贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑知民初字第56号
原告贵阳南明浩星羊城西饼店，住所地贵州省贵阳市车水路***号，该店负责人周兆明，男，1968年9月2日出生，汉族，住广州市荔湾区增滘步漖村**号。
委托代理人罗文彬，贵州黔策律师事务所律师，执业证号15201200110451767。
委托代理人王栋，贵州黔策律师事务所实习律师，实习证号230115101143。
被告凯里市小刚羊城西饼店，住所地贵州省凯里市友庄路州邮政局2号门面，该店负责人吴小刚，男，1987年2月25日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县文港镇新岭村委会桃李村56号。
委托代理人唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师，执业证号15226201010196749。
委托代理人张先荣，贵州兄弟律师事务所实习律师。
原告贵阳南明浩星羊城西饼店（以下简称南明浩星店）诉被告凯里市小刚羊城西饼店（以下简称凯里小刚店）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。原告南明浩星店委托代理人罗文彬、王栋，被告凯里小刚店负责人吴小刚及其委托代理人唐永浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告及彭方进共同设计完成包装盒（蛋糕）的外观设计并于2010年7月6日向国家知识产权局申请了“包装盒（蛋糕）”外观设计专利，专利号为ZL2010302276443.2，该专利于2010年11月17日获得授权，专利权人为本案原告南明浩星店。原告开设的羊城西饼店已遍布贵州省内，已具备一定知名度，其所生产的产品也受广大客户喜爱。2014年10月，经人举报，原告发现被告开设的分别位于凯里市韶山南路2号门面、友庄路2号以及凯里市人民政府政务服务中心旁共计三间面包店中，被告未经原告授权生产并使用原告获得外观设计专利权的蛋糕盒，并将原告企业取得的生产许可证号印在其产品包装上，在网上和实体店中进行销售，误导消费者进行牟利，严重侵害了原告的合法权益。为此，原告在一年多时间内多次与被告联系，要求被告停止侵权行为，被告拒不理睬。故此，原告诉至本院，请求判令：1、被告立即停止生产、销售含有原告外观设计专利的包装、并对侵权产品予以销毁；2、被告赔偿原告经济损失30万元；3、被告支付原告为维护自身权利而支付方律师费、公证费、交通费、食宿费等费用共计10000元；4、被告在公开发行的报刊上向原告登报道歉、消除影响；5、被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，1、涉案蛋糕包装盒的设计人是周兆明和彭方进，原告南明浩星店对该专利不享有知识产权，故原告的诉讼主体不适格；2、彭方进作为涉案专利的设计人之一，其与本案的处理结果具有利害关系，应依法追加彭方进作为本案原告；3、凯里小刚店与原告系加盟关系，2009年7月21日，吴小刚与吴大刚（吴小刚哥哥）、谢亮三人合伙加盟原告，并以谢亮个人名义与原告签订《贵阳市南明浩星“羊城西饼”地区加盟合作合同，至2012年8月31日，加盟期限届满。在2014年10月14日之前，凯里小刚店系吴小刚和吴大刚共同开设经营，上述加盟合同期限届满后，吴大刚继续向原告缴纳了管理费并购买了原材料、外包装盒等，至2014年10月14日后，吴大刚与吴小刚解除合作，该店由吴小刚继续经营，后吴小刚为节约成本继续使用上述购买的剩下的塑料袋，故，被告虽有使用行为，但没有侵害原告的外观设计专利权，而是违反加盟合同的约定没有按时交纳管理费；4、位于凯里市韶山南路2号门面和凯里市人民政府政务服务中心旁的面包店不是吴小刚开设的，上述两个面包店与被告凯里小刚店不是同一店，原告公正取证的涉案蛋糕外包装盒不是从被告处购买，被告并没有使用该蛋糕外包装盒，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告南明浩星店为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
第一组证据：包括营业执照、组织机构代码证、生产许可证和周兆明身份证复印件，证明原告诉讼主体适格。
经质证，被告对周兆明身份证复印件无异议，对营业执照、组织机构代码证和产许可证有异议，认为原告为贵阳南明浩星羊城西饼店，但外观设计专利证书登记的设计人为周兆明、彭方进，原告不是本案适格原告。
第二组证据：被告工商登记信息，证明被告诉讼主体适格。
经质证，被告对该证据无异议。
第三组证据：外观设计专利证书（授权公告号CN301384285S），证明原告所取得的专利权登记的情况及权属证明原告为专利权人。
经质证，被告对该证据无异议。
第四组证据：贵州省贵阳市立诚公证处（2015）黔筑立诚公字第7546号公证书、现场取证的照片、实物及取证照片刻录的光盘（对在被告处购买商品的行为及对所购商品外包装进行证据保全），证明原告对被告侵权事实及侵权证据委托公证处公证保全的情况。
