辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第00396号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳朗润达科技有限公司，住所地：沈阳市皇姑区泰山路64号，组织机构代码证号：78458729-1。
法定代表人：鄢如森，系该公司总经理。
委托代理人：刘伟，系该公司员工。
委托代理人：陶志刚，系内蒙古善正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱玉国，男，1971年6月18日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区宁山中路****号5-5-3，身份证号码：2101131971********。
委托代理人：李国宝，系辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：邵凤，系辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审第三人）：赤峰制药股份有限公司，住所地：赤峰市红山区一东街84号。
法定代表人：刘德民，系该公司经理。
上诉人沈阳朗润达科技有限公司因与被上诉人朱玉国、原审第三人赤峰制药股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2013）皇民三初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员关长春、代理审判员鞠安成（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月至2012年10月间，朱玉国自筹资金，使用沈阳朗润达科技有限公司的经营资质进行购买、销售化工产品活动。后双方产生纠纷，朱玉国于2012年12月诉讼来院。
另查，2010年8月至2012年1月，赤峰制药股份有限公司多次购买沈阳朗润达科技有限公司片碱、液碱及盐酸等化工产品。赤峰制药股份有限公司已给付被告部分货款，尚欠货款743，486.14元至今未付。上述业务经手人为朱玉国。
再查，2012年7月25日朱玉国在沈阳市皇姑分局禁毒大队询问笔录中自述：我跟刘伟是多年的朋友，我使用他的公司（沈阳朗润达科技有限公司）的名头，自己经营易制毒化学品，我如果开发票就找刘伟；因为我没有公司资质经营易制毒化学品的贸易，所以就用了刘伟的公司进行经营，我开发票时正常将钱打入刘伟公司的账户，由刘伟的公司向税务部门交纳；如果在这方面经营出现问题，则由我来承担责任；我进行易制毒化学品贸易有台账，每一笔都详细登记，在哪进货及销售方向；合作时间为2010年底至2011年底。
同年12月15日沈阳朗润达科技有限公司股东之一刘伟（占60％股份）在沈阳市皇姑分局禁毒大队询问笔录中自述：大约是2010年7月份，我朋友朱玉国办的增项，公司（沈阳朗润达科技有限公司）才开始经营易制毒化学品；朱玉国使用我公司名头，经营易制毒化学品，如果要开发票，就找公司，都是正常缴税；因为公司经营易制毒化学品的资质是朱玉国办下来的，所以他只管易制毒化学品那部分经营，别的不管，就是用我公司进行经营，开发票时正常将钱打入我公司的账户，公司再向税务部门交税；如果在这方面经营出现问题，则由朱玉国来承担责任；公司没有易制毒化学品的台账，朱玉国那里应该有；公司与朱玉国合作时间为2010年底至2011年底。
本案在审理中，朱玉国提出申请，要求对其在沈阳朗润达科技有限公司处所经手的盐酸等化工产品业务自筹资金数额、应得货款数额及应纳税额等事项进行司法审计鉴定。我院委托中准会计师事务所有限公司辽宁分所进行鉴定。鉴定结论为：有关对赤峰制药股份有限公司销售情况，经鉴定朱玉国自筹资金1，440，042.60元，其中，货款及运费1，339，082.60元，其他支出为100，960元。朱玉国已收回赤峰制药股份有限公司货款600，000元；赤峰制药股份有限公司尚欠沈阳朗润达科技有限公司743，486.14元；2010年12月至2012年2月期间沈阳朗润达科技有限公司账面反映已交增值税、城建税及教育费附加、印花税、所得税等税金共为231，884.77元，本次鉴定未有获取原、沈阳朗润达科技有限公司双方针对已纳税款如何进行分劈的相关资料，因此本次鉴定未对该事项做出鉴定结论；本次鉴定结论是在假设委托方及相关当事人提供的鉴定资料真实、准确、完整的前提下作出的，若因提供方提供的鉴定资料失真或不完整致使鉴定结论失真，应由鉴定资料提供方承担相应责任，本机构及签字注册会计师不承担相应责任。