湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民三终字第00067号
上诉人（原审原告）：罗小军。
委托代理人：张传军，荆州市诚正法律服务所法律工作者（代理权限为一般代理）。
上诉人（原审被告）：江西优能技术发展有限公司。住所地：江西省南昌市洪都北大道***号湖畔豪庭*幢*单元****号。
法定代表人：胡光辉，该公司董事长。
委托代理人：秦贵明，江西谐诚律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
委托代理人：辛丽，江西谐诚律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：王卫兵。身份证号码：
委托代理人：赵小军，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
原审被告：鄂州电力有限责任公司。住所地：鄂州市武昌大道东段。
法定代表人：吴中丹，该公司董事长。
委托代理人：姜学文，湖北思润律师事务所律师（代理权限为特别特权）。
委托代理人：夏坦，湖北思润律师事务所律师（代理权限为特别特权）。
原审被告：黄石市第一建筑工程有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石港区***号。
法定代表人：程金安，该公司总经理。
上诉人罗小军、江西优能技术发展有限公司（以下简称江西优能公司）、王卫兵与原审被告鄂州电力有限责任公司（以下简称鄂州电力公司）、黄石市第一建筑工程有限公司（以下简称黄石一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2014）鄂鄂城民初字第01153号民事判决。宣判后，罗小军、江西优能公司、王卫兵均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人罗小军及其委托代理人张传军、江西优能公司的委托代理人秦贵明、王卫兵的委托代理人赵晓军、原审被告鄂州电力公司的委托代理人夏坦均到庭参加了诉讼。黄石一建公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗小军一审诉请判令：鄂州电力公司、江西优能公司、王卫兵、黄石一建公司共同连带偿还罗小军工程款共计212652元，并承担支付利息及诉讼费。
一审法院认定：2011年12月27日，被告江西优能公司通过投标承接了被告鄂州电力公司110KV红莲湖输电基础工程，双方于2012年1月1日签订施工合同，中标合同约定工程款3087290.00元。此后，被告江西优能公司将该工程转包给被告王卫兵承包施工，双方口头约定合同价款2100000.00元。2012年5月11日，被告王卫兵与原告罗小军签订桩基工程施工合同，将该工程以包工方式分包给原告罗小军（材料由被告王卫兵提供），合同价款约定桩芯砼方乘以600.00元为工程总造价，其中600mm桩径的工程量加300.00元。合同签订后，原告罗小军即组织工人进场施工。在施工过程中，因部分桩基在沿线鱼塘和稻田，发包方与当地村民协调补偿而延误工期，个别桩基改变位置等原因，产生难工及修路等合同之外增加工程量，以致工程延至2012年10月竣工。该工程验收交付使用后，2012年12月，被告鄂州电力公司与被告江西优能公司办理结算，鄂州电力公司共支付江西优能公司工程款5300001.00元，扣减中标价和现场签证单价，另多付价款1665879.00元，多付工程款含增加的工程量和人工费、误工费等。2013年12月20日，被告江西优能公司与被告王卫兵办理结算，确定支付被告王卫兵合同内工程款2100000.00元。2013年1月24日，原告罗小军与被告王卫兵进行结算，双方确定合同内工程款结清，另工程增补部分以江西优能公司结算为准。增补工程经现场施工人员签证确认人工费、误工费、设备使用费等共162652.00元。此后，原告罗小军多次向被告催讨增补人工费和误工部分工程款未果。本案在诉讼过程中，经原告申请对增补工程及相关损失进行司法鉴定。2015年4月13日，湖北众信司法会计司法鉴定所鉴定增补工程方量、难工、人力误工，设备停工、增补运输等费用共计192932.00元。为此，原告要求判令被告共同连带赔偿增补工程相关工程款162652.00元，鉴定费6000.00元及其他损失共计212652.00元。
