湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第02094号
上诉人（一审原告暨被告）：刘植文。
委托代理人：向姣英，湖北省楚天法律事务所法律工作者。
上诉人（一审被告暨原告）：武汉紫光物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区利济路8号银丰富苑3层46号。
法定代表人：陈乐铸，该公司总经理。
上诉人刘植文、上诉人武汉紫光物业管理有限公司（以下简称紫光公司）均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00032号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘植文及其委托代理人向姣英到庭参加诉讼。上诉人紫光公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院说明具有不到庭的正当理由。本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：刘植文于2008年3月入职紫光公司，从事安保工作，双方未签订书面劳动合同。2014年8月31日，刘植文从单位离职。劳动关系存续期间，刘植文每月休息4天，春节法定节假日加班2天。刘植文离职前月平均工资为2200元，紫光公司已经为刘植文缴纳了社会保险费。
2014年10月30日，刘植文向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求紫光公司支付双倍工资、加班工资、经济补偿金、未休年休假工资及办理失业保险等，该委做出硚劳人仲裁字（2014）第310号仲裁裁决，裁令紫光公司向刘植文支付延时加班工资48552元。刘植文与紫光公司均不服该裁决，先后诉至一审法院。
刘植文起诉请求：1、判令紫光公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额24200元；2、判令紫光公司支付解除劳动合同的经济赔偿金13200元；3、判令紫光公司支付延时加班工资117434元、休息日加班工资87393元、法定节假日工资30041元。紫光公司起诉请求判决其无须向刘植文支付延时加班工资48552元。
一审法院认为：1、《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。紫光公司未与刘植文签订书面劳动合同，用人单位应当向劳动者支付用工之日起一个月后的十一个月二倍工资差额，金额为2200×11＝24200元。
2、加班工资的计算。因存在加班事实的举证责任，由司法解释明确分配给劳动者一方，劳动者已向法庭提供值班记录等，在其力所能及的范围内完成了证明责任。此时，应当由用人单位一方提出反驳的证据，来动摇法庭对该证据的采信。且，用人单位在劳动关系中处于优势地位，具有管理职责，理应掌握有考勤记录、工作制度等证据。紫光公司对值班记录的真实性提出异议，但其经询问仍未向法庭提交任何证据反驳，应当承担举证不能的责任。故对劳动者所举证据真实性应予以采信。
经审核保安当值班表，该表上并未载明具体的工作时间，仅有“白班人”、“夜班人”、“休息”三项，对刘植文所主张的“白班早8点到晚6点、夜班晚6点到早8点”的事实，并未提供充足的、有效的支撑；且根据刘植文的工作性质，考虑到保安工作的劳动强度，其值班时存在一定程度的生活与工作状态混同，其一班12小时并非全部用于工作，故不应认定为延长工作时间加班，紫光公司无须向刘植文支付延时加班工资。但该证据能够反映出刘植文每周休息一天、每月休息4天。故紫光公司应当向刘植文支付休息日加班工资，数额为（2200÷21.75）×200%×4×77＝62308.05元。
春节值班表能够证明，刘植文在春节法定节假日加班2天，故紫光公司应当向刘植文支付法定节假日加班工资（2200÷21.75）×300%×2×6＝3641.38元。
3、关于劳动关系的解除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”上述条款对于一般举证责任分配以及劳动争议案件中举证责任倒置的特殊情形作出了规定。上述规定表明，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对其决定的合法性承担举证责任。本案中，刘植文与紫光公司所争议的是该公司是否作出过解除双方劳动关系的决定。因此，本案的争议应当适用一般举证责任分配制度，由刘植文对其主张的事实承担举证责任。由于刘植文在本案中对于其主张紫光公司口头解除双方劳动关系的事实未提交任何直接或间接证据，故其应当承担举证不能的不利后果。故对其主张不予采信，其请求紫光公司向其支付解除劳动合同赔偿金的请求没有事实依据，不予支持。
据此，一审法院按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：一、紫光公司无须向刘植文支付延时加班工资48552元；二、紫光公司向刘植文支付休息日加班工资62308.05元、法定节假日加班工资3641.38元；三、紫光公司向刘植文支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额24200元；四、驳回刘植文的其他诉讼请求。以上应支付款项于判决生效后10日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由紫光公司负担。
上诉人刘植文不服一审法院上述民事判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，并改判支持其一审的全部诉讼请求。其上诉理由为：1、刘植文提交的值班表可证明其每日工作12小时，一审法院片面理解延长工作时间必须有一定的劳动强度才算加班系对延时加班的误解，刘植文在上班期间延时加班不属于《中华人民共和国劳动法》第42条规定的不属于延时加班的情形；2、一审法院仅依照紫光公司所提供的几张照片就认定刘植文劳动强度不高，存在工作生活混同，但该照片不能反映刘植文工作时的工作状况；3、紫光公司无故解聘刘植文，应当支付经济补偿金等费用。
