福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终176号上诉人（原审被告）：福建省麒麟建设工程集团有限公司，住所地龙岩市新罗区西坡镇龙岩大道286号F幢15层1503A。法定代表人：陈兴强，副总裁。委托诉讼代理人：陈翠莲、陈文慧，福建力涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省方景建设工程有限公司，住所地漳州市南昌路鑫荣小区17幢2楼。法定代表人：方旺发，董事长。委托诉讼代理人：黄恩泽、傅晓莉，福建簪华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林劲松，男，1970年11月5日出生，汉族，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：张新周、张欣，福建津都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈雄观，男，1951年1月2日出生，汉族，住福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：汤伟力，福建闽源律师事务所律师。上诉人福建省麒麟建设工程集团有限公司（以下简称麒麟公司）因与被上诉人福建省方景建设工程有限公司（以下简称方景公司）、林劲松、陈雄观建设工程分包合同纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2014）元民初字第1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人麒麟公司的委托诉讼代理人陈文慧与被上诉人方景公司的委托诉讼代理人黄恩泽、林劲松的委托诉讼代理人张新周、陈雄观的委托诉讼代理人汤伟力到庭参加诉讼，本案现已审理终结。麒麟公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回方景公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由方景公司、林劲松、陈雄观承担。事实和理由：1.一审判决以《消防工程承包合同书》约定的工程造价259万元作为确定工程进度款的依据不能成立，《消防工程承包合同书》第二条第2款约定“工程量经建设单位和监理单位认可竣工决算后执行”，而方景公司施工部分的工程量尚未经建设单位、监理单位确认，其施工的工程总造价也未经建设单位或林劲松、陈雄观确认。《消防工程承包合同书》约定的包干价是一个大概的工程造价，还存在实际工程量与工程清单误差调整、新增工程量的确认问题。《消防工程承包合同书》第七条第4款约定“乙方的进度款支付之前所完成的工程量须经甲方人员验收签字，并通过监理验收达到合格要求的前提下进行支付”，但方景公司并未提供证据证明消防验收合格，未能提供证据证明其所施工的工程量及工程总造价。方景公司一审中提供的“关于漳州中级人民法院审判综合楼消防工程款项拨付情况”，未经麒麟公司确认，其中“福建麒麟建设工程有限公司漳州市中级人民法院资料专用章”来历不明，“陈聪明”的签字并非陈聪明本人所签，故一审判决认定陈聪明对方景公司公司的施工情况进行审核，属认定事实不清；2.《消防工程承包合同书》约定的支付进度款的条件尚未成就，《消防工程承包合同书》第三条约定付款的前提条件是“在建设方拨付的每期工程款到位时，根据乙方实际工程量及内业相关资料齐全的前提下，甲方于7天内付给乙方”，根据该约定的付款条件是建设方漳州市中级人民法院（以下简称漳州中院）拨付的每期工程款到位，而本案实际是漳州中院并未按所完成的工程量向麒麟公司付款，故无法准确计算应付给方景公司的工程款数额。且方景公司施工的工程未经监理验收更未达到合格要求，一审判决仅凭大概的工程造价作为支付工程进度款的依据，没有事实和法律依据；3.方景公司主张的利息不应支持，《消防工程承包合同书》约定付款条件尚未成就，方景公司无权主张工程进度款，更无权主张利息；4.