俞宏海与江西开盛房地产开发有限公司、张文爱民间借贷纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终字第46号
上诉人（原审原告）：俞宏海，男，1966年生，汉族，江住江西省上饶市广丰区。
委托代理人：刘欢欢，江西宏正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西开盛房地产开发有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道**号。
法定代表人：王祥水，该公司总经理。
委托代理人：饶明海，江西时空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张文爱，男，1965年，汉族，住江西省上饶市广丰区。
委托代理人：阮先红，江西时空律师事务所律师。
上诉人俞宏海因与被上诉人江西开盛房地产开发有限公司（下称开盛公司）、张文爱民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民一初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。俞宏海的委托代理人刘欢欢，开盛公司的委托代理人饶明海，张文爱的委托代理人阮先红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月30日，开盛公司（乙方）以王祥水的名义与俞宏海（甲方）签订《借款合同》，约定：1、俞宏海同意借给开盛公司人民币500万元。甲方于2011年1月31日一次性将款项交给乙方。2、借款期限：借款期限为一年，乙方应于2012年1月30日将该款项还给甲方。3、第三人ＸＸ自愿用其享有土地使用权的［坐落于广丰县永丰街道西山居芦林大道北侧的土地证号：广土国用（2010）第09**号］土地财产权益为乙方的借款提供抵押担保。合同还对违约责任及其他事项作了约定。双方另口头约定借款利息按月息5分计算。同日，俞宏海与ＸＸ签订《抵押合同》，约定以ＸＸ所有的权证号为广土国用（2010）第0993号的土地使用权为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。双方还于当天在广丰县公正处对上述《借款合同》和《抵押合同》进行公证。次日，俞宏海通过银行转帐的方式向ＸＸ转款450万元。
双方借贷关系形成后，开盛公司共向俞宏海偿还借款利息250万元。由于抵押土地进行开发要办理商品房预售许可证，需解除该土地抵押手续，俞宏海与王祥水、ＸＸ进行结算，双方确认截至2013年11月14日应偿还1025万元本息，并由开盛公司重新出具借条，该借条载明：“今向俞宏海借到，共计人民币10250000元整，用于生意及投资，借款时间自2013年11月14日至2014年11月13日，月息三分，结息方式：结度后结息。注：三个月结一次利息”。王祥水和ＸＸ作为借款人在借条上签名，由张文爱提供担保。同日，开盛公司出具《关于江西开盛房地产开发有限公司借款的情况说明》，内容为“2011年1月30日，江西开盛房地产开发有限公司以王祥水的名义向俞宏海借款。2013年11月14日双方经结算重新形成了一份由王祥水和江西开盛房地产开发有限公司出具的借条，双方对借款数额经确认无异议。”结算后，因开盛公司未依约偿还欠款，俞宏海遂诉至法院，请求判令开盛公司向其偿还借款本金1025万元，利息348.5万元（从借款之日起以2分月息计算至2015年4月14日），合计1373.5万元，并利随本清，张文爱对上述款项承担连带还款责任。
原审法院归纳案件争议焦点为：1、俞宏海实际发放的借款本金为多少？2、开盛公司已经支付的超过法律规定民间借贷最高利息限额的部分应否冲抵本金？3、对结算过程中按月息5分计算并计入本金后由开盛公司重新出具的借条是否应确认有效？针对上述争议焦点，根据查明的案件事实，分别评判如下：
一、关于俞宏海实际发放的借款本金为多少的问题。开盛公司以王祥水的名义于2011年1月30日与俞宏海签订《借款合同》，双方约定借款500万元。俞宏海提供的银行卡转帐凭条显示其于2011年1月31日向开盛公司支付了450万元，对此，俞宏海称，另外50万元以现金方式支付，但未提供相应证据证明。因双方均认可借款利息为月息5分，可见，俞宏海在发放500万元借款时预先在本金中扣除了二个月的利息50万元。对此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，应认定俞宏海实际发放的借款本金为450万元。
二、关于开盛公司已经支付的超过法律规定民间借贷最高利息限额的部分应否冲抵本金的问题。俞宏海发放借款后，至双方结算之前，开盛公司共支付了利息250万元。庭审中，两被告的委托代理人主张超过银行同期贷款利率四倍部分的已付利息应在本金中扣除。原审法院认为，当事人之间关于借款利率的约定本质上属于当事人的合同自由，如果债务人已自愿给付超过银行同期贷款利率四倍的利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院不予干预。鉴于本案没有证据证明开盛公司在诉讼前支付借款利息时存在非自愿支付及损害国家、社会公共利益或他人合法权益等情形，故对开盛公司要求超过银行同期贷款利率四倍部分的已付利息冲抵借款本金的意见，依法不予支持。
