湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6173号上诉人（原审被告）：潘红云，女，1984年9月10日出生，汉族，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人：肖仙桃，湖北百思得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉桃李在线文化传播有限公司。住所地：武汉市洪山区雄楚大街***号。法定代表人：柯红莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨柳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何家宏，男，该公司员工。上诉人潘红云因与被上诉人武汉桃李在线文化传播有限公司（以下简称桃李在线公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初7067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。潘红云上诉请求：依法撤销原判，改判驳回桃李在线公司的一审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由桃李在线公司承担。事实与理由：一、一审的重要证据，2014年10月30日桃李在线公司制作的“桃李公司与凯里市博学书店潘红云账务单”（以下简称账务单）是桃李在线公司单方制作，潘红云并未签字确认该账务单的相关事实及其金额，且在双方对账往来中，潘红云多次对桃李在线公司提出的对账要求实事求是修改而被拒绝。账务单显示的到货情况、调退货情况、已付款情况等与事实严重不符。二、违约金计算违法且没有依据。根据双方签订的《销售代理协议书》，双方结算货款的前提条件是双方核对了账单并进行了签字回转，在未办理结算、货款金额不明的情况下，双方未办理有效结算，潘红云没有支付货款的义务，不存在延迟支付货款问题，不需支付违约金。且根据桃李在线公司账务单，2014年9月25日桃李在线公司才确定最终欠款金额，即应从2014年9月25日开始计算违约金。一审法院判令按每日2%的标准支付违约金，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的范围，且远远高于造成的损失，该判决内容违法。三、本案程序违法，严重损害了潘红云的诉讼权利。四、桃李在线公司严重违约，潘红云保留向桃李在线公司要求赔偿的权利。桃李在线公司2013年12月30日之后未按协议书履行供货义务，也未明确通知潘红云不能履行供货义务，未采取任何补救措施，致使潘红云损失2013年12月30日至2014年4月30日的该系列图书销售利润9万元，最终导致博学书店无法正常营业而倒闭。合同履行期间，潘红云所代理区域内三穗县、黎平县等地区未经潘红云同意，其代理的鄂系列图书出现并销售，与当时桃李在线公司区域经理汪某联系报告，公司未作处理，以上事实在原案件2014年12月31日开庭时由证人汪某证明。桃李在线公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉维持原判。原审对于收发货的情况事实认定准确，双方经过对账，确认发出图书87,289册，金额为212,905.79元，退货、回款金额认定无误，潘红云上诉认为不差欠任何货款，证据不足，理由不成立。关于违约金的计算，虽然公司没有上诉，但一审违约金计算基数有误，不应该冲抵代理金，二审法院应予纠正。桃李在线公司向一审法院起诉请求：1.判令潘红云向桃李在线公司支付拖欠的货款58,837.45元、违约金181,501.82元（每天按欠付货款58,837.45元的2%的标准，自2014年4月30日起计算至2014年11月1日止），两项合计240,339.27元；2.案件诉讼费由潘红云承担。一审法院认定事实：2013年4月12日，潘红云（甲方，下同）与桃李在线公司（乙方，下同）签订《“快乐课堂”系列图书销售代理协议》（以下简称《销售代理协议》）1份，约定：1.甲方授权乙方在贵州省××、××东南独家代理销售“快乐课堂”系列7种图书（每种图书的结算折扣或价格、允许退货率进行了约定），本协议有效期为：2013年5月1日至2014年5月30日。2.签订本协议后，乙方必须在三日内向甲方缴纳35,000元代理金。甲方按照此代理金的2倍关于乙方赊销信用额度。3.乙方收到货物后必须在3日内及时清点、核对，如有差错，必须以传真方式告知甲方客服部人员；若无异议，视为认同按甲方的发货清单结算。若乙方不清点而直接送到学校，事后学校若再反映有差错，甲方不承担此项损失。4.每年2次结算期限为：2013年12月15日和2014年4月30日，乙方必须按照此约定结清全款，本款作为乙方续签下一年度代理销售协议的前提条件。乙方必须将每月的对账单及时核对并签字回传给甲方。乙方若在合同约定期限内不能付清全款，必须每天按所欠款额的2%付违约金给甲方。双方口头约定，谁发货谁支付物流费。合同签订后，潘红云向桃李在线公司缴纳代理金35,000元，桃李在线公司向潘红云发送价值212,905.79元的图书，潘红云为桃李在线公司垫付物流费11,039元。潘红云向桃李在线公司调退价值113,149.34元的图书，潘红云认可桃李在线公司为其垫付物流费5,710元。潘红云向桃李在线公司已支付货款38,000元。另查明，桃李在线公司曾于2014年11月向法院起诉潘红云请求支付涉案货款，湖北省武汉市洪山区人民法院以（2014）鄂洪山民商初字第01285号民事案件立案，潘红云在该案诉讼过程中认可桃李在线公司垫付物流费5,710元。一审法院认为，双方当事人签订的涉案《销售代理协议》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方当事人应全面履行合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。依照涉案《销售代理协议》中关于“乙方收到货物后必须在3日内及时清点、核对，如有差错，必须以传真方式告知甲方客服部人员；若无异议，视为认同按甲方的发货清单结算。