广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤51刑终44号
抗诉机关（原公诉机关）饶平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林志鑫，男，广东省饶平县人，汉族，初中文化程度，做生意，户籍所在地饶平县。因本案于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于饶平县看守所。
辩护人许锦深，广东创兴律师事务所律师。
辩护人陈雅，广东创兴律师事务所实习律师。
原审被告人林某甲，男，广东省饶平县人，汉族，初中文化程度，做生意，住饶平县。因本案于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年12月24日被取保候审。
辩护人潘桂海，广东凤江律师事务所律师。
原审被告人林某乙，男，广东省饶平县人，汉族，高中文化程度，做生意，住饶平县。因本案于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年12月24日被取保候审。
辩护人黄文静，广东沛若律师事务所律师。
辩护人谢晓敏。
原审被告人林某丙，绰号“地某”，男，广东省饶平县人，汉族，小学文化程度，养殖户，住饶平县。因本案于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年12月24日被取保候审。
饶平县人民法院审理饶平县人民检察院指控原审被告人林志鑫、林某甲、林某乙、林某丙开设赌场一案，于2015年12月24日作出（2015）潮平法刑初字第205号刑事判决。宣判后，饶平县人民检察院提出抗诉。原审被告人林志鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院代理检察员蔡哲铠出庭履行职务，上诉人林志鑫及其辩护人许锦深、陈雅，原审被告人林某甲及其辩护人潘桂海，原审被告人林某乙及其辩护人黄文静、谢晓敏，原审被告人林某丙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年2月中旬，被告人林志鑫在网络聊天平台上向一网友租用一个网络赌博平台，命名为“保泽”（总监账号bz13×××88），并于同年3月份启用该网络赌博平台接受他人投注。林志鑫负责该赌博平台的日常经营管理，被告人林某甲、林某乙、林某丙则先后参股该网络赌博平台的经营。林志鑫在总监账号bz13×××88上分别开设x8012、aa3、zx91等总监子账号提供给林某甲、林某乙、林某丙等人了解该网络赌博平台的输赢情况，并定期结算输赢，以谋取利益。林志鑫还在总监账号bz13×××88上开设多个大股东账号提供给自己及林某甲、林某乙、林某丙等人发展下级、开设会员账号供自己和他人赌博投注。直至2015年6月17日，林志鑫等人停止该网络赌博平台的经营。自2015年3月31日至同年6月17日止，“保泽”网络赌博平台（总监账号bz13×××88）共接受投注1215094笔，合计投注金额人民币（以下币种均为人民币）200717914元。
被告人林志鑫前期将“保泽”网络赌博平台总监账号bz13×××88的股份分为150股，后期分为200股，除了林某甲、林某乙、林某丙等人所占股份外，其余股份为其本人及他人所有。林志鑫还担任其中六个大股东（账号x04、x14、x25、x31、x80、x81），并在该六个大股东账号上开设总代理、代理、会员账号供自己和他人投注。自2015年3月31日至同年6月17日，该六个大股东账号共接受投注239027笔，合计投注金额26167445元。
被告人林某甲自2015年3月份参股“保泽”网络赌博平台（总监账号bz13×××88），占有其中的2股。林某甲还担任其中一个大股东（账号x08），与一在逃同案人等人合伙经营该大股东账号，在该大股东账号上开设总代理、代理、会员账号供自己和他人投注。自2015年3月31日至同年6月17日，该大股东账号x08共接受投注32878笔，合计投注金额16640794元。
被告人林某乙自2015年4月12日开始参股“保泽”网络赌博平台（总监账号bz13×××88），前期占有其中的2股，后期占有其中的3股。林某乙自2015年3月份以来还担任其中一个大股东（账号x07），并在该大股东账号上开设总代理、代理、会员账号供自己和他人投注。自2015年3月31日至同年6月17日，该大股东账号x07共接受投注8756笔，合计投注金额1028387元。
