浙江省常山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢常民初字第232号
原告（反诉被告）：衢州市安乐工程机械有限公司。
法定代表人：黄芳。
委托代理人：汪明有。
委托代理人：胡建发，浙江天能律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江同益建设有限公司。
法定代表人：张利。
委托代理人：杨文治。
委托代理人：徐幸良。
原告衢州市安乐工程机械有限公司为与被告浙江同益建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2015年4月17日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。诉讼过程中，被告浙江同益建设有限公司向本院提出反诉，本院审查后予以合并审理。本院依法适用简易程序由审判员刘永正于2015年5月21日公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，故本院裁定将本案转为适用普通程序审理，由审判员刘永正担任审判长，与人民陪审员蒋芝香、夏金俭组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。原告衢州市安乐工程机械有限公司委托代理人汪明有、胡建发，被告浙江同益建设有限公司委托代理人杨文治、徐幸良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告衢州市安乐工程机械有限公司诉称，2011年7月20日，原、被告签订《建设工程脚手架劳务分包合同》一份，合同约定：被告将常山县湖畔嘉苑小区25#楼、26#楼外墙砌筑脚手架包工包料给原告施工，其中25#楼按每平方米30元，26#楼按每平方米40元，支模架按每平方12元等，工程款支付按实际面积结算，按进度及签证单每月进度款付80%，竣工后一个月付至90%，余款10%在审计后一个月之内付清。合同还约定，被告逾期支付工程款，按拖欠金额向原告支付每日1‰的违约金，合同还约定其它事宜。合同签订之后，原告按约定施工，截止2012年7月底止，被告仅支付工程款440000元，2013年10月22日被告工程已竣工，扣除被告已付部分，按照约定被告还应支付工程款498317元，被告经原告数次催促，至今未付。2013年8月，原告因本案起诉至法院，后因原告没有及时补交诉讼费，法院于2014年1月6日裁定按撤诉处理。2014年12月，该工程已经审计部门审计结束。为此，原告诉至法院，要求被告支付脚手架工程款602574元及从2013年10月23日起至上述款项付清之日止的违约金暂定320000元（按日息1‰计算）；由被告承担本案诉讼费用。
被告浙江同益建设有限公司辩称，1、原、被告双方就建设常山县湖畔嘉苑小区25、26两栋楼订立建设工程脚手架劳务分包合同是客观真实的。本案中，双方就工程价款的约定共有三条，分别为第六条“工程造价”、第七条“工程承包方式及收费标准”、第八条“工程价款的拨付及结算方式”。按照该三条约定所计算出的工程价款并不一致，所以这就出现合同法规定的约定不明的情形。根据合同法第六十一条的规定，对约定不明的，双方可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。鉴于以上精神，答辩人认为，该合同第八条关于工程价款的约定更符合交易习惯，同时也能够平衡双方当事人的权利义务，具有公平合理性，所以被答辩人主张按照合同造价来结算工程款与立法精神相违背，同时也违反公平原则，依法不应予以支持。2、答辩人不存在违约情形。根据合同中关于工程价款拨付的规定，答辩人每月按进度及签证单付80%，按照交易习惯，签证单系由被答辩人方出具，由答辩人签字确认。而在工程施工中，因被答辩人原因不来签证，这叫答辩人如何支付工程款？另外基于第1点的答辩意见，工程价款按实际面积结算，而双方就实际面积至今也未形成书面的文件，这如何叫答辩人在竣工后一个月内付至所谓的90%？再其次，该两栋楼至今还未审计完毕，所以答辩人主张工程余款10%没有事实依据，据此，答辩人认为在工程款数额尚未确定的情况下，被答辩人以超过约定给付期限主张逾期违约金是不能成立的，被答辩人主张支付工程余款10%也没有事实依据。3、答辩人至今共计支付工程款643500元，被答辩人陈述答辩人只支付440000元与事实不符。
