甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第187号
上诉人（原审原告、反诉被告）庆阳市天诚电脑有限公司。住所地：庆阳市西峰区九龙路***号。
法定代表人常昀，该公司总经理。
委托代理人王永宁，庆阳市西峰区人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）周昌雄，广西挂林市人。
委托代理人包维宁，甘肃北斗律师事务所律师。
上诉人庆阳市天诚电脑有限公司（以下简称天诚公司）与被上诉人周昌雄合同、民间借贷纠纷一案，庆阳市西峰区人民法院受理后，于2009年12月15日作出（2009）庆西民初字第0729号民事判决，周昌雄不服，提起上诉，本院于2010年5月28日作出（2010）庆民终字第189号民事裁定，撤销庆阳市西峰区人民法院（2009）庆西民初字第0729号民事判决，发回庆阳市西峰区人民法院重审。庆阳市西峰区人民法院重审后于2010年12月8日作出（2010）庆西民初字第0970号民事判决，天诚公司、周昌雄不服提起上诉，本院于2011年7月5日作出（2011）庆民终字第248号民事判决，依法改判。天诚公司不服，向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2013年11月7日作出（2012）甘民申字第750号民事裁定，指令本院再审，本院作出（2014）庆中民再字第1号民事裁定，撤销了本院（2011）庆民终字第248号民事判决及庆阳市西峰区人民法院（2010）庆西民初字第0970号民事判决，发回庆阳市西峰区人民法院重审。庆阳市西峰区人民法院于2014年11月20日作出（2014）庆西民初字第2173号民事判决，天诚公司与周昌雄均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人天诚公司的委托代理人王永宁，上诉人周昌雄及委托代理人包维宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年4月30日，王永宁注册开办了天诚公司，邓晓燕为该公司法定代表人（实为挂名股东），现法定代表人变更为常昀。该公司的实际股东王永宁负责具体经营管理，2005年与周昌雄签订合伙协议，协议约定乙方周昌雄原则不向公司投入资金，乙方32000元以公司借款方式使用，2004年10月25日前期欠款16000元由王永宁于2005年10月25日前不计利息归清，后期16000元以计息的方式为公司使用，年利息10%，2006年10月25日合同期满本息一次由公司还清。乙方周昌雄不负担公司亏损，王永宁每月按时支付周昌雄保底工资1500元。每年10月25日前结算当年的亏损。若盈余，则乙方周昌雄按盈余40%提取。如果公司年盈余在8万元以上，超出部分应给公司提取15%的公益金，剩余部分乙方仍按40%提取。该协议签订后，双方按照协议约定合作经营。2005年12月18日，王永宁与周昌雄在经营中发生纠纷，王永宁离开公司，周昌雄单独经营至2006年1月3日。2006年1月12日经他人主持，王永宁与周昌雄进行清算，清算后周昌雄单独经营期间未交回货款及其他费用共计7179元。王永宁与周昌雄共同经营期间的账务周昌雄认可隐瞒收入3180元、借天诚公司935元现金、收回周聪隆货款500元、收回其他货款11230元，收回程立辉所欠天诚公司的1500元，其余账务不认可也未再进行清算。甘肃天一永信会计事务所审计报告中认定32837元，但庆阳市中级人民法院作出的（2011）庆民终字第248号民事判决予以否定，且记载账务的现金日记本已发生涂改，�方共同经营期间的32837元账务无法核算。