广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗中法刑二终字第682号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1967年5月11日出生，汉族，出生地广州市，文化程度大专，户籍所在地广州市天河区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，2014年4月29日被取保候审。
辩护人曹和和，广东向日葵律师事务所律师。
辩护人刘淑军，广东国灿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1965年11月25日出生，汉族，出生地广州市，文化程度初中，户籍所在地广州市白云区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，2010年2月12日被取保候审，2012年6月28日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人朱又又，广东合盛律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人陈某、谢某犯合同诈骗罪一案，于2013年8月7日作出（2013）穗云法刑重字第7号刑事判决。原审被告人陈某、谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广州市人民检察院指派检察员候智颖出庭履行职务。上诉人陈某及其辩护人刘淑军、谢某及其辩护人朱又又到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认为，2009年9月25日，被告人陈某作为广州市鑫和房地产服务有限公司（以下简称鑫和公司）的实际负责人，与被告人谢某、同案人谢剑峰（另案处理）在陈某擅自建设并出售的位于本市白云区太和镇和乐路的鑫瑞大厦已被广州市国土资源和房屋管理局白云区分局没收并经法院生效判决确认的前提下，签订《装修工程承包合同书》，委托谢某、谢剑峰对鑫瑞大厦A栋进行装修。并约定，如被告人陈某不能按期付清上述装修款项，则同意将房屋抵押给谢某、谢剑峰（住房1800元／平方米）。同年12月期间，被告人陈某、谢某先后将这些已经被判决确认没收的房屋与刘木平、何来英、谢衍荪、邓伟高、谢信金等人签订《合资建房合同书》，骗取以上五人购房预付款共45万元。2010年1月15日，公安人员抓获被告人谢某，于同年2月12日对其取保候审；同年4月30日，公安人员抓获被告人陈某。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人证言、书证、物证、被告人供述等证据作为认定上述事实的依据。
原判决认定，被告人陈某、谢某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。综合考虑被告人陈某、谢某犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；二、被告人谢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。
宣判后，上诉人陈某及其辩护人上诉、辩护认为：1、在主观方面，陈某没有非法占有的主观故意。陈某与谢剑峰签订《装修工程承包合同书》，是因为谢某说可以办好瑞鑫大厦的手续，陈某轻信谢某，委托谢某对瑞鑫大厦进行装修，在陈某不能支付工程款时才以房屋抵押，但陈某不是变卖房屋，其没有出售房屋来非法占有他人财物的故意，况且，刘木平等五人购买涉案房屋是谢某操作的，与陈某并不认识，陈某没有参与也没有收取任何款项。2、在客观方面，陈某没有虚构事实或者隐瞒真相以骗取对方财物。证人罗铭基等人证言证实谢某知道该大厦被没收，且是谢某主动联系陈某要求装修，陈某对谢某没有诈骗行为；刘木平等五人都是联系谢某购房房屋，陈某根本不认识他们，也没有参与上述交易行为，刘木平等五人也没有指控被陈某诈骗，也没有主张他们被骗；《合作建房协议书》是谢某以鑫瑞公司与陈春明名义与刘木平等五人签订，鑫和公司和陈春明并不知情，且该公司公章早已经被没收，不能排除谢某虚构他人冒名以进行诈骗的可能，故违法售房是谢某个人行为，陈某对刘木平等五人不存在诈骗行为；罗铭基证言可见他是处理原债务的事务，“钟继帮”才是负责鑫瑞大厦售楼合同的工作，侦查机关没有获得“钟继帮”证言，无从证实罗铭基的证言，也无法证实陈某雇请“钟继帮”协助办理出售房屋事宜，刘木平等五人证言陈述售房活动由谢某及其姐姐完成，无法与罗铭基的证言相互印证，故法院对罗铭基关于“钟继帮”的证言不予采信；此外，《分房协议书》上的签名不能确认为陈某所签。3、原审法院因认定事实不清，证据不足被发回重审，现原审法院在没有收集新的证据情况下，就作出与原判相同的判决，显然是不当的。综上，陈某不构成合同诈骗罪。
