广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第119号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区富高玻璃机械有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人关家荣。
委托代理人梁刚培，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人卢瑞琴，广东聚理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）桂承轩，男，汉族，1962年5月16日出生，住四川省宣汉县。
委托代理人陈秀珊，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区富高玻璃机械有限公司（以下简称富高公司）因与被上诉人桂承轩劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法伦民初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，判决：“一、被告佛山市顺德区富高玻璃机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告桂承轩支付2013年2月18日至2013年3月12日期间工资2826.95元、解除劳动合同经济补偿金17200元、高温津贴1500元、未休年休假工资1103.45元，合共22630.4元；二、驳回原告桂承轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半），免交。”
富高公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、富高公司与桂承轩建立劳动关系的时间是2012年8月18日，原审认定桂承轩的入职时间为2009年5月显属错误。2012年8月18日，富高公司与桂承轩签订一份书面劳动合同，合同第十一条第三款明确约定：“本合同是甲、乙双方第一次签订的书面劳动合同，双方属首次形成劳动关系。如在签订本合同之前，乙方已经在甲方的公司工作，则仅能证明乙方与甲方的法定代表人形成个人劳务雇佣关系，而非甲乙双方形成的事实劳动关系，不受劳动合同法的调整。”事实上，桂承轩在2009年5月受雇于富高公司法定代表人关家荣，从事临时性的喷漆工作。2012年8月18日，富高公司同意聘请桂承轩为正式员工，故双方签订正式的劳动合同，因此，双方建立劳动关系的时间是2012年8月18日，而非桂承轩主张的2009年5月。二、桂承轩在职期间的平均工资为3832.4元／月，而非其主张的4300元／月；并且富高公司已经向桂承轩发放2012年8月和9月的高温补贴1000元。富高公司每月发放工资均有桂承轩的签名确认，工资构成已经包括基本工资、加班费、高温补贴、社保费等费用。经统计，2012年8月至2013年3月期间的平均工资为3832.4元，2012年8月和9月发放了高温补贴1000元，而原审认定桂承轩离职前的月平均工资为4300元毫无事实依据，也没有相应的证据予以支持，更对富高公司发放的高温补贴1000元不予扣减，明显存在错误，难以让人服判。三、富高公司已经依法安排桂承轩休假5天，而桂承轩享受年休假后再次重复主张年休假工资，毫无事实与法律依据。2013年1月30日，富高公司向桂承轩送达一份《休假通知》通知桂承轩2013年的春节休假时间为12天，年休假时间为5天，合共假期17天，放假时间从2013年2月1日到2月17日，桂承轩收到该份通知后，也进行签名确认，并按照上述时间段进行休假。另外，双方签订的《劳动合同书》第十一条第一款明确约定“乙方确认已全额收取本合同签订之前的全部形式工资，包括基本工资、加班工资、经济补偿金、各类补贴等，日后不得再追究上述费用”。由此可见，桂承轩已经收取完毕2012年8月18日之前的经济补偿金、高温津贴。也享受了相应的年休假，故在本案中不得重复主张权利。四、富高公司与桂承轩根本没有发生任何争执，而桂承轩却在2013年3月11日无故离职，在多次电话联系仍无果的情况下，富高公司于2013年3月15日通过邮件方式通知其上班工作。因此，富高公司已履行完自身的通知职责，没有违法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。桂承轩从2013年3月11日开始没有上班工作，经多次电话联系后，桂承轩仍然没有前往公司上班，也拒不办理相应的工作交接手续。2013年3月15日，富高公司向桂承轩邮寄一份《尽快回公司报到上班的紧急通知》，桂承轩于2013年3月18日收到该邮件后，仍然没有上班工作。经查证，桂承轩是在2013年3月14日委托律师向顺德区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委员会于2013年3月20日受理该案，并在2013年3月25日将相关的仲裁资料送达给富高公司。通过上述时间可以分析，桂承轩明显是有预谋地利用法律漏洞敲诈公司。