新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兵二民再终字第04号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王常吉，男，汉族，1962年8月15日出生，河南省扶沟县人，无固定职业。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙秀玲，女，汉族，1960年3月10日出生，河南省扶沟县人，新疆兵团第二师三十六团一连职工。
上列再审申请人的委托代理人：章宇，新疆乌鲁木齐县板房沟乡法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：李现虎，男，汉族，1973年9月26日出生，河南省淮滨县人，无固定职业。
委托代理人：陈良启，新疆天雪律师事务所律师。
再审申请人王常吉、孙秀玲为与被申请人李现虎土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服本院（2013）农二民终字第21号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2013年9月27日作出（2013）新兵民申字第00121号《民事裁定书》，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王常吉、孙秀玲及其委托代理人章宇，被申请人李现虎及其委托代理人陈良启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月8日，一审原告王常吉、孙秀玲起诉至新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院称：2011年4月，原、被告双方签订了一份《土地承包经营权转让协议》，协议约定：原告将其承包的19.3亩红枣园的土地承包经营权转让给被告。由于三十六团规定土地不能转让，双方在连队领导调解下，自愿终止履行合同，因被告种植了该土地，原告同意被告将红枣收完后将19.3亩地还给原告。但被告收完枣离开后，原告2012年4月管理枣园时，发现枣树死亡161棵。经新疆农林业司法鉴定所鉴定：死亡枣树的价值为45080元、死亡枣树延迟8年的收益损失为201600元，租赁土地一年的使用费为15400元×19.3亩=297220元及鉴定费6000元，以上共计为55万元。请求依法判决被告赔偿原告上述经济损失，并承担本案诉讼费。
李现虎在一审中辩称：原、被告签订了《土地承包经营权转让协议》是事实，在双方协商后，原告只退还了被告转让费20万元，余款以种种理由未返还。原告早就知道签订的土地转让协议不符合兵团和团场规定，隐瞒了不能转让的事实，从而导致被告借款筹资向原告支付了734000元的巨额转让费。原告向法庭提交的其自行委托的新疆农林业司法鉴定所出具的鉴定不符合民事证据规定的要求，且内容缺乏客观公正，不能作为本案的证据使用。在该鉴定结论中所依据的事实均为鉴定人的主观推断，并无对应的事实予以证实。在质证过程中，鉴定人认可死亡枣树是多因一果所致，死亡过程是一个循序渐进的过程，并非一年就可导致枣树死亡。枣树死亡时间和阶段无法确认，对此原告应承担举证不能的后果。因原告隐瞒了枣园不能转让的事实导致本案争议的合同不能继续履行，即使有损失，原告作为有过错方，也应自行承担本合同终止履行所带来的损失。请求依法驳回原告的诉讼请求。
