山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终438号
上诉人（原审被告）：李国强。
委托代理人：刘金亮，山东曹州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩凤民，男，1975年3月2日出生，汉族。
委托代理人：贾水岭，单县天乐法律服务所法律工作者。
上诉人李国强因与被上诉人韩凤民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2015）单民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开进行了审理。上诉人李国强及其委托代理人刘金亮，被上诉人韩凤民委托代理人贾水岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告韩凤民诉称：原告受雇于被告，从事单县凤凰城小区内房屋强电线路铺设，2014年8月6日，原告在正常施工铺设线路中从三楼坠落，造成伤残，被告支付了部分医疗费用后，拒不赔偿。因此。请求依法判令被告赔偿医疗费、后续治疗费，伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等损失共计100000元。庭审中，原告变更诉讼请求各种费用为128600元，诉讼费由被告负担。
原审被告李国强答辩称：原告所诉不是事实，被告与原告之间不存在雇佣关系，没有雇佣合同，雇佣关系不能成立。原告要求的赔偿数额较高，其部分赔偿数额未有事实和法律依据，原告在此伤害中有重大过错，应依法减轻或免除被告的赔偿责任，故请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：于2012年期间被告承包单县凤凰城小区内C区41-42两栋门面房的水电安装工程，被告承包方式为清工，按平方米计箅价格，无水电安装资质。2014年8月初原告为被告承包的工程进行线路安装，原告无电工资质，双方口头约定每天工资140元。2014年8月6日上午10时许原告在第三楼层安装电源线路时从竹梯上坠落造成原告摔伤，后送往单县中心医院治疗，经诊断，腰推骨折（L2、5）、左跖骨多发骨折、跟骨骨折（右）、上肢皮肤擦伤，住院治疗28天，被告支付治疗费45170元，出院后，原告在对赔偿事宜双方协商不成的情况下，诉至法院。原告提供如下证据：1、单县中心医院出具住院病案一份；2、单县中心医院病员门诊出具的诊断证明一份；3、2015年2月7日菏泽德衡司法鉴定所出具的鉴定意见书一份，该鉴定意见书鉴定结论为：“被鉴定人韩凤民因故致“腰推压缩骨折（L2、5）”属八级伤残；护理时间拟为伤后4个月，住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；后续治疗费用预计需人民币10000元左右”；4、2015年4月10日菏泽巨野县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书一份，该鉴定意见书鉴定结论为：“1、被鉴定人韩凤民其伤残程度为属VIII级伤残；2、被鉴定人韩凤民其护理人数及期限为住院期间二人护理（28日），出院后一人护理60日；3、被鉴定人韩凤民其后续治疗费用需人民币捌仟元”；5、单县中心医院出具住院费用清单一份，计款45168.05元；6、原告家庭户籍一份和原告身份证，陪护人员身份证明和被抚养人身份证各一份；7、单县南城办事处权楼村委员证明二份；8、单县公安局西关派出所出具证明一份，该证明记载：“证明，我辖区南城办事处权楼行政村韩庄村村民韩凤民，男，372925197503028050。其家庭成员如下：妻、黄春花，342625197702200245，子、韩迅、372925200105058013，父亲、韩洪才、372925194810020038，母亲、孙秀真、372925194610018022，哥、韩凤军、372925197003088057，弟、韩凤芹、37292519780724801X。特此证明，单县公安局西关派出所（户口专用章），2014、11、11号”；9、提供由李国强书写施工工人工资清单一份；10、提供司法鉴定发票一份，计款2400元。庭审后原告提供证人韩某甲、韩某乙到庭作证：证人韩某甲陈述：“与原告是本家，和原告同一个屋内干活，原告摔伤时其在场，干活的工具均有李国强提供，每人一个梯子，各干各的，没有和原告配合，当时听到响声，过去看没人，知道出事了，三楼楼梯口没有护栏，也没有标志，原告上班时穿的是布鞋，拖鞋是备用的，其他不知道”；证人韩某乙陈述：“与原告系本家，也是一个村庄的，原告那天摔伤时穿的是黑色布鞋，原告在上班路上，有时穿拖鞋，有时穿布鞋，到工地上换成布鞋，其工资与原告的工资都是其在李国强处领取”以上证据，原告认为己证明原告受伤时间、伤情和治疗过程；××二份司法鉴定书原告的伤残等级是一样的，证明原告后续治疗费用护理人数和天数；××治疗费清单证明原告各项治疗所需支出的费用；已证明原告的身份和陪护人员及被抚养人的年龄、住址等基本情况；己证明被抚养人与原告的关系，原告兄弟姊妹共有三个；证明原告出院后由其妻子继续护理；公安局西关派出所证明原告的家庭成员情况与单县南城办事处权楼村委员证明是一致的；××李国强书写的工人工资清单证明原告的工资是每天140元；对证人证言，认为原告上班时间未穿拖鞋。