上诉人谢某及其辩护人上诉、辩护认为：1、谢某并不知道鑫瑞大厦已经被法院判决没收，否则也不会明知被没收仍然愿意垫资承接该鑫瑞大厦装修工程，陈某对谢某是否知道鑫瑞大厦被没收的供述前后矛盾，更供述其在2009年年底才知道没收，故陈某不可能在2009年9月就告知谢某没收的事情，陈春明、陈某是兄弟，两人针对谢某的说辞不应采信，罗铭基关于“谢某应当知道鑫瑞大厦已经被没收”证言，是臆测，不能据此认定谢某知道没收的情况。2、刘木平五人对于鑫瑞大厦存在问题有不同程度的认识，但考虑价格便宜，均愿意承担相应风险，自愿向鑫和公司购买涉案房屋，而谢某对鑫瑞大厦被没收之事并不知情，其在卖房过程中并没有使用任何欺诈手段，更没有实施欺诈行为，对此，刘木平等人在重审一审庭审中也当庭说明。综上，谢某不构成合同诈骗罪。此外，本案因认定事实不清，证据不足被原二审法院发回重审，现重审并未查明事实，导致适用法律错误。
广州市人民检察院认为：上诉人陈某、谢某的行为构成合同诈骗罪。2009年，广州市中级人民法院已经维持行政机关关于对鑫瑞大厦予以没收的处罚决定，陈某仍约定不能给付装修款时将该大厦抵押给谢某作为装修款；罗铭基的证言亦证实陈某是鑫和公司的实际负责人，安排钟继帮管理鑫瑞大厦、安排售楼工作。国土部门已告知谢某大厦未办理建设手续，甚至在2009年11月谢某施工期间，已多次通知其停止施工；陈某指证其有告知谢某鑫瑞大厦被没收的事情；罗铭基亦证实谢某对鑫瑞大厦被没收是知情的。谢某明知鑫瑞大厦依法不能出售，却隐瞒该事实向被害人出售涉案房屋。现虽被害人不认为受骗，但当执行行政没收处罚时，不利后果还是由被害人承担的。因此，原审判决事实清楚，量刑适当，请求维持原判。
经审理查明，广州市金湖房地产服务有限公司（后更名为广州市鑫和房地产服务有限公司，简称鑫和公司）工商登记法定代表人及股东为陈春明，该公司的实际经营者和所有人为上诉人陈某。2005年1月，鑫和公司与杨广汉签订《土地转让合同书》，约定杨广汉将位于广州市白云区太和镇和乐路、兴太路北面一宅基地的使用权转让给鑫和公司。同期，鑫和公司与广州市太和置业发展有限公司签订了《合资建房协议书》，约定广州市太和置业发展有限公司将上述涉案土地地块与鑫和公司合作建设。其后，鑫和公司未办理用地、建设手续即开始在该地块兴建名为“鑫瑞大厦”商住楼并出售。广州市国土资源和房屋管理局获悉后向鑫和公司发出《责令停止违法用地通知书》。2006年11月13日，广州市国土资源和房屋管理局对鑫和公司作出行政处罚决定，没收鑫瑞大厦，并处以罚款。鑫和公司不服，向广州市白云区人民法院起诉，2007年11月13日，该院以广州市国土资源和房屋管理局违反法定程序为由，判决撤销该局所作出的前述行政处罚决定。2008年5月14日，广州市国土资源和房屋管理局作出云国土行处（2006）244号《土地违法案件行政处罚决定书》，决定没收鑫和公司位于白云区太和镇和乐路以北、珊景路以东，非法占用5433平方米土地兴建的建筑物及其他设施；对鑫和公司非法占用土地处以罚款162990元。鑫和公司不服，向广东省国土资源厅申请行政复议，广东省国土资源厅维持广州市国土资源和房屋管理局上述的处罚决定。鑫和公司再次向广州市白云区人民法院起诉，该院于2008年12月2日以（2008）云法行初字第216号行政判决书，判决维持广州市国土和房屋管理局于2008年5月14日作出的《土地违法案件行政处罚决定书》的决定。鑫和公司不服提出上诉，广州市中级人民法院于2009年4月16日以（2009）穗中法行终字第89号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。期间，陈某以鑫和公司代理人的身份参与上述诉讼活动。
2009年9月，上诉人陈某明知鑫瑞大厦已被法院判决没收的情况下，与上诉人谢某商议由谢某垫资装修鑫瑞大厦，再由其将鑫瑞大厦的房屋抵偿给谢某作装修款。同月25日，谢某明知鑫瑞大厦已被法院判决没收的情况下，仍指使谢剑峰代表其与陈某签订《装修工程承包合同书》，约定：由谢剑峰等负责装修鑫瑞大厦的走廊、通道和地面，如陈某不能按期付清装修款项，则同意将房屋以每平方米1800元的价格抵押给装修方。随后，谢某垫资对鑫瑞大厦A栋进行装修。同年11月，谢某向陈某追讨工程款，陈某与谢某约定将鑫瑞大厦A栋20套房屋交给谢某处理，以抵偿工程款。同年11、12月，谢某隐瞒鑫瑞大厦已被法院判决没收的情况，先后向刘木平、何来英、谢衍荪、邓伟高、谢信金出售鑫瑞大厦A栋6套房屋，收取上述五人购房款共计45万元，并在双方签订的《合资建房合同书》倒签日期为2006年。
上述事实，由下列证据予以证实：
（一）被害人陈述及证人证言