三、关于对结算过程中按月息5分计算利息并计入本金，然后由开盛公司重新出具的借条是否应确认有效的问题。本案现有证据显示，开盛公司在支付了10个月的利息后，未继续支付利息。因公司需办理商品房预售许可证，要解除土地的抵押担保手续，故开盛公司于2013年11月14日与俞宏海对前期借款本金和利息进行结算，并由公司重新出具借条，该行为的性质应认定为结欠。由于结欠的1025万元是以借贷双方约定的500万元加月息5分计算得来，对这一结欠行为的效力，应根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条的规定处理。司法解释第7条明确规定出借人不得将利息计入本金谋取高利。俞宏海起诉要求按本息1025万元计付利息，属于计算复利，违反了有关法律规定，该部分约定无效，不受法律保护。同时由于结算的525万元利息是按照月利率5%计算得来，该利息高于银行同期贷款利率的四倍。因此对于超过银行同期贷款利率四倍部分的利息，不予支持。由于开盛公司仅仅支付了10个月的借款利息后未再支付，故确认开盛公司应偿还的借款利息从2011月12月1日起以本金450万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至清偿之日。
原审法院认为，开盛公司向俞宏海借款，双方在自愿基础上形成的债权债务关系合法有效，应受法律保护。开盛公司应按约定及时归还借款，俞宏海要求开盛公司偿还借款本息的主张合法有据，依法予以支持。张文爱自愿提供担保，不违反法律规定，予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，张文爱在承担还款责任后有权向开盛公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江西开盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还俞宏海借款本金450万元及其利息（以本金450万元为基数自2011年12月1日起至本息偿还完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、张文爱对本判决第一项中的借款本息承担连带清偿责任；张文爱对上述款项承担还款责任后，有权向江西开盛房地产开发有限公司追偿；三、驳回俞宏海的其他诉讼请求。案件受理费104210元，由俞宏海承担45852元，江西开盛房地产开发有限公司、张文爱承担58358元。
俞宏海不服一审判决，提出上诉，请求撤销原判第一项，改判开盛公司偿还人民币1025万元及利息（以本金1025万元为基数自2011年12月1日起至偿还完毕之日止按照人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、2011年1月的借款是双方当事人真实意思表示，借款支付方式包括银行转帐450万元和现金支付50万元，因此，本案本金应认定为500万元。尽管王祥水抗辩实际借款只有450元，另外50万元已作为利息预扣，但其并未提供证据加以反驳，根据谁主张谁举证的证据规则，王祥水应承担举证不能的法律后果。对借款合同，广丰县公证处已作出公证书，是生效的法律文书，法院应当依法采纳。二、第二笔借款1025元是对第一笔借款的结算，是当事人真实意思表示，对双方都有约束力，法院不能强制性干预。《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。因此，开盛公司应承担违约责任，自合同期满到2013年11月14日，供应偿还1025万元本息，其中本金500万元和利息525万元，这张1025万元的借条，是对第一笔借款的结算，而不是计算复利，1025万元作为重新签订借款合同的本金，有别于复利规定。上诉人在自己可以行使土地抵押权的情况下，仍与被上诉人重新签订借款合同，解除抵押，承担了更大的风险，理应获得更高的回报。超过银行同期利率四倍的借贷行为在民间融资市场上非常普遍，反映了民间融资的客观需求。根据《合同法》的规定，合同只有违反了效力性强制性的规定才无效，民间借贷合同中约定利息超出银行利率四倍部分，是借贷双方自愿协商的结果，法律并不反对，应认定有效。且对方没有提供证据证明签订合同时违背其真实意思表示，因此，应受到法律保护。
开盛公司辩称，一、原审认定2011年1月31日其向俞宏海发生的借款本金为450万元，认定事实清楚。开盛公司虽然与俞宏海签订了一份借款金额为500万的借款合同，但是俞宏海并非金融机构，根据合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同应当为实践合同，现有的证据可以表明，俞宏海在2011年1月31日只向开盛公司汇款450万元，至于另外的50万元没有提供其他证据予以证明。二、原审认定开盛公司向俞宏海出具的1025万元的借条属于无效约定，事实认定清楚，适用法律正确。根据最高人民法院关于依法审理民间借贷案件的司法解释，人民法院在审理民间借贷解纷时应当依法保护合法的借贷利息，本案中上诉人借给开盛公司的借款利息当时约定的5分月息，明显带有高利贷的倾向，1025万元的借条是所谓的500万元借款本金加上5分月息计算而来的，所以原审对这个约定不予支持完全符合法律规定。