上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑初68号
公诉机关上海市人民检察院第三分院。
被告人胡某某，男，1987年2月9日出生，汉族，户籍地湖北省松滋市，住上海市。
辩护人陆祺，上海市金石律师事务所律师。
辩护人赵小慧，上海市金石律师事务所律师。
被告人曹某，男，1982年12月9日出生，汉族，住上海市。
被告人陈某3，女，1984年10月11日出生，汉族，户籍地宁夏回族自治区银川市，住上海市。
辩护人韩进华，北京市中银(上海)律师事务所律师。
被告人陈某2，女，1987年9月15日出生，汉族，户籍地上海市，住上海市。
被告人王某某，女，1987年4月5日出生，汉族，户籍地安徽省淮南市，住上海市。
被告人金某某，男，1966年10月5日出生，汉族，户籍地上海市，住上海市。
辩护人赵少林，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
辩护人许海波，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉〔2017〕59号起诉书指控被告人胡某某犯非法经营罪、销售假药罪，被告人曹某犯非法经营罪，被告人陈某3、陈某2、王某某、金某某犯销售假药罪，于2017年6月23日向本院提起公诉。本院于同月28日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员厉某某出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人陆祺，被告人曹某，被告人陈某3及其辩护人韩进华，被告人陈某2，被告人王某某，被告人金某某及其辩护人赵少林到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：
一、非法经营的犯罪事实
2014年6月起，被告人胡某某在未取得药品和医疗器械经营许可证的情况下，从他人处购得“衡力牌注射用A型肉毒毒素”等药品，以及“JUVEDERMULTRA3”等医疗器械后，加价销售给被告人曹某、陈某3等人，并通过银行卡转账等方式收取钱款，非法经营数额共计人民币179,400元(以下币种均为人民币)。
2014年起，被告人曹某在未取得医疗器械经营许可证的情况下，从被告人胡某某处购得“RESTYLANESKINBOOSTERS”等医疗器械后，加价销售给陈某1等人，并通过银行卡转账等方式收取钱款，非法经营数额共计182,700元。
2016年9月18日，公安机关在被告人胡某某、曹某处分别查获药品及未经国家批准的第三类医疗器械，其中在胡某某处扣押的药品价值共计25,080元，医疗器械价值共计27,120元。
二、销售假药的犯罪事实
2014年6月起，被告人胡某某在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“BOTULAX”等药品后，明知其购买的“BOTULAX”等系假药，为获取非法利益仍对外销售。
2015年起，被告人陈某2在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“循必利”等药品，以及“BELLONA”等医疗器械后，明知其购买的药品系假药，为获取非法利益仍对外销售。
2015年3月起，被告人王某某在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“BOTULAX”等药品，以及“BELLONAHA45”等医疗器械后，明知其购买的药品系假药，为获取非法利益仍对外销售，2016年8月至9月间，其以350元的价格向李某销售“BOTULAX”1支。
2013年起，被告人陈某3在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“BOTULAX”等药品，以及“DERMALAXDEEPPLUS”等医疗器械后，明知其购买的药品系假药，为获取非法利益仍对外销售。
2016年起，被告人金某某在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“BOTULAX”等药品，以及“LINE-
VASOLUTION”等医疗器械后，明知其购买的药品系假药，为获取非法利益仍向沈静琼等人进行销售。
2016年9月18日，公安机关在被告人胡某某、陈某2、王某某、陈某3、金某某处分别查获、扣押假药及未经国家批准的第三类医疗器械等物品。
2016年9月18日，公安机关分别在各被告人的住处抓获各被告人。被告人胡某某、曹某、陈某3、金某某到案后均如实供认了上述犯罪事实。被告人陈某2、王某某在被侦查机关抓获后的询问中，均如实交代了上述犯罪事实，并于同年11月29日接侦查人员电话通知后，主动前往公安机关接受处理。
为支持上述指控事实，公诉机关出示了相关证据。据此，公诉机关认为被告人胡某某、曹某均已构成非法经营罪，非法经营数额分别达23万余元和18万余元，情节严重。被告人胡某某、陈某2、王某某、陈某3、金某某均已构成销售假药罪。被告人胡某某犯二罪，应当实行数罪并罚。被告人陈某2、王某某有自首情节。被告人胡某某、曹某、陈某3、金某某有坦白情节。据此，提请本院依法审判。
各被告人对起诉指控的罪名和犯罪事实均不持异议。
被告人胡某某的辩护人提出，胡某某有坦白情节，系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，希望法庭考虑到其家庭实际情况，对其从轻处罚。
