广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第447号
上诉人（原审被告）：东莞汉星鞋材有限公司。住所地：广东省东莞市东城科技工业园第一工业区**座。
法定代表人：李钟熙，总经理。
委托代理人：许名勇，广东百勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞邦荣鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇三屯村。
法定代表人：黄景明，经理。
委托代理人：高旭东，广东南天星律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：东莞邦胜鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇三屯村。
法定代表人：吴振贤，总经理。
委托代理人：朱厚元，为该公司员工。
上诉人东莞汉星鞋材有限公司（以下简称汉星公司）因与被上诉人东莞邦荣鞋业有限公司（以下简称邦荣公司）、东莞邦胜鞋业有限公司（以下简称邦胜公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邦荣公司向原审法院起诉称：2009年6月至11月间，邦荣公司向汉星公司交付模具222副（价值约222万元），双方签订有《模具保管协议书》。《模具保管协议书》约定：“……二、保管期限：自标的物交接之日起至甲方（邦荣公司）拿回标的物或本协议终止之日止。”2010年9月，邦荣公司向东莞市第二人民法院提起诉讼，要求判令汉星公司向邦荣公司交还模具222副（价值约222万元）。2011年8月18日，东莞市第二人民法院以（2010）东二法民二初字第316号《民事判决书》判决：“……二、原告汉星公司于本判决发生法律效力之日即日返还被告邦荣公司型号为SPW-2642的模具1副、型号为SPW-2728的模具1副、型号为SPW-2745的模具1副、型号为SPW-2719的模具1副、型号为SPW-2761的模具1副、型号为SPW-2766的模具217副（合计：222副）。”汉星公司不服一审判决，提起上诉。2012年10月17日，东莞市中级人民法院以（2011）东中法民二终字第1088号民事判决书判决：“一、维持广东省东莞市第二人民法院（2010）东二法民二初字第1316号民事判决主文第一、三项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2010）东二法民二初字第1316号民事判决主文第二项为：上诉人汉星公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人邦荣公司返还222套模具（其中76套模具秩序返还中板，详见附表：《返还模具清单一》；其余146套模具则需全部返还，详见附表：《返还模具清单二》）。”判决生效后，邦荣公司向东莞市第二人民法院申请执行。经法院强制执行，实际执行拿回了58.5套模具。为此，邦荣公司特诉请至法院，要求汉星公司偿还未返还模具的经济损失。邦荣公司计算未返还模具经济损失的方法是：其一，对于判决书中所写的汉星公司应返还而未执行的76件模具的“中板”，每件要求以5000元赔偿，合计380000元；其二、对于判决书中所写的汉星公司应返还而未执行的87.5套模具（146套-58.5套），每件要求以10000元赔偿，合计875000元；两部分的赔偿额总计为1255000元（380000元＋875000元）。为维护自身合法利益，邦荣公司特向法院提起诉讼，请求判令：1.汉星公司赔偿未返还邦荣公司模具的经济损失1255000元；2.汉星公司承担本案的诉讼费用。
汉星公司向原审法院答辩称：一、邦荣公司诉求的模具被邦胜公司领取了，邦荣公司起诉汉星公司赔偿损失应该待汉星公司与邦胜公司的案件审理完后，由邦胜公司承担本案的赔偿责任。二、邦荣公司诉求的数额过高，没有事实依据。三、诉求邦胜公司返还模具的请求，已经向东莞市第二人民法院提起诉讼了，如果本案判决汉星公司偿还邦荣公司损失，而东莞市第二人民法院判决邦胜公司返还模具给汉星公司的话，汉星公司就可以把模具返还给邦荣公司，所以汉星公司申请法院中止本案的诉讼，待另案的审判结果。
邦胜公司向原审法院答辩称：邦胜公司没有取走邦荣公司的模具。
