江西省赣州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）赣07民终2170号
上诉人（原审被告）：饶芷宁，曾用名饶薇，女，1983年9月16日生，汉族，户籍地赣州市章贡区，现住赣州市章贡区。
上诉人（原审被告）：吴福祥，男，1970年1月11日生，汉族，住赣州市章贡区。
共同委托诉讼代理人：陈美志,江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖柏湘，男，1957年10月15日生，汉族，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：黄斌，江西翠微律师事务所律师。
原审第三人：赖辉盛，男，1957年6月7日生，汉族，户籍地会昌县，现住章贡区。
委托诉讼代理人：曾瑞林，广东华商（赣州）律师事务所律师。
上诉人饶芷宁、吴福祥与被上诉人廖柏湘、原审第三人赖辉盛案外人执行异议之诉纠纷一案，上诉人不服赣州市赣县区人民法院（2016）赣0721民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人饶芷宁、吴福祥上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人廖柏湘的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用、律师费用由被上诉人承担。理由如下：1、被上诉人转款给法院的行为是无权代理，给上诉人造成了实际损失，对上诉人不产生法律效力，应当赔偿上诉人损失。一审法院（2010）赣民二初字第267号民事调解书确认，在租赁合同、林权证转让和过户手续完成后，原审第三人才能领取转让款。该案中，被上诉人仅是上诉人的诉讼代理人，超越授权范围向法院转款，并向法院出具说明，非法干预上诉人合法事务，在调解书确定的给付条件未成就的情况下，将款项发放给原审第三人，法院未严格审查，造成后续一系列案件，使上诉人受到巨大损失。2、被上诉人的行为不符合表见代理，提出执行异议请求无事实及法院依据，应当驳回。意向协议书中上诉人饶薇的签名经鉴定并非上诉人本人所签。一审判决依据被上诉人支付律师费、诉讼费、退伙费和参与合伙事务、支付经营管理费，进而认定表见代理错误。律师费、诉讼费系被上诉人在2009年与原审第三人因股权转让合同纠纷中支付的费用；退伙费系被上诉人擅自转款，属于侵权行为；参与合伙事务，两上诉人从未同意被上诉人入伙，针对被上诉人的恶意侵占，采取了多种措施制止，并向公安机关报案，也向一审法院申请强制执行，现又向人民法院诉讼；支付经营管理费，被上诉人提交的银行流水不足以证实支付经营管理费用。因此，一审判决认定表见代理与事实不符。3、被上诉人对执行标的无任何权利，不能提起执行异议。一审法院（2010）赣民二初字第267号民事调解书已经确认，两上诉人属于执行标的之权利人，在执行中没有增加或减少主体，也没有变更执行内容，被上诉人没有入伙，对执行标的没有任何权利，其行为属于侵权。4、一审程序违法，适用法律错误，应当予以纠正。鉴定事项存在遗漏，没有对指纹进行鉴定，应当重新鉴定或增加鉴定；本案事实应当以他案结果为依据，应当中止审理。
被上诉人廖柏湘答辩称，1、一审判决认定事实正确，证据确实充分。2010年8月27日签订的《意向协议书》是有实体权利义务内容的合同，已经部分履行，即使其中饶薇签名并非其本人所签，结合被上诉人支付律师费、诉讼费、退伙费及参与合伙经营事实，结合饶薇签署授权委托书的事实，表见代理行为成立。上诉人的请求违背诚实信用原则。2、上诉人申请对（2010）赣民二初字第267号民事调解书强制执行的行为本身，就是以认可答辩人代交32万元为前提。该调解书第一项约定，退伙资金32万元应在2011年3月31日前划至一审法院账户，而上诉人未实际履行，实际由被上诉人履行。上诉人如果不认可，就没有申请执行的资格。被上诉人代交32万元，是《意向协议书》约定应当履行的义务，也是上诉人授权的行为。所以，即使上诉人另行提起了侵权之诉，本案也不需要以另案审理结果作为依据。3、被上诉人对本案执行标的享有用益物权，是合伙承租人之一。被上诉人已经实际支付了32万元合伙出资。一审法院在执行裁定书中明确指令被上诉人可以提起本案执行异议之诉。被上诉人提起执行异议的主体适格，已经完成了异议前置程序。4、一审法院没有遗漏鉴定事项，而是司法鉴定机构通知指纹不规范、面积小，无法进行鉴定。
