上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第538号
上诉人（原审被告、反诉原告）中国人民解放军92246部队。
负责人叶丹。
委托代理人黄可磊，上海市东方正义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张兰菊。
上诉人中国人民解放军92246部队（以下简称92246部队）因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月24日，张兰菊（乙方）与92246部队（甲方）签订《拆迁补偿协议书》，主要约定，甲方因在上海市宝山区塘后支路XXX号地块内新建军官公寓住房，根据工程建设需要，甲乙双方于2002年11月10日签订的租赁协议书（协议期限为10年，从2003年7月1日至2013年6月30日止）需提前终止合同，该地块内的所有建筑将需拆除，为确保甲乙双方的权利和义务，经甲乙双方协商，订立协议如下：一、甲方因工程建设需要，需将上海市宝山区塘后支路XXX号地块内的所有建筑拆除，根据甲乙双方签字的原租赁协议明确，该地块内乙方承建的房屋建筑面积1，847平方米，其中招待所建筑面积1，469平方米，街面房建筑面积378平方米。二、考虑甲方与乙方签订的原租赁协议期限至2013年6月30日，为弥补因提前终止合同给乙方造成经济损失，甲方同意待公寓建成后，提供4套住房给乙方无偿使用（每套建筑面积约80平方米），4套为西侧楼的最里侧门栋，三至六层各一套，使用期限为25年（从交住房钥匙之日起开始计算，交房时间拟定2010年12月）。三、乙方承诺塘后支路XXX号大门左侧相邻的8间街面房于2010年3月23日前完成承租户的全部清退工作，三层招待所于2010年1月22日完成承租户的全部清退工作，其余该地块内的所有承租户、转租户的合同解除工作和人员清退工作必须于2010年1月15日前全部完成，对造成的损失和所需费用均由乙方承担。四、乙方为了积极配合部队建设工程，需协调大量的承租户清退工作，为确保工程的顺利进行，甲方同意一次性支付乙方前期工作费人民币（以下币种均为人民币）100，000元。本协议签订后三日内，甲方预付50%前期工作费用给乙方，待乙方在规定时间内完成该地块所有承租户的清退工作交付甲方使用后，甲方三天内一次性付清剩余50%的前期工作费。五、乙方必须在上述规定的时间内完成所有承租户的清退工作，若逾期未清退完成的，超过1天，罚款5，000元计算，从前期工作费中抵扣，直至扣完，且甲方有权进场自行进行拆除，乙方应积极配合甲方拆除工作，且在拆迁过程中造成的一切损失和后果，均由乙方承担。房屋拆除由甲方负责。六、乙方在使用甲方公寓住房时，应与乙方签订《公寓住房住用协议》，并按照《军队公寓住房管理规定》执行。八、若甲方未按上述约定给乙方4套住房，逾期超过6个月的，则甲方根据当时市场行情给予乙方补偿（自然灾害等不可抗力因素除外）。九、甲乙双方在履行本协议过程中如发生争议，应当协商解决，协商不能解决的，双方约定向所在地的人民法院诉讼解决。十、本协议壹式陆份，双方各执叁份。协议经甲乙双方签字盖章后生效。
该协议签订后，张兰菊完成了相关承租户、转租户的清退工作，92246部队向张兰菊支付10万元费用。2012年5月8日，92246部队致函张兰菊，该函主要称，依照《拆迁补偿协议书》，92246部队在公寓房建设后，提供四套住房给张兰菊无偿使用。但由于客观原因所致，合同约定的西侧楼尚没有开始建设，短期内也无法开工建设。因此在西侧楼建成之前，92246部队履行协议的条件尚未成就，92246部队也不会超出协议的约定向张兰菊提供其它住房。为维护张兰菊权益，92246部队愿意按照（2009）宝民三（民）初字第591号或（2009）沪二中民二（民）终字第1971号判决书确定的判决来解决双方之间的纠纷。嗣后，张兰菊多次向92246部队反映交房问题，未果，故张兰菊诉至原审法院，要求：1、判令92246部队按照协议第八条支付折价赔偿四套房屋25年的租金，租金从2011年1月1日开始计算，按照2011年1月1日至2013年9月30日的四套房屋的租金总值为278，739元，2013年10月1日以后的租金按照四套每月8，736元的标准计算，每年递增4.5%，计算到25年；2、判令92246部队按照国家赔偿法根据上海市上年度平均工资最高5倍进行精神赔偿，共计288，000元。92246部队则提起反诉要求1、判决确认张兰菊与92246部队签订的《拆迁补偿协议书》不成立实为无效；2、判令张兰菊返还92246部队根据协议已支付的费用10万元。
