湖北省孝感市孝南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝南刑初字第00119号
公诉机关孝感市孝南区人民检察院。
被告人王正伍，无业。2011年6月，因犯非法经营罪被安徽省太湖县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2014年11月26日，因涉嫌盗窃罪被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年12月31日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕。现羁押于应城市看守所。
被告人卿四前，无业。2014年12月23日，因涉嫌盗窃罪被孝感市公安局高新区分局刑事拘留，同年12月31日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人杨公强，湖北孝法律师事务所律师。
孝感市孝南区人民检察院以孝南检刑诉（2015）92号起诉书指控被告人王正伍、卿四前犯盗窃罪，于2015年4月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。孝感市孝南区人民检察院指派检察员饶伟出庭支持公诉，被告人王正伍、卿四前及被告人卿四前的辩护人杨公强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年10月29日，被告人王正伍、卿四前利用从网络上购买的被害人万某的银行卡信息资料，假冒万某身份到乡镇移动营业厅将万某的手机卡补办后，通过手机终端用万某的手机号与身份证号建立支付宝账户，然后将万某工商银行的银行卡（卡号62×××32）添加关联到该支付宝账户，再利用支付宝的转账功能，将万某工商银行卡账户内的资金34900元转走。二被告人于当晚赶至武汉市，通过中国银行武汉市汉阳紫薇支行的ATM机将这34900元转走。
2014年10月31日，被告人王正伍、卿四前利用从网络上购买的被害人高某的银行卡信息资料，假冒高某身份到乡镇移动营业厅将高某的手机卡补办后，通过手机终端用高某的手机号与身份证号建立支付宝账户，然后将高某工商银行的银行卡（卡号62×××60）添加关联到该支付宝账户，再利用支付宝的转账功能，将高某工商银行卡账户内的资金5000元转入该支付宝账户。但二被告人只成功转走该支付宝账户内的4900元，余留100元在该支付宝账户内没有转走。
2014年10月31日，被告人王正伍、卿四前采取上述相同的作案手段，将被害人鲁某工商银行的银行卡（卡号62×××45）账户内的资金45100元转到嫌疑人建立的支付宝账户。因支付宝系统的账户异常保护功能，二被告没能成功将该支付宝账户内的45100元转走。
2014年11月4日，被告人王正伍、卿四前采取上述相同的作案手段，将被害人林某工商银行的银行卡（卡号62×××53）账户内的资金10900元转到嫌疑人建立的支付宝账户。但二被告人只成功转走该支付宝账户内的4900元，余留6000元在该支付宝账户内没有转走。
2014年11月6日，被告人王正伍、卿四前采取上述相同的作案手段，将被害人岳某工商银行的银行卡（卡号62×××59）账户内的资金19900元转到嫌疑人建立的支付宝账户。但二被告人只成功转走该支付宝账户内的4900元，余留15000元在该支付宝账户内没有转走。
2014年11月6日，被告人王正伍、卿四前采取上述相同的作案手段，将被害人余某工商银行的银行卡（卡号62×××49）账户内的资金10500元转到嫌疑人建立的支付宝账户。但二被告人只成功转走该支付宝账户内的500元，余留10000元在该支付宝账户内没有转走。
为了证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：1.证人冯某、金某的证言；2.被害人万某、高某、鲁某、林某、岳某、余某的陈述3.相关书证；4.辨认笔录；5.被告人王正伍、卿四前的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人王正伍、卿四前以非法占有为目的，多次盗窃他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究二被告人刑事责任，被告人王正伍在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定数罪并罚。
被告人王正伍对公诉机关指控其犯盗窃罪的定性及犯罪事实没有异议。
被告人卿四前对公诉机关指控其犯盗窃罪的定性及犯罪事实没有异议。辩护人的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人卿四前犯盗窃罪的定性没有异议，对部分犯罪事实有异议：被告人卿四前在高某、鲁某、林某、岳某、余某案件中均只到移动通信营业厅补办了手机卡，没有其他行为，其行为属犯罪预备；2.被告人系本案从犯且认罪态度好。综上，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
2014年10月底至12月初期间，被告人王正伍、卿四前通过从网络上购买的被害人的信息资料，假冒被害人身份补办手机卡号后，通过手机终端用被害人的手机号与身份证号注册“支付宝”账户，再利用“支付宝”的转账功能，数次将多名被害人工商银行卡账户内的存款人民币126300元转到以被害人名义注册的“支付宝”账户内，随后将其中的50100元人民币通过“支付宝”支付汇入二被告人所控制的银行卡账户内并通过“ATM”机取出挥霍。具体事实分述如下：
