浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙甬商终字第985号
上诉人（原审被告）：缪某某。
委托代理人：周某某。
委托代理人：黄某某。
被上诉人（原审原告）：宁波市市区农村信用合作联社
××信用社。住所地：宁波市××××号。
代表人：林某。
委托代理人：徐某。
委托代理人：梅某某。
被上诉人（原审被告）：虞某某。
上诉人缪某某为与被上诉人宁波市市区农村信用合作联
社××信用社（以下简称洪塘××）、虞某某金融借款合同纠
纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2010）甬北商初字第33
7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月23日立案
受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年4月25日，洪塘××与业主为
虞某某的宁波市江北甬峰建筑安装技术服务部（以下简称甬峰
服务部）及业主为缪某某的宁波市鄞州横街镇上花轿花木场（
以下简称上花轿花木场）签订了《最高额抵押借款合同》一份
，约定洪塘××自2007年4月25日至2009年4月24日期间向甬峰
服务部发放贷款，最高贷款限额为490万元，借款种类、用途、期限、利率以借款借据约定为准，并约定还款方式为按月付
息，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；同时，上
花轿花木场自愿以有完全处分权的财产作为抵押物为洪塘××
在该合同项下发生的所有债权提供抵押担保；若甬峰服务部未
按期归还贷款本金（含展期），应从逾期之日起按照约定利率
加收50%的罚息利率计收罚息等。上述合同签订后，上花轿花
木场办理了抵押登记手续，洪塘××取得鄞房街他字第200704
991号他项权利证书。
合同签订后，甬峰服务部多次借款，亦能按时归还。200
8年10月15日，洪塘××又应甬峰服务部申请，按约放贷490万
元，借款月利率为6.12‰，借款到期日为2009年4月14日。此
后，甬峰服务部未能按照合同约定按期归还洪塘××本息（利
息支付至2009年5月20日）。因甬峰服务部系虞某某开办的个
体工商户，故其责任应由虞某某承担。
洪塘××于2010年5月17日向原审法院起诉，请求判令：
1.虞某某立即归还贷款本金490万元，支付罚息517293元、复
息24939.88元（均暂计算至2010年4月30日止），合计5442232
.88元，并支付上述本金自2010年5月1日起至实际支付之日止
按月利率9.18‰计算的罚息及相应的复息；2.虞某某支付为实
现债权所支出的律师费49493元；3.对缪某某为业主的上花轿
花木场名下的位于某某市鄞州区横街镇凤岙村0310幢的房地产
抵押物［房屋所有权证号：鄞房权证街字第××号，国
有土地使用证号：鄞国用（2002）字第07-
006号］折价或以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。虞某某在原审中未作答辩。
缪某某在原审中答辩称：2007年4月25日其确实签订了抵
押合同。但：1.对贷款发生的真实性有异议，认为洪塘××提
供的证据中虞某某签名与其他签名不同；2.即使该贷款确曾发
放，亦是以贷还贷的款项，缪某某作为抵押人，无须承担责任
；3.即使该贷款真实发生，作为洪塘××应该在贷款到期后积
极行使权利，以减少损失。现洪塘××起诉至贷款到期已逾一
年，不但逾期罚息大量增加，而且借款人虞某某的其他财产已
被处理，直接导致虞某某的偿债能力和其承担责任后的追偿，
洪塘××应就其人为扩大的损失自行承担责任；4.抵押人仅就
一次借款提供担保，在签订合同之初的第一次贷款，曾积极催
促借款人及时还款，抵押人对洪塘××诉请的涉案借款并不知
情；5.抵押合同上抵押物的共有人“李某某”的签名并非真实
签名。请求驳回洪塘××对抵押权的诉请。
原审法院审理认为：洪塘××与甬峰服务部、上花轿花
木场签订的《最高额抵押借款合同》，系当事人真实意思表示
，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。
当事人均应恪守合同的约定，全面及时履行各自的义务。虽缪
某某对本案借款是否真实存在提出异议，并申请对借款借据上