原审法院经审理查明：2010年8月26日，汉星公司就其与邦荣公司的承揽合同纠纷一案向东莞市第二人民法院提起诉讼，在该案审理过程中，邦荣公司提起反诉。经审理，东莞市第二人民法院于2011年8月18日作出（2010）东二法民二初字第1316号民事判决书（以下简称1316号判决书），其中判决要求汉星公司在该判决发生法律效力之日即日返还邦荣公司型号为SPW-2642的模具1副、型号为SPW-2728的模具1副、型号为SPW-2745的模具1副、型号为SPW-2719的模具1副、型号为SPW-2761的模具1副、型号为SPW-2166的模具217副。收到1316号判决书后，汉星公司向本院提起上诉。经审理，东莞市中级人民法院于2012年10月17日作出（2011）东中法民二终字第1088号民事判决书（以下简称1088号判决书），其中判决要求汉星公司在该判决生效之日起五日内向邦荣公司返还222套模具（其中76套模具只需返还中板，详见附表：《返还模具清单一》；其余146套模具则需全部返还，详见附表：《返还模具清单二》）。以上两份清单见附表。1088号判决书于2012年10月24日生效。后邦荣公司就1088号判决书向东莞市第二人民法院申请执行，执行案件案号为（2013）东二法厚执字第231号（以下简称231号执行案），在该案的执行过程中，汉星公司向邦荣公司返还了58.5套模具（未返还的模具及模具中板详见附表中灰色部分），其余模具汉星公司称已无法返还。2013年1月24日，东莞市第二人民法院以231号执行案不具备继续执行的条件为由，裁定终结本次执行程序。后汉星公司和邦荣公司就赔偿问题协商不成，邦荣公司遂向法院提起诉讼。
在本案的审理过程中，邦荣公司向原审法院提出《司法鉴定申请书》，请求对汉星公司未交付的87.5套模具及76件模具中板于2012年10月29日（即1088号判决书所确定的返还模具的截止日期）的价值进行评估。原审法院受理该申请后组织本案当事人针对评估事项进行询问，邦荣公司提供了模具实物（模具型号为SPW-21667D1）一套作为评估的样本，并述称该样本的型号规格和汉星公司未能返还的模具是一样的，只是鞋底模的尺寸不一样。汉星公司述称，其未能返还给邦荣公司的模具均被邦胜公司所取走，汉星公司同意以邦荣公司所提供的样本作为同种型号、规格模具的评估样本，但汉星公司同时表示其不能提供作为争议模具价值参考的模具样本。原审法院依法委托广州业勤资产评估土地房产估价有限公司（以下简称业勤公司）进行模具清单汇总表上载明的87.5套模具和76套模具中板于2012年10月29日为评估基准日的价值进行评估。经评估，业勤公司于2013年8月22日出具评估报告书一份，载明评估结论为：“综合考虑评估对象的实际情况，评估对象于评估基准日时市场价值为人民币伍拾伍万零捌佰玖拾捌元整（￥550898）。”2013年8月23日，邦荣公司向业勤公司支付了评估费5509元。
一审庭审中，汉星公司述称邦荣公司所主张返还的模具均被邦胜公司所领取，且汉星公司已就邦胜公司取走邦荣公司模具的行为向东莞市第二人民法院提起诉讼，故汉星公司申请中止本案诉讼。对此，邦胜公司否认从汉星公司处取走邦荣公司的模具。
以上事实，有东莞市第二人民法院（2010）东二法民二初字第1316号民事判决书、东莞市中级人民法院（2011）东中法民二终字第1088号民事判决书、（2011）东中法民二终字第1088号生效证明、（2013）东二法厚执字第231-1号东莞市第二人民法院执行裁定书、执行笔录、返还58.5套模具确认表、评估报告书以及原审法院的庭审笔录、问话笔录等附卷为证。
原审法院认为：东莞市中级人民法院的1088号民事判决书已经发生法律效力，而根据该民事判决书，汉星公司应返还邦荣公司包括146套模具和76套模具中板在内的财产，汉星公司也确认其除已返还58.5套模具外，其余模具及模具中板并未返还。同时，东莞市第二人民法院231号执行案的相关法律文书也清楚表明汉星公司存在返还不能的情况。因此，汉星公司应向邦荣公司赔偿因返还不能而造成的相关损失。对于汉星公司提出的其未能返还的模具及模具中板被邦胜公司取走的抗辩，原审法院认为汉星公司作为争议模具及模具中板的占有人和保管人，应该对争议模具及模具中板尽到谨慎的保管责任，在非经争议模具及模具中板所有人即邦荣公司同意的情况下，汉星公司不能擅自处分争议模具及模具中板，如存在擅自处分的情形，则应由汉星公司承担相应的不利后果，故原审法院对其该点抗辩理由不予采信。关于争议模具及模具中板的价值问题，在本案审理的过程中，邦荣公司已经提供与争议模具及模具中板型号规格相同或相近的样本以供评估之用，已尽到其举证的责任，而汉星公司作为争议模具及模具中板的占有人和使用者却未能提供相关的样本，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对业勤公司所出具的评估报告书的证明力予以确认。对于争议模具及模具中板于2012年10月29日的价值，原审法院参照评估报告书的结论，酌情认定为550898元。由于汉星公司未能按照1088号判决书返还争议的模具及模具中板，而按照1088号判决书确定的期限，汉星公司应于2012年10月29日前返还所有的模具及模具中板，现汉星公司返还不能，因此应赔偿邦荣公司相关损失550898元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四套、第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条的规定，原审判决如下：一、汉星公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿邦荣公司因未能返还模具及模具中板的损失550898元；二、驳回邦荣公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8048元、保全费744元、评估费5509元，以上诉讼费用共计14301元，由邦荣公司负担8023元，由汉星公司负担6278元。
