广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法民终字第1937-1940号上诉人（原审被告）深圳市百福新材料发展有限公司。法定代表人刘永清，董事长。委托代理人王善学，广东滨都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）深圳市海外冠林科技有限公司。法定代表人陈伟，董事长。委托代理人周昌春，广东创基律师事务所律师。原审第三人杜小红，男，汉族。委托代理人李丽华，女，汉族，该委托代理人由杜小红所在的深圳市海外冠林科技有限公司推荐。上诉人深圳市百福新材料发展有限公司（以下简称百福公司）因与被上诉人深圳市海外冠林科技有限公司（以下海外冠林公司）及原审第三人杜小红借款合同纠纷四案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第4782-4785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本四案。现已审理终结。原审判决查明：2013年1月28日、2月1日、2月25日、3月22日，原告通过银行转账向被告汇款10万元、10万元、20万元、7万元，合计47万元，银行转账的业务回单中“备注”一栏分别注明上述款项为“投资本金和收益款”、“往来”、“往来”“货款”。就上述款项，被告分别于2013年1月28日、2月1日、2月25日、3月23日出具相应的收据，四张收据号码为004433-004436，四张收据均载明：收到原告“暂借款（2013年3月30日之前须退还）”10万元、10万元、20万元、7万元，收据上加盖了被告的财务专用章，并载有出纳叶某的签字。2013年5月9日，原告委托律师向被告发出律师函，要求被告在收到律师函7日内归还上述四笔款项或与原告联系协商解决借款一事。关于上述四笔款项的去处，被告陈述该四笔款项已用于被告的日常开支、发放员工工资、开展家具展会、购买材料。另查，2013年1月16日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订了一份《深圳市百福新材料发展有限公司的增资扩股协议书》，主要约定：甲方原名深圳市百福地板有限公司，2013年更名为深圳市百福新材料发展有限公司（以下所指新公司是指乙方杜小红入股后的深圳市百福新材料发展有限公司），甲方以现有公司的“千福”品牌及面板材料相关专利技术作为无形资产入股，具体包括专利号为zl201010135153.9的“木饰面板结构”、专利号为zl200910239053.8的“墙体木饰面板结构”、专利号为zl200810217572.x的“墙体木饰面板结构”、专利号为zl210810066676.5的“室内运动健康板”等四项专利的权利利益和甲方所掌握的相关面板材料技术，以及价值30万元的1.3吨分子胶、价值10万元的各约5吨墙板天花铝板及地板铝板等材料价值共600万元入股，占深圳市百福新材料发展有限公司75%的股份；乙方投入现金200万元入股，占深圳市百福新材料发展有限公司25%的股份，乙方具体投入资金时间为本协议签订后三日内注入10万元，待甲方将“千福”品牌及专利技术过户到双方占股份的深圳市百福新材料发展有限公司后，乙方再注入90万元，取得公司15%股份，另外100万元在本协议签订后三个月内注入，取得公司10%股份，如后续100万元未能在约定时间注入，则乙方前期注入的100万元，只取得10%的股份，后续不予追加投资；甲方委派2人，首任董事长、财务出纳；乙方委派2人，首任副董事长兼总经理、财务会计，本协议正式签字生效后，委派人员立即到位，其余职员招聘任用；协议自双方签订之日起生效。同日，被告出具《承诺书》，承诺：“在风险投资入股公司前，从2013年1月1日起，同意按公司净利润的10%给参与经营管理者分配，分配比例由总经理安排。风险投资入股公司后，再按股东会研究决定激励方案”。上述协议签订后，第三人于2013年1月份即进入被告公司担任总经理，负责管理销售，任职三个月后离职。在第三人任职期间，第三人委派李丽华任被告公司财务会计。叶某系被告在上述协议签订之前招聘入职的出纳，上述协议签订之后仍继续担任出纳，直至2013年6月份离职。2013年5月10日，载有叶某签字的《深圳市百福新材料发展有限公司华夏银行流水账》中显示：涉案四笔款项记录为“杜小红投资款”。就上述增资扩股协议的履行情况：被告陈述，第三人在投入47万元后未再投入，但协议仍在有效履行状态；第三人陈述，协议因第三人没有投入资金而实际没有履行。