重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝四中法刑终字第00036号
原公诉机关重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴光文，绰号“莽哥”，男，1960年11月7日出生。现羁押于秀山县看守所。
辩护人梁某某，贵州中创联律师事务所律师。
辩护人姚某某，重庆博搏律师事务所律师。
原审被告人陈永，男，1971年1月4日出生。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于秀山县看守所。
原审被告人熊尔华，男，1969年9月3日出生。现羁押于秀山县看守所。
重庆市秀山县人民法院审理重庆市秀山县人民检察院指控原审被告人陈永、熊尔华、吴光文犯贪污罪和滥用职权罪一案，于2013年12月23日作出（2013）秀法刑初字第00165号刑事判决。原审被告人吴光文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员党涛出庭履行职务。上诉人吴光文及其辩护人姚某某、梁某某，以及原审被告人陈永、熊尔华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
秀山县人民法院判决认定：
一、贪污的事实
2012年4月，在秀山土家族苗族自治县涌洞乡涌洞村新堰组开展土地复垦工作中，该村村支两委负责协助政府从事附属用地的丈量、确权、统计、上报工作。土地复垦的补偿资金最初为15元／平方米。被告人熊尔华（原系该村村支部书记）、吴光文（原系该村村委会主任）、陈永（原系该村村委会文书）在履行相关职责过程中，共谋通过在农户头上虚增面积的方式，套出土地复垦资金私分，并确定由陈永去找信得过的农户。陈永以给好处费为诱，找了复垦户陈甲、姚某甲、姚某乙和非复垦户白某某，之后三被告人便商量确定在陈永户头虚增面积3713平方米，在陈甲户头虚增面积1630平方米，在姚某甲户头虚增面积960平方米，在姚某乙户头虚增面积1080平方米，在白某某户头虚增面积1720平方米，在非复垦户陈乙（陈永之子）户头虚增面积550平方米，并确定陈永户头虚增的面积只需退出3000平方米，其余户头虚增的面积，除去陈永许诺给的好处数额外，剩下面积的补偿款由陈永出面协调退出，退出的数额再由三人处分。2012年9月份，复垦补偿标准从原来15元一平方变成180元一平方，补偿款的数额一下变大，三被告人又商量，除了承诺给虚增那几个户头的钱，以及之前商量的给陈永除去退回3000平方米后该得的钱外，返回来的其他钱就暂时不动。该款项退回后由被告人陈永保管，部分用作村集体开支。当复垦资金以180元／平方米标准到位于各户头后，陈永找姚某甲退了580平方米的数额，姚某甲收到好处费68400元，找姚某乙退了700平方米的数额，姚某乙收到好处费68400元，找白某某退了1500平方米的数额，白某某收到好处费39600元。按照事前约定，陈永退回3000平方米的数额，自己得到128340元。陈甲应退1200平方米的数额，所得好处费应为77400元。熊尔华、吴光文去找陈甲退时，遭其以各种理由推搪，熊尔华遂暂时从陈甲处退得50000元归己，吴光文遂暂时从陈甲处退得10000元归己。截止案发，包括三人各自所得，以及分给姚某乙、姚某甲、白某某等人的好处费，陈永、熊尔华、吴光文私分、处分的公共财物共计442140元，其中，陈永实得128340元，熊尔华实得50000元，吴光文实得10000元。
二、滥用职权的事实
秀山县土地复垦项目，根据政策和相关文件规定，属于复垦户权利面积，应据实丈量、确权、统计、上报、其余则归属集体户头，复垦资金到位后，集体账户资金按照“村财乡管”原则，统筹用于基层组织公益建设事业。被告人陈永、熊尔华、吴光文在协助政府对新堰组土地附属地从事复垦工作中，三人因在部分户头虚增大量面积，担心引起怀疑，为掩人耳目，遂取消集体户头，擅自在姚某丙、谭某某等37户头上各自虚增面积200平方米、在陈吉孟等3户头上各自虚增面积150平方米，致使集体面积直接减少7850平方米，造成公共财物损失1413000元。
