江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终168号
原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴细爱，男，1955年1月7日出生于江西省南昌市，，汉族，高中文化，原南昌市西湖区迎宾水泥制品厂经营者，户籍所在地江西省进贤县，住江西省南昌县。2015年1月13日因涉嫌行贿罪被指定居所监视居住，同月27日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，同年3月20日被取保候审。2016年7月7日南昌市西湖区人民法院决定逮捕，同年9月8日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人邓小斌、李小军，江西求正沃德律师事务所律师。
南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人吴细爱犯行贿罪一案，于2016年12月20日作出（2016）赣0103刑初447号刑事判决。原审被告人吴细爱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经审阅本案全部卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定：2008年4月，南昌市人民政府启动本市西湖区朝阳片区开发建设项目，南昌市土地储备中心与桃花镇签订征收土地协议书，桃花镇城建办负责对拆迁房屋丈量复核等，以村委会为主体与村民商谈并签订补偿安置协议。根据桃花镇拆迁文件，桃花镇十里村成立拆迁工作组，村支部书记总体负责拆迁工作，村委会主任具体主持拆迁工作，负责审核、签订拆迁补偿协议，两委干部分片负责十里村各自然村拆迁工作。2009年6月，陶某（另案处理）当选为桃花镇十里村村民委员会主任。
2009年-2011年，南昌市西湖区迎宾水泥制品厂（以下简称迎宾水泥厂）进行拆迁。2010年11月，村干部找到该厂经营者被告人吴细爱洽谈拆迁事宜，根据拆迁补偿方案，集体土地上非住宅的拆迁补偿标准：砖混结构为800元每平米，砖木结构为500元每平米，简易结构为200元每平米，因吴细爱认为上述标准过低，便没有同意。后因迎宾水泥厂门前修路，致使无法正常经营，吴细爱便找到时任十里村委会主任、十里村拆迁工作领导小组副组长陶某，希望提高拆迁补偿标准并尽快获得拆迁补偿款，陶某表示愿意帮忙，并提出需要60万元的活动经费。吴细爱同意拆迁补偿款到位后支付。陶某了解到吴细爱认为的拆迁补偿标准为400-500元每平米，而实际补偿标准可以提高到800余元每平米，便与王某1、文某、陈某、王某2商议，合伙买下吴细爱的厂房参与拆迁，并签订了转让协议，后因陶某等人无力支付转让款项，该协议未实际履行。转而由文某出面与吴细爱进行商谈，答应帮助吴细爱提高拆迁补偿标准并快速获得拆迁补偿款，事后给予陶某等人好处，吴细爱表示同意。2011年，8月16日陶某代表十里村委会与吴细爱签订了拆迁补偿协议，砖混、砖木结构的补偿标准分别提高至852元每平米和802元每平米。2011年10月，吴细爱领取拆迁补偿款后，陶某向吴细爱索要好处，吴细爱送给陶某一张存有60万元的银行卡，并告知其密码。事后文某又先后两次向吴细爱索要60万元，陶某、陈某、王某2、王某1、文某对该款进行处分。
2015年1月12日，被告人吴细爱被侦查人员带至西湖区人民检察院办案中心归案。吴细爱将赃款963876.65元整（含孳息）退缴至办案单位。
上述事实有业经庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1、归案情况说明，证实被告人吴细爱被抓获归案。
2、常住人口信息，证实被告人吴细爱具有完全刑事责任能力，无犯罪前科；
3、西湖区农房房屋拆迁调查表（迎宾管子厂）、桃花镇十里村企业拆迁补偿协议、情况说明、领条等拆迁材料、十里村账目支出明细、吴细爱银行凭证流水，证实被告人吴细爱于2011年8月16日与南昌市西湖区十里村签订拆迁协议，并获得拆迁款4502272.00元；
4、西湖区桃花镇政府办公文件《朝阳洲地区建设工程农房拆迁安置补偿方案》、朝阳片区开发工程桃花镇拆迁工程流程，证实拆迁安置工作为行政村工作，由村委会为主体与村民商谈并签订补偿安置协议。同时证实根据拆迁补偿方案，集体土地上非住宅的拆迁补偿标准：砖混结构为800元每平米，砖木结构为500元每平米，简易结构为200元每平米；
5、陶某任职文件，证实陶某的任职情况；
