云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）楚中行终字第7号
上诉人（原审原告）丁志菊，女。
委托代理人李惠兰，女。
委托代理人李永仙，宇锋律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）元谋县住房和城乡建设局。
法定代表人尹健，该局局长。
委托代理人张竹荣，男。代理权限为特别授权代理。
委托代理人屈建枚，云南宇锋律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人丁志菊因不服城市规划行政处罚一案，不服元谋县人民法院（2013）元行初字第6号行政判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭于2014年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人丁志菊及其委托代理人李惠兰、李永仙，被上诉人元谋县住房和城乡建设局的委托代理人张竹荣、屈建枚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据本案有效证据认定的事实是：2011年5月11日，元谋县住房和城乡建设局接到元谋光华商住楼住户的反映，称该商住楼的住户丁志菊户在商住楼空地建房，该局工作人员调查核实后发现，丁志菊户在其购买的商品房西侧空地建房，当时正在支砌二层房屋墙体。元谋县住房和城乡建设局认为丁志菊户的建房行为属未经申请、审批擅自建设的违法行为，随即责令停止建设，但丁志菊户未停工继续建设。该局工作人员随后又分别于2011年5月17日、5月18日、5月24日口头通知丁志菊户停工未果，最终丁志菊户建成二层砖混结构房屋一幢。2012年2月17日元谋县住房和城乡建设局对丁志菊未经规划许可违法建房的行为立案查处，在作出行政处罚前于2013年1月6日依法向丁志菊告知了处罚的事实、理由和法律依据，并告知原告享有要求听证的权利。2012年3月，丁志菊户经元谋县住房和城乡建设局工作人员做工作后，自行拆除了二楼的建筑，但对一楼建筑未予拆除。2013年1月25日，元谋县住房和城乡建设局作出元建决法字（2013）第01号《建设行政处罚决定书》，要求丁志菊户在一个月内拆除违法建筑。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行工程建设，建设单位或个人应当向相关城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证的，由县以上地方人民政府乡镇规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
本案中，被告元谋县住房和城乡建设局作为元谋县人民政府的城乡规划主管部门，具有《中华人民共和国城乡规划法》确认的行政主体资格，有权依照法律、法规的规定对辖区内违反规划法律法规的行为进行查处。原告丁志菊在元马镇龙川街“光华商住楼”院内建盖房屋，其建房地点位于城镇规划区内，应当依法取得《建设工程规划许可证》后方可建设。被告元谋县住房和城乡建设局认定原告的建房行为违法，依法进行查处，责令其停工、拆除违法建筑，并依法作出行政处罚，被告作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。
关于原告认为建房事出有因，事先也向规划局申请批准过，规划局在整个建房期间没有告知过原告不可以建盖的辩解，本院认为，被告向本院提交的证据能够证实在被告工作人员通知原告停工过程中，原告及其家庭成员已经知道未取得《建设工程规划许可证》建房的行为违法，并且在被告查处过程中自行拆除了二楼建筑物，被告向原告送达行政处罚告知书后，原告丁志菊母亲向被告提交的陈述申辩材料中，亦提出了保留构筑物、给予适当经济处罚的要求，可见原告的上述辩解意见与事实不符，不予采纳。
综上所述，原告丁志菊认为被告元谋县住房和城乡建设局作出的元建决法字（2013）第01号《建设行政处罚决定书》滥用职权、显失公正，要求撤销的诉讼请求不能成立，本院不予支持，依法应予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定判决：驳回原告丁志菊要求撤销被告元谋县住房和城乡建设局元建决法字（2013）第01号《建设行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50.00元由原告丁志菊承担。
