辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽05刑终10号
原公诉机关本溪市南芬区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭连奎，男，1954年10月21日出生，汉族，捕前住本溪市溪湖区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人冯丹，辽宁平正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）皮守阳，男，1974年10月4日出生，汉族，捕前住本溪市溪湖区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人王理，辽宁平正律师事务所律师。
原审被告人邢某某，男，1976年6月17日出生，汉族，捕前住本溪市高新区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年6月25日被取保候审。
本溪市南芬区人民法院审理本溪市南芬区人民检察院指控原审被告人郭连奎、皮守阳犯贪污罪，原审被告人邢某某犯滥用职权罪一案，于2015年12月22日作出（2015）南刑初字第00063号刑事判决。原审被告人郭连奎、皮守阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
1、2011年5月至2011年8月，在本溪市高新区日月岛街道办事处（以下简称日月岛办事处）边牛村6组土地征占过程中，时任边牛村党�部书记的被告人郭连奎在自家承包山被征占时，请托被告人皮守阳利用其担任日月岛办事处动迁局第四动迁小组组长、负责动迁现场核量工作的职务便利，为其虚报地上附着物的种类及数量。随后，皮守阳按照郭连奎提供的补偿明细，为郭连奎及其妻子吴某某虚报梨树320棵、苹果树465棵、银杏树1000棵、生产资料一套，帮助郭连奎骗取国家征占地补偿款人民币426400元。事后，皮守阳分得人民币5000元，郭连奎分得人民币421400元。
此处，被告人郭连奎及其妻子吴某某共领取补偿款人民币594150元。
2、2011年12月至2012年4月，在日月岛办事处边牛村2组土地被征占过程中，时任日月岛办事处边牛村党支部书记的被告人郭连奎在自家承包地被征占时，请托被告人皮守阳利用其担任日月岛办事处动迁局第四动迁小组组长，负责动迁现场核量工作的职务便利，为其虚报地上附着物的种类及数量。随后，皮守阳在明知郭连奎承包山上无果树、其儿子郭某甲不属于本村村民，且郭连奎提供的郭某甲的开荒地不在征地范围内的情况下，没有去现场核量，私自将2组其他村民征地照片作为虚假佐证材料，为郭连奎虚报梨树共计435棵，帮助郭连奎骗取国家征占地补偿款人民币282500元。事后，补偿款全部由郭连奎非法占为己有。
此处仅有少量杨树、槐树，被告人郭连奎领取补偿款人民币11925元。
二、滥用职权罪
2011年5月至2011年8月，被告人邢某某在担任日月岛办事处动迁局第四动迁组组员期间，负责拍摄占地附着物佐证照片。邢某某在明知郭连奎被征占地上并没有梨树、苹果树等地上附着物，其拍摄地点并不是郭连奎家被征占土地的情况下，仍然为其拍摄虚假果树佐证照片，使得郭连奎违法获取国家征占地补偿款人民币426400元。
综上，被告人郭连奎、皮守阳共同贪污人民币708900元，被告人邢某某滥用职权，给国家财产造成损失人民币426400元。案发后，被告人郭连奎、皮守阳、邢某某被传唤到案。
原判认定上述事实的证据有：被告人郭连奎、皮守阳、邢某某供述，证人李某甲、邓某甲、徐某甲、张某甲、温某某、宋某某等人证言，本溪市人民政府文件，补偿资金申请资料，附着物补偿明细表，土地台账，案件来源及归案经过等。
原审法院认为，被告人郭连奎、皮守阳身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同骗取公共财物，构成贪污罪，系共同犯罪；被告人邢某某身为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家利益遭受重大损失，构成滥用职权罪。被告人邢某某具有自首情节，且在犯罪中起辅助作用，犯罪情节轻微，可免除处�。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十七条、第二十五条、第六十四条、第六十七条之规定，认定被告人郭连奎犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；被告人皮守阳犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人邢某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；违法所得依法追缴，上缴国库。
