湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1157号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司，住所地：武穴市明珠大道136号。
负责人：刘毅，该公司经理。
被上诉人(原审原告)：施有法，男，1977年11月25日出生，汉族，湖北省武穴市人，务工，住武穴市。
被上诉人(原审被告)：田晓鹏，男，1977年3月24日出生，汉族，湖北省武穴市人，干部，住武穴市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司（以下简称人民财保武穴公司）因与被上诉人施有法、田晓鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人民财保武穴公司上诉请求：一、依法撤销（2017）鄂1182民初958号民事判决，另行作出公正合理的判决；二、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决施有法的误工时间按133天计算不符合法律规定；二、施有法未提供其实际支付护理人员的护理费的有效证据，应不予支持；三、营养费450元不应当支持；四、交通费300元明显过高，二审法院应予纠正；五、精神抚慰金3000元偏高；六、住院伙食补助费应按16天计算。
被上诉人施有法、田晓鹏未作答辩。
施有法向一审法院起诉请求：1.要求田晓鹏赔偿施有法的后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、车辆修理费、司法鉴定费等共计57892元。此款由人民财保武穴公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业险限额内先行赔付;2.本案的诉讼费用由田晓鹏和人民财保武穴公司承担。
一审法院认定事实：2016年9月12日，田晓鹏为其所有的鄂Ｊ×××××小型轿车在人民财保武穴公司投保了交强险和不计免赔商业三者险。其中，商业三者险责任限额50万元。保险期间均自2016年9月23日0时起至2017年9月22日24时止。田晓鹏于2013年11月19日取得C1驾照。2016年10月11日11时50分，田晓鹏驾驶鄂Ｊ×××××小型轿车在武穴市长江江堤上由西往东方向行驶。当车行至吴谷英路段处，田晓鹏从左侧超越同向前方施有法驾驶的鄂Ｊ×××××两轮摩托车时将摩托车撞倒在地，造成施有法及摩托车乘坐人ＸＸ、施继琴受伤，两车受损的道路交通事故。施有法受伤后，当即被送到武穴市第一人民医院住院治疗。2016年10月28日，施有法从武穴市第一人民医院出院。施有法在武穴市第一人民医院住院治疗17天，医疗费17852.86元已由田晓鹏垫付。施有法在住院治疗期间和出院回家休养期间，由其家人护理。2016年10月20日，武穴市公安局交通警察大队作出鄂公交认字［2016］第000101111号《道路交通事故认定书》，认定田晓鹏负本次事故的全部责任，施有法、ＸＸ不负本次事故的任何责任。2017年2月22日，武穴科剑法医司法鉴定所作出武科剑临法［2017］鉴字第34号《法医司法鉴定意见书》。鉴定意见：施有法所受损伤，伤残等级为十级；后期治疗费用为6000元；误工休息时间12个月；护理期限2个月；营养期限1个月。施有法支付了鉴定费1957元。施有法系农业户口。由于就赔偿问题未达成协议，施有法依法提起了诉讼。诉讼中，人民财保武穴公司对施有法提供的武穴科剑法医司法鉴定所作出武科剑临法［2017］鉴字第34号《法医司法鉴定意见书》中的有关施有法的伤残等级和后期治疗费结论不服，并申请了重新鉴定。根据人民财保武穴公司提出的申请，委托湖北同济法医学司法鉴定中心对施有法的伤残等级和后期医疗费进行重新鉴定。2017年7月12日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定［2017］法医临床L0648号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见：施有法所受损伤，伤残等级为十级，后期医疗费8000元。人民财保武穴公司支付了鉴定费2500元。庭审中，施有法将其诉讼请求中的赔偿金额变更为：后期治疗费8000元，住院伙食补助费900元（50元／天×18天），营养费450元，护理费5446.20元（90.77元／天×60天），伤残赔偿金25450元（12725元／年×2年），误工费10688.80元（31462元／年÷365天／年×124天），精神抚慰金4000元，交通费300元，摩托车施救、修理费700元，鉴定费1957元，以上合计57892元。
