山东省莱西市人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁0285执异42号
异议人（被执行人）：胶南市建筑工程公司，住所地青岛市黄岛区明关路（原海滨四路509号）。
法定代表人：张焕青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐文耀，该公司工作人员。
申请执行人：青岛信平建筑安装工程有限公司，住所地莱西市重庆中路6号。
法定代表人：沈昆，该公司董事长。
申请执行人：沈昆，男，1977年12月1日出生，汉族，住莱西市。
在本院执行青岛信平建筑安装工程有限公司（以下简称信平公司）、沈昆与胶南市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案件中，异议人胶南市建筑工程公司对本院执行其对第三人青岛国开教育科技有限公司（以下简称国开公司）享有的到期债权3583800元不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人胶南市建筑工程公司称，请求依法撤销莱西市人民法院（2018）鲁0285执978号、1269号执行裁定书，将多扣划的款项返还给我公司，理由如下：（一）我公司与信平公司建设工程施工合同纠纷案件，莱西市人民法院于2018年1月24日作出（2017）鲁0285民初6663号、6665号民事调解书，上述两份调解书确定我公司应向信平公司支付工程款的本金分别为2052695.8元、854595.1元，共计2907290.9元，而莱西市人民法院（2018）鲁0285执978号、1269号执行裁定书裁定扣划我公司在第三人国开公司的工程款合计为3583800元，多扣划了676509.1元，应返还给我公司。（二）莱西市人民法院（2017）鲁0285民初6663号、6665号民事调解书发生法律效力后，我公司已用两处房屋向信平公司顶账，价款分别为535948元、537465元，合计1073413元，应从上述调解书确定的工程款总额中扣除。
申请执行人信平公司、沈昆称，异议人的异议理由不成立，应予驳回，理由如下：（一）异议人以其两套房屋折价1073413元抵顶莱西市人民法院（2017）鲁0285民初6665号民事调解书确认的工程款属实，但仅向我公司给付房款721413元，其余35万元银行贷款尚未支付。另外，异议人未按上述调解书约定的时间协助我公司办妥顶房手续，应按854595.1元的20%向我公司支付违约金。（二）异议人未履行莱西市人民法院（2017）鲁0285民初6663号民事调解书约定的义务，除应支付工程款2052695.8元外，还应按2052695.8元的20%向我公司支付违约金。
本院查明，信平公司、沈昆与胶南市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案件，本院于2018年1月24日分别作出（2017）鲁0285民初6663号、6665号民事调解书。本院（2017）鲁0285民初6663号民事调解书的主要内容为：“一、被告胶南市建筑工程公司于2018年5月1日前协助原告信平公司从张俊友工程余款中扣除2052695.8元，以房抵顶该2052695.8元的工程款，并办妥顶房一切手续，房价按售楼处2017年5月1日的价格计算，多退少补。二、被告胶南市建筑工程公司如不按上述时间履行约定，则以现金形式结算工程款2052695.8元，并按2052695.8元的20%向原告信平公司支付违约金。案件受理费9387元，由被告负担。”本院（2017）鲁0285民初6665号民事调解书的主要内容为：“一、被告胶南市建筑工程公司于2018年2月5日前协助原告信平公司、沈昆以房抵顶854595.1元的工程款，并办妥顶房一切手续，房价按售楼处2017年5月1日的价格计算，多退少补。二、被告胶南市建筑工程公司如不按上述时间履行约定，则以现金形式结算工程款854595.1元，并按854595.1元的20%向原告信平公司、沈昆支付违约金。案件受理费8973元，由被告负担。”
