贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终906号
上诉人(一审被告、反诉原告）：龙云发，男，1958年8月27日生，苗族，贵州省天柱县人，个体工商户，住贵州省施秉县。
委托代理人田再建，贵州维律律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：黔东南州施秉恒河置业有限责任公司（以下简称恒河公司），统一社会信用代码：91522623072004393T，公司住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州施秉县城关镇两江路。
负责人殷国兵，该公司法定代表人。
委托代理人宋红光，施秉县中心法律服务所法律工作者，特别授权代理。
一审被告龙虹伶，女，1990年12月13日生，苗族，贵州省施秉县人，无业，住施秉县。
一审被告龙泓竹，女，1986年9月10日生，苗族，贵州省施秉，北京中日友好医院医生，现住北京市朝阳区。
委托代理人龙云发，系龙泓竹之父，特别授权代理。
上诉人龙云发因与被上诉人黔东南州施秉恒河置业有限责任公司（以下简称恒河公司）商品房销售合同纠纷一案，不服施秉县人民法院作出的（2017）黔2623民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
龙云发上诉请求：依法撤销施秉县人民法院作出的（2017）黔2623民初614号民事判决。事实与理由：一、一审判决故意歪曲事实，依法必须予以纠正。1.2015年9月15日《借款条》是被答辩人认为上诉人尚欠这么多房屋尾款，要求上诉人签的，上诉人有足够的资金支付房屋剩余款项，无需借款。2016年1月30日，被上诉人将所欠他人砖款抵扣上诉人房款290804元后，从未接到被上诉人电话并进行“双方统计核算”的事实，上诉人签名的127570元的《借款条》，实际是被上诉人新的负责人单方统计的结果，上诉人从未与其进行过实际结算，因为双方的合同是2016年6月6日才签订的。2.一审判决书第四页第三行后的陈述与客观事实根本不符，2015年9月3日之前被上诉人的购房款总金额100.3万元，上诉人从未认可自己只付了被上诉人45万元购房款的事实。上诉人复印被被上诉人提交的几份收据证据提交法庭，只是为了证明之前被上诉人确实存在将上诉人所交款项分散收据收回并汇总的事实。二、一审判决采信证据完全偏离公平公正的法律原则。表现在：1.商品房买卖合同5份实际上是在2016年6月6日签订的，合同后面标注的时间是被上诉人单方打印上去的，也就是说房屋总价172.5万元确定的时间实际是2016年6月6日才最终确定的。2.2015年9月3日被上诉人120.3万元收据是真实的，从时间分析不可能包含了2015年9月15日才刷卡的20万元。同时2015年8月31日没有缴纳5万元现金给被上诉人，故这120.3万元收条中不可能将前述款项包含在内。3.对被上诉人提交法庭的收据四张，一审认定上诉人共交纳了15万元购房款，且认为收回收据的时间是2015年9月15日，于事实是不符的，证据只证明这四张收据是2015年9月3日收回的，且这四张收据仅仅是上诉人之前缴纳房款的部分收据，不能证明到此时间为止上诉人只交纳15万元房款的事实，因上诉人交回的收据不仅这四张，上诉人实际缴纳的分散票据金额合计为100.3万元。4.对吴丽萍刷卡的5万元，被上诉人认为是做账记录错误，但当天上诉人只是刷卡10万元并没有缴纳现金5万，被上诉人故意如此无非是为了凑齐其诉讼主张。2015年9月15日，上诉人下午两三点钟书写50.3万元的借款条，5点28分下班才两次转账20万元至被答辩人的账户，一审认为20万元不包含在购房款总额不能使人信服。5.对证人卿玉秀的证词，一审认为其将上诉人交的5万元现金计入吴丽萍账户，而将吴丽平刷卡5万计入上述人账户，可以作为定案依据。但事实是，上诉人当天并没有交5万元现金的事实，何来这种错误？三、一审判决适用法律错误。2015年9月3日双方对之前上诉人实际缴纳的购房款汇总金额不包含50.3万元借款条金额，收据记录非常清楚。而50.3万元借款条是同年9月15日才写的，被上诉人出纳在9月3日没有收到上诉人120.3万元事实面前不可能开出收据。因为持有前述分散票据的是被上诉人，故承担举证责任的应当是被上诉人。2015年9月15日下午《借款条》产生的真实原因是被上诉人的销售负责人王奎强通知说房屋总价款为170.6万元，为办理有关手续需要上诉人协助才产生的。被上诉人的出纳作为完全民事行为能力人其开出的汇总收据客观真实。故按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。所以本案被上诉人才应当承担举证不能的法律后果，一审判决适用法律错误。
