北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第00171号
上诉人（原审被告）北京北纬通信科技股份有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路19号九号楼247室。
法定代表人傅乐民，董事长。
委托代理人林宏，男，1982年7月14日出生，北京北纬通信科技股份有限公司法律主管。
委托代理人王宝勇，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区南一路飞亚达大厦510楼。
法定代表人马化腾，总经理。
被上诉人（原审原告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，总经理。
二被上诉人共同委托代理人朱小荔，北京市则度律师事务所律师。
二被上诉人共同委托代理人赵晖，女，1979年12月19日出生，腾讯科技（北京）有限公司员工。
被上诉人（原审被告）北京华娱聚友兴业科技有限公司，住所地北京市海淀区马甸东路17号。
法定代表人邓攀，总经理。
委托代理人贾唐丽，北京市嘉安律师事务所律师。
委托代理人刘悦，女，1981年6月20日出生，北京华娱聚友兴业科技有限公司总监。
上诉人北京北纬通信科技股份有限公司（以下简称北纬通信公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、北京华娱聚友兴业科技有限公司（以下简称华娱聚友公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院于2012年12月20日做出的（2011）丰民初字第07413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人北纬通信公司的委托代理人王宝勇，被上诉人腾讯计算机公司、腾讯科技公司的委托代理人朱小荔、赵晖，被上诉人华娱聚友公司的委托代理人贾唐丽、刘悦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人腾讯计算机公司、腾讯科技公司原审起诉称：腾讯科技公司是第1915548号、1742671号、第1915547号、第4665732号、第1955912号、第1962825号、第3508823号、第4665757号、第4665758号注册商标的注册人。上述商标经过长期使用和宣传，已经取得巨大的知名度和影响力。其中第1955912号、第1962825号、第3508823号商标曾被国家商标局和人民法院多次认定为驰名商标，具有非常高的知名度和显著性。
腾讯计算机公司是”QQ企业logo系列”图形作品的著作权人。腾讯计算机公司、腾讯科技公司共同经营的QQ即时通讯软件具有巨大知名度。在此基础上，腾讯计算机公司、腾讯科技公司积极开发游戏软件产品平台，并将其命名为”QQ游戏”，英文为”QQGame”。其中手机游戏”QQ斗地主”是腾讯计算机公司、腾讯科技公司的核心和关键产品。
腾讯计算机公司、腾讯科技公司于2010年7月发现北纬通信公司通过互联网传播一款名为”QQ斗地主”的手机游戏产品，并通过对安装用户收取每次4元的使用费获利。北纬通信公司经营的上述侵权手机游戏软件产品，不仅名称与腾讯手机软件名称完全相同，而且软件界面、图标、头像、底图等部位多次大量使用腾讯计算机公司、腾讯科技公司享有知识产权的著作权作品和商标标识以及”QQGAME”等产品名称。
涉案侵权游戏在产品名称中使用了”QQ”文字商标标识；在软件初始界面和游戏背景文字上多处突出使用腾讯计算机公司、腾讯科技公司的”QQ”图形标识、以及与”企鹅”图形商标极为相似的企鹅头标来装饰软件界面、图标、头像、底图等部位。北纬通信公司的行为故意制造混淆，误导用户认为涉案游戏由腾讯科技公司提供，该行为严重侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的第4665732号、第3508823号、第4665757号、第1915547号、第1962825号、第1915548号、第1955912号、第1742671号注册商标专用权。
”QQGame”、”QQ斗地主”是腾讯科技公司推出的系列游戏和单款游戏的特有名称，在相关公众范围内享有非常高的知名度和影响力。北纬通信公司、华娱聚友公司擅自使用”QQGame”、”QQ斗地主”知名商品特有的名称、包装、装潢的行为，造成和腾讯科技公司、腾讯计算机公司的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。北纬通信公司、华娱聚友公司在涉案游戏软件的收费界面中，以”正版验证”的名义宣传侵权软件为”正版”，构成虚假宣传。故诉至法院，请求判令：1、判令北纬通信公司、华娱聚友公司共同停止商标侵权行为；2、判令北纬通信公司、华娱聚友公司共同停止不正当竞争行为；3、判令北纬通信公司、华娱聚友公司公开向腾讯科技公司、腾讯计算机公司赔礼道歉、消除影响；4、判令北纬通信公司、华娱聚友公司共同赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司经济损失100万元；5、判令北纬通信公司、华娱聚友公司共同赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司为制止商标侵权行为、不正当竞争行为而支出的合理费用6万元；6、案件受理费由北纬通信公司、华娱聚友公司共同承担。
