安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00172号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于东流，男，汉族，1972年11月15日出生于重庆市云阳县，小学文化，无业，户籍地重庆市万州区，租住上海市松江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月3日被抓获，同年8月7日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年9月4日经安徽省旌德县人民检察院批准逮捕，同日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。
辩护人徐健，安徽徐健律师事务所律师。
原审被告人龙池海，绰号龙哥，男，汉族，1976年9月11日出生于重庆市云阳县，小学文化，农民，户籍地重庆市云阳县，住江苏省常州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月31日被抓获，同年8月2日被送往安徽省南湖强制隔离戒毒所戒毒，同年9月4日被安徽省旌德县人民检察院批准逮捕，同年11月5日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。
原审被告人徐小健，绰号胖子、小黄毛，男，汉族，1988年6月12日出生于安徽省宣城市宣州区，初中文化，农民，住宣城市宣州区。因犯开设赌场罪，于2012年10月11日被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月31日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年9月4日经旌德县人民检察院批准逮捕，同日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人于东流、龙池海、徐小健犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月18日作出（2014）宣刑初字第00147号刑事判决。原审被告人于东流不服，提出上诉，本院经审理于2014年11月7日作出（2014）宣中刑终字第00124号刑事裁定，裁定发回宣州区人民法院重新审判。宣州区人民法院经审理，于2015年6月19日作出（2014）宣刑初字第00331号刑事判决，原审被告人于东流不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员周晓凤出庭履行职务。上诉人于东流及其辩护人徐健到庭参加诉讼。因原审被告人龙池海、徐小健未提出上诉，亦未被申请出庭，本院不再传唤其二人到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
2013年6月份，被告人龙池海在江苏省常州市武进区洛阳镇通过老乡介绍，与绰号叫“于哥”（被告人龙池海手机存储“3909号码”，名字设为“余”及“6692号码”，名字设为“余哥”）的人取得联系，表示要在“于哥”手中购买冰毒再进行贩卖。“于哥”同意后，要求只通过电话联系，由其将冰毒放置在某一地点，再通知被告人龙池海去该地点取交易的冰毒。在买卖过程中，被告人龙池海与“于哥”均未见过面，双方仅通过电话联系。2013年6月4日，“于哥”用“6692号码”发送了“4611农行卡”账户到被告人龙池海的手机上，要求被告人龙池海获取冰毒后将毒资款通过自动取款机汇入“4611农行卡”。被告人龙池海购买冰毒后，贩卖给被告人徐小健，被告人徐小健向他人予以贩卖。具体犯罪事实如下：
2013年7月的一天，“于哥”通过上述交易方式，在江苏省常州市武进区向被告人龙池海贩卖冰毒75克。同月26日，被告人龙池海将该75克冰毒贩卖给被告人徐小健。被告人徐小健付款14000元。
2013年7月30日，“于哥”通过上述交易方式，在江苏省常州市武进区向被告人龙池海贩卖冰毒74.8克。同月31日凌晨，被告人龙池海将该74.8克冰毒贩卖给被告人徐小健25克。被告人徐小健付款4000元。
2013年7月份，被告人徐小健在宣城市宣州区孙埠镇、宣城市区的游戏室及宾馆内，以500元每克的价格先后3次贩卖给巫某某共计9克冰毒。同年7月4日，公安机关从巫某某处扣押冰毒0.15克。
2013年7月下旬的一天，被告人徐小健在宣城市区凤凰桥附近，以500元的价格贩卖给陈某某0.5克冰毒。
