广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法民二终字第2798号
上诉人（一审原告）：刘鸣，女，1971年6月5日出生，汉族。
委托代理人：伍红，刘冠中，均系广东金山石律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广州市浦力美服饰连锁经营有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道***号**楼。
法定代表人：赵嘉乐，总经理。
委托代理人：杨鹏飞，广东华安联合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广州市云隆服饰有限公司。住所地：广东省广州市白云区太和镇大源南坑自编***号之二第***层。
法定代表人：赵嘉乐，总经理。
委托代理人：杨鹏飞，广东华安联合律师事务所律师。
上诉人刘鸣因与被上诉人广州市浦力美服饰连锁经营有限公司（以下简称浦力美公司）、广州市云隆服饰有限公司（以下简称云隆公司）特许经营合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市天河区人民法院（以下简称一审法院）审理查明，2007年4月13日，王玉良（甲方）与广州佳财贸易有限公司（乙方）签订《卡路·约翰“CAROL&JOHN;’S”（保证金式）特许经营服装专卖店合同》，约定乙方授权同意甲方在东莞市黄江镇民乐福商场开设特许专卖店或商场专柜经营“卡路·约翰”“CAROL&JOHN;’S”品牌及系列产品，期限自2007年5月1日起至2009年4月30日止。甲方一次性缴纳品牌推广策划费1万元（此费用一次性收取，合同双方签字盖章后，乙方不予退还），货品保证金10万元。合同即将期满时，双方至少提前二个月商议是否续约。如决定不再续约，则在双方指定日起，双方结清应付帐款及退回应退货品后，方可正式结束合约等条款。并明确了退货程序。
2007年9月24日，刘鸣与云隆公司签订了《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》一份，约定：云隆公司授权并同意刘鸣在广东省深圳市南山区崇尚百货二楼的专卖店／商场专柜经营“卡路·约翰”“CAROL&JOHN;’S”品牌及系列产品，期限自2007年10月1日起至2009年9月30日止。刘鸣每次订货前，须同云隆公司签订合作意向书或签订合同，订货现场购货方应按要求填写订货明细表，双方各持一份，在双方签名盖章后方可生效。刘鸣选购的产品，每款单品最低订量不少于12件。合同期内刘鸣如有如下违约行为或中途违约，双方结清款项后云隆公司有权扣罚刘鸣货品保证金，刘鸣不得异议。包括刘鸣未经同意在合约店内销售其他品牌的任何产品、刘鸣拖延及不如实缴纳应交货款、刘鸣擅自转让“卡路.约翰”在深圳地区的经营权等，若本合同为双方原有的保证金式合同或联营式合同或托管式合同转换而来，由刘鸣之前所缴纳的货品保证金将全部转换为本合同的购货款，该款项只能用做冲减货款，每月的购货额度按照本合同第四条约定执行，该货款冲减完为止，不可退还等条款。2007年8月28日，云隆公司立据收取刘鸣款10万元。
2007年9月24日，浦力美公司（乙方）作为“卡路·约翰”“CAROL&JOHN;’S”品牌服装的供货方，自称根据云隆公司的委托，与刘鸣（甲方）共同签订《2007年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）正冬季购销订货协议》一份，约定乙方为甲方提供2007年卡路·约翰正冬季货品，甲方统一在2007年9月19日到乙方处看样选货；要求单品最低码数范围四个码，每码最少订量三件。订货现场甲方应按要求填写《2007年卡路·约翰正冬季订货明细表》，订货明细表应一式两份，甲乙两方各持一份，在供销双方签名盖章后生效。经乙方统计商品达到最低生产量时，乙方将在与甲方约定的2007年10月18日至2007年11月30日内交付货品。甲乙双方同意在《2007年卡路·约翰正冬季订货明细表》签订确认后三天内，甲方交付订货实付总额30%作为定金；甲方必须在2007年10月10日前将第二期订货实付总额30%汇到乙方指定账号；甲方必须在2007年11月10日前将其余40%货款汇到乙方指定账号。若因乙方不能按时、按量交货超过五个工作日的，乙方应向甲方交付此单品货款每天2%的滞纳金，所产生的滞纳金可作为下期货款使用。2007年9月19日，双方签字盖章确认了《2007年卡路·约翰正冬装订货表》，约定刘鸣订购单品最低订量不少于12件，付款时间与上述协议约定一致，供货时间是分两批，第一批是2007年10月18日至11月18日；第二批是2007年11月19日至11月30日。并且约定浦力美公司若因布行不能如期交货，出现无法挽回次布等乙方不可控原因，乙方有权使用2%不能交货允许幅度。即不能交货单品数与顾客总订购单品数的比率不超过3%。件数总计是278件，金额总计177182元。