浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2906号
上诉人（原审被告）：杭州网商贸易有限公司。
法定代表人：董西强。
委托代理人（特别授权代理）：徐建树，浙江天富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州本色装饰设计工程有限公司。
法定代表人：蔡道忠。
委托代理人（特别授权代理）：黄伟、夏伟，浙江圣港律师事务所律师。
上诉人杭州网商贸易有限公司（以下简称网商公司）为与被上诉人杭州本色装饰设计工程有限公司（以下简称本色公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月1日，本色公司与网商公司签订《网商装修合同》，合同约定网商公司委托本色公司对江南时代广场的一楼建筑面积为4500平方米的网商时尚街装饰进行设计与施工。合同约定了工程预算造价为2200000元，施工期限自2014年4月1日起至2014年5月10日；付款方式为：（1）4月15日即工程开工起15天，第一次支付总工程款的20%，支付金额440000元；（2）4月30日即工程开工起30天，本色公司地面及柱子基本结构已经完成，第二次付总工程款的40%，支付金额880000元；（3）工程按时竣工，验收合格后三天内，付总工程款的20%，支付金额440000元；（4）验收合格后两个月内，付总工程款的15%，支付金额330000元；（5）总工程款的5%，即保证金，一年�后一次性付清，支付金额110000元。合同附有分部分项工程量清单及计价表，工程款共计2332915元。根据合同约定，本色公司进行设计与施工。截止到2014年9月13日，网商公司陆续支付工程款730000元，其中第一期440000元，于4月16日支付200000元，4月22日支付100000元，4月27日支付100000元，5月1日支付40000元。此后于5月11日支付50000元，5月15日支付20000元，5月30日支付20000元，6月18日支付20000元，7月25日支付30000元，8月1日支付20000元，8月15日支付50000元，8月21日支付20000元，9月2日支付20000元，9月12日、13日各支付10000元。网商公司因委托第三方进行地砖勾缝支付费用20250元。
2014年6月8日，网商公司在案涉网商时尚街相邻的江南时代广场东走廊举办大型招商活动，之后在网商时尚街门口张贴横幅，称网商时尚街商户于8月25日至8月30日进场装修，计划于9月20日试营业，少量商铺出租等。
2015年7月31日，该院在网商时尚街进行现场勘察，网商公司提出以下质量问题：部分罗马柱圆形底座形状不一致，西大门圆柱子油漆开裂、剥落，过道顶上弧形造型油漆开裂、剥落。本色公司离场时尚有过道地砖未勾缝，后由网商公司委托第三方完成，过道壁灯系网商公司所购，本色公司安装，吊灯、电表由网商公司购买及安装，配电箱本色公司完成了一部分。目前现场地面铺设已完成，水电、木工、油漆基本完成，除沿街有几家已开业外，其余商铺均无商户进场使用。
原审法院认为：本色公司、网商公司之间所签订的《网商装修合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，故合法有效，对各方当事人均具有约束力。本案争议的焦点是：一、本色公司离场时整个工程是否已完工，已完成的工程量比例。庭�中本色公司、网商公司对于本色公司离场时工程未全部完工也未经过验收的事实无争议，但本色公司认为离场时工程已完成了95%，网商公司则认为已完成的工程量不到50%。根据双方提交的证据及该院现场勘察的情况，合同约定的工程项目中除过道地砖勾缝，装饰灯、电表、部分配电箱以外，其余项目本色公司均已完成，即使存在一些质量瑕疵，也可以通过局部修补完成，故该院认为本色公司的陈述更符合客观事实。网商公司认为工程尚未完成一半，但除上述本色公司认可的项目外不能提交证据证明尚有其他未完成的项目，故对于网商公司的抗辩该院不予采信。二、合同履行过程中，本色公司、网商公司是否均存在违约事实。
