广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终719号
上诉人（原审原告）：广州普正生物科技有限公司。住所地：广州市高新技术产业开发区香山路**号厂房**层*号。
法定代表人：陈金显，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁安，广东德纳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈丽丽（梅州市梅江区贝因美婴童用品专卖店经营者），女，1972年8月16日出生，汉族，现住梅州市梅江区彬芳大道丽都西路金雁花园**栋*座***房。
委托诉讼代理人：钟飞腾，男，1975年8月20日出生，汉族，现住深圳市罗湖区旭飞华天苑*座1411。
上诉人广州普正生物科技有限公司（以下简称普正公司）因与上诉人陈丽丽追偿权纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
普正公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持普正公司原审请求；由陈丽丽承担一、二审诉讼费。事实和理由：原判决认定下列事实不清，证据不足。一、陈丽丽并非唯一的经营者，这是众所周知的，普正公司无需举证。如果其为唯一的经营者，其责任应当是减去普正公司出厂价每盒4元后的全部责任，但原判决认定其为唯一的经营者与其判决的责任承担不符。本案中，陈丽丽从另一当事人处购买商品，但其在另案缺席，故意隐瞒，致使普正公司无法追偿，应当承担责任。二、认定责任事实不清。本案不是责任难以认定的情形，法官无因此产生的自由裁量权，原审法官自我授权，自由裁量，属枉法。普正公司出厂价每盒40元，10盒的十倍也就400元，即便有天大过错，其责任也就400元，如退回产品还要退40元，故原判决认定普正公司承担50%责任，严重超出其法定责任。另，陈丽丽故意隐瞒其供货商，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，被隐瞒的供货商责任由其承担。三、适用法律错误。连带责任人法定，但陈丽丽隐瞒的自己承担的除外。本案连带责任的责任人不止两人，但因陈丽丽隐瞒而无法知晓。根据《侵权责任法》第十四条规定，普正公司的责任是《食品安全法》规定的，销售价的十倍，即4元的十倍。超出部分由陈丽丽承担，其承担后可以追偿。原判决认定责任在双方，逃避陈丽丽追偿责任，扩大普正公司责任没有法律依据，错误适用《侵权责任法》第十四条。四、剥夺陈丽丽依法享有追偿权错误。陈丽丽知道供货商及其相互之间的交易信息，但其故意隐瞒，放弃追偿权，应当由其自行承担。本案是追偿纠纷，连带责任法定，责任大小法定。
陈丽丽辩称，本案属于产品责任基础上产生的追偿权纠纷。一审对责任认定不明确。作为产品，因消费产生影响或损害，源头来自于产品生产者，需按具体情况来确定责任，如因产品本身引起，产品销售者是处于不知情状态。
陈丽丽上诉请求：1、撤销一审判决第一项。2、判令普正公司承担另案中被执行款58500元、一审案件受理费704元、二审案件受理费1408元、执行费1600元，合计62212元。3、由普正公司承担一审、二审的全部诉讼费。4、判令普正公司赔偿因自身不当行为造成陈丽丽的损失5850元。事实和理由：一、一审判决认定双方各自承担五成责任依据是《侵权责任法》第十四条。然而，另案中赔偿产生的原因是因产品而起，并非经营者而起。陈丽丽在涉案产品的经营过程中，从未接到普正公司作为生产者的任何产品召回或下架通知，亦没有当地任何相关管理监督机构或当地媒体的检查下架通知，对另案中涉案产品属于违规产品一事毫不知情，一审判决认定陈丽丽行为存在一定的过错相当不合理，陈丽丽不应承担另案中的赔偿责任。而普正公司作为生产者并未按《食品召回管理规定》召回其违规生产的产品，不但应承担另案中产生的全部赔偿费用，同时对陈丽丽的精神和经济上的各种损失，应当承担赔偿责任。而且另案二审判决认定“普正公司为涉案产品的生产者，虽然抗辩已经要求经销商下架，召回全部产品，但却无法证明仍在销售的涉案产品不是其公司生产，即未能提供充分证据证明其完全履行了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的生产者的召回义务，故理应承担向消费者支付惩罚性赔偿金的法律责任”也证明了普正公司应承担全部责任。二、普正公司认为“另贝因美专卖店、陈丽丽未返还货款属恶意串通”。事实上，陈丽丽已履行另案判决确定的返还货款的义务，对此，陈丽丽提出严重抗议，并保留追索赔偿的权利。
普正公司辩称，本案产品无造成他人损害，也不存在过错责任，根据《侵权责任法》第十四条规定，普正公司有权追偿。普正公司承担的责任是《食品安全法》相关规定的价钱，本案不是侵权纠纷，是根据责任大小确定责任。
普正公司向一审法院起诉请求：1、陈丽丽返还普正公司被执行款58500元、一审案件受理费704元、二审案件受理费1408元、执行费1600元，合计62212元及同期银行贷款利息。2、诉讼费由陈丽丽承担。