以上证据经被告质证，××单县中心医院出具住院病案及单县中心医院病员门诊出具的诊断证明真实性无异议，对其关联性提出异议，原、被告之间不存在雇佣关系，原告的受伤与被告没有关系，原告向被告主张赔偿没有事实依据；××病人费用清单无异议，认为该费用应该扣除原告在医院医生允许出院，而原告未出院多支付的费用，不应由被告承担；××户籍及身份证，对其真实性无异议，对原告证明目的有异议，不能证明原告的证明目的；××原告的护理关系以及其家庭关系，认为对其家庭关系的证明应由公安机关出具证明进行证实；××李国强书写施工工人工资清单真实性无异议，对其关联性有异议；××菏泽德恒司法鉴定书真实性有异议，该证据不客观不能反映案件的真实情况，该鉴定书程序违法，被告没有参与鉴定，不能作为定案依据，××菏泽巨野县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书无异议。××鉴定费发票无异议，但认为不应由被告负担；××证人韩某甲、韩某乙证言均有异议，均是虚假证言。
被告提供证据：1、医疗住院收费票据一份，共计45170元，该费用系被告为原告垫付款项，在单县新农合医疗保险处报销了16873.34元；2、第二次鉴定费发票一份，计款2600元，该款属被告支付。3、被告提供拖鞋物证一份；4、录音资料一份，该录音资料记载基本内容为：录音一、“其他：你在给他打一下吗，他老婆的电话你有没有，韩：他老婆的电话没有，只有他自己的电话，其他：下午在说吧，韩：下午我过来行吧……等通话”，该录音被告认为证明韩凤民来凤凰城工地项目部要承揽工程的短暂过程；录音2、“负责人：我问你，他跟你是不是一个村的，一个村的你平时不让他穿拖鞋他还穿，答：我给他说过，他说他不相信，负责人：穿拖鞋爬那么高的梯子怎么爬哪，答：其实我在外面工地上呆的时间长，我见过这样事多了，负责人：穿拖鞋不能上班呀，你还劝过他，他还不听…他说没事吧，那李国强你不给他说穿拖鞋不行，答：那里面有好多穿拖鞋的，他看人家穿，他也穿，负责人：去问一下他怎么样了”，该录音被告认为这段录音证明原告刚进医院时，工地负责人到现场看望，询问当时在场人员的录音；录音3、“李：民哥，韩：嗯，你说，李：刚才给老板打电话了，韩：嗯，李：他说叫我给你说，下个礼拜才能回来，韩：嗯，李：他叫我问问你，这一年的误工费要多少，然后叫我给你说明，也是老板的意思，那几天上班时我不让穿拖鞋，你一直都是穿拖鞋上班，你看出这个事还是因穿拖鞋出的，就因你的事我己花了不少，也不是我不给你看伤，我也给你看了，也做到仁至义尽了对吗，韩：知道，知道……主要对赔偿协商与让原告出院的语言等等”被告认为该录音己证明原告穿拖鞋上班，让原告出院的情况，对赔偿金的协商；录音4、“李：我刚才给老板打电话了，韩：嗯，李：给你挂了电话，紧接着打给他了，韩：嗯，李：他的意思还是先追究责任，毕竟我给你说了穿拖鞋别来上班了，在一个就是，你哪边打算来个人坐下来谈谈，我给他说完后，他说，礼拜二、三两天肯定回来，你怎么办，韩：我等他两天，还是咋都办，李：你是准备等他回来，坐下来谈谈还是你先起诉，韩：不是，他反正说谈的话，要是说追究责任那就不用谈了，李：不过他还有一句话就是事好好说怎么都行，韩：嗯，李：你那边好好说，他也好说话，韩：那是肯定的，为啥一开始我就说慢慢沟通，你看马上就出院了。提前给你打招呼，这二天咱说合以下……等等语言，另有对住院期间费用，原告同意被告报销语言”，被告认为证明医院费用由原告出，不想承担责任话语。以上证据被告认为其所垫付款项应予以扣除，且不存在雇佣关系，属承揽关系，己证明原告存在重大过错，应减轻或免除被告赔偿责任，该物证是原告作业时穿的拖鞋，当时被告明确要求原告不要穿拖鞋作业，但本案原告不听被告的劝阻，依然穿着拖鞋作业，导致本次事故的发生。经原告质证对医疗住院收费票据及鉴定费发票无异议，但认为对医疗住院收费票据款项，被告己在单县新农合医疗保险处报销部分医疗费，应从被告垫付款中予以扣除；××录音资料有异议，认为该录音资料有剪接的行为，均是被告的陈述；××拖鞋是其的，并没有在上班时穿拖鞋作业施工。
原审法院另查明，2014年度山东省农村居民人均可支配收入11882元。2014年度山东省农村居民人均生活消费支出7962元。
