广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民再字第24号
抗诉机关：最高人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、原再审申请人、二审上诉人）：汕头经济特区汇江房地产开发有限公司。住所地：广东省汕头市。
法定代表人：萧侠生，该公司董事长。
委托代理人：朱东兴，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈雷，北京德恒（广州）律师事务所律师助理。
被申诉人（一审被告、反诉原告、原再审被申请人、二审被上诉人）：中建八局第三建设有限公司。住所地：江苏省南京市。
法定代表人：李国，该公司董事长。
委托代理人：肖干涛，该公司员工。
委托代理人：杨丛泽，广东纬国律师事务所律师。
申诉人汕头经济特区汇江房地产开发有限公司（下称汇江公司）因与被申诉人中建八局第三建设有限公司（下称中建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2000）粤法经二终字第78号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2O11年7月7日作出高检民抗字（2011）44号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2011年9月14日作出（2011）民抗字第78号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派汪鹏基、杨丽华出庭履行职务。申诉人汇江公司的法定代表人萧侠生及委托代理人朱东兴、陈雷，被申诉人中建三公司的委托代理人杨丛泽、肖干涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇江公司于1995年9月18日向汕头市中级人民法院起诉称：其与中建三公司于1993年1月9日签订《建筑工程承包合同》和《补充合同》，约定由中建三公司建设富丽华中心商住大厦，后又签订《支护工程施工合同》、《土方承包合同》、《富丽华中心地库底板施工协议》、《富丽华中心地库施工协议》等四份合同，由中建三公司施工建筑。但中建三公司施工中，使用旧、劣材料；支护搅拌桩未达设计深度；违章爆破；违约转包等一再违约。请求判决：一、赔偿汇江公司违约损失668万元；二、赔偿汇江公司名誉损失100万元；三、由中建三公司承担诉讼费用。
中建三公司辩称：其没有违约事实，请求驳回汇江公司诉讼请求。同时提出反诉称，汇江公司无意履行合同，长期拖欠工程款，使工程被迫停工，请求判决：一、偿付中建三公司拖欠的工程款7392285.71元；二、偿付中建三公司违约金323130元；三、赔偿中建三公司经济损失1771918.73元。
汇江公司对中建三公司的反诉答辩称：桩基工程款已结清；支护工程除工程尾款和延期罚款也已付清；土方工程尚欠部分是中建三公司不来结算；地库、底板工程因中建三公司未付定金及其他问题而停付，并未拖欠；工程停工是违章爆破造成，损失应自负。请求驳回中建三公司的反诉。
汕头市中级人民法院一审认为：汇江公司与中建三公司签订的《建筑安装工程承包合同》、《补充合同》合法有效。中建三公司将工程交由下属中国建筑第八工程局第三建筑公司汕头公司（下称汕头公司）实施，汇江公司还与汕头公司签订《支护工程施工合同》、《土方承包合同》、《富丽华中心地库底板施工协议》、《富丽华中心地库施工协议》等具体合同，且已完成了桩基工程、支护工程、土方工程、地库底板工程和部分地库工程。汕头公司在履行这些合同中的行为，是代中建三公司实施的民事行为，中建三公司表示汕头公司在履行与汇江公司签订合同中的权利义务由其承担，汇江公司也予以认可，依法应予允许。现汇江公司和中建三公司双方均同意解除合同，可以准许。致合同无法继续履行的主要原因是汇江公司长期拖欠工程款，且数额大。因此，汇江公司应及时返还所欠工程款项，并按约定赔偿拖欠工程款期间的违约金，承顶工地现存为该工程加工的材料及临时设施，适当赔偿中建三公司的停工损失等。中建三公司在施工中多次延误工期，也是造成合同无法继续履行的原因，应按合同赔偿延误工期的罚款。依据《民法通则》第57条、第85条、第111条、第112条、第113条的规定，汕头市中级人民法院于1996年10月30日作出（1995）汕中法民初字第24号民事判决：一、汇江公司与中建三公司的《建筑安装工程承包合同》和《补充合同》是有效合同，现予以解除。二、汇江公司应返还中建三公司尚欠工程款5470875.06元；中建三公司应同时将工地移交汇江公司管理并退还尚未破除环板部分的工程费6万元及延误工期罚款70.6万元；相抵汇江公司应实际返还中建三公司工程款4704875．