安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第05052号
上诉人（一审被告）：刘经权。
委托代理人：朱国恩，安徽易尚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨世洲。
委托代理人：陈冲，安徽汉合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路87号国金大厦2701商业（宾馆），组织机构代码71100389-X。
法定代表人：孙平，总经理。
委托代理人：孙寿军，安徽润天律师事务所律师。
一审被告：尚清华。
上诉人刘经权因与被上诉人杨世洲、安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司（以下简称宝利装饰公司）及一审被告尚清华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第00857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，宝利装饰公司系安徽省武警总队会议室室内装修装潢工程的承揽人。宝利装饰公司在承揽上述工程后，又与刘经权签订装修施工合同，将安徽省武警总队16层会议室改造及加固工程以包工包料方式转包给没有施工资质的刘经权。刘经权与尚清华共同承揽以上装饰装修工程，由刘经权作为代表与宝利装饰公司签订合同。杨世洲系尚清华雇佣的木工，从事以上工程的木工岗位工作。双方口头约定杨世洲日薪为200元。杨世洲未领取过上岗证书。
2014年9月11日上午10时许，杨世洲在安徽省武警总队会议室室内装修时，因脚手架打滑，从层高1.8米左右的脚手架跌落，致右脚跟部受伤。尚清华和刘经权未向工人提供安全施工用品，也无安全保障措施。杨世洲在施工时，未佩戴安全帽、安全绳、安全带等，也未采取其他安全防护措施。
杨世洲受伤后，被尚清华送至合肥市第二人民医院住院治疗。入院诊断为：右跟骨粉碎性骨折，住院治疗27天，于2014年10月8日出院。出院医嘱：休息3个月、建议加强营养促进骨折愈合、需专人护理等。杨世洲治疗过程中花费医疗费27881元，其中尚清华和刘经权垫付13500元，杨世洲自行支付14381元。杨世洲受伤后，尚清华于2014年10月30日向其出具证明一份，注明杨世洲于2014年8月12日被尚清华招聘至安徽省武警总队工程从事木工工作，工资由尚清华支付。事故发生后，杨世洲就赔偿事宜与尚清华、刘经权、宝利装饰公司多次协商未果，故诉至法院。
2014年12月15日，杨世洲委托安徽中和司法鉴定所对其伤残等级、“三期”、后续医疗费用进行鉴定。该所于2014年12月25日出具皖中和司鉴所（2014）法鉴字第0198号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）被鉴定人杨世洲因工伤致右足跟骨骨折，评定为X（十）级伤残。（二）被鉴定人杨世洲的休息期240日、护理期90日、营养期30日。（三）被鉴定人杨世洲的后续医疗费用为5000元。杨世洲为此支付鉴定费3250元。诉讼过程中，宝利装饰公司对杨世洲的伤残等级鉴定评定提出异议，针对该异议，安徽中和司法鉴定所向本院出具书面情况说明，补充说明如下：被鉴定人杨世洲因工伤致右跟骨粉碎性骨折，行手术治疗，现固定物尚留存体内，但已造成右足弓结构破坏，后期取出内固定物，今后仍遗留有右足弓功能丧失的后遗症，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）第4.10.10.d条之规定，评定为X（十）级伤残。
杨世洲的父亲杨永学出生于1931年8月23日，母亲代忠英出生于1930年11月5日，两人共生育子女三人。因集体规划，杨世洲、杨永学、代忠英的土地于2005年全部被征收，三人成为失地农民。
2015年1月，杨世洲诉至原审法院，请求判令：1、宝利装饰公司、尚清华、刘经权支付杨世洲各项费用142241元（医疗费14481元、误工费48000元、营养费900元、护理费9144元、伙食补贴810元、伤残赔偿金46228元、精神损失费8000元、鉴定费3250元、后续治疗费5000元、交通费1000元、抚养费5428元）；2、宝利装饰公司、尚清华、刘经权共同承担本案产生的一切诉讼费用。
一审法院认为，尚清华与刘经权共同承揽安徽省武警总队16层会议室改造及加固工程，刘经权对尚清华招聘的施工人员予以认可。尚清华招聘杨世洲到安徽省武警总队大楼办公室进行室内装修，并支付杨世洲相应的报酬，故杨世洲与刘经权、尚清华之间形成雇佣关系。根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据劳务提供方和劳务接受方的过错来承担相应的责任。杨世洲在施工过程中受伤，主要原因在于尚清华、刘经权未向杨世洲提供安全防护工具，也未进行安全防护教育，未制定和遵守安全防护制度；而杨世洲在作业时，没有采取其他安全防护措施，本身亦存在过错。综合双方之间的过错大小，确定由尚清华、刘经权对杨世洲的损失承担70%的赔偿责任，杨世洲自行承担10%的民事责任。宝利装饰公司作为安徽省武警总队工程的承揽人，又将装饰装修工程转包给不具有资质的刘经权和尚清华进行施工，在刘经权和尚清华雇佣没有上岗证书的工人时，也未起到监督作用。故宝利装饰公司在选任次承揽人上存在过失，应当对杨世洲的损失承担20%的赔偿责任。
