呼和浩特市回民区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）回民一初字第00229号
原告郝喜荣，男，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市新城区。
委托代理人李纪平，内蒙古新广律师事务所律师。
被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区公园西路朝晖小区1号楼2单元3层1031-1034号。
法定代表人白水泉，该公司董事长。
委托代理人于东镇，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被告内蒙古新立建筑有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区财神庙街8号。
法定代表人云润挨，该公司总经理。
委托代理人尚永贵，内蒙古合德律师事务所律师。
原告郝喜荣诉被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司（以下简称浩源房地产公司）、被告内蒙古新立建筑有限责任公司（以下简称新立建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年5月8日受理后，本院委托内蒙古华丰工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，并于2015年9月15日、2015年12月25日（对鉴定结论进行质证）两次开庭审理了本案，原告委托代理人李纪平、被告浩源房地产公司委托代理人于东镇、被告新立建筑公司委托代理人尚永贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2009年5月份，原告挂靠被告新立建筑公司，并以新立建筑公司的名义承揽了被告浩源房地产公司在呼和浩特市回民区攸攸板镇攸攸板村开发建设的蒙利源住宅小区9#、10#、11#楼的工程施工任务，在此期间施工被告浩源公司为完善施工审批手续需补办施工招标等，要求原告以被告新立公司的名义与其签订了《建设施工合同》及《建筑安装工程施工合同补充协议》，补充协议约定的合同价款为2004年内蒙古呼市地区建安定额为依据。原告严格按照国家、地方及图纸和双方约定的标准进行施工，经过原告精心施工，现工程全部完工，经工程司法鉴定，工程总造价为12447055元。到目前为止，被告浩源房地产开发公司共支付工程款8596222元，尚欠原告的工程款3850833元，第二项工程竣工被告浩源房地产公司不接收竣工工程，现场管理人员及楼房看护人员工费合计129665元。被告浩源房地产公司应依法支付给原告尚欠工程款及看护费用总计3980498元。根据最高人民法院相关司法解释规定，因原告没有施工资质，而挂靠新立公司，以新立公司的名义同浩源房地产公司签订了《建设工程施工合同》及补充协议的行为违反了法律的相关规定，应当属于无效合同。另外根据最高院的相关司法解释规定，原告有权以实际施工人的身份主张权利，索要尚欠的工程款。现向人民法院起诉，请求：一、依法确认被告浩源房地产公司与被告新立建筑公司之间签订的呼和浩特市回民区攸攸板镇攸攸板村的蒙利源住宅小区九号楼十号楼十一号楼工程施工的《建设工程施工合同》及《建筑安装工程施工合同补充协议无效》；二、依法判令被告浩源房地产公司向原告支付尚欠工程款3980498元。
为证明自己的主张，原告向法庭出示以下证据：
证据一：协议书（挂靠协议），证明原告1.挂靠新立公司；2.原告借用新立公司的名义与被告浩源房地产公司签订了两份协议；3.原告为本案的实际施工人。具备诉讼主体资格；4.原告的挂靠行为违反了法律规定。
证据二：建筑工程施工合同及补充协议，证明原告借用新立公司的名义与被告浩源公司签订合同以及原告施工的范围。
证据三：原告支付看守人员的工资表，证明原告为了看护现场所实际发生的费用。
证据四：鉴定报告，证明原告实际建造工程的价值。
被告浩源房地产公司对于原告向法庭出示证据发表以下质证意见：
证据一：真实性、合法性、关联性及证明的问题均不认可，因为该证据是复印件，被告浩源房地产公司一直不清楚该协议的形成时间，被告浩源房地产公司不清楚该资质借用的行为，不能基于此表明协议无效；
证据二：认可，该证据恰恰证明原告不是合同相对人，无权提起诉讼；
证据三：不认可，因为该薪金表不能证明原告给八位人员发放工资是为了看护工程，且原告不能证明被告浩源房地产公司拒绝接受该工程；
证据四：被告已经提交了书面的异议，并要求鉴定人出庭接受质询。
被告新立公司对于原告向法庭出示证据，发表以下质证意见：
证据一：真实性认可，该协议是原告与被告新立公司签订，是原告借用资质时签订的，时间也是准确的，但是约定的管理费原告一直没有与新立公司结算；
证据二：真实性认可，实践中只要是原告签了字的，原告拿着去找被告新立公司，新立公司就给盖章。
证据三：真实性不清楚，与新立公司无关，但是被告新立公司听说过原告说起过此事；
证据四：与新立公司无关。
