中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第38号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：朗致集团博康药业有限公司（原华北制药集团山西博康药业有限公司）。住所地：山西省太原市晋源区化工路1号。
法定代表人：王锋，该公司董事长。
委托代理人：刘生平，该公司员工。
委托代理人：乔晓红，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：华北制药集团有限责任公司。住所地：河北省石家庄市和平东路388号。
法定代表人：王社平，该公司董事长。
委托代理人：张廷德，该公司员工。
委托代理人：刘长城，该公司员工。
一审被告：河北泰和医药有限公司。住所地：河北省邢台市桥东区邢州北路170号。
法定代表人：侯太山，该公司董事长。
申请再审人朗致集团博康药业有限公司（原华北制药集团山西博康药业有限公司）（简称朗致集团博康药业）因与被申请人华北制药集团有限责任公司（简称华北制药集团）、一审被告河北泰和医药有限公司（简称泰和公司）侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2011）冀民三终字第109号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
朗致集团博康药业申请再审称：1.一、二审判决违反法律规定，管辖错误。华北制药集团起诉时主张朗致集团博康药业侵犯企业名称权和商标权，其提出管辖权异议后，一、二审法院均以审理驰名商标侵权案件为由裁定由河北省石家庄市中级人民法院（简称一审法院）管辖。但实体审理中，华北制药集团变更诉讼请求撤销了关于其侵犯商标专用权的主张。华北制药集团主张朗致集团博康药业侵犯企业名称权，但其名称使用、产品生产及主要销售及本案引用的造成影响的主要例证都不在石家庄市，故一审法院对本案没有管辖权。2.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。其原名山西博康药业有限公司，系于1996年由山西省太原制药厂与香港中企发展基金制药控股有限公司合资经营而成立的中外合资经营企业。山西省太原制药厂占合资公司的65.55%，香港中企发展基金制药控股有限公司占合资公司的34.45%。1998年4月，华北制药集团兼并了山西省太原制药厂，成立了华北制药集团太原有限责任公司，华北制药集团太原有限责任公司取得了合资公司65.55%的股权，并将其名称变更为华北制药集团博康药业。因此其使用华北制药集团是由于当时兼并行为而合法使用的，其2003年第四届第一次董事会会议纪要决定不再使用“华北制药集团”名称，是内部决定，不因此发生不能使用“华北制药集团”名称的法律后果。3.即使认定其侵权，一、二审有关该侵权的赔偿数额计算不正确。其使用华北制药集团的企业名称并没有增加实际的销售额，合理合法的计算方法是2009年其实际销售收入110706773.85元减去仍用“山西博康药业有限公司”名称预测可实现销售收入111650907.52元，计-944133.67元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（七）项的规定，请求撤销二审判决，驳回华北制药集团的诉讼请求。
华北制药集团提交意见认为：（一）一、二审法院对管辖的认定无任何错误。1.其所提出的诉讼请求及理由，是主张朗致集团博康药业使用“华北制药集团山西博康药业有限公司”作为企业名称既构成不正当竞争，又侵犯了注册商标专用权。本案系侵权纠纷，其选择向侵权产品销售地及销售者泰和公司所在地的一审法院起诉，符合法律规定，且河北省范围内涉及“驰名商标”的第一审案件应由一审法院管辖。2.从其变更诉讼请求的内容来看，仅是对原诉讼请求中朗致集团博康药业和泰和公司责任承担的进一步明确，变更后的第二项诉讼请求既包括企业名称权侵权赔偿也包括商标专用权侵权赔偿。朗致集团博康药业已就原诉讼请求提起管辖权异议，被一、二审法院予以驳回，现无权再提起管辖权异议。（二）一、二审法院据以认定朗致集团博康药业侵权事实的证据充分确凿。2003年3月15日，朗致集团博康药业（原华北制药集团山西博康药业有限公司）第四届第一次董事会决议通过不再使用“华北制药集团”字样不是内部决定。董事会是公司的最高决策机构，其决议必须得到执行。此后，朗致集团博康药业未经许可擅自使用构成侵犯其企业名称的不正当竞争行为和注册商标专用权。（三）根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条和第十五条的规定，其有选择计算赔偿数额的权利，因此一、二审法院判决赔偿500万元准确。请求驳回朗致集团博康药业的再审申请。
