江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终278号
上诉人(原审被告)：秦勇，男，1984年2月27日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：蔡华初，江西民信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李俊，男，1982年12月19日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
被上诉人(原审原告)：何卉，女，1986年9月14日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：张奕彬，杨后强，江西求正德沃律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谢玲，女，1984年3月11日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
上诉人秦勇因与被上诉人何卉、李俊、谢玲民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦勇及其委托诉讼代理人蔡华初，被上诉人何卉委托诉讼代理人张奕彬、杨后强、被上诉人李俊、谢玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦勇上诉请求：1.依法撤销原判决判令上诉人就30万元本金及利息承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.一审庭审中被上诉人何卉变更诉讼请求，原审法院没能给上诉人新的举证期，存在程序违法。原审法院判决书中写到“原告在第二次庭审中变更诉请，要求被告秦勇仅对被告李俊尚未归还的剩余30万元承担连带责任，理由充分，本院予以支持”。若原审法院把被上诉人何卉的代理人的辩论观点认为是其变更诉讼请求或者是为了更好迎合法院判决思路，那原审法院也应当依法保护其他诉讼当事人诉讼权利。2.上诉人已经证明了被上诉人李俊归还了被上诉人何卉的45万元借款，原审法院还判令上诉人承担保证责任，存在认定基本事实不清楚。2015年7月31日、2015年8月11日、2015年9月9日被上诉人李俊分三次归还了被上诉人何卉45万元借款。而原审法院认定后两笔是被上诉人李俊归还被上诉人何卉在2015年8月3日、2015年8月21日、2015年9月23日借给被上诉人李俊45万元，不是2015年6月30日借款。原审法院上述认定存在严重证据不足，与客观事实不符。3.原审法院在无法查明案件事实情况下，应当作出对担保人有利的判决。本案中不排除被上诉人何卉与被上诉人李俊之间串通通过诉讼的方式侵害上诉人作为担保人的权益。
何卉辩称，1.一审法院审理本案程序正当。答辩人并没有变更诉请。虽然一审法院判决中写到“原告在第二次庭审中变更诉讼请求，要求被告秦勇仅对被告李俊尚未归还的30万元承担连带责任”，但这只是代理律师的辩论观点，并不是变更诉请，可能是一审法院表述有误。其次，根据答辩人一审提供证据，可以证明李俊借款30万元部分从未偿还，秦勇依然需要承担担保责任。2.一审法院认定事实清楚，采信证据正确。答辩人出借给李俊45万元是由一笔借款本金30万元，月利率2%的长期借款和一笔借款本金15万元，月利率3%的短期借款组成。30万元借款，李俊一直没有归还，15万元借款陆续借还几次，借条并未更换，但李俊一直在支付利息。一审法院结合答辩人提供的借条、转账凭证和银行交易流水作出的判决，认定事实清楚，采信证据正确。3.支付的利息与借款本金一一对应。根据答辩人银行交易流水可以得出，李俊支付的利息与单笔借款金额在对应时间内的利息数额（根据短期借款15万元，月利率3%；长期借款30万元，月利率2%）完全一致。
李俊辩称，借款已经还清，秦勇不应承担责任。
谢玲辩称，2014年5月其与李俊已经分居，对本案债务不知情，其未签字也未被电话告知，起诉其是不公平的。
何卉向一审法院起诉请求：1.判令李俊偿还何卉借款人民币45万元和利息人民币4.5万元，共计49.5万元。（利息暂计算至2017年5月29日，实际应按月利率2%计算至被告全部履行完债务之日）；2.判令秦勇、谢玲对李俊的借款承担连带清偿责任；3.判令由李俊、秦勇、谢玲共同承担本案的诉讼费、保全费、律师费等何卉为实现债权而支出的必要费用。