新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院一审查明：2011年4月23日，原、被告双方经协商一致达成了一份《土地承包经营权转让协议》，协议约定：原告将其承包的三十六团一连七支一斗二农的19.3亩红枣园的土地承包经营权转让给被告。转让费共计捌拾伍万肆千元整。协议签订后，被告于2011年4月23日向原告交纳转让费5.4万元，2011年5月5日交纳68万元后，原告将19.3亩红枣园交付被告种植。2011年8月，农二师三十六团要求全团各种植户收回私自转让的红枣园由职工承包户自己承包经营，经原、被告协商后双方解除了《土地承包经营权转让协议》。原告退还了被告转让费20万元，红枣园由原告自行经营。2012年4月原告在管理枣园时发现枣树有死亡现象。2012年5月3日原告自行委托新疆农林业司法鉴定所进行鉴定，同年5月15日，该所出具的鉴定认定：1、涉案枣园枣树的死亡原因：枣园管理不善，有机肥投入不足，超量负载，不能正确使用枣树环剥技术，造成树势衰弱，导致枣树死亡。2、涉案枣园死亡枣树共计损失价值为45080元。另查明，被告王常吉、孙秀玲系夫妻关系。
新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院一审认为：虽然原、被告解除了《土地承包经营权转让协议》，但被告在2011年经营管理枣园期间存在一定的失误，造成了该枣园的枣树死亡，被告对此应当承担赔偿原告枣树死亡的45080元直接损失。故对原告要求被告赔偿死亡枣树价值的诉讼请求本院予以支持。原、被告签订的土地转让协议是在自愿的基础上解除的，该合同的解除不应超出合同解除效力所能达到的范围。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明双方当事人不愿意履行合同，他方就不应该得到合同在完全履行的情况下所应当得到的利益，不应该考虑可得利益的赔偿问题。因此，对原告要求被告赔偿死亡枣树延迟8年的收益201600元的诉讼请求不予支持。双方协议终止履行后，原告又以每亩一年15400元的价格将转让土地变更为租赁土地，要求被告支付19.3亩枣园一年的使用费297220元，该主张既无双方合同约定又无事实及法律根据，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，于2012年11月19日作出（2012）乌垦民初字第178号民事判决：一、被告李现虎于判决生效之日起赔偿原告王常吉、孙秀玲45080元；二、驳回原告王常吉、孙秀玲的其他诉讼请求。案件受理费9300元，邮寄费1000元，鉴定费6000元，合计16300元。由原告王常吉、孙秀玲负担14996元（原告已交纳），由被告李现虎负担1304元（于履行判决时一并向原告给付）。
一审宣判后，王常吉、孙秀玲不服判决，向本院提起上诉的主要理由是：本案是因返还原物引发的纠纷，李现虎不仅应当赔偿死亡枣树的直接损失，还应赔偿枣树死亡延迟收益的损失；李现虎种植枣园取得了收益，就应当承担土地使用费。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人诉讼请求。
针对王常吉、孙秀玲的上诉，被上诉人李现虎答辩称：（一）王常吉、孙秀玲自行委托新疆农林业司法鉴定所作出的鉴定意见，不符合法律规定，不能作为本案证据使用；（二）王常吉、孙秀玲主张可得利益损失依法不能支持，同意一审法院对此作出的判决；（三）王常吉、孙秀玲占用、使用李现虎73余万元的转让费，按照农业生产流动资金贷款计算，利息也有十几万元，足以与王常吉、孙秀玲主张的土地使用费相抵，一审法院对王常吉、孙秀玲主张的土地使用费未予保护正确。综上，请求二审法院驳回王常吉、孙秀玲的上诉请求。
李现虎不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）新疆农林业司法鉴定所作出的鉴定意见缺乏客观公正性，且系王常吉、孙秀玲自行委托，依法不能作为定案依据；（二）王常吉、孙秀玲隐瞒了发包方禁止承包人擅自转让土地承包经营权的事实，采用欺诈的手段与李现虎签订转让协议引发本案诉讼；（三）因王常吉、孙秀玲过错导致双方签订的转让协议无法履行，即便有损失也应由过错方王常吉、孙秀玲夫妇承担。请求二审法院判决撤销一审判决，驳回王常吉、孙秀玲一审全部诉讼请求。
针对李现虎的上诉，王常吉、孙秀玲答辩称：王常吉、孙秀玲委托新疆农林业司法鉴定所作出的鉴定意见，符合证据的三性，依法应作为定案依据。请求二审法院驳回李现虎的上诉请求。
