湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民三终字第173号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司临湘支公司。
负责人杨玲利，该公司经理。
委托代理人刘斌，男，1968年7月15日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司岳阳分公司�工。
被上诉人（原审原告）李中先，男，1955年9月13日出生，汉族，农民。
委托代理人李日辉，湖南省临湘市民声法律服务所法律工作者。
委托代理人谌龙，湖南省临湘市民声法律服务所实习法律工作者。
被上诉人（原审被告）李德平，男，1973年6月8日出生，汉族，司机。
委托代理人王宇波，湖南永发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯正和，男，1969年1月16日出生，汉族。
委托代理人王宇波，湖南永发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李神虎，男，1965年11月12日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司临湘支公司（以下简称人保财险临湘支公司）为与被上诉人李中先、李德平、冯正和、李神虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第1523号民事判决，于2014年6月9日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员夏磊、吴圣岩参加的合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人人保财险临湘支公司的委托代理人刘斌，被上诉人李中先的委托代理人谌龙，被上诉人李德平、冯正和的共同委托代理人王宇波到庭参加诉讼。被上诉人李神虎经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月24日13时20分许，李神虎无证驾驶无牌二轮摩托车从事经营，在载乘李中先及案外人李名波沿S301线自临湘市詹桥往贺畈方向行驶至S301线5公里＋320米路段左转弯过程中，与前方对向行驶由李德平驾驶的湘F×××××号中型客车相撞，造成两车受损、李中先及李名波受伤的交通事故。此次事故经临湘市交警大队认定，李神虎负事故的主要责任，李德平负事故的次要责任，李中�及李名波不负事故责任。之后，李中先在临湘市人民医院治疗42天，用去医疗费37151.7元、救护车费400元、门诊医疗费用886.4元，共计38438.1元（该款由李德平、冯正和支付）。2013年10月28日，李中先的伤情经司法鉴定为重伤，九级伤残，法医建议作股骨头置换术，预计手术费3万元整。李德平、冯正和支付鉴定费1700元。李中先至今未作股骨头置换术。李德平驾驶的湘F×××××号中型客车登记为冯正和所有，实为李德平和冯正和共有，该车在人保财险临湘支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为50万元的机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），未投保不计免赔特约险。商业三者险特别约定：每一案绝对免赔额500元，保险有效期自2012年12月16日起至2013年12月15日止。李中先受伤前在重庆市长寿区万顺镇正街75号从事酿酒业二年以上。李中先住院期间由其妻护理。事故发生后，李德平、冯正和共向李中先支付各项费用44138.1元（含现金4000元）、李神虎向李中先支付了费用600元。因赔偿问题协商未果，李中先于2013年12月22日向原审法院提起诉讼，请求判令四赔偿义务人赔偿各项损失140994.2元，并承担诉讼费用。一审庭审中，李中先将诉讼请求增加为196720.1元。
另查明，湖南省统计局发布的2013年度农、林、牧、渔业收入为21836元／年，批发和零售业收入为25954元／年，重庆市统计局公布的2013年度城镇居民人均消费性支出25216元／年。
原审法院审理认为，公民人身受到侵害有依法获得赔偿的权利。本案中，李中先要求在救护车费外另赔偿交通费500元，因未提供票据，根据实情，酌情按住院42天每日补助10元计算420元。精神损害抚慰金酌情按5000元计算。关于人保财险临湘支公司要求核减医疗费的抗辩理由，因该公司未提交证据，不予采纳。临湘市公安局交通警察大队认定李中先不负事故责任，原审法院对李中先的损失认定为：1、医疗费68438.1元（含追加30000元）；2误工费13011.3元［71.1元／天×（42天＋141天）］；3、住院伙食补助费1260元（30元／天×42天）；4、护理费2512.44元（59.8元／天×42天）；5交通费820元（含救护车费400元）；6、鉴定费1700元；7、残疾赔偿金100864元（25216元／年×20年×20%）；8、精神抚慰金5000元；合计193605.84元。李德平、冯正和、李神虎应按责任对李中先的损失予以赔偿而未及时赔偿，对本案诉讼的引起应承担相应的责任。但李德平驾驶的湘F×××××号中型客车在人保财险临湘支公司投保了交强险和商业三者险，根据交强险的赔偿规定，应由人保财险临湘支公司在交强险限额内赔偿：1、医疗用费10000元；2、伤残赔偿金110000元，共计120000元给李中先；剩余损失73605.84元，由李德平、冯正和与李神虎按三七责任比例分担，即李德平、冯正和负担22081.75元，李神虎负担51524.09元。李德平、冯正和负担的部分应由人保财险临湘支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿21002.66元（22081.75元-（22081.75元-500元）×5%］，剩余1079.09元，由李德平、冯正和赔偿。