06元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，承担该款从1996年10月1日起至付还之日止的利息。三、汇江公司应赔偿中建三公司延期付款的违约金685105.69元。四、中建三公司应将工地现场临时设施移交给汇江公司使用，汇江公司应退还中建三公司现场型临时设施344677.85元。五、中建三公司现存放在工地的施工材料，已加工成型的材料，按汕头市定额站1995年上半年的定额价格，移由汇江公司承顶。六、汇江公司应按每个工日24.36元的标准，以每天十个工日计算，承担中建三公司的停工损失，从1995年6月10日起至工地移交完毕之日止。七、驳回双方的其他诉讼请求。八、上述判决第二、三、四、五、六项，于判决生效后一个月内履行完毕。
原一审判决生效后，汇江公司向本院申请再审称：一审判决没有对中建三公司及汕头公司违法转包、分包合同的事实进行认定；汕头公司在工程施工中，大量使用废旧钢材并购进使用废品水泥，其应承担由此产生的一切法律后果，并承担违约责任；汕头公司在支护工程中擅自改变搅拌桩体的宽度及搅拌桩深度，使工程存在严重质量问题。一审判令我方应支付工程款4704875.06元并支付利息缺乏事实依据，由于汕头公司的违约造成工程停工，因此汇江公司不应承担现场临时设施费及停工损失。
1998年12月3日，本院以（1998）粤法经一监字第18号民事裁定指令汕头市中级人民法院对本案进行再审。
汕头市中级人民法院再审认为：汇江公司与中建三公司为建设富丽华中心商住大楼工程而签订的建筑安装工程承包合同、补充合同合法有效。汕头公司是中建三公司内的非法人施工组织，汕头公司称“富丽华”工程交由汕头公司施工，系企业内部的行为而非转包关系，对此，汇江公司是知道的且也没有异议。此后，汇江公司直接与汕头公司签订了支护工程施工合同、土方承包合同、地库底板施工协议、地库施工协议等工程分项合同，确认双方在分项工程中的权利义务关系。汕头公司代表中建三公司在整个工程施工过程中，通过成立富丽华经理部组织施工，形成富丽华项目经理部工程管理网络及质保体系，对各分包队伍的工程质量及进度等进行有效的管理，直接承担合同义务。汇江公司提出中建三公司在承包富丽华中心工程中存在转包行为，以一级企业收费标准收取费用不合理，主张应退回费差，应在桩基工程、支护工程中扣减工程造价等，缺乏事实、法律依据，其再审申请理由不予采纳。因本案合同难以继续履行，双方在原审诉讼中也表示同意解除合同，对此，应予照准。造成本案合同无法继续履行的主要原因是汇江公司拖欠大量工程款，汇江公司应承担主要违约责任，返还拖欠的工程款。合同解除后，汇江公司对汕头公司存于施工现场的原材料应折价接收并适当赔偿中建三公司的停工损失等；汕头公司因延误工期等引起与汇江公司的矛盾也是合同无法继续履行的部分原因，故汕头公司应按合同约定承担延误工期的罚款。汇江公司拖欠的工程款有：二次倒运费按比例应付还35524.81元；支护工程尚欠102.8万元；土方工程尚欠31424249元；底板工程尚欠2194900.75元；地库工程尚欠1672205.69元；零星工程尚欠225994.81元。合计5470875.06元。延期付款违约金（计至1996年9月30日止）685105.69元。中建三公司应返还未破除环板部分的工程款9万元、地库板未处理的五个预留坑的工程费2万元及延误工期罚款70.6万元，并将搭建的现场型临时设施移交给汇江公司、汇江公司应返还中建三公司临设费344677.85元。现场材料属非专用材料的，应由中建三公司收回，已加工的建筑材料属工程专用的，应由汇江公司按定额规定价格接交，周转材料已计入摊销费用，应由中建三公司收回。综上所述，原一审判决除判令汇江公司应赔偿中建三公司在支护工程中延期付款的违约金，确认有误，应予纠正；判令中建三公司应退还汇东公司未完成环板破除的工程费6万元偏少，应予增加外，原一审的其他判决均无不妥，应予维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百一十二条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条之规定，汕头市中级人民法院于1999年8月6日作出（1999）汕中法经再初字第1号民事判决：一、维持汕头市中级人民法院（1995）汕中法民初字第24号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项及诉讼费负担部分。二、变更汕头市中级人民法院（1995）汕中法民初字第24号民事判决第二项为：汇江公司应返还尚欠中建三公司工程款5470875.06元；中建三公司应同时将工地移交还汇江公司管理，并退还尚未完成破除环板部分的工程费9万元及地库底板未处理的五个预留坑的工程费2万元、延误工期罚款70.6万元；相抵汇江公司应实际返还中建三公司工程款4654875.06元；并按中国人民银行同期同类贷款利息，承担该款自1996年10月1日起至付还之日止的利息。三、变更汕头市中级人民法院（1995）汕中法民初字第24号民事判决第三项为：汇江公司应赔偿中建三公司延期付款的违约金646943.73元。