认定上述事实的证据有：立案决定书、拘留证、拘留人大代表报告书、逮捕证、中共涌洞乡委员会《关于熊尔华等8名同志任免职的通知》、《关于陈永等4名同志任免职的通知》、秀山县涌洞乡2011年农村建设用地复垦项目农户增补花名册、户籍证明、重庆农商行秀山支行涌洞分理处提供的陈永等人定活两便存单及存款凭条复印件、秀山支行农村建设用地土地复垦补偿款支付台账复印件、陈永、熊尔华、吴光文、姚某甲、白某某、陈甲、彭某某、姚某丁、张某某、杨某某的银行交易明细、涌洞乡涌洞村村级费用报销单及其凭证、秀山县国土局农村土地整治中心承诺书、土地复垦政策相关文件、秀山县国土局《关于从集体经济组织补偿款中拨付农户补偿的请示及农户补偿面积确认的函》、《关于调整地票价款分配及拨付标准的通知》、《关于农村集体建设用地复垦补偿标准的说明》及《关于农村建设用地复垦项目农户补偿面积确认的函》、涌洞乡政府关于拨付涌洞村土地复垦工程款的记账凭证及相关资料、涌洞乡实施基础设施建设工程的相关资料、秀山县涌洞乡涌洞等（3）个村农村建设用地复垦项目现状图涌洞片区片块3、到案情况说明、重庆市行政事业单位资金往来结算票据、秀山府办发（2011）60、61号文件、扣押通知书、证人陈甲、姚某甲、白某某、陈乙、彭某某、龙某某、陈某甲、陈某乙、刘某某、刘某甲、王某、杨某乙、姚某戊、杨某丙、喻某、卢某某、杨某丁、文某、向某、姚某庚等人的证言；讯问吴光文的同步录音录像；被告人陈永、熊尔华、吴光文的供述与辩解等。
秀山县人民法院判决认为，被告人陈永、熊尔华、吴光文作为依法从事公务的国家工作人员，利用职务之便，采用虚列、虚增土地复垦面积的手段骗取土地复垦补贴资金，然后予以私分，截止案发，被告人陈永、熊尔华、吴光文私分、处分公共财物共计442140元。其中，陈永实得128340元，熊尔华实得50000元，吴光文实得10000元，其行为均构成贪污罪。同时，被告人陈永、熊尔华滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为均构成滥用职权罪。在共同犯罪中，被告人陈永、熊尔华起主要作用，是主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚，被告人吴光文起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人陈永、熊尔华、吴光文一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人陈永、熊尔华、吴光文犯罪后积极退还赃款，均予以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈永犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十年六个月。二、被告人熊尔华犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十年。三、被告人吴光文犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑五年。四、对被告人陈永、熊尔华、吴光文的违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人吴光文提出：他没有与陈永、熊尔华共谋通过虚增补偿面积骗取复垦补偿款，认定其犯贪污罪的证据不足；其在侦查机关被刑讯逼供，庭前供述系非法证据，不应采信；其行为不构成滥用职权罪；原判量刑过重，请求从宽处罚。
辩护人梁某某提出：原判认定吴光文与陈永、熊尔华共谋贪污补偿款的证据不足；认定吴光文侵占集体资金的证据不足，吴光文从陈甲处获得的一万元不是集体资金；吴光文从陈甲处得到的一万元应认定为受贿；一审对吴光文的量刑违反罪刑相适应的原则；吴光文有自首情节应予以认定。
辩护人姚某某提出：一审法院认定上诉人吴光文与原审被告人陈永、熊尔华共谋占有该组集体附属地复垦补偿款，没有确实、可靠的证据；一审法院用上诉人吴光文和原审被告人陈永、熊尔华真实性存疑的庭前供述，来证明三人的犯罪事实，不能成立。一审法院认定吴光文收受陈甲的一万元是贪污行为，没有确实充分的证据支持，不能成立。不能以贪污罪对吴光文定罪处罚。
重庆市人民检察院第四分院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。
经审理查明：2012年4月，秀山县涌洞乡涌洞村新堰组开展土地复垦工作，涌洞村村委会负责协助乡政府对该组的附属用地进行丈量、确权、统计和上报。当时新堰组的附属用地由复垦农户个人所有的附属地和属集体经济组织所有的附属地组成，土地复垦补偿款为15元／平方米。上诉人吴光文（时任该村村委会主任）和原审被告人熊尔华（时任该村村支部书记）、陈永（时任该村村委会文书）在协助乡政府进行附属地复垦的丈量、确权、统计工作时，发现上级机关已审核了的新堰组附属地面积远远多于农户个人的实际面积，便共谋将多出的部份面积通过在个别农户头上虚增面积的方式，套出土地复垦资金予以私分，并确定由陈永去找信得过的农户。陈永以给好处费为诱饵，找了复垦户陈甲、姚某甲、姚某乙和非复垦户白某某，之后三原审被告人便商量确定在陈永户头虚增面积3713平方米、在陈甲户头虚增面积1630平方米，在姚某甲户头虚增面积980平方米，在姚某乙户头虚增面积1080平方米，在白某某户头虚增面积1720平方米，在陈乙（非复垦户，陈永之子）户头虚增面积550平方米，共计9673平方米。三人还商定陈永户头虚增的面积只需退出3000平方米的补偿款，其余补偿款归陈永，其他户头虚增的面积，除去陈永许诺给的好处数额外，剩下面积的补偿款金由陈永出面协调退出，退出的资金再由三人处分。另外，为了掩人耳目，三人还擅自在姚某丙、谭某某等37户头上各自虚增面积200平方米，在陈吉孟等3户头上各自虚增面积150平方米。
