广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑终107号
抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市南沙区人民检察院。
原审被告人郑某，男，1973年10月29日出生于海南省儋州市，汉族，文化程度大专，医药营销代表，住广州市越秀区。因本案于2016年3月22日被羁押，24日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现被羁押在广州市南沙区看守所。
辩护人刘冰，广东国智律师事务所律师。
辩护人李强，广东金日律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民法院审理广东省广州市南沙区人民检察院指控原审被告人郑某犯对非国家工作人员行贿罪、行贿罪一案，于2017年11月29日作出（2017）粤0115刑初69号刑事判决。广东省广州市南沙区人民检察院向本院提出抗诉，广东省广州市人民检察院予以支持。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员尤桂敏出庭履行职务。原审被告人郑某及其辩护人刘冰、李强等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、对非国家工作人员行贿的犯罪事实
2014年1月至2016年2月期间,被告人郑某在向中山大学附属第一医院东院推销临床药品的过程中,违反国家规定,根据时任“东院”心血管内科主任曾某涛（另案处理）、普通内科副主任林某（另案处理）所开处方的用药量分别给予曾某涛回扣共计人民币50973元、林某回扣共计人民币482241元。
原审判决认定上述事实的证据有：中山大学附属第一医院提供的事业单位法人证书的复印件、中山大学附属第一医院党委办公室出具的曾某涛任职情况证明、“东院”出具的关于其医院名称变更历史沿革和林某的干部任免审批表及干部履历表、“东院”提供的委托书、被告人郑某提供的回扣统计表、侦查部门从被告人郑某的360云盘提取电子数据的提取笔录、证人曾某涛、林某的证言及其身份材料、被告人郑某在检察机关的供述及其户籍材料等。
二、行贿的犯罪事实
2014年1月至2016年2期间,被告人郑某在向“东院”推销临床药品、医用卫生材料的活动过程中,为使上述材料得到“东院”使用,违反国家规定,多次向时任“东院”心血管内科主任的曾某涛贿送现金共计人民币1177227.3元。
原审判决认定上述事实的证据有：中山大学附属第一医院提供的事业单位法人证书的复印件、中山大学附属第一医院党委办公室出具的曾某涛任职情况证明、“东院”提供的委托书、涉案的供货承诺书和医疗器械销售发票及凭证、证人曾某涛的证言、侦查部门从被告人郑某的360云盘提取电子数据的提取笔录、被告人郑某在检察机关的供述等。
2013年4月至2015年10月期间,被告人郑某在向“东院”推销临床药品、医用卫生材料的过程中,为了统计每位医生开具处方中临床用药的数量而给予相应的回扣,利用“东院”信息网络室技术员卢某（已被本院判刑）管理医院医疗系统数据库的职务便利,向其非法获取医院的统方数据,多次向其贿送现金、购物卡共计人民币252000元。
原审判决认定上述事实的证据有：中山大学附属第一医院提供的事业单位法人证书的复印件、“东院”出具的卢某任职证明和信息网络室管理工作制度、中山大学附属第一医院信息与网络安全保护管理规定、证人卢某的证言、广州市南沙区人民法院(2017)粤0115刑初131号刑事判决书、被告人郑某在检察机关的供述等。
2016年3月22日,被告人郑某接到检察机关询问通知书后到广州市南沙区人民检察院接受调查,向该院如实供述办案机关未掌握的罪行,并提供曾某（另案处理）涉嫌行贿的线索,经查证属实,广州市南沙区人民法院以其犯行贿罪,判处其有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币十万元。
原审判决认定上述事实的证据有：广州市南沙区人民检察院出具的立案决定书、破案经过和补充说明、广州市南沙区人民法院(2017)粤0115刑初517号刑事判决书。
综上所述,被告人郑某对非国家工作人员贿送财物共计人民币533214元;向国家工作人员贿送财物共计人民币1429227.3元。
