四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10652号
上诉人（原审原告)：叶素琼，女，1944年7月20日出生，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：陈世贵，四川泰常律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李训生，男，1951年11月28日出生，住成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）：李雅蓉，女，1953年12月15日出生，住四川省成都市武侯区。
被上诉人（原审被告）：李小川，男，1957年1月19日出生，住成都市锦江区。
被上诉人（原审被告）：李雅玲，女，1942年4月19日出生，住成都市金牛区。
被上诉人（原审被告）：李春贤，女，1946年7月21日出生，住成都市锦江区。
被上诉人（原审被告）：李雅贤，女，1951年6月24日，住成都市金牛区。
原审第三人：陈洪，男，1974年7月25日出生，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：叶素琼，系陈洪之母。
上诉人叶素琼因与被上诉人李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤、原审第三人陈洪共同共有纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人叶素琼上诉请求：撤销一审判决，依法改判叶素琼应当在抚恤金分配时多分，至少应分配抚恤金的十分之三，即120000元。事实和理由：四川省《成都市军人抚恤优待实施办法》即使废止，也应当在分配时考虑叶素琼与李如柏共同生活的情况以及叶素琼的年纪和身体状况，在分配时适当的多分。李训生、李雅玲与李如柏无来往关系，故没有继承权；陈洪自14岁开始就随李如柏生活，形成了继父子关系，应当参与分配。
被上诉人李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤辩称，抚恤金的用途是抚慰死者的直系亲属，子女和配偶是同一顺位，应当平均分配。叶素琼在李如柏去世后继承了遗产，享受了遗孀待遇，不存在生活困难的问题，本案当事人全部都是老年人，叶素琼要求多分配的理由不成立。陈洪15岁进入少管所，十七八岁才随李如柏生活，并未形成继子女关系，不应参与分配。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈洪的意见与叶素琼一致。
原审原告叶素琼向一审法院起诉请求：要求将李如柏的抚恤金300008元发放给其配偶。
一审法院认定事实：一、李如柏于2008年11月28日出具遗嘱一份，载明：“……我与原配妻子薛钟变于一九三八年六月结婚，薛钟变于一九四二年去世，我与薛钟变婚姻关系存续期间未生育有子女。我与马恩鸿于一九四四年十月结婚，马恩鸿共生育有四女两男，大女李雅玲（系马恩鸿带来的子女，与我已无来往关系）、二女李春贤、三女李雅贤、四女李雅蓉、大儿李训生（与我已无来往关系）、小儿李小川，……马恩鸿于一九八八年八月二十二日病故后，我与叶素琼于一九八九年三月十日结婚，婚后未生育有子女，叶素琼与我婚前育有三男一女，大儿陈勇、二儿叶泽民、小儿陈洪、女儿陈小梅。我与叶素琼于一九八九年三月十日结婚，二十年来夫妻二人互敬互爱感情融洽，她给了我无微不至的关怀和照顾，日常生活一日三餐都按我的生活习惯饮食口味调理可口食品，有病时全由叶素琼和孩子陈洪照顾，二〇〇一年十月经成都军区总医院确诊我患有颌下淋巴瘤需住院手术治疗，妻子叶素琼和孩子陈洪轮流床边照顾，喂水喂饭，端屎端尿，日夜守护20多天直到我康复出院…………”。
二、2015年4月20日，中国人民解放军总政治部出具《革命军人病故证明书》一份，载明：“李如柏同志于2015年1月20日在成都军区总医院病故……”。
三、2015年1月30日，成都军区成都浆洗街离职干部休养所出具《亲属关系证明》一份，载明：兹有我所离休干部李如柏1922年12月出生，于2015年1月20日因病在军区总医院逝世，与前妻马恩洪共有六个子女：大女儿李雅玲，二女儿李春贤，大儿子李训生，三女儿李雅贤，四女儿李雅蓉，二儿子李小川，马恩洪于1987年7月23日去世。李如柏和前妻马恩洪的父母均于二人病故前去世，两人生前未抱养任何子女。
四、2016年6月30日，成都军区成都浆洗街离职干部休养所出具《证明》一份，载明：“兹有我所离休老干部李如柏（已故）与李雅玲有抚养关系，李雅玲从2岁起跟随李如柏生活”。被告陈述李雅玲的生父因抗日战争牺牲，后马恩鸿与李如柏结婚，婚后李雅玲一直跟随二人生活。
五、1987年5月3日，新津县人民法院作出（1986）新武民初字第125号民事调解书，载明：“叶素群与陈正元于1961年经人介绍，相识恋爱。1963年3月结婚。婚后感情一般（婚生四子女，老大陈勇，男，22岁，养路段工作。老二陈晓妹，女，20岁。老三陈军，18岁都已独立生活。老四陈洪，男，12岁，念书）……双方到庭调解达成协议如下：一、叶素群提出离婚，陈正元表示同意；二、婚生男孩陈洪，12岁，由叶素群抚养。陈正元从1987年5月起每月付抚养费30元，至1993年7月为止……”。