又查，第三人是原告的股东，原持股比例49.76%，后于2009年3月12日变更持股比例为85.08%。被告于2011年6月1日经核准，注册资本由100万元增至500万元，股东由王某、刘某变更为刘永清（持股16%）、王某（持股12%）和刘某（持股72%），法定代表人由王某变更为刘永清。另，庭审后，经原审法院电话联系叶某，叶某拒绝出庭作证并拒绝提供联系地址，之后叶某就涉案四笔款项和被告出具的四张收据向原审法院出具《证明材料》称：其本人自2012年11月21日至2013年6月4日在被告处工作，任办公室文某兼出纳；在被告与杜小红签订增资扩股协议书之前，其有协助刘永清修改条款，协议签订后，也按照协议要求去办理了专利过户、登报、变更公司商标相关信息等履行协议条款的工作；“深圳市海外冠林科技有限公司先后汇来四笔资金，直接汇入公司基本账户，分别是2013年1月28日10万元，2013年2月1日10万元，2013年2月25日20万元，最后一笔2013年3月22日7万元，合计人民币47万元。因为是签订《增资扩股协议书》后的来款，四笔款我都按‘杜小红投资款’作的银行流水账记录，也没有人提出异议。投资事项并没有按照《增资扩股协议书》的条款正常进行。2013年3月初，刘永清与杜小红商议（我不在场）后决定合资重新注册一家新公司，杜小红用200万元现金注册资金成为新公司的股东，占25%股份，刘永清的注册资本是600万元，但是需要用专利证书作价值评估来产生。我和李丽华积极着手做注册新公司前的准备工作。……开收据的前一天还是前两天，在刘永清办公室（我在场），李丽华向刘永清提出：由于做价值评估的手续多，时间长，先前到账的47万元是深圳市海外冠林科技有限公司的，等杜小红200万元注册资金到账用于注册新公司后，47万元的款项需要还给深圳市海外冠林科技有限公司，所以现在要开具暂借款的收据给深圳市海外冠林科技有限公司，以便财务做账。刘永清口头答应李丽华开收据的要求。3月底，李丽华依据到账日期补充开出了四张暂借款收据拿给我，我马上递给正在办公的刘永清查看，刘永清查看后当面口头同意让我签名加盖公司财务章，接着我将收据的第二联拿给李丽华。4月初，杜小红和会计李丽华离开了深圳市百福新材料发展有限公司，注册公司的事也不了了之。本人因为家庭的原因，于6月4日辞职并离开了深圳市百福新材料发展有限公司。”经向原告和被告双方出示该证明材料，原告对上述证明材料予以认可，被告认为叶某没有出庭作证，该证明材料不具有证明力，对该证明材料不予认可，该证明材料不能作为本案认定事实的依据，第三人除对其中陈述的“四笔款我都按‘杜小红投资款’作的银行流水账记录，也没有人提出异议”这一内容持有异议外，对该证明材料其他内容予以认可。原审判决认为：本案争议焦点在于涉案四笔款项的性质是原告主张的借款还是被告主张的第三人投资款？对此，原审法院作如下分析认定：原告转款至被告账户，在各方均未明确确认过该四笔款项的性质的情况下，被告出具四张收据确认该四笔款项为其向原告的借款，并加盖被告的财务专用章，原告在本案中也主张四笔款项为借款，据此可以认定原告与被告就四笔款项的性质已达成合意，即为企业间借款。被告抗辩称该四笔款项实际为第三人的投资款，但没有充分证据予以证明，第三人对此亦不予确认，仅凭被告与第三人之间签订过增资扩股协议以及被告方出纳依据自己的认知将该四笔款项按“投资款”作银行流水账记录等事实，不足以证明四笔款项的性质为投资款，退一步讲，即使转账当时各方默认为第三人的投资款，但事后被告的出纳（依据增资扩股协议，出纳应为被告方委派人员，且叶某系在增资扩股协议签订之前已入职被告公司任出纳）开具收据并经被告加盖财务专用章确认，这一行为可以视为被告同意将款项性质明确为被告向原告的借款，原告和第三人对此亦不持异议，故款项应最终定性为企业间借款，至于被告法定代表人所称的出纳未经其同意私下开具收据，其对开具收据一事不知情等，此系被告内部事务，对外不产生影响，被告亦无证据证明存在原告或第三人与出纳串通并私自使用被告财务专用章出具收据的情形，因此，被告的上述抗辩主张不成立，原审法院不予采纳。至于被告与第三人之间因增资扩股协议所产生的债权债务关系，双方可另循途径解决。根据上述分析，原告向被告转账汇出47万元款项，被告出具收据确认借款，原告与被告之间成立借款合同关系。原告虽不具备从事金融业务的资质，但其偶将资金出借给其他企业用于临时性资金周转，双方也没有约定高额利息，故原告与被告之间的借贷行为应区别于其他以放贷收益作为企业主要利润来源、扰乱国家金融秩序的非法借贷行为，可认定为有效。