重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第05592号
上诉人（原审原告）索子轩，学龄前儿童，住重庆市北碚区。
法定代理人索化夷，西南大学教师。
法定代理人岳喜梅，无固定职业。
委托代理人张巍，重庆志平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川大学华西第二医院，住所地四川省成都市人民南路3段**号。
法定代表人毛萌，该院院长。
委托代理人伍长康，四川川达律师事务所律师。
委托代理人柳宇红，四川川达律师事务所律师。
原审被告中国人民解放军第三军医大学第二附属医院，住所地重庆市沙坪坝区新桥正街***号。
法定代表人王卫东，该院院长。
上诉人索子轩与被上诉人四川大学华西第二医院（以下简称华西二院）及原审被告中国人民解放军第三军医大学第二附属医院（以下简称重庆新桥医院）医疗损害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年10月17日作出（2010）沙法民初字第07757号民事判决。索子轩对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年1月22日对本案进行了审理。上诉人索子轩的代理人张巍，被上诉人华西二院的代理人伍长康、柳宇红到庭参加了本案审理，原审被告重庆新桥医院未到庭参加本案审理。本案现已审理终结。
索子轩诉称，2008年11月9日，索子轩因身体不适到华西二院处住院治疗，该院对索子轩施行了动脉导管未闭封堵术治疗，次月13日出院。其后索子轩多次到华西二院接受治疗，效果不佳。2009年9月7日，索子轩到重庆新桥医院继续住院治疗，同年10月14日出院。华西二院、重庆新桥医院的医疗过错导致索子轩出现封堵器左肺动脉封堵形成、肺炎、双下肢发育畸形、生长发育迟缓等损害后果。要求华西二院、重庆新桥医院连带赔偿索子轩医疗费等各项经济损失共计155000元并承担本案诉讼费。
华西二院辩称，索子轩在华西二院处接受动脉导管未闭封堵术治疗属实。但索子轩的封堵器移位是介入手术中不能完全避免的并发症，与具体病变位置、血液动力学特征等因素有关，不是华西二院的过错造成。索子轩患有××影响了其生长发育，华西二院对索子轩的治疗行为不存在医疗过错，故不应承担赔偿责任。
重庆新桥医院辩称，本例“动脉导管封堵术后瘘”诊断明确，有明确的手术指征，术前准备充分、术中操作规范，术后恢复顺利，整个医疗行为符合常规，重庆新桥医院不存在医疗不当或过错，重庆新桥医院的医疗行为与索子轩诉称的损害后果之间无因果关系，重庆新桥医院不应当承担赔偿责任。
一审审理查明，2008年11月9日，索子轩因咳嗽、吼喘2周入住华西二院儿科，入院诊断：1、支气管肺炎；2、先天性心脏病：动脉导管未闭；3、心功能不全。经抗感染对症等治疗后，华西二院拟对索子轩行动脉导管未闭封堵术。同年12月1日，在索子轩之母岳某签署的血管造影、介入治疗手术同意书中载明：可能发生的并发症：……10、封堵器脱落。次日，华西二院对索子轩行动脉导管未闭封堵术。术后索子轩咳嗽明显减轻，偶咳，无发热，无吼喘，食纳可，大小便正常。2008年12月7日，华西二院对索子轩的放射科CT会诊报告单显示：1、双肺炎症，右肺为显；2、心影增大，心胸比0.6，肺动脉段突出。12月11日，对索子轩的放射科CT会诊报告单显示：PDA介入治疗后：1、双肺炎症；2、双肺肺血增多，肺动脉干增粗，心影稍偏大，心胸比例0.58。2008年12月12日，华西二院针对索子轩的肺炎对其进行了超短波短波治疗。次日，索子轩出院。
