上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第2243号
上诉人（原审被告）黄娟。
被上诉人（原审原告）上海人桥信息科技有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人汤慧智。
上诉人黄娟因与被上诉人上海人桥信息科技有限公司（以下简称人桥公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：黄娟于2014年3月31日进入人桥公司处从事招聘工作，双方签订有期限为2014年3月31日至2017年3月30日的劳动合同。双方约定黄娟的岗位工资为每月1，620元，交通补贴为每月200元，餐费补贴为每月180元，绩效工资在试用期内为每月1，500元，试用期满后为每月1，800元，另有业务提成工资。人桥公司在2014年时每月16日以现金形式支付黄娟上月自然月工资，自2015年1月起以银行转账形式支付工资。黄娟末次月经为2014年8月6日，经医院确诊为怀孕，预产期为2015年5月13日。黄娟最后工作至2015年1月17日。
黄娟向人桥公司提交了由玉山县妇幼保健院出具的2015年1月18日至31日、2015年2月1日至28日及2015年3月1日至31日的疾病证明书，疾病诊断分别为先兆流产、先兆晚期流产及先兆早产。黄娟另提交孕产妇系统保健记录及玉山县妇幼保健院的化验送检、结果报告单及南丰县人民医院检验申请单及检验报告单。
2015年3月6日，人事客服主管游×发邮件给黄娟，表示黄娟请的是病假，但提供的是常规的检查报告，并不能说明黄娟身体不适需要请假，故要求黄娟提供请病假的医院证明。黄娟当日回复表示其已经按照法律程序走，已经向××（人事客服经理）和法务王××请示过，有问题可以找他们。游×回复表示黄娟提供的假条是先兆晚期流产，公司并没有说这种情况不准请假，但必须提供医院证明来证明是先兆流产。黄娟回复表示休病假的事情之前已经向曾总批示过了，其身体不好，医生开的病假单就是证明。
2015年3月12日，人事通过电子邮件向黄娟发送考勤异常通知书，载明黄娟自2015年1月18日起以先兆晚期流产的理由请病假，公司于2015年3月6日要求黄娟提供从2015年1月18日至到岗之日为止的，能证明先兆晚期流产病症的病历本、发票和诊断报告等材料，但黄娟截止到2015年3月12日仍未提交相关材料，经多次催促也仍未提供，故限黄娟三个工作日内提交，否则按旷工处理。黄娟当日回复表示其已经按照法律规定提交病历本和病假单，不行就公事公办，自己看吧。
2015年3月13日，人事向全体员工发送电子邮件，表示公司又添新成员，欢迎招聘部新同事周×的加入，周×负责公司总部和分公司人员的招聘工作。人桥公司于当日与周×签订期限为2015年3月13日至2018年3月12日的劳动合同，约定周×从事招聘工作。
2015年3月26日，人桥公司以黄娟病假后经多次催促拒不提供有效的病假依据，又不及时参加工作而视为旷工，总计旷工天数41天为由解除劳动合同，工资结算至2015年1月31日。
黄娟的工资明细单显示，2014年3月31日至2015年1月31日期间，黄娟实际每月应发工资分别为160.90元、3，451.70元、3，450元、3，490元、3，977元、3，990元、3，534元、3，350.75元、3，779.30元、3，419.57元、2，988.28元。上述期间每月岗位工资均为1，620元，2014年10月前每月交通补贴和餐费补贴合计380元，2014年10月起每月交通补贴和餐费补贴合计为880元。2014年3月至9月有绩效工资每月1，500元，2014年7月至9月另有效益工资每月500元。2014年10月至2015年1月无绩效工资，但有效益工资，分别为1，500元、1，500元、1，100元及1，100元。
人桥公司的员工手册规定，病假期间的工资按基本工资的70%发放，医疗期限的确定按国家相关规定执行。员工无故连续旷工3日以上或一年内累计旷工6日以上者，可按严重违纪予以辞退。公司每月从员工工资中提取500元作为绩效考核奖，每月将根据员工绩效考核情况发放绩效奖金。
人桥公司已经为黄娟缴纳2015年3月的社会保险费及住房公积金，其中社会保险费的个人承担部分金额为249.30元，住房公积金个人承担部分金额为140元。
