陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕10民终375号上诉人（原审原告）王福宏，男，1972年3月9日出生，住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）陕西弘达律师事务所，住所地商洛市商州区西背街**号。法定代表人：南晓良，主任。委托代理人：王兵、李博，该所律师。上诉人王福宏因与被上诉人陕西弘达律师事务所（以下简称弘达所）诉讼代理合同纠纷一案不服商州区人民法院（2017）陕1002民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王福宏上诉要求：1、撤销商州区人民法院（2017）陕1002民初115号民事判决；2、判令被上诉人全额赔偿16万元损失。事实和理由：上诉人就与陕西林查矿业开发有限公司之间存在纠纷到被上诉人处咨询，被上诉人的律师看过上诉人手中的《同盟协议》后，认为可以提起股权确认诉讼，然后就到西安雁塔区人民法院立了案，但是开庭前，被上诉人指派的律师没有做任何工作，没有将陕西林查矿业开发有限公司（以下称林查公司）法定代表人林树查本人列为当事人，西安雁塔区法院法官要求上诉人撤诉，否则就判决驳回诉讼请求，无奈，上诉人撤回了诉讼。随后，被上诉人律师周高全联系上诉人，说可以在商州法院打经济官司，保证能赢，上诉人就委托周高全打官司。周高全臆造了三个“合同”，将一个案件故意分割成三个案件，在商州区法院诉讼中周高全也没有将林树查列为当事人，而且不应分为三个案件，因为不存在三个所谓的“合同”，所以导致我的官司败诉。弘达所答辩称，首先，当时到西安打股权确认官司是经过上诉人王福宏同意的，到西安立案、起诉等都是律师做的工作，撤诉是他自愿撤诉的，与律师无关。王福宏持有的《同盟协议》加注的是林查公司公章，所以只起诉林查公司是正确的，律师不存在过错。其次，在商州区人民法院起诉的三个案件是王福宏自行主动来到我所，极力要求周高全律师代理，周高全律师根据王福宏提供的《同盟协议》所涉及的法律关系将案件分成三个案件进行起诉，在整个诉讼过程中，周高全律师多次与法官沟通，提供证据材料、参与庭审、提供书面的代理意见，整个代理过程尽职尽责，没有过错，对王福宏的三个案件败诉不承担责任。王福宏向一审法院提起诉讼请求：1、依法判令被告弘达所过错代理赔偿损失16万元；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定，2013年8月13日，代艳艳律师获得陕西省律师协议颁发的实习证，到被告单位实习，实习有效日期至2014年8月12日止。2014年4月30日，原告王福宏与陕西林查矿业开发有限公司因履行《同盟协议》发生纠纷，到被告弘达所寻求法律帮助，弘达所实习律师代艳艳接待了王福宏，经过交谈、了解，代艳艳依据王福宏的陈述和证据为其书写了民事起诉状。后王福宏与弘达所律师一起到西安市雁塔区人民法院进行了立案登记。依据原被告双方2014年4月30日签订的委托代理协议，被告在给雁塔区法院的委托代理函中载明，弘达所指派周高全、代艳艳律师作为原告的的代理人参与诉讼，代理权限为:代为立案、应诉、和解、调解、代收文书。2014年7月30日，雁塔区法院作出（2014）雁民初字第02406号民事裁定书，裁定书载明，法院在审理王福宏与陕西林查矿业开发有限公司股权资格确认纠纷一案中，王福宏于2014年7月29日自愿向西安市雁塔区人民法院提出撤诉申请。王福宏申请撤诉是其真实意思表示，符合有关法律规定，裁定准许王福宏撤回起诉。2014年9月29日，王福宏（甲方）与弘达所（乙方）签订《委托代理协议》，约定甲方因居间报酬纠纷一案，委托乙方律师为其代理人，乙方接受甲方委托，指派周高全律师作为一审代理人。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、代为上诉等。王福宏在协议上签写了姓名，弘达所在协议上加盖了印章。代理费应收51800元，因王福宏自述下岗，经济困难，请求少收，弘达所表示少收21800元，当日，王福宏交纳了代理费30000元，弘达所为王福宏出具了收据。2014年11月18日，王福宏在弘达所办公室与该所律师周高全就已经签订的代理协议如何诉讼进行了充分沟通，周高全律师就该次交谈做了《与原告当事人王福宏讨论记录》，记录的主要内容有：周高全律师根据王福宏的证据和陈述的事实综合拟定一案分三案诉讼，征求王福宏意见，向王福宏了解《同盟协议》的签订过程、是否有原件、协议各条的含义及履行情况，商讨王福宏请求29万元报酬、37万元设备、52.5万元居间报酬的计算方法和依据、探矿权证的期限等，王福宏做了肯定和深入的回答。该记录长达7页，王福宏在末尾第7页签了字。当日，王福宏（甲方）与弘达所（乙方）分别签订了两份《委托代理协议》，约定甲方就财物返还合同、劳务报酬纠纷，再次委托乙方律师为其代理人，乙方接受甲方委托，指派周高全律师作为一审代理人。