河北省遵化市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵民重字第13号
原告：刘海涛，农民。
委托代理人：王会军。
被告：姚义强，农民。
委托代理人：王子军。
被告：中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司。
法定代表人：杨国华，该公司经理。
住所地：遵化市。
委托代理人：刘玉莲。
委托代理人：严贺芬。
原告刘海涛与被告姚义强、中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司侵权责任纠纷一案，本院于2014年5月27日立案受理，于2014年7月30日作出（2014）遵民初字第2688号民事判决，判后被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司不服该判决提起上诉，唐山市中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）唐民四终字第776号民事裁定书，撤销本院（2014）遵民初字第2688号民事判决，发还本院重审。本院于2015年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。原告刘海涛及其委托代理人王会军，被告姚义强，被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司委托代理人严贺芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘海涛诉称：原告为经营汽车修理业务的业主，被告姚义强系经营一辆营运货车车主。2013年8月24日下午，被告姚义强驾驶货车行驶至邦宽线356北侧黄各庄道口土路上时车辆发生故障，被告姚义强找到原告�人修理车辆，原告在货车下修理过程中，由于货车取力器故障，错误地将主传动轴带动，主传动轴将原告面部打伤，后原告被送往医院救治，为此原告遭受经济损失137873.31元。另，事故车辆发生事故时，在被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司投保了三者险保险，故原告造成的损失应由二被告连带承担，并承担本案的诉讼费用。
被告姚义强辩称：本案应该是交通事故责任纠纷，因事故时原告不是在修理车辆而是在查看车辆的故障，车辆当时的状态是缓慢前行，故此是车辆在运行中造成原告受伤。保险公司作为被告姚义强车辆的三者承保人，理应赔付伤者的全部损失。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司辩称：本案案由是修理、重做、更换纠纷，原告与被告姚玉强之间形成的是加工承揽合同关系，原告作为承揽人，被告姚义强作为定�方，承揽人向定作方交付工作成果，由定作方支付报酬，按照合同相对性被告保险公司作为姚义强车辆的承保公司与原告不存在任何法律关系，故原告的诉讼主体错误。此外，被告保险公司承保车辆三者责任保险条款明确约定三者责任保险是指在使用机动车过程中造成的三者的损害，而姚义强的车辆是在修理过程中发生事故造成原告受伤，原告不符合三者责任险范围受害人的身份，故原告的损失不属于保险赔偿范围。
本院归纳争议焦点为：1、本案的法律关系应定性为修理、重作、更换纠纷，侵权责任纠纷还是机动车交通事故责任纠纷。2、在此纠纷中原、被告应承担的责任。3、原告的合理合法损失数额。
原告主张该纠纷应为侵权责任纠纷，对其损失应由二被告赔偿，为证明其主张成立，向本院提交如下证据：
1、遵化市公安局石门派出所出具的出警证明一份，�要内容为：“2013年8月24日下午，姚义强的前四后八大货车在邦宽线356北侧黄各庄道口土路上发生故障，随后找来修理人员刘海涛和陈某到现场修车，姚义强在驾驶室开动取力器支起翻斗时，由于取力器的原因，将不应该带动的主转动轴带动，导致主传动轴将正在车下面修理的刘海涛面部打伤。我所民警乔向春等人出现场，情况属实，特此证明，2014年5月5日。”用以证明原告受伤的过程。
经质证，被告姚义强对派出所出具的证明内容提出异议，辩称其手中一份也有派出所的证明，两份证明内容是完全不一样的，应该以被告方手中的为准。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对于该证据证明修车的过程无异议，但是对事故发生的原因提出异议，辩称公安局派出所不是鉴定事故发生原因的机构，不具备出具事故证明的资质。
2、证人陈某的出庭证言，主要内容为：“刘海涛有一个修车的店铺。被告姚义强的车辆在黄各庄道口发生故障，找到原告修车，当时被告的车辆没有行驶，处于无法行驶的状态，原告在车底拧螺丝着，车需要支翻斗，我和刘海涛让姚义强到车上支翻斗，结果姚义强按完按钮后小传动轴没有转，大传动轴转了把刘海涛打了。大传动轴离刘海涛不是很远。受伤的时候只有我、原告和姚义强在场。我在传动轴的东侧，原告在西侧，开关如正常应该是带动小传动轴，再支翻斗，不应该带动大传动轴的，当时车辆主要是曲轴器的毛病，在修车之前姚义强没有和我们说曲轴器有毛病，当时主传动轴有一头掉在地上了，大小传动轴中间不是连接在一起的。”
