河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终8789号
上诉人（原审原告）：程金旗，男，汉族，1963年10月2日生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：高鑫，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省泰丰建安工程有限公司，住所地河南省周口高新技术产业开发区科技孵化园10楼。
法定代表人：张铁成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟宪红，河南颖滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南三木畜牧科技有限公司，住所地登封市大金店镇龙尾沟村。
法定代表人：许允柯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王政，河南良承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓琼，河南良承律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：赵新建，男，汉族1970年11月21日生，住河南省太康县。
上诉人程金旗因与被上诉人河南省泰丰建安工程有限公司（以下简称泰丰公司）、河南三木畜牧科技有限公司（以下简称三木公司）、赵新建建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程金旗上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判泰丰公司、赵新建支付上诉人工程款3463425元，三木公司在欠付工程款范围内承担连带责任或者发回重审；二、一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、泰丰公司、赵新建应当依据“工程造价司法鉴定意见书”作出的上诉人已完成工程造价为基础支付欠付上诉人的工程款。“工程造价司法鉴定意见书”是上诉人在一审诉讼中依法申请，经人民法院委托，由第三方鉴定机构依据双方的施工合同、施工图纸、施工材料清单、施工时间表、高支模专家论证意见表等作出的鉴定意见，客观真实的反应了上诉人已经完成的工程造价，鉴定程序合法，一审法院应予支持。工程竣工验收完毕的自然不需要鉴定，按照双方约定计算工程价款。而本案中上诉人工程尚未完工，仅仅依照合同约定按照施工进度主体六层付总工程款的40%显然是错误的。施工进度并不能代表上诉人完成的工程量，而鉴定意见书正是依据上诉人的施工进度、已完成的建筑面积，所得出的客观真实的已完成的工程造价。根据鉴定结论，上诉人已完成工程造价为5793175.75元，增加轨道墙工程�款214749.552元，上诉人代泰丰公司垫付的房租费3万元，被上诉人共应付工程款6037925.3元，减去被上诉人已经支付的数额，尚欠工程款3463425.3元。泰丰公司、赵新建应予支付。2、三木公司在欠付工程款范围内对上述应支付工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追回转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。三木公司作为此工程发包人，上诉人作为实际施工人，显然三木公司在欠付工程款范围内对泰丰公司、赵新建应支付工程款承担连带责任。3、上诉人工程虽未竣工，依照合同约定工程主体已经完成，六层也已经封顶，工程进行到此，投入了大量的人力、物力、财力，大量的投入�化成了上诉人实际已完成的工程量。相比剩余的工程量来说，主体工程量显然大得多，投入的资金，花费的劳动相对较多。因整个工程尚未完工，所以不能简单的依据合同约定的工程进度支付工程价款，工程进度并不能代表已完成的工程量，应根据上诉人已完成的实际工程量计算工程价款。由于被上诉人的违约拒不支付剩余工程款，工人工资很多还没有拿到。二、一审法院适用法律错误。一审法院在事实认定错误的前提下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，认为本案中的工程并未竣工验收，上诉人不能要求被上诉人全额支付工程款是错误的。工程虽未竣工，但上诉人已经完成了实际施工的工作量，况且有第三方鉴定机构的鉴定结论，理应依据上诉人的实际施工量结算工程款。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”是错误的，工程竣工验收，工程量明确确定的前提下自然不支持当事人的鉴定请求，而本案中上诉人工程尚未竣工，工程量通过第三方鉴定才能明确，自然应予支持，依法采纳上诉人提供的工程造价司法鉴定意见书。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法支持上诉人上诉请求。
泰丰公司辩称，1、双方对工程单价采取固定价，虽然一审认定清包合同无效，但并不影响结算条款的效力，一审法院按照双方合同约定审理该案正确有效。2、在2017年8月16日，上诉人与泰丰公司签的�体结算单是双方真实意思表示，合法有效，结算单显示泰丰公司尚欠上诉人259500元工程款，认定事实清楚。3、泰丰公司在2017年8月16日双方结算后并不存在恶意拖欠工程款的故意，因为在此之后主体工程因政府方面的原因停工，造成工程即未竣工也没有进行竣工验收。
