广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终92号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁嘉健，男，1996年9年15日，汉族，初中文化，户籍地广东省吴川市，公民身份号码×××4550。因本案于2015年4月9日被羁押并被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人陈松创，广东华信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌传琪，男，1995年11月30日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区北流市大里镇。因本案于2015年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人罗婷婷，广西圆非律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，男，汉族，初中文化，户籍地广东省吴川市，公民身份号码×××4516。因本案于2015年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨某甲、凌传琪犯诈骗罪，被告人梁嘉健犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2015年12月4日作出（2015）珠香法刑初字第2449号刑事判决。原审被告人梁嘉健、凌传琪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和审查上诉材料，并依法讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年8月，被告人杨某甲、凌传琪加入以“朝仔”、“龙哥”为首的诈骗团伙，负责提取该团伙冒充被害人亲朋好友诈骗得来的款项。同年11月1日，被告人梁嘉健加入该团伙，和被告人杨某甲�凌传琪和梁某甲（另案处理）在广西等地持“朝仔”、“龙哥”提供的银行卡提取诈骗款，并从中收取4%的固定提成。2014年12月17日，被告人杨某甲、凌传琪离开该团伙，由被告人梁嘉健和梁某甲继续负责诈骗取款。具体诈骗事实如下：
1、2014年8月17至2014年10月21日，“朝仔”、“龙哥”为首的诈骗团伙通过电话诈骗被害人吕某人民币1000元（以下币种均以人民币计）、卢某10000元、陈某100000元、徐某乙10000元、洪某10000元、李某7000元、刘某甲5000元、张某甲60100元，以上共计203100元，由被告人杨某甲、凌传琪和梁某甲将该诈骗款项取出。
2、2014年11月5日至2014年12月16日，“朝仔”、“龙哥”为首的诈骗团伙通过电话诈骗被害人徐某甲30000元、宋朝辉5000元、翟某3000元、佘某1600元、许某甲60000元、钟某5000元、孙某甲3000元、黄某60000元、龙某2000元、颜�10000元、王某乙90000元、刘某乙9100元，以上共计278700元，由被告人梁嘉健、杨某甲、凌传琪和梁某甲将该诈骗款取出。
3、2014年12月17日至2015年1月13日，“朝仔”、“龙哥”为首的诈骗团伙通过电话诈骗被害人王某甲2000元、高某12000元、马某5000元、王某丙1800元、魏某100000元、张某乙7800元、苏某10000元、吴某甲120000元、崔某1300元、胡某甲2000元、程某5000元、丁某10000元、杨某乙2000元、周某5000元、吴某乙5000元、胡某乙18000元、赵某5000元、夏某30000元、刘某丙10000元、杨某丙5000元、孙某乙3800元、梁某乙8000元、吴某丙8000元、唐某5000元，以上计381700元，由被告人梁嘉健和梁某甲将该诈骗款取出。
4、2015年1月14日至2015年3月30日，“朝仔”、“龙哥”为首的诈骗团伙通过电话诈骗被害人武某1000元、邓某7000元、陈松140000元、许某乙11500元，以上共计159500元�由被告人梁嘉健将该诈骗款取出。
综上，被告人梁嘉健参与诈骗取款共计819900元，被告人杨某甲、凌传琪参与诈骗取款共计481800元。
2015年4月9日，被告人梁嘉健在湛江明粤酒店被公安人员抓获，公安人员当场从其身上搜出手机一部、银行卡68张，身份证5张。2015年4月29日，被告人杨某甲在广州市烈士陵园地铁站被抓获，当日带领公安人员在广州芳村地铁站旁抓获被告人凌传琪。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人吕某、卢某、陈某、徐某乙、洪某、李某、刘某甲、张某甲、徐某甲、宋朝辉、翟某、佘某、许某甲、钟某、孙某甲、黄某、龙某、颜某、王某乙、刘某乙、王某甲、高某、马某、王某丙、魏某、张某乙、苏某、吴某甲、崔某、胡某甲、程某、丁某、杨某乙、周某、吴某乙、胡某乙、赵某、夏某、刘某丙、杨某�、孙某乙、梁某乙、吴某丙、武某、唐某、许某乙、邓某、陈松的陈述，证实诈骗团伙冒充上述被害人的亲朋好友，通过电话诈骗上述被害人财物的事实。
2.证人梁某甲的证言和辨认笔录，证实其在2014年10月加入电话诈骗团伙，负责取出电话组诈骗所得赃款，并按提取赃款的4%获得报酬。取款的银行卡是“朝仔”提供，一同取款的还有梁嘉健、杨某甲、凌传琪。其被抓获时和梁嘉健一起作案，杨某甲、凌传琪已经离开不干了。
证人梁某甲辨认了被告人梁嘉健。
