山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁10刑终30号
原公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘利泉，男，1969年5月20日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，中国人寿股份有限公司深圳分公司职工，捕前租住广东省深圳市罗湖区。2016年6月2日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）于立甫，男，1979年5月3日出生于威海市文登区，汉族，高中文化，个体户，捕前住威海市文登区。2011年7月15日因非法运输走私卷烟被文登市烟草专卖局没收违法运输走私的卷烟。2011年7月28日因非法运输走私卷烟被文登市烟草专卖局没收违法运输走私的卷烟。2012年9月21日因违法销售卷烟被文登市烟草专卖局没收销售的非法进口卷烟。2016年5月20日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
原审被告人胡松，男，1978年1月25日出生于威海市文登区，汉族，初中文化，个体户，捕前住威海市文登区。2016年5月20日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2017年11月24日被取保候审。
山东省威海市文登区人民法院审理威海市文登区人民检察院指控原审被告人刘利泉、于立甫、胡松犯非法经营罪一案，于二○一七年十月二十五日作出（2016）鲁1003刑初378号刑事判决。原审被告人刘利泉、于立甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1.2012年11月以来，被告人刘利泉以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向于立甫、陆某销售“爱喜”系列等品牌卷烟，销售金额共计人民币854124元；在被告人刘利泉租房中当场查获尚未销售的爱喜牌卷烟467条，价值人民币20565元。2.2012年11月以来，被告人于立甫以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从刘利泉处进购“爱喜”系列等品牌卷烟进行销售，涉案金额共计人民币676755元。3.2015年下半年以来，被告人胡松以营利为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，单独或伙同于立甫经营“爱喜”系列等品牌卷烟，涉案金额共计人民币183440元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信的下列证据予以证实：
1.受案登记表、受案回执、抓获经过证实，案件来源为威海市文登区烟草专卖局移送，被告人刘利泉、于立甫、胡松系被抓获归案。
2.常住人口信息证实，被告人刘利泉、于立甫、胡松三人达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3.文登市烟草专卖局行政处罚决定书等证实，被告人于立甫曾因运输、销售卷烟受过行政处罚。
4.办案说明一宗证实，被告人于立甫曾劝说胡松供述犯罪事实的情况，被告人刘利泉庭审中提到的“荣升商店”老板刘援因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月11日被刑事拘留，另外两家商店未能找到。
5.台账记录、货运托运书一宗证实，涉案香烟运输情况。
6.深圳市罗湖区烟草专卖局证明、威海市文登区烟草专卖局证明证实，刘利泉、于立甫、胡松均未办理烟草专卖零售许可证。
