山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑二终字第18号
抗诉机关山东省乳山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某，捕前系乳山市乳山口港务管理处副主任。2014年6月23日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2015年2月17日被取保候审。
辩护人唐兴振、朱爱凤，山东兴震律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于某，乳山市乳山口港务管理处原副主任兼财务科长。2014年6月18日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，同年8月7日被取保候审。
辩护人孙涛，山东兴震律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，乳山市乳山口港务管理处原财务科副科长。2014年6月25日因涉嫌犯挪用公款罪被取保候审。
山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人郑某犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，被告人于某、李某犯挪用公款罪一案，于二○一五年二月十七日作出（2014）乳刑初字第427号刑事判决。乳山市人民检察院提出抗诉，被告人郑某、于某、李某均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派代理检察员陈霞出庭履行职务。原审被告人郑某、于某、李某及辩护人唐兴振、朱爱凤、孙涛到庭参加诉讼。在审理过程中，威海市人民检察院于2015年6月30日建议本院延期审理本案，本院于当日做出延期审理决定，同年7月29日，本院根据威海市人民检察院的建议，决定恢复法庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿事实。乳山市乳山口港务管理处（以下简称“港务管理处”）系全民所有制企业。2008年7月，乳山市第二水泥厂因欠港务管理处货款，遂将其水泥生产线及附属设施等租赁给港务管理处经营，租赁期限至2021年7月31日。2008年8月，港务管理处将其承接的乳山市第二水泥厂的使用权转租给威海环建工程集团有限公司官地分公司（以下简称“环建公司”）使用，租赁期限5年。同年8月18日，在乳山市第二水泥厂的基础上，环建公司宫润轩与宫本利共同出资成立了乳山市六合水泥有限公司（以下简称“六合水泥公司”），并由环建公司一直经营到2009年6月10日。2009年6月11日，六合水泥公司由港务管理处接管经营，并重新建账，但未进行股权变更，仍延用六合水泥公司原法人资格进行经营，港务管理处委派时任港务管理处副主任的被告人郑某主持六合水泥公司全面工作。2009年9月，六合水泥公司法定代表人变更为港务管理处主任宫某。在主持六合水泥公司工作期间，张某乙经被告人郑某联系向六合水泥公司供应石灰石，2012年11月2日，郑某利用职务便利，收受张某乙给予的好处费8300元，为张某乙谋取利益。案发后，郑某将赃款退出。
原审判决认定上述事实的证据是：
1、书证
（1）乳山市人民法院（2008）乳诸商初字第42号民事调解书、使用权转让合同等，证实乳山市第二水泥厂为偿还欠款，将其水泥生产线及附属设施等租赁给港务管理处经营，港务管理处又转租给环建公司，2009年6月11日六合水泥公司由港务管理处接手经营。
（2）乳山市编制委员会文件、中共乳山市委文件、港务管理处工商登记材料等证实港务管理处为全民所有制企业；乳山市第二水泥厂、六合水泥公司工商登记材料，证实两企业的设立、变更等情况。
（3）港务管理处关于领导班子成员工作分工的通知、会议记录，证实郑某在港务管理处和六合水泥公司的工作分工情况。
（4）任职证明证实郑某自2008年起任港务管理处副主任，其中2009年6月至2014年4月在六合水泥公司工作。
（5）农村信用合作社个人业务转账凭证，证实张某乙于2012年11月2日向郑某的个人银行账户汇款8300元。
（6）扣押清单证实案发后侦查机关扣押被告人郑某受贿赃款8300元。
