天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红刑初字第0318号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人李花敏，女，1966年7月18日出生于辽宁省，汉族，大专文化，无职业。2013年1月因卖淫被行政拘留五日。2015年5月8日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，2015年5月23日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕，现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人崔云玲，北京盈科（天津）律师事务所律师。
辩护人于海旺，北京盈科（天津）律师事务所律师。
天津市红桥区人民检察院以津红检公诉刑诉（2015）280号起诉书指控被告人李花敏犯贩卖毒品罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日、12月2日公开开庭审理了本案，天津市红桥区人民检察院指派代理检察员朱丽云出庭支持公诉，被告人李花敏及其辩护人崔云玲、于海旺到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年5月7日23时许，被告人李花敏在本市河北区革新道津开里小区，向杜××贩卖毒品过程中，被民警当场抓获。民警从其携带的蓝色塑料袋内查获白色晶体毒品可疑物5袋；从其暂住地卧室内查获白色晶体毒品可疑物2袋（其中一袋内有3小袋）。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定：从被告人李花敏手中查获的5袋白色晶体净重分别为14.89克、4.89克、4.92克、4.94克、4.91克；从其租住房屋内查获的2袋（其中一袋内装3小袋）白色晶体净重分别为1.33克、0.85克、0.91克、15.05克；白色晶体9袋共重52.69克，从上述送检样本中均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关提交了有关涉案毒品、案发现场等物证照片；案件来源、手机通话记录等书证；证人马××、周×等人证言；鉴定意见；现场搜查、辨认等笔录；视听资料；被告人的供述与辩解等证据材料，认为被告人李花敏明知是毒品，仍向他人贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人李花敏对起诉书指控的贩卖毒品的事实予以否认，辩解其下楼时临时决定不想与“二龙女”见面，其往与“二龙女”约定的相反方向走时被民警抓获。其认可非法持有毒品的罪名，请求法庭从轻处罚。
被告人李花敏的辩护人提出以下辩护意见：
第一、关于本案定性。1、整个案件是杜××（二龙女）在侦查机关的控制下，向被告人谎称“购买”毒品，其真实用意并非欲实际购买毒品，只是以此钓李花敏上钩。这从双方并未实际见面、杜××在远处指认被告人后即悄悄离开得以证实。既然毒品交易的买家并没有买入毒品的真实意思表示，毒品交易也就不可能完成。２、被告人在庭审中强调其被抓获的地点与双方约定的交易地点并不一致，其携带毒品下楼后已经后悔，向之前约定的交易地点即“津开里楼下”的相反方向走，在据此距离较远的地方被抓获，双方根本没有会面，更谈不上钱款或毒品的交接，被告人与杜××之间并没有进入实质的毒品交易阶段。3、侦查机关是以涉嫌非法持有毒品罪对被告人刑事拘留，检察机关是以相同罪名审查批捕被告人。综上，被告人李花敏的犯罪特征更符合非法持有毒品罪，公诉机关认定被告人犯贩卖毒品罪属于事实不清、证据不足。需要指出的是，在案件的侦查、审查起诉阶段都是围绕“非法持有毒品”的罪名对被告人进行讯问，被告人也是以同样认知配合讯问。检察机关变更起诉罪名后，侦查机关和检察机关均没有对被告人再次讯问、听取被告人的供述与辩解，无疑剥夺了被告人在变更罪名之后的自我辩护权。
第二、关于被告人李花敏涉案毒品数量的分析。1、本案从津开里房间墙上挂着的书包中搜查出的15.05克毒品与被告人无关。首先，津开里的房间并非被告人住处，系其情人“胃口”（刘××）找朋友陈××所借，二人虽然时常在此同居，亦不能因此“理所当然”的认定从该房间内搜查出的毒品系被告人所有。其次、本案拟向“二龙女”交易的毒品来源于刘××，刘××将“二龙女”所要毒品分出后，将剩余毒品放置书包时被告人并不知情，被告人也没有处置权。再次、刘××亦长期吸食毒品，15.05克毒品为自己吸食所用。2、本案从津开里房间钟表里搜查出的3.09克毒品，与被告人无关。首先、陈××、刘××都曾是津开里房间的居住者，二人均吸毒，不排除3.09克毒品为他们藏匿。其次、通过侦查机关搜查录像中被告人的表现，可以看出被告人并不知道钟表里藏有毒品。再次、被告人在侦查机关的几次供述中均讲在墙上书包中搜出毒品，从未提及钟表内藏匿的毒品。综上，被告人李花敏所持有的毒品应当认定为34.55克。
