宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第197号
上诉人（原审被告）：蒋霞，女，汉族，1971年12月7日出生。
委托代理人：周兆喜，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶永生，男，汉族，1955年8月13日出生。
委托代理人：李海宁、张晋，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏昊城房地产开发有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区万寿路。
法定代表人：张京芃，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：李平安，宁夏盾力律师事务所律师。
委托代理人：徐红育，女，汉族，1959年12月19日出生，该公司副总经理兼财务总监。
上诉人蒋霞因与被上诉人陶永生、被上诉人宁夏昊城房地产开发有限公司（简称昊城公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。蒋霞及其委托代理人周兆喜，陶永生及其委托代理人张晋、李海宁，昊城公司的委托代理人李平安、徐红育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陶永生因与昊城公司民间借贷纠纷一案，申请对昊城公司开发的苏杭名苑17-4-XXX号等37套房屋采取保全措施，原审法院作出（2011）银民初字第30号民事裁定书，并于2011年1月13日向银川市房屋产权交易管理中心送达协助执行通知书，查封了上述涉案房屋。2012年5月21日，宁夏高院对该案作出（2012）宁民终字第2号民事判决书，判令昊城公司偿还陶永生借款209.5万元及利息、借款400万元及利息。该生效判决在执行过程中，原审法院于2013年1月6日续查封了涉案房屋。2013年5月25日，宁夏明大房地产评估中心接受法院委托对涉案房屋等进行评估，评估报告中房屋现场查看情况载明“17-4-XXX室内未装修，均为毛墙毛地”。该案在执行过程中，蒋霞以其已付清全部房款，且已办理了物业入住手续，对涉案房屋已实际取得为由，对执行标的提出执行异议，要求解除对涉案房屋的查封。原审法院作出（2013）银执异字第53号执行裁定书，以蒋霞因抵顶行为取得涉案房屋在原审法院查封之前，蒋霞无过错，中止了对涉案房屋的执行。后陶永生诉至法院，请求撤销（2013）银执异字第53号执行裁定书并判决准许对涉案房屋的执行。
另查明，2008年4月21日，蒋霞与昊城公司签订一份《供货合同》，合同约定由蒋霞为昊城公司开发的苏杭名苑住宅楼提供砼空心砖，供货价格为125元／立方米，含运输、装卸等全部费用，价款暂定为55万元，按实际送货量结算。付款方式约定为蒋霞所供材料款全部以昊城公司开发的苏杭名苑住宅楼置换，其置换的商品住宅楼细则按抵房协议执行。同日，昊城公司的法定代表人及工程部、财务部负责人分别在抵顶房屋会签单上签字，确定将涉案房屋抵顶蒋霞的工程款，工程合同金额暂定为55万元。同日，蒋霞与昊城公司签订了一份抵房协议，协议约定依据双方签订的供货合同，蒋霞供货总价以苏杭名苑别墅抵顶全部货款，抵顶房屋位于苏杭名苑小区17-4-XXX号，面积166.03平方米，单价3850元／平方米，总价639215.5元。供货期内如所供货款已达购房总价，经双方办理相关手续，产权归蒋霞所有，供货结束经结算，昊城公司在一个月内将余款付给蒋霞。自2008年4月至2010年11月，蒋霞向昊城公司提供砼空心砖总计640838.2元。2010年5月18日，蒋霞向昊城公司交纳了上述房屋的物业储备金1660元。2010年5月28日，昊城公司就涉案房屋向蒋霞出具了总金额为639215.5元的房款收据。