汇江公司不服再审判决，向本院提起上诉。
本院二审查明：1993年1月9日，汇江公司与中建三公司签订编号为汇江001《建筑安装工程承包合同》，该合同约定：汇江公司委托中建三公司承建富丽华中心商住大楼（三栋一体，两栋30层、一栋22层），面积为62828㎡，承包范围包括打桩基础、土建、室内外装饰和水电安装、地面渠道排水工程，采用包工包料、包质量、包工期包造价的承包方式，工程总造价暂定为5千万元，工程自1993年1月9日正式开工，工期为927个日历天，若建设方拖欠进度款和工程款按日万分之三偿付逾期违约金，因此影响工程进度，造成停、窝工损失由建设方承担，工期相应顺延。该合同的第六条第（二）款第8项规定：“承包方需要分包工程，必须按国家建设部（1986）43号文《建筑安装工程总分包实施办法》的规定办理。”同日，双方签订了《补充合同》，约定：收费标准按1990年广东省建筑工程预算定额和汕头市区预算价格、汕头市建筑工程预算补充定额有关规定执行，基础有关的围护结构及降水井等，由中建三公司提出设计施工方案经汇江公司审查同意后方能施工，汇江公司补贴中建三公司10万元材料二次搬运费，工程付款办法每月25日中建三公司呈送已完工工程量报表，汇江公司在5日内支付进度款，按时竣工奖40万元，提前一日奖2000元，逾期一日罚2000元，并约定工程不允许转包，如须分包，必须事先经汇江公司认可，汇江公司有权随时禁止或停用任何不称职的分包人。
1993年1月15日，中国建筑第八工程局第三建筑公司汕头公司成立以该司经理为项目经理的富丽华项目经理部组织工程施工，形成富丽华项目经理部工程管理网络及质保体系。
1993年3月1日，中建三公司与如东县建筑工程管理局签订了劳务（联营）协议书，约定汕头公司把如东县建筑工程管理局作为自己的劳务基地，将管理局施工队伍编制为中建三公司的劳务施工队伍。1993年3月8日，汕头公司与如东县第二建筑安装工程公司（下称如东公司）按上述联营协议签订了《工程承包合同》，约定：双方共同承建富丽华中心商住楼工程，由汕头公司提供大型机械，如东公司对外以汕头公司第三工程处名义进行活动等内容。
富丽华中心工程的第一个施工项目桩基工程。1993年1月11日，中建三公司与汕头第一建筑安装公司（下称汕头安装公司）签订《富丽华工程预制桩劳务合同》，将预制桩的施工分包给该司。同年4月15日中建三公司与广东省第二建筑工程公司（下称省二建）签订《富丽华中心商住楼打桩工程合同》，将预制桩的施打工程分包给该司。由于现有的设备不能满足施工的需要，汕头公司经汇江公司同意，又于同年7月30日与铁道部第十四局基础公司广州办事处签订《汕头“富丽华”高层商住楼基础打桩工程合同》（该局配备D80桩垂机）。桩基工程于1993年10月9日竣工。在桩基工程施工中，汕头公司虽经质监部门许可，但未经汇江公司同意，使用拆船板顶替新钢材作预制桩。1994年3月29日，汇江公司与中建三公司就该工程结算签订《协议》，订明：汕头公司在预制桩工程中使用旧钢材一事，汇江公司暂不追究责任，汕头公司保证以后工程不发生此种情况。双方同意已审定的桩基工程决算为人民币9664208.34元。该款在诉讼前已全部付清。
富丽华工程的第二个项目基坑支护工程，该工程不属中建三公司与汕头公司签订的总合同的承包范围。1993年11月12日，汇江公司与汕头公司签订《支护工程施工合同》约定：富丽华中心基坑支护工程的设计、施工由汕头公司承包，一次性包死，造价550万元，工程工期75天，工程尾数按工程造价的10%预留。1993年10月28日汕头公司与如东公司签订了《富丽华中心基坑支护合同》，约定由汕头公司提供设计图纸、技术文件等并派员驻工地，对工程进行监督，由如东公司施工等内容。支护工程准备施工时，汇江公司提出汕头公司的水泥、桩机不合格，要求取消合同。汕头公司便组织清退不合格水泥、更换不合格桩机。1994年3月29日汇江公司和汕头公司再次签订《支护工程施工合同》，内容与1993年10月28日汕头公司与如东公司签订的《富丽华中心基坑支护合同》基本一致。支护工程在同年4月20日开工，至11月8日完工，合计203天，双方确认顺延8天半，故该工程延误工期为119.5天。