四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第246号
上诉人（原审原告）谢强，男，汉族。
委托代理人龚伦（特别授权），四川高贸律师事务所律师。
委托代理人张建忠（特别授权），四川高贸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乐山聚云实业有限公司，住所地四川省乐山市市中区悦来乡六支角村2组。
法定代表人王树云，董事长。
委托代理人张文全（特别授权），乐山市市中区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川科达陶瓷有限公司，住所地四川省夹江县黄土镇凤桥村9社。
法定代表人王树云，董事长。
委托代理人张文全（特别授权），乐山市市中区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）乐山文视商贸有限公司，住所地四川
省乐山市市中区碧山路2044号。
法定代表人王渝川，总经理。
委托代理人张文全（特别授权），乐山市市中区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）乐山市云集大酒店，住所地四川省乐山市市中区碧山路****号。
投资人王树云，董事长。
委托代理人张文全（特别授权），乐山市市中区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）乐山洪兴府餐饮发展有限公司，住所地四川省乐山市市中区旺福巷99号。
法定代表人王树云，董事长。
委托代理人张文全（特别授权），乐山市市中区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王树云，男，汉族。
委托代理人张文全（特别授权），乐山市市中区诚信法律服务所法律工作者。
上诉人谢强与被上诉人乐山聚云实业有限公司（以下简称聚云公司）、四川科达陶瓷有限公司（以下简称科达公司）、乐山文视商贸有限公司（以下简称文视公司）、乐山市云集大酒店（以下简称云集大酒店）、乐山洪兴府餐饮发展有限公司（以下简称洪兴府公司）、王树云民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民初字第111号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月30日受理本案，依法组成合议庭，并于2015年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人谢强及其特别授权代理人龚伦、张建忠，被上诉人聚云公司、科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云的特别授权代理人张文全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判查明：2013年9月30日，谢强（乙方）与聚云公司（甲方）签订借款合同，合同第一条约定自2013年10月8日起至2013年10月17日止，乙方向甲方提供借款1800万元，若乙方付款时间与合同约定不一致的，以乙方实际划款时间为准，借款期间自动顺延。甲方承诺由甲方全体股东及关联方向乙方提供无限连带责任保证担保，但甲方全体股东及关联方并未在合同上盖章。合同同时约定其他担保人为王树云，王树云在该项中盖章。合同第二条约定合同项下借款利率参照同期人民银行发布的贷款利率。合同第四条、第五条对合同的生效和终止条件进行了约定。合同第六条违约责任中约定了违约金条款和律师费条款（诉讼标的额的3%计算）。
2013年10月8日，谢强向聚云公司指定账户转款1800万元。
2013年10月23日，王树云向案外人乐山通远贸易有限公司、案外人乐山润基物资贸易有限公司、谢强出具《承诺函》一份，载明“我王树云所属的乐山聚云实业有限公司于2013年9月26日向乐山通远贸易有限公司借款人民币800万元整，于2013年10月8日向谢强先生借款1800万元整，我实际控制的乐山文视商贸有限公司于2013年10月16日向乐山润基物资贸易有限公司借款500万元整，以上资金用于公司周转。我郑重承诺，我以个人及家庭全部财产以及我实际控制的乐山市云集大酒店、四川科达陶瓷有限公司、乐山聚云实业有限公司、乐山文视商贸有限公司、乐山洪兴府餐饮发展有限公司为以上三笔借款提供连带责任保证担保，共同承担偿债义务。以上三笔借款暂定于2013年11月5日之前归还”。王树云、云集大酒店、科达公司、聚云公司、文视公司、洪兴府公司在《承诺函》上承诺人暨保证人中签章。
2014年3月3日，谢强出具收条一张，载明“今收到乐山市云集大酒店归还来通远贸易公司、钟华、谢强三方共同借款人民币：壹仟万元整（小写人民币1000万元整）。以转款凭证为据”。尾部记载“农商银行户名杨灏，卡号xxxxxxxxxxxxxx。同意支付王树云”。
2014年3月3日，乐山腾易贸易有限公司向杨灏卡号为xxxxxxxxxxxxx的账户汇入1000万元。附加信息及用途记载“还款”。
2014年6月23日，乐山市中级人民法院作出（2014）乐民诉前保字第5号民事裁定书，对科达公司价值800万元的财产予以查封或冻结。
另查明，本案在审理过程中，案外人乐山通远贸易有限公司、
案外人钟华分别以委托合同纠纷向四川省乐山市市中区人民法院提起诉讼，涉及本案2014年3月3日谢强出具收条金额是否有属于两案外人的部分。由于本案谢强与聚云公司签订的借款合同总金额为1800万元，其中1000万元正在四川省乐山市市中区人民法院受理的案件中进行审理，经原审法院释明，本案仅审理扣除这1000万元的部分，即其余800万元，谢强对此予以认可，同意对于涉及收条载明的1000万元的部分另案处理。
谢强起诉请求：判决聚云公司偿还谢强借款800万元，并支付利息（2013年10月8日—2013年10月17日按同期中国人民银行贷款利息计算；2013年10月18日聚云公司违约，利息及违约金按照中国人民银行同期贷款利息4倍计算），科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云对上述借款本息承担连带责任。谢强的律师代理费30万元及诉讼费、保全费由聚云公司、科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云全部承担。
