福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第891号
上诉人（原审原告）徐吉梅，女，汉族，1976年8月15日出生，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人王建忠、王玉聪，福建闽荣律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）泉州市华祥房地产开发有限公司，住所地：福建省泉州市洛江区。
法定代表人王东伟，该公司董事长。
委托代理人苏志松、黄素春，福建顺济律师事务所律师。
上诉人徐吉梅与上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司（以下简称“华祥公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛民初字第1188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2009年11月5日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告向被告预购买双阳中路祥光花苑三期6#楼1407号商品房，建筑面积28.02平方米，单价每平方米3968元，总金额111183元。《商品房买卖合同》第十四条关于产权登记的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的万分之五向买受人支付违约金”。原告依约支付购房款111183元。合同签订当日，被告以“返装修费”的名义，返还原告合同总价的16%即17789元。诉争的楼房至今未办理房屋所有权初始预登记。被告于2014年7月20日作出《办理产权分户证通知书》及《业主办理产权分户证须知》，通知原告于2014年8月30日前办理相关手续。双方确认房屋交付时间为2011年4月15日，且自2012年9月5日起至2014年8月31日止的天数为725日。2011年3月1日，经泉州洛江城建测绘队测绘，诉争房屋的建筑面积为28.97平方米，双方尚未签订补充协议，购房款差价尚未多退少补。
另查明，因拆迁问题，泉州市房地产管理局曾多次批复同意延长双阳祥光花苑三期建设用地工程房屋拆迁期限，延长期限至2008年10月12日止。2007年2月25日，泉州市城乡规划局出具给被告泉州市华祥房地产有限公司建设工程规划许可证，建设项目名称为祥光花苑三期3#、4#、5#、6#楼，建设位置为洛江双阳中路B0317地块，建设规模为地上34758平方米，地下为9571.29平方米。2005年3月25日，经泉州市洛江区人民政府准予B0317号地块国有土地使用权注册登记，土地使用权面积为7894.92平方米。
原审判决认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。1.关于被告是否应协助原告办理房产权属证书及是否存在逾期办证违约责任的问题。根据原、被告的约定，出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。本案诉争商品房于2011年4月15日交付使用后，虽然被告向原告发出《办理产权分户证通知书》及《业主办理产权分户证须知》，但被告至今未办理房屋所有权初始预登记，办理房屋权属证书材料尚未齐全，原告仍无法办证，故被告应向原告交付办理房屋权属登记所需由被告提供的资料。因被告未能在约定交付商品房的60日内办理房屋所有权初始预登记并将办理权属登记需由其提供的资料交付原告，致使原告不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书，故被告应承担逾期办证的违约责任。被告提出因拆迁及规划、调高容积率等不可抗力及第三人原因导致被告无法按时通过专项验收而拖延办证，但其提供延长拆迁至2008年10月12日系在原、被告签订合同之前，及根据被告提供的2013年10月21日泉州市国土资源局洛江分局泉国土资洛（2013）101号请示及2013年11月27日泉州市洛江区人民政府泉洛政文（2013）134号批复，可看出祥光花苑三期编号为B0317号地块在2007年9月27日前已经相关规划行政主管部门批准调高容积率，说明被告在签订本案《商品房买卖合同》前就已明知调整容积率；又根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，商品房预售条件，应当交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证、持有建设工程规划许可证等，被告在未补交土地出让金就开始预售商品房，并与原告签订《商品房买卖合同》，责任在于被告；且原、被告签订的合同系在规划许可确定面积之后，又因祥光花苑三期楼盘有的业主已办理房屋所有权证书，故对被告主张无法办证系不可抗力及第三方行为导致，不予采纳。2.关于本案是否超过诉讼时效及计算违约金起止日期的问题。由于双方约定逾期办证支付违约金是每日按买受人已付款的万分之五（即0.05%）向买受人支付违约金，属于按日计付违约金，诉讼时效也应按日单独计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，原告应从权利被侵害的二年内主张权利，但原告直至2014年9月4日才向本院起诉，又没有诉讼时效中断的事由，故诉讼时效应倒推二年即对原告请求自2012年9月5日起逾期办证违约金予以保护。