江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终1370号
上诉人（原审被告）：连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处，住所地连云港海州区凌州云善路1号。
法定代表人：徐德田，该办事处党工委书记。
委托诉讼代理人：曹立志、张晨，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港市天力专用机械厂，住所地连云港市海州区九岭路斜桥。
法定代表人：王智，该厂厂长。
委托诉讼代理人：王薇，江苏海郡律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：连云港市云台山风景名胜区云台街道西山村民委员会，住所地连云港市云台山风景名胜区云台街道西山村。
法定代表人：江尧知，该村委会主任。
委托诉讼代理人：苏祥好，男，汉族，该村法律顾问。
上诉人连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处（以下简称云台办事处）与被上诉人连云港市天力专用机械厂（以下简称天力机械厂）、连云港市云台山风景名胜区云台街道西山村民委员会（以下简称西山村）土地租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人云台办事处的委托诉讼代理人张晨，被上诉人天力机械厂的法定代表人王智以及委托诉讼代理人王薇，西山村的委托诉讼代理人苏祥好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人云台办事处上诉请求：撤销原判，依法改判驳回全部诉讼请求。由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、本案所涉的《协议书》并非是土地租赁合同，上诉人没有将涉案土地以自己的名义对外出租，该协议是否有效，不影响二被上诉人之间就涉案土地形成事实上的租赁合同关系，本案应由西山村承担返还财产、赔偿损失责任。2、被上诉人天力机械厂对损失的发生亦有过错，应自担部分损失。3、被上诉人天力机械厂在涉案土地上十余年间进行非农业经营，获利已远大于损失，本案应适用损益相抵原则，驳回其全部诉讼请求。4、鉴定机构道和公司对“固定资产——房屋建筑物”的评估方法不科学，对本案不具有参考性。因涉案房屋属于违章建筑，应以2004年建造成本的基础上还应扣除截至2017年10月25的建筑物折旧，才能得出公正的结果。
被上诉人天力机械厂答辩称：1、涉案纠纷已经人民法院生效判决，所立案由均为土地租赁合同纠纷，上诉人在之前的诉讼中都未否认。天力机械厂未与西山村形成事实上的租赁关系。西山村租赁给答辩人的7.75亩土地与本案无关。西山村在2014年9月之前从未向答辩人主张过权利。2、答辩人对于损失的发生没有过错，上诉人应承担全部赔偿责任。2003年上诉人与答辩人签订协议时，系上诉人以茅山经济园区招商引资名义吸引答辩人，答辩人基于对政府的信任，答辩人投资建厂。上诉人从未向答辩人披露过，也未向答辩人公示土地性质，3、上诉人认为本案应适用损益相抵原则，属于对该原则的误读误解，答辩人不予认可。4、鉴定机构的评估系在法定程序进行的，上诉人也未提出足以反驳该鉴定的证据，鉴定结果应依法予以认定。
被上诉人西山村答辩称：关于土地租赁协议效力问题，被上诉人认为合同无效，得到一、二审判决确认，上诉人还以此作为上诉理由毫无实际异议，也并不因为被上诉人作为土地所有权人是否自认或知道而予以改变，这是不争的事实。答辩人正是基于与上诉人签订了无效合同，才无偿在西山村土地上建厂经营十多年，作为签订合同的，依法应当承担责任。2、关于是否承担责任问题，一审法院根据合同相对性原则，承担民事主体应当是签订合同主体。对于无效合同来说，承担赔偿责任主体也应当是合同签订者，西山村不是合同当事人，因此不应当承担赔偿责任。涉案合同的签订从侧面反映上诉人不能依法行政，胡乱作为造成不良后果，后果应由自己承担。
天力机械厂向一审法院起诉请求：1、云台办事处和西山村连带赔偿各项损失340万元；2、云台办事处承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2003年8月8日，天力机械厂与连云港市新浦区云台乡人民政府（现为云台办事处）签订《协议书》，其主要内容为：（一）甲方（云台办事处）同意将茅山经济园区内约1.38万平方米，提供给乙方（天力机械厂）新办实业，使用年限50年。乙方根据园区规划，有权自主建设，产权归乙方所有。（二）甲方按南岛路施工标准，负责进区道路的铺设，保证一期工程至厂区西侧围墙。甲方向乙方提供380伏三相工业用电，安装费用甲、乙双方各承担50%，电价按供电部门工业用电价格执行。甲方向乙方提供生活用水，水价按市供水部门定价执行。甲方向乙方提供所需土石方回填原料，乙方负责运费等回填费用。（三）甲方收取乙方园区管理费，自2003年9月1日起至2013年8月31日止每年7000元；处2023年9月1日起至2053年8月31日止每年1万元等。上述合同签订后，天力机械厂即在土地上建造相关建筑物及相关附属设施。
