重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝05刑终404号
抗诉机关（原公�机关）重庆市江津区人民检察院。
原审被告单位重庆津晖建设集团有限公司，单位地址重庆市江津区几江街道办事处环城南路4幢，法定代表人徐从良。
诉讼代表人邓光全，男，1964年7月8日出生，被告单位员工，住重庆市江津区。
原审被告人徐从良，男，1962年9月8日出生于重庆市江津区，汉族，初中文化，重庆津晖建设集团有限公司执行董事、法定代表人，户籍地重庆市江津区。2014年11月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。
辩护人傅达庆，中豪律师事务所律师。
重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告单位重庆津晖建设集团有限公司、原审被告人徐从良犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年4月9日作出（2015）津法刑初�00660号刑事判决。重庆市江津区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月10日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈扬李、检察官助理侯渝出庭支持抗诉，原审被告单位重庆津晖建设集团有限公司诉讼代表人邓光全、原审被告人徐从良及其辩护人傅达庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市江津区人民法院认定，重庆津晖建设集团有限公司(以下简称“津晖公司”)的前身江津市津辉建筑工程有限责任公司于1994年9月设立，后公司名称及股东、股权几经变更。2010年3月，公司名称变更为津晖公司，注册资本金为5013万元，被告人徐从良和徐某为该公司股东，徐从良为执行董事、法定代表人，公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包二级；建筑装修装饰工程专业承包三级；城市及道路照明工程专业承包三级等；起重设备安装工程三级；销售：建材（不含危险化学品）、五金交电。2013年6月13日，津晖公司股权再次发生变动，徐某将其持有的该公司13.46%的股权转让给徐从良，徐从良占股比例为100%，并为该公司的执行董事、法定代表人。
2011年以来，被告人徐从良以投资工程需要资金周转为由，承诺给付月息2%-5%不等的回报，通过以人传人的方式向社会宣传借款信息。徐从良还授意津晖公司工作人员钟某、漆某、廖某等人以投资工程为名向社会不特定人借款，上述人员根据徐从良的授意向亲友散播以支付高额利息借款的信息，后又通过人传人的方式向社会公开宣传。为获取高额利息回报，大量投资人向徐从良的账户转款，后再由津晖公司的财务人员向投资人出具借条。截至2014年12月，徐从良及津晖公司吸收存款人数达182人，吸收借款本金达115103000元，已返还本金25388700元，已支付利息30285731元，尚欠170名投资人借款本金共计64910144元未归还。其中津晖公司非法吸收存款人数达170人，吸收借款本金达92310000元，已返还本金19388700元，已支付利息25690731元，尚欠159名投资人借款本金共计50504944元；徐从良还向12人非法吸收存款本金20793000元，已返还本金6000000元，已支付利息5095000元，尚欠11名投资人借款本金共计14098000元。
被告人徐从良将非法吸收的上述资金部分用于津晖公司支付借款利息、公司日常运作费用和云南省水富县、贵州省安顺市的部分工程项目的经营活动。
2014年11月26日，被告人徐从良到重庆市江津区公安局经侦支队投案。
另查明，案发后，公安机关对被告人徐从良时任法定代表人的云南省水富县水富金桥房地产开发经营有限公司的部分房产、车位及其名下的部分车辆、银行账户进行查封、冻结，后又对大部分房产和车位进行解封。本案审理期间，一审法院对上述房产和车辆进行续查封。2017年12月6日，公安机关对徐从良的一套红木家具(共计83件)进行扣押。2018年2月7日，公安机关对徐从良的一批花梨木木料进行扣押。