云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3487号
上诉人（一审原告、反诉被告）:昆明和之颜美容有限公司。住所地：云南省昆明市五华区威远街***号*楼。
法定代表人：高崇政，总经理。
委托诉讼代理人：许萍，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨惠，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：云南邱氏保健按摩有限公司。住所地：云南省昆明市五华区华山西路***号*楼。
法定代表人：邱光全，董事长。
委托诉讼代理人：潘原，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：邱光全，男，汉族，1982年3月4日生。
委托诉讼代理人：潘原，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明和之颜美容有限公司（以下简称和之颜公司）因与被上诉人云南邱氏保健按摩有限公司（以下简称邱氏公司）、一审被告邱光全合同纠纷一案,不服昆明市五华区人民法院(2015)五法民二初字第00853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
和之颜公司上诉请求：撤销昆明市五华区人民法院(2015)五法民二初字第853号民事判决，改判支持和之颜公司的全部诉讼请求并驳回邱氏公司的反诉请求或发回重审；一、二审案件受理费由邱氏公司承担。事实和理由：一、针对本诉，一审法院认定事实不清。首先，一审认可《关于收到和之颜美容有限公司律师函的回函》的真实性，但却不依据该证据对事实作出认定，一审认定事实时只采纳有利于邱氏公司的内容，而回避不利于和之颜公司的内容，严重违背认定证据的基本逻辑，导致作出错误判决。其次，本案中和之颜公司依据合同约定，对于租赁房屋承担的是协助租赁的义务，而不是转租的义务。2015年8月20日，邱氏公司以合作理念不同提出解约，邱氏公司的代理人在庭审中却表示是因为租赁房屋到期才解除合同。一审法院将邱氏公司庭审中的租赁房屋到期解除合同的意思表示嫁接到了上述回函中，认为2015年8月20日的回函中解除合同的理由是租赁场地到期，从而得出解除合同不违约的结论。即便如此，《经营合作合同》明确约定和之颜公司仅为协助履行租赁的义务，而非转租经营场地的义务。邱氏公司明确拒绝履行合同，导致了和之颜公司客观无法履行协助租赁义务。所谓具备租赁权的昆明君晟铸诚商贸有限公司并未表示拒绝租赁房屋给邱氏公司或者和之颜公司，相反该公司表示正在对外招租，也就是说，如果邱氏公司交付了房租，和之颜公司是可以履行协助租赁的义务继续租赁房屋的。是邱氏公司的违约行为导致未租赁涉案房屋。一审法院认定房屋被收回，导致邱氏公司不能使用涉案房屋进行经营的事实，逻辑是颠倒的。正常的逻辑是邱氏公司不履行《经营合作合同》，未向和之颜公司支付相应房租，导致和之颜公司无法履行协助租赁义务，致使房屋被收回。一审法院认定事实错误，导致判决错误。二、针对反诉，一审法院认定事实错误，适用法律错误。根据《经营合作合同》第八条第二款对和之颜公司支付违约金的情形进行的约定可知，因和之颜公司原因提前终止合同、重大违约行为导致合同不能履行，只有这两个违约行为才存在支付违约金的情况。而在本案中，提出终止合同的是邱氏公司，因此和之颜公司无提前终止合同这一项约定的违约行为。其次，和之颜公司也没有重大违约导致合同无法履行的行为，和之颜公司只是协助租赁而非转租。导致合同无法履行是房屋被收回，而房屋被收回并非和之颜公司行为导致，相反是由于邱氏公司未支付房租导致。一审庭审中查明“手工费”一直未经结算，而结算是双务行为，一方不配合就无法支付手工费。对于手工费的结算是判断未支付手工费违约行为的前提，直接以未支付手工费认定构成违约并判决承担违约责任属于错误的事实认定。对于保证金，合同明确约定由于邱氏公司任何原因提前终止本协议，或其他重大违约行为导致合同无法履行的，保证金不予退还。邱氏公司明确表示经营理念不同单方终止合同。