河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终2986号
上诉人（原审原告）:代伟，男，1977年2月6日出生，汉族，住鹤壁市。
委托诉讼代理人：王晓宇、路晓云，河南明星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏州基业生态园林股份有限公司。住所地：苏州市工业园区苏虹中路***号星虹国际大厦*楼。
法定代表人：朱宏,系该公司总经理。
委托诉讼代理人：周国，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：睢县旅游发展服务中心。住所地：睢县凤城大道*号。
法定代表人：袁其星，系该服务中心主任。
委托诉讼代理人：柳河瑞，河南弘勋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许海滨，系该服务中心副主任。
被上诉人（原审原告）：徐小昆，男，1967年2月6日出生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：张先锋、李晓光，河南平民律师事务所律师。
上诉人代伟、上诉人苏州基业生态园林股份有限公司（以下简称苏州基业公司）因与被上诉人睢县旅游发展服务中心（以下简称睢县旅游中心）、被上诉人徐小昆建设工程施工合同纠纷一案，不服睢县人民法院于2017年6月26日作出（2017）豫1422民初164号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月10日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人代伟的委托代理人王晓宇、路晓云，上诉人苏州基业公司的委托代理人周国，被上诉人睢县旅游中心的委托代理人柳河瑞、徐海滨，被上诉人徐小昆的委托代理人张先锋、李晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代伟上诉请求：一、依法撤销睢县人民法院（2017）豫1422民初164号民事判决，依法判令睢县旅游中心向代伟支付工程款17786082.52元；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、涉案工程合同内价款经审计决算造价为46614094.26元，补充合同增项工程价款经审计决算为1639221.73元和2516144.81元，工程总造价应为50769460.8元。2、睢县旅游中心向与其无合同关系的徐小昆直接支付工程款没有事实及法律依据，损害了代伟的合法权益，应认定为无效。睢县旅游中心应在欠付17786082.52元工程款范围内承担责任。
苏州基业公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决中由苏州基业公司支付代伟、徐小昆工程款2849832.12元的部分；二、本案一、二审诉讼费用及其他费用由原审原告负担。事实与理由：1、苏州基业园林公司与睢县旅游中心签订的建设工程施工合同及补充协议均为有效协议，且已实际履行，原审认定合同无效没有法律依据；2、代伟、徐小昆提供的证据不足以认定其是涉案工程的实际施工人，原审予以确认不当。代伟向苏州基业公司主张工程款是基于内部承包合同而非其实际施工人的地位，因代伟没有依据内部承包合同的约定提供发票等请款材料，苏州基业公司暂时不予全额结算。原审判决支付的金额为2849832.12元与实际金额不符，苏州基业公司参与项目的招投标和工地管理、组织验收、结算审计等工作，投入了人力与物力，这些成本投入应当在工程款中予以扣除，用2849832.12元减去成本费用，未支付的金额应为1100000元。
代伟针对苏州基业公司的上诉主张，答辩称，原审认定两份合同无效正确。
苏州基业公司针对代伟的上诉主张，答辩意见同上诉请求和理由。
睢县旅游中心答辩称，1、原审认定建设工程施工合同无效正确。合同签订时徐小昆是以苏州基业公司委托代理人的身份来进行招投标，签订建设工程施工合同，徐小昆持有苏州基业公司的授权委托书，睢县旅游中心有理由相信徐小昆是为苏州基业公司的代理人，施工过程中也都是徐小昆进行管理，直到因支付工程款发生纠纷后才知晓徐小昆是借用苏州基业公司的资质，徐小昆才是涉案工程的实际施工人。2、原审认定的工程款造价、睢县旅游中心已经支付的工程款数额及尚未支付的工程款数额正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
徐小昆答辩称，徐小昆系借用苏州基业公司的资质与睢县旅游中心签订建设工程施工合同，该合同应为无效。徐小昆是实际施工人，苏州基业公司未参与施工管理，也未出资。原审判令睢县旅游中心及苏州基业公司应向徐小昆支付的工程款数额正确。代伟的上诉主张不能成立，原审对工程造价的确认正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
代伟向一审法院起诉请求判令：1、苏州基业公司支付代伟工程款17786082.52元，2、睢县旅游中心在欠付工程款的范围内支付代伟工程款。徐小昆请求判令：1、苏州基业公司支付工程款2849832元，2、睢县旅游中心支付工程款2130715.98元。代伟于2017年1月10日向河南省睢县人民法院提起诉讼，徐小昆于2017年5月23日以实际施工人为由向该院请求以原告身份参加诉讼。
