安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终641号
上诉人（原审原告）：安徽博弈矿山机械有限公司，住所地安徽省淮北市。
法定代表人：王亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵永干，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽中力建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市，现经营场所安徽省合肥市。
法定代表人：丁汝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：晁建伍，安徽辰元律师事务所律师。
原审第三人：刘金云，男，1962年8月4日出生，汉族，户籍地上海市松江区，现住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：李正超，安徽辰元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕康新，安徽辰元律师事务所实习律师。
上诉人安徽博弈矿山机械有限公司（以下简称博弈公司）、上诉人安徽中力建设集团有限公司（以下简称中力公司）因与原审第三人刘金云买卖合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2018）皖0604民初117号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人博弈公司的委托诉讼代理人赵永干、徐继斌，上诉人中力公司的委托诉讼代理人晁建武，原审第三人刘金云的委托诉讼代理人李正超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博弈公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判足额支持博弈公司的应得利益；2.两审诉讼费用，律师费以及因诉讼发生的保全费、担保费等均由中力公司承担。事实和理由：1.一审法院仅支持博弈公司8万元的违约损失，显然认定数额过少，缺乏法律依据，应当予以纠正。其一，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中，有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”根据该条规定，在博弈公司中标后，因中力公司违约导致合同未能订立，中力公司应当承担赔偿责任。博弈公司提供的补充证据已经充分证明，博弈公司因中力公司违约遭受的损失明细包括应得利益286106.49元，以及律师费等因诉讼而产生的费用。但是，一审法院仅依据双方曾经协商赔偿10万元，就草率认定博弈公司的损失为10万元，与客观事实不符。其二，一审法院在认定应得利益时，认为“中标价格还包含有其它支出和费用及后续一些不确定因素”，该项认定不当。博弈公司的预期可得利益明确，并不存在不确定因素。招标文件明确表示，博弈公司的中标项目仅为“供应涂料并不进行施工”，故博弈公司的应得利益不涉及工人工资问题。其他支出和费用，如果是指“招投标行业内规定”的几个固定款项，博弈公司不作单列请求。2.一审法院对于博弈公司在庭审后提供的补充证据不予采纳，明显不公。2018年5月2日,博弈公司向一审法院提交补充证据，用于阐明损失构成明细，并请求第二次开庭。一审法院不予采纳的理由是，博弈公司重复递交，且中力公司“当庭认可”相关损失，但一审判决对大部分损失却未予认定。上述补充证据与本案事实直接相关，一审法院剥夺了当事人举证质证的基本诉讼权利，以未经双方认可的赔偿方案认定事实，明显错误。3.博弈公司未能提供律师费发票系因资金短缺，是中力公司的违约行为所致。4.对于本案中力公司的违约行为，如果追责力度不够,将会纵容类似案例不断发生，严重扰乱招投标市场的良性发展和政府监管。
