广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2272号
上诉人（原审被告）：罗舒帆。
委托代理人：黄球，广东众慧律师事务所律师。
委托代理人：钟云生，广东众慧律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：杜启迪。
委托代理人：吕远霞，广东沃普律师事务所律师。
委托代理人：李树明，广东沃普律师事务所律师。
原审第三人：东莞市文成地产经纪有限公司，住所地：广东省东莞市东城区鸿福东路火炼树社区尚书苑商铺105号。
法定代表人：郑文武。
上诉人罗舒帆因与被上诉人杜启迪、原审第三人东莞市文成地产经纪有限公司（以下简称文成公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年12月22日，杜启迪向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除杜启迪与罗舒帆签订的《房屋买卖合同》。2.罗舒帆向杜启迪承担违约金114000元。3.罗舒帆退回杜启迪定金30000元。4.罗舒帆承担杜启迪已经支付给文成公司的居间服务费10000元。5.罗舒帆承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：杜启迪提供以下证据，除《关于杜启迪399000元人民币二手住房按揭贷款的批复》外，其他均于庭审中出示原件（于庭审中展示手机短信息）：1.《房屋买卖及居间合同》1份。内容显示：签订时间为2014年6月25日，杜启迪为买方，罗舒帆为卖方，文成公司为居间人，罗舒帆将案涉房屋以570000元转让给杜启迪，定金30000元于合同生效之日支付；第九条约定，罗舒帆需在签署合同当日按文成公司要求将交易所需资料原件托管于文成公司处作办理转让手续用途；第十条约定，杜启迪、罗舒帆双方或其经公证的委托代理人应在收到文成公司电话或书面通知之日起3个工作日内备齐办理该物业产权过户所需资料，并同时到房管交易所签署相关文件办理产权过户手续；杜启迪、罗舒帆违反第五至十二条约定之一的，或拒不履行其他应尽义务导致交易手续无法正常办理，逾期30日仍未履行的，守约方可单方解除合同，并要求违约方承担转让价格20%的违约金，若居间服务费是守约方支付的，违约方还应赔偿守约方该笔费用，等等。2.收款收据1份。内容显示，杜启迪于2014年6月25日支付文成公司居间费10000元。3.房产登记信息查询结果1份。内容显示，案涉房屋登记的产权人为罗舒帆，他项权人为招商银行股份有限公司东莞分行，抵押期间为2014年5月30日至2024年5月30日。4.收款收据1份。内容显示，罗舒帆于2014年6月25日收到杜启迪支付的案涉房屋定金30000元。5.《关于杜启迪399000元人民币二手住房按揭贷款的批复》1份。内容显示，广发银行于2014年8月26日批准杜启迪就案涉房屋贷款399000元。6.手机短信截图1组。内容显示，文成公司的工作人员自2014年8月26日至10月29日多次发短信给“罗姐”催问注销抵押有无办妥。
文成公司对于上述证据均予以确认。文成公司称：罗舒帆配合杜启迪办理了贷款手续，并答应短期内赎楼，但一直没有办；合同约定罗舒帆有托管资料的义务，但罗舒帆一直没有履行；罗舒帆很难联系，后称没有时间处理，案涉房屋不卖了。
原审法院认定上述事实的证据有：有《房屋买卖及居间合同》、收款收据、房产登记信息查询结果、《关于杜启迪399000元人民币二手住房按揭贷款的批复》、手机短信截图以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：罗舒帆经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。
杜启迪主张与罗舒帆成立商品房买卖合同关系，罗舒帆向杜启迪出售案涉房屋，罗舒帆收取了杜启迪定金30000元，杜启迪支付了文成公司居间费10000元，提供《房屋买卖及居间合同》、收款收据、房产登记信息查询结果佐证，并于庭审中出示原件，罗舒帆对此未能提供证据反驳，原审法院对杜启迪的举证予以采信，对杜启迪的主张予以采纳。
《房屋买卖及居间合同》约定罗舒帆须在签署合同当日将交易所需资料原件托管于文成公司，又应于收到文成公司电话通知之日起3个工作日内备齐办理物业过户手续资料到房管交易所办理产权过户手续。杜启迪主张罗舒帆违反了上述约定，提供手机短信截图，并于庭审中出示手机原件，罗舒帆对此未能提供证据反驳，杜启迪该主张与文成公司的陈述相符，原审法院予以采信。
杜启迪诉请解除与罗舒帆之间就案涉房屋的买卖合同、罗舒帆支付杜启迪违约金114000元、罗舒帆赔偿杜启迪已经向文成公司支付的居间服务费10000元，符合《房屋买卖及居间合同》约定，原审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，当事人可以请求恢复原状，包括返还财产，因此，杜启迪诉请罗舒帆返还已经收取的定金30000元，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2015年6月8日作出判决：一、解除杜启迪与罗舒帆之间的《房屋买卖及居间合同》。二、罗舒帆应自判决发生法律效力之日起三日内支付杜启迪违约金人民币114000元。三、罗舒帆应自判决发生法律效力之日起三日内返还杜启迪定金人民币30000元。四、罗舒帆应自判决发生法律效力之日起三日内赔偿杜启迪居间服务费损失人民币10000元。一审案件受理费3380元、保全费人民币720元（杜启迪已预交），由罗舒帆负担。
