湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终1251号
上诉人（原审原告）：谭某，女，2010年10月22日出生，汉族，住湖南省益阳市。
法定代理人：王妹（谭某之母），女，住湖南省益阳市。
委托诉讼代理人：谢立辉，湖南博敏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：益阳凯德商用置业有限公司，住所地湖南省益阳市。
法定代表人：袁嘉骅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛海，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈玲，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人：益阳市赫山区娃哈哈幼儿园，住所地湖南省益阳市。
负责人：谢清，该幼儿园园长。
被上诉人：李联华，男，1956年11月8日出生，汉族，住湖南省邵东县。
上诉人谭某、益阳凯德商用置业有限公司（以下简称凯德公司）与被上诉人益阳市赫山区娃哈哈幼儿园（以下简称娃哈哈幼儿园）、李联华物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，谭某、凯德公司均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第2193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭某的法定代理人王妹及委托诉讼代理人谢立辉，上诉人凯德公司的委托诉讼代理人薛海、陈玲，被上诉人娃哈哈幼儿园的负责人谢清到庭参加诉讼。被上诉人李联华经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭某上诉请求：撤销一审判决，改判由凯德公司赔偿谭某的全部经济损失110817元。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。谭某是由谢清陪同到凯德公司经营的凯德广场去消费和购物，在经过过道时，被商场墙壁悬挂的钢架掉下砸伤的，并非一审判决认定的在负一楼游乐场玩耍时被砸伤的；李联华的租赁关系根本就不存在，谭某被钢架掉下砸伤时，商场内出事的地点根本就没有人经营，是被凯德公司作为了一个空置的过道，因此，凯德公司与李联华的租赁关系是虚假的，一审法院无法联系到李联华，凯德公司也不能提供李联华的真实联系方式，李联华的租赁关系是凯德公司为了诉讼而虚构的；谭某被砸伤的地方是一个空地方，是被凯德公司作为行人通行的通道，在砸伤谭某的钢架下面，凯德公司并没有设置安全隔离护栏和警示标志；谭某被砸伤的地方是在凯德公司经营的商场内，凯德公司对凯德广场有完全的经营权和管理权，即使凯德公司与李联华具有租赁合同关系，李联华离开凯德广场后，柜台的经营权和管理权自动移交给了凯德公司，凯德公司疏于对商场的管理导致谭某受伤，凯德公司应承担全部法律责任，即使李联华还在经营柜台，凯德公司也应与李联华承担连带赔偿责任，在侵权责任中，谭某可以选择向其中的连带责任人主张权利；凯德公司是凯德广场的经营者，谭某到凯德广场消费购物，凯德公司应当承担安全保障责任，凯德公司没有履行安全保障的职责，应当承担侵权责任，因此凯德公司应全部赔偿谭某的经济损失。2、一审对谭某的经济损失计算错误，谭某的医药费是3795元，不是判决认定的3106元，谭某受伤的护理费损失在三万元以上，一审认定10990元明显不合理，谭某系未成年人，人身受到伤害，精神抚慰金应当比成年人高，一审认定精神抚慰金1000元不合理。3、一审责任划分错误，凯德公司是凯德广场的经营者、管理者，应当承担顾客在商场中的安全保障义务，谭某在凯德公司经营管理的商场消费购物，人身受到伤害，凯德公司应当承担全部赔偿责任。一审判决凯德公司承担20%的补充赔偿责任，没有法律依据，既然李联华的租赁合同是真实的，凯德公司也应与李联华承担连带责任。4、一审程序违法，不应随意追加被告，一审仅凭一份复印的租赁合同就追加李联华为被告，违反法律规定，程序明显违法。
凯德公司辩称：1、一审认定事实清楚，谭某被砸伤是在商铺内，有凯德公司与李联华的租赁合同予以证明，砸伤谭某的是李联华的货架。谭某主张的经济损失，有部分没有依据，根据相关司法解释的规定，谭某没有证据证明其母亲因护理行为而导致收入减少，应参照居民服务业的标准计算护理费；2、一审适用法律正确，本案的直接侵权人是李联华，李联华应当承担侵权责任。本案不是发生在公共商场区域内，而且凯德公司当时也进行了相应的处理；3、根据民事诉讼法的规定，一审追加幼儿园、李联华为被告是正确的。请求二审法院驳回谭某的上诉。
