广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）珠中法刑终字第89号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜，男，1991年12月6日出生于新疆维吾尔族自治区莎车县，维吾尔族，文盲，户籍地新疆维吾尔族自治区莎车县。因犯盗窃罪于2011年5月23日被山西省太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元，2012年6月16日刑满释放。因本案于2012年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜犯盗窃罪一案，于2013年2月7日作出（2013）珠香法刑初字第82号刑事判决。原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并提审上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2012年9月14日12时45分许，原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜在本市香洲区拱北水湾路拱北车站入口的马路边趁被害人张某某不备，扒窃被害人张某某腰包里一部带充电壳的iphone4S手机（经鉴定价值人民币4143元）后逃跑，逃至拱北关闸村泰达酒店门口附近时被便衣民警抓获，被盗手机已经追回并发还被害人张某某。
另查明，原审被告人麦麦提吐尔孙.肉孜尼牙孜因犯盗窃罪于2011年5月23日被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元，2012年6月16日刑满释放。
上述事实，原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜在原审开庭时无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查明的被害人张某某的陈述及辨认笔录、扣押物品清单、现场照片、抓获经过、户籍证明、证明、太原市迎泽区人民法院判决书、刑满释放证明书、随案说明、指纹识别系统查询信息反馈单、录像情况说明、涉案财物价格鉴定书、司法鉴定意见书、麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜的照片、供述及辨认笔录等证据予以证实。
依据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜盗窃数额达到“数额较大”起点，且是累犯，可以认定为“其他严重情节”。原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目的规定，以盗窃罪判处原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元。
针对以上判决，原审被告人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜上诉称：1.其认罪态度较好，积极配合公安机关调查，在看守所表现良好；2.被盗手机已追回，未给被害人造成经济损失；3.原判决对其量刑过重。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据本院予以确认。
关于上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜所提上诉理由，经查，上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜盗窃数额较大，本应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，原审法院之所以判处其有期徒刑三年，是因为上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜系盗窃累犯，且其刑满释放后不足三个月又实施盗窃犯罪，主观恶性较深，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年3月10日）第六条第（三）项第4目的规定，可以认定其有“其他严重情节”。原审法院基于上述司法解释，根据上诉人所具有的量刑情节对上诉人所处量刑并无不当。但二审期间上述司法解释被废止，同时根据现行的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，累犯不再属于认定盗窃“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的情形。故依照适用刑事司法解释时间效力问题的相关规定和有利于被告人的原则，不应认定上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜在本案中有“其他严重情节”。对上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜所提量刑过重的上诉理由予以采纳。
本院认为，上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜归案后认罪态度较好，可以从轻处罚。原判决认定事实正确，审判程序合法，但鉴于二审期间新司法解释出台，不再将累犯作为认定盗窃“其他严重情节”的情形，故不应再认定上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜有“其他严重情节”，并对其在三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金的法定刑幅度内量刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第82号刑事判决中对上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第82号刑事判决中对上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜的量刑部分。
三、上诉人麦麦提吐尔孙·肉孜尼牙孜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月14日起至2014年5月13日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 闫 雨
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《最高人民法院﹤关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释﹥》（2013年4月4日废止）
第六条审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：
（三）盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：1．犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪中情节严重的主犯；2．盗窃金融机构的；3．流窜作案危害严重的；4．累犯；5．导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；6．盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；7．盗窃生产资料，严重影响生产的；8．造成其他重大损失的。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》（2013年4月4日实施）
第二条盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；
（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；
（三）组织、控制未成年人盗窃的；
（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；
（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；
（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；
（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；
（八）因盗窃造成严重后果的。
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情形”。
第十五条本解释发布实施后，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（1998）4号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定〉》
三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。