在施工过程中，汕头公司根据施工实际情况，经设计部门同意，改变了部分设计图纸。该工程已经完成，并保证了以此为基础的后续工程的顺利完成。支护环板工程的破除，由汕头市龙湖区周厝塭劳动服务公司负责，工程款8万元，已完成一面环板的破除。该工程款付款情况：汕头公司于1994年11月4日，向汇江公司发出《富丽华中心支护工程应收工程款》的通知，列明该工程总造价为550万元人民币，已收到428.08万元，工程罚款为47.8万元，依合同约定应截留工程尾款为55万元，故汇江公司应付还工程款为19.12万元（55万元工程尾款应在地下室底板砼施工完毕、交验合格、竣工资料移交后10天内一次性付清）。汇江公司于同月30日予以确认并付还汕头公司人民币19.12万元。
富丽华工程的第三个项目土方工程。1994年11月3日，汇江公司与汕头公司签订了《土方承包合同》，约定：由汕头公司承包富丽华中心地库土方工程，总造价为888369元，工期为60天，同年11月10日前汇江公司付工程总造价的35%预付款，提前或延误工期前7天每天奖罚400元，以后每天罚款8000元。在施工过程中，汕头公司将部分工程分包给汕头市龙湖区周厝塭劳动服务公司。该工程于1994年11月15日开工，至1995年2月20日完工，实际工期97天，其中4天已得到汇江公司的顺延签证，故实际延误工期33天。
汇江公司应付该工程款时间及数额和实际付款情况分别为：①1994年11月10日应付预付款31.1万元，实际于同月12日付，延迟2天，但中建三公司对此未要求索赔。②12月份进度款263120元应于1995年1月6日内付清，实际于1月17日付清，延迟12天。③工程尾款314249元，按合同应于1995年3月16日前付清，至今未还。
富丽华工程的第四个项目地库底板工程。1996年1月6日，汇江公司与汕头公司签订《富丽华中心地库底板施工协议》，约定：在地库工程施工合同未签订前，汕头公司先施工地库底板，暂定造价为600万元，工期48天，实际工期为38天，材料全部由汕头公司供应，汇江公司于合同签订5日内付底板造价的45%即270万元作备料款，本工程不得转包，如须分包，分包单位应具一级建筑资质，并经汇江公司同意。该合同未签订奖罚条款。经双方结算，该工程造价为5738994．26元。合同约定付款的日期及数额与实际付款情况分别为：①备料款270万元应于1995年1月10日前付清，实际于1月18日付90万元，延迟8天；于1月19日付90万元，延迟9天；1月23日付90万元，延迟13天。②进度款按约定应于3月25日前付180万元，实际于4月15日付20万元，延迟20天；4月21日付20万元，延迟22天；4月26日付50万元，延迟27天。余90万元至今未付。③工程尾款1238994.26元按约定应于结算后十天（即7月22日）付清，至今未付。合计未付款为2138994.26元。另，地库底板五个预留坑未处理，一审法院再审过程中经调解，双方同意以2万元计，在工程款中扣除。
富丽华工程的第五个项目地库（底板以上）工程。1995年4月13日，汇江公司与汕头公司签订了《富丽华中心地库施工协议》，订明工程内容为富丽华中心地库板以上第一道水平施工缝至0．OO以下部分的土建工程，以及此工程范围内之各专业预留钢筋、预埋件、预留孔，约定造价为600万元（劳保费率暂按7.11%计取），以包工包料的形式由汕头公司承包，材料由汕头公司供应，汇江公司于合同签订5日内付底板造价的45%即240万元作预付款，本工程不得转包，如须分包，分包单位应具一级建筑资质，并经汇江公司同意。该合同未签订奖罚条款。汕头公司施工完成二层地库及三层地库模板后，汇江公司没有支付工程款。汕头公司于1995年6月9日发函给汇江公司，以拖欠工程款数百万元、造成材料无法购进为由报告停工。工程量经双方核算至二层底板工程款为1470834元，劳保调差为13967元。已完成的第三层地库中的部分模板摊销费经建设银行核算为187404.69元。以上款项合计1672205.69元尚未支付。
富丽华工程的零星工程。经双方确认的工程款及按政策可计的劳保调差为：1、地库底板水电预埋75683.45元；2、-5.6m水电预埋51831.08元及劳保调差444.94元；3、支护重复接地1024.30元；4、售房处土建40252.40元；5、售房处水电5783.21元；6、因宏发工地停工费用50118.98元；7、底板预埋签证838.78元及劳保调差17．67元；合计225994.81元。上述款项汇江公司至今未付。
