湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终1531号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄州支公司，住所地襄阳市襄州区航空路109号。代表人：陈向东，该支公司经理。委托诉讼代理人：任学锋，湖北谷伯律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：丁建华，男，1973年8月28日出生，汉族，户籍地当阳市，现租住于当阳市。委托诉讼代理人：熊跃进，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：万勇，男，1979年10月17日出生，汉族，住当阳市。被上诉人（原审被告）：枣阳市祥瑞天物流有限公司，住所地枣阳市新华路27号。法定代表人：毛书民，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄州支公司（以下简称人保财险襄州支公司）因与被上诉人丁建华、万勇、枣阳市祥瑞天物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2017）鄂0582民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险襄州支公司的委托诉讼代理人任学锋，被上诉人丁建华的委托诉讼代理人熊跃进，被上诉人枣阳市祥瑞天物流有限公司法定代表人毛书民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险襄州支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人人保财险襄州支公司赔偿丁建华102850.74元（具体明细见附件：在交强险赔偿限额内赔偿83169.75元，在商业三者险赔偿限额内赔偿19680.99元），人保财险襄州支公司不承担鉴定费。2.由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、被上诉人丁建华假肢装配依据不足、伤残八级依据不足，相应鉴定结论依法不应当予以采信，请求二审法院予以纠正。（一）丁建华提供的《辅助器具机构假肢装配意见书》不具备合法性，依法不应当予以采信，丁建华应承担举证不能责任，该项请求应当予以驳回。1.宜昌市假肢修配站、宜昌市假肢矫形技术中心不是合法鉴定机构。2.作出鉴定意见的假肢鉴定人员不具备司法鉴定人资格。3.宜市假矫[2017]辅助意见第05号《假肢装配意见书》作出的鉴定结论依据不足。丁建华不符合假肢装配条件。即便其伤情符合装配条件，国产普及型部分足假肢依据2009第19号《假肢矫形产品指导价格目录》价格应当为6000元，远远低于12000元；正常使用并非一年一更换，应当三年更换。（二）丁建华伤残八级依据不足。丁建华的出院记录及诊断证明显示，其缺失的是左足1-5趾骨缺损，1-5跖部分缺损。丁建华系1/3跖骨缺损，未达1/2缺损，不可能构成伤残八级。宜昌仁和司法鉴定所出具的宜仁和司鉴所[2017]临鉴字第905号《司法鉴定意见书》分析说明部分认定丁建华左足部分缺失分值为50分，依据不足，丁建华伤残构成八级依据不足。二、人保财险襄州支公司在规定期限内向一审法院提出两份重新鉴定申请，符合法律规定，一审法院剥夺人保财险襄州支公司重新鉴定的权利，未说明理由，程序违法，且加重人保财险襄州支公司的赔偿责任。三、假肢费用、被抚养人生活费两个项目并非法定赔偿项目，丁建华提出的关于假肢费用、被抚养人生活费两项诉讼请求依法应当予以驳回。四、赔偿项目及计算标准问题。1.医疗费应当扣减非医保用药。2.护理费应当按住院期限计算。3.误工费应当计算至定残前一日，即计算2017年6月28日至2017年9月27日期间即91天的误工费，按农林牧渔业计算。4.残疾赔偿金应当按农村标准计算，且其本人伤残不符合八级伤残。5.精神损害抚慰金明显过高，且丁建华存在一定过错，按4000元计算较适宜。6.鉴定费依保险合同约定不应当由人保财险襄州支公司承担，咨询服务费不属于法定赔偿项目、并非必要合理的费用。综上，请求二审法院采纳上述上诉理由，并依法予以改判。丁建华辩称：一、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具并不要求司法鉴定，重点强调的是要有生产装配的合法机构，及相关人员具有相应的装配资质。宜昌市假肢修配站、宜昌市假肢矫形技术中心是湖北省民政厅备案，并且批准具备假肢装备生产的单位资格，该机构有有效的机构代码，及相关假肢制作师的职业证。所以，其作出假肢装配的意见是合法的。二、关于假肢的价格、选取的材料，该机构使用了中国康复协会中康协2009第19号《关于公布的通知》作为技术规范依据，该目录中对假肢选取的价格一次6000元是最低的，还有12000元、25000元、38000元不等，鉴定机构选取的12000元是比较低的。三、对于假肢的使用期问题。因为硅胶的使用一般是半年，还有的是一年至一年半，宜昌市假肢修配站选取的是一年，也是符合规定的。人保财险襄州支公司称可以使用2-3年，使用的材料不是硅胶。因此，《宜昌市假肢修配站、宜昌市假肢矫形技术中心辅助器具机构假肢装配意见书》是依据中国康复器具协会关于价格、材料的使用时间的技术规范作出的，合情合理，值得采信。四、宜昌仁和鉴定所是湖北省首批具有国家认证的鉴定机构之一，其进行的法医鉴定是考察了丁建华的病历资料、各种检查报告单、各种片子及对其本人的检测，做出的八级伤残是有事实和法律依据的。人保财险襄州支公司称在一审庭审过程中提出了对丁建华伤残的重新鉴定，一审法院驳回了其鉴定申请是合法的。五、人保财险襄州支公司提出假肢和被抚养人生活费不在《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的赔偿范围。丁建华认为该条款说的很清楚包括残疾辅助器具。至于该条没有载明被抚养人生活费，但是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，是可以赔偿被抚养人生活费。六、对于赔偿项目、计算标准问题。1.扣减非医保用药问题，在一审庭审中人保财险襄州支公司没有提出核减的数额，丁建华都是用于治病，不应当核减。