广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂05刑终63号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆警桂，男，1976年4月14日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，无业，住合浦县。曾因犯非法持有枪支罪于2014年12月2日被合浦县人民法院判处有期徒刑一年四个月；2016年12月12日又因犯贩卖毒品罪被该院判处有期徒刑八个月，2017年3月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年12月13日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
辩护人邓明武，广西珠浦律师事务所律师。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人陆警桂犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月31日作出（2018）桂0521刑初118号刑事判决。原审被告人陆警桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人陆警桂，听取了北海市人民检察院和辩护人邓明武的意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。在本院审理期间，北海市人民检察院向本院申请延期审理一次，本院予以同意。现已审理终结。
原判认定，2017年12月12日15时许，被告人陆警桂与吸毒人员覃某电话联系。同日18时许，陆警桂在合浦县“红林大酒店”九号门旁，将一小包甲基苯丙胺以100元的价格销售给覃某。双方交易完成准备离开时被合浦县公安局民警抓获，民警当场从覃某身上缴获刚向陆警桂购买的1小包疑似毒品“冰毒”0.5克；从陆警桂身上缴获3包和1个用瓶子装的疑似毒品“冰毒”共15.02克、作案手机“Vivo”一台、毒资100元。经鉴定，从覃某身上缴获疑似毒品中没有检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因，从陆警桂身上缴获的3包和1个用瓶子装的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有原公诉机关在原审庭审时举出的受案登记表、立案决定书、户籍证明、归案证明、提取笔录、称量笔录、扣押清单、通话记录、刑事判决书等物证、书证，证人覃某的证言，被告人陆警桂的供述和辩解，鉴定意见和鉴定结论通知书，现场检测报告书，现场勘验笔录和现场照片，辨认笔录，指认照片等证据予以证实，原判予以确认。
原判认为，被告人陆警桂违反国家对毒品的管理规定，非法向他人销售毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。陆警桂贩卖毒品，在其身上缴获的15.02克毒品中均检出甲基苯丙胺，查获的毒品数量应认定为犯罪数量。陆警桂主观上具有贩卖毒品的故意，客观上向购毒者实施了贩卖毒品的行为，经鉴定陆警桂贩卖给覃某的毒品中没有检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因，是由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陆警桂在年满十八周岁后曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，前罪和后罪均是故意犯罪，是累犯和毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。综上，决定对其从轻处罚。陆警桂贩卖毒品使用的手机，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆警桂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；二、未随案移送的被告人陆警桂贩卖毒品使用的“Vivo”手机一台，予以没收，由公安机关上缴国库。
上诉人陆警桂上诉及其辩护人辩护均称：1.民警从覃某身上缴获的毒品经鉴定不含毒品成份，陆警桂明知是假毒品而出售给覃某，不构成贩卖毒品罪；2.陆警桂系吸毒人员，民警从其身上缴获的毒品，没有证据证实其用于贩卖，只能认定为非法持有毒品。另，陆警桂辩称覃某是其女朋友，其从未向覃某贩毒。综上，原判认定陆警桂犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，定罪错误，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚，请求本院予以改判。
北海市人民检察院认为，原判认定上诉人陆警桂犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，陆警桂的上诉意见没有证据支持，建议本院依法作出维持原判的裁定。
经二审审理查明，2017年12月12日15时许，吸毒人员覃某打电话联系上诉人陆警桂，欲向陆警桂购买毒品“冰毒”（甲基苯丙胺）。当天18时许，上诉人陆警桂携带毒品到合浦县“红林大酒店”九号门旁，以人民币100元的价格将1小包“冰毒”销售给覃某，双方交易完毕准备离开时被合浦县公安局民警抓获，民警当场从覃某身上缴获覃某刚向陆警桂购买的疑似毒品“冰毒”1小包（经称量，净重0.5克），从陆警桂身上缴获疑似毒品“冰毒”3包和1小瓶（经称量，分别净重9.67克、1.98克、2.15克、1.22克，共计15.02克）、作案工具手机“Vivo”一台以及覃某支付的购毒款100元。经鉴定，从覃某身上缴获的疑似毒品中没有检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因，从陆警桂身上缴获的3包和1小瓶的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有原公诉机关提交的，经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证、书证
1.受案登记表、立案决定书、归案证明，证实合浦县公安局民警于2017年12月12日下午18时许在合浦县廉州镇“红林大酒店”九号门旁破获一起贩卖毒品案，将犯罪嫌疑人陆警桂和吸毒人员覃某抓获。
