浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第473号
上诉人（原审原告）：朱肖俊。
被上诉人（原审被告）：杭州银沙实业有限公司。
法定代表人：陆军芳。
委托代理人：应媛扬，浙江一墨律师事务所律师。
上诉人朱肖俊因与被上诉人杭州银沙实业有限公司（以下简称银沙公司）合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年12月2日，朱肖俊、银沙公司签订了《商铺使用权转让合同》，约定：银沙公司将杭州义乌小商品城·银沙联合市场3层A区7-183号商铺使用权出让给朱肖俊，朱肖俊通过合同受让的商铺使用权期限为15年，自2010年10月1日起至2025年9月30日止；商铺使用权出让价款为296600元，朱肖俊应一次性付清。同日，朱肖俊、银沙公司又签订了《合同附件一》、《合同附件二》，约定：朱肖俊同意将案涉商铺返租给银沙公司经营，返租时间从市场开业之日起计算，返租期为六年，返租期间商铺使用权归银沙公司所有，银沙公司按照朱肖俊已付商铺使用权转让款的相应比例向朱肖俊支付投资返还，具体为第一年3%，第二年5%，第三年7%，第四年9%，第五年11%，第六年15%；投资返还首次支付时间为市场开业之日起15日内或商铺交付之日起15日内，以先到时间为准，第二次支付时间为第二年度的同一个日期，以此类推。同时，双方还约定，银沙公司逾期支付返租款的违约责任为：1.逾期在30日之内，自本附件约定的付款之日起至全额付清应付款之日止，银沙公司按日向朱肖俊支付逾期应付款万分之五的违约金，返租继续履行。2.逾期超过30日以上，朱肖俊有权解除返租约定：朱肖俊解除返租约定的，朱肖俊有权收回商铺使用权另行转让，银沙公司按朱肖俊实际已付商铺使用权转让价款的15%向朱肖俊支付违约金；如朱肖俊要求继续履行返租约定的，返租约定可继续履行，自本附件约定的付款之日起至全额付清应付款之日止，银沙公司按日向朱肖俊支付逾期应付款万分之十的违约金。朱肖俊于签订《商铺使用权转让合同》当日付清了全部商铺使用权出�价款296600元。合同约定的第五年返租期为2014年10月1日至2015年9月30日。银沙公司应于2014年10月15日之前支付第五年的返租款。2013年5月22日，朱肖俊、银沙公司签订《借款协议》，约定：朱肖俊向银沙公司借款103810元，同时银沙公司承诺接受朱肖俊委托，以不低于原《商铺使用权转让合同》约定价格转让朱肖俊商铺，该借款的计息时间为2013年5月22日至2013年8月31日；假如银沙公司未能在2013年8月31日前将朱肖俊商铺转让完毕，该借款自动转为银沙公司支付给朱肖俊的商铺转让预付款，不再计息；该《借款协议》不影响朱肖俊、银沙公司于2009年12月2日签订的《商铺使用权转让合同》的条款约定及法律效力。银沙公司于签订《借款协议》当日支付朱肖俊103810元，银沙公司未在2013年8月31日前将朱肖俊商铺转让完毕。朱肖俊于2014年10月31日起诉至原审法院，请求判令：一、银�公司立即支付2014年10月1日至2015年9月30日的返租款32626元（296600×11%），逾期违约金1101元（32626×0.001×31，从2014年10月1日起暂计算至2014年10月31日，并要求自2014年10月31日起继续按日支付租金万分之十的违约金）；二、本案的诉讼费用由银沙公司承担。
原审法院认为，双方当事人签订的《商铺使用权转让合同》、《合同附件一》、《合同附件二》、《﹤商铺使用权转让合同﹥变更确认书》以及《借款协议》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。现银沙公司逾期支付第五年度返租款，且已超过30日，朱肖俊按照合同约定，选择继续履行合同，要求银沙公司支付第五年度返租款，符合合同约定，该院予以支持。但根据双方签订的《借款协议》，银沙公司在2013年5月22日支付的借款103810元自动转为商铺转让预付款，朱肖俊尚剩的商铺转让价款为192790元，故银沙公司应当以此为基数支付第五年度返租款，应为21206.90元（192790×11%）。朱肖俊要求银沙公司按照合同约定的日万分之十的标准支付逾期付款违约金，过分高于其损失，该院酌定以中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率6%上浮30%的标准，即年利率7.8%，计算上述逾期付款违约金。且根据合同约定，该违约金的起算时间应为2014年10月16日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，于2014年12月11日判决：一、杭州银沙实业有限公司于判决生效之日起十日内支付朱肖俊返租款21206.90元及逾期付款违约金（以21206.90元为基数，按照年利率7.8%，自2014年10月16日起计算至付清之日止）；二、�回朱肖俊的其他诉讼请求。如银沙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费641元，减半收取320.5元，由银沙公司负担。
