呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第01070号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司包钢支公司。住所地：包头市昆区三八路汇金小区*号。
负责人陈燕，该公司经理。
委托代理人姜磊，慧聪律师事务所律师。
委托代理人谢旭东，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢二院，男，住托克托县双河镇。
委托代理人陈浩，内蒙古立浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王向军，男，住包头市九原区。
被上诉人（原审被告）田丰乐，男，住包头市昆区。
被上诉人（原审被告）包头市穆华物流有限公司。住所地：包头市九原区国营青年农场*栋*号。
负责人胡恩龙，该公司法人。
委托代理人田丰乐，男，住包头市昆区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司包钢支公司（以下简称太平洋保险包钢支公司）因与被上诉人邢二院、王向军、田丰乐、包头市穆华物流有限公司（以下简称穆华物流）机动车交通事故责任纠纷一案，不服托克托县人民法院（2015）托民初字第343号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险包钢支公司的委托代理人谢旭东，被上诉人邢二院的委托代理人陈浩、田丰乐、穆华物流的委托代理人田丰乐到庭参加诉讼，被上诉人王向军经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月6日9时许，邢二院驾驶蒙A219**低速货车沿托克托县双河镇东胜西街由东向西行驶，行至该路与托克托县滨河路交叉路口时，与沿托克托县滨河路由北向南行驶的王向军驾驶的蒙B462**／蒙BH5**重型箱式半挂车发生碰撞，造成邢二院、王向军受伤，双方车辆不同程度受损的交通事故。事故发生后，邢二院被送往托克托县医院急救，后又转往内蒙古自治区人民医院、中国人民解放军第253医院、内蒙古自治区国际蒙医医院住院治疗共计120天，诊断为：重型颅脑损伤、多发肋骨骨折等症状，支出医疗费159408.80元。邢二院住院期间，田丰乐给邢二院垫付了7.3万元医疗费。邢二院出院后，其伤情于2015年6月8日经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，构成一级伤残、护理依赖程度为完全护理依赖、二次手术费为4-5万元，支出鉴定费2200元。邢二院驾驶蒙A219**低速货车于2014年12月10日经托克托县价格认证中心托价涉车字【2014】第148号价格鉴证结论书鉴定，车物损失费为：26020元。此次事故，经呼和浩特市公安局交通管理支队托克托县大队公交认字【2014】第00243号道路交通事故认定书认定，邢二院与王向军承担此次事故的同等责任。田丰乐系蒙B462**／蒙BH5**重型箱式半挂车的车主，王向军系田丰乐雇佣的司机，该车辆在太平洋保险投保了12.2万元的交强险与105万元的第三者责任险，且该车辆挂靠于穆华物流。此次事故发生时，邢二院的经常居住地为城镇地区，邢二院51周岁，邢二院共兄妹三人，邢二院的母亲徐格女77周岁。
原审法院认为，此次交通事故，邢二院驾驶机动车行经没有交通信号灯控制的交叉路口时，未停车瞭望，未让右方道路来车先行，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（二）项之规定；王向军驾驶机动车超过核定载质量，行经容易发生危险的路段，未降低行驶速度，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款、第四十八条第一款之规定，双方过错相当，应分别承担此次交通事故的同等责任。综上所述，对于邢二院的各项合法损失，邢二院承担50%的责任，王向军承担50%的责任。因王向军系田丰乐雇佣的司机，王向军只有故意或重大过失致人损害，才与雇主田丰乐承担连带赔偿责任，故王向军应承担的民事赔偿责任，应由田丰乐负担。田丰乐所有的蒙B462**／蒙BH5**重型箱式半挂车虽挂靠于穆华物流，但该车辆在保险公司投保了12.2万元的交强险与105万元的第三者责任险，故邢二院的各项合法损失，应由太平洋保险在交强险的限额内依法先行赔付，不足部分，由太平洋保险在第三者责任险的限额内依法赔付；若仍有不足，由田丰乐与穆华物流连带赔偿。田丰乐辩称，其给邢二院垫付了7.3万元的医疗费，请求邢二院依法予以退还，符合法律规定，该院依法予以支持。太平洋保险辩称，王向军驾驶的车辆超载，故其太平洋保险在第三者责任险的范围内免赔10%，因太平洋保险未提供证据予以佐证，对太平洋保险的该项辩称，该院依法不予支持；太平洋保险辩称，本次交通事故发生在2014年，故邢二院的各项赔偿费用应按2014年的标准计算，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款之规定,“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故太平洋保险的该项辩称于法无据，该院依法不予支持；太平洋保险辩称，邢二院的护理依赖程度虽鉴定为完全护理依赖，内蒙古自治区人均寿命为70周岁，鉴定做出之日邢二院已满52周岁，故邢二院护理依赖应按18年计算，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，太平洋保险的该项辩称于法无据，该院依法不予支持。邢二院诉讼请求的住院伙食补助费1.2万元（100元×120天）、营养费1.2万元（100元×120天）、残疾赔偿金56.7万元（28350元×20年×100%）、精神抚慰金3万元、邢二院诉讼请求的出院护理费805020元（40251元×20年）、车辆损失费26020元、被抚养人徐格女的生活费16620元（9972元×5年×100%÷3人），均符合法律规定，该院依法予以支持；邢二院诉讼请求的医疗费，该院依法认定159408.80元；邢二院诉讼请求的护理费26400元（110元×120天×2人），结合邢二院的伤情及伤残鉴定结论，该院依法予以支持；邢二院诉讼请求的误工费，该院依法认定为23599元（40251元÷365天×214天）；邢二院诉讼请求的残疾器具费，该院依法认定为4680元；邢二院诉讼请求的停车费、拆装费、拖车费、装卸费，该院依法认定为4300元；邢二院诉讼请求的二次手术费，该院依法认定为4.5万元；邢二院诉讼请求的交通费，该院酌情认定为1500元；邢二院诉讼请求的营运损失费，因邢二院只提供了狄福林的道路运输证与道路运输经营许可证外，未提供其他证据予以佐证，该院依法不予支持。上述费用共计1733547.80元，由太平洋保险先在交强险的限额内赔付12.2万元，剩余案款的50%即805773.90元【（1733547.80元－122000元）×50%】，由太平洋保险在第三者责任险的限额内赔付。鉴定费2200元，由田丰乐负担。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司包钢支公司于本判决发生法律效力后15日内在交强险的限额内赔付邢二院人民币12.2万元，在第三者责任险的限额内赔付邢二院人民币805773.90元。二、邢二院于2015年8月30日前退还田丰乐人民币7.3万元。三、驳回邢二院的其余诉讼请求。案件受理费人民币元9800元减半收取人民币4900元，由邢二院负担人民币166元，由田丰乐负担人民币4734元；鉴定费人民币2200元，由田丰乐负担。
