江西省贵溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民一初字第970号
原告（反诉被告）:江西省龙马钢结构有限公司，统一社会信用代码为913611227511108332，住所地为江西省上饶市广丰区经济开发区芦洋产业园C区建业路29号。
法定代表人：邹桂芳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。
被告（反诉原告）：贵溪星峰金属有限公司，统一社会信用代码为9136068155849605XQ，住所地为江西省鹰潭市（贵溪）铜产业循环基地拆解加工区。
法定代表人：彭来春，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗时贵，该公司部门经理。
委托诉讼代理人：江天桥，江西中天律师事务所律师。
原告（反诉被告）江西省龙马钢结构有限公司（以下简称龙马公司）与被告（反诉原告）贵溪星峰金属有限公司（以下简称星峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）龙马公司委托诉讼代理人周立彬，被告（反诉原告）星峰公司委托诉讼代理人江天桥、罗时贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）龙马公司向本院提出诉讼请求：1、解除龙马公司与星峰公司签订的《施工承包合同书》；2、星峰公司支付龙马公司工程款702743元、违约金586357元、材料损失费30000元、堆放费10000元、窝工费60000元、吊车费、交通费20000元，共计1409100元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算至工程款全部付清日止）；3、本案的诉讼费、保全费由星峰公司承担。事实和理由：2011年1月20日，原、被告双方签订了一份《施工承包合同书》，合同约定，被告将位于贵溪市铜产业循环基地拆解加工区的1#、2#、3#门式钢架结构厂房以包工包料的方式承包给原告施工，双方同时对工程概况、工程质量要求、工程量的计算、工程工期、工程单价、工程价款的支付以及双方的权利义务、违约责任进行了约定。合同签订后，被告基础工程迟迟没有完工，导致原告无法施工，时间长达一年。在原告多次催促之下，双方于2012年1月15日签订了一份《承诺书》，被告承诺在2012年4月2日前将工程基础做好，否则按违约处理，违约金为5万元。但被告未能兑现其承诺，其基础工程直到2013年6月底才完成。2013年7月1日，原、被告又签订了一份《补充协议》，该协议约定，2#厂房按变更图纸全部项目内容施工，总承包单价为411元/㎡，付款方式及其他事项与1#、3#厂房相同。双方还约定，如双方未按《施工承包合同书》和《补充协议》执行则视为违约，违约金按照剩余工程款总价款（除保证金外）以银行同期贷款基准利率的四倍计算。2013年7月31日，原告承建的三栋厂房梁柱、自然通风器、系杆、拉丝、保温棉、铝箱纸、钢丝等大部门建材进场，按合同约定，被告应当支付原告工程总款20%即415644.2元。但被告违约，在原告一再催讨下其于2013年8月3日、8月5日、8月15日、8月21日分别支付了10万元、10万元、10万元、10万元，仍剩有15644.2元未付。2013年8月18日，三栋厂房的梁柱全部安装完毕，按照合同约定，被告应当在次日支付原告工程总价款的15%即311733.15元，但被告再次违约，在原告一再催讨下于2013年8月30日、9月27日、11月5日才分别支付了10万元、10万元、10万元，还剩11733.15元至今未付。综上所述，原、被告双方签订的《施工承包合同书》及《补充协议》是双方真实意思表示，双方应当严格遵守，但被告基础迟迟未完工，且未按照合同约定支付工程进度款，丧失商业信誉，工程被迫中断。被告的行为构成根本违约，损害了原告的合法权益，为维护自身的合法权益，特起诉至法院。
