福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1178号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“漳州开发区新城公司”），住所地漳州市漳州港招商大道36号。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。委托代理人杨文忠，男，1969年9月2日出生，汉族，该公司职员，住福建省漳州市芗城区。被上诉人（原审原告）聂鑫，男，1975年2月22日出生，汉族，居民，住江西省吉安市永丰县。原审被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“厦门鸿隆兴公司”），住所地福建省厦门市思明区莲岳路189号之十三。法定代表人马立富，总经理。原审被告马立富，男，1984年4月22日出生，汉族，住福建省上杭县。上诉人漳州开发区新城公司因与被上诉人聂鑫、原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州开发区新城公司的委托代理人刘永平、杨文忠到庭参加诉讼。被上诉人聂鑫、原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富，原审第三人马立强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年7月11日，厦门鸿隆兴公司（乙方）与漳州开发区新城公司（甲方）签订《“新城海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城·海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成。乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元；漳州开发区新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由厦门鸿隆兴公司依法依规自主完成销售；销售定金及房款由厦门鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入漳州开发区新城公司销售专管帐户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，漳州开发区新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论厦门鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用漳州开发区新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，漳州开发区新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，11月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2011年12月17日，聂鑫向厦门鸿隆兴公司交纳款项50000元，厦门鸿隆兴公司于同日出具收款收据及房号确认单各一份交聂鑫收执，并为聂鑫办理“新城·海世界”VIP卡一张。收款收据载明：预选8#楼1203房屋订金。该收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章，马立富以经手人名义在收据上签名。房号确认单载明：VIP卡金额50000元，房号8#1203，面积54.27平方米，总价317534元。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。审理中，漳州开发区新城公司提出申请，要求对聂鑫提供的上述收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富的签名的真实性进行鉴定。审理期间，漳州开发区新城公司对聂鑫关于8#楼1203房屋已由该公司另行出售给他人的陈述，既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定。因此，原审视为漳州开发区新城公司对该项事实的承认。2012年6月25日，漳州开发区新城公司通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，厦门鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，漳州开发区新城公司又通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，指出厦门鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向漳州开发区新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，漳州开发区新城公司通过公证送达的形式向厦门鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。