河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）商民再终字第46号
原审上诉人（一审被告）：商丘市豫民建筑工程有限公司。
法定代表人：程玉珍。
委托代理人：孟祥升。
委托代理人：孙志学。
原审被上诉人（一审原告）：张永强。
委托代理人：胡瑛。
委托代理人：康联生。
原审被上诉人（一审被告）：虞城县绿都房地产开发有限公司。
法定代表人：张民权。
委托代理人：张广权。
委托代理人：孙涛。
原审上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司（以下简称豫民公司）与原审被上诉人张永强、虞城县绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年4月16日作出（2009）商民终字第1217号民事判决，已经发生发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2012年2月5日作出（2012）商立民监字第4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人豫民公司法定代表人程玉珍、委托代理人孟祥升，孙志学，原审被上诉人张永强的委托代理人胡瑛、康联生，原审被上诉人绿都公司委托代理人张广权、孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年11月26日一审原告张永强起诉至虞城县人民法院称，2006年7月2日，被告豫民公司和被告绿都公司签订建设工程合同，约定由豫民公司承建“绿都家园”房地产建设。2006年8月7日，豫民公司又将绿都3#商住楼北段转包给原告，双方约定，原告承建绿都3#商住楼北段，包工包料，570元／平方米，总面积7363.43平方米。后来经两被告同意变更了部分土建工程，计款128310.67元，变更了部分安装工程，计款13756.16元，合计工程款4339221.93元。工程早已交付使用，但被告豫民公司支付部分工程款后，下剩112万元经原告多次催要，拒不给付。另外，被告豫民公司非法收取原告工程管理费8万元，收取工人工资押金17750元也应一并返还。请求：1、豫民公司、绿都公司连带支付工程款1120000元及利息；2、对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权；3、豫民公司退还其工程管理费80000元；4、豫民公司返还其工人工资押金17750元。被告豫民公司辩称，1、原告请求二被告连带支付工程款112万元没有法律依据；2、原告向被告豫民公司缴纳的管理费80000元是双方约定的，不应返还；3、工人工资押金是豫民公司代收的，已经交给了虞城县建委，不应由豫民公司返还；4、原告承建的工程至今未提交竣工验收报告，被告豫民公司可以拒付工程款。被告绿都公司辩称，1、被告绿都公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告无权向绿都公司主张权利；2、原告与被告绿都公司订立的合同是违法转包工程的合同，是无效合同；3、原告要求对承建的3#楼优先受偿的依据是无效的协议，协议无效请求也无效；4、绿都公司已经按照合同的约定将工程款给付了豫民公司，原告无权再向被告绿都公司要求给付工程款，请求依法驳回原告对绿都公司的诉请。
虞城县人民法院一审查明：2007年7月2日，豫民公司与绿都公司经协商签订了一份建设工程施工合同，双方约定绿都公司将绿都家园西区约23000平方米的土建、水电安装工程承包给豫民公司。豫民公司并没有实际施工，而是又将上述工程转包给了他人，其中3#商住楼北段转包给了张永强。双方另外订立了建设工程施工劳务分包协议书，约定张永强所承包的商住楼工程采取包工包料的方式，每平方米570元。上述工程总建筑面积为7363.43平方米，计款4197155.1元，加上工程变更总费用128310.67元，安装工程造价13756.16元，共计4339221.8元，豫民公司已付3156343元。2008年8月13日张永强所承包的工程完工后，向绿都公司递交了竣工验收报告，但绿都公司没有给予答复。2008年9月12日，张永强又向豫民公司递交了安装工程预算书和建设工程预算书，向豫民公司告知了安装工程的造价，土建工程变更增加的造价和总的建筑面积，但豫民公司收到预算书后仍没有给张永强以回复。另查明，绿都公司已按照合同的约定向豫民公司履行了合同义务，绿都公司于2008年9月份将张永强所承建绿都家园北段一、二层门面房抵押给了他人，其他商品房也已经部分出售。
虞城县人民法院一审认为：豫民公司和绿都公司于2007年7月2日订立的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。豫民公司承包了绿都公司的绿都家园项目后，自己并没有实际施工，而是将部分工程又转包给了原告，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……”，因此，被告豫民公司与原告张永强订立的“建设工程施工劳务分包协议”是无效合同。
