贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第00973号
上诉人（原审被告）郑恩华。
一般授权委托代理人谢兴朝。
被上诉人（原审原告）郑廷兵。
一般授权委托代理人罗华祥。
上诉人郑恩华因与被上诉人郑廷兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2015年5月29日作出的（2015）黔六特民初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月16日，原告在帮助被告开办的恩华石灰窑砂石厂安装机械时，被被告雇员郑恩庆驾驶的装载机上滑落的石头砸伤右大腿。事发当天，原告被送往六盘水市第二人民医院（下称市二医）住院治疗，入院诊断为：右股骨下1／3段粉碎性骨折，左踝皮肤软组织擦挫伤。2011年5月26日行右股骨骨折切复内固定术，2011年6月15日出院，出院医嘱要求患股勿负重，3个月后复查无异常患股可负重锻炼。原告出院十余天后下地负重，引发右股骨中段粉碎性骨折术后再骨折（钢板断裂），于2011年9月13日第二次到市二医住院治疗，同年9月21日出院。2011年10月10日，原告第三次到市二医住院治疗，10月18日行“右股骨中段粉碎性骨折术后再骨折（钢板断裂）钢板取出、取髂骨植骨、外固定架固定术”，同年11月7日出院。2014年12月9日，原告入院检查时发现右股骨骨折术后愈合后，并发右膝关节屈曲功能障碍。2014年12月23日，经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，原告因外伤致右股骨下1／3粉碎性骨折遗留右侧膝关节活动障碍属六级伤残；因外伤致右股骨下1／3粉碎性骨折遗留右下肢短缩3cm属七级伤残，原告支付了700元鉴定费。另，原告先后三次住院期间的医疗费全部由被告支付，原告在起诉之前，未向被告主张过权利。
原审判决认为，本案的争议焦点主要有：1、原告与被告之间是雇佣关系还是义务帮工关系？2、原告的起诉是否已超过诉讼时效期间，其请求是否应当得到支持？3、原告对损害结果的发生是否存在过错？
关于原告与被告之间是雇佣关系还是义务帮工关系的问题。原、被告在事前及事后均未就原告为被告安装机器之事协商过劳动报酬问题，双方的关系符合义务帮工关系的构成要件，双方的关系属于义务帮工关系，原告作为帮工人在从事帮工活动中遭受人身损害，被告作为被帮工人应当承担赔偿责任。关于原告的起诉是否已经超过诉讼时效期间，其请求是否应当得到支持的问题。根据法律规定：身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年，伤害明显的，从伤害之日起计算；伤害当时未曾发现后经检查确诊并证明是由侵害引起的，从伤势确认之日起计算。本案中，原告自认在起诉之前，未向被告主张过权利，其要求被告赔偿的护理费、误工费、住院伙食补助费及骨折遗留右下肢短缩3cm（七级伤残）的残疾赔偿金的请求，已超过诉讼时效期间，不予支持。原告因外伤致右股骨下1／3粉碎性骨折遗留右侧膝关节活动障碍（六级伤残），系伤害引发的后遗症，诉讼时间期间应当从确诊之日即2014年12月9日开始计算，原告于2015年3月18日起诉主张权利，未超过诉讼时效期间，该损害结果的残疾赔偿金及相关的鉴定费、交通费应当得到支持。关于原告对损害结果的发生是否存在过错的问题。首先，原告的第二、第三次入院治疗虽与其自身的不当行为有关，但涉及该部分损害结果的诉求已因被告提出诉讼时效抗辩而不能得到支持，损害结果是否由原告的过错行为引发已无意义。其次，被告既不能证明原告被砸伤时，原告存在过错，也不能证明原告因外伤致右股骨下1／3粉碎性骨折遗留右侧膝关节活动障碍系原告过错行为导致，对被告认为原告现在的伤残与被告无关的意见，不予采纳。另，因原告在本案中并未主张医疗费，对被告针对医疗费提出的抗辩意见，不予一并处理。同时，原告损害并非被告的直接侵权行为所致，原告主张的精神损害赔偿金，不予支持。综上所述，原告应获赔的项目和数额如下：1、伤残赔偿金66710元（2014年贵州省农村居民人均纯收入6671元／年×20年×50%）；2、鉴定费700元；3、交通费酌情支持200元；共计67610元。原审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十二条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、被告郑恩华于判决生效之日起十五日内赔偿原告郑廷兵伤残赔偿金、鉴定费、交通费共67610元；二、驳回原告郑廷兵的其他诉讼请求。案件受理费2685元（经批准缓交），由原告郑廷兵负担2016元，由被告郑恩华负担669元，于判决生效后十五日内交纳。
