称峰境公司)、上诉人上海磁鹰矿山机械有限公司(以下简称磁鹰公司)因侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，于同年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人峰境公司委托诉讼代理人陈爱云、胡艺及上诉人磁鹰公司委托诉讼代理人孙劼、胡建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
峰境公司上诉请求：撤销(2016)沪73民初901号民事判决第二、三、四项，改判磁鹰公司赔偿峰境公司经济损失人民币(以下币种相同)300万元和合理开支80,446元。事实和理由：一审法院对于磁鹰公司侵权的认定正确，但判决的赔偿数额过低。1.磁鹰公司向河南佰利联化学股份有限公司(以下简称佰利联公司)销售2台侵权设备，应承担130万元的赔偿责任。由于磁鹰公司的侵权行为，峰境公司本可以与佰利联公司达成的交易未能达成，交易价格为2台设备共260万元，按50%的利润计算，峰境公司的经济损失不低于130万元。即使按照磁鹰公司销售该2台侵权产品的价格，其所获得的侵权利润也高于一审判决认定的40万元。2.磁鹰公司许诺销售侵权产品应承担赔偿责任，根据《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第六十五条第二款确定赔偿金额。3.峰境公司所主张的合理开支均在法律允许的范围内，且都有票据一一对应，应当全部予以支持。
磁鹰公司针对峰境公司的上诉辩称，被控侵权产品未落入涉案专利保护范围，不构成侵权。一审法院按照不同标准分别计算损害赔偿额是错误的，本案应当根据法定赔偿标准计算赔偿额。关于合理开支，认可一审法院的判赔金额。
磁鹰公司上诉请求：撤销(2016)沪73民初901号民事判决，改判驳回峰境公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。一审法院认为涉案专利权利要求1中的“开放磁系”是指磁极在同一侧做相邻配置且磁极间无聚磁介质的磁系，属于事实认定错误。峰境公司在权利要求1中增加了“组成开放磁系”的技术特征使得涉案专利通过实质审查，因此该技术特征的增加应当对技术方案产生实质性变化；结合涉案专利说明书[0014]段记载，“组成开放磁系”应解释为磁体裸露。被控侵权产品在永磁系组成的圆柱体外表面覆盖了一层合金筒体，使得永磁系处于封闭状态，与涉案专利“组成开放磁系”的技术特征既不相同也不等同。2.磁鹰公司在一审期间提交了5份现有技术证据，经比对，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的全部技术特征与其中2个现有技术方案相同或无实质性差异，故被控侵权产品实施的是现有技术，不构成侵权。
峰境公司针对磁鹰公司的上诉辩称，1.一审法院对于“开放磁系”的解释正确，磁鹰公司认为“组成开放磁系”应解释为磁体裸露并无事实依据。磁鹰公司剽窃了峰境公司的技术方案，被控侵权产品完全落入涉案专利保护范围。2.磁鹰公司在上诉状中没有提出现有技术抗辩的上诉理由，其在二审庭审中提出已经超过上诉期限；且其提交的现有技术方案未涵盖被控侵权产品落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，其抗辩不能成立。
峰境公司向一审法院起诉请求：1.判令磁鹰公司立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；2.判令磁鹰公司赔偿峰境公司经济损失300万元；3.判令磁鹰公司承担峰境公司支出的律师费、调查取证费、公证费及其他为制止侵权所支付的合理开支共计80,466元。事实和理由：峰境公司于2009年6月16日申请了名称为“一种构成永磁全作用面的装置”的发明专利，授权日为2011年12月28日，该专利仍在保护期内。峰境公司自2008年成立之前就开始研发该专利技术，投入了大量的资金和人力，基于多年的研发和应用经验，在尾矿综合利用技术领域取得了较大的技术优势，并获得了多项国家级和省级荣誉。