黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民再80号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：李熹彤，女，1972年12月22日出生，汉族，原大庆彤基房地产开发有限公司股东、董事长，住大庆市让胡路区。
委托诉讼代理人：闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李国彬，男，1975年6月8日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省望奎县。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李国峰，男，1977年7月8日出生，汉族，个体业主，住大庆市萨尔图区。
原审被告：于丰振，男，1972年12月9日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：王玉宝，黑龙江维众律师事务所律师。
原审被告：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150号。
法定代表人：管学新，董事长。
委托诉讼代理人：窦宜进，黑龙江千弘律师事务所律师。
原审被告：万跃唐，男，1967年12月15日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省安达市。
申诉人李熹彤因与被申诉人李国彬、李国峰，原审被告于丰振、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、万跃唐建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2016）黑06民终1183号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2017]23000000315号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2018）黑民抗94号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员徐蕾、张弛出庭。申诉人李熹彤的委托诉讼代理人闫晓峰，被申诉人李国彬，原审被告于丰振的委托诉讼代理人王玉宝、顺通公司的委托诉讼代理人窦宜进到庭参加诉讼。被申诉人李国峰，原审被告万跃唐经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，大庆市中级人民法院（2016）黑06民终1183号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
判决认定李熹彤尚欠于丰振工程款，证据不足。
本案中李熹彤与于丰振共同委托大庆市府正建筑工程造价咨询有限公司对涉案工程进行评估，该公司出具审核报告结论为工程报审价格为16660700元，庭审中李熹彤已经举示充分证据证明其给付的工程款及材料价值已经超过16660700元，判决认定李熹彤不能举示证据证明其已经将全部工程款给付完毕，与事实不符；另外，于丰振在另案中向大庆高新技术产业开发区人民法院起诉李熹彤索要本案涉案工程款，该案现已审结。2017年4月22日，大庆高新技术产业开发区人民法院作出（2016）黑0691民初2915号民事判决，认定李熹彤已将涉案工程款全部给付于丰振，并驳回于丰振的诉讼请求。该判决双方当事人均未上诉，现已发生法律效力。因此，李熹彤已经举示充分证据证明其已将案涉工程款全部给付于丰振，（2016）黑0691民初2915号生效判决亦对此事实予以确认，判决认定李熹彤尚欠于丰振工程款，证据不足。
判决李熹彤在于丰振不能给付李国彬、李国峰工程款范围内承担给付责任，适用法律错误。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。判决直接判令李熹彤在于丰振不能给付李国彬、李国峰工程款范围内承担给付责任，违背上述司法解释规定，缺乏法律依据。
李熹彤申诉称，原大庆彤基房地产开发有限公司已将涉案工程款全部给付于丰振，对此，大庆高新技术产业开发区人民法院于2017年4月22日作出的（2016）黑0691民初2915号民事判决已予以确认。因此，原判决李熹彤在于丰振不能给付李国彬、李国峰工程款范围内承担给付责任，证据不足，适用法律错误。请求：撤销一、二审判决，驳回李国彬、李国峰的诉讼请求。
李国彬答辩称，大庆高新技术产业开发区人民法院就于丰振另案起诉李熹彤的建设工程施工合同纠纷一案于2017年4月22日作出的（2016）黑0691民初2915号民事判决，对本案无抗辩力，不能作为本案判决的依据。本案一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
于丰振陈述称，其意见与李国彬答辩意见一致。
顺通公司陈述称，其在本案中不应承担责任。
李国彬、李国峰向大庆高新技术产业开发区人民法院起诉请求：判令李熹彤在于丰振不能给付李国彬、李国峰工程款范围内承担给付责任。
