江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中民初字第0124号
原告泰州市广信房地产开发有限公司，住所地江苏省泰州市高港区金港中路城管大楼。
负责人张欣，系该公司股东。
委托代理人（特别授权）朱晓冬。
被告浙江中企建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市谢塘镇灵慧街13号。
法定代表人沈卫星，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）ＸＸ华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）郦煜超，浙江沪鑫律师事务所律师。
被告上海蔚昕建设发展有限公司，住所地上海市青浦区公园路348号主楼7A-361室。
法定代表人叶方珍，该公司总经理。
被告上海张铁军珠宝集团有限公司。
法定代表人张铁军，该公司董事长。
原告泰州市广信房地产开发有限公司（以下简称泰州广信公司）诉被告浙江中企建设集团有限公司（以下简称浙江中企公司）、上海蔚昕建设发展有限公司（以下简称上海蔚昕公司）、上海张铁军珠宝集团有限公司（以下简称上海珠宝公司）因申请诉前财产保全损害�任纠纷一案，本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告泰州广信公司委托代理人朱晓冬及被告浙江中企公司的委托代理人ＸＸ华、郦煜超到庭参加诉讼。被告上海蔚昕公司、上海珠宝公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰州广信公司诉称，2008年9月17日，被告浙江中企公司向上海仲裁委员会提起仲裁，要求其给付未付工程款32146060元及利息。2008年9月22日，泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）根据上海仲裁委员会递交的被告浙江中企公司提交的财产保全申请，作出了（2008）泰诉保字第37号民事裁定书，裁定冻结原告32146060.77元银行存款或查封等值财产，并根据该裁定实际查封了属原告所有的位于泰州市高港区义乌大市场A区5楼、B区5楼、C区5楼共计8162平方米（价值6500万元）的营业用房，同时冻结了原告在中国银行高港支行的银行存款1178993.26元。2011年4月27日，上海仲裁委员会作出了（2008）沪仲案字第0711号裁决书。同年5月17日，泰州中院根据原告的申请解除了对原告位于泰州市高港区义乌大市场A区5楼、B区5楼的查封。同年10月17日，被告浙江中企公司向本院申请执行，原告即依法向法院申请不予执行。2012年2月1日，泰州中院作出了（2011）泰中民仲审字第0030号民事裁定，对上海仲裁委员会的上述裁决不予执行。同年2月14日，泰州中院又根据被告浙江中企公司递交的财产保全申请，作出了（2012）泰中诉保字第0006号民事裁定书，裁定冻结原告银行存款1500万元或查封相应价值的财产。2月15日，被告浙江中企公司再次以33618429元为诉讼标的额向泰州中院提起诉讼。泰州中院经过审理作出了（2012）泰中民初字第0014号民事判决。后双方均不服向江�省高级人民法院提起上诉，最终调解结案，确认原告给付被告浙江中企公司工程款6731595.06元及利息。被告浙江中企公司不按照双方约定的方式进行结算，而是以其单方制作的工程款为73618429.36元的竣工结算资料主张未付工程款33618429元，实际上最终审计结果表明原告仅欠被告工程款600多万元。被告浙江中企公司恶意仲裁、恶意诉讼，恶意申请财产保全，且被告申请保全的房屋是原告已建成用于销售而获取利润的房屋，但因被告的错误查封申请，导致原告房屋不能正常销售，不能及时回笼房款，不能抵押、出租，给原告造成了无法弥补的巨大经济损失。被告上海蔚昕公司、上海珠宝公司为被告浙江中企公司申请的诉讼保全提供了担保，应当对该公司错误申请查封给原告造成的损失承担连带责任。据此，请求法院判令：一、被告浙江中企公司赔偿原告损失950万元；二、被告上海蔚昕公司、上海珠宝公司对上述赔偿责任承担连带责任；三、本案诉讼费用由三被告承担。
