河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫12民终1767号
上诉人（原审原�）：宋红卫，男，生于1967年12月2日，汉族，原住河南省西平县，现住三门峡市陕州区。
委托诉讼代理人：韩欣宇，河南崤山律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：三门峡天利建筑工程有限公司。住所地：三门峡市陕州区神泉路与绣岭路交叉口。
法定代表人：程社明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔金春，河南陕州律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张琳，河南广林律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：三门峡天利建筑工程有限公司陕州中学项目部。住所地：三门峡市陕州区天河路陕州中学宿舍楼*楼。
负责人李建京，该项目部负责人。
委托诉讼代理人：蔡强英，该项目部技术员。
被上诉人�原审被告）：陕州中学。住所地：三门峡市陕州区温塘陕州路中段。
法定代表人：王保谦，该中学校长。
委托诉讼代理人白雪、李巷苗，河南永兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人宋红卫因与被上诉人三门峡天利建筑工程有限公司（以下简称天利公司）、三门峡天利建筑工程有限公司陕州中学项目部（以下简称陕州中学项目部）、陕州中学建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2018）豫1203民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人宋红卫及其委托诉讼代理人韩欣宇、被上诉人天利公司的委托诉讼代理人崔金春、张琳、被上诉人陕州中学项目部的委托诉讼代理人蔡强英，陕州中学的委托诉讼代理人李巷苗到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋红卫上诉请求：依法改判被上诉人陕州中学项目部、天利公司支付上诉人劳务工资共计417235.4元及违约金20000元；被上诉人陕州中学承担连带清偿责任；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。理由：一审判决以上诉人和被上诉人对涉案工程的工程量计算方法不一致，导致法院对工程量无法认定，上诉人在法院申明后未提交鉴定申请书为由驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。1、上诉人与陕州中学项目部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中对工程价款的计算约定的是“固定价”，依法不得申请鉴定。2、被上诉人提出应当按照竣工图纸计算面积，二楼以上为阳台并不是走廊，阳台应按二分之一计算面积的理由没有事实根据。被上诉人出具的竣工图是单方打印的图纸，没有设计单位、行政监管单位的盖章认可，是无效图纸。上诉�按照施工图纸完成二楼以上走廊的建设后，被上诉人在没有依法变更设计图纸的情况下要求上诉人在走廊上加建隔断，增加了上诉人的施工量，上诉人未要求增加工费，被上诉人却要求减少一般的工程量违背了诚实信用、公平正义的原则。3、上诉人要求支付417235.4元劳务工资事实清楚，法律依据明确。虽然涉案《建筑工程施工劳务分包合同》存在无效情节，但是上诉人完成了合同约定的施工有权要求发包人支付工程价款。涉案工程被上诉人已于2016年9月验收并实际使用，根据双方签订的合同第六条第2项，被上诉人应予工程竣工后一年内完全支付工程款（包含3%质保金）。被上诉人逾期未支付应当按照同期银行贷款利率支付违约金。被上诉人陕州中学应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
天利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订的协议是固定价协议，对没有变更的面积适用是正确的，但是对变更的应该调整。双方签订合同的时间是2015年10月3日，住建部和国家质检总局在2013年发布了建筑面积计算规范，在2014年7月1日开始实施，明确说明阳台按二分之一计算，上诉人说阳台不应按照二分之一计算是没有依据的，要求支付劳务工资是没有基础的。
陕州中学项目部辩称，同天利公司的答辩意见。
