江苏省徐州市云龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0303刑初457号
公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
被告人文某，男。被告人文某因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，于2016年7月19日被徐州市公安局新城分局刑事拘留，2016年8月4日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人王强，江苏法舟律师事务所律师。
被告人符某某，男。被告人符某某因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，于2016年6月30日被徐州市公安局新城分局刑事拘留，2016年8月4日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人刘照辉，江苏多师律师事务所律师。
被告人袁某，男。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，于2016年7月11日被徐州市公安局新城分局刑事拘留，2016年7月29日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。
被告人廖某某，男。曾因吸毒，于2016年6月10日被广东省廉江市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币2900元。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年3月10日被广东省廉江市人民法院判处有期徒刑七个月，2014年4月3日刑满释放。2016年6月25日因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪被徐州市公安局新城分局刑事拘留并临时羁押于廉江市看守所，2016年7月29日经徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人孙士程，江苏圣典律师事务所律师。
徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉[2016]467号起诉书指控被告人文某、符某某、袁某、廖某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，于2016年12月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员李铁林出庭支持公诉。被告人文某及其辩护人王强、被告人符某某及其辩护人刘照辉、被告人袁某及其辩护人樊吉磊、被告人廖某某及其辩护人孙士程到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、被告人文某、符某某的犯罪事实
2013年以来，被告人文某自己编写“给力”（又名“哈迪斯”、“熊二”等）计算机远程控制程序，该程序文件可以避开杀毒软件的防御，生成被控端可执行文件，在任意主机上运行后能在指定主控端上线，并能对上线主机实现“文件管理”、“屏幕控制”、“键盘记录”、“系统管理”等功能。后被告人文某与被告人符某某经预谋后，由被告人文某对该计算机程序进行维护、更新，被告人符某某通过QQ群对外销售，并约定二人平分获利。部分买家购买该计算机远程控制程序后，用于侵入、控制他人计算机并盗取游戏币、游戏装备等违法活动。2013年11月至2016年5月，被告人文某、符某某通过销售“给力”软件获利人民币200余万元。
案发后，公安机关扣押被告人文某人民币2109521.19元。
被告人文某对认定其获利200余万元提出异议，辩解其中有其向被告人符某某卖其它软件的收入，具体多少不清楚。另不知道有多少人用该软件盗取游戏装备，该软件还有其它正常的用途。辩护人提出1、认定的违法所得中有一部分是其它软件的销售所得，虽限于客观条件难以查清，根据有利于被告人的原则，应当扣除被告人当庭所述其它软件销售数额；2、用于定案的证据侦查实验，因系在虚拟的计算机系统环境中取得，不能作为定案的依据；3、被告人具有自首情节，且主动退赃，无前科劣迹，建议对其从轻处罚。
被告人符某某辩解认定的200余万元中有约30万元是被告人文某卖给其其它软件的收入。辩护人提出1、对本案的定性无异议，但对认定违法所得200余万元有异议；2、其因同一事实曾被北京警方刑事拘留并扣押资金，在本案量刑时应予以折抵并作为退赃情节从轻处罚；其在共同犯罪中应认定为从犯，能够如实供述，构成坦白，无前科，建议对其从轻处罚。
上述事实，有公诉机关当庭举证的下列证据予以证实：
1、被告人文某的供述，供认自2013年底至2016年5月份，自己编写了“给力”计算机远程控制程序，该程序文件可以避开杀毒软件的防御，具有非法侵入、控制他人计算机信息系统的功能。符某某负责卖“给力”木马，看过符某某客户的聊天，知道有人用这个远控程序来盗别人游戏币和游戏装备。其通过卖这个程序赚了有200万元，与符某某通过银行卡或支付宝进行结算的。
被告人文某辩解200万元中有向被告人符某某卖其它软件的收入，具体多少不清楚。
2、被告人符某某的供述，供认大概2014年前后，其负责卖“给力”木马，文某负责所有技术上的事。这个程序可以控制别人的电脑。买木马的人基本都是去控制别人电脑偷游戏装备或游戏币的，他们经常在群里聊怎么搞游戏帐号。与文某约定好利益分成，通过银行卡或支付宝进行结算，其网银用的是“洪四女”的名字。
被告人符某某辩解有约30万元是被告人文某卖给其其它软件的收入。
3、证人梁家志的证言，证实其使用“给力”木马可以非法控制他人电脑，能够盗取游戏币。
4、扣押清单，公安机关扣押被告人笔记本电脑、手机、现金等物品的情况。
5、报案报告一份，福建网龙计算机网络信息技术有限公司向公安机关报案称根据大量玩家提供的线索进行调查，发现有不法分子利用非法的技术手段将玩家帐号内的游戏币及装备转出获利。
6、被告人文某、符某某的银行卡交易明细、支付宝交易记录，证实自2013年11月至2016年5月，二被告人之间的交易金额为240余万元。
7、搜查笔录，证实公安机关在被告人文某家中搜查并扣押笔记本电脑、手机、银行卡等物品。
8、徐州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的侦查实验报告，证实公安机关送检的非法侵入计算机信息系统案的疑似远程控制木马程序文件具有控制计算机信息系统的功能。
9、远程勘验工作记录，证实公安机关对相关服务器进行远程勘验，并提取相关证据。
10、电子证据检查笔录、电子证据，证实公安机关对扣押的被告人文某等人的电脑硬盘进行勘验并提取相关电子证据及支付宝交易情况。
