山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终175号
上诉人（原审被告）：张三峰，男，1984年3月25日出生，汉族。
委托诉讼代理人：魏红星，山西光普律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城分公司。
负责人：景继军，该公司经理。
委托诉讼代理人：乔莎，山西正豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱守忠，男，l975年6月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：任晓妮，山西古耿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临汾分公司。
负责人：刘学敏，该公司经理。
委托诉讼代理人:秦进，山西师达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李荣锁，男，1978年9月23日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：河津市龙辉煌运输有限公司。
法定代表人：卫许臣，该公司经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：张国平，山西弘韬律师事务所律师。
上诉人张三峰、上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城分公司（以下简称运城保险公司）因与被上诉人邱守忠、李荣锁、河津市龙辉煌运输有限公司（以下简称龙辉煌公司）、中国人民财产保险股份有限公司临汾分公司（以下简称临汾保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河津市人民法院（2016）晋0882民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，公开开庭进行了审理。张三峰及其委托诉讼代理人魏红星，运城保险公司的委托诉讼代理人乔莎，邱守忠的委托诉讼代理人任晓妮，临汾保险公司的委托诉讼代理人秦进、李荣锁和龙辉煌公司的共同委托诉讼代理人张国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张三峰上诉请求：1.依法撤销河津市人民法院作出的（2016）晋0882民初1128号民事判决第三项；2.依法发回重审，判令上诉人所在的单位霍州煤电集团河津薛虎沟煤业有限责任公司承担相应责任。主要事实和理由：一、上诉人是在履行单位（霍州煤电集团河津薛虎沟煤业有限责任公司）领导ＸＸ安排工作的过程中驾驶车辆发生交通事故的，上诉人驾驶行为是职务行为，上诉人不应承担赔偿责任。2015年8月24日晚上，上诉人与单位领导、生产矿长ＸＸ、经营副总邱守忠、陈国胜、毕正忠等人吃饭后，单位领导ＸＸ说“单位有急事要处理，第二天25日凌晨6点上矿”，因单位值班车辆依维柯大客车要担任接送职工上下班，不能接ＸＸ上矿。因此生产矿长ＸＸ安排上诉人张三峰25号凌晨6点驾驶自己的晋L12C**轿车接ＸＸ和经营副总邱守忠上矿。25日凌晨上诉人接到原告邱守忠电话说让上诉人先接ＸＸ矿长、后接经营副总邱守忠。上诉人在开车接上ＸＸ和邱守忠二人后三人前往单位，在行驶至国道108线河津市龙门村路段时，与陈虎民驾驶的晋M677**货车相撞，造成上诉人、邱守忠受伤，ＸＸ重伤经抢救无效死亡的后果。此次上诉人驾车接送原告邱守忠及矿长ＸＸ，完全是因为矿长ＸＸ的工作安排。因此上诉人的行为属于职务行为，根据最高院《人身损害赔偿司法解释》第八条的规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任”，因此上诉人不应承担责任。二、上诉人所在单位是霍州煤电集团河津薛虎沟煤业有限责任公司（以下称该公司），应由该公司承担交通事故的相关责任。上诉人是该公司的探水队队长，ＸＸ系该公司生产矿长、主管生产的公司主要领导，也是上诉人的直接上级领导。被上诉人邱守忠系该公司的经营副总。