北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终6870号
上诉人（原审被告）：赛门铁克软件（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：唐纳德??安东尼??布莱克，财务副总裁。
委托诉讼代理人：朱志明，上海市宏志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董振宇，男，1982年5月6日出生，汉族，北京京航航天304所项目经理（自述），住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：刘新宇，辽宁同方律师事务所北京分所律师。
上诉人赛门铁克软件（北京）有限公司（以下简称赛门铁克软件北京公司）因与被上诉人董振宇劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
赛门铁克软件北京公司上诉请求：撤销一审判决，改判赛门铁克软件北京公司无需向董振宇支付违法解除劳动合同赔偿金111551.11元。事实和理由：一、一审法院对案件的基本事实认定不清，赛门铁克软件北京公司由于业务的出售，公司发生重大重组，董振宇所在部门已被裁撤，董振宇的职位也因此被裁撤；就与董振宇协商变更劳动合同事宜，赛门铁克软件北京公司一直在积极与董振宇沟通，征求其意见，赛门铁克软件北京公司未能提出明确、具体的调岗方案，是由于董振宇拒绝配合所致；赛门铁克软件北京公司安排员工在家待岗的原因是因为员工原工作的办公室都已随业务出售不再为公司所有，并非因为办公场所装修，且董振宇在一审庭审中表示其知道办公所在地22层已经转让；赛门铁克软件北京公司的业务出售、业务减员、公司重组可以作为赛门铁克软件北京公司与董振宇劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方在劳动合同中对此有明确约定。二、一审法院在法律的理解和适用上有严重错误，赛门铁克软件北京公司与董振宇签订《劳动合同》时根本不可能预见9年后的业务的出售及所伴随的办公场地租赁使用权转移、部门裁减等重大变化；《劳动合同法》第四十条第三款中的“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，而一审法院将“客观情况”曲解为仅是指“外因性的客观情况”。三、一审法院对该案的审判程序严重违法，超出法律规定的审理期限，更换法官，且无正当理由再次开庭重新审理。
董振宇辩称：同意一审判决，不同意赛门铁克软件北京公司的上诉请求和理由。
董振宇向一审法院起诉请求：判决赛门铁克软件北京公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金128712.96元。
一审法院认定事实：2008年8月18日，董振宇与赛门铁克软件北京公司签订《劳动合同》，约定董振宇为助理本地化工程师，试用期六个月，未载明劳动合同终止期限。
2016年2月1日，赛门铁克软件北京公司发出《解除劳动关系通知》载明“由于公司进行重组，您在赛门铁克软件北京公司的职位被削减。因此，您劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使您的劳动合同无法履行。经公司与您协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。依据《劳动合同法》第40条，公司规章制度以及您与公司签署的《劳动合同》的规定，公司决定于2016年2月1日解除与您的劳动关系”。
本案中，双方确认董振宇入职时间为2008年8月18日；离职前任通用工程技术部大中华区高级软件工程师，离职前十二个月平均工资17161.72元，赛门铁克软件北京公司曾于2016年2月向董振宇支付税后143228.94元，其中包含离职补偿金（税前）129194元及代通知金（税前）16680.69元，但双方就2016年2月1日赛门铁克软件北京公司所作出解除决定是否合法有效各执一词。
赛门铁克软件北京公司主张解除决定合法，称：因公司将Veritas业务（存储业务产品）出售，故董振宇所在部门不复存在，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。受此影响，董振宇所在部门被削减而涉及的员工有30名，绝大多数员工或转移到了接受业务的新公司，或协商解除了劳动关系，公司的行为不属于裁员。董振宇不同意协商调岗，公司有权依据《劳动合同法》第40条第3款解除双方劳动合同关系。
