广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终323号
上诉人（原审原告）：陈少明，女，1971年11月12日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。
委托诉讼代理人：陈振志，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈非，广东红棉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周振近，男，1977年5月9日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。
委托诉讼代理人：黄秋媚，广东博格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李福齐，男，1984年5月17日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。
委托诉讼代理人：陈耀，男，1971年9月12日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
被上诉人（原审被告）：李日保，男，1952年6月11日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。
委托诉讼代理人：吴文斌，男，1972年5月5日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
上诉人陈少明、周振近因与被上诉人李福齐、李日保健康权纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈少明的委托诉讼代理人陈振志、陈非，上诉人周振近及其委托诉讼代理人黄秋媚，被上诉人李福齐的委托诉讼代理人陈耀，被上诉人李日保的委托诉讼代理人吴文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈少明上诉请求：1.依法撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初65号民事判决，改判支持陈少明的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部用由周振近、李福齐、李日保承担。事实与理由：一、一审判决认定陈少明与周振近之间属于合伙关系，是认定事实错误。首先，周振近是一名包工头，专门组织工人做砌砖工程，其中业务洽谈、款项结算及同业主交涉等工作都是由其处理的，这是附近村民众所周知的事情。涉案房屋的承建业务也是周振近与涉案房屋业主李福齐、李日保洽谈的。其次，一审中由周振近申请出庭的证人也证明，周振近会在他们的酬劳中抽取0.5%的费用作为提成，这与其所辩称的收入与所有工人平分并不相符。最后，根据李福齐提供的短信记录可知周振近在本案中同样抽取了部分提成，且其称呼陈少明等九人为“工人”，也证明周振近是包工头这一事实。由此可知，虽然周振近只承认其为带班工头，但其联系工程业务，组织工人工作，并在其中赚取差价或抽取提成，正是包工头的行为和表现形式。虽然在承接到工程后，周振近也与工人一起干活，但这对其与工人之间存在雇佣关系并没有影响。因此，周振近与陈少明之间并非合伙关系，而应是雇佣关系。二、一审判决认定李福齐、李日保与陈少明等九人之间形成承揽合同关系，是认定事实错误。雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，李福齐、李日保通过口头约定将涉案房屋砌墙工程发包给周振近，周振近承包工程后，雇佣陈少明等其他几名工人一起施工，涉案房屋的建筑材料、升降机、斗车、砂浆通、铁铲等施工材料设备均由李福齐、李日保提供，且在工作中工人须按李福齐、李日保的要求调整施工，这与承揽关系中承揽人自带工具，独立施工的主要特点相违背，而是符合劳务雇佣关系中，雇员利用雇主提供的生产条件、场所等从事劳动的特点。故李福齐、李日保作为发包人将工程发包，周振近承包该工程后雇佣工人施工，与陈少明之间形成雇佣法律关系。三、一审判决认定周振近等三人须按比例支付赔偿款，适用法律错误。