按照常理，即使劳资双方发生纠纷，也不会在短短地几天时间内立即提起仲裁，而桂承轩从自行离职（2013年3月11日）到向劳动部门提交仲裁材料（2013）3月14日才短短的三天时间。五、桂承轩从2013年3月11日开始没有上班，其在起诉状中也承认离职时间为2013年3月11日；而原审却认定离职时间为2013年3月13日，并以此计算该期间的工资数额明显错误。桂承轩在2013年2月18日至2013年3月11日期间，工作时间为22天，而非23天。因此，原审认定工作时间为23天是错误的，计算工资的基数应为1200元／月。另外，要求桂承轩返还富高公司代缴的2013年4月、5月社会保险费1348.2元，因桂承轩离职后，富高公司还继续为其购买社保，要求在判决中抵扣，但不作为二审的诉讼请求提出。
综上，请求：一、撤销原审判决，改判驳回桂承轩的全部诉讼请求，富高公司无需向桂承轩支付工资、解除劳动合同经济补偿金、高温津贴、未休年休假工资等共计22630.4元；二、一、二审诉讼费由桂承轩承担。
针对富高公司的上诉，桂承轩答辩称：原审认定事实清楚，请求二审维持原判。
富高公司在二审期间向本院提交了如下证据材料：一、休假通知一份，拟证明富高公司已经依法安排桂承轩享受2012年年休假5天，该证据能与富高公司2013年1月出具的休假确认函相互印证；二、社保变动申请表，拟证明富高公司向社保部门申请减员，能与要求桂承轩上班的通知相印证，说明是桂承轩于2013年3月无故不上班，导致富高公司于同年5月底才办理退保，为桂承轩多缴了两个月社保费用。
桂承轩对证据一的真实性不予确认，认为其上的签名非桂承轩本人所签；对证据二的真实性予以确认，但对其证明内容不确认。
经本院质询，富高公司提交了休假通知单原件以供核对，虽然桂承轩对该通知单真实性不确认并否认其签名，但经本院释明，其亦表示不申请对签名进行笔迹鉴定，故对该休假通知单的真实性本院予以确认。桂承轩对社保变动申请表的真实性无异议，本院予以确认。
桂承轩在二审期间没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案是劳动合同纠纷。综合双方诉辩、举证、质证及陈述意见，本院对本案评析如下：
一、关于桂承轩的入职、离职时间。桂承轩主张其于2009年5月进入富高公司工作，富高公司则主张其与桂承轩于2012年8月18日签订书面劳动合同时才建立劳动关系。但同时富高公司亦确认桂承轩于2009年5月受雇于其公司法定代表人并与之建立雇佣关系。从双方的陈述，可以确定桂承轩于2009年7月开始向富高公司或者其公司法定代表人提供劳动。但富高公司的法定代表人所为之行为既可能是代表公司之职务行为，也可能是其个人行为，现富高公司主张2009年桂承轩受聘于其法定代表人，应当举证证明其法定代表人除经营富高公司之外，还经营其他自营业务，同时应举证证明其在聘用桂承轩时已经明确告知桂承轩提供劳动的相对方为其个人，本案中富高公司并未提供前述证据予以证明，故其关于2009年5月至双方签订劳动合同期间，桂承轩系与其法定代表人建立雇佣关系的主张不能成立。且从双方签订的劳动合同的约定来看，双方约定“本合同是甲、乙双方第一次签订的书面劳动合同，双方属首次形成劳动关系。如在签订本合同之前，乙方已经在甲方的公司工作，则仅能证明乙方与甲方的法定代表人形成个人劳务雇佣关系，而非甲乙双方形成的事实劳动关系，不受劳动合同法的调整。”对于法律关系的认定，不能以当事人之间的约定来进行变更，故桂承轩签订劳动合同前在富高公司工作的期间，与富高公司之间形成劳动关系，不能以双方的约定将劳动法律关系变更为劳务雇佣关系，且该条约定的内容明确是出于工龄清零，规避经济补偿的计算年限而作出，损害劳动者的合法权益，故该条约定无效，对双方不发生法律效力，富高公司以该条约定否定双方之间劳动关系及免除经济补偿的计算年限的主张不能成立，本院不予支持。原审对桂承轩的入职时间认定正确，本院予以维持。关于桂承轩的离职时间，桂承轩主张公司于2013年3月11日通知解雇，其工作至同年3月13日。富高公司则主张桂承轩于2013年3月11日自动离职，但双方对离职时间的主张均未举证证明。对此，富高公司作为用工管理方，负有对其员工进行考勤管理的权责，故其应当提供桂承轩的考勤记录以证明自己的主张、反驳对方的主张。但本案中富高公司未完成举证，原审采信桂承轩的主张，确认其于2013年3月13日离职正确，本院予以维持。富高公司尚未支付桂承轩2013年2月18日至2013年3月12期间的工资，故富高公司应向桂承轩支付工资3296.67元，扣减相关费用后，富高公司仍应向桂承轩支付工资2826.95元。原审处理正确，本院予以维持。