中力公司辩称，博弈公司的上诉理由不能成立。理由：1.博弈公司依据合同法第四十二条主张权利，但是该条规定的是缔约过失责任而非违约责任。在签订正式合同之前，中力公司不存在违背诚实信用原则的行为，依法不应当承担损害赔偿责任。2.即使存在缔约过失责任，也是博弈公司的责任。因博弈公司未按期交纳履约保证金，导致双方未能签订正式合同。3.博弈公司超出举证期限后提交的证据，人民法院依法可以不予接受、不予组织质证。
刘金云述称，同意中力公司的答辩意见。刘金云是案涉工程的实际施工人，本案的审理结果事关刘金云利益。中力公司未违反诚实信用原则，招标投标过程中的做法都是合规的。博弈公司在中标后未按照招标文件和中标通知书的规定如期缴纳保证金，招标单位有权取消其中标资格。本案未能如期签订正式的买卖合同，责任在于博弈公司。
中力公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并直接改判驳回博弈公司的诉讼请求；2.上诉费等费用由博弈公司承担。事实和理由：1.合同未签订完全是因为，博弈公司未按照招标文件和中标通知书的要求缴纳履约保证金，应视为其自愿放弃中标资格。2.中标通知书在性质上是预约合同，即便是中力公司违反约定，依法应当承担的赔偿责任也只能是未按照预约合同的约定，即中标通知书载明的具体内容与博弈公司签订本约合同给博弈公司造成的损失。这种损失只能限于博弈公司为本次招标而产生的实际支出费用。一审法院偏听一面之词，在无任何依据的情况下，判决中力公司赔偿博弈公司8万元的损失，明显于法无据。
博弈公司辩称，中力公司的上诉理由不能成立，依法应当驳回其上诉。理由：1.案涉合同已经有效成立，中力公司拒不履行双方合同并向第三方采购合同约定的标的物，属于严重的违约行为，应当依法承担违约责任。同时，博弈公司的损失，既包括直接损失，也包括可得利益损失。2.一审判决认定的损失数额过低，远远不能弥补博弈公司的直接损失，更不用说可得利益损失。3.中力公司在向博弈公司发出中标通知书后，已经实际向其他人采购了涂料。博弈公司为了避免损失，不得已才未缴纳履约保证金。
刘金云同意中力公司上诉意见。
博弈公司向一审法院起诉请求：1.依法判令淮北盛大建设投资有限公司（以下简称盛大公司）、中力公司支付博弈公司应得利益311289.27元并双倍返还博弈公司投标保证金20000元，共计331289.27元；2.本案保全申请费1770元，担保费1000元、律师费19877.35元等均由中力公司承担；3.本案受理费由中力公司承担。
一审法院认定事实：中力公司承建盛大公司作为建设方的淮北市烈山区烈山镇新安花园南区安置房工程（以下简称新安花园安置房工程），2014年3月14日，中力公司作为招标人在网上发布新安花园安置房工程涂料采购招标公告，招标文件中写明了投标须知、评标办法等具体内容，主要为：规定投标人在开标截止日期前缴纳保证金1万元；中标公示期满后7个工作日内，按照中标价10%缴纳履约保证金至招标人账户；履约保证金到账后，发包人与中标单位签订合同；在上述规定的期限内及中标人收到中标通知书3日内合同协议书签署前，中标人未能提交履约保证金的，取消中标资格且不予退还投标保证金，招标人可以依法确定排名第二的中标候选人为中标人，若候选人因同样的原因出现，招标人重新招标；本次招标最高限价为582662.22元；中标人按照施工总承包单位提出的计划完成，工期45天，拖延一天罚款5000元，拖延三天以上甲方有权终止合同，由此产生的一切损失由乙方负担；本工程质保期执行国家相关规定，在工程竣工后保质期内，如因中标人的原因造成产品及施工等质量问题，中标人负责承担由此造成的损失；在质保期满后，如发生产品质量问题，供货方应提供优质优价的服务。招标文件中附有投标函文本样式，招标公告注明招标文件每份500元。
博弈公司在中力公司发布的招标公告的时间内递交了投标文件，投标文件包含投标函、投标报价分析、设备材料综合性能、售后服务承诺等内容。投标总报价541989.3元。2014年4月8日开标，博弈公司中标。中标公示期满后，盛大公司于同年4月14日向博弈公司发出中标通知书，同时告知在收到中标通知书后7日内签订合同。2014年4月17日，中力公司淮北分公司书面通知博弈公司，要求博弈公司按照中标价的10%将履约保证金汇入招标人账户，通知上注明，招标人名称：中力公司淮北分公司，开户行名称：中国建设银行淮北市黎苑支行。其间，博弈公司发现该新安花园安置房涂料工程已经施工，涂料采购供应合同目的无法实现，双方协商未果，博弈公司没有缴纳履约保证金，博弈公司最终未与中力公司签订涂料采购合同。这期间，相关单位没有告知博弈公司取消其中标资格，后来，新安花园涂料采购也没有另行确定中标人或重新招标。现新安花园安置房工程已经完工，并交付使用。
