江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终783号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司，住所地抚州市东乡区孝岗镇公园路1号。
负责人：谭建勇，系该公司经理。
委托诉讼代理人：田立元，江西正石律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：李玲，女，1984年1月24日出生，汉族，住江西省抚州市。
委托诉讼代理人：魏建明，江西书童律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：万鑫，男，1982年11月16日出生，汉族，住江西省抚州市。
被上诉人(原审被告)：徐婧婧，女，1986年11月7日出生，汉族，住江西省抚州市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司（以下简称东乡财保公司）因与被上诉人李玲、万鑫、徐婧婧机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2018）赣1029民初1224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东乡财保公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判东乡财保公司减少保险理赔额8076.60元，事实与理由：1、一审判决按上年度城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资标准计算李玲的护理费，证据不足。李玲在一审中没有提供其护理人员是“城镇非私营单位”职工的证据。因此，李玲的护理费应按上年度城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资33660元计算为宜。2、一审判决李玲精神损害抚慰金6000元，根本不合理。李玲构成两个十级伤残，其伤残赔偿系数为11%，按司法惯例，李玲的精神损害抚慰金应为3300元为宜。3、一审判决东乡财保公司承担鉴定费1500元，违背《合同法》当事人意思自治原则。东乡财保公司不是本次交通事故的侵权责任人，是基于保险合同关系参加本案诉讼。东乡财保公司与徐婧婧订立的保险合同及双方约定的保险条款，是决定东乡财保公司是否承担保险理赔责任的重要依据。一审中，东乡财保公司提交的“投保单”及“保险条款”中明确规定，保险公司不承担本案涉及的鉴定费。
被上诉人李玲辩称，1、一审判决依据最高法院司法解释的规定，以上年度城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算李玲的护理费，符合法律规定；2、一审判决计算李玲的精神损害抚慰金符合法律规定，也是在合理合法的范围内。李玲有两处十级伤残，其中一处在面部，实践中一个十级伤残，精神损害抚慰金为3000元至5000元，一审根据李玲的伤残情况及伤残的部位，认定精神损害抚慰金6000元并不高。3、鉴定费是为了查明李玲的伤残及损失的需要而实际发生的费用，一审判决东乡财保公司承担鉴定费符合法律规定，且保险条款并未规定保险公司不承担鉴定费。综上所述，一审判决认定事实清楚，对李玲的损失计算正确，东乡财保公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人万鑫、徐婧婧对东乡财保公司的上诉没有意见，表示尊重法院的判决。
李玲向一审法院提出诉讼请求：1、请求万鑫、徐婧婧共同赔偿经济损失189096.66元，诉讼中变更为190220.31元；2、请求东乡财保公司在交强险和商业险限额内赔偿经济损失（精神抚慰金在交强险限额范围内优先给付）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月13日7时50分左右，万鑫驾驶赣Ｆ×××××小型轿车，沿208省道由北向南行驶，途径东乡区“江西博禄德电子有限公司”门口路段时行驶至道路东侧，与前方同向由李玲驾驶的珠峰牌三轮电动车发生碰撞，造成李玲多处受伤及车辆损坏的道路交通事故。李玲受伤后入抚州市东乡区人民医院抢救治疗并住院数日，经检查本次交通事故造成李玲头皮撕脱伤、面部受伤以及多处骨折的伤情。
万鑫辩称，其买了保险，应该由东乡财保公司承担责任。
徐婧婧辩称，李玲所有的损失都应由东乡财保公司承担责任。
东乡财保公司辩称，万鑫驾驶的赣Ｆ×××××轿车，在本公司投保了交强险和50万元的商业第三者险，本公司只能在保险责任范围内依据保险合同与保险条款的规定，对李玲的合理损失进行保险赔偿，李玲实际发生的医疗费及超出国家基本医疗保险用药范围内的用药及与本次事故不具有关联性用药，均不属于保险公司保险理赔范围。本次事故发生后，本公司已经在交强险范围内先行垫付李玲医疗费10000元，该部分费用应当在本公司保险理赔款中抵扣，根据保险合同约定，本公司不承担本案涉及的鉴定费、诉讼费。
