浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第52号
上诉人（原审被告）：许五一。
委托代理人：童定法。
被上诉人（原审原告）：刘勇。
委托代理人：金言。
被上诉人（原审被告）：张美英。
被上诉人（原审被告）：祝佳。
上诉人许五一为与被上诉人刘勇、张美英、祝佳民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临昌商初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘勇、张美英、祝佳于2012年7月23日签订借据一份，借据约定：张美英因业务需要，向刘勇借款300000元，张美英确认该款项已收到，不另出具书面凭证，本借据签字后直接作为借款依据；借款期限自2012年7月23日至2012年8月27日，借款利息为月息2.5%，利息按月结算支付，最后一期的利息与本金在到期日一并支付结清，如违约逾期，每逾期一日，每万按20%向刘勇支付违约金；祝佳自愿为张美英借款提供不可撤销连带责任担保，担保期限两年；为保障债权的实现，如因诉讼而产生的诉讼费、财产保全费、律师费、评估费等费用由张美英、祝佳承担；本借据经签字或盖章后生效。刘勇、张美英、祝佳在借据上签了名。但刘勇实际交付给张美英借款是70000元。借款到期后，张美英至今未归还借款本息，祝佳也未履行保证义务。现刘勇向法院起诉，要求张美英、许五一、祝佳归还借款70000元本金，并按月息20‰计算支付自借款之日到2014年10月止共计27个月的利息37800元。
另查明，张美英与许五一于1998年12月20日结婚，后于2012年12月20日离婚。刘勇于2014年8月26日与浙江天目源律师事务所签订了委托代理合同，并交纳律师代理费20000元。审理中，刘勇对诉讼标的进行了调整，相应对要求张美英、许五一、祝佳承担的律师代理费亦调整为8468元。
原审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。张美英向刘勇借款70000元的事实清楚，有刘勇与张美英、祝佳签字的借条和刘勇的自认为证，借款到期后，张美英至今未归还借款本息，其行为侵害了刘勇的合法财产权益，应承担继续履行归还借款义务和支付利息（含逾期利息）的违约责任。刘勇与张美英、祝佳在借据中约定利息为月息25‰，现刘勇自愿要求按月息20‰计付到2014年10月止共计27个月的利息37800元，是刘勇对自己权利的处分，不违反法律禁止性规定，予以确认。综上，刘勇要求张美英归还借款本金70000元、支付利息37800元的诉讼请求，合法有据，予以支持。刘勇和张美英、祝佳在三方签订的借据中约定为保障债权的实现，如因诉讼而产生的诉讼费、财产保全费、律师费、评估费等费用由张美英、祝佳承担，该约定不违反法律禁止性规定，合法有效，对刘勇要求张美英承担律师费的诉讼请求，予以支持，刘勇根据诉讼标的调整而将律师代理费从20000元调整为8468元，予以确认。祝佳作为张美英向刘勇借款的连带责任保证人，在约定的两年保证期间内对该借款本息和实现债权的费用应承担连带清偿责任，现刘勇的起诉未超出两年保证期间，故对刘勇要求祝佳对张美英应归还借款本息107800元和实现债权的费用8468元承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。因上述借款发生在张美英、许五一夫妻关系存续期间，且张美英、许五一未提供证据证明该借款属于张美英的个人债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，该院认定该借款为张美英、许五一的夫妻共同债务。现张美英、许五一虽已离婚，但许五一对张美英应归还的借款本息和实现债权的费用应承担连带清偿责任。许五一虽辩称其不是借款人，也不知道借款的事情，对该借款不予归还，但许五一并未提供相应证据佐证，故对其辩解意见不予采信。张美英、祝佳经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院于2014年11月10日作出如下判决：一、张美英于判决生效之日起十日内归还刘勇借款本金70000元、支付利息37800元，本息合计107800元。二、张美英于判决生效之日起十日内支付给刘勇律师代理费8468元。三、许五一、祝佳对上述第一、二条中张美英应付刘勇的款项承担连带清偿责任。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2625元，减半收取1312.5元，由张美英、许五一、祝佳负担。
