安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3633号
上诉人（原审原告）：廖亮，男，1987年9月20日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：张俊，安徽景森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶铭，安徽景森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏家存，女，1951年10月14日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
被上诉人（原审被告）：张召兵，男，1973年8月1日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
被上诉人（原审被告）：李红，女，1975年2月18日出生，汉族，住安徽省合�市瑶海区。
被上诉人（原审被告）：付庆友，男，1972年6月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
以上四位被上诉人的共同委托诉讼代理人：关建军，安徽汉合律师事务所律师。
以上四位被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐萍，安徽汉合律师事务所实习律师。
上诉人廖亮因与被上诉人夏家存、张召兵、李红、付庆友房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖亮上诉请求：撤销（2017）皖0102民初3084号民事判决第二、三项，依法改判夏家存、张召兵、李红、付庆友连带支付违约金36万元及不足部分的损失150020元，并承担本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费。事实与理由：一、一审判决认为廖亮无法证明合同中约定的“甲方首次摇号取得的回迁房”就是廖亮主张的大兴新居A区6幢401室，也未得到夏家存、张召兵、李红的认可，故廖亮的相关诉请不能成立，属于事实认定和法律适用严重错误。1、一审庭审中，主审法官明确问到双方合同中约定的“甲方首次摇号取得的回迁房”是哪套。廖亮称系大兴新居A区6幢401室，夏家存、张召兵、李红称大兴新居A区6幢401室和A区2幢301室是同时取得，无法明确哪一套在先，且该两套房屋在同一小区，面积均相同。基于上述事实，一审判决认为大兴新居A区6幢401室不能认定是首次摇号取得，廖亮按该套房屋的现有价值主张损失不能成立，且违约金过高，严重违背了本案的基本事实。2、既然大兴新居A区6幢401室和A区2幢301室是同时取得，那么事实上就是均为首次摇号取得，A区6幢401室就应该是本案诉争房产，且在整个诉讼过程中，夏家存、张召兵、李红从未否定大兴新居A区6幢401室是首次摇号取得且不是本案诉争房产，其只是辩称合同的有效性以及违约金过高等。3、一审法院加重了廖亮的举证责任。从廖亮提交的两份《大兴新居回迁安置房交房通知单》也可以得到证实，上述两套房产均是2017年3月21日取得，无法看出先后，且廖亮不在分房现场，无法知晓当时的实际情况，只能从最终形成的《大兴新居回迁安置房交房通知单》的日期来判断涉案房屋的具体情况。廖亮确定的大兴新居A区6幢401室在面积上符合双方合同约定，除非夏家存、张召兵、李红有证据证实大兴新居A区6幢401室不是涉案房屋，否则认定廖亮未完成举证义务，显然适用法律错误。4、一审法院既然能够确定大兴新居A区6幢401室和A区2幢301室中间必然有一套是诉争房产，则应当释明双方进行确认，而不是以损害廖亮权益的方式来认定事实，因为夏家存、张召兵、李红显然更清楚哪套是首次摇号取得。故在两套房屋价值相当的情况下，合同中约定的违约金已经不足以弥补廖亮的损失，廖亮主张违约金不足部分的损失应当予以支持。5、廖亮在一审中提交的评估申请系针对大兴新居A区6幢401室和A区2幢301室两套房屋的现有价值进行评估，意在评估后选择最低的一套来确定损失依据。但一审法院认为必须选定一套，且做了谈话笔录，最终才有了本案的评估报告。但无论是大兴新居A区6幢401室还是A区2幢301室，它们的面积相同，处于同一区位，价值基本一致，且合肥市现在的楼市价格更是基本常识，甚至在廖亮提交的录音中对方都承认现在的房屋价值已经涨到9000元/平方米。故在此情况下，既然大兴新居A区6幢401室现有价值为90.77万元，A区2幢301室的价值已是显而易见。6�综合上述事实，夏家存、张召兵、李红对廖亮造成的损失显然已经超过了36万元，这是本案基本事实，故在合同约定的违约金未高于给廖亮造成的损失情况下，一审法院滥用自由裁量权，将违约金调整为18万元，而夏家存、张召兵、李红居然因违约获得了巨额收益，这显然是在鼓励交易过程中的不诚信行为，违背了诚实信用及公平原则。
