湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终686号
上诉人（原审被告）：湖北博瑞建设工程有限公司，住所地湖北省京山县新市镇京源大道184号，统一社会信用代码91420821773907085F。
法定代表人：黄强，董事长。
委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荆门市玖锋建材有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀区关公大道188号，组织机构代码05004291-1。
法定代表人：余成峰，总经理。
委托诉讼代理人：周俊杰，男，1964年5月5日出生，荆门市玖锋建材有限公司副总经理，住沙洋县。
上诉人湖北博瑞建设工程有限公司（以下简称博瑞公司）因与被上诉人荆门市玖锋建材有限公司（以下简称玖锋公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人博瑞公司的委托诉讼代理人代云松、被上诉人玖锋公司法定代表人余成峰及其委托诉讼代理人周俊杰到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
博瑞公司上诉请求：依法撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00016号民事判决，改判驳回玖锋公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费由玖锋公司承担。事实与理由：1、一审法院认定代红平在与玖锋公司签订钢材销售合同时告知系博瑞公司代理人没有证据。2、一审判决违反了合同相对性的基本原则。（1）本案系买卖合同纠纷，钢材购销合同订立是代红平与玖锋公司签订。（2）根据代理制度的相关规定，代理人应当以被代理人名义实施行为，否则不产生代理的法律后果。（3）代红平签订合同的行为不构成表见代理。3、一审判决博瑞公司向玖锋公司支付钢材款、利息和违约金没有事实和法律依据。
玖锋公司辩称，建设工程施工合同是博瑞公司签订，接受工程款的账号也是博瑞公司，代红平是该工程的项目经理。签订购销合同时，代红平说只要他签名就行，代红平的行为是职务行为，可以代表博瑞公司，不是简单的委托关系。
玖锋公司向一审法院起诉请求：判令博瑞公司支付货款210235.17元，违约金2万元及占用资金利息17449.52元，三项合计247684.69元；本案诉讼费用由博瑞公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月28日，荆门市公安局掇刀分局作为发包人，博瑞公司作为承包人签订了建设工程施工合同，有关内容如下：工程名称掇刀公安局麻城派出所办公用房及附属设施项目，合同价款163.58万元，该合同由荆门市公安局掇刀分局及博瑞公司加盖公章，代红平作为博瑞公司的委托代理人在合同第一部分签字。同日，博瑞公司作为甲方与代红平作为乙方就麻城派出所办公用房及附属工程建设签订了内部生产经营责任合同，载明：经甲方研究，决定派代红平任项目经理，并组建项目部负责承担该工程的施工管理任务，乙方以包干形式上缴管理费，本工程管理费金额为3万元，甲方财务科对工程款实行专款专用，乙方必须保证本项目所有工程款拨付汇至甲方财务账户，然后从财务科有计划进行支用，乙方对外签订的任何合同或赊欠的人工、材料款未经甲方签字同意，甲方均不承担民事连带责任。
2013年12月16日，玖锋公司作为甲方与代红平作为乙方就麻城派出所办公楼钢材采购事宜签订了钢材销售合同，与本案有关的内容如下：乙方工程地点及名称麻城派出所办公楼，乙方自2013年12月至2014年5月止不定时多批次向甲方采购钢材。甲乙双方约定每批货到货后15日内，乙方结清所有钢材款项且不计息。若15天内不付款或不能结清，则从供货之日起，每天按每批次供货总额的千分之一收取利息。乙方应当在房屋封顶后半个月内结清所有货款及利息，逾期一周不能按时结清货款及利息的，每超过一天每天的利息照计且乙方向甲方每天支付违约金3000元以此类推。该合同由玖锋公司加盖公章，代红平个人签字。同时，玖锋公司陈述其在与代红平签订钢材销售合同时，代红平告知其是博瑞公司的代理人，不需要在合同上加盖博瑞公司公章。
