江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9740号
上诉人（原审被告）：乐居生活（北京）广告传媒有限公司，住所地北京市朝阳区望京国际商业中心A栋2层207室。
法定代表人：刘子龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：贾凡，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：南京千幕文化演艺有限公司张家港分公司,住所地江苏省张家港市杨舍镇小河坝西路小城市新村东门一号。
主要负责人：孙保建，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：曹琪，北京市邦道律师事务所律师。
上诉人乐居生活（北京）广告传媒有限公司（以下简称乐居生活公司）因与被上诉人南京千幕文化演艺有限公司张家港分公司（以下简称千幕张家港分公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2017)苏0582民初2343号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
乐居生活公司上诉请求：一审判决关于千幕张家港分公司有权垫资采购，以及千幕张家港分公司超出委托权限垫资采购产生的“损失”金额的认定，存在事实认定不清的情形。同时一审法院认定双方系因不可抗力解除合同，却错误适用法律，损害了乐居生活公司的合法权益，应将本案发回重审或在查清事实的基础上予以改判。乐居生活公司与千幕张家港分公司签订委托合同，委托千幕张家港分公司策划、采购相关活动物料事宜，合同中明确约定相关费用由乐居生活公司直接向第三方支付，千幕张家港分公司无权垫资采购，双方对此知悉并认可。但千幕张家港分公司显然超出委托权限，垫资采购，由此产生的其主张的“损失”应当由其自行承担。同时千幕张家港分公司在庭审中并没有证据证明其主张的“损失”金额，一审法院也没有对该部分金额调查查明，而是仅仅依据千幕张家港分公司单方主张认定了所谓的损失金额，并据此作出判决，显然属于认定事实错误，依法应当发回重审或在查明事实的基础上予以改判。一审法院认定活动终止及合同解除系因“不可归责于原告或被告的事由”，却判决由乐居生活公司承担因千幕张家港分公司原因造成的扩大损失，在判决乐居生活公司赔偿该不确定的损失金额后，却没有对委托事项相关产品及产生的收益进行处理，显然属于适用法律错误，严重损害了乐居生活公司的合法权益。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了乐居生活公司的合法权益，请求贵院将本案发回重审或在查清事实的基础上予以改判，以维护乐居生活公司的合法权益。
千幕张家港分公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回乐居生活公司的上诉请求，维持原判。
千幕张家港分公司向一审起诉请求：1、判令乐居生活公司支付价款356952元及违约金（以25万元为基数，从2016年月日到实际付款之日，按每日千分之五计算）；2、本案诉讼费由乐居生活公司承担。诉讼过程中，千幕张家港分公司变更第1项诉讼请求为：要求乐居生活公司支付价款246742元（包括四部分：1、应向苏州丽柿源商贸有限公司<以下简称丽柿源公司>支付的200600元，其中已经支付132600元，因终止合同还应支付丽柿源公司68000元；2、已向顾宇翔文化传播（上海）有限公司<以下简称顾宇翔公司>支付的定金1万元；3、乐居生活公司应支付给千幕张家港分公司服务费2万元；4、以上三笔款项7%的税金16142元）及违约金118750元（以25万元为基数，从2016年11月17日至2017年2月20日，按95天计，每天按千分之五计息）。
一审法院认定事实：乐居生活公司（甲方）因承办“乐跑天下-
