中华人民共和国上海市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪刑终2号
抗诉机关(原公诉机关)上海市人民检察院第三分院。
上诉人(原审被告人)杨磊(曾用名杨晓慧)，男。
辩护人ＸＸ方，上海市长江律师事务所律师。
辩护人陈韵，上海市远东律师事务所律师。
原审被告人寺田润(TERADAJUN)，男。
辩护人董孝铭，上海董孝铭律师事务所律师。
原审被告人徐某某，男，1980年12月3日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，暂住地上海市浦东新区。
原审被告人陈某2，男，1969年11月7日出生，汉族，户籍所在地四川省绵阳市，暂住地上海市徐汇区。
原审被告人顾某某，女，1974年2月3日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区，暂住地上海市松江区。
原审被告人范某某，男，1980年3月14日出生，汉族，户籍所在地山东省滨州市，暂住地上海市闵行区。
上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控被告人寺田润、陈某2、杨磊、徐某某、顾某某、范某某犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于二〇一六年十一月十七日作出(2015)沪三中刑初字第46号刑事判决。判决后，上海市人民检察院第三分院提出抗诉；原审被告人杨磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员袁某出庭履行职务。上诉人杨磊，原审被告人寺田润、陈某2、徐某某、顾某某、范某某，辩护人ＸＸ方、陈韵、董孝铭，以及上海市外事翻译工作者协会日语翻译到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限和延期审理，现已审理终结。
原判认定：
一、2013年下半年，日本国人山内秀介、重石真秀(均另案处理)等人为牟取非法利益，安排杨某某(另案处理)等人先后多次将中国禁止进口的来自日本疫区的牛肉非法进口至中国境内并空运至上海，而后交由被告人寺田润、徐某某等人分别进行非法销售。2013年8月至2015年3月间，寺田润明知中国明令禁止进口、销售来自日本疫区的牛肉，仍听从山内秀介、重石真秀的安排，与被告人陈某2一起接运、仓储涉案牛肉，并分别销售给被告人杨磊、范某某及游某某等人，总计销售金额达人民币(以下币种均同)1,339万余元。陈某2在明知是日本疫区牛肉的情况下，仍具体负责涉案牛肉的接运、仓储、送货等事宜，总计金额达1,339万余元，并介绍寺田润将部分日本牛肉销售给范某某。被告人顾某某在明知重石真秀、寺田润等人非法销售日本牛肉的情况下，仍提供其位于上海市松江区朱金路XXX号XXX楼的冷库，帮助非法贮存涉案牛肉，金额达243万余元。
2015年3月25日，侦查人员在上海市浦东新区机场镇陈胡村邵家宅XXX号冷库内，将正在清点待销售牛肉的被告人寺田润、陈某2抓获，并在该冷库及上海万龙食品有限公司(以下简称万龙公司)位于上海市仙霞路XXX号XXX号楼XXX室贮存地点内，查获日本牛肉共计7,520公斤；同日，侦查人员在被告人顾某某经营的峰井日料店内将顾某某抓获，并在其位于上海市松江区朱金路XXX号XXX楼的冷库内查获日本牛肉6,075.95公斤。
二、被告人杨磊作为上海卓点食品有限公司(以下简称卓点公司)的法定代表人，为牟取非法利益，在明知被告人寺田润等人销售的是日本疫区牛肉的情况下，仍先后多次以公司名义从被告人寺田润等人处购进日本牛肉，货物数额达759万余元，并指使公司销售人员将部分所购日本牛肉销售给皇玺酒家等客户。
2015年3月25日，侦查人员在位于上海市瑞金南路XXX号的卓点公司内将杨磊抓获，并在该公司查获日本牛肉1,017.1公斤。
三、2013年7月至2015年3月，被告人徐某某为牟取非法利益，明知是日本疫区牛肉，仍分别销售给赖某某、陈某1和李登兵等人，销售金额达235万余元。
2015年3月25日，侦查人员在上海市闵行区虹井路XXX弄XXX号楼2楼一饭店内将徐某某抓获。
四、2014年10月至2015年3月，被告人范某某为牟取非法利益，在明知被告人寺田润、陈某2销售的是日本疫区牛肉的情况下，仍从寺田润处购买日本牛肉，支付货款共计166,230元，并将部分日本牛肉销售给欧福春、安达日料等个人和单位，销售金额达11万余元。
2015年3月25日，侦查人员在上海市闵行区虹桥镇环镇西路XXX弄XXX号XXX室将范某某抓获，并当场查获待销售的日本牛肉317.3公斤。
