湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终620号
上诉人（原审被告）：武汉市江岸区武之味餐馆，住所地湖北省武汉市江岸区解放公园路**号。
经营者：苏莉。
委托代理人：廖泉冰，湖北山河律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：廖志国。
委托代理人：翁波、吕龙珠，湖北道博律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审第三人）：陈介之。
上诉人武汉市江岸区武之味餐馆（下简称武之味餐馆）与被上诉人廖志国、陈介之因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第02184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万�参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2016年3月24日对本案进行了法庭调查，上诉人武之味餐馆的委托代理人廖泉冰，被上诉人廖志国及其委托代理人翁波，被上诉人陈介之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，廖志国之父廖汉江原系武汉市固体废弃物管理处职工，退休后于2013年1月1日进入苏莉经营的武之味餐馆从事保安工作，工资1，800元／月，双方未签订书面劳务合同。2013年9月11日11：30许，廖汉江在指引前来武之味餐馆就餐的客人停车时，手持对讲机横过马路，被恰好路过此处的陈介之撞倒，头部受伤。事发后，廖汉江被送往长江航运总医院进行救治，被诊断为三级脑外伤，于2015年6月12日去世，共住院639天。事后，公安交管部门出具《事故认定书》认定，此次事故，陈介之承担主要责任，廖汉江承担次要责任。
审理�，经武之味餐馆的申请，法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对廖汉江的伤残等级、医疗费合理性、护理时间进行了重新鉴定，对廖汉江自身体质对其伤残等级的参与度进行了鉴定。该鉴定机构分别于2015年6月26日、2015年7月23日作出鄂中司协鉴2015法鉴字第326号、612号《鉴定意见书》认定，“廖汉江伤残程度为一级，除使用胰岛素及相关器具与脑外伤无关外（9，072元），均属治疗所需。属完全护理依赖”；××的参与度约为5%”。因经济困难，廖汉江去世时尚欠医院住院费，直至2015年11月16日，廖志国方结清廖汉江的住院费，自2013年9月11日至2015年6月12日，救治廖汉江共产生住院费用共计249，053.12元。
另查明，廖汉江，男，1950年10月16日出生，户籍地武汉市江岸区交易一巷17号。因交通事故受伤，住院治疗期间于2015年6月12日去世（64周岁），�子廖志国系其唯一的法定继承人。武之味餐馆系个体工商户，经营者为苏莉。事故发生后，武之味餐馆为廖汉江垫付医疗费80，000元，垫付就餐费、住宿费等8，606元。陈介之垫付医疗费5，000元，护理费20，500元。审理中，因廖汉江死亡，陈介之以涉嫌交通肇事罪被羁押于看守所。在刑事案件审理过程中，陈介之支付赔偿款70，000元，廖汉江家属不再对其提起刑事附带民事诉讼。廖志国将该笔款项用于支付拖欠的住院费。
2014年8月26日，廖汉江诉诸法院，请求判令武之味餐馆向其赔偿人身损害的各项损失。审理中，廖汉江于2015年6月12日去世，其子廖志国作为唯一的法定继承人申请作为原告参加本案诉讼，法院予以准许。廖志国请求判令武之味餐馆赔偿其各项损失共计807，538.61元（其中，医疗费188，168.21元、护理费80，440元、营养费9，585元、误工费37，800元、�院伙食补助费9，585元、交通费8，000元、死亡赔偿金397，632元、残疾辅助器具费1，150元、精神损害抚慰金50，000元、鉴定费1，000元、丧葬费21，608.50元、其他合理支出费用2，569.90元）。
武之味餐馆辩称，武之味餐馆不是本案适格的被告，廖汉江受伤系陈介之骑电动车导致的交通事故，廖志国要求武之味餐馆承担责任没有法律依据。对于武之味餐馆垫付的医疗费80，000元（其中30，000元直接交给了医院、50，000元现金形式交给了廖汉江的亲属），以及垫付的其他费用8，606元（住宿、餐饮），请求法院一并处理。
陈介之述称，廖志国所述属实，也愿意努力筹钱赔偿。自己已向其支付的相关费用，请法院一并处理。
