福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑初字第244号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人张某某，男，1978年10月16日出生，身份证号码5322261978********，汉族，小学文化，农民，出生地云南省罗平县，住云南省曲靖市罗平县长底乡补子湾村**号。因涉嫌非法经营罪于2015年6月10日被大田县公安局刑事拘留，同年7月15日经公诉机关批准并由大田县公安局执行逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人徐凯，浙江万申佳律师事务所律师。
被告人徐某某，男，1970年6月7日出生，身份证号码5322261970********，汉族，小学文化，农民，出生地云南省罗平县，住云南省曲靖市罗平县钟山乡细戈村委会大坪子村**号。因涉嫌非法经营罪于2015年7月28日被大田县公安局取保候审，同年9月15日由公诉机关取保候审。2015年10月15日由本院决定被依法逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人林志漂，福建律慧律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1985年10月7日出生，身份证号码5303241985********，汉族，小学文化，农民，出生地云南省罗平县，住云南省曲靖市罗平县钟山乡狗街居委会大山村**号。因涉嫌非法经营罪于2015年8月11日被大田县公安局取保候审，同年9月15日由公诉机关取保候审。2015年10月15日由本院决定被依法逮捕。现羁押于大田县看守所。
辩护人李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉（2015）235号起诉书指控被告人张某某、徐某某、陈某某犯非法经营罪，于2015年10月15日向本院提起公诉。本院依法依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员章培源出庭支持公诉，被告人张某某、徐某某、陈某某及其相关辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年1月，被告人张某某、徐某某为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法销售烟叶，销售金额计人民币140400元；被告人陈某某明知他人非法销售烟叶仍为其提供运输帮助，销售金额计人民币140400元，三人行为均情节严重；其行为均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某某、徐某某、陈某某的行为是共同犯罪。被告人张某某、徐某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人徐某某、陈正方犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人张某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，对三被告人分别予以惩处。
被告人张某某、徐某某、陈某某对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。
被告人张某某的辩护人对公诉机关的指控提出，被告人张某某具有立功情节，应适用缓刑等辩护意见。
被告人徐某某的辩护人对公诉机关的指控提出，被告人徐某某应认为从犯，且适用缓刑等辩护意见。
被告人陈某某的辩护人对公诉机关的指控提出，被告人陈某某应适用缓刑等辩护意见。
经审理查明，2014年1月，被告人张某某、徐某某和缪某某、张某甲（二人均已判决）共谋通过收购烟叶转卖他人赚取差价的手段非法牟利，四人商定由徐某某出资25000元，张某某出资6000元，缪某某出资1000元和2000公斤自产烟叶，张某甲出资5000元，四人共同前往贵州省平坝县以每斤2.8元的价格向当地烟民收购烟叶9700公斤。其后，缪某某联系林某某（已判决），欲将上述11700公斤烟叶以每公斤12元，共计140400元的价格卖给林某某。后四人雇佣被告人陈某某以39800元的价格运输烟叶，陈某某明知烟叶系国家专卖产品，仍于2014年1月4日驾驶水泥罐车将该批烟叶从贵州省平坝县运至福建省大田县栋仁村交付给林某某、郑某某。因资金不足，林某某暂欠张某某等人货款140400元，陈某某获得运费人民币13000元。
2014年1月，三明市公安局从郑某某处将该批烟叶查扣。
2015年6月10日，被告人张某某在云南省罗平县长底乡补子湾村家中被公安机关抓获；被告人徐某某、陈某某分别于2015年7月28日、2015年8月11日向公安机关投案。到案后，三被告人如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人张某某、徐某某、陈某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郑某某、方某某、缪某某、张某甲、林某某等证人证言、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》、福建省烟草质量监督检验站出具的《烟叶鉴别检验报告》、国家烟草质量监督检验中心出具的《鉴别检验报告》、大田县公安局制作的《现场勘验检查笔录》、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书等书证及破案经过，被告人张某某、徐某某、陈某某供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某某、徐某某为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法销售烟叶，销售金额计人民币140400元；被告人陈某某明知他人非法销售烟叶仍为其提供运输帮助，销售金额计人民币140400元，三人的行为均已构成非法经营罪，均情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某某、徐某某、陈某某的行为是共同犯罪。被告人张某某、徐某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人徐某某、陈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人张某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人张某某的辩护人提出应认定张某某为立功于法无据，不予采信，当然张某某通过他人动员被告人徐某某、陈某某投案，无论对被告人徐某某、陈某某的最终投案行为起多大作用，应该肯定被告人张某某的行为在一定程度上是有利于社会的。被告人徐某某的辩护人提出的应认定徐某某为从犯，且适用缓刑的辩护意见及被告人陈某某的辩护人提出陈某某应适用缓刑的的辩护意见，与本案的事实、情节不符，不予采信。公诉机关的量刑建议，予以大部分支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日至2017年6月9日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日至2017年4月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月15日至2016年7月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
四、继续追缴被告人陈某某未退赃款人民币13000元；扣押在案的11900公斤烟叶，予以没收，由扣押机关大田县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余育喜
人民陪审员 张峰梅
人民陪审员 方胥炎
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 杨玉香
附本案判决适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
㈠非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
㈡非法经营卷烟二十万支以上的；
㈢曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
㈠非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
㈡非法经营卷烟一百万支以上的。