吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民初14－1号
原告（反诉被告）：长春创富集团股份公司。
住所地：吉林省长春市长江路经济开发区长江路**号*层342段。
法定代表人：陈良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱光伟，吉林仰正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：由洋，吉林仰正律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吉林省和金房地产开发有限公司。
住所地：吉林省长春市绿园区青川路残疾人扶贫大市场**号。
法定代表人：王罡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙勇，该公司职员。
委托诉讼代理人：毕四光，吉林创融律师事务所律师。
第三人：长春创富集团锦程建筑有限公司。
住所地：吉林省长春市朝阳区建设街****号*号楼*楼*室。
法定代表人：卢菊英，经理。
委托诉讼代理人：李旭，该公司办公室主任。
原告（反诉被告）长春创富集团股份公司（以下简称创富集团）与被告（反诉原告）吉林省和金房地产开发有限公司（以下简称和金公司）第三人长春创富集团锦程建筑有限公司（以下简称创富集团锦程公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告创富集团的委托诉讼代理人朱光伟、由洋，被告和金公司的委托诉讼代理人孙勇、毕四光，第三人创富集团锦程公司委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创富集团向本院诉称：原告总承包施工的、被告在公主岭市范家屯镇102国道与清源路交汇处开发新建的丹麦小镇一期一标段中的9#-13#、15#、17#、33#楼工程。其中：9#-13#楼竣工结算于2014年1月24日提报至今已过1年零6个月；15#、33#楼竣工结算和17#楼已完主体框剪混凝土进度节点结算于2015年5月28日提报。两次合计提报竣工结算和17#楼已完进度节点结算44884502.14元（其中：竣工结算40503748.14元；17#楼已完进度节点结算4380754元）。结算提报后，原告多次找被告审核，被告至今不审。被告没有按《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）通用条款约定的在28天内完成审核。由于被告的违约不给原告拨款，现已导致原告在施工时拖欠的农民工工资1912093.08元和数百万元的材料与机具设备款不能付给，已引起农民工到政府部门投诉原告，债(货)主到法院起诉原告。被告已经给原告造成了严重的经济损失和不良的社会影响。原告两次提报竣工结算和进度节点结算合计44884502.14元，另加被告已批定的2014年度现场签证108231元，两项合计结算收入44992733.14元。扣减被告已给原告拨款19154991元，扣减《备案合同》约定应预留5%工程保修费2244225.11元（计算为：44884502.14元X5%=2244225.11元），扣减被告代扣代缴3.5%的各种税款1574745.66元（计算为：44992733.14X3.5%=1574745.66元），被告还欠原告9#-13#、15#、33#楼竣工结算款和17#楼已完工程进度节点款以及现场签证合计22018771.37元（计算为：总结算44992733.14元-已拨19154991元-留保修金2244225.11元-代扣代缴各种税费1574745.66元=22018771.37元，拨款仅占应拨的42.57%）。请人民法院依法判令被告立即给付。根据《备案合同》专用条款第26.4款和33.3款约定：被告应付给原告应付未付工程款额的银行同期贷款利息，并同时承担日万分之五的违约金。利息和违约金计算起止时间原告要求被告从2012年8月13日主体工程封闭后拨款开始计算到应付未付款全部付完为止，请人民法院维护原告的合法权益。原告最后的诉请是：一、判令被告立即给付原告应付未付的工程款22018771.37元；二、判令被告按照《建设工程施工合同》约定，付给原告应付未付工程款额的银行同期贷款利息，同时承担约定的日万分之五违约金；三、被告承担诉讼费及与诉讼相关发生的一切费用。
