陕西省周至县人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）周民初字第01187号
原告（反诉被告）陕西上格之路生物科学有限公司，住所地：陕西省周至县集贤产业园创业大道9号。
法定代表人王小见，该公司总经理。
委托代理人贾永进、王琪，陕西永嘉信律师事务所律师。
被告（反诉原告）西安科搪化工设备有限责任公司，住所地：陕西省西安市灞桥区纺织城纺南路。
法定代表人边河，该公司总经理。
委托代理人刘斐、杨博，陕西博硕律师事务所律师。
第三人上海艾枫机电设备有限公司，住所地：上海市松江区新桥镇民益路198号。
法定代表人牛锋，该公司董事长。
原告陕西上格之路生物科学有限公司诉被告西安科搪化工设备有限责任公司、第三人上海艾枫机电设备有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西上格之路生物科学有限公司委托代理人王琪、被告西安科搪化工设备有限责任公司委托代理人刘斐、杨博到庭参加了诉讼，第三人上海艾枫机电设备有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告陕西上格之路生物科学有限公司诉称：2010年11月22日原被告双方签订《产品购销合同》，约定被告向原告提供2套不锈钢乳化釜，总金额76000元，2010年12月15日交货，合同对产品质量及技术标准、结算方式、质保期、争议解决办法等事项进行了明确约定。合同签订后，原告依约支付了95%的货款即72200元。因被告交付的设备不符合合同约定，2010年12月29日双方又达成《关于Vg=l.5M3高剪切乳化机改造方案》，其中第四条约定被告于2011年1月20日前交货，逾期每天承担10%违约金，并4赔偿相关损失，但被告2011年1月22日晚上才交货，逾期2天。原告对改造后的设备进行调试，发现其中一套设备完全无法正常使用，另一套也存在质量问题，造成原告投产的物料毁损，随后与被告多次联系维修，但被告一直未能解决，造成原告无法正常生产。为了减少造成的损失，原告于2011年3月2日订购了上海埃东机电设备有限公司的高剪切乳化机一台，共支付设备款14500元和运费400元，至3月22日到货后原告才开始正常生产。在合同履行过程中，因被告的迟延履行以及产品质量问题已给原告造成无法估量的损失，因此原告依法提起诉讼，请求人民法院判令被告向原告支付迟延交货违约金15200元，赔偿因产品质量问题对原告造成的损失51660.86元，其中修复机器设备款14500元、运费400元、物料及加工费损失33760.86元、律师代理费3000元，并判令被告向原告开具已付货款的增值税发票。
被告西安科搪化工设备有限责任公司辩称：被告依约将设备交，付原告后由原告自行安装、调试，产生设备在运行时乳化机机头出现摆动的责任不应由被告承担，原告没有证据证朗是设备存在质量问题。设备不能正常运转的原因有三点：一是设备在运抵原告所在地后，原告并没有及时对设备进行安装，且没有对设备竖立放置，没有作支撑搅拌器处理，致使搅拌器长时间放置发生变形；二是原告对设备安装不当；三是原告在设备安装调试时没有按照规范要求操作，如没有以水代料就直接空运转，造成设备乳化机头震动幅度偏大以致机头的主轴损坏无法修复。被告得知向原告提供的设备运行时发生故障后，多次积极联系设备生产商，后经双方多次沟通，最终生产商同意将设备拉回修复更换，但是原告对此予以拒绝。关于原告提到的物料损失，原告在调试时没有以水代料就直接空运转，造成设备乳化机头震动幅度偏大以致机头的主轴损坏，进而无法正常运转工作。因此，原告不可能进行生产，也就不存在所谓的“物料损失”。原告擅自购买其他厂商的设备，要求被告承担因此而产生的机器设备款及运费，无法律依据，被告不应承担此项费用。原告与被告签订的《关于Vg=l.5M3高剪切乳化机改造方案》中关于迟延交货违约金一项约定不明，因此原告要求被告承担的迟延交货违约金没有计算依据。原告提出的律师代理费损失、开具增值税发票，无法律依据，亦不是人民法院受理的范围。因此，原告所列损失没有依据且与被告无关，被告不应承担原告的任何损失，请求依法驳回原告的诉讼请求。即使是乳化机头存在质量问题，且给原告造成了损失，也应由设备的生产商即第三人承担责任。
