内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内08民终531号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘怀义，男，汉族，1974年10月11日出生，个体户，现住宁夏银川市。
委托诉讼代理人：安冀生，内蒙古日恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘怀良，男，1973年2月9日出生，汉族，个体，现住包头市，系刘怀义哥哥。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司，住所地乌拉特前旗乌拉山镇丽馨家园4号楼商铺。
法定代表人：翟双喜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李光荣。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古天政商贸有限责任公司，住所地乌拉特前旗乌拉山镇丽馨家园底店。
法定代表人：李光荣，该公司执行董事。
二被上诉人委托诉讼代理人：刘红霞，内蒙古子阳律师事务所律师。
上诉人刘怀义因与被上诉人巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后依法组成合议庭，并于2018年5月10日依法公开开庭进行了审理。上诉人刘怀义的委托诉讼代理人安冀生、刘怀良、被上诉人巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人刘红霞（亦为内蒙古天政商贸有限责任公司委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘怀义上诉请求：一、请求撤销乌拉特前旗(2017)内0823民初1573号民事判决第二、三、四、五、六判项。二、判令二被上诉人承担擅自解除合同的违约责任，并赔偿上诉人损失728000元。三、驳回被上诉人（反诉原告）的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人全面履行了《百货租赁合同》，并未违约。上诉人与被上诉人于2015年4月20日签订《百货商场租赁合同》，合同约定上诉人租赁百货商场一至三层，租期10年。前三年为免租金，从2018年lO月1日起计算租金，租赁费每年100万元，之后每年递增20%。在上诉人租赁时，由于被上诉人资金链断裂，拖欠供应商货款760737.81元，拖欠员工工资550306元。被上诉人为了解决燃眉之急，向上诉人借款1221043元，理由是清理完欠款，方便上诉人租赁。上诉人按照双方签订的《百货租赁合同》全面履行了自己的义务。一审判决在未查明本案事实的前提下盲目认定：”由于原告刘怀义经营管理不善且拖欠商户货款，导致商户集体罢工锁门事件，在合同履行过程中原告存在违约行为，”未支持上诉人的赔偿请求。事实上，是被上诉人首先违约，翟双喜擅自封锁商场毁约，目的是想夺回商场的经营权，怂恿商户闹事，并带领商户封锁商场大门，有公安机关对商场保安的调查笔录证实。在一审期间，上诉人已申请一审法院调取公安机关案卷材料，一审未调取案卷材料。2015年11月20日也就是翟双喜封锁商场大门同一天，给上诉人下达了解除合同通知书，被上诉人对此行为本应承担违约责任，但一审法院在无任何事实和法律依据的情况下，认定上诉人违约，让上诉人无法理解。二、一审以经营不善认定上诉人违约，没有法律依据，更不能作为支持被上诉人单方解除合同的理由。既然上诉人租赁了被上诉人的商场，双方签订了租赁合同，上诉人经营盈与亏是上诉人自己的事情，与出租方被上诉人无关，更不能以此来认定上诉人违约，经商有风险，亏损也是很正常的事情，本案不能以盈亏来认定，上诉人是否违约，在租赁期盈亏是上诉人自己的事情，与被上诉人不相干，一审以上诉人经营不善作为违约和解除合同的理由，是没有法律依据的上诉人与被上诉人在《百货租赁合同》第5页4.16条规定：甲方不可以以任何其它人为的决定为理由，要求乙方解除对已租赁的房屋的使用权，否则，甲方应赔偿乙方因此遭受的一切损失。7页8.2无法计算损失数额的，则按一年租金标准计人民币一百万元的五倍赔偿。8.3任何单方面终止本合同皆视为违约，违约方应向对方赔偿因合同提前终止遭受的一切损失。被上诉人不按约定履行合同，单方毁约，应承担不履行合同的违约责任，并赔偿上诉人的损失。三、被上诉人应承担单方毁约的违约责任，并赔偿上诉人损失。