原审法院认为：被告于2012年间承包单县凤凰城小区内C区41-42两栋门面房的水电安装工程，被告承包方式为清工，按平方米计算价格，无水电安装资质。2014年8月间原告为被告承包的工程进行线路安装，原告无电工资质，双方未签订劳务合同，口头约定每天工资140元。对此有被告出具的计算工资清单及证人证言相互印证，证实原告提供劳务于被告处，故原告为提供劳务方，被告为接受劳务方，这一事实足以认定，其双方劳务关系依法成立。原告在被告的安排下，于2014年8月6日上午10时许在被告承包的工程第三楼层安装电源线路时从竹梯上坠落造成原告摔伤。原告在施工中未按电工操作规范要求穿规定的防滑、防电击鞋，是该事故发生的原因，也应知道该作业有一定的危险性，在没有看护的情况下，脚踏竹梯进行作业施工，容易导致侧翻滑落，原告未采取安全措施，未尽到自身应尽的安全注意义务，本身存在过错。被告作为接受劳务方，在承包水电安装无资质的情况下，且又接受无资质劳务人员，未提供给劳务工作人员所具有的装备，缺乏基本管理知识及安全教育知识，缺乏相应安全保护措施，显然存在主要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，据此法律规定，被告应对原告的伤害承担赔偿责任，原告由于自身过错亦应承担一定责任。××第二次鉴定结果，因原、被告对此均无异议，原审法院对此鉴定报告的证据效力予以认定。原告因此事故造成的损失有：医疗费45170元，××原告的医疗费问题，并认可住院期间的医疗费用全部由被告支付，应在赔偿款中予以扣除，残疾赔偿金（11882元×20年×30﹪）＝71292元，后续治疗费8000元，误工费（11882元÷365×133天）＝4333元，住院伙食补助费（28天×80元）＝2240元，住院期间护理费（11882元÷365×28天×2人）＝1822元，出院期间护理费（11882÷365×60天×1人）＝1953元，司法鉴定费2400元，以上共计137210元。被抚养人生活费：原告其父扶养年限为：（14年＋2个月），其母亲扶养年限为：（12年＋2个月），其子抚养年限为：（5年-3个月），被抚养（扶养）人前4年9个月抚养费为：7962元×（4年＋9个月）＝37819.5元，原告其父母扶养费为：（7962元×（7年＋5个月）×1／3］＋（7962元（9年＋5个月）×1／3］＝44675.67元，被扶养人生活费共计82495.17元。根据有关法律规定，该被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。该次事故对原告来说，因身体受到伤残，而且对其精神也是一种打击，应给予其一定的精神损害赔偿金，以3000元为宜。以上原告造成的经济损失共计222705.17元，应有被告承担赔偿60﹪份额，原告在该事故中承担40﹪份额。××原告要求将被告为其垫付款中扣除报销部分，被告在单县新农合医疗保险处报销16873.34元，此款应属不当得利，且经原告同意报销的，该款应由单县新农合医疗保险处依法主张追回。故原告的主张没有法律依据，原审法院依法不予支持。××鉴定费用问题，第一次原告支付鉴定费2400元，第二次被告支付鉴定费2600元，该二次鉴定费的产生，并不是因原告的过错造成的，应由被告承担。
被告抗辩称：原告所诉不是事实，被告与原告之间不存在雇佣关系，没有雇佣合同，属承揽关系，雇佣关系不能成立。原告要求的赔偿数额较高，其部分赔偿数额未有事实和法律依据，原告在此伤害中有重大过错，应依法减轻或免除被告的赔偿责任。被告所称只有陈述，而未提供其它证据予以佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。对此被告的抗辩理由不能成立，原审法院依法不予支持。
综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、被告李国强赔偿原告韩凤民医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神损害赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费，共计88453.1元，（各项损失见赔偿清单），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告韩凤民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2815元，原告韩凤民负担803.67元，由被告李国强负担2011.33元（被告负担部分，原告已垫付，待被告履行时一并支付原告）。
上诉人李国强不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间应系承揽关系，因为被上诉人系工头，带领一帮人承揽了上诉人的水电工程，上诉人为保证农民工及时得到报酬，以工资单形式为被上诉人代发了工人的报酬，而不是上诉人给被上诉人发了工资，原审判决认定系劳务关系是错误的。原审判决适用法律错误。原审判决扶养费部分超出上一年度山东省农村居民人均生活消费支出且已计入残疾赔偿金，不能重复赔偿，住院伙食费过高，没有法律依据。请求依法改判。
被上诉人韩凤民答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判决。
