广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终203号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏本卿，曾用名苏辛卿，男，1992年1月7日出生，汉族，小学文化，户籍地：河南省濮阳县。因犯贩卖毒品罪于2015年1月8日被惠州市惠阳区人民法院判处一年六个月，2016年2月28日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2017年7月17日被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑七个月；因本案于2017年8月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于惠州市看守所。
辩护人余意，广东粤胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石辉跃，男，1984年9月6日出生，汉族，小学文化，户籍地：安徽省凤台县。因本案于2017年8月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于惠州市看守所。
指定辩护人谭锦柏，广东鸿浩律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人苏本卿犯非法持有毒品罪、石某犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月6日作出（2017）粤1303刑初822号刑事判决。宣判后，原审被告人苏本卿、石某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了二上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年8月29日下午，公安机关在惠州市惠阳区淡水街道办万顺路鑫荣公寓5楼8578号房将被告人苏本卿抓获，并当场在其住处缴获电子秤1把、透明密封袋两大包，以及总重量244克的毒品6包（经检验均含甲基苯丙胺成分）。
2017年8月27日下午15时许，李某1打电话给被告人石辉跃要买冰毒，被告人石辉跃来到李某1住处将用白色纸巾包着的冰毒交给李某1，李某1当即通过微信转账200元给被告人石辉跃。2017年8月29日下午，公安机关在惠州市惠阳区淡水街道办莲塘西路72号203房将被告人石辉跃抓获，并当场在其住处缴获总重量4.5克的毒品6小包，经检验均含甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、物证，扣押笔录、称重笔录，刑事化验检验报告，辨认笔录，证人证言，被告人的供述等。被告人苏本卿非法持有甲基苯丙胺超过五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪证据证据不足，指控被告人苏本卿所犯罪名不当、予以纠正。被告人石辉跃为牟取私利贩卖不满十克甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人石辉跃所犯罪名成立，证据确实、充分。两被告人的辩护人无罪的辩护意见与查明的事实不符，理由不成立，不予采纳。被告人苏本卿因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放五年内又犯非法持有毒品罪，系累犯，且是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人苏本卿犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年二个月；并处罚金九万元；二、被告人石辉跃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万七千元。
上诉人苏本卿上诉及其辩护人辩护提出：证实上诉人苏本卿构成非法持有毒品罪的证据不充分，具体理由如下：1、在出租屋缴到的毒品没有提取到苏本卿的指模，也没有视频显示是苏本卿将毒品带入房间杨某1美所说的红色胶袋，不能证明与本案搜到的红色胶袋是同一物品；2、公安机关对涉案毒品在提取、扣押、称量、取样和送检程序中存在重大漏洞，违反办案程序，不能证明查获毒品数量、性质与检验报告和扣押的一致。
