河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新中刑一终字第142号
原公诉机关辉县市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1965年10月15日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌开设赌场犯罪，于2013年12月27日被辉县市公安局刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现押辉县市看守所。
辩护人李飞虎，陕西毕达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卞某某，男，1973年1月6日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌开设赌场犯罪，于2013年12月27日被辉县市公安局刑事拘留，2014年1月27日被取保候审，2014年8月26日被逮捕。现押辉县市看守所。
辩护人李铁根、郭乃川，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人），男，1984年4月26日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌开设赌场犯罪，于2013年12月21日被辉县市公安局刑事拘留，2014年1月27日被取保候审，2014年8月26日被逮捕。现押辉县市看守所。
上诉人（原审被告人）符某某，男，1986年5月5日出生，汉族，高中文化，农民。曾因利用赌博机为赌博提供条件，于2013年2月2日被辉县市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年12月27日被辉县市公安局刑事拘留，2014年1月27日被取保候审。2014年8月26日被逮捕。现押辉县市看守所。
辩护人李玉国，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，1979年3月7日出生，汉族，高中文化，市民，系新乡市卫滨区鑫鑫动漫城带班经理。曾因犯抢劫罪，于2000年11月18日被陕西省富平县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元，2003年6月11日被假释。因涉嫌开设赌场犯罪，于2013年12月21日被辉县市公安局刑事拘留，2014年1月27日被取保候审。2014年8月26日被逮捕。现押辉县市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1983年8月19日出生，汉族，高中文化，农民，系新乡市卫滨区鑫鑫动漫城带班经理。曾因犯抢劫罪，于2002年7月30日被安徽省蚌埠市中市区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金1000元；曾因利用赌博机为赌博提供条件，于2013年2月2日被辉县市公安局行政拘留五日，于2013年8月8日被新乡市公安局行政拘留十日，并处罚款1000元。因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年3月5日被安徽省蚌埠市公安局交通警察支队临时羁押于蚌埠市第一看守所，2014年3月7日被辉县市公安局刑事拘留，2014年3月13日被取保候审。2014年8月26日被逮捕。现押辉县市看守所。
上诉人（原审被告人）卞某，男，1980年11月16日出生，汉族，高中文化，农民，系新乡市卫滨区鑫鑫动漫城带班经理。因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年3月7日被郑州铁路公安处安阳东站派出所干警抓获临时羁押于安阳市看守所，2014年3月11日被辉县市公安局刑事拘留，2014年3月13日被取保候审。2014年8月26日被逮捕。现押辉县市看守所。
辩护人毛坤，河南师大方正律师事务所律师。
辉县市人民法院审理辉县市人民检察院指控原审被告人李某甲、卞某某、胡某某、符某某、薛某某、吴某、卞某犯开设赌场罪一案，于2014年11月13日作出（2014）辉刑初字第270号刑事判决，原审被告人李某甲、卞某某、胡某某、符某某、薛某某、卞某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员马晓晖、孟俊姣出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人李飞虎，上诉人卞某某及其辩护人李铁根、郭乃川，上诉人符某某及其辩护人李玉国，上诉人卞某及其辩护人毛坤，上诉人胡某某、薛某某、吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：新乡市卫滨区鑫禄动漫娱乐城（招牌显示为鑫鑫动漫城）的法定代表人是闫红忠，经营电子游戏、娱乐、服务。被告人李某甲是该动漫城聘任的店长，负责鑫鑫动漫城的经营管理。被告人卞某某负责为动漫城处理协调纠纷、罚款等外围事务。被告人符某某、胡某某、薛某某、吴某、卞某系鑫鑫动漫城聘任的带班经理，负责管理鑫鑫动漫城的游导、卫生、值班期间赌资的保管，保障赌场的正常运营。2013年12月20日19时许，辉县市公安局对位于新乡市卫滨区东方商业文化步行街东段的“鑫鑫动漫城”进行查处，在其经营场所内当场扣押赌博类游戏机52台，其中可供一人进行赌博的游戏机38台，可供8人进行赌博的游戏机14台（应认定台数为112台），同时可供150人进行赌博。并且当场查获赌资22万元，抓获参赌人员43人。