6、南昌市西湖区迎宾水泥制品厂营业执照、组织机构代码，证实该厂负责人为吴细爱。
7、扣押决定书、扣押清单、暂扣款票据等，证实被告人吴细爱将赃款35.6万元退缴，并被依法扣押。
二、证人证言
1、证人陶某的证言，证实陶某系十里村村主任，负责拆迁工作。2011年西湖区迎宾水泥制品厂拆迁时，被告人吴细爱找到陶某希望其能帮忙迅速拆掉厂房拿到补偿款，同时帮被告人吴细爱的基础设施按较高的补偿标准进行补偿。陶某答应并向吴细爱提出需要60万元活动经费。陶某了解到吴细爱认为的拆迁补偿标准为400-500元每平米，而实际补偿标准可以提高到800余元每平米，便与王某1、文某、陈某、王某2商议，合伙买下吴细爱的厂房参与拆迁，并签订了转让协议，后因陶某等人无力支付转让款项，该协议未实际履行。转而由文某出面与吴细爱进行商谈，答应帮助吴细爱提高拆迁补偿标准并快速获得拆迁补偿款，事后给予陶某等人好处。吴细爱于拆迁补偿款到位后，在九州大道南昌市动物园附近给陶某一张存有60万元人民币的银行卡，并将密码告诉陶某。另于2012年，文某又出面向吴细爱索要了几十万元，由文某、陈某、王某1、王某2五人平分。
2、证人文某的证言，证实其系南昌市西湖区桃花镇十里村村民，经陶某等人授意向吴细爱索要拆迁好处费，吴细爱总共给了其60万元，陶某分得16万元，陈某、王某1、王某2每人分得11万多元，文某分得9万元；事后，陶某案发，文某、陈某、王某1、王某2每人退了89000元，共计356000元给了被告人吴细爱。
3、证人吴某1的证言，证实2011年10月左右、2013年元旦前后两次开车送其父亲吴细爱去酒醉桃花酒楼的事实。吴某1系吴细爱儿子。
4、证人吴某2的证言，证实被告人吴细爱曾用吴某2的名字在工商银行开了账户，存了60万，因迎宾水泥制品厂拆迁的事陶某帮忙了而送给了十里村的村长陶某。吴某2系被告人吴细爱侄子。
三、被告人供述与辩解
被告人吴细爱的供述与辩解，证实2008年4月，南昌市人民政府启动本市西湖区朝阳片区开发建设项目，南昌市土地储备中心与桃花镇签订征收土地协议书，桃花镇城建办负责对拆迁房屋丈量复核等，以村委会为主体与村民商谈并签订补偿安置协议。负责厂房拆迁的干部有陈某、王某1、王某2，村主任陶某总负责拆迁工作。2011年初其找到陶某要其帮忙尽快办好拆迁并提高点拆迁标准，并答应拿到拆迁款后给陶某60万元活动经费。陶某告诉吴细爱会交代文某去操作。后文某找到吴细爱提出要买下他的厂子，并签定了协议，后来因为转让款没有支付，协议没有生效。几个月后，王某1找到吴细爱告诉其可以将拆迁标准帮忙提高至800元每平米，但多出部分要给予相应好处，吴细爱表示同意。
2011年8月份，吴细爱与十里村签订了拆迁补偿协议，并领取拆迁补偿款450.2272万元。2011年10月份拆迁款支付之前，陶某提醒被告人吴细爱支付活动经费60万元。为感谢企业拆迁的快速完成，吴细爱用其侄子吴某2的身份证办理了一张工商银行卡并在卡上存了60万元，之后在迎宾水泥制品厂房外的马路边将卡和密码交给了陶某。后来，文某又向吴细爱索要了60万元。2015年1月，文某将35.6万元退还给吴细爱。
一审法院认为，被告人吴细爱在其厂房拆迁过程中，为获取不正当利益，给予国家工作人员共计人民币120万元，情节严重，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在公诉机关指控的第二起行贿事实中，文某称向被告人吴细爱索要了60万元，而被告人吴细爱的相关供述存在反复，从有利于被告人的角度，该笔行贿金额宜认定为60万元。被告人吴细爱归案后能如实供述，有坦白情节，可予以从轻处罚；积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第十二条之规定，判决：一、被告人吴细爱犯行贿罪，判处有期徒刑五年。二、对扣押在案的963876.65元赃款予以没收，上缴国库。
上诉人吴细爱及其辩护人提出：1、上诉人吴细爱不成立行贿罪，其主观上没有行贿的故意，是被索贿；客观上没有谋取不正当利益。2、即使构成行贿罪，上诉人系初犯、主观恶性和社会危害性较小，又具有自首情节，一审量刑过重。吴细爱还提出：1、其在被追诉前主动交待行贿行为，可以从轻或者减轻处罚；2、文某不具有国家工作人员的身份，该笔60万元不应当认定为行贿金额。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。一审法院认定本案的证据，经一审庭审举证、质证及二审审理核实，本院予以确认和采信。本院二审期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据。
