甘肃省民勤县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民民初字第7号
原告（反诉被告）刘志德，男，汉族，甘肃省民勤县人。
委托代理人雷在胜，民勤县经济开发区法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）民勤县巴腾生物有机肥料有限公司，地址：民勤县民湖公路十四公里西侧。
法定代表人白生忠，任该公司经理。
委托代理人李珍祖，甘肃汇平律师事务所律师。
原告刘志德与被告民勤县巴腾生物有机肥料有限公司（以下简称巴腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理。审理中，被告巴腾公司提起反诉，并于2014年1月13日向本院提出司法鉴定申请。本院委托司法鉴定部门对被告申请事项进行司法鉴定。2014年10月29日，本院收到鉴定部门鉴定结论后，由本院审判员王锟担任审判长，和代理审判员余亚静、人民陪审员王兆录组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。原告刘志德及其委托代理人雷在胜，被告巴腾公司法定代表人白生忠及其委托代理人李珍祖到庭参加诉讼。审理中，被告巴腾公司以鉴定结论存在漏鉴事项为由，提出补充鉴定申请，本院予以准许，并委托鉴定部门进行补充鉴定。本院于2015年4月13日收到鉴定部门补充鉴定结论后，由原合议庭于2015年4月27日再次公开开庭进行了审理。原告刘志德及其委托代理人雷在胜，被告巴腾公司法定代表人白生忠及其委托代理人李珍祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。以上司法鉴定期间共计466天，不计入审理期限。本案的审理期限应当至于2015年9月14日。
原告诉称，2011年9月，经原、被告口头协商，被告将其厂房、车间、办公区基建工程承包与原告施工，材料由被告提供，工程质量及施工方案亦由被告负责，原告只负责劳务，劳务费480000元。原告施工过程中，根据被告要求，增加了工程量，其相应劳务费为95550元，原告劳务总价为575550元。原告于2012年5月完工后，将工程交付被告使用。期间，被告向原告支付劳务费202100元，实欠373450元。因原、被告未签订书面合同，原告追偿余款未果，要求被告出具欠条，被告要求原告让步，原告无奈，只能根据被告意愿，认可劳务总价为469045元，被告向原告出具欠条1份，欠付原告人工费266945元。后原告持欠条向被告追偿，被告推诿拒付。现原告提起诉讼，要求被告向原告支付实欠劳务费373450元。
被告辩称，原告承包被告基建工程属实。由于原告无建设工程施工资质，在施工过程中疏于管理，不按建筑规范要求施工，工程质量严重不合格，给被告造成了重大损失。原告虽提起劳务合同纠纷之诉，但原告承建被告的厂房、车间等，纠纷实质系原、被告因履行建设工程施工合同产生的争议。现被告提起反诉，同时申请对工程质量进行司法鉴定，确定被告损失后由原告向被告赔偿。被告因司法鉴定产生的损失，亦应当由原告赔偿。
针对被告的反诉请求，原告认为，原、被告在合同中已经约定由被告负责工程设计及质量，即使工程质量不合格而造成损失，亦应当由被告自行负责。
原告出示了下列证据：
1、被告公司法定代表人白生忠于2013年2月4日向原告出具的欠条1份，其内容：今有刘志德修建工程人工费总计469045元，已付202100元，下欠266945元，下欠款等到全部工程验收合格后一次性付清。原告以该证据证明：2011年9月，经原告和被告公司法定代表人白生忠协商，被告将其厂房、车间、办公室、宿舍基建工程承包与原告施工，材料由被告提供，工程质量及施工方案亦由被告负责，原告只负责劳务，劳务费480000元。原告施工过程中，根据被告要求，增加了工程量，其相应劳务费为95550元，原告劳务总价为575550元。原告于2012年5月完工后，将工程交付被告使用。期间，被告向原告支付劳务费202100元，实欠373450元。因原、被告未签订书面合同，原告追偿余款未果，要求白生忠出具欠条，白生忠要求原告让步，原告无奈，只能根据白生忠意愿，认可劳务总价为469045元，白生忠向原告出具了该欠条，欠付原告人工费266945元。
2、甘肃省住房和城乡建设局向刘志德核发的执业证书，刘志德具备三级建造师资格。原告以该证据证明：原告虽未以具备建筑工程承包资质企业的名义和被告订立书面合同，但原告本人具备三级建造师资格，且原告只承包劳务工程，应当认定原、被告之间的合同合法有效。
3、证人何承杰、张涛证言：
何承杰陈述：证人曾受雇于原告在被告工地操作搅拌机，由白生忠负责监工。大约2012年夏天，被告公司举行投产剪彩仪式，工程投入使用。原、被告之间的其他约定，证人不知情。
