湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00305号
上诉人（原审被告）：王军梅（又名王平安），无业。
委托代理人：张业军，公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：牟威，男，1986年8月9日出生，汉族，无业，住公安县斗湖堤镇王家二巷。
委托代理人：文良才，公安县长弘法律服务所法律工作者。
上诉人王军梅因与被上诉人牟威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第00326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王军梅及其委托代理人张业军，被上诉人牟威及其委托代理人文良才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
牟威一审时诉称：牟威受雇于王军梅从事荆州市名仕汽车销售有限公司4S店外墙石材平挂安装工程。2014年10月7日上午8时左右，牟威在施工过程中，因外墙钢制脚手架突然倒塌，导致牟威从8米左右的高架摔下受伤。因牟威伤势严重，王军梅即时将牟威送至公安县中医医院救治。经诊断，牟威的伤情为“1、腰2椎体骨折；2、双侧根骨骨折”。住院143天，实际支付医疗费60887.73元。其中王军梅垫付医疗费46600元，荆州市名仕汽车销售有限公司垫付医疗费4000元，牟威个人支付10287.73元。出院后，牟威伤情经公安县孱陵法医司法鉴定所鉴定为八级伤残，后续医疗费为22000元，后期误工日为60天。王军梅作为雇主没有为牟威提供必要的安全防护措施，致使牟威在从事雇工活动中受伤，应对牟威的损失承担赔偿责任。现诉请判令王军梅赔偿牟威各项损失（减除垫付费用后）共计人民币263413.73元。
王军梅一审时辩称：对牟威所述受答辩人雇请及在施工过程中受伤的经过没有异议。答辩人实际上也是荆州市名仕汽车销售有限公司的雇员。2014年8月5日，荆州市名仕汽车销售有限公司与答辩人签订的包清工协议是无效协议，荆州市名仕汽车销售有限公司把工程交给没有施工资质的答辩人来组织完成，选人、包工都有过错，牟威的损失应由荆州市名仕汽车销售有限公司承担。牟威在劳务过程中没有尽到安全注意义务，自身应承担相应责任。牟威的诉请损失计算标准过高，应依法核定。
一审认定，2014年8月5日，案外人荆州市名仕汽车销售有限公司就该公司4S城外墙石材钢挂安装工程与王军梅签订了一份“包清工协议书”，约定“荆州市名仕汽车销售有限公司以每平米200元价格向王军梅支付安装工资和材料款；安装期间，公司按完成面积的40%向王军梅支付生活费，全部工程完工后按实际验收面积的90%结算，余下工程款在2014年底全部付清”，王军梅以“王平安”名义在协议书上签字。2014年10月，王军梅雇请牟威等人进入荆州市名仕汽车销售有限公司4S城工地开始施工。2014年10月7日上午8点左右，因外墙钢制脚手架突然倒塌，致牟威从墙体高处跌落并受伤，牟威受伤后当即被在场工友及王军梅送至公安县中医医院抢救。2014年10月14日，牟威在公安县中医医院行“L椎体骨折切开复位钉棒系�内固定＋双侧跟骨切开复位内固定＋取髂骨植骨术”。2015年2月27日牟威出院，医嘱加强营养。住院期间合计住院及门诊医疗费60627.73元，王军梅垫付医疗费46600元，荆州市名仕汽车销售有限公司垫付医疗费4000元，其余费用牟威自行支付，牟威另支付康复治疗所需器具费260元。2015年3月2日，公安孱陵法医司法鉴定所出具了“公孱陵（2014）法医临床鉴字第848号”司法鉴定意见书，鉴定牟威受伤程度为八级伤残，尚需后续治疗费22000元。2015年3月4日，该鉴定所出具了“公孱陵（2015）法医临床鉴字第160号”司法鉴定意见书，鉴定牟威出院后期误工日为60天。牟威为此支付鉴定费1930元。因未能与王军梅达成赔偿协议，牟威遂向法院提起诉讼。
另认定，牟威原居住地为四川省达州市通川区磐石乡新巷15号，非农业家庭户。2010年1月26日与妻子余静（户籍地湖北省公安县斑竹垱�）结婚。2011年9月14日，二人生育一子名牟坷成。牟威结婚后，由原居住地迁来湖北省公安县，并在公安县斗湖堤镇城区从事建筑安装工作。
一审认为，王军梅雇请牟威从事荆州市名仕汽车销售有限公司4S城外墙石材钢挂安装工程施工，双方形成个人劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。接受劳务一方即王军梅有责任提交证据证明提供劳务一方即牟威在劳务过程中存在过错并导致损害后果。牟威系因王军梅提供的钢制脚手架突然倒塌而受伤，但王军梅未能向法院提交足以证明牟威存在过错的证据，视为牟威在劳务过程中没有过错，牟威因此受伤导致的各项损失应由王军梅予以赔偿。“包清工协议书”系王军梅为荆州市名仕汽车销售有限公司4S城装饰外墙而签订的协议，其内容实质为承揽合同，王军梅应当以自己的设备�技术和劳力独立完成承揽工作。王军梅没有提交证据证明自己雇请牟威的行为是受荆州市名仕汽车销售有限公司委托的职务行为，也没有提交证据证明荆州市名仕汽车销售有限公司在签订“包清工协议书”时存在选任过失，其因此要求应由荆州市名仕汽车销售有限公司承担牟威损失的答辩理由不予采纳。本次事故造成牟威××，符合精神损害的条件，牟威精神损害抚慰金酌定为10000元。依据医嘱，酌定牟威的营养费为3000元。牟威没有提交交通费票据，但交通费为牟威的必要支出费用，酌定为1000元。参照湖北省统计部门公布的2014年度的统计数据，确认牟威各项损失如下：1、医疗费60627.73元。2、住院治疗器具费260元。3、后续治疗费22000元。4、住院伙食补助费7150元（50元×143天）。