浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2061号
上诉人（原审原告）：徐许花。
委托代理人（特别授权代理）：余炳成。
被上诉人（原审被告）：程际军。
上诉人徐许花因与被上诉人程际军租赁合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳汾商初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013�2月25日，徐许花与程际军签订挖掘机租赁合同一份，约定月租金28000元，租用时间从2013年2月25日开始，并就双方权利义务进行约定。合同签订当日，挖机进场施工。2013年4月16日，挖掘机在施工过程中，陷入淤泥，造成挖掘机多个部件损坏。事发当日，徐许花将挖掘机拖至龙新挖掘机配件店进行维修，2013年4月26日维修完成，共花费维修费用58160元。原审法院另查明，挖机驾驶员系徐许花雇佣，工资由徐许花支付，且该驾驶员未取得上岗证和操作证，在施工前也未经培训。事发当日，程际军指挥挖机去水库底部翻淤泥，在挖机陷入淤泥后，驾驶员擅自重启挖机，导致挖机进水受损。程际军已经支付租金20000元，支付挖机驾驶员500元。
原审法院审理认为：徐许花与程际军签订的挖掘机租赁合同合法有效。徐许花按照约定时间提供挖掘机，程际军应按照约定支付租金。根�双方签订的挖掘机租赁合同，双方约定每月租金28000元，2013年2月25日挖掘机进场施工，直至2013年4月16日发生事故，故对于租赁期间认定从2013年2月25日至2013年4月15日，共计50天，租金共计46667元，减去程际军已经支付的20500元，余款为26167元。对于徐许花提出的打镐头费用2350元，因证据不足，不予支持。对于徐许花诉请要求程际军承担挖掘机维修费用，原审法院认为，挖掘机驾驶员系徐许花雇佣，工资由徐许花支付，徐许花对于挖机驾驶员是否具有相关资质有审查义务，而徐许花仅是通过电话与驾驶员联系，就草率决定让驾驶员直接去施工现场施工，因徐许花对驾驶员资格未尽谨慎审查义务，所雇佣驾驶员即无上岗证亦未经过培训，便在工地施工，在挖机陷入淤泥之后，未能按照一名合格挖掘机驾驶员应有的技能处理突发状况，且在经他人劝阻之后，仍然发动挖掘�，导致挖掘机下陷，造成损坏。故对于挖掘机损坏，挖机驾驶员有重大过错。徐许花对此负有主要责任。程际军作为挖机承租人且为施工工地安全员，其擅离施工现场，指挥挖机到水库底部作业，其所提供的场地有局限性，导致挖机在操作时，因底部不稳，陷入淤泥，对于挖机损害的发生也有一定的责任。徐许花提出因双方签订了租赁合同第六点是对租赁物损害作出的特别约定，要求程际军承担挖机损坏的赔偿责任，原审法院认为，关于第六点“甲方（程际军）租用乙方（徐许花）必须保证挖机安全，否则照价赔偿”，对此应理解为：因甲方原因造成挖机损坏的，甲方应照价赔偿。对于不可归责于承租人的事由，造成租赁物损坏的，不应由承租人承担责任，对此理解才符合公平原则。因此，对于挖机损坏，应由徐许花自负70%的责任，程际军负担30%的责任。对于徐许花诉请的挖机维修期间产生的合理损失，亦应按照上述比例分担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十一条之规定，判决：一、程际军于判决生效之日起十五日内支付徐许花租金26167元。二、程际军于判决生效之日起十五日内支付徐许花挖掘机维修费17448元。三、程际军于判决生效之日起十五日内支付徐许花因挖掘机维修所产生的合理损失3240元。如果未按判决指定的期间履行上述支付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回徐许花的其他诉讼请求。案件受理费2284元，减半收取1142元，财产保全费920元，由徐许花负担1034元，程际军负担1028元。徐许花于判决书生效�日起十五日内来原审法院退费；程际军于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费（原审法院开户银行：工行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；帐号：12×××48）。
