黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第688号
上诉人（原审原告）大庆鑫磊建筑工程有限公司。
法定代表人杜福祥，该公司经理。
委托代理人羿洪刚，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大庆市公安局卧里屯分局。
法定代表人王国奇，该局局长。
委托代理人辛果，上海英恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆筑安建工集团有限公司。
法定代表人霍瑞金，该公司董事长。
委托代理人姜新录，男，汉族。
委托代理人李太义，男，汉族。
原审原告大庆鑫磊建筑工程有限公司（以下简称鑫磊公司）因与原审被告大庆市公安局卧里屯分局（以下简称卧里屯分局）、大庆筑安建工集团有限公司（以下简称筑安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2013）龙民初字第1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月22日作出（2014）庆民一民终字第350号民事裁定，以事实不清、证据不足为由将本案发回重审。大庆市龙凤区人民法院于2015年5月13日作出（2014）龙民初字第1545号民事判决，原审原告鑫磊公司、原审被告卧里屯分局均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年9月14日，卧里屯分局与筑安公司签订《建设工程施工合同》，约定由筑安公司承包卧里屯分局车库加层工程，合同价款为3619935元，工程内容为土建安装工程施工，工程承包范围为工程量清单及施工图纸所示全部内容，工期为2010年8月23日至2010年10月20日。每月经施工单位报审，经监理及发包人确定的实际工程量支付进度款；待竣工验收结算审定之后，拨付工程结算总价款的95%，5%为质量保证金，保修期满无息一次性支付。合同第77.4.1条约定：“本工程在投标时不包括车库一层的施工，现甲方要求把一层全部拆除包括基础部分重新按设计图纸施工，所发生的拆除及新建等一切费用由甲方负责，在合同价款外另暂时增加投资40万元。……（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经造价师核实，并经发包人确认后执行。”2010年10月14日，筑安公司与鑫磊公司签订《建筑安装工程单项工程分包合同》，约定筑安公司将卧里屯分局车库加层工程承包给鑫磊公司，承包方式为包工包料，工程造价为3619935元，承包价格为3198936.56元（扣除规费4.14%、税金3.46%及管理费4.03%，共计扣除总造价的11.63%），以最终结算为准。付款方式为：业主将工程款拨付甲方账户后，甲方按比例扣除管理费及上缴费用后拨付给乙方。工程进度款支付到总价的80%时停止支付，待工程竣工验收合格并完成竣工资料和工程审计后，乙方无拖欠工人工资情况，拨付工程结算款总价款的95%，余5%保修金待保修期满，如无质量问题则无息返还给乙方。该分包合同第七条第五项约定，最终与业主结算时如总包合同价款发生调整，则以最终结算为主。该工程由鑫磊公司施工完毕，现已交付使用。2012年1月6日，经鑫磊公司及二被告三方结算，确认增加工程量的造价为1167237.76元。现筑安公司共支付鑫磊公司工程款3596555元，卧里屯分局共支付筑安公司工程款356.5万元。
原审另查明，鑫磊公司注册资金为10万元，建筑资质等级为砌筑作业分包二级，承包工程范围为各类工程砌筑作业（不包含各类窑炉砌筑）分包业务。
原审法院认为，筑安公司与卧里屯分局签订的建设工程施工合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。筑安公司将其承包的涉案工程转包给不具备相应资质的鑫磊公司，违反法律规定，双方签订的《建筑安装工程单项工程分包合同》无效。各方虽未提供竣工验收合格的相关材料，但卧里屯分局对涉案楼房已实际占有适用，应当视为涉案工程已经竣工，筑安公司应当参照合同约定向鑫磊公司支付工程款。总承包合同及分包合同约定的工程内容为卧里屯分局车库加层工程土建安装施工，但鑫磊公司在实际施工过程中，工程量有所增加，因此各方应当按增加后的总工程量进行结算。鑫磊公司出示了2012年1月6日的工程结算书，应当视为其认可该结算书的内容；该结算书上有二被告单位的公章，应当视为二被告对该结算书内容的认可。因此各方应当按照结算书及总分包合同支付相应的工程价款。该结算书中确认的工程增加量造价为1167237.76元，参照鑫磊公司与筑安公司分包合同扣除规费等各种费用共计11.63%的约定，剩余1031488元（1167237.76×88.37%）为工程款。根据鑫磊公司与筑安公司签订的分包合同及结算书，可以认定二公司之间的工程总价款为4230424.56元（3198936.56元＋1031488元）。因5%质保金尚未到期，筑安公司应当支付鑫磊公司工程款金额为4018903.33元（4230424.56元×95%）。筑安公司已支付3596555元，尚欠鑫磊公司工程款422348.33元。