浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商提字第8号
抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。
申诉人（原审原告）：海宁市鑫成典当有限责任公司。
法定代表人：陆重驰。
委托代理人：李鸣杰。
被申诉人（原审被告）：嘉兴市天宁建设有限公司。
法定代表人：周明荣。
被申诉人（原审被告）：海宁华宁房地产开发有限公司。
法定代表人：周明荣。
委托代理人：叶海江。
被申诉人（原审被告）：浙江勤荣布艺有限公司。
法定代表人：周法荣。
委托代理人：李文哉、陈熙。
申诉人海宁市鑫成典当有限责任公司（以下简称鑫成典当）因与被申诉人嘉兴市天宁建设有限公司（以下简称天宁公司）、海宁华宁房地产开发有限公司（以下简称华宁公司）及浙江勤荣布艺有限公司（以下简称勤荣公司）典当合同纠纷一案，不服海宁市人民法院于2012年3月2日作出的（2011）嘉海商初字第718号民事判决，向检察机关申诉。2012年6月25日，浙江省嘉兴市人民检察院作出（2012）浙嘉检民行抗字第15号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2012年7月18日，本院出作（2012）浙嘉民抗字第15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年10月24日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派代理检察员周俊杰、于涛出庭。申诉人鑫成典当的委托代理人李鸣杰、被申诉人华宁公司的委托代理人叶海江、被申诉人勤荣公司的委托代理人李文哉到庭参加诉讼。被申诉人天宁公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2011年6月14日，原审原告鑫成典当起诉至海宁市人民法院称，2010年10月12日，其与天宁公司签订《流动资金借款合同》一份，约定天宁公司向其借款4000000元，借款期限为2010年10月13日至2011年4月10日，借款年利率18%。同日，鑫成典当与华宁公司签订《抵押合同》一份，约定华宁公司以其所有的坐落于海宁市长安镇修川路的在建工程（价值4500000元）为前述借款提供担保。次日，双方在海宁市工商行政管理局办理了抵押登记手续。2010年10月13日，鑫成典当又与勤荣公司签订保证合同一份，约定由勤荣公司对前述借款提供保证，保证期限为两年。上述合同生效后，鑫成典当依约发放了4000000元借款，但天宁公司仅于2010年11月25日支付利息78000元，借款本金及其他利息至今未付。故请求判令：1、天宁公司归还借款4000000元并支付利息498000元（暂估）；2、天宁公司支付实现债权费用36700元；3、华宁公司以抵押财产对上述款项承担抵押担保责任；4、勤荣公司对上述款项承担连带责任。审理中，鑫成典当将本案法律关系变更为典当合同关系，并将第1项诉讼请求确定为：要求天宁公司归还当金4000000元并支付综合服务费、利息等498000元（暂估，自2010年10月14日起按年利率18%计算至实际付清日止）。原审被告天宁公司辩称，向鑫成典当借款4000000元属实，但鑫成典当要求支付综合服务费和实现债权费用没有依据，且请求的利息也过高，要求予以调整。原审被告华宁公司辩称，本案所涉华宁公司的公司印章某系伪造。即使华宁公司法定代表人的签字真实，但根据工商局抵押登记备案资料可以证实，华宁公司担保的主合同是华宁公司与鑫成典当之间签订的典当合同，而该典当合同没有履行，故华宁公司不应承担抵押担保责任。原审被告勤荣公司辩称，鑫成典当提交的保证合同中保证人的公司印章及法人章某系伪造，且勤荣公司也从未为天宁公司的借款或当金提供过担保，故请求驳回鑫成典当对其的诉讼请求。
海宁市人民法院经审理查明，2010年10月12日，鑫成典当与华宁公司签订“第2010-1012号”典当合同一份，约定：华宁公司为出典人，鑫成典当为承典人；华宁公司将所有的长安镇修川路商务楼在建工程典当给鑫成典当，抵押物估价4500000元，典当价为4000000元，典当期限180天（自2010年10月12日至2011年4月9日）；华宁公司在取得典当款之日起至第180天前赎回，不能赎回应提前三天申请延期，经鑫成典当同意并交清各项费用后，方可办理赎当。双方还就综合服务费、利率和违约责任等作了约定。同日，鑫成典当又与华宁公司签订抵押合同两份，约定：华宁公司以所有的长安镇修川路商务楼在建工程为2010年10月12日至2011年4月9日期间的4000000元债权提供抵押担保。双方还就抵押权实现、抵押人保证、违约责任等作了约定。两份抵押合同内容基本一致，只是一份抵押合同明确“4000000元债权”是当金债权。嗣后，鑫成典当与华宁公司持上述合同及董事会同意抵押担保决议书和权属状况证明书等向海宁市工商行政管理局申请办理“厂房等建筑物抵押登记”手续。其中的董事会同意抵押担保决议书和权属状况证明书记载，华宁公司与鑫成典当签订的抵押合同是为天宁公司的4000000元贷款提供抵押担保。次日，海宁市工商行政管理局核准并颁发了《抵押物登记证》，该证记载：抵押物为面积3063.62平方米、价值4500000元的在建工程，抵押担保的主债权为当金4000000元，债务人履行期限为2010年10月12日至2011年4月9日。