被告使用款项后未按期归还，已构成违约，原告有权要求被告归还借款本金47万元并支付款项使用期间的利息，在双方未约定利息的情况下，原告主张款项使用期间的利息自其起诉之日即2013年5月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，没有超出其可主张权利的范围，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告深圳市百福新材料发展有限公司应于判决生效之日起10日内向原告深圳市海外冠林科技有限公司归还款项47万元及相应利息（利息自2013年5月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款期限届满之日止）。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。4782号案案件受理费2313元；4783号案案件受理费3333元；4784号案案件受理费1565元；4785号案案件受理费4320元；四案保全费1020元（上述费用均已由原告预交），均由被告负担。宣判后，上诉人百福公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）深福法民二福字第4782—4785号民事判决，予以改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费。上诉理由为：一、上诉人与第三人于2013年1月16日签订《深圳市百福新材料发展有限公司增股协议书》后，第三人已部分实际履行。1、依据工商注册资料，第三人是被上诉人的最大股东（投资l71万，占股权85.o8％），同时，第三人一直是被上诉人单位法人代表，只是在不再继续履行增资义务后，企图将其投资款以借款索回前，退位变更为非法人代表。2、在第三人于2013年1月28日向上诉人账号转入投资款人民币l0万元及于2月1日第三人向上诉人账号转入投资款人民币l0万元后，上诉人的法人代表刘永清即召开在深的员工大会，向与会人员宣布了《深圳市百福新材料发展有限公司增资扩股协议书》已签订，投资款为200万元，已到资金20万元，投资人将继续投入，基此，会上宣布，任命第三人为公司总经理，任命深圳市投资商会秘书长余劲儿（是介绍第三人投资并签协议的介绍人）为公司副总经理，并从今日起上任，主管公司全面经营工作。当天参加会议的有：叶某（女）、柳某（男）、曾祥清（男）、杜小红（第三人）、余劲儿（男）、刘永清（男）共六人。3、上诉人华夏银行流水账也分别记载2013年1月28日10万、2月1日l0万、2月25日20万、3月22日7万四笔共计人民币47万元是杜小红（第三人）的投资款，并且有出纳叶某的签收。4、第三人上任后，其会计李丽华（女）是由第三人从所在单位（即被上诉人海外冠林公司）带到上诉人单位任职的会计（工资由海外冠林公司发），以及出纳叶某均由第三人直管，到账投资款共47万元，账务有记载，会计、出纳对已签《增资扩股协议书》及到位投资款都一清二楚。5、第三人和会计李丽华在同时离开上诉人单位后，上诉人单位新任会计查账，账务中没有所谓四笔借款的账务记载。6、第三人被刘永清董事长任命为总经理上任后，将47万元用于购买材料、布置参展、发放员工工资，并有第三人在所有支出票据上签名，再由董事长审查签名。7、第三人及由被上诉人单位带来的会计，在此期间自始至终未曾对47万是第三人投资款提出任何异议，更未主张是被上诉人的出借款。因此，一审法院认为各方均未明确确认过该四笔款项的性质，违背客观事实。二、叶某的《证明材料》虚假、无效，不应作为本案判决的依据。1、叶某在《证明材料》称投资款项并没有按照《增资扩股协议书》的条款正常进行，该说法完全虚假，事实证明，第三人签订《增资扩股协议书》后，先后转入四笔共47万元，且公司董事长已在公司员工包括第三人参加的会上宣布并任命第三人任公司总经理，第三人并未否认该47万元是自己的投资款。2、第三人所投资的公司，2012年3月l2日由《深圳市百福木地板有限公司》经市场监督管理局合法变更为《深圳市百福新材料发展有限公司》（非判决书中所认定的2013年变更）。公司产品已获国家四项专利，其中一项专利被中央科教频道录制播放46分钟（全国每年上此频道播放的均为特别突出的发明创造，选中率仅万分之一），另有一产品获国家绿色产品名誉称号（发有证书）。播放期间及此后全国有超百余家联系争当省、市、区域代理、加盟、购买等。第三人所投资的公司经营业绩前景广阔，第三人在2013年3月22日后投入最后一笔款7万元，何以存在第三人与刘董事长在2013年3月初商议另行申请成立新公司3、2013年5月9日上诉人收到被上诉人聘请律师寄给上诉人的要求归还被上诉人借款的《律师函》后无法理解，实在想不通。