山西省大同市南郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋0211刑初86号
公诉机关大同市南郊区人民检察院。
被告人洪某，男，1976年8月27日出生，原任大同市牧同乳业有限公司营销总监。2017年8月16日因涉嫌犯职务侵占罪被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，2017年9月21日经大同市南郊区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人李某，陕西法正平安律师事务所律师。
被告人董某，男，1978年8月6日出生，原任大同市牧同乳业有限公司太原区域经理。2017年8月16日因涉嫌犯职务侵占罪被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，2017年8月30日因涉嫌犯职务侵占罪被大同市公安局南郊区分局取保候审。2017年9月21日被大同市南郊区人民检察院批准逮捕，2017年9月22日被大同市公安局南郊区分局取保候审。2018年4月16日因涉嫌犯职务侵占罪被本院决定逮捕，同日由大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
大同市南郊区人民检察院以南检刑刑诉[2018]80号起诉书指控被告人洪某、董某犯职务侵占罪，于2018年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市南郊区人民检察院指派检察员于君出庭支持公诉。被告人洪某、董某及洪某的辩护人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市南郊区人民检察院指控：2017年6月，被告人洪某经其担任营销总监的大同市牧同乳业有限公司授权，负责办理在太原市租赁冷库事宜。被告人洪某与该公司太原办事处经理被告人董某到太原市进行实地考察。被告人董某与太原市富荣华峪屠宰有限公司的楚某商定以每天1.3元/㎡的价格租赁其冷库，并将实际租赁价格报告给被告人洪某，被告人洪某授意被告人董某以每天2.2元/㎡的价格上报公司。2017年7月10日，被告人董某以2.2元/㎡、租赁面积289㎡，与楚某达成了租赁冷库协议，后大同市牧同乳业有限公司分两次支付给太原市富荣华峪屠宰有限公司冷库租赁款共计人民币235754.64元。2017年8月，被告人洪某让被告人董某找楚某取出90000元人民币现金，两人将该90000元非法占为己有。
对于上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、被害人陈述、辨认笔录等证据，认为被告人洪某、董某利用职务便利，侵占公司财产，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任。被告人董某在犯罪后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。建议本院依法判处。
被告人洪某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。辩解称他不知道他的行为是否构成犯罪。他开始不知道有价格差异，董某给他拿钱之后才知道的。他没有授权董某去拿钱，董某拿了一个袋子装的钱给了他后，并告诉他事情的经过，他从袋子里取了60000元，剩余钱给董某拿走了。
被告人洪某的辩护人李某的辩护意见是：1、洪某不具备犯罪构成要件中的该当性行为。洪某没有唆使或协助董某通过楚某帮忙进而侵占大同市牧同乳业有限公司财产，洪某分得赃款60000元时，同案董某涉嫌的职务侵占犯罪已经既遂。2、洪某不具备犯罪构成要件中的有责性。洪某事先不知本案阴阳租赁合同的存在，与董某主观上没有共同侵占大同市牧同乳业有限公司财产的事先或事中通谋。3、洪某事后参与私分他人涉嫌职务侵占非法所得款项。洪某受他人唆使，一是糊涂，不但未制止该违法行为，及时向大同市牧同乳业有限公司领导反映，反而参与他人涉案款项的分配，90000元中洪某分得60000元，其余归同案他人所有。4、洪某的行为不构成职务侵占罪。洪某受他人唆使参与分配涉嫌职务侵占犯罪所得款项的行为是违法的，即使他分得涉案款高于他人，根据罪责刑相适应的原则，洪某的法律责任远远小于同案董某。
