湖北省云梦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0923刑初1号
公诉机关湖北省云梦县人民检察院。
被告人汤波勇，男，1972年4月18曰出生，汉族，大专文化，云梦县汇通气体有限公司法定代表人，住云梦县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2015年12月14日被云梦县公安局刑事拘留，同日被云梦县公安局监视居住。
辩护人王忠德,湖北证本律师事务所律师。
湖北省云梦县人民检察院以鄂云梦检刑诉（2016）24号起诉书指控被告人汤波勇犯生产、销售假药罪，于2016年2月25日向本院提起公诉，本院于2016年9月14日作出（2016）鄂0923刑初58号刑事判决，认定被告人汤波勇犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。宣判后，被告人汤波勇以其行为不构成生产、销售假药罪为由提出上诉。孝感市中级人民法院二审后于2016年11月25日作出（2016）鄂09刑终296号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由撤销本院（2016）鄂0923刑初58号刑事判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭进行了审理。湖北省云梦县人民检察院指派检察员陈克宏出庭支持公诉，被告人汤波勇及其辩护人王忠德到庭参加了诉讼。本案经合议庭合议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖北省云梦县人民检察院指控，被告人汤波勇于2009年成立云某3汇通气体有限公司，主要生产普通氧气。2015年1月至11月，被告人汤波勇在没有取得药品生产许可证的情况下，以其公司生产的普通氧冒充医用氧销售给云某3城关医院和妇幼保健院300余瓶用于临床。公诉机关认为，被告人汤波勇以其生产的普通氧冒充医用氧进行销售并用于临床，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
为证明上述指控事实，公诉机关向本院提交了以下证据：
1、书证：到案经过、办案说明、云梦县公安局调取证据清单、云某3城关医院结算发票及登记台账（2015年1月至2015年11月共计276瓶）、云某3妇幼保健院医用氧气收据及登记台账（2015年1月6日至2015年11月17日共计57大瓶加1小瓶）、云某3汇通气体有限公司营业执照、孝感市食品药品监督管理局证明及关于云某3汇通气体有限公司生产的氧气是否为医用氧气的认定意见书、安某市名枫气化有限公司产品销售记录。
2、证人王某（城关医院内科护士长）2015年8月3日的证言。我在内科工作了三年，我是延续科室以前的习惯，到需要用氧气时就跟云梦氧气站的打座机电话448×××3,送氧人送货后，我核实数量后在送货人的帐本上签字，氧气站累计后到我们财务科结账。我们用氧全部是从云梦氧气站采购的。我手中有个帐本，记录着2015年4月7日至2015年7月25日间的采购量是72瓶，全部是云梦氧气站供应的。
3、证人冯某（城关医院医务科主任）的证言。
2015年11月17日笔录：
我院使用的医用氧气是县河那里的氧气站供应的，负责人是汤波勇，送氧电话是448×××3，供氧有10多年了。最后一次送货是2015年11月16日，供了二瓶，一瓶手术室用，一瓶外科用。
2016年5月4日笔录：