原审法院审理中，92246部队明确表示，合同约定的西侧楼虽有建房审批手续然无规划，能否建造需看上级部门的指示，现不可能交付四套房屋。
原审法院另查明，2009年5月7日，中国人民解放军92246部队管理处因部队建设需要，需提前终止合同并收回土地，并希望张兰菊能配合迁出房屋，协商未果，故起诉至原审法院【案号为（2009）宝民三（民）初字第591号】要求张兰菊迁出上海市宝山区塘后支路XXX号大门左侧的相关场地与房屋，经审理后，法院判决如下：“一、原告中国人民解放军92246部队管理处与被告张兰菊之间的租赁合同于2009年4月30日解除；二、被告张兰菊于本判决生效之日起十日内，从承租的上海市宝山区塘后支路XXX号场地及房屋迁出；三、原告中国人民解放军92246部队管理处于本判决生效之日起十日内，向被告张兰菊支付补偿款（按每日274元标准，从被告张兰菊实际迁出之日计至2013年6月30日）。”嗣后，张兰菊上诉，二审判决予以维持【案号为（2009）沪二中民二（民）终字第1971号】。案件生效后，在执行过程中，中国人民解放军92246部队管理处将其已交付法院的补偿款372，640元予以退还，张兰菊与中国人民解放军92246部队管理处双方向法院表示双方已达成协议。
原审法院审理中，经张兰菊申请，原审法院委托上海信衡房地产估价有限公司对位于上海市宝山区塘后路塘后支路一带3-6层等4套的房地产进行估价并出具估价报告。该报告载明，估价对象房地产权利人为张兰菊，住宅用途，建筑面积合计为320.00平方米。估价时点设定为2013年9月2日，估价结果为：估价对象在全部假设和限制条件下的市场租赁价值为每月8，736元。自2011年1月至2013年9月的租金终值合计为278，739元。对该估价报告，张兰菊表示认可。92246部队则表示，4套住房本身不存在，鉴定报告对本案无针对性。报告是客观真实的，但是在没有房子的情况下做出的。如果假设、限制条件不成立，报告即失效，对评估报告不予认可。鉴定人表示，如假设法院判决一次性支付租金给张兰菊，则不需要考虑租金上涨的因素。同时鉴定人向原审法院出具上海房屋租赁指数与计算表，以说明不同时点的租金价格、现值及不同判决时间点的租金价值。
原审法院认为，张兰菊与92246部队签订的《拆迁补偿协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。92246部队主张该协议违反了《中国人民解放军房地产管理条例》的相关规定并且未办理批准等手续并据此认为该协议不成立实为无效，然《中国人民解放军房地产管理条例》系属军事法规，非属合同法所规定的“法律、行政法规”范畴，其适用范围具有特定性。即便该份在平等民事主体间所形成的协议违反了该条例并不当然导致无效。同理，即便该条例要求该份协议需办理批准手续，然因该条例非属“法律、行政法规”范畴，依据合同法规定，该份协议未办理批准手续，并不当然导致该协议不成立或不生效。同时，双方在协议中已明确约定经签字盖章后生效并在协议签订后双方亦在实际履行清场、交付前期费用等义务，现92246部队却主张协议非属其真实意思表示、无效并返还已支付的费用，缺乏事实、法律依据，亦有违诚信，故对92246部队反诉主张合同不成立或无效及返还10万元，原审法院不予准许。原审审理中，92246部队提出在程序上可由张兰菊提起恢复原判决执行申请，然张兰菊在审理中已明确表示不提出恢复执行申请，同时考虑到双方在法院判决后实际上通过《拆迁补偿协议书》对双方清场（主要针对承租户、转租户）、清场费用、补偿方式等权利义务关系重新作出了约定并在协议书中明确约定如协商不成可通过诉讼方式解决，并未约定通过恢复执行方式来解决双方纠纷，已构成了新的权利义务关系并约定了救济程序，在此情况下，92246部队主张通过恢复执行方式解决本案纠纷，缺乏依据，原审法院不予采信。综上，张兰菊与92246部队双方理应遵循诚实信用原则履行《拆迁补偿协议书》所约定的权利义务。现在合同履行中，92246部队因其自身客观原因明确表示不能交付协议约定的4套房屋，已构成违约。