根据合同约定，本色公司的合同义务是按时保质完成装饰装修工程，网商公司的合同义务是按约支付工程款。本色公司在合同签订后立即安排人员进行施工，网商公司按约应于2014年4月15日支付首笔工程款440000元，而网商公司实际于2014年4月16日至2014年5月1日分四次才付清第一笔工程款440000元，即网商公司在合同履行过程中从支付第一笔工程款起已出现违约。后续的第二笔工程款880000元网商公司均未按约支付，至今仅支付了290000元，本色公司在垫付大量资金的情况下继续施工，已基本完成了合同约定的施工项目，网商公司也已实际使用涉案工程。现网商公司在其迟延支付工程款的情形下，以工程未竣工验收作为拒付工程款的理由，与合同约定不符，也违背了公平原则。导致工程未按合同约定时间竣工验收，责任应由网商公司承担。三、本色公司主张的工程款付款条件是否已经成就，应付工程价款的依据。由于网商公司违约在先，因此即使工程未全部竣工并验收，网商公司仍应就本色公司已�成的工程量支付相应工程款。本色公司提交的工程决算书，决算工程造价为2413087元，网商公司不予认可，并向该院提交了签订合同时经过双方认可的预算书，现本色公司同意按该预算书金额2332915元进行结算，该院予以认可。扣除双方无争议的网商公司自行完成的部分工程项目，即装饰灯项下共计113354元工程款，小配电箱、插孔电表项下共计90722.5元工程款，地砖勾缝20250元，工程款总价按2108588.5元结算。网商公司已支付了工程款730000元，故网商公司还应向本色公司支付工程款1378588.5元。关于本色公司主张的工程款逾期利息，因网商公司于2014年6月8日已在涉案场地举行大型招商活动，目前也有商户入驻开业，故本色公司主张从2014年11月21日起计算逾期付款利息，该院予以支持。双方对欠付工程款的利息计付标准未作约定，故应按中国人民银行同期同类贷款利率计息，�色公司主张由网商公司支付逾期付款利息32837元，未超过上述标准，该院予以支持。对于本色公司诉请中的超出部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2015年8月3日作出如下判决：一、网商公司于判决生效之日起十日内向本色公司支付工程款1378588.5元；二、网商公司于判决生效之日起十日内向本色公司支付逾期付款利息32837元；三、驳回本色公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20243元，由本色公司负担3592元，网商公司负担16651元（于判决生效之日起十日内履行）。
宣判后，上诉人网商公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对本色公司实际工程量的认定存在明显的错误，在本色公司不能提供证据的情况下，来认定其实际工程量，存在以下问题。1.本色公司应当承担实际工程量的举证责任。按照谁主张谁举证的原则，本案是本色公司主张工程款，理应由其对所做的实际工程量进行举证。本色公司仅以其单方制作的决算书来证明其工程量，显然不能作为工程量结算的依据。2.网商公司提供的电表、配电箱等证据只能证明本色公司没有按照合同完成工程这一事实，而不能用于证明除这些项目外，其他工程都是由本色公司完成的事实。3.一审法官曾到过现场勘察，在勘察过程中，根本就没有对整个工程的具体分项以及造价进行核实。二、原审判决在工程量错误�情况下，对工程款的计算更是错误。1.工程款的举证责任也在本色公司。而在本案中，本色公司不能提供直接证据来证明工程款的多少。相反，从本色公司提供的其他证据来看，在将近200万的工程中，只能提供30多万的原料单据，而且主要是木板料，显然有违常理。2.一审法院对网商公司多次提出的工程材料使用问题和施工质量问题都视而不见。本色公司在施工前提供的承诺书以及预算书都已经明确说明了施工中应当使用的材料品牌、规格和工艺要求。而在实际施工中，本色公司根本没有按照原来的承诺使用材料。而工程材料的使用要求直接影响工程款的计算。3.即使按照一审判决的算法工程款也是错误的。按照一审判决的算法，基数为预算书2332915元，扣除双方无争议的网商公司自行完成的工程项目装饰灯项下113354元，小配电箱、插孔电表项90722.5元，地砖勾缝20250元，工程总价按照2108588.5元结算。既然前两项都是在项目项内扣除，那么地砖勾缝为何要根据网商公司的实际施工金额予以扣除。三、违约责任的认定问题。1.对本色公司进场时间的确认问题，一审判决存在不当。本色公司不能提供证据证明其何时进场，既没有进场确认书，也没有进场通知书等其他证据。2.对于网商公司付款是否违约的认定，一审判决存在不当。网商公司在一审时已经说明，由于本色公司迟迟没有进场，网商公司没有按照原合同约定支付第一笔工程款。本色公司进场的实际时间应为2014年4月15日，而原合同约定进场时间为2014年4月1日。3.在认定网商公司是否应该支付剩余款项的问题上，一审判决存在明显错误。合同中明确约定：4月30日即工程开工起30天，乙方地面和柱子及基本结构已经完成，第二次付总工程款的40%，支付金额880000元。该条约定明确�第二笔款项的支付前提。从网商公司提供的2014年12月18日公证书来看，直到当天，该工程的地面及柱子还没有完工。