福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第483号
上诉人（原审原告）李昌荣，男，汉族，住贵州省兴义市。
上诉人（原审被告）福建汇达建筑工程有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人郑喜年，董事长。
委托代理人倪淑萍，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
上诉人李昌荣因与上诉人福建汇达建筑工程有限公司（下称汇达公司）劳动争议一案，不服新罗区人民法院（2014）龙新民初字第7230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李昌荣及上诉人汇达公司的委托代理人倪淑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年3月1日，被告福建汇达建筑工程有限公司承包龙岩市新丰盛业矿业有限公司马坑矿区灰岩矿＋452M的巷道掘进、开采工程。当日，被告与案外人许太忠签订《内部责任承包合同》一份，约定由许太忠负责该工程项目的承包经营和组织施工，实行包工包料承包经营。2012年7月8日起，原告到被告承包的马坑矿区灰岩矿＋452M硐从事开掘隧道等工作，工资由许太忠发放。2012年9月16日，原告在巷道工作过程中突遇井下塌方导致受伤。事故发生后，原告被送往龙岩人民医院住院治疗，经诊断原告伤情为左胫腓骨下段闭合性粉碎性骨折，全身多处皮肤软组织挫擦伤等。原告住院时间85天。住院期间，原告共支出医疗费48355.41元，另外购买拐杖、简易座便椅，支出185元。出院后，原告陆续在医院门诊治疗，支出医疗费合计1556.64元。原告受伤期间，案外人许太忠支付给原告44400元。2013年6月20日，本院作出（2013）龙新民初字第3402号民事判决，确认原、被告之间存在劳动关系。2013年9月23日，龙岩市人力资源和社会保障局作出（2013）81-287号工伤认定书，认定原告于2012年9月16日在被告上班时受伤为工伤。2013年12月5日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出（2013）岩市劳鉴结论（949）号，认定原告因工伤残九级，部分丧失劳动能力。原告为此支出鉴定费320元。2014年9月15日，原告为主张工伤保险待遇，向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2014年10月30日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲案（2014）103号仲裁裁决书。因原告不服该仲裁裁决，2014年11月28日，原告诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告于2014年9月23日向龙岩市劳动能力鉴定委员会提出停工留薪期确认申请，2014年9月23日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出（2014）岩市劳鉴认第（18）号职工停工留薪期确认书，确定原告的停工留薪期为十二个月。2012年度，龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资为3431元。2013年度，龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资为3731元。原告向法院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与被告之间的事实劳动关系。2、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金7462元（3731元／月×2个月）。3、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额41041元（3731元／月×11个月）。4、被告以3731元为基数为原告补缴2012年7月起至2014年9月期间的养老保险。5、被告按国家规定的享受失业保险的标准支付原告失业期间的失业保险费。6、被告支付原告各项工伤保险待遇共计224482.45元（其中：医疗费49912.05元、住院伙食补助费1720元、停工留薪期工资89544元、护理费10320元、一次性伤残就业补助金33579元、一次性工伤医疗补助金19401.2元、一次性伤残就业补助金19401.2元、劳动能力鉴定费320元、辅助器具费185元、工商查询费100元）。
