湖北省荆门市掇刀区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂掇刀民初字第00671号
原告湖北昌泰建设有限公司。
法定代表人刘红峰。
委托代理人胡乐元（特别授权）。
被告龙传新。
委托代理人廖淑东（特别授权）。
被告张于华。
委托代理人汪金平�特别授权）。
原告湖北昌泰建设有限公司（以下简称昌泰公司）被告龙传新、张于华执行异议之诉一案，原告于2015年9月1日诉至本院。依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。原告昌泰公司法定代表人刘红峰及委托代理人胡乐元，被告龙传新及其委托代理人廖淑东，被告张于华的委托代理人汪金平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称，2013年9月24日，原告作为承建人与荆门承建集团房地产开发有限公司（以下简称荆门城建集团公司）签订了“凤凰湖社区”《建设工程施工合同》。2013年10月10日，原告与被告张于华签订了《经营责任承包合同》，该合同将其中的1号楼（实际为3号楼）交由被告张于华承包。现“凤凰湖社区”工程项目没有竣工，也没有办理竣工结算，原告与被告张于华也没有依照《经营责任承包合同》办理结算。2014年8月28日，应被告龙传新的申请，掇刀区人民法院作出（2014）鄂掇刀诉保字第00096号裁定书，裁定对被申请人张于华以昌泰公司名义交纳在荆门城建集团公司尚未支取的凤凰湖社区项目保证金200万元予以扣留；对被申请人张于华以昌泰公司名义承建的凤凰湖社区1号楼尚未支取的工程款中的299万元予以扣留。并向荆门城建集团公司发出《协助执行通知书》，要求荆门城建集团公司对上述保证金、工程款扣留。该96号裁定书没有向原告送达。2014年9月9日，龙传新向掇刀区人民法院起诉，要求张于华、昌泰公司偿还借款。2015年1月26日，掇刀区人民法院作出（2014）鄂掇刀民二初字第000221号民事判决书，判决张于华偿还借款并支付利息，驳回了龙传新对昌泰公司的诉讼请求。2015年6月11日，掇刀区人民法院在执行程序中作出（2015）鄂掇刀执字第00127-2号执行裁定书，裁定扣留被执行人张于华湖北昌泰建设工程有限公司承建的凤凰湖社区1号楼工程的工程款180万元。并向原告发出（2015）鄂掇刀执字第00127-4号协助执行通知书，要求原告协助扣留被执行人张于华以原告名义承建的凤凰湖社区1号楼工程的工程款。2015年6月15日，原告基于上述事实，向执行法院提出了执行异议申请。2015年8月20日，执行法院作出（2015）鄂掇刀执异字第00004号执行裁定书，裁定驳回案外人湖北昌泰建设工程有限公司的异议，并指定向执行法院提起异议之诉的救济途径。原告认为原告的主体地位符合法律规定，被告张于华则不符合，原告与被告张于华在“凤凰湖社区工程项目”施工中的法律关系不同，执行法院混淆了原告、被告张于华在合同中的法律地位和法律关系，导致执行行为错误，执行法院扣留履行合同保证金错误。原告在与荆门城建集团公司签订的《建设工程施工合同》中系建设工程承包人，在《建设工程施工合同》和《经营责任承包合同》没有履行完毕和双方未结算前，其建设工程款归原告所有。执行法院在此之前裁定扣留工程款并要求建设单位、原告扣留该工程款没有事实依据和法律依据。履行合同保证金在合同没有履行完毕前，不能确定保证金的归属。执行法院在该资金的归属不能确定为被告张于华所有，裁定扣留没有事实依据和法律依据。请求人民法院确认在《建设工程施工合同》和《经营责任承包合同》未履行完毕时和结算前，合同履行保证金系原告缴纳、工程款归原告所有。故请求判令撤销（2014）鄂掇刀诉保字第00096号《民事裁定书》和（2015）鄂掇刀执字第00127-2�《执行裁定书》；确认被告张于华以原告名义在荆门城建集团公司为凤凰湖社区项目缴纳保证金200万元，在该工程建设项目原告与被告张于华没有结算前，其所有权系原告所有；确认荆门城建集团公司凤凰湖社区项目1号楼（实际为3号楼）工程款在原告与张于华没有结算前，其所有权系原告所有。庭审中，原告变更诉讼请求为：确认张于华承建的3号楼工程在原告处已无工程款。补充事实理由：经原告多次与张于华对工程进行结算，张于华拒绝结算，张于华实际施工的凤凰湖社区项目1号楼（实际为3号楼）工程造价为31661937.37元，张于华实际施工过程中，从原告处领走及原告垫付工程款共计37573701.2元，有5911763.83元没有用于施工。
