甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）庆中刑再字第8号
抗诉机关甘肃省庆阳市人民检察院。
原审被告人张某甲，男，生于1977年4月3日，身份证号码6228231977********，汉族，高中文化程度，捕前系华池县城壕乡香山塬行政村文书，中共党员，住该乡香山塬行政村香山塬自然村20号，2012年7月9日因涉嫌犯贪污罪被华池县人民检察院刑事拘留，同年7月16日被取保候审。
原审被告人张某乙，男，生于1964年9月2日，身份证号码6228231964********，汉族，高中文化程度，捕前系华池县城壕乡香山塬行政村主任，中共党员，住该乡香山塬行政村王学良自然村20号，2012年7月9日因涉嫌犯贪污罪被华池县人民检察院取保候审。
华池县人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙犯贪污罪一案，经华池县人民法院审理于2012年9月25日作出（2012）华刑初字第88号刑事判决。判决发生法律效力后，甘肃省庆阳市人民检察院于2012年11月1日依照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月3日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院检察员刘小平出庭履行职务，被告人张某甲、张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年6月份，华池县城壕乡香山塬行政村主任张某乙、村文书张某甲、包村干部张某丙、张某丁在核算香山塬村土地征用青苗及附属物补偿款帐务后，发现多出7万余元，四人商议后决定私分。张某甲与张某丁虚列一份清单，报到城壕乡农经站。2009年8月6日，张某乙提取虚列的25826.3元，给张某丙分5000元，给张某丁分4000元，剩余16826.3元张某乙据为己有。2010年1月11日张某甲提取虚列的28325元，给病亡的前任支书张培浒亲属8325元，给华池县土地局张某辛8000元，剩余12000元张某甲据为己有。
2010年12月份，张某甲在经手香山塬村王学良组北环路青苗及征地补偿款时，在村民尚某某名下虚列青苗款2310元、征地款22176元，套取现金24486元予以侵吞。
被告人张某甲贪污作案二起，个人贪污36486元。被告人张某乙贪污作案一起，个人贪污16826.3元。
原审法院认为：被告人张某甲、张某乙在担任华池县城壕乡香山源村文书、主任期间，利用经手本村征地及青苗补偿款的职务之便，虚列花名，将多出的款项予以侵吞，据为己有，其行为侵犯了公共财产的所有权及国家工作人员职务的廉洁性，触犯了刑律，均己构成贪污罪。公诉机关指控成立，应予确认。被告人认罪态度较好，立案当天就主动供述了全部犯罪事实，且上缴了所有非法所得，可酌情从轻处罚。被告人辩称贪污数额应以各自实际所得定罪量刑的辩解理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一、二款，第三百八十三条一款(三)项、第七十二条一款的规定，判决:被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人张某乙犯罪贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
庆阳市人民检察院抗诉认为：1、原审被告人张某甲共同贪污的数额为62312.3元，而原判违背《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》关于共同贪污案件中，个人贪污数额应以其参与或组织、指挥共同贪污的数额认定的规定，以张某甲的实际分赃认定，明显错误。2、张某甲论罪当判处五年以上有期徒刑，原判仅判处二年六个月并适用缓刑，违背了罪刑法定原则。请求本院通过再审予以纠正。
原审被告人张某甲、张某乙当庭对原判认定的事实和证据无异议，请求从宽处罚。
经再审查明：
1、2009年6月份，华池县城壕乡香山塬行政村主任张某乙、村文书张某甲、包村乡干部张某丙、张某丁(以上二人另案处理)共同核算华池县城壕乡香山塬村土地征用青苗及附属物补偿款帐务。清算完毕后张某甲对张某丙说，除兑付农户的款项外，帐上还多出7万余元，张某丙让虚造花名册，把钱倒出来处理完村上的事后，剩余的钱几人私分。张某甲便草拟了清单并由张某丁重新抄写一份，分别在村民谢某某、侯某某、张界某和张某乙、张某甲名下虚列9笔共计78459.46元。张某甲将手工兑付花名报到城壕乡农经站，乡农经站照此表制作电子版兑付花名表。
2009年8月6日，张某乙持农经站开具的现金支票领取虚列的25826.3元，到乡政府张某丙办公室，打电话将张某甲叫来，按照张某丙的意见，张某乙将5000元分给张某丙，同年12月份，分给张某丁4000元，剩余16826.3元张某乙据为己有。2010年1月11日张某甲持乡农经站开具的现金支票领取28325元，给病亡的前任支书张培浒的亲属8325元，给华池县土地局干部张某辛8000元，剩余12000元张某甲据为己有。下余24308.16元，由乡农经站开具现金支票，张某甲完善手续后，被城壕乡政府用于其他开支。
