广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第2072号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市金虹升服装有限公司，住所地：深圳市宝安区石岩街道应人石社区石岩雅丽家具厂厂房5栋3楼，组织机构代码：56572420-9。
法定代表人：刘洋，经理。
委托代理人：孙小龙，广东粤商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：袁建忠，男，汉族，×年×月×日生，身份证住址：四川省×市×区×路×号×栋*单元**号，身份证号码：×××。
委托代理人：陈贵琼，广东淳锋律师事务所律师。
上诉人深圳市金虹升服装有限公司（以下简称金虹升公司）因与被上诉人袁建忠承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：涉案标的物为龙图案连衣裙、凤图案连衣裙，袁建忠于2011年12月30日申请外观设计专利，于2012年6月6日获准授权公告。涉案成衣的打样协议由袁建忠与张某签订，张某在协议上注明为金虹升公司业务代表，但协议上无金虹升公司印章或法定代表人签名。2012年1月3日，袁建忠与金虹升公司签订《成衣加工合同》，主要内容包括：（1）袁建忠委托金虹升公司加工涉案成衣，其中龙图案连衣裙280件，加工费单价65元，凤图案208件，加工费单价60元，面料由袁建忠提供，辅料由金虹升公司提供；（2）金虹升公司应于2012年1月12日交成品100件龙，1月13日交成品180件龙，春节前全部交完，由袁建忠到金虹升公司生产工厂自提；（3）收货标准为双方确认的样品，袁建忠检验成品合格后，一次性付清款项，若金虹升公司未按标准交货，袁建忠有权拒绝收货及付款，如因产品未按要求生产而给袁建忠造成损失，按每件加工单价的200%赔偿，面料损失除外；（4）未经袁建忠授权，金虹升公司不得向第三方设计、生产、加工、销售本加工合同设计的合同标的，否则须赔偿因泄露商业秘密损失费20万元。2012年1月19日，金虹升公司交付袁建忠龙图案连衣裙191件、凤图案连衣裙195件，袁建忠支付了加工费24115元，金虹升公司向袁建忠出具了收款收据，但其上注明退龙图案连衣裙51件、凤图案连衣裙1件，未说明退件理由。2012年3月2日，袁建忠向金虹升公司取回龙、凤图案连衣裙，并向金虹升公司出具了借条，借回理由为：“应客人要求大货与原版改动太多，客户需要原版进行确认”。2012年3月20日，双方对账形成书面文件：尚欠龙、凤图案连衣裙各47件，加工费5875元，截至3月20日，因中途尺寸修改退回工厂多次，现金虹升公司欠袁建忠龙图案连衣裙128件、凤图案连衣裙81件。2012年4月17日，袁建忠向金虹升公司邮寄“关于催要货物及停止生产销售龙凤袍的函”，指责金虹升公司未按期交货、产品存在质量、擅自销售涉案成衣。2012年4月29日，袁建忠再次向金虹升公司邮寄“关于再次催货的通知”。交涉未果，遂酿成纠纷，双方至今未交接龙图案连衣裙128件、凤图案连衣裙81件，金虹升公司主张货物已按袁建忠改动要求加工完毕，仅是袁建忠未依约履行提货义务。
原审法院另查明，2012年3月10日，雷某与金虹升公司签订了《采购合同》，雷某向金虹升公司购买“黄色绣龙图案连衣裙”60件，单价185元，2012年3月25日交货。合同签订后，雷某支付了订金3000元。2012年3月27日，雷某前往金虹升公司验收成衣，袁建忠出现并主张该“黄色绣龙图案连衣裙”即为其专利产品，雷某与金虹升公司的货物交接未能完成。据袁建忠提交的“黄色绣龙图案连衣裙”照片，与涉案成衣外形一致，仅衣领处标识不同。据雷某、张某的陈述，雷某首先通过张某的网店与张某磋商购买“黄色绣龙图案连衣裙”，但最后由金虹升公司与雷某签订了《采购合同》。经核查，张某网店销售的“黄色绣龙图案连衣裙”与涉案成衣产品外观基本一致。金虹升公司为张某办理了2011年7月份至2012年5月份的社保，但金虹升公司辩称张某并非其员工。