另外天诚公司自行对涂改部分账务进行了清算，清算后认为周昌雄还欠其货款23239元。对上述货款及借款，王永宁与周昌雄发生纠纷后，天诚公司实际负责人王永宁于2006年11月20日在庆阳市公安局西峰分局控告周昌雄涉嫌职务侵占，经该局审查后于2008年1月16日作出不予立案决定。2007年8月天诚公司以财产所有权纠纷为由将周昌雄诉至庆阳市西峰区人民法院，因在指定期限内未交纳诉讼费，2007年8月30日庆阳市西峰区人民法院裁定按自动撤诉处理。2009年6月30日，天诚公司再次诉至庆阳市西峰区人民法院，要求周昌雄支付货款、欠款80600元。2009年12月15日庆阳市西峰区人民法院以（2009）庆西民初字第0729号民事判决判处：1、周昌雄归还天诚公司货款77424元。2、周昌雄归还天诚公司借款935元。3、驳回天诚公司的其他诉讼请求。案件受�费1815元，由天诚公司负担100元，周昌雄负担1715元。宣判后，周昌雄不服，提起上诉，庆阳市中级人民法院于2010年5月28日以（2010）庆民终字第189号民事裁定书裁定：1、撤销庆阳市西峰区人民法院（2009）庆西民初字第0729号民事判决；2、发回庆阳市西峰区人民法院重审。庆阳市西峰区人民法院重审后周昌雄提起反诉，2010年12月8日庆阳市西峰区人民法院作出（2010）庆西民初字第0970号民事判决判处：1、周昌雄归还天诚公司货款64388元；2、天诚公司归还周昌雄借款28420元；3、驳回天诚公司、周昌雄的其他诉讼请求。案件受理费1815元，由天诚公司负担205元，周昌雄负担1610元。反诉案件受理费321元，由周昌雄负担56元，天诚公司负担265元。该判决宣判后，天诚公司、周昌雄均不服，提起上诉，庆阳市中级人民法院于2011年7月5日作出（2011）庆民终字第248号民事判决判处：1�撤销庆阳市西峰区人民法院（2010）庆西民初字第0970号民事判决。2、驳回天诚公司、周昌雄的诉讼请求。一审案件受理费1815元，反诉受理费321元，上诉费1815元，反诉上诉案件受理费321元，鉴定费500元，共计4772元，由天诚公司负担3880元，周昌雄负担821元。该判决宣判后，天诚公司不服向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2013年11月7日作出（2012）甘民申字第750号民事裁定，指令庆阳市中级人民法院再审，庆阳市中级人民法院作出（2014）庆中民再字第1号民事裁定，撤销庆阳市中级人民法院（2011）庆民终字第248号民事判决及庆阳市西峰区人民法院（2010）庆西民初字第0970号民事判决，并发回庆阳市西峰区人民法院重审。在审理期间，经天诚公司申请，庆阳市中级人民法院委托甘肃科信司法医学鉴定所对天诚公司、周昌雄在共同经营期间周昌雄记录的�金日记账本涂改痕迹进行了鉴定，鉴定认为周昌雄记录的现金日记账本第36页、第37页，金额数字涂改的字迹，系同一人周昌雄所写。庭审中天诚公司增加了诉讼请求，要求周昌雄承担甘肃天一永信会计事务所的鉴定费3500元，甘肃科信司法医学鉴定所鉴定费3000元，并补交了诉讼费。
原审法院审理认为，本案的争议焦点为：1、案由定性为债权纠纷是否恰当。2、原告天诚公司要求周昌雄支付79665元货款、935元借款及利息的请求是否应支持。3、天诚公司要求周昌雄承担两次鉴定费的请求是否支持。4、周昌雄的反诉请求是否应当支持。一、关于本案案由定性为债权纠纷是否恰当。天诚公司的实际负责人王永宁与周昌雄签订的合作经营协议，属于平等自然人、法人或者其他组织之间，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，天诚公司实际负责人王永宁与周昌雄签订的合作经营协议，对被代理人天诚公司具有法律约束力，原告天诚公司与周昌雄因协议发生纠纷，属合同纠纷，本案案由定性为合同纠纷较为恰当，债权纠纷案由已不存在。