河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终6179号
上诉人（原审原告）：杭州成钢物产有限公司，住所地：杭州拱墅区三里洋路8号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：沈衍衍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童顺根，浙江尹天律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：唐山首唐宝生功能材料有限公司，住所地：唐山市古冶区卑家店京华东道，统一社会信用代码×××。
法定代表人：陈凤武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹俊善，男，1950年4月28日生，汉族，该公司员工，现住河北省唐山市古冶区林西西南里西前街南街16号，身份证号：×××，特别授权。
委托诉讼代理人：夏建军，男，1983年2月23日生，汉族，该公司职员，现住河北省唐山市古冶区白云山路赵各庄东北里六零二厂北一楼2门403号，身份证号：×××，特别授权。
上诉人杭州成钢物产有限公司因与被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2018）冀0204民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭州成钢物产有限公司上诉请求：一、请求二审法院查明事实后撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：第一部分原审认定事实错误。一、原审认定上诉人预先向被上诉人支付款项系定金性质明显错误。定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方定数额的货币作为担保，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，本案中在每次双方交易之前上诉人支付于被上诉人的金额都大大多于每次交易金额，严重不合常理。而且无论是案件庭审或被上诉人在一审中所提交的答辩状中，被上诉人均多次强调“扣除预付款105048.06元预付款”，即双方均认可上诉人提前付款的性质为预付款。上诉人从未自述上诉人与被诉人间存在多份书面合同或采购计划，而是上诉人与被上诉人间可能存有合同，但因时间过久，上诉人无法提供。而原审法院在判决书盲目曲解上诉人庭审陈述，盲目认定上诉人与被上诉人间存在多笔书面合同及采购计划，并仅根据被上诉人提供的单一一次合同便认定上诉人交易习惯，因一次合同中有“定金”字样，便迫不及待的认定上诉人所付款项为定金性质，并未核实过给合同是否实际履行及所谓“定金”真伪。事实上双方于2015年5月达成的合同并非原按约定的“金额25000元”，双方在2015年5月后并未形成“金额250000元”合同，且上诉人在被上诉人处的款项也并非合同约定的“定金75000元”而是244428.97元。原审法庭无论在庭审过程或庭后沟通中，也多次提及上诉人所提前支付款项称为“预付款”，始终未提及上诉人提前支付款项性质问题。判决书中却仅依据被上诉人与上诉人间偶然签订且并未实际履行的合同，认定上诉人无法举证并非预付款性质，反复无常，荒谬至极。退一步来说，即使本案被上诉人认为本案上诉人所付款项为定金，如此大额，远远超出每次双方交易数额的款项，亦应被上诉人承担“上诉人与被上诉人间所提前支付款项为定金”举证责任。二、原审认定上诉人诉讼请求超过诉讼时效为无理臆测。双方在2015年11月30日被上诉人尚有应上诉人发货行为，上诉人已经提交被上诉人于2015年11月14日出具的发票，发票上详细载明被上诉人向上诉人发货的货品名称及金额。根据双方交易习惯，上诉人付款后，被上诉人发货并出具发票、而被上诉人单方出具的发票不仅可以认定为被上诉人对最后一笔交易及发货行为的认可，同时是本案诉讼时效计算的时间节点。同时被上诉人如果认为上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，应当提供被上诉人与上诉人末次交易发货时间的具体证明。退一步来说，即使本案中被上诉人与上诉人最后一笔交易发货在2015年10月之前，但被上诉人单方出具的发票应当视为对原交易行为的再确认，应当作为本案诉讼时效重新计算的起点。三、原审认定被上诉人发货，上诉人未到指定地点提货毫无根据。首先被上诉人既未提交上诉人订货单及订货人员，又无催促上诉人提货证据。被上诉人为证明上诉人未提货行为而提交的第三方证明系证人证言，但实际并未到庭且做任何陈述，应当不予采纳。被上诉人一审提交的证据都除发票以外，都只有复印件，不符合证据规定，无法判定真实性。退一步来说，即使上诉人有要求被上诉人发货、取货的行为，根据被上诉人陈述，也已经超过诉讼时效。被上诉人主张上诉人未提货的行为发生在2013年7月到2014年7月，大部分发在2013年，截止2018年上诉人起诉，被上诉人一直未向上诉人主张任何权利，被上诉人的请求已经超过诉讼时效。其次，被上诉人不但未催促上诉人提货，而且还在上诉人持续“违约”的前提下继续发生新约交易，被上诉人的处理方式严重不符合常理。第二部分，原审适用法律不当。一、原审诉讼时效适用法律错误。