两份《委托代理协议》上代理人的代理权限均为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、代为上诉等。原告在两份协议上均签写了姓名，被告在协议上亦加盖了印章。2014年11月3日，原告就三起案件同时向本院提起诉讼，本院于当日立案。在三起案件开庭审理当中，代理人周高全律师以提前准备的详细地书面证据辩释，就原告所提交证据的来源以及要证明的问题围绕真实性、合法性、关联性进行了举证和说明。在庭审辩论阶段，代理人周高全律师发表并向法庭递交了书面代理词。2015年7月15日，本院以合同纠纷案由审理终结并作出（2014）商州民初字第01059号民事判决书，判决认为，合同纠纷案件，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，王福宏认为其有权依据与林查矿业公司之间签订的同盟协议取得矿权转让补偿费，王福宏就应当对该项事实承担举证责任。王福宏虽提供有一定数量的证据，但其证据不能形成证据链，无法证明其与林查矿业公司签订有同盟协议，且王福宏的诉求与其陈述的依据之间亦有矛盾之处，故王福宏要求林查矿业公司按同盟协议约定支付其矿权转让费55万元，证据不足，不予支持。判决驳回了王福宏要求陕西林查矿业开发有限公司支付矿权转让补偿费55万元的诉讼请求，案件受理费9050元，由王福宏负担。2015年7月18日，本院又以合同纠纷案由审理终结并作出（2014）商州民初字第01058号民事判决书，判决认为，王福宏依据2008年3月16日有郑学镇签名的清单，主张林查矿业公司返还其资产总值37万元，该清单未有原件，林查矿业公司对此予以否认，王福宏亦未有其他证据证明其主张，王福宏以此清单主张要求林查矿业公司返还，证据不足，本院不予支持，判决驳回了王福宏要求陕西林查矿业开发有限公司支付37万元的诉讼请求，案件受理费6850元，由王福宏负担。2015年7月19日，本院以劳务合同纠纷案由审理终结并作出（2014）商州民初字第01057号民事判决书，判决载明，王福宏认为其有权依据与林查矿业公司之间签订的同盟协议获得劳务费，王福宏应就该项事实承担举证责任。王福宏虽提供有一定数量的证据，但其证据不能形成证据链，无法证明同盟协议的真实性，故王福宏要求林查矿业公司按同盟协议约定支付其劳务费29万元，证据不足，不予支持。判决驳回了王福宏要求陕西林查矿业开发有限公司支付劳务报酬29万元的诉讼请求，案件受理费5650元，由王福宏负担。三份判决书送达后，王福宏均未上诉。2015年，王福宏以三起案件涉及的重要证据《同盟协议》是通过与林查公司的法定代表人林树查电话录音质证核实的，由于整理成书面文字时有遗漏，造成《同盟协议》无法认证为由，向商洛市中级人民法院申请再审。商洛市中级人民法院再审后于2015年11月8日分别作出（2015）商中民申字第00021号、第00022号、第00023号三份民事裁定书，均驳回了王福宏的再审申请。其中（2015）商中民申字第00021号民事裁定书认为，申请再审人王福宏依据2008年3月16日有郑学镇签名的清单，向被申请人林查公司主张要求返还公司入驻矿山之前自己的前期投入资产总值37万元，因王福宏提交的交接清单系复印件，且该清单上未加盖林查公司的公章，而被申请人林查公司否认其与王福宏签订有交接清单，王福宏又未能提供其他证据证明在清单上签字的郑学镇系林查公司的代理人，故其以此清单为据，要求林查矿业公司返还其资产总值37万元，证据不足。原判认定事实清楚，处理适当，王福宏的申请理由不能成立；（2015）商中民申字第00022号民事裁定书认为，合同纠纷案件，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。王福宏要求林查矿业公司按《同盟协议》约定支付其劳务报酬29万元，其诉讼请求的关键证据系其提交的与被申请人林查公司签订的《同盟协议》。虽然该《同盟协议》上有被申请人向再审申请人支付每月5000元报酬的内容记载，但被申请人认为其公司从未签订过此协议，王福宏也没有充分证据进一步证明其与林查公司之间签订有《同盟协议》，且该《同盟协议》是客观真实的。同时，王福宏也没有举证证明从2010年3月之后其为被申请人提供了劳务，故原判认定王福宏要求林查公司支付报酬，证据不足并无不当。对王福宏的申诉理由，经查，因王福宏不能举证证明《同盟协议》的真实性，又未证明整理成书面文字时遗漏了什么内容，电话录音是否为林树查所述，其应承担举证不能的法律后果。王福宏的再审请求，不予支持。（2015）商中民申字第00023号民事裁定书认为，再审申请人王福宏诉请被申请人林查公司支付其矿权转让补偿费55万元的主要依据是其提交的与林查公司签订的《同盟协议》。该《同盟协议》上虽记载“甲方和乙方签约起保证［三年］内不能转让矿权，如果［三年］内转让矿权，乙方可以得到矿权转让补偿费［5%］的提成”，但被申请人林查公司认为从未签订过此协议，一审审理中，王福宏未能提供充分证据证明其与被申请人签订有《同盟协议》且该《同盟协议》是客观真实的，故原审判决认定王福宏要求被告林查公司按《同盟协议》约定支付其矿权转转让费，证据不足，对其诉讼请求未予支持，并无不当。