董振宇称在职期间负责管理类软件开发以及杀毒软件的二次开发，Veritas业务（存储业务产品）出售与本人无关，公司单方解除劳动关系构成违法解除，应支付违法解除赔偿金。
一、为证明Veritas业务（存储业务产品）出售，公司在北京的研发类岗位都不复存在，董振宇的原有岗位被削减，赛门铁克软件北京公司提交以下材料为证：
1、2016年1月30日电子邮件打印件及公证书。显示公司首席执行官办公室发送并抄送给“全体员工”的电子邮件《一个令人激动的新篇章开启》，载明“今天是赛门铁克历史上具有里程碑性的一天，从此我们将全力专注全球网络安全领导者这一角色。我们已经完成将Veritas业务出售给凯雷集团的交易，这标志着剥离过程的终结，为公司开启了新篇章……”。
2、公司网站文章打印件及公证书。显示2016年1月29日题为《赛门铁克完成Veritas业务的出售，现专注网络安全》的公告及报道，载明“今日宣布完成出售Veritas业务。交易结束时，赛门铁克收到了约53亿美元的税后现金收益。赛门铁克有望在2017年3月底向其股东回报超过40亿美元的资本……公司总裁兼首席执行官说：作为网络安全的权利领导者，赛门铁克现在有明确的前进道路。随着Veritas业务交易的完成，在通过向股东回报大额资本使股东获得最大价值以及考虑加速我们统一安全策略的收购机会方面，赛门铁克的财务灵活性更高……”。
3、文章打印件及公证书。显示2016年1月29日美国商业新闻社题为《赛门铁克完成Veritas业务的出售，现专注网络安全》的报道，主要内容大致同上。
4、美国证券交易委员会网站关于赛门铁克完成向以凯雷集团为首的投资者集团出售Veritas业务的交易的公告及公证书。
5、《租赁协议的转让与承继合同》、“华睿泰科技公司”工商登记信息打印件。其中《租赁协议的转让与承继合同》显示2015年10月3日赛门铁克软件北京公司将其与“赛尔网络公司”租赁协议（赛尔大厦22、23、25层）项下所有乙方权利义务转让给案外“华睿泰科技公司”。
经庭审质证，董振宇对公证书、工商登记信息真实性认可，对其余证据真实性不予认可；表示知道办公所在地22层已经转让、但不清楚受让方信息，称公司是以装修为由通知员工回家。
二、为证明解除劳动关系前后的沟通经过，双方均提交电子邮件等证据，据双方均予以认可真实性的电子邮件，双方劳动关系解除前后存在以下沟通、协商过程：
董振宇正常工作至2015年10月28日，此后公司以办公场所装修为由告知员工在家待岗。
2015年10月15日，另案当事人于某曾向公司发送电子邮件并抄送董振宇，询问“据说赛尔二十二层的办公区很快就会开始装修，这边的四个同事，Andrew等人和我，希望了解一下公司对我们的办工位接下来是如何安排的”。当日，公司回复于某并抄送董振宇称“正在制定策略，人力资源部门很快会与你联系的”。
2015年10月22日，另案当事人于某再次向公司发送电子邮件并抄送董振宇，询问“关于工位的问题，HR的安排是什么？我们想知道：我们下周在哪里办公。除笔记本电脑外的我们的名下的其他设备，如何看管？”。2015年10月26日，公司回复称“如果没人通知你来办公室的话，请待在家里，一旦收到总部的消息，人力资源部门会立刻通知”。
2015年10月27日，董振宇向公司发送电子邮件，载明“我想确认一下，公司对我的安排跟于某一样吗？”
2015年10月29日，公司向董振宇回复邮件并抄送于某称“请待在家里等待公司的下一个安排”。
2015年12月2日，赛门铁克软件北京公司《通知》“由于现在您没有任何工作，公司特安排您自2015年12月22日起休年休假至2016年1月15日共计18天。因您在年假期间不需要处理任何业务，所以请在12月24日结束之前将公司的电脑/笔记本电脑，门卡以及任何其他公司财产交还。在年假期间，您的工作电子邮件账户或其他公司内部系统的访问权限将被冻结，并且您不应到公司场所、不应继续代表公司或联系公司的任何客户，除非公司书面另行要求”。
2016年1月4日，公司向董振宇发送电子邮件，载明“由于赛门铁克已经向凯雷集团出售了Veritas业务，您在赛门铁克软件北京公司的职位被削减。因此，您与公司之间的原劳动合同无法履行。现公司特征求您关于变更原劳动合同的意见，以使其可以履行。烦请在2016年1月6日结束前将您的反馈发给我们。如果届时您未能答复将视为未能就变更劳动合同内容达成协议”。