对于解除合同的条件双方在《百货租赁合同》第8页5.6条中明确约定，任何一方不能单方解除合同：乙方有下列行为之一，甲方有权单方解除合同：(l)利用场地进行违法活动；(2)擅自改变租赁场地的房屋主体结构及使用性质。除此之外，甲方无权单方解除合同。依据合同约定，被上诉人根本无权单独解除合同权利，因擅自解除合同，造成的后果，被上诉人应承赔偿责任。本案系被上诉人毁约，对其反诉请求应予全部驳回。至于一审认定的被上诉人垫付的保证金及货款，是被上诉人本身借上诉人1221043元未还。就算垫付，也是用上诉人的钱支付的。四、一审判决认定上诉人赔偿被上诉人租金损失583333.3元是错误的，是被上诉人单方毁约，不履行合同，真正受损失的是上诉人，上诉人租赁商场半年，被上诉人就毁约，上诉人在租赁商场之前，为清理被上诉人的债务，给被上诉人借款1221043元，一审判决仅让被上诉人偿还8万多元，一审判决让上诉人无故损失一百多万元，公理何在？合同履行半年，被上诉人单方解除合同，本案究竟是谁在违约？显然是被上诉人。上诉人恳请二审法院依据本案客观事实，纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。
巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回，维持原判。正如上诉人在一审的反诉答辩中所称的，是商户要求追究刘怀义侵占罪的违法责任。商户为什么要集体罢工？为什么要求追究刘怀义的违法责任？为什么会引发恶性群体事件？事情的起因就在刘怀义。按照规定，商户以现金及刷卡的方式将每天的货款交到收银台，到了半个月上诉人再将货款按时返还商户。但是从2015年8月起上诉人将商户销售货款约69万元拿走不予返还，开始是找借口推诿，后来打手机关机，办公室、住处均无法找到人，商户们情急之下，于2015年11月20日进行集体罢工，锁了商场大门，继而发生了商场超市经营者砸锁、砸门的恶性群体事件。此事件在西街派出所民警的协调下才暂时得到平息。商户及员工找不到刘怀义就围堵被上诉人，强力要求天政业主更换商场承包商。并不是上诉人在上诉状中所述的是翟双喜擅自封锁了商场。上诉人的说法不仅没有证据支持，更违背常理。答辩人在旗县盖起偌大商场，就是为了建立商誉，搞活运营，赢取八方来客，而刘怀义的行为给答辩人造成了不可挽回的损失。商场一、二、三层共计26217平方米，在刘怀义经营期间，商户流失的只剩下不足50户，商场运营已经濒临瘫痪，难道还称不上经营不善？在此情况下，刘怀义携款消失，引发全体商户罢工锁门。在公安机关的询问笔录中，刘怀义也自认拖欠商户货款。2015年l1月20日，答辩人向刘怀义下达了解除合同通知函，刘怀义确认收到。之后，刘怀义一直未对商场恢复经营，商户起诉至乌拉特前旗人民法院要求追究刘怀义的刑事责任，36名员工提起劳动仲裁追索劳动报酬。商场处于无人管理状杰，直到2016年3月5日，在公安机关的介入后，答辩人才得以正式接管商场。根据答辩人与刘怀义签订的《百货租赁合同》第10条，乙方刘怀义的经营时间为：每日早上8:00一晚上10:00，全年不间断，乙方需要可适度延长营业时间。综上，刘怀义经营不善且拖欠贷款是事实，从而引发恶性群体事件，在合同履行过程中其存在违约行为，一审法院的判决并无不当。刘怀义的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
内蒙古天政商贸有限责任公司辩称，理由同上。
刘怀义向一审法院的起诉请求，1、请求判令被告天政房地产公司返还原告借款1221043元。2、判令二被告向原告支付违约金728000元。3、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告天政房地产公司返还原告借款1221043元。2、判令二被告向原告支付违约金728000元。3、请求二被告赔偿灯具款10500元。4、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月20日，原告刘怀义与被告巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司分别签订了出租方（甲方）为巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司，承租方（乙方）为刘怀义的百货租赁合同。合同约定：根据中华人民共和国有关法律、法规的规定，甲、乙双方经友好协商，就乙方租赁甲方位于巴彦淖尔市乌拉特前旗红卫路天政购物中心百货事宜，本着平等互利的原则达成以下协议，共同遵守执行。本合同及附件内有关用语定义如下：1、租赁期限指自承租起始日期后约为10年半（含免租金期）。