一审法院认为，被告鄂州电力公司将110KV红莲湖输电线路工程发包给被告江西优能公司，被告江西优能公司将此工程转包给被告王卫兵，被告王卫兵又将工程转包给原告罗小军，本案输电线路工程在转包和分包过程中违反了有关法律规定，但该工程已经验收合格并交付使用，原告要求被告支付工程价款的诉请应予以支持。鉴于被告鄂州电力公司已按合同约定向被告江西优能公司全额支付了工程款以及增补部分的工程款，故被告鄂州电力公司不再承担偿付责任。被告江西优能公司与被告王卫兵以及被告王卫兵与原告罗小军对合同内工程款已结清，但被告江西优能公司在收取鄂州电力公司支付的1665879.00元增补工程款后未向被告王卫兵和实际施工人支付因增补工程产生的人工、误工、运输和设备使用等费用，故被告江西优能公司对本案纠纷应承担相应过错责任。被告王卫兵已向原告罗小军付清合同内工程价款，虽未领取增补部分工程款，但被告王卫兵是原告罗小军的合同相对人，依法应承担向原告支付增补工程款的民事责任。原告起诉被告黄石一建公司无事实和法律依据，故原审对被告黄石一建公司的诉请依法不予支持。原审判决：一、被告王卫兵于本判决生效之日起十日内向原告罗小军偿付工程款162652.00元、鉴定费6000.00元，共计168652.00元。二、被告江西优能公司对被告王卫兵上述应付款承担连带责任。三、驳回原告罗小军对被告鄂州电力公司、黄石一建公司的诉讼请求及其他诉讼请求。诉讼费4490.00元，由被告王卫兵、江西优能公司共同承担。
罗小军上诉称：原审对增补人工费、误工费等不以湖北众信司法会计司法鉴定所鉴定的结论192932.00元判决属于部分事实认定不清。理由是：1、依据原审被告鄂州电力公司提交的证据《施工合同》的约定，施工过程中的工程量变化均有现场签证及数码相片记录以及施工作业票资料，施工完毕后由被上诉人收存用于办理结算。上诉人在实际施工时均有现场签证单、数码相片以及施工作业票，在施工完毕后均已交给被上诉人王卫兵，由王卫兵再提交给发包方。因此，鉴于资料的持有方为被上诉人，上诉人在提起诉讼时，因客观原因只能提交部分留存的签证单，将留存的部分签证单的数额162652元及其他费用共主张了212652元。2、在原审时，为了准确确定难工、误工等部分的具体数额，经由上诉人与被上诉人共同协商并一致选定了鉴定机构，对争议的部分依法共同参与了由原审人民法院及鉴定机构组织的施工现场勘查，并予以了确认，最终鉴定的总额为192932元。对此结论，上诉人与被上诉人均予以认可，且各方均未对此鉴定结论申请重新鉴定。3、湖北众信司法会计司法鉴定所根据被上诉人鄂州电力公司的签证审批单显示，施工过程中发生了抽水及发电费用11300元，而该抽水及发电系由上诉人完成，因此该费用依法应判由被上诉人一并偿付给上诉人。综上，请求二审撤销原判第一项，并改判由被上诉人王卫兵偿付上诉人工程款204232元。
江西优能公司上诉称：一、原审程序严重违法、超期审结本案。本案属于建设工程施工合同纠纷，不但事实不清，而且就被上诉人罗小军的诉请及事实，当事人之间争议很大，同时在原审中，作为被告的当事人也是众多而非单一的被告。本应该属于依法适用“普通程序”来审理的复杂的案件，却被原审违法作为简单的案件适用简易程序来审理，同时，原审历经近1年才下发判决书也明显不符合《民诉法》司法解释第二百五十八条所规定的最长六个月的审结期限。再次，本案原审诉讼费的收取也是违反国务院《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定的，按照该法条规定适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费，而原审是按照被上诉人罗小军的诉请212652元全额收取了诉讼费用4490元。
二、原审实体判决被上诉人王卫兵支付被上诉人罗小军工程款（增加、误工、难工）162652元同时判决上诉人江西优能公司对以上判决承担连带责任。上诉人认为该判决违背事实，错用法律规定，裁判不公。在本案所涉工程项目上，被上诉人鄂州电力公司是业主单位，上诉人江西优能公司是施工总包单位，上诉人江西优能公司签订总包合同后将项目中桩基础工程分包给被上诉人王卫兵，上诉人江西优能公司派专业技术人员对施工进行现场管理及施工质量管控，被上诉人王卫兵又与罗小军签订施工合同，被上诉人罗小军最终成为桩基础工程实际施工人。对实际施工人如何主张自己的权利，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的司法解释第二十六条有明确的指引：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，上诉人江西优能公司在本案中首先不是承担连带责任；其次，要承担责任也是没有付清工程款且只是在欠付的工程款范围内承担。上诉人在一审就已举证自己对王卫兵所承包的桩基基础工程结清了工程款。综上，请求二审改判上诉人江西优能公司在本案中不承担责任。
