山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淄民一终字第168号上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司（以下简称中厦公司）。住所地：江苏省盐城市黄海东路**号。法定代表人：蔡为军，董事长。委托代理人：许艮安，江苏中厦集团有限公司职工。上诉人（原审第三人）：黄立新，江苏华众高空建修防腐有限公司项目经理。被上诉人（原审原告）：高放，无业。委托代理人：冯政法，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。委托代理人：张霞，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：鲍隆华，个体建筑业户。上诉人中厦公司、黄立新因民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2013）张民初字第1376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中厦公司的委托代理人许艮安，上诉人黄立新，被上诉人高放及其委托代理人冯政法、张霞，到庭参加诉讼；原审第三人鲍隆华经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年4月17日，原告高放（甲方，贷方）与第三人鲍隆华（乙方，借方）签订借款协议书，约定：由甲方提供资金50万元，用于乙方工程付款，甲方负责工程付款的全过程；自乙方收到款后当日起（乙方收到款后，需开据借款收据给甲方），三个月还清本金，利息按3.5%计息；若乙方未按时还清本息，乙方拖欠或违约时，天煜置业有限责任公司有权从乙方工程款和乙方押金中扣除，利息并加倍偿还甲方等。在该协议乙方处加盖中厦公司淄博分公司公章。2011年4月17日、18日、25日、5月6日，第三人鲍隆华分别在借款10万元（用途为购砖用）、20万元（用途为工人工资及砂石）、10万元（用途为购砖及外架）、10万元（用途为买砖）的借据借款人处签名，借据上加盖有中厦公司淄博分公司公章。2011年5月17日，原告与第三人鲍隆华签订借款20万元、其他内容与上述协议相同的借款协议书。2011年5月19日、21日，第三人鲍隆华及王立安为原告出具借到现金10万元、5万元的借条，借条上加盖中厦公司淄博分公司公章。2011年5月25日，第三人鲍隆华在借款5万元（用途为购砖）的借据上借款人处签名，借据上加盖中厦公司淄博分公司公章。后原告索要借款未果，诉来法院，要求被告中厦公司淄博分公司偿还借款70万元，并承担诉讼费用。2013年6月15日，原告申请追加中厦公司为本案共同被告。2013年10月17日，第三人黄立新以本案知情人和利害关系人为由申请参加诉讼。2013年11月26日，被告中厦公司申请追加鲍隆华为第三人参加诉讼。2013年8月12日，被告中厦公司申请对原告提供的借款协议和借据上是否是其分公司印章申请鉴定。2013年10月10日，原审法院技术室以“被告中厦公司淄博分公司递交的公章原章已被破坏，缺少‘淄、博、分’三字，与其在中厦公司留存的公章拓印样本已无法核对，此枚公章销毁后仍有盖印了‘中厦公司淄博分公司’印章的文件资料原件存在（原告高放提供）。说明有第二枚‘中厦公司淄博分公司’印章；书面通知中厦公司淄博分公司联系人黄立新，请其说明文件资料的真实情况，如保存有此枚公章，一并提供样本，黄立新没有出面说明，至此，因缺少客观真实的样本资料进行比对”为由，退回鉴定。2014年5月15日，原告申请撤回对中厦公司淄博分公司的起诉。原告高放提出借据上公章是当场写完由第三人黄立新加盖的，借款协议不知是谁盖的公章。第三人黄立新提出公章不是其盖的。第三人鲍隆华提出只有其签字，没有加盖公章。原告提供借条复印件、协议、山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第359号、360号民事调解书，证明其所出借款项的部分款项是向他人借款。被告及两第三人均提出该证据与本案无关。被告提出其淄博分公司的公章只刻了一枚，在该公司注销的同一天销毁，在淄博出现的其他公章都是非法的、无效的，是有人私刻。第三人黄立新提出该分公司注销后，有一枚章没有使用，放在江苏，分公司是其对象的哥哥承包的，让我在此负责。被告中厦公司提出分公司负责人不是黄立新的大舅哥，应以工商登记为准，黄立新和其大舅哥均不是我方人员。