江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01995号
上诉人（原审被告）宿迁天鸿房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿豫区六盘山路63号。
法定代表人耿志宜，该公司董事长。
委托代理人刘家峰，江苏以兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许怀彦。
委托代理人吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人宿迁天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉许怀彦建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第00410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许怀彦原审诉称：2009年，许怀彦承建天鸿公司开发的位于宿迁市宿豫区小香港·京杭人家2#、18#住宅楼及B区商铺工程，双方于2009年3月26日签订2#住宅楼、B区商铺施工合同及附加协议，2009年5月8日签订18#住宅楼施工合同，约定了施工的范围、价款、支付期限、保证金及保证金利息计算方法等内容。工程结束后，许怀彦施工的工程决算总造价为7103937.44元，合同履行期间，天鸿公司仅支付了4818565.9元（以B6区商铺折抵工程款2836682元、许怀彦代天鸿公司销售商品房收入1981883.9元），尚欠工程款2285372元，许怀彦交给天鸿公司的保证金500000元及利息亦未归还。请求判令天鸿公司向许怀彦支付工程款2285372元、保证金500000元及利息（以500000元为基数，从2009年3月26日按照月利率1.5%计算到实际给付日；以2285372元为基数，从2010年4月30日按照中国人民银行同期贷款月利率0.765%计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费用。
天鸿公司原审辩称：关于涉案工程总价，对鉴定结论中2号楼造价予以认可，18号楼套用定额明显错误，多评估出30余万元，很多地方工程量被人为加大。因天鸿公司应付工程款的金额尚不能确定，许怀彦计算利息的起算时间没有依据，利率标准有误，由法院依法确定。对许怀彦主张的保证金金额没有异议，但利息不应从2009年3月26日计算，因为天鸿公司实际收到保证金的时间是2009年4月7日。许怀彦不具备施工资质，双方之间的合同系无效合同，涉案工程未经竣工验收合格，故许怀彦要求支付工程价款不应得到支持。
原审法院经审理查明：2009年3月26日，许怀彦与天鸿公司签订建设工程施工合同，约定天鸿公司将宿迁市宿豫区小香港·京杭人家2#住宅楼及沿九龙江路B区商铺发包给许怀彦施工。合同第47条补充条款第6项约定，承包方支付给发包方工程履约保证金500000元，此款于建设工程施工合同签订当日打入发包方帐户，发包方于2#住宅楼及沿九龙江路B区商铺一层封顶时，一次性返还给承包方，此款发包方按月息1.5%支付给承包方，时间按实计算。同日，双方就该合同另签订附加协议一份，约定：一、承包方式：包工包料。三、结算方式：按《附加协议》单价独立结算（含税收），不含政策性调整。1、2#楼桩基工程按125元／m包工包料结算（包括所有费用）。2、塑钢窗、阳台封闭工程制作与安装按176元／㎡包工包料结算。3、玻璃门制作与安装按205元／㎡包工包料结算。4、楼梯扶手及不锈钢铁艺栏杆制作与安装，按85元／m包工包料结算。5、小香港·京杭人家2#住宅楼水、电、弱电安装施工（包括楼宇对讲系统的管道施工），按48元／㎡包工包料结算。6、沿九龙江路B区商铺水、电、消防、弱电工程施工，按60元／㎡包工包料结算。7、本协议中约定乙方承包的所有分项工程均含税收（1%的管理费甲方从乙方工程款中予以扣除），所有分项工程的工程量均按实计算。合同签订后，许怀彦于2009年4月7日给付天鸿公司工程履约保证金500000元。
2009年5月8日，许怀彦又与天鸿公司签订建设工程施工合同一份，约定天鸿公司将宿迁市宿豫区小香港·京杭人家18#住宅楼（除1、2、3层主体以下）发包给许怀彦施工。上述工程由许怀彦组织人员、设备垫资施工。
