广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1201号
上诉人（原审被告）：朱纪军，男，汉族，1968年11月8日出生，住珠海市。
委托诉讼代理人：韩俊杰，广东华杨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔婷，广东华杨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钟红，女，汉族，1971年7月23日出生，住珠海市。
委托诉讼代理人：韩俊杰，广东华杨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔婷，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东博观科技有限公司，住所地珠海市唐家湾镇。
法定代表人：王晓廉。
委托诉讼代理人：谢春璞，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈冰梅，北京大成（珠海）律师事务所律师。
原审被告：珠海九运股权投资合伙企业（有限合伙），住所地珠海市横琴海河街*号***房之二。
执行事务合伙人：朱纪军。
委托诉讼代理人：韩俊杰，广东华杨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔婷，广东华杨律师事务所律师。
上诉人朱纪军、钟红因与被上诉人广东博观科技有限公司（以下简称博观公司）、原审被告珠海九运股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称九运企业）借款合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2015）珠横法民初字第843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱纪军、钟红上诉请求：一、撤销原审判决，驳回博观公司的诉讼请求；二、博观公司承担本案的诉讼费。
事实和理由：一、原判决认定博观公司向珠海市畅新贸易有限公司转账4000万元属于上诉人朱纪军的个人行为是错误的，属认定事实错误及适用法律错误。
1、原判决已查明并认定向银行贷款的行为系公司行为，但却忽略了贷款的原因及用途。众所周知，企业向银行申请贷款，必须明确贷款用途并在提交贷款申请文件时附上关于贷款用途资料。本案中，博观公司申请贷款约定用于支付货款，并将与畅新公司签订的《购销合同》作为贷款用途说明附件提交给银行，所贷款项当然应依约定用于向畅新公司支付货款。关于这一事实，上诉人已于一审期间向法院作明确陈述，并申请法院依法向银行调查取证，调取博观公司申请案款时提交银行的其与畅新公司签订的《购销合同》等相关资料，但原审法院没有依法查明相关事实，却在将贷款行为认定为公司行为的同时，却将按贷款合同约定使用贷款的行为认定为朱纪军个人行为。2、原判决认定博观公司公章、财务专用章由公司财务处保管，并且认定贷款转账给畅新公司系由朱纪军、钟红操办是错误的。首先，一审期间，朱纪军、钟红从未确认案涉贷款转账给畅新公司系由朱纪军、钟红操办。而是由时任博观公司法定代表人李迪（英文名DILI）主持并签字安排操办。其次，博观公司多次在庭审中提到“朱纪军带人到博观公司抢夺公章后博观公司报警”，试想，如果朱纪军、钟红等人等够实际控制公章，不可能还要去“抢夺”公章，由此可见原判决认定的事实与博观公司主张的事实明显是互相矛盾的，事实上朱纪军、钟红根本没有控制博观公司的公章，不可能操办转账事项。再次，博观公司银行账户预留印鉴为公司财务专用章和时任法定代表人李迪的私章，实施转账行为需要加盖李迪私章，而李迪私章系由李迪个人保管，即没有博观公司法定代表人李迪的同意并加盖其私章，转账行为不可能实施。由此可见，案涉转账行为不可能是朱纪军、钟红操作的，而是经李迪同意并安排实施的。3、原判决认定朱纪军、钟红未提交购销合同签订以及款项流转时的公章使用登记、董事会决议等证据证明与畅新公司签订《购销合同》、相关款项转入畅新公司账户是属于博观公司真实意思表示，朱纪军应承担举证不能的不利后果，这一认定是错误的，属查明事实不清楚，适用法律错误。