陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）汉中民终字第176号
上诉人（原审原告）施淑媛，女，生于1936年10月11日，汉族，系张玉中之妻。
上诉人（原审原告）张谌，男，生于1959年11月27日，汉族，系张玉中之子。
上诉人（原审原告）张海，男，生于1963年4月12日，汉族，系张玉中之子。
委托代理人刘炯，陕西兢业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘生武，男，生于1963年，汉族，系刘兴沛之子。
被上诉人（原审被告）刘生志，男，生于1949年，汉族，系刘兴沛之子。
被上诉人（原审被告）刘生明，男，生于1959年，汉族，系刘兴沛之子。
上诉人施淑媛、张谌、张海与被上诉人刘生武、刘生志、刘生明人身损害赔偿纠纷一案，因不服汉中市汉台区人民法院（2007）汉民初字1032号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人施淑媛及其委托代理人刘炯，被上诉人刘生明到庭参加了诉讼，上诉人张谌、张海，被上诉人刘生武、刘生志未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告施淑媛之夫，原告张谌、张海之父张玉中生于1935年4月1日。2006年8月5日患者张玉中同陪人经熟人介绍就诊于刘兴沛处（刘兴沛，男，生于1924年9月，汉族，曾在陕西中医学院师资班进修学习，汉中市卫生学校附属医院退休内科主任医师。2009年3月28日病故）。张玉中就诊时提供其于2005年9月份在汉中市卫校附属医院住院时的彩色多普勒超声检查单、CT检查报告单、X线报告单、血液学报告单等多种检查报告单。上述报告显示：张玉中肝脏内多枚占位病变、胆囊水肿、脾稍大；肝实质巨大混杂低密影考虑巨块型肝Ca可能性大、胆结石、脾大；慢性胃窦炎、十二指肠球溃疡。刘兴沛为张玉中开具内服药方一份：密麻黄10g、白术25g、苍术20g、生石膏18g（另先煎）、结猪苓15g、茯苓18g、桂枝10g、泽泻15g、大腹皮15g（撕）、橘红皮15g、冬瓜皮20g、赤小豆10g（打碎）、车前子15g（另包煎）、通草10g、石苇10g、王不留12g（打破）。外用偏方一份：冰片1克、蝼咕4-5个捣碎贴肚脐。原告称按方抓药给患者张玉中内服外用后，张玉中病情突重。2006年8月7日早上6时30左右张玉中被送到3201医院东方分院经抢救无效死亡。3201医院东方分院当日出具的《居民死亡医学证明书》记载：直接导致死亡的疾病或情况：肝硬化失代偿期、消化道出血。2007年8月15日原告方向法院提起诉讼，要求刘兴沛赔偿73496元。接到诉讼后刘兴沛答辩称：（一）张玉中2006年8月7日病故后，原告方从未找过答辩人。到原告起诉时已超过了人身损害要求赔偿的一年的诉讼时效。而在这一年的时间里没有民法通则规定的时效中断情形，故应驳回原告的诉讼请求。（二）张玉中的死亡与答辩人所开处方无因果关系，答辩人不承担民事赔偿责任。70多岁的张玉中经熟人介绍来我家时持有2005年9月30日卫校医院CT片、报告单等资料。资料显示：张玉中肝实质巨大混杂低密度影，考虑巨块形肝肿瘤可能性大，建议增强CT确诊；胆结石；脾大等。对一个患有多种并发重症的老人来讲，随时都有病情恶化导致死亡的可能发生。原告把张玉中死亡的后果强加在答辩人头上，显然不合情理。（三）答辩人早年毕业于咸阳中医学院，多年来在汉中市卫校任教，并在卫校附医院中医内科执医，担任中医科主任，主任医师。退休后被推荐至老科协医药综合门诊部应诊。近年来因年老、行动不便，偶尔在家中接诊一些熟人介绍来的病人，只开处方，并未挂牌行医。答辩人虽不再执业行医，但不能完全说答辩人就没有行医的行为能力。凡熟人介绍来的不能不应诊，答辩人认为这是人之常理、常情。张玉中就是熟人介绍来的。因此，张玉中的死亡是病情恶化的原因，与答辩人的处方没有因果关系，答辩人不承担赔偿责任。诉讼中，原告方向法院提出医学鉴定申请书。2007年11月27日，法院就原告方的申请，委托汉中市医学会对刘兴沛所开具的处方与张玉中的死亡是否存在因果关系进行鉴定，2008年3月14日汉中市医学会作出了汉市医鉴（2008）005号医疗事故技术鉴定书。该鉴定书的结论为：患者张玉中死亡系原发性肝癌合并肝硬化（失代偿期）病情发展所致，与所服中药汤剂及外敷药物无因果关系。法院向双方送达上述鉴定书后，原告方不服该鉴定书，于2008年4月8日，向法院书面申请重新鉴定。