刘永清即日收集全部有涉本案的《增资扩股协议书》、华夏银行支付系统专用凭证、本公司财务账目等向资深的法律工作人员咨询，结论是，这么清楚的事实及充分证据，怎么能得出是借款关系呢4、2013年5月底、6月初，上诉人收到法院送达的被上诉人附有四张借据的诉状，董事长即打电话给叶某（此时，叶已在第三人、会计李丽华离开上诉人单位后，相继离开，即法院送达起诉前）质问，叶某称她是按第三人（杜小红是其直接领导）说要成立新公司，说以前的47万是借款，于是就开了借款收据，时间也是第三人提出的。刘永清着急，对此事电话中说，这么大的事，怎么不向我请示，并训斥了叶某。此后，叶某拒绝接听刘董事长电话，在不知其住处的情况下，刘董事长亲自找到深圳市佳兆中心管理处王经理（叶某的老公，电话：l3798208271，该管理处是上诉人住所大厦管理部门）说明情况，要王经理告诉叶某，客观证明此事，王经理口头答应。后王经理向刘董事长转达了叶某所陈述的详情，在刘董事长按其所说，打印成证明材料要叶某签名时，王经理要刘董事长付3万元的代价，双方未达成合意，此证据最终便未落实。（注：王经理因在内部犯事，现已被调离）。5、关于开借款收据的过程，第一，47万做借款开收据一事，刘董事长根本不知，更没有任何人提及申报成立新公司，所有股东都未听说过。第二，一审庭审中，上诉人向被上诉人提出为何借据不开出47万总数，而是开出编号连续的四单借据，为何各投入款到上诉人账日期距还款日相差几天，上诉人公司没有急需用资金的情况，且刘董事长两女儿一个在渣打（深圳）银行任职，一个在汇丰（深圳）银行任职，公司有财产，刘董事长家有数套房，均可提供超出所需抵押值的抵押物，何以向被上诉人借款第三，一审庭审中，上诉人发问被上诉人，何时何地上诉人的哪个人向被上诉人提出借款此时被上诉人未作答，而第三人则答复是由会计李丽华向被上诉人提出借款，且说明李丽华是第三人公司工作人员，上诉人再问，经过刘董事长了吗有无授权委托被上诉人无以回答。第四，按常理说，借款必须有借款协议，有相应权利、义务、利息约定，违约处罚，这一切均无，完全不符合市场规律。既然是李丽华代上诉人借款，李又在上诉人公司任会计，为何还在账务中从头到尾记账全为投资款而非借款第三人管理期间，公司执行两级领导审签的严格规定，所有收入、支付票据都必须由总经理（第三人）签字后，再交由刘董事长签名方可生效，连100元的票都要董事长审签，而涉及到47万的借款，为何没有两人签名6、关于涉案款项为第三人投资款的证据：第三人与上诉人签订有《增资扩股协议书》，第三人应投200万；第三人一直是被上诉人单位股东且占股权85.08％，本案起诉前一直是被上诉人单位法人代表，只是因起诉辞去其职务作了临时变更，但仍是大股东；在四笔47万到上诉人单位后，华夏银行支付系统凭证，公司会计、出纳账目均记载为投资款，第三人无异议；在前两笔20万到账后，公司员工在会上通报了上诉人与第三人签订《增资扩股协议书》及第三人已实际投入资金20万的事实，并任命第三人为公司总经理，第三人是参加会人员之一，也未提出异议；证人刘某、柳某也分别出庭作证，证实有投资扩股协议，投资款到账47万一事，另外一位证人王某（女士）因等待出庭作证期间旧病发作被送医院未能出庭；会计、出纳均属第三人直接领导，做账都要请示第三人按其旨意，第三人对记账为投资款一直是清楚的。以上事实证明，四笔款项是投资款，而非借款。7、董事长基于投资协议、投资款到账的事实，任命第三人任总经理职务后，会计、出纳等人员业务均属其直管，业务之事亦直接向第三人请示、汇报。投资款47万和叶某无直接利害关系，而和第三人却存在直接的利害关系。如不继续投资l53万属违约，继续投资又涉及第三人占股85.05％股权的被上诉人的利益。所以在第三人指示、授意甚或诱哄的情况下，叶某未请示领导，直接为收据盖章有意或无意的配合了第三人企图的实现。第三人因投资在上诉人单位任总经理后，已和上诉人属于法律上的统一体。第三人利用职权侵害上诉人利益，叶某在借据上擅自盖章非属法人意思自治完全是第三人的个人行为。第三人一人两身份，正好侵害一方赠利给他方，不能简单认定为上诉人内部事务。三、关于47万是借款还是投资的疑点问题的审慎核实问题。1、一审庭审中，上诉人为使法院查清本案案情，确保最终公正判决，当庭向合议庭提出通知叶某到庭当面作证，以便上诉人行使法律规定的案件当事人与证人间的质询权利。2、上诉人提出上述请求后，被上诉人当即回答可向合议庭提供叶某的电话并联系。