福建省永定县人民法院民 事 判 决 书（2014）永民初字第1344号原告（反诉被告）谢茂芳，女，汉族，经商，住永定县。委托代理人张中良，福建永宏律师事务所律师。被告（反诉原告）郑志森，男，汉族，干部，住永定县。委托代理人游耀宗，永定县中心法律服务所法律工作者。原告谢茂芳与被告郑志森确认合同有效纠纷一案，本院于2014年6月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月1日，2014年9月11日，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张中良、被告的委托代理人游耀宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢茂芳诉称，2011年5月26日，刘财因资金周转向原告借款人民币300万元，并由范保华和被告二人提供担保。该借款到期后因刘财没有归还，原告为此多次要求被告及范保华承担保证责任。2012年2月27日原告与被告经自愿协商后达成了如下协议：1、由被告承担85万元的担保责任，并分二期给付，2012年3月底以前给付30万，余款55万元在协议签订后的6个月内付清。超出85万元的其余借款被告不再承担任何保证责任。2、刘财的300万元借款由原告负责向法院起诉追索，每次追回来的借款原告应按被告承担的85万元所占300万元的比例归还被告。协议签订后，可被告至今只向原告支付了10万元，其余75万元经原告多次催索被告却仍然一直没有支付，而且原告也没有从刘财处追索回分文的借款。请求依法判令：1、请求确认原告与被告于2012年2月27日签订的《协议书》合法有效；2、被告立即向原告支付其按协议应承担的保证责任款750000元，并支付上述款项从2012年8月28日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息；3、被告承担本案的一切诉讼费用。被告郑志森答辩称，一、《协议书》关于保证责任约定的效力问题，第一，保证之债不能离开被保证的主债权而独立存在；保证之债的成立和有效，始终以主债的成立和有效为前提。第二，本案借款合同未生效，主债权不存在。第三，被答辩人有责任提供证据证明其于2011年5月26日向刘财支付出借款300万元；否则，应承担举证不能的不利后果。二、《协议书》关于代为行使追偿权的约定属于无效的条款。综上，《借条》虽成立但未生效，退一步说，即便按照本诉原告所说《借条》有效，但本诉原告主张权利已经超过法定保证期间和诉讼时效期间，保证人依法免除保证责任。本案答辩人无需承担保证责任。请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。本院在审理过程中，原告向法庭提供下列证据：1、借条1张、银行电子回单4份，证明2011年5月26日刘财因资金周转向原告借款300万元，并由范保华和被告二人提供担保；该借款是在2011年2月25日提供给刘财的；2、协议书1份，证明2012年2月27日原告与被告经自愿协商后达成了如下协议：1）、由被告承担85万元的担保责任，并分二期给付，2012年3月底以前给付30万，余款55万元在协议签订后的6个月内付清。超出85万元的其余借款被告不再承担任何保证责任。2）、刘财的300万元借款由原告负责向法院起诉追索，每次追回来的借款，原告应按被告承担的85万元所占300万元的比例归还被告；3、民事调解书1份，证明原告借给刘财的300万元，于2011年2月25日转账给了刘财，在刘财事件发生后，由刘财的弟弟刘文代其在法庭与原告做了调解协议，对2011年5月26日的这笔借款予以确认归还；这可以证明2011年5月26日的借款已经交付给刘财；4、证明1份，证明被告与范保华两人担保的借款是对2011年2月27日的借款的续借，且当时被告和范保华二人对此均知情。被告对原告提交的证据质证认为，对原告提交的证据均有异议，对证据1，转账凭证不能证明2011年5月26日原告借款给刘财300万元，这笔借款是2011年2月27日达成的借贷关系，借条证明被告担保的是2011年5月26日发生的借款；对证据2，协议书已经超出了保证期间，2012年2月20日保证期间期限届满。这份协议书所担保的债权是2011年5月26日刘财所借的300万元；对证据3，2011年5月26日没有真实发生借贷关系；对证据4，证明不具有法律效力，证人没有到庭作证，书面证明真实性无法确认，书面证言内容不符合事实。