3.证人邹某的证言，证实被害人黄某借用其银行卡向他人转账23000元，后发现被电话诈骗的事实。
4.被告人梁嘉健的供述与辩解，主要内容为：2014年11月我加入一个诈骗团伙，与梁某甲、杨某甲、凌传琪一起负责到银行提取赃款。我们四人流窜到广西各地，每当诈骗团伙电话组人员骗得赃款，“卡总”就通知我们那张银行卡有钱，尽快取出来。于是我们就拿那张银行卡到柜员机取钱。将赃款取出后，我们留下总额的千分之四十，再把余款存进“卡总”指定的账户。
我和梁某甲是平分赃款的，不管是谁去提款，都要与对方平分。我们没有固定的取款方式，有时是单独取款，有时两人一起。
我被查获的68张银行卡和5张身份证是2015年4月6日或7日“朝仔”和“伍仔”在茂名麻岗小学对面马路交给我的。
被告人梁嘉健辨认了被告人杨某甲、凌传琪和梁某甲，以及用来取款的银行卡和身份证。
5.被告人杨某甲的供述与辩解，主要内容为：2014年8月我与梁某甲、凌传琪三人在湛江市吴川市取诈骗的钱，我是断断续续地参与，一个月去取几次钱。到了2014年9月开始，我隔壁村的梁嘉健有一天也过来和我们�起取款。到了大概10月份，我们商量去广西取款。10月初我和梁嘉健、凌传琪、梁某甲就去广西各个地级市取钱。2014年12月底，我和凌传琪觉得做这个风险很大，所以我们就回来吴川洗手不做了。做取款这事之前，“卡总”会把每人一个工作手机通过物流快递寄给梁某甲，梁某甲拿到后就给我、凌传琪、梁嘉健每人一个工作机，平时用工作机和他们联系。我和凌传琪不想做了就把电话给了梁某甲。这时候，在广西取款的就只有梁某甲和梁嘉健了。每次取款我都可以得到4%的提成，共获利5、6万元。我们一般是三个人一起取款，在广西的时候我们也有四个人一起取款的，也有时二人取款的。我们取到的款项无论多少，都是平均分成的。总之谁跟谁去都是平分的。
被告人杨某甲辨认了被告人梁嘉健、凌传琪和梁某甲。
6.被告人凌传琪的供述与辩解，主要内容为：2014年8、9月份的时候，梁某甲跟我说让我去帮“阿龙”、“阿朝”取诈骗款，并说每一百有4元的提成。我同意了就开始帮忙取款。我取款的手机和银行卡都是梁某甲给我的，在我每次取款前梁某甲打电话给我告诉我哪张银行卡里有钱并叫我去取款。然后我就将取出的钱扣除4%的款项后存入梁某甲发给我手机上的银行账户。我取完钱后的4%大家平分。2014年10月我、杨某甲、梁某甲到广西各地提取诈骗所得赃款，到了11月份梁嘉健也加入了。我们四人就是一人取款其他人负责望风，大家相互照应。2014年12月中旬，我和杨某甲就没再去取赃款了，退出时我们将电话和卡给了梁某甲。
被告人凌传琪辨认了被告人梁嘉健、杨某甲和梁某甲。
7.报警记录、银行账户交易明细、语音通话记录，证实被害人接到电话诈骗后，向对方指定的账�转账的事实。其中，被害人许某乙在2015年1月19日至20日被电话诈骗，将11500元汇入账号为62×××80的银行账户。被害人邓某在2015年2月6日至7日被电话诈骗，将7000元汇入账号为62×××98的银行账户。被害人陈松在2015年3月27日至30日被电话诈骗，将140000分别汇入账号为62×××71和62×××71的银行账户。
8.搜查笔录、扣押清单、扣押笔录，证实从被告人梁嘉健处查获银行卡68张及身份证5张。其中包括被告人许某乙、邓某、陈松被诈骗案涉案的账号为62×××80、62×××98、62×××71、62×××71的银行卡。
9.活动信息查询，证实被告人梁嘉健2014年11月2日乘飞机从广州到桂林加入诈骗团伙。被告人杨某甲、凌传琪在2014年12月17日乘火车从桂林到广州，离开诈骗团伙。
10.抓获经过，证实被告人梁嘉健、杨某甲、凌传琪被抓获的时间。
11.珠海市公安局高新分局刑侦大队出具的情况说明，证实被告人杨某甲归案后，协助民警抓捕同案犯凌传琪。
12.户籍资料，证实被告人梁嘉健、杨某甲、凌传琪的身份情况。
13.现场照片、监控录像截图，证实2014年12月12日被害人黄某被电话诈骗骗取人民币6万元，被告人梁嘉健和梁某甲将该诈骗款在广西梧州市取出。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人梁嘉健、杨某甲、凌传琪以非法占有为目的，伙同他人诈骗公民财物，其中被告人梁嘉健犯罪数额特别巨大，被告人杨某甲、凌传琪犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人梁嘉健、杨某甲、凌传琪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。被告人杨某甲归案后如实供述所犯罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。被告人杨某甲协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。依�《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决：一、被告人梁嘉健犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人凌传琪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。三、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、随案移送的作案工具手机一部予以没收，上缴国库。
