河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第232号
上诉人（原审原告）成宇，男，1988年6月8日出生。
委托代理人潘康秀，女，1961年7月22日出生。系成宇之母。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）高燕，女，1976年2月23日出生。
委托代理人时书毅，男，1970年9月2日出。系高燕之夫。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
上诉人成宇与上诉人高燕定金合同纠纷一案，成宇于2014年10月13日向鹤壁市淇滨区人民法院（以下简称淇滨区法院）提起诉讼，请求判令高燕返还定金5000元及利息375元。淇滨区法院于2014年12月17日作出（2014）淇滨民初字第2040号民事判决，成宇、高燕均不服判决，提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人成宇及其委托代理人潘康秀，上诉人高燕的委托代理人时书毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
淇滨区法院一审认定：2012年10月，成宇看到高燕在网络上刊登的欲出售橡树玫瑰城3号楼东单元3楼东户房产一套的信息，与高燕取得联系，并两次到橡树玫瑰城看房。高燕欲在郑州买房，迫于房价持续上涨，以44万元的价格与成宇达成一致意见，并于2012年11月1日签订定金合同，成宇交付高燕5000元定金。2012年11月16日双方约定“11月19日面谈，若仍不能达成合意，高燕将5000元定金退还给成宇”。2012年11月19日双方当事人及中间人共同商谈，成宇要求由其将高燕应支付开发商的第三批款90000余元支付给开发商，并将高燕与开发商签订的购房协议改成成宇的名字，购房协议由高燕保管，待成宇将余款支付给高燕后，高燕再将购房协议交还给成宇。高燕认为其已经缴纳了前两批房款约20余万元，成宇仅向高燕支付了5000元定金就要变更购房合同的名字，此种交易方式违反常理，高燕需承担巨大风险，不同意成宇的意见。高燕向成宇提出三种交易方式：“第一种为成宇将房款打入高燕银行卡，卡由成宇保管；第二种为高燕将身份证交与成宇，由成宇重新开卡，将房款打入该卡并保管该卡及高燕身份证；第三种为将房款交中间人保管，待成宇取得购房合同后，由中间人将款项交付给高燕”。以上三种交易方式成宇均拒绝接受，坚持以自己的方式交易。双方无法达成合意，成宇向高燕索要5000定金，高燕认为成宇根本没有达成合意的意愿，拒绝返还定金。2013年3月5日高燕以44万元的价格将房屋出售给案外人闫雨洁，并协助闫雨洁与开发商签订房屋买卖合同。高燕5月24日向郑州元龙房地产开发有限公司缴纳购房款，期间成宇多次请求高燕退还定金5000未果，为此成讼。
淇滨区法院一审认为：2012年11月1日，成宇向高燕支付5000元定金，双方形成定金合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人产生拘束力。相对于房屋买卖合同而言，定金合同是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是为约定后续谈判，最终订立正式的、条款完整的本约创造条件。因此，在继续进行的磋商中，如果一方违背公正、诚信原则，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。本案中，双方对房价达成一致意见，对于交易方式未达成合意，成宇向高燕支付5000元定金后，要求由其直接向开发商支付第三笔款90000余元，并将购房协议的名字改成成宇的名字，最后将余款支付给高燕。此种交易方式，使高燕承担巨大交易风险，无法保证交易安全，显失公正，高燕有权予以拒绝。由于成宇提出的交易方式令高燕无法接受，此后也没有就交易方式积极磋商，致使双方最终未能订立正式房屋买卖合同。2012年11月16日双方约定，如11月19日协商无法形成合议，高燕承诺退还成宇5000元定金，但高燕认为成宇并无购房诚意，至今未退还定金。鉴于双方均存在过失，酌定高燕返还成宇2500元。