根据广东省中道速递网络管理中心仲裁部的证明，为履行上述合同，浦力美公司向刘鸣于2007年10月29日发出货品共41件（该数量有同一天的销售单出货清单佐证）；于2007年11月8日发出货品共79件（该数量有同一天的销售单出货清单佐证）；于2007年11月9日发出货品共35件，金额为30066元（该数量、金额与2007年12月3日的销售单出货清单对应）；于2007年11月14日发出货品共48件（该数量有同一天的销售单出货清单佐证）；于2007年11月27日共发出货品24件（该数量有同一天的销售单出货清单佐证）；于2007年11月30日发出货品共37件（该数量有同一天的销售单出货清单佐证）。此外，刘鸣还提交了2007年11月11日的销售单出货清单，出货数量为2件，浦力美公司对此无异议，上述浦力美公司合计发货数量共266件，浦力美公司称余下未发货的部分符合合同约定的不发货比例。刘鸣提供了若干退货托运单来证明所收上述货品的退货情况，鉴于该协议所涉货物送货时间是在2007年10月29日至2007年11月30日之间，因此时间早于2007年10月29日的托运单与本案无涉；而对于刘鸣退回的货物，刘鸣认为存在错发有质量问题等问题，浦力美公司认为是刘鸣单方的意思表示，浦力美公司不同意刘鸣的看法，不确认退回的货物存在质量问题。
2007年11月13日，刘鸣（甲方）与浦力美公司（乙方）又签订《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》一份，约定本次全部春夏季货品，甲方统一在2007年11月12日至2007年11月16日到乙方处看样选货；要求甲方订购单品最低订量不少于六件（单品：一个款中单个色）；订货现场购货方应按要求填写《2008年卡路·约翰春夏季订货明细表》，订货明细表应一式两份。乙方在2007年11月16日订货会结束后七个工作日内，统计所有客户订货品种与订货数量，若发现某单品订量达不到五十件最低生产量时，乙方在书面通知甲方后，可单方面取消此单品生产计划或延迟此单品的供货时间到乙方自产大批量出货时，若乙方取消此单品的生产计划的所付此单品货款将转为下期货款款项或甲方用此金额加订此批订单中其它款数量，此情况将不视作乙方违约。经乙方统计商品达到最低生产量时，乙方将与甲方约定的2008年1月25日至2008年3月15日内交付货品等。2007年11月13日，刘鸣与浦力美公司签字盖章确认了《2008年卡路·约翰春夏装订货表》，约定刘鸣订购单品最低订量不少于6件，浦力美公司在2007年11月16日订货会结束后七个工作日内，统计所有客户订货品种与订货数量，若发现某单品订量达不到五十件最低生产量时，浦力美公司在书面通知刘鸣后，可单方面取消此单品生产计划或延迟此单品的供货时间到乙方自产大批量出货时；浦力美公司若因布行不能如期交货，或出现次布又无法挽回等皆属浦力美公司不可控原因，浦力美公司有权使用3%免责幅度。经浦力美公司统计商品达到最低生产量时，浦力美公司将在与刘鸣约定的2008年1月25日至2008年3月15日内交付货品，2008年春夏装交货分两批，其中第一批约占生产量的70%，并分A、B两次，而A批又占第一批中的75%，A批于2008年元月25日出齐，B批作为A批的补充，占第一批的25%，将于2008年2月25日出齐。第二批发货时间为2008年3月15日，约占2008年春夏总量的30%。以上件数总计285件；其中有15款单品订量是6件，合计为90件；另有6款单品订量高于6件（单品订量最高是10件），合计是49件，其余146件均不符合单品最低订量不少于6件的约定。为履行上述合同，根据广东省中道速递网络管理中心仲裁部的证明，浦力美公司向刘鸣于2008年1月28日发出货品共30件；于2008年3月7日共发出货品26件。刘鸣认为浦力美公司向其所发的春夏装仅为56件，数量严重不足，且其中18件已因质量问题退货。
在上述协议签订后，刘鸣共支付了货款10万元，浦力美公司也确认收到10万元货款。双方在买卖过程中，以《购销式对账单》进行结账，一共形成八张对账单，第一张对账单显示刘鸣于2007年9月28日汇货款100000元，9月30日浦力美公司发货后，刘鸣应付金额为16276.3元，刘鸣的货款余额是83723.7元；第二张对账单显示自10月10日至10月30日浦力美公司发货和刘鸣部分退货后，刘鸣应付金额为1743.9元，刘鸣的货款余额是81979.8元；第三张对账单显示自11月3日至11月28日浦力美公司发货和刘鸣部分退货后，刘鸣应付金额为22036.2元，刘鸣的货款余额是59943.6元；第四张对账单显示自12月5日至12月16日浦力美公司发货和刘鸣部分退货后，刘鸣应付金额为19456.068元，刘鸣的货款余额是40487.53元；第五张对账单显示自2008年1月7日至1月13日浦力美公司发货和刘鸣退货（包括之前对账单所发货物的退货）后，刘鸣的货款余额增加至50778.43元；第六张对账单显示自2008年1月28日浦力美公司发货30件后，刘鸣应付金额为3649元，刘鸣的货款余额是47129.43元；第七张对账单显示自2008年2月28日浦力美公司发货1件后，刘鸣应付金额为98.4元，刘鸣的货款余额是47031.03元；第八张对账单显示自2008年3月10日浦力美公司发货26件（根据广东省中道速递网络管理中心仲裁部的证明，发货的时间实际是2008年3月7日），刘鸣应付金额为3254.4元，刘鸣的货款余额是43776.63元。浦力美公司对于上述八张对账单均无异议，同意退回刘鸣的货款余额43776.63元；刘鸣对于前七张对账单没有异议，对于第八张对账单的发货数额没有异议，但认为该批货物质量有问题，已将其中的18件货品（春夏装）退还给了浦力美公司，浦力美公司在收到上述18件货品后（确认货款为2248.2元），认为没有质量问题，其称又将其中两件向刘鸣进行了换货，另外的16件留在浦力美公司处，但浦力美公司未向法院提供换货的证据；刘鸣亦在其后提交的《情况说明》中仍称退货为18件。