第三人上海艾枫机电设备有限公司未到庭，但提供答辩称：被告无权申请追加上海艾枫机电设备有限公司作为本案第三人。原告起诉的案由是买卖合同纠纷，不是产品质量纠纷，第三人与原告没有合同关系，也不是原被告买卖合同的当事人，与案件的处理结果没有关系。因此，请求驳回被告的请求。
在审理中，被告西安科搪化工设备有限责任公司提出反诉称：根据双方2010年12月31日签订的《关于Vg=l.5M3高剪切乳化机改造方案》中约定，反诉人对所供的两台设备进行改造，被反诉人给反诉人追加加工费人民币2000元整。如今，反诉人根据被反诉人的要求对两台设备完成改造并已交付，被反诉人却迟迟不付该笔加工费，为维护反诉人的合法权益．特依法提起反诉，请求依法判令被反诉人向反诉人支付设备加工费2000元整，并支付5%产品质保金3800元整。
原告陕西上格之路生物科学有限公司（反诉被告）辩称：双方达成改造方案的原因是被告交付的货物不符合原告的要求，被告作为供货方，理应承担费用。另外，根据原合同约定，5%的质保金，必须无质量问题，但是被告交付的货物有质量问题，所以5%的质保金就不应该再支付。
经审理查明，2010年11月22日，原告陕西上格之路生物科学有限公司与被告西安科搪化工设备有限责任公司签订《产品购销合同》一份，合同约定，原告（需方）向被告（供方）购买Vg=l.5M3高剪切乳化釜2套，每套38000元，总金额76000元，2010年12月15日交货。合同还约定：按需方提供的图及技术条件，供方设计，并经需方同意后，供方按图施工，并符合《钢制压力容器》GB\'150-98、《钢制压力容器焊接工艺规程》JB/T4709-2000；质保期壹年……验收标准、方法及提出异议期限；按需方提供、图纸验收。结算方式及期限：双方签字盖章后，预付30%合同生效，发货前货款付至95%，设备款汇入供方账号，供方立即送货。余5%质保金半年内无质量问题壹周内付清。解决合同纠纷的方式：双方协商解决，协商不能解决时，依法向需方所在地人民法院起诉。其他约定事项：单价为含税价，供方开增值税发票。合同附需方提供图纸一份。2010年12月22日，被告将2台高剪切乳化釜运送至原告周至厂内。原告方工作人员对设备验收后指出：1．乳化罐依图纸高度应为1527mm，实际高度1280mm;2．不锈钢板材依图纸厚度应为6mm，实际厚度为5mm;3．乳化罐上部圆周I未作折边处理；4．乳化罐活动半圆盖未作折边处理；5.22KW高剪切乳化机中间没有安装剪切叶轮，下部分散乳化叶轮形状不对，依设计应为蜂窝状；验收结论：不合格。12月24日，原告对此情况提出异议并函告被告，要求被告给予答复。12月27日，被告就所提异议回复原告：设备釜体厚度为5mm，是因为制作的板材原为6mm，经过抛光负偏差加大；罐体高度未达到原告要求的1527mm，如要达到原告要求的1.94rri3容积，被告方可将设备简体加长到1527mm，．原告需支付材料制作费4600元（贰台）；折边方案可在罐体上加溢流挡板解决；原告在图纸上只，是标注高剪切乳化机，并无规格尺寸，也未注明为高剪切分散乳化机，因此被告只按高剪切乳化机配置来满足原告要求，若增加分散功能，被告可提供分散盘，由原告自行安装。经过双方协商后，2010年12月29日，原被告又达成《关于Vg-1.5M3高剪切乳化机改造方案》，对两台设备改造方案如下：1．罐盖加溢流挡板，罐体上边沿加30mm不锈钢弧边；2．原罐体加长280mm;3．高剪切乳化机换做蜂窝状机头，且加分散盘和剪切叶轮；．4.2011年1月20日前两台设备整机交货，逾期每天承担10%违约金，并赔偿其他相关合理损失；5．设备变更部分，给科搪公司追加加工费人民币贰仟元整；6．附图纸确认。被告将设备改造后，于2011年1月22日运抵原告周至厂区。2011年2月10日，原告工厂春节收假后，组织工人对设备进行安装。2月22日对设备调试运行，发现机器摆动很大，即与被告进行交涉，被告告知原告该设备不能空运转，必须以水代料试车，原告试后仍然有摆动，被告遂派员到场多次调整，发现设备的主轴损坏已不可修复。2月26日，原告又将情况函告被告，要求被告给出明确答复。2月28日，被告回复原告，经与乳化机生产厂家联系，厂家技术分析情况后认为：设备要正常运转，必须更换乳化机体。3月1日，原告给被告发出通达函，要求被告在收函之日起一日内予以答复。3月2日，被告未予答复，原告为减少损失，遂与上海埃东机电设备有限公司签订合同，约定原告从上海埃东机电设备有限公司购买ME130型高剪切乳化机一台，单价1.45万元。