2010年10月13日，鑫成典当签发一份天宁公司为当户的当票，该当票记载：典当物为面积3063平方米、估价4500000元的商用房，当金为4000000元，典当期限自2010年10月13日至2011年4月10日，综合费用240000元，月利率为0.5%。当日，鑫成典当即将上述4000000元当金汇给天宁公司。典当期限到期后，天宁公司未按约归还当金，仅于2010年11月26日支付78000元。
另查明，2010年10月12日，鑫成典当与天宁公司还签订了《流动资金借款合同》一份，约定天宁公司向鑫成典当借款4000000元，借款期限为180天，自2010年10月13日至2011年4月10日，借款年利率18%。审理中，鑫成典当自认该合同系在办理抵押登记过程中，因登记机关要求而制作，本案实际履行的是当票。鑫成典当因本案支付律师代理费36700元。
海宁市人民法院认为，鑫成典当与天宁公司订立了两份契约，即《流动资金借款合同》和当票，因此，双方对于本案法律关系的性质存有争议，即鑫成典当主张本案是典当合同关系，而天宁公司与华宁公司主张本案是企业之间的借贷关系。审理中，债务人天宁公司事实上并非认为本案实际履行的是《流动资金借款合同》，而是认为本案履行的是典当合同（当票），因其无权处分典当物而无效，以此主张本案名为典当实为借贷，也即天宁公司并未否认本案实际履行的合同是典当合同。故本案的法律关系应认定为典当合同关系。
本案最主要的争议在于华宁公司是否应承担抵押担保责任，也即华宁公司是否为本案天宁公司的典当提供了典当物（不动产抵押担保）。从本案当票内容分析，约定的典当物面积3063平方米估价4500000元的商用房，无法从该内容知晓华宁公司是否为天宁公司的4000000元当金提供了典当物，除工商局抵押登记备案材料外，本案其他的证据均不能证实典当物由谁提供。故本案只能根据工商局备案材料确定华宁公司是否为天宁公司的典当提供了典当物。综合在案的证据和庭审调查事实，华宁公司没有为天宁公司的典当提供典当物，其不应承担抵押担保责任。理由如下：《中华人民共和国担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记应当向登记部门提供主合同和抵押合同。根据该规定，如果华宁公司将所有的3063平方米的商用房为天宁公司提供典当物，则鑫成典当和华宁公司办理抵押登记时应当向登记机关提交鑫成典当与天宁公司签订的典当合同（主合同），但工商机关登记备案的材料中没有鑫成典当与天宁公司签订的任何合同。本案恰恰相反，工商局登记备案的“主合同”是鑫成典当与华宁公司签订的第2010-1012号典当合同，华宁公司为出典人，也即华宁公司主张向鑫成典当提供抵押担保是为其自身借款应可成立。再者，虽然登记备案材料中的董事会抵押担保决议书、权属状况证明书证明内容与备案的第2010-1012号典当合同内容相左，但是上述证据系间接证据，证明力小于作为直接证据的典当合同，而且本案中没有其他证据和事实可以证实华宁公司确为天宁公司的4000000元债务提供了抵押担保，故上述抵押登记中的瑕疵尚不足以推翻备案合同的效力。综上所述，鑫成典当主张华宁公司为本案当票提供了抵押担保没有事实和法律依据，不予采纳。鑫成典当要求华宁公司承担抵押担保责任的诉请，不予支持。
审理中，天宁公司主张本案典当合同（当票）因天宁公司无权处分属于华宁公司所有的房地产（典当物）而应认定无效，据此主张本案按无效合同处理。依据当票内容无法确定鑫成典当与天宁公司签订合同时约定典当物是由当户自己提供还是由华宁公司提供，但可以确定本案当票中的典当物没有办理抵押登记，既然典当物没有办理抵押登记，就无从谈起天宁公司是否有权处分典当物。故在没有办理抵押登记的情况下，天宁公司是否有权处分典当物与本案典当合同的效力没有影响。本案需要指出的问题是，典物（不动产）未办理抵押登记，典当合同是否有效。一般而言，典当合同中的典权是指依照合同约定占有他人不动产而进行使用收益的权利，从法律性质上说典权是属于用益物权，因而是主权利，而办理抵押登记手续是担保物权，是从权利，根据主权利和从权利的法律关系决定了抵押权并不能影响到典权的效力，也就是说抵押是否设立，不影响典权的效力。再者，认定合同是否无效应看合同内容是否违反效力性法律规范，而法律没有规定典当物不交付或未办理抵押登记，典当合同就无效。综上，本案典当物未办理抵押登记不影响典当合同的效力，只是抵押未设立而已。