被告人董某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：大同市牧同乳业有限公司的企业类型为有限责任公司。2017年6月，被告人洪某经其担任营销总监的大同市牧同乳业有限公司授权，负责办理在太原市租赁冷库事宜。被告人洪某安排他的下属太原区域经理被告人董某办理租赁冷库的具体事宜。被告人董某找到太原市富荣华峪屠宰有限公司的冷库认为条件合适，向被告人洪某汇报，后被告人洪某和董某到太原市富荣华峪屠宰有限公司的冷库进行实地考察。被告人董某与太原市富荣华峪屠宰有限公司的楚某商定以每天1.3元/㎡的价格租赁其冷库，并将实际租赁价格报告给被告人洪某。2017年7月10日，被告人洪某和被告人董某以每天2.2元/㎡的价格与楚某达成了租赁面积为289㎡的冷库租赁协议，并以此价格向公司汇报。协议达成后，大同市牧同乳业有限公司分两次支付给太原市富荣华峪屠宰有限公司冷库租赁款（含税额）共计人民币235754.64元。2017年8月，被告人董某找楚某取出人民币90000元，拿到被告人洪某住的酒店内，两人将该90000元非法占为己有。
另查明：案发后，被告人洪某向大同市牧同乳业有限公司退赔人民币40000元，被告人董某向大同市牧同乳业有限公司退赔人民币5000元。另外，大同市公安局南郊区分局扣押并冻结被告人洪某的中国银行银行卡一张，卡内余额为人民币21838.98元。
对于上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、大同市公安局南郊区分局出具的抓获经过，证实2017年8月16日该局民警将涉嫌职务侵占的犯罪嫌疑人洪某及董某传唤到该局接受调查，二人对犯罪事实供认不讳。
2、大同市牧同乳业有限公司的报案材料，证实2017年8月洪某担任该公司营销总监的期间，在租赁太原市富荣华峪屠宰有限公司冷库时，与对方议定日租金每平米1.3元，租赁面积289平米，之后洪某利用职务便利向公司提报冷库租赁价格为日租金每平米2.2元，并签订租赁合同，后公司财务按照洪某提报的费用支付给太原市富荣华峪屠宰有限公司全年租金合计228888元，该公司将费用支付后，洪某安排董某将90000元取出交给洪某，洪某交给董某5000元。
3、大同市牧同乳业有限公司与太原市富荣华峪屠宰有限公司签订的合同及补充协议，证实2017年7月10日，大同市牧同乳业有限公司与太原市富荣华峪屠宰有限公司双方签订冷库租赁合同，租期从2017年7月10日至2018年7月10日，双方约定每平米租金2.2元，租赁289平米，租金共计人民币228888元，租金一次性缴纳。该租赁价格为不含税价格，税费由大同市牧同乳业有限公司承担。
4、大同市牧同乳业有限公司的营业执照副本复印件、开户许可证复印件、食品流通许可证复印件、食品生产许可证复印件，证实该公司注册登记的情况。
5、大同市牧同乳业有限公司文件、工资表及岗位说明书，证实被告人洪某于2017年2月20日被该公司任命为营销总监，负责公司销售营销系统整体管理工作及具体岗位工作职责、每月工资收入情况。被告人董某于2017年4月1日被该公司任命为太原区域经理，全权负责太原地区的市场开拓、内部管理、客户开发、计划实施等相关管理工作。
6、山西增值税专用发票、大同市牧同乳业有限公司转账记录，证实大同市牧同乳业有限公司向太原市富荣华峪屠宰有限公司支付租赁费235754.64元，其中税额6866.64元。
7、扣押决定书、扣押清单、银行卡，证实大同市公安局南郊区分局扣押被告人洪某银行卡一张。
8、中国银行股份有限公司银行卡交易明细、协助查询财产通知书回执及协助冻结财产通知书回执，证实被告人洪某（账号×××）的中国银行卡已被冻结，卡内余额为人民币21838.98元。