原审第三人赖辉盛答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由不能成立，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2、上诉人当时收取第三人购买林场的定金4万元，请求二审法院一并处理，判决上诉人返还第三人定金4万元。
廖柏湘向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认第三人赖辉盛2003年12月1日与赣县林业科学研究所《租赁合同》的租赁（承包）经营权所涉权益由原告廖柏湘、被告饶薇、吴福祥三人合伙共有，合伙份额各占三分之一。并停止对该《租赁合同书》所涉标的物的执行。2、本案诉讼费由俩被告负担。
一审法院认定事实：2003年10月23日，被告饶薇、吴福祥、赖辉盛决定三人平均出资，收益共享，风险共担，委托赖辉盛与赣县林科所订立合同。2003年12月1日，赖辉盛与赣县林科所订立《租赁合同》。2009年3月13日，被告饶薇、吴福祥、第三人赖辉盛订立协议书确认赖辉盛出资261670元，饶薇出资206670元，吴福祥出资226670元。并准备作价70万元，转让给赖辉盛。后发现赖辉盛从中牟利20万元，不同意转让。2009年6月9日，以赖辉盛的名义办妥林地使用权、林木所有权、林木使用权登记，林权证号为赣县林证字（2009）第2600000002号。2010年8月27日，饶薇、谢火生、廖柏湘三人订立《意向协议书》,协议约定通过起诉要求赖辉盛退出租赁合伙，廖柏湘的入伙份额为赖辉盛的退伙份额。合伙后由饶薇、谢火生、廖柏湘三人平均出资，均等分享盈利负担风险。诉讼费律师费用由廖柏湘负担。赖辉盛退伙后再订立合伙协议。意向协议书签订后，被告饶薇、吴福祥共同委托廖柏湘为特别授权代理人起诉赖辉盛，要求赖辉盛退伙。在诉讼中达成调解协议，由赖辉盛退出合伙，吴福祥、饶薇付给赖辉盛退伙费32万元。赖辉盛协助办完过户手续方能到法院领取该款。赣县法院（2010）赣民二初字第267号民事调解书生效后,原告廖柏湘于2011年4月12日通过银行将32万元退伙费汇入法院账户，赖辉盛从法院领取32万元退伙费。同日，被告饶薇以委托人身份，委托卢毓津律师将林权证过户到廖斌（原告廖柏湘之子）、吴福祥、朱清（原告母亲）三人名下，但至今未办理林权证过户，三人也没有订立书面合伙协议书。原告廖柏湘根据意向协议书已进场对林科所进行经营管理。2014年冬因高速公路建设需要对赣县林科所征地拆迁。2015年2月15日，原告领取征地拆迁补偿费87357.60元。尚有大部分征地补偿款还在赣县林业局没有领取。因租赁合同的承租人和林权证的登记权利人仍然是赖辉盛。饶薇和吴福祥无法领取到征地补偿费。被告饶薇、吴福祥遂向赣县人民法院申请强制执行。赣县人民法院（2016）赣0721执118-2号执行裁定书裁定，原告与赣县林科所的租赁合同由饶薇一人承继履行，林权证过户给饶薇一人，林权归饶薇一人租赁经营使用。原告廖柏湘对上述执行裁定提出执行异议。赣县法院审查后，作出（2016）赣0721执异13号执行裁定书撤销一审法院118-1、118-2执行裁定书和118号公告。被告饶薇、吴福祥对裁定不服，向赣州市中级法院申请复议。赣州市中级法院复议后，（2016）赣07执复36号执行裁定撤销赣县法院（2016）赣0721执异13号执行裁定书，发回赣县法院重新作出执行裁定。赣县法院重新组成合议庭审查后，告知廖柏湘仅对执行标的有异议的，可提出执行异议之诉。并作出（2016）赣执0721执异13号之二执行裁定驳回原告廖柏湘的异议申请。原告不服，遂提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为：民事活动应遵循公平、自愿、诚信原则。本案中,赣县林科所租赁合同承租人虽是赖辉盛，林权登记权利人也是第三人赖辉盛，但第三人赖辉盛明确退出租赁合伙并收取了32万退伙费，确认赖辉盛退伙有效。根据2010年8月27日《意向协议书》赖辉盛退伙份额即为原告廖柏湘入伙份额的约定、结合原告廖柏湘支付律师费、诉讼费、退伙费和参与合伙事务、支付经营管理费用的事实以及被告饶薇、吴福祥委托原告廖柏湘为特别授权代理人进行诉讼，并确认（2010）赣民二初字第267号民事调解书效力，又没有支付律师费、诉讼费、退伙费的事实；以及被告饶薇2011年4月12日签署授权委托书等行为综合分析，应认定《意向协议书》是有实体权利义务内容的合同，且已部分履行。即使2010年8月27日《意向协议书》中饶薇签名非本人所签，其签名人的表见代理行为也成立。