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。结合本案朱玉国、沈阳朗润达科技有限公司的自述，该院确认：朱玉国使用沈阳朗润达科技有限公司的经营许可进行易制毒化学品经营活动。因该行为违反《易制毒化学品管理条例》的规定，故其行为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，依法应当予以返还。因朱玉国本案仅就其销售给赤峰制药股份有限公司的货款向沈阳朗润达科技有限公司主张权利，依据鉴定结论：有关对赤峰制药股份有限公司销售情况，经鉴定，朱玉国自筹资金1，440，042.60元（货款及运费为1，339，082.60元、其他支出为100，960元），朱玉国已收回赤峰制药股份有限公司货款600，000元。现朱玉国要求沈阳朗润达科技有限公司返还自筹资金840，042.60元（1，440，042.60元-600，000元）的主张，理由正当，证据充分，该院予以支持。因赤峰制药股份有限公司尚欠沈阳朗润达科技有限公司本案诉争货款743，486.14元未付，依公平原则，赤峰制药股份有限公司应直接给付朱玉国货款743，486.14元，余款96，556.46元由沈阳朗润达科技有限公司返还朱玉国。关于朱玉国提出要求沈阳朗润达科技有限公司返还自筹资金利息的主张。因原、沈阳朗润达科技有限公司之间的挂靠经营行为无效，对此，双方均有过错，均应当各自承担相应的民事责任，故对朱玉国此主张，该院不予支持。关于沈阳朗润达科技有限公司提出朱玉国、沈阳朗润达科技有限公司之间系事实上的劳动关系的主张。因沈阳朗润达科技有限公司不能提供有关的劳动合同等相应的证据加以证明，沈阳朗润达科技有限公司否认双方系劳动关系，故该院不予采信。关于沈阳朗润达科技有限公司提出要求朱玉国退还属于公司所有的货款587，388.22元（含税款损失241，429.48元）的主张。依朱玉国主张及鉴定结论，该院不予支持。本案在审理过程中，赤峰制药股份有限公司经该院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，该院依法进行了缺席审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告朱玉国与沈阳朗润达科技有限公司沈阳朗润达科技有限公司之间的挂靠经营行为无效。二、被告沈阳朗润达科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告朱玉国自筹资金96，556.46元。三、赤峰制药股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告朱玉国货款743，486.14元。四、驳回本诉原告、反诉原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14，100元（原告已预交），由原告承担2，640元，由被告承担11，460元。保全费5，000元（原告已预交），由被告承担。反诉案件受理费5，800元（反诉原告已预交），由反诉原告承担。鉴定费140，000元（原、被告各已预付70，000元），由原告承担26，205元，由被告承担113，795元。
宣判后，上诉人沈阳朗润达科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求二审人民法院查明事实，依法撤销原审判决，将案件发回重审或依法改判。其主要上诉理由：一、上诉人与被上诉人之间是劳动关系不是挂靠关系。二、中准辽审（2013）168号司法鉴定意见书与事实不符，上诉人申请了鉴定人员出庭对鉴定意见及专业问题出庭说明。三、被上诉人反复变更诉讼请求，与法无据。四、一审法院没有对上诉人的一审反诉请求作出明确审判。综上，请求二审人民法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉主张。
被上诉人朱玉国辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人赤峰制药股份有限公司没有发表辩论意见。
