广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14597号
上诉人（原审被告）:李锦记（中国）销售有限公司。住所地：广东省广州市越秀区越华路。
法定代表人：谢天乐。
委托诉讼代理人：张皓，广东金马波士德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：孙晓红，女，汉族，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人李锦记（中国）销售有限公司因与被上诉人孙晓红劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初12371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被上诉人于2007年7月11日入职上诉人处，曾于2007年12月1日签订一份期限为2007年12月1日至2010年12月31日的劳动合同，合同约定被上诉人在上诉人华北区销售部工作，任职销售代表，工作地点哈尔滨，正常工作时间工资为2600元/月。被上诉人另于2010年12月6日与上诉人签订了一份劳动合同续签协议书，约定双方协商一致续签原来的劳动合同，原劳动合同期限延长至2013年12月31日，被上诉人工作部门及工作地点不变，职务调整为批发主任，正常工作时间工资调整为5500元/月，原劳动合同其他条款内容不变。之后，上诉人与被上诉人又签订了一份期限为2014年1月1日至2016年12月31日的劳动合同。上诉人于2016年11月29日及同年12月13日向被上诉人发出了内容为“劳动合同期满不续签合同通知”的EMS函件，通知内容为上诉人与被上诉人签订的劳动合同原定2016年12月31日到期，上诉人经研究决定，合同到期后不再续签合同，鉴于被上诉人正在医疗期，因此劳动合同将续延至被上诉人法定情形消失之日终止。上诉人向被上诉人提供的离职员工赔偿金结算清单显示，上诉人计算被上诉人离职前12个月平均工资为36136.31元，计算被上诉人在职年限为2008年1月1日至2016年12月31日共计9年，计算被上诉人经济补偿的月工资标准为2016年上海市社平工资3倍金额为17817元，由此计算经济补偿金额为160353元。
被上诉人主张上诉人分别以EMS邮寄及电子邮件方式向其发出了“劳动合同期满不续签的通知”，其收到后，于2016年11月30日回复电子邮件及寄送EMS函件给上诉人，不同意终止劳动合同，要求签订无固定期限劳动合同，2016年12月13日，上诉人回复维持不续签劳动合同的决定，同时出示了离职员工赔偿金结算清单，被上诉人不同意该赔偿标准，在2016年12月19日再次收到上诉人寄出的不续签劳动合同通知后，在通知的回执栏填写了“不续签劳动合同通知收到，不同意不续签，公司是违法解除合同”，并于2016年12月20日将该回执寄回给上诉人，并回复了电子邮件重申不同意不续签决定并告知了已寄送回执的事实。为此，被上诉人提交了公证的电子邮件内容打印件、要求公司续签无固定期限劳动合同函复印件、不同意公司不续约通知的回复复印件、EMS快递详情单及相应的邮件查单、妥投证明，其中电子邮件显示的发送时间及主要内容与被上诉人主张的事实及时间一致，两份快递单分别显示：1.单号为1013333183315的快递[收件人为吴蓉娟，收件公司为李锦记（中国）销售有限公司，收件地址为上海市徐汇区南宁路970号李锦记大厦23楼，内件品名为要求公司续签无固定期限劳动合同函],于2016年11月30日寄出，于2016年12月1日妥投，备注“他人收前台”；2.单号为1022398558114的快递[收件人为姚艳韵，收件公司为李锦记（中国）销售有限公司，收件地址为上海市徐汇区南宁路970号李锦记大厦23楼，内件品名为不同意公司不续约通知的回复],于2016年12月20日寄出，于2016年12月22日妥投，备注“他人收收发室”。上诉人认为被上诉人提交的EMS快递不能证明寄件内容，且妥投单均显示是他人代收，不能证明是收件人本人收到邮件，提交的公证的邮件均为转发邮件，因此对公证内容不予确认。
2016年12月27日，被上诉人作为申请人，以上诉人为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认上诉人与被上诉人在2007年7月11日至2016年12月31日期间存在劳动关系及上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金338523元并支付逾期支付滞纳金。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月26日作出穗越劳人仲案[2017]66号《仲裁裁决书》，裁决如下“一、确认申请人与被申请人在2007年7月11日至2016年12月31日期间存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。”被上诉人不服该仲裁的第二项裁决，于2017年6月6日提起本案诉讼。被上诉人在提起仲裁及本案起诉时，均按照上诉人提供的离职员工赔偿金结算清单中所计算的上海社平工资的三倍即17817元计算赔偿金基数，原审庭审中，被上诉人另主张按照上诉人所在地广州市2016年社平工资的三倍22275元计算赔偿金基数，上诉人不予认可，陈述按照上海社平工资计算的原因是人力资源在上海，且之前被上诉人亦对此确认。原审庭审中，被上诉人另主张其医疗期延续至2017年2月28日，因此双方劳动关系应延续至2017年2月28日，即计算违法解除劳动合同赔偿金时应以其实际工作的时间计算。上诉人对此不予认可，认为被上诉人仲裁时已经确认双方劳动关系延续至2016年12月31日，且被上诉人并未提供证据证明其在2016年12月26日之后尚在医疗期内。
原审法院另查明，上诉人于2016年3月31日向被上诉人实际发放了166751.94元的经济补偿，上诉人陈述其中包括了733.54元的奖金，另扣除了2017年3、4月份的社保和2017年3月份的公积金个人缴纳部分。为此，上诉人提供了《社会保险及公积金缴纳证明》一份，显示上海外服（集团）有限公司委托哈尔滨外国企业服务有限公司为李锦记员工孙晓红缴纳社保至2017年4月底、缴纳公积金至2017年3月底，其中2017年3、4月份社保个人缴纳金额为1491.1元，2017年3月份公积金个人缴纳金额为1752元。被上诉人对此予以确认。