2、免租金期指（自本合同签订之日至2018年10月1日），租赁期限指自本合同签订之日至2025年10月1日。甲方租予乙方的租赁范围：甲方同意将坐落于巴彦淖尔市乌拉特前旗红卫路天政购物中心一、二、三层的建筑物出租给乙方作为百货商业用途使用，乙方承租建筑物面积即天政购物中心一、二、三层约为26217㎡，免租期结束后，从第四年即2018年10月1日起年租金为人民币壹佰万元整，之后每年递增20%。上述各项租金不包含物业管理费，物业费每年每层人民币壹拾伍万元整，一、二、三层共计人民币肆拾伍元整，第一年自本合同签订之日至2015年10月1日免收物业费，从2015年10月1日起乙方交付物业费，乙方每年物业费于每年起始日10月1日前交付甲方。截止2015年4月17日甲方拖欠供应商返销售款乙方以借给甲方款项形式予以承接，乙方承接甲方拖欠供应商应返销售款在乙方租赁超市的第二年、第三年租金中分两次平均数额抵扣。截止目前甲方销售的百货卡在今年应交物业费中予以抵扣，甲方按年已收取百货供应商各项租金不超过人民币壹拾壹万元部分归甲方所有，超出部分归乙方所有。甲方收取供应商保证金及员工押金由乙方以借给甲方款项形式予以承接，乙方从应交甲方租金或物业费中抵扣。供应商富安娜借甲方周转金人民币肆万元、芬迪借甲方周转金人民币壹拾万元，共计人民币壹拾肆万元由乙方以欠甲方款项予以承接，并与乙方以借给甲方款项相抵，如供应商拒付，由甲方负责索要。同日，原告与被告内蒙古天政商贸有限责任公司签订了补充协议，内容为：经甲乙双方共同协商、在原合同基础达成如下补充协议：2.因甲方欠供商未结货款人民币670737.81元（大写陆拾柒万零柒佰叁拾柒元捌角壹分），从乙方给甲方应交纳第二年、第三年的费用中抵扣。3.欠供商合同保证金人民币363400元（大写叁拾陆万叁仟肆佰元整），欠员工押金人民币11000元（大写壹万壹仟元整），欠销售但未收回的百货卡人民币25906元（大写贰万伍仟玖佰零陆元整），欠员工工资人民币150000元（大写壹拾伍万整）。以上款项乙方以借款形式借给甲方，以借条为准，从乙方给甲方应交纳第一年的费用中抵扣。2015年4月22日，被告巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司出具欠条两份，内容分别为：”借刘怀义现金人民币伍拾伍万零叁佰零陆元整（550306元），备注供应商保证金、员工押金、百货卡、工资；借刘怀义现金陆拾柒万零柒佰叁拾柒元捌角壹分（670737.81元），备注商场供应商欠款。”2015年10月30日，天政购物中心与嘉润购物中心进行了对账：”截止到2015年10月30日，天政购物中心欠刘怀义款项1163646.61元，其中供应商欠款670737.81元（从承包第2-3年费用中扣取）其他费用400306元（从承包第1年费用中扣取），另借工资150000元已核减57397.6元，尚欠92602.4元。本次经双方财务核对，嘉润公司需支付天政购物中心代扣刘伟货款13054.11元，代扣收银员服装款1250元。天政公司开业期间执行上行扣租金计10家，总计扣款金额5710.85元，按开业时间2014年9月27日计算，天政公司应收4天，嘉润公司计收26天，则天政公司应补给嘉润公司4525元，佳之语按全月补给嘉润公司489.6元。92602.4-13054.11-1250+4525+489.6=83312.89。则本年度第一个承包期，天政公司需抵减嘉润公司费用肆拾捌万叁仟陆佰壹拾捌元捌角玖分（483618.89元）。抵减后天政购物中心欠刘怀义款项670737.81元，从承包期的第二、三年度的费用中扣减。”该对账说明有内蒙古天政商贸有限责任公司与刘怀义的盖章、签字确认。2015年11月20日，天政购物中心全体供应商集体罢工，将天政购物中心所有大门锁死，并向旗公安局经侦大队报案称：”天政购物中心一至三层百货承租人刘怀义收取全体百货供应商8月至11月中旬货款人民币约陆拾玖万元，至今未还，期间我们多次催要，但人也联系不上，现报案请公安介入为我们追索货款。”刘怀义在公安机关的询问笔录中自认拖欠商户货款。2015年11月20日，内蒙古天政商贸有限责任公司向刘怀义下达了解除合同通知函，且刘怀义确认收到。内蒙古天政商贸有限责任公司垫付了商户货款74775元（拉夏贝尔70000元+蔺怀宇4075元+田耀700元），商户保证金11000元（华人寝室3000元+白凤梅2000元+翟红梅3000元+田耀3000元）。内蒙古天政商贸有限责任公司缴纳了2015年10月15日至2016年4月15日的供暖费1225569元，刘怀义交纳了2015年4月20日至10月20日的电费。
