贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1918号
上诉人（原审原告、反诉被告）王洪斌，男，1976年3月10日出生，汉族，初中文化，农民，住贵州省威宁县。
委托代理人（特别授权）许可，贵州草海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）马云飞，男，1991年12月24日出生，回族，大专文化，教师，住贵州省威宁县。
委托代理人（一般授权）张振华，贵州恭信律师事务所律师。
上诉人王洪斌与上诉人马云飞因农村建房施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王洪斌及委托代理人许可、上诉人马云飞及委托代理人张振华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告王洪斌诉称：被告将其位于威宁县中水镇中学对面房屋修建工程以包工不包料方式发包给原告王洪斌施工，双方于2014年6月23日签订《建房协议》，约定工价为每平方米375元，在不受气候影响情况下，定于2014年农历冬月完工。同年6月26日，原告在被告的指挥下开始施工。施工期间，被告共计支付原告工钱152000元。后因气候原因，于2015年农历2月完工，被告以工程质量存在问题为由，拒不与原告结算。经初步测算，被告下欠原告工钱80325.75元。后经被告申请，鉴定机构进行实地测量，被告三层房屋建筑面积共计597.4平方米，故被告应实际下欠原告工钱91465元。现请求人民法院依法判决被告支付原告工钱91465元。
原审被告马云飞辩称：因原告不具备建筑资质施工，双方所签订的《建房协议》应为无效。同时，原告未按建房协议约定期限完工，工程未经验收，故原告无权主张工程款，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。同时，因原告修建的房屋存在工程质量问题，十六道木门安装时被损坏，被告已雇请他人进行前期修复，共计支出修复费用30000元。后经鉴定、评估，房屋存在工程质量问题的修复费用为44145元。故请求判令原告赔偿被告另行雇请他人施工支出的费用30000元，房屋修复费用44145元，更换因工程质量问题无法安装被损坏的十六道木门，并承担本案全部诉讼费用。
原审原告王洪斌对被告马云飞的反诉辩称：被告未提供施工图纸，原告是按被告的指示和意见修建，施工中如出现误差，经被告指出后随时更正，建房协议也未约定质量标准，应不存在工程质量问题。被告也明知原告无资质建房却将建房工程发包给原告施工，其自身也存在过错，应承担相应的责任。迟延完工是协议约定的天气原因所致，原告并未违约。部分尾欠工程附属工程，是因被告未提供建筑材料以及被告明确表示不要我施工导致。完工后，被告于2015年4月居住使用该房屋一、二楼，因此，所建房屋不存在质量问题，被告的反诉请求不应得到支持，应予驳回。
原审查明，2014年6月23日，原、被告签订《建房协议》，协议约定：被告将其位于威宁县中水镇中学对面三层房屋建设工程以包工不包料方式发包给原告王洪斌修建，施工范围包括基础、保坎、室内外粉刷及部分室内装修、水电安装等工程等；单价为每平方米375元，其中楼梯按二倍单价计算；在不受气候影响情况下，定于2014年农历冬月完工；付款方式为：动工之日支付50000元，每层楼板完工分别支付20000元，最后完工结算欠款；在施工中如出现误差，由被告提出后原告迅速更正。同年6月26日，原告在被告的指挥、监督下开始施工。后由于气候等原因影响，工期延迟，2015年2月主体工程基本完工。2015年4月，被告已居住使用该房屋一、二楼。后原告要求被告结算并支付下欠报酬，被告以工程质量存在问题为由，拒绝与原告结算，双方发生争议，原告诉至原审法院。诉讼中，被告提起反诉并申请对房屋质量进行鉴定，原审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对被告房屋工程质量进行鉴定，经该鉴定中心现场勘验，建设房屋存在施工放线偏差，层面局部渗漏，门窗洞留取尺寸过小，楼板底局部露筋，二层楼板渗水等质量问题，建筑面积为：一层为179.2平方米，二层为201.5平方米，三层为216.7平方米，共计597.4平方米。该鉴定中心于2016年3月21日作出（2016）云鼎鉴司字第445号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定房屋存在部分工程质量问题，修复费用评估为44145元。被告支出鉴定、评估费15000元。
原审另查明，被告未取得相关行政审批手续建房，也未提供施工图纸。原告王洪斌无相应的建筑资质，以“民间工匠”身份为被告建房。参照鉴定中心现场测算面积计算，该房屋总面积为597.4平方米，劳务报酬共计224025元，在施工期间被告已支付原告的152000元，被告实际尚欠原告劳务报酬72025元。
原审认为，原、被告签订《建房协议》，由原告以包工不包料形式为被告修建房屋及部分装修工程，双方形成农村建房施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原、被告签订的《建房协议》约定修建的房屋为三层，因原告无相应的建筑资质，应属无效协议。根据《中华人民共和国合同》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告双方所签订的合同无效，双方均存在一定过错，但双方均已实际投入，且均已实际履行合同，给对方造成的损失应承担相应的过错责任。由于原告无建筑资质向被告承包建设工程，被告也明知原告无相应的建筑资质仍将工程发包给原告施工，双方均存在一定过错，且过错责任相当，给对方造成的损失均应予赔偿。因此，被告作为发包人，应对原告的所提供的劳务支付相应的报酬。故原告主张被告支付其下欠工程款的合理请求成立，应予支持。由于双方发生纠纷后未对工程进行结算，可参照云南鼎丰司法鉴定中心现场勘验测算数据，三层房屋建筑面积共计597.4平方米，被告应支付原告劳务报酬共计224025元，扣除已支付的152000元，还应支付72025元。