河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民再终字第00011号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南阳医学高等专科学校第一附属医院。
住所地：河南省南阳市卧龙区车站南路**号。
法定代表人：王立义，该院院长。
委托代理人：陈林峰，该院职工。
委托代理人：池发玉，河南定信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：冀爱军，男，汉族，1965年3月4日出生，住郑州市金水区。
委托代理人：冀爱红，女，汉族，1963年6月15日出生，住南阳市卧龙区。系冀爱军之姐。
委托代理人：周荣杰，河南怡和律师事务所律师。
再审申请人南阳医学高等专科学校第一附属医院因与被申请人冀爱军医疗损害赔偿纠纷一案，卧龙区人民法院于2010年10月15日作出（2009）宛龙安民初字第61号民事判决。冀爱军、南阳医专一附院均不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月7日作出（2010）南民一终字第826号民事裁定：撤销原判，发回重审。卧龙区人民法院重审后于2011年7月26日作出（2009）宛龙安民初字第61号民事判决，冀爱军、南阳医专一附院仍均不服原判，向本院提起上诉。本院于2011年11月2日作出（2011）南民一终字第768号民事判决。已发生法律效力。再审申请人南阳医学高等专科学校第一附属医院不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2012年12月7日作出（2012）豫法立二民申字第00684号民事裁定，裁定指令我院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人南阳医学高等专科学校第一附属医院的委托代理人陈林峰、池发玉，被申请人冀爱军的委托代理人冀爱红、周荣杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
卧龙区人民法院一审查明，2008年7月3日20时30分，冀爱军因被摩托车撞伤送往南阳医专一附院治疗，经诊断为：左手外伤；左胫骨下端骨折；踝关节脱位。2008年7月4日南阳医专一附院给冀爱军进行了左跟骨牵引术治疗；2008年7月15日又行“左胫骨骨折，踝关节脱位切开复位，钢板钢钉内固定术”，术中发现左胫骨下端粉碎性骨折，内踝外踝骨折及踝关节脱位，给予骨折、关节复位治疗，并以钢板螺钉内固定。术后内固定钢板下端外露，伤口肉芽组织生长欠佳，少许组织坏死。2008年9月27日在处置室行“左小腿伤口清创，左胫骨内固定钢板取出术”，手术顺利，伤口胫骨外露约4×2cIIl2。未缝合。2008年10月7日，冀爱军要求出院，出院时一般情况尚可，左小腿石膏固定良好，伤口骨外露，内芽生长欠佳，无明显脓性分泌物，同日取分泌物送检，10月10日检验报告显示：溶血葡萄球菌生长。冀爱军在南阳医专一附院共住院治疗96天，花医疗费27854．5元，其中阳光财产保险公司为交通事故理赔8000元。2008年10月21日冀爱军又到郑州大学第一附属医院进行治疗，入院诊断为：左胫骨骨折并骨外露（慢性××）。2008年10月30日郑州大学第一附属医院给冀爱军行“左胫骨下端术后清创及内固定取出术”，2008年11月29日冀爱军出院，共住院39天，花去医疗费35656．34元。出院后又花医疗费38303.8元。冀爱军认为南阳医专一附院在诊疗过程中给其造成损害，而起诉要求赔偿。在审理过程中，由南阳医专一附院申请，对该事故进行鉴定，2009年9月12日该院委托南阳市医学会作出南阳医鉴（2009）057号医疗事故鉴定书，结论为：本病例构成医疗事故，但医疗事故等级暂不能确定，医方轻微责任。冀爱军不服，申请重新鉴定。2009年12月19日该院委托河南省医学会进行鉴定，河南医鉴（2009）095号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书分析认为：南阳医专一附院在给冀爱军做手术前准备不充分，手术时机选择不当；取出内固定手术在处置室进行不当。属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。2010年3月26日，该院委托河南正诚法医临床司法鉴定所作出豫正诚司鉴所[2010]临鉴字第133号司法鉴定意见：冀爱军左胫骨慢性××构成八级伤残，目前存在二级护理依赖并存在后续治疗依赖。2010年11月16日，在原一审程序终结后，冀爱军再次委托河南正诚法医临床司法鉴定所对南阳医专一附院在为其治疗期间是否存在过错，目前损伤状况是否存在因果关系，以及过错参与度进行鉴定。