吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉03刑终114号
原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘波，男，1972年8月12日生于吉林省双辽市，汉族，中专文化，无职业，住双辽市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，9月30日被吉林省双辽市人民检察院取保候审，10月24日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。
上诉人（原审被告人）温建军，男，1983年4月3日生于吉林省双辽市，汉族，高中文化，无职业，住双辽市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，8月10日被双辽市公安局取保候审，10月24日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。
辩护人白玉兰，内蒙古华泉律师事务所律师。
原审被告人温建影，女，1990年4月20日生于吉林省双辽市，汉族，高中文化，无职业，住双辽市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月3日被双辽市公安局取保候审，9月8日被吉林省双辽市人民检察院取保候审，2017年1月3日被原审法院取保候审。
原审被告人张勇，男，1992年12月30日生于吉林省双辽市，汉族，初中文化，无职业，住双辽市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，8月10日被双辽市公安局取保候审，9月8日被吉林省双辽市人民检察院取保候审，2017年1月3日被原审法院取保候审。
吉林省双辽市人民法院审理吉林省双辽市人民检察院指控原审被告人刘波、温建军、温建影、张勇犯开设赌场罪一案，于2016年12月12日作出（2016）吉0382刑初314号刑事判决。宣判后，原审被告人刘波、温建军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月20日至7月6日，被告人刘波租赁双辽市辽北街北宁小区2号楼1单元602室通过建立“北京赛车”微信群组织网络赌博，并雇佣被告人温建军、温建影、张勇具体实施开设赌场的活动，于2016年7月6日被双辽市公安局当场抓获。经查，微信群中参赌人数多达80余人，赌资达244755.30元。被告人刘波非法获利20450.94元，被告人温建军非法获利4500元，被告人温建影非法获利3100元，被告人张勇非法获利3000元。案发后，作案工具手机、电脑等物品被公安机关依法扣押，四被告人均将违法所得上缴。
上述事实，有在原审经开庭举证、质证并经本院审核的下列证据予以证明：
1、手机照片、电脑照片，证明被告人刘波、温建军、温建影、张勇开设赌场时使用的手机、电脑等情况。
2、银行卡照片三张，证明被告人刘波开设赌场时使用的银行卡情况。
3、台式电脑、赌博网站界面、微信群截图、参赌人员押注记录截图、微信聊天群截图、参赌人员押注的微信账户交易记录截图、刘波手机微信记录截图、平板电脑微信零钱交易明细、赌资提现截图投注记录、银行卡收支明细、银行卡交易明细等，证明被告人刘波、温建军、温建影、张勇开设赌场的情况。
4、到案经过，证明2016年7月6日，有群众向双辽市公安局辽北派出所举报，称在辽北街北宁小区2号楼1单元602室有人正在采用“北京赛车”玩法组织网络赌博。接警后，民警到达现场，当场发现被告人刘波、温建军、温建影、张勇正分别操作电脑、手机组织网络赌博。经讯问，四被告人如实供述自己开设赌场的犯罪事实。
5、双辽市公安局情况说明，证明2016年6月20日至7月6日，被告人刘波、温建军、温建影、张勇开设赌场期间，刘波非法获利为20450.94元、温建军非法获利4500元、温建影非法获利为3100元、张勇非法获利为3000元。
6、账务表单，证明被告人刘波开设赌场期间的账务情况。
7、双辽市公安局情况说明，证明被告人温建影被扣押非法获利的1000元现金，办案人员将此款存入办案单位内勤刑丽娜专为此案开设的建行存折上；被告人温建军被扣押的非法获利的余额宝账户余额8599.98元，办案人员将此款转存入上述建行存折上8583元（转账时扣除少许手续费）。
8、双辽市公安局情况说明，证明公安机关在查获此案时，涉案的“机器人”软件中的账户余额为6184元，此款是涉案的微信赌博群中的参赌人员用于其赌博的、暂存在刘波处的押注钱。
9、双辽市公安局辽北派出所证明，证明被告人刘波户籍所在地为双辽市辽北街北宁委二组；被告人温建影户籍所在地为双辽市辽北街北育委一组，该二人在此辖区居住期间无前科劣迹；被告人张勇户籍所在地为双辽市辽西街西育委四组，其在此辖区居住期间无前科劣迹。
10、公安行政处罚决定书及四平市公安局直属分局证明，证明被告人温建军户籍所在地为双辽市辽北街东风村一屯。该人因赌博于2010年8月6日被四平市以四公（直）决字【2010】第391号决定给予罚款人民币五百元、收缴赌资三百元的行政处罚。
11、双辽市公安局接收涉案物品清单、扣押物品清单，证明被告人刘波、温建军、温建影、张勇开设赌场使用的手机、电脑、银行卡、非法所得等被公安机关依法扣押的情况。
12、公民户籍信息证明，证明被告人刘波、温建军、温建影、张勇的户籍情况。
13、证人梁某1的证言，双辽市辽北街北宁小区2号楼1单元602室是我和我丈夫李岩共同所有的房子。2016年5月24日，刘波与我签订了租赁合同。刘波通过支付宝向我支付了三个月的房租4000元。
14、被告人刘波的供述，2016年6月我听别人说“北京赛车”挺赚钱的，我打电话找温建军帮我用微信群进行赌博，并告诉他再找两个人，温建军把温建影、张勇给我介绍来。2016年6月20日，我和温建军、温建影、张勇三人一起开设了利用“北京赛车”网络赌博的赌场，温建影是收包员，她负责收取群内赌客参与押注的红包，并根据赌博的开奖结果，将钱以红包和微信转账的形式发给押赢的赌客。张勇是操盘员，他负责将群里参赌的赌资按照群内赌客押注的情况押注到赌博网站当中。温建军跟着一起倒班、收包、派包、操盘。每天早上10点开盘到晚上10点收盘，一直到2016年7月6日中午12点左右，我们正在室内组织进行网络赌博被警察抓获。赌博所用的黑色OPPO智能手机、两台台式电脑是我的，温建军和温建影使用的是温建影的iphone6splus、温建军的金色ipad收包、派包。公安机关现场搜出的物品有银行卡20张左右、手机5部、1个ipad，2台台式电脑的主机箱，2个用于赌博记账的账本。我是在“万发彩票网”进行赌博的。从2016年6月20日至被抓获，我给温建影支付工资3100元，给张勇支付工资3000元，给温建军支付工资4500元。群里玩北京赛车的人一共81人，我一共营利3000多元钱。
