黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终266号
上诉人（原审被告）：李连付，男，1971年2月23日出生，汉族，住双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：陈庆英，系黑龙江姜笑雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢友金，男，1973年8月8日出生，汉族，住双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：薛成海，系黑龙江薛成海律师事务所律师。
上诉人李连付因与被上诉人谢友金健康权纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院(2017)黑0502民初366号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后依法组成合议庭，审理了本案。上诉人李连付及其委托诉讼代理人陈庆英、被上诉人谢友金及其委托诉讼代理人薛成海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李连付上诉请求：1.撤销双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初366号民事判决书中的第一项，予以改判；2.一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.本案是治安案件引发的民事赔偿纠纷，被上诉人是本案的主要责任人。被上诉人引起事端，导致双方发生争吵，被上诉人先动手才致使俩人厮打，上诉人当时也受伤。公安机关对被上诉人处罚500元，对上诉人处罚200元。一审法院认定上诉人承担责任比例为60%错误，被上诉人应承担主要责任，比例应为90%；2.被上诉人实际住院13天，一审法院认定21天证据不足。被上诉人于2016年3月29日晚7点住院，同年4月11日，在其病历中就没再体现用药，只是空挂床位。故被上诉人住院的实际天数应为13天，而不是21天；3.被上诉人的误工费应按13天计算。被上诉人在住院13天后即到双阳煤矿上班，于同年7月在煤矿因公受伤住院81天（2016年7月24日-2016年10月13日），在一审庭审中上诉人提供了证据，足以证明被上诉人出院后并没有误工损失。被上诉人户口在农村，受伤前生活在农村，主要收入也在农村，住院13天的误工费应按农、林、渔、牧业的标准计算，一审法院按采矿业的标准计算被上诉人的误工费错误；4.护理费应按实际住院13天计算。护理人员系农村户口，居住在农村，主要收入也在农村，应按农、林、渔、牧业的标准进行计算而不应按居民服务行业的标准进行计算；5.伙食补助费应按实际住院13天计算；6.营养费没有依据，不应支持。被上诉人的病例中体现的是普食，医嘱中也没有体现需要加强营养，故营养费不应支持；7.鉴定费、鉴定专家出庭费应由被上诉人自行承担。
谢友金辩称，被上诉人的伤系由上诉人造成，上诉人应该承担主要责任。被上诉人所举的病例体现原告住院21天，因此伙食补助费应该按照住院天数计算。误工费、护理费、营养费有司法鉴定意见书证实。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
谢友金向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告各项损失63441.91元（其中1.医疗费16961.91元；2.伙食补助费2100元；3.护理费9240元；4.误工费29940元；5.交通费100元；6.营养费3000元；7.鉴定费2100元）；二、案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。二审中，谢友金递交申请，放弃对7月20号之后的误工费的诉讼主张。
一审法院认定事实：2016年3月29日下午14时许，被告李连付和邻居王庆生（王喜君）、刘志库在王庆生家门口唠嗑，此时原告谢友金在其姐家喝完酒后，路过此处，就对李连付说：我弟弟和你一块下井，要是出事了，我就找你算账。李连付听到此话就生气了，为此双方发生争吵，谢友金上前推了李连付肩膀一下，李连付也推了谢友金胸部一下，继而厮打在一起。李连付将谢友金打伤，谢友金于当日入住双鸭山市人民医院治疗，诊断为右前臂软组织挫伤、右尺神经挫伤、头外伤后神经反应。谢友金共计住院21天，住院期间为二级护理，花费医疗费用16961.91元，李连付为其垫付了门诊检查费200元。双鸭山市公安局富安派出所于2016年6月13日针对此事作出双尖公（富）行罚决字[2016]407号行政处罚决定书，给予谢友金罚款500元的行政处罚；该所于同日作出双尖公（富）行罚决字[2016]408号行政处罚决定书，给予李连付拘留7日并处罚款200元的行政处罚。诉讼过程中，依原告谢友金申请，经双鸭山市中级人民法院司法技术室委托宝清县人民医院司法鉴定所对谢友金伤后误工期、营养期、护理期进行司法鉴定，该所于2017年8月30日作出宝医司法鉴定所【2017】临鉴意字第96号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.误工期:伤后180日；2.伤后护理期及人数：需1人护理60日；3.营养期：伤后30日。此次鉴定谢友金支付鉴定费2100元，被告李连付支付鉴定专家出庭费用300元。一审法院认为，双鸭山市公安局富安派出所对原告谢友金与被告李连付发生厮打的事实进行了认定，予以确认。因鉴定专家已出庭就鉴定意见接受了双方的质询，宝医司法鉴定所【2017】临鉴意字第96号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见具有证明力，予以采信。