广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初2798号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人张建庄，男，1983年9月27日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为福建省诏安县）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月11日被羁押，同年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕2546号起诉书指控被告人张建庄犯非法经营罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员吴雪如出庭支持公诉，被告人张建庄到庭参加诉讼。东莞市第一市区人民检察院向本院提出补充侦查，建议延期审理一次。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院起诉指控：2015年开始，被告人张建庄先后租赁东莞市东城街道石井新村二巷14号一楼、石井新村五巷11号、石井中心新村八巷25号、石井新村四巷24号、寮步镇横坑社区禾合田村十巷36号等地用于快递等物品存放，后用于香烟的存放。2017年4月份，张建庄以2000元将50条香烟贩卖给陈某。2017年6月下旬，张建庄以4000元将50条香烟贩卖给易某。2017年7月11日，江某1（另案处理）在张建庄的授意下驾驶一辆白色日产汽车（车牌为粤Ｌ×××××）去往东莞市虎门镇麒麟中路4号金銮沐足停车场附近与黄某进行香烟交收。
2017年7月11日19时许，公安机关根据东莞市烟草专卖局提供的线索，在江某1驾驶的粤Ｌ×××××车辆中搜出查获370条假冒香烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值约34346元），在黄某驾驶的粤Ｓ×××××车辆中搜查出366条香烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值约30596元）。后在东莞市东城街道石井水流坑十二巷巷口将张建庄抓获归案。经搜查，公安机关在东城街道石井村四巷24号一楼出租屋内共起获550条卷烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值约66250元）、石井中心新村8巷25号出租屋内共起获1029条卷烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值约95046元）、石井新村二巷14号一楼出租屋内共起获1165条卷烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值约126290元）、石井新村五巷11号出租屋内共起获1088条卷烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值约180902元）、寮步镇横坑社区禾合田村十巷36号一楼出租屋内共起获515条卷烟（经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值约76050元）。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示了现场勘验笔录、现场图、现场照片，现场搜查笔录，搜查笔录，缴获的涉案物品一批，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，受案登记表、抓获经过、广东省东莞市烟草专卖局案件移送函，东莞市烟草专卖局出具证明两份，东莞市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，物品文件清单，东莞市烟草专卖局移送财物清单，涉案烟草专卖品核价表，车辆信息查询，通话清单，常住人口基本信息，扣押决定书，扣押清单、情况说明、东莞烟草专卖局出具情况说明，证人江某1、黄某、石某、张某、罗某刚、王某、梁某、易某、陈某的证言及辨认笔录，说明，被告人张建庄的供述、辨认笔录、指认作案现场笔录等证据。
公诉机关认为，被告人张建庄无视国法，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并向法院提交了量刑建议书，提请本院依法判处。
被告人张建庄当庭对指控的事实及罪名无异议，但辩称其帮别人管仓库，获得2800元报酬，也获得一些烟。
经审理查明，公诉机关指控被告人张建庄非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人张建庄无视国法，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依法应予惩处。公诉机关指控被告人张建庄犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
鉴于本案5个出租屋仓库内查获的价值达544538元假烟尚未销售出去，被告人张建庄存在大部分未遂的情况，依法可以比较既遂犯减轻处罚。
张建庄当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
关于被告人张建庄辩称其帮别人管仓库的意见，经查，有证人石某、张某、罗某、王某、梁某的证言及辨认笔录证实张建庄租用石井新村五巷11号，石井新村四巷24号、石井新村二巷14号、石井中心新村八巷25号、寮步镇横坑社区禾合田村十巷36号的情况。公安机关抓获张建庄时，其随身携带的钥匙能打开上述出租屋。被告人张建庄还叫江某2去交易假烟。该事实有证人江某2的证言，张建庄在检察院审讯时亦供认不讳。故被告人张建庄辩称帮别人管仓库，与查明事实不符，本院不予采纳，现只有张建庄一人归案，张建庄称帮别人做事，现只有其一人供述，没有其他证据证实，张建庄应对本案后果负责。
公诉机关向本院提交量刑建议书，建议对被告人张建庄在有期徒刑五年至七年有期徒刑的幅度内量刑。经查，公诉机关的该量刑建议过重，被告人张建庄被查获的假烟有大部分未销售出去，存在未遂的情况，在量刑上可以减轻处罚。故对公诉机关的该量刑建议本院不予采纳。
暂扣在东莞市公安局东城分局东城派出所的汽车3辆（车牌号为粤Ａ×××××银色汽车一辆、车牌号粤Ｓ×××××一辆、车牌号粤Ｌ×××××一辆）及汽车钥匙3条，由于车主不是被告人张建庄，本院处理无依据，由公安机关查清实际权属后依法作出处理。
随案移送的现金18062元是黄某与江某2交易假烟款，依法予以没收，上缴国库。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人张建庄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2020年1月10日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库）。
二、随案移送人民币18062元及随案移送手机4部（详见随案移送物品、文件清单）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李晓莉
人民陪审员 林 瑶
人民陪审员 伦河耀
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 金晓谦
陈畅勤
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。