宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁05民终402号
上诉人[原审原告（被告）]：肖立军，男，生于1964年9月21日，汉族，初中文化，宁夏通达果汁有限公司职工，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区文安苑12号楼1单元402室。
委托诉讼代理人：康建忠，中卫市法律援助中心指派律师，代理权限为一般代理。
上诉人[原审被告（原告）]：宁夏通达果汁有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区宁夏红科技园。
法定代表人：高鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋臻，该公司人力资源部经理，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王宏伟，该公司法务，代理权限为特别授权代理。
上诉人肖立军因与上诉人宁夏通达果汁有限公司（以下简称通达公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2017）宁0502民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日受理后，依法组成合议庭于2018年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人肖立军及委托诉讼代理人康建忠，上诉人通达公司的委托诉讼代理人宋臻、王宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖立军上诉请求:1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2017）宁0502民初3311号民事判决第一项，改判通达公司向肖立军支付未签订劳动合同的双倍工资差额21600元；2.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2017）宁0502民初3311号民事判决第三项，改判由通达公司向肖立军支付加班费75600元，未休年休假工资报酬5100元；3.由通达公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审认为肖立军主张的双倍工资差额超过诉讼时效错误。第一、肖立军自2010年8月进入通达公司工作，2016年11月23日，通达公司以当年工作全部结束为由安排肖立军放假，2017年3月，肖立军到公司上班，因双方发生纠纷，肖立军再未上班。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，肖立军请求支付的双倍工资应从2010年8月开始计算至2015年7月1日，由于双方的劳动关系至今未终止，通达公司未支付双倍工资且该侵权行为一直持续，因此，肖立军的该项诉讼请求不受仲裁时效的限制，其所产生的劳动争议仲裁时效应该从劳动关系终止时起算。第二、依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，在仲裁时通达公司未到庭，也未以时效提出抗辩，仲裁委主动适用诉讼时效的规定进行裁决错误。2.通达公司应向肖立军支付加班费75600元，年休假工资报酬5100元。通达公司2010年8月至2016年10月期间给保安规定的月工资为1050元、1200元、1350元、1650元、1800元。按照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工每年工作日是365天减去104天的休息日，再减去11天的法定节假日等于250天，每月的工作日为20.83天，因此，肖立军不同时段的日工资为48.20元（1050元/21.75天）、55.17元（1200元/21.75天）、62.06元（1350元/21.75天）、75.86元（1650元/21.75天）、82.75元（1800元/21.75天）。一审对此认定肖立军认可以30天计薪的计算日工资方法不正确，也违背《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。肖立军上班期间，通达公司安排其加班但未支付加班费，也没有安排肖立军休年休假，根据劳动法第四十四条规定，通达公司应当向肖立军支付加班费75600元，未休年休假工资报酬5100元。综上，一审适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。