宣判后，上诉人许五一不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：许五一与张美英于1998年12月20日结婚。2008年开始，因张美英经常参于赌博，导致家庭不和，夫妻感情逐步恶化。2009年10月起，夫妻感情破裂，张美英离家出走，夫妻一直分居生活直至2012年12月20日离婚。2014年9月，许五一收到了刘勇要张美英偿还借款的起诉状副本，才知道有本案所涉的借贷纠纷。刘勇诉称张美英和许五一因资金周转需要，由张美英出面向刘勇借款300000元，并不是事实。经了解，张美英证实其于2012年7月23日在赌牌九时向刘勇借款300000元，其和刘勇约定借款是她个人行为，由她个人偿还，并答应每天偿还10000元，刘勇对此表示同意，在场的祝佳为张美英的借款提供了担保。嗣后，张美英已偿还230000元，还剩70000元未还清。许五一与张美英分居期间，张美英没有为家庭、为夫妻共同生活承担过费用。许五一的劳动收入、山核桃林的经营收益完全能够负担家庭的生活费用。而且，许五一没有办企业、做生意、建房购车，不需要大宗资金周转。更何况，在许五一和张美英分居期间，夫妻不可能共同借款，张美英更不会借300000元用于夫妻共同生活。张美英借款300000元虽发生在夫妻关系存续期间，但许五一毫不知情，且离婚协议上明确约定，夫妻关系存续期间各自的债权债务归各自享有和承担。张美英所借300000元款项没有用于夫妻共同生活，而是用于其个人的其他经营活动，应属个人债务，由其个人偿还。综上，请求二审法院撤销原审判决中要许五一对张美英应付刘勇借款本息、律师代理费承担连带清偿责任的内容。
被上诉人刘勇答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。原审法院认定张美英向刘勇的借款本息107800元和实现债权的费用8468元系张美英与许五一的夫妻共同债务是正确的。许五一在二审中提交的证据均不能达到其欲证明案涉债务系张美英个人债务的证明目的。1．离婚证仅能证明许五一与张美英于2012年12月20日离婚的事实，不能证明案涉债务不是夫妻共同债务。2．离婚协议书中对夫妻双方在婚姻关系存续期间的债务承担所作的约定，只能约束签订协议的夫妻双方。除非夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者债权人知道债务人夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，那么夫妻一方在婚姻关系存续期间的债务可按个人债务处理。而本案中并无证据证明许五一和张美英在婚姻关系存续期间有财产归属约定，而离婚协议的约定也发生在借款行为以后，许五一不能以协议的约定对抗债权人即刘勇。3．许五一提交了村委会单方面出具的证明，试图达到案涉借款系张美英的个人债务的证明目的，但其并没有提供其他有力证据加以佐证。村委会作为基层群众性自治组织，参与家庭债务纠纷并作出判断，已经超出了《村民委员会组织法》规定的村民委员会的基本职能和任务的范围，是不恰当行为。并且，村委会对许五一不需要大笔资金周转的理由在逻辑上看并未周延，其在此基础上判断该借款应属张美英的个人债务也是不正确的。张美英在一审庭审后作出情况说明，不排除许五一以两人需共同抚养女儿为借口，希望减轻债务从而为女儿创造更好的生活环境来游说张美英作出借款系其本人个人借款的情况说明，故该情况说明不具有证明力。4．行政处罚决定书仅能证明张美英被行政处罚的事实，与本案无关，且该行政处罚发生在2010年和2011年，与借款时间相隔甚远，不排除张美英改过自新的可能，故该行政处罚决定书不仅与本案无关，更没有证明力。二、许五一在二审中提交的离婚协议、张美英出具的情况说明、村委会证明并不具备新证据的条件，依法不能认定为新证据。1．许五一在一审中未提交离婚协议，应视为其自愿放弃了该证据的提出权和证明权。2．情况说明和村委会证明的形成时间均在一审庭审结束之后，也不属于二审新证据。综上，请求二审法院判决驳回许五一的上诉请求，维持原判决。
被上诉人张美英、祝佳未参加二审诉讼活动，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人许五一向本院提交以下证据：1.离婚证一份，欲证明许五一与张美英于2012年12月20日离婚；2.离婚协议书一份，欲证明许五一与张美英约定，婚姻关系存续期间各自的债务由各自负担；3.张美英于2014年11月2日出具的情况说明一份，欲证明许五一、张美英感情不和，2009年至2012年一直分居，许五一对张美英向刘勇借款并不知情，张美英所借款项没有用于夫妻共同生活，张美英和刘勇约定借款由其个人偿还，刘勇表示同意，张美英借款300000元，已经归还230000元，还欠70000元；4.行政处罚决定书两份，欲证明张美英经常参与赌博，多次被公安机关行政处罚；5.临安市清凉峰镇大鹄村村民委员会于2014年11月21日出具的证明一份，欲证明2009年10月起许五一、张美英夫妻分居，许五一家庭经济条件尚可，不需要借大宗资金周转，张美英借款300000元属个人债务，应由张美英个人偿还。