2016年1月5日，董振宇回复邮件，载明“首先，本人供职于SES部门，主要从事软件开发工作。公司出售Veritas业务与本人的职位不存在任何关系。本人不同意公司以Veritas业务被出售为由，削减本人的职位进而变更劳动合同……其次，根据公司安排本人2015年12月22日至2016年1月15日止进行年假休息。在本人休假期间，不对工作及变更合同等相关事宜作出回复……最后，如公司希望与本人协商变更劳动合同，请于本人休假结束2016年1月15日后，以书面形式将变更劳动合同的理由、证据、变更条件、变更内容提交给本人并且由公司主要负责人就变更劳动合同的相关事宜向本人进行当面解释和说明。否则本人不视为公司已经向本人提出了变更劳动合同的要求……”。
2016年1月28日，公司向董振宇发送电子邮件，载明“由于本公司的重组及赛门铁克已经向凯雷集团出售了Veritas业务，您在赛门铁克软件北京公司的职位被削减。因此，您与公司之间的原劳动合同无法履行。现公司特征求您关于变更原劳动合同的意见，以使其可以履行。烦请在2016年1月29日中午12时前将您的反馈发给我们。如果届时您未能答复将视为未能就变更劳动合同内容达成协议”。
2016年1月29日，董振宇回复邮件，载明“就公司邮件回复如下：1、关于Veritas业务的出售。首先请公司提供Veritas业务出售的相关文件……其次，如Veritas业务已经出售，Veritas业务具体包括哪些业务内容，请公司提供书面说明内容……最后，本人供职SES部门，主要从事软件服务工作。按照公司的指示，本人从事的业务内容涉及软件开发、技术支持软件维护及项目管理等全部业务流程，本人了解的情况目前公司仍有相关业务。因此，本人认为Veritas业务出售并不影响本人的职位及本人在公司从事的内容。2、关于劳动合同变更。本人要求公司提供变更劳动合同的理由、内容以及变更后劳动合同的书面文件……如公司未能在2016年2月1日12时前向本人提供相关文件、安排公司负责人当面向本人说明和解释变更劳动合同的事实、理由、依据、内容等全部内容；此后，本人将不再接受公司以Veritas业务出售为由协商变更劳动合同事宜……”。
2016年2月1日，公司向董振宇发送电子邮件，载明“根据公司披露规则，关于Veritas业务的出售信息，请查询赛门铁克以及美国证监会官方网站上公开信息。公司不会另行出具说明文件。由于出售了Veritas业务，本公司所有在北京的研发类岗位都已经不复存在。您明知研发类岗位所在办公室都已随业务出售不再为本公司所有，您自己业已数月未至原办公室上班。公司已经数次与您协商过变更劳动合同（包括协商解除劳动合同），但您现在还不合理地要求公司负责人向您解释。公司已经尽力与您沟通变更劳动合同事宜，但公司实在无法在您邮件中的时间安排公司负责人向您当面说明和解释。因此，根据您的邮件，您本人以后也将不再接受公司协商变更劳动合同事宜。基于以上，公司未能与您就变更劳动合同内容达成协议，根据适用法律，公司特向您发出解除劳动合同通知”。
2016年2月2日，董振宇回复邮件，载明“1、公司出售Veritas业务，并没有通知本人，也没有告诉过本人如何进行相关信息确认。2、公司的办公室随同业务出售的问题，本人并没有接到公司明确的通知，本人未至公司原办公室上班工作，完全是按照公司的指示和安排。3、邮件称公司数次与本人协商过变更劳动合同，与事实不符。本次，是公司第一次正式与本人协商解除劳动合同。之前曾与本人发过协商变更劳动合同邮件，但本人正在休年休假，未进行正式回复。4、现在以Veritas业务出售为由，与本人协商变更劳动合同事宜，本人要求公司负责人进行当面解释，本人认为要求合理，并无不妥之处。5、邮件称，公司已经尽力与本人沟通变更劳动合同事宜，但公司始终没有提供具体的变更劳动合同的内容。本人要求公司提供该内容，均为合理要求。说本人不与公司协商变更劳动合同事宜，这分明就是歪曲事实，颠倒黑白，分明就是想违法与本人解除劳动合同。综上，本人将依法保护自己的合法权益”。
2016年2月3日，公司向董振宇发送电子邮件，载明“根据公司发给您的《解除劳动关系通知》，您的劳动关系于2016年2月1日被解除，您的法定经济补偿为人民币145874.69元（税前），公司会于近期支付给您”。
三、为证明公司曾与董振宇进行协商具有可行性，赛门铁克软件北京公司另提交董振宇原所在部门GlobalTargetedOfferings（全球针对性产品供应部门）的员工名单以及相关离职协议（其中与许某等三人的解除协议为原件）。上述材料显示，董振宇所在“全球针对性产品供应部门”全部40名研发人员均按“解除”劳动关系处理。赛门铁克软件北京公司据此主张因业务出售，董振宇原工作部门不存在，所有员工均已离职。