被告浩源房地产公司辩称，一、原告郝喜荣不是本案的适格原告，应当裁定驳回其起诉。被告浩源房地产公司经过公开招标程序，就涉案工程与新立公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》，由新立公司组织施工，被告浩源公司也依据《施工合同》及《补充协议》约定，向新立公司支付了工程款，这一事实原告予以承认。原告仅为新立公司的施工工作人员，双方不存在合同关系，新立公司可以主张工程结算或请求支付工程款。因此，郝喜荣不是本案的适格原告，应依法驳回原告的起诉。二、被告与新立公司签订的《建设施工合同》及《补充协议》合法有效，已经履行了招投标手续，且已备案；三、原告要求支付工程款依法不能成立，现工程尚未办理竣工备案，付款条件尚未成就。内蒙古华丰工程造价咨询有限责任公司出具的司法鉴定报告不能作为结算的依据。
为证明自己的主张，被告浩源房地产公司向法庭出示以下证据：
证据一：中标通知书、关于下达2009年呼和浩特市经济适用住房建设计划的通知（呼发改投字[2009]169号）、呼和浩特市回民区廉租住房回购协议书、中标通知书、建设工程施工许可证、关于转发下达2009年新建廉租住房新增中央预算内投资计划的通知、关于变更呼和浩特市2009年廉租房建设项目《建设用地批准书》的函，关于变更呼和浩特市2009年廉租房建设项目《建设用地地规划许可证》《建设工程规划许可证》的函。证明蒙立源住宅小区10#楼工程属于经济适用房工程，经过发改委批复立项，通过招投标确定新立建筑公司为中标人，招标程序合法有效；依据中标结果，浩源房地产公司与新立公司签订施工合同，该合同合法有效；呼和浩特市房产局已将10#楼回购作为廉租房。且不存在挂靠行为，该合同合法有效。
证据二：建设工程施工合同、补充协议、门窗制造安装合同、防盗门采购合同、外墙涂料工程施工合同，外墙保温工程施工合同、屋面采瓦采供合同、地热工程施工合同、外墙面砖采购合同。证明原告不具备主体资格，现该工程未进行竣工备案，审计结算尚未完成，双方不具备结算条件。被告浩源房地产公司与锦汇建材有限公司签订相应的合同，就门窗进行分包，就外墙砖进行了采购，上述费用应当在承包人新立工程款中扣除。鉴定报告存在错误。
对于被告浩源房地产公司向法庭出示的证据，原告发表以下质证意见：
证据一：真实性认可，但是证明的问题不认可，该合同是原告借用被告新立公司的名义与浩源房地产公司签订的合同；
证据二：施工合同与补充协议的真实性认可，证明问题不认可。该工程早已竣工且投入使用，已经可以结算了。被告提交的证据都有原告的签字，证明原告是适格的主体。被告浩源公司提供的其他分包的补充协议的真实性不认可。被告分包的款项，原告已经扣除了。
对于被告浩源房地产公司向法庭提交的证据，被告新立公司发表以下质证意见：
证据一：真实认可，证明问题不认可；
证据二：证明问题不认可。
被告新立公司辩称，本案涉及的工程是原告承揽，在履行招投标和签订合同过程中，以被告新立公司的名义进行的。被告新立公司与原告约定的是单独核算，自负盈亏。如果没有原告与浩源公司承揽工程，新立公司是无法承揽该工程的。在本案工程的施工期间，一直是由原告与被告浩源公司履行具体的施工任务。被告新立公司没有参与具体的经营管理。原告现在还欠被告新立公司挂靠费。被告新立公司会另行提起诉讼，主张权利。被告新立公司不同意被告浩源公司的答辩意见。
被告新立公司未向法庭出示证据。
本院对于原被告双方向法庭出示证据的真实性予以认定。
经审理查明，2009年12月4日，经过招投标程序，新立公司承包了浩源房地产公司开发的蒙利源住宅小区一标段(该工程为廉租房项目)，中标金额为7353450元，中标面积6525平方米，并呼和浩特市回民区住房和城乡建设局颁发了《建设工程许可证》。2009年5月3日，新立公司（甲方）与郝喜荣（乙方）签订协议书，该协议书约定：“因乙方郝喜荣承揽由呼和浩特浩源房地产开发的蒙利源住宅区廉租房9号、10号、11号楼工程。……一、甲方同意乙方挂靠经营甲方下属项目经理部，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。二、挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期、包安全，包材料采购，包人员与施工组织。……三、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门及建设方的关系。四、甲方有权对正在施工的工程项目进行全方位的管理和指导，乙方必须无条件以及建设方的管理。……九、挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程款必须转入甲方账户，待扣除税金后其余工程款转给乙方。”2009年9月26日，浩源房地产公司与新立公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，由新立公司承建蒙利源廉租房9#、10#、11#号住宅楼建筑物内的土建，水暖，电气工程及项目措施的一切工程内容。在合同签章处盖有新立公司的公章及代表人郝喜荣的签字。2009年12月4日，浩源房地产公司与新立公司签订补充协议书，该协议约定，承包人总承包工程：一期工程中标楼号为9#、10#、11#楼的单体建筑散水以内的建筑及安装工程由承包人完成。发包人指定专业分包工程：Ⅰ类：建筑本体内的1.塑钢窗、进户门、单元门（包括对讲系统）；2、地暖；3、外墙保温及外墙涂料，Ⅱ类：建筑本体内的；4.弱电；5.天然气工程等发包人指定专业分包。本合同价款及支付：“本合同价款采用预决算的方式确定，以2004年内蒙古呼市地区建安定额为依据，以施工图纸实际工作量为准，税前下浮8%。工程款的支付：……交工验收后，支付到工程完成量的75%，审计结算后并且完成竣工备案后，支付到总价款的95%，其余5%作为质保金。”
