福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5742号上诉人（原审原告）：福建省中马建设工程有限公司，住所地福建省连江县816北路103号（交通局大楼5层）。法定代表人：冯宋恩，总经理。委托诉讼代理人：洪淑贞，福建宽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慕京，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐守华，男，1963年5月6日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：周雅彬，福建众宁律师事务所律师。上诉人福建省中马建设工程有限公司（以下简称“中马建设公司”）因与被上诉人徐守华劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中马建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中马建设公司的一审诉讼请求；2.由徐守华承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：第一，一审根据《认定工伤决定书》以及中马建设公司未提起行政复议或行政诉讼就推定其与徐守华之间存在劳动关系，认定事实错误。徐守华是某劳务中介公司派遣到仓山区闽江世纪城A区项目工地36号楼从事脚手架搭设，其与中马建设公司不存在劳动关系，相应的工伤保险待遇应由劳务中介公司承担。中马建设公司未收到劳动部门寄送的《认定工伤决定书》，导致未在法定期限内提起行政复议及行政诉讼，一审就此推定双方存在劳动关系不合理。第二，一审认定的各项赔偿数额不合理。本案证据不足以证明徐守华的月平均工资为5437.5元/月，一审计算停工留薪期待遇错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。徐守华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、徐守华与中马建设公司之间存在劳动关系，人力资源和社会保障局也已认定徐守华为工伤，并将工伤认定决定书送达给中马建设公司，中马建设公司对此无异议，也未提起行政复议或行政诉讼，且在本案仲裁审理阶段，中马建设公司明确表示对《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》及停工留薪期无异议。现中马建设公司以其与徐守华不存在劳动关系主张不应承担本案工伤赔偿款，没有法律依据，应予驳回。二、一审认定的赔偿金额符合客观事实和法律依据，应予维持。徐守华受伤后，经福州市仓山区劳动监察大队介入调查，中马建设公司带班班长确认徐守华每天工资为250元，仓山区劳动争议仲裁委员会通过查阅调查笔录，也认定徐守华日工资为250元，按法定工作时间21.75天计算，所以徐守华每月工资为5437元，符合客观事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。中马建设公司向一审法院起诉请求：1.其无需向徐守华支付工伤保险待遇款共计143693.92元（其中一次性伤残补助金48937.5元，一次性工伤医疗补助金26032.5元，伤残就业补助金26032.5元，停工留薪期工资38062.5元，医疗费1628.92元，护理费2600元，住院伙食补助费400元）；2.本案诉讼费由徐守华承担。一审法院认定事实：徐守华于2015年11月10日进入中马建设公司承建的福州市仓山区闽江世纪城项目工地从事架子工工作，每日工资250元，双方没有签订劳动合同，中马建设公司没有为徐守华办理社会保险。2015年12月21日8时左右，徐守华在闽江世纪城A区项目工地36号楼上班从事脚手架搭设过程中，不慎从3米高的升料台上坠落地面受伤。徐守华受伤后被送往福建省地质医院治疗，住院治疗20天后于2016年1月10日出院，被诊断为：1、左胫骨中段粉碎性骨折；2、左腓骨中上段粉碎性骨折；3、左外踝骨折；4、左足第2、3、4跖骨骨折等。徐守华住院期间由亲属护理，其自行垫付了医疗费用385元，剩余医疗费用由中马建设公司承担。除医疗费外，中马建设公司没有向徐守华支付其他费用。徐守华出院后，又多次到江苏省如东县人民医院门诊治疗，徐守华个人垫付了医疗费用1243.92元。2016年8月26日，福州市人力资源和社会保障局作出榕仓人社伤险（决）字[2016]39号《认定工伤决定书》，认定徐守华为工伤。2016年9月29日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2016年1563号《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定徐守华的伤情为九级伤残。2016年12月8日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2016年1563号（补）《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定徐守华停工留薪期自2015年12月21日起至2016年7月21日止。徐守华受伤后未回中马建设公司处工作，并于2016年12月27日向中马建设公司寄送《被迫解除劳动合同通知书》，提出与中马建设公司解除劳动关系，双方劳动关系解除。双方解除劳动关系时，福建省最后一次公布的人口平均预期寿命（男性71.8岁）与徐守华的年龄之差为19年（不满一年按一年计算）。2015年11月10日至12月20日期间，徐守华在闽江世纪城A区项目工地共工作39天，应得劳动报酬9750元，中马建设公司已足额支付徐守华该期间的劳动报酬。徐守华受伤前的月工资为5437.5元（250元/天×21.75天/月）。2015年福州市城镇非私营单位在岗职工（含劳务派遣人员）年平均工资为62478元。一审法院认为，一、徐守华与中马建设公司之间是否存在劳动关系。工伤认定系劳动行政部门依据法律授权对职工因事故伤害是否属于工伤给予定性的行政确认行为。依照《工伤保险条例》第十八条可看出，“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”系申请工伤认定的必备、重要材料之一，由此可看出劳动行政部门在作出工伤认定时已对劳动者与用工单位是否存在劳动关系进行审查核实，在此基础上作出的工伤认定应作为劳动者与用工单位存在劳动关系的重要依据。