袁建忠遂诉至法院，请求判令：金虹升公司赔偿袁建忠未交付货物的损失83600元、因擅自销售袁建忠产品赔偿200000元，并由金虹升公司承担本案诉讼费用。
金虹升公司提起反诉，请求法院判令：请求法院判令袁建忠支付加工费5875元、修改成衣人工费5839元，并由袁建忠承担诉讼费用。
原审法院审理认为：双方当事人签订的《成衣加工合同》合法有效，双方应全面履行合同义务。本案争议的焦点有二：一、成衣质量及交接货物问题；二、金虹升公司有否违约擅自销售袁建忠的专利产品。对于第一个焦点，《成衣加工合同》约定检验成品合格后一次性付款，经核查双方于2012年3月20日形成的对账书面材料，其时袁建忠已支付龙图案连衣裙191件、凤图案连衣裙195件的加工费，则应视为袁建忠检验该批成品为合格。至于退回修改的问题，该对账书面材料已明确“中途尺寸修改退回工厂多次”，且结合袁建忠于2012年3月2日取回样品时出具的“借条”，袁建忠自述客户需求货物与原版改动太多，故可推定袁建忠主动对尺寸作了修改，退回修改并不能证明金虹升公司加工不符合同约定。因此，该院按双方于2012年3月20日形成的对账书面材料确定双方的给付义务：袁建忠应支付金虹升公司加工费余款5875元，金虹升公司应交付袁建忠龙图案连衣裙128件、凤图案连衣裙81件。该对账材料在核定加工费余款时并无约定修改人工加工费问题，视为成衣加工的合理改动，袁建忠无需支付该款。据合同约定，交货形式为袁建忠“自提”，而对账材料重新核定货物数量时并未约定交货时间，故袁建忠主张金虹升公司未及时交货造成袁建忠经济损失，该院不予采纳。鉴于本案付款义务与交货义务实际为约定同时履行，为减少诉累，该院确认双方应同时履行给付义务。对于第二个焦点，袁建忠主张金虹升公司违反约定擅自销售涉案专利产品，袁建忠的举证已具盖然性，该院予以采纳。金虹升公司以袁建忠设陷取证、张某并非金虹升公司员工等做出的抗辩，并不能论证其与第三方签订《采购合同》进而销售袁建忠专利产品的行为的合理性，该院对其抗辩理由不予采纳。因此，该院确认金虹升公司存在违反合同约定保密条款的行为，依合同约定应承担赔偿200000元的违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、袁建忠应于判决生效之日支付金虹升公司加工费余款5875元；金虹升公司应于判决生效之日交付袁建忠龙图案连衣裙128件、凤图案连衣裙81件。二、金虹升公司应于判决生效之日赔偿袁建忠200000元。三、驳回袁建忠其他诉讼请求。四、驳回金虹升公司其他反诉请求。如金虹升公司未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2777元，反诉受理费93元，保全费用1520元，合计4390元，由袁建忠承担1314元，由金虹升公司承担3076元。
上诉人金虹升公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回袁建忠在原审中所提出的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由袁建忠承担。事实与理由如下：一、原审判决是非不分。1、任何人不得从恶意中获取利益。法律确立的诚实信用原则规制交易双方的交易行为，一方以利诱方式与他人进行交易同样为法律所禁止，同样不能发生利诱方所预期的法律效果。袁建忠与金虹升公司加工合同违约责任本身就是一个陷阱条款，约定金虹升公司销售即“须赔偿因泄漏商业秘密损失费20万元”，该约定忽视了袁建忠是否真的发生损失也不管金虹升公司是否获利。袁建忠与假意购买人雷某千里迢迢同时出现在金虹升公司与雷某交货的那一瞬间，现场抓获了金虹升公司销售行为，立即对金虹升公司提起20万元的赔偿诉讼，袁建忠存在恶意的可能，善良的法律不能让袁建忠的恶意得逞。2、金虹升公司销售行为的合理性。涉案合同的性质是加工合同，法律上归类于承揽合同，作为加工人的金虹升公司对定作的衣服享有法定留置权。《中华人民共和国物权法》第二百三十六条规定债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。袁建忠不及时清偿金虹升公司加工费，金虹升公司处置留置物以实现加工费为法律所允许。