被告人陈某3的辩护人提出，陈某3主观恶性较轻，销售假药数量较小，有坦白情节，认罪悔罪态度较好，其身体状况不好，希望对其免予自由刑的处罚。
被告人金某某的辩护人提出，金某某主观恶性较小，犯罪情节轻微，未造成他人健康危害，且系初犯，到案后认罪悔罪态度较好，希望法庭考虑到其身体状况和家庭情况，对其从轻处罚。
经审理查明：
一、非法经营的犯罪事实
2014年6月起，被告人胡某某在未取得药品和医疗器械经营许可证的情况下，从他人处购得“衡力牌注射用A型肉毒毒素”等药品，以及“JUVEDERMULTRA3”等医疗器械后，加价销售给被告人曹某、陈某3等人，并通过银行卡转账等方式收取钱款，非法经营数额共计179,400元。
2016年9月18日，公安机关在被告人胡某某的居住地及租赁的仓库内查获、扣押“衡力牌注射用A型肉毒毒素”38支，“RESTYLANESKINBOOSTERS”、“LINE-
VASOLUTIONLIPOLYSIS”等18类医疗器械共计650盒。经上海市食品药品监督管理局认定，其中的“衡力牌注射用A型肉毒毒素”系药品，“RESTYLANESKINBOOSTERS”等18类产品系未经国家批准的第三类医疗器械。经上海市价格认证中心认定，“衡力牌注射用A型肉毒毒素”价值共计25,080元；“RESTYLANESKINBOOSTERS”、“LINE-
VASOLUTIONLIPOLYSIS”二类医疗器械价值共计27,120元。
2014年起，被告人曹某在未取得医疗器械经营许可证的情况下，从被告人胡某某处购得“RESTYLANESKINBOOSTERS”等医疗器械后，加价销售给陈某1等人，并通过银行卡转账等方式收取钱款，非法经营数额共计182,700元。
2016年9月18日，公安机关在被告人曹某的居住地查获、扣押“JUVEDERMULTRA3”等二类医疗器械共计9盒。
二、销售假药的犯罪事实
2014年6月起，被告人胡某某在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“BOTULAX”等药品后，明知其购买的“BOTULAX”等系假药，为获取非法利益仍对外销售。
2013年年底起，被告人陈某3在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“BOTULAX”等药品后，明知其购买的药品系假药，为获取非法利益仍对外销售。
2015年起，被告人陈某2在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“循必利”等药品后，明知其购买的药品系假药，为获取非法利益仍对外销售。
2015年3月起，被告人王某某在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“BOTULAX”等药品后，明知其购买的药品系假药，为获取非法利益仍对外销售，2016年8月至9月间，其以350元的价格向李某销售“BOTULAX”1支。
2016年起，被告人金某某在未取得药品经营许可证的情况下，从他人处购得“BOTULAX”等药品后，明知其购买的药品系假药，为获取非法利益仍向沈静琼等人进行销售。
2016年9月18日，公安机关在被告人胡某某居住地及其租赁仓库查获、扣押“BOTOX”等4类药品共计90盒和50支；在被告人陈某3居住地查获、扣押“BOTULAX”15盒，以及少量药品和医疗器械；在被告人陈某2工作地及其居住地查获、扣押“循必利”等4类药品共计52支和7盒，以及少量医疗器械；在被告人王某某居住地查获、扣押“BOTULAX”等2类药品18盒，以及少量医疗器械；在被告人金某某居住地查获、扣押“BOTULAX”5盒，以及少量医疗器械。经上海市食品药品监督管理局认定，在胡某某处扣押的“BOTOX”等4类药品、在陈某3处扣押的“BOTULAX”、在陈某2处扣押的“循必利”等4类药品、在王某某处扣押的“BOTULAX”等2类药品、在金某某处扣押的“BOTULAX”，均属于未经批准进口的药品，按假药论处。
2016年9月18日，公安机关分别在各被告人的住处抓获各被告人。被告人胡某某、曹某、陈某3、金某某到案后均如实供认了上述犯罪事实。被告人陈某2、王某某在被侦查机关抓获后的询问中，均如实交代了上述犯罪事实，并于同年11月29日接侦查人员电话通知后，主动前往公安机关接受处理。
上述事实，有公诉机关提交，并经控辩双方当庭质证、查证属实的下列证据证实，本院予以确认：
1、公安机关的《受案登记表》《立案决定书》《到案经过》《情况说明》等书证，与各被告人的供述相互印证，证实本案的案发经过及各被告人归案的事实。
2、公安机关的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》、刑事摄影照片等书证，证实公安机关依法扣押涉案药品、医疗器械等物品，以及涉案物品的外观特征等事实。
3、被告人胡某某与曹某的微信聊天记录截屏、被告人曹某卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡交易明细、证人杨某某的证言及其卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡交易明细等书证，与被告人胡某某、曹某、陈某3的供述相互印证，证实被告人胡某某销售药品及医疗器械，并通过银行卡转账等方式收取钱款的事实。
4、被告人曹某与证人陈某1的微信聊天记录截屏、被告人曹某卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡交易明细、证人陈某1、潘某某的证言，与被告人曹某、陈某2的供述相互印证，证实被告人曹某向陈某1、陈某2销售医疗器械，并通过银行卡转账等方式收取钱款的事实。