王卫兵上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原判决认定上诉人王卫兵应该承担支付增加部分工程款的民事责任于法无据。依据法律规定，虽然合同具有相对性，但上诉人王卫兵和罗小军之间的合同并未约定支付增加部分工程款的内容，上诉人王卫兵实际已付清合同内全部工程款，因此该合同已履行完毕。本案的客观事实是鄂州电力有限责任公司向江西优能技术发展有限公司支付超出基础部分的工程款160多万元，但江西优能技术发展有限公司既没有就该增加部分工程款160多万元与王卫兵进行结算，也没有向王卫兵支付该部分款项，因此被上诉人江西优能公司应该承担支付该增加部分工程款义务。2、原审判决认定上诉人王卫兵向被上诉人罗小军偿付工程款162652元缺乏事实依据和法律依据。①罗小军单方提供的结算表、基础工程增加工程量签证表等证据原审法院不应采信。在增加工程量这一事实上，罗小军既未征得上诉人同意，也没有经过双方实地勘察，并充分与建设方和发包商核对之后形成统一的意见，而是在上诉人不知情的情况下单方虚报工程量差距出具结算表、基础工程增加工程量签证表等材料，因此上诉人对于其真实性和合法性均不予认可。在一审的庭审过程中已查明，罗小军提供的工程量签证表签字不是施工人本人的签名，而且众信所的鉴定报告也认为罗小军提供的签证表误工、难工、机械停工及辅助材料等混淆，且没有第三方确认。这再次证明罗小军提供的材料不能作为定案的依据，因此一审法院判决王卫兵向被上诉人罗小军偿付工程款162656元，于法无据。②原审法院将湖北众信司法会计司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》作为定案依据属于适用法律错误。首先，湖北众信司法会计司法鉴定所作为鉴定主体不合法。依据《司法鉴定程序通则》第29条规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。本案中原审法院第一次先移交到湖北大鹏工程咨询有限公司黄冈分公司进行鉴定，后该鉴定机构因证据不足，无法鉴定。该公司资质为甲级资质证书，而第二次选取的湖北众信司法会计司法鉴定所的资质没有高于该公司，因此在本案中湖北众信司法会计司法鉴定所作为鉴定机构不合法。其次，湖北众信司法会计司法鉴定所超越职权范围鉴定违反法律规定。依据法律规定，鉴定部门的职权只能了解证据，而不是超越范围收集证据，本案中上诉人鄂州电力公司的误工签证单及审批单未在本案的举证期限内提出和未经庭审质证，因此该证据不能作为鉴定的依据。最后，湖北众信司法会计司法鉴定所做出的鉴定结论是被上诉人罗小军人力误工、难工等费用应为192932元，而罗小军主张的人力误工、难工等费用为162652元，双方自相矛盾。因为众信司法鉴定所与被上诉人罗小军所主张的增补工程的数额不一致，而且众信司法鉴定所鉴定的误工、难工等费用是被上诉人鄂州电力公司与被上诉人江西优能公司之间发生全部增补工程的签证单及审批单，并不是被上诉人罗小军的实际增补工程签证单及审批单，因此不能真实反映被上诉人罗小军所主张的增补工程的数额，显然原审判决认定上诉人王卫兵向被上诉人罗小军偿付工程款162652元缺乏事实依据和法律依据。
二、原审法院判决违反法定程序。1、原审法院选取司法鉴定机构和认定鉴定报告过程中存在程序违法。一审法院在第二次选取鉴定机构时，“众信所”在现场踏勘及法院在对该鉴定结论质证时，被上诉人江西优能均未到场，因此该程序违法。2、原审法院将未经质证的证据作为定案依据违反法定程序。在一审庭审过程中，被上诉人鄂州电力公司并未举出误工签证单及审批单作为证据和经庭审质证，该证据违反法定程序，未经质证不能作为证据使用。3、一审中鉴定人未出庭接受当事人质询违反法定程序。根据法律规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。而一审中鉴定人未出庭接受当事人质询显然违反法定程序。
