福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1271号
上诉人（原审被告）陈树刚，男，1975年12月15日出生，汉族，住福建省泉州市。
委托代理人张景华、陈佩汉，福建建达（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨壬菊，女，1962年2月2日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人高少伟，福建建达（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许春木，男，1958年8月14日出生，汉族，住福建省泉州市。
委托代理人洪福星，福建伟盛律师事务所律师。
委托代理人颜辉灿，福建泉明律师事务所律师。
上诉人陈树刚、杨壬菊因与被上诉人许春木委托理财合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第5661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告许春木和被告陈树刚于2009年1月9日、2009年6月5日各签订一份《理财合同》，约定由被告陈树刚就原告委托资金在黄金市场进行投资运作，被告陈树刚对原告的资金承诺保本，原告有取得收益的权利，但不承担账户亏损，由被告陈树刚承担交易中账户亏损的全部风险。收益分配为原告获得投入资金年收益36%的季度相对分红利润，其余利润则由被告陈树刚所得。委托资金分别为20万元和10万元，合计30万元。上述两份合同约定的委托期限均为一年，但之后双方又分别在两份合同上签名同意合同延续履行，时间不限，若要终止须提前一周告知对方。被告杨壬菊作为担保人在2009年1月9日的《理财合同》上签名捺印，之后对合同延续履行亦签名确认同意。原告向被告陈树刚交付了投资款30万元，被告陈树刚实际上进行了代为理财行为，并已向原告付款9万元。之后，原告通知被告陈树刚终止合同。2012年4月，原告向法院起诉，请求判令被告陈树刚返还原告资金合计30万元并支付相关收益（暂按15万元计算，实际以被告陈树刚提供的合法有效的收益凭证为准）；被告陈树刚对本金及分红自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的计收逾期贷款的利率向原告支付利息；被告杨壬菊对上述投入资金20万元及相关收益、逾期利息承担连带支付责任。本案在原审过程中，被告杨壬菊向原审法院申请对2009年1月9日《理财合同》上的杨壬菊签名进行笔迹鉴定后，于2012年6月28日撤回其上述鉴定申请。原告许春木向原审法院申请对2009年1月9日《理财合同》上的“杨晓静”和“杨壬菊”是否是同一个人即杨壬菊的笔迹以及“杨晓静”名字上的手印是否为杨壬菊所捺进行鉴定后，于2012年8月7日撤回其上述鉴定申请。
原审归纳双方当事人争议焦点为：1、本案诉争的理财合同效力如何认定？2、被告陈树刚是否应返还原告30万元并支付相应的分红及利息？3、杨壬菊是否应对其中20万元及相应的分红、利息承担连带支付责任？4、本案是否应中止审理？
原告许春木认为，诉争《理财合同》合法有效。现原告已通知被告陈树刚终止合同，故陈树刚应承担返还投资款及支付分红款的责任。被告杨壬菊在2009年1月9日数额为20万元的《理财合同》上以担保人身份签名捺印，应对该债务承担连带清偿责任。本案不存在中止审理的事由。原告许春木为支持其主张，提供证据证据1即《理财合同》，以此证明原告将资金合计30万元委托给被告操作的相关情况；证据2即EMS特快专递邮件详情单、终止《理财合同》的通知，以此证明原告于2011年10月11日向被告寄出终止合同通知。被告陈树刚认为，其与原告签订的两份《理财合同》均是无效合同，因理财项目是在香港进行的，以国内资金购买外汇、炒股或进行黄金投资交易依法应当进行审批，否则违反国家金融监管法规规定，应当归于无效。原告关于其款项打入的账号是否被允许国内公民进行投资理财也无相应证据证明。原告主张其返还投资理财款项30万元，其实际上并未收到该款项，该款项一直在原告控制范围内进行操作，被告陈树刚不需返还原告款项。被告陈树刚为支持其主张，相应提供证据即汇款明细，以此证明其已经通过汇款方式向原告支付了27.1万元。2009年4月15日至2010年1月20日，其通过自己的账户汇予原告六笔款项合计9万元，2010年4月30日至2011年10月4日，其通过陈树芳账户汇予原告十二笔款项合计181000元，以上合计27.1万元。
