贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第5号
上诉人（原审被告）贵阳雄飞电梯有限公司。
法定代表人王菲。
委托代理人周刚。
委托代理人王官扬。
被上诉人（原审原告）华升富士达电梯有限公司。
法定代表人赵耀。
委托代理人谢刚。
委托代理人钟剑。
上诉人贵阳雄飞电梯有限公司（以下简称雄飞公司）与被上诉人华升富士达电梯有限公司（以下简称富士达公司）买卖合同纠纷一案，都匀市人民法院作出（2013）都民商初字第127号民事判决后，雄飞公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月27日公开开庭进行了审理，上诉人雄飞公司委托代理人周刚、王官扬，被上诉人富士达公司委托代理人谢刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2007年8月17日原告与被告签订《电梯买卖合同》（合同号码：HSSC-0375∕2007，工程名称：都匀都市金座一期、二期，其中第一期2台价款570000元，第二期8台，价款2280000元，合同总价2850000元），合同约定原告销售10台电梯给被告，交货方式为买方到卖方指定地点提货；合同第3条约定“……（三）货到工地后10天内，买方向卖方支付合同第一期设备价款总额的15%即85500元；（四）经合法验收并领取准运证后15天内，买方向卖方支付合同第一期设备价款总额的10%即57000元，且卖方将电梯移交买方；（五）本合同质量保证金为合同价款总额的5%，卖方所提供设备自正式使用之日起一年内能够持续正常运行（自然灾害、使用不当或人为损坏除外），则买方应一次性付清质量保证金，即28500元，”该条同时约定第二期每台先支付3000元作为预付货款，后期付款按第一期付款条件支付；合同第10条第（5）项约定“买方若不按照本合同第3条第（3）项、第（4）项、第（5）项之规定及时付款，应每延期一日按应付而未付款项金额的万分之五向卖方支付违约金；2008年1月24日原、被告又签订《电梯设备买卖补充协议书》，补充协议对《电梯设备买卖合同》中第二期合同编号为P3、P4、P5的电梯价格做出了变更，该3台电梯总价由857000元减为758000元，合同总价减为2751000元；合同签订后，2007年10月13日原告向被告发送第一批电梯2台，2008年4月7日原告向被告发送编号为P3、P4的电梯2台，2008年5月7日向被告发送P5号电梯，以上5台电梯货值总价1328000元；2008年5月21日，第一批（合同编号为P1、P2，总货款为570000元）电梯经检验机构检验合格，2008年7月21日第二批中合同编号为P3、P4、P5的电梯经检验机构检验合格；被告收到电梯后并未在验收期内对电梯质量等问题向原告提出异议，先后向原告支付了1142800元；2008年4月15日起，被告多次向原告发函告知其电梯启动时有抖动、主机有问题并要求原告尽快解决，2009年5月，经协商原告为被告更换了电梯主机，原告于更换电梯主机后向被告主张折旧费和运费等费用，但在被告拒绝支付后不再主张；在支付1142800元后，被告雄飞公司即拒绝向原告支付剩余货款。故原告富士达公司向本院起诉，请求判令：一、被告向原告支付合同欠款共计200200元；二、被告向原告支付违约金157187.95元；三、被告赔偿给原告造成的经济损失（律师代理费）10000元；四、本案的诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，雄飞公司向都匀市法院提出鉴定申请，请求司法鉴定机构对原告富士达公司出售给被告并安装在都匀市“都市金座”的5台电梯品质是否符合原被告双方签订的合同及合同附件清单约定的系列电梯进口零配件交付条件；经该院对外委托办公室联系，无法找到有该项资质的司法鉴定机构对该事项进行鉴定，于2013年8月28日出具了不予委托意见书，对于该事项已告知申请人由原、被告双方根据法律规定各自承担相应的证明责任。
