新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）呼民初字第950号
原告：樊春茂，男。
委托代理人：王城生，新疆众志成律师事务所律师。
被告：黄兵元，男。
委托代理人：赵玉阗，新疆同创律师事务所律师。
被告：新疆明信建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：吴云桂，经理。
委托代理人：吴靖，新疆众志成律师事务所律师。
原告樊春茂与被告黄兵元、被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月22日受理后，依法由代理审判员吴新国适用简易程序，于2013年9月11日公开开庭进行了审理。原告樊春茂及其委托代理人王城生，被告黄兵元的委托代理人赵玉阗、被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司的委托代理人吴靖到庭参加诉讼。因原告樊春茂申请对工程量进行评估，依法由审判员吴新国担任审判长，与代理审判员赵丽丽、人民陪审员于敏芳组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭进行了审理。原告樊春茂及其委托代理人王城生，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司的委托代理人吴靖到庭参加了诉讼。被告黄兵元经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。
原告樊春茂诉称：2011年，原告从被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司的项目经理黄兵元处承包了呼图壁县阳光田园住宅小区北区14号楼外墙保温工程，双方口头约定：外墙保温每平米单价为110元，工程量以双方实际测量面积为准，原告施工后，从被告黄兵元处领取工程款合计260309元。2011年12月，被告公司施工员和黄兵元共同确认呼图壁县阳光田园住宅小区北区14号楼外墙保温面积为3189.57平方米，现工程已交付使用1年多，经原告多次向被告索要剩余工程款，被告均以各种理由推拖，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法判令：1、被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司给付拖欠工程款90443.70元；2、被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司支付逾期19个月利息15465.87元。
被告黄兵元辩称：1、原告从被告处承包了呼图壁县阳光田园住宅小区北区14号楼外墙保温工程属实；2、原告与被告没有签订书面合同，关于外墙保温的单价每平方米110元认可，但税金和管理费应由原告承担；3、根据被告方实际测量的工程面积，被告尚欠原告的工程款20000余元。
被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司辩称：被告公司与原告并没有直接的合同关系，被告的工程是承包给黄兵元且签订有合同，合同中约定外墙保温每平方米为110元，但每平方米应扣除6%的税金和管理费。经过实际测量，呼图壁县阳光田园住宅小区北区14号楼外墙保温面积为3055.55平方米。根据合同中约定，被告公司仅仅收取的是管理费，风险和给付工程款的义务均由被告黄兵元承担。
原告樊春茂为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、呼图壁县阳光田园14号楼外墙保温工程量的计算表1张，证明原告完成的外墙保温面积为3189.57平方米。
经质证，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该证据不符合证据的形式。被告黄兵元未到庭进行质证，视为其放弃质证权利。因该份计算表为复印件，原告未提供其他证据予以佐证，故本院对该证据的效力不予确认。
2、项目工程承包管理合同1份，证明被告黄兵元系被告明信公司的项目经理，呼图壁县阳光田园小区14号楼是被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司的项目。
经质证，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，被告公司是将工程发包给了被告黄兵元，根据合同中第六条第二款的规定，外墙保温单价为110元每平方米，且根据合同第十条的规定，该价款中应扣除6%的税款，并另加发票税款和6%的管理费。被告黄兵元未到庭进行质证，视为其放弃质证权利。本院对该证据的效力予以确认。
3、鉴定意见书1份，证实原告实际完成的工程量为3256.99平方米，每平米的价格为110.28元，工程总造价为359180.85元。
经质证，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，鉴定报告中每平方米单价为110.28元，不符合实际。由于工程双方已经过验收及结算，故对该鉴定意见书的关联性不予认可。被告黄兵元未到庭进行质证，视为其放弃质证权利。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。
被告黄兵元未向本院提供证据。
新疆明信建筑安装工程有限责任公司未向本院提供证据。
根据上述认定的证据、当事人的陈述，本院查明以下事实：
2011年8月5日，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司与被告黄兵元签订了《项目工程承包管理合同》1份，合同其中内容为“甲方：新疆明信建筑安装工程有限责任公司，乙方：建造师：李智文，项目经理：黄兵元；工程名称：惠民房产公司“阳光田园”住宅小区14#楼；工程总造价确定的外墙保温110元／平方米、屋面防水59元／平方米、进户四防门660元／每樘、电子对讲门2800元每樘、地暖35元／平方米、塑钢窗225／平方米，防火门、电表箱由甲方统一询价、定价。（以上各项单价均为含税价）；甲方交由乙方施工的工程项目（含附属工程），按该工程决算总造价的6%收取管理费，工程款归乙方所有。2011年9月，原告与被告黄兵元口头协商，被告黄兵元将呼图壁县阳光田园住宅小区14号楼外墙保温工程承包给原告，原告于2011年11月中旬完工，同年的12月该工程经验收合格，并交付使用至今。原告与被告黄兵元合同签订后，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司向被告黄兵元付工程款260309元。在原告施工过程中，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司先后将工程款10万多元支付给了原告施工员，包括在被告支付的260309元中。
