贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终227号上诉人（原审被告）:贵阳花溪青岩堡交通旅游置业有限公司，住贵阳市花溪区青岩镇北街村望城坡。法定代表人：谭晓军,该公司总经理。委托诉讼代理人：李莉，贵州全联律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔禹璎，贵州全联律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：刘帅，男，1970年4月29日出生，汉族，住贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：栾剑，贵州泽行律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢宁，贵州泽行律师事务所律师。上诉人贵阳花溪青岩堡交通旅游置业有限公司（以下简称青岩堡旅游公司）因与上诉人刘帅房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岩堡旅游公司上诉请求：1、撤销本案一审判决书第二项、三项，依法查清事实后予以改判。2、本案第一、二审诉讼费及评估费用均由上诉人刘帅承担。事实和理由：一、一审法院据以认定上诉人刘帅装修损失金额的评估不具有证据能力，依法不应采信，更不能作为定案的依据。1、一审法院委托鉴定事项错误，在一审法院出具给鉴定机构的委托书中要求对涉案商铺的房屋装修费（装修时）进行评估，并不是要求对涉案商铺的装修损失进行评估；2、鉴定意见不具备真实性、客观性及合法性；3、鉴定意见出具的程序不符合法律规定。二、一审法院认定事实错误，青岩堡旅游公司不应承担违约责任。1、在青岩堡旅游公司与刘帅签订的合同中对双方的权利义务已作了明确约定，刘帅在订立合同时发现权利义务与作为要约邀请的招商广告不一致时，负有审慎选择、判断及自担风险的责任，不应将合同约定以外的义务强加给青岩堡旅游公司，法院也不应将合同未约定的内容作为青岩堡旅游公司的义务，并据此要求青岩堡旅游公司承担违约责任。综上所述，一审法院认定基本事实不清，错误认定涉案商铺的装修损失金额，同时错误认定上诉人应承担60%的违约责任。刘帅上诉请求：一、请求撤销一审判决第二、三、四项，依法改判支持其一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费及评估费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定刘帅与青岩堡旅游公司分别按照40%、60%的比例承担违约责任及退还押金的金额，在责任划分上存在不公平。1、青岩堡旅游公司作为涉案商铺的出租人，应当承担适租义务即保证商铺在租赁期间符合约定用途；2、因为青岩堡旅游公司未兑现承诺、未履行《商铺租赁合同》的约定，致使上诉人的经营日益困难，最终导致无法继续履行合同。一审法院判决青岩堡旅游公司仅按照60%比例承担违约责任明显过低，其应按照更高的比例承担违约责任。二、对于涉案商铺的装修损失，一审法院按照装修时的市场价值的50%作为计算标准，该计算标准对于刘帅明显不公平。1、两份《商铺租赁合同》分别于2011年5月25日、2011年10月14日签订后，刘帅投入巨资对涉案商铺进行了装修，随着经营日益困难，2013年10月起商铺实际上处于停业状态。装修完到停业期间，商铺使用年限短暂，刘帅并未享用有多少装修价值；2、涉案商铺在确定以何种标准计算装修贬损时，应当考虑装修的使用年限以及装修的现状，现在商铺保存也很好，在此情况下，一审法院按照50%的比例来确认商铺的装修贬损，这个比例无疑过高对刘帅是不公平的。三、一审法院在认定刘帅的损失时，没有包含经营损失（员工工资、水电费）、租金损失是错误的。因为青岩堡旅游公司的违约行为，导致刘帅的经营日益困难，但是为了维持经营的需要，上诉人只能雇佣必要的员工，继续支付水电费甚至租金。刘帅向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原被告双方于2011年5月25日签订的《商铺租赁合同》（合同编号：20110525）、2011年10月14日签订的《商铺租赁合同》（合同编号：20111014）及2012年12月11日签订的两份《商铺租赁合同补充协议》（合同编号：补20121211-1、补20121211-2）；2.请求依法判令被告向原告支付违约金经济损失人民币1,573,293.83元（含装修损失、经营损失、租金损失等，详见赔偿清单）；3.