江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2741号
上诉人（原审被告）：马支全，男，1964年10月19日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：李乃久，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶维好，男，1976年5月5日生，汉族，住连云港市连云区。
原审被告：连云港市花果山建设工程公司，住所地连云港市花果山乡花果山南路21号。
法定代表人：王绪钱，该公司经理。
委托诉讼代理人：于旭东，江苏苍佑律师事务所律师。
原审被告：中交第三航务工程有限公司江苏分公司，住所地连云港市连云区中山中路147号。
负责人：苏永奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊俊辉，该公司员工。
委托诉讼代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
上诉人马支全因与被上诉人叶维好、原审被告连云港市花果山建设工程公司（以下简称花果山公司）、原审被告中交第三航务工程有限公司江苏分公司（以下简称中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人马支全的委托诉讼代理人李乃久、被上诉人叶维好、原审被告花果山公司的委托代理人于旭东、原审被告中交公司的委托诉讼代理人樊俊辉及高永荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马支全上诉请求：撤销一审判决并改判。事实和理由：商品混凝土57692.56元不应由上诉人承担。一审法院采纳2017年1月23日的鉴定报告认定工程量为500270.97元，其中包含混凝土人工费为57692.56元。根据双方的《施工协议书》约定，承包范围为沉井钢筋制作、绑扎、模板制作、安装、拆除、商品混凝土施工，承包价格为钢筋按图纸工程量360元/T，模板按粘土面积42元/平方米，脚手架按500元/座计算，故混凝土的施工包含在整个工程里。同时，在涉案工程中的模板制作、安装就是为了填充混凝土，所以模板的工序包括制作、安装、拆除、商品混凝土施工。一审法院将混凝土57692.56元认定由上诉人承担，明显认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人叶维好辩称，请求二审法院维持一审判决。
原审被告花果山公司辩称，一审判决正确，应予以维持。
原审被告中交公司辩称，请求法院依法处理。
叶维好向一审法院起诉请求：1、判令马支全、花果山公司、中交公司连带给付叶维好工程款203513元及利息（利息从2013年5月27日结算表确定之日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；2、判令马支全、花果山公司、中交公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年8月15日，江苏方洋集团有限公司（以下简称方洋公司）与中交公司签订《协议书》，约定方洋公司将连云港市徐圩污水处理厂及配套管网一期工程226省道污水管线（3#泵站～DW112）发包给中交公司施工。上述合同签订后，方洋公司（甲方）与中交公司（乙方）、中复公司（丙方）签订《连云港市徐圩污水处理厂及配套管网一期工程226省道污水管线（3#泵站～DW112）合同补充协议书》，约定主合同的合同主体“发包人”将由“方洋公司”更改为“中复公司”，中复公司代替方洋公司作为主合同的实际履行人，中复公司将履行主合同中方洋公司享有的权利义务，方洋公司不再享有合同权利，也不承担合同义务。中交公司在承接上述工程后，将部分工程分包给花果山公司，双方签订了《施工分包合同》，分包合同还约定花果山公司须向中交公司交纳管理费。马支全借用花果山公司的资质实施了花果山公司分包的工程。
2012年11月13日，马支全（甲方）将徐圩新区226省道管线工程中76污水井-97号污水井的施工工程分包给叶维好（乙方）施工，双方订立书面施工协议，协议约定：马支全将徐圩新区226省道污水井沉井钢筋制作、绑扎、模板制作、安装，拆除，商品混凝土施工分包给叶维好施工，承包价格为：钢筋按图纸工程量360元/T，模板按粘灰面积42元/平方米，脚手架按照500元/座计算。付款方式为：经甲方及监理验收合格后，第一座井完成，第二座井经甲方及监理验收合格，开始付第一座井总价格费用70%，以后每完成一座付70%，余款春节前付清。上述施工协议签订后，叶维好按照要求施工了76号至97号污水井。
2015年10月13日，叶维好就上述工程款向一审法院提起诉讼（2015）港民初字第2047号，后自愿撤回起诉。2016年4月22日，马支全就叶维好施工的87号井的重建费用向一审法院提起诉讼（2016）苏0703民初1307号，后自愿撤诉。