2013年7月31日凌晨，公安机关在宣城市区东城宾馆8406房间将被告人徐小健抓获，并当场从该房间内搜查出2袋疑似冰毒白色透明晶体（毛重合计26.4克）及吸毒工具“冰壶”1个、手机2部（号码分别为183＊＊＊＊****、152＊＊＊＊****）等物品；随即，公安机关在该宾馆四楼楼梯口处将刚与被告人徐小健交易完冰毒的被告人龙池海抓获，并当场从被告人龙池海身上查获2袋疑似冰毒白色透明晶体（毛重合计51.5克）及手机1部（号码为182＊＊＊＊****，以下简称“1586号码”）、身份证、驾驶证、银行卡、现金5100元等物品。经宣城市公安局物证鉴定中心鉴定，从被告人徐小健、龙池海处查获的疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，含量均在70%以上，净重分别为25.3克、49.8克。被告人龙池海、徐小健归案后，均如实交代了主要犯罪事实。
本案侦查过程中，被告人龙池海听从侦查人员的安排，接听其上线“于哥”的来电（“3909号码”）。2013年8月3日下午，侦查机关通过对“3909号码”进行技术侦查锁定被告人于东流，并在上海市松江区车墩镇华阳村将被告人于东流抓获，侦查机关依法对其租住的上海市松江区车墩镇华阳村139号306室进行了搜查，查获塑料包装袋、吸管及锡纸若干、银行卡、手机等物品。后依法对被告人于东流使用的牌照为渝FV37**车辆进行了搜查，查获中国邮政储蓄银行个人结算账户（“4647银行卡）开户／变更申请书、邮政储蓄短信服务申请书、中国农业银行自助业务办理客户回单、手机、手机卡模两张（一张卡背后ICCID号为：89860112＊＊＊＊＊＊67281IN、另一张卡背后号码为：898601112＊＊＊＊＊＊9403N）等物品。被告人于东流归案后，在接受公安人员的询问时，拒不供述犯罪事实，辩解其没有贩卖毒品。
2015年4月28日，侦查机关委托中华人民共和国公安部物证鉴定中心对通过技术侦查措施提取的“3909号码”与“1586号码”的通话语音文件与被告人于东流的语音样本进行“语音同一认定”。经鉴定：通话语音文件中的说话人就是样本中的于东流。
另查：被告人徐小健于2011年10月底至2012年3月5日期间，伙同他人在江苏省常州市武进区雪堰镇开设赌场，从中渔利。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年3月6日被常州市武进区公安局刑事拘留，同年4月12日被取保候审。2012年10月11日被江苏省常州市武进区人民法院以开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。缓刑考验期自2012年10月26日起至2013年10月25日止。
原判认定上述事实的证据有：
1、从被告人龙池海处扣押的手机一部（“1586号码”）证实：被告人龙池海“1586号码”的手机中存储“3909号码”名字设为“余”，存储“6692号码”名字设为“余哥”。2013年6月4日，“6692号码”发送“4611银行卡”账号至“1586号码”手机上。
2、接受刑事案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书、移送案件意见书证实：该案由他人于2013年7月4日举报，宣城市公安局直属分局于2013年7月9日立案侦查。同年8月15日，宣城市公安局将本案指定由旌德县公安局管辖。同年11月4日，旌德县公安局以旌公刑诉字（2013）34号起诉意见书向旌德县人民检察院移送审查起诉。旌德县人民检察院经审查，以本案被告人于东流、龙池海、徐小健的户籍所在地、居住地、犯罪地均不在旌德县，犯罪地主要在宣州区为由，于2013年11月7日将本案移送宣州区人民检察院。
3、户籍信息证实：三被告人出生年月日等基本身份信息。
4、抓获经过及情况说明证实：2013年7月31日，被告人龙池海、徐小健在宣城市区东城宾馆被公安机关抓获；2013年8月3日，被告人于东流在上海市松江区车墩镇华阳村被公安机关抓获，次日被临时羁押于上海市松江区看守所。
5、扣押决定书、扣押清单证实：2013年7月4日，公安机关从巫某某处扣押白色透明结晶物质一袋。
6、“1586号码”的通话详单、“3909号码”通话详单证实：2013年6月28日至8月2日期间，“1586号码”与“3909号码”频繁联系；2013年6月28日至7月23日期间，“1586号码”与“6692号码”、152＊＊＊＊9733号码（被告人徐小健使用）、133＊＊＊＊2501号码（“小范”使用，“小范”在逃）多次联系。