通达公司针对肖立军的上诉答辩及上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初3311号民事判决第三项，改判通达公司不向肖立军支付加班工资52144.35元；2.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初3311号民事判决第四项，改判通达公司不向肖立军支付未休年休假工资报酬4815元；3.由肖立军承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.肖立军主张支付加班工资的诉请已过仲裁时效。肖立军自2010年开始以劳务工的身份在通达公司处工作，于2015年7月1日与通达公司签订《非全日制用工劳动合同书》，通达公司与肖立军之间是非全日制劳动关系。2016年7月1日双方签订了《劳动合同》（全日制从业人员）建立全日制劳动关系。2016年8月23日，劳动保障部门同意通达公司对保安员以年为周期综合计算工时，双方劳动关系性质再次发生变化。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国动合同法》第四十四条规定。肖立军有权在每份合同期满后或每次劳动权利义务关系终止后一年内主张支付加班工资或其他报酬提起仲裁申请，逾期则为超过仲裁时效。综上，肖立军仅能就2015年7月1日至2016年7月1日期间的争议事项提起仲裁申请，其提起的其他仲裁要求已过仲裁时效，应予以驳回。2.通达公司已向肖立军支付了全部加班工资，不存在拖欠的情况。2016年8月23日，劳动保障部门明确同意通达公司对保安员以年为周期综合计算工时。仲裁委以肖立军实际工作时间超过每日标准工作时间认定存在延时加班明显不当。通达公司提供的工资表证明向肖立军支付了全部的加班工资。3.一审法院将肖立军的值班认定为加班错误。首先，通达公司每年9月－12月为生产经营期间。其他月份为非生产期全部安排员工放假，只是留保安值班（工作但不影响休息），保安在非生产期加班实质是值班无需支付加班工资。即便如此，通达公司还是发放相应的补贴。退一步讲，就算肖立军夜间值班、非工作日值班定性为加班，但一审法院对肖立军的加班天数计算错误。（1）通达公司在计发工资时已对肖立军的部分加班费翻倍发放。按照一审计算方式，通达公司未付的加班费应为11843.40元而非41434.35元。（2）一审对法定节假日的加班费重复计算不当。通达公司按日向肖立军发放工资，法定节假日肖立军上班的已向肖立军计发了工资。一审在计算休息日加班天数时已将法定节假日计算在内，法定节假日的加班按200％计算了加班费，又对2011年－2016年法定节假日的加班按工资标准300％计算属重复计算。经核算肖立军法定节假日的加班费为3570元。4.肖立军不享有带薪年休假的资格。2016年8月23日前，肖立军与通达公司属劳务关系及非全日制劳动用工合同，其不具有享受带薪年休假的资格。
肖立军针对通达公司上诉辩称：其与通达公司在2010年8月至2015年7月是劳动关系而非劳务关系。通达公司对门卫实行每天三班倒，工作8小时，肖立军的工作性质为正常上班而非值班，通达公司并没有支付肖立军加班工资。仲裁委认定的加班天数和工作时间是客观真实的，不存在重复计算加班费的情形。肖立军符合全日制工作人员的标准，应享受带薪休假，其余答辩意见同肖立军的上诉意见一致。
肖立军一审诉讼请求：1.判令通达公司向肖立军支付2011年8月至2017年3月期间的工龄工资13560元；2.判令通达公司向肖立军支付未签劳动合同双倍工资差额21600元；3.诉讼费由通达公司承担。
通达公司一审诉讼请求：1.依法判决通达公司按每月380元最低生活保障费标准支付肖立军2016年12月至2017年3月期间的生活保障费，双方之间的劳动关系自2017年4月1日起解除；2．依法判决通达公司不向肖立军支付加班工资75600元、未休年休假工资5100元；3.依法判决通达公司不为肖立军补缴工作期间的养老、失业保险；4.诉讼费由肖立军承担。
一审法院认定的事实：2010年8月，肖立军进入通达公司处从事保安工作，每日工作8小时，实行三班倒，双方一直未签订书面劳动合同。2015年7月1日，双方签订了书面《非全日制用工劳动合同书》，但该合同对”小时工资标准”等主要内容没有约定。2016年7月1日，双方又签订了《劳动合同》（全日制从业人员），但该劳动合同对”劳动合同期限”等主要内容没有进行约定。肖立军在通达公司从事厂区保安工作一直到2016年11月23日。当日通达公司以2016年榨季生产工作全部结束为由，作出《关于榨季休榨期放假及值班人员安排通知》，通知除部分值班人员外的其他人员，包括肖立军在内的工人放假，肖立军自此放假。在放假期间，通达公司未给肖立军发放任何工资。肖立军自2010年8月到通达公司上班至2016年11月23日期间，通达公司未安排肖立军节假日及法定节假日休息，也未安排休法定年休假。2016年8月25日，通达公司向劳动保障部门提出《不定时工作制及综合计算工时制》的申请，申请表中载明保安实行三班倒，劳动保障部门予以批准。
