宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬仑民初字第347号
原告：舟山市长桥建筑劳务有限公司。
法定代表人：马安超。
委托代理人：赵静。
被告：夏冬。
委托代理人：张立旺。
原告舟山市长桥建筑劳务有限公司（以下简称长桥公司）与被告夏冬确认劳动关系纠纷一案，本院于2013年2月26日立案受理，依法由审判员胡波适用简易程序于2013年3月29日、2013年5月8日两次公开开庭进行了审理。原告长桥公司委托代理人赵静，被告夏冬及其委托代理人张立旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长桥公司起诉称：原告与被告夏冬在2011年7月11日至2012年5月26日期间不存在事实劳动关系。宁波市劳动人事争议仲裁委员会关于原被告之间存在事实劳动关系的仲裁裁决没有事实和法律依据。理由为：首先，即便认定马安超与夏某签订的《支架劳务分包协议》是真实的，也不能以马安超是原告的法定代表人为依据，推断马安超的行为是原告行为。马安超是原告的法定代表人，但同时也是自然人，原告并未对马安超与夏某个人之间签订的《支架劳务分包协议》进行确认或追认，因此该协议系马安超个人行为，与原告无关，且是无效协议，应当由事故发生工地的项目承建人广东省长大公路工程有限公司承担用工主体责任。其次，被告与夏某系父子关系，被告是夏某叫到工地干活的，被告的工钱是按日结算，由夏某给现金，故被告与夏某之间成立雇佣关系，而且这种父子之间的雇佣关系还明显倾向于帮佣关系。原被告之间完全不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定中关于劳动关系确立的任何要件。请求确认2011年7月11日至2012年5月26日期间原、被告之间不存在事实劳动关系。
原告长桥公司向本院提供甬劳仲案字（2012）第921号仲裁裁决书一份，拟证明原被告之间劳动争议已经宁波市劳动人事争议仲裁委员会仲裁的事实。
被告夏冬答辩称：被告长桥公司从广东省长大公路工程有限公司处分包了大榭第二大桥Ⅱ号合同段高支架搭设工程，并将该工程违法包给夏某。夏某非法承包工程行为是违法的，夏某与被告夏冬之间不存在劳动关系。被告夏冬实际是在为原告长桥公司提供劳务，是为原告长桥公司利益而劳动，应认定原告长桥公司与被告夏冬之间存在事实劳动关系，请求驳回原告诉讼请求。
被告夏冬向本院提交甬劳仲案字（2012）第921号仲裁裁决书一份、出院记录、DX检查报告单、CR检查报告单、MR检查报告单CT检查报告单、手术记录单、体格检查表、入院记录、门诊病历一组、《支架劳务分包协议》一份、王占文、宋军、傅荣、夏某书面证明各一份，以证明其辩称的事实。
经被告申请，本院赴广东省长大公路工程有限公司大榭第二大桥Ⅱ号合同项目经理部调取原告长桥公司与广东省长大公路工程有限公司签订的《大榭第二大桥Ⅱ号合同工程高支架搭设劳务分包合同》。
经庭审举证质证，本院对原被告提交的证据及本院调取的证据认定如下：
原告提交的甬劳仲案字（2012）第921号仲裁裁决书与被告提交的一致，本院对该裁决书真实性予以确认，并据此确认原、被告之间的劳动争议曾经宁波市劳动人事争议仲裁委员会仲裁；被告申请本院调取《大榭第二大桥Ⅱ号合同工程高支架搭设劳务分包合同》，拟证明原告转包给夏某的支架劳务工程是原告长桥公司从广东省长大公路工程有限公司分包来的，原告质证认为对该份合同的真实性无异议，马安超以个人名义将公司承接的高支架搭设工程转包给夏某，原告不认可，系马安超的个人行为，原告公司不具有高支架搭设施工资质，故不具有劳动用工主体资格，该合同证明广东省长大公路工程有限公司是用工主体。本院对该证据予以采信，并据此确认广东省长大公路工程有限公司将大榭第二大桥Ⅱ号合同工程高支架搭设劳务分包给原告长桥公司的事实；被告提交出院记录、DX检查报告单、CR检查报告单、MR检查报告单、CT检查报告单、手术记录单、体格检查表、入院记录、门诊病历一组，拟证明被告夏冬在工地受伤后住院治疗的过程，原告质证认为DX检查报告单、CR检查报告单、MR检查报告单、CT检查报告单、手术记录单、体格检查表、入院记录真实性无异议，出院记录及门诊病历未提交原件，真实性难以确认，入院记录记载被告夏冬及其父夏某均确认被告工作单位为“广东长大有限公司”，应认定被告与广东省长大公路工程有限公司存在劳动关系。本院对DX检查报告单、CR检查报告单、MR检查报告单、CT检查报告单、手术记录单、体格检查表、入院记录真实性予以确认，并据此认定被告夏冬2012年5月26日因重物砸伤右踝入宁波市开发区中心医院治疗的事实，并认为××患者或在场人的口述内容填写的，不能仅据此认定被告工作单位；被告提交《支架劳务分包协议》一份，拟证明原告将高支架搭设承包给夏某施工，原告质证认为该协议是马安超所签，但其是以个人名义签订的，未经原告确认，且该协议与本案没有关联性。