被告（反诉原告）星峰公司辩称，星峰公司没有任何违约行为，请求法院依法驳回龙马公司的诉讼请求。龙马公司在诉状中所陈述的大部分内容不真实，包括其称是因为星峰公司的基础工程迟迟没有完工导致龙马公司无法施工，双方在补充协议中已经明确表明，并不是因为星峰公司单方面原因，实际是龙马公司的预埋件没有运至工地才导致龙马公司的施工延期。龙马公司在起诉时所称的承诺书是没有效力的，其诉请中的50000元违约金也已经超过了诉讼时效。对于星峰公司付给龙马公司的工程款数额是710000元不是原告诉称的700000元。此外，根据双方所签的合同所付的工程款明细，星峰公司不仅没有少支付工程款，而且是多支付了，即使是按照龙马公司在诉状中所称的未付工程款，也是占总工程极低的比例。星峰公司没有违约行为，也不符合我国合同法可以解除合同的条件，龙马公司要求解除合同并没有通知我公司，故双方签订的《施工承包合同书》及《补充协议》不应当解除。对于龙马公司主张的各项损失，其没有提供其他证据予以证明，法院也不应当支持，所谓的支付工程款的期限还没有到期，双方在合同中约定的除了前期支付35%的工程款，其余的工程款都应该在涉案工程完工且验收合格之后支付，故双方在合同中的约定就是附条件成就的条款，现龙马公司只是施工了工程的一部分，故其这一诉讼请求不应得到支持。龙马公司在计算1#厂房工程造价出现错误，该厂房实际面积是2160㎡，但原告计算的面积是2468㎡，因此造成多计算的工程造价有十余万元。
被告（反诉原告）星峰公司向本院提出反诉请求：1、龙马公司与星峰公司继续履行《施工承包合同书》及《补充协议》；2、龙马公司支付星峰公司违约金881223元及截止至工程竣工时，龙马公司向星峰公司提交验收报告并验收合格备案之日止的违约金；3、本案的诉讼费（包括但不限于受理费、保全费、鉴定费）由龙马公司承担。诉讼过程中，星峰公司增加的反诉请求：龙马公司对本案已完工的不合格工程在一个月内履行完返工、改建、修复义务。事实和理由：2011年1月20日，星峰公司与龙马公司签订了《施工承包合同书》，合同约定了承包施工内容、承包方式、工程质量要求、工程量计算、工程工期、工程单价、工程款的支付、违约责任以及合同双方权利义务等内容，但工程一直未开工。直至2013年7月1日，星峰公司与龙马公司签订了一份《补充协议》，该协议对《施工承包合同书》中的开工时间、竣工时间、2#厂房单价、工程款支付方式、违约责任作出了补充与变更。协议签订后，龙马公司进场施工，星峰公司按照合同约定将工程所需的大部分建材进场的当日，预付了龙马公司工程总价20%的工程款即40万元，之后又陆续支付了31万元的工程款。但龙马公司却未按设计图纸以及合同要求进行施工，经鉴定机构鉴定工程存在严重质量缺陷，不符合验收标准。因此星峰公司有权要求龙马公司按照《施工承包合同书》及《补充协议》的约定继续施工至工程质量合格为止。
原告（反诉被告）龙马公司对星峰公司的反诉辩称，星峰公司已经构成根本违约，符合我国合同法规定解除合同的条件，星峰公司要求我公司返工、改建、修复并赔偿其损失没有法律依据，而且我公司没有违约，不存在向星峰公司支付违约金问题。星峰公司没有按照施工合同的约定支付相应的工程款，合同约定第一笔工程款共计415000元，经我公司多次催收，星峰公司才分四次支付，每次支付10万元，第二笔工程款公司31万元，星峰公司用了四个月分三次每次支付10万元，我公司总共才收回30万元工程款，星峰公司称其支付31万元工程款不是事实，其中的1万元是工程的检测费。星峰公司已经丧失了商业信誉，其经营状况已经严重恶化，对外债务非常多，影响了其生产经营。其次，我公司认为双方没有履行合同的必要，我公司在2013年至2015年期间与星峰公司就工程款结算及支付进行了多次沟通，但星峰公司没有诚意，致使涉案工程款一直被拖延支付。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于龙马公司提供的《施工承包合同书》，该证据来源合法，与本案存在关联，但在这份合同文本中的违约责任部分出现手写涂改内容，这部分内容未得到星峰公司承认，本院对该手写部分的内容真实性不予确认，但该合同其他内容与星峰公司提供的《施工承包合同书》内容一致，尽管在工程单价部分也存在手写涂改，但这部分涂改得到了星峰公司盖章确认，本院对该合同的这些内容予以采信。2、对于龙马公司提交的《承诺书》，龙马公司称这份《承诺书》系星峰公司于2012年1月5日出具给龙马公司的，但《承诺书》在内容上与星峰公司作为承诺方的身份相矛盾，其形式不合法，且龙马公司与星峰公司在2013年7月1日签订了一份《补充协议》，这份协议对涉案工程的工期及违约金条款重新进行了约定，故《承诺书》中涉及的内容以《补充协议》约定的为准，本院对龙马公司提交的这份证据不予采信。