2014年10月29日，被告人王正伍利用从网络上购买的被害人万某的信息资料，办理了一张万某的假身份证。随后，被告人卿四前持该假身份证到汉川市分水镇80号中国移动通信集团湖北有限公司孝感分公司合作营业厅补办被害人万某的手机卡并利用补办的手机卡号通过网络注册了“支付宝”账号，同时将被害人万某（卡号62×××32）的工商银行卡添加到“支付宝”支付。随后，二被告人利用“支付宝”的转账功能，将万某工商银行卡账户内的存款人民币34900元转到以被害人名义注册的“支付宝”账户内，随后通过“支付宝”支付汇入二被告人所控制的银行卡账户内。后二被告人于当晚赶至武汉市，通过中国银行武汉市汉阳微湖支行的ATM机取出人民币34900元。
2014年10月31日，被告人王正伍、卿四前采取上述手段将被害人高某（卡号62×××60）的工商银行银行卡账户内的存款人民币5000元转到二被告人以被害人名义注册的“支付宝”账户。但二被告人只成功转走该“支付宝”账户内的人民币4900元，剩余人民币100元在该“支付宝”账户内没有转走。
2014年10月31日，被告人王正伍、卿四前采取上述手段，将被害人鲁某（卡号62×××45）的工商银行银行卡账户内存款人民币45100元转到二被告人以被害人名义注册的“支付宝”账户。因“支付宝”系统的账户异常保护功能，二被告没能成功将该“支付宝”账户内的人民币45100元转走。
2014年11月4日，被告人王正伍、卿四前采取上述手段，将被害人林某（卡号62×××53）的工商银行银行卡账户内的存款人民币10900元转到二被告人以被害人名义注册的“支付宝”账户。但二被告人只成功转走该“支付宝”账户内的人民币4900元，剩余人民币6000元在该“支付宝”账户内没有转走。
2014年11月6日，被告人王正伍、卿四前采取上述手段，将被害人岳某（卡号62×××59）的工商银行银行卡账户内的存款人民币19900元转到二被告人以被害人名义注册的“支付宝”账户。但二被告人只成功转走该“支付宝”账户内的人民币4900元，剩余人民币15000元在该“支付宝”账户内没有转走。
2014年11月6日，被告人王正伍、卿四前采取上述手段，将被害人余某（卡号62×××49）的工商银行银行卡账户内的存款人民币10500元转到二被告人以被害人名义注册的“支付宝”账户。但二被告人只成功转走该“支付宝”账户内的人民币500元，剩余人民币10000元在该“支付宝”账户内没有转走。
另查明，2014年12月22日11时30分，仙桃市公安局巡警支队民警在仙桃市仙桃大道一银行营业网点将网上追捕的被告人卿四前抓获。
再查明，被告人王正伍因犯非法经营罪，于2011年6月7日被安徽省太湖县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2011年6月7日起至2015年6月6日止。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人万某的陈述，证明2014年12月29日，其卡号尾数为79×××32的中国工商银行卡账户内的存款被别人以“支付宝”分十几次交易支付人民币34900元到卡号尾数为74×××77账户内的事实；
2.被害人高某的陈述，证明2014年10月31日14时许，其卡号尾数为25×××96的中国工商银行卡账户内的存款被别人以“支付宝”分二次交易支付人民币5000元的事实；
3.被害人鲁某的陈述，证明2014年10月31日11时许，其卡号尾数为55×××45的中国工商银行卡账户内的存款被别人以“支付宝”分十次交易支付人民币45100元的事实；
4.被害人林某的陈述，证明2014年11月4日12时，其卡号尾数为96×××53的中国工商银行卡账户内的存款被别人以“支付宝”分四次交易支付人民币10900元到卡号尾数为74×××77账户内的事实；
5.被害人岳某的陈述，证明2014年11月6日15时，其卡号尾数为84×××59的中国工商银行卡账户内的存款被别人以“支付宝”分六次交易支付人民币19900元到卡号尾数为74×××77账户内的事实；
6.被害人余某的陈述，证明2014年11月9日10时许，其卡号尾数为96×××49的中国工商银行卡账户内的存款被别人以“支付宝”分三次交易支付人民币10500元到卡号尾数为74×××77账户内的事实；
7.被害人万某卡号尾数为79×××32的中国工商银行卡交易明细，证明2014年12月29日，该卡账户内存款被转走人民币34900元；
8.被害人高某卡号尾数为25×××96的中国工商银行卡交易明细，证明2014年10月31日，该卡账户内存款被转走人民币5000元；
9.被害人鲁某卡号尾数为55×××45的中国工商银行卡交易明细，证明2014年10月31日，该卡账户内存款被转走人民币45100元；
10.被害人林某卡号尾数96×××53的中国工商银行卡交易明细，证明2014年11月4日，该卡账户内存款被转走人民币10900元；
11.被害人岳某卡号尾数为84×××59的中国工商银行卡交易明细，证明2014年11月6日，该卡账户内存款被转走人民币19900元；
12.被害人余某卡号尾数为96×××49的中国工商银行卡交易明细，证明2014年11月9日，该卡账户内存款被转走人民币10500元；
13.仙桃市公安局巡警支队出具的抓获经过，证明2014年12月22日11时30分，仙桃市公安局巡警支队民警在仙桃市仙桃大道一银行营业网点将网上逃的被告人卿四前抓获；
14.被告人王正伍、卿四前的身份信息，证明被告人王正伍、卿四前分别出生于1977年1月5日、1963年9月26日，案发时均已年满十八周岁；
15.安徽省安庆市中级人民法院（2011）宜刑终字第00122号刑事裁定书，证明被告人王正伍因犯非法经营罪于2011年6月7日被安徽省太湖县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，安徽省安庆市中级人民法院于2011年7月18日以（2011）宜刑终字第00122号刑事裁定维持该刑事判决的事实；
