河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00120号
上诉人（原审原告、被告）李兰兰，女，1977年8月6日生，汉族，住焦作市山阳区。
委托代理人郭凌利、刘莉莉，焦作市法律援助中心指派河南华云律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）焦作新东风机器有限公司。住所地：焦作市高新区东风工业园。
法定代表人宋忠伟，总经理。
委托代理人张朝卿，女，1968年8月28日生，汉族，住焦作市解放区。系该公司办公室主任。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
上诉人李兰兰与上诉人焦作新东风机器有限公司（以下简称新东风公司）劳动争议纠纷一案，李兰兰、新东风公司分别于2014年7月7日、2014年7月10日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，李兰兰请求依法判令：1、新东风公司支付李兰兰解除劳动合同的赔偿金1240元／月＊9月＊2=22320元；2、新东风公司支付李兰兰待岗期间生活费1240元／月＊16月=19840元（从2012年7月起至2013年11月）；3、本案诉讼费由新东风公司承担。新东风公司请求判令其不应支付李兰兰解除劳动合同赔偿金14880元。焦作市山阳区人民法院于2015年2月2日作出（2014）山民劳初字第00122号民事判决，李兰兰和新东风公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人李兰兰及其委托代理人刘莉莉，上诉人新东风公司委托代理人张朝卿、侯济军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李兰兰2005年7月在焦作东风矿机有限公司工作，2008年新东风公司成立后，其租赁焦作东风矿机（集团）有限公司厂房、机器设备、办公室等进行经营。2008年1月1日，李兰兰与新东风公司签订无固定期限劳动合同，安排李兰兰在磨工岗位及内部职工食堂工作。2009年9月开始，李兰兰断断续续上班，2011年4月1日因新东风公司效益不好，公司让李兰兰到内部职工食堂上班，直至2012年7月1日新东风公司让李兰兰回家待岗。新东风公司出台的新东风（2010）9号、新东风（2011）5号文件中规定：对连续旷工15天以上，一年累计旷工60天，将按《职工奖惩条例》有关程序办理解除劳动合同手续。2013年8月5日，新东风公司在《焦作日报》上通知包括李兰兰在内等人于见报之日起7日内到新东风公司处报到，逾期不到者，将按有关规定处理。2013年9月27日，新东风公司以特快专递形式向李兰兰邮寄《解除劳动合同通知书》，李兰兰未签收该邮件。2013年11月27日，新东风公司签发《解除劳动合同通知书》，载明新东风公司根据《劳动合同法》第39条第2项规定于2013年11月27日起与李兰兰解除劳动合同。李兰兰作为申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解决解除劳动合同的相关争议，焦劳人仲案字（2014）053号仲裁裁决书裁决：一、在本裁决书生效之日起10日内，被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金14880元（1240＊6＊2）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，焦作市最低工资标准为，2013年元月1日起1240元／月。李兰兰工作年限为9年。李兰兰在庭审中表示不愿回新东风公司工作。
原审法院认为，李兰兰、新东风公司之间存在无固定期限劳动合同关系，李兰兰自2012年7月1日起待岗在家，但新东风公司直至2013年8月5日才在《焦作日报》上发表声明通知李兰兰于见报之日起7日内到公司报到，故有理由认定新东风公司所述李兰兰无视厂规厂纪、随意旷工的抗辩不成立。在李兰兰待岗期间，新东风公司在通知李兰兰来公司报到不能的情形下，向其邮寄、公告送达《解除劳动合同通知书》，足以说明新东风公司并无非法解除劳动关系的意愿，李兰兰在庭审中亦表示不愿再回新东风公司工作，可视为双方协商一致解除劳动合同，对解除劳动关系的效力予以确认，新东风公司应当支付李兰兰经济补偿金。经济补偿金的计算办法应当按照劳动合同法第九十七条的规定处理，以2008年作为分界点，2008年之前的补偿月数根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定为3个月，2008年之后的补偿月数为6个月，故经济补偿金为按焦作市最低工资标准1240元／月计算9个月共计11160元。根据《工资支付暂行规定》的相关规定，李兰兰从2012年7月至2013年11月待岗在家，单位应按国家有关规定支付劳动者工资，本院酌定按600元／月的标准计算17个月支付劳动者待岗生活费为10200元。
原审法院判决：一、解除原告（互为被告）李兰兰与被告（互为原告）焦作新东风机器有限公司的劳动关系；二、被告（互为原告）焦作新东风机器有限公司于判决生效后十日内支付原告（互为被告）李兰兰经济补偿金11160元；三、被告（互为原告）焦作新东风机器有限公司于判决生效后十日内支付原告（互为被告）李兰兰待岗期间生活费10200元；四、驳回原告（互为被告）李兰兰其他诉讼请求；五、驳回被告（互为原告）焦作新东风机器有限公司的诉讼请求。
李兰兰上诉称，原审法院认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原审判决第二、三、四项，改判为新东风公司支付其经济补偿金22320元，待岗期间生活费19840元，一二审诉讼费及二审邮递费由新东风公司负担。理由：一、李兰兰自2012年7月起待岗在家，从未收到过新东风公司任何有关上班的通知，却从其他同事口中得知新东风公司已于2013年11月27日与其解除劳动关系，并将其劳动档案转至社会保险经办机构。根据《劳动部办公厅关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或职工处理问题的复函》，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。而新东风公司明知李兰兰的家庭住址（李兰兰的姐夫系该公司办公室主任），却不直接通知李兰兰，显然违反我国法律法规之规定，新东风公司与李兰兰解除劳动关系的行为是违法的，应支付双倍经济补偿金。二、根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定，原审法院按照600元／月的标准，判决支付李兰兰待岗期间生活费过低，应按最低工资标准的80%即992元／月支付待岗期间生活费。