1、被害人刘木平（鑫瑞大厦A栋602房买主）的证言证实：其任职白云太和城管执法辅助队，2009年11月，其听谢刁远说谢某在鑫瑞大厦有几套房对外转让，1800／平方米，并说该栋楼因开发商的问题，2008年被广州市中级人民法院查封了，现在是烂尾楼，没有产权，如果购买存在一定的风险。其想该楼即将装修完工，位置好且价格不贵，距离其的工作单位很近，就想冒风险买套房自住。当日与谢刁远联系后，其和他一起去谢某位于太和镇丰泰小区的办公室和谢某见面，谢某同意转让一套房给其。其最终确定购买602房。一周后，其将5万元现金给谢刁远转交给谢某，作为购买鑫瑞大厦A栋602房的预付款，他们交给其一张谢某签名的收据。同年12月，鑫瑞大厦工作人员通知其去鑫瑞大厦补签购房协议。其就到鑫瑞大厦A栋一楼办公室，谢润金拿出一式两份《合资建房合同书》让其在乙方处签名。签完合同后，该工作人员说待付清购房款后，再把合同给其，其没有异议。该合同时间一栏填写2006年，其也没有异议，其认识谢某许多年了，对他很信任。其听说过鑫和公司违规建设鑫瑞大厦而被处罚没收该大厦和用地，但没有看到书面文件，其购买房屋时希望这栋房屋将来有出路就，就冒险买下，其也知道没有预售证是不能出售的，但其也知道是办不了手续的。刘木平对谢某辨认无误。
2、被害人何来英（鑫瑞大厦A栋601房买主，合同购房者为温建平）的证言证实：约在2009年12月，其得知鑫瑞大厦有房买，就去大厦一楼办公室，见到谢某。看楼后，其决定购买601房。2009年12月15日，其去鑫瑞大厦交钱。谢某开小车搭其去广州市农村信用合作社米龙分社帮其转账到他的账户。2009年12月冬至，其和婶娘宁梅香一起，谢某的大姐给其一份合同，上面有甲方陈春明的签名。由于其不会写字，宁梅香帮其签了其儿子温建平的名字。其不知道大厦有官司纠纷，但知道烂尾几年，现见大厦出售，以为没有什么事情，所以就买了，如果知道法院查封了，其不会买的。
3、被害人谢衍荪（鑫瑞大厦A栋1503房、1702房买主，合同购房者为谢海明、饶瑞池）的证言证实：2009年11月下旬，其朋友谢某称他在鑫瑞大厦搞装修工程，说鑫瑞大厦开发商陈某没钱付他装修工程款，想以房子抵扣工程款，问其想不想购买，并说陈某以1800元每平方米给他，他一分不赚也按1800元／每平方米给其。其认为这个价格确实比较低，也知道鑫瑞大厦烂尾了好几年，现在谢某是以业主身份集资装修，不会再烂尾了，就订购1503房及1702房。2009年12月3日早上，其与谢某到丰泰小区他办公室。谢某拿出陈某与他签订的以鑫瑞大厦住宅抵扣工程款的合同，该合同上陈某确以1800元／平方米单价抵扣的。其就交了10万元现金作为购房预付款给了谢某，谢某写给其一张收据。2009年12月底，谢某通知其，其叫儿子谢海明到鑫瑞大厦售楼部签订，合同日期是写在大厦停工以前的日期也就是2006年6月30日，其也不知道他们为何要把日期推前，合同是由陈某的大哥陈春明所签，盖鑫和的公章，其没有见过陈某，签合同时他们都先签好的，其儿子到那里签个名就行了，所以也没有见过陈某、陈春明这两个人。其知道该大厦前几年存有纠纷而停工的，但从未知道已被法院查封、没收等。其本来是想着谢某既然能进场搞装修还公开卖房，该大厦的纠纷应该已经搞掂了，所以心存侥幸。其还介绍刘木平和邓伟高各买一套房屋。刘木平的5万元是其代交给谢某的，邓伟高是2009年12月底由他本人亲自交给谢某的，他买的是702房，当时交了10万元。其知道大厦烂尾几年了，手续不齐，谢某虽然没有告诉其该大厦被没收，但谢某只是套钱来装修，他与其多年朋友，应该不会骗我的。谢衍荪对谢某辨认无误。
4、被害人邓伟高（鑫瑞大厦A栋702买主）的证言证实：其原知道鑫瑞大厦烂尾了几年，约在2009年12月，其见到鑫瑞大厦装修差不多了，一楼正在出售房子，以为已经搞好了手续。其进去问，谢某接待其，其就向他买了A栋702房。谢某让其先交10万元现金给他，他写了一张收据给其。半月后，谢某通知其过来签合同。2009年12月19日，其来到A栋一楼，谢某拿了一份甲方为”鑫和公司”、甲方名称处有陈春明的签名的合资建房合同给其，其在乙方处签上自己的名字，签订日期写为2006年8月6日。合同为一式两份的，当时有另外一名男子在场复印，签完合同后，谢某说其没有交齐钱，原件没有给其，只给了其一份复印件，谢某还说以前的业主是2006年签的，让其也签以前的日期。其以为鑫瑞大厦是建筑商资金转不过来，才烂尾的，现在卖房，应该有手续的，但谢某没有告知其。买之前，其问过谢某，鑫瑞大厦手续是否齐全，谢某讲手续已经齐全的了，所以其才买的。其对于房屋能否办证心中无数，因为太和很多房子没有证件的。邓伟高对谢某辨认无误。