3、对于龙马公司提交的《分部分项（实际施工数量）钢结构工程结算》、《龙马钢结构工程预算表》、《钢结构工程预算书》，这些证据系龙马公司单方出具，未得到星峰公司的承认，本院对这些证据的真实性不予确认。4、对于龙马公司提供的十四张照片及十二张照片的打印件，本院认为这些照片及打印件无法确认拍摄时间、地点，且星峰公司向法院申请了工程质量鉴定，现完成的工程量是否符合质量标准，可参照鉴定部门的质量鉴定结果来判断，故本院对这些证据不予采信。5、对于龙马公司提供的《工程构件发货单》复印件，该发货单来源合法，内容真实，能够确定材料进场时间与本案待证事实存在关联，本院对该证据予以采信。6、对于龙马公司提交的《钢材检测报告》、《钢结构超声波探伤法检测报告》复印件及《更正说明》、《设计变更》，其中检测报告复印件的内容模糊不清，未发现加盖检测机构的公章，形式不合法，且星峰公司已向法院提交质量鉴定申请，本院也委托江西建诚司法鉴定中心对涉案工程的质量进行鉴定，本院将参考该机构的鉴定结果对涉案工程质量是否达标进行判断，故本院对龙马公司提交的这些证据不予采信。7、对于龙马公司提交的《土地登记卡》，本院认为这份证据在内容上与本案不存在关联，故对这份证据不予采信。8、对于星峰公司提交的江西德隆工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告》及十八张照片，本院认为这些证据为星峰公司单方做出，庭审时均被龙马公司提出异议，根据当事人的申请本院已委托其他鉴定机构对涉案工程质量重新鉴定，本院则参照法院委托的鉴定机构出具的结果进行判断。9、对于星峰公司提交的两张收款收据复印件，该收据只能证明星峰公司购买过水泥，无法确认该证据与本案是否有关联，本院对这一证据不予采信。10、对于余桂英及陈之良的证言，因余桂英系龙马公司的员工、陈之良系星峰公司的员工，两位证人均与各自申请其出庭作证的当事人存在利害关系，且两位证人陈述的事实存在矛盾，本院对两位证人的证言不予采信。11、对于江西建诚司法鉴定中心作出的赣建诚司鉴[2016]（质）鉴字第006号《贵溪市铜产业1、2、3#厂房钢结构施工质量鉴定意见书》（以下简称《质量鉴定意见书》）及赣建诚司鉴[2016]（造）鉴字第07号《贵溪市铜产业1、2、3#厂房钢结构工程造价鉴定意见书》（以下简称《造价鉴定意见书》），这两份鉴定意见书系本院根据双方当事人的申请委托有资质的第三方鉴定机构作出的工程质量和造价鉴定，鉴定程序符合法律规定，本院对该证据予以采信。
对有争议的事实，本院认定如下：原告（反诉被告）龙马公司于2016年1月14日在上饶市广丰区市场监督管理局办理了名称变更登记，由原名江西省广丰县龙马钢结构有限责任公司变更为现名江西省龙马钢结构有限公司。2011年1月20日，星峰公司作为甲方与龙马公司作为乙方签订一份《施工承包合同书》，双方约定，星峰公司将位于贵溪市铜产业循环基地拆解加工区的1#、2#、3#门式钢结构厂房发包给龙马公司施工，承包方式为包工包料，工期90天，开工时间以钢结构厂房基础预埋之日起算，1#、2#厂房的综合单价为298元/㎡，3#厂房的综合单价为302元/㎡，2#厂房内架设航吊设备的基础设施建设部分单价由双方另行协商决定。该合同还载明：“在该项目工程所需要的各种建材大部分进场的当天，由甲方支付乙方该项目总价款的20%作为首批工程款支付；在乙方完成三栋厂房及航吊基础设施施工完毕并通过竣工验收的次日，由甲方支付乙方该项目工程总价款的15%；在该项目工程通过竣工验收后的第六个月底，由甲方支付乙方该项目工程总价款的45%。甲方在支付该笔工程款时，乙方必须向甲方提交工程总价款的建材发票。剩余5%的工程款作为该项目工程的质量保证金，满一周年后，如无施工质量问题，由甲方不计息第一次性支付给乙方……9.1本合同生效后，甲、乙双方任何一方不得擅自终止本合同，否则视为违约。违约方赔偿对方5万元，作为违约处罚。9.2除不可抗力因素外，乙方每延误一天，按工程总价款的0.2%金额作为违约处罚，以此类推。”2013年7月1日，星峰公司作为甲方与龙马公司作为乙方签订一份《补充协议》，协议载明：“……因各种主客观因素造成工期延误，经双方协商，就该工程增加如下补充协议。一、《合同》工期变更。1、以补充协议签订之日为《合同》工程正式开工时间。