河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民三终字第57号
上诉人（原审被告）：郭进堂（又名郭尽堂），农民。
委托代理人：黄国绪，河北方信律师事务所律师。
委托代理人：郭中堂，男，1968年3月12日出生，汉族，系郭进堂弟弟。
被上诉人（原审原告）：张鹏，农民。
委托代理人：吴景龙，河北宏扬律师事务所律师。
上诉人郭进堂因与被上诉人张鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服大名县人民法院（2011）大民初字第110号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郭进堂的委托代理人黄国绪、郭中堂，被上诉人张鹏及委托代理人吴景龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：郭进堂为甲方将大名县冀华石油设备配件有限公司的办公楼交由张鹏为乙方承揽建设，双方于2010年4月15日签订协议，约定办公楼建筑面积1702.80平方米，包工包料，工程造价每平方米550元，共计936540元。工期为80个工作日，付款方式，大楼主体完工后付50%，全部完工后付90%，一年后全部付清。违约责任，第十条①项约定甲方不按期支付工程款，乙方有权停止施工，由此造成的损失自行承担。后张鹏又将此工程以清包工方式交由马军民施工。张鹏与马军民签有协议，约定根据图纸包工，每平方米125元，根据图纸面积实际测量为准。协议签订后，张鹏按照郭进堂提供的办公楼方案平面图，找设计机构对办公楼进行设计，张鹏按照办公楼设计图纸，组织工人施工，至2010年6月该办公楼主体完工，顶面保温层及找平层，第一、二层内墙抹灰，首层地面素土夯实，主体工程预埋电线管与之配套的施工措施，该工程长43.75米、宽13.75米，室外地坪至层顶高度10.47米，郭进堂支付给张鹏35000元。张鹏以郭进堂未按约定支付工程款，无钱购买建筑材料停工建设。双方因建筑面积，垫付物料款及未完工项目不能达成协议，引起诉讼。张鹏对办公楼已完工的工程量提出司法鉴定申请，法院委托邯郸市中级人民法院，召集双方当事人通过摇号选择，委托河北省盛华会计事务所有限责任公司鉴定，冀华石油设备配件有限公司办公楼工程造价为758628.05元，此后郭进堂又分三次支付给张鹏工程款183600元，支付给马军民工程款人工费112000元，郭进堂为张鹏垫付物料款95812.32元，张鹏通过郭进堂介绍在邮政储蓄银行贷款，郭进堂代为张鹏偿还银行利息6990元，以上共计433402.32元。仍欠马军民工程款人工费66816元（已另案处理）。下欠张鹏工程款258409.73元。2010年8月19日郭进堂将办公楼以价款860000元出卖于大名县盛达一品酒业有限公司。另查明，张鹏未取得建筑等级资质证书。综上，张鹏诉至法院，请求判令郭进堂给付工程款382735元，并支付欠款银行利息及滞纳金；诉讼费用由郭进堂负担。
原审认为：郭进堂将办公楼承包给张鹏施工建设，张鹏又以清包工形式承包给马军民，双方建设施工合同，因张鹏没有取得相应等级资质证书，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，应为无效。但张鹏已为郭进堂办公楼工程建设实际投入建筑材料和人工费，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条的规定，郭进堂应支付已投入的建筑材料和人工费价款，张鹏请求其支付工程款符合法律规定，应予支持。因郭进堂未按约定向张鹏支付工程款，导致张鹏无法购买建材而停工。双方对未完成工程量有争议项目均无异议，但对未完成工程量由谁施工建设，双方有争议，张鹏对未完成工程量，不能证明由己施工建设。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，故张鹏的主张不予支持。