原审法院另查明：2#楼、18#楼商品房，天鸿公司于2010年时已进行出售并交付使用。B6区商铺主体于2010年已完工，庭审中天鸿公司认可B6区商铺质量合格。2010年4月30日，许怀彦与天鸿公司签订协议书一份，内容为：“甲方：宿迁天鸿房地产开发有限公司乙方：许怀彦经甲乙双方友好协商达成如下协议，许怀彦承建我公司开发的小香港·京杭人家2#住宅楼及沿九龙江路B6区商铺及18#住宅楼部分工程，经许怀彦与我公司友好协商，愿以沿九龙江路商铺B6区自南向北9#、8#、7#、6#商铺按4600元／㎡予以抵冲工程款及借款，待经审计事务所将工程《决算》审计完毕，以审计价为准（按实结算）。此协议书一式两份，双方遵照执行。甲方：宿迁天鸿房地产开发有限公司（印章）钱文林（签字）乙方：许怀彦2010年4月30日”。
2010年12月20日，天鸿公司派驻的工程师程德立向许怀彦出具收条一份，载明：“收到许经理18#、2#楼、九龙江路B6区商铺决算资料壹份。天鸿房产工程部程德立”。
原审庭审中，许怀彦与天鸿公司一致确认天鸿公司已付工程款4916264元（包含：以B6区商铺折抵工程款2836682元、以房抵款2027582元、18号楼剩余材料款52000元）。
原审过程中，许怀彦申请对“2#楼整体工程量及造价、B6区商铺、18#楼除1、2、3层主体以下的其他工程量造价”进行鉴定，原审法院依法委托建业恒安工程管理股份有限公司进行鉴定，鉴定结果为5116955.14元。
本案原审的争议焦点是：1.许怀彦要求天鸿公司给付工程款是否已满足给付条件。2.涉案工程总价是多少。3.许怀彦主张的工程款利息和履约保证金利息应否支持。如支持，具体数额是多少。
关于第一争议焦点。原审法院认为，天鸿公司将工程非法转包给许怀彦，双方签订的建设工程施工合同及附加协议书违反《中华人民共和国建筑法》强制性规定，应当认定无效。但涉案工程系许怀彦实际垫资完成，许怀彦可按其完成的实际工程量向天鸿公司要求给付相应工程款。现2#楼、18#楼商品房，天鸿公司于2010年已进行出售并交付使用，B6区商铺主体于2010年已完工，许怀彦与天鸿公司于2010年4月30日协商涉案工程款项的给付事宜，且许怀彦于2010年12月20日已将涉案工程的决算资料报送天鸿公司，故天鸿公司应向许怀彦支付涉案工程的工程款。
关于第二争议焦点。原审法院认为，涉案工程经鉴定机构鉴定，工程价款为5116955.14元，双方虽提出异议，但均未提供相反证据推翻该鉴定结论，故对双方提出的异议均不予采纳，依法认定涉案工程总价款为5116955.14元。
综上，天鸿公司应给付许怀彦工程款200691.14元（5116955.14-4916264）、履约保证金500000元。
关于第三争议焦点。原审法院认为，对于履约保证金利息，双方约定月利率1.5%，按实结算，该约定不违反法律规定，故履约保证金利息应自实际交付之日即2009年4月7日起按月利率1.5%计算至判决确定的给付之日止。
对于工程款利息，应从应付工程款之日计付。本案双方当事人虽于2010年4月30日协商涉案工程款事宜，但许怀彦于2010年12月20日才向天鸿公司提供涉案工程决算资料，故本案工程款利息应从2010年12月20日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、天鸿公司自判决生效之日起十日内给付许怀彦工程款200691.14元及利息（以200691.14元为基数，自2010年12月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、天鸿公司自判决生效之日起十日内返还许怀彦履约保证金500000元及利息（利息以500000元为基数，自2009年4月7日起按月利率1.5%计算至判决确定的给付之日止）；三、驳回许怀彦其他诉讼请求。案件受理费34600元、鉴定费3000元，合计37600元，由许怀彦负担11600元，由天鸿公司负担26000元。
天鸿公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、本案双方之间的建设工程施工合同系无效合同，涉案工程未经竣工验收，尚未达到支付工程款的条件，天鸿公司虽自愿支付大部分工程款，但并未同意支付全部工程款。天鸿公司有权拒付剩余工程款，直至工程验收合格。工程款利息属于逾期付款违约责任。因双方之间的建设工程施工合同无效，不存在违约责任问题，据此也不应支付工程款利息。原审法院判决天鸿公司支付工程款利息错误。双方约定工程款以第三方审计为准，工程价款在审理过程中才由鉴定机构鉴定确定，即使应当支付工程款利息，也不应从许怀彦提供决算资料之日起计付。