7、调取证据通知书、调取证据清单及邮政储蓄短信服务申请书证实：2013年8月8日，公安机关从中国邮政储蓄银行股份有限公司常州市洛阳镇支行，调取了“4647银行卡”开户业务的相关资料，“4647银行卡”开户人为：于东流，开户时间是2013年6月19日，办理开户时使用“3909号码”开通了短信提醒业务。
8、中国联通常州市武进区洛阳珠光街联通营业厅出具的情况说明、手机卡模、视频截图证实：2013年8月8日，公安机关在中国联通常州市武进区洛阳珠光街联通营业厅查询联通手机卡模两张（一张卡背后ICCID号为：89860112＊＊＊＊＊＊67281IN、另一张卡背后号码为：898601112＊＊＊＊＊＊9403N），通过中国联通BSS／江苏系统查询，89860112＊＊＊＊＊＊67281IN系统未显示有对应号码，898601112＊＊＊＊＊＊9403N相对应的手机号码为：“3909号码”，该卡归属地为常州市钟楼区，系不记名卡号，预开时间为2013年5月27日，销售流水号为2013052740748577，开户日期为2013年6月19日16时14分。公安机关对查询内容予以视频截图。
9、调取证据通知书、调取证据清单及光盘、视听资料说明书证实：⑴2013年8月6日，公安机关在中国农业银行股份有限公司上海松江城东支行依法调取了“4611农行卡”在2013年7月6日至8月6日期间的取款监控视频录像。监控视频录像显示，2013年7月9日至8月1日期间，被告人于东流先后5次在该银行账号上取款。2013年7月19日18时45分许，一女子在该银行账号上取款。2013年7月22日16时28分许，一男子在该银行账号上取款（视频显示与该取款男子同来的人为被告人于东流，在银行大厅内双方有语言、手势交流）。⑵2013年8月8日，公安机关在中国农业银行股份有限公司常州洛阳支行依法调取了“4611农行卡”在2013年7月10日至7月30日期间的汇款监控视频录像。监控视频录像显示，被告人龙池海在2013年7月10日至30日期间，先后9次向该银行账号上汇款。⑶2013年8月12日，公安机关在中国农业银行股份有限公司宣城东郊分理处依法调取了“4611农行卡”在2013年6月20日至7月19日期间的ATM机的监控视频录像。监控视频录像显示，被告人龙池海于2013年6月20日至7月12日期间，先后8次向该银行账号汇款。被告人徐小健于2013年7月15日，向该银行账号汇款。“小范”在2013年7月16日至7月19日，先后3次向该银行账号分别汇款。该监控视频有“4611银行卡”相对应的交易明细相互印证。
10、协助查询财产通知书、农行上海松江城东支行金穗借记卡明细对账单、中国农业银行综合应用系统借记卡一卡资料查询、短信通业务信息表、ATM交易明细记录、中国农业银行自助业务办理确认书等证实：⑴“4611农行卡”户名为于东流，于2013年3月1日开户，使用135＊＊＊＊****手机号码开通了短信业务信息。⑵“4611银行卡”在2013年3月1日至8月1日的存取款交易情况，其中部分交易的时间地点与公安机关调取的监控视频能相互印证。
11、视频截图证实：被告人徐小健使用的手机号码152＊＊＊＊****系他人于2013年4月24日在宣城办理的。
12、收条、发还清单证实：2013年9月3日，被告人龙池海收到旌德县公安局刑侦大队支付的1000元，用于其在南湖戒毒所的生活保障、日常开支。2014年1月9日，公安机关发还被告人龙池海的居民身份证和驾驶证，并发还给其500元用于在旌德看守所的基本生活保障。
13、关于犯罪嫌疑人龙池海协助公安机关抓获上线嫌疑人于东流的工作情况说明证实：2013年7月31日凌晨，被告人龙池海被抓获归案，在接受讯问时，其上线“于哥”（“3909号码”）打来电话，被告人龙池海听从公安人员的安排，接听“于哥”电话，为公安机关锁定并抓获被告人于东流争取了时间。
14、关于侦查发现、抓获犯罪嫌疑人于东流的情况说明证实：2013年7月31日，龙池海被抓获，经工作，确认“3909号码”持有人为其上线“于哥”。通过上海市公安局技术侦查支队侦查，初步认为该号码活动于上海市松江区车墩镇一带，持有人可能为被告人于东流。经上海市公安局松江分局车墩派出所系统查询和基础工作，发现被告人于东流暂住在松江区车墩镇华阳村一出租屋内，并经常驾驶一辆牌照为渝FV37**本田牌轿车。2013年8月3日16时许，蹲点守候的公安人员将被告人于东流抓获。
15、情况说明证实：被告人于东流被抓获后供述，其在上海市松江区农业银行城东支行办理的“4611农行卡”交给一姓名为“连某某”（音）的人员使用，但不知“连某某”真实身份及联系方式。公安机关经调查，并依法调取了该银行卡在上海市松江区农业银行城东支行交易明细及自动取款机交易人员的视频资料，经确认为被告人于东流本人。由此确定于东流的供述与调查的客观事实不相符。公安机关根据被告人于东流的供述，在全国人口信息网上查询后，未查询出“连某某”其人。
