江苏省如东县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东行初字第00665号
原告袁德成，男，1948年3月4日生，汉族，住南通市通州区。
委托代理人袁美霞，女，1973年3月28日生，汉族，住南通市港闸区。
委托代理人严冬兴，男，1969年4月10日生，汉族，住海门市。
被告南通市通州区住房和城乡建设局，住所地南通市通州区行政中心1号楼5楼。
组织机构代码证号01423628-4。
法定代表人周鉴，局长。
委托代理人季国新，江苏金平川律师事务所律师。
委托代理人珠峰，江苏金平川律师事务所律师。
原告袁德成诉被告南通市通州区住房和城乡建设局（以下简称通州区住建局）要求履行法定职责一案，本院于2015年12月30日立案受理后，向被告通州区住建局送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭进行了审理。原告袁德成及其委托代理人袁美霞、严冬兴，被告通州区住建局行政负责人俞政权、委托代理人季国新、珠峰参加了庭审。本案现已审理终结。
原告袁德成诉称，原告在南通市通州区平潮镇三官殿村2组拥有合法房屋。自2015年7月开始，有建设单位在该地进行施工建设。2015年8月30日，原告向被告提出政府信息公开申请，要求公开“南通市通州区平潮镇三官殿村二组南通市肿瘤医院康复综合楼工作项目建设工程施工许可证”。同年9月15日，被告作出[2015]信复第18号政府信息公开申请答复书，答复称对于原告申请要求公开的政府信息其未制作、获取。因此，上述施工单位正在进行无证施工的违法建设。同年10月11日，原告向被告提交了违法施工查处申请书，申请被告对上述违法施工行为予以查处。被告至今未就该查处申请向原告作出任何书面答复，也未对上述违法行为进行查处。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，被告对未取得施工许可证的违法施工行为具有依法查处的法定职责。综上，被告在法定期限内未履行查处违法施工的法定职责，严重侵害了原告的合法权益，请求法院确认被告不履行查处违法施工法定职责违法，责令其对南通市肿瘤医院康复综合楼工作项目正在实施的违法施工行为依法进行查处。
原告袁德成提供的证据有：
1.集体土地使用权证，证明原告对施工地块所涉土地享有使用权，与本案有利害关系。
2.（2014）苏行诉终字第0024号行政裁定书，证明原告与本案有利害关系。
3.[2015]信复第18号政府信息公开申请答复书，证明施工单位在未取得施工许可证的情况下即开始施工的行为违法，被告应予查处。
4.违法施工查处申请书；
5.EMS邮寄单及投递查询结果。
证据4-5证明：（1）原告向被告提交了查处申请，但被告在法定期限内未履行查处的职责；（2）因法律、法规对违法建设行为的查处期限未有规定，应当适用60日的标准。
6.照片（共9张），证明：（1）施工单位的建设施工行为属于建筑工程施工许可管理范围；（2）该建设施工行为影响了原告的出行。
7.南通市政府关于撤销《国有建设用地划拨决定书》的决定书；
8.南通市国土资源局关于撤销《国有建设用地划拨决定书》的决定。
证据7-8证明建设施工单位的土地使用权被撤销。
被通州区住建局辩称：1.原告不是案涉查处行为的利害关系人，其不具有诉讼主体资格：（1）原告所有的位于南通市通州区平潮镇三官殿村2组的房屋虽未依法拆除，但根据《关于批准南通市通州区2009年度第10批次城镇建设用地的通知》（苏政地[2009]450号）、《南通市人民政府征收土地公告》（[2009]年（通州）第6号）、《南通市国土资源局征地补偿安置公告》（通州[2009]第6号）的规定，南通市肿瘤医院康复综合楼工程项目所有用地已征为国有。故即使原告仍持有原集体土地使用权证，亦不能否认土地性质依法改变的事实，即原告对案涉项目所涉土地已没有合法的使用权。虽然南通市人民政府于2015年7月15日作出了《关于撤销<国有建设用地划拨决定书>的决定书》，但案涉国有建设用地的使用权仍属于南通市人民政府，与原告之间不存在利害关系。如果原告认为建造的临时围墙、临时停车场侵害了其房屋的相邻权，原告应向法院提起民事诉讼要求排除妨碍。因此，原告向被告提交违法施工查处申请书的行为仅为举报行为，而不能认定系要求被告履行保护人身权、财产权等合法权益的申请行为。原告认为被告不履行查处违法施工法定职责的行为严重侵害了其合法权益缺乏依据。