峰境公司于2014年4月与襄阳龙蟒钛业有限公司(以下简称龙蟒公司)签订了为期五年的合作协议，约定龙蟒公司使用涉案专利技术，每月按盈利比例支付使用费；然龙蟒公司于2016年7月突然停止履行合同，寻其原因发现龙蟒公司使用了磁鹰公司所生产的被控侵权产品。磁鹰公司还将被控侵权产品销售与佰利联公司。此外，峰境公司在南非当地尾矿综合利用技术领域有一定知名度，磁鹰公司在2016年9月南非矿业机械展销会上展出被控侵权产品，并向多个当地企业寄送了被控侵权产品的资料，明确表示愿意出售上述产品。磁鹰公司生产、销售和许诺销售的被控侵权产品技术方案已包含了涉案专利权利要求1的全部技术特征，侵犯了峰境公司的专利权，对峰境公司造成重大经济损失。
磁鹰公司一审辩称，1.被控侵权产品没有落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。涉案专利权利要求1中的“组成开放磁系”应当体现为“磁体裸露”的结构。被控侵权产品的技术方案是在永磁系组成的圆柱体外表面覆盖一层合金筒体，与权利要求中的“组成开放磁系”既不相同也不等同。2.被控侵权产品实施的是现有技术。磁鹰公司提交的五份在先技术文献虽然没有公开“导磁体”以及“永磁体靠自身磁力吸附在导磁体表面上”，但这两个技术特征属于本领域公知常识。3.峰境公司索赔金额过高。磁选机行业每年销售的机器数量有限。磁鹰公司只是将机器提供给龙蟒公司试用，尚未签订合同，亦未收取费用，磁鹰公司未因此获利。峰境公司仅与佰利联公司有过洽谈意向，佰利联公司通过公开招标选择购买磁鹰公司的机器。磁鹰公司的设备上装有精矿水管分总成、卸强磁水管分总成、喷淋水管分总成。如法院认定磁鹰公司构成侵权，也应根据该零部件本身的价值及在实现成品利润中的作用等因素确定赔偿数额。磁鹰公司自成立后仅对外销售2台被控侵权产品，即销售与佰利联公司的两台设备，单价82.5万元，其中磁系部分的成本为21万元，利润20万元，除去销售费用和管理费用的营业利润为负数。
一审法院认定事实：
一、有关涉案专利权的相关事实
涉案发明专利名称为“一种构成永磁全作用面的装置”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5，专利权人为峰境公司，该专利至今有效。权利要求1为：一种构成永磁全作用面的装置，其特征是一种由微小永磁体(2)和导磁体(1)构成的永磁全作用面的装置，该装置中的永磁作用面(3)是由多个同样大小的微小永磁体(2)紧密的纵横平行排列，靠自身磁力吸附到导磁体(1)表面上，且相邻两个微小永磁体极性相反，组成开放磁系；单个永磁体激磁方向垂直于导磁体的上平面。峰境公司指控被控侵权产品与涉案专利权利要求1的技术特征相同。
2011年1月18日，涉案专利审查过程中申请人提交的《意见陈述书》记载：“所述开放磁系磁路设计路线可参见文献2‘开放磁系是指磁极在同一侧做相邻配置且磁极之间无聚磁介质的磁系’[磁选理论(修订版)第五章磁系的磁场特性，P66,孙仲元编著，中南大学出版社，2007年4月第一版]。……申请人认为，如果本发明权利要求1-10能够获取专利权的话，可以放弃申请人同日申请的实用新型(对比文件2)的专利权。……至于是否放弃同日申请的实用新型的专利权，视审查员如何看待本次答复和修改的情况再说”。本案一审审理期间，2017年9月14日，峰境公司主动放弃了专利号为XXXXXXXXXXXX.5的实用新型专利。
2007年1月冶金工业出版社出版的冶金行业职业教育培训规划教材《磁电选矿技术》中记载“磁选机的磁系按照磁极配置的方式可以分为开放性磁系和闭合性磁系两大类。开放磁系是指极性相间配置，极性之间无感应铁磁介质、排列的形式又有平面磁系、曲面磁系以及塔形磁系等”。双方当事人均认可，开放磁系的原理和结构属于公知常识。
涉案专利权利要求4记载“永磁作用面(3)的磁体裸露，可直接吸附分选的弱磁性矿物质，作用面磁力完全作用于弱磁性物质”。涉案专利说明书[0014]段记载“作用面磁力无损失：由于永磁作用面的磁体裸露，分选时，弱磁性物质直接附着在该作用面表面，该作用面磁力完全作用于弱磁性物质，无任何损失”。
