连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初2387号原告南京康源园林工程有限公司，住所地南京市凯进区岔路口金盛公寓北苑10幢1-505室。组织机构代码79043604-3。法定代表人张玉金，总经理。委托代理人姚希康，江苏天煦律师事务所律师。被告南京凯进园林景观工程有限公司，住所地南京市凯进经济技术开发区水阁路8号。统一社会信用代码91320115733176855B。法定代表人周武顺，总经理。委托代理人吕露，男，该公司员工。委托代理人陆嬿池，江苏三法律师事务所律师。被告连云港市市政工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区东方大道89号。统一社会信用代码91320700139003775H。法定代表人王靖，董事长。被告连云港连景园林绿化工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区临港产业区东方大道南。统一社会信用代码913207005703840428。法定代表人王靖，董事长。两被告共同委托代理人苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。被告江苏新海连发展集团有限公司，住所地连云港经济技术开发区花果山大道601号新海连大厦。统一社会信用代码913207001389708002。法定代表人宗伟，董事长。委托代理人唐浩、李建强，江苏苍梧律师事务所律师。原告南京康源园林工程有限公司（以下简称康源公司）诉被告南京凯进园林景观工程有限公司（以下简称凯进公司）、连云港市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、连云港连景园林绿化工程有限公司（以下简称连景公司）、江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人及委托代理人、被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告康源公司向本院提出诉讼请求：判令被告凯进公司、连景公司支付工程款1049225元，利息大约246881元（计算至2015年12月31日），以1049225元为本金，按银行同期贷款利率从2010年8月25日起计算至实际给付之日止；判决被告连景公司、市政公司承担连带责任；判决被告新海连公司在发包人欠付工程款范围内承担连带责任。事实与理由：2010年10月17日，新海连公司与凯进公司签订《连云港开发区连徐高速沿线景观提升改造等工程一标段（连徐高速沿线景观提升改造工程施工）施工承包合同》，随后凯进公司将该工程转包给被告连景公司，2010年10月底，被告连景公司与原告签订《连徐高速沿线景观提升改造工程施工劳务承包合同（景观）》，合同约定工程内容、承包方式、合同价款、付款方式等。被告凯进公司在工程量、签订单上签字盖章，该工程由原告施工完毕并交付被告使用，经计算劳务费应为524905.43元。2011年2月10日，被告新海连公司与凯进公司签订《连云港开发区服务外包足以六标段（人工湖景观工程）建设工程施工合同》，被告凯进公司随后将该工程转包给被告连景公司。2012年1月5日，被告连景公司与原告签订《新海连景观绿化工程一期工程施工劳务承包合同（景观及排盐）》，合同约定工程内容、承包形式、合同价款、付款方式及开、竣工时间等，被告凯进公司在工程量、签订单上签字盖章，该工程由原告施工完毕并交付被告使用，经计算应支付工程款为1952603.40元。因原告承建被告市政公司、连景公司的系列工程，付款有混同，故按被告已付款比例确认本案已付款为903378.40元，故被告尚欠原告涉案工程款为1049225。原告要求被告连景公司、市政公司共同承担付款责任。凯进公司是总承包，转包给市政、连景公司，连景公司又分包给原告的。因连景公司不具有承包工程的资质，所以要求市政公司承担连带责任，因为他们违法分包。被告凯进公司辩称，我公司与连景公司、市政公司签订的是劳务合同，是将总承包中的劳务部分分包给这两个公司的，不存在全部转包的情况。原告主张的连带责任，根本不存在，不同意向原告承担责任。被告市政公司、连景公司综合辩称，一、原告关于“判令被告支付工程款余额1049225元，并承担246881元利息”之诉讼请求，于法无据，应予驳回。根据2012年1月5日连景公司与原告签订的《新海连景观绿化工程一期工程施工劳务承包合同（景观及排盐）》第二条“合同价款以开发区造价站结算价，乙方上缴给甲方15%的管理费为准）”、第五条“以乙方提交的完工报告时间并经甲方业主及甲方副经理书面确认完成全部工程内容后为准”第六条“1.无工程预付款及进度款，完工验收合格后30日内付至完成工程量的40%，通过完工验收合格一年期满之日付至完成工程量的60%，竣工验收合格后30日内依据工程审计后的结算价付清余款。不计利息。”之约定，被告付款的依据应是双方的结算的合同价款，但双方至今尚未进行结算。