经质证，被告姚义强对证人证言提出异议，辩称该证人证言不具备法律效力。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对该证人证言提出异议，辩称陈某的证言证实的是在修车过程中发生意外事故，当时刘海涛正在车下拧螺丝，刘海涛指挥姚义强去支翻斗，刘海涛作为专业的修理人员，指挥别人支翻斗存在严重的过错，对于证人证言涉及到的专业修理的常识，应该由权威的具有专业技术的人员对车辆的维修原理及传动轴的工作原理出具意见，对于陈某所说的由于取力器的故障导致的事故有异议，证人是负责修气路的，对于专业修理仅是凭空判断。
3、证人刘某的出庭证言，主要内容为：“证明刘海涛出事一小时后，其开车路过现场，当时车辆还在，看到姚义强在车辆那呆着，问他怎么回事，他说大传动轴转起来把刘海涛打了。按照常理，取力器正常转动应带动小传动轴，不应带动大传动轴，小的是用支起翻斗的，大的是带动车的前进动力的，大小传动轴不是一体的，不连在一起，大传动轴都在车的�部，小传动有的在左边有的在右边。”
经质证，被告姚义强对证言提出异议，辩称该证人证言不具备法律效力。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对该证言提出异议，辩称证人事发时未在现场，不是其亲身感知的，所以该证言不具备证据效力。
4、中华联合财产保险股份有限公司机动车辆保险单一份，用以证明事故车辆在被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司投保了车上人员责任险和第三者责任险，且均是不计免赔。
经质证，被告姚义强对证据无异议。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对证据的真实性没有异议，但辩称该保单明示告知明确记载“本保险合同由投保单、保险单、批单、特别约定及保险条款组成”，被告对保险条款责任免除已进行了明确告知。
5、唐山市协和医院的住院病历、出院证、医疗费票据、遵化市人民医院住院病历及门诊费用，用以证明住院合计16天，协和医院开支医疗费49058.75元，遵化市人民医院开支门诊费用606元。
经质证，被告姚义强对证据无异议，但辩称其为原告开支医疗费25800元。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对原告提供的病历的真实性无异议，对于遵化医院的门诊费用提出异议，辩称不能证明此费用与此次事故有关，此费用均不属于保险理赔范围之内。
6、遵化市石门镇八方汽车修理厂营业执照、遵化市石门镇八方汽车修理厂证明及遵化市石门镇义井铺海涛农机修理部营业执照复印件各一份。遵化市石门镇八方汽车修理厂营业执照主要内容为：“类型个体工商户，经营者王小东，组成形式个人经营，经营场所遵化市石门镇义井铺村西，注册日期2010年11月23日。”八方汽车修理厂证明主要内容为：“刘海涛自2010年11月23日开始在我大院内有独立经营店面，经营汽车修理业务，2013年8月24日，刘海涛在外修车过程中面部被打伤，开始修治，因此无法经营店面，直至2014年5月份开始正常经营，此期间刘海涛营业损失每天200元。”遵化市石门镇义井铺海涛农机修理部营业执照主要内容为：“类型个体工商户经营者刘海涛组成形式个人经营，经营场所遵化市石门镇义井铺村，注册日期2013年11月12日。”用以证明刘海涛系经营修理部的业主，每天收入200元，其误工费应为247天×200元=49400元。
经质证，被告姚义强对该证据文本无异议，辩称认识原告刘海涛，其很早从事修理行业，自己经营修理厂，但对于收入每天200元提出异议。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对此证据提出异议，辩称刘海涛修理部的注册时间是2013年11月12日，证明其是从2013年11月12日开始具备从事修理的，不会减少收入。对于石门镇八方汽车修理厂的证明不具备客观真实性，很明显是在空白纸上先盖章后打的字，与刘海涛是否从事经营修理无关。
7、遵化市司法医学鉴定中心遵司鉴中心《2014》临鉴字第277号、278号司法鉴定意见书各一份，鉴定意见分别为：“评定为拾级伤残”、“评定牙齿修复费为壹万壹仟元。”
经质证，被告姚义强对该证据提出异议，辩称系原告方单方委托的鉴定机构，不予认可。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对此证据提出异议，辩称原告病历记载与法医鉴定的病情记载不一致，不应构成伤残，二次手术费评定过高，此外牙齿修复费用应该在实际发生后主张。
8、交通费800元票据，其中在唐山协和医院出院开支300元，唐山医院复印病历开支200元，遵化市县医院拍片开支100元，做鉴定开支200元。
