福建省漳州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）闽06行赔终14号
上诉人（原审原告）漳浦中环天川环保水务有限公司，住所地福建省漳浦县赤湖镇人民政府内。
法定代表人孙斌，董事长。
委托代理人郭泽长，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）漳浦县赤湖镇人民政府，住所地福建省漳浦县赤湖镇北桥村北桥1号。
法定代表人陈建才，镇长。
委托代理人张泽强，男，漳浦县赤湖镇人民政府副镇长。
委托代理人洪旭辉，福建方佳律师事务所律师。
上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司（以下简称“漳浦中环水务公司”）因与被上诉人漳浦县赤湖镇人民政府（以下简称“赤湖镇政府”）行政赔偿一案，不服漳州市芗城区人民法院作出的（2016）闽0602行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人漳浦中环水务公司的法定代表人孙斌及其委托代理人郭泽长，被上诉人赤湖镇政府的副镇长张泽强及委托代理人洪旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2008年1月4日，赤湖镇政府与中国环境科学研究院环境技术工程有限公司签订《项目特许经营权协议》，中国环境科学研究院环境技术工程有限公司应在漳浦县成立以履行《项目特许经营权协议》为目的、注册资本为人民币800万元的项目公司，且中国环境科学研究院环境技术工程有限公司及其为本BOT项目所设的项目公司为《项目特许经营权协议》的一方当事人，《项目特许经营权协议》对中国环境科学研究院环境技术工程有限公司及其所设项目公司同样具有法律约束力。《项目特许经营权协议》签订后，中国环境科学研究院环境技术工程有限公司根据《项目特许经营权协议》于2008年2月1日成立了漳浦中环水务公司，作为具体负责该BOT项目建设与运营的项目公司。赤湖镇政府分别于2009年8月5日和9月8日通过公证方式致函中国环境科学研究院环境技术工程有限公司和漳浦中环水务公司，要求中国环境科学研究院环境技术工程有限公司和漳浦中环水务公司在限期内对其自身在履约方面存在的过错(包括过失)采取补救措施。漳浦中环水务公司公司分别于2009年9月20日和10月28日两次堵塞废水处理厂的废水进水管道，停止废水处理设施的运行，妨害五金园区的生产秩序，漳浦县环境保护局和漳浦县公安边防派出所介入处理。2009年10月28日12时，漳浦县环境保护局作出浦环限改字[2009]09号限期整改通知，责令漳浦中环水务公司必须于2009年10月28日18时之前恢复废水处理厂正常运行。漳浦中环水务公司并未按漳浦县环境保护局的要求落实整改，2009年10月29日上午10时50分，未经处理的电镀废水溢出调节池，污染周围环境，危及公共安全，漳浦中环水务公司公司无人处理，漳浦县环境保护局根据《水污染防治法》的有关规定，要求赤湖镇政府立即采取应急措施，并建议在非常时期按有关规定对电镀废水处理厂实行暂时接管，及时恢复污水处理设施的正常运行，确保电镀污水达标排放。赤湖镇政府根据《项目特许经营权协议》第18.8款、第26.3款的约定对漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂实施了暂时接管。2010年1月13日，赤湖镇政府通过公证向中国环境科学研究院环境技术工程有限公司发出浦赤政[2010]3号《通知书》：自通知书送达之日起解除赤湖镇政府与该公司于2008年1月4日签订的《项目特许经营权协议》。漳浦中环水务公司于2010年1月18日收到浦赤政[2010]3号《通知书》。2011年9月21日，漳浦中环水务公司向漳浦县人民法院提交行政起诉书。2015年11月3日，漳浦中环水务公司向芗城区人民法院提交行政起诉状。2015年11月19日，芗城区人民法院作出（2015）芗行初字第64号《行政裁定书》，裁定：对漳浦中环天川环保水务有限公司的起诉不予受理。漳浦中环水务公司不服，于2015年12月1日上诉至漳州市中级人民法院。漳州市中级人民法院于2016年4月5日作出（2016）闽06行终5号《行政裁定书》，裁定：一、撤销漳州市芗城区人民法院（2015）芗行初字第64号行政裁定；二、对上诉人漳浦县中环天川环保税水务有限公司请求确认漳浦县赤湖镇人民政府将其所属的污水处理厂进行“临时接管”的行政行为违法并予以撤销，同时交还其污水处理厂和赔偿经济损失的诉求，予以立案受理。
另查明，漳浦中环水务公司诉赤湖镇政府及漳浦县环境保护局、漳浦县闽发精品电镀技术有限公司、漳州优耐德工业有限公司、漳浦华联塑料五金制品有限公司、漳浦峰庆五金有限公司、漳浦县恒茂电镀有限公司、成信兆(漳州)五金有限公司、漳浦县宏利五金电镀有限公司、漳浦县新宏五金电镀有限公司侵权责任纠纷一案中，最高人民法院就漳浦中环水务公司的再审申请于2015年12月30日作出(2015)民申字第3013号民事裁定书，最高人民法院认为二审裁定认定特许项目协议第26.3款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，此条款具有行政合同性质，并无不当；漳浦县环保局采取相关行政处罚措施等目的是为了避免环境污染损害的发生和进一步扩大，接管行为的发生首先起因于漳浦县环保局履行对环境污染同意监督管理的行政职能。赤湖镇政府负有保护环境、改善环境质量的职责，赤湖镇政府在接到漳浦县环保局紧急通知后，采取应急措施对诉争项目及其所有设施予以接管，该接管行为系行政机关在行政管理过程中，履行制止违法行为、避免危害发生、防止危害扩大的法定职责行为。漳浦中环水务公司关于涉案接管行为属于侵权行为的申请再审理由不能成立。最高人民法院裁定：驳回漳浦中环天川环保水务有限公司的再审申请。