一审法院审理查明：2017年3月13日7时50分左右，万鑫驾驶赣Ｆ×××××小型轿车沿208省道由北向南行驶，途径抚州市东乡区208省道“江西博禄德电子有限公司”门口路段时行驶至道路东侧，与前方同向由李玲驾驶的珠峰牌三轮电动车发生碰撞，造成李玲受伤及车辆受损的道路交通事故。经抚州市东乡区公安局交警大队认定，万鑫应负本次事故的全部责任，李玲不负本次事故的责任。李玲受伤后被送抚州市东乡区人民医院住院治疗67天，用去医疗费33354.14元。出院诊断：1、寰枢椎半脱位；2、颈2椎体骨折；3、颈7椎体右侧横突骨折；4、头皮撕脱伤。出院医嘱转南昌大学第一附属医院骨科行手术治疗。2017年5月18日，李玲到南昌大学第一附属医院住院治疗4天，经保守治疗，于2017年5月22日出院，用去医疗费3109.35元。出院诊断：寰枢椎脱位，颈椎骨折。出院医嘱：1、1个月内颈围保护下适当下地活动，注意加强颈背肌功能锻炼；2、不适及时门诊就诊。2017年5月22日，李玲再次入抚州市东乡区人民医院住院治疗3天，于2017年5月25日出院，出院诊断：1、寰枢椎半脱位；2、颈2椎体骨折；3、颈7椎体右侧横突骨折。出院医嘱：1、在医师指导下进行功能锻炼，全休半年，门诊治疗三月；2、伤科接骨片4片口服每日四次。活血止痛胶囊2粒口服每日两次。三七3g研磨口服每日两次。奇正消痛贴外用每日一次。出院后1.2.3.4.5.6.9.12月，每月复查颈椎正侧位，张口位X线片，动力位片，CT,MR。颈托制动2月，患者颈部活动可能存在一定的功能障碍，建议手术治疗；3、不适骨科随诊。李玲对2017年5月22日至2017年5月25日在抚州市东乡区人民医院住院治疗所花医疗费未提出诉讼请求，亦未提供医疗费发票。出院后，根据医嘱李玲复查共支付了医疗费1023.50元，共计医疗费37486.99元。2017年10月16日，经江西群星司法鉴定中心鉴定：李玲车祸外伤左侧面部色素异常评定十级伤残；外伤寰枢椎脱位，颈椎骨折四处并影响颈椎活动功能评定十级伤残。鉴定费1500元。东乡财保公司为李玲垫付10000元医疗费。李玲于2016年3月19日起在江西博禄德电子有限公司（后改名为“东乡县智合科技有限公司”）工作，至发生本案交通事故时，月平均工资3535.33元。发生交通事故后请假未上班，亦被停发工资。2017年1月至2017年12月，李玲与其丈夫黄接华以圩上桥镇失地农民身份在抚州市东乡区社会保险事业管理局参加了失地农民社会保险。李玲女儿黄馨雨，2008年7月2日出生，自2014年9月起在东乡区龙山小学读书。李玲儿子黄博，2010年8月1日出生，自2016年9月起在东乡区龙山小学读书。
2018年6月27日，东乡财保公司委托抚州金田法医学司法鉴定所鉴定，李玲非医保范围医疗费用3529.72元；李玲不合理医疗费金额为1391.68元。保险赔偿范围内的医疗费为32565.59元。
另查明，肇事车辆赣Ｆ×××××小型轿车为徐婧婧所有，万鑫与徐婧婧系夫妻关系。赣Ｆ×××××小型轿车在东乡财保公司投保了交强险和50万元商业第三者险，并对商业第三者险投保了不计免赔特约险，本案交通事故发生在上述保险期限内。
2018年2月13日，李玲与万鑫经抚州市东乡区公安局交警大队调解达成调解协议，李玲因本案交通事故造成的损失由李玲向保险公司主张赔偿，赔偿款归李玲所有，万鑫一次性赔偿李玲12000元，今后双方再无争议。万鑫已支付了李玲医疗费23363.14元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。万鑫驾驶机动车上道路行驶，未降低行驶速度，未靠右侧行驶，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶未确保行车安全，其行为是引发本次交通事故的根本原因，应负本次交通事故的全部责任；李玲无引发本次交通事故的原因，不负本次事故的责任。抚州市东乡区公安局交警大队作出的道路交通事故认定书，双方当事人均无异议，予以确认。万鑫驾驶的赣Ｆ×××××小型轿车在东乡财保公司投保了交强险和50万元商业第三者险，并对商业第三者险投保了不计免赔率附加险。东乡财保公司依法应当在交强险赔偿范围内先行赔偿李玲损失，对超出了交强险赔偿范围的损失，按照事故责任由万鑫承担100％的责任。万鑫应承担的赔偿责任由东乡财保公司在商业第三者险50万元范围内直接向李玲承担赔偿责任。东乡财保公司申请抚州金田法医学司法鉴定所鉴定，李玲医疗费中存在非医保用药费用金额3529.72元，不合理医疗费金额1391.68元。万鑫、徐婧婧对东乡财保公司单方申请的法医临床鉴定意见书提出异议，但未提出相反的证据证明，又未申请重新鉴定，对抚州金田法医学司法鉴定所法医临床鉴定意见书予以认定。对非医保用药费用及不合理医疗费共计4921.40元，东乡财保公司不予赔偿。