湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终804号
上诉人（原审被告）：梁洪照，男，1975年9月29日出生，苗族。
委托诉讼代理人：石泽喜，男，1974年3月19日出生，苗族。
委托诉讼代理人：田胜勇，湖南延群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张光平，女，1972年10月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：梁绪春，男，1969年2月24日出生，土家族。
委托诉讼代理人：宋耀江，保靖县酉水法律服务所法律工作者。
上诉人梁洪照因与被上诉人张光平承揽合同纠纷一案，不服保靖县人民法院（2016）湘3125民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人梁洪照及其委托诉讼代理人石泽喜、田胜勇，被上诉人张光平及其委托诉讼代理人梁绪春、宋耀江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁洪照上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认定被上诉人将挖机租赁给上诉人的事实，认定上诉人给被上诉人支付租金及托运挖机费用的事实，以及认定挖机停放在上诉人屋场被烧毁的事实有误。实际情况是该挖机系由五牙村委会、梁大平、梁洪成及上诉人分别使用，共同支付的费用，并非上诉人一人使用一人支付费用。而且双方并非租赁关系而是承揽关系，因被上诉人完全是利用自己技术人员的技术和设备承揽开挖工程，上诉人等人的义务只是按小时支付报酬。根据承揽关系，保管义务应由承揽方自己承担，因为即使在作业期间挖机燃烧或损坏，修复责任和损失承担也应由承揽人自己负责，更何况挖机燃烧是在非作业期间，定作人无义务承担其损失。一审法院审理本案违反了“先刑后民”原则，程序违法。该案已经保靖县公安局刑事立案，那么根据“先刑后民”原则，本案应当中止审理。而且一审法院直接采用侦查机关的挖机价格鉴定结论意见书作为损失证据，剥夺了上诉人在民事审判程序中有聘请中介机构鉴定的权利。
被上诉人张光平答辩称，被上诉人未给五牙村施工，也无任何合同关系，被上诉人只是应上诉人之约，将挖机出租给上诉人使用。挖机是在上诉人承租期间毁损，应由上诉人承担赔偿责任。挖机虽是被人纵火烧毁，且公安机关已经立案侦察，但与本案所涉的租赁合同属不同的法律关系，人民法院有权根据事实和法律，对挖机的损失依据民事法律依法作出公正处理，上诉人所谓的“先刑后民”没有事实和法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告张光平向一审法院起诉请求：判令被告梁洪照赔偿原告张光平挖机损失36.2万元，并承担本案受理费。
原审查明，2015年5月6日，原告张光平以388800元的价格向全军购买韩国现代215-9C挖掘机一台。2016年2月初，被告梁洪照叫梁玉标联系挖机用于平屋场，当时梁玉标联系张光清，口头约定：打岩400元每小时，挖土300元每小时，油及挖机师傅由张光清负责，并且得到了梁洪照同意。2016年2月11日原告张光平将挖机交付给被告梁洪照使用，同年2月12日至2月16日，挖机给梁大平、梁洪成、梁洪照家平屋场，被告梁洪照给原告张光平支付租金14700元及托运挖机费用1500元。2016年2月16日晚22时挖机停放在梁洪照屋场被烧毁，经保靖县公安消防大队火灾事故认定“起火原因可排除雷击、自燃，不排除人为纵火引发火灾，具体火灾原因不明”。该案已经保靖县公安局刑事立案，作案嫌疑人目前尚未查明。保靖县公安局委托保靖县价格认证中心对该烧毁挖机进行物价鉴定，鉴定价格为362000元。挖机烧毁后，原告将挖机以40000元价格变卖。现原告要求被告赔偿挖机损失362000元。
原判认为，本案中，原告张光平将挖机交付给被告梁洪照使用，双方虽未签订租赁合同，但已形成事实上的租赁关系，并且被告梁洪照支付了相应的租金，该租赁关系应当成立。故被告辩称不存在租赁关系的理由，不能成立。被告梁洪照作为承租人应妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁挖机被损毁，应承担赔偿责任。原告起诉可以向承租人主张权利，也可以向实际侵权人主张权利，原告选择向承租人主张权利，是自己的诉讼权利，承租人赔偿损失后，可以向实际侵权人主张权利。原告将烧毁挖机以40000元的价格变卖，被告对该价格未提出异议，本院予以认定，但应当扣减被告应赔偿原告的挖机损失。综上所述，原告的诉讼请求应予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告梁洪照赔偿原告张光平挖机损失322000元，限于本判决生效后七日内支付；二、驳回原告张光平的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6730元，依法减半收取3365元，由原告张光平承担365元，被告梁洪照承担3000元。
二审中，上诉人为证明其上述主张，当庭提交了以下四组证据：
第一份证据为五牙村村委会和水田河镇政府签署情况属实并盖章的梁洪照的情况说明，拟证明挖机是村委会联系给村里修村级公路，拖车费由村里支付，在修路期间，梁洪照与村民梁大平、梁洪成只是搭村里请来的挖机修整了屋场，三人按照小时各自支付挖机费用，其他所有的保管、修理、燃油、挖机师傅工资均由挖机一方负责；
第二份证据为五牙村民龙标华的情况说明，拟证明挖机在给梁洪照修整屋场时，压坏了龙标华土里的一些树木，给村里调解，由挖机老板支付赔偿费用3500元，当时由于挖机老板没有钱，由梁洪照垫付，挖机老板答应工程完工后，从梁洪照给其报酬中扣除；
第三份证据为上诉人在恩施市的照片两张，拟证明被上诉人根本没在2016年2月11日将挖机交付给上诉人使用，因当天上诉人还在恩施市；
第四份证据为挖机被烧毁的现场照片及村级公路照片两张，拟证明挖机当时并非停放在上诉人屋场，而是停放在村级公路上。