一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中�受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，廖汉江受雇于苏莉经营的武之味餐馆，作为餐馆保安，在从事雇佣活动时遭遇交通事故，廖汉江既可以基于交通事故侵权行为向肇事者陈介之主张权利，也可以基于雇佣关系请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。对于武之味餐馆辩称自己不是本案适格被告，不应承担赔偿责任，廖汉江的损失应向第三人陈介之主张，于法无据，法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合本案证据，法院依法核定廖汉江的事故损失如下，1、关于医疗费的问题。廖志国主张廖汉江治疗共花费医疗费263，197.82元（住院费249，053.12元＋门诊费5，875.30元＋购药费8，269.40元），其中，武之味餐馆垫付80，000元，陈介之垫付75，000元，廖志国自行支付了108，197.82元。由于用药关联性鉴定的鉴定意见认为廖汉江使用胰岛素及相关器具的治疗与脑外伤无关，该部分费用为9，072元，应予以扣减，故医疗费总额为254，125.82元；2、对于廖志国按照15元／日的标准主张住院639日期间的住院伙食补助费、营养费各9，585元的诉讼请求，法院予以支持；3、死亡赔偿金412，308元（24，852元×16年）；4、残疾辅助器具费1，150元；5、误工费，廖汉江从受伤之日起至死亡期间的误工损失为37，800元（1，800元×21个月）；6、护理费80，440元；7、交通费酌定为6，390元；8、丧葬费21，608.50元（43，217元／年×0.5年）；9、鉴定费1，500元；10、因廖汉江受伤后处于植物人状态，需要全部依赖护理，购买卷纸、湿巾、护垫等费用符合情理，且廖志国均提供了购买发票，故对其主张的其他费用2，569.90元，法院予以支持；11、事故发生后，廖汉江的家属因陪护、照料廖汉江支出餐饮、住宿等费用8，606元（该笔费用已由武之味餐馆垫付）。以上费用共计845，668.22元。
关于事故责任的认定及划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，廖汉江横过马路未走人行横道，且未注意路面情况是事故发生的原因之一，其本人对此次事故的发生承担次要责任，综上，对于损害后果的发生，廖汉江自身也存在过错，根据廖汉江的过错程度应适当减轻武之味餐馆的赔偿责任。而《鉴定意见书》认定的参与度问题，××对于其损伤的参与度约为5%，并非上述法条中规定的主观过错，被害人不应因个人体质状况对事故导致的损伤存在一定影响而自负责任。法院酌定武之味餐馆承担上述损失总额的70%的赔偿责任，即591，967.75元（845，668.22元×70%），剩余30%的赔偿责任由受害人自行承担。在扣除武之味餐馆垫付的80，000元医疗费、8，606元其他费用以及陈介之垫付的75，000元医疗费及护理费20，500元后，武之味餐馆尚需赔付廖志国407，861.75元。关于精神损害抚慰金，因廖汉江死亡，直接侵权人陈介之已因此次交通事故被判处刑罚，同时也向廖志国赔付了一部分经济损失，而武之味餐馆对于事故的发生并无主观过错，法院酌定精神损害抚慰金5，000元。武之味餐馆共需赔付廖志国412，861.75元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项之规定，判决：一、武之味餐馆于本判决生效之日起十日内赔偿廖志国412，861.75元；二、驳回廖志国其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12，241元，由武之味餐馆负担6，258元，廖志国负担5，983元。
一审宣判后，武之味餐馆不服，向本院提起上诉。
上诉人武之味餐馆诉称，一审判决认定廖汉江与其构成雇佣关系，未查明廖汉江死亡原因，均属于认定事实错误；一审判决适用的司法解释与侵权责任法第�十五条相矛盾，属适用法律错误；一审判决未准许其医疗过错参与度的鉴定申请，属审理程序违法。请求二审法院撤销原判、改判驳回廖志国的诉请。
被上诉人廖志国辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人陈介之辩称，对武之味餐馆的上诉请求，不发表意见。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、武之味餐馆属个体工商户，经营者为苏莉；2、廖汉江系公务人员退休，本次事故前与武之味餐馆形成劳务关系，劳务的月薪1，800元；3、因从事武之味餐馆的劳务活动，廖汉江发生本次事故；4、对《事故认定书》、《鉴定意见书》、武汉平安法医鉴定所的《尸体检验报告书》（下简称《死因检验报告》）均无异议，且经一审的开庭质证；5、武之味餐馆提出一审�曾提交过医院过错参与度的鉴定申请，却未提交证据证明；6、对一审判决认定的垫付费用，均无异议。
