安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宣中刑终字第00127号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡译文，曾用名胡万金，男，1986年9月30日出生于湖南省怀化市芷江侗族自治县，侗族，小学文化，农民，住湖南省怀化市芷江侗族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年11月14日被宣城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月19日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人张礼君，男，1966年7月9日出生于安徽省泾县，汉族，初中一年级文化，安徽宝泰特种材料有限公司职工，住安徽省泾县。因吸食毒品，于2013年6月27日被泾县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年11月14日被宣城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月19日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人卢建中，安徽金皖律师事务所律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区检察院指控原审被告人胡译文、张礼君犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月30日作出（2014）宣刑初字第00160号刑事判决。原审被告人胡译文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派代理检察员刘华出庭履行职务，上诉人胡译文、原审被告人张礼君及其辩护人卢建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月初，被告人胡译文至安徽泾县与被告人张礼君商议贩卖毒品事宜。同月11日，吸毒人员张某甲在宣城市公安局禁毒支队安排下实施贴靠，电话联系被告人张礼君欲购买5000元的冰毒，被告人张礼君遂联系被告人胡译文，被告人胡译文同意贩卖15克冰毒给张某甲。同月13日，被告人胡译文携带冰毒搭乘被告人张礼君驾驶的皖P708**号中华“骏捷”牌轿车（系张某乙所有，后发还）从泾县赶往宣城，欲与从宣城赶往泾县的张某甲在途中交易。当车行至宣城市宣州区杨柳镇周王茶厂加油站附近，二被告人等候交易时被公安人员抓获，并从被告人胡译文身上查获疑似冰毒毛重24克。后经宣城市公安局物证鉴定中心检验，上述被查获的疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成分，净重24.55克。二被告人到案后在接受公安人员的讯问时均如实供述了犯罪事实。2013年11月14日，公安机关分别对被告人胡译文、张礼君采用甲基安非他明检测试剂（胶体金法）方法检测，二被告人的检测样本均呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2013年11月13日12时20分，宣城市公安局经济技术开发区分局接匿名群众举报称一名泾县男子和另一名外省籍男子在周王茶厂附近贩卖毒品。后经布控，侦查人员在周王茶厂加油站附近将正准备贩卖毒品的被告人胡译文、张礼君抓获。次日，宣城市公安局经济技术开发区分局立案侦查。
2.户籍证明证实，被告人胡译文、张礼君的身份信息等情况。
3.扣押清单证实，2013年11月13日，公安机关从被告人胡译文处扣押疑似毒品3袋（毛重约24克）、中国工商银行卡1张、黄色直板手机1部；从被告人张礼君处扣押电子秤1台、手机2部、中国农业银行卡、身份证各1张。
4.现场检测报告书证实，2013年11月14日，经采用甲基安非他明检测试剂（胶体金法）方法检测，被告人胡译文、张礼君的检测样本均呈阳性。
5.机动车行驶证及发还清单证实，皖P708**号小型轿车所有人为张某乙，后发还。
6.宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（毒品）鉴字（2013）56号检验报告证实，从被告人胡译文处查获的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重24.55克。
7.辨认笔录及照片证实，被告人胡译文辨认出“老张”（即张礼君）就是要贩卖冰毒给张某（即张某甲）之人；被告人张礼君辨认出“小万”（即胡译文）就是贩卖冰毒给张某之人；被告人胡译文辨认出向其贩卖冰毒的“老头”（即李某甲）；证人张某甲辨认出曾向其贩卖冰毒的“老张”。
