广东省怀集县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇怀法刑初字第48号
公诉机关广东省怀集县人民检察院。
被告人林伟杭，男，1993年1月16日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，个体户，住广东省陆丰市东海镇桂东路。因本案于2014年8月27日被公安机关抓获，同年8月28日被怀集县公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押在怀集县看守所。
辩护人梁某某，广东洊江律师事务所律师。
辩护人黄某某，广东洊江律师事务所实习律师。
广东省怀集县人民检察院以怀检公诉刑诉（2014）262号起诉书指控被告人林伟杭犯非法经营罪，于2014年12月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。广东省怀集县人民检察院指派代理检察员李淑卿出庭支持公诉，被告人林伟杭及其辩护人梁某某、黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省怀集县人民检察院指控，2013年5月份至2014年8月份，被告人林伟杭在未取得《烟草专卖零售许可证（个体）》的情况下，在怀集县诗洞镇圩镇“新世纪烟茶酒”商店经营卷烟，经营数额共计人民币38613元。期间，“新世纪烟茶酒”商店分别于2013年9月2日和2013年9月10日被怀集县烟草专卖局2次行政处罚。
2014年8月27日，公安机关在被告人林伟杭经营的“新世纪烟茶酒”商店内查获35个品种共140.3条卷烟。经广东省质量监督烟草检验站鉴定：其中双喜（硬）等共10个品种61.1条卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。
经怀集县物价局价值认证中心鉴定：被查获的35个品种共140.3条卷烟的鉴定总价为人民币8160元。
公诉机关认为指控被告人林伟杭的犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人林伟杭违反国家规定，非法经营烟草专卖品扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。建议判处被告人林伟杭一年至二年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人林伟杭对指控的犯罪事实部分有异议，认为怀集县烟草专卖局的行政处罚可以一次处罚，但分了两次处罚，对指控的罪名无异议，请求判处六个月有期徒刑，并适用缓刑。辩护人对指控被告人林伟杭的犯罪数额有异议，认为存在重复计算的数额；烟草专卖局对同一批货作出两次行政处罚，属于1次行政处罚，建议对被告人林伟杭免予刑事处罚。
经审理查明，2013年5月份开始，被告人林伟杭在未办理工商营业执照和未取得《烟草专卖零售许可证（个体）》的情况下，在怀集县诗洞镇圩镇经营“新世纪烟茶酒”商店并销售卷烟制品，分别于2013年9月2日和2013年9月10日被怀集县烟草专卖局行政处罚2次后，继续在该商店经营卷烟制品。
2014年8月27日，公安机关在被告人林伟杭经营的“新世纪烟茶酒”商店内查获35个品种共140.3条卷烟，经统计送货单销售金额共计人民币35763元。
经广东省质量监督烟草检验站鉴定，扣押的双喜（硬经典1906）等共10个品种61.1条卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。
经怀集县物价局价值认证中心鉴定，扣押的35个品种共140.3条卷烟的鉴定总价为人民币8160元。
上述事实，认定的证据有：
一、勘验、检查笔录
广东省怀集县烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、现场照片，证实广东省怀集县烟草专卖局于2014年8月27日对林伟杭经营的“新世纪烟茶酒”商店进行检查，查获双喜（硬盒）等35个品种共140.3条卷烟。
二、鉴定意见
1、卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单及报告，证实广东省质量监督烟草检验站鉴定，扣押的双喜（硬经典1906）等共10个品种61.1条卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、价格鉴定结论书，证实经怀集县物价局价格认证中心鉴定，扣押的140.3条卷烟共价值人民币8160元。
三、书证
1、怀集县公安局扣押物品、文件清单，证实公安机关扣押被告人林伟杭共35个品种140.3条卷烟。
2、新世纪烟茶酒商店名片，证实被告人林伟杭经营的新世纪烟茶酒商店的名片情况。
3、广东省怀集县烟草专卖局关于核查林伟杭涉嫌生产销售伪劣产品（卷烟）案件相关情况的复函，证实被告人林伟杭在怀集县诗洞镇圩经营的“怀集县诗洞镇新世纪烟茶酒”商店未取得《烟草专卖零售许可证（个体）》。
4、协助查询通知书（回执），证实怀集县诗洞镇新世纪烟茶酒商店没有在怀集县工商行政管理局办理设立工商登记。
5、销售香烟的收据及送货单数据表、相关单据，证实被告人林伟杭销售卷烟的记录情况，其中№：612069送货单属重复计算，销售额共人民币35763元。
6、怀烟处（2013）第191号行政处罚决定书、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，证实广东省怀集县烟草专卖局于2013年8月4日在被告人林伟杭位于怀集县诗洞镇金华村委会凤活村的出租屋内查获共15个品种401.7条卷烟，并于2013年9月2日对被告人林伟杭处以罚款人民币11419.2元的行政处罚。
