广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第105号
上诉人（原审被告）：广州市奥亚汽车电器有限公司，地址：广东省广州市白云区。
法定代表人：刘晶。
委托代理人：郭艳丽。
被上诉人（原审原告）：泉州市艺达车用电器有限公司，地址：福建省泉州市。
法定代表人：陈孙艺。
委托代理人：陈小玲，身份证住址：福建省厦门市同安区。
上诉人广州市奥亚汽车电器有限公司因侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1996年10月14日，泉州市区新秀机械厂经核准注册第883507号“”商标，该商标的核定使用商品为第12类，包括汽车及其零部件。该商标于1997年9月28日经核准转给原告，2007年1月5日经核准续展注册，续展注册有效期自2006年10月14日至2016年10月13日止。
1999年12月14日，原告经核准注册第1344692号“”商标，该商标的核定使用商品为第12类，包括车辆喇叭、汽车电启动器、车辆拐弯信号装置、摩托车、自行车、电缆车设备和装置、车轮胎、船、陆地车辆传动马达、陆地车辆引擎。该商标于2009年7月30日经核准续展注册，续展注册有效期自2009年12月14日至2019年12月13日止。
2000年10月7日，原告经核准注册第1455134号“”商标，该商标的核定使用商品为第12类，包括车辆喇叭、车辆拐弯信号装置、摩托车、自行车、电缆车设备和装置、车轮胎、船、陆地车辆传动马达、陆地车辆引擎。该商标注册有效期自2000年10月7日至2010年10月6日止。该商标于2010年10月21经核准续展注册，续展注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日止。
2011年4月7日，原告经核准注册第8041560号“”商标，该商标的核定使用商品为第12类，包括陆地车辆传动齿轮、陆地车辆用离合器、陆地车辆传动马达、陆地车辆动力装置、陆地车辆用单向离合器、陆地车辆减速齿轮、陆地车辆传动轴、车辆喇叭、摩托车、自行车、绳索运输装置和设备、游艇（截止）。该商标注册有效期自2011年4月7日至2021年4月6日止。
2011年4月14日，原告经核准注册第8048580号“”商标，该商标的核定使用商品为第12类，包括陆地车辆传动齿轮、陆地车辆用离合器、陆地车辆传动马达、陆地车辆动力装置、陆地车辆用单向离合器、陆地车辆减速齿轮、陆地车辆传动轴、车辆喇叭、摩托车、自行车、绳索运输装置和设备、游艇、车轮胎（截止）。该商标注册有效期自2011年4月14日至2021年4月13日止。
2011年12月1日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字（2011）第31414号《关于第6826407号“金笛JINDI”商标争议裁定书》中，认定原告第12类车辆喇叭、汽车电启动器商品上在先注册的引证商标第1344692号“金笛及图”为驰名商标。诉讼中，原告提供广州市白云区（2008）云法民三初字第109号民事判决书、福建省泉州市中级人民法院（2008）泉民初字第200号民事调解书，证明其一直以来积极主动维护商标权益，付出了巨大的人力物力财力，经过庭审质证，被告对上述证据的真实性无异议，但是对证明内容不予确认。
2012年2月13日，原告的委托代理人杨炳生向广东省广州市白云公证处申请保全证据公证。同年2月14日，公证人员来到位于广州市白云区白云大道北113号新广从汽配交易市场标示有“广州市奥亚汽车电器有限公司”字样招牌的店铺，对申请单位工作人员陈某购买产品的有关情况进行了现场监督，制作了《保全证据工作记录》1份，现场取得了《广州市奥亚汽车电器有限公司销售单》（单号：28469）1张、名片1张，拍摄了照片3张。上述行为结束后，公证处对所购产品查看后连同取得的销售单、名片进行了封存，并拍摄了照片17张。2012年3月23日，广东省广州市白云公证处出具了（2012）粤广白云第1366号《公证书》，证明与公证书相粘连的《保全证据工作记录》、《广州市奥亚汽车电器有限公司销售单》、名片的复印件与原件相符，《保全证据工作记录》上现场人员的签名均属实；《保全证据工作记录》、《广州市奥亚汽车电器有限公司销售单》、名片和上述照片为现场制作、取得和拍摄，与实际情况相符。