8.宣城市公安局经济技术开发区分局刑警大队出具的到案经过、归案材料、宣城市公安局禁毒支队出具的情况说明证实，被告人胡译文、张礼君系公安机关安排特情人员实施贴靠后抓获。
9.泾县公安局泾公（泾川）决字（2013）436号行政处罚决定书证实，被告人张礼君的劣迹情况。
10.证人张某甲（又名张某）的证言证实，她从“老张”（50岁左右，泾县榔桥人）手上买过三次冰毒。第一次是在2013年5、6月份，“老张”打电话问她要不要“东西”（指冰毒），并说可以送过来，于是她就让“老张”送了5克（350元／克）东西到宣城市区海云宾馆402房间。第二次是2013年10月份的一天，她和一个朋友（绰号“老二屌”）在宣城市区国鑫世纪阳光宾馆从老张手上各拿了3克冰毒。第三次是2013年11月13日上午，她问“老张”有没有“东西”，“老张”问她有多少钱，她说有5000块钱，于是“老张”同意给她15克“东西”，并让她把钱带着往杨柳赶，在杨柳交易。中午11点，“老张”打电话说他在杨柳周王茶场门口等她，她还没赶到，“老张”就被公安机关抓了。
11.证人张某乙的证言证实，2013年11月初，他将自己的皖P708**号中华“骏捷”牌轿车借给了哥哥张礼君。事后，他才得知张礼君因为贩毒被公安抓了，车子当时是张礼君开的。
12.被告人胡译文（曾用名胡万军，别名小万、老万等）的供述和辩解证实，被告人胡译文在侦查机关共做了一次询问笔录和四次讯问笔录，其中第四次讯问笔录被告人胡译文拒绝签字。2013年11月13日上午11时许，他与安徽泾县一个叫“老张”的中年男子在泾县到宣城公路上一加油站进行冰毒交易时被抓获。大概半个月前，他与“老张”打电话聊天，说最近身上没钱，日子不好过，提出到时弄点东西到泾县让“老张”帮他弄掉，弄掉后给“老张”一点钱和东西，“老张”当时就同意了。一个星期前，“老张”发短信说泾县市场行情很好，让他弄点货过去。两三天前，“老张”又发短信问他什么时候来泾县，当时他没有回信。2013年11月12日下午，他打电话给“老头”说他有个朋友在安徽泾县，市场很好，而且朋友也很可靠，问“老头”想不想弄点货到安徽泾县去卖，“老头”同意了。当天17时左右，“老头”开车在浙江省富阳市泰至宾馆将他接到安徽泾县。次日早上8时许，他与“老张”约在泾县米兰快捷宾馆见面，此前他和“老张”说好弄5000元的货。见面后，“老张”让他先把货拿到手，之后就离开了。随后他与“老头”在泾县阿波罗广场见面并拿到货，当时“老张”开车就在五六米远的地方。拿到货后，“老张”就开车带着他往宣城市区开，当时他在车中睡觉，迷迷糊糊听见“老张”与人通电话。中途，车在一加油站加油，“老张”下了车，这时过来两辆车把他们的车夹住，之后公安人员下来将他们控制，并在他身上搜到二十几克冰毒（公安机关当他面称重，毛重24克）。
13.被告人张礼君的供述和辩解证实，2013年11月13日上午11点左右，他和湖南一姓万的中年男子（即被告人胡译文）在宣州区周王茶场加油站进行冰毒交易时被抓获。他和姓万的男子是在2013年5、6月份通过“光头”认识的，当时姓万的还带了点冰毒给他吸食。大概个把星期前，姓万的主动联系他，说最近搞的不好，想搞点东西（就是冰毒的意思）过来卖，让他帮忙，如果有朋友拿东西就从他那拿，还说到时给点“口粮”（指冰毒）给他，当时他并没有明确答复对方只回复到时候再说。2013年11月11日，宣城一个叫张某（即张某甲）的朋友打电话让他帮忙带5000元的冰毒，当时虽没有肯定答复，但他就想在姓万的那里拿冰毒再卖给张某，还能搞点“口粮”。次日，他给姓万的发短信问他是否来宣城，姓万的说最近没钱，手头上没冰毒，并说当天尽量过来，之后他给张某打电话告诉张今天可能有冰毒。2013年11月13日凌晨，姓万的打电话说其在南天宾馆，接着他就开车到南天宾馆接上姓万的到了泾县他的一个朋友家，并一起吸了点冰毒，之后他打电话告诉张某让她来泾县拿冰毒，张某说她感冒在吊水来不了。打完电话，他让姓万的休息然后就打游戏去了。早上将近8点的时候，姓万的打电话说其在米兰宾馆，他问对方为什么没有在他朋友家睡，姓万的说昨晚出门充话费时不小心将门带上了，于是就在米兰快捷宾馆开了房间。之后他赶到201房间，看见姓万的正在洗衣服，他对姓万的说时间还早，搞不好要货的人还在睡觉，等一下他来打电话，之后就出去玩了。到了9点多钟，姓万的打电话说其在阿波罗广场等他。快10点的时候，他开车在阿波罗广场接上姓万的。上车后，他打了个电话，与张某商量好，他开车往宣城市区走，张某打车往泾县方向来。之后他就开车带着姓万的往宣城市区开，在周王茶场加油站加油时，他与张某联系好说在加油站等她，等了十来分钟，他去上厕所的途中被抓获，姓万的在车上被抓获。这次是他和姓万的第一次贩卖冰毒，当时张某说她手上有5000元，问他能拿多少克东西，然后他就问姓万的拿15克给张某行不行，姓万的答应了。另证实，2013年10月底的时候，张某在他手上拿了3克冰毒，给了他1000元。同一时间，他还卖了3克冰毒给一个绰号叫“老二屌”的人。
