四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川19民终739号上诉人（原审原告）四川省巴中市永利建筑安装有限公司。住所地：四川省巴中市巴州区北门文体商住楼*****号。法定代表人：赖兆仪，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈光国，男，生于1957年8月15日，汉族，住四川省巴中市巴州区，四川省巴中市永利建筑安装有限公司项目经理。委托诉讼代理人：谭守龙，四川九朝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴中市巴州区盘兴物流园管理委员会。住所地：四川省巴中市巴州区盘兴物流园。法定代表人：李纹汉，主任。委托诉讼代理人：李远兵，男，生于1980年7月25日，汉族，住四川省巴中市巴州区，巴中市巴州区人民政府法制局工作人员。委托诉讼代理人：何官德，巴中市巴州区平梁法律服务所法律工作者。上诉人四川省巴中市永利建筑安装有限公司（简称“永利建筑安装公司”）因与被上诉人巴中市巴州区盘兴物流园管理委员会（简称“盘兴物流园管委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永利建筑安装公司上诉请求：1.请求依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初75号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审以原告未按合同约定的施工工期完工，认定原告对被告违约，由此认定被告不向原告支付违约金不当。1.上诉方不存在违约，导致工期延误的原因是被告搬迁高压线占用近4个月时间，且被上诉人将履约保证金无任何理由全部退还给了上诉人，充分说明结算时双方均未互相追究责任；2.一审法院对上诉人提供的能证明拆迁高压线占用我方施工时间的证据，不予采信不当；3.即使以迟延完工认定上诉人违约，按合同约定应承担的违约金也应从履约保证金中扣除，而双方结算时，被上诉人将履约保证金全部退还上诉人，意味着被上诉人认可上诉人未违约，或放弃主张违约责任，一审在被上诉人未提起反诉情况下，以双方均违约互相抵销，适用法律错误。二、一审法院对上诉人主张的支付代完成施工费4万元予以驳回不当。该费用系上诉人与被上诉人发生关系，不是上诉人直接与其他四个施工队发生关系，被上诉有义务在结算时从其他施工队应付款中扣除该代为整改费用4万元，直接支付给原告。被上诉人盘兴物流园管委会以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法为主要内容作了答辩，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告永利建筑安装公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告立即支付下欠原告工程款100000元，并按合同约定赔偿违约金；2.由被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实，2012年3月2日，原告永利建筑安装公司（乙方）与巴中汽贸建材城建设指挥部（甲方）签订了《巴中汽贸城“三通一平”土石方工程施工合同》，约定：1.巴中汽贸建材城“三通一平”土石方工程部分标段承包给乙方；2.单价为综合包干单价28.88元/立方米；3.施工工期为45天，2012年3月3日至2012年4月18日；4.付款方式为自2012年3月至2015年3月份分三年按照土石方总造价的4:3:3的剥离方式分期支付给乙方；违约责任：乙方完成的工程若出现质量问题，必须返工（费用均由原告自行承担）；乙方开工或竣工每推迟工期一天，由甲方从乙方履约保证金中每天按工程总价的1%的比例扣除保证金；甲方应按照本合同约定的付款方式及时支付工程款，若有逾期，甲方应支付违约金，违约金以该年度内应支付而未支付的工程款，按银行同期贷款利率计算支付等内容。合同签订后，原告开始履行合同，并于2012年8月29日向被告出具竣工报告。巴中市审计局于2014年5月21日出具审计结算函，载明原告所承建工程造价为23421228元。被告于2013年4月开始至2017年1月20日共计支付了23421228元。审理中，原告主张为其他四个工程队的工程整改，被告应当支付原告40000元工程款，并提供2012年8月1日原告出具增加工程量请示一份，载明：在工程验收过程中甲方发现其他四个工程队伍的项目需要整改，但机械设备均已退场，在甲方急于使用的前提下，经指挥部协调，未完工程由三标段（永利建司）代为完成，费用各标段支付，且征求各标段意见，大家一致同意各支付10000元的费用共计40000元。原告公司接到通知后便组织机械、机具、人工，历时15天完成施工，并通过验收。时任巴中汽贸建设指挥部副指挥长蒲小平在请示上签字注明：“情况属实”。巴中汽贸建材建设指挥部现已经撤销，由被告继受其权利义务。原告提供了巴中市电力设备安装工程公司《（导线及电杆拆除）专项施工方案》，载明：“……拆除时间为2012年5月28日7时-20时”，该方案未加盖巴中市电力设备安装工程公司印章；提供了巴中市电力设备安装工程施工队出具的《35KV恩龛线汽贸城段搬迁工程初验报告》，载明其施工的35KV恩龛线汽贸城段搬迁工程于2012年3月17日进场施工，并于2012年7月20日全面完成各项施工任务；另提供有现场施工照片，但未标注照片形成时间；邱荣证言，载明：“原巴州区国土局员工现恩阳区国土局员工，证明2013年参与巴州区汽贸城的土石方工程的测绘及结算事宜”。一审另查明，原、被告于2013年12月10日签订《竣工结算总价》，明确原告所承建工程分为一期、二期。原告同时提供了四川天雄房地产公司、巴中市电力设备安装工程公司及原巴州区国土局现恩阳区国土局邱荣证言，主要证明原告所承建本案诉争项目分为一期、二期，电力部门于2012年5月拆除电线杆是导致原告工期顺延的原因之一。一审法院认为，原告与被告订立的《巴中汽贸城“三通一平”土石方工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。原、被告均应当按照合同约定履行合同义务。原告已经履行了合同约定的施工任务，有权向被告主张工程价款及合同约定的违约责任。