上诉人石辉跃上诉及其辩护人辩护提出：认定上诉人石辉跃贩卖毒品的证据不足，应定性为非法持有毒品。上诉人石辉跃并没有承认贩卖毒品李某1梅，也没有缴到相应毒品，在石辉跃住处缴到的4.5克冰毒应认定为非法持有。
经审理查明：2017年8月29日下午，公安机关在惠州市惠阳区淡水街道办万顺路鑫荣公寓5楼8578号房将上诉人苏本卿抓获，并当场在其住处缴获电子秤1把、透明密封袋两大包，以及甲基苯丙胺244克。
2017年8月27日下午15时许，上诉人石辉跃贩卖200元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给李亚梅，李亚梅通过微信转账200元给石辉跃。同月29日下午，石辉跃贩卖300元甲基苯丙胺杨某2军，当天，公安机关在惠州市惠阳区淡水街道办莲塘西路72号203房将石辉跃抓获，并当场在其住处缴获甲基苯丙胺4.5克。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2017年6月30日对本案立案侦查。
2、到案经过，证实公安机关经侦查后于2017年8月29日抓获上诉人苏本卿、石辉跃。
3、常住人口基本信息查询、户籍证明，证实上诉人苏本卿、石辉跃的姓名及身份等情况。
4、证人证言
（1）证人杨某1证言，证实鑫荣公寓8578号房是她和男朋友苏本卿一起于2017年7月23日租赁的，用她身份证租的，租金及水电费是苏本卿支付。2017年8月29日下午15时许，她和苏本卿在房间睡觉时警察破门而入将他们两人控制后在房间靠窗帘边上桌子抽屉搜出一个红色袋子，红色袋子是苏本卿前几天拿回来的，但不知道里面装的什么。她当时还问苏是不是吃的，苏说不是，想去看红色袋子装的什么东西时被苏发现遭其阻止并打了她一巴掌。我使用的手机号码135××××4474。
经辨认混杂照片，杨某1辨认出上诉人苏本卿就是与她一起居住在鑫荣公寓8578号房的男朋友。
（2）证人黄某证言，证实他是鑫荣公寓员工，2017年7月23日一男一女来租赁鑫荣公寓8578号房，合同是女的签订，租金是男的交的。平时除了他们两人居住8578号房外没有其他人住。
经辨认混杂照片，黄某辨认出上诉人苏本卿就是2017年7月23日在鑫荣公寓租房及交租金的人。
（3）证人李某1证言，证实她于2017年8月27日下午15时许打电话给微信昵称“唐伯虎点雯香”的男子，向其购买冰毒，该男子随后来到我家敲门，然后从口袋拿出用白色纸巾包着的冰毒给她，她就用微信转了200元给该男子。因为其以前的朋友在玩这些东西，其就问“唐伯虎点雯香”有无冰毒。
经辨认混杂照片，李某1辨认出上诉人石辉跃就是卖200元冰毒给她的男子。
（4）证人李某2证言，证实2017年8月28日凌晨3时许，其打电话给苏本卿问其有没“货”（冰毒），苏本卿说有并问其要多少，其说两三个左右（一个约1克），因为货是“陈丹”让其去买的，所以后来“陈丹”用微信转账了600元给其让其去拿货。其拿到钱后就联系苏本卿，并用微信把600元转给了苏本卿，苏本卿告诉其他已经用红色烟盒装好了，放在琼苑大酒店十楼楼梯处，让其自己去拿。其去到酒店拿到烟盒后（里面装了两颗冰毒，约两克），其就打电话让陈丹来拿货。
经辨认混杂照片，李某2辨认出苏本卿就是贩卖毒品给其的人。
（5）证人杨某2证言，证实2017年8月29日凌晨4时许，其在微信上问“阿文”有没冰毒。第二天“阿文”发信息问其是不是喝多了，问其现在还要不要货，其说要，他就让其过去取拿微信并发了个位置给其，其就先拿了一个并转账300元人民币给“阿文”。后来其到“阿文”发的位置拿货就被民警抓住了。
经辨认混杂照片，杨某2辨认出石某就是贩卖毒品给其的人。
5、房屋租赁合同，证实上诉人苏本卿以其女友名义租赁鑫荣公寓8578号房。
6、搜查证、搜查笔录，证实公安机关于2017年8月29日15时许在上诉人苏本卿住处鑫荣公寓5楼8578号房内电脑桌托盘查获白色晶体状可疑毒品6包、电子秤1把、透明密封袋两大包；公安机关于2017年8月29日16时许对上诉人石辉跃住处莲塘西路72号203房查获白色晶体状可疑毒品6小包。
7、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对上诉人苏本卿住处查获白色晶体状可疑毒品6包、电子秤1把、透明密封袋予以扣押；对上诉人石辉跃住处获白色晶体状可疑毒品6小包予以扣押。
8、称量笔录、照片指认，证实公安机关对扣押的上诉人苏本卿6包疑似毒品的物品进行称量，净重量分别为49.1克、49.3克、46.7克、47.3克、45.8克、5.8克，上诉人苏本卿对称量结果表示肯定；公安机关对扣押的上诉人石辉跃6小包疑似毒品的物品进行称量，净重量分别为0.8克、0.5克、0.9克、0.7克、0.8克、0.8克，上诉人石辉跃对称量结果表示肯定。