“虞某某”签字真实性进行鉴定，但洪塘××提供的证据已能
证明其已向甬峰服务部提供了490万元贷款，故并无对借款借
据上“虞某某”签字的真实性进行鉴定的必要。甬峰服务部作
为借款人理应按约还本付息。现其仅按约支付利息，并未按约
返还本金，已构成违约，因甬峰服务部系个体工商户，应由其业主虞某某承担相应的责任，故对洪塘××要求虞某某返还借
款本金，并支付相应罚息、复息、律师费（经审查，洪塘××
诉请的律师费标准符合《浙江省物价局关于律师服务收费标准
及有关事项的通知》规定）的诉请符合合同约定，应予以支持
。
同时，最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最
高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
贷款发生于2008年10月15日，在《最高额抵押借款合同》约定
的期间内，上花轿花木场应依约承担担保责任，故对缪某某有
关涉案贷款发放未经其签字确认、其仅对一次贷款提供担保的
答辩意见不符合同约定，不予采信。另，对缪某某有关洪塘×
×未及时主张债权，扩大了损失，对该部分损失不应支持的抗
辩理由，原审法院认为债务人应当及时偿还债务，担保人应当
及时履行担保责任，法律并未强制规定债权人应在债务履行期
限届满后立即提起诉讼。从庭审中当事人的陈述来看，洪塘×
×曾与缪某某协商过本案事宜，洪塘××并未怠于行使自己的
权利，现其在诉讼时效内向法院起诉，符合法律规定，故对缪
某某该抗辩意见不予采纳，洪塘××要求对已办理抵押登记手
续的缪某某为业主的上花轿花木场所有的坐落于某某市鄞州区
横街镇凤岙村0310幢的房地产抵押物在主债权范围内享有优先
受偿权，符合双方合同约定及法律规定，应予支持。缪某某承
担担保责任后，有权向虞某某追偿。虞某某经合法传唤后，无
正当理由未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，原审法院
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条
、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第五十七条，《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2011年
8月17日作出如下判决：一、虞某某应于判决生效后十日内返
还洪塘××借款本金4900000元，并支付自2009年5月21日起至
判决确定的履行之日止以4900000元为本金按月利率9.18‰计
算的逾期利息及相应复息；二、虞某某应于判决生效后十日内
支付洪塘××为实现债权所支出的律师费49493元；三、洪塘
××对虞某某上述两项债权范围内对缪某某为业主的上花轿花
木场名下的位于某某市鄞州区横街镇凤岙村0310幢的房地产抵
押物［房屋所有权证号：鄞房权证街字第××号，国有
土地使用证号：鄞国用（2002）字第07-
006号］享有抵押权，并有权以其折价或在拍卖、变卖后的价
款优先受偿，缪某某承担担保责任后，有权向虞某某追偿。如
果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。案件受理费50242元，诉讼保全费500
0元，合计55242元，由虞某某、缪某某负担；公告费650元，
由虞某某负担。
缪某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称
：一、原审法院以缪某某已经将房产证、土地证均交至洪塘×
×，且目前洪塘××持有他项权证为由，即认为房地产抵押登
记手续已经办理是牵强的。在缪某某未到场且又没有授权的情
况下办理的抵押登记手续是违规的，而且共有人李某某的签名也系洪塘××伪造的，原审法院在对洪塘××在办理抵押登记
手续过程中的违规行为避重就轻，对事实认定有失偏颇，应予
纠正。二、原审法院对缪某某提出的笔迹鉴定申请不予理睬，
以“洪塘××提供的证据已能证明其已经向甬峰服务部提供了
490万元贷款”为由，即作出本案并无对借款借据上“虞某某
”签字的真实性进行鉴定的必要的认定，但原审法院又认定甬
峰服务部作为借款人理应按约还本付息，因其系个体工商户，
应由虞某某承担相应的责任。原审法院在前后的认定上相互背
离，恳请二审法院能够对虞某某签名的真实性进行鉴定。三、