若乙方不清点而直接送到学校，事后学校若再反映有差错，甲方不承担此项损失”的约定，潘红云应在收到桃李在线公司的图书后3日内对图书的书名、数量和质量提出异议，潘红云未举证证明其向桃李在线公司提出了异议，桃李在线公司主张其向潘红云发送图书价值212,905.79元，予以支持。潘红云未举证证明其为桃李在线公司垫付物流费金额，桃李在线公司主张潘红云为其垫付物流费11,039元，依法予以支持。潘红云未举证证明其调退图书价值，桃李在线公司主张潘红云调退图书价值113,149.34元，依法予以支持。潘红云在（2014）鄂洪山民商初字第01285号民事案件诉讼过程中认可桃李在线公司垫付物流费5,710元，桃李在线公司主张其为潘红云垫付物流费5,120元，是对其民事权利的合法处分，依法予以支持。桃李在线公司诉称代理金35,000元在财务清算完毕后才予以退回，无约定和法定依据，不予支持。用潘红云已支付的代理金35,000元、货款38,000元冲抵货款、物流费后，潘红云尚应支付桃李在线公司货款及物流费共计20,837.45元（桃李在线公司送货金额212,905.79元-潘红云调退货金额113,149.34元+桃李在线公司垫付物流费金额5,120元-潘红云垫付物流费金额11,039元-潘红云已付货款38,000元-潘红云已付代理金35,000元）。依据涉案《销售代理协议》的约定，2014年4月30日在合同约定的付款期内，桃李在线公司主张2014年4月30日这一天的违约金，一审法院不予支持。2014年5月1日至2014年11月1日期间的违约金为77,098.57元（20,837.45元×2%×185日）。桃李在线公司主张潘红云支付2014年5月1日至2014年11月1日期间的违约金77,098.57元，依法予以支持。桃李在线公司主张潘红云支付违约金181,501.82元，无事实依据，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、潘红云于判决生效之日起五日内支付桃李在线公司货款及物流费共计20,837.45元、违约金77,098.57元，两项共计97,936.02元；二、驳回桃李在线公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,905元，财产保全申请费820元，案件诉讼费合计5,725元，由潘红云负担3,068元，由桃李在线公司负担2,657元。二审审理期间，潘红云提交了如下新的证据：第一组：桃李在线公司退掉货对账单2张、退调货详单4张、退货详单12张以及铁凯物流承运凭证3张、恒信物流运输合同1份，拟证明经潘红云核对，退货金额应该是129,185.356元；第二组：潘红云与桃李在线公司经理陈启东的短信内容截图9张、湖北省武汉市洪山区人民法院庭审笔录一份，拟证明桃李在线公司2014年6月24日对欠付金额6,887.59元进行了确认。经质证，桃李在线公司不认可潘红云提交第一组新证据的真实性，认为该组证据仅有复印件，未能提交证据原件，对其证明目的亦不予认可，认为双方的退货金额应为113,149.34元；桃李在线公司对潘红云提交的第二组新证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，陈启东第一次的发送短信中所载明的欠款金额存在书写笔误，其在2014年11月1日再次向潘红云发送短信确认欠付金额为2万多元。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对潘红云提交的新证据审查判断认为，因潘红云提交的第一组新证据均系复印件，未能提供证据原件，且桃李在线公司亦不认可该组证据的真实性，故本院对该组证据的真实性和证明目的均不予认可；因桃李在线公司认可潘红云提交的第二组新证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认，因陈启东在2014年11月1日的短信中对其前次短信内容作了修正，原审法院的庭审笔录中亦无桃李在线公司认可欠款金额仅为6,887.59元的内容，且桃李在线公司不认可潘红云提交的该组新证据的证明目的，故本院对该组新证据的证明目的亦不予采信。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，潘红云上诉认为其退货金额应为129,185.356元，但对此未能提交充分证据予以证明。潘红云上诉认为桃李在线公司的送货金额未经双方对账确认，但其在二审期间提交的原审法院庭审笔录中，潘红云对送货总价值212,905.79元明确表示“无异议”，在潘红云未能举证证明实际送货金额的情况下，原审认定桃李在线公司的送货金额为212,905.79元，并无不当，因二审期间，双方均认可应在欠付货款中再扣减300元，故潘红云还应支付桃李在线公司货款及物流费共计20,537.45元。因双方签订的《销售代理协议》中约定“乙方（即潘红云）若在合同约定期限内不能付清全款，必须每天按所欠款额的2%付违约金给甲方（即桃李在线公司）”，该违约金计算标准明显过高，故本院酌定参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，将违约金调整为2,498.25元（20,537.45元×24%÷365日×185日）。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院(2017)鄂0111民初7067号民事判决；一、潘红云于本判决生效之日起十日内支付武汉桃李在线文化传播有限公司货款及物流费共计20,537.45元、违约金2,498.25元，两项共计23,035.70元；二、驳回武汉桃李在线文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,905元，财产保全申请费820元，案件诉讼费合计5,725元，由潘红云负担548元，由桃李在线公司负担5,177元；二审案件受理费3,068元，由潘红云负担548元，由桃李在线公司负担2,520元。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  张 静审 判 员  王 伟二〇一八年九月十日法官助理  邹思琪书 记 员  邹思琪