广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12895、12896号
上诉人[（2017)粤0104民初15322号案被告]：广州市幸福家私有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：林伟明。
委托诉讼代理人：谭光亚，广东三民律师事务所律师。
被上诉人[(2017)粤0104民初15118号案被告、(2017)粤0104民初15322号案原告]：黄锡武，男，汉族，住广东省台山市。
委托诉讼代理人：彭宇，广东琉璃律师事务所律师。
(2017)粤0104民初15118号案原告、(2017)粤0104民初15322号案被告：广州市该犹贸易有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：梁成忠。
上诉人广州市幸福家私有限公司（以下称幸福公司）因与被上诉人黄锡武，广州市该犹贸易有限公司（以下称该犹公司）劳动争议两案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15118、15322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2016年11月15日，黄锡武作为申请人，以该犹公司为第一被申请人、幸福公司为第二被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、该犹公司、幸福公司支付违法解除黄锡武劳动关系的赔偿金70000元；二、该犹公司、幸福公司支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金3500元；三、该犹公司、幸福公司支付在职期间的加班工资72088.63元；四、该犹公司、幸福公司支付未达最低工资标准的工资差额1615元；五、该犹公司、幸福公司退还多扣的社保费15602.41元；六、该犹公司、幸福公司支付在职期间的带薪年休假工资13068.97元；七、该犹公司、幸福公司支付因没有依法缴纳社保及没有依法开具解除劳动关系证明造成无法领取失业救济金的赔偿金22740元，以及求职补贴赔偿金10500元；八、该犹公司、幸福公司支付没有依法签订书面劳动合同的双倍工资差额4498.85元；九、该犹公司、幸福公司支付2016年6月7日至24日期间10天的未付工资871.26元；十、确认2006年11月1日至2014年5月30日期间与幸福公司存在劳动关系；十一、该犹公司、幸福公司承担连带支付责任。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月26日作出穗越劳人案[2016]1705号仲裁裁决书，裁决：一、确认黄锡武在该犹公司处合并计算的工作年限为2006年11月1日至2016年8月31日；二、本裁决生效之日起三日内，该犹公司、幸福公司连带支付黄锡武2016年6月7日至24日期间10天的工资871.26元；三、本裁决生效之日起三日内，该犹公司、幸福公司连带支付黄锡武终止劳动关系经济补偿31500元；四、本裁决生效之日起三日内，该犹公司、幸福公司连带支付黄锡武2015年度未休年休假工资818.39元、2016年度未休年休假工资522.76元。五、驳回黄锡武其他仲裁请求。该犹公司、黄锡武均不服该《仲裁裁决书》，提起本两案诉讼。幸福公司亦因不服该《仲裁裁决书》向原审法院提起诉讼，但因未按规定预交案件受理费且无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院于2017年11月15日作出（2017）粤0104民初22579号《民事裁定书》，按其撤诉处理。在该仲裁案中，对于劳动关系，黄锡武主张其于2006年11月1日入职幸福公司，任职销售人员，没有与幸福公司签订劳动合同，工作地点位于广百百货西湖路店，在职期间，幸福公司曾以第三方人力资源公司为其缴纳社保，2014年该犹公司要求与其签订劳动合同并为其缴纳社保，其工作地点和岗位均未发生变化；该犹公司表示广州市幸福家私有限公司第二分公司于2013年10月注销登记后，其司在该分公司原注册地址登记注册并销售幸福公司的家具，以及继续使用该分公司的原销售单据，黄锡武在该地址工作，故自2014年6月1日起其司与黄锡武建立劳动关系，此后黄锡武的工作地点和工作内容均无变化；幸福公司表示与黄锡武不存在劳动关系。