被告向法庭提交下列证据：1、借条1张，证明1）、被告担保的借款为2011年5月26日的借款，2）、借款期限3个月到期的日期为2011年8月23日，在8月24日期满，担保期限为2011年8月24日至2012年2月20日；2、借条1张，证明福建省虹盛电器有限公司于2011年2月25日出具的借到原告300万元的借条，2011年5月26日的借条没有发生借贷关系，后面的协议书、借条均没有提到2011年2月25日借款了300万元的事实，原告刻意隐瞒“续借”的事实；3、证人证言1份，借款人刘财证实2011年5月26日原告没有借款给他。原告对被告提交的证据质证认为，对证据1，被告计算的担保期限是错误的，保证期限6个月是按月计算的，确切计算保证期间为2012年2月25日，并不是2012年2月20日；对证据2，真实性没有异议，2011年2月25日借款已经消灭，已经转为2011年5月26日的借款。被告陈述，刘文是拿着借条与原告去被告家中叫被告签的，说明2011年5月26日的借贷关系在被告签字担保之前已经发生；对证据3，证人未出庭作证。被告郑志森申请证人刘文出庭作证，证人刘文证实，2011年5月底左右，其哥刘财在江西打电话给其，叫其带谢总（原告谢茂芳）到郑志森家中，说谢总还有钱借过来，其就带谢总到郑志森家中，到郑志森家后，郑志森与其哥通过电话了解情况后，就在谢总拿出的借条上直接签字了。其也没有看借条的内容，不知道写了什么。原告对证人的证言质证认为，证人证实被告是自愿担保该300万元的，并在签字担保时已先同刘财通电话核实该笔借款的真实性。被告对证人的证言质证认为，证人证实被告对该笔债务续借的事情是完全不知情的。本院对原、被告提交的证据及证人刘文的证言，除被告提交的证据3，证人未出庭作证外，其余证据能够证明本案事实，来源真实、合法，本院予以认定。被告郑志森在举证期限内提出反诉。反诉原告郑志森反诉称，一、反诉原告与反诉被告签订《协议书》的经过。2011年5月26日，借款人刘财以向谢茂芳借款人民币300万元为由，要求反诉原告提供担保，反诉原告基于对刘财及谢茂芳借贷双方的信任，表示同意为借款人刘财与出借人谢茂芳2011年5月26日这笔特定债权债务提供担保《借条》写明：“兹向谢茂芳女士借到人民币叁佰万元整（￥3000000），借期叁个月，借款人：刘财；借款日期：2011年5月26日”反诉原告在《借条》左边“担保人”的下方签上了姓名。2012年2月27日，出借人谢茂芳以借款人刘财没有主动归还2011年5月26日的300万元借款为由，要求反诉原告承担保证责任；反诉原告对出借人谢茂芳关于“刘财于2011年5月26日向谢茂芳借款300万元到期未主动归还”的陈述信以为真，遂在反诉被告的要求下，与其签订了由反诉原告承担85万元保证责任的《协议书》。上述事实说明：2011年5月26日，借款人刘财与出借人谢茂芳达成300万元的借贷合意之后，反诉原告仅为他们的该笔借款作出同意担保的意思表示。因此，反诉原告担保的是2011年5月26日的特定债权。二、出借人谢茂芳没有实际提供2011年5月26日《借条》约定的出借款，主合同《借条》未生效，从合同《协议书》亦无效。2014年7月，本诉被告收到本诉原告的《民事起诉状》之后，发现本诉原告没有对其在诉状中提出事实主张（2011年5月26日，刘财因资金周转向原告借款了人民币3000000元）提供相关的付款凭证。如此巨额借款，没有付款凭证，使本诉被告对本诉原告是否真实提供300万元的借款产生了怀疑；本诉被告及本诉被告代理人经过调查了解得知：2011年5月26日，出借人谢茂芳没有向借款人刘财提供300万元的借款。原来，本诉原告在2011年5月26日的《借条》、2012年2月27日的《协议书》以及2014年6月17日的《民事起诉状》中有关“2011年5月26日，刘财向谢茂芳借到人民币300万元”以及“借款到期后，刘财没有归还借款”的陈述，竟是一场骗局！《借条》、《协议书》和《民事起诉状》中所指的“2011年5月26日，刘财向谢茂芳借款人民币300万元”的债权根本不存在。反诉原告认为：反诉原告仅对《借条》上所体现的“2011年5月26日，刘财向谢茂芳借款人民币300万元”的特定债权作出同意担保的意思表示；除此之外，刘财的任何借贷行为，反诉原告都没有作出同意担保的表意行为——无论是2011年5月26日《借条》体现的担保对象，还是2012年2月27日《协议书》所担保的债权，抑或本诉原告2014年6月17日的《民事起诉状》中的事实主张，都共同证明了这一事实。请法庭明察。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，民间借贷合同以出借人实际给付借款为合同的生效条件。现因出借人谢茂芳在2011年5月26日没有向借款人刘财提供300万元的借款，所以主合同《借条》未生效，附从担保合同《协议书》当然无效。2012年3月28日，反诉原告通过配偶刘美英的网银交易，向反诉被告支付了10万元的担保款。根据《合同法》第五十八条的规定，反诉被告应当返还因《协议书》取得的人民币10万元。