安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00307号
原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王继宏，中共党员，原系肥东县交通运输局党委委员、肥东县汽车运输公司经理、肥东县交通运输服务中心主任。因涉嫌犯受贿罪于2013年12月25日经合肥市庐阳区人民检察院决定，当日由合肥市公安局庐阳分局执行刑事拘留，2014年1月8日经合肥市人民检察院决定逮捕，次日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人殷平勇，安徽华腾律师事务所律师。
安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人王继宏犯受贿罪一案，于2014年7月28日作出（2014）肥东刑初字第00188号刑事判决。宣判后，原审被告人王继宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院代理检察员倪慧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王继宏及其辩护人殷平勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：肥东县交通运输服务中心、肥东县交通汽车运输公司系集体所有制企业，是肥东县交通局的下属单位。1996年9月，经肥东县交通局党组研究决定，被告人王继宏任肥东县交通运输服务中心经理；1999年3月，经肥东县交通局党委研究决定，被告人王继宏兼任肥东县汽车运输公司经理；2003年3月，经肥东县委组织部研究决定，被告人王继宏任县交通局党委委员，后经肥东县交通局党委研究决定，被告人王继宏负责上述两家企业的工作。2002年至2013年9月期间，被告人王继宏利用职务上的便利，为有关单位和个人谋取利益，先后收受王某甲、成某甲共计人民币7.7万元；要求王某甲为其免费建房一套价值10.38万元；索取肥东施凯浪强清洁能源有限公司“顾问费”人民币438880元。具体事实如下：
1、2001年至2012年期间，被告人王继宏利用职务上的便利，为王某甲在承建肥东县汽车运输公司、肥东县交通运输服务中心建筑工程及工程款结算方面提供帮助。王某甲为表示感谢并希望继续获得其关照，借春节之机先后九次送给王继宏人民币3.7万元。2005年前后，被告人王继宏借上述事由要求王某甲为其在肥东县店埠镇共和花园小区建盖住房一套，未支付任何费用。经合肥市庐阳区价格认证中心鉴定，肥东县店埠镇共和花园小区西6栋112房产的建筑物部分价值10.38万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）合肥市庐阳区价格认证中心庐价证鉴（2014）39号价格鉴定结论书，证实肥东县店埠镇共和花园小区西6栋112房产的建筑物部分鉴定价值为10.38万元。
（2）肥东县汽车运输公司提供的安徽永华工程造价有限公司于2002年7月出具的关于肥东县汽车运输公司综合楼（包括售票大厅）工程决算的审核报告、安徽原海工程造价咨询有限公司于2006年6月出具的关于肥东县汽车运输公司住宅楼（集资房）工程决算的审计报告及工程款支付凭证；肥东县交通运输服务中心提供的安徽原海工程造价咨询有限公司分别于2004年1月出具的关于肥东县交通运输服务中心办公室围墙等工程决算的审计报告、2008年6月出具的关于肥东县交通运输服务中心大型停车场及附属工程结算的审核报告、2009年3月出具的关于肥东县交通运输服务中心办公楼及室外工程结算的审核报告及工程款支付凭证，证实上述工程实际均由王某甲挂靠安徽省肥东县第二建筑工程公司第四分公司、合肥市众友建筑安装工程有限公司承建，工程款由王继宏签字支付。
（3）合肥市众友建筑安装工程公司证明，证实肥东县汽车运输公司候车厅、住宅楼、交通服务中心办公楼及停车场工程系王某甲挂靠该公司承建。
（4）证人王某甲证言，证实：（为感谢王继宏在他承建县汽车运输公司售票大厅工程、职工集资房工程及县交通运输服务中心办公室围墙工程、大型停车场及附属工程、办公楼及室外工程中给予关照，及在以后的工程上继续获得关照，他在2002年至2012年春节期间，累计送给王继宏现金3.7万元人民币。（2004年上半年，王继宏让他为其在肥东县店埠镇共和花园的地基上建一套房子（即西6栋112室），工程竣工后又让他在事先拟好的协议上签字，以说明建房款已支付，但实际上至今未付。由于王继宏在他承建县交通运输公司、县交通运输服务中心工程和支付工程款方面给予关照，故他没有向王继宏要建房款，算是给王继宏的好处费。