二、天诚公司要求周昌雄支付79665元货款、935元借款及利息。天诚公司所诉的79665元货款，包括1、甘肃天一永信会计事务所审计报告中认定的32837元；2、审计报告中未涉及的合作期间货款23239元；3、双方清算时，周昌雄认可的隐瞒收入3180元；4、周昌雄单独经营期间的货款及费用7179元；5、周昌雄在（2009）庆西民初字第0729号卷宗质证意见中认可收回的周聪隆货款500元、（2010）庆西民初字0970号案卷质证意见中认可已收回货款11230元、翟立辉货款1500元。周昌雄对双方清算时隐瞒的货款3180元、单独经营期间的货款及费用7179元、周聪隆货款500元、翟立辉货款1500元认可且无异议，这些货款总计为23589元，周昌雄辩称这些货款已交付天诚公司，并提供账务记录证实，但天诚公司不认可，账本记录已被鉴定涂改，周昌雄的辩解理由不成立，周昌雄应归还天诚公司23589元货款。甘肃天一永信会计事务所审计报告中认定的32837元货款以及双方合作期间的其余货款23239元，周昌雄不认可，双方也再未进行清算，双方经营期间的现金日记账本已被涂改，天诚公司与周昌雄之间的该笔货款无法核实，天诚公司要求周昌雄给付该部分货款，不予支持。天诚公司要求周昌雄给付货款利息，因双方既无约定，又无具体诉讼数额，对天诚公司该请求亦不予支持。天诚公司要求周昌雄归还其合作经营期�的借款935元，周昌雄认可该借款，但认为该借款已在庆阳市西峰区人民法院（2006）庆西民初字第802号判决书中抵销，但该判决只确认天诚公司的实际负责人王永宁归还周昌雄943元借款，周昌雄的辩解意见不成立，周昌雄应归还天诚公司借款935元。天诚公司要求周昌雄支付该借款利息，因天诚公司、周昌雄在借款时未对利息进行约定，对天诚公司要求支付利息的请求不予支持。三、天诚公司要求周昌雄负担甘肃天一永信会计事务所审计报告费3500元、甘肃科信司法医学鉴定所鉴定费3000元。甘肃天一永信会计事务所作出的鉴定意见书，庆阳市中级人民法院（2011）庆民终字第248号民事判决未采纳，该意见书的鉴定费应由天诚公司自行负担。甘肃科信司法医学鉴定所的鉴定意见书在天诚公司、周昌雄的诉讼请求中均进行了采纳，天诚公司、周昌雄应对该鉴定费予以分担。�昌雄辩称甘肃科信司法医学鉴定所不具备鉴定资质，但未提供证据，故其辩解理由不成立。四、周昌雄的反诉请求是否应支持。周昌雄反诉天诚公司要求支付工资5250元，天诚公司认为合作经营期间的账务由周昌雄管理记录，周昌雄已将工资领清，因现金日记账本已被涂改，周昌雄也未提供其他证据印证天诚公司欠其工资，对周昌雄该反诉请求不予支持。周昌雄要求天诚公司归还其借款28420元，天诚公司认为该借款是周昌雄私自添加在账务中的，不认可，周昌雄也未提供其他证据印证，对周昌雄的该反诉请求亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、周昌雄给付庆阳市天诚电脑有限公司货款23589元；二、周昌雄归还庆阳市天诚电脑有限公司借款935元；�、驳回庆阳市天诚电脑有限公司、周昌雄的其他诉讼请求。上述给付内容限判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1978元，由庆阳市天诚电脑有限公司负担1412元，周昌雄负担566元。反诉费321元，由周昌雄负担。鉴定费3000元，由庆阳市天诚电脑有限公司、周昌雄各负担1500元。