请求依法判令被告返还原告租赁押金人民币27,602元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月25日，原、被告签订《商铺租赁合同》（合同编号：20110525），同年10月14日，又签订了《商铺租赁合同》（合同编号：20111014）。两份合同中，双方约定被告将贵阳市花溪区青岩堡项目区商业街3-2-1、3-2-2号合计面积为280.67平方米商铺，及3-2号楼一层门面（左右两个楼梯间除外）合计面积为233.93平方米商铺（前述商铺以下统一简称案涉商铺）出租给原告进行商品经营活动。在第一份合同中，双方约定月租金为5,613元，合同期限均120个月，2021年5月25日终止，并约定租赁期限最初为2011年5月25日起至2014年5月25日止（其中包括为期6个月的免租期），到期后还可以有一个为期七年的续展期，续展期模式为3+2+2+2+1年，续展期须经双方共同同意后才能决定，双方一致同意后，才能将本合同续期，如果双方均同意续期，在不迟于租赁期限届满一年之前，双方应协商其细节，且在双方同意后签订商铺租赁续期协议。双方还对进场开业保证金进行了约定，约定合同签订后，原告向被告缴纳11,226元进场开业保证金，如原告不能按时进场、按时开业营业，被告则不再退还，在原告进场后，进场开业保证金转为租赁押金，合同期满一个月后，被告将租赁押金全额无息退还给原告。在第二份合同中，双方约定月租金为8,188元，合同期限均120个月，2021年10月14日终止，并约定租赁期限最初为2011年10月14日起至2014年10月14日止（其中包括为期3个月的免租期），原告向被告缴纳16,376元进场开业保证金,其余的约定与第一份合同一致。两份《商铺租赁合同》生效后，在履行过程中，因原告认为被告当初招商时的一些承诺没有兑现导致经营困难，原、被告为此产生争议，原告拒绝支付租金。2012年12月11日，原、被告签订两份《商铺租赁合同补充协议》（合同编号：补20121211-1、补20121211-2），约定了优惠期间的租金，及补交租金的数额及交纳的方式，同时被告在该协议中承诺严格履行管理公司职责，加强青岩堡宣传力度，完善广告、路标等标志标牌建设，定期与商户进行沟通，听取商户合理建议，积极为商户营造便利的经营环境，帮助促进商户发展。在条件允许情况下，积极协助组织各种促进青岩堡整体发展的活动。《商铺租赁合同补充协议》生效后，原、被告双方再次因合同履行问题产生争议，原告以被告未履行承诺而拒付租金，为此，2014年4月3日，被告向一审法院提起诉讼要求解除合同、支付租金及违约金。一审法院于2014年7月2日作出（2014）花民初字第1104、1105号民事判决书，判决本案原告支付被告截至2014年3月26日的租金78,582元及原告支付被告截至2014年3月14日的租金106,462元,并驳回被告青岩堡公司的其余诉讼请求,该案上诉后，贵阳市中级人民法院于2014年12月15日，作出（2014）筑民一终字第1537、1541号民事判决书，判决维持了原审判决。在前述生效判决书中，已认定原、被告均存在违约行为：原告因未按合同约定交纳租金，当然构成违约；被告未兑现其招商时的承诺也构成违约，生效判决认为，被告不但系案涉商铺的出租方，还是青岩堡项目的管理公司，其在宣传及招商广告中，关于青岩堡项目商业街的业态规划、基础设施建设等发展内容明确、具体，且该宣传内容对于《商铺租赁合同》的订立及商铺租赁价格的确定具有重大影响，同时被告对原告的经营范围甚至商品品种、营业时间进行了严格限制，这种限制也决定了被告需为案涉商铺所在商业街的正常发展营造良好的商业氛围，且在《商铺租赁合同》中双方约定原告有权要求被告提供开展正常营业活动所必备的条件，在《商铺租赁合同补充协议》中被告也承诺严格履行管理公司职责，加强青岩堡宣传力度，完善广告、路标等标志标牌建设，定期与商户进行沟通，听取商户合理建议，积极为商户营造便利的经营环境，帮助促进商户发展。在条件允许情况下，积极协助组织各种促进青岩堡整体发展的活动。这些约定与被告当初的招商广告相互承接并不矛盾。故虽双方在的《商铺租赁合同》及《商铺租赁合同补充协议》中未将被告当初的招商广告内容明确写入，但被告也应将青岩堡项目商业街的业态规划、基础设施建设、二期开发建设等内容作为被告的合同义务，而被告在该案中并未提交履行此义务的证据，故生效判决认定被告亦存在违约。本案审理中，被告表示对前述生效判决内容表示不服，但在未有相关法律程序对生效法律文书进行撤销或变更的情况下，该生效法律文书的既判效力应得以尊重，被告辩称已申请再审，但未能提供申请再审的材料，故对此不予采信。审理中，原告向一审法院申请对案涉商铺（装修时）的装修费用进行评估，贵州秉立天资产评估有限责任公司作出黔秉资字【2016】第040652011101号《评估报告书》，认定案涉商铺于评估时点2011年5月25日的市场价值为837,784元，该报告只对案涉商铺装修进行评估，对评估范围内所涉及到的可移动物及相关费用等不列入估价对象。