一审法院认定事实：陈丽丽为梅州市梅江区贝因美婴童用品专卖店（以下简称贝因美专卖店）的个体经营者。2015年3月18日，消费者刘珊称其于2014年8月23日、2015年1月21日到贝因美专卖店购买了由普正公司生产的“倍滋2＋鱼肝油第二代”，该产品属违规产品，普正公司作为生产者，不可能不知道产品配料鱼肝油属药品，不能添加至普通食品，且在2014年央视3·15晚会发布后，知道是不能销售的产品后还一直不下架召回，明显是知假售假为由，向广州市萝岗区人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、贝因美专卖店返还货款5850元；2、贝因美专卖店、普正公司共同赔偿58500元；3、诉讼费由贝因美专卖店、普正公司承担。案经广州市萝岗区人民法院作出（2015）穗萝法民一初字第153号民事判决：一、贝因美专卖店向刘珊退还货款5850元；二、驳回刘珊的其他诉讼请求。刘珊不服该判决上诉至广州市中级人民法院，案经广州市中级人民法院审查认定：确认涉案的75盒“倍滋2＋鱼肝油”是由普正公司生产并由贝因美专卖店出售给刘珊，该产品违反了《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定，属于不符合食品安全标准的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”2014年4月14日《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》中已经明确鱼肝油不属于普通食品；同年4月25日，国家食品药品监督管理局办公厅发出《关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》，严禁企业生产鱼肝油食品（指普通食品）。但贝因美专卖店依然在2014年8月23日、2015年1月21日销售涉案产品，构成销售明知不符合食品安全标准的食品。普正公司作为涉案产品的生产者，虽然抗辩已经要求经销商下架、召回全部产品，但却无法证明仍在销售的涉案产品不是其公司生产，即未能提供充分证据证明其完全履行了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的生产者的召回义务，故理应承担向消费者支付惩罚性赔偿金的法律责任。广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民一终字第5985号终审判决：“一、维持（2015）穗萝法民一初字第153号民事判决第一项；二、撤销（2015）穗萝法民一初字第153号民事判决第二项；三、普正公司、贝因美专卖店应于本判决发生法律效力之日起7日内向刘珊支付赔偿金58500元。一审受理费704元、二审受理费1408元，均由普正公司、贝因美专卖店承担。”判决后，普正公司依该判决内容履行完毕付款义务，并提交了法院出具的执行结案证明、网上银行电子回单、诉讼费缴费回单予以证实。后普正公司于2016年4月8日向一审法院提出了上述诉讼请求。
庭审中，普正公司以陈丽丽是贝因美专卖店的经营者，责任由陈丽丽承担，撤回了对贝因美专卖店的起诉，一审法院口头裁定予以准许。普正公司认为（2015）穗中法民一终字第5985号判决双方承担的是连带责任，因陈丽丽在国家明令禁止销售，及在2014年3月15日中央电视台3·15晚会已经曝光的情况下，明知涉案货物要下架，仍然在销售是故意行为，应承担相应的民事责任；陈丽丽则认为另案判决双方承担的是共同责任，且陈丽丽不知道涉案产品不能销售，也没有注意到这方面的规定，普正公司也没有通知陈丽丽货物要下架，履行召回产品的义务，陈丽丽在2015年后没有再销售，普正公司作为生产者，是其应该承担的法律责任，不应向陈丽丽追偿。
一审法院认为，本案为追偿权纠纷。双方作为涉案“倍滋2＋鱼肝油第二代”产品的生产者、经营者，经广州市中级人民法院认定该产品属违规产品，并作出终审判决后，普正公司履行了该判决项下的法律义务的事实，有双方庭审陈述证实，予以确认。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿”之规定，本案普正公司在承担赔偿义务后，有权行使追偿权。现本案争议焦点是：普正公司、陈丽丽之间责任如何承担，及普正公司请求能否得到支持的问题？
根据广州市中级人民法院
生效判决书中认定事实，贝因美专卖店在2014年8月23日、2015年1月21日依然在销售涉案产品的行为，构成销售明知不符合食品安全标准的食品。陈丽丽作为销售该产品的经营者，应当建立食品进货查验记录，尽到应有的审查及注意义务，但其在明知国家有明令禁止及在有关媒体已经曝光的情况下，仍在销售该涉案产品，陈丽丽的行为存在一定的过错；同时该生效判决书认定：普正公司作为涉案产品的生产者，虽然抗辩已经要求经销商下架、召回全部产品，但却无法证明仍在销售的涉案产品不是其公司生产，即未能提供充分证据证明其完全履行了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的生产者的召回义务。庭审中，普正公司认为陈丽丽不是其经销商，其也未向陈丽丽发出过要求货物下架及召回的通知，参照《食品召回管理办法》第十二条：“食品生产者通过自检自查、公众投诉举报、经营者和监督管理部门告知等方式知悉其生产经营的食品属于不安全食品的，应当主动召回。……”之规定，普正公司有义务对不符合食品安全标准的涉案产品，履行其召回义务，但普正公司未提交任何证据证实其履行了相关义务，普正公司的行为也具有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，结合本案双方的过错行为，由双方对造成消费者损失及因此产生的相关费用各自承担五成的责任，即62212元×50%=31106元，对普正公司要求陈丽丽返还62212元的请求，在合理部分予以支持31106元。普正公司要求陈丽丽支付上述款项从2015年12月31日起，以中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，因双方存在过错行为，亦无约定，普正公司请求理由不充分，不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈丽丽应在判决生效之日起10日内，支付赔偿款、受理费、执行费合计31106元给普正公司。二、驳回普正公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1355.3元，按规定减半收取677.65元（已由普正公司预交），由普正公司负担338.82元，陈丽丽负担338.82元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一审判决普正公司、陈丽丽对涉案款项各承担50%的责任是否正确。
