宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终198号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）咸旭东，男，1992年9月9日出生于宁夏回族自治区隆德县，公民身份号码×××，回族，初中文化，无业，户籍所在地宁夏隆德县，住隆德县。2017年11月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留；同年12月7日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人李德隆，宁夏六盘山律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理银川市金凤区人民检察院指控原审被告人咸旭东犯诈骗罪一案，于2018年5月21日作出（2018）宁0106刑初88号刑事判决。原审被告人咸旭东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月5日公开开庭审理本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟、检察官助理周宇出庭履行职务，上诉人咸旭东及其辩护人李德隆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月初，被告人咸旭东通过微信搜索”附近的人”的功能和被害人韩某甲加为微信好友，二人见面后被告人咸旭东虚构其是从兰州到银川做政府工程，自称是自治区某领导的侄子，骗取被害人韩某甲的信任后二人发展为男女朋友。在二人相处期间，被告人咸旭东在没有还款能力的情况下，虚构手机丢失、购买工程材料资金周转不开等理由，先后向被害人韩某甲骗取财物共计35300元，并将骗来的财物用于其个人消费和使用。
上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、到案经过、个人信息、扣押物品清单、扣押笔录、扣押物品照片、微信转账截图、银行转账信息、微信聊天截图、购买手机凭证、辨认笔录及照片、被害人韩某甲的陈述、证人韩某乙、咸某某、黄某某、荣某某、范某某、席某某、邓某某的证言及被告人咸旭东的供述与辩解予以证实。
原审法院认为，被告人咸旭东以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法多次骗取他人财物，价值人民币35300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1.被告人咸旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；2.责令被告人咸旭东退赔违法所得22800元，发还被害人韩某甲；3.随案移送被告人咸旭东虚假身份证一张、名片一张予以没收，依法销毁；被告人咸旭东真实身份证一张，发还被告人咸旭东。
上诉人咸旭东及其辩护人提出，上诉人与被害人系男女朋友关系，上诉人向被害人借款并承诺还款，主观上无非法占有的目的，客观上没有实施诈骗财物的行为，不构成诈骗罪，原判将借贷和赠与认定为诈骗属认定事实和适用法律错误，请求二审法院发回重审或改判无罪。庭前还提出在2017年11月8日受到公安机关的刑讯逼供，所作供述不属实。上诉人已向被害人还款10000元。辩护人当庭提交了一份勘测设计服务合同及二份发票，欲证实上诉人咸旭东有还款能力。
出庭履行职务的检察人员的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。庭审中检察人员提交了讯问上诉人的录音录像、入所健康检查表、上诉人在检察机关的二次讯问笔录，欲证实上诉人在公安机关作第一份讯问笔录时未受到刑讯逼供，上诉人及辩护人所称受到刑讯逼供的理由不能成立。另外补充提交了证人郭某某、尚某某的证言。
经二审审理查明，2017年7月初，上诉人咸旭东通过微信搜索”附近的人”的功能和被害人韩某甲加为微信好友见面后，上诉人咸旭东虚构其是从兰州到银川做政府工程的，是自治区某领导的侄子，骗取被害人韩某甲的信任后二人发展为男女朋友关系。在二人相处期间，上诉人咸旭东虚构其工地出事需钱处理、其弟弟在国外留学需要生活费、手机丢失、购买工程材料资金周转不开等理由，先后向被害人韩某甲骗取财物共计35300元，并将骗来的财物用于其个人消费和使用。案发后公安机关追回价值12500元的手机发还被害人。
认定以上事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证明本案来源、立案及上诉人咸旭东的到案情况。
2、个人信息，证明上诉人咸旭东犯罪时具有刑事责任能力。
3、扣押物品清单、扣押笔录、扣押物品照片，证明2017年11月8日，侦查人员从上诉人咸旭东处扣押一部黑色三星2017＋手机、一张咸旭东身份证（身份证号×××）、一张咸旭东假身份证（身份证号×××）、一张咸旭东名片（职务为甘肃省工业与民用工业建筑设计院宁夏分公司总经理）。
