吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民再终字第39号
原审上诉人（一审被告）：吉林省亿丰路桥工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区雅达虹工业集中区，组织机构代码70239676-7。
法定代表人：徐凤云，董事长。
委托代理人：贾伟，吉林松花江律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：方德彪，男，1971年2月16日生，汉族，现住吉林省九台市，身份证号码×××。
委托代理人：张晓利，吉林法航律师事务所律师。
原审原告方德彪与原审被告吉林省亿丰路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月15日作出（2015）松民一终字第341号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2015年10月20日依法作出（2015）松民监字第14号民事裁定，决定本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原审上诉人吉林省亿丰路桥工程有限公司（以下简称“亿丰路桥公司”）的委托代理人贾伟、原审被上诉人方德彪及其委托代理人张晓利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告方德彪诉称：2009年5月18日原、被告经充分协商，被告将磐石市境内长阿公路西柳树至二道甸子段01合同段内桥梁工程的5座桥梁委托给原告施工，双方签订了协议书一份，工程总工期是2009年5月20日至2010年6月30日。原告按照协议约定进场施工，因发包方没有妥善处理征地补偿问题，致使在两年施工期间，当地农民三番五次上道阻止施工，导致工程时断时续，造成原告直接经济损失208804元。至2011年底，原告完成1502203.9元的工程量，现该路段工程全线停工，在施工期间，被告陆续向原告支付工程款780000元，停工后原告要求被告支付剩余的工程款，被告以种种理由推拖拒不向原告结算工程款。原告起诉后，前郭县人民法院在（2013）前民初字第2948号民事裁定书中因原告没有工程竣工验收合格的证据为由驳回原告起诉，现原告有新的证据，即磐石市交通局提供的已计量的验收合格的工程量清单一份。且原告与被告签订的是劳务协议，并非建设工程承包合同，原告不需要提供验收合格报告。原告停工是磐石市交通局主动要求停工，并非原告无故停工。原告诉请的工程量已经实际完成，故诉至法院要求被告给付工程款、损失合计921007.09元。
原审被告亿丰路桥公司辩称：原告的诉讼主体不适格，应驳回原告的诉讼请求。原、被告所签订的合同是无效合同，原告的公司不具备建设桥梁的能力。原告也没有证据证明被告欠原告921007.09元钱。另外，2013年4月27日另案中刘少波诉我公司、方德彪是第三人，在审理中调解了55000元工程款，应从原告的诉讼请求中扣除。原告在工程施工中有欠款，是我公司替原告垫付了476924元，被告已不欠原告的钱了。
原审法院认定，原、被告于2009年5月18日签订《协议书》约定，被告将磐石市境内长阿公路西柳树至二道甸子段01合同段内桥梁工程的5座桥梁委托给九台市大方路桥工程队施工，工程总工期是2009年5月20日至2010年6月30日，总承包价为5465894元，桥梁工程名称为：K33＋776.385；K34＋582.5；K36＋200；K36＋754；K37＋563。磐石市公路工程项目管理办公室出具了其中的K36＋200、K36＋754工程量清单，证明此为工程的工作量。同时出具了K36＋372箱涵工作量清单。以上清单合计为1502203.9元。被告单位项目经理佘建和项目副经理姚利新证明K36＋372箱涵由原告全部施工。原告提供的由原告与被告单位技术员尤树盛签字的K36＋200中桥补偿协议证明在原告施工期间因被告原因导致K36＋200中桥返工，被告同意给原告补偿的数额。对此被告也予以认可。原、被告均陈述现该路段工程已全线停工，被告已向原告支付工程款780000元。磐石市公路项目管理办公室于2013年10月31日出具证明一份，证明其与被告公司工程往来款基本上结清，只留2%的工程保修金。于2014年8月19日又出具一份证明，证实其与被告的工程已验收结束，所留2%工程保修金也全部付清。截止2014年8月19日工程款已超拨。（2012）磐民一初字第1022号民事调解书中确认将方德彪在被告处的债权55000元给付案外人刘少波。
