河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民三终字第525号
上诉人（原审原告）孙俊安，男。
委托代理人孙红银，河南长顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）史红伟，男。
委托代理人肖宝殿，郏县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）李兴奇，男。
委托代理人时永涛，河南长顺律师事务所律师。
上诉人孙俊安因与上诉人史红伟、李兴奇提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服郏县人民法院于2014年5月20日作出的（2013）郏民初字第1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日受理后依法组成合议庭，并于2014年8月15日对本案公开开庭进行了审理，上诉人孙俊安及其委托代理人孙红银，上诉人史红伟及其委托代理人肖宝殿，上诉人李兴奇的委托代理人时永涛到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，史红伟与李兴奇平时关系较好。2013年李兴奇建房，史红伟指派王西干（史红伟建筑队领工）具体负责施工。在施工过程中，2013年7月24日因连接脚手架的模板折断，致孙俊安摔地受伤，当日孙俊安被送往郏县人民医院住院治疗至同年11月5日，共105天。住院当日行去骨瓣减压颅内血肿清除术。病情诊断为：1、左侧额颞顶叶脑挫裂伤并脑内血肿；2、左侧额颞顶部硬膜下血肿；3、蛛网膜下腔出血；4、右侧额颞顶部头皮挫伤；5、颅底骨折。共花费医疗费30889.3元。出院医嘱：1、休息；2、服用药物；3、3个月后行颅骨缺损钛网修补术。在孙俊安治疗期间，王西干从李兴奇处支取12000元交给孙俊安。2013年11月8日孙俊安向郏县人民法院提出申请，对其伤残等级进行评定，平顶山和平法医临床司法鉴定所作出平和平司鉴所（2014）临鉴字第015号司法鉴定意见书，内容为：孙俊安的损伤，目前应评定为九级伤残。同时该鉴定意见中注明，其�诉记忆力、智力明显下降问题建议到相关鉴定机构进行评定。庭审中，孙俊安放弃对记忆力、智力下降进行评定。史红伟、李兴奇对司法鉴定意见未提异议。
李兴奇称其建房是口头约定承包给史红伟，史红伟则称本人不直接参与建房，建房的有关事宜均由负责人王西干和李兴奇协商，本人不承担利害。而李兴奇建房的根基由史红伟指派本人建筑队的刘根正带人作业，根基以上的作业由史红伟指派领班王西干具体施工，工人由王西干负责召集，工资由王西干和工人结算。诉讼中，孙俊安将原诉讼请求增加至147316元，并交纳了相应的诉讼费用。
史红伟未取得建房资质。
2013年河南省农民人均纯收入为8475.34元，农、林、牧、渔业为24457元，居民服务业为29041元。
原审认为，孙俊安在李兴奇建房工地受伤，李兴奇、史红伟认可，孙俊安又提供有治疗伤情的病案资料，对孙俊安受伤害，予以认定。责任的承担：李兴奇建房虽与史红伟未签订相关书面协议，史红伟对建房的利益分配也不承担利害，工人的召集和工资由王西干负责实施。但李兴奇建房的负责人王西干则由史红伟指派，建房工人也均系史红伟建筑队工人，由此说明史红伟仍是建筑队的负责人，而李兴奇将房屋交给没有建房资质的史红伟进行作业，应与史红伟承担连带责任。因孙俊安长期从事建筑作业，应该意识到脚手架中间的模板人站上去容易折断，而本人却没有尽到安全注意义务，对自身的伤害应承担20%的责任，赔偿范围应依法赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用。赔偿数额：医疗费应根据医疗机构出具的收款凭证进行确定。