原审法院对上述争议焦点分析认证如下：关于焦点一合同效力问题。原告许春木与被告陈树刚签订的两份《理财合同》，均系双方当事人的真实意思表示，在两份合同中均约定了保底条款，即在委托理财的过程中，被告陈树刚向原告作出本金不受损失，收益按比例分成的保证，虽然该保底条款将投资风险全部转嫁予受托人，有鼓励委托人投机之嫌，但诉争合同的签约双方系有完全民事行为能力的自然人，在订约时就应当预见该条款可能导致合同履行过程中出现的风险，并应有相应的承担风险的心理准备；况且，合同法第五十二条明确规定了合同无效的五种情形，而诉争合同约定的保底条款不存在该五种情形，因此，诉争《理财合同》并不违反法律法规的禁止性规定，根据意思自治原则，合同依法成立有效。
关于焦点二被告陈树刚的担责问题。被告陈树刚主张其未实际收到原告交付的30万元投资款，该款项系原告自行存于在香港开立的账户后，将账号和密码告知予其并由其直接在该账户中进行操作，但在本院规定的期限内未能提供任何其所称账户的信息，亦未能提供其他证据加以证明；且原告和被告陈树刚于2009年1月9日至2010年7月22日长达一年多的时间内两次签订《理财合同》并续签了合同，被告陈树刚亦实际进行了代为理财的行为，并通过其个人账户向原告付款，若投资款确如被告陈树刚所述系在原告账户或原告可控范围内进行操作，则根据常理，返利理应直接在该理财账户中操作，被告陈树刚没有另外通过其个人账户向原告的其他账户转帐的必要。因此，可以认定原告已向被告陈树刚交付了投资款30万元。根据双方合同的补充约定，终止合同需提前一周告知对方，而原告提供的证据4可以证明其曾于2011年10月11日以邮政快递形式告知被告陈树刚终止合同，即便被告陈树刚未收到该通知，原告于2012年4月向本院起诉要求被告返还投资款亦可以视为原告已通知被告陈树刚终止合同，故合同终止后，被告陈树刚负有返还原告投资款的义务。根据被告陈树刚提供的汇款明细显示，陈树刚曾于2009年4月15日至2010年1月20日间先后六次汇款共计9万元予原告，其中四笔18000元，两笔9000元，汇款数额相对固定，结合双方合同中有关分红利润的约定，可以认定上述款项为被告陈树刚支付给原告的分红款，对被告陈树刚要求抵扣投资款的主张，不予采纳。被告陈树刚主张其另向原告支付181000元，但其为此提供的汇款明细体现该款项的汇出账户户名为陈树芳而非陈树刚，原告对此亦否认该款项与本案理财事宜有关，故被告陈树刚主张的该部分款项，与本案不具有关联性。
关于焦点三被告杨壬菊的担责问题。被告杨壬菊在2009年1月9日的《理财合同》上担保人处签名捺印，之后又对原告与陈树刚就合同延续履行的补充协议签名确认，应当视为其自愿为诉争理财合同的履行提供保证责任，因原告与被告陈树刚签订的《理财合同》成立有效，故被告杨壬菊作为保证人应对2009年1月9日的《理财合同》中的20万元投资款承担连带清偿责任。
关于焦点四本案应否中止问题。被告杨壬菊认为被告陈树刚涉嫌犯罪，但未能提供相应的证据证明；且本案处理的是原、被告二者平等民事主体之间的委托理财纠纷，即使被告陈树刚确因涉嫌非法经营被处理，也不影响本案的审理，故本案无需中止审理。