三、原审法院驳回上诉人王卫兵依法请求返还垫支交通事故赔偿170000元及接地返工7000元没有法律依据。根据上诉人王卫兵与被上诉人罗小军合同的约定，被上诉人罗小军应严格按安全操作规范施工，如违反施工操作规程造成的一切大小事故都由被上诉人罗小军承担。在施工过程中，上诉人王卫兵为被上诉人罗小军垫支交通事故赔偿170000及接地返工7000元，故依法请求返还。
综上，请求二审依法改判驳回罗小军对上诉人王卫兵的全部诉讼请求。
各方当事人在二审答辩期内均未提交书面答辩状。
在二审法院指定的举证期限内，各方当事人均未举证。
上诉人江西优能公司当庭举出两份证据：
证据1、江西优能公司公司编制的“红莲湖110kv线路工程项目部成本汇总”，证明江西优能公司承包本案工程是亏损的。
证据2、“红莲湖110kv线路工程结算”表及收条，证明依据上述汇总表各分包人的领款情况。
上诉人罗小军、王卫兵，原审被告鄂州电力公司均认为上述证据过了举证期限，不予质证。
本院认为，上诉人江西优能公司提供的证据超过了举证期，上述证据除证明其将工程分解转包给王卫兵等人承包外，其余证据内容与本案当事人各方的争议没有关联。虽然证据2中有一份注明为与王卫兵结算的清单，该清单结算项目的第4、5项分别为修路、窝工及其他费用，但该结算单为复印件且未标明签字日期，内容又与其一审举证的结算单不一致，该证据不符合证据的真实性、合法性特征。故上述证据本院均不予采信其证明目的。
经审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定报告能否作为本案的定案依据；3、罗小军向王卫兵主张的误工、难工、增补工程量损失应否得到支持；4、江西优能公司在本案中应否承担责任，如果要承担责任，承担的是什么性质的责任；5、王卫兵要求罗小军返还垫付的交通事故赔偿款及返工损失的主张应否在本案中一并处理。
结合当事人诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
1、一审审理程序是否违法。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定，结合本案案情，一审适用简易程序审理此案确属不妥。但适用简易程序不当和超期审理案件都不属于法定的程序违法范畴。故上诉人江西优能公司认为一审审理程序违法的上诉理由不能成立。关于一审在鉴定机构的选取和现场踏勘上有没有通知江西优能公司到场及鉴定人没有出庭的问题，均涉及的是鉴定程序是否合法及鉴定报告能否作为有效证据予以采纳的问题，也不属于法定的程序违法范畴。故上诉人王卫兵关于一审审理程序违法的上诉理由亦不成立，本院均不予支持。
2、湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定报告能否作为本案的定案依据。
本院认为，经二审审理查明，一审法院在组织各方当事人选定鉴定机构和参加现场踏勘时，均已电话通知江西优能公司。江西优能公司因自身原因未能到场，应视为其对相关权利的放弃。湖北众信司法会计司法鉴定所依据鄂州电力公司提供的“工程误工签证单”及“现场变更签证单”结合鉴定机构组织的当事人现场踏勘记录，确定上诉人罗小军的施工范围及误工、难工费用。虽然上述“工程误工签证单”及“现场变更签证单”并未单独作为证据在庭审时进行质证，但经二审核实，江西优能公司对上述单据均无异议（单据签字的双方当事人为江西优能公司与鄂州电力公司）均无异议，且认可该公司已凭这些单据与鄂州电力公司结算了误工、难工等增补工程款，应视为其对上述“工程误工签证单”及“现场变更签证单”的真实性与关联性进行了追认。罗小军与王卫兵在双方的合同中没有约定误工、难工等工程款的结算及方式，但事后王卫兵同意增补部分以江西优能公司结算为准。因此，湖北众信司法会计司法鉴定所依据上述签证单据结合现场踏勘记录计算出的结论是客观和公平的，它可以作为罗小军主张其误工、难工等费用的依据。关于上诉人王卫兵提及的鉴定人没有出庭从而鉴定结论不应作为认定案件事实的依据的上诉意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，只有当经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。本案一审审理时根据案件的具体情况没有通知鉴定人出庭，也就不存在上述法律规定的鉴定结论不予采纳的情形。另外，关于上诉人王卫兵认为湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定是重新鉴定，其资质应高于一审法院首次委托的鉴定单位的资质的上诉意见，因原审法院第一次委托的鉴定机构以无法鉴定为由，并未做出任何鉴定结论，故湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定不属于重新鉴定。综合以上，湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定结论客观、公平，应作为本案定案的依据。