该合同签订后，新立公司按照合同约定履行了施工义务。现该涉案工程已经全部交付使用。被告浩源房地产开发公司共支付新立公司工程款8596222元。2015年6月12日，内蒙古华丰工程造价咨询有限责任公司对于涉案工程作出《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告鉴定蒙利源住宅小区9#、10#、11#楼工程造价鉴定值为12447055元。根据鉴定报告9#楼的工程造价为3063540元。其中第一部分为含税工程造价1802067元，税金59930元，企业管理费、利润160105元，规费79793元；第二部分含税工程造价1261473元，税金41952元，企业管理费、利润110315元，规费55857元。9#楼采暖给排水工程造价为含税工程造价483271元。税金16072元，企业管理费、利润10358元、规费21399元。9#楼电照工程造价为含税工程造价390499元，税金12986元，企业管理费、利润29512元，规费17290元。
根据鉴定报告10#楼的建筑装饰工程造价为3688135元，第一部分含税工程造价2225924元，税金74025元，企业管理费、利润216567元，规费98560元。第二部分含税工程造价1462211元，税金48627元，企业管理费、利润117528元，规费64744元。10#楼采暖给排水工程造价为含税工程造价470885元。税金15660元，企业管理费、利润21916元、规费20850元。10#楼电照工程造价为含税工程造价393080元，税金13072元，企业管理费、利润13754元，规费17405元。
根据鉴定报告11#楼的土建、装饰工程造价为3083875元，第一部分含税工程造价1822402元，税金60606元，企业管理费、利润161849元，规费80693元。第二部分含税工程造价1261473元，税金41952元，企业管理费、利润110315元，规费55857元。11#楼采暖给排水工程造价为含税工程造价483271元。税金16072元，企业管理费、利润22139元、规费21399元。11#楼电照工程造价为含税工程造价390499元，税金12986元，企业管理费、利润29512元，规费17290元。
上述事实有协议书（挂靠协议）、建设工程施工合同、补充协议、鉴定报告、中标通知书、关于下达2009年呼和浩特市经济适用住房建设计划的通知（呼发改投字[2009]169号）、呼和浩特市回民区廉租住房回购协议书、中标通知书、建设工程施工许可证及庭审笔录。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：一、浩源房地产公司与被告新立公司签订合同的效力；二、原告是否可以以实际施工人的身份向浩源房地产公司请求交付工程款；三、建设工程款数额的认定。
（一）浩源房地产公司与被告新立公司签订合同的效力
根据原告向法庭提交的新立公司与郝喜荣签订的协议书，可以看出，原告与被告新立公司之间是挂靠关系，且双方在协议第三条约定：“甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理首付工程款和协助协调与工程管理部门及建设方的关系。”同时在庭审过程中，新立公司自认其与郝喜荣之间系挂靠关系。对于此种借用资质的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘查单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）又符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事建筑活动相适应的具备法定执业的专业技术人员；（三）有从事的建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”该法第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止建筑施工企业要求本企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何行使，用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，郝喜荣作为自然人，不具备承包建筑工程的资质，挂靠资质的建筑施工企业新立公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“……有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法律的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质借用有资质的建筑施工企业名义的。”结合本案的实际以及郝喜荣与新立公司签订的协议书，同时建设施工合同的落款处有郝喜荣的签章，并在工程款支付之时，部分款项是直接支付给郝喜荣本人的，故此本院认定，由于存在借用资质的行为，新立公司与浩源地产公司之间签订的建设施工合同及补充协议无效。
（二）原告是否可以以实际施工人的身份向浩源房地产公司请求交付工程款；
对于合同无效的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因合同无效，郝喜荣是请求浩源公司支付工程款，而浩源公司取得的是郝喜荣将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设施工合同的特殊性。尽管合同被确认无效，但已经履行的内容，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故之能按折价补偿的方式处理。故本院认定，原告作为实际施工人，可以主张要求支付工程款（法理基础在于无效之后的返还义务）。