2016年4月20日，蔡某到我的办公室找到我说，她打官司要补齐相关手续，要我为她出具一份证明。她说完后拿出一份她事先打印好的证明要我签名并加盖单位公章。当时我将这份证明简单看了一下后问为什么要出证明，蔡某说妇幼保健院的已经跟她出具了一份这样的证明并且把证明给我看了，我看了之后还跟妇幼医院的李某1打电话证实了，另外她给了一份她跟中医院相关业务往来的台账给我看，当时我只看了一眼没有细看，在这样的情况下，我在蔡某打印好了的证明上签了名。蔡某拿着我签了名的证明去找我们院的王某、操友华分别签了名。最后她拿着证明要我盖章，我说我签了名的，你直接去找管章子的江红盖章，她要是不盖就跟我打电话，后来蔡某没有跟我打电话。证明中的话都是蔡某事先打印好的，我没有细看，也没有看到我单位和汤波勇签订的合同。汤波勇销售给我们的氧气贴有安某名枫公司的合格证。
4、证人聂某（妇幼保健院妇保科主任）的证言。我科一年要用10多瓶氧气，是县河氧气站供应的，我们全院的氧气全是他供应的，云梦就这一家独家经营，我们要用氧气，就打448×××3,送氧气后开一张收据给我们签字，我付80元现金，是姓罗的送的。最近一次是2015年9月2日送的。
5、证人李某1(妇幼保健院护理部主任)的证言。
2015年11月20日笔录：
我院医用氧气是云某3的一家氧气站供应的，以前一直是这个氧气站供应的，电话是448×××3,老板娘姓蔡。我是从2012年开始在护理部工作的，我从接手就开始使用这家氧气站供氧的，一直到现在仍然在使用。最后一次是2015年11月14日供的货。
2016年5月3日笔录：
2016年4月，云梦氧气站的蔡某找我出具了一份证明，我们院的领导不知道这件事，是她直接找我出具的，我在出具之前跟分管院长汇报过。那天，蔡某到我的办公室说要我跟她出具一份证明，她要拿到安某名枫公司去签合同。她说完后拿出一份已经打印好的证明让我盖上我们院的公章。我见是要拿到名枫公司签合同，认为是个好事，所以就拿着这份打印好的证明盖上了我院的公章。蔡某要我签名，于是我签了情况属实和我的名字。至于我院的万某1的签名，那是我盖章签名之后蔡某拿去找她签的。第二天，蔡某又到我的办公室找到我说昨天的证明人家说不行，她作了修改，于是又拿出一份证明让我签字盖章，并且还拿了一份空白的医用氧供需合同让我在合同旧签字盖章，我在合同上填写了供方安某名枫公司和需方云梦妇幼保健院，在价格栏填写了捌拾元，我填写合同有效期和落款日期时，蔡某叫我空着不要填写，随后我就拿着修改后的证明和合同找我们的李主任盖上了公章交给了蔡某。蔡某要我们在合同上签名、盖章时说说我们签了后她再拿到安某名枫公司去签，等她办好之后再跟我们送一份过来。对于我出具的证明中的供货合同我大概在2011年看到过一份类似的合同，我没有看到证明中那样的合同，另外这个证明是蔡某事先打印好的，我没有细看，再加上蔡某说是拿到安某名枫公司签合同用，我不知道是与案件有关，不然我不会轻易在合同上签名盖章。至于汤波勇销售给我院的医用氧是否合格，我只能说氧气瓶上贴有安某名枫公司的合格证，所以我认为是合格的。
6、证人万某1（妇幼保健院妇产科护士长）2016年1月27日的证言。我科的医用氧是打云梦氧气站电话448×××3叫他们送过来的。2015年11月17日调取的一瓶医用氧从我登记本上看是我于2015年10月20日叫氧气站送的，当时送了三瓶，你们调取了其中一瓶。调取的氧气瓶上有合格证，从我登记本上看，合格证的批号是国药准字H20073431,生产许可证是鄂Q20110334，是氧气站罗姓工人送来的。
7、证人万某2的证言。
（1）2015年9月14日笔录
安某名枫公司是我开的民营公司，公司生产、销售医用氧气和工业氧气，云梦做氧气生意的汤波勇我认识，他以前在我们公司进过医用氧气，今年一月至今汤波勇没有从我们公司进过医用氧气，我的销售记录台帐中也没有汤波勇这个时间段的进货记录。云梦目前就是只有中医院一家单位从我们公司采购过医用氧气。
（2）2015年11月20日笔录
