湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4261号
上诉人（原审被告）：浙江风港区块链科技有限公司（原名称义乌市风港网络科技有限公司）。住所地：浙江省义乌市义亭镇姑塘工业区相宜路102号（浙江义乌威娜化妆品有限公司内）。
法定代表人：黄仁港，该公司总经理
被上诉人（原审原告）：夏琪，男，l988年1月20日出生，汉族，现住武汉市武昌区，
上诉人浙江风港区块链科技有限公司（原名称义乌市风港网络科技有限公司,以下简称风港公司）因与被上诉人夏琪买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初7912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
风港公司上诉请求：撤销原判，改判驳回夏琪诉讼请求，一审、二审诉讼费由夏琪承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。风港公司的行为不属于《消费者权益保护法》中的欺诈行为。1.夏琪认为风港公司存在欺诈行为而向义乌市市场监督管理局进行投诉后，义乌市市场监督管理局调查后，认为风港公司的行为不符合处罚办法第十六条的规定，未构成欺诈行为，并未对风港公司进行相应的行政处罚。2.每个客户（包括夏琪）要在风港公司的“全民共创商城”购买产品，事先在商城上对相关产品进行了解之后才自愿进行交易的。风港公司在网上所销售的酒类产品有新包装产品和老包装产品。新包装产品与老包装产品在配料上存在差异是事实，夏琪在购买之前，新包装产品就已经上市（从一审时夏琪提供的网页详情就可证明），即夏琪在购买时是自愿选择新包装产品。3.本案中夏琪所称的“宣传”并没有《广告法》第二十三条规定的禁止情形。4.夏琪并未提供因此买卖合同纠纷所造成的损失的证据，根据《消费者权益保护法》第五十五条之规定，夏琪要求增加赔偿也就没有相应的前提条件。
夏琪辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，运用证据恰当，审理程序合法，且风港公司的行为属于《消费者权益保护法》中的“欺诈行为”，请求驳回上诉，维持原判。
夏琪向一审法院起诉请求：1.判令风港公司退还其货款13,000元、其再退还货给风港公司；2.判令风港公司向其支付三倍赔偿13,000×3=39,000元（1、2项合计人民币伍万贰仟元整52000元）；3.诉讼费用由风港公司承担。
一审法院认定事实：风港公司于2017年7月25日经工商部门核准成立，其经营范围为网络技术开发、网络技术服务、网络技术咨询及成果转让（以上经营不含互联网信息服务）；设计、制作、代理、发布国内各类广告；市场营销策划；食品经营；网上销售、实物现场批发等。
2017年8月7日，夏琪通过网络购物方式，在风港公司经营的“全民共创商城”购买白裕牌鹿茸血酒2瓶装10份，购买单价1,300元/份，共计13,000元。后风港公司通过全峰快递向夏琪邮寄送达上述商品，并向夏琪出具了收款收据，该收据载明“客户名称：夏琪，日期：2017年8月7日，项目：白裕鹿茸血酒，单位：瓶，数量：20，单价：1,300元，金额13,000元，订单号：201708071051403013，物流单号2897819109，合计人民币（大写）壹万叁千零佰零拾零元，￥13,000元”，风港公司在收款方处盖章，收款人处加盖“义乌市风港网络科技有限公司财务专用章”。
夏琪下单当日，该网络关于白裕牌鹿茸血酒的功效作用宣传为“1.补气养血，2.治心悸失眠，3.治疗血液病，4.提高人体免疫力和生理机能，5.治疗风湿及类风湿关节痛”。夏琪提交的网络信息中关于涉案商品配料载明“配料：纯粮酒、纯净水、梅花鹿茸血、鹿茸、雄蚕蛾、枸杞”6种。
风港公司当庭提交的白裕牌鹿茸血酒宣传单载明“配料：纯粮酒、纯净水、梅花鹿茸血、鹿茸、雄蚕蛾、枸杞”6种配料。
夏琪当庭拆封的其购买的白裕牌鹿茸血酒外包装及产品标签上载明“配料：纯粮酒、纯净水、鹿茸血、枸杞”4种配料。另载明“适宜人群：成年人，不适宜人群：哺乳期妇女、孕妇、未成年人”等其他信息。
夏琪当庭出示的义乌市市场监督管理局于2017年8月25日出具的《终止消费者权益争议调解告知书》载明：“经审查，关于义乌市风港网络科技有限公司消费者权益争议，因被投诉人拒绝调解，属当事人拒绝调解或者无正当理由不参加调解的情形，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关规定，我局决定终止调解。”
一审另查明，夏琪自述已饮用1瓶涉案酒，庭审时涉案商品实物剩余19瓶，均在夏琪处。
一审法院认为，本案存在如下争议焦点：1.风港公司是否应当对涉案商品宣传信息负责；2.风港公司是否构成欺诈。
一、风港公司利用了涉案商品宣传信息，应当对其宣传信息负责。
根据法律规定，消费者因经营者利用虚假广告或其他虚假宣传方式提供商品或服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。即风港公司是否应当对涉案商品的宣传信息承担责任的前提是风港公司是否利用了该宣传信息。本案中，风港公司认可双方的买卖合同关系，也承认“全民共创商城”由其经营，即风港公司既是涉案商品的销售者，也是涉案商城的经营管理者。涉案商品宣传信息发布在其经营的商城，风港公司亦是涉案商品的销售者，消费者网络购物通常都是通过网上发布的信息了解商品的情况，风港公司亦未举证证明其没有利用该宣传信息，且庭审中风港公司还当庭出示了涉案商品的宣传资料，故可以认定风港公司利用了涉案商品的宣传信息，风港公司应当对其利用的宣传信息负责。风港公司辩称开设的商城只是一个交易平台，平台上的所有产品的广告宣传系代销生产商所为，其非广告宣传主体的事实，并未向一审法院提交证据材料，且即使风港公司对涉案商品的信息来源于生产商，也不能免除其作为经营者利用涉案商品宣传信息而应当对消费者承担的责任，故对其辩称意见依法不予采信。
二、风港公司存在欺诈行为。