原告主张的第一项诉讼请求中医疗费16961.91元有票据佐证，予以确认；谢友金主张的伙食补助费2100元、营养费3000元于法有据，但数额过高，按照本市国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准60元/天计算，伙食补助费为60元/天×21天=1260元；参照鉴定意见营养期30天，经计算营养费为60元/天×30天=1800元；谢友金主张护理费9240元计算数额有误，按黑龙江省2016年居民服务业平均工资55411元/年计算，经计算，护理费为9235.17元（55411元/年÷12月÷30日×60日）；谢友金主张误工费29940元计算数额有误，按黑龙江省2016年采矿业平均工资59875元/年计算，经计算误工费为29937.50元（59875元/年÷12月÷30日×180日）；谢友金主张的交通费100元过高，酌定为3元/天×21天=63元；以上费用合计59257.58元。谢友金主张鉴定费2100元于法有据，予以确认。本案纠纷发生过程中，谢友金在酒后先挑起事端，然后先动手推了李连付一下，继而双方发生厮打，李连付才将谢友金打伤，李连付动手打伤谢友金应承担主要责任，谢友金对此亦负有过错，应自负次要责任，酌定责任比例为6:4。被告应按照责任比例赔偿原告各项损失的60%。因鉴定意见客观真实，已被采信，专家出庭费用300元应由李连付自行承担。综上所述，被告李连付应赔偿原告谢友金各项损失合计35554.55元（59257.58元×60%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告李连付于本判决生效后十日内赔偿原告谢友金各项经济损失共计35554.55元（医疗费16961.91元、伙食补助费1260元、护理费为9235.17元、误工费29937.50元、营养费1800元、交通费63元，以上费用合计59257.58元，李连付承担60%），原告谢友金自行承担23703.03元；二、驳回原告谢友金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2100元，由原告谢友金负担840元，由被告李连付负担1260元。鉴定专家出庭费300元，由被告李连付负担。案件受理费634元，由原告谢友金负担254元，由被告李连付负担380元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李连付提供两位证人出庭，证人栾某、张某出庭证明被上诉人的小手指弯曲在本次案件受伤之前就已经形成多年，肌紧张不敢活动，故鉴定意见书中以谢友金尺神经挫伤为依据作出的鉴定意见不成立，不应采信。被上诉人谢友金的质证意见为：二证人与李连付有亲属关系，其证明内容与谢友金当庭演示小手指不弯曲情况不符，故对证人证言不认可。
被上诉人谢友金没有提交证据。
对上诉人提交的证据认证如下：上诉人提交的两位证人出庭作证，均证实谢友金在纠纷发生前小手指弯曲多年，互相印证，从当庭演示看，谢友金小手指不明显弯曲，亦不直，属略曲状态，本院对两位证人证言予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院确认一审法院认定的事实。本院另查明，谢友金在受伤前小手指弯曲（略曲）多年。谢友金自认于2016年7月20日上班，7月24日发生了工伤事故再次住院。
本院认为，本案争议的焦点为双方当事人责任比例，及李连付对谢友金于本案所受伤害承担合理费用问题。
关于双方当事人的责任比例问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。李连付致谢友金致受伤住院，李连付作为侵权人依法应承担民事赔偿责任。谢友金对纠纷发生有过错，依法可以减轻李连付的责任。一审对本案责任划分正确。
关于上诉人对鉴定意见不应采信的主张，鉴定意见以谢友金尺神经挫伤为依据，对谢友金的误工期、营养期和护理期进行鉴定。其中的尺神经挫伤依据有谢友金住院病历及入院时所作的肌电图检查结果为证，小手指弯曲仅是尺神经挫伤的症状之一，故上诉人以谢友金受伤前即有小手指弯曲史为由来否定鉴定意见书中所依据的尺神经挫伤事实，证据不充分。
关于误工费及护理费给付标准问题。谢友金在一审时提交了其在煤矿工作、护理人员在双鸭山新馨园母婴培训学校工作的证明。李连付认可谢友金在煤矿工作；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：护理人员有收入的参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的参照当地护工同种级别护理人劳动报酬标准计算。由此，一审法院对误工费、护理费确认正确。
关于谢友金实际误工期问题。谢友金住院天数应以出院通知书为准。上诉人主张谢友金实际住院13天，没有提交充分证据加以证明。上诉人主张谢友金在出院后即上班，但没有提交反驳证据。谢友金自认于2016年7月20日到煤矿上班，7月24日出工伤，故误工期应计算截止到7月19日。谢友金二审中放弃7月20号之后的误工费，本院予以确认。谢友金的误工费为59875元/年计算112天，为18627.78元。谢友金各项损失的数额调整为47947.86元，李连付应赔偿给谢友金的损失数额为47947.86元×60%=28768.72元。
综上，上诉人李连付上诉请求中关于误工费一项，鉴于谢友金在二审中放弃7月20日之后的误工费，故二审对误工费数额予以调整，上诉人的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持双鸭山市尖山区人民法院(2017)黑0502民初366号民事判决第二项；
二、变更双鸭山市尖山区人民法院(2017)黑0502民初366号民事判决第一项为上诉人李连付于本判决生效后十日内赔偿被上诉人谢友金损失28678.72元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费、鉴定人员出庭费用，按一审判决执行；二审案件受理费634元，由谢友金负担348.70元，李连付负担285.30元。
本判决为终审判决。
审判长 李德良
审判员 岳 明
审判员 刘国玉
二〇一八年六月四日
书记员 邱文慧