前述《董事会决议》等相关原始资料均由博观公司保存，并已作为附件提交兴业银行申请贷款，朱纪军因客观原因无法收集该材料，已向一审法院申请调查取证，然而一审法院仅调取了作为贷款用途说明的附件《购销合同》（博观公司与畅新公司签订），却没有调取相关《董事会决议》以及李迪同意将贷款转账给畅新公司并加盖私章的转账资料（转账凭证等），且对为何未能调取也没有给予合理回复。上诉人认为，既然已能够向银行调取其中部分资料，当然也能够调取全部资料，人民法院未能依当事人申请依法调取本可以调取的全部证据，该不利后果依法不应由朱纪军承担。事实上，上述已调取的部分证据已经说明，博观公司笔贷款的用途就是用于支付畅新公司货款，该货款必然汇给畅新公司，所贷款项汇给畅新公司本来就是博观公司申请该项贷款的目的，完全是博观公司真实意思表示，根本无需由朱纪军来提交证据证明自己的清白。
二、原判决对损失金额的认定有误。
原审庭审中，朱纪军、钟红及博观公司现任法定代表人王晓廉均已确认，畅新公司已实际向博观公司支付了资金占用期间的利息，只是不清楚具体数额；一审期间，朱纪军、钟红就此申请对相关贷款利息及利息损失情况进行审计，然而原判决并未查明该部分事实，导致认定损失金额有误。
三、原判决仅以朱纪军与钟红是夫妻关系，亦具体操办相关贷款转账事宜，便认定钟红与朱纪军有共同故意、共同侵权，是错误的，属认定事实不清楚。
如前所述，钟红作为案涉贷款转账给畅新公司经办人，是经李迪主持并签字审批后执行，并非与朱纪军合意操作；朱纪军担任博观公司副董事长、财务总监，并非任实职，不全职直接参与博观公司的经营、管理。因此，原审判决将贷款转账给畅新公司认定为朱纪军、钟红的共同故意是错误的，事实上，是钟红在时任博观公司法定代表人李迪指示和安排下实施的职务行为。
四、原判决受理博观公司对钟红的起诉并判决钟红承担责任，属程序违法。
上诉人钟红不是本案一审适格被告。如上所述，钟红作为博观公司员工，无理论其是根据法定代表人李迪指示及安排、还是根据副董事长朱纪军的安排实施汇款行为，其行为都属于职务行为，如果博观公司认为钟红的行为给公司造成损失，属劳动争议范畴，依法应首先基于劳动关系申请劳动仲裁，人民法院直接受理基于劳动关系产生的纠纷，违反法定程序。
被上诉人博观公司答辩称：一、一审判决查明事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，请求二审法院依法驳回朱纪军、钟红、九运企业的上诉请求
一审法院给予了一审原被告双方充分的举证时间，并依据双方的请求，到相关单位调取了涉及案件事实的证据，其结果均证明，朱纪军、钟红在职期间，利用职务便利，以合法形式掩盖非法目的，占用公司资金的事实，对此一审法院已经充分查明。
1、博观公司与朱纪军、钟红及九运公司之间存在多个诉讼，经过其他诉讼以及本案一审法院查明的事实可见：本案事实发生期间，朱纪军任博观公司副董事长、财务负责人，有权利审批和使用博观公司公章，钟红担任博观公司商务部负责人并兼任出纳，有权利将博观公司公章借出使用，此二人为夫妻关系。2、朱纪军、钟红在上诉状中采用大量篇幅强调贷款程序及文件的合法性，再一次印证了其以合法形式掩盖非法目的的客观事实。博观公司在一审阶段已经充分举证证明该贷款并未用于博观公司的生产经营，而是被朱纪军、钟红挪作他用，朱纪军、钟红应对由此造成的损失承担赔偿责任。3、一审法院在审理过程中，已经充分尊重双方当事人的调取证据请求，对双方的调查取证申请均予以同意，并到各银行调取了证据，证明了案涉贷款所涉及的资料、资金流动的时间及路径，这些证据充分证明了朱纪军、钟红利用职务便利，将该笔贷款挪作他用，不存在朱纪军、钟红所说的漏查事实、漏调证据的情况。4、朱纪军、钟红的上诉状中所列理由，通篇均是推测，没有任何一项是有证据证明的事实，其认为一审判决“认定事实错误”的上诉理由不成立。
二、一审法院查明的利息金额准确，朱纪军、钟红没有提交任何证据证明其主张，也没有申请法院调取证据，应该承担不利的法律后果
博观公司在一审向法院提供了兴业银行扣取利息的银行流水记录，朱纪军、钟红对该记录的真实性也不持异议，法定代表人王晓廉在一审阶段并未陈述博观公司收到过资金占用费，本案判决结果应以现有的书面证据为准，朱纪军、钟红如主张畅新公司向博观公司归还了部分利息，应举证证明或向一审法院申请调查取证，而朱纪军、钟红并未履行举证义务，应承担不利的法律后果。
三、朱纪军与钟红利用夫妻关系及职务便利侵害博观公司的事实明显，一审判决认定两人共同侵权的事实极为准确
