山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋民再90号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋中开发区经纬纺配有限公司，住所地晋中开发区东营村。法定代表人：要风岗，该公司董事长。委托代理人：张苏香、吴凤，山西佳镜律师事务所律师。被申请人：（一审原告，二审被上诉人）：张树果，女，汉族，1969年2月7日出生。委托代理人：王忠铭、周效芬，山西黄河律师事务所律师。原审第三人：晋中市经纬水电安装有限公司，住所地榆次区工业园区9号路中段。法定代表人：赵芬，该公司经理。再审申请人晋中开发区经纬纺配有限公司（以下简称经纬纺配公司）因与被申请人张树果、原审第三人晋中市经纬水电安装有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民终2960号民事判决，向本院申请再审�本院于2018年6月7日作出（2018）晋民申742号民事裁定，提审本案。2018年7月19日，被申请人张树果申请卞俊梅回避，同日经院长决定，驳回张树果的回避申请。同月24日，张树果对回避决定申请了复议，7月26日，本院驳回了张树果的复议申请。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问。再审申请人经纬纺配公司的委托代理人张苏香、吴凤，被申请人张树果及其委托代理人王忠铭、周效芬到庭参加询问。本案现已审理终结。经纬纺配公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审法院认定申请人经纬纺配公司与张树果存在劳动关系所依据的系《介绍信》和证人证言，但该两份证据无法证明经纬纺配公司与张树果已经建立了劳动关系。1、关于《介绍信》：2003年4月22日，榆次区劳动和社会保障局开具�《晋中市榆次区职工基本养老保险个人账户金额转移介绍信》内容是：“介绍张树果、常某1、李某由榆次经纬水电安装队调入经纬纺配厂工作，现将其基本养老保险个人情况介绍如下，请接洽”。同日，经纬纺配公司确实向榆次区劳动保险事业所发出了接收函，同意接收张树果及其他两名职工常某1与李某。发出了接收函后，由于经纬纺配公司仅能提供车工的岗位，张树果却只想从事会计或者出纳工作，然而公司的会计岗和出纳岗没有空缺，所以在2003年7月，经纬纺配公司最终只接纳了常某1与李某，并与二人重新建立了劳动关系，为二人缴纳了相应的保险，并发放工资，而张树果不能接受经纬纺配公司安排的工作岗位，所以双方最后没有建立劳动关系。与此同时，2003年7月，张树果将其社保档案从原单位即一、二审第三人晋中市经纬水电安�有限公司提走，转入个体自行交纳费用。故虽然经纬纺配公司向社保机构提起了调动手续《介绍信》，但仅仅能够说明经纬纺配公司曾欲接收张树果，但是不能够证明双方已经形成劳动关系。二审法院仅凭一张《介绍信》便认定了双方形成劳动关系是对事实认定不清；2、关于证人证言。首先，曾与张树果有过多年同事关系的证人常某1、李某的证人证言系主观推断，张树果的档案材料是否由经纬纺配公司来保管，并不能依据他人的主观说法来认定客观事实，实际上张树果的人事档案材料并没有由经纬纺配公司来保管，并且人事档案存放何处不是认定双方存在劳动关系的依据。档案关系与劳动关系是二个不同的法律关系，确定用人单位与劳动者是否建立劳动关系是以劳动者是否为用人单位提供了劳动为前提的，张树果从未在经纬纺配公司进行工作，也未在经纬纺配公司领取过工资，双方未能形成实质性的用工关系。原审法院仅以证人主观推测的档案关系存放地来认定双方建立劳动关系属于事实认定错误。综上，双方既然未建立劳动关系，经纬纺配公司根本没有再履行解除劳动合同通知行为的必要。原审法院以经纬纺配公司提起调动手续及档案存放地为由便认定经纬纺配公司与张树果已经成立劳动关系，并以经纬纺配公司未能提供证据证明其已经通知或者与张树果协商一致解除劳动合同为由让经纬纺配公司承担举证不能的后果，没有事实与法律依据。（二）2003年6月至今，再审申请人经纬纺配公司与再审被申请人张树果不存在劳动关系。1987年5月，张树果与经纬纺配公司建立劳动关系。