山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终637号
上诉人（原审被告）：张卫清。
委托代理人：吕金民，山东黄河口律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖玉珠。
委托代理人：尚树林，山东龙合律师事务所律师。
原审被告：朱志水。
委托代理人：刘宝军，山东黄河口律师事务所律师。
原审被告：东营隆翔海洋科技有限公司。
法定代表人：丁学邦，总经理。
上诉人张卫清因与被上诉人肖玉珠、原审被告朱志水、原审被告东营隆翔海洋科技有限公司（以下简称“隆翔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2015）河民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张卫清的委托代理人吕金民，被上诉人肖玉珠的委托代理人尚树林，原审被告朱志水的委托代理人刘宝军到庭参加诉讼。原审被告隆翔公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
肖玉珠原审诉称：朱志水承包了隆翔公司的工程，2013年3月15日，张卫清授权刘玉村与朱志水签订涉案工程施工合同，工程地点为隆翔公司万亩海参基地。后来，由于张卫清没有能力履行合同，朱志水提出解除与张卫清的合同，要求肖玉珠与其重新签订涉案工程施工合同。2013年5月1日，三方协商后，肖玉珠与张卫清授权的刘玉村签订协议，双方同意将朱志水与张卫清所签合同中的乙方改为肖玉珠。协议签订后，朱志水、肖玉珠与张卫清授权的刘玉村共同对涉案工程合同进行了修改，把该合同的乙方改为肖玉珠。施工过程中，朱志水和张卫清仅支付了部分工程款158500元。施工完毕后，2014年1月23日，隆翔公司和肖玉珠共同进行了工程量确认核算，隆翔公司应支付肖玉珠工程款的总额为308493.30元，扣除已支付的158500元，还应向肖玉珠支付剩余工程款149993.30元。肖玉珠经催要未果诉至法院请求：一、判令朱志水和张卫清共同支付肖玉珠工程款149993.30元；二、隆翔公司承担连带付款责任；三、诉讼费、保全费由张卫清、朱志水及隆翔公司承担。
朱志水原审辩称：其从未与肖玉珠签订过任何合同，也未与肖玉珠进行任何工程确认，更不欠肖玉珠的任何款项，肖玉珠的主张没有事实依据，请求驳回对朱志水的诉讼请求。
张卫清原审辩称：其与肖玉珠于2013年3月10日签订了《海参圈外坝施工合同》，工程内容是海参圈输水渠的护坝，而不是蓄水池的护坝。前者护坝要求厚度是8公分，后者要求是6公分。合同签订时约定包工包料，但实际上肖玉珠履行的是包清工，在2013年5月1日张卫清授权刘玉村和肖玉珠签订的《协议》中有充分体现。因此，肖玉珠主张的工程款仅限于人工费，而不包括材料费。肖玉珠主张的人工费张卫清已全部付清，并且多付，肖玉珠再向张卫清主张权利没有事实根据，请求驳回肖玉珠对张卫清的诉讼请求。
隆翔公司原审辩称，不清楚。
原审法院审理查明：张卫清与案外人刘玉村系表兄弟关系，隆翔公司系经营水产品养殖销售的有限责任公司。2012年3月10日，隆翔公司与朱志水签订《海参圈外护坝施工合同》，约定由朱志水承包隆翔公司的位于河口区新户镇的海参圈外护坝工程。2013年初，朱志水与张卫清达成口头协议，朱志水将其承包的海参圈外护坝部分工程分包给张卫清。张卫清又与肖玉珠达成口头协议，张卫清将其从朱志水处承包的工程转包给肖玉珠。肖玉珠于2013年2月份至4月底对涉案工程进行了施工。
2013年3月10日，张卫清（甲方）与肖玉珠（乙方）就涉案工程补签了书面《海参圈外护坝施工合同》。双方约定：一、工程地点：东营隆翔海洋科技万亩海参基地；二、工程内容：海参圈外护坝施工，坝体整形找平坝、坡坝、坡底、沟槽开挖，无纺布铺设，混凝土，板铺砌，沟槽回填、压平、砼压顶浇注找平、找直；三、承包方式：包工、包料；四、工程数量：按施工实际验收面积为准；五、工程单价：护坡施工每平方米40元（含税价格）；七、施工期限：2013年3月10日