16、江苏省常州市武进区人民法院（2012）武刑初字第1125号刑事判决书、释放通知书及执行通知书证实：被告人徐小健犯开设赌场罪，于2012年10月11日被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。缓刑考验期自2012年10月26日起至2013年10月25日止。
17、搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单及照片证实：⑴2013年7月31日1时许，被告人徐小健被抓获后，公安机关依法对其入住的宣城市区东城宾馆8406房间及其人身进行了搜查，查获2袋疑似冰毒白色透明晶体（毛重合计26.4克）及吸毒工具“冰壶”1个、手机2部（号码分别为183＊＊＊＊****、152＊＊＊＊****）等物品；⑵2013年7月31日2时许，被告人龙池海被抓获后，公安机关依法对其人身进行了搜查，查获2袋疑似冰毒白色透明晶体（毛重合计51.5克）及手机1部（“1586号码”）、身份证、驾驶证、银行卡、现金5100元等物品；⑶2013年8月4日2时许，被告人于东流被抓获后，公安机关依法对其租住的上海市松江区车墩镇华阳村139号306室进行了搜查，查获塑料包装袋、吸管及锡纸若干、银行卡、手机等物品。当日10时许，公安机关依法对被告人于东流使用的牌照为渝FV37**车辆进行了搜查，查获中国邮政储蓄银行个人结算账户（“4647银行卡”）开户／变更申请书、邮政储蓄短信服务申请书、中国农业银行自助业务办理客户回单、手机、手机卡模两张（一张卡背后ICCID号为：89860112＊＊＊＊＊＊67281IN、另一张卡背后号码为：898601112＊＊＊＊＊＊9403N）及牌照为渝FV37**汽车等物品。公安机关对上述搜查过程予以摄像及拍照固定。2013年10月22日，公安机关将扣押的牌照为渝FV37**汽车发还给于东流的妻子付某某。
18、辨认笔录及照片证实：巫某某辨认出被告人徐小健就是4次向其贩卖冰毒的“徐某某”；被告人龙池海辨认出被告人徐小健就是向其购买冰毒的“胖子”；被告人徐小健辨认出被告人龙池海就是向其贩卖冰毒的人；被告人徐小健辨认出陈某某就是向其购买冰毒的人；陈某某辨认出被告人徐小健就是向其贩卖冰毒的“小黄毛”。
19、现场检测报告书证实：2013年7月31日12时许，公安机关对被告人龙池海、徐小健分别采取甲基安非他明检测试剂（胶体金法）进行现场检测，结果均呈阳性。同年8月3日23时许，公安机关对被告人于东流采取甲基安非他明检测试剂（胶体金法）进行现场检测，结果呈阴性。
20、宣城市公安局采取技术侦查决定书及调取技术侦查证据材料函、语音光盘及其说明书证实：2013年7月16日，公安机关决定对被告人龙池海“1586号码”自2013年7月16日至2013年10月8日期间采取行踪监控、通信监控技术侦查措施。同月31日，公安机关决定对“3909号码”自2013年7月31日至2013年10月8日期间采取行踪监控、通信监控技术侦查措施。2015年3月27日，侦查机关从宣城市公安局技术侦查支队调取“1586号码”与“3909号码”的通话语音文件，并提取出5条有效的音频文件（检材1、检材2、检材3、检材4、检材5）刻成光盘。
21、重庆市云阳县公安局介绍信、重庆市云阳县公安局陈某的人民警察证、情况说明、讯问笔录、光盘及其说明书证实：2015年4月17日，侦查人员在重庆市云阳县公安局警察陈某的协助下对被告人于东流进行讯问，依法提取了被告人于东流的语音样本（样本1、样本2）。公安机关对讯问过程进行了全程录音录像。
22、鉴定受理登记表、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2015）1850号物证鉴定书及鉴定意见通知书证实：经中华人民共和国公安部物证鉴定中心鉴定：检材1、检材2、检材3、检材4、检材5中的说话人是样本1、样本2中的于东流。上述鉴定结论已依法告知相关当事人。
23、鉴定委托书、宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（毒品）鉴字（2013）39号、（2013）42号检验报告及鉴定意见通知书证实：从巫某某处扣押的白色透明结晶物质中检出甲基苯丙胺成分，净重0.15克。从被告人龙池海身上查获的2袋白色透明晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重共计49.8克，含量分别为77.5%和75.1%；从被告人徐小健入住的宣城市区东城宾馆8406房间查获的2袋白色透明晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重共计25.3克，含量为74.8%。并依法告知了相关人员。
