湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2097号
上诉人（原审被告）冯彤，女，1970年7月31日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托代理人郭立新，男，1972年12月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审原告）中航物业管理有限公司，住所地深圳市福田区振华路飞亚达大厦八楼、九楼。
法定代表人石正林，董事长。
委托代理人袁晓红，湖南环楚律师事务所律师。
委托代理人王鹏飞，长沙市雨花区凤凰法律服务所法律工作者。
上诉人冯彤因与被上诉人中航物业管理有限公司（以下简称“中航物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第06222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，中航物业公司系长沙市雨花区韶山北路243号宏景名厦小区的物业服务企业，冯彤系该小区A座1001房业主（房屋产权面积79.94平方米）。2003年4月22日，湖南宏基房地产开发有限公司（甲方）与深圳市中航物业管理有限公司（乙方，该公司于2010年10月26日更名为中航物业公司）签订了《宏景名厦物业管理委托合同》，合同对委托管理事项、委托管理期限、双方权利义务、物业管理服务费用、违约责任等进行了约定。其中，合同第16条约定“1、委托管理期限为五年，自2003年4月21日起至2008年4月20日止。……3、合同在业主委员会成立之前由甲乙双方签订，在业主委员会成立之后由业主委员会同乙方签订”。合同第20条约定“乙方须按下列约定，向业主或使用人收取管理服务费。物业管理费包括基本物业管理收费、公用水电分摊、电梯运行费等费用。1、……住宅物业由乙方按建筑面积每月每平方米1.5元向业主或物业使用人收取……2、基本物业管理服务费标准的制订和收取，须经甲方或业主委员会通过，并报市物价部门批准；……4、每月十五日以前交纳当月物业管理费和上月水电费。逾期交纳的，从逾期之日起每天按应交管理费的万分之五交纳滞纳金，欠交壹个月以上管理费的乙方有权采取相应强制性措施催缴，严重者可付诸法律诉讼解决。”合同第38条约定“合同期满合同自然终止，双方如续订合同，应在该合同期满30天前向对方提出书面意见”。
协议签订后，中航物业公司为小区提供了物业管理服务。《宏景名厦物业管理委托合同》到期后，未成立业主委员会，中航物业公司继续对宏景名厦小区提供物业管理服务。2008年，中航物业公司与专有部分占建筑总面积过半数且占总人数过半数的小区业主签订了《物业管理服务协议》，约定住宅物业按建筑面积每月每平方米1.8元收取物业管理服务费（含水电分摊）。冯彤自2004年6月1日起至2010年12月31日止未向中航物业公司交纳物业服务费。中航物业公司除多次在小区张贴公告催缴外，还于2014年9月15日邮寄送达律师函催缴，要求冯彤在收到函后7日内处理，但冯彤未缴纳。中航物业公司遂于2015年11月23日起诉至该院，请求依法裁决。
另查明，1、法院生效判决确认中航物业公司于2008年与宏景名厦小区专有部分占建筑总面积过半数且占总人数过半数的小区业主签订的《物业管理服务协议》合法有效，该协议对宏景名厦小区的业主具有约束力。法院生效判决还确认在《物业管理服务协议》签订前宏景名厦小区的业主按照建筑面积每月每平方米1.5元缴纳物业服务费，按照建筑面积每月每平方米0.3元缴纳分摊费。2、中航物业公司对违约金的计算公式明确为A×K×[M×(M+1)]／2×30，A=每月物业服务费欠费金额，K=违约金计收比率（根据合同约定和行业惯例，一般为万分之五），M=欠费月数。
原审法院认为，湖南宏基房地产开发有限公司作为建设单位，在小区业主、业主大会选聘物业服务企业之前，有权选聘前期物业服务公司。故湖南宏基房地产开发有限公司与中航物业公司签订的《宏景名厦物业管理委托合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。《宏景名厦物业管理委托合同》约定本物业的住宅物业基本管理服务费按每月每平方米1.5元收取，另外公用水电等分摊费按实收取。法院生效判决确认分摊费按每月每平方米0.3元缴纳。《宏景名厦物业管理委托合同》到期后，中航物业公司继续提供物业服务，并于2008年与专有部分占建筑总面积过半数且占总人数过半数的小区业主签订了《物业管理服务协议》，该协议法院生效判决已确认为合法有效。冯彤作为宏景名厦小区的业主应当受该协议约束。
关于物业服务费。根据法院生效判决认定，《物业管理服务协议》签订前，住宅物业按建筑面积每月每平方米1.5元收取物业管理服务费，按建筑面积每月每平方米0.3元收取分摊费。《物业管理服务协议》签订后，住宅物业按建筑面积每月每平方米1.8元收取物业管理服务费（含水电分摊）。冯彤自2004年6月1日起至2010年12月31日止未向中航物业公司交纳物业服务费。因此，冯彤应支付中航物业公司2004年6月1日起至2010年12月31日的物业服务费11367元（1.8元／平方米／月×79.94平方米×79月）。中航物业公司要求冯彤支付物业服务费10216.19元，该院予以支持。
关于违约金。冯彤自2004年6月1日起至2010年12月31日止未向中航物业公司交纳物业服务费，已构成违约，但中航物业公司主张的违约金标准过高，该院调整为按同期银行贷款利率标准从2014年9月23日起计算，对中航物业公司主张超出部分，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《物业管理条例》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、冯彤应于判决生效之日起七日内支付中航物业公司物业服务费10216.19元（从2004年6月1日起至2010年12月31日止）及违约金（以10216.19元为基数，按照同期银行贷款利率标准，从2014年9月23日起计算至付清之日止）；二、驳回中航物业公司的其他诉讼请求。判决生效后，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序已减半收取的受理费113元，由冯彤负担。
