安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终590号
上诉人（原审原告）：淮南银丰赛格科贸有限公司谢家集分公司。
负责人：杨明，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：汝伟，安徽俊诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司。
负责人：温雪，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：郭继培，系该分公司员工。
委托诉讼代理人：王永忠，安徽志同律师事务所律师。
上诉人淮南银丰赛格科贸有限公司谢家集分公司（以下简称银丰赛格谢家集分公司）因与上诉人中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司（以下简称淮南移动公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田民一初字第03878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银丰赛格谢家集分公司的负责人杨明及其委托诉讼代理人汝伟，上诉人淮南移动公司的委托诉讼代理人郭继培、王永忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
银丰赛格谢家集分公司上诉请求：撤销原判，改判支持银丰赛格谢家集分公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定银丰赛格谢家集分公司在履行合同过程中存在过错，应承担30%的过错责任于法无据；2、一审以银丰赛格谢家集分公司在经营过程中会产生相应的人工费用，又另行扣减了20%的责任比例更是于法无据；3、一审仅支持佣金的损失部分，而对于手机的销售利润不予认定不当；4、对于银丰赛格谢家集分公司为履行合同而购置的办公用品以及柜台等，还有最后由于淮南移动公司单方解除合同后遗留的部分库存手机一审法院未予认定亦属不当。
淮南移动公司辩称：1、银丰赛格谢家集分公司不服从管理，淮南移动公司单方解除合同符合法律规定和合同约定，不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任；2、银丰赛格谢家集分公司未销售的手机的证据系其单方提供，无其他证据予以证明，且手机仍可销售不应作为损失，一审认定合情合理合法；3、银丰赛格谢家集分公司提交的柜台购置费及办公用品购置票据均非正规税务发票，且是否用于涉案经营无其他证据予以印证，一审未予支持，符合事实和法律规定。
淮南移动公司上诉请求：撤销原判，驳回银丰赛格谢家集分公司一审诉讼请求。事实和理由：1、银丰赛格谢家集分公司不服从管理违约在先，存在严重过错，应自行承担相应法律责任；2、淮南移动公司解除与银丰赛格谢家集分公司指定专营协议符合法律规定；3、银丰赛格谢家集分公司存在肆意扩大损失的行为；4、银丰赛格谢家集分公司声称其月均酬金17560元与事实不符，不能作为其评估损失的依据。
银丰赛格谢家集分公司辩称：1、一审认定淮南移动公司单方解除合同违约的事实和理由正确；2、银丰赛格谢家集分公司没有肆意扩大损失的事实，淮南移动公司混淆了合同纠纷和侵权纠纷的概念，以肆意扩大损失为由要求银丰赛格谢家集分公司自行承担责任没有依据；3、淮南移动公司认为一审认定月酬金错误并自行评估的证据不属于新证据，不应被采纳，其应当承担举证不足的不利后果。
银丰赛格谢家集分公司向一审法院起诉请求：1、淮南移动公司返还押金20000元；2、淮南移动公司赔偿其单方面解除合同违约造成损失1417682元；3、淮南移动公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年9月25日，银丰赛格谢家集分公司（乙方）与淮南移动公司（甲方）签订《中国移动通信集团有限公司指定专营协议》，淮南移动公司将其位于淮南市谢家集区西城社区营业厅内不少于30平方米交由银丰赛格谢家集分公司进行专项经营，专营业务包括“全球通”、“动感地带”“神州行”等专项业务，协议期限3年，自2012年9月25日至2015年9月24日止。协议签订时，银丰赛格谢家集分公司向淮南移动公司缴纳20000元保证金。