1998年1月，张树果与经纬纺配公司解除劳动关系，并与一、二审第三人经纬水电公司建立劳动关系，担任经纬水电公司会计一职，经纬纺配公司将�社会保险关系转至经纬水电公司处，并由经纬水电公司为其发放工资，缴纳社会保险。2003年6月，张树果与经纬水电公司解除劳动关系，并领取离职金8300元。从经纬水电公司离职时，张树果确实曾想调入经纬纺配公司，但是由于没有合适的岗位及其自身原因最终未能调入。由此可见，用工关系是劳动关系建立的实质要求。张树果主张其与经纬纺配公司存在劳动关系，要求待岗工资，但庭审中，其也承认从未向经纬纺配公司提供过劳动，也没有在经纬纺配公司领取过劳动报酬，且张树果已经将其保险自行转入个体交纳，故双方根本未形成实质的劳动关系。二、原判决适用法律确有错误。1、经纬纺配公司与张树果并未形成劳动关系，并不能适用用原审法院所依据的《中华人民共和国合同法》第九十六条，劳动部关于印发《�于贯彻执行若干问题的意见》通知第五十八条、《山西省企业岗位工资制实施意见》第五条（3）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条等法律规定，给付张树果2003年7月1日至2017年6月30日的待岗生活费116408元。2、从大量法院生效判决表述的观点来看，在“长期两不找”的情形下，即劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，可以认定此期间双方不存在劳动法上的权利义务关系，或者双方的劳动关系已经实际解除。依据北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局制定的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条之规定：“劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方长�两不找，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除”，经纬纺配公司与张树果不存在劳动法上的权利义务关系。再结合相关案例，再审申请人与被申请人之间实际上从2001年起至今，已经多年没有相互履行劳动权利义务，属于“长期两不找”的情况，应当认定原被告之间的劳动关系已经于2001年实际解除。从法律观点及司法判例上来看，对于劳动者与劳动单位“长期两不找”的情形，均是认定双方劳动关系已经实际解除，或是两不找期间双方不享有和承担法律上的权利和义务。所以二审法院要求经纬纺配公司给付张树果2003年7月1日至2017年6月30日的待岗生活费116408元没有事实及法律依据。综上所述，再审申请人经纬纺配公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，再审申请人请求：1、撤销山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民终2960号民事判决书中第一项判决内容；2、依法改判驳回再审被申请人张树果的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由再审被申请人承担。张树果答辩称，一、1987年再审申请人与被申请人就确立了劳动关系，张树果始终都属于经纬纺配公司的员工，并未有过解除劳动关系的事实：1、被申请人与申请人的劳动关系于1987年已经正式建立，并在劳动局备案；2、榆次经纬水电�装队系再审申请人的前身榆次市经纬纺配厂的下属机构，两者之间的人员调动属企业内部人员调整，无须也没有重新签订劳动合同；3、2003年被申请人从第三人处收回后，申请人与被申请人之间没有签订固定劳动期限合同的，依法应视为双方存在无固定期限劳动关系；4、2003年至今被申请人与申请人一直存在劳动关系，双方并未解除劳动关系。二、被申请人调回申请人处工作后，由于申请人岗位设置原因，一直让申请人回家待岗，被申请人多次要求上岗均被拖延不予解决，其情形并不符合“长期两不找”的情形：1、被申请人曾多次打申请人处领导要求上岗，其并不属于“长期两不找”；2、“长期两不找”应当限定在一定的范围内，不能扩大解释；3、本案是由于申请人原因导致被申请人待�，申请人应当支付被申请人待岗生活费，并补缴各项社会保险费。