对于工资，黄锡武主张其工资由基本工资加提成组成，离职前十二个月月平均工资为3500元，该犹公司不确认黄锡武主张的离职前月均工资标准。对于加班工资，黄锡武主张其在职期间每月休息4天，所有法定节假日均需上班，该犹公司及幸福公司从未支付过休息日加班工资，法定节假日加班工资仅按照100元/天的标准支付补贴，故要求按照广州市同期最低工资标准支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的差额，该犹公司确认黄锡武主张的出勤情况，表示已足额支付黄锡武加班工资，但因卖场撤场、公司搬迁等原因无法举证。对于最低工资标准差额及社保费，黄锡武主张其正常工作时间工资标准为1800元/月，该犹公司应补发其自2015年5月起每月最低工资标准的差额，且幸福公司和该犹公司在2013年4月至11月期间，每月按650元标准扣除其社保个人应缴部分，但实际上述期间其社保个人应缴部分为273.83元/月，2014年6月至2015年4月期间，每月按550元标准扣除其社保个人应缴部分，但实际上述期间其社保个人应缴部分为248.57元/月，2015年5月至2016年6月期间，每月按990元标准扣除其社保个人应缴部分，但实际上述期间其社保个人应缴部分为276.36元/月，对于多扣部分，主张幸福公司和该犹公司应予返还。对于年休假工资，黄锡武主张其在职期间从未休过年休假，也没领取过年休假工资，要求按照广州市同期最低工资标准补发未休年休假工资。该犹公司确认黄锡武没有休年假，也未向其支付过未休年休假工资。对于劳动关系的解除，黄锡武称2016年6月6日，其位于广百百货西湖路店的工作地点撤场，该犹公司提前1至2日通知其收拾东西，但未提出解除劳动关系，并在2016年6月7日至7月24日期间没有安排其工作，但之后发工资时却扣了其10天的工资，后安排其前往位于黄石路的卖场继续上班至2016年9月12日，之后，该犹公司不再安排其工作，并以口头及微信形式通知解除劳动关系，但拒绝出具书面离职证明，因此，黄锡武主张该犹公司应按广州市最低工资标准支付其2016年6月7日至7月24日期间10个工作日的工资及违法解除劳动关系赔偿金，并支付未提前三十天通知解除劳动关系的代通知金，另外由于该犹公司拒绝开具书面离职证明，导致其无法申请失业保险待遇，该犹公司应承担其15个月的失业保险待遇损失和6个月的求职补贴。该犹公司则称因卖场撤场，2016年6月6日后无法安排黄锡武继续工作，因劳动合同于2016年8月到期，故支付黄锡武2016年7月、8月基本工资1900元，并为其缴纳社保，双方劳动关系因劳动合同到期而终止。
原审庭审中，该犹公司、黄锡武均表示对《仲裁裁决书》的查明事实部分无异议。黄锡武对裁决书第二项该犹公司、幸福公司连带支付黄锡武2016年6月7日至24日期间10天的工资871.26元也予以认可。
该犹公司就其诉讼主张，提供了如下证据：1.《劳动合同》一份，显示黄锡武在该犹公司处的劳动合同期限为2014年9月1日至2016年8月31日，拟证明黄锡武在该犹公司处的实际工作时间为2014年9月1日至2016年8月31日；2.《广百北京路店商铺租赁合同》，拟证明黄锡武的工作地点；3.《<商铺租赁合同>的终止协议》，拟证明黄锡武工作的卖场撤场，合同所依据的客观情况发生了重大变化；4.《工资单》，拟证明黄锡武的工资情况（显示黄锡武2015年10月至2016年7月期间应发工资金额分别为3459元、3722元、2725元、3723元、2500元、3133元、2761元、3812元、1169元、1900元）；5.《关于广百黄金珠宝店劳动合同提前结束的公告》，拟证明该犹公司已额外支付一个月工资。黄锡武的质证意见如下：对证据1的签名予以确认，但签名时合同是空白的，其余均是该犹公司填写。对证据2真实性、合法性、关联性无异议。对证据3没有见过，无法确认。对证据4真实性、合法性、关联性予以确认。对证据5从未见过，不予确认，是该犹公司自行制作。