本院二审除与原审法院查明、认定的事实基本一致以外，另查明：被上诉人朱玉国帮助上诉人办理危险化学品经营许可证之后，以上诉人的名义与赤峰制药进行化学品交易，交易金额共计1，543，486.30元，上诉人已为赤峰制药开具了增值税发票。赤峰制药已经支付了80万元的货款，其中20万元由上诉人留下，另60万元被朱玉国取走，至今赤峰制药仍有743，486.30元货款未支付。2013年1月13日，被上诉人朱玉国通过上海浦东发展银行沈阳泰山支行向上诉人处存入现金10万元整，该款项为税金保证金。本院委托中准会计事务所辽宁分所对金额为1，543，486.30元的交易进行了审计，依据双方当事人提供进、销项增值税发票，审计出应纳增值税为75，481.18元。依据中准辽审（2013）168号司法鉴定意见书，可以认定朱玉国所经手的盐酸等化工业务自筹资金数额是1，440，042.60元，该笔款项也就是被上诉人在与赤峰制药交易中付出的成本。
再查明：刘伟在接受公安机关询问时，称：“朱玉国没有向公司交过管理费，我俩也没有谈过这件事。”。
上述事实，有工业品买卖合同、销售合同、工矿产业购销合同、购买合同、工业品销售合同、第二类、第三类易制毒化学品购买备案证明、过秤单、检斤传票、招行储蓄交易历史查询单、转账汇款回单、网上转账汇款电子回单、农行汇款凭证、情况说明、营业执照、汇款记录单、运输资格证、收条、银行承兑汇票复印件、现金解款单、工商档案、询问笔录、相关证据、协议书、还款协议书、业务变更通知、供货明细单、发票明细、供货合同、电汇凭证、收据、交易查询单、询证函、银行承兑汇票、录音录像资料、工作规范细则、经营许可证、司法鉴定意见书、关于“沈阳朗润达复议申请书”的回复、账户交易明细列表、财务凭证、银行证明、电子钥匙年费发票、招商银行汇款凭证、诉讼费用发票、明细账复印件及当事人陈述，经庭审质证，本院予以确认，在卷为凭。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点有二个：一是双方是雇佣关系，还是挂靠关系；二是上诉人应否返还被上诉人自筹资金96，556.46元。
关于双方是何种关系的问题。上诉人主张与被上诉人之间是雇佣关系，而被上诉人主张双方是挂靠关系。对此本院认为：因上诉人即未能提供与被上诉人签订的雇佣合同，又未能提供给被上诉人发放工资的证明，而且上诉人的大股东刘伟在接受公安机关的询问时，对双方的关系明确说明：被上诉人为上诉人申办了危险化学品经营许可证后，利用上诉人的经营资质进行易制毒化学品经营，需要开发票时，由被上诉人将钱打入上诉人帐户，再由上诉人向税务部门办理交税事宜，出现问题由被上诉人负责，被上诉人没有向上诉人交纳过管理费，因双方没有谈过此事儿。因此，本院只能认定双方是挂靠关系。
关于上诉人应否返还被上诉人自筹资金96，556.46元的问题。因本院审理中，双方当事人一致认可“被上诉人销售给赤峰制药股份有限公司的货物的价款是1，543，486.3元，赤峰制药股份有限公司已经将货款上诉人80万元打入上诉人账号，其中60万元，上诉人已给付被上诉人”，因此，应当认定被上诉人所销货款现在上诉人处仍有20万元。现经中准会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所审计：被上诉人销往赤峰制药股份有限公司的货物，上诉人为其开具增值税发票，需交增值税75，481.18元，加上城建税、教育附加税9，057.74元，合计应为84，538.92元，而被上诉人不但已向上诉人交纳了10万元税金保证金，且还有20万元货款仍在上诉人处，故原审法院判决上诉人返还被上诉人自筹资金96，556.46元并不为过。
关于上诉人提出的原审法院对其反诉请求未进行审理的问题。虽然在原审法院审理中，上诉人反诉要求被上诉人退还属于上诉人所有的货款587，388.22元，但因在原审法院审理中，经法院委托，中准会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所审计认定被上诉人自筹资金1，440，042.60元，而且在本院审理时，该鉴定人出庭接受上诉人质询时，并未否定该项审计意见；而且上诉人的大股东刘伟在接受公安机关的询问时，明确说明“被上诉人利用上诉人的经营资质进行易制毒化学品经营，需要开发票时，由被上诉人将钱打入上诉人帐户，再由上诉人向税务部门办理交税事宜，出现问题由被上诉人负责”，因此，本院无法认定被上诉人销往赤峰制药的货物系上诉人出资，故原审法院对上诉人的反诉请求未予支持，并无不当。本院对上诉人提出的此项上诉理由，亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19，900元，由上诉人沈阳朗润达科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
审 判 员 关长春
代理审判员 鞠安成
二〇一四年九月九日
书 记 员 阎玉洁
案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。