上诉人郭连奎的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：邓台山属于边牛村七组，没有被政府划定为管控范围，故郭连奎栽种的1000棵银杏树不属于抢栽；证人邓某甲、邓某乙、于某甲与郭连奎有矛盾，温某某、富某某、赵某某、刘某某对情况不熟悉，故上述证言不应采信，一审期间出庭作证的证人陈某某、徐某甲、张某乙证言，能够证实郭连奎的承包山上有果树，应当采信；石头山的梨树是乡政府统一发�的树苗，有台账为证，着火时仅损失44棵，没有全部烧毁，以郭某甲名义申报补偿的梨树属于郭连奎家庭所有，不属于虚报；郭连奎没有贪污的主观故意，送给皮守阳的钱是用于招待动迁人员，故郭连奎的行为不构成贪污罪。
上诉人皮守阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：皮守阳与郭连奎没有共同贪污的犯罪故意，郭连奎给皮守阳的5000元钱是用于招待动迁组的人员，不是给皮守阳个人使用；郭连奎6组承包山上的果树数量与郭连奎提供的数据相差无几，其没有到郭某甲荒山上核实果树数量是基于对郭连奎配合动迁身份的信任，故皮守阳的行为不构成贪污罪，应按渎职犯罪处理。
经二审审理查明的事实与一审一致。
在本院审理期间，上诉人郭连奎的家属代其退缴违法所得款人民币十万元。
认定上述事实的证据如下：
1、上诉人郭连奎在侦查阶段的供述，供认日月岛办事处在边牛村搞动迁工作时，边牛村的村干部到现场协助确认权属及核实附着物的数量和种类，核量结果作为计算补偿款的依据。2011年末至2012年初，日月岛办事处征占边牛村2组土地时，其请托皮守阳将其在石头山的承包地予以征占并给予照顾，后将皮守阳领到石头山李某甲家的果园核量了附着物，皮守阳明知该处果园不是郭连奎家所有，仍然按照李某甲家的梨树进行了上报补偿；之后，其又请托皮守阳征占了其在2组的开荒地，在没有到现场进行核量的情况下，以其子郭某甲的名义上报梨树110棵；这2块地里均没有梨树，共虚报补偿282500元；2011年5月，其看到动迁局在边牛村6组邓台山测绘放线，找皮守阳确定要征地后，在自己承包的山上栽种了1000棵银杏树，该山上原有800多棵银杏树、300多棵榛子树、四五百棵葡�树及一套生产资料。过了几日，其与温某某、赵某某配合皮守阳、邢某某到邓台山确权和核量，核量到其家承包山时，其请托皮守阳予以照顾。后皮守阳按照其提供的补偿明细和要求，以其与妻子吴某某的名义为其虚报了补偿共426400元。其带邢某某到徐某乙和邓某甲家的果园拍摄的佐证照片。事后，其送给皮守阳5000元。
2、上诉人皮守阳在侦查阶段的供述，供认动迁小组对边牛村征地动迁时，需要村委会成员协助确认权属及核量。2012年1月，动迁小组对该村2组征地时，郭连奎请求将他在石头山的承包山及其子郭某甲的荒山一并征占并予以照顾，其请示领导同意后，在明知核量的现场不是郭连奎的承包山时，仍然按照该果园内的梨树数量进行了补偿申报，并安排邢某某拍摄佐证照片；在没有到郭某甲的荒山进行核量的情况下，按照郭连奎提供的梨树数量进�了补偿申报，其从其他农户的佐证材料中选取了佐证照片。2011年5月，郭连奎向其确认邓台山要征地的信息，后其与郭连奎、邢某某、温某某、赵某某到邓台山核量附着物，涉及到了郭连奎的承包山，当时山上只有榛子、银杏、葡萄树、1台水泵及电缆、水管，其发现有一半的银杏树是抢栽的，郭连奎请求予以照顾，后其按照郭连奎提供的补偿明细和要求，以郭连奎及其妻吴某某的名义申报了补偿。其安排邢某某跟郭连奎去拍摄了佐证照片。事后，郭连奎送给其5000元钱。
3、原审被告人邢某某供述，证实其负责对动迁的附着物进行核量及拍摄佐证照片。2011年5月，其与皮守阳、郭连奎、温某某、赵某某到边牛村6组邓台山上郭连奎家的承包山进行核量时，山上有榛子、葡萄和银杏树，没有果树。事后，郭连奎带其到他人的果园拍摄了苹果及梨树的佐证照片。
4、证人邓某甲证言，证实其与郭连奎在6组的承包山相邻，郭连奎的山上没有果树和银杏树；2011年4、5月份，张仲景大街项目放线测量前后，他家的承包山上出现了手指粗细约一米多高的银杏树。
5、证人邓某丙及其妻于某乙证言，证实郭连奎在6组邓台山承包的山地上没有果树，只有榛子树和荒草。
6、证人李某甲证言，证实其在边牛村2组石头山的承包地与郭连奎家相邻，2010年，郭连奎承包山上的果树被火烧和被灭火车轧了，地里只剩下了杨树和刺槐树。
7、证人张某甲证言，证实郭连奎在石头山的承包地里只有杨树和刺槐树，没有果树。
8、证人徐某甲证言、佐证照片，证实其在边牛村7组的果园里栽种了苹果树和梨树，经辩认，郭连奎用于征占补偿的佐证照片是在其家果园里拍摄的；2011年4、5月份，张仲景大街动迁时，其帮郭连奎购买了1000棵银杏树苗。
9、证人潘某某证言、佐证照片，证实郭连奎在边牛村黄土岗没有承包地；经辨认，郭连奎用于征占补偿的佐证照片，拍摄于潘某某家果园。
10、证人赵某某证言，证实2011年4月，日月岛办事处对边牛村6组进行征地前的放线测量，其和温某某代表村委会进行配合。动迁之前，郭连奎在6组邓台山的承包山上没有果树和银杏树，但在放线测量时，其发现了一些手指粗细约一米多高的银杏树，该承包山的附着物主要是荒草和榛子树。
