广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）江中法刑一终字第100号
原公诉机关广东省江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁光耀，男，1991年8月19日出生于广东省江门市，汉族，文化程度中专，农民，户籍所在地江门市新会区会城。因本案于2014年5月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人袁光耀犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月17日作出（2014）江新法刑初字第649号刑事判决，原审被告人袁光耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人袁光耀，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、被告人袁光耀分别于2014年5月11日至同月15日期间的凌晨时分，在江门市新会区会城振兴二路23号新会人民医院第二门诊部门口处，先后2次向廖XX贩卖氯胺酮各1小包，共重约100克，共得款人民币600元。
2、被告人袁光耀于2014年5月16日3时许，在上述同样地点，向廖XX贩卖毒品时被公安人员当场抓获，公安人员在被告人袁光耀身上缴获白色药丸5.0克、白色药丸20.9克、白色粉末253.9克、橙色粉末158.4克、红色粉末140.6克。经鉴定，上述20.9克白色药丸检出甲基苯丙胺成分；上述253.9克白色粉末、158.4克橙色粉末、140.6克红色粉末、5.0克白色药丸均检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分，其中上述白色粉末检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为1.4%，橙色粉末检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为0.5%，红色粉末检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为0.5%。
计被告人袁光耀贩卖毒品3次，贩卖氯胺酮约100克、贩卖甲基苯丙胺20.9克、贩卖3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明共557.9克。
原审判决认定上述事实，有证人廖XX的证言及辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，理化检验鉴定报告，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押物品照片、涉案财物移交清单、毒品进出库登记单、调取证据通知书，中国移动通信客户详单，全国机动车／驾驶人信息资源库，常住人口基本信息、常住人口个人信息表，被告人袁光耀的尿液检验结果、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、拘留证、取保候审决定书、没收保证金决定书、讯问笔录等前科材料，廖XX的尿液检验结果、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、情况说明，抓获经过、破案经过及被告人袁光耀的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人袁光耀贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人袁光耀所贩卖的大部分毒品含量较低，且归案后能如实供述自己的罪行，并在法庭上自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十七条第二款，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十八条，第五十九条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人袁光耀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币7000元。二、对本案查获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。
上诉人袁光耀上诉称：1.其于2014年5月11日至同月15日期间的凌晨时分先后两次向廖XX贩卖氯胺酮数量约为20克，并非一审法院认定的约100克。2.其贩卖的毒品3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明含量低，应予以折算毒品的实际数量。3.其在一审庭审中自愿认罪，且属初犯。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院对其作出公正判决。
经二审审理查明：
1、2014年5月11日至同月15日期间的凌晨时分，上诉人袁光耀经电话联系廖XX后，在江门市新会区会城振兴二路23号新会人民医院第二门诊部门口先后2次以人民币300元的价格向廖XX贩卖氯胺酮各1小包，每包重6克，共12克，得款人民币600元。
2、2014年5月16日3时许，上诉人袁光耀经电话联系廖XX后，商定两次在上述地点进行毒品交易。当上诉人袁光耀携带毒品到上述地点向廖XX贩卖毒品时，被公安人员当场抓获，公安人员当场在上诉人袁光耀身上缴获白色药丸5.0克、白色药丸20.9克、白色粉末253.9克、橙色粉末158.4克、红色粉末140.6克。经检验，上述20.9克白色药丸检出甲基苯丙胺成分；253.9克白色粉末、158.4克橙色粉末、140.6克红色粉末、5.0克白色药丸均检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分，其中白色粉末253.9克中3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为1.4%，橙色粉末158.4克中3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为0.5%，红色粉末140.6克中3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为0.5%。