协议第四条十二款约定，乙方自觉接受甲方的管理，主动服从甲方在经营服务上的协调、指挥，严格按甲方的资费标准和业务流程，接受并服从甲方派驻的现场管理人员的指导和管理，为各项检查、考评工作提供相关配合。协议第五条一款约定，甲方按乙方代办业务的数量、质量向乙方支付业务代办酬金，代办业务数量由甲乙双方共同统计、稽核确认。第六条约定了协议终止条件：（一）协议期满。（二）发生下列情况之一，甲方有权单方面解除本协议及其附属协议，但应提前十五天书面通知乙方：1、协议履行期内由于乙方原因（包含营业执照到期）造成其所申办上述营业厅的各项业务不能正常开展的。2、协议履行期内乙方发生严重违约行为的。……（三）发生下列情况之一，甲乙双方均可提出解除本协议及其附属协议，并互不承担任何违约责任：1、甲方在经营上进行政策性调整，使得协议无法继续履行的；2、乙方经营范围、经营性质发生根本性调整、变更，或停业、倒闭、转让等，致使本合作协议无法履行；3、其他不可抗力因素导致本协议无法继续履行。（四）除上述（一）、（二）、（三）项所述原因外，甲乙任何一方单方面擅自终止本协议的履行，守约方有权要求继续履行，违约方应当赔偿守约方的经济损失（包括直接的和间接的损失）。协议另外约定了其他内容。协议签订后，银丰赛格谢家集分公司于9月29日按约定进场开始营业，经营至2012年11月下旬，淮南移动公司单方面要求银丰赛格谢家集分公司对柜台布局进行调整，对经营的位置进行变动，但银丰赛格谢家集分公司认为其已进场经营达二个月之久，淮南移动公司在银丰赛格谢家集分公司进场之初并未对经营位置提出要求，而现在经营较好，淮南移动公司无端要求变更经营位置，与合同约定不符，故对淮南移动公司的要求予以拒绝。纠纷发生后，淮南移动公司于11月30日以“（2012）7号，关于要求淮南银丰赛格科贸有限公司限期整改的通知”，要求银丰赛格谢家集分公司在2012年12月1日前，必须遵照淮南移动公司要求，对移动手机蔡新路大卖场内的柜台布局进行整改，按公司要求摆放。如在限期内达不到考核标准的，有权终止其代理资格。2012年12月6日，淮南移动公司以公司文件下发“关于淮南移动分公司解除和淮南银丰赛格科贸有限公司谢家集分公司合作协议的通知”，以银丰赛格谢家集分公司在蔡新路营业厅内终端柜台摆放位置，不符合淮南移动公司的统一规划为由，解除双方的协议，并要求银丰赛格谢家集分公司在15日内将所属物品，人员撤离蔡新路营业厅。次日，银丰赛格谢家集分公司向淮南移动公司发出“告之函”，认为淮南移动公司单方毁约，并提出协商解决方案，但淮南移动公司未予回复。2012年12月11日，淮南移动公司对银丰赛格谢家集分公司负责人杨明的工号注销，银丰赛格谢家集分公司不能继续经营。之后，双方不断发生纠纷，矛盾不断升级。2012年12月以及2013年4月，淮南移动公司及其下设机构社会渠道部，向银丰赛格谢家集分公司发函，要求银丰赛格谢家集分公司在遵守淮南移动公司管理的前提下，同意银丰赛格谢家集分公司在卖场内继续经营，具体事宜另行协商，但银丰赛格谢家集分公司对该两份函未予理睬，仍然以其他手段干扰淮南移动公司的其他营业场所的经营，后经公安机关处理，事态平息。双方签订协议后，银丰赛格谢家集分公司经营自2012年9月29日至2012年11月30日两个月期间，共销售手机262部，淮南移动公司以分月返还的方式返还银丰赛格谢家集分公司经营两个月期间的酬金合计35120.67元。银丰赛格谢家集分公司自行制作的手机销售利润为45221元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方在履约过程中，是否存在违约以及过错责任的大小；二、淮南移动公司对银丰赛格谢家集分公司的损失应如何赔偿。针对争议焦点一，一审法院认为，双方当事人签订的《中国移动通信集团有限公司指定专营协议》，系双方真实意思表示，协议约定的内容不违反国家强制性法律规定，协议合法有效。协议签订后，因银丰赛格谢家集分公司销售手机的柜台摆放问题导致双方发生纠纷，淮南移动公司单方解除合同。银丰赛格谢家集分公司在协议签订后，进驻淮南移动公司位于淮南市谢家集区蔡新路大卖场开始正常经营，在经营两个月的期间，双方均相安无事。依据双方签订的“协议”约定，银丰赛格谢家集分公司用于经营的面积不少于30平方米，按淮南移动公司的要求统一进行装修和施工。通过银丰赛格谢家集分公司提供的现场照片及销售明细表，可证实其装修符合要求，并且于9月29日开始经营。因此，银丰赛格谢家集分公司在前期的装修、进驻、以及经营过程中，没有违反双方“协议”的约定。