通达公司以肖立军的实际上班天数按日向肖立军发放工资，自2011年至2016年11月不同的时间段肖立军的日工资标准并不相同，即2011年1月至2011年6月肖立军的日工资为35元；2011年7月至9月肖立军的日工资为40元；2011年10月至2012年5月肖立军的日工资为45元；2012年6月至2013年7月肖立军的日工资为55元；2013年8月至2016年12月肖立军的日工资为60元，肖立军对此无异议。在肖立军上班期间，通达公司未支付肖立军节假日加班工资及未休年休假工资报酬。2017年3月，肖立军到通达公司上班时双方发生纠纷，肖立军再未上班。后肖立军于2017年3月31日向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.支付2016年12月至2017年4月欠付的工资7200元；2.支付2011年8月至2017年3月的工龄工资13650元；3.支付2010年8月至2016年12月的加班费75600元；4.支付未休年休假工资报酬5100元；5.支付未签订劳动合同双倍工资差额部分21600元；6.补缴2010年8月至起诉之日的养老保险、医疗保险、失业保险。中卫市劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决：1.通达公司向肖立军支付工资7200元、加班工资75600元、未休年休假工资5100元；2.通达公司为肖立军补缴2010年8月至2017年3月期间的养老、医疗、失业保险，单位缴费部分由通达公司承担，个人缴费部分由肖立军承担，滞纳金按社会保险经办机构规定办理。肖立军与通达公司均不服仲裁裁决，分别于2017年6月30日、7月17日诉至一审法院。
一审法院认为：通达公司与肖立军之间的劳动关系客观存在。对于双方的诉讼请求是否成立，分述如下：
1.对于肖立军提出要求通达公司向肖立军支付2011年8月至2017年3月期间的工龄工资13560元的诉讼请求。
肖立军对通达公司提交的工资表真实性、合法性、关联性不表异议，根据该工资表显示肖立军属于通达公司划定的长临工人员，所有长临工人员的工资构成里均无工龄工资。故肖立军要求通达公司支付工龄工资，没有相应的事实依据，依法不予支持。
2.对于肖立军提出要求通达公司向肖立军支付未签劳动合同双倍工资差额21600元的诉讼请求。
当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁时效的抗辩，劳动仲裁机构以超过仲裁时效驳回了申请人的仲裁请求，未进行实体性裁决，此种情形下，是否超过仲裁时效期间成为当事人在诉讼阶段的争议焦点，人民法院应当予以审查。本案中，肖立军主张双倍工资差额部分，通达公司未在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，劳动仲裁机构以超过仲裁时效为由驳回了肖立军追索双倍工资差额部分的仲裁请求，未对该项诉讼请求进行实体性裁决。故对于通达公司提出的仲裁时效抗辩应依法予以审查。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。通达公司未与肖立军签订书面劳动合同，应当自2010年9月1至2011年8月1日期间向肖立军支付双倍工资，通达公司未支付双倍工资，肖立军可以在2010年9月1至2011年8月1日期间在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间依法向通达公司主张双倍工资，但肖立军直至2017年才提起仲裁，超过了法定仲裁时效，故肖立军要求通达公司支付双倍工资差额部分的诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。对于通达公司提出肖立军系非全日制用工，可以不签订书面合同的辩解，因肖立军每日工作时间及每周工作时间均超过了法律规定的非全日制用工的工作时间，故肖立军并不是非全日制用工，故该辩解不能成立，不予采纳；对于通达公司提出肖立军要求通达公司支付双倍工资差额部分的诉讼请求已超过仲裁时效的辩解成立，予以采纳。对于肖立军提出双倍工资差额属于劳动报酬范畴，不受一年仲裁时效的限制的答辩意见，双倍工资虽然表述为工资，但性质属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，其仲裁时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，故对肖立军提出的该答辩意见不予采纳。
3.对于通达公司提出其公司按每月380元最低生活保障费的标准支付肖立军2016年12月至2017年3月期间的生活保障费的诉讼请求。
