湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘06刑终262号
原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄学强，男，1990年6月8日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，农民，住四川省富顺县。因犯故意伤害罪于2010年2月4日被温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年6月18日减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月12日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于湖南省湘阴县看守所。
辩护人曹凌云，湖南思阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟利权，男，1989年5月30日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，农民，住湖北省利川市。因犯故意伤害罪于2010年8月18日被永嘉县人民法院判处有期徒刑一年四个月，2011年5月9日减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月13日被湖南省沅陵县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于湖南省湘阴县看守所。
上诉人（原审被告人）瞿慧（系原审被告人邓强之妻），女，1991年5月21日出生于湖北省利川市，土家族，中专文化，农民，住湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月12日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）瞿俊（系瞿慧之妹），女，1996年8月11日出生于湖北省利川市，土家族，高中文化，无业，住湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月12日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）牟方杰，男，1991年7月6日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，农民，住湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月8日主动向湖北省利川市公安局投案，2016年8月13日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于湖南省湘阴县看守所。
原审被告人邓强，男，1989年8月8日出生于湖北省咸丰县，汉族，初中文化，农民，住湖北省咸丰县。因赌博于2016年4月19日被湖南省益阳市公安局赫山分局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月12日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押湘阴县看守所。
原审被告人瞿进欣，男，1988年11月5日出生于湖北省利川市，土家族，高中文化，农民，住湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月1日被江苏省灌云县公安局抓获，2016年9月7日被湖南省湘阴县公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于湖南省湘阴县看守所。
湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人邓强、黄学强、牟利权、瞿慧、瞿俊、牟方杰、瞿进欣犯诈骗罪一案，于二0一七年六月三十日作出（2017）湘0624刑初21号刑事判决。原审被告人黄学强、牟利权、瞿慧、瞿俊、牟方杰不服，提出上诉。湖南省湘阴县人民法院于2017年8月28日向本院移交全部案卷材料。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省湘阴县人民法院一审认定，2016年3月以来，被告人邓强、瞿慧、牟利权、牟方杰、黄学强、瞿俊及同案人刘某1（在逃）经商量策划，以虚假身份转租门面，假装经营生意，骗取当地地下六合彩庄家及写单人员信任，向地下六合彩庄家、写单人员报飞单，采取“输跑赢要”的方式，先后在湖北松滋、湖南沅陵、湖南宁乡、湖南临湘多次骗取他人现金共计人民币442770元。具体包括1、报单未中的金额241770余元，即：第一笔中的61875元×2=123750元、第二笔中向被害人陈某2报单的26000余元、第三笔的92020元；2、报单已中的金额201000元，即：第二笔中分别向顾某13次报单已中的和向陈某2前2次报单已中的金额共计143000元、第四笔中的58000元。被告人瞿进欣在被告人邓强等人到湖南宁乡行骗时加入，共计骗得现金人民币58000元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证被害人黄某1、彭某1、钟某1、顾某1、陈某1的陈述，证人李某1、黄某2、钟某2、肖某、赵某、李某2唱（李某2畅）、孙某1、陶某、刘某1的证言、邓强化名王小强的身份证复印件，邓强用假名字分别与李某1、黄某2、肖某、李某2畅签订的门面转让协议，邓强分别向被害人彭某2、黄某1、钟某1投注地下六合彩码单，邓强手机号为157××××2356的通话详单，行政处罚决定书，永嘉县人民法院（2010）温永刑初字第614号刑事判决书及被告人邓强、黄学强、瞿慧、牟利权、瞿俊、牟方杰、瞿进欣的供述、户籍资料及到案经过等证据予以证明。
原审法院认为，被告人邓强、瞿慧、黄学强、瞿俊、牟利权、牟方杰、瞿进欣以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，七被告人的行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，七被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应按照七被告人所参与的全部犯罪处罚。本案第三、五次犯罪事实，各被告人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人牟利权、黄学强在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人牟方杰主动投案后，如实供述犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。被告人邓强、瞿慧、黄学强、瞿俊、牟利权、瞿进欣归案后，均对犯罪事实供认不讳，均予以从轻处罚。据此，原审法院对被告人邓强、瞿慧、黄学强、瞿俊、牟利权共同适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人牟方杰适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条；对被告人牟利权、黄学强还共同适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，判决：被告人邓强犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；被告人黄学强犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；被告人牟利权犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；被告人瞿慧犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；被告人瞿俊犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；被告人牟方杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；被告人瞿进欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；对湘阴县公安局侦查过程中扣押的违法所得人民币十万元予以没收，上缴国库。
