广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第155号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，绰号“小六”、“六哥”，男，1979年12月1日出生于台湾省，汉族，文化程度大学。因本案于2013年6月3日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人黄勇，广东铭建律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1982年4月11日出生于吉林省安图县，朝鲜族，文化程度高中。因本案于2013年6月4日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人高林，广东莱恩律师事务所律师。
原审被告人刘某，绰号“小蕊”，女，1991年10月25日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，文化程度大学。因本案于2013年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人董某某，绰号“妞妞”，女，1983年10月21日出生于吉林省蛟河市，汉族，文化程度初中。因本案于2013年6月7日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人王某，化名“莫若”“王丹”，女，1984年9月2日出生于吉林省珲春市，汉族，文化程度初中。因本案于2013年6月7日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人姜某，化名“林峰”，男，1987年9月9日出生于吉林省长春市，汉族，文化程度初中。因本案于2013年6月8日被羁押并被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘某某、张某某、刘某、董某某、王某、姜某犯诈骗罪一案，于2014年3月5日作出（2013）珠香法刑初字第2017号刑事判决。原审被告人刘某某、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人刘某某、张某某并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年7月，被告人张某某带被告人董某某、王某、姜某等人加入“阿志”、陈豪（均另案处理）领导的诈骗团伙，该团伙位于菲律宾的克拉克市的一处别墅内，通过冒充公安民警拨打电话给被害人，谎称该被害人的银行账户涉嫌诈骗或洗钱之类的犯罪行为，要求被害人将其银行账户内的钱转账到指定账户，后由团伙成员在台湾通过转账进行转移赃款的方式实施诈骗。2013年3月，被告人刘某某、刘某加入该诈骗团伙。被告人刘某某负责协助“阿志”、陈豪管理诈骗团伙，也做“接线生”接听诈骗电话。被告人张某某负责从中国大陆带被告人董某某、姜某等“接线生”到菲律宾，并协助管理带去的“接线生”。被告人刘某、董某某、王某、姜某和彭某某、张某某、管某某、丹某、曾某某、朱美丽（均另案处理）等人在该诈骗团伙具体负责“接线生”的工作。
2013年4月16日，被害人尹某某接到一陌生电话，称其银行账户被国际贩毒集团利用，用作洗黑钱，要求其将钱转入指定账户。被害人尹某某先后在本市吉大建设银行、华润银行、中国银行转账共计43万元人民币到对方指定的户名为沈某、张某某等账户。后划入被告人刘某某妻子王可晨账户人民币2万元；划入被告人刘某账户人民币2万元；划入被告人董某某账户人民币5500元；划入被告人王某账户人民币9500元。
2013年6月3日，被告人刘某某、刘某被抓获归案；同年6月4日，被告人张某某被抓获归案；同年6月7日，被告人王某、董某某被抓获归案；同年6月8日，被告人姜某被抓获归案。被告人刘某某归案后退赃款人民币81，330元；被告人王某归案后退赃款人民币40，000元、美元5000元；被告人董某某归案后退赃款人民币46，000元；被告人姜某归案后退赃款人民币26，700元。
一审期间，被告人刘某某、张某某、刘某、董某某、王某、姜某共同向被害人尹某某退赃款人民币176，000元，并得到被害人尹某某的谅解。被害人尹某某对六被告人未能退还的三万元诈骗款，表示自愿放弃。
上述事实，被告人刘某某、张某某、刘某、董某某、王某、姜某在原审法院开庭审理过程中无异议，且有被害人尹某某的陈述及银行转账凭证等材料、证人彭某某、张某某、管某某、丹某、曾某某、朱某某、周某某、刘某某、李某、王某某、王某某、张某某、张某某、彭某某的证言及辨认笔录、抓获经过、扣押笔录、扣押决定书及扣押、发还物品清单、暂扣款单据、户籍证明、相关说明、银行账户明细清单等书证材料、谅解书、收据、银行转账凭证等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人刘某某、张某某、刘某、董某某、王某、姜某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。六被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其中刘某、董某某、王某、姜某犯罪情节较轻，应当减轻处罚。六被告人归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于六被告人积极退清赃款，并得到被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院根据六被告人的犯罪情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。