重庆市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝高法刑终字第00053号
原公诉机关重庆市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）胡廷彬，男，1966年3月14日出生于重庆市沙坪坝区，公民身份号码510222196603142515，汉族，初中文化，无业，住重庆市沙坪坝区西永镇香蕉园村白泥塘组114号。因犯贩卖毒品罪于2009年11月9日被判处有期徒刑八个月，2010年4月28日刑满释放；因犯信用卡诈骗罪于2014年4月23日被免予刑事处罚。因涉嫌犯制造毒品罪于2013年11月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人柏欣，四川博立信律师事务所律师。
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人胡廷彬犯制造毒品罪一案，于2014年12月8日作出（2014）渝一中法刑初字第00066号刑事判决。原审被告人胡廷彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员曾伟出庭履行职务。上诉人胡廷彬及其辩护人柏欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院判决认定，被告人胡廷彬购置咖啡因等制毒原料，使用电热套等工具，在其位于重庆市沙坪坝区西永镇西永安置小区2期1号楼1单元1-1的家中制造毒品。2013年11月27日，公安民警将胡廷彬抓获，并在其家中查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）105.3克、含甲基苯丙胺成分的粉末148克、含甲基苯丙胺成分的块状物11.1克、含甲基苯丙胺成分的膏状物815克、含咖啡因成分的液体27470克。认定上述事实的证据有抓获经过、现场指认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、称重笔录、物证检验报告及被告人供述等。
重庆市第一中级人民法院认为，被告人胡廷彬制造含甲基苯丙胺的片剂、粉末、块状物、膏状物共计1079.4克，制造毒品过程中产生含咖啡因的废液27470克，其行为已构成制造毒品罪。胡廷彬曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑满释放后五年内再犯制造毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于胡廷彬能供认制造毒品的主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人胡廷彬犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、对扣押在案的毒品甲基苯丙胺片剂105.3克、含甲基苯丙胺成分的粉末148克、含甲基苯丙胺成分的块状物11.1克、含甲基苯丙胺成分的膏状物815克、含咖啡因成分的液体27470克及制造毒品使用的工具搅拌器、真空泵等予以没收。
胡廷彬上诉提出其系用购买的甲基苯丙胺和咖啡因、草酸、丙酮、氢氧化钠等原料制造药丸，目的是治疗自己的气喘病，不是制造毒品；含有咖啡因的液体是其制造药丸过程中产生的废水，一审判决认定其犯制造毒品罪定性错误，量刑畸重。辩护人提出，一审判决认定胡廷彬制造毒品的部分事实不清，证据不足，胡廷彬的行为属于对毒品掺杂使假，与制造含量较高的毒品有较大区别，社会危害性较小；制造药丸过程中产生的含有咖啡因成分的27470克液体应当认定为废水，不是毒品；815克黑色膏状物中甲基苯丙胺的含量小于1%，不是毒品的粗制品或是半成品，属于尚未制成的未遂状态；一审判决量刑畸重，请求对胡廷彬从轻处罚。
重庆市人民检察院提出，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人胡廷彬为非法获利，购置咖啡因、氢氧化钠、草酸、丙酮、马草等制毒原料，使用电热套、冲头等工具，在其位于重庆市沙坪坝区西永镇西永安置小区2期1号楼1单元1-1的家中制造毒品。2013年11月27日，公安民警将胡廷彬抓获时，在胡家中查获甲基苯丙胺片剂105.3克、含甲基苯丙胺成分的粉末148克、含甲基苯丙胺成分的块状物11.1克、含甲基苯丙胺成分的膏状物815克。
上述事实，有下列经庭审质证属实的证据证实：
1.公安机关《受案登记表》、《立案决定书》、《破案信息》、《指定管辖决定书》、《抓获经过》、《现场指认笔录》及图片证实，重庆市公安局南岸区分局刑警支队接重庆市公安局刑警总队指定立案后，于2013年11月27日12时许在沙坪坝区西永安置小区4期6号楼楼下将胡廷彬抓获，从胡居住的西永安置小区2期1号楼1单元1-1房中查获大量疑似毒品及制造毒品的工具。胡廷彬指认该房屋是其制造毒品的场所。
2.《搜查笔录》及图片、《提取笔录》及图片、扣押决定书、扣押清单证实，2013年11月27日13时许，公安民警对胡廷彬居住的重庆市沙坪坝区西永镇西永安置小区2期1号楼1单元1-1进行搜查，在客厅搜查到白色智能恒温电热套中的玻璃器皿及其内盛放的褐色液体，JJ-1精密增力电动搅拌器、双耳不锈钢锅及其内盛放的透明液体、黑色格力电磁炉上的不锈钢盆及其内装的黑色膏状物、双氧水试剂瓶及其内装液体、玻璃量杯和塑料漏、白色草酸试剂瓶、塑料量杯及其内盛放的褐色透明液体、DZTW型调温电热套中的玻璃量杯及其内附的褐色固体物品、球形玻璃器皿及其内盛放的棕色透明液体，在卫生间搜查到圆锥状玻璃器皿及其内盛放的褐色透明液体、SHZ-D（Ⅲ）型循环水真空泵及其内盛放的褐色透明液体、摆放在真空泵旁的塑料盆内的棕色透明液体、蹲式马桶旁的塑料盆内的棕色透明液体，在卧室与厨房的空地搜查到搅拌机头、玻璃碟子及其内盛放的红色粉末2份、双耳玻璃碟子及其内盛放的红色粉末、白色陶瓷碗及其内盛放的深红色块状物、银色不锈钢盆及其内附的红色粉末、泸州老窖酒瓶及其内装的红色颗粒、塑料瓶及其内盛放的红色液体、金属压片工具，在厨房内搜查到筲箕及其内盛放的草状物、塑料方桶及其内盛放的褐色透明液体，在卧室内搜查到白色塑料搅拌机身、不锈钢桶内一塑料袋内装的白色粉末状物品、黑色计量天平，在卧室的阳台内搜查到12瓶各类化学试剂。公安机关依法对上述物品予以提取并扣押，胡廷彬指认了提取过程。