原审被告人黄学强上诉提出：本案系以邓强为首的犯罪团伙，虽有多人参与，分工合作，但实际上是以邓强为核心，赃款的分配是邓强、瞿慧夫妇占70%，以微信联系到被害人的团伙成员占30%，所有的开支由邓强、瞿慧夫妇承担，故在犯罪活动中邓强、瞿慧夫妇以及以微信联系到被害人的团伙成员为主犯，其他团伙成员应认定为从犯；上诉人在一审认定的犯罪事实中只参与了3起，1起系主犯，2起系从犯；上诉人到案后认罪态度较好，一审对上诉人量刑过重。
原审被告人黄学强的辩护人提出：一审法院将上诉人黄学强一伙以报“飞单”形式“输跑赢要”参与地下六合彩的行为定性为诈骗，定性不当，适用法律错误。首先，上诉人一伙虽有虚构事实、隐瞒真相的行为，但虚构事实、隐瞒真相的目的不是为了非法占有庄家的合法财产，而是为了取得庄家、写单人员的信任，获取以报“飞单”的形式参与地下六合彩赌博的资格，以期通过赌博的手段非法盈利获取钱财，或者输钱后就赖账跑人；其次，本案不存在诈骗罪意义上的受害人，上诉人等人也没有实施非法占有受害人财物的行为，根据本案的犯罪事实，应按照赌博罪定罪处罚，上诉人黄学强的赌博犯罪中处于从犯地位，到案后认罪态度好，建议对其从轻处罚。
原审被告人牟利权上诉提出：本案系以邓强为首的犯罪团伙虽有多人参与，分工合作，但实际上是以邓强为核心，上诉人在整个案件中只起了次要作用，应认定为从犯，请求二审对上诉人从轻处罚。
原审被告人瞿慧上诉提出：地下六合彩属于赌博行为，上诉人一伙并没有骗取庄家及写单人员的合法财产，而是通过赌博非法盈利，本案应定性为赌博罪。即使定性为诈骗，也应以上诉人一伙实际盈利的金额量刑。请求二审法院依法判处。
原审被告人瞿俊上诉提出：本案应定性为赌博罪，且上诉人到案后认罪态度好，请求二审法院依法判处。
原审被告人牟方杰上诉提出：地下六合彩不是合法彩票，不受法律保护，属赌博性质，一审认定为诈骗不合法；即使认定为诈骗，也只能以上诉人一伙实际所获取的钱财为犯罪金额，且上诉人具有自首情节，一审法院对上诉人量刑过重，请求二审法院对上诉人从轻处罚。
经审理查明：2016年3月以来，原审被告人邓强伙同上诉人黄学强、牟利权、瞿慧、瞿俊、牟方杰、原审被告人瞿进欣及同案人刘某1（在逃）经商量策划，以虚假身份转租门面，假装经营生意，骗取当地地下六合彩庄家及写单人员信任，向地下六合彩庄家、写单人员报“飞单”，以赢了就要庄家、写单人员付钱，输了就赖账跑人的方式实施诈骗，获取非法利益。先后在湖北松滋、湖南沅陵、湖南宁乡、湖南临湘多次作案，共计报单610000余元，骗得中奖款共计人民币201000元。具体犯罪事实如下：
1、2016年3月15日左右，原审被告人邓强伙同上诉人瞿慧、牟利权、牟方杰、黄学强、瞿俊及同案人刘某1在湖北省松滋市阳光城，预交部分租金租赁“钜豪灯具”店铺，后通过微信方式联系到地下六合彩写单人员被害人黄某1、彭某1，于2016年3月22日分别向地下六合彩写单人员黄某1、彭某1报“飞单”人民币61875元，因未中奖，经结算，邓强一伙应付给彭某1码钱5万多元，应付给黄某1码钱5万多元。为赖掉应出的码钱原审被告人邓强一伙人当晚即离开该市。
2、离开湖北省松滋市后，原审被告人邓强伙同上诉人瞿慧、牟利权、牟方杰、黄学强、瞿俊及同案人刘某1来到湖南省沅陵县，在该县凤凰景城建材市场预交部分租金后租赁“三星门业”店铺，通过微信方式联系地下六合彩写单人员顾某1、陈某1，于2016年4月2日向顾某1报单人民币70000余元，后中奖获利人民币30000余元；4月5日向顾某1报单人民币90000余元、向陈某1报单人民币19000余元，后中奖获利共计人民币53000余元；4月7日向顾某1报单人民币110000余元、向陈某1报单人民币23000余元，后中奖获利共计人民币60000余元；4月9日向陈某1报单人民币26000余元，因未中奖，为赖掉应出的码钱原审被告人邓强一伙人当晚即离开该市。
3、离开湖南省沅陵市后，原审被告人瞿进欣加入该团伙，原审被告人邓强伙同上诉人瞿慧、牟利权、牟方杰、黄学强、瞿俊、原审被告人瞿进欣及同案人刘某1来到湖南省宁乡县，在豪德建材市场转租“迪豪灯具”店铺，通过微信方式联系到地下六合彩写单人员钟某1，钟某1表示同意接受原审被告人邓强一伙的报单，于是邓强一伙在2016年4月17日向钟某1报“飞单”共计92020元，后原审被告人邓强一伙中了奖，经结算钟某1应支付原审被告人邓强一伙20580元。后因邓强找钟某1讨要中奖的钱发生争执，钟某1遂向湖南省益阳市公安局岳家桥派出所报案，原审被告人邓强因买码被湖南省益阳市公安局赫山分局决定行政拘留十五日，其他人员逃离该县。