消防工程并未验收合格，工程造价未经审计，本案应中止审理或驳回方景公司的诉讼请求，漳州中院审判综合楼系政府财政拨款项目，工程的最终决算应由审计部门进行审计，且《消防工程承包合同书》明确约定方景公司完成的工程量以审计部门确认的审计金额为准，本案涉案工程的价款取决于漳州中院审判综合楼的最终决算价款，方景公司在涉案工程未经审计确认工程价款的情况下，主张支付工程款，不符合《消防工程承包合同书》的约定，本案应中止审理或驳回方景公司的诉讼请求；5.即使方景公司主张的工程款成立，该工程款也应由林劲松、陈雄观负责支付，麒麟公司与林劲松签订《项目工程内部责任承包合同》，林劲松是漳州中院审判综合楼的实际组织者、实际负责人，是涉案工程的发包方，麒麟公司一审提供放的漳州中院审判综合楼工程结算表、漳州中院支付工程款情况表、麒麟公司已支付给麒麟公司漳州中院工程项目部（以下简称项目部）工程款情况表，足以证实麒麟公司已将收取工程款转付给林劲松或直接代林劲松支付给施工班组、材料供应商，并且已超额支付款项。林劲松在庭审中陈述其将涉案工程分包给陈雄观，陈雄观作为涉案工程的违法分包人，方景公司的工程款应由其合同相对方、违法分包方的林劲松、陈雄观负责支付；6.一审判决判令麒麟公司承担一审诉讼费15600元欠妥，方景公司诉请要求支付工程款248万元余元，一审法院仅支持604785元，却判决麒麟公司负担的诉讼费高于方景公司，有悖于《诉讼费用缴纳办法》的相关规定。方景公司辩称：1.本案工程已经竣工验收，并已实际使用，应视为验收合格。《消防工程承包合同书》约定的包干价就是工程造价，麒麟公司依据《消防工程承包合同书》第三条约定认为本案付款条件未成就，不符合本案的事实和法律的规定，本案的判决只是对工程进度款进行判决，不是对工程的总结算款进行判决，《消防工程承包合同书》第三条约定的结算款的问题，不能抗辩本案工程进度款；2.麒麟公司认为方景公司主张的利息不能成立没有依据，工程进度款按照工程进度支付工程款的70%，而麒麟公司并没有支付，其违反了双方合同的约定，应当承担违约责任，支付延迟付款的违约利息。麒麟公司的其他理由与本案的判决并没必然关系，竣工验收是支付全部工程的结算款，而本案判决的是工程进度款；3.麒麟公司主张本案款项由林劲松、陈雄观负责支付的理由不能成立，林劲松、陈雄观内部的承包并不能对抗本案方景公司的诉权，应由其内部处理，且本案的所有工程款都是由麒麟公司转账支付给方景公司的，所以麒麟公司上诉状中对签名、盖章等提出的异议均不能成立。4.一审判决判令麒麟公司支付工程进度款并没有违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。林劲松辩称：1.对于麒麟公司提出的一审判决以约定的工程造价确定工程进度款依据不足、工程进度款的支付的条件尚未成就、方景公司主张的利息不应支持、本案应中止审理或驳回方景公司诉讼请求的上诉理由没有异议；2.即使方景公司主张的工程款成立，该工程款不应由林劲松负责支付。麒麟公司是漳州中院审判综合楼工程的总承包方及结算主体，林劲松只是该项目工程的内部责任承包人，不具有漳州中院审判综合楼工程结算主体资格。龙岩市新罗区人民法院（2011）龙新民初字第7313号民事判决书可证明：麒麟公司为漳州中院审判综合楼工程总承包方，林劲松只是该工程内部责任承包人，麒麟公司系委派林劲松组建项目承包班子，林劲松不具有漳州中院审判综合楼工程结算主体资格。麒麟公司与漳州中院签订的合同约定本案工程价款以“双方最终核对确认的价款为准”，而麒麟公司作为建设工程结算主体，至今未与漳州中院进行结算，漳州中院审判综合楼工程的实际工程造价尚未确定。林劲松已将办理工程款结算及项目竣工验收备案所需的完整资料分别交给了漳州中院和麒麟公司。林劲松系代表麒麟公司将本案工程分包给陈雄观承包施工。林劲松从未与方景公司接触，陈雄观在承包施工过程中，漳州中院未依约预付工程进度款给麒麟公司，麒麟公司也未依约预付工程进度款给项目部，从而导致项目部未能预付工程进度款给陈雄观，造成陈雄观中途退场。3.漳州中院至今尚欠麒麟公司巨额工程款及履行保证金等款项，麒麟公司所述其已经向林劲松超额支付工程款没有相应的事实和法律依据。漳州中院与麒麟公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款约定的中标价为48226002元（合同价款以双方在签订合同后最终核对确认的价款为准），若按麒麟公司在龙岩市新罗区人民法院（2011）龙新民初字第7313号案件中诉称：截至2011年11月3日业主支付的工程款为46774238元，则业主尚欠合同内工程款为1451764元。