河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民三终字第85号
上诉人（原审被告）：霍根国。
委托代理人：张智广，河北正扬时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人：蔡东青，该公司董事长。
委托代理人：张冰超，河北天捷律师事务所律师。
委托代理人：陈洁，河北天捷律师事务所律师。
上诉人霍根国因与被上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人霍根国及其委托代理人张智广，被上诉人奥飞公司的委托代理人张冰超、陈洁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司签订的《知识产权协议书》约定涉及三方共有知识产权事务，由奥飞公司全权代理，代理在中华人民共和国境内的所有知识产权纠纷（事宜），包括但不限于专利、商标、著作权等一切侵犯知识产权引起的不正当竞争行为。授权奥飞公司代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，详细约定了权限，并约定奥飞公司就三方共同权利以自己名义单独提起司法诉讼。三方于2010年3月29日向国家知识产权局申请“玩具魔法棒”外观设计专利，经初步审查被授予专利权并颁发证书，专利号：ZL20103012××××.7，授权公告日为2010年8月25日。2011年6月10日下午，在河北省石家庄市燕赵公证处两名公证员的见证下，奥飞公司委托代理人王占芳在霍根国位于河北省任县建设路88号的顺鑫超市内购买了两件标有“巴拉拉小魔仙高级魔法棒”、一件标有“超兽武装龙战兽”、一件标有“超兽武装幻麟兽”的玩具。支付人民币56元，并取得购物小票一张，王占芳持购物小票到超市服务台开具《河北省国家税务局通用机打发票》一张。公证人员对涉案物品进行拍照后将实物封存，制作了（2011）冀石燕证民字第3669号公证书。庭审中，当庭将公证处封存涉案实物拆封与奥飞公司专利证书中的图片或者照片进行比对。经比对，涉案商品与奥飞公司专利之主视图、后视图、左视图、右视图、立体图、仰视放大图、俯视放大图、使用状态图一致。
原审认为：奥飞公司为专利号ZL20103012××××.7“玩具魔法棒”外观设计专利权人之一，依据专利权人《知识产权协议书》约定，有权以奥飞公司名义单独提起诉讼，奥飞公司合法权益应受法律保护。霍根国未经奥飞公司授权许可在其经营场所销售侵犯奥飞公司专利号为ZL20103012××××.7“玩具魔法棒”专利权的商品，经比对，涉案商品的外观特征完全落入奥飞公司专利权保护范围，霍根国行为构成侵权，依法应当承担侵权赔偿责任。由于奥飞公司没有证据证明因被侵权所受到的实际损失或者霍根国因侵权所获得的利益，从霍根国经营地域、经营规模、玩具销售等情况看，霍根国销售涉案产品的获利或者奥飞公司因霍根国销售涉案产品所受损失，应按6000元赔偿数额进行赔偿。故对奥飞公司主张的赔偿数额，原审法院根据涉案专利权的类型、霍根国实施侵权行为的性质、情节及奥飞公司为制止霍根国侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为6000元。对奥飞公司要求霍根国消除侵权影响的诉讼请求，一审法院认为没有证据表明，霍根国的侵权行为对奥飞公司的声誉造成了影响，故一审法院对于奥飞公司的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四项之规定，判决：一、霍根国立即停止对奥飞公司“玩具魔法棒”专利号为ZL20103012××××.7外观设计专利的侵权并销毁侵权商品；二、霍根国赔偿奥飞公司经济损失及制止侵权合理费用共计人民币6000元，自本判决生效之日起十日内履行；三、驳回奥飞公司其他诉讼请求。本案案件受理费300元，由霍根国承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人霍根国不服一审判决向我院提出上诉，请求：1、撤销（2013）石民五初字第339号民事判决书；2、依法改判或发回重审；3、本案的一、二审诉讼费用由奥飞公司承担。主要上诉理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决只是笼统的认定“被告行为构成侵权”，但是“侵权商品”属于销售未经许可的非正规渠道的专利产品还是属于销售假冒专利的山寨产品？一审判决未作出明确的表述，实施侵权行为的性质、情节、专利侵权的形式没有查明。2、判决中所列奥飞公司提供的证据当中，既没有任何关于因侵权所受实际损失的证据，也没有为制止侵权行为产生费用的证据，一审也未对霍根国进货数量和销售情况予以查证，便草率酌情认定为6000元，随意行使自由裁量权显然缺乏事实依据。事实上，供货商仅给顺鑫商场搭送过几件涉案商品，“小魔仙魔法棒”这种玩具普通且小众，关注的消费者并不多，而销售出去的也只是奥飞公司购买的这两件，客观上霍根国未给奥飞公司造成任何损失。此外，霍根国从网上查阅了相关的信息，提起专利侵权诉讼已经成为奥飞公司获取利益的一种方式，其目的和行为已超出正常的维权范围。