合同还约定运输费由甲方即上海埃东机电设备有限公司负责，运杂费已包含在总价中。3月15日，被告又给原告发函告知把出现问题的乳化机拉回，由其发回上海生产厂家，进行修复更换。原告对此未予答复。3月22日，原告将从上海埃东机电设备有限公司购回的乳化机头更换到高剪切乳化机上，开始正常生产。双方因就合同履行造成的损失协商未果，原告遂将被告诉至本院，要求被告支付迟延交货违约金15200元，赔偿因产品质量问题对原告造成的损失51660.86元，其中修复机器设备款14500元、运费400元、物料及加工费损失33760.86元、律师代理费3000元，并向原告开具已付货款的增值税发票。在审理中，被告提出该产品质量问题是因设备生产厂家造成，追加设备生产厂家上海艾枫机电设备有限公司为第三人，并对原告提出反诉，要求原告支付设备加工费2000元及5%产品质保金3800元。
本院认为，当事人有自由订立合同的权利，已经生效的合同，当事人协商一致，可以变更。本案原被告双方订立的《产品购销合同》已经生效并履行。在履行期间，因被告西安科搪化工设备有限责任公司交付的设备与双方合同约定不符，双方经过协商又达成《关于Vg=l.5M3高剪切乳化机改造方案》，该改造方案是对原合同的变更，双方应按约定履行。改造方案约定2011年1月20日前两台设备整机交货，逾期每天承担10%违约金，并赔偿其他相关合理损失。但未约定计算违约金的依据是原合同的标的还是改造方案的标的，且双方后来未能协商达成一致意见，因此原告要求被告承担逾期交货的违约金15200元没有计算依据，本院不予支持。被告对设备进行改造后仍与约定不符，双方经不断协商，原告又给被告合理期限仍未能及时解决问题后，为减少损失，原告遂向其他厂家购回机头对设备进行修复后正常生产，被告对因此给原告造成的损失应该承担责任。原告与上海埃东机，电设备有限公司签订的合同约定运输费用由上海埃东机电设备有限公司承担，现原告又要求被告承担运输费用损失400元的请求，本院不予支持。对于原告要求被告承担物料加工及加工费损失33760.86元的诉讼请求，因原告在对设备调试运行期间即发现问题，随即告知被告要求改造，其没有提供足够证据能够证明其加工损失了物料及所损失物料的价值，因此，本院不予支持。原告要求被告承担律师代理费3000元及开具增值税发票的诉讼请求，没有法律依据，也不予支持。因改造方案约定，设备根据要求变更部分，给科搪公司追加加工费人民币贰仟元整，现被告按约定对设备进行了改造，因此，被告反诉要求原告支付2000元加工费的请求应予支持：双方原合同约定“余5%质保金半年内无质量问题一周内付清’’，质保金是为了保证设备的修复，虽然被告交付的设备与合同约定不符，原告自行购买机头修复设备后，设备已经能够正常生产，而被告已为原告承担了修复设备的合理损失，原告理应将质保金付给被告。因此，被告反诉要求原告支付5%产品质保金3800元的诉讼请求应予支持。至于被告认为既使产品质量有问题，也是设备生产厂家的责任，应由生产厂家即第三人上海艾枫机电设备有限公司承担责任的理由，根据合同相对性原理，原被告双方签订的合同，因该合同发生的纠纷，应由合同相对方承担责任。因此，被告要求第三人承担责任的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十九条之规定，判决如下：
一、被告西安科搪化工设备有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告陕西上格之路生物科学有限公司修复设备损失14500元。
二、原告陕西上格之路生物科学有限公司于判决生效后十日内给付被告西安科搪化工设备有限责任公司设备加工费2000元。
三、原告陕西上格之路生物科学有限公司于判决生效后十日内给付被告西安科搪化工设备有限责任公司产品质保金3800元。
四、驳回原告陕西上格之路生物科学有限公司其他诉讼请求。
五、驳回被告西安科搪化工设备有限责任公司其他反诉请求。
案件受理费1468元（原告已预交），反诉费50元（被告已预交），共计1518元，由原告陕西上格之路生物科学有限公司负担1200元，被告西安科搪化工设备有限责任公司负担318元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 李建会
审 判 员 胡崇辉
代理审判员 王 蔚
二〇一一年十二月六日
书 记 员 别 致