本院对该证据的真实性、关联性均予以确认，联系《大榭第二大桥Ⅱ号合同工程高支架搭设劳务分包合同》，认为马安超作为原告长桥公司法定代表人，其与夏某签订《支架劳务分包协议》，将原告从广东省长大公路工程有限公司处分包的高支架搭设劳务转包给夏某施工的行为应认定为职务行为；被告提交王占文、宋军、傅荣书面证明各一份，拟证明被告夏冬在大榭第二大桥Ⅱ号合同工程工地工作，被告夏冬与原告长桥公司存在事实劳动关系，原告质证认为该3份证明内容真实性无法确认，本院认为证人应出庭提供证言，接受对方当事人及法庭的质询，三证人未出庭，对其提供的书面证言本院不予采信，但因原告对被告夏冬曾在涉案工地工作并受伤的事实予以认可，本院对证言所涉的相关事实予以确认；被告提交夏某书面证明一份，拟证明大榭第二大桥高支架搭设工程由广东省长大公路工程有限公司分包给原告长桥公司施工，夏某接受原告的管理，为其提供劳务，被告夏冬在跟随没有用工资质的夏某工作时被铁架压伤的事实，被告质证认为证人未出庭作证，且证人夏某与被告夏冬是父子关系，其证明事实与被告有利害关系，不应当作为法庭查明事实的主要依据，对夏冬受伤的事实没有异议。本院认为夏某未出庭作证，其书面证言不作为定案依据，但根据《大榭第二大桥Ⅱ号合同工程高支架搭设劳务分包合同》，关于大榭第二大桥高支架搭设工程由广东省长大公路工程有限公司分包给原告长桥公司施工的事实，本院予以确认，原告对被告受伤事实无异议，本院对该事实予以确认。
根据本院采信的证据，结合原被告庭审陈述，本院认定以下事实：
2011年7月，原告长桥公司与广东省长大公路工程有限公司签订《大榭第二大桥Ⅱ号合同工程高支架搭设劳务分包合同》，双方约定将广东省长大公路工程有限公司总包的大榭第二大桥Ⅱ号合同段工程中的高支架搭设劳务分包给原告长桥公司。2011年8月28日，原告长桥公司法定代表人马安超与夏某签订《支架劳务分包协议》，将大榭第二大桥Ⅱ号合同段支架搭设劳务转包给夏某，双方对工程数量、内容、承包价格、施工进度、结算方式、安全保障等做了约定。夏某组织人员进行高支架搭设作业，被告夏冬自2011年7月11日开始跟随夏某在大榭第二大桥Ⅱ合同施工现场工作。2012年5月26日下午5时左右，被告夏冬在施工中被掉落的构件砸中右踝，随即被广东省长大公路工程有限公司大榭大桥Ⅱ号合同项目部工作人员送至宁波市开发区中心医院救治，并由该公司垫付医疗费用。经X线片、CT检查诊断为右踝关节脱位、右内踝粉碎性骨折、右距骨骨折考虑。后被告夏冬向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与原告之间存在事实劳动关系，宁波市劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月30日作出甬劳仲案字（2012）第921号仲裁裁决书，裁决确认2011年7月11日至2012年5月26日期间原被告之间存在事实劳动关系。被告受伤后未再至工地上班。原告长桥公司无相应的建筑劳务分包企业资质。
本院认为：马安超作为原告长桥公司的法定代表人，将公司承接的高支架搭设劳务转包给夏某，应认定为职务行为，该行为后果由原告公司承担。建筑施工企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。夏某为自然人，不具备用工主体资格，原告长桥公司将高支架搭设劳务发包给夏某，应对夏某招用的劳动者承担用工主体责任。原告长桥公司主张其不具备相应的建筑劳务施工资质，故不具备用工主体资格，应由广东省长大公路工程有限公司承担用工主体责任。本院认为依法成立的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织是劳动法意义上的用人单位，具备用工主体资格，原告长桥公司没有相应施工资质，不应承接建筑劳务分包工程，但其经工商管理机关审核登记，取得企业法人营业执照，有与劳动者建立劳动关系的资格和权利，具备用工主体资格，故对原告的主张不予采纳。马安超与夏某签订《支架劳务分包协议》的时间是2011年8月28日，且被告夏冬自述“我先去干了杂活，后来就干了架高支架的活”，故2011年7月11日至2011年8月28日期间原被告之间是否形成事实劳动关系本院难以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，判决如下：
确认2011年8月28日至2012年5月26日期间被告夏冬与原告舟山市长桥建筑劳务有限公司存在事实劳动关系。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告舟山市长桥建筑劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（在递交上诉状七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费10元；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
审 判 员 胡 波
二〇一三年五月十三日
代书记员 贝艳丽