被告浙江中企公司答辩称，（2008）沪仲案字第0711号案件与（2012）泰中民初字第0014号案件是两个独立的案件，其在两个案件中分别申请财产保全属于两个独立的法律行为，应分别审查、认定。就仲裁案件中的财产保全而言，不论是否给原告造成损害，原告的起诉已经超过诉讼时效，丧失了胜诉的权利，应驳回其该部分诉讼请求。仲裁裁决被法院裁定不予执行的责任不在被告。被告申请对原告价值32146060.77元的财产进行保全的行为完全是合法有效的，并不存在保全错误的问题，也没有给原告造成实际损害。就诉讼案件中的财产保全而言，被告申请对价值1500万元的财产进行保全的行为合法有效，并不存在保全错误的问题。原告提供的所有借款合同均是在2012年2�14日之前，该部分所谓的借款利息损失与本案没有任何关系。在财产查封期间，原告一直将查封的商铺对外出租。被告在此阶段申请财产保全的行为并未给原告造成任何损失。综上，被告申请财产保全的行为是合法有效的，并未给原告造成任何损失，请求驳回原告的诉讼请求。
被告上海蔚昕公司提交书面答辩状称，当事人申请诉讼保全是法律赋予的权利，不存在过错，请求驳回原告的诉讼请求。
被告上海珠宝公司提交书面答辩状称，（2008）沪仲案字第0711号案件与（2012）泰中民初字第0014号案件是两个独立的案件，浙江中企公司在两个案件中分别申请财产保全属于两个独立的法律行为。上海珠宝公司仅在（2008）沪仲案字第0711号案件的财产保全中提供了担保。就仲裁案件而言，不论是否给原告造成损害，原告的起诉已经超过诉讼时效，丧失了胜诉的权利，应驳回其该部分诉讼请求。原告未在担保期限内要求担保人承担担保责任，则上海珠宝公司的担保责任免除。而且被告浙江中企公司申请财产保全的行为合法，并不存在错误，请求驳回原告的诉讼请求。
原告泰州广信公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
一、被告浙江中企公司仲裁申请书、财产保全申请书、担保书、民事裁定书、协助执行通知书、续封申请书等，证明浙江中企公司向法院申请保全，上海蔚昕公司及上海珠宝公司提供担保，法院查封原告财产的事实。二、民事裁定书及通知书，证明仲裁裁决书不予执行，法院解除部分查封的事实。三、2011年5月17日泰州中院通知书一份，证明被告申请查封原告实际财产的价值6500万元。四、2012年2月5日的起诉状、财产保全申请书、担保书、协助执行通知书、民事裁定书等，证明�江中企公司向法院申请财产保全并提供担保，法院查封原告财产的事实。五、江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第239号民事调解书，证明原告实际仅差被告工程款本金673万元。六、2008年以来，银行贷款利率变化，借款合同、还款协议等，证明由于法院查封造成原告无法向银行贷款融资，只能向民间融资，多支付的利息超过1000万元。七、商品房买卖合同、委托经营管理合同，证明所查封地区的房屋价格从2008年-2010年一直上涨，由于被告的错误查封申请，原告被查封的房屋无法抵押、出售、出租，无法变现，到目前房屋已难以出售。若不查封，原告在2009年就该部分房屋进行出售，可增加5000-6000万元的资金。八、泰州中院（2012）泰中民初字第14号判决书一份，证明涉案工程的工程造价是需要待审计后最终确认，而被告对此是明知的，因此其仍按照单方制作的工程结算资料，抛开双方约定的审计条件来主张工程款存在恶意。涉案工程的总造价是4015万，被告的主体工程尚未完成，中途甩项竣工，但其自行制作的结算资料工程价款为73618429.36元，超过合同约定价款一半，其制作结算资料也是存在恶意。在经过上海仲裁委仲裁后，被告首先是对该裁决书申请撤销，但是在原告同意被告的撤销申请后，被告又撤回撤销申请，转而向法院申请强制执行。对于裁决书载明的690余万元的本金，原告申请不予执行，也仅是对其中一小部分不予认可。在法院审查不予执行后，被告仍按照单方制作的7000多万元的结算书提起诉讼，也是存在恶意。
