辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6437号
上诉人（原审被告）：佐源集团有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路596号17层3号、4号。
法定地区人：王景玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：望奎县百益源新生代谢糖源有限公司，住所地黑龙江省绥化市望奎县经济技术开发区。
法定代表人：丛伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玉英，黑龙江千叶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连高新技术融资担保有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路527号B座13层。
法定代表人：王召华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵东梅，辽宁融都律师事务所律师。
原审被告：锦州佐源糖业食品有限公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区淮海街北段55号。
法定代表人：武伦俭，该公司经理。
原审被告：七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司，住所地黑龙江省七台河市新兴区金沙新区第四管理区西侧1100米处。
法定代表人：王景峰，该公司总经理。
以上二原审被告共同委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。
原审被告：汪义钧，男，1968年11月17日生，住大连市西岗区。
原审被告：褚晓红，女，1970年5月29日生，住大连市西岗区。
上诉人佐源集团有限（以下简称佐源集团）、上诉人望奎县百益源新生代谢糖源有限公司（以下简称百益源公司）因与被上诉人大连高新技术融资担保有限公司（以下简称高新融资公司）、原审被告锦州佐源糖业食品有限公司（以下简称佐源糖业公司）、原审被告七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司（以下简称盛吉食品公司）、原审被告汪义钧、原审被告褚晓红追偿权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佐源集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于代偿违约金17,639元的给付判项并依法改判驳回高新融资公司对于此部分的诉讼请求。事实和理由：虽然代偿违约金及代偿逾期利息的计算标准在上诉人与被上诉人签署的《委托保证合同》中有明确约定，但按日万分之五计收代偿逾期利息的标准本身已经达到金融行业关于逾期利息规定的上限，已经明显带有违约金的惩罚属性；故再加收10%的代偿违约金就有违公平原则。
大连高新技术融资担保有限公司辩称，不同意佐源集团的上诉请求。违约金系双方约定且未超过法定年利率24%的上限。
望奎县百益源新生代谢糖源有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司述称，同意佐源集团的上诉请求。
汪义钧、褚晓红未作陈述。
望奎县百益源新生代谢糖源有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项并依法改判对一审判决第一项的代偿违约金17,369元不予支持、其公司对第一项判决内容不承担连带清偿责任并驳回高新融资公司对上述内容的诉讼请求；一、二审诉讼费用由高新融资公司承担。其公司不存在违约行为，对抵押物未办理抵押登记非其公司的过错；虽然代偿违约金及代偿逾期利息的计算标准在《委托保证合同》中作了约定，但按日万分之五计收代偿逾期利息的标准本身已经达到金融行业关于逾期利息规定的上限，已经明显带有违约金的惩罚属性；故再加收10%的代偿违约金就有违公平原则；《企业不动产抵押反担保合同》因未办理抵押登记而未设立抵押权，高新融资公司自身存在过错，故其公司不应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。
大连高新技术融资担保有限公司辩称，不同意百益源公司的上诉请求。案涉《企业不动产抵押反担保合同》系有效；代偿违约金在双方签订的《企业不动产抵押反担保合同》2.2.2条中已明确约定，抵押范围包括该违约金；案涉抵押虽未登记，但根据法律规定，案涉《企业不动产抵押反担保合同》有效，百益源公司应在该抵押物价值范围内承担连带清偿责任。
佐源集团有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司述称，同意百益源公司的上诉请求。
汪义钧、褚晓红未作陈述。
大连高新技术融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、佐源集团立即支付代偿款176,392.94元，支付代偿违约金17,639元，支付至实际清偿之日止的逾期利息（以27,823.25元为基数，自2015年8月31日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以62,133.71元为基数，自2015年9月30日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以86,435.98元为基数，自2015年10月29日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算）；2、佐源糖业公司、汪义钧、褚晓红对上述款项承担连带保证责任；3、百益源公司、盛吉食品公司对上述款项在抵押物价值范围内承担连带清偿责任；4、其公司对百益源公司已抵押的土地及地上建筑物享有优先受偿权；5、其公司对盛吉食品公司已抵押的土地及地上建筑物享有优先受偿权；6、佐源集团、佐源糖业公司、百益源公司、盛吉食品公司、汪义钧、褚晓红承担诉讼费用。
