广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第491号
上诉人（原审原告）郭坚。
上诉人（原审原告）戚月兰。
两上诉人的委托代理人周菜玲，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司，住所地惠东县平山街道办事处华侨城开发区HQ-3区。
法定代表人胡志禧，董事长。
委托代理人郑小龙，广东广惠律师事务所律师。
上诉人郭坚、戚月兰诉创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2013）惠东法民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
当事人原审意见
郭坚、戚月兰向原审法院提起诉讼，请求判令：1、要求被告立即为两原告办理位于创富商贸广场二层B278号铺位的房产证；2、要求被告承担逾期交房违约金l794元；3、要求被告承担逾期办理房产证违约金2400元；4、要求被告支付创富基金11964元；5、要求被告承担原告经济损失24000元；6、要求被告立即对原告的铺位恢复原状；7、由被告承担本案诉讼费。诉讼期间，原告将诉讼请求变更为：第1项诉请变更为要求被告返还购买商铺本金119640元；第5项诉请变更为要求被告承担原告从2006年11月28日购房至清偿之日止的利息损失50000元（从2006年9月21日起按银行同期贷款利率计算）。此外，原告在庭审期间表示解除上述合同。
主要事实和理由：2006年11月29日，两原告与被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司之间签订了一份惠东县创富商贸广场铺位买卖合同书。该合同书主要条款约定：1、由甲方即被告出售其所有的位于惠东创富商贸广场二层8278号铺位给乙方即两原告郭坚、戚月兰，面积l6.42平方米，价款ll9632元，采取分期付款方式支付。2、甲方交房日期为2007年1月22日，甲方逾期超过60天交房的，乙方有权解除合同，甲方并按乙方已付款的3％每天向乙方支付违约金。如乙方要求继续履行合同，甲方按乙方已付款的2％每天向乙方支付违约金。3、甲方应当在物业交付后l80日内，为乙方办理房产证，如甲方的责任，不能办理房产证的，甲方按已付价款的2％向乙方支付违约金。双方还就其他条款进行了约定。2007年1月3日，双方之间补充签订了一份创富商贸广场基金协议书。该协议书约定：由甲方即被告按照商铺总认购价的l0％计ll964元，作为创富基金交付给乙方即原告。合同签订后，两原告依约如期交纳了购铺款。但被告逾期180天才交付铺位给原告。同时，时至今日，既没有为原告办理房地产权证，也没有向原告支付创富基金11964元。2012年下半年，被告在没有通知原告及没有征得原告同意的情况下，擅自将原告购买的铺位全部拆除。综上所述，被告在签订合同后，多次严重违反合同的约定，应当依约承担违约责任。同时，因被告的原因一直没有为原告办理房产证，导致原告不能对外经营、出租、出售，给原告造成了一定的经济损失。因双方约定的违约金过低，不能填补原告的损失。故而，被告应当给予原告一定的经济补偿。另被告无故拆除了原告铺位，理应恢复原状。
被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司辩称：第一、原告的诉请大部分不符合事实。我司已于2007年10月15日原定开业，由于验收消防不合格以致推迟，2、由于承建商收买李某局长，同时建筑公司对验收前不合格工程的整改不予履行，我方迫于无奈，为了工程依期销售，诉至惠州中院。他们利用恐吓、威吓手段以及勾结惠州中院的部分领导和法官，不但对有质量问题的工程不予履行，且对造成我司重大损失不予赔偿，反而惠州中院查封了我司工程，惠州中院一审判令我方败诉，二审维持原判，当时我们也从不同渠道包括申诉、举报有关部门等反映情况，至今没有得到解决。我们举报内容有：枉法裁判，不依法查封工程，查封严重超标，根据有关规定查封上线最高1800万元，结果查封了3000多平米，其中包括原告的商铺。另外我们一直提出解封。也有业主到我司反映情况，结果我们在2012年11月会同小业主一起到惠州中院信访，对惠州中院不依法查封，我们和小业主一起提出反对，当天惠州中院就安排林晓粤法官接待，建议以小业主提出申请解封。但是中院执行局多次提出不同要求，拖延解封时间，至此我方对原告诉请是无奈的。