宣判后，朱肖俊不服，向本院提起上诉称：一审法院事实认定错误，适用法律错误，判决错误。一、一审法院判决银沙公司应支付给朱肖俊的租金金额错误，银沙公司应以朱肖俊支付的款项296600元为基数计付投资返还。首先，银沙公司于2013年5月22日出借给朱肖俊的103810元与本案没有关联性，属于两个法律关系；其次，根据《借款协议》，银沙公司承诺于2013年8月31将朱肖俊的商铺转让给第三方，逾期未完成转让的，则前述103810元借款转为商铺转让预付款，双方仍应按《商铺使用权转让合同》及附件履行，即银沙公司仍应“按朱�俊已付商铺使用权转让款的相应比例向朱肖俊支付投资返还，第五年为11%”；第三，虽然银沙公司向朱肖俊支付了103810元的转让预付款，但商铺既未转让，亦未由银沙公司收回，因此，朱肖俊对涉案商铺仍有使用权和收益权，朱肖俊支付给银沙公司的转让款仍是296600元，银沙公司应以朱肖俊支付的款项296600元为基数计付投资返还；第四，银沙公司将103810元借款转让预付款，不计利息，是因为银沙公司未如期将商铺转让而自愿承担的违约责任，不能抵销朱肖俊已经支付给银沙公司的受让款；第五，银沙公司在前四年均以296600元为基数计付投资返还，按照合同的约定，前六年均应以296600元为基数计付投资返还；第六，银沙公司支付的103810元转让预付款只有在双方合同解除或银沙公司自己回购商铺的情况下，才能与应支付给朱肖俊的转让款相抵销，一审法院一方面认定合同继续履行，另一方面，又以103810元转让预付款抵销朱肖俊所支付的款项，这是完全没有事实依据的，逻辑上也是自相矛盾的。二、一审法院判决的逾期付款违约金计算标准错误，没有法律依据，应按照银行同期银行贷款基准利率的四倍判决逾期付款违约金。首先，双方的合同约定应按每日万分之十支付逾期付款违约金，该约定系双方的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，合法有效，对双方有约束力，理应尊重双方的意思表示；其次，即便约定的违约金偏高，则参照民间借贷案件的利率调整标准，也应该按照同期银行贷款基准利率的四倍计算，而不是按银行贷款基准利率上浮50%的法定标准判决。只有在双方没有约定的情况下，才能按照法定标准处理。综上，一审法院判决的返还租金数额有误，对逾期付款违约金标准的调整严重违法，请求撤销原判，依法改判支持朱肖俊的全部诉讼请求并由银沙公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人银沙公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、一审法院判决银沙公司应支付给朱肖俊的租金金额正确，银沙公司应以296600元减去103810元的金额为基数依约计算返租款。（1）银沙公司于2013年5月22日向朱肖俊支付103810元，朱肖俊也确认收到银沙公司的付款。根据双方签订的《借款协议》约定，如果甲方即银沙公司未能在2013年8月31日前将乙方即朱肖俊商铺转让完毕，则此笔借款自动转为甲方支付给乙方的商铺转让预付款，不再计息。根据该约定，自2013年8月31日以后，该笔借款就应该自动转为商铺转让预付款，预付款在合同正常履行的情况下，已成为价款的一部分，而不再是借款，两者具有关联性，属于同一法律关系。同时，预付款在合同正常履行的情况下，成为价款的一部分，在合同没有得到履行的情况下，不管是给付一方当事人违约，还是接受方违约，预付款都要原数退回。在本案中，接受方即朱肖俊并未退回预付款，证明本合同是在继续履行中，一审法院认定合同继续履行并没有错误。（2）根据《借款协议》约定：该借款协议不影响甲方双方于2009年12月2日签订的商铺使用权转让合同的条款约定及法律效力。而根据双方签订的商铺使用权转让合同及其附件的约定，朱肖俊购买商铺的实际目的是投资，并同意将商铺返租给银沙公司使用并放弃约定期限内自营的权利，由银沙公司支付返租款。返租期间银沙公司按朱肖俊实际已付的商铺使用权转让价款的相应比例向朱肖俊支付投资返还款。在本案中，朱肖俊于2009年12月向银沙公司支付商铺转让价款296600元，在银沙公司于2013年5月22日向其支付103810元并于2013年8月31日后转为商铺转让预付款后，朱肖俊购买该商铺实际支付的转让款实际已为192790元，按照合同约定，第五年的返租比例为实际已付商铺使用权转让价款的11%，因此，第五年返租款为24345.75元，是完全正确的。（3）银沙公司接受朱肖俊委托转让3A7-183号商铺，该事务并非银沙公司的法定义务，只是银沙公司给予朱肖俊的帮助，因此并不存在因转让不成功而需要承担违约责任的问题。