对杨世洲因本起事故遭受的损失认定如下：
1、医疗费。根据医疗机构出具的医疗费票据，结合出院记录、尚清华出具的证明及杨世洲的庭审陈述，确定杨世洲医疗费为27881元，其中杨世洲自付医疗费14381元，尚清华垫付医疗费13500元；
2、误工费。尚清华和刘经权虽认可杨世洲日工资为200元，但杨世洲在尚清华和刘经权工地工作并不是长期和稳定的工作，其日工资200元也不是固定收入。杨世洲未能举证证明其近三年平均收入情况，按照杨世洲所从事的建筑装饰木工职业，参照2014年度建筑业在岗职工平均工资47632元的标准计算。鉴于伤残赔偿金系对当事人误工损失的一种补偿，故误工期限应计算至定残前一日，即自2014年9月11日至2014年12月24日，合计105天。误工费为47632元／年÷365天×105天=13702元；
3、护理费。鉴定结论确定的护理期限为90天，杨世洲要求参照2013年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资37074元的标准计算，未超出法律规定的限度，予以准许。护理费计算为37074元／年÷365天×90天=9142元；
4、住院伙食补助费。杨世洲住院27天，参照合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，按每天30元计算，计算为30元／天×27天=810元；
5、营养费。鉴定结论确定的营养期限为30天，参照住院伙食补助费标准，确定为30元／天×30天=900元；
6、交通费。根据杨世洲的治疗情况，交通费酌定为600元；
7、残疾赔偿金。杨世洲虽为农业户口，但其为失地农民，故残疾赔偿金应当按照城镇居民标准确定。根据安徽中和司法鉴定所的鉴定意见及情况说明，杨世洲被鉴定为十级伤残，其主张按照2013年安徽省城镇居民人均可支配收入23114元计算20年，不违反法律规定，予以支持，确定为23114元／年×20年×10%=46228元；关于被抚养人生活费，杨世洲的父亲杨永学与母亲代忠英共育有三名子女，两人也均为失地农民，杨世洲主张按照2013年安徽省城镇居民人均消费性支出16285元计算，不违反法律规定，确定被扶养人生活费为16285元／年×5年×10%÷3人×2人=5428元，本项合计51656元；
8、鉴定费。杨世洲进行伤残等级、“三期”鉴定，支付鉴定费3250元，予以确认；
9、后续治疗费。根据安徽中和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，确定杨世洲的后续治疗费为5000元。
上述损失共计112941元，由尚清华和刘经权承担70%即79059元，宝利装饰公司承担20%即22588元。本起事故给杨世洲造成精神痛苦，结合双方当事人的过错程度、杨世洲的伤情和法院所在地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为4500元，尚清华和刘经权承担3500元，宝利装饰公司承担1000元。综上，尚清华和刘经权应赔偿杨世洲82559元，扣除尚清华已经垫付的医疗费13500元，尚清华和刘经权还应支付杨世洲69059元；宝利装饰公司应支付杨世洲23588元。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告尚清华、被告刘经权于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨世洲69059元；二、被告安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨世洲23588元；三、驳回原告杨世洲的其他诉讼请求。案件受理费3145元，由杨世洲负担1096元，尚清华和刘经权负担1527元，安徽宝利建筑装饰工程有限责任公司负担522元。
刘经权不服向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。被上诉人杨世洲不是“因劳务”而受伤，上诉人不知其擅自决定的工作，无法及时为其提供安全防护。上诉人给被上诉人杨世洲当天的工作安排是贴墙面塑料板，上诉人没有口头或电话指示其加固灯洞。事实是水电班的人临时把其叫去从事这项工作，其从事的工作不是上诉人承包的范围，故被上诉人杨世洲超出了上诉人给其授权或指示的范围，其行为不是“因劳务”的行为。2、一审判决遗漏了一个被告，即廖剑波。廖剑波与被上诉人宝利装饰公司是挂靠关系，本案中涉及的装饰工程就是廖剑波实际从武警总队承揽而挂靠宝利装饰公司的。在《装修施工合同》中，与上诉人协议的主体、签字的也是廖剑波。