经质证，被告认为一、对该公证书的合法性、关联性、真实性均有异议，认为其违反了公证程序规则第十九条的相关规定，同时根据公证书陈述的内容，公证书的取证地点为被告和另两个面包店，不属于被告经营的两个取证地点，所取证据与被告无关，且从照片显示，该公证书对三家取证地点未进行区分，认为不合法。二、经当庭对封存实物予以拆封后，被告对公证封存实物真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为1、认可票据号为2633和2634的票据是其开具，对票据号为12292和1225的票据不认可；2、对于封存的涉案塑料袋、蛋糕盒等外包装，认可其使用的塑料袋只有一种与封存的涉案塑料袋相同，其他塑料袋、蛋糕盒、面包袋，我方均没有使用，并且我方也没有使用过纸质袋；三、对于照片，仅认可门头挂有“羊城西饼”四个字的照片；四、公证处对三个店取得的证据统一封存，无法区分。
第五组证据：原告为维权所开支ETC增值税发票及出租车票据原件、火车票原件、律师费票据复印件、《委托代理合同》复印件、公证费票据复印件及打款凭证复印件，和原告向黔东南州凯里市工商局举报被告侵权的举报材料，凯里市质监局出具的《复函》、以及凯里市工商局出具的“需提供和完善的举报材料”内容，证明原告的维权开支。
经质证，被告对于交通费票据真实性不认可，认为票据时间与公证时间不吻合，对律师费无异议，公证书票据有异议，公证票据载明的公证处名称与公证书公证处不一致；其他发票无法确定真实性；对举报材料，凯里市质监局出具的《复函》、以及凯里市工商局出具的“需提供和完善的举报材料”真实性无异议。但认为达不到证明目的，认为凯里市质监局出具的《复函》日期与票据日期不符，与本案无关。
第六组证据:被告韶山南路店、友庄路店在美团网上销售情况截图，证明被告通过网上销售的获利情况。
经质证，被告该组证据的真实性、关联性有异议，认为韶山南路店不是被告经营，认可友庄路店美团网上销售情况截图中显示的销售情况是其销售的。
第七组证据：原告经营的凯里大十字店2014年销售情况，证明被告与原告经营店铺处于同一地段且销售规模相同的情况下，通过原告店铺经营情况推定被告经营店铺销售获利情况。
经质证，被告对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为：1、利润表为原告单方制作；2、营业额应以税务部门核定的为准或作为参考；3、该证据不能证明原告的实际损失。
被告凯里小刚店为证明其答辩主张，向本院提交了以下证据：
第一组证据：营业执照、吴小刚身份证复印件，证明被告诉讼主体适格及吴小刚的基本情况。
经质证，原告对该组证据无异议。
第二组证据：包括羊城西饼领料单原件6份（最晚时间为2014年3月14日）、建设银行现金交款单原件4份（收款单位为贵阳南明浩星羊城西饼店，交款人为吴大刚，时间分别为：2013年7月5日、4月24日、11月14日、10月17日），证明2013年被告向原告购买包装盒并支付了货款。
经质证，原告对该组证据真实性无异议，但认为1、现金交款单的交款人为吴大刚，并非本案被告，虽为两兄弟，但原告仅授权吴大刚而非被告；2、对领料单真实性、合法性、关联性均有异议，收货人为吴刚，无法确认具体为吴大刚或是吴小刚，认为不能达到证明目的。
第三组证据：包括电费发票复印件、原材料购买单据复印件、工资表复印件，证明被告的生产经营情况。
经质证，原告对原材料购买单据有异议，认为不能证明全部购买材料的事实；对电费发票真实性无异议，对关联性有异议，认为从发票上看不出为被告电费使用情况且认为电费使用情况与销售金额无关，不能达到证明目的；对工资表认为与本案无关且无法核实真实性。
第四组证据包括加盟合作合同复印件、存款凭证复印件，证明2009年7月21日，谢亮、吴大刚、吴小刚合伙加盟原告，以谢亮名义签订的合同，加盟后以吴大刚名义支付原告的相关费用。协议特别约定乙方拥有黔东南地区的加盟权。
经质证，原告认为该证据不是原件，不予质证，且加盟合同为谢亮签订，主体并非被告。
第五组证据：纳税证明，证明被告纳税的月经营额为15000元，每月纳税额450元。
经质证，原告认为因公章模糊对其真实性不予认可，并且数额为核定数额无法证明真实数额。
第六组证据：农行银行卡交易明细单，证明吴小刚的父亲吴海华在2009年7月21日支付了4万元加盟费。
经质证，原告认为无法证明所支付的是加盟费，且加盟的是谢亮而非吴海华。
经审理查明，贵阳南明浩星羊城西饼店经国家知识产权局授权，取得专利号为ZL201030227643.2、设计人为周兆明和彭方进、专利名称为“包装盒（蛋糕）”的外观设计专利权（简称涉案专利），专利申请日为2010年7月6日，授权公告日为2010年11月17日。专利视图包括主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图和右视图，其中左右视图对称，该专利简要说明描述涉案专利请求保护色彩，设计要点为色彩、形状与图案的结合。涉案专利产品为枣红色的长方形蛋糕包装盒。目前该专利仍在保护期内。