本案在一审诉讼过程中，叶维好申请对其施工的76号至97号污水井的工程造价进行鉴定。马支全申请对叶维好施工的87号井的重建费用进行鉴定。一审法院委托连云港永隆工程咨询有限公司对上述两事项进行鉴定。叶维好支付鉴定费5000元，马支全支付鉴定费3000元。经第一次鉴定，叶维好施工的徐圩新区226省道污水井第76-97号污水井的人工费为399158.86元；叶维好施工的76-97号污水井中的第87号井的重建（维修）费用为43217.76元。双方均对该上述两份鉴定报告有异议。经质证后，叶维好在指定期限内提交了补充鉴定申请，马支全就其有异议项目未在指定期限内提交补充鉴定申请，也未明确补充鉴定事项。连云港永隆工程咨询有限公司根据一审法院提交的补充鉴定情况说明对上述两鉴定事项进行了补充鉴定。经鉴定，叶维好施工的76-97号污水井的人工费为500270.97元，其中商品混凝土人工费为57692.56元，李方兵确认的点工费用为9847.5元，模板人工费为288976.63元、钢筋人工费为132254.28元，接收井脚手架人工费为5000元，工作井脚手架为4500元，工日住房补贴费用为2000元。第87号井的重建（维修）费用为43322.03元，其中人工费19395.56元、材料费13410.7元、机械费1815.45元、管理费4773.53元、利润2368.84元，措施项目费101.06元、税金1456.89元。叶维好对上述两份补充鉴定报告无异议。马支全对76-97号污水井的补充鉴定报告无异议，但认为商品混凝土的费用不应当由其承担，因在合同中有明确约定施工范围是包含混凝土，但是承包价格中是没有混凝土的价格的，所以混凝土的价格是包含在承包价格中的；对87号污水井的补充鉴定报告，马支全认为鉴定机构出具的鉴定报告不具有客观的真实性。首先，鉴定人员提供的报告与提供给法庭的报告及最终的报告不一致，并且第二次报告与第一次报告结果也不一致，马支全认为鉴定机构同时出具三份不同的报告，已经丧失鉴定的客观真实性，要求再次委托第三方重新鉴定对87号井的鉴定，重新选择鉴定机构。关于76-97号污水井人工费的鉴定结论，一审法院认为，根据叶维好、马支全订立的《施工协议书》，叶维好承包范围为：沉井钢筋制作、绑扎、模板制作、安装，拆除，商品混凝土施工，但协议约定的承包价格为：钢筋按图纸工程量360元/T，模板按粘灰面积42元/平方米，脚手架按照500元/座计算，并未约定商品混凝土施工的承包价格，但商品混凝土施工包含在叶维好的承包范围内，在计算叶维好施工的工程造价时应当将混凝土施工的人工费计入工程总价中。叶维好、马支全对该商品混凝土承包价格未达成一致意见，连云港永隆工程咨询有限公司根据连云港市2012年11月建筑工程实物量人工信息指导价：商品混凝土人工费单价为27.2元/立方米计算商品混凝土施工的工程量并无不当，一审法院依法采纳2017年1月23日出具的工程造价报告，对该造价报告中鉴定的叶维好施工的76-97号污水井的人工费、点工费、脚手架等费用合计为500270.97元予以确认。关于马支全主张的87号污水井的鉴定结论，一审法院认为，虽然鉴定人员向一审法院出具的第87号井的第一次鉴定报告与修正后的鉴定报告的数字并不相同，但鉴定人员出庭向双发解释了出现差异的原因，并且明确以修正后的鉴定报告载明的金额为准，故一审法院对修正后的鉴定报告依法予以确认。马支全并未在规定期间内提交书面补充鉴定申请，也未明确补充鉴定事项，故一审法院对马支全要求重新鉴定87号井维修费用的主张，一审法院依法不予采纳。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。中交公司与花果山公司签订的《施工分包合同》、叶维好与马支全签订的《施工协议》均属违法分包，为无效合同。叶维好称涉案工程于2013年5月27日完工，其提供了马支全雇佣的工作人员于培明于2013年5月27日出具的一份结算单，虽然该结算单中载明的已付款金额计算有误，且系于培明离开涉案工地，叶维好与马支全已经就工程款给付产生纠纷，叶维好找到于培明出具的结算表，该结算表的真实性无法确认，但该结算表可证实在2013年5月27日，叶维好施工的涉案工程已经完工。工程竣工验收时间是案件的基本事实，马支全应当知道工程竣工验收时间，但马支全在一审法院指定的期限内未向一审法院书面答复工程完工时间，因此，一审法院采信于培明出具的结算表的时间即2013年5月27日作为工程竣工时间。现诉争的工程未经验收合格，马支全即擅自使用，应视为工程验收合格，叶维好作为实际施工人可以参照施工合同约定要求马支全支付工程款。
关于叶维好施工的涉案工程价款及马支全已支付的工程款金额问题。一审法院认为，根据连云港永隆工程咨询有限公司对叶维好施工的76-97号污水井的造价报告，叶维好施工的工程价款为500270.97元。马支全主张已支付叶维好工程款460000元，叶维好则主张收到马支全款项460000元，但其中30000元、111000元是付给连云新城工程，并非涉案工程，111000元是中交公司直接转账给叶维好，叶维好收到该款项后，将51000元又转到马支全女儿马婷账户上。马支全抗辩称，马婷确系其女儿，其与叶维好除了在涉案工程合作外，没有再施工其他工程。庭后，经中交公司核实，该111000元系中交公司付给连云新城项目的分包单位连云港鹏展建筑安装工程有限公司，该支票可背书转让。叶维好兑现了该支票。连云港鹏展建筑安装工程有限公司的法定代表人马健系马支全儿子。叶维好虽称其承包了连云新城项目，但其未能举证证明，即使叶维好承包了连云新城项目，连云港鹏展建筑安装工程有限公司的法定代表人马健基于与马支全的父子关系，将中交公司支付其的工程款交由马支全用于支付叶维好的工程款也并非无可能。另30000元工程款，仅有存款凭证，未标注所涉工程名称，因叶维好未能举证该30000元以及110000元系马支全支付给叶维好的连云新城工程款，故一审法院对叶维好的该项辩解依法不予采纳。马支全已支付叶维好工程款460000-51000=409000元。