原审法院认为：原、被告签订协议书，约定将被告中标的桥梁工程委托给原告施工，并且约定了工程价款及结算方式等，且发包方磬石市公路工程项目管理办公室出具证明证实其与被告的工程验收结束，往来款已结清，证明发包方已给付被告工程价款，被告也应按约定给付原告已完成工程量的价款，桥梁工程名称为：K36＋200、K36＋754的工程为原、被告协议中约定由原告施工完成的桥梁工程，现这二项工程已完工，被告未提供证据证明工程为原告以外的人施工完成，则可以视为此二项工程为原告施工完成。K36＋372箱涵工程由被告单位项目经理证实其为原告施工完成。这三项工程的工程量经磐石市公路工程项目管理办公室出具证明予以确认工程总价款为1502203.9元。1502203.9元就应作为被告应给付原告的总工程款，其中经双方当事人确认被告已给付原告780000元和替原告偿还给案外人刘少波55000元应从中扣除。K36＋200中桥因被告原因返工，被告也认可其公司员工与原告签订的补偿协议，补偿金额为23837元，对于补偿协议后附出勤簿统计出的人工费损失8987元虽然被告不予认可，但双方签订的补偿协议中明确约定“见后附人工统计表”，说明人工统计表与补偿协议为一体。故被告也应将这部分补偿款给付原告。原告主张的误工损失，因原、被告协议书中未约定，且无证据证明发包方已向被告支付该笔款项，故原告的该项主张不予支持。待原告发现新证据时可另行起诉。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、被告吉林亿丰路桥工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告方德彪工程价款667203.9元，K36＋200中桥补偿款32824元，合计共700027.9元。二、驳回原告方德彪的其他诉讼请求。
上诉人亿丰路桥公司上诉理由：1.被上诉人应当证明其实际完成的工程量，原审要求上诉人证明被上诉人未完成的工程量是错误的举证责任分配。佘建和姚利新没有出庭作证，书面证明又没有原件，因此不能作为证据，其次，书面证明的内容没有证明工程是由被上诉人全部施工的，相反，该证明恰恰可以说明工程由于存在误工，没有在合同约定的期限内全部完成。2.上诉人已付被上诉人工程款78万元，通过磐石法院调解代被上诉人向刘少波支付了55000元，代被上诉人支付脚手架费7万元、材料费5.6万元，合计96.1万元，至此上诉人已全部支付了被上诉人工程款，但尚未扣除3.6%的税金，原审判决对3.6%的税金未予扣除。3.在中桥补偿协议中，上诉人并没有对人工费8978元予以确认，不应当作为补偿依据。4.原审判决未对双方签订的《协议书》性质、效力及后果予以确认、评判和处理。
被上诉人方德彪辩称：原审判决正确，上诉人的上诉请求不成立。
经本院二审审理查明：上诉人（以甲方名义）与九台市大方路桥工程队（以乙方名义，该工程队系个体工商户，业户系被上诉人方德彪，经营范围为土木工程路桥建设提供劳动服务）于2009年5月18日签订《协议书》，协议约定：总承包价为5465894元（详见附件：工程量清单），甲方按该承包价计提3.6%的税金（以实际发生为准）。结算方式：甲方根据乙方施工进度及工程质量（经甲方验收合格的部分）完成情况，按75%支付工程价款，结算时扣除工程总价的10%作为保留金，待工程验收合格一次性支付。双方均认可由被上诉人负责施工、材料，上诉人负责技术。2009年11月6日双方签订K36＋200中桥补偿协议，约定因返工上诉人补偿被上诉人人民币23837元。在（2012）磐民一初字第1022号民事调解书第一项中协议“第三方方德彪在对被告吉林省亿丰路桥工程有限公司享有的债权中给付原告刘少波租赁费及相关费用共计人民币55000元”，在该案2013年4月27日的调解笔录中方德彪和吉林省亿丰路桥工程有限公司均认可方德彪对吉林省亿丰路桥工程有限公司享有债权，经本院询问，双方均认可除了本案涉及工程双方无其他经济往来，但上诉人解释称当时由于公司的设备被磐石法院扣住，为不影响施工进度故在调解过程中自认有欠款，但当时双方未对工程进行结算到底欠不欠钱还不知道，该调解笔录及调解书中的自认不能作为本案上诉人欠被上诉人工程款的依据，应通过被上诉人实际施工的工程量确定工程款。双方均认可上诉人实际已代被上诉人向刘少波付了上述调解书的5.5万元。
