河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终2266号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北省隆泰安全技术工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区中华南大街585号。法定代表人：梁小亭，董事长。委托诉讼代理人：段善伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈明，河北旭明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：承德明洋房地产开发有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇伊逊社区（孟滦街63号）。法定代表人：刘景明，经理。委托诉讼代理人：王海涛，河北泓鹏律师事务所律师。原审被告：杨贵民，男，1968年10月13日出生，蒙古族，公司职工，住河北省承德市双桥区。上诉人河北省隆泰安全技术工程有限公司（以下简称隆泰公司）因与被上诉人承德明洋房地产开发有限公司（以下简称明洋公司）及原审被告杨贵民建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828民初4557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆泰公司的委托诉讼代理人段善伟、陈明，被上诉人明洋公司的委托诉讼代理人王海涛，原审被告杨贵民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆泰公司上诉请求：-、请求撤销原审判决；二、改判被上诉人支付上诉人工程款759371.39元及利息。三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。我方签定合同施工同时已造价并将造价报告交付明洋公司，应按原造价220万元执行。明洋公司已收到造价报告（有录音证明）。实际拨款也是以此造价报告为依据给予拨付。一审法院采用承德永兴造价公司鉴定错误，一审法院重新鉴定不符合法律程序（最高法对重启鉴定有严格要求），重启鉴定我方未同意，工程量依据不足，未采用几方鉴定的工程量范围，也不符合明洋公司自己造价的123万元的工程量范围，3、4、5号楼弱电工程未在造价范围内也是错误的。上诉人无违约行为，整体工程只差测试、试水、灭火器、消防水带已购置齐全放入仓库、待验收时安装即可，因明洋公司在工程施工中将楼房出售，业主将消防管道损坏造成无法试水验收，为此曾找过明洋公司，对方并未解决。后来外网管道损坏是明洋公司回填所致，另外合同约定期限为保修--年，已过质保期。我方并未提前撤场，我方仓库至今仍在对方安泰花园地下车库内，且有项目部租房证明、电费收据证实。二、原审程序不合法。不应重启鉴定，因双方对承德宏伟造价公司鉴定报告均无异议，且2016年4月份一审开庭前对方并未提出重新鉴定。一审法院未采信仇中生、刘景伟、张某三人证明材料也是错误的，以上三人均能证实我方施工范围，且能证明明洋公司未完工前出售楼房、损坏管道等行为。双方核实工程量的重要证据丢失。综上所述，原审判决认定事实错误，程序严重违法，希望二审法院支持上诉人的上诉请求。明洋公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。上诉人与被上诉人关于涉案工程签订了合同，对于合同中约定的事项双方应予以履行，上诉人在施工中虚列工程量，超额支取工程款，擅自撤场等行为构成违约，一审法院均已查明。上诉人对于已完成的工程存在严重质量问题，经我方委托第三方进行重建维护造成巨额损失，我方将另行提起诉讼。一审法院通过对双方争议工程量的审理以及委托相关单位进行造价鉴定所确定的金额证实了上诉人及原审被告存在超支行为，判决结果与事实相符，上诉人提出的认定事实错误等上诉理由不存在。杨贵民述称，同隆泰公司的答辩意见。明洋公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《消防工程施工协议书》；2、被告返还超支工程款495284.42元及利息；3、判令被告赔偿原告各项经济损失300,000.00元；4、被告给付逾期完工违约金及因此导致原告损失的开发保证金利息700,000.00元。隆泰公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令反诉被告给付反诉原告扣除质保金后的工程款759391.39元及利息150000.00元；2、由反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月23日，原告明洋公司作为发包方、承德伟业建设集团有限公司（以下简称伟业公司）作为总承包方、被告隆泰公司作为施工方三方签订《消防工程施工协议》一份，约定将原告开发的围场镇安泰小区1-4号楼及地下车库的消防工程承包给被告隆泰公司及伟业公司。