山东省滨州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁16刑终221号
抗诉机关（原公诉机关）邹平县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）史迁，系本案被害人。
原审被告人时跃，农民。2002年6月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年；2012年6月7日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年；2014年4月15日，因时跃在缓刑考验期内逃脱监管，被裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑三年；2016年1月19日，时跃被执行逮捕。现羁押于邹平县看守所。
原审被告人刘京华，农民。2011年1月20日因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年七个月，2012年4月16日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于邹平县看守所。
原审附带民事诉讼被告人霍光剑，农民。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人时跃、刘京华犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人史迁提起附带民事诉讼一案，于2016年9月18日作出（2016）鲁1626刑初140号刑事附带民事判决。宣判后，邹平县人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人史迁提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。山东省滨州市人民检察院指派检察员余金、张艳出庭履行职务，原审被告人时跃、原审附带民事诉讼原告人史迁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月16日10时许，史迁陪同朋友张某到邹平县鹤伴四路驰耐普洗车店内的棋牌室与焦某等人打牌。期间，在棋牌室服务的霍光剑因故与史迁发生口角，霍光剑将此事电话告知被告人时跃。时跃闻讯后，驾车载被告人刘京华赶往棋牌室，下车后，被告人时跃指使刘京华将张某拉到车上，史迁上前阻拦，时跃遂从车后备箱内拿出一把砍刀递给刘京华，让刘京华砍史迁，刘京华接过砍刀将史迁左臂砍伤。后，时跃驾车载刘京华逃离现场。经鉴定，被害人史迁左前臂及左手感觉功能缺失，左腕及左手诸指运动功能丧失，损伤程度已达重伤二级。经邹平县人民医院司法鉴定所鉴定，被害人史迁左手功能丧失构成七级伤残，左腕功能丧失构成十级伤残。2016年1月19日，被告人刘京华、时跃分别被抓获归案。
原审另查明，2012年6月7日，被告人时跃因犯聚众斗殴罪被山东省滨州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2014年4月15日，因时跃在缓刑考验期内逃脱监管，滨州市中级人民法院撤销（2012）滨中刑一初字第9号刑事判决书对时跃的宣告缓刑五年的执行部分，收监执行原判有期徒刑三年，剩余刑期为一年十一个月二十三天。被告人时跃、刘京华的犯罪行为给附带民事诉讼原告人史迁造成医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、鉴定费等损失共计93693.59元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被害人陈述
史迁陈述，证实2013年12月16日10时许，他和张某、刘云龙、仇某一起到邹平县黄山街道办事处本田4S店东侧一棋牌室玩，刘云龙和仇某不打牌所以没进去，他和张某进了棋牌室，张某打牌，他在一边看，这时霍光剑过来说人太多太乱，让他出去，张某听到就不玩牌了叫着他一起离开，他们走到公路旁边时焦某跟了出来。霍光剑开着一辆别克轿车也出来了，把车停在路边打电话。这时他听到焦某和张某说都没有事了，要一起吃饭，张某不去。他和张某等人准备上车离开时，时跃开车载着刘京华来了，想强拉张某上车，他见状上前拦，时跃从后备箱拿出一把砍刀给了刘京华，刘京华想用刀砍张某，他就挡在了张某前面，刘京华用刀将他的左胳膊砍伤。当时时跃还指使刘京华砍他头部，他用胳膊护住了头部。
2.证人证言
（1）张某证言，证实他曾用过郑强这个名字。2013年12月16日10时许，他和史迁、仇某、刘云龙分乘两辆车去邹平本田4S店附近找朋友焦某打牌，史迁站在他身后看他打牌，霍光剑让史迁出去，正好他输了牌就和史迁一起离开了。焦某追出来问他离开的原因时，时跃开车载着刘京华到了现场，时跃叫他上车，他不愿意，史迁见状上去阻拦，时跃从后备箱里拿出一把砍刀交给刘京华，让刘京华砍史迁，刘京华用这把砍刀砍了史迁的左胳膊三刀。
（2）焦某证言，证实2013年12月16日10时许，他和霍光剑等人到邹平县黄山街道办事处广州本田4S店东侧的驰耐普洗车店玩，张某、史迁来后，他和张某、李晓猛三个人开始打牌，霍光剑让史迁出去，张某听到后就扔下牌和史迁一起离开了，他追出去和张某说话时看到时跃开着一辆黑色奥迪车载着一名陌生男子过来，那名陌生男子往车里推张某，他们上前劝架，让时跃走，但时跃没听，从车里拿出一把砍刀，史迁上前保护张某时被那名陌生男子砍伤左胳膊。