其一、涉案商品广告宣传违反了《中华人民共和国食品安全法》的强制性规定。根据涉案商品的外包装信息可知，涉案商品除了哺乳期妇女、孕妇、未成年外，成年人均可以食用，且风港公司未举证证明涉案商品属于药品，因此可以认定涉案商品属于食品，故涉案商品应当遵守《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。根据该法第七十三条“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责”的规定，风港公司就涉案商品功效作用的网络宣传中载明了“治疗血液病、治疗风湿及类风湿性关节痛……”，该宣传明显涉及了疾病治疗的功能，违反了该强制性规定，可以认定该宣传为违法宣传，风港公司作为经营者，未严格遵守《中华人民共和国食品安全法》的规定，继而可以推定其行为属于故意告知对方虚假情况的行为，符合欺诈行为的要件。
其二、夏琪购买涉案商品用于自己食用，属于为生活消费购买商品，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。根据该法第八条、第二十条的相关规定，消费者有知悉其购买商品的真实情况的权利，经营者有全面、真实地提供商品信息的义务。本案涉案商品网络宣传及风港公司当庭提供的宣传单均载明产品的配料为6种，即“纯粮酒、纯净水、梅花鹿茸血、鹿茸、雄蚕蛾、枸杞”，而夏琪收到的实物外包装及产品标签载明的配料只有4种，即“纯粮酒、纯净水、鹿茸血、枸杞”，涉案商品实物明显与宣传不符。商品的配料通常关系到商品的性质、成效等重要内容，是消费者在购买该商品时的重要参考因素。夏琪是通过网络方式在风港公司经营的商城购物，其对涉案商品信息获取主要通过该公司的网络宣传，即风港公司对涉案商品的宣传对夏琪的购买行为有实质性影响，风港公司作为经营者应当保证宣传的商品与实物一致，虽然风港公司辩称因为新旧包装不一致，夏琪购买的商品只载明了4种主要配料，涉案商品实际包含了宣传的6种配料的事实，并未向一审法院提交相关证据材料，故对其辩称意见依法不予采信。
综上，风港公司未全面告知夏琪涉案商品的真实情况且具有虚假宣传行为，导致夏琪基于其虚假宣传信息下单购买涉案商品，实物与宣传不符，应当认定风港公司的行为构成销售欺诈。据此，夏琪依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条主张增加赔偿其所受损失即其购买涉案商品价款的三倍（39,000元）依法予以支持。
关于夏琪要求风港公司承担退还货物费用的主张，因该费用尚未实际发生，且前述赔偿款项足以包含该费用，故依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条、第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、义乌市风港网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向夏琪退还货款12,350元（650元×19瓶）；夏琪于判决生效之日起十日内将所购买的白裕鹿茸血酒19瓶退还给义乌市风港网络科技有限公司；二、义乌市风港网络科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿夏琪款项39,000元；三、驳回夏琪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,100元，减半收取计550元，由义乌市风港网络科技有限公司负担。（此款夏琪已垫付，义乌市风港网络科技有限公司连同上述款项一并向夏琪支付）。
本院二审期间，夏琪提交义乌市市场监督管理局举报回复函和行政处罚详情各一份，拟证明风港公司存在虚假宣传。经质证，风港公司对上述二份证据的真实性没有异议，对证明目的不认可，认为不是因为酒的问题受处罚，而是猪肉驴肉存在虚假宣传。本院审查认为，因风港公司对夏琪提交证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但对其证明目的将结合本案其他证据进行研判。
二审查明，义乌市风港网络科技有限公司于2018年3月9日变更名称为浙江风港区块链科技有限公司（以下简称风港区块链公司）；义乌市市场监督管理局于2017年11月30日对风港区块链公司发布虚假广告作出了行政处罚。原审查明其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，风港区块链公司通过网络发布鹿茸血酒功效作用信息，宣传载明“治疗血液病、治疗风湿及类风湿性关节痛……”已然将食品当作药品推销，违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责”之规定，构成虚假宣传。义乌市市场监督管理局于2017年11月30日对风港区块链公司发布虚假广告予以行政处罚。且风港区块链公司提供的宣传单载明鹿茸血酒的配料为6种，即“纯粮酒、纯净水、梅花鹿茸血、鹿茸、雄蚕蛾、枸杞”，而夏琪收到的实物外包装及产品标签载明的配料只有4种，即“纯粮酒、纯净水、鹿茸血、枸杞”，即涉案商品实物明显与宣传不符。风港区块链公司上诉称其在网络上销售的鹿茸血酒存在新旧包装的区别，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上所述，应认定风港区块链公司的行为构成销售欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，本院认为原审判决风港区块链公司向夏琪退还货款12,350元（650元×19瓶）并赔偿夏琪款项39,000元，夏琪将所购买的白裕鹿茸血酒19瓶退还给风港区块链公司并无不当。
综上，上诉人风港区块链公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1,100元，由上诉人浙江风港区块链科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 张 静
审 判 员 李 娜
二〇一八年七月二十七日
法官助理 贺玉琼
书 记 员 贺玉琼