经质证，被告姚义强对该证据无异议。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对该票据提出异议，辩称原告系面部受伤，乘坐出租车的开支系扩大损失。
9、鉴定费1400元、复印费42元票据各一张。
经质证，被告姚义强对该证据无异议，辩称应由被告保险公司赔偿。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司
对该证据无异议，但辩称不属于保险赔偿范围。
被告姚义强主张该纠纷应为机动车交通事故责任纠纷，应由保险公司赔偿原告损失，为证明其主张的成立，向本院提供如下证据：
遵化市公安局石门派出所出警证明，该证明主要内容为：“2013年8月24日下午14时左右，遵化市石门镇义井铺村姚义强驾驶冀B×××××三友车行驶在石门镇黄各庄村道口时，姚感觉车出毛病将车停下，找来修理工刘海涛（义井铺村）前来修理，刘在车的右侧中桥轮胎前面查看，让姚将�启动前移查看毛病，当车启动前移时，车的转动轴断落甩出，砸在刘的面部，造成刘海涛面部损伤，牙齿脱落，满脸流血。我所民警乔向春、梁宇春带队出警。2014年4月16日”用以证明此次事故系交通事故。
经质证，原告刘海涛对该证据提出异议，辩称该派出所没有经过充分的调查核实，只是听取了被告姚义强单方陈述，应当以该派出所为原告出具的证明为准。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对该证据提出异议，辩称该派出所出具了两份证明且相互矛盾，不能作为定案依据。
2、收条一张，主要内容为：“姚义强交刘海涛住院押金25800元刘海涛2014年6月3日。”用以证明被告姚义强已为原告垫付押金25800元。
经质证，原告刘海涛对该证据的文本无异议，但辩称诉讼请求中包含了被告给付的22000元，剩余的3800元是姚义强在遵化医院帮原告垫付的，�应的票据应在被告手中。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对于此收条不发表质证意见。
3、遵化市人民医院住院费票据一张，主要内容为：“姓名刘海涛住院天数1天预交3000元实际开支1687.22元应退1312.78元。”应以证明被告姚义强为原告刘海涛垫付医疗费1687.22元。
经质证，原告刘海涛、被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司对该证据均无异议。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司主张原告与被告姚义强之间形成的是加工承揽合同关系，应为修理、重作、更换纠纷，按照合同相对性原则，原告的损失不属于保险赔偿范围。为证明其主张的成立，向本院提交如下证据：
1、中华联合财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款一份，用以证明该条款第四条明确了三者责任险的责任，是在使用被保险机动车过程中致三者受伤或财产直接损毁依法应由被保险人承担的责任，第六条明确了责任的免除项。
2、机动车商业险投保单一份，用以证明保单中记载投保人姚义强的签名，被告公司对保险条款的内容向投保人姚义强尽到了明确说明的义务。
证据1、2经质证，原告刘海涛、被告姚义强对该证据文本无异议，但均辩称本案事故属于姚义强在使用被保险车辆中发生的意外事故，而且事发地点并非在营业性维修养护场所，不属于责任免除条款范围之内，被告保险公司负有赔偿责任。
本院于2014年4月28日就该事故的出警情况向带队出警的石门派出所副所长乔向春进行调查，主要内容为：2013年8月24日下午14时许，石门派出所接到报警后由乔向春带队出警，地点为邦宽公路北侧，停着一辆三友子货车，车号为冀B×××××，头朝北在土路停着，但当时没人，一会过来一个修理工，问他什么�不知道，就说让他看车来了，当时看到车的传动轴一头在地下耷拉着，地上有血迹，车左侧也有一滩血，干警问谁受伤了，修理工说不知道，干警拍照后就回所了，回来后也没有人再找所里，对于车的修理情况及车辆是否移动出警人员并不知情。
经质证，原告辩称对该调查笔录的真实性无异议，但原告向法院提供的出警证明是经过对事发在场人陈某等人核实后做出的，是符合客观情况的，根据笔录中派出所人员描述的情况，主传动轴一头掉在地上原告方陈述及证人出庭作证的内容是一致的。
被告姚义强对该调查笔录无异议。
被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司辩称对该笔录真实性无异议。
