浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终162号
原公诉机关浙江省云和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄达祥，绰号“黑牛”、“牛”，男，1994年12月22日出生于浙江省云和县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地云和县，现住云和县。曾因殴打他人于2015年5月18日被云和县公安局行政拘留11日。因本案于2017年3月1日被决定刑事拘留并上网追逃，2017年3月4日被执行刑事拘留，同年3月22日被取保候审，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于云和县看守所。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人黄达祥犯寻衅滋事罪、赌博罪一案，于2018年5月30日作出（2017）浙1125刑初140号刑事判决。原审被告人黄达祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年11月5日21时15分许，项某1（已判决）得知其表弟叶某1（已作不起诉决定）被同在云和县“普乐迪”KTV唱歌的龙泉人殴打，便随叶某1至金某、张某1、吴某1等龙泉人所在的KTV包厢讨要说法，而金某等人见叶某1再次回来，便持酒瓶要上前殴打叶某1，并将项某1等人推搡出包厢，项某1见对方人数众多便从中劝阻，表示此事到此为止，后双方各自散开。项某1因在劝阻过程中遭到对方挑衅，感觉没有面子而心生怒意，开始以自己被打为由打电话召集人员殴打金某等龙泉人，叶某1见状亦开始打电话召集人员前来帮忙。召集人员过程中，项某1带叶某1、潘某、叶某2（均另案处理）一同至云和县中山街鑫源汽车租赁店去拿取打架用的铁棍。当晚21时25分许，四人拿着五根铁棍回到“普乐迪”KTV楼下，潘某将其中一根铁棍递给被告人林某1（已判决），后五人分别将铁棍藏匿于路边，与被召集前来的黄达祥、陈某2、刘某1、王某1、张某3、周某、罗某（均另案处理）等十余人聚集在“普乐迪”楼下蹲守金某等人。21时27分许，项某1发现金某等龙泉人下楼，便拿上铁棍冲向金某等人，黄达祥示意众人上前帮忙，项某1举起铁棍敲向背对自己的被害人张某1的头部，张某1转身握住铁棍并还击，项某1举起铁棍乱挥过程中将被害人吴某1的手臂敲伤，紧随而来的陈某2、王某1、叶某2、潘某、罗某等人围着张某1进行殴打，张某1、吴某1、徐某、金某等人往二楼逃跑。与此同时，林某1持铁棍、张某3持U型车锁对着一名绰号为“叶子”的白衣男子进行殴打，刘某1、黄达祥、叶某1、周某上前拉扯围攻该白衣男子，对该白衣男子拳打脚踢，后该白衣男子往肯德基云和店方向逃脱。项某1追寻张某1等人无果回到“普乐迪”楼下，见到站在“普乐迪”门口与此事无关的被害人侯某，认为侯某是龙泉人同伙，为泄愤便持铁棍对其进行殴打，侯某向项某1解释自己并非龙泉人，项某1不予理会继续殴打，直至侯某逃离。2017年3月4日，被告人黄达祥至云和县公安局城北派出所自动投案，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实。
经鉴定，被害人吴某1外伤致右尺骨中下段骨折，其人体损伤程度评定为轻伤二级；被害人张某1外伤致后枕部裂创达3.5厘米，其人体损伤程度评定为轻微伤。
二、2017年6月13日晚23时许，被告人黄达祥酒后因朋友林某2与张某2、蓝某1的债务问题在电话中与张某2发生争吵。同年6月14日凌晨0时许，双方约定在云和县第三中学对面的“油渣面店”附近碰面，因林某2欠债未还且拒接电话，张某2、蓝某1当着黄达祥的面打了林某2几个巴掌，黄达祥心中气愤，先行离开现场。后张某2等人将林某2带至其经营在云和县浮云路上富群房产中介店内商谈债务如何归还问题。出于朋友义气，黄达祥携带刀具驾车赶往该处，在富群房产中介门口持刀将蓝某1的左上臂、右前臂，张某2的背部右侧砍伤。随后，被告人黄达祥驾车逃离现场，并将作案刀具丢弃于云和县白龙山街道西坑边的一个鱼塘里。案发后，黄达祥潜逃至外地。2017年7月25日，被告人黄达祥至云和县公安局自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。
经鉴定，被害人蓝某1左上臂中段外侧一处创口长7厘米，人体损伤程度为轻微伤，张某2的人体损伤程度未达轻微伤。