对于原告请求超出部分，原告未提供相应的证据予以佐证，故不予支持。原告作为承包人，所修建的房屋主体和部分装修工程存在部分工程质量问题，给被告造成的损失原告应予承担赔偿责任。故被告主张原告赔偿损失的合理请求应予支持。根据云南鼎丰司法鉴定中心（2016）云鼎鉴司字第445号鉴定意见书的鉴定意见，被告房屋存在部分工程质量问题，修复费用评估为44145元，原告应予赔偿。对于被告主张的其另雇请他人对原告未完成工程进行前期修复的施工费用30000元，因其未提供有效、充分证据证实施工的项目、计算标准及支出费用等，故不予支持。被告另主张的要求原告更换无法安装被损坏的十六道木门的请求，因该木门属工程质量中部分门洞留取尺寸过小不能安装所致，另行修复已包含于44145元修复费用当中，不应重复计算，故被告该主张不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告马云飞（反诉原告）于本判决生效后十日内给付原告王洪斌（反诉被告）报酬72025元人民币；二、由原告王洪斌（反诉被告）于本判决生效后十日内赔偿被告马云飞（反诉原告）房屋修复费用44145元人民币；（上述费用相互折抵后，由被告马云飞（反诉原告）给付原告王洪斌（反诉被告）27880元人民币）三、驳回原告王洪斌（反诉被告）其他诉讼请求和被告马云飞（反诉原告）的其他反诉请求。案件受理费904元由被告马云飞负担，反诉费275元，鉴定费15000元由原告王洪斌负担。
上诉人王洪斌上诉请求本院撤销原判，重新认定事实划分责任，作出公正判决。事实和理由是：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院查明认定的建筑面积未包含上诉人为被上诉人马云飞修建的楼梯和平台的面积，楼梯面积为41.04平方米，平台面积为5.4平方米，合计报酬为19440元，应计入总报酬中。2、上诉人承建楼房已竣工验收，交付使用，被上诉人应足额支付尚欠的工程款91465元。3、本案被上诉人在发包过程中也有过错，产生的修复费不应当由上诉人承担，原审法院将鉴定评估的修复费用全部判决由上诉人赔偿不当。4、被上诉人的卫生间是由其自己请人修建的，造成的修复费718元，应当由被上诉人承担。5、上诉人为承建房屋预留门洞，是根据被上诉人提供的门框大小预留的，被上诉人提供的门框过小，造成门无法安装，是被上诉人的过错，产生的4800元修复费应由被上诉人自己承担。6、原审法院不分过错责任全部判决由上诉人从应得工钱中扣除赔偿给被上诉人是错误的，该三项工程产生暇疵的原因均不在上诉人，不应当由上诉人承担赔偿责任。7、判决上诉人负担鉴定费15000元是错误的。被上诉人擅自使用房屋后对质量提出异议应依法不予支持，产生的鉴定费应由其承担。二、原审法院适用法律错误。原审适用合同法第二百五十二条第五项规定错误，该条没有第五项，该条是对承揽合同的内容进行规定，不是适用建筑工程施工合同的规定。
上诉人马云飞上诉请求撤销原判，依法改判上诉人马云飞不承担给付义务，并改判被上诉人向上诉人承担赔偿责任，或将本案发回重审。事实和理由是：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定双方在无效合同中均存在过错错误，上诉人不存在过错。2、本案所涉房屋存在质量问题，且未经验收合格，被上诉人不能获得工程款，其非法所得应予以没收。二、一审适用法律错误。一审适用合同法第五十二条第（五）项及最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条之规定认定本案事实，却未依照该规定作出裁判错误。
本院经审理查明，上诉人王洪斌为上诉人马云飞所修建房屋工程（含楼梯和平台，楼梯平台面积按双倍计）总面积为586.78平方米。该事实有本院组织王洪斌、马云飞现场实测，并据此所作的《现场勘验调解笔录》予以证明。原审认定涉案房屋工程总面积为597.4平方米、劳务报酬224025元有误，应更正为房屋工程总面积为586.78平方米、劳务报酬220043元（按双方约定的单价每平方米375元计算）。原审认定其余事实属实，本院予以确认。
本案二审当事人争议的焦点是：上诉人马云飞应否支付涉案工程劳务报酬给上诉人王洪斌？尚应支付多少？
本院认为，原审确认上诉人王洪斌与上诉人马云飞签订的《建房协议》无效，并判决由马云飞支付王洪斌工程劳务报酬、王洪斌承担因工程质量不合格所导致的修复费用符合本案的实际和法律规定，本院予以维持。虽然原审确认劳务报酬224025元比王洪斌应得劳务报酬220043元多出了3982元，但考虑到本案中马云飞在选任不具有施工资质的王洪斌负责工程施工也有轻微的过错，对因工程质量导致的修复费用44145元，本院酌情由其承担3982元、王洪斌承担40163元，一审分别多计王洪斌劳务报酬、修复费用各3982元，两项相抵，马云飞仍然应再支付劳务报酬27880元给王洪斌。上诉人王洪斌上诉称原审少计劳务报酬19440元与本案查明的事实不符；其作为工程施工人员对涉案工程存在的质量问题应承担修复责任，其称不承担修复费用和鉴定费用的理由不充分，其请求足额支付劳务报酬本院不予支持。上诉人马云飞上诉请求不承担给付劳务报酬的义务也无充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。原判决适用法律条文引用了《中华人民共和国合同法》第二百五十二条第五项不当，应为第五十二条第五项，本院予以纠正。综上所述，上诉人王洪斌、马云飞的上诉均无充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。原判决虽有瑕疵，但认定基本事实清楚，适用法律基本正确，判决结果（当事人双方应承担的判决义务）恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3616元，由上诉人王洪斌、马云飞各承担1808元。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一六年十月十七日
书记员 谢贤聪