原审判决认为，被告承包龙岩市新丰盛业矿业有限公司马坑矿区灰岩矿＋452M的巷道掘进、开采工程，并将该工程经营权发包给不具备用工主体资格的自然人许太忠，许太忠又聘用原告从事承包业务时因工受伤，被告为承担工伤保险责任的单位。被告未为原告办理工伤保险，应依法向原告支付工伤保险待遇。现原告因工伤残九级，要求被告支付相应的工伤保险待遇，合法有据，本院予以支持。对原告主张的工伤保险待遇的赔偿项目及金额，本院认定如下：1、停工留薪期工资，原告因工受伤暂停工作接受工伤医疗，原告应向被告发放停工留薪期的工资，龙岩市劳动能力鉴定委员会确定原告的停工留薪期为十二个月，本院予以采信。因原告未能提供其受伤前的工资，本院参照2012年度龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资3431元，认定原告停工留薪期工资3431元×12个月=41172元。2、一次性伤残补助金3431元×9个月=30879元。3、一次性工伤医疗补助金（71.8-46）×0.2×3731元／月=19251.96元。4、一次性就业补助金（71.8-46）×0.2×3731元／月=19251.96元。5、住院期间的护理费90元×85天=7650元。6、住院伙食补助费15元×85天=1275元。7、鉴定费320元。8、医疗费49912.05元、其他辅助器具费185元。以上合计169896.97元。承包人许太忠已支付给李昌荣44400元可从中扣除。原告主张工商查询费100元，没有法律依据，本院不予支持。因原告提出解除劳动关系，其要求被告支付经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。原告主张被告应支付未签订劳动合同的双倍工资，已超出仲裁时效，本院亦不予支持。关于原告要求被告支付按国家规定的享受失业保险的标准的失业保险费，没有法律依据，本院亦不予支持。关于原告要求被告补缴养老保险，因该项纠纷不属于人民法院受案范围，对此本院依法另行作出裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、解除原告李昌荣与被告福建汇达建筑工程有限公司之间的劳动关系。二、被告福建汇达建筑工程有限公司应支付给原告李昌荣医疗费49912.05元、其他辅助器具费185元、停工留薪期工资41172元、一次性伤残补助金30879元、一次性工伤医疗补助金19251.96元、一次性就业补助金19251.96元、护理费7650元、住院伙食补助费1275元、鉴定费320元，以上合计169896.97元，扣除许太忠已支付的44400元，被告福建汇达建筑工程有限公司还应支付给原告李昌荣125496.97元，该款限于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告李昌荣其他的诉讼请求。
宣判后，原审原告李昌荣、原审被告汇达公司不服，向本院提起上诉。
上诉人李昌荣上诉称，1、原判决有关“因原告提出解除劳动关系，其要求被告支付经济补偿金，没有法律依据”的判决理由不正确。汇达公司在与上诉人劳动关系存续期间内，未为上诉人缴纳社会保险，上诉人以此为由提出解除与汇达公司之间的劳动关系，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，请求汇达公司向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的诉请，于法有据。2、原判认为“原告主张被告应支付未签订劳动合同双倍工资，已超出诉讼时效”，上诉人认为该二倍工资差额的诉请应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，不受一年时效的限制。原审法院以上诉人的该项请求超过诉讼时效不予支持，属于适用法律错误。3、原判认为“关于原告要求被告支付按国家规定的享受失业保险的标准的失业保险费，没有法律依据”。国家设立失业保险制度是保障劳动者在退出劳动岗位或者暂时没有工作的情况下能享受基本的物质生活保障。汇达公司与上诉人在劳动关系存续期间未按规定为上诉人缴纳失业保险费，违反了失业保险的相关规定，根据《福建省失业保险条例》的规定，结合龙岩市新罗区1170元的最低工资标准，双方解除劳动关系后，无论上诉人是否失业，汇达公司都应当承担给付上诉人失业保险金的义务，具体应为4个月最低工资标准的70%，即1170元／月×70%×4个月=3276元。4、原判认为“原告主张工商查询费，没有法律依据”，但上诉人认为，本案纠纷是因汇达公司未按国家规定落实上诉人的相关工伤保险待遇而产生，责任在于汇达公司，该笔费用的支出是因汇达公司的不作为而产生，应由汇达公司承担才公平。综上，请求二审法院撤销原判第三项判决，依法改判汇达公司支付上诉人解除劳动合同经济补偿金7462元、未签订劳动合同双倍工资差额41041元、失业保险损失费3276元、工商查询费100元。
上诉人汇达公司答辩称，1、答辩人与李昌荣之间不具有事实劳动关系，即使按照生效的错误判决认定答辩人与李昌荣之间存在事实劳动关系，李昌荣提出解除劳动关系，但答辩人没有出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的七种情形。法律还规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期间提前3日通知用人单位可以解除劳动合同。故提前30日和提前3日书面通知解除是劳动者正常解除和试用期间解除劳动合同的法定条件，只要不具备前述条件，劳动者就无权要求用人单位给予解除劳动合同的经济补偿金。一审法院不支持李昌荣主张的解除劳动合同经济补偿金的诉请是正确的。2、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，李昌荣没有在有效的仲裁时效内向有关部门或答辩人主张支付未签订劳动合同的双倍工资差额，也不存在时效中断、中止等情形，一审法院不予支持李昌荣的该项诉请也是正确的。3、李昌荣在许太宗的雇请下，于2012年7月23日在许太宗承包的工地上从事打钻工作，李昌荣与许太宗之间又是以分包的形式按照打钻的数量计算承包费。李昌荣在2012年9月16日工作时受伤，工作时间非常短，根据社会劳动保障局对办理工伤保险的要求，工作满三个月以后才可以申报办理医、社保，因此，一审法院对李昌荣要求答辩人支付失业保险损失费的请求不予支持也是正确的。4、工商查询费不属于工伤保险赔偿范围。综上，请求二审法院驳回李昌荣的上诉请求。
