江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终3446号
上诉人（原审被告）：张巧喜，男，1975年10月31日生，汉族，住句容市。
委托诉讼代理人：曾宪成，江苏刘桂生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：经红，女，1977年4月18日生，汉族，住句容市。
委托诉讼代理人：曾宪成，江苏刘桂生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄荣晶，女，1965年9月24日生，汉族，住句容市。
委托诉讼代理人：陈方明，江苏巨荣律师事务所律师。
上诉人张巧喜、经红因与被上诉人庄荣晶房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张巧喜及其委托诉讼代理人曾宪成，被上诉人庄荣晶的委托诉讼代理人陈方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张巧喜、经红上诉请求：撤销句容市人民法院（2017）苏1183民初1217号民事判决，并驳回庄荣晶的诉讼请求。事实和理由：庄荣晶违反诚实信用原则已导致合同解除，定金归张巧喜与经红所有；庄荣晶以同一事实、同一被告、同一诉请再次起诉张巧喜、经红，构成重复起诉。
庄荣晶辩称：撤销一审判决并发回重审。本案诉讼请求与之前不同，不适用一事不再理原则；庄荣晶也不存在违约在先的问题。
庄荣晶向一审法院起诉请求：1、判令张巧喜、经红双倍返还定金10万元；2、判令张巧喜、经红支付违约金2万元；3、判令张巧喜、经红赔偿原告经济损失231610元；4、判令张巧喜、经红给付律师费41850元；5、本案诉讼费用由张巧喜、经红承担。
一审法院认定事实：2016年7月11日，庄荣晶与张巧喜、经红签订房地产买卖契约一份约定：张巧喜、经红将其共有的坐落于句容市华阳镇华阳北路千禧小区5幢101室房屋（产权证号为01××15）及附房以145万元的价格出售给庄荣晶，庄荣晶于合同签订当日支付定金5万元，该定金在支付购房款时冲抵房款；付款方式为定金加首付加贷款，办理房产交易时间为张巧喜、经红将不动产权证办到可正常过户。双方并约定，如庄荣晶违约须及时通知张巧喜、经红及缘业中介，购房定金归张巧喜、经红所有；张巧喜、经红违约应及时通知缘业中介及庄荣晶并自毁约之日起三日内双倍返还定金给庄荣晶。2016年7月11日，庄荣晶给付张巧喜、经红定金3.5万元并于次日交付定金1.5万元。
2016年8月22日，张巧喜、经红取得案涉房屋的不动产权证书，证书载明该房屋的用途为城镇住宅用地/住宅，国有建设用地使用权自2002年2月27日起至2052年2月27日止，共计50年。嗣后，缘业中介催促庄荣晶办理产权过户手续并交付剩余房款。庄荣晶认为该房屋不动产权证书所载土地使用权期限为50年而非70年，而张巧喜、经红在签订房屋买卖合同过程中未如实告知，有刻意隐瞒信息、侵害其权益的嫌疑，遂提出终止该房屋买卖合同的要求。张巧喜、经红拒绝该要求，催促庄荣晶继续履行合同，双方发生争议且协商无果。
2016年9月6日，庄荣晶向句容法院提起诉讼，要求判令确认上述房地产买卖契约无效，并要求张巧喜、经红返还定金5万元、赔偿精神损害抚慰金5000元，诉讼费用由张巧喜、经红负担。庄荣晶在该案庭审中经法院释法，仍坚持要求确认合同无效的诉请。2016年11月8日，句容市人民法院作出（2016）苏1183民初4810号民事判决书，认定庄荣晶与张巧喜、经红之间签订的房地产买卖契约不具有法律规定的合同无效的五种情形之一，庄荣晶的诉请不能成立，依法应予以驳回。该判决作出后，双方当事人均未上诉。
2016年11月10日，张巧喜、经红与案外人吴金香、赵俊杰签订房屋买卖合同，约定张巧喜、经红将案涉房屋出售给吴金香、赵俊杰，并于2016年12月29日办理过户手续。
2017年3月6日，庄荣晶再次向句容法院提起诉讼，要求张巧喜、经红继续履行双方于2016年7月11日签订的房地产买卖契约。审理中，庄荣晶得知张巧喜、经红已将房屋转卖给他人的事实，遂变更诉请，要求张巧喜、经红承担违约责任并赔偿房价上涨部分的经济损失。
一审法院认为，《合同法》第九十四条规定：“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，非违约方可以解除合同”。本案中，庄荣晶在支付定金5万元之后，明确表示不会购买讼争房屋并要求张巧喜、经红返还已给付的定金。遭到拒绝后，庄荣晶起诉要求确认与张巧喜、经红签订的房屋买卖合同无效，并要求张巧喜、经红返还定金及赔偿精神损失费。从庄荣晶的诉请以及诉状所载事实和理由来看，庄荣晶拒绝履行该合同的意思表示明确无误，而庄荣晶诉称的张巧喜、经红违约行为经法院审查不能成立，故当庄荣晶起诉要求确认合同无效时，张巧喜、经红依据《合同法》第九十四条规定已取得了对庄荣晶的合同解除权，该解除权在性质上属于形成权，张巧喜、经红行使解除权解除合同，不需要征得庄荣晶同意。
