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湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第107号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司郴州北湖支行，住所地湖南省郴州市国庆北路3号。
法定代表人雷云远，该行行长。
委托代理人欧阳文用。
委托代理人梅爱军，湖南云益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘国清，个体工商户。
委托代理人蒋龄直，湖南纲维律师事务所律师。
原审第三人郴州东进房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪路14-35号。
法定代表人许小云，该公司总经理。
委托代理人陈九军。
上诉人中国工商银行股份有限公司郴州北湖支行（以下简称郴州北湖工行）因与被上诉人甘国清及原审第三人郴州东进房地产开发有限公司（以下简称东进公司）执行异议之诉一案，不服湖南省郴州市中级人民法院于2014年3月28日作出的（2013）郴民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人郴州北湖工行的委托代理人欧阳文用、梅爱军，被上诉人甘国清及其委托代理人蒋龄直，原审第三人东进公司的委托代理人陈九军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郴州北湖工行诉称，2004年4月30日郴州北湖工行与东进公司签订《借款合同》和《抵押合同》，以东进公司8栋（20-27栋、包括21栋111号商铺在内）在建工程设定抵押并办理了登记。因东进公司到期未还款，郴州北湖工行诉至法院，（2008）郴民二初字第9号民事判决认定郴州北湖工行对郴州市香雪路东骏广场8栋房产享有优先受偿权。该案执行过程中，法院查封了上述8栋房产，甘国清对该执行提出异议，郴州中院裁定中止执行。郴州北湖工行认为甘国清的执行异议不成立，甘国清对执行标的无所有权，请求判令：1、许可对涉案房产21栋111号商铺继续执行，支持郴州北湖工行实现对21栋111号商铺的优先受偿；2、本案诉讼费由甘国清负担。
原审法院查明：2003年8月22日，甘国清等三人作为丙方，与东进公司（甲方）及珠海市建安集团公司郴州东骏广场项目部（乙方）签订《建筑工程施工协议书》，约定由甘国清等三人承建东骏广场20、21、24、25栋房屋，该协议第七条第（4）项约定“如工程验收三个月后还不能付清余款，甲方同意以商铺房子抵押欠款给丙方。按实际销售价7折计算。”甘国清系东骏广场第21栋工程的实际施工人。东进公司于2005年1月12日将21栋111号商铺交付给甘国清使用，甘国清将该商铺出租给他人。2006年11月7日，甘国清等三人（乙方）与东进公司（甲方）签订《东骏广场工程决算协议》，协议第7条约定“在双方决算后结清乙方剩余工程款，如甲方不能支付现金，甲方则以门面原价格抵给乙方，并协助乙方到房产交易中心办理好房产备案手续。”2006年11月13日，东进公司与甘国清签订《公司与21栋工程承建人甘国清往来清算》，主要内容为：按《东骏广场工程决算协议》应付甘国清2，884，927.20元，已付2，433，909.55元，扣除建筑税197，906.01元、质量保证金86，547.82元、水电费28，849.27元后，尚欠甘国清工程款137，714.56元。同日，甘国清与东进公司签订《商品房买卖合同》，约定东进公司将21栋111号商铺作价380，520元出售给甘国清。东进公司向甘国清出具收到21栋111号商铺款380，520元的收款收据一张。甘国清也于同日出具欠条一张，内容为：今欠到东进公司21栋商铺购房款152，805.44元。（注：欠工程款227，714.56元，抵扣购商铺21栋111号款380，520元后，欠公司152，805.44元。）此后，甘国清一直实际占有并管理该商铺，作为业主向物业公司缴纳物业管理费，将商铺出租给他人。
21栋111号商铺面积为84.56平方米，至今未办理备案登记，也未办理产权证书。甘国清为办理21栋111号商铺产权证书，以东进公司为被申请人、郴州北湖工行为第三人，向郴州仲裁委员会申请仲裁，要求确认东进公司与甘国清签订的《商品房买卖合同》合法有效，责令东进公司为其办理备案登记和产权证书并承担违约金。2013年4月28日，郴州仲裁委员会作出郴仲裁字（2012）81号裁决：一、申请人甘国清与被申请人东进公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、被申请人在裁决生效之日起一个月内为申请人所购21栋111号商铺办理备案登记；三、驳回申请人其他仲裁请求。
2004年4月30日，东进公司与郴州北湖工行签订《中国工商银行房地产业借款合同》，约定东进公司向郴州北湖工行借款1600万元，用于东骏广场一期工程房屋开发，借款期限为36个月，自2004年4月30日起至2007年4月27日止。同日，双方签订《抵押合同》，约定以东进公司8栋（20-27栋）在建工程对借款合同项下的全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金等提供抵押担保，该抵押合同第九条第一款约定“乙方在行使抵押权时，有权依据法律规定，经与甲方协商对抵押物进行折价以抵偿主合同借款人所欠债务或对抵押物进行拍卖、变卖以取得价款优先受偿”，抵押物评估价值为3276.15万元。合同签订后，郴州北湖工行向东进公司发放贷款1600万元。2004年5月9日，双方在郴州市房产交易与权属登记管理处办理了在建工程贷款抵押登记备案，抵押物的建筑面积为25，370.45平方米。
