江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民再48号
上诉人（一审原告）：浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司。
法定代表人：施明贵。
委托诉讼代理人：卞冲冲。
委托诉讼代理人：周天。
被上诉人（一审被告）：宜兴市陶都绿化工程有限公司。
法定代表人：林宏都。
委托诉讼代理人：刘威。
被上诉人（一审被告）：徐州市泉山区园林局。
法定代表人：李亚洲。
委托诉讼代理人：夏鹏。
上诉人浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）、徐州市泉山区园林局（以下简称泉山区园林局）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民再38号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人长兴公司上诉请求：请求依法予以改判或指令一审法院继续审理。一、陶都公司已符合无效施工合同的付款条件，上诉人具备起诉条件，一审法院驳回上诉人起诉的裁定系错误的。由于涉及违法分包，合同无效的法律后果是应返还财产、赔偿损失，上诉人施工的诉争工程已于2012年6月18日竣工验收，完全符合主张工程价款的条件，应当参照上诉人与陶都公司约定的结算条款进行结算。二、假使本案上诉人与陶都公司之间的合同有效，本案诉争工程也符合合同约定的付款条件，该合同也未就诉争工程必须经过政府审计进行明确的约定。三、一审法院依据未经质证且案件事实完全不同的案件做出相同认定，显属不妥。五、本案已具备起诉条件，一审法院裁定驳回上诉人起诉会对上诉人产生极其严重的危害后果。
被上诉人陶都公司辩称，对于工程造价双方约定由已经指定的审计单位进行审计，此是上诉人申请支付工程款的前提，上诉人在一审起诉时，该审定结果并未出具，因此上诉人在一审并不符合起诉条件。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原审裁决。
被上诉人泉山区园林局辩称，在上诉人与陶都公司之间以及陶都公司与我方之间的合同中均有明确约定，涉案工程的工程款的结算由审计单位审计确定，因此上诉人所主张工程款应当依据双方以及各方之间的合同约定来主张，因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
长兴公司向一审法院起诉请求：1.判令陶都公司支付工程款3600万元（暂估）及相应利息（自2012年6月18日计算至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令泉山区园林局在欠付陶都公司工程款范围内对上述工程款和利息承担连带责任；3.陶都公司和泉山区园林局承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：经招投标程序后，泉山区园林局于2011年4月13日向陶都公司发出《中标通知书》，确定陶都公司为“科技广场景观BT工程”的中标人，中标造价为6500万元。同日，陶都公司和泉山区园林局签订《建设工程施工合同》，对双方具体的权利义务进行了约定。双方约定工程最终结算价以审计为准并根据决算审定价中标下浮比例的方式确定。上述《建设工程施工合同》签订后，陶都公司和泉山区园林局又签订《科技广场景观工程补充协议》。该《补充协议》主要约定：根据市委、市政府文件精神，工程量及施工标准有所提高；经市财政评审，合同价变更为11500万元；工程造价最终以市有关部门审计为准。2011年4月14日，陶都公司与长兴公司签订《工程施工内部承包协议》。该《协议》主要约定：长兴公司承接“徐州市科技广场景观绿化工程”；具体承包范围为除亮化、喷泉、石头、坐凳、雕塑、果壳箱以外的全部工程内容；合同总价人民币6500万元整；工程结算时，苗木价参照徐州市信息价，信息价上没有的苗木及价格由业主询价定价、取费套用园林定额，陶都公司就绿化部分收取经业主指定审计单位审定、以上结算方式总额的33%让利，除绿化部分长兴公司承包范围内（市政、管道、土方等）经业主指定审计单位审定，双方收益或亏损按50%分配。该《协议》签订后，长兴公司即依照约定进行徐州市科技广场景观绿化工程的施工。2012年6月18日，陶都公司、泉山区园林局及监理单位、设计单位等签署徐州市科技广场景观工程的《工程竣工验收单》，其验收等级为优良，同意交付使用。