辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1343号
上诉人（原审原告）：寇庆玉，男。
被上诉人（原审被告）：大连鑫宏建�工程劳务分包有限公司，住所地大连市金州区拥政街道古城甲区18号2单元6层2号。
法定代表人：温淳，系该公司总经理。
委托代理人：林建，女，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：大连金广建设集团有限公司，住所地大连市金州区斯大林路388号。
法定代表人：衣景斌，系该公司总经理。
委托代理人：王健勇，系辽宁杰仕孚律师事务所律师。
上诉人寇庆玉与被上诉人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司、大连金广建设集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，上诉人不服大连市西岗区人民法院（2014）西民初字第3号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人寇庆玉、被上诉人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司委托代理人林建、被上诉人大连金广建设集团有限公司委托代理人王健勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结�
一审原告寇庆玉诉称，2009年4月1日被告鑫宏公司派遣原告到被告金广公司工地从事架子工工作。2009年10月10日原告在工作中从架子掉下摔伤，当日入住大连港医院，诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院100天。出院后，原告要求被告申报工伤，被告说第二次手术结束后再办理工伤。2010年12月10日原告入院做第二次手术，2011年1月14日出院，住院35天。原告要求按工伤赔偿，二被告互相推诿，始终不给解决。原告到劳动仲裁部门请求救济，仲裁告诉原告已过仲裁期，可到法院提起诉讼。故请求法院依法判令二被告连带赔偿原告伤残赔偿金、精神损害赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、鉴定费等经济损失共计400000元。
一审被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司辩称，同意按工伤的标准赔偿原告的损失。
一审被告大连金广建设集团有限公司辩称，�告与被告金广公司之间没有劳动关系，故不同意赔偿。
一审法院审理查明，2009年3月1日，原告与被告鑫宏公司签订劳动合同书一份，约定被告鑫宏公司安排原告从事力工工作，工作地点为被告金广公司。劳动合同期限为固定期限，即自2009年3月1日起至2011年3月1日止。试用期自2009年3月1日起至2009年4月30日止。合同签订后，被告鑫宏公司未为原告缴纳医疗保险、工伤保险等社会保险费。2009年3月1日，被告金广公司与被告鑫宏公司签订劳务分包合同一份，约定自2009年3月1日起至2009年12月31日止，被告鑫宏公司派遣相关人员到被告金广公司建筑岗位工作。随后，被告鑫宏公司派遣原告到被告金广公司建筑工地从事力工工作。2009年10月10日，原告在工作中从架子上掉下摔伤，当日被送至大连港医院治疗，诊断为左跟骨粉碎性骨折，2010年1月19日出院。2010年12月10日，原告以“�跟骨骨折术后14个月取内固定物”为主诉入住大连港医院，2011年1月14日出院。原告两次住院治疗共计135天，住院期间的医疗费用5万余元全部由被告鑫宏公司垫付。另查，原审诉讼中，根据原告申请，本院委托大连市中级人民法院司法技术处指定的司法鉴定机构对原告的伤情是否构成伤残及等级；合理休治时间；是否需要加强营养及时间进行鉴定。大连中山司法鉴定中心于2013年5月28日出具（2013）中司临鉴字第0154号鉴定意见书，鉴定意见为，原告因本次外伤致左跟骨骨折，行骨折内固定术，依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》标准构成九级伤残；建议伤后180天为合理休治时间；建议伤后60天适当增加营养。原告为本次鉴定支付鉴定费1640元和拍片费133元。又查，被告金广公司提供工资单一份，拟证明原告工资为85元／天，原告辩称虽然工资单上的工�其收到了，但签名不是其本人所签，其工资应为100元／天。因原告没有提出相反证据证明其工资为100元／天，故原告的意见不予采纳。本院根据工资单记载的原告应领工资总额除以实际工作月数计算原告的月平均工资，即15734元÷7个月=2248元／月（取整数）。再查，2010年大连市社会平均工资为3171元／月。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原告的损害赔偿是适用人身损害赔偿标准还是适用工伤保险待遇标准。原告主张适用人身损害赔偿标准，被告鑫宏公司主张适用工伤保险待遇标准。因原告与被告鑫宏公司签订了书面的劳动合同，二者之间构成劳动合同关系，且原告是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，故符合工伤的情形，应当以工伤保险待遇标准作为赔偿依据。因此本案的案由应当确定为工伤保险待遇纠纷。关于原告是否应当先通过劳动仲裁程序主张损害赔偿，然后才能进入诉讼程序。因为原告和被告鑫宏公司均认可被告鑫宏公司未为原告缴纳相关医疗保险、工伤保险等社会保险费，根据《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。