辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3424号
上诉人（原审原告）：何振伟，男，满族，1957年8月12日出生，住辽宁省开原市八棵树镇。
委托诉讼代理人：康跃起，沈阳市铁西区七路法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张猛，男，汉族，1976年8月14日出生，住沈阳市铁西区。
上诉人（原审被告）：海兴县泰达劳务分包工程有限公司，住所地海兴县海政路南兴融街东（东方商务中心）。
法定代表人：路玉东，系公司总经理。
委托诉讼代理人：段辉，河北海之光律师事务所律师。
上诉人何振伟与上诉人张猛、上诉人海兴县泰达劳务分包工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初8454号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
何振伟上诉请求：1、撤销一审民事判决书，发回重审或依法予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，计算错误，直接导致判决结果的错误。上诉人每天的工资为180元，共计工作154.05天，合计工资27729元，另外加上修砌边沟的费用360元，合计28089元。上述款项被上诉人至今未付。
张猛辩称：何振伟与张猛之间没有劳务关系，承包人是泰达劳务公司，我方不同意支付劳务费，我认为何振伟工资已经全部支付完毕。
泰达公司辩称：1、一审认定该案为农民工工资支付纠纷，不应当将举证责任分配给我方，何振伟提供的拖欠劳务费的证明，没有多方的签字和盖章，我方与何振伟没有劳务关系，不同意承担给付责任；2、本案何振伟受雇于张猛，其与张猛已经达成劳务合同关系，根据合同相对性原则，何振伟应向张猛主张权利。本案张猛作为实际施工人，与我方关于劳务工程款已全部结清；3、即使法院判令张猛承担劳务费，因为张猛是雇主，向其发放劳务费，应是张猛认定的数额。
张猛上诉请求：1、撤销一审民事判决书，依法判决由被上诉人泰达公司给付被上诉人何振伟劳务费，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人张猛与被上诉人泰达公司是劳务用工关系，不是承包关系，一审法院认定事实有误。首先，被上诉人何振伟为劳务公司承揽的登汝高速防护砌石，何振伟的工资是由劳务公司张ＸＸ负责发放的，不是上诉人发放。上诉人受劳务公司雇佣，工作也是劳务公司安排，听从劳务公司指挥，上诉人根据现场情况安排工人工作；其次，上诉人与劳务公司的《最终结算》只能说明上诉人有承揽劳务公司工程的可能，不能证明上诉人与劳务公司之间是承包关系。假使有承包关系的话，是否承包关系与劳务关系混同，（2017）辽0106民初1976号案件庭审笔录中上诉人陈述“开始是承包人，后来负责分工”；另外，另案中吕玉财与上诉人的电话通话录音声音吵杂，无法听清具体说话内容，一审法院以此作为认定上诉人与劳务公司之间是承包关系显属不当；2、何振伟与劳务公司之间是劳务用工关系，不是受上诉人雇佣。上诉人与何振伟一样，受劳务公司雇佣，是平等关系。何振伟及同行工友向劳动部门反映欠薪事件中，何振伟自己投诉的用工单位就是泰达公司，也能证明何振伟是受劳务公司雇佣，与劳务公司之间有劳务用工关系；3、劳务费具体数额由何振伟提供证据，而不是劳务公司或上诉人。本案是劳务费纠纷，不是劳动案件，不适用举证责任倒置，不应由上诉人或劳务公司承担举证责任。劳务费具体数额应由何振伟提供证据，而何振伟提供的自己书写的记工记录是不能证明具体欠劳务费数额的，请求二审法院予以纠正。
何振伟辩称：原审认定劳务分包关系正确，但原审计算上诉人何振伟劳务费数额错误，二审应予改正。
泰达公司辩称：一审法院认定张猛与我公司是承包关系正确，何振伟受雇于张猛，其他意见同上。
泰达公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第二项，发回重审或依法予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中上诉人并不拖欠何振伟劳务费，我公司与何振伟不存在劳务关系，我公司将涉案工程工人的劳务费向被上诉人张猛结清，被上诉人何振伟在一审中提交的证据根本不能证明拖欠其劳务费，张猛已将劳务费与何振伟结清，本案是劳务合同纠纷根据我国民事诉讼法规定的举证规则，被上诉人何振伟并没有提供可以证明上诉人和被上诉人张猛拖欠其劳务费的证据，只是提供由吕桂华自己书写的单据和制作的记工记录，该单据和记工记录出庭时证人证言前后矛盾，该单据和记工记录根本不能证明拖欠何振伟劳务费；2、本案一审法院没有管辖权，根据我国法律规定拖欠工资应当先行劳动仲裁，并且一审法院在判决中也认定本案属于农民工工资支付纠纷；3、我公司与张猛系承包关系，我公司已将全部工人劳务费与张猛结清，而且我公司与张猛签订了协议，工程款全部结清后，出现任何情况与我公司无关，应当由张猛偿还。
何振伟辩称：意见同上。
张猛辩称：泰达公司是承包人，从泰达公司为张猛发放的三年工资可以看出泰达公司每月给付工资7000多元，一共支付了20余万元，此数额不可能是工程结算款。泰达公司另案笔录中支付给另案原告15万作为劳务费发放给其他工人，也得到了另案原告的认可，张猛从未给现场工人发放过劳务费。张猛与泰达公司之间是劳务关系，张猛负责管理招聘劳务工人。
何振伟向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告给付原告劳务费28000元，本案的诉讼费由被告承担。