5、被害人谢信金（鑫瑞大厦A栋1302房买主）的证言证实：约在2009年12月，其见鑫瑞大厦装修的差不多了，一楼正在出售房子，之前其知道鑫瑞大厦烂尾了几年，其以为已经搞好了手续，就问负责装修的谢某有没有房卖，其与谢某也比较熟悉。谢某说有，其就向他买了A栋1302房。谢某让其先交10万元的预付款，拿钥匙后再交清余额。2009年12月8日，其将10万元现金交给谢某，他写了收据给其。几天后，谢某通知其签合同。谢某拿了一份甲方为”鑫和公司”的合资建房合同书给其，其见到甲方名称处有陈春明的签名，其在乙方处签名，签订日为2006年8月6日。合同签完后，谢某说其没有交齐钱，原件没有给其，只给了其一份复印件。太和很多这样的方式的房子，其也不打算可以办到证件的。买房前，其不知道鑫瑞大厦已被国土部门裁决没收和被法院判决的情况，如果知道这些事，其是不会买的，但其也没有问谢某该大厦的手续问题。其不认识陈春明，但其知道他是鑫和公司的老板，鑫瑞大厦是他盖的。鑫瑞大厦不是谢某的，谢某讲他是负责装修的，老板拿房子给他抵押装修款，所以他拿来卖给其，卖给其是1800元每平方的。谢某装修了几个月，政府知道但又不制止，其交的钱不能白交。谢信金对谢某辨认无误。
6、证人谢剑锋的证言证实：2009年9月底时，同村的谢某让其投资点钱，与他一起做装修工程，其觉得有利可图就答应了。之后，其和谢某一起与鑫瑞大厦的老板陈某签订了装修工程承包合同，就是负责鑫瑞大厦16楼、17楼内墙砌砖、批灰、走廊瓷片黏贴等工作。装修工程承包合同是其与陈某签订的。其开始不知道鑫瑞大厦有问题，只知道这工程的利润比较高，被抓后才知道鑫瑞大厦已经被法院判了没收。整个装修工程到现在为止，其共预支了10多万元的装修工程款，大部分是谢某出资的，至于他出资多少其不清楚。平时其来管理装修工人，谢某负责进材料、监管工程质量等。其听谢某说鑫瑞大厦的开发商没有钱，然后就联合其他业主去闹，其他业主就委托他负责去装修这栋楼，装修好后业主会把尾数结清，就顶了谢某出资装修的钱。其当时与谢某讲好的，该装修工程主要是由其去承包及施工的，其不够钱垫付时，谢某就借钱给其，待其在收到预支工程款后马上交给他，签合同由其作代表去与陈某签，合同约定其和谢某完成工程后，陈某三个月内付清装修款，如不能付清，则同意将房屋以1800元的价格抵押给其方。陈某派了罗铭基在鑫瑞大厦负责管理，平时叫他”罗总”，9月其与陈某签合同时，罗铭基在场。2009年11月，其购买了1601、1602房，当时其向谢某说，谢某就联系陈某，以1800元／名方米价钱购买，日期写在2006年。当时与陈某说好，让他在工程款中扣除。大概在2009年12月中旬，其有两次见过谢某等人收其他人的购房款，其中一次交款的人是其同村的谢键能（名字可能有出入），当时其鑫瑞大厦一楼办公室内休息，见谢健能夫妇进来说要交购房款，谢某就让他交给他的财务钟姓男子（小钟是陈某派过来的），谢某的姐姐也是负责财务的。谢某和他的姐姐及小钟都在场，其不知道谢健能的钱具体是交给谁。另一次叫郑木棉（名字可能有出入）的人来鑫瑞大厦一楼办公室交的钱，当时谢某及其姐姐、小钟都在场，其印象中该笔购房款应是谢某点收的。其的装修工程款是与陈某结算的，不是与谢某结算的，而其又欠陈某的购房款，所以陈某暂时不用付工程款给其。其曾在2009年10月初向谢某借了30余万元用于购买材料和支付工程款。谢剑峰对陈某、谢某辨认无误。
7、证人罗铭基的证言证实：其代表陈某管理鑫瑞大厦，陈某是开发鑫瑞大厦的老板，2009年8月，该大厦被白云法院判处没收，陈某还因此坐牢。2009年9月，鑫和公司老板陈某说安排其工作，当时陈某还说他之前在白云区太和镇兴建的鑫瑞大厦被白云房管局认定为非法建筑并作出行政处罚没收了物业。他不服处罚向广州市中级人民法院提出诉讼，2009年，中院审理维持了国土部门处罚决定，陈某还给其看法院判决书。之后，陈某与其前往市国土局了解执行的情况。陈某说他现在很麻烦，因为他在国土部门作出行政处罚决定之前已将鑫瑞大厦部分房屋售出，现在造成大楼无法完工，买到楼的业主一直催他交楼，材料供应商又经常上门讨债，所以他一直不敢露面。现在太和镇的谢某（在兴建鑫瑞大厦时和陈某合作过并购买了一部分物业）找到他，要求收楼，提出先由谢某自己出资负责装修鑫瑞大厦，装修好后如果陈某没有钱支付装修工程款就让陈某拿鑫瑞大厦的物业抵装修款。陈某说他没有办法，只有同意了谢某的提议，但由于他不敢露面就安排其到鑫瑞大厦工作，负责代表他与谢某及鑫瑞大厦业主联络，帮他应付讨债的债主，每月工资3000元。其同意了。其到管理鑫瑞大厦时，大厦只有封顶的框架，外墙还没有。陈某还告诉其，A栋他还欠款1000万元，B栋还欠款3500万元，C栋还欠款1000万元。2009年9月25日，其和陈某去到谢某的太和丰泰小区谢某的办公室，陈某与谢某签订了《装修工程承包合同书》，谢剑峰代表谢某与陈某在合同上签名。2009年10月1日，谢某进驻鑫瑞大厦开始装修工程，其也开始在鑫瑞大厦上班。因为陈某没有能力和资金装修鑫瑞大厦，所以陈某和谢某约定由谢某负责装修鑫瑞大厦A栋的全部费用，待完工后陈某把A栋部分住宅以抵装修款的方式给谢某。业主委托书也是谢某提出的，陈某也同意，谢某让其起草。2009年10月，召集A栋业主开会，业主同意谢某垫资装修，在委托书上签名。2009年11、12月，谢某完成了装修工程，陈某欠下几百万元装修款，谢某追要钱，如陈某没钱，谢某拿鑫瑞大厦房屋抵。当时业主都知道鑫瑞大厦被法院判处没收的，装修合同写明如职能部门干涉停工，由谢某理顺，也能说明这个问题。谢某应当知道鑫瑞大厦被国土部门没收的事情，因为他在早期也购买了鑫瑞大厦的房子。2009年12月，陈某安排钟继帮来管理鑫瑞大厦工程收尾工作并负责管理此期间的鑫瑞大厦售楼合同、售楼收据和办公室前台工作。其在鑫瑞大厦工作期间，见到有些群众来办公室询问向谢某支付了购买鑫瑞大厦A栋物业的订金，现收到通知前来签《合资建房合同书》并交购楼的尾数。但这些都是由谢某的姐姐”金姐”和钟继帮负责的，具体如何签合同和交钱其就不清楚了。但其肯定，其在鑫瑞大厦工作期间，谢某对外销售了一些鑫瑞大厦A栋的物业。罗铭基对陈某、谢某辨认无误。