本院二审查明：上诉人孙秀玲与上诉人王常吉系夫妻。2003年6月21日，上诉人孙秀玲与三十六团签订一份《退耕还林土地承包经营合同》，合同约定：三十六团将一连7支1斗2农19.3亩退耕还林土地发包给孙秀玲，由孙秀玲经营种植生态林和经济林，林木、果树的产权归孙秀玲所有；承包期限20年，自2003年1月1日起至2023年12月31日止；孙秀玲应于当年的1月1日前向三十六团缴纳承包金和“五保一统”费用；三十六团有对孙秀玲进行管理的权利，有权按照兵、师、团场有关退耕还林政策对孙秀玲进行管理处罚的权利。合同还对其他方面权利义务以及如何交纳“五保一统”费用、享受职工待遇等进行了约定。2011年4月23日，上诉人孙秀玲与上诉人李现虎签订《土地承包经营权转让协议》一份，协议约定：1、孙秀玲自愿将36团1连7支1斗2农19.3亩红枣园承包经营权转让给李现虎，转让费85.4万元。其中孙秀玲上交单位费用将全部转让给李现虎，单位结账时余额归李现虎，不足部分由李现虎上交。2、付款方式，协议签订时李现虎先行付定金5.4万元，协议签订后，若孙秀玲违约，需双倍退还定金给李现虎，若李现虎违约，则自动放弃定金，其余款项，由李现虎在协议签订后半个月之内总共连定金付70.4万元，剩余15万元在2011年打枣时付清。3、协议签订后，孙秀玲需保证本土地经营权后续合同转让给李现虎，若李现虎需过户，团里政策允许的情况下，孙秀玲必须将此土地过户给李现虎。若团里政策不允许土地过户给李现虎，但土地可以由孙秀玲的子女或其他人挂户头，但土地的经营权必须归李现虎所有，否则视为孙秀玲违约。4、协议签订后，孙秀玲不得任何理由干涉李现虎经营管理，孙秀玲将地内房屋及水电设备一并归李现虎。5、协议签订后，李现虎需遵守团里政策和连里的日常管理，享受团里其他类似买地者一样的待遇。6、若李现虎需要转让此土地的经营权给第三方，孙秀玲需要协助办理，不得以任何理由推辞。7、此协议双方签字后生效，若孙秀玲违约，需退还李现虎转让费全额及违约金（总额的30%）。若李现虎违约则自动放弃土地承包经营权转让费。当天，李现虎向孙秀玲支付定金5.4万元；2011年5月5日，李现虎向孙秀玲支付转让费68万元，共计支付转让费73.4万元。协议签订后，孙秀玲将19.3亩枣园交由李现虎种植、管理。2011年8月，三十六团要求全团各承包户收回擅自转让的承包土地，随后孙秀玲通知李现虎要求收回19.3亩枣园自行种植。在连队有关人员的主持调解下，双方同意终止履行转让协议，待当年红枣采收完毕后孙秀玲收回果园。2011年11月11日，孙秀玲退还李现虎20万元的转让费，尚欠转让费53.4万元未退，李现虎将19.3亩枣园退还孙秀玲。双方当事人认可，2011年，李现虎种植19.3亩枣园生产的红枣交售至三十六团，三十六团兑现的234000元汇入孙秀玲账户，再由孙秀玲交给李现虎。2012年4月6日，三十六团司法所组织孙秀玲与李现虎调解，孙秀玲认可还差李现虎534000元转让费未退，提出李现虎应赔偿枣树死亡的损失及土地使用费。因死亡枣树的数量及价值尚未确定以及应否支付土地使用费等问题，双方未达成协议。2012年5月3日，孙秀玲委托新疆农林业司法鉴定所对19.3亩枣园枣树死亡的原因及损失价值进行鉴定。孙秀玲陈述，涉案枣园2002年定植扁核酸，2003年嫁接灰枣，2005年开始结果。2012年5月4日，鉴定员在孙秀玲及三十六团相关科室和连队领导的参与下，对涉案的果园进行勘验和调查，证实涉案的枣园栽培品种为灰枣，树龄为6-9年生，地径在5.8厘米-8.6厘米之间，枣树主干实施过环剥技术，环剥次数为2-4次，大部分甲口已经愈合，少数甲口没有愈合。经现场逐行清点，死亡枣树118株（含16株发芽不正常的），死亡枣树锯掉后的树桩为43株（含8株又从底部萌发枝条的枣树），合计死亡枣树161株。2012年5月15日，鉴定所出具新农林鉴字（2012）第512号《鉴定意见书》，分析说明：1、涉案枣园的枣树逐渐进入盛果期，结果量会逐年增加，若有机肥投入不足，偏施化肥，超量负载，会造成树势衰弱，是导致枣树死亡的原因之一。