安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黄中法刑终字第00059号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张纯，男，1962年12月16日出生于安徽省祁门县，汉族，原系中国工商银行股份有限公司黄山城建支行职员，住安徽省黄山市屯溪区。2013年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年11月21日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
辩护人汪晓华，安徽一飞律师事务所实习律师。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人张纯犯诈骗罪一案，于2014年8月11日作出（2014）屯刑初字第00083号刑事判决。原审被告人张纯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派代理检察员孙子燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张纯及其辩护人ＸＸＸ、汪晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年1月至9月期间，被告人张纯以2分到3.5分不等的月息先后从王某某、金某某、汤某等人处借得巨款，尔后又以4.5分至4.8分不等的月息将巨款转借给江某某、汪某甲，从中赚取利息差。2012年12月20日，被告人张纯隐瞒江某某、汪某甲自2012年9月后就未支付其巨额借款本息，导致债权人汤某、金某某等人不断向其催讨本息而其无力支付的真相，虚构帮他人转贷款业务需要资金的事实，以借款4个月，月息3分为引诱，出具借条，通过银行转账取得胡某甲60万元，随后立即转账归还给汤某30万元、金某某25万元。支付胡某甲两个月利息3.6万元。2013年春节期间，张纯明知江某某离境出国、汪某甲贷款未果，二人均不能归还其借款的境况，遂辞去工作，与妻子梅某某离婚，约定债务归其个人承担，并处分了约定归其所有的财产，离开屯溪。2013年9月2日，被害人胡某甲向公安机关报案称被张纯诈骗60万元。同年10月13日，张纯在上海火车站被上海铁路公安处上海站派出所民警抓获归案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.书证
（1）王某某的报案材料、借据、中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行个人业务凭证、王某某的身份证，均系侦查机关收集，证实2012年4月5日张纯以给汪某甲做转贷190万元资金缺口为由向其借款75万元，其将款项汇入张纯指定的汪某甲账户；5月14日其又借给张纯40万元，月息3分，张纯已支付其利息共计137500元，后经多次催讨张纯未予归还等事实。
（2）张纯出具给金某某的借条三张，证实张纯于2012年6月15日、5月17日、6月26日分三次以经营周转的名义向金某某借款共计175万元。
（3）张纯出具给汤某的借条四张，证明张纯向汤某借款并将部分借款转借给汪某甲、江某某的事实。
（4）被害人胡某甲自书的报案经过，系被害人胡某甲于2013年9月2日向黄山市公安局屯溪分局报案时提交，内容为其被张纯以转借贷为由骗取60万元的经过，与其陈述的内容基本一致。
（5）借条、中国工商银行网上银行电子回单，银行卡复印件，均系侦查机关收集，证明2012年12月20日张纯向胡某甲出具一张借条，借款60万元，期限4个月，月息3分以及胡某甲于同日在工行网点通过尾数为4427的账户将该款汇入尾数为5840的张某甲账户的事实。
（6）贷款合同详细信息，证明江某某曾在中国工商银行股份有限公司黄山城建支行贷款及最后一次贷款发放时间是2012年12月14日的事实，经庭审核实，张纯供述江某某没有将贷款用于归还其借款。
