江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终4367号
上诉人（原审被告）：张志民，男，1948年9月16日生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：徐士军，江苏富玲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:睢宁县土地储备中心，住所地睢宁县睢城镇元府西街国土资源局*楼。
法定代表人：魏礼军，该中心主任。
委托诉讼代理人：薛启龙，睢宁县文昌法律服务所法律工作者。
原审第三人：睢宁县绿园房地产开发有限公司，住所地睢宁县睢城街道濉河北路185号。
法定代表人：虞建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁方，该公司销售经理。
上诉人张志民因与被上诉人睢宁县土地储备中心（以下简称土地储备中心）、原审第三人睢宁县绿园房地产开发有限公司（以下简称绿园公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人张志民及其委托诉讼代理人徐士军、被上诉人土地储备中心的委托诉讼代理人薛启龙、原审第三人绿园公司的委托诉讼代理人袁方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张志民上诉请求：撤销一审判决，改判驳回土地储备中心的诉讼请求或发回重审；上诉费用由土地储备中心承担。事实和理由：1、本案不属于民事案件受案范围，一审法院无管辖权。《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释已明确将土地、房屋征收征用补偿协议诉讼纳入行政诉讼受案范围。案涉协议签订于2011年12月，但是争议发生于2015年10月之后，故土地储备中心与张志民房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案应为行政诉讼，应由徐州铁路运输法院受理。2、2011年12月11日签订的《拆迁补偿安置协议书》约定的房屋是张志民根据土地储备中心当时提供的规划图选定的房屋（图纸明确标明面积大小、房号、房屋朝向、房屋结构），土地储备中心拟交付的标的物是根据睢宁县规划局违规变更规划，于2012年11月21日向绿园公司颁发的《建设工程规划许可证》建设的房屋，土地储备中心交付的标的物不符合双方合同约定,张志民有权拒绝履行合同，行使法律赋予的先履行抗辩权，所以土地储备中心的起诉不能成立。另外，《拆迁补偿安置协议书》明确约定补偿安置方式为产权调换，那么前后房屋面积性质应当是相同的，即拆迁时约定的是套内面积，补偿时也应当补偿套内面积的房屋，而土地储备中心拟交付的房屋套内面积远远小于合同约定的面积（见测绘报告）。此外，土地储备中心拟交付的BC区04室的房屋根本不存在的，是土地储备中心随便指定的一套房屋。3、土地储备中心至今未提交签订《拆迁补偿协议书》时的合法建设手续，即在没有房屋的情况下，虚拟不存在的房屋，骗取张志民与其签订拆迁安置协议，骗取张志民的合法财产，应当承担欺诈的民事责任。4、退一步讲，即使继续履行合同能够实现合同目的，但给张志民造成的损失，土地储备中心应当予以赔偿。5、假设双方约定的均是建筑面积，土地储备中心履行合同也属于违约，应当承担违约责任，超出建筑面积3%的部分不得收取价款。
土地储备中心辩称，1、针对本案纠纷是否属于民事案件受案范围，张志民在一审中提出管辖异议，并对一审管辖异议裁定书提出上诉。管辖异议裁定书已生效，本案应属于民事案件审理范围；2、根据一审查明的事实，涉案两处房屋均处在B栋楼，合同约定的房号为B-1403、BC-04，通过有关部门测绘后，现房号为B-1403、B-321，房屋的位置没有发生任何变化。特别是绿园公司在一审中提供的测绘部门和睢宁县房屋征收办公室的相关证据，显示楼房的序号和涉案房屋的具体位置均未发生任何变化；3、土地储备中心不仅没有欺诈，而且严格按照2011年12月11日签订的拆迁补偿安置协议书履行了相应义务，特别是超安面积等也明确了以房产测绘机构最终核定的面积为准，且价格也是按照该协议的价格通知上诉人即时上房，并通过不同的方式和渠道通知张志民上房，但张志民每次均以种种理由拒绝上房，没有按照合同约定履行其自身义务；4、张志民要求赔偿损失，应在一审过程中提起反诉，但至今也未向法院提起赔偿诉讼。张志民要求土地储备中心赔偿损失，于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
