青海省海北藏族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）北刑终字第17号
原公诉机关青海省门源回族自治县人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人）余某某，男，汉族，个体工商户。系本案被害人。
附带民事诉讼被告人王某某，男，汉族，初中文化，个体工商户。2015年4月16日因涉嫌故意伤害罪被门源县公安局取保候审，2015年5月14日被门源县检察院取保候审，同年7月30日被门源县人民法院取保候审。
门源回族自治县人民法院审理门源回族自治县人民检察院指控被告人王某某犯故意伤害既附带民事诉讼原告人（上诉人）余某某提起附带民事诉讼一案，于2015年10月15日作出（2015）门刑初字第26号刑事附带民事判决书，以原审被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三，缓刑四年；赔偿附带民事诉讼原告人余某某各项经济损失36315.85元；驳回附带民事诉讼原告人余某某的其他诉讼请求。宣判后，附带民事诉讼原告人余某某不服，向本院提起上诉。刑事附带民事诉讼被告人王某某在法定期限内没有提出上诉，人民检察院亦未提出抗诉，原审判决的刑事部分在上诉、抗诉期满后已发生法律效力。
本院受理后，认为符合法定开庭程序，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案，附带民事诉讼原告人余某某，附带民事诉讼被告人王某某庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决书认定，2014年12月8日23时许，余某某酒后到门源县浩门镇西大街被告人王某某经营的新华商行买东西时踢了店门与王某某发生口角，后余某某离开，十几分钟后，余某某第二次进入新华商行，在店内用拳头砸柜台玻璃并与王某某发生争吵，双方撕打在一起，王某某将余某某拉出店外按倒在地上，朝余某某的脸部打了两拳，双方相互掐住对方的脖子，后王某某从地上爬起来，用右脚朝余某某的肋部踢了一脚，后王某某进入新华商行并报警，余某某则起身离开。后余某某又返回新华商行第三次进入店内与王某某发生争吵。经鉴定余某某左侧胸腹部遭受钝性外力作用致腹内脏器脾破裂，其伤情属重伤二级。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、刑事部分证据
1、现场勘查笔录、现场示意图、案发现场照片证实：勘查时间为2014年12月8日23时30分至2014年12月9日00时14分，地点为浩门镇西大街新华商行，并对现场拍照9张；
2、辨认笔录证实：被告人王某某经辨认指出浩门镇西大街新华商行门口西侧的台阶处是当时打伤余某某的现场；
3、门公（刑）鉴（法临）字（2015）008号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：被害人余某某损伤程度属重伤二级；
4、门源县公安局鉴定意见通知书证实：2015年1月13日和15日分别将被害人余某某损伤程度通知被告人王某某及被害人余某某，二人就鉴定意见没有提出异议，也没有申请重新鉴定；
5、被告人王某某供述证实2014年12月8日晚上23时左右，其在店里看电视时，看见金店的老板（余某某）踢其店门，并拉开门进到了店里，其对他说，你进不来应该敲门，余某某没什么反应，他出去的时候在骂其，过了十几分钟，余某某又进来，并用拳头砸柜台玻璃，其让余某某出去，他不出去，并拿起一箱旺仔牛奶朝其砸了过来，害怕余某某继续砸东西，其从柜台走了出去，双方相互撕扯着对方衣领到了商店门外面，其将余某某按倒在地上，朝他的脸部打了两拳，其从地上爬起来，用右脚朝他的肋骨处踢了一脚，其进到店里报了警，刚打完电话，余某某又进到店里边，朝其的店门又踏了一脚，并拿起一箱蒙牛牛奶砸其，其接住了牛奶，然后相互撕住对方的衣服，余某某从冰柜外面爬到了柜台里边，然后双方倒在地上，其朝他的脸部打了几拳，余某某也朝其的脸部打了几拳，并在其肚子上踢了几脚，余某某仰面朝上躺在地上撕住其，其跪在他的右侧，让他放手他不放手，就这样一直撕着对方直到民警进来劝开。余某某酒后三番五次进店闹事，并拿东西砸其，然后就发生了打架行为，事后其三次带礼品去看余某某，期间支付了6万元医药费的事实；