（7）侦查人员出具的发破案经过，证实被告人郑某经传唤到侦查机关接受调查后被抓获。
（8）户籍证明证实被告人郑某的身份情况。
2、证人证言
张某乙在侦查阶段证实，他2012年左右开始向六合水泥公司供应石灰石，因为该项业务是和郑某联系的，郑某是六合水泥公司的负责人，并且他每次都是通过郑某要货款，为了感谢郑某照顾他的生意，2012年11月他打电话给郑某说感谢其帮忙，并向郑某要其银行卡号，想给郑某汇点钱表示感谢，郑某推辞了几句就把卡号给了他，他在蓬莱农村信用社把8300元钱汇到了郑某银行卡上。这8300元钱是给郑某的感谢费，但为何转给郑某8300元这个数，他记不清当时是怎么想的了。
3、被告人供述和辩解
郑某在侦查阶段供述，2009年6月，港务管理处让他去负责六合水泥公司的日常工作。2011年左右他认识了张某乙，六合水泥公司开始从张某乙处购买石灰石，因为张某乙向六合水泥公司供应石灰石的事是他联系的，六合水泥公司如果需要石灰石，他就通知张某乙送货，张某乙为了表示感谢，于2012年11月2日通过银行汇给他8300元感谢费。张某乙当时没说这是送石灰石的回扣或者提成，就说是感谢费。张某乙曾经因为车在乳山坏了，他借给张某乙二、三千元钱修车，后来张某乙把该笔借款还给他了，通过银行汇给他的这8300元钱是张某乙给他的感谢费。
二、挪用资金事实。2009年6月11日，六合水泥公司由港务管理处接管经营。被告人于某自2007年起任港务管理处财务科科长，2012年任港务管理处副主任兼财务科长、六合水泥公司副经理，负责港务管理处、六合水泥公司等的财务工作及六合水泥公司的业务和内部管理工作；李某自2001年起任港务管理处财务科副科长，后兼任六合水泥公司记账会计。因六合水泥公司经营亏损，2013年3月31日，港务管理处请求主管部门乳山市交通运输局将投入六合水泥公司的资金在扣除经营性亏损后全部收回。同年8月14日，乳山市交通运输局批复同意，要求港务管理处作为债权方加紧催收，确保在当年9月30日前将应收借款4583238.77元全部收回。2013年9月9日，港务管理处决定撤回在六合水泥公司的全部工作人员。9月12日，六合水泥公司与苏某签订《资产转让合同》，将六合水泥公司的固定资产、原材料以402万元的价格转让给苏某。苏某提出让港务管理处职工集资入股，由郑某继续管理六合水泥公司，港务管理处同意苏某的要求。苏某自筹资金108万元，港务管理处职工集资150万元，共计258万元交付给港务管理处。在港务管理处职工集资过程中，被告人郑某实际交纳入股金5万元，于某、李某商议将来用六合水泥公司收回的货款再给郑某交纳5万元入股款。2013年12月1日，于某、李某用文登坦埠水泥厂付给六合水泥公司的5万元货款给郑某交纳入股款5万元。案发后，郑某将5万元退出。
原审判决认定上述事实的证据是：
1、书证
（1）记账凭证、收款收据证实2013年10月1日郑某交入股集资款5万元，同年12月1日六合水泥公司收郑某入股集资款5万元。
（2）六合水泥公司收款收据证实于某于2013年11月25日收坦埠水泥厂矿粉款5万元。
（3）银行卡交易明细，证实2013年11月25日，于某的农村信用社个人账户转账存入5万元，当日从该账户转出7万元到董某的农村信用社个人账户。
（4）港务管理处处置六合水泥公司资产方案的请示及乳山市交通运输局的批复、港务管理处会议记录、清产核资专项审计报告等，证实六合水泥公司因经营亏损，港务管理处决定处置资产，尽快收回投资，乳山市交通运输局批复同意。
（5）资产转让合同，证实甲方六合水泥公司将公司固定资产、原材料共计4021963.97元转让给乙方苏某，乙方需在合同签订之日起将转让金以货币资金的形式分期付给甲方，付款期限为1年。合同签订后，六合水泥公司原有的一切债务债权由六合水泥公司负责，与苏某无关。
（6）六合水泥公司收取集资入股款凭证，证实截止2014年3月31日六合水泥公司共收到入股款258万元。
（7）港务管理处领导班子成员工作分工通知、会议记录、任职证明，证实被告人于某、李某的工作分工和任职情况。
（8）侦查人员出具的发破案经过证实被告人于某、李某的到案情况。
（9）户籍证明证实被告人于某、李某的身份情况。
2、证人证言