反诉原告浙江同益建设有限公司反诉称，2011年7月20日，反诉原告与反诉被告之间签订了《建设工程脚手架劳务分包合同》，双方对工程内容、工程质量、工程款的结算方式及违约责任等都作了明确约定。其中湖畔嘉苑小区25#楼于2011年3月10日开始搭设外架施工作业，26#楼于2011年12月1日开始。在合同履行过程中，因外架搭设不符合行业的技术标准，存在严重的安全隐患，反诉被告未能及时予以纠正，先后被相关部门责令整改共计五次，反诉被告构成违约，应承担质量不符合合同约定的违约责任，共计25000元。另又因架体搭设进度未能满足工程进度要求，造成反诉原告工期延误46天，反诉被告应承担工期延误的违约责任，计46000元。再次，2012年2月28日，因施工人员章新元在拆除钢管扣件时不慎从钢管上摔下，造成左脚受伤，后在常山县劳动部门的调解下，双方就赔偿事宜达成调解协议，共计赔偿42000元，按照合同约定，反诉被告应承担40%计16800元。为此，反诉原告请求反诉被告支付违约金71000元，并承担施工人损失的40%计16800元，合计87800元；要求反诉被告赔偿因拆除钢管架造成的塑钢窗损坏损失共计4920元；反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告衢州市安乐工程机械有限公司辩称，反诉原告的诉讼请求和事实理由缺乏法律依据，本案诉争工程在2013年10月23日经相关部门通过综合验收且合格，不存在脚手架安全隐患问题。关于因职工工伤要求反诉被告承担40%责任，章新元并不是反诉被告单位的员工，也不是帮反诉被告干活，所以与反诉被告无关，责任不应当由反诉被告承担。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
原告衢州市安乐工程机械有限公司为证明自己的主张，向法院提供以下证据：
1、“建设工程脚手架劳务分包合同”1份，证明原、被告于2011年7月20日签订合同，约定被告将常山县湖畔嘉苑小区25#、26#楼的外墙脚手架包工包料给原告施工等事实。
2、“脚手架搭设开工证明”2份，证明常山县湖畔嘉苑小区25#楼于2011年3月10日开始搭设脚手架、26#楼于2011年12月1日开始搭设脚手架的事实。
3、“建设工程竣工验收备案表”2份，证明25#、26#楼已竣工验收的事实。
4、“浙江天能律师事务所函”及“国内挂号信函收据”各1份，证明原告于2012年11月8日发函给被告，告知被告方文富已离开原告公司，被告公司如果要支付工程款，应支付给原告公司指定的银行账户或原告公司明确授权的人员。
经质证，被告浙江同益建设有限公司提出以下意见：对证据1的真实性没有异议，但根据该合同第六条、第七条的约定所得出的工程款是不一致的，说明合同存在约定不明的情形；根据合同第八条的规定，余款10%在审计后一个月内支付，但该工程至今还未审计完毕；根据合同第九条第一款的规定，如发生伤亡事故，乙方即本案原告要承担40%的责任。总之，该证据不能达到原告所要证明的目的。对证据2中26#楼的开工证明没有异议，对25#楼的开工证明有异议，25#楼的实际开工时间是2011年3月20日。对证据3的真实性没有异议，其中26号楼竣工时间是2013年10月22日，但竣工验收和工程审计是两回事，竣工验收合格不等于审计工作完毕，审计工作系由审计部门负责。对证据4，被告没有收到原告寄出的律师函，该组证据不能证明原告的主张。
被告浙江同益建设有限公司为证明自己的主张，向法院提供以下证据：
1、“领取工程款记录”、“领（付）款凭证”各1份，证明方文富、汪明有共从被告处领取工程款64万元的事实。
2、“领（付）款凭证”、“领条”各1份，证明被告代原告垫付农民工工资3500元的事实。
3、汪明有出具的“收条”及方文富出具的“证明”各1份，证明被告于2012年12月11日支付原告工程款10万元的事实。
4、“起诉状”1份，证明原告于2013年8月21日向常山县人民法院起诉时就已明确至2012年7月底止其已收到被告给付的工程款44万元的事实。
经质证，原告衢州市安乐工程机械有限公司提出以下意见：对2012年8月29日“汪明友”领款5万元有异议，该款不是原告代理人汪明有所领；对2012年12月11日被告支付原告10万元这笔款项没有异议；对2013年2月8日原告代理人汪明有从原告处领取10万元工程款没有异议。证据2没有原告工作人员签字确认，被告是否为原告方代付农民工工资无法确定。对证据4无异议。
反诉原告浙江同益建设有限公司为证明自己的主张，向法院提供以下证据：
1、“建设工程脚手架劳务分包合同”及“脚手架搭设开工证明”各1份，证明原、被告就常山县湖畔嘉苑搭建脚手架签订劳务分包合同，以及合同中对伤亡事故的责任分配、违约责任等事项进行约定；该份合同对工程款约定不明，根据公平原则，双方结算工程款应按实际面积，不能按照工程造价主张工程款。
2、“衢州市第二季度建筑施工安全生产检查整改通知书”1份，证明由反诉被告搭设的外架不符合质量标准的事实。
3、“常山县建设工程安全生产整改指令书”2份，证明由反诉被告搭设的外架不规范，存在严重安全隐患的事实。
4、“监理工程师通知书”1份，证明由反诉被告搭设的外架不规范，存在严重安全隐患的事实。
5、“常山县建设工程安全生产整改指令书［常（建）安监整令第92号、93号］”2份，证明在安全生产检查中发现反诉被告未按规定建立维护保养记录，平台搭设不规范，存在严重安全隐患的事实。
6、“工作联系单”1份，证明因反诉被告未能及时搭设25#、26#楼的脚手架造成工程延期46天的事实。