按照单位用车规定，单位领导有急事需要处理应该由单位安排车，由于时间是一早，单位值班车辆为依维柯，要接送工人上下班，不方便接ＸＸ等人上矿，所以矿长ＸＸ作为单位领导安排让上诉人张三峰开车接送ＸＸ、邱守忠，上诉人自然应当遵照执行。但在上诉人执行领导安排的工作任务过程中，出现了交通事故，因此应当由该公司承担此事故的相应赔偿责任。上诉人有相关新证据可以证实这一事实。三、此次交通事故发生后，乘车人ＸＸ、邱守忠均被认定为工伤，上诉人所受伤支付的医疗费也已由单位予以支付的。此情况也能印证上诉人驾驶车辆接送人的行为系职务行为，故上诉人在本次交通事故中所负责任应由所在公司承担。上诉人虽驾驶的是个人车辆，但并不影响上诉人履行领导安排的工作接送人的这一职务行为的性质。综上，由于一审未能全面查明事实，认定事实部分不清，适用法律不当，判决部分不当，故请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或撤销一审判决第三项，改判由上诉人所在公司承担责任。
被上诉人邱守忠辩称，原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，判决公正，依法应当予以维持，理由如下：原审中，张三峰作为交通事故肇事车辆一方司机，经交通警察大队认定，应负事故的次要责任，对交通事故的发生存在过错，系原审被告之一，但一审中张三峰却怠于行使自己的权利，在接到法院开庭传票及举证通知书之后，既未出庭参加庭审，也未提交书面答辩状，更未举出任何证据证明交通事故发生时其履行的是职务行为，也没有依照民诉法规定申请法院追加用人单位河津薛虎沟煤业有限公司为本案被告。现张三峰在二审中请求改判薛虎沟煤业有限公司承担责任，程序上不符合法律规定，且答辩人也不同意发回重审，因为发回重审必然会给答辩人造成诉累，答辩人从受伤至今己经近两年时间，一直无法得到赔偿，诉讼已经令答辩人身心俱惫，答辩人不应当再因为张三峰不遵守司法秩序，漠视法律威严的行为而遭受诉累。基于以上，请求二审法院依法维持原判!
运城保险公司、李荣锁、龙辉煌公司、临汾保险公司均述称，对张三锋上诉请求不发表意见。
上诉人运城保险公司上诉请求：1.请求依法撤销或变更一审判决的第一项；2.诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案误工费51100元计算缺乏依据，多承担41500元。误工费标准一审法院按10678元/月进行计算，依据是其提交的工资发放单，在原告未提交工资卡流水与个人所得税缴纳记录的情况下，仅依该孤证没有其他证据相印证，且没有实际调查的情况下，不能作为予以认定。1、该份工资表来源不明，财务、劳资人员身份不明，单位主管签名为邱守忠，与单位证明中其职位为经营副总裁兼企管科长一职不符，邱守忠并非财务主管，没有签名权。对该工资表真实性有异议。2、邱守忠出具的单位证明，签字人员身份不明，没有材料制作人与单位负责人的签字，不符合民事证据规定对单位制作出具证据的要求，不能作为认定依据。3、劳动合同中的身份证号码与邱守忠身份证号码不符；4、原告主张的高额工资应当有相应的银行流水或财务收支状况并结合个人所得税缴纳记录予以证明，在证据缺失的情况下，法院应当调查核实或依法不予采信。5、原告的工资构成均为各种绩效奖，不应支持，原告的年终奖计算缺乏依据，不应当予以支持。综上，我方对其工资的真实性有异议，法院应当依法采纳，法院在孤证无法确信的情况，不应当按照其要求进行计算。我方仅应承担80元／天×120天=9600；二、护理费24235.2元及辅助器材及其他费用4210元计算不符合法律规定，我方多承担26045.2元。首先，根据人身损害赔偿司法解释第二十一条第二款规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案没有专业明确的护理人员人数意见，应当按照1人确定。其次，依据该规定，护理费标准每天不超过服务业同行业标准。我方仅应承担80元／天×30天=2400元再次，依据该规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案的辅助器材及其他费用4210元不属于该范围，不应当予以认定；三、鉴定费2200元不应当由我方承担。首先，本次鉴定系原告单方委托，应当由委托方负担；其次，鉴定费根据我方与投保人的合同约定，不在我方承担的范围内。四、诉讼费应当由被上诉人承担。根据保险法第66条的规定和交强险条款第十条第（四）的特别约定，保险公司不承担诉讼费用。保险法第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。交强险条款第十条规定：下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。综上所述，请求人民法院依法改判我方多承担的各项损失共计69745.2元。为维护上诉人合法权益，故提出上诉，望二审法院依法改判。