因东骏广场一期楼盘办理了抵押登记，在东进公司的请求下，为尽快实现资金回笼，郴州北湖工行同意东进公司预售抵押的商品房，并于2004年7月23日向郴州市房产交易与权属登记管理处出具函件，同意东进公司预售商品房，也同意郴州市房产交易与权属登记管理处办理商品房预售登记手续。
借款到期后，东进公司未按合同约定履行还本付息义务，郴州北湖工行向原审法院提起诉讼，原审法院于2008年10月14日作出（2008）郴民二初字第9号民事判决，判决由东进公司偿还郴州北湖工行借款本金1353万元，利息1，906，199.06元，郴州北湖工行对抵押物东骏广场8栋（20-27栋）房产享有优先受偿权。判决生效后，东进公司未履行，郴州北湖工行申请强制执行。原审法院于2013年4月9日向郴州市房产管理局发出（2008）郴民执字第49号协助执行通知书查封了东骏广场21栋111号商铺。2013年7月2日，甘国清以21栋111号商铺为其合法所有为由，向原审法院提出执行异议，请求中止对该商铺的执行并解除查封。原审法院于2013年7月16日作出（2013）郴执异字第6号执行裁定，裁定中止对执行标的21栋111号商铺的执行。
原审法院认为，本案的争议焦点为是否应许可对21栋111号商铺的执行。1、郴州北湖工行在2004年5月9日对包括21栋111号商铺在内的8栋在建工程办理了抵押登记，但为尽快实现资金回笼，郴州北湖工行同意东进公司预售抵押的商品房，并于2004年7月23日向郴州市房产交易与权属登记管理处出具函件，同意东进公司预售商品房，也同意郴州市房产交易与权属登记管理处办理商品房预售登记手续。因郴州北湖工行未提供证据证实其并未准许东进公司预售21栋111号商铺，故应视为21号111号商铺在其准许预售之列。2、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。甘国清系东骏广场第21栋房屋的实际施工人，在甘国清承建的第21栋工程竣工后，东进公司与甘国清等三人于2006年11月7日进行了决算，并约定在双方决算后结清甘国清等三人的剩余工程款，如东进公司不能支付现金，东进公司则以门面原价格抵给甘国清等三人。2006年11月13日，东进公司又单独就第21栋工程与甘国清进行清算，结合东进公司提供的两份证据分析，东进公司在2006年11月13日尚欠甘国清的工程款应为227，714.56元，在东进公司无法支付尚欠工程款的情况下，东进公司与甘国清签订商品房买卖合同，其实质是双方协议将21栋111号商铺折价抵付东进公司尚欠甘国清的工程款，这既符合双方的约定，也符合法律规定。郴州北湖工行虽对21栋111号商铺享有抵押权，但甘国清作为实际施工人所享有的建设工程价款的优先受偿权要优于郴州北湖工行的抵押权。至于现在甘国清是否欠东进公司的购房款，不属本案审理范围。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定，判决：驳回郴州北湖工行的诉讼请求。案件受理费80元，由郴州北湖工行负担。
上诉人郴州北湖工行上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不正确，甘国清作为自然人不具备请求支付工程款的主体资格，无主张工程款优先受偿权合法有效的工程款承包合同基础，不应享有工程款优先权。法律规定建筑工程款承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日起六个月，该六个月是承包人正式主张工程款优先受偿权对抗其他债权人的期限，而不是承包人要求发包人支付工程款的期限。本案甘国清既不具备主张优先受偿权的主体资格，其主张优先权也超过了时限。法律规定可以优先受偿的建筑工程价款不包含利润，根据东进公司与甘国清的结算，东进公司已支付甘国清大部分工程劳动价款超过240万元，余下未支付的13万元应属利润部分，该部分不能主张优先受偿权。即便甘国清具有有效的工程款优先受偿权，其优先范围也只在13万余元以内，不能对整个商铺主张优先权。东进公司与甘国清的仲裁裁决无视并严重损害了上诉人的合法权益，上诉人与东进公司和甘国清之间均无仲裁协议，该仲裁不能作为本案裁判依据。甘国清与东进公司之间签订的商品房买卖合同属于普通债权，不能优先于抵押权。甘国清与东进公司签订商品房买卖合同实际上是商铺的有偿买卖，甘国清与东进公司之间只是一般的债权债务关系，甘国清的债权并不能对抗登记在先的抵押权，故甘国清的执行异议是无法律依据的。同时，甘国清与东进公司的交易未办理备案登记等手续，交易价款不但未支付至上诉人指定的账户，其价格也明显不合理，远低于市场价格，甘国清至今也未付清全部价款，故甘国清不具备善意买受人地位。据此，请求二审法院：1、撤销原判；2、判令恢复对东骏广场21栋111号商铺的强制执行，支持上诉人实现对该商铺的抵押权；3、判令甘国清承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人甘国清答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，东骏广场项目施工，甘国清是以珠海建安集团公司郴州东骏广场项目部施工队的名义进行施工的，且该工程已验收完毕，甘国清完全具备请求支付工程款的主体资格，也有主张工程款优先受偿的权利。