黄锡武就其诉讼主张，提供了如下证据：1.录音视频、记录稿（无原始录音），拟证明幸福公司的董事长确认该犹公司是幸福公司的下属单位，两者是关联公司；2.幸福家居非标准订造商品订货合同相片打印件三张、广州市幸福家居连锁店商品订货合同单六张、品牌专柜（店）订货合同单三张、广州市幸福家居连锁店商品订货合同单一张及幸福公司开具的发票两张，其中幸福家居非标准订造商品订货合同相片打印件显示开单日期分别为2007年、2008年、2009年，导购员签署处显示黄锡武签名，单据加盖“幸福家私第二分公司”印章，广州市幸福家居连锁店商品订货合同单显示开单日期为2015年，经手人和家居顾问签署处显示黄锡武签名，单据加盖“广州市幸福家私第二分公司门店销售章”，品牌专柜（店）订货合同单显示开单日期分别为2011年7月24日、2014年5月2日、2015年4月5日，经手人处显示黄锡武签名，单据加盖“广州市幸福家私第二分公司门店销售章”，广州市幸福家居连锁店商品订货合同单显示开单日期为2015年2月19日，经手人及家居顾问处显示黄锡武签名，单据加盖“广州市幸福家私第二分公司门店销售章”，发票，拟证明黄锡武一直都以幸福公司员工的身份对外工作，以及法定节假日加班的事实；3.幸福公司商事登记基本信息，拟证明萧慕诗是幸福公司的股东；4.工商银行汇款明细清单及银行汇款到账信息，拟证明黄锡武的工资一直都是幸福公司的股东萧慕诗通过银行转账形式发放；5.工资单（相片打印件，未显示该犹公司或幸福公司信息），拟证明黄锡武每月只有4天休息，节假日上班只有100元/天的加班工资，幸福公司多扣了黄锡武的社保费用，以及证明黄锡武的基本工资低于广州市最低工资标准；6.社保缴费历史明细表，显示2008年6月至2013年10月由两家第三方人力资源公司为黄锡武缴纳社保，2014年6月至2016年8月，由该犹公司为黄锡武缴纳社保，拟证明该犹公司及幸福公司没有依法为黄锡武缴纳社保；7.2016年7-9月工资表（无原件），拟证明黄锡武的最后工作日是2016年9月12日，黄锡武陈述该证据是证据1中所显示的负责人开完会后制作该份表格让员工签名，其并未签名并用手机拍摄下来；8.投诉登记表（无原件），拟证明该犹公司及幸福公司拖欠黄锡武工资、辞退黄锡武并拒绝开具解除劳动关系证明，黄锡武无奈向劳动监察部门投诉的事实，以及证明黄锡武的最后工作日是2016年9月12日。该犹公司的质证意见如下：对证据1、2的真实性无法确认，对证据3的真实性、合法性、关联性确认，对证据4的真实性予以确认，黄锡武在该犹公司工作期间，部分工资确是由萧慕诗发放，对证据5真实性、合法性、关联性不予确认，该犹公司不同意支付加班工资，对证据6真实性予以确认，确实均为社保缴费，对证据7真实性不予确认，没有公司盖章，是员工自行制作，对证据8部分内容有异议，如故意不安排上班及工作等情况，其余无异议，该犹公司已经向黄锡武补发了2017年7、8月份的工资。
原审庭审中，黄锡武申请证人吴某出庭作证，吴某对黄锡武主张的事实均予以确认。该犹公司质证认为吴某与其存在其他劳动争议纠纷，有利害关系，其证言不应采信。
原审法院认为：对于劳动关系及其存续时间，在穗越劳人仲案[2016]1705号案中，该犹公司表示其司自2014年6月1日起与黄锡武建立劳动关系，黄锡武对此予以确认，并有社保缴费历史明细表佐证，原审法院予以确认。该犹公司另陈述广州市幸福家私第二分公司注销后，其司继续在广州市幸福家私有限公司第二分公司原注册地址登记注册并销售幸福公司的家具，以及继续使用该分公司的销售单据，黄锡武在该地址继续工作，工作内容无变化。幸福公司虽然表示与黄锡武不存在劳动关系，但其并未就穗越劳人仲案[2016]1705号《仲裁裁决书》提起有效诉讼，且结合黄锡武提供的多份订货单据，亦可证实黄锡武在与该犹公司建立劳动关系前，系广州市幸福家私第二分公司销售人员，因广州市幸福家私第二分公司已注销，故相关权利义务应由幸福公司承继。对于黄锡武入职幸福公司的时间，该犹公司及幸福公司均未举证，故原审法院采纳黄锡武的主张，认定其于2006年11月1日起入职幸福公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，黄锡武的劳动关系变动符合非因本人原因与该犹公司建立劳动关系，现并无证据显示幸福公司与黄锡武解除劳动关系时支付了经济补偿，因此其原工作年限应合并计算为在该犹公司处的工作年限。对于该劳动关系的解除时间，黄锡武及该犹公司均确认其原工作地点于2016年6月6日撤场，此后黄锡武未能提供有效证据证实其继续为该犹公司提供劳动，结合双方劳动合同于2016年8月31日到期及工资发放、缴纳社保的经过，原审法院采纳该犹公司关于双方劳动合同到期终止的主张，由此确认黄锡武在该犹公司处合并计算的工作年限为2006年11月1日至2016年8月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十七条的规定，该犹公司应当自2008年1月1日起支付黄锡武终止劳动合同的经济补偿。黄锡武主张离职前月平均工资为3500元，该犹公司未能完全提供黄锡武离职前十二个月的工资发放情况，应对此承担举证不能的法律责任，因此，原审法院采纳黄锡武的主张，认定其离职前月平均工资标准为3500元，由此计算黄锡武应获终止劳动关系经济补偿31500元（3500元×9个月）。因本案劳动合同终止情形不符合用人单位需要支付代通知金的情形，故原审法院对黄锡武的该项诉求不予支持。
