广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终2475号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：赵双连。委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴银川，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区均安镇吉购百货店，住所地广东省佛山市顺德区。投资人：侯华安，男，汉族，住湖南省安仁县。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人佛山市顺德区均安镇吉购百货店（以下简称吉购店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初9501号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中粮集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持中粮集团的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误。一审法院认定被诉侵权产品“1999金装某鼎赤霞珠干红葡萄酒”正标图形加文字组合“长城图形”及下方的“某”字样不侵犯中粮集团第70855号、第7859363号注册商标专用权是错误的。（二）被诉侵权产品不具有合法来源。烟台金装某葡萄酒有限公司（以下简称某公司）的相关管理机构是在山东省龙口市，主要经营地在山东省，但该酒类流通随附单显示是广东省的，吉购店提交的该酒类流通随附单是虚假的。某公司提交出具的酒类流通备案登记证已过期，吉购店未尽合理注意义务。吉购店提交的酒类流通随附单填写不规范。按照酒类行业的交易习惯，很少厂家脱离渠道批发商直接向终端销售商供货，吉购店提交的酒类流通随附单显示只向吉购店销售少量葡萄酒，这也不符合交易习惯。吉购店作为一家大型超市，却没有交易往来凭证，不符合常理。（三）一审法院未考虑中粮集团的品牌知名度以及吉购店的主观恶意，未保护中粮集团的合法利益。（四）一审法院未支持中粮集团关于合理费用的赔偿请求属于适用法律错误。吉购店辩称，（一）一审法院认定被诉侵权产品不侵犯中粮集团第70855号、第7859363号注册商标专用权是正确的。（二）被诉侵权产品有合法来源，吉购店没有侵权故意，无需承担侵权责任。中粮集团向一审法院起诉请求：1.吉购店立即停止侵犯中粮集团第70855号、7859363号、12177356号、3235580号、8154827号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；2.吉购店赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支50000元；3.吉购店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）关于中粮集团的注册商标情况。中粮集团是下列五个注册商标的注册人：1.第70855号“商标于1974年7月20日核准注册，核定使用商品为第36类的白酒、露酒、葡萄酒等，续展注册有效期至2023年2月28日。2.第7859363号商标于2010年12月21日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日止。3.第12177356号商标于2014年8月7日核准注册，核定使用商品为第33类鸡尾酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等。4.第3235580号商标于2003年7月14日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒、酒（饮料）等，续展注册有效期限自2013年7月14日至2023年7月13日止。5.第8154827号商标于2011年3月28日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期限自2011年3月28日至2021年3月27日止。2004年11月12日，国家商标局认定第70855号注册商标为驰名商标。五个注册商标如下：70855号12177356号3235580号7859363号8154827号（二）中粮集团公证购买涉案产品的情况。2016年11月24日，北京市国立公证处的公证员、工作人员与中粮集团的委托代理人张进超一同来到位于佛山市顺德区均安大桥旁一间标有“吉购商场”字样的商店，张进超在该店购买了红酒一瓶，取得记载“750ML金装某鼎干29.90元”的《吉购购物广场》小票一张。公证人员对经营场所的外部情况、物品和收据进行了拍摄，封存了购买物，并将被封存物品连同票据原件交由张进超保管。2017年1月3日，北京市国立公证处为上述公证行为出具了（2017）京国立内证字第2943号公证书。（三）比对情况。庭审中，中粮集团出示了封存的涉案侵权产品。经现场开拆，封存实物系750ml规格的“金装某鼎干红葡萄酒”。