4、原审被告人邓强被行政拘留期间，上诉人牟利权、牟方杰、黄学强、原审被告人瞿进欣及同案人刘某1来到湖南省临湘市，在该市长安西路预交部分租金后租赁了肖某经营的“共好灯饰”店铺，通过微信方式联系到地下六合彩写单人员（葛姓男子），上诉人黄学强一伙遂在葛姓男子处报了57000余元的单，报单后上诉人一伙中奖获利人民币58000元，该笔钱除去开支后交由原审被告人邓强统一分配。
5、2016年5月8日，原审被告人邓强、瞿慧、牟利权、牟方杰、黄学强、瞿俊、瞿进欣及同案人刘某1来到湘阴县浙江中设市场租赁“富登门业”店铺，准备再次寻找写单人员报单时被赵某识破，并向湘阴县公安局报案。湘阴县公安局城关派出所遂出警，将原审被告人邓强、上诉人黄学强、瞿慧、瞿俊传唤到案。
原审被告人瞿进欣于2016年9月1日在江苏省灌云县精彩网吧上网时，被江苏省灌云县公安局网络警察大队抓获归案，9月7日由湘阴县公安局押回湘阴县看守所。上诉人牟方杰于2016年8月8日主动到湖北省利川市公安局忠路派出所投案，8月13日由湘阴县公安局押回湘阴县看守所，经审讯，其如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证明：
1、证人黄某1的证言。证明他在松滋市经营了一家香味居餐馆。2016年3月18日前后，他参与了地下六合彩写单活动，一陌生女子微信联系他称自己在本地经营了一家钜豪灯饰店，可以向他投注大量地下六合彩码单。3月22日，对方将他约至门店，现场共有三男二女，其中一男子自称“王小强”，负责与他协商地下六合彩报单一事。经协商，他同意对方以报“飞单”的形式投注。当日20时许，他通过微信接受了王小强一伙共计61875元的码单，双方约定出码后结算。21时出码后，王小强还应给他56415元。次日，他找王小强一伙要钱时，对方已经跑了。他还知道彭某1被这伙人以同样的方法骗了。
2、证人彭某1的证言。证明2016年3月15日，他收到一名叫“雯雯”的陌生女子微信，称自己在松滋市经营了一家钜豪灯具店，且有大量码单想以“飞单”形式投注。3月20日，他和曾祥文到灯具店与对方三男二女见面后洽谈地下六合彩事宜，其中一名自称“王小强”的男子负责与他们洽谈。3月22日晚上，王小强一伙向他报了61875元的飞单。他转报上线后，王小强未中码，应支付他56675元。次日他到门面找王小强一伙要钱时，对方已不见踪影。他们从门店老板了解得知该门店实际是王小强只预交了1万元定金租赁的，并非所有人。之后他们将“王小强”的身份证复印件与门店老板签的借条拍照后报警。
3、证人钟某1的证言。证明2016年4月14日晚上，他在宁乡豪德市场收到一名陌生重庆女人的微信，称她哥哥在豪德市场经营了一家迪豪灯饰店，手里有3-6万元的码单，只要他能受单，便可向他支付2个点的手续费。他要孙建良与该女子的哥哥见了面。4月17日19时许，对方一名男子以188开头的手机打他电话，向他投注了92020元码单，中了112600元，他本应支付对方20580元中奖码金，便将该男子约到益阳市岳家桥镇，后为支付钱的事发生吵，钟某1遂向派出所报案。
4、证人顾某1的陈述。证明2016年3、4月份期间，他通过微信认识了一名年轻女子，经对方邀约，他到对方哥哥在凤凰锦城经营的三星门店与一姓王的男子聊天。该男子要他帮忙接受飞单。4月2日，王姓男子通过微信向他报了7万多元的码单。次日他将对方中奖的3万多元送到了三星门店王姓男子手中。4月5日、7日该男子分别报了9万余元、11万余元的码单，共中奖9万余元，他将所中码金送给该男子后，要求对方提供身份证未果，就未再收受该人的码单。次日，再去门店找对方时发现人去楼空。后通过出租人了解到，王姓男子是当月底以小额租金租赁了该门店，他估计被骗就报了警。