庭审中陶永生及蒋霞提交了落款日期为2010年6月7日的《商品房买卖合同》，此合同系蒋霞亲属代其与昊城公司所签，合同约定蒋霞购买昊城公司开发建设的苏杭名苑17-4-XXX号住宅房，房屋总价639215.5元，合同记载买受人已付清全部房款，昊城公司应当在2010年12月20日前，将符合约定的商品房交付买受人，合同约定商品房预售现售的，自合同生效之日起30日内，由昊城公司向市房屋产权登记部门申请登记备案。该《商品房买卖合同》未在房屋管理部门备案。2009年7月16日昊城公司取得苏杭名苑17号楼商品房预售许可证，2011年1月27日昊城公司办理了该栋楼的竣工验收备案手续，2011年12月19日取得新建住宅交付使用证。昊城公司与银川家业兴物业服务有限公司（简称家业兴物业公司）于2010年7月26日签订了苏杭名苑住宅小区（前期物业服务合同），合同约定由家业兴物业公司为苏杭名苑住宅小区提供物业服务，合同期限自2010年9月1日至2012年8月31日止。蒋霞于2013年11月20日向家业兴物业公司交纳了涉案房屋2013年11月至2014年11月的物业费、装修垃圾清运费、管理费、保证金共计5461元。诉讼中昊城公司自述因其工作失误未在合同约定的期限内办理备案，致使涉案房产被法院查封。
在本案审理过程中，原审法院依职权向家业兴物业公司苏杭名苑服务处调取了涉案房屋的入住通知单和入住协议书，该通知单由昊城公司销售部于2013年11月19日出具并记载，银川家业兴公司：蒋霞已在我公司办理完毕房屋买卖手续，现前往你处办理17-4-XXX室，面积为164.81平方米物业入住手续，领取房屋钥匙。2013年11月20日，蒋霞与家业兴物业公司签订了《苏杭名苑入住协议书》，协议记载业主于2013年11月20日入住17-4-XXX号房。经查验，房内设施齐全，完好无损。
原审法院确认的上述事实，有陶永生提交的证据一中的1-1、证据四至七，昊城公司提交的证据一中的1-1、1-2、证据二，蒋霞提交的证据一、证据三、原审法院依职权调取的证据及当事人的当庭陈述为证，以上证据经庭审质证，可以采信。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，“不得查封”有三个要件：已经支付了全部价款；在查封前实际占有该标的物；对未办理过户手续没有过错，这三个要件缺一不可。关于蒋霞是否支付了全部房款的问题，本案中蒋霞与昊城公司在2008年4月21日签订供货合同的同时就签订了以涉案房屋抵顶蒋霞所供砼空心砖款的抵房协议，之后蒋霞向昊城公司供应了砼空心砖，经双方结算自2008年4月至2010年11月所供砖款为640838.2元，在此期间即2010年5月28日昊城公司向蒋霞出具了涉案房屋总金额为639215.5元的房款收据，虽然房款收据的出具时间在蒋霞与昊城公司结算前，但昊城公司对以砖款抵顶涉案房屋房款的事实予以认可，并有双方的结算凭证为证，故原审法院认定蒋霞已实际以砖款抵顶房款的形式向昊城公司交纳了涉案房屋的房款。关于蒋霞是否在查封前实际占有涉案房屋的问题，庭审中蒋霞主张其在2010年11月左右就取得了房屋钥匙后由其工人居住至2013年，并提交了由家业兴物业公司苏杭名苑物业服务处出具的入住证明，但因该证明系复印件，且仅依据其提交的该证明并不能证实该主张，其提交的昊城公司于2010年5月18日出具的物业储备金收据也并不能证明其在2010年11月已占有了涉案房屋的事实。而原审法院调取的入住通知单及入住协议书可以证明，蒋霞领取钥匙并实际入住的时间是2013年11月20日，其提交的物业费票据也是在2013年11月20日之后的，而原审法院查封的时间是在2011年1月13日，故蒋霞占有房屋的时间晚于原审法院查封的时间，在原审法院查封涉案房屋前蒋霞并未实际占有房屋。关于蒋霞对未办理备案登记手续是否存在过错的问题，因庭审中昊城公司已自述因其工作失误未在合同约定的期限内办理涉案房屋的备案手续，致使涉案房屋被法院查封，故蒋霞对此不存在过错。综上，蒋霞虽然交付了全部房款，对涉案房屋未办理备案过户手续也不存在过错，但蒋霞在原审法院查封之前并没有实际占有涉案房屋，其关于对涉案房屋不得查封、扣押、冻结的情况符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定的情形的辩解理由，缺乏事实依据，原审法院不予采信。陶永生要求恢复对涉案房屋执行的诉讼请求，依法予以支持。陶永生要求撤销执行异议裁定的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：一、许可对昊城公司名下的苏杭名苑17-4-XXX号房屋的执行；二、驳回陶永生的其他诉讼请求。案件受理费100元，由昊城公司、蒋霞负担（此款陶永生已预交，蒋霞与昊城公司于本判决生效之日起十日内支付陶永生）。