24、证人巫某某的证言证实：2013年6、7月份，他在“徐某某”（被告人徐小健）处购买冰毒3、4次，每次约3克，以每克500元的价格购买。
25、证人陈某某的证言证实：2013年7月份，他在宣城市区凤凰桥下一游戏机室门口，以500元价格从“小黄毛”（被告人徐小健）处购买了约0.7克冰毒。
26、证人葛某某的证言证实：2013年7月份，他先后三次驾车送一“四川客户”从常州洛阳镇到安徽宣城来，在车上听“四川客户”说其在赌场放高利贷给人家。
27、被告人于东流的供述证实：⑴2013年4、5月份，他在上海松江农业银行城东支行用他本人的身份证办理了一张“4611农行卡”，该“4611农行卡”办理了短信服务业务，联系电话13****＊1216是他本人的。卡上的汇款有他的，也有朋友“连某某”的，“连某某”没有银行卡。取款由他本人在松江农业银行城东支行ATM机上取，如果是大笔的钱则到营业柜台上去取。他取过一笔60000元的钱，该钱是“连某某”的；⑵2013年6月19日，他在江苏省常州市洛阳镇一邮政储蓄银行办理了一张邮政储蓄“4647银行卡”，是用他本人的身份证登记的，户名是他自己。该银行卡办理了短信服务业务，联系电话为“3909号码”，该联系电话是“连某某”提供的。这张银行卡也被“连某某”拿走了；⑶他有一辆黑色的本田雅阁牌轿车，牌照为渝FV37**，登记在他妻子付某某名下。公安人员从他车上搜查到的白色塑料袋、锡纸、吸管等物品，都是日常生活用品。他没有贩卖毒品。
28、被告人龙池海的供述证实：⑴他通过在宣城贩卖毒品的“小范”认识“胖子”（被告人徐小健），后他卖给“胖子”两次冰毒。第一次是2013年7月25日，“胖子”联系他要购买冰毒，当晚10时许，他在“于哥”处购买了3套共75克冰毒。第二天凌晨他租车来到宣城市，将75克冰毒都卖给了“胖子”，“胖子”当时给了14000元，余款5000元后来汇到他的农业银行卡上，他再将5000元汇入“于哥”提供的“4611农行卡”。第二次是7月30日，“胖子”联系他要购买冰毒，当晚10时许，他在“于哥”指定的地点拿到3袋（每袋25克）冰毒后，租车连夜赶到宣城市区东城宾馆，“胖子”先给他4000元，后在东城宾馆8406房间，他交给“胖子”1袋冰毒。看见房间里有两个香烟盒（一个中华牌，一个黄山牌），就拿着两个香烟盒到卫生间，将另2袋冰毒各放在一个香烟盒内。他离开房间，准备到ATM机上给“于哥”汇款时，被公安机关抓获。⑵他和“于哥”没有见过面，都是电话联系。每次都是“于哥”事先将冰毒放在一个地方，然后再电话通知他去拿。他拿到冰毒后，再将毒资汇入“于哥”指定的银行卡里。“于哥”的手机号码是“3909号码”。“于哥”收到款后，会打电话或发信息告诉他；⑶他在宣城市区农业银行ATM上采取现金汇款的方式向“于哥”指定的账户上汇过毒资款。他将“于哥”的银行卡号告诉过“胖子”和“小范”，让他们直接将毒资款汇入“于哥”的账户里。
29、被告人徐小健的供述证实：⑴2012年10月份，他因犯开设赌场罪，被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；⑵他从“龙哥”（被告人龙池海）手中购买了四次冰毒。第一次是在2013年6月份，他在江苏省常州市一四川人开的棋牌室里看见朋友“小范”。后听“小范”说“龙哥”有冰毒，他就在“小范”的租住房里以700元每克的价格从“龙哥”手中买了4000元的冰毒（具体多少克冰毒不清楚）；第二次是7月初的一天傍晚，经联系，他在孙埠加油站对面的游戏机室旁边，他以4000元钱价从“龙哥”手中购买了14克多的冰毒；第三次是7月二十几号的一天晚上，在宣城市区大明城黄毛游戏机室门口，他从“龙哥”和“小范”手中购买了5000元的冰毒（具体多少克不清楚）。后他以500元每克的价格分多次卖给“小龙”（巫某某），共约10克；第四次是2013年7月31日凌晨，他在宣城市区东城宾馆8406房间，以每克300元的价格从“龙哥”手中购买了25克冰毒，“龙哥”还送给他一小包冰毒，他当时付了4000元现金。他将大包装的25克冰毒放在宾馆柜子顶上，小包装的放在袋里。“龙哥”走后，他在房间里就被公安机关抓获了；⑶2013年6月份，他在宣城市区凤凰桥下一游戏机室里玩时，卖给陈某某0.5克左右的冰毒；⑷2013年6、7月份，他在“龙哥”手里购买冰毒后，因无钱支付毒资，“龙哥”在宣城等不急，就给他一个银行账号，等他将钱凑足后就直接汇入那个银行账号。他汇过1、2次。记得账号的户名叫“＊东流”，他是通过农行ATM机将钱打到“＊东流”账号上的。