绿园公司陈述的意见同土地储备中心的答辩意见。
土地储备中心向一审法院提出诉讼请求：1.判令张志民履行拆迁补偿安置协议书约定的义务，付给土地储备中心安置房屋差价款286255.40元及利息（以286255.40元为本金从2015年10月21日起按月息0.5%计算）；2.诉讼费用由张志民承担。
一审法院认定事实：土地储备中心与张志民于2011年12月11日签订《拆迁补偿安置协议书》，约定土地储备中心拆除张志民的房屋169.96㎡及附属物,土地储备中心共补偿张志民被拆迁房屋及区位补偿261476元、附属物补偿40383元、搬家费1700元、临时安置补助费16316元、误工费500元，合计320375元，其中200000元作为安置房预定金，待上房时统一结算互补差价，剩余部分补偿款由张志民领取，且约定了领取逾期安置过渡费事宜；并约定张志民选择的安置房位置分别为一区（即万象天地项目小区）1403室、面积115.17㎡、价格2330元/㎡,BC区1单元04室、面积81.46㎡、价格2000元/㎡。签订《拆迁补偿安置协议书》后，除200000元安置房预定金外，张志民领取了被拆迁房屋其余的补偿款并且领取安置过渡费至2015年10月。涉案房屋拆迁后,涉案地块由绿园公司开发建设。在具备上房条件后，2015年10月14日、2015年12月2日，土地储备中心通过报纸、张贴公告等方式通知张志民等上房并结算房款。经有资质的测绘部门实测，B幢1403号实测建筑面积为124.38平方米，B幢1-321室实测建筑面积为84.89平方米；张志民以土地储备中心提供的安置房位置B号楼1单元1403室、面积124.38㎡,B号楼1单元321室、面积84.89㎡，不是其原来签订《拆迁补偿安置协议书》约定的安置房位置为由，拒绝办理上房手续及结算房款，且不断上访。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。土地储备中心与张志民签订的《拆迁补偿安置协议书》不违反法律规定，合法有效，双方当事人应该按照《拆迁补偿安置协议书》的约定履行其权利义务。该合同签订于2011年12月，根据相关司法解释规定，应属于民事诉讼管辖范围。签订合同的当事人具有履约资格和能力，是适格的民事诉讼主体。该合同约定张志民选择产权调换的安置房位置及安置房置换价格分别为一区（即万象天地项目小区）1403室、面积115.17㎡、价格2330元/㎡,BC区1单元04室、面积81.46㎡、价格2000元/㎡。现该房屋符合上房条件，土地储备中心提供B号楼1单元1403室、面积124.38㎡,B号楼1单元321室、面积84.89㎡，虽然房号有变化,但并没有变更安置房的实际位置,继续履行合同能实现协议的目的且并没有对张志民造成不公平的影响。根据土地储备中心与张志民订立的协议，双方明确约定“待上房时统一结算，互补差价”，因此，张志民应与土地储备中心结算，向土地储备中心找补所欠差价。土地储备中心要求张志民上房并结清上房款的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院予以支持。土地储备中心要求张志民支付利息损失的诉讼请求，鉴于土地储备中心系非盈利性事业单位兼该案系拆迁安置合同，故该请求法院不予支持。关于合同约定的超安面积按拆迁时点市场价结算问题，因土地储备中心没有向法院提供涉案拆迁房屋拆迁时点市场价，且本案超安面积不多，该部分价格按协议签订时约定价格计算更能体现保护被拆迁人合法利益原则。鉴于本案的起因是安置房的房号名称变化而引发张志民误解至诉讼，土地储备中心对此有不可推卸的责任，故在诉讼费承担方面，法院根据双方的责任予以酌定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张志民继续履行《拆迁补偿安置协议书》约定的义务，并按该协议书第一条第（二）项的约定内容在判决书生效后十五日内办理上房手续，与土地储备中心结算安置房屋差价款并予以支付（124.38㎡*2330元/㎡+84.89㎡*2000元/㎡-200000元=259485.4元）。二、驳回土地储备中心的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案纠纷是否属于民事案件受理范围的问题。张志民在一审中就此提出管辖权异议，一审法院于2017年2月27日作出民事裁定书，认定本案纠纷属于一审法院民事案件受理范围，裁定驳回张志民的管辖权异议。张志民不服提起上诉，本院驳回上诉，维持原裁定。鉴于上述裁定书已经生效，故本院对张志民在本次上诉过程中提出的有关本案纠纷属于行政案件受理范围的主张不予采纳，理由不再赘述。