一审判决宣判后，上诉人郑恩华不服向本院提起上诉，其上诉的请求是：撤销原审判决，改判郑恩华不承担本案伤残补助金、鉴定费和交通费；本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的理由是：一、被上诉人提起诉讼已经超过诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年，而被答辩人无论是从第一次受伤住院治愈出院的时间，还是第二次受伤住院治愈出院的时间至向法院起诉的时间，均超过了1年的诉讼时效期，在一审开庭审理过程中，被上诉人自认在一审起诉前，从未向上诉人主张过权利，而一审判决只认定了被上诉人的部分请求超过诉讼时效，对被上诉人残疾赔偿金的诉讼请求认为不超过诉讼时效，其理由完全违背了客观事实和法律规定。一审认为“伤害当时未曾发现后经检查确诊并证明是由伤害引起的，从伤势确认之日计算”，该判决理由应当包括下列含义：第一、需要受到的伤害不明显；第二、受伤当时未曾发现；第三、需要经过检查才能确诊是否受到伤害；第四、需要有证据证明是由侵害引起的。但从被上诉人提供的门诊病历和其陈述来看，被上诉人无论是第一次即2011年5月16日在上诉人的砂厂受伤，还是2011年6月在自己家里受到的伤害，都是明显的，并且第一次受伤住院治愈，第二次还分两次住院治疗并于2011年10月7日出院。2012年5月18日，被上诉人还到六盘水市二医作了检查，医生在门诊病历病史、检查结果及诊疗措施栏记载：右股骨中段骨折，一年后复查，X光，见单。请骨外科会诊。由此可看出，第一，被上诉人的伤不是隐蔽伤，是明显不过的伤情；第二，被上诉人受伤后立即发现，不是未曾发现；第三，被上诉人一经受伤后伤情就较为严重，根本不需要检查才能确诊；第四，被上诉人提供的证据和上诉人提供的证据均足以证明被上诉人的伤残完全是其本人第二次受伤造成的，该问题将在第二部分作阐述。2012年5月18日被上诉人作出检查后，被上诉人却未按医生的安排在一年后作相应检查或治疗，这足以说明被上诉人的伤情已经稳定，受伤结果明显，在此情况下，被上诉人既未在一年内申请对伤残等级作司法鉴定，也未以任何方式向上诉人主张任何权利，由此可看出被上诉人实际已经放弃了其依法应当享有的1年内提起诉讼要求赔偿的权利。直到2014年12月3日是隔了近两年半后被上诉人才作检查并申请伤残等级鉴定，这种做法很明显是被上诉人发现已超过了诉讼时效后，故意通过到医院作检查并申请司法鉴定的方式规避国家法律对诉讼时效的强制性规定，应属无效。二、一审认定“被告不能证明原告因外伤致右股骨下1／3粉碎性骨折遗留右膝关节活动障碍系原告过错行为导致”，严重违反了客观事实，违反了民事诉讼谁主张谁举证的原则。理由如下：郑廷兵在郑恩华的砂厂受伤，2011年5月16日于六盘水市第二人民医院住院治疗，2011年6月15日治愈出院。出院记录记载：“肢体无短缺，余查体无异常”。由该记录可见，被上诉人第一次治疗情况良好，第一次受伤住院治愈后是不可能产生残疾的。出院时医院医嘱特别明确要求郑廷兵：1、患肢勿负重，早期功能锻炼；2、每月复查X片了解骨折愈合情况；3、3个月后复查X片若无异常可患肢负重锻炼；4、不适我科随诊。但从被上诉人提供的门诊病历来看，被上诉人严重违反医嘱，在6月15日出院后10余天即不超过7月5日前即下地负重，从而导致：1、右股骨中断粉碎性骨折术后再骨折；2、钢板断裂。但被上诉人受伤后并未采取积极的治疗措施，而是拖到2011年9月13日即2个多月后才到六盘水市第二人民医院做检查并治疗。时间分别为2011年9月13日至9月21日，2011年10月10日至11月7日两次，根据2011年11月7日的出院记录，二次受伤住院手术“行右股骨中断粉碎性骨折术后再骨折（钢板断裂）钢板螺钉取出，取髋骨植骨，外固定架固定术”。由此受伤情况和治疗措施可看出：1、被上诉人郑廷兵在此二次受伤过程中是何等的对自己不负责任，其二次受伤是完全是由其本人的过错造成的；2、被上诉人自己受伤后拖延检查治疗，为造成残疾留下了隐患；3、被上诉人二次受伤伤情非常严重，一是再骨折，二是钢板断裂，三是二次受伤后两次住院治疗，治疗措施与第一次受伤住院相比，采取的措施更特殊。综合以上被上诉人两次受伤原因、伤情和治疗措施来看，被上诉人的二次受伤完全是由其本人的过错造成的，其残疾问题，应当完全是其二次受伤及医疗手术所致。根据民事诉讼的举证责任分配原则，上诉人已举证证明了被上诉人的二次伤害是被上诉人的过错造成的，并且因二次受伤造成了伤害的严重加重。