2、枣树环剥是一项提高枣树座果率的技术措施。环剥不当也是造成枣树死亡的原因之一。3、涉案枣园枣树死亡的价值，参照新国土资发（2009）131号文件的林木补偿标准计算。涉案枣园死亡枣树161株，补偿标准按每株280元，损失价值45080元。死亡的枣树重新定植后将延迟收益6-9年。鉴定意见为：1、涉案枣园枣树死亡的原因，枣园管理不善，有机肥投入不足，超量负载，不能正确使用枣树环剥技术，造成树势衰弱，导致枣树死亡。2、涉案枣园死亡枣树共计损失价值45080元。
二审另查明：2012年7月31日，李现虎向乌鲁克垦区法院提起诉讼，请求法院判令孙秀玲、王常吉退还拖欠的转让费53.4万元并支付违约金5万元。该案在一审诉讼中，上诉人孙秀玲、王常吉提交了三十六团于2010年3月1日下发的团发（2010）22号文件，证明其收回19.3亩枣园是依据该文件规定，即“国有土地承包经营权流转由团场有组织、有计划进行，单位承包职工家庭及其承包人员不能自行流转国有土地承包经营权。”2012年11月19日，乌鲁克垦区法院作出（2012）乌垦民初字第169号民事判决，判决孙秀玲、王常吉退还李现虎转让费53.4万元，扣除孙秀玲、王常吉代李现虎向三十六团交纳的各项费用17949元，剩余的516051元于判决生效之日起退还。
二审再查明：2012年8月5日，孙秀玲委托新疆农林业司法鉴定所对19.3亩枣园枣树死亡延迟收益损失进行补充鉴定。2012年8月13日，鉴定机构出具新农林鉴字（2012）第815号《鉴定意见书》，分析说明：涉案枣园死亡的枣树重新定植后将延迟收益6-9年，死亡枣树统一按照延迟8年收益损失计算。涉案枣园只计算未锯除的118株死亡枣树的延迟收益损失。按照三十六团9年-10年生树龄的灰枣，亩产鲜枣在700-750公斤之间，涉案枣园按亩产鲜枣800公斤，单价按20元／公斤计算，死亡的枣树118株，折合2.1亩，亩产值16000元，扣除生产成本4000元，亩纯收益为12000元，2.1亩枣园延迟8年收益损失为201600元。一审中，鉴定人员杨保国出庭接受双方当事人质询。鉴定人员陈述枣树的死亡是一个渐进的过程，死亡的枣树环剥次数为2-4次，且无法分清是哪一年环剥的，环剥后，技术措施到位的情况下也有3%以下的死亡率，不能完全确定枣树的死亡是2011年管理的原因导致，但枣树死亡的原因与李现虎种植之间至少存在80%以上的因果关系。当年，李现虎种植的19.3亩枣园没有超量负载。上诉人孙秀玲两次鉴定共计支付鉴定费6000元。
本院二审认为，双方当事人签订的《土地承包经营权转让协议》，无论是名称还是内容均符合土地承包经营权转让合同的性质，故应认定为土地承包经营权转让合同。上诉人孙秀玲、王常吉提出，双方签订的“协议”形式上为土地承包经营权转让协议实质为土地租赁协议的意见，因与本案事实不符且无法律依据，本院不予采信。本案原审原告孙秀玲、王常吉在原审中请求，李现虎支付土地使用费，赔偿因部分枣树死亡不能返还的损失，故本案的基础法律关系为土地承包经营权转让合同，本案案由应确定为土地承包经营权转让合同纠纷，原审法院确定本案案由为财产损害赔偿纠纷错误。
（一）关于双方当事人签订《土地承包经营权转让协议》的效力问题
三十六团基于孙秀玲的职工身份与其签订了《退耕还林土地承包经营合同》，合同中除对发包方与承担方之间的权利义务作了约定，还对孙秀玲如何享受职工待遇等作了约定。上诉人孙秀玲未经发包方三十六团的同意，擅自将其以职工身份承包的19.3亩土地的承包经营权转让给非团场职工，且转让的是退耕还林土地，违反了发包方三十六团“承包职工家庭及其承包人员不能自行流转国有土地承包经营权”的规定。之后，在三十六团的坚持下，孙秀玲收回了转让的土地。故上诉人孙秀玲与上诉人李现虎签订的《土地承包经营权转让协议》违反了兵团、二师及三十六团有关土地承包经营的政策规定，应为无效合同。
（二）关于孙秀玲、王常吉主张李现虎支付一年土地使用费297220元的问题