（2）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款以及第二十五条第一款的规定，公民、法人或者其他组织具备原告主体资格在行政行为与合法权益的关系上必须具备以下两个条件：一是原告所主张的特定合法权益客观存在；二是被诉行政行为与原告所主张的合法权益有利害关系。本案中，第三人的行为未侵害原告合法权益，被告是否履行该法定职责对原告的合法权益不产生任何影响。据此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（八）项的规定，应当驳回原告的起诉。2.2015年10月12日，被告收到原告寄送的违法施工查处申请书。同日，被告将该查处工作交由南通市通州区城建监察大队调查。同年10月14日经调查获知，南通市肿瘤医院康复综合楼项目至今未开工建设；原告反映的围墙和停车场属于临时性设施，同时投资额也低于法定要求，不在建筑工程施工许可管理的范围。原告认为被告应对上述施工行为进行查处缺乏法律依据。2015年10月18日，被告将南通市通州区城建监察大队调查的相关情况向原告进行了回复，故亦不存在不予答复的情况。综上，原告不具有诉讼主体资格，且其诉请的事实与理由不能成立，请求法院驳回原告起诉。
被告通州区住建局向本院提交的相关证据材料：
一、事实和程序方面的证据：
1.南通市港闸区人民法院（2013）港行初字第0034号行政判决书；
2.南通市中级人民法院（2013）通中行终字第0150号行政判决书。
证据1-2证明被告是否查处涉案施工行为与原告没有利害关系，不侵害、不影响原告任何合法权益。
3.调查（询问）笔录；
4.委托书；
5.强福林、李立星身份证复印件；
6.事业单位法人证书；
7.组织机构代码证；
8.建设用地规划许可证；
9.南通市通州区发展和改革委员会关于同意南通市肿瘤医院建设康复综合楼项目核准的通知（通发改核[2011]0623号）；
10.南通市人民政府关于撤销《国有建设用地划拨决定书》的决定书；
11.照片（共2张）；
12.南通市通州区城建检查大队出具的关于南通市肿瘤医院康复综合楼项目的调查情况报告；
13.通州区住建局政策法规科来电、来信来访记录簿；
14.违法施工查处申请书；
15.[2015]信复第18号政府信息公开申请答复书；
16.袁德成身份证复印件；
17.南通市国土资源局关于撤销《国有建设用地划拨决定书》的决定；
18.电话查询业务凭据。
证据3-18,证明：（1）被告收到原告寄送的违法施工查处申请书后即交南通市通州区城建监察大队调查相关情况；（2）2015年10月16日，被告将调查的情况向原告进行回复；（3）原告起诉的理由不能成立。
二、法律、法规等规范性依据：
1.《中华人民共和国建筑法》；
2.《建筑工程施工许可管理办法》。
原告对被告提供的证据质证如下：1.对证据1、2的关联性、合法性不予认可且不能达到被告的出证目的；2.对证据3-10的真实性、合法性、关联性均不予认可：（1）证据3中被调查人系施工单位工作人员，该案与其存在利害关系，其陈述内容不应采信；证据3仅为施工单位工作人员口头陈述，无其他证据予以佐证，故不能达到被告的出证目的；（2）证据9已载明该批文的有效期为两年，自发布之日起计算。该批文的发布时间为2011年12月31日，故南通市肿瘤医院建设施工时该批文已经失效；（3）证据10证明南通市肿瘤医院的国有建设用地划拨决定书已被撤销，其无权使用案涉地块，故其在案涉地块的建设行为严重违法，被告应予查处；3.对证据11的真实性、关联性、合法性不予认可，两张照片无制作的时间、人员及设备。如果这两张照片真实恰可证明违法施工行为的存在，被告具有查处的法定职责；4.对证据12的合法性、关联性不予认可，该调查情况报告事实不清，证据不足：（1）该调查情况报告认定停车场、围墙属于临时性设施，因而不在建设工程施工许可管理范围缺乏法律依据；（2）被告未能证明涉案施工行为存在不需取得建设工程施工许可证的其他情形。故被告应对涉案施工行为进行查处；5.对证据13的真实性、合法性、关联性均不予认可：（1）该记录簿未加盖被告的印章，也未提供记录人的身份证明；（2）记录簿记载的认定不在查处范围的处理结果不合法；（3）被告对案涉无证施工的行为不予查处构成行政不作为；6.对证据18的真实性、合法性、关联性不予认可：（1）该业务凭据未有查询单位的印章；（2）该业务凭据中未记载原告的号码，原告未接到电话；（3）该业务凭据无法证明通话的内容，不能达到被告的出证目的，被告应以书面形式告知原告调查结果。
