河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）唐刑终字第43号
抗诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟海，男，1967年4月25日出生于唐山市，汉族，大专文化，原唐山海丰房地产开发有限公司法定代表人、董事长、总经理，捕前系河北海丰实业集团有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯偷税罪于2008年11月4日被唐山市丰南区公安局刑事拘留（此前在公安机关先行羁押二日），同年11月21日因涉嫌犯抽逃资金罪被依法逮捕。2012年5月1日被监视居住。2012年5月1日因涉嫌妨害作证罪被唐山市丰南区人民法院决定逮捕。现押唐山市丰南区看守所。
辩护人陈君，河北唐正律师事务所律师。
辩护人赵国民，河北唐正律师事务所律师。
唐山市丰南区人民法院审理唐山市丰南区人民检察院指控原审被告人张伟海犯虚假出资罪、逃避追缴欠税罪、伪造居民身份证罪一案，于2009年12月29日作出（2009）丰刑初字第224号刑事判决。宣判后，原审被告人张伟海不服，提出上诉。本院于2010年5月16日作出（2010）唐刑终字第186号刑事裁定，撤销原判，发回重审。唐山市丰南区人民法院经重审，于2011年1月21日作出（2009）丰刑重初字第224号刑事判决。宣判后，原审被告人张伟海不服，提出上诉。本院于2011年4月24日作出（2011）唐刑终字第117号刑事裁定，撤销原判，发回重审。唐山市丰南区人民法院经重审，于2011年11月14日作出（2009）丰刑重初字第224-1号刑事判决。宣判后，原公诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院提起抗诉，原审被告人张伟海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员包明出庭支持抗诉，原审被告人张伟海及其辩护人陈君到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审审理查明，2003年4月21日，唐山市海丰实业有限责任公司（该公司于2003年7月24日更名为河北海丰实业集团有限公司）以该公司及自然人王某（经核实该人系被该公司冒用，实际未出资）为出资方向唐山市工商局申请注册成立唐山海丰房地产开发有限公司。2003年5月12日，经被告人张伟海联系，海丰集团从唐山市嘉恒实业有限公司借款800万元并存入海丰集团帐户。当日该公司财务人员以海丰集团出资700万元、王某出资100万元的形式将此款存入海丰房地产公司的注册验资账户。次日验资完成后，被告人张伟海指使公司财务人员将此款以转账支票的形式归还唐山市嘉恒实业有限公司。被告人张伟海为唐山市海丰实业有限责任公司及更名后的河北海丰实业集团有限公司的法定代表人、董事长。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人原海丰实业公司财务部部长吴某某的证言证实，2003年5月12日，张伟海对其说，从嘉恒公司借款800万，让其带公司出纳员刘某某到农业银行第二营业部和嘉恒公司的马某某办手续，张伟海在借款条上签了字；2、证人海丰集团出纳刘某某的证言证实，2003年海丰房地产公司成立时，800万元注册资金是从嘉恒公司借的，是其与吴某某从嘉恒公司办理的手续，张伟海让其将800万元打到海丰房地产公司验资账户，办理完验资后，又让其将800万元转回嘉恒公司；3、嘉恒公司会计马某某、该公司工作人员张维英的证言及嘉恒公司原董事长张某某的书面证言均证实，2003年5月12日，嘉恒公司法定代表人张某某通知二人，借给海丰实业公司800万元，5月13日，此款被归还；4、证人海丰房地产公司登记的出资人王某的证言证实，海丰房地产公司成立时，其没有出资；5、嘉恒公司账目、借条、农业银行转账支票存根、农业银行转账传票、现金收入传票、海丰实业公司账目、进账单、银行存款收款凭证及唐山市公安局刑事科学技术鉴定书等证据证实，2003年5月12日，海丰实业公司向嘉恒公司借款800万元，海丰实业公司出具了借款手续，张伟海在借款人栏签字，此款由嘉恒公司转入海丰实业公司，当日，海丰实业公司又转入海丰房地产公司700万元，另提取现金100万元作为王某投资款存入海丰房地产公司，2003年5月13日，此800万元由海丰房地产公司转账归还嘉恒公司；6、海丰房地产公司工商档案及该公司营业执照证实，经唐山大唐会计师事务所有限公司对海丰房地产公司账户进行验资，出具了注册资本于2003年5月12日止已缴纳人民币800万元的验资报告，海丰房地产公司于2003年5月14日注册成立，张伟海为该公司法定代表人、董事长；7、海丰集团工商档案及海丰实业公司、海丰集团营业执照证实，海丰实业公司于2003年7月更名为河北海丰实业集团有限公司，变更前后法定代表人、董事长为张伟海。上列证据，足以证明被告人张伟海虚报注册资本事实属实。
