福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终2140号上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路154号。法定代表人：高建平，董事长。委托诉讼代理人：王晖，上海锦天城（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金华，上海锦天城（福州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑晽晽，女，1987年7月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈永涵，福建远东大成律师事务所律师。上诉人兴业银行股份有限公司因与上诉人郑晽晽劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初7607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。兴业银行股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判兴业银行股份有限公司无需向郑晽晽支付2016年10月23日至2017年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资90051.78元，兴业银行股份有限公司向郑晽晽支付的经济补偿金为25532元。事实和理由：一、一审认定兴业银行股份有限公司在2016年9月22日与郑晽晽合同期限届满后未续订书面劳动合同，并适用《劳动合同法》第八十二条第一款的规定判决兴业银行股份有限公司向郑晽晽支付2016年10月23日至2017年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资90051.78元，认定事实不清，适用法律错误。1.在2016年9月22日劳动合同期限届满后，根据公司人事管理流程，已经由郑晽晽所在部门对其进行考核后作出不予续签书面劳动合同的意见，其后因年终考核、与郑晽晽协商等原因，导致最终通知郑晽晽不再续签劳动合同的时间延后，但在此期间，郑晽晽的各项待遇及权利均不受影响。2.《劳动合同法》第八十二条第一款的立法本意是为了切实贯彻劳动合同制，维护劳动关系的和谐稳定，也为劳动者维护自身权益能够提供合同依据。本案兴业银行股份有限公司已依法在用工后一个月内与郑晽晽签订了书面劳动合同，达到了上述法律条款的立法目的，期满未续约的，依法应视为双方按原条件履行劳动合同，亦不会导致劳动者无合同依据。3.《劳动合同法》第八十二条第一款规定的“用工之日”应为初次用工之日，因劳动合同期满未续订书面劳动合同的情况不在此范围。二、一审判决对计算经济补偿金的月工资标准认定错误。双方签订的劳动合同书已明确约定郑晽晽的每月工资为税前6383元，郑晽晽的经济补偿金应为6383元/月×4个月=25532元。郑晽晽上诉请求：撤销一审判决，改判兴业银行股份有限公司向郑晽晽支付未休年休假工资3996.84元、2016年10月23日至2017年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资165640.45元、违法解除劳动关系赔偿金135259.2元、2016年度年终奖120000元（税后）、2017年工资差额73083.03元（税后）。事实和理由：一、2016年9月22日合同到期后，郑晽晽仍在兴业银行股份有限公司工作，应视为双方以原条件继续履行劳动合同，在劳动合同关系存续期间，郑晽晽不存在《劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条规定的情形，兴业银行股份有限公司属于违法解除劳动合同，依法应向郑晽晽支付赔偿金，一审认定兴业银行股份有限公司终止与郑晽晽的劳动关系是合法的、仅需支付经济补偿金，是错误的。二、年终奖属于工资组成部分，兴业银行股份有限公司应以2015年发放标准向郑晽晽发放2016年度年终奖。1.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。兴业银行股份有限公司应对郑晽晽2016年度年终奖的争议承担举证责任，一审法院将举证责任分配给郑晽晽，于法无据。2.兴业银行股份有限公司年终奖发放方式为次年发放前一年度年终奖。由郑晽晽的纳税证明可知，该款项的税目属于“全年一次性奖金”，税款计算方法是将该款项除以12个月确定税率，属于郑晽晽应得的工资收入。兴业银行股份有限公司对年终奖的计算方式未在劳动合同中明确约定，仅约定浮动工资根据甲方的有关规章制度及乙方的业绩确定，而兴业银行股份有限公司未向郑晽晽披露相关规章制度，又不能作出相应证明，依法应以2015年发放标准向郑晽晽发放2016年度年终奖。三、如前所述，合同期满未续订劳动合同的，应视为双方以原条件继续履行劳动合同，这里的原条件应当包括固定工资收入和浮动工资收入，即2017年收入至少应不低于2016年收入水平。2016年郑晽晽共收入261616.7元，平均月收入21801.39元。