一审法院认为，原告刘怀义与被告巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司签订的百货租赁合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定全面履行义务。由于原告刘怀义经营管理不善且拖欠商户货款，导致商户集体罢工锁门事件，在合同履行过程中原告存在违约行为，故对原告刘怀义要求二被告支付违约金728000元的请求，本院不予支持。虽然被告向刘怀义借款1221043.81元，但是2015年10月30日经双方对账，天政购物中心欠刘怀义款项670737.81元（670737.81元+400306元+83312.89元-483618.89元），其中483618.89元是天政公司需抵减嘉润公司费用，包括一年的物业费450000元和33618.89元的供暖费。因2015年11月20日，被告内蒙古天政商贸有限责任公司向刘怀义下达了解除合同通知函，且刘怀义已确认收到，故原、被告双方的百货租赁合同于2015年11月20日解除。被告下欠原告的借款中不应核减483618.89元，故本院对被告下欠原告借款1154356.7元（670737.81元+483618.89元）予以确认。对原告要求二被告赔偿灯具款的请求，没有法律依据，本院不予支持。因双方签订的百货租赁合同中约定，物业费每年450000元，刘怀义的租赁期限从2015年4月20日至2015年11月20日，故刘怀义应交纳2015年4月20日至2015年11月20日的物业费，计款262500元（450000元÷12个月×7个月），应交纳2015年10月15日至2015年11月20日的供暖费，计款137639.25元（26217㎡×4.5元/月÷30天×35天）。对于反诉原告要求反诉被告支付垫付的货款及保证金的请求，本院予以支持。因反诉原告提供的缴纳电费发票中未能证实反诉被告应承担的电费，本院对于反诉原告要求反诉被告给付电费的请求不予支持。对反诉原告要求反诉被告支付垫付的工资的请求，因无法证实白靖是其反诉被告雇佣的员工，故对该项请求本院亦不予支持。对于反诉原告要求反诉被告支付临时接管商场为外聘人员支出费用290000元的请求，没有法律依据，本院不予支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿租金损失66.7万元的请求，因合同中约定第四年起年租金为100万元，之后每年递增20%，现反诉原告以年租金100万元计算租金损失，本院予以支持。反诉被告刘怀义的租赁期限是七个月（2015年4月20日至2015年11月20日），故本院对于反诉被告应承担租金损失583333.3元（1000000元÷12个月×7个月）予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、第二百一十二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司返还原告（反诉被告）刘怀义借款1154356.7元。二、原告（反诉被告）刘怀义支付被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司供暖费137639.25元。三、原告（反诉被告）刘怀义支付被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司为其垫付的货款及保证金85775元。四、原告（反诉被告）刘怀义支付被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司物业费262500元。五、原告（反诉被告）刘怀义赔偿被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司租金损失583333.3元。六、驳回原告刘怀义的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司的其他反诉请求。以上一、二、三、四、五项核减后，被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司需支付原告（反诉被告）刘怀义85109.15元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22341元，反诉受理费7759元，共计30100元，原告（反诉被告）刘怀义负担14364元，被告（反诉原告）巴彦淖尔市天政房地产开发有限责任公司、内蒙古天政商贸有限责任公司负担15736元。
