黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终172号
上�人（原审原告）庞晓东，女，1980年9月24日出生，汉族，住哈尔滨市。
委托代理人陈旭，黑龙江大公律师事务所律师。
委托代理人王博，黑龙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）齐齐哈尔信和置业有限公司，住所地齐齐哈尔市。
法定代表人许传革，该公司总经理。
委托代理人郑英伟，该公司法律顾问。
上诉人庞晓东与被上诉人齐齐哈尔信和置业有限公司（以下简称信和公司）民间借贷纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院（以下简称齐齐哈尔中院）曾于2014年9月5日作出（2014）齐商初字第13号民事判决，庞晓东不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日作出（2015）黑高商终字第8号民事裁定，发回重审。2015年11月26日，齐齐哈尔中院又作出（2015）齐商初字第57号民事判决，庞晓东不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庞晓东及其委托代理人陈旭、王博，被上诉人信和公司的法定代表人许传革及委托代理人郑英伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月26日，案外人辽宁特莱维置业发展有限公司（以下简称辽宁特莱维公司）出资2000万元发起设立了信和公司，孙某某法定代表人。同年8月19日，辽宁特莱维公司将其所持信和公司的全部股权转让给案外人沈阳特莱维化妆品连锁有限责任公司（以下简称沈阳特莱维公司），信和公司的法定代表人仍为孙某甲。2011年6月6日，沈阳特莱维公司将其所持信和公司的全部股权转让给案外人刘某某，信和公司的法�代表人由孙某甲变更为刘某某。2014年2月12日，刘某某将其所持信和公司的全部股权转让给许传革，信和公司的法定代表人由刘某某变更为许传革。
同时查明，信和公司在成立之初承建了依安县信和国际花园小区房产的开发项目（以下简称信和小区项目）。由于信和公司没有能力完成该项目，其法定代表人孙某甲与案外人刘某甲、陆某某及许某某协商，决定由陆某某出资500万元、刘某甲出资850万元、许某某出资20万元（共计1370万元）承接信和小区项目，并由三人分别委托庞晓东（陆某某的妻子）及案外人刘某乙、许传革负责经营管理。刘某甲、陆某某及许某某对于出资后如何分配盈余并未形成书面协议。2011年6月1日，庞晓东向案外人唐某某（信和公司现金员王某某的丈夫）汇款110万元，通过案外人孙某乙向唐某某汇款170万元，通过案外人张某某向唐某某及案外人孙某丙（许传革的外甥）汇款220万元，总计500万元。6月2日，孙某甲从唐某某等人处收到前述庞晓东支付的500万元，以及刘某甲及许某某支付的850元及20万元，共计1370万元，并出具了加盖有信和公司公章及经手人王某甲和信和公司法定代表人孙某甲签字的《收条》。在本案诉讼中，孙某甲亦出具《情况证明》证实收到前述1370万元。在孙某甲收取前述款项后，信和公司的法定代表人由孙某甲变更为刘某某，但刘某某仅为挂名，并不参与公司的经营管理，而是由庞晓东、许传革等管理信和小区项目的具体事宜，庞晓东任销售经理。信和公司的财务账上将前述1370万元列为实收资本科目，但并未体现出资人姓名。在庞晓东经营管理期间，2011年10月至2012年6月，信和公司的售房款有3，576，993.6元汇入庞晓东账户，后庞晓东转给信和公司现金员王某�236万元，转给案外人王某乙28万元，转给案外人孙某丁20万元，转给案外人范某某（施工人）20万元，庞晓东自行从卡内支取现金30万元。2011年9月9日和10月9日，庞晓东的丈夫陆某某从信和公司取款25万元。
又查明：2013年11月23日，庞晓东拟对信和公司的财务账目进行审计，其让现金员王某某出具一份《资金来源说明》，内容为：“2011年6月1日程某某850万元、庞晓东500万元、宮某某20万元，以上款项已入公司指定账户。”该份《资金来源说明》系王某某按照庞晓东写好的内容抄写。齐齐哈尔市大公审计事务所证实，审计内容系信合小区项目的盈亏，由于资料不全及欠审计费，其并未作出审计报告。在此期间，信和公司的公章及法定代表人刘某某名章由庞晓东保管。
还查明，2014年3月18日，庞晓东依据一份《借据》向齐齐哈尔中院提起诉请，请求判令信和公司给付借款500万元及利息。该份《借据》的内容为：“信和公司于2011年6月1日向庞晓东借款伍佰万元整，月息三分。”《借据》的内容系庞晓东书写，借款人处加盖有信和公司的公章及法定代表人刘某某名章，落款时间为2012年4月12日。诉讼中，庞晓东称其在书写《借据》后，将《借据》交给了王某某，许某某在场，但对于《借据》上信和公司的公章及刘某某的名章是谁加盖的并不清楚。而信和公司主张案涉《借据》上的信和公司公章及刘某某的名章是庞晓东在审计公司账目期间，持有公司公章及刘某某的名章时自行加盖的。
原审判决认为：民间借贷应为借款人与出借人协商达成合意，签订书面协议，就借款金额、利率及还款期限等作出约定，且借款人收到借款，双方间形成债权债务法律关系的行为。本案中，庞晓东依据案涉《借据》主张其与信和公司存在借款法律关系。首先，该《借据》内容系庞晓东本人书写，庞晓东并未举示证据证实《借据》上信和公司的公章及刘某某的名章是信和公司的负责人加盖，庞晓东称其不清楚是谁盖的章，明显不符合常理。同时庞晓东曾保管信和公司公章和刘某某的名章，不能排除是庞晓东自行加盖的可能性，故该《借据》缺乏客观真实性，无法认定庞晓东与信和公司之间存在借款的真实意思表示。其次，从庞晓东所陈述的款项走向看，庞晓东系将500万元通过案外人转给了信和公司的原法定代表人孙某甲，收款人并非现在的信和公司，而庞晓东提供的《资金来源证明》仅能证明资金的来源，不能证明资金性质。第三，庞晓东曾在信和公司担任职务并参与公司日常�理，其个人账户亦曾作为信和公司售楼款的资金周转往来账户，对此，庞晓东不能作出合理解释。综上，庞晓东主张其与信和公司间存在借款关系的证据不充分，对其要求信和公司偿还借款的诉讼请求不应予以支持。对于信和公司提出刘某甲、陆某某及许某某之间存在合伙关系的抗辩理由，因与本案并非同一事实及同一法律关系，且涉及其他案外人，故本案不能作出审理和认定。判决：驳回庞晓东要求信和公司偿还500万元借款及相应利息的诉讼请求。案件受理费71，619.60元，由庞晓东负担，保全费5，000.00元，由庞晓东负担。