本案中，李福齐、李日保作为发包人将工程发包，周振近承包该工程后雇佣工人施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，李福齐、李日保作为发包人，周振近作为承包人及雇主（其与其雇佣的工人都无相应砖瓦工资质），依法应当对陈少明承担连带赔偿责任。四、一审判决认定陈少明负事故30%的责任，认定事实错误。陈少明受伤是由于升降机质量低劣和组装不当造成的，升降机是李福齐、李日保提供的，组装是由周振近负责，陈少明对升降机的质量及组装不当是完全不知情的，因此，一审判决认定陈少明未采取安全防范措施，在使用升降机时未确保安全，认定事实错误。另外，陈少明只是提供劳务，一审判决以陈少明无从业资质为由，认定其承担相应的责任是没有法律根据的。五、一审判决计算医疗费时，将医疗保险金扣除的做法，是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，医疗保险属于人身性质的保险，法律不禁止因人身受到损害而享有双重赔偿的权利。陈少明受伤后，其住院治疗的医疗费用虽按医疗保险比例报销了一部分，但医疗保险金是其依照医疗保险合同而享有的保险利益，医疗保险机构给付陈少明的保险金不能成为赔偿义务人免除赔偿义务的事由。故一审判决在计算医疗费时，将医疗保险金折抵扣除的做法，是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持陈少明的全部诉讼请求。
上诉人周振近上诉请求：撤销广东省湛江市麻章区人民法院(2017)粤0811民初字65号民事判决，并依法改判。事实与理由：一、介绍人谢家挥介绍周振近与其他八位工友一起到李福齐家里砌墙，周振近并不是包工头，与其他工友是同工同酬，都受雇于雇主李福齐，其他工友仅从李福齐给付的劳务费中每100元抽取1-2元作为通讯费，用于平时联系其他工友洽谈工作事宜，周振近并没有获取任何提成或回扣，陈少明是自己在施工过程中不小心摔下来，周振近不是包工头，让周振近赔偿50%、雇主李福齐赔20%给陈少明不合理。另外，施工过程中的施工设备、材料全部是由李福齐提供。介绍人谢家挥出庭为李福齐作证，称施工设备不明确借用于某一方，属于捏造事实，施工设备是谢家挥提供给李福齐的，由谢家挥通知李福齐到湛江市霞山区运回施工地，与周振近没有半点关联，不存在施工设备租借之说。二、一审法院认定李福齐、李日保与陈少明、周振近等九人之间是承揽合同关系无事实和法律依据，李福齐、李日保与周振近等九人应当形成雇佣关系，李福齐、李日保作为雇主，应当对雇员陈少明的受伤承担责任，首先，周振近等九人仅是提供劳务，以完成砌墙工作为标的，但并非是以劳动成果交付为目的，在工作过程中李福齐、李日保曾向周振近等九人结算过5000元工钱。其次，周振近等九人的施工不具有独立性，所有的施工材料、设备、施工场所当时均由李福齐、李日保提供，一审庭审中出庭作证的五名证人的证词已证明了该事实，因此，周振近等九人与李福齐、李日保形成的是雇佣关系，而非承揽合同关系。三、—审法院认定周振近是合伙团队的管理人，应对陈少明受伤承担过错责任，没有事实和法律依据，陈少明受伤是由于其操作升降机不当造成的，与周振近无关，而且本案没有证据证明升降机的安装不符合安全标准，更没有证据证明升降机的安装与陈少明的坠落存在因果关系。周振近对施工设备是否能安全使用没有约定以及法定的管理职责，施工设备及工具的安全使用，应当由施工设备的提供人以及具体使用施工设备的人负责。因此，周振近对陈少明的受伤不应当负任何责任。综上，请求二审在查明事实的基础上依法改判。
李福齐答辩称：李福齐不是本案的适格主体，在建房过程中,李福齐的一系列行为都是代理其父亲李日保作出的，李福齐已向一审法院提供了有关证据证明涉案房屋属李日保所有，一审判决认定李福齐和李日保共同使用住宅地是错误的，李福齐是在外生活工作的，长期不在文里村居住，故李福齐不应当承担任何责任。综上，请求二审法院判决驳回陈少明的上诉请求，并依法改判李福齐不承担责任。
