江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0390号
上诉人（一审被告）江苏永裕房地产开发有限公司，住所地宿迁市幸福南路82号。
法定代表人胡经宝，该公司董事长。
委托代理人徐裕建。
被上诉人（一审原告）魏元庆。
委托代理人王邦法。
上诉人江苏永裕房地产开发有限公司（下称永裕公司）因与被上诉人魏元庆劳动争议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
魏元庆一审诉称：2009年10月初，永裕公司聘用魏元庆从事建筑工程技术工作。2009年10月28日，双方签订劳动合同。约定月工资10000元，生活补贴每日30元，合同期限自2009年11月1日至2013年12月30日。永裕公司每月应支付魏元庆工资及生活补贴费为10900元，但永裕公司自2009年11月至2010年1月止实际仅支付魏元庆每月工资10000元，2010年2月至2013年2月实际仅支付魏元庆每月工资8000元。因魏元庆多次索要克扣工资等劳动报酬与永裕公司产生不和，2013年3月，永裕公司单方面作出对魏元庆由原技术管理岗位调整到监控操作岗位，并自2013年3月起将魏元庆工资调整至每月3000元。同时，2009年10月至2013年2月期间，魏元庆平均每周上班6天（周一至周六），约加班96天，折合32000元加班工资永裕公司未予支付。2013年4月，魏元庆向宿城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除合同，要求永裕公司支付各项费用226000元。后宿城区劳动人事争议仲裁委员会作出宿区劳人仲案字（2013）第23号仲裁裁决，裁决解除劳动合同，永裕公司向魏元庆支付经济补偿金28000元，驳回魏元庆其他请求。
魏元庆认为，仲裁裁决认定事实错误、适用法律错误：1.加班事实认定错误。魏元庆申请仲裁同时向仲裁委申请保全永裕公司的考勤表等能够认定加班事实的证据，但仲裁委未履行职责。依据双方签订的劳动合同第四条的约定，周一至周六为工作日，每天工作8小时。而在仲裁审理过程中，永裕公司不能按照仲裁委的要求提供考勤表，仲裁委应认定加班事实的成立，应当支持魏元庆请求的加班工资。2.认定超过诉讼时效错误。依据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用﹤中华人民共和国劳动争议调解仲裁法﹥若干问题的意见》第一条之规定，拖欠劳动报酬争议的仲裁时效，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。但克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。但永裕公司克扣魏元庆工资从未向魏元庆书面明示，仲裁委以自2012年2月至2013年2月期间魏元庆知道被克扣工资的事实即认定魏元庆的主张超过仲裁时效明显错误。3.经济补偿金计算错误。4.生活补贴应当作出裁决。综上，魏元庆对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求判令永裕公司支付克扣的工资81000元、拖欠的生活补贴36000元、拖欠的加班工资64000元、经济补偿金38150元，合计219150元【诉讼中，魏元庆将诉讼请求的计算标准明确为：1.克扣的工资81000元：2010年2月至2013年2月，37个月＊（10000-8000）元／月=74000元；2013年3月，10000元-3000元=7000元。2.拖欠的生活补贴费36000元：2009年11月至2013年3月，40个月＊900元／月=36000元。3.拖欠的加班工资64000元，2009年10月至2013年2月，96天＊10000元／30天＊200%=64000元。4.经济补偿金38150元：2009年10月至2013年4月，3.5年＊10900元／月=38150元。以上合计219150元。同时，魏元庆对诉讼请求作了变更和增加：1.经济补偿金变更为45250元=（81000元＋36000元＋64000元）＊25%。2.要求永裕公司支付经济赔偿金226250元，按照明细表中1-4项总和的一倍计算。合计为：452500元】。
