浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终2575号
上诉人（原审被告）：安徽省恒安建筑工程有限责任公司。住所地：安徽省亳州市蒙城县蒙蚌路**号。
法定代表人：袁伟同，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙永超，安徽京奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州大众钢结构有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区银湖街道九龙大道**号。
法定代表人：羊树林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方燕红，浙江好阳光律师事务所律师。
上诉人安徽省恒安建筑工程有限责任公司（以下简称恒安公司）因与被上诉人杭州大众钢结构有限公司（以下简称大众公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初7332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
恒安公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回大众公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由大众公司承担。事实和理由：1.一审判决认定双方之间存在承揽合同法律关系明显错误。恒安公司与大众公司从未联系过，双方之间不存在承揽合同关系。大众公司一审提供的2016年9月21日签订的《钢结构承揽合同》发包方加盖的印章没有防伪标志，所盖印章是伪造的，不是恒安公司印章，恒安公司将向有管辖权的公安机关提出控告，追究相关行为人伪造公司印章罪的刑事责任。《钢结构承揽合同》发包方法人或者代表人一栏签字为“徐继辉”，而徐继辉既不是恒安公司的法人也不是委托代理人。徐继辉是安徽继辉建筑有限公司的法定代表人，而安徽继辉建筑有限公司是恒安公司把涉案工程交由汤荣耀施工时签订施工项目内部经济责任合同中的担保人。大众公司一审提供的工程竣工验收报告施工单位一栏加盖的恒安公司系伪造的印章，没有加盖防伪标志，且项目负责人签字“袁伟同”也是伪造的，不是袁伟同本人所签。恒安公司作为施工方，施工工地项目负责人是汤荣耀。恒安公司和汤荣耀签订的施工项目内部经济责任合同中第二条第五项明确约定“乙方（汤荣耀）在施工过程中，如需外购材料或由第三方加工承揽小项目，均由乙方与供应商、承揽方签订和履行合同及材料款，与甲方无关”，且该合同第四条约定“安徽继辉建筑有限公司及法人代表徐继辉身份证号码340111197005011011为乙方保证人，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围包括因履行本合同而产生的主债权及利息，违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，对全部债务承担保证责任；保证期限为乙方对甲方主债务履行期限届满后两年”。因此，一审判决认定大众公司与恒安公司存在承揽合同法律关系明显错误。2.一审判决认定恒安公司需支付承揽工程款2402500元及逾期付款违约金300000元违法错误。承揽工程款2402500元及逾期付款违约金300000元是大众公司单方按照合同约定计算所得，大众公司没有提供该承揽合同签订后是否履行了承揽合同义务、完成了多少工程量以及工程款金额的证据。大众公司一审曾就工程量申请法院委托法定机构进行鉴定，不知何故自动撤回鉴定申请，且得到一审法院准许。因此本案实际工程量到底完成多少不得而知，应当由大众公司承担不利的法律后果。大众公司一审提供的2016年12月27日湖商村镇银行网上业务专用凭证，付款人是恒安公司，收款人是大众公司，金额是400000元，用途是货款，附言载明是钢结构货款。该款是恒安公司按照安徽继辉建筑有限公司指定帐户所打费用，安徽继辉建筑工程有限公司或者徐继辉支付给大众公司多少承揽工程款，恒安公司不得而知，因此应当把安徽继辉建筑工程有限公司及徐继辉追加为本案被告参加诉讼，以查明本案客观事实，而不是按照合同约定把总承揽工程款冲减400000元得出大众公司诉请的金额。3.一审漏列本案当事人，程序违法。一审法院适用简易程序审理本案时，恒安公司就依法书面申请要求追加安徽继辉建筑工程有限公司及徐继辉作为本案被告参加诉讼，以查明案件关键事实，但一审法院在开庭时以裁定不同意追加安徽继辉建筑工程有限公司及徐继辉作为本案被告参加诉讼，该裁定不是合议庭制作，而是通过简易程序由独任法官形成。