福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第4429号
上诉人（原审原告、反诉被告）田金光，男，1969年1月5日出生，汉族，住福建省连江县。
委托代理人王鸣凯，男，1970年9月22日出生，汉族，住福建省连江县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）福建江滨房地产开发有限公司，住所地福建省连江县凤城镇丹凤西路6号丽景华府小区2#楼2层。
法定代表人李建勇，执行董事长。
委托代理人程奇峰，福建天福律师事务所律师。
上诉人田金光为与被上诉人福建江滨房地产开发有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2014）连民初字第2304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月2日，原告（反诉被告）田金光与被告（反诉原告）福建江滨房地产开发有限公司签订了一份《定购协议书》。协议书约定：“一、乙方确定购买“江滨观邸”某单元（住宅／店面／车位），建筑面积约113.77平方米（面积最终确认以房产登记为准），原单价￥10239元／㎡，原总价￥1164891元，并选择以下第2种付款方式（本售价仅为商品房售价，不含乙方购买商品房时规定由乙方应缴纳的其他费用）。……（2）按揭付款：于签定本协议之日起7日内缴纳30%（不低于30%）的首付款￥344703元（最终首付款比例以签订《商品房买卖合同》时央行规定的房贷政策为准），并以甲方销售代表电话通知之日起3日内签定《商品房买卖合同》及交齐银行贷款的相关资料，余款￥79万元于甲方销售代表电话通知之日3日内到指定银行办理按揭贷款手续（享受优惠：预20000元，7日内6888元，礼3300），优惠�总价￥1134703元，逾期签订《商品房买卖合同》、逾期付款或未在规定时间内提交相关按揭材料办理银行按揭手续的，定金归甲方所有并按本协议第三条的约定处理。……二、乙方为购买本商品房自愿与甲方签订本协议书，乙方应于签订本协议书之日支付给甲方人民币捌万元整作为购房定金。定金自《商品房买卖合同》签定后转为购房款。三、乙方违反本协议约定，不能按约定时间内缴纳房款，或未签订《商品房买卖合同》，或未办理相关银行按揭贷款手续，则视作乙方自动放弃订购权，乙方已选定的房屋甲方不予保留，乙方所付定金归甲方所有，甲方可自行将本商品房出售他人，乙方无权干涉。四、乙方在签订《商品房买卖合同》时的买受人名称，除直系亲属外，必须与本协议书的乙方姓名一致，否则，视同乙方放弃购买权，甲方有权按照本协议的第三条约定处�。五、本协议书所列的乙方通讯地址、联系电话均为准确，若有变更，乙方应及时以书面形式通知甲方，否则由此造成的延误，责任均由乙方自行承担。”协议签订后，原告于2013年9月2日交付了定金80000元，同年9月18日支付了购房首付款268000元，共计人民币348000元。2013年9月17日，被告取得了桶街片旧城改造项目（江滨观邸）10#楼商品房预售许可证。2014年4月20日、4月30日、5月20日、7月4日，被告分别打电话通知原告签订《商品房买卖合同》。原告委托代理人认为被告在审批和开发“江滨官邸”的过程中存在着一系列违法违规行为，向连江县住建局和连江县信访局反映，未按订购书约定在被告电话通知后三日内到被告处签订正式《商品房买卖合同》，并于2014年7月6、8日打电话与被告交涉。随后原告于2014年8月20日即诉至法院，请求法院判令：1、解除原、被告双方签订�《定购协议书》；2、被告立即返还购房首付款268000元，并支付利息40000元；3、向原告方返还双倍定金。同年9月16日，被告提出反诉，请求判令：1、确认反诉原告与反诉被告签订的《定购协议书》有效；2、解除反诉原告与反诉被告签订的《定购协议书》，并判令反诉被告所付定金80000元归反诉原告所有。
