连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初1432号原告：马永力，男，1967年11月9日生，汉族，住连云港市连云区。委托代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。被告：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市黄海东路10号。法定代表人：成华，任职总经理。被告：朱云，男，1962年4月11日生，汉族，连云港市根源建设工程有限公司保洁项目部员工，住连云港市连云区。委托代理人：李沪来，连云港市高级中学退休教师。被告：江苏海州湾文教产业投资有限公司，住所地连云港市连云区阳光国际D座17楼。法定代表人：王书通，任职董事长。委托代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。原告马永力与被告江苏中夏集团有限公司（以下简称中夏公司）、朱云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月10日立案后，原告申请追加江苏海州湾文教产业投资有限公司（以下简称文教公司）作为共同被告参加诉讼，本院依法予以准许。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人尹继良，被告委托代理人李泸来、被告文教公司委托代理人刘凤到庭参加诉讼。被告中夏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马永力向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付原告工程款239827元及利息（从起诉之日起计算）。被告文教公司在欠付工程款范围内承担给付责任。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告中夏公司将承包的平山明德学校水电暖工程承包给朱云施工，被告朱云又将部分工程承包给原告施工，工程早已竣工并投入使用。2017年3月2日，原、被告对账，被告欠原告工程款234827元。加之被告施工中借原告妻子5000元，被告共欠原告工程款239827元。被告中夏公司将工程承包给不具有施工资质的被告朱云，应当对被告朱云的债务承担连带责任，故诉至法院，请求支持原告诉求。被告中夏公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状。被告朱云辩称，一、原告的诉求与事实不符。被告中夏公司并未将涉案工程承包给朱云。朱云是与平山明德小学建筑安装工程的实际总承包人上海恒翠投资有限公司负责人张继强签订过工程施工合同，与被告中夏公司之间并未订立过施工合同。原告将被告中夏公司列为共同被告属于主体不符。二、2017年3月2日，原、被告对账后，朱云出具欠条，对账单对还款期限明确附加了结清工程款条件，欠条约定“此款由朱云负责找张继强对账，剩余工程款由马永力234827元，甲方付款后一次性付清”，与该欠条相对应的是原、被告于2009年11月25日签订的《协议书》中第三条：工程付款方式按甲方承包合同付给乙方。甲方并非被告中夏公司，而是上海衡翠投资有限公司负责人张继强，张继强与朱云签订过施工合同。此外，2014年1月2日至1月22日，明德小学的土建及水电暖安装工程审定价为7810861.29元。张继强从2008年4月29日起至同年12月底，共给付朱云工程款及其他各项税收等费用共计283万元；2009年3月5日至同年23日给付朱云3**万元；2010年2月6日给付35万元（其中含利息4.5万元）。此后张继强未再给付朱云工程款。张继强共给付朱云工程款约630万元，至今欠付朱云1**万元。朱云多次要求张继强给付工程款，张继强始终推脱。三、本案为建设工程施工合同纠纷，原告诉状中的5000元，属于民间借贷产生的债务，与本案不是同一法律关系，该借款不应当在本案中予以处理，原告应当另行起诉。四、原告要求被告中夏公司对朱云的债务承担连带责任理由牵强。原告与朱云在2009年11月25日签订的工程协议书中，双方均为自然人，施工协议并无被告中夏公司印章。朱云欠原告工程款共计620026元，尚欠230000元。朱云在2017年3月2日的欠条中也承诺了张继强付款后再支付给原告。综上，请求法院依法判决。被告文教公司辩称，我们与中厦公司之间的工程款已经全部结清，款项已经付超，不应承担本案中的部分责任。我们与原告没有任何关系。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行证据质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2007年10月16日，经过招投标程序之后，汇达文教公司（发包人）与中夏公司（承包人）订立《建设工程施工合同》，工程名称为平山明德小学教学楼、办公楼、宿舍食堂，承包范围为土建（含桩）安装施工，开工日期为2007年10月10日，竣工日期为2008年7月8日，合同价款为2629.2771万元，采用固定价格。同日，汇达文教公司与中夏公司签订《平山明德学校建设工程补充协议》，就正式协议中尚未明确的部分事宜进行明确，其中付款方式约定：根据施工招标文件精神，该工程按形象进度付款，余款竣工验收合格之日满一年付至工程总价的95%。上述付款，由汇达文教及监理工程师、审计单位确认工程量后，共同签单通知垫资方（恒翠公司）付款给中夏公司。2009年2月10日，汇达文教公司（发包人）与中夏公司（承包人）订立《建设工程施工合同》，工程名称为平山明德小学新建工程运动场，承包范围为运动场基层、给排水等施工。开工日期为2009年2月10日，竣工时间2009年4月10日，合同价款为165.442626万元。平山明德小学新建工程二期项目工程价款经审定，为7810861.29元。