8、证人杨志平的证言证实：其是太和经济发展公司职员。鑫瑞大厦是私人老板陈某、陈春明兄弟开发的，因违规用地，经法院判决，国土局没收鑫瑞大厦。陈某因此事也被判坐了一段时间的牢。2009年，鑫瑞大厦在判没收前买房子的业主自筹资金开始装修，鑫瑞大厦A栋周边都搭了棚架，内部也开始装修。2009年12月中旬，有人来太和经济发展公司咨询。来访者拿着鑫瑞大厦售房合同，咨询鑫瑞大厦房是否能买，是否合法。其见到合同上有陈春明的签名，是卖方，买方则未签名。因鑫瑞大厦已被没收，已属国有财产。来访者称有房卖，而其等管理太和镇集资房的经济发展公司却不知情，就将这个情况上报太和镇政府。2010年1月14日上午，太和镇书记、镇长召集其经济发展公司、建设办、国土局、规划所、城管等部门成立专案小组调查鑫瑞大厦卖房、装修一事。当日，专案小组去鑫瑞大厦调查。见鑫瑞大厦A栋还在开工，城管发通知要求停工。
9、证人陈春明的证言证实：其是陈某的哥哥，是鑫和公司的法人代表，其实际上是没有股份，其只是挂名而已，陈某才是真正的老板，公司的业务操作，是陈某说了算的。鑫瑞大厦是其公司在2004年开发建设的，其很少参与公司的运作，很多情况其不清楚。由于鑫瑞大厦没有办理相关手续，被白云区国土局没收。后来公司提起诉讼，后经白云区法院、中院二审判决，最终作出没收的决定。但因打官司的事情基本上都是陈某去做的，其不太清楚。鑫瑞大厦是陈某与他人一起搞的项目，他是老板。2007年的时候，他将自己名下的股份卖给了廖杨锡。其名下的股份还是他的。判决之后，其和陈某都没有卖过楼。2009年某天，在法院终审判决之后，谢某知道大厦碰到了问题，就在鑫瑞大厦找其，对其说可以将相关手续搞定办好，但要求其等人要将大厦A栋的装修工程交给他来做。其没答应他，跟他讲了陈某才是老板及主要负责人，让他们联系。之后的事情其就不清楚了。谢某当时是清楚判决没收情况的。当时其跟他讲这个楼已经被国家没收了，他就跟其说已经知道鑫瑞大厦已被法院判决没收了，但是只要其等将装修工程给他做，他就可以想办法将手续办回来。其没有提供鑫和公司的公章给谢某，公章是陈某自己保管的。与温建平的合资建房合同书上面的陈春明的签名不是其签的。
（二）书证、物证、鉴定材料
1、侦查机关出具的《到案经过》、《抓获经过》证实：陈某、谢剑锋被动归案。
2、广州市工商局白云区分局出具的企业注册登记资料证实：广州市鑫和房地产服务有限公司于2003年设立，法定代表人陈春明，股东为陈春明，出资比例为百分之六十五，廖杨锡出资比例为百分之三十五，经营范围地产中介服务。
3、侦查机关调取的《土地转让合同书》、《合资建房协议书》证实：鑫和公司与杨广汉约定杨广汉将位于广州市白云区太和镇和乐路、兴太路北面一宅基地的使用权转让给鑫和公司；广州市太和置业发展有限公司与鑫和公司约定在上述土地合作建房。
4、谢剑锋、谢某提供的《装修工程承包合同书》记载内容：谢剑锋与陈某在2009年9月25日签订该合同，约定陈某将鑫瑞大厦A栋室内装修发包给谢某，工程包括走廊、通道墙身铺砖、第16、17层批荡，谢剑锋包工包料，工程从2009年10月1日至10月30日竣工，单价墙身120元／平方米，砌砖批荡150元／平方米；付款方式是工程验收后三个月内付清，如陈某不能按期付清，则同意将房屋抵押给谢剑锋（住房1800元／每平方米）；如遇有关职能部门干涉停工，谢剑锋负责理顺。
5、刘木平等人提交的《鑫瑞大厦合资建房合同书》、购房款收据证实：温建平、谢衍荪、邓伟高、刘木平、谢信金与鑫和公司签订上述合同，约定：温建平等人向鑫和公司购买鑫瑞大厦A栋涉案房屋，所签写日期均在2006年期间；温建平交付购房款10万元，邓伟高交付购房款10万元，刘木平交来预付款5万元，谢信金预付款10万元，谢衍荪交来预付款10万元，收据均为谢某签名收取，收据签订日期均在2009年12月期间。谢某对此辨认无误，刘木平、何来英、谢衍荪、邓伟高、谢信金对此均辨认无误。
6、谢某提供的《合资建房合同书》、收款收据记载内容：苏桂华与鑫和公司在2006年8月签订该合同，约定苏桂华向鑫和公司购买1406房，并全额支付购房款。
7、谢某提供的《鑫瑞大厦全体业主法律维权推荐委托书》证实：黄超、谢剑锋、谢信金、温建平、邓伟高、刘木平等几十名A栋购房者委托谢某、罗铭基等人作为代表协调、交涉鑫瑞大厦自救、自理、自建至维权合法权益交楼完成为止。