2、2010年12月份，张某甲在经手华池县城壕乡香山塬村王学良组北环路青苗及征地补偿款时，在村民尚某某名下虚列青苗款2310元、征地款22176元，混在花名表中报到乡农经站，农经站照此表制作电子版兑付花名表。2011年1月9日，张某甲到农经站在领款人一栏盖上尚某某的私章，乡农经站干部付某某给张某甲开具票号为04232279的现金支票，张某甲拿上支票到城壕乡信用社取出现金24486元予以侵吞。
综上，被告人张某甲参与共同贪污作案一起，贪污金额28826.3元，单独贪污作案一起，贪污金额24486元，共计53312.3元,分得赃款36486元。被告人张某乙参与共同贪污作案一起，贪污金额28826.3元,分得赃款16826.3元。
上述事实，有经原审和再审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、华池县人民检察院案件处理意见单、立案决定书，证明案件的来源;
2、账务核算记录、虚列青苗及附属物赔偿花名原始清单、虚列井场原始测量记录、领取现金支票、打印版花名册复印件、北路青苗款兑付账目及花名表、土地局原始测量记录复印件，证明被告人贪污款项的来源及数额;
3、证人张某丙、张某丁、李某某、张某戊、张某己、贺某某、张某辛、张某壬、付某某、张耀某、尚某某、张界某、谢某某、侯某某、张凤某证言，与二被告人的供述相互印证，足以证明被告人犯罪的事实及作案过程、手段;
4、城壕乡政府证明、乡党委文件2份，证实二被告人任职的情况;
5、华池县人民检察院缴款凭证，证实被告人己将非法所得全部上缴;
6、户籍证明证实二被告人出生日期及身份。
本院认为，根据《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定：村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费的管理”等行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。原审被告人张某甲、张某乙作为村委会成员，利用协助政府在发放征地补偿款时，虚列项目，套取国家补偿款的行为，符合贪污罪的主体条件和客观要件，构成贪污罪。
关于主从犯的认定。本案现有证据可以证明，乡干部是犯意的提出者，也是分赃的主导者，特别是其提出要给乡政府留两万多元，也最终给乡政府留了两万多元，进一步证明其在共同犯罪中的领导地位，所以原审被告人张某甲、张某乙在共同犯罪中的协助、从属地位明显，属从犯，依法可对张某甲减轻处法，对张某乙从轻处罚。原公诉机关认为本案不宜区分主从犯的意见是基于对主犯未追究，仅选择性地对二被告人追究刑事责任，已经违背了法律面前人人平等的宪法原则和适用刑法一律平等的刑法原则。如果以此再作为本案不宜区分主从犯的理由，将使两被告人失去从犯的法定从轻、减轻情节，更有失法律的公正性。
关于本案犯罪数额的认定。原审在认定事实时，第一起共涉及金额78459.46元,其中被乡政府占用24308.16元,给病亡的前任支书张培浒的亲属8325元，给华池县土地局张某辛8000元，下余37826.3元认定为共同贪污。按照最高法院发布的参考案例，共同贪污作案中，未被追究刑事责任的同案人员分得的赃款数额不计入共同犯罪数额，原审将分给张培浒、张某辛的部分已减除，但对分给张某丙的5000元和张某丁的4000元没有从犯罪数额中减除，所以第一起共同贪污数额应认定为28826.3元。原审以被告人张某甲、张某乙实际分得的赃款数额认定其贪污数额，明显违背了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》关于共同贪污案件中，个人贪污数额应以其参与或组织、指挥共同贪污的数额认定的规定，再审应予以纠正。抗诉机关关于原判认定张某甲贪污数额错误的意见应予以支持。但是原判对原审被告人张某乙的贪污数额认定存在同样的问题，而抗诉机关未对张某乙提出抗诉，再现适用法律不公的问题，本院再审对原审认定张某乙的贪污数额错误的问题一并纠正。
关于对原审被告人张某甲、张某乙的量刑。原审判决发生法律效力后，抗诉机关仅对原审被告人张某甲提出抗诉，虽然再审认定二被告人的贪污数额增加，但不得加重张某乙的刑罚，且其还具有从犯的情节，所以对张某乙的处刑应予维持。对于原审被告人张某甲本应在五年以上的量刑，但因其具有从犯情节，减轻处罚后可在五年以下处刑，且其在侦查机关首次询问时，即如实交待了全部犯罪事实，属坦白情节，并全额退赃，同时具有酌情从轻处罚情节。为此，综合考虑到本案共同贪污人员的处理情况和与同案犯张某乙的处刑平衡，以及全案适用法律上的差异，原判对原审被告人张某甲处刑基本适当。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项的规定，裁定如下：
维持华池县人民法院（2012）华刑初字第88号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李虎
审 判 员 李宏
代理审判员 闫弘
二〇一二年十二月十四日
书 记 员 曹静