陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00428号
上诉人（原审被告）西安林菲劳务派遣有限公司，住所地：西安市莲湖区丰禾路8号4幢203201室。
法定代表人李大伟，公司经理。
委托代理人袁明，该公司员工。
被上诉人（原审被告）王宽学。
委托代理人贺东利，陕西济维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安西电变压器有限责任公司，住所地：西安市大庆路485号。
法定代表人杨东礼，董事长。
委托代理人张征，该公司法务。
上诉人西安林菲劳务派遣有限公司（以下简称林菲公司）与被上诉人王宽学、西安西电变压器有限责任公司（以下简称西变公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民二初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王宽学原系西安通惠宾馆职工，2010年11月16日与西安通惠宾馆办理了内部退休手续。2012年2月，王宽学经他人介绍到西变公司发运处从事变压器装车绑扎作业劳务，前三个月工资由介绍人发放。2012年5月，西变公司将其公司包含货物运输绑扎作业任务在内的劳务工作承包给林菲公司后，王宽学开始受林菲公司的安排和指示，继续在西变公司厂区内从事绑扎作业劳务。2012年6月1日上午，王宽学在西变公司厂区内火车专用线上停放的火车平板上从事绑扎工作，王宽学在测量完变压器尺寸后从火车平板上跳下地面时，在跳跃过程中不慎滑倒，导致膝盖着地受伤。王宽学受伤后，被送至西安市红十字会医院救治，经诊断为：1、右髌骨骨折；2、心律失常-
阵发性交界性心动过速。王宽学在西安市红十字会医院住院治疗11天，花费住院费16186.12元，其中有8867.68元由林菲公司支付，有7318.44元由西安市城镇居民医疗保险统筹基金支付。之后，王宽学于2012年6月22日和2012年9月9日两次到西安市红十字会医院门诊复查，花费门诊费289元和外购药费175元。2014年1月13日，王宽学因右髌骨骨折术后需取出内固定，再次到西安市红十字会医院住院治疗7天，花费住院费8052.09元，其中王宽学个人支付3798.62元，医保统筹支付4253.47元。王宽学自付以上医疗费合计4262.62元。庭审中，王宽学申请对其身体损伤进行伤残鉴定。本院通过西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心于2014年1月15日作出西法大司鉴中心（2014）临鉴字第0013号《法医学鉴定意见书》，鉴定结论为：王宽学伤残等级为IX级。王宽学为此花费鉴定费800元。庭审中，林菲公司和西变公司均声称未签订书面承包合同。
另查明，王宽学在住院期间，林菲公司向王宽学支付了2012年5月份的劳务报酬1800元，还聘请了护理人员对王宽学进行护理，为此林菲公司支出护理费1100元。另外，王宽学与林菲公司还共同确认：王宽学住院期间，林菲公司向王宽学支付了医疗费和部分生活费合计10000元。
还查明，2012年5月，西变公司虽将王宽学从事的变压器绑扎劳务承包给林菲公司，但西变公司和林菲公司当时并未签订书面劳务合同。2013年1月18日，西变公司才与林菲公司签订《劳务外包服务合同》，约定西变公司将其公司库房物资搬运、变压器装车绑扎等工作劳务外包给林菲公司，由林菲公司组织劳务人员从事上述劳务。
王宽学诉称，其原系通惠宾馆职工，2010年11月16日与通惠宾馆办理了退休手续。2012年年初，王宽学经林菲公司推荐到西变公司发运处提供装货工劳务，西变公司每月支付其劳务报酬1800元。2012年6月1日，其在西变公司发货处装货时摔伤，西变公司将其送至西安市莲湖区桃园社区卫生服务中心，拍片显示“右髌骨连续性中断”，右膝渐肿胀，遂到西安市红十字会医院住院治疗，经诊断为右髌骨粉碎性骨折。其在西安市红十字会医院住院治疗7天。在治疗期间，林菲公司为其支付了医疗费，并承诺为其继续治疗。但其出院后，林菲公司拒不支付相关医疗费用。故其诉至法院，请求判令：1、林菲公司、西变公司连带赔偿王宽学医疗费8537.09元、住院伙食补助费540元、营养费2000元、交通费500元、误工费35264元、护理费700元、残疾赔偿金82936元和精神损害抚慰金5000元，合计135477.09元；2、本案鉴定费和诉讼费由林菲公司、西变公司承担。
西变公司辩称，西变公司没有雇佣王宽学，没有给其发过工资，也没有给其发过任何费用，双方之间没有任何关系，王宽学起诉西变公司作为被告没有事实和法律依据，要求依法驳回王宽学的诉讼请求。