被告至今未办理房屋所有权初始预登记，无论被告是否通知原告办理产权分户登记，原告都无法办理房屋权属证书，故违约金应计算至被告将办理权属登记需由被告提供的资料交付给原告之日止。之后，不属于被告应履行的协助义务，故对原告要求违约金计算至原告办理房屋权属证书登记之日止，不予采纳。3.关于“返装修费”是否在购房款总额中予以扣除的问题。被告按合同总价的16%以“返装修费”的名义返还原告17789元，因在合同签订当日返还，视为售房的优惠方式，返还的费用可予以抵扣购房款，而建筑面积经测绘虽有变化，但双方尚未多退少补，故原、被告双方的实际购房款为111183-17789＝93394元。4.关于违约金是否予以调整的问题。原告要求按约定已付款日0.05%的标准计付违约金，被告抗辩对约定的违约金明显过高，应予调整。之前，本院对同楼盘出卖人与买受人约定按日0.05%或0.00005%计算逾期办证违约金，均统一调整按日0.02%计算，且原告未提供其存在损失的证据，故本案予以调整按日0.02%计算逾期办证的违约金为宜。故本案自2012年9月5日至2014年8月31日止的违约金为93394元×0.02%／日×725日=13542.13元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（二）项、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，判决：一、被告泉州市华祥房地产开发有限公司应将办理址在洛江区双阳中路祥光花苑三期6#楼1407号商品房权属登记需由其提供的资料交付给原告徐吉梅；二、被告泉州市华祥房地产开发有限公司应向原告徐吉梅支付自2012年9月5日起至2014年8月31日止的逾期办证违约金13542.13元；三、被告泉州市华祥房地产开发有限公司应向原告徐吉梅支付自2014年9月1日起至被告泉州市华祥房地产开发有限公司将办理诉争商品房权属登记需由其提供的资料交付给原告徐吉梅止按已付款93394元的日0.02%标准计算的违约金（违约金每满一年支付一次，若未满一年按实际天数计算）；四、驳回原告徐吉梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费815元，减半收取407.5元，由原告徐吉梅负担271.5元、被告泉州市华祥房地产开发有限公司负担136元。
宣判后，原告徐吉梅、被告华祥公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人徐吉梅上诉并辩称，一、其与华祥公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，符合民法的自愿原则，原审法院将合同中违约金按日万分之五计算调整为日万分之二，没有事实和法律依据，且已违背当事人的自愿原则。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》系华祥公司提供的格式合同，合同中关于产权登记的违约金约定条款，是经双方协商之后签订的，是按照双方真实意思表示确立的民事法律关系。而原审法院在无事实和法律依据的情况下，将违约金标准由万分之五调整为万分之二，违背了自愿原则，应当予以撤销。二、原审法院以徐吉梅未提供损失的证据及华祥公司抗辩对约定的违约金明显过高为由，将合同中违约金标准由日万分之五调整为日万分之二，也是缺乏事实与法律依据的。首先，徐吉梅虽未提供损失的证据，但华祥公司的违约行为造成徐吉梅的损失是客观存在的。徐吉梅在未办理房屋权属登记之前，根本就无法实现对房屋真正的拥有，无法使用、处分、收益该房产。诉争房产现在的房价是2009年的两倍。因无法办理产权登记手续，已直接导致了徐吉梅无法出售该房产。另外，经济损失包括有形损失、无形损失、可得利益损失等，即华祥公司未向徐吉梅交付办理房屋权属登记所需的材料，给徐吉梅造成的经济损失是难以用有形损失来计算的。其次，华祥公司抗辩双方约定的违约金明显过高是没有事实与法律依据的。华祥公司抗辩违约金明显过高，仅在原审庭审中提出辩论意见，但并没有具体说明违约金明显过高的事实依据，也从未向原审法院提交任何的证据材料来证明双方约定的违约金明显过高。因此，华祥公司抗辩双方约定的违约金明显过高并没有事实依据，依法不能采纳，更不能够作为定案的依据。另外，华祥公司当庭抗辩的是双方约定的违约金明显过高，但根据合同法第一百一十四条的规定，只有当违约金过分高于损失时，才可以向法院书面主张予以调整。而在本案中，徐吉梅的损失相当于房款的金额，如果违约金按日万分之五计算，也远远低于徐吉梅的实际损失。因此，华祥公司抗辩双方约定的违约金明显过高是没有任何事实与法律依据的，原审法院的认定是错误的。三、原审法院以其对同楼盘出卖人与买受人约定的违约金统一调整为日万分之二计算为由，将本案的违约金也调整为按日万分之二计算，是一种错误的判决，依法应当予以纠正。我国并非判例法国家，而原审法院在判决书中直接引用其他判决文书为判决依据，在我国的审判实务中，显然是错误的，已违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的审判宗旨。综上，请求：1.撤销原审判决的第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付逾期办理房屋权属证书的违约金40582元（按购房款的日万份之五计算，自2012年09月01日起计至2014年8月31日止，共730天）；2.请求撤销原审判决的第三项，依法改判被上诉人继续向上诉人支付逾期办理房屋权属证书的违约金（按购房款的日万份之五计算，自2014年9月01日起至徐吉梅办理房屋权属证书登记之日止）；3.本案一、二审诉讼费用由华祥公司承担。