六、2016年7月20日，成都军区成都浆洗街离职干部休养所出具《证明》一份，载明：兹有我所已故老干部李如柏遗孀叶素琼与〔（1986）新武民字第125号〕民事调解书中叶素群为同一人，系当时发音错误导致名字不一致。
七、叶素琼提交两份由李如柏签名并按捺手印的遗嘱（时间为2007年2月2日和2008年11月10日，时间均为打印非手写），以证明李如柏在遗嘱中明确表示抚恤金由妻子叶素琼一人领取。李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤对上述证据不予认可。
八、2016年7月1日，成都市武侯区民政局向一审法院出具《关于李如柏死亡一次性抚恤金的情况说明》一份，载明：根据《民政部财政部关于死亡一次性抚恤金发放有关问题的通知》，李如柏死亡一次性抚恤金为300008元。
九、叶素琼在庭审中陈述因李如柏与叶素琼结婚时第三人未成年且一直跟随叶素琼生活，如果叶素琼的诉讼请求得不到法院的支持，第三人也应当享有抚恤金的份额。叶素琼并陈述其与李如柏结婚时，第三人陈洪在新津读中学，并借宿于陈洪在新津的姐姐家中，后中学未读完进入成都少年犯管教所服刑，服刑完毕并办理中学的退学手续后前往叶素琼家中跟随叶素琼生活。
十、第三人陈洪在（2016）川0107民初5823号遗嘱继承纠纷案件的庭审中陈述其17岁的时候跟随李如柏一起生活。
一审法院认定上述事实，采信了当事人身份信息、常住人口登记表、结婚证复印件、亲属关系证明、证明、离休干部荣誉证书、居民死亡医学证明（推断）书、革命军人病故证明书、遗体火化证书、医嘱、公证书、《成都市军人抚恤优待实施办法》、病故离休干部工薪档案情况、（1986）新武民初字第125号民事调解书、遗嘱及当事人陈述记录等证据。
一审法院认为，一、关于抚恤金的分配范围，抚恤金是死者生前所在单位按照国家有关规定发给直系亲属、配偶或者生前所抚养人的金钱形式抚慰，是死者生前所在单位对死者近亲属的物质帮助和精神抚慰，是职工死亡后才产生的财产，不属于遗产，性质上属于其近亲属的共有财产。李如柏系病故军人，根据2011年国务院和中央军委修订的《军人抚恤优抚条例》第十五条规定：“一次性抚恤金发给烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母（抚养人）、配偶、子女……”，李如柏的配偶和子女应均有权分割其抚恤金。关于叶素琼认为应当按照《成都市军人抚恤优待实施办法》对抚恤金进行分割的主张，因《成都市军人抚恤优待实施办法》经2011年11月16日成都市人民政府第98次常务会议审议通过，2011年12月15日成都市人民政府令第173号公布的《成都市人民政府关于废止部分规章和规范性文件的决定》中予以废除，故一审法院对叶素琼的主张不予支持。关于叶素琼认为被继承人李如柏在2007年2月2日和2008年11月10日所立的《遗嘱》中均确认抚恤金由其一人领取，故该抚恤金应当归其一人所有的主张，因抚恤金是职工死亡后才产生的财产，不属于遗产，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第一款“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产”的规定，被继承人无权对个人财产外的财产进行处分，故一审法院对叶素琼主张由其个人取得不予支持。
二、关于李如柏子女范围。根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母……本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女……”，李训生、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤为其与马恩鸿所生育的子女，李雅玲系马恩鸿与前夫所生，但与李如柏形成抚养关系，构成有抚养关系的继子女，各方当事人对被继承人李如柏前述子女情况均无异议，且与本案查明的事实相符，故一审法院对上述事实予以确认。本案争议的焦点系陈洪是否为李如柏的继子。叶素琼和第三人主张陈洪跟随叶素琼和李如柏一起生活的时候未成年，构成有抚养关系的继子女，应当分得抚恤金。李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤辩称第三人成年之后才来到李如柏家中，跟随叶素琼一起生活，故不应当构成有抚养关系的继子女，不应当分得抚恤金。叶素琼与李如柏于1989年3月10日再婚时，陈洪14岁尚未成年。虽然（1986）新武民初字第125号民事调解书中载明，陈洪由叶素琼抚养，但根据叶素琼的陈述，其与李如柏结婚时，陈洪在新津读中学并居住在女儿家中，后中学未读完进入成都少年犯管教所服刑，服刑完毕并办理中学的退学手续后前往叶素琼家中一起生活。虽然因时间久远，叶素琼无法确认第三人陈洪服刑的时间，因客观原因一审法院也无法查明第三人服刑时间和刑期，但根据第三人上中学的时间和进入少年犯管教所服刑过的实际情况，再结合第三人对其跟随叶素琼生活时已满17岁的陈述，第三人跟随叶素琼和李如柏一起生活的时候应已接近成年。故，在第三人14岁至成年的这段时间，并未实际跟李如柏一起共同生活，第三人与被继承人李如柏并未形成抚养教育关系，同时，被继承人李如柏再婚时有固定收入，叶素琼和第三人也未能举证证明被继承人李如柏受第三人赡养和抚助，故对叶素琼及第三人主张第三人与被继承人李如柏构成有抚养关系的继子女的证据不足，一审法院不予采纳。对李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤关于第三人成年后才跟随叶素琼和李如柏一起生活，与被继承人李如柏未形成有抚养关系的继子女的辩称，与事实相符，予以采纳。本案中，李雅玲作为与李如柏有抚养关系的继子女，李训生、李雅蓉、李小川、李春贤、李雅贤作为李如柏的婚生子女，叶素琼作为李如柏的配偶均有权分得抚恤金。
