江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民二终字第79号
上诉人（原审原告、反诉被告）江西益佰年药业股份有限公司，住所地：江西省吉安市井冈山经济技术开发区。
法定代表人郭书淋，该公司董事长。
委托代理人周波冈，江西白鹭律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）九江市富吉通玻璃制品厂，住所地：江西省九江市武宁县万福经济技术开发区。
投资人张助兴，该厂厂长。
委托代理人徐高松，该厂员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）张助兴。
委托代理人徐高松，该厂员工。
江西益佰年药业股份有限公司（下称益佰年公司）与九江市富吉通玻璃制品厂（下称富吉通制品厂）、张助兴加工合同纠纷一案，益佰年公司、富吉通制品厂、张助兴均不服江西省吉安市中级人民法院作出（2014）吉中民二初字第48号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了此案。上诉人益佰年公司的法定代表人郭书淋及委托代理人周波冈，上诉人张助兴以及上诉人张助兴、富吉通制品厂的委托代理人徐高松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，益佰年公司成立于1999年5月28日，其经营范围为保健食品生产、销售等。自2008年起，益佰年公司因生产需要，先后两次向富吉通制品厂、张助兴定作过口服液玻璃瓶。
2013年5月12日，益佰年公司（甲方），富吉通制品厂（乙方）与张助兴（丙方）订立一份《协议书》，约定：经甲乙丙三方友好协商，乙、丙方为甲方加工制作蓝色钠钙玻璃管，其产品质量应符合国家制定的药品包装容器（材料）标准。1、玻璃的外观、颜色应一致，表面应光洁、平整，不应有明显的玻璃缺陷（无节瘤、气线、楞子），任何部位不得有裂缝，壁厚要求均匀。2、甲方只收购乙、丙方生产合格的产品，凡是不符合要求的产品，乙、丙方必须就地销毁，不得外流。3、乙、丙方应按要求包装，应明确标注生产厂家、生产日期、重量、检验标志。4、因蓝管为甲方特约专用产品，所以甲方有权要求乙、丙方蓝管生产与停止生产。甲方加工成品后的废蓝玻由乙方回收（免费），但运费由乙方自行承担。5、乙、丙方生产的蓝管，除甲方收购外，不得向任何单位或个人出售、抵债等，协议订立有效期为五年，五年内乙、丙方不得与第三方以任何形式合作生产、加工蓝管（含设备出租、租赁、变相法人变更），否则甲方有权要求乙、丙方赔偿人民币200万元。6、价格：人民币3100元／吨（圆口含税价）。7、付款：乙、丙方铺底100吨，其余货款结清，铺底款生产结束清算后十日内一次性结清。8、如果乙、丙方在生产过程中出现质量问题，甲方有权要求乙、丙方停止生产蓝管并解除协议，但协议解除不影响本协议的整体有效性及其他事项条款的成立。9、本协议引起的任何纠纷应友好协商解决，如协商不成在甲方所在地人民法院诉讼。10、本协议一式陆份，三方各执两份，有效期五年，签字生效。益佰年公司、富吉通制品厂、张助兴均在该《协议书》签字确认。
协议签订后，富吉通制品厂、张助兴陆续为益佰年公司加工蓝色玻璃管，并交付给益佰年公司指定的昌达公司、弘立制品厂加工成蓝色玻璃瓶，其交付玻璃管总金额为人民币252.19163万元，益佰年公司也陆续向富吉通制品厂、张助兴支付货款人民币211.6万元。在合同履行过程中，双方曾就加工合作的生产时间、数量、尺寸、运费、货款等细节问题产生过分歧，富吉通制品厂、张助兴也曾于2013年7月10日、2014年3月7日、4月10日三次致函益佰年公司进行过协商。