按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”绿都公司已经按照与豫民公司之间的合同约定，履行了合同义务，并不欠付被告豫民公司的工程款，故原告张永强要求绿都公司连带给付工程价款及对绿都公司3#商住楼享有优先受偿权的诉讼请求不能成立。但依照《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。”同时按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告豫民公司应给付原告工程价款1182878.8元（总价款4339221.8元-已付工程款3156343元）。因张永强只请求豫民公司给付工程款1l20000元，因此超出张永强诉讼请求的部分，不予支持。
关于原告诉请的工程管理费。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本院已决定收缴，原告无权要求返还。
关于原告诉请的工人工资押金，该押金被告豫民公司并没有占为己有，而是交给了有关主管部门，原告要求被告豫民公司返还该款没有依据。
关于豫民公司辩称的工程没有验收，可以拒付工程款。本院认为，原告张永强承包的工程完工后，向被告绿都公司递交了竣工验收报告，也向豫民公司递交了安装工程预算书和建设工程预算书，而豫民公司与绿都公司均没有给原告张永强答复，因此造成工程至今没有竣工验收的责任不在原告张永强，同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又转移占有建设工程之日为竣工日期。”该工程被告绿都公司在2008年9月份已占有使用，被告豫民公司的理由不能成立。虞城县人民法院于2009年1月12日作出（2008）虞民初字第1154号民事判决：一、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张永强工程价款1120000元及利息（时间从2008年11月26日起到付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张永强对被告虞城县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告张永强要求被告豫民公司返还管理费和工人工资押金的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费15759元，财产保全费5000元，合计20759元由被告商丘市豫民建筑工程有限公司负担。
豫民公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2009年6月10日作出（2009）商民终字第219号民事裁定，撤销原判，发回重审。
张永强在一审重审时的诉讼请求及理由同一审，绿都公司的答辩观点与一审也相同，豫民公司除坚持一审的答辩观点外，又提出，一是要求追加庄首兴为本案的被告；二是原告承建的绿都家园3#楼北段工程没有按照要求安装门窗，工程没有结束，该部分（门窗）款项没有从总价款里扣除；三是豫民公司与绿都公司签订的合同约定五层以上建筑不计算面积，所以，豫民公司也不可能对原告张永强计算五层以上建筑面积。涉案建筑应当按照540元／平方米计算，不应按照570元／平方米计算。
虞城县人民法院经重审查明的事实与一审相同。
虞城县人民法院经重审认为，关于绿都公司与豫民公司订立的建设工程施工合同及张永强与豫民公司订立的建筑工程劳务分包协议书的法律效力、原告要求二被告连带支付工程款1120000元及利息、原告要求对绿都公司3#商住楼是否享有优先受偿权、被告豫民公司是否应退还原告工程管理费80000元、豫民公司称工程没有验收，被告可以拒付工程款几个问题，与一审的分析认证一致。关于豫民公司是否应当退还工人工资押金17750元的问题，原告诉请的工人工资押金17750元，该押金被告豫民公司称自己并没有占为己有，而是交给了有关主管部门，但没有向法庭提供证据予以证实，现工程已结束，被告豫民公司应该返还工人工资押金。关于绿都公司要求追加庄首兴为本案被告的问题，因为原告张永强、被告绿都公司均是与本案被告豫民公司签订的建设工程施工合同，庄首兴作为被告豫民公司的项目经理，代表豫民公司行使权利，是职务行为而不是个人行为，所以豫民公司的此项请求本院不予支持。关于豫民公司称原告承建的绿都家园3#楼北段工程没有按照要求安装门窗，工程没有结束，该部分款项没有从总价款里扣除的问题。根据原告张永强和被告豫民公司签订的“建设工程施工劳务分包协议书”中没有约定3#楼门窗工程有原告安装，所以被告豫民公司称原告承建的3#楼安装门窗的款项没有从总价款里扣除的理由不能成立。关于五层以上是否计算面积的问题，豫民公司认为其与绿都公司签订的合同约定五层以上建筑不计算面积，所以豫民公司也不可能对原告计算五层以上建筑面积。张永强与豫民公司签订的“建设工程施工劳务分包协议书”中并未约定五层以上的建筑物不计算建筑面积。根据建设部《房产测量规范》第3·2·1规定：“计算全部建筑面积的范围……）房屋在天面上，属永久性建筑，层高在2.2米以上楼梯间、水箱间、电梯机房及斜面结构屋顶高度在2.2米以上的部位，按其外围水平投影计算面积”。