江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰中刑二终字第0046号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，2013年11月18日因本案被取保候审，2014年3月5日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人梁旭，广东国晖律师事务所律师。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯诈骗罪一案，于2014年3月31日作出（2014）泰海刑初字第46号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务。上诉人徐某甲及其辩护人梁旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月30日，被告人徐某甲因不具有泰州本地户籍及暂住证，无法以自己的身份给所购车辆上牌照，故借用朋友李某的身份证，出资购买了一辆东风悦达起亚轿车为自己所有，并以李某的名义办理了保险。2012年12月15日15时许，被告人徐某甲酒后驾驶该轿车在泰兴市宣堡镇古田线行驶时，撞到路边的银杏树。被告人徐某甲明知自己酒后驾车造成车辆损失，保险公司不应赔偿，但为得到保险金，其指使徐某乙（另案处理）向交警部门、某保险公司作出事发时是徐某乙驾车的虚假陈述。后被告人徐某甲要求该保险公司按保险条款支付保险金。该保险公司认为事故发生原因存疑，向被保险人李某发出拒赔通知书。被告人徐某甲为得到保险理赔款，以李某的名义向法院提起民事诉讼，要求该保险公司支付保险金人民币62550元，徐某乙作为证人出席庭审。2013年8月14日，该院以（2013）泰海商初字第0972号民事判决书，判决该保险公司支付原告李某保险金人民币62550元。后因该保险公司向公安机关报案而未能执行。
案发后，被告人徐某甲自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
原审人民法院认为：被告人徐某甲伙同他人，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取公私财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法予以处罚。被告人徐某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，系自首，依法予以减轻处罚。被告人徐某甲着手实施犯罪后，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人徐某甲主动缴纳罚金，酌情从轻处罚。被告人徐某甲酒驾后，为达到诈骗目的，又找人顶包、虚假诉讼，结合其犯罪情节和行为社会危害性，依法对其不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以诈骗罪判处被告人徐某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人徐某甲提出如下上诉理由：1、其并非因醉酒发生事故，而是因为下雨路滑；2、实际修理费只有48400元，其并不清楚起诉总额；3、量刑过重。
辩护人提出如下辩护意见：1、认定上诉人徐某甲醉驾、保险公司免责证据不足；2、上诉人徐某甲在撞车事故后又曾经因为车损修车两次，上诉人诈骗数额应从一审判决认定的62550元中核减保险公司应当赔付的另两次修理费5000元，2000元交强险保证金，修理厂虚增的修理费7150元，即认定为48400元，属于诈骗数额较大，未达巨大；3、一审判决认定上诉人虚假诉讼适用法律不当。为支持其辩护意见，辩护人当庭提交了证人周某甲、杨某证言及书证结账收据。
二审审理期间，出庭检察员提出如下意见：建议对犯罪数额核减2000元，原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，定性准确，建议维持原判。
二审经开庭审理查明，2011年9月30日，上诉人徐某甲因不具有泰州本地户籍及暂住证，无法以自己的身份给所购车辆上牌照，故借用朋友李某的身份证，出资购买了一辆东风悦达起亚轿车为自己所有，并以李某的名义在某保险有限公司办理了机动车强制保险和车损险、商业第三者责任险。2012年12月15日15时许，上诉人徐某甲酒后驾驶该轿车在泰兴市宣堡镇古田线行驶时，撞到路边的银杏树，造成银杏树及轿车受损，上诉人徐某甲事后赔偿银杏树主2500元。在明知自己酒后驾车造成车辆损失，保险公司不应赔偿相应的车损险的情况下，为得到保险金，其指使徐某乙（另案处理）向交警部门、某保险公司作出事发时是徐某乙驾车的虚假陈述。后上诉人徐某甲要求该保险公司按保险条款支付保险金。该保险公司认为事故发生原因存疑，向被保险人李某发出拒赔通知书。上诉人徐某甲为得到保险理赔款，以李某的名义向泰州市海陵区人民法院提起民事诉讼，要求该保险公司支付保险金人民币62550元（包括物损2500元、拖车费900元、车损59150元），徐某乙作为证人出席庭审。2013年8月14日，该院以（2013）泰海商初字第0972号民事判决书，判决该保险公司支付原告李某保险金人民币62550元。后因该保险公司向公安机关报案而未能执行。