原审判决认为，被告人郑某无视国家法律，为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成对非国家工作人员行贿罪;被告人郑某还无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已触犯刑律，构成行贿罪;被告人郑某犯数罪，依法应对其数罪并罚;被告人郑某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或者减轻处罚，根据案件实际情况，决定对其所犯的对非国家工作人员行贿罪从轻处罚、对行贿罪减轻处罚;被告人郑某归案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十八条、第六十三条第一款和根据《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第八条第一款第(一)项、第十一条第三款、第十九条第二款、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决:被告人郑某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元;犯行贿罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币二十万元;总和刑期有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元。
宣判后，广东省广州市南沙区人民检察院提出抗诉意见如下：1、原审判决认定卢某具有从事公务的职责而忽略其身份属事实认定、适用法律错误，定性有误。有管理、保密医疗数据的职务便利，其违反工作规定，为医疗代本案中，卢某是电脑技术合同工，其管理电子数据及机房的职务便利来源于其与医院签订的合同及医院内部规章，并非来源于法律，其不符合“其他依照法律从事公务的人员”的规定，不应认定为从事公务。其是医疗机构的合同工，具表统方并收受贿赂，其行为应认定为非国家工作人员受贿罪。因此，郑某向卢某贿赂人民币252000元的行为应定性为对非国家工作人员行贿罪。2、广东省广州市南沙区人民法院以（2017）粤0115刑初字131号刑事判决，以卢某犯非国家工作人员受贿罪判处。法院判决在事实认定、证据均没有明显变化的情况下推翻前判决，错误认定被告人郑某的行为属于行贿罪，导致“同案不同判”，有违司法统一。综上，原审判决认定原审被告人郑某向卢某贿送252000元的行为构成行贿罪确有错误，适用法律不当，定性有误。广东省广州市人民检察院支持广东省广州市南沙区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人郑某对抗诉机关提出的抗诉没有意见，且表示认罪认罚，已自愿签署认罪认罚具结书。
辩护人提出的辩护意见是：1.原审被告人郑某行贿卢某人民币252000元，应定性为对非国家工作人员行贿罪。2.因曾某涛的职务是科室主任，不具有采购药品的权力，其利用的是处方权，郑某给予曾某涛回扣的是医疗产品的使用环节，并非采购环节，故原审被告人郑某行贿曾某涛1177227.3元应当认定为对非国家工作人员行贿罪。3.本案应适用认罪认罚从宽制度，郑某具有自首情节，立功情节且愿意缴纳罚金。检察机关出具对原审被告人判处有期徒刑二年十个月至三年的量刑建议偏重。
二审出庭履行职务的检察员发表意见如下：卢某从始至终都是非国家工作人员的身份，属非国家工作人员受贿。原审判决认定被告人郑某向卢某贿送252000元构成行贿罪，对行受贿双方判决罪名不一，导致同案不同判，确有错误，适用法律不当，请二审法院予以纠正并依法改判。鉴于原审被告人郑某自愿认罪，签署认罪认罚具结书，故根据认罪认罚规定，提出对郑某犯对非国家工作人员行贿罪判处有期徒刑十二个月；犯行贿罪，判处有期徒刑二年八个月；建议判处有期徒刑二年十个月至三年，并处罚金三十万元。
经审理查明：
（一）对非国家工作人员行贿的犯罪事实
1.2014年1月至2016年2月期间，被告人郑某在向中山大学附属第一医院东院推销临床药品的过程中，违反国家规定，根据时任“东院”心血管内科主任曾某涛（另案处理）、普通内科副主任林某（另案处理）所开处方的用药量分别给予曾某涛回扣共计人民币50973元、林某回扣共计人民币482241元。
2.2013年4月至2015年10月期间，被告人郑某在向“东院”推销临床药品、医用卫生材料的过程中，为了统计每位医生开具处方中临床用药的数量而给予相应的回扣，利用“东院”信息网络室技术员卢某（已被判刑）管理医院医疗系统数据库的职务便利，向其非法获取医院的统方数据，多次向其贿送现金、购物卡共计人民币252000元。
（二）行贿的犯罪事实
2014年1月至2016年2期间，被告人郑某在向“东院”推销临床药品、医用卫生材料的活动过程中，为使上述材料得到“东院”使用，违反国家规定，多次向时任“东院”心血管内科主任的曾某涛贿送现金共计人民币1177227.3元。
