甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终381号
上诉人（原审被告）：天水市秦州区康源塑料模具厂。
法定代表人：马某1，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：晁某，湖南开瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某2，住天水市。
委托诉讼代理人：张某（系马某2丈夫），汉族，住天水市。
委托诉讼代理人：洪某，甘肃端方律师事务所律师。
上诉人天水市秦州区康源塑料模具厂（以下简称康源塑料模具厂）因与被上诉人马某2劳动争议纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康源塑料模具厂的法定代表人马某1及其委托诉讼代理人晁某，被上诉人马某2的委托诉讼代理人张某、洪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康源塑料模具厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判发回重审或确认康源塑料模具厂和马某2之间不存在劳动关系；2.上诉费用由马某2负担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。理由如下：1.一审判决认定马某2受康源塑料模具厂的工作安排和考勤管理，且康源塑料模具厂给工人发放工作帽和手套事实错误。马某2到康源塑料模具厂干活之前，长期在秦州区冰凌寺兴发门窗厂干活，由于春节后门窗厂暂时没活，马某2就来到康源塑料模具厂临时找活干。在马某22017年3月3日下午出事，安监人员去厂里调查之前，康源塑料模具厂从来没有给干活的人员发过工作帽和手套，也没有签过任何书面协议及缴纳过任何人身保险;2.一审判决认定2017年3月3日13时30分许，马某2在进行码放塑料壶工作时，从梯子上坠落，造成马某2受伤，随后即被送往天水市第一人民医院治疗，该项认定严重与事实不符。在一审庭审中，马某2未提供任何证据证实其是在从事码放塑料壶工作时从梯子上坠落受伤，马某2的病例中所记载的伤情都是因为马某2自身有先天疾病，过度医疗才导致的症状，与摔伤的特征不符。一审判决仅凭马某2的陈述和时间发生地点在厂内就认定马某2是在从事码放塑料壶工作时从梯子上坠落受伤，会严重侵犯了康源塑料模具厂在后续的工伤认定程序和纠纷中的合法权益，这对康源塑料模具厂方的影响是巨大的，难以令人信服。二、一审判决在采信证人曹某的证言程序上存在严重的违法之处，证人曹某并未出庭作证，其证言就不能作为认定案件的依据使用。
马某2辩称，康源塑料模具厂的工作时间实行倒班制，对其进行管理和安排。马某1的陈述和曹某的证言能够证明，康源塑料模具厂给工人发放过工作帽和手套，也为工人投过保险，但无论何时发放和投保，也不能否定二者的劳动关系。康源塑料模具厂称马某2受伤是自身疾病导致，如此说法丝毫没有证据支持。康源塑料模具厂的上诉理由与事实不符，请求予以驳回，维持一审判决。
马某2向一审法院起诉请求：依法确认马某2与康源塑料模具厂之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2017年2月20日，马某2经人介绍到康源塑料模具厂工作，双方未签订书面合同。马某2工作期间，受康源塑料模具厂的工作安排和考勤管理，且厂里给工人发放工作帽与手套。2017年3月3日13时30分许，马某2在进行码放塑料壶的工作时，从梯子上坠落，造成马某2受伤，随后即被送往天水市第一人民医院住院治疗，经诊断为：1.颈脊髓损伤伴截瘫；2.急性呼吸衰竭；3.肺部感染、肺不张；4.泌尿道感染。事故发生后，马某2家属从康源塑料模具厂借款23530元。2017年9月11日马某2向天水市秦州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经该委裁决，马某2与康源塑料模具厂之间不存在劳动关系。马某2不服起诉至法院，要求处理。
一审法院认为，本案争议焦点为马某2、康源塑料模具厂之间是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案根据查明的事实，马某1在工商管理机关领取了从事塑料制品的个人独资企业营业执照，符合法律、法规规定的劳动用工主体资格；马某2经人介绍到康源塑料模具厂处工作，按照康源塑料模具厂的安排进行工作，接受康源塑料模具厂的劳动管理，按月领取劳动报酬；马某2从事的剔除塑料制品毛刺、码放货物是康源塑料模具厂经营业务的一个组成部分。因此，马某2、康源塑料模具厂之间关系符合劳动关系的特征，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，且根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。关于康源塑料模具厂提出其与马某2之间是雇佣关系的辩称于法无据，不能成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：马某2与天水市秦州区康源塑料模具厂之间存在劳动关系。案件受理费10元，由天水市秦州区康源塑料模具厂负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，2017年2月20日，马某2经人介绍到康源塑料模具厂工作，双方未签订书面合同。马某2工作期间，受康源塑料模具厂的工作安排和考勤管理。2017年3月3日13时30分许，马某2在进行码放塑料壶的工作时跌倒在地，随后即被送往天水市第一人民医院住院治疗，经诊断为：1.颈脊髓损伤伴截瘫；2.急性呼吸衰竭；3.肺部感染、肺不张；4.泌尿道感染。事故发生后，马某2家属从康源塑料模具厂借款23530元。2017年9月11日马某2向天水市秦州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，经该委裁决，马某2与康源塑料模具厂之间不存在劳动关系。
本院认为，本案二审的争议焦点为：马某2与康源塑料模具厂是否存在劳动关系。对此，首先，从工作内容和工作形式来看，马某2经人介绍到康源塑料模具厂工作，马某2从事的剔除塑料制品毛刺、码放货物是康源塑料模具厂经营业务的一项组成部分，工作时马某2与其他员工一样执行的是两班倒工作模式。其次，从管理上来看，康源塑料模具厂法定代表人马某1称该厂没有制定相应的书面生产管理制度、考勤记录、财务账目、发放工资记录等规章制度，所有员工都由其本人与其妻子口头管理，口头告知工作内容、工资待遇及安全生产事项。马某1的该陈述和曹某的证言能够印证，证明马某2接受康源塑料模具厂的劳动管理，与康源塑料模具厂其他员工实行同工同酬，以每天50元的标准计算工资，按照康源塑料模具厂的安排进行工作，按月领取劳动报酬。可见，马某2与康源塑料模具厂形成人身、经济上管理与被管理，支配与被支配的劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，马某2与康源塑料模具厂之间关系符合劳动关系的特征，双方之间存在事实劳动关系。
对于康源塑料模具厂提出一审判决采信曹某的证言存在严重违法的上诉理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：”下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”本案中，对于马某2提供的曹某证言，一审法院依职权又对曹某进行了询问，且曹某的两次证言内容一致，主要内容又与马某1的陈述相互印证，故曹某的证言可以作为认定案件事实的依据，康源塑料模具厂该上诉理由不能成立。对于康源塑料模具厂提出一审判决对”马某2在进行码放塑料壶的工作时，从梯子上坠落，造成马某2受伤，随后即被送往天水市第一人民医院治疗”的认定严重与事实不符的主张，因本案解决的争议为双方之间是否存在劳动关系，对于马某2是如何受伤、是否因工受伤的事实并不属于本案查明的事实范围，双方应另案解决。
综上所述，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由天水市秦州区康源塑料模具厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 周俊英
二〇一八年八月九日
法官助理 周碧彤
书 记 员 耿 丽