福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终978号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汤振宇，男，1991年11月7日出生，汉族，住江苏省张家港市。
委托诉讼代理人：林愉，福建豪诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶峻玮，福建豪诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：阮云，女，1981年10月27日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：洪清泉，福建世好律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林为贤，福建世好律师事务所律师。
上诉人汤振宇因与被上诉人阮云房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汤振宇上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，改判驳回阮云的一审诉讼请求，支持汤振宇的一审诉讼请求。事实和理由：一、阮云违约在先且明确表示不再继续履行合同，汤振宇并不存在违约行为。依约阮云应在合同签订当日支付购房保证金50000元，交至中介服务方的指定账户，但中介服务方在一审庭审中证实了阮云在签订合同后未交纳购房保证金，仅出示了手机转款界面，中介服务方就开具了发票，实际上并未收到购房保证金，且阮云明确向中介服务方表示不再购买涉案房屋，中介服务方告知汤振宇会收回购房合同及发票，并要求汤振宇取回涉案房屋相关证件。二、连江县贵安金海岸房产中介作为居间服务方，与本案存在利害关系，应列为第三人，汤振宇一审时已申请追加，但一审法院未追加。
阮云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案阮云不存在违约行为，之所以只支付20000元，是因为当日刷卡失败才以现金支付，中介默许且汤振宇也没有反对。即使汤振宇或中介后悔，也应该按照合同第二十条约定解除合同，但汤振宇未经阮云同意于第二天取回房产证原件，转卖于他人，应承担相应的违约责任。为催促汤振宇履行合同，阮云委托律师发函催告后才起诉，不存在违约行为。
阮云向一审法院起诉请求：1.汤振宇继续履行《房屋买卖合同》，协助办理评估、贷款、房产过户登记、交房；2.汤振宇赔偿阮云违约金，自2017年3月29日起按成交价1000000元日万分之五支付；3.汤振宇承担阮云支出的律师费30000元；4.本案诉讼费、保全费、公告费、评估费、保险费等全部由汤振宇承担。
汤振宇向一审法院反诉请求：1.阮云赔偿汤振宇违约金50000元、律师代理费20000元；2.解除阮云、汤振宇签订的《房屋买卖合同》；4.本案本诉和反诉费用由阮云承担。
一审法院认定事实：2017年3月29日，汤振宇与阮云在连江县贵安金海岸房产中介居间服务下签订一份《房屋买卖合同》，约定将坐落于福州市连江县沿江大道1号贵安新天地贵阁苑1#楼21层2102单元的房产以1000000元出卖给阮云。《房屋买卖合同》约定主要内容：第八条：交易流程：（一）在甲方（即汤振宇）向交易服务人提交该房屋其名下“双证”或不动产权证书后三个工作日内，由交易服务人代理乙方（即阮云）委托相关评估机构对该房屋进行评估，在委托评估前乙方应支付评估费。（二）甲乙双方应在交易服务人收到该房屋评估报告后三个工作日内至相关银行办理商业按揭贷款申请手续，在办理该手续前，乙方应将首付款（具体金额以交易服务人通知为准）转入该银行认可账户。（三）在申请办理该房屋不动产权过户登记前，乙方应将扣除已支付的购房款、抵作购房款的部分购房保证金、首付款、按揭贷款以及甲方各项保证金金额外的购房款办理交易资金银行托管手续。（四）乙方应在其贷款银行或交易服务人通知划转首付款后两个工作日内，将首付款以及银行托管的购房款划转给甲方并向贷款银行领取其名下不动产权证书，甲方应在收到前述款项以及贷款部分的房款后两个工作日内将该房屋、附属配套设施以及家电家具交接给乙方。在该房屋交接后一个工作日内，乙方应申请办理附属配套设施过户登记。甲乙双方另有约定的除外。（五）乙方以贷款方式支付部分购房款，若因乙方自身原因致使乙方贷款不能或贷款不足从而导致本合同无法履行的，视为乙方违约。第十一条：履约保证：（一）除因房屋交易需要将该房屋权属材料（包括但不限于该房屋的相关证件、票据、登记受理单据以及相关合同、协议等，下同）原件提交至相关银行、行政机关的期间外，在签订本合同时起至该房屋不动产权过户登记至乙方名下期间，该房屋权属材料原件均应由交易服务人保管，作为房屋交易的保证；（二）乙方应在本合同签订当日支付购房保证金50000元。在该房屋不动产权过户后，前述购房保证金即转为甲乙双方应支付的居间服务费、房屋交易服务费，剩余部分在房屋交接后一个工作日内退还给乙方。（三）甲乙双方任何一方未按约履行本合同、违反其本人的保证内容或保证、告知内容不属实的，视为该方违约。第十二条：违约责任：1.自违约行为发生之日起，违约方应每日按本合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金，该违约金的认定及支付不影响本合同在违约行为终止后继续履行。自违约行为发生之日起超过五日的，守约方可向违约方发送信件催促其履行，发信即日起超过十日仍未履约的，守约方可解除本合同。2.甲乙双方任何一方违约导致本合同解除的，守约方有权要求违约方支付违约金50000元，向违约方主张违约责任，同时，守约方有权要求违约方支付因主张前述违约责任所产生的律师代理费。