上诉人天诚公司不服庆阳市西峰区人民法院上述判决向本院提起上诉称，1、原判未支持其余货款23239元错误。该货款为周昌雄在其公司任职期间应当上交的公司货款，是其公司提交的证据目录中第二、三组的证据数目，由周昌雄亲笔书写，并作为年终决算单提交给公司的，应当归还。2、原判未支持甘肃天一永信会计事务所审计报告中认定的32837�货款错误。甘肃天一永信会计事务所作出的天一永信专审字（2007）第014号审计报告，是对周昌雄任职期间经手的十个客户销售情况作出的审计，证实32837元货款未交回公司。该审计资料全部采用周昌雄亲笔书写的出库单、销售记录和现金日记账等，资料完整、证据链齐全，审计机构资质完备，审计合法，符合证据规则。3、3000元司法鉴定费，由其公司和周昌雄分担不合理，应由周昌雄全部承担。4、天诚公司、周昌雄应当分担3500元审计费用。5、应当支持其公司货款被周昌雄侵占期间银行同期贷款利率之利息的请求。请求：1、依法改判归还其公司在一审中漏判的被周昌雄占有的款项56076元；2、依法支持周昌雄侵占的款项在侵占期的同期银行贷款利率之利息；3、依法判决周昌雄承担涂改现金账的3000元鉴定费，3500元审计费由其公司和周昌雄共同承担；4、一、二审诉讼�用由周昌雄负担。
上诉人周昌雄上诉认为，1、原判将案由之一笼统的确认为合同纠纷不当，应为合伙协议纠纷。2、一审程序不当，天诚公司不具有起诉周昌雄的资格，本案纠纷是在周昌雄与王永宁合伙经营天诚公司期间发生，天诚公司起诉周昌雄主体不当。3、一审判决认定事实错误。具体为确认周昌雄应给付天诚公司货款23589元错误；对周昌雄垫支二人合伙经营期间欠西安新浪公司货款5335元、平凉宏力公司货款6700元，共计12035元不予确认错误；原判未查清周昌雄与王永宁合伙经营期间的盈亏，确认其应给付天诚公司货款23589元错误；未确认王永宁与周昌雄经营期间，侵占合伙经营收入款43444.8元的事实错误；确认周昌雄借天诚公司935元未还错误；未确认天诚公司欠周昌雄5250元工资和借款28420元错误。综上，请求：1、依法撤销原判；2、依法驳回天诚公司的诉讼请�；3、依法判处天诚公司归还周昌雄借款28420元，支付工资5250元。
二审中，上诉人天诚公司向法庭提交下列证据：1、王永宁的证明1份；2、甘肃华信会计事务所有限责任公司的证明一份；用以证明本院作出的（2011）庆民终字第248号民事判决书采信的甘肃华信会计事务所有限责任公司的鉴定意见不存在。上诉人周昌雄认为庆阳市中级人民法院作出的（2011）庆民终字第248号民事判决并未生效，上述证据与本案无关。经审查，本院作出的（2011）庆民终字第248号民事判决确认甘肃华信会计事务所有限责任公司的鉴定意见即是无法对委托事项进行会计鉴定，且该判决并未生效，天诚公司提供的上述证据与案件无关，不作认定。
二审经审理查明，2004年4月30日，天诚公司注册开办，邓小燕为该公司法定代表人（实质为挂名股东），现法定代表人变更为常昀，该公司由王永宁�责具体经营管理工作。同年10月15日，周昌雄被聘为天诚公司职工，从事销售等业务。2005年12月18日至2006年1月3日，天诚公司的实际负责人王永宁离开公司，由周昌雄接管天诚公司所有业务，负责经营管理工作，此后离开公司。2006年1月12日经他人主持，王永宁与周昌雄进行清算，清算后周昌雄单独经营期间未交回货款及其他费用共计7179元。王永宁与周昌雄共同经营期间的账务周昌雄认可隐瞒收入3180元、借天诚公司935元现金、收回周聪隆货款500元、收回其他货款11230元，收回程立辉所欠天诚公司的1500元，其余账务不认可也未进行清算。
2006年11月20日，天诚公司负责人王永宁向庆阳市公安局西峰分局控告周昌雄涉嫌侵占一案，经该局调查，于2008年1月16日作出不予立案通知书。