对于未足额提供春夏季服装的原因，浦力美公司称依据双方“要求甲方订购单品最低订量不少于六件”、“所有客户订货品种与订货数量，若发现某单品订量达不到五十件最低生产量时，乙方在书面通知甲方后，可单方面取消此单品生产计划或延迟此单品的供货时间到乙方自产大批量出货时”的约定，不满足上述条件时，浦力美公司可以暂停发货，且刘鸣也口头作出暂停发货的要求（没有证据予以证明）。并且刘鸣与浦力美公司的买卖合同没有解除，在浦力美公司要求继续履行时，刘鸣却已经单方终止履行并撤离场地。刘鸣承认在2008年3月15日向云隆公司发函要求解除合同停止经营“卡路·约翰”“CAROL&JOHN;’S”品牌，并于2008年5月23日撤场。此外，刘鸣提供了部分照片证明浦力美公司供货的服装存在更换面料和款式的问题，浦力美公司认为在合同中对面料的约定不明确，长短均有可能是设计问题，应以实际收货时为准。
另查明，刘鸣在经营涉案“卡路·约翰”“CAROL&JOHN;’S”品牌店的期间，与云隆公司产生纠纷，双方通过若干来往函件进行联系。其中，2008年3月13日，云隆公司向刘鸣发函，认为刘鸣违反《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》的约定，销售其他品牌的服装，主张终止双方所签的上述合同；而在2008年3月15日，刘鸣则向云隆公司发出《业务联系函》，认为由于该司未能如期供货，导致刘鸣亏损，刘鸣要求解除与云隆公司所签协议。云隆公司已在广州市白云区人民法院就上述经营合同纠纷起诉本案刘鸣。
刘鸣的诉请为：1、判令浦力美公司退还刘鸣进货余款47129.23元；2、判令浦力美公司退还刘鸣品牌使用费10000元；3、判令浦力美公司收回刘鸣因合同终止尚未卖出的货品138件，退还相应货款19425元；4、判令浦力美公司赔偿刘鸣装修费用25333元［总装修费用38000－38000／12×4=25333元］；5、判令浦力美公司赔偿员工遣散费5600元；6、判令浦力美公司赔偿刘鸣冬季货品质量问题不能销售的经济损失49394元［见退货单，总订货278件，56件为错发，实际来货222件，其中99件存在质量问题，可销售货品不足156件，总订货金额177181元，刘鸣毛利润损失为177181×50%毛利润率×（99＋56）／278=49394元］；7、判令浦力美公司赔偿刘鸣冬季货品迟延交货的滞纳金7618.78元（177181×43%×2%×5=7618.78元）；8、判令浦力美公司赔偿擅自更换20件服装的面料及款式给刘鸣造成的经济损失10000元及滞纳金10887元（120天）；（注：每件1000元，经济损失1000×20×50%=10000元）；9、判令浦力美公司赔偿刘鸣春夏季服装未交货的经济损失53905元和迟延交货的滞纳金40967.8元（注：经济损失为107810×50%=53905元；滞纳金为107810×2%×19天=40967.8元）；10、判令浦力美公司赔偿刘鸣2008年1-3月的商场费用16000元及员工工资9000元；11、判令浦力美公司返还刘鸣代缴给商场的保证金5000元；12、判令浦力美公司退还多扣的5000元保证金的税费462元；13、判令浦力美公司向刘鸣支付迟延付款9502.91元（自2008年1月1日-2008年2月4日）的滞纳金6462元；14、判令浦力美公司赔偿刘鸣为避免损失扩大而聘请的两名员工工资6000元；15、判令浦力美公司退还刘鸣尚没结的商场货款6267.99元。另要求云隆公司承担赔偿责任。
一审法院认为，刘鸣与云隆公司签订的《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》以及刘鸣与浦力美公司签订的《2007年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）正冬季购销订货协议》及《2007年卡路·约翰正冬装订货表》、《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》及《2008年卡路·约翰春夏装订货表》合法有效，双方已形成买卖合同法律关系，均应依约履行。
本案刘鸣诉请是由于浦力美公司未能依约供货导致刘鸣不能继续经营，最终被迫终止合同。浦力美公司作为云隆公司指定的卡路·约翰CAROL&JOHN;’S品牌服装的供应商，与刘鸣订立订货合同并予履行，且确认刘鸣已经预付了10万元的货款，因此本案的争议焦点问题在于浦力美公司是否依约提供了符合合同约定的货品，是否造成了刘鸣损失，及该损失是否导致刘鸣不能经营而被迫终止特许经营合同。
至于云隆公司与刘鸣所签订的上述专卖店合同，也只是授权刘鸣在深圳设立其品牌服饰的经营权问题，该合同约定刘鸣是以购销方式经营，并不存在双方原有的保证式合同或联营式合同或托管式合同的转换而来的情形，同时也不存在货物退还的情形，该合同条款与刘鸣和浦力美公司所签订的订货合同并不存在冲突。
