安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖05民终533号
上诉人（原审原告）：李德杭，男，1968年6月6日出生，汉族，住安徽省当涂县。
委托代理人：李青，系上诉人李德杭之女。
被上诉人（原审被告）：马德水，男，1959年2月12日出生，汉族，住安徽省当涂县。
委托代理人：林涛，安徽民主律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吕绪贵，男，1943年9月3日出生，汉族，住安徽省当涂县。
上诉人李德杭因与被上诉人马德水、吕绪贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服当涂县人民法院(2015)当民一初字第00999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李德杭在原审中诉称：其是木工。2013年7月受雇于马德水为他人建房，工资130元/天。马德水承建了吕绪贵的房屋，2014年1月5日上午8时许，其干活时从二楼顶（约八米高）不慎摔下受伤，在中国人民解放军第八六医院住院治疗至1月21日出院，诊断为左胫腓骨下段骨折、右髌骨粉碎性骨折、右侧第3-7肋骨骨折、全身多处皮肤挫裂伤，经鉴定其伤情构成三处十级伤残。其认为，吕绪贵将房屋发包给不具有承建资质的马德水建造，吕绪贵应与马德水对其人身损失承担连带赔偿责任，故诉请马德水与吕绪贵连带赔偿其医疗费4154元、误工费39000元、护理费12240元、住院伙食补助费320元、营养费1800元、××赔偿金59613.6元、精神抚慰金10000元、交通费500元、后期治疗费14000元，合计141627.6元，并承担本案诉讼费。
马德水在原审中辩称：一、其是李德杭二姐夫，李德杭自2010年起跟随其干活，李德杭曾因股骨头坏死住院治疗，行动不便，其安排李德杭从事起钉劳作，有活干就喊李德杭，若他家里有事便在家，其与房主结算工钱后再给付李德杭等人；2013年自己为吕绪贵在建房屋浇筑模板，与吕绪贵是承揽合同关系，双方协商按平方结算工钱，其收到工钱后再按照本地通常标准支付其他人工钱，自己是领头人，大家是一个整体，其未雇佣李德杭。二、2013年8月，李德杭开始在吕绪贵家干活；事发当天，需将三楼的模板放到平地运走，李德杭准备到二楼摔模板时其就告诉他，他的工作是起钉，让他喊其他人，李德杭却说这不需要爬高他可以做；由于李德杭腿行动不便，摔模板动作不规范，被钉子绊住摔下受伤，因此，李德杭自身存在过错。三、根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，建设两层以上房屋的，需要选择有资质的承建者建造房屋，而其不具有相应资质，吕绪贵应承担选任过失之责，且李德杭是为吕绪贵提供劳务。四、对李德杭因伤致三处十级伤残没有异议，李德杭系农村居民，××赔偿金按农村居民标准予以计算；误工期、营养期、护理期可分别按120天、60天、90天计算，精神抚慰金不应超过8000元，交通费200元，认可后续治疗费8000元。五、其已垫付李德杭医疗费46737.22元，请求在本案中一并处理；当涂县江心乡人民政府给付李德杭贫困群众医疗救助金10000元应在李德杭所获得的赔偿总额中予以扣减。
吕绪贵在原审中辩称：马德水从事制模多年，他说可以接这个活，双方协商以平方结算；其未找李德杭干活，也曾问马德水为何找一个××人（李德杭）来干活，马德水说他们是连襟；其为工人购买了保险带，工人不愿意带；因此，马德水有错，其没有错，其不应承担赔偿责任。因李德杭是在为其家建房过程中受伤，出于对李德杭的同情其分三次给予马德水5500元，此为自愿给付，如果法院判决自己需承担责任，则已给付的5500不作已付款抵扣。
原审查明：马德水多年来承接农村房屋建设浇筑模板工程，李德杭自2010年起跟随马德水从事劳务，由马德水按实际工作日支付报酬。2013年，马德水承接了吕绪贵自建三层楼房的浇筑模板工程，双方约定按平方结算酬劳；此后，马德水召集李德杭等人作业，由马德水以130元/天按实际工作日支付报酬。2014年1月5日上午8时许，李德杭从二楼往下抛模板时摔下受伤，马德水等人即时将李德杭送往中国人民解放军第八六医院治疗，经诊断为左胫腓骨下段骨折、右髌骨粉碎性骨折、右侧第3-7肋骨骨折、全身多处皮肤搓裂伤，同年1月21日出院，出院医嘱全休三个月、2天后拆除左小腿缝线、促进骨愈合治疗、增加营养、加强护理、定期门诊复查等，之后李德杭又多次门诊复查治疗，共用去医疗费60891.22元（其中门诊费用为4254元、住院费用为56737.22元）。李德杭的住院费用56737.22元通过新农合医保报销10000元，马德水支付46737.22元；吕绪贵陆续给付李德杭5500元；当涂县江心乡人民政府于2014年8月给付李德杭贫困群众医疗救助10000元。2015年9月22日，李德杭委托安徽江东司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2015年9月29日安徽江东司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定李德杭1、右髌骨粉碎性骨折后致右下肢功能丧失10%，伤残等级评定为X（拾）级；左胫腓骨下段骨折后致左下肢功能丧失10%以上，伤残等级评定为X（拾）级；4肋骨以上骨折，伤残等级评定为X（拾）级，2、后期医疗费用约需14000元，3、休息期300日、营养期90日、护理期120日。庭审中，李德杭同意将马德水所垫付的46737.22元在本案中一并处理。