（3）仇某证言，证实2013年12月16日，张某带着他和史迁、刘云龙、李晓猛去邹平县县本田4S店附近的棋牌室玩，他和刘云龙没有下车，张某、史迁、李晓猛去棋牌室玩的。过了一会，张某、史迁、焦某等人出来站在公路旁边说话，他看到霍光剑打了个电话后上了一辆白色别克轿车，不一会，时跃开车载着一名陌生男子来了，那名陌生男子往车里摁张某，史迁上前阻拦，时跃从后备箱拿出一把刀递给那名陌生男子，那名陌生男子用刀将史迁的左胳膊砍伤。
（4）霍光剑证言，证实2013年12月16日9时许，他接到时跃电话赶到驰耐普洗车店为在那里打牌的焦某帮忙，负责倒水、换牌、跑腿。当日10时许，张某、史迁、李晓猛也来到棋牌室，焦某给他发短信说让不打牌的出去，他就让没参与打牌的史迁出去，张某听到要让史迁出去就不打牌了，领着史迁、李晓猛走了。他打电话告诉时跃说人都走了定好的饭是不是退了，挂了电话后他也准备开车离开，走到本田4S店门口处时看到打牌的人都在公路旁边站着，焦某和张某正在那里说话。过了一会，时跃开车载着刘京华来了，刘京华拉张某上车，张某不愿意，史迁上前把刘京华和张某分开了。这时时跃从车后备厢里拿出一把砍刀，刘京华接过砍刀将史迁的胳膊砍伤。他给时跃打电话时没让时跃过来打架。
3.鉴定意见
（1）邹平县公安局(邹)公(法)伤鉴字［2014］135号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人史迁损伤程度已达重伤二级。
（2）邹平县人民医院司法鉴定所邹医司鉴所［2016］临鉴字第099号司法鉴定意见书，证实被鉴定人史迁左手功能完全丧失，占双手功能丧失50%，构成七级伤残；左腕关节功能完全丧失，腕关节权重指数为0.18，计算得出左上肢功能丧失为100×0.18=18%，一肢丧失功能10%以上，构成十级伤残。
（3）博兴县中医医院法医司法鉴定所博兴司法鉴［2016］临鉴字第331号司法鉴定意见书，证实被害人史迁的误工时间为伤后365天；史迁住院期间需二人护理，出院后需一人护理125天。
4.勘验、检查笔录
邹平县公安局刑警大队绘制的现场方位示意图一张，证实案发现场位于邹平县鹤伴四路广汽本田盛华店邹平分店附近。
5.书证
（1）案件来源、立案决定书，证实2013年12月16日12时许，张某报警称，其朋友史迁在黄山办事处本田4S店附近被人砍伤，要求处理,邹平县公安局当日立案侦查。
（2）抓获经过，证实2016年1月19日，邹平县公安局工作人员在邹平县韩店镇肖镇村将被告人刘京华抓获，在淄博张店区一居民楼内将被告人时跃抓获。
（3）全省常住人口详细查询结果，证实被告人时跃、刘京华的出生日期、公民身份号码等身份信息，犯罪时均已达刑事责任年龄。
（4）邹平县人民法院（2011）邹刑初字第43号刑事判决书一份、邹平县看守所刑满释放证明书一份，证实被告人刘京华曾因犯罪被判刑及刑罚执行情况。
（5）山东省滨州市中级人民法院（2012）滨中刑一初字第9号刑事判决书和释放证明书，证实2012年6月7日，被告人时跃因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，2012年6月8日释放。
（6）山东省滨州市中级人民法院(2012）滨中刑一执字9-1号刑事裁定书、逮捕决定书，证实2014年4月15日，滨州市中级人民法院撤销对时跃的宣告缓刑，收监执行原判有期徒刑三年，剩余刑期为一年十一个月二十三天。2014年5月12日决定予以逮捕；2016年1月19日，时跃被执行逮捕。
（7）附带民事诉讼部分证据一宗，证实附带民事诉讼原告人史迁的损失情况。
6.被告人供述与辩解
（1）时跃供述，证实2013年12月16日10时许，他和刘京华正在一起吃早饭时接到霍光剑电话，说张某带着一伙人在棋牌室找麻烦，让他过去看看，他带着刘京华到了后，要找张某谈谈，刘京华过去拉张某，史迁上去阻拦，他就从后备箱拿出刀，刘京华接过刀砍了史迁的左胳膊几刀。
（2）刘京华供述，证实2013年年底的一天早上，他和时跃在邹平县城黛溪四路一起吃早饭时，时跃接到霍光剑的电话，时跃对他说一会要去山南一趟，吃完饭时跃开着一辆黑色奥迪A6轿车载着他到了山南本田4S店门口，他和时跃下车后，时跃问谁是张某，其中一名男子应了一声，这时好多人都往前走，时跃就从车后备厢里拿出一把砍刀，他接过砍刀朝对方舞划，这时史迁站在了他前面，他就用刀砍史迁，史迁用左胳膊挡刀，他将史迁的左胳膊砍伤。