原告提供第三人黄立新于2011年12月8日、2013年6月5日所写证明二份及说明一份，证明原告于2011年12月8日垫付5000.00元，用于与天泰公司的公关费用，后从工程款中扣除；证明原告高放在办理涉案工程决算、审计时出资1万元；被告中厦公司提出该证据与本案没有关联性，第三人黄立新没有权利代表我方分公司，其不是我方人员、也没有授权。第三人黄立新提出该证据是其出具，只能证明原告的钱用在何处。第三人鲍隆华提出该证据与其无关。另查明，天煜紫悦城1#、4#、8#、12#、16#、18#住宅楼系山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）自淄博天煜置业有限公司承接后，转包给第三人鲍隆华。第三人鲍隆华经第三人黄立新介绍挂靠到被告江苏中厦集团有限公司所属淄博分公司名下，天泰公司收取管理费，第三人黄立新收取中介费，第三人鲍隆华系涉案工程的实际施工人。第三人黄立新、鲍隆华在与天泰公司签订《建筑安装工程承包合同》时，曾作为被告中厦公司淄博分公司的代理人在合同上签名。被告中厦公司淄博分公司成立于2009年12月9日，经营隶属公司委托业务，法定代表人魏盛国，2011年7月13日因决议解散而注销。被告中厦公司于2009年12月21日、2011年12月21日两次在淄博市建筑管理处办理淄博市外来建筑企业进淄施工备案证，备案登记载明进淄建筑业企业名称为“江苏中厦集团有限公司淄博分公司”，施工资质等级为房屋建筑一级，核定承包工程范围为房屋建筑一级、房屋建筑工程施工总承包、地基与基础工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、起重设备安装、机电设备安装、高空维修、建筑设计、建筑防水防腐、保温堵漏、建筑材料、房地产开发、承包等。2011年8月9日，被告中厦公司为其淄博分公司（代理人系黄立新）出具身份证明书和授权委托书，参加原审法院（2011）张商初字第1084号案件的调解，并参加原审法院（2011）张商初字第1179号案件的审理。2013年4月21日，淄博天煜置业有限公司出具证明，证明第三人鲍隆华向原告借款，用于支付涉案工程材料款、人工费等。原审法院认为，第三人鲍隆华向原告借款70万元，有原告提供的借款协议、借据、调解书为证。原告要求第三人鲍隆华偿还借款70万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。第三人鲍隆华未按约定偿还借款及支付利息，构成违约，应支付原告借款利息。原告要求第三人鲍隆华支付借款利息的诉讼请求，符合相关法律规定，应予支持。第三人鲍隆华还应支付自2013年6月16日至本判决生效期间的借款利息（按银行同期贷款利率的四倍计算）。原告均按年利率6.4%的四倍计算利息，违反相关法律规定，不予全部支持。第三人鲍隆华提出曾偿还借款的理由，证据不足，不予支持。虽然被告提出其分公司于2011年7月13日注销，并销毁其公章，但被告中厦公司还曾于2011年12月21日在淄博市建筑管理处办理其分公司的外来建筑企业进淄施工备案证，且其分公司还于2011年8月9日参加原审法院（2011）张商初字第1084号、1179号案件的审理，被告提出其分公司只有一枚公章且已销毁的理由，证据不足，不予支持。第三人黄立新提出其曾实际负责被告的淄博分公司，故原告提出系第三人黄立新加盖被告的分公司公章的理由，符合常理，应予认定。第三人黄立新实际负责被告的淄博分公司，而第三人鲍隆华所借原告的款项用于其挂靠的被告的淄博分公司的工程上，且借款协议和借据上加盖被告的淄博分公司公章，故第三人黄立新应对第三人鲍隆华的借款承担连带清偿责任。被告对其分公司疏于管理，使其分公司的公章在涉案借款协议和借据上加盖，且将其分公司注销，应对第三人鲍隆华的借款承担连带清偿责任。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、第三人鲍隆华于本判决书生效后十日内偿还原告高放借款70万元。二、第三人鲍隆华于本判决书生效后十日内支付原告高放借款利息381055.00元。三、第三人鲍隆华于本判决书生效后十日内支付原告高放自2013年6月16日至本判决生效期间的借款利息（按借款70万元，银行同期贷款利率的四倍计算）；四、第三人黄立新对上述款项承担连带清偿责任；五、被告江苏中厦集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；六、驳回原告高放的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14529.00元，保全费5000.00元，共计19529.00元；由第三人鲍隆华、黄立新、被告江苏中厦集团有限公司负担。