法定的处置方法是拍卖与变卖，鉴于涉案的标的，金虹升公司不选择成本过大的拍卖而采用变卖方式并无不当。如果结合袁建忠与假意购买人雷某千里迢迢同时出现在金虹升公司与雷某交货的那一瞬间所引导的自由心证，金虹升公司在袁建忠所指示的雷某利诱下而与袁建忠进行涉案衣服的买卖，金虹升公司的销售行为符合法理与情理。原审判决无视金虹升公司在特定条件下的销售行为的正当性，反其道而支持了袁建忠的恶意利益，该判决是非不分。二、原审判决责任不清。1、违约责任条款违法而无效。袁建忠与金虹升公司约定：未经袁建忠授权，金虹升公司“不得向第三方设计、生产、加工、销售本加工合同设计的合同标的，否则须赔偿因泄漏商业秘密损失费20万元”。（1）违反了民事责任的原则与条件。民事责任遵守损害填补原则，所以民事责任的成立以造成实际损害为其要件之一。本案违约条款约定销售即赔偿，不问是否发生实际损害，是对民事责任原则与条件的违反，依法应确认该约定无效。（2）任意施加法律责任。涉案产品为专利产品，专利与商业秘密不能并存，所以涉案专利产品本身就排除了袁建忠在其上的商业秘密的存在，所以无论任何人当然包括金虹升公司对涉案产品的生产与销售均不构成对袁建忠商业秘密的侵害，也不发生袁建忠的商业秘密损失，所以任何人生产、销售涉案专利产品只发生专利侵权而不成立商业秘密侵权。权利可以授予，责任（包括义务）不得施加，这是基本的法律原则，袁建忠任意施加金虹升公司商业秘密侵权责任违法。（3）请求权基础混乱。违约与侵权是两个不同的请求权基础，发生竞合时只能择一行使。且该选择权是形成权，不可逆转。袁建忠既已选择违约之诉，即已排除专利侵权请求，更不能审理的商业秘密侵权。原审判决违反请求权竞合法律规定，在违约之诉中，错误适用违法而无效的违约责任条款追究金虹升公司的侵权责任，使得没有损失的袁建忠获得了非法利益。三、责任追究无节制。金虹升公司在着手实施销售行为时即被袁建忠当场抓获。该现场抓获当然可以作为金虹升公司的销售证据（在搁置袁建忠抓获的恶意条件下），但该现场抓获也同时证明金虹升公司没有获利，袁建忠也没有损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该条司法解释是民事责任损害填补原则的具体制度化，是“以事实为根据”的法律适用原则的具体运用。法律责任轻重要与所造成的后果相适应，法律责任的追究必须受到所造成后果的规制，法律责任没有无限的疆域。
被上诉人袁建忠答辩称：一、合同的违约条款合理合法有效，金虹升公司擅自销售涉案专利产品，存在违约行为，理应承担违约责任并支付违约金（赔偿款）人民币200000元给袁建忠，原审法院该项判决完全是正确的。1、本案所涉的龙凤袍连衣裙为袁建忠的专利产品，袁建忠对该两款产品享有专利权，依据我国《专利法》的规定任何单位或者个人未经专利权人许可都不得实施其专利。袁建忠委托金虹升公司对涉案产品进行打样、加工，金虹升公司掌握该产品的设计方案、尺寸，布料及绣花等相关资料，最有条件生产加工该产品。双方签订的《成衣加工合同》中明确约定未经袁建忠授权，金虹升公司不得向第三方设计、生产、加工、销售本加工合同涉及的合同标的，否则须赔偿因泄露商业秘密损失费20万元给袁建忠。该条款完全符合专利法和合同法的规定，合法有效。合同双方当事人不是专业的法律人士，不能苛求其精确表达，按照前后文意思这“20万元”显然是针对“加工方擅自销售涉案产品”违约行为而规定的违约金。金虹升公司以“专利”与“商业秘密”不能并存为借口否认违约条款的合法性，是不能成立的。2、袁建忠已明确要求金虹升公司因擅自销售涉案产品赔偿200000元，该20万元是违约金，只是为了与合同条款表述一致，才称“赔偿”20万元。袁建忠的诉讼请求基础没有混乱，原审判决正确无误。3、袁建忠与金虹升公司在原审时都提交了公证书，证明张某于2012年2月代表金虹升公司在网上公开销售涉案产品，2012年2月28日张某擅自销售涉案产品15件，2012年2月29日张某销售2件涉案产品给雷某。2012年3月10日雷某与金虹升公司签订《采购合同》，约定购买涉案产品合计60件。