（1）董某（六合公司出纳会计）证实，2013年12月1日收郑某5万元入股款的那张收据是李某在六合水泥公司财务科交给他的，并让他在收据上签了字，郑某本人和李某都没给他钱，他记不清李某当时是怎么跟他说的了，该笔款一般是于某提前转到了他银行卡上，如果钱没给他，李某让他在收据上签字，账也对不起来，而现在收据和钱都能对起来。从记账情况看，该张5万元入股款收据是下在资本公积科目里，是李某让他这么下账的，当时六合公司的账目由李某负责管理，李某告诉他怎么下账他就怎么下账。他不清楚该笔款的来源。六合水泥公司需要交电费或发工资时，他一般都是向于某或李某要钱，于某再把钱打给他。
（2）宫某（时任港务管理处主任）证实，他2006～2014年4月任港务管理处主任。六合水泥公司原来由港务管理处经营，后来港务管理处把该公司转让给苏某，不再经营该公司。因苏某购买六合水泥公司的资金不足，便提出发动其他人集资入股，港务管理处有部分职工也入了股，入股款全部交到了港务管理处。另外苏某还提出由郑某继续管理该公司。因变更法定代表人手续麻烦，私人入股六合水泥公司后，法定代表人还是由他担任，一直没变更。
（3）苏某（时任文登坦埠水泥厂经理）证实，2013年7、8月份宫某商量他买下六合水泥公司，他答应了，但跟宫某提出了两个条件，一是让港务管理处职工集资入股，二是由郑某继续管理该公司。后来他个人出资10万元，向宫润娜借款98万元，加上港务管理处职工集资150万元，一共花258万元买下了六合水泥公司，此后郑某一直负责管理该公司，直到宫某离职后才回到港务管理处。他与六合水泥公司签订的资产转让价格是402万元，但宫某让他支付258万元就行了，宫某说外面还有其他单位欠六合水泥公司钱。
（4）张某甲（乳山市港航管理局局长）证实，2013年交通局以文件形式批复港务管理处与六合水泥公司剥离关系，要求港务管理处在2013年9月30日前将投入该公司的借款全部收回，批复下发后，港务管理处就不能继续经营六合水泥公司，更不能再借款给该公司。
（5）郑某证实，2013年六合水泥公司因经营亏损，港务管理处将其卖给了苏某。当年9月，港务管理处的人都撤了回去，他留下负责交接，2014年4月他回到港务管理处。六合水泥公司卖给苏某后，他在六合水泥公司两次共入股10万元，但第二次5万元入股款是于某给他交的，于某没有和他提过这件事，是李某在2013年年底到他办公室告诉他于某给他交了5万元入股款，他不清楚该笔款是于某从哪儿弄到的。
3、被告人供述和辩解
（1）李某供述，他在六合水泥公司担任记账会计。2013年9月份，于某对他说郑某在六合水泥公司只入股5万元，等以后在六合水泥公司收回的矿粉款中给郑某再入5万元股。过了一段时间，于某到财务科交给他一张六合水泥公司收文登坦埠水泥厂5万元货款的收据，让他给郑某开张入股单，并说钱已经汇到董某的银行卡上,他就开了一张郑某入股5万元的收据，让董某在上面签了字，并告诉董某把该凭证入在资本公积科目里。办完手续后，他到郑某办公室告诉郑某于某用六合水泥公司收文登坦埠水泥厂的5万元货款为其入了股，并说这是于某的一点意思，郑某说这么做好吗？但是没有拒绝。收回的这笔货款没有记账，一直到他离开六合水泥公司时也没有处理，坦埠水泥厂与六合水泥公司的往来账目余额正好差5万元。
（2）于某供述，2009年7月份，港务管理处决定由他负责六合水泥公司的账目。2013年9月底，港务管理处职工向六合水泥公司入股，郑某入了5万元，他问郑某为什么不入股10万元，郑某说没有那么多钱。2013年10月份，李某对他说郑某入股没有钱，能不能在六合水泥公司收文登坦埠水泥厂的货款中拿5万元给郑某再入5万元股，等郑某有钱了再还上，他同意了。2013年10月初开股东会时，他公布郑某入股10万元，郑某没有提出异议。11月25日，他从文登坦埠水泥厂收回5万元货款，他让李某用该笔款给郑某入股。
关于原公诉机关指控郑某利用职务便利侵占姜某甲支付给六合水泥公司的5万元货款，其行为构成贪污罪。原审法院审理查明，在被告人郑某担任港务管理处副主任、主持六合水泥公司全面工作期间，2011年6月至同年12月，姜某甲从六合水泥公司共购买矿粉1666.67吨，全部销售给海阳宝业新型材料有限公司（以下简称“海阳宝业公司”），海阳宝业公司账目记载从姜某甲处共购进矿粉1866吨。2012年1月21日，姜某甲让其姐夫姜玉生把从海阳宝业公司收取的5万元矿粉款转至被告人郑某的个人账户，用于支付所欠六合水泥公司的货款。同年2月10日、11日，郑某从其上述账户提现49500元。姜某甲、六合水泥公司财务人员姜某乙及被告人于某均证实姜某甲不欠六合水泥公司货款，六合水泥公司账目记载姜某甲仅欠该公司货款1613.96元。