公益健康主题系列活动”（该活动举行日期从2016年11月19日至20日，以下简称乐跑天下活动）与千幕张家港分公司（乙方）签订委托合同，约定：一、委托事项概述甲方委托乙方进行策划、相关活动物料的采购或安装，其他与本次活动相关的执行事宜，具体委托事项要点为：1、方案策划甲乙双方应共同配合完成或完善对本次活动的相关策划，拟定活动最终所需的流程以及确定活动物料及清单；2、物料租赁、调配与采购乙方根据甲方认可的清单进行物料、设备的租赁、调配或采购，因甲方临时调整方案导致的损失由甲方承担；3、活动执行物料及相关设施采购、调配完毕后，乙方应在甲方指定的时间内进行装台、装饰、布置等与活动相关的安装事宜，并按合同约定进行相关活动安排，最终完成本次委托。二、委托事项要求……。三、合同价款及支付方式1、本合同总价款100万元，该价款将依据本次活动实际发生额+10%服务费+7%税金进行最终结算。活动当中乙方所发生的费用开支及报价项，须经甲方邮箱或书面进行确认方为有效支出。……2、付款方式本合同签订后10个工作日内，甲方应向乙方支付合同总价款的25%即25万元为预付款，乙方收到预付款后，开始履行受托事项，甲方于2016年11月17日前再支付乙方合同总价款的25%即25万元（以下简称二次款）；甲方承诺在2016年11月17日前委托乙方支付的费用（除“硬件设备”外的开支）不超过本合同总价款的30%。在二次款到帐后至活动结束，（甲方）委托乙方支付的费用（除“硬件设备”外的开支）不超过本合同总价款的40%。……若甲方未及时按约支付约定款项经乙方书面《催款函》后仍未支付以上款项，乙方有权进行追偿。在甲方经催告后2日内仍未按约付款的情况下，乙方有权立即停止提供服务，待甲方付款后乙方应恢复委托工作，由此造成的损失由甲方承担；……活动结束后10个工作日内，甲方按最终实际结算的费用向乙方支付所有剩余款项。实际结算的费用少于50万元的，乙方应向甲方返还剩余的款项。若甲方未及时按约支付以上款项，乙方有权进行追偿。乙方按实际结算费用给甲方开具增值税专用发票。四、双方的权利和义务（一）甲方的权利和义务……6、合同执行过程中，甲方如需变更项目计划，应提前7个工作日以书面形式告知乙方，由于变更所产生的费用及损失由甲方承担，并同意乙方将执行周期予以合理顺延。（二）乙方的权利和义务……3、乙方必须按合同约定的期限提供相关服务并按期完成各项工作，甲方有权对乙方的工作实行监督，但甲方的监督行为不能影响乙方的工作进度。……6、本次活动中，乙方应全力配合甲方进行项目招商，预计招商50万元。五、违约责任……2、如甲方未能在本合同约定时间内支付尾款，每延迟一天，甲方须向乙方承担尾款的每日千分之五作为违约金。3、因甲方单方原因造成活动取消，原则上预付款不予退还；若发生此类情况，甲方应第一时间通知乙方，并及时与乙方协商预付款的退还事宜，乙方按照项目实施进度、已产生的成本以及违约金进行综合考量进行差额退款。同时，无论主观或雨雪雾等常规天气原因造成活动延期，甲方须第一时间与乙方协商处理，延期费用另行协商确定。4、上述违约责任尚不足以弥补守约方直接经济损失的，应补足直接经济损失。……八、免责声明1、由于不可抗力（包括……政府禁令以及双方均不可预见、不能控制的事情或情况）导致本合同不能履行或者延迟履行的，双方可免于承担违约责任。发生不可抗力后，受不可抗力影响的一方应以合理方式立即将不能履行本合同的事实通知对方，不可抗力超过30日或者不可抗力结束后协议无法继续履行的，经双方协商可终止合同。……双方并就其他合同条款进行了约定。该份合同乐居生活公司在2016年11月3日签订，千幕张家港分公司在2016年11月7日签订。
千幕张家港分公司在2016年11月2日向乐居生活公司发邮件，要求乐居生活公司在2016年11月3日对上述乐跑天下活动所需的计时系统服务及计时物品78000元（优惠价），计时系统之外所需的物品223605.6元（优惠价），包括：T恤衫123400元（5100件，单价24元，包括运费1000元）、腰包34800元（5000个，单价6.8元，包括运费800元）、定制束口袋24600元（5000个，单价4.8元，包括运费600元）、定制奖牌40805.6元（5106个，单价7.6元，并包括1个奖牌模具费500元、运费1500元）的报价清单予以确认，清单项目包括：项目名称、规格、单位、单价、数量、总价、描述及图片，并明确上述报价均不含税，在确认后13天到货。乐居生活公司在2016年11月3日通过邮件方式对上述报价清单予以确认，并推荐使用杜邦号码牌。同日，乐居生活公司又对号码牌5000个，单价1.6元，与上述计时系统服务及计时物品，总价86000元予以了确认。
2016年11月3日千幕张家港分公司与丽柿源公司签订订购合同，约定：千幕张家港分公司向丽柿源公司订购上述邮件中乐居生活公司确认的T恤衫5100件、腰包5000个、定制束口袋5000个、定制奖牌5106件及模具，优惠总价为不含税价223600元；千幕张家港分公司支付定金134160元，40%尾款于出货前一次性付清；合同签订超过5日，千幕张家港分公司不可取消订单，若千幕张家港分公司取消订购，不影响本合同款项的支付，丽柿源公司有权追偿；丽柿源公司确保产品于2016年11月14日前到达指定收货点；双方并约定了其他条款。2016年11月3日千幕张家港分公司向丽柿源公司支付定金32600元。之后丽柿源公司按约定基本完成了订购产品。