被告浙江中企公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议。对证据二真实性、合法性无异议，但是不能以此证明被告在仲裁阶段的保全是错误的。相反是由于原告以各种手段拖延支�工程款，才会导致后续另一个诉讼的进行以及财产保全行为的发生。对证据三的真实性、合法性没有异议，但是不能证明当时被告申请查封的财产实际价值为6500万元。因为在该通知书中，法院仅仅是引用原告公司的申请中提到6500万元，并不表明法院认为查封的财产实际价值也达到6500万元。对证据四真实性、合法性没有异议，但是从证据四可以看出被告于2012年2月5日起诉后已经是一个独立诉讼下的财产保全，而且当时为被告财产保全提供担保的也仅有上海蔚昕公司一家，并非上海蔚昕公司和上海珠宝公司共同担保。同时，从法院的查封笔录可以看出在这一阶段的诉讼查封时，房屋本身是处于租赁状态的，并不影响所查封房屋的使用和收益。对证据五的真实性、合法性没有异议，但是该调解书中所确认的工程款是被告由于时间太长一再让步所形成的工程款数额，实�欠付的工程款是高于这个数额的。而且在这个数额之上还要加上工程款的利息，利息还处于不断地扩大之中。对证据六，借款合同的真实性无法确认，原告也没有提供实际的归还凭证，该组证据不合法。原告以及原告的法定代表人向不特定的人高息借款，是违法的甚至涉嫌犯罪。从关联性讲，这些借款行为的发生与财产保全行为并无任何关联性，没有任何因果关系。对于证据七的真实性无法确认，但是总体而言房屋价格是一直处于上升状态的，原告不仅没有受到损失，反而由于房价上涨而获益。同时，原告目前提供的这些商品房买卖合同并不是与被告所查封的房屋相对应的，也缺乏直接的关联性。对于证据八真实性、合法性没有异议，但是对于原告主张的证明内容不予认可。首先，该份判决书同样是把工程造价是否应当以送审价为准作为焦点进行审理，事实上被告当时主张以送审价为准是有最高人民法院司法解释第20条规定以及双方施工合同的约定为依据的，并非恶意诉讼。法院最后决定进行审计，实际上是法院在程序正义和实体正义中作出一个衡量和选择，但并不能以此来认定当时被告从程序上主张就是恶意诉讼。其次，从工程款数额上讲，最后在二审中达成调解，调解的数字形成是考虑了多方面因素最后确定，也不能简单以该数字与当时送审造价的数字有差距来认定被告是否存在过错。对于原告提到的仲裁裁决后又申请撤销再申请执行的过程，是因为被告浙江中企公司始终认为本案工程以送审造价为准是有法律和事实依据的。事实上，上海仲裁委员会作出仲裁裁决时，仲裁庭意见分歧也很大，首席仲裁员持保留意见，没有在裁决书上签字。而后续又申请执行，是中企公司确实因为资金压力太大而作出让步，不再申请撤�仲裁裁决而进入执行阶段。
被告浙江中企公司未予举证。
被告上海蔚昕公司、上海珠宝公司未予举证、质证。
根据当事人在庭审中的陈述及双方的举证、质证，本院确认以下事实：
2008年9月17日，被告浙江中企公司向上海仲裁委员会提起仲裁，认为其根据合同约定向原告提交了完整的结算资料，但原告在签收后未按约定予以答复，根据合同约定应以其所提交的送审价73618429.36元作为其所完成的工程造价，要求原告给付未付工程款32146060.77元及相应利息。同时，被告浙江中企公司提出财产保全申请，保全金额为32146060.77元，被告上海蔚昕公司、上海珠宝公司为其财产保全提供担保。上海仲裁委员会为此向本院发函。2008年9月22日，本院作出（2008）泰诉保字第37号民事裁定书，裁定冻结原告银行存款32146060.77元或查封其等值财产，并根据该裁定于同年9月26日实际查封了属原告所有的位于泰州市高港区义乌大市场A区5楼、B区5楼、C区5楼共计8162平方米的营业用房，冻结了原告在中国银行高港支行的银行存款1178993.26元。2010年9月2日，被告浙江中企公司申请对原告的上述财产继续查封、冻结。同年9月16日，本院根据申请继续对原告上述财产采取了财产保全措施。2011年4月27日，上海仲裁委员会经过审查，在通过司法鉴定确定工程造价的基础上作出（2008）沪仲案字第0711号裁决书，裁决原告支付被告浙江中企公司工程款6903247.67元，利息分段计算。同年5月8日，原告向本院申请对已查封财产进行部分解封，仅保留对价值815万元财产的查封。同年5月17日，本院根据原告的申请解除了原告位于泰州市高港区义乌大市场A区5楼、B区5楼的查封，对C区5楼共计2597平方米的营业用房及前述银行存款继续查封、冻结。同�10月17日，被告浙江中企公司向本院申请执行上海仲裁委员会作出的（2008）沪仲案字第0711号裁决书。10月21日，原告向本院申请不予执行。2012年2月1日，本院作出（2011）泰中民仲审字第0030号民事裁定，裁定对上海仲裁委员会的上述裁决不予执行。同年2月8日，原告向本院申请解除对其公司财产的保全措施，被告浙江中企公司申请对原告价值1500万元的财产进行保全。同年2月14日，本院作出（2008）泰诉保字第37-2、37-3号解除查封（扣押）通知书，解除对原告上述财产的财产保全措施。