广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终454号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司。住所地：汕头市澄海区西华路金融大厦*楼。
负责人：杜绍嘉，经理。
委托诉讼代理人：刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石翀，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈恋，女，1958年出生，汉族，住广东省惠来县。
委托诉讼代理人：洪耿峰，广东昊良律师事务所律师。
原审被告：陈受雄，男，1969年出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司溪南营销服务部。住所地：汕头市国道324线澄海区溪南工业区下岱美路段西侧溪南机动车驾驶员培训班铺面*****号单元。
负责人：林泽枫。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈恋及原审被告陈受雄、中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司溪南营销服务部（以下简称溪南营销服务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2017）粤5224民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.驳回陈恋的抚养费损失诉求；2.驳回陈恋的住宿费损失诉求；3.驳回陈恋的护理费损失诉求；4.对（2017）粤5224民初486号民事判决中抚养费3103.7元、住宿费3404.5元、护理费18587.48元依法进行改判；5.由陈恋承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：抚养费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第28条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中已经明确查明陈恋“已达退休年龄，未能举证证明其工作收入情况”，也就是说陈恋因自身已经超出退休年龄又无证据证实自身确实因交通事故受伤导致相应的劳动能力丧失的收入减少损失，根本不能证明自身对其父亲陈××仍有抚养能力负担相应的抚养义务。为此，保险公司不认可其该部分诉求，请法院直接依法驳回。住宿费部分，人身损害赔偿解释第23条规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。”本案中陈恋作为交通事故受害人，一直住院治疗，并无任何不能住院的情况，为此保险公司请求二审法院直接驳回其住宿费损失的诉求。护理费部分，人身损害赔偿解释第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中陈恋并未向法院提交任何的证据材料证实其住院治疗期间存在雇佣护工进行陪同护理的事实，并因此产生相应的护理费支出损失，为此保险公司不认可其护理费的诉求，请求二审法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。即使二审法院认为确需补偿陈恋的护理费损失，也应当区分对待陈恋护理期限内住院与非住院之间的计算标准，一审判决直接认定按78888元/年为标准计算明显错误。
陈恋辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确。保险公司的上诉理由不成立，请求缺乏依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈受雄述称，同意上诉内容。
溪南营销服务部未作陈述。
陈恋向一审法院起诉请求：1.判令保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额内赔偿陈恋损失110000元，超出责任限额部分36012.46元由溪南营销服务部赔偿，陈受雄对保险公司、溪南营销服务部承担的赔偿数额负连带清偿责任；2.本案诉讼费用由保险公司、陈受雄、溪南营销服务部承担。
一审法院认定事实：2016年9月28日07时50分，陈受雄驾驶粤Ｄ×××××号轻型厢式货车从惠来县溪西镇经隆甲线往甲子镇方向行驶，途至岐石镇览表村路段（即S338线10KM+850M）处，在与对向车辆会车时，采取措施不当，追尾碰撞同向在前由陈恋骑踏的自行车，造成陈恋受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，陈恋被送往汕头市第二人民医院住院治疗，入院诊断为：1.左肩胛骨粉碎性骨折；2.左锁骨中外1／3粉碎性骨折。于2016年10月29日出院。出院医嘱：1.骨折愈合前左上肢暂不负重，建议休息、康复锻炼1年。2.门诊康复医师指导下继续左肩功能康复锻炼。3.每月复查X线，不适随诊。4.骨折愈合后1年返院取出左锁骨、左肩胛骨内固定物。5.定期复查、不适随诊。6.加强护理、营养支持。2016年10月10日，惠来县公安局交通警察大队作出揭（公）交[惠来]认字[2016]第4452282016B00190号《道路交通事故认定书》，认定陈受雄承担此事故全部责任，陈恋无责任。经惠来县公安局交通警察大队对陈恋的伤残情况委托司法鉴定，广东华民司法鉴定所于2016年12月12日出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.陈恋伤情评定构成十级伤残。2.需后续治疗费共16000元；康复费2000元。3.护理期75日，营养期60日（建议：住院期间31日配护理人员2名/日；之后44日配护理人员1名/日。营养期内增加营养费共1200元）。
