浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙商外终字第78号上诉人（原审原告）：浙江××担保有限公司。住所地：浙江省杭州市××南苑街道××-××号。法定代表人：张××。委托代理人：罗××。委托代理人：崔××。被上诉人（原审被告）：浙江××服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市××区××镇桦树村。法定代表人：朱××。被上诉人（原审被告）：朱××。上述两被上诉人共同委托代理人：李甲。上述两被上诉人共同委托代理人：李乙。被上诉人（原审被告）：杭州××司。杭州市××街道星光街××号、673-1号。法定代表人：沈××。被上诉人（原审被告）：沈××。上述两被上诉人共同委托代理人：金甲。上述两被上诉人共同委托代理人：邬××。上诉人浙江××担保有限公司（以下简称金佑××）为与被上诉人浙江××服饰有限公司（以下简称格瑞特××）、杭州××司（以下简称百汇××司）、朱××、沈××企业借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭商外初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人金佑××的委托代理人罗××、崔××；两被上诉人格瑞特××与朱××的共同委托代理人李甲、李乙；另两被上诉人百汇××司与沈××的共同委托代理人金甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查某：2008年6月23日，格瑞特××和交通银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称交通银行余杭支行）签订《借款合同》（08070116），借款人民币2000万元，期限从2008年6月23日到2008年9月23日。同日，金佑××和交通银行余杭支行签订《存单质押合同》（编号08079010），金佑××为担保上述借款合同项下债权的实现，以定期存单（金额人民币2230万元，账号304068360608510006911-00504346）作质押。2008年9月23日，金佑××和某某特公司、百汇××司、朱××、沈××签订《借款合同》（以下简称涉案借款合同），由格瑞特××向某某公司借款人民币2300万元，借款期限为2008年9月23日至2008年10月22日，若逾期格瑞特××应向某某公司支付违约金每日千分之五。百汇××司、朱××、沈××作为担保人在借款合同上盖章签字。同日，格瑞特××出具收条2张，表明收到金佑××以现金方式交付的款项人民币300万元和以代偿交通银行余杭支行贷款方式交付的款项人民币2000万元。2008年9月24日，交通银行余杭支行从金佑××的账号304068360608510006911-00504346中扣划了格瑞特××的借款本息20003286.73元。金佑××认为格瑞特××未按期返还借款，百汇××司、朱××、沈××也未承担保证责任，故于2008年12月11日诉至杭州市余杭区人民法院。后因朱××系香港特别行政区居民，杭州市余杭区人民法院将本案移送至原审法院，原审法院于2009年11月17日立案受理。金佑××请求判令：格瑞特××立即归还借款23000000元，并赔偿利率损失231840元，合计为23231840元；百汇××司、朱××、沈金甲担赔偿责任。原审法院认为，本案为涉港的借款合同纠纷，从本案的管辖权来看，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，格瑞特××、百汇××司、沈××的住所地均在浙江省杭州市，故该院依法对本案具有管辖权。从本案的法律适用看，按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在庭审中，双方当事人均选择中华人民共和国法律作为处理合同争议所适用的法律，因此，本案适用的法律是中华人民共和国的相关法律。原审法院审理认为：金佑××和某某特公司签订的涉案借款合同系企业间的借贷，因违反我国的有关金融法规，应归于某某。主合同无效的，担保合同也归于某某。现双方争议的焦点在于：1、该借款合同是否已经实际履行，即金佑××是否有权要求格瑞特××返还款项人民币2300万元；2、百汇××司、朱××、沈××作为担保人是否具有过错，是否应当承担相应的赔偿责任。对于第一个争议焦点，该院认为，2008年9月23日格瑞特××和金佑××签订借款合同，向某某公司借款2300万元的行为，系其真实的意思表示。格瑞特××同日向某某公司出具的收条表明，2000万元借款的支某某式为由金佑××代格瑞特××偿还交通银行余杭支行的贷款，300万元借款的支某某式为现金。即对于其中2000万元借款，格瑞特××确认金佑××代其偿还银行贷款，就视为履行了提供借款的义务。在本案中，格瑞特××向交通银行余杭支行的贷款2000万余元，确由金佑××于2008年9月24日予以偿还。故该院认为，对于该2000万元借款部分，金佑××已经实际履行。至于格××公司抗辩××公司的行为系履行质押担保义务，而非履行借款合同义务。该院认为，在金佑××和某某特公司之间，既存在质押担保关系，也存在借款合同关系。因此，金佑××为格瑞特××偿还银行贷款的行为具有双重属性，既系履行担保义务，并因此享有向格瑞特××进行追偿的权利，也系履行借款合同义务，在借款合同无效的情况下，享有向格瑞特××主张返还的权利，金佑××可择一行使。