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍资料、抓获经过、借条存根及收据、内转说明、银行转账凭证、工商登记档案、成都政通会计师事务所注册会计师执行商定程序的报告、重庆长坪永善墨翰至莲峰道路改造工程项目部工程款应付款、工程借款、工程施工合同、中标通知书、审计报告、内部承包合同、收条、汇款凭证、借款凭证、借款存根、企业名称预先核准通知书、收款收据、电子联行补充凭证、电汇凭证、进账单、陈大春等人解除商铺定制通知、商铺定制、订购协议、预付工程款协议书、合同协议书、解除合同通知书、告知函、授权委托书、重庆银行（最高额）授信业务总合同、最高额保证合同、借款协议、借条、冻结房屋、土地通知书、扣押物品清单、查封回执、关于徐从良在建行汽车贷款说明、机动车注册登记申请表、注册登记联、货物进口证实书等书证，证人钟某1、漆某、廖某1、熊某1、刘某1、刘某2、陈某1、钟某2、朱某、梅某、王某1、牟某、王某2、廖某2、贺某、吴某、白某、王某3、邹某、罗某、陈某2、黄某1、程某1、徐某1、叶某、代某1、程某2、彭某1、程某3、程某4、钟某3、黄某2、廖某3、杨某1、樊某、熊某2、雷某、杜某、代某2、张某1、陈某3、曹某、冉某、聂某、杨某2、赵某、李某1、李某2、郑某、张某2、胡某、刘某2、彭某2、徐某2等人的证言，被告人徐从良的供述和辩解等。
重庆市江津区人民法院认为，被告单位重庆津晖建设集团有限公司违反国家金融管理法律规定，采取以高息给付回报的方式，向社会不特定对象吸收资金达人民币92310000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人徐从良作为津晖公司的负直接责任的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。徐从良以个人名义采取以高息回报的方式向彭某等12人吸收资金人民币22793000元，扰乱金融秩序，吸收存款数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。徐从良作为津晖公司的负直接责任的主管人员犯非法吸收公众存款罪，又以个人名义非法吸收公众存款构成非法吸收公众存款罪，实为同种数罪，不应当数罪并罚，公诉机关对被告人徐从良应当按非法吸收公众存款罪数罪并罚的指控不当，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第三十条�第三十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位重庆津晖建设集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人徐从良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；三、责令被告单位重庆津晖建设集团有限公司退赔刘某、莫某等159名投资人投资款本金共计人民币50504944元，被告人徐从良对未偿还的金额承担连带责任；责令被告人徐从良退赔罗某等12名投资人投资款本金共计人民币14098000元；四、查封、扣押、冻结在案的属于被告单位重庆津晖建设集团有限公司、被告人徐从良合法财产的部分依法折价变现后发还投资人。
重庆市江津区人民检察院抗诉提出，原审被告人徐从良作为津晖公司的负直接责任的主管人员，所犯非法吸收公众存款罪与其以个人名义所犯非法吸收公众存款罪实为异种数罪，具体理由如下：1.犯罪主体不同，本案单位犯罪的犯罪主体为徐从良实际主管的津晖公司，而徐从良个人吸收公众存款的犯罪主体为自然人；2.主观要件不同，徐从良作为津晖公司的负直接责任的主管人员所犯非法吸收公众存款罪体现的是单位意志，而徐从良个人吸收公众存款是体现徐从良个人目的；3.客观要件不同，本案徐从良作为津晖公司实际控制人的账户，非法利益归属单位，即使徐从良后来可能因个人目的使用其中部分资金，但也只是单位获得利益后的再次分配问题，而徐从良个人吸收的资金流入了徐从良个人账户，非法利益归属徐从良个人；4.非法吸收公众存款罪的个人犯罪和单位犯罪的入罪标准及量刑均不同。综上，对异种数罪，应当分别判处刑罚，并数罪并罚。原判未数罪并罚，属于适用法律错误，并导致量刑不当。
重庆市人民检察院第五分院认为：本案应当依照《中华人民共和国》第六十九条第一款的规定，对原审被告人徐从良作为津晖公司的负直接责任的主管人员，所犯非法吸收公众存款罪与其以个人名义所犯非法吸收公众存款罪，应当分别判处刑罚，并数罪并罚；一审判决适用法律错误，量刑明显不当。支持抗诉，建议依法改判。
原审被告单位重庆津晖建设集团有限公司、原审被告人徐从良均未提出上诉。原审被告人徐从良提出：1.津晖公司仅有他一人股东，其以个人名义吸收的资金也用于公司项目，不构成（个人）非法吸收公众存款罪；2.其自动投案并如实供述犯罪事实，应构成自首，原判未认定自首情节，量刑过重。徐从良的辩护人除提出与徐从良相同的辩护意见外，还提出：即使徐从良构成非法吸收公众存款罪，与其作为津晖公司的负直接责任的主管人员构成非法吸收公众存款罪属同种数罪，不应数罪并罚，请求驳回抗诉。