原审法院认为，被告人时跃、刘京华无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人时跃、刘京华归案后，如实供述了自己的罪行，可从轻处罚。被告人时跃、刘京华使用刀具伤人，可酌定从重处罚。被告人时跃有故意犯罪前科，可酌定从重处罚；时跃在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，其缓刑已于2014年4月15日被裁定撤销，故应与其剩余刑期一年十一个月二十三天并罚。被告人刘京华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人时跃、刘京华的犯罪行为给附带民事诉讼原告人史迁造成的经济损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人史迁要求霍光剑赔偿其损失的请求，证据不足，不予支持。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第七十七条、第七十一条、第六十九条、第六十五条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，以被告人时跃犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月，与前犯聚众斗殴罪没有执行的刑罚一年十一个月二十三天并罚，决定执行有期徒刑五年；被告人刘京华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；判决被告人时跃、刘京华共同赔偿附带民事诉讼原告人史迁经济损失93693.59元，驳回附带民事诉讼原告人史迁要求附带民事诉讼被告人霍光剑承担赔偿责任的诉讼请求。
宣判后，原公诉机关邹平县人民检察院以“一审判决对被告人时跃、刘京华判处的刑罚不当，量刑畸轻，且适用法律错误”为由，提出抗诉；山东省滨州市人民检察院提出“一审判决对时跃在缓刑考验期再犯罪的刑罚与原判刑罚剩余刑期数罪并罚，属于适用法律错误”的支持抗诉意见。原审附带民事诉讼原告人史迁提出“一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当以故意杀人罪追究被告人时跃、刘京华和霍光剑三人的刑事责任及民事赔偿责任”的上诉理由；原审被告人时跃、刘京华和原审附带民事诉讼被告人霍光剑均发表服从一审判决的意见。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，原审被告人时跃、刘京华故意伤害他人身体，致一人重伤，其二人的行为均已构成故意伤害罪，一审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，并依据二原审被告人的犯罪情节在法定处刑幅度内量刑，并无不当。关于滨州市人民检察院提出“一审判决对时跃在缓刑考验期再犯罪的刑罚与原判刑罚剩余刑期数罪并罚，属于适用法律错误”的支持抗诉意见，本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚按照第六十九条的规定决定执行的刑罚。原审被告人时跃犯本罪时尚处在前罪的缓刑考验期内，虽之后时跃在缓刑考验期内逃脱监管被法院裁定撤销缓刑，但因时跃一直在逃，未能执行所判刑罚，因此，时跃仍属在缓刑考验期内犯罪。因缓刑的实质是暂缓刑罚的执行，在缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪实行数罪并罚的，均不适用刑法第七十条或第七十一条的规定，而应适用刑法第七十七条的规定。故原审适用刑法第七十一条的规定属适用法律错误，应依法予以纠正。抗诉机关所提的该抗诉意见成立，本院予以支持。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）史迁所提“一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当以故意杀人罪追究被告人时跃、刘京华和霍光剑三人的刑事责任及民事赔偿责任”的上诉理由，本院认为，上诉人史迁作为公诉案件的被害人，对一审判决不服的，仅能对附带民事判决部分向人民法院提出上诉；本案现有证据不能证实霍光剑具有叫时跃前来伤害对方的故意，且被害人史迁和证人张某、焦某、仇某均证实在时跃等人到来前双方矛盾已经得到缓解，原审被告人时跃也能证实事后看到霍光剑曾发送短信告诉他暂时不用前来，综合以上证据，认定被上诉人霍光剑对上诉人史迁所受损伤承担民事赔偿责任的证据不足。对上诉人史迁所提的上诉理由，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十五条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第九十九条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百六十三条之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2016）鲁1626刑初140号刑事附带民事判决的第一项中对原审被告人时跃、刘京华犯故意伤害罪的定罪处刑部分和第二项、第三项；
二、撤销邹平县人民法院（2016）鲁1626刑初140号刑事附带民事判决的第一项中对原审被告人时跃的数罪并罚和决定执行刑罚部分；
三、原审被告人时跃犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月，与前罪聚众斗殴罪所判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日起至2021年3月11日止）；
四、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）史迁的上诉。
本判决为终审判决。
审判长 张诗卿
审判员 杨 军
审判员 鲁守芳
二〇一六年十二月二十三日
书记员 郝艺雯