根据同工同酬原则，兴业银行股份有限公司2017年度应至少保证郑晽晽得到21801.39元/月×5个月+21801.39元/月÷21.75天×7天=116023.49元，而兴业银行股份有限公司实际仅支付42940.46元，应补足差额73083.03元。四、同理，计算未签订书面劳动合同的二倍工资时，应计算兴业银行股份有限公司漏发、少发的上述差额部分，实际应支付的二倍工资应为21801.39元/月÷21.75天×7天+21801.39元/月×7个月+21801.39元/月÷21.75天×6天=165640.45元。郑晽晽针对兴业银行股份有限公司的上诉辩称，1.双方合同到期后，兴业银行股份有限公司未与郑晽晽续签劳动合同，应向郑晽晽支付二倍工资。2.郑晽晽的工资包括固定工资和浮动工资，固定工资在合同中有明确约定，浮动工资则与去年的业绩有关。从2013年起，郑晽晽每年的工资数额都比较稳定，每年税后工资均是210000至220000元，2017年兴业银行股份有限公司应对郑晽晽发放2016年的工资及绩效奖金。3.兴业银行股份有限公司关于工资发放的计算方式存在错误，不应按照实发工资计算，而应该按照应发工资来计算。兴业银行股份有限公司针对郑晽晽的上诉辩称，一、兴业银行股份有限公司与郑晽晽之间的劳动关系因合同期满不再续签而终止，并不属于违法解除劳动合同的情形，兴业银行股份有限公司无需向郑晽晽支付解除劳动合同赔偿金，一审法院判决兴业银行股份有限公司向郑晽晽支付经济补偿金是正确的，但一审法院认定经济补偿金数额有误，金额应为25532元。二、郑晽晽主张2016年度120000元年终奖既无法律和合同依据，也无证据证明，一审法院驳回该项诉请正确。1.双方签订的劳动合同书并未对兴业银行应当发放年终奖及发放方式、标准及数额等事项进行约定。2.根据双方签订的劳动合同书的约定，劳动合同终止、解除，乙方的工资、奖金、社会保险、住房公积金等自即日起停发，在郑晽晽提出离职终止劳动关系后，兴业银行股份有限公司依法与郑晽晽办理工作交接、财务结算，此后无需再支付郑晽晽奖金等款项。3.年终奖是用人单位根据自身经营状况和效益为嘉奖有突出贡献和业绩的员工而发放的特殊奖励，属于用人单位自主经营权的范畴，发放年终奖并非兴业银行股份有限公司必须承担的强制性义务。4.郑晽晽至今未提交兴业银行股份有限公司应向其支付或承诺向其支付2016年度年终奖及2016年度年终奖数额为120000元的证据，应承担举证不能的法律后果。三、双方劳动关系于2017年6月9日终止，根据郑晽晽自行提供的工资卡银行流水，2017年1月至6月的工资与2016年1月至6月数额一致，可以证明兴业银行股份有限公司已将2017年1月至6月的工资足额向郑晽晽发放，郑晽晽参照2016年度整个年度的税前月平均工资主张2017年上半年未足额发放工资，无法律依据，一审法院驳回该项诉请正确。其他与兴业银行股份有限公司的上诉意见一致。兴业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令兴业银行股份有限公司无需向郑晽晽支付2016年10月23日至2017年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资48789.6元；2.判令兴业银行股份有限公司无需向郑晽晽支付赔偿金135259.2元；3.本案诉讼费由郑晽晽承担。一审法院认定事实：郑晽晽于2013年9月23日入职兴业银行股份有限公司处，并签订《劳动合同书》，约定本合同为有固定期限劳动合同，合同生效日为2013年9月23日，试用期至2013年12月22日止，本合同至2016年9月22日终止。郑晽晽工作地点在福州，在风险管理岗位工作，固定工资标准为税前6383元/月，浮动工资根据兴业银行股份有限公司的有关规章制度及郑晽晽的业绩确定。2016年12月13日，兴业银行股份有限公司总行风险管理部陈景美向郑晽晽转发邮件《关于填报2016年部门员工劳动合同续签考核表的通知》，称郑晽晽合同期已满，请其所在部门对其进行考核，填写好《劳动合同审批表》，并提出劳动合同续签意见，经部门主要负责人签字后，于2016年12月16日前交回（邮寄）吴谦处，以便及时办理员工劳动合同续签手续。2017年5月26日，兴业银行股份有限公司向郑晽晽提出因合同期满不再续签。郑晽晽上班截止2017年6月9日。另，2016年度福州市城镇在岗职工平均工资5635.8元/月。郑晽晽离职前12个月平均工资为21732.83元。2016年10月实发工资16921.39元；2016年11月实发工资16471.39元；2016年12月实发工资16471.39元；2017年1月实发工资16466.14元，个税2985.72元；2017年2月实发工资7160.57元，个税291.29元；2017年3月实发工资7160.57元，个税291.29元；2017年4月实发工资7694.29元，个税357.57元；2017年5月实发工资7694.29元，个税357.57元；2017年6月实发工资6265.17元。另查，郑晽晽曾向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求兴业银行股份有限公司支付：1.2016年度年终奖150000元；2.2017年1月-6月工资差额116369元；3.2017年未休带薪年假工资3900元；4.未订立书面合同依法应当支付而未支付的双倍工资差额251460元；5.