浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第721号
上诉人（原审被告）：广西合诚房地产开发有限公司。
法定代表人：沈富华。
委托代理人：周杰。
委托代理人：裘淑真。
被上诉人（原审原告）：钱雷敏。
委托代理人：章国锋。
上诉人广西合诚房地产开发有限公司（以下简称合诚公司）为与被�诉人钱雷敏债务转移合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2013）甬象商初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年5月5日，钱雷敏与合诚公司等签订《债务转让协议》一份，约定：合诚公司自愿受让承担案外人宁波天汉控股集团有限公司（以下简称天汉公司）向钱雷敏借款的4000000元借款本金及相应利息，并以其开发的商品房即两套讼争房屋抵偿债务，但给予十个月的赎取期，若逾期未赎取，则讼争房屋抵偿全部债务，不管房屋的合同价或者市场价的高低、多少，双方都不作找补，按照《商品房买卖合同》的其他条款履行房屋的交付过户手续，房屋实际交付后债务消灭。双方并约定钱雷敏实现债权的费用由合诚公司承担，发生纠纷则由钱雷敏住所地法院管辖。作为《债务转让协议》的组成部分，钱雷敏与合诚公司就两套讼争房屋（坐落于广西壮族自治区南宁市仙葫大道丽水湾高档住宅小区6-01栋、5-20栋房屋）签订了两份《商品房买卖合同》并已办理登记备案手续，其中约定6-01栋房屋价款为2857360元、5-20栋房屋价款为2056180元，合计房屋价款为4913540元，两份合同并同时约定交房时间为2009年12月30日，如逾期超过180日，应支付房价款万分之二的违约金，逾期办理权属登记的应支付按已付房价款0.1%计算的违约金。2010年初，合诚公司以钱雷敏未支付房款为由向广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院起诉要求解除合同。钱雷敏针对合诚公司的起诉，向该院提出管辖异议，同时又向浙江省象山县人民法院起诉要求确认《债务转让协议》有效。2010年5月6日，广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院裁定将合诚公司起诉钱雷敏商品�买卖合同纠纷案件移送浙江省象山县人民法院审理。2010年7月16日，浙江省象山县人民法院作出（2010）甬象商初字第245号民事判决，确认钱雷敏、合诚公司之间以房抵债的约定有效。2010年11月11日，本院作出（2010）浙甬商终字第842号民事判决，维持浙江省象山县人民法院作出的民事判决。2012年10月14日，合诚公司向浙江省象山县人民法院提出撤诉申请，浙江省象山县人民法院于2012年10月16日准予其撤诉。
钱雷敏于2013年1月24日向原审法院起诉称：生效判决已确认《债务转让协议》以及《商品房买卖合同》合法有效，合诚公司理应全面履行合同义务将约定的商品房交付给钱雷敏，但合诚公司并未按约履行交付房屋的义务，显已违约，其除应继续履行合同之外，还应向钱雷敏承担违约责任。请求判令：一、合诚公司继续履行合同，立即向钱雷敏交付约定的坐落于广西壮族自治区南宁市仙葫大道丽水湾高档住宅小区6-01栋、5-20栋房屋以及房屋权属证书；二、合诚公司向钱雷敏支付约定的违约金1080078.80元（暂算至2012年12月31日，以后继续按《商品房买卖合同》约定的逾期交房及逾期办理权属登记的违约金利率计算至房屋实际交付时止）；三、钱雷敏支出的律师代理费由合诚公司承担。原审庭审中，钱雷敏明确律师代理费部分的诉讼请求为50000元。
合诚公司在原审中答辩称：一、本案的管辖权不在浙江省象山县人民法院，从诉讼请求来看明显是属于不动产纠纷，应属不动产所在地人民法院管辖；二、本案作为一个案件来起诉，不符合法律规定，如是作为债务转移合同纠纷起诉，那么债务转移所涉的三方应当到庭，如是作为商品房买卖合同起诉，那么因为涉及到两套房屋，应该作为两个案件独立起诉；三、钱雷敏诉状中事实和理由部分的陈述在《债务转让协议》中未曾提及，协议中提及所有债务是作为一个整体，钱雷敏单独对两套房屋的主张并不符合协议的约定，而是钱雷敏单方的理解；四、《债务转让协议》中所涉的7200000元借款是否实际发生，是否存在复利的计算，应由钱雷敏继续提供证据予以证明；五、《债务转让协议》中第三条以房抵债的约定明显具备流质契约的性质，按照法律规定，该种约定无效；六、钱雷敏主张违约金从2010年1月起算，至起诉时已近三年，已经超过诉讼时效，而且按照《商品房买卖合同》，并不存在逾期办理权属登记的违约金；七、钱雷敏要求合诚公司承担律师代理费没有合同依据。