第三、关于本案量刑的意见。1、本案属于典型的特情介入案件。在特情人员介入之前，被告人李花敏并没有贩卖毒品的意图，只是在特情人员的不断引诱下才实施了本案行为，本案同时存在犯意诱惑和数量诱惑。2、案件的发生系在侦查机关的掌控下，被告人持有的毒品不会流入社会造成危害后果。3、被告人系初犯，归案后如实供述了犯罪事实，具有悔罪表现。综上，请求法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明，案发前，被告人李花敏与其男友刘××租住在天津市河北区革新道津开里某房间（注与李花敏到案后供称的房间号系同一房间），二人均吸食毒品。2015年5月7日，杜××多次与被告人李花敏电话联系，找李花敏购买冰毒30克，约定当晚在李花敏租住地楼下交易。当晚23时许，被告人李花敏接到杜××电话后，携带毒品下楼至交易地点附近，杜××暗中向公安机关指认李花敏后离去，被告人李花敏被公安机关抓获。公安机关当场从其携带的蓝色塑料袋中查获白色晶体5小袋，随后，公安机关对津开里某房间进行搜查，从兰格状女士提袋中查获白色晶体1小袋；从桌上钟表内查获白色晶体3小袋。
经鉴定，被告人李花敏携带拟贩卖的5袋白色晶体共计重34.55克；从其房间两处查获的白色晶体分别重15.05克、3.09克，共计18.14克。上述白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。另经现场检测，被告人李花敏尿液冰毒毒品成分呈阳性。
涉案查获的毒品52.69克已依法没收。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过：2015年5月7日23时许，公安红桥分局咸阳北路派出所接群众匿名举报，称在天津市津开里某房间有人涉嫌非法持有毒品，后该所民警立即赶往现场，当场将涉嫌非法持有毒品的李花敏抓获，后依法将李花敏口头传唤至所内审查。
2、现场图、现场搜查笔录、搜查笔录、抓获被告人李花敏及搜查时的视听资料、扣押清单：证实抓获被告人李花敏及查获毒品时的情况。
3、涉案毒品照片、手机照片、被告人李花敏指认毒品照片、被告人李花敏指认津开里楼门等照片。
4、被告人李花敏与杜××于2015年5月7日双方手机联系记录：证实双方多次通话情况，且多为杜××手机主叫李花敏的事实。
5、涉案毒品鉴定意见、被告人李花敏尿液现场检测报告。
6、证人马××证言：证人马××系津开里某号楼的楼长，其证实李花敏于2015年3月份至5月初一直居住在该楼205号出租屋。
7、证人周×证言：证人周×系河北区津开里该房间的房主，其证实房子进门右手边那间是一个姓陈的男子于2014年11月租的，到2015年6月份就不租了。周×听旁边房间的租户说，这间屋子一开始姓陈的住，后来了一男一女（刘××、李花敏），他们一直住到五月份。
8、公安机关在侦查阶段及审查起诉阶段出具的情况说明：
（1）李花敏供述中提及与其联系向其购买冰毒的是叫“二龙女”的女子，因李花敏不能提供该女子的具体名字及住址，现该女子无法找到。经民警甄别李花敏手机通话记录，发现150××××6的号码有涉案嫌疑，但机主（杜××）拒绝配合工作，故无法取证。
（2）李花敏在供述中涉及的提供冰毒的叫“胃口”的男子，其不能提供该男子的具体名字，现该男子无法找到。
（3）经查，该案涉及的房屋202号及证人所称205号只是称谓上不同，实际上是同一房屋。
（4）2015年5月7日办理的李花敏涉及毒品案件中，民警通过线索在杜××（绰号“二龙女”）的配合下，杜××通过手机联系李花敏购买毒品，与李花敏约定在革新道津开里小区内进行毒品交易，后在民警对杜××的控制下在津开里小区内将向其贩卖毒品的李花敏当场抓获。
9、证人杜××证言及辨认笔录：我跟贩卖毒品的女子是之前通过我对象认识的，我知道她吸毒，也听她说过能弄冰毒。她是东北人，和一个叫胃口的男子（刘××）一起姘居，住在河北区津开里某号楼中间那间房子。今年5月7日我给她打电话说要点东西，她问我要多少，我跟她说要30个，就是30克的意思，每克180元。她当时说手里没有，她可以帮我弄，回头电话联系。当天晚上22点多我又给她打电话，她说东西已经拿到，让我去河北区她的住处找她拿东西。当晚23点多，我带民警到河北区革新道津开里小区，我打电话让她把东西送到楼下，我在僻静处看见她并指给民警后就离开了。其对李花敏进行了辨认。（该证人证言及辨认笔录系在公诉机关审查起诉阶段由公安机关调取）
附公安机关出具的情况说明：2015年5月7日办理的李花敏涉毒案件中，李花敏在供述中提及与其联系向其购买毒品冰毒叫做“二龙女”的杜××，杜××之前不配合民警工作，不提供具体住址，无法找到其本人。审查起诉后，民警反复给杜××做工作，杜××才配合民警取得笔录一份。
10、证人刘××证言：我绰号叫胃口，津开里某房间是我朋友陈××租的，3月份的时候我带着李花敏来这里住，直到李花敏5月份被抓，期间没有其他人住过。我跟李花敏居住期间我给她提供过毒品，但都是我们平时吸食用的，公安机关从房间里查获的毒品来源我不知道。（该证人证言系在公诉机关审查起诉阶段由公安机关调取）。
11、被告人李花敏在侦查阶段的供述，其供述的内容与证人杜××证言基本一致。
12、公安机关出具的情况说明，证实被告人李花敏坦检的情况不详实，未发现与其检举相似的在逃人员信息。
