江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1505号
上诉人（原审原告）：姚瑞生，男，1956年7月3日生，汉族，户籍地江苏省兴化市，现住江苏省常州市天宁区。
委托诉讼代理人：姚全，系姚瑞生之子。
被上诉人（原审被告）：上海老同盛有限公司，住所地上海市浦东新区浦东南路1948号三楼。
法定代表人：施学理，公司董事长。
委托诉讼代理人：桑根财，上海市联诚律师事务所律师。
上诉人姚瑞生因与被上诉人上海老同盛有限公司（以下简称老同盛公司）网络购物合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
姚瑞生上诉请求：依法撤销江苏省常州市武进区法院（2016）苏0412民初4568号民事判决书，本案一审、二审诉讼费用由老同盛公司承担。事实与理由：原审判决事实认定不清，违反法定程序。1、判决书第2页经审理认定如下事实：“原告收到该包装箱后，与……要求判如所请。”首先，姚瑞生起诉时间为2016年6月21日，并非一审法院所述的2016年4月30日，姚瑞生诉状中只是陈述案外同类产品经武进法院委托司法鉴定后确认属于违反食品安全标准和产�质量标准的不安全食品的事实，由于两批次产品只相隔几天，而且老同盛公司销售的同类产品被多地法院委托检测后均属于不安全食品，出于食品安全考虑，姚瑞生对案涉产品质量产生质疑，故在立案后依照一审法院送达的举证通知书规定向一审法院书面提出书面申请对案涉竹荪进行司法鉴定二氧化硫残留量和重金属含量，姚瑞生并非是以其他案件的检测结论作为直接证据来证明本案竹荪不合格，庭审中姚瑞生对此已作出说明，庭审中姚瑞生也未按武进法院先前的司法鉴定书作为证据提交，而是在举证期依法对案涉竹荪提出申请司法鉴定，依照司法鉴定结论依法确定涉案产品合格与否。这一重要事实认定不清，导致案件审理和审判部分出现较大错误。2、判决书第2页：“诉讼中，原告……提供送鉴样品”。该部分已明确表明姚瑞生是依法向一审法院书面提出对案涉产品提出司法鉴定的申请，但一审法院述称姚瑞生未能依照法定程序提供送鉴样品。姚瑞生从2016年6月21日立案至2017年3月9日开庭期间，从未收到一审法院任何关于涉案竹荪司法鉴定的法律书函和司法鉴定相关的来电，既然说到法定程序，请查阅案卷材料有无一审法院关于姚瑞生提出司法鉴定申请的处理记载。由于一审法院对于姚瑞生书面申请对涉案产品司法鉴定申请处理不当，导致审理事实部分查实不清，但却在没有任何证据的情况下将责任归结于姚瑞生，显然与事实不符。如若一审法院能依照法定程序并结合案情特殊性，该案是可以得到公正审理的。3、判决书第3页，庭审中一审法官只让老同盛公司确认是否是他们的包装箱，但却未让老同盛公司对案涉商品实物进行确认。在未确认的情况下，商品过期与否从何得知，其他案件中就出现过多个保质期的情况，包括�案商品标签标识是否符合产品标准要求都在庭审中未予以确认，对于姚瑞生先前提出的司法鉴定申请也没作出任何说明，庭审中老同盛公司连所售的案涉产品的生产厂家、生产日期、产地这些最基本的产品信息都无法举证的情况下，在没有查验案涉产品合格证明的情况下就再次封装成小规格预包装食品进行销售，其本已违反《食品安全法》对于销售者应尽的法定责任的要求。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条：食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任，一审法院对此却依然没有依法核实。由于一审法院对事实部分查实不清，违反法定程序，曲解姚瑞生的事实陈述，对于姚瑞生依法提交的书面司法申请未依法作出处理的情况下，判决姚瑞生应承担举证不能的不利后果，如若司法鉴定能够得到及时依法开�，那么庭审中姚瑞生原本可以以此为直接证据主张证明目的。综上所述，姚瑞生认为，原审法院认定事实不清，违反规定程序的错误，请求撤销原判。
被上诉人老同盛公司辩称：不同意姚瑞生的上诉请求及上诉理由，一审法院认定事实清楚无误，程序合法。