同日，本院又根据被告浙江中企公司递交的财产保全申请，作出了（2012）泰中诉保字第0006号民事裁定书，裁定冻结原告银行存款1500万元或查封相应价值的财产，并实际查封原告39套房产，冻结原告银行存款1178993.26元。同年2月15日，被告浙江中企公司再次以33618429元为诉讼标的额向本院提起诉讼。本院立案受理后，经审理并通过司法鉴定对工程造价进行确定的基础上于2013年5月9日作出（2012）泰中民初字第0014号民事判决，判令原告支付被告浙江中企公司欠付工程款7371595.06元，并按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息至判决生效之日（其中6424163.15元自2008年9月8日起算，710573.93元自2009年4月1日起算，236857.98元自2010年4月1日起算）。后双方均不服该判决向江苏省高级人民法院提起上诉。在二审期间，双方达成调解协议，由原告给付被告浙江中企公司工程款6731595.06元及相应利息。江苏省高级人民法院作出（2013）苏民终字第0239号民事调解书予以确认。
另查明：2006年7月18日，泰州广信公司与浙江中企公司签订了《泰州广信“广信台湾商城B、C楼”工程建筑工程施工合同》。在该合同的通用条款第33.2条中，双方约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”；在专用条款第33条中，双方约定“发包人收到承包人提交完整的竣工结算报告及结算资料后六十天内进行核实，经双方确认后作为结算价，否则按承包人的送审价办理竣工结算”。2006年10月28日，泰州广信公司与浙江中企公司又签订了《泰州市广信房地产开发有限公司“泰州台湾商城B楼1-9轴线裙楼”工程建筑工程施工合同》，在通用条款第33.2条中，双方约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”；在专用条款第33条中，双方约定“发包人收到承包人提交完整的竣工结算报告及结算资料后九十天内进行核实工程结算价，否则按承包人的送审价办理竣工决算”。2008年4月8日，浙江中企公司向泰州广信公司提交了完整的竣工结算资料�结算书，送审造价为73618429.36元。泰州广信公司也于同日确认收到浙江中企公司递交的竣工结算资料及结算书，同时在签收单上签署意见“此送审总价超过审计总价的3%，审计费用由送审的施工单位负责支付”。
上述事实有双方当事人陈述、相关法律文书等予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告对仲裁阶段财产保全错误的主张有无超过诉讼时效；二、被告浙江中企公司在案涉的两次财产保全申请中有无过错，如果存在过错，有无给原告造成损失，损失如何认定，原告主张被告赔偿损失950万元有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，被告浙江中企公司认为，2011年4月27日，上海仲裁委员会对双方纠纷作出了仲裁裁决，原告如果认为保全不当，应从该日起知道或应当知道自己的权益受到侵害，应在2013年4月27日前提起诉讼，现其于2013年11月7日才提起诉讼已超过诉讼时效。本院认为，被告浙江中企在仲裁阶段申请的财产保全，从2008年9月22日经本院裁定采取保全措施到2012年2月1日本院作出（2011）泰中民仲审字第0030号民事裁定对上海仲裁委员会的上述裁决不予执行，对原告的财产保全措施一直处于持续状态，直至2012年2月14日本院解除对原告的财产保全措施才结束。原告就仲裁阶段的财产保全提起损害赔偿的诉讼时效应从2012年2月15日起计算两年，现原告于2013年11月4日提起诉讼并不超过诉讼时效。对被告的此项抗辩，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，当事人以申请财产保全损害责任为诉由请求赔偿，其基础法律关系应符合一般侵权诉讼的四个构成要件，即主观有过错、损害后果、违法行为、损害后果与违法行为之间具有因果关系。对于财产保全制度而言，其目的在于�障将来生效仲裁或判决的执行，同时，因其伴随着对被申请人财产利益的限制，申请人在提出财产保全申请时应当负有合理的注意义务。如果因申请人没有尽到合理的注意义务，错误申请了财产保全，导致被申请人受到损害的，应承担赔偿损失的责任。