张鹏施工建设的办公楼工程量，经有鉴定资质机构鉴定，工程造价758628.05元，减去郭进堂已支付张鹏工程款、工程款人工费、垫付物料款和银行利息共计433402.32元，再减去仍欠马军民工程款人工费66816元（已另案判决），郭进堂下欠张鹏工程款258409.73元，其负有支付工程价款义务。郭进堂辩称应以双方约定的建筑面积1702.80平方米计算建筑面积，因张鹏按郭进堂提供的施工图纸施工建设，应以实际建筑面积1832.95平方米确定，且张鹏已按图纸施工建设投入建筑材料和人力，其辩称不予采信。郭进堂辩称工程款中应扣除张鹏未完成的工程量造价25889.90元和未完成工程量的人工费19433.91元，因鉴定结论中工程造价是依据张鹏实际施工工程量的鉴定，工程造价款中并某某包含未完成工程量造价和未完成工程量人工费造价，其辩称没有事实依据，不予采信。张鹏对郭进堂提交的证据三之1部分异议，认为其中1万元是由自己支付的，因张鹏未提交支付1万元的证据，其理由不予支持。郭进堂提交的证据三之3中的②⑨⑩号单据，证据三之4号单据8张，不能证明系代替张鹏支付款，又无张鹏或代理人签字确认，其辩称应减抵工程款的理由不予采信。郭进堂辩称代张鹏偿还银行贷款5万元，并提交了李晋华的证明，因该证明只能证明李晋华收到郭进堂款5万元，并不能证明系代张鹏偿还了银行贷款，其辩称理由不予采信。郭进堂辩称按照约定应扣除10%作为质保金，双方在合同中并某某约定质保金，仅就工程款支付方式按工程量的进度支付进行约定，因郭进堂未按约定支付工程款而停工，又已超过双方约定的一年，且郭进堂已将该办公楼出卖他人，该辩称的理由不能成立，不予采信。张鹏其余诉讼请求没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，判决：一、郭进堂于判决生效之日起五日内支付给张鹏工程价款258409.73元；二、驳回张鹏的其他诉讼请求。案件受理费3041元，由张鹏负担1004元，郭进堂负担2073元。
宣判后，上诉人郭进堂不服原审上述民事判决，向本院提出上诉，主要上诉理由为：原审民事判决认定事实错误。（一）关于建筑面积认定。2010年4月15日双方签订建筑工程施工协议书，协议约定，张鹏承包的建筑工程面积为1702.80平方米，工程造价每平方米550元，张鹏未完成全部工程就停止了施工。就张鹏已完成的工程量经原审委托鉴定部门评估，工程造价为758628.05元，对该评估数额，郭进堂不持异议。但原审按建筑面积1832.95平方米计算，比双方约定的建筑面积多计算了130.15平方米，违背双方约定。张鹏在起诉书中作为计算依据所确认的建筑面积也是1702.80平方米，原审没有理由违背双方约定，超出张鹏确认的事实进行判决，从而让郭进堂多支付工程造价53866.48元，应予扣减。（二）郭进堂为张鹏偿还贷款5万元，并提供了当时信贷部负责人李晋华的还贷证明。张鹏对郭进堂还贷的事实并某某提出异议，只是提出郭进堂提供的证据不是还贷手续。在此情况下曾请求原审法院向放贷部门调查，已落实还贷情况，但原审法院置之不理，对该笔款项从工程款中不予扣减，从而多判郭进堂支付5万元。（三）郭进堂购买钢材一批，价款30624元，由对方签字，这批钢材是郭进堂垫付的货款，证据确实充分，原审对此不予认定错误。（四）郭进堂拉到建筑工地的红砖两次，一次价款40320元，另一次价款9600元，合计款49920元，有证据证明，原审对此没有任何说法，显然是漏判，该笔款项应从总工程款中抵扣。综上，原审判决多判、漏判郭进堂款项合计184410.48元。故请求二审依法改判，扣减多判部分184410.48元。
被上诉人张鹏答辩称：（一）应按照实际建筑面积进行计算。双方签订合同时对工程面积计算有误，没有按照设计图纸的外边延计算，当时是按照两侧轴线计算的，建筑合同所计算的不是工程的全部面积；张鹏是按照施工图纸完成，材料、人工费已经实际支出；郭进堂对鉴定部门评估没有异议，评估的建筑面积是张鹏实际施工的面积。（二）郭进堂偿还贷款5万元不属实，因为郭进堂出示的不是偿还贷款手续，并且郭进堂没有为张鹏偿还贷款。（三）郭进堂垫付的钢材款30624元不属实，郭进堂提交的过磅单，没有张鹏的收料人员签字。（四）郭进堂所说的拉到建筑工地红砖两次不存在。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。上诉人郭进堂于2013年4月2日向本院提交了调取证据申请书，要求二审法院调查郭进堂替张鹏偿还5万元贷款一事。