宝利装饰公司为了应诉，后加盖了其公章。在安排被上诉人杨世洲临时加固灯洞时，廖剑波也在场，廖剑波同时是水电部分的负责人。故廖剑波作为装饰工程的实际总负责人和水电负责人，应承担相应的责任。3、一审判决认定被上诉人的两项损失没有法律依据。被上诉人的鉴定报告出具不符合程序。评残时，被上诉人杨世洲还未取出内固定。根据法律规定，不取出内固定，原则上不能做事故伤残等级鉴定。如果被上诉人杨世洲内固定不要取出就可评残，那么其所主张的后续治疗费也无必要。请求撤销合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第00857号民事判决，依法改判上诉人与一审被告尚清华对被上诉人杨世洲的损失承担20%的补偿责任。
被上诉人杨世洲二审答辩称：1、从时间、地点都可以看出杨世洲是在工作中受伤，尚清华出具的承诺书也认可该事实，上诉人的上诉理由无证据支持，应当予以驳回。2、廖剑波与宝利装饰公司及刘经权、尚清华是什么关系，杨世洲不清楚，刘经权、尚清华可以另案追偿。3、上诉人的鉴定报告符合法定程序。根据伤残评定的相关规定，病情稳定就可以评残，并非需要内固定取出之后才能评残，上诉人评残依据的是上诉人的硬伤，与内固定是否取出无关，鉴定机构在一审也提交补充说明予以证实。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人宝利装饰公司二审答辩称：1、答辩人依法与安徽省武警总队签订合同，承揽了安徽省武警总队会议室装饰工程后，答辩人将部分辅助性工程分包给尚清华、刘经权，答辩人与尚清华、刘经权之间形成新的承揽合同关系。作为承揽人，尚清华、刘经权应当亲自完成所承揽的工程，但是，其却雇佣杨世洲对承揽的工程进行施工，并且在施工过程中缺乏必要的安全保证措施，结果杨世洲受伤。在此过程中，尚清华、刘经权和杨世洲均存在一定的过错，答辩人没有任何过错，无须对杨世洲的损害后果承担赔偿责任。2、杨世洲作为成年人，其在施工时未尽到安全注意义务，在没有佩戴安全帽等安全防护措施的情况下，进行高处作业，与损害后果之间存在一定的因果关系，因此应承担相应的责任，根据其过错程度，答辩人认为杨世洲应当承担至少10%以上的责任。综上，刘经权的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。
一审被告尚清华同意刘经权的上诉意见。
上诉人刘经权二审提供录音光盘一份，证明：廖剑波应当作为本案被告，杨世洲受伤时不是从事劳务行为。
被上诉人杨世洲质证意见为：对录音的真实性无法核实，是现场录音，无法确定人员的额身份，不应予以采纳。
被上诉人宝利装饰公司质证意见为：对录音的真实性、合法性关联性有异议，不能证明廖剑波应当对杨世洲的损失承担赔偿责任。
经对原一审中双方提供的证据材料及双方当事人一、二审诉辩意见的综合审查，二审查明的案件事实与一审一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，宝利装饰公司从安徽省武警总队承接16层会议室装修工程后，又将该会议室改造及加固工程以包工包料的方式发包给刘经权、尚清华施工，双方签订了一份书面合同，该合同中发包方加盖了宝利装饰公司公章，廖剑波只是作为宝利装饰公司代表在合同上签字，其个人并不是合同主体，宝利装饰公司对此予以认可，故刘经权上诉认为廖剑波应当作为本案被告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。刘经权、尚清华承揽工程后，又雇请杨世洲从事装饰工程中的木工，故刘经权、尚清华与杨世洲之间形成雇佣关系；杨世洲当天在加固吊顶灯洞过程中跌倒受伤的事实清楚，其从事的工作为雇主指示范围内的活动，与履行职务有内在的联系，应当认定为从事雇佣活动。刘经权上诉主张杨世洲不是“因劳务”受伤不符事实。刘经权、尚清华作为雇主，在施工过程中未采取必要的安全防范措施，对雇员杨世洲在从事雇佣活动中遭受人身损害依法应承担赔偿责任。杨世洲因工伤致右足跟骨骨折，被鉴定机构评定为十级伤残，本案鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有相关的鉴定资格，鉴定结论依据充分，现刘经权上诉认为杨世洲不构成伤残评定条件缺乏事实和法律依据。关于后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，经安徽中和司法鉴定所鉴定，被鉴定人杨世洲的后续治疗费用为5000元，该鉴定关于杨世洲后续费用数额确定，一审法院一并予以判决并无不当。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费874元，由上诉人刘经权承担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年十二月三十一日
书记员 李小玢
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。