2010年11月30日，河南正诚法医临床司法鉴定所作出结论：南阳医专一附院在为冀爱军治疗过程中存在手术时机选择不当、内固定钢板下端外露、××患者清创伤口和取出内固定物有过错，以上过错与冀爱军的慢性××之间存在直接因果关系，过错参与度为60％一80％。冀爱军为西安喷得绿农化有限公司业务员，负责该公司在河南省区域产品销售工作，月工资为底薪加提成，底薪每月1000元，另加提成平均每月5000元。冀爱军住院及恢复期间由其妻胡向阳护理，月工资2000元。冀爱军儿子冀宇翔1995年8月15日出生，其父冀儒琰1933年11月9日出生，其母张秀亭1939年10月1日出生，冀爱军兄妹3人，妻子父母均为城镇居民。2009年度河南省城镇居民人均可支配收入14371．56元／全年；人均消费支出9566．99元／全年；在岗职工平均工资为29229元；省内出差伙食补助费每天30元。冀爱军诊疗期间支付交通费765元、住宿费3050元。
卧龙区人民法院一审认为：冀爱军因交通事故受伤后，在南阳医专一附院住院治疗，南阳医专一附院在对冀爱军治疗过程中存在明显过错，手术前准备不充分，没有做CT及血常规检查；在冀爱军下肢明显肿胀的情况下实施手术，手术时机选择不当；在处置室实施固定钢板取出术，违反治疗常规。经鉴定，冀爱军伤情构成八级伤残。南阳医专一附院应对冀爱军目前的××及踝关节功能障碍的损害后果承担相应责任。根据河南省医学会的鉴定，医方承担次要责任。因此，南阳医专一附院对冀爱军的损害后果以承担40％责任为宜。赔偿数额应为：医疗费：101815元；误工费：计算至定残前一日（2010年3月25日）为103667元；护理费：其妻每月工资2000元，根据鉴定冀爱军存在二级护理依赖，冀爱军请求计算20年时间过长，应计算10年为宜，为240000元；住院伙食补助费：冀爱军住院137天，省内出差伙食补助费每天30元，应为4110元；营养费4110元；交通费765元；住宿费3050元；残疾赔偿金：按2009年城镇居民人均可支配收入14371．56元／年，计算20年，冀爱军八级伤残应承担30％责任，应为86229元；被扶养人生活费：冀宇翔距18周岁还有5年1个月12天，2009年城镇居民人均9566．99元／年，两人抚养，应为7340元；冀儒琰应计算5年，三人扶养，为4783元；张秀亭计算11年，为10524元。以上共计款566393元。南阳医专一附院承担40％的责任，应为226557元。精神损害抚慰金应支付40000元为宜。冀爱军请求按照河南正诚法医临床司法鉴定所201O年儿月30日的鉴定，由南阳医专一附院承担60％一80％责任i因该鉴定是冀爱军自行委托河南正诚法医临床司法鉴定所作出的鉴定，南阳医专一附院对该鉴定不予认可，且该院委托河南省比较权威的医疗鉴定机构河南省医学会已作出鉴定，医院承担次要责任。故冀爱军该请求依法不予支持；请求后期治疗费60000元，因该费用现没有发生，待该费用发生时，可另行处理。南阳医专一附院辩称在对冀爱军诊疗过程中没有过错，应驳回冀爱军的诉讼请求，因鉴定结论均认为其在对冀爱军治疗过程中存在过错，故其辩称理由不能成立，依法不予采信。
卧龙区人民法院判决：一、判决生效后十日内，由被告南阳医专附属第一医院赔偿原告冀爱军医疗费、误工费等226557元。二、判决生效后十日内，由被告南阳医专附属第一医院赔偿原告冀爱军精神损害抚慰金40000元。三、驳回原告冀爱军的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元（原告冀爱军已缴纳2329元）；鉴定费4954元；共计20554元。原告冀爱军负担12354元；被告南阳医专附属第一医院负担8200元。
冀爱军向上诉称：1、原判划分医院承担40％责任不公，应据河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定意见判令医院至少承担80％赔偿责任。冀爱军所患××是医院在治疗过程中违反医疗技术操作规程所致，完全是医院过错所造成的后果。2、原审适用2009年度城镇居民人均可支配收入和消费性支出标准计算残疾生活补助费和被扶养人生活费错误，应适用201O年度标准。3、原审不支持前期护理费，且对后期治疗费仅按10年计算错误。4、原判40000元精神损害抚慰金少，应酌定为50000元。
