重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07292号
上诉人（原审被告）王建兵，男，××年××月××日出生，汉族，无固定职业，住重庆市梁平县。
被上诉人（原审原告）杨平海，男，××年××月××日出生，汉族，无固定职业，住重庆市梁平县。
委托代理人龚春江，重庆市梁平县仁贤镇法律服务所法律工作者。
原审被告重庆易正钢结构有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路1号附1号11-42。
法定代表人周科，重庆易正钢结构有限公司总经理。
委托代理人李军，重庆渝韬律师事务所律师。
上诉人王建兵与被上诉人杨平海、原审被告重庆易正钢结构有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝人民法院于2014年7月21日作出（2013）沙法民初字第11113号民事判决，王建兵对该判决不服，向本院提出上诉，本院受理该案后，依法组成合议庭，于2014年11月24日、12月15日、2015年1月20日对本案进行了询问。上诉人王建兵、被上诉人杨平海及委托代理人龚春江到庭参加诉讼。原审被告重庆易正钢结构有限公司未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，重庆易正钢结构有限公司与王建兵口头约定，将重庆易正钢结构有限公司装卸货物的工作承包给王建兵。王建兵雇佣杨平海等人为重庆易正钢结构有限公司装卸货物，包吃包住，工资每月3500元。2013年3月2日，王建兵安排杨平海在重庆易正钢结构有限公司的仓库搬运泡沫板装车，中午十二时许，杨平海在车上装货时，从车上摔下受伤。杨平海被送到重庆市九龙坡区第五人民医院急救，产生的抢救费用凭据计算为704.29元，重庆易正钢结构有限公司垫付了急救费用。杨平海于当天到重庆市九龙坡区第一中医院住院治疗。入院诊断：中医诊断：1、胸8椎骨折（血瘀气滞证），西医诊断：1、胸8椎骨折。杨平海于2013年7月2日出院。出院诊断为：1、胸8椎骨折（血瘀气滞证），西医诊断：1、胸8椎骨折，2、腰椎退变性骨关节病。出院医嘱：继续在胸腰支具保护下逐步康复锻炼；休息三个月，门诊续假；定期复查摄片，每月一次；加强营养护理；门诊复查随访，若有变化及时就诊。共产生住院医疗费17136.7元。住院期间，杨平海于2013年5月27日、6月1日到重庆医科大学第一附属医院门诊检查，产生门诊医疗费凭据计算为1497.46元，2013年6月1日，在九龙坡区第一人民医院门诊检查，产生门诊医疗费凭据计算为363.5元。
另查明，重庆易正钢结构有限公司垫付了8000元住院医疗费、2500元生活费、护理费6930元、现金1000元、残疾辅助器具费1000元、抢救费704.29元，合计20134.29元。
还查明，杨平海系城镇户口，其父亲杨太云（1946年4月22日出生）、母亲沈永碧（1949年11月9日出生）均为农村户口，共生育杨平英、杨平海、杨平娥、杨平蓉四个子女。
现杨平海向一审法院提起诉讼，要求王建兵、重庆易正钢结构有限公司连带赔偿杨平海医疗费11142.66元、护理费3220元、住院伙食补助费3904元、残疾赔偿100864元、被抚养人生活费6775.17元、误工费14233元、交通费1695元、住宿费68元、家属误工费8166元、鉴定费及检查费797.46元、精神损害抚慰金20000元，合计170865.29元。
审理过程中，杨平海申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院经当事人共同选择鉴定机构后，委托了重庆法医验伤所鉴定。该所于2014年1月20日作出鉴定意见为：杨平海目前伤残等级属九级伤残。重庆易正钢结构有限公司申请对杨平海的住院治疗期限、误工时间以及医疗费进行鉴定，一审法院经当事人共同选择鉴定机构后，委托了重庆市南岸司法鉴定所鉴定。该所于2014年5月9日作出鉴定意见为：被鉴定人杨平海经住院治疗和康复共计122天，其治疗期限属合理范围内。被鉴定人杨平海伤后接受医疗和康复，不能参加一般工作和学习，其误工时限为120天（从受伤住院之日起）。被鉴定人杨平海，药品费总计356.84元不属于本次事故伤用药范围。因双方当事人对重庆市南岸司法鉴定所作出的住院期限及误工时限不认可，经一审法院委托，重庆市南岸司法鉴定所对该鉴定意见书作出书面补充说明：“一、从CT片检查来看，杨平海脊柱损伤为爆裂性骨折，其损伤较重，需住院观察和医生指导下进行康复性治疗，因此其康复治疗是有住院必要的。二、杨平海的误工时限评定是根据公安部（CA／T521-2004）《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》第9.1条确定的。该标准规定脊柱骨折误工时限为120天左右，这是一般性规定。”“杨平海住院时限122天，误工时限120天，两者非常接近，只是相差两天，这很正常，并不存在冲突。”