2015年11月17日汤波勇的妻子蔡某打我的电话说要10瓶医用氧气，我派鲁国华送了10瓶医用氧气过去了，还没有结算，汤波勇打了一张收条，销售这10瓶医用氧气有我公司的销售记录。销售记录中2015年11月17日给云某1医院发送的50瓶医用氧气提货人是蔡某的原因是因为蔡某是我们公司委托专门结算中医院的货款的代理人，所以我们提货人登记的是蔡某，我们销售给中医院的每一笔提货人都是登记的蔡某，但收货单位都是中医院。我们每次销售给中医院的医用氧气都是我们公司派车送过去的，中医院接收，然后由汤波勇或其妻子蔡某找中医院结算，他们再给我们结算，汤波勇夫妻从中赚取好处费，如果不这样做我们无法占领云梦巿场，所以我们委托蔡某为云梦医用氧气的代理人，其实他们没有给我们销售，只是跟我们去结算。
（3）2016年3月23日笔录
我没有向汤波勇提供过2015年1月至11月初他在我们公司采购医用氧的任何证明材料。汤波勇提供的那6页复印的登记本材料是我们公司在2015年间销售医用氧给云某1医院的部分流水账登记本。登记的内容是我们直接向云某1医院供医用氧时我公司的送氧工人在我们的登记本中登记送氧时间及数量，然后中医院的收氧工作人员在他们的登记本中进行登记。我在2015年（包括2015年）以前一直以来就跟汤波勇下委托，代理我公司在云梦市场的医用氧的销售结算业务，我们委托他销售我们公司的医用氧气，其实他一瓶医用氧气也没有在我公司采购过，只是2015年11月下旬至今从我们公司采购了一百余瓶医用氧气，是我公司的送氧工人直接送到汤波勇公司去的。我们在2015年1月至11月间销售给中医院的医用氧一瓶也没有经过汤波勇的手，他没有履行我们委托他销售我公司医用氧的义务，全部都是我公司派车送到中医院仓库的。登记本复印件在汤波勇手中的原因是，我公司每送一次氧给中医院，我们公司与中医院都进行登记后，我们的送氧工人都会联系汤波勇或者蔡某到中医院在我们的登记本上签名，遇到他们有事时就下次补签。我们公司进入云梦市场，是汤波勇主动找我们合作的，我们同中医院的买卖关系也是汤波勇建立起来的，为了少操心，我公司的结账就由他们同中医院进行结算，他们再和我本人结账，由他们从结账中提成。我按零售价开出增值税发票，他们跟我结算时按批发价结算，有时给现金有时通过银行转账，我出具的收条不止几张，我注明了是转交中医院货款的收条他们都没有复印，这几张复印的收条是写得比较模糊的。我公司账目同中医院结清后，我同汤波勇的账也结清了，所以我就在同他们把账都结清了后于去年5月份将我们公司对中医院的送氧流水登记本给了汤波勇。这能够说明我同他们之间的账都结清了，给他们也无所谓。
关于汤波勇手中有我们公司盖了公章的空白合同，大约是在2012年至2013年间，云某3药监局的领导将我老公和汤波勇召集到药监局，说要规范云梦市场，要求我们同云梦的受氧单位都要签一份合同，合同交给汤波勇去找受氧单位签字然后交给我们签字。当时给了10份左右盖了我们公司公章的合同给汤波勇，但这件事至今没办，所以他手中有我们的空白合同。
还有签了字的合同是我们名枫公司与中医院之间的一种供需合同。因为药监局经常去检查，中医院要求签定以完善档案。另外有一份蔡某在我的名字后面签了她的名字的合同没有任何意义，首先我和中医院签供需合同是我们两方的事，蔡某没有权力签，这份合同是我签了后交给汤波勇让他交给中医院存档的，蔡某的名字是她后来自己签上去的，而且中医院也没有签字盖章。总之我们公司与中医院签订的合同只有我们两方签字盖章才有效，汤波勇、蔡某签名上去没有任何意义，合同跟他们没有任何关系。
2015年1月至11月初我们公司没有销售医用氧给汤波勇或云梦城关医院、云梦妇幼保健院。