陕州中学辩称，1、陕州中学与宋红卫之间无合同关系，宋红卫起诉陕州中学无事实依据。2、陕州中学与天利公司签订的合同中，约定该建设合同不能分包，无分包施工单位，陕州中学不应对天利公司所欠的工程款承担责任。
上诉人宋红卫向一审法院起诉请求：1、天利公司支付宋红卫劳务工资款417235.4元及赔偿违约金20000元；2、陕州中学项目部、陕州中学承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院查明：2013年12月10日，被告陕州中学与被告天利公司签订《协议书》一份，将其陕州中学综合楼（教学楼）建设工程承包给被告天利公司承建。该《协议书》对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、保修期等进行了约定。此后，被告陕州中学项目部将该工程的劳务分包给原告宋红卫施工。2015年11月3日，被告陕州中学项目部与原告宋红卫补充签订了《建筑工程施工劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），该劳务分包合同约定：“一、劳务分包工作对象及提供劳务内容；二、质量标准；三、合同文件及解释顺序；四、工程承包人义务；五、劳务分包人义务；六、本工程劳务报酬的采用计算与支付方式；七、分包人管理人员的配置；八、安全文明施工要求；九�事故处理；十、违约责任等”。在该劳务分包合同签订之前，原告于2014年5月就已经组织人员开始施工，原告在施工期间，被告天利公司支付原告部分费用。该工程竣工后，原告与被告天利公司既没有进行竣工验收，也没有结算，被告天利公司与被告陕州中学对工程也没有进行竣工验收，但该工程已被被告陕州中学使用。
另查明，原告所承建的工程，其建筑施工图设计总说明总述中注明：工程名称为综合楼，建设单位为陕州中学，总建筑面积为12421.25㎡，其中地下室面积为2077.16㎡。但在施工中，被告陕州中学将综合楼二楼以上变更为住宅楼，其工程量有所变化。原告称，该工程建筑施工图设计总说明图纸中标明二楼以上为走廊，该走廊应按全面积计算，其工程总面积为12421.25㎡，而被告天利公司认为，应当按照竣工图纸计算面积，二楼以上为阳台，并不�走廊，其阳台应按二分之一计算面积，其工程总面积为11499.3㎡，按照该面积计算，天利公司已多支付原告工程款36848.6元。按照原告计算的面积和被告天利公司计算的面积，之间相差921.95㎡。庭审中及庭审结束以后，本院曾两次向原告释名让其申请鉴定，原告均未提交鉴定申请。
一审法院认为，被告陕州中学项目部代表被告天利公司与原告签订的《劳务分包合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包该他人”的规定。也违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告宋红卫并未取得建筑施工相应资质。因此�被告陕州中学项目部与原告签订的《劳务分包合同》，应认定为无效合同。但实际施工人宋红卫对已完成的工程量有权要求分包人支付工程价款。原告承包被告天利公司的工程施工，工程竣工后，原告与被告天利公司对该工程未进行验收和结算。现原告就工程竣工后的工程量按照建筑施工图设计总说明的面积12421.25㎡计算，要求被告支付工程款。被告天利公司对原告计算的工程量不予认可，认为涉案工程原设计时是按综合楼设计，在施工中，二楼以上已变更为住宅楼，其工程量有变化，应当按照竣工后的实际工程量11499.3㎡（阳台按二分之一计算面积）计算支付原告工程款，但按照11499.3㎡工程量计算工程款，被告天利公司，已多支付原告工程款36848.6元。由于原告与被告天利公司对涉案工程的工程量计算方法不一致，导致本院对工程量无法认定。根据《中华人民共和�民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。庭审中及庭审结束后，本院已明确告知原告对涉案工程量进行鉴定，但原告均未向本院提交鉴定申请，且原告就自己的主张亦未向本院提交足以证明其主张成立的证据，故对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告宋红卫的诉讼请求。案件受理费7858元，由原告宋红卫负担。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：一审法院认定上诉人宋红卫与被上诉人陕州中学项目部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同符合法律规定，本院予以确认。但被上诉人天利公司认可该合同权利义务，上诉人宋红卫也已对涉案工程实际进行了施工并交付，被上诉人陕州中学作为发包人也已实际占有使用该工程，故被上诉人天利公司应当按照合同约定支付劳务报酬。