一审法院认定事实：经审理查明，2014年11月24日，佐源集团向哈尔滨银行股份有限公司大连金州支行（以下简称”哈尔滨银行”）借款人民币1800万元，并签订了编号为×××号《流动资金借款合同》，该笔款项的借款期限为2014年11月24日至2015年11月23日。2014年11月24日，高新融资公司与佐源集团签订编号为大高担（2014）委字113号的《委托保证合同》一份，约定佐源集团委托高新融资公司作为其保证人向哈尔滨银行提供保证担保。该合同第4.2条约定：”乙方（高新融资公司）代偿后，甲方（被告佐源集团）除依本合同支付代偿违约金外，还应自代偿之日起另行支付追索债权余额日万分之五的逾期利息，直至乙方追索债权全部受偿之日止。”第9.1和9.1.3条约定：”如甲方违反本协议及其他法律文本项下对乙方所负任何义务，甲方应承担如下违约责任：立即偿付乙方在本协议第四条项下的追索债权及逾期利息，同时还应支付追索债权本金额百分之十的违约金。”另查明，2014年11月24日，高新融资公司与哈尔滨银行股份有限公司大连金州支行签订了编号为×××的《保证合同》一份，约定高新融资公司为佐源集团取得上述银行借款向哈尔滨银行提供连带责任保证担保，保证范围为主合同项下的全部债务，包括本金、利息、罚息等。同日，高新融资公司分别与锦州佐源、汪义钧签订编号为大高担（2014）反字B11301号、大高担（2014）反字B11302号《企业保证反担保合同》及《个人保证反担保合同》，约定佐源糖业公司、汪义钧为佐源集团向高新融资公司提供连带保证责任反担保，褚晓红在《个人保证反担保合同》尾页签字，表明：其同意汪义钧以夫妻共有财产向高新融资公司提供连带责任反担保。再查明，2014年11月24日，高新融资公司分别与百益源公司、盛吉食品公司签订编号为大高担（2014）反字D113号、大高担（2014）反字D11301号《企业不动产抵押反担保合同》，约定百益源公司、盛吉食品公司为佐源集团向高新融资公司提供不动产抵押反担保。上述合同均载明：”为保障乙方（高新融资公司）债权及担保债务代偿追偿权的实现，抵押人（分别指百益源公司、盛吉食品公司）愿以下述自有不动产作为抵押物提供反担保，上述合同第2.1条约定：”抵押人在下述担保范围内承担抵押反担保责任：2.2.1因债务人不履行或不全部履行主合同债务，导致抵押权人根据《保证合同》的规定代其向债权人清偿的全部款项。”第3.1条约定：”抵押当事人应当于合同签署之日起三个工作日内，向有管辖权的房地产登记部门办理抵押登记；抵押权利证明正本由抵押权人保管，抵押人应在本合同签署之日将抵押物的房地产产权证书交付给抵押权人，反担保抵押期间该房地产产权证书由抵押权人保管。”上述两份《企业不动产抵押反担保合同》项下抵押物【登记在百益源公司名下坐落于绥望路东侧，产权证号为望国用（2013）第XXXX号；登记在被告七台河盛吉名下坐落于金沙新区，产权证号为七国用（2014）第XXXX号】均未办理他项权登记。上述两份《企业不动产抵押反担保合同》签订后，盛吉食品公司将案涉土地使用权证交给高新融资公司。后查明，上述合同签订后，佐源集团没有按期向哈尔滨银行股份有限公司大连金州支行偿还到期的利息及罚息。高新融资公司分别于2015年8月31日、9月30日、10月29日向哈尔滨银行股份有限公司大连金州支行代为清偿利息及罚息27,823.25元、91,133.71元、86,435.98元，其中9月30日代偿的91,133.71元，佐源集团向高新融资公司偿还了29,000元。一审法院认为，高新融资公司与佐源集团、佐源糖业公司、汪义钧、百益源公司、盛吉食品公司分别签订的《委托保证合同》、《企业保证反担保合同》、《个人保证反担保合同》及《企业不动产抵押反担保合同》均系各方真实意思表示，合法有效。现高新融资公司按照《委托保证合同》和《保证合同》的约定，在佐源集团未能向哈尔滨银行还款的情况下，履行了保证人的保证责任，向哈尔滨银行偿还了176,392.94元的贷款利息及罚息。但佐源集团、佐源糖业公司、汪义钧、百益源公司、盛吉食品公司却并未按照《委托保证合同》、《个人保证反担保合同》、《企业保证反担保合同》、《企业不动产抵押反担保合同》的约定履行相应的义务，佐源集团、佐源糖业公司、汪义钧、百益源公司、盛吉食品公司的行为已构成违约。关于高新融资公司的第一项诉请，各方对代偿款金额无异议，本院予以照准。关于代偿款违约金及逾期利息一节，佐源集团、佐源糖业公司、百益源公司、盛吉食品公司虽辩称代偿款违约金及逾期利息过高，但代偿款违约金、代偿逾期利息的标准分别在《委托保证合同》第9.1.3条、第4.2条中明确约定，该约定符合高新融资公司从事的该行业的行业惯例，且该标准亦未超过年利率24%的最高限额，故应予支持。关于高新融资公司的第四项、第五项诉请，百益源公司及盛吉食品公司辩称其只签订了《企业不动产抵押反担保合同》，未办理抵押登记，抵押权未设立，高新融资公司不享有优先受偿权，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”现高新融资公司与百益源公司及盛吉食品公司签订合同项下的相关土地均未办理他项权登记，故高新融资公司关于对案涉土地享有优先受偿权的主张因欠缺相关的事实和法律依据，一审法院不予支持，百益源公司、盛吉食品公司的上述辩解本院予以采纳。关于高新融资公司的第三项诉请，高新融资公司与百益源公司及盛吉食品公司虽未办理抵押权登记，抵押权未设立，但并不影响双方的合同效力，高新融资公司仍可基于抵押合同向抵押人主张抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。