8、谢某提供的《分房协议书》证实：陈某、谢某签订该协议，约定陈某将鑫瑞大厦A栋外墙砖、走廊通道砖、部分砖墙批荡、防水、排污和铝合金窗等工程发包给谢某承包，初定工程总量约400万元，陈某同意鑫瑞大厦A栋以1800元／每平方米作价，抵偿相应面积的套间给谢某；具体套间包括601、702等20套房屋（不包括602房、1503房、1702房、1302房），谢某指定谢剑峰收取上述20套房间房款和签收工程款；合同签署时间为2006年9月20日。谢某指认该协议为2009年10月所倒签的日期。
9、谢某提供的《合资建房合同书》、鑫瑞公司的收款收据证实：苏桂华在2006年向该公司购买并支付A栋1406房定金21余万元。
10、白云区国土房管局提供的《土地违法讯问笔录》证实：2006年7月31日，太和镇国土管理所人员对时任太和镇石湖村村委会副主任谢某的询问，告知谢某鑫瑞大厦没有办理建设手续，属于违法用地。同日，也询问了陈春明，告知其同样事项。
11、白云区国土房管局出具的《责令停止土地违法行为通知书存根》证实：2006年7月，白云区国土局的通知书写有鑫瑞大厦开发商擅自在太和镇和乐路兴建住宅，用地面积约3000平方米。谢某签收了该通知书。
12、白云区国土房管局出具的《土地违法案件现场勘测笔录》证实：该局邀请谢某、陈春明勘测上述非法用地和兴建的建筑物。
13、广州市城市管理综合执法《证据先行登记保存通知书》、检查笔录、整改通知书证实：执法部门于2009年11月4日等时间，多次前往鑫瑞大厦阻止违法装修工程施工，责令相关人员停职施工。
14、广州市国土资源和房屋管理局于2008年5月14日发出的《土地违法案件行政处罚决定书》、刊登的公告、送达回证等证实：鑫和公司未经国土管理部门批准，于2004年，擅自在广州市白云区太和镇和乐路地段、珊景路以东，非法占用集体土地，兴建鑫瑞大厦，违反有关法律规定，故决定处罚：没收鑫和公司位于上述地段兴建的建筑物及其他设施，并对鑫和公司罚款162990元。陈春明看过该决定书后拒绝签收，同日，该局工作人员电话通知陈某等人前来领取该决定书，陈某表示拒绝签收。2008年6月，该局公告送达该行政处罚决定书。
15、广州市白云区人民法院、广州市中级人民法院的行政判决书、委托书诉讼资料等证据证实：广州市白云区人民法院经审理后以（2008）云法行初字第216号行政判决书判决，维持广州市国土资源和房屋管理局于2008年5月14日作出的云国土行处（2006）244号《土地违法案件行政处罚决定书》的决定；鑫和公司不服，提起上诉，陈某受鑫和公司委托参与上诉活动，广州市中级人民法院于2009年4月16日以（2009）穗中法行终字第89号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。
16、广州市公安局出具的《文检鉴定书》证实：鉴定结论为送检的《装修工程承包合同书》落款陈某与送来落款署名陈某字迹为同一人所写。
17、广州市白云区看守所出具的《谢某协破“周亦源、曹学锋杀人案”的情况说明》和提供的《广州市公安局白云分局刑事警察大队二中队关于曹学锋检举、揭发案件调查情况的复函》等资料证实：谢某协破周亦源、曹学锋抢劫杀人案，符合立功条件。
（三）上诉人供述
1、上诉人陈某的供述：其原是鑫和公司的股东，2007年8月之后将股权转让给廖杨锡，其兄长陈春明仍占60%股权。鑫和公司在2005年开发鑫瑞大厦，共建三栋楼，现公司有广州市规划局建设用地规划许可证，集资建房报建许可证等手续，但没有缴纳土地出让金，也没有在国土部门办理相关手续。其以为这样是手续就可了，当时镇政府也口头同意其等开工的。2006年，白云区国土资源和房屋管理局对其公司作出《土地违法案件行政处罚决定书》，之后，历经诉讼等程序，广州中级人民法院维持广州市国土资源和房屋管理局的决定，没收其公司开发的鑫瑞大厦。2009年4月，法院判决没收该大厦，其看过判决书。此后，其没有出售上述房屋了。谢某在鑫瑞大厦开工时，是大厦A栋施工承包人。鑫瑞大厦有很多业主已经认购了房屋，是2006年的事，还有部分交了钱，因为没收的事，事情一直没有解决，业主一直有上访，大厦的债权债务也多。谢某也买了鑫瑞大厦二套房，一直有和业主联系。2009年，谢某和业主联系，想将鑫瑞大厦外墙装修好，业主到时搬进去住。谢某和其他业主协商，由他垫资做装修工程，到时业主欠的房款尾数用来抵扣装修工程款。谢某找到其，称不少在2006年买下鑫瑞大厦的业主要求收楼，他自愿出钱装修鑫瑞大厦A栋，但要求装修好后业主把买楼拖欠的尾款交给他，其被逼得没办法，只好同意让他去装修。其说到时政府和城管可能不给装修，谢某说他协调并由其负责。《装修工程承包合同》约定如遇职能部门干涉，由乙方理顺等，意思就是政府部门对大厦查处后不允许其等动工装修，其清楚告诉谢某了，但谢某说不用其管，由他负责找关系完成施工。