二、有关被控侵权行为的相关事实
2016年10月26日，峰境公司向湖北省南漳县公证处申请证据保全公证[(2016)鄂南漳证字第754号]。峰境公司委托代理人范汉桥与公证员一起来到龙蟒公司进行查看，公证员现场制作了《现场工作记录》，公证人员对位于龙蟒公司厂区一厂房三楼磁选机设备进行拍照、摄像，该设备名称为360°高梯度筒式永磁磁选机，制造单位为磁鹰公司，规格型号为GTYC-1020，永磁全作用面系被控侵权产品的模块。
磁鹰公司确认其销售给佰利联公司的2台磁选机与提供给龙蟒公司的磁选机的技术方案相同。
2017年5月23日，磁鹰公司提交《技术比对表》认为，被控侵权产品具有“一种构成永磁全作用面的装置”“其特征是一种由微小永磁体(2)和导磁体(1)构成的永磁全作用面的装置”“该装置中的永磁作用面(3)是由多个同样大小的微小永磁体(2)紧密的纵横平行排列”“靠自身磁力吸附到导磁体(1)表面上”“单个永磁体激磁方向垂直于导磁体的上平面”的技术特征，但不具有“相邻两个微小永磁体极性相反，组成开放磁系”的技术特征。2018年2月9日一审庭审时，磁鹰公司认为被控侵权产品中使用了粘结剂以防止导磁体脱落，因此，缺少涉案专利“靠自身磁力吸附到导磁体(1)表面上”的技术特征。
2017年11月16日，磁鹰公司提交《情况说明》确认，被控侵权产品内永磁体间不存在介质。
2018年2月9日，磁鹰公司在一审庭审中承认被控侵权产品的合金筒体是不锈钢，采用极弱磁性的材料，不能影响磁选的结果，对磁力线不造成影响。
磁鹰公司确认被控侵权产品永磁体和导磁体在不采用粘结剂的情况下可以吸住，“依靠自身的磁力能使永磁体之间相互吸附，且能将自身吸附在铁磁载体上”，但认为被控侵权产品采用了粘结剂，形成“导磁辊+永磁体+合金筒体一体化磁选工作面”。峰境公司认为，无论被控侵权产品永磁体和导磁体之间是否采用粘结剂，均落入涉案专利权的保护范围。
三、有关损害赔偿的事实
2009年7月28日，《关于成立武汉峰境磁选技术有限公司的决定》显示，武汉老三届经济技术发展有限公司派王方平、张杨到峰境公司处工作，王方平任峰境公司副总经理。2009年9月8日，《关于王德祥等同志任职的决定》显示，王方平兼任公司制造部主任，张杨任公司实验室资料主管。2015年12月15日，一份张杨出具的《借条》显示借到四川德阳龙蟒集团(以下简称龙蟒集团)维修出差费用3,000元整，峰境公司据此证明张杨作为峰境公司员工到龙蟒集团出差维修设备。2016年1月26日张杨经手的《支出证明单》显示“王总、张杨德阳出差费用1,586元”，王方平经手的《支出证明单》显示“6916路桥费2,500元”，峰境公司据此证明王方平、张杨直至2016年仍在峰境公司处工作。2016年6月10日，王方平向峰境公司提出辞职申请。2017年2月13日查询的磁鹰公司工商档案机读材料显示，王方平、张杨为磁鹰公司发起人股东。磁鹰公司亦确认王方平、张杨曾经在峰境公司工作过。
2014年4月19日，峰境公司与龙蟒公司签订《“酸解渣磁选资源综合利用项目”合作协议》，利用峰境公司的专利设备对龙蟒公司的酸解渣进行强磁选矿资源综合利用。双方约定从2014年5月1日执行，峰境公司负责提供磁选机，并按照产值的40%向龙蟒公司收取费用，按月结算，合作期限60个月。2016年7月12日，峰境公司收到龙蟒公司技术服务费21,652元。峰境公司提供一份显示为龙蟒公司与磁鹰公司签订的《酸解渣磁选设备租赁协议书》，显示租赁期限为1年，租赁期满后设备归龙蟒公司所有，设备总租金为90万元。但该协议书为空白合同，磁鹰公司否认曾签署过该协议书。