被告人林某丙自2015年5月18日参股“保泽”网络赌博平台（总监账号bz13×××88），占其中的2股。林某丙还担任其中一个大股东（账号x36），在该大股东账号上开设二个股东账号xc11、ok123，其中股东账号ok123供自己投注，股东账号xc11提供给他人投注。自2015年5月18日至同年6月17日，“保泽”网络赌博平台（总监账号bz13×××88）共接受他人投注657046笔，合计投注金额94916279元，大股东账号x36共接受投注534笔，合计投注金额164775元。
2015年7月21日，被告人林志鑫、林某甲、林某乙、林某丙被公安机关抓获归案。
原审判决依据公诉机关当庭出示的证人证言、辨认笔录、现场照片、现场勘查笔录、银行交易记录、查扣物品清单、通话记录清单、鉴定意见及被告人供述等认定上述事实，认为被告人林志鑫、林某甲、林某乙、林某丙的行为均已构成开设赌场罪，情节严重，应依法予以惩处。鉴于被告人林志鑫、林某甲、林某乙、林某丙归案后均能如实供述自己的罪行，确有悔罪表现，依法可从轻处罚；被告人林某甲、林某乙、林某丙在共同犯罪中所占的份额较少，当庭自愿认罪，且其所在居委会及家人愿意协助监管帮教，具备监管帮教条件，对其适用非监禁刑不致再发生社会危险性，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条，第八条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条第一款第（一）项、第（三）项、第（四）项，第二款第（二）项之规定，作出如下判决：1、被告人林志鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。2、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六万元（已预缴）。3、被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金五万元（已预缴）。4、被告人林某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元（已预缴）。5、冻结在案的被告人林志鑫用于开设赌场犯罪中接受、流转赌资的中国农业银行卡号62×××79资金余额436.58元，被告人林某甲用于开设赌场犯罪中接受、流转赌资的中国农业银行卡号62×××19资金余额40468.62元；随案移送的电脑主机四台，三星牌笔记本电脑、华硕牌笔记本电脑各一部，苹果牌4S型、5型、5S型手机各一部，三星牌1819C型手机、MPEG4牌手机、小米牌4手机各一部，均予以没收，上缴国库。
饶平县人民检察院抗诉称：原审被告人林志鑫、林某甲、林某乙、林某丙接受投注数额巨大，情节严重，社会影响恶劣，且四原审被告人是赌博网站的为首分子、骨干成员，社会危害性大，依法应当予以严惩，均不符合适用缓刑的条件。原审判决属重罪轻判，适用刑罚明显不当。
出庭检察人员同时认为：1、不管是接受他人投注还是自己投注，只要是赌博网站接收的投注，都应当认定为本案被告人的犯罪数额。2、根据现有材料无法证明林志鑫举报他人犯罪的事实属实，无法认定林志鑫有立功表现。
上诉人林志鑫及其辩护人上诉、辩护称：1、报表中的一些账号是其供自己赌博的，一些账号不是其开设的，原审法院将这些账号的投注数额计入其犯罪数额不合理。2、网站股份的分配持有存在诸多变动和疑问，且未实际分红，持有股份的多少不能作为量刑的依据。3、其认罪态度良好，归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，家属也自愿缴纳罚金；其犯罪时间短，没有获利，主动停止网络赌博平台的经营，犯罪情节较轻，犯罪主观恶性小。4、其有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。综上，比照同类案件，原审对其不存在重罪轻判的问题，请对其减轻处罚，并适用缓刑。
原审被告人林某甲对原审判决认定的事实无异议。
其辩护人辩护称：其参与本案时间短，持有股份少，情节较轻，且自愿认罪，可以从轻处罚。原审对其适用缓刑符合罪刑相适应原则和宽严相济刑事政策。原审判决符合法律规定，抗诉理由不能成立。
原审被告人林某乙对原审判决认定的事实无异议。
其辩护人辩护称：一审判决认定的事实基本正确，适用法律并无不当，检察机关的抗诉不能成立。1、其犯罪情节较轻，没有实际参与操作网络赌博平台，所占股份较少，在本案中起次要或者辅助作用。2、其悔罪态度良好，归案后能如实供述案件事实，在一审也当庭自愿认罪，主动缴纳罚金。3、其系初犯，且涉赌时间较短，涉赌网站也已被查处，在主客观上都不具备再犯的可能，没有再犯危险。4、其所涉犯罪并非暴力性犯罪，对其判处缓刑，对所在社区没有不良影响。5、其在本案中获利较少，也未给参赌人员及社会造成较大的损失和危害。对其判处罚金应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小，并综合考虑其缴纳罚金的能力。综上，原审对林某乙的量刑适当，请二审法院驳回抗诉，维持原判。