本院依原告申请委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告承包的被告位于呼图壁县阳光田园住宅小区14号楼外墙保温工程的工程量及每平米单价进行鉴定，鉴定意见为：实际测量面积为3197.05平方米，总造价为：352564.03元，其中：地下室顶板面积：493.15平方米，造价为：43833.09元；窗户侧边面积：159.55平方米，造价为：13282.72元；女儿墙外漏构件面积：554.55平方米，造价为38761.79元；外墙保温面积（1）层：508.87平方米；造价为76430.73元；外墙保温面积（2-5层）：1480.93平方米；造价为180255.70元，以上单方造价：110.28平方米。有争议面积为59.94平方米，总造价为：8202.43元。原告主张的工程面积依据鉴定意见中实际测量面和有争议面积，每平米的价格按照110.28元计算，工程总造价为360766.46元（其中管理费为11383.67元，税金11896.46元），扣除被告已经支付的260309元，剩余工程款98871.85元，原告自愿按照90443.70元主张。
本院认为：被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司与被告黄兵元签订的《项目工程承包管理合同》和原告樊春茂与被告黄兵元口头达成的《项目工程承包管理合同》中的呼图壁县阳光田园住宅小区14号楼外墙保温工程，虽然是当事人的真实意思表示，但由于被告黄兵元不具备建筑工程的从业资质和违反被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司与被告黄兵元签订的《项目工程承包管理合同》中的禁止转包的约定，故应认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持。对于原告要求外墙保温的每平米单价按110.28元（应是扣除税金和管理费）计算，其依据鉴定机构中的工程所在地2010年的定额主张。本院认为，对于原、被告价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，符合法律规定，本院予以确认。对于原告主张的外墙保温的每平米单价110.28元，应是扣除税金和管理费的单价，被告庭审中辩解，每平米110元的单价应包括税金和管理费，被告未提交证据证实该单价应包含税金和管理费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对被告的辩解意见，本院不予采信。
原告主张呼图壁县阳光田园住宅小区14号楼外墙保温面积为3256.99平方米（实际测量面积为3197.05平方米＋有争议面积为59.94平方米），该面积主张是原告实际完成的工程量，符合法律规定，本院予以确认。对于原告要求被告支付呼图壁县阳光田园住宅小区14号楼外墙保温的剩余工程款90443.70元，依据工程总造价359180.85元（3256.99平方米×110.28元每平方米），扣除被告已支付的工程款260309元，被告尚欠工程款为98871.85元，庭审中原告自愿按90443.70元主张，本院予以确认。
原告樊春茂要求被告支付迟延支付工程款的利息15465.87元（90443.70元×9‰×19个月）。本院认为，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，付款时间应以建设工程已实际交付的日期为付款日期，对于呼图壁县阳光田园住宅小区14号楼外墙保温工程于2011年12月16日验收，原告樊春茂与被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司均无异议，故对原告要求被告支付逾期工程款利息的起始时间和截止时间从2012年1月至2013年7月起诉之日，共计19个月，符合法律规定，本院予以支持。原告樊春茂主张逾期支付工款的月利率为9‰，不符合中国人民银行同期贷款月利率5.125‰（1年-3年）计算标准，故本院不予支持。综上，对原告要求被告支付迟延工程款的利息8807元（（90443.70元×5.125‰×19个月）符合法律规定，本院予以支持。
对于原告提出被告黄兵元系被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司的项目经理，故只要求被告公司承担给付工程款和逾期利息的主张，首先，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司将其承包的呼图壁县阳光田园住宅小区14号楼外墙保温分包给被告黄兵元，被告黄兵元是独立的民事主体，并不代表被告公司的行为；其次，在被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司与被告黄兵元签订的《项目工程承包管理合同》第十条约定的部分内容为“为确保工程进度、质量、安全、工期能严格按照《建设工程施工合同》和本合同之约定完成，甲方（新疆明信建筑安装工程有限责任公司）有权利监督乙方（黄兵元）使用各种款项”，即被告公司对被告黄兵元使用款项有监督的义务，但从两名被告的行为来看，被告公司未尽到应有的监管义务，致使原告在工程交付后，不能及时取得工程款；最后，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司在明知被告黄兵元将工程转包给原告的情况下，未采取有效措施予以制止，且被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司为该工程的受益者，故对原告要求被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司承担给付剩余的工程款及利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告樊春茂工程款90443.70元；
二、被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告樊春茂支付迟延给付工程款的利息8807元；
三、被告黄兵元在本案中不承担赔偿责任；
四、驳回原告樊春茂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2418元、邮寄费350元，合计2768元，由原告樊春茂自行负担478元，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司负担2290元，被告新疆明信建筑安装工程有限责任公司负担的部分与上述案款一并给付原告樊春茂。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年。如果超过法定期限提出执行申请的，本院则依法不予受理。
审 判 长 吴新国
代理审判员 赵丽丽
人民陪审员 于敏芳
二〇一四年六月六日
书 记 员 陶 娟