浦力美公司、云隆公司分别是云隆公司的特许经营权授权、浦力美公司的生产销售，该两公司虽属同一法人代表，但浦力美公司、云隆公司分属不同具有法人资格的企业，在法律意义上是两个不同的法律主体，在履行合同中，两企业各自履行其义务，各自承担其责任，对此刘鸣要求两公司承担共同赔偿责任应提供各自承担责任的共同的相关证据予以证实，否则并不构成共同承担赔偿责任的法律后果。现刘鸣未提供证据表明云隆公司在履行上述品牌授权合同中存在违约行为，应承担相应的违约责任，故刘鸣诉请要求云隆公司共同承担赔偿责任，证据不充分，法院不予支持，依法应予驳回。
对于浦力美公司应承担的责任，关于正冬装部分，首先，《2007年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）正冬季购销订货协议》及《2007年卡路·约翰正冬装订货表》约定浦力美公司供货的数量是278件，扣除浦力美公司有权使用2%不能交货允许幅度（即不能交货单品数与顾客总订购单品数的比率不超过3%），浦力美公司应当交付约270件的正冬装给刘鸣。而根据销售单出货清单和广东省中道速递网络管理中心仲裁部的证明，浦力美公司在约定的期间内一共向刘鸣发货266件，交付的数量与约定基本接近，故法院认定浦力美公司不存在逾期交付的违约事由。其次，是浦力美公司是否存在瑕疵交付事由。刘鸣称由于错发有质量问题向浦力美公司退货了一部分正冬装，由于浦力美公司不确认退回的货物存在质量问题，刘鸣与浦力美公司又未共同对那部分退货的服装及时进行检验确认，刘鸣没有充分证据证明退货的原因是由于那部分正冬装存在质量问题。法院根据双方在履行合同过程中关键的结算单据《购销式对账单》确认退货事实的存在，鉴于《购销式对账单》已经对于刘鸣退货的部分作出了相应的金额增减，双方对该部分《购销式对账单》也没有异议，即应当视为刘鸣与浦力美公司当时已就退货的部分达成合意，浦力美公司将该部分货品的购货款退还给刘鸣，作为刘鸣退货的对价。综合上述两部分，浦力美公司依约交付了正冬装货品给刘鸣，刘鸣将部分货品退还给浦力美公司后，双方在《购销式对账单》对收货和退货金额结算清楚后并予以确认，因此即使最终刘鸣在退货后的货品数量不足原协议约定的数量，也不应当认定浦力美公司违约。故对于刘鸣的第六项、第七项诉讼请求，法院不予支持。
关于春夏装部分，根据《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》及《2008年卡路·约翰春夏装订货表》的约定，扣除单品订量不足六件的部分，浦力美公司应当向刘鸣交付139件春夏装，其中2008年1月25日前交付73件，2008年2月25日前交付24件，2008年3月15日交付余下的42件。即使浦力美公司适用“单品订量达不到五十件最低生产量时，可单方面取消此单品生产计划或延迟”的约定进行抗辩，浦力美公司也应当向刘鸣作出书面通知，但浦力美公司没有证据证明已经书面通知了刘鸣或是出于刘鸣的申请，因此法院对于浦力美公司的该项抗辩不予采纳，浦力美公司仅于2008年1月28日向刘鸣发出春夏装货品30件，于2008年3月7日发出春夏装货品26件，交付数额不符合协议约定，缺货数量达到83件，已构成逾期违约事由，应承担相应的违约责任。虽然《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》及《2008年卡路·约翰春夏装订货表》并未明确约定浦力美公司迟延交货的违约责任的具体数额，因此从公平合理的角度来确定浦力美公司应承担违约责任的赔偿金额。首先，虽然浦力美公司存在迟延发货的事由，但刘鸣在2008年3月15日即向云隆公司发函要求停止经营，从浦力美公司迟延发货到刘鸣要求停止经营的期间并不算长。其次，根据八张对账单可知，发货金额与刘鸣的应付金额（刘鸣实际支付的金额）有所区别，计算违约金应以刘鸣迟延未付给浦力美公司货物的应付金额为准；另外，刘鸣收到56件货物共支付了6893.4元，以此为基准，刘鸣应付给浦力美公司的83件货物金额约为10217元；最后，考虑到迟延交货的违约金不应超过本金，因此法院确定浦力美公司因春夏装发货迟延所承担的违约金为10217元；故对于刘鸣第九项诉讼请求超出该金额的部分，法院不予支持。至于刘鸣要求浦力美公司承担的第四项诉讼请求的装修费25333元、第五项诉讼请求的员工遣散费5600元、第十项诉讼请求的商场费用16000元及员工工资9000元、第十四项诉讼请求的员工工资6000元，均属于刘鸣的经营风险支出，刘鸣将其归咎于买卖合同中浦力美公司迟延交付83件货物的损失，既没有合同依据，也超出了浦力美公司承担违约责任的范围，法院不予支持。
