北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二中刑抗终字第249号
抗诉机关北京市房山区人民检察院。
原审被告人李庆，男，1982年10月1日出生；2002年8月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十五年，2011年1月31日刑满释放；2013年5月10日因吸食毒品被处以行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月17日被羁押，同年6月15日被取保候审，2015年3月30日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人李庆犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年十一月二十日作出（2014）房刑初字第652号刑事判决。在法定期限内，北京市房山区人民检察院提出抗诉，原审被告人李庆未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员王非出庭履行职务，原审被告人李庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市房山区人民法院刑事判决认定：被告人李庆于2013年4月间，在北京市房山区×歌厅门前路边，先后两次分别以500元至700元不等价格向吸毒人员张×贩卖冰毒，每次贩卖毒品0.2克左右。被告人李庆后被查获归案。被告人李庆尿液现场检测结果为甲基苯丙胺阳性。
原判认定上述事实的证据有：被告人李庆的供述、证人张×的证言、现场检测报告书、辨认笔录、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、到案经过、身份证明等。李庆在一审开庭审理过程中对上述事实不持异议。
根据以上事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人李庆向他人贩卖甲基苯丙胺不足10克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人李庆有坦白情节，可依法从轻处罚。故判决：被告人李庆犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
北京市房山区人民检察院的抗诉意见为：被告人李庆依法应当判处有期徒刑以上刑罚，一审判决对李庆判处拘役，量刑畸轻；一审判决未认定李庆属累犯，系适用法律错误；一审判决对李庆适用缓刑，亦系适用法律错误。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：一审判决认定原审被告人李庆贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据充分；一审判决未认定李庆系累犯属适用法律错误，导致对李庆量刑偏轻；一审判决对李庆适用缓刑属适用法律错误。
原审被告人李庆在本院审理期间辩称：其没有贩卖毒品。其在到案当天被刑讯逼供，故作出有罪供述，其以后虽未被刑讯逼供，但预审人员、检察人员对其诱供，称可以对其取保候审、判缓刑，故其作了有罪供述，其所作有罪供述系其编的。其在一审开庭时认罪是因为其在开庭前咨询过律师，律师对其说其能判缓刑，故其认罪，想早点回家照顾父亲。
经审理查明：2013年4月间，原审被告人李庆在北京市房山区×歌厅门前路边，以600元的价格向吸毒人员张×贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.2克左右，后被查获归案，其尿液现场检测结果为甲基苯丙胺阳性。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张×的证言及辨认笔录证明：其于2013年5月10日4时左右和陈×、柳×在北京市房山区×宾馆205房间内吸食冰毒。后来其三个人一起被民警查获了。其从一个叫李庆的朋友手里购买过冰毒，李庆也吸食冰毒。2013年5月9日17时左右，其和李庆在李庆的暂住地一起吸食过一次冰毒。李庆向其贩卖过两次毒品。第一次是2013年4月初的一天17时左右，其通过一个人得知李庆卖冰毒，并得到了李庆的手机号，其就给李庆打电话，问他：“哥们，你那儿有东西吗？”当时李庆还问其怎么知道他的电话的，其就跟李庆说既然能知道就肯定不是外人，然后其还问了他冰毒的价格，李庆告诉其是700元一份，然后李庆约其到房山区×歌厅门口的路边处见面，其二人在路边交易的，李庆给了其一份冰毒，其给了他700元人民币，然后其就走了，自己把冰毒吸食了。李庆第一次卖给其的冰毒用小塑料袋装着，有2到3分的量，10分是1克，也就是有0.2克到0.3克的量。第二次是在2013年4月中下旬的一天，具体是哪天其记不清了，当时几点其也记不清了。其给李庆打电话问他有没有货，李庆说有，然后还是约其到×歌厅门口的路边，其当时身上就500元，李庆给其拿的是冰毒，也是一小份，差不多有2到3分的量，李庆跟其要700元，其跟李庆说其就500元了，然后李庆说那就卖给其600元一份，让其先给他500元，以后再给他另外的100元，其答应了，把500元给了李庆，李庆把冰毒给了其，然后其就走了，自己把冰毒吸食了。第二次李庆卖给其2到3分的冰毒，也就是0.2克到0.3克冰毒。