朱纪军作为博观公司的资金投资人、副董事长、财务总监，钟红作为博观公司的出纳、商务负责人，二人共同掌握博观公司经营的全流程，均是全职岗位，对公司的经营、财务极为清楚，如没有双方的共同行为，是无法达到挪用博观公司贷款的目的的。博观公司与朱纪军、钟红双方涉及的多个案件（包括已结案和尚未结案的）中表明，朱纪军、钟红在博观公司经营期间，利用其财务负责人、商务负责人、财务经办人的身份，侵害公司权益。最近的一个案件，即：博观公司在珠海市香洲区人民法院提起的刑事自诉案件（案号：（2016）粤0402刑初628号；案由：职务侵占罪）于2017年5月2日上午开庭，本案上诉人钟红到庭，在庭审过程中，法院也依法查明了钟红、朱纪军利用职务便利侵害公司利益的事实。只是其在每一个案件中采用侵权的方式不同而已。
四、钟红是本案适格当事人，其意图用“职务行为”的理由抗辩其利用职务便利侵害公司权益的行为不能成立
钟红是本案适格当事人，本案的发生正是由于钟红与朱纪军基于夫妻关系产生的共同故意，以及该两人利用其副董事长、财务负责人、出纳、商务负责人职务上的便利，掌管公司财务审批权、具体贷款事宜操办的工作权利，隐瞒其向兴业银行贷款并转给畅新公司的行为，造成博观公司的经济损失。因此，钟红在本案中是适格被告，一审判决没有错误。
九运企业的意见与朱纪军、钟红一致。
博观公司向一审法院起诉请求：1.九运企业、朱纪军、钟红连带偿还博观公司替九运企业向银行清偿的借款利息1962000元；2.九运企业、朱纪军、钟红向博观公司支付代偿期间的利息167936.45元（暂计至2015年11月30日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，请求计至被告实际付清之日）
一审法院认定事实：2013年11月11日，畅新公司与博观公司签订《购销合同》，编号为00001924，博观公司向畅新公司购买总价值46819000元的货物。2013年11月15日，博观公司与兴业银行签订《流动资金借款合同》，编号为兴银粤借字（拓三）第201310090068-03号，博观公司向兴业银行借款4000万元。博观公司于2013年11月18日向畅新公司转账4000万元。博观公司针对4000万元的贷款分别于2013年11月21日、2013年12月21日、2014年1月21日、2014年2月21日、2014年3月21日、2014年4月21日、2014年5月21日、2014年6月21日、2014年7月18日向兴业银行支付利息54000元、27000元、279000元、279000元、252000元、279000元、270000元、279000元、243000元，合计1962000元。
2014年7月14日，兴业银行出具《贷款结清证明》，证明博观公司已于2014年7月18日偿还完毕兴银粤借字（拓三）第201310090068-03号项下的全部贷款本金和利息。
九运企业为博观公司的股东，朱纪军担任博观公司副董事长和财务负责人，钟红担任商务部负责人及兼任公司出纳，朱纪军与钟红是夫妻关系。博观公司的公章、财务专用章保管在公司财务处。博观公司公章使用的审批人为李迪或朱纪军。九运企业、朱纪军、钟红主张，案涉的《购销合同》是朱纪军执行博观公司时任法定代表人李迪的指示具体操办的，博观公司向兴业银行借款4000万元成功后，是由钟红具体申请办理这两笔贷款的转出手续的，最后也是由朱纪军按照李迪的指示要求畅新公司退还款项的；博观公司则主张其对该笔借款的去向及用途不知情。双方均未提交该《购销合同》以及该笔借款转入畅新公司账号的公章审批记录。
一审法院认为，本案双方的争议焦点在于由博观公司转入畅新公司的贷款是否是博观公司的真实意思表示、九运企业、朱纪军、钟红应否对博观公司支付的利息承担赔偿责任。根据一审法院查明的事实，博观公司与兴业银行签订的《流动资金借款合同》盖有博观公司法定代表人李迪的私章，且博观公司未提供证据证明该私章并非由李迪所盖，故向兴业银行借款4000万元为博观公司的真实意思表示，一审法院对此予以确认。博观公司与畅新公司签订的《购销合同》虽有博观公司的盖章，但九运企业、朱纪军、钟红确认该合同的签订以及款项流转均由朱纪军、钟红操办，且朱纪军、钟红作为公司财务人员管理公司印章，朱纪军本人有公章使用审批权，九运企业、朱纪军、钟红并未提交该购销合同签订以及款项流转时的公章使用登记、董事会决议等证据证明与畅新公司签订《购销合同》、相关款项转入畅新公司账户是属于博观公司的真实意思表示，朱纪军应对该事实承担举证不能的不利后果，一审法院认定向畅新公司转账4000万元属于朱纪军的个人行为，依据《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前述规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，朱纪军为博观公司的高级管理人员，损害了公司的利益，应当承担赔偿责任。