原审判决认为，原告许春木和被告陈树刚于2009年1月9日、2009年6月5日签订的《理财合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，根据意思自治原则，合同依法成立有效，合同条款对双方当事人均具有约束力。根据合同约定，合同签约人有权终止合同，故在原告向被告陈树刚发出终止合同的通知后，被告陈树刚负有返还原告投资款30万元的义务，对原告要求被告返还投资款30万元的诉求，予以支持；被告陈树刚同时应当按银行同期贷款利率计付给原告自起诉之日起的利息。原告另要求被告支付相关分红，但未能明确其诉求的具体标准、数额及收益的起止时间，且其已通知被告陈树刚终止合同，故对原告该部分诉求，不予支持。被告杨壬菊作为保证人在2009年1月9日的《理财合同》上签名确认，自愿为被告陈树刚受托理财事宜提供保证担保，该保证合同亦依法成立有效，故被告杨壬菊应对被告陈树刚在本案诉争30万元投资款中的20万元承担连带清偿责任；被告杨壬菊承担保证责任后，有权向被告陈树刚追偿。被告陈树刚认为未收到原告的30万元，缺乏事实依据，不予采信。被告陈树刚支付给原告的9万元，应认定为理财合同履行过程中支付给原告的分红款项；被告陈树刚另认为其通过陈树芳账户支付给原告181000元，但未能提供证据证实该部分款项与本案具有关联性，对被告陈树刚认为上述两部分款项应从原告支付的30万元投资款中予以抵扣的辩解，不予采信。被告陈壬菊辩解本案应中止审理，缺乏事实与法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、五十六条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告陈树刚应于本判决生效之日起十日内向原告许春木返还投资款30万元，并按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计付自2012年4月16日起至本判决确定还款之日止的利息；二、被告杨壬菊对被告陈树刚的上述债务中的20万元及相应利息承担连带清偿责任；被告杨壬菊承担连带清偿责任后，有权向被告陈树刚追偿；三、驳回原告许春木的其他诉讼请求。本案受理费8050元，由原告许春木负担2683元，由被告陈树刚负担5367元。
宣判后，被告陈树刚、杨壬菊不服，向本院提起上诉。
上诉人陈树刚上诉称，本案两份《理财合同》所涉及的理财项目是在香港进行的，以国内资金购买外汇、炒股或进行黄金投资交易依法应当进行审批，否则违反国家金融监管法规规定，两份《理财合同》应当认定无效。被上诉人主张已向上诉人交付投资款30万元，未能提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，原审法院认定被上诉人已向上诉人交付投资款，明显存在事实不清、适用法律错误。原审法院在未查清合同是否实际履行生等客观事实情况下，认定上诉人向被上诉人所汇的款项为分红款存在明显认定事实错误。综上，请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
上诉人杨壬菊上诉称，一、上诉人陈树刚并不具有国家证券部门批准理财的资质，本案两份《理财合同》所涉及的理财项目是在境外进行黄金投资交易，违反国家金融监管法规规定，《理财合同》应当认定无效。《理财合同》约定陈树刚对许春木提供的资金承诺保本，许春木有取得收益但不承担账户亏损，该保底条款违背民事活动的公平原则，与违反了证券法第144条的禁止性规定，系无效条款，且导致整个理财合同无效。主合同无效，担保合同也应当认定无效，上诉人杨壬菊应许春木的要求提供担保，许春木明知陈树刚无理财资质仍委托其进行黄金交易，具有重大过错，上诉人杨壬菊是否有过错应由许春木提供证据证明。二、原审违反法定程序，陈树刚因涉嫌非法经营犯罪已被公诉机关起诉追究刑事责任，因此在陈树刚涉嫌的刑事案件判决前，本案应中止审理。原审未查清杨晓静的身份并追加其参加诉讼属遗漏诉讼主体。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人许春木答辩称，一、上诉人与被上诉人签订的两份《理财合同》，均系双方当事人的真实意思表示，合同约定的理财条款并未违反法律法规禁止性的规定，应认定为合法有效。二、上诉人与被上诉人于2009年1月9日至2010年7月22日长达一年多的时间内两次签订《理财合同》并续签了合同，陈树刚实际进行了代为理财的行为，并通过其个人账户向被上诉人付款，可以认定被上诉人已向陈树刚交付了投资款30万元，结合双方合同中有关分红利润的约定，原审判决认定上诉人汇给被上诉人的款项为分红款是正确的。