8、证人杜某的证言。我是云某1医院设备科科长，我们院所采购的医用氧归我管。我于2016年3月调药剂科，2015年1月至11月初我们院所用的医用氧是从安某名枫公司直接采购的。首先是我代表我们医院与名枫公司签订供需合同，合同经我和名枫公司法人签字和加盖公章后生效。然后我们院在需要医用氧时就由院里平时负责接收氧气的工作人员直接跟名枫公司打电话，他们接电话后就直接派车按我们所需数将医用氧送到我院仓库，我院收氧人员点数后在流水台账上作记录，没有经过其他第三方的手。结算没有规定时间，结算是名枫公司跟蔡某下委托书，委托蔡某同我院进行结算，蔡某拿到名枫公司开出的增值税发票后到我院找我进行结算，我核实数量和金额后在发票上签经手人，接着蔡某拿发票找分管院长签字报销。我院采购的医用氧没有经过汤波勇或蔡某的手，他们只是代表名枫公司同我们结算货款。
9、证人左某1的证言。我现在是名枫公司生产负责人。2015年1月至今，汤波勇没有在我公司购买医用氧气。
10、证人汤某1的证言。我主要是在汇通公司负责送货，城关医院是从今年开始送的，大约送了60瓶，妇幼保健院也是今年开始送的，大约30瓶,每次都是两个单位打我们的值班电话448×××3电话过来，我接电话后就按要求送过去。每次送货后由单位的接收人员签一个单子，然后我拿回来给蔡某记帐。汇通公司没有送医用氧的资格证明，送的医用氧是从安某的名枫公司进货。
11、证人罗某的证言。我是从2011年开始在汇通公司送氧气的。汇通公司专营的是工业氧气、二氧化碳等，不能生产医用氧气，业务电话是4448×××3，我给城关医院、妇幼保健院、中医院等单位送给气。送给医院的氧气都是安某送来的。汇通公司送气的人就是我和汤某1，我们送氧气到医院后，他们就给我们在记账本上签个字或者打个收条，结账就由汤波勇和蔡某负责。自2015年元月至今，送给妇幼保健院四十余瓶，送给城关医院八十余瓶。
12、证人李某2的证言。我是云某3中医院保管医用氧气的工作人员。2015年11月16日下午，汤波勇跟我打电话联系后到我们医院找我借了10瓶氧气，这些氧气都是从安某名枫氧气厂购买的，瓶体上没有红十字标记，贴有该厂的合格证。
13、被告人汤波勇的供述与辩解。2015年11月19日11时53分至2015年11月19日22时50分，其在云梦县公安局治安大队供述：我知道警察找我，是为我将工业氧气当作医用氧气卖给云梦城关医院和云梦妇幼保健院使用的事。我公司是生产、充装、销售工业用氧的。公司法人是我，公司有危险化学品经营许可证，营业执照。营业执照经营的范围是生产、销售工业氧气。我没有生产、销售医用氧气的资质。今年1月份至今，我从安某釆购医用氧气卖给城关医院和妇幼保健院使用的过程中，由于医用氧的供货断链，所以我将我们公司生产的工业氧气用工业气瓶灌装后将安某名枫制氧公司的空医用氧气瓶上的合格证撕下来贴在工业氧气瓶上，然后接到二家医院的购氧电话后由我们送氧人将这些工业氧气当作医用氧气卖给他们。两家医院各掺杂了几瓶，共有10瓶左右。送氧气的工人不知道送的是工业氧气，两家医院的人也不知道是工业氧气。工业氧气30元一瓶，医用氧气70-80元一瓶。医用氧气瓶上有红十字标记，并贴有合格证，我卖给二家医院的工业氧气瓶上没有红十字标记，贴的合格证是我从安某名枫医用氧气瓶上撕下来后贴上去的。
前几天我从安某名枫厂的万总手中釆购了10瓶，另外我从云某1医院保管氧气的李师傅处借了10瓶，我妻子今年从名枫釆购了160瓶，共180瓶，全是正宗医用氧气，除我公司还有10瓶没有卖出去外，其佘170瓶医用氧气卖给了二家医院，在这个过程中我掺杂了10瓶左右的工业氧气一起卖给了二家医院，假氧气和真氧气共卖了180瓶。送氧工人是我儿子汤某1和罗某。送氧电话是448×××3。
14、照片。云某3汇通气体有限公司外部场景、生产车间及储存的工业氧气瓶照片；2015年11月17日从云某3妇幼保健院、2015年8月3日从云某3城关医院调取的医用氧气瓶照片。公安机关注明该照片是2015年11月20日拍摄。