娃哈哈幼儿园辩称：事发当天，并不是幼儿园搞活动，而是谢清带谭某去凯德广场购物，当时凯德公司的工作人员说会处理这件事，一审判决幼儿园不承担责任是正确的。请求维持一审判决。
凯德公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、维持一审判决第二项；3、由谭某、娃哈哈幼儿园、李联华承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、本案应由砸伤谭某钢架的所有人、管理人及使用人李联华承担全部赔偿责任。李联华租赁凯德公司的商铺经营鞋类，本案中砸伤谭某的钢架为李联华展示鞋子而出资安置的陈列架，是李联华独立、未与凯德公司沟通的情况下安置的。该钢架的所有人、管理人及使用人均为李联华，根据《侵权责任法》第八十五条之规定，应由李联华承担本案的全部责任；2、娃哈哈幼儿园未尽到管理、教育职责，应当承担责任。本案是谭某在幼儿园学习、生活期间，被其所在的幼儿园园长谢清带到凯德公司所在商场游玩发生的事故，谢清的行为应视为职务行为。《中华人民共和国未成年人保护法》第二十二条规定，学校、幼儿园安排未成年人集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。在事故发生时，谭某已经离开商场游乐场的范围，进入到周边的商铺内，娃哈哈幼儿园对谭某靠近货架的行为没有制止和看护，幼儿园应承担相应的责任。3、凯德公司不应对本案承担安全保障责任。一方面，本案并非发生在商场的公共区域内，而是李联华的商铺内。凯德公司仅是该商铺的出租人，对商铺内的物品及装修不具管理和修缮的责任，在凯德公司与李联华签订的合同中约定“乙方（即李联华）根据本合同规定进行的装修、增建及改建的附属设施及设备由乙方负责维修和保养，而甲方对此无须承担维修和保养责任”。因此，凯德公司不应对他人经营、管理的范围承担安全保障义务；另一方面，《侵权责任法》第三十七条第二款规定“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任”。本案中造成谭某受伤的原因为李联华所有的货架，侵权责任人为李联华，应当由李联华承担责任。只有在管理人或组织者未尽到安全保障义务的情况下，才承担相应的补充责任。但凯德公司已对公共区域尽到安全保障责任，并未有任何过错，不应承担责任。综上，本案应由李联华、娃哈哈幼儿园共同承担对谭某的损害赔偿责任，凯德公司不承担责任。
谭某辩称：凯德公司应当承担谭某人身损害的全部赔偿，理由如下：1、凯德公司是凯德广场内脱落、坠落物体钢架的管理人和占有人。事发时，李联华实际已经未在商铺经营，凯德公司在李联华不再经营柜台离开离场之后，拆除柜台作为顾客的人行通道时，没有拆除钢架。凯德公司作为商铺出租者和商场的经营者，应当积极对商铺内的钢架进行合理有效管理和维护，排除可能发生的风险，保证商场合理有效的安全运行，履行作为商场经营者的义务，保障顾客的人身安全。而凯德公司在柜台承租者租赁期内不再经营柜台之后忽视对商场的管理和维护，导致钢架脱落致使谭某伤残，赔偿责任理应由凯德公司承担。而且，凯德公司也没有任何证据证明钢架的所有人是李联华。谭某的人身损害是在凯德公司经营的商场内因物件脱落、坠落造成的，凯德公司没有证据证明其已经履行了商场安全职责和安全保障义务，没有证据证明其对商场内的物件脱落、坠落致人伤害没有过错，应当承担全部责任；2、谭某起诉凯德公司，并不是对赔偿放弃权利。凯德公司承担全部责任后，如有其他责任人，凯德公司可再向其他责任人追偿。即使本案为凯德公司与李联华共同侵权，谭某也可以依法选择共同侵权人中的连带责任人起诉。
娃哈哈幼儿园辩称，当天并不是幼儿园搞活动，一审判决幼儿园不承担责任是正确的。
李联华未到庭，故未对谭某、凯德广场的上诉意见进行答辩。
谭某向一审法院起诉请求：依法判令凯德公司赔偿谭某人身伤害经济损失110817元。