《保全证据工作记录》反映情况为：公证人员和原告工作人员陈师伟于2012年2月14日15点40分来到广州市白云区白云大道北113号新广从汽配交易市场标示为“059”、“060”的店铺，可见有“广州市奥亚汽车电器有限公司”字样的招牌。陈某进入该店铺，向该店内工作人员购买了外包装标示有“金笛YANKEEHORN”的产品一件，支付了货款45元，现场取得了《广州市奥亚汽车电器有限公司销售单》（单号：28469）1张、曹某（销售部经理）名片一张。经过庭审质证，被告认为公证书存在瑕疵，购买人身份不确认；曹某也不是该司员工，故对其不予确认。原审法院认为，原告提供的公证书中已经明确申请人为原告，购买人是原告的员工。举证期限内，被告无提供充分证据推翻公证书，故对被告的该异议不予确认。同时，被告主张涉案产品不是其销售的，公证购买的地点不是其经营地点，涉案产品是由“广州市新广从汽车配件交易市场新奥亚汽配行”销售的，因法院调查，广州市白云区白云大道北113号058、059档商铺员工曹某陈述：其与被告业务上没有来往，其听说被告转让该商铺给其老板。
公证处封存的涉案商品外包装盒上显示有“”、“”标识及“金笛”牌产品泉州市艺达车用电器有限公司制造字样。经当庭开拆封存证物，可见：1.显示有“”、“”标识的喇叭一个，喇叭上显示有“泉州市艺达车用电器有限公司字样”；2.抬头为广州市奥亚汽车电器有限公司的销售单一张，加盖“广州市奥亚汽车电器有限公司业务专用章”字样的印章，显示地址为“广州市白云大道北113号059-060档”，名称规格为“钢叭”（金笛），金额为45元；3.“曹某”名片一张，显示的抬头为“广州市奥亚汽车电器有限公司”。经过庭审质证，被告主张涉案产品不是其销售的，涉案单据也不是其出具的。
诉讼中，原告主张公证购买的涉案喇叭是侵权产品，并发表如下意见：被控侵权产品使用的是原告已经不再使用的旧版包装；2.原告的产品在包装上有合格检验章及生产日期，被控侵权产品上没有；3.被告侵权产品做工粗糙，原告的产品做工比较光滑的；4.原告的产品比较重，喇叭口短管均有“CA”、”C2”的标识，被控侵权产品比较轻，也没有上述标识。
诉讼中，原告主张合理费用20000元，并当庭提供餐饮费发票、机票和公证费发票，被告主张原告当庭提交，不发表意见。基于原告当庭提供的上述证据，被告不发表意见，原审法院认为上述证据已经超过举证期限，不予采信。
另查，被告广州市奥亚汽车电器有限公司业户地址广州市白云区石槎路332-338号伍福汽配城二区首层中街52、56号；企业类型为有限责任公司，经营范围批发和零售贸易（国家专营专控商品除外）。汽车配件技术的开发、研究。广州市新广从汽车配件交易市场新奥亚汽配行业户地址为广州市白云区白云大道北113号058、059档。经营范围：销售汽车配件。
以上事实有企业基本信息、公证书、商标注册证、裁定书、判决书、调解书、工商登记资料及当事人陈述等证据证明。
原审法院认为，原告作为第1344692号“”、第883507号“”、第8041560号“”、第8048580号“”商标的商标注册人，享有上述商标在包括“汽车喇叭”在内的商品上的商标专用权，本案涉案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
关于涉案产品是否侵害了原告的商标专用权的问题，根据《公证书》封存的被控侵权产品可以辨别，公证封存的被控侵权商品及包装盒上所使用的“”、“”、“”标识与原告的第1344692号“”、第883507号“”、第8041560号“”、第8048580号“”注册商标标识视觉上基本一致，整体非常相似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判断商标是否近似，不仅要考虑商标标识是否近似，还应考虑注册商标与被控侵权的标识是否在同一类或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。本案被控侵权产品使用与原告的第1344692号、第883507号、第8041560号、第8048580号注册商标标识基本相同的标识，足以使消费者误认为被控侵权的产品为原告或者原告许可制造的商品，且原告当庭提出涉案产品与原告生产的同类产品不相同，属于假冒原告注册商标的产品，而原告作为涉案产品的生产商，可以对相关产品进行鉴别。综合上述因素，原审法院认定被控侵权商品为侵害原告商标权的商品。
