甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终355号
上诉人（原审原告）:陈某某，男，2008年8月22日出生，住甘肃省武威市凉州区。
法定代理人：蒋某某（系陈某某之母），女，1963年10月6日出生，住甘肃省武威市凉州区。
上诉人（原审被告）：武威市博爱中西医结合医院，住所地甘肃省武威市凉州区西关南路*号。
法定代表人：王文锋，该院院长。
委托诉讼代理人：李斌，甘肃竭诚律师事务所律师。
陈某某与武威市博爱中西医结合医院（以下简称博爱医院）医疗损害赔偿纠纷一案，甘肃省武威市凉州区人民法院经审理作出（2009）凉民初字第3166号民事判决，陈某某不服，向本院提起上诉。经审理，本院作出（2011）武中民终字第321号民事判决，陈某某仍不服，向省高院申请再审，省高院作出（2012）甘民申字第601号民事裁定书，裁定驳回再审申请。本院于2015年8月18日作出（2015）武中民监字第1号民事裁定，裁定再审本案，并经（2015）武中民再字第4号民事裁定书裁定，撤销本院（2011）武中民终字第321号民事判决及凉州区人民法院（2009）凉民初字第3166号民事判决；本案发回凉州区人民法院重审。凉州区人民法院重审后作出（2016）甘0602民初14号民事判决，陈某某、博爱医院均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某某的法定代理人蒋某某，上诉人博爱医院的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈某某的上诉请求：请求改判博爱医院赔偿精神抚慰金10万元，按二人计算护理费，并由博爱医院承当损失60%的责任。事实与理由：一审判令博爱医院承担40%的责任不合法，王秀萍作为博爱医院的医务人员，非法行医，属违法行为，医院至少应承担60%的责任；陈某某系一级残疾，应按二人护理计算护理费；精神抚慰金判赔太低，应至少赔付100000元。
博爱医院上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审程序违法，陈某某的再审申请被驳回后，人民法院再审错误；再审中，一审法院向博爱医院送达重新书写的诉状错误；中级法院在再审前，委托鉴定机构进行鉴定属于非法鉴定；一审实体判决错误，在没有医疗机构和鉴定机构“明确意见”的情况下，护理费按照两人计算不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，且在判处住院护理费后，又判处长期护理费的做法不符合护理费的计算最长时间不超过20年的规定；一审既判残疾赔偿金又判精神抚慰金的做法违反法律规定；在赔偿标准上，应根据诉讼恒定原则和公平原则，适用2009年立案时第一次开庭时上一年度的赔偿标准，一审适用2015年度标准错误。
陈某某向一审法院起诉请求：请求赔偿医疗费141343元、护理费32000元、伙食补助费10876元、交通费12044元、营养费3000元、残疾赔偿金416080元、残疾器具费4600元、长期护理费655580元、后续治疗费200000元、精神抚慰金100000元。
一审法院认定事实：博爱医院于2008年1月25日经武威市卫生局核发《医疗机构执业许可证》后成立。2008年8月22日下午陈某某法定代理人蒋某某怀孕37周，因身体不适到博爱医院处诊治，经初步诊断为G3P1G35W胎膜早破；先兆早产；脐绕颈2周；胎儿宫内窘迫，后给予治疗，胎儿仍无好转。同日下午9时30分博爱医院对蒋某某行剖宫产，于11时08分剖出2.4kg早产男婴，清理呼吸道后被阿氏评分10分，术后给予早产儿抗炎止血对症预防治疗。2008年8月23日下午2时30分，陈某某出现哭闹不安，口唇轻度发绀，同日晚9时转武威市人民医院治疗，经诊断：G3P1G35W剖宫产；胎膜早破；先兆早产；脐绕颈口；胎儿宫内窘迫。于同年9月2日出院，共住院10天，花治疗费4949.73元；同年11月30日，陈某某再次因脑康复治疗入住武威市人民医院，入院后给予营养脑细胞，改善脑循环对症治疗，诊断为：缺氧缺血性脑病恢复期，于2008年12月12日出院，花治疗费1142.98元。2011年6月20日陈某某又到武警总医院花检查费967.71元，在武威市人民医院花门诊费6796.50元。就王秀萍医师执业证情况，武威市卫生局出具证明：经医师联网注册及考核管理系统查询，王秀萍，女，身份证号：622326197909165245，无助理医师资格证及助理医师执业证相关信息。2009年参加国家医师资格考试，经考试合格，现《医师资格证书》和《医师执业证书》正在办理之中。另陈某某法定代理人申请医学鉴定，武威市医学会出具武威医鉴字[2010]002号鉴定书、甘肃省医学会出具甘医鉴字[2011]014号鉴定书，分析意见均认为本病例不属于医疗事故。后陈某某法定代理人申请司法鉴定，法院委托甘肃仁龙司法物证鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见为：一、被鉴定人陈某某脑瘫的损害后果是由自身原因和医疗行为过错共同引起的。自身原因是直接的基础性的主要原因，医疗行为过错是间接的条件性的次要原因；二、医方的医疗行为过错与损害后果之间因存在间接的次要因素，其参与度评定为35%；三、被鉴定人陈某某现三肢瘫、肌力Ⅲ级、伤残等级评定为二级伤残；四、被鉴定人陈某某的护理依赖程度评定为：大部分护理依赖；五、被鉴定人陈某某因存在特殊医疗依赖，需5－6次脑瘫康复治疗，共需治疗费约51492.60元。