本案是因食品安全问题引发产品责任纠纷，产品的生产者普正公司履行涉案生效裁判确定的义务后产生的追偿权纠纷。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。”从上述法律条文内容看，并没有明确规定生产者和经营者之间就产品责任承担连带责任。根据连带责任法定原则，当事人承担连带责任须有法律明确规定，相关法律对于产品的生产者和经营者就产品责任是否承担连带责任并无明确规定，两者对于产品责任承担的是不真正连带责任。本案是基于产品责任而产生的追偿权纠纷，生产者或者经营者在向消费者承担赔偿责任后，应根据各自的过错，确定其应承担的责任，支付超出自己应承担的赔偿数额的，有权追偿。根据涉案生效裁判认定的事实，普正公司是涉案“倍滋2＋鱼肝油”产品的生产者，贝因美专卖店（经营者：陈丽丽）是该产品的经营者。鱼肝油不能作为普通食品原料使用。涉案产品作为婴幼儿的普通食品却在配料中添加了鳕鱼肝油、鲨鱼肝油，属于不符合食品安全标准的食品。贝因美专卖店依然在2014年8月23日、2015年1月21日销售涉案产品，构成销售明知不符合食品安全标准的食品。普正公司作为涉案产品的生产者，虽然抗辩已经要求经销商下架、召回全部产品，但却无法证明仍在销售的涉案产品不是其公司生产，即未能提供充分证据证明其完全履行了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的生产者的召回义务，理应承担向消费者支付惩罚性赔偿金的法律责任。根据上述认定和相关法律规定，普正公司作为涉案产品的生产者，应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，应对其生产经营食品的安全负责，生产的产品应当符合食品安全标准。鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，且不属于按照传统既是食品又是中药材的物质，不能作为普通食品原料使用。而普正公司在涉案食品中添加了鱼肝油，违反了《中华人民共和国食品安全法》禁止性规定，生产了不符合食品安全标准的食品，是导致产生产品责任纠纷的根本原因。而且，普正公司未能提供充分证据证明其完全履行了相关法律规定的生产者的召回义务。普正公司对涉案损害的发生存在较大过错，应承担主要责任。陈丽丽作为销售涉案产品的经营者，应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，应对其销售的食品安全等问题尽到一定的审查和注意义务。涉案产品的名称明确写有“鱼肝油”字样，但其在有法律法规明文规定生产经营的食品中不得添加药品，严禁企业生产鱼肝油食品（普通食品），且相关媒体已对有关鱼肝油的问题曝光的情况下，仍然销售涉案产品，陈丽丽该行为对涉案损害的发生存在一定过错，应承担次要责任。据此，本院确定普正公司对涉案款项承担80%的责任，陈丽丽承担20%的责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，认定普正公司、陈丽丽对涉案款项各自承担50%的责任不当，予以纠正。陈丽丽对普正公司为履行涉案生效裁判而支付赔偿金58500元、一审案件受理费704元、二审案件受理费1408元、执行费1600元，合计62212元的事实无异议，予以确认。据此，陈丽丽应偿付普正公司支付的赔偿金、案件受理费、执行费合计62212元的20%，计12442.4元。
关于普正公司上诉提及的“价款十倍”的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”该条文中的“价款”应是指消费者购买不符合食品安全标准的食品所支付的价款，并非普正公司上诉主张的产品的出厂价。
至于陈丽丽上诉请求判令普正公司赔偿因自身不当行为造成陈丽丽的损失5850元的问题。因陈丽丽在一审中未就此提出反诉请求，陈丽丽该项上诉请求不属二审审查范围，本院对此不作审查和处理，陈丽丽可另行解决。
综上所述，普正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。陈丽丽的第1、2、3项上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初615号民事判决第二项。
二、变更广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初615号民事判决第一项为：陈丽丽应于本判决送达之日起10日内偿付广州普正生物科技有限公司支付的赔偿金58500元、案件受理费2112元、执行费1600元，合计62212元的20%，计12442.4元。
三、驳回广州普正生物科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1355.3元，按规定减半收取677.65元，由上诉人广州普正生物科技有限公司负担542.12元，上诉人陈丽丽负担135.53元。二审案件受理费1356元（上诉人广州普正生物科技有限公司、上诉人陈丽丽分别预交二审案件受理费1356元），由上诉人广州普正生物科技有限公司负担1084.8元，上诉人陈丽丽负担271.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一六年十月十七日
书 记 员 黄 沁