新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第626号
上诉人（原审原告）：新疆开源酒店，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人:彭杰，新疆开源酒店执行总经理。
委托代理人:马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨彩琴，女，1993年9月4日出生，汉族，住乌鲁木齐市哈密路。
上诉人新疆开源酒店因与被上诉人杨彩琴确认劳动关系纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人新疆开源酒店委托代理人马金玉、被上诉人杨彩琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，杨彩琴经黄风军介绍入职新疆开源酒店担任后厨面点师助手。2014年8月6日受伤后，杨彩琴被送至解放军第二十三医院住院治疗，医院诊断结果为右示中环小指挤压伤。
另查明，新疆开源酒店与黄风军于2014年4月1日签订承包协议，该协议第二条约定，工资包干：每月75000元，第十条约定，餐饮部所产生的水、电、气、采暖、租赁、办公、物料消耗、餐饮销售提成、部门人员工资福利等各项营业费用，按酒店同意核算标准计入部门费用。协议有效期：2014年4月1日至2015年3月31日。
再查明，杨彩琴向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与新疆开源酒店存在劳动关系。乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会于2014年12月4日作出（2014）乌劳人仲裁字第1322号仲裁裁决书，裁决：2014年8月6日杨彩琴与新疆开源酒店存在劳动关系。新疆开源酒店不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。
原审法院认为，1、新疆开源酒店与黄风军签订承包协议载明，新疆开源酒店将后厨工资以每月75000元包干于黄风军，从上述内容看，协议具有内部管理性质，尤其是对后厨人员工资进行管理性质，黄风军非自主开展新疆开源酒店餐饮业务，其与新疆开源酒店也不是平等主体的外部承包关系，因此，对于新疆开源酒店诉称酒店将后厨承包给黄风军个人的主张不予采信。2、新疆开源酒店按月将包干工资发给黄风军，再由黄风军发给杨彩琴，以上行为证实，工资由新疆开源酒店实际支付，而黄风军仅为核算、转发，黄风军不是给杨彩琴发放工资的主体，故对新疆开源酒店主张黄风军给杨彩琴发放工资的意见不予采信。3、庭审中，双方均认可由副厨师长给杨彩琴打考勤，该事实应视为新疆开源酒店对杨彩琴进行日常管理，新疆开源酒店不能提供充分证据证明副厨师长的行为是代表黄风军对杨彩琴进行日常管理，故对新疆开源酒店关于黄风军对杨彩琴进行日常管理的意见亦不予采信。4、劳动合同是用人单位与劳动者签订的就有关劳动权利、义务进行约定的特殊种类合同，双方主体必须一方是劳动者，一方是用人单位。自然人黄风军不符合劳动用工主体身份，故其与杨彩琴签订的劳动合同，不能作为认定双方存在劳动关系的证据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故新疆开源酒店与杨彩琴符合法律规定的劳动关系主体资格，杨彩琴从事的劳动是新疆开源酒店业务组成部分，且系新疆开源酒店安排的有报酬的劳动，因此，双方之间虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，故新疆开源酒店主张与杨彩琴不存在劳动关系的主张不能成立。原审法院依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：2014年8月6日新疆开源酒店与杨彩琴存在劳动关系。
上诉人新疆开源酒店不服原审判决，向本院提起上诉称，1、黄风军与我酒店签订了承包协议，根据协议内容，属于平等主体之间签订承包协议，故该承包协议不属于内部承包协议。2、杨彩琴系黄风军雇佣的工人，不参与我酒店的考勤，其考勤由黄风军团队的副厨师长负责，该副厨师长系代表黄风军行使管理权，并非代表酒店行使管理权，杨彩琴的工资由黄风军确定并支付，其与黄风军之间的合同是否具有劳动合同的效力，与本案无关。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持我方的上诉请求。