一审法院认定事实：谢清系娃哈哈幼儿园园长，谭某系娃哈哈幼儿园的学生。2015年9月20日（星期天），因谭某之母王妹有事将女儿委托给谢清看管。当天上午11时许，谢清带着自己女儿和谭某在凯德公司经营的益阳市凯德商业广场负一楼游乐场内玩耍时，不幸被游乐场旁边的一个商铺内墙壁上掉落的钢架砸伤。谭某随即被送往益阳市中心医院住院治疗，入院诊断为左胫骨骨折。2015年9月29日出院，出院诊断为左胫骨骨折，出院医嘱：1、石膏固定3周，适当功能锻炼，2个月不能下床跑动；2、1周来院复查X片；3、不适随诊。谭某共计住院9天，产生医疗费3034.11元和检查费72元，共计3106.11元。
2015年11月30日，经谭某之母王妹委托，益阳市银城司法鉴定所于2015年12月1日作出〔2015〕银鉴字第979号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人谭某左胫骨骨折已构成拾级残，并在分析说明中载明“根据外伤史、病历记载及检查所见，被鉴定人谭某左胫骨骨折诊断成立。此种损伤依照GB/T16180-20145.10.2第12条规定，已构成拾级残。患者谭某系4岁儿童，其左胫骨骨折后，需较长时间制动，根据伤情，参照GA/T1193-201410.2.14.a规定，建议伤后护理九十日”。
另查明，2014年9月19日，凯德公司与李联华签订《凯德广场·桃花仑房屋租赁合同》，由李联华租赁“凯德广场·桃花仑”B1层D52号房屋用于经营“RM(热米)”鞋子品牌，租赁期限为2014年10月15日至2015年10月14日，凯德公司给予李联华自房屋交付之日（2014年10月8日）起7天装修期。合同签订后，李联华对该租赁商铺进行了装修，砸伤谭某的悬挂物正是挂在该商铺墙壁上的钢架。事发时，李联华已没有在该商铺实际经营，但是并没有搬走该商铺内的全部东西，包括砸伤谭某的钢架。
本案在庭审过程中，谭某明确表示只要求凯德公司承担赔偿责任，不要求娃哈哈幼儿园和李联华承担责任，即使经法院查明需要娃哈哈幼儿园和李联华承担责任，谭某也不向其主张权利。
一审法院认为，根据法律规定，由于建筑物、构筑物发生脱落、坠落造成他人损害的，适用过错推定原则，其所有人、管理人认为其并无过错的，负有举证责任，不能证明的，则需承担相应的法律责任。同时，应该注重使用人是否尽到管理维护的义务，因为其直接控制管理使用该设施，有能力预防损害的发生。事发时，李联华虽然没有在商铺内实际经营，但是仍在合同的租赁期内，其仍是涉案钢架的占有人、管理人和使用人，李联华并未将挂在租赁商铺墙壁上的闲置不用的钢架及时拆走，疏于管理导致砸伤谭某，应当承担主要的侵权责任。鉴于本案谭某在庭审中明确表示不要求李联华和娃哈哈幼儿园承担责任，放弃向其主张权利，系对自己权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。另根据法律规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案中，凯德公司作为公共场所的管理人，应对到本商场来的人员之人身及财产尽安全保障义务。凯德公司并未举证证明对谭某采取或告知安全注意措施，其对来商场的人员之人身未尽到安全保障义务，负有相应过错，应当在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。根据本案的实际情况，一审法院确定由凯德公司承担20%的责任。关于谭某本次事故造成的合理损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的相关赔偿标准和司法鉴定意见书，计算如下：一、医疗费根据医疗费票据为3106.11元（医疗费3034.11元+检查费72元）；二、残疾赔偿金参照湖南省城镇标准计算为57676元〔28838元/年×10%×20年〕；三、护理费的计算标准，因谭某提供的王妹应聘表及工资表等证据上仅有出具单位的盖章，而无经办人的签名，不具备证据效力，不能据此确定其收入情况，故护理费应参照湖南省居民服务业的标准计算，根据谭某的住院时间及鉴定意见书计算为10990.36元（40520元/年÷365天∕年×99天）；四、交通费酌情确定500元；五、住院伙食补助费450元（50元∕天×9天）；六、鉴定费根据票据为900元；七、营养费因谭某未提供相关的依据，一审法院不予支持。综上，谭某的上述各项经济损失共计73622.47元，由益阳凯德公司按20%的比例承担14724元。另谭某因此次损伤所造成的伤残后果，以及因该事故对谭某自身及家庭所造成的精神影响，一审法院酌定由凯德公司赔偿谭某精神抚慰金1000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十七条、第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、凯德公司于判决生效后七日内赔偿谭某医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、法医鉴定费共计14724元及精神抚慰金1000元，合计15724元；二、驳回谭某的其他诉讼请求。