（三）建设工程款数额的认定
本案中，导致合同无效的原因是新立公司与郝喜荣之间的借用资质行为，故郝喜荣不应由于其过错导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益。同时，鉴于浩源公司未对工程质量提出异议，且该工程已经实际使用，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程款。鉴于双方就结算审核工程量发生异议，故本院只能依据鉴定结论及双方合同的约定（虽无效但可参考）来确定。
1.鉴定结论的采信。
在本案中，浩源公司认为鉴定结论无论从程序还是内容中均有不实之处，并向法庭提交了书面的异议。针对此异议，本院传唤鉴定人员对于鉴定结论作出的过程，依据（2004年的计算标准）作出了解释。并针对浩源公司提出的异议进行了书面回复。本院综合各方意见及鉴定人员回复认为，该鉴定结论合法、有效，应该予以采信。
2.相关费用的核减
（1）鉴于新立公司与浩源公司签订的补充协议中已经明确约定：“本合同价款采用预决算的方式确定，以2004年内蒙古呼市地区建安定额为依据，以施工图纸实际工作量为准，税前下浮8%。”郝喜荣不应由于其过错导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，故对于鉴定结论中作出的鉴定工程造价税前下浮8%。
（2）鉴于本案中郝喜荣为自然人，在实际的施工过程中，无法产生相应的规费，且在庭审过程中，郝喜荣没有向法庭提交证明证明其交纳了相应的规费。故对于鉴定报告中的规费，本院予以核减。
（3）鉴于双方合同无效，无效的后果仅仅是双方返还实际支出费用，利润本身是合同依法履行后产生的当事人的可得利益，现双方合同无效，原告仅仅可以要求返还其实际支出，故对于鉴定报告中的利润部分，本院予以核减。综上，本院核减的具体为：
9#楼的建筑、装修工程造价核减：第一部分：税前工程造价1742137元-利润83762元-规费79793元＝1578582元；第二部分税前工程造价为1219521元-利润52043元-规费55857＝1111621元。9#楼采暖给排水工程造价核减：税前工程造价467199元-利润10358元-规费21399元＝435442元。9#楼电照工程造价核减：税前工程造价377513元-利润13808元-规费17290元＝346415元。
10#楼建筑、装修工程造价核减：第一部分：税前工程造价2151899元-利润101335元-规费98560元＝1952004元；第二部分：税前工程造价1413584元-利润55446元-规费64744元＝1293394元。10#楼采暖给排水工程造价核减：税前工程造价455225元-利润10254元-规费20850元＝424121元。10#楼电照工程核减：税前工程造价380008元-利润13754元-规费17405元＝348849元。
11#楼的土建、装饰工程造价核减：第一部分：税前工程造价1761796元-利润84674元-规费80693元＝1596429元。第二部分：税前工程造价1219521元-利润52043元-规费55857元＝1111621元。11#楼采暖给排水工程造价核减：税前工程造价467199元-利润10358元-规费21399元＝435442元。11#楼电照工程造价核减：税前工程造价377513元-利润13808元-规费17290元＝346415元。
上述费用合计10980335元。按照补充协议约定的下浮8%，计10980335×92%＝10101908.20元，在此基础上加上税金347505.60元（按3.44%取费），共计10449413.80元。鉴于浩源公司已经支付工程款8596222元，故被告浩源公司还应向原告支付工程款1853191.80元。
对于原告主张的看守人员的费用，本院认为，原告虽然向法庭出示了相应的工人工资表，但并不能证明其为看守工地所产生，故对于原告的此项主张，本院不予支持。综上所述，现依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、呼和浩特市浩源房地产开发有限公司与内蒙古新立建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《蒙利源住宅小区建筑安装工程施工合同补充协议书》无效；
二、呼和浩特市浩源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告郝喜荣支付工程款1853191.80元；
三、驳回原告郝喜荣的其他诉讼请求。
上述款项如逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费已减半收取19320元，由原告承担9956元由被告呼和浩特市浩源房地产开发有限公司承担9364元。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起15日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审判员 纪啸飞
二〇一五年十二月三十日
书记员 刘普臣
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”