原审查明，2014年4月16日，睢县旅游中心与苏州基业景观营造装饰工程有限公司签订建设工程施工合同，睢县旅游中心于2015年6月23日与苏州基业公司签订了补充协议书，合同约定，睢县旅游中心作为发包方将睢县北湖环湖景观绿化等配套工程发包给苏州基业景观营造装饰工程有限公司进行施工。2014年10月16日苏州基业景观营造装饰工程有限公司变更为苏州基业生态园林股份有限公司。合同签订后，苏州基业景观营造装饰工程有限公司并未实际进行施工，并于2015年2月12日与代伟签订了内部承包合同将其承包的睢县北湖环湖景观绿化等配套工程转包给了没有施工资质的代伟。代伟、徐小昆于2014年3月12日就合伙承包睢县北湖环湖景区改造工程签订了合伙协议，就涉案工程代伟、徐小昆都参与了实际施工。睢县北湖环湖景区改造工程最终决算造价为46614094.26元。
原审另查明，睢县旅游中心已支付给了苏州基业公司32983378.28元工程款，(其中包括苏州基业代实际施工人应缴纳的税款1239146.16元，睢县旅游中心已从涉案工程款中代扣)。苏州基业公司支付给了代伟28894400元工程款，睢县旅游中心支付给了徐小昆11500000元工程款。现涉案工程剩余2130715.98元工程款未支付。
原审法院认为，本案的争议焦点为，1、睢县旅游中心与苏州基业公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议书是否为有效合同，2、代伟、徐小昆是否是涉案合同的实际施工人，3、代伟、徐小昆要求睢县旅游中心、苏州基业公司支付工程款有无事实和法律依据。睢县旅游中心与苏州基业公司签订建设工程施工合同及补充协议书后，双方应按合同约定全面履行自己的义务，苏州基业公司在签订建设工程施工合同后未实际组织施工而是将其承包的全部建设工程转包给了不具备相应资质条件的代伟、徐小昆，并与代伟签订了内部承包合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。该条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《中华人民共和国合同法》第二百五十条，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故睢县旅游中心与苏州基业公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议书、苏州基业公司与代伟签订的内部承包合同均为无效合同。本案代伟、徐小昆就合伙承包睢县北湖环湖景观绿化改造工程于2014年3月12日签订了合伙协议，双方均参与了工程的实际施工，故代伟、徐小昆均为涉案工程的实际施工人。涉案工程经睢县政府投资建设项目审计中心最终审计决算造价为46614094.26元，睢县旅游中心作为工程的发包方，已经支付苏州基业公司工程款32983378.28元，支付给徐小昆工程款11500000元，项该工程款剩余2130715.98元，睢县旅游中心应当向实际施工人即本案代伟、徐小昆进行支付。庭审中，代伟主张苏州基业公司应支付其工程款17786082.56元，徐小昆主张苏州基业公司应支付工程款4088978元。对代伟、徐小昆该主张本院分析如下：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。苏州基业公司违法将承包的工程转包给没有施工资质的原告，双方签订的建设工程施工合同及补充协议书为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当以予返还；……。鉴于睢县旅游中心已经支付给苏州基业公司32983378.28元，苏州基业公司已经支付给代伟28894400元工程款的事实。苏州基业公司就剩余工程款4088978.28元(应当扣除睢县旅游中心代扣税款1239146.16元，该税款应由实际施工人代伟、徐小昆承担)，剩余部分即2849832.12元应返还给实际施工人即本案代伟、徐小昆。
原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告睢县旅游发展服务中心于本判决生效后十日内支付给原告代伟、徐小昆工程款2130715.98元。二、被告苏州基业生态园林股份有限公司于判决生效后十日内支付原告代伟、徐小昆工程款2849832.12元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115950元，由被告睢县旅游发展服务中心、被告苏州基业生态园林股份有限公司各负担57975元。
二审中，苏州基业公司提交的新证据是：2016年10月11日徐小昆与代伟签订的协议书一份，证明徐小昆、代伟均认可内部承包协议的效力。
经庭审质证，睢县旅游中心对该证据提出异议，认为不能确认是徐小昆与代伟所签。
徐小昆对该证据的真实性提出异议，认为不属于新证据，内容也不符合法律规定。
代伟对该证据的真实性没有异议，认为可以说明徐小昆与代伟对工程总价款50769460.8元是认可的。
本院经审查认为，苏州基业公司提交的协议书因徐小昆不予认可，内容上也显示的是徐小昆与代伟合伙内部对相关事宜的处理意见，与本案审理范围不具有直接关联性，故对其证据效力在本案中不予确认。