原审法院判决天鸿公司从许怀彦提供决算资料之日起计付工程款利息没有依据。2、双方之间的建设工程施工合同无效，双方关于履约保证金利息的约定当然无效。即使因合同无效承担赔偿责任，也应按银行贷款基准利率计算损失。原审法院按照双方约定的利率计算履约保证金利息错误。且天鸿公司已支付的4916264元中，包含了应当返还给许怀彦的500000元履约保证金，故履约保证金的利息只应计算至2010年4月30日双方以房抵款之日。3、原审法院判决天鸿公司承担26000元诉讼费明显不当。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项中的利息判决，改判天鸿公司不承担工程款和履约保证金的利息。
许怀彦答辩称：1、涉案工程早已交付，双方之间就工程款达成了以房屋抵冲的协议，不存在未达到付款条件的问题。天鸿公司关于工程款尚未达到付款条件的理由不能成立。按照法律规定，逾期支付工程款，应当支付利息。涉案工程早已竣工，天鸿公司迟迟不接收相关的验收资料，天鸿公司在2010年12月20日接收了结算资料，但怠于履行审计义务。根据法律规定，应当从接收结算资料之日起计算利息。原审法院确定的计算工程款利息时间有事实和法律依据。2、双方2010年4月30日签订的协议书中的付款不包括履约保证金。履约保证金的利息是双方约定的，应当从实际交付之日即2009年4月7日按照月利率1.5%计算到实际给付之日。天鸿公司应当支付许怀彦工程款、履约保证金及利息，原审法院确定的诉讼费负担并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审补充查明，双方签订的2号楼和B区商铺建设工程施工合同第26条对工程款的支付方式和时间约定：承包方将2号楼二层（标准层）封顶及沿九龙江路B区商铺一层封顶，经发包方工程师及监理签字认可后一周内，发包方付给承包方工程总造价的30%；B区商铺整体二层封顶时，发包方付给承包方工程总造价的20%；2号楼及B区商铺主体全部完工并经相关部门验收合格后一周内，发包方付给承包方工程总造价的15%；整体工程全部竣工验收合格后一周内，发包方付给承包方工程总造价的25%；余款于整体工程竣工验收合格后半年内付清（其中扣除工程总造价的5%工程款作为房屋保修金，此款于房屋竣工验收合格后一年内付清）。双方就2号楼和B区商铺签订的附加协议第五条约定：2号楼的桩基工程款、楼梯扶手及不锈钢铁艺栏杆制作与安装工程款纳入《建设工程施工合同》约定支付；塑钢窗、阳台封闭及玻璃门制作安装工程和水电、消防、弱电安装工程，当整体工程全部验收合格，经甲方监理及工程部签字认可后一周内付至工程总造价的70%，余款于整体工程全部竣工验收合格后一年内，甲方付给乙方工程总造价的20%，于整体工程全部竣工验收合格后两年内再一次性付给乙方工程总造价的10%。
双方签订的18号楼建设工程施工合同第26条约定：承包方将主体含屋面全部完工并经相关部门验收合格后，发包方付给承包方所承包的工程量总造价的30%；全部竣工验收合格后一周内，发包方付给承包方所承包的工程量总造价的30%；余款于所建工程竣工验收合格后半年内付清（其中扣所承包的工程总造价的3%工程款作为房屋保修金，于所建工程竣工后一年内付清）。
涉案工程中，2号楼的工程造价为2405942.7元，其中塑钢窗、阳台封闭及玻璃门制作安装工程和水电、消防、弱电安装工程造价为236919.19元；B区商铺的工程造价为1096946.5元，其中塑钢窗、阳台封闭及玻璃门制作安装工程和水电、消防、弱电安装工程的造价为127769.69元；18号楼许怀彦施工部分的工程造价为1614065.94元。至2010年4月30日，天鸿公司已支付工程款4916264元。
二审过程中，许怀彦自愿将欠付的工程款利息变更为：以164222.25元为基数，自2011年5月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2012年4月30日止；以200691.14元为基数，自2012年5月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止。
本案二审争议焦点为：1、许怀彦要求支付工程款的条件是否已经成就，天鸿公司是否应当向许怀彦支付相应的工程款及利息，原审判决确定的计付工程款利息的时间是否正确。2、天鸿公司是否应当向许怀彦支付履约保证金利息，如应支付，相应的利息标准和计算时间如何确定。