罗铭基是其叫来介绍给谢某的，因为涉及以前还没有付清款给旧的施工队，怕旧施工队阻止新的施工队进来装修，所以其就将旧施工队的联系方式交给了谢某和罗铭基，让谢某直接跟旧施工队协商，也说好到时由罗铭基出面协调。鑫瑞大厦已被广州市国土资源和房屋管理局没收了，后来打了三场官司，但一直没有具体执行没收，法院没有执行。2009年9月，谢某和谢剑锋一起找了施工队进行装修。9月期间，其有告知谢某法院已经判决鑫瑞大厦的事，当时只是讲了一、二句，告知官司打输的情况，其没有将法院的判决书给谢某看。另外，其还曾于当月见谢某手上有份关于鑫瑞大厦给法院没收判决书的复印件。其曾听陈春明说，他在2009年9月，将广州中院的判决书给谢某看，告知法院判决该大厦被没收了。2010年1月，大部分装修工程已经完成，后来政府说谢某合同诈骗，将他们三人刑事拘留。主要是谢某操作这件事，谢剑峰只不过是他的马仔。在装修期间，谢某没有向其追讨装修的工程款，因其本身没钱。谢某出售鑫瑞大厦部分房屋之前没有和其谈过，但他讲过，他已经垫资了一部分，想收回业主的尾数来抵扣。其没有同意谢某将部分鑫瑞大厦的房屋出售抵扣装修的工程款，因为其知道房屋已经被没收的了，如果这样做是违法的。谢某售房时，其也没有叫人到鑫瑞大厦向谢某收合同书，也没有叫亲戚到场负责。2006年之前，其曾在一些空白的合同上签了陈春明的名字后交给工作人员，工作人员将合同工交与购房者签名后拿回公司盖章的，温建平等《合资建房合同书》应该是有人拿着其以前签的空白合同与他们签订的。其等也没有收取温建平等人的购房款，也没有收取购房者补缴的尾款。与温建平等人签订的合资建房合同书其不清楚，也不认识这些业主，该合同书可能是谢某搞出来的，房子是谢某卖的。2006年12月份，鑫和公司的公章就被白云区公安局收缴了。2009年，谢某曾汇给其25万元，这款是谢某让其支付鑫瑞大厦扶手栏、阳台栏工程款的，施工队在2006年时已经承包施工，既然他们做开了，谢某和其都同意让施工队继续做，否则要赔偿他们的。陈某对谢某辨认无误。陈某辨认罗铭基是其介绍给谢某认识并帮谢某处理鑫瑞大厦装修事务的。
2、上诉人谢某的供述：约在2009年9月，其打电话给陈某，说其岳母苏桂华在2006年向他买了鑫瑞大厦的1406房，交了二十多万，至今仍然收不到房，怎么办。陈某和罗铭基二人对其讲，现在没有钱退，不如由其这些业主自发组织起来装修入住，由其先垫钱进行装修A栋，到时他收齐尾款约几百万元（或将部分房子卖了将钱交还给其），再支付给其。其向他提出要组织所有业主过来签名委托其才干。陈某和罗铭基通知了几年前已经购房的几十个业主在鑫瑞大厦的一栋办公室开会，当时陈某不敢出场，由罗铭基代表陈某同那些业主讲话，说拖下去都没有用，干脆业主自己来装修，到时大家收钱给工程队，业主同意了，当场签名委托其和罗铭基等几人为代表，由其先垫资负责装修。其找同村的谢剑锋一起装修。2009年9月25日，其和谢剑锋找到陈某，双方在其丰泰小区的办公室内签了一份装修工程承包合同书。谢剑锋代表其方签了名，陈某本人则代表甲方签名，当时罗铭基也在场。合同约定由其等包工包料，承包彻内墙和贴瓷片。2009年10月初，签完合同后，其找到工程队进场施工，自己先是垫资买材料，谢剑峰负责管理工人，同时，谢剑峰自己也出资了20万元，其和陈某都同意到时谢剑峰以每平方米1800元价格售房给他。2009年11月中旬，城管部门让其停工，其说这是业主委托其装修的，经济问题城管也不能管，然后继续装修。其垫资300万元至400万元购买材料，欠100多万元的工钱未支付工人。2009年11月底，按照上述合同，其等已经完成了工程。在其按照《装修工程承包合同书》将近完工时，当时其已垫资几百万元，找陈某要工程费，陈某暂时没有资金给其，决定按照《装修工程承包合同书》将20套房子抵押给其，充当工程款，其同意了。于是，在2009年11月底，两人在签订《分房协议书》，但不知为何陈某将日期写在2006年9月20日。陈某就讲他现在没有钱，让其去看看有没有其他人要买房，发售一部分房，抵扣工程款给其。其就在外面放出消息要卖房，有些人知道后自己找上门来，有些是其找朋友介绍过来的，双方在鑫瑞大厦一楼办公室签合同，陈某的襟兄钟姓男子在2009年12月通知一些人过来交款，这些人中有的以前就交了定金的，有些是钟姓男子找来的。陈某方开始是罗铭基负责接待、签合同，后来是钟姓男子过来负责。买房人登记交定金后，钟姓男子回去将陈某的大哥陈春明签名的合同拿回来，通知买房人来签名交钱。买房人大部分是交现金的，这是钟姓男子要求的，很少一部分人汇款，汇到姓钟提供的陈某的农行、信用社的账号上。买房人交订金五万元时，有时是其收款，有时是钟姓男子收款，其收取的定金都用于支付人工。其自己找朋友或者经人介绍出售了15套，收取190万元，其有开出收据给对方。大部分其收取现金，有两套房屋通过汇款给其银行账户的。房子多数是按照每平方1800元的价格出售的，少量的是按照每平方米2000元的价格卖出。