2008年12月26日，索子轩在华西二院彩超检查图文报告显示：先天性心脏病：动脉导管未闭封堵术后1－月，大血管水平残余分流；卵圆孔未闭，房水平左向右分流，左室收缩功能测值正常。2009年5月25日，索子轩在华西二院的彩超检查图文报告显示：先天性心脏病：动脉导管未闭封堵术后6月，大血管水平残余分流；卵圆孔未闭，房水平左向右分流，左室收缩功能测值正常。2009年8月31日，索子轩因动脉导管未闭术后发现心脏彩超异常再次入住华西二院，该院心脏彩超提示先天性心脏病：动脉导管未闭封堵术后6＋月，大血管水平残余分流，卵圆孔未闭，房水平左向右分流。2009年9月1日，索子轩在华西二院的放射科会诊报告显示：心影增大，心胸比0.59，心影内可见封堵器影，双肺充血。华西二院拟对索子轩行介入治疗，索子轩家属不愿行介入治疗，要求出院。2009年9月3日，索子轩出院。出院诊断：1、先天性心脏病：卵圆孔未闭；2、动脉导管未闭封堵术后残余分流；3、肺动脉高压。2009年9月7日，索子轩入住重庆新桥医院，入院诊断：1、肺炎；2、动脉导管未闭封堵术后。2009年9月28日，重庆新桥医院对索子轩行全麻体外循环下行动脉导管封堵器摘除、动脉导管结扎、卵圆孔缝闭、封堵器左肺动脉封堵解除术。2009年10月14日，索子轩出院。出院诊断：1、肺炎；2、动脉导管未闭封堵术后。
现索子轩提起诉讼，要求华西二院、重庆新桥医院承担因对索子轩的医疗过程中存在医疗过错，造成索子轩医疗费113105.05元、护理费6277.43元、住院伙食补助费2220元、营养费2000元、交通费872元、精神抚慰金30000元等共计155000元的连带赔偿责任并承担本案的诉讼费用。
2011年9月28日，根据华西二院的申请，法院组织双方当事人选择了鉴定机构，并委托该机构对以下事项进行鉴定：1、华西二院的医疗行为是否存在过错；2、如有过错，该过错和患者损害后果之间有无因果关系；3、医疗过错与损害后果间的相关程度（或疾病参与度）。2012年3月15日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2011）医过鉴字第59号司法鉴定意见书，鉴定意见为：未查见华西二院在对索子轩的诊治中存在与其动脉导管封阻术后残余分流、封堵器移位等后果系相关的医疗过错。此次鉴定产生鉴定费6300元（由华西二院垫付）。
审理中，索子轩坚持认为华西二院在对其行了动脉导管未闭封堵术后违反禁忌，对索子轩实施超短波治疗，导致封堵器移位封堵索子轩左肺动脉，从而造成双下肢发育畸形、生长发育迟缓。华西二院、重庆新桥医院均认为，本例医疗行为符合医疗规范，其医疗处置行为没有过错，请求驳回索子轩的诉讼请求。因双方各持己见，调解未成。
一审法院认为，双方争议的焦点是：华西二院、重庆新桥医院对索子轩的诊疗行为是否存在医疗过错，索子轩在封阻动脉导管封阻术后出现的残余分流、封堵器移位等后果与华西二院、重庆新桥医院的医疗行为之间是否存在因果关系。解决本案争议，涉及专门医学知识，需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践经验，本院只能借助医学专家的鉴定结论作为判断基础，并对全部证据进行综合分析后确定。
从重庆法正司法鉴定所的鉴定意见书可见，根据索子轩既往病史、临床表现、查体发现、物理检查等，华西二院对索子轩的诊断符合常规。索子轩患有的动脉导管未闭（PDA）是一种常见左向右分流的心脏病，大量的左向右分流可导致心脏前负荷加重。索子轩系肺部反复感染和心脏损害相互促进加重，专家组评定“若不能手术，肺炎、心脏要完全治愈困难”，手术治疗是延续生命的唯一医疗手段。通过术前彩超可见索子轩具有明确的手术指征，无明显禁忌症，且符合目前医学认知，同时华西二院履行了术前风险告知预见义务，术中根据造影显示的PDA形状选用的10／12型蘑菇伞符合医疗原则，术中造影时经肺动脉导管送入封堵器，动脉导管被封闭，未见残余分流，连续影像显示手术成功，术后原告咳嗽明显减轻，偶咳，无发热，无吼喘，食纳可，临床恢复可。
