广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第377号
上诉人（原审被告）：欧阳凤芳，住广州市天河区。
委托代理人：孙云波，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖东武，住广州市天河区。
委托代理人：蒋正军，广东金桥百信务所律师。
原审被告：何雪英，住广州市越秀区。
上诉人欧阳凤芳因与被上诉人肖东武、原审被告何雪英民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月5日，肖东武与何雪英签订一份《借款协议》，约定：乙方（何雪英，下同）向肖东武（甲方，下同）借款100万元，借款期限为1个月（自2010年10月5日至2010年11月7日）。何雪英在借款期限内偿还借款无须支付利息，如何雪英逾期偿还借款，则未偿还的借款须支付利息，按月息8%计付利息。逾期后如何雪英未能一次性偿还借款本息，则按先还利息后还本金的原则处理。肖东武以下列方式向何雪英支付借款100万元：1、银行转账93万元，收款帐户为户名：欧阳凤芳，开户银行：广州工商银行高新支行，帐号：95×××47-702328（该款于2010年10月8日早上10点转入欧阳凤芳农行天朗明居支行：卡号62×××00-82652730316）；2、现金70000元。何雪英自愿以小汽车1部（粤A×××××号丰田汉兰达牌）作为抵押物，抵押物及相关证据原件均须交付肖东武。如何雪英逾期未还清借款，则肖东武可使用抵押物并有权处理抵押物，何雪英须无条件配合办理过户事宜，过户税费由何雪英承担。抵押物过户后，由肖东武指定二手车行对抵押物打价凭二手车行的打价报告在扣除过户税费、停车费后抵扣乙方所欠借款本息，按先利息后本金的方式抵扣，未能抵扣的借款本息肖东武另行向何雪英追偿等等。同日，欧阳凤芳出具《担保书》，内容：鉴于何雪英向肖东武借款100万元，本人自愿作为保证人为何雪英提供担保，担保范围：《借款协议》项下的借款本金、利息；因《借款协议》引致诉讼的诉讼费用、律师费、评估费、拍卖费等。本担保为无条件、不可撤销的连带责任保证《担保书》，至何雪英所欠款的本息及相关费用全额清偿之日止。庭审期间，欧阳凤芳和何雪英对《借款协议》的真实性没有异议，但认为双方在协议中约定“乙方收款须向甲方出具收条”，肖东武持有该证据的原件，是肖东武单方在该文字上划掉；肖东武则主张该段文字在双方签订协议时，双方口头约定将该内容删除。欧阳凤芳和何雪英提交由池文彬出具的《收据》证实向肖东武借款100万元已全部归还完毕。该收据内容为：兹收到颜锦文、何雪英还来借款港币30万元。肖东武对该证据的真实性、合法性、关联性均表示有异议，认为与本案无关，这只是与案外人发生的关系，与肖东武无关，也不能证明欧阳凤芳和何雪英偿还了什么款项，因该30万港币与本案借款100万元根本对不上。庭审期间，肖东武提交一张中国工商银行网上银行电子回单，证明为何雪英办理粤A×××××号车辆的过户，支付的按揭款50403.15元。欧阳凤芳和何雪英对此有异议，认为与本案无关。
肖东武的原审诉讼请求为：一、欧阳凤芳和何雪英向肖东武偿还款项本金750404元及利息（利息自2010年10月5日起至实际付清之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算）；二、欧阳凤芳和何雪英连带承担诉讼费。
原审法院认为：何雪英向肖东武借款并与肖东武签订《借款协议》，肖东武虽未提交付款凭证予以证实，但何雪英主张已全部归还欠款，故肖东武与何雪英之间的借款协议依法成立并发生法律效力。何雪英虽提交由池文彬出具的《收据》，证明归还借款港币30万元，但鉴于池文彬并非本案的当事人，肖东武对此亦予以否认，故原审法院对此不予认定。故何雪英未举证证明其已向被上诉人归还全部借款，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定何雪英未清偿本案借款，应依法承担违约责任。