13、被告人李花敏的户籍证明、2013年1月因卖淫对其所作的行政处罚决定。
综合控辩双方的意见，本院认为，本案的焦点为被告人李花敏携带34.55克毒品至交易地点应当如何定性；从津开里205号房间查获的18.14克毒品应当如何认定；本案存在犯意引诱的因素下，全案应当如何量刑。结合案件查明的事实与证据，本院评析如下：
一、证人杜××的证言与被告人李花敏在侦查阶段的供述均能够证实案发前杜××向李花敏提出购买30克冰毒的意向，双方为此约定了毒品交易的时间、地点及价格。被告人李花敏接到杜××电话后携带34.55克冰毒至交易地点，其贩卖毒品的主观故意明确。被告人李花敏虽当庭辩解其下楼后反悔、往双方约定地点的相反方向走，但该理由并不充分，因为如果反悔被告人李花敏完全可以选择不下楼或返回楼上房间。综上，被告人李花敏携带34.55克毒品至交易地点的行为应当按照贩卖毒品的罪名进行评价。
二、邻居的证言，房东的证言及李花敏的供述均能够证实李花敏在涉案房屋居住，李花敏吸食毒品的情节有案发时李花敏尿检报告印证，应当认定涉案房间的毒品与李花敏有关。公安机关的抓获录像反映了一个细节，即侦查人员带李花敏上楼准备对其居住的房间进行搜查时，被告人李花敏有意指认其他房间，被告人李花敏的这一举动，可以推定其对房间内藏匿的全部毒品即18.14克毒品主观上具备明知。
三、《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）规定：“贩毒人员被抓获后对于从其住所车辆等处查获的毒品一般均认定为贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的依法定罪处罚”。综上，被告人李花敏贩卖的34.55克与查获的18.14克应一并认定为贩卖数量。
四、证人杜××关于暗中指认后即离去的证言，侦查机关关于控制下交付的情况说明均证实本案根本没有购买毒品的真实意图与真实交易，这一点从杜××从未准备毒资这一事实能够予以佐证，因此被告人李花敏贩卖52.69克毒品应当认定为未遂。
五、综合分析卷内的案件来源及抓获经过、侦查机关补侦阶段的多份情况说明，同时结合杜××的证言，本案反映出如下事实：杜××的身份相当于特情人员；本案之前无证据证实被告人李花敏涉嫌贩卖毒品；杜××根本没有购买毒品的真实意图；本案属于控制下抓获且侦查机关有意隐匿证人身份。综上，本案属于犯意引诱。
六、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）规定：“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意进而实施毒品犯罪的属于犯意引诱，对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人根据罪刑相适应的原则应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应该判处死刑立即执行”。大连会议纪要制定于2008年，而2012年修订后的刑事诉讼法第一百五十一条规定“为了查明案情，在必要的时候经公安机关负责人决定可以由有关人员隐匿其身份实施侦查，但是不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。同年实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条第二款规定：“以隐匿身份实施侦查的不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。结合本案情节，“犯意引诱”的规定已具有滞后性，本案在量刑中予以矫正。
综上，本院认为被告人李花敏违反国家对毒品的管理制度，非法向他人出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属贩卖甲基苯丙胺五十克以上。被告人李花敏已着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚；被告人李花敏归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；本案存在的犯意引诱情节，作为从轻处罚情节在量刑中充分予以体现。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人李花敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2022年5月6日止。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 健
审 判 员 管纪尧
人民陪审员 马银鲜
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张 楠
速 录 员 罗 智
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2、《中华人民共和国刑法》第二十三条：
已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。