4、微信转账截图、银行转账信息，证明2017年8月3日15时许，被害人韩某甲通过微信向上诉人咸旭东微信号”上善若水”转账2000元；2017年8月6日，被害人韩某甲尾号为4254的银行账户向账户尾号为8170、户名为＊小龙的账户转账5000元；2017年8月25日13时许，被害人韩某甲通过微信向咸旭东微信号”上善若水”转账1000元（900元＋100元）；2017年9月5日，被害人韩某甲尾号为4254的银行账户向账户尾号为8170、户名为＊小龙的账户转账500元；2017年9月19日，被害人韩某甲使用微信向银川万达百货有限公司支付623.4元。
5、微信聊天截图，证明上诉人咸旭东和被害人韩某甲的微信聊天内容；和”小王”、”LILY店”等人的微信聊天内容；和”灵武市副市长马波”、”席总”等人的短信聊天内容。
6、购买手机凭证，证明涉案三星2017＋型号手机，购买价格为12500元。
7、辨认笔录及照片，证明经被害人韩某甲辨认，上诉人咸旭东就是对其实施诈骗的男子。
8、被害人韩某甲的陈述，证明2017年7月初，其通过微信”附近的人”的功能认识咸旭东，当天晚上约出来吃饭时，咸旭东告诉其是从兰州过来做政府工程的，自治区咸某是他的姑姑，父母也是公务员。咸旭东还自称是兰州一个建筑公司的法人，还是银川这边一个建筑公司的总经理，后来其发现咸旭东说的这些都是假的。2017年7月底其和咸旭东成为情侣，8月初咸旭东称其父亲涉嫌贪污被省纪委调查，自己的公司也被查封。8月中旬，咸旭东称要和其结婚，想见其家人，后咸旭东和其、其母亲、大姐、二姐吃饭时，咸旭东自称是从兰州大学毕业的，毕业后在西藏当了两年兵，现在在兰州开了一家建筑公司。8月底其发现自己怀孕，咸旭东让其把孩子生下来，称在兰州有两套房，等孩子生下后二人去兰州生活。9月初，咸旭东和其、其父亲、其二姐到银川市西夏区西夏古城旁边的创业大楼，咸旭东称在该地办公，在吴忠有一个”两河一沟”水利工程项目。9月底，咸旭东称其父亲被带去北京审判，10月1日咸旭东称要和咸某去北京找关系，一周后咸旭东回到银川称自己的父亲已经被判刑。其怀孕之后催咸旭东结婚，但咸旭东一直在推脱，11月5日，其偷偷记下咸旭东母亲的电话号码，并打电话，咸旭东的母亲称咸旭东是固原隆德人，咸旭东的父亲出门了晚上才回家，没有被判刑，其发现自己被骗了。在其和咸旭东谈恋爱期间，咸旭东以各种理由向其借钱37373元，说等到12月份工程款回来以后就还，到目前都没有还。其从9月份就开始要求咸旭东还款，每次他都往后推，不仅不还钱还继续找其借钱。
9、证人韩某乙的证言，证明其是被害人韩某甲的二姐。2017年7月底其在韩某甲的服装店见到咸旭东，韩某甲介绍咸旭东是自己的男朋友。2017年8月份，咸旭东和其、韩某甲、其父亲见面，咸旭东将其三人带到银川市××区口的一个创业园南侧1906房间，称是其开的公司，还拿出一些2017年的招标文书，称其父亲看上哪个就可以招揽，咸旭东还说自己是咸辉的侄子，说他之前一直在他姑姑咸某家居住，还说他在宁夏各市都可以招揽到工程，关系层比较广，咸辉还给过他一部分钱，用于赔偿他工地死人的事情。后咸旭东多次借其的路虎越野车，其就开始怀疑咸旭东的真实身份。2017年9月底，咸旭东称要借车去固原谈工程，其想打探咸旭东的底细，就开车带咸旭东去固原，在路上咸旭东拿出一张工商银行卡，称卡里有30万元，让其以在修理厂修车的方式刷出5万元给自己，其回到银川之后在ATM机上查询发现咸旭东告诉其的密码是错误的。2017年10月底，韩某甲告诉其怀孕的事后，其就催促咸旭东叫家属来见面，尽快结婚，咸旭东称其父亲在北京接受审判，母亲在法院旁听，其姑姑咸某比较忙，不能和韩某甲的家人见面。后其发现咸旭东的包里放着一张假身份证，显示住址是固原，但咸旭东一直称自己是甘肃人，其猜到咸旭东有问题，继续催促咸旭东约双方家属出来见面，咸旭东称自己在北京参加父亲的审判，其开车带着韩某甲到咸旭东的办公室，发现咸旭东在办公室其就报警，后其知道咸旭东在与韩某甲交往期间，骗取韩某甲37300元钱。
10、证人咸某某的证言，证明其系咸旭东的父亲。咸旭东上学到初二辍学，后一直外出打工，最近一次回家是去年，他能挣多少钱不知道，他每年也不给家里钱。其是农民家庭，自治区主席咸某和其家里没有什么关系，也没有什么亲戚任公务员。2017年11月5日前后，韩某甲打电话自称是咸旭东的女朋友已经怀孕。
11、证人黄某某的证言，证明其系甘肃省工业与民用建筑设计院有限公司银川分公司的代理和负责人。2017年8、9月份其通过朋友认识咸旭东，其听说咸旭东是咸某的侄子。其公司位于银川市××区，因公司业务不多，办公室一直闲置，咸旭东有该办公室的钥匙，但咸旭东不是其公司的员工。
12、证人荣某某的证言，证明2017年5月，其和朋友吃饭时认识咸旭东，咸旭东自称是自治区主席咸某的侄子，强调自己在政府有关系。后来其和咸旭东偶尔一起吃饭，交情一般。2017年7月22日，咸旭东称他急需用钱，其说其只能借他5000元，先借3000元，过几天再借2000元，当天其通过微信向咸旭东转账3000元，过了三四天，咸旭东叫其吃饭时咸旭东向其借了2000元现金，咸旭东说第二天还钱，后又说过几天还钱，随后一直推脱，截至目前还没有给其还钱。
