山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第24号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司。
负责人：孔配根，该公司总经理。
委托代理人：洪惠平，男，1974年2月1日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘艳丽，女，1978年4月17日出生，汉族，市民。
委托代理人：张建东，山东汤都律师事务所。
被上诉人（原审被告）：潘玥赟，男，1982年12月9日出生，汉族，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司（以下简称“人保余杭公司”）因与被上诉人刘艳丽、潘玥赟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告刘艳丽一审诉称：2012年12月6日18时许，刘艳丽骑电动自行车行至曹县青菏南路环岛花园门口，与潘玥赟驾驶的浙A×××××号轿车发生交通事故，造成刘艳丽受伤，电动自行车损坏，刘艳丽被送往曹县人民医院住院治疗，此时刘艳丽已怀孕，为治疗需要于2013年1月3日接受人工流产手术。经曹县交警队认定，潘玥赟承担事故的全部责任。浙A×××××号轿车在人保余杭公司投有交强险和商业三者险。事故给刘艳丽带来极大精神痛苦，请求被告赔偿原告各项损失共计151100元。
原审被告潘玥赟一审辩称：1、浙A×××××号轿车已投保交强险及不计免赔第三者责任险，应由承保的人保余杭支公司在上述保险范围内承担。2、潘玥赟已支付46740.82元，超支部分应予返还。
原审被告人保余杭公司一审辩称：1、浙A×××××号轿车已在人保余杭支公司投保交强险及不计免赔第三者责任险，人保余杭支公司同意在保险限额内进行赔偿。2、刘艳丽的医疗费用应扣除非医保用药9275.27元；后续治疗费过高，应待实际发生后另行起诉；误工、护理标准过高、时间过长；交通费以500元左右为宜；残疾赔偿金、被扶养人生活费应按农村标准计算；刘艳丽如构成伤残十级，精神损害抚慰金以5000元左右为宜。3、人保余杭支公司不承担鉴定费、诉讼费及其他间接损失费用。
原审法院审理查明：2012年12月6日18时许，潘玥赟驾驶浙A×××××轿车沿青菏南路由南向北行驶至环岛花园门口，与由东向西刘艳丽驾驶的电动自动车发生相撞事故，造成两车不同程度损坏，刘艳丽受伤。2012年12月18日，曹县交警队作出曹公交认字（2012）第209号道路交通事故认定书，认定潘玥赟驾车未尽到必要安全义务，承担事故的全部责任，刘艳丽无事故责任。潘玥赟准驾车型为C1，为浙A×××××轿车登记车主。浙A×××××轿车在人保余杭支公司投有交强险和不计免赔率第三者责任保险，第三者责任保险限额为500000元。刘艳丽受伤后，被送往曹县人民医院住院治疗96天，被诊断为：左胫腓骨开放性、粉碎性骨折；多处软组织损伤；早孕。因住院手术治疗、药物治疗对早期妊娠有不同程度影响，刘艳丽住院期间行人工流产术，住院期间由其妹妹刘某某护理。刘艳丽花费医疗费、检查费共计47117.19元，购买轮椅支付500元，其中潘玥赟垫付医疗费46740.82元。经曹县交警队委托，菏泽德衡司法鉴定所作于2013年3月25日作出德衡司鉴所（2013）临鉴字第76号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘艳丽左胫腓骨粉碎性骨折后遗症目前构成道路交通事故十级伤残；第二次手术费用约需人民币10000元左右；误工时间拟为自损伤后至定残前一天；护理时间拟为自损伤后4个月，其中伤后1个月内需2陪护，余时间需1人陪护。原告支付鉴定费2400元。人保余杭公司申请对刘艳丽的伤残等级及护理时间重新鉴定，该院予以准许。经法院委托，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所于2013年9月25日作出菏牡法医临床（2013）10203378号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘艳丽左下肢损伤为X级伤残；护理时间为120日，护理人数为1人。原告请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金、邮寄费共计151100元，其中误工时间自事故发生之日至人保余杭公司申请鉴定评残前一天。另查明，刘艳丽之母柴某某出生于1952年9月20日，有子女三人。2012年度山东省城镇居民人均可支配收入为25755元，城镇居民人均消费性支出为15778元，菏泽市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为30元／天。