2015年4月9日，黄娟向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求人桥公司自2015年3月26日起恢复劳动关系，并支付2015年3月1日至25日的工资4，000元，按每月4，000元标准支付2015年3月26日至仲裁裁决作出之日止的工资。仲裁委员会于2015年5月8日作出徐劳人仲（2015）办字第688号裁决，双方劳动关系自2015年3月26日起恢复，人桥公司于裁决生效之日起七日内支付黄娟2015年3月1日至25日的病假工资差额1，683.97元（按照每月2，534元标准计算并扣减当月已代扣代缴的个人社会保险费及公积金合计389.30元后得出）及2015年4月9日至5月8日的工资3，748.82元，对黄娟的其余申诉请求不予支持。人桥公司不服裁决，向原审法院提起诉讼，即原审案件。
另查明，黄娟曾于2015年3月23日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求人桥公司支付2015年2月1日至28日的病假工资2，800元。仲裁委员会于2015年5月8日作出徐劳人仲（2015）办字第545号裁决，由人桥公司于裁决生效之日起七日内支付黄娟2015年2月1日至28日的病假工资差额2，144.70元（已扣除当月个人承担的社会保险费及公积金合计389.30元），对黄娟其余请求不予支持。人桥公司不服裁决，向上海市第一中级人民法院申请撤销裁决。上海市第一中级人民法院于2015年7月20日作出（2015）沪一中民三（民）撤字第400号民事裁定，驳回人桥公司的申请。
人桥公司表示其处招聘岗位就一个员工，因黄娟拒绝上班连续超过三个月，而公司不能不运转，所以只能另行招人；且是在其要求黄娟补交病假材料而黄娟未予配合的情况下才另外招人的，其也曾告知过黄娟要招聘新人。黄娟表示人桥公司确实和其说过要另外招人，对招聘岗位已经招进新人的事实也没有异议。
人桥工资表示黄娟在2014年9月和10月也有请病假，病假工资扣款按照4，000元／21.75＊病假天数＊0.3来计算；黄娟入职时每月工资总额是3，500元，自2014年7月起增加至每月4，000元；员工手册中规定病假工资按照基本工资的70%发放，基本工资就是岗位工资；工资中每月有500元绩效考核奖需要进行考核的，考核结果也会告知员工；计算2015年3月病假工资时应当扣除餐补、交通补贴和绩效工资。黄娟表示员工手册规定病假工资按照基本工资的70%发放，双方没有另行约定过病假工资计算方式；500元的绩效考核奖就是工资总额拆分的一部分，搞不清楚是否每个月进行考核，也没有告知过其考核结果，每月发多少就是多少；人桥公司主张基本工资就是岗位工资，但之前的病假工资都是按照4，000元标准计算的。
原审法院认为：人桥公司以黄娟自2015年1月18日起旷工为由于2015年3月26日解除与黄娟的劳动合同，但黄娟向人桥公司提供了由玉山县妇幼保健院出具的2015年1月18日至31日、2015年2月1日至28日及2015年3月1日至31日的疾病证明书。尽管双方对于疾病证明书所依据的相关病历资料存在争议，但在无证据证明上述疾病证明书系虚假的情况下，黄娟自2015年1月18日起并非无故缺勤，故人桥公司以旷工为由解除双方劳动合同缺乏依据，系违法解除。现有证据表明人桥公司已另招用周×从事招聘工作，黄娟对于招聘岗位已经招进新人的事实也没有异议，故黄娟的岗位已有人替代，双方劳动合同在客观上已经无法恢复履行。因此，人桥公司要求不恢复双方劳动关系，原审法院可予支持，但人桥公司依法应当向黄娟支付违法解除劳动合同的赔偿金。因双方劳动关系不予恢复，故人桥公司要求不支付黄娟2015年4月9日至5月8日的工资3，748.82元，原审法院可予支持。
如前所述，黄娟并非无故缺勤，其在2015年3月1日至25日期间属于病假，人桥公司应当支付该期间的病假工资。尽管员工手册规定病假期间的工资按基本工资的70%发放，但员工手册并未就基本工资的概念做明确的规定，且人桥公司在发放2014年9月、10月病假工资时系按照4，000元的70%计算，故人桥公司关于基本工资就是工资明细单中岗位工资的主张并无依据。双方对于黄娟每月工资中有500元绩效考核奖需考核后发放也存在争议，但即便扣除500元绩效考核奖，工资明细单中另外的1，100元效益工资系固定发放，故在扣除交通补贴、餐费补贴和500元绩效考核奖后，岗位工资加固定发放的1，100元效益工资合计为2，720元，该金额仍高于仲裁委员会认定的2，534元病假工资标准。因黄娟对仲裁委员会的裁决未提起诉讼，视为服从，故原审法院按照2，534元标准来计算2015年3月1日至25日的病假工资。经核算，在扣除人桥公司已为黄娟代扣代缴的当月个人社会保险费及公积金后，人桥公司尚需支付黄娟2015年3月1日至25日的病假工资差额1，683.97元。依据黄娟2014年3月31日至2015年1月31日期间的工资明细单及仲裁委员会裁决的2015年2月病假工资及原审法院认定的2015年3月病假工资，经核算，人桥公司应向黄娟支付的赔偿金为6，773.18元。
