甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第310号
上诉人（一审原告）甘肃诚信建安（集团）有限责任公司。
被上诉人（一审被告）许立根，男，汉族，陕西省旬阳县人。
上诉人甘肃诚信建安（集团）有限责任公司因与被上诉人许立根劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃诚信建安（集团）有限责任公司的委托代理人姜炳权、被上诉人许立根的委托代理人张吉祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2013年3月10日，被告许立根到原告甘肃诚信建安（集团）有限责任公司承建的位于甘�区上秦镇下安村二社东晨瑞景住宅小区施工工地从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告办理并参加工伤保险。2013年3月22日10时左右，被告在该工地拆除模板时，不慎从架子上摔下，致使其面部受伤。2013年7月9日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2013）3-69号《认定工伤决定书》，认定被告为因工受伤。2013年8月28日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴（2013）15号《关于张登祥等31名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》，评定被告伤残等级为九级伤残。2013年11月11日，被告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除与原告之间的劳动关系，要求原告支付解除劳动合同经济补偿金6000元、支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金54000元、一次性伤残就业补助金54000元、停工留薪期工资30000元、交通费1000�、鉴定费350元。2014年7月18日，该委作出（2013）甘区劳人裁字第174号裁决书，裁决：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、由原告支付被告一次性伤残补助金28829.7元、一次性伤残就业补助金28829.7元、一次性工伤医疗补助金28829.7元、停工留薪期工资6406.6元、解除劳动合同经济补偿金3203.3元；三、驳回被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。审理中，原告因对张掖市劳动能力鉴定委员会作出的张劳鉴（2013）15号《关于张登祥等31名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》不服，向甘肃省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2014年11月14日，甘肃省劳动能力鉴定委员会作出甘劳鉴再鉴通字（2014）77号《职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书》，评定被告伤残等级为十级伤残。庭审中，原告对被告月工资按3203.3元计算无异议。
一审法院�为，我国《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，因原告未为被告办理并参加工伤保险，因此，原告应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，支付被告各项工伤保险待遇。张人社工伤认字（2013）3-69号《认定工伤决定书》作出后，原告不服提起行政诉讼，案经一审法院审理后作出（2013）甘行初字第26号行政判决书，判决维持了张掖市人力资源和社会保障局张人社工伤认字（2013）3-69号《认定工伤决定书》，甘肃省张掖市中级人民法院作出的（2014）张中行终字第7号行政判决书，判决驳回了原告甘肃诚信建安（集团）有限责任公司的上诉、维持原判。劳动关系的存在是认定因工受伤的前提，张人社工伤认字（2013）3-69号《认定工伤决定书》认定被告为因工受伤，故认定原、被告之间存在劳动关系，且双方建立劳动关系的时间为2013年3月10日。被告伤残等级经甘肃省劳动能力鉴定委员会再次鉴定后，作出甘劳鉴再鉴通字（2014）77号《职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书》，评定被告伤残等级为十级伤残，该结论为最终结论。因此，被告的工伤保险待遇，应以伤残十级为标准支付。庭审中，原告对被告主张的月工资以3203.30元计算无异议，故对被告工资标准以3203.3元／月予以认定。被告要求解除与原告之间的劳动�系的请求，符合法律规定予以支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但是延长期限不得超过12个月”。第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。用人单位、工伤职工、工伤保险经办机构等对工伤职工的停工留薪期有异议的，可以向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定”。根据上述规定，被告的停工留薪期应以2个月确定。原告主张以1个月计算被告停工留薪期，因其未就被告停工留薪期向张掖市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，故对其抗辩理由，不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同�，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”。因被告的伤害事故已被认定为因工受伤，且经甘肃省劳动能力鉴定委员会再次鉴定后作出甘劳鉴再鉴通字（2014）77号《职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书》，评定被告伤残等级为十级伤残的最终结论，被告提出了解除劳动关系的请求，故对被告要求原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的请求，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者�劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据上述规定，因原告未为被告办理并参加社会保险，故应当支付被告解除劳动合同经济补偿金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据上述规定，被告要求原告支付交通费、鉴定费的请求，因其未提供相关证据予以证明，故依法不予支持。庭审中，被告增加请求，要求原告支付其医药费、后续治疗费及缴纳养老保险费等。对此，一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要�仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，因被告对甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2013）甘区劳人裁字第174号仲裁裁决书在法定期间内未提起诉讼，且其增加的请求未经劳动争议仲裁前置程序，被告增加的请求不属于本案的审理范围，故对被告增加的请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告甘肃诚信建安（集团）�限责任公司与被告许立根之间的劳动关系；二、原告甘肃诚信建安（集团）有限责任公司支付被告许立根一次性伤残补助金22423.1元（3203.3元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金22423.1元（3203.3元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金22423.1元（3203.3元／月×7个月）、停工留薪期工资6406.6元（3203.3元／月×2个月）、解除劳动合同经济补偿金1601.65元（3203.3元／月×0.5个月），合计75277.55元，限于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5元（已减半收取），由原告甘肃诚信建安（集团）有限责任公司负担。
甘肃诚信建安（集团）有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、被上诉人本次受伤的仅有1颗牙齿，其他5颗牙齿均不是本次受伤引起的，赔偿时也应当就此予以划分。三、被上诉人请求赔偿数额过高，没有事实及法律依据。请求二审法院依法改判或发回重审。
经本院审理查明，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，我国《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，因上诉人未为被上诉人办理并参加工伤保险，因此，上诉人应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，支付被上诉人各项工伤保险待遇。劳动关系的存在�认定因工受伤的前提，张人社工伤认字（2013）3-69号《认定工伤决定书》作出后，上诉人不服提起行政诉讼，案经一审法院审理后作出（2013）甘行初字第26号行政判决书，判决维持了张掖市人力资源和社会保障局张人社工伤认字（2013）3-69号《认定工伤决定书》。上诉人不服一审判决提起上诉，本院经审理作出了（2014）张中行终字第7号驳回上诉、维持原判的行政判决书，故上诉人甘肃诚信建安（集团）有限责任公司所提上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持；被上诉人的伤残等级经甘肃省劳动能力鉴定委员会再次鉴定后，作出的甘劳鉴再鉴通字（2014）77号《职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书》，评定被上诉人伤残等级为十级伤残，该结论为最终结论。上诉人在对张掖市劳动能力鉴定委员会为被上诉人作出的劳动能力鉴定结论不服，并提出再次鉴定申请时，其提交的鉴定申请表中，填写的被上诉人的牙齿受伤程度与上诉人所提牙齿受伤情况相互矛盾，且在二审没有提供其上诉理由能够成立的证据，故上诉人甘肃诚信建安（集团）有限责任公司所提被上诉人本次受伤的仅有1颗牙齿，其他5颗牙齿均不是本次受伤引起的，赔偿时也应当就此予以划分，以及被上诉人请求赔偿数额过高，没有事实及法律依据的上诉理由也不能成立，本院不予支持。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，判处适当。据上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人甘肃诚信建安（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝�
审判员 李 军
审判员 岳 瑾
二〇一五年四月十六日
书记员 李 颖
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。