龙云发的委托诉讼代理人作出了与其意思表示一致的代理意见。
恒河公司二审答辩称：重审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，应驳回上诉，维持原判决。一、上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原审判决。1.上诉人不认可2015年8月31日的现金交款5万元，在上诉状中前后矛盾，上诉人在一审反诉状（2017年3月12日）和上诉状（2017年5月22日）的理由中从未提出2015年8月31日所交纳的现金5万元是错误的，也没有否认现金交款5万元的事实，反而是在通过原审上诉发回重审后的2017年8月29日《民事答辩兼反诉状》中才提出不认可且未交的理由，但这与其提出已交纳总款187.811万元中的上诉理由是前后矛盾，187.811万元总额中包含了上诉人认为2015年9月15日缴纳20万和这5万元在内。2.上诉人2015年9月15日刷卡交纳的20万元已包含在首付款中。上诉人与被上诉人于2015年9月2日签订认购协议后，因多套购房，并采取按揭的方式支付购房款，在只有交首付款才能享有优惠的情况下。因而在上诉人2015年9月15日交纳20万元并写下借据50.3万元抵首付款的情况下才能完成首付的目的，才获得收据，所以该20万元已包含在首付款中。3.上诉人认为在2015年9月3日就已有购房总价款170.6万元的理由不能成立。我们从向法庭提供的《龙云发购房获优惠情况》表中不难看出，无论上诉人2015年9月2日的认购协议或在后来将按揭改为一次性付款至最后一天签订合同书都没有总价款170.6万元的事实。因而上诉人上诉认为2015年9月3日就有购房款170.6万元的理由不能成立。二、借款50.3万元属上诉人认购协议按揭首付款120.3万元的组成部分。据上诉人与被上诉人于2015年9月2日签订的《绿岛国际认购协议》，上诉人认购四套房屋和两个门面的总优惠价格为235.3万元，经计算，首付120.3万元，按揭115万元。在上诉人已交纳70万元（含2015年9月15日20万元）的情况下，以借款冲抵的方式交付首付获得优惠。所以该50.3万元属于首付款120.3万元的组成。三、总购房款172.5万元于2016年6月6日签订完合同才得出。上诉人2015年9月2日认购四套房和二个门面的优惠价为235.3万元，并以首付加按揭的方式支付购房款，但是上诉人为了获取再次优惠，又改为一次性支付，因此，从2015年11月15日签订第一份合同到2016年6月6日签订完四套房屋和一个门面后，经计算才得出购房款172.5万元。四、上诉人2016年6月7日的借据127570元证明了整个购房及付款的构成。上诉人认购房屋并于2015年9月15日前（含15日在内）交纳70万元加借据50.3万元组成首付款。2015年11月15日，上诉人改成一次性支付签订两套房屋冲抵60万元（前交款余10万元）；2016年1月30日以他人砖款抵扣现金共计30万元（不含代收费）签订第三套房屋；2016年6月6日上诉人签订第四套房屋和一个门面后于第二日也就是6月7日交纳95110元（不含代收费）结算，房款82.5万元（6月6日签订的）扣除前面借款50.3万元冲抵未归还的和余款10万元以及当日的95110元，尚欠购房款126890元和两套房屋代收款680元；于是上诉人写下借据一张127570元。这一结算冲抵写下另一借据证明了上诉人前借据50.3万元未归还和交款情况（不含2016年9月28日交款8万元）。证明了整个交款情况和事实，不存在上诉人否认5万元和上诉人存在重复计算20万元的事实。五、上诉人应如数支付冲抵购房的借款50.3万元和购房欠款46890元及办证费680元。2016年6月6日上诉人与被上诉人签订完《商品房买卖合同》后，6月7日经上列结算，上诉人又于2016年9月28日交款8万元，实际上上诉人四套房一个门面欠款共计550570元（其中冲抵借款50.3万元，购房款46890元，办证费680元）应当予以支付。
恒河公司一审诉讼请求：判令被告归还借款人民币50.3万元，并由被告承担本案诉讼费。
龙云发一审反诉请求：请法院依法驳回原告的诉讼请求，并同时判原告返还被告多支付房款154340元。
