上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）虹民二（商）初字第1095号
原告（反诉被告）吕莹。
委托代理人郁洪鹏，上海市科伟律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海赚食馆餐饮管理有限公司。
法定代表人陈小茹。
委托代理人吕长社、沈世霞，上海鑫钧律师事务所律师。
原告吕莹与被告上海赚食馆餐饮管理有限公司其他合同纠纷一案，被告上海赚食馆餐饮管理有限公司反诉原告吕莹其他合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，合并公开开庭进行了审理。原告吕莹及其委托代理人郁洪鹏律师，被告委托代理人吕长社律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2012年11月20日签订《赚食馆美食广场合作经营协议》（以下简称经营协议），对业态类型、铺位情况、店铺使用费、保证金等进行了约定，被告提供原告的店铺坐落于上海市虹口区七浦路XXX号五层美食广场第23号铺位（以下简称23号铺位）。合同签订后，原告向被告支付了店铺使用费54，000元。被告审核通过原告可以上架16个菜品，原告经营从未超过审核菜品数量。2013年3月被告多次向原告发出整改通知单要求原告只能经营8个菜品，且于当月31日擅自对23号铺位停电停燃气，原告无法正常经营，故于当日搬离店铺。被告停电停燃气的行为导致原告正常经营铺位的合同目的不能实现，被告以该行为表示解除经营协议，故应以被告该行为的次日即2013年4月1日作为经营协议解除日期。被告存在要求原告减少菜品在8个之内以及停电停燃气的违约行为，故经营协议解除后，应退还原告多缴纳的店铺使用费22，500元（已缴纳2012年12月15日至2013年6月14日期间店铺使用费，实际经营至2013年3月31日，2013年4月1日至2013年6月14日期间店铺使用费应退还）。原、被告签订经营协议之前，23号铺位为案外人高天武使用。原、被告签订经营协议时，原、被告及高天武三方确认高天武已支付被告的23号铺位的保证金27，000元、电表押金3，500元、消防器材押金100元，均作为原、被告之间经营协议项下原告向被告缴纳的上述费用，由原、被告之间进行结算。经营期间原告并无违约及拖欠费用的行为，现要求被告返还上述保证金及押金。原告为从高天武处接手23号铺位，支付高天武转让费120，000元（包括高天武装修店铺及添置设备的费用，且原告已实际支付30，000元）；为履行经营协议，原告加盟强强馋嘴猫品牌，支付加盟费40，000元；原告搬离23号铺位停止经营，解除与聘请员工的劳动合同，共赔偿3位员工工资35，000元；原告正常经营每月会有至少6，000元利润，从原告搬离之日至经营协议约定的终止期限共17个月，原告逾期利润为102，000元；为本案诉讼，原告支付律师代理费6，000元；上述转让费、加盟费、员工工资、预期利润、律师代理费均系原告直接损失，要求被告赔偿。此外，原告为经营店铺，添置了20，860元的设备，现原、被告协商确认添置设备按照16，491元（单价和数量详见财产清单）计算，上述设备应折价给被告，具体的折价标准由法院酌情确定，无需再由专门机构进行评估。综上，请求法院判令：1、确认原、被告于2012年11月20日签订的经营协议于2013年4月1日解除；2、被告返还原告保证金27，000元、店铺使用费22，500元、电表押金3，500元、消防器材押金100元；3、被告赔偿原告直接损失323，860元，其中包括加盟费40，000元、员工工资35，000元、转让费120，000元、设备购置费20，860元、预期利润102，000元、律师代理费6，000元。审理中，原告变更第3项诉讼请求为要求判令被告赔偿原告直接损失319，491元，具体为设备购置费由20，860元变更为16，491元。