关于被告是否销售被控侵权商品的问题。本案原告购买被控侵权产品经过公证机关的公证，虽被告对公证书有异议，但举证期限内，被告无提供相反证据推翻公证书，故原审法院对公证书予以采信。本案被告否认原告公证封存的被控侵权商品是其出售的，主张公证购买的地点不是其经营地址，公证购买地址为“广州市新广从汽车配件交易市场新奥亚汽配行”的经营地址，故相关责任应由其承担。但本案公证取证的公证书显示购买涉案产品的商店外的招牌及销售单的抬头均显示为“广州市奥亚汽车电器有限公司”，与被告工商登记字号一致，且法院调查显示被告对于广州市白云区白云大道北113号058、059档经营中使用其工商登记字号是明知的，而被告在获知他人使用其工商登记字号进行经营后未采取任何行动与常理不符。根据上述分析认定，被告应对以其名义销售的涉案产品承担相应的侵权责任。现原告要求被告停止销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于赔偿数额，虽然原告在举证期限内未提供充分证据证明其为制止侵权的合理费用，但基于原告确有公证取证，委托代理人代理诉讼等，故原审法院对原告主张的合理费用予以酌情支持。因原告未能举证证实其因被告侵权所受损失及被告因侵权所获利情况，综合考虑原告商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，原审法院酌情确定被告应赔偿原告经济损失12000元（含合理费用）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、被告广州市奥亚汽车电器有限公司于本判决生效之日起，立即停止销售侵害原告泉州市艺达车用电器有限公司第1344692号、第883507号、第8041560号、第8048580号注册商标专用权的商品；二、被告广州市奥亚汽车电器有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告泉州市艺达车用电器有限公司经济损失12000元（含合理费用）；三、驳回原告泉州市艺达车用电器有限公司的其他诉讼请求。
上诉人广州市奥亚汽车电器有限公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人不是本案适格的主体。本案实际侵权主体是“广州市新广从汽车配件交易市场新奥亚汽配行”。该店员工也确认了该店铺与上诉人在业务上没有往来，而该侵权主体早在2010年10月19日已经工商注册，实应自行承责。上诉人此前一直不知道该店铺用上诉人的名义进行经营，故也不存在“明知”他人侵权而默许的情形，原审法院认定错误。二、被上诉人没有证据证明被控侵权产品系假冒产品。首先，被上诉人产品有新、旧版包装，庭审时被上诉人以其已经不再使用旧版包装产品为由，拒不提供旧版包装进行比对而只提供新版，不足以证明被控侵权产品为假冒产品。其次，对被控侵权产品没有经过被上诉人公司技术人员专业鉴别，仅仅凭不具有对比性的新、旧版包装产品进行比对，没有说服力，更没有可比性。三、一审法院适用法律正确。本案实际侵权主体明确，一审法院在释明被上诉人是否变更被告而被上诉人明确不变更被告，被上诉人不能提供相应证据证明自己主张的情况下，还判决认定上诉人侵权，实属错误。请求：1、撤销（2012）穗云法知民初字第688号民事判决书第一、二判项，判决驳回被上诉人诉讼请求；2、判令由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人泉州市艺达车用电器有限公司答辩称：一、被答辩人是本案适格的主体。