2016年11月4日千幕张家港分公司与顾宇翔公司签订赛事（活动）计时服务协议，约定：顾宇翔公司为乐跑天下活动提供赛事计时服务、户外计时钟服务，制作号码簿，委托项目即是上述计时系统服务及计时物品（包括号码牌5000个），优惠总价为86000元；千幕张家港分公司在合同签订后三个工作日内支付定金1万元，……；合同签订后，除非因重大自然灾害导致无法进行的，千幕张家港分公司所有已经支付给乙方的费用将不予退还……；双方并约定了其他条款。同日，千幕张家港分公司向顾宇翔公司支付了定金1万元。
2016年11月9日千幕张家港分公司向乐居生活公司发邮件，表示：接到关于本次活动调整的讯息，为了后续工作的有序进行，对千幕张家港分公司进展过程中的相关工作向乐居生活公司报备，报备内容：1、张家港市体育馆——明星见面会舞美方案报备；2、香山马拉松相关场布图的报备；3、前期已确认的代采代购项的费用报备；4、项目中其他待确认清单项的报备。在该次报备时，千幕张家港公司明确计时系统已经支付定金1万元，如活动取消或延期档期日期和供应商冲突，定金不退；奖牌模具已经全部完成，不可逆转，计价38805.6元，模具费500元；T恤衫5100件成衣完成，已丝印3500件左右，计价84000元；腰包5000个完成，已丝印4000个左右，计价27200元；定制束口袋5000个完成，已丝印4000件左右；上述因项目方案变化，若更换印刷内容所产生的费用总计177785.6元，若活动取消，产生的费用会增加，具体以工厂反馈为准。
2016年11月14日因乐跑天下活动的主办单位即有关政府部门通知延迟该活动，乐居生活公司也通知千幕张家港分公司有关活动要延迟，千幕张家港分公司又通知丽柿源公司延迟发货。因此，丽柿源公司将生产完毕的有关订购产品留存在本公司，尚未发货。
2016年11月23日千幕张家港分公司向乐居生活公司发函催讨25万元预付款；并告知已经发生费用为233605.6（包括定制物品223605.6元及计时系统定金1万元）。之后，乐居生活公司未支付千幕张家港公司任何款项。2016年11月29日千幕张家港公司向乐居生活公司发邮件：2016年11月28日关于解除编号QM20161010《委托合同》的函，认为为保障活动顺利进行，千幕张家港分公司垫付了大量的前期款项，但乐居生活公司未支付任何费用给千幕张家港公司，为此提出解除与乐居生活公司签订的委托合同。2016年12月3日乐居生活公司回复邮件对上述解除函未提出异议，并要求千幕张家港分公司提供和供货方的付款清单及合同以便之后商谈。审理中，乐居生活公司同意在收到2016年11月28日函件时解除合同。
2016年12月3日丽柿源公司向千幕张家港分公司发出催款函，要求千幕张家港分公司按合同约定支付剩余款项。2016年12月27日千幕张家港分公司又向丽柿源公司支付10万元。2016年12月31日丽柿源公司又向千幕张家港分公司发出催款函，要求千幕张家港分公司于2017年1月15日前付清余款91000元。2017年3月29日丽柿源公司与千幕张家港分公司签订结算协议，约定：1、千幕张家港公司一次性支付丽柿源公司尾款88000元，订购产品归千幕张家港公司所有，丽柿源公司在收到上述款项后一周内将所有物品以德邦物流发送至千幕张家港分公司制定地址，运费约2000元由千幕张家港分公司负担；或者2、千幕张家港公司一次性支付丽柿源公司尾款68000元，订购产品归丽柿源公司所有。审理中，千幕张家港公司认为，定制产品已经无用途，乐居生活公司也不同意接收，为了减少损失，同意按第2种结算方式与丽柿源公司结算，因此，千幕张家港公司又产生68000元的损失。
2017年3月28日顾宇翔公司与千幕张家港分公司签订结算协议，约定：因乐跑天下活动无法继续进行，双方同意解除赛事（活动）计时服务协议；定金1万元顾宇翔公司不予退还。
千幕张家港分公司解除合同后，与乐居生活公司就已经发生的费用无法达成一致的结算意见，为此引起本案纠纷。