原审原告富士达公司一审诉称：2007年8月17日原告与被告签订《电梯买卖合同》（合同号码：HSSC-0375∕2007，工程名称：都匀金海岸项目），合同约定原告销售10台电梯给被告，合同中对商品规格、付款方式、交货方式、交货期、验收、质量保证、违约责任等权利义务做了详细规定；2008年1月24日原、被告就合同达成《电梯设备买卖补充协议书》，补充协议对《电梯设备买卖合同》中合同编号为P3、P4、P5的电梯价格做出了变更；2007年10月13日原告依据合同约定向被告发售电梯2台，编号为ALA4386、ALA4387，发售货值金额570000元，电梯于2008年5月10日验收；2008年4月7日原告依据合同约定向被告发售电梯3台，发售电梯编号为ALA4388、ALA4389、RLA1078，发售货值金额为758000元，电梯于2008年8月20日验收；在以上《电梯买卖合同》中原告发售电梯5台，货值金额为1328000元；根据《中国农业银行联行来帐凭证》被告共计付款金额为1142800元，其中1127800元为已发售5台电梯货款、15000元为未发售5台电梯的预付款，按照合同违约责任的约定，未发售5台电梯的预付款将不退还被告，故被告实际支付货款1127800元；依据原告最终发货1328000元，被告最终还款1127800元，被告所欠货款为200200元。违约金按合同约定分为三个部分，按照每个部分应付款而未付款的每天万分之五计算（暂计至2012年12月31日）：货到工地欠款违约金73883.75元、验收合格欠款产生违约金共计60185.2元；质保款产生违约金共计23119元，以上三项违约金共计157187.95元。按照合同第11条的约定，原告为诉讼而支出的律师代理费10000元仅为先期办案费，后期的代理费按照后期实际支付计算。以上合同欠款已过偿还期而被告仍未偿还，故原告向人民法院提起诉讼，请求：一、判决被告向原告支付合同欠款共计200200元；二、判决被告向原告支付违约金157187.95元；三、判决被告赔偿给原告造成的经济损失（律师代理费）10000元；四、本案的诉讼费由被告承担。
原审被告雄飞公司一审辩称：一、原被告之间存在电梯购销合同关系，但被告雄飞公司不欠原告货款200200元，而是欠货款118800元，①根据双方签订的《电梯设备买卖合同书》实际销售电梯货款总价为1328000元；②根据合同约定本合同卖方的质保金应为合同价款的5%，即66400元；且合同约定返还质保金的条件为：“卖方所提供设备自正式使用之日起一年内能够持续正常运行（自然灾害、使用不当或人为损坏除外），则买方应一次性付清质量保证金”；但在履约过程中原告提供的电梯在交付开始就存在诸多质量问题并不予及时解决，如该“都市金座”原告销售的电梯主机、曳引机轴承一直存在质量问题，令客户不能正常使用，双方为此经过两年的“拉锯战”后原告才为被告更换该电梯主机；据此原告销售的电梯没有达到一年内持续正常运行的质量条件，还擅自用大量国产电梯配件替代进口电梯不诚信销售，故该质保金不符合合同约定的返还条件，应予扣除；③被告已向原告支付电梯货款1142800元（含2011年12月31日用原告欠被告的“山水黔城”电梯代理费冲抵的货款41660元）。据此至本案起诉时止，被告应欠原告货款为：前述①项－②项－③项＝118800元。二、原被告双方提前终止合同系原告诸多违约行为直接导致。原告在履行合同过程中存在诸多违约行为，被告不支付电梯尾款系依法行使《合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，并非违约行为，原告在本案中的违约金请求不应得到人民法院的支持，且本案违约金约定过高应予以调整降低；其一，本案中根据双方签订的《电梯设备买卖合同书》和相关的法律、法规规定，原告销售电梯存在以下违约情形：（一）电梯主机运行长期存在质量问题未得到原告的及时、有效解决，令客户不能正常使用，引发诸多矛盾，经过两年的“拉锯战”后原告才为被告更换该电梯主机；（二）原告未按合同约定的进口零件交付标准向被告提供电梯零件，擅自用大量国产电梯零件替代进口电梯零件销售给被告，明显违反双方买卖合同附件中《华升富士达电梯有限公司EXCEL-
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II无齿轮乘客电梯进口零件清单》约定卖方须提供电梯进口零件的约定，原告存在重大违约行为；（三）电梯存在曳引机轴承损坏的质量问题未得到原告的及时、有效解决；（四）原告在收到被告支付的货款后未及时完整开具发票，鉴于原告存在的前述诸多违约情形，令原告丧失基本的商业信誉也同时导致被告的商业信誉连带受损，故原被告双方的买卖合同终止；其二，根据双方签订的《电梯设备买卖合同书》第一条第（3）项约定：“本项目中第二期电梯设备规格因规划审批等原因有变更，经买方书面通知后，双方可根据变更后的规划另行协商签订补充协议（卖方不得据此追究买方违约责任，买方预付货款可冲抵第一期电梯设备货款）”，据此，因为在“都市金座”的规划审批有变情形下双方提前终止合同则买方依约不承担违约责任；其三，在原被告电梯买卖合同提前终止后，双方多次对货款予以对账，包括原告当庭提供为证明诉讼时效中断的对账付款承诺书中也没有提到所谓违约金事宜，这也说明原告明知自己存在的违约情形故用实际行为放弃了违约金要求。