经询，董振宇对除许某三人以外的解除协议真实性不予认可，对该组证据证明目的不予认可。
另，本案审理过程中，赛门铁克软件北京公司曾表示公司主营业务由存储业务（Veritas业务）和安全产品业务（网络安全产品）两部分组成，董振宇在职期间负责软件本土化工作；公司目前仍有安全类产品业务；公司已将所有Veritas业务出售并取消在中国的研发中心及所有研发业务。再经询问，赛门铁克软件北京公司表示就本案相关证据均已提交,证据已穷尽。
再，就本案仲裁情况。董振宇曾以要求赛门铁克软件北京公司支付其违法解除劳动合同赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第6712号裁决书，裁决驳回董振宇的仲裁请求。董振宇不服仲裁裁决结果于法定期间内向一审法院提起诉讼。赛门铁克软件北京公司未起诉。
一审法院认为：本案争议焦点在于赛门铁克软件北京公司的解除行为是否具有合法性，则依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定赛门铁克软件北京公司应就解除决定的合法性承担举证责任。
综观赛门铁克软件北京公司所持主张及证据提举情况。本案中，赛门铁克软件北京公司主张解除双方劳动关系的法律依据为《劳动合同法》第四十条第三款，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”情形下用人单位享有的解除权，但法院认为：
首先，对于《劳动合同法》第四十条第三款的理解与适用。法院认为作为无过失性辞退条款，该条款体现了情势变更原则在劳动合同法中的适用，属于契约严守原则在特定情形下的例外与突破。因此，此处的“重大变化”应是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者在订立劳动合同时均无法预见的客观情况的变化，如因自然灾害形成的不可抗力、法律或政策变化导致的停产或特许经营权的变化等等。此处的“无法履行”则是指由于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，导致双方间劳动合同全部或者主要条款无法履行；或者如继续履行将导致用人单位的企业利益受到巨大损害，严重显失公平并最终影响到劳动者长远利益的情形。
那么，本案中是否存在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法定情形？
据赛门铁克软件北京公司所提交证据，如公司网站文章、美国证券交易委员会网站关于赛门铁克完成向以凯雷集团为首的投资者集团出售Veritas业务的交易的公告等，其上载明Veritas业务的出售是“赛门铁克”为“全力专注全球网络安全领导者这一角色”而主动采取的“剥离”行为。因此，从“变化”的发起原因而言，Veritas业务的出售以及所伴随的办公场地租赁使用权转移、部门裁减等，并非是企业“无法预见”的外部客观情况所引发，而是企业为实现商业利益而主动进行、由内而外发起的一项商业活动。
再据赛门铁克软件北京公司所提交证据，Veritas业务的出售“在交易结束时为其带来了约53亿美元的税后现金收益”；且“随着Veritas业务交易的完成，在通过向股东回报大额资本使股东获得最大价值以及考虑加速我们统一安全策略的收购机会方面，赛门铁克的财务灵活性更高”。因此，从“变化”的效果而言，Veritas业务的出售，为企业所带来的并非是巨大损失，而是直观的商业对价以及远期的商业发展机会。故基于利益与成本并存的考量，在企业方为了趋利而积极主动开展了Veritas业务出售行为之时，即使该行为伴随了员工劳动关系处理等方面的支出，则该部分支出也应纳入企业的经营成本，而不应以显失公平为由将其计算为损失、转移予处于被动管理地位的劳动者并损害劳动者的根本性利益。
再加之，本案审理过程中，赛门铁克软件北京公司确认董振宇所在部门，除为Veritas业务提供本土化服务外，还为公司所有软件提供本土化服务。换言之，Veritas业务并非董振宇所在部门的唯一工作内容指向，故逻辑上而言Veritas业务的出售并不必然导致董振宇所在部门整体裁撤（其公司提交的证据显示公司与全部研发人员解除劳动关系）、公司与董振宇之间劳动合同无法继续履行。