和金公司辩称：一、双方签订的《建设工程施工合同》和《补充合同》关于工程量确认、工程款支付、工程竣工和结算有明确约定，创富集团第一、二项诉讼请求与双方约定矛盾，应当遵照双方的约定执行；二、双方遵照《建设工程施工合同》和《补充合同》的约定，就同一合同项下的14、15、16、34号楼，完成了已完工程最终结算并经三方确认。双方应当继续按照《建设工程施工合同》和《补充合同》的约定继续完成剩余已完工程的结算；三、创富集团未能按照约定《建设工程施工合同》第32、33条以及《补充合同》第14、15、16条等约定以及相关法律法规（包括《建筑工程资料管理标准》（编号为：DB22-T498-2010））和相关部门的要求，提供已完工的“丹麦小镇”9、10、11、12、13号楼的竣工资料和竣工验收报告以及竣工结算报告和结算资料等文件资料；也未按照《建设工程施工合同》第28条以及《补充合同》第13条等约定以及相关法律法规（包括《建筑工程资料管理标准》（编号为：DB22-T498-2010））和相关部门的要求，提供“丹麦小镇”17、33号楼已部分完工工程的施工资料，导致双方至今未能完成工程竣工结算审计和确认；四、创富集团未能按照《建设工程施工合同》第26、32、33条以及《补充合同》第14、15、16条约定履行“先履行义务”、且已完工程未经审计和双方确认之前，和金公司有权暂定支付其他工程款；五、创富集团未能按照约定履行工程施工、交付工程资料等义务，且经合理催告后仍未履行，和金公司有权解除合同。和金公司已经按照《合同法》规定和双方约定，履行了相关合同解除的程序，双方施工关系已经实际解除。
和金公司向本院提出反诉称：2012年1月16日，反诉原告与反诉被告签订关于“丹麦小镇”9-17、33、34号楼工程的《建设工程施工合同》以及《补充合同》约定了工期、工程进度款核实和支付、工程竣工验收与移交、竣工结算以及违约责任等内容。但是反诉被告未能按照约定完成约定工程的施工，对部分已完工程未能按照约定提交完整的竣工资料和竣工验收报告以及竣工结算报告和完整的结算资料，对未完工程未能提供施工资料，从而导致工程至今未能竣工验收、结算、备案，也不能办理产权登记，给反诉原告造成巨大的经济损失和声誉损失。根据《合同法》关于“后履行义务”抗辩权等规定，在反诉被告未能按照约定提供竣工资料和竣工验收报告以及竣工结算报告和完整的结算资料之前，反诉原告有权暂不支付未付的约定工程款，且由此产生的违约责任由反诉被告承担。关于因反诉被告因工期延误给反诉原告造成的损失等违约责任，反诉原告暂时保留另行主张权利。反诉请求：一、在反诉原告支付未付的约定工程款之前，反诉被告应向反诉原告按照约定交付“丹麦小镇”9-13号楼的竣工资料和竣工验收报告、竣工结算报告和结算资料以及15、17、33号楼的施工资料。二、本诉和反诉诉讼费由反诉被告承担。
创富集团辩称：一、被答辩人反诉答辩人“未提报9#-13#楼竣工结算报告”是不存在的。1、答辩人起诉的就是被答辩人在收到提报的竣工结算和节点结算后既不按合同约定的天数结算，也不按国家和吉林省文件规定的结算天数给答辩人结算和出具审核结论，请人民法院依法确认答辩人提报的竣工结算和节点结算合法有效。2、答辩人在2014年1月22日和2015年1月12日就分别用书面形式向被答辩人提报了丹麦小镇一期一标段9#-13#楼和15#、33#、17#楼的《结算报告》和《结算书》。有2014年1月24日被答辩人的项目主管杨长兴总工程师和被答辩人委托的吉林汇通建设工程造价咨询有限公司的许子超造价师签收的《工程结算书签收单》为证。二、被答辩人反诉的答辩人“未提报9#-13#楼竣工资料”也是根本不存在的。1、被答辩人与答辩人签订的《补充合同》对竣工资料和竣工验收报告约定是提报给监理公司的，被答辩人反诉的举证证据材料《监理工程师通知单》也是这样要求的。答辩人也是按照《补充合同》的约定和《监理工程师通知单》的要求将已竣工的各栋号，在竣工验收前就分别将《工程竣工验收申请报告》和《工程竣工验收报告》与竣工图及全部竣工技术资料报给了监理公司，有吉林省重点工程建设监理有限责任公司专管丹麦小镇技术资料的资料员战雪签收的《工程资料签收单》为证。3、工程竣工验收入住使用都两年了、保修期都到了，被答辩人才反诉答辩人未交竣工验收报告，如果没有提报竣工验收报告是怎么验收的，又是怎么验收合格后办理钥匙交接和竣工入住的？所以被答辩人反诉的“未提报9#-13#楼竣工验收报告”的事实是根本不存在的，请人民法院依法驳回被答辩人的反诉请求。
创富集团为证明自己的主张及反驳被告的反诉请求，当庭举证如下：
第一组证据：三份证据材料包括：钥匙交接纪要、工程竣工结算书、2份工程结算签收单。证明工程已经竣工并交付使用及竣工结算提报时间以及签收结算的时间。
