甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘09民终169号上诉人（原审原告）宋学仁，男，汉族，生于1966年5月19日。上诉人（原审被告）陈清国，男，汉族，生于1971年6月1日。委托代理人王萌，女，汉族，生于1992年4月14日。上诉人宋学仁与上诉人陈清国因农村建房施工合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃银初字第147号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋学仁与上诉人陈清国及委托代理人王萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年5月21日，原、被告签订“建筑工程承包合同”，约定由被告为原告修建住宅，工程采用包工不包料形式，工价为300元/㎡，违约责任为违约一方向对方支付违约金5000元。工程施工中，原、被告因工程质量和价款问题发生争执，被告将修好的大门门墩推到，毁坏地砖、铁门、梯架。2012年7月12日，甘肃省酒泉市阳光公证处对原告住宅工程现状进行了证据保全。2013年5月20日，原告以财产损害赔偿为由提起诉讼。以上事实，有建筑工程承包合同书、甘肃省酒泉市阳光公证处的公证书、酒泉市肃州区人民法院判决书、发票及庭审笔录等证据证实。原审法院认为，合同应当信守并及时履行，原、被告约定的违约金合法有效。被告毁坏已修建好的大门门墩，致工程未能完工，造成原告财产损失，足以证明被告违反了合同义务，应当承担违约责任，故原告要求的被告向其支付违约金5000元，予以支持。原告主张的公证费，系履行合同发生争议后原告为保全证据产生的损失，但根据票据核算，应认定为500元。原告另主张的退回多收人工款、装错门的损失，无证据证实，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告陈清国支付原告宋学仁违约金5000元；二、被告陈清国支付原告宋学仁公证费500元；三、驳回原告宋学仁的其他诉讼请求。上述（一）至（二）项共计5500元，限被告陈清国于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告陈清国承担。宣判后，宋学仁不服，提出上诉称：原审法院未支持上诉人宋学仁主张的公证费、录像费和门窗费，请求二审法院依法改判。上诉人陈清国答辩称：工程已经全部完工，上诉人宋学仁的上诉理由均不成立。陈清国不服，提出上诉称：1、原审法院认定事实不清，适用法律不当，上诉人陈清国为上诉人宋学仁修建房屋，宋学仁没有按照约定的进度付款，违约在先，即使承担违约金也应当是宋学仁承担。2、上诉人陈清国推倒了上诉人宋学仁的大门，但是上诉人陈清国已经进行了相应赔偿，赔偿后宋学仁至今仍未支付剩余工程款，故上诉人陈清国不应承担违约金5000元。上诉人宋学仁答辩称：合同约定上诉人陈清国为上诉人宋学仁修建房屋，虽然没有约定竣工时间，但至少应当将房屋修完，陈清国没有将工程干完就属于违约。经审理查明，2012年5月21日，上诉人宋学仁（以下简称甲方）与上诉人陈清国（以下简称乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定工程名称为“宋学仁住宅房”，施工内容为“本工程为包工不包料，另外附加前大门一个（2500元），围墙包括贴墙砖每米200元、地坪”。工程承包以包工不包料的方式，以挑檐和实际建筑面积计算，每平方米工价300元。经双方协商开工日期2012年5月25日，涂料、水、暖、电不包括在内。付款方式为施工人员入场后3日内支付总工价40%，工程主体完工时支付50%，剩余款项完工时一次性结清。工程质量要求为乙方在施工过程中不得任意更改图纸，本工程室内标高为2.8米，误差不超过3公分，房顶处理为沙灰压实，沙灰或稀石砼上面压光，内墙为沙灰压光，墙内平整度不得超过5毫米。施工过程中若出现现场施工设备丢失由甲方负责，如有不安全事故发生，由乙方承担。合同签订后，上诉人陈清国对工程进行了施工，2012年5月30日，房屋修建、围墙、大门修建工程完工，施工过程中，上诉人宋学仁陆续支付上诉人陈清国工程款2万元。