首先，双方对此未作约定，李现虎种植一年土地应当向三十六团交纳的各项费用均已缴纳；其次，孙秀玲、王常吉认为双方签订的《土地承包经营权转让协议》实为《土地租赁协议》，李现虎应当支付使用费的主张，没有事实及法律依据。第三，双方签订的《土地承包经营权转让协议》为无效协议，根据法律规定，合同无效双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，孙秀玲在明知发包方三十六团禁止私自转让土地承包经营权的情况下，仍然与李现虎签订转让合同，存在明显过错，应承担无效合同造成损失的主要责任。故根据法律规定、依据公平原则，对李现虎种植一年土地给孙秀玲造成使用费的损失，应由孙秀玲自行承担；对孙秀玲占有、使用李现虎73.4万元转让费而造成的损失，由李现虎承担。
（三）关于枣树死亡无法返还的责任承担问题
2012年5月4日，经鉴定员现场逐行清点死亡枣树118株（含16株发芽不正常的），死亡枣树锯掉后的树桩为43株（含8株又从底部萌发枝条的枣树），上诉人李现虎认为其没有参与清点，对此不予认可，且其接收果园后就发现有死树并把死树锯掉。因鉴定人员是在三十六团相关科室和连队领导的参与下，对涉案果园进行勘验调查，得出的结果较为客观真实，故本院予以采信。根据双方签订的《土地承包经营权转让协议》约定，涉案的枣树所有权及经营权归李现虎享有，李现虎对枣园进行种植经营期间，为获得最大经济效益，李现虎不会做出有悖常理之事，将生长正常能给其带来经济效益的枣树锯掉，故应认定本案涉及的43株已经锯掉后成树桩的枣树死亡与李现虎当年的种植行为之间没有因果关系。对于没有锯掉的118株死亡枣树，结合鉴定意见及鉴定人出庭接受质询的陈述，应确定枣树的死亡原因与李现虎的种植行为之间存在主要的因果关系。综合本案，2011年种植枣园的收益由李现虎收取，为平衡双方当事人的利益，本院确定由李现虎承担118株枣树死亡无法返还的全部赔偿责任。
（四）关于118株死亡枣树价值的问题
新疆农林业司法鉴定所出具的新农林鉴字（2012）第512号《鉴定意见书》，是按照征地拆迁的补偿标准每株280元计算，原审法院仅按此标准保护孙秀玲的直接损失未保护收益损失，对孙秀玲显然不公。新疆农林业司法鉴定所出具的新农林鉴字（2012）第815号《鉴定意见书》，鉴定结论明显依据不足。首先，涉案枣树的树龄为6-9年，而鉴定意见统一按照9年树龄计算损失，依据不足；其次，鉴定意见认定三十六团灰枣亩产鲜枣在700-750公斤，而鉴定结论是按照亩产鲜枣800公斤计算损失，依据不足；第三，孙秀玲自认栽种枣树，三年后就结果有收入，鉴定意见是按照重新栽种枣树8年绝收的情况确定损失，依据不足。综上，对孙秀玲自行委托新疆农林业司法鉴定所作出的两份鉴定意见书中，有关死亡枣树损失数额的意见，本院不予采信。对于118株（折合2.1亩）死亡枣树的损失价值可依双方当事人的约定确定。双方签订的《土地承包经营权转让协议》约定19.3亩红枣园的转让费为854000元，即每亩44248.704元（854000÷19.3），该价格包含了枣树价值也包含了经营枣树可获得的收益，按此标准计算既尊重了双方当事人的意思自治，又符合公平原则。据此计算，118株死亡枣树的损失价值为92922.28元（2.1×44248.704）。对于孙秀玲支付的6000元鉴定费应由双方分担。
综上所述，原审法院认定部分事实及适用法律错误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，于2013年4月12日作出（2013）农二民终字第21号民事判决：一、撤销新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院于2012年11月19日作出（2012）乌垦民初字第178号民事判决；二、李现虎赔偿王常吉、孙秀玲死亡枣树的损失92922.28元，鉴定费3000元，合计95922.28元，于判决生效之日起一次性支付；三、驳回王常吉、孙秀玲原审其他诉讼请求。一审案件受理费9300元，邮寄费1000元，由上诉人王常吉、孙秀玲负担7102元，由上诉人李现虎负担3198元；二审案件受理费9888元，由上诉人王常吉、孙秀玲负担6763元，由上诉人李现虎负担3125元。