关于要求筑安公司支付利息368184.24元的诉讼请求，因现有证据虽未能体现涉案工程经竣工验收合格，但卧里屯分局对涉案楼房已实际占有使用，可按总承包合同约定的竣工日期为实际竣工日期，即2010年10月20日。自该日期起计算至2014年12月23日止，以422348.33元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，共计105876元。综上，筑安公司应当向鑫磊公司支付工程款422348.33元及利息105876元，共计528224.33元。经查，卧里屯分局已支付工程款356.5万元，根据二被告签订的施工合同及盖有二被告公章的结算书，卧里屯分局欠付筑安公司的工程款多于528224.33元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条第二款的规定，卧里屯分局于筑安公司不能履行部分、在其欠付筑安公司工程款的范围内承担给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条之规定，判决：一、筑安公司于判决生效后十日内给付鑫磊公司工程款422348.33元及利息105876元，共计528224.33元。二、卧里屯分局在筑安公司不能履行上述判项确定的给付义务的情况下，在其欠付筑安公司工程款的范围内对上述判项不能给付的部分承担给付责任。三、驳回鑫磊公司的其他诉讼请求。案件受理费18619元，由筑安公司、卧里屯分局负担。
上诉人鑫磊公司向本院上诉称：一、一审判决关于给付工程款数额的计算是错误的，筑安公司应已向我公司支付工程款3411750元，并非3596555元。一审法院错误的将我公司购买筑安公司的车库款84805元认定为工程款，又将2012年12月27日的票据（金额为20万元，筑安公司支付了10万元）计算为20万元。这导致了我公司收到的工程款被认定为3596555元。二、一审法院既然认定我公司只与筑安公司签订了工程量增加前的分包合同，而实际施工过程中，双方对于增加工程量的并未签订合同，那么在结算1167237.76元工程款时，就不应当按照分包合同的约定计取总比例为11.63%的各种管理费，这导致后续计算全部错误。另外，筑安公司在一审时也一直承认工程量增加的部分及数额与其无关，是我公司与卧里屯分局的问题。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判二被上诉人给付我公司1535422元。上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人筑安公司答辩称：一、根据鑫磊公司在一审时提交的《建筑安装工程单项工程分包合同》可知，我公司将涉案工程分包给鑫磊公司，鑫磊公司取得了独立承包权及实际施工人的资格，其作为独立的法人单位与卧里屯分局关于工程的增项和变项形成了法律关系，我公司将原合同中的涉案工程款全部支付给了鑫磊公司，对于上述工程增项和变项我公司未收到工程款，也未参与施工，我公司与该新的法律关系无关。二、关于本案账目计算的问题，我公司拨付给鑫磊公司的实际工程款符合客观事实。综上，一审判决第一项的判决结果是错误的。
针对上诉人鑫磊公司的上诉请求，卧里屯分局答辩称：一、一审判决认定的筑安公司应当给付鑫磊公司工程款的数额是清楚的。二、鑫磊公司主张的工程款增加数额不符客观事实，也与我单位无关。我单位并不认同鑫磊公司的上诉请求。
上诉人卧里屯分局向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）我单位与鑫磊公司不存在权利义务关系，鑫磊公司起诉我单位主体错误。（二）我单位与筑安公司存在建设工程施工合同关系，双方签订了建设工程合同。鑫磊公司从筑安公司处承包工程，虽有分包合同，但名为分包实为转包，二者形成转包合同关系。我单位自始至终不与鑫磊公司相对，杜福祥只是筑安公司的项目负责人，这在我单位与筑安公司的合同中有明确约定。鑫磊公司与筑安公司签订的转包合同对我单位无约束力。鑫磊公司无权起诉我单位，我单位与筑安公司的纠纷应当依据仲裁条款由大庆市仲裁委员会仲裁裁决。二、一审法院判决我单位承担补充责任是错误的。（一）鑫磊公司提交的结算书是杜福祥与我单位前任局长张义清未经结算就盖章签字的，具体数额是杜福祥事后打印的，该结算书不能证明本案事实。本案存在杜福祥私刻公章、预算员资质无效的情形。（二）杜福祥在施工时代表的是筑安公司，其将我单位原有车库屋顶钢架梁、彩钢板拆下后再次用于车库建设，该材料及回填炉灰、运费等成本应当冲抵工程款。（三）一审法院在各方均未提供充分证据证明工程造价的情况下未行使司法鉴定决定权，在程序上存在漏洞，导致事实不清。当事人有申请司法鉴定的权利，但在司法实践中，当事人由于资金或其他原因未申请鉴定，人民法院在必要时有权决定对有关事项进行鉴定。涉案工程的造价以现有证据无法查实，一审法院应当启动司法鉴定程序。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序上存在漏洞，判决结果错误。请求二审法院撤销原判，驳回鑫磊公司对我单位的起诉。案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人筑安公司答辩称：我公司与鑫磊公司签订的分包合同，合法有效。而本案也不存在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》规定的合同无效的有关情形。