三木公司辩称，一、一审法院事实认定正确。（一）一审法院未采纳“工程造价司法鉴定意见书”，依据合同结算条款，认定泰丰公司尚欠程金旗工程款259500元，事实认定正确。1、程金旗不具备建筑施工资质，一审法院认定程金旗与泰丰公司签订的《建筑工程清包合同书》为无效合同，并依据《合同法》第九十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，认定在合同约定按照固定价330元/㎡结算工程款的情形下，程金旗一方请求对建设工程造价进行鉴定的，不予采纳鉴定意见。显然，一审法院认定事实正确，适用法律正确。2、程金旗在一审申请的诉前司法鉴定是不合法的，不应采纳该司法鉴定意见书，三木公司在一审庭审中也发表了不予认可该司法鉴定书的答辩意见。主要包括以下三个方面：第一，程金旗在不具有管辖权的太康县法院申请诉前鉴定，是为了规避管辖，显然不符合关于申请诉前司法鉴定的相关规定；第二，程金旗申请的诉前鉴定所依据的鉴定依据是错误的，司法鉴定意见书抛开合同约定直接依据2008定额进行鉴定，不符合事实和法律规定；第三，程金旗申请的诉前鉴定不符合法定程序，三木公司没有收到诉前鉴定申请书副本，也没有收到通知对程金旗提交的鉴定材料进行质证，亦没有通知三木公司选择鉴定机构，侵犯了三木公司质证、辩论等正当诉讼权利。3、本案程金旗进行施工�工程虽未完工，未经竣工验收，但是程金旗已完成的工程量是确定的，有程金旗与泰丰公司授权代表人张士堂签字确认的《主体结算单》为证。因程金旗在一审庭审中也自认，2017年8月16日，双方签字确认《主体结算单》后，并未实际施工。因此依据《主体结算单》，程金旗的实际施工量是确定的。因合同结算条款依然有效，一审法院依据《建筑工程清包合同书》中的结算条款及《主体结算单》，认定按照40%结算后，泰丰公司尚欠程金旗259500元工程款，显然事实认定是正确的。（二）一审法院认定三木公司并没有拖欠工程款，不应对泰丰公司欠付程金旗的工程款承担连带责任，事实认定正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因三木公司已�按照合同约定向泰丰公司支付了预付工程款1650万元和进度工程款6232955.36元，并没有拖欠工程款，因此三木公司不应承担连带责任。显然一审法院事实认定正确，法律适用正确。（三）一审法院依据合同约定的结算条款，认定按照40%结算程金旗的工程款是正确的，程金旗剩余的未结算工程款，可待工程竣工验收后另行主张。二、一审法院适用法律正确。1、本案中的《建筑工程清包合同书》虽无效，但合同约定的结算条款依然有效，合同第七条明确约定了该工程的结算方式，主体六层付至40%，一审法院依据合同中的结算条款及程金旗与泰丰公司双方签字确认的《主体结算单》，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在本案工程未竣工验收合格的情况下，认定按40%结算，泰丰公司尚欠程金旗工程款259500元，认定事实正确，适用法律正确。2、本案中的《建筑工程清包合同书》中第七条的结算条款明确约定了按照330元/㎡固定价款结算，并且《主体结算单》明确了程金旗的工程量，及依据合同应得的工程价款，不存在程金旗所述的工程量不确定的情况，因此一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，认定在合同约定有固定价款的前提下，程金旗一方请求司法鉴定的，不予采纳，适用法律正确。三、程金旗的上诉请求没有事实与法律依据，应维持原判，驳回程金旗的所有上诉请求。一审法院认定泰丰公司尚欠程金旗工程款259500元，认定三木公司并未拖欠工程款，不应承担连带责任，事实认定正确，适用法律正确。因此程金旗请求三木公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的上诉请求没有事实与法律依据，�依法维持原判，驳回程金旗的上诉请求。
赵新建辩称，我是泰丰公司委派到三木公司在登封的项目负责人，本人没有实际投入股份，也不是经济盈利的受益人，也不能兑付上诉人劳务经济支付责任。
程金旗向一审法院起诉请求：1、判令泰丰公司、赵新建支付程金旗工程款3463425元，三木公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年6月16日，三木公司（发包方）与泰丰公司（承包方）签订了编号为GF-2013-0201的《综合科研中心项目建设工程施工合同》，约定泰丰公司承包三木公司位于登封市大金店镇龙尾沟村的综合科研中心项目。
2016年10月11日，泰丰公司授权赵新建与程金旗签订了《建筑工程清包合同书》，合同约定泰丰公司将三木公司位于登封市大金店镇龙尾沟村的综合科�中心项目的劳务部分分包给了程金旗，承包单价为330元／平方米，主体三层付总工程款的20％，主体六层付总工程款的20％，工程主体验收合格付总工程款的20％，内外粉刷、地坪及散水完成付至总工程款的20％，工程竣工验收合格付总工程款的15％，余5％一年内付清。
2017年8月16日，程金旗与泰丰公司授权代表张士堂签订了《主体结算单》：经甲乙双方共同决算，三木公司科研基地除餐厅外面积按19500㎡决算，按合同要求，泰丰公司应付195××××30×0.4=2574000元，房租3万元，轨道墙20万，共计2804000元。已付2233500元，房租11000元，实际应付559500元。又拨款30万，还欠259500元工程款。