肖东武与欧阳凤芳和何雪英双方确认以粤A×××××号汽车作为抵押物，如何雪英逾期未还清借款，肖东武有权处理抵押物，何雪英应配合办理过户事宜，过户税费由何雪英承担，现肖东武主张何雪英已归还借款30万元，属于肖东武对自身权利的处分，原审法院予以采纳；至于肖东武主张要求何雪英支付垫付的50403.15元按揭款，由于双方仅约定过户税费的承担问题，没有对按揭款进行约定，故肖东武要求该款项由何雪英承担缺乏依据，原审法院不予采纳。何雪英应将尚欠的700000元归还被上诉人。同时，双方在协议中约定何雪英借款时间至2010年11月7日，借款期内偿还借款无须支付利息，逾期归还则按月息8%计付利息，现何雪英未能在借款约定时间归还，现肖东武要求归还利息有理，原审法院予以支持，但利息计算应自2010年11月8日起。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。双方在《借款协议》中承诺月息8%，超过银行同类贷款利率的四倍，现肖东武要求按中国人民银行同期贷款利率四倍计付有理，原审法院予以支持。欧阳凤芳出具《担保书》，愿意对何雪英的借款承担无条件、不可撤销连带责任保证，现何雪英未能按约归还借款，欧阳凤芳应对何雪英的上述债务承担连带保证责任。其承责后，有权依法向债务人追偿。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条、第三十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何雪英于判决发生法律效力之日起十日内，清偿肖东武借款本金700000元及其利息（时间自2010年11月8日起至判决确认给付时止，按中国人民银行同期借款利率四倍计算）；二、欧阳凤芳对何雪英的上述债务及本案诉讼费、保全费、公告费承担连带保证责任；其承责后，有权向何雪英追偿；三、驳回肖东武的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15590元、财产保全费2320元，合共17910元，由肖东武负担755元，由何雪英负担17155元；公告费500元，由何雪英负担（何雪英于原审判决发生法律效力之日起十日内径付公告费500元给肖东武）。
欧阳凤芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、何雪英已履行全部还款义务，原判决认定事实错误。1、一审中，肖东武不能向法院提交由何雪英出具的“收条”，证明何雪英已履行全部还款义务。根据2010年10月5日《借款协议》第三条约定：“乙方（何雪英）收款须向甲方（肖东武）出具收条”。根据该条约定，如借款实际发生且肖东武未履行全部还款义务，则肖东武在提起本案诉讼时，手中“必须”持有何雪英向肖东武出具的“收条”，且应向法庭提交。但肖东武在一审中，不能提交该“收条”，在何雪英已确认借款实际发生的前提下，只能证明何雪英己履行了全部还款义务后，收回“收条”。2、一审中，肖东武与何雪英均确认：2011年11月9日，何雪英以粤A×××××号汽车抵债30万元的事实，亦可佐证何雪英己履行了全部还款义务后，收回了“收条”。双方均确认何雪英以车抵债30万元的事实，如在该时间节点（2011年11月9日），何雪英仍未全部履行还款义务，双方应该且必须重新明确债权债务金额，即重新签订金额为70万元的《借款协议》，何雪英应该且必须重新出具金额为70万元“收条”。但在本案中，肖东武既无法出示原“收条”，亦无法出示新“收条”，只能证明这样一个基本法律事实：何雪英向肖东武全部履行了还款义务后，已收回开具的“收条”。3、一审中，肖东武主张《借款协议》第三条约定“乙方收款须向甲方出具收条”为双方签订协议时划掉，但该主张，一是肖东武未提交证据予以证实；二是肖东武持有该证据原件，何雪英并未在该处签字确认，故肖东武应对划掉该文字为双方合意承担举证责任。由于一审中，肖东武不能举证证明，则依据相关法律、司法解释之规定，肖东武应承担不利的法律后果［（2012）穗天法民二初字第4736号判决书亦作此认定］。结合本案实际情况，应确认“何雪英己履行全部还款义务，收条已收回”的事实。