在此期间袁建忠与金虹升公司正在履行合同，2012年2月5日袁建忠将不合格产品100件退回给金虹升公司，2012年3月20日双方还签署《对账单》，确认衣服未完成加工的情况。金虹升公司一边与袁建忠履行合同，一边在网上公开销售，是金虹升公司存在“恶意”违约行为。金虹升公司的销售行为在先才有雷某的购货行为。金虹升公司的法定代表人刘洋在录音中也称已在深圳东门购买大量布料，准备生产与销售，无论袁建忠与雷某是否认识，金虹升公司企图大量销售涉案产品的事实是客观存在的。4、双方当事人在2012年3月20日签署对账单，确认袁建忠仅仅欠龙凤袍各47件的加工费5875元，而金虹升公司却欠袁建忠龙袍128件，凤袍81件。而《成衣加工合同》中约定的付款方式为袁建忠检验成品合格后一次性付清。此后袁建忠多次发函要求金虹升公司交货未果。因此袁建忠不仅没有欠金虹升公司的加工费，而是多付了加工费。在此情形下金虹升公司不能行使留置权。5、金虹升公司销售给其他人的价格和数量暂时没有查明，单单看一下金虹升公司与雷某的交易。每件衣服的成本主要包括布料款87．5元（35元／码×2．5码／件）、绣花成本75元、成衣加工成本65元，上述合计人民币227．50元，该成本中还没有包括袁建忠的人力、管理及专利成本等。金虹升公司卖给雷某的单价居然只有185元，可见金虹升公司出售这些产品完全是不计成本，因为这些成本反正都是袁建忠的，金虹升公司得手的全部是利润。这样的行为说明金虹升公司不仅仅是为了实现区区几千元的加工费，金虹升公司倾销的违约行为不仅仅是让袁建忠直接损失了衣服，更重要的是扰乱价格秩序，会让袁建忠失于整个市场。5、袁建忠向二审法院提交《金虹升公司业务代表张某与雷某的QQ聊天记录》，通过该记录可以看出，网上交易往往是零星交易或者是样品交易，打开市场后的批量交易是不通过网上交易的，张某在聊天记录中称金虹升公司一直在私自违规生产，大量涉案产品已在深圳市南山区南油一带销售，且已出口到新加坡，还不在此列因此在评估袁建忠的损失或者金虹升公司的违法利益时，不能仅仅以雷某的交易为基础。依据金虹升公司网店的数据，金虹升公司的网上标注可销售数量为483件，每件420元，其违法销售金额可能达到202860元甚至更多。如果再不制止金虹升公司的违约行为，将会给袁建忠带来更大的损失。因此20万元的违约金并不高。综上，金虹升公司明知双方的合同约定，在本次合同履行完毕以前，在袁建忠并不存在拖欠加工费的情形之下，公开销售涉案产品，其行为违反合同约定，违反诚实信用原则，更违反法律规定。原审法院判决金虹升公司承担20万元的违约金完全是合理合法的。二、袁建忠要求金虹升公司立即严格按双方约定的标准交付龙图案连衣裙128件、凤图案连衣裙81件，袁建忠验收合格后会当场付清加工费。袁建忠向原审法院提交了大量的证据证明金虹升公司加工的产品不合格致使无法交货，金虹升公司称衣服尺寸变化是主动修改尺寸引起，且已完成加工。原审法院判决金虹升公司交付龙图案连衣裙128件、凤图案连衣裙81件。袁建忠为了息诉争取早日解决此案，没有提起上诉。金虹升公司也没有对该项判决提起上诉，因此该项判决已生效。众所周知，流行衣服具有时令性，涉案产品已经积压将近一年，布料会自然变旧，款式也会逐渐过时，因此袁建忠强烈要求金虹升公司立即交付合格产品。关于交付产品的标准，双方确认的样版小码标准为：腰围74CM厘米、臀围94CM厘米、袖口28厘CM厘米，袖肥35．5CM厘米、胸围86CM厘米。后来袁建忠也同意实在无法修改的产品中小码袖口标准可以从28厘米改为27厘米，袖肥从35厘米改为33厘米，即这两个标准都是可以接受。其它加小码、中码、大码或加大码相应变化。如果超出上述两个标准袁建忠依然不会接受，要求金虹升公司赔偿其损失。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，2012年1月3日袁建忠与金虹升公司签订的《成衣加工合同》第八条第十一款约定：未经袁建忠授权，金虹升公司不得向袁建忠外的任何一方设计、生产、加工、销售本加工合同设计的合同标的，否则须赔偿因泄露商业秘密损失费20万元给袁建忠。袁建忠向原审法院提供了张某网店网页的公证书，公证书内容显示张某网店销售的黄色绣龙图案连衣裙订货量1-19件为386元／件，订货量20-49件为320元／件，订货量超过50件为230元／件，建议零售价420元／件，可售数量483件，累计售出数量2件。