综上，上诉人袁光耀贩卖毒品3次，贩卖氯胺酮12克、甲基苯丙胺20.9克、3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明共557.9克。
认定上述事实，有下列证据证实：
1.常住人口基本信息、常住人口个人信息表证实上诉人袁光耀的身份情况，上诉人袁光耀犯罪时已年满十八周岁。
2.抓获经过及破案经过证实上诉人袁光耀携带毒品到江门市新会区会城振兴二路23号新会区人民医院第二门诊部门口与证人廖XX进行交易时被抓获，没有自首、立功的情节。
3.江门市公安局新会分局出具的强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书、验尿结果、拘留证、取保候审决定书、没收保证金决定书、讯问笔录等前科材料证实，上诉人袁光耀曾于2012年1月、2013年2月因吸食毒品各被公安机关处以行政拘留十日。
4.江门市公安局河南派出所出具的《情况说明》、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、验尿结果证实，证人廖XX因吸食毒品于2014年5月16日被行政拘留十日，并处罚款人民币2000元，并接受社区戒毒三年。
5.全国机动车／驾驶人信息资料库证实上诉人袁光耀被抓获时其所驾驶的号牌为粤JXXX**号二轮摩托车的登记车主是梁XX。
6.证人廖XX的证言及辨认笔录证实：其的手机号码为1392903****X、1370270****，有吸食毒品的行为。2014年3月，其认识了一名叫“耀仔”的江门市新会区男子。同年4月底和5月初，其通过电话联系的方式向“耀仔”购买过两次毒品“K粉”，每次人民币300元，份量约6克，并按约定在江门市新会区会城振兴二路新会区人民医院第二门诊部门口进行交易。同年5月15日21时许，其在江门市新会区会城叠翠园大花圃处被民警抓获，民警在其驾驶的小汽车上搜获“K粉”、大麻、“快制”、摇头丸等毒品。在被公安机关传唤期间，其主动向民警揭发了贩毒人员“耀仔”。同月16日2时许，其在征得民警同意的情况下，用其号码为1370270****的手机联系“耀仔”，假装向“耀仔”购买100粒摇头丸和30包“奶茶”，商定摇头丸24元／粒，“奶茶”150元／小包，并约定在新会区人民医院第二门诊部门口交易。其与民警驾驶其号牌为粤J78X**的红色新联公司出租车到约定的门诊部门口，其坐在出租车驾驶位等“耀仔”。期间，“耀仔”致电说只有95粒摇头丸。约20分钟后，“耀仔”驾驶一辆白色女装摩托车来到其出租车旁，将一个纸袋交给其后被民警当场抓获。经其辨认照片，指认出“耀仔”就是上诉人袁光耀，并指认了2014年5月16日凌晨毒品交易的地点为江门市新会区会城振兴二路23号新会区人民医院第二门诊部门口。
7.江门市公安局新会分局出具的《调取证据通知书》、中国移动通信集团广东有限公司新会分公司出具的《中国移动通信客户详单》证实，上诉人袁光耀使用的1589973****手机号码与证人廖XX使用的1392903****X、1370270****手机号码于2014年4月1日至2014年5月17日期间有多次通话、短信记录。
8.鉴定意见：（1）广东省江门市公安司法鉴定中心鉴定出具的江公司鉴（理化）字（2014）479号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关缴获上诉人袁光耀白色药丸，净重5.0克，检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。（2）广东省江门市公安司法鉴定中心鉴定出具的江公司鉴（理化）字（2014）482号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关缴获上诉人袁光耀白色药丸，净重20.9克，检出甲基苯丙胺成分。（3）广东省江门市公安司法鉴定中心鉴定出具的江公司鉴（理化）字（2014）480号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关缴获上诉人袁光耀白色粉未，净重253.9克，检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。（4）广东省江门市公安司法鉴定中心鉴定出具的江公司鉴（理化）字（2014）481号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关缴获上诉人袁光耀橙色粉未，净重158.4克，检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。（5）广东省江门市公安司法鉴定中心鉴定出具的江公司鉴（理化）字（2014）483号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关缴获上诉人袁光耀红色粉未，净重140.6克，检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。（6）广东省江门市公安司法鉴定中心鉴定出具的江公司鉴（理化）字（2014）1396号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关缴获上诉人袁光耀橙色粉未，净重158.4克，其中3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为0.5%。（7）广东省江门市公安司法鉴定中心鉴定出具的江公司鉴（理化）字（2014）1397号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关缴获上诉人袁光耀红色粉未，净重140.6克，其中3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为0.5%。（8）广东省江门市公安司法鉴定中心鉴定出具的江公司鉴（理化）字（2014）1398号《理化检验鉴定报告》证实，公安机关缴获上诉人袁光耀白色粉未，净重253.9克，其中3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）含量为1.4%。