太平洋保险包钢支公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院判决认定的基本事实不清，适用法律错误。本案被保险车辆投有三者险，但因事故发生时车辆严重超载，根据保险合同约定，保险公司在总赔偿金额中应扣除10%的绝对免赔。免赔率是在由中华人民共和国保监会统一制定、适用的保险条款中规定的，无需太平洋保险包钢支公司承担举证责任，同时本案中田丰乐提供的保险合同中已经附有保险条例。故人民法院审理保险类纠纷应当直接适用，而原审法院却以太平洋保险包钢支公司未另行提供证据，不适用免赔率。2、邢二院已年满52周岁，因内蒙古自治区平均寿命为70岁，即使计算护理期也最多应为18年，同时，因受害者在日后的治疗中伤情完全有可能恢复，护理依赖程度以及护理费用的实际支出均会发生变化，况且护理费尚未发生，故不应一次性给付。3、本案交通事故发生在2014年，因但本案涉及司法鉴定，导致审理期限延长，原审辩论终结时间也延迟，故赔偿标准应适用2014年数据。4、被保险人或其他赔偿义务人支付的赔偿金在本案中应当予以核减，而不是退还。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
邢二院辩称，原审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。1、在我国绝对免赔率并不是法律强制性规定，按照2009年保监会条款的规定，如果存在绝对免赔率应予明确约定，太平洋保险包钢支公司主张的绝对免赔率应由其承担举证义务，向法庭提供与被保险人的合同作为自己的主张，一审时太平洋保险包钢支公司没有提供证据，关于绝对免赔率在财产保险中存在，人身损害中是否存在，太平洋保险包钢支公司应提供的依据或证据佐证自己的观点。2、关于护理费的问题，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿的观点，护理费的计算是因当事人因伤残，最长不超过20年，不能恢复生活，应由鉴定机构对其进行护理依赖的鉴定，原审法院判决太平洋保险包钢支公司承担20年的护理费符合法律规定，并不存在太平洋保险包钢支公司所说的问题。护理费的支付方式，国家还没有法律规定护理费要分期支付。3、本案是2015年诉讼的，原审法院适用2014年的赔偿标准并无不当。
王向军未到庭，未提供答辩意见。
田丰乐，穆华物流辩称，投保时，太平洋保险包钢支公司没有告知车辆超载将增加10%的绝对免赔率。
二审中，太平洋保险包钢支公司提供了“机动车第三者责任保险条款”拟证明保险机动车违反机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率。除以上事实外，本院查明事实同一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审判决对邢二院出院后的护理费的认定是否正确，二、本次损害是否应扣除10%的绝对免赔率，三、原审判决适用的赔偿标准是否正确。四、原审判决判令邢二院退还田丰乐支付的医疗费7.3万元，是否正确。
针对第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条即“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年”的规定，本案中，邢二院于1963年2月19日出生，其伤情经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，构成一级伤残、护理依赖程度为完全护理依赖。故原审判决认定邢二院的出院护理费的年限为20年，并无不当，本院予以支持。
针对第二个争议焦点，根据呼和浩特市公安局交通管理支队托克托县大队出具的托公交认字【2014】第00243号《道路交通事故责任认定书》认定，事故形成的主要原因是邢二院驾驶机动车行经没有交通信号控制的交叉路口时，未停车瞭望，未让右方道路来车先行；王向军驾驶机动车载物超过核定载质量，行经容易发生危险的路段，未降低行驶速度。双方当事人行为过错相当，应分别承担此次事故的同等责任。太平洋保险包钢支公司认为按照《机动车第三者责任保险条款》中，第二十条即“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率”的规定，太平洋保险包钢支公司在第三者责任险的范围内应该免赔10%。本案中，投保人在保险人太平洋保险包钢支公司进行投保时，该公司没有提供证据证明将涉及免除保险人责任的条款，以书面或口头形式向投保人作出明确说明。依照《中华人民共和国保险法》第十七条即“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，太平洋保险包钢支公司未提供对投保人在免责条款中履行法定告知义务的证据予以佐证，所以该条款不产生效力。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
针对第三个争议焦点，邢二院的损害发生在2014年11月6日，原审法院法庭辩论终结前是在2015年的7月26日。故邢二院的赔偿标准应当适用“2014年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准”。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
针对第四个争议焦点，为了避免当事人的诉累，原审判令判令邢二院退还田丰乐人民币7.3万元，并无不当，本院予以支持
综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司包钢支公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元由中国太平洋财产保险股份有限公司包钢支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨福金
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一六年一月五日
书记员 刘常欣