经审理，凉州区人民法院作出（2009）凉民初字第3166号民事判决：一、博爱医院赔偿陈某某医疗检查费13856.91元，伙食补助费760元，营养费190元，住院陪护费1140元，鉴定费5000元，交通费2530元，复印邮寄费738元，残疾赔偿金71218.20元（暂计６年），护理费131400元（暂计6年），康复费50792.20元（六岁之前）。共计277625.55元的35%，即97168.94元；二、博爱医院赔付陈某某精神抚慰金50000元。案件受理费10778元，由陈某某法定代理人承担7012元，博爱医院承担3776元。一审宣判后，双方均不服提起上诉。中院审理后作出（2011）武中民终字第321号民事判决：一、撤销凉州区人民法院（2009）凉民初字第3166号民事判决书主文第一项；改判为博爱医院赔偿陈某某医疗检查费13856.91元，伙食补助费760元，营养费190元，住院陪护费1140元，鉴定费5000元，交通费2530元，复印邮寄费738元，残疾赔偿金118697.4元（暂计10年），护理费237250元（暂计10年），康复费47290.20元（六岁之前），共427452.51元的35%，计149608.40元。二、维持凉州区人民法院（2009）凉民初字第3166号民事判决主文第二项。该案于2012年3月6日已执行终结。二审判决生效后，陈某某的法定代理人蒋某某仍不服，向省高院申请再审，省高院于2012年11月9日作出（2012）甘民申字第601号民事裁定书，裁定驳回再审申请。后蒋某某申请甘肃省人民检察院抗诉，中院于2015年8月18日作出（2015）武中民监字第1号民事裁定，再审本案，经中院再审，于2015年12月10日，作出（2015）武中民再字第4号民事裁定书，裁定：撤销本院（2011）武中民终字第321号民事判决及凉州区人民法院（2009）凉民初字第3166号民事判决；本案发回凉州区人民法院重审。重审时另查明，该案在一、二审时陈某某住院19天，支付医疗检查费13856.91元，鉴定费5000元，交通费2530元，复印邮寄费738元。陈某某于2012年2月5日至3月7日在北京武警总院住院31天，支付医疗费55049.01元，报销26194.43元，个人负担医疗费28854.58元。2013年3月25日至4月10日在北京武警总院住院16天，花医疗费54768.56元，报销31089.83元，个人负担医疗费23678.73元。2013年4月25日至10月11日在武威市中医院住院治疗170天，花医疗费32247.05元，医保报销了27224.65元，个人负担5022.40元。2014年10月29日陈某某购买残疾器具花费2800元。2015年7月29日至8月30日陈某某在甘肃省康复中心医院治疗，支付医疗费726.10元。治疗康复期间，陈某某在武威市人民医院治疗康复花门诊挂号费、治疗费298元。在治疗康复期间，陈某某法定代理人往返于武威城区医院、武威至北京、武威至兰州等地医院进行康复治疗，花交通费12044元。该案在再审时，武威市中级人民法院委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心就博爱医院对陈某某的诊疗行为中是否存在过错等事项进行了司法鉴定，于2015年3月27日作出甘中科[2015]司鉴字第1004号鉴定意见书，该意见书中载明，一、博爱医院对陈某某的诊疗中存在过错：1、博爱医院聘用未获得医师执业资格证的人员并任其实施诊疗，行为违反了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法律法规；2、在陈某某病情加重后未能及时转往上级医院救治，违反了医疗常规；3、在对陈某某治疗中使用的部分药物存在用法、用量不规范的行为；4、对陈某某出生时的阿氏评分依据不足，对其出生后体温升高时进行酒精擦浴行为依据不足；5、对陈某某的护理记录、病程记录等病历资料记载中简单片面，缺乏连续性的诊疗行为，该行为未能全面客观的反应患者疾病的发生、发展等一系列过程。二、博爱医院的诊疗行为与陈某某损害后果之间的因果关系及损伤参与度问题：博爱医院的诊疗行为与陈某某的损害后果之间存在因果关系，陈某某自身疾病为导致损害后果的主要因素，损伤参与度为60%，医源性损害为次要因素，损伤参与度为40%为宜。三、关于陈某某的伤残、护理依赖程度及后续医疗费的问题：1、陈某某的伤残程度综合评定为一级；2、陈某某护理依赖程度评定为完全护理依赖；3、依据陈某某现在的病情，需长期行康复治疗，包括智力康复及肢体功能康复，治疗方案、周期等应根据治疗效果不断调整，因此陈某某的后续费用因治疗效果及医疗机构的价格差异等因素无法确定。一审法院认为，医疗损害赔偿纠纷是指患者及亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上损害的事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。根据省、市医学会鉴定报告分析意见、甘肃仁龙司法物证鉴定所的鉴定报告和访问专家笔录及本案查明的事实，均能认定医方的医疗行为存在过错，且造成了严重后果。医疗过错参与度是指在医疗过失与疾病共同存在的案件中，多种因素共同作用导致患者伤残或者死亡的损害后果，鉴定专家定量分析医疗过失在此后果中所起的作用，明确其参与因果关系的程度大小。