原审认为：一、本案的主要争议焦点为各方当事人之间的法律关系及责任划分问题。（一）各当事人之间的法律关系问题。马德水先与吕绪贵协商，由马德水承接吕绪贵在建房屋浇筑模板工程，以面积结算报酬，之后，马德水组织李德杭等人施工，安排工作，确定以实际工作日定额给付李德杭报酬，因此，李德杭与马德水形成劳务关系，李德杭系劳务提供方，马德水系接受劳务一方。吕绪贵将自建房屋的浇筑模板工程以面积结算报酬的方式交由马德水施工，马德水承接浇筑模板工程后自己组织人员独立自主完成施工任务、确定并支付工人报酬，因此，吕绪贵与马德水系承揽关系。（二）各方当事人的责任划分问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，马德水作为接受劳务一方应为劳务者的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，并指导工人规范的放置拆下的模板，而实际施工中，李德杭直接从二楼往下抛掷模板，违反了住房和城乡建设部发布的《混凝土结构工程施工及验收规范》关于“拆下的模板、配件等严禁抛扔，应有人接应传递，按指定地点堆放。”的规定，且李德杭在抛掷模板时未采取安全防护措施，以致发生李德杭从二楼摔下受伤的事故；马德水抗辩对李德杭在二楼往下抛掷模板的行为予以了口头制止，仅有其单方陈述无证据佐证，故对马德水的上述抗辩不予采信。综上，马德水对李德杭因劳务遭受的损害存在过错，应承担主要责任。李德杭作为提供劳务方，工作中疏于安全防范，未尽到安全注意义务，对损伤亦有一定过错，亦应承担相应责任。吕绪贵所建楼房为三层楼，根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，建设方应当选择具有施工承包资质的施工企业进行施工，或者优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员，马德水既无相应资质也未经过任何培训，吕绪贵却将浇筑模板工程交由马德水施工，故吕绪贵存在选任过失，对本次事故的发生承担相应的赔偿责任。原审综合考虑本次事故发生的原因及各方当事人过错与原因力的大小，兼顾利益、风险、责任一致的原则，确定李德杭自负35%的责任，马德水承担50%的责任，吕绪贵承担15%的责任。二、李德杭的损失：1、医疗费根据李德杭及马德水提交的证据确定，共60891.22元，已经新农合医保报销的10000元应予扣减；2、住院伙食补助费、营养费根据本地通常标准确定为20元/天，护理费102元/天未超过安徽省上一年度服务业平均工资标准，可予支持；李德杭左、右腿均受伤、肋骨又骨折，故根据住院时间、伤情及司法鉴定意见，确定营养期，护理期均为90天，即住院伙食补助费、营养费、护理费分别为320元、1800元、9180元；3、安徽江东司法鉴定所评定误工期300天过长，鉴于李德杭多处受伤，原审根据其伤情、医嘱，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，酌定误工期为240天，李德杭庭审时陈述农忙时从事农业劳作，有建筑劳务时从事建筑劳务，干一天得一天报酬，故原审参照安徽省上一年度农、林、牧、副、渔业的平均收入27185元/年及建筑业平均收入47632元/年，酌定李德杭的误工费为110元/天，即误工费为26400元；4、李德杭系农村居民，适时从事农业劳作，而且长期居住在江心乡，故李德杭的××赔偿金应适用安徽省上一年度农村居民纯收入9916元/年计算，安徽江东司法鉴定所评定李德杭因伤致三处拾级伤残，故××赔偿金应为23798.4元；5、李德杭多处内固定在位，需适时取出内固定，支付一定的治疗费用，安徽江东司法鉴定所已经评定内固定取出需14000元，故后期治疗费可在本案中一并予以处理；6、交通费根据就诊地点、次数酌定为500元；7、李德杭因伤致多处伤残，遭受一定的精神痛苦，应予抚慰，鉴于李德杭在本次事故中也负有一定的过错，故酌定精神抚慰金为5000元。三、李德杭同意马德水垫付的医疗费在本案中一并处理，则马德水已支付的医疗费46737.22元应当在他需承担的赔偿总额中予以扣减。吕绪贵陈述已给付的5500元是自己出于对李德杭的同情给予的补偿，与其是否应承担赔偿责任无关，故根据吕绪贵的陈述该5500元不在他应承担的赔偿款总额中予以扣减。当涂县江心乡人民政府给付医疗救助10000元，是政府给予困难群众的帮扶，不能因此减免赔偿义务所应承担的赔偿责任。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年3月7日作出如下判决：一、李德杭的损失医疗费50891.22元、后期治疗费14000元、住院伙食补助费320元、营养费1800元、护理费9180元、误工费26400元、××赔偿金23798.4元、交通费500元，合计126889.62元，由马德水赔偿50%，即63444.81元；吕绪贵赔偿15%，即19033.44元。二、李德杭精神抚慰金5000元，马德水赔偿4000元，吕绪贵赔偿1000元。综合上述第一、二两项，马德水应给付李德杭67444.81元，扣除已给付的46737.22元，尚应给付20707.59元；吕绪贵应给付李德杭20033.44元。均于判决生效之日起十日内给付。一审案件受理费1555元（李德杭申请缓交），由李德杭负担1108元，马德水负担357元、吕绪贵负担90元。
