江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1500号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人韩玉霞，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王世芳。
委托代理人朱慧。
原审被告陆庆。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中心支公司）因与被上诉人王世芳、原审被告陆庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东洋民初字第0147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王世芳一审诉称，2013年2月20日13时35分左右，陆庆驾驶苏F×××××号小型普通客车由西向东行驶至如东XZ01线9KM路段，遇有同向行驶的王世芳驾驶新日牌电动自行车，发生交通事故，致王世芳受伤，两车受损。事故发生后王世芳被送往如东县人民医院救治，医院诊断为颅脑外伤、视网膜下腔出血、左锁骨骨折，经鉴定为十级伤残。因事故成因无法查清，交巡警大队就本起事故出具了事故证明。事故轿车已经在平安保险南通中心支公司投保了交强险，事故发生后陆庆已给付8000元，平安保险南通中心支公司已给付1万元。王世芳起诉要求平安保险南通中心支公司与陆庆赔偿108217元。
陆庆一审辩称，对事故证明没有异议，但事故是因为王世芳突然拐弯导致，其在本起交通事故中没有责任，所以不承担赔偿责任。请求依法判决。
平安保险南通中心支公司一审辩称，对事故证明以及涉案车辆在其公司投保交强险和商业三责险的事实没有异议，但在本起事故中涉案车辆没有责任，所以不予赔偿。对于王世芳主张的医疗费总额有异议，对住院伙食补助费、营养费没有异议，司法鉴定费用以及非医保范围的用药不予承担；王世芳的误工费应以农业收入标准计算三个月、护理费应以农业收入标准按30天计算，残疾赔偿金及被扶养人生活费按农村标准计算；交通费酌情认可为150元，财损定损为1500元，精神抚慰金认可1000元。对司法鉴定意见书有异议。请求依法判决。
原审查明，2013年2月20日13时35分左右，陆庆驾驶苏F×××××号小型普通客车由西向东行驶至如东XZ01线9KM路段，遇有同向行驶的王世芳驾驶新日牌电动自行车，发生交通事故，致王世芳受伤，两车受损。如东县公安局交通巡逻警察大队大豫中队接警后到现场进行了勘查、制作了道路交通事故现场图并先后对当事人王世芳、陆庆分别制作了询问笔录。2月22日，大豫中队委托如东县公安局物证鉴定室对事故车辆进行痕迹检验，3月13日，如东县公安局物证鉴定室作出东公物鉴（痕）字（2013）86号物证检验意见书，结论为：被检苏F×××××号小型普通客车前侧右部与电动自行车左后部相接触。3月29日，如东县公安局交通巡逻警察大队出具如公交证字（2013）第127号道路交通事故证明，认为此交通事故部分成因无法查清。另经公安部门的技术检验，涉案客车制动合格，电动自行车因事故损坏无法进行制动检验。
事故发生后，王世芳随即被送到如东县人民医院救治，住院治疗13天，医院诊断为颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、左侧锁骨骨折。王世芳治疗先后花去医疗费24653.16元（已扣减住院费票据中伙食费120元）。陆庆及平安保险南通中心支公司已经分别支付王世芳8000元和1万元。
南通市如东县人民医院司法鉴定所受如东县公安局交通巡逻警察大队委托，于2014年2月13日对王世芳伤残程度等进行了法医学鉴定。其鉴定意见为：被鉴定人王世芳因交通事故致颅脑外伤、蛛网膜下腔出血、左锁骨中外1／3交界处骨折、左侧肋骨骨折，治疗后遗有左肩关节功能障碍，构成道路交通事故十级伤残；其误工期限以五个月为宜；住院期间二人护理。出院后一人护理，护理期限为二个月；营养期为二个月。王世芳花去鉴定费用1560元。审理中，平安保险南通中心支公司对司法鉴定意见书提出异议，并口头申请重新鉴定，但其未能说明申请重新鉴定的原因，也未提交足以推翻该鉴定意见的相反证据，故对此申请原审法院未予准许。
另查明，陆庆驾驶的苏F×××××号小型普通客车系其自驾车辆，陆庆对该车在平安保险南通中心支公司投保了交强险和商业三者险，保险期限均为2012年5月17日起至2013年5月16日止，其中商业三责险保险金额为20万元，未投保三责险附加不计免赔条款。王世芳系南通箭鲨家用纺织品有限公司职工，其父亲王丕石（1932年12月6日出生，农民）与母亲瞿兰秀（1934年10月29日出生，农民）共生养了五个子女，即王世芳与其兄王世平、弟王世新和王世洪、妹王世琴，现王世芳的父母亲年事已高丧失劳动能力，由五个子女供养。
因三方就赔偿问题未能达成一致意见，王世芳遂向原审法院提起赔偿诉讼。
原审认为，本案三方的争议焦点主要在于：1、事故各方当事人在本起交通事故中各自应承担的责任；2、王世芳因本次交通事故所造成的经济损失；3、平安保险南通中心支公司与陆庆在本案中应分别承担何种赔偿责任。
