河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）邯市刑终字第237号
抗诉机关河北省涉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张怀根，男，1968年3月22日出生于河北省涉县，汉族，小学文化，涉县农民，共产党员，2009年1月至2011年6月29日任涉县索堡镇弹音村支部副书记。2012年2月15日因涉嫌贪污罪、行贿罪被取保候审，2012年6月14日被逮捕。现押涉县看守所。
辩护人魏金峰，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈红海，男，1973年10月10日出生于河北省涉县，汉族，高中文化，共产党员，2008年9月至今任涉县索堡镇司法助理员。2012年2月15日因涉嫌贪污罪、行贿罪被取保候审，2012年6月14日被逮捕。现押涉县看守所。
辩护人徐俊林、王献梅，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤某甲，男，1978年2月28日出生，汉族，大专文化，共产党员，涉县农民，2009年10月至2011年6月29日任该村党支部副书记。2012年2月21日因涉嫌受贿罪被取保候审。
原审被告人张某甲，男，1957年2月10日出生于河北省涉县，汉族，初中文化，涉县农民，2008年9月至2011年6月29日任该村党支部书记。2012年2月20日因涉嫌受贿罪被取保候审。
河北省涉县人民法院审理涉县人民检察院指控原审被告人张怀根、陈红海犯贪污罪、行贿罪，原审被告人张某甲、汤某甲犯受贿罪一案，于2012年9月7日作出（2012）涉刑初字第87号刑事判决。宣判后，被告人张怀根、陈红海不服，提出上诉。本院于2012年12月13日作出（2012）邯市刑终字第233号刑事裁定，撤销原判，发回重审。涉县人民法院另行组成合议庭，于2013年8月1日作出（2013）涉刑初字第3号刑事判决。宣判后，涉县人民检察院对被告人汤某甲的判决提出抗诉，被告人张怀根、陈红海、汤某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员赵春杰出庭履行职务，原审被告人张怀根、陈红海、汤某甲及辩护人魏金峰、徐俊林、王献梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2010年3月22日，被告人张怀根和陈红海、王军平（另案处理）商议，利用邯长铁路复线改造的机会，以绿化荒山的方式获得树木补偿款。并于同日由陈红海与涉县索堡镇弹音村签订林地承包合同。合同约定“林地所有权归乙方所有，并且相关的所有经济效益为乙方享有，胡里豆、小枣树、荆条及药材类灌木等为乙方所有。之后由王军平出资250元购买了3000棵柏树苗，陈红海出资240元并找了六个弹音村村民将柏树苗，栽到了虎头山地段。
2010年10月，弹音村邯长铁路复线改造工程地上附着物评估工作开始，被告人张某甲派张怀根、汤某甲配合镇政府、县发改局支铁办、邯郸市中正信评估公司对该村树木进行评估。在评估过程中，评估公司工作人员在索堡镇工作人员李某甲等人建议下，擅自向陈红海名下增加小柏树600棵。王军平、张怀根、陈红海等人为了达到领取较多树木补偿款的目的，协商一致后，张怀根、陈红海许诺给汤某甲一些好处，汤某甲便将弹音村集体的部分树木加到陈红海名下，使得陈红海名下的柏树增加到9880棵、新增小枣树2200余棵、小杂木树1350余棵。2010年12月的一天，被告人张某甲在被告人张怀根、陈红海的要求下，答应将村集体的小枣树、小杂树全部折合成小柏树给了陈红海，至此陈红海名下的小柏树增至11485棵。
根据每棵小树补偿60元的标准，被告人张怀根、陈红海和王军平骗取树木补偿款689100元。2011年1月29日，被告人张怀根、陈红海领取补偿款50万元。其中被告人张怀根分得5万元，陈红海分得5万元，王军平分得8万元。为了感谢被告人汤某甲将树木数改大，送给汤某甲4万元，为了感谢被告人张某甲在树木补偿款中给予的便利送给张某甲1万元现金。其余钱由被告人陈红海保管。
