江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02687号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司。
负责人王华，该公司总经理。
委托代理人洪磊，江苏君萃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴留军。
委托代理人王桂林、梁津源（实习），江苏尚淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴建。
原审被告刘凡熙。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称平安财保）与被上诉人吴留军、吴建、原审被告刘凡熙机动车交通事故责任纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2015年11月5日作出（2015）淮开民初字第1302号民事判决，上诉人平安财保不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月4日12时20分许，被告吴建驾驶苏H×××××号小型轿车沿本市富士康路由西向东行驶至丰瑞生活区西边路段，因观察疏忽，轿车左前角撞到由北向南横过道路的原告驾驶的电动自行车前轮，造成原告受伤及车辆损坏。经淮安市公安局交通警察支队三大队作出的道路交通事故认定书认定，吴建未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且驾驶机动车上道路上行驶，在没有限速标志的路段，未能保持安全车速，是造成事故的主要原因，原告吴留军驾驶电动自行车在路段上横过机动车道未下车推行，也是造成事故的原因，应由吴建负事故的主要责任，吴留军负事故的次要责任。
事故发生后，原告吴留军被送至南京军区第八二医院治疗，住院52天。后行内固定取出术于2014年9月3日入南京军区第八二医院治疗，住院16天，花去医疗费14903.3元。原告因伤另花去门诊费用400元。
车牌号为苏H×××××号小型轿车为被告刘凡熙所有，被告吴建借用，该车在被告保险公司处投保了交强险和责任限额为50万元的商业第三者责任险，且投保了不计免赔率险，事故发生在保险期间内。
经原审法院委托，淮安市第二人民医院司法鉴定所就原告吴留军伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、后期治疗费进行鉴定，于2015年7月23日出具司法鉴定意见书，意见为：1、吴留军此次交通事故致右侧第2-7肋骨骨折、右侧胸膜肥厚粘连已分别构成交通事故十级伤残、十级伤残；2、吴留军误工期限按180日计算为宜，营养期限按90日计算为宜，护理期限按90日计算为宜；3、吴留军肋骨骨折内固定可暂不予取出，但若出现不适或排异反应等情况应择期取出内固定，费用约需6000-8000元，具体费用与其选择的就诊医院及临床治疗情况有关，可根据实际治疗发生的费用予以补偿。原告吴留军支付鉴定费2937元。
另查明，原告吴留军系失地农民，其父亲吴端双（1948年7月7日出生）与母亲李翠英（1947年5月24日出生）共育有4名子女，分别为吴留华、吴志梅、吴志华及原告吴留军。
2013年10月16日，经原审法院主持调解，由被告保险公司赔偿原告吴留军第一次住院医疗费（158556元-10000元）×85%×75%＋10000元=104704元。
以上事实，有（2013）淮开民初字第0398号民事调解书，道路交通事故认定书，驾驶证复印件、行驶证复印件，司法鉴定意见书及鉴定费用收据，出院记录、医疗费发票、用药清单、门诊收费收据，征地办公室、村委会出具的证明等证据证实，足以认定。
原告吴留军诉称，2013年6月4日12时20分许，被告吴建驾驶苏H×××××号小型轿车沿富士康路由西向东行驶至丰瑞生活区西边路段，因观察疏忽，轿车左前角撞到由北向南横过道路的原告驾驶的电动自行车前轮，造成原告受伤及车辆损坏。经交警部门认定，吴建负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业险，现要求被告赔偿医疗费15303.3元、误工费73302.8元、营养费3473.2元、护理费8468.9元、住院伙食补助费1400元、后续治疗费8000元、××赔偿金75561.2元、被扶养人生活费38735.4元、精神抚慰金10000元、鉴定费2937元、交通费2000元、财产损失2000元、停车费用200元，合计241381.8元，由被告负担215505.44元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告保险公司辩称：1、对交通事故事实及责任认定无异议；2、驾驶车辆在平安保险投保交强险与三者险五十万元不计免赔；3、本起事故保险公司在上次诉讼中已经赔偿104704元；4、保险公司不承担本案诉讼与鉴定费用。
