陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕04刑终81号
原公诉机关泾阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张民，农民。2015年8月6日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。2015年8月6日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。
原审被告人张某乙，农民。2015年8月6日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。
原审被告人唐某，农民。1996年1月11日因犯破坏电力设备罪、盗窃罪被陕西省泾阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月。2015年8月6日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。
原审被告人王某，农民。2015年8月6日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。
原审被告人乔某，农民。2015年8月6日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被泾阳县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于泾阳县看守所。
陕西省泾阳县人民法院审理泾阳县人民检察院指控被告人张民、张某甲、张某乙、唐某、王某、乔某犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年2月1日作出（2016）陕0423刑初5号刑事判决。原审被告人张民、张某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月份的一天，被告人张民、唐某二人在泾阳县高庄镇王家村村北约500米塬畔的割口取土处发现一处地点土层有变化，二人仔细观察后确定该处有墓葬，遂决定对墓葬进行盗掘。当晚22时许，被告人张民、唐某二人叫来被告人张某甲及张崇博（在逃）携带铁锨、矿灯、灰刀等工具来到现场，共同对该处墓葬进行挖掘，在下挖五六十公分后，盗得铜镜两面。随后张民、唐某将两面铜镜以人民币30000元的价格出售给被告人张某乙，被告人唐某分得7000元。2015年7月30日，被告人张某乙、张民二人来到泾阳县高庄镇舒家村村北坟园北侧荒地内寻找古墓葬，在坟园北约50米土路东侧荒地处发现一处地点土层有变化，仔细观察后确定该处为一处墓葬。当晚22时许，张某乙携带洛阳铲并找来王某、乔某二人来到发现的墓葬处与携带铁锨、矿灯、绳索等工具的张民、张某甲会面，由张某乙确定墓葬具体位置后，五人使用铁锨向下挖掘，随后由张某乙、张某甲二人在盗洞内寻找文物，当晚盗得破碎铜镜一面及文物残片、碎片等物品，后由于附近有人前来浇地，五人掩盖盗洞后离开现场。2015年7月31日晚，五人再次来到盗掘现场，继续对该墓葬实施盗掘，盗得完整疑似玉璧一块，破损疑似玉璧两块（可拼复），铜带钩一个。后五人将盗洞回填后逃离现场。案发后，该部分文物已追回。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，完整疑似玉璧一块、破损玉璧两块均为西汉谷纹琉璃璧，系国家三级文物；破碎铜镜为西汉草叶纹铜镜，铜带钩为西汉琵琶形铜带钩，均为一般文物；残片中一材质不同物品为西汉长方形骨片，为一般文物。经文物管理部门对被盗掘墓葬勘察认定，两处被盗掘墓葬均为具有一定的历史、艺术和科学价值的古墓葬。案发后，张民亲属向公安机关退交非法所得23000元，唐某亲属向公安机关退交非法所得7000元。
认定上述事实的证据有抓获经过、被告人张民、张某甲、张某乙、唐某、王某、乔某的供述、扣押物品清单、现场勘验检查笔录及照片、泾阳县文物旅游局墓葬认定意见书、陕西省文物鉴定结论、文物移交清单、辨认笔录及照片、收条、收据、户籍证明等。据此，原审法院认为，被告人张民、张某甲、张某乙、唐某、王某、乔某分别结伙非法盗掘具有一定的历史、科学和艺术价值的一般古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，泾阳县人民检察院指控其犯罪事实成立。被告人张民、张某甲参与盗掘二次，其中被告人张民在两次盗掘中，积极寻找古墓葬，并叫来他人参与其中，表现积极，在共同犯罪中所起作用较大，被告人张某甲在参与的两次盗掘中，均系被他人叫来参与盗掘，所起作用相对较小，但均系主犯。被告人张某乙、唐某分别参与盗掘一次，在各自参与的犯罪中表现积极，被告人王某、乔某被他人叫来参与盗掘一次，所起作用相对较小，但均系主犯。对被告人张某乙、王某、乔某辩护人认为三被告人系从犯的辩护意见不予采纳。被告人张民、张某甲、张某乙、王某、乔某、唐某在侦查和庭审阶段均能如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。对张民、张某乙、王某、乔某辩护人认为以上被告人能如实供述罪行，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人张某乙、王某、乔某、唐某确有悔罪表现，符合缓刑条件，可依法适用缓刑。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，以盗掘古墓葬罪判处被告人张民有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；以盗掘古墓葬罪判处被告人张某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；以盗掘古墓葬罪判处被告人张某乙有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3万元；以盗掘古墓葬罪判处被告人唐某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元；以盗掘古墓葬罪判处被告人王某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；以盗掘古墓葬罪判处被告人乔某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。
上诉人张民、张某甲均提出，原审法院认定的第一起案件事实缺乏有力的证据证明，泾阳县文物旅游局的文物鉴定文书不具备真实性和客观性，也没有科学依据；第一次作案所得赃款和第二次作案所得文物已全部追回，社会危害后果微小，张某甲在共同犯罪中均处于从属地位，原审法院量刑不公，显失公平，应当对上诉人适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确,有经原审法院开庭质证、认证的抓获经过、被告人张民、张某甲、张某乙、唐某、王某、乔某的供述、扣押物品清单、现场勘验检查笔录及照片、泾阳县文物旅游局墓葬认定意见书、陕西省文物鉴定结论、文物移交清单、辨认笔录及照片、收条、收据、户籍证明等证据证明，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张民、张某甲、原审被告人张某乙、唐某、王某、乔某盗掘具有一定历史、科学和艺术价值的古墓葬，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，构成盗掘古墓葬罪，应依法惩处。上诉人张民、张某甲参与盗掘两次，张民积极寻找古墓葬，张某甲在张民的纠集下积极参与，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；原审被告人张某乙、唐某、王某、乔某均积极参与盗掘古墓葬一次，均系主犯，鉴于王某、乔某在共同犯罪中的作用相对较小，可从轻处罚。张民、张某甲、张某乙、唐某、王某、乔某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。本案中文物鉴定机构和鉴定人具备法定资质，鉴定过程和鉴定方法符合相关专业规范要求，鉴定意见明确、合理。原审法院结合张民、张某甲、张某乙、唐某、王某、乔某参与盗掘古墓葬的次数、在共同犯罪中的作用和悔罪表现，判处并无不当。综上所述，上诉人张民、张某甲的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 义
审判员 樊国强
审判员 陈德家
二〇一六年五月九日
书记员 王旭红
附：本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。