李日保答辩称：一、李日保与陈少明在本案中不存在任何法律关系。李日保是委托李福齐作为代理人负责建房相关事宜，施工过程中，也一直是与周振近协商谈价钱，与陈少明没有来往。二、陈少明主张升降机出事故，李日保应承担责任，是错误的。升降机是谢家挥无偿提供给周振近使用的，不是李日保、李福齐所有，安装也是由周振近负责的，李日保对升降机的使用不清楚，也未干预，故对升降机的质量及安装问题李日保不应承担任何法律责任。三、李日保与周振近之间是承揽合同关系，而不是雇佣关系，一审法院对双方法律关系的认定是正确的。四、关于责任承担问题，一审判决李日保、李福齐承担20%责任过高，但考虑自身也存在一定过错，故对一审判决李日保、李福齐承担20%责任表示尊重。综上，请求二审法院维持原判。
陈少明起诉请求：1.判令周振近、李福齐、李日保连带赔偿陈少明医药费125795.09元、护理费12160元、误工费8701.37元、住院伙食补助费7600元、交通费1000元、住宿费3000元、营养费3000元，共计161256.46元；2.本案的诉讼费用由周振近、李福齐、李日保承担。
一审法院查明：1989年，李日保在湛江市××××区太平镇里光村委会文里李村民小组分得一块宅基地。李日保与李福齐是父子关系。2016年10月，经案外人谢家挥介绍，李福齐与周振近洽谈，将宅基地上在建房屋的砌墙工程以每个砖0.38元的价钱交由周振近等人完成，待工程结束后计算工程价款。2016年10月24日，周振近通知陈少明等八人一起到该在建房屋砌墙。施工使用的升降机是案外人谢家挥无偿出借。周振近负责安装该座升降机。周振近与陈少明一起在该在建房屋工作，周振近负责砌墙，陈少明负责使用吊机升降建筑材料，其他七人负责砌墙或者搅拌泥浆等。周振近、陈少明等九人约定，待工程结束，领取工程款后，按每人工作时间，工种计算各人所得。周振近从工程款中按2%的标准提取通信费用。工作过程中的考勤由周振近负责。2016年10月27日，陈少明在在建房屋的四楼使用升降机升起建筑材料时，随升降机一起坠落受伤。陈少明受伤后在广东医学院附属医院住院治疗，产生的住院费用共计121328.09元，其中38081.65元纳入基本医疗保险基金支付范畴，陈少明实际支付的金额为83246.44元。陈少明及周振近均没有建房工匠从业资质。在治疗过程中，周振近支付了13000元给陈少明，李福齐、李日保亦支付了19000元给陈少明。
一审法院认为，本案案由为健康权纠纷。本案的争议焦点为：一、李福齐是不是适格的主体。二、陈少明与周振近及李福齐、李日保之间分别形成的法律关系。三、赔偿责任的承担。
一、李福齐的主体是不是适格的问题。虽然陈少明提供了湛江市××××区太平镇里光村委会的证明，称在建房屋的宅基地是里光村民委会划拨给李日保使用，但由于农村的宅基地是以户为单位，而李福齐在该村没有其他宅基地，故对该宅基地李福齐也享有使用权，且与周振近商洽砌墙工程及价格均是李福齐。因李福齐无法提供证据证明建房行为是李日保的个人行为，故认定李福齐作为被告主体适格。对于陈少明的合理损失，李福齐及李日保应当共同承担赔偿责任。
二、陈少明与周振近、李福齐、李日保之间分别形成的法律关系。根据各方当事人及证人在庭审中陈述，周振近与李福齐口头达成施工协议后，通知陈少明等八人一起施工、共同劳动，劳动报酬按个人实际工作量均分。周振近作为领班人对外洽谈，且在工作过程中，负责记录其他人员出勤情况。虽然周振近与其他八人内部之间没有签订合伙协议，但根据工作方式，可以认定陈少明与周振近等九人属于合伙关系。陈少明主张其受雇于周振近，但庭审中无法清楚陈述其受雇于周振近所获得的具体劳动报酬是按月支付或按日支付以及具体的金额。而与陈少明一起工作的其他五位工友出庭作证时也无法清楚陈述各自的具体的劳动报酬，称待工程结束后才知道具体的劳动报酬的计算。如若陈少明是受雇于周振近，在工作前双方未就工资的计算方式及具体金额进行协商达成一致，与常理不符。因此陈少明主张其受雇于周振近，不予采信。
根据陈少明、周振近及证人的陈述，九人共同为李福齐、李日保建造的房屋砌墙，自主安排工作时间和方式，价格为每砌上墙一块砖，酬金为0.38元，李福齐先支付5000元，余下款项待房墙砌好交付后一次性给付。从双方的目的上看，是周振近与陈少明等人将在建房屋的墙面砌好给李福齐、李日保，李福齐、李日保接受工作成果后支付费用。而砌墙需要陈少明等人利用自己的技术，按李福齐提供的相关要求去施工。在工作过程中，李福齐、李日保不负责施工安排、考勤和工钱的分配。故李福齐、李日保与陈少明、周振近等九人之间形成承揽合同关系。周振近主张其与陈少明均受雇于李福齐和李日保，不予认可。