孙俊安提供的票据上显示所花各种治疗费用为30889.3元，史红伟、李兴奇对该票据不提异议，故孙俊安所花医疗费应认定为30889.3元，但王西干已支付给孙俊安的12000元，应视为李兴奇支付给孙俊安的治疗费用，应予扣除，计18889.3元；误工费：孙俊安自受伤之日起至定残前一天为202天，2013年河南省农、林、牧、渔业为24457元，即24457元÷365天×202天，计13535.11元；护理费：因医疗机构对护理人数没有明确意见，应确定为1人，2013年河南省居民服务业为29041元，每天79.56元，孙俊安住院105天，即79.56元／天×105天，计8353.8元；住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，即105天×30元，计3150元；营养费应按每天10元计算，即105天×10元，计1050元；伤残赔偿金，2013年河南省农民人均纯收入为8475.34元，即8475.34元×20年×20%，计33901.36元；精神抚慰金，孙俊安系九级伤残，酌定为10000元为宜；上述费用共计88879.57元。孙俊安请求后期治疗�26000元，因该费用未实际发生，本案不予处理。史红伟称，李兴奇建房本人是处于关系较好而进行帮忙，只是起介绍人作用，不承担利害和李兴奇称本人将建房工程口头约定承包给史红伟，史红伟系孙俊安的雇主等理由不予赔偿，均不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、史红伟、李兴奇于判决生效后10日内赔偿孙俊安医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金等共计78879.57元中的80%，即63103.66元；二、史红伟、李兴奇于判决生效后10日内赔偿孙俊安精神抚慰金10000元。三、驳回孙俊安的其他诉讼请求；史红伟、李兴奇对上述一、二项互负连带责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，史红伟、李兴奇承担1509元，孙俊安承担1531元；鉴定费700元由史红伟、李兴奇负担。
原审宣判后，孙俊安、史红伟、李兴奇均不服，提起上诉。孙俊安上诉请求：原审认定事实不清，导致少判46363元，应予改判。其主要上诉理由是：原审认定事实不清，导致原审判决赔偿孙俊安的损失数额过低。一、孙俊安不应承担责任，原审判决孙俊安承担20%的责任不当。孙俊安在干活中使用的脚手架是其他工人正当使用的脚手架，当孙俊安正常操作的时候，脚手架模板折断。在伤害事件中，是户主李兴奇和雇主史红伟提供的建筑设施不符合安全标准导致的。孙俊安无责任，不应承担责任。二、孙俊安从事的建筑行业，其误工费计算，应按照建筑行业标准计算。三、孙俊安的后续治疗费应得到支持。关于后续治疗费用，有医院出具的证明为准，应依法得到认定和支持。
李兴奇辩称，孙俊安的上诉理由不能成立，一、孙俊安受伤严重违背操作程序，缺乏安全意识，应当承担20%责任。二、误工费计算正确，因为孙俊安并非长期在建筑行业务工，而是在农闲时到建筑队打工。三、后续治疗费医院出具的证明不确切，应当待实际发生后再行起诉。
史红伟辩称，孙俊安上诉理由不能成立，一、孙俊安为成年人，时断时续在建筑队工作，熟知风险存在，并清楚模板的用途，其自作主张用模板代替架子板造成自身伤害，存在严重过错，应承担主要责任。二、孙俊安不具有工匠证，不是专业从事建筑行业的固定工作人员，其上诉理由之二不能成立。三、后续治疗费同意李兴奇意见。其他同意李兴奇的答辩意见。