本案涉案建筑物五层以上的斜面结构屋顶高度在2.2米以上，按照上述规定，应当按照整层建筑面积进行计算。且被告豫民公司在一审、二审、重审中均没有对原告提供的五层以上建筑面积超过2.2米高度的房屋申请进行鉴定。所以，被告豫民公司称五层以上建筑不计算面积的理由不能成立。豫民公司称原告建筑价格应按540元／平方米计算，不应按570元／平方米计算。本案原告承建的绿都家园3#楼北段工程，应定性为商住楼，按照原告与被告豫民公司签订的“建设工程施工劳务分包协议书”中的约定，商住楼570元／平方米，住宅楼540元／平方米，所以被告豫民公司应按照570元／平方米的价格给付原告工程款。虞城县人民法院于2009年10月23日作出（2009）虞民重字第17号民事判决；一、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张永强工程价款1120000元及利息（时间从2008年11月26日起到付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告张永强工人工资押金17750元。三、对被告商丘市豫民建筑工程有限公司收取的原告张永强工程管理费80000元，予以收缴，上交国库。四、驳回原告张永强对被告虞城县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求。五、驳回原告张永强要求被告商丘市豫民建筑工程有限公司返还管理费和其他诉讼请求。案件受理费15759元、财产保全费5000元，合计20759元，由商丘市豫民建筑工程有限公司负担。
原审上诉人豫民公司不服原判上诉称：原审认定事实错误，违反法定程序。1、原审上诉人与张永强签订的建设工程施工劳务分包协议书中已明确约定，张永强所承建的为五层商住楼，五层以上的阁楼不在承包工程范围内，不计算工程造价，对阁楼部分不应支付工程款，且发包人绿都公司也未支付原审上诉人阁楼部分的工程款，原审判决让原审上诉人支付阁楼的工程款错误。2、张永强所承包的工程没有实施完工，有关的安装工程、外墙面砖及门窗安装是绿都公司委托别的单位做的，张永强仅依据一份变更安装工程预算书来主张此部分工程款依据不足。同时，关于工程的建筑面积应以实际丈量为准，原审判决依据建筑工程预算书来确定工程建筑面积不当。3、张永强在工程竣工后，只是向绿都公司递交了工程验收报告，但提交工程验收报告并不代表该工程竣工验收合格，原审判决依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定错误，该工程并不适用有关工程经竣工验收合格的处理方法。4、绿都公司作为涉案工程发包人，其尚拖欠原审上诉人工程款，绿都公司应在所欠工程款范围内承担责任。5、原审程序违法。原审上诉人向原审法院提交了中止审理申请书请求该案中止审理，原审对此未予处理不当。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求撤销原判，公正裁判。
原审被上诉人张永强答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被上诉人绿都公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，豫民公司提供的工程款计算清单中自认的五层以下的建筑面积为6743平方米，张永强对此予以认可，本院予以确认。对于豫民公司主张已付工程款3203275元，此数额在张永强原审中主张的工程总价款4339221.93元与豫民公司所欠1120000元的差额之内，故本院认定豫民公司已付工程款为3203275元，对于其他内容不予认定。张永强提供的关于计算五层以上阁楼部分建筑面积的图纸比较客观真实，豫民公司对此提出异议，但其未申请鉴定亦未提供其他有效证据予以证明，故该证据能够作为定案的依据。
二审查明的事实除涉案工程建筑面积、工程价款与已付工程款外与原审查明的事实基本一致。另查明，涉案工程五层以下建筑面积6743平方米。张永强主张涉案工程五层以下的建筑面积为6913.43平方米，阁楼部分的建筑面积450平方米。对于涉案工程五层以下的建筑面积相差170.43平方米，张永强自愿放弃多余部分的工程款。豫民公司已付工程款3203275元。
本院二审除关于豫民公司下欠张永强工程款数额另有认定外，其他理由与一审重审相同。
本院二审认为，关于豫民公司下欠张永强的涉案工程的工程款数额问题。双方合同中约定商住楼按570元／平方米计算工程款，同时涉案工程变更增加的费用128310.67元、安装工程变更增加的费用13756.16元。故工程总价款应为7193平方米×570元／平方米＋128310.67元＋13756.16元＝4242076.83元。豫民公司已支付工程款3203275元，故豫民公司还下欠张永强工程款数额为1038801.83元。豫民公司拖欠张永强工程款系违约行为，其应承担相应的违约责任。豫民公司应从2008年11月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，向张永强支付本金为1038801.83元的相关利息。豫民公司上诉称张永强对于涉案工程未完成施工，应扣除未施工部分的工程款，但其未提供有效证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于豫民公司收取的工程管理费80000元虽属于其违法转包工程的非法所得，但原审在判决主文中予以收缴的方式不当，可另行制作民事制裁决定书予以收缴，对此本院予以纠正。