合同约定：工程范围：伟业公司承建1、2号楼消防工程及主体工程中的管、合预埋（含3、4、5号楼、地下车库部分）。被告隆泰公司承建消防工程范围为该小区3、4、5号楼、地下车库、室外消防管网、消火栓系统、火灾自动报警系统、喷淋系统、通风工程、安防监控系统；承包方式：包工包料，依据图纸、套用河北省2008年安装预算消耗定额及河北省取费标准一次性包死；主材、设备价格按当期施工期间经公安消防机构认定合格的或备案产品市场价格执行。变更按当期“包干预算书”价格调整；工期为2011年4月10日至2011年9月30日；工程价款：60万元，以实际结算为准；工程价款支付方式：合同签订之日7日内付30%，工程进度款按每月完成工程量支付80%，验收完毕、工程结算定案后付造价的97%，3%留作质保金，保修一年，保修期满15日内一次性无息付清余款，否则按工程余款的千分之五支付滞纳金；工程结算：1、2号楼由伟业公司施工，结算时按平方米数包干单价一次性与发包方结算；3、4、5号楼、地下车库及附属工程由隆泰公司施工、结算时与发包方直接结算。工程经公安消防机构验收后，承包方一个月内将结算资料报送发包方审定；工程验收：竣工后由发包方发出竣工通知书，由施工方移交技术资料，双方确定验收日期，由施工方组织有关消防单位进行验收，工程验收合格后交付甲方使用；施工方责任：负责按施工质量要求采购设备材料、消防工程的安装调试、做好原始记录、隐蔽工程记录、汇集工程技术资料等；违约责任：发包方无正当理由未按合同约定支付工程款，支付违约金千分之二。承包方逾期完工的，支付发包方违约金千分之二。由于承包方原因，工程被验收不合格的或消防备案后抽查不合格的，施工方应返工，返工费由施工方承担。合同还约定了其它条款。被告隆泰公司签订上述合同后，于2011年4月开始按照约定的消防工程范围进行了施工。另查明，原告明洋公司申请对被告隆泰公司对其已完成部分工程的工程价款进行鉴定，本院依法委托承德永兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2017年12月4日出具工程造价鉴定报告，鉴定价格为934715.58元。后原告方对该鉴定报告中鉴定价格是否包括弱电工程造价提出异议，承德永兴工程造价咨询有限公司针对原告异议，作出了说明，即鉴定报告中的工程造价中未包含弱电工程。被告隆泰公司对明洋公司申请鉴定的范围提出异议，认为1、2号楼消防串线、模块工程；消防泵房工程；消防总控制室工程；3、4、5号楼弱电消防工程均属隆泰公司施工范围。对此，本院对承德伟业公司1号楼、2号楼的施工负责人张某、梁国华以及伟业公司派出的土建工程的项目经理宋国军进行了调查核实，该三人均认可1、2号楼的消防串线、模块工程系承德伟业公司进行的施工。庭审中，被告隆泰公司出示了2017年6月20日给刘井伟做的调查笔录，刘井伟陈述其在安泰花园小区参与施工了1、2号楼的模块串线工程、总控制室的串线工程和消防管道工程。该份笔录本庭组织双方当事人进行了质证，本院认为该份笔录中刘井伟未陈述清楚其参与了哪一方施工，对此本院不予认可。另，被告隆泰公司向本院提交承德宏伟工程造价咨询有限公司工程量计算底稿，认为底稿中甲方：明洋公司的总经理助理王养平已签字确认工程量，对此本院对明洋公司总经理助理王养平进行了调查核实，王养平陈述底稿中的签字并非本人所签，庭审中，被告隆泰公司亦未向本庭提出笔迹鉴定申请。综上，被告隆泰公司的施工范围包括3、4号楼消防工程，4号楼加建消防工程，地下车库通风工程，地下车库消防喷淋工程，地下车库自动报警工程、室外消防栓工程以及小区室外工程，其工程价款为934715.58元，原告已支付给被告工程款1430000.00元，被告超支工程款495284.42元。再查明，在施工期间，原、被告相互认为对方有违约遂产生纠纷，被告在尚有部分工程未完工情况下，于2013年5月撤场。被告撤场时双方未对被告所完成的工程量进行核对。被告撤场后，原告于2013年10月17日与河北仁安消防安全工程有限公司（以下简称仁安公司）签订《消防工程施工协议》一份，合同约定：施工范围：安泰小区1、2、3、4号所有楼房、车库和外网全部消防工程的打压、调试、检测，未完工程施工和维修的全部施工，安装未完工程的水带和配件。包括室外消防管网、消火栓系统、喷淋系统、通风排烟系统、消防总控室、消防水池、水泵等正常使用；施工价款：包工包料一次性包死，确定价格后施工中不再调整，总价款为675999.00元（含税票），该合同还约定了其它条款。仁安公司在签订合同后进行施工。在仁安公司施工完毕后，原告明洋公司支付给仁安公司工程款218706.00元。