5、证人陈某1的陈述。证明2016年4月1日他堂弟陈定讲自己通过微信认识了一名叫陈某3的女子，对方在本县凤凰锦城建材市场有个门面，还认识广东地下六合彩的庄家，只要他能接受飞单，就可从中赚取8倍的赔率，陈定在看了门面后，便与他商量共同垫资受单，陈定将他支付的8000元现金存入了自己卡内。4月5日，陈某3通过微信向陈定报单19000余元，次日陈定将陈某3中的13000元送至凤凰锦城建材市场。4月7日，陈某3又找陈定报了23000元的码单并中了奖。次日他与陈定到三星门店向对方送钱时，现场有三男二女，分别为实际报单人王老板和其妻子（陈某3的姐姐）、王老板的二名弟弟及陈某3。4月9日王老板再次通过微信向他们报单26000余元，这次对方未中码，次日他们到三星门店拿码金时发现已歇业，电话也打不通，经了解该门面实为这伙人十几天前承租的，他们便报了警。
6、证人李某1的证言。证明他在松滋市金松大道阳光城35号楼经营一家钜豪灯饰店，四月份合同到期。2016年3月17日，一名自称王小强的男子和二名稍胖的女子找他以65000元到68000元的价格转让店面，双方签订了协议后，对方支付了1万元订金，约定3月25日再付2万，4月1日付清尾款。3月23日，有人到了门店，讲王小强报了地下六合彩飞单未中码，但现在已找不到人，电话也打不通了。
7、证人黄某2的证言。证明2016年3月24日，一名自称王小强的男子与妻子、妻妹到他在凤凰景城经营的三星防盗门店要求以147000元的价格受让该门面，并当天支付了10000元，约定余款于4月10日交清，他当即交付了钥匙。从3月24日至4月10日对方一直在经营店铺，期间他听说这二女一男利用店铺进行诈骗，现已找不到人。
8、证人钟某2的证言。证明他在长沙市宁乡县豪德建材市场经营迪豪灯饰店。2016年4月13日左右，一名自称雷某强的男子与几名同伙要以68000元价格受让他的门面，双方签订了门面转让合同后，对方支付了5000元定金，并约定余款月底到位。次日，上述七八个人入住迪豪灯饰店。4月18日14时许，一个益阳号码打他电话称，雷某强欠了他的钱找不到人，并向他要了雷某强的电话。4月24日，他再次到门面找雷某强时，听说对方早在几天前就离开了。
9、证人肖某的证言。证明2016年4月23日在他经营的共好灯饰店内来了二名外地男子，想以15万元的价格受让他的店面，双方签订了一份协议，对方支付了5000元定金，约定余款5月10日前付清。接下来的几天，他得知对方受让门面并非经营灯饰业务，而是用于经营地下六合彩。中途对方还要他归还定金，而引发了口角。
10、证人赵某的证言。证明①他的朋友刘某2曾被人投注地下六合彩飞单被骗。②2015年5月11日上午，他收到一名自称莉莉的陌生女子的微信，要他帮忙接受地下六合彩飞单，他认为对方是骗子，就将此情况告诉了刘某2，后约定在县浙江中设8栋一经营门窗的门面内与莉莉兄妹见面，他设计将该男子约至车上后带至城关派出所。
11、证人李某2唱（李某2畅）的证言。证明2016年4月份，他想将位于县浙江中设建材市场8栋的富登门业店面转让，5月6日雷某强夫妻找到他表示自己想受让该门面经营三星门店。对方支付了1万元定金后双方签订了一份《门面转让协议》，约定5月20日前付清余款56000元。之后他将钥匙交给了对方，5月9日、10日二天，雷某强带了几名朋友进驻店内。11日13时许，他妻子电话告知雷某强一伙涉嫌诈骗被警察带走了。
12、证人孙某1的证言。证明①被害人钟某1系地下六合彩庄家。②2016年4月中上旬的一天，钟某1委托他冒称地下六合彩庄家到宁乡豪德市场与一讲普通话约30岁的男子洽谈收受地下六合彩码单的事情。4月18日该男子驾驶一台白色轿车来找钟某1索要码金引发争执，后钟某1报警。
13、证人陶某的证言。证明①2016年4月份他外甥女瞿慧电话邀集他与邓强夫妻、黄学强、瞿进欣、瞿俊、刘某1等人共同参与“买码跑单”诈骗。由他创建微信号与陌生人聊天，骗取对方信任，再将索要的“庄家”电话留给邓强，由邓强负责具体操作。诈骗成功后，邓强支付他30%的提成。但他未曾诈骗成功过。②2016年4月12日及16日他先后与被告人一伙同到宁乡的一承租门店进行诈骗。后邓强因涉嫌赌博被行政拘留十五日，余下的4人去了岳阳，他到了西安。5月4日他与上述人员在湘阴宾馆会合，邓强在湘阴县中设建材市场租了一个门面，次日瞿慧下单成功，邓强与对方当面交易时被抓获，其他人亦先后落网。③他还知道邓强曾在长沙宁乡以1万元定金在豪德建材市场承租了迪豪灯具店的门面以“买码跑单”行骗。
14、证人刘某1的证言。证明邓强、瞿慧夫妻邀集他及瞿俊等多人共同参与“买码跑单”诈骗，具体由邓强夫妻策划安排，其他人按邓强传授的方法负责用微信搜索得到地下六合彩码单人员信息后，交给邓强，再由邓强直接与之联系。中码后按30%的提成给联系人。余款70%归邓强夫妻获得。