意向协议书是原告廖柏湘和被告的真实意思表示，且该内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此该合同合法有效，予以确认。原告廖柏湘提供的证据能够证明其于赣县林科所的租赁合同具有实体权利，其案外人执行异议成立。但对各当事人实体权利的具体份额和出资金额不属本案审理的范围，当事人应另行起诉。根据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下：一、停止对本案《租赁合同书》所涉标的物的执行。二、驳回原告廖柏湘的其他诉讼请求。案件受理费6100元,由被告饶芷宁、吴福祥承担。
本院二审期间，上诉人饶芷宁、吴福祥向本院提交以下证据：证据1、证人证言，证明饶芷宁的林场被占用的事实；证据二、询问笔录，证明饶芷宁就廖柏湘占用林场的侵权行为向赣县公安局报案的事实；证据三、赣县人民法院公告以及照片，证明饶芷宁向赣县法院请求廖柏湘退场的事实。
被上诉人廖柏湘质证认为，对证据1有异议，证人证言不属于新证据，证言与本案都没有关联性，证言不真实。林场是一个几十亩的山地，要进去看随时都可以进去看。另外，股份随时都可以买卖。证人证言反证了一个事实：上诉人在2013年就知道调解书已经生效，没有向法院交32万元退股金，没有向有关部门提存这32万元退股金，也没有提出任何异议，证明上诉人在征地补偿没有发生之前是同意按意向协议书授权廖柏湘向赖辉盛支付32万元退股金的。对证据2的真实性、合法性均提出异议。询问笔录上没有询问人和记录人的签名，询问笔录上也没有制作机关证明其真实性，这份询问笔录也正好反证了证据1的反证事实。对证据3的真实性没有异议，但这份证据与本案执行异议之诉没有关联。
原审第三人质证认为，同意被上诉人的质证意见。证人朱某的证言证明，上诉人转让的是其自己的那份股份，并不享有林场全部股权。
本院审查认为，上诉人提交的证据与被上诉人实际占有诉争标的陈述相符，证据之间能够相互印证，故对其真实性、合法性和关联性予以确认。
本院二审期间，被上诉人廖柏湘以及原审第三人赖辉盛均未提交新的证据。
二审经审理查明：2003年10月23日，饶薇、吴福祥、赖辉盛决定三人平均出资，收益共享，风险共担，委托赖辉盛与赣县林科所订立合同。2003年12月1日，赖辉盛与赣县林科所订立《租赁合同》。2009年3月13日，饶薇、吴福祥、第三人赖辉盛订立协议书确认赖辉盛出资261670元，饶薇出资206670元，吴福祥出资226670元。并准备作价70万元，转让给赖辉盛。后发现赖辉盛从中牟利20万元，不同意转让。本院（2010）赣中民四终字第168号生效判决，赖辉盛归还廖柏湘保证金10万元及其利息。2009年6月9日，以赖辉盛的名义办妥林地使用权、林木所有权、林木使用权登记，林权证号为赣县林证字（2009）第2600000002号。2010年9月，饶薇、吴福祥共同委托廖柏湘为特别授权代理人起诉赖辉盛，请求赖辉盛退伙。在诉讼中达成如下调解协议：一、吴福祥、饶薇与赖辉盛三人共同租赁江西省赣县林业科学研究所的合伙关系终止，赖辉盛退出合伙经营，吴福祥、饶薇继续履行与江西省赣县林业科学研究所的租赁合同关系，吴福祥、饶薇付给赖辉盛退伙费32万元。赖辉盛应当协助吴福祥、饶薇办理其与江西省赣县林业科学研究所租赁合同及林权证的转让过户所有法律手续，费用由吴福祥、饶薇承担，赖辉盛协助办完过户手续方能到法院领取该款；二、吴福祥、饶薇与赖辉盛三人合伙期间的债权债务以本协议签订之日时间为界，签订之前以赖辉盛名义所有的债权债务由赖辉盛承担，签订之前以吴福祥、饶薇名义所有的债权债务由吴福祥、饶薇承担，签订之后江西省赣县林业科学研究所的所有资源、房产、设施及债权债务等均归吴福祥、饶薇所有。赣县法院（2010）赣民二初字第267号民事调解书生效后,廖柏湘于2011年4月12日通过银行将32万元退伙费汇入法院账户，赖辉盛从法院领取了32万元退伙费。2014年冬，因高速公路建设需要对赣县林科所征地拆迁。2015年2月15日，廖柏湘领取征地拆迁补偿费87357.60元，尚有大部分征地补偿款还在赣县林业局没有领取。因租赁合同的承租人和林权证的登记权利人仍然是赖辉盛，饶薇和吴福祥无法领取到征地补偿费。饶薇、吴福祥遂向赣县人民法院申请强制执行。赣县人民法院（2016）赣0721执118-2号执行裁定书裁定，廖柏湘与赣县林科所的租赁合同由饶薇一人承继履行，林权证过户给饶薇一人，林权归饶薇一人租赁经营使用。廖柏湘对上述执行裁定提出执行异议。赣县法院审查后，作出（2016）赣0721执异13号执行裁定书撤销一审法院118-1、118-2执行裁定书和118号公告。饶薇、吴福祥对裁定不服，向赣州市中级法院申请复议。赣州市中级法院复议后，（2016）赣07执复36号执行裁定撤销赣县法院（2016）赣0721执异13号执行裁定书，发回赣县法院重新作出执行裁定。赣县法院重新组成合议庭审查后告知廖柏湘：若认为原判决、裁定错误可提起申请再审程序，若仅对执行标的有异议的可提出执行异议之诉，并作出（2016）赣执0721执异13号之二执行裁定驳回廖柏湘的异议申请。廖柏湘不服，遂提起本案的案外人执行异议之诉。