被告对原告提供的证据质证如下：1.对证据1-2的真实性无异议，但不能达到原告的出证目的：（1）原告持有集体土地使用权证也不能否认土地性质已变为国有的事实；（2）原告提及的土地补偿问题，其应向相关单位进行主张；（3）对于案外人施工行为侵犯其通行权的，原告应提起民事诉讼；2.对证据3的真实性、合法性无异议，但与本案无关联。该答复书是针对原告申请公开南通市肿瘤医院康复综合楼项目建设工程施工许可证作出的，而不是对南通市肿瘤医院康复综合楼地块建围墙及停车场的答复，故与本案无关；3.对证据4-5的真实性无异议，但与本案无关联。证据4申请被告查处的内容与诉状中要求被告查处的内容不一致，被告已针对原告提交的申请所涉事项依法履职；4.证据6不能达到原告的出证目的，涉案地块上只有围墙及停车场，均是临时性建筑，不存在施工行为；5.对证据7、8的真实性无异议。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：
原告袁德成提供的证据可证明：1.原告以邮寄的方式向被告提交了违法施工查处申请书，要求被告对南通市肿瘤医院康复综合楼建设项目所属地块上未取得建设工程施工许可证即有建设单位建筑围墙并建成停车场的行为予以查处；2.原告户房屋与案涉围墙、停车场所处地块相邻。对证据证明上述内容的证据效力，本院予以确认。
被告通州区住建局提供的证据可证明：1.被告收到了原告提交的违法施工查处申请书；2.南通市通州区城建监察大队对李立星就案涉围墙、停车场建设情况进行调查询问。对证据证明上述内容的证据效力，本院予以确认。
经审理查明，2015年10月11日，原告袁德成以邮寄方式向被告通州区住建局提交违法施工查处申请。原告称，其在南通市通州区平潮镇三官殿村2组拥有合法房屋。2015年8月30日，原告向被告申请公开“南通市通州区平潮镇三官殿村二组南通市肿瘤医院康复综合楼工作项目建设工程施工许可证”。同年9月15日，被告作出[2015]信复第18号政府信息公开申请答复书，答复称原告申请要求公开的信息，被告未制作或获取。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。上述地块在未取得建设工程施工许可证的情况下即有建设单位建筑围墙并建成停车场。根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，对于在南通市肿瘤医院康复综合楼建设项目所属地块相关单位进行的违法施工行为，被告具有查处并采取责令停止施工、限期改正及罚款的职责。综上，施工单位无证施工，严重侵害了原告及国家的利益，故申请被告依法予以查处。原告一并向被告提交了身份证复印件、[2015]信复第18号政府信息公开申请答复书以及南通市国土资源局关于撤销《国有建设用地划拨决定书》的决定。同年10月12日，被告收到原告提交的违法施工查处申请及附件。10月14日，南通市通州区城建监察大队对南通市肿瘤医院工作人员李立星进行调查询问。李立星反映，案涉地块准备建设南通市肿瘤医院康复综合楼，因国有建设用地划拨决定书被撤销等原因，目前未开工建设。××患者就诊、便于停车，2015年7月肿瘤医院投资20万元左右在案涉地块建设了围墙及临时砂石停车场等，待康复综合楼项目实施时自然取消停车场。10月15日，南通市通州区城建监察大队作出关于南通市肿瘤医院康复综合楼项目的调查情况报告，称：其于2015年10月12日接上级交办，要求查处南通市肿瘤医院康复综合楼项目未办理建筑工程施工许可证以及在未取得施工许可证的情况下建围墙、停车场的行为。2015年10月14日上午，城建监察大队执法人员前往南通市肿瘤医院了解的相关情况。经查，南通市肿瘤医院康复综合楼项目为南通市肿瘤医院准备建设的工程项目，位于南通市通州区平潮镇三官殿村二组，目前该工程项目由于未取得该地块的土地使用权所以至今未开工建设；停车场为沙石简易场地，其与围墙均属临时性设施，不在建设工程施工许可管理范围内。城建监察大队告知南通市肿瘤医院总务科负责人员，南通市肿瘤医院康复综合楼项目必须取得合法的土地、规划等审批手续，办理了建筑工程施工许可证后方可施工。