原判认定上述事实的证据有：中华人民共和国农业部第143号公告，国家质量监督检验检疫总局关于防止日本口蹄疫传入我国的公告、通知，上海出入境检验检疫局的情况说明，相关运输单、货运清单、箱单、到货明细，寺田润制作的销售明细表、销售笔记、量目表、船运单、运输费签收单、送货清单，商品明细、对账单、到货单、出库单、入库凭证、收款证明、刑事摄影照片，房屋租赁合同，短信记录，电子数据固定保全司法鉴定书，银行账户查询明细，案发经过、工作情况，移交相关证据材料及扣押物品的函、清点记录、执法记录、检验报告，护照复印件、外国人就业证、常住人口信息，另案处理人员杨某某、郭程鸿、王鹏及证人游某某、丁某某、刘某某、赖某某、陈某1等人的证言，各被告人的供述等证据。
原判认为，被告人寺田润明知是中华人民共和国为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的不符合安全标准的日本疫区牛肉，仍伙同被告人陈某2予以非法销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，销售金额达1,339万余元，二人均具有其他严重情节；被告人顾某某明知寺田润等人非法销售不符合安全标准的日本疫区牛肉，仍代为仓储部分牛肉，金额达243万余元，具有其他严重情节；被告人杨磊作为卓点公司的法定代表人和直接负责的主管人员，为单位牟取非法利益，明知是国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的不符合安全标准的日本疫区牛肉，仍非法收购后予以销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，销售金额达759万余元，具有其他严重情节；被告人徐某某明知是国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的不符合安全标准的日本疫区牛肉，仍予以非法销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，销售金额达235万余元，具有其他严重情节；被告人范某某明知是国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的不符合安全标准的日本疫区牛肉，仍非法收购后予以销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，销售金额达16万余元。上述六名被告人的行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪，依法均应予以惩处。在寺田润、陈某2、顾某某的共同犯罪中，寺田润起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈某2、顾某某均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。寺田润、徐某某、陈某2、顾某某、范某某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。鉴于本案具体案情，决定对徐某某、顾某某、范某某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第一百四十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《食品犯罪解释》)第一条第(三)项、第三条第(一)项等的规定，以销售不符合安全标准的食品罪分别判处被告人寺田润有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，驱逐出境；判处被告人杨磊有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人徐某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人陈某2有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人顾某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人范某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；禁止被告人徐某某、顾某某、范某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；扣押在案的牛肉及供犯罪使用的工具予以没收。
上海市人民检察院第三分院抗诉认为，原判认定的部分事实及适用法律错误、量刑畸轻，建议本院改判。第一，寺田润制作的销售明细表真实有效，其应对销售明细表上的销售金额3,603万余元负责，而非原判认定的1,339万余元。第二，杨磊的销售金额应为寺田润制作的销售明细表中所反映的采购金额1,280余万元，而非原判认定的759万余元。杨磊系个人犯罪，原判认定卓点公司构成单位犯罪不符合事实和法律规定。第三，原判未按照《食品犯罪解释》规定对六名被告人判处适当罚金，导致罚金数额过低，且全案罚金刑适用标准明显不一，未能体现罪责刑相适应原则。
