广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2248号
上诉人（原审原告）：杨清慧，住广东省阳春市。
委托代理人：莫观培，广东源通律师事务所律师。
委托代理人：梁静，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：广东粤微食用菌技术有限公司。住所地：广东省广州市萝岗区。
法定代表人：李良秋，该公司董事长。
委托代理人：张智，该公司职员。
上诉人杨清慧因与被上诉人广东粤微食用菌技术有限公司产品责任纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2016年5月13日、17日、23日、24日，上诉人在被上诉人下属专卖店分四次共购买了41包粤微牌赤灵芝，单价55元，共计2255元。涉案产品生产日期为2016年3月20日和2016年5月11日，外包装上均显示执行标准为：NY5095-2006。
农业部发布的第1963号公告中显示，执行标准NY5095-2006已于2014年1月1日起停止施行，国家卫生计委发布的《食品安全国家标准食用菌及其制品》GB7096-2014于2015年5月24日起正式实施。被上诉人确认涉案产品存在标示瑕疵，并已对部分批次进行召回，但不存在食品安全质量问题。
《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第20号）第五十七条规定，食用农产品指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。《广东省食品农产品标识管理规定》（粤府令第137号）第二条规定，食用农产品是指来源于农业，未经加工或者仅经过挑拣、干燥、粉碎、分割、保鲜、包装等方法初级加工的可供人食用的植物、动物、微生物及其产品，包括粮食、蔬菜、水果、干果、竹笋、畜禽、肉品、奶、蛋、蜂蜜、水产品及食用菌等产品。
被上诉人提交了多份上诉人起诉被上诉人的起诉状和本市多家法院的传票复印件、民事判决书等主张上诉人是职业打假人，意图通过恶意诉讼以牟取高额经济利益。
原审法院认为，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。本法所称农产品质量安全，是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求。首先，从涉案产品的包装及其制作来看，涉案产品赤灵芝是从农田采摘后干燥，并进行分装销售，被上诉人未对赤灵芝进一步加工，涉案产品仍应属于初级农产品。其次，涉案商品的检验报告及食品药品行政处罚现场检查笔录中涉案产品并未被认定存在食品安全问题。其三，上诉人仅认为涉案产品不符合食品安全法的相关规定，并无主张或提供证据证明涉案产品不符合《农产品质量法》的相关规定。另外，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者是指为了生活消费而需要购买、使用商品或者接受服务。被上诉人提交上诉人的起诉状、民事裁定书、民事判决书以及本案中上诉人分4次连续购买了共计41包涉案产品，并提起诉讼，要求向被上诉人退回价值总计2255元的货物及索赔共计22550元的款项。本案中，上诉人并没有提供证据证明其购买是为了生活所需，也未提供证据证明其为此产生了损失。原审法院认为涉案产品不符合食品安全标准要求十倍赔偿没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。但涉案产品确实存在标签瑕疵，被上诉人亦在其店内进行了召回，故上诉人要求退货退款的诉请应予支持。
原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二条、《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被上诉人广东粤微食用菌技术有限公司应自判决生效之日起十日内向上诉人杨清慧退还货款2255元，同时上诉人杨清慧应退还“粤微”牌赤灵芝41包给被上诉人广东粤微食用菌技术有限公司，如不能退还前述商品的，则按55元/包的价格折抵被上诉人广东粤微食用菌技术有限公司应退还给上诉人杨清慧的上述货款；二、驳回上诉人杨清慧的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费210元，由上诉人杨清慧负担191元，由被上诉人广东粤微食用菌技术有限公司负担19元。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、涉案产品执行作废的食品标准，不属于标签瑕疵且不会造成消费者误导的情形。GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》4.1.10规定：“在国内生产并在国内销售的预包装食品（不包括进口预包装食品）应标示产品所执行的标准代号和顺序号”、《食品标识管理规定》（国家质量监督检验检疫总局（2009）第123号令）第十二条规定：“食品标识应当标注企业所执行的产品标准代号”。涉案产品执行了已被农业部废止的标准.而执行标准是食品安全法强制标注的内容之一，不属于标签瑕疵。
二、涉案产品执行标准过期的问题，食品药品监督管理部门也作出了认定，即使其属于农产品，也不影响消费者根据食品安全法的规定主张十倍赔偿。
三、涉案产品“赤灵芝”属于依法应当取得生产许可证的食品，原审法院将涉案产品未经许可生产的不安全食品认定为不需要生产许可的初级农产品错误。根据被上诉人的营业执照，其属于食品生产加工企业，因此，被上诉人分装涉案干制食用菌（赤灵芝）的行为属于食品生产加工，依法应当申请取得申请单元为“1601”的食品生产许可证后方可分装。
四、《食品安全国家标准预包装食品标签通则》实施指南规定：“只要同时符合“预先定作”以及“定量包装”两个特征，均属于预包装食品”。涉案产品为密封包装，制作在上诉人购买时间之前，属于“预先定作”；涉案产品印制了统一的质量标识“净含量：250克”，属于“定量包装”。因此，涉案产品属于预包装食品。
五、食品与初级农产品不是并列、甚至对立的概念，而是互有交叉的概念，食品包括加工食品（须经许可方可生产）以及食用农产品（不用许可即可生产销售），初级农业产品包括食用农产品以及非食用的初级农产品，两个概念所交叉重叠的部分就是“食用农产品”。
六、区别食用农产品是为了明确各部门的分段管理职责，在市场销售环节并无实质意义，尤其是在消费纠纷案件中，因为不管是加工食品还是食用农产品，其销售都必须遵守《食品安全法》和食品安全标准。
七、法律以及司法解释明确规定：食品“知假买假”受法律保护，原审法院以购买数量较多为由否认上诉人的消费者身份，剥夺上诉人作为消费者向经营者主张赔偿的权利，没有法律依据。事实上，上诉人购买41包的灵芝，数量上并不算多，涉案产品目前完好无损，上诉人并没将商品再次转手谋利，并不是经营行为，属于消费者。
上诉人据此提出上诉，请求依法判令：一、撤销广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初4717号民事判决第二项；二、被上诉人赔偿上诉人22550元；三、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，同意原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。本法所称农产品质量安全，是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求。本案中，涉案的赤灵芝是从农田采摘后干燥，再进行分装销售的。在此过程中，被上诉人未对赤灵芝进行其他任何的加工，故原审法院认定涉案产品仍属于初级农产品，有事实依据。虽然，涉案产品外包装标识的执行标准已过期，但被上诉人已提供了同类产品的检验报告，证明涉案产品的质量符合国家现行的质量标准，而上诉人亦无进一步提供证据证明涉案产品不符合《农产品质量法》的相关规定。故上述标识的瑕疵不影响涉案产品的质量安全，上诉人以此主张涉案产品不符合食品安全标准并要求十倍赔偿的理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费364元，由上诉人杨清慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一七年五月八日
书记员 费洁瑜
冯晓雯