15、视听资料。
被告人汤波勇辩称，我没有用普通氧冒充医用氧销售给云某3城关医院和妇幼保健院，我是受名枫公司的委托代理销售的。
其辩护人的辩护意见是，被告人汤波勇是安某名枫公司在云梦区域销售医用氧的代理人，其代理销售行为属于该公司的行为，其没有实施将其生产的普通氧冒充医用氧销售给云某3城关医院及妇幼保健院的行为，该代理销售行为属合法有效的民商事行为，公诉机关指控被告人汤波勇生产、销售假药罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。
被告人汤波勇及其辩护人为支持其辩解、辩护意见，向本院提交了如下证据：1、委托书、授权书、更正声明、授权委托书等。证明自2009年5月至2015年安某市名枫气化有限公司委托云某2通有限公司的汤波勇、汤某2（系汤波勇之父）、蔡某等为其医用氧气的销售代理人。2、空白及已填写的医用氧气供需合同。证明安某市名枫气化有限公司全权委托被告人在云某3代理签订销售合同。3、营业执照、危某经营许可证、特种设备（气瓶）充装许可证、药品生产许可证、检验报告、调价通知。证明自2009年至2015年，安某市名枫气化有限公司给被告人提供的该公司具备生产、销售医用氧气的资质、许可证及各种证照手续，用于被告人在云某3代理销售其公司的医用氧气。4、药品（医疗器械）经营企业日常监管记录、检查结论意见书、关于加强医用氧气监管的情况反馈等文书。证明经检查整改，被告人公司代理安某市名枫气化有限公司销售医用氧的行为已整改到位，云某3食品药品监督管理局下达了检查结论意见书并给被告人颁发了医药从业人员上岗资格证。5、云某3食品药品监督管理局监制的医用氧购销记录。证明被告人代理安某市名枫气化有限公司的记录情况。6、登记本、收条、转账凭证、增值税发票。证明被告人代理销售医用氧的行为是安某市名枫气化有限公司的委托销售行为。2016年3月20日该公司法定代表人万某2还收取了被告人氧气款2万余元。7、医用氧气供需合同、委托书、购医用氧清单、证明材料。证明2011年至今，安某市名枫气化公司一直委托汤波勇及其妻子蔡某与云梦城关医院及妇幼保健院签订销售医用氧合同并代理销售医用氧的事实。8、解除监视居住决定书。云梦县公安局曾以被告人涉嫌生产、销售假药于2014年7月8日对被告人监视居住，因其没有犯罪事实于同年10月18日撤销案件。现又以同样的事实指控被告人，是重复诉讼，属典型的冤假错案。9、邮政专递单。被告人认为自己的第一次讯问笔录不属实，后又向云梦县公安局邮寄特快专递书面反映事实，但办案部门没有理会被告人的陈述。
经庭审质证，公诉机关对被告人汤波勇提供的上述证据，认为证据证明的内容部分不真实，其证明的方向和证明力不对，有公诉机关提供的名枫公司万某2的证言及城关医院、妇幼保健院工作人员的证言予以反驳。辩护人对公诉机关提交的证据质证认为：1、公安机关对被告人汤波勇的两次讯问笔录相互矛盾即前供后翻，侦查人员有诱供的嫌疑，要求提供讯问的视频录像，并申请非法证据排除，法庭应以庭审供述为准。2、证人王某、冯某、聂某、李某1、万某1的证言不能证明被告人汤波勇用普通氧冒充医用氧销售给两个医院的事实，而恰恰证明了被告人所销售的是安某名枫公司生产的医用氧；3、证人万某2的证言前后矛盾，证人左某2的证言附和万某2的说法，其证言均不应采信；4、关于刑事照片，不能证明被告人在工业氧气瓶上贴有医用氧合格证的事实，更不能证明被告人用普通氧冒充医用氧销售给两个医院的事实。
对控辩双方有异议的证据，本院认证如下：
