贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终649号
上诉人（原审原告）贵州青龙实业有限公司，住所地贵州省贵阳市富水南路196号贵州国际商城4号主塔楼4单元26层9号。
法定代表人刘俊良，职务总经理。
委托代理人闫瑾，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201200111511903。
委托代理人张华。
被上诉人（原审被告）贵阳致远城达出租汽车有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区小河花溪大道中段103号（兆城大厦）5层。
法定代理人黄浩，职务总经理。
委托代理人钟璐穗，贵州拓瑞律师事务所律师，执业证号：15201201411918180。
被上诉人（原审被告）贵州致远汽车贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市物流园区乘用车市场。
法定代表人李萍，职务总经理。
委托代理人徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师，执业证号：15201201210690826。
委托代理人吴大艳，贵州拓瑞律师事务所实习律师。
原审第三人陈佐智。
委托代理人陈文胜，贵州黔策律师事务所律师，执业证号：15201199610600534。
委托代理人宋宇，贵州黔策律师事务所律师，执业证号：15201201310947454。
原审第三人贵州致远利信汽车销售服务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济开发区西南环线与中曹司大桥交叉处。
法定代表人黄浩，职务总经理。
委托代理人徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师，执业证号：15201201210690826。
委托代理人吴大艳，贵州拓瑞律师事务所实习律师。
上诉人贵州青龙实业有限公司（以下简称青龙公司）诉被上诉人贵阳致远城达出租汽车有限公司（以下简称致远城达）、贵州致远汽车贸易有限公司（以下简称致远汽贸）、原审第三人陈佐智、第三人贵州致远利信汽车销售服务有限公司（以下简称致远利信）股东出资纠纷一案，青龙公司不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2013）筑观法民商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告致远城达系一家注册成立于2008年8月25日的有限责任公司，注册资本为500万元，公司经营范围是在国家法律、法规规定的许可范围内从事城市出租汽车经营业务，股东包括被告致远汽贸、第三人陈佐智及致远利信（原公司名称为贵州利信汽车销售有限公司）。2010年，贵阳市政府出台新增出租车项目的招标条件，被告致远城达决定加入招投标，在以可能取得200台（或低于200台）出租车经营管理权为限进行招投标投资预算后，发现公司资金不足，经公司股东协商后，选定原告青龙公司解决公司资金不足问题。2010年4月15日，被告致远城达的三名股东共同作为出让方（甲方）与原告（乙方）签订一份《股权转让协议》，约定甲方将所持有的致远城达公司34.5%172.5万元的股权，作价172.5万元转让给乙方，其中致远利信所持有的10%50万元的股权全部转让给乙方，转让后致远利信不再作为致远城达的公司股东，其责、权、利也随之消失。之后原告与第三人致远利信又单独签订了一份《股权转让协议》，双方约定致远利信将其所持有的致远城达50万元的股份，将已经缴纳的10万元及未缴纳部分40万元全部转让给原告，由原告继续履行出资义务，之后原告作为受让方在签订协议之日起30日内向出让方付清全部股权转让价款。上述协议签订后，原告并未向股权出让方支付转让价款。2010年6月17日，致远城达在工商行政管理部门进行了公司变更登记，变更内容为原股东致远利信变更为原告青龙公司，出资所占比例从10%变更为34.5%。