其行为已经是提前终止协议的行为，保证金不应退还。三、证据问题。本案证据存在以下问题：首先，一审判决表述的昆明君晟铸诚商贸有限公司提供的对外招租权利的证明未经质证；其次，最后一次庭审中，和之颜公司申请证人作证并提交了一份录音证据及证人证言，一审法院均以已过举证期限邱氏公司不予质证为由不予采纳；最后，一审最后一次开庭时，和之颜公司申请证人出庭作证，一审法院拒收证人出庭申请书，同样也导致案件事实无法查清。四、本案中，违反契约精神的不是和之颜公司，而是邱氏公司。邱氏公司在2014至2015年期间申请公司上市，因此迅速以各种方式兼并美容院，而和之颜公司是其兼并的其中一家。事实上一开始邱氏公司就没有完全履行《经营合作合同》的意愿，上市程序结束后，邱氏公司吸收了和之颜公司的客户资源、社会影响力等软资产后，以违约的形式直接终止《经营合作合同》，从而以最小的成本完成了扩展。综上所述，一审认定事实不清、错误，适用法律错误，导致一审判决错误。
邱氏公司和邱光全答辩：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审法院判决，经营合同中已经明确约定了特定的经营场所为威远街153号，但该场所已被收回。法庭依职权调取的证据无需质证，对于上诉人提出的证人出庭作证，按照法律规定应当在举证期限届满前提出申请，而和之颜公司是当庭向法庭提出证人出庭的申请，法庭不予准予符合法律规定。和之颜公司说我方违反契约精神，但事实是和之颜公司已经提前收取客户的预付费用，对这部分客户均是邱氏公司在提供服务，但和之颜公司却一直未按约与邱氏公司结手工费，导致邱氏公司每服务一个客户就每发生一笔损失。
和之颜公司一审诉讼请求：1、依法判令邱氏公司和邱光全继续履行《经营合作合同》；2、依法判令邱氏公司和邱光全支付经营权费用60万元，支付房租525000元；支付违约金60万元；3、本案诉讼费由邱氏公司和邱光全承担。庭审过程中和之颜公司陈述因为合同无法继续履行，当庭放弃第一项诉讼请求以及第二项诉讼请求中的由邱氏公司和邱光全支付经营费用60万元、房租525000元，只主张违约金60万元以及本案诉讼费由邱氏公司和邱光全承担的诉讼请求。
邱氏公司一审反诉请求：1、依法判令与和之颜公司解除《经营合作合同》，并返还经营费用407671元、保证金100000元，共计507671元；2、依法判令和之颜公司支付手工费83594.55元，支付违约金600000元，以上两项费用共计683594元；3、依法判令和之颜公司赔偿反诉人的实际损失，装修费158000元；4、反诉讼费由和之颜公司承担。
一审法院确认以下事实：2014年7月31日，和之颜公司（甲方）、邱氏公司（乙方）和邱光全（丙方）签订了一份《经营合作合同》，合同中约定甲方于2011年起开始经营昆明和之颜美容养生会所，该店位于昆明市五华区威远街153号；因该店具有一定的规模、装修档次、客源及社会影响力，现甲乙双方协商乙方每年支付相应款项给甲方后，乙方获得该店的经营权（所有权仍为甲方所有）；此相应款项为获得该店经营权所需要支付的费用，并不属于该店经营收益的分成，故乙方获得经营权后，该经营收益由乙方获得，而乙方经营的亏损、责任、债务也由乙方自行承担。合同履行期间，在经营过程中产生的一切费用（包括办理工商、城管、卫生、环保、消防等需要支付的费用及物业、房屋维修、房屋租金、水电、工人工资等一切相关费用）均由乙方承担；甲方协助乙方协调相关工商、城管、卫生、环保、物业、租房的事宜。甲乙双方的合同关系仅限于在协议有效期内双方约定的昆明和之颜美容养生店的经营权。乙方的经营权期限为5年，自2014年7月31日至2019年7月31日；乙方应支付甲方60万元/年，以获得甲方该店的经营权；该店的房屋租金在乙方交纳经营权费用时一并向甲方交纳，由甲方负责将该房租支付给房屋所有权人，房屋租金按房屋所有权人的租金要求进行调整和支付。合同另约定经营权款项及房租乙方按年一并向甲方支付，乙方应于合同签订后二日内一次性支付甲方经营费用60万元及房租52.5万元，次年及之后费用的付款时间从上次付款时间起算，在上次付款时间届满第十一个月末时付清下一年房租及经营费用。