河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终5524号
上诉人（原审原告）：裴树东，男，1951年9月9日出生，汉族，住迁安市。
委托诉讼代理人：全云阁，迁安市新世纪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张海田，男，1977年10月21日出生，汉族，住迁安市。
上诉人裴树东因与被上诉人张海田土地承包经营权纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2018）冀0283民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人裴树东上诉请求：撤销原审判决，发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定双方签订的《协议书》有效违背了相关法律规定。1.违背了《土地管理法》的禁止性规定。《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：”农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者用于非农业建设”。而按照《协议书》第一条的约定，被上诉人一次性买断了诉争的土地及树木，这种买断的形式违反了法律禁止性规定；另外，被上诉人把诉争的土地转卖给了李建敏之后，这块土地被彻底破坏（挖成了大坑）。据此，双方签订的《协议书》应当认定无效。而一审判决认为”原告要求确认合同无效，证据不足”，显然，一审判决无视法律禁止性规定，确认合同有效是错误的。2.依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定亦应认定《协议书》无效。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”。然而，一审判决却认为”而且村委会现在也没有对双方签订的《协议书》表示任何异议，原告要求确认合同无效，证据不足。本院不予支持”。在双方签订协议以及签订协议之后，任何一方即没有向村委会备案，也没有向村委会请示和汇报，村委会对该协议的签订以及出让行为根本就不知道，在村委会不知情的情况下，又会如何表示异议呢。如果该出让行为经过了发包方同意的话，一定会有书面同意的意见。显然，本案所涉协议，应当认定未经村委会同意。一审判决以村委会没有表示任何异议来掩盖这种违法行为无疑是对违法行为的支持。3.协议第二条约定违反了法律的强制性规定。在该条款中约定，将”土地及树木使用权、所有权一律归甲方所有”。显然，这一条款违反了法律的强制性规定，农村土地归村集体所有，是土地管理法规定的，未经批准任何人都无权擅自改变土地的性质。据此，一审判决对该条约定的支持是错误的。二、一审判决故意回避了上诉人在一审庭审中提交给法庭的涉案土地及栗树的录像资料光盘这一原始证据。一审庭审中，上诉人向法庭提交了能够证实在被上诉人将该土地出卖给李建敏之前的录像资料。根据这份录像资料能够看到当时地上生长着的栗树的真实情况。然而在一审判决书中，根本找不到这份唯一能够反映树木真实情况的证据的迹象。上诉人认为，这份上诉人在庭审中提交的证据，无论法院如何认定其效力，都应当在判决书中有所显示，一审法院采用回避证据的方式作出的判决显然有失公正。三、一审判决未支持上诉人关于要求被上诉人返还树干的主张不当。1.本案所涉树干在被上诉人的控制之下，我方已经完成了举证责任。《协议书》第三条约定：”甲方伐树后。树干给乙方”。在被上诉人把本案所涉栗树下的土地出卖给李建敏之后，其本应将地上所有的栗树树干全部交付给上诉人。正因为被上诉人没有交付，上诉人才提起诉讼主张权利。上诉在庭审中提交了《协议书》、村委会证明、录像资料等相关证据。从而能够证实本案所涉树木的棵树及树木的状况以及自2005年4月25日双方签订《协议书》之日起，始终由被上诉人经营的事实。上诉人已经完成了举证责任。2.被上诉人负有已返还树干的举证责任。自2005年4月25日双方签订协议之后，该栗树及树下的土地经营管理权交给了被上诉人，作为拥有经营管理权的被上诉人来说，应当对其主张负有举证责任。而一审判决认为”协议并未约定返还树干具体数目和规格及伐树时间，原告称树干未返还，被告称已返还，原告该主张证据不充分，对其请求本院不予支持”。对这项请求而言，上诉人已经完成举证责任，而被上诉人对其树干已返还应负有举证责任。按照谁主张谁举证的原则，上诉人提交的录像资料能够证实栗树在地上长着的事实。而对被上诉人来说，土地是他出卖给李建敏的，其出卖土地时上诉人根本就不知情，更不知道被上诉人对树干是如何处置的。据此，一审判决未让被上诉人承担举证责任显然有失公正。四、上诉人提交的对栗树树干价值进行评估鉴定的申请应当支持。一审庭审中，上诉人提交了对20年以上栗树6棵和树干直径20公分左右栗树87棵进行价值鉴定的申请。然而，一审判决认为”原告要求对转让给被告的栗树树干价值进行评估鉴定，因栽树时间无从考证、现场已不存在，树干直径及数目无法查清，无法进行评估鉴定”。上诉人认为，根据本案现有证据，足以确认涉案树干的价值，一审法院直接驳回了上诉人要求评估鉴定的申请显然不当。