王福红的再审理由因其不能举证证明《同盟协议》的真实性、电话录音是否为林树查所述，其应承担举证不能的法律后果。其申诉理由不能成立，对其再审请求，不予支持。2016年2月，王福宏又向商州区人民检察院申诉。同年2月22日，商州区人民检察院就王福宏申诉的合同纠纷案件决定受理，并向王福宏发出商区检民(行)监[2016]61100200001号、商区检民(行)监[2016]61100200002号通知书，决定由具体的人员负责承办。申诉结果不详。一审法院认为，原告与被告在平等、自愿、协商一致基础上签订的四份委托代理协议，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护，对当事人双方具有约束力。原告向被告交纳代理费，双方形成有偿委托合同法律关系。按照法律规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案的争议焦点是，被告作为受托人在履行协议、代理委托人即原告诉讼案件过程中有无过错或超越代理权限的行为。本案中，原告先与被告签订代理协议，向被告作出代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、代为上诉等授权，再向西安市雁塔区法院和本院提起诉讼，从立案到结案，原告参与了诉讼全过程。原告行使诉讼权利，应当承担诉讼风险。在西安市雁塔区法院的诉讼案件，系被告自愿撤诉，已为生效法律文书所证明，况且撤诉只是程序性结案，不影响原告实体权利的实现。换句话说，如果原告有足够的证据支持其主张，可以重新诉讼。在本院的三起诉讼案件，立案前，被告与原告做了深入交流，就诉讼技巧和诉讼思路征得原告同意后进行诉讼，被告释法析理，诚实守信之心显而易见。最终三起诉讼案件因证据问题均被判决驳回诉讼请求，已被本院三份生效民事判决和商洛市中级人民法院三份民事裁定所证明。原告认为其提供的《同盟协议》第一条内容是“甲乙聘用乙方…”，而在被告为其代写的涉及29万元劳务报酬一案民事起诉状中却表述为“甲方聘用乙方…”；在请求37万元设备款和52.5万元居间报酬案件民事起诉状和证据中均未提及《同盟协议》，据此认为，被告有过错。而被告辩称，起诉状中写成甲方聘用乙方是原告同意的；请求返还37万元财产是依据原告自己提供的有郑学镇签名的清单确定的，与《同盟协议》没有关系；请求52.5万元居间报酬的案件诉讼中变更诉讼请求也是原告听取了自找的西安的律师书面指导，坚决主张的执拗行为。双方观点不一，各执一词，均未提供证据证明。本院认为，代艳艳律师在实习期间不能独立参与诉讼是遵守律师协会的相关规定，并无不妥，周高权律师参与诉讼的依据是原告签订的委托代理协议，不存在私自参与一说。《同盟协议》效力已被生效法律文书所认定，原告的诉状中提及与否不影响案件的审理结果，故对原告认为被告有过错的观点不予采信。综上所述，原告本次诉讼中虽提供一定数量的证据，但这些证据不能形成证据链，不能证明被告在代理过程中有过错或有超越代理权限的行为。原告请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王福宏的诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，弘达所是否应当承担赔偿责任的焦点在于其指派的律师代理王福宏进行民事诉讼过程中是否存在故意或重大过失从而给王福宏造成了损失。王福宏提出弘达所律师的过错是：1、在西安市雁塔区人民法院和商州区人民法院的诉讼中没有将林树查作为当事人；2、在商州区人民法院的诉讼中臆造了三个所谓的“合同”，将一案分解成三案，导致案件败诉。对此，本院认为，弘达所为王福宏指派的律师作为国家批准执业的律师，基于自己对案情的理解和判断，提起诉讼，只要不存在故意或重大过失，即就是败诉也不能认定律师有过错。是否列林查公司法定代表人林树查为当事人是比较专业的法律问题，王福宏提出应当将林树查列为当事人在法律上并不一定具有合理性。根据没有列林树查为案件当事人这一点尚不能认定代理律师在诉讼中存在过错。所谓代理律师臆造三个“合同”问题不过是律师认为王福宏的《同盟协议》包含了三个方面的内容，属不同的法律关系，应当分成三个案件处理而已。三个案件起诉所依据的事实都来源于《同盟协议》，并非律师臆造了三个“合同”。败诉并不是因为将一个合同案件分解成三个案件，而是法院认为《同盟协议》的真实性根据不足。在一审、二审中，王福宏并没有提供证据证明律师在代理诉讼过程中存在主观故意或重大过失的行为。因此，王福宏上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但案由确定有误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元由上诉人王福宏承担。本判决为终审判决。审判长  尤永刚审判员  卢洛军审判员  文改云二〇一七年八月十七日书记员  査瑶怡