3、关于本案的诉讼时效问题，奥飞公司在顺鑫超市购买“魔法棒”的时间为2011年6月10日，距今有三年有余，超过了两年的诉讼时效。《专利法》规定侵犯专利权的诉讼时效为二年，奥飞公司起诉时是否超过法定的诉讼时效期间，一审判决对此也未予查明。二、适用法律不当。1、供货商给顺鑫商场搭送过几件涉案商品且进货票据齐备，在这种情况下，应适用《中华人民共和国专利法》第70条规定“……销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”以及《中华人民共和国专利法实施细则》第84条第3款的相关规定，但一审法院作出了完全相悖的判决。2、退一步讲，即使侵犯了他人专利权，也应根据《专利法》第65条的规定按下列次序来确定赔偿数额：1、权利人因被侵权所受到的实际损失；2、实际损失难以确定的，可以按侵权人所获得的利益确定；3、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；4、在以上条件都无法确定的情况下，人民法院才可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情判决。本案中，虽然奥飞公司不能提供实际损失证明，但霍根国的进货量和销售量及所获利益是明确的，一审判决不应该跳过已有的确定条件，错误的行使自由裁量权。三、本案一审送达程序违法。顺鑫商场的经营场所没有变更过，一审判决能够顺利寄送，但却未收到法院开庭传票或举证通知等法律文书，一审法院剥夺了霍根国的诉讼权利，导致霍根国无法进行申辩。根据《民事诉讼法》170条第1款第4项的规定“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。综上所述，一审判决无论从事实的认定、法律的适用及审理程序上来看都存在问题。请求二审法院依法改判霍根国不承担赔偿责任或鉴于本案存在的程序问题发回重审，维护霍根国的合法权益。
被上诉人奥飞公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。一审中，奥飞公司向法庭提交了涉案专利权证书、国家知识产权局出具的《证明》、燕赵公证处出具的公证书及侵权产品实物等证据，可以证实奥飞公司依法享有合法有效的涉案外观设计专利权，且霍根国销售了涉案侵权商品；奥飞公司外观设计系用于玩具产品上，涉案侵权商品亦为玩具产品。将侵权商品实物与奥飞公司专利证书中所附图片进行比对，可见侵权商品外观特征各角度视图与奥飞公司权利证书图片中显示的设计要点相同，普通消费者以一般注意难以区分，而玩具的一般消费者为儿童，以其认知能力判断，应认定被控侵权产品与授权专利相同。因此，被控侵权商品的外观设计落入了答辩人专利权保护范围，构成侵权，一审判决认定事实清楚。二、一审判赔数额过低。依照我国《专利法》第六十五条第二款之规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，应当判决侵权人承担“一万元以上一百万元以下的赔偿”。且奥飞公司在制止霍根国侵权行为的过程中支付了工作人员工资、差旅费、购买侵权产品费、公证保全费、律师费、诉讼费等大量费用，其费用总额远高于一审判赔数额。因此，一审判决适用法律错误，赔偿奥飞公司6000元明显过低，恳请二审法院依法改判霍根国赔偿奥飞公司20000元。三、霍根国主观过错极大，恳请二审法院改判霍根国承担全部侵权责任，并在全国性的的媒体上发表声明向奥飞公司赔礼道歉，消除影响。首先，奥飞公司所拍摄的相关电视剧等于2008年初就在全国上百家电视台等媒体播出，知名度较高。与剧中人物道具相关的涉案外观设计专利权系国家授予的权利，在相关网站等媒介均予以公示，任何公众都可以查阅。而霍根国作为专业的商品零售商，怠于行使起码的注意义务，其主观上存在故意或者重大过失。其次，霍根国所销售的玩具上无产品质量检验合格标志，亦未标明生产厂名和厂址，为“三无”产品，依照《产品质量法》等法律规定根本不允许上市销售。而霍根国作为大型的商品零售商，销售非法商品，且侵犯了答辩人的合法专利权利，应当认定其明知该产品为侵权产品。再次，涉案侵权产品的进货无正规发票，不能证明合法的商品流通关系，无法确定供货主体是否真实存在，无合法来源；且涉案产品销售价格畸低，很容易知道为不合格产品。由此应当认定：霍根国明知该产品为侵权产品仍进行销售。最后，应当认定霍根国主观过错极大，恳请二审法院改判霍根国承担全部侵权责任，并在全国性的的媒体上发表声明向答辩人赔礼道歉，消除影响。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实。
根据霍根国的上诉主张和奥飞公司的答辩意见，本案诉讼争议的焦点是：一、奥飞公司起诉霍根国侵权是否超过了诉讼时效？二、霍根国是否侵害了奥飞公司涉案外观设计专利权？三、霍根国销售的涉案被控侵权产品是否具有合法来源？四、如果霍根国构成侵权，原审判决赔偿6000元是否得当？五、一审法院送达程序是否合法？
