河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫09民终1717号
上诉人（原审被告）：赵敬伟，男，汉族，1978年8月23日出生，住河南省内黄县。
委托诉讼代理人：陈军民，安阳市内黄县正弘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：武振龙，男，汉族，1989年5月29日出生，住河南省内黄县。
委托诉讼代理人：陈献荣，濮阳市法律援助中心指派律师。
原审被告：河南星海建设有限公司，住所地林州市振林区西环路中段路东，组织机构代码：56245290-6。
法定代表人：侯军生，该公司经理。
原审被告：濮阳市聚隆房地产有限公司，住所地濮阳市中原路西段，统一社会信用代码：410993100007717（1-1）。
法定代表人：倪鹏飞，该公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ星，该公司员工。
原审被告：袁世振，男，汉族，1979年10月1日出生，住河南省清丰县。
原审被告：杜文法，男，汉族，1969年9月26日出生，住河南省清丰县。
上诉人赵敬伟因与被上诉人武振龙、原审被告河南星海建设有限公司（以下简称星海公司）、濮阳市聚隆房地产有限公司（以下简称聚隆公司）、袁世振、杜文法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年4月4日，武振龙到濮阳市××新区安庄村××村改造安置房施工工程中干内墙抹灰。2015年4月18日早晨，武振龙在该工地被高空坠物砸伤。随后武振龙被送到濮阳市人民医院治疗，同年7月6日出院，主要诊断为颅骨骨折。2016年3月28日，武振龙因颅骨修补再次入住濮阳市人民医院，同年4月11日出院。武振龙两次住院共计93天，花费医疗费18680.5元，扣除报销费用后，武振龙医疗费损失为9973.86元。武振龙住院病历长期医嘱显示有89天陪护二人。
原审另查明，2016年11月22日，经原审委托，濮阳腾龙法医临床司法鉴定所对武振龙的伤残程度进行了鉴定，结论为：武振龙颅脑损伤伤残程度为十级。武振龙支付鉴定费700元。武振龙的被抚养人有母亲柴青芬，出生于1959年4月6日；女儿刘谟菡，出生于2014年2月21日。柴青芬共生育五子女。
原审又查明，武振龙系受赵敬伟雇佣在工地干活，赵敬伟系从袁世振、杜文法手中承包的内墙粉刷工程，袁世振、杜文法与聚隆公司签订有《安庄村城中村改造安置房施工附加协议》，负责该工程施工。
原审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。武振龙在为赵敬伟提供劳务过程中受伤，根据本案案情，原审酌定赵敬伟对武振龙的损失承担80%的赔偿责任。聚隆公司将工程分包给没有相应资质的袁世振、杜文法，袁世振、杜文法又将工程分包给没有相应资质的赵敬伟，故聚隆公司、袁世振、杜文法依法应与赵敬伟对武振龙的损失承担连带赔偿责任。武振龙本次起诉予以认定的损失如下：1、医疗费9973.86元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明、新农合证明等相关证据予以确认。2、住院伙食补助费4650元。参照每天50元的住院伙食补助费标准，按93天计算。3、营养费1860元。参照每天20元的营养费标准，按93天计算。4、护理费15390元。武振龙要求参照2015年度河南省居民服务和其他服务业年平均收入30864元的标准，原审予以支持，按93天，其中89天有2个护理人员，4天有1个护理人员计算。5、交通费1860元。参照每天20元的交通费标准，按93天计算。6、误工费55714元。参照2016年河南省农、林、牧、渔业平均工资34941元的标准，从武振龙受伤之日计算至伤残评定前一日，即582天。7、残疾赔偿金23394元。参照2016年度河南省农村居民人均可支配收入11697元的标准，按20年的10%计算。8、被抚养人生活费10304元。参照2016年度河南省农村居民人均生活消费支出8587元的标准，母亲柴青芬，出生于1959年4月6日，按20年、有5个抚养人计算，即：8587元×20年÷4人×10%=3435元；女儿刘谟菡，出生于2014年2月21日，按16年、有2个抚养人计算，即：8587元×16年÷2人×10%=6869元。9、鉴定费700元。根据武振龙提交的有效票据予以认定。10、精神损害抚慰金4000元。依照法律规定，根据双方的过错程度、武振龙在本次事故中的伤残程度、受诉法院所在地平均生活水平、结合审判实践等因素予以确定。武振龙本次起诉予以认定的损失共计127845.86元（其中1-9项共计123845.86元），赵敬伟应赔偿103076.69元（123845.86元×80%＋4000元）。聚隆公司、袁世振、杜文法应对此赔偿义务承担连带责任。武振龙要求星海公司承担赔偿责任，证据不足，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：“一、被告赵敬伟于判决生效后10日内赔偿原告武振龙损失103076.69元。二、被告濮阳市聚隆房地产有限公司、袁世振、杜文法对上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告武振龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3012元，由原告武振龙负担723元，被告赵敬伟、袁世振、杜文法、濮阳市聚隆房地产有限公司负担2289元。”