据此，本案系原告存在重大、诸多违约行为在先，被告之后存在未予以支付少量电梯尾款的行为则是依法行使《合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，并非违约行为，故原告在本案中的违约金请求不应得到人民法院的支持；另外，需要说明的是，本案中原被告双方合同约定的违约责任不对等公平，合同约定加重被告的违约责任、减轻原告的违约责任，该购销合同约定的违约金过高，依法应予以调整降低。
一审法院认为：原告富士达公司与被告雄飞公司之间分别于2007年8月17日和2008年1月24日签订的《电梯设备买卖合同书》及《电梯设备买卖补充协议》系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应合法有效，双方应当按照合同约定履行义务；原告在收到被告预付款后均能按时交付电梯及零部件，被告应当履行其相应的付款及其他附随义务；关于付款用途，《电梯买卖合同书》第3条约定，第二期每台电梯由被告先支付3000元作为预付款，该笔款项在2008年3月15日的付款凭证中得到印证，即被告确实支付了未发售的5台电梯的预付款，合同第10条第（6）项约定，若因买方过错而使合同终止的，卖方将不退回货款，本案中原告系因被告未及时支付货款而终止了合同，故原告关于在被告已支付的款项中扣除15000元作为5台未发售电梯的预付款的主张应当予以支持，被告所实际支付的货款为已支付货款减5台电梯预付款15000元即1142800-15000=1127800（元），所欠货款为已发货总价减已支付货款即1328000-1127800=200200（元）。被告虽主张原告在履行合同过程中存在诸多违约行为（原告未按合同约定提供进口零件、原告设置密码锁导致停机、原告未及时开具发票等），但其并未提供证据证明该主张，且根据合同约定，被告应当于货到现场工地后15天内对货物进行验收，但被告并没有在该期限内向原告表示货物不符合相关质量标准及合同约定，也没有证据证明其曾在合理期限内就原告的交付提出异议，应当视为被告认可原告的交付，故被告关于其不支付电梯尾款系行使同时履行抗辩权，不应当承担违约责任的主张应当不予支持，被告拒绝支付电梯尾款的行为已经构成违约，应当承担违约责任；关于违约金，原告主张按照双方合同约定计算截止2012年12月31日违约金157187.95元，针对该主张，原告并未提供证据证明其具体损失额，但被告拖欠货款势必会造成原告流动资金的减少，原告作为生产企业，流动资金的减少必然会造成损失，故酌定50000元予以支持；关于质保金，双方签订的《电梯设备买卖合同》约定买方提供的设备自正式使用之日起一年内能够正常运行（自然灾害、使用不当或人为损坏除外），则买方应一次性付清质量保证金28500元，而卖方提供的P1和P2号电梯主机结确实不能正常运行，应当扣除相应的质保金，结合合同约定来看，质保金实际上是分期扣除，而且合同又明确约定质保金为28500元，并非按照合同总价计算，因此应当扣除的质保金为P1和P2号电梯所在批次货款总额即570000元的5%即28500元，第二批电梯于2008年7月21日通过验收，至今已超过1年质保期，但被告未能提供证据证实电梯存在不能正常运行、电梯质量不符合合同约定等问题，被告扣减66400元质保金的主张不予支持，被告应当向原告支付的货款为200200-28500=171700（元）；关于律师费，原、被告双方在合同中有明确约定，原告也已出具发票证实该笔支出，且该笔支出是因为被告未及时履行合同义务造成，故本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第一款、第二款，第一百五十八条之规定，判决：被告贵阳雄飞电梯有限公司于判决生效后十日内，向原告华升富士达电梯有限公司支付欠款171700元并偿付违约金50000元以及律师费10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6811元，由原告华升富士达电梯有限公司负担811元，被告贵阳雄飞电梯有限公司负担6000元。