2.提取笔录、扣押物品清单及照片，证实民警抓获陆警桂、覃某时，当场从覃某身上缴获覃某刚向陆警桂购买的疑似毒品“冰毒”1小包，从陆警桂身上缴获疑似“冰毒”缴获3包和1小瓶、手机一台以及覃某支付的购毒款100元。
3.毒品称量笔录、取样笔录及照片，证实民警当着陆警桂的面称量毒品和提取样品作鉴定。其中，陆警桂向覃某贩卖的1小包疑似毒品净重0.5克，另陆警桂被收缴的3包和1小瓶疑似毒品“冰毒”分别净重9.67克、1.98克、2.15克、1.22克，共计15.02克。
4.手机通话清单，证明案发前3小时内，上诉人陆警桂与覃某用手机通话4次。
5.户籍信息资料，证实上诉人陆警桂的户籍情况。
6.合浦县人民法院（2016）桂0521刑初644号刑事判决书，证实上诉人陆警桂曾因犯非法持有枪支罪于2014年12月2日被该院判处有期徒刑一年四个月，2016年12月12日又因犯贩卖毒品罪被该院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2017年3月5日止。
二、证人证言
证人覃某的证言，证实其绰号叫“小玉”，以前曾多次向“吖久”购买毒品吸食。案发当天下午，其打电话联系“吖久”，欲向“吖久”购买“冰毒”，之后双方到合浦县“红林大酒店”9号门旁，其向“吖久”购买100元的“冰毒”，双方交易完成准备离开时被民警人赃抓获。后经称量，其向“吖久”购买的1小包毒品净重0.5克。
三、上诉人的供述和辩解
陆警桂在公安侦查阶段多次供述，案发当天下午“小玉”多次打电话给其，后双方在合浦县“红林大酒店”9号门旁见面，“小玉”对其说给她一些“猪肉”（指“冰毒”），其交给“小玉”1小包“冰毒”，“小玉”拿到毒品后给其100元人民币，双方交易完成准备离开时被民警抓获，民警当场从“小玉”身上缴获该包“冰毒”，还从其身上缴获3小包和1个用瓶子装的“冰毒”、“Vivo”手机一台及其贩卖毒品给覃某所得的100元。
四、鉴定意见
1.北海市公安局物证鉴定所北公物鉴（理化）字〔2017〕431号理化检验报告及鉴定结论通知书，证实经检验，从覃某身上缴获的疑似毒品中未检出毒品甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因的成分；从上诉人陆警桂身上缴获的3包和1小瓶疑似毒品中均检出毒品甲基苯丙胺的成分。公安机关已将上述鉴定意见告知上诉人陆警桂。
2.现场检测报告书，证实案发当晚，公安机关分别对陆警桂和覃某的尿液使用甲基安非他明（胶体金法）检测试剂进行现场检验，结果均呈阳性。
五、现场勘查笔录、辨认笔录及照片等
1.现场勘查笔录、现场照片，证实本案毒品交易的现场情况。
2.辨认笔录及照片，证实覃某辨认出向其销售毒品的“吖久”是陆警桂，陆警桂也辨认出向购买毒品的“小玉”是覃某。
3.指认照片，证实陆警桂归案后指认了其所贩卖的毒品和收取的毒资。
上述证据的来源合法，具有关联性，客观真实地反映上诉人陆警桂携带毒品甲基苯丙胺到约定地点与吸毒人员覃某进行毒品交易被人赃并获的经过，本院予以确认。
上诉人陆警桂及其辩护人提出原判认定陆警桂犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，定罪错误，应以非法持有毒品罪对陆警桂定罪处罚的意见。经查，上诉人陆警桂于2017年12月12日18时许到合浦县“红林大酒店”九号门旁，以人民币100元的价格将1小包“冰毒”销售给吸毒人员覃某，双方交易完毕欲离开现场时被民警抓获，民警当场分别从覃某、陆警桂的身上提取了相应的毒品、毒资、手机等物证，覃某指证了陆警桂向其贩卖毒品“冰毒”，上诉人陆警桂归案后也多次供述其为了牟利向覃某出售100元的“冰毒”被民警查获，其随身携带的“冰毒”也被缴获的经过，与上述证据相互印证吻合。此外，还有毒品的称量笔录、取样笔录、手机通话记录、毒品鉴定意见、现场检测报告书、现场勘查笔录和照片、辨认笔录等证据予以证实，原判认定上诉人陆警桂贩卖毒品的证据确实、充分。至于上诉人陆警桂是否明知是假毒品而予以销售，经查，在公安机关未将毒品鉴定意见告知陆警桂之前，上诉人陆警桂在公安侦查阶段的多次供述与覃某的证言相一致，均证实双方当时交易的是毒品“冰毒”，且陆警桂还供认该毒品是从其吸剩的毒品中取出少许包成1小包交给覃某的，可见陆警桂事前并不知道其销售给覃某的毒品不含毒品甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因的成分，是假毒品。上诉人陆警桂及其辩护人辩称陆警桂明知是假毒品而予以销售以及陆警桂辩称覃某是其女友，否认向覃贩毒，与已查明的事实不符，且无证据支持。综上，上诉人陆警桂身为吸毒人员，主观上具有贩卖毒品牟利的故意，客观上实施向他人零包销售毒品的行为，尽管陆警桂向覃某销售的0.5克疑似毒品经鉴定未能检出毒品成分，但这属于陆警桂意志以外的原因所致，对于陆警桂此次贩毒行为依法应以贩卖毒品犯罪未遂论处。另，上诉人陆警桂因实施贩卖毒品犯罪被抓获，其身上被查获的15.02克毒品甲基苯丙胺依法应认定为其贩卖毒品的数量。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，以贩卖毒品罪对陆警桂定罪处罚正确。上诉人陆警桂及其辩护人提出原判定罪错误，请求改判非法持有毒品的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆警桂违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，已构成贩卖毒品罪，应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人陆警桂曾因两次故意犯罪被判刑，屡教不改，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人贩卖零包销售毒品给他人，由于意志以外未得逞，对该行为应认定为犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。原判根据陆警桂犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度所作的判决，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院提出的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞福萍
审 判 员 黄思盛
审 判 员 李雪燕
二〇一八年八月十三日
法官助理 吴思瑶
书 记 员 李焕美
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。