山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终5136号
上诉人（原审原告）：周天祥，男，1987年8月9日出生，汉族，户籍所在地河南省信阳市，现住河南省漯河市***室。
上诉人（原审被告）：普惠农牧融资担保有限公司，住所地济南市。
法定代表人：庞允东，执行董事。
委托诉讼代理人：冷璐坤，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘兴科，山东京鲁律师事务所律师。
上诉人周天祥与上诉人普惠农牧融资担保有限公司（以下简称普惠农牧公司）因劳动争议一案，均不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周天祥上诉请求：1.改判普惠农牧公司支付周天祥加班费63445.2元；2.改判普惠农牧公司支付拖欠周天祥工资报酬2306元；3.二审诉讼费用由普惠农牧公司承担。事实和理由：1.周天祥一审提交了部分考勤表照片，普惠农牧公司也进行了质证，且承认公司有考勤表。普惠农牧公司一审当庭也提供了2016年2月1日至2月14日、2017年1月22日至1月31日、2017年10月的考勤表，其中2017年1月22日至1月31日考勤表与周天祥提供的2017年1月考勤表一致。据此，一审当庭限定普惠农牧公司提交2015年9月至2017年10月考勤表，否则承担不利后果。周天祥提供的考勤表照片上有包含周天祥在内的公司员工及总经理的签名、日期、加班天数等，且与普惠农牧公司提供考勤表在同一时间段内具有一致性，一审应当认可。即使不认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，普惠农牧公司应当承担拒不提供考勤表的后果。但一审判决却以周天祥未提供加班证据为由，未支持周天祥的请求，明显不符合事实及法律规定。2.周天祥一审请求普惠农牧公司支付拖欠的2017年5月至2017年10月的工资报酬共计3353.64元，包含拖欠的2017年10月份工资1047.64元及应报但未报销费用2306元两项。对于应报但未报销费用2306元，周天祥当庭提供了差旅费原件，普惠农牧公司经过质证予以认可，并承诺在庭审后7日内支付，周天祥基于信任当庭将差旅费原件交由普惠农牧公司带走处理，但至今未收到款项。一审在未核实周天祥是否收到款项的情况下就认定已收该款，只对拖欠的2017年10月份工资进行判决，明显与事实不符。
普惠农牧公司辩称，不应支付周天祥加班费，普惠农牧公司未拖欠周天祥工资。
普惠农牧公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判不支付带薪年休假工资、经济补偿金；2.一、二审诉讼费用由周天祥承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审仅依据周天祥提交的荣誉证书、培训通知和任职通知就认定周天祥于2011年4月到普惠农牧公司工作，属于事实认定不清。因为周天祥实际是2012年7月才到普惠农牧公司，且周天祥提交的荣誉证书、培训通知和任职通知等显示的单位均是新希望六和集团而不是普惠农牧公司，新希望六和集团和普惠农牧公司是两个不同的主体。一审认定周天祥2017年10月上班5天，按照周天祥12个月的平均工资计算出其日平均工资为382.20元，认为周天祥2017年10月的工资应为1911元（382.20元×5天），因普惠农牧公司向周天祥支付了1029.41元，故认为普惠农牧公司扣发周天祥2017年10月份工资，属于计算错误。根据双方签订的《劳动合同》第九条，普惠农牧公司结合本单位的生产经营特点和经济效益采用浮动工资制，周天祥的工资水平按普惠农牧公司的工资分配制度，结合其劳动技能、劳动强度、劳动条件和劳动贡献等确定，周天祥的绩效工资根据其实际劳动贡献及普惠农牧公司的效益、绩效考核办法等确定，因此周天祥的应发工资是根据其工作综合表现而定，一审计算方法有误。另外，根据双方《劳动合同》第十条，周天祥对工资发放数额如有异议，应自收到工资之日起10日内向公司提出书面要求，否则视为其同意工资发放数额。周天祥在收到2017年10月工资后至今未提出书面要求，因此可以认定其对2017年10月的工资没有异议。一审在普惠农牧公司提交了《普惠豫中区域公司2016年2月1日
----2016年2月14日考勤表》和《普惠豫中区域公司2017年1月22日----
2017年1月31日考勤表》的情况下，仍然以普惠农牧公司未提供证据予以证实为由，认定周天祥2016年的带薪年假为5天，2017年的带薪年假为3天，缺乏事实和法律依据。根据普惠农牧公司提交上述证据，可以认定2016年度已为周天祥安排了年休假3天，2017年度安排了年休假5天，虽然是跨年度安排，但根据《职工带薪休假条例》第五条的规定，不算违规。因此，普惠农牧公司不应向周天祥支付带薪年休假工资。二、一审适用法律错误。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条第一款及第四十六条第一款规定，判决普惠农牧公司支付周天祥经济补偿金58189.88元，属于适用法律错误。首先，普惠农牧公司及时足额向周天祥支付了劳动报酬，不存在拖欠或扣发工资的情形。其次，普惠农牧公司依法为周天祥缴纳了社会保险。因此，一审以普惠农牧公司未及时足额向周天祥支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险为由，判决普惠农牧公司向周天祥支付经济补偿金，属于适用法律错误。