代伟、睢县旅游中心、徐小昆未提交新证据。
本院经审理查明的事实除与原审查明的基本事实一致外，另查明，代伟与苏州基业公司在内部承包合同中约定“代伟需上交苏州基业公司的管理费根据最终的审计结算价确定，当最终合同结算价为现合同价内（即结算价3720万元以内）时按3%收取，当最终合同结算审计价3720万元以上，6000万元以内时按2.7%收取”。
本院认为，二审的争议焦点为：1、睢县旅游中心与苏州基业公司签订的建设工程施工合同及补充协议的效力应如何认定；2、涉案工程的总工程款是多少，睢县旅游中心下欠的数额是多少；3、代伟、徐小昆是否为涉案工程的实际施工人；4、苏州基业公司主张扣除成本投入后应支付的工程款为1100000元能否成立。
关于睢县旅游中心与苏州基业公司签订的建设工程施工合同及补充协议的效力问题。从徐小昆及代伟的举证情形上看，徐小昆与代伟之间是合伙关系，代伟与苏州基业公司就涉案工程签订了内部承包合同，徐小昆持有的中标通知书、建设工程合同、补充协议、开工报告及竣工验收材料均系原件，而代伟与苏州基业公司所签订的内部承包合同中也约定了管理费的收取办法，根据当事人之间的上述行为表现，应当认定是代伟、徐小昆借用苏州基业公司的资质与睢县旅游中心签订了建设工程施工合同，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，所签订的建设工程施工合同及补充协议均为无效。原审认定合同无效正确，但认定无效的理由不当，本院予以纠正。
关于涉案的工程款总额应如何认定的问题。原审认定涉案的总工程款为46614094.26元，苏州基业公司、睢县旅游中心及徐小昆对此均无异议。代伟主张存在增项工程，造价分别为1639221.73元和2516144.81元，但其针对该项主张所提交的睢投决审〔2015〕215、216号两份审计报告及财政资金支付申请单均系复印件，在二审中其也不能就证据来源作出合理说明，原审不作为有效证据采信，不支持代伟有关增项工程款数额认定的主张并无不当。在涉案的建设工程施工合同及补充协议上均约定，涉案工程的价款以审计部门最终审计结果为结算价款，睢县旅游中心在原审中提交了睢县政府投资建设项目审计中心出具的证明，显示经审计部门最终比对、审减，涉案工程的决算造价为46614094.26元，原审据此认定涉案工程的总价款正确。代伟的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于代伟、徐小昆是否为实际施工人的问题。从代伟提交的其与苏州基业公司签订的内部承包合同、与徐小昆签订的合伙协议，以及徐小昆提交的中标通知书、开工报告、开工指令、工程竣工验收报告等进行实际施工及管理的相关证据，可以认定代伟与徐小昆建立合伙关系后，两人共同参与对涉案工程的施工。原审认定代伟、徐小昆为涉案工程的实际施工人并无不当。苏州基业公司的该项主张不能成立，本院不予支持。鉴于徐小昆为涉案工程的实际施工人，与代伟之间又是合伙关系，睢县旅游中心向徐小昆支付的工程款应当视为向合伙体的支付，其效力及于代伟，并未损害代伟的利益。
关于苏州基业公司应否向代伟、徐小昆支付2130715.98元工程款的问题。苏州基业公司主张应当在扣除公司的管理成本后再向代伟、徐小昆支付工程款，所应支付的工程款仅为1100000元。因苏州基业公司未参与工程的实际施工，且其主张投入了现场勘验费、人员差旅费、招标文件购买费以及后期组织竣工验收、结算审计送审等费用，也未提交相应的证据予以证实，故对其所主张的上述费用本院不予支持。鉴于代伟与苏州基业公司之间对收取管理费形成了一致意见，本院结合工程施工状况及苏州基业公司的综合管理情况，酌定支持苏州基业公司扣除1%的管理费用，实际应支付的款项为：2849832.12－46614094.26元×1%＝2383691.2元。苏州基业公司的该项上诉请求部分成立，本院酌情予以支持。
综上，原审查明的基本事实清楚，但认定涉案的建设工程施工合同及补充协议无效的理由不当，未结合合同约定及苏州基业公司对工程进行实际管理的情形酌情扣除管理费用不当，在没有全部支持代伟、徐小昆诉请的情形下未判令驳回其他诉讼请求不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持睢县人民法院（2017）豫1422民初164号民事判决第一项，即“被告睢县旅游发展服务中心于判决生效后十日内支付原告代伟、徐小昆工程款2130715.98元”；
二、变更睢县人民法院（2017）豫1422民初164号民事判决第二项为“被告苏州基业生态园林股份有限公司于判决生效后十日内支付原告代伟、徐小昆工程款2383691.2元”；
三、驳回原告代伟、徐小昆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费115950元，由原告代伟、徐小昆负担5950元，被告苏州基业生态园林股份有限公司负担55000元，被告睢县旅游发展服务中心负担55000元。二审案件受理费145549元，由原告代伟负担115950元，被告苏州基业生态园林股份有限公司负担29599元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 倩
审 判 员 宁传正
代理审判员 张月梅
二〇一七年九月六日
书 记 员 韩慧芳