而在施工过程中，漳州中院改变部分工程设计，增加工程量（包括基础抗震由7级提高到8级、维护柱增加、外墙由涂料变更为钢挂大理石及其他零星签证等）至今尚未办理结算。依据漳州中院与麒麟公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第41项担保的相关约定，至今尚有履约保证金232万元（共482万元、退回250万元）。综上，林劲松不是方景公司诉请支付本案工程款及利息的主体，请求二审法院依法做出正确的裁判。陈雄观辩称：1.讼争合同第一行明确甲方是麒麟公司，因沈洪鹰为麒麟公司项目经理，讼争合同有沈洪鹰签字并加盖项目部印章，所以讼争合同的权利与义务应当由麒麟公司承担。《关于要求提供漳州中院消防系统工程竣工验收及结算资料的函》也明确了麒麟公司与方景公司之间的合同关系。基于合同相对性原则，方景公司的诉讼请求只能向麒麟公司提出；2.陈雄观因工作需要在2008年6月份后就基本居住在肯尼亚，方景公司是向麒麟公司履行合同，陈雄观与方景公司之间不存在合同关系；3.不告不理是民事诉讼基本原则，选择被告是原告的权利。本案非必要共同诉讼，追加陈雄观为被告没有法律依据。方景公司的一审诉讼请求：1.麒麟公司应偿还方景公司工程款2261641.4元及逾期付款利息（其中工程进度款665102.47元利息自2010年10月1日起计算至还款日止，129500元保修金利息自2010年12月20日起计算至还款日止，其余1467039元工程款利息自2013年10月4日起计算至还款日，利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。利息暂计至起诉之日共计226272元），两项合计2487913.4元；2.由麒麟公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：麒麟公司因承建漳州中院审判综合楼，在漳州中院工地设立“福建麒麟建设工程有限公司漳州市中级人民法院工程项目部”。2004年10月20日麒麟公司前身“闽西建筑安装工程公司”与林劲松签订项目工程内部承包合同，工程内容包含消防工程等。2005年6月13日，方景公司与该项目部签订一份以该项目部为甲方、方景公司为乙方的《消防工程承包合同书》，约定由乙方承包“漳州市中级人民法院审判综合楼”工程中的消防工程施工，工程由乙方包工包料，不含税包干价为259万元；工程款按进度拨付，大楼外装修完成，甲方应支付乙方实际完成工程量70%的工程款，大楼普通内装修完成，甲方应支付乙方实际完成工程量70%的工程款，整个工程竣工经消防部门验收合格，在工程竣工决算经审计部门审计确认、拨款到位后，甲方在7天内支付乙方决算工程总造价95%的工程款，保修期为市消防部门验收合格后执行两年等。合同签订后，方景公司开始施工，该工程已于2009年12月31日由分包单位和施工单位的项目经理验收。至此，方景公司已施工完成合同约定工程量，麒麟公司应当至少支付合同约定工程总价款259万元的70%即1813000元的工程进度款。2010年11月18日，福建麒麟建设工程有限公司变更为福建省麒麟建设工程集团有限公司。经双方确认，截止2010年1月18日，麒麟公司支付工程进度款为1208214.6元。方景公司多次向麒麟公司催讨尚欠工程款无效，遂于2011年8月2日向龙文法院提起诉讼，请求依法判令麒麟公司支付工程进度款665102.4元及自2010年10月1日起暂计至起诉之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息80211.3元。龙文法院开庭庭审中变更诉讼请求为604785.4元及自2010年10月1日起暂计至起诉之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息80211.3元。2013年9月，根据麒麟公司的要求，方景公司将本案的结算材料、内业资料、会审纪要、工程结算书等材料交由麒麟公司，准备办理竣工验收结算，但至今尚未办妥。另在一审审理过程中，麒麟公司同漳州中院就本案涉及的主体工程部分的验收已经结束，各方当事人及建设主管部门、监理方等都已经确认主体工程验收合格，现处于呈报漳州市财政局财审阶段。