那么，被上诉人就应当举证证明其因伤引起的残疾系第一次受伤住院治疗造成的，也就是说即使没有二次受伤该残疾也会出现。但是被上诉人并未提供任何证据证明这一事实。从其提供的门诊病历关于2014年12月9日的病历记录来看，只是笼统地说明被上诉人经第一、第二两次受伤住院治疗后“右膝关节屈曲功能障碍为股骨骨折的并发症”，并不能说明“右膝关节屈曲功能障碍”是因第一次受伤住院治疗引起的。被上诉人提供的司法鉴定意见，鉴定机构也是在被上诉人两次受伤治疗后根据被上诉人的残疾情况开展的综合性鉴定，未区分第一次受伤住院治疗和第二次受伤住院治疗各次造成的残疾程度，或第一次受伤住院治疗后对产生所谓六级伤残的影响程度。因此，该司法鉴定意见根本不能证明被上诉人是因第一次受伤经住院治疗后造成了其本人六级伤残。由于被上诉人提供的证据不能证明其本人是因第一次受伤经住院治疗后造成了其本人六级伤残，所以，被上诉人应当承担举证不力的法律后果。因此通过以上事实和证据可足以说明，被上诉人的第二次受伤完全是由自己的过错造成的，其残疾问题，完全是因二次受伤不及时检查及治疗引起的。根据《侵权责任法》第六条的规定，由于上诉人在被上诉人二次受伤过程中不存在过错，且其残疾又是因二次受伤及不及时检查和住院治疗所造成的，所以，被上诉人郑廷兵第二次受伤及由此造成的伤残责任应由其自己负责。综上所述，一审法院对该司法鉴定意见中六级伤残结论的采纳和判决上诉人按六级伤残进行赔偿，完全违背了本案的客观事实和举证责任分配原则。本案中，上诉人出于亲戚关系和对被上诉人郑廷兵的照顾，全部支付了被上诉人的三次住院医疗费30491元，而被上诉人第一次受伤住院医疗费为1.5万元左右，因该次受伤产生的误工费2760元，护理费2337元，住院伙食补助费900元，总的合计不足2.1万元，上诉人支付的费用已超过了其应承担的份额。至于一审法院认为“原告的第二、第三次入院治疗虽与其自身的不当行为有关，但涉及该部分损害结果的诉求已因被告提出时效抗辩而得不到支持，损害结果是否由原告的过错行为引发已无意义。”对于法院的这一判决理由，上诉人认为完全没有事实和法律依据。其理由如下：一是被上诉人的第二、第三次入院治疗不是简单的因自身行为不当的问题，而是自身存在重大过错的问题；二是上诉人针对被上诉人在一审中提出的诉讼请求进行抗辩，这是法律赋予上诉人的诉讼权利；三是上诉人针对被上诉人一审中诉讼请求的抗辩理由可以是多方面的而且应当可以是同时进行的。即既可针对诉讼时效方面进行抗辩，也可针对被上诉人过错等方面进行抗辩，只有通过提出被上诉人是否存在过错以及过错责任的大小，才能为法院分清责任提供依据。而不能因为上诉人提出了诉讼时效方面的抗辩就否定了上诉人关于被上诉人过错方面抗辩的效力。因此，一审法院的这一做法，既违背了客观事实，也剥夺上诉人诉讼中的辩论权利。
综上所述，根据《民法通则》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》等规定，因为被上诉人提出诉讼已超过诉讼时效，且因被上诉人第二次受伤并导致的残疾，完全是由其本人自身的过错造成的，所以，上诉人郑恩华不应当承担残疾赔偿金的赔偿责任以及支付鉴定费、交通费的责任。
二审中被上诉人郑廷兵向本院书面答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为本案已经过诉讼时效，理由是从受伤第一次住院至出院时间，还是第二次住院至出院时间，均超过1年的诉讼时效，但上诉人忽视了第三次及第四次的治疗、复查、诊断时间，从第四次出院至伤残鉴定前一日来看，被上诉人的诉讼时效均未超过一年时间，从被上诉人受伤之日起到申请伤残鉴定之日前，被上诉人的伤情及结果并没有得到认定，且在不间断的连续住院治疗及复查等，因此不能武断的认定诉讼时效已过，显然一审认定并没有违背本案的客观事实和法律规定；二、上诉人认为被上诉人右股骨1／3粉碎性骨折遗留右膝关节活动障碍系被上诉人的过错行为所导致，但上诉人在一审法院庭审质证过程中并没有向法庭出示相关证据加以佐证。因此一审对这一事实没有认定没有违反客观事实，也没有违反谁主张谁举证的原则。三、侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，这里指的“行为人”是指具体实施侵害他人身体权、健康权、生命权等的行为人；结合本案来看，被上诉人所受之伤，系上诉人郑恩华的雇员同时是其亲大哥的郑恩庆在施工过程中，存在饮酒后作业，并不具有驾驶铲车资格，给被上诉人造成的受伤结果，因此本案的行为人系郑恩庆，上诉人郑恩华明知郑恩庆没有驾驶铲车的资格，雇佣郑恩庆为其开铲车进行作业，且郑恩庆存在饮酒作业，作为雇主，上诉人应当制止或者阻止，同时被上诉人之伤并不是由被上诉人自己造成的，系郑恩庆造成的，上诉人有一定的责任，结合相关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此应当由上诉人承担赔偿责任。