本院认为，关于本案争议标的实际权利人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”；第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，2011年3月21日，一审法院（2010）赣民二初字第267号民事调解书确认，两上诉人与原审第三人共同租赁本案林地的合伙关系终止，原审第三人退出合伙经营，两上诉人继续履行与江西省赣县林业科学研究所的租赁合同关系，两上诉人为租赁本案林地的合伙人。据此，两上诉人作为本案争议林权的权利人，已经由人民法院发生法律效力的法律文书所确认，上诉人依据民事调解书申请强制执行，具有法律依据。
关于被上诉人是否享有提起案外人执行异议之诉的诉权问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十三条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审”。据此，如果案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原生效裁判文书确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情形，应当按照审判监督程序处理，该程序已由上述法律文件规定并由最高人民法院公报判例（孙昌明与江苏威特集团有限公司、盐城经济开发区祥欣农村小额贷款有限公司案外人执行异议纠纷案）所确认。本案中，被上诉人对争议林地的权属问题提出异议，其所提诉讼请求意在否定人民法院生效民事调解书作为执行依据的合法性，通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据。在本案诉讼中，不能解决生效民事调解书是否存在错误的问题。另外，被上诉人据以提起本案诉讼的赣县人民法院（2016）赣0721执异13号之二《执行裁定书》中论述：“异议人廖柏湘提出其是赣县林业科学研究所租赁经营的合法所有权益人的异议，若认为原判决、裁定错误，则可提起申请再审程序；若认为与原判决、裁定无关，仅对执行标的有异议的，则可提出执行异议之诉”。该裁定驳回异议人廖柏湘异议申请后，没有明确指引被上诉人可以提起本案执行异议之诉。因此，被上诉人认为调解书的内容错误损害其作为合伙人的民事权益，应当依照审判监督程序申请再审，而不能提起本案执行异议之诉，当然亦不能阻却执行。
关于一审程序是否违法的问题。上诉人认为一审鉴定程序违法，应当在另案侵权之诉结果确定之后进行判决，主张发回重审或中止审理。据上所述，被上诉人并不享有本案之诉权，一审法院以案外人执行异议之诉为案由对本案进行了实体审理，案件事实认定改变了生效民事调解书内容，审理程序不当。但是，本案不应进行实体审理，也并不需要以另案的裁判结果作为依据，不存在发回重审或中止审理的法定事由。
综上所述，原审判决认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条第三款、第二百二十七条、第二百三十六条第二款以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百二十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销赣州市赣县区人民法院（2016）赣0721民初1946号民事判决；
二、驳回廖柏湘的起诉。
一审案件受理费6100元，退还被上诉人廖柏湘；二审案件受理费6100元，退还上诉人饶芷宁、吴福祥。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖国东
审 判 员 雷勉励
审 判 员 傅 忠
二〇一八年七月二十日
书 记 员 王 佳
代理书记员 童子风