淇滨区法院一审判决：一、高燕返还成宇2500元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回成宇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
成宇上诉称：一、一审判决认定事实错误，明显故意偏袒高燕，适用法律不当，实体裁判错误。双方协商买卖房屋的面积是109平方米，而高燕卖给案外人闫雨洁房屋的真正面积是99.21平方米，高燕隐瞒了买卖房屋的重要内容。一审法院认定协商合同过程错误，真正的事实是成宇要求与高燕签订房屋买卖合同，高燕及其丈夫反悔。成宇向高燕交付了定金，就是诚心想买房子，不存在骗取房屋的行为。一审判决依据高燕单方陈述，在无证据印证的情况下，推定得出成宇对三种交易方式均不同意的错误事实。高燕不同意与成宇签订房屋买卖合同，买受人任何手续都没有，就将房款全部交付给出卖方，不符合交易习惯。事实是成宇交过5000元定金后，高燕就处处刁难，什么条件都不说，又不签合同，就让成宇先交房款，如不按高燕的要求办，5000元钱就不退。本案是房屋买卖，法律规定应当采取书面形式，成宇交付的定金是立约定金。高燕所售的房屋是开发商预售，未签订正式房屋买卖合同，且未交付全部房款的房屋。高燕不同意与成宇签订房屋买卖合同，双方的权利义务就不能确定，口头约定的房屋位置、结构、建筑面积、价款及其支付房款期限和方式、交房期限、质量标准、产权转移登记等协议内容未协商一致，口头约定也不具有法律约束力，如果在此情况下进行交易存在很大的风险。故高燕终止了交易，将房屋卖给他人，其行为严重违约，成宇并无过错和过失。
二、一审判决适用法律不当，造成裁判结果错误，严重损害了成宇的合法权益。一审认定成宇和高燕均存在过失是错误的，成宇在本案中并不存在过失。本案房屋交易未完成的主要原因是高燕不同意与成宇签订房屋买卖合同，不签合同，成宇就将全款交付给高燕，成宇存在风险。高燕存在过错，缔约中存在违约。定金是立约定金，立约后双方的房买卖合同内容难以达成一致，高燕将房屋卖给他人，已违约。一审判决无法律依据，成宇的权益没有得到保护。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。请求二审法院判决高燕返还成宇定金5000元及利息。
高燕辩称：成宇主张的涉案房屋实际面积是98.86平方，高燕主张的涉案房屋测绘面积109平方，二者差距是其中一个卧室和阳台的面积为16.63平方，未封闭，按照半面积计算所产生的误差。有房管局测绘队出具的分户图、涉案房屋开发商向闫雨洁出具16.63平方面积差价的收据为证。定金合同成立后，成宇与高燕约定一周内与房产开发商订立房产买卖合同，由于成宇没有将房款交付给高燕，因此导致房产买卖合同无法签订。涉案房产的转让须经开发商同意，不存在成宇所主张的“不让成宇与开发商见面”的问题。
高燕上诉称：一、一审判决认定“2012年11月16日双方约定，如11月19日协商无法形成合议，高燕承诺退还成宇5000元定金，但高燕认为成宇并无购房诚意，至今未退还定金”与事实不符。成宇没有按照约定履行房屋买卖义务，一审判决酌定返还2500元属于认定事实错误。理由如下：第一、一审中成宇在2012年11月16日之前就有退房之意，故在付款方式中刁难、激怒高燕，答应协商不成退还定金；第二、成宇在电话中一直要见高燕，高燕本着足够的售房诚意与其面谈；为消除成宇的疑虑，安排了中间人进行协调，高燕是真心售房；第三、在11月19日现场商谈中，高燕为消除成宇的购房风险，利用工作便利，协调开发商销售人员签订正式商品房买卖合同，但成宇拒绝交易；第四、11月19日高燕积极与成宇进行电话协商，但成宇一直坚持先签订正式合同再付款给高燕，毫无协商诚意，故挂断电话。成宇以高燕挂断电话为由，明确表示房子不买了。高燕认为成宇毫无商谈诚意，坚决反悔，高燕无需返还定金。
一审法院对高燕提供的部分事实视而不见，偏袒成宇。第一、2012年11月16日录音证明成宇存在反悔之意，一审法院未采纳；第二、高燕提供了房屋开发商销售人员的证词，一审法院未采纳；第三、成宇在法庭上说高燕不想卖房给成宇，高燕提交售房证据，一审法院未据此判决；第四、由于成宇未按期交易，导致高燕损失近20万元，一审法院未考虑高燕的损失，反而拿一个电话录音作为高燕违约事实进行判决。请求撤销一审判决书第一项，依法改判成宇承担违约责任。