一、关于本起交通事故中当事双方各自应承担的责任问题。原审认为，结合双方当事人的陈述、现场照片以及痕迹检验结论来看，陆庆驾驶机动车与王世芳驾驶电动自行车碰撞发生交通事故，致王世芳受伤、电动自行车损坏的事实客观存在。从交通事故现场图、相撞后碎片散落物位置、电动自行车在路面上的挫划印、汽车的刹车痕迹以及两车的最终位置和损坏程度等情况，结合双方当事人的陈述，可以确定本起事故发生的原因是陆庆驾驶机动车行驶时，车速较快，对前方路面情况、车辆来往情况观察不够，遇有突发情况处置不当，没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其行为违反了我国《道路交通安全法》第22条第1款之规定，是交通事故发生的主要原因，陆庆应承担交通事故的主要责任。王世芳驾驶电动自行车在机动车道内行驶，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反了我国《道路交通安全法》第57条之规定，是交通事故发生的次要原因，王世芳应承担交通事故的次要责任。
二、关于王世芳主张的损失，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准计算：1、关于医疗费用，结合王世芳提供的票据和病历记载，扣除其中的伙食费120元，确认为24653.16元；2、王世芳主张住院伙食补助费为234元、营养费600元，对此平安保险南通中心支公司与陆庆无异议，应予认可；3、关于误工费，王世芳主张按其受伤前一年的月平均工资2814元计算，并提供了相关证据证实，故参照司法鉴定意见误工期限，计算为2814×5=14070元，符合法律规定，应予认可；4、王世芳构成伤残十级，其主张按城镇标准计算残疾赔偿金，且提供充足证据证明其已在城镇工作生活一年以上，故残疾赔偿金为32538元／年×20年×10﹪=65076元，另王世芳有被扶养人两名，即其父亲王丕石81周岁，母亲瞿兰秀79周岁，尚有5个子女健在，其被扶养人生活费计算为9607×5÷5×10%×2=1921.4元，以上两项相加构成残疾赔偿金的总额，即66997.4元；5、王世芳就其护理费计算标准未能提供充足证据证明，故其护理费应按农业行业人员年收入25361元的标准计算，参照司法鉴定意见护理人数及期间，护理费为6020元；6、王世芳主张精神损害抚慰金5000元过高，按双方在交通事故中的过错程度，酌定4000元。7、王世芳主张交通费400元，酌定200元；8、王世芳主张财产损失2000元，但未能提交有关部门的价格评估意见，保险公司定损1500元，参照事故照片、车辆痕迹检验意见中车辆损坏情况，予以认可；9、鉴定费为1560元。上列合计119834.56元。
三、关于平安保险南通中心支公司与陆庆在本案中应分别承担何种赔偿责任的问题。涉案机动车在平安保险南通中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，按照我国《道路交通安全法》的规定，王世芳的经济损失应首先由平安保险南通中心支公司在交强险赔偿责任限额内承担赔偿责任。对于超过交强险赔偿责任限额范围以外的部分，由陆庆按交通事故责任承担80%的赔偿责任，王世芳自行承担20%的经济责任。因涉案机动车在平安保险南通中心支公司投保了商业三责险，但未投保不计免赔条款，按照我国《保险法》以及保险合同的约定，保险公司可免赔15%，故陆庆应承担的80%的损失部分，由平安保险南通中心支公司在商业三责险范围内直接赔偿68%给王世芳，其余12%的损失由陆庆赔偿。
对平安保险南通中心支公司辩称的在商业三责险理赔范围中，应扣除非医保用药的抗辩理由，由于平安保险南通中心支公司未能提供证据证明就该项免责条款，已经向投保人陆庆履行明确说明义务，该条款对陆庆不产生法律效力；平安保险南通中心支公司也未能举证证明受害人王世芳的医疗费中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，及医保范围内可替代药品名称、清单及费用标准，故对平安保险南通中心支公司该辩解理由不予采纳。
王世芳因本交通事故造成的上述经济损失，由平安保险南通中心支公司在交强险赔偿责任限额范围内赔偿102787.4元（其中医疗费项目下1万元，残疾赔偿金项目下91287.4元，财产损失项目下1500元），在商业三者险赔偿责任限额范围赔偿10531.3元，合计赔偿113318.7元；陆庆赔偿3418.5元，其余部分由王世芳自理。陆庆在事故发生后已垫付8000元，为减少讼累，在本案中一并处理，多付部分由王世芳直接返还陆庆。
综上所述，公民的生命健康权受法律保护，王世芳因交通事故而造成的损失，依法有权获得赔偿。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、平安保险南通中心支公司赔偿王世芳113318.7元，已给付1万元，余款103318.7元，于判决书生效后30日内履行。二、陆庆赔偿王世芳3418.5元，与其先行垫付的8000元抵算后，王世芳须返还陆庆4581.5元，于判决书生效后30日内履行。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1156元，由王世芳负担231元，陆庆负担925元。王世芳预交的不予退还，待执行时由陆庆一并给付王世芳。
宣判后，平安保险南通中心支公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定医疗费不当。交强险条例、省高院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要等明确规定应扣除非医保用药。2、一审法院伤残认定不当。上诉人已对王世芳左锁骨骨折处行关节活动测量，发现其活动关节良好，伤残存在瑕疵，上诉人一审中提出重新鉴定，一审法院未认可，与事实相违背。3、一审法院被扶养人生活费认定不当。被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。王世芳未进行劳动能力鉴定，伤残鉴定不等同于劳动能力鉴定，王世芳评定为交通事故十级伤残不代表丧失劳动能力，一审法院依据伤残鉴定等级计算被扶养人生活费显然不当。4、一审法院判决鉴定费由上诉人承担不当。根据法律规定鉴定费由加害人全部赔偿，上诉人并非直接侵权人，且上诉人与陆庆所订立的保险条款明确约定，鉴定费、诉讼费上诉人不承担。请求撤销原判，依法改判或者发回重审。