2.丁建华在一审时出具了一系列证据形成了证据链，丁建华在城镇居住八年，打工八年，可以按城镇标准计算赔偿金。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。枣阳市祥瑞天物流有限公司辩称：对一审判决没有异议，要求维持原判。丁建华向一审法院起诉请求：一、丁建华因交通事故所致经济损失656301.45元【医疗费40284.11元，假肢费用384000元（12000元/次×32次），住院伙食补助费1860元（30元/天×62天），营养费2700元（30元/天×90天），护理费8057.34元（32677元/年÷365天×90天），误工费18000元（3000元/月÷30天×180天），伤残赔偿金176316元（29386元/年×20年×30%），精神抚慰金9000元，交通费1000元，鉴定费及咨询服务费3060元，被抚养人生活费12024元（20040元/年×4年÷2人×30%）】，由被告人保财险襄州支公司在交强险及商业险限额内赔偿，不足部分由被告万勇、枣阳祥瑞天物流有限公司赔偿。一审法院认定事实：2017年6月28日17时15分，万勇驾驶车牌号为鄂Ｆ×××××重型货车，沿当阳长坂路行驶至子龙转盘路段时，与丁建华骑自行车发生碰撞，致丁建华受伤、车辆受损的交通事故。当阳市公安局交通警察大队认定万勇负事故的主要责任、丁建华负事故的次要责任。事故发生后，丁建华在当阳市人民医院住院治疗62天，花去医疗费40284.11元。2017年9月28日，丁建华经宜昌仁和司法鉴定所鉴定为：1.丁建华因外伤造成左足碾压毁损伤经截跖术后，左足缺失丧失分值为50分的伤残等级为八级；2.护理时间为90日，营养时间为90日。花去鉴定费1560元。2017年9月26日，经宜昌市假肢修配站、宜昌市假肢矫形技术中心出具的辅助器具机构假肢装配意见书：“丁建华适合装配国产普及型部分足假肢，价格为人民币12000元，依据中国康复器具协会第4条，硅胶制品使用寿命不低于6个月，一般正常使用1—1.5年，酌情取中为一年（12个月），每年无维修，一年一更换。按照湖北省人均寿命75.9岁计算，丁建华总共需要安装配置32个周期，32个周期总费用为人民币384000元”。花去咨询服务费1500元。万勇驾驶的鄂Ｆ×××××重型货车，登记车主为枣阳市祥瑞天物流有限公司，该车在人保财险襄州支公司投保了交强险和1000000元不计免赔第三责任商业险。此交通事故发生在保险期间。事故发生后，万勇为丁建华垫付赔偿款19000元。丁建华与韩成莲生育一女韩佳越，2003年8月26日出生。一审法院认为，1.被告万勇驾驶车辆与原告丁建华相撞，造成丁建华受伤、车辆受损的交通事故，交警部门认定万勇负事故主要责任，故万勇应负本次事故70%的侵权赔偿责任。因万勇驾驶的鄂Ｆ×××××重型货车在被告人保财险襄州支公司投保了交强险和1000000元不计免赔第三责任商业险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故本次事故的经济损失应先由人保财险襄州支公司在交强险的责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由人保财险襄州支公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由万勇按照事故责任予以赔偿。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，丁建华提交的宜昌市假肢修配站、宜昌市假肢矫形技术中心出具的辅助器具机构假肢装配意见书能够达到其证明目的；丁建华提交的当阳玉泉办事处枣林村委会证明、当阳玉泉办事处子龙村委会证明、丁建华的厂牌及工资银行卡（附工资明细）等能够证明其发生交通事故前在外务工的事实，故其相关损失可以按非农业户口计算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，本案中人保财险襄州支公司虽在庭审过程中申请重新鉴定，但人保财险襄州支公司未提供“足以反驳”的证据，故对其重新鉴定申请不予准许。丁建华诉请的医疗费40284.11元、假肢费用384000元、住院伙食补助费1860元、营养费2700元、护理费8057.34元、伤残赔偿金176316元、精神抚慰金9000元、鉴定费及咨询服务费3060元、被抚养人生活费12024元符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因、和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案鉴定费及咨询服务费系丁建华确因交通事故所造成的经济损失而支出的必要合理的费用。故人保财险襄州支公司辩称不应承担鉴定费及咨询服务费的理由不予采纳。丁建华诉请的误工费应参照居民服务行业的标准计算至其定残前一天，故支持其误工费8146.87元（32677元/年÷365天×91天）；根据本案的实际，对丁建华诉请的交通费支持500元。综上，丁建华因本次事故造成的经济损失共计645948.32元（医疗费40284.11元、假肢费用384000元、住院伙食补助费1860元、营养费2700元、护理费8057.34元、误工费8146.87元、伤残赔偿金176316元、精神抚慰金9000元、鉴定费及咨询服务费3060元、被抚养人生活费12024元、交通费500元）。故人保财险襄州支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿丁建华10000元、在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金9000元），共计在交强险赔偿限额内赔偿丁建华120000元。丁建华下余经济损失525948.32元（645948.32元-120000元），由人保财险襄州支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿368163.82元（525948.32元×70%）。