2014年4月20日，富吉通制品厂、张助兴未经益佰年公司同意，将其加工定作的15.744吨蓝色玻璃管私下销售给南昌金靓医药包装有限公司（下称金靓公司）。益佰年公司发现后，便与富吉通制品厂、张助兴进行交涉，并往金靓公司要求退回该批玻璃管。2014年5月2日，益佰年公司从金靓公司追回尚未加工的玻璃管10.944吨和已经加工成产品的玻璃瓶0.22吨，并将追回的玻璃管、玻璃瓶悉数运送至昌达公司，尚有4.58吨玻璃管未能追回。对此事实，张助兴、益佰年公司工作人员吴国强、昌达公司赵美生等人在昌达公司出具的收据上均签字予以确认。其后，益佰年公司因富吉通制品厂、张助兴私下销售其加工定作的蓝色玻璃管，以及双方间生产数量、货款等事宜，与富吉通制品厂、张助兴进行协商，富吉通制品厂及张助兴妻子张翠莲于2014年5月20日向益佰年公司作出书面承诺，称将严格遵守双方2013年5月12日签订的协议书。
2014年5月31日，双方对蓝色玻璃管质量是否合格发生争执，益佰年公司工作人员认为生产的玻璃管质量不合格，并将堆放于该车间的玻璃管全部予以敲断。第二天，富吉通制品厂中止了蓝色玻璃管的生产，并转为生产白色玻璃管。但在其后不久，富士通制品厂停产歇业。2014年6月9日，益佰年公司遂向本院提起诉讼。在本案诉讼过程中，富吉通制品厂、张助兴也提起反诉。
另查明，益佰年公司法定代表人郭书淋已依法取得蓝色玻璃瓶的外观设计专利（该外观设计专利请求保护色彩），并将该专利授权给了益佰年公司使用。益佰年公司向富吉通制品厂、张助兴定作的蓝色玻璃管，系用于生产该获专利保护的蓝色玻璃瓶。
原审法院认为，益佰年公司因生产、经营需要，向富吉通制品厂、张助兴定作蓝色玻璃管，并与其在2013年5月12日签订《协议书》一份，对加工定作单价、质量、付款方式等进行了约定，并特别约定定作的蓝色玻璃管只能销售给益佰年公司，不合格产品就地销毁，不得外流等等。该协议系双方当事人真实意思的表示，且符合法律规定，合法有效。合同签订后，富吉通制品厂、张助兴依约进行了加工生产，并将加工生产的蓝色玻璃管，大部分按照益佰年公司的要求交付给了昌达公司和弘立制品厂，该行为符合双方约定；益佰年公司也按照双方协议约定，将相应货款支付给了富吉通制品厂、张助兴。但在合同履行过程中，富吉通制品厂、张助兴未经益佰年公司同意，于2014年4月20日将本应销售给益佰年公司的蓝色玻璃管15.744吨，私下销售给了金靓公司；其后，虽经益佰年公司前往金靓公司索要，但仅追回11.164吨，仍有4.58吨玻璃管下落不明。因富吉通制品厂、张助兴加工生产的玻璃管仅为半成品，益佰年公司定作蓝色玻璃管的目的，是用以生产具有外观设计专利权的玻璃瓶，故该4.58吨玻璃管流入市场，客观上增加了益佰年公司专利产品遭到侵害的风险，给益佰年公司的外观设计专利保护带来不利。富吉通制品厂、张助兴的上述行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，富吉通制品厂、张助兴应当承担相应的违约责任。双方在《协议书》中有关违约金的约定，符合法律规定。但对于违约金的具体金额，因诉讼双方依据本案协议加工定作的总金额仅为人民币252.19163万元，原审法院认为按照约定计算的违约金为人民币200万元，按照益佰年公司诉请违约金为人民币160万元，均过高，结合本案协议的实际履行情况、违约方主观过错程度以及违约可能导致的后果等因素，酌定按照双方加工定作总金额人民币252.19163万元的20%确定本案违约金，即富吉通制品厂、张助兴应向益佰年公司支付违约金应为人民币50.438326万元（即：252.19163万元×20%）。
对于益佰年公司提出要求富吉通制品厂、张助兴交付其已销售给金靓公司而未能追回的4.58吨蓝色玻璃管的诉请，因该4.58吨蓝色玻璃管下落不明而未能追回，富吉通制品厂、张助兴也因该违约行为承担了相应的违约责任，故对该4.58吨蓝色玻璃管，不应再要求富吉通制品厂、张助兴予以追回并交付，相应地，益佰年公司也无需支付该4.58吨蓝色玻璃管加工货款，故对益佰年公司该诉请，不予支持。富吉通制品厂、张助兴主张，该4.58吨蓝色玻璃管已经加工成玻璃瓶，存放在其仓库之内，并提交了相关照片。对此，原审法院认为，该照片只能证明堆放有金靓公司包装的产品，但不足以证实照片中包装纸箱中的产品即为4.58吨蓝色玻璃管生产的玻璃瓶，不予采信。即便该证明事实成立，富吉通制品厂、张助兴将蓝色玻璃管加工成玻璃瓶，也不符合双方协议约定的交付标准，该交付行为应认定为违约，且应向益佰年公司承担违约责任，故对该主张不予支持。