原判认为：合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点为：1.聚云公司尚未归还的本金是800万元还是692万元？2.尚未归还的借款利息应当如何计算？3.谢强在庭审中提出由聚云公司、科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云承担诉前保全费是否是诉讼请求的增加，是否应当在本案中一并处理？4.律师代理费是否是合理的支出费用？如果是，金额如何确定？5.科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云是否
应当承担连带责任？
关于争议的第一个焦点，即聚云公司尚未归还的本金是800万元还是692万元问题。聚云公司虽然主张其向案外人薛磊分三次支付共计108万元系归还本案诉争借款本金，但其并未提供证据证明向薛磊付款系依据谢强的指示，亦未提供证据证明薛磊与本案借款的关系，故聚云公司的主张不能成立，原审法院不予支持，聚云公司尚未归还的本金为800万元。
关于争议的第二个焦点，即尚未归还的借款利息应当如何计算的问题。由于双方在借款合同中约定了合同项下的借款利率参照人民银行同期贷款利率计算，本案合同生效的时间为谢强实际提供借款的时间，即2013年10月8日，由于2013年10月23日的《承诺函》载明“借款暂定于2013年11月5日之前归还”，且谢强接受了聚云公司的《承诺函》，在聚云公司未如期还款后，双方并未再就还款时间进行变更，因此，应当认为双方最终协议确定的还款日期为2013年11月5日，该约定应视为对借款合同的补充。因此，在2013年10月8日至同年11月5日期间的利息应当按照人民银行同期贷款利率计算。对于2013年11月5日之后的部分，由于聚云公司已经逾期还款，且合同中同样约定了违约金条款，谢强自认合同中约定的违约金过高，因此以人民银行同期贷款利率的四倍同时主张违约金和逾期利息，该主张并不违反法律规定，原审法院予以支持。
关于争议的第三个焦点，即谢强在庭审中提出由聚云公司、
科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云承担诉前保全费是否是诉讼请求的增加，是否应当在本案中一并处理的问题。诉前保全费属于谢强为实现债权的诉讼费用，而谢强在起诉书中已明确要求聚云公司、科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云承担本案诉讼费用，并非诉讼请求的增加，应当在本案中一并处理。
关于第四个争议焦点，即律师代理费是否是合理的支出费用，如果是，金额如何确定问题。双方所签订的合同虽然对律师代理费明确约定为“按诉讼标的额的3%计算”，但谢强仅提供了委托代理合同，并未举证证明该费用其已实际向律师支付，不属于已经实际发生的费用和损失。故原审法院对谢强的该项诉讼请求不予支持。
关于争议的第五个焦点，即科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云是否应当承担连带责任的问题。《承诺函》明确载明的保证的性质为连带责任担保，但是《承诺函》并未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，由于双方未对保证期间进行约定，且谢强未提供证据证明在2013年11月6日起的半年内向科达公司等主张过权利，故谢强对科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云承担连带还款责任的请求，原审法院不予支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、聚云公司于本判决生效之日起十五日内归还谢强借款本金800万元及利息（利息计算的方式为2013年10月8日至2013年11月5日期间按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，从2013年11月6日起至本判决确定的给付时间为止的利息按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍计算）；二、驳回谢强的其他诉讼请求。本案案件受理费69550元，保全费5000元，由聚云公司负担69550元，谢强负担5000元。
宣判后，谢强不服，向本院提起上诉。谢强上诉的主要理由为：1.本案判决后，谢强又发现新的证据，王树云及云集大酒店曾于2013年10月18日向谢强出具过函告一份，自愿承担该欠款的无限连带赔付责任。2.本案的主债务在800万元基础上增加4192903元。为维护谢强的合法权益，故提起上诉。请求二审法院：1.依法撤销四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民初字第111号民事判决，发回乐山市中级人民法院重审；2.本案一、二审诉讼费用、保全费由聚云公司、科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云承担。
聚云公司、科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、
王树云口头答辩称：1.谢强要求增加4192903元的诉讼请求应当在一审举证期限内提出，但在一审辩论终结前均未提出，现二审提出没有依据，应不予支持。2.谢强未在法定期限内向担保人主张权利，一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求维持原判，驳回上诉。
经二审审理查明，本案各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，谢强为证明其主张，向本院提交如下证据材料：
1.（2014）乐中民初字第4357号、4358号《民事判决书》，（2015）乐中执字第213号、214号《执行通知书》及《报告财产令》。拟证明在谢强收到的1000万元还款中，有258万元和1612903元被生效判决确认为委托收款，应支付给案外人，聚云公司前期只归还了5807907元，余4192903元未归还。
