福建省仙游县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0322民初5759号原告：莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司，住所地仙游县鲤城镇南大路128-1号。法定代表人：黄良才，公司总经理。委托诉讼代理人:林建华,福建朗天律师事务所律师。特别代理。被告：广东水电二局股份有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇广深大道西1号1幢水电广场A-1商务中心20层。法定代表人：朱丹，经理。委托诉讼代理人：马建荣，该公司职工，特别代理。委托诉讼代理人：林毅诚，福建九雍律师事务所律师，特别代理。原告莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司(以下简称金钟公司)与被告广东水电二局股份有限公司(以下简称水电公司)建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金钟公司法定代表人黄良才及其委托诉讼代理人林建华、被告水电公司的委托诉讼代理人林毅诚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金钟公司向本院提出的诉讼请求：判令水电公司返还给金钟公司金钟引水隧洞部分工程C4标段多支取的工程款102610元。事实和理由：2006年4月6日，水电公司通过招标方式，承包金钟公司金钟引水隧洞部分工程C4标段。该工程位于仙游县，主要建设内容为大坪引水隧洞（桩号3+600-桩号7+700M，共长4100M）石方开挖、C15砼铺底、C20砼衬砌、C30喷射砼、回填灌浆、团结灌浆及大坪施工支洞封堵)。该工程于2006年6月26日开工，于2010年12月17日竣工，该工程造价经仙游县审计局移送厦门市大学建筑工程造价咨询有限公司结算审核，并经建设、施工单位核对，审定工程总造价7559373元，而水电公司实际已支取工程款7661985元，多支取102610元。金钟公司多次向水电公司要求返还多支取的工程款102610元，而水电公司以各种理由推诿。故诉至法院，提出上述诉讼请求。水电公司辩称，1.依合同约定我公司承包工程为C3、C4、C5三个标段;2.工程C4标段的合同总价款为13972382元，现金钟公司只支付7661985元，尚欠工程款6310397元未支付，我公司保留诉权，将另行起诉。总之，应驳回金钟公司的诉讼请求。在本院审理期间，金钟公司围绕其诉讼请求依法提交如下证据：1.招标文件一份。欲证明：金钟公司公开把金钟引水隧洞部分工程C4标向社会发出招标，并提出相关条件。2.金钟引水隧洞部分工程标施工合同书一份、补充协议书三份。欲证明：水电公司中标后，双方正式签订施工合同及补充协议。3.莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程C4标结算审核报告及仙游县审计局出具证明各一份。欲证明：金钟部分工程C4标审核总造价为7559373元及该审核报告具有合法性。4.原始付款凭证。欲证明：金钟公司已支付给水电公司工程款7661985元，多支付工程款102610元。水电公司对金钟公司提供上述证据的真实性均没有异议，但对证据2的证明对象有异议，认为他们公司按C3、C4、C5三个标段施工，但金钟公司只按C4标段的1397万元价钱计算。证据3是金钟公司自行评估，与本案无关。本院审查认为，水电公司对金钟公司提供上述证据的真实性均没有异议，本院予以确认。至于能否证明金钟公司的主张，待双方在争议部分予以阐述。水电公司在诉讼中没有提交证据。根据双方诉、辩及举证、质证情况，并征求到庭双方当事人的意见，归纳本案争议焦点如下：1、水电公司承包几个标段工程？2.水电公司所承包工程是否有效？3、涉案工程造价如何认定？围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：一、水电公司承包几个标段工程？金钟公司认为，水电公司只中标引水隧洞部分工程C4标段工程，C3标段的工程是由中国水利水电第一工程局有限公司施工，C5标段工程是由葛洲坝集团三峡实业有限公司施工。水电公司认为，我公司承包工程为引水隧洞部分工程C3、C4、C5三个标段。本院认为，原、被告签订的施工合同，约定的工程内容虽为C3、C4、C5三个标段，但中标通知书，明确载明水电公司仅中标C4标段工程，中标价格为13972382元，且该中标价与双方合同约定合同价款相吻合，故可认定，原、被告签订涉案施工合同应为C4标段工程。