湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1351号
上诉人（原审原告）：李吉香。
上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司房县支公司。
主要负责人：任志军。
委托诉讼代理人：贺兵。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：胡家全，湖北鸿法律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人李吉香、中国人寿保险股份有限公司房县支公司（以下简称：人寿保险房县公司）因确认劳动关系纠纷一案，均不服湖北省房县人民法院（2015）鄂房县民一初字第00507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长并主审，审判员耿纪和、郭雯参加的合议庭，并于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人李吉香，人寿保险房县公司的主要负责人任志军及委托诉讼代理人贺兵、胡家全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李吉香上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认李吉香与人寿保险房县公司自2001年4月5日至2008年2月聘用之日起亦存在劳动关系。事实和理由：李吉香与人寿保险房县公司自2001年聘用之日起就建立了劳动关系，而不是晋升主管后形成劳动关系。晋升主管是因为李吉香的业务水平达到要求，只是职级提升，但劳动关系不变。李吉香与人寿保险房县公司在2001年4月5日至2008年2日期间亦属于劳动关系。
针对李吉香的上诉，人寿保险房县公司辩称：人寿保险房县公司给李吉香办理的均是商业保险，李吉香的福利待遇是按照其业务量发放的，双方之间系保险代理关系，而非劳动关系。
人寿保险房县公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判人寿保险房县公司与李吉香之间不存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均有错误。双方之间一直是保险代理关系，而并非自2008年3月李吉香晋升为业务主管后，双方之间形成了劳动关系。一审判决认定“2012年1月1日双方再次签订与2008年5月18日内容相同的合同”是错误的，双方签订的是“考核办法”而非合同。2007年3月至2008年元月间，李吉香曾因不能维持公司业务考核，而在与人寿保险房县公司解除代理合同，并加入本县另一家保险公司，直到2008年元月再次进入人寿保险房县公司，并于2008年3月晋升为组经理，但并非一直为组经理。李吉香在2010年IO月因考核不能维持组经理条件，降级为业务主任，时间自2010年10月至2012年6月；2012年7月至2012年12月又晋升为组经理，2013年元月至今一直降级为业务主任。人寿保险房县公司对李吉香的管理是基于《保险营销员管理办法》和《保险代理合同》的规定和约定，无论是李吉香任保险业务员或者是后来担任主管（组经理），其身份性质都是保险营销员。人寿保险房县公司向李吉香支付的是对针保险营销员的佣金（代理费）的劳务报酬而非劳动关系下的劳动报酬。李吉香所获得的佣金报酬主要是根据其服务的客户所实际缴付并予核准的保险费来计算的，并由保险公司代扣营业税和个人所得税。至于主管津贴是依据《保险代理合同》和《保险营销员管理办法》的规定中代理人待遇中的各项津贴发放的，是对保险代理人的一种激励约定。人寿保险房县公司为李吉香办理的商业养老、医疗及人身意外保险，这与劳动关系中用人单位为劳动者办理“五险一金”的社会保险有着本质的区别。综上所述，李吉香与人寿保险房县公司之间自2008年3月起没有形成劳动关系，双方在此前后均是保险委托代理关系。
针对人寿保险房县公司的上诉，李吉香辩称：人寿保险房县公司上诉理由不能成立，双方自2001年4月5日起建立了劳动关系。
李吉香向一审法院起诉请求：确认李吉香与人寿保险房县公司存在劳动关系。
一审法院认定：2001年4月5日，李吉香受人寿保险房县公司录用为保险营销员，李吉香在人寿保险房县公司的授权范围内代为办理个人人身保险业务，向人寿保险房县公司收取代理手续费。人寿保险房县公司对保险营销员按照2007年1月1日前的《中国人寿保险公司湖北分公司个人代理人管理办法》和2007年1月1日后的《中国人寿保险股份有限公司湖北省分公司保险营销员管理办法》进行管理。2003年至2006年，人寿保险房县公司按照公司、营销员各出50%的保费比例，为李吉香购买了4年的国寿永泰团体年金保险。2007年6月23日，李吉香通过中国保险监督委员会组织的保险代理人员资格考试取得保险代理人从业资格。2008年3月李吉香晋升为主管，成为组经理，除履行自身业务职责外，负责房县化龙片区的保险营销员的增员、陪访、辅导工作，制定并组织执行小组业务活动计划等工作。人寿保险房县公司按照《中国人寿保险股份有限公司湖北省分公司保险营销员管理办法》第六章待遇的规定，结合其业绩，向其发放佣金、主管增员奖、增员伯乐奖、直管津贴、所辖津贴、培育组经理津贴。因其每月的个人业绩和团队业绩不同，李吉香每月获得的佣金和主管津贴各不相同。2008年4月27日，李吉香与人寿保险房县公司签订了《保险营销员保险代理合同》，该合同为人寿保险房县公司提供的格式合同，合同首部的甲方、乙方基本情况及尾部的乙方签字、时间签署由李吉香本人书写。合同在首部与条款之间注明：“乙方（保险营销员）已知悉并了解本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系。本合同对外不作为任何身份证明”。