2014年7月28日围场公安消防大队核发了《建设工程竣工验收消防备案凭证》，载明“承德明洋房地产开发有限公司：你单位刘景明于2014年07月28日经网上备案受理系统进行了安泰花园小区3、4号楼及地下车库工程竣工验收消防备案，备案号130000WYS140007140。根据《建设工程消防监督管理条例》的规定，该工程未被确定为抽查对象。”2014年7月29日，围场公安消防大队对该小区1、2号楼消防工程进行验收，认为备案材料齐全，核发了《建设工程竣工验收消防备案凭证》。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有异议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中，被告隆泰公司具有施工消防工程资质，原、被告签订的《消防工程施工协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该协议书系施工前所形成书面文件，并原、被告双方均进行了签字确认，双方均应按照协议中约定的工程量进行施工，被告隆泰公司主张其变更了部分施工工程，在与明洋公司最终结算时要求计算变更的实际工程量和造价，对此，被告隆泰公司未提供相关书面文件予以证实，原告亦认可双方所签合同的工程量，根据《最高人民法院》第七十七条第二款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。故本院对此不予认可。根据一审查明情况，本院综合认定，在涉案工程的施工过程中，原告在被告施工工程未验收即将楼房售出使用，致使部分消防设施被业主损坏，在被告撤场后未及时与被告核实工程量，结算相应价款，应承担违约责任。在合同履行过程中，被告隆泰公司违反合同约定，未完成应完成的工程量，擅自撤场，不履行合同义务，且其施工的部分消防设施，经围场公证处现场勘验证实确实存在开裂等问题，被告亦认可，但认为是原告回填所致，被告对此未能提供相关证据予以证实，故亦应承担相应的违约责任。关于承德永兴工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，根据《最高人民法院》第二十七条第三款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的”。第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。故对被告已完成的工程价款有承德永兴工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书予以证实，本院予以认可。被告隆泰公司提供的有王养平签字的承德宏伟工程造价咨询有限公司工程量计算底稿为复印件，根据《最高人民法院》第六十九条第四款规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。故其不能单独作为认定案件事实的依据使用。被告已完工工程价款为934715.58元，原告已支付给被告工程款1430000.00元，被告超支工程款495284.42元，因被告施工的部分消防设施确实存在不合格问题，应按照合同约定扣减3%质保金，即扣减28041.47元，故被告应返还给原告超支工程款及质保金合计523325.89元。原、被告所签《消防工程施工协议》在履行中，因双方产生纠纷，原告又与仁安公司另行签订合同履行，施工工程已经公安消防机关验收或备案，故原、被告所签合同应予解除；原告主张由被告赔偿各项经济损失300,000.00元及给付逾期完工违约金及开发保证金利息700,000.00元的诉讼请求，因原告亦有违约行为，且其提供证据不足，本院不予支持；因被告在履行合同中亦具有违约行为，因此对被告的反诉请求，本院不予支持。另原告主张被告杨贵民承担连带责任的诉讼请求，因被告杨贵民系隆泰公司员工，本院对此不予支持。被告隆泰公司提出3、4、5号楼弱电工程未在造价范围内，对此，被告隆泰公司可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除明洋公司与隆泰公司于2011年3月23日签订的《消防工程施工协议》（承德伟业公司与明洋公司的协议内容继续履行）；二、被告河北省隆泰安全技术工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告承德明洋房地产开发有限公司超支款及质保金合计523325.89元；三、被告杨贵民不承担民事责任；四、驳回本诉原告、反诉原告其它诉讼请求。本院二审期间，上诉人隆泰公司提交证据如下：证据1、张某自书证言一份，拟证明张某在上诉人隆泰公司打工，在涉案工程施工中从事消防控制室及外网消防、2号楼风机模板、风口模板进行编码调试，以上工程均由上诉人隆泰公司施工。