关于李德平、冯正和要求李中先返还垫付款项44138.1元的意见，李中先应允，原审法院予以采纳。李神虎应赔偿李中先51524.09元，减去已支付的600元，还应赔偿50924.09元。李中先要求各赔偿义务人赔偿损失的诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、由人保财险临湘支公司赔偿李中先141002.66元；二、由李神虎赔偿李中先50924.09元；三、由李中先�还李德平、冯正和43059.01元（已抵扣李德平、冯正和应承担的赔偿款1079.09元）；四、驳回李中先的其他诉讼请求。上述款项，限赔偿义务人在判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由李德平、冯正和负担900元，李神虎负担2100元，李中先负担100元。
宣判后，人保财险临湘支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、李德平垫付的医疗费在本案中一并处理时，应当向上诉人提供用药清单并按合同约定进行非医保用药审核，但上诉人一直未收到该医疗费用清单导致无法进行医保外用药审核。原判认定上诉人未提交非医保审核证据与事实不符，原判对超过交强险限额部分的医疗费用未核减非医保费用4265.71元错误。2、李中先的后段医药费30000元至今并没有发生，上诉人根据其伤情认可20000元，或待实际发生后另行主张。3、李中先没有提供任何交通费票据，交通费820元不应认定，且前期医疗费中已包含救护车费400元，不应重复计入交通费。4、商业三者险中对于绝对免赔额计算错误，导致上诉人多承担500元。5、根据李中先的伤残程度及本地实际情况其精神损害抚慰金最多为10000元，而被保险人李德平在本案中只承担次要责任，只应承担精神损害抚慰金3000元，上诉人也最多只应承担3000元，原判多由上诉人承担2000元。6、本案是交通事故侵权责任纠纷而不是保险合同纠纷，鉴定费1700元判决上诉人承担，明显错误。请求二审法院撤销原判，改判上诉人少承担赔偿金18785.71元。
被上诉人李中先口头答辩称：1、答辩人因本案事故受伤后尚需进行股骨头置换术，原判根据法医意见认定�段医疗费3万元正确；2、原判认定的交通费、精神损害抚慰金以及商业三者险的计算正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李德平、冯正和口头答辩称，上诉人未提交核减医保外用药的证据，对其核减请求不应支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李神虎未提交答辩意见。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院二审经开庭审理查明，2013年10月28日，岳阳市湘北司法鉴定所作出的《对李中先损伤程度鉴定意见书》所附医疗建议为：目前伤者右髋关节坏死，右股骨头坏死可疑，建议作股骨头置换术，预计费用约3万元。一审中，人保财险临湘支公司同意对李德平、冯正和垫付的医疗费38438.1元、鉴定费1700元在本案中一并处理，并要求按保险合同的约定核减医保外费用，但李德平未提供相关的医疗费用清单。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第九条（一）项约定，负事故次要责任的免赔率为5%；第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”投保人冯正和在投保单上签字确认人保财险临湘支公司就保险合同的免责条款向其履行了明确说明义务。其他事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、李中先的后段医疗费30000元应如何处理；2、原判未核减李中先医保外费用是否正确；3、原判认定的交通费820元是否正确；4、商业三者险中绝对免赔额计算是否正确；5、人保财险临湘支公司是否多承担了精神损害抚慰金2000元；6、鉴定费1700元应否由保险公司负担。
关于焦点1，后段医疗费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十�条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，岳阳市湘北司法鉴定所于2013年10月28日对李中先的伤情进行鉴定时所附医疗建议为“目前伤者右髋关节坏死，右股骨头坏死可疑，建议作股骨头置换术，预计费用约3万元。”从法医的鉴定可以看出，李中先的右股骨头只是坏死可疑，并未确定李中先的右股骨头已经坏死，法医预计的右股骨头置换术费用3万元并不能认定为必然发生的费用。且李中先从法医鉴定后至本案二审开庭审理时止，并未进行右股骨头置换术，故李中先主张的进行右股骨头置换术的后段医疗费3万元不�在本案中一并处理。李中先可以在该笔费用实际发生后另行主张权利。
关于焦点2，医保外用药的核减问题。李德平、冯正和垫付的李中先前期医疗费38438.1元，人保财险临湘支公司同意在本案中一并处理，应予准许，但双方应当按照保险合同的约定进行理赔。由于交强险系法定强制保险，目的是为了保障受害人的利益，故在交强险医疗费用赔偿限额内不应核减医保外费用，人保财险临湘支公司应在交强险医疗费用限额内支付李德平、冯正和理赔款10000元。超出交强险赔偿限额的医疗费28438.1元中应由李德平、冯正和负担的部分，可以在商业三者险中理赔。由于商业三者险系商业保险，人保财险临湘支公司应当按照合同的约定承担理赔责任。因《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标�核定医疗费用的赔偿金额。”且人保财险临湘支公司就免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，人保财险临湘支公司有权按照合同约定核减该部分医疗费的非医保用药部分。李德平、冯正和垫付的医疗费在本案中一并处理时，应当提供李中先的用药清单以便人保财险临湘支公司按照合同约定进行非医保用药核减，但李德平、冯正和一直没有提供李中先的用药清单，导致人保财险临湘支公司无法进行非医保用药的核减，且李德平、冯正和不同意协商处理，本院亦无法确定李中先医疗费用中的非医保用药金额。根据诚实信用原则，李德平、冯正和垫付的超出交强险赔偿限额的医疗费28438.1元中应由其承担的部分，不应在本案中进行处理，李德平、冯正和可以根据保险合同约定另行向人保财险临湘支公司进行理赔。