9、大同市牧同乳业有限公司出具的归款证明，证实被告人洪某向该公司交回侵占款人民币40000元，被告人董某向该公司交回侵占款人民币5000元。
10、证人苏某的证言笔录，证实他是大同市牧同乳业有限公司办公室主任。洪某去太原推广产品时和公司领导汇报需租赁冷库，经领导同意后，洪某以每天每平米2.2元的价格租赁了太原市富荣华峪屠宰有限公司289平米的冷库，租期一年，合计租金228888元，租期从2017年7月10日至2018年7月10日，租金已经全部打入对方账户。合同是以他公司的名义同太原市富荣华峪屠宰有限公司签订的，签字人洪某。事后，他公司领导了解到，洪某租赁冷库的价格有点高，便询问公司驻太原办事处的经理董某。得知，董某租赁冷库时双方谈的日租金是每平米1.3元，董某向洪某汇报时，洪某安排以日租金每平米2.2元签订合同并向公司呈报，实际租赁价格仍是1.3元。公司将租赁费用打入对方账户上，洪某安排董某将多出来的90000元取出交给洪某。董某将钱给了洪某后，洪某取出5000元给了董某。
11、证人楚某的证言笔录及辨认笔录，证实他是太原市富荣华峪屠宰有限公司的法人代表。大同市牧同乳业有限公司一名董姓男子经人介绍到他那里看冷库，后该男子和其领导一起看过冷库。之后，董姓男子问他租金怎么算，他告知市场行情是日租金每平米2.5元-2.8元，董姓男子说每平米1.3元，他当时也没说什么。过几天，董姓男子拿着合同说，合同是按日租金每平米2.2元签的，但实际给他的租赁费用是日租金每平米1.3元，多出来的钱给董姓男子。双方公司以每平米2.2元签订了租赁冷库合同，后又签订了补充合同，开票需要的税钱由牧同乳业有限公司支付给他。大同市牧同乳业有限公司先给他打了50000元，他将发票开好后，该公司将剩余的钱打入他的账户。一两天后，董姓男子将多出来的90000元现金要走了。
经公安机关的辨认程序，证人楚某辨认出被告人董某就是和他谈冷库租赁的人。
12、证人杨某的证言，证实她在太原卖牛奶，和大同市牧同乳业有限公司有业务来往。她和董某比较熟悉，2017年7月份左右，她得知牧同乳业有限公司需要租赁冷库。她就告诉董某在她的库房旁边有冷库出租，后他带着董某看场地，当时董某和冷库老板谈价格，冷库老板要价每平米1.5元，董某想把价格谈到每平米1.3元日租金，说是再谈，他们就走了。后来的情况她就不知道了。
13、被告人洪某、董某的户籍证明，证实二被告人的基本身份情况。
14、被告人洪某在侦查机关的供述及庭审供述，证实2017年6月份，被告人洪某所在单位大同市牧同乳业有限公司需要在太原租赁冷库，公司授权他办理该事宜，他安排董某去找冷库，开始找了几间冷库都不合适。7月份时，他到太原处理别的事情，董某告诉他已找到一间库房挺合适的，让他去看看。他跟着董某去看库房，他觉得挺合适的，问董某租金多少钱，董某告诉他每平米2.5元。听完后他和库房老板说他们公司以后因业务需要还会租更多的库房，希望租金能便宜点，当时库房老板没答应。第二天他给公司郭总打电话汇报库房的情况，他认为公司租该库房挺合适并告诉郭总每平米租金2.5元，还在谈价中。他回大同后，董某给他打电话告诉他租金谈到每平米2.2元，他觉得价格合适，就向郭总汇报了该情况。郭总同意后，他通知董某草拟租赁协议，他将租赁协议做了修改后传给董某，2017年7月10日董某和库房老板签协议，后将协议快递回公司，他看完后在协议签字。签字后他将协议交回公司的文员让拿到财务备案，后因为开发票的问题，双方签了补充协议，由他公司提供税点，对方出具增值税发票。这些都办完后他公司给对方打款。2017年8月初，他和董某、市场部经理张某一起到太原，他住在途家公寓，过了两三天，董某提着一个红色的纸袋到酒店找他，和他说是租赁库房对方给的回扣。他问董某具体情况，董某告诉他公司租赁库房合同价格每平米2.2元，实际谈的价格是每平米1.3元，中间差价9万多元。他从袋子里拿出60000元自己留下，剩余的让董某拿走。后来董某就离开了。