上诉人杨磊认为，第一，原判对其事实认定显失公平；第二，其具有坦白情节，量刑过重；第三，原判认定其犯罪金额为759万余元，证据不足。其辩护人认为，第一，原判认定杨磊的犯罪金额为759万余元仍证据不足。除被扣押的牛肉外，再无其他可以证明卓点公司待销售或者已销售牛肉的证据，且扣押的牛肉中部分不属于日本牛肉。杨磊关于其为万龙公司存储牛肉并顺带销售，以及其与重石真秀等人之间的经济往来并非全部为牛肉销售款的辩解，应当采纳。第二，杨磊具有坦白情节，应对其从轻处罚。第三，原判关于罚金刑的判处数额符合相关法律及司法解释规定。
原审被告人寺田润辩称销售明细表有重复或者记错的情况。其辩护人提出，第一，在货物去向未查实的情况下仅凭销售明细表认定犯罪数额证据不充分；第二，待销售牛肉货值金额543万余元，属于未遂，故应认定寺田润实际销售金额为795万余元；第三，寺田润在共同犯罪中始终是一个被动的实施者，应以其实际销售金额795万余元决定判处罚金的数额。
原审被告人陈某2、徐某某、顾某某、范某某对原判均无异议。
上海市人民检察院支持部分抗诉意见，即：第一，寺田润应对销售明细表上的销售金额负责，即其犯罪数额应为3,603万余元，而非原判认定的1,339万余元。陈某2与寺田润系共同犯罪，其犯罪数额也应为3,603万余元。第二，根据《食品犯罪解释》规定，犯销售不符合安全标准的食品罪，一般应当依法判处销售金额二倍以上的罚金。原判对六名被告人判处罚金的数额不当，而且全案罚金刑适用标准明显不一。抗诉机关的抗诉理由正确，应予支持，建议本院改判。同时认为原判定罪准确，审判程序合法；原判对杨磊的犯罪金额及相关情节的认定正确，其上诉理由不能成立，建议本院驳回。
二审审理查明的事实和证据与原判相同。
本案的争议焦点在于：第一，原审被告人寺田润、陈某2的犯罪数额是原判认定的1,339万余元还是抗诉认为的3,603万余元；第二，原判对六名被告人判处罚金的数额是否适当；第三，原判认定上诉人杨磊的犯罪金额为759万余元是否正确；第四，上诉人杨磊是否具有坦白情节，原判对其量刑是否过重。现根据已审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于寺田润、陈某2的销售金额即犯罪数额是原判认定的1,339万余元还是抗诉认为的3,603万余元的问题
该争议焦点在于寺田润制作的销售明细表是否具有证据效力。
经查，寺田润在非法销售日本牛肉期间，按照其上司重石真秀的要求制作了销售明细表。根据销售明细表的记录情况及结合其他证据，本院认为销售明细表客观真实，属于具有较高效力的书证，应予采信，即寺田润应当对销售明细表上记录的内容承担责任。一是从记录内容看，寺田润对销售活动做了详细记录，记录的数字有零有整，时间自然连贯，可以排除伪造。二是部分销售记录得到其他证据印证，如杨磊购买的数量、金额与记录的数量、金额能大致对应。三是可以排除记录中存在的疑点。如货物总价比收到的货款多了2,000多万元，主要是很多客户直接将钱款打入山内秀介、重石真秀等人账户，并未经手寺田润，客观上存在山内秀介、重石真秀等人收到货款后重石真秀没有指示寺田润记录的情况。下游销售数量比查实的上游走私数量多28吨，主要是销售时间比上游走私时间多了2个月，另外还存在其他走私行为。对范某某购买牛肉的数量没有记录属于漏计，不能因此否定销售明细表的客观真实性。多数客户未查实，符合销售类犯罪的实际情况。四是寺田润供述其记录客观真实，案发后其对销售明细表均签名确认。
另查明，寺田润对进入上海的所有日本牛肉均接运、仓储，并登记造册，尽管部分客户并非其联系、配送，但接货和仓储行为属于在国内销售的重要环节。根据共同犯罪理论，寺田润本应对接运的所有日本牛肉负责，考虑在销售中有损耗等情况，从有利于被告人角度，以实际收到的货款3,603万余元认定其销售金额，即寺田润的犯罪数额为3,603万余元。因此，原判认定寺田润的犯罪数额为1,339万余元存在不当，应予纠正。抗诉机关关于寺田润的犯罪数额应为3,603万余元的抗诉意见正确，应予采纳。
原审被告人陈某2和寺田润是共同犯罪，其犯罪数额也应调整为3,603万余元。
寺田润辩称销售明细表中可能有重复或者记错的情况，但无证据支撑，不足以否定销售明细表的客观真实性。其辩护人关于在货物去向未查实的情况下仅凭销售明细表认定犯罪数额证据不充分的意见，因销售明细表客观真实，且部分销售记录得到其他证据印证，足以认定。寺田润及其辩护人的相关意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