成宇辩称：2012年11月1日，成宇到橡树玫瑰城看过涉案房屋后，决定购买涉案房屋，并主动缴纳了5000元的定金。高燕在成宇看房时只是简单的介绍了房屋的基本情况，说大概还欠开发商9万元，在成宇购房后，由成宇缴纳。之后，成宇多次打电话约高燕面谈订立房屋买卖合同，高燕一直推说没时间见面，直至2012年11月16日，高燕通知成宇说2012年11月19日交齐全款（卖房广告上是45万元，高燕口头承诺也可以44万元，具体房价未协商一致），成宇要求签订卖房合同，要求高燕将与开发商签订合同以及交款等后续问题，在双方的买卖合同中予以明确，但高燕不同意签合同，高燕说只要将房款交付给高燕后，就与成宇没有任何关系了，成宇要求与开发商见面，高燕也不同意。16日至19日期间成宇多次与高燕通话，要求双方之间签订买卖合同，但高燕不同意，提出了交款的两种方案，如果不同意交款方案，定金就不退。最后，高燕承诺19日双方见面谈，如果谈不成定金退回。19日双方均请了中间人面谈，双方对如何缴纳房款仍然不能达成合意，高燕不同意签订双方的买卖合同，所以19日当天未能缴纳房款。19日后，双方未再协商订立买卖合同的事宜，成宇一直找高燕追要定金，但对方一直威胁成宇及中间人，不让成宇索要定金。合同没有订立的主要原因是高燕不同意与成宇签订房屋买卖合同，并要求成宇在与开发商签订房屋买卖合同之前支付全部房款。
二审诉讼中，成宇、高燕均未提交新证据。
本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认淇滨区法院一审认定事实成立。
本院认为，双方当事人争执的焦点是高燕收取成宇定金的性质及其法律后果。成宇主张：“该定金为成约定金，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”；高燕主张：“该定金为解约定金，依据相关规定，定金是债权担保的一种方式，交付定金的一方当事人不履行约定债务的，无权要求返还定金。”在本案中，2012年11月1日，成宇看过鹤壁市玫瑰城小区3号楼东单元3楼东户房屋后，决定购买，成宇交付给高燕定金5000元。成宇、高燕对房屋买卖合同中的房屋明确的价款、交款方式、与房屋开发商合同的衔接等问题均未进一步协商。在合同主要内容未达成一致的情况下，成宇交付给高燕定金的行为，代表成宇认购房屋的意向，为此所提供担保的定金是立约定金，是为保证房屋买卖合同订立的从合同。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本院认真审查了双方协商房屋买卖合同的过程，认为本案房屋买卖合同未能订立的原因是双方当事人在协商购房款交付环节中，均要求按照自己的意见进行交易，房屋买卖合同的其他内容无法进一步协商，致使房屋买卖合同未订立。究其原因，合同未订立的原因是双方缺乏根本的信任，不可归责于任何一方当事人。根据双方关于“11月19日面谈，若仍不能达成合意，高燕将5000元定金退还给成宇”的约定，本院认为高燕将定金5000元退还成宇较妥。
高燕上诉主张“本案定金是解约定金，根据相关规定，高燕不应返还定金”。本院认为，解约定金是对已成立合同债权的担保，在合同未成立的情况下，并不适用合同解除的定金罚则。成宇主张返还利息的主张没有法律依据，本院对该主张不予支持。
综上，淇滨区法院一审认定事实清楚，但处理欠妥，应予改判。本案调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2014）淇滨民初字第2040号民事判决；
二、高燕于本判决生效之日起十日内返还成宇定金5000元；
三、驳回成宇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由高燕负担；二审案件受理费100元，由成宇负担50元、高燕负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 王建霞
审判员 朱军舰
二〇一五年四月十七日
书记员 张亚楠