庞晓东向本院提起上诉称：一、庞晓东举示的加盖有信和公司公章及其法定代表人名章的《借据》可以证实双方之间存在民间借贷法律关系。信和公司并未举证证明《借据》虚假，就应认定该《借据》真实合法，�有证明力，不应由庞晓东承担进一步的举证证明责任。而且，《资金来源证明》亦可证实信和公司已经收到庞晓东所支付的500万元借款，故应认定庞晓东与信和公司之间存在民间借贷法律关系。二、在齐齐哈尔中院（2014）齐商初字第13号一案的审理过程中，王某某等三名证人在出庭作证之前一直旁听庭审，并且这三名证人或者是信和公司的员工，或者是许传革等人的亲属，因此，其证言不应予以采信。综上，请求二审法院撤销原审判决，判令信和公司偿还500万元借款及利息。
信和公司答辩称：庞晓东的丈夫陆某某与刘某甲、许传革系合伙关系，庞晓东支付的500万元系陆某某支付的合伙款项，庞晓东与信和公司之间不存在民间借贷法律关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未举示新的证据。
二审查明，庞晓东在本案第一次二审程序中，即在（2015）黑高商终字第8号案的庭审中称：2011年6月前，其与刘某甲、许某某约定合伙收购信和公司开发的信和小区项目，三人的出资数额分别是庞晓东出资500万元，刘某甲出资850万元，许某某出资20万元，共计1370万元。由于信和小区项目在信和公司名下，项目开发权不能转入个人名下，故三人以控制和管理信和公司的方式实现对信和小区项目的收购。庞晓东于2011年6月1日向唐某某等人所支付的500万元款项即为其支付的项目转让款。在庞晓东、刘某甲、许某某获得信和公司的经营权后，由于经营过程中存在分歧，故经三人商议，三人同意将庞晓东投入的500万元退还，并由信和公司于2012年4月向庞晓东出具了案涉《借据》，将出资款转为借款。
另�明：2011年6月2日，孙某甲出具的三张收条中均写明款项系土地项目转让款。
除此，本院二审查明的事实与前述原审判决认定的其他事实相同。
本院认为，本案的争议焦点问题在于：庞晓东依据案涉《借据》要求信和公司偿还其500万元借款应否得到支持。本案中，虽然庞晓东以其将案涉500万元出借给信和公司为由提起诉讼，但其在本案第一次二审程序中曾自认，案涉500万元款项系其与他人合伙而向信和公司支付的信和小区项目转让款，并非其出借给信和公司的借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”庞晓东虽在之后的第二次一审程序及第二次二审程序中再次主张该笔款项性质系借款，但并未举示充分证据推翻其自认，且在孙某甲收到全部1370万元款项后所出具的三张收条中，亦均载明该款项性质系项目转让款，故本院对庞晓东的该项自认予以确认，即庞晓东于2011年6月1日向信和公司所支付500万元的款项性质并非借款，而是其为收购信和小区项目而支付的项目转让款。庞晓东及其合伙人系以控制信和公司的方式实现对信和小区项目的收购，在孙某甲收取1370万元项目转让款后，信和公司的原股东沈阳特莱维公司即将其所持有信和公司的全部股权转让给案外人刘某某，而庞晓东及其合伙人则通过委托刘某某作为名义股东的方式，成为了信和公司的实际出资人。即庞晓东及其合伙人与信和公司之间建立起由刘某某作为名义股东，由庞晓东及其合伙人作为实际出资人的出资关系。庞晓东主张经与其他合伙人协商，其他合伙人同意其退出合伙，并由信和公司将其出资的500万元款项转化为公司对其的借款予以退还，但其并未举示证据证实存在该事实。而即便存在该事实，由于案涉500万元款项已由庞晓东作为信和公司实际出资人对信和公司进行出资，如信和公司未经有关公司减资的法定程序即同意将该出资款转为借款退还给庞晓东，相当于股东抽逃出资，故不论是否存在庞晓东与其合伙人协商的事实，案涉500万元款项均不能由出资款转化为庞晓东对信和公司的民间借贷款项，因此，庞晓东依据案涉《借据》基于民间借贷法律关系要求信和公司偿还其借款缺乏事实及法律依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。
此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若�规定》第七十七条第五项关于“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”的规定，具有亲属关系或其他密切关系的证人证言，仅是证明力较低，并非不能采信，因此，原审法院对王某某等证人证言予以采信并不违反法律规定。庞晓东上诉还主张王某某等三名证人在作证之前曾旁听庭审，但其并未就此举示相应证据予以证实，故本院对庞晓东关于不应采信王某某等证人证言的上诉主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。庞晓东的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71，619.60元，由庞晓东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 张静峰
代理审判员 马 莎
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王亚男