银丰赛格谢家集分公司在进驻卖场之初，已对卖场内的经营位置进行了固定，而且淮南移动公司并未对银丰赛格谢家集分公司销售手机的柜台摆放位置提出异议，亦对银丰赛格谢家集分公司的经营进行正常管理，但在银丰赛格谢家集分公司经营二个月之后，淮南移动公司单方提出对银丰赛格谢家集分公司柜台布局重新调整，没有合同约定的事实依据。另外，淮南移动公司在双方未协商的情况下，给予银丰赛格谢家集分公司调整柜台位置的期限为1天，在银丰赛格谢家集分公司表示拒绝之后，仅7天，淮南移动公司即单方向银丰赛格谢家集分公司发出解除合同的通知，在银丰赛格谢家集分公司提出协商解决的情况下，淮南移动公司于11天后，又单方将银丰赛格谢家集分公司用于专营业务的工号进行注销，导致双方协议不能继续履行，纠纷不断扩大。因此，淮南移动公司单方的解约行为，存在违约，应当承担违约过错责任，对银丰赛格谢家集分公司的损失应当赔偿。上述纠纷发生后，淮南移动公司于2013年4月22日，以“淮南移动社渠函（2013）5号，至淮南银丰赛格有限公司的告之函”，要求银丰赛格谢家集分公司在服从管理的前提下，同意其在卖场内继续经营，但银丰赛格谢家集分公司对此未予理睬，并采用其他手段，干扰淮南移动公司的正常经营。因此，在本案的纠纷中，也存在相应过错。综上，双方在正常履行合同的过程中，均应当按照合同的约定履行各自的义务，淮南移动公司在合同履行前期单方解除合同已构成违约，银丰赛格谢家集分公司在纠纷发生后没有采取合法的手段维护自身权益，亦存在一定的不当行为。综合案情，认定银丰赛格谢家集分公司应当承担次要（30%）的过错责任，淮南移动公司承担主要（70%）的过错责任。另外，银丰赛格谢家集分公司在实际经营过程中，会产生员工工资、税费等费用，法院酌定另行扣减20%，即淮南移动公司应当承担50%的赔偿责任。针对争议焦点二，一审法院认为，银丰赛格谢家集分公司主张的赔偿款明细中，其中提供的销售利润45221元，属于其单方提供的证据，且无其他证据进行印证。另外，依据双方签订的合同，对手机销售利润并无约定，淮南移动公司仅按银丰赛格谢家集分公司销售手机的数量、金额支付佣金，因此，该经营利润不能认定为损失的范围。淮南移动公司向银丰赛格谢家集分公司支付二个月经营期间的佣金35120元，有淮南移动公司下设机构“社会渠道部”盖有印章，能够证明支付佣金的事实，即银丰赛格谢家集分公司每个月所得佣金为17560元（35120元÷2个月）。双方签订的合同期为三年，扣除已实际经营的二个月，淮南移动公司应当赔偿34个月的损失298520元（17560元×34个月×50%责任）。银丰赛格谢家集分公司主张柜台购置费19500元、购买的办公用品5130元，因其提供的系非税务票据，且是否用于涉案经营，无其他证据佐证，故不予支持。未销售的手机66部，因该库存明细表亦系银丰赛格谢家集分公司单方提供，无其他证据印证，故不予认定。定金20000元，按照双方协议约定，在双方经解合同除后，淮南移动公司应当予以返还，故应予以支持。综上，银丰赛格谢家集分公司的部分诉讼请求能够成立。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告淮南银丰赛格科贸有限公司谢家集分公司损失298520元；二、被告中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司于本判决生效后十五日内一次性返还原告淮南银丰赛格科贸有限公司谢家集分公司合同定金2万元；三、驳回原告淮南银丰赛格科贸有限公司谢家集分公司的其他诉讼请求。案件受理费17739元，计17739元，由淮南银丰赛格科贸有限公司谢家集分公司负担9770元，中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司负担7969元。
本院二审期间，淮南移动公司围绕上诉请求提交了以下证据，银丰赛格谢家集分公司质证及本院认证如下：
证据一，淮南移动公司对银丰赛格谢家集分公司的两个函，证明淮南移动公司在与银丰赛格谢家集分公司解除协议中没有任何过错，系银丰赛格谢家集分公司存在过错，在函中表明了在淮南移动公司给银丰赛格谢家集分公司下函解除合同后，本着构建和谐社会的理念又另外下函同意银丰赛格谢家集分公司继续经营但其不予理睬，即银丰赛格谢家集分公司存在严重过错，应该承担相应的法律责任。银丰赛格谢家集分公司对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据均系淮南移动公司自己表述，没有证明力。本院对该证据的真实性予以确认。