中厦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判决驳回被上诉人高放对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。鲍隆华挂靠中厦公司不是事实，鲍隆华是挂靠山东天泰建工有限公司；天泰公司与鲍隆华签订《建筑安装工程承包合同》后加盖淄博分公司假印章，是想转嫁工程的亏损。黄立新私刻公司印章的违法行为，上诉人已经向桓台县公安局报案，原审判决推定上诉人对分公司管理不善极其荒谬，因为（2011）张商初字第1084号、1179号案件委托书上的“中厦公司淄博分公司”印章是黄立新私刻的，涉案证据材料上的印章与委托书上的印章也不是同一枚印章，黄立新私刻了上诉人的印章，原审法院能否就可以推定其他任何人私刻“江苏中厦集团有限公司淄博分公司”的印章都是黄立新私刻？能否将一切责任都由上诉人、黄立新承担？涉案印章有可能是高放私刻（上诉人将向公安机关控告），原审法院认定该枚印章是黄立新所有、属于上诉人管理不善，没有证据证实，存在帮助高放以虚假证据进行诉讼诈骗的嫌疑。黄立新不是上诉人的职工，上诉人从未授权、委托黄立新负责淄博分公司，原审判决认定“第三人黄立新提出其曾实际负责被告的淄博分公司，故原告提出系第三人黄立新加盖被告的分公司公章的理由，符合常理，应予认定”错误。2、原审诉讼程序违法。申请人提供的鉴定材料是否符合鉴定条件，应当由鉴定机构作出，法院的司法鉴定科作出不能鉴定的结论，不符合程序，属于程序违法；原审开庭前，上诉人已经对黄立新私刻上诉人公章、鲍隆华涉嫌私刻上诉人印章分别向桓台县公安局、张店区公安局报案，张店区公安局明确指出：法院已经立案，应由法院移送，法院凭什么就确认不构成犯罪、按民事案件先行审理？原审法院未按照先刑后民原则移送公安，坚持审理本案属于审判程序违法。3、黄立新私刻上诉人分公司印章的行为是违法犯罪行为，上诉人将依法追究其法律和经济责任，原审法院未查明黄立新的身份的情况下，认定黄立新是淄博分公司实际负责人，判决上诉人对黄立新的违法行为承担责任，适用民法通则第四十一条，属于适用法律错误。对于中厦公司的上诉，高放提交答辩状，辩称：上诉人在淄博市建筑管理处办理了施工备案证，载明名称为“江苏中厦集团有限公司淄博分公司”，涉案借款一无抵押，二无担保，如果没有上诉人的施工备案，被上诉人不会将70万元巨款借给鲍隆华。上诉人主张黄立新不是淄博分公司的工作人员，与事实不符。借款协议和借据上有淄博分公司的公章，被上诉人作为善意出借人，有理由相信黄立新加盖的淄博分公司的印章是真实可靠的。请求：驳回上诉，维持原判。上诉人黄立新对上诉人中厦公司的上诉没有意见。上诉人黄立新不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判决驳回被上诉人高放对上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审法院认定上诉人黄立新是中厦公司淄博分公司负责人、负责分公司工作错误，上诉人黄立新是受盐城市东兴建筑安装工程有限公司与袁斌的委托，签订劳动合同，负责淄博马庄工地的日常管理工作。因本人受托管理工地日常事务，中厦公司淄博分公司的印章有中厦公司保管，为了便于我在管理中方便，本人未经中厦公司同意刻了一枚分公司印章，用于（2011）张商初字第1084号、1179号案件，因刻制的分公司印章放在盐城家中，迫不得已临时在淄博刻字摊上刻了一枚分公司的印章，使用这两枚印章，都是为了完成受托任务，对东兴公司负责，该两枚分公司的印章造成的一切法律责任和经济责任均由本人承担。鲍隆华承包工程，黄立新是中介人，并且向鲍隆华出借30万元用于工程尚未归还。原审判决适用法律错误。被上诉人高放提交答辩状，辩称：黄立新的上诉是为了推卸中厦公司的责任，黄立新就是中厦公司淄博分公司实际负责人，涉案借款一无抵押，二无担保，如果没有上诉人的施工备案，被上诉人不会将70万元巨款借给鲍隆华。上诉人主张黄立新不是淄博分公司的工作人员，与事实不符。黄立新全神贯注的参加了原审法院第一次庭审，主动以涉案利害关系人的理由申请参加本案诉讼，应承担相应责任。淄博分公司究竟刻了几枚公章，属于公司内部管理问题，这与被上诉人出借70万元巨款没有直接关系，不属于被上诉人审查范围，与被上诉人无关。请求：驳回上诉，维持原判。上诉人中厦公司对上诉人黄立新的上诉没有意见。原审第三人鲍隆华未到庭参加诉讼，对两上诉人的上诉均未提出意见。本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。