被告辩称并反诉称：原告于2013年3月31日搬离23号铺位的行为系其解除经营协议的意思表示，同意双方之间经营协议于同年4月1日解除。原告的违约行为系私自上架菜品拒不整改，具体为：被告审核原告可以上架16个菜品，后同意原告可以增加上架8个菜品，共计24个；但原告私自增加上架菜品数量，擅自又增加上架8个菜品，共计上架32个菜品。被告多次发出整改通知单要求原告控制上架菜品在24个之内（即至多能增加8个），原告拒不整改。原告此违约行为违反了商场公约，影响美食广场正常经营。故被告不得已于2013年3月31日对23号铺位采取停电停燃气措施，被告不存在违约行为，不应承担违约责任。原、被告及高天武三方已确认高天武支付被告的23号铺位的保证金27，000元、电表押金3，500元、消防器材押金100元，作为原、被告之间经营协议项下原告向被告缴纳的费用，由原、被告之间进行结算。原告与高天武之间的费用结算问题与被告无关。因原告违约，故经营协议解除后，保证金27，000元不同意退还，应作为违约金予以没收；2013年4月1日至2013年6月14日期间店铺使用费22，500元不予返还，应当由被告没收。电表押金3，500元、消防器材押金100元同意返还原告。原、被告虽共同确认原告设备采购费用为16，491元（单价和数量详见财产清单），但原告采购的设备均系可移动物品，不属于固定装修范畴，原告应自行取回；如被告届时不能返还，赔偿标准由法院酌定；如果法院认定需要由被告折价给原告，折价标准由法院酌定，不需申请鉴定。对于原告主张的其他直接损失（包括加盟费40，000元、员工工资35，000元、转让费120，000元、预期利润102，000元、律师代理费6，000元），被告均不认可。上述损失非直接损失，且被告不存在违约行为，不应当赔偿原告。相反，因原告违约行为造成23号铺位在原告离场后空铺至今，给被告造成店铺使用费的损失，该损失为被告的直接损失，现仅要求原告赔偿2013年6月15日至2013年10月14日期间的店铺使用费损失36，000元。按照经营协议原告应赔偿被告违约金27，000元，应承担被告律师代理费16，000元，该律师代理费是根据本诉、反诉诉讼总标的按照上海市最低收费标准计算后就低收取。综上，请求判令：1、原告赔偿被告2013年6月15日至2013年10月14日期间店铺使用费损失36，000元；2、原告支付被告违约金27，000元、律师代理费16，000元。审理中，因向原告主张的违约金27，000元，在本诉中被告已主张对原告缴纳的保证金27，000元作为违约金予以没收，故在反诉中不再向原告主张，变更第2项反诉请求为仅要求原告支付被告律师代理费16，000元。
对被告的反诉及辩称，原告认为：其不存在违约行为。正是因为被告擅自停电停燃气的违约行为，原告被迫搬离店铺。被告没有提供证据证明23号铺位空铺至今，即使空铺，也是被告自行造成，与原告无关，不同意赔偿被告所谓空铺造成的店铺使用费损失。原告经营的菜品从未超过被告核准的16个，原告从未向被告申请过增加菜品，被告也未告知原告可以增加8个菜品。被告认为原告私自增加至经营32个菜品没有证据。且被告的整改通知单中明确要求原告只能经营8个菜品，即原告需在16个菜品中下架8个。原告不存在违反经营协议的行为，故不同意支付被告违约金，被告主张原告已缴纳的保证金作为违约金没收没有依据，原告也不同意支付被告律师费。
经审理查明：2012年11月20日，原、被告签订经营协议，约定：采用原告具体负责经营，被告负责管理、提供店铺及相关服务的模式共同经营餐饮项目；业态类型为烤肉拌饭、米线；合作期限自2012年9月1日起至2014年8月31日止，被告提供的店铺坐落于上海市虹口区七浦路XXX号五层美食广场23号铺位；美食广场的公共面积部分由被告负责装修，店铺的内部装修由原告负责，经营所需各项设备由原告自行添置；原告承诺每月至少支付被告店铺使用费9，000元；原告同意于签约时给付27，000元保证金，合作期届满，原告未存在违约行为且未积欠任何应付未付费用的，被告于原告返还铺位之日起60日内无息返还保证金；如有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，若一方违约给守约方造成实际损失超过约定的违约金金额，按实际损失追索；因任何一方违约而涉及诉讼时，诉讼费用、律师费、保全费等由违约方全额承担，等等。经营协议附件商场营运公约第十二条约定：“菜单增减规章：1、原告如需对已设定并审核通过的菜单进行修改，包括增减时，需按当店营业部的相关制度执行。必须经被告招商部、运营部审核通过后方可执行。2、原告应严格管理菜单，如有售卖未经营运部许可的食品或由未批准的出菜形式等，被告营业部有权进行重罚，并即刻下架。”商场营运公约A组严重事项第14条约定未经被告书面批准增加或删减菜单，变更价格的，初犯赔偿金为1，000元，二犯赔偿金为2，000元，三犯赔偿金为3，000元。