2010年8月17日，原告（乙方）与被告致远城达（甲方）签订了一份《项目投资股东红利分配协议书》，双方约定“乙方持甲方34.5%的股份，由于乙方需要发展其他项目且不懂出租车的经营管理，……协议如下：……”该协议内容共十条，主要内容有：第1条投资回报，约定乙方向甲方的出租车经营项目投资，投资金额为1000万元，由甲方自主发展，税后投资回报按规定时间、固定回报计算。回报时间3年半，前3年每年280万元，3年共计支付840万元，最后半年支付160万元。第2条投资结算，约定在甲方收到乙方投资款三个月内投资回报开始计算，前3年每年内分两次付清当年乙方应得回报金额（六个月付一次），最后半年则在到期前一个月内付清。第3条经营管理权，约定甲方在3年半时间内，全面负责公司的经营管理、承担车辆折旧和公司的各项经营决策。在该期间内，由于公司运作而产生的各种债权、债务、税金及其它费用和相关事宜，由甲方负责解决，乙方不承担任何责任。乙方税后获得投资回报金额3年半后，固定投资回报金额自行终止。乙方持有34.5%的股权参与甲方公司管理，或根据双方当时情况，重新协商。本协议期满后，如乙方因有特殊原因不能继续合作，甲方必须保证乙方投资款1000万元用现金在本协议期满内归还乙方，超期支付按本协议第一条计红利执行。第4条约定若甲方出租车项目运作失败，甲方应在一个月内偿还本金。第6条约定本协议所确立的固定投资回报金额，是根据公司获得出租车200台内（含低于200台）进行计算。如车辆数超过200台时，甲方还需要乙方投资，双方另行协商投资及回报。第7条约定乙方投资甲方的34.5%的股权注册资金，根据甲方汇款通知函，由乙方汇给致远汽贸1000万元转付给甲方致远城达。第8条约定乙方的投资本金和固定红利分成由致远汽贸提供全额担保。
上述协议书签订后，致远汽贸于次日向原告发出汇款通知书，原告则在2010年8月26日将1000万元汇入致远汽贸银行账户。2010年8月27日，致远城达在工商行政管理部门就其注册资本由原500万元变更为2000万元以及股东认缴情况等内容进行了变更登记，其中实收资本一栏变更后登记内容为500万元，原告青龙公司作为股东所占比例34.5%，认缴690万；2010年9月2日，致远城达再次进行了公司变更登记，此次登记内容实收资本由8月27日的500万元变更为2000万元，其余内容未有变化。
2010年10月3日，原告、致远汽贸、第三人陈佐智作为被告致远城达的三名股东召开了股东会并作出股东会决议，内容主要有1、三家股东集资2000万元整用于购买350台车的各项费用；2、招标需保证金4700万元，还差2700万元，由刘俊良（原告青龙公司的代表）为公司在银行融资，公司股东按股份承担相关费用；3、刘俊良在银行融资，公司中标获得350辆出租车后，所得出租车按成本价分给刘俊良11辆，由公司负责管理，利润归刘俊良所有。剩余339辆车全部归公司经营，利润按股份比例分配。4、股东股份和出资额按本公司章程修正案不变。此后，致远城达在上海浦东发展银行贵阳分行营业部贷款2800万元用于公司经营，该笔贷款已经归还完毕。
2010年12月15日，被告致远城达获得贵州阳光产权交易所有限公司发出的中标通知书，取得了在贵阳市出租汽车经营权出让项目中350辆出租汽车的特许经营权。之后，致远城达购买了350辆汽车用于经营（其中宝来牌200辆，奇瑞牌150辆），并支付了相应的车辆购置税、保险、传感器等出租车经营必备的费用，此350辆出租车致远城达总计投入40924476元。此外致远城达公司还向贵阳市交通局支付了车辆投放金300万元，向贵州阳光产权交易所有限公司支付中标服务费12万元。
2011年7月25日，致远城达向原告青龙公司支付了140万元，原告出具收条一张，上载“今收到贵阳致远城达出租汽车有限公司交来（红利）款人民币壹佰肆拾万元整”。之后致远城达未再向青龙公司支付红利款。原告认为，致远城达未按双方签订的《项目投资股东红利分配协议书》履行义务，而根据公司在工商行政部门登记内容显示，原告认缴的注册资本按34.5%的比例只应承担690万元，其中还包括原智远利信投入的10万元，该款应扣除，现其已经投入的资金总计1000万元，故致远城达应返还320万元。为此双方发生争议，原告遂以前述事实及理由诉至法院，请求：1、判决解除《项目投资股东红利分配协议书》；2、判决被告一返还原告320万元并赔偿相应的利息损失（自2010年8月27日起计算至偿清之日止），被告二对被告一上述义务承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。
