黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终783号
上诉人（原审原告）：唐宇，女，汉族，1986年1月27日出生，个体，现住佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：李振宏，黑龙江中殿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江浩盈房地产开发有限公司，住所地佳木斯市向阳东区联盟路1号。
法定代表人：王平，公司经理。
委托诉讼代理人：吕立军，公司职工。
委托诉讼代理人：张浩，公司职工。
上诉人唐宇因与被上诉人黑龙江浩盈房地产开发有限公司（以下简称浩盈公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐宇上诉请求：1、请求依法撤销佳木斯市向阳区人民法院作出的（2018）黑0803民初340号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对于本案事实的认定清楚准确。被上诉人存在多次、连续的违约。双方对于退还房款事宜多次签订协议，被上诉人一直违约，没有还清上诉人的银行贷款。二、被上诉人的违约行为并不是在上诉人起诉时才开始，而是自2014年7月31日就已经开始。虽然被上诉人不断的通过《协议》、《承诺书》等向后拖延时间，但其违约行为是持续性的、不间断的。而且，违约行为至今未停止。一审法院判决被上诉人赔偿上诉人违约金的起始时间自2017年11月4日开始是错误的，应当从被上诉人第一次违约时开始计算其承担违约责任的起始时间。三、计算违约金应当根据法律规定或双方约定。根据双方签定的《协议》可以确定，被上诉人与上诉人约定，如果被上诉人违约，承担违约责任的方式为向上诉人支付双倍的剩余按揭贷款。人民法院对于上诉人据此提出的违约金诉请应当予以支持。四、被上诉人通过违约，缓解了其资金不足的问题，如果按照普通的民间借贷计算，被上诉人应付的利息也要远远高于双方协议中关于违约金所约定的数额。
浩盈公司辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。原审认定上诉人与被上诉人签订的《协议》合法有效，对被上诉人的违约行为原审法院同样作出了事实认定，在此基础上，原审法院充分考虑了双方的履约过程和事实本质，作出了原审判决内容，该判决内容符合客观事实，具有相应的法律依据，判决结果均维护了双方当事人的合法权益，并无不当之处。二、原审法院认定违约金的起算时间、计算方式和数额符合法律规定。1、关于违约金的起算时间，上诉人认为应当从第一次违约时开始计算无事实和法律依据。虽然被上诉人与上诉人签订过多份协议，对还款时间多次约定延长，但均是双方真实意思表示，每次签订协议的行为对之前发生的纠纷应视为一种解决，且被上诉人在协议履行过程中向上诉人支付了相应的补偿。所以，在最后一份协议之前的所有事项已经解决完毕，不存在任何争议，上诉人无权要求被上诉人支付违约金。2、关于违约金的计算方式和金额，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，对于当事人约定的违约金，人民法院有权进行调整。本案中，双方的纠纷仅限于房款的占有，并无其它损失，法院以银行贷款利息作为占用资金损失对违约金进行调整符合客观事实。
原审原告唐宇向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付未结清贷款本金1726279.54元及违约金1726279.54元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月3日，原被告签订《商品房买卖合同》，双方约定：原告购买被告开发的位于佳木斯市××区环路社区文化××白金××楼（××）房屋，建筑面积498.58平方米，总价款3880000元。合同签订后，原告交纳首付款1940000元，于2013年10月8日与中国农业银行股份有限公司佳木斯顺和支行签订《个人购房担保借款合同》，贷款金额1940000元用于支付剩余房款。由于被告未能按约定期限交付房屋，原告于2014年8月1日向被告发出《解除合同通知书》，被告同意解除合同，并于2014年11月20日与原告签订解除合同《协议》，约定“被告在2015年6月30日前将原告已交首付款和先前原告支付银行的贷款本息返还给原告，对原告尚欠银行按揭贷款由被告负责返还给银行，并一次性赔偿原告43844元。从2014年11月21日起至2015年6月20日止，被告每月补偿原告40000元。双方在2015年6月30日前办理退房手续。”