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2013年6月5日；九、付款方式：施工进度为1千米为一验收付款段，经甲方验收认证后，结算支付75%验收额，工程全部完成验收后付总价的20%，工程全施工完保修一年，留有保修款5%，一年后如有布、板、凸起凹下、脱落，甲方通知乙方3天内及时维修，若不能及时维修，甲方有权另安排维修，费用全部从保修费中扣除，一年后经甲乙双方共同确认，没有发现质量问题付清余下保证金；双方还对工程质量、安全、责任与义务、违约责任等内容进行了约定。合同甲方处有张卫清的签名，刘玉村作为张卫清的委托代理人在甲方代表处签名，乙方及乙方代表处有肖玉珠的签名。2013年3月15日，朱志水与张卫清（委托刘玉村办理）就涉案工程补签了书面《海参圈外护坝施工合同》。双方约定：工程单价为护坡施工每平方米34.5元（含税价格），施工期限自2013年3月15日
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2013年5月1日，其余工程地点、工程内容、承包方式、工程质量、付款方式等内容均与原告与张卫清签订的《海参圈外护坝施工合同》内容一致。甲方处有朱志水的签名，乙方处有刘玉村的签名。
涉案工程施工过程中，肖玉珠、朱志水、张卫清（委托刘玉村办理）三方经协商，于2013年5月1日签订《协议》一份。主要内容为：张卫清（误写为张文青）和肖玉珠承包的隆翔公司护坡工程，因张卫清没有能力到期完成，张卫清与朱志水前期签订的协议作废，肖玉珠与朱志水重新签订协议：一、完成工程量包括：王海军砼料款144950元、刘玉村砼料款459200元（该商砼材料供给系刘玉村本人，与张卫清无关）、肖玉珠人工费326477元、张卫清管理费21215元。二、工程由肖玉珠承接，与张卫清无关，肖玉珠负责交工，质量问题由肖玉珠负责。三、拨款方式：分配按比例分成。四、工程完成1000米，付总价的75%，等该工程全部完成后付总价的20%，剩余5%的维修费一年后结清。五、本协议一式叁份，各执一份，叁方同时遵守，如有违约自己承担，并负法律责任。刘玉村在甲方处签名，肖玉珠在乙方处签名，朱志水未在该协议上签名。《协议》签订当日，肖玉珠、刘玉村、朱志水共同将张卫清与朱志水签订的《海参圈外护坝施工合同》按照《协议》约定进行了修改：刘玉村将合同乙方处“刘玉村”的签名改为“（刘玉村做费）”，肖玉珠在其后添写“乙方：肖玉珠”，在工程单价之后添写“扣管理费每平方1.5元”，对于合同的落款时间“2013年3月15日”未作更改。刘玉村称“做费”的意思就是“作废，工程不干了”，对于工程单价的修改（由34.5元改为46元），各方当事人陈述不一。
2013年6月17日，朱志水向肖玉珠支付工程款30万元，肖玉珠向朱志水出具了收条。对于该30万元的分配，朱志水、刘玉村、肖玉珠协商后达成一致意见，向王海军付砼料款142720元，向刘玉村付砼料款57280元，肖玉珠自留人工费10万元。当日，朱志水向王海军、刘玉村支付了上述款项，案外人王加岐分别代表王海军、刘玉村领取并向肖玉珠出具了收条。第二日即6月18日，朱志水通过银行转账向肖玉珠支付了100000元。2013年9月18日，朱志水向肖玉珠支付工程款50000元，肖玉珠向朱志水出具了借据。对于该工程款肖玉珠向刘玉村支付了砼料款25000元，自留人工费25000元，刘玉村向肖玉珠出具了借据。2014年1月23日，在相关部门人员协调下，隆翔公司负责人、朱志水、肖玉珠等人就涉案工程进行了结算。结算结果为：涉案工程1、南坡砼护坡8cm以上3716.9m2，单价43.30元/m2，计160941.77元。2、北坡砼护坡5cm厚435.50m2，单价27元/m2，计11802元；6.4cm厚871m2，单价34.69元/m2，计30215元；6.7cm厚1088.8m2，单价36.31元/m2，计39534.30元。3、8cm以上16790.30m2,单价43.36元/m2，计728027.40元。4、护沿2631.9m2，单价10元/m2，计26319元。以上施工面积共计25534.40m2，工程款合计996839元。结算当日隆翔公司向肖玉珠支付工程款33500元，肖玉珠向隆翔公司出具了借条。肖玉珠主张该工程款中包括砼料款688345.80元。
原审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、肖玉珠要求朱志水、张卫清承担共同付款责任有无事实依据；二、朱志水已向肖玉珠支付的款项数额；三、隆翔公司应否承担连带付款责任。针对以上争议焦点，分析如下：