被上诉人邱守忠辩称，一、关于误工费的计算。一审中答辩人提供了劳动合同、霍州煤电集团河津市薛虎沟煤业公司证明、工资表、工资表制作人程均燕的身份证复印件，其中公司证明盖有单位公章、且有劳资科科长郭向阳的签名及手印，工资表有财务人员李蕊之、劳资科长郭向阳、社保科负责人卫铭君的盖章，该几份证据无论从证据的形式上还是内容上均符合法律规定，足以证明原告系霍州煤电集团河津市薛虎沟煤业公司员工，从事的是副总兼企管科长职务，自2015年8月25日发生车祸受伤后一直请假在家休养，直到2016年6月30日在恢复上班，请假期间单位扣除各项工资每月为10678元，年终奖7000元也因此被扣除，这些都是答辩人实际减少的收入，应当予以支持，故原审对答辩人误工费的计算正确，依法应予以支持。二、关于护理费的计算。答辩人在发生车祸后被诊断为：骨盆骨折、左侧髋骨骨折伴髋关节半脱位、左侧髋臼骨折、腰1、2、3左侧横突骨折、面部多处皮裂伤、左侧头皮裂伤伴头皮血肿、全身多处软组织挫伤、左侧坐骨神经损伤，伤情十分危急，先在山西铝厂职工医院抢救，但由于医疗设备有限，命悬一线之下紧急转往西安红会医院进行抢救，在长达十余个小时的手术后才得以保全性命，期间大动脉破裂，喷血3000cc，答辩人在河津市人民医院治疗期间需要人日夜轮流按摩全身，防止答辩人神经坏死，答辩人的伤情被河津市公安局司法鉴定中心鉴定为重伤二级，可见答辩人的伤情确实非常严重，客观需要多人护理，一人远远不够。事实上答辩人住院治疗期间的护理人员远远不止四人，且该四人均在不同单位上班，有固定收入，应当参照误工费计算护理费。一审中答辩人提交了各个护理人员的劳动合同、单位证明、工资表、用人单位营业执照、法定代表人身份证复印件等证据对护理人员的收入损失进行了充分的证明，应当予以支持。辅助器材及其他费用4210元系答辩人住院看病期间客观产生的真实的必要费用，依法也应当获得支持。综上所述，原审法院各项赔偿费用的计算符合法律规定，判决公正，请求二审法院依法予以维持原判!
被上诉人龙辉煌公司和李荣锁辩称，第一，在被上诉人处所上保险足够用的情况下，受害人的损失应当由保险公司承担，与被上诉人无关；第二，合法合理的损失应当赔偿，不合法不合理的损失不应当赔偿；第三，张三峰同霍州煤电公司责任分担同被上诉人无关，而且不是同一法律关系，应当另案处理。综上，请二审法院依法作出合理判决。
被上诉人临汾保险公司辩称，请法院依法核定证据，确定各方承担的责任。
上诉人张三峰辩称，同意运城保险公司的意见。
被上诉人邱守忠向一审法院起诉请求：1.请求依法判令五被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、康复费及二次手术费用共计607069.04元；2.由第四、第五被告在其保险责任限额内承担赔偿责任；3.由五被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告李荣锁系晋M677**实际车主，被告龙辉煌公司系晋M677**车的挂靠公司，被告张三峰系晋L12C**车主，被告运城保险公司系被告李荣锁为晋M677**车投保的交强险和商业险保险公司，商业险保险金额为100万元；被告临汾保险公司系被告张三峰为晋Ll2C59车投保的商业险保险公司，其中车上人员座位险每座1万元。20l5年8月25日6时许，在国道l08线河津市龙门村路段，陈虎民驾驶晋M677**车与被告张三峰驾驶的晋Ll2C59车相撞，造成双方车辆损坏，晋L12C**车驾驶人张三峰及乘坐人原告受伤，另一乘坐人ＸＸ经医院抢救无效死亡的交通事故。该交通事故经河津市公安局交警大队认定，陈虎民负事故的主要责任，张三峰负事故的次要责任，原告及ＸＸ无责任。