证据二，安徽众信会计师事务所2016年4月25日出具的审核报告，证明一审认定银丰赛格谢家集分公司每个月所得佣金为17560元不符合客观事实，根据该审核报告，银丰经营两个半月每月所得佣金为9426.83元。银丰赛格谢家集分公司对该证据的真实性、合法性和证明观点均有异议。因该审核报告系淮南移动公司单方委托审核，故本院对该证据的证明力不予确认。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、银丰赛格谢家集分公司在履行《指定专营协议》过程中是否存在违约，淮南移动公司单方解除合同的理由能否成立；二、淮南移动公司应否向银丰赛格谢家集分公司赔偿损失和返还押金，数额如何认定。针对争议焦点一，本院认为，双方当事人在《指定专营协议》中虽未约定银丰赛格谢家集分公司柜台的具体位置，但该协议签订后，银丰赛格谢家集分公司按淮南移动公司的要求装修装饰和入场，并实际经营两个月，在经营期间淮南移动公司并未提出异议，双方当事人在签订合同的地位上是平等的，合同一旦签订并实际履行，即具有相对稳定性，淮南移动公司以布局不符合其要求为由，要求银丰赛格谢家集分公司限期整改的行为，不符合法定或合同约定的条件，故淮南移动公司主张银丰赛格谢家集分公司在履行《指定专营协议》过程中存在违约，并单方解除合同的理由不能成立。针对争议焦点二，本院认为，淮南移动公司在合同履行过程中擅自解除合同，存在违约并导致合同不能继续履行，应向银丰赛格谢家集分公司返还押金并承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，银丰赛格谢家集分公司称按其实际经营两个月手机销售利润45221元加佣金35120.67元计算月平均利益约为40000元，合同剩余期限内其可得利益为1360000元（40000元×34个月），其他损失包括柜台购置费19500元，办公用品购置费5130元，从淮南移动公司购置的未能销售的66部手机损失33052元，共计损失1417682元。本院认为，银丰赛格谢家集分公司对于其两个月手机销售利润45221元的主张仅提交了其自行制作的统计表，一审法院对此以证据不足为由未予确认并无不当，一审法院按照银丰赛格谢家集分公司实际经营二个月期间收到佣金35120元，计算月平均佣金17560元，并以月平均利润为标准，计算合同约定的34个月未履行期间的损失，计算方法并无不当，但认定月平均利润不当，一审在本案合同纠纷中认定双方均存在过错，并按照过错比例进行划分责任不妥，银丰赛格谢家集分公司在履行本案合同过程中并未违约，但其认可实际经营期间配备了四名营业人员，每人每月支付费用1500元左右，根据相关规定及行业惯例营业利润应当扣除人员工资及相关税费，一审法院未予扣除直接将月平均佣金认定为月平均利润不当，本院酌情在佣金的基础上扣除50%的成本及税费等费用，计算利润为298520元（17560元×34个月×50%）。对于银丰赛格谢家集分公司主张的柜台及办公用品购置费用，本院认为，双方虽终止合同，但银丰赛格谢家集分公司并非仅本案合同所涉场地一个营业场所，柜台及办公用品也并未损毁，仍可继续使用，故该项主张本院不予支持。对于银丰赛格谢家集分公司主张的从淮南移动公司购置的未能销售的66部手机损失，本院认为，根据银丰赛格谢家集分公司陈述，其因本案合同从淮南移动公司购机500部，实际经营的两个月内销售了262部，其称剩余66部，说明其在实际经营两个月后仍在继续销售所购手机，剩余手机其仍可销售并获利，且该66部手机库存明细表系银丰赛格谢家集分公司单方提供，无其他证据印证，故其该项主张本院亦不予支持。关于定金问题，按照双方协议约定解除合同后，淮南移动公司应当将20000元押金予以返还。一审认定赔偿损失及返还押金数额并无不当。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14872元，由中国移动通信集团安徽有限公司淮南分公司负担5778元，淮南银丰赛格科贸有限公司谢家集分公司负担9094元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 晨
代理审判员 代 奇
代理审判员 王安峰
二〇一六年九月六日
书 记 员 刘 榴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。