医疗过失参与度是认定医疗过错的依据，也是法院定案的重要依据，但对于医疗纠纷中因果关系的鉴定，是司法鉴定机构的医学专业人员根据医院的病历等材料，结合自身的知识及经验等作出的判断，并没有统一的标准，导致不同的鉴定机构作出的鉴定意见存在差异。根据本案的实际情况和陈某某的法定代理人蒋某某的申请，武威市中级人民法院依法委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对陈某某的伤残情况再次进行了鉴定，鉴定意见认为，博爱医院在对陈某某的诊疗行为中存在过错，其诊疗行为与陈某某的损害后果之间存在因果关系，医方所占损伤参与度为40%为宜，陈某某的伤残程度为一级，护理依赖程度评定为完全护理依赖，该鉴定结论明显与甘肃仁龙司法物证鉴定所的鉴定结论不相一致。甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定意见书对陈某某的伤残情况的分析，更符合陈某某的伤残情况，故确定以甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定意见书作为定案的重要依据。虽然双方均不认可司法鉴定所区分的过失参与度，但鉴定机构依其专业知识已认定博爱医院对患儿实施诊治行为过程中的过失，所以应当按照鉴定结论的责任参与度来认定博爱医院应当承担40﹪的民事责任。陈某某的损失为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。陈某某因康复、治疗支出的医药费为72436.72元（13856.91元+58579.81元）；2、住院护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，陈某某要求按二人计算护理费，根据陈某某的伤残程度及治疗的实际情况，护理人员可按二人确定，护理期限为217天；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。依据甘肃省2015年人身损害赔偿标准的居民服务和其他服务业的标准计付，即32779元/年，住院期间的护理费确定为：40115.60元（32779元/年÷365×217天×2+1140元）；3、伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，省外50元/人/天，省内40元/人/天。伙食补助费按二人计算为19060元[（47×50+170×40）×2+760元]；4、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，营养费为2360元（217天×10元/天+190元）；5、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。陈某某法定代理人提供了往返于武威至北京、武威至兰州及城区公交车和出租车的票据12044元，对于出租车、公交车票据，虽无乘车时间、地点，但符合陈某某治疗和康复实际情况，可确定为14574元（12044元+2530元）；6、残疾辅助器具费应按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。陈某某法定代理人提供的符合规定的残疾辅助器具票据2800元，博爱医院也无异议，予以确认，对陈某某法定代理人提供非正式收款收据2张，博爱医院不予认可，对博爱医院代理人的意见予以采纳，故残疾器具费确定为2800元；7、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。陈某某于2015年3月27日经甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定为一级伤残，故依据甘肃省2015年人身损害赔偿标准的上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，残疾赔偿金为416080元（20804元/年×20年）；8、长期护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。经鉴定原告的护理依赖程度为完全护理依赖，故长期护理费为655580元（32779×20年）；9、后续治疗费无法确定，待发生后另行主张；10、鉴定费5000元，复印邮寄费738元，符合陈某某法定代理人为陈某某康复治疗的实际，予以认定，以上共计1228744.32元。博爱医院应当承担491497.73元（1228744.32元×40%）。陈某某法定代理人要求博爱医院赔偿其精神抚慰金100000元的请求，根据博爱医院的过失程度及给陈某某造成的痛苦，结合本案的具体情况博爱医院予以赔付50000元。对于已执行的199608.40元，应当予以扣除。博爱医院辩解，甘肃中科司法鉴定中心的鉴定是2015年1月4日由武威中级法院委托的，鉴定违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第三百九十九条的规定，故该鉴定不具备法律效力。经审查，民诉法解释发布于2015年1月30日，于2015年2月4日起施行。该鉴定于施行之日前就已经委托，且该解释也无朔及力，故该辩解意见不予采纳；对于博爱医院辩解的发回重审的案件诉讼请求应当围绕原审的诉讼请求进行，残疾赔偿金和长期护理费应当以一审辩论终结前的标准计算，本案发生在2008年，原审为2009年，应当适用2009年本案所在地人民法院上一年度的标准，即2009年的赔偿标准。