林菲公司辩称，其公司愿意对王宽学承担相应的赔偿责任，但是王宽学自身也有过错，也应承担相应的责任。王宽学工作的地方在西变公司的厂区内铁路专用线的火车平板上。王宽学从事绑扎业务，在测量完变压器尺寸后，其从火车平板上直接跳到地面，膝盖不慎着地，造成损伤。王宽学自身缺乏安全意识，王宽学有重大过错，如果王宽学愿意承担70%的责任，其公司愿意按照30%的比例赔偿王宽学，否则不予承担。针对王宽学的具体诉讼请求，医疗费应当提供票据；误工费因王宽学有退休工资，不存在误工损失，按照林菲公司的规定，如员工受伤，可按每月600月支付误工补助；护理费700元予以认可，住院伙食补助费只认可210元；交通费认可200元；营养费要有医嘱，没有医嘱不予认可；王宽学受伤后，林菲公司一直与王宽学在进行和解，不存在精神损害；残疾赔偿金过高，王宽学是退休工人，计算20年期限过长，不予认可；诉讼费和鉴定费可按比例分担。
原审法院认为，王宽学虽经他人介绍到西变公司的厂区内从事绑扎劳务，但在林菲公司承包西变公司的变压器绑扎等相关劳务工作后，受到林菲公司的安排和指示继续从事绑扎劳务，并由林菲公司向王宽学发放劳务报酬，故王宽学与林菲公司之间形成雇佣法律关系。王宽学在从事劳务活动中受伤，林菲公司作为雇主，应当承担赔偿责任。另因王宽学在从事绑扎劳务时应对其自身的人身安全负有较高的注意义务，但其在从高处跳下时并未注意脚下及周围情况，对自身的损害结果存在疏忽大意的过失，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可减轻林菲公司相应的赔偿责任。根据双方的过错责任大小，酌定林菲公司对王宽学的损失承担60%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，王宽学受伤后产生的各项损失包括：1、医疗费。王宽学治疗身体损伤自付医疗费4262.62元，本院予以确认；2、误工费。王宽学虽已从通慧宾馆办理了内部退休手续，但其受伤前仍有劳动能力，且正在为林菲公司提供劳务，故王宽学受伤后在一定期限内仍应存在误工收入。根据王宽学的伤情康复状况及病历医嘱，酌定王宽学所需误工期限为12个月。王宽学受伤前月均工资收入为1800元，故其误工费应为21600元；3、护理费。庭审中王宽学未能提供护理人员的收入证明，可参照西安市社会护工日均工资水平酌定以100元／天计算护理费。王宽学第二次住院治疗7天需要他人护理，护理费应为700元；4、住院伙食补助费。王宽学因伤住院治疗18天，参照陕西省公务人员出差伙食补助标准按每天30元计算，应为540元；5、营养费。根据王宽学的伤情及病历医嘱，酌定王宽学住院期间内需要加强营养，以每日20元标准计算营养费，应为360元；6、交通费。王宽学因伤住院治疗期间必然产生交通费用，但王宽学诉请主张交通费500元数额过高，酌定王宽学所需交通费以300元为宜；7、残疾赔偿金。王宽学受伤前在西安市长期居住生活，故可参照2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入20734元标准计算残疾赔偿金，其身体损伤经鉴定构成九级伤残，残疾赔偿金应为20734元／年×20年×伤残系数20%=82936元；8、精神损害抚慰金。王宽学因伤致残，精神受到较为严重的损害，本院酌定精神损害抚慰金以2000元为宜；9、鉴定费。王宽学申请进行伤残鉴定，花费鉴定费800元。以上费用合计为113498.62元。故林菲公司应赔偿王宽学上述损失的60%即68099.17元。另因林菲公司曾为王宽学垫付了第一次住院期间的医疗费、护理费及生活费合计11000元，此费用按照双方的责任比例应由王宽学承担40%即4400元，与上述应赔付王宽学的费用折抵后，林菲公司实际还应赔付王宽学损失63699.17元。西变公司与王宽学之间不存在劳务关系或者劳动关系，王宽学诉请要求西变公司承担民事赔偿责任，没有事实及法律依据，应不予支持。庭审中，林菲公司虽辩称王宽学受伤时其公司并未与西变公司签订劳务外包合同，与王宽学之间不存在任何关系，系受西变公司强迫出面处理王宽学受伤相关事宜，但林菲公司并未提供证据予以证明，且该抗辩意见与其在庭审中表示愿意赔偿王宽学部分损失的意见相悖，故本院对此不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十四条（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告西安林菲劳务派遣有限公司赔偿原告王宽学各项损失63699.17元；二、驳回原告王宽学要求被告西安西电变压器有限责任公司承担民事赔偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3065元（原告已预交），由被告西安林菲劳务派遣有限公司承担2000元，由原告王宽学承担1065元。