二、天力机械厂的管理费已经交至2017年9月1日，已交管理费98000元。
三、2014年9月23日，西山村向天力机械厂发出“处理无效合同告知函”，其内容为：连云港市天力专用机械厂，2003年8月8日你单位与连云港市新浦区云台乡人民政府签订的《协议书》，违反了《合同法》第52第（三）（五）款的规定，属于无效合同等。
2014年9月24日，天力机械厂向云台办事处发出的“关于第三方主张权利的通报函”，其主要内容为：西山村于2014年9月23日下午专人送“处理无效合同告知函”，我方随即与西山村委会江主任会面，江主任称要收回土地，给我方10天时间解决问题。我方依法云台乡政府通报，并将第三方送达的“处理无效合同告知函”复印件呈上。
2014年11月27日，天力机械厂再次向云台办事处发函，其主要内容为：第三方西山村于2014年9月23日宣布合同无效，我方依法于2014年9月25日上午，将第三方的“处理无效合同告知函”送给云台办事处，我方还多次到你处询问如何处理这一事件。2014年10月9日，西山村又送达“通知”到我方，限期我方清场，我方又将“通知”送交云台办事处，但云台办事处一直不予明确答复。我方现要求你方书面答复以下问题：1、《协议书》是否违反了合同法第52条；2、签订《协议书》时，茅山经济园是否合法，原砖瓦厂部分土地是否是你方的；3、签订《协议书》时，你方与西山村利益有无关系，如有关系，你方与西山村是如何解决的；4、《协议书》有效或无效，你方准备如何解决等。
四、2015年2月4日，江苏苍梧律师事务所向天力机械厂发出律师函，其主要内容为：江苏苍梧律师事务所接受云台办事处的委托，就原云台乡与你公司签订的《协议书》履行一事，就有关事项函告如下：1、茅山经济园区一直未得到上级主管机关批准，故你公司尚不具备根据园区规划建设的条件。对于你公司违法、违规建设的投入，与云台乡无关。2、根据法律规定，《协议书》中所涉及的土地确属西山村所有，其作为权利人，有权对上述土地主张权利。3、云台乡是无权处分，西山村以发函的形式拒绝以后，故《协议书》已经属于无效合同等。
五、2015年3月9日，天力机械厂曾在一审法院起诉云台办事处和西山村，要求解除2003年8月8日签订的协议书等。2015年11月5日，一审法院作出的（2015）海民初字第1221号民事判决书，以天力机械厂以云台办事处欺诈为由主张撤销权，理由不能成立为由，判决驳回了天力机械厂的诉讼请求。当事人没有提出上诉，该判决书已经生效。
2015年11月26日，天力机械厂又诉至一审法院，请求确认天力机械厂、云台办事处于2003年8月8日签订的《协议书》为无效合同。一审法院经审理后，于2016年2月17日依法作出（2015）海民初字第5421号民事判决书，判决天力机械厂与云台办事处于2003年8月8日签订的《协议书》无效。云台办事处不服判决依法上诉。2017年6月27日，连云港市中级人民法院作出（2016）苏07民终1019号民事判决书，驳回了云台办事处的上诉，维持原判。
六、天力机械厂提交了2003年10月16日的收据一份以及未出庭证人书面证言，欲证明当年场地土石方工程费共计19万元。
七、为了防止建筑物等被拆除，2017年6月28日天力机械厂向江苏省连云港市连云港公证处申请公证。2017年7月3日，江苏省连云港市连云港公证处出具（2017）连港证民内字第2114号公证书，证明：公证员郇大庆、苏晓峰及拍照人员王三平于2017年6月29日上午，来到位于连云港市云台山风景区的一处厂房，使用数码摄像机和数码相机对该厂区内的房屋、绿化、道路等现状进行了摄像和拍照，现场共拍摄照片20张，视频1段。
八、根据天力机械厂的申请，一审法院委托连云港道和资产评估有限公司对案涉房屋及其他财产进行司法评估。2017年12月18日，连云港道和资产评估有限公司向一审法院出具连道和评报字（2017）第64号评估报告书，其结论为：截至2017年10月25日，连云港市天力专用机械厂涉案资产评估值为2355871元，其中：1、固定资产（房屋建筑物）净值2013839元；2、固定资产（构筑物及其他辅助设施）净值180281元；3、固定资产（机器设备净值）40140元；4、厂区树木花卉绿化资产121611元；5、填水塘、垫场地土石方运输回填费用、11年整理场地费用和停工损失，因条件所限，无法评估。云台办事处对评估报告书提出异议，要求相关鉴定人出庭接受质询。相关鉴定人在接到一审法院的通知后，依法出庭接受了双方当事人的质询。
一审法院认为，天力机械厂、云台办事处于2003年8月8日所签订的《协议书》，已经被生效的法律文书确定为无效合同，对于云台办事处合同有效的相关辩称，一审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，一审法院认为：
一、天力机械厂因无效合同而获得的财产是案涉土地使用权，应当返还给相应的权利人。
二、根据房随地走的原则，天力机械厂建造的地上建筑物等地上附着物不是空中楼阁，在返还土地的同时，天力机械厂也只能一并返还。地上建筑物等地上附着物的返还，即意味着天力机械厂存在损失，此时合同的相对方，即云台办事处，因为其对合同的无效存在过错，应当赔偿天力机械厂的资产损失。
