陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00739号
上诉人（原审原告）杨雪，女，汉族，。
委托代理人高亚忠，汉台区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）汉中乔记精品川菜有限公司。
法定代表人黄秀玲，该公司董事长。
委托代理人胡静，该公司人事部经理。
上诉人杨雪因与被上诉人汉中乔记精品川菜有限公司劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨雪及其委托代理人高亚忠，被上诉人汉中乔记精品川菜有限公司的委托代理人胡静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告杨雪原为陕西省南郑县纺织器材厂职工，2007年9月，原告因下岗应聘进入被告单位（原汉中晶海酒楼有限公司）从事库管工作。2010年12月31日，原告与陕西省南郑县纺织器材厂解除劳动合同关系。原告自行缴纳了从2011年1月至2012年4月期间的社会养老保险，被告从2012年5月开始为原告办理养老保险接续手续并缴纳养老保险金。2012年9月20日原告和陕西曲江劳务派遣有限责任公司签订《派遣员工劳动合同》一份，约定杨雪和该陕西曲江劳务派遣有限责任公司建立外派工作关系。曲江劳务公司派遣杨雪到用工单位汉中晶海酒楼有限公司从事库管工作。劳动合同期限从2012年10月1日起至2014年10月1日止。月工资为1l00元。2014年7月29日，原告向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。同年8月22日，原告离开被告单位。2014年11月3日，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会汉区劳仲案字（2014）59号裁决书裁决：1、由被告向原告支付2013年度未休年休假工资差额124元，2013年度休息日加班费2364元；2、驳回原告的其他诉求。该裁决书送达后，原告不服，遂诉至法院。
原审另查明，被告于2014年8月28日将“汉中晶海酒楼有限公司”变更单位名称为“汉中乔记精品川菜有限公司”。
原审法院认为，原告自2010年12月30日和原单位解除劳动关系后，从2011年元月开始即与被告建立事实上的劳动关系。对原告主张的由被告退还原告代缴纳的养老保险5677.6元，因该事项已不属于法院审理范畴，故原告应另行主张。因原告自2012年10月1日起和陕西曲江劳务派遣有限责任公司签订劳动合同，建立了劳动关系，被告汉中乔记精品川菜有限公司变为接受单位，而劳动者因履行劳动派遣合同产生劳动争议而起诉，应以派遣单位为被告，争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告，故对原告诉请的判令解除原、被告之间的劳动关系，由被告支付2013年度加班工资和由被告支付解除劳动合同经济补偿金，以及补发2014年8月份工资等诉请，因诉讼主体有误，应另行主张。对原告要求被告退还500元保证金的请求，因证据确凿，本院予以支持。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条之规定，遂判决：一、由被告汉中乔记精品川菜有限公司向原告退还保证金500元，限自本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元由被告负担。
上诉人杨雪不服原审判决，上诉称：上诉人与被上诉人于2007年9月建立劳动关系后，被上诉人拒不缴纳2011年至2012年4月期间的社会养老保险，上诉人才自行缴纳的，故被上诉人理应将其应当承担的养老保险费支付给上诉人。在2012年10月是被上诉人单方与上诉人解除劳动合同，让上诉人与陕西曲江劳务派遣有限公司签订劳动合同，被上诉人由用人单位变为用工单位。被上诉人应当支付上诉人解除合同经济补偿金。上诉人在工作期间的2013年度未休带薪年休假工资及休息日加班费已经仲裁机关裁决，且被上诉人并未提起诉讼，理应得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审法院依法改判由被上诉人支付上诉人代其缴纳的养老保险金6302.28元、支付解除劳动合同经济补偿金5500元（2007年9月至2012年9月）、支付2013年度未休年休假工资差额124元、2013年度休息日加班费2364元、退还上诉人保证金500元，并由被上诉人承担二审诉讼费。
被上诉人汉中乔记精品川菜有限公司答辩称，养老保险缴纳应由劳动行政部门负责，原审法院不予审理正确；本案被答辩人是自动离职，不存在支付经济补偿金；答辩人只是用工单位，而非用人单位，被答辩人让答辩人支付加班工资等主体错误。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判，并由上诉人承担诉讼费。
二审中上诉人杨雪为证实其主张，向法院提交2011年度养老保险费缴费凭单一份，缴费人杨雪，实缴金额6859.80元。证明2011年度养老保险费全部由其自行缴纳，被上诉人应当将单位缴纳部分4115.88元返还上诉人。经质证，被上诉人汉中乔记精品川菜有限公司对该证据真实性予以认可，亦认可其未缴纳杨雪2011年度养老保险，本院对该证据予以采信。
二审经审理查明，杨雪于2011年10月25日向南郑县养老经办中心缴纳2011年度养老保险费6859.88元，其中单位应缴纳部分为4115.88元；2012年6月5日、7月26日向汉中乔记精品川菜有限公司（原汉中晶海酒楼）共计缴纳养老保险费2186.40元，其中单位应缴纳部分为1311.84元。二审查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》等法律规定，为职工缴纳社会基本养老金保险费，是用人单位的法定义务。本案中上诉人与被上诉人自2007年8月起建立事实劳动关系，上诉人原单位于2010年12月31日与其解除劳动关系，并缴纳了劳动关系存续期间的养老保险费，2011年以后的保险费用理应由被上诉人承担，因被上诉人未缴纳2011年至2012年4月养老保险费，上诉人自行予以缴纳，其要求被上诉人返还上诉人缴纳的单位应承担部分的诉讼请求合法有据，应予以支持。被上诉人认为该请求不属于法院审理范围的抗辩理由于法无据，本院不予采纳。根据上诉人提交的缴费票据，被上诉人应支付上诉人代缴养老保险费金额共计为5427.72元，上诉人主张6302.28元无事实依据，其超出部分本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除动议的，应当支付经济补偿金。2012年9月被上诉人与上诉人解除劳动合同，随即由上诉人与陕西曲江劳务派遣有限责任公司签订劳动合同，但上诉人仍然在被上诉人处工作，且工作岗位未发生变化，故应视为系被上诉人提出解除动议，其应当向上诉人支付经济补偿金。对经济补偿金计算标准，被上诉人未提供解除劳动合同前上一年度上诉人月平均工资的证据，上诉人主张按照其与劳务派遣公司签订的劳动合同约定的月平均工资1100元计算其经济补偿金为5500元（1100元／月×5月）符合法律规定，应予以支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位负有支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金的义务。上诉人主张的2013年度未休年休假工资差额124元、2013年度休息日加班费2364元，已经劳动仲裁部门裁决，被上诉人对仲裁部门作出的裁决书未提出异议，故上诉人的该请求依法应予以支持。被上诉人认为其与上诉人之间没有劳动关系，上诉人向其主张系诉讼主体错误的抗辩理由无法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01938号民事判决主文第一项。
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01938号民事判决主文第二项。
三、由汉中乔记精品川菜有限公司向杨雪支付代缴养老保险金5427.72元、解除劳动合同经济补偿金5500元、2013年度未休年休假工资差额124元、2013年度休息日加班费2364元。
四、驳回杨雪其他诉讼请求。
以上一、三项共计13915.72元，限汉中乔记精品川菜有限公司自本判决生效之日起十日内履行清结。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人汉中乔记精品川菜有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 陈耀斌
代理审判员 张 莹
二〇一六年一月四日
书 记 员 伍艳妮