周天祥辩称，一、关于入职时间。普惠农牧公司作为用人单位负有举证责任，却拒不提供关键证据，也未能就周天祥提供的证据提出相反证据，应承担不利后果。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因…计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负责举证”，另劳动合同法第五十条第三款规定“用人单位对已经解除或终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”。一审中普惠农牧公司称与周天祥签订的第一次劳动合同期间为2012年7月1日至2016年3月31日，该合同终止至今不足二年，其拒不提供，应当承担不利后果。2.周天祥提供了2011年7月5日新进大学生入职培训通知及名单、2011年度荣誉证书、2012年5月17日培训通知及名单、2012年8月30日任职通知、2013年劳动合同区间明细、2016年8月19日任命通知、劳动合同区间明细、社会保险个人权益记录单等一系列证据，具有时间的连贯性，能够相互认证，普惠农牧公司未能提供相反证据，一审认定周天祥主张符合事实及法律规定。二、关于工资。应当以劳动者收到的全部报酬为准，即以周天祥实际收入为准。1.《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉及若干解释》第三条第二款规定“工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”，该解释第四条以及劳动合同法实施条例第二十七条都规定劳动者工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第二条更加明确规定交通补贴应当纳入工资总额，故周天祥工资应当以银行流水为准，且周天祥对全部收入都依法缴纳了税款。2.仲裁期间普惠农牧公司提供的周天祥工资统计（税前工资）扣除税额后与周天祥提供的银行流水、普惠农牧公司财务发送的工资明细具有一致性，普惠农牧公司一审提供的工资统计与仲裁期间提供的统计相互矛盾，明显系伪造，一审认定周天祥2016年10月至2017年9月平均工资8312.84元，日平均工资382.20元符合事实。3.周天祥在普惠农牧公司工作至2017年10月13日，仅根据实际出勤天数5天要求支付工资，合理合法，一审认定10月工资1911元（382.2元/天×5天）有事实及法律依据。劳动合同法第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。普惠农牧公司称应按《劳动合同》第九条计算却未提供具体计算标准，不应被采纳，该条款为格式条款应作不利于普惠农牧公司的解释。另《劳动合同》第十条周天祥应在收到工资起10日内提起异议否则视为同意的的规定，不发生法律效力。依据合同法第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，劳动者有获取劳动报酬的权利，该条规定为无效条款。三、关于加班费。普惠农牧公司负有举证责任，却无视一审要求拒不提供，也未能就周天祥提供的证据提出相反证明，应承担不利后果。1.周天祥提供的考勤表照片上有包含周天祥在内的公司员工及总经理的签名、日期，并明确标明了应出勤、实际出勤等，内容上符合常理，签名更无法造假。另周天祥提供考勤表在①标题“普惠豫中区域公司x年x月x日
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x年x月x日考勤表”，②格式“应出勤”、“请假”、“调休”、“实际出勤”、“签字”、“标注符号”以及③2017年1月份考勤表内容等三个方面与普惠农牧公司提供的考勤表具有一致性，普惠农牧公司也未能提出相反证据，故周天祥提供的考勤表应予以认定。2.本案普惠农牧公司负有对加班事实的举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。普惠农牧公司在仲裁期间提供了周天祥工资统计，明确记载了考勤工资;一审提供了“普惠豫中区域2016年2月1日
----2月14日考勤表、2017年1月22日----1月31日考勤表、2017年10月1日----
10月30日考勤表”，说明普惠农牧公司制定并掌握考勤表的事实。普惠农牧公司在一审时也承认公司有考勤表，据此，一审当庭限定普惠农牧公司在庭审结束后三日内提交考勤表，否则承担不利后果。普惠农牧公司无视一审要求拒不提供，应承担不利后果，但一审却依据民事诉讼法第六十四条第一款规定，未支持周天祥请求，属于适用法律错误，前后明显矛盾。四、关于年休假。普惠农牧公司负有举证责任，却拒不提供完整有效的考勤表，应承担不利后果。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，普惠农牧公司负有举证责任，但其提供的考勤表内容及月份并不完整，“应出勤”、“实际出勤”等空缺，不能反应整月及全年实际情况，也不能证明周天祥休息的天数是年休假，应承担不利后果。2.根据周天祥提供的考勤表，周天祥仅在2017年1月实际出勤18.5天少于应出勤19天（普惠农牧公司扣减工资1105元），其余均未有少于情况。