原审法院认为：被告人于东流、龙池海、徐小健明知是冰毒而向他人贩卖，数量分别为149.8克、149.8克、34.8克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人徐小健因犯赌博罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，与犯贩卖毒品罪，数罪并罚。被告人龙池海、徐小健均自己吸食毒品，并向他人贩卖毒品，系以贩养吸，其分别被公安机关查获的49.8克、25.3克冰毒，均应当计入各自贩卖毒品的犯罪数量，但考虑到二被告人以贩养吸的情节，均可酌情从轻处罚。被告人龙池海归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人龙池海、徐小健归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法均可从轻处罚。综合被告人龙池海、徐小健所具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对被告人龙池海减轻处罚，对被告人徐小健从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人于东流，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十四条之规定；对被告人龙池海，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定；对被告人徐小健，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人于东流犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十五万元。二、被告人龙池海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金十万元。三、被告人徐小健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金七万元；撤销江苏省常州市武进区人民法院（2012）武刑初字第1125号刑事判决对被告人徐小健所宣告的缓刑，原判有期徒刑六个月，并处罚金三万元；与犯贩卖毒品罪所判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金十万元。四、查获的冰毒七十五点二五克、吸毒工具“冰壶”一个、塑料包装袋、吸管及锡纸若干、手机三部、手机卡模二张，予以没收。五、三被告人的违法所得均予以追缴。
于东流上诉称：上诉人从未贩卖毒品。原判认定事实错误。1、本案并无“于哥”的存在，龙池海的上线是“余哥”而非“于哥”。2、131＊＊＊＊****（以下简称“6692号码”）的手机持有者才是龙池海的上家，而6692号码的手机与上诉人没有任何关系。3、其不是132＊＊＊＊****（以下简称“3909号码”）手机卡的购买人和使用人，使用3909手机卡的手机也未在其身上或者私人区域被发现。4、证据语音鉴定的来源不合法，且通话内容没有当庭播放，上诉人无法确定3909手机的通话人是否是其本人。即便确定通话人是上诉人，也应当根据通话内容来判断上诉人是否涉案。综上，上诉人主观方面没有贩卖毒品的动机和目的，客观上没有贩卖毒品的行为。请求二审法院依法改判上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见是：原判认定上诉人于东流犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。1、与龙池海交易的上家不能确定。除了龙池海的供述，没有任何证据证明3909手机的使用人就是龙池海贩卖毒品的上线。2、除了交易对象，本案的交易时间、交易地点、交易数量均不能确定。于东流账户共收到毒品款88000元，应折合毒品数量是366克而非149.5克。3、重审过程中，公诉机关补充提交的物证鉴定书等相关材料只能证明龙池海和于东流两人之间有过通话，但其通话内容并不足以证实于东流贩卖毒品的事实。4、6692手机的使用人才是龙池海真正的上家，侦查机关抓获于东流时，于东流曾要求协助侦查机关抓获借他银行卡使用的“连某某”，但侦查机关却未予理睬。综上，现有证据不足以排除合理怀疑，结论不具有唯一性。请求二审依法改判宣告被告人于东流无罪。
