江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终570号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司，住所地江西省抚州市老抚临路1号。
负责人：吴志华，该公司经理。
委托诉讼代理人：田立元，江西正石律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：乐某1，女，2011年12月12日出生，汉族，住江西省抚州市，
法定代理人：乐某2，男，汉族，1972年10月30日出生，住江西省抚州市，与乐某1系父女关系。
委托诉讼代理人：杨小平，江西书童律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：何周平，男，1986年02月23日出生，汉族，住江西省抚州市，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司因与被上诉人乐某1、何周平机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚州市东乡区人民法院（2018）赣1029民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司向本院提起上诉请求：撤销一审判决第一项，改判减少中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司保险理赔金额28772.41元。其主要理由为：一、一审判决中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司赔偿乐某1营养费4500元、护理费17185.64元不合理。鉴定机构的鉴定意见过于主观，缺乏客观性，乐某1的营养期、护理期应按乐某1实际住院68天计算为宜，营养费的计算标准过高，营养费的计算标准一般应控制在20—30元/天。二、一审判决中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司赔偿乐某1精神抚慰金17000元明显偏高。乐某1在本次事故中构成八级、九级和十级伤残各一个，按照司法惯例，其精神抚慰金应当结合其33%的伤残系数加以考虑，应控制在10000元以内为宜。三、一审判决中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司承担鉴定费1900元违背了当事人意思自治原则。中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司与何周平订立保险合同时约定中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司不承担鉴定费，这一约定未违反法律禁止性规定，而且中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司也向何周平履行了免除告知义务，故中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司不应承担该笔费用。四、一审判决中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司在第三者责任险内按照80%承担保险理赔责任，违背了当事人意思自治原则。何周平在涉案事故中负主要责任，按照中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司与何周平共同确认的相关条款，中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司在第三者责任险内应按照70%的比例承担责任。
乐某1围绕中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司上诉请求答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。其主要理由如下：1、护理时间计算应该以鉴定机构为准。乐某1为未成年人，需要家长来陪护，伤情严重，双大腿骨折，右踝关节脱位，鉴定机构认定的时间是合理的。2、对于营养费标准，因为乐某1为未成年人又在南昌治疗时间长，所以50元一天较为合理。而且营养费与伙食补助费是一致的。3、关于精神抚慰金，一审判决认定较低，因为事故造成乐某1一个十级伤残一个九级伤残一个八级伤残，抚慰金最低应该为一万八千元。没有法律规定按照伤残系数来计算抚慰金，而应根据伤残情况以及受害人受到的影响及受害程度及对以后生活的影响来综合评定。4、关于第三者责任险内承担责任比例的认定，根据相关法律法规规定，主要责任应承担的责任比例是在60%-90%之间。一审法院根据案情评定何周平承担80%的责任并无不当。关于保险公司提出的合同约定，是保险公司减轻自己应承担的责任，没有明确告知被保险人，所以是无效的。退一步说，即使保险双方有约定，约定有效的话也不影响何周平对乐某1应当承担的责任。故一审判决认定的责任比例并无不当。
何周平未提供答辩意见。
乐某1向一审法院起诉请求：1、判决何周平赔偿乐某1医药费、误工费、营养费、伙食补助费、住宿费、交通费、伤残赔偿金、抚养费、精神抚慰金等各项人身损害赔偿金合计人民币272830.55元；2、判决天安保险公司在交强险内（精神抚慰金优先支付）及中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司在商业第三者险范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由何周平承担。
一审法院认定事实如下：2016年12月16日7时40分，何周平驾驶赣Ｆ×××××中型自卸货车，沿东乡区圩上桥镇张古塘村往白家方向行驶，途经东乡区圩上桥镇白家与上堤交叉路口路段处时，与由乐某2驾驶的从上堤路口驶出的新日牌二轮电动车（后载乘客乐某1）发生碰撞，造成乐某1受伤及车辆受损的道路交通事故。2017年1月6日，经抚州市东乡区公安局交警大队出具东公交认字【2016】第300号道路交通事故认定书，认定何周平负本次道路交通事故的主要责任，乐某2负本次道路交通事故的次要责任，乐某1不负本次道路交通事故的责任。2016年12月16日，乐某1被送往东乡区人民医院治疗，门诊花费医疗费705.67元，住院治疗1天，出院医嘱：建议转上级医院继续治疗，花费医疗费2015.71元。2016年12月16日12时，乐某1转至南昌大学第一附属医院住院治疗68天，于2017年2月22日出院；出院医嘱：1、加强康复锻炼、营养支持及护理，全休3个月；2、每5-7天换药一次，保持伤口敷料干燥；3、术后1、3、6个月、1年复查，复查后决定是否患肢负重；骨折愈合后可行内固定取出术；……；花费医疗费共计131608.36元。乐某1于2017年3月22日在南昌大学第一附属医院骨科就诊，花费门诊医疗费547元；于2017年5月31日在南昌大学第一附属医院骨科就诊，花费门诊医疗费439元；2017年8月30日在南昌大学第一附属医院骨科就诊，花费门诊医疗费7元；2017年11月10日，乐某1在南昌大学第二附属医院骨科就诊，花费医疗费用共计494.56元，交通费66元。2017年9月21日、9月25日、9月27日，乐某2、乐志红携乐某1前往上海市第六人民医院就诊，花费门诊医疗费用共计112元，交通费1531元，住宿费360元。
