浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第923号
上诉人（原审被告）：朱火林。
委托代理人：杨健。
被上诉人（原审原告）：富阳市鹏飞装饰有限公司。
法定代表人：吕连根。
委托代理人：周初山。
原审被告：孙金红。
上诉人朱火林因与被上诉人富阳市鹏飞装饰有限公司（以下简称鹏飞公司）、原审被告孙金红装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人朱火林的委托代理人杨健，被上诉人鹏飞公司的法定代表人吕连根及委托代理人周初山到庭参加诉讼。原审被告孙金红经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年7月8日，朱火林、孙金红拟共同出资设立富阳富百年商务酒店有限公司（以下简称富百年公司），取得公司名称预先核准后，2009年7月11日，朱火林、孙金红以富百年公司名义与鹏飞公司签订了《装饰协议书》及《室内装修工程施工补充合同》，约定由鹏飞公司为富百年公司进行室内装饰、水、电、消防工程施工。合同签订后，鹏飞公司依约施工完毕，并经验收合格。后朱火林、孙金红拟设立的富百年公司未正式注册成立。2010年1月22日，孙金红以富百年公司名义与鹏飞公司进行结算，确认装修工程款总额为4330000元，除已付工程款外，欠付工程款1270000元。约定2010年2月8日前支付270000元，余款1000000元从2010年4月1日起每月支付100000元，直到付清为止。2010年2月8日，孙金红以富百年公司名义支付鹏飞公司工程款70000元，2月10日支付100000元，6月2日支付200000元，6月9日支付100000元，7月12日支付100000元，7月27日支付50000元，11月3日支付200000元，12月13日支付100000元，12月16日支付100000元（扣除赔偿款后实际支付99256元），合计支付工程款1020000元，欠付工程款250000元。经鹏飞公司多次催讨未果。2012年10月31日，鹏飞公司提起诉讼，请求判令：朱火林、孙金红共同支付鹏飞公司工程款250000元；朱火林、孙金红共同赔偿鹏飞公司自2010年8月1日起至欠款付清之日止的利息损失（按年利率5.85%计算）；朱火林、孙金红对上述款项互负连带责任。诉讼费由朱火林、孙金红负担。
原审法院认为：孙金红以其与朱火林共同出资设立中的富百年公司名义与鹏飞公司签订《装饰协议书》及《室内装修工程施工补充合同》，其行为应认定为代表发起中的富百年公司设立行为，因此产生的债务属设立富百年公司而产生的债务。因富百年公司因故未成立，朱火林、孙金红作为发起人，对因设立富百年公司所产生的债务承担连带清偿责任。现朱火林对鹏飞公司主张设立中的富百年公司尚欠鹏飞公司工程款2500000元持有异议，认为工程款已结清，作为履行义务的一方，负有证明已付清工程款的义务。现朱火林提供的证据不足以证明设立中的富百年公司及朱火林、孙金红已付清鹏飞公司全部工程款，故朱火林上述抗辩意见，证据不足，不予采信。鹏飞公司之诉请，理由正当，予以支持。鹏飞公司主张的250000元工程款，其中100000元朱火林、孙金红应于2010年2月8日前付清，50000元应于2010年8月31前付清，100000元应于2010年9月30日前付清，朱火林、孙金红逾期支付，应承担相应民事责任。鹏飞公司主张自2010年8月1日起算利息，部分缺乏理由，对利息的计付时间根据本案事实予以调整；鹏飞公司主张按照年利率5.85%计付利息，与中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率相符，予以确认。孙金红经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年1月30日判决：一、孙金红、朱火林支付鹏飞公司工程款250000元，于判决生效之日起十日内付清；二、孙金红、朱火林赔偿鹏飞公司按照年利率5.85%按本金100000元自2010年8月1日起至判决确定的付款之日止的利息和按照年利率5.85%按本金50000元自2010年9月1日起至判决确定的付款之日止的利息及按照年利率5.85%按本金100000元自2010年10月1日起至判决确定的付款之日止的利息，于判决生效之日起十日内付清；三、孙金红与朱火林对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回鹏飞公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5525元，减半收取2762.50元，由鹏飞公司负担25元，孙金红、朱火林负担2737.50元。