上诉人汇达公司上诉称，1、上诉人与第三人龙岩市新丰盛矿业有限公司于2012年3月1日签订了《龙岩市马坑矿区灰岩矿＋452M硐采掘合同》后，上诉人将该工程以内部责任承包的方式转包给了许太宗。因龙岩市马坑矿区灰岩矿（66-71线）矿段修改设计，工程地点范围已改变，使上诉人无法继续履行原合同，经双方协商，该合同已于2013年5月31日终止。根据劳动合同法第四十一条的规定，本案中上诉人与第三人所签订的承包合同因客观情况发生变化提前终止，上诉人与许太宗的内部承包合同也自然终止，许太宗也解散了全部人员，因此，李昌荣与许太宗、上诉人之间已经在终止承包合同时终止了劳动合同，不存在判决解除劳动合同之说，上诉人也无需承担李昌荣的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、医疗费、护理费等，一审法院没有查明以上事实，作出要求上诉人支付李昌荣前述费用是错误的，应当予以改判。即使上诉人没有提前终止承包该工程的合同，李昌荣也因治疗期满后未向上诉人提出要求继续上班，也未提出病假申请，其已经严重违反了上诉人制定的规章制度，上诉人有权根据本单位的规章制度对李昌荣作出除名决定。根据李昌荣的伤情，其医疗期应当为出院后三个月结束，李昌荣发生事故后两年申请停工留薪期鉴定，此时李昌荣已经康复满一年半，李昌荣申请劳动能力鉴定的时间已超过仲裁时效，劳动能力鉴定委员会作出的十二个月的停工留薪期不符合客观事实，不能予以采信。2、上诉人没有与李昌荣签订劳动合同，与其不存在事实劳动关系。李昌荣是许太宗直接招聘的，与许太宗之间存在雇佣关系。退一步讲，即使李昌荣属于工伤，一审判决上诉人向其支付一次性伤残补助金的计算也是错误的，判决以3731元为基数计算工伤待遇过高。李昌荣在许太宗承包的工地上工作未满一个月，也未实际发放工资，应当按照2011年龙岩市职工平均最低工资标准1050元计算。3、李昌荣提供的其他门诊发票也与事故发生时所伤的病情无关，一审法院没有查明以上事实，作出的判决是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判上诉人无需承担李昌荣的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、医疗费、护理费。
上诉人李昌荣答辩称，1、答辩人是汇达公司职工的事实，有新罗区人民法院的生效判决所确认。答辩人在工作过程中受伤属工伤，伤情构成九级伤残，需要延长停工留薪期等事实均有已经发生法律效力的法律文书所证实。答辩人受了工伤，享受工伤保险待遇是法定权利，汇达公司作为用人单位未依法为答辩人参保工伤保险，应当依法承担答辩人的工伤保险待遇。原审法院对本案事实认定清楚，判决汇达公司支付答辩人各项工伤保险待遇的项目、标准和数额（除停工留薪期工资不妥外）基本正确，请二审法院依法予以维持。2、汇达公司并未就经济性裁员向包括答辩人在内的员工说明，也未举证证明就裁员事实听取了工会意见和裁减人员方案已向劳动行政部门报告并获得批准。汇达公司所称的订立合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的上诉理由根本不存在。退一步讲，即使存在，亦因违反《劳动合同法》第四十二条的禁止性规定而不能成立。3、答辩人所从事的搭V型钢架工作是技术含量较高的工种及高危作业，一般在正常提供劳动的情况下每月实际工资均在8000元左右。由于汇达公司的管理人员许太宗以现金形式发放答辩人的工资，故是汇达公司掌握管理了与争议事项有关的发放答辩人工资的凭证，其应当提供而拒绝提供，本应承担不利后果。原审法院在双方均无有效证据证明答辩人工资数额的情况下，适用事发当年城镇职工平均工资3431元为计算答辩人的停工留薪期工资及一次性伤残补助金的基数，符合法律规定，且公平合理。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，也符合法律规定。答辩人的内固定物仍在位，汇达公司诉称答辩人的医疗期为出院后三个月，应当按照2011年龙岩市职工平均最低工资标准1050元计算工伤保险待遇的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。4、答辩人进行工伤认定、劳动能力鉴定符合鉴定程序。龙岩市劳动能力鉴定委员会作出“职工停工留薪期确认书”后，汇达公司未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该法律文书已发生法律效力。汇达公司并无相反证据足以推翻上述鉴定结论，且答辩人伤情为粉碎性骨折，至今未取内固定，原审法院本应支持答辩人提出的24个月停工留薪期工资请求，但原审法院仅按12个月计算本属错误，汇达公司有关答辩人申请劳动能力鉴定超过仲裁时效，劳动能力鉴定委员会作出的十二个月的停工留薪期不符合客观事实的主张缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回汇达公司的上诉请求。