另不论根据周天祥还是普惠农牧公司提供的考勤表，周天祥休息天数都是正常调休以及享受节假日的正常结果，实际休息时间未超过正常休息及节假日天数。3.根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天。第五条第二款规定，单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。一审据此判决普惠农牧公司支付带薪年休假工资有法律及事实依据。五、关于未报销差旅费。普惠农牧公司当庭承诺却拒不支付，有违道德信用准则。1.周天祥在工作期间享有差旅费报销待遇，有差旅费管理办法、银行流水以及差旅费报销单等为证，但普惠农牧公司却自2017年5月一直拖欠不予报销。周天祥当庭提供了差旅费原件合计2306元，普惠农牧公司也进行了质证，后一审法官建议庭下支付，普惠农牧公司同意。周天祥基于信任将差旅费原件交于普惠农牧公司，普惠农牧公司却拒不支付。一审在未复核的情况下而未对该款项进行判决明显不妥。
周天祥向一审法院起诉请求：1.请求解除双方之间的劳动关系；2.请求普惠农牧公司支付拖欠周天祥2017年5月至2017年10月的工资报酬共计3353.64元；3.请求普惠农牧公司支付周天祥加班费及应休未休年休假的工资报酬共计86342.97元；4.请求普惠农牧公司支付周天祥经济补偿金63246.75元；5.请求普惠农牧公司为周天祥补缴2011年4月至2012年6月的各项社会保险费；6.请求普惠农牧公司支付周天祥因诉讼产生的交通费及律所代理费。
一审法院认定事实：周天祥于2011年4月到普惠农牧公司工作，工作至2017年10月13日，周天祥2017年10月上班5天。双方签订了书面劳动合同，2016年双方续签劳动合同期限自2016年4月1日至2019年3月31日。普惠农牧公司为周天祥缴纳2012年7月至2017年10月的社会保险。周天祥于2017年10月18日向漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2017年12月8日作出（2017）漯郾劳人仲裁字54号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人普惠农牧有限公司自本裁决书生效之日起10日支付申请人2017年10月工资差额981.7元。双方劳动关系解除。二、被申请人普惠农牧有限公司自本裁决书生效之日起10日支付申请人2016年－2017年未休年休假工资共计7068.8元。三、被申请人普惠农牧有限公司自本裁决书生效之日起10日支付申请人解除劳动合同的经济补偿金59790.36元（8541.48元/月×7个月）。四、被申请人普惠农牧有限公司自本裁决书生效之日起10日为申请人补缴2011年4月－2012年6月期间的社会保险费，具体数额以有管辖权的社会保险机构计算为准，已缴纳的不再重复缴纳。五、对申请人主张被申请人支付其2015年10月－2017年7月加班费70141元的请求因证据不足，不予支持。六、对申请人主张被申请人支付其差旅费3934元的请求因不属于受案范围不予受理。”双方均不服该裁决，在法定期间内均诉至一审法院。一审另查明，普惠农牧公司为周天祥发放2016年10至2017年9月的工资分别为7478元、9536元、9027.28元、3316.69元、4452.88元、14703.55元、8657.46元、8342.26元、8602.52元、8658.13元、9328.12元、7651.18元，平均工资为8312.84元。2017年10月发放工资1029.41元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。按照12个月的平均工资计算，周天祥的日平均工资为382.20元（8312.84元÷21.75天），周天祥2017年10月上班5天，普惠农牧公司应支付周天祥工资1911元（382.20元×5天），普惠农牧公司仅支付周天祥2017年10月工资为1029.41元，但未提供相应的扣发依据，应当予以补发工资881.59元（1911元－1029.41元）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，周天祥主张于2011年4月到普惠农牧公司工作，并提交了荣誉证书、培训通知、任职通知等证据予以证实。普惠农牧公司虽有异议，但未提供证据予以反驳。因此，一审法院对周天祥的主张予以认定。普惠农牧公司未为周天祥缴纳2011年4月至2012年6月的社会保险，周天祥要求与普惠农牧公司解除劳动关系，并要求普惠农牧公司支付经济补偿金，符合法律规定，普惠农牧公司依法应支付周天祥经济补偿金58189.88元（8312.84元×7个月）。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。按上述规定，周天祥2016年的带薪年休假为5天，2017年的带薪年休假为3天。普惠农牧公司主张周天祥已经休假，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。普惠农牧公司依法应支付周天祥2016年、2017年带薪年休假工资6115.19元（8312.84元÷21.75天×8天×200%）。