7.钟某、刘某、于立甫、陆某银行账户交易明细、支付宝交易记录明细、手机记录照片等证实，刘利泉与于立甫、陆某之间交易及转账情况，于立甫与胡松之间的交易转账情况及于立甫、胡松与他人之间交易转账情况。
8.搜查证、搜查笔录、扣押清单等证实，搜查、扣押涉案物品情况。
9.证人陆某证实，他经营超市卖香烟，大概三年前他通过网络开始从刘利泉处购买香烟，网店的名称他记不清了，表面上看是卖钓鱼竿等物品，实际上是卖各种走私香烟，熟悉后直接通过电话联系进货，刘利泉通过快递发货，他通过他自己的福建省农村信用社的存折绑定的手机网银转账。他和刘利泉之间除了香烟交易没有别的业务往来了，他通过存折转账给刘利泉的都是烟款。他从刘利泉处进购的香烟品种主要有“爱喜”、520、万宝路等走私香烟。
10.证人钟某证实，她不知道刘利泉经营烟草的事，直到他被公安抓走后才知道，对户名为“钟某”的农行卡不知情，可能是刘利泉利用她的身份证去办的，卡办好之后一直在刘利泉处使用。
11.证人刘某证实，他不知道刘利泉非法经营烟草的情况，他还在广州上大学期间，他父亲刘利泉让他办理一张银行卡，他在深圳一家工商银行用自己的身份证办了张银行卡，之后这张银行卡就一直在刘利泉处使用。
12.证人詹某证实，刘利泉是他姨夫，他曾用自己的身份证注册了一家淘宝店，关联的银行卡是用他自己的身份证办的农行卡，淘宝店和银行卡一直都是刘利泉使用，他不知道银行卡和淘宝店用做什么用途。
13.证人李某证实，他在深圳经营“广鲁深”货运有限公司。刘利泉曾多次到其货运公司向山东文登发货，基本每个月都有两三次，每次发货都是一个木箱，收货人叫“王永生”，几次的发货人都是同一人。
14.证人张某的证言及辨认笔录证实，2014年一王姓男子找到他让他拉货，接货地点在中海川院里的众和物流。一般是十天左右接送一次货，一开始是一个纸箱，后来是用小木箱装的，再后来就用大木箱。2015年年底，接货的人换成了一个姓胡的。小木箱每次拆开后有六个纸箱，大木箱每次拆开后有九个纸箱，小木箱的次数很少，对方没告诉纸箱里是什么东西。通过查看物流单，姓胡男子从2016年1月23号起一共接过8次货。经辨认，证人辨认出被告人于立甫、胡松。
15.证人姚某证实，2012年初他与于立甫认识，之后从于立甫处购买“爱喜”烟抽，有朋友想买的也帮忙从于立甫处购买，持续到2015年6月份左右，于立甫告诉他如果再买烟就跟胡松联系，从胡松处买烟。从2012年开始至少在于立甫处购买10000元的“爱喜”烟，主要是当场现金支付，有一两次转到他尾号2014农行卡上。他2016年6月份左右开始从胡松处买烟，帮朋友夏海涛从胡松处买了2500元左右的烟，帮闫鹏至少买了2000元左右的烟，他自己至少买了5000元左右的烟，烟款大部分通过微信支付。他曾帮于立甫向户名为“刘某”的工商银行卡和户名为“钟某”的农行卡上转账，转给“刘某”大约8万元，转给钟某两次，一次是14000元，一次是10000元。
16.证人荣某证实，2014年前后开始从胡松处买“爱喜”烟抽，偶尔也帮朋友买，他自己至少买了5000元“爱喜”烟，有时给现金，有时微信转账。价格从开始的55元每条逐渐上涨到近期的65元每条。
17.证人王某证实，2012年至2015年下半年，从于立甫处每年大概买十几条“爱喜”烟，2015年下半年之后于立甫让他找胡松买烟。在于立甫处至少买了三十条烟，价值约2000元，在胡松处买了大概三十条烟，价值大概2000元。他与于立甫、胡松大部分用现金付款，给胡松用微信转过一次烟款。
18.证人毕某证实，2012年前后，他开始在于立甫处购买“爱喜”香烟，持续到2015年下半年，于立甫让他直接和胡松联系，之后就一直在胡松那里买烟。他在于立甫处购买了至少350条“爱喜”烟，烟款不少于20000元，在胡松那里也买了不少于300条“爱喜”烟，烟款不低于20000元，他付烟款大部分是现金交易，少数是通过微信转账。
19.证人顾某证实，2013年她经营店铺期间向胡松购买至少二、三十条“爱喜”香烟，每条60元，一共约1800元。2016年春节后，胡松送给她四、五十条烟，她卖了五、六条，其他大部分退回去了。