北纬通信公司原审辩称：不同意腾讯科技公司、腾讯计算机公司的诉讼请求，理由如下：1、北纬通信公司公司并非侵权人，不应承担侵权责任。本案的涉嫌侵权软件的开发方和运营方为北京摩丰科技有限公司（以下简称摩丰公司），并与北纬通信公司的下游合作商华娱聚友公司合作运营该软件，北纬通信公司仅代华娱聚友公司提供计费代收费服务；2、北纬通信公司不存在恶意及不正当竞争行为。本案中北纬通信公司与将近上百家类似华娱聚友公司的游戏提供商开展合作，每一家游戏提供商都提供数十款游戏由北纬通信公司提供代收费业务。本案中，华娱聚友公司并未向北纬通信公司提供该涉案游戏产品用于审核备案，北纬通信公司无法监控和控制侵权软件游戏的运营。北纬通信公司并不明知涉案游戏侵权。3、北纬通信公司因涉案游戏获利轻微，且并无恶意，并已及时停止侵权，因此不应承担赔偿责任。
华娱聚友公司原审辩称：不同意腾讯计算机公司、腾讯科技公司的诉讼请求，理由如下：1、涉诉产品既非华娱聚友公司开发，亦非华娱聚友公司代理，该案与华娱聚友公司不存在任何法律关系。北纬通信公司未就涉诉产品与华娱聚友公司进行过收益分成。华娱聚友公司从未就涉案产品与北纬通信公司进行过产品合作；2、北纬通信公司在庭审过程中，为抗辨作为证据提供的其自行下载的《QQ斗地主》产品与本案涉案《QQ斗地主》产品存在明显差异。
原审法院经审理查明：腾讯计算机公司的经营范围包括计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；信息服务业务等。腾讯科技公司的经营范围为从事计算机硬件的技术开发，销售自行开发的软件，计算机技术服务及信息服务。北纬通信公司的经营范围包括信息服务业务、手机游戏业务等。华娱聚友公司的经营范围包括计算机软件的技术开发，技术服务，技术转让等。
第1742671号””注册商标核定使用商品为第9类，包括软盘，计算机，计算机软件（已录制）等，注册有效期限自2002年4月7日至2012年4月6日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯科技公司。第4665732号”QQ”注册商标核定使用商品为第9类，包括计算机；计算机软件（已录制）等，注册有效期限自2009年2月7日至2019年2月6日止，注册人为腾讯科技公司。第1955912号””注册商标核定服务项目为第38类，包括电信信息；电讯信息；计算机辅助信息和图像传送等，注册有效期自2002年11月7日至2012年11月6日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯计算机公司、腾讯科技公司。第3508823号”QQ”注册商标核定服务项目为第38类，包括电信信息；计算机辅助信息和图像传送等，注册有效期限自2005年1月7日至2015年1月6日止，注册人为腾讯科技公司。第1915548号””注册商标核定使用商品为第9类，包括计算机，计算机软件（已录制），软盘等，注册有效期限自2002年12月7日至2012年12月6日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯科技公司。第1962825号””注册商标核定服务项目为第38类，包括电信信息；计算机辅助信息和图像传送等，注册有效期限自2003年2月28日至2013年2月27日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯计算机公司、腾讯科技公司。第4665757号”QQ”注册商标核定服务项目为第41类，包括娱乐；（在计算机网络上）提供在线游戏等，注册有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日止，注册人为腾讯科技公司。第4665758号”QQ”注册商标核定服务项目为第42类，包括计算机编程；计算机软件设计等，注册有效期限自2009年5月21日至2019年5月20日止，注册人为腾讯科技公司。第1915547号””注册商标核定使用商品为第9类，包括计算机；计算机软件（已录制）；计算机软盘等，注册有效期限自2002年12月7日至2012年12月6日止，注册人为腾讯计算机公司，2004年4月28日核准转让，受让人为腾讯科技公司。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定腾讯科技公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上的”QQ”注册商标为驰名商标。
2001年6月21日，腾讯计算机公司作为著作权人对”腾讯QQ系列图画”之一-
图形文字（QICQ、QQ、移动QQ）、”腾讯QQ系列图画”之二-”QQ企业”LOGO系列、”腾讯QQ系列图画”之三-”QQ企鹅”移动系列、”腾讯QQ系列图画”之四-”QQ企鹅”生活系列进行了著作权登记。2004年10月13日，腾讯计算机公司作为著作权人对腾讯网络游戏互联软件［简称：QQGamePlus］V1.3进行了计算机软件著作权登记。2010年9月14日，腾讯科技公司作为著作权人对腾讯手机QQ斗地主软件［简称：手机QQ斗地主］V2009进行了计算机软件著作权登记。
2007年5月8日，腾讯计算机公司与腾讯科技公司签订合作协议，协议约定双方共同开发并运营手机游戏软件”QQ斗地主”。QQ斗地主游戏介绍中显示，该游戏使用了””、””标识。