被上诉人于2012年即起诉过上诉人，前郭县人民法院于2012年12月21日作出（2012）前民初字第3023号裁定书，以方德彪主体不适格为由驳回了方德彪的起诉。方德彪又于2013年再次起诉，前郭县人民法院于2013年6月17日作出（2013）前民初字第466号裁定书，以没有提供承包工程的竣工验收手续，不能证明工程已经验收合格为由再次驳回了其起诉。该两次诉状与本案诉状并无矛盾冲突之处。
其他事实与原审认定事实一致。
本院二审认为：1.双方当事人自愿签订的协议书，不违反法律规定，为有效合同。2.关于涉案工程量是否均为被上诉人施工完成问题。上诉人否认全部为被上诉人完成，称由于2011年被上诉人拒不进场，8月以后由上诉人另行发包给常家华完成，工程款29万多元也已支付。本院要求上诉人提供承包合同、施工日志、监理日志、付款凭证、工程交接单等证据，上诉人未能提供。上诉人提供的磐石市公路工程项目管理办公室出具的工程计量表和2011年12月份的财务支付月报未能体现出工程施工的时间、不能体现出由哪个施工队完成。上诉人亦不能说清被上诉人到底干了多少活、干了什么活，常家华干了多少活、干了什么活，并称让常家华干活时没有交接单。故上诉人没有充分证据证明涉案工程有一部分由己方施工。被上诉人在一审时提供上诉人项目经理佘建、副经理姚利新的书面证明以证明涉案工程均由被上诉人完成，该证人系上诉人单位项目负责人，其所作不利于上诉人的证言，上诉人没有充分证据予以反驳，该证人证言应予以采纳。应认定涉案工程均由被上诉人施工完成。3.上诉人主张除已由一审认定已付款78万元、代付调解款5.5万元外，还代被上诉人支付脚手架费7万元、材料费5.6万元，总计支付96.1万元，全部支付了被上诉人工程款，且未扣除3.6%的税金。对于上诉人主张的脚手架费7万元、材料费5.6万元，上诉人提供了有案外人签字的收据，被上诉人称均已包含在上诉人一审主张的垫付款内，上诉人没有充分证据证明该款项不在一审自认的垫付款外，对于上诉人该主张不予支持。原审认定已付工程款78万元＋5.5万元=83.5万元准确。另外，双方协议约定上诉人按承包价计提3.6%的税金，应在工程款总额1502203.9元中予以扣除（1502203.9元×3.6%=54079.34元），原审判决未予扣除不当。原审认定上诉人应付被上诉人人工损失8987元，因补偿协议中明确载明补偿金额为23837元，而没有人工费8987元的记载，且上诉人否认被上诉人自制出勤簿的真实性，故该部分费用不应由上诉人给付。上诉人应给付被上诉人欠付工程款为：1502203.9元＋23837元-83.5万元-54079.34元=636961.56元。综上，原判决认定事实有部分错误。经本院审判委员会2015年第十四次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持前郭县人民法院（2014）前民初字第271号民事判决第二项，即“驳回原告方德彪的其他诉讼请求”；二、撤销前郭县人民法院（2014）前民初字第271号民事判决第一项，即“被告吉林省亿丰路桥工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告方德彪工程价款667203.9元，K32＋200中桥补偿款32824元，合计共700027.9元”；三、上诉人吉林省亿丰路桥工程有限公司于本判决生效之日给付被上诉人方德彪工程款人民币636961.56元。
本院再审过程中，亿丰路桥公司称：一、原一、二审法院认定事实错误。1.原一、二审法院判决认定“K36＋372箱涵”由被上诉人全部施工是依据被上诉人提交的“被告单位项目经理佘建、副经理姚利新的证明”复印件，这是对证据的错误认识和认定。由于该份由“佘建、姚利新”出具的证明既没有证人出庭接受质证，又没有提供“证明”原件，因此不能作为认定案件事实的证据。2.被上诉人在起诉状中对其主张的工程款所对应的工程量明确说明为“至2011年底”所完成的全部工程量；在二审庭审中，方德彪又自认其2011年4月开始施工，至6月末就未再继续施工。根据磐石市交通局5月至8月所发的书面函件可知，2011年4月至8月，被上诉人并未组织人员进行施工。2011年的工程量并非被上诉人完成，被上诉人无权就此部分工程款主张权利。3.上诉人委托被上诉人施工的工程项目中并不含有“台背回填”工程，但是被上诉人主张的工程款中却含有“台背回填”工程款，二审中上诉人已经向法院提交证据证明“台背回填”是上诉人完成，且不含在“协议书”发包的施工内容中，原一、二审法院均未予评判，错误的认定为被上诉人施工。二、原审法院举证责任分配错误，适用法律错误。1.本案为建设工程施工合同纠纷。