（5）被告人王继宏供述，证实：（2001年至2008年，他为王某甲承建肥东县交通运输公司售票厅及职工集资宿舍工程、肥东县交通运输服务中心停车场工程及办公楼工程提供帮助。王某甲为了表示感谢及继续承建更多的工程，于2002年至2012年春节期间共送给他现金3.7万元。（约2005年底，他打算在肥东县店埠镇共和花园小区的宅基地上建房，因想到王某甲在汽车运输公司和交通服务中心做项目得到过他的帮忙，于是要求王某甲为其建房。为了避免别人说话，他和王某甲签订了协议，房屋总造价约12万元，王某甲至今未催要过工程款，他也没打算给。
2、2011年初，被告人王继宏利用职务上的便利，为肥东施凯浪强清洁能源有限公司成功收购肥东县诚信燃气有限公司，并继续租赁原肥东县诚信加气站使用肥东县交通运输服务中心的土地提供帮助。2011年6月至2013年9月，被告人王继宏以担任肥东施凯浪强清洁能源有限公司顾问的名义，索取该公司“顾问费”人民币共计438880元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）肥东县施凯浪强清洁能源有限公司及合肥施凯公交天然气有限公司营业执照、合肥施凯公交天然气有限公司公司的情况说明及财务凭证、肥东县施凯浪强清洁能源有限公司财务凭证、银行存汇款凭证、王某乙及陆某银行卡交易明细清单、肥东县交通运输服务中心出租土地报告、协议书、承包经营合同、重庆中节能实业有限责任公司文件，证实：（2010年10月，肥东县交通运输服务中心将加气站交由肥东县诚信燃气有限公司添置设备后承包经营，约定承包方出售股权、转包经营时，应征得其同意；（2011年4月，重庆中节能实业有限责任公司设立的子公司肥东县施凯浪强清洁能源有限公司收购肥东县诚信燃气有限公司，并与肥东县交通运输服务中心签订加气站承包经营合同；（合肥施凯公交天然气有限公司及肥东县施凯浪强清洁能源有限公司（同属中国节能环保集团公司的子公司）自2011年6月至2013年9月以费用报销的方式向王继宏支付438880元“顾问费”，其中270080元通过存汇款方式支付至王继宏提供的王某乙及陆某银行卡上。
（2）证人杜某的证言，证实：2011年6月，他任职的肥东县施凯浪强清洁能源有限公司收购了位于肥东东祥公交公司场站内的一座加气站。后王继宏提出要担任该公司顾问，并需每月支付2万元顾问费，否则不能保证加气站的正常经营。因为加气站租用肥东县交通运输服务中心的土地，后公司领导张某、关传忠和他研究，确定每月向王继宏支付16880元顾问费，并以汇款方式汇到王继宏提供的户名为陆某的中国银行卡上和户名为王某乙的工商银行卡上。
（3）证人张某证言，证实内容与杜某的证言基本一致。
（4）证人王某乙的证言，证实被告人王继宏是其妹婿，曾于2012年底向其借用过身份证。
（5）证人陆某的证言，证实2011年10月，她办了一张中国银行卡交由王继宏使用。
（6）被告人王继宏供述，证实：2011年春节后，经他介绍，肥东县施凯浪强清洁有限公司总经理张某与肥东县诚信加气站法人代表王某甲商谈收购诚信加气站。因加气站租赁的是肥东县交通运输服务中心的土地，转让需经过运输服务中心同意，后经他帮忙加气站得以转让。同年5月，他提出给肥东县施凯浪强清洁有限公司当顾问，以保障该公司正常的经营，每月需付顾问费2万元，张某表示同意，至2013年9月，实际收到顾问费累计约45万元。所收款项部分是汇到由其使用的陆某和王某乙银行卡上，部分是以现金方式收取的。
3、2011年年底，被告人王继宏利用职务上的便利，为安凯客车股份有限公司安徽片区业务员成某甲通过合肥市华林商贸有限公司向肥东县交通汽车运输公司成功销售两台安凯客车提供帮助。2012年春节后，成某甲为表示感谢并希望继续获得关照，在王继宏办公室，送给其人民币4万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（1）肥东县汽车运输公司车辆买卖合同及财务凭证、合肥华林商贸有限公司营业执照及财务凭证、安徽安凯汽车股份有限公司销售公司车辆买卖合同及备用金借支凭证，证实肥东县汽车运输公司从安徽安凯汽车股份有限公司销售公司代理商合肥市华林商贸有限公司购买安凯客车两台，总价款123.66万元，成某甲从公司财务上借支备用金。