本案争议的焦点为涉案工程的结算面积应当按照施工图纸还是竣工图纸进行结算，双方之间的面积差异主要是二楼以上的阳台部分应按照全面积还是二分之一面积计算，主要是计算方式的差距，对工程面积不需要进行鉴定。根据合同约定，涉案工程依据国家建筑面积计算规则规定进行施工图纸面积计算、执行，并确定施工建筑面积为12421.25㎡。双方均认可施工过程中有增减施工面积情况，上诉人宋红卫认为增减工程量已经相互抵消，被上诉人天利公司认为增减工程量相抵后应扣减工程款35888元，但是并无现场签证等证据予以证明。陕州中学陈述涉案工程已经结算，除去3%的质保金外，还欠工程款343932.79元，天利公司二审庭审中承认已经结算，庭后要求天利公司提供其与陕州中学的结算情况，天利公司又主张涉案工程还未结算，未提交结算相关材料，依法应承担对其不利的法律后果。故上诉人宋红卫主张应当按照12421.25㎡计算涉案工程款共3089000.23元，本院予以支持，但上诉人宋红卫主张要求陕州中学承担连带清偿责任于法无据，不予支持。
对于涉案工程款应否扣除宋红卫罚款。根据双方的合同约定，宋红卫应当承担由于自身造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款，天利公司提供了11张罚款单，其中6张签名为“宋红卫”，5张签名为“宋志伟”，宋红卫承认其中4张罚款单共计4900元是其本人签字，其他均不认可，也不承认授权其他人代签，且经核实，签名宋志伟的罚款单是两个人的笔迹，故对于宋红卫认可的4笔罚款单本院予以确认，应付工程款中应当扣除罚款4900元。
对于涉案工程款应否扣除整理材料人工费57496.3元。天利公司提供证人证明涉案工程整理材料是其带领人所干，工资由陕州中学项目部支付。宋红卫认为证人闫某是陕州中学项目部负责人李建京的老乡，一直帮着李建京看场，认为闫某干的活与其无关。根据天利公司与宋红卫签订的合同，劳务分包人负责材料整理等工作，现天利公司不能�供证据证明双方对合同内容另行进行了约定，且宋红卫也不认可，故本院对整理材料人工费57496.3元不予认定。
关于涉案工程款应否扣除质保金85094.4元。天利公司与宋红卫签订的劳务分包合同中在保证金约定条款中，显示没有保证金，现天利公司认为应当扣除质保金不符合双方之间的约定，本院不予支持。
关于天利公司用房屋抵顶工程款具体数额问题。宋红卫与2017年1月7日出具收条一张，证明其收到陕州中学综合楼三楼南北两户面积共计235㎡总价454900元，庭审中双方认可该两套房屋面积一样，且实际交付一套房屋。天利公司认为2017年5月10日向宋红卫汇款2万元是第二套房屋的定金，宋红卫认为另一套房屋已经被天利公司出售，且该2万元是要的工程款。故一套房屋折价工程款227450元，本院予以认定，因天利公司未实际交付另一套房屋，2017年5月10�汇款2万元直接从涉案工程款扣除。上诉人宋红卫认为收到房屋折价款225763.8元，与本院查明的不同，以本院查明为准。
综上，涉案工程总价款应为3089000.23元，实际收到现金2466000元，房屋折价款227450元，扣除罚款4900元，还应支付工程款390650.23元。宋红卫要求天利公司另赔偿违约金2万元，因双方在合同中并未约定违约金条款，且合同实际履行过程中，天利公司一直陆续垫付宋红卫工人工资款，双方对工程款并未进行结算也是因为双方对结算面积达不成一致意见导致，故对该违约金本院不予支持。
综上所述，宋红卫的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销三门峡市陕州区人民法院（2018）豫1203民初406号民事判决；
二、被上诉人三门峡天利建筑工程有限公司支付上诉人宋红卫工程款390650.23元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
三、驳回上诉人宋红卫的其他诉讼请求。
一审案件受理费7858元，由宋红卫负担837元，三门峡天利建筑工程有限公司负担7021元；二审案件受理费7858元，由宋红卫负担837元，三门峡天利建筑工程有限公司负担7021元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李占通
审 判 员 景志贤
代理审判员 辛喜艳
二〇一八年八月二十八日
书 记 员 申胜男