信平公司、沈昆于2018年3月26日向本院申请执行（2017）鲁0285民初6665号民事调解书，请求事项为：（1）被执行人胶南市建筑工程公司支付工程款854595.1元；（2）支付违约金170919.02元、案件受理费8973元，共计1034487.12元；（3）支付利息21000元。本院于同日立案执行，执行案号为（2018）鲁0285执978号。2018年4月3日，本院向被执行人胶南市建筑工程公司发出（2018）鲁0285执978号执行通知书，责令其履行下列义务：（1）给付申请执行人工程款854595.1元及违约金170919.02元，合计1025514.12元；（2）负担案件受理费8973元，执行费10584元；（3）加倍支付迟延履行期间的债务利息。2018年5月11日，本院向第三人国开公司送达（2018）鲁0285执978号执行裁定书和履行到期债务通知书，冻结被执行人胶南市建筑工程公司对国开公司享有的到期债权1045071元，并通知该公司自收到履行通知后的15日内向申请执行人信平公司、沈昆履行其对被执行人胶南市建筑工程公司的到期债务1045071元。因国开公司对上述到期债权未提出异议，又未履行，本院于2018年5月31日向国开公司送达了（2018）鲁0285执978号执行裁定书，对被执行人胶南市建筑工程公司在第三人国开公司到期债权中的1066071元予以强制执行，并于同年6月12日划拨了国开公司在日照银行股份有限公司青岛分行的存款1067000元。
信平公司于2018年5月2日向本院申请执行（2017）鲁0285民初6663号民事调解书，请求事项为：（1）被执行人胶南市建筑工程公司支付工程款2052695.8元、违约金410539.16元、案件受理费9387元，共计2472621.96元；（2）支付利息13000元。本院于同日立案执行，执行案号为（2018）鲁0285执1269号。2018年5月8日，本院向被执行人胶南市建筑工程公司发出（2018）鲁0285执1269号执行通知书，责令其履行下列义务：（1）给付申请执行人工程款2052695.8元元及违约金410539.16元；（2）负担案件受理费9387元，执行费22927元；（3）加倍支付迟延履行期间的债务利息。2018年5月11日，本院向第三人国开公司送达（2018）鲁0285执1269号执行裁定书和履行到期债务通知书，冻结被执行人胶南市建筑工程公司对国开公司享有的到期债权2500000元，并通知该公司自收到履行通知后的15日内向申请执行人信平公司履行其对被执行人胶南市建筑工程公司的到期债务2500000元。因国开公司对上述到期债权未提出异议，又未履行，本院于2018年5月31日向国开公司送达了（2018）鲁0285执1269号执行裁定书，对被执行人胶南市建筑工程公司在第三人国开公司到期债权中的2512878元予以强制执行，并于同年6月12日划拨了国开公司在日照银行股份有限公司青岛分行的存款2516800元。
另查明，2016年4月29日，国开公司（甲方）与胶南市建筑工程公司（乙方）签订了《合作开发合同书》一份，合同约定：双方合作开发“莱西市高第学府人才公寓项目工程”，该项目所开发的房产包括住宅、停车位，甲乙双方按施工图纸所涉及的各类项目施工面积5：5比例进行分配。甲方负责项目的销售，乙方分配的房产达成销售时，甲方应当向购买人开具房屋销售发票。
又查明，胶南市建筑工程公司为履行本院（2017）鲁0285民初6665号民事调解书，以其与国开公司合作开发建设的“国开?高第学府”18号楼2单元602室（以下简称案涉602房屋）和22号楼2单元702室（以下简称案涉702房屋）抵偿其欠信平公司、沈昆的工程款854595.1元。经信平公司、胶南市建筑工程公司、国开公司协商一致，案涉602房屋和案涉702房屋的房价分别确定为535948元和537465元，总计1073413元，并由信平公司分别出售给王林、谭学广。应国开公司要求，胶南市建筑工程公司和信平公司分别向房管部门监管的银行账户交付房款10万元和621413元，共计721413元，剩余35万元房款以王林购买的案涉602房屋办理按揭贷款手续。后国开公司经房管部门审批后将上述721413元房款返还给胶南市建筑工程公司，胶南市建筑工程公司又将该款项给付了信平公司。各方商定，35万元银行贷款发放后也将进入房管部门监管的银行账户，并由国开公司通过胶南市建筑工程公司给付信平公司。2018年3月6日，国开公司分别向王林、谭学广开具了“青岛增值税普通发票”，载明的预收房款金额分别为185948元和537465元，王林、谭学广已将721413元房款给付了信平公司。
