杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1172号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人黄某，曾用名黄建锋，无业。因本案于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人姚天亮，浙江鑫家律师事务所律师。
被告人周某，无业。因本案于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人马清来，浙江甄为律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉（2015）576号起诉书指控被告人黄某、周某犯诈骗罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员王桂波、张佩峰出庭支持公诉。被告人黄某及其辩护人姚天亮、被告人周某及其辩护人马清来到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年10月至2015年5月期间，被告人黄某、周某购买了营销QQ、豪迪软件、手机、银行卡等物用于诈骗，并通过营销QQ在互联网上发布虚假招嫖信息，以事先收取嫖资、小姐的人身安全保证金、车辆保险费等理由骗取嫖客钱财，共计人民币10万余元。
期间，同年2月10日凌晨，被害人杨某在QQ聊天时接收到被告人黄某、周某发布的虚假招嫖信息，后被害人杨某电话与两被告人联系并谈好嫖娼价格。两被告人要求被害人杨某事先支付嫖资500元，被害人杨某便在杭州市余杭区良渚街道某某村某某广场附近中国农业银行ATM机上，将嫖资500元汇入被告人黄某指定的中国农业银行账号内；接着两被告人又以小姐人身安全保证金为由，要求被害人杨某汇款3000元，并称小姐服务完后会将该保证金退还，被害人杨某便将3000元汇入对方同一账户；接着两被告人又以车辆保险金为由要求被害人支付5000元，并保证服务结束后会将该钱款退还，后被害人杨某又将5000元汇入对方同一账户；后两被告人又要求被害人再支付情趣内衣费3000元，被害人杨某发觉被骗而未汇款。
同年5月19日，公安机关对被告人黄某、周某位于湖北省天门市某某镇某某村某组某号家中进行搜查，查获手机9部、银行卡10张、华硕牌笔记本电脑1台（安装了营销QQ、豪迪软件）。
据以指控的证据有户籍证明、银行转账凭证、扣押物品清单及照片、银行交易记录等书证；被害人杨某的陈述；被告人黄某、周某的供述和辩解，取款监控（光盘1张）等。公诉机关认为，被告人黄某、周某的行为均已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人黄某辩称其开始实施诈骗的时间为2015年2月，具体金额亦记不清楚，且被告人周某开始诈骗的时间比其晚半个月。
辩护人提出，（1）被告人黄某开始实施诈骗的时间为2015年2月初；（2）被告人黄某如实供述自己的罪行，系初犯，主观恶性小、社会危害性不大。综上，恳请对被告人黄某从轻处罚。
被告人周某辩称，其开始实施诈骗的时间为2015年2月底，诈骗金额为30800元。
辩护人提出，（1）被告人黄某、周某诈骗的数额应从2015年2月开始计算，金额为30800元；（2）被告人周某认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯。综上，恳请对被告人周某从轻处罚。
经审理查明：2014年10月左右，被告人黄某为实施诈骗购买了营销QQ、豪迪软件、手机、银行卡等物，之后通过营销QQ发布虚假招嫖信息，并在待客户与其等人联系后，采用以事先收取嫖资、小姐的人身安全保证金、车辆保险费等为由，让被害人将钱款汇入其等人指定的账户的方式骗取他人钱财，其中2015年1月至同年5月期间，被告人黄某、周某骗取他人钱款共计人民币10万余元，被告人周某主要负责接电话及保管钱款。
期中，2015年2月10日凌晨，被害人杨某在QQ聊天时接收到被告人黄某、周某发布的虚假招嫖信息后，电话联系二被告人并约定嫖娼价格。被告人黄某、周某二人先后以事先支付嫖资、小姐人身安全保证金、车辆保险金为由分别从被害人杨某处骗得人民币500元、3000元、5000元，共计人民币8500元（被害人杨某均系在杭州市余杭区良渚街道某某村某某广场附近中国农业银行ATM机上转账）。最后二被告人再次要求被害人支付情趣内衣费等费用时，被害人杨某发现被骗而未汇款。