2007年8月，天诚公司向庆阳市西峰区人民法院起诉周昌雄财产所有权纠纷一案，因在指定期限内未交纳诉讼费用，2007年8月30日，庆阳市西峰区人民法院裁定按照自动撤诉处理。2009年6月30日，天诚公司再次诉至庆阳市西峰区人民法院，要求周昌雄支付货款，欠款80600元。2009年12月15日庆阳市西峰区人民法院以（2009）庆西民初字第0729号民事判决判处：1、周昌雄归还天诚公司货款77424元。2、周昌雄归还天诚公司借款935元。3、驳回天诚公司的其他诉讼请求。案件受理费1815元，由天诚公司负担100元，周昌雄负担1715元。宣判后，周昌雄不服，提起上诉，庆阳市中级人民法院于2010年5月28日以（2010）庆民终字第189号民事裁定书裁定：1、撤销庆阳市西峰区人民法院（2009）庆西民初字第0729号民事判决，2、发回庆阳市西峰区人民法院重审。庆阳市西峰区人民法院重审后周昌雄提起反诉，要求天诚公司支付借款28420元和工资4500元。2010年12月8日庆阳市西峰区人民法院作出（2010）庆西民初字第0970号民事判决判处：1、周昌雄归还天诚公司货款64388元；2、天诚公司归还周昌雄借款28420元；3、驳回天诚公司、周昌雄的其他诉讼请求。案件受理费1815元，由天诚公司负担205元，周昌雄负担1610元。反诉案件受理费321元，由周昌雄负担56元，天诚公司负担265元。该判决宣判后，天诚公司、周昌雄均不服，提起上诉，庆阳市中级人民法院于2011年7月5日作出（2011）庆民终字第248号民事判决判处：1、撤销庆阳市西峰区人民法院（2010）庆西民初字第0970号民事判决。2、驳回天诚公司、周昌雄的诉讼请求。一审案件受理费1815元，反诉受理费321元，上诉费1815元，反诉上诉案件受理费321元，鉴定费500元，共计4772元，由天诚公司负担3880元，周昌雄负担821元。该判决宣判后，天诚公司不服向甘肃省高级人民法院申请再审，甘肃省高级人民法院于2013年11月7日作出（2012）甘民申字第750号民事裁定，指令庆阳市中级人民法院再审，庆阳市中级人民法院作出（2014）庆中民再字第1号民事裁定，撤销庆阳市中级人民法院（2011）庆民终字第248号民事判决及庆阳市西峰区人民法院（2010）庆西民初字第0970号民事判决，并发回庆阳市西峰区人民法院重审。在审理期间，经天诚公司申请，庆阳市中级人民法院委托甘肃科信司法医学鉴定所对天诚公司、周昌雄在共同经营期间周昌雄记录的现金日记账本涂改痕迹进行了鉴定，鉴定认为蓝色封皮“现金账”第37页最后一行“余额”处涂改的“9745”数字与样材蓝色封皮“现金账”第36页、37页记账制作者的数字值字迹两者是同一人所写。庭审中天诚公司增加了诉讼请求，要求周昌雄承担甘肃天一永信会计事务所的鉴定费3500元，甘肃科信司法医学鉴定所鉴定费3000元，并补交了诉�费。
上述事实，有天诚公司、周昌雄的陈述，天诚公司提供的营业执照复印件、机构代码证复印件、法定代表人身份证明、授权委托书各1份，清算记录、公司法人常昀出具的证明、盘点表各1份，2005年3月17日周昌雄出具的借条1份，庆阳市西峰区人民法院（2007）庆西民初字第625号民事裁定书、庆阳市公安局西峰分局不予立案通知书各1份，2005年4月15日周昌雄与天诚公司代理人王永宁签订的协议1份，甘肃科信司法医学鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，周昌雄提供的本人身份证复印件1份，庆阳市西峰区人民法院分别与天诚公司、周昌雄的谈话笔录各1份等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、关于本案案由之一确定为合同纠纷是否准确；2、天诚公司主张周昌雄支付其货款、欠款80600元及利息的诉讼请求能否成立；3、周昌雄反诉要求天诚公司支付借款28420元及工资5250元是否合理有据。