南阳医专一附院上诉称：1、原判适用法律不当，应当适用《医疗事故处理条例》处理。2、原审认定部分赔偿项目的依据和金额错误。冀爱军自认因交通事故保险公司已赔偿8000元，该费用应当从其医疗费中扣除。3、原审认定冀爱军夫妇固定收入不实，误工费、护理费等计算错误。4、原判40000元精神抚慰金过高。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院二审认为：冀爱军因遭遇交通事故受损伤后，在南阳医专一附院住院治疗。依据河南省医学会作出的鉴定结论，南阳医专一附院在给冀爱军治疗过程中存在一定过错。诸如手术前准备不充分，没有做CT及血常规检查，在冀爱军下肢明显肿胀情况下实施手术，手术时机选择不当；在处置室实施固定钢板取出术，违反治疗常规。医院应承担次要责任。经河南正诚法医临床司法鉴定所鉴定，冀爱军左胫骨慢性××构成八级伤残。目前存在二级护理依赖并存在后续治疗依赖。因此原审判令南阳医专一附院应当对冀爱军的医疗损害后果承担40％赔偿责任的处理是适当的。冀爱军上诉称要求按河南正诚法医临床司法鉴定所的意见让南阳医专一附院承担80％（或全部）赔偿责任，因该鉴定系自行委托作出的。南阳医专一附院不认可，原审不以此作为判决依据是合法公正的。冀爱军另上诉称，原判赔偿费用依据的标准，计算的方法及按10年计算后期治疗费错误。原审赔偿费用所采用的标准及计算方法合乎相关法律规定，原判处理并无不当，原审酌定判令支付40000元精神损害抚慰金均在法定的赔偿范围内，故冀爱军及南阳医专一附院的此两个上诉理由均不能成立，应予驳回。南阳医专一附院另上诉称原审适用法律不当，应适用（《医疗事故处理条例》，因冀爱军是按医疗损害赔偿提起诉讼的，原审参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理本案是正确的。南阳医专一附院另上诉称，冀爱军因交通事故已获得医疗费赔偿的8000元应从本案赔偿中扣除，因其在一审审理过程中并没有该项反诉请求且保险公司理赔与本案非同一法律关系，故此二审不予支持。冀爱军夫妇的工资收入状况均由其工作单位出具证明在卷佐证，证据充分。综上，双方的上诉理由不能成立，应予驳回。二审判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人南阳医学高等专科学校第一附属医院申请再审的理由是：1、原判决对于护理依赖的鉴定结论错误采信，从而导致护理费的计算及支持错误。2、原审误工费、营养费及被抚养人生活费计算错误，精神损害赔偿支持过高。3、本案属于三级丙等医疗事故，申请人依法应负30％的次要责任，原审判决申请人负百分之四十的责任错误。4、在法律适用，原审适用法律错误，本案应当优先适用《医疗事故处理条例》的相关规定。
被申请人戴爱军的答辩称，1、申请人申诉不符合相关法律规定，申诉理由不能成立。2、本案原审适用民法通则标准计算赔偿数目正确。3、原审判决再审申请人承担40％责任并无不当。4、原审对答辩人的各项损失计算正确。
经再审查明的事实和证据与原一、二审判决认定的事实和证据相一致。
本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论认为，被申请人冀爱军因遭遇交通事故受伤，在南阳医学高等专科学校第一附属医院住院治疗。依据河南省医学会作出的鉴定结论，南阳医专一附院在给冀爱军治疗过程中存在一定过错，导致冀爱军左胫骨慢性××构成八级伤残。目前存在二级护理依赖并存在后续治疗依赖。对此再审申请人南阳医学高等专科学校第一附属医院应负赔偿责任。再审申请人南阳医学高等专科学校第一附属医院申请再审称原判决对于护理依赖的鉴定结论错误采信，从而导致护理费的计算及支持错误的理由。本院基于再审申请人现无证据推翻上述鉴定结论，故对该申请理由不予支持。关于再审申请人提出原审误工费、营养费及被抚养人生活费计算错误，精神损害赔偿支持过高的问题。本院认为，原一、二审判决根据相关规定酌定上述费用，并无不当。关于再审申请人提出本案属于三级丙等医疗事故，申请人依法应负30％的次要责任，原审判决申请人负百分之四十的责任错误的理由。本院认为，原一、二审判决依据相关鉴定及导致冀爱军左胫骨慢性××的原因，综合分析判令申请再审人承担百分之四十的责任亦无不妥。关于再审申请人称原审适用法律错误，本案应当优先适用《医疗事故处理条例》的相关规定。本院认为，因冀爱军是按医疗损害赔偿提起诉讼的，原审参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定处理本案是正确的。综上，再审申请人理由南阳医学高等专科学校第一附属医院申请再审的理由不能成立。依照（《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持本院（2011）南民一终字第768号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 胡书海
审判员 王伟凯
审判员 王 浩
二〇一三年十二月十七日
书记员 牛 晓