由于刘鸣共向浦力美公司支付了10万元货款，在第七张对账单时双方确认刘鸣的货款余额是47031.03元。对于第八张对账单浦力美公司所供的26件货物应付货款3254.4元，刘鸣认为其中18件有质量问题，没有证据予以证明，且浦力美公司不予确认，法院对刘鸣所称的质量问题不予采信，刘鸣的退货理由不充分；但考虑到浦力美公司确实收回了18件货物（又称有两件已发货给刘鸣但无证据证明），同时浦力美公司也确认这部分货物的货款为2248.2元，因此第八张对账单除该部分回收货物的货款外，其余货款1006.2元（以3254.4元－2248.2元计）刘鸣应向浦力美公司支付。由于刘鸣已撤场实际停止经营卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）品牌，浦力美公司也同意退回货款余额（只是认为该退43776.63元），因此浦力美公司收取的货款余额应退还给刘鸣，即浦力美公司应向刘鸣退回46024.83元（以47031.03元-1006.2元计）。基于上述10万元的立据收款方为云隆公司，对此云隆公司一并承担还款责任。对于刘鸣第一项诉讼请求超出该金额的部分，法院不予采纳。
对于刘鸣第三项诉讼请求要求浦力美公司收回尚未卖出的货品，由于双方存在的是买卖合同法律关系，而不是代售关系，双方并未约定货物售出后可以回收，因此刘鸣的该项请求没有依据，法院不予采纳。刘鸣第八项诉讼请求中要求浦力美公司赔偿擅自更换面料和款式而造成的经济损失及滞纳金，未提供充分的证据予以证明，法院对刘鸣的该项主张不予支持。刘鸣第十三项诉讼请求要求浦力美公司支付的迟延付款滞纳金6462元，没有事实依据，法院不予支持。
对于刘鸣第二项诉讼请求的品牌使用费10000元、第十一项诉讼请求的保证金5000元、第十二项诉讼请求的税费462元、第十五项诉讼请求的商场货款6267.99元，并非由浦力美公司、云隆公司收取，刘鸣要求浦力美公司、云隆公司支付，没有依据，法院不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：
一、浦力美公司、云隆公司于判决发生法律效力之日起10日内，返还刘鸣货款余额46024.83元；二、浦力美公司于判决发生法律效力之日起10日内，赔偿刘鸣春夏季服装迟延交货违约金10217元；三、驳回刘鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6240元，由刘鸣负担5240元，由浦力美公司、云隆公司负担1000元。
判后，刘鸣不服，向本院提起上诉称：一、浦力美公司和云隆公司的人格混同，应共同承担法律责任。重审判决称二者仅仅是属同一法人代表，但是两个不同的法律主体。试问，同一法人代表，同一总经理，完全相同的自然人股东（法人代表和总经理二人）；刘鸣付给云隆公司的款项可以直接作为浦力美公司结算的货款；刘鸣必须与云隆公司指定的浦力美公司签订购货合同；刘鸣向云隆公司的退货，浦力美公司总能准时收到；服装购销款结算以及店铺销售款结算均是与云隆公司财务人员…等等事实，刘鸣自2008年起诉伊始反复陈述，重审判决再次视若无睹。二、云隆公司负有当然的供货义务，且应对其指定的浦力美公司不履行供货义务承担不能供货的法律责任。重审判决称，刘鸣与云隆公司所签订的专卖店合同条款与刘鸣和浦力美公司签订的订货合同并不存在冲突。试问：专卖店合同中明确约定刘鸣只能经营“卡路约翰”品牌，明确约定了云隆公司的供货义务和刘鸣的订货义务，且“每次订货前须同云隆公司签订合作意向书或签订合同，订货现场购货方应按要求填写订货明细表”（此时销售方才被指定为浦力美公司），那么浦力美公司不履行供货义务，云隆公司的供货义务何以履行，刘鸣开设的专卖店何以经营云隆公司违约不履行供货义务，一再被一审、再审判决扭曲为云隆公司不存在违约行为。三、云隆公司应当退还品牌使用费10000元。重审判决对刘鸣该项请求不予支持的理由竟然是该品牌使用费10000元并非由浦力美公司、云隆公司收取，尽管云隆公司辩称中对收取10000元品牌使用费并无异议（只是认为根据合同约定应当不予退还）。其次，刘鸣与云隆公司虽约定“此费用一次性收取，合同双方签字盖章后，乙方不予退还”，该条款属于云隆公司单方提供的格式合同，显失公平，刘鸣与云隆公司约定合同期限为两年（2007年10月1日至2009年9月30日），然而合同已于2008年3月15日提前解除，此种情况下10000元品牌使用费可以分文不退!四、浦力美公司、云隆公司理应收回尚未售出服装，退还相应货款19425元。
重审判决认为刘鸣与浦力美公司之间是买卖合同关系而非代售，所以驳回刘鸣退货要求。问题是，刘鸣为什么要向浦力美公司采购服装，因为其是云隆公司指定的品牌服装供应商，为云隆公司履行专卖店特许合同服务!法院一方面认定刘鸣在专卖店出售其他品牌服装违约，一方面又认为专卖店合同解除后浦力美公司、云隆公司无需收回未售出服装，试问，刘鸣是否又可以在无授权情况下出售上述品牌服装呢为什么重审判决认定浦力美公司违约但该公司却不用承担最基本的违约责任呢五、浦力美公司、云隆公司理应赔偿冬季货品质量导致的经济损失49394元，并依约支付滞纳金。重审判决确认刘鸣将155件瑕疵服装（注：在随托运所附的《深圳崇尚店发货申请表》上详细注明每一件服装的质量问题）退还给浦力美公司，浦力美公司对刘鸣提出的质量问题自始至终并未提出异议，且接收了退货并给予结算。如此这般竟还被重审判决认为被退货服装没有质量问题，且被退回服装未能再次交付竟然不构成违约，不合常理。六、浦力美公司、云隆公司春夏季服装实际未交付服装为245件而非83件。重审判决将未交货认定为迟延交付，又依据浦力美公司、云隆公司关于“订购单品最低订量不少于6件”的规定将刘鸣146件订货视为无效，最终认定浦力美公司、云隆公司迟延交付服装83件严重错误。