罗舒帆不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）杜启迪既然提供了罗舒帆与文成公司的短信作为证据，即表明其知道罗舒帆的手机号码，但其并未向一审法院提供罗舒帆的手机号码，致使一审法院未向罗舒帆直接送达应诉材料，剥夺了罗舒帆的诉讼权利。一审程序违法，应当发回重审。（二）一审判决认定罗舒帆的两个违约情形均不成立，合同不能继续履行的责任在杜启迪。1.房地产权证已由贷款银行收押，不可能在签订合同当日托管于第三人，杜启迪对此是明知并无异议的。案涉房屋出售时已抵押给招商银行，交易三方对此均是明知的。房屋买卖合同第三条也已注明房地产权证抵押在银行。因此签订房屋买卖合同时，是无法将房地产权证原件托管于中介处的。合同第九条是格式条款，未考虑本交易的实际情况，且与第三条手写内容冲突，故应以第三条的内容为准。并且，虽然罗舒帆在签订案涉合同当日没有交付房产证原件，但这不影响合同继续履行，不构成根本违约。2.鉴于罗舒帆无力另筹资金赎楼，双方约定向招商银行办理房屋按揭贷款，但杜启迪未通过招商银行的贷款审查，致使合同无法继续履行。案涉房屋在出售时已抵押给招商银行，如办理过户手续，需还清在招商银行的贷款，解除抵押，方可办理。因罗舒帆资金紧张，无法自筹资金赎楼，因此双方口头约定杜启迪向招商银行办理房屋按揭贷款，如此则罗舒帆无需先另筹资金还清贷款，届时直接从后一笔按揭贷款中扣划款项归还前一笔贷款。但杜启迪的贷款申请未获得招商银行审查通过，致使交易无法进行。因此合同不能继续履行的责任在于杜启迪。3.案涉合同约定杜启迪应在签订合同后五个工作日内申请贷款，但杜启迪于2014年8月26日才取得广发银行批准贷款，逾期近两个月，已构成违约。4.双方没有约定罗舒帆应在一个月内还清贷款，罗舒帆也没有向杜启迪表明不履行合同，因此，罗舒帆不存在违约。5.双方约定的违约金过高，应当以杜启迪的实际损失为限来确定违约金，并且违约金、定金和居间服务费有重复。据此，罗舒帆请求本院判令：1.发回重审或改判驳回杜启迪的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由杜启迪承担。
被上诉人杜启迪答辩称：（一）一审判决认定的违约事实清楚，于法有据。1.《房屋买卖及居间合同》是在三方合意的情形下订立的，属于合法有效的合同，各方均受合同内容约束。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项和第一百一十四条之规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，守约方可解除合同并要求违约方支付违约金。杜启迪已于2014年8月26日成功在广发银行贷款399000元，其后杜启迪与文成公司经多次催促罗舒帆办理相关赎楼手续，但罗舒帆表明拒绝履行。至今已经一年多，罗舒帆的行为已构成根本违约，严重损害杜启迪的利益。2.罗舒帆以杜启迪未通过招商银行贷款申请为由，拒绝继续履行合同内容，于法无据。根据双方签订的《房屋买卖及居间合同》第一点第三条，甲方所欠银行贷款由甲方负责还清，乙方在哪个银行贷款成功与甲方要履行案涉合同无任何关系。相反罗舒帆在上诉状第2点也承认其确实无力另筹资金赎楼，那么根据合同约定，甲方确已经构成违约，而罗舒帆以杜启迪没有在招商银行贷款而导致合同无法履行，没有任何事实依据。3.根据案涉合同第三条、第十条、第十五条的约定，罗舒帆所欠贷款应由罗舒帆向银行还清，并且罗舒帆在收到文成公司电话通知后三个工作日内必须要办好手续，罗舒帆的违约事实清楚。（二）一审法院已经进行公告送达，程序合法。
原审第三人文成公司口头答辩称：针对上诉理由第二点第一小点，房产证应该是在罗舒帆手中，不用押在银行。杜启迪在招商银行申请贷款的额度不够，所以又换成广发银行，后来广发银行批准了贷款申请。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，罗舒帆对于杜启迪一审提交的证据的真实性均予以确认，其中关于手机短信，罗舒帆称其之前一直与文成公司的工作人员唐小姐联系，没有与发信息人郑先生联系过，所以当时收到信息后因不清楚对方的身份，故没有与其交流。文成公司称在签订合同之前是唐小姐与罗舒帆联系，在签订合同以及之后的程序中，均是郑先生与罗舒帆联系，且罗舒帆当时也有回复郑先生的短信，文成公司提交了手机短信予以证实。罗舒帆确认该短信的真实性，但认为对方当时发了很多短信，让罗舒帆觉得是垃圾信息，所以就没有进行回复。罗舒帆二审提交了一份文成公司的收件收据，拟证明罗舒服在签订合同当天向文成公司交付了契税发票原件，该发票至今仍放在文成公司处，由此表明了罗舒帆履行合同的意愿。文成公司确认该收件收据的真实性，其是收取了罗舒帆的契税发票原件。文成公司称当时是罗舒帆向杜启迪提出去招商银行申请贷款，杜启迪也同意了，但由于贷款额度不够，就没有在招商银行申请贷款，之后杜启迪去了广发银行申请贷款并经审批通过，双方没有约定杜启迪必须要在招商银行申请贷款，且不管在哪个银行贷款，都不能用贷款的钱直接去赎楼。杜启迪称双方没有约定杜启迪必须要在招商银行申请贷款，杜启迪是按照文成公司的要求去招商银行申请贷款，至于最后是在哪个银行获得贷款，对合同的履行没有任何影响。罗舒帆称案涉合同签完之后一段时间，罗舒帆带杜启迪去招商银行申请贷款，之后的手续是罗舒帆自己办理的。文成公司称案涉合同签订后十天左右，杜启迪去招商银行申请贷款。另外，杜启迪认为双方约定的违约金金额不属于过高，为促成合同履行，杜启迪有向银行贷款和向他人借款，为本案诉讼也支付了律师费、申请财产保全时支付了担保费等，该费用加起来与双方约定的违约金数额差不多。