东骏广场项目已验收完毕，即使甘国清不具备工程承包人的主体资格，也可以主张工程款的优先受偿权。根据合同法第二百八十六条的规定，甘国清在工程结束后，一直向东进公司索要工程款，双方签订了工程结算协议，该协议约定的内容应优于其他债权，甘国清的优先受偿权并未失效，该协议是以折价的形式来实现债权的，甘国清也按市场价格补齐了差价，商铺房屋具有整体性，甘国清实际占有使用该商铺长达8年，上诉人从未提出过异议。甘国清与东进公司的仲裁条款是双方约定的，系真实意思表示，合法有效。上诉人也作为第三人参与仲裁程序，应视为上诉人认可该仲裁的合法性，该仲裁裁决同样合法有效。2004年7月23日，上诉人出具了同意东进公司预售抵押的商品房文件，依照相关法律规定，上诉人抵押权消灭，其对东进公司已出售的房屋不享有抵押权。答辩人成为购房户中的一员，对商铺的所有权是理所当然的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
郴州北湖工行向本院提交了两份证据：1、东进公司与郴州市住房公积金管理中心签订的一份《商品房买卖合同》及其附件；2、郴州市住房公积金管理中心出具的函。以上两份证据拟共同证明包括东骏广场21栋111号商铺内的房产已于2005年1月31日出售给了该中心，该合同已备案登记，甘国清占有东骏广场21栋111号商铺是非法的。
甘国清质证认为：对证据1《商品房买卖合同》的真实性有异议，该合同没有约定价款，没有说明包含涉案商铺，且2005年1月12日，涉案商铺已经交付给甘国清，合同附件明细表中没有该东进公司的公章，没有证明力。对于证据2无原件，真实性不认可，该证据如果属实，可以证明东进公司已将欠公积金中心的款项全部还清，公积金中心还请求撤销原备案登记。如果备案登记已经撤销，则上诉人提供的证据与本案均无关联性。
本院对上述证据认证如下：对两份证据的真实性、合法性予以认可，但证据2的函件内容表明东进公司已偿还了郴州市住房公积金管理中心的借款，该中心也要求房产管理部门撤销原备案登记，上述《商品房买卖合同》实际上并未履行，不影响东进公司与他人签订商品房买卖合同，该两份证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院审理查明：甘国清施工的东骏广场21栋房屋于2004年12月21日完成竣工验收，工程质量评定为合格。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点是郴州北湖工行关于对东骏广场21栋111号商铺许可执行的请求是否成立等问题。
根据查明的事实，本案被上诉人甘国清系东骏广场的实际施工人之一，在完成相关工程施工后，东进公司自愿与甘国清结算，双方签订的《东骏广场工程决算协议》、《公司与21栋工程承建人甘国清往来清算》均系真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。东骏公司自愿与实际施工人甘国清进行结算，而不是与承包人珠海市建安集团公司结算，并不违反法律的禁止性规定，且珠海市建安集团公司也未提出异议，该结算应视为发包方与承包人的结算，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款的优先受偿权系为了保障施工方及时取得工程款，属法定优先权，在东进公司明确表示用其开发的房产抵偿甘国清剩余工程款的情况下，甘国清取得涉案商铺系行使建设工程价款优先受偿权的行为。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，甘国清的建设工程价款优先受偿权优于郴州北湖工行的抵押权。
根据相关司法解释的规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限是从竣工之日起六个月内。甘国清原审中提交的房屋交接表和东进公司一审庭审中的陈述均表明甘国清2005年1月12日占有房屋，虽然东进公司主张甘国清系非法占有，但未提供证据证明，且双方2006年11月7日签订的结算协议也有用涉案商铺抵偿工程款的约定，再结合本案甘国清与东进公司2003年8月22日签订的施工协议关于东进公司未及时支付工程欠款则用商铺抵偿的约定，可以认定2005年1月12日双方之间房屋交接的意思表示是以涉案房屋抵偿甘国清的工程款，该行为发生在甘国清施工的21栋工程竣工之日即2004年12月21日起六个月内，2006年11月13日甘国清与东进公司签订《商品房买卖合同》只是对甘国清行使优先受偿权的再次确认和手续完善，因此，本案甘国清行使建设工程价款优先受偿权没有超过法定期间。
综上所述，甘国清作为涉案工程的实际施工人，在法定期间内行使优先受偿权并实际占有涉案房屋，其就涉案房屋所享有的优先受偿权优于郴州北湖工行的抵押权，由于涉案房屋具有不可分性，郴州北湖工行请求执行涉案房屋将损害甘国清就该房屋所享有的优先受偿权，故其要求继续执行该房屋的诉请应不予支持。至于甘国清是否按照涉案《商品房买卖合同》付清全部房款的问题与本案郴州北湖工行的诉请属不同法律关系，郴州北湖工行或东进公司可以依据相关法律另行主张权利。
综上，上诉人郴州北湖工行的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人中国工商银行股份有限公司郴州北湖支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理审判员 刘 杨
代理审判员 樊 航
二〇一四年九月二十五日
代理书记员 向 英