被告主张C3、C5二个标段工程也是其公司承包，没有中标通知书予以印证，本院不予采信。事实上该二标段工程，由他人公司中标承包，在本院受理原告起诉另案中也可得到证实。二、水电公司所承包工程是否有效？原、被告虽对涉案合同是否有效没有发表意见，但均同意由本院认定并予以变更。本院认为，在招标投标活动中，招标人与中标人应当签订与招投标文件主要条款相一致的合同，以保证通过竞争取得的项目以及价格条款的确定性和不可改变性，实现《中华人民共和国招标投标法》保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益的立法目的。本案中，双方签订的施工合同及补充协议与招标文件有不一致的地方：⑴《招标文件》中规定的引水隧洞部分工程施工分为3个标段：C3标段、C5标段、C4标段（即本案的工程）～大坪引水隧洞（桩号3+600.00m～7+700.00m），在《招标文件的澄清或修改通知》中载明C4、C5二标段均不再新增施工支洞，而双方在2007年7月9日签订《补充协议书》，约定由建设单位出资在C4、C5标段之间增设象溪施工支洞，由象溪支洞项目部承担施工C4、C5标段各1200m，双方确认划出C4标段桩号6+500～7+700计1200m引水遂洞段交由葛洲坝三峡实业有限公司完成；⑵《招标文件》第62.3条规定“工程施工过程中，遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km·小时，其超过部分的抽水电费和水泵由发包人承担”，而双方签订的施工合同书第62.3条约定“遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km·小时，其超过部分的抽水泵机械台班费用由发包人承担”。即双方将原有招标文件规定的遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km·小时，其超过部分的抽水电费和水泵的费用改为台班费，而机械台班费包含机械的折旧费、修理费、安拆费、人工费、燃料费、电费等，成本计算远远超过招标文件中约定的电费和水泵费用，故因该成本费用的变动必然导致大幅提高中标工程的造价；⑶《招标文件》第37条物价波动引起的价格调整中规定：“在本工程实施中，无论发生任何物价波动等原因引起的价格变化（包括工资），均不作调整。单价或合价均应按投标报价时采用的定额、取费标准和优惠条件计算。”而双方在2008年6月20日签订《补充协议书（一）》将洞挖单价调高。显然上述合同及协议约定与招标文件及投标文件的内容相违背，且该约定的内容会明显导致涉案工程造价的大幅提高，应认定涉案合同或协议是背离招投标合同的“实质性内容”的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定。另因涉案金钟水库引水工程是政府财政投入建设的造福民生工程，而涉案工程作为该民生工程的一部分，双方未按招标文件和投标文件规定订立合同，导致工程造价相对于招标文件和投标文件的核定大幅提高，显然也损害了国家利益、社会公共利益和参加招标投标活动的当事人的合法权益。故本院可依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第四项、第五项：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，认定双方签订的施工合同及协议无效。三、关于涉案工程造价如何认定的问题。金钟公司认为，涉案C4标段工程被告中标价为13972382元，之后为保证完成工程进度，将C4、C5标段中间增加开挖象溪支洞段工程，由葛洲坝三峡实业有限公司施工，被告实际上只完成C4标段(桩号3+600-桩号7+700M)，共4100M-1766M=2334㎡，经仙游县审计局转送厦门市大学建设工程造价咨询有限公司进行结算审核工程造价为7559373元，且该审计具有合法性，现原告已支付7661985元，被告多支取102610元，故请求被告返还。水电公司认为，原、被告双方签订的合同中均没有约定以审计部门审计合同价款，原告所作的工程款审计是单方行为，不是双方约定，对被告没有约束力，不能作为结算依据。请求应驳回原告的诉讼请求。本院认为，根据上述第二点中的分析认定，双方签订的施工合同及补充协议无效，而双方对已施工的工程量也未结算，金钟公司提供的由仙游县审计局转送厦门市大学建设工程造价咨询有限公司进行结算审核作出的报告，该审核报告中载明的审核依据包括工程施工合同等，因为施工合同无效，且该审核报告为第三方机构作出的，水电公司不予认可，故该审核报告也不能作为认定涉案工程造价的依据。