对于上诉人吴细爱的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、关于是否谋取不正当利益的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。经查，本案在卷证据可以相互印证，证实吴细爱向陶某等人行贿，是为了提高拆迁补偿标准和尽快完成拆迁获得补偿款，而陶某等人亦违反规定为吴细爱提供了帮助和方便。故吴细爱的行为符合上述司法解释的规定，应认定谋取不正当利益。上诉人及辩护人的该点意见，与事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。
2、关于自首的问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条中规定,犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。认定具有自首情节，需符合“自动投案”和“如实供述自己的罪行”这两个条件。根据侦查机关出具的归案情况说明证实，吴细爱并非“自动投案”，故不构成自首。上诉人及辩护人的该点意见，与事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。
3、关于是否属于被追诉前主动交待行贿行为的问题。《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款中规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条中规定，刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。本案中，南昌市西湖区人民检察院在侦办陶某涉嫌犯罪案件过程中，掌握了陶某收受吴细爱贿赂的犯罪事实。2015年1月12日，吴细爱作为证人接受了南昌市西湖区人民检察院的询问，在询问过程中吴细爱主动交待了向陶某行贿60万元的事实。次日，检察机关对吴细爱涉嫌行贿犯罪立案侦查并对其采取强制措施。故吴细爱在检察机关对其行贿行为刑事立案前，主动交待向陶某行贿60万元的行为，符合刑法第三百九十条第二款的规定，对该部分行贿犯罪依法可以从轻。一审法院未认定该情节属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人提出的该点上诉意见，与事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。但鉴于一审法院判处被告人吴细爱有期徒刑五年起点刑，本院对一审法院量刑予以维持。
4、关于行贿文某等人60万元的问题。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案中，陶某、王某2均为村基层组织人员，且协助人民政府从事土地征用补偿的行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。虽然文某不具有国家工作人员身份，但陶某与王某2、文某、王某1、陈某共同商议后，由文某作为代表出面，与吴细爱商定为吴细爱谋取不正当利益并索取贿赂的事宜。事后，文某向吴细爱索得60万元，陶某、王某2、陈某、王某1、文某对该款进行了处分。该事实属国家工作人员与非国家工作人员勾结，由国家工作人员利用职务上的便利为行贿人谋取不正当利益，收受行贿人财物。吴细爱向陶某等五人行贿60万元的行为已构成行贿罪，该笔数额应计入其行贿犯罪数额。上诉人的该点上诉意见，与事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴细爱在政府土地征用过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币120万元，情节严重，其行为已经构成行贿罪。吴细爱在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚；归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。一审法院认定上诉人吴细爱犯行贿罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周兵
审 判 员 张艳
代理审判员 万辉
二〇一七年五月十二日
书 记 员 罗旻