9、取样笔录，证实公安机关对缴获上诉人苏本卿白色晶体状物品6包依次取样送检，上诉人苏本卿对取样结果表示肯定；缴获上诉人石辉跃白色晶体状物品6小包全部送检，上诉人石辉跃对取样结果表示肯定。
10、检验报告、鉴定意见通知书，证实对缴获上诉人苏本卿白色晶体状可疑毒品6包取样送检均检出甲基苯丙胺成分并告知上诉人苏本卿；对缴获上诉人石辉跃白色晶体状物品6小包某均检出甲基苯丙胺成分并告知上诉人石辉跃。
11、现场勘验记录、照片，证实案发现场分别位于惠州市惠阳区淡水街道办万顺路鑫荣公寓8578号房以及莲塘西路72号203房。
12、上诉人石辉跃供述，李梅于2017年8月27日打电话问我有没毒品，我当天去了李梅家，李梅通过微信支付200元给我。2017年8月29日，公安机关在我住处203房查获6小包冰毒，已当我面称重，总净重4.5克。这6小包冰毒是苏本卿放我家里的。我和苏本卿的三次转账记录，是苏本卿跟我借的钱。
经辨认混杂照片，石某辨认出苏本卿就是将放有毒品的鞋盒放在其租房的“阿涛”。
石辉跃对其使用微信账号进行指认：名字“啊文”，昵称“唐伯虎点雯香”；指认名字为“男朋友”微信号是“小军”的；对从其家搜出的毒品进行指认；石辉跃指认照片中的200元是李某1的转账。
13、上诉人苏本卿供述，我和女朋友杨某1睡到下午15时许，警察进来将我按住，并在电脑桌查获6包白色晶体、一把电子秤、两包透明袋子。我女朋友不知道房间内有上述物品。
14、微信聊天记录证实：（1）石辉跃转账三次给“啊涛”，金额分别是2400元、1800元、1200元；（2）杨某2和石辉跃（“啊文”）的聊天记录：石辉跃问“那你现在在哪要不要了，晚上我叫兄弟送过来吧”“要，帮我拿点”“你过来吧，发位置给你”“我现在过去，多少钱”“你要几个啊”“先拿一个，一个多少钱”“300”；（3）李某1转毒资200元给石某的记录。
以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。
本院认为，上诉人苏本卿无视国家法律，违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人石辉跃无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人苏本卿因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放五年内又犯非法持有毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。
对于上诉人苏本卿上诉及其辩护人辩护提出的意见，现综合评析如下：
1、本案证实上诉人苏本卿非法持有毒品的证据确实、充分，证人杨某1证实，鑫荣公寓8578房是其和苏本卿一起租住的，装有毒品的红色袋子是苏本卿前几天拿回来的；房东黄某证实，该房平时只有苏本卿和其女朋友租住，没有其他人，房租平时都是苏本卿交的，并对苏本卿进行辨认；公安机关是在鑫荣公寓8578房抓获苏本卿，查获毒品时苏本卿也在该房间；应认定苏本卿对房间内的毒品能够进行管理或者支配；因此，上诉人苏本卿行为符合非法持有毒品罪的构成要件。
2、关于本案物证提取、扣押、送检及鉴定问题。公安机关对现场进行勘验检查，并制作扣押清单，从鑫荣公寓8578房扣押了六包白色晶体状可疑毒品，并将上述六个检材送往广东省惠州市公安司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心并依法对检材进行鉴定，综上，本案物证提取、扣押、送检、鉴定过程程序合法，内容真实，应予采信。
3、关于上诉人是否构成贩卖毒品罪的意见。根据证人李某1、杨某2的证言、上诉人石辉跃的稳定供述及微信转账记录等证据，可得知上诉人石辉跃于2017年8月27日贩卖毒品200元给李某1，并通过微信收取200元、于2017年8月29日通过微信联系的方式贩卖毒品300元给杨某军的事实；公安机关在抓获石辉跃时，在其房间缴到毒品6小包；上述证据相互印证，足以证实上诉人石辉跃贩卖毒品的事实。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李汉加
审 判 员 邱志勇
审 判 员 黄 静
二〇一八年八月二十二日
法官助理 袁琼君
书 记 员 冼安琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。