二、一审判决认定付庆友为合同见证人，与事实不符。廖亮与夏家存、张召兵、李红并不熟悉，付庆友作为买卖合同中间人为撮合双方达成交易，由其为夏家存、张召兵、李红提供担保，《拆迁安置房买卖合同》署名处也设有“丙方担保人（甲方担保人）”一栏，虽在最后签订合同时，仅有廖亮在乙方署名处签字，其他各方均没有在署名处签字，但并不能影响合同成立生效而约束各方。一审判决认为付庆友没有在合同的丙�署名处签字，认定付庆友不是合同担保人，无需承担担保责任。但按此逻辑，夏家存、张召兵、李红也没有在甲方署名处签字，则本案合同尚未成立生效，这显然是不符合逻辑的。此外，付庆友辩称其为见证人，也未提供证据证明。故廖亮主张付庆友应当承担连带责任，应当予以支持。
夏家存、张召兵、李红共同辩称，一、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的合同，合同成立需要具备主体适格、意思表示一致、合同标的明确、符合法定形式等要素，若缺乏以上要素之一，则合同不能成立。而本案中，双方签订《拆迁安置房买卖合同》，交易的标的物是房屋，而房屋属于特定物，具有不可替代性，且合同签订时，房产的楼栋号、楼层、面积、证照等均不存在，即合同所指向的标的物并不存在。故该份合同根本不具有可履行性�合同不能成立。二、廖亮主张违约金36万元以及赔偿损失150020元于法无据。1、双方签订的《拆迁安置房买卖合同》不能成立，廖亮要求赔偿房屋差价的请求，没有依据。2、即使涉案合同成立，也是属于房屋权益的买卖，而非房屋买卖。且合同约定的违约金明显过高，人民法院应依照资金占用情况进行调减。一审判决的违约金18万元已远远高于廖亮的实际利息损失，充分体现了违约金支付的赔偿性和惩罚性的基本属性。
付庆友辩称，一审判决认定付庆友不是担保人正确，适用法律恰当。付庆友仅仅是介绍双方认识，其后双方商谈达成交易，付庆友本人并未从中受益，且从合同内容也可以看出，没有一个条款涉及到担保人以及担保责任的约定。
廖亮向一审法院起诉请求：1、判令解除廖亮与夏家存、张召兵、李红于2013年12月6日签订的《拆迁安置房�卖合同》；2、判令夏家存、张召兵、李红、付庆友连带返还廖亮已支付的首付款30万元、支付违约金36万元以及赔偿损失24.77万元，总计90.77万元；3、诉讼费、评估费、保全费等由夏家存、张召兵、李红、付庆友承担。
一审法院认定事实：2013年12月6日，廖亮（乙方）与夏家存、张召兵、李红（甲方）签订了《拆迁安置房买卖合同》，约定甲方自愿将未来首次摇号取得的第一套大约九十平方米回迁房出售给乙方，甲方拆迁安置房坐落在合肥市瑶海区大兴镇大兴新居，安置房屋建筑面积约90平方米，房屋用途为住宅，楼层不限，现该房尚未选房和安置；按4000元/平方米计价，房屋总价共计36万元，由于实际安置房屋建筑面积暂时不能确定，双方均同意按照本合同单价采取多退少补的原则确定最终房屋建筑面积及总房款；首付款为30万元，在签订本合同当日支付到甲方指定银行账户，剩余房款6万元分两期支付即第一期在交房拿钥匙（交房时双方必须签订书面交接手续）当日支付4万元，同时甲方必须配合乙方将户名更改到乙方名下，第二期在甲方配合乙方办完房地产权证及水、电、气等过户手续后付清余款2万元；甲方交付乙方回迁房屋面积必须为80至100平方米之间，否则，乙方有权选择解除合同；房屋交付时，甲方应配合乙方凭安置选房顺序号证办理选房，待通知交房后五日内，甲方将房屋钥匙及相关材料凭证全部交付给乙方持有；甲方应于2014年底交付房屋，如因政府原因迟延交房，期间顺延，但最迟不能超过2015年12月底，否则视为甲方违约，乙方有权解除本合同并要求退还全部已付购房款，同时要求甲方承担36万元违约金；各方均不得以若干年后房屋跌价或涨价的理由解除合同或不履行自己的合同义务，否则守约方有权�绝，守约方有权向违约方主张36万元违约责任。付庆友在该合同文字下方空白处签名。上述合同签订后，廖亮于2013年12月9日向张召兵转账支付购房款30万元。涉案买卖房屋至今未向廖亮交付。
经廖亮申请，一审法院委托安徽财苑房地产土地评估咨询有限公司对位于合肥市瑶海区大兴新居A区6幢401室房屋的市场价值进行评估，评估结论为：该房屋在价值时点2017年11月2日的市场价值为90.77万元，建筑面积99.42平方米，单价9130元/平方米。廖亮支付评估费2519元。
庭审中，夏家存、张召兵、李红主张其是一户，2017年3、4月份拿到分得的拆迁房大兴新居A区6幢401室及A区2幢301室房屋钥匙，无法明确哪套是涉案《拆迁安置房买卖合同》约定的未来首次摇号取得的房屋。廖亮主张大兴新居A区6幢401室房屋系涉案首次摇号取得的房屋，并主张付庆友是担保人。付庆友主张其是见证人。廖亮主张房屋单价均按4000元/平方米计算，夏家存、张召兵、李红主张对超过90平方米的单价没有约定。廖亮提交录音材料，主张夏家存、张召兵、李红不同意廖亮按合同约定的4000元/平方米支付尾款，要求其增加购房款才同意交付房屋钥匙。夏家存、张召兵、李红对此不予认可，主张该证据证明双方对合同欠缺的条款仍未达成一致。