王常吉、孙秀玲再审申请称：（一）二审法院对《土地承包经营权转让协议》效力的主动确认违反了“不告不理”的原则，侵犯了申请人的处分权；（二）原一、二审没有尊重客观事实，适用法律明显不当。鉴定意见对损失计算具有客观性、科学性，应当予以支持；（三）原一、二审不支持土地使用费请求错误，三十六团“不得流转”的规定违反法律，显然无效。土地使用费应当予以支持。请求再审撤销一、二审判决，依法改判支持一审诉讼请求。
李现虎再审辩称：（一）申请人认为二审判决超出诉讼请求的理由不能成立；（二）司法鉴定不符合民事证据规定的要求，且内容缺乏客观公正，根本不能作为证据使用；（三）二审判决各自承担使用费损失，符合法律规定，体现了公平原则，遵循了当地的交易习惯；（四）申请人认为兵团农牧团场土地承包制度违反国家法律，其主张不应得到法院支持；（五）申请人主张死亡161棵枣树经济损失24668元没有依据。请求依法驳回的再审请求。
本院再审查明，二审查明的事实属实，再审予以认定
再审庭审中，双方当事人均未提交新证据。
另查明，再审期间，本院向第二师统计局、三十六团发出《调查函》，调取三十六团2010年至2012年红枣亩利润、职工纯收入统计指标数据。三十六团财务科出具了《王常吉、孙秀玲2010-2012年成本、收入计算表》，该计算表列明：孙秀玲2010年种植红枣38.50亩，亩物化成本1855元，上缴租金14772.75元，国有土地使用费666.05元，纯收入352585.20元，亩利润9158.06元；2011年种植红枣38.50亩，亩物化成本3653元，上缴租金14772.75元，国有土地使用费666.05元，纯收入250250.40元，亩利润6500.01元；2012年种植红枣41.40亩，亩物化成本3635元，上缴租金101347.20元，国有土地使用费716.22元，纯收入240615.58元，亩利润5811.97元。同时还说明，“因为我团林果业采取租赁承包形式，即职工以产品形式向团足额上交租赁承包费外，本人其余的承包物化成本，人工工资等费用由本人自行承担支付，不列入团核算，本人其余产品也由本人自行销售，本人果品产量，是由单位测产并按团综合折干系数折干，按团综合交易价格计算出收入，成本由团林园生产部门综合调研不同种植年限果园亩物化成本计算，因此以上数据提供可能与本人经营实际有所差距，仅供参考。”经质证，孙秀玲认为，测产数量与实际产量有差别，收入也肯定有区别，鉴定书上说明19.3亩地有14多吨产量。孙秀玲认可计算表所列地亩数包括李现虎承包的19.3亩。李现虎认为，计算表的真实性认可，但与我方无关。庭审调查中，对于孙秀玲种植红枣的成本情况，孙秀玲陈述：“要想收入高，投入的成本就高。”对于计算表中2011年亩成本、红枣收购价数据，孙秀玲陈述：“不高（亩成本），这个数据是就低的。”“最低29元每公斤，好的32元每公斤。”对于李现虎自行卖测产以外红枣情况，孙秀玲陈述：“李现虎卖了十来吨，但我没有证据。”
再查明，本院（2003）农二民终字第73号《民事调解书》证实，本案涉及19.3亩红枣树2002年已种植。
本院再审认为，本案再审的争议焦点是：（一）二审认定合同无效是否违反程序；（二）土地使用费主张应否支持，数额多少；（三）枣树死亡损失主张应否支持，数额多少。
（一）关于二审认定合同无效是否违反程序。