（2）证人成某甲的证言，证实：2012年春节前，他作为安凯客车股份有限公司安徽市场销售部业务员，得知肥东县汽车运输公司需购买安凯客车，遂通过公司销售代理商合肥华林商贸有限公司的史某与肥东汽车运输公司经理王继宏进行商谈。王继宏很快就决定购买两辆安凯客车，总价款120万元。2012年4、5月份的一天，为表示感谢及继续获得关照，他从销售公司财务上以备用金等名义支取4万元现金，送到王继宏办公室。
（3）证人史某证言，证实：他是合肥市华林商贸有限公司销售负责人。2011年下半年，他和公司员工成某乙陪同成某甲与肥东县汽车运输公司经理王继宏进行商谈，由肥东县汽车运输公司从他公司购买两台安凯客车，购车款经他公司再转入安凯客车股份有限公司。
（4）证人成某乙证言，证实内内容与史某证言基本一致。
（5）被告人王继宏供述，证实：约2011年10月，肥东县汽车运输公司需更换营运车辆，合肥市华林商贸有限公司经理史某和一女业务员及安凯客车股份有限公司一业务员找到他，向其推荐安凯客车。经他同意与安凯客车代理商合肥市华林商贸有限公司签定协议，购买两辆安凯客车，价值120万元。2012年4、5月份，安凯客车股份有限公司的那个业务员为表示感谢，到办公室给了他4万元现金。
另查明：2013年12月12日，被告人王继宏被合肥市纪委带走接受调查，双规期间即如实供述收受、索取相关单位和个人财物共计619680元的犯罪事实，并由其亲属退缴全部赃款至合肥市纪委。在被移送检察机关后，王继宏亦如实供述了自己的全部犯罪事实。
认定本案事实的综合证据有：
（1）合肥市纪律检查委员会移送函及情况说明，证实本案犯罪事实系由合肥市纪委在办理其他案件过程中发现，被告人王继宏于2013年12月12日被纪委带走接受调查，同年12月25日被移送至合肥市人民检察院。
（2）合肥市庐阳区人民检察院反贪局出具的归案经过，证实王继宏涉嫌受贿犯罪由合肥市检察院于2013年12月25日指定该院立案侦查。侦查期间，王继宏如实供述了其在双规期间所交待的本案全部犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，且积极主动退缴赃款至合肥市纪委。
（3）户籍证明，证实被告人王继宏犯罪时已达完全负刑事责任年龄。
（4）肥东县交通局（1996）42号文件、中共肥东县交通局委员会（1999）24号文件、中共肥东县委组织部组（2003）106号文件、中共肥东县交通局委员会（2003）27号文件及干部任免审批表、年度考核登记表，证实：被告人王继宏于1996年9月被中共肥东县交通局党组任命为肥东县交通运输服务中心经理、1999年3月被中共肥东县交通局委员会任命为肥东县汽车运输公司经理、2003年3月14日被中共肥东县委组织部任命为县交通局党委委员、同年3月28日中共肥东县交通局委员会决定由王继宏作为局党委委员负责县汽车运输公司、配件公司、交通服务中心工作，协助分管计划生育工作。
（5）中共肥东县委组织部（2014）6号文件、中共肥东县交通运输局委员会（2014）17、18、21、72号文件，证实案发后，被告人王继宏被中共肥东县委组织部免去县交通运输局党委委员职务，被中共肥东县交通运输局委员会免去县汽车运输公司党支部书记、县汽车运输公司经理、交通运输服务中心经理、县汽车配件公司经理职务。
（6）企业法人营业执照，证实，肥东县汽车运输公司、肥东县交通运输服务中心均属集体所有制企业。
（7）退款收据，证实被告人王继宏亲属于2013年12月25日退款196.45万元至合肥市纪委账上。
（8）讯问同步录音录像光碟五张，证实侦查机关讯问王继宏的经过情况。
关于辩护人提出被告人王继宏不具有受贿罪主体资格之辩护意见。经查：肥东县交通局系肥东县汽车运输公司、肥东县交通运输服务中心的上级主管部门，由肥东县交通局党组或党委代表肥东县交通局作出决定，任命王继宏为运输公司经理、运输服务中心主任，属肥东县交通局委派行为的具体方式。综上，被告人王继宏属于国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，具有受贿犯罪的主体资格。故对此节辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出肥东施凯浪强清洁能源有限公司能够继续租赁交通服务中心的土地与被告人王继宏的职务无关，王继宏收受的顾问费不应全部认定为受贿数额之辩护意见。经查：运输服务中心与肥东县诚信燃气有限公司的承包经营合同中明确约定承包方出售股权、转包经营时，应征得其同意，结合证人张某等人的证言及被告人的供述，足以证实肥东施凯浪强清洁能源有限公司成功收购诚信加气站，并继续使用原诚信加气站承租交通运输服务中心的土地与被告人王继宏的职务是分不开的。鉴此，肥东施凯浪强清洁能源有限公司应王继宏的要求给付“顾问费”亦与王继宏的职务密切关联，侵害了职务行为的公正性和不可收买性，无论被告人王继宏是否投入劳务，均不影响对其犯罪性质和犯罪数额的认定。故对此节辩护意见不予采纳。