（7）协助查询财产通知书、工商银行理财账户历史明细清单，经庭审核实，张某甲账户实际使用人是张纯，2012年12月20日胡某甲向该账户转账60万元，随后该账户流水显示25万元被转给金某某、30万元被转给汤某的事实。
（8）口岸出入境记录详细信息，证明江某某于2013年1月19日通过上海浦东机场出境至美国的事实。
（9）中国工商银行网上银行电子回单，证明梅某某账户分别于2013年2月2日汇款50万元、2月7日汇款32万元、2月8日汇款42万元至汤某账户的事实。
（10）离婚协议书，证明张纯与梅某某于2013年2月4日在屯溪区民政局协议离婚，协议书载明夫妻共同财产祁门县汪家巷1幢工行小区302室房改房一套、江北路应科山水家园C2－1号楼房一套归梅某某及儿子张某乙所有；皖J979**轿车一辆归张某乙所有；屯溪区维多利亚东苑37幢307室楼房一套归张纯所有；双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务。
（11）房屋买卖合同，证明2013年2月15日，张纯把离婚协议中约定归其所有的屯溪区维多利亚东苑37幢307室以60万元的价格转让给张某丙，房屋买卖合同约定张某丙于2013年2月18日支付购房定金40万元的事实。
（12）申请报告、通告，系中国工商银行股份有限公司黄山城建支行提交，侦查机关收集，证明被告人张纯于2013年2月28日在其办公室留下该申请报告，以身体原因不能胜任工作及夫妻分居两地为由向所在单位提出辞职，后该行于2013年3月20日在《黄山日报》上发布通告，同意其辞职并按解除劳动合同处理的事实。
（13）短信一组，证明被告人张纯通过短信与汪某甲、丁某、胡某甲、汪某乙等人说明或打听与借款、辞职有关的情况。
（14）民事诉讼材料，证明被告人张纯于2014年4月8日向屯溪区法院起诉汪某甲归还借款109万元，后因其在法定期限内未缴纳诉讼费按撤诉处理的事实。
（15）犯罪嫌疑人归案情况说明，证明上海铁路公安局上海站派出所于2013年10月13日21时55分许在上海火车站11号站台K11**次加1车厢对张纯进行盘查询问，通过对其出示的身份证信息上网比对，发现其系上网通缉的在逃人员，遂将其抓获的事实。
（16）情况说明，黄山市公安局屯溪分局证明被告人张纯离开屯溪前未在该局备案。
（17）户籍信息，证明被告人张纯的基本身份信息及具有刑事责任能力的事实。
2.证人证言
（1）证人王某某的证言，证明张纯以需转贷资金为由多次向其借款，约定月息2.5分至3分，最高时向其借款高达500多万元，2012年7月20日之后张纯就没有偿付本息，后来听说张纯低息借入高息借出，赚取利差，无力偿付就采取拆东墙补西墙的方式继续借款，2013年2月24日其向张纯催讨款息时，才知道张纯手机关机、辞职、逃离屯溪等事实。
（2）证人金某某的证言，证明张纯以需转贷资金为由，多次向其借款，约定月息3.5分，三次共借款本金175万元，已归还部分本息。因一直催讨归还所欠余款，张纯于2012年12月20日通过银行转账归还其本金25万元的事实。
（3）证人汤某的证言，证明其相信张某丁及张纯所说的张纯可以利用其手中贷款人急需转贷资金的条件，将资金短期借给这些人共同赚取月息3.5分且能确保资金安全的承诺，从2012年5月至9月，由张纯出具借条，再将资金按照张纯指定转入江某某账户40万元、汪某甲账户148万元、张某甲账户56万元，利息均由张纯给付，至10月份张纯就没有再支付利息。2012年12月下旬，张纯归还30万元，后来经不断催讨归还欠款本息，截止2013年2月8日经对账尚欠55万元，张纯出具了一张借条等事实。
（4）证人张某丁的证言，该证人系被告人张纯的弟弟，证明汪某甲因从事资金周转及房屋过户需要钱，向张纯借款90万元，之后汪某甲以各种理由推脱未将钱还给张纯的事实。
（5）证人梅某某的证言，该证人系被告人张纯的前妻，其证明张纯把从他人处借来的巨款又转借给江某某、汪某甲，因两人以各种理由拖延还款，张纯只好再借款来偿付出借人款息，包括胡某甲在内共向四个人借过款。
（6）证人胡某乙的证言，证明2013年2月4日张纯利用银行工作人员的身份以给汪某甲做转贷为由向其借款10万元，借期2个月，月息3分，其通过妹妹胡某丙的账户汇入张纯指定的张某甲账户。
