贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第433号
上诉人（原审被告）贵州省安顺黄果树铝业有限公司。住所地：安顺市西秀区。
法定代表人曾超毅。
委托代理人李杰，贵州省安顺黄果树铝业有限公司办公室主任，住该公司宿舍。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）李有洪，男，1975年2月19日生，汉族，贵州省安顺市人，贵州省安顺黄果树铝业有限公司职工，住安顺市西秀区。
上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司因与被上诉人李有洪劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告李有洪在原审中诉称：原告李有洪于2004年6月入职被告公司，多年来，被告未依法给原告办理有关社会保险事宜，尽管在2014年12月3日双方就保险事宜达成了调解协议，但被告未按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定给予原告相应的经济补偿；同时，被告一直未与原告依法签订劳动合同。故被告的行为违反了劳动法的规定，应向原告支付二倍工资11个月的工资40128元；原告在工作中兢兢业业，每逢节假日都按照被告的要求加班，但被告并未向原告支付加班工资和带薪年休假工资，被告亦应依法向原告支付。故诉至法院，请求判决：一、解除原、被告的劳动关系；二、被告支付解除劳动合同的经济补偿金三个月共计36480元；三、被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资40128元；四、被告向原告支付节假日加班工资118000；五、被告向原告支付带薪年休假工资10000元；六、被告承担本案的诉讼费用。
原审被告被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司在原审中辩称：一、原告要求解除劳动关系不符合要求经济补偿的条件，原告不是在工作期间正常向被告提出解除劳动关系，也并非双方协商的结果，而是原告单方面向法院提出，未办理社会保险也不能成为原告要求经济补偿的条件；二、原告要求未签订劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效；三、原告诉请要求支付加班工资的基数不正确，原告诉请的加班工资是公司实际已经发放了部分的，不应视为故意拖欠；四、对于原告要求支付带薪年休假的加班工资的请求，因原告提起仲裁的时间距离年度尚未终了，所以其还有机会享受年休假，故原告该项诉请的依据不足。
原审法院审理查明：原告李有洪于2011年3月到被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司电解车间从事阳极工工作，双方至今未签订书面劳动合同。计薪方式为每天100元，按月结算工资。2012年10月至2014年9月，原告李有洪上班天数为679天，其中休息日上班192天，法定节假日上班21天，未享受年休假休息。被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司仅法定节假日支付每天90元补助，休息日及年休假均无补助。2013年，被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司通知全厂职工办理社会保险。2014年10月14日，原告李有洪作为申请人向安顺市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系。2、被申请人向申请人支付经济补偿金30000元。3、被申请人向申请人支付双休日加班工资96000元，支付法定节假日加班工资22000元，带薪年休假工资10000元。4、被申请人向申请人支付职业病防治费用30000元。5、被申请人向申请人支付未订立劳动合同的双倍工资33000元。6、被申请人向申请人支付劳动仲裁期间工资。同年12月2日，安顺市劳动争议仲裁委员会作出安市劳人仲字（2014）265号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人向申请人支付2012年10月至2014年9月期间的加班工资2683.89元；三、被申请人向申请人支付2013年度带薪年休假工资1289.85元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。安顺市劳动争议仲裁委员会于2014年12月17日向原告李有洪、被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司送达了上述裁决书。原告李有洪不服，于2014年1月5日向本院提起了诉讼，提出如前诉请，现被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司同意与原告李有洪解除劳动关系。审理中，原告李有洪明确表示其诉请的节假日加班工资118000元系2004年至2014年期间的休息日、法定节假日加班工资。同时查明：被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于2012年、2013年通知全厂职工签订劳动合同。2012年，被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司下发安铝字第（2012）43号文件，明确该公司超龄生产工人的界定范围为：男年满60周岁，女年满55周岁。
原审法院认为：关于原告要求解除与被告的劳动关系的请求，因被告也表示同意解除，本院予以确认；关于原告主张要求被告支付其在被告处工作期间即2011年3月至2014年9月期间的双休日、法定节假日加班工资及带薪年休假工资的请求，法律规定，劳动者在法定休假日期间工作，用人单位应当依法支付工资。休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。本案中，由于原告在2012年10月至2014年9月期间出勤天数的证据应由被告提交，但因被告未提交相关证据证明原告在2013年12月至2014年9月期间的出勤情况，故原告在此期间的出勤天数应按满勤计算。原告在2012年10月至2014年9月期间休息日工作192天、法定节假日工作21天、未享受年休假休息，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满一年以上不满十年的，每年应享受年休假5天，故原告在2012年10月至2014年9月期间，年休假应按10天计算，对原告应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬。被告辩称因原告提起仲裁的时间距离年度尚未终了，其还有机会享受年休假的理由，本院认为，自2012年10月至本案起诉之日，两个自然年度已经终结，但被告并未安排原告年休假休息，故被告的该项辩称理由不成立，本院不予采纳。被告除22天节假日每天支付90元补助外，其余加班工资均未支付给原告，被告应当支付原告加班工资。经计算，原告休息日加班工资为38400元、法定节假日加班工资为6300元、年休假工资为3000元，共计人民币47700元，扣除被告已支付的休息日工资19200元、法定节假日工资2100元、法定节假按日补助1890元，年休假工资1000元，被告实际应支付原告休息日加班工资人民币19200元、法定节假日加班工资2310元、年休假工资2000元。