上述事实，有工程承包合同（复印件）、借款协议、借据、仲裁裁决书、保证书（复印件）、结算明细（复印件）、公司注销登记、公章印模、民事判决书、居间合同、刑事报案材料及双方当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，鲍隆华签订借款协议书，于2011年4、5月份向高放借款共计70万元用于其所承包的工程的事实清楚，证据充分，有借款协议、借据为证，鲍隆华应当依照合同约定偿还所借款项及相应的利息。因借款协议书以及借据中，均加盖了上诉人江苏中厦集团有限公司在淄博市设立的江苏中厦集团有限公司淄博分公司公章，且鲍隆华所承包工程实际是鲍隆华、黄立新以江苏中厦集团有限公司淄博分公司名义签订承包合同，故江苏中厦集团有限公司淄博分公司应当承担相应责任。江苏中厦集团有限公司淄博分公司系由江苏中厦集团有限公司设立并予注销，对于依法应当由淄博分公司承担的责任，在淄博分公司注销后，依法应当由其设立单位江苏中厦集团有限公司承担。在原审法院庭审中，上诉人黄立新当庭认可江苏中厦集团有限公司淄博分公司当时由其实际负责，黄立新又是承包工程的承包合同签字人之一，且直至2013年6月2日，黄立新仍然以江苏中厦集团有限公司淄博分公司的名义，就鲍隆华承包的工程有关事宜出具书面《说明》，故原审法院判令其对鲍隆华的借款承担相应责任并无不当。关于上诉人黄立新是否系上诉人江苏中厦集团有限公司职工问题。江苏中厦集团有限公司在原审法院开庭审理本案时，当庭认可“他只是被告江苏中厦集团有限公司的员工”，只是主张黄立新“没有得到被告江苏中厦集团有限公司的授权”“他的行为是个人行为”，上诉人黄立新在原审法院庭审中，当庭明确认可“江苏中厦集团有限公司淄博分公司是我对象的哥哥承包的，他叫我在这负责”，结合前述有关黄立新出具的说明等证据，上诉人江苏中厦集团有限公司所持上诉人黄立新不是其职工的主张，与其当庭认可相悖，本院不予采信；上诉人黄立新所持的相应上诉理由，亦与其当庭认可和有关证据相悖，本院亦不予采信。关于江苏中厦集团有限公司淄博分公司的公章是否合法问题。本案中先后出现“江苏中厦集团有限公司淄博分公司”公章多枚，且在江苏中厦集团有限公司向工商行政管理机关依法注销淄博分公司并注销一枚公章后，在原审法院的两件诉讼案件中，又出现了江苏中厦集团有限公司淄博分公司的公章用于诉讼，现在江苏中厦集团有限公司淄博分公司有几枚公章、哪枚合法哪枚不合法、是否尚有淄博分公司的其他公章，无法查清，但公司公章管理属于公司内部管理问题，且上诉人江苏中厦集团有限公司主张其已经就公章问题向有关公安机关报案，故对公章及公司管理问题本院不予涉及。关于原审诉讼程序问题。1、江苏中厦集团有限公司淄博分公司公章鉴定问题。上诉人江苏中厦集团有限公司向原审法院申请对该公章进行鉴定，原审法院已经依法进行了鉴定委托，鉴定机构作出了退回鉴定函，退回鉴定，鉴定程序终止。在退回鉴定函中，明确载明“公章原章已被破坏，缺少‘淄、博、分’三字无法核对；。此枚公章销毁后仍有盖印了‘江苏中厦集团有限公司淄博分公司’印章的文件资料存在（原告高放提供），说明有第二枚‘江苏中厦集团有限公司淄博分公司’印章，书面通知江苏中厦集团有限公司淄博分公司联系人黄立新，请其说明文件资料的真实情况，如保存此枚公章，一并提供留存样本，黄立新没有出面说明。至此，因缺少客观真实的样本资料进行对比，本案鉴定工作不能正常进行”。原审法院在第二次公开开庭审理中，原审法院明确告知上诉人江苏中厦集团有限公司“如你方认为有问题，可直接找技术室”，江苏中厦集团有限公司回答“清楚”，江苏中厦集团有限公司对于鉴定的有关情况是清楚、明确的。故对于江苏中厦集团有限公司在上诉中所主张的公章鉴定问题，本院不予涉及。2、关于上诉人江苏中厦集团有限公司所持刑事报案及相应处理问题。江苏中厦集团有限公司主张其已经向公安机关刑事报案，要求人民法院移送案件。但在诉讼中，上诉人江苏中厦集团有限公司未能提供证实公安机关刑事立案的证据，且其所称的公安机关未向人民法院发出有关要求调卷或要求移送案件的公文，故原审法院无法自行移送案件。3、关于上诉人江苏中厦集团有限公司主张上诉人黄立新私刻公章构成犯罪的问题。上诉人江苏中厦集团有限公司已经明确主张其已就此向公安机关刑事报案，故本案就此不予涉及。被上诉人鲍隆华经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其自行放弃其诉讼权利。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14529.00元，由上诉人江苏中厦集团有限公司、黄立新均担。本判决为终审判决。审 判 长  李兴民审 判 员  徐连宏代理审判员  姜修娟二〇一五年七月二十日书 记 员  宋金来