关于被告人及其辩护人提出被告人构成自首之辩护意见。经查：合肥市纪委出具的情况说明证实被告人王继宏系被动归案，王继宏虽辩称其是经领导电话通知到局里后被纪委带走调查，但同时承认局领导在电话中并没有告知是纪委找他，不能全面地反映出被告人具有主动将自己置于办案机关控制下的主观心态，不能认定其主动投案。故对此节辩护意见不予采纳。
原判认为：被告人王继宏作为国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受、变相索取他人财物价值人民币619680元，为有关单位和个人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人王继宏的大部分犯罪事实系索贿，依法应从重处罚。鉴于被告人王继宏归案后即如实供述自己的罪行，系坦白，结合其积极退缴全部赃款等情节，依法可从轻处罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王继宏犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。二、对被告人退缴在查扣机关的违法所得人民币六十一万九千六百八十元依法追缴，由查扣机关上缴国库。
原审被告人王继宏上诉提出原判对其量刑过重，理由是：1、肥东施凯浪强清洁能源有限公司给付的438880元属“顾问费”，是其劳动报酬，不是索贿；2、其行为构成自首；3、其行为构成非国家工作人员受贿罪。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人王继宏及其辩护人对本案定性持异议之意见。经查：1、上诉人王继宏虽然一直在集体企业工作，但该企业属于肥东县交通局的下属单位，其担任的职务是经肥东县交通局党组或党委任命的，是国家机关委派行为的具体方式；2、上诉人王继宏担任运输公司经理、运输服务中心主任，属于从事公务的人员。综上，上诉人王继宏属于国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。在此期间，上诉人王继利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均符合受贿罪的构成要件。故上诉人王继宏及其辩护人此意见不能成立，不予采信。
关于上诉人王继宏上诉提出肥东施凯浪强清洁能源有限公司给付的438880元属“顾问费”，是劳动报酬，不是索贿的意见。经查，现有证据能证实：1、肥东施凯浪强清洁能源有限公司在收购肥东县诚信燃气有限公司，并继续租赁原肥东县诚信加气站使用的肥东县交通运输服务中心土地过程中，上诉人王继宏利用职务上的便利，为肥东施凯浪强清洁能源有限公司提供了帮助，并为该公司谋取到了利益，其行为已具备受贿罪的前提条件。2、上诉人王继宏未提供证据证实其利用个人技术、管理专长等为该企业提供服务，索取的“顾问费”与其职务存在关联，不是合理劳动报酬，现有证据能证实上诉人王继宏是假借“顾问费”的合法形式来掩盖权钱交易的非法实质。综上，上诉人王继宏利用职务上的便利，索取他人钱财，符合权钱交易的特征，属索贿。故上诉人王继宏及其辩护人此意见不能成立，不予采信。
关于上诉人王继宏上诉提出其行为构成自首的意见。经查，中共合肥市纪律检查委员会出具的情况说明证实上诉人王继宏系在相关部门掌握其受贿事实后，被带走接受调查，因此上诉人王继宏的归案缺乏自动性和主动性，不是主动投案，上诉人王继宏的行为不构成自首。故上诉人王继宏及其辩护人此意见不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人王继宏作为国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受或变相索取他人财物合计价值人民币619680元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人王继宏的大部分犯罪事实系索贿，依法应从重处罚。原判根据本案查明的事实结合上诉人系坦白，能退还涉案的全部赃款等情节对其综合量刑，并无不当。故上诉人王继宏及其辩护人提出原判对其量刑过重的意见不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；