二审查明，二审庭审中被上诉人称上诉人违约的理由是，在双方的租赁合同中，其中第一页就明确约定时间在全年不间断经营，而且在经营过程中上诉人以自己的行为导致合同的目的不能实现。上诉人经营期间卷走了商户的货款，而且不给员工发工资，导致商场停业，所有的商户集体罢工锁了商场，导致底层的超市所有员工砸锁。刘怀义所有的员工全部撤出，商场无人管理。在此情况下，被上诉人才接管的商场。商场的经营模式就是联营合作协议，顾客将钱交到刘怀义的收银台，15天后刘怀义扣点后进行返还货款，但是在8月之后刘怀义就一直没给商户返还货款，而且刘怀义关机，人也找不到，同时他雇佣的所有的30多名员工工资全部欠发，才引发了商户及员工罢工锁门事件。按照合同商场应该全年不间断经营，这是双方合作的基础。
审：上诉人，被上诉人说的对不对？
刘怀良：我们的经营模式是租平米数加扣点，商场在
我们接手后定位是中高档消费群体商场，接管前商场每个
月都在赔钱，被上诉人说的刘怀义将顾客的钱卷走不是事
实，事实是货款用于商场装修，并且经商户同意的。
审：顾客买东西的钱谁收了？
刘怀良：刘怀义的财务人员收了。
审：收回钱后如何处理？
刘怀良：每到半个月给商户返一次，扣完租金和扣
点给返还。
审：给返还过吗？
刘怀良：返还过。
审：有什么手续了？
刘怀良：财务上有收款收据了。
审：返还过为什么商户还闹事了，是不是存在返还
延误？
刘怀良：延误过，有的延误了一个月，有的延误了
三个月。
审：后来给清了吗？
刘怀良：本来准备11月20日早上给钱了，但是11
月20日早上天政公司的翟双喜就派人把门给锁了。
审：为什么延误商户的返还货款？
刘怀良：因为接回款后用于商场装修，装修也是经过
商户同意的。
审：商户同意有记载吗？
刘怀良：没有记载。闹事的是天政公司，并不是商户
闹事了。
审：占用商户多少钱？
刘怀良：69万多元。
被上诉人代：对的。
审：双方对原审判项第一项、第二项、第三项有异议
吗？
上诉人代：无异议。
被上诉人代：无异议。
审：正式解除合同是什么时候？
上诉人代：11月20日。
被上诉人代：对的，11月20日。
本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、双方在租赁合同履行过程中，是否存在违约行为。2、上诉人是否应赔偿被上诉人租金损失，数额是多少。3、物业费计算是否合理。
2015年4月20日，上诉人与被上诉人签订了百货租赁合同。合同履行期间，上诉人未能良好经营，致使不能实现合同目的，2015年11月20日，被上诉人向上诉人发出解除合同通知书，主要内容为鉴于上诉人拖欠被上诉人一至三层百货供应商巨额货款，致使供应商于2015年11月20日上午集体罢工并将天政购物中心所有大门锁死，通过110报警向你追索货款已经形成社会群体事件。给我天政购物中心造成难以挽回的商誉和经济损失，我公司通知你解除合同并赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到对方时解除。因此，原审法院对于双方已解除合同的认定并无不妥。上诉人主张，一审以经营不善认定上诉人违约，没有法律依据，更不能作为支持被上诉人单方解除合同的理由。上诉人履行合同期间，因经营不善、拖欠货款等问题引发恶性群体事件，致使该租赁合同无法继续履行，出现合同法定解除事由，上诉人应承担违约责任。原审以上诉人在经营天政购物中心履行合同过程中存在违约行为，并判决刘怀义承担租金损失583333.3元（按年租金100万元计算租金损失，刘怀义的租赁期限是7个月，即1000000元÷12个月×7个月）并无不当。综上，上诉人的该项主张依据不足，不能成立。本案二审庭审中双方当事人对一审判决的第一、二、三项内容均无异议，本院对一审认定的该三项内容予以确认。关于物业费计算问题，双方在合同中约定租金内不包含物业费，物业费每年壹拾伍万元整，三层共计肆拾伍万元整，第一年自本合同签订之日至2015年10月1日免收物业费，从2015年10月1日起乙方交付物业费，另，该租赁合同首页明确说明”租赁期限指自本合同签订之日至2025年10月1日”，”经营时间为全年不间断”。本院综合本案案情及合同目的，认为该免收条件应以合同持续正常履行为前提，履行过程中因上诉人违约导致合同未能继续履行，根据法律的公平原则及合同的平等互利原则，上诉人应交纳合同成立之日起至合同解除期间的物业费262500元（按物业费每年450000万元计算，刘怀义的租赁期限是7个月，即450000元÷12个月×7个月）。故原审对于物业费认定并无不妥。
综上所述，刘怀义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11080元，由刘怀义负担。
本判决为终审判决。
审判长杜彬
审判员毛爱萍
审判员付桂梅
二○一八年七月四日
书记员马宇涛