河南省陕县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民初字第1057号
原告盛兴昌，男，生于1968年1月25日，汉族，住陕县。
被告陕县张湾乡张赵村第四村民小组。住所地：陕县。
负责人盛四昌，系该组组长。
委托代理人南立秋，男，生于1946年8月20日，汉族，住陕县。系该组村民。
被告王军，男，生于1968年11月27日，住三门峡市。
委托代理人南拴仓，男，生于1963年2月28日，住陕县。
原告盛兴昌与被告陕县张湾乡张赵村第四村民小组（以下简称张赵四组）合同纠纷一案，本院于2014年2月19日作出（2013）陕民初字第1322号民事判决书，驳回了原告盛兴昌的诉讼请求。宣判后，原告盛兴昌不服提出上诉，三门峡市中级人民法院经审理认为原判事实不清，将本院前述判决撤销，发回本院重新审理。本院遂另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告盛兴昌提出书面申请，认为现土地承包人王军与其诉求有利害关系，要求追加王军为被告，本院依法追加王军为被告参加诉讼。原告盛兴昌、被告张赵四组负责人盛四昌及其委托代理人南立秋、被告王军委托代理人南栓仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年11月初，原告与被告组长盛四昌、被告村民代表白素珍、贺春苗四人，经过充分协商后，签订土地承包合同，内容是：“四组葫芦嘴荒地大小五片承包给本组社员盛兴昌，每年承包费叁拾圆整，不管收成多少，承包费照付。期限2007年10月1日-2028年底。”2008年2月1日，原告一次性付清全部承包费，且在2008年春上已经在承包地里栽上果树，开始事实上的承包经营活动，已经履行了合同全部义务。但自2012年初，被告借着要在原告承包地上挖土卖土，单方面解除合同，不允许原告继续承包，原告承包经营活动被迫中止。原告诉至法院，请求依法确认原、被告于2007年11月签订的土地承包合同继续有效，并判令被告继续履行合同，本案诉讼费用由被告承担。
原告提交的证据有：
1、土地承包合同一份，拟证明土地承包事实；
2、收款收据，拟证明承包款已付清；
3、孙乐好、王文喜书面证明各一份，拟证明原告在承包地上经营活动，栽种树木；
4、陕县张湾乡张赵村民委员会证明一份，拟证明被告单方解除合同；
5、照片四张，拟证明被告转包原告承包的土地。
被告张赵四组辩称：1、原、被告签订的土地承包合同已被合法解除。2012年4月被告要在原告的承包地挖土卖土，经组下协商，挖土卖土人补偿原告8800元，原告同意并答应收钱后上交原土地承包合同作废，但原告收钱后仍继续持有该合同，原告不上交已被解除的土地承包合同是因补偿的钱少。总之，原告已同意接受补偿解除合同，且四组群众会已形成解除该合同的会议纪要。2、原告要求被告继续履行合同事实上已不可能。原告承包的土地因挖土卖土已形成整片平地，在2013年8月该土地已由村委发包给了关沟村民，且合同已经履行，新承包人已经利用，被告不违约也不侵权。3、四组集体有权依法解除土地承包合同。原告承包的土地属于机动地，原、被告作为承包人和发包人是有权解除机动地承包权的，合同已经解除并经双方同意，且村委已发包第三人，合同不能继续履行。原告承包土地不假，但因别人起土，组里召开会议由群众参加，原告本人也同意，由起土人赔偿9000元，中止承包合同。赔偿款给付后，应把合同撤销，但小组组长未将合同收回。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告张赵四组提交的证据有：
1、协议书一份，拟证明被告在取土期间开会将承包合同收回的事实，2012年2月20日合同已解除；
2、证人盛建民出庭证词，拟证明盛建民系村民代表，在召开群众会时取土方和原告说好了价钱9000元，当时原告说拿到钱答应上交合同。第二天开始量地，原告是同意的。
被告王军的委托代理人在庭审中称，其与原告盛兴昌无合同关系，不应当承担责任。
被告王军提供的证据有：
1.王军与张赵四组签订的合同复印件一份；
2.缴纳租赁费收条复印件1张；
3.张赵村委的证明复印件一份；
以上证据，用以证明其合同关系并已实际履行。
经审理查明：2007年11月，原告盛兴昌和被告张赵四组签订土地承包合同，其中约定：被告将集体所有的葫芦嘴荒地大小五片承包给原告，每年承包费30元，期限2007年10月1日-2028年底，承包范围包括地周四组的荒坡荒沟。2008年2月1日，原告向被告一次性付清2007年10月1日-2028年10月1日共计20年的承包荒地款600元，同年3月份，原告在其承包的该荒地上种植果树等树木。2012年2月20日，被告与他人签订协议，约定在原告承包的上述土地上进行取土。因取土事宜，被告组织召开了群众会，经协商，取土方补偿被告3000元／亩，先支付50%即9000元，余款起土结束后一次性付清。此后，又付了4000元。同年3月份在取土前，原告通过被告组长盛四昌收取取土人给付的补偿款8800元，该土地被取土后，原告原承包的土地已不完全存在。2013年7月份，被告以张赵村委会的名义，将包括被告张赵四组8.5亩土地在内集体土地12.5亩承包给被告王军，合同期间为2013年7月9日