另查明：原、被告签订经营协议之前，23号铺位为高天武使用。原、被告及高天武三方确认高天武支付被告的23号铺位的保证金27，000元、电表押金3，500元、消防器材押金100元，作为原、被告之间经营协议项下原告向被告缴纳的上述费用。经营协议签订后，原告支付被告2012年12月15日至2013年6月14日期间店铺使用费共计54，000元。审核日期为2012年11月27日的菜品审核通知载明被告对23号铺位经营的砂锅米线及烤肉拌饭系列准予通过，被告审核后允许原告可上架16个烤肉拌饭的菜品。被告于2013年3月20日发给原告的整改通知单载明：“请贵铺菜品及时下架，控制在8个盘子和菜品。如不下架将采取停电，停止充燃气等措施，后果自行负责。”被告于2013年3月22日发给原告的整改通知单载明：“未经过美食广场管理处允许，菜品私自上架，菜品冲突问题严重，请贵铺菜品保持在8个菜以内，如再私自上菜品，后果自行负责。”被告于2013年3月30日发给原告的整改通知单载明：“未经过美食广场管理处允许，菜品私自上架，菜品冲突问题严重，请贵铺菜品保持在8个菜之内，如再私自上菜品，后果自行负责。”被告于2013年3月31日发给原告的通知单载明：“因贵铺菜品经营违反我公司美食广场公约条例，屡次未按照我公司管理部门要求整改。我公司即日起对贵铺采取停止充值燃气，停止充值电费等相应措施。”该日，被告对23号铺位采取停电停燃气的措施，原告于当日搬离该铺位。
审理中，原、被告均同意经营协议于2013年4月1日解除。经营协议解除以后，原、被告协商确认原告采购设备的费用为16，491元（各种设备的数量及单价详见财产清单），但双方未就经营协议解除以后的物品返还、违约责任承担、保证金退还、直接损失的赔偿等问题达成一致意见。
再查明：案外人张玉广、赵秋菊、杨某某为原告经营23号铺位聘请的员工，原告于2013年3月31日搬离23号铺位后，张玉广、赵秋菊于2013年5月15日向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼，要求本案原告赔偿其3个月工资损失。（2013）浦民一（民）初字第21443号民事调解书确认本案原告于2013年7月19日之前赔偿张玉广工资损失11，000元。（2013）浦民一（民）初字第21466号民事调解书确认本案原告于2013年7月19日之前赔偿赵秋菊工资损失14，000元。
2013年7月9日，原告为本案诉讼，与上海市科伟律师事务所签订了《聘请律师合同》，支付律师代理费6，000元。2013年6月20日，被告为本案诉讼，与上海鑫钧事务所律师签订了《聘请律师合同》，支付律师代理费16，000元。
审理中，经原告申请，证人杨某某出庭作证称：其系原告聘请员工，担任厨师，具体负责16个菜品的粗加工。原告因提前终止劳动合同赔偿其3个月工资损失10，000元，采取现金方式交付。证人袁某出庭作证称：其系原告朋友，在原告23号铺位帮忙，未签订劳动合同。被告审核原告可以上架16个菜品。但被告通知原告下架部分菜品，不让原告上架16个菜品。证人安某某出庭作证称：其于2013年5月7日受强强馋嘴猫商标的专利持有人王莉莉委托，查看强强馋嘴猫的市场情况。23号铺位在该时已停止经营，其至被告处复印了23号铺位的审批单和菜单，即为本案原告提供的证据菜品审核通知及菜单明细。
上述事实，有《赚食馆美食广场合作经营协议》、赚食馆商场公约、菜品审核通知、整改通知单、通知单、收据、上海市浦东新区人民法院民事调解书、照片、证人证言以及双方当事人陈述等证据为证，本院予以认定。
