云南省昭通市中级人民法�
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第1010号
上诉人（原审原告）唐有麟，男，汉族。
委托代理人唐友聪，男，汉族。
被上诉人（原审被告）苏正伟，男，彝族。
委托代理人曾义，律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。
负责人李浩，总经理。
上诉人唐有麟因与被上诉人苏正伟、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2015）彝民初字第91号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：2014年4月14日，苏正伟驾驶车牌号为云A612**小型轿车由昆明往镇雄方向行驶，11时20分许行至柿凤路K57+350M处时，与由洛旺变电站岔路口驶入柿凤路的唐有麟驾驶的云CY62**号普通二轮摩托车相撞后，又与道路两侧金属护栏相撞，造成唐有麟受伤，两车及金属护栏受损的道路交通事故，经彝良县公安局交通警察大队于2014年6月17日以彝公交事认字【2014】第46号《道路交通事故认定书》认定，苏正伟负事故主要责任，唐有麟负事故次要责任。唐有麟被送到四川省宜宾市第一人民医院住院治疗，经诊断为：1.重型颅脑损伤；2.左侧气胸、肺挫伤；3.左侧髋关节脱位；4.左前臂骨折；5.吸入性肺炎；6.多处软组织挫伤，住院治疗31天，于2014年5月15日出院，出院医嘱为：1.院外继续治疗；2.骨科、神经外科门诊随访，医疗费为92754.80元，救护车交通费为2100.00元。唐有麟之伤经云通司法鉴定中心于2014年9月5日以[2014]C01临鉴字第373、374、375、376号《司法鉴定意见书》，评定为左上肢十级伤残，颅脑八级伤残，后期医疗费8000.00元，护理期60日，营养期60日，误工期180日及护理依赖程度为大部分依赖护理，支付鉴定费2500.00元。苏正伟对云通司法鉴定中心鉴定唐有麟的伤残等级和护理依赖程度不服，申请重新鉴定，2015年6月19日云南鼎丰司法鉴定中心以云鼎【2015】临鉴字第70211号《鉴定书》对唐有麟损伤评定为颅脑八级伤残，左尺骨骨折术后十级伤残，无需护理依赖，支付鉴定费1700.00元。
苏正伟于2014年4月17日为唐有麟垫付医药费29000.00元。
苏正伟驾驶的车牌号为云A612**小型轿车在平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险，商业第三者责任险，责任限额为100000.00元并享有不计免赔特约条款。
另查明，唐有麟系城镇居民，子女已经成年，其母亲邓启莲，生于1928年1月11日，农民，有5个子女。唐有麟住院期间由其妻子郑良英进行护理，郑良英系城镇居民，无固定职业。
原审法院经审理认为，苏正伟驾驶的车牌号为云A612**小型轿车与唐有麟驾驶的云CY62**号普通二轮摩托车相撞，发生交通事故，致唐有麟受伤，苏正伟负事故主要责任，唐有麟负事故次要责任。苏正伟驾驶的车牌号为云A612**小型轿车向平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿唐有麟，剩余部分由唐有�和苏正伟按各自的过错承担责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护�、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，唐有麟主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费等合理部分应予支持。
关于各项费用的计算标准，唐有麟以2014年度赔偿标准起诉，经法院询问当事人，其要求变更适用2015年度赔偿标准，故参照2015年度云南省赔偿标准计算。
关于医疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任“、第二款”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。�官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，唐有麟医疗费收据金额为92754.80元，需后续治疗费8000.00元，唐有麟的医疗费为100754.80元。
关于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，唐有麟住院期间由其妻子进行护理，但其未提交护理人员有固定收入的证据，住院31天，其妻系城镇居民，无固定职业，参照云南省2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入及彝良县务工收入考虑，计算其护理费为3100.00元，唐有麟请求出院后的护理，因证据不能证明唐有麟出院后需要护理依赖，唐有麟出院后的护理费，法院不予支持；关于住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定及参照云南省省级国家机关、事业单位工作人员2014年出差伙食补助费开支标准100.00元，唐有麟在四川省宜宾市第一人民医院住院治疗31天计算，住院伙食补助费为3100.00元。
关于营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，唐有麟住院期间无加强营养的意见，对唐有麟的营养费的诉讼请求，法院不予支持。
关于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按�其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，唐有麟系城镇居民，参照云南省2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入及彝良县务工收入状况考虑，误工费为每天100.00元，唐有麟于2014年4月14日受伤，于2014年9月5日定残，计算144天，误工费为14400.00元；
关于交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，唐有麟因事故受伤到四川省宜宾市第一人民医院医治，唐有麟提交门诊收费收据实际支付救护车交通费用2100.00元，法院予以支持，对唐有麟请求的其他交通费用，因唐有麟未向法院提交正式发票证明其支付合理交通费用，法院不予支持。
关于残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，唐有麟系城镇居民，参照云南省2014年度城镇居民人均全年可支配收入24299.00元，结合其十级和八级残疾等级计算，其残疾赔偿金为150653.80元。
关于被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人邓启连，生于1928年1月11日，农村居民，其有5个子女，参照云南省2014年度农村居民人均消费性支出6036.00元，计算5年，唐有麟负担邓启连被扶养人生活费的五分之一，其被扶养人生活费为6036.00元。
依照最高人民法院�关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，被扶养人生活费在判决判项中不再单独列出”的规定，上述6036.00元被扶养生活费应计入唐有麟的残疾赔偿金，不再单独列项计算，因此，残疾赔偿金为156689.80元。