本案中，中马建设公司在工伤认定过程中并未对双方是否存在劳动关系提出异议并申请仲裁，且劳动行政部门向中马建设公司送达《认定工伤决定书》后，中马建设公司在法定期限内亦未申请行政复议或提起行政诉讼，由此可合理推定：中马建设公司对双方存在劳动关系并不存在异议。现中马建设公司主张其将讼争项目发包给包工头，再由包工头雇请徐守华，中马建设公司与徐守华之间不存在劳动关系，没有事实和法律依据，不予采信。一审法院依法认定徐守华为中马建设公司提供劳务并接受中马建设公司的工作安排，中马建设公司向徐守华支付报酬，徐守华与中马建设公司之间存在劳动关系。二、徐守华有权享有的各项赔偿项目和金额如何认定。1.医疗费。结合前述事实的分析认定，徐守华在住院期间自行垫付医疗费385元，之后门诊期间垫付了医疗费1243.92元，共计1628.92元。中马建设公司主张其中医疗费270.36元与本案事故无关，但在指定期限内并未申请鉴定，故对其该主张，不予采信。2.住院伙食补助费。参照福建省关于国家机关人员出差伙食补助的标准，酌定为20元/天×住院20天=400元。3.护理费。徐守华在工作过程中不慎坠落，经治疗诊断为：左胫骨中段粉碎性骨折、左腓骨中上段粉碎性骨折等，属于法定的在停工留薪期需要护理的工伤职工，结合其护理依赖程度，酌定住院期间的护理费130元/天×住院20天=2600元。4.停工留薪期待遇。依照法律规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故徐守华有权享有的该项待遇为月平均工资5437.5元/月×7个月（停工留薪期为2015年12月21日至2016年7月21日止）=38062.5元。5.一次性伤残补助金。依照法律规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，伤残补助金的计算标准为9个月的本人工资。结合本案案情，伤残补助金为5437.5元/月×9个月=48937.5元。6.一次性工伤医疗补助金。结合本案案情，福建省男性平均预期寿命71.8周岁与解除劳动关系时徐守华53周岁的年龄差为18.8年，依照不满一年按一年计算的原则，折合为19年。依照法律规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，工伤医疗补助金的计算标准为“每满一年发给O.2个月。九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付。”故徐守华有权享有的工伤医疗补助金具体如下：徐守华解除劳动关系时上年度职工平均工资为62478元/年÷12个月×5个月=26032.5元。7.一次性伤残就业补助金。依照法律规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，伤残就业补助金同工伤医疗补助金类似，故该项金额亦为26032.5元。综上，一审法院认为，依照法律规定为本单位职工缴纳工伤保险费，系用人单位的法定义务。若职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中马建设公司作为用人单位，未依法为徐守华缴纳工伤保险费，现徐守华在工作中受伤产生的相关工伤待遇，由中马建设公司负责支付。结合前述论述，徐守华有权享受的相关工伤待遇具体如下：医疗费1628.92元、住院伙食补助费400元、护理费2600元、停工留薪期工资38062.5元、伤残补助金48937.5元、工伤医疗补助金26032.5元、伤残就业补助金26032.5元，上述各项共计143693.92元。结合前述分析，徐守华与中马建设公司之间系劳动关系，现对中马建设公司主张其与徐守华之间不存在劳动关系，无须支付各项工伤赔偿项目，不予采信。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第十八条、第三十三条、第三十七条、《福建省实施办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：福建省中马建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向徐守华支付医疗费1628.92元、住院伙食补助费400元、护理费2600元、停工留薪期工资38062.5元、伤残补助金48937.5元、工伤医疗补助金26032.5元、伤残就业补助金26032.5元，上述各项共计143693.92元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由福建省中马建设工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和一审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐守华在中马建设公司承建的闽江世纪城A区项目工地36号楼从事脚手架搭设工作时，不慎从高处跌落遭受工伤致九级伤残的事实清楚，业经福州市人力资源和社会保障局作出工伤认定及福州市劳动能力鉴定委员会鉴定，本院予以确认。中马建设公司主张其与徐守华之间不存在劳动关系，不应承担徐守华各项工伤保险待遇，但经审查，徐守华事发前在中马建设公司承建的工地上工作导致受伤，中马建设公司为此垫付了部分医疗费用，福州市人力资源和社会保障局也作出《认定工伤决定书》认定徐守华为工伤，中马建设公司在仲裁及一审时均未对该工伤决定书提出异议，也未申请行政复议或提起行政诉讼，故对中马建设公司关于徐守华是与项目包工头存在劳动关系的主张，不予支持。因此，中马建设公司作为用人单位，未依法为徐守华缴纳工伤保险费，其应当按照《中华人民共和国社会保险法》及国务院《工伤保险条例》的规定向徐守华支付各项工伤保险待遇费用。另，中马建设公司对徐守华的月平均工资标准有异议，然其作为用人单位未能就劳动报酬标准举证证明，且在仲裁及一审阶段，中马建设公司对该部分事实的认定也未提出异议，因此一审认定徐守华受伤前的月工资为5437.5元（250元/天×21.75天/月），并无不当。中马建设公司对徐守华的其他各项工伤保险待遇无异议，故本院对一审认定的医疗费1628.92元、住院伙食补助费400元、护理费2600元、停工留薪期工资38062.5元、伤残补助金48937.5元、工伤医疗补助金26032.5元、伤残就业补助金26032.5元等共计143693.92元，予以确认。综上所述，中马建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建省中马建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 张 敏审 判 员 李文颖二〇一七年十一月二十九日法官助理 江丽丽书 记 员 肖 晶