浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙商外终字第78号
上诉人（原审原告）：浙江金佑担保有限公司。
法定代表人：张香根。
委托代理人：罗思荣。
委托代理人：崔红伟。
被上诉人（原审被告）：浙江格瑞特服饰有限公司。
法定代表人：朱关湖。
被上诉人（原审被告）：朱关湖。
上述两被上诉人共同委托代理人：李文莉。
上述两被上诉人共同委托代理人：李德成。
被上诉人（原审被告）：杭州百汇投资有限公司。
法定代表人：沈金松。
被上诉人（原审被告）：沈金松。
上述两被上诉人共同委托代理人：金涛。
上述两被上诉人共同委托代理人：邬丽佳。
上诉人浙江金佑担保有限公司（以下简称金佑公司）为与被上诉人浙江格瑞特服饰有限公司（以下简称格瑞特公司）、杭州百汇投资有限公司（以下简称百汇公司）、朱关湖、沈金松企业借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭商外初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人金佑公司的委托代理人罗思荣、崔红伟；两被上诉人格瑞特公司与朱关湖的共同委托代理人李文莉、李德成；另两被上诉人百汇公司与沈金松的共同委托代理人金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年6月23日，格瑞特公司和交通银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称交通银行余杭支行）签订《借款合同》（08070116），借款人民币2000万元，期限从2008年6月23日到2008年9月23日。同日，金佑公司和交通银行余杭支行签订《存单质押合同》（编号08079010），金佑公司为担保上述借款合同项下债权的实现，以定期存单（金额人民币2230万元，账号30×××11-00504346）作质押。
2008年9月23日，金佑公司和格瑞特公司、百汇公司、朱关湖、沈金松签订《借款合同》（以下简称涉案借款合同），由格瑞特公司向金佑公司借款人民币2300万元，借款期限为2008年9月23日至2008年10月22日，若逾期格瑞特公司应向金佑公司支付违约金每日千分之五。百汇公司、朱关湖、沈金松作为担保人在借款合同上盖章签字。同日，格瑞特公司出具收条2张，表明收到金佑公司以现金方式交付的款项人民币300万元和以代偿交行余支贷款方式交付的款项人民币2000万元。2008年9月24日，交通银行余杭支行从金佑公司的账号30×××11-00504346中扣划了格瑞特公司的借款本息20003286.73元。
金佑公司认为格瑞特公司未按期返还借款，百汇公司、朱关湖、沈金松也未承担保证责任，故于2008年12月11日诉至杭州市余杭区人民法院。后因朱关湖系香港特别行政区居民，杭州市余杭区人民法院将本案移送至原审法院，原审法院于2009年11月17日立案受理。金佑公司请求判令：格瑞特公司立即归还借款23000000元，并赔偿利率损失231840元，合计为23231840元；百汇公司、朱关湖、沈金松承担赔偿责任。
原审法院认为，本案为涉港的借款合同纠纷，从本案的管辖权来看，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，格瑞特公司、百汇公司、沈金松的住所地均在浙江省杭州市，故该院依法对本案具有管辖权。从本案的法律适用看，按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在庭审中，双方当事人均选择中华人民共和国法律作为处理合同争议所适用的法律，因此，本案适用的法律是中华人民共和国的相关法律。
原审法院审理认为：金佑公司和格瑞特公司签订的涉案借款合同系企业间的借贷，因违反我国的有关金融法规，应归于无效。主合同无效的，担保合同也归于无效。现双方争议的焦点在于：1、该借款合同是否已经实际履行，即金佑公司是否有权要求格瑞特公司返还款项人民币2300万元；2、百汇公司、朱关湖、沈金松作为担保人是否具有过错，是否应当承担相应的赔偿责任。对于第一个争议焦点，该院认为，2008年9月23日格瑞特公司和金佑公司签订借款合同，向金佑公司借款2300万元的行为，系其真实的意思表示。格瑞特公司同日向金佑公司出具的收条表明，2000万元借款的支付方式为由金佑公司代格瑞特公司偿还交通银行余杭支行的贷款，300万元借款的支付方式为现金。即对于其中2000万元借款，格瑞特公司确认金佑公司代其偿还银行贷款，就视为履行了提供借款的义务。在本案中，格瑞特公司向交通银行余杭支行的贷款2000万余元，确由金佑公司于2008年9月24日予以偿还。故该院认为，对于该2000万元借款部分，金佑公司已经实际履行。至于格瑞特公司抗辩称金佑公司的行为系履行质押担保义务，而非履行借款合同义务。该院认为，在金佑公司和格瑞特公司之间，既存在质押担保关系，也存在借款合同关系。因此，金佑公司为格瑞特公司偿还银行贷款的行为具有双重属性，既系履行担保义务，并因此享有向格瑞特公司进行追偿的权利，也系履行借款合同义务，在借款合同无效的情况下，享有向格瑞特公司主张返还的权利，金佑公司可择一行使。在本案中，金佑公司依据借款合同向格瑞特公司主张返还款项2000万元，于法有据，依法予以支持。对于格瑞特公司的抗辩主张，不予采信。对于300万元的借款部分，该院认为，虽然格瑞特公司出具了300万元的现金收条，但结合2000万元借款的履行情况，格瑞特公司出具收条时借款尚未实际履行。