博观公司为本案的4000万元贷款支付了利息1962000元，应由朱纪军赔偿。故博观公司主张九运企业、朱纪军、钟红赔偿博观公司已付的借款利息1962000元的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。博观公司因九运企业、朱纪军、钟红的过错行为额外代偿了银行利息，博观公司流动资金周转困难，有可能向金融机构借款是根据日常生活经验可以推知的事实，故博观公司诉请九运企业、朱纪军、钟红向博观公司支付代偿期间的利息，以1962000为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年7月19日起计算至还清之日止符合法律规定，一审法院予以支持。
对于九运企业是否应当承担赔偿责任的问题，一审法院认为，虽然九运企业是博观公司的股东，且朱纪军为九运企业的执行事务合伙人，但朱纪军与九运企业是相互独立的民事主体，没有证据证明对博观公司贷款资金的挪用是九运企业的意思表示，故九运企业对本案的债务不需要承担赔偿责任。
关于钟红是否应当承担赔偿责任的问题，一审法院认为，钟红是博观公司的财务人员，与朱纪军是夫妻关系，亦具体操办相关贷款转账事宜，可认定其与朱纪军有共同故意，为共同侵权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，钟红应对本案的债务承担连带责任。
综上所述，博观公司的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、朱纪军、钟红于判决发生法律效力之日起十日内共同向广东博观科技有限公司返还借款利息1962000元，并以1962000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年7月19日起支付利息至还清之日止；二、驳回广东博观科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费15714元，由朱纪军、钟红负担。
双方皆未提交新证据，对原审查明的事实也无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
二审期间，本院依职权调取了博观公司在兴业银行珠海分行贷款所提交的资料：购销合同、流动资金借款合同、关于向兴业银行珠海分行申请授信事项的董事会决议，和公证书。双方对上述证据的真实性并无异议，但是博观公司认为所谓的购销合同是虚假合同。
本院二审补充查明，钟红为涉案借款提供了抵押，朱纪军和钟红提供连带保证，九运企业也提供保证。公司其他股东皆未提供担保。购销合同出卖方系珠海市畅新贸易有限公司，涉及金额46819000元，但合同条款极为简单，且无任何法定代表人签字，双方也未提交证据证明涉案购销合同是否真实履行。而博观公司在支付4000万元货款后当日就陆续发生多次货款退还现象，但是货款退还的账户则是案外人郑泽棉。
本院认为，本案双方对以博观公司名义贷款的事实并无异议，本院予以确认。双方争议的是款项用途，究竟是用于博观公司的经营还是被朱纪军及钟红个人挪作他用。本院认为朱纪军及钟红上诉款项用途系博观公司指定的用途而非其个人使用的主张不能成立。除了原审法院分析的理由之外，朱纪军及钟红以个人财产和名义为涉案借款提供担保，但是其他股东却都没有提供担保，足以使人怀疑涉案借款与朱纪军及钟红个人利益有关。而购销合同标的巨大，但是条款却极为简单也无任何法定代表人签字，不仅双方未能提供合同履行的证据，相反在畅新公司取得款项当日起就以货款返还的方式将款项返还给案外人，本院有充分理由相信涉案款项并非用于公司经营而是朱纪军和钟红基于个人利益使用涉案款项，博观公司因此向其主张代垫付的利息，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22458元，由朱纪军和钟红负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈永成
审判员 宋义明
审判员 马翠平
二〇一七年六月二十八日
书记员 林粤锴