被上诉人杨彩琴答辩称，我于2014年5月与新疆开源酒店签订劳动合同，酒店未将合同交给我个人。同年7月，黄风军与我签订劳动合同，但该合同亦未交于我个人，且未告知我合同内容，我仅在合同上签名。入职开源酒店后，我在后厨从事面点工作，并不知道开源酒店与黄风军存在承包关系。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：1、2014年4月1日，新疆开源酒店与黄风军签订了《开源酒店餐饮后厨承包协议》，协议甲方为新疆开源酒店，乙方为黄风军，协议载明：为了更好的便于酒店对餐饮后厨的管理，甲乙双方本着平等互利的原则，现就关于开源酒店餐饮后厨实行工资包干形式管理方式，双方达成以下协议：一、厨房合理编制：19人（包含洗碗工），后堂人员的任用由乙方全权负责，任用人数根据淡旺季及实际营业情况，自行调整，必须保证出品质量及速度，不得影响酒店餐饮的正常运行，最低编制人数16人，若低于16人将按最低编制人数扣减实际在岗人数核发工资；二、工资包干：每月75000；……六、餐饮后厨必须遵照酒店的各项管理规定。保证人、财、物的管理与酒店管理统一，卫生质量、食品安全达到酒店及行业标准，若违反酒店的相关管理制度，按酒店的管理制度予以处罚，若因管理不当造成的行业监管部门的处罚，则由乙方承担。……十一、餐饮营收连续三个月低于上年同期水平或因出品质量问题一个月内遭到客人投诉三次以上，且无明显改善的，酒店方有权单方终止合作协议，并赔偿由此对酒店造成的损失。十二、协议有效期：2014年4月1日
---2015年3月31日。……十六、应承包期间事由引起的劳动纠纷由承包方负责处理。
2、2014年3月31日，杨彩琴与黄风军签订了《劳动合同》，甲方为黄风军，乙方为杨彩琴。合同第五条规定：根据甲方要求乙方同意在后厨岗位从事面点工作……；第七条规定：甲乙双方协商确认按以下A条款执行标准工时工作制，平均每周工作时间不超过四十小时。A、甲方实行每天8小时工作制；第八条规定：甲方安排乙方面点工作岗位，属于综合计算工时工作制岗位，双方依法执行综合计算工时工作制规定。……第十二条规定：甲方应当每月至少一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资……（一）甲方每月8日为发薪日。（二）乙方在试用期内的工资为每月2800元。（三）经甲乙双方协商一致，对乙方的工资报酬选择以下B条款确定：……B、甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月3000元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定……。
3、上诉人杨彩琴在一、二审庭审中陈述，其入职新疆开源酒店后厨从事面点师系由黄风军招聘，工作期间，其前两个月工资在新疆开源酒店财务部门领取，之后的工资均在黄风军处领取。
4、原审法院审理中，调取了本案劳动仲裁期间的庭审笔录及质证笔录，笔录中黄风军作为新疆开源酒店委托代理人对其与新疆开源酒店签订的《开源酒店餐饮后厨承包协议》及与杨彩琴签订的《劳动合同书》均予认可，原审中杨彩琴对上述庭审笔录及质证笔录真实性不持异议。
5、本院二审审理中，被上诉人杨彩琴申请证人朱红娥出庭作证，因朱红娥当庭未能出示有效证件，新疆开源酒店对朱红娥证人身份不予认可。
6、其他事实与原审判决认定事实一致。
本案事实的认定有《开源酒店餐饮后厨承包协议》、《劳动合同书》、乌鲁木齐市劳动仲裁委员会庭审笔录及质证笔录、当事人的陈述及一、二审法庭审理笔录等证据在卷为证。
本院认为，1、新疆开源酒店与案外人黄风军于2014年4月1日签订了《开源酒店餐饮后厨承包协议》，将其后厨承包给黄风军，由黄风军对后厨运作进行管理，并支付后厨员工工资属实。杨彩琴与黄风军订立的《劳动合同》及其合同所载内容均证明其与黄风军之间系雇佣关系，与新疆开源酒店之间无身份隶属关系。杨彩琴称其与新疆开源酒店签订过劳动合同，新疆开源酒店未将劳动合同交予其留存的抗辩理由，因未能提供有效证据予以证实，本院不予采信。2、杨彩琴作为完全民事行为能力人，应当预见并知晓其与黄风军订立《劳动合同》的法律后果，其在对与黄风军签订的《劳动合同》真实性无异议的情况下，仅以并未阅读合同内容为抗辩理由，否认其与黄风军存在雇佣关系的主张缺乏相应的事实证据。综上，杨彩琴与新疆开源酒店未签订书面劳动合同，不接受新疆开源酒店的直接管理，双方在身份上不存在隶属关系，其与新疆开源酒店不存在劳动关系。原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2015）沙民一初字第45号民事判决；
二、2014年8月6日新疆开源酒店与杨彩琴不存在劳动关系。
本案一、二审案件受理费各10元（新疆开源酒店已付），由杨彩琴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥华
代理审判员 王海亮
代理审判员 白 冰
二〇一五年七月十五日
书 记 员 高 茜