即收条仅表明借款的支付方式，不能直接证明格瑞特公司已经实际收到借款。在本案中，金佑公司并未提供证据证明款项的来源，考虑到现金交付的金额、其余2000万元借款的还贷用途等因素，该院认为该300万元借款未实际履行，对金佑公司相应的诉讼请求，不予支持。对金佑公司主张格瑞特公司赔偿从2008年10月23日起至2008年12月10日、以日万分之二点一利率计算的利息损失231840元的诉讼请求，该院认为，对金佑公司主张的从2008年10月23日起至2008年12月10日这一段资金占用期间，以中国人民银行同期贷款利率6.12%计算的利息部分即164317.81元（20000000×6.12%÷365×49＝164317.81），予以支持，对其他的利息主张不予支持。对于第二个争议焦点，按照相关司法解释，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该院认为，对于百汇公司和沈金松，其并非交通银行余杭支行和格瑞特公司、金佑公司之间借款合同及质押合同的当事人，而载明涉案借款支付方式的收条的出具人为朱关湖和格瑞特公司，金佑公司并没有提供证据证明，百汇公司和沈金松知道或应当知道金佑公司对格瑞特公司的借款系直接偿还格瑞特公司的银行贷款。根据相关司法解释的精神，本案所涉借款系偿还格瑞特公司的旧贷，但主合同当事人未将涉案借款情况告知百汇公司和沈金松，即在百汇公司和沈金松不知情的情况下，其不能全面衡量债务人的履行能力和主合同的内容，不能正确判断为涉案借款提供担保的风险，故不需要承担相应的担保责任。该院认为，在本案中，即使在借款合同和担保合同有效的情况下，百汇公司和沈金松也不承担民事责任。那么，在借款合同和担保合同无效的情况下，金佑公司主张百汇公司和沈金松承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于朱关湖，其作为格瑞特公司的法定代表人知晓涉案借款的情况，为涉案借款提供担保系其真实意思表示。朱关湖在明知企业借贷合同无效的情况下仍然为之提供担保，具有过错，故朱关湖应对格瑞特公司不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任，该院对金佑公司相应的诉讼请求予以支持。
据上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第九条之规定，于2010年6月7日判决：一、格瑞特公司向金佑公司返还人民币20000000元，并赔偿利息损失人民币164317.81元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、对格瑞特公司不能清偿的部分，朱关湖向金佑公司承担三分之一的连带赔偿责任。朱关湖承担赔偿责任后，有权向格瑞特公司追偿；三、驳回金佑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币157959元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币162959元，由金佑公司负担人民币12959元，由格瑞特公司负担人民币150000元，朱关湖对其中人民币50000元承担连带责任。
金佑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为格瑞特公司未收到借款300万元系认定事实错误。格瑞特公司出具的收条已经认可收到了300万借款。一审法院认定收条仅表明借款的支付方式，不能直接证明格瑞特公司已经实际收到借款，同样属于事实认定错误。二、本案诉争借款合同可认定为有效。涉案借款为金佑公司自由的银行存款，双方系资金的临时周转，故可以认定借款合同有效。三、一审法院认为百汇公司、沈金松不需要承担相应赔偿责任系属错误。百汇公司、沈金松作为担保人，已经知道借款用途，或愿意为借款用途承担风险，故百汇公司、沈金松亦应承担连带责任。综上，一审法院事实认定错误，适用法律不当。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决第二、三项判决，加判格瑞特公司向金佑公司返还人民币300万元，并赔偿利息损失67522.19元，改判朱关湖、沈金松、百汇公司就总借款额及利息损失承担连带责任。
两被上诉人格瑞特公司与朱关湖一并答辩称：一、金佑公司并没有将300万元款项支付给格瑞特公司。虽然格瑞特公司出具过两张收条，但是根据金佑公司自认，格瑞特出具收条的时候，借款并未实际支付。金佑公司没有提供任何证据证明300万元的款项来源，主张300万元是现金支付既不符合常理也无证据支持。二、金佑公司与格瑞特公司之间签订的借款合同属于无效合同。本案中涉及的借款合同主体均为公司，根据相关金融法规的规定，企业间借贷合同属于无效合同。故担保合同作为主合同的从合同也无效，金佑公司要求朱关湖对于所有的借款承担连带责任也缺乏相应依据。三、金佑公司无权要求返还300万元及利息损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