一审时为查明案件事实，恒安公司书面申请对大众公司提供的承揽合同及工程竣工验收报告中的加盖恒安公司印章真伪进行鉴定，但一审法院仍然在案件转为普通程序开庭时以简易程序当庭送达恒安公司裁定不同意进行公章真伪鉴定。一审时恒安公司向法庭提供了徐继辉书写的支付大众公司钢结构货款的明细流水及银行流水共计5090000元，但一审判决却以与本案无关为由不予采信，该认定明显违法，导致本案最终错判。一审诉讼过程中恒安公司提供了项目工程内部经济责任合同书及汤荣耀承诺书一份，该原始书证清楚确凿，证实恒安公司给付施工项目负责人的印章仅为“安徽恒安建筑工程有限公司宣城开发区日新路厂房项目7号厂房，综合用房项目部资料章”，而没有提供所谓的没有防伪标识的恒安公司假印章。一审对此证据不予审查、不予认定，违背民事审判原则。恒安公司第一次书面接到开庭传票时，一审法院就提出让恒安公司协助调解此案，恒安公司认为本案同自己无关，但愿意协助进行对帐，但实际承揽合同的双方均不配合，在此案转为普通程序后，恒安公司提出本案管辖权明显存在问题，因案件无论合同履行地还是被告住所地均不在杭州市富阳区管辖内。一审法院审查时就应该告知大众公司向有管辖权的人民法院起诉，但一审对恒安公司提出的管辖权异议以答辩期没有提出为由继续审理本案，程序违法。4.一审判决在错误认定案件事实的基础上认定本案法律关系错误，适用法律错误。
大众公司辩称，1.双方之间存在承揽合同关系，依据2016年9月21日签订的《钢结构承揽合同》，表明大众公司系为恒安公司承揽钢结构工程，大众公司以自己的设备、技术和劳力完成恒安公司工作，并交付工作成果，恒安公司应给付报酬。承揽涉案钢结构工程的钢构件采购、构件制作等工艺流程及95%的工作量均在大众公司所在地完成，故双方之间形成典型的承揽合同关系。2.双方签订的合同合法有效，结合大众公司在一审庭审提交的《工程竣工验收报告》来看，恒安公司在验收过程中多次使用无防伪数字的公章，充分说明恒安公司也使用无防伪数字公章对外发生关系，同时结合恒安公司向大众公司支付400000元工程款，也能印证双方存在承揽关系。恒安公司自称已将涉案工程给汤荣耀使用及安徽继辉建筑公司施工的情况，大众公司均不清楚，同时也不排除恒安公司为规避承揽责任事后编造的内部经济承包，但这不影响大众公司对恒安公司主张权利。3.大众公司主张的工程款及违约金有事实和法律依据。结合《钢结构承揽合同》附件预算报价书来看，其中7号厂房总价为2878440元、综合用房420081元、空压机房103606.9元，双方合同总价确定为2950000元，故涉案工程的工程内容及工程价款是确定的。同时结合合同付款方式及支付时间，按照该工程履行情况，扣除工程总价5%质保金，恒安公司应付2402500元。结合违约条款，恒安公司逾期支付工程款达130天，按合同总价每日千分之三计算的违约金已远远超过大众公司所主张的违约金。4.恒安公司已向大众公司支付400000元工程款，从支付角度来看，恒安公司是基于双方之间承揽关系而支付，虽然恒安公司支付凭证上载明系货款，并不影响涉案工程款的支付，故该400000元冲抵工程款符合常理。5.一审法院审判程序合法，双方合同法律关系系承揽合同关系，基于合同相对性原则，双方主体适格，安徽继辉建筑有限公司及徐继辉并不是本案诉争的当事人，恒安公司提出追加被告申请无任何法律和事实依据。同时恒安公司在工程验收中多次使用无防伪数字的印章，且该无防伪公章已在国家验收部门存档，故恒安公司提供有防伪的印章并不具有唯一性，其提出鉴定申请不符合常理。6.恒安公司支付徐继辉款项及流水中，均反映出恒安公司与徐继辉之间存在借款往来，并且该款项往来与大众公司的诉请无关系，恒安公司在一审提供的承诺书及合同，大众公司对于其来源、合法性、关联性均有重大异议。7.恒安公司在一审第二次庭审中提出管辖权异议，无任何法律依据。
大众公司向一审法院起诉请求：1.判令恒安公司立即支付大众公司承揽工程报酬款2402500元，逾期付款损失或违约金300000元及2017年8月21日起至该款付清为止逾期付款损失；2.案件受理费及申请费由被告负担。
一审法院认定事实：恒安公司从宣城市开达建设投资有限公司承接建造宣城开发区日新路厂房项目三期7#厂房、综合用房、空压机房工程，其中钢架结构部分约定由恒安公司承揽加工。2016年9月21日，大众公司与恒安公司签订《钢结构承揽合同》，约定由大众公司承揽上述建筑的钢架结构部分工程。《钢结构承揽合同》分七部分组成，第一部分协议书，约定工程为宣城开发区日新路厂房项目三期7#厂房、综合用房、空压机房工程，施工工期45天，从2016年10月10日至11月25日，钢结构面积5866平方米，合同总价款2950000元，其中总价款的10%为钢结构现场安装费；第二部分：工程款项的支付与结算，其中约定质保金为5%，自工程保修期满一年后7天内一次性付清。