原审法院审理认为：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外，当事人无�举证证明。合诚公司虽提出要通过抗诉、再审等方式纠正生效裁判的错误，但在生效裁判未被撤销的情况下，对其中所确认的事实亦予以确认。对于合诚公司提出的债务是否已经实际发生、是否涉及复利以及《债务转让协议》是否有效，原审法院认为，生效判决已经确认钱雷敏及案外人董伟明和合诚公司以及天汉公司于2008年5月5日签订的《债务转让协议》中约定的利息、复利以及违约金折算后超过中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍部分无效，其余部分依法确认有效，据此，钱雷敏、合诚公司应按生效判决所确认的协议有效部分自觉履行各自的义务；对于合诚公司所抗辩的钱雷敏与董伟明应系作为一个整体且以单独一套房屋作为起诉标的，原审法院认为，鉴于协议中约定“甲方内部的债权或房屋份额由甲方自行处理，与丙方无涉，但丙方应按甲方的要求协助办理分割手续”，钱雷敏与董伟明已对两人共有的房屋权利进行内部分割并以个人名义分别与合诚公司签订《商品房买卖合同》以及此次又以个人名义分开诉讼，故可以认可两人各自对于两套房屋所享有的权利，同时鉴于法律并未规定涉及两个标的物必须分开独立起诉，钱雷敏主体适格；对于合诚公司提出的管辖权抗辩，原审法院认为，依据上述生效裁判，涉案《商品房买卖合同》从属于《债务转让协议》，是该协议的从合同，发生纠纷应按照《债务转让协议》的约定确定管辖法院，而根据协议的约定“发生纠纷，友好协商，协商不成的，由甲方住所地人民法院管辖处理”，因此原审法院对本案具有管辖权。综上，合诚公司将讼争房屋抵押给钱雷敏并约定赎取期，现其未在约定的赎取期内向钱雷敏履行还款义务，显属违约，钱雷敏有权依据《债务转让协�》的约定以未付的房款折抵欠款并主张对于涉案房屋的权利。协议中约定合诚公司超过期限未赎取的，“不管房屋的合同价或者市场价的高低、多少，双方都不作找补，但双方应当按照商品房买卖合同的其他条款履行房屋的交付、过户手续，房屋实际交付后债务消失”，现依据涉案房屋监理公司广西大通建设监理咨询管理有限公司所反馈的情况说明，讼争的两套房屋已完成竣工验收，具备交付的条件，故钱雷敏要求合诚公司交付该两套坐落于广西壮族自治区南宁市仙葫大道丽水湾高档住宅小区6-01栋、5-20栋房屋及其房屋权属证书的诉讼请求，依法有据，予以支持。对于钱雷敏主张的违约金，合诚公司抗辩已过诉讼时效且不存在逾期办理权属登记的违约金，对此，原审法院认为，《商品房买卖合同》中约定合诚公司“应在2009年12月30日前，依照国家和地方人民政府的�关规定，将具备下列第1种条件（1.该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用……逾期超过180日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”，故合诚公司未在约定期限内交付，显属违约，应承担由此产生的逾期交房违约金。对于合诚公司抗辩的诉讼时效问题，基于合诚公司的违约行为时至今日仍系一个存续状态，并未终止，故其抗辩不能成立。至于合诚公司抗辩的逾期办理权属登记的违约金，《商品房买卖合同》中约定“出卖人应当在商品房交付使用后500日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下�第2项处理（2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金）”，依据该条款，合诚公司承担逾期办理权属登记的违约金的前提条件为商品房已交付使用，故本条款系针对合诚公司不同时间段的违约责任而言，从其文义理解，并非和逾期交房违约金可在同一时间段内重复进行计算，故钱雷敏的该项请求，难以支持。