第二、我司没有逾期交房。第三、原告诉请支付逾期办理房产证的违约金没有依据。第四、原告诉请支付创业基金不符合合同约定，理由有：我司在筹备开业期间，受到三方的共同打击，导致我司经济损失超过1个亿。我司还在筹备试业，并未开业，不符合支付创业基金的条件。第五，原告诉请要求我司承担经济损失不符合情理也没有法律依据，理由是被告主观上无过错，是由于受到某些势力打击，无法正常开业。第六，由于现有的房产结构不符合商用房产的，整改为经营需要作出的，按当时服装批发，间隔是正常的，但要开超市，则要打通。打开间隔不影响权属，只要是不影响权属的情况下，原告的诉请没有依据。第七，我方认为诉讼本身不应发生，我司是个有信用的公司，也是能够承担所有风险的公司。直到2012年5月，我司以不同方式不同渠道通知小业主包括电话、挂号信、公告、报纸刊登通知，通知主要内容是告知对于创富广场丢空是一种浪费，对于创富现状协商相关事宜，也想听取小业主的意见，我司多次通知情况下，原告不前来协商，我们视为他同意我们意见或放弃其权利，故要求我方承担诉讼费不合理。
原审法院查明的事实
原审法院查明，被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司经工商机关登记并领取营业执照的有限责任公司，经营范围在惠东县平山街道办事处华侨城HQ-3区开发并建设占地5.1万平方米的商贸广场。2006年11月29日，被告（甲方）与原告郭坚、戚月兰（乙方）签订了一份惠东县创富商贸广场铺位买卖合同书。该合同书约定：1、买卖铺位状况：被告出售的铺位为预售商品房，预售许可证号为：惠房预许字第20060003号。原告购买的铺位位于：惠东创富商贸广场二层B278铺位（以下简称物业）。该物业建筑面积为16.42平方米，套内建筑面积为7.83平方米，最终均以产权登记部门按国家规定测算为准。2、计价方式与付款：该物业交易总金额为119632元整。3、付款方式及期限：采取分期付款的方式，乙方签订本合同当日支付59816元整，余款59816元在2006年12月22日内付清。4、逾期付款的违约责任：乙方如未按合同约定时间付款，按下列方式处理。一是分期付款者，逾期30天之内，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际全额付清之日止，乙方应按每天向甲方支付逾期应付款万分之一的滞纳金，合同继续履行。二是分期付款者，乙方逾期30天之后，甲方有权解除本合同，乙方所支付楼款不予退还之外，乙方应赔偿甲方该物业总金额百分之一的违约金。5、交付时间：甲方应在2007年1月22日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合本合同约定的该铺位交付乙方使用。如遭遇不可抗力因素，甲方在发生之日起30天内告知乙方，交付时间可据实予以延期，甲方无需对乙方做出任何赔偿。6、逾期交付的违约责任：甲方如未按合同约定时间交付该物业，按下列方式处理。一是逾期60天之内，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方应按每天向乙方支付所付款项的万分之一的违约金，合同继续履行。二是逾期超过60天后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同通知送达之日起60天内退还乙方已付款，并按乙方已付款项的百分之三向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方应按每天向乙方支付已交付款额万分之二的违约金。7、规划、设计变更的约定：在签定本合同后，如经营需要，乙方同意甲方对该物业的间隔进行变更调整……8、交接：该物业达到交付使用条件后，甲方应当书面通知乙方办理交接手续。如乙方无正当理由逾期办理交接手续，视为甲方对乙方已完成交接手续，甲方有权自开业日起向乙方收取物业管理等一切费用。9、权利保证约定：甲方保证该物业没有产权纠纷和债权债务纠纷。因甲方原因，造成该物业不能办理产权登记或发生债权债务纠纷，由甲方承担责任。10、（1）甲方应当在该物业交付使用后180日内，将办理权属登记需由甲方提供的资料报产权登记机关备案。如因甲方的责任，乙方不能再规定期限内取得房地产权属证书的，乙方不退铺，甲方按已付价款的百分之二向乙方支付违约金。（2）乙方自愿委托甲方办理房地产权属证书，应当主动交齐办证所需资料及各项费用；因乙方原因造成延误或不能办证，其责任由乙方承担。签订上述合同书之前，原告于2006年11月12日将购买商铺的首付款59816元支付给被告，余款59816元于2007年10月28日付清给被告。