一审法院认定事实：2015年6月29日，李俊向何卉提出借款45万，并向何卉出具借条两份，内容分别为：“本人李俊，身份证号，今借何卉36×××33人民币壹拾伍万元（150000）日利息千分之一。”“今借何卉现金人民币叁拾万元整，每月利息6000元整。”两份借条的落款处，均有秦勇作为担保人的签名及手印。次日，何卉通过江西银行账户62×××88向李俊招商银行账户62×××91转账支付45万元整。2015年7月31日，李俊向何卉转账归还借款本金15万元。之后，何卉于2015年8月3日、8月21日、9月23日分三笔（每笔15万元）再次向李俊转款总计45万元，李俊又于2015年8月11日向何卉还款15.12万元、于2015年9月9日还款15.285万元。
另查明，除上述还款外，2015年7月4日至2017年1月19日期间，李俊陆续向何卉转款20次，其中2015年7次，分别是：7月4日1000元、7月31日4650元、8月7日6000元、9月7日6000元、10月10日6000元、11月5日6000元、12月7日6000元；2016年12次，分别是：1月1日13500元、1月12日7800元、2月20日6000元、3月2日4500元、3月22日10500元、4月5日10500元、5月6日10500元、7月5日10500元、8月5日10500元、9月27日10500元、10月26日21000元、12月2日21000元；2017年1次，即1月19日10500元。上述转款总计金额18.295万元。
再查明：李俊和谢玲于2010年1月18日登记结婚，2014年5月开始分居，2016年5月3日协议离婚。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。何卉主张李俊欠其借款本金45万元并由秦勇提供担保，有借条、转账凭证为证，本院对双方的民间借贷关系予以确认。庭审中，何卉提出，其提供给李俊的借款实际总计90万元，且分长期和短期两种，其中30万长期借款的月利率为2%，另外四笔15万元的短期借款月利率均为3%，故李俊于2015年7月31日归还的15万元、2015年8月11日归还的15.12万元、2015年9月9日归还的15.285万元，针对的都是对应时间内本金15万元月利率3%的那三笔借款，尚余一笔月利率3%的15万元短期借款以及月利率2%的30万元长期借款，总计45万元，李俊一直未还，但利息已付至2017年1月4日。鉴于2015年7月4日至2017年1月19日期间，李俊分20次向何卉转款总计18.295万元，这一金额与双方之间借款约定利息总数（按照借款本金45万元，其中15万元月利率3%，30万月利率2%，计息18个月）大致相符，且其中单笔金额基本与对应时间内应付利息数额相一致（详见附件），故对何卉的上述主张，该院予以采信。李俊辩称，何卉提供的借款只有借条所载45万元且已还清，此外的45万元是何卉委托其投资理财的钱，根本不是借款，之所以在借款还清后仍每月给何卉转款是因为何卉要求分期抽回投资款，单笔金额与借款利息一致纯属巧合，由于李俊、秦勇、谢玲未对这一抗辩进行举证，故该院不予支持。从时间上看，李俊第一次向何卉归还本金15万元是在2015年7月31日，此时何卉给李俊的第二笔45万元转款尚未发生，而秦勇仅对第一笔45万元借款提供了担保，故本院依法确认，李俊该笔还款所还本金正是由秦勇提供担保的那笔借款中的15万元，何卉在第二次庭审中变更诉请，要求秦勇仅对李俊尚未归还的剩余30万元承担连带责任，理由充分，该院予以支持。该笔借款虽发生于李俊和谢玲婚姻关系存续期间，但借款发生时李俊和谢玲已分居，谢玲提交的六张银行卡的交易明细证实其自2015年1月1日以来的日常生活、购房、按揭还款等支出均系其独立负担且无大额举债的必要，根据《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议XX号建议的答复》中关于认定夫妻债务的裁判思路，该院认为谢玲已完成其举证责任，何卉诉请谢玲共同还款，不予支持。由于聘请律师是当事人的权利，而不是必须行为，故对何卉诉请的律师费，该院不予支持。