上诉人丁志菊不服提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。主要理由是：（2013）元行初字第6号行政判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人没有占用光华商住楼内的排水沟及排污管道。上诉人虽然没有拿到规划许可证，但光华房地产公司应当办有规划许可证，上诉人使用的院心是否有排水管道及排污管道，被告应当提交商住楼的建设工程设计方案图及相关的材料，但被上诉人只提供了文春玉户的信访申请、文春玉及其女儿田槐的询问笔录、相关的督办材料、照片等证据，不论是文春玉户的信访材料还是询问笔录，属于自己的判断、推测或评论。上诉人户相邻的另一户也同样是购买商铺，院心也与上诉人一样将顶部封起，并不能确定是哪一户的行为导致文春玉户的下水道被堵塞；2、没有测量房屋建筑面积。在被告作出行政处罚之前，第二层已经自行撤除了，第一层建筑没有造成危害商住楼的后果，52.1平方米的建筑面积是被告按照土地使用证上的面积估算出来的；3、拆除一层建筑影响相邻建筑的安全。上诉人的一层建筑中包含有西边及北边的光华商住楼的围墙，东面有2008年就建盖的厕所，南面有另一住户的围墙，如果拆除全部一层建筑，围墙也将被拆除了，影响相邻建筑的安全；4、上诉人户封顶使用院心，权属经过行政登记确认，元谋县人民政府已经给其颁发过元国用（2010）第0262号《国有土地使用证》。被上诉人手中所持有的元国用（2010）第0262号《国有土地使用证》复印件是上诉人在申请许可证的时候提交给被上诉人的。如果上诉人没有申请过规划许可证，被上诉人手中怎么可能有没盖过国土资源局任何公章的元国用（2010）第0262号《国有土地使用证》复印件；5、房屋处于商住楼西面偏僻地方，不影响城市规划。在没有建第二层之前，没有出现过任何上访事件，没有影响商住楼的环境、安全基础设施及公共服务设施正常运行，处于城乡规划确定的建设用地范围内，更不影响控制性详细规划实施，并且就在三个月前，文春玉户将自家的下水道打开，才得知下水管道的直径只有2-3厘米，是导致下水受阻的根本原因，遂自行更换了下水管道。上诉人第二层建筑已经自行拆除，还采取了无烟经营。6、一审判决遗漏上诉人认为撤销行政处罚的“事实及理由”。上诉人在一审庭审过程中，认为被上诉人作出的行政处罚行为证据不足，适用法律错误，显失公正，但一审判决对补充理由只字不提。7、上诉人书写的申辩材料中提出了保留构筑物、给以适当经济处罚的要求与被告没有告知不准建设的辩解理由并不矛盾。被上诉人只是到现场看看就走了，什么都没有说，更不存在所谓的“2011年5月17日、5月18日、5月24日口头通知过停工”的情况，更没有书面告知过不准建设。被上诉人在告知上诉人可以进行申辩陈述的时候，只告知“没有办规划许可证，要拆除”，并没有告知处罚的具体理由，即“上诉人占用商住楼排水管道及排污管道，属于无法采取改正措施消除影响的建筑物”。所以申辩材料当中也就只能对没有办理规划许可证的事实和理由进行陈述及申辩。一审判决不能仅仅以该份申辩材料认定上诉人是“明知故犯”。8、上诉人在一审中对被上诉人提交的证据材料提出了大量的异议。一审判决说上诉人只对信访材料及陈述内容部分不认可。被上诉人提交的证据材料中，没有占用商住楼排水沟及排污管道的证据；笔录中没有当事人的签字；立案审批表没有审批签字；没有口头通知停工建设的证据等等。上诉人一层建筑属于可以采取改正措施消除影响的建筑，违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果，被上诉人的行政处罚行为证据不足，适用法律错误，显失公正，应予以撤销。