另查明，2015年7月15日，南通市人民政府对南通市肿瘤医院作出关于撤销《国有建设用地划拨决定书》的决定书，载明“2012年4月13日经本机关批准，将坐落于南通市通州区平潮镇三官殿村2组，桃邨村社区居委会3组的国有建设用地使用权划拨给你单位，用途为医卫慈善用地，宗地面积21264平方米。因划拨条件未成就，决定撤销南通市肿瘤医院《国有建设用地划拨决定书》（编号：3206832012HB0006）。同年7月21日，南通市国土资源局对南通市肿瘤医院作出与上述决定书内容相同的关于撤销《国有建设用地划拨决定书》的决定。原告袁德成户居住于南通市通州区平潮镇三官殿村2组3号，与上述地块相邻，其所举报的建设围墙和停车场的行为即发生在上述地块内。
本案争议焦点：1.袁德成是否具有提起该行政诉讼的原告主体资格；2.被告对于原告申请查处的事项是否正确履行了法定职责。
关于袁德成是否具有提起该行政诉讼原告主体资格的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。依据上述规定，行政诉讼的原告资格是指公民、法人或者其他组织就行政争议所具有的向法院提起行政诉讼从而成为行政诉讼原告的法律能力。公民、法人或其他组织具有原告主体资格需要具备以下几个条件：（1）行政诉讼的原告必须是公民、法人或其他组织，行政诉讼中行使行政职权的行政机关和被授权的组织不能成为原告。（2）与被诉行政行为有利害关系，即行政机关的行政行为对公民、法人或者其他组织的合法权益已经或者将会产生实际影响。（3）行政诉讼的原告必须是认为自己的合法权益受到被诉行政行为侵害的人。起诉人必须是以自己的合法权益受到侵害为由提起行政诉讼。（4）起诉人具备完整的法律人格。就本案而言，袁德成户的房屋与其所申请被告查处的围墙、停车场属于相邻关系。所谓相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有权或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。对于如何处理相邻关系，无论是《中华人民共和国民法通则》还是《中华人民共和国物权法》，均分别作出了明确规定。相邻关系不仅是指相邻各方不动产相互毗邻的客观状态，更重要的是涉及到毗邻各方的权利义务关系，而这种权利义务显然属于相关法律调整的对象和范围，亦即是一种法律上的权利义务关系。并且，因为不动产相互毗邻的客观状态，不仅导致相邻方产生了事实上的利害关系，更因各方依法行使权利、履行义务的合法行为，或者因一方合法行使权利、履行义务，对方未依法行使权利、履行义务亦即因对方的违法行为导致相邻方产生了法律上的利害关系。因此，相邻关系的双方属于典型的有事实上利害关系和法律上利害关系的双方。在此前提下，袁德成提出书面申请要求对与其房屋相邻地块上未取得建设工程施工许可证而建设围墙、停车场的行为予以查处，后因认为通州区住建局未依法履行查处职责而提起该诉讼。基于相邻关系所产生的事实上利害关系和法律上利害关系的客观现实，通州区住建局对袁德成查处申请所涉违法建设行为进行查处的行政行为或者未予查处的行政不作为即消极的行政行为，均对袁德成产生了法律上的利害关系。因此，袁德成具有提起该行政诉讼的原告主体资格。
关于被告对于原告申请查处的事项是否正确履行了法定职责的问题，需要从两个方面进行分析：1.被告对原告申请履职的事项是否负有查处的职责。根据《中华人民共和建筑法》第七条、第六十四条以及《建设工程施工许可管理办法》第十二条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。对于未取得施工许可证擅自施工的行为，由有管辖权的发证机关予以查处。本案中，被告作为南通市通州区的建设主管部门，对其辖区内应当申领施工许可证的建筑工程未取得施工许可证而擅自施工的行为负有查处的职责，故原告查处申请所提及的未取得施工许可证而擅自施工的行为属于被告的职权范围。2.被告是否依法履行了法定职责。行政机关及其工作人员在行政管理活动中，当发生法律、法规规定对某类事务由其处理的情况，拒绝、拖延，或者部分拒绝履行法律法规赋予其应当履行的责任，称之为不履行或不正确履行法定职责。原告主张被告收到查处申请满60日后未对原告予以答复，更未对其申请所涉的无施工许可证擅自施工的行为予以查处，故被告未依法履行查处违法施工的法定职责。被告主张其收到原告的查处申请后已交由其下属事业单位南通市通州区城建监察大队调查，经调查认为原告举报的停车场、围墙均属临时建筑且造价低于30万元，因此案涉停车场及围墙的建设可以不申请办理施工许可证，故不属于查处的范围。被告已于2015年10月16日将调查情况及意见电话回复原告。