被告吴建辩称：1、我是借刘凡熙车辆开的，本起事故与刘凡熙无关；2、在事故中我垫付35000元，请求法院一并处理；3、保险公司要求扣除非医保用药及不承担诉讼与鉴定费用我不同意。
被告刘凡熙未答辩。
原审法院根据原告举证、被告质证，结合相关法律规定，认定原告吴留军因本次事故所致合理损失为：
1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原告提供的出院记录、医疗费发票、门诊收费收据等证据，原告吴留军医疗费用共计14903.3元＋400元=15303.3元。原告吴留军主张后续治疗费，待其实际发生后另行主张。被告保险公司辩称要求扣除非医保用药，但未就原告主张的医疗费中是否具有非医保用药、非医保用药多少以及替代用药举证证明，对其辩称不予采纳。
2、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告吴留军2次住院68天，其住院伙食补助费为68天×18元／天（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准）=1224元。原告吴留军主张超出部分不予支持。
3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告吴留军营养期限经过鉴定为90天，根据其伤残情况，原告吴留军营养费为90天×30元／天=2700元。原告吴留军主张超出部分不予支持。
4、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告吴留军误工期限经过鉴定为180日，原告吴留军系失地农民，原告主张按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算其误工损失符合法律规定，其误工费为34346元／365天×180天=16938元。原告主张误工期限为779日，但未提供证据予以证明，且经鉴定原告吴留军合理的误工期限即为180日，故原告吴留军主张超出部分不予支持。
5、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告吴留军护理期限经过鉴定，护理期限为90天；参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告吴留军护理费为80元／天（参照当地护工劳务报酬标准）×90天=7200元。原告吴留军主张超出部分不予支持。
6、交通费，原告吴留军因伤住院，受害人本人及陪护人员客观上发生交通费损失，本院结合原告吴留军伤情、治疗经过、居住地，酌情认定原告交通费损失为1000元。原告吴留军主张超出部分不予支持。
7、××赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据司法鉴定意见书，原告吴留军构成两个十级伤残；原告吴留军系失地农民，应当按照城镇居民人均纯收入标准计算××赔偿金。故原告××赔偿金为34346元／年（2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入）×20年×0.11（两处十级伤残）=75561.2元。
8、被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原告吴留军共有兄弟姐妹4人，其尚有父亲吴端双（1948年7月7日生）与母亲李翠英（1947年5月24日生）需要扶养，且原告吴留军系失地农民，被扶养人生活费应当按照城镇居民消费性支出计算。即被扶养人生活费为23476元／年（2014年度江苏省城镇居民人均消费支出）×14年／4人×0.11（两处十级伤残）＋23476元／年×13年／4人×0.11=17430.93元。原告吴留军主张超出部分不予支持。
9、精神抚慰金，原审法院根据原告吴留军过错程度、受伤情况，结合受诉法院所在地平均生活水平，酌情认定精神抚慰金为5000元。
10、财产损失2000元，原告提供了其电动自行车受损的照片，原审法院酌情确认1000元，原告吴留军主张超出部分不予支持。停车费200元，被告保险公司不认可，原告主张该项费用无法律依据，不予支持。
以上损失中，属于交强险医疗项下损失为医疗费15303.3元＋住院伙食补助费1224元＋营养费2700元=19227.3元；属于交强险伤残项下损失为误工费16938元＋护理费7200元＋××赔偿金75561.2元＋交通费1000元＋被抚养人生活费17430.93元＋精神抚慰金5000元=123130.13元；属于交强险财产项下的损失为车辆损失1000元。