经审理查明：原告刘海涛系遵化市石门镇义井铺海涛农机修理部业主。被告姚义强系冀B×××××解放自卸汽车车辆所有人。2013年8月24日下午，被告姚义强驾驶冀B×××××解放自卸汽车行驶至黄各庄道口时车辆发生故障，被告姚义强找到原告刘海涛、陈某到事故现场修理车辆，后原告刘海涛在汽车底部位于车辆大转动轴的西侧拧螺丝，陈某位于大转动轴的东侧。原告刘海涛指使被告姚义强坐上车辆驾驶的位置开动取力器将翻斗支起，被告姚义强开动取力器时，翻斗未支起，涉案车辆大传动轴发生异常转动打伤原告面部。原告伤后先后在遵化市人民医院和唐山市协和医院住院16天，开支医疗费合计51351.97元，其中被告姚义强为其垫付23687.22元。原告住院期间由其妻子王艳萍护理，王艳萍系农民。2014年4月28日，原告之伤经被遵化市司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，牙齿修复费11000元，原告为此开支鉴定费1400元。
另查，冀B×××××解放自卸汽车于被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司投保了第三者责任险，责任限额为500000元，并投保了第三者责任险不计免赔险，保险期间自2013年7月3日起至2014年7月2日止。中华联合财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款关于保险责任第四条约定：“保险期间内，被保险人或其允许驾驶的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的保险赔偿责任，保险人依照本合同约定，对于超过将机动车交通事故责任强制险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。”第五条约定：“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（一）被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失；（二）被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡，所有或代管的残损的损失；（三）被保险机动�本车上其他人员的人身伤亡或财产损失。第六条约定：下列情况下，不论任何原因，造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（一）地震及其次生灾害；（二）战争、军事冲突、恐怖活动、暴乱、扣押、收缴、没收、政府征用；（三）竞赛、测试、教练、在营业性维修、养护场所修理、养护期间；（四）利用被保险机动车从事违法活动；（五）驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；（六）事故发生后，被保险人或其允许驾驶人在未依法采取措施下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。”
上述事实有原、被告双方陈述、医疗费票据、调查笔录等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：被告姚义强驾驶的冀B×××××解放自卸汽车行驶至黄各庄道口时车辆发生故障，随�找到原告刘海涛到车辆故障现场为其修理，为便于修理，原告刘海涛在车斗底下指使被告姚义强启动取力器将翻斗支起，被告姚义强启动取力器时，翻斗未支起，大传动轴发生异常转动打伤原告面部。通过证人证言及本院调查，可以认定此时车辆虽已启动但并未行驶，因此被告姚义强主张本案应按照机动车交通事故责任纠纷处理于法无据，本院不予支持。本案原告刘海涛与被告姚义强之间虽为加工承揽合同关系，但涉案纠纷并非双方口头合同约定的内容，而是在履行合同过程中发生的人身损害赔偿，原告主张按照侵权关系处理并无不妥，本院予以支持。本案中，原告刘海涛作为专业的汽车维修人员，在修理过程中应当尽到合理的注意安全义务，但其在车斗下修理过程中指使被告姚义强按取力器支翻斗被大传动轴击伤，其自身应承担事故的主要责任，被告姚义强虽系受原告指使，但其自身也应尽到必要的注意安全的义务，其明知原告在车下修理仍听从其指挥按动取力器支翻斗，忽视了应预见的风险，其应承担事故的次要责任。因事故车辆在被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司投保了商业第三者责任保险，并投保了不计免赔，事故发生的保险期内，故被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司应在机动车第三者责任保险限额内按事故责任比例承担相应的赔偿责任。被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司抗辩主张原告在为被告修理车辆过程中发生事故，并非车辆使用过程中发生事故，不属于保险理赔范围，而涉案车辆第三者责任保险条款第四条约定：“保险期间内，被保险人或其允许驾驶的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法�当由被保险人承担的保险赔偿责任……”第六条约定：“下列情况下，不论任何原因，造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（三）竞赛、测试、教练、在营业性维修、养护场所修理、养护期间”。