本院认为，经营协议是原、被告之间就经营23号铺位而签订的书面合同，该合同合法有效，双方当事人均应适当的履行。既然是为经营店铺而签订的合同，且该店铺又系经营餐饮项目，则水、电、燃气等配套设施的正常连续供应是原告合法经营的必要条件。如果不具备上述必要条件，则会使经营主体欲从事正常经营的合同目的无法实现。从本案查明的事实来看，被告于2013年3月31日对原告经营的23号铺位采取停电停煤气的措施，原告当日搬离该铺位，原告于2013年4月1日起不再经营23号铺位。庭审中，原、被告对经营协议于2013年4月1日解除均没有异议，本院对此予以确认。
本案的争议焦点一为经营协议履行过程中原、被告是否存在违约行为。原告认为被告对23号铺位停电停燃气的行为导致其正常经营店铺的合同目的不能实现，系被告违约。被告认为原告私自上架菜品拒不整改影响美食广场正常经营，系原告违约。对此，本院认为：被告审核通过原告可以上架16个菜品后，原告即有权按照该16个菜品正常经营。然被告于2013年3月31日对23号铺位停电停燃气之前，三次向原告发出整改通知单要求原告经营菜品控制在8个之内，明显不符其与原告就原告可以经营16个菜品达成的一致意见。虽被告抗辩原告共计上架32个菜品，远超审核通过的16个菜品，但并未提供相关证据予以证明。被告称其口头允许原告可以增加8个菜品亦未提供相关证据予以证明，也和经营协议对菜品增减均需书面审核的约定相矛盾。被告称整改通知单要求原告控制在8个菜品之内的含义为要求原告控制增加的菜品在8个之内，该种解释不符合文义与常理。故被告未按约允许原告经营16个菜品，且在原告不同意将经营菜品减少至8个之内的情况下，对23号铺位采取停电停燃气的措施，该种停电停燃气的行为系人为造成电力和燃气公共设备的供应中断，显属违反了被告为原告提供店铺供原告经营的基本合同义务。
本案的争议焦点二为经营协议解除后，原、被告之间存在的经营协议履行期间店铺保证金、店铺使用费的结算问题，物品返还问题，直接损失的赔偿问题，违约金的适用问题等。现分述如下：
一、关于经营协议履行期间店铺使用费结算问题。本院认为，按照经营协议约定，如经营协议得到适当履行，原告应当每月支付店铺使用费9，000元。本案中，原告共支付被告2012年12月15日至2013年6月14日期间店铺使用费54，000元，原告实际经营期限为2012年12月15日至2013年3月13日，故经营协议解除后，被告理应将2013年4月1日至2013年6月14日期间两个半月店铺使用费22，500元返还原告。对于被告认为因原告私自上架菜品的违约行为，上述店铺使用费应当由被告予以没收的抗辩没有事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于保证金结算问题。被告认为因原告的违约行为造成23号铺位空铺，经营协议解除后，保证金27，000元应作为违约金由被告予以没收。本案中，被告未提供证据证明原告存在其所谓的私自上架菜品的违约行为，亦未提供证据证明原告存在违反经营协议约定的其他行为，故被告以原告违约为由要求将保证金作为违约金予以没收没有合同与法律依据。被告虽主张23号铺位空铺，但未提供证据证明原告搬离后，该铺位从2013年4月1日起至2013年6月14日止处于空铺状态；即使该铺位处于空铺状态，也属于被告经营美食广场中需承担的经营风险。原告并未拖欠被告经营协议约定的其他各项费用，故经营协议解除以后，被告应将27，000元保证金返还给原告。
三、关于物品返还问题。被告同意返还原告电表押金3，500元、消防器材押金100元，对此本院予以认可。原、被告共同确认原告为店铺采购设备花费16，491元（单价及数量详见财产清单），本院予以确认。因上述物品均未形成不动产的添附，况且，原告并未提供其部分或全部添置的物品系为履行经营协议而特殊定制的充分的证据材料，故本院认定，将清点到的物品返还给原告。鉴于上述物品原告已使用，如果被告不能返还，则按照财产清单载明的七折折价赔偿给原告。至于因物品的自然使用而可能导致其价格降低，是该物品使用之后的价格体现，并不是原告的损失。
