海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）琼97刑终309号
海南省第二中级人民法院
刑事判决书
（2017）琼97刑终309号
原公诉机关海南省临高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1999年2月27日出生，公民身份号码：×××，汉族，初中文化，海南省临高县人，住临高县。因涉嫌犯强奸罪于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。现羁押于临高县看守所。
辩护人谢丽果，海南富岛律师事务所律师。
上诉人陈某犯强奸罪一案，海南省临高县人民法院于2017年9月20日作出（2017）琼9024刑初227号刑事判决。被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈某，听取陈某辩护人及其近亲属的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2016年4月1日20时许，陈多远（已判决）、陈冠煜（另案处理）约被害人刘某1、刘某2到临高县临城镇美台文化村茶馆喝茶。在喝茶过程中，陈多远、陈冠煜与被告人陈某、黄龙（另案处理）共谋强奸刘某1、刘某2，并约定地点在临高县临城镇临美路美榔村村牌附近土路。而后，陈多远、黄龙驾车载刘某1、刘某2到该土路与陈某、黄龙会合。四人欲强行与刘某1、刘某2发生性关系，刘某1、刘某2试图逃跑，但被陈某等四人强行控制，随后，陈某、黄龙将刘某1拉到土路旁的树林内强行与其发生性关系，陈多远、陈冠煜将刘某2拉到土路旁的树林内强行与其发生性关系。
原判另认定，被告人陈某于1999年2月27日出生，被害人刘某1于1999年8月20日出生，被害人刘某2于1999年9月24日出生，在案发时三人均未满十八周岁。
原判认定上述事实的证据如下：
1.被害人刘某1的陈述及辨认笔录证实，2016年4月1日19时许，我和刘某2、多远及一名男子在美台文化村喝茶，多远在喝茶过程中一直不停地接打电话，神态不是很对劲，我感到有些害怕，就叫多远送我们两个回家。多远和那名男子开车送我和刘某2回家过程中，当车行驶到临美路美榔村路口二十米左右时，多远便把车停了下来。当时有一辆摩托车停在我们所乘小轿车的左侧前方，我因害怕就叫刘某2下车一起跑，我跑了几步就有两名高大的男子从树林里跑了出来分别用手拦住我和刘某2，其中一名戴着一个黑色口罩，接着多远和车上男子也跟了上来一起拦住我和刘某2，多远和车上男子拉着刘某2，那两名身材高大的男子拉着我，他们四人不顾我和刘某2的喊叫用力把我和刘某2往小路里面的方向拉拽到距离他们停放轿车十多米远的位置停了下来，我和刘某2分别被拉开相隔十来米的距离，拉我的那两名高大男子把我的手脚控制住，并把我的内裤脱了出来，那两名男子也把自己的裤子脱了，我反抗后被那名戴口罩的男子打了一拳，并对我说”你再喊我就打你”，我继续大声呼喊，身子感觉非常软弱无力，失去知觉并晕了过去。经辨认，刘某1辨认出陈冠煜和陈多远。
2.被害人刘某2的陈述及辨认笔录证实，2016年4月1日20时许，我和刘某1及两名男子在美台文化村喝茶后，那两名男子就开车送我们回家，行至美榔村口方向的土路时，那两名男子将车停下，我看到有一辆摩托车放在土路边，刘某1和我下车试图逃跑，但被他们拦住。拦住刘某1的其中一名男子跑过来把我抱到草丛中，开车送我们回家的那两个男子也跑过来抓住我的手脚，跟我和刘某1坐在轿车后座的那个人把我的裙子和内裤拉到我的脚踝处，开始对我实施强奸，然后开车的男子、抱我的男子也强奸了我。经辨认，刘某2辨认出陈多远和陈冠煜。
3.同案人陈多远的供述及辨认笔录证实，2016年4月1日20时许，我用QQ同刘某1聊天并约她出来玩，她表示同意，后来我开一辆轿车载着陈冠煜去波莲接刘某1和刘某2到美台文化村喝茶，期间陈冠煜和黄龙通电话和短信，信息的内容大致是陈冠煜告诉黄龙，刘某1和刘某2要回去了，机会只有一次，如果不搞她们错过了就没有机会了。喝完茶后，我开车载着陈冠煜、刘某1、刘某2到美榔村附近的土路约800米处就停下来了。停车后，刘某1、刘某2就跑下车，我和陈冠煜跑下去追刘某2，陈某和黄龙一起从树林里出来抓住刘某1拉到土路旁边的小树下，陈冠煜往前追了五米左右抓到了刘某2，我跑到陈冠煜跟前一起把刘某2拉到了陈某和黄龙斜对面约五米远的小树下。之后，我先强奸刘某2，后陈冠煜也将刘某2强奸了。经辨认，陈多远辨认出刘某1、黄龙、陈冠煜、陈某。
4.人身安全检查笔录（两份）证实，经检查，被害人刘某1人中、左肩部、右跨部、左手拇指、左手小臂、右手上臂、左大腿内侧、右大腿外侧、左脚膝盖、左右脚面等多处有划伤痕迹；被害人刘某2右手手肘、左大腿、左小腿有擦伤痕迹。