2、工程竣工时间为乙方向甲方提交工程验收报告之日并验收合格备案后为准。二、工程款支付。1、预埋件完成后，工程进度款，付款方式按原《合同》支付。2、工程全部竣工，经验收合格备案后一个月内，甲方支付《合同》总价款的95%给乙方。剩余5%工程总价款留作工程质量保证金。质保期满一周年内无质量问题，一个月内由甲方不计息一次性支付给乙方……2#厂房按变更图纸全部项目内容施工（但航吊轨道除外），总承包单价为411元/㎡。付款方式及其他事项与1#、3#厂房执行相同……（1）任何乙方不得单方面终止《合同》和本补充协议，否则视为违约，违约方要按照合同总价款的5%支付违约金给守约方。（2）甲乙双方未按《合同》和《补充协议》执行，视为违约，违约金按剩余工程总价款（除保证金外）按银行同期贷款基准利率的肆倍计算……”承包单价更改后，按照《施工承包合同书》中工程预算表中载明的施工面积计算，星峰公司1#、2#、3#钢结构厂房工程预算造价为2078221元（2478㎡×298元/㎡+2187㎡×411元/㎡+1460㎡×302元/㎡=2078221元）。2013年7月29日至7月31日，龙马公司将1#、2#、3#厂房所需材料陆续运至施工地，星峰公司分别于2013年8月3日、8月5日、8月15日、8月21日、8月30日、9月27日、11月5日向龙马公司汇款100000元、100000元、110000元、100000元、100000元、100000元、100000元，共计710000元。之后，龙马公司以星峰公司未按时支付工程款停止施工，星峰公司以龙马公司施工质量不合格为由停止支付龙马公司工程款。审理期间，本院根据龙马公司及星峰公司的申请，委托江西建诚司法鉴定中心对涉案工程进行工程质量及工程造价鉴定，该鉴定中心作出《质量鉴定意见书》、《造价鉴定意见书》。其中《质量鉴定意见书》给出以下意见：1、本案工程存在刚架柱界面高度、刚架柱安装垂直度、檩条截面尺寸偏差和变形、地脚锚栓锚固、刚架柱轴线偏移等不符合设计和施工质量验收规范规定要求的质量问题，部分问题尚属严重质量缺陷，据此可认定本案工程已完工主体部分不合格；2、本案工程刚架柱截面高度不符合设计和施工质量验收规范规定要求，个别刚架局部断面截面高度值不足量达65㎜，将造成结构抗力性能达不到设计要求，建议提请原设计单位进行结构复核，并按复核结果进行相应技术处理；3、本案工程刚架柱安装垂直偏差不符合施工质量验收规范规定要求，最大偏差值达54㎜，将影响结构传力性能，应进行返工，调整至满足验收规范的要求；4、本案1#、2#厂房墙面和屋面檩条不符合设计和施工质量验收规范规定要求，截面尺寸或材质厚度不足将造成构件刚度或/和抗力不足，应予更换符合要求的檩条，1#、3#厂房屋面天沟表面锈蚀严重，镀锌层未起到防护作用，不排除材质存在问题，且厚度仅有报价承诺厚度的80%，为保证其正常使用功能，应予更换，2#厂房屋面天沟表面未发现明显锈蚀，且厚度不足量与报价承诺厚度相差不大，可按折价原则处理；5、本案1#、2#、3#厂房室内±0.00地面相对标高控制可结合厂房用途和工艺要求处理；6、本案工程钢构件和链接螺栓副表面锈蚀，将影响结构耐久性能，应进行除锈和防锈处理，责任应当由造成工程停工的责任方承担；7、本案1#、3#厂房部分地脚锚栓脚部横向弯折部分被切除，将极大降低锚栓的锚固性能，给厂房的结构安全构成影响，建议提请原设计单位提出专门技术处理或加固方案，并按方案进行技术处理；8、本案工程柱间垂直支撑圆钢焊接搭接长度不足和2#厂房抗风柱顶间断处补接钢板厚度不足应返工修复；9、本案工程刚架柱安装轴线偏移量超验收规范规定要求，将直接影响檩条等构件的对孔就位和结构受力性能，应进行返工，调整至满足验收规范的要求。《造价鉴定意见书》中的鉴定意见结论为：A、已完工程价值（按合格产品计算）1420449.16元；B、质量达标需要付出的工程造价295038.84元；C、现场剩余材料费用66612.3元；D、撇开责任的逻辑值为A-B+C=1192022.62元。该《造价鉴定意见书》还载明：“至于A、B、C三项费用之间的加减关系，鉴定组无权利定义，应由法庭对双方在合同、行为、责任上的判定之后进行采用。”