三、本案赔偿责任的承担。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”由于陈少明及周振近均无建房资质，而李福齐、李日保作为定作人未认真审查施工人员执业资格的情况下，将建房工作交给没有任何资质的周振近、陈少明等人承建，存在选任过失。本案陈少明作为完全行为能力人，明知自己无建房工匠从业资质，仍然从事现场施工活动。作为合伙人，在施工现场属于自身的安全防范和应急避险意识，在登高作业时未采取必要安全防范措施，在使用升降机时也未确保安全，未尽到安全注意义务致使自身受到伤害，存在过错。周振近作为合伙团体的管理人且其是升降机的安装负责人，在没有确保升降机可以安全使用情况下，由他人使用该升降机，是造成事故发生的主要原因，因此周振近应当承担事故的主要过错责任。周振近称升降机坠落是因为陈少明不正当操作，在升起建筑材料受阻后仍然强硬升起才致使事件发生，但周振近没有提供证据予以证实，不予采信。结合本案的实际情况及综合考虑陈少明、周振近及李福齐、李日保在本案中的过错程度，认定李福齐、李日保共同承担20%的责任、陈少明自负30%的责任，周振近承担50%的责任。
陈少明共住院治疗76天。陈少明因摔伤事件产生的损失为：1、医疗费，根据陈少明提供的医疗发票，陈少明住院期间产生的住院费用共计121328.09元，但由于其中38081.65元纳入基本医疗保险基金支付范畴，因此陈少明实际支付的金额为83246.44元，仅支持其实际支付的住院费用。另陈少明提供了门诊发票及外购药发票，故认定陈少明治疗费用共计86813.44元。2、住院伙食补助费，陈少明请求76天，故支持其住院伙食补助费7600元。3、交通费，陈少明未提供正式的交通费发票，但陈少明住院期间、出入院及处理本案交通事故确实产生交通费，陈少明请求1000元，予以支持。4、护理费，陈少明没有提供护理人员的收入证明，故依法参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即100元/天。因陈少明提供了广东医学院附属医院的诊断证明证实其住院期间需要两人护理，即护理费为15200元（100元/天×76天×2人），陈少明请求12160元，按其请求予以支持。5、住宿费，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十三条“……受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。……”的规定，住宿费是指陈少明因不能住院而产生的住宿费用，而本案陈少明无法提供证据证明证实亦没有提供发票，故不予支持住宿费3000元请求。6、误工费，陈少明没有提供其收入证明，但事故发生前陈少明从事房屋建筑行业，故按房屋建筑业的标准计赔陈少明的误工损失，即陈少明可获得的误工费为11286.52元（54205元/月÷365天×76天），陈少明请求8701.37元，按其请求计赔。7、营养费，陈少明住院76天，故其可获得的营养费为2280元（30元/天×76天），陈少明请求3000元，超过部分，不予支持。综上，陈少明的损失为医疗费86813.44元（含人血白蛋白费）、护理费12160元、交通费1000元、住院伙食补助费7600元、误工费8701.37元、营养费2280元，合计118554.81元。陈少明自负30%的责任，即为35566.44元；李福齐、李日保承担20%的责任即应当赔偿陈少明23710.96元；周振近承担50%的责任，即应当赔偿陈少明59277.41元。由于事故发生后，李福齐、李日保已经支付了19000元给陈少明，故李福齐、李日保尚应支付陈少明4710.96元；周振近支付了12000元给陈少明，故周振近尚应支付陈少明47277.41元。
综上所述，依照上述援引的法律以及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决：一、李福齐、李日保应于判决发生法律效力之日起十日内共同支付赔偿款4710.96元给陈少明；二、周振近应于判决发生法律效力之日起十日内共同支付赔偿款47277.41元给陈少明；三、驳回陈少明其他诉讼请求。案件受理费3525.13元，由陈少明负担2397.13元，由李日保、李福齐负担322元，由周振近负担806元。