出庭检察员的意见是：1、一审侦查、审查起诉、审判程序合法。2、一审认定事实清楚，证据确实充分。在一审庭审期间，公诉机关提举了上诉人于东流及原审被告人龙池海、徐小健在侦查阶段的供述和辩解，证人巫某某、陈某某的证言，银行取款监控录像等视听资料，辨认笔录，搜查笔录，手机卡模等物证，银行资金往来明细，手机通话记录等书证，物证鉴定书等鉴定意见，上述证据均经一审庭审举证质证，完整地证明了一审法院认定的上诉人的犯罪事实即于东流系龙池海的上线，其通过尾号为3909的手机与龙池海联系，并通过尾号为4611的农行卡收受毒资。3、于东流的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。首先，案发前，龙池海与其上家并未见过面，也不知道其上家的真实姓名。因此，无论是“于哥”还是“余哥”都只是音。关键是3909手机和4611农行卡都是于东流持有并使用，因此，应认定龙池海口中的“于哥”就是本案的上诉人于东流。关于犯罪数额的计算。一审法院按照有利于被告人的原则，按照龙池海从于东流处购买并贩卖给徐小健等人的毒品数量计算，认定于东流贩卖给龙池海的毒品数量为149.8克并无不当。一审法院综合上诉人及二原审被告人的犯罪事实、情节及具有的量刑情节，对其量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的上诉人于东流、原审被告人龙池海、徐小健明知是冰毒而向他人贩卖，数量分别为149.8克、149.8克、34.8克等事实，已被一审判决所列举的经一审庭审举证质证并认证的相关证据所证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人于东流、原审被告人龙池海、徐小健违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，于东流贩卖冰毒149.8克，原审被告人龙池海贩卖冰毒149.8克，原审被告人徐小健贩卖冰毒34.8克。对于东流上诉称其没有实施贩毒行为的上诉理由、其辩护人辩护称原判认定于东流贩卖毒品的事实不清、证据不足的辩护意见，经审理认为：一审法院认定于东流贩卖冰毒149.8克犯罪事实的证据有：上诉人于东流及原审被告人龙池海、徐小健在侦查阶段的供述和辩解，证人巫某某、陈某某的证言，银行取款监控录像等视听资料，辨认笔录，搜查笔录，手机卡模等物证，银行资金往来明细，手机通话记录等书证，物证鉴定书等鉴定意见。上述证据分别证实了以下事实：其一，尾号为4611的农行卡开户资料、取款明细、取款监控录像等证实，该卡的申请人为于东流，该卡短信通知绑定为于东流持有的号码1350169****手机，于东流多次从该卡中取款。从而证实尾号为4611的农行卡持有人和使用人为于东流。其二，尾号为4611的农行卡存款记录，龙池海、俆小健的供述证实，龙池海向“于哥”购买冰毒后的毒资款系按照“于哥”的要求汇入了尾号为4611的农行卡。其三，公安部制作的公物证鉴字（2015）1850号物证鉴定书、扣押物品清单、邮储银行账户开户资料等证实，侦查机关从于东流持有的轿车中扣押了尾号为3909的手机卡卡模；4647的邮储银行账户的开户人是于东流，该账户绑定的短信提醒手机为尾号3909；使用尾号为3909的手机与龙池海手机于2013年7月16日-10月8日期间的的五次通话人均为于东流。上述事实足以证明，尾号为3909的手机持有人、使用人均为于东流。同时，侦查机关出具的情况说明证实，侦查机关系通过技侦手段，通过3909的手机锁定于东流抓获归案。从而进一步证实了尾号为3909的手机持有人、使用人为于东流。上述证据相互印证，形成证据锁链，足以证实于东流系龙池海贩卖毒品的上线，其通过尾号为3909的手机与龙池海联系，并通过尾号为4611的农行卡收受毒资的犯罪事实。于东流上诉称其没有实施贩卖毒品及其辩护人辩护认为一审认定于东流贩卖毒品的证据不足，应当宣告被告人于东流无罪的辩护意见，均与本案查明的事实不符，本院依法不予采纳。原判综合上诉人于东流、原审被告人龙池海、徐小健犯罪的事实、犯罪的性质、所具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对原审被告人龙池海减轻处罚，对原审被告人徐小健从轻处罚，量刑亦无不当。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王剑群
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一五年十月十三日
书 记 员 赵叶舟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……