违法解除劳动关系的赔偿金223520元。福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案［2017］681号裁决书，裁决：“一、兴业银行股份有限公司向郑晽晽支付2017年未休年休假工资3900元；二、兴业银行股份有限公司向郑晽晽支付2016年10月23日至2017年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资48789.6元；三、兴业银行股份有限公司向郑晽晽支付赔偿金135259.2元；四、驳回郑晽晽的其他仲裁请求。”该裁决书送达后，兴业银行股份有限公司、郑晽晽双方均不服，均向一审法院起诉。一审法院认为，兴业银行股份有限公司、郑晽晽依法签订劳动合同，双方均应遵守合同约定行使权利义务。郑晽晽要求判令兴业银行股份有限公司、郑晽晽的劳动合同关系于2017年9月30日解除，且兴业银行股份有限公司需在判决生效后15日为郑晽晽办理档案、社保及户口等的转移手续，一审法院认为，郑晽晽的该项诉请在劳动仲裁过程中并未提出，劳动仲裁是劳动争议案件的前置程序，郑晽晽的该项诉讼请求未经劳动仲裁程序的审理，故郑晽晽的该项诉请，一审法院不予支持，郑晽晽应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。郑晽晽主张2017年6月至2017年9月三个月工资83820元，一审法院认为，郑晽晽在兴业银行股份有限公司处实际工作至2017年6月9日，双方之间劳动关系已于2017年6月9日终止，且根据郑晽晽提交的工资卡银行流水显示至2017年6月9日止的工资双方均已结算完毕，故郑晽晽的该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。月度奖金、年终奖是用人单位根据自身经营状况及员工工作考核情况对员工发放的奖励性工资，用人单位按照双方约定决定奖金发放与否及发放标准，属于用人单位行使经营自主权。兴业银行股份有限公司、郑晽晽在《劳动合同书》中没有对年终奖进行相关约定。郑晽晽要求按照2015年度年终奖发放标准发放2016年度年终奖，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郑晽晽并未就2016年度年终奖发放依据提供证据予以证明，郑晽晽应承担举证不能的法律后果。郑晽晽要求兴业银行股份有限公司支付2016年度拖欠的年终奖150000元，于法无据，一审法院不予支持。郑晽晽要求兴业银行股份有限公司支付2017年1月至9月克扣的工资200189元，2017年未休年休假工资11695元，未订立书面合同依法应支付而未支付的双倍工资335280元，这三项诉请虽然有经过劳动仲裁程序，但在此次诉讼中，诉请的金额有增加，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，对郑晽晽的这三项诉请可合并处理。根据郑晽晽提交的银行流水及个税证明显示，兴业银行股份有限公司已经按照劳动合同约定的工资标准足额发放2017年1月-6月的工资，郑晽晽要求兴业银行股份有限公司支付2017年1月-6月的工资差额，因证据不足，一审法院不予支持。兴业银行股份有限公司、郑晽晽双方之间劳动关系已于2017年6月9日终止，郑晽晽要求兴业银行股份有限公司支付2017年7月-9月的工资差额，于法无据，一审法院不予支持。关于年休假工资，兴业银行股份有限公司、郑晽晽双方确认直至郑晽晽离职，尚未安排2017年度年休假，根据申请人工作年限，2017年度应享有未休年休假天数为2天[（160天÷365天）×5天]，兴业银行股份有限公司应向郑晽晽支付2017年度未休年休假工资3996.84元（21732.83元/月÷21.75天×2天×200%）。兴业银行股份有限公司、郑晽晽签订的《劳动合同书》于2016年9月22日期满后，郑晽晽仍继续为兴业银行股份有限公司提供劳动，接受兴业银行股份有限公司的管理，一审法院认为2016年9月23日至2017年6月9日期间双方劳动关系存续，在此期间兴业银行股份有限公司未与郑晽晽签订书面劳动合同，兴业银行股份有限公司应当向郑晽晽支付二倍工资，根据双方原签订《劳动合同书》约定郑晽晽固定工资标准为6383元/月，兴业银行股份有限公司应向郑晽晽支付2016年10月23日至2017年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资90051.78元[（16921.39元÷21.75天）×6天+16471.39元+16471.39元+16466.14元+7160.57元+7160.57元+7694.29元+7694.29元+6265.17元）]。兴业银行股份有限公司、郑晽晽双方的劳动合同于2016年9月22日期满后，兴业银行股份有限公司、郑晽晽都有权决定是否续签劳动合同，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”兴业银行股份有限公司向郑晽晽提出不再续签劳动合同，兴业银行股份有限公司、郑晽晽的劳动关系终止。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，兴业银行股份有限公司应当向郑晽晽支付经济补偿金。