原审判决认定上述事实的证据有记账凭证、银行卡交易明细、收款收据等书证；姜某甲、姜某乙、于某、李某等证人的证言；被告人郑某的供述等。
关于原公诉机关指控被告人郑某、于某、李某挪用港务管理处公款给六合水泥公司经营使用，其行为均构成挪用公款罪。原审法院审理查明，在港务管理处经营六合水泥公司期间，六合水泥公司与港务管理处一直有借款往来，2013年9月港务管理处不再经营六合水泥公司后，该公司虽然交给港务管理处258万元，但仍欠港务管理处大量款项，应苏某要求，港务管理处同意被告人郑某继续留在六合水泥公司管理该公司，直至2014年上半年回到港务管理处。期间被告人于某协助郑某抓销售，被告人李某协助郑某抓生产。2013年12月，郑某安排李某联系于某从港务管理处两次借款共15万元给六合水泥公司，用于该公司交纳电费和对外支付货款。2014年2月，李某通过于某从港务管理处借款30万元给六合水泥公司，用于支付水渣款。同年3月，被告人于某安排港务管理处出纳会计转款18万元给六合水泥公司，用于该公司进行电线改造。上述款项案发前已全部归还。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
记账凭证、银行客户回单、收款收据，证实2013年12月10日、12月25日、2014年2月2日、3月27日六合水泥公司分别向港务管理处借款5万元、10万元、30万元、18万元，共计63万元。
2、证人证言
邵小红(时任港务管理处出纳会计)证实，自2013年9月港务管理处不再经营六合水泥公司后至2014年，于某多次安排她从港务管理处借款给六合水泥公司使用，收据都是李某给她开，六合水泥公司借港务管理处的这些款都归还了。
3、被告人供述和辩解
（1）郑某供述，2013年12月他没安排于某或李某从港务管理处借款5万元支付张某乙的货款，当时他只是问于某有没有5万元承兑汇票给张某乙，没有让于某从港务管理处借款。私人入股六合水泥公司前，六合水泥公司如果需要资金，他就让会计找于某，由于某想办法解决，私人入股后继续延续这个办法。2013年12月他也没安排于某或李某从港务管理处借款10万元给六合水泥公司交电费，需要交电费时电业局会打电话给李某，李某向于某要钱交电费。
（2）于某供述，由于六合水泥公司收回的货款都归还了港务管理处的欠款，因此如果六合水泥公司在经营中需要资金，郑某或李某就会联系他从港务管理处借款，他安排港务管理处出纳会计把款转给六合水泥公司。他在六合水泥公司从港务管理处剥离后继续将港务管理处的公款借给六合水泥公司使用，是为了六合水泥公司能早点把欠款还给港务管理处。港务管理处在经营六合水泥公司期间，六合水泥公司经常向港务管理处借钱，开始几次需要跟宫主任打招呼，后来没有特殊情况，都是他自己直接安排财务人员办理。2013年12月至2014年3月，港务管理处借给六合水泥公司使用的63万元他没有请示过单位领导。
（3）李某供述，2013年12月六合水泥公司因要付电费和对外支付货款，郑某两次安排他找于某从港务管理处借款，共计借款15万元。2014年2月2日，于某给他一张30万元的承兑汇票用于支付水渣款，他给于某开了张收据，该笔款是六合水泥公司从港务管理处借的。
原审法院认为，被告人郑某作为受国有企业委托经营国有财产的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人于某、李某利用职务上的便利，挪用所在单位资金归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为均已构成挪用资金罪。被告人于某、李某挪用六合水泥公司5万元资金给郑某交纳入股款系在六合水泥公司与港务管理处脱离关系之后，故该5万元款项不属于公款，公诉机关指控于某、李某构成挪用公款罪，罪名有误。关于指控被告人郑某利用职务便利侵占公款5万元，其行为构成贪污罪。经查，六合水泥公司出纳会计姜某乙和证人姜某甲均证实姜某甲欠六合水泥公司的货款已经付清，六合水泥公司账目也证实姜某甲仅欠六合水泥公司货款1613.96元，故现有证据不能证实郑某侵占了该5万元公款，公诉机关指控郑某构成贪污罪，证据不足，不能认定。关于指控被告人郑某、于某、李某利用职务便利挪用港务管理处公款给六合水泥公司使用，其行为均构成挪用公款罪，按照全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”的情形之一。