本案审查过程中，信平公司和胶南市建筑工程公司均认可以“开出购房发票”的时间作为本院（2017）鲁0285民初6663号、6665号民事调解书确定的“办妥顶房一切手续”的时间。胶南市建筑工程公司认可其未履行本院（2017）鲁0285民初6663号民事调解书确定的以房顶账义务，同时认可其未按本院（2017）鲁0285民初6665号民事调解书的约定于2018年2月5日前协助信平公司、沈昆办妥顶房手续。信平公司认可胶南市建筑工程公司已向其支付案件受理费8973元和9387元。
本院认为，本案争议的焦点问题在于，胶南市建筑工程公司是否履行了本院（2017）鲁0285民初6663号、6665号民事调解书确定的义务，进而确认本院对于胶南市建筑工程公司到期债权的执行行为是否合法。
首先，胶南市建筑工程公司为履行本院（2017）鲁0285民初6665号民事该调解书，以其与国开公司合作开发建设的案涉602房屋和案涉702房屋（折价1073413元）抵偿上述调解书确认的工程款854595.1元。根据信平公司、胶南市建筑工程公司、国开公司共同认可的以房抵债程序，信平公司从中仅受偿了721413元房款，尚有133182.1元房款未得到清偿，故胶南市建筑工程公司仍应向其支付133182.1元，另应负担本案执行费1898元，合计135080.1元。上列各方共同商定的35万元贷款发放后仍需由国开公司通过胶南市建筑工程公司给付信平公司，故胶南市建筑工程公司可直接予以扣留。虽然胶南市建筑工程公司未按时协助信平公司、沈昆办理顶房手续，属于瑕疵履行，但鉴于各方共同认可的以房抵债行为已经完成，胶南市建筑工程公司已履行了主要义务，也未给信平公司、沈昆造成损失，故不宜再由其承担违约金。另因胶南市建筑工程公司已向信平公司支付案件受理费8973元，故该项费用亦不应由其负担。据此，本院依据（2018）鲁0285执978号执行裁定书对胶南市建筑工程公司在国开公司到期债权中的1066071元予以强制执行明显不当，应予纠正。
其次，因胶南市建筑工程公司未履行本院（2017）鲁0285民初6663号民事调解书确定的以房抵债义务，故应向信平公司支付工程款2052695.8元，并按2052695.8元的20%承担违约金410539.16元，同时应支付迟延履行期间的债务利息18105元及执行费27032元，以上各项合计2508371.96元。因胶南市建筑工程公司已向信平公司支付案件受理费9387元，故该项费用不应由其负担。据此，本院依据（2018）鲁0285执1269号执行裁定书对胶南市建筑工程公司在国开公司到期债权中的2512878元予以强制执行亦有不当之处，亦应纠正。
综上所述，异议人胶南市建筑工程公司的异议理由部分成立，本院的相关执行行为应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项、第（二）项之规定，裁定如下：
一、变更莱西市人民法院于2018年5月31日作出的（2018）鲁0285执978号执行裁定书，将主文中“对被执行人胶南市建筑工程公司在第三人青岛国开教育科技有限公司到期债权中的1066071元予以强制执行”变更为：“对被执行人胶南市建筑工程公司在第三人青岛国开教育科技有限公司到期债权中的135000.1元予以强制执行。”
二、变更莱西市人民法院2018年5月31日作出的（2018）鲁0285执1269号执行裁定书，将主文中“对被执行人胶南市建筑工程公司在第三人青岛国开教育科技有限公司到期债权中的2512878元予以强制执行”变更为：“对被执行人胶南市建筑工程公司在第三人青岛国开教育科技有限公司到期债权中的2508371.96元予以强制执行。”
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向山东省青岛市中级人民法院申请复议。
审判长 徐志坚
审判员 张玉杰
审判员 侯伟坤
二〇一八年七月十九日
书记员 顾晓静