上诉人华祥公司上诉并辩称，原审程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。一、原审认定华祥公司应承担逾期办证责任，该认定系明显错误的。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，只有在因华祥公司原因导致的徐吉梅无法按时取得房屋权属证书的情况下，华祥公司才承担相应的违约责任，但本案中，徐吉梅之所以无法按时取得房屋权属证书，系因其不可抗力及徐吉梅自身的原因导致的，并非可归责于华祥公司的原因所造成的。故华祥公司无需承担相应违约责任。1.本案中，徐吉梅之所以无法按时取得房屋权属证书，系因不可抗力及第三人原因引起的，除办证机关的原因以外，涉案地产开发项目中，双阳镇政府的拆迁进度迟缓，履行延长拆迁期限，导致工期延误，且因拆迁面积不足，导致规划变更，而政府相关部门直至2013年才对因规划变更导致的一系列包括土地出让金的缴纳等问题进行批复，在相关部门批准后，华祥公司方于2014年3月份与国土资源局签订《国有建设用地使用权出让补充合同》，并依法缴纳了土地出让金，等等因素导致办证期限延误，系华祥公司无法预见的，属于不可抗力。故本案中延期办证确非华祥公司原因引起的，合同规定的办证期限也可相应顺延，故华祥公司不存在违约行为，无需承担相应违约责任。2.华祥公司已向徐吉梅寄发《办理产权分户通知书》及《业主办理产权分户证须知》，但徐吉梅均未予配合，故逾期办证系由徐吉梅自身原因引起的，华祥公司无需承担违约责任。二、徐吉梅关于逾期交房违约金的主张已过诉讼时效期间，应予驳回。三、退一步说，即使华祥公司应承担违约责任，但徐吉梅没有提供因逾期办证造成具体损失的相关证据，对于逾期办证违约金的请求本不应得到支持。原审关于违约金的认定标准过高，请求予以调整。原审将违约金调整至日万分之二依然过高，应予调低。请求：撤销原判，改判驳回徐吉梅一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由徐吉梅承担。
经审理查明，双方当事人二审中的主要争议是：1.华祥公司是否应承担逾期协助办证的违约责任；2.徐吉梅要求华祥公司支付逾期协助办证的违约金是否超过诉讼时效期间；3.违约金标准是否过高，是否需要予以调整。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原审判决认定的其余事实均无争议。本院对当事人无争议的事实予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
另查明，二审期间，诉争房屋所在楼房尚未办理房屋所有权初始预登记。
本院认为，华祥公司与徐吉梅之间的商品房预售合同关系，有双方签订的《商品房买卖合同》为证，应予认定，该合同合法有效。因华祥公司未能在商品房交付使用后90日内协助徐吉梅办理房屋所有权证，现徐吉梅要求华祥公司履行协助办理诉争房屋权属证书并支付逾期协助办证违约金的请求，符合法律规定和合同约定，应予支持。华祥公司关于诉争房屋无法按时取得房屋权属证书系因不可抗力及徐吉梅自身的原因导致的主张，不能成立，不予采纳。原审判决华祥公司承担逾期协助办证的违约责任是正确的。《商品房买卖合同》约定，逾期协助办证的违约金系按日计算，其诉讼时效期间也应相应的按日单独计算，原审法院从徐吉梅起诉之日往前计算二年即从2012年9月5日起对逾期协助办证违约金予以保护并无不当。原审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，结合之前的生效判决，将违约金标准调整为日万分之二是基本合理的。华祥公司、徐吉梅关于逾期协助办证违约金的上诉请求，均缺乏依据，不予支持。原审判决主文第一、三项表述有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛民初字第1188号民事判决第二项；
二、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2014）洛民初字第1188号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司应履行协助上诉人徐吉梅办理址在泉州市洛江区双阳中路祥光花苑三期6#楼1407号房屋所有权证的义务；
四、上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司应支付上诉人徐吉梅自2014年9月1日起至上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司履行完协助办理房屋所有权证义务之日止按已付购房款93394元的日0.02%标准计算的违约金（违约金每满一年支付一次，若未满一年按实际天数计算）；
五、驳回上诉人徐吉梅原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费815元，减半收取407.5元，由上诉人徐吉梅负担271.5元，上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司负担136元；二审受理费人民币815元，由上诉人徐吉梅负担543元，上诉人泉州市华祥房地产开发有限公司负担272元。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一五年四月二十日
书记员 康艳华
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。