15、书证。①邓强化名王小强的身份证复印件。②“王小强”分别出具欠李某1现金58000元的欠条及欠李某2畅65000元的欠条各一张。③邓强用假名字分别与李某1、黄某2、肖某、李某2畅签订的门面转让协议。④邓强分别向被害人彭某2、黄某1、钟某1投注地下六合彩码单。证实了每次投注地下六合彩的金额。⑤邓强手机号为157××××2356的通话详单。证明邓强在沅陵县使用该手机与被害人陈某1等联系的情况。⑥行政处罚决定书。证明2016年4月19日邓强因参与地下六合彩赌博被益阳市公安局赫山分局决定行政拘留十五日。⑦永嘉县人民法院（2010）温永刑初字第614号刑事判决书。证明牟利权因犯故意伤害罪，于2010年8月18日被该院判处有期徒刑一年四个月，刑期至2011年8月9日止。⑧温州市龙湾区人民法院（2010）温龙刑初字第31号刑事判决书及罪犯档案资料。证明黄学强因犯故意伤害罪于2010年2月4日被该院判处有期徒刑三年六个月，2012年6月18日被减刑释放。
16、辨认笔录。彭某2、黄某1、陈某1、顾某1、肖某、孙某1、孙某2、李某1分别对被告人邓强、瞿俊、牟方杰、瞿慧的辨认笔录。
17、（1）检查笔录、扣押物品清单、返还物品清单、湖南省非税收入一般缴款书及邓强出具的委托书、瞿某的身份证复件。证明①湘阴县公安局2016年5月12日分别从邓强、瞿慧处扣押作案工具及赃物小汽车各一台。2016年8月18日公安机关将上述二台车返还给了被告人邓强的岳父瞿某。②2016年8月19日湘阴县公安局从邓强处扣押违法所得人民币100000元，并开具了非税收入一般缴款书。（2）农业银行存取款回单2张、湘阴828商务宾馆住宿登记表1张、身份证6张、普泰移动USIM卡3张、门面转让合同、门面转让协议1张、工商银行存取单5张、工商银行商友卡1张、欠条及身份证信息2张。（3）1-49码单6张。
18、原审被告人邓强、瞿进欣及上诉人瞿慧、黄学强、牟利权、瞿俊、牟方杰的供述及辩解。均对认定的犯罪事实供认不讳。
19、原审被告人邓强、瞿进欣及上诉人黄学强、瞿慧、牟利权、瞿俊、牟方杰的户籍资料及到案经过。其中到案经过分别证明①牟方杰于2016年8月8日主动到湖北省利川市公安局忠路派出所投案，8月13日由湘阴县公安局押回湘阴县看守所。②瞿进欣于2016年9月1日在灌云县精彩网吧上网时，被该县公安局网络警察大队抓获归案，9月7日由湘阴县公安局押回湘阴县看守所。③牟利权于2016年5月12日在长沙市被沅陵县公安局城东派出所抓获归案。
本院认为，原审被告人邓强、瞿进欣伙同上诉人黄学强、牟利权、瞿慧、瞿俊、牟方杰以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。
本案系共同犯罪，五上诉人及原审被告人瞿进欣在原审被告人邓强的邀集下参与犯罪，根据本案的赃款分配及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中所起的作用，原审被告人邓强起组织、策划作用，起了主要作用，系主犯，应按照五上诉人及原审被告人所参与的全部犯罪处罚。其余原审被告人、上诉人在共同犯罪中确均系受邓强邀集，且赃款分配少，在共同犯罪过程中所起作用较小，系从犯。对上诉人黄学强、牟利权提出其系从犯的上诉意见本院予以支持。
关于上诉人牟方杰、瞿俊及上诉人黄学强的辩护人提出本案不应定性为诈骗罪的意见。经查，本案经原审被告人邓强提议，与其他原审被告人及上诉人商量策划后，流窜多地，以虚假身份租赁门面，假装经营生意，以赌博的形式，骗取当地地下六合彩庄家及写单人员信任，使对方陷入错误认识，收受上诉人一伙投注的飞单，并采取“输跑赢要”的方式，骗取对方财物，主观上具有非法占有故意，故本案完全符合诈骗罪的构成要件。对上诉人牟方杰、瞿俊及上诉人黄学强的辩护人的意见本院不予采纳。
关于上诉人瞿俊及上诉人黄学强的辩护人提出本案的诈骗犯罪金额只应认定为201000元，而上诉人一伙所输的24万余元不应认定为诈骗犯罪金额的意见。经查，原审被告人邓强一伙有虚构事实、隐瞒真相的行为，但其目的是为了骗取地下六合彩写单人员、庄家的信任，同意让其以报“飞单”的形式参与地下六合彩赌博活动，骗取他人钱财。本案中所提的地下六合彩活动本质是赌博违法行为，其不应受到法律的保护，虽然原审被告人邓强一伙的赖账行为有可能给地下六合彩写单人员、庄家造成一定的“损失”，但该“损失”是违法所得，属非法利益，不能认定为诈骗犯罪金额，也不受法律保护。故一审认定上诉人一伙以欺骗方法赖掉所输赌债为诈骗犯罪金额错误，二审应予纠正。