合同约定，李吉香在人寿保险房县公司授权区域、授权范围内从事人身保险产品代理销售业务，人寿保险房县公司根据李吉香销售的保险合同的保险费收入支付李吉香代理手续费（佣金）；合同有效期为三年，合同期限届满前30天内，如双方均无异议，本合同有效期自动延展三年。2008年5月18日，人寿保险房县公司制定下发《中国人寿保险股份有限公司房县公司乡镇营销服务部管理考核办法》，要求包括李吉香组在内的乡镇农村营销服务部遵照执行。该办法参照中国人寿湖北公司《农村营销服务部管理办法》和《保险营销员管理办法（2006版）》制定。规定了对乡镇营销服务部负责人的管理细则，包括在辖区内定期召开营销早会，对参加人员的拜访工作情况进行了解、检查、督促，加强对业务人员的辅导、向公司推荐新人，按公司规定的时间参加各项会议、培训学习、协助做好公司安排的其他工作等，公司每月28日组织召开全县乡镇营销服务部经理工作会，分析研讨阶段性业务发展情况，安排部署下阶段工作，对凡未准时参加者按旷工处理。对乡镇营销服务部负责人的考核按全年期交和意外保险费的档次、有效人力规模按月发放不等数额的补贴。连续两季度不能完成公司下达目标任务的，对负责人黄牌警告，限期整改，三季度仍不能达标，予以撤职处理。各负责人管理津贴按所在营销部每月总FYC（保单的首年代理手续费（佣金））不同比例提取。在费用管理上，乡镇营销服务部职场由公司统一配置，按每月期交保费总量的1%提取作为各部职场维护、办公、水电等业务发展和办公开支（不含房租），采取报账制，乡镇负责人每月到公司开例会的食宿、往返路费由公司承担，其他费用个人承担。2012年1月1日，原人寿保险房县公司再次签订与2008年5月18日内容相同的合同。2012年8月4日，李吉香骑摩托车不慎摔伤，致右腿骨颈骨折。人寿保险房县公司依据为李吉香办理的团体人身商业保险赔付李吉香医疗费用4000元。2013年3月1日，人寿保险房县公司作出《决胜三月，会师天山》2013年3月个险业务推动企划，为李吉香组确定有活动目标。因李吉香要求人寿保险房县公司协助进行工伤认定，并按照双方存在劳动关系进行工伤赔偿被人寿保险房县公司拒绝，李吉香向房县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与人寿保险房县公司之间存在劳动关系。房县劳动人事争议仲裁委员会经过审理，于2014年4月8日作出房劳人仲字（2014）第04号仲裁裁决书，裁决李吉香与人寿保险房县公司不构成劳动关系，李吉香不服，引起诉讼。
一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中而发生的具有从属特性的社会关系。本案中，李吉香自2001年4月至2008年2月从事人寿保险房县公司授权的保险代理业务，与人寿保险房县公司形成保险代理关系。但从2008年3月李吉香担任业务主管负责化龙片区的保险工作以后，接受人寿保险房县公司各项规章制度的管理，人寿保险房县公司给李吉香发放主管津贴，下达任务指标，实行考核奖惩，尤其是实行考勤管理，李吉香从事了人寿保险房县公司安排的有报酬的劳动，虽然主管津贴不是保底和固定的，但这只是人寿保险房县公司给付李吉香劳动报酬的方式，并不能否定人寿保险房县公司支付李吉香报酬。尤其是升任主管以后，李吉香发展新的保险营销员，并对其进行业务辅导、培训、管理，在化龙宣传人寿公司的个人保险投保业务，这些已经超出了保险营销员的保险代理范围，区别于其他保险代理人的工作职责和内容，与人寿保险房县公司形成事实上的劳动关系。故李吉香请求确认与人寿保险房县公司之间构成劳动关系的要求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决：李吉香自2008年3月起与人寿保险房县公司形成劳动关系。案件受理费10元，由人寿保险房县公司负担。
二审中，李吉香、人寿保险房县公司均没有提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的具有从属特性的社会关系，从属特性包括人格上的从属性和经济上的从属性。在劳动关系中，劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，双方居于领导与被领导、支配与被支配的隶属关系。李吉香自2001年4月起至其担任业务主管之前的期间，其从事的系人寿保险房县支公司授权的保险代理业务，双方之间的关系并不符合劳动关系成立的上述特征，其与人寿保险房县支公司之间形成的系保险代理关系，而非劳动关系。故，李吉香上诉主张其与人寿保险房县支公司自2001年4月起即建立劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
李吉香自2008年3月担任主管后，虽与人寿保险房县支公司签订了《保险营销员保险代理合同》，但在实际履行过程中，李吉香的工作内容已超出了保险营销员的保险代理范围，李吉香需接受人寿保险房县支公司各项规章制度的管理，需发展新的保险营销员，并需对前述人员进行业务培训及管理，其与人寿保险房县支公司对保险代理人的约束、管理存在区别，亦与保险代理人的工作范围及内容存在区别。在此期间，人寿保险房县支公司向李吉香发放有主管津贴，并下达任务指标，实行考核奖惩，此种形式的管理亦不同于与对保险代理人的管理。李吉香虽未与人寿保险房县支公司签订书面劳动合同，但依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”双方之间已形成了事实劳动关系，人寿保险房县支公司上诉主张与李吉香之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李吉香、人寿保险房县公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人李吉香负担10元、中国人寿保险股份有限公司房县支公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 耿纪和
审判员 郭 雯
二〇一六年十月九日
书记员 黄 霞