江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）景民四终字第189号
上诉人（原审原告）刘海英。
委托代理人冯绍华、段加涛，江西中景律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陶景。
委托代理人戴敏，江西昌南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘克林。
被上诉人（原审被告）龚少华。
委托代理人张敏，江西景鉴律师事务所律师。
上诉人刘海英、陶景、刘克林因侵权责任纠纷（原审案由雇员受害责任纠纷）一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，刘海英与刘克林系夫妻关系。2014年，龚少华将其位于景德镇市昌江广场陶阳路至景东大道公路中段，毗邻马路边上的一幢楼高四层半的自建房屋二层以上施工事宜交由陶景承建，后陶景就涉案房屋楼顶模板的装拆事宜交由刘克林实施。双方就该项工程议定价格后，刘克林便与其妻子刘海英共同来实施该项工程作业。
2014年7月23日，刘海英在与刘克林一道作业时，不慎从未安装扶手和临时保护措施的楼梯摔下。随即被景德镇市医疗紧急救援中心（出诊费120元）送至景德镇市第三人民医院接受治疗，入院诊断：失血性休克、急性脑肿胀、蛛网膜下腔出血、全身多发性骨折、下颌贯通伤、左侧额颞部头皮下出血。住院54天（从2014年7月23日至2014年9月15日），共计花费医疗费180718.54元。事故发生后，陶景向刘海英支付1万元，龚少华向刘海英支付3万元。后刘海英分别于2014年8月11日、8月14日、8月20日在景德镇市第三人民医院花费医疗费598元、1276.5元及851元。
2015年3月19日，江西中正司法鉴定中心就刘海英伤残程度等作出（2015）法临鉴字第88号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘海英伤残等级评定为一项八级伤残、一项九级伤残、一项十级伤残；后续治疗费评定为32000元；误工期限评定为270天（自受伤之日起）；护理期限评定为伤后120天，护理人数为1人；营养期限评定为伤后120天。刘海英为此次伤残鉴定花费鉴定费3000元及交通费170元。
刘海英系农业家庭户口，其于2008年起一直租住在景德镇市华风社区华风10栋104室。其父刘宗达（1953年6月22日出生）、其母查大妹（1952年7月3日出生），均系农业家庭户口，两人生育三子女。刘海英于1999年3月4日生育一女，取名刘莉莉，就读于景德镇市昌江一中；于2002年10月23日生育一子，取名刘守欢，就读于景德镇市古城小学。现已查明的经济损失有：1、医疗费183564.05元（各项医疗费用的合计）；2、误工费31069.97元（参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，即：42002元／年÷365天×误工期270天）；3、护理费10560元（参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，即：42678元／年÷365天×护理期120天×1人＝14031.12元，因刘海英就该项诉请所提金额为10560元，故根据当事人意思自治原则，此项费用确定为10560元）；4、营养费2400元（营养期120天，每天按20元计算）；5、住院伙食补助费1080元（住院54天，每天按20元计算）；6、伤残赔偿金160439.4元（24309元／年×20年×0.33）；7、被扶养人生活费40499.01元【其中刘海英父亲刘宗达，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均生活消费支出标准计算，即7548元／年×18年×0.33＝14945.04元，鉴于刘海英就该项诉请所提金额为11816元，故依据当事人意思自治原则，予以确认；刘海英母亲查大妹，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