安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终466号上诉人（原审原告）:马鞍山华海投资有限公司,住所地安徽省马鞍山市花山区湖东北路270号。法定代表人：张捷，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：季洁，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）:安徽慈湖建设集团有限公司,住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：徐成胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：先锋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。上诉人马鞍山华海投资有限公司(以下简称华海投资公司)与上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华海投资公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项；2.判决慈湖建设公司赔偿因逾期竣工导致华海投资公司支付给业主的赔偿款755722.89元；3.改判慈湖建设公司向华海投资公司开具26740275.02元增值税专用发票；4.本案诉讼费用由慈湖建设公司承担。事实和理由：1.根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，因慈湖建设公司原因导致工期延误，竣工违约金计算方法为：每延误一天扣违约金2万元，以此类推；因延误工期给发包人带来的其他损失按实另计。逾期竣工违约金上限为合同价款的4%。由此可知，华海投资公司既可以主张违约金，又有权主张其他损失，该部分损失按实另计。故慈湖建设公司应赔偿因延误工期导致华海投资公司向业主支付的违约金755722.89元。2.涉案工程款结算价款总计为68100708.1元，慈湖建设公司应根据上述结算金额开具增值税专用发票，其已开具发票金额41360433.08元，应再开具发票金额26740275.02元。慈湖建设公司辩称，1.根据合同法的相关规定，华海投资公司的损失与违约金不能重复计算。2.一审法院是按照已付工程款部分来认定应开具发票金额的，未付部分不应开具发票。且涉案工程价款是由对方单方审计核定，慈湖建设公司不予认可。慈湖建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认为华海投资公司提交的单方委托审计工程造价决算书，系有审计资质的审计机构所作出，故予以确认。但因双方对工程造价争议较大，本案解决的争议也不是工程造价，而是逾期竣工违约金，且双方对该工期延误尚未经过司法鉴定，因此，本案对工程造价决算书不能予以认定，否则会剥夺慈湖建设公司对工程价款的诉权。2.一审判决在事实认定部分表述双方对已付工程款部分存在分歧，却未在本院认为部分作任何解释和论述，便以华海投资公司主张的数额作为判决依据不当。3.对于工期延误及责任承担问题。华海投资公司以竣工验收备案时间作为工程竣工时间向慈湖建设公司主张违约金缺乏事实和法律依据。首先，工程竣工验收备案必须要以消防验收合格为前提，而慈湖建设公司完工交付时间肯定在消防报验之前，涉案消防工程分两次验收合格，中间相隔好几个月时间，与工程竣工备案时间相吻合，充分说明竣工验收备案延误原因为消防验收不合格，而非慈湖建设公司原因造成。其次，根据建设工程消防验收申报表的记载，华海投资公司已于2016年12月22日报马鞍山市消防支队验收，且华海3C广场已于2016年国庆期间开业，应视为慈湖建设公司已将工程交付华海投资公司使用。最后，根据2016年8月5日协调会协议，双方已达成共识，对之前的工期延误互不追究，剩余的工程量很小，在一个月之内肯定能够完成。其中大部分工程都是由华海投资公司指定分包给其他单位，对于因分包单位原因造成的工期延误不能归责于慈湖建设公司。另，华海投资公司未按工程进度支付工程款，也是导致工期延误的一个重要原因。综上，一审法院简单以竣工验收备案时间作为慈湖建设公司完工交付时间来计算工期，并将所有责任由慈湖建设公司承担，没有事实和法律依据。华海投资公司辩称，1.工程造价决算书是由审计机构所作出，慈湖建设公司提出质疑但并没有举证证明审计有误。2.对于已付工程款数额，慈湖建设公司虽提出异议，但未举证证明。3.关于工期延误及责任承担问题。工期延误责任在慈湖建设公司，慈湖建设公司称华海投资公司未按进度付款，但未提供证据证明。华海投资公司向一审法院起诉请求：1.