王世芳辩称，一审法院对上诉人提出的四点上诉认定有理有据，没有任何不当之处，王世芳认可一审法院的判决。请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审法院没有扣除非医保用药费用是否正确？2、原审采纳伤残等级的鉴定意见是否正确？3、原审参照伤残等级计算被扶养人生活费是否正确？4、原审判决平安保险南通中心支公司负担鉴定费是否正确？
本院认为：关于非医保医疗费用问题。《保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”交强险条款第十九条规定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。商业三者险条款第十七条约定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、目标和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊断指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。平安保险南通中心支公司应当提供证据证明依照上述法律规定进行了提示和明确说明义务，但是该公司未能提供，因此案涉保险合同上述条款不产生效力。且即使该条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安保险南通中心支公司主张扣除非医保医疗费用，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费用，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故该公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，平安保险南通中心支公司关于原审未采纳其公司关于扣除非医保医疗费用的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
关于王世芳伤残等级的鉴定意见是否应采纳的问题。南通市如东县人民医院司法鉴定所受如东县公安局交通巡逻警察大队委托，对王世芳的伤残等进行了鉴定，鉴定意见为王世芳构成道路交通事故十级伤残。平安保险南通中心支公司一审第一次庭审中虽然没有认可鉴定意见，但表示不申请重新鉴定，第二次庭审中又口头申请重新鉴定。平安保险南通中心支公司自行对王世芳的关节活动进行了测量，但未提供测量结果的证据，故该公司并没有证据足以反驳上述伤残等级的鉴定意见，原审采纳该鉴定意见，对该公司申请重新鉴定未予准许并无不当。
关于原审参照伤残等级计算被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。在确定被扶养人生活费时，受害人丧失劳动能力程度，要以死亡或者伤残等级或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据。从伤残等级评定的依据国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）第2.2条（即伤残是指因道路交通事故损伤所致的人体残废，包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失）以及附录A伤残等级划分依据可以看出劳动能力丧失程度与伤残等级的关系。上述解释第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算。从该条规定也可以看出一般是根据受害人残疾等级评定劳动力丧失程度。根据伤残等级评定1-10级确定相应的赔偿基数，一级伤残属于完全丧失劳动能力，2-4级也视为丧失劳动能力，5-10级伤残程度所反映的劳动能力依次减弱。还要斟酌考虑主观因素（比如劳动者的实际职业）来确定受害人丧失劳动能力程度。原审法院根据自由裁量权，参照受害人王世芳伤残等级（十级），确定其丧失劳动能力的程度，并以此计算被扶养人生活费并无不当。
关于鉴定费的负担问题。鉴定费系王世芳申请鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》规定性质上属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安保险南通中心支公司未提供证据证明双方商业三者险条款对鉴定费另有约定。交强险条款第十条第（四）项规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。但平安保险南通中心支公司未能提供证据证明依照《保险法》第十七条第二款规定作出明确说明，因此该条款不产生效力。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审法院确定由平安保险南通中心支公司负担鉴定费并无不当。
综上，平安保险南通中心支公司的上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2312元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年八月十三日
书 记 员 张慧娴