广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1013号
上诉人（原审原告）：环江毛南族自治县明伦镇吉祥村博洞一队。
代表人：欧绍多，男，1960年10月2日出生，壮族，博洞一队队长，住所地环江毛南族自治县。
委托诉讼代理人：欧绍雄，男，壮族，1957年8月6日生，务农，住所地环江毛南族自治县。
委托诉讼代理人：覃孟山，广西河城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒙爱房，女，1965年1月15日出生，壮族，居民，住所地环江毛南族自治县。
委托诉讼代理人：覃东明，广西永泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃长山，广西金城江律师事务所律师。
原审第三人：蒙仁雄，男，1964年1月1日出生，壮族，居民，住所地环江毛南族自治县。
上诉人环江毛南族自治县明伦镇吉祥村博洞一队（以下简称博洞一队）因与被上诉人蒙爱�、原审第三人蒙仁雄合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2015）环民初1798号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人博洞一队代表人欧绍多及其委托诉讼代理人欧绍雄、覃孟山，被上诉人蒙爱房及其委托诉讼代理人覃长山、覃东明到庭参加诉讼，原审第三人蒙仁雄经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博洞一队上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判解除双方签订的《荒山开发经营协议书》；3、判令蒙爱房按照合同约定支付从2010年度起至2015年度6年场地租金12万元；4、一、二审诉讼费用由蒙爱房承担。主要理由：一、关于合同效力问题，一审判决对本案合同效力定性错误，认定《荒山开发经营协议书》合法、有效是错误的。1、该协议系蒙爱房恶意串通本队几个村民签字，损害集体利益，以合法形式掩盖非法目的，没有经过2／3以上村民代表签字同意，属于《民法通则》第五十八条第（四）、（五）、（六）项规定的民事行为无效的情形。《荒山开发经营协议书》开头部分当事人是甲方：环江县明伦镇吉祥博洞一队全体群众，末尾写明：本协议一式四份，甲方队长一份，会计一份，群众代表一份。然而在协议书上签字的有17人，但并不是17户代表，在协议书上没有哪条约定以户数为代表，一审法院自行认定为是17户是错误的。另外，该协议书上6人是冒名乱签的，其中欧绍肯、欧绍锤不是博洞一队户口，其两人都是非农业户口，在2012年的行政判决书第3、5页，作为当时拿合同给村民签字的第三人蒙仁雄已承认这一事实。直至2011年8月份，博洞一队成年人名单共有56人，而协议上签字的17人名单中，真正属于博洞一队的村民�协议后面签字才有11人，其他欧有种、欧少雄，蒙花小、欧绍肯、欧绍锤、欧绍恒6人没有签字，既然一审查明博洞一队共有村民19户，11户签字没有达到2／3，签订《荒山开发经营协议书》时并没有召开村民会议，作为队长的欧绍多亦没有签字，根据我国《村民委员会组织法》第22条规定：“召开村民会议．应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的，依照其规定”，再根据《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准”，故该协议系蒙爱房恶意串通本队几个村民签字，损害集体利益，形式上看似乎合法，以合法形式掩盖非法目的，当属无效。2、该协议没有报乡（镇）人民政府批准，应属无效。根据《合同法》司法解释（一）第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该条明确规定了应当办理批准手续，在一审辩论终结前仍未办理批准手续应当认定合同未生效，一审判决认定应当报乡（镇）人民政府批准属于管理性规定不当。二、蒙爱房没有按照《荒山开发经营协议书》第2条支付租金及污染补�费给博洞一队，构成合同根本违约。从合同签订后至今蒙爱房已经营有6年时间，按照第2条规定共应支付6万元租金及污染补偿费，在博洞一队多次催收下，蒙爱房才于2015年6月6日给付4万元污染费，其自称给付1万元污染费给欧林证，1万元污染费给欧有种，与博洞一队没有关系，故被蒙爱房已构成合同根本违约。三、蒙爱房没有按照《荒山开发经营协议书》第3条支付租金及污染补偿费给博洞一队，构成合同根本违约。根据第3条约定，乙方如加工需要为前提，从蒙爱房提供的与农户租用田地协议可以证实其租用了集体的田地作为加工场地，还使用集体土地进行道路建设安装机械设备等，而这些田、地的所有权是博洞一队集体所有，如今受到破坏，已经改变土地农业用途，还因为加工石料对四周农作物污染，故其应付污染补偿费是理所当然的。