1.关于案由的确定。一审确定本案案由为财产损害赔偿纠纷，二审认为，孙秀玲、王常吉在原审中请求李现虎支付土地使用费，赔偿因部分枣树死亡不能返还的损失，故本案的基础法律关系为土地承包经营权转让合同，本案案由应确定为土地承包经营权转让合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该条款主要确立了如下三项规则：第一，确认了责任竞合“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”情况为构成要件。第二，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。而违约责任是因违反有效合同导致的法律责任，以存在合法有效的合同关系为基础。根据我国立法和司法实践，从法律上对责任竞合作出适当的限制。本案纠纷的发生是基于双方签订的合同，诉讼请求与合同紧密联系，但不是因依法有效的合同违约造成受害人的财产损失，因此，不适用责任竞合规则，应以合同法予以规范。二审确定本案案由应为土地承包经营权转让合同纠纷并适用合同法是正确的。
2.关于合同效力的认定程序。王常吉、孙秀玲再审申请称，法院对《土地承包经营权转让协议》效力的主动确认违反了“不告不理”的原则，侵犯了申请人的处分权。最高人民法院（2009）民二他字21号《如何理解法发（2009）19号〈会议纪要〉若干问题的请示》之答复指出：“债务人未对不良债权转让合同的效力提出异议，但案件的事实和相关证据情况能够引发人民法院的不良债权转让合同效力产生合理怀疑的，人民法院可以依职权主动审查不良债权转让合同的效力。”最高人民法院相关判例认为，“合同的效力问题是个法律问题，而非事实问题，因此，即使双方当事人均主张合同有效，法院也可以认定合同无效，这并不违反法定程序。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定：第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予纠正。根据司法解释的规定，本案二审程序合法。王常吉、孙秀玲该项理由，再审不予支持。
3.关于合同效力。王常吉、孙秀玲再审申请称，三十六团“不得流转”的规定违反法律，显然无效。经查，三十六团“承包职工家庭及其承包人员不能自行流转国有土地承包经营权”的规定，符合国家关于土地承包经营权“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的强制性法律规定。因此，二审认定孙秀玲与李现虎签订的《土地承包经营权转让协议》未经发包方三十六团同意，应为无效合同是正确的，再审予以维持。
（二）关于土地使用费主张应否支持，数额多少。
根据我国土地管理法律、法规的规定，国有土地有偿使用费是指以划拨、出让、租赁、作价出资或入股等方式有偿使用国有土地的单位或个人，按照国家规定的标准和方法，向国家缴纳的土地资源性收益。法律法规及行政规章没有规定个人可以收取土地使用费。二审认为，李现虎种植一年土地应当向三十六团交纳的各项费用均已缴纳，孙秀玲、王常吉认为双方签订的《土地承包经营权转让协议》实为《土地租赁协议》，李现虎应当支付使用费的主张，没有事实及法律依据是正确的。因此，王常吉、孙秀玲关于李现虎应当支付土地使用费的主张没有合法依据，也不符合无效合同的处理原则，再审依法不予支持。
（三）关于枣树死亡损失主张应否支持，数额多少。
合同当事人行使解除权，或请求对方承担违约责任的前提条件必须是有合法成立的合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述两个法律条款规定了合同无效或被撤销的法律后果是：合同从一开始成立就没有法律约束力，当事人之间依合同交付财产等行为都是没有法律根据的，只能互相返还财产、折价补偿、赔偿损失，以恢复合同订立前的状态。
1.返还财产、折价补偿。李现虎已将受让的承包土地返还给孙秀玲承包经营，但在李现虎经营种植期间的红枣树部分已死亡，原物不复存在，不能返还，只能折价补偿。二审结合鉴定意见及鉴定人出庭接受质询的陈述，通过分析枣树死亡原因，确定由李现虎承担118株枣树死亡无法返还的全部赔偿责任是正确的，再审予以维持。二审对118株死亡枣树的价值计算缺乏依据，应予纠正。新疆农林业司法鉴定所出具的新农林鉴字（2012）第0512号《鉴定意见书》中的枣树价格，是参照新国土资发（2009）131号文件的林木补偿标准计算每株280元，符合林木补偿实际，应予支持。李现虎应折价补偿孙秀玲死亡枣树价值33040元（118株×280元）。孙秀玲已支付的鉴定费应由李现虎承担3000元。
