山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第433号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司。
负责人李瑞庆，经理。
委托代理人王冬芹。
被上诉人（原审原告）李兴华。
委托代理人马先宪。
被上诉人（原审被告）刘保健。
被上诉人（原审被告）韩玉娟。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2014）梁民初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月6日14时许，被告刘保健驾驶鲁H×××××号小型普通客车沿双韩路由南向北行驶至19KM+230M梁山县韩岗镇中心小学南处时，与原告李兴华驾驶的沿双韩路同向行驶的电动三轮车发生追尾碰撞，事故造成了原告受伤及两车损坏。该事故经梁山县公安局交通警察大队认定，被告刘保健承担事故的全部责任，原告李兴华无事故责任。原告李兴华受伤后，在梁山县仁和医院住院治疗27天，支付医疗费32,955.34元，同时支付事故发生后的门诊医疗费575.60元。经泰安协和司法鉴定所鉴定，原告李兴华之伤构成9级伤残，需后续治疗费用11,000元，同时支付鉴定费2,600元。原告李兴华的电动车损失经济宁鹏程价格评估有限公司评估为2,770元，同时原告支出评估费300元。涉案的鲁H×××××号小型普通客车在被告梁山人保公司投有交强险和商业三者险，该事故发生在保险期间内。被告韩玉娟是涉案鲁H×××××号小型普通客车的实际车主，被告刘保健是被告韩玉娟允许的驾驶人，被告韩玉娟在原告李兴华住院期间为其垫付医疗费用20,000元，该费用包含在原告的诉讼请求数额内。
原审法院认为，被告刘保健驾驶的小型普通客车与原告李兴华驾驶的电动三轮车在道路上行驶时发生碰撞，造成原告李兴华受伤的交通事故，原告李兴华与被告刘保健之间形成交通事故侵权法律关系。由于被告韩玉娟系涉案鲁H×××××号小型普通客车的实际车主，且被告刘保健是其允许的驾驶人，因此，被告刘保健给原告李兴华造成的损失，应由被告韩玉娟承担。对原告李兴华主张的医疗费33,530.94元及后续治疗费11,000元，因原告提供的梁山县人民医院住院费票据和门诊票据以及司法鉴定意见书，是原告为治疗该事故所造成伤害的支出，与本案具有关联性，对原告主张的治疗费用和后续治疗费用，本院予以支持。对原告主张的××赔偿金，因原告伤残等级为9级，且原告居住在农村，应依法计算原告的××赔偿金为23,364元（10,620元×11年×20%），对原告主张的鉴定费2,600元，符合法律规定，本院予以支持。对原告李兴华主张的误工费9,906元，因原告已年满68周岁，原告主张误工费，不符合法律规定，本院不予支持。对原告主张的护理费3,060元（3,400元／30日×27日），因原告提供的护理人员减少的上述收入损失的证据不足，且不能证明是其护理，本院不予全部支持，但护理人员确实因护理原告减少了收入，应按同等护工标准且按护理人员1人计算原告住院期间的护理费为1,350元（27日×50元）。对原告主张的住院伙食补助费810元（27日×30元）、营养费810元（27日×30元），符合法律规定，本院予以支持。对原告李兴华主张的精神抚慰金3,000元，由于被告承担事故的全部责任，且给原告造成9级伤残，本院对该项请求予以支持2,000元。对原告主张的交通费400元，因票据不具有真实性、关联性、合法性，但原告确实支出了交通费，对其主张交通费应酌定支持200元。对原告主张的住宿费500元，由于原告未提供相关证据，本院不予支持。对原告主张的车辆损失费2,770元、评估费300元、看车费500元，符合法律规定，本院予以支持。被告刘保健所有的事故车辆在被告梁山人保公司投保了交强险和商业三者险，对原告的医疗费、护理费、××赔偿金、交通费、车辆损失、精神抚慰金，被告梁山人保公司应在交强险的责任限额内优先予以赔偿，对于超过交强险限额的部分，由于被告刘保健负事故的全部责任，且被告刘保健是被告韩玉娟允许的驾驶人，该民事赔偿责任应由被告韩玉娟承担。依据其与被告梁山人保公司的合同约定，应由被告梁山人保公司在商业三者险内予以赔偿。综上，被告梁山人保公司在交强险责任限额内应赔偿原告李兴华医疗费10,000元、伤残赔偿金为23,364元、护理费1,350元、交通费200元、精神抚慰金2,000元、电动车损失2,000元，合计38,914元；对超出交强险责任限额范围外的项目费用36,920.94元（医疗费及后续治疗费34,530.94元、住院伙食补助费810元、营养费810元、车辆损失费770元，共计36,920.94元），应由被告梁山人保公司在商业三者险限额内赔偿；关于原告主张的鉴定费2,600元、评估费300元、看车费500元，合计3,400元，应由被告韩玉娟赔偿。因被告韩玉娟在原告住院期间为其垫付了医疗费用20,000元，在扣除被告韩玉娟应赔偿原告李兴华的数额后，原告在领取赔偿款后应予返还被告韩玉娟16,600元（20,000元-3,400元），该款由被告梁山人保公司直接支付给被告韩玉娟。