瓶体正面、背面及瓶颈如下图：中粮集团认为，瓶体正面：图形有城墙、塔楼、山岭、河流，构图布局与中粮集团第70855号、12177356号构成近似；下方有较大的“金装某”字样，与第8154827号、7859363号商标构成相同；最下方红色字体的“某”字样突出使用，与第7859363号商标构成相同。瓶体背面：中上方有较大的“金装某”字样，色彩为朱红色，与第8154827号、7859363号商标构成相同，瓶颈有“长城杯”图形，与第3235580号商标构成近似。吉购店认为，涉案产品上的标识与70855号商标相差很远，“金装某”不算显著，显著的是GOLDWAHA，“金装”只是表明包装的区别。其他比对意见与答辩一致。（四）吉购店证明其合法来源的证据。吉购店举证的证据记载包含有以下几个方面的内容：1.2016年5月7日，烟台公司出具《授权书》，授权吉购店为其金装某鼎系列葡萄酒在佛山市顺德部分区域的代理商，有效期2016年5月7日至2017年5月6日。同日，吉购店（甲方、需方）与烟台公司（乙方、供方）签订《供应商采购合同》约定，甲方同意销售乙方金装某鼎系列葡萄酒产品共三个条码，合同有效期一年，合同还约定了其他事项。2016年5月10日的《销售出库单》上载：往来单位是吉购店，商品为金装某鼎1998高级干红葡萄酒750ml、18支、每支15.5元，金装某鼎1999高级干红葡萄酒750ml、18支、每支14.2元，金装某鼎2000高级干红葡萄酒750ml、18支、每支12.6元，并有制单人、出库仓库、仓管、送货员等信息及手写签字。2016年5月10日的《酒类流通随附单》上载：广东省食品药品监督管理局监制，抬头加盖了“广东省酒类行业协会随附单”的印戳，购货单位为吉购店，商品为金装某鼎1998高级干红、金装某鼎1999高级干红、金装某鼎2000高级干红，数量、单价与《销售出库单》一致，三种产品分别记载了产地、生产日期，备案登记号为空白。2.烟台公司的登记住所地位于山东省龙口市海岱镇，成立于2005年8月19日，注册资本100万元，法定代表人为甘某林。烟台公司有税务登记证、酒类流通备案登记证（2012年6月11日，编号370681100025、经营类型：批发，主要经营品种：葡萄酒、果露酒）、食品生产许可证、全国工业产品生产许可证（产品名称：葡萄酒及果酒）2007年9月21日，甘某林经国家商标局核准注册了第4519010号注册商标：“GOLDWAHA”，核定使用商品类别第33类，包括葡萄酒、果酒、烧酒等。3.2002年4月21日，濮阳县武盼星宝鞭养生食品总厂注册了第1753885号注册商标，核定商品第33类，包含果酒（含酒精）、烧酒、米酒，酒（饮料），酒精饮料（啤酒除外）等。该商标由中间的“某鼎”文字及其上的发光线条和其下的“huaxiading”拼音组成。经国家商标局核准，该商标于2012年3月20日转让给了甘某林。经续展，该商标续展注册有效期至2022年4月20日。4.2012年3月31日，甘某林与烟台公司签订《商标使用许可合同》约定，甘某林将其注册使用在第33类商品上的第1753885号“某鼎”商标和第4519010号“GOLDWAHA”商标许可给烟台公司使用，使用期限自2012年3月31日至2022年3月30日。5.2016年4月19日，由龙口市马王葡萄酿酒有限公司委托山东天辰检测技术服务有限公司出具的《检测报告》显示，名为金装某鼎干红葡萄酒1999的750ml/瓶产品，全部十个检验项目均检测为合格。6.上述1-4的证据上均加盖了烟台公司的公章。中粮集团认为，对供应商采购合同、出库单、随附单、授权书应由烟台公司确认真实性，但其中酒类随附单没有备案登记号；其他证据不予确认，无法证明真实性，且第1753885号商标注册证的商标和侵权产品上的商标不一致。（五）其他。吉购店系个体工商户，经营者为侯华安，登记经营场所位于广东省佛山市顺德区均安镇均安居委会保安路某号铺，登记成立时间2014年12月17日，零售：日用百货、儿童用品、卷烟、预包装食品等。吉购店提供了《食品流通许可证》，许可范围零售：预包装食品，散装食品，乳制品、酒类等，有效期自2014年11月21日至2017年11月20日。中粮集团认为，吉购店的经营范围不含酒类，没有取得酒类零售许可。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。中粮集团注册了五个涉案商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十六规定，中粮集团依法在核定商品上，享有第70855、12177356、3235580、8154827、7859363号注册商标专用权，因上述商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒，因此，中粮集团在葡萄酒上享有五个注册商标的专用权。对于双方有争议的问题，分析如下：一、关于吉购店销售涉案产品是否侵犯中粮集团注册商标专用权的问题。吉购店对涉案产品系其销售的事实不持异议，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对注册商标的商标专用权的侵犯。本案中，涉案侵权产品为葡萄酒，与中粮集团的第70855、12177356、7859363、8154827、3235580号注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。