福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终78号
原公诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某，男，1979年12月20日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省云霄县。因犯非法拘禁罪、销售假冒注册商标的商品罪于1999年3月12日被判处有期徒刑十二年，罚金二万元，2005年11月30日刑满释放；因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月13日被取保候审，2015年5月13日被监视居住，2015年11月13日被取保候审，2015年12月30日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。
辩护人林惠斌，福建必得律师事务所律师。
辩护人游燕琦，福建必得律师事务所律师。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人方某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）靖刑初字第296号刑事判决。原审被告人方某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、代理检察员黄小燕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）方某及其辩护人林惠斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：
经审理查明，2012年12月，被告人方某在明知陈某甲、林某甲、简某甲、简某（均已判决）以及吴某发等人在南靖县船场镇龙水村圳尾厝角坑合伙生产假烟的情况下，以每月1万元的工资受雇于吴某发，负责开车并为制假窝点联系客户。期间，方某三次载吴某发到南靖县查看制假场地及发放工资，并介绍张某意到制假窝点加工烟丝1200斤。该制假窝点于2013年2月26日被查获，现场缴获的物品有YJ14-22卷接烟机1台套、半成品卷烟106件、滤嘴棒51件、水松纸60盘、卷烟纸160盘、烟丝286袋及发电机1台等。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，现场查扣的香烟系假冒注册商标且属伪劣卷烟；现场查扣的烟丝未发现霉变。经鉴定，现场查扣的烟草专卖品价值计人民币162.0547万元（其中，尚未销售的伪劣烟草制品货值金额计人民币118.0547万元，YJ14-22卷接烟机1台套价值人民币44万元）。期间，方某共领取工资人民币7600元。
2014年5月13日，被告人方某自动到南靖县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
一审审理期间，被告人方某向南靖县人民法院退缴违法所得人民币7600元，预缴相关款项人民币35000元。
原判认定上述事实的证据，有南靖县公安局治安大队出具的方某到案经过、南靖县公安局治安大队出具的情况说明、方某的户籍证明、在逃人员登记／撤销表、投案证明书、福建省南靖县人民法院（2013）靖刑初字第276刑事判决书、福州市人民检察院不予批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放通知书、解除取保候审通知书、福建省云霄县人民法院（1999）××刑初字第××号刑事判决书、罪犯档案资料、现场勘查笔录、现场示意图及现场照片、同案犯陈某甲的辨认定点笔录、被告人方某的辨认定点笔录、扣押物品、文件清单、移送财物清单、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书及明细表、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告、南靖县价格认证中心价格鉴定结论书、土地租赁协议书、福建省南靖县烟草专卖局出具的关于2013.2.26案件情况说明、代保管标的款专用票据、证人黄某、蔡某、张某的证言、同案犯陈某甲、简某、简某甲的供述及辨认笔录以及被告人方某的具体供述等证据证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人方某参与非法生产、销售烟草专卖品犯罪，货值金额计人民币1180547元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应予追究其刑事责任。方某实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，对方某依照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。方某参与生产的伪劣烟草专卖品尚未销售，属于未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；在共同犯罪中，方某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；方某在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；方某具有犯罪前科，可以酌情从重处罚；方某积极退缴违法所得，并预缴相关款项，可以酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人方某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人方某违法所得人民币七千六百元予以追缴，上缴国库。
上诉人方某提出的上诉理由，1.其在被监视居住期间，曾扭送一名涉嫌犯盗窃罪的犯罪嫌疑人到云霄县公安局城关派出所，具有立功表现；2、其系从犯，并具有自首、立功等情节，要求适用缓刑。
上诉人方某的辩护人以相同的理由提出辩护意见。
出庭检察员在法庭审理过程中提出如下意见，1.原判认定上诉人方某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分；2.方某扭送一名涉嫌盗窃犯罪的人员到公安机关的行为应认定为有立功表现；3.方某作为受雇人，具有从犯、未遂、自首、立功等法定情节，请法庭结合本案同案犯的判决情况，在量刑平衡的基础上依法裁决。
经二审审理查明，原判认定上诉人方某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实、证据与一审相同。二审审理期间，方某扭送一名涉嫌盗窃犯罪的人员到公安机关，经查属实，系具有立功表现，有检察员当庭出示侦查机关对方某的询问笔录、沈某滨的讯问笔录、立案决定书、逮捕证、云霄县人民法院（2016）闽0622刑初××号刑事判决书、云霄县公安局出具的相关证明等证据予以证实。
以上证据，经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人方某及其辩护人提出“方某在被监视居住期间，曾扭送一名涉嫌犯盗窃罪的犯罪嫌疑人到云霄县公安局城关派出所，具有立功表现”的诉辩意见以及出庭检察员提出“方某的行为应认定为有立功表现”的出庭意见。经查，根据相关法律规定，方某扭送盗窃摩托车的犯罪嫌疑人至公安机关，并经查证属实，有相关的询问、讯问笔录、有关证明、法律文书等证据予以佐证，方某该行为属“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，应当认定为具有一般立功表现。故该诉辩意见、出庭意见与事实和法律相符，可以采纳。
本院认为，上诉人方某受雇参与非法生产、销售烟草专卖品犯罪，货值金额计人民币1180547元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应予追究其刑事责任。方某实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，对方某依照处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。方某参与生产的伪劣烟草专卖品尚未销售，系未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；在共同犯罪中，方某起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；方某在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；方某具有一般立功表现，可以从轻处罚；方某具有犯罪前科，可以酌情从重处罚；方某积极退缴违法所得，并预缴相关款项，可以酌情从轻处罚。原审南靖县人民法院根据本案一审查明的具体事实、情节，依法对方某进行定罪、处刑并处罚金、违法所得予以追缴等均是正确的。鉴于在二审审理期间，方某具有一般立功表现经查证属实，本院综合考虑方某参与的具体犯罪数额及其具有前科、从犯、未遂、自首、一般立功、缴交相关款项、具有悔罪表现等情节，对方某予以减轻处罚。鉴于方某具有参与制假犯罪前科，方某及其辩护人分别所提，要求适用缓刑的诉辩意见，没有法律依据，不予采纳。出庭检察员所提，方某作为受雇人，具有从犯、未遂、自首、立功等法定情节，请法庭结合本案同案犯的判决情况，在量刑平衡的基础上依法裁决的出庭意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第296号刑事判决第一项中对被告人方某犯生产、销售伪劣产品罪的定罪、并处罚金部分和第二项的判决。
二、撤销福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第296号刑事判决第一项中对被告人方某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年的量刑部分的判决。
三、上诉人方某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万五千元（已缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月30日起至2016年9月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄永明
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。