黄娟未就裁决提起诉讼，视为服从，仲裁委员会未予支持其部分申诉请求的裁决项，因无执行内容，故原审法院不在判决主文中予以表述。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，于2015年9月22日判决：一、上海人桥信息科技有限公司与黄娟的劳动关系不自2015年3月26日起恢复；二、上海人桥信息科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄娟2015年3月1日至25日的病假工资差额1，683.97元；三、上海人桥信息科技有限公司不需支付黄娟2015年4月9日至5月8日的工资3，748.82元；四、上海人桥信息科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄娟违法解除劳动合同的赔偿金6，773.18元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人黄娟不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，原审法院认定了违法解除劳动合同的事实，在上诉人坚持要求恢复劳动关系的情形下，原审法院应恢复劳动关系。故黄娟请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一、三、四项，改判人桥公司：1、自2015年3月26日起与上诉人恢复劳动关系；2、支付2015年4月9日至同年5月8日期间的工资3，748.82元。
被上诉人人桥公司则不接受黄娟之上诉请求，认为上诉人提供的病假单与病历不能一一对应，被上诉人解除劳动合同合法，被上诉人处招聘了新员工，客观上也无法恢复劳动关系。要求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
上诉人黄娟对原审查明的事实提出一项异议，即原审查明的“双方约定黄娟的岗位工资为每月1，620元，交通补贴为每月200元，餐费补贴为每月180元，绩效工资在试用期内为每月1，500元，试用期满后为每月1，800元，另有业务提成工资”一节事实有误，双方签订的劳动合同中并无此约定。对此，被上诉人人桥公司不予认可。经查，原审审理中，人桥公司提供了薪资通知单作为证据证明工资构成，黄娟对该证据真实性亦无异议，前述证据足以证明双方对黄娟的工资构成曾有过前述约定，故对黄娟所提的此项异议，本院不予采纳。
本院认为：用人单位违法解除劳动合同，劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，对于人桥公司解除劳动合同违反法律规定，构成违法解除，原审法院已经充分阐明理由，本院亦予认同，在此不再赘述。黄娟与人桥公司在原审中均确认黄娟所在的招聘岗位已经招进新人，故双方劳动合同已经丧失了继续履行的基础，原审法院判令人桥公司向黄娟支付赔偿金而不恢复劳动关系，并无不当。鉴于双方对赔偿金数额均无异议，本院予以确认。因劳动合同已经不能继续履行，黄娟要求人桥公司支付2015年4月9日至同年5月8日期间的工资3，748.82元，原审法院未予支持，亦无不当。综上，原审判决并无不当，可予维持。黄娟之上诉请求，理由不成立，本院难以支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人黄娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
审 判 员 李 弘
代理审判员 倪 鑫
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 宋 虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……