11、证人刘某某证言，证实日月岛办事处在边牛村搞动迁工作时，边牛村的村干部到现场协助确认权属及核实附着物的数量和种类，核量结果作为计算补偿款的依据。郭连奎在二组的承包山曾经失过火，果树都被火烧及救火车轧了；郭连奎的儿子郭某甲于1992年变更为非农业户�不再是边牛村的村民。
12、证人富某某证言，证实日月岛办事处在边牛村6组核量涉及动迁的地上附着物时，其作为村干部参与了，当时郭连奎家的承包山上只有一些榛子树、葡萄树和银杏树，没看到梨树和苹果树。
13、证人温某某证言，证实郭连奎在2组的承包山上有杨树和槐树，没有果树；2011年5月，动迁组核量郭连奎6组承包山地上附着物时，郭连奎和皮守阳负责确权及核量，邢某某和赵某某负责丈量占地面积，其负责记录，邢某某没有拍摄现场照片。当时山上只有榛子树、葡萄树和银杏树，没有梨树和苹果树。
14、证人宋某某、周某甲、刘某某、冯某某、郭某某、周某乙（证言，均证实征地动迁的工作流程、动迁小组成员和所在村委会成员的工作职责及上述人员未到郭连奎的征地现场进行核量，仅在补偿上报过程中进行形式审查的�实。
15、辽宁（本溪）生物医药产业基地征地拆迁补偿安置方案、本溪高新区征收土地补偿安置方案，证实本溪生物医药产业基地及高新区在征占土地过程中对地上附着物的补偿程序及标准。
16、辽宁（本溪）生物医药科技产业基地征地补偿资金申请资料、大地附着物补偿明细表，证实该产业基地在建设张仲景大街项目、征占边牛村土地过程中，征占了郭连奎家承包的山地，给予郭连奎、吴某某苹果树、梨树、银杏树及水泵、电缆等共计594150元的地上附着物补偿款及补偿的具体数量及单价。
17、沈溪新城中央文化区政务中心建设工程资金申请资料、大地附着物补偿明细表，证明该政务中心在建设中央文化区项目、征占边牛村土地过程中，征占了郭连奎家承包的山地，给予郭连奎、郭某甲435棵梨树的补偿款共计282500元。
18、本�市人民政府关于对部分地区实行规划控制管理的通告，证实边牛村1组至6组被本溪市人民政府划定为控制管理范围，对于管理范围内的抢种、抢栽行为不予补偿。
19、日月岛办事处边牛村村民委员会土地承包台账，证人李某乙、尹某某证言，证实上诉人郭连奎被征占的承包山地位于边牛村2组和6组；郭某甲在边牛村2组没有承包土地。
20、日月岛办事处边牛村村民委员会出具的证明，证实郭某甲自1992年起户口性质变更为非农业户，其在边牛村没有承包山及荒山。
21、中共歪头山镇委员会关于边牛村党员大会选举结果的批复，日月岛办事处提供的证实材料、会议记录，边牛村委会出具的证实材料，证实上诉人郭连奎的职务及其受政府委托，在张仲景大街、中央政务中心项目征占日月岛办事处土地、山林过程中的工作职责。
22、日�岛办事处出具的证实材料，干部履历表，证明上诉人皮守阳、邢某某的主体身份及工作职责。
23、本溪市高新区纪委暂予扣留物品登记表，证实本案扣押物品情况。
24、指定管辖决定书、案件来源、到案经过、本溪市高新区纪委出具的情况说明，证明本案的揭发及上诉人郭连奎、皮守阳、原审被告人邢某某的归案情况。
以上证据均经原审法院庭审质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人皮守阳身为日月岛办事处工作人员，郭连奎身为基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿工作过程中，利用职务上的便利，共同骗取公共财物，数额巨大，二人之行为均构成贪污罪。原审被告人邢某某身为日月岛办事处工作人员，在从事土地征用补偿工作过程中滥用职权，致使公共财产遭受重�损失，其行为构成滥用职权罪。上诉人皮守阳、郭连奎共同实施故意犯罪，是共同犯罪；原审被告人邢某某经电话传唤到案后，如实供述自己的犯罪事实，是自首，且其犯罪情节轻微，可以免除处罚。上诉人郭连奎的家属代其退缴部分违法所得，视郭连奎有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对于上诉人郭连奎及其辩护人所提“邓台山属于边牛村七组，没有被政府划定为管控范围，故郭连奎栽种的1000棵银杏树不属于抢栽”的上诉理由、辩护意见，经查，边牛村6组的统计台账、本溪市人民政府公告及上诉人郭连奎、皮守阳的供述，能够证实郭连奎的承包山位于边牛村6组，已于2008年被政府列为管控范围；郭连奎在看到动迁人员对6组放线测量并经皮守阳确定要征占时，到该处栽种了1000棵银杏树，应当认定为抢栽、抢种，该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予支持。对于上诉人郭连奎及其辩护人所提“证人邓某甲、邓某乙、于某甲与郭连奎有矛盾，温某某、富某某、赵某某、刘某某对情况不熟悉，故上述证言不应采信，一审期间出庭作证的证人陈某某、徐某甲、张某乙证言，能够证实郭连奎的承包山上有果树，应当采信”的上诉理由、辩护意见，经查，一审期间出庭作证的证人证言仅能证实郭连奎在该处栽种过果树，但在征占时山上是否有果树无法证实，故不予采信；公诉机关提供的证人证言，与二上诉人在侦查阶段的供述相互印证，足以采信，该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予支持。