原审判决认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”所以，行政赔偿诉讼的被告应是因违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的行政机关。本案中，赤湖镇政府并没有违法作出接管的行政行为，故漳浦中环水务公司要求赤湖镇政府赔偿其经济损失26266271元，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项规定，判决：驳回漳浦中环天川环保水务有限公司要求漳浦县赤湖镇人民政府赔偿经济损失26266271元的诉讼请求。本案受理费50元，由漳浦中环天川环保水务有限公司负担。
上诉人漳浦中环水务公司不服判决，向本院提起上诉。主要理由是：一、原审认定事实和适用法律错误，掩盖了相关行政机关负责人违法行为。被上诉人赤湖镇政府的行政行为违法情形如下：1、承诺污水量排放每日5000m³，时至今日没有达到。具体见《项目特许经营权协议》1.3、1.5条。此行政行为对上诉人的预期直接权益造成严重损害，庭审中，被上诉人依然没有举证证明其能达到招投标时书面承诺的水量5000m³。2、被上诉人违反《项目特许经营权协议》11.1.6。其行政违法行为导致上诉人的利益严重受损。（1）被上诉人没有依法做到此条，造成园区内企业重大违法，时至今日，园区内的排污企业依然不能达标排放；（2）本案中上诉人提交的证据：《自律公约》证明园区内企业在被上诉人的管理下，严重违法排放；（3）《漳浦县人民政府办公室文件》[2011]97号，证明园区内企业严重违法排放持续至今；（4）《赤湖镇人民政府2009年3月9日文件》证明被上诉人管辖的园区内企业“电镀废水混排与排出废水浓度过高”及《协议书》中二，甲方（即被上诉人）存在责任一事成立，此行为对上诉人造成重大损失；（5）《检测报告》证明：由被上诉人接管后的污水处理厂依然存在排污超标问题，被上诉人的接管行为也是违法；（6）上述证据证明，上游排污企业超标排放污水的事实清楚，证据充分，上诉人停止接收污水属于自力救济，并不是违法行为。二、被上诉人赤湖镇政府的行政行为与法无据，也无合法授权，属于超越职权，其行政行为严重违法。三、被上诉人违反法定程序，其自身管理失职，且造成上诉人长达7年的直接经济损失。原审严重偏袒被上诉人，对于本案事实的认定和适用法律均存在错误。为此，请求撤销一审的错误判决并依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人赤湖镇政府答辩称：一、本案纠纷系答辩人与上诉人因履行《项目特许经营权协议》所发生的纠纷，属行政合同纠纷，且答辩人的接管行为和解除《项目特许经营权协议》的行为符合《项目特许经营权协议》的约定和法律规定。《项目特许经营权协议》第1.3款和第1.5款虽然约定“其中一期工程为日处理电镀废水5000m³规模”，但这仅仅是关于工程设施日处理电镀废水规模的约定，答辩人并没有承诺污水水量排放达到每日5000m³，《项目特许经营权协议》中也没有约定答辩人应保证污水水量排放达到每日5000m³。《项目特许经营权协议》第11.1.6项约定：“甲方应配合有关主管部门对漳浦赤湖污染集中控制区五金园区内商户废水排放的情况进行检查。检查的内容包括：是否按规定安装计量仪器；计量仪器是否正常。甲方对漳浦赤湖污染集中控制区五金区内一切违法排放废水的情况应及时向有关主管部门报告并请求有关主管部门依法查处。”该项约定是关于防止“五金园区生产企业不通过电镀废水处理厂处理废水而违法向外排放废水”的约定，在上诉人实施BOT项目过程中，答辩人并没有违反该项约定。上诉人在履行《项目特许经营权协议》的过程中，无视环境保护法律、法规的有关规定和《项目特许经营权协议》的约定，存在资金及保函不到位、废水处理不达标、未尽到维护义务、违反协议中关于废水处理服务费单价的约定等违约行为，为此，答辩人分别于2009年8月5日和9月8日致函上诉人及其公司，要求他们限期对其自身履约方面存在的过错（包括过失）采取补救措施。但是，上诉人无视《水污染防治法》和《项目特许经营协议》的相关规定和约定，在未报县级以上地方人民政府环境保护主管部门批准的情况下，分别于2009年9月20日和10月28日两次指使其公司人员堵塞废水处理厂的废水进水管道，停止废水处理设施的运行，妨害了五金园区的生产秩序。2009年10月28日12时，漳浦县环境保护局作出浦环限改字[2009]09号限期整改通知，责令上诉人必须于2009年10月28日18时之前恢复废水处理厂正常运行。但上诉人并未按要求落实整改。2009年10月29日上午10时50分，未经处理的电镀废水溢出调节池，污染周围环境，危及公共安全，而上诉人公司却无人处理。