关于焦点1。2004年10月15日，周昌雄应聘至天诚公司从事销售工作，后天诚公司以周昌雄欠公司货款为由提起诉讼，二者之间产生的纠纷基于周昌雄与天诚公司存在的合同关系，本案的案由之一定为合同纠纷并无不当。
关于焦点2、3。天诚公司上诉要求周昌雄支付货款、欠款80600元，主要由三部分组成，一是甘肃天一永信会计事务所审计报告确定的未收回货款32837元，二是周昌雄出具的两份已收款记录和未收款记录。一组是21219元和2020元；二组是宁县一中等单位或者个人货款11230元；三组是周昌雄经营15天的货款和费用7179元；四组是隐瞒销售的3180元；五组是周昌雄收到的别人货款1500元、500元，以上依据是周昌雄的笔记本记录和证人证言。三是借款935元，依据是借据。周昌雄主张的两笔借款28420元，依据是现金日记账。甘肃天一永信会计事务所作出的天一永信专审字（2007）第014号审计报告，没有依据全部的法定原始会计资料，而是依据天诚公司的销售统计表、往来对账单复印件及部分出库单和现金日记账复印件进行鉴定，且该审计报告说明对鉴材资料的真实、合法、完整性不负责任，因该审计报告无法确保真实性和合法性，依法不应作为定案依据采信。周昌雄对双方清算时隐瞒的货款3180元、单独经营期间的货款及费用7179元、周聪隆货款500元、翟立辉货款1500元均予以认可，在（2009）庆西民初字第0729号卷宗质证意见中周昌雄认可已收回货款11230元，以上款项合计23589元，周昌雄虽辩称上述货款已交付给天诚公司，并提供账务记录证实，但天诚公司不认可，账本记录已被涂改，周昌雄的辩解理由不能成立，周昌雄应归还天诚公司货款23589元。对于天诚公司主张的借款935元，周昌雄主张生�判决已作判处，经查阅，生效判决并未涉及此款项，且天诚公司持有周昌雄出具的借条，故周昌雄对该笔借款应予归还。对于剩余款项，本院在作出（2011）庆民终字第248号民事判决时，经双方当事人同意就2004年12月18日至2006年1月3日，周昌雄参与或者单独经营天诚公司期间，欠缴公司销售货款及天诚公司借周昌雄现金的数额委托甘肃华信会计事务所有限责任公司进行会计账务鉴定，但该鉴定机构认为提供的资料不完整、资料之间不能相互印证，无法对委托事项进行会计鉴定。综上所述，天诚电脑公司在经营过程中没有按照《中华人民共和国公司法》的规定建立完备的会计制度，账务混乱，相关会计账簿、会计凭证、会计报告或报表不全，在出现争议时，双方不能提供完整、相互印证的资料，致使账务无法鉴定，同时，双方除公司账务资料等证据外，也没有其他证�充分印证各自的主张，因此应由负有举证责任的天诚公司和周昌雄分别承担举证不能的不利后果。
此外，对于甘肃科信司法鉴定所的鉴定意见在双方当事人的诉讼主张中均有应用，故对3000元鉴定费应由双方共同分担。对于甘肃天一永信会计事务所的审计报告费3500元，因未作为定案依据采信，故该审计费用应由天诚公司自行承担。
综上，上诉人庆阳市天诚电脑有限公司与周昌雄的上诉理由均不能成立。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2299元，由上诉人庆阳市天诚电脑有限公司负担1149.5元，周昌雄负担1149.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 郭闯君
审判员 沈晋芳
二〇一五年四月十六日
书记员 章亚丽