本院认为，本案双方当事人之间的建设工程施工合同虽然因许怀彦不具备建设工程施工资质而无效，但是，天鸿公司对涉案工程中的2号楼、18号楼工程未经竣工验收即于2010年4月30日前接收使用，应视为该部分工程已经竣工，天鸿公司应当按约定支付相应的工程价款。双方于2010年4月30日签订协议，约定以B区商铺中的部分房屋冲抵工程款，应视为双方协商一致终止双方之间的合同，并交付了商铺。天鸿公司在原审过程中认可商铺质量合格，故天鸿公司应当按约定支付相应的工程价款。天鸿公司关于涉案工程不具备支付工程款条件的主张不能成立。
关于工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：当事人对建设工程竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。天鸿公司未经竣工验收即擅自占有使用涉案工程，应以占有涉案工程之日为竣工日期，即涉案工程于2010年4月30日竣工。
根据双方合同约定，2号楼及B区商铺的工程款，除塑钢窗、阳台封闭及玻璃门制作安装工程和水电、消防、弱电安装工程部分以外，在竣工后半年内付至总价款的95%，其中的塑钢窗、阳台封闭及玻璃门制作安装工程和水电、消防、弱电安装工程，竣工后一周内付至70%；18号楼的工程款，在竣工后半年内付至97%。据此，在竣工后半年内，天鸿公司应付许怀彦工程款4802216.47元。2010年4月30日，天鸿公司已支付工程款4916264元，故在此期限内，天鸿公司未欠付工程款。
根据双方合同约定，2号楼及B区商铺的工程款，除塑钢窗、阳台封闭及玻璃门制作安装工程和水电、消防、弱电安装工程部分以外，在竣工后一年内付清，其中的塑钢窗、阳台封闭及玻璃门制作安装工程和水电、消防、弱电安装工程，竣工后一年内付至90%，两年内付清；18号楼的工程款，在竣工后一年内付清。据此，在竣工后一年内，天鸿公司应付许怀彦工程款5080486.25元。天鸿公司已支付工程款4916264元，故至2011年5月1日，天鸿公司欠付工程款的数额为164222.25元，该部分欠款应自2011年5月1日起按同期银行贷款利率计付利息至2012年4月30日；至2012年5月1日，天鸿公司欠工程款200691.14元，该部分欠款应自2012年5月1日起按同期银行贷款利率计付利息至付清款之日止。
双方关于履约保证金利息的约定并不违反法律、行政法规的规定，天鸿公司应按约定支付履约保证金利息。双方2010年4月30日签订的协议中，并未载明以房屋抵付的款项包括履约保证金，天鸿公司在原审过程中亦认可500000元履约保证金未支付，故原审法院判决确定的履约保证金利息并无不当。
综上，上诉人天鸿公司的部分上诉理由成立，许怀彦自愿变更了欠付工程款利息的起算时间，故对原审判决关于工程款利息的计付时间应予调整。根据天鸿公司应给付的款项数额，原审判决天鸿公司负担的诉讼费数额不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第00410号民事判决第一项为：宿迁天鸿房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付许怀彦工程款200691.14元及利息（以164222.25元为基数，自2011年5月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2012年4月30日止，以200691.14元为基数，自2012年5月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；
二、维持宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第00410号民事判决第二项，即宿迁天鸿房地产开发有限公司自判决生效之日起十日内返还许怀彦履约保证金500000元及利息（利息以500000元为基数，自2009年4月7日起按月利率1.5%计算至判决确定的给付之日止）；
三、维持宿迁市宿豫区人民法院（2014）宿豫民初字第00410号民事判决第三项，即驳回许怀彦其他诉讼请求。
一审案件受理费34600元，鉴定费3000元，合计37600元，由许怀彦负担20860元，由宿迁天鸿房地产开发有限公司负担16740元；二审案件受理费7300元，由宿迁天鸿房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年四月三十日
书 记 员 刘 倩
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