案发后，杭州市公安局余杭区分局从被告人黄某处扣押作案工具金立牌V109手机9部（其中一部无电板、已坏）、华硕牌笔记本电脑1台、银行卡10张、手机卡1张，从被告人周某处扣押二被告人的违法所得人民币45800元，其中的人民币8500元已发还被害人杨某，余款人民币37300元现扣押于杭州市公安局余杭区分局。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、被害人杨某的陈述、ATM机转账凭证，证实2015年2月10号凌晨，数日前加其QQ号的陌生人在QQ上发信息称能提供小姐服务，其拨打联系电话询问价格，对方称让其汇入户名潘伟航、卡号62×××78的农业银行卡人民币500元，同日凌晨0时17分，其在良渚街道某某村某某广场附近的中国农业银行ATM机上汇入该卡人民币500元，之后对方又先后称还要交3000元保护小姐安全的保证金、5000元的车辆保险费，其分别于同日0时48分、1时58分在前述同一台A**机上汇款3000元、5000元，最后对方称要交3000元情趣内衣费用，其没有汇款，同日12时30分许，其打电话要求退款，对方让其再汇款3500元后凑成12000元以后用开支票的方式才能退款给其，其发现被骗后报警，以及其与对方联系时对方有时系男子接听电话，有时系女子接听电话，其本人的银行卡户名为其本人、卡号为62×××78的事实；2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证实2015年5月19日，杭州市公安局余杭区分局对湖北省天门市某某镇某某村某组某号被告人黄某住处进行搜查时，从被告人黄某、周某处查获并扣押金立牌V109手机9部（其中1部已坏、无电板）、华硕牌笔记本电脑1台、银行卡10张（包括卡号为62×××73的中国农业银行卡1张、卡号为62×××78的中国农业银行卡1张、卡号为62×××47的中国建设银行卡1张、卡号为62×××54的中国工商银行卡1张、卡号为62×××51的交通银行卡1张、卡号为62×××36的中国邮政储蓄银行卡1张、卡号为62×××10的中国邮政储蓄银行卡1张、卡号为62×××95的招商银行卡1张、卡号为62×××61的中国银行卡1张、卡号为62×××28的中国银行卡1张）、手机卡1张的事实；3、查封（扣押）笔录、扣押清单及照片、发还清单，证实杭州市公安局余杭区分局从被告人周某处扣押人民币45800元（系被告人周某主动退出），并已发还被害人杨某人民币8500元的事实；4、调取证据清单、证据制作说明、监控录像，证实公安机关从中国邮政储蓄银行股份有限公司某某镇小板营业部调取2015年2月10日，被告人黄某在ATM机取款的相关视频的情况；5、借记卡-
卡资料查询、账户交易明细，证实户名为潘伟航、卡号分别为62×××78、62×××28（上述账户的开户时间为2014年10月）、62×××10的账户、户名为周圣华、账号为62×××51的账户于2015年1月左右至2015年5月期间的账户交易情况；户名为雷少武、卡号分别为62×××73、62×××54、62×××36、62×××61（以上账户均为2015年4月开户）的账户于2015年4月至2015年5月期间的账户交易情况，期间，上述账户中存入100元至5000元不等的金额共计人民币104400元等事实；6、电子证物检查工作记录、扣押的华硕笔记本电脑内相关软件创建时间照片，证实经杭州市公安局余杭区分局网警大队民警对扣押在案的华硕笔记本电脑进行检查，发现该电脑中QQCRM.exe程序创建时间为2014年10月10日，并反指向桌面快捷方式“营销QQ”等事实；7、常住人口信息、户籍证明，证实被告人黄某、周某的身份信息及查无前科的情况；8、抓获、破案经过，证实被告人黄某、周某均系被抓获归案的事实；9、被告人黄某的供述和辩解，其在侦查及审查起诉阶段供认其与被告人周某是小学同学，2012年10月，二人经常通过微信联系，2013年2、3月，确定男女朋友关系，2014年7、8月，双方家长定好结婚日子后二人同居，并于2015年2月举办婚礼，同年4月登记结婚；2014年10月，其为了诈骗购买营销QQ软件、手机及5张银行卡（其中3张银行卡的户名为潘伟航）等物品，之后其与被告人周某一起开始通过专门的营销QQ推送“招嫖信息”，客户看到后打电话给其，并以让对方支付