宣判后，徐许花不服，向本院提起上诉称：1、徐许花挖掘机损坏的原因不是驾驶员李鹤明操作不当，对陷落在泥水的挖掘机再次发动造成损害，而是挖掘机陷落在水中已经造成损害。李鹤明是按照雇主程际军的要求在该工地施工，工作场所、工作内容都是按程际军的指示进行，挖掘机是在执行工作任务时陷落泥水中，挖掘机一旦陷落泥水中，无论是否再次发动损害都已造成。该挖掘机经现场打捞施救后也是通过短暂发动开上拖车的，修理挖掘机动力部件主要是更换进水的零件、机油及保养，因此驾驶员在挖掘机陷入水中后的操作并无不当。2、合同第六条“甲方（程际军）租用乙方（徐许花）必须保证挖掘机安全，否则照价赔偿”，应解释为程际军租用徐许花的挖掘机在使用期间负有保管的义务，如有损坏应负赔偿责任。本案中徐许花将挖掘机租赁给程际军后，对挖掘机占有、使用的权利已转移给程际军，故原判要求徐许花承担主要过错不符合合同本意。3、依照《侵权责任法》规定，徐许花不应承担过错责任。徐许花雇佣了驾驶员李鹤明，徐许花与李鹤明形成雇佣关系，但李鹤明系徐许花派遣到程际军工地从事挖掘机操作，程际军接受了徐许花派遣的劳务（李鹤明在工地已施工一个月），李鹤明与程际军形成劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，因此应由程际军承担挖掘机损坏赔偿责任。4、依照国务院《特种设备安全监察条例》和淳安县质量技术监督局出具的情况说明，挖机不属于特种设备，且从2009年起淳安县质监局就不再安排挖机操作人员培训，更无需颁发挖机操作上岗证。这充分说明徐许花在选择驾驶员时不负有相关资质审查义务，一审法院以驾驶员无上岗证和未经培训为由判定徐许花负挖机损坏的主要责任不符合事实，也不符合《特种设备安全监察条例》的相关规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持徐许花的诉讼请求。
被上诉人程际军答辩称：同意一审判决。
二审期间，上诉人徐许花向本院提交了证据一、情况说明一份，证明挖机驾驶员现在不需要培训，也不需要操作证。被上诉人程际军未向本院提交新的证据材料。
经质证，被上诉人程际军认为开挖机照常理是需要资质的，至少需经过一定的学习。
本院经审查后认为，上诉人徐许花向本院提交的证据一，因案涉�机驾驶员在派出所的询问笔录中已经表明其系自学挖掘机操作技能，可以认为该人员缺乏足够技能应对施工过程中的各种状况，而该人员亦系徐许花选任，故该证据尚不足以否定徐许花在案涉挖机损坏过程中的相应责任。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中挖掘机在施工过程中因陷入淤泥导致部件损坏的事实清楚，双方均无异议。依据双方合同之约定，程际军负有保证挖机安全的合同义务，因挖掘机系在程际军工地施工过程中予以部分损坏，故程际军应当承担一定的违约责任。同时，现有证据表明徐许花指派之挖掘机驾驶员在施工过程中出现突发状况时存在不听劝阻加大损害等操作不当情形；此外，该人员在派出所的询问笔录亦表明其系自学挖掘机操作技能，可以认为该人员缺乏足够技能应对施工过程中�各种状况，而该人员系由徐许花以电话方式予以选任，故徐许花亦未审慎选任挖掘机操作人员。据此，原审判决综合本案全部情形后认定挖掘机维修费用及合理损失共68960元按照程际军30%、徐许花70%的责任比例予以分担尚无不当，本院予以确认。至于打镐头费用2350元，因徐许花未提交相应证据予以证明，故徐许花应当承担举证不利的法律后果。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1066元，由徐许花负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 袁正茂
审判员 陈 剑
二〇一四年一月十七日
书记员 倪知松