故高新融资公司的此节诉请本院予以支持。关于高新融资公司的第二项诉请，佐源糖业公司、汪义钧均应依据保证合同承担连带保证责任。关于高新融资公司主张褚晓红承担连带保证担保责任一节，虽然汪义钧、褚晓红系夫妻关系，并且褚晓红已经签字同意以其夫妻共同财产向高新融资公司提供连带保证责任反担保，但仅表明其以其夫妻共同财产共同承担债务的意思表示，而并未明确表示作为连带保证人承担连带保证责任，故一审法院对高新融资公司主张褚晓红承担连带保证责任的诉请予以驳回。汪义钧、褚晓红经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。判决：一、佐源集团有限公司于本判决生效之日起十日内向大连高新技术融资担保有限公司支付代偿款176,392.94元，支付代偿违约金17,639元，支付至实际清偿之日止的逾期利息（以27,823.25元为基数，自2015年8月31日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以62,133.71元为基数，自2015年9月30日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以86,435.98元为基数，自2015年10月29日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算）。二、锦州佐源糖业食品有限公司、汪义钧对上述款项承担连带保证责任。三、望奎百益源新生代糖业有限公司、七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司对上述款项在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。四、驳回大连高新技术融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,681元，保全费5,000元，合计人民币9,681元，由佐源集团有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、汪义钧、望奎百益源新生代糖业有限公司、七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司共同承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，佐源集团、百益源公司、高新融资公司、佐源糖业公司、盛吉食品公司均无异议。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人佐源集团是否应支付代偿违约金及上诉人百益源公司对上诉人佐源集团所负债务是否应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。
关于代偿违约金一节，上诉人佐源集团与案外人哈尔滨银行股份有限公司大连金州支行签订《流动资金借款合同》后，未按约定履行还款义务，被上诉人高新融资公司已按照《流动资金借款合同》及与佐源集团签订的《委托保证合同》的约定，向案外人哈尔滨银行股份有限公司大连金州支行偿还了上诉人佐源集团的贷款利息及罚息，履行了保证人的连带清偿责任。现上诉人佐源集团未按《委托保证合同》的约定向被上诉人高新融资公司支付代偿款项，已构成违约。依据案涉《委托保证合同》第九条违约责任9.1.3款明确约定：”甲方（（上诉人佐源集团）应承担如下违约责任：......立即偿付乙方（被上诉人高新融资公司）在本协议第四条项下的追索债权及逾期利息，同时还应支付追索债权本金额百分之十的违约金”。此约定为双方真实意思表示，不违反法律法规的限制性规定，应为有效，故上诉人佐源集团应按代偿款金额的10%向被上诉人高新融资公司支付代偿违约金。本案中，上诉人佐源集团对于被上诉人高新融资公司代偿款金额176,392.94元并无异议，故一审法院认定其应支付代偿违约金数额17,639元正确，本院予以确认。
关于上诉人百益源公司是否应承担连带清偿责任一节，上诉人百益源公司与被上诉人高新融资公司签订了《企业不动产抵押反担保合同》，以其自有的不动产为抵押物为被上诉人高新融资公司债权及担保债务代偿追偿权提供反担保。该合同系双方当事人真实意思表示，前述《企业不动产抵押反担保合同》签订后，未办理抵押登记，故抵押权未设立，被上诉人高新融资公司就抵押物不享有优先受偿权。但双方签订的《企业不动产抵押反担保合同》第九条违约责任9.6款明确约定：”无论因何种原因导致本合同项下财产抵押未生效、无效、失效或无权对抗第三人的，抵押权人有权通知债权人停止发放主合同项下款项或宣布主合同履行期限提前到期，同时抵押人就主债权向抵押权人承担连带保证责任；如债务人未完全履行主合同债务导致抵押权人做出代偿的，抵押人还应按抵押价值总额的20%支付赔偿金给抵押权人”。据此，被上诉人高新融资公司请求上诉人百益源公司就上诉人佐源集团前述应偿款项在抵押物价值范围内承担连带清偿责任于法有据，一审法院对此认定无误，本院予以确认。关于上诉人百益源公司主张一审判决中对于代偿款项的认定无事实和法律依据、其公司不应就此承担连带清偿责任一节，上诉人佐源集团已就代偿违约金提出上诉，本院也已认定上诉人佐源集团应向被上诉人高新融资公司支付代偿违约金，故上诉人百益源公司该主张亦于法无据，本院不予支持。
综上所述，佐源集团、百益源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,922元、公告费1,200元，（上诉人佐源集团有限公司预交841元、上诉人望奎县百益源新生代糖业有限公司预交5,281元），由上诉人佐源集团有限公司负担841元、上诉人望奎县百益源新生代糖业有限公司负担5,281元。
本判决为终审判决。
审判长 王 歆
审判员 崔耀天
审判员 周欣宇
二Ο一八年九月一日
书记员 牛超群