发票显示上诉人与被上诉人末次交易的时间为2015年11月14日，根据2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》适用诉讼时效三年，而不是依照《民法通则》，在本案原两年诉讼时效到期前，《民法总则》三年诉讼时效已经生效，遂适用三年诉讼时效。二、原审判决适用法律逻辑矛盾。本案合同纠纷，原审认定本案系因法定解除且在判令上诉人与被上诉人间合同关系解除，解除前合同当然有效。《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人提出的退还预付款及利息是合同解除后的当事人救济方式。既然合同刚刚解除，则上诉人有权要求采取其他措施，并且适用《民法总则》关于诉讼时效的有关规定，重新计算。原审判决解除合同时原告诉讼时效已过的判令有违法律逻辑。
唐山首唐宝生功能材料有限公司答辩称，一、答辩人与被答辩人存在长期的供货合同关系。二、答辩人与被答辩人于2015年5月6日签订的合同编号为2015-056-001CG的《工矿产品购销合同》第四条约定：“货款支付方式及时间：合同签订之日起买受人支付出卖人货款总额30%计75000元做为此批货物的保证金，并在2个工作日内汇到出卖人指定账户，出卖人收到定金后为其安排生产”。因此，按照双方长期形成的交易习惯，被答辩人向答辩人支付的款项并不是预付款，而是定金性质，此定金条款对双方均有约束力。三、被答辩人在双方合同履行过程中存在严重违约行为。2013年7月答辩人按双方合同约定，安排生产并及时将货物运至双方指定的仓库，被答辩人提取一部分货物，但仍有243.49吨货物长期未提走，答辩人多次派人电话催促，但长达两年时间被答辩人都置之不理。在穷尽各种办法后，只能按废品的价格处理。造成巨大的损失，别答辩人严重违约因此定金不再返还。四、被答辩人请求返还105048.07元的诉讼请求已经超过诉讼时效。被答辩人2015年5月20日支付全部货款，并与2015年5月22日将货物从答辩人的厂区自行拉走。双方已经按照合同约定将所签合同内容履行完毕。诉讼时效应从2015年5月23日开始计算。2017年5月23日时效届满，因此不适用《民法总则》三年诉讼时效的规定。只预答辩人给被答辩人开具发票的行为不是合同约定债务的主要内容，并不是导致时效中断的重新计算的法定条件。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。
杭州成钢物产有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告归还原告合计105048.07元；2.判决被告偿付原告以105048.07元为基数，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，自起诉日起计至判决确定履行之日止；3.判决被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告杭州成钢公司与被告首唐宝生公司于2013年始有业务往来，双方通过互发传真的形式签订多份工矿产品购销合同或采购计划表，约定由原告向被告购买多种型号的钢材，并先由原告杭州成钢公司向被告首唐宝生公司支付部分货款作为定金，被告首唐宝生公司按照双方互发传真形成的合同或采购计划表安排生产，后将生产的货物发运至原告杭州成钢公司指定的宁波公司仓库。其中首唐宝生公司作为出卖人，杭州成钢公司作为买受人于2015年5月6日签订合同编号为2015-05-001CG的工矿产品购销合同约定：材质50#，规格183*2.1，数量100吨，单价2500元，金额250000元；第二条交（提）货地点:出卖人厂内；第三条运输方式自提；第四条货款支付方式及时间：（1）……（2）合同签订之日起买受人支付出卖人货款总额30%计75000元做为此批货物的保证金，并在2个工作日内汇到出卖人指定账户，出卖人收到定金后为其安排生产，其余货款买受人于提货前一次性付清；第十条交货日期：买方必须在贰零壹伍年伍月贰拾日（日期大写）前将货物提清，本合同实际将货数量±3%视为合同执行完毕，超期不提货卖方有权从买方货款中扣除违约金，每天按货款总额的1%扣款；第十一条其他事项：本合同自双方签字盖章后生效。本合同可以通过传真方式送达，具有同等法律效力。对本合同的任何修改或补充，都应另行签订书面的补充或修改协议，在本合同正本上不得有任何修改或添加。否则，被修改或添加的条款无效。本合同未涉及的条款，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。本合同一式二份，买、卖双方各一份。另查明，截止2015年5月，原告杭州成钢公司已向被告首唐宝生公司交付货款14642994元，被告首唐宝生公司向原告杭州成钢公司开具14537945.93元发票。再查明，被告首唐宝生公司按照约定将货物运输至宁波公司，原告杭州成钢公司未按约定提取货物，之后，被告首唐宝生公司将货物低价出售。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，原被告双方自2013年3月至2015年5月发生业务往来期间，按照原告自述其从被告处购进多达14642994元的货物，双方应签订过多份书面合同或采购计划表，合同或采购计划表系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照其约定履行义务。