原审法院认为：上诉人与被上诉人对于仲裁裁决的双方在2007年7月11日至2016年12月31日期间存在劳动关系均未提起诉讼，原审法院予以确认。根据被上诉人提供的证据显示，被上诉人在职期间与上诉人签订了期限为2007年12月1日至2010年12月31日的劳动合同，并续签至2013年12月31日，之后又签订了期限为2014年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，无证据显示被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十条第一、二项规定的情形，则双方劳动关系的存续状态符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，现被上诉人提供了证据证明其通过电子邮件及EMS信函的方式向上诉人提出要求签订无固定期限劳动合同的意思表示，虽然上诉人否认收到上述邮件及信函，但上述EMS信函显示由上诉人前台及收发室签收，上诉人作为公司，其前台及收发室签收应视为已经送达给上诉人。上诉人另辩称上述EMS信函不能证明寄件内容，但上述EMS信函分别在信封上标明了内件品名为“要求公司续签无固定期限劳动合同函”、“不同意公司不续约通知的回复”，可见被上诉人要求与上诉人签订无固定期限劳动合同的意思表示明确且已送达给上诉人。因此，上诉人在被上诉人要求订立无固定期限劳动合同的情形下解除与被上诉人之间的劳动关系，构成违法解除，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条的规定向被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金。关于违法终止劳动合同赔偿金的计算基数，被上诉人在劳动关系终结前十二个月的月平均工资超过了上诉人所在地即广州市2016年社平工资的三倍22275元，虽然被上诉人仲裁时未按此数额主张，但该部分仅是法律适用及计算方式的问题，现被上诉人变更为按广州市2016年社平工资的三倍22275元计算赔偿金基数，符合法律规定，原审法院予以支持。关于违法终止劳动合同赔偿金的计算月数，被上诉人于2017年6月6日提起本案诉讼时并未对仲裁确认的劳动关系存续时间提出异议，此时已经超过被上诉人主张的2017年2月28日，应视为被上诉人确认双方劳动关系延续至2016年12月31日，因此，违法终止劳动合同赔偿金应从2007年7月11日至2016年12月31日期间计算已满九年未满九年半，即计算9.5个月。综上，上诉人应向被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金423225元（22275元/月×9.5个月×200%）。上诉人已于2016年3月31日向被上诉人支付了166751.94元，根据双方确认的该款项的构成，上诉人还应向被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金差额252472.4元[423225元-（166751.94元+社保1491.1元×2+公积金1752元-奖金733.54元）]。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、确认孙晓红与李锦记（中国）销售有限公司在2007年7月11日至2016年12月31日期间存在劳动关系；二、李锦记（中国）销售有限公司应于判决发生法律效力之日起3日内向孙晓红支付违法终止劳动合同赔偿金差额252472.4元；三、驳回孙晓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由李锦记（中国）销售有限公司负担。
上诉人李锦记（中国）销售有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、本案中被上诉人和上诉人之间签订的劳动合同到期终止，劳动合同的续签应当经双方同意，不能强迫用人单位续签，用人单位不续签应当支付经济补偿金。本案中即使被上诉人提出要求续签无固定期限的劳动合同，也应当是用人单位在续签的情况下。劳动合同到期，用人单位愿不愿意续签是用人单位的用工自主权，决定权在用人单位，不能因为用人单位不愿意续签就视为违法终止，这样侵犯了用人单位的用工自主权。
二、根据《劳动人事争议仲裁办案规则》相关规定，本案中被上诉人对赔偿金的计算基数在劳动仲裁阶段时以上海的社平工资标准计算提出的诉求，并且在劳动仲裁中得到了双方的确认，而在法院审理阶段被上诉人将计算标准变成了以广州的社平工资为基数。该计算标准的变化致使被上诉人主张的数额在劳动仲裁和法院阶段不一致，明显是诉讼请求的变更。劳动仲裁程序是法院审理劳动争议的前置程序，法院审理的范围只能是劳动仲裁时的请求和金额，不应当允许被上诉人变更诉讼请求。
综上，上诉人上诉请求：1、撤销(2017)粤O1**民初12371号民事判决第二项，驳回被上诉人第二项诉讼请求；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人孙晓红答辩称，一审认定劳动关系的起止时间有误,导致赔偿金计算有误，但出于息诉，被上诉人并未提出上诉，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项关于“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，现被上诉人与上诉人签订了三次固定期限的劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件。被上诉人在第三次劳动合同期满前要求与上诉人签订无固定期限的劳动合同，但上诉人拒绝签订，并解除与被上诉人之间的劳动关系，属违法终止劳动关系。因被上诉人的实际工作地点在广州，原审法院据此以广州市2016年社平工资的三倍22275元为基数计算上诉人应向被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金差额252472.4元，有事实和法律依据，本院依法予以维持。
至于被上诉人二审提出的异议，因被上诉人未对原审判决提出上诉，本院对此不予审查。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李锦记（中国）销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 刘庆国
二〇一八年九月五日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