判令慈湖建设公司支付逾期竣工违约金2724028元；2.慈湖建设公司赔偿因逾期竣工导致华海投资公司已支付给业主的赔偿款755722.89元；3.慈湖建设公司支付工程水电费89659.33元；4.慈湖建设公司向华海投资公司开具26944295.04元增值税专用发票；5.本案诉讼费由慈湖建设公司负担。一审法院认定事实：2014年12月12日，华海投资公司与慈湖建设公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定与本案争议有关的内容有：一、慈湖建设公司承包华海投资公司开发建设的位于马鞍山市湖东北路（原玻纤厂）的马鞍山华海城市广场工程；二、工程内容为建筑面积约72271平方米，框架剪刀墙结构，混凝土满堂基础；三、合同约定总价款为86722531.86元；四、合同约定工期为2014年11月1日至2016年6月22日；五、因慈湖建设公司原因导致工期延误，竣工违约金计算方法为：每延误一天扣违约金2万元，以此类推；因延误工期发给发包人带来的其他损失按实另计；因慈湖建设公司原因造成工期延误，逾期竣工违约金上限为合同价款的4%；华海投资公司可以从支付给慈湖建设公司的任何金额中扣除此项违约金或以其他方式收回此款，此违约金的支付并不能解除承包人应完成工期的责任或合同约定的其他责任。涉案工程于2014年11月1日正式开工建设，慈湖建设公司组织人员进行了施工。施工过程中，由于工程进度未达到合同要求，华海投资公司与慈湖建设公司及监理单位于2016年8月5日就工程进度达成协议，主要内容如下：一、2016年8月5日上午协调会上，就前期工期延误双方都存在一些原因，业主单位承诺不追究工期延误处罚及相关责任，但是后期工期按本进度计划执行，保证此进度计划的实现，如后期完成不了将追究违约方责任；二、1#楼施工电梯2016年8月6日至2016年8月12日拆除，2#楼施工电梯2016年8月12日至2016年8月18日拆除；三、1#、2#楼楼层穿线、安装开关、面板、灯具等施工需要30天时间；四、3#楼脚手架在2016年8月8日至8月23日；五、地下室、1#、2#、3#楼详细未完成工作量具体施工计划附件1、附件2、附件3。根据附件1、2、3所附未完成工程进度计划，最终未完成工程的完工时间为2016年8月31日。马鞍山华海城市广场项目1#楼、2#楼于2016年12月28日竣工验收，马鞍山华海城市广场项目3#楼及地下工程于2017年6月13日竣工验收。因涉案工程工期延误，华海投资公司因延期交房赔偿陈前仁等23位业主延期交付违约金共计755722.89元。上述工程竣工验收后，华海投资公司委托安徽天翰慧智造价咨询有限公司审计，工程结算价款为68100708.1元。华海投资公司主张已向慈湖建设公司付款60214985.79元（包括交给质监站的质保金3306000元，房屋抵款3981129元），慈湖建设公司自认收到华海投资公司工程款5690.4万元（含房屋抵款398万元，不含华海投资公司交给质监站的质保金）。华海投资公司确认慈湖建设公司已向其开具发票金额为41360433.08元，慈湖建设公司自认开票金额为4136万元。慈湖建设公司尚有工程水电费89659.33元未缴纳，该水电费已经由华海投资公司代缴。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。华海投资公司与慈湖建设建设公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。根据该合同约定，涉案的马鞍山华海城市广场工程的工期为2014年11月1日至2016年6月22日，但截至2016年8月5日，慈湖建设公司仍未完成涉案工程施工。华海投资公司与慈湖建设公司于2016年8月5日就涉案工程进度达成协议，双方约定“就前期工期延误双方都存在一些原因，业主单位承诺不追究工期延误处罚及相关责任，但是后期工期按本进度计划执行，保证此进度计划的实现，如后期完成不了将追究违约方责任”，双方就涉案未完成工作量具体工程进度计划达成一致意见，根据该计划最后完工的时间应为2016年9月5日。但马鞍山华海城市广场项目1#楼、2#楼于2016年12月28日竣工验收，马鞍山华海城市广场项目3#楼及地下工程于2017年6月13日竣工验收。马鞍山华海城市广场项目1#楼、2#楼超出上述约定的工期114天，马鞍山华海城市广场项目3#楼及地下工程超出上述约定的工期281天。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，因慈湖建设公司原因导致工期延误，竣工违约金计算方法为：每延误一天扣违约金2万元，以此类推；因延误工期发给发包人带来的其他损失按实另计；因慈湖建设公司原因造成工期延误，逾期竣工违约金上限为合同价款的4%，华海投资公司可以从支付给被告的任何金额中扣除此项违约金或以其他方式收回此款。