虽然被告首唐宝生仅提交了一份合同作为反驳对方的证据，而按照双方的交易往来情况应推定为在交易习惯上双方均遵守该合同的约定。根据被告首唐宝生公司提交的双方于2015年5月6日签订合同编号为2015-05-001CG的《工矿产品购销合同》第四条约定：“货款支付方式及时间：合同签订之日起买受人支付出卖人货款总额30%计75000元做为此批货物的保证金，并在2个工作日内汇到出卖人指定账户，出卖人收到定金后为其安排生产……”，故此，按照双方形成的交易习惯，原告先行向被告支付的款项并非预付货款，而应系定金性质；而定金的作用有两种情形：一是合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回；二是合同不履行时适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，双倍返还。再根据被告提交的相关证据可以证明被告首唐宝生公司已向原告杭州成钢公司发运了货物，但原告并未到自己指定的地点提货，应视为违约；且原告并不能举证证明原告诉请的105048.07元系非定金性质；另原告杭州成钢公司于2015年5月20日支付最后一笔货款，距《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日施行日已超过两年，原告杭州成钢公司的诉讼时效在《中华人民共和国民法总则》施行前已经届满，原告杭州成钢公司的诉讼请求不适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效的规定，故本院对原告杭州成钢公司要求被告归还原告105048.07元，以105048.07元为基数，按6%计算起诉日至判决确定履行之日止的利息的主张，理据不足，不予支持。对被告首唐宝生公司的抗辩意见，予以采纳；但其关于要求原告杭州成钢公司赔偿损失，因被告并未在本案审理时提起反诉，本案不予涉及，被告可另行主张。关于原告杭州成钢公司称最后一笔交易是在2015年11月，而不超过诉讼时效，但2015年11月系被告给原告最后一张增值税发票的开具日，且根据双方交易习惯，原告付款后，被告开具发票，该案中，原告杭州成钢公司称支付预付款后被告未发货，故该案中原告杭州成钢公司要求退还货款的交易并非2015年11月已经开具发票双方交易完毕的交易，该案诉讼时效的起算点并非2015年11月开始计算，而应该从付款之日即2015年5月20日开始计算。关于原告杭州成钢公司主张解除原、被告签订的买卖合同的诉请，因原告未提交双方约定解除合同的条件的相关证据，本案应适用法定解除的条件。根据被告首唐宝生公司提交的相关证据可以证实，被告首唐宝生公司已根据双方约定将货物发运至原告杭州成钢公司指定的宁波公司仓库，但原告未按照双方约定提走货物，其以自己的行为表明不履行主要债务，且被告首唐宝生公司已将该批货物处置，双方已无法继续履行合同，双方的买卖合同应予解除。综上所述，原告杭州成钢公司要求解除与被告签订的买卖合同，理据充足，予以支持；要求被告首唐宝生公司归还105048.07元及利息的主张，理据不足，不予支持。遂判决：一、解除原告杭州成钢物产有限公司与被告唐山首唐宝生功能材料有限公司的买卖合同；二、驳回原告杭州成钢物产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2401元，减半收取1201元，由原告杭州成钢物产有限公司负担。
本院二审期间，被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司向法庭提交证据如下：一份提货单，证明上诉人曾经在5月22日在我处提货，诉讼时效应该从2015年5月23日开始计算。上诉人杭州成钢物产有限公司发表质证意见：事情是存在的，但是两个提货单的真实性无法确认，最后一次交易的结算以开具发票为准不是以提货的时间为准。我们认为诉讼时效应该从第一次提起诉讼之日开始计算诉讼时效。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人杭州成钢物产有限公司与被上诉人唐山首唐宝生功能材料有限公司双方自2013年3月至2015年5月发生多次业务往来，形成了买卖合同关系，双方均应按照约定履行义务，并按照合同及法律规定及时行使权利。关于上诉人诉请的105048.07元，上诉人仅提交了付款情况及被上诉人为其开具的发票，并未提交实际发货或收货明细，双方亦未形成对账凭证，故上诉人提交的证据不足以证实被上诉人尚欠其105048.07元货物未发出的事实。从双方的合同约定来看，上诉人应当自提货物，如果被上诉人未向其提供足额的货物，其应当向被上诉人要求供货或出具提货不能的相关证明。一审法院对上诉人要求被上诉人归还105048.07元的主张不予支持，并无不妥。2015年5月20日，上诉人向被上诉人支付最后一笔货款，并提清货物，双方合同履行完毕。综上所述，杭州成钢物产有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人杭州成钢物产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董媛媛
审判员 徐万启
审判员 李建波
二〇一八年八月二十日
书记员 边 琦