3.《提取笔录》及图片、《扣押决定书》、《指认记录》及图片证实，2013年11月28日16时许，民警在重庆市沙坪坝区西永镇西永安置小区二期1号楼1单元1-1房屋内提取到钉锤1把、冲头2根（其中一根底端带有WY字样）、冲套1个予以提取并扣押。胡廷彬指认以上工具系其将麻古制造成红色颗粒状成品所使用的工具。
4.《称重记录》、《物证检验报告》及《情况说明》证实，在胡廷彬住处查获的SHZ-D（Ⅲ）型循环水真空泵旁的塑料盆内的棕色透明液体净重8170克，检出咖啡因成分；蹲式马桶旁的塑料盆内的棕色透明液体净重7565克，检出咖啡因成分；透明量杯内盛放的褐色透明液体净重1470克，检出咖啡因成分；塑料方桶内盛放的褐色透明液体净重4495克，检出咖啡因成分；圆锥状玻璃器皿中盛放的褐色透明液体净重3045克，检出咖啡因成分；球形玻璃器皿内盛放的棕色透明液体净重430克，检出咖啡因成分；白色智能恒温电热套中的玻璃器皿内盛放的褐色液体净重2295克，检出咖啡因成分；格力电磁炉上的不锈钢盆内的黑色膏状物体净重815克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量低于1%；泸州老窖酒瓶内的红色颗粒净重105.3克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为1.3%；双耳玻璃碟子内盛放的红色粉末净重102.9克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为1.0%；玻璃碟子内盛放的红色粉末净重45.1克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；白色陶瓷碗内盛放的深红色块状物净重11.1克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5.重庆市渝中区人民法院（2009）中区刑初字第1305号刑事判决书、渝中看刑释字（2010）第245号刑满释放证明书证实，胡廷彬因犯贩卖毒品罪于2009年11月9日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元，后于2010年4月28日刑满释放。
6.重庆市渝中区人民法院（2013）中区刑初字第01324号刑事判决书证实，胡廷彬因犯信用卡诈骗罪于2014年4月23日被免予刑事处罚。
7.上诉人胡廷彬供述，为了偿还银行欠款，他想通过制造麻古并贩卖牟利。2013年8月，他开始筹备制造麻古的事情。他曾经看见一个叫“老七”的人制造过麻古，并记录下了制造过程。后“老七”的兄弟将制造麻古的工具、原料放在他位于重庆市沙坪坝区西永镇西永安置小区2期1号楼1单元1-1的家中。他在化工市场、药店分别购买了香精、香料、草酸、氢氧化钠、无水乙醇、甲醇、小苏打等化工原料，从一个叫“莽哥”的朋友处购买了咖啡因，从另一个朋友处得到马草。他还通过上网学会了调香味的方法，经过多次试制，终于在2013年11月成功制造出了麻古成品。
本院认为，上诉人胡廷彬为非法获利，制造含甲基苯丙胺的片剂、粉末、块状物、膏状物共计1079.4克，其行为已构成制造毒品罪。胡廷彬在侦查阶段多次供述查获的上述毒品系其制造完成，且在一、二审中对此制造过程不持异议，案发现场查获了与其供述相对应的大量制毒工具、原材料，足以认定其实施了制造毒品的犯罪行为，胡廷彬上诉提出系制造药丸供自己治病以及辩护人提出认定胡廷彬制造毒品部分事实不清、证据不足的意见均不能成立，不予采纳。辩护人提出胡廷彬制造药丸过程中产生的含有咖啡因成分的27470克液体应当认定为废水，不是毒品的意见经查成立，一审判决亦对此作出明确认定，在量刑时亦未计入胡廷彬制造毒品的数量之中。胡廷彬曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑满释放后五年内再犯制造毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法本应从重处罚，但鉴于本案中涉案毒品含量低，与同样数量的其他毒品相比较社会危害性相对较低，可对其酌情从宽处罚，故对胡廷彬及其辩护人请求从轻处罚的意见予以采纳；对重庆市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法刑初字第00066号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）胡廷彬犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月27日起至2028年11月26日止）。
三、对扣押在案的毒品及制造毒品的工具搅拌器、真空泵等予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁胜强
代理审判员 刘文飞
代理审判员 乔宇飞
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 高 洁