张涛陈述：证人曾受雇于原告在被告工地砌墙，由白生忠负责监工。原、被告之间的其他约定，证人不知情。
原告以上述证言证明：原、被告约定由被告负责监工。工程竣工后，已经过被告验收合格后投入使用。
被告对以上原告出示的证据发表了以下质证意见：
1、被告对原告出示欠条的真实性无异议，但认为：原、被告口头约定由原告承包修建被告工程属实，包工不包料，双方议定承包费为469045元。工程完工后，被告于2012年7月投产，当时即发现工程质量存在重大问题，原告亦知情。2012年2月4日，被告法定代表人白生忠就欠付承包费266945元向原告出具了该欠条，并在欠条中注明下欠款等到全部工程验收合格后一次性付清。根据欠条内容，可证明被告并未验收工程，并约定工程质量由原告负责。
2、原告出示的执业证书，被告认为，原告具备三级建造师资格如实，但原告未以建筑企业的名义承包被告的建设工程。
3、对证人何承杰、张涛的证言，被告认为：证人和原告存在利害关系，证言缺乏客观性；被告虽未委托专业机构负责工程监理，但原、被告并未约定由被告监工和负责工程质量。
在本案审理过程中，被告向本院提出司法鉴定申请，请求对其发酵车间、生产车间、库房、办公室的工程质量及返工、补修费用进行司法鉴定。本院依法委托甘肃宏威司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定，该鉴定所作出甘宏威（2014）工鉴字第023号司法鉴定意见书确认：1、施工单位和发包方未签订施工承揽合同，无法提供施工资质、设计图纸，对施工要求不明确；2、办公室出现墙体漏水，地坪处理不均，水泥地面出现少量鼓包，宿舍部分门窗密封不严；3、发酵车间未规范设计，施工跨度长，玻璃钢瓦的承载超标，承重构件随时可能丧失稳定和承载能力，显著影响整体承载功能；4、宿舍用房门窗施工工艺质量不合格；5、办公用房、宿舍用房屋面未进行防水处理导致漏水，无法满足建筑工程质量验收标准；6、建议对发酵车间拆除重建，其费用（人工费）653289.12元，其中，拆除费用24008.4元，重建费用29062.8元，屋面防水费用12256.92元；7、地坪拆除恢复抹光费用（人工费）为22068元；8、宿舍门窗维修费用为2000元；9、拆除、维修的材料费为355000元。原告向鉴定部门支付鉴定费用30000元，鉴定部门向原告出具收据3份。
对司法鉴定部门作出的鉴定结论及出具的鉴定费用票据，原被告对其真实性均无异议，对鉴定结论的客观性和关联性，原被告分别发表了以下意见：
原告认为，根据鉴定结论，工程质量存在缺陷、发酵车间应当拆除重建的原因系无设计图纸，施工要求不明确，设计不规范，其责任应当由发包方即被告承担；防水工程和门窗材料及施工均不属基建工程，由被告承包他人完成，其工程质量和维修费用14256.92元和本案无关联性；被告支付的鉴定费亦应当由其自行承担。
被告认为，原告虽具备建造师资质，但以其个人名义承包建设工程，在施工中未采用规范性技术要求，针对工程设计缺陷未尽到通知义务；由于原告主体工程不合格，导致原告安装窗户时错位，工艺无法规范；因工程质量不合格给被告造成的维修及拆除重建费用以及司法鉴定费用，应当由原告承担。
本院分析、认证认为：
1、原告出示的欠条，被告对其真实性无异议，本院对其证据的真实性予以认定。结合原、被告陈述，该欠条可证明：2011年9月，经原告和被告公司法定代表人白生忠协商，被告将其厂房、车间、办公室、宿舍基建工程承包与原告施工，材料由被告提供，承包费469045元。原告施工过程中，被告支付承包费202100元。2012年7月工程完工后，未经有关部门验收，被告即将工程投入使用。2013年2月4日，白生忠向原告出具欠条1份，承诺于工程验收合格后向原告支付下欠承包费266945元。该欠条不能证明原告所持承包费总价为575550元、被告实欠承包费373450元的起诉事实。
2、原告出示的执业证书，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
3、证人何承杰、张涛的证言，结合被告质证意见及原、被告在欠条中的相关约定，可证明被告未另行委托工程质量监理部门，由其自行监督工程质量的事实。
5、本院出示的司法鉴定意见书，系本院委托专业机构针对工程质量及重建费用作出的权威性、合法性结论，应当认定其证据效力。鉴定部门出具的鉴定费票据，可证明被告支付鉴定费30000元的事实。