2011年4月，弹音村民知道了张怀根等人骗取补偿款的事情，引起上访。陈红海等人于2011年4月18日将该款交给村集体。2012年2月13日涉县检察院对该案立案侦查，经通知，并对各被告人分别讯问（询问），该四人均能如实供述了自己的犯罪行为。
认定上述事实的证据有：
1、物证、书证
（1）主体身份证明：涉县索堡镇人民政府证明，张某甲、张怀根、汤某甲系邯长铁路扩能改造领导小组成员。
（2）荒山承包合同，证明承包荒山的事。
（3）补偿款票据及相关的统计报表，证明上报所占地及地上树木等情况及领取补偿款的数额事实。
（4）记帐凭证和相关帐页，证明了50万元的领取和退还情况。
（5）被告人户籍证明。
2、证人证言
（1）汤某乙证言，证2010年4月份陈红海花250元向其购买了3000棵小柏树苗。
（2）薛某某、张某丙证言，均证帮陈红海栽3000棵小树苗的情况。
（3）张某乙证言，证2010年3月22日在张怀根家开支委会研究陈红海和王军平承包我村荒山的事，开会确定了承包范围和承包费数额，签订了《林地承包合同书》。
（4）汤某丙证言，证栽树经过及开支委会研究陈红海和王军平承包该村荒山的情况。
（5）李某乙证言，证2011年1月29日转款150万元到该村账号的情况，这150万元是该村邯长铁路复线改造集体和个户的地上附着物补偿款的70%，其中包含陈红海的70%地上附着物补偿款。
（6）崔某某、赵某某证言，证其二人具体配合索堡镇、涉县发改局支铁办和弹音村共同完成邯长铁路复线改造征地和地上附着物补偿工作。在李某甲的办公室里，李某甲说弹音村的陈红海曾给他打电话说陈红海承包的弹音村荒山上树木看能不能给多算点。这时弹音村的支部副书记张怀根也帮腔说陈红海的树木数确实少了点，李某甲说陈红海再给加六百棵树吧，这样我们就给弹音村增加了六百棵小柏树苗，数加到弹音村整体树木数里了，没有对陈红海个人。
（7）李某甲证言，证陈红海曾给我打电话说，看能不能清点树木时给他承包的荒山多评估些，我说试试看吧。后来我当着评估人员和弹音村干部的面说，陈红海给我打电话说他承包的荒山上树木数量评估的不多，看能不能再给多算点。张怀根也在一边帮腔说陈红海的树木数确实少了点，评估公司的人说陈红海承包的荒山上的树木评估的数不少了。后来有无增加评估数及增加了多少我就不清楚了。
（8）安某某证言，证评估过程中没有人给我打招呼。认为陈红海的承包合同效力有问题，认定不了。
（9）张某丁2011年12月1日证言，证没人打过招呼，关于评估组人员组成情况和崔某某所证一致。
3、被告人供述
（1）张怀根供述，2010年3月中旬的一天上午，王军平找我讲他见青兰高速修建时，沿线村民有突击栽树获得数目较大的树木补偿款的事，想承包我村荒山挣点儿钱。后我和陈红海、王军平三人商量了具体的承包细节并进行了分工，陈红海和王军平负责办理承包荒山工作，我利用支部副书记的影响负责弹音村有关事宜。2010年3月22日，在我家开支委会研究陈红海和王军平承包我村荒山的事，开会确定了承包范围和承包费数额，签订了《林地承包合同书》。栽种了3000棵小柏树苗，因栽种后天气干旱小树苗成活率很低。2010年10月份左右，邯长铁路复线改造开始评估，索堡镇、邯郸评估公司、发改局支铁办和我村部分干部四方代表对我村占地及附着物进行评估，张某甲安排汤某甲和我全力配合。后我给陈红海打电话，让他给镇里领导说说，多给我们承包的荒山上加点树木数。评估公司人员在索堡镇李某甲的建议下答应给我们在虎头山增加了600棵小树苗，这600棵增加到我村集体树木数里了。然后由我和汤某甲负责给个户逐户核对。11月份，我们给逐户核对的工作结束，只剩下以陈红海牵头的树木数和村集体的树木数了。2010年11月下旬的一天，王军平找到我和陈红海，催促荒山树木核对情况，在我家我们商量由陈红海找汤某甲承诺给他些好处，让他从村集体的树木里给我们增加数量。两、三天后的一个晚上，陈红海把我和汤某甲都叫到他家，陈红海要求把村里胸径3公分以下的小柏树全部给他，并承诺给汤某甲七、八万元好处。最后按小柏树9800余棵、小枣树2200余棵、小杂木树1350余棵记到了陈红海名下。2011年元月，张某甲在陈红海的要求及我的建议下，同意把报表里的小杂木树和小枣树按补偿标准折成小柏树给了陈红海。当晚，汤某甲和陈红海去镇里在村里树木数不变的情况下，将小杂木树和小枣树折合成小柏树记到了陈红海的名下。
