河南省项城市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1681民初1871号原告：张某某，男，1962年1月6日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：时玉川，项城市148法律服务所法律工作者。被告：刘某某，男，1958年2月12日出生，汉族，住项城市。委托诉讼代理人：郑克钦，河南平原律师事务所律师。原告张某某与被告刘某某合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某某的委托诉讼代理人时玉川、被告刘某某及其委托诉讼代理人郑克钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还合伙承包工程应分得利润款324501元；2.判令被告对前述款项承担资金占用期间的利息（从2015年9月10日起至还清欠款之日止，按照年利率6%计算）；3.判令诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求的数额由324501元变更为324505元，第二项诉讼请求中利息的计算基数变更为324505元。事实与理由：2012年5月，原告、被告及艾某某三人合伙承建项城市学府花苑2号楼主体大包工程。当时约定原告与被告为一份，艾某某为一份，两份各投资1000000元。施工中，原告和被告实际投资945100元（原告投资501749元，被告投资443351元），艾某某投资768400元。开发商拨款1500000元（扣点后为1485000元），两份投资找平后均为768400元。艾某某退还给原告和被告的找平款176700元由被告接收占用，被告的投资款443351元减去其占用的176700元找平款，实际投资款为266651元。该工程建设开发商共拨款三次，扣除开支后共得1000000元，艾某某分给原告与被告的500000元均由被告掌管（原告只得了150000元）。2017年1月28日，三合伙人对各自出资情况和利润分配方案进行商定并形成书面证明。截止到2015年9月9日，原告、被告和艾某某承建该工程的账目已清。该工程完工后，开发商对下欠的工程款用4套商品房进行顶账，其中艾某某分得两套，原告和被告各分得一套。扣除原告已经得到的150000元现金和一套房屋，被告还应给原告工程款324505元。被告刘某某辩称，被告与原告及艾某某三人为合伙关系，目前三合伙人与工程发包方没有最终结算，且三合伙人之间对合伙期间的债权债务没有进行清算，合伙盈亏情况不明，原告起诉要求返还利润款没有事实依据；原告诉状所述内容不属实，原告诉状中所述其本人投资501749元，被告投资443351元不属实，事实上被告实际投资数额为498835元，原告实际投资数额不足44万元，同时，艾某某交给被告176700元找平款，答辩人将该款全部用于支付工程项目开支，并非自己占用。综上，原告诉请无事实和法律根据，请求法庭查明事实，依法驳回其诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年5月，被告刘某某代表其与张某某和案外人艾某某合伙承建项城市学府花苑2号楼主体大包工程，约定张某某与刘某某出资50%，艾某某出资50%，平均分配盈余。实际施工中，张某某和刘某某出资945100元，艾某某出资768400元，其后，艾某某支付给刘某某找平款176700元，即张某某和刘某某共出资768400元，艾某某出资768400元。开发商拨付的工程款在扣除开支后，艾某某分得500000元，刘某某代表其与张某某共分得500000元，刘某某分给张某某150000元；其余工程款开发商用4套房屋顶账，其中艾某某分得2套，刘某某与张某某各分得一套，面积均为132.33平方米，单价为3760元/平方米。2017年1月28日，张某某、刘某某、艾某某对各自出资情况和利润分配方案形成书面证明，该证明载明“1.项城市学府花苑2号楼大包承建由刘某某、张某某1份，艾某某1份，合伙承建，刘某某和张某某出资（玖拾肆万伍仟壹佰元），艾某某出资（柒拾陆万捌仟肆佰元），两份出资找平，艾某某退给刘某某找平款壹拾柒万陆仟柒佰元整，找平款后各对柒拾陆万捌仟肆佰元；2.刘某某和张某某两人出资（768400元）中，张某某本金（501749元）伍拾万零壹仟柒佰肆拾玖元，刘某某本金（266651元）贰拾陆万陆仟陆佰伍拾壹元。二人按本金分红。证明：艾某某，刘某某，张某某。2017年元月28号。”诉讼过程中，刘某某称前述证明中落款签名字迹“刘某某”三字非其本人书写，并申请对前述证明中落款签名字迹“刘某某”三字是否为其本人书写进行鉴定，本院依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，但刘某某拒不缴纳鉴定费，致使未能鉴定。本院认为，本案案由应为合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原告张某某与被告刘某某、案外人艾某某虽未签订书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，但原告张某某、被告刘某某、案外人艾某某均认可其三人合伙承建项城市学府花苑2号楼主体大包工程，2017年1月28日，张某某、刘某某、艾某某对各自出资情况和利润分配方案形成书面意见，说明张某某、刘某某、艾某某就合伙明确约定了出资比例、出资数额、盈余分配，该约定是张某某、刘某某、艾某某的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，且已经实际履行，应认定该合伙协议有效。就案涉合伙而言，张某某与刘某某的利润合计应为726721.6元（132.33平方米×3760元/平方米×2+500000元-768400元），张某某与刘某某明确约定按照出资比例分红，张某某应得的利润款应为474533.88元（501749元÷768400元×726721.6元），但刘某某仅分给张某某150000元利润款，张某某要求刘某某给付利润款324505元，有事实和法律依据，本院对此予以支持，超出部分视为张某某自愿放弃。原告张某某要求被告刘某某支付资金占用期间的利息（从2015年9月10日起至还清欠款之日止，按照年利率6%计算），但张某某与刘某某、艾某某直至2017年1月28日才对各方的出资数额、利润分配比例达成一致意见，且原告未提交证据证明其与被告就何时分配利润款进行约定，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。被告刘某某辩称，其实际投资数额为498835元，原告实际投资数额不足440000元，176700元找平款也已经全部用于支付工程项目开支，但其与张某某、艾某某共同签订的证明已经载明张某某的出资数额为501749元，刘某某出资数额为266651元，刘某某虽然称前述证明中落款签名字迹“刘某某”三字非其本人书写，并申请对前述证明中落款签名字迹“刘某某”三字是否为其本人书写进行鉴定，本院依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行鉴定，但刘某某拒不缴纳鉴定费，致使未能鉴定，应由其承担不利后果；又辩称，其与张某某、艾某某三合伙人与工程发包方没有最终结算，且三合伙人之间对合伙期间的债权债务没有进行清算，合伙盈亏情况不明，其已将找平款全部用于支付工程项目开支，原告起诉要求返还利润款没有事实依据，但艾某某认可三合伙人已经与工程发包方进行了结算、其与刘某某对合伙期间的债权债务已经进行清算，且刘某某提交的证据不能证实其主张，本院对其主张不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘某某于本判决生效之日起十五日内给付原告张某某利润款324505元；二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6168元，由被告刘某某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  于宝智审 判 员  邓园园人民陪审员  王国增二〇一八年七月二十日书 记 员  张萌萌