而本案的消防验收，由于资料缺失，现还处于正与消防部门协调、呈报材料阶段，目前由于资料不齐全，验收时间和结果尚未最终确定。一审法院认为，本案虽然漳州中院审判综合楼已经实际使用，但是由于双方约定的付款条件是整个大楼装修完成后付工程款总量的70%，整个工程竣工经消防部门验收合格，工程竣工决算经审计部门审计确认、业主拨款到位后7天内支付总造价的95%，留5%作为工程保修金，满一年时还2.5%，保修期满后7天内结清。本案中整个工程主体部分于2016年才验收合格，消防工程的验收还未结束。故本案中全部工程欠款的付款条件未成就。故先行确认麒麟公司应支付的工程进度款暂定为包干价259万的70%，即181.3万元，扣减此前无争议的付款金额1208214.6元，二者相减后金额为604785.4元，该金额依法确认为结算的工程款金额。方景公司主张的其余工程款待合同约定的付款条件成就后再行支付。麒麟公司提出其未曾委托陈雄观签字确认和管理本案讼争的工程项目，而其在一审法院已经审结的其他案件申请追加的其认可的工地负责人林劲松确认其曾转包给陈雄观，可见陈雄观管理讼争工地的权利取得是客观真实的。林劲松虽然自认为是工程的实际管理和施工负责人，但是方景公司未对其提出具体的诉讼请求，故其承担责任应由双方另行解决。麒麟公司要求对项目部的印章进行鉴定的要求，一审法院认为，印章的真实与否，从本案分析，即使鉴定不真实，也是不能否认林劲松、陈雄观等人是工程的实际施工和参与人，其作出的工程签订和结算确认单据，由于案件时日已久，漳州中院审判综合楼也已经使用多年，结合已审结中涉及的其他案件的相关单据，无需再进行鉴定。而且合同中除了签章外。麒麟公司申请追加的由林劲松转包给的陈雄观组织施工的事实已经进行确认，故继续进行鉴定已无必要。麒麟公司提出要求追加漳州中院作为共同被告问题，由于漳州中院不是合同相对方，其主张的理由和依据不足，不予采纳；麒麟公司还提出本案工程款应由陈雄观和林劲松个人承担，不应由其单位承担，由于麒麟公司是本案工程的总包单位，其意见不符合合同约定和法律规定，故不予支持。案经一审法院审判决委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、麒麟公司应于判决生效后20日内支付方景公司工程进度款604785.4元；同时还应依该金额为基数按同期同类贷款利率标准，承担自2010年10月1日起至本判决确认的还款之日止的利息款；二、驳回方景公司的其他诉讼请求；案件受理费26703元，公告费600元，合计27303元；由方景公司负担11703元，由麒麟公司负担15600元。二审庭审中，陈雄观提供两组证据：证据一、《分部工程质量验收记录》，证明沈洪鹰为麒麟公司认可的项目经理；证据二、《工程签证单》两份，该证据上加盖的项目部印章与本案《消防工程承包合同书》加盖的项目部印章一致，证明项目部印章由沈洪鹰保管。麒麟公司质证认为：1.对证据一的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，不能证明陈雄观主张的审判综合楼项目部印章由沈洪鹰管理的事实；2.对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据中沈洪鹰的签字并非其本人所签，该证据中的项目部印章并非麒麟公司刻制，不能证明陈雄观的主张。方景公司、林劲松对陈雄观提供的两组证据的真实性没有异议。本院认为，到庭各方当事人对陈雄观提供的证据一的真实性没有异议，本院予以确认；虽然麒麟公司对证据二《工程签证单》中沈洪鹰的签字提出异议，但对于沈洪鹰系麒麟公司委派的项目经理的事实予以确认，本院亦予以确认。案经庭审，麒麟公司认为一审判决对工程款付款的前提未作认定，对工程是否经检查、勘查、监理单位验收未作认定；方景公司对一审判决查明消防验收资料缺失的事实提出异议；林劲松对一审判决查明工程主体验收提出异议。对一审判决查明的其他事实，到庭各方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，麒麟公司以工程造价未经审计部门审计为由，向本院申请中止审理。