商标是能够将其商品或服务与他人区别开来的标志。在中粮集团指控范围内，结合涉案产品上使用文字、图形的情况，可以认定，瓶体正面中部的图形、正面下部文字中的“金装某鼎”、瓶颈上的“”，以及背面上部文字中的“金装某鼎”，能够起到区分商品来源的作用，属于商标性使用。除此之外的中粮集团主张部分，均不属于商标性使用。吉购店抗辩提出的“GOLDWAHA”属于显著使用，并不能否认其他标志亦能起到区分商品来源的作用。关于商标比对。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。”同时，第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。将涉案产品上使用的商标与中粮集团注册商标在隔离状态下进行比对，可认定，涉案产品瓶体正面使用的城墙、山体、楼阁图案与中粮集团的第12177356号注册商标的图案部分在楼阁图案方面相同，在其他图案要素及其构图方面均存在近似，整体上构成近似，容易致使消费者误认，可认定为商标近似；瓶颈上的“”与中粮集团的第3235580号“”商标图形近似，容易使消费者产生误认，可认定为商标近似；酒瓶正、背面标注的商品名称中的“金装某鼎”，与中粮集团的第815487号“”商标在字形、读音方面近似，且容易让公众误认，可认定为商标近似。中粮集团主张的其他商标相同、近似，无事实依据，一审法院不予采纳。而吉购店举证的第175388号注册商标，核定使用的商品并不包含葡萄酒，且属于不规范使用，故吉购店提出合理使用注册商标“某鼎”的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。综上所述，涉案产品上使用的部分标志与中粮集团涉案第12177356、3235580、8154827号注册商标构成近似，吉购店销售涉案侵权产品的行为构成对中粮集团注册商标专用权的侵犯。二、关于停止侵权的问题。本案诉讼中，因吉购店否认销售行为侵权且未举证证明已经停止侵权的事实，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，中粮集团要求吉购店立即停止侵权，有事实和法律依据，一审法院予以支持，吉购店应停止销售侵犯中粮集团第12177356、3235580、8154827号注册商标专用权的葡萄酒。因中粮集团未能举证证明侵权产品存在外包装盒的事实，故中粮集团要求吉购店销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志，无事实根据，一审法院不予支持。三、关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。吉购店于诉讼中主张不承担赔偿责任的主要抗辩意见：1.中粮集团要证明近三年内使用其五个商标的证据，2.吉购店销售的产品具有合法来源。分析如下：1.关于中粮集团近三年是否实际使用注册商标的问题。首先，中粮集团近三年是否实际使用注册商标属于吉购店有异议的事实，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，法院“可以”非“应当”要求中粮集团提供使用的证据，应视具体情况处理；根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，对于可以由一般日常生活经验法则推出的事实，则无需举证证明，本案涉及中粮集团注册商标如“长城”、“某”葡萄酒已为一般社会公众了解，应属于可以无需举证证明可以认定使用的事实；其次，中粮集团于庭审后提供了五个注册商标在葡萄酒上使用以及在超市销售的图片，亦能够证实注册商标实际使用的事实。综上，吉购店的抗辩意见，无事实依据，一审法院不予采纳。2.关于吉购店的证据能否证明涉案产品具有合法来源的问题。首先，《供应商采购合同》《授权书》《销售出库单》《酒类流通附随单》等单据上均加盖有烟台公司的公章，且有原件核对，一审法院依法确认证据的真实性；《销售出库单》与《酒类流通附随单》所载的产品一致，包含有金装某鼎1999高级干红18支，产地烟台，生产日期为2015年12月13日，与中粮集团公证封存的涉案葡萄酒的生产日期一致，可以确定涉案产品确实来自于烟台公司。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，产品必须标明质量检验合格证明、产品名称、生产厂厂名和厂址、生产日期等，而涉案产品的上述信息均属完备。其次，根据吉购店采购涉案产品时实施的《酒类流通管理办法》第十四条第二款和第十五条规定，酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件；酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合本办法第十四条第二款规定的单据；《随附单》内容应包括售货单位（名称、地址、备案登记号、联系方式）、购货单位名称、销售日期、销售商品（品名、规格、产地、生产批号或生产日期、数量、单位）等内容，并加盖经营者印章。而吉购店采购时取得的随附单，仅在备案登记号处空白，但吉购店于本案中提供了烟台公司的备案登记证，能够证实其采购的涉案产品亦符合当时实施的《酒类流通管理办法》的规定。