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2032年7月9日。土地租金为每亩每年1300元。同时赔偿地上损失3000元／亩。被告张赵四组获赔2万余元。2014年和2015年的租金2万余元已通过被告张赵村委支付被告张赵四组。双方约定的支付时间为每年的7月9日。审理中，被告张赵四组负责人盛兴昌表示，原告承包荒地面积为5亩多，其委托代理人称该地面积为6亩多。现该土地已被平整、建厂。原告以被告借在其承包地上挖土卖土，单方面解除合同为由，诉至法院，请求依法处理。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。我国农村土地承包法规定，国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以争取招标、拍卖、公开协商等方式承包。原告盛兴昌与被告张赵四组就本组集体所有的荒山，通过协商的方式订立合同，范围具体，合同期限明确，承包费清楚，双方均签字认可且已实际履行，因此该合同为依法成立的有效的农村土地承包合同。无论原告盛兴昌还是被告张赵四组均应按照合同约定履行义务，不得擅自变更和解除。就该合同而言，原告盛兴昌为该四组村民，合同中承包的荒山等并非原告盛兴昌以家庭承包方式取得的土地经营权，而是以公开协商方式取得的荒山承包权。所以，原告的承包经营权受法律保护。承包经营权受法律保护，但承包经营权并非不能流转和解除。如同合同已经成立，并非不能变更、转让、解除一样，但无论其形式和内容如何变化，均应依法进行。现就本案涉诉的土地，被告先是与他人达成协议，供其取土，然后张湾乡张赵村村民委员会以村委名义将土地租给被告王军，说明该集体土地承包经营权发生了流转。原告的诉求能否支持，一要判断原告与被告的合同是否解除，解除是否有效；二要查明涉诉的集体土地现状能否继续履行。首先，被告张赵四组认为经组里群众讨论同意向原告给予一定补偿后合同就已解除，经组负责人盛兴昌交付8800元即约定的补偿款，原告在开会时也同意，并且接受了相应款项，视为双方同意解除合同。我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成熟时，解除权人可以解除合同，《农村土地承包法》承包经营权的解除也有类似的规定。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，有负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，原告提供了双方签订的合同，交付承包费的收据作为合同成立并生效
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举证义务已经完成，被告张赵四组认为合同已解除，就应当提证据以支持其主张，该规定第五条还规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系、变动的事实承担举证责任。作为主张合同关系已解除的被告张赵四组，就要举证已与被告达成一致意见、协商解除的证据。诉讼中，被告未能提供相应证据，依法应承担于己不利的后果。其次，被告张赵四组以组集体开会方法、用举手表决，多数人同意给补偿解除合同的意见的行为本身就违犯了《土地承包法》关于承包合同纠纷争议解决的第五十四条第（四）项“假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转”的禁止性规定，所以该行为因违法而不具有效力。这一行为也因违法而自始无效。故被告张赵四组合同已经解除的意见，因没有证据证明，也与法不合不予支持。在原告承包经营期间。被告张赵四组，先是与他人订立协议取土卖土，而后又将涉诉土地转包给被告王军，现在经过取土后的涉诉土地已不复存在，被告王军在其与张赵村委签订土地租赁合同后用作建筑材料生产的场地，既有固定设施，又建有不动场地，土地的农业用途已发生变化，况且被告王军承包包括本案涉诉土地在内的土地从事生产经营，合同形式完备且双方均按协议的约定履行相应的义务，本身并无过错，所以其合同应予履行。在此情形之下，原告要求继续履行合同事实上已不能履行。《合同法》第一百一十条即对此种情形也作了明确的规定。原告盛兴昌与被告张赵村四组的合同未依法解除。原来由盛兴昌承包的土地现包括被告张赵四组在内的该宗土地一同为被告王军承租，证明原告盛兴昌承包权发生流转。我国农村土地承包法规定，土地承包经营权流转的收益归承包方所有。也就是说，原告盛兴昌对其承包范围内的土地的流转收益享有所有权。即包括被告张赵四组取得的取土的收益：起土向被告张赵四组交付的赔偿款3000元／亩和被告王军向其交付的2014
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2015两年的租赁费；被告王军以2016年起至原告盛兴昌承包期间的2028年间共计16年的承包费。责任的范围以其流转收益为基础，计算至其承包期限届满。关于原告承包的土地面积，被告负责人和委托代理人的当庭陈述，现被告王军承包的土地中有被告张赵四组8.5亩，考虑到现承包经营土地是经过四组荒坡荒沟整理而来，为此也有相当付出，所以原告的承包土地面积以5亩为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》八十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条、第四十四条、第五十四条的规定，判决如下：
一、被告陕县张湾乡张赵村第四村民小组在本判决生效后十日内支付其流转收益28000元。
二、被告王军在本判决生效后，被告王军向原告盛兴昌流转收益84500元。支付时间以其合同约定的时间履行。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100元，由被告陕县张湾乡张赵村第四村民小组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 介 震
代理 审 判员 兰群礼
人民 陪 审员 阴建国
二〇一四年十二月八日
书记员（兼） 王丽明