在这种紧急情况下，漳浦县环境保护局根据《水污染防治法》的有关规定，要求答辩人立即采取应急措施，并建议在非常时期按有关规定对电镀废水处理厂实行暂时接管，及时恢复污水处理设施的正常运行，确保电镀污水达标排放。因此，答辩人根据《项目特许经营权协议》第18.8款，第26.3款的约定对漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂实施了暂时接管。鉴于上诉人已严重违背《项目特许经营权协议》所约定的义务，答辩人于2010年1月13日向上诉人及其公司发出解除《项目特许经营权协议》的书面通知，该通知于2010年1月18日送达上诉人及其公司后，有关《项目特许经营权协议》已依法解除。综上，答辩人的接管行为和解除《项目特许经营权协议》的行为是合法的。二、上诉人在其诉称中关于答辩人“行政行为违法”不符合客观事实，最高人民法院已在（2015）民申字第3013号民事裁定书中认定答辩人的行为“既不违反合同约定，也不违背其行政管理职责”。最高人民法院在2015年12月30日作出的（2015）民申字第3013号民事裁定书中，于确认上述《项目特许经营权协议》第二十六条第26.3款具有行政合同性质的同时，并说明：“赤湖镇政府作为合同当事人，与中国环境科学研究院环境技术工程有限公司就‘漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂BOT项目’签订污水处理特许项目协议，对双方的权利义务进行约定。根据该约定，赤湖镇政府在发生危及公共安全和健康的紧急情况下对项目的建设和管理采取措施，既不违反合同约定，也不违背其行政管理职责。”三、被上诉人依照《项目特许经营权协议》的约定和《中华人民共和国合同法》的规定，行使合同权利并无不当，被上诉人并没有因行政行为违法而给上诉人造成损失，且上诉人所列的各项经济损失及赔偿金额均没有合同依据及事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持；上诉人的上诉请求均于法无据，不能成立，依法应当驳回其上诉。
经审理查明，一审中双方当事人提交的证据、依据均已随案移送本院，并经庭审举证、质证。二审中各方当事人均无提供新的证据，仍以原审中提供的证据支持各自的主张，并坚持在原审中对证据的质证意见。
上诉人对一审查明的事实中，有关“原告公司分别于2009年9月20日和10月28日两次堵塞废水处理厂的废水进水管道”和“被告根据《项目特许经营权协议》第18.8款、第26.3款的约定对漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂实施了暂时接管”的事实提出异议，认为不是“堵塞”和“暂时接管”而是“停止接收”和“抢夺”，并提出上诉人不存在污染周围环境和危及公共安全的情形。对此，本院经审查认为，根据被上诉人在一审中提交的漳浦县公证处（2009）浦证民字第449号、（2009）浦证民字第526号公证书；漳浦县赤湖边防派出所对陈长泉、杨海林、杜兵团、吴文提、肖瑞丰等人的询问笔录；漳浦县环境保护局浦环[2009]90号《关于确保五金园区污水处理厂正常运行的紧急通知》；最高人民法院（2015）民申字第3013号民事裁定书等证据，可以相互印证：本案上诉人于2009年9月20日和10月28日两次堵塞废水处理厂的废水进水管道，致使未经处理的电镀废水溢出调节池，污染了周围环境，存在危及公共安全的情形以及被上诉人根据漳浦县环境保护局的建议和《项目特许经营权协议》的相关约定对电镀废水处理厂实施了暂时接管的事实。一审对上述事实的表述并无不当，上诉人对此提出异议的理由不能成立，不予采纳。
综上，本院确认原审认证意见正确，审判程序合法，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。即受害人取得行政赔偿的前提必须是行政机关及其工作人员有违法行使行政职权侵犯其财产权的情形。本案上诉人漳浦中环水务公司曾以被上诉人赤湖镇政府对其电镀废水处理厂实施的接管行为提起民事侵权诉讼，案经一、二审审理后被依法驳回。上诉人不服向最高人民法院申请再审，经最高人民法院审理后于2015年12月30日作出（2015）民申字第3013号民事裁定，认为“原二审裁定认定赤湖镇政府在接到县环保局紧急通知后，采取应急措施对讼争项目及其所有设施予以接管，该接管行为系行政机关在行政管理过程中，履行制止违法行为、避免危害发生、防止危害扩大的法定职责行为，并无不当”。因此，上诉人漳浦中环水务公司请求确认被上诉人赤湖镇政府的接管行为违法的理由不能成立，被依法予以驳回。故上诉人请求被上诉人赔偿其经济损失26266271元的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，一审判决正确，应予维持。本案系行政赔偿案件，依法不收取案件受理费，一审判决予以收取案件受理费错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡月新
审 判 员 陈妙红
代理审判员 王炜强
二〇一七年三月十三日
书 记 员 陈雪贞
附：适用的法律依据
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
……
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。
……