2007年1月3日，被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司（甲方）与原告郭坚、戚月兰（乙方）双方签订了创富商贸广场创富基金协议书，约定：1、本合同必须与创富商贸广场商品房买卖合同同时使用方为有效。2、甲方按照商铺总认购价的10%作为创富基金支付给乙方，并分两期支付，即金额为￥11964元。3、商场正式开业之日，乙方所购买商铺能同期开业，则甲方按照商铺总认购价的5%作为第一期支付给乙方，即金额为￥5982元。4、从商场开业之日起计，乙方所购买商铺能坚持经营一年，则甲方按照商铺总认购价5%作为第二期支付给乙方，即金额为￥5982元。
2007年6月16日，被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司通知创富商贸广场准业主办理铺位交接手续。2008年6月10日，原告郭坚（甲方）与被告（乙方）签订创富商贸广场商铺租赁委托合同，约定：一、甲方愿意将铺位B278号（位于创富广场二层），委托乙方代理出租，租赁期限三年。租赁期间，甲方同意免租十八个月，另十八个月租金在免租期满后由甲、乙双方或第三方另行协商；二、租赁起租日期为2008年4月1日。2012年4月5日、15日、23日、27日和5月3日，被告通过登报等多种方式通知创富商贸广场小业主前来商讨转租问题，并声明在指定期限内未前来协商视为同意转租。
以上事实，有原告郭坚、戚月兰提交的起诉状、身份证、结婚证书、企业机读档案登记资料、铺位买卖合同书、创富基金协议书、收款收据、铺位交接通知书、租赁委托书，被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司提交的预售许可证、通知、查封异议书、查封裁定书及原审法院庭审笔录等材料在卷为据。
原审判决理由和结果
原审法院认为，被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司与原告郭坚、戚月兰签订的上述铺位买卖合同书、基金协议书、商铺租赁委托合同，系双方当事人的真实意思表示，且内容和形式不违反法律、行政法规禁止性规定，为合法有效合同，原审法院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，两原告已履行付款义务，被告虽履行交付商铺使用权的义务，但其未完成办理商铺权属登记的附随义务，其行为构成违约。被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司辩称上述商铺处于查封期间，无法办理所有权权属移转。鉴于物权无法移转，合同根本目的无法实现，原告请求解除上述铺位买卖合同书，原审法院予以支持。另两原告请求返还购买商铺本金119640元以及承担损失的责任，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，原审法院予以支持。原告请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算损失，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应承担违约责任……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，原审法院予以支持。根据上述铺位买卖合同书约定，交付商铺的时间为2007年1月22日，办证日期为交付后的180天即2007年7月22日，故逾期办证的损失从2007年7月23日起计算。2007年7月23日至10月28日，原告交付商铺的首付款为59816元，应按照此实际支付款项计算损失。2007年10月29日后的损失，以实际付款119632元为基数计算。两原告主张从2006年9月21日起计算损失，无事实和法律依据，原审法院不予支持。此外，原告在主张上述损失的同时，又主张逾期办证违约金2400元，无法律依据，原审法院不予支持。此外，因上述铺位买卖合同书作解除处理，两原告请求恢复铺位的原状，原审法院不予采纳。