赵敬伟上诉称，1、原审适用法律错误，本案不属于提供劳务者受害赔偿纠纷案件，属于工伤劳动争议案件。2、聚隆公司应承担该事故的全部责任。赵敬伟在该工地只是干的内墙抹灰活，不是承包整个工程，整个工程的安全防护措施由聚隆公司负责，赵敬伟只负责在内墙抹灰时的安全防护措施。武振龙所受伤害是杜文法妻子从高空清理灰渣时，抛撒碎石将武振龙砸伤，武振龙不是在内墙抹灰时摔伤或砸伤，故应由聚隆公司承担赔偿责任。在整个工程中，聚隆公司没有安全防护网、安全通道，没有进行安全教育。杜文法妻子干的是工程内的其他活，赵敬伟无法指挥和管理杜文法妻子的劳动活动，也证明了该次事故应由聚隆公司或杜文法妻子承担赔偿责任。3、原审应追加实际侵权人杜文法妻子为被告。4、原审没有查明武振龙所受伤害是谁直接造成。5、武振龙不是在执行职务内粉墙时受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员只有在雇佣活动中受到人身损害，雇主才应当承担赔偿责任，但武振龙不是在雇佣活动中受到损害，赵敬伟不应当承担赔偿责任。请求依法撤销原审判决，改判赵敬伟不承担赔偿责任或发回重审，本案一、二审诉讼费由武振龙承担。
武振龙答辩称，原审认定武振龙损失127845.86元，让赵敬伟承担80%责任，另外20%的责任让谁承担没有写明，但事实上是让武振龙承担了，对此判决的责任划分有异议。关于工伤问题，目前用人单位不明，该问题请法院依法处理。
袁世振、杜文法述称，在工程中有安全通道，进行过安全教育，并发放过安全帽等安全防护设备，赵敬伟所述不是事实。赵敬伟称是杜文法的妻子抛撒灰渣致伤武振龙，没有事实依据。赵敬伟作为武振龙直接雇主和管理人，对武振龙具有安全教育和管理义务，因其管理和安全防护不到位，导致武振龙受伤，赵敬伟应当负赔偿责任。原审虽然判决袁世振、杜文法承担一部分赔偿责任，但袁世振、杜文法服从判决，请二审法院维持原判，驳回上诉。垫付医药费68000元是聚隆公司垫付的，并不是袁世振、杜文法个人垫付的。赵敬伟身为武振龙的老板，在抢救时也没有垫付医药费。
聚隆公司述称，本案不属于赵敬伟所称的应当按照人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条所规定的因工伤亡，赵敬伟也承认武振龙不是在内墙抹灰时摔伤或砸伤，而是由他人在高空丢弃灰渣所致，根据此事实原审认定本案属于提供劳务者受害责任纠纷并没有法律上的错误，因此请求依法驳回上诉，维持原判。
本院查明，致伤武振龙的坠落物系从杜文法、袁世振承包的楼上施工工地坠落。
本案二审审理查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于赵敬伟上诉称赵敬伟在工地干的只是内墙抹灰，不是承包整个工程，整个工程的安全防护措施由聚隆公司负责，应由聚隆公司或实际侵权人杜文法妻子承担赔偿责任的理由，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，武振龙在提供劳务的过程中被第三人致伤，虽具体侵权人不明，但杜文法、袁世振作为施工项目负责人，应当对在该工地施工并实施侵权行为的雇员承担雇主赔偿责任。赵敬伟作为武振龙的雇主，未能举证证明在工程施工过程中提供了安全防护措施，亦应承担相应的赔偿责任。本院酌定由赵敬伟承担武振龙各项损失40%的赔偿责任，即51138.34元（127845.86元×40%）；由直接侵权人的雇主杜文法、袁世振承担各项损失60%的赔偿责任，即76707.52元（127845.86元×60%）。原审法律适用不当，依法应予变更。聚隆公司将工程分包给没有相应资质的袁世振、杜文法，应对杜文法、袁世振承担的雇员侵权赔偿责任承担连带赔偿责任。杜文法、袁世振又将工程分包给没有相应资质的赵敬伟，故聚隆公司、杜文法、袁世振依法应与赵敬伟对武振龙的损失承担连带赔偿责任。关于赵敬伟上诉称本案不属于提供劳务者受害赔偿纠纷案件，属于工伤劳动争议案件等理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初2753号民事判决；
二、赵敬伟于本判决生效后十日内赔偿武振龙各项损失51138.34元，濮阳市聚隆房地产有限公司、杜文法、袁世振对上述赔偿义务承担连带责任；
三、杜文法、袁世振于本判决生效后十日内赔偿武振龙各项损失76707.52元，濮阳市聚隆房地产有限公司对上述赔偿义务承担连带责任；
四、驳回武振龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3012元，由武振龙负担172元，由赵敬伟负担1135元，由濮阳市聚隆房地产有限公司、杜文法、袁世振负担1705元；二审案件受理费2362元，由赵敬伟负担945元，由濮阳市聚隆房地产有限公司、杜文法、袁世振负担1417元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立新
审 判 员 杨 浩
代理审判员 肖敬楠
二〇一七年九月八日
书 记 员 张兆森