和金公司质证称：四份9-13号楼和15号楼钥匙交接纪要真实性没有异议，对33号楼虽然有交接纪要，但是33号楼还有部分工程未完，从纪要上第三行划掉的部分可以看出来，真实性没有异议。工程竣工结算书（三份结算汇总表）真实性和关联性均有异议，原告在施工过程中没有按照合同约定提交工程量的相关报告，导致原告建设的工程不能够按照合同约定进行相关工程量的确认；原告没有按合同约定提交完整的竣工资料和竣工验收报告，因此按合同约定不能跳开先提交竣工验收报告和完整竣工资料的前提步骤而直接进行结算；原告没有按照约定提供资料，单方委托造价公司对原告实际施工的工程进行了工程造价的审批并出具相关报告。2份工程结算资料签收单，第一份时间为2014年1月24日，第二份2015年5月28日。第一份真实性没有异议，签收人是和金公司原总工程师杨长兴，但该结算资料本身提交时间不符合约定，提交资料不完整。第二份签收人是徐子超不是和金公司人员，是工程造价公司人员。这份签收单附注部分第四条，可以看出2014年1月原告提交的9-13号楼资料是不完整的，2015年5月又补交一部分，补交后到现在也仍然不完整，这也是导致双方没有进行结算的最主要原因，因为原告没有按照合同约定提供施工中工程量相关报告导致双方无法就原告施工行为对应的工程量和时间进行相关工程造价的确认，无法形成最后结算结果。该组证据原告仅提交了部分的关于结算方面的资料，但按照约定提交结算资料前应当先提交竣工相关资料和竣工报告。
第二组证据：三份材料，包括：建设施工合同33条通用条款约定、吉林省建筑市场管理条例51条规定、国家住建部2013年12月11日下发的建筑工程施工发包与承包计价管理办法18条规定。证明被告书面收到原告提报的9-13号楼竣工结算已过584天。收到15、33号楼竣工结算，17号楼进度节点结算已过95天。被告未按照审限期审核结算也不按照国家和省市结算文件规定的审核期限审核结算和出具审核结论，视为被告已经认可。依据最高院关于审理建工合同案件解释20条规定依法确认原告两次提报的结算价44884502.14元合法有效。
和金公司质证称：合同33条条款真实性没有异议，该条款仅约定了结算资料和结算报告的相关内容，条款前还有25、26条和32条约定，25条和26条约定原告应当提交已完工程量的报告，根据报告来计量和确认已完工程造价，根据计量结果确认工程款。但原告没有按照25条约定提交已完工程报告导致双方无法按照约定进行已完工程的计量，更无法确认工程造价。合同32条约定竣工验收相关内容，32.1条约定原告应当按照国家竣工验收有关规定吉林省住建厅和技术监督局联发的建筑工程资料管理标准，原告没有按照合同约定和规定提交完整的竣工资料和竣工验收报告。导致被告工程不能及时竣工验收和备案。到现在仍然没有进行原告施工工程的竣工验收和备案。原告证据跳开了其应该先履行的义务去主张先履行义务后的权利。工程计量、竣工和结算在补充合同14-16条等均有约定。二、三份证据真实性没有异议，但是双方合同的约定与证据规定相互矛盾，应该按照合同约定执行。合同33.2、33.4有明确约定属于原告的相关权利，补充合同也有相似约定。
第三组证据：有四份证据：建工合同第30-32页、60页、62页、63页计算利息和违约金标准；拨款时间和金额明细表；银行同期贷款利息和违约金的已完工程进度节点、时间、金额；利息违约金计算表。证明应付给原告的利息和违约金。
和金公司质证称：第一份合同条款真实性没有异议，关联性有异议，观点同第二组证据合同33条质证意见。违约金问题补充被告认为已经按照原告已完工程和双方约定的工程款支付进度已经实际支付了应当支付的进度款。原告主张的违约金的计算内容依据是矛盾的。第二份证据，真实性和关联性均有异议，原告记录的被告付款时间与实际付款时间有出入，我们认为应当以被告后举证的支付凭证或相关的凭证为准。原告将保证金40万元予以扣减被告不能认同，被告认为原告尚未完成合同约定的全部施工内容，因此不应当提前扣减保证金。因为原告计算的工程款总数中扣减了40万元保证金，导致代扣的税费数额也是错误的。原告说的我方付款数额是基本正确的，原告提交总额为19166751元，被告认为已经支付19590271元，双方差额435280元，差额原因是40万元保证金和税费35280元，税费应该由原告交付，由我们从工程款里扣除，应该视为已经给原告了。第三份证据，工程资料签收单名称为9-13号楼主体工程验收申请报告，签收人为史宪，史宪不是和金公司人员，是监理公司人员。我们对该签收单有异议，签收单不是和金公司签收，按合同32.1条约定原告应向被告提交竣工申请报告，该证据不能证明原告向被告提交了。