一审法院认为，一、本案所涉交通事故经交警部门认定，田晓鹏负本次事故的全部责任，施有法不负本次事故的任何责任。故施有法因本次交通事故所致的损失应当由田晓鹏负责全部赔偿。二、田晓鹏将事故车辆鄂Ｊ×××××小型轿车在人民财保武穴公司投保交强险和不计免赔的商业三者险，且本次事故发生在保险期间内，故施有法因交通事故所致的损失依法首先由人民财保武穴公司先在交强险和商业三者险责任限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由田晓鹏负责赔偿。三、法律并未规定将医疗费用的赔偿限定在医保范围之内，人民财保武穴公司也未提供证据证明施有法的医疗费用中有多少属于非医保用药以及该非医保用药明显不属于治疗交通事故造成的损伤必须使用的药品，或者该非医保用药的使用与治疗没有明显的关系。故对人民财保武穴公司提出的医疗费应当扣除非医保用药的费用的辩称，不予支持。四、施有法因本次交通事故所致的损失为：1、医疗费17852.86元，后期治疗费8000元；2、住院伙食补助费850元（50元／天×17天）；3、营养费酌定450元；4、残疾赔偿金25450元（12725元／年×20年×10％）；5、精神损害抚慰金酌定3000元；6、护理费5371.80元（32677元／年÷365天／年×60天）；7、误工费11464.60元（31462元／年÷365天／年×133天）；8、交通费酌定300元等共计72739.26元。因此款未超出人民财保武穴公司承保的交强险和商业三者险责任限额，应由人民财保武穴公司全额赔付。田晓鹏垫付的17852.86元可从该款中扣返。四、施有法要求赔偿其支出的摩托车施救、修理费700元，因其提供的证据不充分，对其此项主张，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，遂判决：一、限人民财保武穴公司于判决生效之日起七日内赔偿施有法72739.26元，其中17852.86元直接支付给田晓鹏；二、驳回施有法的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点为：原审对于施有法的误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费的认定是否正确。
一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”在本案中，施有法住院17天，出院医嘱全休三个月。虽然施有法因伤致残，但是由于施有法没有提供持续误工的证据，故不能计算至定残前一日。原审计算误工时间至定残前一日有误，本院予以纠正。因此，施有法的误工时间为住院时间加上医嘱休息时间，共计107天，施有法的误工费应为9223.11元（31462元／年÷365天／年×107天）。
二、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但是医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。”在本案中，已查明施有法在住院治疗期间和出院回家休养期间由其家人护理。施有法并未提供护理人员的收入状况的证据，则视为没有收入。一审按照居民服务和其他服务业标准计算其护理费正确，本院予以维持。
三、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”施有法住院17天，按照30元每天的标准，应为510元，原审酌定为450元，施有法并未上诉，本院不作调整。
四、关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”在本案中施有法虽未能提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据，但考虑到施有法为十级伤残，行动不便，其交通费确有发生，一审酌定交通费300元并无不当，本院予以维持。
五、关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”在本案中，施有法为十级伤残，该伤残对施有法的生活、工作有较大影响，考虑到本省经济发展水平和生活水平等因素，一审确定精神损害抚慰金为3000元正确，本院予以维持。
六、关于住院伙食补助费。在本案中，施有法2016年10月11日13:04入院，2016年10月28日8:00出院，住院时间17天。原审计算住院时间正确，而不是人民财保武穴公司认为的住院时间为16天，原审住院伙食费计算正确，本院予以维持。
综上所述，人民财保武穴公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初958号民事判决；
二、限中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司于本判决生效之日起十日内赔偿施有法各项损失70497.77元，其中17852.86元直接支付给田晓鹏；
三、驳回施有法的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费328元，第一次鉴定费1957元，第二鉴定费2500元，共计4785元，由田晓鹏负担2285元，中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担2500元。二审案件受理费600元，由中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担581.5元，由田晓鹏负担18.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓明
审 判 员 欧阳武
审 判 员 朱 卫
二〇一八年六月二十八日
法官助理 董 欢
书 记 员 祁 彪