据此，鑫成典当要求天宁公司归还当金4000000元并支付综合服务费及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。至于鑫成典当请求支付实现债权费用，因为本案当票未就实现债权费用的承担作出约定，故鑫成典当该项请求没有事实依据，不予支持。对于鑫成典当要求勤荣公司承担担保责任的诉请，因勤荣公司否认为本案债务提供担保，而鑫成典当也未提供有效证据支持其主张，故该项诉请，亦无事实依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《典当管理办法》第三十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、嘉兴市天宁建设有限公司归还海宁市鑫成典当有限责任公司当金4000000元，并支付自2010年10月14日至实际履行之日止，按年利率18%计算的利息及综合费用（应扣除已经支付的78000元）。二、驳回海宁市鑫成典当有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元。由海宁市鑫成典当有限责任公司承担380元，嘉兴市天宁建设有限公司承担51420元。
嘉兴市人民检察院抗诉认为，法律并未禁止第三人为当户提供担保，因此，华宁公司可以为天宁公司提供担保，且依据《典当管理办法》的相关规定，抵押登记应于出具当票之前完成，故抵押登记的相关材料中自然不存在典当的主合同，并不会因此影响当票的效力。另，原审将2010－1012号合同认定为直接证据，将登记备案材料中与2010－1012号合同记载内容不一致的董事会抵押担保决议书、权属状况证明书认定为间接证据，并以间接证据证明力小于直接证据，认定董事会抵押担保决议书确认的事实不存在，属证据认定错误，从而否定了华宁公司为天宁公司抵押的事实。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，应依法再审并改判。
再审过程中，申诉人鑫成典当诉称，原审认定华宁公司没有为天宁公司提供典当缺乏证据证明，且有悖正常的生活常理；原审认定勤荣公司不承担担保责任同样缺乏证据证明，并在程序上明显不当；故原判决无论事实认定、还是法律适用均存在错误，请求再审依法改判，支持申诉人原审的所有诉请。
被申诉人华宁公司辩称，首先，从期限看，备案抵押合同和典当合同的期限为2011年4月9日，而典当合同即当票的期限为2011年4月10日，由于借款期限约定不一致，应推定是不一样的债务，华宁公司只为自己的借款提供了担保。其次，作为典当公司，所有条款都是格式，理应知道备案手续。再次，《典当管理办法》和《中华人民共和国担保法》有冲突，从效力看，《中华人民共和国担保法》高于《典当管理办法》。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回对方诉讼请求，维持原判。
被申诉人勤荣公司辩称，首先，抗诉机关没针对勤荣公司提出抗诉。其次，主张合同成立的一方对该主张有提供证据证明的责任，申诉人主张合同成立，并提供盖有勤荣公司的印章，但勤荣公司认为，从2000年后勤荣公司的对外印章上有数字代码，而申诉人提供的保证合同中勤荣公司印章却没有数字代码，申诉人应对合同中印章的真实性承担证明责任，否则应承担举证不能的后果。据此原审判决勤荣公司不承担担保责任于法有据，请予维持。
被申诉人天宁公司未进行答辩。
再审过程中，申诉人鑫成典当提供了一份海宁市工商局《（在建工程）厂房等建筑物抵押注销登记须知》，证明在本抵押登记时董事会同意抵押担保决议书和权属状况证明书必须提交。
被申诉人华宁公司质证认为，对于该证据的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，且当时不是这个版本，因此不予认可。
被申诉人勤荣公司质证认为，对于抵押登记的事实不清楚，不知道是否存在该份证据要证明的事实。
本院认证认为，该证据在原审时即已存在，且不存在客观不能取得的原因，亦不能直接认定案件事实，不属于再审新证据，本院不予认定。
本院再审查明，2010年10月12日，鑫成典当与天宁公司签订了《流动资金借款合同》一份，约定天宁公司向鑫成典当借款4000000元，借款期限为180天，自2010年10月13日至2011年4月10日，借款年利率18%。2010年10月13日，鑫成典当签发一份天宁公司为当户的当票，该当票记载：典当物为面积3063平方米、估价4500000元的商用房，当金为4000000元，典当期限自2010年10月13日至2011年4月10日，综合费用240000元，月利率为0.5%。当日，鑫成典当即将上述4000000元当金汇给天宁公司。2010年10月12日，鑫成典当又与华宁公司签订抵押合同两份，约定：华宁公司以所有的长安镇修川路商务楼在建工程为2010年10月12日至2011年4月9日期间的4000000元债权提供抵押担保。