2013年12月13日，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）××民初字第××号民事判决书判决驳回厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。厦门鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因厦门鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）××民终字第××号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。原审认为：漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议书系漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该合作协议及补充协议明确了漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间的合作关系、合作方式。厦门鸿隆兴公司依据上述协议取得了对外销售漳州开发区新城公司所开发的商品房的权利，且厦门鸿隆兴公司在收取聂鑫上述款项时仍在其与漳州开发区新城公司约定的包销期间内，因此，厦门鸿隆兴公司收取聂鑫款项的行为在法律性质上属于代理行为。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。因漳州开发区新城公司已将聂鑫所预约的8#楼1203室房屋另售给他人，导致聂鑫合同目的无法实现，故聂鑫请求返还所支付的购房订金50000元，应予以支持；马立富作为厦门鸿隆兴公司的法定代表人，在收款收据上签名系履行职务行为，聂鑫要求其承担本案民事责任，与法不符，不予采纳。因厦门鸿隆兴公司、马立富对聂鑫的诉讼请求、事实与理由均无异议，说明厦门鸿隆兴公司、马立富对聂鑫提供的上述收款收据、马立富的签名的真实性予以确认，因此，漳州开发区新城公司要求对收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章及马立富的签名的真实性进行鉴定，不予采纳。聂鑫在交纳上述款项时，双方并未约定如不能签订商品房买卖合同时漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富应何时退款等内容，聂鑫可随时主张权利，故聂鑫起诉并未超过诉讼时效期间。至于漳州开发区新城公司是否有授权厦门鸿隆兴公司发售VIP卡向他人收取款项，属其与厦门鸿隆兴之间履行合同的问题，且漳州开发区新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案纠纷发生，故漳州开发区新城公司提出“聂鑫与漳州开发区新城公司之间不存在商品房预约合同或是其他法律关系，聂鑫或者厦门鸿隆兴公司在本案起诉前也从未向漳州开发区新城公司提出过任何主张，聂鑫在支付款项后至今已超过两年”的辩称意见，不予采信。因漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富的原因导致聂鑫订立合同的目的不能实现，漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富应承担违约责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，聂鑫提供的收款收据只是载明“预选8#楼1203房屋订金”，聂鑫提供的“客户成交明细”，没有漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富的印章或签名，真实性无法确认，故双方并没有约定聂鑫所交纳的款项属于定金性质，经原审释明后，聂鑫仍主张定金权利，该主张不能支持。聂鑫的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，聂鑫尚未与漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富签订正式的商品房买卖合同，故其要求赔偿已付购房款一倍的损失，与法不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还原告聂鑫购房订金50000元及赔偿利息损失（自2011年12月18日起至判决确定的还款日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算）；二、驳回原告聂鑫对被告厦门市鸿隆兴进出口有限公司、马立富的诉讼请求；三、驳回原告聂鑫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元由原告负担2000元，被告漳州开发区新城房地产有限公司负担1300元。宣判后，原审原告漳州开发区新城公司不服，向本院提起上诉。上诉人漳州开发区新城公司上诉称：（1）聂鑫所举证的《新城·海世界VIP客户房号确认单》、及所谓的VIP钻石卡、《客户成交明细》、《收款收据》之间并无关联性，不能证明聂鑫有签《新城·海世界VIP客户房号确认单》、付款等诉讼主张。（2）聂鑫没有提交付款凭证等证据，仅凭《收款收据》等现有证据不能证明其有实际付款，原审认定其有付款没有事实依据。