永裕公司一审辩称：1.魏元庆于2013年3月4日已经自动离职，虽然经永裕公司通知，仍未能上班，事实已经单方解除与永裕公司的劳动关系。2.魏元庆的诉讼请求超过诉讼时效。3.永裕公司没有克扣工资、生活补贴的行为，魏元庆也没有加班的事实。
魏元庆为证明自己的主张，提供了以下证据：1.《劳动合同》，证明：（1）魏元庆在永裕公司于2009年10月从事建筑工程技术管理工作，合同期限2009年11月1日-2013年12月30日。（2）劳动报酬每月1万元（实际每月支付8000元，此为魏元庆主张克扣工资的事实），另外加生活补助费为平均每日30元（实际永裕公司没有发放，证明永裕公司克扣生活补助费的事实）。（3）工作时间为每周一至每周六，平均每天工作8小时，证明超过劳动法规定的期限，应当视为加班，魏元庆主张的加班工资就是每周超过40小时的时间。2.永裕公司向魏元庆发出的《调岗通知》复印件，证明永裕公司于2013年3月6日未与魏元庆协商擅自调整魏元庆的工作岗位，并将原1万元的月工资调整为月工资3000元。为此魏元庆于仲裁庭审时请求解除劳动合同，解除时间为2013年4月17日，且解除合同后魏元庆依法享有向永裕公司主张经济补偿金的权利。3.永裕公司向魏元庆发放的高级工程师上岗卡（复印件），能够与劳动合同相互印证，可以证明魏元庆是在被告处从事技术管理工作。同时也证明永裕公司擅自将魏元庆原技术管理岗位调整为监控操作工人岗位的行为不当。
永裕公司对上述证据的质证意见为：1.2010年8月，永裕公司股东全部变更，魏元庆提供的合同形成在现在股东接手之前，且永裕公司没有查询到该合同，故对合同内容真实性无法发表意见。魏元庆已经于2013年3月4日自行离职，单方终止和永裕公司的劳动关系。自永裕公司现在股东接手公司后，魏元庆的工资一直是8000元每月，永裕公司也不知道其约定了1万元月工资的情形，魏元庆一直未向永裕公司主张过10000元／月的工资，因此即使有10000元月工资的约定，那么现在也已经事实上口头变更为8000元／月，并已经实际履行，故魏元庆主张10000元／月工资不应得到支持。永裕公司已经以为魏元庆支付房租的形式承担了生活补贴费用，因此永裕公司不应再支付魏元庆生活补贴费。永裕公司的实际工作时间为每周五天，永裕公司不知道合同有约定每周工作六天的内容，也没有按该约定履行，同样不应当承担加班的费用。2.对调岗通知的真实性无异议，主要是因为魏元庆不能胜任技术岗位而对其岗位进行了相应调整。3.对于魏元庆主张的经济补偿金和赔偿金。永裕公司认为魏元庆自行离职，经永裕公司多次通知未来上班，魏元庆的行为已经严重违反了永裕公司的制度，对此永裕公司不应承担经济补偿金。对魏元庆在劳动仲裁期间提出的解除劳动合同的主张，因永裕公司认为魏元庆事实上已经与永裕公司解除了劳动关系，故同意解除劳动关系，永裕公司不应当再承担违法解除劳动合同的经济补偿金。同时，即使是在仲裁期间，解除劳动合同也不存在加倍支付赔偿金的问题。4.关于上岗证，永裕公司现在的股东接手公司后没有向魏元庆发放该上岗卡。因魏元庆不能胜任技术岗位的工作，并给永裕公司造成了巨大损失。因此永裕公司根据魏元庆的工作能力予以调整相应的工作岗位并无不当。
永裕公司为证明自己的主张，提供了以下证据：1.租房合同及发票（复印件）各三份，证明永裕公司为魏元庆租房并支付房租费用38400元。永裕公司为魏元庆支付该租房费用是双方对魏元庆生活补贴费的一种变更支付方式。此外，永裕公司并没有为公司其他任何人租房并支付租金。2.工程通知单三份（复印件），证明魏元庆作为永裕公司的技术人员，在向建筑公司下达拆除隔断之后又重新要求建设隔断的事实，造成直接经济损失20多万元。3.商品房买卖合同附件两份（复印件）及设计施工图纸一份（复印件），证实图纸设计的房屋内墙交付标准是混合砂浆墙面，面层用户自理，而魏元庆作为工程技术人员，在向售楼部销售人员交代的时候将内墙交付标准约定为白水泥批腻子，导致在交付过程中因白水泥批腻子增加了工程量致直接经济损失12万余元。第2和3证据能够证明魏元庆不能胜任技术管理岗位，永裕公司对其调整期岗位是合理的。且在此过程中由于工程量的增加，导致工期延误致使延期交房，使永裕公司支付延期交房违约金600余万元。4.加班审批表两份，证明永裕公司所有员工的加班均履行了相关的审批手续，且永裕公司对加班行为均按月支付相应的加班工资，而永裕公司没有查到魏元庆的加班审批表，因此魏元庆没有加班的事实。5.到岗通知和回执单各一份，证明2013年3月16日魏元庆收到了永裕公司发出的到岗通知，但魏元庆自2013年3月4日自行离职后一直未到永裕公司上班。6.2010年1月至2013年2月的工资册，证明魏元庆领取工资的情况。