蒋霞上诉请求：撤销原判，停止对苏杭名苑17-4-XXX号房屋的执行，一、二审诉讼费由陶永生承担。理由：一、原审法院认定事实错误。陶永生提交的（2011）银民初字第30号民事裁定书所载明的保全措施为“冻结”而非“查封”；冻结措施适用于银行存款及其他资金，原审法院认定于2011年1月13日查封了涉案房屋无事实依据。尽管蒋霞于2013年11月20日与家业兴物业公司签订了入住协议，但其早在2010年12月2日就已经拿到了涉案房屋的钥匙，实际占有了涉案房屋。原审法院将实际占有理解为实际入住错误。二、原审法院适用法律错误。本案的实质是消费者支付涉案房屋价款后取得物权与债权人要求对涉案房屋变现偿债引发的争议。对此，最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确指出：“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”蒋霞作为消费者早在陶永生起诉前就已付清了涉案房屋的全部款项，陶永生因民间借贷产生的债权属于《批复》中所指的“其他债权”，不得对抗涉案房屋买受人蒋霞的权利。
陶永生辩称，一、银川市中级人民法院作出的（2011）银民初字第30号民事裁定书，认定事实清楚，程序合法。二、一审法院依职权调取的证据证明涉案房屋的实际交付时间为2013年11月20日，系法院查封涉案商品房之后交付的房屋。三、原审法院适用法律正确。
昊城公司辩称，蒋霞和昊城公司之间是以工程款抵顶商品房的买卖关系，且蒋霞已经付清了全部房款，昊城公司已经将房屋交付蒋霞占有使用。原审法院2011年1月13日的冻结措施只是向银川市房屋产权交易管理中心送达，未向昊城公司送达相应的法律文书，昊城公司对房屋的冻结措施不知情，原审法院2012年1月6日的冻结措施也未向昊城公司送达。对原审法院的续查封措施昊城公司不予认可。蒋霞和昊城公司的房屋买卖行为不存在过错，应当停止对涉案房屋的执行。
蒋霞对原判决书的第10页有异议，认为原审法院虽于2011年1月13日向银川市房屋产权交易管理中心送达的协助执行通知书，但并没有按照法律规定进行查封，也没有在2013年1月6日进行续查封。陶永生对原审查明的事实无异议。昊城公司同意蒋霞的异议意见。经核查卷内相关证据，涉案房屋的两次查封在银川市房屋产权交易管理中心进行了相关预查封登记，2014年11月27日，原审法院对涉案房屋进行了续查封。故蒋霞和昊城公司的异议不能成立，本院依法不予支持。
各方均坚持一审时的举证质证意见，二审中陶永生和昊城公司均未提交新证据。蒋霞为证明其上诉主张向本院提交了如下证据：
证据一，房屋登记信息查询单两份（原件），证据来源：宁夏银川市房屋产权交易管理中心档案馆。内容为：经查询，蒋霞和马XX名下无住房房屋登记信息。证明目的：蒋霞购买涉案房屋是为了居住和消费。证据二，结婚证（原件当庭核对后退回，留存复印件），证明目的：蒋霞和马XX系夫妻关系。
陶永生质证认为，对证据一的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。该查询单记载的信息与本案无关联性，蒋霞的住所地为石嘴山，在银川无房屋实属正常。对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可，与本案无关联性。
昊城公司对蒋霞提交的证据一和证据二的三性以及证明目的均无异议。
本院对蒋霞提交的证据一和证据二的真实性予以确认，但与本案无关联性，对其证明目的依法不予采信。
二审查明，原审法院于2011年1月10日作出（2011）银民初字第30号民事裁定书，该裁定书主文表述为：“冻结被告宁夏昊城房地产开发有限公司18610708元或查封其相应价值的其他财产。”2011年1月13日，银川市房屋产权交易管理中心在原审法院的送达回证上载明：“对苏杭名苑…17-4-XXX室…共37套（实为36套）住房已办理预查封。”2011年4月28日，在昊城公司和陶永生达成和解协议将诉讼请求标的减至15721162元的基础上，原审法院作出（2011）银民初字第30-1号民事裁定书，对原查封的36套住房中的20套进行了解封（不包括涉案房屋），剩余16套继续查封，另查封了苏杭名苑住房8套。2013年5月25日涉案房屋评估时，蒋霞和昊城公司均未到场，陶永生和原审法院执行人员在场，评估公司进行了入户评估。