其次，2013年5月22日，由连景公司、市政公司和原告在连云区人民法院审理过程中经法院主持调解，达成被告市政公司先行给付原告100万元工程款，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告方有配合验收的义务。原告暂不要求被告连景公司、连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。第三，原告称合计欠人工费10650288.6元，没有任何依据。综上，至今为止，双方未进行工程验收，也没有结算审计。因此在本案工程总价款尚未确定之前，原告请求被告支付工程款余额尚无依据，依法应予驳回。另原告主张利息的诉讼请求，因双方约定不计利息，依法应予驳回。二、原告的诉讼请求，因经过连云区人民法院处理过，因一事不二理无事实和法律依据，依法也应予驳回。三、根据双方合同约定“2.甲方在支付工程款时，乙方须提供工程所在地地税部门开具的建筑安装发票。”及原告承诺“服从连云港市市政工程有限公司的资金计划安排”，原告现欠开建筑工程发票600余万并且又拒不履行开票义务，被告无法支付工程款。四、相应的管理费比例没有扣减。综上所述，原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。被告新海连公司辩称，1、涉案工程是我公司发包，总承包方是凯进公司，总包方将工程中的劳务也罢，工程内容也罢进行分包或转包的行为，我公司并不知晓，如果存在工程转包情况，应该属于无效。2、涉案工程因总包方没有按期完成施工任务，至今也没有报请竣工验收，所以不具备竣工验收的条件，加之总包方到今天为止迟迟未报工程决算及相关资料，所以对于工程款的最终数额尚无法确定。我公司与凯进公司签订的连徐高速一标段合同的合同价为1462.6617万元，累计已付730万元。该工程凯进公司实际没有完成，只完成一半左右，按照合同约定，我们已超付了130万，由于工程没有结束，且已完成量没有报结算，凯进公司停工，无法确定是否有应付款。我公司与凯进公司签订的开发区服务外包中心六标段（人工湖景观工程）的合同价为1745.1812万元，已付款1360万元。由于凯进公司到现在没有提供结算申请及相关资料，至今无法进行工程结算，工程已经停工，施工方没有申请竣工验收，无法验收，也没办理交接手续。我公司认为，我公司不应作为本案被告，也不应承担任何责任。经审理查明，原告在本案主张的工程有两项，分述如下：一、2010年10月17日，被告新海连公司作为发包人与被告凯进公司作为承包人签订《连云港开发区连徐高速沿线景观提升改造等工程一标段（连徐高速沿线景观提升改造工程施工）施工承包合同》，约定工程内容为人工河开挖20万立方米，绿化土回填7万立方米，绝对化面积35万平方米；合同总价款为14626617元，承包人在投标时采用的是固定综合单价报价的方式，已充分考虑了施工其间各类苗木的市场风险，并将风险系数计入所报综合单价，本次投标工程量清单范围内综合单价为包定价，在工程施工过程中和竣工后结算时均不再调整；工程开工日期为2010年10月18日，竣工日期为2011年2月15日（实际开工日期以发包人批准的开工报告为准），养护期为完工验收合格之日起十二个月；完工验收时间为承包人提交完工报告并经发包人现场代表及监理工程师书面确认完成全部工程内容后14个工作日内，竣工验收时间为养护期满之日，苗木清点从养护个月开始，竣工结算时间为项目竣工验收合格后，由承包人向发包人提交竣工工程结算文件；工程付款方式为无工程预付款及进度款，工程完工验收合格后30日内付至完成工程量的50%，完工验收合格一年期满之日付至完成工程量的75%，竣工验收30日内依据工程结算价付清余款，不计利息；承包人须在连云港开发区地税部门开具建筑安装发票用于工程相关费用的结算。随后被告凯进公司将该工程部分劳务分包给被告连景公司，2010年10月底，被告连景公司与原告补签订《连徐高速沿线景观提升改造工程施工劳务承包合同（景观）》，合同约定工程内容为土方开挖、绿化土回填、山场碎石便道、清理杂草；承包开工为包工包料；合同价款为结算价按开发区造价站结算价，原告上缴给被告连景公司15%的管理费，即投标书包含的部分结算单价=投标单价×85%，投标书未包含的部分结算单价=结算价按开发区造价站结算价×85%；工程开竣工时间为2010年4月20日至2010年8月20日；质量标准为合格；工程验收为以原告提交的完工报告时间并经被告连景公司及新海连公司副经理书面确认完成全部工程内容后为准；工程付款方式为无工程预付款及进度款，完工验收合格后30日内付至完成工程量的40%，通过完工验收合格一年期满之日付至完成工程量的60%，竣工验收合格后30日内依据工程审计后的结算价付清余款，不计利息；被告连景公司在支付工程款时，原告须提供工程所在地地税部门开具的建筑安装发票；被告委派陈海明为现场代表对工程的施工进度、施工质量、施工安全等进行管理。上述事实有原告提供相应的合同加以证明，原、被告均无异议，本院依法对上述证据及事实予以确认。原告主张其按合同约定完成了工程，并在施工过程中，就原告所干工程量由被告连景、市政公司的陈海明、程飞龙、郑宇等签名并盖章确认其工程量，并提供相应的工程量单及零星工程量签证单等加以证明，原告据此计算该工程价款为524905.43元，被告连景、市政公司对原告提供的工程量单及零星工程量签证单的真实性予以认可，但对原告主张的工程价不予认可，为此本院依据原告申请，对涉案工程价款委托江苏省先河工程咨询有限公司进行鉴定，结论为连徐高速沿线景观提升改造工程施工劳务承包合同（景观及排盐）的人工费为580765.83元。