2016年3月，长兴公司即以诉称理由起诉至徐州泉山区人民法院，请求判令陶都公司向其支付工程款3486万元及利息360万元，并判令泉山区园林局对上述工程款承担连带还款责任。原审法院审理后于2016年6月15日作出（2016）苏0311民初1487号民事判决，判令陶都公司向长兴公司支付剩余工程款3486万元及利息360万元，泉山区园林局在拖欠被告陶都公司工程款的范围就前述工程款及利息向长兴公司承担责任。后陶都公司不服该判决，向江苏省徐州市中级人民法院申请再审。江苏省徐州市中级人民法院审查后作出（2016）苏03民申394号民事裁定予以提审。江苏省徐州市中级人民法院再审后认为：陶都公司将承包工程肢解后分包的行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的强制性规定，故该公司与长兴公司签订的《工程施工内部承包协议》应属无效；长兴公司已将承接的工程施工完毕且该工程已经整体验收合格并交付使用，长兴公司主张的工程款依法可参照合同约定予以结算；陶都公司和泉山区园林局之间、陶都公司与长兴公司之间签订的建设工程施工合同均明确约定，相关工程的最终造价均应由业主指定的审计单位审定，而双方于再审时均确认案涉工程的造价审计工作仍在进行中；陶都公司与长兴公司对分包工程中绿化部分和绿化以外部分的最终收益分配或亏损分担也分别予以约定；综上，案涉工程最终造价、长兴公司实际分包工程及其应得工程价款数额等事实尚未查明，原审判决认定相关事实缺乏证据证明。2017年11月23日，江苏省徐州市中级人民法院依法作出（2017）苏03民再93号民事裁定，撤销（2016）苏0311民初1487号民事判决，发回原审法院重审。在重审中，长兴公司向原审法院提出对案涉工程造价进行司法鉴定。
原审法院另查明，案外人汪鹏于2015年3月30日将陶都公司和泉山区园林局诉至江苏省徐州市中级人民法院，以“科技广场景观绿化工程”实际施工人身份请求判令陶都公司和泉山区园林局先期支付工程款450万元（共欠付1200万元）。江苏省徐州市中级人民法院审理后认为：汪鹏自认与陶都公司约定以陶都公司和泉山区园林局之间的行政审计结论作为双方结算依据；现相关行政审计结论尚未作出，故汪鹏主张的工程款数额暂不具备确定性，其关于对政府投资的工程进行司法鉴定的申请亦不应予以准许。2016年2月1日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2015）徐民初字第97号民事判决，驳回汪鹏的诉讼请求。汪鹏不服上述判决提起上诉。江苏省高级人民法院审理后认为：汪鹏对其系实际施工人的主张未完成举证证明责任，其诉讼主体不适格，应驳回其起诉；陶都公司和泉山区园林局约定双方结算以徐州市审计部门审定为依据，行政审计尚未完毕，即使认定汪鹏为实际施工人，其主张工程款的条件尚不具备，亦应驳回其起诉。2016年12月26日，江苏省高级人民法院依法作出（2016）苏民终470号民事裁定，撤销（2015）徐民初字第97号民事判决，驳回汪鹏的起诉。
一审法院认为，陶都公司和泉山区园林局之间、陶都公司与长兴公司之间签订的建设工程施工合同均明确约定，相关工程的最终造价均应由已指定的审计单位审定，故对于长兴公司关于通过司法鉴定确认案涉工程造价的申请，不予准许。现长兴公司并未举证证明已指定的审计单位已经作出审计结果，故其请求结算工程款的条件尚不具备，其起诉应予驳回。裁定：驳回浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司的起诉。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，申请人长兴公司的起诉符合起诉条件且不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，人民法院应予受理并作出实体处理。一审法院以相关工程的最终造价均应由已指定的审计单位审定，结算工程款条件尚不具备为由，认为不符合提起民事诉讼的条件，亦缺乏法律依据。故，裁定驳回长兴公司的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2017)苏0311民再38号民事裁定；
二、本案指令徐州市泉山区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱德祥
审判员 蔡青峰
审判员 李书英
二〇一八年九月二日
书记员 李耀华