被告龙传新辩称，原告变更诉讼请求违法，本案系针对裁定提出的执行异议之诉，对抗的是执行过程中法院的执行裁定书，诉讼请求必须在送达之日起15内向法院提起异议之诉。现变更请求已经超过法律规定的期限，应当视为放弃异议之诉的请求，执行裁定自动生效。不论变更前还是变更后的诉请，均请求错误，不符合执行异议之诉的起诉要求。
被告张于华辩称，同意龙传新的答辩意见，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，昌泰公司通过招投标，承包了荆门城建集团公司开发的凤凰湖社区建设工程。2013年10月10日，昌泰公司与张于华签订“经营责任承包合同”，将该工程中编号为3号楼的建设工程以包工包料、风险自担的经营方式交张于华负责施工建设。合同约定昌泰公司按3号楼的工程结算总价收取1%的管理费，工程的盈亏及一切经济责任均由张于华享有和承担。该经营责任承�合同签订前，张于华为承建该工程，将自行筹措的500万元款项，通过昌泰公司账户于2013年9月18日汇至荆门城建集团公司，其收款收据张于华向龙传新借款时以质押形式交付龙传新保管至今。该工程的资金筹措、施工人员的召集、工程设备的组织及原材料的购买等所有工程事务，均由张于华自行负责，建设工程应当缴纳的各种税费亦由张于华负担，昌泰公司在该工程中，仅安排人员负责工程质量监督和安全管理，张于华与昌泰公司不存在劳动关系，也未在昌泰公司单位领取工资和补贴。执行听证中，昌泰公司亦认可其单位对张于华承包的工程，按工程总价收取1%的管理费后，工程的盈亏均由张于华享有和承担。至今，昌泰公司与张于华没有就3号楼的工程款办理过结算。
2014年8月28日，本院根据龙传新提出的诉前保全申请，作出（2014�鄂掇刀诉保字第00096号民事裁定，扣留了张于华在荆门城建集团公司尚未支取的工程项目保证金200万元、工程款299万元。2015年1月26日，本院对龙传新诉张于华、昌泰公司民间借贷纠纷一案，作出（2014）鄂掇刀民二初字第00221号民事判决，判决张于华偿还龙传新借款本金454万元及按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付自2013年10月11日起至判决确定的偿还借款之日的利息，驳回了龙传新要求昌泰公司承担共同偿还借款的诉讼请求。诉讼中，昌泰公司对保全裁定扣留的保证金及工程款499万元，未提出异议。
2015年5月4日，龙传新向本院申请执行已经发生法律效力的本院（2014）鄂掇刀民二初字第00221号民事判决，本院于同日依法立案执行。2015年6月10日、11日，本院分别作出（2015）鄂掇刀执字第00127-1号和（2015）鄂掇刀执字第00127-2号提取诉�保全扣留在荆门城建集团公司的保证金及工程款499万元和扣留张于华在荆门城建集团公司工程款180万元的执行裁定，并通知昌泰公司和荆门城建集团公司协助执行。2015年6月12日，荆门城建集团公司向本院出具情况说明一份，载明“我公司收取的该工程保证金1200万元已于2014年8月29日全部退还给昌泰公司”。2015年7月16日，昌泰公司向本院提出执行异议，认为本院在龙传新与张于华民间借贷纠纷一案的诉前保全和执行中，认定张于华以湖北昌泰公司名义承包荆门城建集团公司开发的凤凰湖社区3号楼的建设工程的事实错误，扣留保证金和工程款的执行行为侵害了昌泰公司的合法权益。请求撤销执行裁定，解除对异议人在荆门城建集团公司尚未支取的保证金和工程款的扣留。2015年8月20日，本院作出（2015）鄂掇刀执异字第00004号执行裁定书，裁定�回昌泰公司的异议。并告知如不服本裁定，可自裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起异议之诉。故原告向本院提起执行异议之诉。