二、关于桂承轩的月平均工资。富高公司主张桂承轩月平均工资为3832.4元，并提交了有桂承轩签名的工资单证明其主张。但桂承轩主张其除了该份工资单外，还另外有一份现金方式支付的工资，其工资总额是两份工资之和。结合另案当事人廖元文的情况，廖元文与本案桂承轩同样是从事喷漆工作，两人的劳动合同中均约定工资采用计时工资，正常工作时间工资为1200元，但桂承轩的工资表上所显示的收入情况远远高于廖元文，同样工种的计时工资的劳动者，富高公司也未举证证明两人在出勤时间上存在巨大差异的情况下，两者的工资收入情况却大相径庭，富高公司未能给出合理解释，而廖元文同样主张发放分二部分发放工资，工资单记载的只是其工资的一部分。再对比桂承轩2012年度与2013年度的工资情况，2012年度工资远远高于2013年度，对此富高公司亦未有合理解释，且富高公司作为管理方，其持有桂承轩离职前二年的工资签收情况，可以提交以印证桂承轩的实际工资情况，但富高公司亦未举交相关证据。同时桂承轩所主张的月平均工资4300元与其2012年度工资收入情况相当，具有合理性，故本案中应采信桂承轩关于分两部分发放工资的主张，认定富高公司未提供完整的工资支付凭证以证明桂承轩实际工资收入情况，故原审认定由富高公司承担举证不能的不利后果，径行采信桂承轩关于月平均工资4300的主张正确，本院予以维持。
三、关于带薪年休假工资和高温津贴。桂承轩于2009年5月入职，故其于2010年5月开始可享受带薪年休假。从富高公司二审期间提交的证据显示，富高公司于2013年1月30日通知桂承轩放假及休5天年休假事宜，并由桂承轩签名确认前述事项，因桂承轩2013年度工作时间经折算后应享受的年休假不足一天，故2013年度桂承轩不能享受带薪年休假，因而可以确认桂承轩2013年2月所休的5天年休假应为2012年度的带薪年休假，故桂承轩再请求该年度的未休年休假工资缺乏理据，不应支持。但对于2011年度的带薪年休假，富高公司未能举证证明已安排桂承轩休假，故富高公司仍应向桂承轩支付2011年度未休年休假工资551.72元（1200÷21.75×5×200%）。关于高温津贴，卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第四条第（七）项规定，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。根据前述规定，广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东处安全生产监督管理局、广东省地方税务局、广东省国家税务局、广东省总工会于2010年1月18日发布《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》（粤人社发（2010）19号）规定，关于非高温作业人员高温津贴是否发放和如何发放的问题，由用人单位根据相关文件精神和本单位实际，与职工平等协商确定。至2012年6月1日发布的《关于高温津贴发放管理办法》又规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。从前述规定可以确定，2010年3月4日至2012年6月1日期间，对于非高温作业人员是否发放高温津贴由用人单位与职工协商确定，2012年6月1日以后凡用人单位未将作业温度降低至33℃以下的，均应向劳动者支付高温津贴。本案中桂承轩从事喷漆工作，其未举证证明该工种属于高温作业人员，而双方于2011年度未对非高温作业人员是否发放高温津贴进行协商，故桂承轩请求2011年度高温津贴缺乏理据，不应支持。至2012年6月1日，对于非高温作业人员，只要用人单位未举证证明其将作业场所温度降低至33℃以下，均应向劳动者支付高温津贴。富高公司未举证证明其采取措施将作业场所温度降低至33℃以下，故其应向桂承轩支付2012年6月至10月的高温津贴。但从有桂承轩签名的工资单记载，富高公司于2012年9月、10月已经向桂承轩支付了高温津贴，故富高公司还应向桂承轩支付2012年6月至8月的高温津贴450元。原审对此处理有误，本院依法予以纠正。
四、关于解除劳动关系的经济补偿金。对于双方劳动关系解除的原因，富高公司和桂承轩各执一词，富高公司主张是桂承轩自动离职，而桂承轩主张是富高公司将其辞退，但双方均未能提出充分有效的证据予以证明。在双方均未对各自的主张完成举证的情况下，原审视为用人单位提出双方协商一致解除劳动关系正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，富高公司应当向桂承轩支付解除劳动关系的经济补偿金。对经济补偿金的数额，原审计算正确，本院予以维持。
综上所述，因二审期间富高公司提交新证据，致原审判决认定事实和适用法律部分有误，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法伦民初字第344号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法伦民初字第344号民事判决第一项为：佛山市顺德区富高玻璃机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告桂承轩支付2013年2月18日至2013年3月12日期间工资2826.95元、解除劳动合同经济补偿金17200元、高温津贴450元、未休年休假工资551.72元，合共21028.71元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区富高玻璃机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 黄春英
二〇一四年三月十八日
书 记 员 杜 杰
书 记 员 韩迎影