陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民三终字第00057号
上诉人（原审原告）原告宝鸡市陈仓房地产开发有限公司，住所地宝鸡市金台大道28号。
法定代表人董应怀，总经理。
委托代理人刘虎林，公司办公室主任。（一般代理）
委托代理人张志敏，陕西渭源律师事务所律师。（特别授权）
上诉人（原审被告）宝鸡市大润发商业有限公司，住所地宝鸡市金台大道28号。
法定代表人张宗翰，任董事长。
委托代理人周知明，上海市申达律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人韩华伟，宝鸡市大润发商业有限公司职员。（特别授权）
宝鸡市陈仓房地产开发有限公司诉宝鸡市大润发商业有限公司租赁合同纠纷一案，金台区人民法院于2014年6月23日作出（2014）金民初字第01388号民事判决书，宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、宝鸡市大润发商业有限公司均不服该民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年9月3日对此案进行了公开开庭审理，宝鸡市陈仓房地产开发有限公司的委托代理人张志敏、刘虎林及宝鸡市大润发商业有限公司的委托代理人周知明、韩华伟到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月1日原告（甲方，出租方）与被告（乙方，承租方）就商业用房（含附属场地及设施）签定《租赁合同》，约定由被告租用原告位于本市金台大道28号地上商业用房，开设大润发大型超市，租用总建筑面积约21926M2（地上一层建筑面积约10325M2，地上二层建筑面积10564M2，地上三层建筑面积约1643M2）。原告同时向被告免费提供：①地下一层约800M2，供被告机电房使用；②地下一层约15061M2，作机动车停车场，且车位不少于494个；③外围地面广场区域7900M2的场地作出租车、免费班车与货车使用。租赁期为20年，从被告超市对外营业之日起算；待租赁合同期满后，再自动顺延租期20年。关于租金及其支付方式合同第9.2.1条约定：“乙方租用甲方的商业用房的年租金每年预付一次，先付后租。年租金前二年为固定租金，每年为人民币700万元整（以12个月计）。从第三年起为抽成租金，标准按乙方不含增值税之营业额的2.5%结付，其中不含“大厅”内乙方转租部分的营业额。但如有肯德基进入，其营业额（不含营业税）将列入计算范围”。合同第9.2.3条约定：“抽成租金的预结支付：待前二个完整年（每12个月为一个完整年）后每年的1月15日前安排一次预付、结算工作，以上一年营业额结算之租金为依据结付上年租金、预付当年租金，以此类推”。合同第21.2条约定本合同履行中发生争议，双方协商解决；协商不成任何一方有权向宝鸡市法院起诉。在解决争议期间，除有争议的事项外，双方应继续全面履行合同。合同签订后，原告按约定向被告交付了出租的商业用房及附属场地，被告支付了预付租金，合同开始履行。原告于2013年1月25日、5月6日、9月30日及2014年1月10日先后四次向被告发函，就合同履行中产生的问题向被告反映及建议。2014年1月13日及21日，被告给原告提交营业额报表，同时函告原告其2013年不含增值税的营业额为154009564.94元，肯德基2013年不含营业税的营业额为5508286.31元。按合同约定将要预付2014年的租金3987946.28元，并请求原告在2014年1月15日前提供相应金额租金发票。原告于2014年1月15日及3月10日致函被告，认为①被告提供的2013年度财务报表营业额中无外租区和广场活动的收入，也没有二楼服装、家电、手机等商家的营业收入；②原告不参与被告经营管理，不了解被告的真实经营情况；③超市频繁更换店长，不利于商场管理；④地下停车场一直无人管理，存在安全隐患；⑤被告私自占用原告的地下室，用作库房等。请求被告在10日内能来人磋商变更合同条款，后因被告置之未理，原告遂诉至本院。经诉前及庭后调解，双方未达成一致意见。上述事实，有经庭审质证的租赁合同，双方往来函件、外租部分照片、调查笔录、大润发2012年及2013年度财务审计报表及双方陈述等在卷为证，可以确认。