刘鸣春夏季订货285件，交货56件，因质量问题退还16件，换货两件，实际交货仅40件，未交货达245件。浦力美公司、云隆公司虽在其格式合同中设定了“订购单品最低订量不少于6件”的格式条款，但在双方手填服装数量时接受了刘鸣单品低于6件的订购要求，并加盖公章确认，该订购约定合法有效。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，重审判决视浦力美公司、云隆公司的格式条款如法律，属于歪曲事实。七、浦力美公司、云隆公司理应赔偿春夏季服装未交货导致的经济损失53905元，并依约支付滞纳金。重审判决确认浦力美公司、云隆公司未交货构成违约，但却以所谓“违约金不超过本金”为由驳回刘鸣诉请，实属滥用自由裁量权，违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定。本案中浦力美公司、云隆公司向刘鸣提供品牌授权和品牌服装，并规定统一售价，刘鸣的损失是完全能够预见到的。重审判决竟然在浦力美公司、云隆公司均未申请降低违约金的情况下，主动判令浦力美公司、云隆公司减少支付违约金，违反法律。八、浦力美公司、云隆公司理应退还刘鸣商场保证金5000元、税费462元及商场销售货款6267.99元。重审判决以上述费用并非由浦力美公司、云隆公司收取为由驳回刘鸣诉请，实在匪夷所思!本案中刘鸣根据浦力美公司、云隆公司的要求，是由云隆公司与商场签订《百货联营合同》，并由刘鸣以云隆公司名义支付商场保证金、收取退税及商场营业货款，其中商场营业货款由云隆公司收款并扣除4％税费，在三个工作日内支付给刘鸣，这一事实有《特许经营服装专卖店合同》和《购销式对账单》证实。浦力美公司、云隆公司每个月都会依约支付给刘鸣的款项，重审判决为何竞判决浦力美公司、云隆公司无需支付重审判决认定浦力美公司、云隆公司不供货违约导致合同解除，浦力美公司、云隆公司为何无需返还刘鸣代为支付的商场保证金!九、浦力美公司、云隆公司理应赔偿刘鸣装修费用25333元、员工遣散费5600元、员工工资6000元、商场费用16000元。重审判决认为上述费用损失属于刘鸣的经营风险支出，刘鸣的诉请既没有合同依据，也超出了浦力美公司、云隆公司承担违约责任的范围。正是浦力美公司、云隆公司的违约行为，直接导致刘鸣无法正常经营、逾期利润无法实现、门店关闭及投资门店的各项费用无法回收等，最终致使刘鸣产生巨大的经济损失。该等经济损失是浦力美公司、云隆公司违约行为直接造成的损害结果，浦力美公司、云隆公司理应予以赔偿。重审判决始终回避“刘鸣所开店铺为云隆公司授权开设的品牌专卖店，浦力美公司是云隆公司指定的唯一品牌服装供应商”的事实，无视浦力美公司、云隆公司怠于履行供货义务与刘鸣所开店铺提前关门之间必然的因果关系。十、此案关乎正义。本案中，刘鸣与云隆公司签订的《特许经营服装专卖店合同》明确约定了云隆公司的供货义务和刘鸣订货义务，并且在特许经营合同框架之下，云隆公司指定浦力美公司协助其履行品牌服装供货义务的唯一服装供应商。然而在刘鸣无货可卖而数次发函催告的情况下，云隆公司不是积极督促浦力美公司或者帮助刘鸣解决服装供应问题，而是利用刘鸣无货可卖而被迫临时出售其他品牌服装之机，暗地公证取证并与刘鸣解除合同，最终导致刘鸣遭受严重经济损失，血本无归，浦力美公司、云隆公司在本案中的行径不仅严重违反合同约定，更严重背离了商业道德。综上，刘鸣恳请本院依法撤销一审判决第二、三项，支持刘鸣全部诉讼请求，由浦力美公司、云隆公司承担本案一审、二审的诉讼费用。
浦力美公司、云隆公司针对刘鸣的上诉意见答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘鸣的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：刘鸣与云隆公司签订的《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》还约定：五、货款支付：特别约定：b若因云隆公司不能按时、按量交付的单品超过刘鸣所选购产品总数的2%，且日期超过五个工作日的，云隆公司应向刘鸣交付此单品货款每天2%的滞纳金，所产生的滞纳金作为下次货款使用。六、购货折扣及货品退换率，双方按照下述第1种方式执行：1、云隆公司按产品吊牌零售价的3折向刘鸣供货（不含税），刘鸣可按照该批订购货品总金额的12%向云隆公司退换货品（由发货日起计30天内，超过该期限，云隆公司不再作退换处理），刘鸣退货款用以冲减下次购货应付款。
一审期间，浦力美公司提供的8张购销式对账单中有2张加盖云隆公司印章。云隆公司称刘鸣的销售款是由崇尚百货商场统一收取后交给云隆公司，云隆公司扣除相关款项后再支付给刘鸣。云隆公司确认其委托浦力美公司与刘鸣签订订货协议，再向刘鸣交货。
针对刘鸣退回浦力美公司18件有货品质量的问题，云隆公司于2008年4月29日、30日发函给刘鸣，称刘鸣退回的18件货品经检测不存在质量问题。