原告对该结论均表示没有异议，被告对该鉴定结论提出异议，后经鉴定机构与原、被告就被告异议部分进行沟通，确定该工程价款为578469.42元，原、被告对该结论均表示没有异议，本院依法对该鉴定结论予以确认。二、2011年2月10日，被告新海连公司与凯进公司签订《连云港开发区服务外包足以六标段（人工湖景观工程）建设工程施工合同》，约定由被告新海连公司将连云港开发区服务外包足以六标段（人工湖景观工程）发包给被告凯进公司承包，工程内容为服务外包足以人工湖驳岸、栈桥、硬质铺装、亮化、绿化土、排盐及绿化种植等；开工日期为2011年2月10日，完工日期为2011年4月30日，养护期为完工验收合格之日起12个月，合同人工费为17451812元；工程款的支付为无工程预付款及进度款，完工验收合格后30日内付至完成工程量的50%，通过完工验收合格一年期满之日付至完成工程量的75%，竣工验收合格后30日内依据工程审计后的结算价付清余款，不计利息；发包人支付工程款时，承包人须提供连云港经济技术开发区地税部门开具的建筑安装发票，否则，工程示不予支付；工程最终结算价以连云港经济技术开发区审计局审计的造价为准。随后被告凯进公司将该工程部分劳务分包给被告连景公司，2012年1月5日，被告连景公司与原告签订《新海连景观绿化工程一期工程施工劳务承包合同（景观及排盐）》，合同约定工程内容为土方开挖、回填山场碎石、花岗岩铺装、景墙、木栈道梁板柱施工、排盐等，承包形式为包工包辅料，合同价款为结算价按开发区造价站结算价，原告上缴给被告连景公司15%的管理费，即投标书包含的部分结算单价=投标单价×85%，投标书未包含的部分结算单价=结算价按开发区造价站结算价×85%，合同暂定价为180万元，工程竣工验收后，最终按双方确认的实际工程量结算；工程开竣工时间为2011年3月12日至2011年6月10日；质量标准为合格；工程验收为以原告提交的完工报告时间并经被告连景公司及新海连公司副经理书面确认完成全部工程内容后为准；工程付款方式为无工程预付款及进度款，完工验收合格后30日内付至完成工程量的40%，通过完工验收合格一年期满之日付至完成工程量的60%，竣工验收合格后30日内依据工程审计后的结算价付清余款，不计利息；被告连景公司在支付工程款时，原告须提供工程所在地地税部门开具的建筑安装发票；被告委派李开忠为现场代表对工程的施工进度、施工质量、施工安全等进行管理。完工验收后进入质保期，质保期为一年，质保期内工程出现质量问题，原告在接到被告方通知5小时内赶赴现场，并在24小时内进行维修。上述事实有原告提供相应的合同加以证明，原、被告均无异议，本院依法对上述证据及事实予以确认。原告主张其按合同约定完成了工程，并在施工过程中，就原告所干工程量由被告连景、市政公司的李开忠、程飞龙、孙以辉等签名并盖章确认的《工程完工验收证明》、《工程完工验收管养证明》、《工程完工一年到期验收证明》、《交接说明》、《情况说明》、《完成工程量清单》、《零星工程量签证单》等证明，并提供相应的证据加以证明，证明完工、验收时间及已完成工程量，原告据此计算该工程价款为1952603.40元，被告连景、市政公司对原告提供的上述证据的真实性予以认可，但对原告主张的工程价不予认可，为此本院依据原告申请，对涉案工程价款委托江苏省先河工程咨询有限公司进行鉴定，结论为新海连景观绿化一期工程施工劳务承包合同（景观及排盐）的人工费为1728452.58元。原告对该结论均表示没有异议，被告对该鉴定结论提出异议，后经鉴定机构与原、被告就被告异议部分进行沟通，确定该工程价款为1711591.57元，原、被告对该结论均表示没有异议，本院依法对该鉴定结论予以确认。原告上述二项工程的鉴定支付鉴定费35000元。因原告与被告市政公司之间有多项工程，被告市政公司支付原告的工程款没有明确区分，原告主张被告市政公司已经支付其6138992元，被告市政公司主张已付原告6175249.80元，并提供付款凭证加以证明，原告对被告提供的2010年9月21日付款187829.17元只认可收到12万元，而被告提供的原告的付款申请及收据均记载原告已经收到转账12万元、冲抵前期借款64909.17元及2920元的收据。原告对被告公司主张的冲抵前期借款64909.17元、2920元的收据不予认可。本院经认证认为，被告市政公司提供的证据能够证明被告市政公司于2010年9月21日向原告付款187829.17元，故本院对被告市政主张的已付原告工程款6175249.80元的事实依法予以确认。原告在庭审中认可原告收到的600余万元付款没有向被告市政公司出具过发票。原告主张要求比例确认各项工程的已付款，本院酌定本案已付款为150万元，剩余工程款790060.99元被告没有支付。