对于2016年6月7日至24日期间扣发的10天工资。在此期间，因该犹公司的原因未能安排黄锡武提供劳动，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，该犹公司应按照正常工作时间支付黄锡武工资，现黄锡武主张该犹公司按照广州市同期最低工资标准支付上述期间的工资，未超出法定标准，原审法院予以准许。因双方未对该项仲裁裁决确定的金额提出异议，故原审法院对仲裁确定的金额予以确认。
对于在职期间加班工资，因黄锡武所从事的是卖场销售工作，获取的劳动报酬中包含与销售业绩相对应的提成，其出勤时间越多，完成的销售业绩可能更大，其工作时间与收入水平成正比例对应关系，同时，黄锡武工作年限较长，在职期间工作时间及工资结构相对稳定，应视为黄锡武已认可其每月获得的工资为其提供劳动的合理对价，故原审法院不支持其关于在职期间加班工资的主张。
对于最低工资标准差额，黄锡武提供正常劳动时，其工资包含基本工资及提成，上述应发工资总额并未低于广州市最低工资标准，故该犹公司无需补足差额。
对于社保费，黄锡武提供的部分工资条相片打印件未能显示其主张期间所有代扣社保个人应缴部分的情况，且上述部分月份社保金额与其主张不一致，因此，其要求返还社保个人应缴部分的主张事实依据不充分，原审法院不予支持。
对于失业救济金及求职补贴，该犹公司因劳动合同到期而与黄锡武终止劳动关系，且已为黄锡武缴纳失业保险，相关失业待遇应以社保经办机构核定为准，原审法院不予调处。
对于未休年休假工资，属于福利性质工资，黄锡武于2016年提出仲裁申请，其2015年以前的年休假工资已超过一年的工资保护期，原审法院不予支持。对于其他年休假，根据黄锡武连续计算的工作年限及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，计算其2015年年休假天数为5天，2016年年休假天数为3天（244天÷365天×5天）。在此期间，该犹公司确认未安排黄锡武休年休假，也未向其支付未休年休假工资，黄锡武据此主张按照广州市同期最低工资标准计算未休年休假工资，原审法院予以准许，由此计算其2015年未休年休假工资为818.39元[（1550元×4个月+1895元×8个月）÷12个月÷21.75天×5天×200%]，2016年未休年休假工资为522.76元（1895元÷21.75天×3天×200%）。
该犹公司与幸福公司共用财务人员，且该犹公司在与黄锡武建立劳动关系期间，仍使用幸福公司已经注销的分公司的销售单据，由此可见该犹公司与幸福公司存在经营和管理混同，应对黄锡武承担连带支付责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、驳回广州市该犹贸易有限公司的诉讼请求。二、确认黄锡武在广州市该犹贸易有限公司处合并计算的工作年限为2006年11月1日至2016年8月31日。三、广州市该犹贸易有限公司及广州市幸福家私有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内连带支付黄锡武2016年6月7日至24日期间的工资871.26元。四、广州市该犹贸易有限公司及广州市幸福家私有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内连带支付黄锡武终止劳动关系经济补偿31500元。五、广州市该犹贸易有限公司及广州市幸福家私有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内连带支付黄锡武2015年度未休年休假工资818.39元、2016年度未休年休假工资522.76元。六、驳回黄锡武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由广州市该犹贸易有限公司、广州市幸福家私有限公司连带承担。
