黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终4614号
上诉人（原审被告）哈尔滨喜来网络技术有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区南直路、长江路交汇处东北角盟科视界9栋B单元2208室。
法定代表人：金永浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵文莉，黑龙江摩根律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）杨杰，男，1959年2月28日出生，汉族，哈尔滨市第一专科医院后勤部职工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）郑成，男，1982年1月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗道外区。
被上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街17号。
主要负责人：郭少军，该公司总经理。
上诉人哈尔滨喜来网络技术有限公司（以下简称喜来公司）因与被上诉人杨杰、郑成、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人保财险北京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初7962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人喜来公司的委托诉讼代理人赵文莉、被上诉人杨杰、郑成到庭参加诉讼。被上诉人人保财险北京市分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
喜来公司向本院上诉请求：撤销（2017）黑0104民初7962号民事判决第一项。事实与理由：一、一审判决直接认定喜来公司赔偿责任证据不足。杨杰的人身损害是发生在与郑成之间的交通肇事行为，《道路交通事故认定书》认定郑成负事故的主要责任，将郑成列为被告是理所应当的，但将喜来公司列为承担实体责任人，仅有郑成的自认是不够的，杨杰和郑成都应当举证与喜来公司之间存在雇佣关系。一审法院在没有证据的前提下径行判决系来公司承担全部过错责任是错误的。二、一审判决认定是雇主关系，却没有判令保险公司赔偿。一审判决载有喜来公司无正当理由不应诉，但不是喜来公司的过错。因为，在喜来公司追加人保财险北京分公司为本案的共同被告后，一审法院没有通知喜来公司是否已经追加。根据喜来公司与人保财险北京分公司签订的《雇主责任保险条款》，其中有第三者责任险的约定。若果认定是雇主关系，也应当同时认定雇主责任保险条款，是属于保险承保范围的。一审法院没有认定是错误的。三、一审判决认定杨杰的赔偿数额错误。支持了没有发生的杨杰二次手术费6万元，鉴定费3710元不是喜来公司申请的也予以支持。
杨杰辩称，不同意喜来公司的上诉意见，同意一审判决，请求维持原判。
郑成辩称，喜来公司陈述让我不是其员工，一审时并没有提出该问题，已经认定是其单位员工，所以不需要举证。同意一审判决。
人保财险北京分公司未答辩。
杨杰向一审法院起诉请求：判令喜来公司、郑成、人保财险北京分公司赔偿杨杰医疗费56,059.16元、误工费31,500元、护理费28,886元、营养费18,000元、伤残赔偿金102,940元、二次手术费120,000元、二次住院护理费3146元，鉴定费3710元、精神损害抚慰金10,000元，共计374,241.16元。
一审法院认定：2016年6月9日10时许，郑成无机动车驾驶证驾驶无号牌二轮轻便摩托车，在哈尔滨市道外区淮河路道路北侧由西向东向西行驶至红旗大市场西侧时，与由北向西右转弯骑自行车的杨杰相撞，造成两车损坏及杨杰受伤的交通事故。事故发生后杨杰被送至哈尔滨市第二医院检查，后转入哈尔滨市医科大学附属第一医院住院治疗16天，经诊断为：右股骨颈骨折。原告支出56,011.66元、病案复印费47.5元。2016年8月11日哈尔滨市公安局交通警察支队太平大队作出哈公交认字[2016]第00253号道路交通事故认定书：郑成无机动车驾驶证驾驶无号牌的两轮轻便摩托车在道路上行驶时，未确保安全行驶对向车道，事故发生后未保护现场立即报警，是造成此次事故的全部原因。杨杰骑行前轮车闸不合格的自行车在道路上行驶虽有违法行为，但与事故发生无因果关系。郑成负事故的全部责任，杨杰不负事故责任。郑成系喜来公司雇员，事故发生时系执行职务行为。肇事车辆未投保交强险。黑龙江省森工总医院司法鉴定所（2017）黑森鉴字第170号司法鉴定结论：1.被鉴定人杨杰因交通事故致右股骨颈骨折人工髋关节置换术后，评定九级伤残；2.医疗终结时间为伤后9个月；3.住院期间2人护理，出院后1人护理，护理期限为180天；4.营养费用100元/日，营养期限180天；5.定期复查人工髋关节置换术后，根据关节活动磨损程度，一般十年左右更换一次，每次置换手术费用匡算约人民币5万-6万左右或以实际支出的合理医疗费用为准。更换手术住院期间1人护理。杨杰支出鉴定费3710元。