且原告受伤的时间为2009年10月10日，第二次出院时间为2011年1月14日，早已超过劳动仲裁的申请期限，故原告直接向法院起诉并无不当，法院应当按照工伤保险条例的规定对原告的损害作出相应的裁决。根据司法鉴定意见，结合工伤保险条例规定的工伤保险待遇，本院确定合理赔偿项目如下：九级伤残的伤残待遇为9个月的本人工资，即2248元／月×9个月=20232元；因原告与被告鑫宏公司之间的劳动合同期限至2011年3月1日，现劳动合同已期满终止，故被告鑫宏公司应向�告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金按照大连市2010年度职工月平均工资8个月计算，即3171元／月×8个月=25368元；一次性伤残就业补助金按照职工本人月工资12个月计算，即2248元／月×12个月=26976元；原告因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗，应享受停工留薪期工资福利待遇，结合鉴定意见，原告的合理休治时间为180天，即2248元／月×（180天÷21.75天／月）=18613元（取整数）；原告两次住院共计135天，伙食补助费本院酌定为50元／天×135天=6750元。以上各项合计97939元。关于原告主张的交通、食宿费用，因工伤保险条例仅规定对工伤职工到统筹地区以外就医产生的交通、食宿费用予以支付，而本案原告并未到本市以外就医，故对其主张的交通、食宿费用，不予支持。原告主张的精神损害赔偿金、被抚养人生活费等损失�均不属于工伤保险待遇赔偿范围，故本院不予支持。关于被告金广公司是否应当对原告的损害承担赔偿责任问题，原告受被告鑫宏公司派遣到被告金广公司的建筑工地从事工作，并在工作中受到事故伤害。被告金广公司虽然与原告没有建立劳动关系，但原告在工作中直接受被告金广公司的指挥和管理，被告金广公司作为用工单位对原告负有安全生产保障义务，应当为原告提供足以保障其人身安全的工作环境和条件。且根据劳动合同法相关规定，劳务派遣单位与用工单位应当对被派遣劳动者的损害承担连带赔偿责任。故本院确定的上述赔偿费用97939元由二被告承担连带赔偿责任。另外，原告申请司法鉴定花费的鉴定费用1640元和拍片费用133元，应由二被告负担。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第九十二条、《工伤保险条例》第三十�第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司、被告大连金广建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告寇庆玉各项工伤保险待遇共计97939元；二、被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司、被告大连金广建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告寇庆玉鉴定费用1640元和拍片费用133元；三、驳回原告寇庆玉其他诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3820元，（原告已预交1800元，申请缓交2020元）。由被告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司、被告大连金广建设集团有限公司共同负担。
一审宣判后，上诉人寇庆玉不服向本院提起上诉，上诉请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。上诉理由：上诉人主张适用人身损害赔偿标准赔偿，以工伤标准赔偿错误；上诉人的停工留薪待遇应为12个月，非180天。
被上诉人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司的答辩意见：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
被上诉人大连金广建设集团有限公司的答辩意见：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法有据。上诉人与被上诉人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司签订有劳动合同，约定被上诉人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司安排原告从事力工工作，工作地点为被上诉人大连金广建设集团有限公司。因此，上诉人与被上诉人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司之间法律关系为劳动关系，上诉人受伤后依法享受工伤保险待遇。由于被上诉人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司未为上诉人交纳工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。所以一审判决采用工伤保险待遇标准作为赔偿依据，合法有据。大连中山司法鉴定中心于2013年5月28日出具（2013）中司临鉴字第0154号鉴定意见书，鉴定意见为伤后合理休治时间为180天。因此，一审判决确定上诉人享受停工留薪待遇180天，于法有据，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计3820元，由上�人寇庆玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
代理审判员 杨东辉
代理审判员 王鹏程
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 李 彩