被告辩称其已向原告发放部分加班工资的理由成立，本院予以采纳。对原告要求被告支付2012年10月之前的休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假加班工资的请求，根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同时，根据工资争议的举证责任分配原则，应由原告对提起仲裁时两年之前的加班事实承担举证责任，但其并未对该期间被告安排加班的事实、时间举证，也未对起诉日2年前被告未足额支付加班工资的事实举证，故该请求本院不予支持；关于原告要求被告支付经济补偿金的请求，被告提交的证据已证明其在全厂范围内就办理社会保险的事宜进行了通知，并已开展了相关工作，原告虽称被告为职工办理社会保险一事没有落实，但被告既已下发通知，原告亦知道被告为原告办理社会保险一事，故原告请求被告支付经济补偿金的请求本院不予支持，被告辩称不予支付经济补偿金的理由成立，本院予以采纳；关于原告要求被告支付未签订书面合同的双倍工资的请求，本院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，故本案中应视为被告黄果树铝业与原告李有洪已订立了无固定期限劳动合同，原告的该项请求，本院不予支持，被告辩称不予支付双倍工资的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决如下：一、解除原告李有洪与被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司的劳动关系；二、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于判决生效后十日内支付原告李有洪2012年10月至2014年9月期间的休息日、法定节假日加班工资人民币21510元；三、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于判决生效后十日内支付原告李有洪2012年10月至2014年9月期间的年休假工资人民币2000元；四、驳回原告李有洪要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求；五、驳回原告李有洪要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求；六、驳回原告李有洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期同类贷款利率双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
宣判后，贵州省安顺黄果树铝业有限公司不服原审人民法院判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。被上诉人只工作到2013年12月就离职，上诉人一审提交的工资表体现被上诉人的工资只到2013年11月。被上诉人没有出勤也就没有出勤记录，且其在庭审中也没有提交任何证据证明其在上诉人处工作到2014年以后。仲裁裁决在“本委认为”第三条第三款也只认定被上诉人工作到2013年12月，而一审判决认定被上诉人工作到2014年9月错误，系天天上班；二、一审程序违法。一审庭审中，上诉人指明被上诉人的诉讼请求不包括休息日加班工资，也明确表示不同意被上诉人在辩论中增加该诉请。根据“不告不理”的原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，法庭应不予审理。另外，上诉人认为“节假日”与“休息日”是完全不同的概念。从2009年《国务院办公厅关于2010年部分节假日安排的通知》到2015年《国务院办公厅关于2015年部分节假日安排的通知》，节假日指元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节，并不包括休息日；三、一审计算加班工资错误。上诉人认为计算加班工资的基数不应包括劳保福利、加班工资、奖金奖励。被上诉人每月所得款项包括加班工资、特殊工作环境的岗位津帖、我公司给予的工龄奖励，根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条的规定，计算加班工资的基数，同样是“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付劳动者的工资”，把延长工作时间的工资作为计算加班工资的基数，系重复计算。特殊工作环境的津帖属于福利待遇，不应作为计算加班工资的基数。上诉人认为一审判决错误，上诉请求二审依法纠正。
被上诉人李有洪二审未答辩。
二审举证期间，上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司与被上诉人李有洪均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：安顺市劳动争议仲裁委员会安市劳人仲裁字（2014）265号仲裁裁决书查明认定“申请人自2004年6月同被申请人建立了劳动关系”、“2012年10月至2014年9月期间被申请人已向申请人支付加班工资6490.00元”；该仲裁裁决书“本委认为”部分第三部分中无上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司所称的“第三款”，且“本委认为”部分第三部分系针对“关于申请人要求‘被申请人支付入职以来休息日加班工资及节假日加班加班工资’的仲裁请求”提出的问题，第2项其中查明认定“2013年1-12月休息日加班65天、法定节假日加班7天”，该查明认定系对2013年1-12月休息日加班、法定节假日加班天数的认定，并非系对被上诉人李有洪工作截止时间的认定，并且原判查明认定“2012年10月至2014年9月，原告李有洪上班天数为679天”，而2012年10月至2014年9月期间的天数已超出679天，并非如上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司所称的“天天上班”，一审第一次庭审中上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司辩称也认可“原告2013年的年休假未安排，公司可以安排在2014年，但原告2014年9、10月就安排仲裁了”。故原判认定被上诉人工作到2014年9月并无错误。此外，在诉讼中，李有洪提出支付节假日加班工资118000元的诉讼请求。为此，原审法院庭审中针对李有洪主张的“节假日”概念和范围进行审理，查明李有洪主张的“节假日”包含有休息日在内。据此，李有洪主张的节假日加班工资诉请，应含休息日加班工资。关于上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司上诉提出，加班工资的基数，不应包括劳保福利、加班工资、奖金奖励的理由。原审法院判决认定李有洪加班的工资，是以双方约定的日工资数，按照行政法规规定的休息日工资为日工资200%、节假日工资为日工资300%，减去上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司已付的工资计算，该加班工资并无劳保福利、奖金等。综上，上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 翔
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二〇一五年九月二日
书记员 李倩（代）