莫继刚的自留山权证注明�3处，面积共15亩，而蒙爱房租用莫继刚叶齐山一处作采石场，如采石场没有越界经营，为何明伦镇人民政府出具证明越界经营这一事实。采石场位于吉祥村第9林班，而吉祥第9林班恰恰属于博洞队管护的林班，环江县林业局已复函：吉豪采石场开采面积为0.65公顷，自治区林业厅行政许可0.45公顷，超范围开采面积0.20公顷，可以证实蒙爱房使用了博洞一队集体林权。还有石场通道，集体山权证已记载才山，西北部，由言拨公路拗口起到才山水坝止，倒水为界与英豪，上豪交界，而石场通道是在旧水坝的上方，属于博洞一队的集体土地。蒙爱房应按照合同第3条约定支付租金给博洞一队，然而蒙爱房却盗用博洞一队的土地与上豪屯就石场道路所使用的土地签订补偿协议，依此证据来误导一审法院。综上理由，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故提起上诉，恳请二�法院依法支持博洞一队的上诉请求。蒙爱房辩称：一审判决符合事实，自己所开石场没有占用到博洞一队的集体林权，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
博洞一队向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的《荒山开发经营协议书》；2、判令蒙爱房按照合同约定支付从2010年度起至2015年度6年场地租金12万元；3、诉讼费用由蒙爱房承担。
一审法院认定事实：蒙爱房系环江毛南族自治县明伦镇英豪村伟兰屯。2009年9月起，蒙爱房欲承租位于明伦镇吉祥村博洞一队的叶齐山（地名，博洞一队村民莫继刚的自留山）作采石场生产经营之用。2009年9月25日，蒙爱房与叶齐山承包者——博洞一队的莫继刚、莫方奎、莫妈道共同签订了一份《荒山开发经营协议书》，约定由莫继刚等3人将叶齐山转承包给蒙爱房经营，经营期限为2009年12月1日起至2019年11月30日止，共10年，承包金为每年2万元。2009年12月19日，蒙爱房之夫蒙仁雄以博洞一队作为出租方（甲方）、蒙爱房作为承包开发经营方（乙方），制作了一份《荒山开发经营协议书》，约定“本着互利互让的原则，经双方协商，甲方同意将该队承包给莫继刚、莫方奎兄弟的叶齐山（以自留山权证为据）转给乙方作采石场生产经营。为了在经营期内，双方权益得到有效保护，特签订如下协议：1、经营期限自2010年元月1日起至2019年12月底，共10年；2、租金及污染补偿费：乙方经营期内，每年六月底付给乙方租金及污染补偿费10000元；3、乙方如加工需要，征用甲方集体林权采石的，甲方必须无条件给予经营，但乙方必须每年付给甲方租金及污染费20000元；4、甲方因放炮石子落入本队群众田地的，由乙方和甲方队干出面与田地主协商解决，但田地主不得有意刁难乙方；5、甲方必须保证乙方生产期间不受本队群体干扰、阻挠和破坏，如本队个别群众故意干扰，全队群众必须集体出面予以制止，制止解决不了的，甲方必须赔偿乙方的所有经济损失；6、乙方经营生产的投资、办证、安全、开路等一切费用由乙方自行承担；7、经营期内，任何一方不得单方终止合同，如甲方终止的必须付给乙方的一切投资，如乙方终止的必须付给甲方10年租金及污染费。本协议一式四份，甲方队长一份、会计一份、群体代表一份、乙方一份。协议自签订之日起即产生法律效力”。甲方由博洞一队17名群众作为各户代表、乙方由蒙爱房本人在该协议书上签字、捺印，而博洞一队及队长欧绍多均未在其上盖章或签字。2011至2015年间，蒙爱房共向博洞一队支付了6年的租金及污染补偿费合计6万元，并且因为经营采石场占用附近田、地，而与博洞一队相关群众（土地承包户）及明伦镇英豪村上豪屯相继签订《征租土地协议书》、《合同》等，并支付了租金、污染费等相关费用。2015年10月15日，博洞一队以蒙爱房占用了叶齐山以外的集体土地经营采石场、未按双方签订的协议约定支付每年2万元的租金和污染费为由，诉至一审法院，请求判令解除双方签订的《荒山开发经营协议书》，并判令蒙爱房支付从2010年度起至2015年度6年的场地租金12万元，引起本案诉讼。一审法院另查明，博洞一队共有村民19户。一审法院认为：1、关于合同效力问题。蒙爱房承包经营的叶齐山（地名）属于莫继刚的自留山，其土地所有权为博洞一队集体。