原告因为于2012年12月25日以连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司、连云港市政工程有限公司为共同被告，将包括涉案工程在内的多项工程合并起诉至本院，经本院调解，于2013年5月22日达成调解协议，并由本院出具（2013）港民初字第0102号民事调解书予以确认，内容为“一、被告连云港市政工程有限公司先行给付原告南京康源园林工程有限公司工程款1000000元，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告方有配合验收义务。二、原告暂不要求被告连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。”据此，被告市政公司认为按一事不二审原则，且调解书约定的付款时间未届满，即江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计尚没有结果，原告无权再次起诉。对此本院经认证认为，虽然发包方的审计尚没有结果，从上次调解结案后，至原告本案诉讼，已经三年时间，原告已经为发包方的审计留有合理的时间，故本院认为原告有权再次起诉被告，要求支付工程款。被告新海连公司与被告凯进公司之间就上述两项工程没有形成最终结算，被告凯进公司亦未能举证证明其已经全部支付被告市政公司工程款。原告主张被告连景公司与市政公司系关联公司，在工程实际施工过程中，均是由被告市政公司与其联系施工，并由市政公司实际支付其款项，故要求市政公司与连景公司共同承担给付工程款的义务。两被告认可之间系关联公司，但认为根据合同相对性原则，应当由合同相对方即连景公司向原告承担付款责任，被告市政公司在本案中不承担责任。本院经认证认为，两被告系关联公司，在合同实际履行过程中，两公司法人相同、人员混同、付款混同，故原告要求两被告共同承担支付尚余工程款符合法律规定，本院依法予以支持。本院认为，被告凯进公司通过招投标程序承包新海连公司的工程后，故被告凯进公司与被告新海连公司之间的建设工程施工合同关系成立，系合法有效的，本院对其效力依法予以确认。凯进公司在承包新海连公司的工程后，将部分工程分包给其有长期合作关系的分包单位连景公司，并不违反法律规定，本院对被告凯进公司与被告连景公司之间的劳务分包关系依法予以确认。被告连景公司又将承包的劳务交由原告施工，属违法转包，对此新海连公司应当系明知，故原告与被告连景公司签订的《连徐高速沿线景观提升改造工程施工劳务承包合同（景观）》、《新海连景观绿化工程一期工程施工劳务承包合同（景观及排盐）》，系无效合同。但原告按约定完成工程，原告向被告连景公司交付了工程，并履行了养护义务，但原告与被告连景公司就工程价款未进行结算，依据原告申请经本院委托的鉴定结论，两项工程的总价款合计为2290060.99元。因该价款也是按照招投标单价进行鉴定，故应当按照原、被告合同约定下浮15%，下浮后的工程款金额为1946551.84元，扣减已付款150万元，被告连景公司尚欠原告工程款446551.84元，该款应当由被告连景公司、市政公司共同给付原告；对原告主张的该款利息，应从原告起诉之日起计算。被告凯进公司作为总承包方，其没有举证证明其已经付清被告市政公司工程款，故其应当在欠付被告连景公司、市政公司的工程款范围内对所欠原告工程款承担清偿责任。被告新海连公司作为发包方无违法分包、转包行为，且其发包的工程尚未审计完毕，无法确认其是否欠付工程款，故在本案中其不应承担责任。因原、被告在合同中约定由原告向被告开具建筑安装发票，故原告应当向被告开具涉案所有工程款的建筑安装发票。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告连云港市市政工程有限公司、连云港连景园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京康源园林工程有限公司工程款446551.84元及利息（利息以446551.84元基数，自2016年7月21日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告南京凯进园林景观工程有限公司对上述元款项本息在欠付被告连云港市市政工程有限公司工程款范围内向原告南京康源园林工程有限公司承担清偿责任。三、原告南京康源园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告连云港市市政工程有限公司、连云港连景园林绿化工程有限公司开具金额为1946551.84元的建筑安装发票。四、驳回原告南京康源园林工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16465、鉴定费35000元，合计51465元，由原告承担8465元，由两被告承担43000元（因原告已预交，被告连景公司、市政公司将该款于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费16465元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  王 艳人民陪审员  孙文花人民陪审员  张建萍二〇一七年四月十四日书 记 员  张林林法律条文及上述须知（1）法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。