云南省寻甸回族彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）寻刑初字第2号
公诉机关寻甸回族彝族自治县人民检察院。
被告人张某甲，男，1972年4月12日出生于云南省沾益县，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年10月11日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现羁押于寻甸县看守所。
辩护人刘明周，云南凌云律师事务所律师。
被告人桂某某，男，1970年12月16日出生于云南省沾益县，回族，小学文化，农民。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于寻甸县看守所。
辩护人马光辉，云南国平律师事务所律师。
被告人保某某，男，1970年12月25日出生于云南省沾益县，回族，小学文化，农民。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于寻甸县看守所。
辩护人保德红，系被告人保某某之子。
寻甸回族彝族自治县人民检察院以寻检公诉刑诉（2014）313号起诉书指控被告人张某甲、桂某某、保某某犯非法经营罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻甸回族彝族自治县人民检察院依法指派检察员彭朝柱出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人刘明周、被告人桂某某及其辩护人马光辉、被告人保某某及其辩护人保德红到庭参加诉讼。现已审理终结。
寻甸县检察院指控：2014年9月10日，被告人张某甲在曲靖市沾益县菱角乡卜嘎村委会清水塘村收购初烤烟叶，后由被告人桂某某、保某某驾驶云D53**号货车准备将收购的一车初烤烟叶从曲靖市沾益县运输到昭通市彝良县。行驶至嵩待高速公路寻甸县功山服务区时，被寻甸县烟草专卖局执法人员联合寻甸县公安局民警现场查获，从该货车上查获初烤烟叶净重3480公斤，经鉴定，价值人民币150823元。
公诉机关认为，被告人张某甲、桂某某、保某某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营初烤烟叶3480公斤，价值人民币150823元，其行为均已构成非法经营罪。对被告人张某甲、桂某某、保某某依法进行判处。
公诉机关宣读出示了以下指控证据：
1、受案登记表。证实：2014年9月11日寻甸县公安局经侦大队对本案立案侦查。
2、被告人张某甲的供述。证实：有个姓蔺的男人打电话叫我帮他收烟，我从去年开始帮他收烟，说好收每公斤烟叶给我五角的辛苦费，收完烟后我帮他联系桂某某的车拉烟，运费是他们自己谈好的4200元，将一车烟叶从沾益县拉到昭通。
3、被告人桂某某的供述。证实：2014年9月10日卜嘎村委会一个叫“小张”的打电话叫我帮他拉一车烤烟去昭通，在装完车后，由于我没有驾驶证，我打电话给我舅子保某某叫他帮我开车拉烟叶去昭通。9月11日凌晨，保某某开着车拉着烟叶，我坐副驾驶室，车辆行驶至寻甸县功山服务区时被查获。
4、被告人保某某的供述。证实：桂某某是我妹婿，他叫我帮他开车拉车货去昭通，由于他没驾驶证，我答应了。我开车出来不久，桂某某告诉我是拉烟叶去昭通，我也没说什么。当车辆行驶至寻甸县功山服务区时被当场查获。
5、证人张某乙的证言。证实：张某甲是我弟弟，他在2014年带着几个外地人来我家收购过204公斤的烟叶，钱是张某甲付给我的。
6、证人张某丙的证言。证实：张某甲是我弟弟，他在2014年带着三个昭通人来我家收购过400多公斤的烟叶，钱是其中一个女的付给我的。
7、证人张某丁的证言。证实：张某甲是我弟弟，他在2014年带着三个昭通人来我家收购过500多公斤的烟叶，钱是张某甲付给我的。
8、物证照片。证实：保某某驾驶的云D53**号“解放”牌轻型货车上拉载的货物为初烤烟叶