原判另查明，2012年2月7日，致远城达召开股东会并作出股东会决议，决议内容主要包括1、公司从2012年1月1日起成立管理一队和管理二队，分别负责公司出租车辆及驾驶人员的管理。管理一队管理车辆119辆，由致远汽贸负责管理，管理二队管理车辆231辆，由青龙公司与陈佐智共同负责管理，各队在公司内部实行独立核算，盈亏自负，在发展过程中获得的各方面的收入归各股东所有；2、公司行政管理人员的工资、福利费用两队按比例承担，公司应当对缴付的各种税费等也由两队按比例按时统一缴付到公司总部后，由公司按时支付，其他费用也由两队按比例分担。青龙公司由其法定代表人刘权在股东会决议上签字，并加盖了青龙公司印章。由此，青龙公司通过该股东会决议确立了其从2012年1月1日起开始参与致远城达出租车经营业务的具体管理并获取相关收益。2012年4月6日，致远城达将公司所属350辆出租汽车由原来的两队划分为6个车队，其中第1、2队119辆车由致远汽贸负责管理经营，第3、4队115辆车由青龙公司负责管理经营，具体负责人为刘俊良，第5、6队116辆车由陈佐智负责管理经营，同时就各队负责管理经营的车辆车型、车号进行了登记并制作了《管理车数清单档案》。2012年9月11日，贵阳市交通运输局又给予致远城达配置出让出租汽车经营权70辆，致远城达将此70辆车在公司三个车队内进行分配，致远汽贸、青龙公司与陈佐智管理的车队分别取得其中24辆、23辆和23辆车的经营管理权，至此，青龙公司管理经营的车辆总计达到138辆。
原判认为，本案争议的焦点有二，一是原、被告之间于2010年8月17日签订的《项目投资股东红利分配协议书》是否具备解除条件；二是原告诉请被告返还的320万元是何性质，应否返还问题。第一，关于原、被告之间于2010年8月17日签订的《项目投资股东红利分配协议书》是否具备解除条件问题。我国合同法对于合同解除规定了两种方式，一种是协议解除，合同法第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”另一种是法定解除，合同法第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据庭审查明的事实，原告青龙公司在2010年8月17日前，通过与致远城达原股东签订股权转让协议方式取得致远城达34.5%的公司股权，随后双方在工商行政管理部门进行股东变更登记，青龙公司成为致远城达的股东。其作为致远城达的公司股东与致远城达签订《项目投资股东红利分配协议书》（以下简称协议书），该协议书内容及形式上均不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。之后青龙公司向致远城达支付了1000万元，而致远城达则按该协议书约定在2011年7月25日将第一年上半年的投资回报款即红利140万元支付给青龙公司，此期间，青龙公司未参与致远城达的经营管理。2012年2月7日，致远城达召开股东会，将公司拥有的350辆车分成两个车队进行管理，实行独立核算，自负盈亏，其中青龙公司与陈佐智共同管理231辆车，此次股东会决议确立了青龙公司从2012年1月1日起开始实际参与致远城达的管理经营并分配相应的利润；2012年4月6日，致远城达将350辆车重新进行分配，青龙公司负责第二车队（第3、4队）115辆车的管理经营，同时所得利润也由其收取，至2012年9月，青龙公司实际管理经营的车辆总计138辆。此期间，致远城达未再向青龙公司支付红利，青龙公司也未向致远城达提出主张。原判认为，在原告与致远城达签订的协议书中，双方对于原告在何种情况下可以取得致远城达分配的红利设置了条件，即青龙公司在3年半内不参与致远城达的经营管理，协议书的内容也全部是围绕这个前提进行的约定，如果这个前提不存在，那么协议也必将因基础的不存在而失去意义，也就是说在“3年半内青龙公司参与致远城达的经营管理”这一条件成就后，原来的红利分配协议也就具备了解除的条件。2012年1月1日后，青龙公司参与了致远城达的经营管理，协议书约定的履行基础已经不复存在，而致远城达的其余股东对于青龙公司参与经营管理并没有提出异议，青龙公司也没有按协议约定向致远城达主张红利款，双方事实上用行为表明不再履行红利分配协议，该协议已经解除。双方的行为符合合同法第九十三条的规定，原告现诉请解除《项目投资股东红利分配协议书》不具有实际意义，对此不予支持。同时因该协议已经解除，原告要求被告致远汽贸承担担保责任无事实及法律依据，亦不予支持。第二，关于原告诉请被告返还的320万元是何性质，应否返还问题。原告主张被告返还320万元，理由是认为根据工商登记，致远城达的注册资本为2000万元，而青龙公司认缴的部分按34.5%的比例只应承担690万元，扣除智远利信转让股权时已经实缴的10万元，被告应退还原告已经支付给被告的1000万元中除去认缴部分的剩余款项，即320万元。