陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终245号
原公诉机关府谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐霞，2017年8月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被府谷县公安局网上追逃，2018年1月15日被内蒙古自治区乌海市公安局海勃湾区分局抓获并羁押于乌海市看守所，2018年1月18日移交府谷县公安局刑事拘留，同年1月30日经府谷县人民检察院批准执行逮捕，现羁押于神木市看守所。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人唐霞犯合同诈骗罪一案，于2018年6月7日作出（2018）陕0822刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人唐霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，被告人唐霞的丈夫张某欠王某甲30万元无法归还，自己做生意需要资金周转，便提议将位于府谷镇张家塔王某乙自建家属房三单元二楼的小产权住房以45万元的价格卖给王某甲，扣除欠款30万元后由王某甲再付给张某15万元，王某甲表示同意。2012年4月5日，张某及妻子唐霞和王某甲签订了房屋买卖协议，中间人是刘某甲，王某甲共付给张某15万元现金，张某、唐霞给王某甲出具了45万元的收款收据。因张某没有其他住房，当日，张某又和王某甲签订了房屋租赁合同，将该住房以半年4000元的价格租赁下来。2012年4月10日，张某因生意周转急需资金，就与妻子唐霞协商，将自己租赁王某甲的房子再次出售，骗取房款。被告人唐霞答应后，张某打电话给刘某甲，谎称王某甲不买自己的住房，询问刘某甲是否买房，被害人刘某甲反复和张某确认他与王某甲的买卖情况，张某告诉刘某甲会将房款退给王某甲，过了几天，张某打电话告诉刘某甲，他已经将房款退给王某甲，刘某甲信以为真，就同意买房，二人商定房价为人民币40万元。4月17日，刘某甲与其堂弟刘某乙带着40万元现金来到王某乙自建家属房三单元二楼，刘某甲又和张某、唐霞核实是否将王某甲买房款退还，张某与唐霞都说已经退还，随后，张某、唐霞与刘某甲签订了房屋买卖协议，并收取了40万元购房款，张某、唐霞给刘某甲出具了40万元的收款收据。2012年5月，刘某甲去该房打扫卫生时，发现门锁被换，打电话也未联系到张某，找唐霞询问时，唐霞推说她不知道具体情况。后刘某甲多次联系张某索要住房或欠款，张某一直推脱，2013年5月，张某与唐霞先后更换联系方式离开府谷。2017年8月4日，被告人唐霞因涉嫌犯合同诈骗罪被府谷县公安局网上追逃，2018年1月15日被内蒙古自治区乌海市公安局海勃湾区分局抓获并羁押于乌海市看守所，2018年1月18日移交府谷县公安局刑事拘留。
上述事实，有经庭审举证、质证及法庭认证的下列证据予以证实：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、羁押证明、嫌疑人到案经过证明，案件来源及被告人归案经过。
2、常住人口信息证明，被告人唐霞在犯罪时已满18周岁。
3、被害人刘某甲陈述，2012年2、3月份，他和王某甲、张某一起吃完饭后，王某甲说他要购买张某的住房，让他做中间人，他当时也同意了，在房屋买卖协议书的中间人处签了字，因为王某甲当时没有付房款，所以协议书上的时间处是空白，约定什么时间付款什么时候再签。他签字后，过了一段时间，张某说王某甲没有交房款，房子现在还是他的，他急需用钱，询问他是否购买，因为张某在王某甲购买房子的基础上又降了5万元，他图便宜就答应40万元购买这套房，在交房款时他还反复向张某、唐霞询问过王某甲购房情况，唐霞当时说王某甲没有交房款，要是他们卖给了王某甲，就不敢再收他的房款了。他就相信了张某夫妻的话，让他堂弟刘某乙做中间人，和他们签了协议，交了40万元的房款，张某当时给了他房子的钥匙，因为他在别处还有住房，就没有搬进该房。买房一个月后，他去打扫卫生，发现门锁被换，他联系不到张某，联系张某妻子唐霞，唐霞说她也联系不到张某，过了几天，张某打来电话说房子不是他的，是他租赁的别人的，他会尽快还钱。直到2015年4月，他彻底联系不到张某夫妻，2017年5月，他向公安机关报了警。张某给他出售的房子是一楼一户，现在编号为四单元。