上诉人冯彤不服一审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼不对，上诉人的委托代理人郭立新在开庭那天到了一审法院，却没有找到开庭地点，也未找到主审法官，以至于没有赶上开庭，并且在后来主审法官传代理人郭立新调解时说明了情况，有法院的门岗登记或法院监控视频为证。重要的是，双方调解不成的原因是被上诉人的委托代理人不能回答上诉方委托代理人的问题。二、被上诉人自2003年进入小区以来，给小区业主提供的服务差、不作为、只为自己谋利，表现为：1、小区门禁形同虚设，多次发生被盗事件；2、上诉人为了保护个人财产安全和财产不受侵犯要求被上诉人提供有效保护业主财产安全服务与被上诉人多次发生纠纷，被上诉人用突然停电、打开上诉人电表、盗用上诉人电等行为给上诉人在小区内的生活、生产、工作带来了相当大的影响，最后导致上诉人2008年下半年离开了居住的小区，停止营业等损失；3、按建筑面积每月每平方米1.8元收取物业管理服务费（含水电分摊）是没有人签订和认可的；4、被上诉人为了谋利把业主的活动会所都出租给了优优炊做餐饮服务，连被上诉人为小区业主服务的水表收费系统更换都要收取一些不开票据、没有相关部门批准和认可的费用；5、被上诉人提供的设备管理服务存在瑕疵，甚至发生了电梯死人事件。三、上诉人并未收到律师催缴函，只接到了一个律师的电话要求上诉方与物业协商并结清物业费，当时上诉人在电话中表示现在的管理主管不与上诉人协商，并且在上诉人出租房屋前已经和之前的物业管理主管达成了口头协议（被上诉人减免上诉人以前所有物业欠费，上诉人不追究物业方的管理过失）。四、一审判决认定物业服务费10216.19元，单价和时间不对，合同单价是1.5元每平方米每月。据此，请求二审法院：1、撤销一审判决，查清事实重新审核，同时驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人中航物业公司发表答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，冯彤未到庭缺席判决，审理程序是正确的。
在本案二审审理过程中，上诉人冯彤向本院提交了以下证据：证据一，现场拍摄照片，拟证明物业公司服务有瑕疵；证据二，U盘一份，拟证明物业公司监控不到位。
被上诉人中航物业公司针对该两组证据发表质证意见称：证据一，无法反映拍摄时间和地点，更不能证明物业服务存在瑕疵，这个图片甚至无法证实是否是上诉人居住的房屋位置，不能达到证明目的。证据二，对三性均有异议，其获取录音来源有异议，无法证实说话人的身份及说话人所说内容的真实性，根据录音所称内容，无法证实上诉人的证明目的，该证据形式本身有重大瑕疵，应当予以排除。
本院对该两份证据审核认为，该两份证据虽然不能单独达到其证明目的,但相互印证,并结合当事人的陈述,能证明被上诉人中航物业对上诉人冯彤的物业服务有瑕疵,本院予以认可。
本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：被上诉人中航物业公司与开发商签订的《前期物业服务合同》依法对该公司及上诉人冯彤具有约束力，双方均应按该《前期物业服务合同》履行义务。上诉人称，被上诉人没有完全履行合同义务，提供的物业服务有瑕疵，请求驳回被上诉人对上诉人的物业费主张。本院认为，上诉人虽然提交了证据说明被上诉人对上诉人的物业服务存在瑕疵，但是并不能以此拒绝缴纳物业费。因物业服务存在瑕疵，本院酌情减免上诉人物业管理费20%。上诉人应当向被上诉人交纳物业服务费用8172.95元（10216.19元×80%，从2004年6月1日起至2010年12月31日止）。上诉人以被上诉人物业管理服务存在瑕疵为由未交物业费，属于合理抗辩，被上诉人诉请的违约金，本院不予支持。上诉人称，物业费单价是1.5元每平方米每月，对此本院认为，根据生效判决认定，《物业管理服务协议》签订前，住宅物业按建筑面积每月每平方米1.5元收取物业管理服务费，按建筑面积每月每平方米0.3元收取分摊费。《物业管理服务协议》签订后，住宅物业按建筑面积每月每平方米1.8元收取物业管理服务费（含水电分摊）。一审判决按每月每平方米1.8元计算物业管理服务费并无不当。上诉人称，一审认定其不到庭参加诉讼不对，对此本院认为，一审送达程序合法，当事人因其他原因未参加诉讼并不影响本案的审理，且上诉人也认可参加了后来的调解，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决判处不当，依法应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第06222号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第06222号民事判决第一项为：冯彤应于本判决生效之日起七日内支付中航物业管理有限公司物业服务费8172.95元（从2004年6月1日起至2010年12月31日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费113元，二审受理费226元，共计339元，由冯彤负担271元，由中航物业管理有限公司负担68元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 孙 娇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。