2015年12月12日，峰境公司向佰利联公司致函，建议佰利联公司使用其辊式磁选机2台，提供购买、联营、租赁三种报价方案，其中转让报价是150万元/台。2016年8月20日，峰境公司收到佰利联公司的招标文件，并进行投标，但未能中标。2017年2月22日，佰利联公司向一审法院提交《说明》所附三份证据《招标文件BLL16-146》《(大宗货物)买卖合同BLLHT16-1053》《收据NO096922》显示，2016年10月9日，佰利联公司与磁鹰公司签订2台规格为GTYC-1020型磁选机的买卖合同，单价82.5万元，总价165万元，每台磁选机的利润为20万元。2016年11月17日，磁鹰公司向佰利联公司出具了金额为99万元的收据。
2016年9月12日-16日，ElectraMiningAfrica2016展览会在南非召开，磁鹰公司参展，并对外发放公司宣传册，对外推广“新型中磁高梯度360°磁包角永磁系磁选机”，其中记载有型号为GTYC-1020的产品。
2016年11月8日，湖北山河(东湖新技术开发区)律师事务所向峰境公司开具6万元律师费发票。2016年10月26日，湖北省南漳县公证处向峰境公司开具1,000元公证费发票。峰境公司为申请本案诉讼保全而提供了融资公司出具的财产保全担保函，并为此向融资公司支付6,000元担保费。峰境公司提供了住宿费、交通费、汽油费、过路过桥通行费、高铁票、交通卡、出租车费、快递费等票据合计13,446元。以上合计80,446元。
一审法院认为，专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案中，涉案专利尚处于有效期内，故峰境公司基于涉案专利所享有的专利权依法应当予以保护。即他人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点如下：
一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
本案双方均聘请了律师作为诉讼代理人,且双方均聘请专家辅助人到庭陈述。关于是否需要现场勘验被控侵权产品的问题，若勘验被控侵权产品微小永磁体和导磁体之间的结构，将会导致被控侵权产品物理上损坏。在案件审理过程中双方同意不进行现场勘验。磁鹰公司向一审法院提交了被控侵权产品的技术方案，峰境公司予以确认，可以进行比对。
涉案专利权利要求1的技术特征可以分为前序部分“一种构成永磁全作用面的装置”以及5项技术特征：(A)是一种由微小永磁体和导磁体构成的永磁全作用面的装置。(B)该装置中的永磁作用面是由多个同样大小的微小永磁体紧密的纵横平行排列，(C)靠自身磁力吸附到导磁体表面上。(D)相邻两个微小永磁体极性相反，组成开放磁系；(E)单个永磁体激磁方向垂直于导磁体的上平面。
磁鹰公司承认被控侵权产品具备涉案专利前序部分、特征部分A、B、E的技术特征，但认为不具备技术特征C、D。
关于技术特征C的比对，磁鹰公司确认被控侵权产品永磁体和导磁体在不采用粘结剂的情况下可以吸住。一审法院认为，本案专利授权程序中，峰境公司并未将采用粘结剂的技术方案排除在本专利的保护范围之外。具体理由为：其一，峰境公司在涉案专利无效宣告行政程序的《无效答辩意见》中称“对比文件1中的相邻两个磁块并不是紧密排列的，且磁块并不是靠自身磁力吸附在导磁体表面；见对比文件1说明书第3页‘磁块是永磁的锶铁氧体，采用环氧树脂粘固在环状平板的轮辐的两个侧面上，在不足一个标准磁块的位置上，摆放与其形状大小相应的异形磁块充满其位置’”。涉案专利《无效宣告请求审查决定书第(33890)号》第9页记载“付磁块在靠自身磁力吸附在导磁体上的同时其下弧面与导磁体是相粘附的。……权利要求1实际解决的技术问题是，提供无死角且磁力均衡、作用面磁力大、磁场强度和梯度可调整的完整作用面，同时使得磁体易于安装避免使用粘结剂节约成本等技术效果”。因此，“完整作用面”“没有付磁块”的技术特征是主要区别技术特征，“避免使用粘结剂”属于涉案专利的技术效果，并非使得涉案专利获得创造性的技术方案。其二，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持”。就本案而言，峰境公司并未在《无效答辩意见》中明确陈述涉案专利不使用粘结剂。综上，被控侵权产品具备技术特征C。