事故发生后，原告伤情危重，被送往山西铝厂职工医院，初步被诊断为：骨盆骨折、腰1、2、3左侧横突骨折，左侧头皮裂伤伴头皮血肿、面部多处皮裂伤、全身多处软组织挫伤、左侧坐骨神经损伤、双侧多发肋骨骨折伴肺挫裂伤。经两天抢救后伤情未得到控制，又被紧急送往西安市红会医院抢救，经诊断原告的伤情还有：左髋臼骨折、左髋关节后脱位、右腕部皮肤软组织裂伤术后并尺神经损伤、闭合性胸部损伤、双侧胸腔积液胸骨柄骨折、双肺挫伤。伤情稳定后，原告于2015年9月8日转到河津市人民医院继续进行治疗，于2015年9月28日出院。出院后进行康复治疗。又查明，原告共花费医疗费102462.94元，目前仍在康复期。经司法鉴定，20l5年12月30日原告被确定为构成六级、九级两处伤残，尚需二次手术费8000元。在其住院转院期间，花费交通费3821.5元，住宿费404元，生活必需品费用410元；因伤情危重，在其住院期间多人参与了护理；原告系霍州煤电集团河津市薛虎沟煤业公司员工，职务为公司副总经理兼企管科长，因交通事故受伤治疗，其工资性收入减少月工资10678元及年终奖7000元。原告须扶养的家属有，母亲（生于1944年9月5日）、女儿（生于2002午10月9日）、儿子（生于2010午2月3日）。原告母亲还育有三个女儿，其中大女儿生活不能自理。一审法院认为，交通事故致受害人人身损害的，依法由相关责任人承担赔偿责任。根据法律、司法解释规定及本院已确认的事实，原告的损失如下：l、医疗费102462.94元；2、精神损害抚慰金，依原告伤情的危重情况及伤残程度，确定为21000元；3、残疾赔偿金，原告构成六级、九级两处伤残，应按城镇居民标准，为25828×20×53％=273776.8元；被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，本案情形，原告母亲亦应按城镇居民标准，其赡养费为[（15819x9.03）÷3]×53％=25236元；原告女儿的抚养费为[（15819x5.13）÷2]×53％=2l505.1元；原告儿子的抚养费为[（15819×12.44）÷2]×53％=52148.9元，该项共计372666.8元；4、误工费，年终奖亦为原告收入实际减少部分，应计入误工损失，故误工费为10678×4.13+7000=51100元；5、护理费，纵观本案原告伤情及治疗经过，尤其原告抢救治疗期间较长时间昏迷及可能神经坏死须不间断揉搓按摩的情况，本院酌定支持原告住院期间4人护理，并按原告所提供证据的6人月平均工资的平均值计算，为5508x4x1.1=24235.2元。6、住院伙食补助费和营养费，两项酌定每天100元，为3300元；7、鉴定费2200元，依理依法应予确认；8、交通费3821.5元；9、住宿费404元；10、辅助器材及其他费用为3800+410=4210元；11、二次手术费8000元，上述共计593400.44元。因本案所涉交通事故造成与本案原告同乘晋L12C**车的一人死亡，晋L12C**车驾驶人所有人张三峰的相关损失已得到赔偿并未涉及晋M677**车的交强险，故在被告晋M677**车的交强险限额内，本院确定按40％，即120000×40％：48000元对本案原告赔偿，且依原告诉请对其精神损害在该金额内优先赔付；剩余部分依事故责任比例按70％由M67756车的商业险保险公司被告运城保险公司赔偿，为381780.3元。关于被告张三峰的赔偿责任，本院确定先由被告临汾保险公司赔偿原告10000元；上述赔偿后原告损失的剩余部分l53620.14元，由张三峰赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条，第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城分公司于本判决生效后十日内赔偿原告邱守忠429780.3元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司临汾分公司于本判决生效后十日内赔偿原告邱守忠10000元。三、被告张三峰于本判决生效后十日内赔偿原告邱守忠l53620.14元。