四、关于原告主张的其他直接损失问题，包括加盟费、员工工资、转让费、预期利润。首先，从原告提出的各项损失性质来看，加盟费、转让费、预期利润均为间接损失，非系被告对23号铺位停电停燃气的行为直接造成；从现有的证据看，不能证明被告对其如违约可能产生该些损失具有预见。其次，原告虽然提供所谓关于加盟费、转让费的证据材料，但不能证明与其履行本案所涉合同具有关联性，且原告未能提供转让费已全部支付的证据。鉴于此，考虑到原告主张损失有其合理性且上海市浦东新区人民法院民事调解书已确认其对员工工资的支付义务，然其虽声称存在上述损失，但提供的证据材料并不充分且相关依据存在瑕疵，故本院酌定被告赔偿原告经济损失40，000元，作为对其损失的补偿。
五、关于被告的反诉请求是否应当支持的问题。因原告并未违约，经营协议解除后，被告反诉原告因违约行为应支付被告律师代理费的反诉请求没有合同和法律依据，本院不予支持。关于被告要求原告赔偿2013年6月15日至2013年10月14日期间店铺使用费损失36，000元的反诉请求，首先被告并未提供相应证据证明上述期间23号铺位是否存在空铺状态，原告搬离铺位系被告停电停燃气行为造成，故即使23号铺位在一定时间段内存在空铺，也系被告自行造成；其次，经营协议约定守约方可向违约方主张违约金或者按照实际损失追索，被告已于本诉中主张把原告的保证金作为违约金由其没收，反诉中再行就店铺使用费主张实际损失没有合同依据。故对于被告要求原告赔偿店铺使用费的反诉请求，本院亦不予支持。
综上，应当确认原、被告之间签订的经营协议于2013年4月1日解除；被告返还原告店铺使用费22，500元；被告返还原告保证金27，000元、电表押金3，500元、消防器材押金100元，并赔偿原告经济损失40，000元。此外，根据经营协议约定，因被告违约而涉讼的，原告有权要求被告负担原告支出的律师代理费，本案中原告主张律师代理费6，000元，该金额低于按照本市标准应收的金额，属于合理的范围，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、确认原告吕莹与被告上海赚食馆餐饮管理有限公司于2012年11月20日签订的《赚食馆美食广场合作经营协议》于2013年4月1日解除；
二、被告上海赚食馆餐饮管理有限公司返还原告吕莹保证金27，000元、电表押金3，500元、消防器材押金100元，上述款项共计30，600元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
三、被告上海赚食馆餐饮管理有限公司返还原告吕莹店铺使用费22，500元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
四、被告上海赚食馆餐饮管理有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告本判决书附件《财产清单》所记载的物品，如不能返还，则按照该清单所载明的单价的七折折价赔偿给原告；
五、被告上海赚食馆餐饮管理有限公司赔偿原告吕莹经济损失40，000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
六、被告上海赚食馆餐饮管理有限公司支付原告吕莹律师代理费6，000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
七、驳回原告吕莹其他诉讼请求；
八、驳回被告上海赚食馆餐饮管理有限公司全部反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费6，888.86元，由被告负担1，832.27元，由原告负担5，056.59元；本案反诉案件受理费550元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张士锋
代理审判员 李焕然
人民陪审员 李爱珍
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 迟 硕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。