原审法院认为，本案原、被告争议的焦点问题有二：1、原告对《租赁合同》第9.2.1条的约定是否存在重大误解？2、从第三年起为抽成租金，标准按被告不含增值税之营业额的2.5%结付，对原告是否显失公平？对焦点1，原告认为对合同第9.2.1条约定存在两方面误解，其一是对“其中不含大厅内乙方转租部分的营业额”有误解，因为合同第1.3条约定“该商业用房的地上一层供乙方作为大厅、商场、库存区、收货区使用”，由此来看，大厅应属超市的附属场地，不存在将大厅转租的情形。其二是对不含增值税之营业额的2.5%存在误解。因为在双方磋商签订租赁合同时，康成公司（被告的投资人）洪经理一再讲，在宝鸡大润发的年营业额不会低于三个亿，如果达不到三个亿，他们就没必要开办大润发超市。原告相信了洪经理的承诺，才同意从第三年起将租金变为按被告营业额的2.5%抽成。本院认为，客观来看一般常人对“大厅”的使用，不会发生将其转租的情形。而开办超市的经济目的就是为了追求利润，如果赔本确实无经营超市的必要，所以原告对洪经理所言年营业额不低于三个亿就深信不疑。正是出于上述两个方面的误解，原告才做出了影响合同目的实现的不当判断，构成对合同第9.2.1条的重大误解。对焦点2，本院认为，①原告出租给被告的商业用房总建筑面积约21926平方米，按前二年固定租金700万元／年计算，每月租金为26.6元／平方米；若第三年按抽成计算，每月租金降为15.16元／平方米。而原告提供的证据证实，与被告超市相处同一栋大楼的“我家牛排”所租用一、二楼，每月租金为110元／平方米；交通银行所租用一楼，每月租金为219.99元／平方米。很明显，按抽成付租对原告是显失公平的。②被告提供的2012年及2013年度审计报告显示，2012年宝鸡大润发不含税营业额为1.35亿元，外租收入608.5万元；2013年不含税营业额为1.52亿元，外租收入568.7万元。被告每年有五、六百万元的房租收入，但这些收入并未计入营业额中，这对原告来说也是显失公平的。③被告在二楼超市中，存在服装、家电、手机等商家各自收取货款，但未将其计入被告营业额中的事实，这种情况对原告亦是极不公平的。综上，本院认为原告诉称对租赁合同第9.2.1条内容存在重大误解，从第三年起按抽成比例计付租金显失公平，有事实依据。对原告主张从第三年起将抽成计付租金变更为按固定年租金700万元支付的诉讼请求，应予支持，但对其要求再逐年递增5%的请求，不予支持。被告辩称按抽成比例计算租金，属于商业条款而非法律条款，原告的主张如得以支持，是对被告利益重大侵害的理由，本院认为合同缔约方约定的合同条款，对双方既属于商业条款，亦属于法律条款；原告出租的是商业用房，收取的是房屋租金，第三年起按年700万元的租金支付，这与同地段市场租金价位相比较也是较低的，被告前二年也是以此标准向原告支付租金的，因此并不存在对被告利益重大侵害的情形。原告既不与被告联合经营，更不参与被告管理，被告一年内先后四次更换店长，二楼超市存在店中之店，并将这些商家的营业额未计入超市营业总额，现原告请求人民法院变更以被告营业额按比例计付租赁费的约定，符合法律规定。被告认为原告对合同的撤销权已经消灭的辩称，本院认为原告主张变更从第三年起租金的计算方式，其知晓时间为2014年1月13日及21日被告给原告先后提交2013年度财务报表，函告原告将要预付2014年租金之时，因此原告之诉并未超过法律规定的一年除斥期间。至于被告私自占用原告地下室，用作库房的问题，因与本案不属同一法律关系，原告可就此另行主张。为维护原、被告双方合法权益，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条一款（一）、（二）项之规定，判决：1、变更原告与被告2010年2月1日签订的商业用房（含附属场地及设施）《租赁合同》第9.2.1条中“从第三年起为抽成租金，标准按乙方不含增值税之营业额的2.5%结付”为：从第三年起按年700万元支付租金；其余条款不变。2、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费6550元，原、被告各承担3275元。
宣判后，宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、宝鸡市大润发商业有限公司均不服该民事判决，向本院提出上诉。宝鸡市陈仓房地产开发有限公司上诉称，原审判决未支持宝鸡市陈仓房地产开发有限公司所诉请的在年固定租金基础上逐年递增5%的请求，明显不当；请求二审人民法院：一、维持（2014）金民初字第01388号民事判决书第一项；二、依法改判“被上诉人从第三年起按年700万支付租金并逐年递增5%”；三、由宝鸡市大润发商业有限公司承担本案上诉费。宝鸡市大润发商业有限公司上诉称，1、本案双方所签订的合同系当事人真实意思表示，不存在重大误解；2、合同对于租金计算方式的约定公平合理，不存在显失公平；3、宝鸡市陈仓房地产开发有限公司对合同的撤销权已经消灭；请求二审人民法院：一、撤销原审判决，依法改判驳回宝鸡市陈仓房地产开发有限公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；二、由宝鸡市陈仓房地产开发有限公司承担本案的全部诉讼费用。