1994年2月5日，汕头市建设委员会、汕头市龙湖区建设局、汕头市龙湖区工程质检站、汇江公司和中建三公司共同签署了《对富丽华中心商住大厦工程有关问题的调查情况》：1、富丽华大厦系汇江公司开发，报建总造价1000万美元，地基基础支护桩工程于1993年2月19日实际开工，强制桩在1993年10月9日完工，水泥搅拌支护桩于1993年12月31日经设计、质监、建设单位和施工单位现场试桩完毕，形成会议纪要并同意支护桩工程可以进行实际施工。2、有关分包问题，在支护桩工程中，是由不同的施工队的几个方案中比较选择后，由建设单位确定由汕头公司承包。预制桩工程已全部完成，经汕头市工程质量测试中心静压测试结果均达到设计要求。3、预制桩的钢筋笼是经汇江公司、设计单位及质监人员验收合格后才允许施工。对于部分预制桩桩幅及桩尖采用旧钢板的问题，汇江公司曾以（93）富字通知质“因货源问题，桩幅中角钢购用的旧料，但对其中锈蚀严重，表面镀有影响焊接质量金属层，以及原有存在螺丝者均不得使用。”从工程质量上看，因考虑使用的钢板的质量规格及厚度均能满足要求，故质监部门也同意使用，打桩过程尚无发现钢桩伏及桩尖出现任何质量问题。4、支护工程试桩前，中建三公司按规定将水泥抽样送检，经测试结果，有的安定性不合格，按正常惯例，质监站接到市测试中心通知后及时通知汇江公司、中建三公司，经市测试中心到现场按常规要求抽样测试结果，水泥合格。5、有关支付工程款问题及其他有关事项，由龙湖区建设局调集汇江公司、中建三公司协调、处理。
本案工程经一审法院委托汕头市龙湖区建筑质量监督站进行鉴定，结论是工程合格。
汕头公司是中建三公司的下属公司，于1992年6月9日领取营业执照，经营范围是承包各种通用工业与民用建设项目的建筑施工。中建三公司具有法人资格，具备一级施工资质。
本院二审认为：本案是建筑工程承包合同纠纷。汇江公司上诉的理由主要是主张中建三公司存在转包行为。经查实：第一、土方工程合同、地库底板工程合同和地库工程合同均由汇江公司与汕头公司签订，汇江公司是直接作为建设方发包的，不存在转包问题。第二、桩基工程由汕头公司分别与汕头一建、广东二建、铁道部十四局签订施工合同，汕头公司是中建三公司的下属分公司，不具法人资格，中建三公司认可其行为。此项工程质量要求较高，依照《建筑安装工程总分包实施办法》第六条的规定：“总包单位必须自行完成建设项目的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程部分可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。”汕头公司将此工程项目分包，与相关的法律规定是不抵触的，也是本案总承包合同及其补充协议规定允许的。第三、基坑支护工程。1993年10月28日汕头公司与如东公司签订《富丽华中心基坑支护合同》，由汕头公司提供设计图纸、技术文件，对工程进行监督，由如东公司施工，同年11月12日，汇江公司与汕头公司签订《支护工程施工合同》，由汕头公司承包基坑支护工程的设计、施工。汇江公司在该工程准备施工时，提出汕头公司的水泥、桩机不合格，要求取消合同。汕头公司便清退不合格水泥、更换不合格桩机。1994年3月29日汇江公司和汕头公司再次签订《支护工程施工合同》，内容与1993年10月28日汕头公司与如东公司签订的《富丽华中心基坑支护合同》基本相同。该工程施工过程中汇江公司未对如东公司提出异议，完工后，汇江公司向汕头公司支付该项工程的工程款428.08万元，这说明汇江公司对此当时已作认可。以上事实说明汕头公司只是将部分工程发包，且是在法律和合同允许范围内，并经汇江公司的认可，故汇江公司主张中建三公司转包本案工程的事实依据不足。
汇江公司上诉再以中建三公司转包行为的非法获利来计付违约金，由于证明中建三公司构成非法转包行为的事实欠缺，汇江公司以此索取违约金法律依据不充分。且一审判决已按照汕头公司的延误工期给汇江公司判付了违约金，即中建三公司应承担汕头公司的民事责任已作了处理，汇江公司的诉请已得以满足。汇江公司主张其在诉讼期间已向中建三公司偿付了150万元，但未提供相应的证据证实，不予认定。
综上所述，汇江公司上诉无据，应予驳回。一审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院于2000年12月8日作出（2000）粤法经二终字第78号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费48410元、鉴定费27770元，合计76180元，由汇江公司承担；反诉受理费57167元，由汇江公司承担34300元，中建三公司承担22867元。二审案件受理费105577元，由汇江公司承担。双方各自预交的一审诉讼费与各自应负担的诉讼费相抵后，尚欠方须迳付预交方，本院不予清退。