一审法院认为，本案虽发生在2008年，但陈某某的伤残程度及护理依赖程度最终于2015年3月被确定为一级伤残和完全护理依赖，故残疾赔偿金和护理费应当以一审辩论终结前的标准计算，即以甘肃省2015年人身损害赔偿标准计算，博爱医院的该辩解意见亦不能成立。综上，案经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害的赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、博爱医院赔偿陈某某医疗费72436.72元、伙食补助费19060元、营养费2360元、住院护理费40115.60元、交通费14574元、残疾辅助器具费2800元、残疾赔偿金416080元、长期护理费655580元、鉴定费5000元、复印邮寄费738元，以上共计1228744.32元的40%，即491497.73元（包括已执行完毕的141133.16元）；二、博爱医院赔付陈某某精神抚慰金50000元（已执行完毕）。上述给付款项限判决生效后三十内履行完毕。案件受理费10778元，由陈某某法定代理人承担7012元，博爱医院承担3776元。
本院二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，在医疗损害赔偿纠纷中，医疗机构的医疗行为存在过错，该过错与患者的损害后果有因果关系，是医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提。根据甘肃省医学会、武威市医学会的分析意见及鉴定报告和访问专家笔录，均能认定博爱医院的医疗行为存在过错，且该过错行为与患者陈某某的损害后果之间存在因果关系，博爱医院应承担一定的赔偿责任。在医疗过失与患者自身疾病共同存在，两者因素共同作用导致陈某某损害后果的发生时，鉴定意见中关于损伤参与度的认定应作为认定医方医疗过错程度及承担赔偿责任的依据。陈某某的再审申请虽被甘肃省高级人民法院裁定驳回，但该裁定并未赋予生效裁判不能被再审的既判力，本院在发现原生效判决确有错误时，依照法律规定对该案依职权提起再审，并不违反法律规定。关于鉴定问题，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的鉴定结论与甘肃仁龙司法物证鉴定所作出的鉴定结论虽存在差异，但中科所的鉴定材料中增加了陈某某康复病历，系在陈某某出生并康复治疗六年后作出，更符合陈某某的伤残情况，故本次审理应以甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定意见书作为定案的依据。同时，本院委托作出该鉴定时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》尚未颁布施行，故博爱医院关于鉴定程序违法的上诉理由不能成立。关于陈某某损失的判赔，一审对陈某某医疗费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、复印邮寄费、精神抚慰金的判处适当，应予以维持。但在计算护理费时，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条对护理人数和护理期限的规定，护理期限最长不超过二十年，一审在判处住院护理费后又判处20年长期护理费不当，应予纠正，护理费按20年计算，对一审计算的住院护理费应予剔除。根据甘肃中科司法物证技术鉴定中心关于陈某某为一级伤残、完全护理依赖的鉴定结论，计算护理费时应按二人计算。本案虽发生在2008年，但陈某某的伤残程度及护理依赖程度最终于2015年3月被确定为一级伤残和完全护理依赖，故残疾赔偿金和护理费应当以一审辩论终结前的标准计算，即以2015年甘肃省人身损害赔偿标准计算。
综上所述，陈某某和博爱医院分别就护理费的上诉理由成立，予以支持，其他上诉理由均不能成立，予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初14号民事判决第二项（已执行完毕）；
二、变更甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初14号民事判决第一项为：武威市博爱中西医结合医院赔偿陈某某医疗费72436.72元、伙食补助费19060元、营养费2360元、交通费14574元、残疾辅助器具费2800元、残疾赔偿金416080元、护理费1311160元（32779×20年×2人）、鉴定费5000元、复印邮寄费738元，以上共计1844208元的40%，即737683.5元（包括已执行完毕的141133.16元）。
以上给付内容限于判决生效后30日内付清。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费8854元，由博爱医院负担4000元，陈某某的法定代理人蒋某某负担4854元，蒋某某负担部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵永忠
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 胡春芳
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 杨晓斌