另查明，根据机动车交通事故责任强制保险条款规定，保险人按照交强险合同的约定对财产损失赔偿限额为2000元。驾驶人未取得驾驶资格、醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造交通事故的，保险人不负责垫付和赔偿。
案发后，上诉人徐某甲自动投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经一、二审庭审质证的证人周某乙、徐某乙、李某、徐某丙、蒋某的证言，受理案件通知书，民事庭审笔录，民事判决书，事发地监控光盘，机动车辆保险拒赔通知书，银行卡查询明细表，汽车维修结算清单，该保险公司出具的情况说明，泰兴市公安局道路监控综合应用平台视频截图，收条，抓获经过说明，机动车交通事故责任强制保险条款等证据证实，足以认定。
本案的争议焦点在于诈骗犯罪数额的认定。
第一，是否应当从诈骗数额中核减2000元财产损失费。经查，现有证据足以证实上诉人徐某甲在开车前有饮酒行为，但尚无证据证实上诉人达到醉酒驾驶程度。根据强制保险责任条款的约定，该情节不属于保险公司免责的范畴。故在案证据尚不足以证实上诉人徐某甲具有非法占有财产损失理赔款2000元的主观故意，从有利于上诉人的角度出发，宜从诈骗犯罪数额中扣减2000元财产损失费。对出庭检察员及辩护人相关意见予以采纳。
第二，是否应当从诈骗数额中核减7150元。上诉人徐某甲及其辩护人提出，上诉人并不明知汽修厂开具的发票金额为59150元，也不明知民事诉状主张车损费为59150元，上诉人实际付给修理厂52000元修理费，对于汽修厂虚增的7150元修理费，应当从诈骗金额中核减。经查，汽修厂是应上诉人徐某甲要求开具修车发票用于民事诉讼，上诉人徐某甲委托代理人代理民事诉讼，民事诉讼的请求并未超出其主观意志范围，上诉人应当对此承担法律责任。对于上诉人在事后实际付给修理厂52000元修理费，并不影响其此前诈骗犯罪数额的认定。故对上诉人及辩护人相关意见不予采纳。
第三，是否应当从诈骗数额中核减车损费5000元。上诉人徐某甲当庭陈述，在第一次修车后，其又先后两次到修理厂修车，起诉数额中的修理费59150元包括了二、三两次的修理费5000元。上诉人及其辩护人均主张该5000元属于保险公司应当理赔的车损费，应从诈骗犯罪数额中予以核减。辩护人还当庭提交了证人周某甲、杨某证言，以证实二、三两次修车事实存在。经查，1、证人周某甲在庭后接受控辩审三方核证时表示，其应上诉人徐某甲要求，向民事诉讼代理人提供了金额为59150元的修理费发票，该发票金额是根据保险公司定损金额（约56000元）加上税金，而不包括二、三两次修车费用。2、上诉人上述辩解是在二审期间首次提出，除二审期间辩护人收集的证人周某甲、杨某证言外，未有相应报警记录、报险记录等书证予以佐证。另证人周某甲陈述的二、三两次车损细节与上诉人徐某甲陈述并不相符，其仅能提交第一次修车配件发货清单，而不能提供二、三两次修车配件发货清单，且不能作出合理解释。证人杨某又系上诉人徐某甲之妻，所作证言效力相对较低。本院认为，根据辩护人提交的相关证据，二、三两次修车事实难以确认。上诉人徐某甲以特定的虚构事实为由，向人民法院主张民事权利，即便存在二、三两次修车事实，也与本案事实认定缺乏关联性。故对上诉人及辩护人上述意见不予采纳。
综上，对上诉人徐某甲诈骗犯罪数额应认定为60550元。
本院认为，上诉人徐某甲伙同他人，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取公私财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。上诉人徐某甲着手实施犯罪后，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人徐某甲自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人徐某甲主动缴纳财产刑保证金，可酌情从轻处罚。上诉人徐某甲为达到诈骗目的，捏造事实、唆使他人作伪证，虚假诉讼，具有一定的主观恶性，亦在量刑时予以考虑。综合全案情节，依法对上诉人徐某甲减轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯犯罪数额应作适当的核减，故本院依法改判。关于辩护人提出的一审判决认定上诉人虚假诉讼属适用法律不当的辩护意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第46号刑事判决主文中对被告人徐某甲的定罪部分，即被告人徐某甲犯诈骗罪。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第46号刑事判决主文中对被告人徐某甲的量刑部分，即判处被告人徐某甲有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2015年6月4日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 全 俊
代理审判员 吴晓蓉
代理审判员 祝年玺
二〇一四年六月十六日
书 记 员 陈其海
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。