另查明，原审法院分别按罗舒帆的身份证地址和案涉房屋地址向其邮寄送达诉讼材料，并有填写罗舒帆的手机号码，快递无法送达的原因分别是“原址查无此人、无法联系到收件人、无人接听”和“多次上门投递没人、电话不接”，其后，原审法院采取公告送达的方式进行送达。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对罗舒帆上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本院上述查明的事实，原审法院的送达程序合法，罗舒帆称因杜启迪未向原审法院提供罗舒帆的手机号码，致使原审法院未向罗舒帆直接送达应诉材料，缺乏依据，本院不予支持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：罗舒帆在交易过程中是否存在违约行为。对此，本院分析如下：
根据案涉《房屋买卖及居间合同》第三条的约定，罗舒帆所欠银行贷款应由罗舒帆负责还清。罗舒帆主张由于罗舒帆没有资金自行赎楼，故双方口头约定杜启迪向招商银行办理按揭贷款，届时银行直接从后一笔按揭贷款中扣划款项归还前一笔贷款，罗舒帆则无需另筹资金还清贷款。由于罗舒帆未能提供证据证明双方之间有过该口头约定，且杜启迪与文成公司对此亦不予确认，因此，对于罗舒帆的该主张，本院不予采信。根据杜启迪提交的罗舒帆与文成公司工作人员之间的短信，文成公司在2014年8月至2014年11月期间多次催促罗舒帆办理赎楼手续，但罗舒帆一直没有给予明确答复，且至今仍未履行赎楼手续，导致本次交易无法继续进行。根据《房屋买卖及居间合同》第十五条的约定，杜启迪有权请求解除案涉《房屋买卖及居间合同》，罗舒帆应向杜启迪支付转让价格20%的违约金以及赔偿杜启迪已经向文成公司支付的居间服务费。因此，对于杜启迪请求解除案涉《房屋买卖及居间合同》，本院予以支持。另，罗舒帆二审认为原审认定违约金114000元过高，要求以杜启迪的实际损失为限确定违约金。由于现有证据无法证明杜启迪发生的实际损失，考虑到杜启迪只向罗舒帆支付了定金30000元，并且在杜启迪违约后不久就提起了诉讼，其损失不算太大，故本院认为案涉合同约定的违约金114000元属于过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院结合案涉合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，将案涉违约金调整为50000元。因此，罗舒帆应向杜启迪支付违约金50000元以及按合同约定赔偿居间服务费10000元。另，由于案涉《房屋买卖及居间合同》解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，罗舒帆应向杜启迪返还定金30000元。
此外，关于罗舒帆主张杜启迪未按合同约定在签订合同后五个工作日内办理贷款的问题。由于罗舒帆自称在案涉合同签完之后，是罗舒帆带杜启迪去招商银行申请贷款，而且罗舒帆亦没有证据证明其曾对杜启迪迟延办理贷款的事实提出过异议，因此，罗舒帆带杜启迪去招商银行申请贷款的行为应视为双方已对申请贷款的时间进行了变更。因此，罗舒帆主张杜启迪构成违约缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，本院对于案涉违约金的数额进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民一初字第10号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民一初字第10号民事判决第二项为：罗舒帆应自本判决发生法律效力之日起三日内支付杜启迪违约金人民币50000元。
三、驳回杜启迪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3380元、保全费720元，共4100元，由罗舒帆负担2400元，杜启迪负担1700元。二审案件受理费3380元（罗舒帆已预交），由罗舒帆负担1975元，杜启迪负担1405元。对于罗舒帆多预交的1405元，本院予以退回。杜启迪应在收到本判决之日起七日内向本院缴纳1405元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
代理审判员 冯婉娥
二〇一五年十二月八日
书 记 员 张 优
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；
约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
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