综上，被申请人与申请人始终存在劳动关系，由于申请人的原因导致被申请人长期待岗，无法真正实现劳动权。申请人应当承担被申请人待岗生活费，并补缴待岗期间的各项社会保险费。张树果的诉讼请求：判令经纬纺配公司给张树果发放2003年7月至2017年6月期间待岗生活费116408元，并给张树果交纳上述期间的养老、医疗、失业社会保险。一审法院认定事实：经纬纺配公司由榆次市经纬街道办事处加工厂、榆次市经纬纺配厂、榆次经纬纺配厂、榆次经纬纺配有限公司、晋中市榆次经纬纺配有限公司依法逐步变更而设立。上述演变中榆次经纬纺配厂时任法定代表人为寇�，榆次经纬纺配有限公司法定代表人为要玉武。要玉武与经纬纺配公司现法定代表人要风岗为父子关系。工商档案显示，张树果系榆次经纬纺配厂、榆次经纬纺配有限公司职工。1998年2月至2003年6月份期间，经纬纺配公司曾安排张树果及另外2人常某1、李某到经纬纺配公司所属部门榆次经纬水电安装队（第三人前身）工作。之后于2003年4月份，张树果等3人离开，常某1、李某由经纬纺配公司安排工作，对于张树果，时任经纬纺配公司的法人代表寇彬于2014年10月18日曾亲笔书面出具证明，该证明中有过如下表述：从2002年7月至2004年10月，受聘于榆次经纬纺配厂担任厂长，在任职期间，由于单位岗位设置问题，经研究决定让职工张树果回家待岗，并说明张树果情况有档案记载。2003年6月份之后至今张树果未上班。后张树果因自己上岗一事与经纬纺配公司发生争执，曾于2014年在晋中市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求经纬纺配公司发放待岗期间生活费及社会保险，仲裁机关于2015年1月26日作出市劳仲裁字168号裁决书，认为张树果与经纬纺配公司不存在劳动关系而驳回了张树果的上述仲裁请求。张树果为此诉至本院，请求依法处理。庭审中，张树果变更请求，请求经纬纺配公司支付待岗期间当地最低工资的80%计116408元（时间为2003年7月1日至2017年6月30日）及该期间的社会保险金（养老金、医疗保险金、失业保险金）。针对诉讼请求，结合法院依其申请所调取的经纬纺配公司的工商变更沿革档案材料，张树果向本院提交经纬纺配公司的工商档案材料，对此证明材料真实性，经纬纺配公司不持异议，第三人也对此真实性不持异议，但各自坚持其辩述理由。同时原告还提交原榆次经纬纺配厂厂长寇彬的上述2014年10月18日亲笔书写的证明。对�该证明内容真实性，寇彬本人到庭对此不持异议，但认为内容是按张树果的要求写的。对此张树果认为，寇彬作为时任厂长，代表厂里所写是真实意思表示，张树果与经纬纺配公司存在劳动关系，同时张树果还提交证人吴某、常某1、李某的证明材料（该证明材料均载明张树果曾由榆次经纬纺配厂派遣到其下属经纬水电安装队工作，档案由榆次经纬纺配厂统一保管，张树果并于2003年6月份抽回到纺配厂。其中常某1、李某证明材料中表明，因实际情况厂里让原告待岗）。常某1、李某称当时和张树果一齐由纺配厂派遣到水电安装队工作，后和张树果于2003年回到纺配厂安排了工作。对此经纬纺配公司及第三人仍坚持其辩述意见，认为第三人前身为上述经纬水电安装队，张树果与第三人存在过劳动关系。第三人认为，自张树果2003年离开第三人处，双方再无劳动关系。另张�果还提交了其主张的应由经纬纺配公司支付的费用清单数字及国家相关的文件。对此，经纬纺配公司及第三人持有异议。经纬纺配公司针对辩称理由，向本院提交第三人前身榆次经纬水电安装队系榆次市经纬纺配厂下设的分支机构，资金系该厂出资，后于2002年增加资金后设立为企业法人，还显示张树果受托办理工商手续事宜，并担任出纳记载，对此张树果不予认可，称自己当时是受托于榆次经纬纺配厂并由该厂派遣来该单位帮助其工作开展业务的，自己的工作单位己由上述证人予以证实，并于2003年6月份抽回经纬纺配公司而未安排工作至今，自己在受派遣期间的一切事宜，均系受经纬纺配公司授权，自己只是与纺配公司发生劳动关系。同时经纬纺配公司还提交吴某笔记（记载张树果及常某1、李某领走水电安装队离职金的情况），对此张树果予以否认，称该款并非�职金，系奖金。