根据中华人民共和国劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十二条的规定”非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”，通达公司应当向肖立军支付放假第一个月的工资1800元，后三个月的工资因肖立军未提供正常的劳动，应当按照宁夏2016年的城镇最低生活保障费每月380元的标准向肖立军支付生活保障费1140元（380元×3个月）。综上，通达公司应当在2016年12月至2017年3月31日放假期间支付肖立军工资及生活保障费2940元。
4.对于通达公司提出双方之间的劳动关系自2017年4月1日起解除的诉讼请求。
根据仲裁程序前置原则，因通达公司就该项请求并未向劳动争议仲裁委员会申请过仲裁，故依法不予支持。
5.对于通达公司提出请求依法判决通达公司不向肖立军支付加班工资75600元、未休年休假工资报酬5100元的诉讼请求。
通达公司提出该公司实行综合工时制，肖立军根本不存在加班和未休假的事实，退一步讲，即使通达公司未能给肖立军支付部分加班工资与未休年休假工资，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，已超过了一年的仲裁时效，通达公司不应支付肖立军加班工资及未休年休假工资报酬。经审查，首先，根据《工资支付暂行规定》第十三条第三款”经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”之规定，企业实行综合工时制并不能排除劳动者存在加班及未休假的事实，并不能成为企业不向劳动者支付加班费的法定理由。其次，因加班工资及未休年休假工资报酬属于劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，肖立军的该项请求不受一年仲裁时效的限制，即未超过一年的仲裁时效。综上，通达公司提出的向肖立军支付加班工资及未休年休假工资报酬的辩解理由不能成立，不予采纳。对于肖立军的加班费及未休年休假工资报酬具体核定如下：
（1）关于休息日加班天数及加班费。首先，劳动法第四十四条第一、二项规定，”安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”。本案中，通达公司已按照肖立军的实际出勤天数支付了正常的工资，故计算肖立军的加班工资时只能按照1倍或0.5倍工资标准计算。其次，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.83天，故肖立军的月出勤天数应为20.83天。根据通达公司提供的考勤表、工资表以及肖立军提供的值班记录，可以确认在肖立军主张的2011年1月至2016年11月期间内通达公司一直未安排肖立军休息及法定节假日休息，也未安排肖立军休法定年休假，因肖立军与通达公司均认可肖立军的工资系按日发放，即在不同的时间段其日工资标准不同，按照同一日工资标准分段确定肖立军的加班天数及加班费。其中：（1）2011年1月至6月肖立军的日工资标准为35元，实际出勤天数为209.5天，应出勤天数为145.81天（20.83天×7个月），故肖立军此时间段的加班天数为63.69天（209.5天-145.81天）、加班费为2229.15元（35元×63.69天）；（2）2011年7月至9月肖立军的日工资标准为40元，实际出勤天数为106.5天，应出勤天数为62.49天（20.83天×3个月），故肖立军此时间段的加班天数为44.01天（106.5天-62.49天）、加班费为1760.40元（40元×44.01天）；（3）2011年10月至2012年5月肖立军的日工资标准为45元，实际出勤天数为274天，应出勤天数为166.64天（20.83天×8个月），故肖立军此时间段的加班天数为107.36天（274天-166.64天）、加班费为4831.2元（45元×107.36天）；（4）2012年6月至2013年7月肖立军的日工资标准为55元，实际出勤天数为410天，应出勤天数为291.62天（20.83天×14个月），故肖立军此时间段的加班天数为118.38天（410天-292.88天）、加班费为6510.9元（55元×118.38天）；(5)2013年8月至2016年8月肖立军的日工资标准为60元，实际出勤天数为1187天，应出勤天数为770.71天（20.83天×37个月），故肖立军此时间段的加班天数为416.29天（1187天-770.71天）、加班费为24977.4元（60元×416.29天）；（6）因通达公司实行综合工时制的时间为2016年8月23日，根据《工资支付暂行办法》第十三条第三款”经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项之规定，职工月工作小时应为166.64小时（20.83天×8小时），而2016年9月至11月肖立军应工作小时为499.92小时，而此时间段肖立军实际工作小时为800小时（100天×8小时），其此时间段的延长工作时间的工资应为1125.3元[60元/8小时×8小时×（800－499.92）×50%]。