本院认为，本案的争议焦点为：一审法院对本案是否还具有管辖权；朗致集团博康药业在生产经营活动中使用“华北制药集团山西博康药业有限公司”企业名称以及使用“华北制药集团”、“NCPC”是否对华北制药集团构成不正当竞争以及侵犯其商标专用权；一、二审法院判决朗致集团博康药业赔偿华北制药集团500万元是否适当。
1.一审法院对本案是否还具有管辖权。本案华北制药集团向一审法院提起商标侵权及不正当竞争纠纷诉讼后，朗致集团博康药业提出管辖权异议，被一、二审法院裁定驳回其管辖权异议。后华北制药集团虽向一审法院提交了变更诉讼请求申请书，但从其内容来看，该申请书只是对民事起诉状诉讼请求事项中第一被告和第二被告责任承担的进一步明确，结合民事起诉状事实及理由部分分析，华北制药集团诉讼请求的仍是侵犯商标权及不正当竞争纠纷，实质上并没有改变原诉讼请求。在原管辖权异议裁定已经发生法律效力的情况下，朗致集团博康药业再次提出管辖权异议一审法院未作出裁定并无不当。朗致集团博康药业主张华北制药集团已经撤销了侵犯商标权的诉讼请求、一审法院对本案不再具有管辖权的再审理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。
2．朗致集团博康药业在生产经营活动中使用“华北制药集团山西博康药业有限公司”企业名称以及使用“华北制药集团”、“NCPC”是否对华北制药集团构成不正当竞争以及侵犯商标专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争行为。本案中，朗致集团博康药业与华北制药集团均为生产、销售抗生素等药品的同行业生产企业，朗致集团博康药业在生产经营活动中使用“华北制药集团山西博康药业有限公司”的企业名称，易使相关公众认为其与华北制药集团之间具有关联关系或者股权关系，从而对商品来源产生混淆或误认，朗致集团博康药业的上述行为违反了诚实信用原则，破坏了公平的市场竞争秩序，侵犯了华北制药集团的合法权益，构成了不正当竞争。根据2003年3月15日朗致集团博康药业（原华北制药集团山西博康药业有限公司）第四届第一次董事会会议决议，华北制药集团博康药业应于2003年底在企业名称以及产品包装中不再使用“华北制药集团”。因此，在长达7年多的时间里，朗致集团博康药业继续使用华北制药集团企业名称的简称“华北制药集团”没有合理理由，而且其也没有证据证明华北制药集团同意其继续使用“华北制药集团”字样。故朗致集团博康药业主张其在企业名称中使用华北制药集团企业名称是因兼并行为产生具有合理理由的再审理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。同时，华北制药集团为第5类药品“华北制药NCPC”的商标权人，故一、二审法院认定朗致集团博康药业在药品外包装上等使用了“华北制药”、“NCPC”侵犯了华北制药集团的商标专用权亦并无不当。
3.一、二审法院判决朗致集团博康药业赔偿华北制药集团500万元是否适当。对于朗致集团博康药业的侵权行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国商标法》以及相关司法解释的规定，一、二审法院以2009年被控侵权产品的销售额乘以华北制药集团使用其注册商标的各类药品中最低利润率计算赔偿额，并根据华北制药集团诉讼请求的赔偿数额，判决朗致集团博康药业赔偿华北制药集团500万元并无不妥。朗致集团博康药业主张以其2009年度销售额减去不使用华北制药集团名称的“山西博康药业有限公司”企业名称的2009年度预测销售收入计算赔偿数额的再审理由，无事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上，朗致集团博康药业的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（七）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条的规定，裁定如下：
驳回朗致集团博康药业有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 钱小红
二〇一二年三月二十六日
书 记 员 曹佳音