20.证人邱某证实，他最初在于立甫处买了大概三次香烟，一共十条左右。2015年朋友张虎让他帮忙买“爱喜”烟，于立甫让他找胡松买烟，在胡松处买了至少100条“爱喜”烟，价值约6000元。在于立甫处买烟时他到于立甫店内拿烟，直接付现金，在胡松处买烟是胡松把烟送给他，有时付现金，有时通过微信转账。
21.证人袁某证实，2015年7月份他开始在于立甫处购买“爱喜”烟，2015年10月份之后，于立甫让他跟胡松联系买烟，之后在胡松处购买。他在于立甫处购买至少120条香烟，价值至少7000元，在胡松处购买至少17000元的香烟。大多数都是付现金。
22.证人赛序刚证实，胡松从2016年元旦前后租用他的草厦子，他不知道胡松存放的是香烟。
23.证人谷某证实，她与于立甫2008年结婚，2011年开始在义乌车站经营渔具店，没挣多少钱，2015年3月左右于立甫租了门市开始经营橡皮艇生意。他们刚结婚时生意做的小，收入也不多，仍有将近十万元的信用卡贷款需要还，房子也是住公公的，这几年没挣多少钱。于立甫平时吸烟但烟瘾不大，她没听说过于立甫给谁送香烟处理关系。
24.被告人刘利泉供述，他没有办理烟草专卖零售、批发许可证，大概四年前他听别人说销售“爱喜”香烟每条能挣三五元钱，他就开始倒卖这种香烟，也在淘宝网上销售。2013年前后，威海文登的“王永生”（于立甫）通过QQ与他联系，并提出要买“爱喜”香烟，起初购买量不大，通过支付宝转账给他，他通过快递发货，逐渐熟悉后买烟的量大起来，开始整箱购买，2015年9月份左右，数量增加到每次购买九箱。因为快递费用太高，二人协商后改用货运物流，一般每个月要二三次货，货发走后，于立甫通过银行卡或微信转账给他。他和于立甫之间最早的时候发过两次洋酒最多有10000元，后来除了香烟买卖之外没有别的业务。于立甫将款转到其妻子钟某的农行卡、其儿子刘某的工行卡、其朋友詹某的银行卡或微信转账支付。于立甫曾用姚某的银行卡转账给他。他在网上经营两个淘宝网店，店名为“好再买999”和“玉雨来商行”，店里挂有防滑垫等标识，实际上交易各种香烟，主要是“爱喜”烟，淘宝网店是用詹某的名字注册，绑定詹某银行卡，詹某的银行卡在他手里使用。他还销售给福建陆某香港版的“万宝路”香烟和少量“中南海”香烟等，大约十几万元。从他住处当场查获的尚未销售的香烟是从荣升商店进的货没来得及卖。
25.被告人于立甫供述，他没有办理烟草专卖零售许可证。三、四年前他通过网络联系到刘利泉，从刘利泉处购买香烟，然后再卖，2015年下半年开始把卖烟的活慢慢交给胡松了。刚开始通过快递每次发三、五条，熟悉后要的货越来越多，改为物流发货，他只有刘利泉这一个货源。他通过银行卡转账和微信转账支付烟钱。他给刘利泉转账的银行账户有两个，一个是农业银行的，一个是招商银行的。账户是农业银行的，账户名叫钟某，还有几次是给账户名为刘某的银行卡汇过款。微信收款账号为刘利泉的微信号。他与刘利泉只交易过香烟，刘利泉用木箱封着，用三轮车去接货，从去年开始用的三轮车固定下来，三轮车司机只负责拆木箱，里面的纸箱不拆，并不知道里面有烟。他接收香烟一般放在家里或店里，从2015年下半年开始，由胡松找地方存放烟，后来其客源也慢慢转移给胡松了，他一般不出面，由胡松负责送烟收钱，有时胡松也自己卖烟，但进货还是由他负责和刘利泉联系，进货款由他出，并由他向刘利泉汇款。2016年之前他卖的多，胡松主要是跑腿，从2016年开始，基本由胡松卖烟，他只负责进货。刚开始其与胡松约定胡松跑腿，每条给胡松两元钱跑腿费，之后随着客源转移，他每条加价八元钱卖给胡松。
26.被告人胡松供述，2015年5、6月份，他看见于立甫抽“爱喜”烟，并说其对外卖这种烟，他开始从于立甫处购进香烟，刚开始他只是从于立甫那拿一箱、两箱香烟卖，2015年底，于立甫让他租用一个仓库放烟，他租了赛序刚的草厦子，于立甫购买的香烟都放在他处，每次于立甫从南方进购的香烟都让他去接货，他记不清接了多少次，2016年1月1日开始，每次物流发过来的货都是九箱烟。他自己销售的同时帮于立甫送货，每送一条烟，于立甫给他2元钱的好处费，他和于立甫一共能销售2000余条“爱喜”牌香烟。他与于立甫之间通过微信转账付款。香烟卖给了邱某、袁某、荣某、毕某、顾某等人，其中袁某、毕某是于立甫的老客户，后来逐渐直接向他拿烟。