16.视频截图五张，证明被告人卿四前补办被害人林某、高某、鲁某、余某手机卡号及2014年10月29日20时57分在中国银行武汉市汉阳微湖支行“ATM”机取款的事实；
17.孝感市公安局高新区分局扣押决定书及扣押清单，证明公安机关扣押被告人王正伍、卿四前作案工具的事实；
18.被告人王正伍的辨认笔录，证明与被告人王正伍一起作案的另一男子是被告人卿四前的事实；
19．支付宝网络技术有限公司提供的交易记录，证明被害人岳某、余某、林某、鲁某等人案件为同一伙人所为的事实；
20.被告人王正伍的供述，证明其伙同被告人卿四前伪造被害人身份证以被害人名义挂失并补办被害人所使用的手机号，随后以被害人手机号码在网络支付平台“支付宝”注册网络支付账户，将被害人银行卡卡号作为该电子支付账户支付卡，在2014年10月29日至2014年11月6日期间转走六被害人银行卡账户内存款人民币126300元，最终只成功转走其中的50100元的事实；
21.被告人卿四前的供述，证明其伙同被告人王正伍伪造被害人身份证以被害人名义挂失并补办被害人所使用的手机号，随后以被害人手机号码在网络支付平台“支付宝”注册网络支付账户，将被害人银行卡卡号作为该电子支付账户支付卡，在2014年10月29日至2014年11月6日期间转走六被害人银行卡账户内存款人民币126300元，最终只成功转走其中的50100元的事实及其在共同犯罪中负责补办被害人手机卡号及接受“支付宝”验证码并告知被告人王正伍进行操作的事实。
本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第二款的规定“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。”
根据2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《关于有关信用卡规定的解释》，刑法规定的信用卡，是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。
综上，被告人王正伍、卿四前主观上以非法占有为目的，客观上以非法方法获取被害人信用卡信息资料，并多次通过“支付宝”支付，将被害人信用卡账户内的存款人民币126300元转走的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，对被告人王正伍、卿四前应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第一款的规定“使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。”故对被告人王正伍、卿四前应依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定在有期徒刑五年以上十年以下量刑处罚。另根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂”。本案中，被告人王正伍、卿四前涉案金额126300元中有部分金额因客观原因未成功转移至二被告人银行卡账户内，对未被二被告人实际支取的部分涉案金额依法认定为实施终了的未遂。对该部分涉案金额依法对二被告人比照既遂犯从轻处罚。
本案中，被告人王正伍、卿四前均供述二人在实施犯罪行为时分工协作，被告人王正伍是犯意的提出者且积极购买被害人信息资料并委托他人制作假身份证，被告人卿四前持以自己照片制作的假身份证补办被害人手机卡，随后被告人王正伍利用手机以被害人名义注册“支付宝”并关联被害人银行卡，被告人卿四前用补办的手机卡号接受支付宝验证码并告诉被告人王正伍进行操作，得手后二被告人平均分赃。对被告人卿四前辩护人提出被告人卿四前在共同犯罪中只负责补办手机卡号，没有其他行为属犯罪预备的辩护意见，不予采纳。被告人王正伍在共同犯罪中起主要作用系主犯，被告人卿四前在共同犯罪中起辅助作用系从犯，依法予以减轻处罚。
被告人王正伍、卿四前当庭认罪并如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人王正伍在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省太湖县人民法院（2011）太刑初字第00057号刑事判决被告人王正伍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元的缓刑部分；
二、被告人王正伍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，合并有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元［刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月26日起至2022年4月25日止，已扣除原犯非法经营罪羁押期30日，罚金于本判决生效后30日内缴纳（已缴纳50000元）］；
三、被告人卿四前犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2018年6月22日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏克林
审 判 员 池卫安
人民陪审员 周勇斌
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 池 蕙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。