原审法院认为：原告田金光与被告福建江滨房地产开发有限公司签订的《定购协议书》为预约合同，预约合同所指向的是签订本约即《商品房买卖合同》之行为。该《定购协议书》系双方在自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，应为合法有效。《定购协议书》签订后，原告虽按约支付了定金，但未在《定购协议书》签订之日起7日内交付首付款，而是拖延至9月18日才交付，且认为被告在审批和开发“江滨观邸”的过程中存在着违法违规行为，其委托代理人到�江县住建局和连江县信访局反映，不积极履行签订本约的义务，在被告多次电话通知其签订本约时，其未遵循诚实信用原则履行签订本约义务，其行为已构成违约，为此反诉被告应承担相应的法律责任，其支付的定金可判归反诉原告所有。现双方均主张解除所签订的《定购协议书》，原审法院予以采纳。故反诉原告主张成立，原审法院予以支持。由于双方均同意解除所签订的《定购协议书》，原告主张被告应返还购房首付款268000元，原审法院予以支持。至于原告提出被告隐瞒了房屋未取得预售许可证的事实就进行房屋销售，违反了合同法的规定，给原告造成损失，应承担赔偿责任。因原、被告所签订的系预购认定书，且在原告起诉时已取得预售许可证，并不违反法律规定，且被告并未违约，其要求赔偿的理由、依据不足，原审法院不予采纳。原告提出被告对于商�房买卖合同中的一些不合理的条款拒绝删除和修改，有悖公平和诚信原则，损害了原告的合法权益，造成合同无法履行的责任完全在于被告，被告应当承担全部的违约责任，但其提供的证据无法予以证明，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（五）项、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第一百一十五条、参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告（反诉被告）田金光与被告（反诉原告）福建江滨房地产开发有限公司签订的《定购协议书》有效，应在本判决生效之日予以解除；二、被告福建江滨房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内返还原告田金光购房首付款人民币268000元；三、反诉被告田金光已交付的定金人民币80000元在本判决生效之日归反诉原告福建江滨房地产开发有限公司所有；四、驳回原告田金光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币7120元，减半收取人民币3560元，由原告田金光负担900元、被告福建江滨房地产开发有限公司负担2660元；反诉受理费减半收取人民币900元，由原告田金光负担。
一审宣判后，原审原告田金光不服，向本院提起上诉。
上诉人田金光上诉称：一、《定购协议书》作为预约合同，其作用及意义在于为当事人设定了按照公平诚信原则进行磋商以达成本约的义务。《定购协议书》是开发商提供的格式合同，里面没有明确约定具体的签约时�，对规定“甲方销售代表电话通知之日起3日内签定《商品房买卖合同》”，应理解为经协商一致后签约。但是，原审判决仅凭开发商电话通知上诉人而上诉人未签约就认定上诉人违约，却看不到上诉人曾为达成本约所付出的种种努力。二、原审法院关于上诉人“未在《定购协议书》签订之日起7日内交付首付款，而是拖延至9月18日才交付，……，其行为已构成违约”认定有误。上诉人于2013年9月2日签了《定购协议书》并交了定金80000万元，之后经被上诉人同意9月18日又交了剩余的首付款268000万元，共348000元。说明被上诉人同意接受继续履行合同。三、原审法院关于“上诉人委托代理人到连江县住建局和连江县信访局反映，不积极履行签订本约的义务，……，其行为已构成违约”认定有误。向政府部门反映问题，是每个公民的权利。对于开发商违法违规建设问题的反映，只是为了弄清事实真相，也是有利于更好地为签订本约创造公平的条件，不能把反映问题认定为不积极履行签订本约的义务。四、原审法院关于“被告多次电话通知其签订本约时，其未遵循诚实信用原则履行签订本约义务，其行为已构成违约”的认定有误。首先，前述认定没有事实依据。事实是与上诉人联系的销售代表刘小姐早已离开了售楼部，才造成被上诉人长期没有联系上诉人商讨签约问题。其次，4月份之后，上诉人发现开发商的违法违规建设，就主动与开发商接触，之后2014年4月20日、4月30日、5月20日、7月4日、7月6日、7月8日，双方互打电话和见面座谈，就合同等有关问题保持着沟通和磋商，足以证明上诉人并不存在恶意磋商和故意拒绝签约行为。最后，在双方要签定的《商品房买卖合同》内容里存在着开发商私自添加的霸王条款。如“规划设计可以优�”没有向购房者兑现承诺及时公布平面设计规划图；逾期办理产权证，开发商每天只付买受人已付款的0.001%违约金，也就是一百万的房子违约金每天只有10元钱；对于项目的模型及楼书等相关宣传资料仅供参考。