（7）证人苏某某的证言，该证人系中国工商银行股份有限公司黄山城建支行职员，其证明张纯系该行职员，银行禁止职员私下从事转借款业务及2013年元宵节后张纯未来上班，后在其办公室发现辞职信，因联系不上故按程序登报准予其辞职的事实。
（8）证人丁某的证言，该证人系中国工商银行股份有限公司黄山城建支行副行长，其证明张纯系该行职员，江某某在该行有贷款，张纯虽有审核权，但不能决定贷款发放，贷款按规定划给借款人及相关人，张纯年薪在7万元左右等事实。
3.被害人胡某甲的陈述：证明2013年12月20日，张纯编造为他人做转贷业务，向其借款60万元，期限四个月，月息3分，已经支付利息3.6万元，其相信后将该款汇入其指定的张某甲账户。后来知道张纯在外欠有巨额债务，骗其借款用于归还所欠前款，拆东墙补西墙，在漏洞无法弥补时，其就处理房产、辞职逃离屯溪的事实。
4.当场盘问、检查笔录：证明2013年10月13日，被告人张纯在上海火车站被民警盘问，民警根据其身份证查询得知其系涉嫌诈骗刑拘在逃人员。
5.被告人张纯在侦查阶段的供述称其从2012年4月份开始陆续从王某某、金某某、汤某处高息借款累计约600万元转借给江某某和汪某甲，从中赚取利差，因两人不能及时归还本息，故将后面借款用于归还之前所欠借款本息。2012年9月开始，两人已经不再偿付本息。2012年12月份，出借人王某某、金某某、汤某加紧催讨本息，但其已无力偿付，就骗胡某甲说有转贷款业务，月息3分，向胡某甲借款60万元，在收到该款当天就将其中的30万元归还汤某、25万元归还金某某。后听说江某某出国，而汪某甲不还钱，就筹钱归还汤某部分钱款，离婚、辞职、手机关机离开屯溪等事实。
就原审被告人张纯的行为是否构成诈骗罪，针对该焦点及涉案其他问题，原审法院作如下综合评述：
一、关于被告人张纯当庭供述与庭前供述不一致如何采信的问题。本案中，被告人张纯庭前供述汪某甲、江某某一直没有足额按时偿付其本息，导致王某某、汤某、金某某等人不断向其催讨本息，其在无力归还本息的情况下，向胡某甲虚构其帮他人办理银行“过桥”转贷业务需要资金的事实，许诺并及时支付高利息，骗取胡某甲60万元借款，当日其归还金某某本金25万元、归还汤某本金30万；在庭审中张纯推翻庭前供述，辩称胡某甲委托其理财将60万元交给其投资，该款转入其使用的张某甲账户后是根据江某某的意思转给金某某、汤某。经查，综合被告人张纯在庭前三次供述的主要内容，即因江某某、汪某甲刚开始是按时支付利息，但在2012年6月份开始就只支付部分利息，到9月就没有支付利息和本金，其必须通过再向别人借款或拿自己的钱来支付出借人本息。到12月底，王某某、汤某、金某某催讨得很急，其因偿还不了本息，想到朋友胡某甲曾经说过一笔款子想用来投资，遂向胡某甲借款60万元用来填补前面窟窿，指望江某某、汪某甲年底归还本息，所以就对胡某甲说帮他人作转贷业务（银行贷款“过桥”），该款到账后并未用于“过桥”，而是在当天还给金某某25万元、汤某30万元。该供述有被害人胡某甲的陈述、证人金某某、汤某、王某某等人的证言、有关银行转账凭证及被告人张纯当庭供述其从未帮助任何人办理过银行转贷业务等证据相互印证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十三条的规定“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前证据与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述”。本案中，被告人张纯推翻庭前供述未能说明理由，且与全案证据矛盾，故采信其庭前供述。
二、关于被告人张纯是否实施了虚构事实、隐瞒真相骗取胡某甲60万元的客观行为。该行为是诈骗犯罪成立所必要的客观要件。经查，已被原审法院采信的被告人张纯的庭前供述与被害人陈述、证人证言、银行凭证等书证相互印证一致，能够证实被告人张纯隐瞒其已无力偿付巨额借款本息的事实情况及向胡某甲借款的实际用途，虚构为他人办理转贷款业务需要短期资金的事实，用高息回报为诱饵，使胡某甲信以为真，陷入错误认识，以借款方式交付给张纯60万元。因此，被告人张纯使用虚构事实、隐瞒真相手段获得胡某甲60万元的事实成立。