在本案中，金佑××依据借款合同向格瑞特××主张返还款项2000万元，于法有据，依法予以支持。对于格瑞特××的抗辩主张，不予采信。对于300万元的借款部分，该院认为，虽然格瑞特××出具了300万元的现金收条，但结合2000万元借款的履行情况，格瑞特××出具收条时借款尚未实际履行。即收条仅表明借款的支某某式，不能直接证明格瑞特××已经实际收到借款。在本案中，金佑××并未提供证据证明款项的来源，考虑到现金交付的金额、其余2000万元借款的还贷用途等因素，该院认为该300万元借款未实际履行，对金佑××相应的诉讼请求，不予支持。对金佑××主张格瑞特××赔偿从2008年10月23日起至2008年12月10日、以日万分之二点一利率计算的利息损失231840元的诉讼请求，该院认为，对金佑××主张的从2008年10月23日起至2008年12月10日这一段资金占用期间，以中国人民银行同期贷款利率6.12%计算的利息部分即164317.81元（20000000×6.12%÷365×49＝164317.81），予以支持，对其他的利息主张不予支持。对于第二个争议焦点，按照相关司法解释，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该院认为，对于百汇××司和沈××，其并非交通银行余杭支行和某某特公司、金佑××之间借款合同及质押合同的当事人，而载明涉案借款支某某式的收条的出具人为朱××和某某特公司，金佑××并没有提供证据证明，百汇××司和沈××知道或应当知道金佑××对格瑞特××的借款系直接偿还格瑞特××的银行贷款。根据相关司法解释的精神，本案所涉借款系偿还格瑞特××的旧贷，但主合同当事人未将涉案借款情况告知百汇××司和沈××，即在百汇××司和沈××不知情的情况下，其不能全面衡量债务人的履行能力和主合同的内容，不能正确判断为涉案借款提供担保的风险，故不需要承担相应的担保责任。该院认为，在本案中，即使在借款合同和担保合同有效的情况下，百汇××司和沈××也不承担民事责任。那么，在借款合同和担保合同无效的情况下，金佑××主张百汇××司和沈金甲担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于朱××，其作为格瑞特××的法定代表人知晓涉案借款的情况，为涉案借款提供担保系其真实意思表示。朱××在明知企业借贷合同无效的情况下仍然为之提供担保，具有过错，故朱××应对格瑞特××不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任，该院对金佑××相应的诉讼请求予以支持。据上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于甲用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第九条之规定，于2010年6月7日判决：一、格瑞特××向某某公司返还人民币20000000元，并赔偿利息损失人民币164317.81元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、对格瑞特××不能清偿的部分，朱××向某某公司承担三分之一的连带赔偿责任。朱××承担赔偿责任后，有权向格瑞特××追偿；三、驳回金佑××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币157959元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币162959元，由金佑××负担人民币12959元，由格瑞特××负担人民币150000元，朱××对其中人民币50000元某担连带责任。金佑××不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为格瑞特××未收到借款300万元系认定事实错误。格瑞特××出具的收条已经认可收到了300万借款。一审法院认定收条仅表明借款的支某某式，不能直接证明格瑞特××已经实际收到借款，属于事实认定错误。二、本案诉争借款合同可认定为有效。涉案借款为金佑××自有的银行存款，双方系资金的临时周转，故可以认定借款合同有效。三、一审法院认为百汇××司、沈××不需要承担相应赔偿责任系属错误。百汇××司、沈××作为担保人，已经知道借款用途，或愿意为借款用途承担风险，故百汇××司、沈××亦应承担连带责任。综上，一审法院事实认定错误，适用法律不当。请求二审法院依法查某事实，撤销一审判决第二、三项，加判格瑞特××向某某公司返还人民币300万元，并赔偿利息损失67522.19元，改判朱××、沈××、百汇××司就总借款额及利息损失承担连带责任。两被上诉人格瑞特××与朱××一并答辩称：一、金佑××并没有将300万元款项支付给格瑞特××。虽然格瑞特××出具过两张收条，但格瑞特出具收条的时候，借款并未实际支付。金佑××没有提供任何证据证明300万元的款项来源，主张300万元是现金支付既不符合常理也无证据支持。二、金佑××与格瑞特××之间签订的借款合同属于某某合同。本案中涉及的借款合同主体均为公司，根据相关金融法规的规定，企业间借贷合同属于某某合同。故担保合同作为从合同也无效，金佑××要求朱××对于所有的借款承担连带责任也缺乏相应依据。三、金佑××无权要求返还300万元及利息损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。另两被上诉人百汇××司与沈××一并答辩称：一、本案2008年12月份起诉，2010年6月份审结。