二、关于土地储备中心拟交付的二套房屋是否符合《拆迁补偿安置协议书》的约定的问题。土地储备中心主张万象天地房屋测绘编号为B-1-1403、B-1-321的二套房屋为《拆迁补偿安置协议书》中约定的①区33层楼1403室、BC区一单元04室。张志民抗辩，万象天地房屋测绘编号B-1-1403的房屋与安置协议中的①区33层楼1403室座落相同，但房屋结构不同；万象天地房屋测绘编号B-1-321的房屋与安置协议中①区BC区一单元04室在座落、结构上是否相同不清楚，并主张其于2011年12月与土地储备中心签订《拆迁补偿安置协议书》时选定房屋所依据的图纸与万象天地于2012年11月规划变更后施工所用的图纸不同，并主张由土地储备中心承担提交2011年12月前选房图纸的举证责任。针对张志民就选房图纸提出的主张，土地储备中心抗辩，万象天地项目规划虽在2012年11月有变更，但选房图纸与规划变更后使用的施工图纸一致。本院认为，从2012年11月万象天地项目规划变更的结果来看，不仅项目绿地面积减少，还存在建设规模增加了4740.31㎡这一结果，结合《拆迁补偿安置协议书》签订前选房的事实，可以推定2012年11月规划变更前后，项目施工图纸发生了变化。由于选房图纸由土地储备中心控制，在土地储备中心未举证证明规划增加的建筑面积如何分布的情况下，本院采纳张志民的上诉主张，认定土地储备中心拟交付的二套房屋不符合《拆迁补偿安置协议书》的约定。
三、关于《拆迁补偿安置协议书》应否继续履行的问题。土地储备中心提起本案诉讼，基于继续履行《拆迁补偿安置协议书》，要求张志民按照安置协议约定给付安置房屋的对价，并主张张志民已接收安置的房屋。张志民抗辩土地储备中心拟交付的二套房屋不符合安置协议的约定，基于不安抗辩权或先履行抗辩权，拒绝接收拟安置的二套房屋，并主张从未接收拟安置的二套房屋。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。土地储备中心与张志民签订的《拆迁补偿安置协议书》合法有效，土地储备中心要想取得拟交付二套房屋的对价，前提是其拟交付的房屋符合安置协议的约定。在《拆迁补偿安置协议书》未约定主合同义务先后履行顺序的情况下，张志明的抗辩不能基于不安抗辩权或先履行抗辩权，而应基于同时履行抗辩权。对于土地储备中心有关已经交付万象天地房屋测绘编号为B-1-1403、B-1-321的二套房屋的主张，因张志民否认接收，且土地储备中心未能提交双方交接房屋的证据，故本院认定张志民未接收土地储备中心拟交付的二套房屋。由于本案为拆迁安置补偿合同纠纷，为保护张志民作为被拆迁安置人的居住权，本院在二审庭审中，以及庭审结束后，要求张志明就是否同意接收土地储备中心拟交付的二套房屋作出明确的意见，并释明意见不明确就推定为拒绝接受的情况下，张志明最终意见为“按照约定交付房屋”，故本院认定张志明拒绝接受土地储备中心拟交付的二套房屋。由于安置协议约定的房屋具有特定性，且房屋的建造受国家强制性规范的规制，因张志民主张土地储备中心拟交付的二套房屋结构不符合安置协议的约定，在双方当事人均不能提交安置协议签订前的选房图纸的情况下，土地储备中心事实上已无法通过维修的方式使拟交付的二套房屋达到张志民所主张的合同条件，故在张志民拒绝接受拟交付的二套房屋的情况下，本院认定土地储备中心无法交付安置协议约定的房屋，构成合同履行不能，其要求张志明给付房屋对价的请求，应当予以驳回。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在土地储备中心合同履行不能的情况，张志民可以依法追究土地储备中心合同履行不能的违约责任，但应采取适当措施避免损失的不当扩大。对于张志民在二审中提出的违约赔偿请求，因其在一审中并未提出独立的诉讼请求，且土地储备中心不同意在二审中一并处理，本院不予理涉，张志民可另行主张。
综上所述，张志民的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初215号民事判决；
二、驳回睢宁县土地储备中心的诉讼请求。
一审案件受理费5594元、二审案件受理费5594元，均由睢宁县土地储备中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 史善军
审判员 张 伟
二〇一八年八月三十日
书记员 魏天玥