另外经纬纺配公司还提交寇彬2014年11月出具的与之前给张树果出具证明相矛盾的证明以及要玉武证明（证明载明张树果与其曾是榆次纺配厂员工，张树果曾受其派遣到下属水电安装队工作），对此张树果认为，寇彬作为时任厂长，应对自己的证明承担责任，作为厂长，之前对一个劳动者出具的证明应依法具有法律效力。对于要玉武的证明，张树果认为要玉武与经纬纺配公司的法定代表人系父子关系，且未到庭，请求依法处理。第三人认为与己无关，请求依法处理。经查，张树果的相关保险缴至2003年6月份。另查经纬纺配公司及第三人均曾向相关部门出具张树果于2003年6月份以后回到经纬纺配公司上班的证明，且2004年工商档案登记中有张树果系经纬纺配公司职工的记载。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律所保护。本案中，根据工商档案材料证明，经纬纺配公司由榆次市经纬街道办事处加工厂、榆次市经纬纺配厂、榆次经纬纺配厂、榆次经纬纺配有限公司、晋中市榆次经纬纺配有限公司依法逐步变更而设立事实清楚、证据充分。依此张树果作为榆次经纬纺配厂、榆次经纬纺配有限公司职员也属客观事实。双方劳动关系从未有过解除手续。作为时任厂长即法人代表，在庭审中又为经纬纺配公司作出与之前相矛盾的陈述，显然存在不妥，故依法应以其为张树果所作证明为准。根据仲裁法相关规定，发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。经纬纺配公司所举的其他证据材料经本院审查也不足以证明其所辩称理由，故对此本院不予采信。张树果主张经纬纺配公司给付其待岗期间的�活费用合法有据，本院予以支持。张树果所主张的社会保险相关费用，依法应由各经办机构核定。经纬纺配公司及第三人所辩证据不足，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、劳动部门关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》通知第五十八条、《山西省企业岗位工资制实施意见》第五条（3）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张树果与经纬纺配公司存在劳动关系；二、经纬纺配公司于本判决生效后10日内给付张树果2003年7月1日至2017年6月30日的待岗生活费116408元；三、张树果与经纬纺配公司共同向社会保险经办机构缴纳张树果从2003年7月份至2017年6月份的养老、医疗、失业保险费（缴费项目和各自应缴纳金额由各�办机构具体核定）。经纬纺配公司不服一审判决，提出上诉。二审法院认定的事实与一审法院一致。二审法院认为，本案争议的焦点是张树果与经纬纺配公司之间是否存在劳动关系，经纬纺配公司是否应当支付待岗生活费及补交相关保险。经纬纺配公司是与原榆次市经纬街道办事处加工厂改制变更而来，张树果于1987年11月到原榆次市经纬纺配厂参加工作，于1998年2月被该单位派到原榆次经纬纺配厂安装队工作，并由该安装队为其缴纳保险、支付工资。根据2003年4月21日原榆次经纬水电安装队向榆次区劳动保险事业所出具的保险缴纳时间证明和2003年4月22日榆次经纬纺配厂向榆次区养老保险事业所出具的转户情况说明，榆次区养老保险�理服务中心出具的《职工养老保险个人账户金额转移介绍信》证实，2003年4月经纬纺配公司同意张树果由榆次经纬水电安装队调回其单位工作，且证人常某1、李某等证明张树果的档案材料一直在经纬纺配公司保管，故经纬纺配公司与张树果存在法律上的劳动关系。经纬纺配公司未能提供证据证明其已经通知或与张树果协商一致解除劳动合同。经纬纺配公司主张张树果没有在经纬纺配公司上班，张树果认可，但经纬纺配公司在张树果长期不在岗的情况下未与其解除劳动合同，双方仍然存在劳动关系。故对张树果主张的要求经纬纺配公司支付其待岗期间生活费，依法予以支持。关于张树果要求经纬纺配公司缴纳养老、医疗、失业社会保险的请求，根据保险法的相关规定，用人单位未缴或欠缴社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。