均生活消费支出标准计算，即7548元／年×17年×0.33＝14114.76元，鉴于刘海英就该项诉请所提金额为11194元，故依据当事人意思自治原则，予以确认；刘海英女儿刘莉莉，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，即15142／年×2年÷2人×0.33＝4996.86元；刘海英儿子刘守欢，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，即15142／年×5年÷2人×0.33＝12492.15元】；8、交通费540元（住院54天，每天按10元计算）；9、鉴定费及因鉴定而产生的交通费3170元（按实际发生金额确认）；10、精神损害赔偿金16500元（根据刘海英的伤残等级确定）；11、后续治疗费32000元（根据鉴定文书中载明的内容确定）。上述经济损失共计481822.43元（其中含陶景向刘海英支付的1万元，龚少华向刘海英支付的3万元）。
原审法院认为，本案诉争焦点为：1、计算刘海英各项经济损失所适用的计算标准；2、本案诉争各方之间所形成的法律关系；3、本案诉争各方之间所形成的法律关系进而引发的责任承担方式。
针对诉争焦点一，即计算刘海英各项经济损失所适用的计算标准。虽然刘海英系农业家庭户口，但其于2008年就在景德镇市租房，且其经济来源亦来自于本市，故就刘海英伤残赔偿标准适用城镇居民的标准计算相关经济损失。
针对诉争焦点二，即本案诉争各方之间所形成的法律关系。首先是龚少华与陶景之间，龚少华将涉案房屋施工事宜承包给陶景，故二者之间系构成承揽关系；陶景在接受发包工程后，再行将涉案房屋楼顶模板的装拆事宜交由刘克林，故二者之间系构成雇佣关系；刘克林与刘海英共同实施涉案房屋楼顶模板的装拆事宜，故刘克林与刘海英均系劳务付出方。
针对诉争焦点三，即诉争各方之间所形成的法律关系进而引发的责任承担方式。龚少华作为涉案房屋的权利行使人，其将涉案房屋工程发包给陶景承建，并向陶景有偿支付费用，已履行了发包人的义务，但龚少华选任无施工资质的陶景，其自身应承担相应的选任过失责任，故龚少华在本案中就刘海英的经济损失应承担10％的赔偿责任（即481822.43元×10％＝48182.24）。陶景在接受承包工程后，将涉案房屋楼顶模板的装拆事宜，双方就该工程议定施工价，从而由刘克林具体完成模板的装拆事宜，双方形成雇佣法律关系。因陶景在本案中系劳务接受方且获取利益，却未提供安全防护措施，造成刘海英受伤，陶景存在过错，在本案中就刘海英的经济损失应承担30％的赔偿责任（即481822.43元×30％＝144546.73元）。刘克林与刘海英共同参与涉案工程的装拆，其作为一个完全民事行为能力人，在与刘海英共同完成作业时，对作业环境所存在的危险性应负有谨慎义务，然就本案事故的发生，刘克林亦因其过错就刘海英的经济损失承担30％赔偿责任（即481822.43元×30％＝144546.73元）。刘海英作为本案受害人，亦作为一个完全民事行为能力人，其就该起损伤事故的发生，其自身亦应承担相应过错，按30％责任计（即481822.43元×30％＝144546.73元）。
因陶景已向刘海英支付1万元，故其剩余赔偿款134546.73元其应向刘海英支付；龚少华已向刘海英支付3万元，故就剩余赔偿款18182.24元其应向刘海英支付；虽刘克林系刘海英丈夫，但夫妻之间各自权利义务应予以厘清，故刘克林应向刘海英支付赔偿款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陶景于本判决生效之日起十五日内赔偿刘海英各项经济损失134546.73元；二、龚少华于本判决生效之日起十五日内赔偿刘海英各项经济损失18182.24元；三、刘克林于本判决生效之日起十五日内赔偿刘海英各项经济损失144546.73元；四、驳回刘海英其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8066元，由刘海英承担2750元，陶景承担2406元，龚少华承担325元，刘克林承担2585元。