本院二审审理期间，上诉人提供证人梁某出庭作证，证明被上诉人不听劝阻穿拖鞋进行水电安装作业，导致从梯子上滑落摔伤，上诉人与被上诉人系承揽关系，而不是劳务关系。证人梁某陈述，“被上诉人跟着上诉人干活，干活时，他穿了拖鞋，工地上是不允许穿拖鞋上班的。我是听上诉人给我说的，我没有看到，我当时是跟着上诉人干活，工资由上诉人发，上诉人给我说每天工资为100多元，被上诉人怎么摔倒的我没有见。…听说是包给他了”。经被上诉人质证认为，证人并未亲眼看到，而是听上诉人所说，也没有其他事实证据，对证人说被上诉人跟着上诉人干活，由上诉人发工资无异议，恰恰能证明双方系雇佣关系。本院经审查认为，上诉人提供证人证言可以证明被上诉人跟着上诉人干活，由上诉人发工资，恰恰能证明上诉人与被上诉人系雇佣关系的事实。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间的法律关系；二、上诉人是否应当承担赔偿责任；三、原审判决赔偿范围和标准是否得当。
关于焦点一、从双方当事人提供的证据分析看，上诉人于2012年期间承包单县凤凰城小区内C区41-42两栋门面房的水电安装工程。2014年8月初被上诉人为上诉人承包的工程进行线路安装，双方未签订劳务合同，口头约定每天工资140元。对此有上诉人出具的计算工资清单及证人证言相互印证，证实被上诉人提供劳务受雇于上诉人，上诉人与被上诉人之间形成了劳务关系。
关于焦点二、依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被上诉人从事劳务活动中，在上诉人承包的工程第三楼层安装电源线路时从竹梯上坠落造成被上诉人摔伤。作为被上诉人在施工中未按电工操作规范要求穿制规定的防滑、防电击鞋，也应知道该作业有一定的危险性，在没有工友扶梯的情况下，其单独上竹梯进行作业施工，未采取安全措施，未尽到自身应尽的安全注意义务，其自身存在过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人作为接受劳务方，在承包水电安装无资质的情况下，且又接受无资质劳务人员，未提供给劳务者所具有的装备，缺乏基本管理知识及安全教育知识，缺乏相应安全保护措施，其选任不当、监管不力，未尽到安全注意义务，存在过错，对被上诉人的损害后果应承担主要民事赔偿责任。
关于焦点三、依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件若干问题﹥的解释》二十八条第二款规定：“……。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”经审查，2014年度山东省农村居民人均生活消费支出7962元。被上诉人其子抚养年限为：（5年-3个月），被抚养（扶养）人前4年9个月抚养费为：7962元÷12个月×（4年×12个月＋9个月）＝37819.5元×30﹪（伤残等级）＝11345.85元，被上诉人其父母扶养费为：（7962元÷12个月×（7年×12个月＋5个月）×1／3］＋（7962元÷12个月×（9年×12个月＋5个月）×1／3］＝44675.67元×30﹪（伤残等级）＝13402.70元，被扶养人生活费共计24748.55元（11345.85元＋13402.70元）。原审判决被扶养人生活费部分计算错误，应予纠正。××被上诉人的医疗费问题，被上诉人认可住院期间的医疗费45170元全部是由上诉人支付，应在赔偿款中予以扣除。被上诉人应得的赔偿损失额为：医疗费45170元，残疾赔偿金96040.55元（11882元×20年×30﹪＋24748.55元），后续治疗费8000元，误工费（11882元÷365×133天）＝4329.6元，住院伙食补助费（28天×80元）＝2240元，住院期间护理费（11882元÷365×28天×2人）＝1822.99元，出院后护理费（11882÷365×60天×1人）＝1953.2元，司法鉴定费2400元，以上共计161956.34元。上诉人应承担赔偿金额为：161956.34元×60﹪＋3000元（精神损害赔偿金）-45170元（上诉人垫付医疗费）＝55003.80元。原审判决认定被上诉人应得的赔偿损失金额计算有误应予纠正。
综上所述，上诉人李国强上诉理由部分成立成立，本院予以支持。原审判决认定被上诉人应得的赔偿损失金额计算有误应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院（2015）单民初字第81号民事判决第二项内容；
二、变更山东省单县人民法院（2015）单民初字第81号民事判决第一项为：上诉人李国强赔偿被上诉人韩凤民残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神损害赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费，共计55003.80元。于判决生效后十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2815元，由被上诉人韩凤民负担1639.91元，上诉人李国强负担1175.09元；二审案件受理费2815元，由上诉人李国强负担1175.09元，被上诉人韩凤民负担1639.91元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 王 婷