福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）龙新刑初字第948号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人林瑞烈（绰号“老七”），男，1957年5月27日出生于龙岩市新罗区，汉族，小学文化，农民。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年4月1日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于龙岩市看�所。
龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2013）853号起诉书指控被告人林瑞烈犯贩卖毒品罪，于2013年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市新罗区人民检察院指派检察员连艳芳出庭支持公诉，被告人林瑞烈到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙岩市新罗区人民检察院指控：2013年3月下旬，被告人林瑞烈在龙岩市新罗区铁山一涵洞卖给张某毒品海洛因0.45克，并收取人民币240元。2013年3月31日，张某又与被告人林瑞烈联系欲购买毒品。当日13时许，被告人林瑞烈携带毒品海洛因在龙岩市第一医院住院部六楼将毒品交给张某时，被公安人员当场抓获，并在其身上查扣毒品海洛因3.9克（含包装毒品的塑料袋）。随后，公安人员在被告人林瑞烈位于龙岩市新罗区铁山镇洋头村桃园路的租住处查获毒品海洛因36.87克（含包装毒品�塑料袋）。另，被告人林瑞烈用于包装毒品的塑料袋共计3.3克。公诉机关认为，被告人明知是毒品海洛因而予以贩卖，计37.92克（其中37.47克未遂），其的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人林瑞烈对起诉书指控的事实经过、毒品总克数及其贩卖毒品0.45克无异议，但辩称2013年3月31日张某没有将毒资给他，不能算贩卖毒品；在租住处搜到的毒品是自吸的，也不能算贩卖毒品。
经审理查明：2013年3月下旬，被告人林瑞烈在龙岩市新罗区铁山镇一涵洞内卖给张某毒品海洛因0.45克并收取人民币240元。2013年3月31日，张某欲购买毒品又与被告人林瑞烈电话联系。当日13时许，被告人林瑞烈在龙岩市第一医院住院部六楼将其携带的毒品海洛因交给张某后，被公安人员当场抓获，并在现场查扣毒品�洛因3.9克（含包装毒品的塑料袋）。随后，公安人员在被告人林瑞烈位于龙岩市新罗区铁山镇洋头村桃园路的租住处查获毒品海洛因36.87克（含包装毒品的塑料袋）、电子秤、塑料罐、面粉、一次性医用注射器等物。
另查明，被告人林瑞烈用于包装毒品的塑料袋共计3.3克；被告人林瑞烈的尿样经检验吗啡呈阳性。
上述事实，有以下经当庭质证的证据予以证实：
1、户籍证明、前科证明，证实被告人林瑞烈的身份情况及无前科。
2、抓获经过，证实2013年3月31日13时许，被告人林瑞烈在福建省龙岩市第一医院住院部六楼被公安民警抓获。
3、搜查笔录、现场照片、扣押清单，证实2013年3月31日，公安民警在被告人林瑞烈身上查扣毒品疑似物3.9克（含袋），在其租住处搜查到一透明塑料纸包扎的白色粉状物、黄色塑料罐（内含用红塑料袋包扎的25小袋粉状物、用白塑料�包扎的7小袋粉状物）、电子秤、一次性医用注射器、一白色小袋粉状物等物品，均予以扣押。
4、龙岩市公安局理化检验报告、检验通知书、称重照片及福建省毒品实物上缴收据，证实被告人林瑞烈的尿样吗啡呈阳性，从其身上及租住处扣押的物品中检出海洛因成分、重量分别为3.9克（含袋）、36.87克（含袋），相关毒品已依法上缴。
5、手机通信录及通话详单，证实被告人林瑞烈案发当日的通话情况。
6、证人刘某的证言，证实其和林瑞烈系同居关系，其和林瑞烈吸食的毒品都是林瑞烈从外面购买回来的，其不知他有无贩毒。林瑞烈一直是用烫吸的方式吸食海洛因，几乎每天要吸，他还用针筒注射吸食几次。
7、证人张某（绰号“疤结呀”）的证言及辨认笔录，证实2013年3月31日中午其打电话给毒贩“老七”（被告人林瑞烈）要他送10克海洛因到龙岩市第一医院住院部六楼，其让他把海洛因分成一大一小二包，小包的自己吸，大包的帮别人买，还讲好一克650元。其随后报警，公安人员到现场守候。当日13时50分许“老七”到了医院并递给其一塑料袋，公安人员随即上前抓住“老七”并缴获那袋海洛因。其之前有向“老七”购买过海洛因，最后一次是四天前在铁山镇洋头村的铁路涵洞边向他买了0.5克海洛因，付了320元，并辨认被告人林瑞烈的事实。
8、被告人林瑞烈的供述及辨认笔录，证实2013年3月31日13时许，“疤结呀”（张某）打电话叫其送四克“白粉”（海洛因）到龙岩市第一医院住院部六楼给他，还要求把“白粉”分两袋，一大一小，大的他要，小的他帮别人买。其按一袋3克，一袋1克装好，骑助力车到医院找到“疤结呀”，刚把“白粉”交到他手上就被警察抓了。在被抓前四天，其在铁山镇那的铁路涵洞里还卖给“疤�呀”0.45克“白粉”，收了他240元，并辨认出张某的事实。
本院认为，被告人林瑞烈明知是毒品海洛因而予以贩卖，共计37.92克（其中33.57克未遂），其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人林瑞烈的供述及证人张某的证言能够相互印证案发当日被告人林瑞烈已将毒品海洛因交付买方，该行为属犯罪既遂；公诉机关将被告人林瑞烈在医院与他人进行毒品交易的行为指控为犯罪未遂不当，依法予以纠正；被告人林瑞烈提出未取得毒资不属贩卖毒品的辩解，理由不成立，不予采纳。被告人林瑞烈具有以贩养吸的行为，故其在租住处藏匿的毒品，依法应认定为其贩卖毒品的数量，故被告人林瑞烈提出在其租住处的毒品不能算贩卖毒品的数量的辩解，理由不充分，不予采纳。鉴于被告人林瑞烈已着手实行犯罪（即指其在租住处藏匿毒品属贩卖�品的行为），但由于其意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，且如实供述了相关事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十三条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林瑞烈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元（限判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月31日起至2020年3月30日止）。
二、随案移送：手机一部、电子天平秤一台，属作案工具，予以没收；钥匙一把、塑料罐二个、面粉三克、一次性医用注射器九支，均属物证，随案存查；光盘二张，属视听资料，随案存查。
三、扣押的助力车一辆，属作案工具，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 王 晓 露
人民陪审员 李 克 如
人民陪审员 李 卿
二〇一三年十二月三日
书 记 员 邱奕蕴（代）
本案主要适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、三款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应�及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。