案件受理费850元，由谭某负担700元，凯德公司负担150元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理查明，凯德公司与李联华签订的《凯德广场·桃花仑房屋租赁合同》第十条乙方的违约责任10.1约定“乙方（李联华）擅自中途退租的，甲方（凯德公司）有权选择要求乙方继续履行本合同并就所发生的损失向乙方索赔或者解除本合同并按合同12.2条处理”。10.5约定“乙方擅自停止营业达到十天（含）以上的，视为乙方擅自中途退租，须按本合同12.2条承担违约责任”。第二十一条租金、物业管理费及其它费用21.3约定“甲方目前对该房屋物业管理费暂时按照租用面积每平方米每月人民币35元核算，即该房屋物业管理费为人民币1252.3元”。2015年8月，李联华离场，未与凯德公司进行结算，也未再经营。除此之外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系物件脱落、坠落损害责任纠纷。双方二审争议的焦点问题是：一审划分责任是否正确；一审程序是否违法。
关于一审划分责任是否正确的问题。根据凯德公司与李联华签订的《凯德广场·桃花仑房屋租赁合同》，凯德公司按月收取了李联华的物业管理费，对李联华所租赁的商铺有管理义务，且《凯德广场·桃花仑房屋租赁合同》中，对李联华擅自停止营业有约定明确的处理方式。根据凯德公司在二审庭审时的自认，凯德公司明知李联华在8月份时即已离场。自2015年8月20日后，李联华在凯德公司已无任何销售记录，但凯德公司未及时履行其管理者的义务，导致了事故的发生，一审以凯德公司未尽安全保障义务为由，判决凯德公司承担20%的责任不妥，凯德公司作为凯德广场的管理人，在李联华擅自离场后，未及时采取相应措施，导致事故的发生，应承担本案50%的责任。根据凯德公司提供的《凯德广场·桃花仑房屋租赁合同》及相关证据，事发地的承租人确为李联华，李联华在擅自离场后，未与凯德公司进行结算，亦未将场内物品清理干净，李联华对谭某的受伤亦负有责任。谭某上诉称，凯德公司与李联华的租赁关系是虚假的，与客观事实不符，本院不予支持。娃哈哈幼儿园的负责人谢清，带领年仅4岁的谭某到凯德公司购物，未尽到监护人责任，亦应对本案承担相应的责任。因谢清是娃哈哈幼儿园的负责人，谭某为该园幼儿，谢清的行为构成职务行为，其责任应由娃哈哈幼儿园承担。综上所述，根据全案事实，对谭某的受伤应由凯德公司承担50%的责任，李联华承担30%的责任，娃哈哈幼儿园承担20%的责任。因谭某在一审时，明确放弃追究李联华、娃哈哈幼儿园及谢清的责任，系谭某对自己权利的自由处分，不违反法律规定，一审未判决李联华、娃哈哈幼儿园承担责任并无不当。谭某上诉称，一审对其经济损失计算错误，但未提供证据予以证明，本院不予支持。
关于一审程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定，已经参加诉讼的当事人可以申请法院追加共同诉讼当事人。凯德公司作为本案当事人，其可以申请追加可能要承担责任者作为当事人参加诉讼，谭某上诉称，一审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。
综上，凯德公司与谭某的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第2193号民事判决第一项、第二项；
二、凯德公司赔偿谭某医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、法医鉴定费共计36811元及精神抚慰金1000元，合计37811元；
三、驳回谭某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费850元，由谭某负担425元，益阳凯德商用置业有限公司负担425元；二审案件受理费1700元，由谭某负担850元，益阳凯德商用置业有限公司负担850元。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 黎 娜
审判员 刘觅琼
二〇一七年五月八日
书记员 方赛兰