被上诉人张海田答辩称，一、双方签订的《协议书》真实有效。上诉人表示协议书违背了土地管理法的禁止性规定是没有任何依据的。土地管理法第63条规定，农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设，是禁止出让、转让、出租用于非农建设，答辩人事实上也没有进行非农建设，所以不存在违背该法律规定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条，”承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”。上诉人认为发包方不同意转让没有证据，该协议书发包方并没有不同意。所以不能以该条款认定协议书无效。协议第二条并未违反法律强制性规定。协议第二条”土地及树使用权、所有权一律归甲方所有”的意思是土地使用权、树木所有权归甲方，其中”所有权”是针对的树，而不是土地，土地是使用权，所以不存在上诉人所述改变土地的权属性质。二、一审判决并未故意回避上诉人提交的证据。简易程序判决书中可以不写举证质证内容，不存在一审法院有意回避证据。三、根据谁主张，谁举证的原则，上诉人主张要求答辩人返还树干，上诉人应当举证证明答辩人没有返还树干，而不是由答辩人举证证明树干已经返还了。另外上诉人提交的录像资料并不能证明树干未返还。首先，录像的时间不是双方签订协议时，录像资料中显示的树干是答辩人签订协议后自己栽的，并不是签订协议书之前的树。其次，录像资料不能证明该地块就是诉争的这块地。四、一审法院驳回上诉人对树干价值鉴定的申请并无不当。鉴定要有根据，本案中诉争的树干早已不存在，也即鉴定的对象不存在，无从鉴定，故法院驳回上诉人的申请符合规定。
裴树东向一审法院起诉请求：1.认定原、被告签订的《协议书》无效。2.被告将原告转让的土地恢复地貌并交给原告经营。3.被告给付原告转包土地上的树干补偿款73500元。4.被告承担本案诉讼费用及鉴定费。
一审法院认定事实：原、被告同系迁安市蔡园镇大杨庄村村民。1994年，村委会对村集体的栗树进行分包经营。原告家分得位于裴学中山良（梁）9棵，其中6棵和树下的地归原告使用，另外三棵树在别人家地里。2005年4月25日，原被告协商签订《协议书》，原告将位于裴学中山梁的6棵栗树及树下土地经营权转给了被告。协议约定：”一、乙方（原告）所有土地及树，甲方（被告）占用后一次性赔偿给乙方买断土地及树木费用170000元。大写：壹拾柒万元整（已付清）。二、甲方赔偿后，无论在任何时候，土地使用都与乙方无关（包括国家及集体占用），土地及树使用权、所有权一律归甲方所有，乙方不得以任何理由干涉甲方，或再提出任何要求。三、甲方伐树后，树干给乙方。四、此协议一式双份，甲乙双方各一份，签字后生效。”。后来，村委会将诉争土地旁边的矿石坑承包给李建敏。被告将该块诉争土地经营权转给李建敏，现在诉争土地被破坏。庭审中，原告申请调取李建敏补偿给被告诉争土地树木补偿款数额。申请对20年以上栗树6棵和树干直径20公分左右栗树87棵进行价值鉴定。一审法院认为：原告要求对转让给被告的栗树树干价值进行评估鉴定，因栽树时间无从考证、现场已不存在，树干直径及数目无法查清，无法进行评估鉴定，且双方协议约定树的使用权、所有权归被告，故本院对原告评估鉴定的请求不予支持。原告要求法院向李建敏调查其给付被告地上栗树价值数额，被告已经在2005年按照签订协议给付原告170000元土地和树木赔偿款，被告转给李建敏系2014年，并且原被告双方协议第二项约定：甲方赔偿后，无论在任何时候，土地使用都与乙方无关（包括国家和集体占用），土地及树使用权、所有权一律归甲方所有，乙方不得以任何理由干涉甲方，或再提出任何要求。故李建敏如何补偿被告与原告无关，本院对原告申请不予支持。原告与被告签订《协议书》，该协议系双方协商一致后签定，系双方真实意思表示，并且原告实际领取了协议约定170000元赔偿款，且距今已时隔十多年，而且村委会现在也没有对双方签订的《协议书》表示任何异议，原告要求确认合同无效，证据不足，本院不予支持。协议第三条约定：甲方伐树后，树干给乙方。协议并未约定返还树干具体数目和规格及伐树时间，原告称树干未返还，被告称已返还，原告该主张证据不充分，对其请求本院不予支持。判决：驳回原告裴树东的诉讼请求。案件受理费2013元，减半收取1006.5元，由原告裴树东负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人裴树东与被上诉人张海田签订协议书后，双方已经实际履行多年，上诉人也已经收到了补偿款，该协议自签订至今蔡园镇大杨庄村村民委员也未对该协议的效力提出异议，现在上诉人提出协议无效理据不足，本院不予支持。上诉人要求对树干价值进行鉴定，因树干已经不存在，树干直径及数目无法查清，已经不再具备重新鉴定的条件，一审法院未支持其评估鉴定的请求并无不当，上诉人要求被上诉人给付树干补偿款73500元依据不足。综上所述，裴树东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1638元，由上诉人裴树东负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙申惠
审判员 赵阳利
审判员 赵君优
二〇一八年七月二十日
书记员 葛 辰