以上（1）至（6）项肖立军应得的休息日加班费共计41434.35元。
（2）关于法定节假日加班费。根据《劳动法》第四十四条第二项规定，”法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因肖立军与通达公司均认可肖立军的工资系按日发放，即在不同的时间段其日工资标准不同，按照同一日工资标准分段确定肖立军的法定节假日加班费。其中：（1）2011年1月至6月肖立军的日工资标准为35元，法定节假日为7天，故肖立军此时间段的法定节假日加班费为735元（35元×7天×300%）；（2）2011年7月至9月肖立军的日工资标准为40元，法定节假日为1天，故肖立军此时间段的法定节假日加班费为120元（40元×1天×300%）；（3）2011年10月至2012年5月肖立军的日工资标准为45元，法定节假日为9天，故肖立军此时间段的法定节假日加班费为1215元（45元×9天×300%）；（4）2012年6月至2013年7月肖立军的日工资标准为55元，法定节假日为12天，故肖立军此时间段的法定节假日加班费为1980元（55元×12天×300%）；(5)2013年8月至2016年11月肖立军的日工资标准为60元，法定节假日为37天，故肖立军此时间段的法定节假日加班费为6660元（60元×37天×300%）。以上（1）至（5）项肖立军应得的法定节假日加班费共计10710元。
（3）关于未休年休假工资报酬。因2011年至2013年期间肖立军的日工资有5个标准，分别为35元、40元、45元、55元、60元，酌定按该时间段内的平均日工资标准47元计算未休年休假工资报酬，即此时间段内的未休年休假工资报酬为2115元（47元×5天×300%×3年）。2014年至2016年期间肖立军的日工资标准为60元，故此时间段内的未休年休假工资报酬为2700元（60元×5天×300%×3年）。故肖立军2011年至2016年未休年休假的工资报酬为4815元。
综上，通达公司应向肖立军支付加班工资52144.35元、年休假工资报酬4815元。
六、对于通达公司提出请求依法判决通达公司不为肖立军补缴工作期间的养老、失业保险的诉讼请求。
《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。劳动仲裁部门虽裁决了通达公司为肖立军补缴社会保险，但因该部分争议不属于人民法院审理民事案件的范围，肖立军可就补缴社会保险事宜向相关社会保险经办机构反映并请求处理。
综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十二条、第七十九条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条,《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.驳回肖立军要求通达公司向其支付2011年8月至2017年3月期间的工龄工资13560元以及未签劳动合同双倍工资差额21600元的诉讼请求；2.通达公司向肖立军支付放假期间（2016年12月至2017年3月31日）工资及生活保障费2940元，于判决生效后十五日内付清；3.通达公司向肖立军支付加班工资52144.35元，于判决生效后十五日内付清；4.通达公司向肖立军支付未休年休假工资报酬4815元，于判决生效后十五日内付清；5.驳回通达公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由肖立军负担10元，通达公司负担10元。
二审期间，肖立军向法庭出示仲裁裁决书送达回证一份，拟证明仲裁委在为肖立军送达仲裁裁决书后第十六天才向通达公司送达，显然通达公司已经超过了十五天的起诉期间。通达公司未向法庭出示证据。
对肖立军出示的证据通达公司质证认为，该证据不能实现证明目的。本院认证认为，该证据来源合法，内容真实、与本案具有关联性，但该证据仅能证明仲裁委向肖立军送达仲裁裁决书的时间，并无法证明仲裁委向通达公司送达仲裁裁决书的时间，同时亦无法律规定仲裁裁决书必须同日向双方当事人送达，仲裁委只要在审理期间内向当事人送达即可，当事人不服可自接到裁决书之日起十五日内向法院起诉，故对肖立军的证明目的不予采信。