针对上诉人卧里屯分局的上诉请求，鑫磊公司答辩称：一、我公司将卧里屯分局列为被告符合法律规定。二、我公司是实际施工人，起诉筑安公司和卧里屯分局不受合同的约束，这符合有关司法解释的规定。三、我公司提交的结算书在形式和内容上都符合有关法律规定。四、卧里屯分局主张的应当冲抵工程款的项目，没有证据支持，因此一审没有认定。五、结合本案实际情况，一审法院未启动司法鉴定程序是正确的，因现有证据足以认定工程情况。综上，请求二审法院驳回卧里屯分局的上诉请求。
二审过程中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
针对上诉人鑫磊公司的上诉请求及理由，本院认为：
一、关于筑安公司应当向鑫磊公司支付的工程款数额的问题。（一）2011年11月15日，筑安公司向鑫磊公司拨款84805元，该收据记载的拨款事由为“车库款”。鑫磊公司主张此为购买筑安公司车库的款项，但据票面记载，该款项的交款单位为筑安公司。又因本案所涉工程为卧里屯分局车库加层工程，该收据与筑安公司其他拨款票据产生于同一时间段，在鑫磊公司没有其他相反证据的情况下，一审法院认定该笔款项包含在筑安公司已向其拨付的款项之内并无不当。鑫磊公司的该项上诉理由既与常理有悖，也无事实依据。（二）对于鑫磊公司出具的时间为2012年12月27日、金额为20万元的收据，一审庭审时鑫磊公司主张只收到15万元（包括经其同意支付给案外人王照峰的部分），尚欠5万元未付。筑安公司核对后，也对该事实予以认可。因此，对于该笔款项，鑫磊公司的收款数额为15万元。经本院对筑安公司提供的付款票据进行重新核对、计算，结合鑫磊公司的质证意见及筑安公司的自认，确定鑫磊公司就涉案工程收到工程款共计3596555元。一审法院认定数额准确，鑫磊公司的该项上诉理由不能成立。
二、关于工程量增项的工程款是否应当参照分包合同的约定扣除有关费用的问题。在建筑安装工程费用项目组成中，规费、税金等项目均属于按照国家有关法律、法规及部门规章规定必须要向有关部门缴纳的费用，按照一定比例缴纳各种费用属于建设施工企业必须履行的法定义务。因此，鑫磊公司不能以筑安公司认为增项工程与其无关为由不履行上述义务，一审法院在鑫磊公司与筑安公司并未就增项工程有关费用的计取作出具体约定的情况下，参照分包合同确定的计取方式扣除相关费用并无不当。
针对上诉人卧里屯分局的上诉请求及理由，本院认为：
一、关于鑫磊公司作为本案原告对卧里屯分局提起民事诉讼主体是否适格的问题。卧里屯分局将涉案工程发包给筑安公司，筑安公司又与鑫磊公司签订分包合同，将涉案工程转包给鑫磊公司，而鑫磊公司实际上完成了涉案工程的施工。因此，鑫磊公司取得了实际施工人的法律地位，可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条的有关规定向发包人卧里屯分局主张权利，鑫磊公司是本案适格的原告。
二、关于鑫磊公司出具的结算书能否作为认定事实的依据的问题。该结算书已由筑安公司及卧里屯分局盖章确认，杜福祥和张义清分别作为鑫磊公司和卧里屯分局的法定代表人在结算书上签章确认。卧里屯分局虽辩称具体数额由杜福祥事后打印，并存在杜福祥私刻公章、预算员无资质等问题，但未能提供充分证据证明。因此一审法院以该结算书认定增项工程的总造价数额符合法律规定。
三、关于钢架梁、彩钢板、地基回填炉灰等材料成本及运费能否用以冲抵工程款的问题，因卧里屯分局未能提供充分证据证明，鑫磊公司对此亦不认可，故本院对该项上诉理由不予支持。
四、关于司法鉴定的有关问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，从司法鉴定启动程序的角度来看，符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托司法鉴定。因此该行为从性质上看，属于人民法院依职权调查收集证据的行为，应当遵守依职权调查收集证据的条件，欲通过司法鉴定获取的证据必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其解释规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的有关条件。结合本案实际情况来看，各方当事人作为工程的发包方、承包方及实际施工人，负有举证证明工程总造价的责任，人民法院并没有依职权启动司法鉴定程序的法定义务。如负有举证责任的有关当事人未能提供充分证据，则应当自行承担举证不能的后果。
综上，上诉人大庆鑫磊建筑工程有限公司、大庆市公安局卧里屯分局的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人大庆鑫磊建筑工程有限公司预交的二审案件受理费18619元、上诉人大庆市公安局卧里屯分局预交的二审案件受理费18619元，分别由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 王 宣
二〇一五年九月十四日
书 记 员 姜海涛
第1页共6页