对于上诉人郭连奎及其辩护人所提“石头山的梨树是乡政府统一发放的树苗，有台账为证，着火时仅损失44棵，没有全部烧毁，以郭某甲名义申报补偿的梨树属于郭连奎家庭所有，不属于虚报”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人�连奎供述与证人李某甲、张某甲等人证言相互印证，证实郭连奎在该处的承包山及荒地上没有果树，该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予支持。对于上诉人郭连奎及其辩护人所提“郭连奎没有贪污的主观故意，送给皮守阳的钱是用于招待动迁人员，故郭连奎的行为不构成贪污罪”，上诉人皮守阳及其辩护人所提“皮守阳与郭连奎没有共同贪污的犯罪故意，郭连奎给皮守阳的5000元钱是用于招待动迁组的人员，不是给皮守阳个人使用”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人郭连奎身为协助人民政府从事征地动迁工作的人员，利用皮守阳及自身的职务便利，虚报地上附着物，骗取补偿款；上诉人皮守阳利用职务便利，在明知郭连奎虚报附着物的情况下，帮助郭连奎骗取补偿款，二人之行为均构成贪污罪；在卷证据能够证实郭连奎为感谢皮守阳的帮助而送给皮守阳5000元的事实，故上述上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人皮守阳及其辩护人所提“郭连奎6组承包山上的果树数量与郭连奎提供的数据相差无几，其没有到郭某甲荒山上核实果树数量是基于对郭连奎配合动迁身份的信任，故皮守阳的行为不构成贪污罪，应按渎职犯罪处理”的上诉理由、辩护意见，经查，二上诉人在侦查阶段的供述，与证人赵某某、温某某等人证言相互印证，能够证实郭连奎在边牛村6组的承包山上没有果树；皮守阳作为动迁工作人员，接受郭连奎请托，帮助郭连奎骗取补偿款，其行为符合贪污罪的构成要件，与郭连奎构成共同犯罪，该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但视二上诉人的犯罪事实、情节、悔罪表现，二上诉人的刑罚可予调整。依照《中华人民共和国�法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三百九十七条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）南刑初字第00063号刑事判决的第一项及第二项的定罪部分和第三项、第四项，即“被告人郭连奎犯贪污罪，被告人皮守阳犯贪污罪，被告人邢某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；违法所得依法追缴，上缴国库”；
二、撤销（2015）南刑初字第00063号刑事判决的第一项及第二项的刑罚部分，即“判处被告人郭连奎有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元，判处被告人皮守阳有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元”；
三、上诉人郭连奎犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑�自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2021年6月23日止），并处罚金人民币十万元（于判决发生法律效力后三个月内缴纳）；
四、上诉人皮守阳犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2020年6月23日止），并处罚金人民币八万元（于判决发生法律效力后三个月内缴纳）；
本判决为终审判决。
审判长 陈长生
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一六年四月二十七日
书记员 王基旭
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与前款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。项规定情形的，可以从轻处罚。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第九十三条国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位�社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者�刑不当的，应当改判；