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案上诉争议的主要焦点是双方当事人签订的《租赁合同》对宝鸡市陈仓房地产开发有限公司而言是否显失公平、是否存在重大误解。所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利，这种不对等致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，并超过了法律允许的限度。就本案而言，双方约定：宝鸡市大润发商业有限公司（乙方）租用宝鸡市陈仓房地产开发有限公司（甲方）的商业用房，年租金前二年为固定租金，每年租金为人民币700万元整（以12个月计），从第三年起为抽成租金，标准按乙方不含增值税之营业额的2.5%结付，其中不含“大厅”内乙方转租部分的营业额……。但从查明事实看，2012年宝鸡大润发不含税营业额为1.35亿元，2013年不含税营业额为1.52亿元，如果按抽成计算租金，年租金则不足人民币400万元，与前两年的固定租金相差40%以上；再者，从宝鸡市大润发商业有限公司提供的审计报告看，作为承租方其2012年、2013年不计入营业总额的外租收入分别为608.5万元和568.7万元，均远高于按抽成标准计算给付出租方的租金；同时，营业额的多少与商业运行模式、经营管理水平等都有着十分密切的关系，宝鸡市陈仓房地产开发有限公司作为出租方并不参与经营管理，且无法控制掌握承租方营业额的真实情况，本不应该承担由于经营管理等方面带来的风险，但抽成租金的计算方式，明显将承租方宝鸡市大润发商业有限公司的部分经营风险转嫁给了宝鸡市陈仓房地产开发有限公司，使双方当事人的权利义务明显不对等，这些对宝鸡市陈仓房地产开发有限公司显然是不公平的；综上，本院认为，原审法院认定双方约定的抽成租金显失公平并无不妥，上诉人宝鸡市大润发商业有限公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否存在重大误解的问题，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”从本案事实看，宝鸡市大润发商业有限公司在双方签订合同时，至少给宝鸡市陈仓房地产开发有限公司传递了大润发超市在全国年平均营业额为3亿元左右的信息，致使宝鸡市陈仓房地产开发有限公司对宝鸡市大润发超市的营业额产生了错误的认识；同时，依常理，如果没有营业额为3亿元以上的思想认识和心理预期，作为出租方也不可能签订对已方造成较大损失的条款，因为按照宝鸡市大润发商业有限公司提供的审计报告，第三年出租方宝鸡市陈仓房地产开发有限公司可取得的租金还不足400万元，比固定租金减少了近300万元，这显然不符合当事人的真实意思；据此，上诉人宝鸡市大润发商业有限公司关于合同不存在重大误解的理由不能成立，本院不予支持。关于本案所涉合同的撤销权是否已经消灭的问题，经二审审查，本院认为，原审法院对此认定正确、说理清楚、处理妥当，上诉人宝鸡市大润发商业有限公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于宝鸡市陈仓房地产开发有限公司主张从第三年起在前两年固定年租金的基础上逐年递增5%的问题，本院认为，按照公平原则，参照同一地段市场租金价位及双方当事人前两年租金数额，确定从第三年起固定基本租金为人民币700万元较为妥当，但本案所涉合同期限为多年，原审法院直接判决从第三年起按年700万元支付租金，并未考虑以后市场变动、物价变化等因素，明显不妥；而在固定租金的基础上怎样逐年递增、递增多少？应该由双方当事人根据今后经济发展、市场动态、物价变化等因素自行协商确定较为妥当。综上，原审法院程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销金台区人民法院（2014）金民初字第01388号民事判决书。
二、变更双方2010年2月1日签订的商业用房（含附属场地及设施）《租赁合同》第9.2.1条中“从第三年起为抽成租金，标准按乙方不含增值税之营业额的2.5%结付”为：从第三年起固定基本年租金为人民币700万元。
三、驳回宝鸡市大润发商业有限公司上诉请求。
四、驳回宝鸡市陈仓房地产开发有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费均为6550元，分别由宝鸡市陈仓房地产开发有限公司、宝鸡市大润发商业有限公司各承担3275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝会
审 判 员 韩权雁
代理审判员 邱有前
二〇一四年十月十三日
书 记 员 杨 敏