本案被告虽然已全额支付了工程价款，但未按照合同约定的时间和期限及时支付原告工程款，对原告构成违约，应当向原告承担违约责任。被告辩称原告未按照合同约定的施工工期履行完合同，对被告构成违约，应当向被告承担违约责任。一审法院认为，根据合同约定及原告提供的竣工报告足以证明原告迟延完工的事实。虽然原告所承建的诉争工程第三标段的结算报告载明该标段分为一期、二期，其与被告签订合同只约定一期工程不包括二期工程，但未提供证据支持，且双方的结算报告中明确了一期、二期的验收时间一致。同时，原告提供的电力工程队的验收报告，虽然记载了2012年7月20日电力设备搬迁工程完成，但不能证明电力设备搬迁工程与原告施工地段及施工项目具有关联性，因此对该证据的三性均不予采信。四川天雄建设公司系本项目其他标段施工单位，与原、被告有利害关系，其证据不能单独证明案件事实。邱荣的证言仅证明曾参与本案诉争建设工程的测量，不能证明原告逾期完工的责任免除，因此原告逾期交付工程对被告构成违约。根据合同约定原告应当向被告支付违约金，同时原告应向被告支付的违约金足以吞并被告应向原告支付的违约金，因此，原告主张被告支付违约金的诉请不予支持。原告主张被告支付下欠工程款100000元，原告当庭将诉请变更为40000元，且明确为新增工程的价款。原告提供的《增加工程量的请示》中明确了费用由各标段支付，因此原告主张被告承担付款责任的诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告永利建筑安装公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告永利建筑安装公司负担。二审中，上诉人永利建筑安装公司向本院提交了如下证据：1.董大寨的证言，拟证明不是上诉人违约，工期延长是由于施工地段安装有高压线电杆、天然气管道导致；2.苟兴春的证言，拟证明拖延工期不是上诉人的责任；3.安装公司给电力公司的报告（打印件），拟证明安装公司在上诉人施工地段实施高压线搬迁情况；4.民间借贷详单，拟证明被上诉人没有按时拨付工程款，导致上诉方垫付施工费用所产生的利息12652000元；5.巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初3719号判决书、巴中市巴州区人民法院（2018）川1902执952号执行通知书、巴中市恩阳区人民法院（2018）川1903执573号执行通知书的复印件，拟证明陈光国因案涉工程四处欠债。被上诉人盘兴物流园管委会质证意见：1.两证人证言不具有关联性，无证据证明上诉人施工“平场”与高压线的范围相同，没有证据证明在高压线施工中不能进行“平场”。2.给电力公司的报告没有公章，不符合证据规则。3.民间借贷详单的真实性存疑，且与本案无关，系个人举债行为。4.法院的民事判决和执行文书等均不具有关联性。本院审查认为，上诉人提交的第1、2份证据，无证人出庭，第3份证据因无单位印章，第4、5份证据与本案无关联，且被上诉人对上诉人提交的5份证据的真实性和与本案的关联性均提出异议，不作为本案二审有效证据采信。经本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人永利建筑安装公司对该公司与巴中汽贸建材城建设指挥部签订《巴中汽贸城“三通一平”土石方工程施工合同》所涉工程价款23421228元已付清的事实，未提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：上诉人永利建筑安装公司要求被上诉人盘兴物流园管委会支付增加工程价款40000元和违约金的请求是否应支持。关于上诉人永利建筑安装公司要求被上诉人盘兴物流园管委会支付增加工程价款40000元请求是否应支持的问题。本案中，首先，从永利建筑安装公司提供的《增加工程量的请示》中，已明确该公司整改其他标段的费用，由各标段施工队支付。盘兴物流园管委会并未在该《增加工程量的请示》上盖章认可由该管委会向永利建筑安装公司支付该费用。其次，永利建筑安装公司向盘兴物流园管委会提交《增加工程量的请示》时间为2012年8月1日，审计机关对该公司所做工程作出审计结论的时间为2014年5月21日，永利建筑安装公司在报审时不将增加工程款报送审计，不符合常理。同时，在审计机关审定的工程价款金额23421228元中，已包括了增加工程49920元，永利建筑安装公司未提供充分证据证实还存在合同外的其他增加工程，且盘兴物流园管委会已按该审计结论向永利建筑安装公司付清了工程款。因此，永利建筑安装公司依据2012年8月1日的《增加工程量的请示》，要求盘兴物流园管委会支付该请示中所涉的增加工程款40000元，依据不充分。一审法院判决驳回该诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用关于上诉人永利建筑安装公司要求被上诉人盘兴物流园管委会支付违约金的请求是否应支持的问题。盘兴物流园管委会未按案涉《巴中汽贸建材城“三通一平”土石方工程施工合同》约定支付工程款，存在违约行为。但案涉合同中明确约定工程工期为45天，自2012年3月3日起至2012年4月18日止，并约定“除自然灾害等不可抗拒因素或甲方要求停工外（经甲乙双方书面认定），不得推迟约定的开工和竣工时间”。而永利建筑安装公司所施工标段是2012年8月才完工，迟延了4个月时间，该公司未提供经双方书面认定推迟或变更竣工时间的相关依据，同样存在违约行为。一审法院结合双方的违约情形和各自应承担的违约金数额，以及盘兴物流园管委会已向永利建筑安装公司付清了全部工程款，并已全部退还永利建筑安装公司所缴纳的保证金，未追究该公司的违约责任等情况，判决驳回永利建筑安装公司要求盘兴物流园管委会给付违约金的请求，符合本案实际。对上诉人永利建筑安装公司要求被上诉人盘兴物流园管委会支付违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人永利建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人四川省巴中市永利建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李家明审 判 员 王健宇审 判 员 孙 涛二〇一八年七月二十六日法官助理 杨 睿书 记 员 郑绍坤