根据以上对证据的分析、认定，结合原、被告的陈述，本院查明以下事实：原告刘志德具备三级建造师执业资格。2011年9月，经原告和被告民勤县巴腾生物有机肥料有限公司法定代表人白生忠协商，被告将其厂房、车间、办公室、宿舍基建工程承包与原告施工，材料由被告提供，承包费469045元。原告施工过程中，被告未另行委托工程质量监理部门，由其自行监督工程质量。期间，被告支付原告工程款202100元，其防水工程及门窗加工安装由原告承包他人完成。2012年7月工程完工后，未经有关部门验收，被告即将工程投入使用。2013年2月4日，被告向原告出具欠条1份，承诺于工程验收合格后向原告支付欠付工程款266945元。后原告要求被告偿付其余承包费，被告以工程质量不合格为由拒付。原告提起诉讼后，被告亦提起反诉，并向本院提出司法鉴定申请，请求对其发酵车间、生产车间、库房、办公室的工程质量及返工、补修费用进行司法鉴定。本院依法委托甘肃宏威司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定，该鉴定所作出甘宏威（2014）工鉴字第023号司法鉴定意见书确认：1、施工单位和发包方未签订施工承揽合同，无法提供施工资质、设计图纸，对施工要求不明确；2、办公室出现墙体漏水，地坪处理不均，水泥地面出现少量鼓包，宿舍部分门窗密封不严；3、发酵车间未规范设计，施工跨度长，玻璃钢瓦的承载超标，承重构件随时可能丧失稳定和承载能力，显著影响整体承载功能；4、宿舍用房门窗施工工艺质量不合格；5、办公用房、宿舍用房屋面未进行防水处理导致漏水，无法满足建筑工程质量验收标准；6、建议对发酵车间拆除重建，其费用（人工费）653289.12元，其中，拆除费用24008.4元，重建费用29062.8元，屋面防水费用12256.92元；7、地坪拆除恢复抹光费用（人工费）为22068元；8、宿舍门窗维修费用为2000元；9、拆除、维修的材料费为355000元。原告向鉴定部门支付鉴定费用30000元。
本院认为，原告虽以双方因劳务合同的履行产生纠纷为由提起诉讼，但其合同约定承包的标的物为基建工程，其纠纷实质属双方因建设工程施工过程中产生的争议。根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，签订的建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人应当按约定支付工程价款；工程质量不合格又不能修复的，发包人可以不支付工程价款，但发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。根据以上规定，建设工程合同无效，工程质量又不合格的，造成的损失应当由承包人及发包方分别承担和其过错相适应的责任。本案中，原告虽具备三级建造师的执业资格，但其个人并不具备建筑施工企业资质，原、被告订立的合同违反法律强制性规定，应当认定为无效。但基于本院已依法确定其工程维修和拆除重建费用的事实，应当由被告向原告支付欠付工程款，同时由原、被告根据各自过错程度就被告损失承担相应责任。被告作为工程发包方，未审核原告资质，亦未提供设计图纸和规范性设计方案，对施工技术、质量要求不明确，亦未委托工程质量监理部门监督工程质量，应当由其对相关损失承担主要责任。原告明知自己不具备建设工程施工企业资质而以个人名义承包建设工程，同时，其作为具备相应专业技能和施工经验的施工人员，在原告提供的技术要求不合理、设计不规范时，未能在自己认知范围内及时通知原告改进设计方案及技术要求，对可能产生的质量隐患采取放任态度，原、被告亦书面约定工程验收合格后由被告支付下欠工程款，据此，应当由原告就被告相关损失承担次要责任。由于防水工程和门窗加工不属原告承包工程范围，应当认定被告损失为：地坪拆除恢复抹光费用（人工费）22068元；发酵车间拆除费用24008.4元，重建费用29062.8元，材料费用355000元；鉴定费用30000元。以上损失共计460139.2元，可酌情由原告按30%的比例赔偿138041.76元，其余损失由被告自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、原告刘志德和被告民勤县巴腾生物有机肥料有限公司于2011年9月就被告厂房、车间、办公室、宿舍基建工程以口头形式订立的建设工程施工合同无效；
二、被告民勤县巴腾生物有机肥料有限公司支付原告刘志德欠付工程款266945元；
三、驳回原告刘志德的其他诉讼请求；
四、反诉被告刘志德赔偿反诉原告民勤县巴腾生物有机肥料有限公司地坪拆除恢复抹光费用、发酵车间拆除重建费用、材料费用、鉴定费用等损失138041.76元；
五、驳回反诉原告民勤县巴腾生物有机肥料有限公司的其他反诉请求。
上列款项限本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5304元，反诉案件受理费550元，合计5584元，由原告刘志德负担1684元，被告民勤县巴腾生物有机肥料有限公司负担3900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。
审 判 长 王 锟
代理审判员 余亚静
人民陪审员 王兆录
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 张建琴