辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽14刑终131号
上诉人（原审自诉人）刘XX，男，1950年12月13日出生，汉族。
诉讼代理人赵威，系辽宁杨威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵X，男，1981年6月17日出生，汉族。
葫芦岛市南票区人民法院审理自诉人刘XX指控被告人赵X犯故意侵占罪一案，于2016年3月2日作出（2015）南刑初字第00055号刑事判决。宣判后，自诉人刘XX、原审被告人赵X不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘XX及诉讼代理人赵威、上诉人赵X到庭参加诉讼现已审理终结。
原判认定，2014年1月28日，被告人赵X将其所有的车牌号为辽P08516危险品挂车卖与自诉人刘XX，双方口头约定，自诉人刘XX以被告人赵X的名义在葫芦岛XX化学有限公司从事危险品运输，运费由被告人赵X同XX化学有限公司进行结算，与此同时被告人交付给自诉人一张以被告人姓名开户的银行卡及身份证原件，并约定被告人赵X将所结算的运费款及时转入该银行卡中，自诉人通过该银行卡取得运费款。2014年2月至2015年2月，被告人赵X已在葫芦岛XX化学有限公司将运费款538993.3元全部结算后，谎称运费款项未全部结算，在自诉人多次催要后仅归还部分运费款。至案发，被告人赵X自认其仍有12万元用于自己消费及偿还其他外债，而未归还自诉人。
原判认为，被告人赵X同自诉人刘XX签定车辆买卖协议后，双方口头约定由赵X向葫芦岛XX化学有限公司结算运费款，后由赵X将其结算的部分运费款非法占为己有，用于自己消费或充抵债务，拒不返还自诉人，其行为已构成侵占罪，且数额较大。自诉人指控被告人赵X犯侵占罪的罪名成立。赵X辩称仅欠自诉人10余万元未给付自诉人的辩解意见。经查，被告人提出的以现金支付给自诉人的运费款及向XX化学有限公司支付的扣点款以及打点所需的费用，虽自诉人提出反对的意见，但亦未提供证据支持，另被告人在庭审中自认其已将运费款项全部结算，其对自诉人确有欺骗的行为，其未偿还的10余万元均用于自己花销及偿还其它外债，其行为符合侵占罪的犯罪构成，故对诉讼代理人所提出的相应意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条之规定，认定被告人赵X犯侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；责令被告人赵X退还自诉人刘XX人民币12万元。
刘XX的上诉理由，原判认定赵X侵占数额有误，导致量刑畸轻，查清事实后依法改判。
诉讼代理人意见同刘XX上诉理由。
赵X的上诉理由，其与刘XX之间系经济纠纷，涉案的12万元系因其人脉和劳动付出而获的收益，应通过民事诉讼解决，另有部分运费系其直接给付的现金，给公司扣点、返点和相关人员好处费等占去部分运费，只有12万未给付刘XX，其不构成侵占罪。
经审理查明，2014年1月28日，被告人赵X将其所有的车牌号为辽P08516危险品挂车卖与自诉人刘XX，双方口头约定，刘XX以赵X的名义在葫芦岛XX化学有限公司从事危险品运输，运费由赵X同XX化学有限公司进行结算。与此同时，赵X交付给刘XX一张以赵X名义开户的银行卡及身份证原件，并约定赵X将所结算的运费款及时转入该银行卡中，刘XX通过该银行卡取得运费款。2014年2月至2015年2月，赵X已在葫芦岛XX化学有限公司将运费款538993.3元全部结算后，谎称运费款项未全部结算，经刘XX多次催要后仅归还部分运费款。至案发，刘XX通过上述银行卡获取运输费237699元，其余301294.3元被赵X占有。
下列证据予以证实：
1、《车辆买卖协议书、车辆挂靠经营合同》证实，2014年1月28日，赵X将自已的辽P08516、辽P1491挂危险品挂车以10万元价格卖给刘XX，刘XX与葫芦岛XX运输服务有限公司签订车辆挂靠经营合同。
2、《赵X的身份证原件及葫芦岛市商业银行银行卡一张》证实，赵X转让辽P08516、辽P1491挂时将自己的身份证件以及以赵X身份证件开户的银行卡交付于刘XX，以备此后运费结算时使用。
3、《岳XX、才XX出具的说明》证实，赵X将车辆卖给刘XX，同时将该车的运输业务一并卖出，由赵X负责结算该车在XX化工厂运营时所发生的运费，并由赵X及时交付刘XX。
4、《XX化工厂运费结算单》证实，辽P08516、辽P1491挂危险品挂车2014年2月至2015年2月的运费总数为538993.3元，以上款项均已结清，结算人为赵X。
5、《葫芦岛商业银行交易明细》证明，自2014年4月起赵X共向该卡中转入款项237699元。