6月中旬，因工程款支付、房门安装等问题，上诉人陈清国与上诉人宋学仁发生争执，上诉人陈清国将已经为上诉人宋学仁修建好的大门墩推倒，并损坏了放置在大门墩附近的一些财产。2012年7月12日，上诉人宋学仁委托公证处对现场情况进行了证据保全，2012年8月，上诉人宋学仁委托李汉刚为其完成室内瓷砖铺贴、踢脚线、院内地坪、下水井、入室门拆装工程。2012年12月10日，上诉人宋学仁以财产损害纠纷为由向原审法院提起诉讼，经（2013）酒肃银初字第95号民事判决书、（2014）酒民一终字第180号民事判决书，确定由上诉人陈清国赔偿上诉人宋学仁人工费、水泥、红砖、铁门、梯架、地板砖、椽子、檩子等各项财产损失4562元，并已执行完毕。2014年11月20日，上诉人宋学仁又以上诉人陈清国违约为由向原审法院提起诉讼，要求上诉人陈清国承担违约责任。一审判决送达后双方当事人均不服，向本院提起上诉。二审庭审过程中，上诉人宋学仁明确其主张上诉人陈清国承担违约金的理由是上诉人陈清国未干完全部工程，未完工程包括厨房、卫生间内墙砖、房屋外散水、下水井、院内地坪硬化收光，损坏的大门墩已经处理完毕，不属于未完工的部分。上诉人陈清国申请证人张海亮出庭作证，张海亮证明陈清国为其修建房屋时贴瓷砖、院内地坪均是另外计价，上诉人陈清国与上诉人宋学仁如何约定其并不清楚，双方当事人对证人证言均无异议。上诉人宋学仁申请证人宋万喜出庭为其作证，证人宋万喜证明其调解过双方当事人的纠纷，对工程量部分并不清楚。双方当事人对证人证言无异议。以上事实，有建筑工程承包合同书、收条、甘肃省酒泉市阳光公证处（2012）酒阳光证字第1059号公证书、酒泉市肃州区法院（2013）酒肃银初字第95号民事判决书、酒泉市中级人民法院（2014）酒民一终字第180号民事判决书、公证费发票、出租车发票、公证处摄像、制作光盘费用收据、门窗销货清单及一、二审当事人陈述等证据证实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人宋学仁要求上诉人陈清国承担违约金的理由是上诉人陈清国未完成双方约定的工程范围，但双方签订的《建筑工程承包合同》中仅约定工程为“宋学仁住宅房”，对上诉人宋学仁主张未完成的厨房、卫生间墙砖、院内地坪、散水、下水井工程在合同中并未明确约定，在工程质量要求部分也未对上诉人宋学仁主张的上述工程做出质量要求，上诉人宋学仁应当举证证明该部分工程属于工程范围。庭审中上诉人宋学仁申请证人宋万喜出庭为其作证，但证人宋万喜仅证明其调解过双方当事人的纠纷，并未证明上述工程项目属于双方约定的工程范围。上诉人宋学仁未提供其他证据，故上诉人宋学仁一审时要求上诉人陈清国承担违约金5000元的诉讼请求无充分证据证明，不予支持，对上诉人陈清国的上诉请求予以支持。上诉人宋学仁要求支持其支出的公证费及公证时摄像、制作光盘的费用，因该笔费用属于上诉人宋学仁为证实上诉人陈清国违约而产生的举证成本，本案中上诉人宋学仁无证据证实上诉人陈清国违约，故对该笔费用亦不予支持。关于上诉人宋学仁要求上诉人陈清国承担购买大门及安装费用2000元的上诉请求，双方当事人均认可门窗的订购及安装不属于上诉人陈清国的施工范围，故上诉人宋学仁陈述的入室门在安装过程中出现的室内地坪过分低于入室门的问题，与上诉人陈清国的施工无关，对上诉人宋学仁的该项上诉请求不予支持。庭审中双方当事人均认可房屋主体已经完工，损坏的大门墩已经处理完毕，不属于未完工的部分。原审判决认定“被告毁坏已修建好的大门门墩，致工程未能完工，造成原告财产损失，足以证明被告违反了合同义务，应当承担违约责任”，属认定错误，应当予以纠正。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃银初字第147号民事判决；二、驳回上诉人宋学仁的诉讼请求。一审案件受理费25元，二审案件受理费243元，合计268元，由上诉人宋学仁负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴克东审 判 员  张小青代理审判员  茹丽霞二〇一六年五月十六日书 记 员  许建华