大连市金州区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）金刑再字第1号
抗诉机关辽宁省大连市人民检察院。
原审被告王龙宇，男。
辩护人黄刚，系鞍山市法律援助中心指派律师。
大连市金州区人民检察院以金检刑诉（2014）16号起诉书指控被告人王龙宇犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，本院于2014年2月28日作出（2014）金刑初字第115号刑事判决，判决被告人王龙宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币七千元。判决已经发生法律效力。被告人王龙宇现在鞍山市监狱服刑，刑期至2015年6月1日止。大连市人民检察院于2014年7月30日以原审被告人王龙宇此前贩卖过毒品，涉案第二节被查获的毒品数量较大，应当认定第二节行为属贩卖毒品。原审判决定性错误，导致法律适用错误，量刑不当为由作出大检公诉审刑抗（2014）10号刑事抗诉书向大连市中级人民法院抗诉。大连市中级人民法院于2014年12月24日作出（2015）大审刑抗字第1号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市金州区人民检察院检察员卢文福出庭支持抗诉，原审被告人王龙宇及其辩护人黄刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、被告人王龙宇于2013年4月8日17时许，在沈阳市铁西区兴工街北二路金昊大厦正门楼下，被告人王龙宇以人民币800元的价格向郭某某卖冰毒0.6克。二、2013年6月7日，被告人王龙宇在大连市金州区“胖子”处购买冰毒30克、麻古40粒。在开车回沈阳途中，于沈海高速公路瓦房店炮台出口处被公安机关抓获，公安机关在其租用的丰田RAV4车内搜查出白色透明晶体1袋，红色药片1袋。经理化检验，送检1包车内提取白色晶体重29.84克，检出甲基苯丙胺成分；送检1包车内提取红色药片共重4.02克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
郭某某、王龙宇甲基苯丙胺尿检均呈阳性。
原审认为，被告人王龙宇以获取非法利益为目的，贩卖甲基苯丙胺毒品0.6克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名成立；被告人王龙宇明知是甲基苯丙胺等毒品而非法持有，共计30余克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，公诉机关指控其犯非法持有毒品罪的罪名成立。被告人王龙宇系累犯，应当从重处罚；被告人王龙宇系毒品再犯，应当从重处罚。被告人王龙宇系犯数罪，应当数罪并罚。被告人王龙宇能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。判处被告人王龙宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月7日起至2015年6月1日止。）（罚金于本判决生效后十日内缴纳）
再审中抗诉机关认为，被告人王龙宇对第二节犯罪事实系贩卖予以否认，但其此前贩卖过毒品，涉案第二节被查获的毒品数量较大（33.86克），王龙宇辩解其购买毒品目的为了自己吸食不符合常理，根据省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合制定的《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题》第三十二条“对被告人贩卖目的的认定，不能仅凭被告人供述，应当根据被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等，结合被告人是否有前科、是否吸毒等进行综合分析判断”的规定，应当认定第二节行为属贩卖毒品。
再审中辩护人认为，被告人王龙宇买毒品的目的是为自己吸食毒品，过程很清楚。从购买毒品的数量看没有为贩卖而购买定额数量。从抓获经过看出不是在交易过程中抓获，最重要的是没有任何证据证明被告人与买家联系。因此，大连市人民检察院此次抗诉证据不充分，原审定罪准确，适用法律正确，应维持原审判决。
再审查明，本次再审，抗诉机关指控被告人王龙宇的两节犯罪事实与原审公诉事实一致。本院再审查明的事实与（2015）金刑初字第115号案件查明的事实一致。
一、贩卖毒品
2013年4月8日17时许，在沈阳市铁西区兴工街北二路金昊大厦正门楼下，被告人王龙宇以人民币800元的价格向郭某某贩卖冰毒0.6克。
二、非法持有毒品
2013年6月7日，被告人王龙宇在大连市金州区“胖子”处购买冰毒30克、麻古40粒。在开车回沈阳途中，于沈海高速公路瓦房店炮台出口处被公安机关抓获，公安机关在其租用的丰田RAV4车内搜查出白色透明晶体1袋，红色药片1袋。经理化检验，送检1包车内提取白色晶体重29.84克，检出甲基苯丙胺成分；送检1包车内提取红色药片共重4.02克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
郭某某、王龙宇甲基苯丙胺尿检均呈阳性。
上述查明的事实，有经过当庭举证、质证的被告人王龙宇供述笔录、大连市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告、扣押清单在案为凭，亦有证人郭某某、赵某某、赵某、李某某证言笔录、刑事判决书、到案经过、搜查笔录、视听资料等证据存案佐证。被告人王龙宇对此供认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院再审认为，抗诉机关以原审被告人王龙宇此前贩卖过毒品，涉案第二节被查获的毒品数量较大，应当认定第二节行为属贩卖毒品的抗诉意见，本院认为，被告人王龙宇第二节犯罪事实是否构成贩卖毒品罪，不能以其之前曾贩卖过毒品就认定持有即贩卖毒品。法律没有规定非法持有冰毒30克、麻古40粒的数量即为贩卖毒品罪的构成。因此，抗诉机关以上抗诉意见没有法律依据，本院不予采纳。抗诉机关认为根据辽宁省公、检、法联合制定的《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题》第三十二条“对被告人贩卖目的的认定，不能仅凭被告人供述，应当根据被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等，结合被告人是否有前科、是否吸毒等进行综合分析判断”的规定应当认定第二节行为属贩卖毒品的抗诉意见，本院认为，抗诉机关以2014年7月1日起施行的辽宁省公、检、法《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题》第三十二条抗诉，而原审为2014年2月28日作出判决的时间点看，抗诉机关抗诉依据不当。被告人王龙宇第二节犯罪事实清楚，以自己吸食为目的购买毒品，公安机关侦查被告人王龙宇犯罪行为时，无多名证人或同案犯质证曾向其购买毒品的证据，也没有间接证据能相互印证及各指证人质证等应当认定贩卖毒品的情形。因此抗诉机关对被告人王龙宇第二节非法持有毒品犯罪事实要求改性为贩卖毒品的抗诉意见无事实依据。辩护人提出的辩护意见具有事实依据。本案原审公诉机关公诉事实确实准确，定性得当。本院原审认定被告人王龙宇的二节犯罪事实证据确实、充分，定性准确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2014）金刑初字第115号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈秋香
审 判 员 许 杰
人民陪审员 刘 娜
二〇一五年四月三十日
书 记 员 于 萍
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
辽宁省公、检、法联合制定的《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题》第三十二条对被告人贩卖目的的认定，不能仅凭被告人供述，应当根据被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等，结合被告人是否有前科、是否吸毒等进行综合分析判断：
（一）购买毒品被查获后，被告人供认主观上系以贩卖为目的，经审查供述客观真实的，应认定为贩卖毒品罪；
（二）购买毒品被查获后，被告人供认主观上系以贩卖为目的，得到其他证据印证或补强，即使翻供否认，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾的，应认定为贩卖毒品罪；
（三）购买毒品被查获后，被告人虽不供认主观上系以贩卖为目的，但多名证人、同案犯指证曾向其购买毒品的，应审查指证的细节、是否有间接证据印证、各指证人之间的关系、与被告人的关系等，如能排除合谋陷害、能确认指证真实的，应认定为贩卖毒品罪。