原判认为，首先，公司的注册资本并不等于公司的实有资本，注册资本达到多少，这是根据公司的具体经营范围等要求由国家通过法律进行的规定，公司作为法人，其所拥有的资产初始来源是公司股东的出资，在公司经营期间，公司的资产会随着经营的好坏发生盈亏，在必要的时候，股东还会根据公司的需要增加或减少资本投入，这些行为都将导致公司实有资产与注册资本出现差异。原告在致远城达所占34.5%的比例，从双方陈述及提交的证据材料来看，这个比例是指的股份持有比例，而不是仅指注册资本的出资比例。其次，本案中，致远城达的注册资本为2000万元，但在前期经营过程中实际需要投入的资金达4700多万元（主要是用于购买车辆及保险等相关支出），注册资本所认缴的2000万元完全不足以支撑实际支出，致远城达为此通过股东按持股比例追加投入及向银行贷款两种方式解决了资金不足，青龙公司实际向致远城达投入的资金总计约为1600多万元（包括前期投入的1000万元及后期追加投入的600多万元），这些资金已经全部投入到420辆出租车上，目前致远城达拥有的固定资产主要就是这420辆出租汽车，原告所诉请返还的320万元事实上也已经因投入到这420辆出租汽车上而转为致远城达的公司固定资产。这些固定资产产生的利润根据该公司章程规定，由股东按持股比例分配。原告现在经营管理的出租车共138辆，与其投入资金所对应的固定资产相当，如若原告主张被告退还该320万元，那因此320万元所对应的固定资产产生的收益原告就不再有权获取，而是由被告享有，但实际情况是此320万元对应的固定资产产生的收益一直由原告获取，其在享受按34.5%的持股比例分配致远城达利润的同时主张被告退还其320万元及相应利息，既不利于公司经营也违背诚实信用原则，同时也不符合法律规定，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：驳回原告贵州青龙实业有限公司的诉讼请求。案件受理费31600元，诉讼保全费5000元，由原告贵州青龙实业有限公司负担。
宣判后，青龙公司不服，向本院上诉称，一、一审判决未查明相关事实。1、致远城达向浦发银行贷款的是2700万元，而不是原判认定的2800万元。3、原判没有认定致远城达迟延支付红利的事实。致远城达的第一笔红利逾期二个月，第二笔红利至今没有支付。都属于违约行为。4、原判认定的青龙公司管理经营的车辆总计达到138辆。但事实上，其中的23辆车，是上诉人自行出资2210686元购买的，不是原判所认定的与投入资金对应的固定资产相当。二、原判逻辑上不能成立。1、本案中，上诉人与致远城达亦从未就解除红利分配协议协商一致，原判不应当认定协议已经解除，根据合同法第九十三条、第九十四条的规定，合同也是要在权利人主张的情况下才能解除，而不是自然解除。且按照《合同法》第九十七条的规定，协议即使已经解除，也应根据履行情况和合同性质，当事人仍有权要求恢复原状、采取补救措施及赔偿损失。被上诉人贵州致远汽车贸易有限公司是作为致远城达履行红利分配协议的保证人，对于致远城达因该协议履行而依法应负有的法律责任应承担连带责任。2、原判并未对320万元的性质作出认定。没有证据表明320万元是股份持有比例，也没有股东会决议或股东协议约定是追加投资的出资比例。原判认为致远城达经营所需资金与注册资本金之问有较大差距，存在股东追加投资的要求。但实际上这些资金缺口并非是通过股东追加投资解决的，而是通过向银行贷款和上诉人关联企业借款解决的。参加350辆年的投标所需的保证金4700万元，除2000万股东应缴的注册资本金外，其余的2700万是上诉人协调海浦东发展银行贵阳分行取得的贷款，没有通过股东追加投资筹集。公司中标后，2700万贷款即归还给银行。同时，2010年12月20日上诉人关联企业鸿运煤矿提供2500万元借款给致远城达用于周转，加上注册资本金2000万元，共计4500万元，足以解决前述44044476元的350辆购车费用及保证金。2011年4月8日，致远城达又从上海浦东发展银行贵阳支行营业部获得贷款2200万元。而自2011午1月起，350辆出租车陆续投入运营，产生运营收入，以每辆车每日700元营业款保守估计，每月大约有700多万元收入，直至2012年1月1日分队管理。综上，相关借款、银行贷款及营业收入完全足以解决2012年1月1日前致远城达的资金流动需求，没有股东追加投资的需要，事实上也没有要求股东追加投资。2012年1月1日分队管理后，各队自负盈亏，2012年9月贵阳市交通运输局又给予致远城达配置的70辆出租车，也是股东自行出资解决的。即便股东追加投资，也应是各股东按股比同等出资，不应该上诉人就要多投入320万元，且上诉人已经足额缴交了认缴的注册资本金的情况下，请求返还320万元，于法有据。三、上诉人的诉求有充分的事实理由和法律依据。