审理中，重庆易正钢结构有限公司坚持认为与杨平海不存在劳务关系，不同意赔偿，其为杨平海垫付的费用视为代王建兵垫付的。由于双方意见分歧较大，调解未成。
一审法院所确认的上述事实，有双方当事人的当庭陈述，杨平海提供的病历资料、医疗费发票、收条、常驻人口登记卡、仲裁裁决书、村委会及派出所证明，王建兵、重庆易正钢结构有限公司提交的抢救费用发票，一审法院委托重庆法医验伤所作出的重法（2014）临鉴1字第25号鉴定意见书、重庆市南岸司法鉴定所的渝南司鉴（医）（2014）119号鉴定意见书以及对该鉴定意见书的补充说明等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和一审法院审查，可以作为认定案件事实的证据。
杨平海向一审法院诉称：杨平海受王建兵雇请从事活动板房安装工作，雇佣期间王建兵按月支付杨平海工资3500元，包吃包住。2013年3月2日上午12时左右，王建兵安排杨平海为重庆易正钢结构有限公司装车，在装车过程中从车上摔下来受伤，现要求王建兵、重庆易正钢结构有限公司连带赔偿杨平海各项经济损失共计170865.29元。
重庆易正钢结构有限公司辩称，重庆易正钢结构有限公司与王建兵系承揽合同关系，杨平海与重庆易正钢结构有限公司不存在雇佣关系，不同意杨平海的诉讼请求。且杨平海本人有过错，应在过错范围内承担相应的责任。
王建兵辩称，我雇佣杨平海从事货物装卸工作，包吃住，工资每月3500元由我发放。同意依法赔偿。
一审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案杨平海从事装卸货物的工作，由王建兵包吃住，工资由王建兵发放，因此王建兵作为接受劳务方应承担赔偿责任。事发时，杨平海在车上装泡沫板，没有站稳从车上摔下受伤。杨平海没有尽到自身安全注意义务，其自身有一定的过错，应当依法减轻雇主的责任，一审法院酌情认定为10%。
关于重庆易正钢结构有限公司是否应当承担连带责任的问题，因重庆易正钢结构有限公司与王建兵系承揽关系，定做人对定做、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任，本案中杨平海并未举示证据证明重庆易正钢结构有限公司在选任王建兵作为承揽人以及指示装车过程中有过错，因此对于杨平海的该项请求，一审法院不予支持。
关于赔偿的范围及标准，应根据杨平海的诉讼请求及侵权责任法律规定的相应规定确定。
关于医疗费，根据双方提供的医疗费票据，计算为19701.95元，扣除非本次事故产生的医疗费356.84元，杨平海因本次事故伤产生的医疗费为19345.11元。
关于护理费，杨平海住院前期77天的护理6930元由重庆易正钢结构有限公司垫付，因双方当事人均无异议，一审法院予以确认。杨平海住院后期45天的护理费，因杨平海实际支出3220元，属于合理范围内，一审法院予以确认，因此杨平海住院期间产生的护理费合计10150元。
关于住院伙食补助费，根据渝南司鉴（医）（2014）119号鉴定意见书及关于渝南司鉴（医）（2014）119号司法鉴定意见书的补充说明，可以认定杨平海住院122天，按照每天32元计算，为3904元。
关于残疾赔偿金，根据鉴定意见书，杨平海构成九级伤残，杨平海为城镇居民，残疾赔偿金为100864元（25216元／年×20年×20%）。关于被抚养人生活费，双方均同意按照2013年农村居民人均生活消费支出标准5018.64元／年计算，一审法院予以准许，杨平海父亲杨太云的被抚养人生活费为5018.64元／年×12年÷4×20%＝3011.18元，杨平海母亲沈永碧的被抚养人生活费双方均同意按照15年计算，一审法院予以认可，为5018.64元／年×15年÷4×20%＝3763.98元。根据法律规定，被抚养人生活费并入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为107639.16元。
关于误工费，根据渝南司鉴（医）（2014）119号鉴定意见书及关于渝南司鉴（医）（2014）119号司法鉴定意见书的补充说明，杨平海误工时间为120天，且杨平海住院时间122天属于合理范围内，考虑到杨平海住院期间不可能参加工作，一审法院酌情认定误工时间为122天，杨平海事发前受雇于王建兵，月工资为3500元，因此误工费为14233.33元。
关于交通费，根据杨平海提供的部分票据，一审法院酌情确定交通费为300元。
关于住宿费、家属误工费，因不符合法律规定，一审法院不予支持。
关于鉴定费，根据杨平海提供的票据，产生鉴定费及检查费797.46元，一审法院予以认可。
关于精神损害抚慰金，根据杨平海的伤情及双方的过错程度，一审法院酌情确定为4000元。