认定上述事实的证据有：
1、现场图、现场照片、现场检查笔录、搜查笔录、提取笔录及扣押物品、文件清单、收缴物品清单、销毁清单；2、鑫鑫动漫城游戏卡、电脑主机等物证；3、新乡市卫滨区鑫禄动漫娱乐城营业执照、房屋租赁合同、鑫鑫动漫城工资表、奖金表、李某甲调令、培训员工应付执法部门检查的“询问笔录”、求救信等书证；4、辨认笔录；5、鑫鑫动漫城的监控视频、电脑资料光盘、销毁赌博机视频等视听资料及电子数据；6、被告人卞某某、李某甲的银行账户查询情况；7、公安机关对鑫鑫动漫城、符某某、吴某及43名参赌人员的行政处罚材料；8、吴某、卞某的抓获经过证明、羁押证明；9、吴某、薛伟华的前科材料；10、证人李某乙、武某某、宋某、杨某等人证言；11、被告人李某甲、卞某某、胡某某、符某某、薛某某、吴某、卞某供述等证据。
根据上述事实和证据，辉县市人民法院认定被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人卞某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人胡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人符某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人薛某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人卞某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；辉县市公安局扣押的赌资人民币22万元予以没收，由辉县市公安局上缴国库；违禁品水浒游戏机8台，机器猫游戏机6台，圆盘游戏机1台，捕鱼游戏机5台，苹果游戏机16台，功夫宝宝游戏机8台，狮子游戏机8台予以没收，并由辉县市公安局予以销毁；供犯罪所用的电脑主机三台、硬盘录像机三台予以没收。
上诉人李某甲上诉称其不是主犯，本案不属于情节严重，原判量刑重。其辩护人认为原判对赌博机数量认定不清，达不到开设赌场犯罪情节严重的认定标准，李某甲应为从犯，原判量刑重。
上诉人卞某某、胡某某、符某某、薛某某、吴某、卞某上诉均称其构不上情节严重，原判量刑重。
上诉人卞某某辩护人认为卞某某未参与动漫城的经营管理，未对开设赌场提供帮助；辉县市公安局对该案没有管辖权；对赌博机的认定应经司法鉴定。
上诉人符某某、卞某辩护人认为符某某、卞某仅为受雇佣的工作人员，犯罪情节较轻，建议适用缓刑。
新乡市人民检察院出庭检察员认为原判认定事实清楚，程序合法，量刑适当。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，并经一审当庭举证、质证，足以认定查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人李某甲及其辩护人提出其不是主犯的意见经查，鑫鑫动漫城工资表、奖金表、调令、押金明细等书证均显示李某甲为店长，同案被告人均证实李某甲是鑫鑫动漫城的主要管理者。李某甲应认定为主犯。
关于各上诉人及李某甲辩护人提出构不上情节严重的意见经查，侦查机关的检查笔录、扣押物品清单、现场照片、鑫鑫动漫城监控视频截图及各被告人供述，能够证实当场扣押赌博机52台，其中可供一人进行赌博的游戏机38台，可供8人同时进行赌博的赌博机14台，故应认定为150台，属于开设赌场犯罪中的“情节严重”。
关于卞某某辩护人提出卞某某未参与动漫城的经营管理，未对开设赌场提供帮助；辉县市公安局对该案没有管辖权；对赌博机的认定应经司法鉴定的辩护意见，经查，上诉人卞某某为开设赌场提供帮助的犯罪事实有同案犯李某甲、薛某某、吴某、胡某某、符某某供述证实，其辩护意见与客观事实不符；新乡市公安局就该案有指定管辖决定书，辉县市公安局依法具有管辖权；辉县市公安局采取拍照、摄像及调取现场监控等方式固定证据，并认定涉案赌博机符合相关规定。
关于各上诉人提出原判量刑重及符某某、卞某辩护人认为符某某、卞某犯罪情节较轻，建议适用缓刑的意见，经查，各被告人在动漫城分别担任以“店长、主管、领班”等身份参与赌场的管理，为开设赌场提供直接帮助，且上诉人薛某某、吴某有犯罪前科，上诉人符某某、吴某曾因利用赌博机为赌博提供条件被治安处罚。原判根据各被告人犯罪事实及情节所作判决并无不当。
本院认为：上诉人李某甲、卞某某、胡某某、符某某、薛某某、吴某、卞某参与赌场管理，为开设赌场提供直接帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕晓东
审 判 员 孟德广
代理审判员 王忠生
二〇一五年三月十七日
书 记 员 任彦旭