二审另查明，1、餐饮服务许可证显示，单位名称武汉市江岸区武之味餐馆，负责人或业主苏莉；2、武汉市固体废弃物管理处证明，廖汉江系正式职工，已于2010年10月退休；3、《事故认定书》中有，2013年9月11日11：30，此次事故陈介之驾驶电动自行车在道路上行驶时，发现廖汉江的动态后，未能采取有效的避让措施，确保行车安全，而是弃车致使电动自行车向左侧倒地后滑行，以及廖汉江横过道路时未走人行横道，造成陈介之所驾车在地面滑行中该车的车身前部将廖汉江撞到，致廖汉江受伤；此次事故，陈介之承担主要责任，廖汉江承担次要责任；4、三份《鉴定意见书》中，2014年4月16日的有，廖汉江伤残程度为一级，后期医疗费约需85，000元／2年，一�生存期护理；2015年6月26日的有，廖汉江伤残程度为一级，除使用胰岛素及相关器具与脑外伤无关外，均属治疗所需；属完全护理依赖；2015年7月23日的有，××的参与度约为5%；5、《死因检验报告》的结果，廖汉江符合系因交通事故致严重颅脑损伤并肺部感染等致循环呼吸衰竭而死亡；6、一审开庭笔录记载，2014年11月26日的有，对《事故认定书》双方当事人均无异议；对武汉市固体废弃物管理处证明，廖汉江质证时表示“没有异议。廖汉江系公务员身份退休，武汉市固体废弃物管理处是武汉城管局下属单位”；武之味餐馆陈述“我们接纳原告（指廖汉江）在武之味餐馆工作，就让他来这当保安，我们还包吃包住。我们认可原告的劳务关系，但是事故的发生被告（指武之味餐馆）没有任何过错，所以不应当承担任何责任”；2015年8月6日有，武之味餐馆陈述“对廖汉江住院620天无异议。对死亡原因是交通事故造成无异议。对5%的参与度和需剔除9，072元的部分予以认可”。
本院认为，受雇于武之味餐馆的廖汉江，因从事雇佣活动受伤，经鉴定机构认定构成一级伤残，后因医治无效死亡。廖志国属廖汉江唯一的法定继承人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”、第二款“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”的规定，赔偿义务人应当承担相应的赔偿责任。
关于一审查明事实的问题。诉讼中，对《死因检验报告》的“廖汉江符�系因交通事故致严重颅脑损伤并肺部感染等致循环呼吸衰竭而死亡”结果，由于武之味餐馆并无异议，武之味餐馆提出一审判决未查明廖汉江死亡原因属于认定事实错误的主张，与本案事实相悖，本院不予支持。
关于被告主体的问题。由于廖汉江受雇于武之味餐馆从事保安工作，且本次受伤系因从事雇佣活动所致，赔偿权利人提起的提供劳务者受害责任纠纷，以武之味餐馆作为被告，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”的规定。武之味餐馆提出一审判决认定廖汉江与其构成雇佣关系属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于适用法律的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第十一条第一款“…雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定中，第三人造成雇员人身损害的情形，赔偿权利人可以在雇主与第三人之间选择赔偿义务人。依民法理论，雇主与第三人之间构成的是不真正连带责任关系。若雇主代为承接第三人因过错程度而担责后，有权向第三人行使追偿权。此种归责原则，可以更好保障受害人民事权益的实现。一审判决作为雇主的武之味餐馆依代为承接第三人陈介之过错程度而担责，并不违反《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“根据双方各自的过错承担相应的责任”中接受劳务一方按其过错程度担责的原则。武之味餐馆提出一审判决适用的司法解释与侵权责任法第三十五条相矛盾属适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于审理程序的问题。一审中，由于廖汉江的死亡原因经《死因检验报告》明确，且武之味餐馆亦并无向法院提交医疗过错参与度鉴定的书面申请，武之味餐馆提出一审判决未准许其医疗过错参与度的鉴定申请属审理程序违法的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人武之味餐馆提出撤销原判、改判驳回廖志国诉请的上诉请求，既缺乏证据证明，也于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12，241元，由武汉市江岸区武之味餐馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一六年三月三十一日
书记员 周常青