6、被害人余某某的陈述证实：其酒后到王某某经营的新华商行买烟，门打不开，其用脚踢了一下店门，王某某开始骂人，其也回骂了几句，王某某在柜台里面朝其的胸口捣了一拳，其就出去了。出去后到三禾烟酒买了一包烟往回走，想着买烟受气了又进到新华商行去理论，进店后，王某某将其拉到门口的台阶下，用拳头打了其的胸部，用脚踢了其的肋骨和腹部，后进到店里，其站在柜台外面，王某某在柜台里面隔着柜台打其，用拳在其的脸上打了两拳，其拿了店里的一个盒子朝王某某扔了过去，王某某拉着其的衣服从柜台外面拉到了柜台里面，用手掐住其的脖子，然后派出所的就来了的事实；
7、青海大学附属医院出院证证实：被害人余某某从2014年12月9日住院到2014年12月29日出院，共住院20天的事实；
8、住院收费票据一张证实：被害人余某某住院期间医药费为46829.61元，门诊收费票据9张合计674.18，上述共计47503.79元的事实。
此外，公诉机关还向法庭宣读了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
受案登记表、立案决定书、被告人户籍证明等分别证明：案件的来源、对被告人采取强制措施的时间及其自然身份情况等。
二、民事部分的证据
附带民事诉讼原告人余某某提供的证据：
1、个体工商户营业执照一份：经营者姓名为涂迎春；门源县义务教育毕业证书一份证明：余某某之子余康于2008年8月至2014年6月就读于门源回族自治县第一小学；
2、流动人口婚育证明一份证明：门源回族自治县浩门镇康乐路社区居民委员会于2012年8月1日、2013年3月18日、8月8日、2014年3月4日、8月15日、2015年3月18日共六次对现居住地的查验记录；
3、伤残等级及误工期等鉴定意见书证实：被害人余某某伤残属七级伤残，因损伤所致的误工期为90-120日，护理期为30-60日，营养期为60-90日的事实；
4、青海昆仑司法鉴定中心出具的增值税普通发票一张证实：伤残等级鉴定费用合计1900元。
被告人王某某及其委托代理人提供的证据：收条4份证实：先后向余某某支付医药费等60000元的事实。
上述证据经当庭举证、质证，均查证属实。且被告人王某某及其辩护人对被害人余某某的合理医疗费用等没有异议，本院予以确认。
除上述证据外，附带民事诉讼原告余某某庭后向法庭提交下列证据：
1、余某某在青海大学附属医院门诊收费票据四张，共计259.05元；（四张票据开票日期2014年12月9日）
2、交通费、加油票据5张证明：交通费用分别为余某某2015年1月9日西宁至门源新空调硬卧票价69.50元，余某某2015年1月14日西宁至门源二等座票价30元，余五妹2014年12月29日西宁至门源无座票价30元，加油票据一张为360元，开票时间2014年12月12日，一张为200元，开票时间2014年12月17日，上述合计789.5元；
3、房屋租赁合同两份，出租人青海门源旭红商贸公司，承租人涂迎春（其中第一份租赁合同期限为2011年7月18日至2014年7月14日，第二份租赁合同期限为2014年7月18日至2016年7月17日）；
4、涂迎春身份证明一份。
关于辩护人提出被告人王某某的行为不符合故意伤害罪的构成要件，应定性为过失伤害的辩护意见。
经查，在案证据中被告人王某某供述“……其将余某某按倒在地上，朝他的脸部打了两拳，其从地上爬起来，用右脚朝他的肋骨处踢了一脚……”，被害人余某某陈述“……王某某将其拉到门口的台阶下，用拳头打了其的胸部，用脚踢了其的肋骨和腹部……”。对此，被告人王某某用脚踢余某某肋骨和腹部时余某某已倒在地上，被告人踢打余某某的行为具有明显的故意伤害行为，不存在意外失手或其他情形，且这种伤害行为造成被害人重伤，不论被告人王某某对被害人构成伤害是否有明确的认识和追求，不影响被告人故意伤害行为的构成。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出本案的被害人余某某对本起案件的发生存在一定的过错责任，被告人王某某如实供述，事后积极救治伤者，积极赔偿，具有认罪、悔罪的态度，可以从轻处罚的辩护意见；原告余某某属于农村户口，相关赔偿标准应按当地农牧民人均纯收入标准计算的意见的辩护意见。
经查，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中被害人余某某系酒后与被告人王某某发生矛盾，余某某先后三次进入店内与被告人王某某发生争执并互相厮打在一起。故余某某对本案的发生存在一定过错，理应承担相应的责任。因此，辩护人的该项辩护意见成立，本院予以采纳。