关于技术特征D的比对，磁鹰公司确认被控侵权产品永磁体间不存在介质，相邻两个永磁体极性相反。磁鹰公司认为峰境公司同日申请的实用新型专利与本案专利在权利要求1的区别特征为“组成开放磁系”，而“相邻两个微小永磁体极性相反”即可“组成开放磁系”，因此“组成开放磁系”应当理解为功能性特征，需进一步从说明书和实施例中查找对应的结构特征。由于说明书只公开了一种磁体裸露的特征，故“组成开放磁系”应当解释为磁体表面裸露。一审法院认为，通过阅读涉案专利的授权文件，应无争议地理解开放磁系的结构是指磁极在同一侧做相邻配置且磁极之间无聚磁介质的磁系，理由如下：峰境公司在2011年1月18日提交的《意见陈述书》中明确所述开放磁系磁路设计路线可参见文献2开放磁系是指磁极在同一侧做相邻配置且磁极之间无聚磁介质的磁系[磁选理论(修订版)第五章磁系的磁场特性，P66,孙仲元编著，中南大学出版社，2007年4月第一版]。而涉案专利权利要求4记载“永磁作用面(3)的磁体裸露，可直接吸附分选的弱磁性矿物质，作用面磁力完全作用于弱磁性物质”。此外，涉案专利说明书[0014]段记载“作用面磁力无损失：由于永磁作用面的磁体裸露，分选时，弱磁性物质直接附着在该作用面表面，该作用面磁力完全作用于弱磁性物质，无任何损失”。从发明目的来解释“磁体裸露”，显然不是为了组成开放磁系，而是为了解决作用面磁力无损失。因此，磁鹰公司将涉案专利权利要求4“磁体裸露”的技术特征用以解释“开放磁系”明显缺乏依据，一审法院不予采纳。综上，被控侵权产品组成开放磁系，且相邻两个微小永磁体极性相反，与技术特征D相同。
据此，被控侵权产品与涉案专利权利要求1的全部技术特征相同，被控侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围。
二、关于磁鹰公司的现有技术抗辩能否成立
专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，磁鹰公司提交了5份证据作为现有技术方案，但承认该5份证据均未公开涉案专利“导磁体”以及“永磁体靠自身磁力吸附在导磁体表面上”这两个技术特征，也未对该两个技术特征属于本领域公知常识进行举证。一审法院认为，就被控侵权产品与涉案专利相对应的技术特征，磁鹰公司提供的现有技术抗辩证据材料中磁选机的结构未公开“导磁体作为永磁体的支撑”“导磁体与永磁体之间无其他介质”“永磁体靠自身磁力吸附在导磁体表面上”的结构，也未公开“磁极之间无聚磁介质”的结构，这些均为涉案专利的必要技术特征。据此，磁鹰公司所提出的现有技术抗辩均不能成立，一审法院不予支持。
三、磁鹰公司应当承担何种法律责任
磁鹰公司制造并提供被控侵权产品给龙蟒公司、佰利联公司，构成制造与销售侵权，应当停止制造、销售被控侵权产品。
被控侵权产品为定制工业品，而非标准化工业产品，因此，被控侵权产品是否构成侵权需根据个案进行判断。虽然峰境公司指控磁鹰公司参加展销会且对外提供宣传册中并未完整披露磁鹰公司产品的技术特征，无法与涉案专利进行技术比对，但磁鹰公司对外提供的宣传册上记载了与被控侵权产品相同的产品型号，且磁鹰公司未能举证证明其参展的产品与被控侵权产品存在技术上的差异，因此峰境公司指控磁鹰公司参加展销会构成许诺销售侵权，一审法院予以支持，磁鹰公司应当停止许诺销售被控侵权产品的行为。
关于磁鹰公司应当承担的损害赔偿责任，峰境公司确认磁鹰公司实际制造销售的磁选机为3台。峰境公司主张损害赔偿的金额为300万元，其中包括：1.峰境公司租赁一台磁选机给龙蟒公司，按照收益分成的方式进行合作，经测算每月收益可达2.5万元，原定的合作期限为5年，尚有34个月收益未实现，2016年7月后，龙蟒公司停止向峰境公司支付收益。同月，磁鹰公司向龙蟒公司提供了被控侵权产品。峰境公司因此损失85万元。2.峰境公司曾经向佰利联公司投标报价每台1**万元，实际上磁鹰公司以82.5万元中标，造成峰境公司的市场份额减少2台，按照50%的利润率计算，峰境公司因此损失130万元。3.磁鹰公司在展览会上推销其侵权产品，给峰境公司带来了市场份额的负面影响，而且磁鹰公司恶意侵权，应适用惩罚性赔偿索赔85万元。磁鹰公司辩称，磁鹰公司向龙蟒公司提供的设备改进了专利技术，且未收取费用。