同时，该鉴定意见书指出，索子轩在封阻动脉导管封阻术后出现残余分流、封堵器移位等后果是目前医疗条件下难以避免的手术并发症。经导管封堵动脉导管未闭的治疗方式为手术关闭通道，目前有两种手术方式可达治疗目的，其一经导管封堵动脉导管，在导管腔内阻塞通道。另一为经典传统方法，即开胸在导管外结扎通道。经导管封堵动脉导管未闭虽具有操作简便，创伤小，恢复块，适应证广，封闭完全等优点，医院方手术的抉择和操作符合常规，无过错。然而由于导管的伸展弹性、个体血液动力学特征、管径与封堵器匹配及其他未知因素等原因，仍旧可能出现如血管造影／介入治疗手术同意书告知一样“分流和封堵器脱落”，目前医学尚不能完全避免。这种分流和脱落风险是医学可控制范围内的并发症，予以校正、再次封阻或开胸结扎，最终都能到达治疗目的，这也是首选介入疗法所带来的有益之处。索子轩再次住院期间，华西二院亦分析“后多次心脏彩超提示有2mm左右残余分流，患儿现有左心长大和肺动脉高压的临床表现，患儿PDA仅2MM，流速仅2.2M／S，属于小分流，没有明显的血流动力学影响，从临床上不能解释心脏长大和肺动脉高压”、“故需作胸片、肺部CT了解肺部病变，并行心导管检查了解生理和有无其余部位左向右分流”，单纯从技术角度难以解释这些形成原因。封堵器规格与动脉导管的直径是相匹配的，不能用封堵术后8月动脉导管的直径和测量评估当时手术的封堵器的规格。超短波UWM-02禁止使用在体内埋植了金属的部位，但目前尚无大宗临床病学统计一次短时性超短波治疗可引起封堵器移位，亦无证据证实热效应可导致该移位。后索子轩选择重庆新桥医院于2009年9月28日进行的动脉导管封堵器摘除、动脉导管结扎、卵圆孔缝闭、封堵器左肺动脉封堵解除术使前次手术并发症得以消除，先天畸形得以校正。
综上，索子轩为先天性心脏病体质的患儿，通过华西二院、重庆新桥医院的医疗手段介入，索子轩的心脏先天畸形状态得以校正，生命得以延续，患者是目前医疗科技手段的最终受益者，自出生以来其动脉导管一直未闭，在行阻塞后尚存少量分流，无病理机制证明此少量残余分流可影响其生长发育导致如索子轩所述的双下肢畸形等后果。故华西二院、重庆新桥医院对索子轩的医疗行为均不存在与其动脉导管封阻术后残余分流、封堵器移位等后果相关的医疗过错。按照损害赔偿之基本理论，行为与损害后果无因果关系，即不承担赔偿责任，故对索子轩的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，遂判决：驳回原告索子轩的全部诉讼请求。案件受理费3400元（原告已预交1700元），鉴定费6300元（被告四川大学华西第二医院已预交），合计9700元，由原告索子轩负担3400元，由被告四川大学华西第二医院负担6300元，限原告索子轩于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳1700元。
宣判后，原审原告索子轩不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销原判；2、重新进行医疗过错鉴定并判令被上诉人赔偿上诉人155000元（前述金额不包含残疾赔偿金、后续治疗费，待上诉人伤残等级、后续治疗费金额经鉴定确定后，再依法追加残疾赔偿金、后续治疗。）。上诉主要理由：1、鉴定结论不全面；华西二院对上诉人进行短波治疗明显违反医疗规范、明显触及绝对的禁忌，为绝对的过错。鉴定意见就应对该过错行为所造成的后果予以正面的评述。2、被上诉人应就其采取短波治疗措施的合理性、无害性举证；3、现有病历证据已能充分证明短波治疗是封堵器脱落、移位的根本原因；4、鉴定程序不符合规定。鉴定机构接受鉴定委托后，应指派或由委托方随机抽选2名以上鉴定人，并聘请3名以上具有相关临床专业高级技术职称的专家同时参与鉴定，本案鉴定中无任何专家到场听取各方当事人的陈述，也无法确定3名专家是否存在应当回避的情形。