本案中，对于被告浙江中企公司在仲裁阶段和诉讼阶段的财产保全申请，首先就程序而言，被告浙江中企公司按照法律规定的程序提出财产保全申请，法院审查后认为被告浙江中企公司的申请符合法律规定才根据其申请采取了相应的财产保全措施。而且原告并未举证证明其在被告申请财产保全并被法院依法采取财产保全措施后，对财产保全依法提出过书面异议或提供其他担保以解除上述财产保全措施。因此，被告浙江中企公司申请财产保全的程序并无明显不当。其次，就实体而言，一方面，根据被告浙江中企公司在仲裁和诉讼时提交的申请书、起诉状及相应证据，结合其在本案中提出的辩解，被告浙江中企公司之所以在仲裁和诉讼时提出的诉讼请求金额为32146060.77元，是因为该公司认为双方在合同中约定“发包人收到承包人提交完整的竣工结算报告及结算资料后九十天内进行核实工程结算价，否则按承包人的送审价办理竣工决算”，而原告在被告浙江中企公司提交送审价为73618429.36元的结算资料后没有在合同约定的时间内予以审核答复，故其可以根据上述约定直接以其送审价作为工程造价来主张欠付的工程款。而经查明，双方合同中确实有“发包人收到承包人提交完整的竣工结算报告及结算资料后九十天内进行核实工程结算价，否则按承包人的送审价办理竣工决算”的约定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条也规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，因此，被告浙江中企公司作为工程承包人，是可以根据双方的约定主张以送审价来结算工程价款的，其主张并非毫无任何理由、依据的恶意主张。至于仲裁、诉讼阶段最终均系通过司法鉴定来确定工程造价，被告浙江中企公司提出的上述主张未能得到支持，系仲裁委员会、法院经实体审理后根据具体案情依法作出的结果，并非被告提出主张时所能预见和控制。另外在诉讼阶段，虽然被告浙江中企公司诉讼请求的标的额与仲裁申请一致，但其主动将申请财产保全的金额降低为1500万元，此也从侧面反映出被告浙江中企公司在提出财产保全申请时对之前的仲裁结果和诉讼风险是有所考虑的。另一方面，虽然双方的工程款纠纷经过仲裁和诉讼所作出的仲裁裁决和民事判决未能实际执行或发生法律效力，最终是以调解方式得以解决，但所涉的仲裁裁决、民事判决及民事调解书均表明原告确实存在欠付工程款的事实，并非浙江中企公司无中生有，纯粹恶意提起仲裁、诉讼和财产保全申请。另外虽然被告浙江中企公司在仲裁和诉讼时的诉请未被全部支持，且与其主张的诉请存在较大差距，仲裁裁决最终被本院裁定不予执行，诉讼案件也在二审时调解结案，但此并非被告浙江中企公司恶意仲裁或诉讼导致的结果，更非被告浙江中企公司申请仲裁、提起诉讼和申请财产保全时所能预见或控制。由此可见，浙江中企公司提出的仲裁请求和诉讼请求，存在合理理由，因仲裁、诉讼而申请的财产保全亦属合理，被告浙江中企公司对自己提出的诉请和证据尽到了相应的注意义务，�从仲裁和诉讼结果无法推断出被告浙江中企公司在仲裁和诉讼阶段申请财产保全的行为存在过错。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，原告泰州广信公司有关被告浙江中企公司在仲裁阶段和诉讼阶段申请的财产保全错误，应与被告上海蔚昕公司、上海珠宝公司连带赔偿其相应损失的诉讼主张，与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。被告上海蔚昕公司、上海珠宝公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告泰州市广信房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费78300元，财产保全费5000元，均由原告负担。（已交）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币78300元（户名：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：03×××75）。
审 判 长 陈 杰
代理审判员 刘艳生
人民陪审员 王光祯
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 袁 媛
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。