我和陈红海只算一股，有利益我们两个人分55%。王军平说他有门路，这个事又是他提出来的，所以他单独算一股有利益他分45%。我们利用在虎头山种3000棵小柏树苗，在铁路复线改造评估后，通过给主管统计工作的汤某甲做工作，将小柏树数量增加至11485棵，按照每棵60元补偿标准计算，获得了689100元树木补偿款。
（2）陈红海供述，村集体的1350多棵小杂木树和2200多棵小枣树折算成1685棵小柏树，再加上9800多棵小柏树，我名下的小柏树增至11485棵。2011年1月29日上午，李某乙给我开了一张树木补偿款50万元的现金支票，我写了领款条。1月30日下午，张怀根和我到建行取款后，张怀根、王军平和我先分了18万元，汤某甲帮助我们将我村部分集体树木转移给我们三个人，给了他4万元，其他部分仍在我的存折上。2011年4月中旬我们想办法将这50万元退回村里了。其他供述与被告人张怀根供述内容基本一致。
（3）汤某甲供述，2009年10月以来我任村支部副书记，负责我村铁路复线改造地上附着物补偿统计工作。陈红海、王军平、张怀根合伙承包我村荒山，栽种了少量树苗，想增加补偿给他们的树苗数量，我利用负责村里统计工作的便利，将村集体几千棵小树苗增加到陈红海名下，陈红海送给我好处费4万元。我和张怀根对我村逐户进行实地核对，到2010年11月份，我村只剩下陈红海和王军平他们承包的树木数没有核对，原因是四方代表在我村整体评估结束时，已将村里树木补偿总数确定了，如果给陈红海和王军平树木数多了村集体就会受损失，因为他们只是在虎头山突击种了一些小柏树，评估补偿每棵树60元，如果给他们多了太便宜他们，也想让他们给我点，又不能要，所以我只能不给他们核对树木数。后来陈红海在我这积极争取，他答应给我七、八万元好处，我就按照他们的要求记到了陈红海名下。其他供述与被告人张怀根供述内容基本一致。
（4）张某甲供述，陈红海领取50万元后的第二天，他来我家，拿出1万元现金，说铁路改造国家给了不少钱，我帮了不少忙，让我不要嫌少，就当是吸烟喝酒钱。我看到他是实心给我，推辞了几下就收下了。因为在整个事件过程中，我作为村支书没有卡他们，给他们骗取赔偿款造就了方便，所以他们给了我1万元钱。其他供述与被告人张怀根供述内容基本一致。
张某甲还供述，我村承包荒山的事陈红海和王军平跟我说过，张怀根没有，事发之后我才知道他们是合伙的。当时开了支部会同意他们承包荒山，正常程序应开村民大会。陈红海说外村人想承包荒山必须开村民大会或村民代表大会，而我们村没有村民代表大会，程序不合法，后来原合同内容不变，就把王军平的名字去掉了。给陈红海多少数是由张怀根、汤某甲他们给的，数目出来后我才发现他的荒山多出来7、8千棵树苗，我问张怀根怎么评估的，他说除了各户和各大队的，剩下都是。为这事我们还吵吵了，后来张怀根说为了防止村民闹事，就把树都折合成了小柏树，我也很生气，说我不管了，你们看着办吧。
涉县人民法院认为，在邯长铁路征地补偿过程中，被告人张怀根、陈红海为实现少栽树，多获得树木补偿款的手段，利用被告人汤某甲经手弹音村村民小组树苗分配决定权的职务之便，通过许诺给汤某甲好处的方式，将本应由弹音村村集体所得的树苗补偿款376800元非法占为己有，被告人张怀根、陈红海、汤某甲的行为均构成职务侵占罪。被告人陈红海、张怀根在侵占村民集体树苗补偿款的过程中，采取给予张某甲1万元的方式，为自己谋取利益，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人张某甲身为弹音村党支部书记及协助索堡镇政府完成国家征地补偿任务的工作人员，采取将有争议的小枣树、小杂树折合成小柏树的方式，为他人谋取利益，并于事后收受他人现金1万元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。