因何雪英已履行全部还款义务，欧阳凤芳当然不再承担保证责任。二、欧阳凤芳的保证已超过保证期间，依法应免除担保责任，原判决适用法律错误。根据担保法第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，欧阳凤芳签订《担保书》的时间为2010年10月5日，且未约定保证期间，主债务履行期届满之日为2010年11月7日，则根据上述规定，肖东武并未在2011年5月6日前要求欧阳凤芳承担保证责任，因此，欧阳凤芳依法免除保证责任。综上，欧阳凤芳提起上诉，请求：1、撤销原判决，依法改判驳回肖东武的全部诉讼请求；2、依法改判由肖东武承担本案全部诉讼费用。
肖东武答辩称：关于欧阳凤芳所陈述的收条问题，欧阳凤芳在一审已经多次陈述，欧阳凤芳称款项已经归还，那收条就在欧阳凤芳手中，欧阳凤芳应当承担举证责任。另外，保证期限是主债务履行期满两年，欧阳凤芳陈述是不充分的。在本案一审诉讼中，何雪英未到庭，是谁想赖账是一目了然的。
何雪英未到庭，亦未作出答辩。
二审中，欧阳凤芳向本院提交如下证据：1、（2014）梅埔法民一初字第130号之三民事裁定书；2、询问笔录；3、证明；4、收条；以上证据证明何雪英已经全部还清本案款项，欧阳凤芳应该免除担保责任。
肖东武对欧阳凤芳提交的上述证据发表如下质证意见：证据1-2、4真实性予以认可，但是关联性不认可。（2014）梅埔法民一初字第130号案所涉及的105万元与100万本金无关，是用于偿还其他借款，但是本案欧阳凤芳作为担保人所涉及的款项，何雪英是没有还清的。对于证据3《证明》的真实性不予认可。冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司作为企业，这个账户是谁的，资金是谁的，资金的作用，不应该由一个公司定性，只能是案外人陈述，故该份《证明》不能作为证据。
二审中，肖东武向本院提交如下证据：。1、收款收据，编号：01751028；2、何雪英身份证复印件。证据1-2证明何雪英在2010年9月2日向肖东武借款70万元，何雪英将车抵押给肖东武用于偿还70万元借款，因70万元借款已还清，故肖东武仅有2010年9月2日的记账联。3、收款收据，编号：01751029。证明肖东武在2010年9月29日借款120万元给何雪英。何雪英汇款105万元是归还该120万元借款。4、承诺书，证明2012年3月17日何雪英写下承诺书，承诺“在贰零壹贰年元月叁拾号前还清，最迟推迟2012年6月底还清，如还不了，愿意直接接受法律处罚”。承诺书中写明还款方案，100万元本金因为抵车扣除35万元。
欧阳凤芳对肖东武提交的上述证据发表如下质证意见：证据1，真实性不予确认，因为是肖东武本人写的。至于关联性，欧阳凤芳认为该收款收据是抵押资料的清单，不能说明何雪英与肖东武之间的债权债务关系，只是说明肖东武收到何雪英的户口本等资料。证据2，真实性认可，但与本案无关。证据3是本案所涉借款，肖东武在打款之前，先打好收据。该份证据是肖东武单方开具的，真实性无法确认，关联性不予确认。本案何雪英借款100万元，肖东武先转账93万元到欧阳凤芳账户，其余的20万元，欧阳凤芳不清楚。欧阳凤芳不清楚该收款收据是谁写的，与本案的款项对应不上。涉案100万的收条是9月月底写的，也写了借款收条，但是涉案款项是10月份才转账的。证据4是借款人与收款人双方写的，欧阳凤芳不清楚，真实性无法确认，关联性不予确认，本案借款是发生在2010年10月5日，承诺书是书写于2012年3月17日，在本案借款发生之后一年所书写的。何雪英书写该份材料的原因，欧阳凤芳不清楚。
本院确认原审查明的事实。另查明：《借款协议》第三条约定，甲方（肖东武）以下列方式向乙方（何雪英）支付借款100万元：1、银行转账93万元，收款帐户为户名：欧阳凤芳，开户银行：广州工商银行高新支行，帐号：95×××47-702328（注：款项于2010年10月8日早上10点转入欧阳凤芳：农行天朗明居支行：卡号62×××00-82652730316）。2、现金人民币7万元。乙方收款须向甲方出具收条，该条款原已打印在《借款协议》上，肖东武提交的《借款协议》原件上，该条款被划掉，并且左侧有一个“无”字，但是欧阳凤芳提交的《借款协议》复印件上，该条款未被划掉。《借款协议》其他的修改部分有捺指模，但本处修改没有捺指模亦未签名。肖东武未能提交本案《借款协议》对应的收款收据。