宣判后，朱火林不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误。从鹏飞公司提交的收据上看，自2010年5月16日起，摘要栏上均载明“X月份的应付款项”，用以注明收到款项的具体事由，而在2010年12月14日的收据上未提及支付的是哪个月份的款项，且记载着“工程款结清”的字样。从交易习惯，扣除赔偿款应当是最终结算时所为。故工程款已经全部结清。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回鹏飞公司的一审诉讼请求。
上诉人朱火林在二审中提交以下证据：1、2010年2月8日收据及领（付）款凭证复印件各一页，证明2010年2月8日孙金红、朱火林支付鹏飞公司装修工程款10万元现金；2、2010年2月9日收据及2010年2月10日领（付）款凭证及汇款凭证复印件各一页，证明孙金红、朱火林2010年2月10日支付鹏飞公司装修工程款10万元；3、收据复印件一页，证明孙金红、朱火林2010年8月6日支付鹏飞公司装修工程款15万元。
被上诉人鹏飞公司在二审中辩称：本案事实清楚，孙金红、朱火林未能提供充分的证据证明工程款已经结清。2010年12月14日的收款收据并不能证明工程款已经结清，该收据是浙江鹏飞装饰工程有限公司出具的，与鹏飞公司是不同的公司，对该业务的交易习惯不了解。2010年12月14日的这笔款项支付的是12月的工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人鹏飞公司在二审中要求将上诉人朱火林持有的2010年5月16日收据、领（付）款凭证及2010年6月2日的汇款凭证复印件各一页作为其证据提交，证明收据和领（付）款凭证都是2010年5月16日开具的，但实际款项是2010年6月2日支付的。
原审被告孙金红在二审中未进行答辩，也未提交新证据。
上述二审中提交的证据，经质证，本院认证如下：1、对上诉人朱火林在二审中提交的证据，被上诉人认为均不属于二审程序中的新证据不予质证；其次，在保留上述意见的同时，鹏飞公司认为证据1、2是指向的是同一笔款项；证据3，鹏飞公司认为收据是先开的，但实际款未付，一审中鹏飞公司已经提交了第三联记账联的收据，孙金红在该收据上已经标注了“款未付”。原审被告孙金红未出庭，视为放弃诉讼权利。本院认为，上诉人朱火林提交的证据虽然已超过了一审的举证期限，但因与查明本案事实有关，故二审组织进行质证。对证据1、2本院予以确认；对证据3的真实性予以确认，但不能证明上诉人的证明对象。
本院依据有效证据及当事人陈述等，二审审理查明的事实除原审判决认定的孙金红以富百年公司的名义共支付1020000元，欠付工程款250000元有误，不予确认外，其余与原审认定事实一致，予以确认。
另查明，孙金红以富百年公司的名义于2010年2月8日分别支付鹏飞公司装饰装修工程款7万元和10万元、2010年2月10日支付10万元、2010年6月2日支付20万元、2010年7月27日分别支付20万元和5万元、2010年11月3日支付20万元、2010年12月11日支付10万元、2010年12月16日支付10万元（扣除赔偿款，实际支付99256元），共计112万元。