综上所述，该院认为，李俊尚欠何卉借款本金45万元真实客观，已给付利息未超出法律规定上限，何卉诉请李俊归还借款本金45万元并按年利率2%计算逾期利息，理由正当，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、李俊于本判决生效后七日内归还何卉借款本金45万元及利息（以本金45万元为基数，自2017年1月5日至全部借款还清日止，按照月利率2%计算）；二、秦勇对上述借款本金中的30万元及利息承担连带清偿责任；三、驳回何卉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8870元，保全费3070元，合计11940元（何卉已预交）由李俊、秦勇负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦勇提交以下证据：淘宝执行窗口调取的东湖区人民法院关于执行房产的信息四份，其中就有被上诉人何卉代理律师杨后强的信息，证明目的：其认为杨后强是东湖法院的工作人员，一审法院应当主动申请回避。针对上述证据，何卉的质证意见是：案件执行阶段是其代理人代理，所以提供了电话，该代理人从未在东湖法院工作过。李俊的质证意见是：无意见。谢玲的质证意见是：不知情。
李俊提交以下证据：证据一、银行流水及借条一份，证明当时何卉转给其的45万，其立即转给周远新用于周远新的房子过户；证据二、还款计划，广东白企汇电子商务发展有限公司企业信息一份及国际电子商务产业园项目补充协议书一份，证明秦勇和何卉知晓其三笔15万的转款用途，15万是在45万之后，是用于周远新项目的投资，不是借款。针对上述证据，秦勇的质证意见是：对第一组证据银行流水真实性合法性无异议，借条无法确认真实性，对被上诉人李俊借何卉45万的用途，其不知情；对第二组证据真实性无法确认，如果是真实的，恰恰证明李俊和何卉三笔15万资金来往不应当认为是投资款而是借款。何卉的质证意见是：两组证据的证明目的都是证明与何卉之间是投资款不是借款，是对一审法院判决不服，但是李俊没有上诉，提交的证据是不需要采纳的；证据一只是说李俊和周远新之间的来往，不能证明何卉是否知情，不影响李俊和何卉之间的借款关系，与本案无关；证据二也与本案无关。谢玲的质证意见是：其不知情。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：秦勇所举证据不能证实何卉的代理人杨后强系法院工作人员，李俊所举证据亦不能证实何卉转给其的45万元是投资。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，李俊向何卉借款的事实有李俊出具的借条及何卉提供的转账凭证为据，本院予以确认。本案中李俊向何卉出具了两张借条，一张借条为30万元，月息6000元，另一张借条为15万元，月息3%，何卉主张30万元借款为长期借款，15万元借款为短期借款，符合民间借贷长期借款利率低，短期借款利率高的一般交易习惯，李俊在庭审中亦认可借款有长期的和短期的，且此后李俊向何卉归还15万元后，何卉在不到两个月的时间内又向李俊分三次各支付了15万元，李俊亦在何卉转款后分别还款15.12万元及15.285万元，与何卉陈述的短期借款及利息能相互印证，故至此李俊尚欠何卉的借款为2015年6月30日出借的30万元及2015年9月23日出借的15万元。秦勇在李俊2015年6月29日出具的两张借条中签字担保，应承担相应的保证责任，但2015年6月29日15万元的借条所涉借款已经还清，故秦勇应对李俊上述借款中的30万元承担保证责任。秦勇上诉主张李俊2015年7月31日、8月11日、9月9日所还款项已还清2015年6月30日所借的45万元，其不应承担保证责任，如前所述，李俊向何卉所借的15万元为短期借款，时借时换，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”的规定，李俊还款应先归还短期借款，且短期借款还清后，应先归还对债权人缺乏担保的债务，故秦勇该主张与事实不符，亦于法相悖，本院不予支持。秦勇上诉还主张一审庭审中何卉变更诉讼请求，原审法院没能给其新的举证期，存在程序违法，然一审庭审中何卉的代理人系在法庭辩论中称秦勇至少应对45万元借款中的30万元承担连带责任，不属于变更诉讼请求，亦未增加新的事实和理由，不影响秦勇答辩及举证的权利，一审判决表述不当，但程序并无不妥，故本院对秦勇该主张不予采纳。综上所述，秦勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人秦勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张美燕
审 判 员 李 扬
审 判 员 王宏瑞
二〇一八年六月二十一日
法官助理 叶露露
书 记 员 万方芳