证据2、电费收据、房费收据，拟证明上诉人隆泰公司并未撤场。被上诉人明洋公司对以上证据发表质证意见为：对于一号证据的真实性不予认可，张某接受过一审法院调查，张某为个体工商户，并非上诉人公司员工，其为案件第三方进行工作；二号证据不属于新证据，对其真实性、合法性不予认可。原审被告杨贵民认可上诉人隆泰公司提交的证据。本院认为，证人张某作为证人在本案中并未出庭作证，且一审法院为查明案件事实对张某进行了调查，张某在调查笔录中陈述与其证言不一致，故本院对上诉人隆泰公司提交的一号证据不予采信。关于上诉人隆泰公司提交的二号证据既不属于二审新证据，也不能达到上诉人隆泰公司的证明目的，本院对该证据不予采信。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人隆泰公司与被上诉人明洋公司及案外人承德伟业建设集团有限公司三方签订《消防工程施工协议书》后,上诉人隆泰公司未按合同约定进行全部施工，双方对上诉人隆泰公司施工工程量及工程价款存在争议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。双方在施工过程中没有对上诉人隆泰公司施工工程量进行确认。上诉人隆泰公司主张以其自行委托他人作出的造价预算为结算工程款的依据，因被上诉人明洋公司对该造价预算并未确认，故上诉人隆泰公司单方制作的造价预算不能作为计算工程款的依据，其该主张不能成立。在本案审理中，关于工程价款共计作出三份造价报告：2014年10月8日被上诉人明洋公司委托河北民杰工程咨询有限公司作出了《建设工程结算书》，工程造价为1230950.93元；2015年11月29日经上诉人隆泰公司申请，一审法院委托承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出工程造价鉴定报告，工程造价为1600095.39元；2017年12月4日经明洋公司申请，一审法院委托承德永兴工程造价咨询有限公司作出建设工程鉴定报告，工程造价为934715.58元。河北民杰工程咨询有限公司作出的工程造价因系被上诉人明洋公司单方委托，上诉人隆泰公司对此不予认可，一审法院对该证据不予采信符合法律规定。承德宏伟工程造价咨询有限责任公司的工程造价系上诉人隆泰公司申请作出，但上诉人隆泰公司对该造价报告不认可，被上诉人明洋公司亦对该造价报告不认可并提出异议，故一审法院未予采信该鉴定报告并无不当。结合全案证据，双方当事人没有提供有效鉴定结论和无争议的结算凭证，对于上诉人隆泰公司施工工程价款没有可足以采信的证据，所以在被上诉人明洋公司提出对上诉人隆泰公司施工工程价款进行重新鉴定时，一审法院同意进行鉴定程序并不违反法律规定。上诉人隆泰公司对承德永兴工程造价咨询有限公司鉴定报告有异议，认为鉴定工程量依据不足。上诉人隆泰公司主张施工中增加了部分工程量，对于其申请一审法院调取的工程洽商记录中因施工单位代表是承德伟业建设集团有限公司工作人员屈瑞江签字，不能证明该工程由上诉人隆泰公司施工；上诉人隆泰公司提供的承德宏伟工程造价咨询有限责任公司工程量计算底稿，认为被上诉人明洋公司总经理助理王养平在该底稿上已签字确认工程量，但经一审法院询问王养平，底稿上“王养平”三字并非其本人所签，上诉人隆泰公司未申请进行笔迹鉴定，一审法院对该证据不予采信并无不当；上诉人隆泰公司在一审提供了仇中生、刘井伟、张某证言，拟证明其施工范围，建筑施工合同纠纷案件中涉及的工程量较大，且工程比较复杂，不能仅凭证人证言证明施工的工程量，且仇中生、刘井伟的证言不能充分证明上诉人隆泰公司施工范围，张某的证言与一审法院对其调查中的陈述不一致，故一审法院未予采信三证人证言并无不当。综上，上诉人隆泰公司未能提供充分证据证明其增加的工程量，其虽对承德永兴工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告提出异议，但未能提供足以反驳的证据和理由，故一审法院将承德永兴工程造价咨询有限公司的鉴定结论作为确认上诉人隆泰公司施工工程价款的定案依据并无不当。上诉人隆泰公司认为3、4、5号楼弱电工程未在造价范围之内，其可另行主张权利。上诉人隆泰公司在履行合同过程中，未按合同约定全部施工，擅自撤场，未全面履行合同义务，且其施工的部分工程质量存在问题，故一审法院认定上诉人隆泰公司具有违约行为具有事实依据，上诉人隆泰公司认为其不存在违约行为不能成立。综上所述，河北省隆泰安全技术工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900.00元，由上诉人河北省隆泰安全技术工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张认众审判员  裴赤博审判员  高伶丽二〇一八年八月二十七日书记员  蔄丽丽