一审法院认定事实：2014年3月，被告龙云发到原告黔东南州施秉恒河置业有限责任公司售楼部，预定了原告的四套住房和两间门面，同年11月7日原告取得商品房预售许可证。被告经与家人商量后，决定在原告处购买四套住房和一间门面，且以分期付款的方式支付房款。此后，被告龙云发分别于2014年3月17日交现金两笔共5万元；2014年11月10日交现金5万元；2014年11月14日交现金5万元；2015年8月31日交现金5万元和刷卡10万元；2015年9月3日，被告交纳现金6万元，刷卡14万元，截止2015年9月3日前原告认可被告龙云发共交房款50万元。为使被告能够享受到购房活动优惠，原告于2015年9月3日在收回被告龙云发至此以前的预交房款收据后，为被告开具了一张首付款120.3万元的总收条；同年9月15日，被告刷卡两笔共20万元，且向原告出具了一张50.3万元的“借款条”（该借款并未实际交付，且双方约定10月1日前归还）。后被告龙云发分别以其女龙泓竹、龙虹伶的名义与原告签订15-22-1、15-23-1、15-23-2、15-24-1四套住房。其中，2015年11月15日原告与龙泓竹签订房屋买卖合同，由龙泓竹购买15幢23层23-2号房，与龙虹伶签订房屋买卖合，由龙虹伶购买15幢23层23-1号房，2016年1月30日与龙泓竹签订合同购买15幢22层22-1号房，2016年6月6日与龙虹伶签订合同购买15幢24层24-1号房。2016年6月6日与龙虹伶签订10-1-8商用房的“商品房买卖合同”，以上合同均已备案。在签订合同时，原、被告将原先约定的向银行按揭付款改为一次性付款。2016年1月30日，被告龙云发以他人转款转付29.0804万元，加现金0.9196万元，共向原告交纳合计30万元；2016年6月7日被告龙云发在交纳9.511万元（未含代收费890元）房款后，以龙虹伶的名义向原告出具了一张12.757万元的借款条（该借款未实际交付，双方承诺于2016年8月10日付清）；2016年9月28日又交房款8万元。2016年1月30日至2016月6月7日，被告龙云发共交纳了47.511万元（已扣除费用890元）。至此，原告认可被告共支付了房款167.811万元，其中包括50.3万元欠款。后因原告向被告龙云发多次催要50.3万元双方发生纠纷，原告遂诉至法院，请求判令被告龙云发支付欠款50.3万元并承担诉讼费。而被告则以多付原告房屋款15.434万元提起反诉，要求判令反诉被告立即返还并承担诉讼费用。
一审法院认为：被告龙云发以其女龙泓竹、龙虹伶的名义在原告恒河公司处购买房屋，向原告出具“借款条”给原告的行为，系双方对房款支付方式达成的合意，不具有法律意义上的民间借贷关系。因此，对该案应当认定为商品房买卖合同纠纷。商品房买卖合同系房地产开发公司将已竣工房屋销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案的焦点是：（1）原告向被告出具的120.3万元的收条内是否包含有被告向原告出具的50.3万元的借款。庭审中，原告说包含有被告向原告出具的50.3万元的借款；被告说不包含有被告向原告出具的50.3万元的借款，是双方结算后下欠的房屋尾款。首先，双方对房屋总价款为172.5万元是认可的。其次，原告说包含有被告向原告出具的50.3万元的借款，庭审中原告向本院提供了：2014年3月17日交款现金两笔共5万元；11月10日交款现金5万元；11月14日交款现金5万元；2015年8月31日交款现金5万元和刷卡10万元；9月3日交款现金6万元，刷卡14万元；9月15日，刷卡20万元，共计付款70万加上被告出具的借款条50.3万元，总计120.3万元。虽然被告说不包含有被告向原告出具的50.3万元的借款，是双方结算后下欠的房屋尾款，但在庭审中原告提供2015年8月31日刷卡10万元，9月3日刷卡14万元，9月15日刷卡20万元，共计44万元，加上原告认可的交现金21万元，尚有50.3万元未向法院提交付款证据，亦未能说明每次交付现金的具体时间、地点和金额，应当承担举证不能的不利后果。再次，按照双方认可的总房款172.5万元减去被告已支付的120.3万元，被告应当尚欠52.2万元，而不是被告陈述的50.3万元。因为按照被告所说至2015年9月15日经双方结算下欠房屋尾款50.3万元，那么被告于2016年1月30日用转款支付了29.0804万元、支付现金0.9196万元；6月7日被告支付现金9.511万元（未含代收费用890元）后，又以龙虹伶的名义向原告出具一张12.757万元的借款条，显然被告的辩解理由不能成立，不予支持。