河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀01刑终532号
原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董雄飞，住北京市海淀区，2013年11月12日因涉嫌贪污罪被石家庄市裕华区人民检察院取保候审。2015年2月2日被法院取保候审，2016年10月13日继续被取保候审。
辩护人吕连根、焦银忠，河北�纪联合律师事务所律师。
石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控原审被告人董雄飞犯贪污罪一案，曾于2015年12月1日作出裕刑初字第00016号刑事判决，宣判后，原审被告人董雄飞不服提出上诉。本院曾于2016年4月14日作出（2016）冀01刑终138号刑事裁定书裁定撤销原判，发回重审。石家庄市裕华区人民法院另行组成合议，经重新审理，又于2017年3月13日作出（2016）冀0108刑初379号刑事判决。原审被告人董雄飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，并经听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人董雄飞在北京城建集团石家庄市裕华区社区服务中心、石家庄四十四中学工程工作期间伙同该项目另一负责人董某（已判刑），利用职务便利，分两次将单位工程款206万元从项目部转出。其中，2005年12月20日，董雄飞伙同董某将单位工程款150万元从项目部转入其开办的北京东方盛业经贸有限公司，于2005年12月22日将其中110万元从北京东方盛业经贸有限公司转入北京亚之杰汽车贸易有限责任公司，连同此前董雄飞支付的2万元定金，用于个人购买奥迪A6汽车两辆，分别登记在董某、北京东方盛业经贸有限公司名下。董雄飞伙同董某用北京东方盛业经贸有限公司开具的一张99.43万元材料款发票和北京海龙女建材商店开具一张99.2万元材料款虚假发票及车辆保险、付汽油费车辆保险1.148188万元、办公招待等费用6.221812万元的票据交财务平账，骗取单位工程款112万元。事发后，被告人董雄飞主动的向公司领导汇报了私自使用工程款的情况。
以上事实，有以下证据证实：
1、北京城建八建设发展有限责任公司企业法人营业执照；北京城建集团总公司工商档案；北京市工商行政管理局名称变更证明；北京城建八建设发展有限责任公司企业资质；石家庄市裕华社区服务中心工程施工招标投标文件；北京城建戎某实业发展有限责任公司《关于董某等同志的聘任通知》戎某人发（2001）087号；北京城建集团有限责任公司《法人委托书》第412号；建设工程施工合同（GF-1999-0201）贰份；北京城建集团与北京城建戎某公司分包合同；北京城建集团有限责任公司工程总承包部关于成立石家庄市裕华区社区服务中心工程项目经理部的通知；北京城建戎某实业发展有限责任公司与新乡市华凤建设安装工程有限公司工程分包合同；北京城建八建设发展有限责任公司（原北京城建戎某实业发展有限责任公司）的情况说明证实戎某公司承揽工程的管理形式是首先由项目领导班子成员集体向公司交纳风险抵押金，按项目工程造价向公司交纳一定数额的管理费，施工过程中公司对项目进行过程管理，就是每个季度或半年对项目的成本情况进行核算，发现问题及时处理，如果一个项目盈利了，要根据盈利情况对项目班子集团进行一定数额的奖励，公司定期进行管理过程中发现因项目管理人责任导致项目亏损，公司扣除风险抵押金，公司对外承担项目亏损责任，公司从未将工程承包给包括公司员工在内的任何个人。北京城建八建设发展有限责任公司提供第二项目部2005年3月至2006年6月份工资分发表；金果林项目部工资发放表；董某职务、身份证明证实2005年9月北京城建集团有限责任公司授权委托被告人董某负责办理石家庄市裕华区社区服务中心工程项目，工程备案手续以及签署工程投标文件的授权委托代理人；2005年11月28日北京城建集团有限责任公司工程承包部宣布成立石家�市裕华区社区服务中心项目经理部，董某为该项目部经理。以上证据证明北京城建戎某实业发展有限责任公司为国有公司，石家庄市裕华区社区服务中心工程项目为北京城建八建设发展有限责任公司中标，被告人董某系石家庄市裕华区社区服务中心项目具体负责人，为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。