原审法院已经查清案件事实。对于金佑××是否实际支付了300万元，百汇××司与沈××也对大额现金提取和支付存有异议。而且，涉案借款合同签订当时没有现金交割和交付。一审中，金佑××经办人也没有说清楚现金交付的具体情况，故百汇××司与沈××认为300万元没有实际支付过。二、本案借款不是因临时性的周转资金，仍属无效。三、百汇××司、沈××不应承担连带责任。请求二审法院查某事实后依法驳回上诉，维持原判。二审期间，金佑××当庭提交了两份证据材料，格瑞特××、朱××、百汇××司及沈××均未提交证据材料。金佑××当庭提交的证据材料为：证据1、交通银行寄付存款利息清单（收款通知）及对账单，拟证明涉案借款合同项下2000万元是定期存单，系格瑞特××的自有资金；证据2、上海浦东某展银行2008年3月14日对账单等，拟证明金佑××注册资金5000多万元、2300万元划款到交通银行及2000万元是格瑞特××的自有资金。对上述证据材料，两被上诉人格瑞特××与朱关某某证认为：对于乙实性没有异议，但这两个证据与本案没有关联性。另两被上诉人百汇××司与沈金乙证认为：对银行对账单真实性没有异议，但不是二审新证据；关于2300万元的资金的走向一审法院已经调查清楚，该证据与本案没有关联。经审查，本院当庭认定上述证据均属于一审期间形成的证据，鉴于相关证据交通银行的存款利息清单及银行水单，一审法院已经依职权调取，且金佑××据以主张的相关事实原审法院亦予确认。所以本院对上述证据材料不予认定。根据各方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、金佑××有无将涉案现金借款交付格瑞特××。二、涉案借款合同的效力。三、百汇××司与沈××是否应当承担连带责任。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：一、金佑××有无将涉案现金借款交付格瑞特××《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。金佑××虽主张其提供的300万元均系现金借款，但未提供款项交付凭据，也不能准确陈述上述大额现金交付的时间、地点、以及款项来源等具体事实和经过。而且，金佑××作为企业法人，对该300万元现金借款也不能提供帐册凭证，有违商业常识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然格瑞特××并未否认借条上签名的真实性，但对收到300万元的事实予以否定，故金佑××应进一步提供证据证明已将300万元现金借款交付格瑞特××。在本案300元万元现金借款是否交付这一事实真伪不明的情况下，金佑××应当就借贷双方款项交付这一法律要件事实等承担结果意义上的证明责任。因金佑××提供的证据不足以证明其已通过现金方式交付了300万元大额借款的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定金佑××并未以现金方式向格瑞特××交付涉案借款合同项下300万元现金借款，并无不当。二、涉案借款合同的效力从涉案借款合同的当事人主体及经营范围看，金佑××和某某特公司均为企业法人，格瑞特××亦无权从事借贷类金融业务。据此，涉案借款合同系企业借贷合同，已经违反有关金融法规，属于某某合同。至于金佑××上诉主张某案借款合同系自由资金的临时调剂行为，缺乏证据支持也有悖本案事实，不能成立。三、百汇××司与沈××是否应当承担连带责任《最高人民法院关于甲用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，朱××、百汇××司、沈××均为担保人，朱××系格瑞特××法定代表人。因涉案借款合同系企业借贷合同，违反有关金融法规而无效，故担保合同也无效。原审判决认定朱××存在过错并判令其对格瑞特××不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任，格瑞特××与朱××并没有提出上诉，本院亦予确认。但是，百汇××司和沈××并非涉案借款合同当事人，也非存单质押合同的当事人，且朱××和某某特公司出具收条载明收到金佑××交付的300万元现金借款。故在涉案借款合同和担保合同均无效的情况下，金佑××并没有提供证据证明百汇××司和沈××作为担保人有过错，故百汇××司和沈××依法无须承担责任。综上，本院认为，金佑××和某某特公司签订涉案借款合同，由格瑞特××向某某公司借款人民币2300万元，朱××、百汇××司、沈××作为担保人在借款合同上盖章签字。但因涉案借款合同系企业借贷合同，违反有关金融法规而属无效，故朱××、百汇××司、沈××与金佑××间的担保合同作为从合同亦归无效，格瑞特××应当返还已经受领的借款，朱××、百汇××司、沈××应依法承担相应责任。因涉案借款合同项下2000万元借款以金佑××代格瑞特××偿还交通银行余杭支行的贷款2000万余元的方式实际履行，故格瑞特××应当返还上述2000万元借款。但金佑××还主张某案借款合同项下300万元现金借款已经交付，但证据不足以认定这一待证事实。至于百汇××司、沈××的法律责任，因涉案借款合同和担保合同无效，而百汇××司、沈××无过错，依法无需承担赔偿责任。金佑××的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币30800元，由金佑××负担。本判决为终审判决。审 判 长  王胜东代理审判员  裘剑锋代理审判员  张碧青二〇一〇年九月三十日书 记 员  俞 磊