2017年6月16日，江西博中司法鉴定中心对乐某1伤残等级、护理期、营养期及后续治疗费进行评定，并于2017年6月21日作出【2017】临鉴字第（193）号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人乐某1左下肢损伤评定为十级伤残；右下肢损伤评定为八级伤残；体表大面积皮肤瘢痕形成评定为九级伤残；评定其伤后护理期为120日，营养期90日；后续内固定取出费为人民币叁万（30000）元，瘢痕修复建议按三甲医院实际发生费用处理；该鉴定花费鉴定费计1900元。
何周平驾驶的赣Ｆ×××××中型自卸货车于2016年3月7日在天安财产保险股份有限公司投保了交强险，保险期间为2016年3月10日至2017年3月9日；在中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司投保了第三者责任保险及不计免赔率，第三者责任保险的保险金额/责任限额为50万元；保险期间为2016年3月15日0时至2017年3月14日24时止，事故发生在保险期间内。投保单投保人声明处载明：保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人以充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种。上述所填写的内容均属实。何周平在投保人签名处签字。《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条载明：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家医疗基本保险同类费用标准的费用部分……”。
2017年12月13日，抚州金田法医学司法鉴定所接受中国人民财产保险股份有限公司抚州分公司委托，按照国家基本医疗保险标准对被鉴定人乐某1因本次交通事故所发生的医疗费用进行审查及对被鉴定人乐某1本次交通事故所发生的医疗费用合理性、关联性进行审查，于2017年12月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：超出基本医疗保险标准的药品费为2510.42元；超出基本医疗保险标准的同类自费项目为17313.67元；超出基本医疗保险标准的材料费及其它为8834.28元；超出基本医疗保险标准的辅助检查费为63元；超出基本医疗保险标准的住院床位费为1005.00元；综上核减被鉴定人乐某1医疗费用金额为29726.37元；被鉴定人乐某1医疗费为属于合理的治疗范畴。
另查明何周平已给付乐某160500元、天安财产保险股份有限公司抚州中心支公司东乡营销服务部已就交强险赔偿部分与乐某1达成协议。
一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的人身、财产的，均应承担相应的民事责任。何周平驾驶赣Ｆ×××××中型自卸货车与由乐某2驾驶的从上堤路口驶出的新日牌二轮电动车（后载乘客乐某1）发生碰撞，造成乐某1受伤及车辆受损的道路交通事故，经抚州市东乡区公安局交通警察大队出具东公交认字【2016】第300号道路交通事故认定书认定：何周平负本次道路交通事故的主要责任，乐某2负本次道路交通事故的次要责任，乐某1不负本次道路交通事故的责任。一审法院认为该道路交通事故认定书事实清楚，证据充分，认定责任合理，予以确认。据此，根据事故责任划分，何周平在此次事故中的过错程度及过错程度与损害结果之间的原因力关系，一审法院确定何周平对乐某1的损失承担80%的赔偿责任。天安财产保险股份有限公司抚州中心支公司东乡营销服务部、中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司分别作为肇事车辆交强险的承保方和商业第三者责任保险的承保方，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应由天安财产保险股份有限公司抚州中心支公司东乡营销服务部在交强险赔偿限额内不划分责任先行赔偿乐某1的损失，不足部分再由中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司按责任比例，依据保险合同的约定对何周平应对乐某1承担的赔偿责任承担责任。中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司在免责条款中的约定对投保人尽到了明确说明义务，故其对超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家医疗基本保险同类费用标准的费用部分不承担赔偿责任，该部分费用由何周平按赔偿责任的比例承担。
乐某1因本次交通事故造成的损失，一审法院根据双方的诉、辩意见，核定如下：1、医疗费，依据医疗费发票认定为135929.30元；2、营养费，按每天50元的标准计算鉴定意见的营养期90天为4500元；3、住院伙食补助费，按每天50元的标准计算68天（因乐某1在东乡区人民医院与南昌大学第一附属医院入院治疗时间均为2016年12月16日，故以南昌大学第一附属医院住院天数计算）为3400元；4、护理费，乐某1住院68天，鉴定意见中伤后护理期为120天，一审法院参照2016年度江西省非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资52273元的标准计算乐某1主张的护理期120天，为17185.64元（52273元÷365天×120天）；5、残疾赔偿金，参照2016年度农村居民人均可支配收入12138元/年标准计算，一审法院确定为80110.80元（12138元/年×20年×33%）；6、精神损害抚慰金，乐某1经鉴定构成一个八级伤残及一个九级伤残、一个十级伤残，其精神遭受损害，有权主张精神抚慰金，故一审法院酌定为17000元；7、交通费，根据乐某1提交的正式票据确定为2115元；8、取出内固定的后续治疗费，根据鉴定意见确定为30000元；9、鉴定费，根据正式票据确定为1900元；10、住宿费，根据正式票据确定为360元。乐某1主张的专家会诊费15000元，未提供正式票据，一审法院不予支持；乐某1提交的2017年4月4日的乐某1的门诊票据，一审法院不予采信；乐某1提交的2017年7月17日的门诊票据无医疗机构盖章，一审法院不予采信。综上，本案认定对乐某1的损失核定为292500.74元。
