河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第235号
原公诉机关潢川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，男，汉族，大专文化，户籍所在地：上海市浦东新区，住河南省潢川县。2012年10月19日被上海市公安局浦东分局花木派出所抓获。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年10月23日被潢川县公�局刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年11月29日经潢川县人民检察院批准，同日被潢川县公安局逮捕。现羁押于潢川县看守所。
辩护人朱宏剑，上海祁长宇律师事务所律师。
潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪一案，于2014年7月4日作出（2013）潢刑初字第00218号刑事判决。原审被告人ＸＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员梁宏伟出庭履行职务。被告人ＸＸＸ及其辩护人朱宏剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年3月，潢川县金地房地产开发有限公司（以下称金地公司）法定代表人薛某甲（潢川县工商局注册登记显示薛某甲为该公司总经理）在该公司股东徐某、刘某甲、闫某甲不知情的情况下，向其女婿即被告人ＸＸＸ颁发聘书一份，聘用被告人�永康为潢川县金地房地产开发有限公司总经理，之后又以该公司的名义向被告人ＸＸＸ出具其本人签名的授权委托书数份，授权被告人ＸＸＸ“全权负责办理‘金玉良苑’小区订房销售相关一切事宜”。
2011年3月16日，薛某甲与刘某、代某某签订潢川县老党校迁建工程项目合作协议一份，协议约定以薛某甲为主体，与刘某、代某某二人共同投资合作开发潢川县旧党校迁建工程项目，并将该项目取名为“金玉良苑”小区。之后，从2011年4月至2012年7月期间，被告人ＸＸＸ以潢川县金地房地产开发有限公司的名义，通过签订订房协议、项目合作协议的方式，安排被害人支付现金或让被害人将预付房款转账到被告人ＸＸＸ自己和其妻子薛甲的银行账户上，分别收取杜某某、张某甲等13人的订房预付款、工程质量保证金共计3981405元，并分别向被害人出具了收据。被告人周永�除将上述部分款项用于装修个人住房和结婚花费外，余款不能证实其去向。
另查，薛某甲与刘某、代某某合作拟投资开发的潢川县旧党校迁建工程项目，即“金玉良苑”小区项目与金地公司没有任何关系。该项目所涉及的土地使用权至案发时未按照有关规定完成招拍挂，未完成地上建筑物的拆迁和补偿。被告人ＸＸＸ与他人签订预售房协议时，“金玉良苑”小区项目也未取得《商品房预售许可证》。
针对上述事实，原审法院列举下列证据予以证实：
1、被告人ＸＸＸ户籍证明、抓捕经过及潢川县公安局扣押物品清单。
2、ＸＸＸ装修费用票据、ＸＸＸ账号历史明细清单、薛甲账号历史明细清单、被害人杜某某、刁某某、许某某、李某某等人的银行转账凭条、银行交易清单。
3、许某、许某某、杜某某、张某乙、张某甲等13名被害人持有的订房协议书、授权委托书、项目合作协议、收款收据等证据。
4、薛某甲购买奥迪轿车的完税证明、购车发票及薛甲乙往薛甲账户上汇款110万元和同日薛甲汇款825000元的银行交易记录。
5、金地房地产公司企业法人营业执照、验资表及金玉良苑合作协议。
6、解除ＸＸＸ潢川县金地房地产开发有限公司总经理职务的决定及刘某乙提供的解除ＸＸＸ潢川县金地房地产开发有限公司预售授权的决定、会议记录。
7、ＸＸＸ领取工资的工资表及薛甲乙提供的据称是ＸＸＸ退回金地公司的10份订房协议样本及授权委托书复印件。
8、信阳市公安局物证鉴定所（信）公（刑）鉴（文检）字（2012）022号及（2013）017号鉴定文书。
9、证人薛某甲、刘某、薛甲乙、刘某乙、薛甲、薛乙、王某、周某某的证言
10、被害人杜某某、许某某、杨某、许某、杨某某、李某某、刁某某、闫某乙、蔡某某、张某甲等人�述。
11、被告人ＸＸＸ的供述与辩解。
12、ＸＸＸ辩护人提交的薛甲的投诉信、ＸＸＸ在上海市的酒店入住记录、薛某甲在银行的个人业务凭证11张。