新东风公司辩称，李兰兰的上诉不符合事实，请求驳回李兰兰上诉。
新东风公司上诉请求撤销一审错误判决，改判新东风公司不支付李兰兰经济补偿金11600元和待岗期间生活费10200元。理由：一、新东风公司是因李兰兰严重违反公司规章制度，依法通知李兰兰解除劳动合同，不应向李兰兰支付经济补偿金。一审法院认定双方是协商一致解除劳动合同，判令新东风公司支付经济补偿金是错误的。1、李兰兰无视厂规厂纪，随意旷工，无组织无纪律，不服管理，严重违法公司的规章制度。从2012年7月，李兰兰在没有请假的情况下，擅自不再来公司上班，公司在多次通知其上班无果的情况下于2013年8月5日在焦作日报发通知，告知其到公司报到，李兰兰置之不理。2013年9月27日，公司给李兰兰邮寄送达解除劳动合同通知书，其不接收，被退回。无奈，公司于2013年10月14日在焦作日报发通知，告知李兰兰到公司办理解除合同手续。2013年11月27日，公司将解除劳动合同通知书直接送达李兰兰。由于李兰兰擅自不上班，长期旷工，其行为属于严重违反公司规章制度。依据公司发布的《关于重审劳资管理若干规定的通知》和劳动合同法第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。李兰兰对公司通知其解除劳动合同的理由是明知的，双方根本不是协商一致解除劳动合同。新东风公司单方解除李兰兰劳动合同符合法律规定，李兰兰无权要求经济补偿金，新东风公司也不应支付李兰兰经济补偿金。2、退一步讲，即使新东风公司支付经济补偿金，也不应按9个月计算经济补偿金，李兰兰是2008年与新东风公司建立劳动关系的，2013年解除劳动合同，李兰兰工龄5年，应按5个月计算经济补偿金。二、新东风公司不应支付李兰兰待岗期间生活费。1、李兰兰的擅自不上班行为不属于待岗，而是旷工。一审认定李兰兰从2012年7月至2013年11月待岗17个月，没有证据支持，属于主观臆断，不符合实际情况。李兰兰擅自不上班，没有为公司提供任何劳动，属于旷工，不应得到待岗生活费。2、李兰兰在旷工期间与其他单位建立劳动关系，去其他单位上班，其实际有收入来源。
李兰兰辩称，一审判决新东风公司支付李兰兰经济补偿金是正确的，但是我们认为从2008年以后应支付双倍补偿金。一审法院认定新东风公司支付李兰兰待岗生活费，我们也认可，但是数额过低。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：新东风公司与李兰兰解除劳动合同的性质应如何认定，新东风公司是否应支付李兰兰经济补偿金（赔偿金）和待岗期间生活费，如应支付该如何计算。
针对争议焦点，双方当事人在二审庭审中均未提交新证据。
针对争议焦点，李兰兰认为，新东风公司与李兰兰解除劳动的性质并不是协商解除，是违法解除。新东风公司应支付李兰兰赔偿金和待岗期间生活费。理由：1、李兰兰并不是旷工，而是听从单位安排在家待岗。因效益不好公司要求职工在家待岗，这是大家明知的事实。公司以职工违规为解除理由不能成立。2、单位没有通过直接有效的方式通知李兰兰本人，而是直接通过登报和邮寄的形式通知本人是违法的。一审法院认定双方是协商解除劳动合同是错误的。3、关于待岗期间生活费，我们认可一审法院查明的待岗时间，但是一审判决的待岗生活费还不足最低工资的50%，不能满足李兰兰的生活需求。待岗生活费按照最低工资的80%计算。4、经济补偿金的计算年限应该连续。按照每月最低工资1240元计算，2008年以前的工龄按照单倍计算，2008年以后按照双倍计算。
新东风公司认为，新东风公司与李兰兰解除劳动的性质是依法解除劳动合同，不是协商一致解除劳动合同，新东风公司不应支付李兰兰经济补偿金和待岗期间生活费。理由：1、李兰兰从2012年7月至2013年11月27日没有上班这是双方都认可的事实，公司认为李兰兰在此期间没有上班属于旷工，有考勤为证。李兰兰认为是公司通知其在家待岗，没有证据支持。李兰兰认为在家待岗是大家明知的事没有事实依据，大家明知不是一种证据。李兰兰应该举证是公司通知其待岗。由于李兰兰没有证据，应当认定李兰兰是旷工。2、公司是根据公司的规章制度及劳动法规定，单方解除了与李兰兰的劳动合同，是依法解除，不应支付经济补偿金，也不应支付李兰兰待岗生活费。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，李兰兰在待岗期间新东风公司是否按规定通知并安排其上岗工作，李兰兰是否存在旷工之事实，李兰兰和新东风公司各执一词，但对自己的主张均未提供充分有效的证据进行证明。新东风公司与李兰兰解除劳动合同，李兰兰亦表达了自己不愿回新东风公司上班的意思表示，可视为由新东风公司提出的双方协商一致解除劳动合同，因此，新东风公司应当支付李兰兰经济补偿金。关于新东风公司支付李兰兰经济补偿金的具体数额，原审法院根据相关法律规定计算为11160元是正确的。关于李兰兰待岗期间的生活费，原审法院参照劳动部《工资支付暂行规定》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，酌定按600元／月的标准计算17个月由新东风公司支付李兰兰待岗期间生活费10200元，并无不当。综上，李兰兰和新东风公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李兰兰和上诉人焦作新东风机器有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张红卫
审判员 王晓武
审判员 毛富中
二〇一五年五月五日
书记员 张 冬