关于精神抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（三）侵权行为所造成的后果；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，唐有麟在事故中负次要责任，存在过错，对精神抚慰金的请求，法院不予支持；关于鉴定费，根据唐有麟提交的鉴定费收据，系其实际支出2500.00元，应当予以支持，苏正伟支�鉴定费1700.00元，双方无异议，法院予以支持。
综上，唐有麟的损失为：医疗费100754.80元、护理费3100.00元、住院伙食补助费3100.00元、误工费14400.00元、交通费2100.00元、残疾赔偿金156689.80元、鉴定费4200.00元，合计284344.60元。
苏正伟驾驶的车牌号为云A612**小型轿车在平安保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，发生交通事故在保险期间，依照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第一款“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000.00元；（二）医疗费用赔偿限额为10000.00元”及第�款“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金”的规定，唐有麟的医疗费100754.80元，由平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿医疗费10000.00元；伤残赔偿金项目下赔偿残疾赔偿金110000.00元。剩余医疗费90754.80元、偿残疾赔偿金46689.80元、护理费3100.00元、住院伙食补助费3100.00元、误工费14400.00元、交通费2100.00元、鉴定费4200.00元，合计164344.60元，由唐有麟与苏正伟按过错承担，唐有麟承担事故次要责任，苏正伟承担主要责任，故对唐有麟的各项费用，唐有麟承担30%，即49303.38元，苏正伟承担70%，即115041.22元。
因苏正伟驾驶的车牌号为云A612**小型轿车向平安保险公司投保第三者责任险，责任限额为100000.00元，享有不计免赔特约条款，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”及第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”的规定及苏正伟享有不计免赔特约条款，苏正伟应承担的责任在第三者责任保险责任限额内，故苏正伟应承担的责任由平安保险公司负责赔偿。平安保险公司在苏正伟的第三者责任险范围内赔偿唐有麟各项费用100000.00元，剩余15041.22元由苏正伟进行赔偿。
苏正伟所垫付的29000.00元，与其应当赔偿唐有麟的15041.22元相抵后，唐有麟应当返还13958.78元。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司赔偿唐有麟各项经济损失合计220000.00元；二、唐有麟返还苏正伟垫付医疗费13958.78元；上述第一、二项，于判�生效之日起十日内履行。三、驳回唐有麟的其他诉讼请求。案件受理费5566.00元，由唐有麟负担200.00元，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司负担5000.00元，苏正伟负担366.00元。
宣判后，唐有麟不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：一、本案审理中苏正伟只申请对上诉人伤残等级与大部分护理依赖二项进行重新鉴定，对彝良县公安局交警大队委托云通司作出的其它几项鉴定，并没有进行重新鉴定，没有新的证据足以否定申请人主张的营养费、护理费。一审法院对上诉人营养费与护理费不予支持的判决显失公正，违背了伤者需要营养与护理的客观规律和事实。二、本案交通事故中，被上诉人苏正伟超速驾驶发生险情不踩刹车避险两个过错才导致严重事故，一审法院未支持上诉人主张的被上诉人苏正伟承担99%的责任，而是草率的按常规三七开划分主次责任，对伤者极不公平。三、一审法院对上诉人主张的精神损害抚慰金不予支持不当，上诉人难以接受。四、上诉人主张的护理依赖一项，彝良县交警大队委托云通司的鉴定与被上诉人的重新鉴定结果相反，一审法院未做一个折中判决，对第一次鉴定一片否决不公平。
被上诉人苏正伟、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司未作书面答辩。
在二审诉讼中，双方当事人对原判认定的事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审对上诉人主张的营养费、护理费、精神抚慰金的判决是否正确；对双方的责任划分是否恰当；
针对本案争议焦点，本院评判如下：
关于原审对上诉人主张的营养费、护理费、精神抚慰金的判决是否正确；对双方的责任划分是否恰当的问题；
本院经审理认为，营养费的计算依据是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，上诉人的住院病历上无医院需要加强营养的记载，原审法院未判决被上诉人承担营养费并无不当。
护理费的计算是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案上诉人在住院期间的护理费原审法院已判决由被上诉人承担，对于出院后是否还需要继续护理无相应证据证明，且经原审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心以云鼎[2015]临鉴字第70211号《鉴定书》得出无需护理依赖的结论否决了原为大部分护理依赖的结论，原审法院结合上诉人伤情和鉴定意见只计算上诉人住院期间的护理费符合本案实际。对于上诉人提交的云通司鉴中心[2014]C01临鉴字第375号《云南省司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》中虽然�明上诉人误工期评定为180天、护理期60日、营养期评定为60日，但对于误工费、护理费、营养费的计算《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中亦作了明确规定，原审不采信上诉人提交的该鉴定意见，按司法解释的规定进行判决符合法律规定。
关于上诉人主张的精神抚慰金，从上诉人提交的《彝良县公安局交通警察大队道路交通事故认定书》中载明“驾驶人唐有麟驾驶机动车上道路行驶在没有交通信号灯的交叉路口转弯时，未让直行的车辆先行是造成此事故的次要原因，认定唐有麟之行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（三）项之规定，在此事故中存在次要过错，唐有麟负此事故次要责任。”从该事故认定书可见，上诉人发生交通事故自己本身存在过错，依照《最高人民法院关于确定民事�权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”因上诉人存在过错，原审法院未支持上诉人主张的精神损害抚慰金符合上述司法解释的规定，判决并无不当。
根据《道路交通事故认定书》中苏正伟负此事故主要责任，驾驶人唐有麟负此事故次要责任的认定，原审法院在责任划分时，对于超除交强险赔偿范围的部分按唐有麟承担30%的责任，被上诉人苏正伟承担70%的责任划分符合交通事故中主次责任的划分。上诉人认为被上诉人苏正伟应当承担99%的责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5566.00元，由上诉人唐有麟负担，本院决定免交。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 王 媛
二〇一六年一月五日
书 记 员 罗 杨