一、关于肖玉珠要求朱志水、张卫清承担共同付款责任有无事实依据的问题。朱志水、张卫清均主张肖玉珠与张卫清之间存在工程施工合同关系，与朱志水之间不存在工程施工合同关系，二人的主要理由为张卫清提交的《海参圈外护坝施工合同》与肖玉珠提交的《海参圈外护坝施工合同》系两份施工内容及施工标准不同的合同，但朱志水和张卫清对此均未提交相关证据予以佐证。经庭审中释明举证责任后，二人仍未提交相关证据，亦未进一步作出充分合理的解释，故不予采信。虽然2013年5月1日的《协议》中仅有刘玉村与肖玉珠的签名，朱志水未在该协议上签名，但是综合该协议所记载的内容、落款时间为2013年3月15日的《海参圈外护坝施工合同》内容及乙方的变更、朱志水与肖玉珠共同参与工程结算、朱志水直接向肖玉珠支付工程款（人工费）、朱志水与肖玉珠就工程质量签订《合同协议》及其内容等事实，可以确定朱志水对《协议》的内容是明知并且认可的。张卫清与肖玉珠签订的《协议》及朱志水与肖玉珠签订的《海参圈外护坝施工合同》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。综合以上证据及当事人陈述能够认定，朱志水从隆翔公司承包了海参圈外护坝工程后，将其中的一小部分工程最初分包给了张卫清，随后张卫清又转包给了肖玉珠，后三方协商后张卫清将其合同权利义务转让给肖玉珠，改由朱志水直接向肖玉珠分包，张卫清仅收取一定比例的管理费。由此可见，肖玉珠与朱志水之间具有直接的建设工程施工合同关系，其要求朱志水承担付款责任符合案件事实。肖玉珠与张卫清之间因张卫清的转让行为，不再存在建设工程施工合同关系，而是存在合同权利义务的转让关系，其要求张卫清承担付款责任无事实依据，不予支持。
二、关于朱志水已向肖玉珠支付的款项数额问题。综合各方当事人提交的证据及庭审陈述能够认定，就涉案工程款（人工费）肖玉珠共领取了三笔。第一笔：2013年6月17日，朱志水向肖玉珠支付的工程款300000元。对于该款项，经朱志水、肖玉珠等人协商后，以肖玉珠的名义支付给王海军砼料款142720元，支付给刘玉村砼料款57280元，肖玉珠本人自留人工费100000元，而且是朱志水向王海军、刘玉村、肖玉珠本人分别、直接进行的支付。上述支付事实，一方面可以印证朱志水与肖玉珠之间存在涉案建设工程施工合同关系，另一方面能够与《海参圈外护坝施工合同》中约定的“包工包料”以及《协议》中载明的“拨款方式分配按比例分成”相互印证，从而证明张卫清主张其向肖玉珠支付并多支付工程款无事实依据。肖玉珠形式上收取的是300000元，但实际上获取的数额为100000元。第二笔：2013年9月18日，朱志水向肖玉珠支付的工程款50000元。该款的支付方式基本同第一笔，亦是肖玉珠向朱志水出具50000元的收据，后肖玉珠向刘玉村支付商砼料款25000元，自留人工费25000元。肖玉珠实际获取的数额为25000元。第三笔：2014年1月23日，即涉案工程结算之日，隆翔公司向肖玉珠直接付款33500元。该款肖玉珠未向他人支付。综上肖玉珠已收取的人工费为158500元。
肖玉珠陈述2014年1月23日，在相关部门负责人的协调下，肖玉珠、朱志水及隆翔公司工作人员共同对涉案工程进行了结算，并提交结算内容。朱志水虽对该抄写件不予认可，但对其内容的形成过程未有异议，并称“基本属实”，故原审法院认为抄写件能够全面准确反映肖玉珠与朱志水就涉案工程的具体结算情况。虽然各方当事人所提交的《海参圈外护坝施工合同》与《协议》中所记载的工程单价各不相同，但根据抄写件所记载的内容可知，各方在结算时针对不同施工厚度工程进行了工程量的分别测量及单价的分别计取。肖玉珠施工的工程量及工程单价应以此为准。原审法院以该抄写件所记载的工程量及工程价款作为涉案工程的工程量及工程价款。根据该抄写件内容计算可得，涉案工程的工程量为25534.40m2，总价款为996839元。肖玉珠与张卫清约定，在肖玉珠受让张卫清的合同权利义务后，张卫清可提取一定比例的管理费。对此，《协议》中约定的张卫清管理费为21215元，肖玉珠与朱志水所签的《海参圈外护坝施工合同》中对张卫清管理费的约定为“每平方米1.5元”，《协议》签订在先，《海参圈外护坝施工合同》更改在后，且原告认可《协议》中的数值仅是工程结算前的预算值，故张卫清的管理费应以《海参圈外护坝施工合同》中载明的计算办法计算。涉案工程量为25534.40m2，张卫清所得的管理费应为38301.60元（1.5元/m225534.40m2）。肖玉珠主张涉案工程商砼料款共计688345.80元，对此提交了其在施工过程中留存的商砼收料单据为证。朱志水、张卫清虽对此不认可，但未提交证据证明，亦未有充足的理由反驳，依法认定涉案工程商砼料款共计688345.80元。综上，涉案工程总价款为996839元，扣除商砼料款688345.80元及张卫清的管理费38301.60元，肖玉珠应得的人工费为270191.60元。朱志水及隆翔公司已向肖玉珠支付158500元，朱志水尚应向肖玉珠支付人工费111691.60元。