最高人民检察院抗诉认为：本院（2000）粤法经二终字第78号民事判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误。
一、终审判决认定事实的主要证据不足，适用法律错误。
1、汕头公司履约过程中多次严重违约。
在涉案合同履行过程中，汕头公司多次严重违约，影响了汇江公司对汕头公司的履约信心。
（1）违反合同约定，将工程整体转包给如东公司。1993年3月8日，汕头公司与如东公司签订了《富丽华中心工程承包合同》，约定由汕头公司提供大型机械，如东公司对外以汕头公司第三工程处名义进行活动。
（2）在事先未经汇江公司同意的情况下，将桩基工程分包给汕头一建、广东二建。1993年1月11日，中建三公司与汕头安装公司签订《富丽华工程预制桩劳务合同》，将预制桩的施工分包给该公司；1993年4月l5日中建三公司与省二建签订《富丽华中心商住楼打桩工程合同》，将预制桩的施打工程分包给该公司。
（3）在桩基工程施工中，未经汇江公司同意，使用拆船板顶替新钢材作预制桩。汕头公司在1993年l0月29日《关于使用拆船钢材的报告》中亦承认，“在预制桩时期，我司在未得到甲方（即汇江公司）同意下使用旧拆船钢材代替新钢板……违反了双方签订之合同条文……”。
（4）在基坑支护合同履行过程中，使用不合格的水泥、桩机。根据1993年12月7日汕头市工程质量检验测试中心出具的《水泥试验报告表》显示，汕头公司送检的水泥为废品，应定性不合格。
（5）在基坑支护施工中，未经汇江公司同意，擅自改变施工图纸，缩小基坑尽寸，减少支护宽度。1994年9月25日，汕头公司在致汇江公司的《关于富丽华中心基坑支护工程施工中存在问题及处理办法的报告》中承认，“在施工过程中自行改变了基坑支护的几何尺寸及环板尺寸，同时由于对支护工程施工缺乏经验，加上对劳务队管理不严还发生了一些质量事故，如部分钢筋砼灌柱桩偏位，水泥土桩深度不足，未穿过淤泥层等……”。
（6）在地库工程施工过程中，雇用没有施工资质人员违章爆破，被公安机关责令停工。根据汕头市公安局龙湖区分局出具的证明，1995年5月26日，因工地爆破作业未经公安机关批准同意，被汕头市公安局龙湖区分局责令停止爆破。
建筑工程施工质量密切关系到公民的人身、财产等合法权益，汕头公司的一系列违约行为给工程造成严重的质量问题和安全隐患，不仅违反双方的合同约定，影响了汇江公司对汕头公司的履约信心，而且与《中华人民共和国建筑法》规定的“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全”精神相违背，是严重的违约违法行为。正是由于汕头公司的一系列违约行为，最终导致涉案合同无法继续履行。
2、中建三公司未按约定交纳履约定金，汇江公司依法享有先履行抗辩权。
根据中建三公司与汇江公司签订的《补充合同》第一条第9项约定，“中建三公司应于桩基验收合格之日划款200万元作为履约定金”。本案中，1995年3月8日、1995年4月1日汇江公司两次致函汕头公司，称桩基工程已验收完毕，要求支付履约定金，但汕头公司一直未依合同约定交纳履约定金。根据现有证据，汇江公司在1995年3月8日之前仅有短期的延迟付款行为，但并不存在拖欠工程款的事实。汇江公司的延迟付款行为分别是：地库土方工程中，1994年11月10日应付预付款31．1万元，实际于同月12日付，延迟2天，但中建三公司对此未要求索赔；12月份进度款263120元应于1995年1月6日内付清，但实际于l月l7日付清，延迟12天。地库底板工程中，备料款270万元应于1995年1月10日前付清，实际于1月l8日付90万，延迟8天；于1月19日付90万元，延迟9天；1月23日付90万元，延迟13天。总之，在1995年3月16日之前汇江公司并无拖欠工程款的行为。
《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”自1995年3月8日起，中建三公司未交纳履约定金，汇江公司依法享有先履行抗辩权；所以，在中建三公司先行违约的情况下，汇江公司自1995年3月16日不再履行此后的付款义务。因此，终审法院认为汇江公司拖欠大量工程款为合同不能履行的主要原因显然证据不足，与本案事实相违背。
3、汕头公司依法应承担违约责任，不能免除。
汇江公司在预制桩工程中使用旧钢材一事，因汕头公司违反双方《协议》约定，应承担相应违约责任，终审判决认定“汇江公司不追究责任”明显错误。
1994年3月29日，汇江公司与汕头公司签订《协议》，约定汇江公司暂时不追究汕头公司使用旧钢材一事的违约责任，根据该协议，“汕头公司保证以后工程不再发生用旧材料或不遵守合同的情况，如若发生，前后一并追究责任，并且赔偿汇江公司经济、名誉损失”。显然，该协议是附条件的，只有协议中约定的条件成就时，汕头公司才能免除责任。然而本案中，由于汕头公司之后仍发生一系列的违约行为，协议中约定的条件未能成就，汕头公司的违约责任自然不能免除。