因被告未履行合同义务，于2015年9月9日给原告出具承诺书，“保证在2015年10月30日前返还首付款1940000元，以及原告已交给银行按揭款项，如被告再次违反承诺，自愿赔偿原告违约金1940000元。”此后双方于2016年7月27日、2016年12月7日分别签订两份延期还款协议，后一份协议主要内容为：“由于被告未能按期结清银行按揭贷款，原告同意将按揭贷款结清时间延长至2017年11月3日前，剩余按揭款项未结清前，被告同意每月支付原告20000元作为偿还银行按揭贷款本息和对原告的补偿金。若被告违约，自愿赔偿原告所剩银行按揭贷款总额的罚款，即向原告双倍返还所欠银行按揭贷款总额作为违约金（未按时支付或拒绝支付，均视为违约）。如被告拖延导致原告无法退回已交的产权相关费用，被告承担此费用并全部退还给原告。若被告还清按揭贷款，原告必须配合在15天内办理退房相关手续，并将产权归还被告，否则，原告应承担由此给被告所造成的一切损失。”
一审法院认为，本案争议焦点为：1、《商品房买卖合同》、《解除合同通知书》和《协议》的效力；2、浩盈公司是否构成违约；3、应否调整《协议》约定的赔偿金数额。（一）关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，唐宇与浩盈公司在《商品房买卖合同》不能履行的情况下，经协商一致终止合同，重新达成清理补偿《协议》，约定“被告在2015年6月30日前将原告购房首付款及原告已偿还银行的贷款本息返还给原告，尚欠银行贷款由被告负责偿还。”协议签订后，因被告的过错未能按约还款，经双方充分协商，两次续签延期还款协议，重新约定“若被告违约，自愿赔偿原告所剩银行按揭贷款总额的罚款，即向原告双倍返还所欠银行按揭贷款总额作为违约金。”从上述约定来看，内容具体明确，不存在违反法律规定或损害他人合法利益的情形，该《协议》是双方真实意思表示，是在自愿、平等基础上建立的民事合同关系，是对自己权利义务的合法处分，双方均应依约履行。（二）关于浩盈公司是否构成违约问题。原被告签订《商品房买卖合同》后，因被告未能按期交付房屋，经双方协商同意解除了合同，被告给予原告一定经济补偿。同时双方又签订协议，约定被告限期返还原告购房首付款和原告偿还银行的贷款本息，由被告负责提前偿还银行剩余贷款。因被告违约，向原告作出“如再次违反承诺，自愿赔偿原告违约金1940000元的书面承诺。”此后双方又两次签订延期还款协议，后一份协议约定“若被告未按时支付或拒绝支付均视为违约，被告按所欠银行按揭贷款总额，双倍赔偿原告违约金。但被告在约定期限内仍未还清银行贷款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从上述被告拒绝还款的行为可以认定被告已构成违约。被告辩称，因原告有个人消费贷款未还清，不能解除房屋抵押合同，无法办理提前还贷，被告不存在违约。本院认为，2016年12月7日《协议》第五条约定：“若被告还清按揭贷款，原告必须配合15天内办理退房相关一切手续，并将产权归还被告。否则，原告应承担由此给被告所造成的一切损失。”依该约定，按照履行先后顺序，先由被告还清银行贷款，再由原告在15日内协助被告办理退还购房手续等，如不履行义务，承担违约责任。因此，原告个人消费贷款是否还清并不影响被告履行还清贷款的义务，双方没有关联性；关于是否原告还清个人消费贷款后，银行才能解除抵押合同否则无法提前还贷问题。根据合同相对性原则，原告与银行之间的约定，与被告无关，被告只需按照与原告之间的约定，将所欠银行贷款存入原告开立的还贷账户即可，故被告的抗辩理由既无法律依据，又无银行文件规定，不予采信。综上，被告怠于还款的行为致使还款期限多次延长，其行为已构成恶意违约。（三）关于应否调整违约金数额问题。设立违约金的目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。关于违约金的性质，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，违约金不但有损失补偿的功能，还具有惩罚性，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。本案中，原被告在2016年12月7日签订的《协议》中明确约定了违约产生的损失赔偿额的计算方法，该约定体现了双方意思自治，因被告未按约结清银行贷款，应按约定承担违约责任。本案被告作为企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的违约金应是双方真实意思表示，该约定显然含有确保按时还款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。因被告存在恶意拖延及拒绝履约的行为，可适用惩罚性违约条款支持原告合理部分的违约损失。被告辩称，违约金主要用作弥补经济损失，原告没有实际损失，即使约定了违约金，应根据客观情况调整。