宣判后，林菲公司不服向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，王宽学与林菲公司不存在雇佣关系，2012年6月1日王宽学受伤时尚没有与林菲公司形成雇佣关系。林菲公司与西变公司于2013年元月18日才签订了《劳务外包服务合同》，接手西变公司用料管理处的材料综合利用和库房物资搬运业务、发运处的铁路道口看管和变压器装车绑扎、总务处的花房和食堂以及冷作车间和保卫处部分工作岗位的工作任务，合同期限自2013年1月12日起至2015年1月11日止。因此，2012年6月1日王宽学受伤时尚没有与林菲公司形成雇佣关系，一审判决以双方己形成雇佣法律关系为由判决林菲公司承担赔偿责任，与事实不符。二、一审判决严重违反法定程序。一审审理期间，王宽学申请对其身体损伤进行伤残鉴定，鉴定结论为王宽学伤残等级为九级。该鉴定书极不严肃，制作极为粗糙，就诊医院、鉴定依据完全错误，漏洞百出，为此，林菲公司当庭对该鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，一审法院就此没有做出处理，而是直接认定王宽学伤残等级为九级，并按此等级核算赔偿金。一审法院的行为剥夺了林菲公司的合法权益，严重违反了法定程序，严重影响到事实的认定。三、责任分担明显不公平。第一，王宽学本为西变公司的临时工，后被安排到常宁公司名下，与林菲公司没有雇佣关系，也没有劳动关系，应西变公司要求紧急处理了绑扎工作和王宽学受伤后的后续处理事宜，却被一审法院以此作为认定雇佣关系的依据，并判决林菲公司承担赔偿责任，而用人单位常宁公司和用工单位西变公司不承担责任，实属不公。第二，根据林菲公司与西变公司于2013年1月18日签订的《劳务外包服务合同》第一条第（二）项、第二条第（二）、（四）、（五）、（六）、（十）项的约定，即使王宽学与林菲公司具有雇佣关系，西变公司也没有履行合同义务，理应承担相应责任。第三，林菲公司是一家小型公司，经营规模很小，基本没有盈利，度日维艰，一审法院判决林菲公司承担赔偿责任6万余元，必然会给林菲公司造成很大的压力。综上，请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案诉讼费用由王宽学承担。
王宽学辩称，一、原审认定事实清楚，王宽学与林菲公司系雇佣关系。事实上王宽学2012年6月1日在为林菲公司提供劳务时受伤，林菲公司已就西变公司相关劳务予以承包，且自2012年5月份王宽学的工资均由林菲公司支付，事发后林菲公司不仅支付了王宽学住院期间的治疗费，还派专人进行护理。原审审理过程中林菲公司也从未向法庭提交其与西变公司签订的承包协议，故王宽学认为，原审认定其与林菲公司之间存在劳务关系，认定事实清楚。王宽学在为其提供劳务时受伤，林菲公司应对造成王宽学的损失承担赔偿责任。二、原审判决程序合法。原审庭审中，王宽学当庭就其伤残等级委托法院鉴定，法庭征得林菲公司和西变公司同意一致委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定结论于2014年1月15日做出。原审于2014年2月24日再次开庭审理，林菲公司与西变公司当庭表态对该鉴定结论没有任何异议，并未如林菲公司上诉状所述林菲公司申请求重新鉴定。一审审判决程序合法，并未剥夺林菲公司的任何合法权益。三、对于该责任划分，王宽学也认为不平公，王宽学认为林菲公司和西变公司应对造成王宽学的全部损失承担赔偿责任。综上，王宽学认为，原审认定事实清楚，程序合法，对其上诉请求应予驳回。
西变公司辩称，1、我公司与林菲公司于2013年1月18日签订了劳务外包书面合同，但实际上此前这个活一直承包给林菲公司干，我公司与王宽学不存在任何劳务关系，西变公司常宁公司没有签订劳务外包协议，林菲公司讲我们双方签订了合同不属实；2、我方同意林菲公司一审期间法医学鉴定书违反了法律程序，我们当时对鉴定提出异议，但是法院没有给我们答复；3、林菲公司诉请第二项外包合同2-10条，应该是林菲公司应付的义务，而不是我方应付义务；4、在我公司所有工作人员，均提供了安全工具，王宽学因为自身原因受伤，与我公司没有任何关系。
经审理查明，原审法院查明事实属实。
本院认为，公民的合法权益手法律保护。王宽学经他人介绍到西变公司的厂区内从事绑扎劳务，在林菲公司承包西变公司的变压器绑扎等相关劳务工作后，王宽学受林菲公司的安排，继续从事绑扎劳务并由林菲公司向王宽学发放劳务报酬，故原审法院认定王宽学与林菲公司之间形成雇佣关系并判令雇主林菲公司承担相应赔偿责任是正确的。林菲公司上诉称其与王宽学之间未形成雇佣关系不应承担赔偿责任之理由不能成立。林菲公司上诉称，其在原审当庭对王宽学的伤残等级《法医学鉴定意见书》提出异议，并申请重新鉴定，一审法院就此没有做出处理，而是直接认定王宽学伤残等级为九级，并按此等级核算赔偿金。认为一审法院的行为剥夺了林菲公司的合法权益，严重违反了法定程序，影响到事实的认定。因林菲公司在原审对《法医学鉴定意见书》的结论在质证中明确表示不持异议，故林菲公司认为原审违反法定程序之理由不能成立。关于林菲公司上诉称，原审认定用人单位常宁公司和用工单位西变公司不承担责任实属不公。因其所述与事实不符，不予采信。综上，林菲公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由西安林菲劳务派遣有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一五年五月二十九日
书记员 孙 妍