2017年8月16日，被告人黄达祥一方与被害人蓝某1、张某2达成调解协议，被害人蓝某1、张某2免除黄达祥的赔偿责任，并对黄达祥的行为表示谅解。
三、2016年3月至2017年5月期间，汤某、朱某、雷某1（均另案处理）等人合伙成立“时代财富”银商工作室，利用“850”“集结号”“捕鱼达人4”“天天电玩城”等网络博弈类游戏平台，通过微信、QQ、淘宝等方式联系推广，为全国各地的网络参赌人员提供游戏虚拟货币与真实货币的兑换服务，以银行卡转账、支付宝交易、上门现金兑换等渠道低价收购、高价出售游戏虚拟货币，并从中获利。
2017年3月初开始，雷某1与汤某等其他合伙人商定，由其包揽“850”游戏平台的银商业务，约定其占三成股份，银商工作室占七成股份。后雷某1招揽了被告人黄达祥、张某4和陈某1等人，在云和县“万缘茶叶店”、河上村其表弟家、贵溪村其自己家中，以“时代850”的名义进行宣传推广，通过微信、支付宝、银行转账等方式收付款，为该款游戏的上百名玩家提供游戏虚拟货币与真实货币的兑换服务，上述玩家将购买的银子作为赌资，参与到“850”游戏平台中，并以“牛牛”、“梭哈”、“捕鱼”等多种形式进行赌博活动。至同年5月份，“时代财富”银商工作室从该游戏非法获利共计人民币13万余元，黄达祥以工资形式非法获利人民币1500元。2017年7月25日，被告人黄达祥主动至云和县公安局投案，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人黄达祥的供述与辩解，被害人吴某1、张某1、侯某、蓝某1、张某2的陈述，证人蒋某、金某、季某1、徐某、项某1、林某1、陈某2、刘某1、王某1、叶某1、潘某、张某3、叶某2、周某、罗某、林某2、游某、赵某、林某3、项某2、严家敏、吴某2、雷某1、汤某、陈某1、朱某、汤某、熊某、王某2、项某3、刘某2、卢某、鲍某、肖某、谢某、雷某2、林某4、廖某、林某5、季某2、刘某3、彭某、王某3、蓝某2、项某4、杨某、吴某3、项某5、刘某4的证言，云公司（伤）鉴〔2016〕34号、35号、云公司（伤）鉴定〔2017〕8号、9号法医学人体损伤程度鉴定书，伤势照片，现场勘验笔录及照片，现场指认笔录及照片，“普乐迪”包厢门口及“普乐迪”楼下的视频监控光盘及光盘说明，电子证据检查工作笔录，“时代财富”案涉微信号交易记录，汤某、叶某4、季某3等人银行交易记录，其他微信账号和银行卡转账明细的刻录光盘及光盘情况说明，行政处罚决定书，归案经过，户籍证明，人口信息等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人黄达祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000；二、被告人黄达祥的违法所得人民币1500元予以继续追缴，上缴国库。
被告人黄达祥的上诉理由是：其如实供述犯罪事实，赔偿被害人损失并取得谅解，一审量刑过重，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
本院认为，被告人黄达祥伙同他人在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，取保候审期间又持凶器殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人黄达祥明知他人以营利为目的，利用网络游戏平台组织他人赌博，仍受雇佣提供帮助，其行为构成赌博罪。被告人黄达祥在第一起、第三起共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人黄达祥有因殴打他人被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。被告人黄达祥系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄达祥取得第二起寻衅滋事犯罪被害人的谅解，酌情从轻处罚。被告人黄达祥一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人黄达祥的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周小兰
审 判 员 吴建群
审 判 员 金建荣
二〇一八年七月十六日
代书记员 李 斌
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