其不知道总共卖了多少套房出去，钟姓男子才清楚，他将其中的10套房所收取的卖房款190万多元当做部分工程款分多次先支付给其。其在10月初装修时，湖南人过来追讨水泥、钢筋的钱款，是陈某之前建楼欠下的，湖南人要求其停工，并拔了电线阻挠其等施工，谢剑峰就和对方打了起来，最后双方被带到派出所，双方均被行政拘留。听湖南人说陈某欠了他200多万元。12月，其将这20套房屋销售完，还有人想要房子，其介绍他们找陈某，陈某就自己销售房屋，但其不知道他出售了多少房屋。其姐谢润金也是鑫瑞大厦旧业主，她也买了1205房，陈某叫她负责整理旧业主的资料。她可能有时帮钟姓男子收下钱。2006年，其岳母之前在这里买了一套房屋，其自己也买了两套（儿子谢锦涛名义购买1503房、1504房）。2006年鑫瑞大厦正在建设，镇国土所人员前来通知停工，说这是违章建筑，当时陈某租赁其铺位做售楼部，其就代替陈某在停工通知书上签名了。谢某对陈某辨认无误。
对于上诉人陈某、谢某及辩护人关于不构成合同诈骗罪意见，本院评析如下：
1、陈某是鑫和公司的实际经营者和所有人，其参与鑫和公司对鑫瑞大厦的投资、建设，并在行政部门对鑫瑞大厦没收处罚、法院审理没收鑫瑞大厦行政纠纷的过程中均参与其中，清楚知悉鑫瑞大厦已被没收的法律后果，对此，有证人罗铭基、陈春明的指证，亦有行政部门通知书、送达回证、法院诉讼的委托书、裁判文书等大量书证予以证实，故认定陈某明知涉案鑫瑞大厦被没收的事实证据确实、充分。
陈某明知鑫瑞大厦被没收、没收后才购买涉案房屋的本案被害人是不能合法占有房屋的，但仍积极促使谢某对鑫瑞大厦进行装修，签订《装修工程承包合同书》让谢某将涉案房屋予以出售来获取售房款，作为其支付谢某的装修款，以待装修后的房屋交与前期购房者使用，其目的在于逃避不能交付房屋给前期购房者而需承担的债务，因此，陈某以骗取本案被害人购房款用于支付谢某的装修款，具有非法占有的目的。
综上所述，陈某的行为、目的符合合同诈骗罪的法律特征。至于陈某是否与被害人认识、是否直接向被害人收取购房款，均与其实施欺诈活动并不矛盾。陈某及其辩护人关于不构成合同诈骗罪意见不能成立。
2、谢某原是鑫瑞大厦的购房人，参与鑫瑞大厦的违建活动和多次听取政府部门限令其停工的要求，其亦知悉鑫瑞大厦被法院裁判没收的法律后果，对此，证人罗铭基、陈春明以及上诉人陈某均予以指证，此外，谢某与被害人故意倒签《鑫瑞大厦合资建房合同书》日期亦佐证其知悉的事实。谢某明知该没收事实，仍故意隐瞒，向被害人出售涉案房屋收取购房款予以占有，其行为同样构成合同诈骗罪。谢某及其辩护人关于不构成该罪意见亦不能成立。
本院认为，上诉人陈某、谢某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。陈某在共同犯罪中组织并提供欺诈条件，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与全部犯罪处罚。谢某在共同犯罪中帮助陈某出售房屋以获取装修款，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。谢某提供重要线索，协助侦破其他案件，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综合考量谢某的犯罪情节、主观恶意等，本院决定对其减轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，惟对谢某量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第十条第一款之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑重字第7号刑事判决第一项以及第二项中关于谢某的定罪部分；
二、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑重字第7号刑事判决第二项中关于谢某的量刑部分；
三、上诉人谢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除2010年1月15日至2010年2月12日羁押的29天后，刑期自2012年6月28日起，至2014年8月29日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳）
四、继续追缴陈某、谢某犯罪所得45万元发还被害人；追缴不足以清偿被害人损失的，责令陈某、谢某向被害人退赔，退赔数额以前述追缴数额为限。（由广州市公安局白云区分局执行）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨梅珍
审 判 员 边 龙
代理审判员 聂 慧
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 唐吉龙
温晓雅