专利法第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。……权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”一审法院认为，“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法”“补偿为主、惩罚为辅”为当前的司法政策，故在同一个案件中，可以针对具体侵权行为分别适用不同的损害赔偿计算方式确定损害赔偿金额。
关于磁鹰公司向龙蟒公司提供1台被控侵权产品应承担的赔偿责任，一审法院认为，磁鹰公司向龙蟒公司提供了被控侵权产品后，峰境公司与龙蟒公司之间的合作终止，磁鹰公司侵权行为与峰境公司损失之间存在因果关系，而且，正是由于磁鹰公司的侵权行为阻止了峰境公司与龙蟒公司继续合作的机会。峰境公司继续与龙蟒公司合作的商业风险，诸如合作不成功，市场环境变化等，在计算侵权损害赔偿金额时应不予考虑。由于峰境公司已向龙蟒公司无偿提供了专利产品，因此磁鹰公司应当赔偿峰境公司经济损失。即便2016年7月12日的技术服务费无法反映峰境公司与龙蟒公司在先合作26个月的全貌，但可预见的是随着时间推移，峰境公司的经济效益会越来越高。因此，2016年7月的收益可以作为峰境公司未来收益的计算依据。一审法院参照2016年7月12日峰境公司收到龙蟒公司技术服务费21,652元，按照峰境公司与龙蟒公司未履行的34个月计算峰境公司的损失合计为736,168元。
关于磁鹰公司向佰利联公司提供2台被控侵权产品应承担的赔偿责任，一审法院认为，佰利联公司通过招投标方式选择磁鹰公司产品，在没有证据证明只要磁鹰公司不中标，峰境公司肯定中标的情况下，在市场竞争的环境下，磁鹰公司的产品与峰境公司的产品之间并未形成非此即彼的关系，磁鹰公司中标佰利联公司项目与峰境公司损失之间无法形成直接因果关系，故不能按照峰境公司损失计算赔偿数额。根据专利法第六十五条规定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。一审法院认为，所获得的利益包括实际获得的利益以及可获得的利益，在侵权人已经与案外人签订销售合同的情况下，该合同项下侵权人的利益无论是否收到合同款，合同中所反映的利益均视为侵权人因侵权所获得的利益。磁鹰公司向佰利联公司销售被控侵权产品，每台磁选机的单价为82.5万元，利润20万元，磁鹰公司的利润至少为40万元。关于磁鹰公司向佰利联公司提供2台被控侵权产品应承担的赔偿责任，鉴于涉案专利对于被控侵权产品的贡献，一审法院确定为磁鹰公司应赔偿其侵权获利40万元。
磁鹰公司的股东曾经为峰境公司的工作人员，在峰境公司工作期间接触过峰境公司的客户龙蟒公司，磁鹰公司制造、销售被控侵权产品撬走峰境公司的客户资源，主观侵权恶意明显。就峰境公司上述两项侵权行为应承担的赔偿金额，一审法院确定为1,136,168元。
关于磁鹰公司应赔偿峰境公司为制止侵权行为所支付的维权成本，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算”。一审法院认为，“对于恶意侵权的，由败诉方承担维权成本”是当前的司法政策，峰境公司为本案花费的律师费60,000元、公证费1,000元，结合峰境公司为本案投入的实际工作量和工作效果，一审法院予以支持。关于担保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，峰境公司可以通过融资担保公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因磁鹰公司侵权引起本案诉讼，峰境公司为此向融资担保公司交纳的诉讼保全担保费系峰境公司支出的合理必要费用，但因一审法院部分支持峰境公司的损害赔偿请求，故按照比例将磁鹰公司应当承担的担保费确定为4,000元。关于差旅费，由于票据与相关工作无法一一进行核对，酌情支持10,000元。综上，一审法院酌情确定磁鹰公司应赔偿峰境公司为制止侵权行为所支付的开支为7.5万元。