关于被告人陈红海等人涉嫌犯罪的数额，被告人在栽种3000棵小柏树时，尚不能确定该土地是否被征用，该树苗是否可能获得补偿，因此所栽3000棵小树的补偿款180000元不宜认定为犯罪数额。根据承包合同的约定“林地所有权归乙方所有，并且相关的所有经济效益为乙方享有，胡里豆、小枣树、荆条及药材类灌木等为乙方所有”，且合同双方当事人对该条款的理解存在争议，因此用小枣树和小杂木树折算的1605棵小柏树的补偿费用96300元亦不宜作为犯罪数额对待。在评估过程中，评估公司工作人员在他人建议下，擅自向陈红海名下增加小柏树600棵，对该600棵树苗补偿款的占有不是利用汤某甲的职务便利，而是利用评估公司的职务便利，但本案公诉机关提供的证据不能证明评估公司的行为性质，故认定该600棵作为职务侵占罪犯罪数额的证据不足，该600棵所补偿的36000元需证据确实充分后另案处理。
四被告人在未被采取强制措施之前均如实交待了自己的犯罪行为，同时考虑到被告人的行为所涉款项在涉县纪委介入前已经退还，依法应认定为自首，分别予以从轻或减轻处罚。被告人张怀根、陈红海、汤某甲均对犯罪的完成起了主要作用，均系主犯，均应根据自己在犯罪中所起作用的大小分别承担相应责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第一百六十四条、第二十五条、第二十六条、第三十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：被告人张怀根犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑四年。被告人陈红海犯职务侵占罪判处有期徒刑四年，犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。被告人汤某甲犯职务侵占罪判处有期徒刑三年。被告人张某甲犯非国家工作人员受贿罪判处拘役六个月，缓刑一年。
涉县人民检察院抗诉提出，被告人汤某甲原被判缓刑，未被抗诉。原判在无新的事实，公诉机关又未补充起诉的情况下又判处其有期徒刑三年，违反了上诉不加刑原则，适用法律错误。
上诉人（原审被告人）张怀根、陈红海上诉及其辩护人均提出其侵占数额为187700元，原判认定侵占数额大，量刑重。上诉人（原审被告人）汤某甲上诉提出判处其有期徒刑三年违反了上诉不加刑原则，请求改判缓刑。
经审理查明，2010年3月，被告人张怀根、陈红海与王军平（另案处理）商定，由陈红海、王军平出面与涉县索堡镇弹音村签订林地承包合同栽树，利用邯长铁路复线改造的机会获得树木补偿款。在张怀根的建议下，涉县索堡镇弹音村委会通过了与陈红海签订林地承包合同的决定，被告人张怀根、张某甲作为村委会代表签字。此后，王军平、陈红海分别出资在虎头山地段栽种了3000棵柏树苗。
2010年10月，被告人张某甲、张怀根、汤某甲作为邯长铁路扩能改造领导小组成员配合镇政府、县发改局支铁办、邯郸市中正信评估公司对该村树木进行评估，其中汤某甲负责村里统计工作。被告人张怀根、陈红海等人为了达到领取较多树木补偿款的目的，与汤某甲商定给予汤好处，由汤某甲将弹音村集体的部分树木加到陈红海名下，再加上评估公司人员给陈红海名下虚加的600棵柏树，使得陈红海名下原有的3000棵柏树增加到9880棵、新增小枣树2200余棵、小杂木树1350余棵。后被告人张某甲在被告人张怀根、陈红海的要求下，答应将村集体的小枣树、小杂树全部折合成小柏树登记给陈红海，并由汤某甲实施。最终陈红海名下的小柏树增至11485棵。根据《邯郸铁路建设征地拆迁补偿办法》，每棵小柏树补偿60元，共计可获得补偿款689100元。
2011年1月29日，陈红海经张某甲审批后，从第一批到账的树木补偿款中领取50万元（尚有189100元树木补偿款各被告人未领取）。其中被告人张怀根分得5万元，陈红海分得5万元，王军平分得8万元，汤某甲分得4万元。为了感谢被告人张某甲在树木补偿款中给予的便利送给张某甲1万元现金，余款由被告人陈红海保管。
