广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终311号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)彭某某，男，1964年7月17日出生，汉族，出生地湖北省大冶县，文化程度研究生，住广东省广州市黄埔区。因涉嫌犯贪污罪于2015年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。
辩护人黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人彭某某犯贪污罪一案，于2016年12月16日作出（2016）粤0112刑初824号刑事判决。原审被告人彭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决经审理查明，中国中色集团有限公司（以下简称中色集团）为国有独资公司，中国有色金属建设股份有限公司（以下简称中色股份公司）为中色集团控股公司，广东珠江稀土有限公司（以下简称珠江稀土公司）为中色股份公司控股公司。珠江稀土公司班子成员的任免由中色股份公司以党政联席会议（参会人员包括公司党委成员和经营班子成员）形式决定。2008年7月至案发前，同案人罗某（已判刑）经中色股份公司以党政联席会议（总经理办公会）决定推荐，担任珠江稀土公司总经理及党委会委员、书记，主持公司全面工作并分管公司经营部。被告人彭某某自2007年3月至2011年3月任公司总经理助理、监事、兼任总经办主任（2007年6月起兼任工会主席），自2011年3月至案发时任公司总经理助理、监事、工会主席（2011年8月起兼任党委会委员）。
2010年间，珠江稀土公司由总经理罗某、副总经理刘某、陈某1钦（均已判刑）、工会主席彭某某、财务总监陈某2（已判刑）、总经理助理陈某3（另案处理）等人组成的班子成员召开会议，全体班子成员同意并决定采用以预提职工福利费名义从公司账户套取款项、截留公司招待所营业收入及公司附近商户搭线用水用电缴纳的费用收入、截留清理废渣及废旧设备销售所得收入等方式，将上述珠江稀土公司公款存入出纳李某（另案处理）个人名义的中国工商银行帐户（账号：36×××38、卡号：62×××48），并由同案人李某负责保管上述“小金库”资金。2012年初，同案人罗某召集珠江稀土公司班子成员被告人彭某某、同案人陈某1钦、刘某、陈某2、陈某3等人开会，由被告人罗某提议私分“小金库”资金，与会人员均同意，并商量以虚构奖金或福利费的方式分钱。2012至2015年间，上述人员11次私分“小金库”中的款项共计人民币310万元，其中被告人彭某某分得人民币52万元。
2015年11月15日，广东省广州市黄埔区人民检察院工作人员将被告人彭某某带至该院接受调查。
案发后，为退缴被告人彭某某收受他人的红包人民币1.2万元以及违规从珠江稀土公司报销的费用，被告人彭某某家属代其退缴了违法所得人民币3万元。
原判决认定上述事实的证据，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的以下证据证实：1.中色集团、中色股份公司、珠江稀土公司的《营业执照》、《组织机构代码证》、《企业法人营业执照》；2.《关于珠海鑫光集团股份有限公司兼并广州珠江冶炼厂的批复》、《公司改制登记申请书》、《营业执照》、《关于对广州珠江冶炼厂管理工作移交的决定》、《公司章程》、《公司章程（2008）》、《广东珠江稀土有限公司章程修正案》4份、《广东珠江稀土有限公司历史沿革介绍》；3.中色集团人事部（党委组织部）出具的《关于中国中色集团有限公司党委对出资企业领导干部管理情况的说明》、《关于中国中色集团有限公司对下属出资企业干部管理情况的说明》；4.中色建（股）人任字[2004]07号《关于广东珠江稀土有限公司第三届经营班子成员任职的推荐意见》、（2008）第22号《经理办公会议决议》、（2011）第9号《中国有色金属建设股份有限公司第8次党政联席会决议》、（2014）第23号《中国有色金属建设股份有限公司党政联席会决议》、中色股党群通字[2011]11号《关于广东珠江稀土有限公司罗某等同志党内职务任职的征求意见函》、中色股人任字[2011]15号《关于关于广东珠江稀土有限公司董事会成员的推荐意见》、中色股（党）字[2011]21号《关于罗某等同志职务任免的通知》、中色股人任字[2011]32号、[2014]15号《关于广东珠江稀土有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任[2014]31号《关于广东珠江稀土有限公司财务总监的推荐意见》、中色股（党）字[2015]13号《中国有色金属建设股份有限公司党委关于中共广东珠江稀土有限公司第八次代表大会和第八届党委会第七届纪委会选举结果的批复》；5.