13、证人范某某的证言，证明2017年6月份左右，其经过朋友认识咸旭东，咸旭东自称是自治区主席咸某的侄子，说要帮其调动工作被其拒绝了。其和咸旭东一起吃过饭，次数不多，咸旭东每次都带不同的女子一起吃饭，让其管这些女子叫嫂子。2017年8月4日早上咸旭东给其发微信，说要给别人转账急用钱，让其先微信转账2000元，随后到咸旭东的办公室拿现金。当天9时许，其向咸旭东微信转账2000元，转账后咸旭东以各种理由推脱，截止现在咸旭东都没有给其还钱。
14、证人席某某的证言，证明其通过一家劳务公司与咸旭东交往认识，咸旭东经常来其办公室，说要与其一起包工程，挂靠甘肃省工业与民用建筑设计院有限公司银川分公司资质，后咸旭东将其挂靠资质材料拿走。其问过咸旭东与咸某的关系，其没有否认，咸旭东没有向其借过钱。
15、证人邓某某的证言，证明咸旭东是小包工头。其知道甘肃省工业与民用建筑设计院宁夏分公司这家公司，其和咸旭东、席某某不是这家公司的员工，但和该公司老板关系好，经常去该公司办公室做客。咸旭东曾说其家里有当官的亲戚，自治区主席是其亲戚。
16、上诉人咸旭东在看守所的供述与辩解，其通过微信”附近的人”的功能找的韩某甲并确立恋爱关系，在认识韩某甲前其是甘肃省工业与民用工业建筑设计院宁夏分公司的总经理，没有任职手续，其编造的咸某是其姑姑这回事，只给被害人及被害人的家属说过，其和咸某没有亲戚关系。其总共分七次向被害人骗取了35600元，第一次是以其工地死人了需要钱处理为由骗了5000元，第二次是以其弟弟在国外留学需要生活费为由骗了5000元，第三次是手机坏了，以手头紧张没有钱为由骗被害人为其买了12800元的手机，第四次是以朋友急需用钱为由骗了2000元，第五次是以没钱吃饭为由骗了1000元，第六次是以给其弟弟偿还信用卡为由骗了500元，第七次是以去固原跑业务要给领导送礼为由骗了9300元，这些钱被其平时花销及给其妈治病、偿还其弟弟信用卡了。其得知韩某甲给其母亲打电话催促其母亲来银川赶紧和她家里人商量二人结婚的事后，其就给其母亲发信息，让其母亲什么都不要对韩某甲说，其还告诉其母亲如果韩某甲问咸某的事情，就让其母亲说咸某是其远房姑姑，如果韩某甲说让咸某帮忙处理其与韩某甲的事情，就让其母亲对韩某甲说咸某工作忙没时间。
本院认为，上诉人咸旭东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人价值35300元的财物，其行为
已构成诈骗罪，且数额巨大，对其应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
关于上诉人咸旭东及其辩护人提出上诉人受到刑讯逼供，在公安机关所作的供述应予排除的意见，经查，检察人员对提交的第一次讯问上诉人的录音录像为何无讯问笔录，而对上诉人第一次的讯问笔录又无同步录音录像的情况未能作出合理解释，当庭提交的录音录像、入所健康检查表及上诉人在检察机关的二次讯问笔录并不能证明公安机关对上诉人第一次供述收集的合法性，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十四条的规定，对该份讯问笔录应予排除，上诉人及辩护人提出的该意见本院予以采纳。上诉人在看守所所作供述收集程序合法，应予采信。
关于上诉人咸旭东及其辩护人提出其与被害人系男女朋友关系，其向被害人借款不是诈骗，其无非法占有目的的上诉理由、辩护意见及上诉人提出其已向被害人还款10000元的辩解意见，经查，被害人陈述、证人韩某乙、咸某某的证言、微信转账截图、银行转账记录、上诉人咸旭东的供述及辩解等证据证实，上诉人咸旭东从与被害人认识到发展为男女朋友关系期间，虚构其系自治区某领导亲属身份、经济条件好的假象，在取得被害人信任后，其编造各种理由向被害人借款，被害人基于对其身份及经济条件的错误认识向其交付了财物，其将获得的财物用于个人消费使用。上诉人咸旭东通过欺骗行为取得了被害人的财物，而被害人因此遭受财产损失，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，足以认定其行为构成诈骗罪。上诉人咸旭东关于其有还款能力的辩解理由并不能掩盖其虚构事实，骗取被害人财产的主观故意，故上述理由及意见均不能成立，不予采纳，对辩护人提交的证据亦不予采纳。关于上诉人咸旭东提出已向被害人还款10000元的辩解意见，因其未能提交证据证实，不予采纳。综上，原判认定上诉人咸旭东犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾琳巧
审判员 黄 琼
审判员 何文波
二〇一八年九月十一日
书记员 李梦婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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