1、致远城达已明确表示不履行《项目投资股东红利分配协议书》，故上诉人有权请求解除协议。直至2011年7月致远城达才支付第一笔140万元，第二笔投资回报款至今未付分文，己明显违约。属于明确表示不履行协议约定义务的行为。2、《项目投资股东红利分配协议书》解除，依法应当返还致远城达1000万元且应当赔偿320万元的相应利息。3、根据《项目投资股东红利分配协议书》第八条约定“甲方的控股方贵州致远贸易有限公司保证本协议项目能顺利履行。本合作协议乙方的投资本金和固定红利分成由贵州致远汽车贸易有限公司提供全额担保。”被上诉人贵州致远贸易有限公司承担的是履约保证责任。故请求：1、判决解除《项目投资股东红利分配协议书》；2、判决被上诉人贵阳致远城达出租汽车有限公司返还上诉人；320万元并赔偿相应的利息损失（自2010年8月27日起计算至偿清之日止），被上诉人贵州致远汽车贸易有限公司对被上诉人贵阳致远城达出租汽车有限公司上述义务承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
二审查明的事实与原判一致，本院予以确认。上述事实，有当事人陈述、《项目投资股东红利分配协议书》、股权转让协议、股东会决议、汇款凭证进账单、有限责任公司变更登记申请表、账务凭证、中标通知书、致远城达管理的350辆出租车清单档案、配置出让出租汽车经营权数量确认书、配额汽车明细、购车发票、车辆保险发票、记账凭证等证据在卷佐证，并经质证，应以认定。
本院认为，《项目投资股东红利分配协议书》系各方自愿意思表示，不违反法律的禁止性规定，系合法有效的合同。案件的焦点在于2012年2月和9月青龙公司参与分配和管理出租车的行为，是否变更了《项目投资股东红利分配协议书》的内容，导致青龙公司无权主张剩余款项的返还。
本院认为，对协议是否变更要从协议的实际履行情况来判断。《项目投资股东红利分配协议书》签订初期，双方均按照约定履行，致远城达支付给了青龙公司140万元，青龙公司也未参与致远城达的管理。2012年2月和9月青龙公司参与公司分配出租车和事后直接经营出租车的行为，确实不符合《项目投资股东红利分配协议书》关于协议期内致远城达全面管理公司和期满后青龙公司持股参与公司管理的约定。但是，对该行为系违约行为还是各方当事人就此问题达成了新的合意，需要从《项目投资股东红利分配协议书》签订的目的和青龙公司分得出租车的基础原因来判断。
《项目投资股东红利分配协议书》是基于2010年致远城达参加贵阳市出租车招投标时资金缺乏，而青龙公司当初具备一定的经济实力，也愿意提供资金却无出租车经营管理的经验的背景，因此《项目投资股东红利分配协议书》是一份青龙公司提供资金，致远城达运作公司的协议。在出租车经营项目中标并获得政府许可的经营权后，致远城达于2012年2月分给青龙公司119辆出租车，此时青龙公司虽为公司股东，但既未缴纳公司注册资本金，也未支付股权转让金。按照实际投资与收益相一致的原则，青龙公司不可能无偿分得公司资产。因此，青龙公司获得出租车分配权的基础原因，来源于此前融资给致远城达的1000万元，分得的119辆出租车，从车辆价值和经营权价值计算，也满足青龙公司1000万元出资额。虽然青龙公司主张致远城达当时向外的借款就可以满足公司经营需要，不需要出资，但是借款与出资是不同性质的款项，青龙公司不能以此为由否认自己的出资义务。因此青龙公司分得出租车的基础和参与公司管理的行为，是各方对青龙公司的投资予以认可并回报的行为，不是青龙公司的违约行为，实质上变更了《项目投资股东红利分配协议书》有关内容。所以协议期满后，致远城达未支付剩余投资款，青龙公司在一段时间内也未提出异议。
青龙公司认为致远城达的其余股东也在未出资的情况下也分得出租车，故其分得出租车与1000万元出资无关。本院认为，缴纳出资与获得收益是基本原则，青龙公司和致远城达的其余股东取得资产都应基于出资原则，但其他股东是否无偿取得公司资产，应当是致远城达向其他股东主张权利的问题，而不是青龙公司无偿分得公司资产的理由。青龙公司的该辩解，本院不予采信。综上，青龙公司的投资款已经通过分配公司资产得到体现，其无权再要求依据《项目投资股东红利分配协议书》的有关内容，要求致远城达履行返回投资款。原判认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31600元，由上诉人贵州青龙实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任光焰
代理审判员 喻厚智
代理审判员 张玉梅
二〇一六年七月十七日
书 记 员 罗时艳