6、《税收缴款书66张》证实，刘XX于税务机关开具的部分缴税发票。
7、自诉人刘XX陈述，我从赵X处买车后，同赵X有口头约定，运费由赵X结算，赵X给我看过他同厂子签定的协议，协议上说明运费按月结算，但是没写过扣点的事，厂子是每个月月末结算，都是赵X给我打电话，我开发票，每个月结算数额都在几万元左右，按照我俩之间的约定，赵X应该按月给我打运费款，但是每次我把发票给赵X后，他都没按时给我，都得我要六、七次后他才给我，但这钱远远低于厂子结算的钱，我要急了他就给我打点，最后一次给我打了4万，一共能有23万，余的钱我再和他要的时候他就喝药了。这个期间，赵X隐瞒运费款已结算完的真相，还伪造XX化工厂的付款单，并且冒充XX化工厂的财物人员发短信给我，我再找他急的时候，他还带我去XX公司假装办理运费结算，但实际上他都已经结算完了。赵X说过打点厂里的人的事，一共两次，时间是在2014年7、8月份，钱是我花的，才花了五、六百元。除这两次外，他请没请别人我不清楚，但这钱不能在我运费里扣，我们之间没这个约定。
8、被告人赵X供述与辩解，其对刘XX所述的车辆买卖及运费的相关约定均没有异议，其将车辆卖给刘XX后，双方口约定运费由自己同XX化工厂结算，刘XX以其名义，于XX化工厂从事运输业务，该化工厂每月将运费全额结算。对于我没给刘XX的那部分钱款，刘XX从2014年年末时就开始和我要，当时我和他撒谎说因为有时发票压着没办法结算，或者说厂子没给结算，但实际上这钱厂子都已经给我结了。除刘XX外，我的外债也多，我还有很多债权人，2015年4月我没办法偿还，还喝过药。
上述证据经一审、二审开庭审理，控辩双方举证、质证并经二审审查，依法应予以确认。二审期间，控辩双方均未提供新的证据。
本院认为，上诉人赵X以非法占有为目的，代上诉人刘XX与葫芦岛XX化学有限公司结算运费款后，仅将部分运费转给刘XX，其余301294.3元被其私自占有，经刘XX多次催要拒不返还，其行为已构成侵占罪，且数额巨大。关于赵X辩称其与刘XX之间系经济纠纷，涉案的12万元系因其人脉和劳动付出而获的收益，应通过民事诉讼解决，另有部分运费系其直接给付的现金，给公司扣点、返点和相关人员好处费等占去部分运费，只有12万未给付刘XX，其不构成侵占罪。经查，卷载证据显示，赵X系以自己名义代刘XX与葫芦岛XX化学有限公司结算运费款，根据约定，其在结款后应及时将该款转至刘XX持有的赵X开户的银行卡上。赵X结款后，仅将部分运费转至该卡，其余部分经刘XX多次催要仍拒不返还，用于个人还债或支出，可认定其具有非法占有的目的，区别于普通的经济纠纷，其行为符合侵占罪的犯罪构成，应以侵占罪定罪处罚。关于侵占数额，根据二人关于运费款给付方式的约定，赵X代刘XX结款后将该款转至刘XX持有的赵X开户的银行卡上系给付途径，该卡上运费数额系赵X实际给付数额；未有证据证明赵X以现金形式给付，也未有证据证明赵X与刘XX之间存在给付葫芦岛XX化学有限公司返点、扣点以及给付相关人员好处费的约定，刘XX对此予以否认的情况下，赵X对此应承担举证责任而其未提供相应证据。故侵占数额应为葫芦岛XX化学有限公司支出的运费总额与刘XX持有的赵X银行卡上运费数额之差，即301294.3元。赵X的辩解无相关事实和法律依据，不予支持。对刘XX的上诉理由予以采纳。
综上，原判认定事实部分清楚，证据确实充分，定罪准确，认定犯罪数额有误，导致量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市南票区人民法院（2015）南刑初字第00055号刑事判决（一）项的定罪部分，即“被告人赵X犯侵占罪”；
二、撤销葫芦岛市南票区人民法院（2015）南刑初字第00055号刑事判决（一）项的量刑部分，即“判处被告人赵X有期徒刑一年六个月”；（二）项，即“责令被告人赵X退还自诉人刘XX人民币12万元。”
三、改判上诉人赵X有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
四、责令上诉人赵X退还上诉人刘XX人民币301294.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛春来
代理审判员 项广大
代理审判员 陈长春
二〇一六年七月十一日
书 记 员 张菀晨
本判决书援引的相关的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……”
二、《中华人民共和国刑法》
第二百七十条“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。……”
第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”