本院认为：虽然麒麟公司、林劲松对《消防工程承包合同书》中项目部的印章提出异议，但未能提供证据予以证明，且《消防工程承包合同书》有麒麟公司认可的项目经理沈洪鹰的签字，故本院对《消防工程承包合同书》的真实性予以确认，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效；本案工程已于2009年12月完工，2010年9月已投入使用，麒麟公司至今未与建设方进行结算，亦未提供证据证明其已向建设方催收工程进度款，且麒麟公司以48226002元中标漳州中院审判综合楼，在龙岩市新罗区人民法院（2011）龙新民初字第7313号案件中，麒麟公司确认漳州中院已支付工程款46774238元，故麒麟公司以《消防工程承包合同书》第三条约定工程款应在建设方拨付每期工程款到位7天内支付为由，提出本案工程进度款支付条件尚未成就的主张，本院不予支持；虽然《消防工程承包合同书》第二条第2款约定“工程量经建设单位和监理单位认可竣工决算后执行”，但该约定系针对工程清单外价款的调整方法，该条第1款约定工程清单内工程量采用固定包干价格259万元，而一审判决系依据该条第1款约定工程清单内包干价259万元，认定按照第三条约定，先行确认麒麟公司应支付合同包干价格的70%工程进度款并无不当，故麒麟公司以《消防工程承包合同书》第二条第2款“工程量经建设单位和监理单位认可竣工决算后执行”为由，提出一审判决以《消防工程承包合同书》约定工程造价259万元为依据判令麒麟公司支付工程进度款不能成立的主张，本院不予支持；虽然《消防工程承包合同书》第七条质量要求中第4款约定“乙方的进度款支付之前所完成的工程量须经甲方人员验收签字，并通过监理验收达到合格要求的前提下进行支付”，但本案涉案工程已于2010年9月实际投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，麒麟公司以方景公司未提供证据证明消防验收合格为由，认为一审判决判令支付工程进度款没有依据的主张，本院不予支持；《消防工程承包合同书》第三条工程款支付中第4款约定“大楼普通内装修完成后，甲方支付乙方实际完成工程量70%的工程款”，而本案工程于2010年9月实际投入使用，故一审判决判令麒麟公司承担自2010年10月1日起的利息并无不当，麒麟公司以付款条件尚未成就为由，提出不应支持利息的主张，本院不予采纳；麒麟公司以本案工程未经审计，无法确认工程价款为由，向本院申请中止审理，但一审判决依据《消防工程承包合同书》第二条工程价款及调整方式第1款与第三条工程款支付中第4款的约定，以工程清单内包干价259万元为基础，判令麒麟公司支付工程清单内的工程进度款并无不当，对于需要调整的工程清单外的工程量，可在付款条件成就后，由方景公司另行主张，故麒麟公司提出本案中止审理的申请，本院不予准许；麒麟公司虽然提供其与林劲松签订的《闽西建筑安装工程公司项目工程内部责任承包合同》，并主张本案工程款应由林劲松支付，但项目部在与方景公司签订的《消防工程承包合同书》已加盖印章，并由麒麟公司委派的项目经理沈洪鹰签字，而方景公司亦主张其是与麒麟公司的项目部发生合同关系，故麒麟公司提供的《闽西建筑安装工程公司项目工程内部责任承包合同》不足以证明林劲松系《消防工程承包合同书》的当事人，麒麟公司提出本案工程款应由林劲松支付主张，本院不予支持；方景公司的一审诉讼标的金额为工程款2261641.4元及利息226272元，一审判决支持工程款604785.40元及相应利息，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本院决定案件受理费由麒麟公司承担30%，方景公司承担70%。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于诉讼费分担不合理，本院依法予以调整。上诉人麒麟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费26703元，公告费600元，合计27303元；由福建省方景建设工程有限公司负担19112元，由福建省麒麟建设工程集团有限公司负担8191元；二审案件受理费26703元，由福建省麒麟建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓  淑  萍审判员 孙    斌审判员 董  克  云二〇一七年六月二十九日书记员 陈文奇(代)附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。