中建三公司在原审中表示汕头公司在履行与汇江公司签订合同中的权利义务由其承担，汇江公司也予认可，所以中建三公司应按约定承担主要违约责任。
二、终审判决对非法转包、分包这一事项的判定缺乏证据证明。
1、汕头公司与如东公司之间存在转包行为。
1993年3月8日，汕头公司与如东公司签订了《富丽华中心工程承包合同》，约定：双方共同承建富丽华中心商住楼工程。根据合同内容显示，其主要条款内容与汇江公司、中建三局之间的合同基本一致，所谓的双方共同承建富丽华中心商住楼工程实质是由汕头公司提供大型机械，如东公司对外以汕头公司第三工程处名义进行活动。汕头公司的作法，显然是对工程进行整体倒手，使如东公司成为涉案工程的新承包方，这不仅属于《中华人民共和国建筑法》第二十八条明确禁止的情形，而且违反了双方《补充协议》第五条第1款“本工程不允许转包”的约定。
在1993年3月1日，中建三公司与如东县建筑工程管理局签订了劳务（联营）协议书，约定汕头公司把如东县建筑工程管理局作为自己的劳务基地，将管理局施工队伍编制为中建三公司的劳务施工队伍；但由于汕头公司在整个工程施工过程中并未自行进行施工，这种名义上的联营实质上是为了掩盖非法转包的事实。
终审判决认定“汇江公司主张中建三公司转包本案工程的事实依据不足”与事实相违背。
2、汕头公司将部分工程发包的事实存在
在未经汇江公司同意的情况下，1993年1月11日，中建三公司与汕头安装公司签订《富丽华工程预制桩劳务合同》，将预制桩的施工分包给该公司。同年4月15日中建三公司与省二建签订《富丽华中心商住楼打桩工程合同》，将预制桩的施工工程分包给该公司。1993年10月28日汕头公司与如东公司签订了《富丽华中心基坑支护合同》，约定由汕头公司提供设计图纸、技术文件等并派员驻工地，对工程进行监督，由如东公司施工等内容。
根据《补充合同》第五条第一款规定“本工程不允许转包，如需分包，必须事先经甲方认可”。本案中，汕头公司的上述分包行为事先并未得到汇江公司的认可，已经违反双方的合同约定，终审判决认定“汕头公司将此工程项目分包与相关的法律规定不抵触，并经汇江公司的认可”与事实相违背，汕头公司存在将部分工程发包的事实。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项，第一百八十七条第一款之规定，向最高人民法院提出抗诉。
最高人民法院作出（2011）民抗字第78号民事裁定，指令本院再审本案。
本院再审过程中，申诉人汇江公司称：中建三公司违反合同约定，未经汇江公司同意，将主体工程转包，在施工过程中使用旧钢材、废水泥、擅自修改支护设计、违章爆破等均违反合同约定，应一并承担违约责任。桩基工程验收时，汇江公司没有拖欠工程款，但中建三公司未按约定支付200万元履约定金，应承担违约责任。中建三公司违章爆破导致停工，应承担违约责任。
被申诉人中建三公司辩称：中建三公司承包工程后，派出项目管理班子，专门成立了项目经理部，负责材料供应，建立了质保体系，投入大量资金和设备，从技术、质量、经济责任上全面负责，不存在转包情形。在施工过程中出现的旧钢材、废水泥等情况已经市建委、区建设局协调处理，不应再进行诉讼。修改支护设计是中建三公司承包范围内的权限。
本院再审查明：二审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，如东公司因与中建三公司1993年3月8日签订的《富丽华中心工程承包合同》发生纠纷，于1995年5月25日向汕头市龙湖区人民法院提起诉讼，称该工程未能按期开工，但如东公司已投入大量人力物力做准备，中建三公司单方终止合同应赔偿经济损失。汕头市龙湖区人民法院于1995年6月15日作出（1995）龙经初字第76号民事调解书，确认双方解除《富丽华中心工程承包合同》。
本院再审认为：本案再审争议的焦点是（一）汕头公司是否存在工程转包、分包等违约行为；（二）汇江公司是否因中建三公司未支付200万元履约定金而享有先履行抗辩权；（三）汇江公司与中建三公司的工程款如何结算。
关于汕头公司是否存在工程转包等违约行为的问题。1993年3月8日汕头公司与如东公司签订了《富丽华中心工程承包合同》，但根据如东公司1995年5月25日向汕头市龙湖区人民法院提交的起诉书以及汕头市龙湖区人民法院（1995）龙经初字第76号民事调解书，该合同还未实际履行，双方即发生纠纷并已解除合同。