三、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。四、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。五、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。六、被告人姜某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。七、被告人刘某某、王某、董某某、姜某归案后退出的赃款共人民币194，030元、美元5000元，由扣押单位依法发还给被害人尹某某。
上诉人刘某某及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1．刘某某并非诈骗团伙管理人员。原判决作此认定是基于刘某某懂英语，负责与菲律宾购买生活用品的人员沟通，偶尔负责接线生工作，但此种内部分工与管理人员有本质区别。首先，刘某某与其他被告人均不能随意离开固定场所，不享受特权。其次，刘某某加入团伙迟于其他人且未带人加入，不具有管理的条件和资历。再次，刘某某“工资收入”与刘某一样，不符合管理人员的收入特征。2．刘某某应与刘某、董某某、王某、姜某同样认定为犯罪情节较轻，加之其系从犯，归案后如实供述罪行，积极赔偿被害人的损失并取得谅解，请求改判处以与上述四人相近的刑罚。
上诉人张某某及其辩护人提出张某某未参与诈骗尹某某，应改判无罪的上诉理由和辩护意见，理由是：1．“阿志”、陈豪在菲律宾领导数个诈骗团伙，所控制的银行账户款项来源于不同诈骗团伙和成员，由老板统一支配，其获取的报酬与被害人并非一一对应关系，不能因为尹某某被骗的款项转至该账户而同案人从该账户支取报酬便认定尹某某被骗是其与同案人所为。2．尹某某被骗不可能是其及同案人所为。首先，其等来自北方，因语言障碍从未对广东区域实施过电话诈骗，尹某某是珠海本地老人，无法用普通话与外界沟通，其等不可能诈骗成功。其次，同案人获取的报酬与尹某某被骗数额和分配比例明显不符，何况其未从中获利，可见尹某某被骗非其等所为。3．其家属协助退款不代表其有诈骗尹某某的行为。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人刘某某及其辩护人所提刘某某并非诈骗团伙管理人员，应与刘某等人认定为犯罪情节较轻并处以相近刑罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘某某在侦查阶段多次供述其在诈骗团伙中主要负责帮陈豪从大陆带人到菲律宾进行诈骗，因其会英语便负责沟通保障团伙成员的吃饭和日常生活，同时其也管理成员外出和作息等问题。由于陈豪、“阿哲”晚上不在别墅住，到晚上其便是全权负责人，负责看管接线生不生事端并在发生事情后及时向陈豪报告。同时其还供述由于张某某是东北人，在东北籍接线生中比较有威信，平时也从中协调协助其管理东北籍接线生。上诉人张某某在侦查阶段供述刘某某安排其负责从中国大陆带接线生到菲律宾，并协助管理带过去的东北籍“接线生”。原审被告人刘某在侦查阶段亦供述在诈骗过程中，陈豪是具体的负责人，刘某某、张某某负责从国内带人到菲律宾，并负责管理他们带到菲律宾的人。综合上述三人的供述，可以认定上诉人刘某某确有协助管理诈骗团伙，其在共同犯罪中所起的作用相对要大于专门负责打电话的刘某等四人，量刑亦应有所区别。原审法院对其判处有期徒刑二年，已是充分考虑其系从犯、归案后如实供述罪行、积极退赃并获得谅解等情节，量刑在法定幅度之内且是适当的，故对上诉人刘某某所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见均不予采纳。
关于上诉人张某某有无参与诈骗被害人尹某某的问题，经查，被害人尹某某在向公安机关报案时所作的陈述明确对方在诈骗过程中说的是普通话，即尹某某是在普通话指引下完成转款行为，可见以语言沟通存在障碍为由来排除尹某某被骗是本案被告人所为并不能成立。其次，在侦查阶段上诉人张某某供述2013年3月至5月跟陈豪做电话诈骗期间总共骗了多少钱、骗了多少被拨打对象其都不清楚，原审法院庭审时各人均供述不能确定诈骗尹某某的电话是否其等所拨打。由于电信诈骗对象众多，参与诈骗的人员并不确知每名被害人的具体情况，无法确定其等是否对被害人尹某某实施诈骗，故应结合书证进行判断。涉案相关银行账户明细清单反映，被害人尹某某转款至沈某、张某某的银行账户后，43万元又经彭绪军的银行账户转至蔡旭红的银行账户，且上述两个银行账户的款项来源仅有尹某某的43万元，不存在辩护人所述款项是来源于不同诈骗团伙和成员，混同后再支付报酬的情形。由于蔡旭红银行账户的43万元最终分别划入刘某某的妻子王可晨和刘某、董某某、王某等人的银行账户，可见上诉人刘某某、张某某等人参加的诈骗团伙与被害人尹某某被骗有直接关联。作为共同犯罪，上诉人张某某应与同案人共同对被害人尹某某被骗的结果承担罪责，至于其是否分得赃款对其参与诈骗被害人尹某某的事实认定没有影响。对上诉人张某某及其辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见均不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 姚文强
代理审判员 贺 心
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。