经许五一申请，童素萍、潘明三作为证人出庭作证。童素萍陈述其自2002年开始承租许五一、张美英的房屋，其知道张美英常年不在家，夫妻关系不和，同时听说张美英经常参加赌博，许五一家庭条件很好，无需张美英借钱给家里用。潘明三陈述其于2014年下半年开始担任临安市清凉峰镇大鹄村支委委员，其对许五一的家庭情况有所了解，原先许五一的家庭条件很好，许五一做理发工作，张美英没有工作，张美英在2008年有小搞搞的赌博，2009年开始到临安昌化参与赌博，造成夫妻感情破裂，2012年双方离婚，听说张美英背着家人在外借了几十万元。
经质证，被上诉人刘勇对证据1、2无异议，但认为许五一、张美英离婚发生在本案借款之后；对证据3认为系张美英单方出具，张美英与许五一有利害关系；对证据4的真实性无异议，但认为无法证明其证明目的，且与本案无关；对证据5认为系村委会单方出具，不符合证据的形式要件，应当由村委会主任签名或者出庭作证；对证人童素萍、潘明三的证言的真实性有异议，认为两位证人与许五一有利害关系，其不可能对许五一的夫妻关系了解得这么清楚，许五一未提供租房协议、收取租金的收条予以佐证童素萍系其租客的事实，且许五一在一审庭审中关于其在淘宝做生意的说法与证人潘明三关于许五一从事工作的陈述不符。被上诉人张美英、祝佳未发表质证意见。
本院经审查认为，证据1、2、4、5以及证人童素萍与潘明三的证言，能相互印证，证明本案相关事实，本院予以采用；证据3系张美英单方出具的当事人陈述，本院不予采用。
被上诉人刘勇、张美英、祝佳均未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，张美英染有赌博恶习，曾分别于2010年7月7日、2011年9月4日被临安市公安局处罚。2014年11月21日，临安市清凉峰镇大鹄村村民委员会出具证明，其中载明张美英自2009年10月起因夫妻感情不和离家出走，夫妻分居至2012年12月离婚，许五一的劳动收入和山核桃的收益足以解决家庭生活费用和日常开支。
再查明，在审理过程中，刘勇陈述其与张美英的住所地相隔不远，但其不清楚张美英的家庭经济情况，亦不清楚张美英有赌博恶习的情况。
本院认为：刘勇与张美英之间的民间借贷关系成立且合法有效。现张美英未按约归还借款，祝佳作为担保人亦未履行代为清偿责任，应承担相应的民事责任。案涉借款虽然发生于张美英与许五一夫妻关系存续期间，但该借款系张美英以个人名义向刘勇所借，无法确认许五一有共同借款的意思表示。同时，许五一已提供其与张美英自2009年10月起分居及张美英染有赌博恶习的初步证据，结合许五一的家庭经济情况，可以证明涉案债务并非张美英因日常生活之需所负。而在刘勇陈述其与张美英的住所地相隔不远的情况下，刘勇未提供相应证据予以佐证张美英负债所得的财产系用于家庭共同生活、经营所需，其应自行承担举证不能的法律后果。因此，张美英所负债务应认定为其个人债务，许五一不应承担共同还款责任。综上，许五一的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，本院基于二审中的新证据所认定的事实对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2014）杭临昌商初字第201号民事判决第一、二项，即张美英于本判决生效之日起十日内归还刘勇借款本金70000元、支付利息37800元，本息合计107800元；张美英于本判决生效之日起十日内支付给刘勇律师代理费8468元。
二、撤销浙江省临安市人民法院（2014）杭临昌商初字第201号民事判决第三项。
三、祝佳对张美英应付刘勇的上述款项承担连带清偿责任。祝佳承担连带清偿责任后，有权向张美英追偿。
四、驳回刘勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1312.5元，由张美英负担，祝佳负连带责任。二审案件受理费2625元，由刘勇负担。许五一已预交2625元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；刘勇于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年三月十七日
书 记 员 韩 斐