2009年12月19日博洞一队17户群众代表以博洞一队之名，与蒙爱房签订《荒山开发经营协议书》，将博洞一队集体所有的叶齐山承包给本集体经济组织以外的蒙爱房经营，取得了三分之二以上村民代表的同意，博洞�队对此亦是知情并同意的，并多次催促蒙爱房履行合同义务，且先后接受了蒙爱房支付的6万元租金及污染费，视为博洞一队对17户群众代表的处分行为进行了追认，尽管根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定，双方当事人签订的《荒山开发经营协议书》未报乡（镇）人民政府批准，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效，而《中华人民共和国土地管理法》第十五条是管理性规定，即法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效，此类规范设置的目的是为管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民法上的效力。因此，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定属行政管理强制性规定而非效力性强制性�定，《荒山开发经营协议书》未报经乡（镇）人民政府批准，并不直接影响双方当事人作为合法民事主体签订的民事合同的法律效力，双方当事人签订的《荒山开发经营协议书》是合法、有效的合同。至于博洞一队所称17户群众代表的签名或捺印系伪造无有效证据证，一审法院不予采纳。2、关于蒙爱房是否占用博洞一队集体林地及是否应支付每年2万元租金及污染费的问题。根据双方当事人签订的《荒山开发经营协议书》第3条的约定，蒙爱房如征用博洞一队集体林权采石的，应支付博洞一队每年2万元的租金及污染费，为此博洞一队提供了《山权证》、《公益林管护合同》、《关于注销蒙爱房〈土地临时使用证〉的通知》、《吉豪采石场临时用地红线范围图》、《责令整改通知书》、《关于明伦吉豪采石场使用林地情况的复函》等证据以证明蒙爱房占用博洞一队集体林权进行采石。一审法院认为，《山权证》中记载的是里五山（地名）和才山（地名）的四至范围和面积、《公益林管护合同》中记载的是博洞屯公益林管护的大致红线范围，而这些材料也未能有效证明蒙爱房占用博洞一队集体林地采石的相关位置、面积等情况，而《关于注销蒙爱房〈土地临时使用证〉的通知》、《吉豪采石场临时用地红线范围图》、《责令整改通知书》、《关于明伦吉豪采石场使用林地情况的复函》等证据证明了蒙爱房超出有关部门核定的开采范围进行开采，而不能充分证明蒙爱房超范围开采的部分占用到了博洞一队的集体林地，则博洞一队所称蒙爱房占用博洞一队集体林地采石、应支付每年2万元的租金及污染费的主张，证据不足，一审法院不予采纳，博洞一队应自担举证不能的不利法律后果。3、关于合同是否解除的问题。如前所述，博洞一�无充分证据证明蒙爱房占用集体林地应支付每年2万元的租金及污染费，蒙爱房不支付上述费用，不构成根本违约，博洞一队请求解除合同，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述所，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回博洞一队的诉讼请求。案件受理费2700元，由博洞一队负担。博洞一队在二审提供如下证据：
1、环江毛南族自治县林业局《关于明伦吉豪采石场使用林地情况复函》及附图一份，证明蒙爱房经营的石场面积为0.65公顷，超越0.2公顷是博洞一队集体土地。
2、环江毛南族自治县林业局《公益林管护合同及红线范围图》一份，证明范围图以标有吉祥村第九材班的位置。
3、广西壮族自治区林业厅《行政许可证决定书》，证明吉豪采石场使用林地地理位置吉祥村第九林班，同意使用0.45公顷是博洞一队集体村权；
4、环江毛南族自治县人民政府《自留山山权证》，证明莫继刚的自留山3处共15亩，而采石场是叶齐山一处。
5、环江县明伦镇吉祥村委会《博洞村一队成年人名单》一份，证明当时博洞一队成年人56人。
6、环江县明伦镇吉祥村委会《证明》一份，证明搏洞一队没有欧绍锤这个名字，欧绍肯不属于搏洞一队户口。
7、环江毛南族自治县人民政府《自留山山权证》二份，证明其他村民在叶齐山上也有土地；
8、环江县明伦镇吉�村委会《调解协议书》一份，证明欧绍雄与莫继刚发生过界限纠纷；
9、《协议书》一份，证明通过人民政府调解，双方达成山林分界协议。
10、《宗地图》一份，证明莫继刚与欧绍雄的自留山分界图；
11、河池市林源林业技术咨询服务有限公司《环江明伦吉豪采石场项目林地查验报告》一份，证明蒙爱房利用英豪村林地骗取叶齐山的位置；
12、《身份证》复印件一份，证明欧绍肯不是博洞户口。
蒙爱房二审向法庭提交如下证据：
1、环江毛南族自治县人民政府《撤销行政复议决定书》一份；2、环江毛南族自治县明伦镇《撤销行政处理决定书》一份。两证据证明蒙爱房采石场开采没有超越合同约定的界限。
经过举证、质证，蒙爱房对博洞一队证据4无异议；对证据1、2、3、8、9、11关联性有异议；�证据5、6、7、10、12真实性有异议；博洞一队对蒙爱房证据1、2关联性有异议。