关于焦点问题一，奥飞公司起诉霍根国侵权是否超过了诉讼时效的问题。根据（2011）冀石燕证民字第3669号公证书，奥飞公司的被授权人石家庄嘉盾知识产权咨询服务有限公司委托王占芳于2011年6月10日从霍根国开办的顺鑫超市购买了涉案专利产品。一审卷宗中的《民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表》记载石家庄中级人民法院收到奥飞公司起诉状的时间是2013年5月24日，没有超过两年的诉讼时效。霍根国称奥飞公司起诉超过诉讼时效的理由不能成立，应予驳回。
关于焦点问题二，霍根国是否侵害了奥飞公司涉案外观设计专利权的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，经比对分析，被控侵权产品虽与外观设计专利存在略微不同之处，但被控侵权产品各主要部分的外观造型与外观设计专利及其简要说明一致，以一般消费者的审美观察能力为标准，被控侵权产品的外观与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异。本案还考虑到涉案产品的普通消费者为儿童，其辨识力明显低于成人，被控侵权产品与涉案专利在外观上略微差别对于儿童而言并不足以构成显著不同，在整体视觉效果上无实质性差异，故被控侵权产品与涉案授权专利构成了近似，涉案被控侵权商品落入了奥飞公司涉案外观设计专利权的保护范围，霍根国侵害了奥飞公司的涉案外观设计专利权。
关于焦点问题三，霍根国销售的涉案被控侵权产品是否具有合法来源的问题。霍根国为证明其销售的涉案被控侵权产品具有合法来源，提供了玩具进货商闫宏振的书面证明及其营业执照、税务登记证、身份证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案霍根国提供的书面证人证言，闫宏振无正当理由未出庭作证，该证据不应予以采信。而且税务登记证和身份证上的名字均为闫红振，而非闫宏振。税务登记证、身份证均为复印件，并未向法庭提交原件核实。这些证据的真实性难以认定，本院不予采信。
关于焦点问题四，原审判决赔偿6000元是否得当的问题。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，由于奥飞公司对其因霍根国的侵权行为造成的损失无相应的证据予以证明，本案可以根据霍根国因侵权所获得的利益及维权支出的合理费用等因素确定赔偿数额。根据奥飞公司和霍根国提交的相关证据可以认定：1、本案的专利为外观设计专利，其专利的创造性相对低于发明和实用新型专利；2、涉案被控侵权产品的价格为3元，单价很低；3、霍根国经营的顺鑫超市位于县级市，玩具只是其附带经营中的一项；4、奥飞公司支出的合理开支中公证费平均到本案为250元，再适当考虑律师费、交通费因素计算合理维权费用。根据上述事实，霍根国仅销售涉案玩具获利应明显低于1万元，赔偿数额酌定为1500元为宜。
关于焦点问题五，一审法院送达程序是否合法的问题。一审法院按照霍根国经营的顺鑫商场（在顺鑫超市购物所盖公章为顺鑫商场）在工商局登记地址、电话通过特快专递向霍根国送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、地址确认书、证据材料和开庭传票，特快专递回执显示被拒收。拒收条上加盖了速递（EMS）专用章和ＸＸ鹏的手章。霍根国提供的河北省邮政速递物流公司任县营业部的关于其单位无ＸＸ鹏此员工的证明没有落款日期；而且按照上述相同的地址和电话，霍根国签收了一审法院通过特快专递向其送达的判决书。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。综上，本案一审送达程序合法，上诉人霍根国认为一审送达程序不合法的理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第339号民事判决书的第一、三项，即“被告霍根国立即停止对原告广东奥飞动漫文化股份有限公司‘玩具魔法棒’专利号为ZL201030128837.7外观设计专利的侵权并销毁侵权商品；”“驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司其他诉讼请求。”
二、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第339号民事判决书的第二项，即“被告霍根国赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及制止侵权合理费用共计人民币6000元，自本判决生效之日起十日内履行；”
三、霍根国赔偿广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）1500元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各300元，由上诉人霍根国各承担50元，由被上诉人奥飞公司各承担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓玉
代理审判员 宋 菁
代理审判员 崔 普
二〇一四年十月十三日
书 记 员 祁立肖