三、关于被告人张纯主观上是否具有非法占有胡某甲60万元借款的故意。是否以非法占有为目的，是诈骗罪能否成立的主观要件。在辩方认为是民间借贷关系或是委托投资理财关系，否认其具有非法占用目的的前提下，该主观犯意是否存在，应通过考量其客观行为来推定。经查，本案中，被告人张纯以欺骗方法向胡某甲借款，目的是归还其之前的巨额借款，张纯认为只要江某某、汪某甲履行还款承诺就可及时归还胡某甲的借款，但其在得知江某某离境出国、汪某甲贷款未果，又不支付其本息，而出借人催讨急切，其在确已无归还巨额借款能力的情况下，实施辞去年收入近七万元的工作、离婚处理房产及关闭手机逃匿的行为，从而导致至今无财产予以偿还的客观事实，通过对其所实施的一系列客观行为进行考量分析，可以认定其具有非法占有目的，只是非法占有犯意的转变在先行获得财产之后，但不影响性质认定。
综上，被告人张纯的行为符合诈骗罪的构成要件，其无罪辩解理由及辩护人相同的辩护观点，依法不予采纳。
四、关于被告人张纯辩护人提出如本案诈骗事实成立，应定性为合同诈骗罪的辩护观点。原审法院认为，合同诈骗罪与普通诈骗罪在非法占有的主观方面和实施欺骗的客观方面是一致的，主要区别是犯罪手段不同，合同诈骗是利用具有商品交易关系的合同作为犯罪手段，同时还侵犯市场交易秩序之客体。本案中，被告人张纯骗取借款行为显然不具有商品交易关系，侵犯的只是他人财产权益。因此，不符合合同诈骗罪的构成要件。辩护人该辩护观点，依法不予采纳。
原审法院认为：被告人张纯以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，依法应予惩处。黄山市屯溪区人民检察院指控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人张纯及其辩护人关于不构成诈骗犯罪的观点，与本案的事实和法律规定不符，依法不予采纳。被告人张纯为实施诈骗活动而支付胡某甲的3.6万元利息，因本金未归还，故折抵本金予以扣除，其诈骗数额为56.4万元。根据被告人张纯的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会危害程度。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人张纯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人张纯退赔被害人胡某甲违法所得56.4万元。
原审被告人张纯上诉提出：1.原判认定事实不清，证据不足。（1）上诉人并非如原判所认定的因无力偿还借款，遂向胡某甲借款，目的是为了填补窟窿。事实是在汤某等人向上诉人催要借款时，上诉人即与江某某联系索要借款，江某某告知上诉人当时手上无现金，让上诉人再帮忙其借款，并表示新借的款项先还金某某、汤某，故向胡某甲借款，并依江某某指示将款项打给金某某、汤某。（2）从上诉人出具给胡某甲的借款期限（四个月）也可以证明并非帮他人转贷，因转贷期限很短，一审认定转贷与常识不符。（3）原判认定上诉人使用虚构事实、隐瞒真相手段获得胡某甲60万元的事实认定不清，证据明显不足。2.原判在具体适用法律时有误。诈骗罪的构成要件中主观上需以非法占有为目的。原判对主观故意的分析认定上看，也明确认定了上诉人在向胡某甲借款时没有非法占有的主观故意。只是这种故意根据原判的认定是在上诉人获得财产之后，因客观情况的变化，而实施的诸如离婚、辞职及去上海的行为中推断上诉人的主观犯意的转变，上诉人认为原判的推定显然有误，与实不符，也缺乏证据支持。综上，上诉人不构成诈骗罪，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。
辩护人提出了与上诉理由基本相同的辩护意见，另认为若构成犯罪，乃构成合同诈骗罪而非诈骗罪。
检察人员当庭发表了以下检察意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与证据和一审基本一致。