在港务管理处经营六合水泥公司期间，六合水泥公司与港务管理处一直有借贷关系，港务管理处时任负责人宫某对此也知情，在六合水泥公司与港务处脱离关系后，双方继续延续了这种借贷关系，故于某、郑某、李某将公款借给六合水泥公司使用不能认定为“个人决定”。另外三被告人将公款借给六合水泥公司是用于该公司的生产经营，港务管理处仍对该公司享有债权，该公司的顺利生产有利于港务管理处尽早收回投资，三被告人虽在六合水泥公司入股，但其所能享受的股权利益不能认定为全国人大常委会的上述解释规定的“谋取个人利益”，故公诉机关指控郑某、于某、李某的行为构成挪用公款罪，证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人郑某有期徒刑一年，缓刑一年；以挪用资金罪判处被告人于某有期徒刑六个月，缓刑一年；以挪用资金罪判处被告人李某有期徒刑六个月，缓刑一年；扣押的被告人郑某的受贿赃款8300元，依法上缴国库。
宣判后，乳山市人民检察院提起抗诉，原审被告人郑某、于某、李某均提出上诉。
乳山市人民检察院抗诉认为，于某伙同郑某、李某利用职务便利私自挪用港务管理处公款归个人入股的公司使用，谋取个人利益，应以挪用公款罪追究三人的刑事责任，原审法院认定三人不构成挪用公款罪，系适用法律错误。威海市人民检察院对乳山市人民检察院的抗诉意见予以支持。
原审被告人郑某以其没有利用职务之便收受张某乙的贿赂，涉案8300元中的3300元是张某乙还给其本人的借款，其余5000元是张某乙为感谢其借款而付给其的感谢费为由提出上诉。对于检察机关提出的抗诉意见，郑某不认同，认为其没有挪用公款行为，不构成挪用公款罪。其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，还提出一审期间辩护人向法庭提交了张某乙的书面证词，证实涉案8300元款项不是张某乙送给郑某的贿赂，一审法院未采信该份证据不当。
原审被告人于某以其没有挪用六合水泥公司的资金给郑某交纳入股款，其收到文登坦埠水泥厂5万元货款后当天即转给六合水泥公司财务人员董某用于公司交纳电费，不可能再用该款给郑某入股为由提出上诉。对于检察机关提出的抗诉意见，于某提出其没有挪用公款的行为，不构成挪用公款罪。其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，还提出，一审期间辩护人提交的六合水泥公司出纳会计董某的书面证词、乳山市供电公司供电专用收据、董某的农行卡交易明细等五份证据，足以证实于某没有挪用六合水泥公司的资金给郑某入股。
原审被告人李某以其在挪用资金的共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯为由提出上诉。对于检察机关提出的抗诉意见，李某不认可，认为其没有挪用公款行为，不构成挪用公款罪。
在二审审理过程中，上诉人郑某的辩护人申请法庭通知证人张某乙出庭作证，经本院通知，张某乙出庭作证，其当庭证实的内容与郑某的上诉理由相同。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人郑某在受港务管理处委派主持六合水泥公司工作期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人于某伙同上诉人李某利用职务上的便利，挪用所在单位资金归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为均已构成挪用资金罪。关于原公诉机关指控郑某利用职务便利侵吞姜某甲付给六合水泥公司的5万元货款的事实。经查，证人姜某甲和六合水泥公司会计姜某乙均证实姜某甲欠六合水泥公司的货款已经结清，姜某甲和姜某乙证实的事实与六合水泥公司账目记载的情况一致，故基于现有证据，不能认定郑某贪污了该笔款项，原审法院以证据不足为由对该起指控不予认定，处理妥当。