二审期间，周振近向本院申请证人周某出庭作证，以证明陈少明在使用升降机过程中摔伤是其自身操作不当所致，及证明升降机等工具是由李福齐、李日保提供的。
本院认证认为，因周某在一审庭审过程中称其并没有目睹陈少明摔下来的过程，故其证言对陈少明是因何原因摔伤没有证明力，而升降机等工具是不是由李福齐、李日保提供，对本案的事实认定与实体处理没有重要影响，故对周某的证言本院不予采纳。
本院经审理查明：一审判决关于“在治疗过程中，周振近支付了13000元给陈少明，李福齐、李日保亦支付了19000元给陈少明”的事实认定有误，本院纠正认定为：在治疗过程中，周振近支付了12000元给陈少明，李福齐、李日保亦支付了19000元给陈少明。
一审判决查明的其他事实，本院予以确认。
另查明：涉案楼房为四层高的住宅。
又查明：二审庭审中，周振近称陈少明随升降机坠落是因为升降机在上升过程中碰到屋梁受阻，但陈少明强行拉升降机，导致固定升降机的螺丝脱落，陈少明才随升降机摔落；陈少明则称是因为固定升降机的螺丝不受力，而升降机所拉的砖太重，在升降机上升的过程中，固定升降机的螺丝脱落，陈少明才随升降机摔落。
本院认为：本案是健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈少明、周振近上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人陈少明、周振近的上诉请求和理由，及被上诉人李福齐、李日保的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下问题：
一、关于本案各方当事人之间的法律关系应如何认定的问题。
（一）关于李福齐、李日保与周振近、陈少明等九人之间属于雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬，而形成的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬，而形成的权利义务关系。本案中，李福齐、李日保与周振近约定，李福齐、李日保将涉案房屋的砌墙工程包给周振近、陈少明等九人施工，李福齐、李日保预先支付5000元，余下的报酬在工程结束时按每个砖0.38元的标准一次性结算。由此可见，周振近、陈少明等九人是向李福齐、李日保提供劳动成果，而不是劳务，故李福齐、李日保与周振近、陈少明等九人之间是承揽关系。周振近关于其与陈少明都受雇于李福齐、李日保的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于周振近与陈少明之间是雇佣关系，还是临时合伙关系的问题。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬，而形成的权利义务关系。临时合伙关系是两个以上民事主体临时组成的共同经营、共负盈亏的自愿联合。本案中，周振近从李福齐、李日保处承揽到涉案砌墙工程后，与陈少明等人约定，由周振近、陈少明等九人共同完成上述工程，完成该项工程所取得的报酬扣除2%的费用作为周振近因涉案工程而需花费的电话费及其他费用后，剩余的款项由周振近、陈少明等九人按各自完成的工时分配。由此可见，陈少明并不是向周振近提供劳务，而是临时联合周振近等人完成砌墙的工作，故周振近与陈少明之间并不存在雇佣关系，而是临时合伙关系。陈少明关于其与周振近之间是雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于本案各方当事人对本案事故的发生应否承担责任，及应如何承担责任的问题。
（一）关于李福齐、李日保的责任承担。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，对两层以上住宅的建设，必须要由有建筑施工企业资质的施工队承建，而涉案楼房是四层高的住宅，李福齐、李日保作为涉案房屋工程的定作人，将工程交给没有取得建筑施工资质的周振近、陈少明等九人承建存在“选任”过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，李福齐、李日保应对陈少明的损失承担相应的赔偿责任。综合考虑李福齐、李日保的过错程度，本院认为李福齐、李日保应承担陈少明损失40%的赔偿责任。一审判决认定李福齐、李日保仅承担20%的责任明显过低，本院予以调整。