4、证人刘某乙证明，2012年4月份，他堂兄刘某甲找到他说要买房，向他借了6万元，二人一起去交房款，他们到了张家塔村一个小区的三单元二楼的房子里，见到一男一女，那男子说他的房子是小产权房，女子拿出一份购房合同，签合同时他知道那男子叫张某，女子叫唐霞，他在中间人处签了字，刘某甲当时给交了房款，房主收钱后给刘某甲出具了收条。
5、证人刘某丙证明，张某因为欠王某甲钱，提出将他在张家塔村家属楼的住房卖给王某甲，她和丈夫王某甲同意后，在签合同前去看了房子，商量成45万元购买此房，2012年4月5日，王某甲去和张某签订了房屋买卖协议、中间人是刘某甲，王某甲拿回来协议书、张某出具的收款收据和房屋租赁协议，因为房子还是租给了张某，就没有拿回房子钥匙。后来，她听说张某又将房子卖给了刘某甲，他们就去换了门锁，但是几天后，发现门锁被人撬开更换，至于被谁撬开的他们也不知道，以后他们也联系不到张某。她丈夫王某甲因为贩毒被内蒙古警方抓获，现在监狱服刑。张某向他们出售的房子是一楼一户。买房协商时张某老婆唐霞也在场。
6、证人王某甲证明，2012年4月份，张某将他位于张家塔家属楼的房子以45万元的价格出售给他，当时签订卖房协议时，张某和他老婆唐霞都签了字。房子买成后，因为张某没有地方居住，他就将该房租赁给张某。合同签好后，他将购房协议、租赁合同、收据都给了老婆刘某丙保管。后来听说张某又将该房卖给了刘某甲，他联系过张某，张某一直推脱，后来他被关押再没有处理过此事。
7、证人魏某证明，2007年他和王乃荣（云）合伙在张家塔建房时，张某向他购买了四单元2楼，现在还欠他6、7万元的房款。四单元每层只有一套房子。
8、证人王某乙证明内容与魏某证明内容相符。
9、附卷的书证《房屋买卖协议书》、收条证明，被告人一房二卖，并分别收取王某甲、刘某甲买房款的事实。经庭审出示，被告人唐霞承认两份协议书上的名字是自己签的，收取房款收条上的名字也是自己写的。但是刘某甲和他们夫妻签订的房屋买卖协议书是他们二人向刘某甲借款，到期不能还款以房抵押的目的签订的。
10、房屋租赁协议证明，张某以4000元的价格向王某甲租赁自己给王某甲出售的房屋，租赁期为2012年4月5日至2012年10月5日。
11、指认笔录及照片证明，王某甲妻子刘某丙与被害人刘某甲指认张某向其出售的房屋，二人指认的为同一房屋。
12、张某庭前供述，他给王某甲卖房，妻子唐霞当时在场在卖房协议书上签了字。给刘某甲卖房时，他和唐霞商量过，他给唐霞说“王某甲的事我慢慢解决，现在经济困难，先把刘某甲的40万骗到手再想办法赚钱。”，唐霞当时同意。刘某甲和王某甲交给他的钱，他花15万买了一辆迈腾汽车，被别人扣走了，还有的归还了欠款，家里开支了一小部分。
13、被告人唐霞供述，2012年，丈夫张某做生意欠了王某甲的钱，张某说要把他们在府谷县张家塔村王某乙自建家属房的房产顶账给王某甲，后她和张某和王某甲签订了卖房协议。后来，张某说他想把顶账给王某甲的房出售给刘某甲，她当时问张某，王某甲的事怎么解决，张某说王某甲的事他们会协商退给王某甲，她就答应了，在卖房时，她就按照张某告诉她的，说和王某甲的卖房合同作废了。