招投标过程中博弈公司支出招标文件费500元及部分文件印刷费用。庭审中，博弈公司代理人陈述，因未签订采购合同，双方多次沟通，中力公司提出补偿给博弈公司10万元，先行支付2万元，博弈公司没有同意。后博弈公司收到中力公司淮北分公司负责人汇款2万元。2016年6月，博弈公司申请诉前财产保全，淮北盛大融资担保有限公司为其提供担保，支出申请费1770元和担保费用1000元。
一审法院认为，根据合同法规定，招标公告属于要约邀请。在本案中，中力公司发出招标公告是要约邀请，博弈公司投标是要约，招标人选中中标人，即为承诺。中力公司发出招标公告，博弈公司中标，要约和承诺已经生效。招标结束后，中力公司与博弈公司应当按照招投标文件的规定签订涂料采购合同。但是，在此期间，博弈公司发现涂料工程已经施工，双方协商未果，便没有缴纳履约保证金。按照招标文件的规定，中标人在一定期限内未能提交履约保证金的，取消中标资格。但中力公司和盛大公司均未通知博弈公司取消其中标资格，也没有另选中标人和重新招标，涂料工程如期施工并正常完工。因此，博弈公司关于在其中标时中力公司已经进行涂料施工，签订合同已经无法实现合同目的的陈述具有合理性，予以采信，应当认定中力公司违约。
合同法第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任；第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，可以中止履行。根据上述规定，本案在博弈公司中标后，因中力公司的行为导致合同未能订立，给博弈公司造成损失，应当承担赔偿责任；博弈公司未缴纳履约保证金的行为，应当视为其行使不安抗辩权，没有违反合同法的规定。基于上述分析，对于合同未能订立，博弈公司不承担责任。同时，本案审理过程中，中力公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供任何证据证明本案事实，应当视为其对诉讼权利的放弃，对此应当承担不利的后果。
合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权要求其承担违约责任或侵权责任，本案中力公司违约，博弈公司有权要求中力公司承担违约责任。博弈公司要求中力公司支付的各项费用，其中可得利益博弈公司主张按照中标价格减去涂料成本价计算，该成本价格不具有客观性。同时，中标价格中还包含有其他支出和费用及后续一些不确定因素。鉴于中力公司也未提供足以证明博弈公司损失的证据，博弈公司要求的损失数额，可参考博弈公司陈述的双方曾协商赔偿10万元的数额确定，已付的2万元予以扣除。博弈公司因诉讼产生的保全费、担保费，已实际发生，应当由中力公司承担，律师代理费未提供相应票据，不予支持。在案件审理过程中博弈公司撤回对盛大公司的起诉，本院已裁定予以准许，盛大公司对于本案不承担付款责任。
综上所述，判决：一、中力公司于判决生效之日起10日内，支付博弈公司违约损失8万元；二、中力公司承担保全申请费1770元、担保费1000元，合计2770元，于判决生效之日起10日内付给博弈公司；三、驳回博弈公司的其他诉讼请求。案件受理费6609元，由博弈公司负担1609元，中力公司负担5000元。
博弈公司二审提交三组新证据：1.四张发票，拟证明博弈公司为投标支出制作标书技术服务费等计18550元。2.博弈公司与淮北市乾元工贸有限责任公司（以下简称乾元公司）签订的《购销合同》、乾元公司股东的工商登记信息、乾元公司收到赔偿款的证明、乾元公司情况补充说明，拟证明博弈公司为履行案涉合同向乾元公司购买涂料并签订合同，因中力公司违约，给博弈公司造成的经济损失。3.博弈公司与乾元公司之间的银行流水记录，拟证明博弈公司从其前任法定代表人李靖靖个人账户向乾元公司指定收款人魏礼蒙汇款，博弈公司应付乾元公司赔偿款18万元，已付5万元。