关于马支全抗辩的叶维好施工87号污水井质量不合格，要求叶维好赔偿其87号井重建、维修的费用20万元的诉求。马支全主张87号污水井并非叶维好施工重建，系马支全另找他人将87号井炸掉重新施工，但其未能举证重建87号井的施工人以及重建施工方案，也未在一审法院指定的期限内就87号井的重建费用提起反诉，故一审法院对马支全的该项反诉请求依法不予处理。本案在一审审理中，叶维好主张87号井系其维修，由马支全供应材料，对于87号井维修费用以连云港永隆工程咨询有限公司2017年1月23日出具的87号井重建（维修）费用造价报告确认的金额为准，在马支全应支付给叶维好的工程款中抵扣重建的材料费13410.7元，该主张系叶维好自由处分其权利，一审法院依法予以确认。综上，马支全共欠叶维好91270.97元，抵扣叶维好维修的87号井时产生的材料费，共欠付叶维好工程款77860.27元及逾期付款利息，叶维好主张的利息为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定，一审法院依法予以支持。马支全共应当向叶维好支付77860.27元工程款及利息，利息自2013年5月28起至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因马支全与花果山公司系挂靠经营关系，因此，花果山公司应对马支全的经营行为承担连带责任，花果山公司应对工程款77860.27元及相应的利息、鉴定费承担连带给付责任，中交公司与花果山公司存在违法分包关系，中交公司也应与花果山公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、马支全于判决发生法律效力之日起十日内给付叶维好工程款77860.27元及利息（利息以77860.27元为本金，自2013年5月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、花果山公司及中交公司对上述第一项款项中的77860.27元及利息承担连带给付责任。一审案件受理费4353元，由叶维好负担1753元，马支全、花果山公司及中交公司连带负担2600元；鉴定费共计8000元，由叶维好负担1500元，马支全负担6500元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：上诉人马志全与被上诉人叶维好签订的涉案施工协议书约定的承包价格是否包含了涉案工程商品混凝土施工的人工费，商品混凝土施工的人工费应否单独计算。
对该争议焦点，被上诉人叶维好主张双方口头对商品混凝土施工的人工费进行了约定，上诉人马支全认为该部分费用已包含在承包价格里。对此，本院认为，上诉人马志全与被上诉人叶维好签订的涉案施工协议书约定的承包范围包括沉井钢筋制作、绑扎、模板制作、安装，拆除，商品混凝土施工；约定的承包价格为：钢筋按图纸工程量360元/T，模板按粘灰面积42元/平方米，脚手架按照500元/座计算。该施工协议属明确约定了承包范围和承包价格，在被上诉人叶维好未能举证证明双方对商品混凝土施工的人工费有口头约定的情况下，应当认定施工协议书约定的承包价格已包含商品混凝土施工的人工费，该部分费用不应单独计算。一审法院将商品混凝土施工的人工费计入工程总价属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人马支全关于其不应承担商品混凝土施工人工费的上诉理由和请求能够成立，本院予以支持。故上诉人马支全应支付被上诉人叶维好工程款20167.71元（77860.27元-57692.56元）及利息。
综上，上诉人马支全的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、变更连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2159号民事判决主文第一项为：马支全于本判决发生法律效力之日起十日内给付叶维好工程款20167.71元及利息（利息以20167.71元为本金，自2013年5月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
二、变更连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2159号民事判决主文第二项为：连云港市花果山建设工程公司、中交第三航务工程有限公司江苏分公司对上述第一项款项中的20167.71元及利息承担连带给付责任。
一审案件受理费4353元，由叶维好负担3000元，马支全、连云港市花果山建设工程公司、中交第三航务工程有限公司江苏分公司连带负担1353元；鉴定费共计8000元，由叶维好负担1500元，马支全负担6500元；二审案件受理费1300元，由被上诉人叶维好负担。
决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年九月六日
书 记 员 孙潘红
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。