另查，案发后被告人能够如实供述自己的犯罪事实，事发后被告人王某某积极全额赔偿被害人医疗费，在庭审中具有明显的认罪、悔罪态度。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。故辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。在案证据能够证明原告余某某虽为农村户口，但考虑其系个体工商户，并没有以务农为生，其居住地和主要收入来源地均在城镇，在门源县浩门镇已连续居住生活达一年以上，子女就读于当地学校，故确定原告余某某的有关损害赔偿费用按本地城镇居民的标准计算。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款并参照青海省2014年度人身损害赔偿计算标准及余某某提供的民事证据，确定附带民事诉讼原告人余某某的损失为：
1、医疗费47503.79元。青海大学附属医院住院收费票据一张证明住院期间医药费为46829.61元，门诊收费票据9张合计674.18，上述共计47503.79元。（关于余某某庭后提交的4张以余仁青名字交纳的门诊费259.05元的票据与余某某的名字不相符，所以本院不予支持。）
2、交通费590元。本院结合原告的提供的票据，酌情予以支持。原告提供的三张火车票中，一张30元的动车组车票与被害人就医地点、时间、人数相吻合，本院予以支持。燃油费票据两张560元与被害人就医地点、时间、人数相吻合，本院予以支持。
3、误工费1068元。按1人20天，城镇居民人均可支配收入（年／人）即19499元÷365天1人20天=1068元。
4、护理费1068元。本案因没有医疗机构或者鉴定机构的明确医嘱意见，护理人员原则上为一人。因此，按1人20天计算，城镇居民人均可支配收入（年／人）即19499元÷365天1人20天=1068元。
5.住院伙食补助费650元。
6.必要营养费1000元。
以上合计为51879.79元。
原判认为，被告人王某某故意伤害他人身体致重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人在案发后能够自愿认罪，且附带民事诉讼原告人余某某对案发具有一定的过错，可酌情从轻判处。对于王某某的辩护人提出的王某某能够自愿认罪，本案的被害人存在过错的辩护意见，本院予以采纳。王某某的犯罪行为造成余某某重伤，应承担民事赔偿责任。余某某未提供误工、护理等相关证据，但考虑本案被害人的实际情况，其提出赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费的诉讼请求就合法合理部分，在法定的赔偿限额内本院予以支持。因此，赔偿费用为，医疗费47503.79元、交通费590元、误工费1068元、护理费1068元，住院伙食补助费650元，必要的营养费1000元，合计51879.79元。鉴于附带民事诉讼原告人余某某对引发本案存在一定过错，理应自行承担30%的过错责任，即承担15563.94元，王某某承担70%的民事赔偿责任，即承担36315.85元。关于伤残赔偿金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款之规定，不属于附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持；关于原告诉请的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款之规定，精神抚慰金不属于附带民事诉讼赔偿范围，故本院不予支持。关于鉴定费的诉请不属于因犯罪行为已经遭受的实际损失或必然遭受的损失，不属于刑事附带民事诉讼范围，本院亦不予支持。鉴于被告人王某某的犯罪情节、认罪、悔罪表现及对社会的危害程度，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十二条并参照青海省2014年度人身损害赔偿计算标准之规定，以被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；附带民事诉讼原告人余某某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费共计51879.79元由被告人王某某承担70%即36315.85元（被告人已赔偿60000元，超出23684.15元附带民事诉讼原告余某某应予以返还被告人王某某）。附带民事诉讼原告人余某某自行承担51879.79的30%即15563.94元；驳回附带民事诉讼原告人余某某诉请的残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费的诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人余某某以原审人民法院适用法律错误，导致被上诉人重罪轻判，民事赔偿严重背离事实，被上诉人应赔偿上诉人的全部经济损失为由提出上诉。