同年9月28日再次支付现金8万元（此款支付在后，应从借款中扣除），被告实际支付款47.511万元，而被告提起反诉，请求判决原告退还其多收的购房款15.434万元，其陈述与实际情况显然相互矛盾，不能自圆其说。按照原告所说向被告出具的120.3万元的收条包含有被告向原告出具的50.3万元的借款，即：总房款172.5万元减去被告已支付的120.3万元（包括50.3万元的借款），被告尚欠52.2万元，减去被告之后实际支付的47.511万元，尚欠4.689万元，其陈述能与实际情况及会计记帐明细相互印证。（2）2014年8月31日被告龙云发是否向原告交现金5万元。庭审中，会计卿玉秀出庭作证证实其将案外人吴丽平刷卡支付的5万元作帐为被告现金支付的5万元，而将被告现金支付的5万元作账为案外人吴丽平现金支付5万元，并提供吴丽平刷卡条及会计原始帐本予以佐证，可以认定被告龙云发向原告交现金5万元。虽然原、被告对2015年9月3日开具120.3万元的收条是否包含50.3万元持有异议，但结合本案庭审查明的事实可以认定原告向被告出具的120.3万元的收条内包含有被告向原告出具的50.3万元的借款条金额。因此，对于原告请求判令被告归还尚欠购房款人民币50.3万元的诉讼请求，予以支持。对于被告龙云发反诉要求原告恒河公司返还多支付的15.434万元购房款的请求，因被告未能提交有效证据据以证明其反诉请求成立，且其陈述与客观实际不想吻合、相互矛盾，故不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告龙云发于本判决生效之日起十日内归还原告黔东南州施秉恒河置业有限责任公司借款50.3元；二、驳回被告龙云发的反诉请求。本诉案件受理费8830元，反诉受理费3386元，共计12216元，均由被告龙云发负担（受理费8830元未交）。
本院二审期间当事人未提交新的证据材料。
另查明，2015年8月31日吴丽平通过贵州省农村信用社向恒河公司转账50000元，恒河公司于同日向吴丽平出具《绿岛国际定收据》（NO0000099）载明“现收到吴丽平电话139××××9346订购绿岛国际[商铺]17栋1层10号房屋定金50000元”。2015年9月2日双方签订《绿岛国际认购协议》，约定为按揭贷款。
另查明，2017年1月9日恒河公司《民事诉状》中载明“2015年9月3日，在被告应交纳首付款签订合同时，被告当日交纳现金60000元和刷卡140000元，尚欠703000元未付，被告承诺几天内交完首付款再签订合同，于是原告收回被告2015年9月3日前的预交收据出具了一张首付款1203000元的总付款的收条给被告”。
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本案的争议焦点在为：1.2014年8月31日龙云发是否向恒河公司交现金5万元；2.2015年9月3日恒河公司出具收到1203000元首付款的《收据》是在2015年9月3日还是在2015年9月15日交付给龙云发；3.恒河公司2015年9月3日向龙云发出具1203000元的《收据》是否包含龙云发在2015年9月15日由恒河公司出具503000元的《借款条》中签字确认的金额。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。结合本案争议焦点，本院进行如下分析判断：
1.2014年8月31日龙云发是否向恒河公司交现金5万元。2014年8月31日龙云发是否向恒河公司支付现金5万元，关系到1203000元收据载明的金额构成情况，恒河公司作为收回零星收条开具总收据的一方，应当有义务且有能力证明2014年8月31日的支付情况。一审庭审中，恒河公司申请的证人卿玉秀证明是其做错了账，将案外人吴丽平刷卡支付的5万元误做账为龙云发现金支付5万元。该证人证言只能说明有做错账的可能性，不能证明1203000元收据的金额构成情况，并未达到恒河公司的举证目的。经本院释明和要求，恒河公司不能提供2015年8月31日收到龙云发5万元现金的《收据》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，可以推定恒河公司在当日并未收到龙云发交纳的现金5万元。