洪塘××提交的甬峰服务部分户账上可以看出，甬峰服务部在
借款期间内一直未能按照合同约定按期支付贷款利息，每次都
是在放款的前一天突然通过其他公司转进490万元本金及利息
，用于归还上一次贷款，洪塘××再马上放款转出。洪塘××
是在纵容帮助没有还款能力的借款人变相以贷还贷，致银行资
金处于危险的境地。而且洪塘××是在借款到期一年之后才起
诉，使罚息、复息的金额高达76万余元，且导致虞某某在2009
年转移了房产，使缪某某陷入无法追偿的境地，洪塘××对扩
大损失部分应自行承担责任。请求二审法院依法撤销原审判决
并依法改判，案件诉讼费用由洪塘××承担。
洪塘××答辩称：一、涉案房地产已经办理抵押手续，
而房地产权利人记载为上花轿花木场，并非李某某，故其签名
真实与否并不影响抵押登记的效力；他项权证本身就表明缪某
某办理抵押登记的手续符合法定程序，如果缪某某认为各方在
办理抵押登记手续过程中存在违规行为，应负举证责任。二、关于虞某某签名的真实性问题。缪某某可以对其本人签名的真
实性问题申请鉴定，但无理由和无依据对他人签名的真实性申
请鉴定；更何况，本案原审法院无法送达诉讼文件给虞某某，
缪某某也无法提供虞某某的实际住所，在无法提供虞某某本人
签名样本的情况下，缪某某申请对虞某某签名的真实性进行鉴
定不具有可操作性。三、借款人甬峰服务部之前的数次借款和
还款以及本次借款，其程序均符合法律规定以及涉案《最高额
抵押借款合同》的规定，而作为抵押人的缪某某从未向洪塘×
×提出过异议。涉案贷款逾期后，缪某某未履行保证责任，造
成涉案罚息、复息金额不断增加，缪某某所谓的损失扩大显然
是因为其不作为引起的，与洪塘××无关。综上，洪塘××认
为原审判决并无不当，请求依法驳回上诉，维持原判。
虞某某未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据当事人的诉辩称，本案双方当事人争议
的焦点在于：一、涉案的抵押担保手续是否存在瑕疵或违规情
形？是否可以减轻或免除抵押担保人的法律责任？缪某某认为
，在办理涉案抵押登记手续时其并未到场，也未授权他人代为
办理，且共有人的签名系伪造，故洪塘××存在违规行为，其
可以减轻或免除抵押担保责任。本院认为，涉案的《最高额抵
押借款合同》及抵押物清单上缪某某的签名均系其本人所签，
其为涉案的借款提供抵押担保的意思表示真实、有效，且并未
违反法律、行政法规的强制性规定，依法应予确认。至于洪塘××在办理抵押登记手续中是否存在违规行为，应由相关主管
部门进行管理，并不影响缪某某抵押担保责任的承担。二、虞
某某签名真实与否，是否影响本案实际借贷关系的成立，是否
需进行鉴定？本院认为，根据当事人提交的证据，可以反映出
涉案的款项在办理相关手续后已经按约进入了甬峰服务部的账
户，洪塘××在合同约定的范围内履行了自己的放款义务，涉
案的借款合同双方事实上已经履行，双方借贷关系成立。虞某
某的签名真实与否已经没有鉴定的客观需要，且虞某某本人下
落不明，也使得鉴定客观上不能。三、本案是否存在以贷还贷
免除抵押担保人的保证责任情形以及洪塘××是否存在违规发
放贷款或怠于行使权利导致损失扩大的情形？本院认为，由于
当事人在《最高额抵押借款合同》中约定洪塘××可以在借款
期限内、在借款的最高限额内逐笔发放贷款，而在涉案借款合
同发生期间内，洪塘××的放款、收款行为完全符合合同约定
，并不存在违规情形。缪某某认为本案存在以贷还贷情形，但
未提交证据证明；且本案即使存在以贷还贷情形，由于借款人
与担保人并未发生变化，并不存在加重担保人责任的情形，缪
某某仍然应当承担抵押担保责任。至于借款到期后，洪塘××
选择何时主张权利，法律并未进行限制，其完全有权自行作出
选择、判断，故缪某某认为洪塘××存在怠于行使权利、致损
失扩大的理由，本院依法不予采信。综上，缪某某的上诉理由
与请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审认定事实清
楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50242元，由上诉人缪某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴振业
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 王文海
二〇一二年二月三日
代书记员 夏晶晶