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制行缴。根据上述规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。周天祥要求普惠农牧公司补缴社会保险费的诉讼请求，一审法院不予处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周天祥要求普惠农牧公司支付加班费及因诉讼产生的交通费及律师代理费，因未提供证据予以证实，且于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告周天祥与被告普惠农牧融资担保有限公司之间的劳动合同关系于2017年10月解除；二、被告普惠农牧融资担保有限公司于判决生效之日起10日内支付原告周天祥2016年至2017年10月带薪年休假工资6115.19元；三、被告普惠农牧融资担保有限公司于判决生效之日起10日内支付原告周天祥2017年10月应补发工资881.59元；四、被告普惠农牧融资担保有限公司于判决生效之日起10日内支付原告周天祥经济补偿金58189.88元；五、驳回原告周天祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告普惠农牧融资担保有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
另，周天祥一审提交的7组差旅费报销单及相关票据中，已经加盖普惠农牧公司审核章的票据有13张，共计1694元。
本院认为，关于周天祥的入职时间，周天祥一审提交的荣誉证书可以证实普惠农牧公司对周天祥2011年和2012年的工作予以表彰，可见周天祥2011年就已经入职普惠农牧公司，普惠农牧公司主张周天祥系2012年7月入职，与该事实不符，一审采信周天祥主张的2011年4月入职并无不当，本院予以确认。关于周天祥月工资数额，本院认为，虽然普惠农牧公司主张依据《劳动合同》结合普惠农牧公司生产经营特点、经济效益以及周天祥的劳动技能、劳动强度、劳动条件和劳动贡献等确定周天祥工资数额，一审计算方法有误，但是普惠农牧公司并未举证证明周天祥月工资如何确定，一审按照周天祥实发工资数额认定周天祥月平均工资为8312.84元并无不当，本院予以确认。关于周天祥主张的加班费，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”从周天祥提交的《普惠漯河分公司2015年10月15日
----2015年11月14日考勤表》、《普惠漯河分公司2015年11月15日----2015年12月14日考勤表》《普惠豫中区域公司2016年2月1日
----2016年2月14日考勤表》《普惠豫中区域公司2017年1月22日----2017年1月31日考勤表》《普惠豫中区域公司2017年10月1日----
2017年10月30日考勤表》、普惠农牧公司2017年1月至7月的考勤表来看，上述证据系复印件，普惠农牧公司对其真实性不予认可，上述证据的内容也不足以证明加班事实的存在，且周天祥亦未证明普惠农牧公司掌握了加班事实存在的证据，因此一审对周天祥的该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于一审判决的带薪年休假工资，本院认为，普惠农牧公司未举证证明其已安排周天祥休年休假，一审判决其向周天祥支付2016年至2017年10月带薪年休假工资6115.19元并无不当，本院予以维持。关于周天祥主张的工资中包含的未报销差旅费，本院认为，周天祥提交的7组差旅费报销单及相关票据中，已经加盖普惠农牧公司审核章的票据有13张，共计1694元，普惠农牧公司应当向周天祥支付，普惠农牧公司主张缺少报销申请单据不足以成为抗辩理由。加上普惠农牧公司拖欠周天祥2017年10月工资881.59元，普惠农牧公司应当向周天祥支付拖欠的工资共计2575.59元。关于一审判决的经济补偿金，本院认为，周天祥2011年4月入职普惠农牧公司，普惠农牧公司自2012年7月开始为周天祥缴纳社会保险，属于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，普惠农牧公司亦存在拖欠周天祥带薪年休假工资和工资的情形，一审判决普惠农牧公司向周天祥支付经济补偿金58189.88元符合法律规定，本院予以维持。双方对一审判决第一项均无异议，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初1769号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项和诉讼费负担项；
二、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初1769号民事判决第三项；
三、上诉人普惠农牧融资担保有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人周天祥拖欠的工资2575.59元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人周天祥、上诉人普惠农牧融资担保有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年八月二十七日
书记员 马 晴