保全公证书中明确记载了公证员来到位于广州市白云区白去大道北113号新广从汽配交易市场标识有“广州市奥亚汽车电器有限公司”字样招牌，且现场取得了《广州市奥亚汽车电器有限公司销售单》，上面加盖了“广州市奥亚汽车电器有限公司业务专用章”字样的印章。除此之外，还取得“曹某”名片一张，抬头同样为“广州市奥亚汽车电器有限公司”。上述种种证据明确表明，被答辩人就是实际的侵权人，是本案适格的主体。二、答辩人已提交答辩人所生产的实物供法庭进行比对，证明被控侵权产品系假冒产品。从被控侵权实物的本身来看，答辩人已在一审中拿实物与被控侵权产品详细对比过了，证明其为假冒产品。答辩人作为一个专门生产汽笛喇叭的厂家，其生产的产品总不能是两种版本。因此，被答辩人不能仅仅从被控侵权产品的外包装同答辩人的旧版外包装相同就认定被控侵权产品是答辩人的旧版产品，而是要从实物本身的角度来辩别真假。三、一审法院适用法律正确。首先，一审法院明确实际侵权主体为被答辩人，这是完全正确的。虽然答辩人公证购买的地址为“广州市新广从汽车配件交易市场新奥亚汽配行”的经营地址，但公证取证的公证书显示购买涉案产品的商店外的招牌及销售单的抬头均显示为“广州市奥亚汽车电器有限公司”，与被告的工商登字号一致，因此，一审法院认定被答辩人即为本案的实际侵权主体。其次，被答辩人确实存在销售被控侵权产品的行为，除了本案以公证方式保全的销售行为外，被答辩人也曾将被控侵权产品销售给其他案外人。可见，被答辩人确实存在销售被控侵权产品的行为。
经审查，原审查明的事实有相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，关于销售被控侵权产品主体的认定问题。上诉人经工商登记的经营地址虽与出售被控侵权产品的位于广东省广州市白云大道北113号新广从汽车配交易市场内059、060档的“广州市新广从汽车配件交易市场新奥亚汽配行”的地址不同，但根据出售被控侵权产品店铺所悬挂的招牌，上诉人公证购买产品时取得的销售人员的名片，随附的销售单单位抬头及所盖印章等信息，均指向销售被控侵权产品的主体为“广州市奥亚汽车电器有限公司”，即上诉人。上述证据可相互印证，足以认定上诉人是销售被控侵权产品的实施者。上诉人既无法合理解释销售单上该公司印章等问题又未能提供相反证据，其仅以出售被控侵权产品的店铺地址与其工商登记经营地址不符为由否认实施了涉案销售行为，理据不充分。本院对上诉人自称不是本案适格主体，原审判决错误认定侵权主体的主张不予采纳。
关于被控侵权产品的侵权认定问题。首先，被控侵权产品及包装盒上所使用的“”、“”、“”标识与被上诉人第1344692号“”、第883507号“”、第8041560号“”、第8048580号“”注册商标标识视觉上基本一致，整体非常相似，足以使消费者误认为被控侵权的产品为被上诉人或其许可制造的商品。其次，被上诉人作为涉案产品的生产商，有能力对相关产品的真伪进行鉴别。再次，根据常理，生产企业不会对合法经销商销售的本企业生产的真品作虚假评判。本案中，被上诉人已从被控侵权产品的包装及其上没有合格检验章及生产日期，被控侵权产品做工粗糙重量较轻且无标识等细节辨认出被控侵权产品为侵犯其商标权的产品，原审法院采纳被上诉人该意见，认定被控侵权产品为侵害被上诉人涉案商标权的产品正确。上诉人辨称被控侵权产品不构成商标侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于原审判决法律适用问题。被上诉人在一审诉讼中是否选择变更被告并不影响本案事实的认定。原审法院根据相关证据作出对前述事实的认定，适用相应法律判决认定上诉人应承担商标侵权的法律责任无不当。上诉人认为原审法院适用法律错误没有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人广州市奥亚汽车电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
代理审判员 何 山
代理审判员 夏 强
二〇一三年五月二十六日
书 记 员 徐智媛