原审被告人林某丙对原审判决认定的事实无异议。
经二审审理查明的事实、证据与原审基本一致，本院予以确认。
二审审理期间，侦查机关提供如下新证据并经庭审举证、质证：
1、讯问笔录1份，证实林志鑫于2016年3月17日向侦查机关举报一名叫“阿龙”的外省人有出售毒品海洛因，并提供“阿龙”的联系电话和经营饭馆的名称、地址。
2、汕头市公安局龙湖分局刑侦大队的证明材料及相关刑事拘留证，证实该队根据“关于林志鑫举报‘阿龙’涉嫌贩卖毒品的线索”进行侦查，于2016年6月抓获嫌疑人唐某德、黄某璇、林某龙、林某奕，现场缴获唐某德持有的毒品海洛因60多克，目前嫌疑人林某龙、林某奕因吸毒被处行政拘留，嫌疑人唐某德、黄某璇因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。
本院认为，原审被告人林志鑫、林某甲、林某乙、林某丙以营利为目的，设立赌博网站，参与赌博网站的利润分成，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。
抗诉机关提出四原审被告人犯罪情节严重，社会危害性大，应从重处罚的抗诉意见。经查，综合当前网络赌博犯罪的总体形势，本案四原审被告人的涉案赌资数额虽然达到该罪“情节严重”的标准，但与同时期区域内同类案件相比较，其犯罪情节尚非特别突出。本案没有造成诸如参赌人员家庭破裂、经济破产、自惭自杀等严重后果，也没有招揽未成年人参与网络赌博。涉案赌博网站存在的时间不长，在被查处前即自行停止运营，社会危害面和危害性相对较小。四原审被告人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，确有悔罪表现，且不具备其他应从重处罚的情形。从现有证据看，林某甲、林某乙、林某丙并非涉案赌博网站的建立者，吸纳的参赌下线数量、违法所得金额均远未达到开设赌场罪“情节严重”的标准，犯罪情节在同类案件中较轻；又积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。故该抗诉意见据理不足，不予采纳。又提出原审被告人林某甲、林某乙、林某丙不符合适用缓刑的法定条件的抗诉意见。经查，刑法总则第七十二条中缓刑的适用条件“犯罪情节较轻”与刑法分则具体罪名所描述的“情节严重”是属于不同语境下的语言表达，属于不同范畴，前者是指犯罪行为本身不严重，社会危害性不大，后者则特指实施特定犯罪行为的严重程度。犯罪行为即使在特定犯罪中属于“情节严重”，只要社会危害性较小，对行为人仍可宣告缓刑。本案涉案赌资对开设赌场罪这种犯罪的入罪情形而言，是属于情节严重，但从上述的分析看，原审被告人林某甲、林某乙、林某丙的犯罪行为本身的社会危害面和危害性相对较小，犯罪情节是较轻的。同时，三原审被告人有悔罪表现，系初犯，其所在社区也表示将协助政府有关部门对其进行监管帮教，符合刑法第七十二条第一款规定的宣告缓刑的各种条件。故该抗诉意见据理不足，不予采纳。
上诉人林志鑫及其辩护人提出将其自己投注的数额计入其犯罪数额不当的上诉、辩护意见。经查，开设赌场罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。只要网络赌博网站开设成功并启动运营，接受他人投注并达到一定的数额标准，该赌场对社会管理秩序和社会风尚的侵害即已形成，赌博网站的投注数额即是该赌场社会危害的一种直观体现，应计入开设赌场的犯罪数额。故该意见据理不足，不予采纳。又提出其犯罪情节较轻，认罪态度良好，归案后能如实供述自己的罪行，请对其减轻处罚，并适用缓刑的意见。经查，林志鑫是本案网络赌博平台的创建者、组织者、实际经营操作者，并占有其中的大部分股份，还自己开设大股东账号，接受投注数额巨大。其在本案共同犯罪中的作用、地位远远大于其他三被告人，原审法院已综合考虑其犯罪情节和量刑情节，对其量刑恰当。故该意见据理不足，不予采纳。又提出其有立功表现的意见。经查，其虽有检举他人犯罪，但被其检举人的并未因涉嫌犯罪而被采取刑事强制措施，所检举之罪并没有查证属实，侦查机关侦破其他案件与其检举行为之间也缺乏直接的因果关系。故其检举行为不符合关于立功情形的规定，依法不能认定为立功。其余上诉、辩护意见经查均据理不足，不予采纳。
原审被告人林某甲、林某乙的辩护人均提出原审判决量刑适当，请求维持原判的辩护意见。经查，原审法院根据本案的犯罪、量刑情节对各原审被告人作出定罪处罚适当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。案经审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一六年九月五日
书 记 员 罗 燊