《罗某个人简历》、《干部履历表》、《刘某个人简历》、《陈某1钦个人简历》、《年度考核登记表》、《干部任免审判表》、《广东珠江稀土有限公司陈某3工作简历》、《工作岗位职责》、《广州市劳动合同》、《补充合同》、《陈某3工作岗位职责》、珠江稀土[2009]9号《关于陈某3、陈某1钦同志任职的通知》、珠江稀土[2011]35号《关于调整公司经营班子成员分工的通知》、《广东珠江稀土有限公司董事会2011年第一次会议决议》、《广东珠江稀土有限公司第五届董事会第2次会议决议》、《广州市职工劳动合同》、《李某任出纳的工作职责》、《聘用干部审批表》、《广东珠江稀土有限公司彭某某个人简历》、《关于彭某某等同志任职的通知》、《关于广东珠江稀土有限公司改选工会主席的批复》；6.《关于珠江稀土“小金库”的情况说明》、《关于珠江稀土公司高级管理人员薪酬管理的情况说明》、《关于珠江稀土董事会无额外批准发放奖金的情况说明》；7.证人宫某的证言；8.珠江稀土公司帐户36×××21的交易明细、李某中国工商银行帐户62×××48的开户信息及交易明细（经同案人李某签认）；9.粤衡商约字[2016]第002号《注册会计师执行商定程序的报告》；10.广州市黄埔区人民检察院反贪污贿赂局出具的《破案报告》；11.同案人罗某的供述；12.同案人刘某的供述；13.同案人陈某1钦的供述；14.同案人陈某2的供述；15.同案人陈某3的供述；16.同案人李某的供述及《情况交代》；17.被告人彭某某于2015年11月15日、16日、30日在侦查阶段的4份供述及于2015年11月16日书写的亲笔供词；18.《广东省暂时扣留、冻结财物收据》、《查封/扣押财物、文件清单》、户籍材料。
原审判决认为，被告人彭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。被告人彭某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人彭某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十五万元；二、追缴被告人彭某某退出的违法所得人民币3万元，发还广东珠江稀土有限公司；三、继续追缴被告人彭某某的贪污违法所得人民币52万元，上缴国库。
宣判后，原审被告人彭某某上诉称：其未伙同罗某等人设立小金库，更没有参与私分公款，是罗某、李某等人串供作伪证陷害其，其无罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、彭某某不是国家工作人员；2、彭某某未参与私分小金库，没有实施贪污行为；3、现有证据不足以证明彭某某有私分小金库的贪污行为，仅以同案人的口供认定彭某某构成贪污罪是错误的。综上，请求改判彭某某无罪。
本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人彭某某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一，涉案单位为国有资产控股企业，彭某某作为该企业的领导班子成员，经过企业按程序推荐，并经上级国有主管部门任命，依法应当认定为国家工作人员。第二，同案人罗某、刘某、陈某1钦、陈某2、陈某3、李某等涉案人员的供述，均证实彭某某系涉案单位的领导班子成员，在彭某某参与的会议中，涉案人员达成一致意见，将单位的小金库私分，并由彭某某作为部分款项的请款人参与私分国有资产。上述证人均亲历私分涉案单位国有资产并分得款项的过程，言辞证据证实的内容与相关书证银行流水等证据能够相互印证，且上诉人彭某某在侦查期间亦多次对私分涉案单位小金库财物的事实供认不讳。综合考评全案证据，能够互相印证并形成完整的证据链，证实上诉人彭某某与罗某等同案人共同非法占有珠江稀土公司人民币共310万元的事实。同案人均因参与贪污犯罪被依法起诉和判刑，被告人提出同案人共同串通作伪证陷害其无事实依据和合理性。综上，上诉人及辩护人提出的辩解、辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同非法占有公共财物，参与犯罪的数额特别巨大。其行为已构成贪污罪。上诉人彭某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉意见与查明的事实不符，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔小军
审判员 曹治华
审判员 钟海燕
二〇一七年三月二十四日
书记员 郑紫晖