本院认为博洞一队证据4及蒙爱房证据1、2来源合法、内容真实、与本案有关联性，可以作为本案定案的依据；博洞一队证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12与待证事实无关联性，不能作为本案定案的依据，本院不予采纳。
博洞一队认为一审判决查明的“甲方由博洞一队17名群众作为各户代表”不是事实。本院认为，博洞一队提出异议没有相应证据证明，本院不予采纳。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、博洞一队请求解除双方签订的《荒山开发经营协议书》是否有事实和法律依据；2、博洞一队诉请蒙爱房支付12万元是否有事实和法律依据；3、一审是否遗漏当事人。
本院认为：一审认定双方当事人签订《荒山开发经营协议书》的合法有效正确，本院予以确认。博洞一队认为双方当事人签订的《荒山开发经营协议书》无效，理由不成立，本院不予支持。
关于博洞一队请求解除双方签订的《荒山开发经营协议书》是否有事实和法律依据的问题。博洞一队以蒙爱房未按照双方当事人签订的《荒山开发经营协议书》第2条约定支付租金及污染补偿费构成根本违约的理由不成立。因为从签订合同目的来看，博洞一队是为了收取租金而让蒙爱房承包博洞一队成员莫继刚、莫方奎、莫妈道三人的自留山。蒙爱房分别三次向博洞一队支付租金及污染补偿费共计6万元，蒙爱房按照约定数额支付了租金及污染补偿费，实现了合同目的。博洞一队辩称蒙爱房分别于2011年、2012年支付欧林证、欧有种各1万元与其无关，与博洞一队自认收到蒙爱房支付6万元租�及污染补偿费事实不符，其理由不成立，本院不予采纳。虽然蒙爱房支付租金及污染补偿费存在延迟情形，但博洞一队收受租金及污染费并未提出异议，即视为博洞一队对蒙爱房延迟支付租金及污染费行为的认可。据此，本案不具合同解除的法定条件，博洞一队请求解除双方当事人签订《荒山开发经营协议书》的诉请，本院不予支持。
关于博洞一队诉请蒙爱房支付12万元是否有事实和法律依据的问题。博洞一队根据双方当事人签订的《荒山开发经营协议书》第3条约定诉请蒙爱房支付12万元租金及污染费，即蒙爱房如征用博洞一队集体林权采石的，应支付博洞一队每年2万元的租金及污染费。为此，博洞一队提供了《自留山山权证》、《宗地图》、《协议书》、《公益林管护合同及红线范围图》等证据证明蒙爱房占博洞一队集体林权进行采石。本院认为，三�《山权证》、《宗地图》证明莫继刚、欧绍多、欧绍苏等人均在叶齐山有自留山，况且《协议书》也证实了莫继刚与欧绍多等人还存在山林界限纠纷，无法确定莫继刚等人自留山的面积及范围；而《公益林管护合同红线范围图》中记载的是博洞屯公益林管护的大致红线范围，也未能有效证明蒙爱房占用博洞一队集体林地采石的相关位置、面积等情况；博洞一队提供《关于明伦吉豪采石场使用林地情况复函》、《行政许可证决定书》等证据，只证明了蒙爱房经营的采石场超越了有关部门核定许可开采范围，不能证明蒙爱房经营的采石场占用了博洞一队集体林权进行采石。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实�者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，博洞一队主张蒙爱房支付12万元的租金及污染补偿费的诉讼请求，未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，博洞一队该项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。此外，采石场道路用地并不属于双方当事人签订的《荒山开发经营协议书》第3条约定的征用集体林权采石情况，因此博洞一队以此为由主张权利，无合同依据，本院不予支持。
关于一审是否遗漏当事人的问题。博洞一队二审庭审辩称本案遗漏当事人，应追加莫继刚、莫方奎、莫妈道三人作为本案当事人。本院认为本案系合同纠纷，根据合同的相对性原则，莫继刚等三人不是本案当事人，故一审没有遗漏当事人，程�合法。另外，博洞一队二审庭审辩称法庭应启动司法鉴定程序对土地现场鉴定。本院认为，本案中对土地现场鉴定司法程序应由当事人申请启动，不属于法院依职权启动事项，博洞一队不申请启动对土地现场鉴定司法程序，应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人博洞一队的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元（上诉人已预交），由上诉人环江毛南族自治县明伦镇吉祥村博洞一队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑 峰
代理审判员 陈 一 锋
代理审判员 廖桂�
二〇一六年九月十八日
书 记 员 张 恒 瑞