关于富吉通制品厂、张助兴反诉请求解除双方2013年5月12日签订的《协议书》，并要求益佰年公司支付货款人民币44.0527万元问题。本案协议履行过程中，双方因协议履行的细节产生过分歧。2014年5月底，双方又因产品质量发生过争执，益佰年公司敲断了存放于富吉通制品厂车间内的蓝色玻璃管。富吉通制品厂为此停止了生产蓝色玻璃管，转而生产白色玻璃管，双方间矛盾进一步加剧。而在其后不久，富吉通制品厂因各方面的原因停产歇业，继续履行合同存在现实困难。鉴于双方合作基础发生变化，富吉通制品厂、张助兴再履行协议存在的现实困难，故对富吉通制品厂、张助兴反诉请求解除双方间2013年5月12日签订的《协议书》，予以支持。对于益佰年公司尚未支付的货款，富吉通制品厂、张助兴反诉请求支付货款金额为人民币44.0527万元。经对账，双方确认益佰年公司应付货款为人民币252.19163万元，已付货款为人民币211.6万元，尚欠货款为人民币40.59163万元。对于尚欠的货款，应以双方核对认可的金额人民币40.59163万元为准，并由益佰年公司支付。但因富吉通制品厂、张助兴应赔偿益佰年公司违约金人民币50.438326万元，两款相抵后，富吉通制品厂、张助兴仍应支付益佰年公司违约金人民币9.846696万元。
对于益佰年公司提出要求富吉通制品厂、张助兴停止向他人供应蓝色玻璃管的诉请。根据本案查明的事实，富吉通制品厂、张助兴已实际停止生产蓝色玻璃管，并转向生产白色玻璃管；且在其后不久，富吉通制品厂停产歇业，不存在向第三方供应蓝色玻璃管的现实违约行为，故该诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。另，双方签订的《协议书》已经本判决书确定予以解除，富吉通制品厂、张助兴如在协议解除后，仍有其他侵犯益佰年公司的行为，益佰年公司可另行起诉主张富吉通制品厂、张助兴承担相应法律责任。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除益佰年公司与富吉通制品厂、张助兴2014年5月12日签订的《协议书》；二、富吉通制品厂、张助兴在本判决生效之日起五日内支付益佰年公司违约金人民币50.438326万元；三、益佰年公司在本判决生效之日起五日内支付富吉通制品厂、张助兴货款人民币40.59163万元；以上第二、三项款项相抵后，富吉通制品厂、张助兴应支付益佰年公司违约金人民币9.846696万元，该款在本判决生效之日起五日内支付。四、驳回益佰年公司其他诉讼请求。五、驳回富吉通制品厂、张助兴其他反诉请求。一审案件受理费人民币22800元，财产保全费人民币5000元，反诉费人民币3954元，合计人民币31754元，由益佰年公司负担人民币19868元；由富吉通制品厂、张助兴负担人民币11886元。
益佰年公司上诉称：一、原审判决解除双方签订的《协议书》理由不能成立。因为：1、不合格产品就地销毁、不得外流，是双方合同的约定，因此敲断不合格蓝管不是不履行合同的理由；2、《协议书》并未约定益佰年公司必须连续下单，也没有限制富吉通制品厂生产其他颜色的玻璃管，富吉通制品厂生产白色玻璃管是很正常的现象，不表明双方合作基础破裂；3、富吉通制品厂是否停产歇业，须有证据证明，即便歇业，益佰年公司认为不是设备问题，也不是市场问题，而是富吉通制品厂张助兴思想出了问题。二、原审判决大幅核减双方约定违约金不妥。维护市场的安全与稳定是《合同法》的重要职能，法院应该充分尊重当事人的意思自治，即便违约金过高，法院也只有适当的调整权利，度的把握不能超过20%，益佰年公司在上诉时已自动调低20%，原审法院直接调减至人民币50.438326万元不当。三、富吉通制品厂是违约过错方，益佰年公司承担的诉讼费怎能高于富吉通制品厂。故请求二审法院查明事实，依法改判：一、双方继续履行2014年5月12日签订的《协议书》；二、富吉通制品厂、张助兴在判决生效之日起五日内支付益佰年公司违约金人民币160万元；三、本案一、二审诉讼费由富吉通制品厂承担。
