广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第303号
原公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲（曾用名杨成波，外号经理），无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年4月16日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
辩护人罗启国，广西凌盛律师事务所律师。
原审被告人田某甲（曾用名田小仁），无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年4月16日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
原审被告人苏某（小名阿利），无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年4月16日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
原审被告人刘某（小名小五、老五），无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年4月16日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
原审被告人田某乙（曾用名王胜友，外号田教），无业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年4月16日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于隆林各族自治县看守所。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理隆林各族自治县人民检察院指控原审被告人杨某甲、田某甲、刘某、苏某、田某乙犯诈骗罪一案，于二○一五年九月二十三日作出（2015）隆刑初字第138号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2015年4月11日，被告人杨某甲、田某甲和杨某乙（另案处理）共谋设局以赌博出老千的方式，即洗扑克牌换牌的方式对他人进行诈骗。当晚21时许，由被告人田某甲在隆林各族自治县万民大酒店登记1215号房间等候，在被告人杨某甲联系到被害人杨某丙后打电话给被告人苏某带现金到万民大酒店“放码”（放贷）。后被告人杨某甲、田某甲又电话叫来被告人刘某、田某乙和李某到该酒店1215号房一同设局诈骗。在被害人杨某丙和杨某乙、雷某（另案处理）来到1215号房后，五被告人等人与被害人杨某丙用扑克牌以“大吃小”的方式进行赌博，在赌博过程中被告人杨某甲等人以出老千的方式骗取被害人杨某丙携带的1000元现金后，被告人杨某甲和杨某乙分别将之前欠款6000元和4000元归还给被害人杨某丙让其继续赌博。在被害人杨某丙被骗光所有现金后，被告人杨某甲让被告人苏某向被害人杨某丙借钱供其赌博，被告人苏某向被害人杨某丙借钱过程中，被告人杨某甲、田某甲、刘某、田某乙等人不断将赢得的钱拿给被告人苏某继续借给被害人杨某丙参赌，直至被害人杨某丙被骗欠下被告人苏某110000元。当中，被告人苏某向被害人杨某丙索取现金5000元价为借款利息。2015年4月12日7时许，被告人杨某甲、苏某带被害人杨某丙驾车到花果山酒店对面邮政储蓄ATM机取出18000元，并将银行卡交给二被告人并告知卡密码，后二被告人继续到民族中学对面的邮政储蓄ATM机取走42000元。二被告人获款共计60000元后回到万民大酒店905号房间进行分赃。被告人杨某甲、田某甲各分得赃款11400元；被告人苏某、刘某、田某乙和杨某乙、李某、雷某各分得赃款5700元。其中被告人田某乙和李某分得的赃款由被告人苏某保管；雷某所分得的赃款由杨某乙代领。案发后，公安机关将依法扣押的被告人杨某甲所获赃款1800元、其家属代为赔偿的9600元；依法扣押的被告人田某甲所获赃款2561元、其家属代为赔偿的
8839元；被告人苏某家属代为赔偿的17100元；依法扣押被告人刘某的4000元、其家属代为赔偿的4700元。共计48600元返还给被害人杨某丙。五被告人取得被害人的谅解。
另查明，2015年4月15日，被告人苏某到隆林各族自治县公安局城区责任区刑警队投案，当晚，其电话联系被告人杨某甲，让杨在县汽车站等候，并带公安民警前往将被告人杨某甲抓获归案。被告人苏某继续电话联系被告人田某甲，让田在民族文化广场等候，公安民警带被告人苏某前往，但被告人田某甲未出现，而是让被告人刘某到广场打探情况，被公安民警抓获归案。同日，被告人田某乙到民族文化广场见到公安民警后主动向公安民警投案。到案后，电话联系被告人田某甲，让田到公安机关投案，被告人田某甲于当日到公安机关投案。
原判认定上述事实的主要证据有：现场勘验笔录、现场勘验情况分析报告、现场图、现场照片、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明、视听资料、嫌疑人到案情况说明、扣押清单、扣押决定书、发还清单、银行交易明细、通话清单、证人证言，被害人杨某丙的陈述，被告人杨某甲、田某甲、苏某、刘某、田某乙的供述笔录等。
原判认为，被告人杨某甲、田某甲、苏某、刘某、田某乙以非法占有为目的，在用扑克牌赌博过程中，采用隐瞒的手段骗取他人现金60000元，属数额巨大，五被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人杨某甲、田某甲首先提出犯意，并积极参与犯罪；被告人苏某应被告人杨某甲的要求，自始至终积极参与犯罪，三被告人在共同犯罪中均起主要作用，应当按照其所组织和参与的犯罪处罚。被告人刘某、田某乙在共同犯罪中配合上述三被告人进行诈骗，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人苏某、田某乙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，并协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人田某甲犯罪后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人杨某甲、刘某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。视本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对被告人杨某甲从轻处罚；对被告人田某甲、苏某、刘某、田某乙减轻处罚。