陈受雄系粤Ｄ×××××号轻型厢式货车的所有人及驾驶人,该车分别在保险公司、溪南营销服务部投保了交强险和机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），交强险的责任限额为122000元，其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元；商业三者险责任限额为500000元，不计免赔。本案交通事故发生在保险期间。
事故发生后，陈受雄垫付陈恋医疗费57135.79元;保险公司垫付陈恋医疗费10000元。
陈恋为居民户口家庭户,属农业户口。陈恋有父亲陈××（1930年出生)需要抚养,陈××共生育陈恋及陈××二人。
一审法院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷。惠来县公安局交通警察大队对本次事故作出的揭（公）交[惠来]认字[2016]第4452282016B00190号《道路交通事故认定书》，认定陈受雄承担此事故全部责任，陈恋无责任。事实清楚，责任分明，一审法院予以采信。一审法院因此确定陈受雄负本事故的100%责任，即陈恋的经济损失,陈受雄应依法全部给予赔偿。
广东华民司法鉴定所对陈恋作出的《法医临床司法鉴定意见书》，经交警部门委托，一审法院予以采信。
陈恋在本次交通事故中遭受的各项经济损失，一审法院认定如下：1.医疗费。陈恋的医疗费，提供的医疗费收据二单，其中一单为住院费用收据73135.79元予以认定，另一单为2017年1月13日的门诊收据263.04元，陈恋未能提供证据证明用于本次事故受伤检查用药，不予认定。陈恋医疗费73135.79元，其中陈受雄垫付57135.79元，保险公司垫付10000元，应予抵除，抵除后陈恋医疗费损失为6000元。2.住院伙食补助费。陈恋住院31天，按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称标准）的伙食补助费100元/天计算，陈恋住院伙食补助费为3100元。3.误工费。陈恋已达退休年龄，未能举证证明其工作收入情况，其请求误工费，一审法院不予支持。4.护理费。医疗机构建议陈恋护理期75日,住院期间日配护理人员2名，44日配护理人员1名,护理费可按照标准其他服务业年平均工资计算，为78888元/年÷365天×31天×2人＋78888元/年÷365天×44天×1人＝22909.93元,陈恋请求按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》其他服务业年平均工资计算为18587.48元,可予照准。5.营养费。根据医疗机构的医嘱及鉴定机构的建议，陈恋请求营养费1200元，予以支持。6.交通费。陈恋主张交通费2000元,提供的交通费票据，除一单乘车人为其女儿吴××外,余交通费票据不能证明陈恋及其必要的陪护人员因陈恋就医所产生的费用,故其请求2000元的交通费不予认定，但鉴于陈恋就医必然发生交通费，酌定交通费为500元。7.住宿费。陈恋提供住宿费9单，其中一单住宿人为吴杰强，陈恋未举证证明吴××与陈恋的关系，该单住宿费为108元，不予认定，余8单为陈恋直系亲属的住宿费用共3404.5元，予以认定。8.后续治疗费:陈恋在骨折愈合后需取出左锁骨、左肩胛骨内固定物，后续治疗费为必然发生的费用，鉴定机构评定后续治疗费为16000元，予以认定。9.康复费：鉴定机构评定康复费2000元，予以认定。10.残疾赔偿金。陈恋为农业户口，残疾赔偿金按标准受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，即14512.2元/年×20年×10%=29024.4元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发〔2010〕23号）第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，陈恋有父亲陈龙香需要扶养，应将其生活费计入残疾赔偿金。陈××已上75岁，扶养年限按5年计算，扶养费按标准根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算,即12414.8元/年×5年×10%÷2人=3103.7元。残疾赔偿金共计29024.4元+3103.7元=32128.1元。11.精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，确定精神损害的赔偿数额，要综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等诸多因素,结合本案实际，陈恋主张精神损害抚慰金8000元，数额偏高，一审法院酌定为5000元。上述各项合计87920.08元。
