江西省九江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）九中行终字第7号
上诉人（原审原告）都昌县东山石材厂。住所地：都昌县苏山乡第一工业园。
法定代表人徐东山，男，厂长。
委托代理人叶双湖，江西顺合律师事务所律师。执业证号13604200010360194。
被上诉人（原审被告）九江市人力资源和社会保障局。住所地：九江市浔阳东路**号。
法定代表人徐敏，男，局长。
委托代理人徐友祥，该局法律顾问。
第三人谭桂生，男，汉族，1966年9月10日出生，住都昌县汪墩乡七星村谭星*号。身份证号：3604281966********。
委托代理人程爵全，江西准星律师事务所律师。执业证号13604200110999716。
上诉人（原审原告）都昌县东山石材厂因劳动和社会保障行政确认一案，不服九江市浔阳区人民法院（2014）浔行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人叶双湖、被告委托代理人徐友祥、第三人委托代理人程爵全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告厂里的工人卢锋星负责大切工作，按工作量计酬，因人手不够，经原告同意招用第三人谭桂生从事大切工作。2014年4月21日，第三人工作途中休息时被铲车压伤，造成左胫骨多段开放性粉碎性骨折外露、左腓骨下段闭合性骨折、右足第2—5跖骨开放性骨折，右足第2节趾骨基底部撕脱性骨折。2013年4月11日，第三人向被告申请工伤认定，被告于2013年5月6日作出了九人社伤认字（2013）553号工伤认定决定书，原告不服向我院提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定，被告因无法证明告知书送达当事人，于2013年12月27日撤销了553号认定书。为此原告向我院申请撤诉。2014年元月15日第三人向被告重新提出申请，要求工伤认定。被告受理后于2014年2月26日向原告发送了《工伤认定告知书》。3月10日原告向被告提出书面异议书。被告于2014年5月20日作出九人社伤认字（2014）427号工伤认定书，认定第三人谭桂生系原告职工，在工作时间，工作场所因工作原因受伤，为工伤。原告不服，于2014年7月18日向九江市人民政府申请复议，九江市人民政府于2014年9月22日作出复议决定，维持被告的九人社伤认字（2014）第427号《工伤认定决定书》。原告不服，向本院提起行政诉讼。
原审认为，原告所称第三人系卢锋星所雇请的工人，与其没有劳动关系，但就原告提供证据中，没有直接证据证明卢锋星系承包人，只能证明卢锋星负责大切这一工序，按工作量计算薪酬，第三人通过卢锋星介绍从事大切工作，应认定其与原告之间存在事实劳动关系。第三人在工作时间、工作场所、在工作途中休息时，被铲车压伤，应当认定为工伤。故对原告诉请不予支持。据此，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：驳回原告都昌县东山石材厂要求撤销九江市人力资源和社会保障局九人社伤认字（2014）第427号《工伤认定决定书》的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告都昌县东山石材厂负担。
宣判后，上诉人都昌县东山石材厂不服，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，第三人受伤并非由于工作原因，且上诉人与第三人之间不正常劳动关系。上诉人将厂里的大切工程发包给了卢锋星，而谭桂生是卢锋星雇请的烧饭洗衣做杂工的，其与卢锋星是雇佣关系，和上诉人没有劳动关系。上诉人在原审中提供的汪墩乡政府综治办证明、徐金寿、吴保生的证人证言及决算清单足以证明这一事实。原审判决仅仅依据与本案有利害关系的卢锋星的证言就认定上诉人与第三人之间存在劳动关系是没有事实依据的。二、原审判决没有法律依据。劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人经营者承担连带责任。《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第一条规定，发包方将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系，很重要一点就是用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系。上诉人将大切业务发包给卢锋星，卢锋星向上诉人交付成品，是承揽关系。卢锋星出于工作需要又找来第三人，二者形成了雇佣关系，上诉人并不能管理第三人，没有形成管理与被管理的关系，故上诉人与第三人之间不存在劳动关系。依照法律规定应由上诉人与第三人承担人身损害连带责任，而非由上诉人独自承担工伤责任。请求撤销（2014）浔行初字第35号行政判决，依法改判撤销九江市人力资源和社会保障局九人社伤认字（2014）第427号《工伤认定决定书》。