对于张卫清主张应按4%的比例在肖玉珠的人工费中扣除税款的问题。原审法院认为，肖玉珠与朱志水在《海参圈外护坝施工合同》中对工程单价的约定为“含税价格”，双方并未对税款的负担和缴纳进行详细、明确的约定，同时，因张卫清实际已退出工程施工合同关系，故其无权对税款的缴纳提出意见。案件审理过程中，朱志水及隆翔公司均未对涉案税款的扣缴问题发表任何意见，且肖玉珠主张的款项仅为人工费，故对张卫清的该项主张，不予采纳。
关于第三个争议焦点分析如下：原审认为，1.隆翔公司将海参圈外护坝工程发包给了朱志水，朱志水又将其中的小部分工程分包给肖玉珠，与肖玉珠之间存在建设工程施工合同关系的是朱志水而不是隆翔公司。根据合同相对性，肖玉珠应向其合同相对方朱志水主张权利，其要求隆翔公司承担付款责任缺乏事实依据。2.涉案工程系隆翔公司向朱志水所发包工程中的一部分，肖玉珠提供的主要为劳务，因此肖玉珠并非法律意义上的实际施工人，其要求发包人隆翔公司承担付款责任于法无据。故对肖玉珠要求隆翔公司承担连带付款责任的诉讼请求不予支持。朱志水主张肖玉珠施工的涉案工程存在质量问题，但未提交证据证明，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱志水于判决生效之日起十日内支付肖玉珠人工费111691.60元；二、驳回肖玉珠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由肖玉珠负担767元，由朱志水负担2533元。保全费1270元，由肖玉珠负担192元，由朱志水负担1078元。
张卫清不服原审判决上诉称，一、上诉人在与被上诉人肖玉珠承包合同之前，刘玉村本人曾与朱志水签订过蓄水池施工工程《海参圈外护坝施工合同》，以工程单价为34.5元每平米计价。刘玉村因各种原因没有实际施工，蓄水池施工合同予以作废。因刘玉村系上诉人表哥，通过刘玉村的介绍，上诉人找到朱志水要求承包点工程，通过多次磋商，朱志水把海参圈输水渠护坝工程包给了上诉人，后上诉人与被上诉人肖玉珠签订了输水渠护坝工程施工合同。后来上诉人因发生交通事故，由刘玉村现场负责，被上诉人施工的工程出现严重质量问题。二、原审法院事实认定错误。1.原审法院认定给付被上诉人111691.60元无事实依据。上诉人和被上诉人早在2013年3月10日就签订过合同，被上诉人对此并无异议。而被上诉人提供的2013年3月15日的刘玉村与朱志水签订《海参圈外护坝施工合同》已作废。2.原审的认定与上诉人和被上诉人签订的合同自相矛盾。肖玉珠系从上诉人处承包工程，被上诉人理应从上诉人处结算工程款，与原审被告朱志水无关。3.原审法院认定给付数额存在错误。按肖玉珠与上诉人代表刘玉村的《协议》，肖玉珠在其承包的工程中，由肖玉珠负责工程质量，但该段工程存在严重质量问题，仅返修费用就达9万多元，并遭到了建设方处罚。同时上诉人及上诉人指使朱志水代付给肖玉珠的款项已达40多万元，上诉人已超付款项，原审法院认定仍需给付肖玉珠111691.60元，显属不当。根据张卫清与肖玉珠之间的合同约定，肖玉珠应当依法纳税，原审关于税金的认定也是错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并承担诉讼费用。