关于支付创富商贸广场创富创业基金的问题。根据铺位买卖合同书的约定，按照商铺总认购价的10%即11964元作为创富基金支付给原告郭坚、戚月兰，分两期支付，第一期于商场正式开业之日，两原告所购买商铺能同期开业支付5%，第二期于从商场开业之日起，两原告所购买商铺能坚持经营一年。根据上述铺位买卖合同书的约定，支付上述基金系附条件的。被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司辩称商场未正式开业，支付基金的条件尚未成立。由于商场未正式开业，支付条件尚未成立，且原告未提供证据证明被告阻止条件成就，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，原告请求支付创富基金，原审法院不予支持。
关于逾期交付的违约责任问题。根据铺位买卖合同书的约定，交付商铺的时间2007年1月22日，然而被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司于2007年6月16日通知交接，延迟交付，被告的行为构成违约，原告郭坚、戚月兰请求被告承担已付款59816元的3%即l794元违约责任，根据合同的约定，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述法律、司法解释的规定，判决如下：
一、解除原告郭坚、戚月兰与被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司于2006年11月29日签订的惠东县创富商贸广场铺位买卖合同书。
二、被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司于本判决生效之日起5日内返还给原告郭坚、戚月兰购买商铺本金119640元、承担逾期交付违约金l794元以及承担损失（损失分段计算：2007年7月23日至10月28日以59816元为基数，2007年10月29日后的损失以119632元为基数，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
三、驳回原告郭坚、戚月兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2690元（原告郭坚、戚月兰预交1345元），由原告郭坚、戚月兰负担190元，被告创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司负担2500元。
当事人二审意见
上诉人郭坚、戚月兰不服原审判决，向本院上诉称，1、改判第二项中利息计算起始时间为2006年11月12日。2、撤销惠东县人民法院（2013）惠东法民一初字第119号民事判决书第三项，并改判由被上诉人承担逾期办理房产证违约金2400元及支付创富基金11964元。事实与理由如下：
一、一审法院认定事实不全，导致裁判不公。被上诉人应该承担逾期办理房产证的违约金2400元并支付创富基金11964元。2006年11月29日，两上诉人与被上诉人之间签订了一份编号为0000121《惠东县“创富商贸广场”铺位买卖合同书》。该合同书第10条约定：甲方应当在物业交付后180日内，为乙方办理房产证，如甲方的责任，不能办理房产证的，甲方按已付价款的2%向乙方支付违约金。2007年1月3日，双方之间补充签订了一份《创富商贸广场基金协议书》。该协议书约定：由甲方即被告按照商铺总认购价的10%计11964元，作为创富基金交付给乙方即上诉人。合同签订后，两上诉人依约如期交纳了购铺款。但被上诉人时至今日，既没有为上诉人办理房地产权证，也没有向上诉人支付创富基金11964元。上诉人原诉讼请求被上诉人办理房产证。一审庭审时，才得知被上诉人卖给上诉人的商铺被惠州市中院查封，不能办理产权证。故而，应该按双方的约定，由被上诉人承担不能办理产权证的违约金2400元。关于支付创富基金。当时上诉人购买商铺，被上诉人以给付上诉人创富基金11964元作为优惠条件，双方确定了一份《创富基金协议书》合同，该合同约定与《商品房买卖合同》同时使用才有效。既然主合同的内容得到支持，那么附属合同的权益也应得到支持。法院认定支付创富基金是附条件的合同不妥。广场是否如期开业，是指支付创富基金的时间约定，而不是说广场开业才给付上诉人创富基金，何况广场在2012午下半年，被上诉人在没有征得上诉人同意的情况下，擅自将上诉人购买的铺位全部拆除，对外营业。故而被上诉人理应向上诉人支付创富基金11964元。