被上诉人紫光公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，刘植文向本院提交如下证据：
证据一、（2015）鄂武汉中民商终字第01498号民事判决书及2014年7月12日至14日保安当值班表，拟证明刘植文与该案当事人陈峰均为紫光公司当值保安，每天工作12小时，每月休息4天。
证据二、陈峰的证人证言，拟证明刘植文的工作时间以及紫光公司未与刘植文签订劳动合同。
证据三、紫光公司规章制度，拟证明刘植文24小时值班制度，2人对班，上班期间不能脱岗、睡岗。
证据四、紫光公司2014年9月1日值班表，拟证明紫光物业开除刘植文后，自2014年9月1日开始重新安排保安值班。
证据五、新大地商业中心夜间零担收货管理台帐（2014年8月10日），拟证明刘植文在晚间持续工作，不存在工作与生活混同。
证据六、消防室内景照片一张，证明刘植文的工作地点无处可以睡觉。
本院审核后对上述证据的真实性均予以采信，对其证明目的在此后一并予以评述。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、双方当事人诉争工作场所为批发零售的商业用途。2、刘植文一审中提供的三月份保安值班表显示，其有连续上4个全天班再加1个白班的情形。经本院询问，刘植文当庭称其在该时段共计106小时内一直处于工作状态。
本院认为：上诉人紫光公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”，第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”的规定，应按自动撤回上诉处理，本院对其上诉请求和理由均不予审理。
本案二审争议焦点为：1、紫光公司应支付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，2、紫光公司是否应支付延时加班工资及相应金额，3、紫光公司是否应支付休息日和法定节假日加班工资及相应金额，4、紫光公司是否违法解除劳动合同。本院评析如下：
一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。刘植文与紫光公司在2008年3月至2014年8月31日期间存续劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，紫光公司应当向刘植文支付2008年4月起共计11个月的二倍工资差额。该二倍工资差额应以当时的每月工资计算，一审法院按刘植文离职前十二个月的月均工资2200元计算为24200元，适用法律有误，本应予以纠正，但鉴于对紫光公司的上诉应按自动撤回上诉处理，即应视为紫光公司认可该金额，故本院对一审法院该项判决仍予以维持。
二、关于紫光公司应否支付延时加班工资。刘植文称其在白班10小时（8：00-18：00）、夜班14小时（18：00-次日8：00）内根本不能休息，并要求按此计算延时加班工资。就此，本院认为，刘植文二审中提交的另案判决虽可认定其工作时白班、夜班分别在岗10小时和14小时，但考虑到白天吃饭、夜晚睡觉等正常的生理、生活需求，应当可以分别从该两时段中扣除一定时间不认定为工作状态。另外，从诉争工作场所的商业用途分析，晚班时段的14小时中一半以上时间一般不会有他人出入，刘植文等安保人员最多只需每隔一段时间进行巡查即可，其在剩余时间可以处于休息状态。一审法院认定刘植文在每周五天工作期间不存在加班，并无不当。事实上，刘植文在二审中自述曾连续工作106小时而不休息，显然有悖常理，这种可以连续在岗多日的情况，足以说明其日常工作存在一定程度的生活与工作状态混同，也足以令人对其所述工作时间内根本不能休息产生合理怀疑，如果仅依刘植文等安保人员的自述即认定全部在岗时间都是工作状态并不合适。刘植文在二审期间提交证据，拟证明其在夜班时不能休息，但这些证据中并未明确载明夜班中的工作，故本院对其证明目的不予采信。
三、关于紫光公司应否支付休息日和法定节假日加班工资。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，即每天工作8小时就应当每周休息两天。本案中，刘植文每月休息4天，其每天在岗时长也不低于8小时，应当认定其每周有一个休息日加班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定，紫光公司应向刘植文支付休息日加班工资。该加班工资应以加班当时的工资、加班具体时长为基础计算，一审法院对刘植文的加班时长计算正确，但其既未考虑用人单位只有保留两年工资证据法定义务的情况，还将长达多年的加班工资均按照刘植文离职前十二个月平均工资来计算，适用法律有误，但鉴于与上述关于二倍工资差额相同的理由，本院对一审法院关于休息日加班工资的判决也予以维持。
刘植文认为其法定节假日加班工资应为30041元，但其为此提交的证据即春节值班表只能证明其在春节的法定节假日加班2天，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应承担举证不能的不利后果。一审法院判决紫光公司支付法定节假日加班费3641.38元，适用法律正确。刘植文就此提出的上诉主张，本院不予支持。
四、关于紫光公司是否违法解除劳动关系。认定用人单位违法解除劳动关系，应以存在该解除劳动关系的行为为基础，劳动者对该行为的存在有举证义务。刘植文主张紫光公司违法解除劳动关系，但其在一、二审中提交的证据，均不足以证明紫光公司作出了解除劳动关系的行为，根据上述分析，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院驳回其关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，适用法律正确。
综上所述，刘植文的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉紫光物业管理有限公司负担。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一五年十二月十五日
书记员 丁 洁