该证据不是整体工程的验收报告，而是主体工程的，原告没有提交合同32.1条约定的完整的竣工资料。因此该签收单不能证明原告已经履行了先履行义务，原告违约行为导致被告工程不能及时在质监和档案部门办理竣工验收手续，导致被告不能在建筑资料档案馆进行档案备案，导致被告工程不能完成竣工验收手续，不能取得竣工验收备案证，不能办理产权登记。对该组证据的真实性和关联性均有异议。主体工程验收报告质证意见同上，没有任何第三方部门的签收。计价工程表，质证意见同第三组第一份证据质证意见，真实性关联性均有异议。暂估计价结算汇总表真实性关联性均有异议，是原告单方面做出，质证意见同上。和金公司说明，真实性没有异议，说明写明最后定价双方协商确定。违约金利息计算表真实性关联性均有异议，实付工程款数额与该表不一致，进度款付款条件应按照合同25、26条规定，先原告提交报告计量确认，再作为进度款的支付依据，补充合同14条也有相同内容约定，因此不能按照原告的计算方式计算。原告计算进度款和利息违约金均是错误的。
创富集团补充意见称：40万元保证金，合同约定保证金被告应该在主体封闭后返还原告，进度节点报送在补充合同14条明确约定，我方先报送监理签字再报送甲方。
第四组证据：吉林省中标通知书、建工合同、解除合同通知函，证明被告单方解除合同，我方不予认可，要求继续履行合同。
和金公司质证称：第四组证据真实性均无异议，关联性有异议，解除函前我方送达了催告函，催告原告履行资料给付义务和继续施工义务，但原告没有按照我方要求履行义务，导致工程停工状态，我方又发了一份解除合同函，双方合同已经解除。
第五组证据：三份工程资料签收单002、003、004。9-13号楼2013年9月12日，监理公司签收时间为2013年9月23日。15号楼2014年9月22日，对方签收2014年9月23日。33号楼2014年11月18日，签收时间2014年11月23日。证明和金公司签收了工程竣工验收报告及相关资料。
和金公司质证称：三份签收单真实性和关联性均有异议。技术资料的签收提交监理应该有监理单位盖章或监理工程师签字，003和004签收时间进行过涂改，到现在为止，质监站没有对工程进行验收就差在施工单位的竣工资料不完善，导致质监部门不同意进行竣工验收。战雪是监理公司内业不是监理工程师，无权签收资料，无法判断原告提供资料是否完整符合要求。至今原告如果能提供完整的日期标注在今天之前实际完成的竣工资料我们均予以承认。
第六组证据：招标文件一份、收据二份、情况说明一份，说明原告交纳保证金80万，和金公司返还40万，剩余40万未返还，已付款项中包括保证金40万元。
和金公司质证称：只有两份收据，对收据的真实性也不能确定，该笔资金是否已经返还，我们需要核对。
第七组证据：原告提供利息计算一览表，包括借款协议书、收条、汇款单等，证明原告借款用于工程建设，造成损失。
和金公司质证称：没有其他证据支持，不能确定借款的真实性和实际用途。是原告方先违约，如果损失存在，也应由原告承担。
和金公司为证明其主张及反驳原告的主张举证如下：
第一组证据：建设工程施工合同、补充合同、授权委托书以及工商登记备案信息。证明问题：1、2012年1月26日，创富集团与和金公司签订《建设工程施工合同》；同日，根据创富集团的授权，和金公司与创富集团的子公司锦程公司签订《补充合同》。《建设工程施工合同》和《补充合同》约定了以下主要内容包括：工程的名称（丹麦小镇9-17、33-34号楼工程）、工程承包范围（土建、水、暖、电气等）、工期延误、合同价款（造价）、工程量的确认、工程款支付、材料设备供应竣工验收与结算以及合同文件内容及解释次序、承包人责任、工期管理、工程竣工验收与移交、工程结算和违约责任等内容；2、创富集团未能按照约定《建设工程施工合同》第32、33条以及《补充合同》第14、15、16条等约定以及相关法律法规（包括《建筑工程资料管理标准》（编号为：DB22-T498-2010））和相关部门的要求，提供已完工的“丹麦小镇”9、10、11、12、13号楼的竣工资料和竣工验收报告以及竣工结算报告和结算资料等文件资料；也未按照《建设工程施工合同》第28条以及《补充合同》第13条等约定以及相关法律法规（包括《建筑工程资料管理标准》（编号为：DB22-T498-2010））和相关部门的要求，提供“丹麦小镇”17、33号楼已部分完工工程的施工资料，导致双方至今未能完成工程竣工结算审计和确认；3、创富集团未能按照《建设工程施工合同》第26、32、33条以及《补充合同》第14、15、16条约定履行“先履行义务”、且已完工程未经审计和双方确认之前，和金公司有权暂定支付其他工程款；4、根据《建设工程施工合同》第26条约定，如果和金公司存在延期付款行为承包人享有的相关权利，创富集团第一、二项诉讼请求与双方约定矛盾，不应得到支持。