幸福公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一审认定事实错误，没有客观全面了解事实经过。一、关于劳动关系的存续时间。1、幸福公司与黄锡武签订的劳动合同期限自2006年11月1日起至2014年5月30日止。而幸福公司当时的经营发生重大变化，所有经营权均转给该犹公司。为平稳过渡，包括原有员工的离职安置，均由该犹公司进行承接。此时原合同订立所依据的客观情况已发生重大变化，及黄锡武系主动离职并递交辞职申请书，此均为使幸福公司和黄锡武的原劳动合同解除。因此，双方之间的劳动合同已于该日解除。故黄锡武在幸福公司处的工作年限自2006年11月1日起至2014年5月30日止。2、黄锡武在2014年6月之前与幸福公司不存在劳动关系，黄锡武是由广州市新乾人力资源公司劳务派遣到幸福公司工作，黄锡武在2014年6月之前是和广州市新乾人力资源公司存在劳动关系。社保缴费历史明细单是黄锡武提交的，缴费方显示并非幸福公司。根据劳动合同法第五十二条的规定，黄锡武是与广州市新乾人力资源公司构成劳动关系。3、黄锡武提起仲裁要求确认幸福公司构成劳动关系的时间已经过仲裁时效，2014年6月黄锡武与该犹公司确定劳动关系，可以通过缴费历史明细单看出缴费方是该犹公司。黄锡武提起仲裁的时间是2016年11月15日，超过劳动合同法规定的一年诉讼时效，即使黄锡武与幸福公司存在劳动关系，也超过诉讼时效。
二、关于10天的工资及年休假工资。首先，幸福公司已支付上述两项工资，因此无需另行支付。其次，对于节假日加班工资的支付方式及标准，幸福公司都有黄锡武的签名确认书予以证明，幸福公司不存在未支付工资的情况。
三、关于违法解除劳动关系经济赔偿金。黄锡武主动提出辞职申请，故幸福公司无需进行经济补偿金。退一步讲，即使幸福公司违法解除劳动关系，也不应该以黄锡武月平均总收入作为计算赔偿金的标准。幸福公司的员工的工资都分为两个部分，一个是基本工资，另一部分是销售提成工资。计算赔偿金也是需要依据合同约定的基本工资计算，而非一审法院依据的标准进行计算。黄锡武月平均工资是2049.4元，2015年10月20日至2016年9月有10个月工资单，该工资单每月平均工资是2049.4元，黄锡武的月平均工资应当以工资单为依据，上面也有黄锡武的签名。原审认定黄锡武的月工资是3500元是没有依据。
综上，幸福公司上诉请求：1、撤销广州市越秀区人民法院(2017)粤0104民初15118、15322号民事判决，依法发回重审或依法改判幸福公司不承担连带责任；2、本案一、二审费用全部由黄锡武承担。
黄锡武针对幸福公司的上诉答辩称，不同意幸福公司的全部诉讼请求，请求二审维持原判。幸福公司在一审没有提出诉讼时效的抗辩，不应在二审提出。且幸福公司在仲裁及一审确认当时是找广州市新乾人力资源公司购买社保。
该犹公司没有提出任何意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，幸福公司提交了以下证据，证据一、黄锡武在2015年10月-2016年7月的工资单（9月14日发放的工资其实是发放7月-8月的工资），证明黄锡武的月工资并非是一审认定的工资数额；证据二、社保缴费历史明细单，证明黄锡武与幸福公司无关，黄锡武只是派遣到幸福公司工作，双方也没有签订劳动合同，如果签订劳动合同缴费方应当是幸福公司；证据三、仲裁申请书，证明黄锡武对幸福公司的请求已经过诉讼时效。黄锡武认为，对证据一的真实性确认，但一审认为幸福公司没有提供足够12个月的工资单，所以一审认定黄锡武主张的工资数额；对证据二，在一审已经质证过，幸福公司仲裁时，承认找人力资源代缴社保；对证据三，幸福公司一审也提交过，但幸福公司没有提出时效抗辩，二审不应审查。
本院另查明，对于该犹公司的上诉，该犹公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院已另行制作《民事裁定书》作出处理。
本院认为，幸福公司虽不服穗越劳人仲案[2016]1705号《仲裁裁决书》，向原审法院起诉，但因未按规定预交案件受理费且无正当理由未到庭参加诉讼，最终被原审法院作出（2017）粤0104民初22579号《民事裁定书》，裁定按其撤诉处理。据此，应视为幸福公司服从仲裁裁决。现原审判决并未超出仲裁裁决的事项，幸福公司对此提出上诉，缺乏法律依据，本院对此不予审查。
综上所述，幸福公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（2018）粤01民终12896号案二审案件受理费10元，由广州市幸福家私有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年九月五日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