关于豫民公司上诉称原审程序违法，本案应中止审理，但其未提供本案具有中止审理情形的证据，故其该项上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，但判处豫民公司偿还工程款的数额及在判决主文中直接收缴豫民公司的非法所得不当，本院予以纠正。本院于2010年4月16日作出（2009）商民终字第1217号民事判决：一、撤销虞城县人民法院（2009）虞民重字第17号民事判决第一、三项，即“被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告张永强工程价款1120000元及利息（时间从2008年11月26日起到付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”；“对被告商丘市豫民建筑工程有限公司收取的原告张永强工程管理费80000元，予以收缴，上交国库”。二、维持虞城县人民法院（2009）虞民重字第17号民事判决第二、四、五项，即“被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告张永强工人工资押金17750元”；“驳回原告张永强对被告虞城县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求”；“驳回原告张永强要求被告商丘市豫民建筑工程有限公司返还管理费和其他诉讼请求”。三、商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付张永强工程款1038801.83元及相应利息（利息从2008年11月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
本案再审过程中，原审上诉人豫民公司申诉称，1、张永强没有干的外墙粉刷、铝合金安装部分，原判决竟让张永强得报酬，让我公司承担张永强没有施工的外墙粉刷、铝合金安装部分费用；2、庄首兴与虞城县绿都房地产开发公司签订的工程承包合同，因庄首兴借用我单位资质，该合同无效；3、庄首兴借用我单位资质后与虞城县绿都房地产开发公司签订的工程承包合同，因庄首兴借用我单位资质致使该工程承包合同无效，又私自转包给被申请人更是无效；4、原审程序违法，应当依法追加的当事人，法院没有追加；5、绿都公司分文没有往豫民公司账户上打工程款。
原审被上诉人张永强答辩称：1、门窗、铝合金工程没有合同的约定，不是张永强的义务；2、一审、二审中豫民公司没有提出庄首兴借用资质的问题，再审不应当审理此问题，无论是否存在借用资质的问题，都不影响豫民公司承担责任；3、关于原审程序违法的问题，再审也不应当予以审理。
原审被上诉人绿都公司答辩称：1、一二审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决适当，豫民公司的再审申请理由不能成立；2、再审应当围绕当事人一二审的诉请和答辩范围进行审理，不得超越该范围，原审判决对绿都公司的判处部分正确，应当予以维持。
本案再审过程中，原审上诉人豫民公司向本院提交了三组新证据，第一组，一、庄首兴本人的证明两份；二、张景德本人的证明一份；三、豫民公司的花名册；四、民权县住房和建设规划管理局证明一份、五、庄首兴与豫民公司签订的责任书。上述证据的证明目的是，一、庄首兴和张景德二同志不是豫民公司的职工；二、证明庄首兴和张景德均认可自己不是豫民公司的职工；三、豫民公司的花名册和民权县住房和城乡规划建设管理局证明庄首兴和张景德二人不是豫民公司的职工；四、二位同志均认可是借用予民公司资质的名义与绿都公司签订的工程承包合同；五、有关庄首兴以豫民公司名义刻制的椭圆章一事是庄首兴个人行为，豫民公司没有授权其该项权利，更没有授权张景德用该椭圆章对外开展业务，二同志的上述行为均对豫民公司不具有法律上的约束力。第二组，一、商丘市塑钢门窗加工厂收取的工程款证明、二、浙江玲珑纸业集团悉奥涂料有限公司证明；三、外墙粉刷、铝合金安装承包给了其他单位的事实有实际施工人郑立新、张建立、李继军、李红为、李玉见书面证明，上述证据的证明目的一、绿都公司将铝合金门窗和墙体涂料粉刷承包给了上述单位和个人，并不是将整体工程承包给了庄首兴；二、是庄首兴将主体工程分包给实际施工人郑立新、张建立、李继军、李红为、李玉见五人，该五人书面证明自己没有承包铝合金门窗和墙体涂料粉刷；三、是绿都公司与庄首兴借用豫民公司资质签订的大合同中土建工程包括铝合金、门窗，墙体涂料，张永强没干却判决领取了该款。第三组庄首兴的出庭证言及本院二审豫民公司委托代理人赵某律师的证明。
原审被上诉人张永强对上述证据质证意见是，1、上述证据不属于新证据，如果庄首兴借用了豫民公司的资质，原审时就应当提交这方面的证据，现在提交不属于新证据；2、第二组证据与张永强无关，因为张永强承包的是主体工程，与外墙粉刷、铝合金安装无关。