若乙方逾期支付经营费用及租金，则每逾期一日支付甲方合同总价款千分之三的违约金，若逾期超过一个月，则甲方有权单方面解除合同收回经营权，乙方则有义务无条件退出店铺。乙方在协议生效后二日内向甲方交纳保证金10万元，若乙方存在违约行为则甲方有权将保证金视为滞纳金、违约金、赔偿金，依据损失程度进行扣除。丙方就乙方经营行为产生的一切民事责任及违约责任向甲方承担连带保证责任，若乙方交纳的保证金不足以补偿甲方贷款或损失，甲方亦有权利向丙方追索。若乙方提前终止合同或有其他重大违约行为致使合同不能继续履行，则视为乙方违约，乙方应付清在经营期间所应支付的一切费用，并向甲方支付合同总价款20%的违约金，甲方不再退乙方保证金、租金及已付的剩余经营费用；甲方提前终止合同或有其他重大违约行为致使合同不能继续履行，则视为甲方违约，甲方应在合同解除后5日内退还乙方保证金并支付乙方合同总价款20%的违约金。合同还约定甲方已经预收的预付款归甲方所有，甲方承担预付款所指业务的员工的手工费，按照服务次数向乙方进行月结，直到该预付款业务完结为止；对于乙方经营后乙方收取的客户预付款，乙方自行对此向客户履行义务、承担责任，乙方所收款项与甲方无关，手工费为15%。签订合同当天邱氏公司向和之颜公司支付了经营费用60万元、房租52.5万元及保证金10万元，2014年8月，和之颜公司向邱氏公司交付了涉案房屋。另查明，根据昆明市五华区住房和城乡建设局第一房管所于2012年3月18日出具的《证明》中载明，威远街153号二楼属于其直管公房，现有昆明红峰伟业房地产开发有限公司使用，租赁期限自2005年7月1日至2015年6月31日止，此房可以对外招租，并同意该场所可以从事美容经营活动。2015年11月12日该房管所出具的《证明》载明，威远街农贸大厦一至四层（威远街原农贸大楼与威远街农贸大厦属同一楼房）属于其的直管公房，由其下属单位昆明南春物业管理有限公司负责出租管理，现出租给昆明君晟铸诚商贸有限公司使用，租赁期限自2015年7月1日至2018年6月31日止。经一审法院询问，昆明君晟铸诚商贸有限公司陈述于2015年6月粘贴终止的公告，并于2015年8月28日向ＸＸＸ发出催告通知，要求其搬离威远街153号2楼，后将涉案房屋收回。庭审中和之颜公司陈述于2010年12月26日就涉案房屋与昆明红峰伟业房地产开发有限公司签订了《房屋租赁合同》，租期为2010年12月26日至2014年12月27日；合同到期后ＸＸＸ向昆明红峰伟业房地产开发有限公司承租了涉案房屋，并将该房屋转租给和之颜公司，但并未签订书面协议。和之颜公司与邱氏公司合作至2015年8月，邱氏公司于2015年8月初就搬离。邱氏公司陈述因在2014年11月被消防处罚，12月份后就没有使用，因租期没有到，故在涉案房屋摆放物品至2015年8月28日收到书面的催场通知后。邱氏公司于2015年8月20日就和之颜公司出具的《律师函》进行回复，陈述其已按合同约定支付2014年至2015年的经营费、租金等费用不构成违约，和之颜公司并按照合同第六条第四款约定支付员工手工费已构成违约，并要求和之颜公司在收到回复之日起三日内与其办理完毕客户交接手续，并要求解除合同。2014年11月12，昆明市公安消防支队五华区大队向和之颜公司出具《责令立即改正通知书》，发现和之颜公司存在未设置火灾自动报警以及防排烟系统、以及场所前厅将电脑屋的疏散通道封堵，并于2014年11月25日作出罚款1万元的处罚。和之颜公司于2015年2月12日就昆明市五华区威远街153号2号（使用性质：美容院、场所所在建筑名称：威远街农贸市场大楼、场所建筑面积：246平方米）取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，该合格证中注明本证仅证明场所投入使用、营业前经消防安全检查合格。另外，2014年8月28日，邱氏公司与案外人云南兴兵装饰工程有限公司签订了一份《云南省家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定由案外人对昆明市威远街153号2楼进行施工，工程预算造价为15.8万元。签订合同后邱氏公司共计支付15.8万元款项。