姚瑞生向一审法院诉称，判令老同盛公司退还货款5000元。2、判令老同盛公司支付姚瑞生十倍赔偿金50000元。3、判令老同盛公司承担本次诉讼费用。事实与理由：2015年11月23日，姚瑞生在1号店购物网站上购买了老同盛竹荪馈赠朋友，共计货款5000元。老同盛南北货专卖店由老同盛公司经营，姚瑞生收到了老同盛公司寄送的货物。姚瑞生所购的同类产品通过司法鉴定后属于不符合食品安全国家标准的食品，二氧化硫残留量超标几十倍，重金属镉、砷也超标，即判该批次产品不合格。案涉的老同盛竹荪100克装所执行产品质量是NY/T836，案涉产品仅标注了分装日期和保质期，属于典型的“三无”食品。老同盛公司作为取得食品流通许可证的食品销售专营企业，理应确保销售食品符合食品安全法。姚瑞生通过网络食品交易第三方平台购买食品，可以向食品销售者或生产者要求赔偿。
一审法院认定事实：2015年11月23日，姚瑞生在1号店购物网站上购买老同盛公司网络销售的老同盛竹荪（100克装）50包，支付价款5000元。同月27日，姚瑞生收到了老同盛公司以老同盛南北货专卖店提供并配送的竹荪包装箱1只，至今未拆封验货。姚瑞生收到该包装箱后，于2016年4月30日，以老同盛公司销售的该批竹荪与其同月所购的同类竹荪一样，即也属于不符合食品安全国家标准的食品为由，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。诉讼中，姚瑞生于2016年6月28日向一审法院提出司�鉴定申请书，要求对本案所涉的未拆封的竹荪进行是否符合食品安全国家标准的鉴定，其未能依照法定程序提供送鉴样品。2016年7月21日，老同盛公司以案涉商品的实际收货人地址不明、实际收货人非姚瑞生、双方的住所地均不在武进区为由，提出管辖权异议。同年8月1日，一审法院以姚瑞生的收货地在武进区为由，裁定驳回了老同盛公司的异议。老同盛公司不服而提起上诉，常州市中级人民法院于同年9月7日驳回上诉，维持一审法院的裁定。一审庭审中，姚瑞生确认老同盛公司为案涉商品竹荪的销售者，要求老同盛公司以销售者的身份承担民事赔偿责任。老同盛公司对其为案涉商品竹荪的销售者无异议。2017年3月9日休庭后，在一审法院的主持下，双方对姚瑞生携带的上述竹荪包装箱1只进行了查验、复核，确认该包装箱为姚瑞生向老同盛公司购买的案涉竹荪包装箱，至今尚未拆封。
一审法院认为，销售者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对姚瑞生向老同盛公司购买的案涉竹荪包装箱至今尚未拆封的事实均予以确认。根据双方确认该事实，证明姚瑞生尚未实际对收到的所购竹荪进行袋包装外观核对，无法确定所购竹荪的批次、产地以及袋外包装的其它标志标识状况，更不能确定该包装袋内竹荪的形状、含量、性状等物理、化学指标。姚瑞生仅凭其同月所购的同类竹荪经司法鉴定后属于不符合食品安全国家标准的食品结论，主观推测本案所涉的竹荪�为不合格食品，即要求老同盛公司承担民事赔偿责任，缺乏相应的事实证据予以证明，应当承担举证不能而对其不利的后果。应当明确的是，老同盛公司作为食品的销售者，有过错才承担惩罚性赔偿责任。生产者承担的是严格责任，即不论主观上是否有故意或者过失，只要给消费者造成损害，均应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回姚瑞生的诉讼请求。案件受理费1175元，由原告姚瑞生负担。
本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人�事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对本案主要争议事实，即上诉人姚瑞生向老同盛公司购买的案涉竹荪是否属符合食品安全标准的食品，经过一、二审审理，双方当事人均确认姚瑞生向老同盛公司购买的案涉竹荪包装箱至今尚未拆封。在该情形下，一审对上诉人仅凭主观推测本案所涉的竹荪为疑似不合格食品即要求老同盛公司承担民事赔偿责任，因缺乏相应的事实证据予以证明，应当承担举证不能而对其不利的后果，并据此对上诉人要求因销售不符合食品安全标准的食品而予以十倍赔偿的诉请不予支持，二审经审查认为并无不当，予以确认。对上诉人相关的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人姚瑞生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由上诉人姚瑞生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢唯立
审 判 员 王 莹
代理审判员 林 青
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 邹 静