宣判后，李德杭不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，理由如下：一、原审确定李德杭就案涉事故自负35%的责任，比例过高，其认为最多不超过20%；二、原审应当按照其提交的司法鉴定意见书来确定其误工期、护理期及营养期，不应予以扣减，且误工费的计算标准应按照安徽省建筑业年平均收入进行计算；三、因其长期以建筑业务工为生活来源，故其××赔偿金应按城镇居民收入标准进行计算；四、其因伤致残有三处拾级伤残，原审判决马德水、吕绪贵仅承担5000元精神抚慰金，有失公允。综上，请求二审判决马德水、吕绪贵增加赔偿款63213.61元。
马德水辩称：一、李德杭长期居住在当涂县江心乡，平时以务农为主，不应按城镇居民标准计算其误工费；二、原审判决由其与吕绪贵负担5000元的精神抚慰金，较为合理。综上，对李德杭的上诉理由不予认可，请求二审驳回上诉，维持原判。
吕绪贵在二审中未作辩称。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实及对原审证据的认定意见与原审一致。
根据各方的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、原审认定李德杭对案涉事故承担35%的责任，是否适当；二、原审对李德杭的误工费、护理费、伙食补助费、××赔偿金、精神抚慰金等费用的认定是否有误。
本院认为：一、提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李德杭施工时从二楼往下抛掷模板，违反了住房和城乡建设部发布的《混凝土结构工程施工及验收规范》关于“严禁抛扔拆下的模板等”的相关规定，且在抛掷模板时未采取安全防护措施，以致发生李德杭从二楼摔下受伤的事故。因马德水作为接受劳务一方未履行为劳务者即李德杭的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，且未尽到指导李德杭规范施工的责任，故马德水对案涉事故的发生存在过错，承担主要责任。吕绪贵作为建设方，未按照规定选择具有施工承包资质的施工企业进行施工，或者优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员，对马德水的不具备资质及未经培训的情况疏于审查，便将浇筑模板工程交由马德水施工，鉴于吕绪贵的过失，亦对案涉事故的发生应承担相应的赔偿责任。李德杭作为提供劳务方，在施工过程中违反《混凝土结构工程施工及验收规范》进行操作，直接抛掷模板，且未尽到其应有的安全注意义务，对案涉事故的发生具有一定过错，亦应承担相应责任。原审综合案涉事故发生的原因，及各方当事人的过错，酌情确认由李德杭自负35%的责任，马德水承担50%的责任，吕绪贵承担15%的责任，依据充分，并无不当。二、原审依据李德杭提供的司法鉴定意见，结合其伤情、住院时间、医嘱，并参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，酌定其营养期、护理期及误工期分别为90天、90天、240天，依据充分，亦无不当。因李德杭自认其在农忙时从事农业劳作，有建筑劳务时从事建筑劳务，干一天得一天报酬，故原审参照安徽省上一年度农、林、牧、副、渔业的平均收入27185元/年及建筑业平均收入47632元/年，酌定李德杭的误工费为110元/天，较为合理。关于李德杭主张应按城镇居民标准计算其××赔偿金，因其系农村居民，长期居住在江心乡，适时从事农业劳作，故关于其该项主张，依据不足，不予支持。李德杭因案涉事故致残，遭受了一定的精神痛苦，但因其在本次事故中自身存在过错，故原审酌定其精神抚慰金为5000元，亦无不当。综上，原审对李德杭的误工费、护理费、伙食补助费、××赔偿金、精神抚慰金等费用的认定并无不当，关于李德杭主张马德水、吕绪贵应增加对其63213.61元的赔偿款，依据不足，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李德杭的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费的负担按一审判决执行，二审案件受理费1500元，由上诉人李德杭承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广金
审 判 员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 孙浩东
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。