被上诉人肖玉珠辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人将涉案工程的权利义务整体转让给被上诉人后，其不再是涉案工程施工合同的当事人，其与涉案工程已无利害关系。上诉人提起上诉，属浪费司法资源，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告朱志水辩称，肖玉珠认为2013年3月15日涉案工程权利义务已概括的转移给了其本人，但根据法律规定权利义务概括转让的必须经相对方同意，此案中的相对方是朱志水，但是从原审中双方提交的证据看，无论是转让合同还是分包合同均无朱志水的签名。如果概括转让合同生效，涉案工程与张卫清或刘玉村无任何关系，那么在2013年5月1日签订协议时刘玉村就不应在合同上签字。可以看出，肖玉珠从朱志水处概括承包合同与事实不符。另外，原审法院认定的欠肖玉珠工程款11万余元依据的是肖玉珠摘抄的记录，该记录上的两工作人员隆翔公司不认识，原审法院认定欠涉案工程款11万余元证据不足。
原审被告隆翔公司未答辩。
上诉人张卫清为证明其主张向本院提交：王海军、刘玉村证明各一份，刘玉村的身份证复印件一份。拟证明2013年3月份王海军及张卫清在朱志水处承包海参池进水渠工程中，王海军向张卫清提供混凝土，从未与肖玉珠发生过供料业务的事实；刘玉村的证明可以证实2013年3月份开始的输水渠工程张卫清工段，案外人刘玉村从未收到过肖玉珠转来的料款。
肖玉珠质证认为：对王海军的证明的真实性、证明目的均不认可，该证据系证人证言，其本人应当出庭作证，且证明中所述与事实不符；对刘玉村证明的真实性、证明目的均不认可，其本人也应出庭作证，同时刘玉村是上诉人张卫清的表哥，又是涉案工程的供料方之一，还是肖玉珠与朱志水所签订合同修改前的当事人，刘玉村与上诉人有重大利害关系，其证言没有证明力。
朱志水质证认为，对该证据的真实性、证明目的均无异议。
隆翔公司未质证。
对张卫清提交的证据，本院分析认为：关于王海军出具的证明，王海军作为该证明的出具人，其应该到庭接受双方当事人质询，该证明与法定证据形式不符，本院依法不予采信；关于刘玉村出具的证明，刘玉村系张卫清表哥及代理人，多次参与涉案合同的签订，与本案争议存在利害关系，对其出具的证明，本院不予采信。
被上诉人肖玉珠、原审被告朱志水、原审被告隆翔公司二审中均未提交证据。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审双方争议的焦点问题为：原审判决朱志水支付肖玉珠人工费111691.6元是否正确。经查明，2012年3月10日，隆翔公司与朱志水签订《海参圈外护坝施工合同》，约定由朱志水承包隆翔公司的海参圈外护坝工程；2013年初，朱志水与张卫清达成口头协议，将其承包的部分工程分包给张卫清；后张卫清又与肖玉珠达成口头协议，将其从朱志水处承包的全部工程转包给肖玉珠；2013年3月10日，张卫清与肖玉珠就涉案工程补签了《海参圈外护坝施工合同》；2013年3月15日，朱志水与张卫清（刘玉村代办）就涉案工程补签了《海参圈外护坝施工合同》；2013年5月1日，张卫清（刘玉村代办）与肖玉珠签订《协议》一份，约定由肖玉珠与朱志水重新签订协议。关于肖玉珠主张修改过的海参圈外护坝施工合同是否真实有效的问题。本院认为，虽然2013年5月1日刘玉村与肖玉珠签订的《协议》中没有朱志水的签名，但该协议内容与朱志水密切相关，结合肖玉珠提交的《海参圈外护坝施工合同》中乙方的变更、涉案工程的结算、工程款的支付情况等事实，应当认定朱志水对2013年5月1日张卫清与肖玉珠签订《协议》以及对《海参圈外护坝施工合同》的修改是明知且认可的，涉案工程的权利义务关系相对方已由朱志水与张卫清变更为朱志水与肖玉珠。张卫清已不是合同关系中的权利义务人，其主张肖玉珠工程质量不合格、超付工程款及代扣税金无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于工程款的结算。根据以上分析，涉案工程的权利义务关系转移之后，肖玉珠有权要求朱志水承担付款责任。原审法院以肖玉珠、朱志水及隆翔公司对涉案工程结算内容抄件为依据，扣除肖玉珠实际收到的款项计算欠付人工费并无不当，本院依法予以维持。原审被告隆翔公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其自身诉讼权利的放弃。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2534元，由上诉人张卫清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁文强
审 判 员 聂 燕
代理审判员 郭明伟
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 杨玉洁