关于公诉机关提交的被告人汤波勇2015年11月19日的供述，被告人汤波勇及其辩护人辩称公安机关办案人员欺骗、诱供，要求提供讯问视频录像，并申请非法证据排除。经庭审调查，被告人及其辩护人未提交相关线索材料，不能证明公安机关办案人员在讯问时欺骗、诱供，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条的规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，可以对讯问过程进行录音录像，”，该规定并未要求应当进行录音录像，故驳回被告人及其辩护人的非法证据排除申请。
关于公诉机关提交的相关证人证言、书证、刑事照片具有客观性、关联性、真实性，应予认定。
关于被告人汤波勇及其辩护人提交的证据1、2、3、4、5、6、7，经审核，内容真实，证明了被告人汤波勇接受安某市名枫气化有限公司的授权在云梦辖区的销售代理人的事实，应予认定。其提交的证据8，只能证明被告人汤波勇曾经被公安机关立案查处过的事实。其提交的证据9，不能证明被告人汤波勇书面向公安机关反映第一次讯问笔录不属实的事实，故不予采信。
经审理查明，被告人汤波勇于2009年9月成立云某3汇通气体有限公司，并为公司的法定代表人，公司经营范围为氧气、二氧化碳、氮气、氩气、乙炔的批发零售。自2009年5月至2015年12月，被告人汤波勇接受安某市名枫气化有限公司的委托，全权代理该公司在云梦地区的医用氧气的销售及货款结算。2015年1月至2015年11月间，被告人汤波勇先后向云某3城关医院、云某3妇幼保健院销售其自己生产的氧气10余瓶用于临床。
上述事实，有公诉机关及被告人汤波勇及其辩护人提交的并经法庭质证、认证的证据予以证明。
本院认为，根据控辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、被告人汤波勇是否受安某市名枫气化有限公司的委托在云某3范围内代理销售医用氧气；二、被告人汤波勇销售给云某3城关医院和云某3妇幼保健院的氧气是自己生产的工业氧气还是代理销售的安某市名枫气化有限公司生产的医用氧气。
关于被告人汤波勇是否受安某市名枫气化有限公司委托在云某3范围内销售其生产的医用氧气的问题。安某市名枫气化有限公司负责人万某2证言及被告人汤波勇提交的书证均证实了自2015年12月以前被告人汤波勇接受安某市名枫气化有限公司委托在云某3范围内销售该公司生产的医用氧气并结算货款的事实，如果被告人汤波勇向云某3城关医院和云某3妇幼保健院所销售的是安某市名枫气化有限公司生产的氧气，就是合法的经营。
关于被告人汤波勇销售给云某3城关医院和妇幼保健院的医用氧气是自己生产的还是安某市名枫气化有限公司生产的问题。公诉机关向本院提交的证据有云某3汇通气体有限公司的营业执照、厂房、生产车间照片证明其生产工业用氧气，被告人汤波勇也自供向云某3城关医院、云某3妇幼保健院销售其自己生产的氧气10余瓶，故此，以现有证据推定被告人汤波勇生产、销售给云某3城关医院和云某3妇幼保健院的300余瓶氧气是其自己生产的工业氧气证据不足，但被告人汤波勇向云某3城关医院、云某3妇幼保健院销售其自己生产的氧气10余瓶的事实应予认定。
综上，本院认为，被告人汤波勇无药品生产、销售资格，将自己生产的氧气10余瓶销售给云某3城关医院和妇幼保健院，其行为构成生产、销售假药罪，云梦县人民检察院指控的罪名成立。被告人汤波勇及其辩护人辩称的被告人汤波勇不构成生产、销售假药罪的辩护意见本院不予采纳。被告人汤波勇生产、销售假药的犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款之规定，判决如下：
被告人汤波勇犯生产、销售假药罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份。
审 判 长 鞠俊东
审 判 员 王 刚
人民陪审员 徐其耀
二〇一七年九月二十日
书 记 员 肖 佩