3、叶某的证明材料非一审法院合议庭组成人员向叶某当面询问、调查、调取，而是由被上诉人提交给合议庭。叶某拒绝出庭作证和提供联系地址，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条关于证人应当出庭作证，接受当事人的质询的规定，剥夺了上诉人民事诉讼的基本权利，严重违反兼听则明、偏听则暗的审判司法实践，导致本案违反诉讼规则、程序，做出了完全背离客观、事实认定错误判决不公的结果。被上诉人海外冠林公司答辩称：一、本案涉案四笔借款是上诉人与被上诉人之间的借款，双方是借款合同关系，原审法院对此认定正确。从上诉人开具给被上诉人的四张收据中就可以看出，收据明确写明是借款，并且被上诉人从未曾与被上诉人合作成立过公司，也未曾委托第三人成立过公司，第三人以自己的名义与上诉人合作成立公司与被上诉人无关，因此上诉人与被上诉人之间是借款合同关系，原审对此认定正确。二、上诉人与第三人之间因增资扩股产品的债权债务关系与本案无关，如果上诉人对此有异议应当另寻法律途径解决。三、上诉人在上诉人状中称叶某的证明材料是被上诉人提供的，是错误的，该证明材料是由法院调取所得，并非由被上诉人提供。原审第三人杜小红答辩称其同意被上诉人海外冠林公司的答辩意见。经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。被上诉人海外冠林公司的一审诉讼请求为：1、被告归还借款47万元及利息，利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算；2、被告承担四案全部诉讼费。本院认为，本四案争议焦点为涉案四笔款项的性质是借款还是投资款。根据双方提交的证据、庭审陈述，本院对上述争议焦点分析如下：第一，被上诉人海外冠林公司主张涉案四笔款项为借款，提交了盖有上诉人百福公司财务专用章以及出纳叶某签字的借款收据、被上诉人海外冠林公司向上诉人百福公司转账凭证等证据为证，上诉人百福公司称借款收据的开具未经其同意，系出纳叶某私自盖财务专用章出具给被上诉人海外冠林公司，对此，本院认为，首先，根据被上诉人百福公司与第三人杜小红签订的增资扩股协议，在第三人杜小红入股上诉人百福公司后，由原百福公司及第三人杜小红各派一人出任出纳和会计，由此可见上诉人百福公司有严格的财务制度，其次，借款收据上签字的出纳叶某系由上诉人百福公司委派的人员，上诉人百福公司称叶某与第三人杜小红串通的主张又无证据支持，如按上诉人百福公司所称叶某于2013年3月底与第三人杜小红串通向被上诉人海外冠林公司出具借款收据，则叶某亦不可能在2013年5月10日的公司内部流水账中记载涉案四笔款项为杜小红投资款，因此，上诉人百福公司上述主张既无证据支持，亦与本案查明的事实不符，本院不予采信。第二，关于叶某出具的证明材料，上诉人百福公司主张因叶某未出庭作证，其出具的证明材料不能作为定案依据，对此，本院认为，根据法律规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而本案被上诉人海外冠林公司的借款主张系以借款收据及转账凭证为事实依据，叶某出具的证明材料仅作为辅助证据证明借款收据的开具过程，且该证明材料中亦无明显不合常理之处，故上诉人百福公司该项上诉理由亦不能成立。第三，上诉人百福公司称涉案四笔款项为第三人杜小红的投资款，其并未提交证据证明被上诉人海外冠林公司或第三人杜小红认可上述款项为投资款，且根据上诉人百福公司与第三人杜小红签订的增资扩股协议，第三人杜小红的第一笔投资款应于2013年1月16日签订协议后三日内注入，待“千福”品牌及专利技术过户到双方占股份的新公司后再注入90万元，而涉案款项第一笔于2013年1月28日转入上诉人百福公司，紧接着又分别于2013年2月1日、2月25日、3月22日转入上诉人百福公司三笔款项，上述转款时间与双方签订的增资扩股协议约定的投资款注入时间不符，因此，上诉人百福公司上述主张依据不足，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律及处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本四案二审案件受理费分别为2313元、3333元、1565元、4320元，均由上诉人深圳市百福新材料发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟    墨代理审判员 李  东  慧代理审判员 谢    佳二〇一四年九月十六日书 记 员 付璐奇（兼）