本院认为，鹏飞公司根据合同约定为孙金红、朱火林共同出资欲设立的富百年公司进行装饰装修，工程完工后，双方于2010年1月22日经结算，富百年公司尚应支付鹏飞公司剩余工程款127万元的事实清楚。因富百年公司因故未成立，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”孙金红、朱火林应对上述工程欠款承担连带清偿责任。现朱火林主张双方工程款已经结清，而鹏飞公司主张尚有25万元工程款未付。经查，虽然在2010年12月14日鹏飞公司一方出具的收据摘要栏中有“工程款结清”的字样，但因欠付的工程款按约定富百年公司是按月分期支付的，故仅凭此处“工程款已结清”即认定整个工程款已经结清的事实依据尚不充分。在二审中，经双方对账，争议在于两笔款项：一笔是2010年2月8日的10万元（现金），另一笔是2010年8月6日的15万元。关于2月8日的10万元，鹏飞公司主张2月8日的收据是预开的，当日并未支付该10万元，其在2010年2月9日应富百年公司的要求，又开了一张2月9日的收据，收款方式改为汇款，后富百年公司于2010年2月10日汇款10万元，其收到后让孙金红在2月8日的领（付）款凭证上签字确认，故2月8日收据上的10万元与2月9日收据上的10万元是同一笔款项。本院认为，从朱火林提交的鹏飞公司对真实性无异议的《收据》及领（付）款凭证看，2月8日的收据上载明该笔10万元的收款方式是“现金”（收据号码：1016303），在同日的领（付）款凭证的“用途”栏，注明了“2010年2月8日开收据号码1016303是同一笔款项”，按鹏飞公司所称，其实际收到款项后会让孙金红在领（付）款凭证上签字确认，2月8日的领（付）款凭证上有孙金红的签字。而2010年2月9日收据上的收款方式为“汇款”，富百年公司2月10日也实际汇款10万元，鹏飞公司已收到。若2月8日与2月9日收据所载明的款项为同一笔，则鹏飞公司应当在开具2月9日的收据上注明与2月8日的10万元收据为同一笔款项，或应当向富百年公司收回2月8日的收据，现一笔10万元存在两张不同收款方式的收据，按鹏飞公司的主张，2010年2月8日的领（付）款凭证与2010年2月9日开的收据是相对应的，但该主张与2010年2月8日领（付）款凭证上所标注的与2010年2月8日的收据是同一笔款项的内容是不相符的，鹏飞公司无法推翻2月8日的现金收据，本院认定2月8日的收据与2月9日的收据对应的是两笔款项，即富百年公司于2010年2月8日支付10万元，2月10日又支付了10万元。关于8月6日的15万元，朱火林仅提供了2010年8月6日的收据，收据上载明的收款方式为“银行汇款”，但朱火林未能进一步举证汇款的凭证，结合一审中鹏飞公司提交的同日收据上孙金红书写的“款未付”，可以证实该笔15万元未实际支付的事实。因工程款认定数额的变化，利息亦作相应改动。朱火林的上诉理由部分成立，予以采纳。因二审中朱火林提供的证据，导致二审查明事实与原审认定不一致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省富阳市人民法院（2012）杭富民初字第2368号民事判决；
二、孙金红、朱火林于本判决生效之日起十日内支付富阳市鹏飞装饰有限公司装饰装修工程款15万元；
三、孙金红、朱火林于本判决生效之日起十日内赔偿富阳市鹏飞装饰有限公司利息损失（本金5万元，按年利率5.85%，自2010年9月1日起计算至本判决确定的付款之日止；本金10万元，按年利率5.85%，自2010年10月1日起至本判决确定的付款之日止；
四、孙金红与朱火林对上述二、三项款项承担连带清偿责任；
五、驳回富阳市鹏飞装饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5525元，减半收取2762.50元，由富阳市鹏飞装饰有限公司负担1105元，孙金红、朱火林负担1657.5元；二审案件受理费5525元，由富阳市鹏飞装饰有限公司负担2210元，由朱火林负担3315元（二审案件受理费5525元，已由朱火林预交，富阳市鹏飞装饰有限公司应负担的2210元，于本判决生效之日起十五日内交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68；朱火林于本判决生效之日起十五日内至本院退诉讼费2210元）。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年五月二十四日
书记员 王勤