经二审审理查明的原审被告单位重庆津晖建设集团有限公司、原审被告人徐从良犯非法吸收公众存款罪的事实与一审一致。抗诉机关重庆市江津区人民检察院、重庆市人民检察院第五分院、原审被告单位重庆津晖建设集团有限公司诉讼代表人、原审被告人徐从良及其辩护人均没有提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据均予以确认。
关于本案的争议焦点，本院评判如下：
关于对原审被告人徐从良作为津晖公司的负直接责任的主管人员，所犯非法吸收公众存款罪与其以个人名义所犯非法吸收公众存款罪，是否应当数罪并罚的问题。刑法对数罪并罚只规定有三种情况：判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚、判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚，以及刑法分则具体条文中对同一�为同时触犯数个罪名时规定的并罚。一罪和数罪最本质的区分在于犯罪所侵犯的法益不同。不论徐从良作为公司非法吸收公众存款罪的负直接责任的主管人员，还是以个人名义非法吸收公众存款，其行为侵犯的法益相同，均是侵犯了社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序。刑法规定非法吸收公众存款罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，是对主体范围的界定，并非是区分此罪与彼罪的实质要件，更不是区分一罪与数罪的构成要件。非法吸收公众存款罪的主观要件均是故意，为谁牟利并不是非法吸收公众存款罪中区分一罪与数罪的标准。非法吸收公众存款罪是行为犯，犯罪的收益归谁所有，亦不是区分一罪与数罪的标准。对于罪的处罚，是以定罪为前提，不能以罚的不同来倒推罪质的不同；并且，从刑法第一百七十六条第二款规定的“单位犯前款罪的，�单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”可见，刑法在对犯非法吸收公众存款罪的处刑上，对作为直接负责的主管人员所犯非法吸收公众存款罪的处刑与以个人名义犯非法吸收公众存款罪的处刑是一致的。综上，徐从良作为津晖公司的负直接责任的主管人员，所犯非法吸收公众存款罪与其以个人名义所犯非法吸收公众存款罪实为同种数罪，不应数罪并罚。重庆市江津区人民检察院的抗诉意见和重庆市人民检察院的支持抗诉意见均不成立，本院不予采纳。对原审被告人徐从良及其辩护人提出的本案不应数罪并罚的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
关于原审被告人徐从良及其辩护人提出徐从良构成自首、原判量刑过重的意见。经查，徐从良作为津晖公司的主管人员，虽有自动投案行为，亦交代了津晖公司非法吸�公众存款的罪行，但对所吸收的多达数千万元的资金流向拒不如实供述，不应当认定为自首。一审判决综合徐从良的犯罪事实、犯罪情节、到案情况、认罪悔罪态度等，对其量刑适当。故对徐从良及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位重庆津晖建设集团有限公司违反国家金融管理法律规定，采取以高息给付回报的方式，向社会不特定对象吸收资金达人民币92310000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人徐从良作为津晖公司的负直接责任的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人徐从良以个人名义采取以高息回报的方式向彭某等12人吸收资金人民币22793000元，扰乱金融秩序，吸收存款数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。徐从良虽有自动投案，自愿认罪的情节，但未能如实供述全部犯罪事实，且津晖公司、徐从良非法吸收公众存款数额巨大，至今无法归还投资人的金额多达6460余万元，给投资人造成了巨大的经济损失，社会影响恶劣，不足以对其从轻处罚。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
审 判 员 梁 婷
二〇一八年八月二十日
法官助理 吴子龙
书 记 员 谭桂言