3、罗小军能否依据鉴定结论全额主张误工、难工工程款。
本院认为，罗小军与王卫兵对他们之间合同内的工程款已结算完毕的事实没有异议。关于误工、难工等部分工程款，王卫兵在结算时同意以江西优能公司的结算为准。根据湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定，罗小军施工部分的人力误工费用为45700元，难工措施用工费为35200元，难工降效、设备停工费用、增补工地运输费用为112032元，合计192932元。鉴于罗小军在一审举证时明确其请求判令的难工、误工等部分工程款为162652元，且在鉴定结论出来后，罗小军也没有依法增加诉讼请求的情况下，一审法院依据当事人意思自治原则，支持其诉请的162652元工程款并无不当。故上诉人罗小军认为应按照鉴定结论全额计算其误工、难工部分工程款的上诉请求，本院不予支持。关于抽水及发电费用，在现场踏勘时双方就有分歧，上诉人罗小军亦未对此举出其他证据予以佐证该费用为其实际支出，故其主张该费用为其所有依据不足，本院亦不予支持。
4、江西优能公司在本案中应否承担责任。
本院认为，上诉人江西优能公司从鄂州电力公司处承接“110KV红莲湖输电线路工程”后，将工程转包给不具备资质的王卫兵等个人承包，王卫兵再将其承包工程的一部分劳务分包给罗小军施工。江西优能公司与王卫兵之间没有对施工范围及结算方式进行书面合同约定。根据2013年12月20日双方的结算单显示，江西优能公司共支付给王卫兵工程款210万元，从结算项目上看不出江西优能公司将误工、难工等部分的工程款结算给了王卫兵。二审庭审时，江西优能公司虽当庭举证了另一份结算单，上面显示结算项目的第4、5项分别为修路、窝工及其他费用，但该结算单为复印件且未标明签字日期，该证据与其之前提交给法院的证据相冲突，江西优能公司对此又不能做出合理解释。因此，江西优能公司认为其与王卫兵之间进行了误工、难工等部分工程款的结算的证据不足。现王卫兵没有向罗小军支付误工、难工等部分的工程款，江西优能公司也不能证明其将该部分工程款结算给了王卫兵。上诉人江西优能公司从鄂州电力公司处承接工程，将工程肢解以后以分包的名义分别转给王卫兵等人（单位）承包，王卫兵又不具备相应资质条件，故其与王卫兵之间的施工合同依法应为无效合同。江西优能公司作为王卫兵的发包方应在王卫兵应付罗小军工程款范围内与王卫兵共负偿还责任。故上诉人江西优能公司认为其已经与王卫兵结清了工程款，依照法律有关规定，在本案中其不再对罗小军的应付工程款承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
5、王卫兵要求罗小军返还垫付的交通事故赔偿款及返工损失的主张应否在本案中一并处理。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人王卫兵主张的交通事故赔偿款及返工损失属另一法律关系，且其在一审亦未提出反诉，故不应在本案中一并处理。
综上，罗小军要求按照鉴定结论全额支持其主张的误工、难工等部分工程款及要求将鉴定结论认定的抽水机发电费用判归其所有的上诉请求，本院不予支持；江西优能公司认为一审审理程序违法、其已将工程款全额支付给王卫兵、在本案中不再承担任何责任的上诉理由不能成立，本院亦不予支持；王卫兵认为一审审理程序违法、罗小军的诉请没有依据、罗小军应返还其垫付的交通事故款及返工损失的上诉理由亦不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚、处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4490元，减半收取2245元，由罗小军负担465元，江西优能公司与王卫东共同负担1780元；二审案件受理费4955元，由罗小军负担465元，江西优能公司负担2245元，王卫东负担2245元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 君
审 判 员 邹 围
代理审判员 吴祥勇
二〇一五年九月十四日
书 记 员 田 畅