本院认为，根据云隆公司、浦力美公司分别与刘鸣签订的《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》、《2007年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）正冬季购销订货协议》、《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》约定的内容以及云隆公司、浦力美公司与刘鸣收取和结算货款的交易方式，云隆公司仅是授权刘鸣经营“卡路·约翰”“CAROL&JOHN;’S”品牌服装，浦力美公司则负责向刘鸣提供“卡路·约翰”“CAROL&JOHN;’S”品牌服装。即《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》与《2007年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）正冬季购销订货协议》、《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》必须相互结合才能履行。故本院认定本案为特许经营合同纠纷。刘鸣要求云隆公司、浦力美公司共同承担责任合理，本院予以支持。一审判决将本案定性为买卖合同纠纷欠妥，本院予以纠正。《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》与《2007年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）正冬季购销订货协议》、《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》均属于双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，对双方均具有法律约束力。本案争议是刘鸣的各项诉讼请求能否成立问题。1、刘鸣要求退还进货余款47129.23元的问题。刘鸣向云隆公司支付了10万元货款，云隆公司又将该10万元货款支付给浦力美公司。双方当事人在第七张对账单中确认刘鸣的货款余额是47031.03元。第八张对账单中记载浦力美公司提供26件货物，应付货款为3254.4元。刘鸣主张其中18件有质量问题，浦力美公司不予确认，刘鸣亦没有证据证明，故本院对刘鸣所主张质量问题不予采信。浦力美公司在本案中确认确实收回了18件货物，同时也确认这部分货物的货款为2248.2元，因此第八张对账单刘鸣应支付的货款为1006.2元（3254.4元-2248.2元）。现刘鸣已撤场停止经营卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）品牌服装，故云隆公司、浦力美公司应向刘鸣退回46024.83元（47031.03元-1006.2元）。2、刘鸣要求赔偿冬季货品质量问题造成的损失及冬季货品迟延交货的滞纳金问题。《2007年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）正冬季购销订货协议》
约定，冬季货品供货时间是2007年10月18日至11月30日，刘鸣共订货278件，浦力美公司在2007年11月30日前发货266件，按照双方在正冬装订货表中约定，浦力美公司有权使用2%不能交货允许幅度，故浦力美公司不存在迟延交货的违约事实。刘鸣提出冬季货品存在质量问题，浦力美公司对此不确认，双方也未对质量问题进行沟通检验，且在对账时，云隆公司、浦力美公司已将退货部分进行货款增减，刘鸣未提出异议，也符合双方在《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》关于可以退换货，并冲减下次购货货款的约定。故本院不予支持刘鸣要求赔偿冬季货品质量问题造成的损失及冬季货品迟延交货的滞纳金。3、刘鸣要求赔偿春夏季服装未交货的经济损失53905元及迟延交货的滞纳金40967.8元的问题。《2008年卡路·约翰春夏装订货表》约定，刘鸣订购单品最低订量不少于6件，浦力美公司在2007年11月16日订货会结束后七个工作日内，统计所有客户订货品种与订货数量，若发现某单品订量达不到五十件最低生产量时，浦力美公司在书面通知刘鸣后，可单方面取消此单品生产计划或延迟此单品的供货时间到浦力美公司自产大批量出货时。《2008年卡路·约翰春夏装订货表》属于《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》附件，亦为双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。浦力美公司在订货表中盖章是确认刘鸣在订货表中的订货数量，订货会结束后，浦力美公司还需要统计刘鸣的订货数量。刘鸣上诉称上述约定是格式条款，浦力美公司在订货表中盖章视为接受刘鸣订购单品低于6件的订购要求，与双方约定不符合，本院不予支持。刘鸣订购春夏季服装285件，其中有单品订货146件不符合双方关于刘鸣最低订购不少于6件约定。一审判决认定浦力美公司应向刘鸣交付春夏季服装数量是139件并无不当。现浦力美公司仅于2008年1月28日和3月7日交付春夏季服装56件给刘鸣，缺货数量达83件，浦力美公司的交货数量和交货时间均不符合双方约定，浦力美公司存在违约，应向刘鸣承担相应违约责任。