以上事实，有原告提交的（2014）鄂掇刀诉保字第00096号民事裁定书及协助执行通知书、（2015）鄂掇刀执字第00127-1号协助执行通知书、（2015）鄂掇刀执字第00127-2号执行裁定书、（2015）鄂掇刀执字第00127-4号协助执行通知书、（2014）鄂掇刀民二初字第00221号民事判决书、（2015）鄂掇刀执异字第00004号执行裁定书，被告龙传新提交的收据、建设工程施工合同、经营责任承包合同、（2014）鄂掇刀诉保字第00096号民事裁定书、（2014）鄂掇刀民二初字第00221号民事判决书、（2015）鄂掇刀执字第00127-1、00127-2号执行裁定书、荆门城建公司出具情况说明、（2015）鄂掇刀执异字第00004号执行裁定书、原告执行异议证据表及付款明细、执行听证会笔录等证据在卷为实。原、被告对对方提交的上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。关于原告提交的昌泰公司关于终止与张于华凤凰湖社区经营承包合同的决议、工程决算书、工程款明细表及其附件，因均为昌泰公司单方出具，且昌泰公司认可其没有与张于华办理过工程结算，故对该三份证据，本院不予确认其效力。关于被告提交的（2015）鄂掇刀执异字第00005号执行裁定书，因现确已向荆门市中级人民法院提起复议，但尚未生效，故本院对该裁定书的证明效力不予采信。
本院认为，关于原告在庭审时变更其诉讼请求为确认张于华承建的3号楼工程在原告处已没有工程款的问题。被告抗辩称原告变更诉讼请求违法，变更诉讼请求的行为视为放弃执行异议之诉的起诉。虽执行异议之诉有其较于其他诉的不同之处，即其有强制性的前置程序，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的章节排列顺序，执行异议之诉系排列在第一审程序之后，从立法原意上看，其本质仍是一个诉讼，而民事诉讼中变更诉讼请求系当事人享有的民事权利，故本院对被告的该抗辩意见不予支持。
关于原告的起诉是否符合执行异议之诉的受案条件问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款第（一）、（二）项“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”之规定，案外人提起执行异议之诉，不仅要有具体的诉讼请求，且因案外人提起该诉的目的是阻却法院对执行标的物的强制执行，以此来变更现有的执行法律关系。本案系原告对本院（2014）鄂掇刀执字第00127号执行一案提出执行异议引起，在执行过程中，因本案驳回其执行异议，且指定其提起执行异议之诉作为救济途径，故原告诉讼请求中必须要有明确的排除对执行标的内容。案外人不能在执行异议之诉中单独就执行标的提起确权之诉，而本案中，原告变更后的诉讼请求仅为确权之诉，不符合执行异议之诉的起诉条件。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”规定，本案不符合执行异议之诉的起诉条件，应驳回原告的起诉。
综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第一款第（一）、（二）项之规定，裁定如下：
驳回原告湖北昌泰建设有限公司的起诉。
案件受理费46720元，本院予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。
审 判 长 付冰晶
代理审判员 许佩玲
人民陪审员 郝允满
二〇一五年十二月十九日
书 记 员 葛凌先