关于上诉人张纯提出的，上诉人并非如原判所认定的因无力偿还借款，遂向胡某甲借款，目的是为了填补窟窿。事实是上诉人在汤某等向上诉人催要借款时，上诉人即与江某某联系索要借款，江某某告知上诉人当时手上无现金，让上诉人再帮忙其借款，并表示所新借的款项先还金某某、汤某，故向胡某甲借款，并依江某某指示将款项打给金某某、汤某。从上诉人出具给胡某甲的借款期限（四个月）也可以证明并非帮他人转贷，因转贷期限很短，一审认定转贷与常识不符。原判认定上诉人使用虚构事实、隐瞒真相手段获得胡某甲60万元的事实认定不清，证据不足的上诉理由及相关辩护意见，经查：综合张纯庭前供述，张纯从王某某、金某某、汤某处借钱给汪某甲、江某某，并从中赚取利息差，但到2012年9月份之后，江某某、汪某甲就没有支付利息和本金，其只好用自己的钱支付出借人本息，到2012年12月底，金某某、汤某等人催讨债务很急，其已无钱支付，想到胡某甲曾经说过有一笔款用来投资，遂对胡某甲说其有个投资机会，月息有3分，向胡某甲借款60万元，该款到账后当天，即用此钱还给金某某25万元、汤某30万元，并支付胡某甲利息1.8万元。该供述有被害人胡某甲的陈述、证人王某某、金某某、汤某等人证言、有关银行转账凭证等证据相互印证。能够证实上诉人张纯隐瞒其已无力偿付巨额借款本息的真实情况以及向胡某甲借款的实际用途，虚构有投资机会，用高息回报为诱饵，使胡某甲信以为真，以借款方式交付给张纯60万元。张纯上诉称向胡某甲借款是为江某某融资并依江某某指示将款项打给金某某、汤某的理由与张纯庭前供述不一致，且金某某、汤某是张纯的债权人，与江某某没有债权债务关系。故张纯相关上诉理由与相关辩护意见无事实与法律依据，亦无证据支持，且与全案证据矛盾，故上诉人该上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张纯提出的，原判在具体适用法律时有误，诈骗罪的构成要件中主观上需以非法占有为目的。原判对主观故意的分析认定上看，其也明确认定了上诉人在向胡某甲借款时没有非法占有的主观故意。只是这种故意根据原判的认定是在上诉人获得财产之后，因客观情况的变化，而实施的诸如离婚、辞职及去上海的行为中推断上诉人的主观犯意的转变，上诉人认为原判的推定显然有误，与实不符，也缺乏证据支持。综上，上诉人不构成诈骗罪，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪的上诉理由及相关辩护意见，本院认为，是否以非法占有为目的，是诈骗罪能否成立的主观要件，非法占有的目的虽是行为人主观心理活动，但根据主客观相一致原则，可通过行为人实施的客观行为来判断。2012年9月底，汪某甲、江某某已没有支付上诉人张纯利息和本金，2012年12月20日，上诉人张纯在隐瞒其已无力偿付巨额借款本息情况下以欺骗手段向胡某甲借款，目的是归还其之前的巨额借款，其非法占有目的明显，且2013年春节期间，张纯辞去工作，与梅某某离婚，变卖财产归还汤某等债权人，但并未向胡某甲偿付本息，进一步印证了张纯在骗取胡某甲60万元时具有非法占有目的。原审认定上诉人张纯非法占有犯意的转变在先行获得财产之后不妥，应予以纠正。故上诉人该上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予支持。
对于辩护人称若构成诈骗事实，则应构成合同诈骗罪的辩护意见，本院认为，合同诈骗是利用具有商品交易关系的合同作为犯罪手段，同时还侵犯市场交易秩序之客体。本案中，上诉人张纯骗取借款行为显然不具有商品交易关系，侵犯的只是他人财产权益。因此，不符合合同诈骗罪的构成要件。辩护人该辩护观点，依法不予采纳。
本院认为：上诉人张纯以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方 华
审 判 员 戴英杰
代理审判员 狄志国
二〇一四年十二月二日
书 记 员 吴淑珍
附裁定依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。