郑晽晽的月平均工资超过上年度职工月平均工资三倍，故兴业银行股份有限公司应按职工月平均工资三倍的数额支付郑晽晽经济补偿金67629.6元（5635.8元/月×3倍×4个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、兴业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内向郑晽晽支付2017年未休年休假工资3996.84元；二、兴业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内向郑晽晽支付2016年10月23日至2017年6月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资90051.78元；三、兴业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内向郑晽晽支付经济补偿金67629.6元；四、驳回兴业银行股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回郑晽晽的其他诉讼请求。本案诉讼费20元，适用简易程序减半收取10元，由兴业银行股份有限公司负担5元，由郑晽晽负担5元。二审中，双方当事人未提交新证据。郑晽晽申请调取兴业银行股份有限公司2017年发放郑晽晽、风险管理部员工2016年年终奖的情况及兴业银行股份有限公司关于薪酬管理规定、出勤奖惩制度、绩效工资、奖金的发放财务依据，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”现郑晽晽申请调取的证据不属于上述规定需由人民法院调查收集证据的情形，故本院对其调取证据的申请不予准许。双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，郑晽晽与兴业银行股份有限公司均认可2013年9月23日郑晽晽入职并签订了为期3年的劳动合同。劳动合同至2016年9月22日终止后，郑晽晽在兴业银行股份有限公司实际工作至2017年6月9日，兴业银行股份有限公司在此期间未与郑晽晽续签劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，兴业银行股份有限公司应向郑晽晽支付未续签劳动合同的二倍工资差额。兴业银行股份有限公司认为《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的“用工之日”应当是初次用工之日，该主张并无法律依据，本院不予支持。郑晽晽主张兴业银行股份有限公司违法解除与其之间的劳动合同，应支付赔偿金。本院认为，郑晽晽与兴业银行股份有限公司劳动合同至2016年9月22日终止，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”，因此，劳动合同期满后，用人单位未与劳动者续签劳动合同，其承担的是向劳动者支付经济补偿的义务。本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形，郑晽晽要求兴业银行股份有限公司支付赔偿金，无法律依据，本院不予支持。本案中，兴业银行股份有限公司应向郑晽晽支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，《中华人民共和国劳动合同法》四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”郑晽晽离职前12个月平均工资为21732.83元，超过本地区上年度职工月平均工资三倍，故一审法院判决兴业银行股份有限公司向郑晽晽支付经济补偿的标准按本地区上年度职工月平均工资的三倍支付，符合法律规定。兴业银行股份有限公司主张郑晽晽的经济补偿金应按双方签订的劳动合同约定的固定工资标准计付，没有法律依据，本院不予支持。关于郑晽晽主张兴业银行股份有限公司拖欠其2016年度年终奖，本院认为，年终奖金是员工的一种特殊奖励，是用人单位根据自身的经营状况，通过内部规章制度规定或劳动合同约定或其他方式，在年终时由用人单位发放的奖金，是否发放及发放标准一定程度上属于用人单位自主经营权的范畴。在郑晽晽未提供证据证明双方有关于年终奖金发放的标准和数额约定的情况下，无法确认郑晽晽应得年终奖金的具体数额，郑晽晽要求按照2015年度标准支付年终奖于法无据，本院不予支持。郑晽晽主张兴业银行股份有限公司支付其欠发的2017年浮动工资（奖金），但其未提供证据佐证，兴业银行股份有限公司对此予以否认，郑晽晽要求兴业银行股份有限公司按照2016年的工资标准支付其浮动工资，于法无据，本院不予支持。郑晽晽主张兴业银行股份有限公司向其支付未续签劳动合同的二倍工资差额中应包含其上述主张欠发的2017年浮动工资（奖金），于法无据，本院亦不予支持。综上所述，郑晽晽、兴业银行股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑晽晽负担5元，由兴业银行股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  林 薇审 判 员  黄 锋审 判 员  陈碧珍二〇一八年四月十九日法官助理  龚 蓉书 记 员  林 舒