关于乳山市人民检察院提出于某伙同郑某、李某利用职务便利私自挪用港务管理处公款归个人入股的公司使用，谋取个人利益，应以挪用公款罪追究三人的刑事责任的抗诉意见。本院认为，挪用公款罪客观方面的构成要件之一是行为人挪用公款“归个人使用”，按照全国人大常委会相关立法解释的规定，挪用公款“归个人使用”有三种情形：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；以个人名义将公款供其他单位使用；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。本案三上诉人的行为不符合前两种情形，故要确定上诉人郑某、于某、李某的行为是否属于挪用公款“归个人使用”，应查明三上诉人的行为是否符合第三种情形，即是否属于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”。现有证据证实，2009年6月六合水泥公司由港务管理处接管经营后，港务管理处一直以借款形式向六合水泥公司投入经营资金，上诉人于某所在财务部门在向六合水泥公司转款时，无需每次都向单位主要领导请示和汇报。2013年9月港务管理处决定从六合水泥公司收回投资后，双方未立即进行财务、管理等方面的交接，也没有完全停止经济往来和脱离关系，六合水泥公司需要继续向港务管理处返还投资，港务管理处主任宫某仍继续担任六合水泥公司法定代表人至2014年2月，上诉人郑某、于某、李某还是按照此前分工继续管理六合水泥公司，直至2014年3、4月份，故在上述情况下，三上诉人仍延续惯例，继续以借款形式把港务管理处的资金提供给六合水泥公司使用，不能认定是三上诉人“个人决定”将公款供六合水泥公司使用，况且涉案款项全都用于了六合水泥公司的生产经营，在港务管理处的投资尚未全部收回的情况下，维持六合水泥公司的生产运营客观上也有利于港务管理处尽早收回投资，故三上诉人的行为不符合上述挪用公款罪客观方面的构成要件，其行为不构成挪用公款罪，检察机关关于应以挪用公款罪追究三上诉人刑事责任的抗诉意见，本院不予支持。
关于上诉人郑某及其辩护人提出的郑某没有收受张某乙的贿赂，涉案8300元中的3300元是张某乙还给郑某的借款，其余5000元是张某乙为感谢郑某借款而付给郑某的感谢费的上诉理由和辩护意见。经查，关于8300元款项的性质，张某乙在侦查阶段证实该款是他为感谢郑某照顾其生意而送给郑某的感谢费。郑某在侦查阶段供述，因张某乙向六合水泥公司供应石灰石一事是他从中联系的，张某乙为了表示谢意，便汇给他8300元感谢费。在侦查人员讯问郑某该8300元款项是否是张某乙还给他的借款时，郑某强调其确曾借给张某乙二、三千元钱修车，但张某乙后来将该笔借款还给他了，通过银行汇给他的这8300元是张某乙为感谢他照顾生意而付给他的感谢费，张某乙的上述证言与郑某的供述互相吻合，鉴于张某乙、郑某二审当庭确认侦查人员在询问和讯问过程中没有违法行为，二人的上述证言和供述应予采信。证人张某乙和上诉人郑某虽然在一、二审期间分别推翻了各自在侦查阶段所作的上述证言和供述，但其翻证、翻供理由不充分，故二人翻证、翻供后的相关证言和供述不予采信。综上，本院认为，根据现有证据证实的事实，足以认定8300元款项系上诉人郑某利用职务便利收受张某乙的贿赂，郑某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人于某及其辩护人提出证人董某的书面证词、乳山市供电公司供电专用收据、董某的农行卡交易明细等证据能够证实于某没有挪用六合水泥公司的资金给郑某交纳入股款，于某收到文登坦埠水泥厂的5万元货款后当天即转给六合水泥公司财务人员董某用于该公司交纳电费，不可能再用该款给郑某入股的上诉理由和辩护意见。经查，对于挪用六合水泥公司5万元资金给郑某交纳入股款的事实，上诉人于某、李某在侦查阶段均供认不讳，且二人的供述互相吻合，足以认定。六合水泥公司回收的该笔款项，系该公司的销售收入，该笔款项在账务处理上本应记入业务收入科目，但于某、李某却将其列入资本公积科目，记为郑某交纳集资入股款，并开具了郑某交纳入股集资款的收款凭证，于某、李某实际上已将该笔资金用于给郑某交纳入股款，二人挪用资金的犯罪行为已经完成，至于该笔款项以郑某入股款的名义入账后，款项的实际去向和用途并不影响对于某、李某行为性质的认定，故于某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某提出其在挪用资金的共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的上诉理由。经查，该起犯罪系李某伙同于某合谋实施，二人在共同犯罪中的地位相同，作用相当，无分主从，故李某关于其系从犯的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 张佳齐