关于焦点3，交通费的认定问题。李中先虽未提供�通费票据，但李中先受伤后在临湘市人民医院住院治疗42天，原判根据其就医的时间、地点酌情认定交通费420元并无不当。但李中先的救护车费400元已经计入李德平、冯正和垫付的医疗费中，故不应在交通费中重复认定。原判在李中先的交通费中计入救护车费400元不当，应予纠正。
关于焦点4，商业三者险中绝对免赔额计算是否正确的问题。人保财险临湘支公司提供的商业三者险保单中约定每一赔案的绝对免赔额为500元，应为人保财险临湘支公司在商业三者险应承担的理赔金额中每案扣除500元，而不应在理赔基数中先行扣除500元，原判对商业三者险的绝对免赔额计算不当，应予纠正。
关于焦点5，人保财险临湘支公司是否多承担了精神损害抚慰金2000元的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规�，受害人请求承保交强险的保险公司在交强险责任限额内优先赔偿精神损害抚慰金的，人民法院应予支持。本案中，人保财险临湘支公司系肇事车辆的交强险保险人，原判由该公司在交强险责任限额内全额赔偿李中先的精神损害抚慰金5000元，符合法律规定。
关于焦点6，鉴定费的负担问题。本案中，李德平、冯正和垫付的1700元鉴定费属于确定受害人李中先伤情及相关损失的必要费用，虽然该笔费用不属于交强险理赔范围，但可在商业三者险中予以赔偿。
综上所述，李中先因本案交通事故造成的损失为：1、李德平、冯正和垫付的前期医疗费38438.1元（法医预计李中先股骨头置换术的费用30000元待实际发生后另行主张）；2误工费13011.3元；3、住院伙食补助费1260元；4、护理费2512.44元；5交通费420元；6、鉴定费1700元；7、残疾赔偿金100864元（25216元／年×20年×20%）；8、精神抚慰金5000元；合计163205.84元。上诉人人保财险临湘支公司上诉称李中先的后段医疗费30000元应在实际发生后另行主张、商业三者险中绝对免赔额计算错误的上诉理由成立，本院予以采纳；上诉人人保财险临湘支公司上诉称原判未核减李中先前期医疗费用中非医保用药错误、交通费多计算820元的上诉理由部分成立，对其合理部分，本院予以采纳；上诉人人保财险临湘支公司上诉称该公司多承担了2000元精神损害抚慰金以及不应承担鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实部分不清，适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院（2013）临民初字第1523号民事判决；
二、由中国人民财产保险股份有限公司临湘支公司在交强险赔偿限额内赔偿李中先各项损失120000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿李中先各项损失3708.81元［（总损失163205.84元-交强险赔偿款120000元-李德平、冯正和垫付交强险外的前期医疗费28438.1元）×30%×赔偿率95%-绝对免赔额500元］，合计123708.81元；
三、由李神虎赔偿李中先各项损失30244.09元［（总损失163205.84元-交强险赔偿款120000元）×70%］，已付600元，还应赔偿29644.09元；
四、由李德平、冯正和赔偿李中先各项损失9252.94元［（总损失163205.84元-交强险赔偿款120000元）×30%-商业三者险赔偿款3708.81元］，李德平、冯正和已经支付李中先44138.1元（前期医疗费38438.1元＋鉴定费1700元＋现金4000元），李中先应在上述保险理赔款到位后返还李德平、冯正和多支付的34885.16元；
五、驳回李中先的其他诉讼请求。
上述款项，限赔偿义务人在本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3100元，由李德平、冯正和负担900元，�神虎负担2100元，李中先负担100元；二审案件受理费270元，由中国人民财产保险股份有限公司临湘支公司负担170元，李中先负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙
审判员 夏 磊
审判员 吴圣岩
二〇一四年七月二十八日
书记员 吴 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全�》
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用�可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护�期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算�
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
侵权行为所造成的后果；
侵权人的获利情况；
侵权人承担责任的经济能力；
受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判撤销或者变更；
……