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3535元，由原告邱守忠负担80元，被告中国人民财产保险股份有限公司运城分公司负担2502元，中国人民财产保险股份有限公司临汾分公司负担58元，张三峰负担895元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张三峰申请的证人陈国胜、毕正忠出庭作证，证明张三峰当日驾车是霍州煤电集团河津薛虎沟煤业有限责任公司所派，张三峰是履行职务行为，不应承担本案的赔偿责任，应由霍州煤电集团河津薛虎沟煤业有限责任公司承担赔偿责任。张三峰一审没有申请追加霍州煤电集团河津薛虎沟煤业有限责任公司为本案当事人，故其提交的证据与本案审理没有关联性，本院对该证据的不予采信。2016年山西省交通事故人身损害赔偿标准，其中采矿业从业人员在岗职工平均工资为58198元，邱守忠是煤矿工作人员。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，20l5年8月25日6时许，案外人陈虎民驾驶晋M677**车与上诉人张三峰驾驶的晋Ll2C59车相撞，造成双方车辆损坏，晋L12C**车驾驶人张三峰及乘坐人邱守忠受伤，另一乘坐人ＸＸ经医院抢救无效死亡的交通事故。公安机关认定，陈虎民负事故的主要责任，张三峰负事故的次要责任，邱守忠及ＸＸ无责任。李荣锁系晋M677**实际车主，龙辉煌公司系晋M677**车的挂靠公司，该车在运城保险公司投保有交强险和商业险，商业险保险金额为100万元。上诉人张三峰系晋L12C**车主，该车在临汾保险公司投保的商业险，其中车上人员座位险每座1万元。一审判决根据查明事实和相关法律规定判令上诉人运城保险公司、被上诉人临汾保险公司、被上诉人张三峰承担相应赔偿责任正确，本院依法予以支持。但一审认定被上诉人邱守忠的误工费有误，本院依法予以纠正。邱守忠一审提交的工资表中“安全绩效、工作绩效、完成任务奖”每月都不一致，其月收入不固定，邱守忠没有提交充分证据证明其最近三年的平均收入状况，故参照其相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费（即年58198元）较为妥当。邱守忠所称的年终奖7000元亦没有充分证据证明，本院不予支持，故其误工费应为4850×4.13=20030.5元。其余损失同一审一致，邱守忠因交通事故造成的损失共计562329.94元。运城保险公司在交强险责任限额范围内承担40%即48000元，剩余部分依事故责任比例按70％在商业险责任限额范围内承担即360030.96元。临汾保险公司在商业险责任限额范围赔偿10000元；上述赔偿后剩余部分为144298.98元，由张三峰赔偿。关于张三峰上诉称其是履行职务行为，因其一审没有出庭参加诉讼，也没有提交答辩状，故其可在承担赔偿责任后，另行主张其权利。关于上诉人运城保险公司诉称邱守忠护理费计算错误，鉴定费、诉讼费不应承担的问题，因其无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，运城保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河津市人民法院（2016）晋0882民初1128号民事判决第二项、第四项；
二、撤销河津市人民法院（2016）晋0882民初1128号民事判决第一、第三项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人邱守忠408030.96元;
四、上诉人张三峰于本判决生效后十日内赔偿被上诉人邱守忠144298.98元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3535元，由被上诉人邱守忠负担80元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城分公司负担2502元，中国人民财产保险股份有限公司临汾分公司负担58元，上诉人张三峰负担895元。二审案件受理费2614元，由上诉人张三峰负担1070元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城分公司负担1104元，由被上诉人邱守忠负担440元。
本判决为终审判决。
审判长 林学武
审判员 王 溥
审判员 梅智勇
二〇一七年六月十九日
书记员 余 婧