（二）关于周振近的责任承担。虽然周振近与陈少明之间是临时合伙关系，不存在雇佣关系，但周振近作为合伙负责人，明知道其承揽的涉案工程是四层楼房的砌墙工程，已不属于可以由没有建筑资质的农村建筑包工队来承建的“两层以下低层农村住宅”，仍从李福齐、李日保处承揽涉案工程，存在过错。而且，虽然周振近与陈少明对于陈少明随升降机坠落的原因各执一词，但双方对因固定升降机的螺丝脱落导致陈少明随升降机摔落并无异议，不论固定升降机的螺丝是因为升降机受阻而脱落，还是因为升降机所载的砖过重而导致螺丝脱落，周振近作为升降机的安装者未尽到安全注意义务，也存在一定的过错。综合考虑周振近的过错程度，本院认为周振近应承担陈少明损失30%的赔偿责任。一审判决认定周振近承担50%的责任明显过高，本院予以调整。
（三）关于陈少明的责任承担。陈少明明知涉案工程是四层楼房的砌墙工程，该工程依据法律规定需要有建筑资质的施工队来承建，而其与周振近等人合伙组成的施工队并没有建筑资质，仍与周振近等人共同承揽涉案工程，存在过错。而且，在施工过程中，陈少明没有安全防范意识，在登高作业时未采取必要的安全防范措施，亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，陈少明对自身损害后果应承担30%的责任。
三、关于医疗保险机构支付的38081.65元医疗费用应否计入陈少明的损失的问题。基于以下两个方面的考虑，本院认为已由医疗保险机构支付的38081.65元医疗费，不应再计入陈少明的损失。第一，损害赔偿应以存在人身损害或财产损失为前提。陈少明在医院产生的医疗费用，属于财产性损失。其中38081.65元医疗费并非由陈少明支付，该费用并未导致陈少明既有财产的减损，也未导致陈少明可得利益的丧失，法律上不属于陈少明的损失范围。第二，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。根据上述法律规定，已由湛江市社会医疗保险基金支付的38081.65元医疗费，湛江市社会医疗保险经办机构依法有权向应当承担医疗费用赔偿责任的李福齐、李日保、周振近追偿。故李福齐、李日保、周振近负有向湛江市社会医疗保险经办机构返还相关医疗费用的义务，而没有向未实际支付医疗费的陈少明赔偿该笔费用的义务。据此，一审法院未将医疗保险机构支付的38081.65元医疗费用计入陈少明损失总额并无不当，本院予以确认。
四、关于李福齐、李日保、周振近应向陈少明支付的赔偿款数额问题。陈少明因本案纠纷造成118554.81元损失，李福齐、李日保应承担40%的赔偿责任，即应赔偿47421.92元给陈少明，扣除已支付的19000元，还应赔偿28421.92元。周振近应承担30%的赔偿责任，即应赔偿35566.44元给陈少明，扣除已支付的12000元，还应赔偿23566.44元给陈少明。
综上所述，陈少明的上诉请求不能成立，应予驳回；周振近的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初65号民事判决第三项；
二、变更广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初65号民事判决第一项为：限李福齐、李日保于本判决发生法律效力之日起十日内共同支付赔偿款28421.92元给陈少明；
三、变更广东省湛江市麻章区人民法院（2017）粤0811民初65号民事判决第二项为：限周振近于本判决发生法律效力之日起十日内共同支付赔偿款23566.44元给陈少明；
四、驳回陈少明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3525.13元，由陈少明负担1851.13元，由李日保、李福齐负担985元，由周振近负担689元；二审案件受理费3525.13元，由陈少明负担1851.13元，由李日保、李福齐负担985元，由周振近负担689元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小红
审 判 员 陈春丽
代理审判员 林 竹
二〇一八年四月二十五日
法官 助理 莫晶莹
书 记 员 李 欣
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。