北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1907号
上诉人（原审原告）晋江百年强工贸有限责任公司，住所地福建省晋江市陈埭镇江头村文明路东8号。
法定代表人陈志益，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈亮，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人晋江百年强工贸有限责任公司（简称晋江百年公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7283号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标系晋江百年公司于2012年7月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第11215534号图形商标，指定使用在第25类服装、游泳衣、鞋、帽等商品上。
引证商标系KPP（英国）有限公司于2012年6月11日向商标局申请注册的第11053304号图形商标，核准日期为2013年10月21日，核定使用在第25类服装、鞋、鞋底、帽等商品上，其商标专用权期限至2023年10月20日。
第7161905号图形商标由福建省晋江市国辉鞋服有限公司于2009年1月12日向商标局提出注册申请，指定使用在第25类服装等商品上，后该商标经商标局核准转让至晋江百年公司，并经商评字（2014）第025866号异议复审裁定确定予以核准注册。
2013年6月5日，商标局作出编号为ZC11215534BH1号的《商标驳回通知书》，决定驳回申请商标的注册申请，理由为：申请商标与引证商标近似。晋江百年公司不服上述通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
2014年4月14日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第046784号《关于第11215534号图形商标驳回复审决定书》（简称第46784号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标与引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的服装、足球鞋等商品与引证商标核定使用的服装、鞋底等商品属于相同或类似商品。因此，申请商标与引证商标已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
晋江百年公司不服商标评审委员会作出的第46784号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标构成近似商标。晋江百年公司在评审程序中并未主张申请商标是其在先注册商标的权利延伸应予核准注册的复审理由，该理由也并非商标评审委员会作出第46784号裁定的范围，故晋江百年公司该主张与对第46784号决定的合法性审查缺乏关联性。综上，申请商标的申请注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会作出的第46784号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年四月十四日作出的商评字（2014）第046784号关于第11215534号图形商标驳回复审决定。
晋江百年公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第46784号决定。晋江百年公司的主要上诉理由是：申请商标是晋江百年公司在先注册商标的延伸注册，与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，故申请商标应当被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、第7161905号图形商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、第46784号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第46784号决定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案申请商标申请注册时引证商标尚未被初步审定公告，故本案应适用2001年《商标法》第二十九条。商标评审委员会及原审法院均适用2001年《商标法》第二十八条，本院予以纠正。2001年《商标法》第二十八条及第二十九条均涉及商标近似及商品类似性判断，而类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均系国际分类第25类的商品，且申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或具有较大的关联性，容易使相关公众一般认为商品系同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系，故申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标均系图形商标，两商标图形外观、整体构成近似，二者已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。晋江百年公司虽主张申请商标系其在先注册商标的延伸注册，但这种延伸注册不应当破坏已经形成的商标注册秩序，包括不应当与他人在先商标构成冲突。同时，在申请商标与引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的情况下，晋江百年公司有关申请商标系其在先注册商标的延伸注册的上诉主张不能成立。因此，晋江百年公司有关申请商标是其在先注册商标的延伸注册，其与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标故申请商标应当被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，晋江百年公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。虽然本案应适用2001年《商标法》第二十九条，原审法院及商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条存在瑕疵，但原审法院及商标评审委员会认定事实清楚，适用法律及审查结论正确，故本院对原审判决结果予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由晋江百年强工贸有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月六日
书 记 员 张见秋