第二组证据：工程款付款以及抵账明细、付款凭证。证明：按照建设工程施工合同、补充合同、授权委托书约定，截至举证日，和金房地产就9、10、11、12、13、15、17、33号楼工程共计向创富集团支付工程款20,252,410.49元（实付款19,590,271元+应扣税金（3.5%）685,659.49元-实扣税金23,520元）。
第三组证据：14、15、16、34号楼的结算资料，证明：同一合同项下的14、15、16、34号楼，按照施工合同及补充合同约定，完成了已完工程最终结算并经三方确认。
第四组证据：9、10、11、12、13、15号楼以及17、33号楼已完成工程的工程造价。证明：1、经和金房地产单方委托，9、10、11、12、13、15号楼以及17、33号楼已完成工程的工程造价为26475954元。2、和金公司的实际付款数额已经超过约定的75%，和金公司不拖欠工程进度款。
第五组证据：关于丹麦小镇9、10、11、12、13、14、15、16、17、33、34号楼施工现状的公证书。证明：1、创富集团施工的9、10、11、12、13、14、15、16、34号楼已经完工；2、17号楼仅主体完工，尚有砌筑、抹灰、外墙苯板、涂料、屋面工程、内装饰工程以及水电等工程未完；3、33号楼主体等工程完工，尚有外墙涂料和文化石、屋面防水、下水等工程未完成。
第六组证据：催告函和关于解除双方建设工程施工合同关系的通知函的公证书。证明：1、2015年7月18日，和金房地产向创富集团送达《催告函》，要求立即启动剩余工程施工以及前期已完工程结算、竣工备案等合同约定义务，并告知逾期不履行，将解除施工合同关系；2、2015年8月10日，和金房地产通过公证处送达解除施工合同关系的通知函。至此，和金房地产和创富集团之间的施工合同关系已经解除。
第七组证据：监理工程师通知（两份）、工作联系单。证明：在施工过程中，监理单位已经多次函告施工单位报验工程内业资料和安全资料，但是施工单位未能提交。
第八组证据：《建筑工程资料管理标准》（编号为：DB22-T498-2010）以及公主岭市质检站《建设工程验收前必备的资料》。证明：1、《建筑工程资料管理标准》明确规定了施工单位施工资料、竣工资料、竣工验收报告的内容和范围；2、公主岭市质检站制定的《建设工程验收前必备的资料》规定了施工单位应当提供的资料文件。
第九组证据：甲方供材料清单及明细。证明：在施工工程中，和金房地产曾向创富集团提供材料，价值共计265262元。
创富集团对以上证据质证称：证据一真实性有异议，被告所述“未提供已完工的丹麦小镇9、10、11、12、13号楼的竣工资料和竣工验收报告以及竣工结算报告和结算资料等文件资料”不能认可，我方已经按照合同约定提交了竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告，证据有实际签收人签字。证据二付款明细，对方实际付款为19590271元，其中应该扣减40万元保证金及32580元税金。证据三没有异议。证据四审计报告不予认可，我方已经向被告申报可竣工结算报告，有签收人签字，和金地产未给我方审计，至今已过584天。证据五为被告单方做的公证书，可能是公证处公证的，但是没有通知我方，我方没有参与，因此公证书内容我方不予认可。证据六我方不予认可，和金地产未按照合同进行工程结算和拨付工程款，我方要求和金公司继续履行施工合同。证据七没有异议，予以认可。证据八没有异议，予以认可。证据九不予认可，对方提供的数值我方需回去核实。
第十组证据：公主岭市城建档案馆建设工程竣工档案目录，证明因为原告未履行义务导致建设工程未能进行备案。
创富集团质证称：没有盖章，只是告知了提交的目录，没有说明没有提交的目录。所有的资料在规定时间内提交反诉人，反诉人是否归档责任不在我方。