因此，华海投资公司按合同价款的4%主张违约金2724028元（68100708.1元×4%），符合合同约定，依法予以支持。华海投资公司诉请慈湖建设公司向其支付违约金2724028元，又要求慈湖建设公司赔偿其因竣工导致其已支付给业主的赔偿款755722.89元，因慈湖建设公司承担的违约金已足以弥补其该部分损失，故对华海投资公司该部分诉讼请求依法不予支持。华海投资公司诉请慈湖建设公司向其支付工程水电费89659.33元，符合合同约定和法律规定，依法予以支持。涉案工程价款经审计，工程结算价款为68100708.1元，慈湖建设公司已开具工程款发票金额为41360433.08元，华海投资公司主张已向慈湖建设公司付款60214985.79元，慈湖建设公司尚欠华海投资公司工程款发票金额为18854552.71元，慈湖建设公司应向华海投资公司的开具工程款金额为18854552.71元的发票，华海投资公司超出该数额的诉讼请求，依法不予支持。判决：一、被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马鞍山华海投资有限公司支付逾期竣工违约金2724028元；二、被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马鞍山华海投资有限公司支付代垫的工程水电费89659.33元；三、被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内将金额为18854552.71元的工程款发票开具给原告马鞍山华海投资有限公司；四、驳回原告马鞍山华海投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35356元减半收取17678元，原告马鞍山华海投资有限公司负担3023元，被告安徽慈湖建设集团有限公司负担14655元；保全费5000元由被告安徽慈湖建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于华海投资公司提供的证据一工作联系函十九份，其中部分有慈湖建设公司负责人的签字，另根据慈湖建设公司的陈述，华海投资公司在竣工前多次下达整改通知，故可以证明截止2017年6月，慈湖建设公司仍未完成施工范围内工作，予以认定；证据二付款明细及记账凭证一组，因慈湖建设公司对于付款总额无异议，故予以认定。对于慈湖建设公司提供的证据一：消防工程验收申报表、消防检测报告、消防监督结果公开网络记录一组，真实性予以认定，对于证明目的需结合其他证据综合认定。证据二：华海投资公司出具的指定分包承诺书、联系函、停工通知、变更联系单、进度款支付证明（含工程款报告、联系函、限期整改指令书）、往来联系函、分包单位实际进度照片一组，对于承诺书以及联系函中加盖有华海投资公司印章的部分、停工通知、整改回复单、工程联系单以及限期整改指令书，因华海投资公司对真实性无异议，故对该部分证据的真实性予以认定，对于证明目的，应结合其他证据综合认定。对于其他证据，因均系慈湖建设公司单方制作，且华海投资公司不予认可，故对该部分证据的真实性，本院不予认定。二审查明的事实除与一审相同外，另查明，华海投资公司共向慈湖建设公司支付工程款64196114.79元（包含已付质监站质保金、施工水电费以及房屋抵款）。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、涉案工程工期延误原因如何认定，慈湖建设公司是否应当支付违约金；二、慈湖建设公司是否应赔偿华海投资公司向业主支付的赔偿款755722.89元；三、涉案工程款增值税专用发票数额如何确定。一、关于工期延误原因认定问题。慈湖建设公司认为涉案工程工期延误不是其造成，并提出以下四个理由：第一，因华海投资公司指定多家分包单位，而分包单位不能及时完成工程量，不能按时提供合格的工程竣工验收资料，导致工程不能按期交付；第二，华海投资公司不能按时支付工程进度款，导致慈湖建设公司施工失去保障；第三，华海投资公司在施工过程中频繁变更施工图纸，增加了工程量；第四，消防验收迟迟不能通过，导致工程不能按时竣工验收。针对慈湖建设公司的上述理由，本院分析如下：首先，虽然华海投资公司指定了多家分包单位，但慈湖建设公司作为总承包方，也应当对其管理，以确保工程的整体竣工验收，且根据各方提供的联系函、整改通知等证据，慈湖建设公司与各分包单位在2016年9月5日工期届满以后，均存在未完工的情形，不能证明分包单位影响了主体工程进度。且截止2017年6月，慈湖建设公司在其施工范围内仍有未完工工程。故对慈湖建设公司的该项上诉主张，本院不予采纳。