9、寻甸县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片。证实：根据前期掌握的线索，寻甸县烟草专卖局工作人员联合公安机关在嵩待高速公路功山服务区截获保某某驾驶的云D53**号“解放”牌轻型货车，当场从车上查获一车初烤烟叶，驾驶员保某某无运输烟草的合法有效手续，该批烟叶被寻甸县烟草专卖局先行登记保存。
10、寻甸县烟草专卖局现场称量笔录及云南省烟草烟叶公司进货磅码单。证实：经现场称量，云D53**号“解放”牌轻型货车上拉载的初烤烟叶净重3480公斤。
11、寻甸县烟草专卖局案件移送材料、移送物品清单。证实：经初步调查，桂某某、保某某非法运输的初烤烟叶价值已超过人民币50000元，经寻甸县烟草专卖局审批后将案件移送公安机关处理，并将相关证据材料移交公安机关，查获的初烤烟叶先行登记保存。
12、价格鉴定意见书。证实：经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，查获的云D53**号“解放”牌轻型货车上拉载的初烤烟叶净重3480公斤价值人民币150823元。
13、辨认笔录及照片。证实：经张某甲辨认，未能辨认出其所称的昭通籍烟叶买主“马永凡”。
14、抓获经过。证实：2014年9月11日桂某某、保某某非法运输初烤烟叶被现场查获，二人于当日被拘留；2014年10月10日，民警在沾益县抓获张某甲，于次日将其拘留。
15、被告人桂某某、保某某驾驶证、行驶证复印件。证实：查获的云D53**号“解放”牌轻型货车车主系桂某某，其驾驶证准驾车型为C1。
16、被告人张某甲、桂某某、保某某户籍证明。证实：三被告人的身份情况。
被告人张某甲对公诉机关的指控事实有异议，认为自己不是货主，应属从犯，有自首情节；对公诉机关的指控证据有异议，认为鉴定价值过高。
被告人张某甲的辩护人刘明周对公诉机关的指控事实有异议，认为货主系昭通人，被告人张某甲应属从犯；运输的烟叶途中被查获，属于犯罪未遂；对公诉机关的指控证据有异议，认为称量时被告人未在场，寻甸县烟草专卖局在检查勘验及先行登记保存时已说明烟叶数量为2300公斤，对称量笔录不予认可；鉴定意见没有给被告人签字认可，鉴定的烟叶数量应以2300公斤为准，对鉴定价值不予认可。综上，建议对被告人张某甲判处有期徒刑六个月并适用缓刑。
被告人桂某某对公诉机关的指控事实及证据均无异议。
被告人桂某某的辩护人马光辉对公诉机关的指控事实有异议，认为被告人桂某某受雇运输，属于从犯；运输途中被查获，属于犯罪未遂；提供同案张某甲犯罪线索，属于立功；对公诉机关的指控证据有异议，认为称量笔录没有被告人签字，程序不合法；鉴定价值过高。建议对被告人桂某某适用缓刑。
被告人桂某某的辩护人马光辉当庭提交沾益县菱角乡黎山村委会证明一份，欲证实被告人桂某某平时表现良好。
被告人保某某对公诉机关的指控事实及证据均无异议。
被告人保某某的辩护人保德红对公诉机关的指控事实有异议，认为被告人保某某是被告人桂某某的雇员，起次要作用，系从犯；在运输途中被查获，属于犯罪未遂；对公诉机关的指控证据有异议，认为鉴定价值过高。建议对被告人保某某免予刑事处罚。
被告人保某某的辩护人保德红当庭提交沾益县菱角乡旧屋鲁村委会证明一份，欲证实被告人保某某平时表现良好。
经审理查明，2014年9月10日，被告人张某甲在无烟草专卖许可证的情况下在曲靖市沾益县菱角乡卜嘎村委会清水塘村收购初烤烟叶，并打电话联系被告人桂某某为其运输初烤烟叶，被告人桂某某随后邀约被告人保某某为其驾车。被告人桂某某、保某某在均无烟草专卖品准运证的情况下，由被告人保某某驾驶被告人桂某某所有的云D53**号“解放”牌轻型普通货车载被告人桂某某，并拉载一车初烤烟叶，欲将初烤烟叶从曲靖市沾益县运往昭通市彝良县。当车辆行驶至嵩待高速公路寻甸县功山服务区时，被寻甸县烟草专卖局执法人员联合寻甸县公安局民警当场查获，寻甸县烟草专卖局执法人员及公安民警从云D53**号“解放”牌轻型普通货车查获初烤烟叶净重3480公斤。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，被查获的初烤烟叶价值人民币150823元。
上述事实，有证人张某乙、张某丙、张某丁的证言，检查（勘验）笔录及照片，物证照片，现场称量笔录，进货磅码单，寻甸县烟草专卖局案件移送材料、移送物品清单，价格鉴定意见书，辨认笔录及照片，抓获经过，驾驶证、行驶证复印件，被告人供述等证据予以证实，证据能相互印证。
