安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00429号
上诉人（一审被告）：安徽远发建筑工程有限公司，住所地安徽省灵璧县灵城镇隅顶口，组织机构代码15254206-0。
法定代表人：董夫平，该公司董事长。
委托代理人：朱邦兴，安徽山石律师事务所律师。
委托代理人：潘佩超，安徽山石律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：董兆侠，女，1956年4月9日出生，汉族，农民，住安徽省泗县黄圩镇大董村大董庄，公民身份号码3422251956********。
委托代理人：陆汝明，安徽陆汝明律师事务所律师。
委托代理人：闫瑞龙，安徽陆汝明律师事务所律师。
上诉人安徽远发建筑工程有限公司（下称远发公司）因与被上诉人董兆侠劳动争议纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2013年5月20日作出的（2013）灵民一初字第00274号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月31日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员王磊、代理审判员张虹良组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人远发公司的委托代理人朱邦兴，被上诉人董兆侠及其委托代理人陆汝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董兆侠一审起诉称：其丈夫董兆义于2011年7月被招入远发公司工作，是远发公司的建筑工人，从事工程建筑工、监工等工作，工作地点在灵璧县渔沟镇的中国灵璧石国家公园建设工地。2011年11月3日，因远发公司拖欠董兆义所在工程队的工资，董兆义在去筹集工资的路上发生交通事故，经抢救无效死亡。董兆侠就董兆义与远发公司是否存在劳动关系与远发公司发生争议，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会仲裁认为董兆义与远发公司存在工程承包关系，而不是劳动关系。董兆侠对仲裁裁决不服，起诉要求确认董兆义与远发公司存在事实劳动关系。
远发公司一审辩称：董兆义与远发公司不是管理与被管理关系，不存在劳动关系，也无其他关系；陈宁宁承包其工程，董兆义从陈宁宁手中承包工程，陈宁宁支付给董兆义的是工程款而不是工资，董兆义和陈宁宁签订的承包协议合法有效。董兆义与其工人属于上下级关系，工人工资由董兆义发放。
一审法院查明：2011年7月16日，陈宁宁将其从远发公司承包的中国灵璧石国家公园（位于灵璧县渔沟镇）建设工程转包给董兆侠的丈夫董兆义。陈宁宁与董兆义签订了《工程内部承包协议》，内容为：陈宁宁将灵璧石国家公园集散市场7＃、8＃工程土建所有的钢筋工、木工、瓦工工程全部清包给董兆义，双方对承包范围、承包方式、承包价格、付款方法、质量要求、施工进度、安全责任等作出约定。随后董兆义便组织施工。2011年11月3日下午，董兆义在回家为工人筹措工资的路上发生交通事故，经抢救治疗无效死亡。董兆侠就董兆义与远发公司是否存在劳动关系发生争议。2012年12月6日，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，认为董兆义与远发公司存在承包关系，而不是劳动关系，驳回了董兆侠的仲裁请求。董兆侠对仲裁裁决不服，起诉要求确认董兆义与远发公司存在事实劳动关系。
一审法院认为：董兆义与远发公司没有直接的劳动关系，董兆义不是远发公司直接招收、管理的工人。但由于远发公司将建筑工程发包给了不具备施工资质的陈宁宁，陈宁宁又通过内部承包形式将工程转包给了不具备施工资质的董兆义（即使是陈宁宁转包给杜超，也没有提供建筑资质证明），董兆义既是承包人也是劳动者，其工作内容是远发公司的工程，也就是说董兆义是为远发公司工作的。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，远发公司应当承担用工主体责任，与董兆义间接形成了劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：董兆义与远发公司在2011年7月16日至2011年11月3日存在劳动关系。案件受理费10元，由远发公司负担。
远发公司不服一审判决向本院提起上诉称：一审判决认定事实及适用法律错误。董兆义生前是分包工程的承包人，工程款按工程进度结算。董兆义独立自主用工，已不是普通的劳动者，其与远发公司不存在劳动关系，故一审判决认定双方存在劳动关系错误。董兆义是分包人，其招用的工人与远发公司之间才适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，该规定未将不具备用工主体资格者纳入，故其与董兆义之间不存在劳动关系。
董兆侠答辩称：远发公司将灵璧石国家公园工程发包给泗县陈宁宁、灵璧马飞、徐州田敏等人，这些人均无建筑资质，陈宁宁又以内部合同方式与董兆义签订承包协议，该协议是董兆义为杜超签订的。远发公司将工程发包给不具备资质的自然人，依据法律规定，应由远发公司承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
远发公司、董兆侠所举证据与一审相同，相对方的质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：2011年7月16日，陈宁宁与董兆义签订了《工程内部承包协议》，将其从远发公司分包的中国灵璧石国家公园（位于灵璧县渔沟镇）建设工程转包给董兆侠的丈夫董兆义。协议约定：陈宁宁将其分包的灵璧石国家公园集散市场7＃、8＃工程土建所有的钢筋工、木工、瓦工部分的工程按202元／平方米的价格清包给董兆义，双方约定按工程进度支付工程款；双方另对承包范围、承包方式、承包价格、付款方法、质量要求、施工进度、安全责任等作出约定，随后董兆义便组织施工。在施工过程董兆义雇佣工人的工资由陈宁宁给付的工程款发放。2011年11月3日下午，董兆义在回家的路上发生交通事故，经抢救治疗无效死亡。董兆侠称董兆义是在回家为工人筹措工资的路上发生事故。董兆侠就董兆义与远发公司是否存在劳动关系发生争议，向灵璧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认董兆义从2011年7月16日至2011年11月15日与远发公司存在劳动关系。2012年12月6日，灵璧县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，认为董兆义与远发公司存在承包关系，不存在劳动关系，驳回了董兆侠的仲裁请求。董兆侠对仲裁裁决不服，向法院起诉要求确认董兆义与远发公司存在事实劳动关系。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：远发公司与董兆义之间是否存在劳动关系。
远发公司将其承包的灵璧石国家公园项目分包给陈宁宁等人。陈宁宁将其从远发公司分包的工程转包给董兆义，双方签订了《工程内部承包协议》，协议约定了陈宁宁以202元／平方米的价格将工程清包给董兆义，并按工程进度给付工程款。且董兆侠认可工程施工中，董兆义所雇佣的工人的工资是用陈宁宁给付的工程款发放的。综上，董兆义为本案工程的承包人，即使在工地干活，也是以承包人身份干活，董兆义与远发公司之间不存在劳动关系。故一审判决参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定远发公司与董兆义存在劳动关系错误，本院予以纠正。杜超一审出庭作证称董兆义系其委托代其与陈宁宁签订《工程内部承包协议》，因杜超与董兆义存在利害关系，且无其他证据与其证言相佐证，故董兆侠称董兆义是代杜超与陈宁宁签订承包合同没有依据，本院不予采纳。故董兆侠以董兆义系杜超的工人及陈宁宁与董兆义签订的系内部承包协议为由认为董兆义系陈宁宁的工人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
综上，远发公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2013）灵民一初字第00274号民事判决；
二、上诉人安徽远发建筑工程有限公司与董兆义之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人董兆侠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 王 磊
代理审判员 张虹良
二〇一三年十月十五日
书 记 员 谷光亮
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。