2、证人强某（北京城建戎某实业发展有限公司董事长）的询问笔录及提供的情况说明，证明2006年6月，戎某公司将该工程分包给董某找的新乡华凤建设安装工程有限公司，董某作为戎某公司委派人员负责石家庄市裕华区社区服务中心工程项目，该项目未承包给董某。
3、证人周某的证言证实公司派员协助管理石家庄市裕华区社区服务中心工程项目。
4、证人张某、李新年的询问笔录证实戎某公司在董某出事后指派李新年、张某任�家庄市裕华区社区服务中心工程项目任经理，该项目不是个人承包。
5、证人王某证言证明经其介绍，董某借用华凤公司手续，跟北京城建戎某公司签订工程分包合同。
6、证人申某（华凤公司法人）的询问笔录证明内容同王某证言内容。
7、石家庄市裕华区土地城建开发中心提供的给北京城建集团石家庄裕华社区服务中心工程项目经理部拨款500万元系列证据；转走150万元支票存根；转走56万元电汇凭证；项目部关于董某签字批准用虚假票据及其他票据平账206万元的记账凭证；
以上证据证明被告人董雄飞伙同董某贪污工程款资金来源及平账经过。
8、北京东方盛业经贸有限公司转入150万元开户行分户账；2005年12月22日北京东方盛业经贸有限公司转入北京亚之杰汽车贸易有限责任公司记账凭证；2005年12月23日中国农业银行联行来账凭证；机动车销售统一发票NO.00023273、NO.00023272；北京亚之杰汽车贸易有限责任公司110万记账凭证编号：ARA5120257；北京市公安局公安交通管理局车辆管理所提供的关于号牌为JD6117车辆登记信息；
9、北京城建八公司情况说明、北京城建八建设发展有限责任公司给石家庄市公安局经侦支队出具情况说明、合作协议书等证据、董某的刑事判决书。
10、被告人董雄飞供述
我和董某在2005年底一起到北京亚之杰奥迪4S店购买了两辆奥迪A6轿车，我们俩一人一辆。两辆车是同一排量型号的，一辆车手续全办下来大约56万元，两辆总共花费112万元。购车款是从甲方拨给石家庄市裕华区社区服务中心项目的工程款出的。到2005年12月份，奥迪4S店通知我车到货了，我告诉了董某，那会儿甲方已经往项目部拨了500万的工程款，然后我俩商量好往我北京�方盛业公司账上转账150万元，我用这其中110万元交了购车款。2005年12月底我和董某一起到北京亚之杰奥迪4S店提的车，这是我们俩用工程款给个人买的车，钱没有用于工程上，所以没有用购车发票入账，大概在2006年8月份，董某有一次跟我说，北京城建戎某公司对石家庄裕华区社区服务中心项目财务要检查，得找票把买两辆奥迪车和其他一些费用平了账，董某和我一起计算了没票的总数，开了两张材料票，共计198万元多，入了财务账。这两张购材料发票不是真实购买了材料，这是为平账虚开的发票，在财务上应该是假票。我印象是我和董某一人找了一张，他找的票盖的北京海龙女建材商店的章，我找到的盖的我公司的章，盖我公司章的票是我填写的，另一张看字体不是我的，应该是董某填写的，到2006年11、12月份，北京城建戎某公司来人核算成本时，我觉得用工程款为个人购车不合适才跟戎某公司领导说了这事并提出主动把车交给公司，后来石家庄市公安局经侦支队调查时我也说了。董某是否跟北京城建的相关领导说过我没问过，不过买了车后我们商量过尽量别往项目工地上开奥迪车，后来我跟公司领导主动汇报这事时，公司领导也不知道这事，董某应该没说过，我的车落户到我的北京东方盛业公司名下，董某落户到他自己名下，购买奥迪车就是我们个人的车。
11、董某供述称，关于购买奥迪车是董雄飞提出的，购买后用于个人使用，票据是董雄飞找的。