一审法院认为，廖亮与夏家存、张召兵、李红在平等、自愿的基础上订立的《拆迁安置房买卖合同》合法有效，受法律保护，双方均应按约定履行合同义务。《拆迁安置房买卖合同》已明确约定由于实际安置房屋建筑面积暂时不能确定，双方均同意按照本合同单价采取多退少补的原则确定最终房屋建筑面积及总房款，故夏家存、张召兵、李红主张的超过90平方米的单价没有约定，不予采纳。廖亮提交的录音材料显示夏家存、张召兵、李红要求廖亮增加购房款才愿意交付房屋钥匙，已明确表示不同意按4000元/平方米单价出卖房屋，致使合同无法履行，故廖亮主张解除双方签订的《拆迁安置房买卖合同》符合法律规定，予以支持。廖亮已支付30万元购房首付款，现合同已解除，夏家存、张召兵、李红应返还该首付款。关于廖亮主张的违约金36万元及损失24.77万元（90.77万元-
已付首付款30万元-36万元），因廖亮提交的证据无法证明合肥市瑶海区大兴新居A区6幢401室房屋是双方合同中约定的甲方首次摇号取得的回迁房，该主张也未得到夏家存、张召兵、李红的认可，故廖亮主张其损失24.77万元依据不足，不予支持。夏家存、张召兵、李红至今未向廖亮交付房屋的违约事实存在，故廖亮主张违约金符合法律规定。廖亮支付的首付款为30万元，合同约定违约金36万元过高，根据本案情况�整为18万元。廖亮主张付庆友承担连带责任，但付庆友是在买卖合同文字下方空白处签名，无法看出付庆友是担保人，故对廖亮的该项主张不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除廖亮与夏家存、张召兵、李红于2013年12月6日签订的《拆迁安置房买卖合同》；二、夏家存、张召兵、李红于判决生效之日起十日内支付廖亮房屋首付款300000元及违约金180000元；三、驳回廖亮的其他诉讼请求。案件受理费12880元减半收取为6440元、评估费2519元、保全费4520元，合计13479元，由廖亮负担6104元，夏家存、张召兵、李红负担7375元。
二审中，当事人未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。廖亮一审提交了其与张召兵于2017年3月24日的通话录音以及文字整理资料，夏家存、张召兵、李红质证认为，从文字上来看大部分内容是当时的通话内容。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明事实如下：《拆迁安置房买卖合同》还约定，“甲方交付的房屋必须是本合同约定地点的房屋并为高层，楼层不限，否则乙方有权拒绝接受”。2017年3月21日，夏家存、张召兵、李红分得合肥市瑶海区大兴新居A区6幢401室以及A区2幢301室，并由张召兵签收了交房通知单。夏家存、张召兵、李红一审庭审中称，“夏家存、张召兵、李红是一户，按照拆迁交房顺序选择的安置房可以分得两套房屋；大兴新居A区6幢401室以及A区2幢301室房屋系夏家存、张召兵、李红分得，A区6幢401室房屋面积近100平方米，A区2幢301室房屋近99平方米；两套房屋同时拿到钥匙，两套房屋都是30层左右的高度”。
本院认为，廖亮与夏家存、张召兵�李红签订的《拆迁安置房买卖合同》不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。该合同签订时，因交易房屋系拆迁安置房，具体房号尚未选定，但双方已经在合同中对于交易房屋的位置、面积范围作了明确约定，夏家存、张召兵、李红也于2017年3月21日实际分得了合肥市瑶海区大兴新居A区6幢401室以及A区2幢301室，且根据夏家存、张召兵、李红的自述，该两套房屋的位置、面积及楼层均符合合同约定的交房条件。故此时，夏家存、张召兵、李红应当负有将该两套房屋中的任意一套房屋向廖亮交付的义务，除非廖亮因个人原因不愿接受房屋。但夏家存、张召兵、李红并未主动履行交房义务，从廖亮一审提交的通话录音可以看出，张召兵在领到拆迁安置房后，认为房屋超出合同近10个平方，不可能再按4000元/平方米出卖，而是要求廖亮增加房款才愿意带廖亮看房�交钥匙；张召兵在一审中亦主张合同对于超过90平方米的单价没有约定，但该主张并不能成立。因双方已经在合同中明确约定按合同单价即4000元/平方米，采取多退少补的原则确定最终房屋的建筑面积以及总房款。由此可见，涉案合同未能继续履行的原因在夏家存、张召兵、李红，而非廖亮，亦非夏家存、张召兵、李红主张的合同标的物因不明确不具有可履行性。夏家存、张召兵、李红存在违约行为。一审法院认定夏家存、张召兵、李红应当向廖亮承担违约责任正确，本院予以确认。