施工单位一栏加盖中夏公司公章，经办人处有朱云签字。平山明德小学办公楼、教学楼、宿舍食堂工程价款经审定为33940054.45元，施工单位为中夏公司，经办人处有案外人侯正明签字。2009年11月25日，朱云（甲方）与马永力（乙方）订立《协议书》，约定甲方将平山明德学校看台、体育馆水电暖工程安装承包给乙方。乙方负责工程协调、变更、进度、质量、验收、资料等各项工作。工程材料费由乙方垫付。工程付款方式按甲方承包合同付给乙方。结算时乙方付甲方招待费人民币肆万元整。另注明：已付马永力工程款三十万元整。按决算价款计算工程量。2017年3月2日，朱云向马永力出具《欠条》，主要内容为：今欠马永力平山明德学校水电安装工程款计620026元，减去已付300000元，配套费40000元，开票税5.79%等计45199元后，余款234827元。此款由朱云负责找张继强对账，剩余工程款有马永力234827元，甲方付款一次性付清（注土建及安装7810861.29元）。朱云出具该欠条后，未再向原告支付工程款，因而成诉。另查明，2010年10月28日，中夏公司向连云港仲裁委员会申请仲裁，要求被告江苏海州湾发展集团有限公司（原名为“连云港汇达文教产业投资有限公司”）支付其施工的平山明德小学教学楼、办公楼、宿舍食堂工程的工程款。该委于2013年6月28日作出（2010）连仲裁字第325号裁决书，裁决：一、海州湾发展集团有限公司向中夏公司支付工程款10474673.82元，并按照中国人民银行同期贷款利率偿付利息（自2009年1月14日起至裁决作出之日止）；二、海州湾发展集团有限公司向中夏公司偿付材料检验试验费40295元。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。涉案工程发包方为文教公司，总承包人为中夏公司。朱云称其从案外人张继强处承包工程，但并未提供与张继强的施工合同或其他证据予以证实。根据原告提供的工程价款审定单，该审定单经文教公司确认，施工单位加盖了中夏公司公章，而经办人处为朱云签字，故从该审定单的证据形式上来看，朱云系中夏公司雇员或挂靠人员。根据查明的情况，朱云并非中夏公司雇员，故朱云应当为挂靠于中夏公司或借用中夏公司名义施工。中夏公司未到庭参加诉讼，也未举证其与朱云之间是否系挂靠或转包关系，故本院认定朱云借用中夏公司名义施工，朱云与中夏公司之间的施工协议为无效协议。朱云又将其从中夏公司处承包的工程分包给原告施工，该《协议书》也为无效协议。原、被告订立的施工协议为无效合同，但原告已经施工，且明德小学工程早已投入使用，被告朱云应当支付原告相应的工程款。被告朱云于2017年3月2日向原告出具欠条，确认尚欠原告工程款234827元，朱云对该欠条中载明的款项予以认可，但认为款项在其找张继强对账后，甲方付款后一次性付清。但被告朱云并未举证其已经找张继强对账或要求张继强给付工程款，朱云怠于履行该欠条中约定的义务，原告主张被告朱云给付其工程款，符合法律规定，本院依法予以支持。被告朱云一直未支付原告工程款，原告主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉求，本院依法予以支持。中夏公司将工程转包给不具有施工资质的个人，其应当对上述款项及利息承担连带给付责任。关于文教公司对上述款项及利息是否应当承担给付责任，文教公司认为其已经向中夏公司支付所有工程款，故不应当再承担给付责任。本院认为，文教公司举证了工程结算审定单以及其支付工程款的凭据，证实其已经向中夏公司支付所有工程款。中夏公司未到庭对该证据予以质证，也未说明文教公司尚欠付其工程款，本院对文教公司举证的证据予以确认。发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，本案文教公司已给付中夏公司全部工程款，故对原告主张文教公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉求，本院依法不予支持。关于原告诉求中主张的朱云向原告妻子借款5000元，本案为建设工程施工合同纠纷，原告主张的借款5000元，属于民间借贷产生的债务，与本案不是同一法律关系，原告可就该借款另行起诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告朱云于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马永力工程款234827元及利息（利息自2017年4日10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。二、被告江苏中夏集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告马永力的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4897元，保全费2020元，共计6917元，由被告朱云、江苏中夏集团有限公司共同负担（因原告已预交，两被告于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费4897元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  何宝国审 判 员  周 鹤人民陪审员  张建萍二〇一七年七月二十一日书 记 员  何丹红法律条文及上述须知一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订阅建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订阅勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《（三）中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。