违约金应以原告实际损失为基础，本案中，被告占用银行贷款资金期间，每月向原告账户支付银行贷款本息15000元用于偿还贷款本息，并赔偿原告违约金5000元，因此原告并无直接损失。至于被告逾期偿还贷款给原告造成的实际损失是多少，双方当事人均未能提供证据予以证明，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告应当提供证据证明违约金约定的合理性、可得利益损失以及被告占用银行资金所获取的预期利益等。虽然原告未能举证证明其存在经济损失，但按照《协议》约定，被告仍需承担违约责任。由于原告主张的违约金明显过高，如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利，因此，被告提出调整违约金，法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整。结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，综合考量违约金的合理性，违约金计算方法可按原告起诉之日尚欠银行贷款本金1726279.54元，从被告违约之日起至贷款全部还清为止，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准酌情调整。综上所述，违约造成的损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。《商品房买卖合同》解除后，原被告在自愿基础上签订《协议》，达成损失赔偿条款系双方建立的民事合同关系，其合理部分应予以支持。按照《协议》约定，被告还清贷款后，原告应协助办理退房手续和解除抵押手续，为减少讼累，及时解决当事人的纷争，应一并处理较妥。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1、被告黑龙江浩盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起10内，全部还清原告唐宇在银行《个人购房担保借款合同》的贷款本息，并赔偿唐宇违约金（以本金1726279.54元，从2017年11月4日起至贷款本息全部还清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.9%计算）；2、原告唐宇在被告黑龙江浩盈房地产开发有限公司还清银行贷款后15日内，协助被告办理退房手续和房屋抵押手续。案件受理费20337元，减半收取计10169元，由黑龙江浩盈房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人多次签订还款协议，后一份协议是对之前协议的变更，双方约定内容应以最后签订的协议为准。双方于2016年12月7日签订的最后一次《协议》约定，若被上诉人未于2017年11月3日前偿还上诉人所欠银行按揭贷款总额，则向被上诉人双倍返还所欠银行按揭贷款总额，作为违约金。截至上诉人一审起诉时，尚欠银行贷款1726279.54元，按双方约定被上诉人除偿还全部银行按揭贷款外，还应向上诉人支付1726279.54元作为违约金。双方约定的违约金数额明显过高，且被上诉人申请法院予以调整，法院依法有权调整。但原审法院将计算违约金的利率调整为中国人民银行同期同类贷款年利率4.9%过低，被上诉人占用银行贷款的行为属于利用了上诉人唐宇的信用，变相获得银行贷款资金。由于被上诉人一直未偿还上诉人贷款，导致上诉人名下存在巨额贷款，给上诉人生活带来诸多不便，损失的是上诉人的信用价值。本院认为计算违约金的利率标准应参照民间借贷相关司法解释规定的年利率24%并扣除被上诉人应偿还银行贷款年利率4.9%，实际为19.1%的年利率为宜。
综上所述，唐宇的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初340号民事判决第二项；
二、变更佳木斯市向阳区人民法院（2018）黑0803民初340号民事判决第一项为被上诉人黑龙江浩盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告唐宇偿还在其名下《个人购房担保借款合同》的贷款本息，并赔偿唐宇违约金（以本金1726279.54元，从2017年11月4日起至贷款本息全部还清时止，按照年利率19.1%计算）。
一审案件受理费20337元，减半收取10169元，由黑龙江浩盈房地产开发有限公司负担5898元，唐宇负担4271元。二审案件受理费20337元，由黑龙江浩盈房地产开发有限公司负担11795元，唐宇负担8542元。
本判决为终审判决。
审判长 姜广武
审判员 程 磊
审判员 何 璇
二〇一八年八月二十一日
书记员 韩文曲