2014年10月8日，玖锋公司与代红平就麻城派出所项目的钢材款进行结算，代红平已支付货款5万元，尚欠货款总额为170760.11元，且双方对尚欠的货款，按照月利率3%计算了欠款利息共计39475.06元，本息合计210235.17元。代红平在结算表上注明“此货款属实，还款日在2014年11月30日。如不还清按月息3分计息”。
另查明，2013年11月26日，荆门市公安局掇刀分局作为招标人与博瑞公司作为中标人的中标通知书上载明，麻城派出所办公用房及附属设施建设项目的项目经理为喻海红。2014年12月12日，博瑞公司作为施工方与荆门市公安局掇刀分局办理了工程结算书。
一审法院认为，本案争议的焦点为：博瑞公司的主体是否适格，是否应当承担本案的偿还责任。而厘清此焦点的关键在于本案中代红平的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该条，表见代理的构成要件之一是必须客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的情形即代理权表象，这一要件以行为人与被代理人之间具有某种事实上或法律上的联系为基础，这种联系是否存在或者足以使相对人相信无权代理人具有代理权，应依一般交易惯例或习俗而定。结合本案双方提交的证据分析，其一、代红平在博瑞公司与荆门市公安局掇刀分局签订的建设工程施工合同上作为博瑞公司委托代理人签字；其二、虽博瑞公司提交的中标通知书中载明的项目经理为喻海红，但其与代红平签订的内部生产经营合同中，认可代红平为项目经理，并授权由其组建项目部并负责承担该工程的施工管理任务，故代红平与博瑞公司之间存在事实上的联系，使玖锋公司有理由相信代红平是博瑞公司的代理人，而与其签订了钢材销售合同。另，在代理中，代理人以被代理人的名义为代理行为时，代理人应该向代理行为的相对人明确告知自己的代理行为有效。庭审中，玖锋公司陈述其在与代红平签订钢材销售合同时，代红平告知其是博瑞公司的代理人，不需要在合同上加盖博瑞公司公章，故实际上代红平在与玖锋公司签订合同时已明确告知了其有代理权，且代理行为有效。因此，本案中，代红平的行为构成表见代理，博瑞公司应依法承担责任。
关于玖锋公司主张的货款210235.17元、违约金2万元及资金占用利息17449.52元的诉请，玖锋公司确认尚欠货款为170760.11元，其诉请的货款210235.17元实际包含了2014年10月8日前的利息39475.06元，故一审确认货款本金为170760.11元。关于玖锋公司主张的资金占用利息17449.52元，是按本金210235.17元，月利率3%，从2014年10月8日至2014年12月31日止计算而来，因双方约定了资金占用利息的计息标准，即每天1‰，而玖锋公司主张的月利率3%虽未超过双方约定的计息标准，但标准过高，应以月利率2%计算为宜。按本金170760.11元计算，为9448.73元（170760.11元×2%÷30×83天）。关于玖锋公司主张的违约金2万元，因玖锋公司主张的资金占用利息至2014年12月31日，其后未再主张利息，故可计算12月31日之后的利息，双方合同中约定违约金为每天3000元，该标准过高，玖锋公司自愿主张2万元，符合法律规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖北博瑞建设工程有限公司支付荆门市玖锋建材有限公司货款170760.11元、资金占用利息9448.73元及违约金2万元；二、驳回荆门市玖锋建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费5000元，由荆门市玖锋建材有限公司负担500元，湖北博瑞建设工程有限公司负担4500元。
二审中，玖锋公司向本院提交以下证据：
A5、荆门市公安局掇刀分局出具的证明，拟证明代红平是博瑞公司承建工程的项目经理。
A6、荆门市玖锋公司销售出库单11份，拟证明钢材送到了麻城派出所工地上。