故欠缴社会保险费的争议属于行政管理范畴，对张树果的该项诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》通知第五十八条、《山西省企业岗位工资制实施意见》第五条（3）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：维持晋中市榆次区人民法院（2015）榆民四初字第98号民事判决第一项、第二项；撤销晋中市榆次区人民法院（2015）榆民四初字第98号民事判决第三项。驳回张树果要求上诉人缴纳社会保险的诉讼请求。在再审中，被申请人张树果申请证人李某、常某1和常某2出庭作证。三人均证明张树果曾在经纬纺配厂�班，2003年李某和常某1回到经纬纺配公司上班，而张树果没有安排上班，之后张树果多次找单位领导要求上岗，一起没有被安排上岗。经纬纺配公司认为各证人与张树果关系好，其真实性存疑，证言不能采信。本院经审理认定的事实与原审法院基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是再审申请人与被申请人之间是否存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，用人单位是否用工是建立劳动关系的实质所在。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，除应当具备主体要件、形式要件外，还应当具备实质要件，即劳动者是否提供劳动并接受用人单位的管理，用人单位向劳动者发放劳动报酬等。而本案中，对于张树果去榆次经纬水电安装队之前曾是经纬纺配公司的职工双方均无异议，双方争议主要是在张树果2003年6月之后是否与经纬纺配公司存在劳动关系。再审申请人主张2003年6月，张树果与晋中市经纬水电安装有限公司解除劳动关系，并领取离职金8300元，李某、常某1回到经纬�配公司后重新签订了劳动合同，安排了工作岗位，领取了工资，而张树果没有重新签订劳动合同。张树果主张当时领取的并非离职金，回到经纬纺配公司由于再审申请人岗位设置原因，一直让申请人回家待岗，被申请人多次要求上岗均被拖延不予解决，并非是张树果的原因造成。本案中，吴某的笔记本记载的是张树果等三人等领取的是离职金，虽然张树果主张之前所看到的吴某笔记本上并无“离职金”三字，但无相关证据予以证明，之后李某与常某1与经纬纺配公司签订了劳动合同，由此可知，当时与张树果同样情况的两人重新与经纬纺配公司建立了劳动关系，接受经纬纺配公司的管理，经纬纺配公司也为其发放劳动报酬，缴纳相关保险，而从2003年6月之后，经纬纺配公司未与张树果签订过劳动合同，张树果不能接受经纬纺配公司安排的工作岗位，未向经纬纺配公司提供过劳动，也未领取过劳动报酬，其基本养老保险均由自己缴纳，因此张树果主张双方劳动关系未解除的理由不能成立，双方之间不存在劳动关系。张树果要求经纬纺配公司给张树果发放2003年7月至2017年6月期间待岗生活费116408元，并给张树果交纳上述期间的养老、医疗、失业社会保险的诉讼请求不能成立。再审申请人经纬纺配公司主张依据北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动和社会保障局制定的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的规定和相关案例，其与张树果的情况属于“长期两不找”的情形。本院认为，第一，《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》是北京市制定的相关会议纪要，并不能在山西省内适用；第二，人民法院审理案�是依据相关的法律、法规，并非依照相关案例。因此，再审申请人的该项再审理由本院不予支持。综上，再审申请人的部分再审理由成立，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民终2960号民事判决；撤销晋中市榆次区人民法院（2015）榆民四初字第98号民事判决；驳回被申请人张树果的诉讼请求。一审案件受理费10元，其他诉讼费360元，共计370元，由张树果负担；二审案件受理费10元�由张树果负担。本判决为终审判决。审判长  卞俊梅审判员  樊文霞审判员  谢红雯二〇一八年九月三日书记员  智 慧