2012年9月份，复垦补偿标准从原来15元／平方米变成180元／平方米，补偿款的数额变大。吴光文、熊尔华、陈永觉得套出的资金数额太大，又商量，除了承诺给虚增那几个户头的钱，以及给陈永的除去3000平方米后该得的补偿款外，返回来的其他钱暂时不动。
当复垦资金以180元／平方米标准发放到各复垦户户头后，吴光文、熊尔华、陈永通过虚增面积的方法共计套出复垦补偿款1741140元，其中：陈永的户头套取了668340元；姚某甲的户头套取了176400元，退给陈永104400元，姚某甲得到好处费72000元；姚某乙户头套取194400元，退给陈永126000元，姚某乙得到好处费68400元；白某某的户头套取了309600元，退给陈永270000元，白某某得到好处费39600元；陈乙的户头套出99000元，该款被陈永实际掌握；陈甲的户头套出293400元。按照事前约定，陈永应退回3000平方米补偿款540000元，其本人实际得到128340元。陈甲应退1200平方米补偿款216000元，应得好处费77400元。熊尔华、吴光文与陈永商定，陈甲应退的216000元由熊尔华、吴光文去收取。在熊尔华、吴光文去找陈甲退时，因陈甲称已将补偿款用于投资等用途，故熊尔华暂时从陈甲处退得50000元归己，吴光文暂时从陈甲处退得10000元归己。截止案发，包括三原审被告人各自所得，以及分给姚某乙、姚某甲、白某某等人的好处费，共计445740元。其中，陈永实得128340元，熊尔华实得50000元，吴光文实得10000元。另外由陈永保管的骗取的补偿款中，有部份资金用于支付集体开支或出借给彭某某用于当地工程建设。
案发后，原审被告人陈永在秀山县纪委退缴涉案款300000元，原审被告人熊尔华在秀山县纪委退回涉案款100000元。秀山县人民检察院对陈永的涉案款100000元进行了扣押，对吴光文涉案款20000元进行了扣押。
另查明，2013年4月30日，秀山县人民检察院在办理其他案件过程中，发现陈永、熊尔华、吴光文在该村土地复垦项目中，可能存在经济问题，经该院检察长批准，于同日展开初查。2013年6月21日，原审被告人陈永、熊尔华接到秀山县纪委通知，到县纪委交待相关问题，同年6月24日，上诉人吴光文接到秀山县纪委通知，到县纪委交待相关问题。同年6月26日，秀山县纪委将陈永涉嫌贪污犯罪的线索移送秀山县人民检察院。同日，该院立案侦查。同年6月27日，秀山县纪委将熊尔华、吴光文涉嫌贪污犯罪的线索移送秀山县人民检察院。同日，该院决定以共同犯罪与陈永涉嫌犯贪污罪一案并案侦查。
认定上述事实的证据与原判相同。
本院认为，上诉人吴光文和原审被告人陈永、熊尔华在依照法律规定，协助行政机关从事公务时，共同利用职务之便，非法骗取公共财产445740元，其行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人陈永、熊尔华起主要作用，系主犯；上诉人吴光文起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。原审被告人陈永归案后认罪态度较好，依法予以从轻处罚。上诉人吴光文和原审被告人陈永、熊尔华积极退缴赃款，予以酌情从轻处罚。
关于原判认定上诉人吴光文和原审被告人陈永、熊尔华将应归属集体经济组织的补偿面积7850平方米，私自决定分给37户复垦户，造成公共财物损失1413000元，其行为构成滥用职权罪的判决理由。经查，滥用职权罪的犯罪主体系国家机关工作人员，而吴光文等三人并非国家机关工作人员，主体身份不符合法律规定，不构成滥用职权罪，原判适用法律不当，上诉人吴光文提出其不构成滥用职权罪的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人吴光文与原审被告人熊尔华提出他们事前没有与陈永共谋通过虚增补偿面积骗取复垦补偿款，原判认定他们犯贪污罪的证据不足的理由；辩护人梁某某提出原判认定吴光文与陈永、熊尔华共谋贪污补偿款的证据不足，以及辩护人姚某某提出一审法院认定上诉人吴光文与原审被告人陈永、熊尔华共谋占有该组集体附属地复垦补偿款，没有确实、可靠的证据的辩护意见。