张兰菊主张根据市场行情对4套房屋25年的使用权利作出补偿，符合协议约定，可予准许。鉴于92246部队在审理中未对“当时市场行情”作出合理解释，依字面解释，使用权的补偿可理解为通过公开市场补偿，而非仅限于军队房产的使用权；同时考虑到系因92246部队违约造成张兰菊需通过公开市场获取使用权才能得以补偿。综上，在4套房屋实际未建成的情况下，估价单位所作出的同地段、同面积、同层次等公开市场的租赁价值，较为客观，可作为本案补偿张兰菊使用权的参考依据。因此，综合考虑4套房屋的公开市场价值、协议的实际履行情况等因素，原审法院酌情确定92246部队一次性补偿张兰菊25年的使用权损失200万元。至于张兰菊主张的精神损害赔偿，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条、第一百二十五条第一款的规定，原审法院审理后作出判决如下：一、中国人民解放军92246部队于判决生效之日起十日内支付张兰菊使用权损失200万元；二、张兰菊的其余诉讼请求与中国人民解放军92246部队的反诉请求，不予支持。
92246部队不服原审法院判决，向本院提起上诉称：双方于2009年12月24日签订的《拆迁补偿协议书》实为执行和解协议，当时，张兰菊声称要自焚，部队考虑到维稳等因素才与其签订上述协议书，但按法律规定执行和解协议若一方反悔可恢复对生效判决的执行，故本案应当通过执行程序解决。此外，上述协议违反《中国人民解放军房地产管理条例》中非军队在职人员不得租住军队公寓用房等规定，且协议未经部队上级单位审批，依法不成立，实为无效。故仍坚持原审反诉请求，并不同意赔偿张兰菊的使用权损失。
被上诉人张兰菊则辩称：其当初是基于对部队的信任才签订了《拆迁补偿协议书》，92246部队在协议中的承诺肯定也是经过上级领导同意才作出的，现其已全部履行了协议中的义务，92246部队的悔约行为有悖诚信，故其不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明：原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：92246部队与张兰菊签订的《拆迁补偿协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。该法第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效，其中第一款第（五）项中规定：违反法律、行政法规的强制性规定。该两项规定中的“法律、行政法规”分别指的是由全国人大及其常委会颁布的法律、由国务院颁布的法规。而《中国人民解放军房地产管理条例》并非是全国人大及其常委会颁布的法律亦非国务院颁布的法规，故92246部队主张该协议违反了《中国人民解放军房地产管理条例》的相关规定并且未办理批准等手续并据此认为该协议不成立实为无效，该观点与合同法相悖，不能成立。此外，鉴于92246部队已全部履行了协议中约定的支付前期工作费的义务，故92246部队称协议内容非其真实意思表示，缺乏事实依据。关于92246部队提出本案是否可通过张兰菊提起恢复原判决执行申请来解决，原审法院对此已作充分论述，本院予以认同，不再赘述。关于赔偿使用费金额的问题，根据双方在协议中的约定，若92246部队未按上述约定给张兰菊4套住房，逾期超过6个月的，92246部队则根据当时市场行情给予张兰菊补偿。鉴于双方在协议中已约定补偿的标准为“当时市场行情”，故原审法院参考了4套房屋市场租赁的价格，酌定的使用权赔偿金额并无不当。综上，92246部队的上诉请求缺乏依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7，781元，由中国人民解放军92246部队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志煜
审 判 员 吴 俊
代理审判员 马忆蔺
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 朱伟静
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。