双方签订的《理财合同》终止后，上诉人陈树刚应承担返还资金30万元的民事责任，原审对此判决也是正确的。三、杨壬菊在2009年1月9日的《理财合同》上担保人处签名捺印，之后又对原告与陈树刚就合同延续履行的补充协议签名确认，应当视为其自愿为诉争理财合同的履行提供保证责任，杨壬菊作为保证人应对2009年1月9日的《理财合同》中的20万元投资款承担连带清偿责任。四、杨壬菊与杨晓静为同一个人，不存在遗漏诉讼主体的问题，陈树刚被追究刑事责任与本案无关，本案无需中止审理。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，当事人二审中主要争议的焦点为：1.上诉人陈树刚与被上诉人许春木签订的两份《理财合同》是否有效；2.陈树刚是否应返还许春木30万元并支付相应的利息；3.杨壬菊是否应对其中20万元及相应的利息承担连带清偿责任；4.原审是否违反法定程序。
二审期间，上诉人陈树刚申请证人陈某某出庭作证，其证言如下：“陈某某与陈树刚系兄弟关系，陈树芳与许春木并不认识，从未产生任何经济往来，2010年4月30日至2011年10月4日，陈树刚通过陈某某账户汇给许春木十二笔款项合计181000元。上诉人杨壬菊对证人证言的真实性无异议。被上诉人许春木质证后认为，其确实有收到上述款项，但许春木与陈树芳之间有存在借贷关系，上述款项是陈树芳偿还许春木的借款。本院分析认证后认为，陈某某的证言内容客观真实，被上诉人许春木主张与陈某某之间存在借贷业务关系，但未能提供证据证明，且证人陈某某明确予以否认，故对证人陈某某的证言的证明力予以确认，上述证言与陈树刚一审提供的汇款凭证相互印证，足以证明陈树刚通过陈某某账户于2010年4月30日至2011年10月4日汇给许春木181000元款项的事实。综合一审认定的事实，截止2011年10月4日，陈树刚在本案中已支付许春木款项271000元。
本院认为，上诉人陈树刚与被上诉人许春木签订的《理财合同》中明确约定许春木作为委托方将资金委托给受托方陈树刚进行黄金市场投资运作，由受托方支付委托方一定比例收益，双方之间的法律关系符合委托理财特征，应认定双方成立委托理财合同。《理财合同》中约定“陈树刚对许春木提供的资金承诺保本，许春木有取得收益但不承担账户亏损及投资风险，由陈树刚承担交易账户亏损的全部风险，”该约定具有保底条款的性质，将投资风险全部转嫁予受托人，违背《中华人民共和国民法通则》第四条及《中华人民共和国合同法》第五条规定的“公平、等价有偿原则”，系无效条款。因此，本案双方当事人签订的《理财合同》中除双方约定的上述保底条款无效外，其他条款内容系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。上诉人陈树刚与被上诉人许春木于2009年1月9日至2010年7月22日长达一年多的时间内两次签订《理财合同》并续签了合同，陈树刚在此期间还通过其个人账户向许春木付款，原审据此认定许春木已向陈树刚交付了30万元的投资款并无不当，应予确认。本案在一、二审审理过程中，双方当事人均未能提供证据证明陈树刚是否有在合同履行期间购买理财产品以及是否盈亏的事实，原审认定陈树刚于2009年4月15日至2010年1月20日间先后六次汇款合计9万元给予许春木为陈树刚支付的分红款，缺乏事实依据，应予纠正。鉴于上诉人陈树刚在收到30万元投资款后未能认真履行资金的投资管理，客观上确实给被上诉人许春木造成了一定资金收益损失，上诉人陈树刚应偿还许春木投资款30万元并按银行同期同类贷款利率标准计算赔偿许春木占用资金期间的收益损失。本案两份理财合同到期后，双方又继续同意延期，但没有明确具体延长期限，而被上诉人于2011年10月11日以邮政快递书面形式告知上诉人陈树刚终止合同，应认定两份理财合同期限于2011年10月11日届满。