根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条:“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，保险公司承保了事故车辆的交强险，本案先由保险公司在交强险的责任限额内赔偿陈恋的经济损失，保险公司交强险的医疗费用赔偿限额10000元已垫付赔偿，故陈恋的损失由保险公司在死亡伤残赔偿限额内110000元赔偿。
另陈受雄称通过银信部门转给陈恋女儿吴××三次款项共6000元用于陈恋的医疗费，其提供的证据不能证明与陈恋女儿吴××存在关联，陈恋当庭也予以否认，一审法院不予认定。对该款及本案垫付的医疗费，陈受雄可另觅途径主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿陈恋的精神损害抚慰金、护理费等损失87920.08元。二、陈受雄对上述赔偿款承担连带清偿责任。三、驳回陈恋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3220.24元，由陈恋负担1222.24元，中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司负担1998元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。
关于被扶养人生活费问题。已达退休年龄的人劳动能力一般是有所减弱而非全部丧失。陈恋定残时58周岁，现没有证据证明陈恋在本案事故发生前已全部丧失劳动能力和扶养能力，故一审判决赔偿义务人赔偿被扶养人生活费并无不当，本院予以维持。保险公司上诉请求驳回陈恋的被扶养人生活费损失诉求的理由不成立，本院不予支持。
关于住宿费问题。人身损害赔偿解释第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”陈恋受伤后到外地治疗，受害人本人虽能住院，但陪护人员仍必须支出住宿费，依照上述规定，对陪护人员住宿费的合理部分应予赔偿。一审判决依据陈恋提供的8单发票，认定陪护人员（陈恋的直系亲属）住宿费3404.5元，并无不当，本院予以维持。保险公司上诉请求驳回陈恋的住宿费损失诉求的理由不成立，本院予以驳回。
关于护理费问题。人身损害赔偿解释第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”鉴定机构出具的华民司鉴所［2016］临鉴字第415号鉴定意见书评定护理期75日（建议住院期间31日配护理人员2名/日，之后44日配护理人员1名/日），陈恋是农村居民，当事人没有提供证据证明护理人员收入状况或雇佣护工支出报酬的数额，故陈恋住院期间护理费可参照其他服务业平均工资计算，出院后一般应认定为受害人的家属或近亲属护理而参照农、林、牧、渔业平均工资计算护理费。本案护理费为17739.27元（78888元/年÷365天/年×31天×2名/日+35995元/年÷365天/年×44天）。一审判决按其他服务业平均工资计算陈恋出院后护理费不当，本院予以纠正。保险公司请求改判护理费的理由部分成立，本院对有理部分予以支持。陈恋没有提供证据证明其住院期间雇佣护工陪护并不会导致本案护理费数额不能确定，故保险公司主张将该举证不利的结果归于陈恋、请求驳回陈恋的护理费损失诉求的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本案陈恋的损失为医疗费6000元、住院伙食补助费3100元、护理费17739.27元、营养费1200元、交通费500元、住宿费3404.5元、后续治疗费16000元、康复费2000元、残疾赔偿金32128.1元、精神损害抚慰金5000元，合计87071.87元。保险公司交强险医疗费用赔偿限额10000元已支付给陈恋，故由保险公司在交强险伤残赔偿限额110000元范围内赔偿陈恋87071.87元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销惠来县人民法院（2017）粤5224民初486号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分；
二、变更惠来县人民法院（2017）粤5224民初486号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿陈恋87071.87元。
三、陈受雄对上述赔偿款承担连带赔偿责任。
四、驳回陈恋的其他诉讼请求。
五、驳回中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3220.24元，由陈恋负担1300元，中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司负担1920.24元。二审案件受理费427.39元，由陈恋负担15元，中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司负担412.39元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 陈树城
代理审判员 李翠梅
二〇一八年八月十四日
书 记 员 徐少婷
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。