对于非医保用药费依法由侵权人万鑫承担，万鑫与李玲已达成调解协议，该协议双方均无异议且不违反法律规定，予以确认。万鑫履行调协议后，对本案应由万鑫承担的责任则李玲自行承担。对于不合理用药费用，依法由李玲自行承担。李玲提供劳动合同、银行账户工资明细，经法庭质证，可以证明李玲在事故发生前一年的主要收入来源于城镇，李玲提供缴纳社会保险费缴款专用收据、征地协议、抚州市东乡区圩上桥镇上黄村民委员会证明，经法庭质证，可以证明事故发生前李玲已经属于失地农民，上述证据能够相互印证，李玲夫妻以失地农民身份参加社会保险，享受失地农民养老保险优惠政策，故其失地农民身份已得到政府部门确认。李玲主张按照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金，予以支持。东乡财保公司辩称李玲残疾赔偿金应按照农村居民标准赔偿不符合事实和法律，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。李玲两个儿子未满18周岁，故李玲主张被扶养人生活费，符合法律规定，予以计入残疾赔偿金一并予以赔偿。
综上，李玲因本案交通事故造成保险赔偿范围内的损失有：医疗费32565.59元、住院伙食补助费2300元（70天×30元／天＋4天×50元／天）、营养费2220元（74天×30元／天）、误工费25572.22元（李玲误工期为受伤之日至定残日前一天共计217天，误工费为217天×3535.33元／月÷30天＝25572.22元）、护理费10701.21元（74天×52783元／年÷365天／年）、交通费1000元、残疾赔偿金89804元（残疾赔偿金31198元／年×20年×11％＋黄馨雨生活费19244元／年×9年×11％÷2＋黄博生活费19244元／年×11年×11％÷2＝89804元）、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1500元，共计171663.02元。东乡财保公司已垫付了李玲医疗费1万元，在交强险医疗费用责任限额内不再承担赔偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条之规定，判决：一、东乡财保公司在交强险死亡伤残责任限额11万元内赔偿李玲误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计11万元；二、东乡同财保公司在商业三者险限额内赔偿李玲交强险赔偿不足部分损失51663.02元；三、万鑫赔偿李玲12000元；四、驳回李玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4104.41元，由李玲承担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审判决认定的事实双方当事人均无异议，二审予以确认。
本院认为，关于李玲护理费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费地规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……本案中，李玲伤情为寰枢推脱位，颈椎骨折，需要他人护理，又因当地无统一的护工劳务报酬标准。一审判决按照江西省上年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资计算李玲的护理费，符合上述司法解释的相关规定。
关于李玲的精神损害抚慰金问题。根据相关司法解释的规定，确定精神损害的赔偿数额，因结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果，以及受诉法院所在地平均生活水平等因素。本案中，李玲因本次交通事故造成两个十级伤残，且一处在脸部，侵权人万鑫对本次交通事故承担全部责任，一审法院根据李玲的伤残程度和万鑫的过错程度，以及本省居民平均生活水平，确定李玲的精神损害抚慰金为6000元并无不当。
关于东乡财保公司是否承担鉴定费的问题。
鉴定费是为了查清案件事实，明确赔偿责任，由专业鉴定机构对案件相关事实进行鉴定产生的费用，属于因交通事故发生的损失，东乡财保公司一审提交的保险合同和双方约定的保险条例并无保险公司不承担鉴定费的约定。因此，东乡财保公司对本案鉴定费应当予以赔偿。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。东乡财保公司的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由东乡财保公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 武
审 判 员 饶辉华
审 判 员 江 坎
二〇一八年九月六日
法官助理 揭 婷
书 记 员 黄 围