担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。两份抵押合同内容基本一致，只是一份抵押合同明确“4000000元债权”是当金债权。嗣后，鑫成典当与华宁公司持上述合同及董事会同意抵押担保决议书和权属状况证明书等向海宁市工商行政管理局申请办理“厂房等建筑物抵押登记”手续。次日，海宁市工商行政管理局核准并颁发了《抵押物登记证》，该证记载：抵押物为面积3063.62平方米、价值4500000元的在建工程，抵押担保的主债权为当金4000000元，债务人履行期限为2010年10月12日至2011年4月9日。其中的董事会同意抵押担保决议书和权属状况证明书记载，华宁公司与鑫成典当签订的抵押合同是为天宁公司的4000000元贷款提供抵押担保。两份抵押合同的编号均为ZGDY20100700，与备案材料中的“厂房等建筑物抵押登记证书”、“股东会（董事会）同意抵押担保决议书”、“厂房等建筑物所有权归属与状况证明书”中所指的抵押合同编号一致。且华宁公司在“股东会（董事会）同意抵押担保决议书”中明确表示，按抵押合同ZGDY20100700规定的内容承担抵押担保义务。典当期限到期后，天宁公司未按约归还当金，仅于2010年11月26日支付78000元。鑫成典当因本案支付律师代理费36700元。
另查明，2010年10月12日，鑫成典当还与华宁公司签订“第2010-1012号”典当合同一份，约定：华宁公司为出典人，鑫成典当为承典人；华宁公司将所有的长安镇修川路商务楼在建工程典当给鑫成典当，抵押物估价4500000元，典当价为4000000元，典当期限180天（自2010年10月12日至2011年4月9日），双方就综合服务费、利率和违约责任等作了约定。但鑫成典当未就该份合同向华宁公司发放当金。
本院认为，本案再审的争议焦点为华宁公司是否为天宁公司的典当设定抵押并因此承担担保责任以及勤荣公司是否应为天宁公司的借款承担担保责任？首先，鑫成典当与天宁公司签订典当合同主体合格，意思表示真实，且鑫成典当已向天宁公司签发当票并发放了当金，典当合同成立。虽然《典当管理办法》第二十七条规定：“典当行不得收当下列财产：……（七）当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产”，但《典当管理办法》系部门规章，在典当合同已经成立的情况下，不能否定典当合同的效力，天宁公司应按照典当合同的约定承担相应的责任，原审对典当合同效力的认定正确，应予维持。其次，虽然华宁公司与鑫成典当另外签订了典当合同和抵押合同，但抵押登记备案材料中的“华宁公司股东会（董事会）同意抵押担保决议书”、华宁公司与海宁市长安镇人民政府共同出具的“厂房建筑物所有权归属与状况证明书”等相关证据均表明，华宁公司同意以抵押登记证上载明的“在建工程”为天宁公司的借款提供抵押担保，明确表示进行抵押担保的抵押合同即是华宁公司与鑫成典当之间签订的“ZGDY20100700”号合同，至此，华宁公司为天宁公司进行抵押担保的意思表示真实，抵押权依法成立，华宁公司应依照抵押合同的约定承担相应的担保责任。再次，关于鑫成典当要求勤荣公司承担保证责任的主张，因勤荣公司否认担保合同上盖章的真实性，而鑫成典当放弃了对保证合同签章真实性的鉴定，再审中，检察机关也未对此提出抗诉，故对该主张不予支持。综上，原审以“华宁公司股东会（董事会）同意抵押担保决议书”系间接证据，不能认定华宁公司为天宁公司的典当提供抵押，系认定事实错误，依法应予纠正。申诉人鑫成典当和抗诉机关针对华宁公司应当承担担保责任的理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，经本院审判委员讨论决定，判决如下：
一、维持海宁市人民法院（2011）嘉海商初字第718号民事判决第一项；
二、撤销海宁市人民法院（2011）嘉海商初字第718号民事判决第二项及关于案件受理费的判决；
三、海宁华宁房地产开发有限公司对嘉兴市天宁建设有限公司欠海宁市鑫成典当有限责任公司的当金4000000元、利息及实现债权的费用36700元承担连带责任，海宁市鑫成典当有限责任公司对海宁华宁房地产开发有限公司位于海宁市长安镇修川路的在建工程（建筑面积3063.62平方米）在上述债权范围内享有优先受偿权。
四、驳回海宁市鑫成典当有限责任公司的其它诉讼请求。
本案一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由嘉兴市天宁建设有限公司负担，海宁华宁房地产开发有限公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
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审 判 长 樊钢剑
代理审判员 赵士明
代理审判员 张 汐
二〇一三年三月七日
书 记 员 施佳媛