15、被告人董某在侦查机关的供述及庭审供述，证实2017年6月左右，他的上级领导洪某让他从太原找冷库，开始找了几家都不合适。后来，他通过朋友介绍找到太原市富荣华峪屠宰有限公司的冷库。他看完冷库后觉得条件合适，价格谈到每天每平米1.3元，就电话里向洪某汇报了该情况。等洪某到太原后，他带洪某去看冷库并见到冷库老板，当时也谈的价格是每天每平米1.3元，看完他和洪某就走了。后来洪某和他说每天每平米按2.2元向公司报，他和冷库老板沟通约定实际租赁价格每天每平米1.3元，他们从公司报2.2元，差价部分等公司款到后拿出交给他。冷库老板同意。他按每平米每天2.2元上报公司财务，财务找洪某签字后，2017年7月10日他找冷库老板签合同，他在授权委托人上签字，冷库老板签完字后，他将合同快递回公司财务，财务拿合同让洪某签字。合同签好后，公司就给太原市富荣华峪屠宰有限公司打了50000元定金。8月初洪某通知他租冷库剩下的钱已打到对方账户，让他去取实际租金和虚报租金的差价。他取到钱后，到洪某的房间将装有90000元现金的红色纸质手提袋交给了洪某，洪某拿出5000元给他，他拿着钱离开了。
被告人洪某的辩护人当庭提交收款收据一份，证实被告人洪某案发后退赔大同市牧同乳业有限公司人民币40000元。
综合分析以上证据，被告人洪某、董某在侦查机关及庭审的供述和公诉机关提供的证据材料所证明的内容基本一致，能够相互印证，证实被告人洪某、董某二人利用职务便利共同侵占大同市牧同乳业有限公司人民币90000元的事实。
关于被告人洪某及其辩护人提出的相关辩护意见，经查，被告人洪某和被告人董某在侦查机关及庭审的供述能够证实大同市牧同乳业有限公司授权被告人洪某办理在太原市租赁冷库的相关事宜，被告人洪某对租赁冷库实地考察，决定租赁太原市富荣华峪屠宰有限公司的冷库，并代表大同市牧同乳业有限公司签订合同。被告人董某是洪某的下属，在租赁冷库事宜上听从洪某的安排并向洪某汇报。被告人洪某在被告人董某将钱拿到其居住的酒店时，已经知道大同市牧同乳业有限公司与太原市富荣华峪屠宰有限公司租赁冷库的实际价格是每天每平米1.3元，该90000元款项应属于大同市牧同乳业有限公司。被告人洪某作为被告人董某的上级领导，利用职务的便利，决定拿出该款项的一部分自己占有，剩余部分让被告人董某拿走。被告人洪某主观上有占有公司财物的目的，客观上已实施了侵占的行为，其行为已构成职务侵占罪。证人杨某的证言笔录，能够证实杨某带被告人董某看冷库时，董某给出的租赁价格就是每平米1.3元。被告人董某在杨某带他看完冷库后才带洪某实地考察的冷库。故对被告人洪某及其辩护人的相关意见不予采纳。关于被告人洪某的辩护人当庭提交的收款收据，本院予以采信。
本院认为，被告人洪某在担任大同市牧同乳业有限公司营销总监期间，被告人董某在担任大同市牧同乳业有限公司太原区域经理期间，二人利用职务便利，共同侵占公司财产人民币90000元，数额较大，其二人行为均已构成职务侵占罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人洪某、董某案发后，退赔被害人大同市牧同乳业有限公司部分经济损失，对二被告人可以从轻处罚。被告人董某在犯罪后如实供述自己的部分犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人洪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月16日起至2018年7月15日止。）
二、被告人董某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月16日起至2018年12月31日止。）
三、大同市公安局南郊区分局冻结被告人洪某在中国银行股份有限公司西安咸宁路支行账户（账号：×××）内的存款人民币21838.98元，发还大同市牧同乳业有限公司，该银行卡发还被告人洪某。
四、继续追缴二被告人剩余违法所得人民币23161.02元，发还大同市牧同乳业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘菊霞
人民陪审员 陈文娟
人民陪审员 李 宏
二〇一八年六月二十八日
书 记 员 马 琛
附相关法律条文：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。