后弹音村民知道了张怀根等人骗取补偿款的事情，引起上访。陈红海等人遂于2011年4月18日将该款交给村集体。涉县人民检察院对该案立案侦查后，经通知，并对各被告人分别讯问（询问），该四人均能如实供述了自己的犯罪行为。
认定上述事实的证据，有四被告人供述的作案经过、证人张某乙、汤某乙、崔某某、李某甲、李某乙等人证言分别所证被告人张怀根、陈红海签订承包合同、种植树苗、评估树木、领取补偿款得情节，并有荒山承包合同、补偿款票据及相关统计报表、记账凭证、任职证明等书证。上述证据已经一、二审庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人张怀根、陈红海及其辩护人所提二人侵占的数额应为187700元的意见，经查，张怀根、陈红海等人利用少栽树、多计数的方式骗取应由村集体获得的树木补偿款，共可以获得补偿款689100元，并已经实际从下拨的第一批补偿款中获得50万元。其余189100元因案发，其未领取。各被告人的具体犯罪行为已经实施终了，只是由于其意志以外的因素，导致其仅实际占有和控制了预期侵占目标689100元中的50万元（含一审未计入犯罪数额的312300元），其余189100元没有被其实际控制。故对于该189100元应当认定为未遂。原判未作未遂的相关表述不当，但该189100元仍属被告人职务侵占犯罪的对象，故仍应计入本案犯罪数额。故上诉及辩护提出其职务侵占数额为187700元的意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张怀根、陈红海与汤某甲合谋后，利用汤某甲担任弹音村支部副书记并负责该村铁路复线改造中地上附着物补偿统计工作的职务便利，采取将集体所有的树木登记在陈红海名下的手段，侵占弹音村集体所得树木赔偿款，其中既遂187700元，未遂189100元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。张怀根、陈红海还在身为弹音村村支部书记的张某甲为其谋取不正当利益后向张某甲行贿1万元，其行为又构成向非国家工作人员行贿罪。二人向非国家工作人员行贿数额刚到追诉起点，且能在被追诉前主动交待行贿行为，可以免除处罚。原审被告人张某甲身为弹音村支部书记，为他人谋取不正当利益，并收受贿赂1万元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。四被告人在未被采取强制措施之前均主动如实交待了自己的犯罪行为，属自首，可以从轻或减轻处罚。根据二审查明犯罪数额、情节，原判对上诉人（原审被告人）张怀根、陈红海、原审被告人张某甲所处刑罚亦属适当，张怀根、陈红海上诉提出原判量刑重的理由不予采纳。但原判判处上诉人（原审被告人）汤某甲有期徒刑三年违反了法律规定的诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百二十七条（五）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张怀根、陈红海的上诉，维持涉县人民法院（2013）涉刑初字第3号刑事判决的对被告人张怀根、陈红海、张某甲的判决部分，即被告人张怀根犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑四年。被告人陈红海犯职务侵占罪判处有期徒刑四年，犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。被告人张某甲犯非国家工作人员受贿罪判处拘役六个月，缓刑一年；
二、撤销涉县人民法院（2013）涉刑初字第3号刑事判决的对上诉人（原审被告人）汤某甲的判决部分，发回涉县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏军良
代理审判员 伊贤颂
代理审判员 闫 艳
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 王 莉