银沙公司前四年以296600元为基数给付投资返还款，并不能必然推断说此后也需要全部以此为基数给付投资返还款，这个逻辑是错误的。103810元的款项发生于2013年，即银沙公司向朱肖俊支付了前三年返租款以后，因此前三年按照以296600元为基数给付投资返还款是合法合理的，而第四年银沙公司仍以296600元为基数向朱肖俊给付相应比例的投资返还款，是出于对朱肖俊的照顾，不能因此就强加给银沙公司以后每次�必须按此为基数给付投资返还款的义务，增加银沙公司的负担。只有按照扣除预付款后的金额为基数给付投资返还款，才能符合公平原则，维护双方的合法权益。2、一审法院判决的逾期付款违约金计算标准正确，应予以维持。双方的合同约定按每日万分之十支付逾期付款违约金，该违约金的计算标准明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以请求人民法院予以适当减少。朱肖俊主张的参照民间借贷案件的利率调整标准，按照同期银行贷款基准利率的四倍计算是没有任何法律依据的，不能参照适用。本案纠纷性质为合同纠纷，争议实质为延迟支付返租款，根据《最高人民法院关于修改﹤最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复﹥的批复》的规定，逾期付款违约金应当按照每日万分之二点一计算。因此，�朱肖俊不能提供证据证明其实际损失的情况下，酌定以中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率6%上浮30%的标准，即年利率7.8%计算逾期付款违约金是完全正确的。二、一审法院适用法律正确，程序合法，朱肖俊的上诉理由不能成立。双方约定的逾期付款违约金计算标准过高，要求法院予以调低，所以一审法院在法律适用上并无不妥，程序也完全合法，故朱肖俊的上诉理由是不能成立的。基于以上的事实与理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故朱肖俊的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，朱肖俊与银沙公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于银沙公司应当支付给朱肖俊的返租款如何确定的问题。双方当事人之间签订的《商铺使用权转让合同》约定商铺使用权出让价款为296600元，朱肖俊如约支付了该笔款项。其后，双方当事人并未就合同价款另行达成一致，故银沙公司仍应以296600元为基数支付朱肖俊返租款。银沙公司抗辩主张其已经通过签订《借款协议》向朱肖俊支付103810元，《借款协议》约定在2013年8月31日银沙公司未能将朱肖俊商铺转让完毕，前述借款自动转为银沙公司支付给朱肖俊的商铺转让预付款，并据此认为返租款计算基数中应当扣除103810元。本院认为，该借款协议为双方之间的借贷关系，而双方签订的以朱肖俊为购买人的《商铺使用权转让合同》仍继续履行，双方亦并未形成以银沙公司为购买人的商铺使用权转让协议，故银沙公司的抗辩不能成立，本院不予采信。故银沙公司应支付朱肖俊第五年返租款32626元，原审法院以192790元为基数计算朱肖俊的返租款不当，本院�以纠正。
关于逾期付款违约金计算标准的问题。本院认为，双方当事人签订的《商铺使用权转让合同》约定的日万分之十的标准确实过高，原审法院根据银沙公司的申请予以调整，并无不当。原审法院以同期贷款利率上浮30%，亦属合理。朱肖俊上诉主张以同期贷款利率的四倍计算，并无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决事实认定清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第1434号民事判决；
二、杭州银沙实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱肖�返租款32626元及逾期付款违约金（以32626元为基数，按照年利率7.8%，自2014年10月16日起计算至付清之日止）；
三、驳回朱肖俊的其他诉讼请求。
如杭州银沙实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费641元，减半收取320.5元，由杭州银沙实业有限公司负担。
二审案件受理费113元，由杭州银沙实业有限公司负担103元，由朱肖俊负担20元［朱肖俊已预缴641元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费621元；杭州银沙实业有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）］。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年四月二日
书 记 员 袁其伟