被上诉人没有主动提出磋商，更是极力回避磋商，可以合理推断被上诉人电话通知上诉人签约只是为签约而签约，实质上是不想磋商一致后强制签约。五、上诉人向银行抵押贷款35万元人民币用来购房，每个月利息近3000元，至今已一年有余，所支付的利息在4万元左右。对于双方在沟通、磋商和争议的情况下，原审法院判决上诉人的定金人民币80000元归被上诉人所有，是对上诉人的进一步伤害，体现不出司法公平的原则。上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判或者发回原审法院重新审理；3、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人福建江滨房地�开发有限公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。一审判决经过公开开庭审理，根据双方提供并经一审法院审查确认的证据，在认定事清楚的基础上，依法律规定对本案作出判决，依法应当予以维持。二、上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，二审法院依法不应予以支持。上诉人与答辩人签订《定购协议书》后，未依约交付首付款，且在答辩人多次电话通知上诉人签订《商品房买卖合同》时，上诉人拒绝签订和提交相关资料，上诉人违约事实清楚。从双方签订《定购协议书》至上诉人一审起诉期间，上诉人并没有与答辩人就商品房买卖合同中的条文进行沟通、磋商，其偶尔打电话或到答辩人售楼部，都是向答辩人明确表示不签订《商品房买卖合同》，要求退房、退款，并要求答辩人赔偿。上诉人在上诉状中所述的“事实”不客观、不真实，所述理由没有事实和法律依据，依法不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审法院驳回其诉讼请求，依法维持原判，以维护答辩人的合法权益。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中上诉人田金光向本院提交如下证据：
1、《结婚证》（复印件），证明上诉人与张岩英是夫妻关系；
2、《福建农村信用社农商银行借款借据》两张，证明上诉人用贷款支付首付款，已经形成了利息。
被上诉人认为，对上述证据真实性没有异议，但是与本案没有关联系，不属于新的证据，法院不应予以采信。
本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一�的规定，上诉人提交的证据不属于二审程序中的新的证据，且上诉人在二审诉讼期间提交的证据均不足以支持其上诉请求，故本院不予采纳。
根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。承担预约合同违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务。综合本案，上诉人所主张的《商品房买卖合同》格式条款中存在着被上诉人私自添加的霸王条款以及被上诉人回避磋商、拒绝删除和修改此类条款的上诉意见缺乏证据佐证。从常理分析，在双方签订《定购协议书》后，被上诉人给上诉人�电话应当是通知其签订合同，上诉人关于双方仅就其信访事项面谈的陈述缺乏证据佐证。原审法院综合本案证据，采信2014年4月20日、4月30日、5月20日、7月4日，被上诉人分别打电话通知上诉人签订《商品房买卖合同》符合常理，并无不妥。上诉人预定的商品房已具备签订《商品房买卖合同》的条件，被上诉人已经履行了通知义务且提供了合同范本，不存在违约事实。上诉人在该合同约定的时间及被上诉人员工多次催促的时间内无正当事由未签订《商品房买卖合同》，且从上诉人的行为并不能得出其存在积极履行合同的意愿和行为，应当按照《定购协议书》约定承担违约的法律后果，上诉人无权主张要求被上诉人返还定金。至于上诉人提出的损失问题，上诉人系因自身原因未按《定购协议书》签订《商品房买卖合同》，亦未能提交有效证据证明存在损失，故对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费人民币4300元由上诉人田金光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 敏 洲
代理审判员 缪羽代理审判员符海燕
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 卢 灵 真