本院经审理查明，创富集团锦程公司是创富集团的子公司，创富集团锦程公司无施工资质。和金公司通过公开招标方式于2011年12月29日取得了范家屯镇丹麦小镇（一标段）工程。创富集团中标后，发包人和金公司与承包人创富集团于2012年1月16日签订了《建设施工合同》，约定主要内容如下：第一部分：协议书。一、工程概况：工程名称：范家屯丹麦小镇9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、33#、34#楼工程（一标段）；工程地点：范家屯镇102国道与清源路交汇处；工程内容：土建、水暖、电气，总建筑面积42481.66㎡；资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、给排水、采暖、电气照明等。三、合同工期：开工日期：2012年3月10日；竣工日期：2012年10月31日。四、工程质量标准：符合《建设工程施工质量验收规范标准》。五、合同价款：叁仟玖佰柒拾玖万肆仟柒佰（39794700）元。第二部分：通用条款。六、合同价款与支付。招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书中约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。九、竣工验收与结算。竣工验收：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同借款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工决算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算借款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内不支付的，承包人可以以发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算借款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付，发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。
另查明，创富集团合同签订后，向和金公司出具了《授权委托书》，将中标工程授权创富集团锦程公司全权负责和管理该工程施工。随后，创富集团锦程公司与和金公司签订了《丹麦小镇一期总承包工程施工合同补充合同》，约定了双方的权利义务，创富集团锦程公司对11栋楼进行了施工。其中14#、16#、34#等3栋楼已经结算完毕，不在本案原告创富集团诉请范围之内。15#楼部分结算完毕，9-13#、33#楼已经完工，没有结算。17#未完工。创富集团锦程公司在本院审理过程中提交书面说明“我公司是创富集团的子公司，是创富集团中标后，依据《投标文件》第三章第三条约定和又授权委托进场施工的，我公司作为实际施工的第三人完全同意创富集团的全部诉求。”创富集团认为，和金公司没有按照合同约定给付工程款，故诉至法院，请求给付所欠的工程款。经本院委托，吉林长兴工程造价咨询有限责任公司（以下简称造价咨询公司）对涉案工程造价出具鉴定报告：一、依据建设工程施工合同，涉案工程（9-13#楼、15#、17#、33#）工程价款鉴定金额为35995160元；二、依据总承包工程施工合同补充合同，涉案工程（9-13#楼、15#、17#、33#）工程价款鉴定金额为33520641元。
本院综合评判认为：
一、关于和金公司与创富集团签订的《建设工程施工合同》及创富集团锦程公司与和金公司签订的《丹麦小镇一期总承包工程施工合同补充合同》的效力问题。
创富集团、和金公司于2012年1月16日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。创富集团锦程公司因不具有施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，创富集团锦程公司与和金公司签订的《丹麦小镇一期总承包工程施工合同补充合同》不具有法律效力,本案应以备案的创富集团、和金公司于2012年1月16日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。
二、关于创富集团请求和金公司给付应付未付工程款的金额问题。和金公司主张已经按照合同法规定和双方约定，履行了相关合同解除的程序，双方施工关系已经实际解除。创富集团在本院审理中亦表明同意解除，本院依法确认讼争双方的《建设工程施工合同》予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据以上规定，合同解除后，创富集团请求和金公司给付已完工程的工程款主张本院予以支持。如上所述，本案应以创富集团与和金公司于2012年1月16日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据，故本院采信造价咨询公司根据该《建设工程施工合同》对涉案工程造价出具的鉴定报告，涉案工程（9-13#楼、15#、17#、33#）工程价款金额为35995160元。和金公司虽对造价咨询公司出具的鉴定报告提出部分异议，但经造价咨询公司造价师到庭说明并出具书面答复意见，本院认为造价咨询公司出具的鉴定报告并无不当之处，和金公司提出的异议无事实依据，本院不予支持。