经查，上诉人吴光文与陈永、熊尔华在侦查机关的多次供述以及证人陈甲的证言等证据，均能证明吴光文与陈永、熊尔华共谋后非法骗取公共财产的犯罪事实，应予以认定，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴光文提出其在侦查机关被刑讯逼供，庭前供述系非法证据，不应采信的上诉理由。经查，上诉人吴光文在侦查阶段对其罪行作了多次供认，并有同步录音录像予以佐证。同时，同步录像中也能反映出，侦查机关为吴光文提供了必要的休息时间和饮食，吴光文在供述时精神状态良好，并在讯问结束后认真查阅了讯问笔录并签字、捺印，足以证明侦查机关讯问过程的合法性。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴光文提出原判量刑过重的上诉理由。经查，原判对上诉人吴光文量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人梁某某提出认定吴光文侵占集体资金证据不足，吴光文从陈甲处获得的1万元不是集体资金的辩护意见。经查，吴光文、熊尔华和陈永的供述均证实，三人协商后决定由熊尔华、吴光文去收取陈甲暂时占有的被骗取的补偿款，陈甲也证实其是在与熊尔华商量后，将一部分应退的补偿款交付给熊尔华、吴光文，因此，吴光文从陈甲处获得的1万元系被骗取的公共资金，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人梁某某提出吴光文从陈甲处得到的一万元应认定为受贿的辩护意见。经查，吴光文从陈甲处得到的一万元系吴光文与陈永、熊永华共同骗取的公共财产的一部份，应认定为贪污，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人梁某某提出一审对吴光文的量刑违反罪刑相适应的原则，吴光文系从犯，只应对所得的1万元负责的辩护意见。经查，吴光文虽为从犯，但其参与了整个共同犯罪，应对全案的犯罪后果承担责任，原判对其定罪量刑适当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人梁某某提出吴光文有自首情节的辩护意见。经查，上诉人吴光文在一审庭审中否认其主要犯罪事实，不符合自首中“如实供述罪行”的构成要件，故不成立自首，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人姚某某提出一审法院用上诉人吴光文和原审被告人陈永、熊尔华真实性存疑的庭前供述，来证明三人的犯罪事实，不能成立的辩护意见。经查，吴光文、陈永、熊尔华在侦查机关对其共同犯罪事实作了如实供述，供述之间能够相互印证，且有证人陈甲等人的证言、同步录音录像等证据予以佐证。虽然吴光文等人在一审庭审中翻供，但翻供的理由不能成立，一审判决采信庭前供述并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人姚某某提出一审法院认定吴光文收受陈甲的一万元是贪污行为，没有确实充分的证据支持，不能成立的辩护意见。经查，该意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一条第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2013）秀法刑初字第00165号刑事判决第四项以及第一、二、三项中对上诉人吴光文、原审被告人陈永、熊尔华犯贪污罪的定罪和量刑部分，即“对被告人陈永、熊尔华、吴光文的违法所得予以追缴，上缴国库”和“被告人吴光文犯贪污罪，判处有期徒刑五年”；“被告人陈永犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月”；“被告人熊尔华犯贪污罪，判处有期徒刑十年”。
二、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2013）秀法刑初字第00165号刑事判决第一、二、三项中对上诉人吴光文、原审被告人陈永、熊尔华犯滥用职权罪的定罪及量刑部分以及数罪并罚部分，即“犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑五年”；“犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十年六个月”；“犯滥用职权罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十年”。
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 周 伟