一审法院查明，被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司将修河南登汝高速公路护坡的工程项目发包给被告张猛，被告张猛雇佣原告何振伟从事其承包的上述工程的瓦工工作，原告具体工作由被告张猛安排，在施工过程中，由吕桂华负责记工时。原告每天工资180元，根据2017辽01**民初1709号案件审理中，原告吕玉财提供的吕桂华制作的2015年农民工工资支付表中记载，原告何振伟在2015年4月至2015年9月期间共计工作156.05天，原告何振伟尚有劳务费18649元未支付。又根据被告张猛提供的庭审笔录，原告自认其于2015年10月3日回家的，回来的时候张猛每人给1千元，张思林回来后给了原告1万元。另查明，被告张猛不具备工程施工承包的用工主体资格，原告的劳务费系由被告张猛支付，并非由被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司直接支付。
一审法院认为，原告何振伟与被告张猛虽未签订书面协议，因原告为涉案工程提供劳务，其工作由被告张猛安排，工资由被告张猛支付，根据被告张猛在（2017）辽0106民初1976号案件庭审中陈述其开始是承包人，后来负责分工，可以证明张猛与被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司系承包关系而非劳务关系，原告与被告张猛之间形成劳务关系，因此，本院对原告向被告张猛主张劳务费的诉讼请求予以支持。关于劳务费的具体数额问题，被告张猛在庭审中亦认可吕桂华系该项目的记工员，虽然被告张猛及被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司对该劳务费数额不予认可，但二被告作为雇主均未提供完整的工资支付表予以证明，因此，本院按照记工员吕桂华的制作的记工记录（2015年农民工工资支付表）认定劳务费的具体数额。根据该支付表，原告尚有劳务费18649元未支付，又根据被告张猛提供的庭审笔录，原告自认其于2015年10月3日回家的，回来的时候张猛每人给1千元，张思林回来后给了原告1万元，故被告张猛应支付原告劳务费7649元（18649元-10000元-1000元）。而根据原告的身份以及所从事的工作内容，可以认定本案属于建设领域农民工工资支付纠纷，按相关规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司未证明已将工资直接发放给原告何振伟，导致原告何振伟未能足额领取劳务费，被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司应承担连带给付责任。关于原告主张的砌边沟费用，因原告提供的现有证据不足以证明原告提供了上述劳务，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司主张其与原告不存在劳务关系、不应给付原告劳务费的答辩理由，因其将工程施工工作分包给不具备用工主体资格的被告张猛，其应对清偿拖欠工资承担连带责任。判决：一、被告张猛于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告何振伟劳务费7649元；二、被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司对本判决第一项所确定的给付义务负连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由原告承担225元，由被告张猛和被告海兴县泰达劳务分包工程有限公司共同承担25元。
二审中，上诉人泰达公司向法庭提交“协议书”一份，证明上诉人张猛将涉案工程另行分包的事实。上诉人张猛对该证据的真实性未提出异议，认为是上诉人泰达公司经理路玉东要求其签订的，该证据一审未提交，不能作为新证据。
本院认为，上诉人张猛虽对其与上诉人何振伟之间存在劳务关系提出异议，但二审中，其对通过案外人张思林找到上诉人何振伟为涉案工程提供劳务的事实未提出异议，在实际施工中亦对上诉人何振伟的工时予以签字确认，一审判定其承担给付劳务费责任，并无不当。对于上诉人泰达公司是否应承担连带责任的问题。上诉人泰达公司作为涉案工程的承包单位，其将劳务分包给没有施工资质的上诉人张猛，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，上诉人泰达公司的劳务分包行为违反了上述法律规定，其主观上存有过错，故一审判定其承担连带给付责任，并无不当。
对于一审认定劳务费数额问题。对于该争点，上诉人均提出异议，但二审中，上诉人张猛及上诉人泰达公司均自认未向被上诉人何振伟支付劳务费，亦未提交证据证明欠付劳务费的具体数额，一审根据记工员吕桂华制作的记式记录（2015年农民工工资支付表）认定劳务费的具体数额，并无不当。审理中，上诉人泰达公司及上诉人张猛虽对该表的真实性均提出异议，但一审证人吕桂华出具了证言，对欠付上诉人何振伟的工资数额予以认同，上诉人张猛及上诉人泰达公司均未提出相反证据予以反驳，故对于该工资表标注的欠付劳务费数额18649元，本院予以认定。
对上诉人何振伟提出劳务费计算错误的上诉请求。一审中，上诉人何振伟在另案庭审笔录中自认2015年10月3日后，上诉人张猛支付1000元，案外人张思林支付10000元，故一审在认定的劳务费总额中予以扣除，二审中，上诉人何振伟虽主张已返还案外人张思林10000元，且上述款项已在《2015年农民工工资支付表》中扣除，一审属于重复计算，但对于上述主张，上诉人何振伟未向法庭提交证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人何振伟该项上诉请求，因证据不足，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人何振伟负担500元，上诉人张猛负担500元，上诉人海兴县泰达劳务分包工程有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年八月九日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。