原审被上诉人绿都公司对上述证据质证如下，上述证据在原审时没有提供，这次再审提供，不属于新证据，另外，绿都公司与张永强没有合同，双方也没有债权债务关系。关于原审上诉人的公章问题，豫民公司认可公章是真实的，但他们又否认公章的效力，既然盖了公章就应当认定是真实意思的表示。
原审被上诉人张永强及绿都公司再审时没有向本院提交新证据。
本院对上述证据分析认证如下：对于豫民公司提交的第一组证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定，“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据，应当在申请再审时提出。对于申诉人提供的此组证据，因不属于新证据，本院不予采信。另外，再审民事案件的审理范围不得超出原一二审的审理范围，豫民公司提出借用资质合同无效的观点在原一二审中没有提出，因此，借用资质合同无效的观点也不属于本案的审理范围。对于第二组证据，该证据与豫民公司和张永强签订的建筑工程劳务分包协议书约定的内容没有关联性，本院不予采信。对于出庭证人庄首兴的证言，该证言证明其借用豫民公司的资质，其行为系个人行为，与豫民公司无关，该证言在一审、二审中均没有提供，不是新证据，本院不予采信。对于本案二审豫民公司的代理人赵某的书面证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、五十六条的规定，因证人赵某没有出庭接受质证，其证言不足采信。
经再审查明的事实与二审查明的事实相同。
本院再审认为，关于借用资质的问题。豫民公司申诉称庄首兴借用豫民公司资质。从建设工程施工合同的签订主体看，合同一方是绿都公司，另一方是豫民公司，合同书上有豫民公司的公章及时任豫民公司的法定代表人韩孝良的个人私章；从建筑工程施工劳务分包协议书看，该协议一方是张永强，另一方是商丘市豫民建筑工程有限公司虞城项目部。庄首兴在涉案工程中的职务系项目经理，项目经理是负责施工管理和合同履行的代表。从合同的签订主体及庄首兴的身份来看，庄首兴的行为代表豫民公司，其行为系职务行为，非个人行为。另一方面，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或者抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。由于原审上诉人豫民公司关于借用资质导致建筑工程施工合同无效的观点在一审、二审中没有提出，再审不应予以审理。对于原审上诉人豫民公司提出的此项申诉观点再审不予支持。
关于申诉人称豫民公司与庄首兴之间订有责任书，责任书也约定对外由庄首兴享有债权、承担债务的观点。本院认为，该责任书没有提前告知绿都公司及张永强，绿都公司及张永强在与豫民公司分别签订建设工程施工合同及建筑工程施工劳务分包协议书时对此不知情，因此该责任书对绿都公司及张永强没有拘束力，部分条款在豫民公司和庄首兴之间具有法律约束力。对于原审上诉人豫民公司提出的此项观点再审不予支持。
关于是否应当扣除外墙粉刷、铝合金安装费用的问题。从张永强与豫民公司签订的建筑工程劳务分包协议书上看，该协议书上没有约定由张永强负责铝合金安装、外墙粉刷工程，也就是说铝合金安装、外墙粉刷工程不属于张永强的合同义务，虽然申诉人称涉案工程外墙粉刷、铝合金安装工程由绿都公司承包给了其他人，但相关人员仅出具了书面证言，而没有出庭作证，该证言也与建筑工程劳务分包协议书的约定内容无关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、五十六条的规定，该证据不予采信。对于原审上诉人豫民公司提出的此项观点，再审不予采纳。
关于原审审判程序违法的问题。张永强依据建筑工程劳务分包协议书，起诉该协议的另一方当事人即豫民公司，符合法律规定。豫民公司承担责任后可以依据约定或者法律规定向有关人员或者单位追偿。
关于豫民公司称绿都公司没有按照合同约定支付工程款，违约在先的观点。本院认为，从原审时绿都公司向法院提交的证据看，绿都公司支付工程款时领款单位系商丘市豫民建筑工程有限公司绿都项目部，领款单位的签章是商丘市豫民建筑工程有限公司虞城项目部，庄首兴本人也签了自己的名字。由于双方在建设工程施工合同及补充合同中没有约定具体将工程款汇入哪个账户或者交给哪个人，而庄首兴作为涉案工程的项目经理，绿都公司按照庄首兴的指令将工程款付给了庄首兴，并有庄首兴签名并加盖了豫民公司绿都项目部的印章，绿都公司的付款行为并不违反合同约定。而且付款数额大，时间跨度长，付款次数多，期间豫民公司没有提出任何异议，应视为豫民公司默认了绿都公司的付款行为。因此豫民公司申诉称没有领到分文工程款的观点，再审不予支持。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。原审上诉人豫民公司的申诉理由不能成立，再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2009）商民终字第1217号民事判决。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄晓倩
审 判 员 肖玉学
代理审判员 谢劳动
二〇一二年十二月四日
书 记 员 张学朋