博瑞公司质证称，对证据A5有异议，代红平是实际施工人员，并非博瑞公司指定的项目经理。证据A6，出库单上写的是提货，不能证明钢材送到了麻城派出所。
经审核，荆门市公安局掇刀分局出具的证明，没有单位负责人及制作人的签名或盖章，该证据从形式上不具有证据效力，对该证据不予认定。
荆门市玖锋公司销售出库单显示，供货单位为麻城派出所，提货人签名均为代红平或刘四毛。该证据能否证明玖锋公送到麻城派出所工地上的钢材系博瑞公司所用，还需要结合本案其他证据审查，在后文中作出论证。
博瑞公司上诉中，对一审认定“同时，原告陈述其在与代红平签订钢材销售合同时，代红平告知其是博瑞公司的代理人，不需要在合同上加盖博瑞公司公章。”提出异议。
经审核，代红平声明其为博瑞公司代理人，除玖锋公司陈述外，没有其他证据予以证明，因此不能认定。且玖锋公司的这段陈述，仅为其主张，一审置于事实认定部分不当，本院予以纠正。
一审认定的其他事实，当事人未争议，本院予以确认。
本院认为，玖锋公司与博瑞公司对一审法院认为代红平构成表见代理均持异议。玖锋公司主张代红平系职务行为，非简单的委托关系。博瑞公司否认代红平是其工作人员，认为代红平是麻城派出所建设项目的实际施工人。因此，双方争议在于，代红平与玖锋公司签订购销合同的行为是否属于职务行为。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”
据此，判断是否构成职务行为，需要审查如下要件：（一）行为人是法人的法定代表人或工作人员；（二）行为人在其职务范围内以该法人名义作出民事法律行为。
1、玖锋公司主张，代红平系博瑞公司的工作人员，只有该公司的陈述，没有其他证据证明。就本案证据，不能认定代红平系博瑞公司的工作人员。
从博瑞公司与代红平签订的内部生产经营责任合同来看，代红平在施工中自负盈亏并向博瑞公司支付管理费，博瑞公司与代红平之间应属挂靠关系。
2、本案钢材销售合同的签订、履行及结算，均由代红平以个人名义进行，没有证据证明代红平是代表博瑞公司与玖锋公司进行钢材买卖。玖锋公司也未提供证据证明博瑞公司授权代红平与其进行交易，或代红平的磋商行为能够代表博瑞公司或得到博瑞公司认可。玖锋公司提交的荆门市玖锋公司销售出库单，不能证明该钢材系博瑞公司实际使用，对该证据不予采信。
综上，代红平购买钢材系个人行为，并非以博瑞公司名义从事的职务行为。
3、玖锋公司提出，建设工程的施工主体必须是有资质的企业，不是个人，麻城派出所的建设工程是博瑞公司承建，博瑞公司应当承担给付货款的责任。
建设工程施工合同与钢材销售合同是两个独立的合同，形成两个独立的债。据《中华人民共和国合同法》第十二条，合同的内容，包括当事人为谁，由合同双方约定。据该法第八条，依法成立的合同，对合同的当事人具有约束力。根据合同的相对性原则，博瑞公司作为建设工程的承建单位，并不必然就成为钢材买卖合同的合同主体与责任主体，代红平与玖锋公司之间的买卖合同不能因此约束博瑞公司。且玖锋公司在庭审时称，代红平与其签订钢材销售合同时出示了与博瑞公司签订的内部生产经营责任合同，而该合同第十三条第六项约定“乙方（代红平）对签订的任何合同或赊欠的人工、材料款，未经甲方（博瑞公司）签字同意，甲方均不承担民事连带责任”。玖锋公司在此情形下，未经博瑞公司签字同意或盖章确认，仍与代红平个人签订钢材销售合同，应是基于对代红平的信任。
对于出借建设资质行为，可以由行政机关依照有关法律、行政法规、规章予以处罚，但不应以被挂靠人对挂靠人的所有交易承担责任的方式予以制裁。故玖锋公司要求博瑞公司给付货款的诉请没有法律依据，不予支持。
综上所述，博瑞公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2015）鄂掇刀民初字第00016号民事判决；
二、驳回荆门市玖锋建材有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5000元、二审案件受理费5000元，由荆门市玖锋建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王源渊
审判员 徐 英
审判员 王小云
二〇一六年十二月十二日
书记员 陈婷婷