据此，原审法院认为，被告人唐霞伙同其丈夫张某以非法占有为目的，在签订、履行出售房屋合同的过程中，隐瞒真相，采取“一房二卖”方法，骗取对方当事人支付的购房款人民币40万元后出逃，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控其构成合同诈骗罪的事实成立，依法应予惩处。被告人唐霞所持他们夫妻和刘某甲是先谈的借款，双方约定以房屋做抵押的辩解意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人唐霞在与他人共同犯罪过程中，起辅助作用，为从犯，依法应对其从轻、减轻或者免除处罚。被告人诈骗所得在案发后仍未退赔，给被害人造成了大的经济损失，酌情从重处罚。综合上述情节，决定对其减轻处罚。诈骗所得应依法追缴返还被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项及第五项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人唐霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人唐霞伙同张某骗取财物人民币40万元，依法追缴，返还被害人刘某甲。
唐霞上诉辩称，府谷县公安局在府谷县人民法院就其与刘某甲的房屋买卖纠纷作出生效的民事判决后，再次以刑事案件受理属程序违法行为。其与王某甲的房屋买卖合同通过以物抵债的方式已协商解除，故其具备处置涉案房屋的权利，也具有履行与本案被害人刘某甲所签订的合同的能力，故原判认定其构成诈骗犯罪的证据不足，请求依法改判其无罪。
二审审理查明的事实与原审判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人再未提供新的证据。故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认
本院认为，上诉人唐霞伙同其丈夫张某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，隐瞒真相，采取“一房二卖”的方法，骗取被害人支付的购房款，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依法应予惩处。上诉人唐霞在共同犯罪过程中，起辅助作用，系从犯，依法应对其从轻、减轻处罚。关于唐霞上诉所持辩解理由，经查，其与刘某甲的买卖房屋行为虽经法院民事审判确定无效并进入执行阶段，但公安机关调取的证据证实，其在签订该合同时即具有诈骗他人的主观故意，且又拒不退还，符合刑事犯罪构成要件，已不属民法调整范围，故公安机关受理案件并无不当。其所持公安机关受理本案存在程序违法之理由，不予采纳。卷中被害人刘某甲陈述、证人刘某乙、刘某丙、王某甲等人的证言和上诉人唐霞夫妻二人在侦查阶段的供述以及提取在案的《房屋买卖协议书》等书证证实，其夫妻二人于2012年4月5日和王某甲通过协商，以涉案房屋作价45万元抵顶所欠35万元的帐务，并在收到15万元现金后向王某甲出具了收款收据，后又以租赁形式继续占用该房屋；但其夫妻二人在出售该房屋不满一周之内，为了骗取资金，主动向被害人刘某甲电话联系再次出售涉案房屋，并保证其与王某甲之间已取消买卖协议，谎称已将所收购房款退还王某甲，骗取了被害人的信任；在被害人与其夫妻二人反复核实其与王某甲购房买卖的情况下，其夫妻二人仍然骗称款项确已退还王某甲，致使刘某甲确信上诉人与其签订的房屋买卖协议真实有效，并支付了40万元的房款，其夫妻二人亦出具收款收据；刘某甲在随后收房过程中发觉门锁被换而无法实际占用房屋的情况后，上诉人既不退款，亦无法交房，后其夫妻二人更换联系方式后于2013年5月出走，直至被公安机关网上追逃。故其夫妻二人采取一房二卖的方式，明知没有履行合同、归还欠款之能力，仍然虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪。其上诉所持原判认定其诈骗犯罪证据不足之理由，不予采纳。至于其所持其与王某甲的房屋买卖合同通过以物抵债的方式已协商解除，故其具备处置涉案房屋的权利，也具有履行与本案被害人刘某甲所签订的合同的能力之理由，因该情节与其和证人王某甲在侦查阶段的供证相互矛盾，与原审法院庭审查明的事实不符，即便其有事后协商一节，亦仅属诈骗既遂后对涉案财物协调处理之列，不影响其犯罪事实的构成。故其上诉理由，均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年八月三十日
书 记 员 李 成