被上诉人辩称，原判认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应予以维持。
第三人述称，一、第三人与上诉人形成事实上的劳动关系。1、上诉人进行的是采石、加工一条龙生产，采石是通过大切工来完成的。本案中，第三人系受大切工的班组长卢锋星聘请，并经得上诉人的同意而从事采石大切作业。2、大切组按切石长度与上诉人结算并不等于上诉人将切石工程包给了卢锋星，只是按量计酬的管理模式。大切组所用的切割机、切片、电源都是归上诉人所有，第三人及卢锋星只是帮上诉人提供劳动。3、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定；“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”；故即使上诉人关于其将大切工作包给了卢锋星的主张成立，因卢锋星系个人，卢锋星的用工主体责任同样由上诉人承担。综上所述：答辩人与上诉人形成了事实上的劳动关系，应由上诉人对答辩人的工伤承担责任。二、答辩人受伤应认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条规定：在工作时间和工作场所内因工作的原因受到事故伤害的应认定为工伤。本案的答辩人系在工作时间，工作场所内，在准备更换切割片稍作休息时受到事故伤害的，故应认定为工伤。
综上所述：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明事实后驳回上诉，维持原判。
上诉人为支持其诉讼请求，在法定举证期限内向原审法院提交了以下证据：1、工伤认定书及复议决定书，证明复议机关已经认定卢锋星与第三人之间为雇佣关系；复议机关以已经作废的人社部（2005）12号文件认定原告与第三人之间存在劳动关系是错误的。2、都昌县仲裁委员会仲裁应诉书及第三人申请书，证明第三人已于2014年5月5日向都昌县劳动仲裁委员会申请确认劳动关系，都昌仲裁委于2014年5月15日开庭审理了确认劳动关系一案，被告应在都昌仲裁委员会作出决定生效后再作出工伤认定，程序违法，决定无效。3、都昌县苏山乡社会管理综合治理委员会证明一份、徐林生、吴保生的证词、决算单一份，证明原告与第三人之间没有劳动关系。4、赣高法（2013）235号会议纪要，证明原告与第三人之间没有劳动关系。第三人遭受的伤害依法按照高法人身损害司法解释的规定处理，由发包人与承包人承担连带责任。
被上诉人为支持其被诉的行政行为，在法定举证期限内向原审法院提交以下证据：1、九人社伤认字（2014）第427号工伤认定决定书一份、工伤认定告知书一份、更正通知书一份、邮局送达回证，证明第三人工伤认定一事，已依法作出工伤认定，且已送达当事人。2、工伤认定申请表。证明第三人是都昌县东山石材厂的职工；第三人在工作中发生事故，并依法提出工伤认定申请的事实。3、171医院出院小结、卢锋星、徐家财的证人证言、企业登记信息等材料，证明谭桂生与都昌县东山石材厂之间存在劳动关系，第三人在工作中受伤。4、行政复议决定，证明本案经过复议程序。5、《工伤保险条例》、《工伤认定办法》等，证明被告作出具体行政行为所依据的规范性文件。
以上证据已经原审法院质证。
本院查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人所称第三人系卢锋星所雇请的工人，与其没有劳动关系，但就原告提供证据中，没有直接证据证明卢锋星系承包人，只能证明卢锋星负责大切这一工序，按工作量计算薪酬，第三人通过卢锋星介绍从事大切工作，应认定其与原告之间存在事实劳动关系。第三人在工作时间、工作场所、在工作途中休息时，被铲车压伤，应当认定为工伤。故对上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人都昌县东山石材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 夏忠民
代理审判员 商 宏
二〇一五年二月十三日
书 记 员 张 婧