程金旗在2017年8月16日的主体结算后，并未实际施工，综合科研中心项目工程应登封市政府相关部门大气污染防治的要求于2017年9月份停工，并未经过验收。
三木公司按照《综合科研中心项目建设工程施工合同》的约定，分别于2016年7月25日、2016年12月2日向泰丰公司支付了预付工程款1650万元、进度工程款6232955.36元。
一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，程金旗没有取得建筑施工资质，故程金旗与泰丰公司签订的《建筑工程清包合同书》为无效合同；二、根据《中�人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同无效，不影响合同中结算条款的效力。程金旗与泰丰公司的《建筑工程清包合同书》约定按照固定价330元／㎡结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一方当事人请求对建设工程造价进行的司法鉴定，人民法院不予支持，故对程金旗提供的工程造价司法鉴定意见书，该院不予采纳。《主体结算单》系程金旗与泰丰公司的真实意思表示，合法有效，根据《主体结算单》，泰丰公司按照施工进度及合同约定的付款时间节点，按40％结算后尚欠程金旗259500元工程款，其在庭审中辩称，依据租赁站与程金旗签订的《租赁事宜协议书》，已经用程金旗的工程款与租赁站进行了结算，并不拖欠程金旗工程款，但并未提供证据证明其与租赁站进行了结算，故该院不予支持。至于程金旗剩余的工程款，由于工程尚未验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案中，工程并未竣工，也未验收，因此程金旗要求被告全额支付工程款的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持，程金旗可在工程验收后另行主张；三、三木公司作为发包方，根据与泰丰公司签订的《综合科研中心项目建设工程施工合同》，按照合同约定支付了预付工程款和进度工程款，并没有拖欠工程款，对泰丰公司欠付程金旗的工程款不应承担连带责任。赵新建受泰丰公司的委托，与程金旗签订《建筑工程清包合同书》，系职务行为，该合同对泰丰公司发生效力，故赵新建不应当承担连带责任。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认程金旗与河南省泰丰建安工程有限公司签订的《建筑工程清包合同书》无效；二、河南省泰丰建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程金旗工程款259500元；三、驳回程金旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17254元，鉴定费60000元，共计77254元，程金旗承担73000元，河�省泰丰建安工程有限公司承担4254元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
程金旗提交涉案工程综合科研中心项目实验楼、1号宿舍楼、2号宿舍楼、餐厅主体照片共九张，证明程金旗施工的综合科研中心项目实验楼、1号宿舍楼、2号宿舍楼主体工程已完工，餐厅建筑基础施工已经完成。
泰丰公司针对程金旗提交的证据发表质证意见，上诉人提交的三组照片属于书证，在证据内容上有瑕疵，没有显示拍摄的时间，该三组照片只是反映了在拍摄时间点的工程状态，其不能证明工程已经竣工，证明内容和证明目的之间没有直接的关联性。工程的竣工是需要国家相关部门组织竣工验收。单凭上诉人提交的照片不能推定工程竣工。该三组照片也不能完整的显示项目的施工情况，不能达到其证明目的。
三木公司针对程金旗提交的证据发表质证意见，1、该三组照片不能证明工程已经竣工，验收合格，只是停滞状态。2、不能证明工程已经交付使用。3、根据建筑习惯，工程主体即使完工也只占工程的40%的工程量。该三组照片显示没有内外粉等合同约定的内容。其他质证意见同泰丰公司的质证意见。
赵新建对程金旗提交的证据不发表意见。
本院经审查认为，程金旗提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为涉案已完工程造价鉴定意见书能否作为程金旗主张剩余工程款的依据。本案中，因程金旗无建筑施工资质，故程金旗与泰丰公司所签合同为无效合同，合同无效的，不影响合同清算条款的效力。因双方之间签订的�同为固定单价合同，且程金旗并未完成合同约定的全部工程。对于未完工的固定价款合同，当事人可以申请对已完工的工程量占总工程量的比例进行鉴定，而非对已完成工程量的造价进行鉴定，因双方合同约定固定价款，除了变更工程量外，总合同价款是固定的，不需要对工程价款进行鉴定，且一审中程金旗申请鉴定的计价也非依据双方合同约定的计价标准，故程金旗一审申请已完工工程造价鉴定书不能作为其主张剩余工程款的依据。一审未采纳该鉴定意见书并无不当，应予维持。程金旗与泰丰公司已就主体工程进行了结算，泰丰公司应支付欠付程金旗的工程款。
综上所述，程金旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17254元，由程金旗负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 王燕燕
审判员 李继军
二〇一八年九月七日
书记员 李 杨