根据最高人民法院关于合同法司法解释（二）第二十条“债务人给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务…”之规定，上诉人陈树刚在合同履行期间已支付许春木271000元，应优先抵扣2009年6月5日《理财合同》10万元债务后，再抵扣2009年1月9日有杨壬菊担保的《理财合同》上的20万元债务，抵扣之后，陈树刚尚应支付许春木2009年1月9日《理财合同》上的投资款29000元。同时，陈树刚应按银行同期同类年贷款利率标准计算赔偿许春木占用资金期间的利息损失，其中按20万元本金按年贷款利率5.4%计算自2009年1月9日起至2011年10月4日止的利息为29760元；10万元本金按年贷款利率5.4%计算自2009年6月5日起至2011年10月4日止的利息为12690元；自2011年10月5日起至实际偿还余款29000元之日止按银行同期同类贷款利率计算29000本金的利息。杨壬菊在2009年1月9日的《理财合同》上担保人处签名捺印，之后又对合同延续履行的补充协议签名确认，应当视为其自愿为诉争理财合同的履行提供保证责任，保证合同依法成立有效。当事人对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。杨壬菊作为保证人应对2009年1月9日《理财合同》中的20万元投资款及相关利息承担连带清偿责任，鉴于陈树刚在该份理财合同中尚欠的余款为29000元，杨壬菊应对陈树刚尚欠的余款29000元及应付的利息（截止2011年10月4日利息为29760元，自2011年10月5日起至实际偿还余款29000元之日止按银行同期同类贷款利率计算29000本金的利息）承担连带清偿责任。虽然2009年1月9日的《理财合同》上担保人处还有“杨晓静”字样，本案即使存在二个担保人的事实，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第十九条、二十条之规定，债权人仍然可以要求杨壬菊承担全部保证责任，故本案不存在遗漏诉讼主体的问题。至于陈树刚被追究刑事责任并未涉及本案诉争的内容，本案无需中止审理，原审并无违反法定程序。综上，原审判决认定事实部份有误，应予改判。上诉人的上诉请求，本院予以部份支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第5661号民事判决；
二、上诉人陈树刚应于本判决生效之日起十日内向被上诉人许春木返还投资款29000元，并按银行同期同类年贷款利率标准赔偿许春木占用资金期间的损失（其中20万元本金按年贷款利率5.4%计算自2009年1月9日起至2011年10月4日止的利息29760元，10万元本金按年贷款利率5.4%计算自2009年6月5日起至2011年10月4日止的利息12690元，自2011年10月5日起至偿还余款29000元之日止按银行同期同类贷款利率计算29000元本金的利息）；
三、上诉人杨壬菊对上诉人陈树刚在2009年1月9日《理财合同》尚欠的余款29000元及应付的利息（截止2011年10月4日利息为29760元，自2011年10月5日起至本判决确定偿还余款29000元之日止按银行同期同类贷款利率计算29000本金的利息）承担连带清偿责任；杨壬菊承担连带清偿责任后，有权向陈树刚追偿；
四、驳回上诉人杨壬菊的其他上诉请求；
五、驳回上诉人陈树刚的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人许春木原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费8050元，由上诉人陈树刚承担1800元，杨壬菊承担1800元，许春木承担4450元。二审案件受理费8050元，由上诉人陈树刚承担1800元，杨壬菊承担1800元，许春木承担4450元。本判决为终审判决。
审 判 长 李翔峥
审 判 员 吴梅芳
代理审判员 陈志杰
二〇一四年八月十二日
书 记 员 郑玉蒜
附注：本案适用的主要法条及申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。