鉴于寺田润在共同犯罪中的地位和作用，在其犯罪数额由1,339万余元调整为3,603万余元的情况下，原判对其从轻判处有期徒刑四年，量刑显然偏轻，需要适当上调，确保罪责刑相适应。陈某2的犯罪数额亦由1,339万余元调整为3,603万余元，但考虑其在共同犯罪中系从犯，具有坦白、认罪态度好等情节，原判对其减轻判处有期徒刑二年，量刑并无不当，应予维持。
二、关于原判对六名被告人判处罚金的数额是否适当的问题
根据《食品犯罪解释》第十七条的规定，对犯销售不符合安全标准的食品罪的，一般应当依法判处销售金额二倍以上的罚金。本案属于应当依法判处销售金额二倍以上罚金的情况。具体而言，寺田润和陈某2的销售金额均为3,603万余元，顾某某的涉案数额为243万余元。寺田润、陈某2、顾某某与山内秀介、重石真秀系共同犯罪，应共同承担罚金7,206万元以上。考虑寺田润、陈某2、顾某某在共同犯罪中的地位、作用及非法获利情况，原判对寺田润并处罚金30万元、对陈某2并处罚金10万元、对顾某某并处罚金15万元，所判处的罚金数额偏低，应予纠正。
杨磊系卓点公司的主管人员，购买日本牛肉759万余元并用于销售，其销售金额一般应大于759万余元。从有利于被告人角度，将查扣的部分日本牛肉作为并处罚金数额的情节考虑，杨磊和卓点公司应共同承担罚金1,440万元以上。考虑杨磊是卓点公司的主管人员，原判对其并处罚金25万元，所判处的罚金数额偏低，应予纠正。
徐某某的销售金额为235万余元，其与山内秀介、重石真秀系共同犯罪，应共同承担罚金470万元以上。考虑徐某某在共同犯罪中的地位、作用及非法获利情况，原判对其并处罚金20万元，所判处的罚金数额偏低，应予纠正。
范某某系个人犯罪，其购买日本牛肉并用于销售，支付货款16万余元，销售金额11万余元，应独立承担罚金22万元以上，原判对其并处罚金10万元，所判处的罚金数额偏低，而且属于适用法律错误，应予纠正。
综上，本院认为，原判对范某某并处的罚金数额偏低，属于适用法律错误，应予纠正；对寺田润、陈某2、顾某某、徐某某、杨磊并处罚金的数额亦偏低，属于判罚失当，应予纠正。抗诉机关关于原判对六名被告人判处罚金数额不当的抗诉意见正确，应予采纳。杨磊的辩护人关于原判判处罚金的数额适当、寺田润的辩护人关于应以其实际销售金额795万余元决定判处罚金数额的意见，均不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
三、关于原判认定杨磊的犯罪金额为759万余元是否正确的问题
综合寺田润制作的销售明细表，卓点公司的到货情况登记表、对账单、货款往来凭证，卓点公司员工刘某某、丁某某等人的证言，朱杰文等下游买家的证言，寺田润、陈某2、杨磊的供述等证据，足以认定杨磊购买日本牛肉并进行销售的犯罪事实。原判从有利于被告人角度，并未将扣押的牛肉计入犯罪数额，最终就低认定杨磊的涉案数额为759万余元，证据确实、充分。上诉人杨磊及其辩护人关于原判对杨磊犯罪数额认定不公、证据尚不充分的上诉理由和辩护意见，无事实和法律根据，本院不予采纳。
四、关于杨磊是否具有坦白情节的问题
经查，杨磊到案后第一次作了有罪供述，之后予以翻供，故不能认定其具有坦白情节。上诉人杨磊及其辩护人关于杨磊具有坦白情节的上诉理由和辩护意见，无事实和法律根据，本院不予采纳。
五、关于原判对杨磊量刑是否适当的问题
杨磊涉案金额对应三年以上七年以下有期徒刑，因其无减轻、从轻处罚情节，原判综合案情对其判处有期徒刑三年六个月，量刑适当。上诉人杨磊及其辩护人关于原判对杨磊量刑过重的意见不予采纳。
此外，顾某某涉案数额对应三年以上七年以下有期徒刑，因其具有从犯、坦白、认罪态度好等情节，原判对其减轻判处有期徒刑二年，缓刑二年，量刑适当。徐某某涉案数额对应三年以上七年以下有期徒刑，因其具有坦白情节，原判对其从轻判处有期徒刑三年，缓刑五年，量刑适当。范某某涉案数额对应三年以下有期徒刑或者拘役，因其具有坦白、认罪态度好等情节，原判对其从轻判处有期徒刑一年，缓刑一年，量刑适当。
“民以食为天，食以安为先”。本案六名被告人明知是中华人民共和国为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的不符合安全标准的日本疫区牛肉，仍予以非法销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为具有严重的社会危害性，应依法予以惩处。原判认定六名被告人犯销售不符合安全标准的食品罪，定罪准确，审判程序合法。但原判对寺田润和陈某2的犯罪数额认定不当、对寺田润判处主刑偏轻、对六名被告人并处罚金的数额偏低，均应予以纠正。上海市人民检察院第三分院的相关抗诉意见及上海市人民检察院支持抗诉的意见正确，应予采纳。上诉人杨磊的上诉理由及各辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回杨磊上诉的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第一百五十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百二十六条等的规定，判决如下：