原审法院认为，被告人刘利泉、于立甫违反国家规定，无相关烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，情节特别严重；被告人胡松违法国家规定，无相关烟草专卖许可证件，非法经营卷烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，被告人刘利泉提出在其租房中当场查获尚未销售香烟系朋友存放在他处，证据不足，不予采信。其辩称具有立功情节，经查，归案后其供述的三处上家信息，系其应当如实供述的内容，且一处上家之前已被立案调查，另两处上家未能落实信息，故无法认定其立功情节。关于辩护人辩称没有证据显示被告人刘利泉使用詹某的账户收取了被告人于立甫支付的83250元、于立甫通过支付宝向被告人刘利泉支付的56410元证据不足。经查，庭审中，被告人刘利泉对于公诉机关指控其向于立甫、陆某销售数额并无异议，刘利泉、詹某二人对于刘利泉使用詹某支付宝账号、银行账户的事实均予以供述，且有相关交易明细证实，足以证实该两部分款项系于立甫支付给被告人刘利泉的涉案烟款，辩护人所辩不成立，不予采信。关于辩护人辩称福建省柘荣县农村信用社明细证实陆某向刘某的账户中转款的数额是177369元，与公诉人认定的数额213109元不一致，经查，向刘某账户汇款的“陆某”账户有两个，其中一个即为涉案的信用社账户支付数额为177369元，另一用户名为“陆某”的中国邮政储蓄账户的确切信息未能查明，而陆某的证言证实其通过福建省农村信用社的存折给刘利泉付款，故刘利泉向陆某销售数额应当以查明的信用社账户数额177369元为准，辩护人的意见成立，予以支持，公诉机关指控有误，予以变更。被告人刘利泉当庭自愿认罪，虽然对当场查获的“爱喜”香烟不予认可，但对指控的大部分数额没有异议，如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚，辩护人的相关辩护意见成立，予以支持。关于被告人于立甫辩称其只销售了十三、四万元的香烟，其余部分系自用，辩护人提出应当以有证据证实的已销售的数额认定于立甫的非法经营数额。经查，于立甫庭审中虽辩称绝大部分香烟被自用，但在侦查机关的多次供述中并未供述自用的情况，且如此大数量的香烟其当庭未能提供任何证据证实其自用行为，亦未能提供证据佐证其有自用如此大数量香烟的可能，在案的证据足以证实被告人于立甫自2012年至案发期间一直从事烟草经营行为，庭审中被告人于立甫对于其经营香烟、从刘利泉处进购了价值676755元香烟的事实供认不讳，故认定其经营数额为人民币676755元并无不当，被告人于立甫及辩护人所辩不成立，不予采信。关于被告人于立甫及辩护人辩称于立甫具有立功情节。经查，于立甫归案后提供刘利泉的相关信息属于其应当如实供述的内容，其也只是帮助侦查机关对胡松进行了劝说，故无法认定其立功情节。被告人于立甫当庭表示自愿认罪，虽然对公诉机关指控的数额提出异议，但对指控的基本事实没有异议，且能协助公安机关劝说被告人胡松，综合考虑其认罪态度，酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见成立，予以支持。被告人于立甫曾因运输、销售卷烟被行政处罚，酌情从重处罚。被告人胡松当庭自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。辩护人辩称被告人胡松认罪态度较好等意见成立，予以支持。辩护人辩称在被告人于立甫、胡松二人共同犯罪中胡松系从犯，证据不足，不予采信。