上诉人雄飞公司不服都匀市人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、上诉人不欠被上诉人所诉的货款200200元或一审判决的171700元，而是118800元。被上诉人实际销售电梯货款总价为1328000元，质保金为合同价款的5%即66400元，因被上诉人销售的电梯没有达到一年内持续正常运行的质量条件，还擅自违约用大量国产电梯配件替代进口电梯向上诉人不诚信销售，故该质保金不符合合同约定的返还条件，应予扣除，上诉人已向被上诉人支付货款1142800元（含2011年12月31日用被上诉人欠上诉人的代理费冲抵的货款41660元），前述三项相减，上诉人应欠被上诉人货款为118800元。二、上诉人在一审中提出现场勘验申请和鉴定申请，并提供了大量证据证明被上诉人在履行合同过程中存在诸多违约行为，如电梯主机运行长期存在质量问题未得到被上诉人的及时、有效解决；被上诉人未按合同约定的进口零件交付标准向上诉人提供电梯零件，擅自用大量国产电梯零件替代进口电梯零件销售给上诉人；电梯存在曳引机轴承损坏的质量问题未得到被上诉人及时、有效解决；被上诉人未及时完整出具发票等，双方提前终止合同系被上诉人的违约行为直接导致，上诉人不支付电梯尾款系依法行使《合同法》规定的先履行抗辩权，并非违约行为，且在合同提前终止后，双方多次对账也未提到违约金事宜，这也说明被上诉人明知自己存在违约情形故用实际行为放弃了违约金要求，故被上诉人在本案中的违约金请求不应得到法院支持。另外，本案合同约定的违约责任不对等公平，加重上诉人的违约责任、减轻被上诉人的违约责任。综上所述，请求黔南州中级人民法院重新对本案公开开庭审理，依法撤销原判，并改判上诉人支付被上诉人货款118800元。
被上诉人富士达公司二审答辩称：一、上诉人主张被上诉人销售的电梯存在质量问题，用国产件代替进口件销售违反合同约定，故质保金应予扣除的理由不能成立。首先，在合同的附件中，明确约定有产地的被上诉人才需提供进口配件，而不是说电梯的所有部件都要提供进口配件。其次，上诉人虽在一审中提供了图片予证明其主张，但该证据不具有证据三性，不能证明图片上的电梯配件即是被上诉人所销售的电梯配件，被上诉人销售的是拆散的各配件，由上诉人验收自行安装，不排除上诉人擅自更换被上诉人销售的电梯配件的可能，也不排除过免费质保期后自行更换的情况。再次，上诉人作为一个专业的电梯销售公司，如有国产配件代替进口配件的事实，在合同约定的验收期内是能够发现的，但其也未提出异议，在质保期内页未提出异议，时隔四、五年之久，因被上诉人起诉，其才提出实为开脱自己承担违约责任的理由。二、被上诉人交付的货物没有质量问题，符合合同约定，上诉人不能行使先履行抗辩权，其拒付货款的行为构成违约，一审判决5万元违约金已减轻了上诉人的违约责任，合法合理。至于上诉人所提发票问题，被上诉人已向上诉人开具了发票，开具发票行为并不是根本违约，上诉人不能以此为不支付货款的理由。三、上诉人认为根据合同第一条第3项约定在都市金座规划审批有变情况下双方提前终止合同则其依约不承担违约责任，系上诉人扩大理解了该条合同约定的适用范围，断章取义，二审法院不应支持。从整个条文来看，意思是因规划变更导致设备规格变更，双方可以对设备规格另行商定补充协议，卖方不能因为规划审批变更而导致设备规格变更这一情况而追究买方的违约责任。并不是说被上诉人放弃追究上诉人延期付款的违约责任或放弃追究上诉人其他违约责任。综上意见，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：
1、P2、P3、P4、P5合格证复印件，证明：被上诉人销售的电梯的曳引机等主要部件不符合合同约定，用国产件代替进口件，存在违约。
被上诉人富士达公司对真实性有异议，认为根据合同约定，产品质量应由工程所在地质监部门检验确认，该证据没有加盖质监部门的公章，也未确认被上诉人交付的产品与合同约定不符，合同约定的曳引机只有部分配件是进口配件，而非整体进口，故不能证明被上诉人用国产件代替进口件。
2、申请书原件，证明上述合格证系向黔南州技术监督局特检所调取。
被上诉人富士达公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到上诉人的证明目的。
3、都市金座房开出具的证明，证明都市金座项目合同约定的10台电梯是被上诉人为增加业绩的要求而签订，与实际情况不符，上诉人之所以没有向被上诉人继续订购电梯，是因为房开商规划变更，导致上诉人只需要购买五台电梯，上诉人未违约解除合同。