庭审中，经本院向双方当事人释明，双方均明确表示在合同被法院认定无效的情况下也不申请对涉案工程造价进行重新审核或鉴定。故金钟公司的诉讼请求，因证据不足，本院不能支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年2月20日，金钟公司将莆田市仙游金钟引水遂洞部分工程C3、C4、C5三个标段进行公开招标，招标文件对该三个标段范围划分及相关合同条款等作了详细规定，其中：⑴C4、C5二标段工程规定不再新增施工支洞；⑵在工程实施过程中，遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km·小时，其超过部分的抽水电费和水泵由发包人承担；⑶在工程实施过程中，无论发生任何物价波动等原因引起的价格变化(包括工资)，均不作调整，单价或合价均应按投标报价时采用的定额、取费标准和优惠条件计算，等。2006年3月20日，水电公司中标金钟公司的金钟引水隧洞部分工程C4标段。2006年4月6日，金钟公司与水电公司签订《莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程施工合同书》[合同编号：PTJZ-06-001（C4）]，约定：⑴金钟公司将莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程C4标段的工程承包给水电公司施工；⑵合同价款13972382元；⑶工期为2006年4月12日至2009年4月12日；⑷付款方式按进度付款，月进度款按月工程款70%支付，其余30%待工程竣工验收决算并经审计部门审核后10天内，再付工程总造价的95%，剩余的5%作为质量保留镏金；⑸在施工过程中，遇洞内不良水文地质情况且涌水量超过5t/km·小时，其超过部分的抽水泵机械台班费用由发包人承担，合同还对双方的权利义务及违约责任等作了约定。合同签订后，水电公司于2006年6月26日开始施工。施工期间，双方签订了数份补充协议，其中：⑴2007年7月9日补充协议约定由金钟公司出资在C4、C5标段之间增设象溪施工支洞，由象溪支洞项目部承担施工C4、C5标段各1200m，双方确认划出C4标段桩号6+500～7+700计1200m引水遂洞段交由葛洲坝集团三峡实业有限公司完成；⑵2008年6月20日补充协议书(一)约定将洞挖单价调高。涉案C4标工程于2010年12月17日竣工。金钟公司已支付给水电公司工程款7661985元。2017年8月5日，金钟公司委托厦门市大学建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，审核报告中载明的审核结果为“本工程送审工程造价8112000元，审定工程造价7559373元，净核减：552627元，净核减率6.8%。”仙游县审计局出具说明表示认可该结算审核报告。之后，金钟公司以该结算审核报告为据要求水电公司返还多付工程款102610元未果，于2017年8月24日诉至本院提出上述诉讼请求，水电公司则以该结算审核报告不能作为定案作出上述答辩意见。综上所述，本院认为，虽然金钟公司和水电公司未对合同效力提出异议，但法院在审理合同纠纷案件中应主动审查合同效力。本案所涉的《莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程施工合同书》及补充协议，当事人缔约主体适格，但根据本院上述分析认定，涉案合同及协议违反了法律的强制性规定且损害社会公共利益，应认定无效。因水电公司所施工的涉案工程项目通过验收合格，则金钟公司仍应支付相应的工程款，但金钟公司提供的《莆田市仙游金钟引水隧洞部分工程C4标结算审核报告》已被本院认定不能作为涉案工程造价的依据，经本院释明后，双方明确表示不申请对涉案工程造价进行重新审核或鉴定，也未提供其他证据予以证明，故金钟公司的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第四项、第五项、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司的诉讼请求；案件受理费2352元，由莆田市仙游金钟水利枢纽工程开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审 判 长  林建秋人民陪审员  陈益平人民陪审员  潘 黎二〇一七年十二月二十八日书 记 员  郑晓琳附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。