威海市文登区社区矫正工作领导小组出具调查评估意见书，认为被告人胡松的社区矫正环境良好。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款之规定，做出如下判决：一、被告人刘利泉犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人于立甫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人胡松犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，原审被告人刘利泉、于立甫不服，提出上诉。其中，刘利泉的上诉理由为：1.刘利泉认罪态度好，如实供述自己的全部罪行，且积极配合公安机关的工作，属于因如实供述避免特别严重后果发生，应当减轻处罚。2.刘利泉主动供述向福建陆某销售卷烟的事实，且提供了三个上家的信息，系立功，应当减轻处罚。于立甫的上诉理由为：一审法院认定于立甫购入香烟的数额即为其非法经营数额系认定事实不清，于立甫购入的香烟大部分用于自己消费和招待客户，应当以于立甫售出的香烟数额作为其非法经营数额。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘利泉、于立甫未经国家烟草行政部门许可经营应当专营专卖的烟草制品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重；原审被告人胡松未经国家烟草行政部门许可经营应当专营专卖的烟草制品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其三人行为均已构成非法经营罪。上诉人刘利泉、于立甫，原审被告人胡松自愿认罪、如实供述，依法予以从轻处罚。上诉人于立甫曾因运输、销售卷烟被行政处罚，酌情从重处罚。
关于上诉人刘利泉提出的“其认罪态度好，如实供述自己的全部罪行，且积极配合公安机关的工作，属于因如实供述避免特别严重后果发生，应当减轻处罚”的上诉意见。经查，非法经营罪侵犯的法益是市场经济秩序，刘利泉违反国家规定，在无相关烟草专卖许可证件的情况下非法经营卷烟，致使大量非法卷烟流入市场，市场经营秩序已然受到侵犯，不因其如实供述等得以挽回，故其上诉称“因如实供述避免特别严重后果发生，应当减轻处罚”无事实和法律依据，原审法院在量刑时对于刘利泉如实供述、自愿认罪的情节已予以考虑，对其依法从轻处罚，其要求减轻处罚的理由本院不予支持。
关于上诉人刘利泉提出的“其主动供述向福建陆某销售卷烟的事实，且提供了三个上家的信息，系立功，应当减轻处罚”的上诉意见。经查，刘利泉到案后，向公安机关供述其向下家陆某销售卷烟的事实以及从“荣升商店”等三处上家购入卷烟的事实，系其应当如实供述的内容，不构成立功，且在其供述之前一处上家已经被立案调查，另两处上家未能找到，故其该上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人于立甫提出的“一审法院认定其购入香烟的数额即为其非法经营数额系认定事实不清，上诉人购入的香烟大部分用于自己消费和招待客户，没有售出，应当以其售出的香烟数额作为其非法经营数额”的上诉意见。经查，于立甫长期非法经营卷烟，从刘利泉处购入香烟再加价卖出，属于以交易为目的的购入，系经营行为，而非单纯的购入自用，非法经营犯罪并不以货物卖出为成立要件，故其从刘利泉处购入香烟的数额即676755元，应当作为其非法经营数额。其上诉辩称只销售了十三、四万元香烟，其余部分系自用和招待客户，其在侦查阶段的多次供述中并未提出该辩解，亦未提供证据证实其有自用如此大数量香烟的可能，故其该上诉理由不成立本院不予支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 牛建军
审 判 员 方 波
二〇一八年三月十九日
法官助理 宋京红
书 记 员 王颖超