2.谢强与王树云、云集大酒店于2013年10月18日签订的《房屋买卖合同》、2013年11月12日《补充协议》、2013年10月18日《函告》。拟证明在2013年11月6日后，谢强向借款人及担保人主张了权利，担保人依法不能免除担保责任。
聚云公司、科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云的质证意见为：对上述证据的真实性均无异议。首先，增加金额不能在本案中审理。一审时（2014）乐中民初字第4357号、4358号案件正在审理中，经法官释明，谢强同意待审理后另案解决。其次，《房屋买卖合同》与本案无关联性，《补充协议》与《函告》不符合新证据的形式，且出借人与借款人在2013年10月23日达成了新的约定，2013年10月18日的《函告》就不能生效了，债权人在法定期限内也没有向担保人主张过任何权利。
对谢强提交的六份证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。
另查明，2013年10月18日，谢强作为买方与卖方王树云、云集大酒店签订《房屋买卖合同》（编号20131018），约定云集大酒店将其所有的位于乐山市市中区碧山路2688号7层至9层及机房、乐山市市中区碧山路2580号1幢至6幢的在建商业用房卖给谢强，成交价格为3100万元。该《房屋买卖合同》并未履行。
2013年11月12日，谢强作为甲方与乙方王树云、云集大酒店签订《补充协议》，约定鉴于乙方实际控制的聚云公司向乐山通远贸易有限公司借款800万元，向谢强借款1800万元，向钟华借款500万元，现还款时间已到，乙方未能及时归还前述借款。为保证借款人的合法权利，乐山通远贸易有限公司、钟华、谢强共同委托谢强与乙方于2013年10月18日签订了房屋买卖合同（编号20131018）。乙方在全额归还甲方上述3笔借款及相关费用后，双方签署的房屋买卖合同自动终止失效，甲方不得再要求乙方交付房屋买卖合同中约定的房产。乙方或乙方所实际控制的任何单位承诺在归还前述借款前其所有印章不得交由除王树云先生外的其他人占有、使用、处置。乙方或乙方所实际控制的任何单位同意其通过任何渠道、方式取得的资金必须优先偿还给甲方。乙方及乙方所实际控制的任何单位承诺在前述借款本金及利息还清前，乙方与甲方签订的房屋买卖合同及本补充协议的签订不免除乙方及乙方所实际控制的公司在本协议签订前就前述借款所作出的任何承诺和保证。
本院认为：一、谢强增加4192903元的诉讼请求是否应当一并审理问题。
本案一审审理时，谢强于2014年3月3日出具收条收到的1000万元是否包含案外人的份额一案尚在四川省乐山市市中区人民法院审理过程中，经一审法院释明，谢强同意对该1000万元另案主张权利。虽（2014）乐中民初字第4357号、4358号案件现已审理终结，但由于本案一审对该1000万元未审查认定，且另案诉讼并不影响谢强的权利，故对谢强主张应当在本案二审中增加4192903元的请求不予支持，所涉款项可另案诉讼。
二、科达公司、文视公司、云集大酒店、洪兴府公司、王树云是否应当对聚云公司的800万元债务及利息承担连带偿还责任问题。
2013年10月23日，王树云出具《承诺函》，将向谢强归还1800万元借款的期限延长至2013年11月5日，王树云、云集大酒店、科达公司、文视公司、洪兴府公司承诺承担连带责任保证。截至2013年11月5日，聚云公司仍未还款。此后，2013年11月12日王树云、云集大酒店与谢强签订《补充协议》中“乙方及乙方所实际控制的任何单位承诺在前述借款本金及利息还清前，乙方与甲方签订的房屋买卖合同及本补充协议的签订不免除乙方及乙方所实际控制的公司在本协议签订前就前述借款所作出的任何承诺和保证”的内容，表明谢强与云集大酒店、王树云协商一致对保证期间进行了明确，在案涉借款本金及利息还清前，云集大酒店、王树云均应承担连带责任保证，故本院对谢强主张王树云、云集大酒店对聚云公司的案涉借款本息承担连带偿还责任的请求予以支持。谢强未能提交其于2013年11月6日起6个月内要求科达公司、文视公司、洪兴府公司承担保证责任的证据，原判对谢强主张科达公司、文视公司、洪兴府公司对案涉借款承担连带偿还责任的请求不予支持并无不当。
综上所述，由于谢强二审提交的新证据导致原判认定部分事实不清，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民初字第111号民事判决第二项；
二、变更四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民初字第111号民事判决第一项，即“乐山聚云实业有限公司于本判决生效之日起十五日内归还谢强借款本金800万元及利息（利息计算的方式为2013年10月8日至2013年11月5日期间按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，从2013年11月6日起至本判决确定的给付时间为止的利息按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍计算）”为“乐山聚云实业有限公司于本判决生效之日起十五日内归还谢强借款本金800万元及利息（利息计算的方式为2013年10月8日至2013年11月5日期间按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，从2013年11月6日起至本判决确定的给付时间为止的利息按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率四倍计算），王树云、乐山市云集大酒店对乐山聚云实业有限公司的上述债务承担连带偿还责任”；
三、驳回谢强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69550元，保全费5000元，由乐山聚云实业有限公司、王树云、乐山市云集大酒店负担71855元，谢强负担2695元；二审案件受理费69550元，由乐山聚云实业有限公司、王树云、乐山市云集大酒店负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 辜小惠
代理审判员 王 惠
代理审判员 郑 杰
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 徐 丽