以上证据经当庭出示并质证。
原审法院认为，被告人董雄飞伙同国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。关于被告人及其辩护人�为不构成贪污罪的辩护意见，经查，被告人董雄飞伙同董某利用职务便利，分两次将单位工程款206万元从项目部转出，其中将单位工程款150万元从项目部转入董雄飞开办的北京东方盛业经贸有限公司，112万元用于个人购买奥迪A6汽车两辆，分别登记在董某、北京东方盛业经贸有限公司名下，并用虚假发票予以平账。被告人董雄飞与董某有共同的意思联系，二人明知该工程款为石家庄项目专用款，二人合谋将该款转入到个人控制之下，并用于购买车辆，用于自己使用，在受到查处时，又以虚假票据予以平账。以上二人具有相互勾结的意思联系，又有实际占有财物之实，且董某已被生效的司法文书认定其有国家工作人员身份，并已经构成贪污罪。被告人董雄飞应当以贪污罪共犯论处。故其不构成贪污罪的辩护意见不予采纳。但被告人董雄飞在共同犯罪中其起到帮助作用，系从犯，应当从轻处罚；其在事发后主动向公司领导汇报了私自使用工程款的情况，该公司也对董雄飞这一行为未予追究，并在立案前已向公司说明情况，归还涉案物品，系自首，可以从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条之规定，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定判决如下：
被告人董雄飞犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
原审被告人董雄飞上诉主要提出，其不具备贪污罪的主体资格，没有与董某合谋贪污的故意，其用工程款购买车辆，是按协议应付�他的工程款利润，其行为不构成贪污犯罪。辩护人支持其上诉理由。
经审理查明，原判决认定的下列事实是正确的：
被告人董雄飞在北京城建集团石家庄市裕华区社区服务中心、石家庄四十四中学工程工作期间伙同该项目另一负责人董某（已判刑），利用职务便利，分两次将单位工程款206万元从项目部转出。其中，2005年12月20日，董雄飞伙同董某将单位工程款150万元从项目部转入其开办的北京东方盛业经贸有限公司，于2005年12月22日将其中110万元从北京东方盛业经贸有限公司转入北京亚之杰汽车贸易有限责任公司，连同此前董雄飞支付的2万元定金，用于个人购买奥迪A6汽车两辆，分别登记在董某、北京东方盛业经贸有限公司名下。董雄飞伙同董某用北京东方盛业经贸有限公司开具的一张99.43万元材料款发票和北京海龙女建材商店开具一张99.2万元材料款虚假发票及车辆保险、付汽油费车辆保险1.148188万元、办公招待等费用6.221812万元的票据交财务平账，骗取单位工程款112万元。事发后，被告人董雄飞主动的向公司领导汇报了私自使用工程款的情况。
该事实有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）董雄飞伙同国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董雄飞及其辩护人关于其不具备贪污罪的主体资格，没有与董某合谋贪污的故意，其用工程款购买车辆，是按协议应付给他的工程款利润，其行为不构成贪污犯罪的上诉理由与辩护意见与经查明的事实不符。关于其主体资格问题，原判决已作出详细解释，论理正确，依法有据�现有证据足以证明上诉人董雄飞与同案犯董某有共同的犯罪故意，二人明知该工程款为石家庄工程项目专用款，仍合谋将该款转入到个人控制之下，并用于购买车辆，归自己使用，在受到查处时，又以虚假票据予以平账隐瞒，以达到非法占有之目的。其行为完全符合贪污罪的构成要件。故对其上诉理由与辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁连山
审判员 张 宁
审判员 邵彩然
二〇一七年六月八日
书记员 李 轩