魏元庆对上述证据质证意见为：1.租房合同真实性予以认可，魏元庆确实是住在该房屋内。但是不能证明永裕公司是作为代替生活补贴费的形式向魏元庆支付的，只能证明永裕公司为魏元庆提供了租房的福利。因为发票不是原件，不予质证。2.工程通知单三份是复印件，对其证据形式不予认可。即使是真实的，也不能反映出魏元庆存在过错，工程通知单上工程项目的变更是由甲方要求，魏元庆只是永裕公司的技术工程管理人员，即使存在工程质量问题该责任也不应由魏元庆承担。通知单上发出时间为2010年1月4日，假如魏元庆真的存在过错给永裕公司造成重大经济损失，不能胜任工程技术管理岗位，那么永裕公司应当在这一时间相近的时间段内对魏元庆作出处罚并调整工作岗位，但是实际上直至2013年3月6日，永裕公司才向魏元庆发出调整工作岗位的通知，因此永裕公司主张魏元庆不能胜任工作岗位理由不能成立。3.商品房买卖合同附件两份及设计施工图纸一份质证意见同证据2。假如魏元庆存在工作上的重大失误，永裕公司应当召开股东会和董事会对魏元庆的行为作出处理认定。4.加班审批表两份，无论加班或不加班，永裕公司都应当依法对员工进行日常考勤，永裕公司应当提供考勤表。工作加班审批表并不是劳动法规定的加班必须履行的手续。因此魏元庆是否存在加班的事实永裕公司应进一步提供加班考勤表，如果不能提供应承担相应的不利后果。魏元庆已经提交了劳动合同，明确约定了劳动时间，并提供了初步证据证明了加班事实的存在。5.到岗通知和回执单各一份，对其真实性无异议。但不能作为永裕公司认为魏元庆已经自动解除劳动合同的理由。事实上魏元庆在收到该通知后始终在永裕公司监控岗位进行正常上班，只是永裕公司对魏元庆不予考勤。如果永裕公司认为魏元庆自动离职，那么应当在视为魏元庆自行离职另行发出解除劳动合同的通知，因此单凭该证据不能证明魏元庆已经于2013年3月15日与永裕公司自动解除劳动合同。6、对工资册的真实性予以认可，永裕公司的工资是由魏元庆和其家属夏某某分别领取的。
一审经审理查明：魏元庆与永裕公司于2009年10月28日签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2009年11月1日至2013年12月30日。合同约定魏元庆从事建筑工程技术工作，永裕公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动魏元庆的工作岗位；永裕公司实行每天8小时的工作制，平均每周工作不超过四十小时。具体的作息时间为每周一至周六，每周日为休息日；永裕公司每月至少一次以货币形式支付魏元庆工资，不得克扣和无故拖欠工资。永裕公司承诺每月28日为发薪日，魏元庆月工资为10000元，工资发放以现金方式领取；永裕公司每月发给魏元庆生活补贴费九百元整（平均每日30元整）。2009年11月至2010年2月期间，永裕公司按照每月10000元的标准向魏元庆发放了工资。2010年3月起至2012年1月期间，永裕公司按照每月8000元的标准向魏元庆发放了工资，2012年2月至2013年2月期间，永裕公司按照每月8200元的标准向魏元庆支付了工资。同时，在2009年11月至2013年2月期间，永裕公司为魏元庆承租房屋，共计花费租金38400元。2013年3月6日，永裕公司向魏元庆下达书面《调岗通知》，对魏元庆的工作岗位进行调动，将魏元庆从建筑技术岗位调至消防监控室任监控员，并将工资调整为每月3000元。同时规定上述决定从2013年3月6日执行。后永裕公司未向魏元庆支付工资。
2013年3月13日，魏元庆向宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求永裕公司支付2010年2月至2013年3月17日克扣工资81000元；2009年11月至2013年3月生活补贴费36000元；2009年至2013年2月份加班工资64000元。
2013年3月15日，永裕公司通过邮寄方式向魏元庆下达书面《到岗通知》，内容为：“你于2013年3月6日未到我公司上班，已旷工9天，现通知你迅速到岗，如果再不立即到岗，我公司则视你为自动离职”。魏元庆于2013年3月16日收到该通知。