关于峰境公司请求一审法院判令磁鹰公司就实施许诺销售行为承担惩罚性赔偿85万元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院判决：一、磁鹰公司立即停止对峰境公司享有的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5、名称为“一种构成永磁全作用面的装置”的发明专利权的侵害；二、磁鹰公司赔偿峰境公司经济损失1,136,168元；三、磁鹰公司赔偿峰境公司为制止侵权行为所支出的合理开支75,000元；四、驳回峰境公司其他诉讼请求。一审案件受理费31,433元、保全费5,000元，由峰境公司负担9,509元，磁鹰公司负担21,924元；证据保全费30元，由磁鹰公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，涉案专利实质审查程序中，专利申请人于2011年1月18日提交的《意见陈述书》记载：“对比文件1与本发明的根本区别在于磁系的选择，对比文件1采取的是闭合磁系磁路设计的路线；本发明的磁路设计是典型的开放磁系磁路设计路线。……所述闭合磁系磁路设计的路线可参见文献1‘闭合磁系指磁极做相对配置的磁系’[磁选理论(修订版)第五章磁系的磁场特性，P70,孙仲元编著，中南大学出版社，2007年4月第一版]。所述开放磁系磁路设计路线可参见文献2‘开放磁系是指磁极在同一侧做相邻配置且磁极之间无聚磁介质的磁系’[磁选理论(修订版)第五章磁系的磁场特性，P66,孙仲元编著，中南大学出版社，2007年4月第一版]。另外，依据说明书记载，将‘组成开放磁系’补入权利要求1中。基于上述理由，修改后的权利要求1与对比文件相比具备创造性。”申请人在涉案专利初步审查时提交的权利要求书中未记载“组成开放磁系”，提交的说明书第2页“具体实施方式”部分记载了“且相邻两个微小永磁体极性相反，组成开放磁系(见图7)”。
另查明，2016年8月，峰境公司投标佰利联公司酸解综合改造项目磁选系统设备项目，总报价为260万元，供货项目包括磁选机2台、水泵2台、变速箱2台、一体式电磁流量计2台、控制柜1台。同年10月9日，佰利联公司与磁鹰公司签订买卖合同，约定采购2台磁选机，总价165万元，设备报价明细中列出每台磁选机包括机架系统、卸矿清洗系统、驱动系统、磁系系统各1套，其中1套磁系系统含税单价23.8万元，每台磁选机利润为20万元。双方当事人在二审庭审中确认，与涉案专利对应的被控侵权产品是佰利联公司与磁鹰公司合同中的磁系系统。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被控侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；二、磁鹰公司主张的现有技术抗辩是否成立；三、一审法院判决的赔偿金额是否合法合理。
关于第一个争议焦点，磁鹰公司上诉认为被控侵权产品在永磁系组成的圆柱体外表面覆盖一层合金筒体，与涉案专利权利要求1中“组成开放磁系”的技术特征既不相同也不等同，并认可被控侵权产品的相应技术方案与权利要求1的其他技术特征均相同。本院认为，涉案专利实质审查程序中，申请人明确了涉案发明专利的磁路设计是典型的开放磁系磁路设计路线，且所谓的开放磁系是指磁极在同一侧做相邻配置且磁极之间无聚磁介质的磁系，并将说明书中记载的“组成开放磁系”补入权利要求1中，故一审法院将权利要求1中“开放磁系”的技术特征解释为磁极在同一侧做相邻配置且磁极之间无聚磁介质的磁系，本院予以认同。关于磁鹰公司结合涉案专利说明书[0014]段记载认为“组成开放磁系”应解释为磁体裸露的主张，本院认为，[0014]段是针对权利要求4的说明，而权利要求4是权利要求1的从属权利要求，权利要求4所记载的“永磁作用面磁体裸露”系对权利要求1作进一步限定的附加技术特征，故权利要求1中“组成开放磁系”不应解释为磁体裸露，本院对磁鹰公司的上述主张不予采信。被控侵权产品的永磁体磁极在同一侧做相邻配置且永磁体间不存在聚磁介质，且本案中无证据证明永磁体表面覆盖的合金筒体对磁选机工作面的磁路设计产生影响，故被控侵权产品具备了“组成开放磁系”的技术特征，落入涉案专利权利要求1的保护范围。