被上诉人质证意见：第一份证据是当事人梁洪照通过暴力让村委会和镇政府盖的章，不应采信；第二份证据无证人身份证明，证据形式不合法，证明内容与原审查明事实相矛盾；第三份证据照片上显示的时间可以人为设置，不能证明就是当天所照；第四份证据是事后补照，没有证据效力。
本院认证意见：上诉人所提交的第一份证据为当事人陈述，因村委会和镇政府均确认情况属实且加盖了公章，本院对该陈述的事实予以认可。第二份证据为证人证言，因无证人身份证明，且未出庭作证，其真实性无法核实，本院不予采信。第三份证据为手机照片，因未提交原始载体进行核对，不能作为有效证据采信。第四份证据为挖机烧毁的现场照片，从挖机烧毁时的停放位置与村级公路照片比对，并结合双方当事人的陈述，可以证明挖机系在梁洪照平整屋场前的村级公路上烧毁。
被上诉人为反驳上诉人的主张，当庭提交了以下两份证据：
第一份为证人田园的书面证明，拟证明梁洪照到镇政府盖公章是给五牙村修公路，挖机损坏后申请政府资金解决，与发包合同无关；
第二份证据为五牙村委会与镇政府的证明，拟证明五牙村委会与张光平无任何工程发包合同关系。
上诉人质证意见：两份证据均是证明无发包关系，与本案不具有关联性，证人田园无身份证明，不符合证据的形式要件。
本院认证意见：该两份证据可相互印证，张光平与五牙村委会无工程发包合同关系，但该事实与本案不具有关联性。
另据双方当事人当庭陈述，挖机司机由被上诉人张光平雇请，工资由张光平支付。挖机毁损当日，挖机司机不在现场，而是借梁洪照的车回到了保靖家里。梁洪照否认张光平及司机委托其看管挖机的主张，张光平未向本庭提交已委托梁洪照看管挖机的有效证据。
对于一审查明的其他案件事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为双方的法律关系为挖机租赁合同还是承揽合同，以及上诉人应否对挖机的毁损承担赔偿责任。
根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知精神，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案当事人系以租赁合同主张的违约损害赔偿，但经本院查明，本案双方当事人虽然口头协议租用挖机，事实上张光平没有将租赁物挖机交付给梁洪照，而是张光平派出自己雇请的司机驾驶挖机为梁洪照平整屋场，每天施工完后是否把挖机开移工地、停放何处，完全由张光平司机自行决定，也没有约定要梁洪照保管，该挖机施工所用燃料费用也是由张光平承担。梁洪照对挖机没有实际占有、控制，也就无须承担保管义务。因此，张光平与梁洪照之间不存在挖机租赁合同关系，而系承揽合同关系，故本案案由宜确定为承揽合同纠纷。
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的是某项工作成果，双方注重的是工作成果而不是工作过程。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求、以自己的设备、技术、劳力等独立完成工作任务并对工作成果的完成承担风险。对于在承揽活动中的人身、财产损害赔偿问题，合同法只就履行承揽合同不当所造成物的损失作出一般性归责规定，归责方式属于过错责任，对于承揽人在履行承揽合同中自己的机器设备毁损、灭失的责任应由承揽人自己承担，即定作人对该机器设备毁损、灭失没有过错的不承担赔偿责任。本案挖机被烧毁的原因经公安消防大队认定，可排除雷击、自燃，不排除人为纵火引发火灾，具体火灾原因不明。目前无证据证实与梁洪照有关，故梁洪照没有过错，不应由其承担损害赔偿责任。但挖机是在给梁洪照平整屋场后停放在其屋场前的村级公路上毁损，且当天挖机司机离开村里到县城，失去对挖机的监管，已经梁洪照同意，虽然无证据证实双方对挖机的转移看管义务进行过约定，但挖机的损害后果与梁洪照的承揽行为存在一定的事实上的联系，且张光平因该挖机的毁损遭受重大经济损失。为衡平双方当事人的利益关系，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条及《中华人民共和国合同法法》第五条规定的公平原则，本院决定由双方分担损失。
该挖机烧毁案虽已经公安机关立案侦察，但与本案所涉的民事合同属不同的法律关系，人民法院有权根据事实和法律，对挖机的损失依据民事法律依法作出公正处理，上诉人所谓的“先刑后民”没有事实和法律依据。待公安机关刑事侦破后，双方当事人可向烧毁该挖机的实际侵权人追偿。
上诉人虽主张原审直接采用侦查机关委托保靖县价格认证中心所作出的鉴定结论作为损失证据不当，但在本案诉讼中未申请对挖机损失重新进行鉴定，且该鉴定机构具备鉴定资质，故原审以该鉴定结论作为损失证据并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原判审判程序合法、认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第二百五一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省保靖县人民法院（2016）湘3125民初212号民事判决；
二、由上诉人梁洪照分担张光平挖机损失费161000元，限于本判决生效后三十日内付清；
三、驳回被上诉人张光平的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3365元、二审案件受理费6730元，合计10095元，由上诉人梁洪照、被上诉人张光平各承担5047.5元。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向才文
审判员 彭继武
二〇一六年十月二十五日
书记员 刘桂林
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十二条当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;