万勇已为丁建华垫付19000元，丁建华在获得人保财险襄州支公司赔偿后应返还万勇垫付款19000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告丁建华因本案交通事故所致经济损失共计645948.32元，由被告中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄州支公司在交强险赔偿限额内赔偿120000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿368163.82元；二、原告丁建华返还被告万勇垫付款19000元。三、驳回原告丁建华其他诉讼请求。上列应给付款项限于判决生效之日起十日内付清（给付办法：由当事人汇至法院专户，帐户名：当阳市人民法院；帐号：17×××59；开户行：农行当阳坝陵分理处）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2734元，减半收取计1367元（原告已预交），由原告丁建华负担367元，由被告万勇负担1000元。二审中当事人均未提交新证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于丁建华伤残等级问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》（自2017年1月1日起施行）第5.8.6.13条规定，“手或者足功能丧失分值≥40分”，伤残程度即构成八级。《人体损伤致残程度分级》附录C（常用鉴定技术及方法）之C.8.1手、足缺失评分图C-2足缺失评分示意图通过用数字显示足缺失平面相当于足功能丧失的分值。宜昌仁和司法鉴定所在对丁建华损伤程度进行鉴定过程中，通过审查丁建华住院期间的病历资料、了解案情以及对丁建华本人伤情进行检查，参照上述《人体损伤致残程度分级》附录C.8.1，确定丁建华左足部分缺失的丧失分值为50分，继而依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.6.13条规定，评定丁建华的伤残等级为八级并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”人保财险襄州支公司虽在一审中提出了要求对丁建华伤残等级进行重新鉴定的申请，但其并未提交足以反驳宜昌仁和司法鉴定所所作鉴定结论的证据，因此，一审法院对人保财险襄州支公司提出的重新鉴定未予准许是正确的。人保财险襄州支公司关于丁建华的伤残八级依据不足，一审法院对其提出的重新鉴定申请未予准许属程序违法的理由不能成立，本院依法不予采信。二、关于丁建华装配假肢问题。首先，丁建华因本起交通事故导致八级伤残，其主张装配半足假肢，属于残疾辅助器具范围。且装配半足假肢对丁建华足部功能起到补充作用，有助于其日后从事生产劳动及正常生活；其次，宜昌市假肢修配站是经湖北省民政厅确认的具备假肢和矫形器（辅助器具）生产装配资格的单位。宜昌市假肢修配站作出的假肢装配意见中亦认为丁建华适合装配国产普及型部分足假肢。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”的规定，一审法院参照宜昌市假肢修配站作出的《辅助器具机构假肢装配意见书》的意见，确认丁建华适合装配假肢并对其主张的装配假肢费用予以支持并无不当，人保财险襄州支公司关于丁建华假肢装配依据不足，以及装配假肢费用不属于赔偿范围的理由不能成立，本院不予采信。三、关于被抚养人生活费是否属于赔偿范围的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条明确规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”据此，人保财险襄州支公司关于被抚养人生活费不属于赔偿范围的理由不能成立，本院不予采信。四、关于部分损失的认定问题。1.关于是否应当扣减非医保用药问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。本案中，人保财险襄州支公司未能提交充足的证据证明其已就保险合同的相关免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，根据上述规定，该免责条款不产生效力。退一步讲，即使免责条款有效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条关于“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”的规定，人保财险襄州支公司也应提交充足的证据证明丁建华的医疗用药存在“超过基本医疗保险同类医疗费用标准”的事实，但其诉讼中并未提交相关证据。因此，人保财险襄州支公司关于对丁建华开支的医疗费应当扣减非医保用药的主张本院不予采纳。2.关于护理费、误工费，经查，一审法院对丁建华受伤期间的护理费、误工费的计算并无不当。3.关于残疾赔偿金的计算标准，一审法院根据查明的事实，结合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，按城镇居民标准计算丁建华残疾赔偿金并无不当，人保财险襄州支公司关于应当按农村居民标准计算丁建华残疾赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。5.精神损害抚慰金，一审支持丁建华主张的精神抚慰金9000元是一审法官根据本案实际情况予以确定，人保财险襄州支公司认为明显过高的理由本院不予支持。6.关于鉴定费和咨询服务费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”丁建华支出的鉴定费和咨询服务费属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的必要的、合理的费用，一审法院判决由人保财险襄州支公司承担符合法律规定。综上，人保财险襄州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2227元,由上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄州支公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一八年六月四日书记员  张 萍