唐山市丰南区人民法院认为，唐山市海丰实业有限公司作为出资人违反公司管理法律、法规，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，被告人张伟海作为该公司直接负责的主管人员，对抽逃出资的行为应负直接责任，其行为已构成抽逃出资罪。公诉机关指控事实成立，但定性不妥。对公诉机关指控被告人张伟海逃避追缴欠税罪，经查，因公诉机关提供的证据并不能充分证实税务机关已充分采取了法律赋予的所有的措施，致使无法追缴欠缴的税款。故对此起指控，不予支持。对公诉机关指控被告人张伟海伪造居民身份证罪，经查，由于居民身份证的特殊性，张伟海虽然为造假者提供了照片等信息，但其并非身份证的伪造者，其行为属购买伪造的居民身份证，故其行为不构成伪造居民身份证罪，公诉机关指控罪名不能成立。对被告人张伟海辩解称，其未从嘉恒公司借款800万元的主张，经查，公诉机关提供的证人吴某某、刘某某、张某某、马某某等人的证言与相关书证相互印证，足以证明被告人张伟海从嘉恒公司借款800万元用于海丰房地产公司注册验资的事实属实，故对被告人张伟海的辩解观点，不予采纳。对其辩护人辩称，被告人张伟海没有虚假出资的故意，造成负债并非出资不到位所造成的后果，不应承担刑事责任的观点，经查，公诉机关根据该事实认定被告人张伟海犯虚假出资罪虽然定性不妥，但海丰实业公司成立后，抽逃出资，被告人张伟海主观上犯罪故意明确，且数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪，故对上述辩护观点，不予采纳。对辩护人提出的张伟海不构成逃避追缴欠税罪及伪造居民身份证罪的观点，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，判决如下：被告人张伟海犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年零六个月。
唐山市丰南区人民检察院主要以该院指控被告人张伟海犯逃避追缴欠税罪、伪造居民身份证罪事实清楚、证据确实充分，应予认定，丰南区人民法院的判决错误为由提起抗诉。唐山市人民检察院认为，一审对张伟海犯逃避追缴欠税罪未予认定，属适用法律错误，支持抗诉。
原审被告人张伟海上诉主要提出原审判决其犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年零六个月违反了上诉不加刑原则；其不构成抽逃出资罪。其辩护人提出与上诉人基本相同的上诉理由辩护意见。
经二审审理查明：2003年4月21日，唐山市海丰实业有限责任公司（该公司于2003年7月24日更名为河北海丰实业集团有限公司）以该公司及自然人王某（经核实该人系被该公司冒用，实际未出资）为出资方向唐山市工商局申请注册成立唐山海丰房地产开发有限公司。2003年5月12日，经上诉人（原审被告人）张伟海联系，海丰集团从唐山市嘉恒实业有限公司借款800万元并存入海丰集团帐户。当日该公司财务人员以海丰集团出资700万元、王某出资100万元的形式将此款存入海丰房地产公司的注册验资账户。次日验资完成后，张伟海指使公司财务人员将此款以转账支票的形式归还唐山市嘉恒实业有限公司。上诉人（原审被告人）张伟海为唐山市海丰实业有限责任公司及更名后的河北海丰实业集团有限公司的法定代表人、董事长。
上述事实，有审庭审质证、认证的原审被告人供述、证人证言，书证等证据证实，本院予以确认。
本院认为，唐山市丰南区人民法院认定原审被告人张伟海犯抽逃出资罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。抗诉机关抗诉所提张伟海犯逃避追缴欠税罪，经查，税务机关对唐山海丰房地产开发有限公司下达《责令限期缴纳税款通知书》后，并未依法对该企业的账户和财产采取税收保全措施或强制执行措施。认定上诉人张伟海犯逃避追缴欠税罪缺少法律规定的构成要件。故对此抗诉理由，不予支持。对上诉人张伟海辩解及其辩护人的辩护称张伟海不构成犯抽逃出资罪的意见，经查，庭审举证认证的证人证言及相关书证，足以证明上诉人张伟海从嘉恒公司借款800万元用于海丰房地产公司注册验资，海丰实业公司成立后，又抽逃出资的犯罪事实。故对张伟海的此上诉理由及辩护人的辩护观点，不予采纳。关于上诉人张伟海及其辩护人提出原审认定其犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年零六个月的判决违背“上诉不加刑”原则的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人张伟海犯罪的数额以及犯罪情节，依法量刑，并不违反“上诉不加刑”原则。故对上诉人张伟海的此上诉理由及辩护人的辩护观点，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱明祥
代理审判员 王振峰
代理审判员 张丽丽
二〇一二年六月十三日
书 记 员 马 颖