另两被上诉人百汇公司与沈金松一并答辩称：一、本案2008年11月份起诉，2009年6月份审结。原审法院已经查清案件事实。对于金佑公司是否实际支付了300万元，百汇公司与沈金松也对大额现金提取和支付存有异议。而且，借款协议签订当时没有现金交割和交付。一审中，金佑公司经办人也没有说清楚现金交付的具体情况，故百汇公司与沈金松认为300万元没有实际支付过。二、本案借款不是因临时性的周转资金，仍属无效。三、百汇公司、沈金松不应承担连带责任问题。请求二审法院查明事实后依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，金佑公司当庭提交了两份证据材料，格瑞特公司、朱关湖、百汇公司及沈金松均未提交证据材料。
金佑公司当庭提交的证据材料为：证据1，交通银行寄付存款利息清单（收款通知）及对账单，拟证明涉案借款合同项下2000万元是定期存单，系格瑞特公司的自有资金；证据2，上海浦东发展银行2008年3月14日对账单等，拟证明金佑公司注册资金5000多万元、2300万元划款到交通银行及2000万元是格瑞特公司的自有资金。
对上述证据材料，两被上诉人格瑞特公司与朱关湖质证认为：对于真实性没有异议，但这两个证据与本案没有关联性。另两被上诉人百汇公司与沈金松质证认为：对银行对账单真实性没有异议，但不是二审新证据；关于2300万元的资金的走向一审法院已经调查清楚，该证据与本案没有关联。
经审查，本院当庭认定上述证据均属于一审期间形成的证据，鉴于相关证据交通银行的存款利息清单及银行水单，一审法院已经依职权调取，且金佑公司据以主张的相关事实原审法院亦予确认。所以本院对上述证据材料不予认定。
根据各方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、金佑公司有无将涉案现金借款交付格瑞特公司。二、涉案借款合同的效力。三、百汇公司、沈金松是否应当承担连带责任。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、金佑公司有无将涉案现金借款交付格瑞特公司
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。金佑公司虽主张其提供的300万元均系现金借款，但未提供款项交付凭据，也不能准确陈述上述大额现金交付的时间、地点、以及款项来源等具体事实和经过。而且，金佑公司作为企业法人，对该300万元现金借款也不能提供帐册凭证，有违商业常识。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然格瑞特公司并未否认借条上签名的真实性，但对收到300万元的事实予以否定，故金佑公司应进一步提供相应的其他证据对借款已交付事实予以佐证。在本案300元万元现金借款是否交付这一事实真伪不明的情况下，金佑公司应当就借贷双方款项交付这一法律要件事实等承担结果意义上的证明责任。因金佑公司提供的证据不足以证明其已通过现金方式交付了300万元大额借款的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定金佑公司并未以现金方式向格瑞特公司交付涉案借款合同项下300万元现金借款，并无不当。
二、涉案借款合同的效力
从涉案借款合同的当事人主体及经营范围看，金佑公司和格瑞特公司均为企业法人，格瑞特公司亦无权从事借贷类金融业务。据此，涉案借款合同系企业借贷合同，已经违反有关金融法规，属于无效合同。至于金佑公司上诉主张涉案借款合同系自由资金的临时调剂行为，缺乏证据支持也有悖本案事实，不能成立。
三、百汇公司、沈金松是否应当承担连带责任
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，朱关湖、百汇公司、沈金松均为担保人，朱关湖系格瑞特公司法定代表人。因涉案借款合同系企业借贷合同，违反有关金融法规而无效，故担保合同也无效。原审判决认定朱关湖存在过错并判令其对格瑞特公司不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任，格瑞特公司与朱关湖并没有提出上诉，本院亦予确认。但是，百汇公司和沈金松并非涉案借款合同当事人，也非交通银行余杭支行和格瑞特公司之间存单质押合同的当事人，且朱关湖和格瑞特公司出具收条载明收到金佑公司交付的300万元现金借款。故在涉案借款合同和担保合同均无效的情况下，金佑公司并没有提供证据证明百汇公司和沈金松作为担保人有过错，故百汇公司和沈金松依法无须承担责任。
综上，本院认为，金佑公司和格瑞特公司签订涉案借款合同，由格瑞特公司向金佑公司借款人民币2300万元，朱关湖、百汇公司、沈金松作为担保人在借款合同上盖章签字。但因涉案借款合同系企业借贷合同，违反有关金融法规而属无效，故朱关湖、百汇公司、沈金松与金佑公司间的担保合同作为从合同亦归无效，格瑞特公司应当返还已经受领的借款，朱关湖、百汇公司、沈金松应依法承担相应责任。因涉案借款合同项下2000万元借款以金佑公司代格瑞特公司偿还交通银行余杭支行的贷款2000万余元的方式实际履行，故格瑞特公司应当返还上述2000万元借款。但金佑公司还主张涉案借款合同项下300万元现金借款已经交付，但证据不足以认定这一待证事实。至于百汇公司、沈金松的法律责任，因涉案借款合同和担保合同无效，而百汇公司、沈金松无过错，依法无需承担赔偿责任。金佑公司的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30800元，由金佑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜东
代理审判员 裘剑锋
代理审判员 张碧青
二〇一〇年九月三十日
书 记 员 俞 磊