“嫖资”、“小姐人身安全的保证金”、“车险”等为由让被害人将钱汇入其指定的银行卡上，其中被告人周某主要负责以卖淫女的口吻与对方电话聊天及保管所骗取的钱款，2015年2月左右，其又购买了五张户名为雷少武的银行卡用于诈骗，以及被公安机关查获的10张银行卡中存入的款项除其中的1100元（先后称系通过中国农业银行、中国建设银行汇款的，后又称记不清楚通过哪张银行卡汇款的）及5元、10元的零钱外均为其与被告人周某诈骗所得，以及2015年2月，被害人杨某的钱款系其与被告人周某一起骗取的事实，在庭审中称其已记不清楚开始诈骗的时间；10、被告人周某的供述和辩解，其在审查起诉阶段供认2013年10月，其与被告人黄某相识并互加微信，2014年7、8月，二人一起回湖北老家，并定日子结婚，之后二人同居，并于2015年2月举办婚礼，同年4月登记结婚；2014年11月，其向被告人黄某学习后一起开始以“招嫖”方式骗取他人财物直至被抓获，其主要负责接前台电话，问“你好，需要服务吗”，并告诉对方价格、让对方开好房，以及从其家中查获的10张银行卡用于诈骗，其与黄某二人自己未存钱到上述银行卡中的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人黄某辩称其开始实施诈骗的时间为2015年2月，具体金额亦记不清楚，且被告人周某开始诈骗的时间比其晚半个月；其辩护人提出被告人黄某开始诈骗的时间为2015年2月初；被告人周某辩称其开始诈骗的时间为2015年2月底，诈骗金额为30800元；辩护人提出被告人黄某、周某诈骗的数额应从2015年2月开始计算，金额为30800元，经查，在案的华硕笔记本电脑内相关软件创建时间照片、电子证物检查工作记录、银行卡交易明细、资料查询等书证以及被告人黄某的供述和辩解相互印证，证实被告人黄某于2014年10月购买涉案软件、银行卡等物品；在案的被告人黄某在侦查及审查起诉阶段的供述和辩解与被告人周某在审查起诉阶段的供述和辩解相互印证，证实2015年1月前，被告人黄某、周某已结伙实施诈骗，从被告人黄某处查获的10张银行卡中存入款项基本系诈骗所得，结合从被告人黄某处查获的10张银行卡中8张银行卡于2015年1月至同年5月的交易明细等书证，足以认定被告人黄某、周某在2015年1月至同年5月期间诈骗他人钱款共计人民币10万余元，事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人黄某、周某结伙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人周某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄某在庭审中自愿认罪，被告人黄某、周某退出部分违法所得，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳，但被告人黄某的辩护人关于被告人黄某如实供述罪行的辩护意见、被告人周某的辩护人关于被告人周某认罪态度好的辩护意见，分别与被告人黄某未如实供述自己罪行、被告人周某当庭未供认主要犯罪事实的表现不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月19日起至2018年5月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月19日起至2016年11月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的人民币三万七千三百元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局按比例发还相关被害人。
四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的犯罪工具的金立牌V109手机九部（其中一部无电板、已坏）、华硕牌笔记本电脑一台、银行卡十张、手机卡一张，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
五、责令被告人黄某、周某退赔其余违法所得，发还相关被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 郑秋娇
人民陪审员 张迪敏
二〇一六年三月三十日
书 记 员 沈国峰