2008年5月6日，法院申请汉中市中级人民法院委托重新鉴定。后经汉中市中级人民法院委托，陕西省医疗事故技术鉴定办公室于2009年2月20日作出陕医鉴函（2009）003号《关于张玉中与刘兴沛（个人）医疗事故争议一案暂不受理退案的通知》。2009年3月28日刘兴沛病故。后，法院依原告方申请，追加刘兴沛之子刘生武、刘生志、刘生明为本案被告。上述事实，有原告方提交的刘兴沛2006年8月5日开的处方一份，张玉中在汉中卫校附属医院作的彩色多普勒检查单一份（2005年9月28日）、CT报告单一份（2005年9月30日）、X线报告单一份（2005年10月10日）检验报告单一份（2005年9月29日）、血液学报告单一份（2005年9月30日）、检验报告单一份（2005年9月29日）、居民死亡医学证明书（2006年8月7日）一份（上述材料均为复印件）；被告方提交的刘兴沛死亡诊断证明书一份；汉中市医学会作出的医疗事故技术鉴定书一份在卷佐证，法院予以认定。
原审法院认为，人身损害（医疗）赔偿纠纷案件的构成必须符合四个要件，即诊疗行为、损害后果、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、行为人的过错，缺一不可。本案中，原告施淑媛之夫张玉中患病年余后经熟人介绍往刘兴沛处看病，刘兴沛为其开具中药处方一份属实。但是本案现有的证据不能够证明刘兴沛所开具的中药处方与张玉中的死亡之间存在有因果关系。因此，原告方所诉刘兴沛的行为构成人身损害的事实及理由不能成立。故法院对原告方请求被告方承担张玉中死亡的民事赔偿责任73496元的诉讼请求，依法不予支持。对原告亲属张玉中的去世，本院深表同情，希望原告施淑媛珍重身体。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回施淑媛、张海、张谌的诉讼请求。案件受理费1637元，不予收取。
上诉人施淑媛、张海、张谌不服原审判决，上诉请求二审法院依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。理由：1、张玉中的死亡确系刘兴沛错误药方导致，二者有直接的因果关系；2、刘兴沛及其亲属未尽举证义务，应承担举证不利的败诉责任；3、刘兴沛非法行医是导致不能重新鉴定的根本原因，不能因其违法行为反而获益。
被上诉人刘生武、刘生志、刘生明答辩称，其父给张玉中开具的处方张玉中是否服用，其死亡后并没有对残余药渣进行鉴定，且上诉人是在哪里抓到药也不明确，其父有没有行医资格证与本案没有关系，是张玉中及家人主动上门让其父给开药的。
经审理查明，双方当事人对一审案件事实认定无异议。
本院认为，个人行医没有医生执业资格证的诊疗行为引起的损害赔偿纠纷，按人身损害赔偿纠纷立案受理，对于此类纠纷，患者在此类案件中，首先应当证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害的基本事实，本案中，上诉人提交了刘兴沛为张玉中开具的处方，以及张玉中之后的死亡证明书等证据，此举证责任已经完成。医疗机构应就其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及其在诊疗过程中不存在过错承担举证责任，本案中，汉中市医学会所做鉴定，分析意见为：患者系原发性肝癌合并肝硬化（失代偿期）等疾病。直接死因不排除上消化道大出血或肝癌结节破裂出血；医方中医辨证、立法、方药与患者病症基本相符，用药剂量在正常范围，无配伍禁忌及加速病变、诱发并发症的依据；患者死亡系病情发展所致，与所服中药汤剂及外敷药物无因果关系。鉴定结论为：患者张玉中死亡系原发性肝癌合并肝硬化（失代偿期）病情发展所致，与所服中药汤剂及外敷药物无因果关系。故作为本案医疗机构方的刘兴沛亦完成了其举证责任，证明其诊疗行为与张玉中死亡之间无因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人施淑媛、张海、张谌上诉坚持认为张玉中的死亡系刘兴沛错误药方导致，但并未能提供相关证据证明汉中市医学会所做鉴定结论是错误的，故上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。本案认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1637元，不予收取，其预交的上诉费由上诉人持据到本院领取。
审 判 长 陈朝晖
审 判 员 韩新军
代理审判员 李 晓
二〇一四年六月三日
书 记 员 曹倩如