5、上海市食品药品监督管理局出具的《关于“5.9”销售假药案认定意见的复函》，证实该局对公安机关从各被告人处查扣的涉案物品认定意见的事实。
6、上海市价格认证中心出具的《价格认定结论书》证实本案被扣押的“衡力牌注射用A型肉毒毒素”的价格；《价格认定不予受理通知书》证实本案被扣押的部分未经批准进口的药品和医疗器械无法进行估价的事实。
7、被告人王某某、金某某的微信聊天记录截屏，证人余某某、陈某1、孙某某、李某、范某某等人的证言，与被告人胡某某、陈某2、王某某、陈某3、金某某的供述相互印证，证实该五名被告人对外销售假药的事实。
8、各被告人到案后，均对上述犯罪事实供认不讳。
9、公安机关调取的《常住人口基本信息》等书证，证实各被告人的自然身份状况；被告人金某某的《医师执业证书》《医师资格证书》，证实被告人金某某具有医师资格及其执业情况的事实。
本院认为，被告人胡某某、曹某为获取非法利益，违反国家规定，未经许可分别经营药品及第三类医疗器械，非法经营数额分别达23万余元和18万余元，其行为均已构成非法经营罪，情节严重。被告人胡某某、陈某3、陈某2、王某某、金某某违反国家药品管理秩序，明知是假药，为获取非法利益仍对外销售，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关的起诉指控，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。被告人胡某某在判决宣告前犯二罪，根据法律规定，应当实行数罪并罚。被告人胡某某、陈某3、陈某2、王某某、金某某销售的假药属于注射剂药品，被告人金某某系医疗机构工作人员，均应酌情从重处罚。被告人陈某2、王某某在未被采取强制措施时，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚。被告人胡某某、曹某、陈某3、金某某到案后能如实供述自己的罪行，均具有坦白情节，均可以从轻处罚。被告人陈某3、陈某2、王某某、金某某均能积极预缴罚金，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人陈某3、陈某2、王某某、金某某犯罪的事实、情节、地位作用和对社会危害程度，本院决定对被告人陈某3、陈某2、王某某、金某某从轻处罚并适用缓刑。各辩护人提出的相关合理辩护意见，本院予以采纳；但被告人陈某3的辩护人提出对被告人陈某3免予自由刑处罚的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二百二十五条第(一)项，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项、第(四)项，第十一条第一款，第十二条之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；犯销售假药罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月18日起至2017年12月17日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院一次缴纳)。
二、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月18日起至2017年10月17日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院一次缴纳)。
三、被告人陈某3犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)。
四、被告人陈某2犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币八千元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)。
五、被告人王某某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币八千元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)。
六、被告人金某某犯销售假药罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。
(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)。
七、禁止被告人陈某3、陈某2、王某某、金某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
八、扣押在案的药品、假药、医疗器械等物品以及供犯罪所用的工具等予以没收，违法所得予以追缴。
陈某3、陈某2、王某某、金某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 瑜
审 判 员 曹芬芳
人民陪审员 吴惠丽
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 张 露
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
……
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
……
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。