7、“函”、“快递单”各1份，证明反诉原告在安全检查过程中发现反诉被告搭建的脚手架存在安全隐患，经多次通知反诉被告仍未及时纠正，后反诉原告于2012年10月15日书面函告反诉被告，要求其及时整改及未及时整改须承担的法律后果。
8、“回函”1份，证明由于反诉被告未能及时搭建脚手架导致工期延误，故应赔偿反诉原告的损失；因反诉被告施工的工程质量不符合要求，导致施工人员章新元受伤，故反诉原告对反诉被告要求结算工程款享有一定的抗辩权利，反诉被告要求反诉原告承担逾期付款的违约责任没有事实依据和法律依据。
9、“常山县人力资源和社会保障局认定工伤决定书”、“常山县职工丧失劳动能力鉴定表（因工）”、“常山县劳动争议仲裁委员会仲裁调解书”各1份，证明涉案工程施工过程中有人员受伤，后经常山县劳动争议仲裁委员会调解，反诉原告共计赔偿伤者42000元的事实。
10、“湖畔嘉苑26#楼拆外墙架损坏塑钢窗数量”1份，证明反诉被告损坏41个塑钢窗，按照每个120元计算，反诉原告共计损失4920元的事实。
反诉原告浙江同益建设有限公司为证明自己的主张，申请证人叶清河出庭作证。证人叶清河的证言主要内容为：证人系被告公司建设湖畔嘉苑25#、26#楼的施工员，原告的施工面积和工程量是证人计算的；湖畔嘉苑25#、26#楼是2013年10月份竣工验收的，但是否审计证人不清楚；25#、26#楼之间是有通道架的，1-8层的通道脚手架是方文富施工的。
经质证，反诉被告衢州市安乐工程机械有限公司提出以下意见：对证据2、证据3、证据4有异议，上述证据均是复印件。对证据5有异议，根据最终的竣工验收报告看不出存在安全隐患的事实。对证据6的真实性有异议，无法确定系方文富本人所签。证据9与本案无关，该组证据可以确认受伤员工章新元是被告公司员工，按照劳动合同的规定，应该由反诉原告承担责任。对证据10有异议，反诉原告的该主张缺乏相关事实依据，也没有提供相关物证。对证人叶清河的证言有异议，证人与被告存在利害关系，证人称地下室的面积是估算的不属实，证人称1-8层的通道脚手架是方文富施工的予以认可。
本院审查后认为，被告浙江同益建设有限公司对原告衢州市安乐工程机械有限公司提供的证据1、证据2、证据3的真实性均未表异议，故本院对上述证据予以确认；原告衢州市安乐工程机械有限公司提供的证据4与反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据8可相互印证，可以证明原告衢州市安乐工程机械有限公司发函给被告浙江同益建设有限公司的事实。
对被告浙江同益建设有限公司提供的证据1，原告衢州市安乐工程机械有限公司虽对其中“2012年8月29日‘汪明友’领款5万元”有异议，但结合被告浙江同益建设有限公司提供的证据3、证据4，可以认定被告浙江同益建设有限公司已支付工程款64万元的事实；被告浙江同益建设有限公司提供的证据2，无其他证据相印证，故本院不予确认。
对反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据1，本院予以确认；反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据2不符合证据要件，故本院不予确认；反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据3与本案不具关联性，本院不予确认；反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据4、证据5均为复印件，其真实性无法确认，故本院不予确认；反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据6，因证人未到庭作证，该证据的真实性也无法确认，故本院也不予确认；反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据7中“快递单”上无收件人签名，故无法证明反诉原告浙江同益建设有限公司的“函”已送达给反诉被告；反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据8，因其未提供已送达给反诉被告的依据，故该“回函”是否送达给反诉被告无法确认；反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据9，反诉被告对其真实性未表异议，故对上述证据的真实性予以确认；反诉原告浙江同益建设有限公司提供的证据10，无其他证据相印证，故本院不予确认。证人叶清河系反诉原告浙江同益建设有限公司的管理人员，其关于反诉被告衢州市安乐工程机械有限公司施工的工程量的陈述无其他证据相印证，故本院不予确认。
综上，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下：