廖亮上诉主张夏家存、张召兵、李红应当支付违约金36元，夏家存、张召兵、李红一审中主张合同约定的违约金明显过高，请求予以核减。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约�过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。从本案具体情况来看，自2013年12月6日《拆迁安置房买卖合同》签订时至2017年3月拆迁安置房交接双方发生争议时，该期间合肥房价上涨增值系客观事实，通过廖亮一审中对A区6幢401室的房价评估结论也可以看出，相对于原合同约定的单价4000元/平方米，房价存在大幅度的上涨。即便是未评估的A区2幢301室，因该两套房屋处于同一小区，面积、楼层差距不大，故房产价值应当处于同等地位。夏家存、张召兵、李红在获得拆迁安置房后要求廖亮加价才愿意交房，明显违反合同约定，有悖诚实信用原则，违约的主观过错程度较强，且因其违约致使合同不能继续履行，势必影响廖亮重新购买同地段、同类型房屋所支付的购房款高于原合同约定。此外，双方在《拆迁安置房买卖合同》中约定了各方均不得以若干年后房屋跌价或涨价的理由解除合同或不履行自己的合同义务，否则违约方应当承担36万元的违约责任。可见，双方对于合同履行后因出现房价波动所导致的违约损失也有所预估。再者，夏家存、张召兵、李红违约导致合同解除，使得双方的权利义务关系恢复到合同订立前的状态，而廖亮已于2013年12月9日支付了首付款30万元，夏家存、张召兵、李红至今未返还，占有使用该笔款项长达近五年之久，比照法律关于民间借贷按四倍利息给予保护的规定，亦给廖亮造成了资金占用损失。综合以上因素，本院认为，廖亮按合同约定主张的违约金36万元并未过分高于造成的损失，夏家存、张召兵、李红要求调减违约金的主张依据不足，一审法院对于违约金数额调减不当，二审予以纠正。故对廖亮上诉主张夏家存、张召兵、李红应支付违约金36万元的请求，本院予以支持。
廖亮上诉主张夏家存、张召兵、李红还应赔偿违约金不足以弥补损失的部分24.77万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。法律保障守约方有权向违约方主张可得利益损失，但守约方应当对合同履行后其可以获得的利益承担举证责任。如上文所述，本院确定的违约金36万元已最大限度地弥补了廖亮的资�占用损失，且双方约定违约金数额时已经考虑到房价的波动因素，而房价上涨受市场、供应、政策等多种因素影响，上涨幅度并不能为当事人必然的预见范围。鉴于廖亮并未提交证据证明涉案合同若完全履行后，其依据所购的房屋可以获得什么利益，亦未提交证据证明其在夏家存、张召兵、李红违约后因重新购置房屋所支付的购房款与按原合同所支付的购房款之间实际产生了差价损失，或是夏家存、张召兵、李红将其获得的拆迁安置房又重新向他人出售获得了违约受益款。故对廖亮的该项上诉请求，本院不予支持。
廖亮上诉主张付庆友应为合同担保人，应承担连带担保责任。《拆迁安置房买卖合同》虽在文本最后列明了“丙方担保人（甲方担保人）”，但合同条款中并未出现任何有关于付庆友应当承担担保责任的约定内容，而付庆友亦未在“丙方担保人�甲方担保人）”处签名。可见，各方对于担保人约定不明，廖亮仅凭该份合同不足以证明付庆友有愿意为夏家存、张召兵、李红担保的明确意思表示。故对廖亮的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，廖亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初3084号民事判决第一项：解除廖亮与夏家存、张召兵、李红于2013年12月6日签订的《拆迁安置房买卖合同》；
二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初3084号民事判决第三项；
三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初3084号民事判决第二项为：夏家存、张召兵、李红于本判决生效之日起十日内支付廖亮房屋首付款300000元及违约金360000�；
四、驳回廖亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12880元减半收取为6440元、评估费2519元、保全费4520元，合计13479元，由廖亮负担3679元，夏家存、张召兵、李红负担9800元。二审案件受理费6251元，由廖亮负担2841元，夏家存、张召兵、李红负担3410元。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一八年九月五日
书记员 罗 晶
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。