5、营养费3000元。6、护理费10189元（26008元÷365天×143天）。7、误工费22304元（38766元÷365天×210天）。牟威诉请本项损失为21877元，符合法律规定，本项损失其余部分视为放弃，确定牟威本项损失为21877元。8、××赔偿金137436元（22906元×20年×30%）。9、精神损害抚慰金10000元。10、交通费1000元。11、鉴定费1930元。12、被抚养人生活费35437元（15750元×15年×30%÷2人），上述损失共计310906.73元由王军梅予以赔偿。牟威认可荆州市名仕汽车销售有限公司垫付的4000元从王军梅的赔偿款中予以减除，予以准许。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王军梅赔偿�告牟威各项损失共计人民币310906.73元，减除荆州市名仕汽车销售有限公司和被告王军梅垫付的医疗费50600元，被告王军梅实际还应赔偿原告牟威各项损失共计人民币260306.73元；二、驳回原告其他诉讼请求。上列给付款项，限在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5251.20元，减半收取2626元，由被告王军梅负担。
宣判后，王军梅不服，向本院提起上诉称：1、牟威是因为脚手架的倒塌受伤的，一审认定脚手架是王军梅搭建没有任何事实依据。事实上，本案脚手架的搭建是在王军梅进场施工前就已经存在的，脚手架是主体施工单位所搭建，脚手架倒塌的原因是因为脚手架被搭建的人部分拆除而导致。2、荆州市名仕汽车销售有限公司作为发包人将工程发包给没有资质的人施工应承担连带赔偿责任。为此，请求二审发回重审，追加荆州市名仕汽车销售有限公司为本案被告。
被上诉人牟威答辩称：1、上诉人说是荆州市名仕汽车销售有限公司的主体工程施工方提供并搭建的脚手架，并不是荆州市名仕汽车销售有限公司本身提供并搭建的，且上诉人无证据证明荆州市名仕汽车销售有限公司未尽安全提示义务，上诉人要求追加被告没有依据。2、答辩人不知道脚手架是谁搭建的，又是谁在管理谁在拆除的，答辩人只知道自己是王军梅的雇员，雇员在雇佣活动中遭受损害的可以直接向雇主主张权利。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王军梅向本院提交如下证据：
证据一、湖北利达集团建设有限公司项目经理郭忠兴的证人证言及该证人身份证复印件。证明脚手架的租赁和搭�是由湖南的一个叫代红（宏）金的人负责的。
证据二、证人仇某的证人证言及该证人身份证复印件。证明牟威是因为脚手架倒塌受伤，脚手架的搭建负责人是代红（宏）金。
证据三、证人严某的证人证言及该证人身份证复印件。证明脚手架是代红（宏）金老板负责的，严某是代红（宏）金的雇员，负责搭建和拆除脚手架。
证据四、证人朱某的证人证言及该证人身份证复印件。证明内容同证据三。
证据五、照片5张。照片拍摄的是脚手架事发当时垮塌的情景。证明牟威受伤时因为脚手架整体倒塌造成。
被上诉人牟威质证称：证人均没有到庭，证据的真实性有异议。照片的真实性无异议，但与本案无关联。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。本案四名证人均未能出庭接受当事人的质询，其证人证言的真实性不能保证，上诉人陈述的四名证人不能出庭的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条的规定，因此，本院对证据一至证据四均不予采信。证据五当事人无异议，本院予以采信。
二审查明，牟威受伤的原因是因为脚手架整体倒塌所致。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：一审是否遗漏了必须共同参加诉讼的被告。一方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据该条规定，本案中即便存在侵权的第三人，即脚手架的搭建者或者管理者，受害人作为雇员也有自己的选择权利，即直接向第三人请求赔偿或者直接向雇主请求赔偿。本案受害人牟威选择的是向雇主王军梅请求赔偿，那么王军梅可以在承担赔偿责任后向第三人行使追偿权。因此，从这层意义上来说，本案不存在遗漏被告的情形；另一方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据该条规定，荆州市名仕汽车销售有限公司将工程发包给没有任何资质的个人王军梅组织施工，荆州市名仕汽车销售有限公�应与王军梅一起对牟威的损失承担连带赔偿责任。由于牟威在一审时开始起诉了荆州市名仕汽车销售有限公司，后来牟威因荆州市名仕汽车销售有限公司的法人涉嫌刑事犯罪而撤回了对该公司的起诉，公安县人民法院于2015年4月16日裁定准许牟威撤回对荆州市名仕汽车销售有限公司的起诉。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。根据该条规定，牟威有权起诉荆州市名仕汽车销售有限公司也有权放弃对其起诉，因此，从这个层面来讲也不存在遗漏被告的情形。对于王军梅来说，其可以在承担了超过自己应承担的责任的前提下向荆州市名仕汽车销售有限公司行使追偿权。上诉人王军梅认为一审遗漏被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚�适用法律正确，上诉人王军梅的上诉理由不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2626元由上诉人王军梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年七月三十日
书 记 员 覃小飞