综上所述，法院认为，本案中，赛门铁克软件北京公司所述Veritas业务出售及其伴随的办公地、部门取消等系企业趋利考量下所引发的内部优化调整，而非外因性的不可预见的客观情况重大变化，故而与《劳动合同法》第四十条第三款所述“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”情形并不相符。
此外，虽相关电子邮件往来显示赛门铁克软件北京公司曾与董振宇就岗位调整或者解除劳动关系进行过数次协商，但一方面赛门铁克软件北京公司并未提出明确、具体的调岗方案，如职务、薪资、工作地点等，双方并未就此变更事宜达成一致；另一方面双方并未能最终就劳动关系解除问题达成一致。故法院认为，在双方协商解除劳动关系未果的情况下，赛门铁克软件北京公司以Veritas业务出售、原工作岗位不存在为由，援引《劳动合同法》第四十条第三款单方做出解除决定，有违法律规定，构成违法解除。因此，法院对董振宇要求赛门铁克软件北京公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。
至于具体金额，双方确认董振宇2008年8月1日入职，双方确认劳动关系于2016年2月1日解除，董振宇离职前十二个月平均工资17161.72元。故经核算，在扣减业已支付的解除劳动关系赔补款后，赛门铁克软件北京公司应再行向董振宇支付违法解除赔偿金111551.11元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、赛门铁克软件（北京）有限公司于判决生效之日起七日内向董振宇支付违法解除劳动合同赔偿金十一万一千五百五十一元一角一分；二、驳回董振宇的其余诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点系赛门铁克软件北京公司与董振宇解除劳动合同是否合法。就解除原因，赛门铁克软件北京公司上诉主张系因其Veritas业务出售、公司发生重大重组导致董振宇所在部门被取消及董振宇所在岗位被裁撤，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。对此，本院认为：
首先，根据相关规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现，其中包括受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的。通过赛门铁克软件北京公司所提交的证据可见，赛门铁克软件北京公司的业务出售以及所伴随的办公场地租赁使用权转移、部门裁减等，并非是受“法律、法规、政策变化”引起的，而是赛门铁克软件北京公司为实现其商业利益最大化主动发起的，且赛门铁克软件北京公司从中获得了收益及远期的商业发展机会。因此，赛门铁克软件北京公司的内部优化调整并非外因性的、不可预见的“客观情况发生重大变化”。
其次，关于是否达到“致使劳动合同无法继续履行”的程度。赛门铁克软件北京公司认可其公司业务主要由Veritas存储业务和安全软件产品两部分组成，董振宇所在部门系为公司所有产品提供本土化服务的部门。由此可见，董振宇所在部门并非只为Veritas存储业务进行本土化服务。故赛门铁克软件北京公司以Veritas存储业务出售为由主张董振宇所在部门已整体裁撤，其与董振宇劳动合同无法继续履行，证据不足。
再者，从赛门铁克软件北京公司与董振宇的电子邮件往来、录音证据等内容上看，双方就董振宇的或调岗或解除劳动合同问题进行过协商，但赛门铁克软件北京公司既未明确提出明确、具体的调岗方案，双方亦未就劳动关系解除事宜达成一致。赛门铁克软件北京公司在双方协商未果的情况下，单方作出解除劳动关系的决定，属于违法解除。故一审法院根据董振宇离职前十二个月平均工资及赛门铁克软件北京公司业已支付的解除劳动关系赔补款核算赛门铁克软件北京公司应向董振宇支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。对赛门铁克软件北京公司上诉请求不予支付董振宇违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。
综上所述，赛门铁克软件北京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由赛门铁克软件（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 赵 斌
审 判 员 姚 红
二〇一八年九月十七日
法官助理 邾映映
书 记 员 梁 萌