5.常住人口信息表证实，被告人陈某于1999年2月27日出生，被害人刘某1于1999年8月20日出生，被害人刘某2于1999年9月24日出生，在案发时三人均未满十八周岁。
6.现场勘验检查笔录、现场照片证实，案发现场位于××县上。
此外，原判还采信了受案登记表、提取物证登记表、陈多远指认现场笔录、提取笔录（两份）等证据。
原判认为，被告人陈某目无国法，违背妇女意志，伙同他人以强迫威胁手段与妇女发生性行为，其行为构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈某与同伙共同对被害人实施了强奸，系轮奸。鉴于被告人陈某在案发时未年满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。陈某到案后如实供述自己所犯的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人关于被告人陈某具有未成年人及坦白的量刑情节的辩护意见，予以采纳。但关于自首情节与查明事实不符，不予以采纳。两被害人在被侵害时均未满十八周岁，可酌情对被告人陈某从重处罚。根据被告人陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人陈某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、第十七条第二款、第三款、第六十七条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑五年八个月。
原审被告人陈某提出上诉及其辩护人为其辩护称：一、陈某主动投案且如实供述所犯罪行，依法应成立自首，但一审判决未认定该情节。二、陈某在共同犯罪中所起作用较小，可酌情从轻处罚，一审判决没有区分各行为人的作用，导致对其量刑不当。三、陈某系初犯、偶犯，主观恶性小，可酌情从轻处罚。四、一审判决的刑期起止时间计算有误。故请求本院撤销一审判决，予以改判，对陈某从宽处罚。
二审审理查明的犯罪事实与一审认定的事实一致。一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，本院予以确认。
本院另查明，2017年2月20日上午11时许，上诉人陈某在其叔叔陈冠海的陪同下到临高县公安局刑侦大队主动投案，并在侦查阶段及庭审中均如实供述了其伙同陈多远、黄龙等人轮奸被害人刘某1、刘某2的主要犯罪事实。
上述事实有临高县公安局刑侦大队出具的到案经过、原审被告人陈某的供述等证据予以证实，以上证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实有关联性，本院予以确认。
关于上诉人陈某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：一、上诉人陈某犯罪以后主动投案，并在一审判决前如实供述本案共同犯罪的主要犯罪事实，依法成立自首。原判认为其自首情节与查明事实不符，仅认定其坦白情节，属认定量刑事实错误，应予纠正。上诉人陈某及其辩护人关于陈某具有自首情节的上诉理由及辩护意见与事实相符，亦于法有据，本院予以支持。二、根据被害人刘某1的陈述、同案犯陈多远及上诉人陈某本人的供述，上诉人陈某到达现场发现被害人刘某1欲逃离，便上前抓住刘某1施以控制，并强行脱掉刘某1的衣服首先实施奸淫，其还在同案犯黄龙强奸被害人刘某1时帮助同案犯压制被害人的反抗。上诉人陈某不仅直接参与实施轮奸犯罪，并在共同犯罪中表现积极，作用突出。故上诉人陈某及其辩护人关于陈某所起作用较小、主观恶性小的上诉理由及辩护意见与事实不符，不能采纳。
本院认为，上诉人陈某伙同他人，违背妇女意志，以暴力威胁手段强行奸淫未成年少女，其行为已构成强奸罪，且系轮奸。被告人陈某犯罪时未满十八周岁，犯罪以后主动投案，并如实供述共同犯罪的主要犯罪事实，系自首，依法可予以减轻处罚。原判认定原审被告人陈某犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，但认定陈某不具有自首情节，属认定事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、第十七条第三款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销海南省临高县人民法院（2017）琼9024刑初227号刑事判决；
二、上诉人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月20日起至2022年2月19日止）。
本判决为终审判决。
审判长 黄 灿
审判员 吴曼江
审判员 崔岱昕
二〇一七年十二月四日
书记员 刘丹丹
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。