本院于2013年4月19日前往中国邮政储蓄银行邯郸市分行大名支行调取该有关证据，该支行工作人员于2013年4月22日向本院邮寄了张鹏在该支行部分借贷情况的有关证据，内容为“客户名称：张鹏；业务种类：农户联保贷款；合同编号：×××；出账金额（元）：50000；余额（元）16630.30；币种：人民币；起期：2010-05-15；止期：2011-05-15；五级分类：损失。该证据证明：张鹏在该支行的部分贷款情况，并称关于此5万元，张鹏还有16630.30元未偿还。
上诉人郭进堂对于该证据的真实性无异议，但认为该笔钱就是2011年1月19日其给付李晋华的5万元款项。
被上诉人张鹏对于该证据的真实性无异议，认为如是郭进堂还的银行贷款，银行应出具相关手续，但现在银行未能提交有效证据予以证明，且该证据的户名为张鹏，因此认为该笔贷款是张鹏归还的，并称其在该支行共有30万元的贷款，现已偿还了一半。
本院认为，因双方对该证据的真实性无异议，故对该证据予以采信。
另本院对李晋华在2011年1月19日出具的收到条，经多次与李晋华联系，其拒绝到法院接受询问，故本院在2013年4月17日及2013年4月19日分别对李晋华进行了电话录音，该录音主要内容为：李晋华称对于其在2011年1月19日打的收到条，如是银行贷款，应有银行的公章，如没有银行公章，应视为其个人行为，并称郭中堂与张鹏共向其借款15万元，并出具借条。
上诉人郭进堂对于该证据的真实性予以认可，并称如果本案无法处理，可以从这15万元中扣除。
被上诉人张鹏对于该证据的真实性予以认可。
因双方对于该证据的真实性无异议，故对该证据予以认可。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：关于本案争议的施工面积应按多少计算的问题。虽然上诉人郭进堂称应按照1702.80平方米计算，但双方对于2010年4月5日的鉴定报告均予以认可，且郭进堂也未提出重新鉴定申请，另在二审开庭当中，郭进堂对于其该项上诉款项53866.48元称，是按照鉴定报告的总款项758628.05元，除以1832.95平方米（鉴定报告面积）乘以130.15元计算出来的，故如不认定该鉴定报告，但确又以该鉴定报告所鉴定的面积为依据计算本项上诉款项，相互矛盾，因此应按照鉴定报告的鉴定结果为依据，故施工面积应以1832.95平方米计算为宜。
关于上诉人郭进堂是否替被上诉人张鹏偿还5万元银行贷款的问题，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，如其认为已偿还了该5万元贷款，应向法院提交相关偿还银行贷款的证据，但郭进堂并某某向法院举证，只提交了李晋华个人于2011年1月19日出具的收到条，且从本院在二审期间根据郭进堂的调取证据申请，向中国邮政储蓄银行邯郸市分行大名支行及李晋华调取的相关证据来看，也无充分证据能够证明该5万元是偿还了银行的贷款，故对于该项上诉理由，本院不予支持。如郭进堂认为已偿还了李晋华的款项，可另行主张。
关于上诉人郭进堂是否垫付钢材款30624元的问题，其虽出具了过磅单，但某过磅单与其收到条一致，且在一审中已予以扣除，故对于该项主张，本院不予支持。
关于上诉人郭进堂是否向被上诉人张鹏工地送红砖两次，共计合款49920元的问题，其虽在一审中提交了相关证人证言，但某证人并某某出庭作证，不符合证据的证明形式，且也没有张鹏及其工作人员的收条及签字，另张鹏也不予以认可，故对于该项上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3985元，由上诉人郭进堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 琪
审 判 员 赵建平
代理审判员 孙 佳
二〇一三年五月二日
书 记 员 李晓康