本院认为，烟草属于国家法律、行政法规规定的专卖物品，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口等依法实行专营管理，并实行烟草专卖许可证制度。被告人张某甲无烟草专卖许可证而非法收购初烤烟叶，被告人桂某某、保某某无烟草专卖品准运证而非法运输初烤烟叶，被告人张某甲、桂某某、保某某非法收购、运输初烤烟叶3480公斤，价值人民币150823元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人张某甲非法收购初烤烟叶并联系被告人桂某某为其运输，在本案中起主要作用，系主犯；被告人桂某某为赚取运费帮助被告人张某甲非法运输烟叶，并邀约被告人保某某为其驾车，被告人保某某明知他人非法运输烟叶仍帮其驾车运输，被告人桂某某、保某某在本案中起次要作用，系从犯，可以从轻、减轻处罚。
关于被告人张某甲是否属从犯，有无自首、立功情节。从本案证据材料显示，被告人张某甲供述其是帮几个昭通人收购烟叶，但经其本人辨认，未能辨认出其所称的“货主”，究竟有无被告人张某甲所称的“货主”尚未查证属实，也未被抓捕。即使查证属实，也不属于共同犯罪以外的其他犯罪，不符合立功的法定要件，不属于立功；在本案中，被告人张某甲所称的“货主”尚未查证属实，可以认定的事实是被告人张某甲收购烟叶并联系二被告人帮其运输，起主要作用，系主犯。被告人张某甲及其辩护人认为其属于从犯的意见，本院不予采纳；根据“抓获经过”证实：被告人张某甲于2014年10月10日被公安民警在曲靖沾益县抓获，次日被刑事拘留，不属自动投案，不成立自首。综上所述，被告人张某甲属主犯，不具有自首、立功情节。
关于被告人桂某某、保某某是否属于从犯，被告人桂某某是否属于立功。本院认为，被告人桂某某、保某某帮助被告人张某甲非法运输烟叶，在本案中起次要作用，系从犯，被告人桂某某受雇运烟又邀约被告人保某某驾车，二被告人在本案中所起作用相当；我国《刑法》第六十八条第一款规定，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现。本案中，被告人桂某某交待的是和被告人张某甲共同犯罪的事实，不属于立功。
关于现场称量笔录是否准确及鉴定意见书鉴定价值是否客观、公正。本院认为，寻甸县烟草专卖局在检查勘验及先行登记保存文书中记载的烟叶数量约为2300公斤，是估计数字，并非实际称量结果，在其后的现场称量中称量出烟叶净重3480公斤；鉴定意见书系由有鉴定资质的鉴定机构依照法律法规作出，符合云南省涉烟违法犯罪案件物品价格鉴定的相关规定，且该鉴定价值系为司法机关处罚涉案当事人提供的价格依据，不是设备和原料的处置价格。综上，本院对现场称量笔录称量结果、鉴定意见书鉴定价值予以认可。
关于运输的烟叶途中被查获，是否属于犯罪未遂。本院认为，非法经营罪针对的是经营行为，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，无须以发生特定的犯罪结果为构成条件。本案中，被告人桂某某、保某某非法运输烟叶，虽然未到达目的地即被查获，但已然是经营行为，属犯罪既遂。
综上所述，本院根据本案三被告人的犯罪情节、社会危害程度、危害后果及悔罪表现，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一四年十月十一日起至二○一六年二月十日止）。
二、被告人桂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一四年九月十一日起至二○一五年四月十日止）。
三、被告人保某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一四年九月十一日起至二○一五年四月十日止）。
四、查获的初烤烟叶3480公斤依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 舒迎东
审 判 员 梁 军
助理审判员 章云江
二〇一五年二月三日
书 记 员 马 丽