二、计算利息的起始时间错误。上诉人是2006年11月12日向被上诉人支付了首付款59816元，故而支付利息的损失应该从2006年11月12日起计算，而不是从2007年7月23日计算。
被上诉人创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司答辩称，1、被答辩人无权要求违约金或损失。因为答辩人出售商品房并没有过错。实在要说有错的话，也是法院查封了被答辩人的商铺所致，法院超额、超标的查封，而且在答辩人有理由、有事实并多方努力申请解封的情况下，仍不予以解封。因此，答辩人对被答辩人提出的问题，已尽了最大的努力去解决，但由于法院不作为，答辩人对此也是无奈的。但要求答辩人承担违约金或损失，那明显地极不公平。2、被答辩人无权要求创富基金。根据双方《创富基金协议书》，答辩人支付创富基金是有条件的，即创富广场要开业。但至今，由于多方面的原因，创富广场仍未开业，因此支付创富基金的条件并未感性成就。3、被答辩人仍然拖欠答辩人2011年4月至今的物业管理费约11000元。被答辩人该款项应当支付给答辩人，或在答辩人应退还的购房款中扣除。4、一审法院怠于下调解，导致答辩人与被答辩人双方争端久拖不决，矛盾激化。本来，案件在一审审理中，答辩人与被答辩人已经有了调解意向，有了调解协议，但一审法院迟迟未下调解书。时间长了，被答辩人也不想调解了，导致了诉讼的迟延，也导致了双方争端至今未解决。一审案件是在2013年2月起诉立案的，一审法院直至2014年4月才下判决，超出期限下判决也是一审法院怠于下调解、判决的表现，对因为一审法院怠于下调解或判决所导致的时间损失，让答辩人承担那明显是不公平的。答辩人同意解除合同，也同意退回购房款给被答辩人，但不应承担违约金，也不应承担损失赔偿责任，另外，答辩人退还购房款时，应当扣除被答辩人应当缴交的物业管理费。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于涉港商品房预售合同纠纷，由于合同的签订地和履行地均在中国内地，故本案应适用中华人民共和国法律。针对上诉人的上诉，本院经审查认为：一、关于支付利息损失的时间计算问题，上诉人与被上诉人双方签订的铺位买卖合同书约定，交付诉争商铺的时间为2007年1月22日，办证日期为交付后的180天即2007年7月22日，原审认定逾期办证的损失从2007年7月23日起计算有事实和法律依据，本院予以维持。二、关于被上诉人应否承担逾期办理房产证的违约金2400元并支付创富基金11964元问题，上诉人与被上诉人双方签订的铺位买卖合同书中同时约定了逾期交房的违约责任和逾期办证的违约责任，被上诉人至今无法为两上诉人办理所购买的商铺房地产权属证书，应按合同的约定支付两上诉人已付价款119632元的2%的逾期办证违约金2392.64元给两上诉人。关于创富基金问题，根据上诉人与被上诉人双方的《创富基金协议书》的约定，被上诉人支付上诉人的创富基金是附条件的，由于所附条件未能成就，故原审不予支持上诉人的创富基金有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但不予支持上诉人主张的逾期办证违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠东县人民法院（2013）惠东法民一初字第119号民事判决第一、三项判决和诉讼费的负担部分。
二、变更上述判决第二项内容为：被上诉人创富商贸广场房产开发（惠州）有限公司于本判决生效之日起5日内返还给上诉人郭坚、戚月兰购买商铺本金119640元、逾期办证违约金2392.64元、逾期交付违约金l794元以及利息损失（利息损失分段计算：2007年7月23日至10月28日以59816元为基数，2007年10月29日至还清款日的损失以119632元为基数，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）。
二审案件受理费2690元，由上诉人与被上诉人各负担1345元，上诉人多预交的受理费本院不予退还，待本案执行时由原审法院一并处理。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 曾求凡
审判员 邹 戈
二〇一四年八月十五日
书记员 李志亮
附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。