依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院确认一审查明的事实。另查明，经对照肖立军的工资银行流水、诉状附件和通达公司提交的工资发放册、考勤表，双方出示的证据能够相互印证，内容真实。据此能够认定肖立军在2010年8月26日被招聘到通达公司从事保安工作。按照日薪发放工资，工资标准分别为35元、40元、45元、55元、60元。肖立军在工作期间存在未按照每月30日或31日工作的情形，但通达公司按足月甚至超过当月30日、31日的天数发放工资，超过当月天数发放工资的，按考勤表中记载的内容反映，肖立军存在延时4小时工作，通达公司记入加班，给发放了加班费。
本院认为：肖立军与通达公司上诉争执的问题有：一是2010年8月至2015年7月1日期间，肖立军与通达公司之间是劳务关系还是劳动关系；二是肖立军申请仲裁的事项是否超出仲裁时效；三是肖立军在淡季的值班超过每周40小时能否计算为加班；四是一审计算的肖立军休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假的工资是否正确、合理。
关于问题一，劳动关系是提供劳务者长期从事用人单位指派的工作，提供劳务者与用人单位是从属关系，劳务关系是提供劳务者为用人单位提供短期劳务或者为用人单位提供劳动成果，提供劳务者与被提供劳务者不存在从属关系。本案中，肖立军为通达公司提供安保工作，并按照通达公司的安排轮流实行8小时安保值班，工资是按日或按月计付，且时间长达5年，因此肖立军与通达公司之间建立的是劳动关系而非劳务关系。此外，全日制用工和非全日制用工不是判断劳动关系与劳务关系的依据。故通达公司上诉提出肖立军在2010年8月至2015年7月1日期间，与通达公司之间建立的是劳务关系的意见，不能成立，不予支持。
关于问题二，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定，肖立军申请仲裁的事项有欠付的劳动工资、工龄工资、加班费、未休年休假的工资、未签劳动合同的双倍工资和社会保险。其中，欠付的劳动工资、工龄工资、加班费、未休年休假的工资属于劳动报酬，仲裁时效应从劳动关系终止之日起计算。肖立军自2017年3月因纠纷再未到通达公司上班，并提起劳动仲裁，故肖立军的该四项申请并没有超出仲裁时效。对于未签劳动合同的双倍工资是我国劳动合同法对用人单位与劳动者建立劳动关系后，在规定的时间内不与劳动者签订书面劳动合同给予用人单位的惩罚性赔偿，不具有劳动报酬的属性，故劳动者向用人单位主张未签劳动合同的双倍工资应受仲裁时效的限制。对此，肖立军未能在合理的期间内提出劳动仲裁，如果通达公司以超过仲裁时效抗辩，肖立军就丧失了胜诉权，但依据《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》（2016年1月30日发布）第27条”当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构做出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，通达公司在仲裁阶段没有以超过仲裁时效进行抗辩，故一审法院认定肖立军主张双倍工资超过仲裁时效不予支持与上述规定不符，应予纠正。通达公司应支付肖立军未签订劳动合同的双倍工资21600元。对于肖立军主张的社会保险，不属于民事法律调整的范围，一审判决处理得当。
关于问题三，肖立军被通达公司招聘为保安，从事的是厂区安保工作。安保的具体业务工作就是巡视、查看等事项，目的是保证厂区内不发生人身、财产受损的事情。无论通达公司处于生产淡旺季，其工作性质都没有发生变化。从通达公司发放工资的实际来看，通达公司也没有将淡季值班以单独的方式给付工资，故通达公司上诉提出肖立军在通达公司生产淡季，工作清闲的值班，不应计算加班的意见，不能成立，不予支持。
关于问题四，主要涉及肖立军是否应当享受年休假和未休年休假的工资、工资标准、加班费及加班时间的问题。对于肖立军是否享有年休假，通达公司上诉提出肖立军与通达公司先后是劳务关系和非全日制用工关系，不应享有年休假，也不应支付未休年休假工资的意见，肖立军也对此提出一审计算错误的意见。因肖立军与通达公司之间是劳动关系，应享有年休假，但是通达公司没有提出证据证明给予肖立军年休假，所以通达公司应支付肖立军未休年休假的工资，一审严格按照国家规定标准计算了肖立军未休年休假工资正确，故对通达公司和肖立军的该上诉意见均不予支持。对于工资标准的问题，二审期间，肖立军提出一审计算工资标准不正确，应按每月工资1050元、1200元、1350元、1650元、1800元，每月工作时间20.83天的标准计算加班费的意见，其一，从双方履行劳动合同的实际来看，双方虽约定的工资为月工资，但实际支付为日工资，且肖立军诉讼时也按日工资35元、45元、55元、60元主张权利，一审确定肖立军日工资标准与双方实际履行的情况相符合；其二，在民事诉讼中，当事人对其权利具有处分权，肖立军主张的工资标准是对其权利的处分，通达公司对工资标准没有提出异议，一审法院采信并据此判决正确；其三，肖立军二审提出变更工资标准，属变更诉讼请求，变更诉讼请求应在一审举证期限届满前提出，肖立军二审提出变更诉讼请求已丧失权利，故肖立军的该意见不能成立，不予支持。