上述事实有2016年10月9日张家港市体育局文件《关于承办2016年“乐跑天下”健康公益主题活动张家港站相关事宜的请示》、委托合同、千幕张家港分公司与丽柿源公司签订的订购合同、丽柿源公司收取32600元定金的收据、丽柿源公司生产产品照片、2016年12月3日及2016年12月31日丽柿源公司的两份催款函、2016年12月27日千幕张家港分公司向丽柿源公司支付10万元的中国农业银行付款回单及账户明细、2016年11月4日赛事（活动）计时服务协议及计时系统1万元定金交付收款收据，千幕张家港分公司与乐居生活公司之间在2016年11月9日、23日、29日及12月3日的往来邮件，2016年12月5日张家港市体育局《关于中止赛事活动的函》、2016年12月13日中国ＸＸＸ基金会事业发展中心《关于中止“乐跑天下”健康公益主题活动（张家港站）赛事的通知》、2017年3月28日及29日结算协议，乐居生活公司举证的乐居生活公司方贾凡、聂良靖与千幕张家港分公司方孙保建的谈话录音，千幕张家港分公司与乐居生活公司的陈述佐证。
审理中，乐居生活公司认为，预付款应在2016年11月7日（即千幕张家港分公司签订合同之日）起十个工作日内即2016年11月21日（包括2016年11月21日）前支付。千幕张家港公司认为预付款应在2016年11月3日（即乐居生活公司签订合同之日）起十日内支付，如按照乐居生活公司解释，则预付款在2016年11月21日前支付，有关物品要在2016年11月19日前保质保量完成，而千幕张家港分公司要在收到预付款之后才开始履行，则委托合同的目的明显不能达到。根据委托合同约定的履行时间紧，且约定了高额的违约金，所以，千幕张家港分公司在乐居生活公司确认采购单和项目后必须立即履行，否则不能按期交付工作成果。
千幕张家港分公司认为，在乐居生活公司确认的采购单中已经明确各项费用均为不含税价。乐居生活公司以千幕张家港分公司向乐居生活公司提供的费用均未开出发票为由不认可，则千幕张家港分公司可以让有关单位开具发票，但乐居生活公司应负担开票费用。
千幕张家港分公司及乐居生活公司对委托合同中约定的“本合同总价款100万元，该价款将依据本次活动实际发生额+10%服务费+7%税金进行最终结算。”中的实际发生额确认为：指千幕张家港分公司支付给第三方的实际付款金额及千幕张家港分公司产生的其他成本费用，不包括千幕张家港分公司的服务费用；10%服务费指千幕张家港分公司支付给第三方的实际付款金额的10%；7%税金指千幕张家港分公司以千幕张家港分公司支付给第三方的实际付款金额加上千幕张家港分公司的服务费为总额，向乐居生活公司开具发票。
原审法院认为，千幕张家港分公司与乐居生活公司之间的委托合同合法有效。千幕张家港分公司与乐居生活公司均应按合同约定履行。虽然委托合同所涉及的乐跑天下活动因不可归责于千幕张家港分公司或乐居生活公司的事由而推迟，但该活动举办时间的推迟并不能导致乐居生活公司推迟支付、拒不支付预付款的违约行为合理化。在合同明确约定预付款日期且千幕张家港分公司与乐居生活公司未就预付款支付日期达成变更约定的情况下，乐居生活公司借故不付预付款已经构成违约。乐居生活公司未能按约定支付预付款、及时与千幕张家港分公司结算千幕张家港分公司处理委托事务垫付的费用，在千幕张家港分公司催讨后，乐居生活公司仍拒不履行，乐居生活公司作为委托人拒不履行支付委托费用的主要合同义务，千幕张家港分公司有权要求解除合同。因此，千幕张家港分公司解除委托合同函件在2016年11月29日送达乐居生活公司，千幕张家港分公司与乐居生活公司之间的委托合同在2016年11月29日解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据合同法第三百九十八条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托应当偿还该费用及其利息。在本案委托合同于2016年11月29日解除后，千幕张家港分公司为处理委托事务而发生的有关费用：计时系统服务及计时物品86000元，计时系统之外所需的物品223605元应由乐居生活公司及时与千幕张家港分公司结算。现因委托合同无法继续履行，千幕张家港分公司为减少损失及时与丽柿源公司及顾宇翔公司终止有关订购合同及赛事（活动）计时服务协议，结算该两份合同中已经实际发生的费用及产生的违约责任，并无不当。千幕张家港分公司因处理委托事务实际垫付的费用132600元（已经支付的采购费用）、赔偿给顾宇翔公司的定金1万元，以及因终止订购合同而应赔偿给丽柿源公司的损失68000元，共计210600元，应由委托人偿还给千幕张家港分公司或赔偿给千幕张家港分公司。