被上诉人华西二院答辩：1、关于鉴定程序问题。在鉴定之前，鉴定所是组织双方对于回避的相关事项作了说明，在鉴定过程中有相关记录。鉴定结论全面，鉴定意见中对超短波治疗亦作了详细的结论，明确超短波治疗不是绝对禁忌，对于封堵器治疗的风险，医院在术前已作告知提示。不同意重新鉴定，一审判决正确，请求维持。
原审被告新桥医院未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：1、上诉人申请重新鉴定的理由是否成立；2、本案是否构成医疗损害责任。
1、关于上诉人申请重新鉴定的理由是否成立问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认证不能作为证据使用的其他情形。对于缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决，不予重新鉴定。
本案中，被上诉人华西二院向一审法院申请医疗过错鉴定，法院组织双方当事人选择鉴定机构为重庆法正司法鉴定所。2012年3月15日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正（2011）医过鉴字第59号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书已经庭审质证，鉴定人亦出庭进行了说明。经本院审查鉴定人（鉴定机构）出具的鉴定书的内容符合法律规定，鉴定程序亦符合法律规定。上诉人索子轩无证据证明鉴定机构的鉴定程序严重违法以及鉴定结论明显依据不足。因此，上诉人索子轩申请重新鉴定的理由不能成立，其重新鉴定的申请，本院不予支持。
2、本案是否构成医疗损害责任的问题。
因本案涉及专门医学知识，需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践经验，法院只能借助医学专家的鉴定结论作为判断基础，并对全部证据进行综合分析后确定。
首先，华西二院的诊治行为是否存在过错。根据索子轩既往病史、临床表现、查体发现、物理检查等表明，索子轩患有的动脉导管未闭（PDA）。该病为一种常见左向右分流的心脏病，大量的左向右分流可导致心脏前负荷加重。索子轩出院治疗时系肺部反复感染和心脏损害相互促进加重，专家组评定“若不能手术，肺炎、心脏要完全治愈困难”，手术治疗是延续生命的唯一医疗手段。同时术前彩超可见索子轩具有明确的手术指征，无明显禁忌症，且符合目前医学认知。华西二院亦履行了术前风险告知预见义务。因此，华西二院对索子轩的诊断符合常规。索子轩在封阻动脉导管封阻术后出现残余分流、封堵器移位等后果是目前医疗条件下难以避免的手术并发症。目前医学尚不能完全避免。这种分流和脱落风险是医学可控制范围内的并发症，予以校正、再次封阻或开胸结扎，最终都能到达治疗目的。华西二院实施的一次短时性超短波治疗，因目前尚无大宗临床病学统计一次短时性超短波治疗可引起封堵器移位，亦无证据证实热效应可导致该移位。其次，上诉人索子轩自出生以来其动脉导管一直未闭，在行阻塞后尚存少量分流，无病理机制证明此少量残余分流可影响其生长发育导致如索子轩所述的双下肢畸形等后果。因此，华西二院的诊疗行为不构成医疗损害责任。
综上，上诉人索子轩的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人索子轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 申和平
审判员 孔繁树
二〇一三年三月二十六日
书记员 程 容