经审理查明，上诉人李昌荣对原审判决查明认定的事实无异议，上诉人汇达公司对原审判决查明的“2012年7月8日起，原告到被告承包的马坑矿区灰岩矿＋452M硐从事开掘隧道等工作”有异议，认为时间应为“2012年7月23日起”。上诉人汇达公司还认为原审判决遗漏了2013年5月31日汇达公司与许太宗终止承包关系的事实。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，上诉人李昌荣在庭审中明确“是以解除劳动关系为前提来解决一次性工伤医疗待遇”。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人李昌荣在一审诉讼中除要求汇达公司补缴养老保险以外的各项诉请是否有事实和法律依据。已经发生法律效力的新罗区人民法院（2013）龙新民初字第3402号民事判决已确认汇达公司与李昌荣之间存在劳动关系。汇达公司作为用人单位未为李昌荣办理工伤保险参保手续，李昌荣的工伤保险待遇应当由汇达公司承担。汇达公司虽主张其与许太宗于2013年5月31日终止双方的承包合同，此时汇达公司与许太宗、李昌荣之间已终止劳动合同，但李昌荣于2012年9月16日因井下塌方导致受伤，此时仍属于许太宗与汇达公司的承包合同期间内，本院对汇达公司有关其无需承担李昌荣的工伤保险待遇的主张，不予支持。汇达公司还主张李昌荣治疗期满后严重违反公司规章制度，汇达公司有权对李昌荣作出除名决定，但汇达公司并未提供证据证实其已根据李昌荣的违规行为对李昌荣作出除名决定，一审法院根据李昌荣的申请，解除双方的劳动关系并无不当。在解除双方劳动关系的前提下，李昌荣的工伤保险待遇应当包括停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、医疗费、其他辅助器具费、鉴定费。关于停工留薪期工资，汇达公司主张应按新罗区最低工资标准1050元／月计算没有事实和法律依据，主张李昌荣申请劳动能力鉴定、停工留薪期确认超过仲裁时效亦没有事实和法律依据，本院均不予采信。因汇达公司及李昌荣均未提供李昌荣受伤前的工资凭证，原审法院依据龙岩市劳动能力鉴定委员会作出的《职工停工留薪期确认书》确定的期间及李昌荣受伤年度龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资计算李昌荣的停工留薪期工资，符合法律规定。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，结合李昌荣工伤九级的情形，一次性伤残补助金应为李昌荣9个月的本人工资，在无证据证明李昌荣的本人工资的情况下，原审法院依照李昌荣受伤年度龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资计算该项费用亦符合法律规定。关于医疗费，汇达公司虽主张部分医疗费与事故发生时的伤情无关，但未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，汇达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。
李昌荣主张汇达公司还应当支付其解除劳动合同的经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、失业保险损失费、工商查询费。本院认为，结合李昌荣在庭审中有关“是以解除劳动关系为前提来解决一次性工伤医疗待遇”的陈述可知，李昌荣并非因汇达公司未为其缴纳社会保险而要求解除劳动合同，在此情况下，李昌荣先提出解除劳动关系，要求汇达公司支付经济补偿金并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的情形，一审法院予以驳回并无不当。汇达公司虽未为李昌荣缴纳失业保险费，但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”的规定，因李昌荣提出解除劳动关系，其出于本人意愿而中断就业，无法获得失业保险费，故其要求汇达公司支付失业保险损失费的请求，一审法院予以驳回，符合法律规定。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。李昌荣主张的未签订劳动合同的双倍工资并不属于劳动报酬性质，其有关该项损失不受仲裁时效期间限制的主张没有法律依据，本院不予采信。李昌荣应在一年的劳动争议仲裁时效期间内提出该项主张，李昌荣于2012年7月间到汇达公司承包的马坑矿区工作，于2014年9月才提起劳动争议仲裁主张该项损失，已经超过仲裁时效，且其未提供证据证明存在时效中止、中断情形，故一审法院驳回李昌荣该项诉请符合法律规定。工商查询费不属于工伤保险赔偿范围，李昌荣要求汇达公司支付该项费用确无法律依据，一审法院予以驳回并无不当。综上，上诉人汇达公司及上诉人李昌荣的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建汇达建筑工程有限公司、李昌荣各负担5元。一审案件受理费按原审法院判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 刘 亚 莉
二〇一五年六月二日
书 记 员 蓝琴英（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；