三、根据连云港道和资产评估有限公司出具的评估报告，涉案资产（不可搬移）评估值为2355871元（其中含有15项可以搬移设备的搬移费用，该15项设备天力机械厂可以自行搬移），虽然云台办事处对评估的程序和结论提出异议，但其无事实和法律依据，一审法院不予采信。一审法院依法确认天力机械厂的损失为2355871元。
四、2003年，天力机械厂与云台办事处签订合同时，天力机械厂基于对政府的信任，进行投资，其对合同的最终无效，不存在过错，所以云台办事处应当赔偿天力机械厂的全部损失。
五、因为返还的财产附着于土地，云台办事处能否实际获得返还的财产，存在不确定性，但这是云台办事处与西山村之间的相关民事争议，本案不予理涉。
综上，一审法院依法确认云台办事处应当赔偿天力机械厂损失2355871元。
关于云台办事处“天力机械厂在涉案土地上进行非农业经营，获利大于其损失,应当损益相抵”的辩称，一审法院认为，合同法第五十八条规定的返还财产，我国学理通说解释为物上请求权，合同被认定无效后，发生物权变动的回转，此时的返还财产请求权是属于物权性质的物上请求权。据此，天力机械厂的经营获利不属于返还的范围，没有损益相抵的法律依据，一审法院对云台办事处上述辩称不予支持。
关于天力机械厂最后一次庭审要求西山村承担连带赔偿的诉称，一审法院认为，本案是合同之诉，根据合同相对性的法律原则，承担责任的民事主体应当是签订合同的主体，一般不能突破。在合同违约诉讼中，即使是西山村的原因造成违约，仍应当是违约方先承担违约责任，对于无效合同来说，承担赔偿责任的主体也应当是合同的签订者，故一审法院对天力机械厂要求西山村承担连带责任的诉讼请求不予支持。
关于天力机械厂主张的填水塘、垫场地土石方运输回填费（19万元），一审法院认为：首先天力机械厂提交的书证“收据”和未出庭证人证言，证据的证明程度不足以证明其证明目的，其次鉴定机构因条件所限，也未能评估该费用，所以应当由天力机械厂承担举证不能的法律后果，一审法院对天力机械厂此诉讼请求也不予支持。
综上所述，天力机械厂的部分诉讼请求一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审法院判决：一、云台办事处于判决生效后十日内赔偿天力机械厂2355871元。二、驳回天力机械厂的其他诉讼请求。一审案件受理费34000元、司法鉴定费29000元，以上共计63000元，由天力机械厂负担13000元，云台办事处负担50000元。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、本案是否应由西山村承担责任;2、天力机械厂对损失是否有过错，是否应承担责任;3、鉴定结论是否能作为本案定案依据。
关于第一项争议焦点，上诉人主张涉案的赔偿责任应由西山村承担，本院经审查后认为，涉案的《协议书》系云台办事处与天力机械厂所签订，与西山村无关。根据合同相对性的原则，一审法院认定云台办事处承担赔偿责任并无不当。至于最后财产由谁获得，是否应予以补偿不在本案的审理范围内，本院对此不予处理。故本院认为，上诉人的该项上诉观点不能成立，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，云台办事处作为一级政府机关，其进行的行为应具有相当程度的公信力，天力机械厂基于对其的信任与其签订《协议书》，按照协议投入大量资金建设、经营。同时在长达十余年的时间内，天力机械厂按期缴纳相关费用。一审法院认定天力机械厂对于合同无效不存在过错，应由云台办事处对于合同无效负有全部的赔偿责任并无不当。本院对上诉人云台办事处要求天力机械厂承担部分责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。对于云台办事处上诉主张“天力机械厂在涉案土地上进行非农业经营，获利大于其损失,应当损益相抵”的上诉理由，本院认为，天力机械厂的经营获利不属于返还的范围，不应适用损益相抵的原则，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于第三项争议焦点，上诉人在一审庭审期间即提出了该观点，即“因涉案房屋属于违章建筑，应以2004年建造成本的基础上还应扣除截至2017年10月25的建筑物折旧，才能得出公正的结果。”本院经审查后认为，一审庭审期间，一审法院已要求鉴定机构对此作出回复，连云港道和资产评估有限公司在2018年1月10日的回复中已经列明：涉案评估报告不含应上交国家相关部门的各类基金和费用，在评估时考虑了无产权证的实际情况，评估值中不含有相关办证费用。上诉人在二审审理期间坚持该观点，但未能提供证据反驳鉴定机构的观点，故本院认为一审法院据此认定并无不当，对上诉人的该项上诉理由不予支持。
综上，云台办事处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25650元，由上诉人连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严伟晏
审 判 员 何 平
审 判 员 万子榕
二〇一八年六月四日
法官助理 韩增丽
书 记 员 张 越
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。