逾期自第8天起承担违约责任。工程竣工结算，工程竣工验收报告经发包人认可10日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人在10天内进行核实，确认后发包人按合同约定的方式进行工程竣工结算并支付。结算方式开具“杭州大众钢结构有限公司”的银行转帐支票、银行汇票，不接受承兑汇票；如特殊原因发包方需要现金支付给承包方携款人的，携款人需持承包方法人签字和加盖公章的《特别授权书》，并经电话（133××××1568）确认后方可支付给被授权人，否则视为发包方违约并无条件承担全部责任。第三部分为通用条款；第四部分为工程的延期与质量；第五部分为竣工验收与保修；第六部分为违约责任，其中约定：承包人违约，承担直接损失的1%的违约金。发包人工程款支付违约，应承担合同总款项每日3‰的违约金，其他事项违约承担合同价款的1%违约金。第七部分为安全责任及其他的；第八部分为补充条款，约定在2016年8月10日付工程款总价的40%。工程验收合格后付至合同总价的95%，余款在一年后的7天内付清。该合同附件为预算报价书，其中：7#厂房总价2878440元；综合用房420081元；空压机房103606.90元。大众公司按照合同的约定及恒安公司的要求完成钢结构部分的工程。2016年12月27日恒安公司支付大众公司400000元钢结构货款。2017年7月14日宣城开发区日新路厂房项目三期7#厂房、综合用房、空压机房工程竣工验收合格。
一审法院认为，恒安公司提出《钢结构承揽合同》中使用的公章系伪造，认为其公司公章有防伪数字，经核查大众公司向一审法院提供的宣城市城建档案馆保存的《工程竣工验收报告》,恒安公司在该报告中多处使用无防伪数字的公章，说明恒安公司使用的公章不存在唯一性，故恒安公司提出合同伪造的事实依据不足。恒安公司也未提供证据证明本案所涉钢结构部分工程由大众公司承包委托他人承建的相关证据，从双方均认可的材料款400000元及工程竣工验收报告，结合《钢结构承揽合同》等证据链证明大众公司承揽该建筑物工程钢结构工程的事实成立，故双方之间签订《钢结构承揽合同》的事实成立。双方之间签订的《钢结构承揽合同》是当事人之间的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，《钢结构承揽合同》合法有效。从恒安公司提供的证据也仅证明安徽继辉建筑有限公司是工程经济责任制合同的担保人，恒安公司将款项支付给安徽继辉建筑有限公司，系恒安公司对工程的管理问题，安徽继辉建筑有限公司收取款项后，恒安公司对款项的用途也未尽监督管理义务，无证据证明款项已支付给大众公司，故恒安公司以款项已支付给安徽继辉建筑有限公司，否定大众公司的工作成果及应得的工作报酬，应由恒安公司与安徽继辉建筑有限公司进行结算，与本案非同一法律关系。双方签订的钢结构承揽合同对于工程款的结算有明确的约定，应开具大众公司抬头的银行汇票和银行支票，如现金支付给携款人的，携款人应持有大众公司法定代表人的特别授权书并电话确认后方可支付，恒安公司未提供约定的支付依据，故其将支付给安徽继辉建筑有限公司款项作为支付大众公司的工程款缺乏证据证明。恒安公司要求追加安徽继辉建筑有限公司、徐继辉为被告，一审法院已依法裁定驳回其申请。本案在转为普通程序审理后，恒安公司在2018年2月12日第二次庭审中对案件管辖提出异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……。”恒安公司在第二次庭审中提出管辖异议，一审法院在庭审中明确告知恒安公司其异议没有法律依据，请求不成立。双方签订的《钢结构承揽合同》，约定合同总价款为2950000元，恒安公司已付材料款400000元，尚余2550000元。《钢结构承揽合同》约定工程款项的支付时间为2016年8月10日前付40%，余款55%应在工程竣工验收合格后支付工程价款，质保金5%验收合格一年后付清。该工程于2017年7月14日验收合格，扣除工程总价5%质保金147500元，恒安公司即应向大众公司支付工程价款2402500元，恒安公司未付清款项，大众公司要求恒安公司付清工程款2402500元的请求合法，应予支持。恒安公司未按时支付承揽工程款，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应承担违约责任。原、被告签订的《钢结构承揽合同》第二部分中约定，发包人工程款支付违约，从逾期日第四天起按应合同总款项每日5‰的违约金，第六部分违约责任约定未按时支付工程款的，发包人应承担合同总款项每日3‰的违约金。在二个条款违约金比例不同的情况下，一审法院采用违约条款约定的违约金从低的计算标准计算。