2013年4月17日，在仲裁委第二次开庭之日，魏元庆以永裕公司变更工作岗位、降低工资标准为由当庭提出与永裕公司解除劳动关系，并请求支付经济补偿金45000元。
宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2013年5月2日作出宿区劳人仲案字（2013）第23号仲裁裁决，裁决双方劳动关系于2013年4月17日解除；永裕公司支付魏元庆经济补偿金28000元；驳回魏元庆其他请求事项。后魏元庆对该裁决不服，因而成讼。
一审另查明：魏元庆、永裕公司对双方劳动关系已经解除并无异议，仅是对解除时间存在异议。
一审法院认为，1.关于魏元庆主张的克扣工资问题。根据《江苏省工资支付条例》第六十三条的规定，克扣工资是指用人单位违反本规定扣减劳动者工资的行为。本案中，魏元庆自己手中持有劳动合同，且明知劳动合同约定的工资标准为月薪10000元加上生活补贴费900元，因此在永裕公司于2010年3月开始每月仅向其支付8000元工资的时候，其就应当知道永裕公司存在扣减工资的行为。双方按照月薪8000元的标准已经履行了三年，在这三年内，魏元庆并未对永裕公司按照月薪8000元或8200元的标准向其支付工资提出过异议。故一审法院认为，双方之间的劳动合同中关于工资待遇的内容已经变更，并实际履行，且魏元庆并未提出异议，因此永裕公司并不存在扣减魏元庆工资的行为，魏元庆要求永裕公司按照原合同约定的月薪10000元的基数支付克扣工资的主张不应得到支持。但是永裕公司未支付魏元庆2013年3月及4月1日至4月17日的工资，对于该部分工资，永裕公司应当向魏元庆支付。根据双方认可的工资册记载的工资标准，该部分工资应为14609元（8200元＋（8200／21.75）元／天＊17天】。
2.关于生活补贴费问题。双方当事人在签订书面劳动合同后，永裕公司虽然从未向魏元庆支付过合同约定的每月900元的生活补贴，但是永裕公司为魏元庆租赁了居住的房屋，并支付了38400元租房费用。魏元庆对永裕公司未向其支付过生活补贴费，但向其提供了居住的房屋在履行合同的3年内也未提出过异议。因此，双方对于合同中关于每月支付生活补贴费900元的内容已经协商一致进行了变更，即在生活补贴方面，永裕公司以租赁房屋供魏元庆居住的方式替代了向魏元庆支付每月900元补贴费。综上，对魏元庆要求永裕公司再按照每月900元的标准支付生活补贴费的主张依法不予支持。
3.关于加班费的问题。根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然双方签订的劳动合同约定魏元庆实行每天8小时工作制，并约定具体的作息时间为周一至周六。但是该内容仅是双方的约定，对于魏元庆是否按照合同的约定每周工作六天，每天8小时，从该合同上并不能反映出来，且双方签订的合同同时约定每月累计工作时间不超过40小时，仅以合同看并不能得出魏元庆每天均加班的结论。因此，魏元庆在不能提供其他证据证明其存在加班事实的情况下，仅凭合同的约定不足以认定其已经就存在加班的事实提供了初步的证据。故对魏元庆要求永裕公司支付加班费的主张依法不予支持。
4.关于劳动关系解除的时间问题。永裕公司辩称魏元庆在2013年3月4日后便无故旷工，并自动离职，因此双方劳动关系应于2013年3月4日解除。但是永裕公司提供的《到岗通知》系其单方制作，虽已送达给魏元庆，但魏元庆对此并不予认可，故在永裕公司未提供其他证据佐证的情况下，该证据不足以证明其辩解，因此对其辩解依法不予采信。永裕公司提供的《工程通知单》、商品房买卖合同附件及设计施工图纸的内容不能证明工程质量问题的责任应由魏元庆承担，上述证据也不能证明魏元庆不能胜任建筑工程技术岗位。同时，永裕公司也未提供其他证据证明其于2013年3月6日单方将魏元庆工作岗位由建筑工程技术岗调整为消防监控室监控员岗位，并大幅度降低魏元庆工资的行为存在法定和合理的理由。一审法院认为，永裕公司的上述行为滥用了其用工自主权，导致魏元庆的收入和地位明显降低，并且无视了魏元庆本身的专业知识技能，违反了法律所要求的合理性原则和合同所约定的合理诚信原则。魏元庆因此而要求解除劳动合同的请求应予以支持。劳动合同解除的时间应为魏元庆提出解除劳动合同的时间，即2013年4月17日。