其次，对于进度款问题。虽然华海投资公司支付工程进度款时，存在部分延迟的情形，但根据双方提供的整改通知单、联系函等证据，华海投资公司延迟支付进度款的原因是慈湖建设公司未按合同约定的质量要求完工，存在多次整改的情形，故延迟支付进度款不是工期延误的原因，而是相反。再次，在涉案工程施工过程中，华海投资公司虽多次变更施工图纸，但部分工程系在施工前变更，并不影响慈湖建设公司的施工进度。对于在施工过程中因变更图纸导致施工返工改造的情形，慈湖建设公司如不能按时完成工程量，应及时向华海投资公司提出并申请延长，而慈湖建设公司接受后并未提出异议，现又以图纸变更为由将工期延误原因归责于华海投资公司，无事实依据。最后，对于消防验收问题，慈湖建设公司认为消防工程验收的前提是工程完工，因此其最迟于2016年12月22日第一次消防工程报验之日已完成工程，但其并未提供证据证明其于该日之前交付工程的证据，故对慈湖建设公司推定2016年12月22日之前完成工程的上诉意见，本院不予采纳。另，根据双方提供的联系函内容，在此之后，仍存在华海投资公司下达整改通知单、慈湖建设公司继续施工的情形，这与慈湖建设公司的上述观点相互矛盾。综上，慈湖建设公司的工期延误理由不能成立，其应当承担工期延迟的违约责任。一审法院根据双方《建设工程施工合同》以及协调会协议内容的约定，判决慈湖建设公司支付华海投资公司逾期竣工违约金，并无不当。二、关于755722.89元赔偿款应否支付问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。由此可知，在合同双方既约定了违约金，又约定了赔偿损失的情况下，只能选择适用而不能同时主张，如果违约金过分低于实际损失，人民法院才可以予以调整。但本案中，华海投资公司未举证证明慈湖建设公司因工期延误导致其全部实际损失，故其不能证明违约金过分低于实际损失，其在主张违约金后，又主张赔偿其他损失，于法无据，故对华海投资公司的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于增值税专用发票数额问题。开具增值税专用发票的数额应以已付工程款为限，根据本院查明的事实，华海投资公司共向慈湖建设公司支付工程款64196114.79元，慈湖建设公司对该数额无异议。慈湖建设公司已向华海投资公司其开具发票金额为41360433.08元，还应开具发票金额为22835681.71元。华海投资公司上诉认为慈湖建设公司应以工程结算价款数额开具发票，无事实和法律依据，对其该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，华海投资公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。慈湖建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初4676号民事判决第一项即“被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马鞍山华海投资有限公司支付逾期竣工违约金2724028元”；二、维持马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初4676号民事判决第二项即“被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马鞍山华海投资有限公司支付代垫的工程水电费89659.33元”；三、撤销马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初4676号民事判决第四项即“驳回原告马鞍山华海投资有限公司的其他诉讼请求”；四、变更马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初4676号民事判决第三项为“被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内将金额为22835681.71元的工程款发票开具给原告马鞍山华海投资有限公司”；五、驳回马鞍山华海投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17678元（已减半收取），由马鞍山华海投资有限公司负担3023元，由安徽慈湖建设集团有限公司负担14655元；保全费5000元由安徽慈湖建设集团有限公司负担。二审案件受理费29309元，由马鞍山华海投资有限公司负担8131元，由安徽慈湖建设集团有限公司负担21178元。本判决为终审判决。审判长  王红军审判员  刘 乔审判员  张茂进二〇一八年九月三日书记员  陶 净