根据以上确认的事实，一审法院认为：关于和之颜公司要求邱氏公司和邱光全支付违约金60万元的诉讼请求。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，庭审中和之颜公司向法庭主张因邱氏公司于2015年8月20日单方面解除协议构成违约，给其造成了损失。依据庭审查明的事实，邱氏公司在向和之颜公司支付昆明和之颜美容养生会所的经营费用和昆明市五华区威远街153号二楼的房屋租金后获得该会所的经营权，后因ＸＸＸ未能获得涉案房屋的续租权，导致案外人昆明君晟铸诚商贸有限公司将涉案房屋收回，邱氏公司不能使用涉案房屋进行经营，且和之颜公司至今并未向邱氏公司支付手工费，基于上述原因邱氏公司于2015年8月20日提出解除合同的要求并未违反合同约定。审查本案全部证据，和之颜公司并未向法庭提交证据证明其主张，对此应由其承担不能的证明责任。故对和之颜公司的该项诉讼请求不予支持。
关于邱氏公司的诉讼请求。庭审中和之颜公司同意解除双方于2014年7月31日签订的《经营合作合同》，一审法院依法予以确认。关于邱氏公司要求和之颜公司返还经营费用的诉讼请求。邱氏公司主张涉案房屋因消防问题其未能实际使用，应当退还未使用期间的经营费用。本案中邱氏公司因涉案房屋消防问题被处罚的时间为2014年11月，但于2015年2月获得了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，且对和之颜公司的客户提供服务，并在2015年8月后才搬离涉案房屋，期间并未将经营权返还和之颜公司，故和之颜公司的该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于邱氏公司要求和之颜公司退还保证金10万元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中邱氏公司并不存在违约行为，故和之颜公司应向邱氏公司返还10万元保证金。关于邱氏公司要求和之颜公司支付手工费的诉讼请求。根据根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，邱氏公司并未向法庭提交确实充分的证据证明其对和之颜公司承担预付款所指业务所产生的服务次数、服务项目以及金额，对此应由邱氏公司承担举证不能的证明责任。庭审中和之颜公司主张经过核算认可应支付的手工费为7750.83元，一审法院依法予以确认。关于邱氏公司要求被告承担违约金的诉讼请求。因位于昆明市五华区威远街2楼的昆明和之颜美容养生会所具有一定的规模、装修档次、客源及社会影响力，邱氏公司与和之颜公司才签订了《经营合作合同》，但由于涉案房屋被收回，导致双方签订合同时的合同目的无法实现，且和之颜公司至今未支付过任何手工费，和之颜公司的行为构成违约应向邱氏公司承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”庭审中和之颜公司认为邱氏公司主张的违约金过高要求调整。一审法院依据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定由和之颜公司按照年经营费用60万元的20%向邱氏公司支付违约金12万元。关于邱氏公司要求和之颜公司赔偿实际损失及装修费的诉讼请求。因违约金能补偿邱氏公司的损失，故对该项诉请不予支持，据此，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、驳回和之颜公司的本诉请求；二、解除邱氏公司与和之颜公司于2014年7月31日签订的《经营合作合同》；三、和之颜公司在判决生效后十日内向邱氏公司返还保证金10万元，支付手工费7750.83元，并支付违约金12万元；四、驳回邱氏公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费20325元，由和之颜公司承担20325元。反诉案件受理费8471元（已减半收取），由邱氏公司承担6113元，由和之颜公司承担2358元。
二审中，各方均无新证据提交。