11、户籍证明，证实二被告人具有完全刑事责任能力。
12、发破案经过、到案经过，证实二被告人不具有主动投案的情况。
上述证据，均经当庭质证，针对二被告人的辩解，本院认为，公诉机关举证二被告人用于结算销售该远控程序的银行卡及支付宝交易数额为240余万元，二被告人均提出了其中有出售其他程序的合法收入，至于数额被告人文某称记不清楚，被告人符某某称约30万元。本案在审理过程中，经被告人文某对其电脑E盘中的其他程序当庭进行辨认，被告人文某指出部分用途不明的程序，虽与被告人符某某当庭供述有较大差异，但本着有利于被告人的原则，予以扣减30万元，认定犯罪数额为200余万元。
对于其他证据均能够证实被告人文某、符某某编写、出售用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序，非法获利200余万元的犯罪事实，且各证据间能够相互印证，具有客观真实性和关联性，予以采信。
二、被告人袁某、廖某某的犯罪事实
2015年8月份，被告人袁某从他人处获取“V6”计算机远程控制程序，后对该软件进行维护、更新，并租赁、维护验证服务器。“V6”程序文件可以突破杀毒软件的防御，生成被控端可执行文件，在任意主机上运行后能在指定主控端上线，并能对上线主机实现“文件管理”、“屏幕控制”、“键盘记录”、“系统管理”等功能。2015年12月至2016年6月，被告人袁某通过招募代理、发布广告等方式对外销售“v6”软件，获利人民币2.2万余元，部分买家购买该计算机远程控制程序后，用于侵入、控制他人计算机并盗取游戏币、游戏装备等违法活动。被告人廖某某从被告人袁某处购买该软件后，免费提供给他人使用或居中倒卖牟取差价，共提供30余人次。
案发后，公安机关扣押被告人袁某人民币95000元。
被告人袁某对上述事实无异议。辩护人提出被告人归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，积极退还违法所得、认罪、悔罪态度较好，无前科，建议对其从轻处罚。
被告人廖某某对上述事实无异议。辩护人提出仅凭支付宝交易记录无法认定其交易次数；其归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。
上述事实，有被告人袁某、廖某某的供述，证人梁某某的证言，被告人袁某、廖某某的支付宝、银行卡交易明细，扣押清单，搜查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，远程勘验工作，电子证据、电子证据检查笔录笔录，发破案经过及到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人文某、符某某、袁某、廖某某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序，其中被告人文某、符某某犯罪情节特别严重；被告人袁某、廖某某犯罪情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪。被告人文某、符某某系共同犯罪。公诉机关指控四被告人犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。
被告人廖某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕不满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
关于被告人文某的辩护人提出的其主动退赃，无前科劣迹的辩护意见，经查属实，予以采信。关于辩护人提出的侦查实验因系在虚拟的计算机系统环境中取得，不能作为定案依据的辩护意见，本院认为，据以定案的不仅有侦查实验，还有被告人的供述、证人证言、电子证据等其他证据能够相互印证，故该意见不予采信。被告人不具有主动投案的情节，不符合自首的条件。对该意见亦不予采信。另被告人文某辩解其不知道有多少人用该软件盗取游戏装备，该软件还有其它正常的用途，均不影响其犯罪事实的成立，不予采信。
关于被告人符某某的辩护人提出的其应为从犯的辩护意见，本院认为，被告人符某某不仅参与预谋，还负责该远控程序的对外销售，二人并约定赃款分成，分工明确，相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，该意见不予采信；关于其在北京的犯罪事实与本案系同一事实，现有证据不能证实，不予采信。
被告人文某、符文锐归案后对主要犯罪事实能够如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。
关于被告人袁某辩护人提出的被告人归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，积极退还违法所得、认罪、悔罪态度较好，无前科的辩护意见，经查证属实，予以采纳。
关于被告人廖某某辩护人提出的其归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚的辩护意见，予以采信；对辩护人提出的仅凭支付宝交易记录不能认定其交易人数的辩护意见，本院认为，认定其交易人数不仅有支付宝交易记录，还有被告人供述、电子证据等予以证实，故对该辩护意见不予采信。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人文某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月19日起至2021年7月18日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人符某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月30日起至2021年6月29日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人袁某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月11日起至2018年5月10日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被告人廖某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月25日起至2017年6月24日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
五、被告人文某、符某某违法所得200万元、被告人袁某违法所得2.2万元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 张宏志
审 判 员 牛 杰
人民陪审员 张爱琳
二〇一七年五月十二日
书 记 员 厉 风