关于残疾辅助器具费，双方一致认可重庆易正钢结构有限公司垫付的1000元残疾辅助器具费，一审法院予以确认。杨平海虽未主张该费用，但因杨平海对自身的损失要承担部分责任，因此对该费用也应在其责任范围内予以分担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、杨平海因伤产生的医疗费19345.11元、护理费10150元、住院伙食补助费3904元、残疾赔偿金107639.16元、误工费14233.33元、交通费300元、残疾辅助器具费1000元，合计156571.6元，由王建兵赔偿140914.44元（90%），扣除重庆易正钢结构有限公司代为垫付的20134.29元，尚应赔偿120780.15元。此款限于本判决发生法律效力后立即支付。剩余的15657.16元（10%）由杨平海自行负担。二、由王建兵赔偿杨平海精神损害抚慰金4000元，此款限于本判决发生法律效力后立即支付。三、驳回杨平海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半交纳1025元，鉴定费797.46元，合计1822.46元（杨平海已预交），由杨平海负担200.46元，由王建兵负担1622元。限王建兵于本判决发生法律效力后迳付杨平海1622元。
王建兵不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人只应赔偿被上诉人总损失金额的50%即76780.61元的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由：总损失金额应减少，被上诉人杨平海的父亲杨太云已死亡，故其被抚养人生活费3011.18元应扣除，总损失金额应为153560.42元。上诉人只应承担50%的责任，被上诉人明知上车装货具有一定危险性，应该注意上下车安全，其自身具有重大过错。请求二审法院依法改判。
杨平海答辩认为：被上诉人的父亲是否死亡应由上诉人举证证明，本案一审事实调查很清楚，上诉人将被上诉人雇佣做活动板房，事发时天在下雨，上诉人还组织被上诉人开工，存在过错，一审法院判决被上诉人承担10%的责任偏高。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理中，上诉人王建兵对本案责任主体没有异议，但对责任比例认为其应该承担70%，被上诉人杨平海应承担30%。被上诉人在庭审时否认其父已经死亡。本院向梁平县公安局礼让派出所调取了杨平海的户口证明一份及杨太云死亡注销户口证明一份，证明被上诉人之父杨太云已于一审期间，即2014年7月10日死亡，7月21日注销户口。经二审庭审质证，双方均认可上述两份证据的真实性、合法性与关联性，双方均同意杨平海父亲杨太云的被抚养人生活费3011.18元不再主张。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：一审法院按照上诉人王建兵承担90%、杨平海承担10%的责任比例对本案进行判决，是基于本案事实及王建兵在下雨的天气状况下组织被上诉人在车上装泡沫板存在过错、而被上诉人自身也有一定过错所作的责任认定，并无不当，上诉人关于责任划分过高的上诉理由不成立。关于被上诉人杨平海父亲杨太云的被抚养人生活费问题，本院已经依法查明被上诉人之父杨太云去世的客观事实，并且对被上诉人的隐瞒行为予以当庭训诫。但本院尊重双方当事人就杨平海父亲杨太云的被抚养人生活费3011.18元不再主张的自愿处分行为。故关于残疾赔偿金的数额，扣减杨平海父亲杨太云的被抚养人生活费3011.18元，变更后的残疾赔偿金的数额为104627.98元（107639.16元-3011.18元）。
综上所述，因二审出现新证据，一审判决应予部分改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）沙法民初字第11113号民事判决第二项、第三项。
二、杨平海因伤产生的医疗费19345.11元、护理费10150元、住院伙食补助费3904元、残疾赔偿金104627.98元、误工费14233.33元、交通费300元、残疾辅助器具费1000元，合计153560.42元，由王建兵赔偿138204.38元（90%），扣除重庆易正钢结构有限公司代为垫付的20134.29元，尚应赔偿118070.10元。此款限于本判决发生法律效力后立即支付。剩余的15356.04元（10%）由杨平海自行负担。
一审案件受理费2050元，减半交纳1025元，鉴定费797.46元，合计1822.46元（杨平海已预交），由杨平海负担200.46元，由王建兵负担1622元。限王建兵于本判决发生法律效力后迳付杨平海1622元。
二审案件受理费2050.00元，由王建兵承担2012元，杨平海承担38元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 伏虹瑾
代理审判员 倪 旻
二〇一五年二月十日
书 记 员 白耀妮