上诉人牟方杰主动投案，到案后能如实供述犯罪事实，是自首，应对其从轻处罚，原审被告人邓强、瞿进欣及各上诉人到案后，能如实供述犯罪事实，属坦白，可对其从轻处罚。上诉人黄学强、牟利权在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。
刑事诉讼中的“一事不再理原则”，是指对同一犯罪行为不能实施两次以上的刑事处罚，而不是针对一个行为实施行政处罚后就不能对行为人追究刑事责任。根据最高人民法院批复规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。原审被告人邓强因在湖南省宁乡与钟某1赌博的行为受到了行政处罚，人民法院再以诈骗罪对原审被告人邓强判处刑罚，不违反“一事不再理”原则。原审被告人邓强因赌博被行政拘留的十五日，可依法折抵刑期。原审被告人邓强、瞿进欣及上诉人黄学强、牟利权、瞿慧、瞿俊、牟方杰利用赌博非法所获利201000元应依法予以追缴，上交国库。
本案第1、3、5起及第2起中4月9日向陈某2行骗的犯罪事实，上诉人一伙已经开始实施犯罪，但因意志以外的原因没有骗取到他人钱财，系犯罪未遂，应比照既遂犯减轻处罚。
对于各上诉人提出一审量刑过重的意见。经查，一审认定诈骗犯罪金额错误，本案的诈骗犯罪金额应该是上诉人一伙实际骗取的201000元；且一审认定五上诉人及原审被告人瞿进欣系本案主犯不妥，没有考量本案的犯罪手段及危害后果等有关因素，导致量刑过重，二审依法予以纠正，对各原审被告人及上诉人的量刑作出调整。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624刑初21号刑事判决对原审被告人邓强、瞿进欣及上诉人黄学强、牟利权、瞿慧、瞿俊、牟方杰的定罪部分；
二、撤销湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624刑初21号刑事判决对原审被告人邓强、瞿进欣及上诉人黄学强、牟利权、瞿慧、瞿俊、牟方杰的量刑部分；
三、原审被告人邓强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳四万，余款限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2020年5月11日止，抵除被行政拘留的15日，刑期实际截止日期为2020年4月26日）。
四、上诉人黄学强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2019年3月11日止）。
五、上诉人牟利权犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2019年3月12日止）。
六、上诉人瞿慧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2018年5月11日止）。
七、上诉人瞿俊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2018年3月11日止）。
八、上诉人牟方杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月8日起至2018年2月7日止）。
九、原审被告人瞿进欣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月1日起至2018年2月28日止）。
十、对湖南省湘阴县公安局在侦查过程中扣押的违法所得人民币十万元应依法予以没收，上缴国库；对原审被告人邓强、瞿进欣及上诉人黄学强、牟利权、瞿慧、瞿俊、牟方杰诈骗获得的余下赃款人民币十万零一千元继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 黎小忠
审判员 陈 敏
审判员 黄启宇
二〇一七年十月三十日
书记员 杨晓磊