上诉人汉星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审查明事实不清。汉星公司和邦胜公司签订《模具保管协议》，模具数量为140双；汉星公司也和邦荣公司签订《模具保管协议》，模具数量为222双。汉星公司保管的模具皆为生产同类型鞋底，2009年12月11日至2010年5月4日，汉星公司和邦胜公司共从汉星公司处提取模具299双，（2011）东中法民二终字第1088号案确认299双中仅有76双系邦荣公司提取了，故邦胜公司提取了模具223双模具，其提取的223双模具中就包含涉案的模具及中板。但法院没查明涉案的模具及中板被邦胜公司提取的事实。二、邦胜公司和邦荣公司系关联公司的事实具有足够的证据证实，但一审判决拒不认定。1.邦胜公司在东莞市第一人民法院（2010）东一法民二初字第4545号案中撤回诉讼请求时陈述“关于模具的诉讼已在东莞市第二人民法院有另案审理，故撤回诉讼请求”，但在（2011）东中法民二终字第1088号案中又否认邦胜公司和邦荣公司的关联性，明显前后矛盾。2.邦胜公司和邦荣公司的《模具保管协议》签名人员相同，提取模具的人员相同，发生交易时的联络函混同，诉讼时代理人朱厚元是邦胜公司和邦荣公司的员工。三、一审悖于程序法规定作出判决。一审时汉星公司多次请求法庭中止审理，请求待东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民二初字第152号案判决后再恢复审理，但一审法庭未按程序法规定中止本案审理。综上，汉星公司上诉请求判决：1.撤销原审判决第一项，改判邦胜公司赔偿损失550898元给邦荣公司；2.本案一审、二审诉讼费和一审保全费、评估费全部由邦胜公司承担。
被上诉人邦荣公司向本院口头答辩称：邦荣公司诉请所依据的是生效判决书和执行裁定书，且一审时对汉星公司未能返还邦荣公司的模具进行了鉴定，该鉴定结果应作为定案的依据。因此请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人邦胜公司向本院口头答辩称：没有意见。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：汉星公司二审期间向本院提交中止审理申请书，请求本案中止审理，待汉星公司与邦胜公司之间的纠纷作出判决后再恢复审理。
以上另查事实，有中止审理申请书、二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：汉星公司是否应当赔偿邦荣公司模具损失。
关于汉星公司应当返还邦荣公司包括146套模具和76套模具中板在内的财产，但汉星公司实际只返还了58.5套模具，其余模具及模具中板未能返还的事实，已有生效的民事判决书及执行裁定书予以证明，本院予以确认。汉星公司现主张不能返还其余模具及模具中板，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，邦荣公司有权要求汉星公司赔偿未能返还的损失。汉星公司主张邦荣公司的模具已被邦胜公司领取，邦荣公司和邦胜公司存在混同经营的情况，但本案中汉星公司未举证证明邦胜公司获得邦荣公司的委托或者授权，有权领取案涉模具，且汉星公司已另案起诉要求邦胜公司返还相关模具，因此本院对其该项主张不予支持。汉星公司向本院申请中止审理，主张需待另案判决之后再继续审理本案，但本院认为本案中汉星公司和邦荣公司权利义务关系清楚，汉星公司通过法院执行只返还了部分模具，不能返还的应折价赔偿，汉星公司与邦胜公司之间的诉讼不影响本案的审理，本案无需以该案的审理结果作为裁判的依据，因此本院对其该项申请不予支持。原审法院依据已生效的裁判文书、结合鉴定机构的评估结果，认定汉星公司应向邦荣公司赔偿未能返还模具及模具中板的损失550898元，具有法律依据，本院予以维持。
综上，汉星公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费9309元，由东莞汉星鞋材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。