和之颜公司认为一审判决认定事实遗漏其移交客户资源的事实，并认为房管所出具的《证明》未经质证不能作为事实认定。本院认为，和之颜公司对其主张的移交客户资料的事实未提交证据予以证明，本院不予确认；房管所出具的《证明》在一审中已经质证，一审法院予以认定并无不当。
一审法院确认的事实，经审理与本院二审查明事实一致，本院依法予以确认。本院另补充确认以下事实：2015年8月28日，昆明君晟铸诚商贸有限公司向ＸＸＸ发出《关于威远街153号二楼整体清场的催告通知》，载明：“您与昆明红峰伟业房地产开发有限公司签订的《房屋租赁合同》已于2015年6月27日到期，合同自然终止。2015年7月1日以后，威远街二楼场地全部由我公司向产权方租赁使用。2015年7月1日至今，您非法占有二楼全部场地，致使我公司不能正常使用二楼，我方多次催告您办理，你方至今未退场，现我方再次重申，要求你放于2015年9月1日之前搬出威远街，并结清非法占用期间各项场地费用。
综合诉辩主张，本案争议焦点是：双方当事人是否存在违约行为，《经营合作合同》不能继续履行系哪一方的责任所致？
本院认为：关于和之颜公司上诉称一审法院将部分未经质证的证据予以采纳认定，经本院核实一审庭审笔录，一审法院对其自行调取并拍摄制作的照片、询问笔录以及昆明君晟铸诚商贸有限公司提供的证明已组织双方进行了质证，和之颜公司该项上诉主张与事实不符；和之颜公司系本案诉讼的发起方，其应在法律规定的时限内完成举证责任，其在一审第二次开庭过程中当庭提交录音证据及当庭申请证人出庭作证，邱氏公司认为该证据已超过举证期限不予质证，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”之规定，经本院审查，和之颜公司逾期提交该部分证据对本案基本事实的认定不产生影响，且其逾期提交证据存在重大过失，一审法院对该部分证据未予采纳并无不当。
经营场地系诉争双方履行《经营合作合同》的重要基础，亦是邱氏公司受让诉争会所经营的基础。在《经营合作合同》中，双方明确约定了房屋租金金额、期限，并约定该租金由邱氏公司向和之颜公司按期交纳，双方该部分合同约定已形成转租法律关系。和之颜公司称其仅负有协助邱氏公司向房屋权利人租赁取得房屋的观点没有事实依据，本院不予采信。根据和之颜公司陈述，其系向案外人ＸＸＸ口头租赁取得诉争房屋，而ＸＸＸ与有权出租人昆明红峰伟业房地产开发有限公司签订的《房屋租赁合同》已于2015年6月27日到期，并且新的有权出租人昆明君晟铸诚商贸有限公司已明确要求ＸＸＸ清场搬离，在一审法院制作的询问笔录中其明确表示不知晓且不同意ＸＸＸ对外出租。并且，和之颜公司亦未提交证据证明2015年6月27日前，诉争场地的原权利人同意转租。根据以上事实，和之颜公司在2014年7月31日与邱氏公司所签《经营合作合同》中约定其向邱氏公司收取2014年7月31日至2019年7月31日的房屋租金，但其并无对诉争场地处分转租的权利。2015年8月，昆明君晟铸诚商贸有限公司向ＸＸＸ发出办理催告通知并收回了诉争房屋场地，至此和之颜公司与邱氏公司的《经营合作合同》已再无履行的可能性。和之颜公司收取邱氏公司的房屋租金，其负有向邱氏公司提供合法租赁标的物的合同义务。和之颜公司对于其转租场地存在权利瑕疵负有责任。邱氏公司根据合同约定的五年期限所投入的装修费用形成损失。至于邱氏公司事后是否能够另行和房屋有权出租人协商建立租赁关系，并不能因此免除和之颜公司对《经营合作合同》项下应负的合同义务。并且，根据本案查明事实，和之颜公司还存在未按约结算支付手工费的违约责任。综上，一审法院认定和之颜公司违约，邱氏公司不存在违约正确，判令和之颜公司返回保证金并支付违约金并无不当，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28796元由昆明和之颜美容有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 郝遵华
审 判 员 方云红
代理审判员 古维贤
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 王崟榕