中力公司的质证意见是：1.第一组证据与本案无任何关联，这四张发票开票时间中最早一张是2018年4月19日，而本案事发于2014年4月。2.博弈公司于2014年4月14日和4月17日分别接到盛大公司和中力公司发送的中标通知书及缴纳履约保证金的通知书，博弈公司称是为了避免损失扩大才未缴纳保证金。但双方合同签订于2014年4月23日，博弈公司在履约保证金缴纳期限届满后另行购买涂料，系恶意扩大损失的行为。乾元公司信息真实，但其所出具的赔偿款数额的证明与本案无关。乾元公司出具的情况补充说明不真实，案涉工程在2014年4月份完成招标，但是该说明内容是关于2012年7月份发生的事情，因博弈公司已经放弃其中标资格，故该证据与本案无关。3.第三组证据不真实。该汇款时间是2015年2月17日，且看不出汇款人和收款人是谁，转账给魏礼蒙5万元的用途不明，且乾元公司的损失是否存在尚不明确。乾元公司即使受到更大损失，也是博弈公司恶意扩大损失，应当由其自行担责。刘金云同意中力公司的质证意见。
本院的认证意见是，上述证据的提交时间过分迟延，且不能证明与本案争议存在直接关联，不足以达到博弈公司的证明目的，故不予认定。
中力公司和刘金云二审未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，博弈公司自称，其投标时缴纳了1万元的投标保证金，当时是公共资源交易中心收取的。2014年4月14日，盛大公司向博弈公司发出中标通知书，其中明确本案涂料采购项目中标价款为541989.3元，中标工期为45天，要求博弈公司在中标后7日内到盛大公司签订承包合同，无故逾期视为自动放弃中标资格。一审期间，中力公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.中力公司是否存在违约行为；2.如果中力公司违约，相应违约责任应当如何承担。
关于中力公司是否存在违约行为的问题。本案中力公司发出招标公告系要约邀请，博弈公司投标系要约，中力公司选定中标人为承诺。博弈公司与中力公司之间的权利义务关系约定明确，虽然尚未签订正式的买卖合同，但是双方之间的买卖预约合同已经成立且生效。根据查明的事实，中力公司在博弈公司中标之后，将中标项目另行发包给他人施工，违约事实明显。中力公司上诉主张，其即便承担责任也只是缔约过失责任，该项主张缺乏依据，本院不予支持。虽然中标通知书系盛大公司发出，但是招标文件和投标文件记载的招标人均为中力公司，即中力公司是合同相对人。博弈公司向中力公司主张权利，并无不当。中力公司上诉主张，其之所以在中标之后未与博弈公司签订正式合同，完全系博弈公司未缴纳履约保证金的原因所致，应当视为博弈公司自愿放弃中标资格。但是，中力公司的举证不能证明博弈公司自愿放弃中标资格，也不能证明中力公司已经按照招标文件等规定的程序取消博弈公司的中标资格并予以告知。况且，博弈公司在投标过程中，缴纳1万元投标保证金、制作并提交投标文件，消耗了不少的人力财力，如果没有重大事由，其不大可能在中标之后自愿放弃中标资格。据此，中力公司该项上诉主张的理由并不充分，一审判决认定中力公司存在违约行为，博弈公司拒交履约保证金系行使不安抗辩权的行为，并无不当。
关于违约责任承担的问题。根据本案案情，博弈公司为取得中标资格支出了成本，但是具体明细及数额的确难以确切查清。中力公司在一审期间拒不到庭参加诉讼，一审法院认定视为其放弃诉讼权利，并无不当。结合本案中标价款的数额，合同履行潜在的收益预期，中力公司的违约过错情况，一审判决酌情确定的赔偿金额具有合理性，本院予以维持。如果在一审判决赔偿损失的数额上再行减少，则不足以体现对中力公司违约行为的否定性评价。博弈公司要求再行增加，理由亦不充分，本院不予支持。
综上所述，博弈公司和中力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8409元，由安徽博弈矿山机械有限公司负担6609元，安徽中力建设集团有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石志猛
审 判 员 朱 文
审 判 员 张春茹
二〇一八年九月六日
法官助理 侯 丽
书 记 员 刘玉凤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。