本院认为，龙马公司与星峰公司签订的《施工承包合同书》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，双方应当按约切实履行各自的义务。本案中建筑材料进场时间是在2013年7月29日至7月31日，星峰公司应当在这段时间内按照合同约定支付龙马公司预算工程款的20%即415644.2元（2078221元×20%=415644.2元），星峰公司分别于2013年8月3日、8月5日、8月15日、8月21日共支付410000元，其未按照合同约定履行支付工程款的义务，构成合同违约；而龙马公司在施工中未能保证已完工部分的质量，同样违反合同约定，且龙马公司的违约行为给星峰公司造成的损失大于星峰公司的违约行为造成的损失，因星峰公司本身存在过错，根据过失相抵原则，可适当减轻龙马公司的赔偿责任，本院按照双方签订的《补充协议》酌定龙马公司支付星峰公司违约金51955.5元（50%×5%×2078221元=51955.5元）。现因龙马公司要求解除合同，并且拒绝继续施工，双方之间已无信赖基础，合同目的无法实现，双方签订的《施工承包合同书》及《补充协议》予以解除。我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。龙马公司在庭审时已明确表示其拒绝对不合格的工程进行修理、返工或者改建，经鉴定该涉案工程质量达标需要付出的工程造价为295038.84元，故本院将这笔费用从工程款中扣除。对于施工现场仍余留价值66612.3元的施工材料如何认定问题，本院认为涉案工程已停止施工，该部分材料不属于工程主体的一部分，这些材料仍可由龙马公司撤出施工场地，故该部分价值不应计入星峰公司应付工程款。参照《造价鉴定意见书》的意见，本院确认星峰公司需要支付的工程款为1058798.02元（1420449.16元-295038.84元-66612.3元=1058798.02元），减去星峰公司已支付的710000元工程款，星峰公司仍需向龙马公司支付348798.02元（1058798.02元-710000元=348798.02元）工程款。庭审时，龙马公司提出星峰公司支付其710000元费用中10000元为工程检测费，剩余的700000元为工程款的答辩意见，本院认为龙马公司并未提供其他证据予以证明，本院对该答辩意见不予采信。
综上所述，原告（反诉被告）龙马公司要求被告（反诉原告）星峰公司支付348798.02元工程款的诉讼请求本院予以支持。龙马公司要求星峰公司支付违约金、材料损失费、窝工费等其他诉讼请求本院不予支持。对于星峰公司的反诉请求，本院只支持其中的51955.5元违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）江西省龙马钢结构有限公司与被告（反诉原告）贵溪星峰金属有限公司签订的《施工承包合同书》与《补充协议》；
二、由被告（反诉原告）贵溪星峰金属有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江西省龙马钢结构有限公司工程款348798.02元；
三、由原告（反诉被告）江西省龙马钢结构有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）贵溪星峰金属有限公司违约金51955.5元；
四、驳回原告（反诉被告）江西省龙马钢结构有限公司其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）贵溪星峰金属有限公司的其他反诉请求。
六、上述第二项、第三项双方应付款项折抵后被告（反诉原告）贵溪星峰金属有限公司仍需支付原告（反诉被告）江西省龙马钢结构有限公司296842.52元，该款在本判决生效后十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17482元、反诉案件受理费12612元、鉴定费70000元、财产保全费5000元，合计诉讼费105094，由原告（反诉被告）江西省龙马钢结构有限公司负担49345元；由被告（反诉原告）贵溪星峰金属有限公司负担55749元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 吴晓菲
人民陪审员 汪安娜
人民陪审员 敖慧红
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 方阿娉