乐居生活公司认为合同约定需预付款支付后千幕张家港分公司才可进行受托事务，因此在乐居生活公司未支付预付款的情况下，千幕张家港分公司擅自垫付采购资金，由此产生的损失应由千幕张家港分公司自行承担。原审法院认为，预付款条款的约定是对乐居生活公司付款义务的约定，是对乐居生活公司的约束，要求乐居生活公司预付委托费用是千幕张家港分公司对乐居生活公司的权利，并非是对千幕张家港分公司受托权限的限制；合同并未约定千幕张家港分公司不可垫付资金履行受托事务。千幕张家港分公司在合同履行期限紧迫的情况下，在乐居生活公司拖延支付预付款的情况下，为了及时、妥善的完成受托事务，自愿垫付了有关费用，是诚实信用履行合同的行为，并无不当，该行为应该得到鼓励和支持。乐居生活公司不仅不依合同约定及时支付预付款，还欲从其违约行为中获取不支付受托人垫付款项的利益，有违诚实信用、公平合理的合同原则，本院对乐居生活公司的该意见不予采纳。
对于千幕张家港分公司应得的服务费2万元千幕张家港分公司与乐居生活公司意见一致，原审法院予以采纳。因此，乐居生活公司应支付千幕张家港分公司的费用为246742元（包括1、向丽柿源公司支付的200600元；2、向顾宇翔公司支付的定金1万元；3、服务费2万元；4、以上三笔款项7%的税金16142元）。千幕张家港分公司收取上述款项后，应按合同约定向乐居生活公司开具相应的发票。
乐居生活公司本应支付的预付款未支付，至合同结算时，该款应认为是乐居生活公司按合同约定应支付的尾款，因此，千幕张家港分公司按委托合同中关于尾款逾期支付按每日千分之五计算逾期付款违约金并无不当。但所谓的尾款应是经过结算乐居生活公司应支付给千幕张家港公司的款项，并非与预付款金额一致。违约金的起算时间也应调整为尾款的结算时间：活动结束后十日内。本案合同在2016年11月29日解除，因此乐居生活公司应在2016年12月9日前与千幕张家港分公司结算尾款。但至今千幕张家港分公司实际已经支付的垫付款为142600元（另应付丽柿源公司的68000元为债务确定，尚未履行；税金16142元也因未开具发票尚未实际发生）；千幕张家港分公司至本案审理中即2017年6月5日庭审中才确认其要求乐居生活公司结算的尾款具体金额并据此变更诉讼请求，也即在2017年6月5日前千幕张家港公司不能确认要求乐居生活公司结算多少尾款。因此，原审法院认为，结合千幕张家港分公司关于违约金的诉讼请求、逾期支付尾款的违约责任约定，千幕张家港分公司实际垫付款项的时间、金额，千幕张家港分公司因垫付款项产生的利息损失，乐居生活公司的违约情况酌情确定乐居生活公司应支付给千幕张家港分公司至2017年2月20日的逾期付款违约金3000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零七条、第四百零五条的规定，判决：一、乐居生活（北京）广告传媒有限公司应支付南京千幕文化演艺有限公司张家港分公司246742元并承担逾期付款违约金3000元，上述共计249742元限乐居生活公司在判决生效后十日内履行。二、驳回南京千幕文化演艺有限公司张家港分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8436元、保全费2520元，共计10956元，由南京千幕文化演艺有限公司张家港分公司负担5204元，由乐居生活（北京）广告传媒有限公司负担5752元。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，千幕张家港分公司与乐居生活公司之间的合同依法成立并有效。合同约定，活动当中千幕张家港分公司所发生的费用开支及报价项，须经乐居生活公司邮箱或书面进行确认方为有效支出；本合同签订后10个工作日内，乐居生活公司应向千幕张家港分公司支付合同总价款的25%即25万元为预付款，千幕张家港分公司收到预付款后，开始履行受托事项。合同签订后千幕张家港分公司按照合同约定向下家订购了所需的物品，乐居生活公司在2016年11月3日通过邮件方式对千幕张家港分公司报价清单予以确认。由于乐居生活公司未按约定支付预付款，千幕张家港分公司在时间紧任务急，在未收到预付款的情况下与下家订购相关货物，千幕张家港分公司积极履行了合同义务，且该行为也得到了乐居生活公司的同意，由于乐居生活公司在合同期间怠于履行自己的义务，致使合同无法履行，在此前提下千幕张家港分公司行使解除权并无不当。因千幕张家港分公司与乐居生活公司之间的合同无法履行，致使千幕张家港分公司与下家公司的合同无法履行，由此产生的相关损失乐居生活公司应予赔偿。
综上所述，乐居生活公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13830元，由乐居生活（北京）广告传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙鲁江
审判员 柏宏忠
审判员 管 丰
二〇一八年一月十八日
书记员 张嘉旻