在具体施工过程中，桩基工程由汕头公司分别与汕头安装公司、省二建、铁道部第十四局基础公司广州办事处签订施工合同，对桩基工程进行分包。汇江公司与中建三公司签订的总承包合同即《建筑安装工程承包合同》中约定“承包方需要分包工程，必须按国家建设部（1986）43号文《建筑安装工程总分包实施办法》的规定办理”。汇江公司与中建三公司签订的《补充合同》中约定工程不允许转包，如须分包，必须事先经汇江公司认可，汇江公司有权随时禁止或停用任何不称职的分包人。《建筑安装工程总分包实施办法》第六条规定：“总包单位必须自行完成建设项目的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程部分可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位”。在打桩过程中，相关各单位包括汇江公司联名签署的几份会议纪要，表明汇江公司知道并同意桩基工程分包给上述单位施工。因此汕头公司将此专业性较强的桩基工程项目分包，不违反相关法律禁止性规定，尚在本案总承包合同及其补充协议约定所允许的范围内，且桩基工程款在诉讼前双方已结清。基坑支护工程不属于本案总承包合同的范围，是由汕头公司完成工程设计后分包给如东公司施工，施工过程中汇江公司未对如东公司施工提出异议并与汕头公司结清工程款，表明汇江公司认可如东公司施工。土方工程由汕头公司将部分工程分包给汕头市龙湖区周厝塭劳动服务公司进行施工。地库底板、地库工程均由汇江公司与汕头公司签订施工合同，由汕头公司进行施工。因此，汕头公司施工过程中存在将部分工程分包的情形，但尚在法律和合同允许的范围内，并经汇江公司的认可，不能认定为汕头公司违约分包的情形。
在施工过程中，汕头公司使用旧钢材、不合格水泥的问题。汕头市建委经调查确认，汇江公司对使用旧钢材问题曾书面通知汕头公司“因货源问题，桩幅中角钢购用的旧料，但对其中锈蚀严重，表面镀有影响焊接质量金属层，以及原有存在螺丝者均不得使用”，表明汇江公司有条件地认可使用旧钢材，同时质检部门考虑到旧钢材的质量规格及厚度均能满足要求也同意使用，桩基工程也没有发生质量问题。同时汕头市建委经调查确认，支护工程试桩前，中建三公司按规定将水泥抽样送检，经测试结果，有的安定性不合格，按正常惯例，质监站接到市测试中心通知后及时通知汇江公司、中建三公司，经市测试中心到现场按常规要求抽样测试结果，水泥合格。因此，汕头公司使用旧钢材、不合格水泥问题，已经由汕头市建委调查认定并协调处理，不影响工程质量，双方已根据实际情况结算工程款，不应再另行处理。支护工程设计按施工合同约定由汕头公司承包，汕头公司根据施工实际情况，经设计单位同意后，改变了部分设计图纸进行施工。汇江公司知道更改设计后于1994年12月30日发文同意汕头公司采取加固措施。最终基坑支护工程质量没有受到影响，双方已根据实际情况结算工程款。汕头公司未经公安部门批准违章爆破，影响工程进度，存在施工不规范的情形，但汇江公司以此要求赔偿名誉损失于法无据，不予支持。
关于汇江公司是否因中建三公司未支付200万元履约定金而享有先履行抗辩权问题。1993年1月9日，汇江公司与中建三公司签订《补充合同》，约定在桩基验收合格之日中建三公司支付汇江公司200万元，作为履约定金，至工程竣工验收合格之日止，不计息。在桩基验收合格之后，汇江公司两次发函给汕头公司，要求支付200万元履约定金，汕头公司一直未支付。检察机关抗诉认为，汇江公司因汕头公司未按约定支付200万元履约定金，而享有先履行抗辩权，可以不履行支付工程款的义务。按照合同法第六十七条的规定，当事人互负债务且有先后履行顺序是享有先履行抗辩权的前提，而本案中建三公司支付履约定金与汇江公司支付工程款并不是相对应的对等债务，也不属于合同法规定有先后履行顺序的债务，因此汇江公司不享有支付工程款的先履行抗辩权。此外，在施工过程中，汇江公司并未因中建三公司未支付履约定金而与中建三公司解除合同，且双方对桩基、基坑支护工程已结算并付清，汇江公司还继续与汕头公司签订了地库底板、地库工程合同。因此，尽管中建三公司未支付200万元履约定金，但汇江公司不享有支付工程款的先履行抗辩权。
关于汇江公司与中建三公司的工程款如何结算问题。在施工过程中，汕头公司延误工期，汇江公司拖欠支付工程款，但工程质量合格，且诉讼前双方已对桩基、基坑支护工程款进行结算付清，双方解除合同后应参照合同约定结算剩余工程款。
综上所述，检察机关抗诉理由和申诉人的申诉理由缺乏充分的事实和法律根据，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2000）粤法经二终字第78号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖尚斌
代理审判员 王 凯
代理审判员 钟向芬
二〇一四年四月十六日
书 记 员 黄健军