2013年11月20日，蒋霞在与家业兴物业公司签订《苏杭名苑入住协议书》的同时签订了《住房验收交接表》。2014年1月12日，原审法院在2013年1月6日续封的基础上再次对包含涉案房屋在内的23套住房进行了续封。2014年11月27日，原审法院再次对包含涉案房屋在内的苏杭名苑29套住房进行了续查封。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为是否应停止对涉案房屋的执行。蒋霞上诉认为原审法院认定事实错误，两次查封涉案房屋缺乏相应证据支持。根据本院查明的事实，原审法院查封或续查封涉案房屋均依法制作了民事裁定书，在银川市房屋产权交易管理中心完成了相应的查封登记，有送达回证在卷佐证。根据我国法律规定，不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。查封登记是不动产登记的一种，自登记于不动产登记簿之日起产生公示公信力，可以对抗后续的查封登记，同时限制已查封物权的变动，故涉案房屋查封登记合法有效。蒋霞的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。蒋霞上诉称其主张的是物权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其权利优先于陶永生的债权。根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，涉案房产在一审法院查封时该不动产权属仍登记在昊城公司名下，无论是蒋霞还是陶永生对昊城公司享有的权利性质均为普通债权，双方均不享有建筑工程承包人的优先受偿权，不具备适用该批复的条件，且蒋霞是在陶永生申请执行昊城公司一案中向一审法院提出执行异议的，应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，故蒋霞主张适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》于法无据，本院依法不予支持。蒋霞是否享有足以阻止执行涉案房屋的权利，需要从涉案房屋在原审法院查封时其是否已经支付全部价款，是否实际占有涉案房屋，其对涉案房屋未办理过户手续是否存在过错等三个要件进行分析判断。蒋霞及昊城公司提供了相关证据证实蒋霞在原审法院查封涉案房屋前已实际以砖款抵顶房款的形式向昊城公司交纳了涉案房屋的全部房款，且对涉案房产未办理过户手续没有过错，原审法院对此认定正确。本案的关键是涉案房屋在2011年1月13日法院查封时是否已由蒋霞实际占有。一审中蒋霞提交了家业兴物业公司出具的入住证明，主张其已于2010年12月2日办理了涉案房屋的入住手续，本院认为，家业兴物业公司的入住证明系复印件且陶永生不认可，也与原审法院依职权调取并经各方当事人质证的证据相矛盾，蒋霞也未提交有效证据证实其于2012年12月领取了涉案房屋的钥匙，故该入住证明不能作为认定其占有涉案房屋时间的依据。一审中蒋霞对原审法院依职权调取的由昊城公司销售部于2013年11月19日出具的入住通知单以其没有签字为由不予认可，却以同样没有其签字的昊城公司销售部于2010年12月2日出具的入住通知单（复印件），主张其于2010年12月入住涉案房屋、领取房屋钥匙，本院对其主张不予支持。蒋霞认可《住房验收交接表》上签字的真实性，在签订入住协议书的同时签订《住房验收交接表》、交纳物业费、装修垃圾清运费、管理费、保证金等费用，符合一般商品房验收交接的习惯，应予采信，但该《住房验收交接表》与《苏杭名苑入住协议书》的签订日期均为2013年11月20日，晚于2011年1月13日法院查封涉案房屋的时间，故蒋霞主张在原审法院查封涉案房屋前已实际入住占有涉案房屋的证据不足，原审法院判决许可对昊城公司名下的苏杭名苑17-4-XXX号房屋的执行，并无不当。蒋霞的上诉理由均不能成立，依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费100元，由蒋霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 魏元景
代理审判员 杨春梅
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 刘培育