对于钱雷敏主张的律师代理费，合诚公司抗辩没有合同依据，钱雷敏认为其据以主张的依据为《债务转让协议》第六条“如因不可抗力或者其他客观原因，商品房买卖合同确实无法实际履行，则丙方除按第三条约定支付甲方利息外，还应支付甲方违约金100万元以补偿损失，甲方为实现债权的费用包括但不限于诉讼费、律师费等由丙方承担”，从文义理解，该条的适用前提系《商品房买卖合同》无法实际履行，并不如钱雷敏所主张针对协议�行的所有情形，故钱雷敏主张律师代理费的诉讼请求，缺乏依据，难以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条之规定，于2013年6月14日作出如下判决：一、合诚公司于判决生效后一个月内向钱雷敏交付坐落于广西壮族自治区南宁市仙葫大道丽水湾高档住宅小区6-01栋、5-20栋房屋及其房屋权属证书；二、合诚公司于判决生效后一个月内支付钱雷敏违约金（以4913540元为计算基数自2010年1月1日起按日万分之二计算至房屋实际交付之日止）；三、驳回钱雷敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14521元，由合诚公司负担。
合诚公司不服原审法院�述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案没有管辖权。本案案由并非债务转移纠纷，而是商品房买卖合同纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖，故本案应由广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院管辖；二、原审程序违法。合诚公司在原审中提出管辖权异议申请，根据法律规定，对于当事人提出的管辖权异议申请，法院应该以裁定的方式作出处理，但原审法院只是于2013年2月25日以通知的形式驳回申请，明显程序违法。即便申请人未依法提出（包括逾期提出）管辖权异议申请，原审法院仍然应根据法律的规定移送有管辖权的人民法院审理；三、本案将两份独立的《商品房买卖合同》作为一个案件起诉、审理并作出判决，属程序错误。虽然购房人均为钱雷敏，但因分别签订了两份独立的合同，购买的也是不同的房屋，故是两个独立的法律关系，依法应当作为两个案件分开起诉、受理。原审法院为省事，直接并为一个案件处理是无法律依据的。退言之，就算是作为债务转移合同纠纷起诉，至少在程序上也要追加债务出让方参加诉讼；四、根据钱雷敏在诉状中的陈述，本案《债务转让协议》中提到的四套房屋是作为一个整体来处置的，由钱雷敏和另一当事人董伟明共同行使权利，现由钱雷敏单独对其中的两套房屋主张权利，明显无合同依据；五、涉案《债务转让协议》中所涉的7200000元借款是否实际发生，是否存在复利的计算，钱雷敏并未举证证明，原审也并未查清，主债权不存在，债务转移也不存在；六、《债务转让协议》第三条关于以房抵债的约定是典型的流质契约，应属无效。根据《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，该部分协议内容违法，是无效的，钱雷敏不能根据该条协议约定取得债务转让的权利，从而不能取得对讼争房屋的相关权利；七、钱雷敏主张逾期交房违约金从2010年1月开始计算，至起诉时已近三年，已经超过两年的诉讼时效。综上，请求撤销原审判决，驳回钱雷敏对合诚公司的诉讼请求。
钱雷敏答辩称：一、原审法院对本案具有管辖权。1.本案案由是债务转移合同纠纷，应由原审法院管辖。《商品房买卖合同》是《债务转让协议》的从合同，钱雷敏按照《债务转让协议》主张债权，显然属于债务转移合同纠纷，应按《债务转让协议》约定确定管辖法院。生效法律文书［浙江省象山县人民法院（2010）甬象商初字第245号与浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬商终字第842号民事判决书、广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第156-1号及浙江省宁波市中级人民法院（2012）甬象民初字第1253号民事裁定书］也已经对案由和管辖权作出裁定，原审法院对本案具有管辖权。