但张巧喜、经红取得解除权不等于合同自然解除。我国《合同法》关于合同解除制度并未采纳大陆法系中的当然解除主义，解除权必须通过行使方能生效。《合同法》第九十六条规定，“行使解除权应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”根据该规定，张巧喜、经红只有将解除合同的意思表示通知到庄荣晶时，双方的《房地产买卖契约》方能解除。而张巧喜、经红在第一次诉讼过程中，虽然要求驳回庄荣晶诉请，却并未作出解除合同的意思表示；该案审理终结后，张巧喜、经红虽多次拒绝庄荣晶继续履行合同的要求，但根据我国法律规定，拒绝履行与合同解除存在明显的区别，拒绝履行不等于通知解除，张巧喜、经红未能举证证明已向庄荣晶作出解除合同的通知，依法应承担举证不能的后果。直到庄荣晶于2017年3月6日起诉要求张巧喜、经红继续履行《房地产买卖契约》，张巧喜、经红才在2017年4月5日的庭审过程中告知庄荣晶案涉房屋已转卖他人，并明确表示解除与庄荣晶签订的《房地产买卖契约》，故法院依法确认张巧喜、经红行使解除权的时间是2017年4月5日，在此之前，庄荣晶与张巧喜、经红双方签订的《房地产买卖契约》尚未解除，继续有效。张巧喜、经红在合同解除前即将讼争房屋转卖他人，此行为显然存在过错，依法应当承担相应的民事责任。
关于张巧喜、经红应承担何种责任的问题。我国《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，庄荣晶在张巧喜、经红无违约行为的情况下，拒绝履行双方签订的《房地产买卖契约》，其行为已构成根本违约。庄荣晶辩称其虽提起确认合同无效的诉讼，但并非想要解除合同，而是想要依据法院的判决结果确认是否继续履行合同，其并无违约。对此辩解，法院认为如果庄荣晶对于国有建设用地使用权年限存有疑问，只需向房管部门或法律人士咨询即可确认，根本无需采取诉讼方式；合同一旦被确认无效，则自始不产生法律效力，对此后果庄荣晶应当预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也应当预知该后果；且本市房价自今年起呈迅猛上涨的态势，同时庄荣晶关于返还定金、确认合同无效的诉请则被法院依法驳回，在此情况下，选择继续履行房屋买卖合同显然更符合庄荣晶的利益。庄荣晶的辩解意见既不符合常理，也不符合客观环境，故对该意见不予采信。庄荣晶的反复行为违背了合同严守原则，依法应承担相应的民事责任。综上，庄荣晶的根本违约行为在先，张巧喜、经红的过错行为在后，法院结合双方当事人的履行合同情况及过错程度，依法确认双方应承担恢复原状的民事责任，庄荣晶主张的赔偿损失等诉请无法律依据，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：解除庄荣晶与张巧喜、经红于2016年7月11日签订的《房地产买卖契约》；张巧喜、经红于判决生效后十日内返还庄荣晶定金人民币50000元；驳回庄荣晶的其他诉讼请求。如张巧喜、经红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8925元，由庄荣晶负担7875元，张巧喜、经红负担1050元。
本院二审期间，张巧喜、经红向本院提交了一份手机短信截图的复印件，其目的是证明张巧喜、经红于2016年9月5日以手机短信的方式通知庄荣晶按约支付首付款及办理过户手续，庄荣晶违约应承担5万元的定金责任。庄荣晶对该证据的真实性无法确认，对其证明目的有异议。本院对该证据不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案在二审中的争议焦点：1、张巧喜、经红向他人出售涉案房屋的行为，是否能够视为向庄荣晶发出了解除合同的意思表示；2、张巧喜、经红是否应当返还庄荣晶5万元定金。
关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案庄荣晶在2016年8月向张巧喜、经红提出终止涉案房屋买卖合同的要求，2016年9月6日向法院提起诉讼，要求判令涉案房屋买卖合同无效并要求张巧喜、经红返还5万元定金。庄荣晶的上述行为可视为其明确拒绝继续履行涉案房屋买卖合同义务的意思表示，张巧喜、经红也据此取得对庄荣晶的合同解除权。2016年11月10日，张巧喜、经红将涉案房屋出售给案外人吴金香、赵俊杰并办理了过户手续，但直到2017年4月5日，即庄荣晶再次起诉要求继续履行涉案房屋买卖合同后，才告知庄晶荣涉案房屋已卖他人并明确表示要与庄晶荣解除涉案房屋买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。张巧喜、经红关于向案外人出售涉案房屋的行为视为向庄荣晶发出解除合同通知的主张，于法无据，故其应承担一定的不利后果。
2016年9月6日，庄荣晶起诉至法院，要求确认涉案房屋买卖合同无效；2017年3月6日，庄荣晶再次起诉张巧喜、经红，要求继续履行涉案房屋买卖合同，前后两次诉讼并非是基于同一诉讼请求而提起，故不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形。
关于第二个争议焦点，一审法院结合双方当事人在履行涉案房屋买卖合同过程中的履行情况及过错程度，判令张巧喜、经红返还庄荣晶5万元定金，并无不当，本院予以支持。
综上所述，张巧喜、经红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由张巧喜、经红负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 殷建平
审判员 李益成
二〇一七年十二月四日
书记员 王思倩