2.2015年9月3日恒河公司出具收到1203000元首付款的《收据》是在2015年9月3日还是在2015年9月15日交付给龙云发。虽然恒河公司在原审、重审、二审庭审中均陈述首付款收据是在2015年9月3日开具，但直到9月15日才交付给龙云发。但恒河公司在起诉时提交的《民事诉状》中载明“2015年9月3日，在被告应交纳首付款签订合同时，被告当日交纳现金60000元和刷卡140000元，尚欠703000元未付，被告承诺几天内交完首付款再签订合同，于是原告收回被告2015年9月3日前的预交收据出具了一张首付款1203000元的总付款的收条给被告”。该陈述已经清楚表明恒河公司在“2015年9月3日”“收回预交收据”出具“首付款收条”“给被告”。而恒河公司在原审、重审、二审庭审中否认出具收条当天给龙云发的陈述，不仅自相矛盾，也与龙云发在将60000元现金、140000元转账支付给恒河公司，并于当日将其手中所持有恒河公司于之前出具的所有零散《收据》交给恒河公司，而恒河公司不出具任何凭证给龙云发的日常生活经验法则和交易习惯不符。因此，无法从内心确信龙云发在将几十万元的付款零散《收据》交付给恒河公司后，不要任何付款凭证或同意不要任何凭据。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，本院认定1203000元《收据》是在2015年9月3日出具并于当日交付给龙云发。
3.恒河公司2015年9月3日向龙云发出具1203000元的《收据》是否包含龙云发2015年9月15日由恒河公司出具503000元的《借款条》中签字确认的金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人龙云发已经提交2015年9月3日恒河公司收到其1203000元的收据和后续付款凭证，并主张超合同价款多支付了154340元。被上诉人恒河公司起诉提出2015年9月15日《借款条》中的503000元包含在2015年9月3日《收据》的1203000元首付款收条内，龙云发在2015年9月3日前没有实际支付1203000元。但恒河公司作为一个专门的房地产公司，其财务人员作为专门从事专业工作的人员，如果在未收到收条记明的具体款项的情况下，仅凭其在起诉状中陈述的“被告承诺几天内交完首付款”或在诉讼中辩称的“因龙云发是购房大户，相信其有足够能力支付”，就在2015年9月3日提前开具1203000元的收据交给龙云发，然后由龙云发在2015年9月15日才签字出具503000元的《借款条》。无论是从财务制度，还是从财务专业人员的基本素质要求判断，无法相信财务人员在没有收到龙云发1203000元款项情况下，会提前开出并加盖有财务专用章的《收据》给龙云发，然后由龙云发事后再以补签借款条的形式交足款项。而恒河公司提交龙云发后期付款的证据，只能证明龙云发以实际付款行为变更了2015年9月2日签订《绿岛国际认购协议》中约定按揭贷款的履行付款方式，虽有超付情况，但无论是超付还是欠付都符合最终结算多退少补的交易习惯和日常生活经验法则。因此，龙云发提交恒河公司2015年9月3日出具收到1203000元的收条和龙云发到2015年9月15日才在由恒河公司开具的《借款条》上签字借款50.3万元的证据与恒河公司在庭审中出示龙云发后续付款的证据而推理2015年9月3日出具收到1203000元的收条中不包含有龙云发2015年9月15日向恒河公司出具503000元《借款条》中金额的陈述等证据相比较而言，显然龙云发的证据在证明力上大于恒河公司的证据，故根据优势证据规则，对龙云发的上诉主张予以支持。
综上所述，按照双方认可的总房款172.5万元，减去龙云发2015年9月3日前已支付的120.3万元，2015年9月15日支付的20万元，2016年1月30日抵扣的29.0804万元，支付的现金0.9196万元，2016年6月7日支付的9.511万元，2016年9月28日支付的8万元，龙云发已多支付房款15.311万元。上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销施秉县人民法院（2017）黔2623民初614号民事判决；
二、黔东南州施秉恒河置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还龙云发多支付的购房款153110元；
三、驳回黔东南州施秉恒河置业有限责任公司的诉讼请求；
四、驳回龙云发的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12216元，二审案件受理费12216元，共计24432元，由黔东南州施秉恒河置业有限责任公司负担24000元，由龙云发负担432元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年六月五日
书记员 杨 兰