对此，本院认为：（1）《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。这里的“两个月”不仅是公民、法人或其他组织取得诉权的一般期限，也是行政机关履行法定职责的一般期限。也就是说，除法律法规另有规定的情形外，行政机关应当在两个月内履行法定职责，否则就构成行政不作为。现行法律法规并未明确规定行政机关查处未取得施工许可证擅自施工行为的期限，故被告应在收到原告提交的查处申请之日起两个月内履行查处职责。本案中，被告系于2015年10月12日收到查处申请，至原告于同年12月25日向本院邮寄递交诉状及起诉材料之日已满两个月。（2）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对其所作行政行为的合法性负有举证责任，应当提供证据证明其行政行为合法。本案中，被告主张其已依法履职，理由是：①其经调查后认为案涉停车场、围墙均属临时建筑且造价低于30万元，因此建设案涉停车场、围墙不需要领取施工许可证；②其已将调查情况及处理意见电话回复原告。根据行政诉讼法关于举证责任的规定，被告应提供证据证明其已依法履行了查处职责。对此，本院认为：①关于被告主张的案涉停车场、围墙不需要领取施工许可证的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、八十三条第三款以及《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款的规定，建设单位应建筑工程开工前依照法律规定的条件和程序申请领取施工许可证，但投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程、按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程无需办理施工许可证；抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动不适用《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》的规定。从被告提交的证据以及其当庭陈述来看，其收到原告提交的查处申请后，仅由南通市通州区城建监察大队对李立星进行了调查询问，工程造价20万元左右仅为李立星的陈述，此外未对案涉围墙、停车场建设情况另行调查取证，也未对围墙、停车场进行勘测或对围墙、停车场的造价予以评估。被告提交对李立星的调查询问笔录亦不足以证明案涉围墙、停车场的建设属于法律或规章规定的无需领取施工许可证或者属于不适用《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定的情形。换言之，被告提交的证据不能证明其收到原告提交的查处申请后，已在两个月内对案涉围墙、停车场的建设依法履行调查处置的职责，故被告应当承担举证不能的责任。②对于被告主张的其已将调查情况及处理意见电话回复原告的问题，其提供的通州区住建局政策法规科来电、来信来访记录簿及业务凭证亦不能证明其与原告通话的内容。退一步讲，因被告未依法履行调查处置的职责，故无论其是否已将调查的情况及处理意见电话回复原告，亦不影响法院对案涉行政行为合法性的判断。
综上，被告通州区住建局收到原告袁德成提交的查处申请后，未在法定期限内依法履行查处职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告南通市通州区住房和城乡建设局自本判决生效之日起两个月内对原告袁德成向其提交的违法施工查处申请书所涉事项进行查处。
案件受理费人民币50元，由被告南通市通州区住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时向南通市中级人民法院预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省南通市中级人民法院（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82，户名：南通市财政局）。
审 判 长 陆身梅
代理审判员 张慧敏
人民陪审员 穆亚波
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 施玲玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。