浦力美公司与刘鸣签订的《2008年卡路·约翰（CAROL&JOHN;’S）春夏季购销订货协议》、《2008年卡路·约翰春夏装订货表》虽没有约定浦力美公司承担违约责任的具体数额，但刘鸣与云隆公司签订的《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》约定：若因云隆公司不能按时、按量交付的单品超过刘鸣所选购产品总数的2%，且日期超过五个工作日的，云隆公司应向刘鸣交付此单品货款每天2%的滞纳金，所产生的滞纳金作为下次货款使用。该约定实际是对云隆公司、浦力美公司应承担的违约责任的约定。但云隆公司、浦力美公司不能按时、按量交付货物应承担违约责任应以造成刘鸣损失为限。浦力美公司未按时、按量交付货物数量是83件，本院认定云隆公司、浦力美公司应承担违约责任是赔偿83件货物的货款10217元给刘鸣。刘鸣既要求赔偿春夏季服装未交货的经济损失，又要求赔偿迟延交货的滞纳金，属于重复要求赔偿损失，本院不予支持。4、刘鸣要求退回品牌使用费10000元、赔偿装修费25333元问题。云隆公司对收取刘鸣10000元品牌使用费没有异议，本院予以认定。《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》约定，品牌使用费是一次性交付，不予退还。但云隆公司授权刘鸣经营“卡路·约翰”“CAROL&JOHN;’S”品牌服装的期限是2年，现刘鸣经营时间未到6个月。而且，因浦力美公司未能按时、按量交付货物存在违约，导致刘鸣销售其他品牌服装被云隆公司追究违约责任，双方对《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》无法继续履行均有责任。根据双方的违约情况，本院认定云隆公司、浦力美公司应退回品牌使用费6000元（10000元×60%）给刘鸣。同理，刘鸣对店铺的装修是根据云隆公司要求进行装修，现刘鸣未使用到合同期满，根据双方的违约情况，本院认定云隆公司、浦力美公司应赔偿刘鸣店铺的装修费22800元（38000元×60%）。5、刘鸣要求退还因合同终止尚未卖出的138件货品的货款19425元问题。刘鸣所主张未卖出的138件货品是冬季服装，如上所述，浦力美公司在交付冬季服装过程中不存在违约事实，刘鸣未卖出的138件冬季货品的风险应由刘鸣自行承担。按照《卡路·约翰CAROL&JOHN;’S（购销式）特许经营服装专卖店合同》约定，超过发货日起计30天期限，云隆公司不再作退换处理。刘鸣要求退还138件货品的货款19425元，本院不予支持。6、刘鸣要求返还代缴的商场保证金5000元问题。刘鸣提供的深圳市崇尚百货有限公司的收据印证，刘鸣是以云隆公司名义缴纳质量保证金5000元。刘鸣已于2008年5月23日撤场，云隆公司也向商场发函要求2008年5月23日撤场。云隆公司应与商场结算后退回刘鸣质量保证金。现云隆公司并无证据证明商场有扣除质量保证金事实，本院认定云隆公司、浦力美公司应退还质量保证金5000元给刘鸣。7、刘鸣要求赔偿员工遣散费5600元及赔偿为避免损失扩大聘请的员工工资6000元问题。刘鸣经营服装生意需要聘请员工，聘请的员工或解聘员工都是刘鸣自己应承担的经营风险，故本院不予支持刘鸣该请求。8、刘鸣要求赔偿擅自更换20件服装面料及款式造成的损失10000元及滞纳金10887元的问题。刘鸣对此主张并未提供充分证据印证，云隆公司、浦力美公司也不确认服装有质量问题，故本院对此主张不予支持。9、刘鸣要求赔偿2008年1-3月的商场使用费16000元及员工工资9000元问题。刘鸣是2008年5月23日撤场，2008年1-3月仍是刘鸣使用商场专柜期间，该期间的相应费用属于刘鸣自己应承担的经营风险，故本院不予支持刘鸣该请求。10、刘鸣要求退还保证金税费462元、支付迟延付款滞纳金6462元及退还尚未结的商场货款6267.99元问题。刘鸣对此未举证证实，本院不予支持。综上所述，云隆公司、浦力美公司除应返还刘鸣货款余额46024.83元，还应赔偿因违约造成刘鸣的损失44017元（春夏季服装损失10217元＋品牌使用费损失6000元＋装修损失22800元＋质量保证金损失5000元）。刘鸣提出上诉的部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二重字第4号民事判决第一项；
二、撤销广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二重字第4号民事判决第三项；
三、变更广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二重字第4号民事判决第二项为：广州市浦力美服饰连锁经营有限公司、广州市云隆服饰有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿刘鸣的损失44017元；
四、驳回刘鸣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6240元，由刘鸣负担4368元，广州市浦力美服饰连锁经营有限公司、广州市云隆服饰有限公司负担1872元；二审受理费6240元，由刘鸣负担4368元，广州市浦力美服饰连锁经营有限公司、广州市云隆服饰有限公司负担1872元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 王 灯
代理审判员 王英魁
二〇一四年六月三日
书 记 员 陈穗祥
汪婷