李兴奇上诉请求：一、撤销原审判决，改判孙俊安承担30%的责任，史红伟承担50%的责任，李兴奇承担20%责任；二、孙俊安、史红伟承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：一、一审认定事实不清，李兴奇的房屋是承包给史红伟，李兴奇所建房屋承包给史红伟有口头协议，史红伟既是该工地的负责人又是承包人，孙俊安受雇于史红伟，史红伟对该事故的发生负有不可推卸的重大责任，史红伟依法应承担50%的责任。原审否认史红伟是工程的承包人这一客观事实，减轻史红伟的责任，实属不当。二、孙俊安对事故的发生存在重大过错，应当承担30%的责任。孙俊安受伤的原因是孙俊安严�违反操作程序，安全施工规定，不谨慎施工，缺乏安全意识才导致受伤的。孙俊安在该事故中存在重大过错，应当承担相应的责任，根据其过错程度应承担30%的责任。综上，原审认定事实不清，责任划分不当，应予纠正。
孙俊安辩称，一、对李兴奇上诉第一点该工程是李兴奇承包给史红伟，孙俊安受雇于史红伟的事实没有异议，对史红伟在该事故中应承担的责任无异议。二、李兴奇上诉第二点不能成立，孙俊安在工地操作过程中遵循正常操作规程，孙俊安从事建筑行业只算跟着史红伟干活已经三四年了，是一个成熟的建筑工人，深知各种建筑程序操作，造成该起事故的原因是由于史红伟、李兴奇提供的建筑设施不符合安全标准，在该起事故中孙俊安没有过错，不应承担责任。
史红伟辩称，一、李兴奇第一个上诉理由不能成立。没有事实根据，史红伟既不是负责�也不是承包人，李兴奇、孙俊安均系原审的原被告，是案件利害关系人，他们的说法目的是为了推卸责任，陈述不是证据的范围，不应采信。二、根据《合同法》270条规定，合同应当采取书面形式，本案审理至今，李兴奇、孙俊安均未提供书面协议，不能证明史红伟是承包人或者负责人，一审庭审时王西干出庭作证证实史红伟与本工程没有利害关系，所以李兴奇上诉理由不能成立，让史红伟承担50%责任无根据。认可李兴奇上诉理由二。建筑用具由李兴奇提供，史红伟无义务提供，所以与史红伟无关。
史红伟上诉请求：一、改判原审判决；二、驳回孙俊安对史红伟的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原审认定事实错误。1.原审错误认定在李兴奇处建房的工人是史红伟建筑队工人。原审错误认定史红伟指派王西干去李兴奇工地施工。史红伟没有资质，是民间施工队�组织者，是临时的组织，随时解散，没有固定的工人，没有给工人交社会保险。王西干、孙俊安以前均在史红伟承包的工地上干过活，给史红伟干活时是史红伟的工人，史红伟没有工地，他们去别处工地干活就不是史红伟的工人。王西干是孙俊安的证人，又是其亲戚，还是直接施工人，施工的领导者、组织者。此人客观证实，史红伟不是承包商。史红伟介绍王西干以计日工资给李兴奇建房，李兴奇直接将工资支付给王西干等人，史红伟不摸钱。足以说明史红伟是介绍人，是本案的无利害关系人。2.根据法律规定建设工程合同应当采取书面形式。原审在没有书面合同和人证物证的的情况下认定史红伟承包李兴奇的工程，孙俊安是史红伟的工人违背客观事实，也不符合法律规定。二、原审认定孙俊安承担20%责任与孙俊安过错不符。孙俊安作为成年人，又经常随建筑队干�，熟知模板的用途和承重量，然而，其在他人劝阻下，依然孤行，上在模板上造成自然伤害，应承担50%法律责任。三、原审判决违背公平原则。王西干出庭作证，对李兴奇建房的问题，与史红伟没有任何关系，而且史红伟的工具，李兴奇可以无偿使用，原审让史红伟承担赔偿责任，不符合法律规定。
孙俊安辩称，一、同对李兴奇的上诉答辩。二、一审中王西干说到李兴奇家干活是史红伟让去的，孙俊安也是受工地领导指派才到工地干活，孙俊安不认识李兴奇。三、事故当天导致发生的直接原因是史红伟、李兴奇提供的建筑工具不符合安全标准导致，史红伟上诉状说“在他人劝阻下还一意孤行”无事实依据，孙俊安跟着史红伟从事建筑工作多年，所使用的工具是其他工人正常使用的。同意工具是李兴奇提供的事实。