再次，吉购店提供的《食品流通许可证》可证实其销售酒类获得了佛山市顺德区市场监督管理局的许可，中粮集团提出吉购店无权销售酒类的意见，与事实不符，且吉购店是否有权销售涉案产品与是否侵权不存在因果关系，故中粮集团的相应意见，一审法院不予采纳。综上所述，吉购店主观上在进货时已尽到合理审查的义务，客观上依法说明了涉案产品的提供者，故吉购店的抗辩事由成立，故中粮集团要求吉购店赔偿经济损失和合理费用，一审法院均不予支持。因本案诉讼系因吉购店的侵权行为而起，案件受理费应由双方合理分担为宜。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、吉购店于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯中粮集团第12177356、第3235580、第8154827号注册商标专用权的葡萄酒；二、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果吉购店未按本判决指定的期间履行停止侵权义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案受理费1050元，由中粮集团负担550元，吉购店负担500元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：1.吉购店销售的被诉侵权产品是否侵犯了中粮集团第70855号、第7859363号注册商标专用权；2.吉购店是否应承担相应的赔偿责任。关于争议焦点一。中粮集团的第70855号、第7859363号注册商标核定使用的商品类别包括葡萄酒等，与被诉侵权产品属于同类商品。由于中粮集团的第70855号注册商标具有较高的知名度，被诉侵权产品正面使用的城墙、山体、楼阁图案标识与该注册商标的标志城墙、烽火台等图案存在近似之处，虽然二者细节上存在一定的差异，但考虑到第70855号注册商标的知名度，二者构成近似。中粮集团的第7859363号注册商标为“某”二字，而被诉侵权产品上的“金装某鼎干红葡萄酒”字样中显著识别部分为“某”二字，二者标识近似，容易造成相关公众混淆或误认，被诉侵权产品为侵犯第7859363号注册商标的产品。一审法院对此未予认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据前述规定，销售者主张其销售的商品有合法来源，应举证证明其销售的商品是合法取得，且其主观不存在过错。本案中，吉购店提交了《供应商采购合同》《授权书》《销售出库单》《酒类流通附随单》等证据以证明被诉侵权产品有合法来源。吉购店提交的《酒类流通随附单》载明了被诉侵权产品的名称，备注的生产日期可与被诉侵权产品相印证，而且吉购店提交的《供应商采购合同》《授权书》《销售出库单》《酒类流通附随单》等证据能够形成证据链，证明被诉侵权产品来源于烟台公司。虽然吉购店提交部分单据存在填写不规范等瑕疵，但综合吉购店提交的一系列证据考量，一审法院认定吉购店关于其销售的被诉侵权产品有合法来源的抗辩成立并无不当，本院予以维持。由于吉购店关于其销售的被诉侵权产品有合法来源的抗辩成立，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，不承担赔偿责任。但是，由于吉购店的销售行为确实侵害了中粮集团的注册商标专用权，且权利人为制止侵权行为所支付的合理开支是基于侵权行为而发生，与侵权损害赔偿的法律属性不同，免除吉购店的赔偿责任的同时并不能免除其向中粮集团支付合理开支的责任。故吉购店应向中粮集团支付一定的合理维权费用。本案中，中粮集团未提交其为制止侵权已支付的合理开支的证据，本院综合考量中粮集团为制止侵权行为进行了公证证据保全，并聘请律师参加诉讼，本案部分合理开支在双方之间作合理分摊等因素，酌定吉购店向中粮集团支付维权合理开支1500元。综上所述，中粮集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初9501号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初9501号民事判决第一项为：佛山市顺德区均安镇吉购百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第7859363号、第12177356、第3235580、第8154827号注册商标专用权的葡萄酒；三、佛山市顺德区均安镇吉购百货店于本判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司支付合理开支1500元；四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担525元，佛山市顺德区均安镇吉购百货店负担525元。二审案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担525元，佛山市顺德区均安镇吉购百货店负担525元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇一八年五月十一日法官助理 彭振宇书 记 员 覃心怡