至于剩余款项，合同约定都是需要工程竣工验收合格后才可以支付。在工程没有竣工，更没有验收合格的情况下，网商公司无须支付款项。4.在网商公司是否已经接受场地以及违约金计算问题上，一审判决认定错误。网商时尚街相邻的江南时代广场的东走廊根本就不能等同于涉案场地。直到2014年6月8日，涉案场地还不能使用。一审判决错误认定场地已经由网商公司正常使用，并且由此为基础，认定违约金的起算时间和标准，显然是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回本色公司的全部诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用由本色公司承担。
被上诉人本色公司答辩称：一、本案一审法院去涉案现场实地勘察，所以对于本案的情况非常了解。网商公司一直强调本色公司未举证证明涉案工程已经完工和涉案工程的工程量。本色公司在一审中已经提交了网商公司擅自使用涉案工程并且发出通知商户入场装修的函，网商公司对于自己擅自使用涉案工程的情况一笔带过，却认为工程未验收，认为工程未完工。首先，网商公司先违反合同约定迟延支付本色公司工程款，导致工期误延。但是本色公司还是自行垫资完成了大部分工程，不然网商公司也不可能发函告知商户可以进场进行装修。所以一审认定网商公司在合同履行过程中从支付第一笔工程款起已出现违约，后续的工程款也未按期支付，但是在这种情况下本色公司还是垫资施工。同时网商公司已实际使用涉案工程。网商公司以本色公司未实际完工、未验收、质量问题等拒绝支付工程款是违反合同约定，也违反公平原则。二、本案关键是网商公司先违�，并且实际使用涉案工程足以证明网商公司应当支付后续的工程款，网商公司不能仅仅抓住部分质量问题来对抗自己的违约行为。而且网商公司关于质量问题和偷工减料的问题没有证据支持。网商公司更把商场未开业的责任推到了本色公司身上。综上，请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人网商公司向本院提交如下证据：1.活动备案联系单，欲证明网商公司召开客户交流会在下城区石桥路472号江南时代广场一楼，而非涉案场地的事实。2.江南时代广场门头装修工程合同及收条，欲证明网商公司委托第三人对涉案场地门头进行装修并支付工程款的事实。3.收款收据及送货单，欲证明网商公司购买装修材料用以涉案场地装修的事实。
经质证，本色公司发表如下意见：证据1-3均不是新的证据，对证据1的真实性没有异议，对关联性和证明对象有异议，认为不能达到其证明目的。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议。合同约定的开工期间，本色公司一直在施工，不存在其陈述的相关情况。对证据3的真实性有异议，对证据形成不清楚，认为不能达到其证明目的，其中一张2015年1月11日报销单的内容是展销会内部材料，与本案没有关联性。本院认为，网商公司提交的上述证据均不足以证明其待证事实，本院对证明效力不予确认。
二审期间，被上诉人本色公司未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本色公司与网商公司签订的《网商装修合同》系双方当事人的真实意思表示，依法应认定有效，双方均应按约履行合同义务。网商公司上诉认为案涉工程未完工、未竣工验收，本色公司存在违约行为，在本色公司无法举证证明实际工程量的�况下，其无需支付工程款。对此，本院认为，网商公司未能依照合同约定的时间支付工程款，已构成违约，而根据双方提交的证据及原审法院的现场勘察情况，案涉工程项目除过道地砖勾缝，装饰灯、电表、部分配电箱外，其余项目均已完成施工，网商公司上诉认为原审法院未核实工程存在的偷工减料等问题则属于工程质量问题。原审法院结合现场勘查情况及双方认可的预算书，扣除双方无争议的由网商公司自行完成部分工程项目的工程款，计算而来的总工程款项应属合理。网商公司虽对工程量提出异议，但未能提交有效证据证明其反驳主张，本院对其该项上诉理由不予采纳。虽然案涉工程未竣工验收，但本色公司已提交证据证明网商公司已实际使用案涉工程，故原审法院据此认为网商公司应支付工程款有相应合同依据和法律依据。由于网商公司存在先行违约行为，故应承担相应的违约责任。网商公司上诉主张工程材料使用及施工质量存在问题，本色公司存在违约行为，可另行解决。综上，网商公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16651元，由上诉人杭州网商贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十一月二十六日
书记员 何英杰