经审理查明，2014年12月8日23时许，余某某酒后到门源县浩门镇西大街被告人王某某经营的新华商行买东西因踢了店门与王某某发生口角，后余某某第二次进入新华商行，在店内用拳头砸柜台玻璃并与王某某发生争吵，双方厮打在一起，王某某将余某某按倒在地上，朝余某某的脸部打了两拳，双方相互掐住对方的脖子，此时，王某某从地上爬起来，用右脚朝余某某的肋部踢了一脚，随后王某某进入新华商行并报了警，余某某则起身离开。余某某又再次返回新华商行与王某某发生争吵。经鉴定余某某左侧胸腹部遭受钝性外力作用致腹内脏器脾破裂，其伤情属重伤二级。
证明以上犯罪事实的证据有原审人民法院经当庭举证、质证的证据有：
1、受案登记表；2、门源县公安局浩门镇派出所受案回执；3、2015年1月12日门源县公安局门公（浩）立字（2015）N7号立案决定书；4、2015年2月9日门源县公安局门公（浩）取保字（2015）N2号取保候审决定书、2015年5月14日门源县人民检察院门检刑保字（2015）7号取保候审决定书、门源县人民法院（2015）门刑保字第33号取保候审决定书证实，对王某某采取取保候审的强制措施；门公（浩）取保字（2015）N3号取保候审决定书证实对犯罪嫌疑人余某某采取取保候审的强制措施；5、门源县公安局浩门镇派出所作出的现场勘查笔录、现场示意图、案发现场照片；6、门源县公安局浩门镇派出所作出的辨认笔录；7、门源县公安局刑事科学技术室于2015年1月12日作出的门公（刑）鉴（法临）字（2015）008号法医学人体损伤程度鉴定意见书；8、门源县公安局鉴定意见通知书；9、被告人王某某于2014年12月9日、2015年1月13日、2015年6月11日的供述；10、被害人余某某2014年12月16日、2015年1月15日的陈述；11、青海大学附属医院出院证；12、住院收费票据一张证明；13、户籍证明证实，被告人王某某1978年10月29日出生等自然身份情况，被告人具有完全刑事责任年龄；14、收条4份证实，案发后被告人王某某去医院支付医药费60000元。
上述证据经原审人民法院当庭举证、质证，均查证属实，证据真实可靠、取证合法，证明有效，且证据之间相互印证，证实被告人王某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分足以认定。并在本院审理期间，原审被告人王某某、海北州人民检察院在法定期限内没有提出上诉和抗诉、判决已发生法律效力，本院应予确认。
对附带民事诉讼原告人余某某在二审提出上诉期间亦未提供新的证据来支撑其主张的事实，并经审查原审人民法院当庭所展示的附带民事诉讼证据有：
1、个体工商户营业执照一份，经营者姓名为涂迎春。门源县义务教育毕业证书一份，证明余某某之子余康于2008年8月至2014年6月就读于门源回族自治县第一小学。
2、流动人口婚育证明一份，证明门源回族自治县浩门镇康乐路社区居民委员会于2012年8月1日、2013年3月18日、2013年8月8日、2014年3月4日、2014年8月15日、2015年3月18日共六次对现居住地的查验记录。
3、伤残等级及误工期等鉴定意见书证实，被害人余某某伤残属七级伤残，因损伤所致的误工期为90-120日，护理期为30-60日，营养期为60-90日的事实。
4、青海昆仑司法鉴定中心出具的增值税普通发票一张，证实伤残等级鉴定费用合计1900元。
被告人王某某及其委托代理人提供的证据：收条4份，证实先后向余某某支付医药费等60000元。
上述证据经当庭举证、质证，均查证属实。且被告人王某某对被害人余某某的合理医疗费用等没有异议，本院予以确认。
除上述证据外，附带民事诉讼原告余某某庭后向原审人民法院提交如下证据：
1、余仁青在青海大学附属医院门诊收费票据四张，共计259.05元。（四张票据开票日期2014年12月9日）。