再查明：何雪英向广东省大埔县人民法院起诉蓝文宣、吴顺喜不当得利一案，在该案中，大埔县人民法院询问肖东武，肖东武确认何雪英于2011年11月14日通过冶金工业部华东勘察基础工程总公司广州分公司的账户向大埔县帆顺房地产开发有限责任公司汇款105万元的原因为向肖东武还款。二审中，肖东武提交一张2010年9月29日的收款收据，记载“今收到肖东武银行转账壹佰万元正，现金贰拾万元整，合计壹佰贰拾万元正。收款单位（盖章）何雪英。”
肖东武二审提交的承诺书载明，其于2010年9月29日借款120万元给何雪英，何雪英为此立下收款收据。
何雪英于2012年3月17日立下《承诺书》，载明“何雪英借到肖东武的人民币余款在贰零壹贰年元月叁拾号前还清，最迟推迟2012年6月底前一定还清本金，如还不了，愿意直接接受法律处罚。”下列还款的具体计划，注明2012年6月30日还陆拾万元（本），利息2012年7月30日还壹拾伍万元，利息2012年10月30日还肆拾万元。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。争议焦点为：本案款项是否已经全部清偿完毕。欧阳凤芳主张款项已经清偿完毕应负举证责任，欧阳凤芳二审中提供广东省大埔县人民法院（2014）梅埔法民一初字第130号之三民事裁定书及冶金工业部华东勘测基础工程总公司广州分公司出具的《证明》，证明何雪英已通过案外人付款的方式归还肖东武105万元。肖东武提交了收款收据、承诺书等作为反证，证明其与何雪英之间还存在其他债权债务关系，何雪英所归还的105万元是归还其于2012年9月29日所借的120万元债务，鉴于2012年9月29日的债务早于本案债务，从归还顺序看，肖东武主张105万元是归还2012年9月29日的债务是可行的，故欧阳凤芳二审提交的证据不能证明何雪英另外归还本案105万元。但肖东武二审提交何雪英于2012年3月17日立下的承诺书并主张该承诺书是为本案债务所立，而按照该承诺书所记载的借款余额为本金60万元，那么可认定本案剩余本金为60万元，因肖东武二审提交新证据导致本金认定数额与原审认定不一致，本院予以改判。
原审关于利息计算标准符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，认定正确。欧阳凤芳出具《担保书》，愿意对何雪英的借款承担无条件、不可撤销连带责任保证，现何雪英未能按约归还借款，欧阳凤芳应对何雪英的上述债务承担连带保证责任。其承责后，有权依法向债务人追偿。
综上所述，因当事人二审提交新证据导致一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条、第三十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4737号民事判决第三、第四项；
二、变更广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4737号民事判决第一项为：何雪英于本判决送达之日起十日内，清偿肖东武借款本金600000元及其利息（自2010年11月8日起至判决确认给付时止，按中国人民银行同期借款利率四倍计算）；
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费15590元、财产保全费2320元，公告费500元，由被上诉人肖东武负担3682元，何雪英负担14728元；二审案件受理费15590元，由被上诉人肖东武负担3118元，欧阳凤芳负担12472元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 吴 湛
代理审判员 汪 婷
二〇一五年二月九日
书 记 员 徐施阮
李晓婷
王书东