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告李兴华医疗费、××赔偿金、护理费、交通费、电动车损失费共计38,914元；二、中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿原告李兴华医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、车辆损失费共计36,920.94元；三、被告韩玉娟于判决生效后十日内赔偿原告李兴华鉴定费、评估费、看车费共计3,400元；四、原告李兴华应返还被告韩玉娟垫付的医疗费20,000元。上述三、四项折抵后，原告李兴华还应返还被告韩玉娟16,600元，该款项由被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司于本判决生效后十日内在上述一、二项赔偿原告李兴华的损失数额75,834.94元内直接支付给被告韩玉娟。五、驳回原告李兴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元、诉讼保全费1,020元，合计3,320元，由原告李兴华负担690元、被告韩玉娟负担2,630元。
判决送达后，中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判。理由是：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，剥夺上诉人进行非医保用药鉴定的权利无事实和法律依据。上诉人请求按照国家医保用药核定医疗费赔偿数额具有法律及合同依据，根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、第十九条有明确规定，第七条、第九条、第二十一条也有相关规定。《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款规定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。卫生部《关于印发〈道路交通事故受伤人员临床诊疗指南〉民通知》规定，在对道路交通事故受伤人员临床诊疗的过程中，各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准，在当地基本医疗保险规定的范围内选择。保险公司依据保险合同约定承担赔偿责任，双方约定医疗费的赔偿按照国家基本医疗保险标准核定是双方意思自治的表现，法院应按照该约定判决。二、一审剥夺上诉人申请重新鉴定的权利。上诉人对被上诉人的伤残鉴定意见书有异议，并向一审法院递交了重新鉴定申请。被上诉人提供的住院病历中没有右股骨干骨折的CT或X线检查报告单等影像资料，鉴定报告中所附检查照片缺少右髋、膝关节活动度检查照片，且所附影像资料照片模糊不清，不易鉴别，被上诉人是在车辆内的狭小空间做的检验，不能客观全面反映伤××体征，股骨干骨折不累及髋关节、膝关节两大关节面，影响较小，被上诉人的伤残达不到九级。另外选择鉴定机构及鉴定时均未通知上诉人，不符合程序。
被上诉人李兴华答辩称，上诉人主张剔除非医保用药，申请非医保用药鉴定无法律根据。其所依据的保险条例和保险条款及卫生部临床诊疗指南均为部颁行政规章，没有法律效力。上诉人提交的保险条款为其单方提供的格式条款，是无效条款。韩玉娟并没收到该条款，保险公司未尽提示、告知义务。保险合同可以根据当事人意见自治原则约定其内容，属于任意性条款，不能违背法律的强制性规定，不能损害、剥夺受害方获得赔偿的权利。非医保用药也不属于司法鉴定的业务范围。伤残鉴定是法院委托做出的，非单方委托，上诉人申请重新鉴定，不符合重新鉴定的条件。
被上诉人韩玉娟、刘保健答辩称，医保用药应由保险公司负担，其他没什么意见。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人在一审庭审中对于非医保用药提出异议，并主张保留申请鉴定的权利，而未当庭申请鉴定，应视为放弃诉讼权利，上诉人主张一审法院剥夺了其申请鉴定的权利，与事实不符。上诉人未对非医保用药申请鉴定，与被上诉人韩玉娟亦未达成一致意见，上诉人主张应由投保人韩玉娟承担非医保用药部分的费用，本院不予支持。关于伤残鉴定问题，首先，一审中上诉人虽提出异议，但亦是要求保留申请重新鉴定的权利，一审法庭辩论终结后又向一审法院递交重新鉴定的申请，不符合法律规定；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。被上诉人李兴华的伤残鉴定是经一审法院委托泰安协和司法鉴定所作出的，程序合法，对于被上诉人李兴华的受伤部位、手术情况，梁山县仁和医院均有病案记载，鉴定时法医亦对被上诉人李兴华右髋关节和右膝关节活动度进行了检查。上诉人不能提供证据证明存在需要重新鉴定的情形，异议不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,222元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李梦琦