一审法院认为，公民的人身权、财产权受法律保护，因机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的应由肇事车辆交强险的保险人在交强险范围内予以赔偿，不足部分由用人单位即喜来公司承担赔偿责任。因肇事车辆并未投保交强险，故对于杨杰的经济损失应全部由喜来公司承担赔偿责任。因本案系因雇佣关系而产生的侵权行为，喜来公司与保财险北京分公司系保险合同关系，与本案分属于不同的法律关系，喜来公司要求人保财险北京分公司在雇主责任险限额内先予承担赔偿责任的主张无法律依据，故不予支持，对于人保财险北京分公司的陈述的意见，予以采纳。关于赔偿项目，杨杰主张的医疗费56,011.66元、病案复印费47.5元、鉴定费3710元、营养费18,000元、伤残赔偿金102,940元、精神损害抚慰金10,000元均合理，应予支持。误工费因杨杰主张3500元/月低于法律规定计算标准，结合鉴定意见医疗终结期9个月，经核算为31,500元，予以支持。护理费杨杰主张143元/天符合法律规定，经核算为28,028元[143元/天×（16×2+164）天]，二次手术护理费用尚未产生，故不予支持；二次手术费支持一次人工髋关节置换术6万元，如需再次更换，待实际发生由杨杰另行主张。上述各项赔偿金额共计310,237.16元，被告郑成已垫付5500元应予扣除，剩余304,737.16元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、待本判决生效后十日内，喜来公司立即赔偿杨杰医疗费56,011.66元、病例复印费47.5元、鉴定费3710元、营养费18,000元、伤残赔偿金102,940元、误工费31,500元、护理费28,028元、二次手术费60,000元、精神损害抚慰金10,000元，扣除已垫付5500元，剩余304,737.16元；二、驳回杨杰的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6964元（杨杰已预交），由喜来公司负担5871元，杨杰负担1093元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。喜来公司提交二组证据：第一组证据4份，1.喜来公司测量的与肇事电动车为同批次、同型号的电动车证明;2.出售测量电动车的销售商出具的收款收据;3.销售商的营业执照;4.5张与肇事电动车同批次、型号车辆的测量照片；5.哈尔滨驾友交通事故鉴定中心司法鉴定意见书。证明肇事车辆不是电动车，哈尔滨驾友交通事故鉴定中心司法鉴定意见书结论错误。第二组证据2份，1.雇主责任保险（1999版）保险单2份；2.雇主责任保险方案。证明喜来公司在人保财险北京分公司投保了雇主责任险，郑成在被保员工之列。保险单中承保范围包括第三者险，因此人保财险北京分公司应当在承保范围内承担理赔义务。杨杰、郑成对第一组证据发表质证意见，均表示同意哈尔滨驾友交通事故鉴定中心司法鉴定意见书结论，以交警队的事故责任认定书为准。郑成对第二组证据无异议，杨杰未发表质证意见。
本院认证意见：哈尔滨驾友交通事故鉴定中心系受交警部门委托作出的司法鉴定意见，交通事故责任认定书系交警部门依职权作出的认定，已发生法律效力。喜来公司提交的第一组证据系喜来公司自行测量的结论，并无相应的职能部门对肇事车辆是否为机动车作出权威认定，不具有推翻交警部门责任认定的证明效力，故本院不予采信。对喜来公司提交的第二组证据的真实性予以确认，但对其是否与本案具有关联性及其所要证明的问题是否应采信将结合本案事实与法律规定予以阐明。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，北京趣活科技有限公司为被保险人喜来公司在人保财险北京分公司投保了雇主责任保险。在该保险单的雇员名单中包括郑成。该保险另附加了第三者责任险，并在该项保险条款中约定：对被保险人雇佣人员，在保险期内，从事该保险单所载明的被保险人的业务工作时，由于意外或疏忽，造成第三者人身伤亡或财产损失，以及所引起对第三者的抚恤、医疗费和赔偿费用，依法应由被保险人赔付的金额，保险人负责赔偿。除外责任㈠被保险人所聘用员工因驾驶各种机动车辆所引起的赔偿责任。
本院认为，关于喜来公司应否对杨杰承担损害赔偿责任问题。喜来公司在上诉中否认其与郑成存在雇佣关系，但在其二审提交的与人保财险北京分公司的雇主责任保险单中，所列的雇员名单中包括郑成，喜来公司在庭审中对郑成是在执行喜来公司的送餐任务时将杨杰撞伤的事实亦予以承认，故喜来公司的该项上诉主张与事实不符，不能成立。一审法院认定郑成系在执行喜来公司的工作任务时将杨杰撞伤并无不当。《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”一审法院判决喜来公司对杨杰的损害承担赔偿责任，符合法律规定。
关于一审判决认定的赔偿数额是否正确的问题。因为喜来公司对（2017）黑森鉴字第170号司法鉴定意见书并未提出异议，该鉴定符合法定程序，应当作为定案依据。该鉴定结论已确认杨杰的二次手术费用为5万到6万元左右，故一审法院判决喜来公司向杨杰赔偿2次手术费用6万元并无不当。对鉴定费用3710元，杨杰在一审诉讼中，已提交票据原件，该费用为杨杰因受到伤害而实际发生的费用，并已在一审诉讼中提出请求，故意一审判决的赔偿数额正确。
关于应否判决人保财险北京分公司在本案中承担赔偿责任的问题。喜来公司在人保财险北京分公司所投保的为雇主责任险，其险种不同于在机动车交通事故责任纠纷中应一并承担赔偿责任的被保险人投保的机动车第三者责任强制险和商业性机动车第三者责任险。且该保险中的附加险将雇员驾驶机动车肇事列为免赔条款，而对郑成所驾驶的车辆是否为机动车，喜来公司与人保财险北京分公司尚有争议，该争议为保险合同纠纷，与杨杰在本案主张的侵权纠纷非同一法律关系。现喜来公司未提交有效证据证明郑成所驾驶的车辆为非机动车，人保财险北京分公司的理赔责任尚未确定。故一审判决未支持喜来公司主张的人保财险北京分公司在本案中承担赔偿责任的请求，并无不当。喜来公司对其与人保财险北京分公司之间的争议，可另行主张权利。
综上所述，喜来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5671元，由上诉人哈尔滨喜来网络技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 宁
审 判 员 柳 红
审 判 员 刘 峰
二〇一八年六月二十日
法官助理 石 磊
书 记 员 孙瑛喆