自2016年8月11日起至2016年12月27日收到第一笔材料款时止已达130余天，按合同总价每日3‰的违约金，已超过大众公司请求支付的违约金300000元，大众公司已作了调整，故对该请求应予支持。恒安公司在工程验收合格后应支付大众公司工程款，却未及时支付，大众公司要求自起诉日起支付逾期付款损失，请求符合合同法的规定，对于违约金不足以弥补损失的，恒安公司应承担逾期付款损失的责任，但应按逾期贷款利率的标准计付，大众公司同意按年息6%标准计付，应予准许。本案于2017年8月29日立案，故起诉日应以该日为准。大众公司在本案审理中，已减少诉讼请求，撤回鉴定申请，系依法行使自已的诉讼权利，应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、恒安公司支付大众公司承揽工程款2402500元。二、恒安公司支付大众公司逾期付款违约金300000元。三、恒安公司支付大众公司逾期付款损失，以工程款2402500元为基数，自2017年8月29日起至款项付清日止以年息6%标准计付。上述一、二、三款项，恒安公司于判决生效后十日内付清。四、驳回大众公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36360元，减少请求应收28420元，诉讼保全申请费5000元，合计33420元，由恒安公司负担。
二审中，恒安公司围绕上诉请求提供新证据：工程款项目清单及打款明细，欲证明恒安公司转给徐继辉工程款8306736元。经质证，大众公司认为该证据不属于二审新证据，工程款项目清单只有恒安公司盖章确认，缺乏相应银行凭证，所附打款明细系打印件，真实性无法确认，假使该证据属实也与本案无关。经审查，本院认为，恒安公司所提证据系打印件，真实性无法确认，并且该证据与本案不具有关联性，对该证据的证明效力不予确认。关于恒安公司所提申请调取案涉《钢结构承揽合同》中指定银行账户流水记录，以查明徐继辉或者安徽继辉建筑有限公司汇款情况。本院认为，徐继辉或者安徽继辉建筑有限公司的汇款情况与本案没有关联性，故对该申请不予准许。
对于当事人争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，针对恒安公司的上诉，本案的争议焦点之一在于恒安公司与大众公司是否存在案涉承揽合同关系，对此本院认为，首先，案涉《钢结构承揽合同》上加盖恒安公司公章，现并无有效证据证明该公章系伪造。其次，关于恒安公司所提其公司公章有防伪数字、案涉《钢结构承揽合同》上加盖的恒安公司公章和《工程竣工验收报告》施工单位一栏中加盖的恒安公司公章均没有防伪数字，故上述印章均系伪造的意见，经审理认为，《工程竣工验收报告》保存于安徽省宣城市城建档案馆，该证据为国家有关部门存档，恒安公司虽主张其项目负责人“袁伟同”的签名系伪造，但并未提供有效证据支持，故对《工程竣工验收报告》的证明力予以确认。在该报告中恒安公司在多处加盖公章，其中既有含防伪数字的公章又有不含防伪数字的公章，故恒安公司的公章并非唯一，二公章对外均能代表恒安公司。综合上述两点，恒安公司与大众公司签订的《钢结构承揽合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。本院据此确认《钢结构承揽合同》的证明力，故恒安公司与大众公司存在案涉承揽合同关系。本案的争议焦点之二在于恒安公司尚需支付的承揽工程款和违约金数额问题，对此本院认为，案涉《钢结构承揽合同》约定工程总价款2950000元，合同附件工程量清单报价表对于案涉工程做出具体预算，2017年7月14日案涉工程竣工验收合格，结合双方均认可恒安公司向大众公司转账支付400000元钢结构货款，尚余承揽工程款2550000元。根据《钢结构承揽合同》关于付款方式的约定，恒安公司应当按该约定支付相应的承揽工程款。关于违约金的问题，案涉《钢结构承揽合同》对违约责任约定明确，恒安公司未按约定付款，应承担相应的违约责任，经审查，大众公司主张的违约金数额未超过合同的约定，综合考虑恒安公司的实际履行情况和过错程度，原审判决对于违约金的认定并无不当。关于恒安公司所提原审审判程序违法的问题，经审查，安徽继辉建筑有限公司和徐继辉并非本案适格被告，原审判决对此认定并无不当，关于证据认定及管辖权异议的处理，原审审判程序合法，故对恒安公司所提相关上诉意见均不予采纳。综上所述，恒安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28420元（已缴纳36360元），由安徽省恒安建筑工程有限责任公司负担。安徽省恒安建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 宁
审 判 员 袁正茂
审 判 员 夏明贵
二〇一八年七月二十七日
法官助理 丁英奇
书 记 员 骆芳华