湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1347号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。
主要负责人：张小春，该公司总经理
委托诉讼代理人：毕莲，湖北维力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李长发，男，汉族，1955年6月23日出生，住麻城市。
委托诉讼代理人:邓建文，湖北博林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涂如全，男，汉族，1984年10月25日出生，司机，住红安县。
委托诉讼代理人:刘琳，系涂如全配偶。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财险湖北分公司）因与被上诉人李长发、涂如全机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险湖北分公司上诉请求：撤销原判,发回重审或予以改判。事实和理由：一、原判认定误工费证据不足。二、原审对本次事故中的另一名伤者的损失未在交强险内予以分摊。三、原审对保险公司垫付的10000元和预付的49995元款项未予认定处理。
李长发、涂如全辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
李长发向一审法院起诉请求：依法判令涂如全、刘顺山赔偿因交通事故将其致伤后的各种损失25698.86元，由平安财险湖北分公司在交强险和商业险限额内承担替代责任，并由上述三方承担此案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年5月31日，涂如全驾驶鄂Ｊ×××××小型普通客车由红安往黄州方向驾驶，11时25分许行驶至106国道麻城市歧亭镇“益民加油站”路段时车辆爆胎，致使车辆逆向与对向李长发驾驶的电动三轮车（乘坐李佐传）相撞，造成李长发、李佐传两人受伤、两车受损的交通事故。麻城市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：此次交通事故涂如全承担全部责任，李长发、李佐传两无责任。李长发于2017年5月31日在麻城市第二人民医院住院治疗21天，共用去医疗费4258.15元。麻城市第二人民医院对李长发的出院诊断是：1、左侧髌骨骨折；2、多处软组织损伤；出院医嘱是：1、出院后休息三个月，护理二个月，2、门诊随诊。涂如全诉前已垫付李长发医疗费4258.15元。涂如全系借用鄂Ｊ×××××号车发生交通事故，该车在平安财险湖北分公司投保了交强险和商业三者险，该事故发生在保险期间。另一审中，李长发申请撤回对车主刘顺山的起诉，一审法院予以准许。
一审法院认为：公民的生命健康权应受法律保护，李长发因交通事故而造成的各项损失依法均应获得赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因此，本案李长发的损失依法由平安财险湖北分公司在交强险限额内先行赔付、不足部分再在商业三者险范围内进行赔付。涂如全诉前垫付部分，扣除鉴定费300元后由李长发退还。李长发诉请的医疗费4258.15元、住院伙食补助费1050元、护理费7443.81元、误工费9568.20元、交通费500元、鉴定费300元、摩托车损失1200元符合法律规定，依法予以支持；其诉请的营养费315元，没有医嘱支持，依法不予认定；综上，李长发的各项损失为24320.16元，由平安财险湖北分公司在交强险限额内赔偿6508.15元、在商业三者险范围内赔偿17512.01元；李长发退还涂如全垫付费用3958.15元。遂判决：一、李长发的各项损失24320.16元，由平安财险湖北分公司在交强险限额内赔偿6508.15元、在商业三者险范围内赔偿17512.01元，于本判决生效后十日内一次性支付给李长发；二、李长发于本判决生效后十日内退还涂如全垫付费用3958.15元；三、驳回李长发其他诉讼请求。
本院二审期间，李长发提交如下证据：证据一，湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初2561号民事判决书一份。拟证明：保险公司上诉所称的垫付和预付款项，已经在本案所诉交通事故另一伤者李佐传的案件中进行了抵扣。证据二，户口本一个。拟证明：李长发和李佐传系父子关系，李长发系农业户口，是从事农业生产。证据三，李佐传的身份证复印件和书面说明一份。拟证明：李佐传同意麻城法院对交强险赔偿份额的分摊。
本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。平安财险湖北分公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，对拟证明的目的也无异议。对证据二真实性无异议，但对其拟证明从事农业生产有异议。对证据三的真实性、合法性、关联性均无异议。涂如全对证据一、二、三均无异议。
平安财险湖北分公司、涂如全未提交证据。
本院认为，证据一、三各方当事人均无异议，本院予以采信。证据二合法有效，可以证明李长发系农村居民，由于李长发虽年满60周岁，仍未丧失劳动能力，可以在农村从事农业生产，本院对证据二予以采信。
经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，李长发系农业户口，本案所诉交通事故中两名伤者李长发与李佐传系父子关系，李佐传伤后已经在湖北省麻城市人民法院另行起诉。平安财险湖北分公司在本次事故发生后垫付了交强险医疗费10000元，预付款49995元，已经在李佐传另行起诉的案件中予以抵扣。李佐传同意湖北省麻城市人民法院对交强险赔偿份额的分摊。
本院认为，本案的争议焦点有三个。一、对误工费认定是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”受害人李长发虽系年满六十周岁的农村居民，但并未实际丧失劳动能力，仍然可以从事劳动生产。因李长发无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，根据上述法律规定可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。故一审按照2017年度湖北省农村居民人均可支配收入计算其误工费损失并无不当。平安财险湖北分公司上诉称李长发误工费证据不足的理由不能成立。二、交强险的分摊问题。李佐传与李长发系父子关系，且对于一审中关于交强险分摊的处理李长发尚无异议，故本院对此不做调整。但因李长发提供的湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初2561号民事判决书和李佐传书面说明，证实肇事车辆鄂Ｊ×××××小型普通客车投保交强险，其中医疗费限额10000元已在同一事故中另一名伤者李佐传案中抵扣。一审认定平安财险湖北分公司仍需在交强险限额内赔偿李长发6505.15元（医疗费4258.15元+住院伙食补助费1050元+摩托车损失1200元）有误，本院依法予以纠正。因此，医疗费和住院伙食补助费不能在交强险中赔偿，应在商业险中予以赔付。平安财险湖北分公司应在商业险中赔付李长发医疗费4258.15元、住院伙食补助费1050元。三、垫付和预付款扣减问题，二审中，李长发提交证据证实，平安财险湖北分公司垫付的10000元和预付的49995元已经在本次交通事故中另一伤者李佐传的另案中予以扣减，各方当事人对此均无异议，本院予以认可。故平安财险湖北分公司关于一审对垫付的10000元和预付的49995元未认定处理的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。
综上所述，平安财险湖北分公司的上诉请求部分成立。一审部分事实认定不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初2560号民事判决第二项；
二、撤销湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初2560号民事判决第一、三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险内赔偿李长发1200元，在商业三者险范围内赔偿李长发23120.16元，限于本判决书生效之日起十五日内一次性付清；
四、驳回李长发的其他诉讼请求。
如未按照本判决期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由涂如全负担；二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担200元，涂如全负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程华
审 判 员 杨华
审 判 员
二〇一八年七月十二日
法官助理 闫思
书 记 员 黄宁