三、关于抚恤金的分配原则及份额，我国法律、法规没有明确规定，叶素琼与李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤本应当通过平等协商方式解决，因其无法协商一致，且抚恤金的权利主体是死者的近亲属，则可以根据公平、合理的原则，参照《中华人民共和国继承法》第十条的规定，“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母……本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女……”及《中华人民共和国继承法》第十三条“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。……”的规定，在遗产继承人第一顺序配偶、父母、子女之间公平合理分配。故，抚恤金应在李如柏的配偶叶素琼、李如柏的子女李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤七人之间平均分配，每人各分得300008元÷7=42858.28元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第十三条、第十条第四款、第十六条第一款、国务院和中央军委修订的《军人抚恤优抚条例》（2011年）第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决叶素琼和李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤各享有抚恤金七分之一的份额，每人分得42858.28元。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由叶素琼、李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤各负担414.29元。
本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合上诉人叶素琼的上诉请求，李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤的答辩意见以及原审第三人陈洪的陈述，归纳二审的争议焦点为：1、陈洪是否应当参与抚恤金的分配？2、平均分配抚恤金是否恰当？对此，本院作如下分析：
（一）关于陈洪是否应当参与抚恤金分配的问题。根据审理查明的事实，叶素琼与李如柏结婚时，陈洪在新津读中学并居住在女儿家中，后中学未读完进入成都少年犯管教所服刑，虽然因客观原因无法查明服刑时间和刑期，但根据陈洪对其跟随叶素琼生活时已满17岁的陈述，陈洪跟随叶素琼和李如柏一起生活的时候应已接近成年。一审法院认定陈洪14岁至成年的这段时间，并未实际跟李如柏一起共同生活，并未与李如柏形成长期稳定的抚养教育关系，并无不当。同时，李如柏有固定的收入，叶素琼和陈洪也未举证证明陈洪对李如柏进行了赡养和抚助。一审法院结合上述事实认定陈洪与李如柏未行为有抚养关系的继父子关系，不属于抚恤金的分配人员，并无不当。
（二）关于抚恤金是否应当平均分配的问题。抚恤金是死者单位向死者亲属发放的费用，具有物质上的补助和精神上的抚慰的性质，因在死者身亡后由单位发放，故其性质上不属于遗产的范畴。对抚恤金享有取得分配的权利人应是死者的亲属，原则上应当根据公平、合理的原则，参照《中华人民共和国继承法》第十三条“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。……”的规定，在遗产继承人第一顺序配偶、父母、子女之间公平合理分配。叶素琼在二审过程中主张其与李如柏共同生活，照顾李如柏，加之自身年纪大疾病多要求在分配时适当多分，鉴于叶素琼与李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤的年龄均为60周岁以上，各方当事人均未举证其没有其他任何生活来源，故一审法院认定抚恤金应在李如柏的配偶叶素琼、李如柏的子女李训生、李雅蓉、李小川、李雅玲、李春贤、李雅贤七人之间平均分配，并无不当。
综上所述，上诉人叶素琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由叶素琼在判决书生效之日起十五日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 谢 芳
审判员 邓凌志
审判员 张艳秋
二〇一六年十二月二十三日
书记员 范玥瑒