被告质证认为评估报告书不客观：首先，被告始终不同意原告申请的评估，因根据民诉法的规定应是谁主张谁举证，在庭前证据交换中，法院已经释明了证据交换规则，并规定了证据提交的时间，而原告并未在规定的时间内对主张的损失进行举证，故原告要求进行装修损失评估没有法律依据；其次，评估报告的依据是申请人即原告提供的材料，无法保证原告提供材料的真实性及客观性，而评估师提供的所谓工作底稿也仅是评估师单方打印的材料，这只算是评估师所采用的一种工作方法，而非实质意义上的工作底稿，更不能以此证明评估师进行了实际的市场比较；第三，原告提供的评估资料中，仅有造价清单等，并没有承担装修第三方或向第三方支付人工、材料等的凭据。另，评估的是装修时的费用，但装修至今已使用了很长的时间，有一定的折旧费用，且经营性场所的装修尤其是经营餐饮装修是有规定的使用年限的。一审法院认为，《评估报告书》形成于庭前证据交换之后，庭审之前，虽然时间上已超过了在庭前证据交换时所释明的举证期限，但原告并非故意或重大过失，且该证据与案件基本事实相关，故予以采纳。对被告质疑《评估报告书》的客观性的辩称，报告中已明确对申请人无法提供装修材料品牌及规格型号的，采用与估价对象类似的实例，通过市场比较来确定估价对象的价格，而评估师在庭审中称是以自己的工作经验及工作方式，对原告所称进行认定并进行市场比较估价，一审法院认为作为持有评估师执业资格证的评估师，在无相反证据的前提下，应推定其具有相关评估的经验及客观认定判断的能力，因评估对象未具备装修票据、收条等，在申请人对所提供材料真实性负责的前提下，评估师以自己的工作经验独立的对申请人提供的材料进行判断，并通过其工作方式进行市场比较，故对《评估报告书》的相对客观性予以认可。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人协商一致时，可以解除合同。在合同履行过程中，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，对于原告请求解除两份《商铺租赁合同》、两份《商铺租赁合同补充协议》的诉请，双方在两份《商铺租赁合同》中，除了对合同期限作了约定，即约定合同期限为120个月，但同时，又约定了3年的最初租赁期限及续展期续期协议的签订，在最初3年租赁期限届满后，双方并未就续展期达成一致意见，原告于2015年9月8日起诉至一审法院要求解除合同。首先，对于租赁期限的认定，因最初租赁期限及续展期续期协议的约定系规定在合同中第三条“租赁期限、租金与租金支付方式”下，且合同后面又单独以第八条对“合同期限及合同续签”进行约定，故认定最初租赁期限及续展期续期协议的约定仅是对租金浮动的约定，故双方是否达成续签协议，并不影响《商铺租赁合同》的租赁期限。其次，如前所述，在合同存续期内，原告以起诉的方式要求解除合同，被告亦表示同意，应视为双方对解除合同事宜达成了一致的意见，一审法院对此予以尊重，故对原告请求解除两份《商铺租赁合同》、两份《商铺租赁合同补充协议》的诉请予以支持。对于原告要求被告赔偿违约经济损失的诉请，如前所述，通过生效的法律文书，已明确了在合同履行过程中，原、被告双方均存在违约行为，故本案的焦点在于：第一，对原、被告违约责任比例的认定？第二，对原告主张损失的确定？关于焦点一：原被告双方均存在违约行为，原告的违约表现在未按时交纳租金，而被告的违约则在于未按照招商广告中的内容，对青岩堡项目商业街的业态规划、基础设施建设、二期开发建设等内容进行规划设计，因案涉商铺处于属于旅游地产的商业街，必须依托旅游资源发展，故案涉商铺的特殊地理位置决定了，被告作为招商方必须为招商对象提供良好的连接青岩古镇的基础设施建设，而被告的违约行为直接导致了原告的经营困难，相对于原告自身的违约行为而言，被告的违约行为对合同目的的实现影响更大，故对于原告的损失，被告应承担60%的责任，而基于合同自愿的原则，原告也应承担一定的选择、判断的商业风险，故原告也应对自身的损失承担40%的责任。关于焦点二：原告主张的损失包括：装修损失、经营损失(员工工资、水电费、物业管理费)、租金损失。对于原告主张的租金损失，因案涉商铺的租金双方已经在合同及补充协议中进行了明确的约定，交纳租金是原告应当履行的合同义务之一，故租金不应认定为原告的损失；对于原告主张的经营损失，首先，原告未对此举证予以证实。其次，其中的物业管理费（即合同中约定的综合管理费）、水电费系在合同中约定由原告交纳，亦应属于原告应当履行的合同义务之一，而非原告的损失。第三，其中员工工资的损失，不宜认定为原告基于合同所产生的直接损失。