原审法院认为：被告人胡译文、张礼君违反国家毒品管理法规，明知是毒品而共同贩卖15克，其中，对被告人胡译文被查获的24.55克冰毒除去共同贩卖的15克，余9.55克冰毒，因其系以贩养吸也应计入贩卖毒品数量，故被告人胡译文贩卖毒品数量为24.55克，二被告人的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人张礼君曾因吸食毒品受过行政处罚，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人胡译文起主要作用，系主犯；被告人张礼君起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人胡译文、张礼君被抓获归案后在接受公安人员的讯问时均如实供述了犯罪事实，庭审中被告人胡译文予以翻供，依法不构成坦白；被告人张礼君虽对自己的行为性质有所辩解，但不影响其坦白的认定，依法可从轻处罚。被告人胡译文系以贩养吸，其被查获的9.55克冰毒虽被计入贩卖毒品总数，但考虑其具有吸食毒品情节，可酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节，决定对被告人胡译文从轻处罚，对被告人张礼君减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡译文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年四个月，并处罚金一万元。二、被告人张礼君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金六千元。三、查获的24.55克冰毒、1台电子秤予以没收。
胡译文上诉称：1、原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。2、原判认为特情引诱之前其即有犯意显然牵强。且张某没有按约定到交易的地点进行交易，故其行为构成犯罪未遂。3、原判认定其系以贩养吸没有事实依据，在其身上查获的毒品不应计入其贩毒的数量。综上，请求二审法院依法改判以非法持有毒品罪对上诉人定罪量刑。
张礼君于二审庭审中陈述的意见是：一审判决对其量刑过重；其不是胡译文贩毒的下线，是张某找其帮忙买便宜的毒品，后胡译文主动联系其推销毒品。且张某没有按约定到交易的地点进行交易，故其行为构成犯罪未遂。请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：1、本案中，张礼君事先并无犯罪故意，是胡译文主动找到张礼君说有毒品要卖，说明张礼君的主观恶性较小。2、毒品一直是由胡译文控制、交易价格也是胡译文与张某商定，张礼君在其中不是起主导作用的，应当认定其为从犯且系犯罪未遂。3、案涉毒品不可能流向社会，因此，本案的社会危害性不大。综上，请求二审法院在原判的基础上对张礼君减轻处罚。
出庭检察员的意见是：本案的事实清楚，证据确实充分，适用法律、定罪量刑正确，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人胡译文、原审被告人张礼君共同贩卖冰毒的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人胡译文、原审被告人张礼君违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，胡译文单独或伙同他人贩卖冰毒24、55克，张礼君伙同他人贩卖冰毒15克。在胡译文与张礼君共同贩卖毒品的犯罪中，胡译文起主要作用，系主犯；张礼君起次要作用，系从犯。对上诉人胡译文的上诉理由、原审被告人张礼君及其辩护人二审中的意见，经审查认为，首先，在贩卖毒品的犯罪中，行为人为贩卖毒品，只要实施了买或卖之一行为即侵犯了国家对毒品的管制，即构成犯罪既遂，无需必须卖出毒品，故上诉人及原审被告人均认为其系犯罪未遂的意见不能成立。其次，本案中，经公安机关检测，胡译文是吸毒人员，但其购买毒品后又向他人贩卖毒品，系以贩养吸，故在其身上查获的冰毒应计入其贩卖毒品的数量。现胡译文上诉称原判认定其系以贩养吸没有事实依据、在其身上查获的毒品不应计入其贩毒的数量、应以非法持有毒品罪对其定罪量刑的理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。另，原审法院已根据张礼君在共同犯罪中的地位及其作用，认定其为从犯并对其予以了减轻处罚，故其辩护人关于张礼君在其中不是起主导作用的，应当认定其为从犯，建议二审法院在原判的基础上对张礼君减轻处罚的意见本院不予支持。综上，上诉人胡译文的上诉理由、原审被告人张礼君的意见均不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王剑群
审 判 员 马林海
代理审判员 陈 菲
二〇一四年十月二十日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……