关于已付工程款的金额问题，在本院重审第一次庭审中和金公司主张为19590721元，创富集团主张为19166751元，双方均认可存在争议部分差额为40万元保证金和35280元税费。创富集团提交的招标文件和收据、情况说明，能够证明其交纳保证金80万，和金公司返还40万，剩余40万未返还，已付款项中包括保证金40万元。和金公司主张代缴税费35280元，但未提供相应证据，故本院对其主张不予支持，其可在实际代缴税费后另行主张权利。综上，已付工程款的金额应认定为19166751元。
本院认为，扣除和金公司已付工程款19166751元，和金公司还应给付创富集团工程款16828409元（35995160元-19166751元）。
三、关于创富集团请求给付应付未付工程款的利息及违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日。”本案中因建设工程已经实际交付，和金公司应从工程交付之日即2013年9月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准给付未付工程款的利息。关于创富集团请求和金公司给付违约金的主张，根据创富集团提交的《工程结算资料签收单》记载，分别由和金公司总工程师杨长兴于2014年1月24日和吉林汇通建设工程造价咨询有限公司许子超签收，和金公司辩称未收到上述资料不符合客观事实，其拒付工程款违反合同约定，属于违约行为，应承担违约责任，但双方合同约定日万分之五的违约金过高，根据公平原则，本院酌定和金公司于2013年9月29日至给付之日按应付工程款16828409元的日万分之三给付创富集团违约金。
四、关于和金公司请求法院判令“在和金公司支付未付的约定工程款之前，创富集团应向和金公司按照约定交付“丹麦小镇”9、10、11、12、13号楼的竣工资料和竣工验收报告、竣工结算报告和结算资料，以及15、17、33号楼的施工资料”的反诉主张本院不予支持。
根据《监理例会》载明，监理内业为战雪，而创富集团提交的工程资料签收单均有签收人战雪的签名，2013年9月23日签收单载明所附资料为“1、9－13#楼《工程竣工验收申请报告》、《工程竣工验收报告》；2、9－13#楼竣工技术资料和竣工图、竣工技术资料电子版。”2014年9月23日签收单载明所附资料为“15#楼《工程竣工验收申请报告》、《工程竣工验收报告》、竣工技术资料和竣工图、竣工技术资料电子版”2014年11月23日签收单载明所附资料为“33#楼《工程竣工验收申请报告》、《工程竣工验收报告》、竣工技术资料和竣工图、竣工技术资料电子版”虽然有的签收时间有涂改，但无证据证明是创富集团涂改，故应认定创富集团已提交已完工程完整的竣工资料和竣工验收报告、竣工结算报告和结算资料，和金公司辩称未收到上述资料不符合客观事实，故对和金公司的反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）吉林省和金房地产开发有限公司在本判决生效后10日内给付原告（反诉被告）长春创富集团股份公司工程款16828409元及利息（以16828409元为基数，从2013年9月29日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）。
二、被告（反诉原告）吉林省和金房地产开发有限公司在本判决生效后10日内给付原告违约金（以16828409元为基数，从2013年9月29日起计算至实际给付之日止，按照日万分之三计算）。
三、驳回原告（反诉被告）长春创富集团股份公司的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告吉林省和金房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费151894元、鉴定费元、财产保全费，由原告(反诉被告)长春创富集团股份公司负担104397元，由被告（反诉原告）吉林省和金房地产开发有限公司负担47497元。反诉费100元，由原告（反诉被告）长春创富集团股份公司负担。
被告吉林省和金房地产开发有限公司如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 魏玉国
审判员 谭贵林
审判员 崔巍巍
二〇一八年六月五日
书记员 王 扬