综上，对原告主张的经营损失不予采纳；对于原告主张的装修损失，评估报告认定案涉商铺装修时的市场价值为837,784元，因考虑在合同履行期限内，原告也实际享有了装修的价值，故综合本案租赁合同的签订时间、租赁期限、使用年限，装修贬损，酌情将案涉商铺装修时的市场价值的50%作为原告的损失，即认定原告的装修损失为837,784元×50%=418，892元。综上，认定原告的损失为418,892元，如前所述，被告则应按照60%的责任当向原告进行赔偿，即赔偿418,892元×60%=251,335.2元。对于原告要求被告返还租赁押金27,602元的诉请，原、被告在两份《商铺租赁合同》中分别对11,226元及16,376元开业进场保证金的缴纳、转换为租赁押金及合同期满后的退还进行了约定，虽所约定的退还条件尚未成就，但应双方已同意解除合同，故被告应按照其60%的过错的比例将租赁押金退还原告，即被告应退还原告的租赁押金为：（11,226元+16,376元）×60%=16,561.2元。综上所述，一审法院对于原告刘帅的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、对原告刘帅与被告贵阳花溪青岩堡交通旅游置业有限公司，于2011年5月25日签订的《商铺租赁合同》（合同编号：20110525）、于2011年10月14日签订的《商铺租赁合同》（合同编号：20111014），及于2012年12月11日签订两份《商铺租赁合同补充协议》（合同编号：补20121211-1、补20121211-2），依法予以解除。二、被告贵阳花溪青岩堡交通旅游置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘帅损失251,335.2元。三、被告贵阳花溪青岩堡交通旅游置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘帅租赁押金16,561.2元。四、驳回原告刘帅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9,604元，由原告刘帅负担7,997元，被告贵阳花溪青岩堡交通旅游置业有限公司负担1,607元。评估费9,800元，由原告刘帅负担3,920元，被告贵阳花溪青岩堡交通旅游置业有限公司负担5,880元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人第一个争议的焦点为：合同解除的责任归属。已经生效的裁判文书具有既判力，（2014）花民初字第1104、1105号民事判决以及（2014）筑民一终字第1537、1541号民事判决已确认本案双方当事人均存在违约行为：承租人未按合同约定交纳租金，构成违约；青岩堡旅游公司未按照招商广告中的内容，对青岩堡项目商业街的业态规划、基础设施建设、二期开发建设等内容进行规划设计，没有为招商对象提供良好的连接青岩古镇的基础设施建设，青岩堡旅游公司的违约行为直接导致了承租人的经营困难，对合同解除应承担更大责任。而承租人也应对项目选择承担相应商业风险，故一审法院认定青岩堡旅游公司承担60%的责任，承租人承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。本案二审双方当事人第二个争议的焦点为：承租人的损失如何界定。《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任”。一般情况下，承租人对经营性租赁房屋的装饰装修必然要考虑租赁期限这一因素，将装饰装修价值在租赁期限内使用完毕，本案双方当事人签订的租赁合同履行期限为十年，承租人实际已使用五年，虽然一审法院出具给鉴定机构的委托书中要求的是对涉案商铺的房屋装修费（装修时）进行评估，但在计算装修损失数额时，一审法院已经考虑了涉案装修已使用年限这一因素，故按装修时费用评估金额的50%计算剩余租赁期内的装饰装修残值并无不当，本院予以维持。至于承租人主张的租金损失，系其合同义务，并非损失；承租人主张的经营损失，也无相关依据。一审法院仅支持装修损失并无不当，本院予以维持。青岩堡旅游公司主张评估报告不具备客观真实性。本院认为评估报告在工作程序上的确存在一些瑕疵，但尚不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院不予采信。综上所述，青岩堡旅游公司与承租人的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19208元，由贵阳花溪青岩堡交通旅游置业有限公司与刘帅各负担9604元。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 唐有临审判员 李云鹤二〇一七年二月二十二日书记员 任 静