5.关于经济补偿金问题。永裕公司调整魏元庆工作岗位并大幅度降低魏元庆工资的行为滥用了其用工自主权，导致魏元庆的收入和地位明显降低，造成了魏元庆的辞职，因此永裕公司应当支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，永裕公司应当按照魏元庆在永裕公司的工作年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月工资（月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资）的标准向魏元庆支付。根据双方认可的工资册，可以确定，魏元庆在劳动合同解除前十二个月，即2012年4月至1013年4月的月平均工资应为9100元（8200元＋900元（永裕公司以支付房租的形式代替了支付900元补贴费的义务，该部分应计入魏元庆应得工资的范围）】，故永裕公司应支付给魏元庆的经济补偿金应为31850元【3.5年＊9100元】。魏元庆要求按照（81000元＋36000元＋64000元）＊25%的标准计算经济补偿金无法律依据，不予支持。
6.关于魏元庆主张的经济赔偿金问题。根据魏元庆计算经济赔偿金的方法可以确定，魏元庆主张该经济赔偿金的依据是《劳动合同法》第八十五条的规定。但是根据该条的规定，该部分经济赔偿金是否应当支付及支付的数额应当由劳动行政部门决定，因此产生的争议不属于劳动仲裁和人民法院受案的范围，因此，对魏元庆要求永裕公司支付经济补偿金226250元的主张依法不予支持。
本案调解不成。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《江苏省工资支付条例》第五十三条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、魏元庆、永裕公司双方之间的劳动合同关系于2013年4月17日解除；二、江苏永裕房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付魏元庆工资14609元、经济补偿金31850元，合计46459元；三、驳回魏元庆的其他诉讼请求。案件受理费10元，免收。
上诉人永裕公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求查明事实后依法改判。理由为：1.魏元庆在2013年3月4日自动离职，所以双方劳动合同应于2013年3月4日解除，不应该认定为2013年4月17日；2.永裕公司因为魏元庆不能胜任其工作所以调整其工作岗位，不应该支付经济补偿金。
被上诉人魏元庆辩称永裕公司上诉理由不能成立，应维持原判。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1.双方当事人劳动合同解除日期如何确定；2.上诉人永裕公司是否应当支付经济补偿金，如支付数额如何确定。
关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，永裕公司主张从2013年3月4日起魏元庆即矿工没有到单位工作，劳动合同应从2013年3月4日解除。魏元庆对此予以否认，陈述按永裕公司要求正常到岗上班，对此用人单位永裕公司应进一步提供单位考勤表等证明，因未能提供证据证明，故对永裕公司该上诉主张不予支持。
关于第二个争议焦点。本院认为，用人单位有过错，劳动者申请解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，永裕公司主张是由于魏元庆不能胜任技术岗位的工作要求而调整其工作岗位并降低其工资标准。但永裕公司未能提供证据证实该公司主张。永裕公司的做法违反了相关的法律法规和双方合同的约定。魏元庆因此而申请解除劳动合同应予以准许，其主张经济补偿的请求也应得到支持。根据魏元庆工作年限及工资标准，一审法院认定的永裕公司支付给魏元庆的经济补偿金数额并无不当，应予维持。
综上，上诉人永裕公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人江苏永裕房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 许小璇
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