原审认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，保险公司先在交强险范围内赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，经淮安市公安局交通警察支队三大队作出事故认定书，认定被告吴建负事故主要责任，原告吴留军负事故次要责任，对此责任认定予以采纳，结合本案的实际情况，确认由被告吴建、原告吴留军按照8：2的比例分担损失。因本案事故车辆在被告保险公司投保了交强险，且保险公司已经垫付1万元医疗费，故被告保险公司在交强险伤残项下、财产项下分别赔偿原告吴留军11万元、1000元。因事故车辆还在被告保险公司处投保了责任限额为50万元的商业第三者责任险，且投保了不计免赔率险，被告保险公司无证据证明其有法定或者约定的免赔事由，故原告吴留军超出交强险部分损失19227.3元＋123130.13元-110000元=32357.43元，应当由被告保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿32357.43元×0.8=25885.94元。
综上，被告保险公司共计赔偿原告吴留军110000元＋1000元＋25885.94元=136885.94元。因被告吴建为原告第一次住院垫付医疗费35000元，一并处理后，由被告保险公司给付被告吴建垫付费用35000元，给付原告136885.94元-35000元=101885.94元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告平安财保于本判决生效后之日起十日内赔偿原告吴留军101885.94元。二、被告平安财保于本判决生效后之日起十日内给付被告吴建35000元。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费收取4532元，保全费820元，鉴定费用2937元，由被告吴建负担3789元，被告平安财保负担4500元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，平安财保不服上诉称：一、原审判决未扣除非医保用药的费用。二、原审判决支持被上诉人的被扶养人生活费依据不足。三、原审认定财产损失证据不足。四、原审判决由上诉人承担部分诉讼费、保全费、鉴定费没有依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人吴留军答辩称：一、上诉人平安财保未能提供任何证据证明被上诉人吴留军的用药中哪些是非医保用药。平安财保要求扣除非医保用药的费用没有事实和法律依据。二、被上诉人吴留军的父母均已年满六十周岁，且达退休年龄，被上诉人吴留军在本案事故中造成两处十级伤残，依法应当支持被上诉人吴留军的被扶养人生活费。三、被上诉人吴留军在原审庭审中已经就车辆损失向原审法院提供了相关照片。原审法院酌定1000元并无不当。四、平安财保要求不承担诉讼费、保全费、鉴定费无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴建答辩称：车辆投保的是不计免赔险，不应当由我方承担赔偿责任。
原审被告刘凡熙未作答辩。
本院经审查确认一审查明的事实。
本案的争议焦点是：1.是否应当扣除非医保用药费用。2.原审支持被上诉人吴留军的被扶养人生活费是否有事实和法律依据。3.原审确定的财产损失是否合理。4.一审裁判诉讼费、保全费和鉴定费的承担是否符合法律规定。
本院认为，关于争议焦点一，即是否应扣除非医保用药问题。上诉人平安财保要求扣除非医保用药，但其未能提供扣除非医保用药的具体项目、明确数额及替代药品等证据，致该费用无法确定，故原审法院未予扣除并无不当，对上诉人的该项主张，本院不予采纳。
关于争议焦点二，即原审法院支持被上诉人吴留军的被扶养人生活费是否有事实和法律依据。本院认为，涉案事故导致吴留军构成两处十级伤残，该××后果对吴留军的劳动能力必然造成一定影响。且吴留军父母均已年满六十周岁，已超退休年龄。原审法院根据两被扶养人系失地农民及育有四子女的事实，计算被上诉人吴留军的被扶养人生活费并无不当。上诉人平安财保主张不应当支持被上诉人吴留军的被扶养人生活费，该主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，即原审确定的财产损失是否合理问题。本院认为，被上诉人吴留军的电动车因事故受损系客观事实，原审法院根据被上诉人吴留军提供的电动车受损的照片，酌情认定财产损失1000元，符合正常的市场行情，较为合理。上诉人平安财保对此虽不认可，但并未能提供相反证据予以证明。故上诉人该项请求本院不予采纳。
关于争议焦点四，即一审裁判诉讼费、保全费和鉴定费的承担是否符合法律规定。本院认为，上诉人平安财保在事故发生后，并未及时进行理赔，受害人的近亲属诉至法院，由此产生诉讼费用以及保全费、鉴定费，原审法院根据责任后果判令由上诉人承担相应的诉讼费、保全费、鉴定费，并无不当。
综上，上诉人平安财保上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费774元，由上诉人平安财保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 仲瑶瑶