一、维持上海市第三中级人民法院(2015)沪三中刑初字第46号刑事判决的第四项，即禁止被告人徐某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；第七项，即禁止被告人顾某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；第九项，即禁止被告人范某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；第十项，即扣押在案的牛肉及供犯罪使用的工具予以没收。
二、撤销上海市第三中级人民法院(2015)沪三中刑初字第46号刑事判决的第一项，即被告人寺田润犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元，驱逐出境；第二项，即被告人杨磊犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；第三项，即被告人徐某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；第五项，即被告人陈某2犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；第六项，即被告人顾某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；第八项，即被告人范某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人(原审被告人)杨磊犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2018年9月24日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。)
四、原审被告人寺田润犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百五十万元，驱逐出境。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月25日起至2019年9月24日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。)
五、原审被告人徐某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百万元。
(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。已缴纳罚金人民币二十万元，剩余罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。)
六、原审被告人陈某2犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元。
(罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。)
七、原审被告人顾某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。已缴纳罚金人民币十五万元，剩余罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。)
八、原审被告人范某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十三万元。
(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。已缴纳罚金人民币十万元，剩余罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳。)
九、驳回上诉人(原审被告人)杨磊的上诉。
本判决为终审判决。
审判长 罗开卷
审判员 许 浩
审判员 金 俊
二〇一七年十二月八日
书记员 李 林
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
……
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
……
第三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”：
（一）生产、销售金额二十万元以上的；
……
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。