2011年7月20日，原、被告签订《建设工程脚手架劳务分包合同》一份，被告将其承建的常山县湖畔嘉苑小区25#楼、26#楼及地下室的外墙砌筑脚手架包工包料给原告施工。该合同约定的施工总面积为23707.77平方米，总工程款为1042575元。另外，合同对工程工期、工程价款的拨付及结算方式、工程的考核验收、违约责任等进行了约定。根据约定，被告于2011年3月10日开具25#楼的脚手架搭设开工证明，要求原告于2011年3月20日开始25#楼的外架搭设施工；2011年12月1日被告开具26#楼的脚手架搭设开工证明，要求原告于2011年12月1日开始26#楼的外架搭设施工。2013年10月22日，常山县湖畔嘉苑小区25#楼、26#楼竣工验收合格。
另查明，2013年8月21日，原告衢州市安乐工程机械有限公司向本院提起诉讼，要求被告支付工程款及逾期付款违约金。后因原告逾期不交纳诉讼费用，本院于2014年1月6日裁定按撤诉处理。
2015年4月17日，原告诉至本院，要求被告支付脚手架工程款602574元及从2013年10月23日起至上述款项付清之日止的违约金暂定320000元（按日息1‰计算）；由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告衢州市安乐工程机械有限公司增加诉讼请求，要求被告浙江同益建设有限公司支付25#与26#之间1-8层通道脚手架工程款5万元及相应违约金。被告浙江同益建设有限公司向本院提起反诉，要求反诉被告衢州市安乐工程机械有限公司支付违约金71000元，并承担施工人损失的40%计16800元，合计87800元；要求反诉被告赔偿因拆除钢管架造成的塑钢窗损坏损失共计4920元；反诉费用由反诉被告承担。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案原、被告签订的建设工程脚手架劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。根据合同约定，涉案工程总价款为1042575元，因原、被告双方均未提供证据证明对合同约定的工程量与工程款有增减的情况，故本院确定原、被告双方按总工程款1042575元进行结算，对原告在诉讼过程中增加的诉讼请求，本院不予支持。同时，原告在2013年8月21日提起的诉讼中及本次诉讼中均自认“截止2012年7月底止，被告仅支付工程款440000元”，而对于被告主张的于2012年12月11日及2013年2月8日各支付工程款100000元共计20万元，原告并无异议，故本院对被告主张已支付工程款64万元的事实予以确认；但对于被告主张代原告垫付农民工工资3500元的事实，本院不予采信。因被告未按合同约定的期限履行付款义务，故被告应承担相应的民事责任；但原告未举证证明涉案工程审计完毕的时间，故对原告主张的违约金予以部分支持。对反诉原告提起的反诉请求，因其所举证据不足以证明反诉被告存在违约事实，故反诉原告要求反诉被告支付违约金的请求，本院不予支持；反诉原告要求反诉被告承担施工人员损失40%计16800元，因该施工人员不是反诉被告方的施工人员，故该情形不符合双方合同的约定，反诉原告的请求缺乏事实依据，本院不予支持；反诉原告要求反诉被告赔偿因拆除钢管架造成的塑钢窗损坏损失共计4920元，因其所举证据不足以证明反诉被告损坏塑钢窗的事实，故对反诉原告该项请求，本院也不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江同益建设有限公司给付原告衢州市安乐工程机械有限公司工程款402575元及逾期付款违约金（自2013年11月23日起按欠付工程款298317.50元的每日1‰计算至本判决确定的付款之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告衢州市安乐工程机械有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告浙江同益建设有限公司的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14585元（其中本诉案件受理费13526元、反诉案件受理费1059元）由原告（反诉被告）衢州市安乐工程机械有限公司负担5185元，被告（反诉原告）浙江同益建设有限公司负担9400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。就本诉提起上诉的，在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费13526元；就反诉提起上诉的，在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费1059元。款缴衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州市建行营业部，帐号：10133068350031331000120001
--05636901。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘永正
人民陪审员 蒋芝香
人民陪审员 夏金俭
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 叶玲玲