2、交通费、加油票据5张。证明交通费用分别为余某某2015年1月9日西宁至门源新空调硬卧票价69.50元，余某某2015年1月14日西宁至门源二等座票价30元，余五妹2014年12月29日西宁至门源无座票价30元，加油票据一张为360元，开票时间2014年12月12日，一张为200元，开票时间2014年12月17日，上述合计789.5元。
3、房屋租赁合同两份，出租人青海门源旭红商贸公司，承租人涂迎春（其中第一份租赁合同期限为2011年7月18日至2014年7月14日，第二份租赁合同期限为2014年7月18日至2016年7月17日）。
4、涂迎春身份证明一份。
附带民事诉讼原告人余某某以原审附带民事诉讼被告人王某某主观恶性大，罪行极其严重，应从严处罚，原审民事赔偿部分属适用法律错误，被上诉上王某某应全额赔偿上诉人的经济损失和其提出的精神抚慰金及司法鉴定中心鉴定伤残意见所产生的费用亦应予赔偿的上诉意见。
在二审查明的事实、证据与一审相同，且所有证据均在一审当庭质证，真实有效，予以采信。在二审审理期间，附带民事诉讼原告人余某某向本庭提交了原审被告人王某某殴打住院期间所拍受伤部位照片证实被殴打而形成伤害的事实，且王某某经当庭质证无异议。
本院认为，原审被告人王某某故意非法损害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人余某某上诉称原审被告人王某某主观恶性大，罪行极其严重，应从严惩处，对其不能适用缓刑的理由。经查，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百一十四条的规定，附带民事诉讼的案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力，上诉人无权就一审已发生法律效力的刑事判决提出上诉。但根据二审应全案审查原则，经对原审刑事部分的审查，王某某的犯罪行为不属手段特别残忍的情形，且王某某在案发后当庭自愿认罪，余某某对本案的起引上具有一定的过错，原审根据案发时的时间、地点、造成的后果等情节综合考虑，对其定罪量刑并无不当，余某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于余某某以原审民事赔偿部分属适用法律错误，王某某应全额赔偿上诉人的经济损失的理由。经查，原审人民法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十二条并参照青海省2014年度人身损害赔偿计算标准之规定来足额计算赔偿的，并考虑本案被害人的实际情况，就其提出赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费的诉讼请求就合法合理部分，在法定的赔偿限额内来处理本案是适当的，并无不妥之处，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
对其提出的精神抚慰金10000元及其司法鉴定中心所产生的费用也应王某某承担的上诉理由。经查，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释﹤2000﹥47号）第一条第一款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”第二款规定，“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害的而提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”另外，最高人民法院于2001年3月10日施行了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释（2001）号第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：①残疾赔偿金、②死亡赔偿金、③其他损害情形的精神抚慰金。”至此，人民法院在审理刑事附带民事案件过程中，依据上述两个司法解释的规定，对被害人的残疾赔偿金的诉讼请求，不予支持是正确的。故，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿部分判决正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贾永涛
审判员 尹发宏
审判员 赵晓英
二〇一五年十二月二十三日
书记员 孔繁春