浙江省象山县人民法院（2010）甬象商初字第245号案件审理的是债务转移合同确认之诉，本案是债务转移合同履行给付之诉，是两个独立之诉，不属于重复审理，不违反一事不再理原则。2.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出。合诚公司未在法定期间提出管辖异议，原审法院可以不予审查；二、原审程序合法。1.按《债务转让协议》约定，债务由合诚公司履行，在生效判决已确认该协议有效的情况下，适格被告只能是合同相对人即合诚公司，故不应追加出让方参加诉讼。2.钱雷敏虽与董伟明作为共同债权人签订《债务转让协议》，但协议第四条约定：钱雷敏、董伟明内部的债权或房屋份额由其自行处理，与合诚公司无涉，但合诚公司应按要求协助钱雷敏、董伟明办理分割手续。钱雷敏、董伟明与合诚公司各签订了两份《商品房买卖合同》，并以个人名义分别起诉要求合诚公司协助办理分割（过户）手续，说明钱雷敏、董伟明已完成内部分割，对各自独立享有所有权的两套房屋分别主张权利，完全符合协议约定，具有事实和法律依据，钱雷敏的原告主体适格。3.钱雷敏依据《债务转让协议》而不是单独依据《商品房买卖合同》要求合诚公司继续履行合同，故合诚公司关于分开起诉的主张，没有事实依据；三、借款是否真实以及《债务转让协议》第三条是否属于“流质契约”，生效判决已确认合法有效，故本案无需审理；四、钱雷敏主张的�约金没有超过诉讼时效。违约行为系一个持续状态，并未终止。且自合诚公司于2010年初向广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院起诉，到案件移送至原审法院，及合诚公司于2012年10月14日撤诉时止，案件一直处于审理状态，如果要确定时效中断，也应该确定2012年10月14日为中断日，则重新计算的诉讼时效也没有超过。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，合诚公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：钱雷敏、董伟明在浙江省象山县人民法院（2010）甬象商初字第245号一案中起诉要求确认涉案《债务转让协议》合法有效，该案判决确认《债务转让协议》中约定的利息、复利以及违约金折算后超过中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍部分无效，其余部分依法确认有效。本院作出（2010）浙甬商终字第842号民事判决，对上述判决予以维持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外，当事人无需举证证明。故法院可对《债务转让协议》中所确认的事实予以确认并据此作为定案依据。《债务转让协议》约定：协议签订前，丙方（合诚公司）已将四幢房屋抵押给甲方（钱雷敏、董伟明），由丙方与甲方分别签订四份《商品房买卖合同》。甲方给予丙方十个月的赎取期。若丙方超过期限未赎取，则甲方以办理备案登记的四幢房屋抵偿债务，不管房屋的合同价或者市场价的高低、多少，双方都不作找补，双方应当按照《商品房买卖合同》的其他条款履行房屋的交付、过户手续，房屋实际交付后债务消灭。根据该约定，在合诚公司至今没有履行偿债义务的情况下，钱雷敏有权要求合诚公司交付协议约定的房屋及房屋权属证书。根据《债务转让协议》约定：甲方内部的债权或房屋份额由甲方自行处理，与丙方无涉。故钱雷敏有权对以其名义与合诚公司签订《商品房买卖合同》的两套房屋一并进行权利主张。对于合诚公司主张的诉讼时效问题，基于合诚公司的违约行为时至今日仍处于持续状态，并未终止，故其抗辩不能成立。合诚公司上诉称原审法院对本案没有管辖权，并认为原审法院程序错误，但未提供相应的证据证明。综上，合诚公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14521元，由上诉人广西合诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 陈超明
二〇一三年十一月十四日
代书 记员 林蒋艳