张×对12张不同男性照片辨认，辨认出3号照片上的男子（李庆）就是在房山区×歌厅门前路边，两次向其贩卖冰毒的叫李庆的男子。
2、现场检测报告书证明：李庆的尿液检测样本经现场检测，结果呈甲基苯丙胺阳性。
3、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书证明：李庆2002年8月因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十五年，2011年1月31日刑满释放；李庆2013年5月10日因吸食毒品被处以行政拘留十五日。
4、到案经过证明：北京市公安局房山分局×派出所民警于2013年5月10日，在北京市房山区×公寓×号房间，将李庆传唤到案。
5、身份证明材料证明：李庆的身份情况。
6、原审被告人李庆在侦查阶段的供述证明：其是在2013年4月中旬左右卖给张×冰毒，当时张×是电话联系的其，其二人在北京市房山区×歌厅那边的路边见的面，其是自己一个人打车过去的，张×开了一辆黑色的车，什么车其没看清，因为是晚上，天刚黑的时候，张×也是自己来的，当时谈好一共是600元钱，其给了张×2分多的货，1分就是0.1克，张×给的其现金，给完钱其就走了。在第一次买完之后过了10天左右，也是晚上，张×又给其打电话，问其有没有冰毒，其说有，其二人说好还是在×歌厅那边的路边见面，其还是自己打车去的，张×还是开一辆黑色轿车去的，当时张×说手里没钱，以后再给，其也同意了，然后把货给了张×就走了。这次也是给了他2分多的货。
上列证据，经一审法院庭审举证、质证，本院对言词证据中能够相互印证的部分及其他证据予以确认。
关于原审被告人李庆所提辩解，经查，在案证据显示原审被告人李庆在本案二审之前一直供认其向张×贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，在二审之前未提过其曾被刑讯逼供、诱供，在一审开庭时亦当庭认罪，其供述与证人张×的证言在第一次贩卖毒品的时间、地点、毒品种类、数量、价格等方面基本能够吻合；李庆称其之前的有罪供述系其编的，但不能解释为何其供述与张×的证言基本能够吻合；目前没有证据证明李庆曾被刑讯逼供、诱供；李庆所提其在一审开庭时认罪是因为其在开庭前咨询过律师，律师对其说其能判缓刑，故其认罪，想早点回家照顾父亲的辩解理由无事实依据，不能成立。故张×的证言与李庆的供述能够证明李庆向张×贩卖甲基苯丙胺一次的事实，李庆所提辩解不能成立，本院不予采纳。
关于北京市人民检察院第二分院所提一审判决认定原审被告人李庆贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据充分的出庭意见，经查，证人张×的证言及李庆的供述能够证明李庆向张×贩卖甲基苯丙胺一次的事实，但李庆的历次供述均称第二次没有收钱，与张×的证言不能相互印证，不能排除李庆第二次向张×提供毒品为赠予的可能，认定李庆第二次向张×提供毒品的行为为贩卖证据不足，故对以上出庭意见，本院不予支持。
关于北京市房山区人民检察院所提李庆依法应当判处有期徒刑以上刑罚，一审判决对李庆判处拘役，量刑畸轻；一审判决未认定李庆属累犯，系适用法律错误；一审判决对李庆适用缓刑，亦系适用法律错误的抗诉意见，以及北京市人民检察院第二分院所提一审判决未认定李庆系累犯属适用法律错误，导致对李庆量刑偏轻；一审判决对李庆适用缓刑属适用法律错误的出庭意见，经查，根据李庆向张×贩卖甲基苯丙胺一次的事实及本案具体情节，对李庆应当判处有期徒刑以上刑罚。李庆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚，且对李庆不能适用缓刑。一审法院在认定李庆贩卖甲基苯丙胺两次的情况下，仍对李庆判处拘役，未认定李庆系累犯并对李庆适用缓刑，确属不当，故对上述抗诉意见及出庭意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人李庆向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。李庆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于李庆有坦白情节，本院依法对其从轻处罚。原审法院根据原审被告人李庆犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，审判程序合法，但认定的部分事实不清，未认定李庆系累犯、对李庆适用缓刑及适用法律均有误，量刑偏轻，且存在将“现场检测报告书”误写为“毒品检验报告”等错误，故本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条之规定，判决如下：
一、撤销北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第652号刑事判决。
二、原审被告人李庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2015年11月29日止），并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
三、继续追缴原审被告人李庆违法所得人民币六百元，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨子良
代理审判员 陈光旭
代理审判员 陈林林
二〇一五年四月一日
书 记 员 陈文迪