双方签订合同后，被上诉人仅完成了部分施工。根据民事诉讼法的规定，被上诉人应当证明其履行了合同义务。但庭审中被上诉人仅仅证明双方存在合同关系，且自认进行了部分施工，却没有举证证明实际完成的工作量，属举证不能，应当承担举证不能的败诉责任。但原审法院将本应当由被上诉人举证的义务转嫁到上诉人身上，要求上诉人证明被上诉人未完成的工程量，属错误的分配举证责任。2.上诉人已经向二审法院举证证明2011年的工程量并非被上诉人完成，但二审法院坚持要求上诉人提交2011年由哪个第三方完成以及承包合同、施工日志、付款凭证等证据；上诉人认为，上诉人已经证明2011年涉案工程不是被上诉人施工，已经完成了基本的举证责任。现上诉人能够提供2011年由谁完成施工的证据，属于有新证据能够证明原审判决错误的法定再审情形。请求撤销一、二审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
经再审查明，吉林省亿丰路桥工程有限公司（甲方）与九台市大方路桥工程队（乙方）于2009年5月18日签订《协议书》，协议约定：总承包价为5465894元（详见附件：工程量清单），甲方按该承包价计提3.6%的税金（以实际发生为准）。结算方式：甲方根据乙方施工进度及工程质量（经甲方验收合格的部分）完成情况，按75%支付工程价款，结算时扣除工程总价的10%作为保留金，待工程验收合格一次性支付。双方均认可由被上诉人负责施工、材料，上诉人负责技术。2009年11月6日双方签订K36＋200中桥补偿协议，约定因返工申请人补偿被申请人人民币23837元。
另查明：2011年，被上诉人方德彪施工队未进场施工，在磐石市交通局一再发函催促之下，吉林省亿丰路桥工程有限公司与常家华另行签订工程施工合同，将工程完成，并付工程款29万余元。
本院再审认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。双方当事人均应按照合同约定，全面履行合同义务。一、关于涉案工程是否全部由被上诉人方德彪完成的问题，再审中方德彪自认2011年未进场施工，经本院对磐石市交通局工作人员进行调查，证明2011年8月末，在磐石市交通局一再发函催促之下，亿丰路桥公司才进场施工，做收尾工程。在长阿公路项目办的工程计量单上，亿丰路桥公司2011年的工程款为29万余元。亿丰路桥公司亦主张2011年其将收尾工程包给案外人常家华，并提供其与常家华的合同予以证明。方德彪的自认与亿丰路桥公司提供的证据相吻合，二者相互印证，能够认定亿丰路桥公司将收尾工程承包给案外人常家华完成的事实。一、二审判决将亿丰路桥公司2011年的工程款计算在方德彪名下错误，应予扣除。二、关于“台背回填”是否由被上诉人方德彪施工完成的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人方德彪主张“台背回填”由其施工并完成，但双方签订的施工合同中并不包括“台背回填”项目。方德彪虽提供佘建与姚立新的证言，但两人的证言系复印件，且二人未出庭接受质证，故二人的证言不能作为认定本案的直接证据。方德彪不能举证证明“台背回填”项目由其施工完成，应承担举证不能的法律后果。磐石市公路工程项目管理办公室出具的工程计量表中“台背回填”工程款为117597元＋255615=373212元，这笔款项对双方而言均是一笔不小数目，双方在合同中未予约定，不符合常理。一、二审要求上诉人举证证明涉案工程并非被上诉人完成，属举证责任分配错误，应予纠正。方德彪主张“台背回填”由其施工完成，无事实依据，本院依法不予确认。上诉人应给付被上诉人欠付工程款为：1502203.9元＋23837元-835000元-54079.34元-295796元-“台背回填”工程款（117597元＋255615元）=-32046.44元。综上，上诉人亿丰路桥公司的抗辩主张符合法律规定，本院依法予以支持。原判认定事实及适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销本院（2015）松民一终字第341号民事判决及前郭县人民法院（2014）前民初字第271号民事判决；
驳回原审原告方德彪的诉讼请求。
一审案件受理费13000元、二审案件受理费13000元，合计26000元，由被上诉人方德彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑长波
审判员 牟凤桐
审判员 任凤丽
二〇一五年十二月二十一日
书记员 肖淑波