鉴于被告人苏某、田某乙有明显的悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人杨某甲的辩护人提出的各被告人之间没有预谋，是临时起意的辩护意见，经查，案发当晚，被告人杨某甲、田某甲及杨某乙事先已共谋以出老千的方式骗取他人钱财，并在万民大酒店开房设局，在被害人杨某丙联系被告人杨某甲还欠款时，被告人杨某甲等人又联系被告人苏某等人带钱来进行赌博，在被害人到场后便利诱被害人赌博并骗取了钱。故对该辩护意见不予采纳；所提出的本案社会危害性小，建议法庭对被告人杨某甲从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经审查，赌博活动历来是我国法律严厉打击的违法犯罪活动，且被告人利用赌博活动进行诈骗，是有较大的社会危害性的，对被告人杨某甲适用缓刑亦不符合罪刑相适应的刑罚原则。故对该辩护意见不予采纳；其余辩护意见，有事实依据，予以采纳。被告人田某甲的辩护人黄明光所提出的被告人田某甲是从犯，建议法庭对其适用缓刑的辩护意见，经查，被告人田某甲与被告人杨某甲首先提出犯意，并开房设局，赌博行骗中积极参与，在本案中起到了主要作用，是主犯，适用缓刑亦不符合罪刑相适应的刑罚原则，故对该辩护意见不予采纳；其余辩护意见，有事实依据，予以采纳。被告人苏某的辩护人梁彬所提出被告人苏某是从犯的辩护意见，经查，被告人苏某携带大量现金自始至终积极参与赌博，在共同犯罪中起到了主要作用，是主犯。故对该辩护意见不予采纳；其余辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人刘某的辩护人黄佩锋所提出的建议法庭对被告人刘某适用缓刑的辩护意见不符合罪刑相适应的刑法原则，不予采纳；其余辩护意见有事实依据，予以采纳。被告人田某乙的辩护人王光周所提出的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决：一、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。二、被告人田某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。五、被告人田某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。
杨某甲及其辩护人上诉辩解、辩护意见认为：上诉人参与赌博是事实，但没有参与实施设赌引诱骗取杨某丙钱财，骗得的钱是苏某和刘某分配，上诉人不是主犯，而是从犯。上诉人帮助公安人员抓获田某乙和田某甲，有立功表现，请求二审法院给予减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人杨某甲、田某甲、苏某、刘某、田某乙等人犯诈骗罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的犯罪嫌疑人到案情况说明、笔误说明、扣押清单、扣押决定书、发还清单、一本通／绿卡通交易明细、通话清单、谅解书；证人郭某、李某的证言；被害人杨某丙的陈述、现场勘验笔录、现场勘验情况分析报告、现场图、现场照片；辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明、视听资料光盘等证据证实，上诉人杨某甲及原审被告人田某甲、苏某、刘某、田某乙亦有供述在卷。以上证据已经在一审判决书中列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人杨某甲及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院经审查认为，上诉人杨某甲与共同作案人田某甲、杨某乙合谋后，向苏某、刘某、田某乙等人提出引诱杨某丙参与赌博并以偷换牌的方式骗取钱财，达成共谋后，杨某甲通过电话引诱杨某丙到设下的骗局现场，在其他同案人的配合下诈骗得逞，杨某甲按照所起作用大小分得最多的11400元，与田某甲分得的赃款一致，可见，杨某甲不仅首先提出犯意，且组织、指挥和积极实施了整个犯罪过程，分得最多赃款，在本案中起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所组织指挥的全部犯罪处罚。另，同案犯田茂松、田某乙是迫于公安机关的抓捕压力而投案自首，并非是在杨某甲的帮助下抓获。上述事实不仅有各被告人的供述相互印证，有被害人的陈述证明，且有公安机关出具的到案情况说明等证据证实。杨某甲及其辩护人的辩解、辩护意见无事实依据，其请求减轻处罚的理由不能成立，本院依法不予支持。
本院认为，上诉人杨某甲及原审被告人田某甲、苏某、刘某、田某乙等人以非法占有为目的，引诱他人参与其设计的赌局，并通过调换扑克牌的手段骗取他人现金6万元，数额巨大，上诉人及原审被告人的行为均已构成诈骗罪，应予惩处。在共同犯罪中，杨某甲伙同田某甲共谋提出诈骗犯意，并分别单独或共同纠集苏某、刘某、田某乙参与实施诈骗行为，杨某甲亲自引诱被害人杨某丙到骗赌现场，在其他共同作案人的配合下骗得钱财后，杨某甲与苏某一道向杨某丙收取诈骗得的6万元现金，杨某甲与田某甲共同分得最多赃款。苏某在杨某甲的纠集下参与诈骗行为，采用假借款等方式迷惑和鼓动被害人杨某丙不断投入钱财，并以收取赌资及利息等名义收取了杨某丙被诈骗的钱财，在共同犯罪中作用积极。杨某甲、田某甲、苏某在本案中均起主要作用，杨某甲、田某甲应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚，苏某应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘某、田某乙在主犯的指使下参与实施诈骗行为，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。田某甲、苏某、田某乙犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，苏某、田某乙协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。刘某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。一审法院根据各被告人在共同犯罪中所起作用，对社会的危害程度以及案后的悔罪表现等情节，分别决定给予从轻或者减轻处罚，符合罪责刑相一致原则，上诉人杨某甲上诉无理，应予驳回，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一五年十二月三日
书记员 廖 辉 辉