反诉被告谢茂芳答辩称，原告的本诉与被告的反诉基于同一理由。反诉原告郑志森担保的是2011年2月27日的借款的续借，5月26日重新出具一份借条，反诉原告是知情的，请求驳回反诉原告的反诉请求。反诉原告向法庭提交转账凭证1份，证明反诉原告已支付给反诉被告10万元的担保款的事实，该证据经反诉被告质证无异议，其余证据与本诉部分相同。本案争议的焦点：1、本案涉诉的借款300万元系2011年2月25日，刘财向原告谢茂芳的借款，2012年5月26日，刘财出具新的借条，被告郑志森在新的借条上签字同意担保，是否应承担保证责任？2、2012年2月27日原告与被告达成的《协议书》是否有效、是否超过保证期限？3、反诉是否成立？根据当事人提交的证据及庭审调查，本院对本案事实认定如下：2011年2月25日，刘财、福建省虹盛电器有限公司向原告谢茂芳借款300万元，约定借款期限3个月，由熊庆春担保。2011年5月26日借款到期，刘财提出续借此300万元，原告谢茂芳要求刘财提供担保人担保。同日，被告郑志森和范保华二人同意为刘财续借300万元提供担保，并在借条上签字，约定借款期限3个月。借款到期后，因借款人刘财没有归还，2012年2月27日，原告谢茂芳与被告郑志森协商，双方签订《协议书》，协议书内容为：“兹因刘财于2011年5月26日向原告谢茂芳借款300万元，由被告郑志森和范保华二人担保，现刘财到期未自动归还。为此双方达成如下协议：1、由被告郑志森承担85万元的担保责任，并分二期给付，2012年3月底以前给付30万，余款55万元在协议签订后的6个月内付清。超出85万元的其余借款被告不再承担任何保证责任；2、刘财的300万元借款由原告负责向法院起诉追索，每次追回来的借款原告应按被告承担的85万元所占300万元的比例归还被告郑志森”。2012年2月28日，被告郑志森通过其妻刘美英支付给原告谢茂芳保证金10万元。2012年4月16日，原告谢茂芳就刘财民间借贷纠纷案向本院提起诉讼，2012年4月18日，本院以（2012）永民初字第989号民事调解书调解结案。调解内容为：被告刘财欠原告谢茂芳借款本金300万元及利息288000元并支付从2011年12月1日起至还清欠款之日止按本金300万元以月息1.2%计算的利息，于调解之日起1个月内付清。本院认为，2011年5月26日刘财续借原告300万元的事实，被告郑志森应当知道，其自愿提供担保，应承担保证责任。因未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应认定为连带责任保证。2012年2月27日，被告郑志森在超过担保期间（保证期间至2012年2月25日）的情况下，又与原告谢茂芳重新签订履行保证之债的协议书，该协议是双方当事人的真实意思表示，协议未违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同。协议双方确认保证债务为85万元，应认定为新的保证合同。新的保证合同约定：“由被告郑志森承担85万元的担保责任，并分二期给付，2012年3月底以前给付30万，余款55万元在协议签订后的6个月内付清”。该协议约定的保证期间，就是保证之债履行期限届满之日起6个月，即为2012年8月27日前。原告谢茂芳有权自保证期间届满之日起6个月内，亦即至2013年2月27日前要求被告郑志森承担保证责任。但是，原告谢茂芳未要求保证人承担保证责任，被告郑志森免除保证责任。被告郑志森请求返还在担保期间支付的10万元担保金，没有法律依据，其可另案追偿。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一、二款，第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条之规定，判决如下：驳回原告谢茂芳的诉讼请求；驳回反诉原告郑志森的反诉请求。本案受理费11300元，由原告负担；反诉受理费2300元由反诉原告郑志森负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。审 判 长  李良武人民陪审员  段立永人民陪审员  赖利祥二〇一四年十月十日代理书记员  肖 璐附法律条款《中华人民共和国担保法》第十九条【保证方式没有约定或约定不明的推定】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条【连带责任的保证期间】连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条【保证人的追偿权】保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。