对于计算加班费的时间，一年为365天，分为52周，休息日为104天，核减国家的法定节假日11天，每年的工作日为250天，故一审核定的每月实际工作日为20.83天不包括法定节假日，每月不包括法定节假日工作时间超过20.83天，均应视为休息日加班。对通达公司上诉提出一审存在加班费重复计算的意见。首先，法定节假日加班费，不包含在每月20.83天之内，不存在重复计算的问题，计算的标准也符合法律规定的300%；其次，从考勤表和工资发放表的记载来看，肖立军足月上班或不足月上班，通达公司均向肖立军发放过加班费，但是按照考勤表和工资发放表记载，该加班费是肖立军一个工作日延时工作12小时给付的加班费，并不是肖立军主张的休息日加班费；对于休息日的加班费，一审全部按照足月，甚至超过每月30日或31日上班计付工资，说明通达公司不仅支付了肖立军休息日的工资，也支付了在岗延时加班的费用。下面再计算肖立军休息日的加班费，应除去已支付的休息日的工资本数。一审计算的加班时间与肖立军在通达公司工作期间并不是全部足月工作的事实不符，也与每月不超过30日或31日的实际不符，予以纠正。经对照肖立军在通达公司工作期间的考勤表和工资表，一审统计的肖立军实际出勤天数是依据肖立军计薪天数所得，显属统计错误。应按照肖立军上班之日2010年8月26日开始统计，计算至通达公司实行综合工时制的2016年8月31日止。这一期间，肖立军在通达公司工作共计6年又6天，每年按实际天数计算，6年共计2192天，加肖立军2010年8月的6天工作日，累计为2198天，按照每星期7天计算，共有628天休息日，每年11天法定节假日，6年共计66天法定节假日，2198天减去66天法定节假日为2132天，根据考勤表统计肖立军在此期间的实际工作日为2023天，肖立军尚有休息日519天[2023天-（2198天-628天-66天）]处于加班状态。该519天中，其中35元/天标准下87天、40元/天标准下26天、45元/天标准下70天、55元/天标准下111天、60元/天标准下225天，肖立军休息日加班费金额为26841元,一审对此计算有误，予以纠正。故对通达公司上诉提出加班费计算不合理的意见，予以支持。对肖立军上诉提出的一审计算加班费不合理的意见，不予支持。
综上，一审认定部分事实有误，适用法律不当，予以纠正。肖立军、通达公司的部分上诉意见不能成立，不予支持，部分上诉意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项，第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2017）宁0502民初3311号民事判决第二、四项即”宁夏通达果汁有限公司向肖立军支付放假期间（2016年12月至2017年3月31日）工资及生活保障费2940元，于判决生效后十五日内付清；宁夏通达果汁有限公司向肖立军支付未休年休假工资报酬4815元，于判决生效后十五日内付清”；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2017）宁0502民初3311号民事判决第一、三、五项即”1.驳回肖立军要求宁夏通达果汁有限公司向其支付2011年8月至2017年3月期间的工龄工资13560元以及未签劳动合同双倍工资差额21600元的诉讼请求；3.宁夏通达果汁有限公司向肖立军支付加班工资52144.35元，于判决生效后十五日内付清；5.驳回宁夏通达果汁有限公司的其他诉讼请求”；
三、宁夏通达果汁有限公司向肖立军支付未签劳动合同双倍工资差额21600元，于判决生效后十五日内付清；
四、宁夏通达果汁有限公司向肖立军支付加班工资26841元，于判决生效后十五日内付清；
五、驳回宁夏通达果汁有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回肖立军的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由肖立军负担10元，宁夏通达果汁有限公司负担10元。二审案件受理费20元，由肖立军负担10元，由宁夏通达果汁有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐青山
审 判 员 董 瑶
代理审判员 王 军
二〇一八年八月二日
书 记 员 于 鑫
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。