四、本案一审认定上诉人与被上诉人系义务帮工关系，依据相关规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。综上所述，本案不存在诉讼时效已过，没有违反本案客观事实及法律规定，不存在过错行为，相反被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。被上诉人郑廷兵于2015年9月14日向本院提交的医院检查片子等材料，因与一审已经查明的事实一致，故本院二审未组织双方质证，也不作为认定本案事实的依据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否超过诉讼时效；二、上诉人是否应承担赔偿责任。
关于本案是否超过诉讼时效的问题，一审支持的残疾赔偿金是因右膝关节活动障碍导致伤残而产生，而从郑廷兵第一次受伤住院以及之后的数次检查治疗情况可证实，郑廷兵右膝关节一直处于恢复治疗过程中，其伤情及损失情况需待恢复到一定程度后才能进行鉴定，在此基础上确定损失数额后才能向上诉人进行主张，因此，郑廷兵的诉讼请求应当从鉴定后开始起算诉讼时效，故上诉人郑恩华提出的本案已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人是否应承担赔偿责任的问题。上诉人对被上诉人第一次受伤住院没有异议，但认为第二次住院是因郑廷兵不遵医嘱下地负重的行为引起，虽然郑廷兵不认可有该行为，但从其病历当中医生记载的内容反映，其确实有负重行为，且该负重行为是导致第二次受伤的原因，郑廷兵有义务对两次受伤产生的损失加以区分，以明确第一次受伤产生的损失数额，但一、二审中郑廷兵均未能提交证据对此加以区分，而根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB／T16180-2006）第i）23）条“骨折内固定术后，无功能障碍者构成九级伤残”之规定，本案中郑廷兵第一次受伤已经导致骨折，经手术进行了内固定术，根据上述规定，即使郑廷兵第一次受伤经手术后恢复无功能障碍，其伤情及治疗情况也构成九级伤残，当然要产生残疾赔偿金这笔费用，并且其伤情也可能遗留膝关节活动功能障碍的结果，故本案综合郑廷兵第一次受伤发生在帮工过程中，且其在受伤的过程中并无过错等情况，酌情由郑恩华承担80%的责任，又因郑廷兵有第二次受伤的情况，可能会加重其伤情，故由其自行承担20%的责任为宜。
综上所述，上诉人郑恩华的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实正确，但责任划分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2015）黔六特民初字第477号民事判决第二项，即“二、驳回原告郑廷兵的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2015）黔六特民初字第477号民事判决第一项，即“一、被告郑恩华于判决生效之日起十五日内赔偿原告郑廷兵伤残赔偿金、鉴定费、交通费共67610元”；
三、由上诉人郑恩华于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿被上诉人郑廷兵残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计54088元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2685元（系原审法院批准缓交），二审案件受理费1490元（系上诉人郑恩华预交），共计4175元，由被上诉人郑廷兵负担3340元（向原审法院交纳2685元，返还上诉人郑恩华655元），由上诉人郑恩华负担835元。
本判决为终审判决。
如义务人逾期不履行生效判决所确定的义务的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市六枝特区人民法院申请强制执行。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 徐 芳
代理审判员 龙 婷
二〇一五年十月八日
书 记 员 陈昱宏