原审法院依据上述事实和证据，认为被告人ＸＸＸ以非法占有为目的，利用被薛某甲聘任为金地公司总经理的便利条件，在明知相关协议无法履行的情况下，与他人签订房屋预售协议和项目合作协议，骗取他人预付房款、工程质量保证金总计3981405元供自己挥霍，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》及有关法律规定，判决如下：一、被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金10万元；二、责令被告人ＸＸＸ在本判决生效之日起10日内退赔所骗取被害人的预付房款和工程质量保证金共计3981405元。
ＸＸＸ上诉称：1、其系潢川县金地房地产公司的总经理，预售房屋、收取�款均系职务行为；2、取得的款项均是按照薛某甲的指示使用的，没有恶意占有。其辩护人认为上诉人ＸＸＸ对外签订预售房合同是职务行为，金玉良苑项目预售是薛某甲授权安排的，ＸＸＸ所收款项也用于金玉良苑项目，其行为不构成合同诈骗罪，请求二审宣告无罪。
二审出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人ＸＸＸ的行为构成合同诈骗罪，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审开庭过程中ＸＸＸ的辩护人提交了以下证据材料：1、上海心艺广告有限公司出具的情况说明一份。用于证实ＸＸＸ收取的购房款项部分用于公司业务。2、ＸＸＸ父亲周某某出具的情况说明一份，租赁合同及产权证明一份，用于证实ＸＸＸ并未在上海买房。根据ＸＸＸ辩护人的申请，在二审开庭过程中，两位购房人杨某某、陈学平出庭作证。二人陈述了与�永康签订订房合同的过程，并认为其与ＸＸＸ签订的订房合同合法有效，应当履行。
二审经开庭审理查明的事实、采信的证据与一审基本一致，且经一审法院当庭举证、质证查明属实，本院予以确认。
关于上诉人ＸＸＸ及其辩护人提出ＸＸＸ的行为属职务行为的辩解及辩护意见，经查，潢川县金地房地产开发有限公司系有限责任公司，依照公司法的相关规定，聘任或解聘公司经理系公司董事会的职权，现有证据不能证实对ＸＸＸ的聘任经过金地公司董事会的同意，故该聘任应属无效。且ＸＸＸ预售的“金玉良苑”小区与金地公司没有法律上的关联，该项目在签订订房合同是并未取得土地使用权，也未取得房屋预售许可，以金地公司和名义授权其办理订房销售事宜属于无效授权。故上诉人及其辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人ＸＸＸ及其辩护人提出其没有非法占有他人财物故意，取得的款项均是按照薛某甲的指示使用，没有恶意占有的辩解、辩护意见，经查，上诉人ＸＸＸ将收取的款项分别存入其本人和妻子薛甲的个人账户，而非金地公司账户，并收取部分现金，将该款项用于个人装修房屋和举办婚礼的支出，其他涉案款不能证实去向。辩护人当庭提交的证据亦不能证实涉案款项的去向。故上诉人及其辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）ＸＸＸ利用被薛某甲聘任为金地公司总经理的便利条件，以非法占有为目的，在明知相关协议无法履行的情况下，与他人签订房屋预售协议和项目合作协议，骗取他人房屋预付款、保证金总计398.1405万元供自己挥霍，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当依法惩处。上诉人ＸＸＸ及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，不能成立，本院不予支持。上诉人ＸＸＸ违法所得的财物，应当予以追缴并退赔给被害人。原判认定上诉人ＸＸＸ犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，审判程序合法，量刑适当，但责令退赔部分表述不当，本院予以调整。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）潢刑初字第00218号刑事判决第一项对上诉人ＸＸＸ的定罪量刑部分，即被告人ＸＸＸ犯合同诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金10万元。
二、撤销（2013）潢刑初字第00218号刑事判决第二项，即责令被告人ＸＸＸ在本判决生效之日起10日内退赔所骗取被害人的预付房款和工程质量保证金共计3981405元。
三、对上诉人ＸＸＸ违法所得的一切财物予以追缴并退赔给被害人。
本判�为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 董 全
代理审判员 方晓鹏
二〇一四年十二月三日
书 记 员 熊晓梅