（3）厦门鸿隆兴公司“新城·海世界VIP卡”及附属章程载明持卡人的权益是获得优先选房权、在认购当期户型时获得对应钻石等级优惠、享受“新城·海世界”联盟商家及社区内公共设施（如会所、泳池、健身房等）使用相关优惠，还包括了其他与商品房销售无关的权利，该卡及章程是独立于商品房预售、认购或销售的一种独立的民事关系；《新城·海世界VIP客户房号确认单》规定持卡人需要在30天内办理认购及签订《商品房买卖合同》、持卡人可在30天后办理无息退卡、本VIP卡金额转认购后视为购房款项、此卡经公司同意确认后可更名等内容，该内容证明《新城·海世界VIP客户房号确认单》是房号确认单，不是认购，而是认购之前厦门鸿隆兴公司与聂鑫之间一种预留、确认拟预留房号的无名合同关系，并且，还明确约定预留后还需要转为认购、转认购后还需要签订商品房买卖合同，因此，《新城·海世界VIP客户房号确认单》这一无名合同的双方当事人是厦门鸿隆兴公司与聂鑫；并且，《新城·海世界VIP客户房号确认单》明确约定此卡金额转认购后才能视为购房款，说明该款项并非认购款、购房款；而且，无论是转认购还是退卡均需在30天至内办理。因此，本案“新城·海世界VIP卡”及附属章程、《新城·海世界VIP客户房号确认单》非属于商品房预约合同关系，而是一种预留和确认房号的、包括享有优先选购房产等与商品房销售无关的优惠的无名合同关系，原审认定《新城·海世界VIP客户房号确认单》是厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司的名义与聂鑫签订商品房预约合同，没有事实依据，无论是VIP卡还是《新城·海世界VIP客户房号确认单》，合同相对人均是厦门鸿隆兴公司。（4）对于厦门鸿隆兴公司办理VIP卡、《新城·海世界VIP客户房号确认单》，以及厦门鸿隆兴公司、马立富与聂鑫之间的交易，漳州开发区新城公司均不知情，也不同意不认可；并且，无论是依法还是依约，漳州开发区新城公司所开发的项目，对外销售都必须以漳州开发区新城公司的名义，如果聂鑫付款属实，聂鑫也认为合同相对人是厦门鸿隆兴公司或马立富，并直接付款给厦门鸿隆兴公司或马立富；而且，在本案起诉之前，聂鑫、厦门鸿隆兴公司、马立富也未向漳州开发区新城公司提过任何主张、提示、告知或者确认请求，所谓的“鸿隆兴新城房地产物业发展部”印章来源不明，与漳州开发区新城公司并无关系，故本案应由厦门鸿隆兴公司、马立富等行为人自行承担责任。（5）从上述看，厦门鸿隆兴公司、马立富有意欺诈，已涉嫌犯罪。（6）即使聂鑫有付款，其也超过2年未向漳州开发区新城公司主张过权利，故本案超过诉讼时效。（7）原审存在如下程序错误之处：聂鑫以讼涉项目包销为由提起诉讼，但原审未就包销法律关系予以释明；在包销合同关系中以漳州开发区新城公司为被告所列诉讼主体不当；原审中漳州开发区新城公司申请“鸿隆兴新城房地产物业发展部”等印章以及收款收据上的签名进行鉴定，原审未予鉴定，系属不当。据此，请求二审依法撤销原判，改判驳回聂鑫对漳州开发区新城公司的全部诉讼请求，或者发回重审，一、二审诉讼费均由聂鑫承担。被上诉人聂鑫未做答辩。原审被告厦门鸿隆兴公司答辩称：厦门鸿隆兴所收取的资金分别用于讼涉项目的销售1530万元（含员工福利、工资，新售楼部装修和运行费用、广告和策划费用、委托贷款手续费和贷款利息），和支付给委托贷款方所指定的陈镜耀账户2360万元。现讼涉项目已漳州开发区新城公司解除包销合同，厦门鸿隆兴公司已无力解决客户退款、赔偿问题。现漳州开发区新城公司违约不履约不与客户签订购房合同，损害了客户的利益。请求法院支持聂鑫全部诉讼请求。原审被告马立富未做答辩。经审理查明，除对于“VIP卡、章程、《新城·海世界VIP客户房号确认单》是否厦门鸿隆兴公司所出具，‘鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章’是否属于厦门鸿隆兴公司印章、聂鑫有无实际支付50000元款项，”的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议，本院予以确认。还查明：（1）讼涉《新城·海世界VIP客户房号确认单》盖有“厦门市鸿隆兴进出口有限公司漳州开发区分公司”印章。客户确认签字栏并非“聂鑫”本人签名，而是“梁春兰”代签名。（2）梁春兰是厦门鸿隆兴公司职员。（3）聂鑫起诉状的诉讼请求为“请求判令漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富共同连带承担双倍返还购房定金100000元及其利息损失，并赔偿已付购房款一倍的损失50000元，合计150000元”，厦门鸿隆兴公司一审答辩状主张“请法院判决支持聂鑫的全部诉请”。上述事实有盖有“厦门市鸿隆兴进出口有限公司漳州开发区分公司”印章和落款“聂鑫（梁春兰代）”的2011年12月17日《新城海世界VIP客户房号确认单》，二审庭审中其它案件当事人有关梁春兰是在厦门鸿隆兴公司上班的陈述（二审庭审中梁春兰的委托代理人对于梁春兰是否该公司办公室主任表示要进行核对但对其在该公司上班未予否认），聂鑫起诉状，厦门鸿隆兴公司一审答辩状，以及双方当事人二审庭审中的一致陈述等为据，可以认定。本院认为：关于聂鑫是否有办理认购事宜并支付预订金为本案主要争议焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）有关规定，民事诉讼所认定的事实，是审判人员依法运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断的和结果。