7、怀烟处（2013）第203号行政处罚决定书、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，证实广东省怀集县烟草专卖局于2013年8月15日在被告人林伟杭位于怀集县诗洞镇诗洞街开设的“新世纪烟茶酒”商店查获共5个品种14条卷烟，并于2013年9月10日对被告人林伟杭处以罚款人民币582.5元的行政处罚。
8、抓获经过，证实公安机关于2014年8月27日抓获被告人林伟杭。
9、常住人口基本信息，证实被告人林伟杭的身份情况。
四、证人证言
1、证人植某连的证言：我在诗镇六龙村委会平安村经营一间士多店。诗洞镇的新世纪烟茶酒商店的老板姓林，陆丰人。我只向该商店买了两次卷烟，时间都是2014年7月下旬，是对方骑助力车送货的，货到后付款，每次还留下送货单给我，同时留下该商店名片。经核对公安机关出示的№：608044和№：608042的送货单是新世纪烟茶酒商店的送货单，名片是就是新世纪烟茶酒商店老板留给我的名片。
经植某连辨认，指出8号就是送香烟到其村销售的人，即被告人林伟杭。
2、证人植某华的证言：2014年7月31日左右，有个男青年用摩托车运香烟到我士多店问我是否买烟，讲好价钱后我向这个男青年买了3条香烟。该男青年经营一间“新世纪”烟茶酒的商行。
经植某华辨认，指出4号就是经营“新世纪”烟茶酒商行的人，即被告人林伟杭。
3、证人黄某鸿的证言：我在诗洞镇六龙村委会附近经营一间士多店。诗洞圩经营新世纪烟茶酒商行的老板在2014年7月20日送货到我的士多店，我购买了4条香烟。
经黄某鸿辨认，指出10号就是送香烟到其士多店销售香烟的人，即被告人林伟杭。
4、证人徐某彬的证言：我在诗洞镇双龙村委会琴模村经营一间士多店。2014年7月11日有个外地男人用摩托车运香烟到我士多店问我是否买烟，我就购买了2条香烟。
经徐某彬辨认，指出2号就是销售香烟给徐某彬的男人，即被告人林伟杭。
5、证人黄某兰的证言：我在诗洞镇双龙村委会琴模村经营一间士多店。2014年7月8日，经营“新世纪烟茶酒”商行的外地年青男人用摩托车运香烟到我的士多店问我是否买烟，我就购买了4条香烟。
经黄某兰辨认，指出3号就是销售香烟给黄某兰的男人，即被告人林伟杭。
五、被告人供述
被告人林伟杭在公安机关的供述：今天（2013年8月27日）“新世纪烟茶酒商店”被怀集县烟草专卖局执法人员进行检查时，当场查获我的商店无证经营的芙蓉王、双喜等品种的香烟，口头传唤我到怀集县公安局经侦大队的。
“新世纪烟茶酒商店”我不知道是否办理工商营业执照，该店未办理烟草专卖零售许可证，是2013年5月10日开张营业的。
今天执法人员在“新世纪烟茶酒商店”查扣的无证经营的卷烟有芙蓉王、双喜等共35个品种140.3条。“新世纪烟茶酒商店”在此之前被怀集县烟草专卖局作过两次行政处罚。第一次在2013年8月4日，因无证经营卷烟被怀集县烟草专卖局执法工作人员查处过，在2013年9月2日，怀集县烟草专卖局以怀烟处（2013）第191号作出行政处罚决定，责令停止销售非法生产的烟草专卖品的行为，处以违法销售总额28548元的40%的罚款，即罚款11419.2元，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。商店被处罚之后，继续无证经营香烟，在2013年8月15日，因无证经营卷烟又被怀集县烟草专卖局执法工作人员查处，在2013年9月10日，怀集县烟草专卖局以怀烟处（2013）第203号作出行政处罚决定，责令停止销售非法生产的烟草专卖品的行为，处以违法销售总额1165元的50%罚款，即罚款582.5元，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。
上述证据均经法庭认证、质证，是证明案件事实的证据，本院予以确认。
本院认为，被告人林伟杭无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，在没有取得《烟草专卖零售许可证（个体）》的情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人林伟杭的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。
对于被告人林伟杭及其辩护人的辩解意见，综合评析如下：
1、被告人林伟杭及其辩护人认为是对同一批货进行2次行政处罚，应当属于1次行政处罚的辩解意见。经查，怀集县烟草专卖局的行政处罚决定书，证实怀集县烟草专卖局分别对2013年8月4日在被告人林伟杭位于怀集县诗洞镇金华村委会凤活村的出租屋内查获共15个品种401.7条卷烟及2013年8月15日在被告人林伟杭位于怀集县诗洞镇诗洞街开设的“新世纪烟茶酒”商店查获共5个品种14条卷烟，并作出2次行政处罚，是对被告人林伟杭在不同一个地点的无证经营卷烟的行为，依法分别作出的行政处罚，故此，应当认定被告人林伟杭受到2次行政处罚。且被告人林伟杭及其辩护人未能提供相关证据予以反驳，故被告人的辩解意见，理据不足，本院不予采纳。
2、辩护人认为销售数额有重复计算的辩解意见。经查，销售香烟的收据及送货单数据表及单据，证实被告人林伟杭销售卷烟的数据表中№：612069送货单（销售额人民币2850元）属重复计算，销售总额共人民币35763元。故辩护人的辩解意见，理据充分，本院予以采纳。
据此，综合控辩双方提出的量刑意见，根据被告人林伟杭的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林伟杭犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
二、扣押的35个品种共140.3条卷烟予以没收，上缴国库（由公安机关负责上缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏永任
代理审判员 罗淑慧
人民陪审员 徐秋萍
二〇一五年三月十六日
书 记 员 程志明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。