三、原审判决开盛公司从2011年12月1日起以本金450万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至清偿之日，存在计算标准错误，适用法律错误。一方面开盛公司截至2013年1月9日已经偿还了借款利息250万元，依据借款本金450万元按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2013年1月9日利息只产生了1551770.14元，开盛公司等于多支付了948229.86元，多付的部分就应当在本金当中予以抵扣，从2013年1月10日起本金应当按照450万元渐减去多支付的948229.86元，即3551770.14元进行结算。即使按照利息5分计算，以本金450万元从2011年1月31日至2011年11月30日只需支付利息225万元，而开盛公司全部支付了利息，这样计算起来应该算至2012年3月30日。无论是从支付利息是否应当扣除本金还是从按照5分利息来计算，原审法院的计算都存在计算标准错误，适用法律错误。鉴于开盛公司目前已申请破产，无力缴纳上诉费，导致本案开盛公司没有提起上诉，但是也请二审充分考虑原审法院的这一错误认定，予以改正，以维护被上诉人的合法权益。
张文爱答辩认为，一、当时在借款合同上签字，是以为开盛公司的法人代表王祥水向俞宏海借款，在这个大前提下，考虑到他和王祥水是好朋友，所以帮他进行担保，签字以后就走了，结果当天并没有发生这笔借款，如果是过去发生的老借款，他是不会进行担保的，其担保的本意并非是为开盛公司原来的债务进行担保，故本案中的这个担保并非张文爱的真实意思表示。二、开盛公司在庭审中提到了许多金额应当核减的问题，本案是2015年9月1日之前受理的案件，不应适用最高人民法院最新的民间借贷司法解释，按照以前的司法解释适用，就是超过银行贷款利率四倍的部分应当进行核减。
根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1、双方借款的本金数额是多少？2、2013年11月14日双方签订的借款协议是否有效？超出银行四倍借款利率的部分应否得到保护？
本院补充查明：开盛公司的法定代表人自2016年2月15日起变更为王祥水，担任董事长职务。
结合二审质证情况，本院综合认证后认定的事实与原审基本一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
针对诉讼双方争议的焦点问题，本院分析评判如下：
关于诉讼双方借款本金的数额问题。双方当事人于2011年1月30日签订《借款合同》，约定借款的金额为500万元，借款期限为一年，自2011年1月31日至2012年1月30日。民间借贷合同是实践性合同，以出借人实际出借的金额为本金。本案中，俞宏海作为出借方，通过银行转帐方式出借了450万元给开盛公司，50万元预先作为利息予以扣除。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《若干规定》）第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此，俞宏海发放的借款本金应为450万元，原审法院对该项事实的认定正确。俞宏海提出的借款本金应为500万元而非450万元的上诉请求缺乏法律依据，不予支持。
关于第二份借款协议的效力及开盛公司已支付的超出银行贷款利率四倍的利息部分应否抵扣借款本金的问题。《若干规定》第二十六条规定：“借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，俞宏海与开盛公司在第一份协议中约定的借款利息为月息5分，远高于司法解释规定的36%的年息（即月息3分），开盛公司如果请求返还已支付的超过月息3分部分的利息，则应予支持。但原审法院就其归纳的第二、三个争议焦点作出认定后，开盛公司并未在二审中提出上诉，请求已经支付的超过法律规定民间借贷最高利息限额的部分直接冲抵本金。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法法﹥的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出上诉的，人民法院不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，作为当事人的开盛公司未提出上诉请求，原审判决亦未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。因此，本院依法不作调整。上诉人俞宏海的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费124210元，由俞宏海承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖志坚
代理审判员 吴玉萍
代理审判员 陈 慧
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 张 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借款双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。