对乐某1的损失，天安财产保险股份有限公司抚州中心支公司东乡营销服务部应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿乐某1医疗费135929.30元、营养费4500元、住院伙食补助费3400元、后续治疗费30000元，共计173829.30元中的10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费17185.64元、残疾赔偿金80110.80元、精神损害抚慰金17000元、交通费2115元、鉴定费1900元、住宿费360元的损失共计118671.44元中的110000元；以上在交强险范围内共计赔偿乐某1120000元，天安财产保险股份有限公司抚州中心支公司东乡营销服务部已就交强险赔偿部分与乐某1达成协议。乐某1在交强险范围内赔偿不足部分的损失为172500.74元，由中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司对扣减超出国家医疗保险范围的医疗费29726.37元后的142774.37元承担80%的赔偿责任，即赔偿乐某1114219.49元；何周平对超出国家医疗保险范围的医疗费29726.37元，承担80%的赔偿责任，即赔偿乐某123781.09元；因何周平已垫付给乐某1赔偿款60500元，故何周平可向乐某1主张返还超过其应承担赔偿责任的36718.91元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司自本判决生效之日起十日内在第三者责任保险范围内赔偿乐某1114219.49元；二、驳回乐某1的其他诉讼请求。案件受理费3356.62元，由乐某1负担848.02元，由何周平负担2508.60元。
二审期间，当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实没有异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案经调解未能达成调解协议。
根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、关于一审判决对乐某1的营养费、护理费、精神抚慰金、以及在第三者责任险内承担责任比例的认定是否正确的问题？2、鉴定费应由谁承担的问题？
焦点1，关于乐某1的营养费问题，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，乐某1在出院时，医院出院医嘱为：加强康复锻炼、营养支持及护理，全休3个月；另，由于乐某1为未成年人，正处于身体成长阶段，而且其因涉案事故造成多处伤残，一审法院参照江西博中司法鉴定中心司法鉴定意见书意见确定乐某1的营养期为90天、营养标准为50元/天并无不妥。关于乐某1护理费的问题，本院认为，虽然乐某1实际住院时间为68天，但是乐某1为未成年人，由于涉案事故造成其伤残，出院后仍需要成年人对其生活起居加以照顾、护理直至康复，根据鉴定机构的鉴定意见确定乐某1的护理时间为120天合情合理。虽然中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司主张鉴定机构的鉴定意见主观性太强，但是其未能提供证据证明，亦未申请重新鉴定，该鉴定意见书是一审法院根据鉴定程序选定的鉴定机构依照鉴定程序作出的，本院对该鉴定书予以采信，故对中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司“鉴定意见书主观性太强”的辩解不予采纳。关于乐某1的精神抚慰金问题，本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案中，何周平在涉案事故中承担主要责任，乐某1不承担本次事故责任，乐某1因涉案事故造成一个十级伤残、一个九级伤残、一个八级伤残，另乐某1为未成年人，本次事故给其精神造成了损害、对其成长亦造成极大不利影响，一审法院综合认定乐某1的精神损害抚慰金17000元亦未超过法律规定的范畴，符合实际情况，本院对其予以确认。关于中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司在第三者责任险内承担责任比例的问题，本院认为，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三规定可知，在侵权人与受害人自行协商或公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%，涉及司法程序的，以法院的生效法律文书为准。本案中，诉讼各方在诉前自行协商未能成功，本案纠纷进入司法诉讼程序，何周平在涉案事故中承担主要责任，一审法院根据涉案事故各方的过错程度与损害后果之间的原因力关系，确定何周平对乐某1的损失承担80%的赔偿责任，该认定符合法律规定，一审法院关于中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司在第三者责任险内承担责任比例的认定正确，本院予以确认。
焦点2，本院认为，涉案交通事故发生后，为明确受害人伤残情况、赔偿损失的范围进行的司法鉴定而产生的鉴定费用，属其因涉案交通事故造成的合理损失范围，应由侵权人所投保的保险公司承担理赔责任。本案中，一审法院根据乐某1提供的正式票据，依法判令中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司承担相应的鉴定费，应属正确，本院予以维持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由中国人民财产保险股份有限公司抚州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜益民
审判员 张旭生
审判员 杜小娟
二〇一八年八月七日
书记员 任 佳