大庆高新技术产业开发区人民法院一审查明,2006年7月，于丰振以顺通公司大庆分公司名义承包了大庆彤基房地产开发有限公司开发的大庆高新技术开发区湖滨教师花园二期工程部分楼房建筑施工，并将F29#、F32#、F34#，主体抹灰的人工部分承包给李国彬、李国峰。李国彬、李国峰施工完毕，经大庆市中级人民法院（2011）庆民一终字139号民事判决书确认，于丰振尚欠李国彬、李国峰工程款857969元。大庆彤基房地产开发有限公司与于丰振就争议工程至今未进行结算。大庆彤基房地产开发有限公司现已注销。另查：顺通公司大庆分公司系万跃唐违法成立。
大庆高新技术产业开发区人民法院一审认为，李国彬、李国峰从事施工活动的事实存在，并且由于于丰振欠付李国彬、李国峰工程款的数额没有异议，故对李国彬、李国峰要求于丰振承担给付劳务费及利息的诉讼请求予以支持。对于李国彬、李国峰要求顺通公司承担连带责任的问题，因万跃唐系在没有顺通公司授权的情况下，私刻公章，成立分公司并从事了一系列行为，顺通公司在知道万跃唐以其名义开办分公司后，马上采取了报案等方式予以处理，并未对万跃唐的行为予以追认。故顺通公司不应承担责任。李国彬、李国峰当庭表示，不追加万跃唐为被告，本院依法准予。关于李熹彤是否应承担责任的主张，由于大庆彤基房地产开发有限公司现已注销，李熹彤未提交该公司已清算的证据，其作为法定代表人及股东，应当在本案中承担民事责任。现李熹彤与于丰振尚未结算，其提交的（2007）003评估报告，已经由上级法院查明，报告中的16660700元，是原彤基公司报审时的金额，府正公司审计的结果无法认定，且该审核报告并非由法院委托进行，李国彬、李国峰对此咨询报告亦不予认可，于丰振也未出庭对该报告发表意见，那么在本案中李熹彤应当对是否拖欠于丰振工程款负有完全举证责任。其应采取申请司法鉴定等形式，对涉案工程进行核算。现李熹彤未提交充分证据证明其主张，故其应对此承担相应不利后果，对李国彬、李国峰在欠付工程款范围内承担给付责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条一款、第一百零六条二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款规定，缺席判决如下：李熹彤在于丰振不能给付李国彬、李国峰工程款范围内承担给付责任，于本判决生效后十日内履行。
一审判决宣判后，李熹彤不服，向大庆市中级人民法院提出上诉。
大庆市中级人民法院二审认为，于丰振与李国彬、李国峰之间存在施工行为，并且于丰振对拖欠李国彬、李国峰施工费用及数额在一审中未出庭未提出异议，二审中亦未否认。因于丰振假冒顺通公司的名义向李国彬、李国峰转包施工任务，顺通公司未追认且及时采取了措施，故顺通公司不应承担责任。关于李熹彤是否应当承担责任问题。因涉案工程当时是由李熹彤所开办的大庆彤基房地产开发有限公司发包给于丰振所冒用的顺通公司，故作为发包人原大庆彤基房地产开发有限公司对于丰振拖欠实际施工人李国彬、李国彬的工程款，负有在欠付于丰振工程款范围内承担给付义务。因李熹彤所开办的原大庆彤基房地产开发有限公司，现已被注销且未提交详细的清算证据，故应由李熹彤在欠付于丰振工程款范围内对李国彬、李国锋的工程款承担给付责任。关于原大庆彤基房地产开发有限公司与于丰振之间的工程款是否履行完毕问题。现于丰振因与原大庆彤基房地产开发有限公司之间的施工合同纠纷已起诉李熹彤，现正在另案诉讼中，在另案没有终审判决认定的情况下，李熹彤所举证据欲证明其与于丰振之间的工程款已经履行完毕的主张应不予支持，因此，李熹彤应继续承担于丰振不能给付李国彬、李国峰工程款范围内的给付责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明，于丰振另案起诉李熹彤的建设工程施工合同纠纷一案，大庆高新技术产业开发区人民法院于2017年4月22日作出（2016）黑0691民初2915号民事判决认定，原大庆彤基房地产开发有限公司已将全额工程款支付给于丰振，并据此判决驳回了于丰振要求李熹彤给付499万元工程款的诉讼请求。该判决宣判后，于丰振和李熹彤均未提出上诉，现已发生法律效力。除此，本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人承担给付实际施工人工程款责任的前提是其尚欠转包人或者违法分包人工程款。本案中，大庆高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）黑0691民初2915号民事判决已经确认，原大庆彤基房地产开发有限公司已将涉案工程款全部支付给于丰振，不存在欠付工程款的事实。因此，原判决李熹彤在于丰振不能给付李国彬、李国峰工程款范围内承担给付责任，没有事实和法律依据。
综上，检察机关的抗诉理由成立，李熹彤的申诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
撤销大庆市中级人民法院（2016）黑06民终1183号民事判决及大庆高新技术产业开发区人民法院（2014）庆高新民初字第700号民事判决；
驳回李国彬、李国峰的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 全克滨
审判员 冯 涛
审判员 李雪松
二〇一八年八月三十一日
书记员 葛兰兰