原审被告人梁嘉健上诉和辩护人辩护称：1.原判认定事实不清，证据不足。原判根据一张机票证明其是11月2日加入团伙的证据不足。从其身上搜出的被害人徐某丙等三人的汇款银行卡也不能证明其参与取款。2.“朝子”和“龙哥”属于不同的犯罪团伙，取款也不需要四个人一起去，也非报酬均分。原判以其参与的时间让其就该期间的诈骗数额�担全部责任，属错误。请求二审依法改判。
原审被告人凌传琪上诉称，其在2014年11月1日至12月9日之间并没有参与取款，不应对该时间段的诈骗数额负责。请求二审依法改判。辩护人提出：上诉人凌传琪在认识到自己行为的危害性后，主动退出诈骗团伙；归案后如实供述，认罪悔罪；在共同犯罪中起次要作用，是从犯；与同案犯比较，对其量刑过重，希望二审依法改判，对上诉人凌传琪从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人梁嘉健所提上诉理由。1.上诉人梁嘉健、凌传琪、原审被告人杨某甲在侦查阶段多次供述，梁嘉健是在2014年11月加入诈骗团伙，到广西各地取款。活动信息查询显示，梁嘉健在2014年11月2日乘飞机从广州到广西桂林市。以上证据足以证实梁嘉�自2014年11月2日加入诈骗团伙的事实。2.被害人许某乙、邓某、陈松的陈述、银行账户交易记录和扣押决定书、扣押清单证实，上述被害人被诈骗时，将钱款汇入账号的银行卡，上述银行卡均从梁嘉健处被查获，结合其参与的时间段，可以证实梁嘉健在该时间段参与提取诈骗款的犯罪活动。3.上诉人梁嘉健、凌传琪、原审被告人杨某甲均供述其伙同梁某甲专门为“朝子”和“龙哥”诈骗团伙提取诈骗款，得手后参与人员平分收益。虽然现没有充分证据证实“朝子”和“龙哥”之间的关系，但并不影响三人共同取款的事实，即均应对参与时间段的诈骗数额负责。上诉人梁嘉健所提上诉理由均不成立，不予支持。
关于上诉人凌传琪所提上诉理由。经查，上诉人凌传琪供述，其是在2014年8月份至当年的12月底帮助“朝子”和“龙哥”取款的，取款的报酬由其与梁嘉�、杨某甲、梁某甲平分。在当年的12月份十几日其四人还在梧州市取了6万元钱，该事实与受害人黄某陈述的其于2014年12月12日被诈骗6万元的事实经过相印证。根据现有证据，认定其参与的时间段大致是2014年8月份至当年的12月16日。上诉人凌传琪所提上诉理由不成立，不予支持。
关于本案的量刑问题。本案对各上诉人、原审被告人的量刑，主要考虑以下因素：第一，看各上诉人、原审被告人具体参与犯罪的数额。本案中，上诉人梁嘉健参与取诈骗款共计819900元，属于数额特别巨大；原审被告人杨某甲、上诉人凌传琪参与取诈骗款均为481800元，属于数额巨大。第二，各上诉人及原审被告人行为在整个诈骗共同犯罪中的作用、地位。本案系诈骗团伙中的下游犯罪，即在诈骗实施者得手后，由本案的上诉人、原审被告人负责提取诈骗得款，其行为属于诈骗犯罪的后续行为，作用、地位显然轻于诈骗犯罪具体实施者，且从其仅分得诈骗款百分之五的提成看，其作用、地位也较小，三人作用、地位一样。在量刑时应充分考虑与诈骗犯罪具体实施者的区别。第三，参与时间的长短。上诉人梁嘉健参与的时间段是2014年11月份至2015年4月9日案发，上诉人凌传琪、原审被告人杨某甲参与的时间段大致为2014年8月至当年的12月16日。虽然不认定凌传琪、杨某甲属于犯罪中止，但毕竟停止犯罪，在量刑时应作为主观恶性大小因素予以考虑。第四，看其他法定、酌定量刑情节。其中原审被告人杨某甲协助公安机关抓获上诉人凌传琪，应当从轻处罚。具体从轻的幅度，要考虑其立功的实际作用大小、被抓获的其他同案犯的罪责大小等因素，做到立功情况与从轻处罚的幅度相适应。另外，还要考虑认罪态度等量刑因素。本案中，上诉人凌传琪与原审被告人杨某甲犯罪数额相同，虽然杨某甲协助公安机关抓获凌传琪，但根据其立功的大小，原判对二人的量刑差别过于悬殊，有所失衡。另外考虑到本案各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位，从罪责刑相适应原则考虑，原判对上诉人梁嘉健、凌传琪量刑过重，决定予以改判。上诉人凌传琪的辩护人的相关辩护意见成立，予以支持。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人梁嘉健、凌传琪量刑过重，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2449号刑�判决中第一、二项中对被告人梁嘉健、凌传琪的定罪部分和第三项、第四项。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2449号刑事判决中第一、二项中对被告人梁嘉健、凌传琪的量刑部分。
三、上诉人梁嘉健犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2020年10月8日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、上诉人凌传琪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2019年4月28日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一六年三月十一日
书 记 员 赵璐芝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件�出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数�特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。