第十三条：通讯地址：甲乙双方确认通讯地址以本合同落款处所留地址为准。因地址不详或有误致使信件无法送达的，视为已送达，由此而产生的不利法律后果应由提供地址方自行承担。合同落款处通讯地址为：汤振宇为福州市鼓楼区琴亭路58号；阮云为平潭县万豪汇景城B区。2017年3月29日，汤振宇与阮云将涉案房屋交易事项委托给连江县贵安金海岸房产中介，三方签订一份《交易服务合同》，2017年4月25日，阮云委托律师向汤振宇发出律师函，2017年4月26日已由他人门卫签收，视为已送达汤振宇。阮云委托律师代理费30000元，申请财产保全申请费5000元，财产保全保险费4000元。2017年3月29日，连江县贵安金海岸房产中介收取阮云购房保证金20000元。汤振宇委托律师代理费20000元。《房屋买卖合同》签订后两三天汤振宇领回涉案房屋所有权证。
一审法院认为，2017年3月29日，阮云与汤振宇签订的《房屋买卖合同》合法有效，双方应遵守履行。依照合同第八条交易流程约定，汤振宇应协助阮云办理房屋评估、贷款、房产过户登记、交房等义务。依照合同第十二条违约责任第一项约定，《房屋买卖合同》签订后两三天汤振宇领回涉案房屋所有权证，双方均未提供证据证明具体日期，酌定为三天即2017年4月1日已领回，汤振宇已构成违约，从该日起应按成交价日万分之五的标准支付违约金，至涉案房屋过户至阮云名下为止。本案的保全费依法由汤振宇承担。本案的保险费是阮云申请财产保全必须承担的担保费用，要求汤振宇承担，于法无据，不予支持。本案的公告费、评估费未实际发生，阮云的该诉求不予支持。阮云只支付购房保证金20000元，虽然违反了合同约定，但汤振宇未发信催促，也未给阮云十日的履行期限，为此驳回汤振宇要求解除合同的反诉请求。因合同未解除，依合同约定，阮云无需承担违约金赔偿，为此，驳回汤振宇要求阮云支付违约金50000元及律师费20000元的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一、三款、第一百三十条规定，判决：一、汤振宇继续履行合同，在本判决生效之日起一个月内协助阮云办理福州市连江县沿江大道1号贵安新天地贵阁苑1#楼21层2102单元房屋评估、按揭贷款、房产过户登记、交房手续；二、汤振宇向阮云支付违约金（以1000000元为基数，按日万分之五标准计算，从2017年4月1日起算至涉案房屋过户至阮云名下止）；三、本案财产保全申请费5000元由汤振宇承担；四、驳回阮云的其他诉讼请求；五、驳回汤振宇的反诉请求。案件本诉受理费14070元，减半收取计7035元，反诉受理费7035元，均由汤振宇承担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据在案证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，阮云与汤振宇签订的《房屋买卖合同》合法有效，双方均应依约履行。根据《房屋买卖合同》第十一条约定，阮云应于2017年3月29日支付购房保证金50000元。依照《中华人民共和国担保法》第九十条规定“定金应当以书面形式约定”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因本案购房保证金没有注明“定金”字样，双方当事人在《房屋买卖合同》中对购房保证金也没有明确约定为定金性质，故本案的购房保证金并不具备定金性质，阮云未在合同约定的期间内足额支付购房保证金，已构成迟延履行的违约责任。但《房屋买卖合同》第十二条约定，自违约行为发生之日起超过五日的，守约方可向违约方发送信件催促其履行，发信即日起超过十日仍未履约的，守约方可解除本合同。但是，汤振宇在阮云迟延履行后，未依上述约定在合理期限内对其进行催告即解除合同，不符合合同中关于解除权行使的约定。综上，阮云虽然在履约过程中存在迟延履行的情况，致使汤振宇对其产生不信任感，但阮云的违约行为并不能导致合同目的无法实现的后果，不符合法定解除的条件；且汤振宇在阮云违约后未按合同约定，要求阮云在一定期限内履约，导致双方矛盾加剧，亦存在过错。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。据此，在本案双方当事人均有过错的情况下，本院对于阮云、汤振宇要求对方支付违约金的主张，均不予支持。涉案《房屋买卖合同》应继续履行。连江县贵安金海岸房产中介并非本案的必要共同诉讼人，一审法院对于汤振宇要求追加其为本案第三人的请求不予准许，不违反法定程序，本院对于汤振宇要求追加连江县贵安金海岸房产中介为本案第三人的诉讼请求，不予支持。
综上所述，汤振宇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初2708号民事判决第一、三、五项；
二、撤销福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初2708号民事判决第二、四项；
三、驳回阮云的一审其他诉讼请求；
四、驳回汤振宇的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费14070元减半收取7035元，由阮云负担，反诉案件受理费7035元由汤振宇负担；二审案件受理费14070元，由汤振宇负担7035元，阮云负担7035元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 黄 锋
审 判 员 陈碧珍
二〇一八年三月二十日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 郑紫雯