刘海英上诉称：1、原审对上诉人的护理费及刘宗达、查大妹的被扶养人生活费未以法庭查明的事实进行判决，明显不公。上诉人在原审诉讼请求是按起诉时的上一年度省统计局公布的标准计算得出，而本案开庭时间是2015年6月2日，上一年度新的标准陆续已经出来。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法院根据该规定已查明了上诉人的护理费是14031.12元，刘宗达、查大妹的被扶养人生活费各为14945.04元和14114.76元之法律事实，但却以所谓当事人意思自治为由少判决9520.92元，明显不公。2、原审认定龚少华与陶景是承揽关系错误，龚少华与陶景依法应连带承担上诉人的全部责任。上诉人对原审法院认定的陶景与刘克林之间构成雇佣关系及刘克林与上诉人均系劳务付出方，不持异议。但对于龚少华与陶景之间构成承揽关系，持有异议。龚少华与陶景之间实为建设工程施工合同关系，龚少华的高层自建房屋建设没有政府许可，其建筑属于违章建筑。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。龚少华选任无任何资质的陶景承包存在重大过错。此外，因建设工程事发地没有安全防护、防坠落技术措施是造成上诉人损害的直接原因。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人龚少华与雇主应承担连带责任。作为雇员的刘克林对上诉人的损害没有承担责任的事实和法律依据。3、原审认定上诉人承担30％的责任，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，刘克林所从事的雇佣活动一个人是无法完成的，上诉人随丈夫共同为陶景从事相同劳务均系劳务付出方，同属雇员这是本案不争的事实。本案没有任何证据证明上诉人对本案损害的发生存在过错，故不存在减轻侵权人责任的情形。因此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人陶景、龚少华连带赔偿上诉人451343.35元。
陶景上诉称：1、上诉人与被上诉人龚少华为委托管理关系，不是原判认定的承揽关系。2013年5月左右，龚少华在建私房已建二层，因各种原因没有竣工。经朋友王某介绍上诉人去管理继续完成工程，工资为5万元，目前已付4万元。该事实由介绍人王某出具证明证实，原判决认定上诉人与龚少华存在承揽关系只有龚少华单方陈述，没有其他证据相印证。既然上诉人也属龚少华聘请，针对受害人损害，自然与上诉人无关。2、原判认定上诉人与刘克林存在雇员关系事实不清。上诉人与业主龚少华是委托管理关系，为完成建筑工程，受龚少华委托，上诉人介绍刘克林完成房屋楼顶模板装拆事宜，至于其报酬，也是刘克林和龚少华协商确定，按55元每平方计算。因此，首先，上诉人只是充当中介，起介绍作用，与刘克林不发生任何法律关系和业务往来；其次，刘克林与龚少华约定报酬为55元每平方米，且工作时间、聘请他人等基本均由刘克林决定，比如本案受害人刘海英也是由刘克林聘请，和上诉人及龚少华无关，综合上述受害人以及其他案件判例，刘克林与龚少华之间存在承揽关系；再次，龚少华只是委托上诉人介绍刘克林完成工程，刘海英系刘克林聘请，工资发放双方自行决定，双方之间属雇佣关系还是承揽关系也是他们自行协商，和龚少华及上诉人不存在关系。原审判决上诉人与刘克林存在雇佣关系，没有事实及法律依据。另外，业主龚少华选任没有资质的个体工匠，存在选任错误，按照通常惯例，应当承担25％以上的责任，原审判决酌定10％偏低。综上，请求二审改判上诉人不承担刘海英的损害赔偿责任。
刘克林上诉称：龚少华违法发包建设工程给陶景及施工现场重大安全隐患是造成刘海英损害的原因，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人龚少华与雇主应承担连带责任。2、原审判决上诉人承担责任缺乏事实及法律依据。本案中，原审法院已认定陶景与上诉人之间构成雇佣关系，上诉人与刘海英均系劳务付出方。本案陶景指示范围内的劳务活动必须两人共同完成，陶景也明知上诉人夫妻共同实施，在劳务费计算上也是按照二人来预算的，二人就是一个整体。因此，上诉人与刘海英均属雇员。综上，请求二审撤销原审判决第三项，依法改判上诉人不承担赔偿刘海英各项经济损失144546.73元。