2016年3月22日，被告人郑某接到检察机关询问通知书后到广州市南沙区人民检察院接受调查，向该院如实供述办案机关未掌握的罪行，并提供曾某2（另案处理）涉嫌行贿的线索，经查证属实，广州市南沙区人民法院以曾某2犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
综上所述，原审被告人郑某对非国家工作人员贿送财物共计人民币785214元；向国家工作人员贿送财物共计人民币1177227.3元。
本院认定上述事实的证据与原审判决认定的证据相一致。在二审庭审期间，检察人员出具了原审被告人郑某签署的认罪认罚具结书，证实原审被告人郑某对检察机关提出的量刑建议无异议。在二审庭审结束后，原审被告人郑某的家属向本院代管款账户汇入三十万元，证明郑某愿意认罪、认罚。
关于检察机关提出的抗诉意见，经查：1、原审被告人郑某行贿的对象即受贿人卢某是医院（事业单位）电脑技术合同工，其管理电子数据及机房的职务便利来源于其与医院签订的合同及医院内部规章，其从事的工作不符合“其他依照法律从事公务的人员”的规定，卢某无国家工作人员身份，也不具有从事公务的职责。2、卢某收受原审被告人郑某252000元的行为已由南沙法院以（2017）粤0115刑初131号刑事判决认定构成非国家工作人员受贿罪，且属生效判决，相对应的本案被告人郑某向卢某贿赂款项的行为则应定性为对非国家工作人员行贿罪。综上，原审判决对被告人郑某向卢某行贿252000元的事实认定为行贿罪不恰当，检察机关提出南沙法院对本案被告人郑某就卢某贿送人民币252000元的行为构成行贿罪确有错误的抗诉意见及支持抗诉意见有理，本院予以支持。
关于辩护人提出郑某行贿曾某涛1177227.3元应当认定为对非国家工作人员行贿罪的辩护意见，经查：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：医疗机构国家工作人员在药品、医用卫生材料采购中利用职务便利收取财物为销售方谋利，定受贿罪；医疗机构医务人员利用开处方的职务便利收受财物，为销售方谋利，定非国家工作人员受贿罪。本案中，原审被告人郑某所行贿的对象曾某涛在药品、医用卫生材料采购中利用职务便利收取财物共计1177277.3元，曾某涛并非利用其开处方的职务便利收受原审被告人郑某贿送的财物，原审判决据此认定原审被告人郑某的行为构成行贿罪符合法律规定，认定罪名恰当，本院予以支持。辩护人提出上述辩护意见理据不充分，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人郑某为谋取不正当利益，给予其他单位的工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪;原审被告人郑某还为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪;原审被告人郑某犯数罪，依法应对其数罪并罚;原审被告人郑某在被追诉前主动交待行贿行为，对其所犯的对非国家工作人员行贿罪从轻处罚、对行贿罪减轻处罚;原审被告人郑某归案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，其行为属立功，依法可从轻处罚。抗诉机关提出的抗诉意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十八条、第六十三条第一款和根据《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第八条第一款第(一)项、第十一条第三款、第十九条第二款、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115刑初69号刑事判决中被告人郑某犯对非国家工作人员行贿罪、犯行贿罪的罪名及罚金部分。
二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115刑初69号刑事判决中被告人郑某犯对非国家工作人员行贿罪、犯行贿罪的量刑部分。
三、被告人郑某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元;犯行贿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年3月22日起至2019年1月21日止;已存于本院代管款账户的人民币三十万元作为本项罚金执行，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审判长 蔡丽君
审判员 杨梅珍
审判员 李晓刚
二〇一八年五月二十八日
书记员 林 洁
莫玉兰