原审法院认为：原、被告双方对曹公交认字（2012）第209号道路交通事故认定书均无异议，故对该责任认定书确认的责任比例予以确认，即潘玥赟承担事故的全部责任。刘艳丽户籍性质为非农业户口，赔偿标准按城镇居民计算。刘艳丽出院后几天即在菏泽德衡司法鉴定所进行残疾评定，此时尚处于恢复期，人保余杭支公司申请对刘艳丽的伤残等级重新鉴定，符合相关规定，刘艳丽的误工时间应计算至2013年9月24日。此事故造成刘艳丽十级伤残，人工流产，给其身心造成极大伤害，请求精神损害抚慰金35000元过高，以8000元为宜。原告可获得的赔偿为：医疗费47117.19元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2880元（30元／天×96天）、误工费20604元（25755元／365天×292天，自2012年12月7日至2013年9月24日）、护理费8467.4元（25755元／365天×120天）、残疾赔偿金61502.73元（25755元×20年×10%＋15778元×19年×10%÷3人）、交通费500元、精神损害抚慰金8000元、轮椅费500元、法医鉴定费2400元、邮寄费80元，合计162051.32元。潘玥赟驾驶的浙A×××××轿车在人保余杭支公司投有交强险和不计免赔率第三者责任保险，人保余杭支公司未提供证据证明刘艳丽支付的医疗费中9275.27元为非医保用药，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人保余杭支公司在交强险限额内首先赔偿刘艳丽医疗费10000元，误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、轮椅费99574.13元；在第三者责任保险限额内赔偿刘艳丽医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费49997.19元，合计159571.32元。潘玥赟应支付刘艳丽法医鉴定费、邮寄费2480元，潘玥赟已支付46740.82元，刘艳丽应返还潘玥赟44260.82元（46740.82元-2480元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司在交强险限额内赔偿原告刘艳丽医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、轮椅费109574.13元；在第三者责任险限额内赔偿原告刘艳丽医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费49997.19元，合计159571.32元，于判决生效后五日内付清。二、原告刘艳丽返还被告潘玥赟44260.82元，于判决生效后五日内付清。三、驳回原告刘艳丽的其他诉讼请求。综合上述第一、二项判决，被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司支付原告刘艳丽115310.5元，被告潘玥赟44260.82元。案件受理费3322元，减半收取1661元，原告刘艳丽负担358元，被告潘玥赟负担1303元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人人保余杭公司不服原审法院判决向本院提起上诉称：上诉人申请重新鉴定的项目仅仅是对伤残等级、护理时间的争议，并非对误工时间的争议，因此，误工时间应以104天计算；另，上诉人与被上诉人潘玥赟签订有保险合同，上诉人根据合同约定对被上诉人刘艳丽提供的住院费用明细和医疗费票据进行审核后扣除9275.27元非医保用药合理合法。据此，请求二审法院予以改判。
被上诉人刘艳丽答辩称：请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日，本案中第一次鉴定结论没有被法院采用，没有法律效力，故应以第二次即牡丹人民医院司法鉴定所作出的鉴定结论时间来确定误工费的数额。一审法院据此判决并无不当。至于上诉人提出应扣除医保外用药的问题，因格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，根据《合同法》的规定，该条款无效。该约定实际是属于免除保险公司责任，加重对方责任的约定，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或明确说明的，该条款不产生效力。上诉人未提供相关有力的证据，故上诉人人保余杭公司要求扣除非医保用药的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人人保余杭公司上诉理由均不能成立。本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费363元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市余杭支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一四年三月六日
书 记 员 毛晓强