本院认为：本案争议的关键问题是：一、涉案《成衣加工合同》第八条第十一款的约定是否有效；二、金虹升公司是否存在违反合同约定的行为；三、涉案《成衣加工合同》第八条第十一款约定20万元的违约金标准是否过高。
关于涉案《成衣加工合同》第八条第十一款的约定是否有效问题，虽然双方当事人在合同中约定的违约责任是“泄露商业秘密损失费20万元”，但是从合同的相关条款、双方签订合同的目的与诚实信用原则，本院认为，双方当事人关于该条款约定内容的真实意思表示是如果金虹升公司违反该条款的约定，金虹升公司向袁建忠承担20万元的违约责任，该约定内容的真实意思表示未违反法律、行政法规的强制性，合法有效。
关于金虹升公司是否存在违反合同约定的行为问题，金虹升公司对其向雷某销售涉案专利产品的抗辩是雷某是假意购买人，雷某与袁建忠存在利害关系，但金虹升公司对其主张的事实未提供证据证明。行使留置权的前提是债务人逾期未履行债务，涉案《成衣加工合同》约定袁建忠检验成品合格后一次性付清款项，若金虹升公司未按标准交货，袁建忠有权拒绝收货及付款，2012年3月10日金虹升公司与雷某签订《采购合同》时袁建忠给付加工费条件未成就，而且金虹升公司与袁建忠在2012年3月20日的对账书面材料方才确认袁建忠给付加工费的数额，因此金虹升公司抗辩其销售涉案专利产品的行为是行使留置权的上诉理由，没有事实依据。金虹升公司关于其销售涉案专利产品的上述两项抗辩理由，依据不足，本院不予采纳，金虹升公司擅自销售涉案专利产品应当向袁建忠承担支付违约金的责任。
关于涉案《成衣加工合同》第八条第十一款约定20万元的违约金标准是否过高问题，金虹升公司主张该违约金标准过分高于造成的损失，双方未证明袁建忠损失的具体数额，本院根据袁建忠与金虹升公司签订的《成衣加工合同》中加工费、金虹升公司与雷某《采购合同》中货物数量与价格、张某网店网页的公证书内容中货物可售数量、累计售出数量与价格等案件情况，酌定金虹升公司应当赔偿袁建忠120000元。
综上，金虹升公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百三十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2032号民事判决第一项、第四项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2032号民事判决第三项；
三、改判深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2032号民事判决第二项为：深圳市金虹升服装有限公司应于本判决生效之日赔偿袁建忠120000元；
四、驳回袁建忠其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。
本案一审案件本诉受理费2777元（已由袁建忠预交）、保全费用1520元（已由袁建忠预交）合计4297元，由袁建忠负担2363.35元，由深圳市金虹升服装有限公司负担1933.65元；一审案件反诉受理费93元（已由深圳市金虹升服装有限公司预交），由深圳市金虹升服装有限公司负担。二审案件受理费人民币4366元（已由深圳市金虹升服装有限公司预交），由袁建忠负担2401.3元，由深圳市金虹升服装有限公司负担1964.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤 武 雄
审 判 员 冼 朝 暾
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一三年五月十七日
书 记 员 林高峰（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第二百三十六条留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。