据此两条款约定，首先涉案车辆并非在营业性的维修场所发生的事故，因此并不属于保险免赔范围，其次涉案车辆系在行驶过程中发生故障，车辆停在故障发生地点驾驶人员即找到原告进行修理，应认定为该车辆是在使用过程中。如果根据保险条款第四条约定的“保险期间内，被保险人或其允许驾驶的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的保险赔偿责任……”可以推断出车辆修理过程中保险公司不承担赔偿责任，那么第六条则无需再行约定车辆在营业性的维修场所对�三者造成的损害赔偿应免除保险责任，因此被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司的抗辩主张于法无据，本院不予采信。原告刘海涛主张开支医疗费51351.97元，向本院提交了门诊病历、住院病历复印件、检查报告单、住院统一收费收据、门诊收费收据等予以证实，于法有据，本院予以支持。被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司抗辩主张原告于遵化市人民医院开支的门诊费用与本案无关，因该门诊费用系原告在做伤残鉴定时因检查所需，系本此事故的必要开支，故被告的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。对于住院期间伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，原告刘海涛住院16天，故其住院期间伙食补助费应为320元（20元／天，16天）。原告主张赔偿护理费594.56元，二被告均无异议，本院予以确认。原告主张�残赔偿金为16162元，牙齿修复费11000元，提供了遵化市司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，牙齿修复费11000元司法鉴定意见书，本院依法予以支持。二被告抗辩主张伤残鉴定过高，但未提供相应的证据予以证明，且均未申请重新鉴定，故二被告的抗辩主张于法无据，本院不予支持。原告主张开支鉴定费1400元、复印费42元，提供了相应的票据，本院依法予以支持。原告主张赔偿误工费每天按照200元计算合计为49400元，被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司提出异议，但原告刘海涛确系经营修理行业的业主，并提供了相应的证据予以证明其从事的行业，但其主张的数额过高，应按河北省交通事故人身损害赔偿标准居民服务和其他服务业标准计算，故原告的误工费应为28059.2元（41456元／365天×247天）。原告主张赔偿交通费800元，提交了部分出租汽车票据，鉴于原告的实际治疗情况，本院依法酌定为600元。综上，对原告刘海涛的损失本院依法确定为医药费51351.97元、二次手术费11000元、住院期间伙食补助费320、护理费594.56元、残疾赔偿金16162元、误工费28059.2元、交通费600元、鉴定费1400元、复印费42元，以上损失共计109529.73元。根据原、被告双方的责任比例，应由被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司赔偿原告上述损失的30%计32858.92元（109529.73元×30%）。原告主张按照2015年的标准计算原告的损失于法无据，本院不予支持。因该事故造成原告十级伤残损害后果，确给其身体和精神上造成一定伤害，但其请求赔偿的精神损害抚慰金数额过高，本院依据其伤情、本案实际情况以及当地居民人均生活水平依法酌定为4000元。被告姚义强为原告刘海涛垫付的医疗费合计23687.22元，原告应在获得保险赔偿款后予以返还。被告姚�强主张为原告垫付交通费800元，但未提供相应的票据，本院不予以支持。为维护当事人的合法权益不受侵犯，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定，判决如下：
一、由被告中华联合财产保险股份有限公司唐山中心支公司于本判决生效后10内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告刘海涛各项损失36858.92元。
二、被告姚义强为原告刘海涛垫付的医疗费23687.22元，由原告刘海涛在获得保险赔偿款后返还给被告姚义强。
三、驳回原告刘海涛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3060元，由原告刘海涛担负2140元，由被告中华联合财�保险股份有限公司唐山中心支公司负担920元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 张静波
审 判 员 韩国栋
代理审判员 王 健
二〇一五年六月四日
书 记 员 徐晓磊