2.赔偿损失。根据司法实践，在合同无效的情况下当事人所应当承担的赔偿损失的责任是指对另一方当事人信赖利益损失的赔偿。信赖利益的损失，是指缔约人信赖合同成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或者被撤销等而遭受的损失，从而使其利益恢复至合同签订之前的状态，不包括合同履行后可以获得的利益即履行利益。大致包括（1）直接费用；（2）与此相关的额外支出；（3）法定孳息和自然孳息损失；（4）现有经营利益的损失；（5）可期待的工资或者劳动收入的损失等。结合本案王常吉、孙秀玲的请求及举证情况，王常吉、孙秀玲的损失范围是现有经营利益的损失和死亡的枣树重新定植后延迟受益的损失。
新疆农林业司法鉴定所出具的新农林鉴字（2012）第0815号《鉴定意见书》，对118株（折合2.1亩）死亡枣树的损失价值作出鉴定意见，但在分析说明中，对单产、单价、亩成本等数据来源不清楚，缺乏数据基础的确定性。二审认定该鉴定意见明显依据不足，不予采信是正确的，再审予以维持。鉴定费应由王常吉、孙秀玲自行承担3000元。
王常吉、孙秀玲对其损失数额的主张，没有提交确实充分的证据予以支持，也无李现虎自卖红枣数额的证据，应承担举证不能的责任。三十六团作为生产经营管理单位，有相应的管理机构和专业人员，有多年的管理方法和管理经验。因此，相对鉴定意见而言，三十六团出具的计算表中的相关数据具有客观性，普遍性和可信性，可以作为本案确定损失的依据。孙秀玲2011年经营利益的损失应确定为125450.19元（地亩数×当年亩利润，即19.3亩×6500.01元）；枣树重新定植后延迟受益的损失确定为135261.25元（近三年平均亩利润×死亡枣树地亩数×合同签订时枣树年限，即7156.68×2.1×9），两项合计260711.44元。二审认定孙秀玲在明知发包方三十六团禁止私自转让土地承包经营权的情况下，仍然与李现虎签订转让合同，存在明显过错，应承担无效合同造成损失的主要责任是正确的。李现虎应当知道转让土地承包经营权应当经发包方同意，应承担无效合同造成损失的次要责任。因此，孙秀玲应自行承担损失260711.44元的70﹪，即182498元，李现虎应赔偿孙秀玲损失78213.44元。
综上，孙秀玲与李现虎签订的《土地承包经营权转让协议》，应为无效合同。李现虎应折价补偿孙秀玲死亡枣树价值33040元，赔偿孙秀玲经营利益损失和延迟受益损失78213.44元，赔偿孙秀玲鉴定费3000元，三项合计114253.44元。二审认定主要事实清楚，确定法律关系正确，程序合法，但损失计算有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条以及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）农二民终字第21号民事判决第一、三项，即，撤销新疆生产建设兵团乌鲁克垦区人民法院于2012年11月19日作出（2012）乌垦民初字第178号民事判决；驳回王常吉、孙秀玲原审其他诉讼请求；
二、撤销本院（2013）农二民终字第21号民事判决第二项，即，李现虎赔偿王常吉、孙秀玲死亡枣树的损失92922.28元，鉴定费3000元，合计95922.28元，于判决生效之日起一次性支付；
三、李现虎折价补偿王常吉、孙秀玲33040元，赔偿王常吉、孙秀玲损失81213.44元，合计114253.44元。于本判决生效之日起三日内一次性支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，邮寄费20元，由王常吉、孙秀玲负担6524元，李现虎负担2796元；二审案件受理费9888元，由王常吉、孙秀玲负担6922元，李现虎负担2966元。
本判决为终审判决。
审判长 张居原
审判员 谢军民
审判员 杨青松
二〇一四年三月十一日
书记员 吴婷婷