被上诉人富士达公司对真实性无异议，但认为合同终止是多种原因造成，包括上诉人没有按期支付货款，并非只是规划变更造成，故根据合同约定要扣除预付款15000元。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2010年11月3日，雄飞公司向富士达公司出具还款承诺，载明“1、泰联大厦项目欠款于2010年11月3日前支付。2、遵义大森项目预定于2011年1-2月间支付。3、其他余款根据项目实际情况预定2011年底”。2012年1月，中国人民银行贷款基准利率（一年）为6.56%。再查明，因规划变更，都匀金座项目二期工程未全部建设，雄飞公司实际向该项目房开商供应电梯为5台。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《电梯设备买卖合同书》及《电梯设备买卖补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。被上诉人依约向上诉人交付了5台电梯的零配件，上诉人也应按照合同约定支付货款。对于上诉人所欠货款多少的问题，从查明的事实来看，上诉人先后支付给被上诉人1142800元，但其中有15000元为5台未发售电梯的预付款，由于都市金座项目规划变更导致上诉人与被上诉人未能继续履行合同，故根据《电梯设备买卖合同书》第1条第（3）项“本项目中第二期电梯设备规格若因规划审批等原因有变更，经买方书面通知后，双方可根据变更后的规划另行协商签订补充协议（……买方预付货款可冲抵第一期电梯设备款）”的约定，该15000元不应从上诉人已支付1142800元中扣除。5台已发售的电梯价款总计1328000元，扣除上诉人已支付1142800元，尚欠185200元未付。由于被上诉人所交付的P1和P2两台电梯在合同约定的质保期内确实存在不能正常运行的情形，故根据第3条第（5）项“卖方所提供设备自正式使用之日起一年内能够持续正常运行，则买方应一次性付清质量保证金”的约定，P1和P2两台电梯的质保金28500元应当从未付款中扣除，故上诉人应当向被上诉人支付的货款应为156700元。
在2009年5月被上诉人为上诉人更换主机后，2010年11月3日上诉人向被上诉人出具还款承诺，就所欠货款重新达成协议，该协议形成新的债权债务关系。还款期限届满后，上诉人仍未按照约定支付欠款，构成违约，理应承担违约责任，即其应承担自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率6.56%计算至上诉人请求的2012年12月31日止的逾期付款违约金10280元（156700×6.56%）。
关于上诉人提出被上诉人以国产配件代替进口配件进行销售构成违约的上诉主张，首先，双方没有在合同中特别约定交付的电梯必须全为进口配件，仅在合同附件2中约定了电梯各系统中的部分配件为进口，不能以各组成系统系国内厂商生产而推定内部配件即为国产；其次，上诉人在合同约定的验收期内没有向被上诉人提出异议，即便合同约定的验收期限不合理，电梯交付使用至今已多年，上诉人也不能举证证明自其知晓此违约行为之后在合理期限内曾向被上诉人提出异议；再次，庭审中，上诉人主张在被上诉人更换电梯主机时才发现被上诉人交付的电梯部件不符合合同约定，但此后其仍向被上诉人出具还款承诺，应视为其对被上诉人交付的货物的认可，故对上诉人的此项主张本院不予采信。对于上诉人主张被上诉人的其他违约行为，其未能提供相应证据证明，本院亦不予采信。因此，上诉人以被上诉人存在违约行为主张其未支付尾款的行为系行使先履行抗辩权的理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更都匀市人民法院（2013）都民商初字第127号民事判决为：上诉人贵阳雄飞电梯有限公司于判决生效后十日内，向被上诉人华升富士达电梯有限公司支付所欠货款156700元、逾期付款违约金10280元及律师费10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6811元，由上诉人贵阳雄飞电梯有限公司负担5000元，被上诉人华升富士达电梯有限公司负担1811元；二审案件受理费4776元，由上诉人贵阳雄飞电梯有限公司负担3576元，被上诉人华升富士达电梯有限公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚斌
审 判 员 王锦
代理审判员 万青
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 王铨