本案中，鉴于聂鑫所举证的2011年12月17日收款收据没有原件供核对，而漳州开发区新城公司对于聂鑫有无办理认购事宜和支付认购订金的事实又予以否认，故依法对聂鑫的有无办理认购事宜、是否支付款项予以审查。首先，从举证责任和自认的角度进行判断。《证据规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《证据规定》第七十四条规定，诉讼过程中当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，聂鑫庭审主张其有付款且系通过刷卡形式支付款项，但其并未提供证据加以证明，尽管其此后反悔并致函本院改称不是刷卡支付而是梁春兰代办后其现金归还梁春兰，但是其该反悔函件并非当庭庭审中提出，且其未提出相反的足以推翻前述不利陈述的证据，故该反悔函件的事实主张依法不予采信，因此，就是否付款以及通过刷卡形式付款的事实主张聂鑫仍应当依法承担举证不能的不利法律后果。其次，从证据证明力大小的角度进行判断。本案已经过一审诉讼，在已明白对于对方当事人的诉讼主张的情况下，其于二审庭审中的“我有到过售楼部，我是刷卡付款5万”陈述证明力较高；而其于经过一审、二审庭审后的反悔函件，因具有对诉讼风险进行评估后的隐瞒事实真相的主观可能，证明力显然较低，因此，本案采信更具有证明力的庭审陈述，符合《证据规定》的规定。第三，从聂鑫的陈述判断。聂鑫庭审中陈述“我跟梁春兰一起去办理的，钱交了以后发了VIP卡”，但同时又陈述“我也不清楚什么是确认单”，在法庭出示《新城海世界VIP客户房号确认单》后，其依然作出“确认单我真的不清楚”的陈述。从日期上看，收款收款复印件、《新城海世界VIP客户房号确认单》均落款于2011年12月27日，因此，如果聂鑫确有与梁春兰一起去办理认购事宜，从日常生活经验判断，其不可能只办理交钱手续和VIP卡，却不办理《新城海世界VIP客户房号确认单》，而且既然自己本人前往办理却又由梁春兰代签名的行为显然也违背常理；退一步，即使当时由聂鑫办理付款和VIP卡，梁春兰代其办理包括代签《新城海世界VIP客户房号确认单》，既然聂鑫与梁春兰系“一起去办理“，梁春兰不可能不将《新城海世界VIP客户房号确认单》一并交给聂鑫，致其经过一审直乃至二审庭审依然不清楚什么是确认单；而聂鑫庭审后致函本院的反悔《说明》关于办理过程改称其系2011年12月17日委托梁春兰支付购房订金和梁春兰签字房号确认单“，该陈述与其庭审中“我跟梁春兰一起去办理的”的陈述相互矛盾，而且，如果梁春兰有受托办理认购事宜，自2011年12月17日至今，其只将VIP卡交聂鑫，却未将《新城海世界VIP客户房号确认单》交给聂鑫致其至二审庭审仍不清楚什么是确认单，显然有悖常理。由此可见，本案自一审至二审，聂鑫有关认购过程、付款过程的陈述多处自相矛盾，结合其直至二审尚不清楚《新城海世界VIP客户房号确认单》的自认，以及《新城海世界VIP客户房号确认单》不是其本人签名的事实，可以认定聂鑫并未参与认购事宜的事实。综前述，本案应认定聂鑫本人并未参与讼涉房屋的认购事宜和支付认购预订金，其并未与厦门鸿隆兴公司就认购达成一致意思。故漳州开发区新城公司关于聂鑫未支付认购预订金的上诉主张，应予支持；原审对于该部分事实认定有误，应予纠正。鉴于上述，对漳州开发区新城公司其他实体部分、程序部分的上诉主张没有审查必要。（此外，根据聂鑫起诉状，其诉讼请求为“请求判令漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司、马立富共同连带承担双倍返还购房定金100000元及其利息损失，并赔偿已付购房款一倍的损失50000元，合计150000元”，而厦门鸿隆兴公司一、二审均辩称应当全部支持聂鑫的诉讼主张。因厦门鸿隆兴表示愿意承责任的前提是与漳州开发区新城公司、马立富共同承担，在聂鑫没有证据证明其有实际付款的情况下，无法判断其是否愿意自行承担责任，故本案亦应驳回聂鑫对厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。）（该部分作为合议用，形成判决书时不放置该段）至于聂鑫《说明》提及的其有交给梁春兰50000元的事实，若属实，其可依法另行向梁春兰主张权利。综上，聂鑫是哟举证的证据以及庭审中查明的事实，不足以证明聂鑫办理了讼争房屋的认购事宜并实际付款，其要求漳州开发区新城公司返还款项的依据不足，不予支持；漳州开发区新城公司该上诉主张则应予支持；漳州开发区新城公司其他上诉理由亦因此而无审查必要。原审判决对于该部分事实认定有误，致使适用法律和处理结果有误，应予纠正。原审被告厦门鸿隆兴公司、马立富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销龙海市人民法院（2014）龙民初字第1471号民事判决；二、驳回被上诉人聂鑫的诉讼请求。本案一审案件受理费3300元、二审案件受理费1300元，均由被上诉人聂鑫负担。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员翁艺晖代理审判员翁云芳二〇一四年十二月八日书记员蔡燕玲附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。