9.江门市公安局新会分局出具的新公（刑）勘（2014）7050214号《现场勘验检查笔录》及现场照片证实，案发现场位于江门市新会区会城振兴二路23号新会区人民医院第二门诊部门口，现场未见异常，并证实了现场的概貌。
10.江门市公安局新会分局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、毒品进出库登记单证实，公安机关在江门市新会区会城振兴二路23号新会区人民医院第二门诊部门口抓获上诉人袁光耀，并在其身边发现有一个黑色卡罗莱（KALUOLA）纸袋，袁光耀指认纸袋内为摇头丸和“果汁”粉未。在纸袋内发现有疑似为毒品摇头丸两包，一包为白色丸状物，一包为黄色丸状物（两包共有95粒）；30包紫蓝色铁观音茶叶包装袋，内有粉未。上述物品公安机关予以扣押，另还扣押了上诉人驾驶的号牌为粤JXXX**白色女装摩托车一辆、袁光耀持有的诺基亚牌手机一台。上诉人袁光耀指认了上述扣押的物品。
11.上诉人袁光耀的供述及辨认笔录证实，其平时使用的手机号码为1589973****。2014年3月，其经朋友介绍认识一名新会区本地人口音的男子“华仔”。其没有贩卖毒品，只是帮“华仔”送毒品，每次送完毒品，“华仔”向其支付报酬100元；其因没有工作做，帮“华仔”送毒品赚钱。其共帮“华仔”送过四次毒品，每次均是凌晨时分。第一次是2014年5月11日凌晨，“华仔”在金田酒店门口将装有约30克“K粉”的一个大利是封交给其，其根据“华仔”指示，将该大利是封送到新会区会城信合大厦后面的凯悦桑拿门口与一名年约30岁的男子进行交易。第二次是同月12日1时许，“华仔”在新会区会城CEO酒吧将约30克“K粉”交给其，其根据“华仔”指示，将上述“K粉”送到新会区人民医院第二门诊部门口与一名“的士佬”进行交易。第三次约是同月13、14日的晚上，“华仔”在新会区会城南园宵夜档将约50克“K粉”交给其，其根据“华仔”指示，将上述“K粉”拿到新会区人民医院第二门诊部门口与“的士佬”进行交易。第四次是同月16日3时许，“华仔”在新会区会城CEO酒吧将一个装有两包摇头丸（共95颗）和30包紫色铁观音包装的“果汁”粉末的一个黑色纸袋交给其，其根据“华仔”指示，驾驶其女朋友梁银珠号牌为粤J348**号二轮摩托车到新会区人民医院第二门诊部门口与“的士佬”进行交易时，被民警当场抓获。上述摇头丸和“果汁”粉末均是毒品。经其辨认照片，指认出廖XX就是“的士佬”；2014年5月16日凌晨毒品交易的地点为新会区会城振兴二路23号新会区人民医院第二门诊部门口。
上述证据均经过一审庭审的质证，本院予以确认。
对上诉人袁光耀提出的上诉意见，经查：1.根据上诉人袁光耀在侦查阶段的供述，其于在2014年5月11日至同月15日期间，先后与廖XX交易毒品两次，第一次交易氯胺酮30克，第二次交易氯胺酮50克。但在一审庭审中辩称于2014年5月13日凌晨以人民币200元的价格贩卖了4颗摇头丸给廖XX。而在上诉期间称在该段时间先后两次向廖XX贩卖氯胺酮约20克。廖XX证实，其于2014年4月底至5月初期间，先后两次向上诉人袁光耀购买毒品“K粉”，每次以人民币300元的价格购买6克“K粉”，两次共12克。综合本案的相关证据，从利于上诉人袁光耀的原则，应认定上诉人袁光耀先后两次向廖XX贩卖氯胺酮数量为12克。原审判决认定该两次贩卖毒品氯胺酮的数量约为100克不当。2.《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第一款第（一）项明确规定了贩卖苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上属于其他毒品数量大；《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”因此，上诉人袁光耀贩卖3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明达557.9克，属于贩卖其他毒品数量大，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原审法院已充分考虑缴获的毒品3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明含量低这些情节对其作出了从轻处罚，判罚适当。3.上诉人袁光耀在一审庭审中只承认其于2014年5月13日凌晨以人民币200元的价格贩卖了4颗摇头丸给廖XX，并没有如实供述自己的罪行，不符合自愿认罪的要件。4.上诉人袁光耀虽属初犯，但原审法院已充分考虑上诉人袁光耀的犯罪事实和情节对其作出了从轻处罚，原审法院的判罚适当，现上诉再要求从轻处罚依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人袁光耀无视国家法律，贩卖毒品3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明、甲基苯丙胺、氯胺酮，其中贩卖毒品3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于上诉人袁光耀于2014年5月16日与廖国维交易的毒品是在公安机关的监控之下，且现场被缴获，没有流入社会，而被缴获的毒品3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明含量低，可对上诉人袁光耀酌情从轻处罚。本院根据上诉人袁光耀供述向廖国维贩卖毒品氯胺酮的数量、证人廖国维证实向上诉人袁光耀购买毒品氯胺酮的数量，结合相关的证据，认定上诉人袁光耀于2014年5月11日至同月15日期间的凌晨时分向廖国维贩卖毒品氯胺酮12克，原审判决认定上诉人袁光耀向廖国维贩卖氯胺酮约100克有误，应予纠正。原审判决认定的主要事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。本院虽纠正了上诉人袁光耀贩卖毒品的部分数量，但其贩卖毒品数量大，原审判决在量刑幅度内对上诉人袁光耀作出的判罚适当，应予维持。上诉人袁光耀所提要求对缴获的毒品予以折算数量及认为原审判决量刑过重的上诉意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈有就
代理审判员 王 磊
代理审判员 黄凤珍
二〇一五年七月八日
书 记 员 黄梓俊