龚少华答辩称：1、本人对原审判决也是不服的，只是考虑到伤者的实际情况，出于人道主义才没有上诉。2、本人与陶景之间属于承揽关系。3、原审判决陶景与刘海英是雇员关系与事实不符，他们之间应属于承揽关系。因他们双方是以每平房面积约定价格及报酬，双方之间不存在管理及被管理的关系，刘克林与刘海英只是交付劳动成果，故他们之间属于承揽关系。4、陶景不存在选任不当的问题，因刘克林从事的工作是模板安装及拆除，而对模板安装及拆除并没有资质的要求规定。
二审查明，二审中，上诉人陶景提交一份书面证明，该证明主要内容为“龚少华的在建私房在做了二层后，由王某介绍陶景继续完成未完工程，当时约定完工后由龚少华支付5万元给陶景作为其管理工程的报酬，后龚少华实际只支付了4万元”。上诉人刘海英及被上诉人龚少华对该证据提出异议，认为该证据不属于新证据，且证人王某未到场进行质证，对证据的真实性、关联性、合法性均持有异议。对于刘克林从事该工程的装拆模板事宜，上诉人陶景与上诉人刘克林开始议定55元每平方米，之后，谈好共支付刘克林6000元（3000元报酬、另3000元由刘克林用于租赁模板），在刘克林施工中，刘克林叫上其妻刘海英，同时还请了另外一个人做了两天，每天由刘克林支付260元。
其他事实与一审法院认定的事实一致。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、各方之间法律关系的认定；2、本案的责任如何承担。
本院认为，关于焦点一。龚少华将自建房屋二层以上施工事宜交由陶景承建，因此，原审法院认定龚少华与陶景之间形成承揽关系是正确的。上诉人陶景提出双方之间系委托管理关系，因缺乏证据证实，不予采纳。上诉人陶景在接受承包工程后，将该房屋的顶部装拆模板事宜交给上诉人刘克林施工，双方最终谈好价钱为6000元，之后，刘克林叫上其妻子刘海英，同时自己还另请了他人来一起完成施工，并由刘克林向自己请来的人支付工钱。因此，原审法院认定陶景与刘克林之间系雇佣关系是错误的，实际应为承揽关系。
关于焦点二。龚少华将涉案房屋工程发包给陶景承建，由于龚少华选任无施工资质的陶景，其自身应承担相应的选任过失责任，故原审法院认定被上诉人龚少华承担本案10％的责任是恰当的。陶景将该房屋的顶部装拆模板事宜交由无施工资质的刘克林施工，陶景亦应承担相应的选任过失责任，且由于陶景无施工资质，在施工中未采取安全防护措施，对造成上诉人刘海英的损害存在因果关系，故原审法院认定上诉人陶景承担本案30％的责任并无不当。上诉人刘克林承接工程后，叫上其妻刘海英一起施工，刘克林与刘海英应属于合伙承揽人。合伙承揽人在履行承揽合同过程中造成损害的，由合伙承揽人共同承担责任，定作人存在过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，上诉人刘海英、刘克林应共同承担60％的责任，故原审法院认定刘克林承担30％的责任并无不当。
此外，上诉人刘海英提出原审法院对其护理费及被抚养人生活费算少了。经审查认为，由于上诉人在起诉时对各项损失费用提出了明确的诉讼请求，虽然在原审庭审法庭辩论结束时，按照有关标准其护理费及被抚养人生活费的计算比其起诉时主张的数字略高些，但由于上诉人并未按照法律规定变更诉讼请求，因此，原审法院对其护理费及被抚养人生活费按照其诉状中主张的数字予以确认并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，虽然对上诉人陶景与上诉人刘克林之间的法律关系认定不当，但原审判决结果并无不当。上诉人上诉理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9373元，由上诉人陶景承担2991元，上诉人刘克林承担3191元，上诉人刘海英承担3191元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
代理审判员 余 佳
代理审判员 盛 强
二〇一六年六月六日
书 记 员 吴维波