15、被告人温建军的供述，刘波让我在万发网站上注册的账号，刘波投资了20000元钱作为本金。2016年6月20日，刘波开始组织北京赛车微信赌博群。刘波让我再找两个人，我就找来了温建影和张勇。刘波雇佣我们三个，答应给我每天300元的工资，每天给温建影、张勇各200元的工资。温建影是收包员，负责收取群内赌客参与押注的红包。我是派包员，根据赌博的开奖结果，将钱以红包和微信转账的形式发给押赢的赌客。张勇是操盘员，他负责将群里参赌的赌资按照群内赌客押注的情况押注到赌博网站当中。刘波跟着倒班，我们累了或吃饭，他就替我们收包、派包。2016年7月初，刘波买了一个机器人软件，用来给参赌人员记分，刘波负责看管机器人软件。刘波建的这个赌博群里有80多人，经常玩的有10多人。我们建立赌博使用的微信号进行发包、派包，绑定的银行卡是我的建行卡和农行卡，是刘波让我绑定的。绑定时，卡里的钱清空了。刘波营利能有几千元钱，具体多少我不知道，刘波支付我工资4500元，我用于日常花销了。刘波支付温建影、张勇工资每人3000元。
16、被告人温建影的供述，2016年6月19日晚上，我接到温建军的电话说给我找了一个工作，第二天我来到双辽市辽北街北宁小区2号楼1单元602室，当时刘波和温建军都在那。刘波告诉我负责收、发红包就行，一天工资200元钱，当时我就同意了。之后刘波说还缺一个给参与赌博的玩家往盘上分的人，我就推荐了张勇。张勇来了，也同意干这项工作，每天工资也是200元钱。刘波和温建军他俩流动，谁累了替换谁。7月1日红包受限后，刘波申请一个机器人，他后来主要负责这个机器人。我们使用的是北京赛车的规则进行赌博，我一共干了16天，一共得到3100元工资。我开的工资我花了一部分，还剩1000元钱在我包里。我不知道刘波营利多少钱。
17、被告人张勇的供述，从2016年6月20日开始，在双辽市辽北街北宁小区2号楼1单元602室，刘波组织网络赌博，刘波是组织者、出资者，他雇佣我和温建军、温建影，温建军、温建影主要负责收微信红包、派发微信红包，我主要负责在赌博网站上押注，当操盘手。刘波和温建军非法获利多少钱我不知道，刘波以工资的形式给了我3000元钱，给温建影也是3000元钱。
原审法院认为，被告人刘波、温建军、温建影、张勇以营利为目的，利用网络组织不特定人员进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人刘波、温建军、温建影、张勇系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人刘波、温建军起主要作用，系主犯；被告人温建影、张勇起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于四被告人认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，将非法所得上缴，故依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款（开设赌场罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第七十二条（缓刑）、第七十三条（缓刑考验期限）、第六十四条（犯罪物品的处理）之规定，判决：一、被告人刘波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。二、被告人温建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。三、被告人温建影犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。四、被告人张勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。五、被公安机关扣押的作案工具手机、台式电脑、无线路由器、调制解调器、银行卡、平板电脑依法没收；被扣押的非法所得及赌资均依法没收，上缴国库。
上诉人刘波上诉称，原审量刑过重，且系初犯，请求从轻处罚。
上诉人温建军上诉称，我在本起案件中所起的作用应认定为从犯，且同意缴纳罚金，原审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，有原审经举证、质证的相关证据予以证实。
本院认为，上诉人刘波、温建军及原审被告人温建影、张勇以营利为目的，利用网络组织不特定人员进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法。但上诉人温建军虽帮助上诉人刘波找来原审被告人温建影，但从其所起的作用及所得赃款来看，与温建影、张勇所起作用相当，应认定为从犯。且在本院审理期间积极缴纳罚金，对其可适用非监禁刑，故上诉人及其辩护人此辩护意见，本院予以采纳。上诉人刘波上诉认为原审对其量刑过重，但原审判决已充分考虑其在本起犯罪中所起的作用及情节对其量刑，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款（开设赌场罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第七十二条（缓刑）、第七十三条（缓刑的考验期限）、第六十四条（赃物的处理）之规定，判决如下：
一、维持吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382刑初314号刑事判决第一、三、四、五项。即“一、被告人刘波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元；二、被告人温建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；三、被告人温建影犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；四、被告人张勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；五、被公安机关扣押的作案工具手机、台式电脑、无线路由器、调制解调器、银行卡、平板电脑依法没收；被扣押的非法所得及赌资均依法没收，收缴国库。”
二、撤销吉林省双辽市人民法院（2016）吉0382刑初314号刑事判决第二项。即：“被告人温建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。”
三、上诉人温建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 金 声
审判员 徐 滢
审判员 田永利
二〇一七年三月十七日
书记员 张 辉