李兴奇辩称，一、同意孙俊安意见第一条。二、�孙俊安承担50%责任不当。三、充分说明建筑工具是史红伟提供的，不属于李兴奇提供，史红伟应承担责任。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，各方对孙俊安在李兴奇建房工地受伤的事实没有异议。证人王西干系涉案工地的负责人，一审庭审笔录中载明，王西干认可其受史红伟委托和指派，作为工地负责人，在该工地干活，并打电话让孙俊安去该工地干活。房主李兴奇证实其房屋建设承包给了史红伟，孙俊安认为是史红伟让其到李兴奇建房工地干活的，结合事发现场的多名工友的证言，综合评定，涉案房屋系由史红伟承建，孙俊安与史红伟之间形成劳务关系，故史红伟认为原审认定事实错误的上诉理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接�劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。史红伟作为接受劳务一方在不具有安全生产能力的情况下，违规承建房屋，且未能提供保障安全的工作环境，存在过错，应对孙俊安的损失承担主要赔偿主任。李兴奇将建房工程交由不具有安全建设施工条件的史红伟组织人员施工，导致安全事故的发生，存在选任不当的过错，对孙俊安的损害，应承担相应的赔偿责任。孙俊安作为成年人在明知没有安全防护的情况下进行施工作业，在施工中未尽到安全注意的义务，自身存在过错，亦应当对其损失承担一定的责任。根据各方的过错程度，结合本案实际，对孙俊安摔伤所遭受的损失，本院酌定史红伟承担50%的责任，李兴奇承担30%的责任，孙俊安承担20%的责任为宜。原审责任划分不当，依法予以纠正。孙俊安系农业户口，农闲时才从事建筑行业，原审按照2013年河南省农、林、牧、渔业人均收入标准计算其误工费损失，没有按照建筑行业人均收入标准计算其误工费，符合法律规定，故孙俊安认为应按照建筑行业人均收入标准计算其误工费的上诉理由不能成立。郏县人民医院诊断证明书明确意见，孙俊安第二次手术行颅骨缺损钛网修补术约需费用26000元，该费用是确定和必然发生的后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于后续治疗费的规定，孙俊安要求支持该二次手术费的上诉理由，依法应予支持。孙俊安在本案中所受的损失分别为：1.治疗费用为30889.3元；2.误工费为13535.11元（24457元÷365天×202天）；3.护理费为8353.8元（29041元÷365天×105天）；4.住院伙食补助费为3150元（105天×30元）；5.营养费为1050元（105天×10元）；6.伤残赔偿金为33901.36（8475.34元×20年×20%）；7.后续治疗费26000元。以上各项共计116879.57元。孙俊安系九级伤残，其精神抚慰金酌定为10000元，由李兴奇承担5000元，史红伟承担5000元。李兴奇已经垫付的医疗费为12000元。按照过错比例，李兴奇对孙俊安的损失应当承担28064元的赔偿责任（116879.57×30%＋5000元-12000元），史红伟对孙俊安的损失应当承担63440元的赔偿责任（116879.57×50%＋5000元）。综上，原审认定事实清楚，适用法律有误，处理结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）�之规定，判决如下：
一、撤销郏县人民法院（2013）郏民初字第1182号民事判决；
二、李兴奇于本判决生效后十日内赔偿孙俊安各项损失共计28064元；
三、史红伟于本判决生效后十日内赔偿孙俊安各项损失共计63440元；
三、驳回孙俊安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3040元，由史红伟承担1309元，李兴奇承担579元，孙俊安承担1152元；鉴定费700元由史红伟承担350元，李兴奇承担210元，孙俊安承担140元；二审案件受理费3368元，由史红伟承担1450元，李兴奇承担642元，孙俊安承担1276元。
本判决为终审判决。
审判长 梁桂喜
审判员 戴铁牛
审判员 石天旭
二〇一四年十月二十日
书记员 李 甦