针对益佰年公司的上诉请求及理由，富吉通制品厂答辩称：益佰年公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。因为：一、本案《协议书》是益佰年公司为重复使用而预先拟定好的格式合同。每份合同的第5条均相同。显然，该条款是益佰年公司事先拟定的，并未与答辩人协商。该条款不但完全限制和排除了对方的权利，而且加重了对方的违约责任。根据《合同法》第四十条规定，应认定无效；二、本案《协议书》的内容极不完善，一个五年合同，没有生产数量，没有生产起止时间，没有交付产品的时间、地点和方式。合同签订后，富吉通制品厂多次口头和书面交涉，要求益佰年公司补充条款，均未有结果。益佰年公司的目的就是通过这种手段迫使富吉通制品厂违约。另外，益佰年公司违背诚实信用原则，隐瞒同时与其他多家公司订立相同的合同事实和其他企业每年需要蓝管包装产品的具体数量。三、该《协议书》签订后，益佰年公司总共仅需要产品825吨，总货款人民币252.19163万元，且至今尚欠富吉通制品厂货款人民币40.59163万元。根据合同约定，富吉通制品厂无法向其追究逾期付款的责任，又不能对外生产，否则就要支付200万元的违约金；四、2014年6月10日益佰年公司在诉讼时申请对富吉通制品厂的厂房和土地等财产进行了查封，导致企业停产，厂房和设备又不能对外出租，致使富吉通制品厂蒙受巨大经济损失。根据《合同法》第四十二条之规定，益佰年公司应赔偿富吉通制品厂该损失。故本案《协议书》应该解除，原审判决违约金过高，益佰年公司应赔偿富吉通制品厂经济损失。
富吉通制品厂、张助兴上诉称：一、原审判决违约金过高。因为：1、原审判决认定4.58吨蓝色玻璃管卖给金靓公司没有事实根据，且未给益佰年公司造成损失。2、《协议书》第5条约定富吉通制品厂不能为第三者生产或出售蓝管，并没有约定不可以委托他人加工蓝瓶，而且委托加工蓝瓶的外观与益佰年公司专利蓝瓶外观完全不同。3、《协议书》第7条约定生产结束后，货款清算后10天内一次性付清，但益佰年公司至今拒付货款人民币40.59163万元。富吉通制品厂已于2014年3月7日、4月10日发函给益佰年公司，要求尽快支付货款，但益佰年公司至今未付。请求二审法院改判：1、富吉通制品厂、张助兴支付益佰年公司违约金人民币4.58万元或不支付违约金。2、益佰年公司在判决生效之日起5日内支付富吉通制品厂货款人民币40.59163万元，并赔偿其损失。
针对富吉通制品厂、张助兴的上诉请求及理由，益佰年公司答辩称：原审判决违约金明显过低，要求改判富吉通制品厂支付人民币160万元违约金。
根据上诉人的上诉请求及理由，被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、双方签订的《协议书》是否应该解除；二、富吉通制品厂、张助兴是否违约，原审判决富吉通制品厂、张助兴支付的违约金是否正确。
二审中，益佰年公司向法院提交一份新证据：2014年6月18日富吉通制品厂出具给益佰年公司的函，证明：打断产品是因为产品质量不合格，而非原审认定的“诉讼双方对蓝色玻璃管质量是否合格发生争执”。质证时，富吉通制品厂、张助兴对真实性没有异议，但认为与本案无关。因双方对真实性不持异议，本院予以确认。
富吉通制品厂、张助兴向法院提交下列三份新证据：1、益佰年公司与其他三家公司签订的蓝玻管生产协议，证明：本案《协议书》与益佰年公司与其他公司签订的合同条款一致，该协议是益佰年公司事先拟定好的格式条款，该协议第5条因违反《合同法》第40条规定而无效；2、法院财产保全裁定书，证明富吉通制品厂厂房、土地等财产被查封，导致富吉通制品厂停产，设备又不能出租等情况；3、租金计算方式，证明富吉通制品厂的实际损失。质证时，益佰年公司对证据1的真实性无异议，关联性有异议，认为本案《协议书》是经双方协商的，《合同法》第39条对格式条款有规定。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为查封的是固定财产，不会造成经济损失。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。本院认为：双方对证据1、2的真实性无异议，予以确认，因证据3系富吉通制品厂单方制作，且益佰年公司不予认可，故不予确认。