被上诉人元谋县住房和城乡建设局答辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。作为行政诉讼，法院只审查具体行政行为是否合法，根据被上诉人在一审中提供的证据及上诉人的陈述，上诉人未经规划许可就建筑房屋是事实。根据《城乡规划法》规定，被上诉人对上诉人未经规划许可建房的违法行为有权依法作出相关的行政处罚决定，并且上诉人从一审至二审的上诉状中均没有提到被上诉人作出行政处罚决定的程序和证据问题，由此可知，被上诉人作出的行政处罚决定的证据及程序没有问题，既然如此，结合上诉人未经行政规划审批就建房的违法事实（有合法的土地使用证并不代表建房行为符合国家的城镇规划要求）和国家法律法规的授权，我局对上诉人作出相关行政处罚决定是必定无疑的。应予判决驳回上诉人在一审中的诉讼请求。二、上诉人的上诉理由不成立。上诉人以其建房所占位置不是商住楼排水、排污位置，不影响城市规划、不影响商住户的安全为由，主张被上诉人对上诉人的处罚可以用不限期拆除违法建筑的房屋而可用经济罚款的处罚方式进行处罚。根据规定，只有同时满足以下条件的违法建设行为，才能认定为属于可用采取改正措施消除对城乡规划实施影响的情形：1、处于城乡规划确定的建设用地范围内，并且不影响控制性详细规划实施的；2、不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务实施正常运行的；3、不违反风景名胜区和历史文化名城名镇名村名街保护规划要求的；4、没有引起相邻纠纷、不良社会影响，或者经过改正后可以消除的；5、城市、县人民政府规定的其他条件。此案的发生就是上诉人的违法建筑而引起该小区住户的不满，影响了城市的详细规划和影响了住户的生活。为此被上诉人对上诉人的限期拆除违法建筑的行政处罚决定是有规章参照依据的。上诉人的上诉请求不能成立，综上，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，请二审法院维持一审判决。
原审原告、原审被告向原审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
二审中原审被告对原审原告提交的证据材料坚持一审的质证意见，而原审原告对原审被告提交的证据材料陈述了其补充质证意见：对信访材料及询问笔录不予认可，属于主观的判断、推测或评论，没有证据证明上诉人使用的院心是否有排水管道及排污管道。不适用住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知（建法（2012）99号文件）。
本院认为，原审法院认证正确，可以证明原审查明的事实，本院予以确认。
经审查，本院确认原审审判程序合法。
二审中，本案当事人围绕本案争议的焦点，即被上诉人元谋县住房和城乡建设局作出的元建决法字（2013）第01号建设行政处罚决定是否合法。上诉人认为，被上诉人作出的行政处罚决定事实不清，证据不足，没有证据证明丁志菊使用的院心是否有排水管道及排污管道，被上诉人没有到现场勘查测量房屋的面积，仅以宗地图来推测，不符合法律的规定；被上诉人没有证据证明丁志菊的一层建筑造成危害小区的实质后果，如果拆除一层建筑，势必影响相邻建筑的安全，同一小区也有像丁志菊一样将院心上空封起来的行为；处罚显失公正及适用法律错误，丁志菊户封顶使用院心权属是经过行政登记确认的，丁志菊建盖时，被上诉人没有强制性下发通知不准建盖，丁志菊的二层建筑已经自行拆除，而且采取了无烟经营、保护环境措施，因此，被上诉人作出的行政处罚决定应当予以撤销。被上诉人认为，我局作出的处罚决定事实清楚，程序合法，请二审予以维持。
本院认为，被上诉人对上诉人丁志菊在未取得建设工程规划许可证的情况下，在城镇规划区内建盖房屋的建设行为进行立案调查，并在调查过程中确认了丁志菊的违法建筑占用了该商住楼内排水沟及排污管道的事实，证据充分。被上诉人确认的违法建筑面积51.2平方米，虽然没有经过实地勘测，但因丁志菊的违法建筑是特定的，排他的，且该建筑面积对于处罚决定不起决定性作用，因此，上诉人认为被上诉人的处罚决定事实不清，证据不足的主张不能成立。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定有相应的法律依据，其认为处罚显失公正及适用法律错误的主张不能成立。被上诉人按照立案-
调查-告知-决定的程序作出的行政处罚，程序合法。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判处并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁志菊承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 陈翠连
审判员 魏跃萍
二〇一四年三月五日
书记员 董学琴