关于第二个争议焦点，磁鹰公司在二审中主张的现有技术方案为：1.编号为WO00/25929A1、名称为磁选方法和装置的专利文件于2000年5月11日公开的技术方案；2.编号为US2008/XXXXXXXA1、名称为湿式圆筒磁选机流体密封系统的专利文件于2008年7月10日公开的技术方案。经比对，被控侵权产品以下技术特征与编号为WO00/25929A1的专利文件公开的技术方案不同：(1)前者由微小永磁体和导磁体构成永磁全作用面，后者由多个安装在转子或磁鼓外表面的永磁体构成磁性组件，后者不具备微小永磁体和导磁体的技术特征；(2)前者的微小永磁体为紧密纵横平行排列，后者不具备紧密排列的技术特征；(3)前者的微小永磁体靠自身磁力吸附到导磁体表面上，后者的永磁体是安装在转子或磁鼓外表面。被控侵权产品以下技术特征与编号为US2008/XXXXXXXA1的专利文件公开的技术方案不同：(1)前者由微小永磁体和导磁体构成永磁全作用面，后者由附在吊架上的多个磁性元件组成永磁体阵列，后者不具备微小永磁体和导磁体的技术特征；(2)前者的微小永磁体靠自身磁力吸附到导磁体表面上，后者未公开磁性元件靠自身磁力吸附在吊架上的技术特征；(3)后者未公开相邻两个微小永磁体极性相反、组成开放磁系的技术特征。由于被控侵权产品的技术方案与磁鹰公司提供的上述两项现有技术存在实质性差异，故磁鹰公司的现有技术抗辩不能成立。一审判决在论述现有技术抗辩能否成立时关于现有技术方案未公开涉案专利技术特征的表述不当，本院予以纠正。
关于第三个争议焦点，首先，磁鹰公司向龙蟒公司提供了1台被控侵权产品导致峰境公司与龙蟒公司的合作协议未能继续履行，一审法院依据上述合同已履行部分的收益计算峰境公司的损失为736,168元，并无不妥，本院予以支持。其次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。本案中，就磁鹰公司向佰利联公司销售2台被控侵权产品应承担的赔偿责任而言，峰境公司投标佰利联公司磁选系统设备的总报价以及佰利联公司与磁鹰公司签订的合同价款均是针对一整套磁选系统设备，该设备包括机架系统、清洗系统、驱动系统等，而被控侵权产品仅是其中一个部分，故不能按照合同项下整套设备的利润计算赔偿数额。鉴于峰境公司和磁鹰公司均不能证明磁选系统设备的销售利润，故参考佰利联公司与磁鹰公司合同中约定的每台磁选机利润20万元，同时考虑峰境公司在投标文件中的报价高于磁鹰公司的实际销售价格，并根据涉案专利在实现成品利润中的作用，在无相反证据的情况下，一审法院确定赔偿金额为40万元并无明显不当。第三，峰境公司在本案中明确指控磁鹰公司实际制造销售的磁选机为3台，其在已就该3台被控侵权产品主张赔偿责任之外又要求磁鹰公司就许诺销售行为承担法定赔偿责任，本院对此认为，磁鹰公司的许诺销售行为没有实际销售被控侵权产品，未侵占峰境公司的市场份额造成峰境公司损失，同时磁鹰公司亦未因此获利，故其只需承担停止许诺销售的民事责任，本院对峰境公司该项损害赔偿请求不予支持。第四，关于合理开支，峰境公司在本案中主张律师费、公证费、诉讼财产保全担保费、差旅费共计80,446元，一审法院酌情支持75,000元尚在合理范围内，本院予以维持。
综上所述，峰境公司、磁鹰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21,623.50元，由上诉人武汉峰境磁选技术有限公司负担人民币12,527.50元，上诉人上海磁鹰矿山机械有限公司负担人民币9,096元。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 孔立明
审判员 朱佳平
二〇一八年八月二十日
书记员 董尔慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……