本院经审理查明，2014年6月18日富吉通制品厂向益佰年公司、郭书淋出具一份函件，内容为：2013年至2014年5月31日止，贵司安排我厂生产蓝玻管，此项业务已暂告段落，根据你们的要求，认为不行的产品已打断，炉子已洗好，于6月11日我们已经生产白色管子，另外账目已经清算，所有税务发票已到你司，为了对账，我厂从6月4日至6月16日来回跑了5次，根据清算，你司欠我厂人民币40多万元人民币，请抓紧支付，以实现诚信!感谢。
2014年4月8日富吉通制品厂与金靓公司签订一份《加工协议书》，约定：富吉通制品厂提供蓝色玻璃管委托金靓公司加工蓝瓶，加工好的蓝瓶全部归富吉通制品厂所有。
2014年5月20日富吉通制品厂出具一份《承诺》，内容为：我公司再次承诺2013年5月12日与贵公司签订的协议书所列各事项，我公司严格遵守。
富吉通制品厂系张助兴个人独资企业。
二审法院查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。
本院认为：关于本案《协议书》是否应该解除问题。根据本案《协议书》约定，富吉通制品厂、张助兴的主要义务是生产蓝色玻璃管，而后却改为生产白色玻璃管，其行为表明没有按约定履行；富吉通制品厂现已停产歇业，客观上也无法履行本案债务；富吉通制品厂、张助兴反诉请求解除双方签订《协议书》的行为也应视为富吉通制品厂、张助兴以自己行为明确表示不再履行本案协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项之规定，本案协议符合解除条件。原审判决双方解除《协议书》并无不当。益佰年公司上诉要求继续履行协议，因无事实和法律依据，不予支持。
关于富吉通制品厂、张助兴是否违约，原审判决支付的违约金是否正确。富吉通制品厂与金靓公司签订《加工协议书》并委托金靓公司加工蓝色玻璃瓶，显然违反了双方签订的《协议书》第5条关于“五年内乙（指富吉通制品厂）、丙方（指张助兴）不得与第三方以任何形式合作生产、加工蓝管”的约定，原审法院据此认定富吉通制品厂、张助兴构成违约正确。本案《协议书》约定的违约金人民币200万元及益佰年公司诉请违约金人民币160万元，较之本案加工定作的货款总额人民币252.1916万元的30%，属明显过高。原审法院根据本案协议的实际履行情况，违约方主观过错程度以及违约可能导致的后果等因素，酌定按照双方间加工定作总金额人民币2521916.3元的20%确定违约金并无不当，应予维持。益佰年公司上诉称原审判决支付的违约金过低，富吉通制品厂、张助兴上诉称原审判决违约金过高的理由均不能成立，不予支持。
根据双方对账确认，益佰年公司应向富吉通制品厂支付尚欠货款人民币40.59163万元，富吉通制品厂、张助兴应赔偿益佰年公司违约金人民币50.438326万元，原审判决将双方的欠货款和应支付的违约金数额二者相抵后，确认富吉通制品厂、张助兴仍应支付益佰年公司违约金人民币9.846696万元正确，应予维持。至于富吉通制品厂、张助兴要求益佰年公司赔偿经济损失问题。因富吉通制品厂、张助兴对此并未提起反诉，也未提交相关证据予以证明，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币32103元，江西益佰年药业股份有限公司承担人民币19200元，九江市富吉通玻璃制品厂、张助兴承担人民币12903元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建艳
审 判 员 肖玉华
代理审判员 汪娣娣
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……