原告南明浩星店于2015年9月23日向贵州省贵阳市立诚公证处申请，请求对在凯里市区购买商品的行为过程及对所购买商品外包装进行保全。2015年9月23日，该公证处两名公证人员目击了南明浩星店的负责人周兆明和委托代理人王栋购买涉案商品的行为，并于2015年10月12日出具了（2015）黔筑立诚公字第7546号公证书。该公证书载明：周兆明指派其店员熊光琴在贵州省凯里市韶山南路2号、大十字派出所路口旁“羊城西饼”店（以下简称韶山南路2号店）店内订购了名为“怒放”的生日蛋糕一个，并取得“羊城西饼生日蛋糕订单”一张，支付金额为58元，同时购买了包装袋上印有“羊城西饼”字样的蛋糕（面包）共计两个，未取得任何购买凭证；在位于凯里市人民政府政务中心旁“穗城面包工坊”店(以下简称政务中心店)，由王栋购买了品名分别为“小面包”、“蜂巢”、“蔓越莓曲奇”、“法式三明治”的包装袋上印有“羊城西饼”字样的蛋糕（面包、饼干）共计四个，并取得“羊城西饼生日蛋糕订单”一张，支付金额为35元，并取得电脑机打小票一张；在位于凯里市友庄路2号“羊城西饼”店，由王栋购买了品名分别为“方包”、“肉松披萨”、“抹茶蛋糕”、“吐司包”、“豆沙包”的包装袋上印有“羊城西饼”字样的蛋糕（面包）共计六个，并取得“羊城西饼生日蛋糕订单”两张，支付金额为37元（一张为23元，一张为14元），并取得发票号码为01250501，金额为50元的手撕发票一张；上述所购商品由本处公证人员拍照、拆封并将外包装进行封存交由王栋带走，购物凭证及发票均与商品外包装一同封存并交由王栋收执。上述购买物品、拆包、封存过程均在该处公证人员监督下进行，并由公证人员利用自己手机进行拍照，取得照片共计171张，而后该公证处利用全新一次性光盘对上述过程中取得的上述照片刻录一式三张，其中两张装入证物袋与该公证书相粘连，一张留存于该公证处。
庭审中，本院经双方当事人确认公证封存完好后当庭开启公证处封存的涉案实物，经查，有塑料袋14个、纸质包装袋1个、蛋糕包装盒1个、票据4张。被告当庭否认生产并使用了封存的蛋糕包装盒，并表示涉案包装盒与其店使用的蛋糕包装盒不一致。对此，原告明确表示公证处封存的涉案包装盒（蛋糕）实物是从韶山南路2号店购买。
另查，凯里小刚店于2014年10月14日依法核准注册成立，性质为个体工商户，经营者为吴小刚，其经营范围为糕点加工销售，经营场所为凯里市友庄路州邮政局2号门店。
再查，原告在庭审中主张韶山南路2号店和政务中心店与位于凯里市友庄路州邮政局2号门店的凯里小刚店系相同的主体经营，经营主体均为吴小刚，对此，原告没有提供韶山南路2号店和政务中心店的工商登记营业执照等相关主体资格信息，贵州省贵阳市立诚公证处出具的（2015）黔筑立诚公字第7546号公证书中也未有内容证明三家面包店由相同的主体经营的事实。
本院认为，对于原告南明浩星店主张被告凯里小刚店未经原告授权生产并使用其获得外观设计专利权的蛋糕包装盒，侵害了其外观设计专利权的事实，其侵权成立的前提是被告有侵权行为的事实存在。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，原告应当对被告存在侵权行为这一基本事实承担举证证明责任，对此，原告提供了贵州省贵阳市立诚公证处出具的（2015）黔筑立诚公字第7546号公证书以及封存实物予以证明。但是，根据该公证书中载明的内容，公证书是对韶山南路2号店、政务中心店和被告凯里小刚店三家面包店的购买商品行为过程及对所购买商品外包装进行的保全，公证封存的涉案包装盒（蛋糕）实物是从韶山南路2号店购买蛋糕所得，原告在庭审中也明确认可涉案侵权产品来源于韶山南路2号店。故，本院对公证处封存的涉案侵权产品来源于韶山南路2号店这一事实予以确定。关于原告称韶山南路2号店和政务中心店与被告凯里小刚店系相同的主体经营，三者的经营主体均为吴小刚，本院认为，根据原告提供的被告营业执照信息显示，被告凯里小刚店的经营地点在凯里市友庄路邮政局2号门店，被告对此也予以认可，因原告没有提供韶山南路2号店和政务中心店的工商登记营业执照等相关主体资格信息，加之，原告提供的黔筑立诚公字第7546号公证书中也未有内容证明三家面包店由相同的主体经营的事实，原告未能证明韶山南路2号店和政务中心店与被告凯里小刚店之间的相关关联性，故对于原告的这一主张，本院不予采信。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告南明浩星店所提供的证据不能证明被告凯里小刚店有侵权行为的事实存在，原告应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决如下：
驳回原告贵阳南明浩星羊城西饼店的诉讼请求。
案件受理费5950元，由原告贵阳南明浩星羊城西饼店负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审 判 长 刘晓玲
代理审判员 刘永菊
代理审判员 柳 凡
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 廖海宏