2010年7月19日，腾讯科技公司的委托代理人在公证人员×，使用手机输入地址wap.baidu.com，在百度wap网站搜索”qq斗地主”，搜索结果显示有”QQ斗地主（手机版）_游戏下载”、”QQ斗地主（手机版）类型：棋牌语言：中文资费：下载免..”、”m.feiku.com”。点击搜索结果”QQ斗地主（手机版）_游戏下载”，选择手机类型并下载，显示”应用来源未知”。打开游戏，游戏页面显示有”正在打开QQ斗地主”、”斗地主”文字，””标识、企鹅标识、”GAME”标识、”终身享受游戏乐趣，需要开启正版短信验证。您将选择使用北纬通信公司提供的全能助理业务，信息费1元／条，共需要发送4条，合计4元（不含通讯费）。继续点播开始享受服务，返回不扣费。客服电话：4007361098”文字。选择”是”，显示”发送短信到106610985”、”应用软件来自不受信任的提供商”。进入游戏，游戏页面显示有”斗地主”文字、””、”GAME”标识。关闭游戏，显示”关闭应用软件QQ斗地主”。退出游戏后，手机显示收到5条信息，打开信息，来自106610985的信息显示”要想更好地享受游戏乐趣，必须熟练掌握游戏的各项操作，请仔细阅读游戏菜单中的帮助说明，了解各个按键的功能。本条1元询4007361098”、”接收时间15：20：582010-07-19”、”来自：（无姓名）106610985”。来自100862234399的信息显示”感谢您使用北纬通信公司的全能助理业务，服务代码10661098，信息费1.00元／次，由中国移动代收，客服电话4007361098。中国移动”、”接收时间15：20：022010-07-19”、”来自：（无姓名）100862234399”。广东省深圳市深圳公证处的公证人员对上述证据保全过程进行了公证，并制作（2010）深证字第108157号公证书。涉案游戏点击游戏关于，页面内容为”［关于］、返回”，没有相应的游戏版权说明，进入游戏帮助选项，也未显示相应的版权说明，进入开始游戏选项，未显示版权情况。北纬通信公司认可上述公证过程中，北纬通信公司收取了4元费用。北纬通信公司认可该公司短信业务使用服务代码为10661098，业务类型为梦网按条信息费（短信呼叫）（代收费），该公司客服电话为4007361098。
2010年12月3日，腾讯计算机公司的委托代理人在公证人员的监督下，拨打电话4007361098，向接听电话的客服人员询问了关于”QQ斗地主”手机版游戏的相关问题。通话内容包括：”你发送的每条信息是按1元收取的。一共需要你发送4条信息，收取你4元的费用激活这个游戏”、”这游戏怎么玩，有没有说明的指示性文字”、”你这边看一下游戏的使用说明。这边和QQ斗地主是比较类似的”。北京市方圆公证处的公证人员对上述过程进行了公证，并制作（2010）京方圆内经证字第30920号公证书。
另查，2010年4月1日，北纬通信公司（甲方）与华娱聚友公司（乙方）签订合作协议，协议约定了”合作内容是指乙方通过自己原创或者通过其他合法渠道获得的具有合法版权的游戏产品。短信通道合作是指甲方提供给乙方游戏内容的计费方式，目前以短信计费代码的方式进行合作。合作模式包括乙方在拥有版权的正版游戏中宣传甲方计费代码，在对外推广时用户根据乙方的推广宣传，在游戏过程中通过甲方的短信通道自主交费。甲乙双方根据双方确认的游戏销售收入按约定比例分成”等内容。
案件审理过程中，腾讯计算机公司、腾讯科技公司出具（2011）京方圆内经证字第08610号公证书，欲证明QQGame、QQ游戏、QQ斗地主产品具有广泛的知名度。该公证书显示，在百度搜索引擎分别以关键词QQ斗地主、QQGame、QQ游戏进行搜索，有大量网站有关于QQ斗地主、QQGame、QQ游戏的信息内容。腾讯计算机公司、腾讯科技公司出具北纬通信公司2010年第三季度报告，欲证明北纬通信公司侵权获利情况，该报告内容包括：”报告期内，营业收入比上年同期增长50.70%，主要原因是公司传统业务继续保持稳定增长，手机游戏业务脱颖而出，实现较快增长”等。
案件审理过程中，北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第3859号公证书，欲证明该公司已关闭涉案软件的代收费业务服务。该公证书所示下载”QQ斗地主”游戏的网址与（2010）深证字第108157号公证书所示下载网址不同，游戏关于中显示”［关于］摩丰公司客服电话010-8775****”，亦与（2010）深证字第108157号公证书中涉案游戏”关于”中显示内容不同。北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第6371号公证书，欲证明其仅提供通讯代码服务。该公证书显示下载”QQ斗地主”游戏的网址与（2010）深证字第108157号公证书所示下载网址不同，游戏关于中显示”［关于］摩丰公司客服电话010-8775****”。北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第6372号公证书，欲证明其仅提供通讯代码服务。该公证书显示下载游戏的网址与（2010）深证字第108157号公证书所示下载网址不同，游戏名称为”暗黑启示录-
亡灵的崛起”。北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第6374号公证书，欲证明该公司与华娱聚友公司存在业务关系，其为华娱聚友公司的手机游戏提供了代收费服务。北纬通信公司称该公证书显示情况为该公司计费平台对手机号码为”135XXXX****”的计费情况。华娱聚友公司认可与北纬通信公司存在业务关系，北纬通信公司为其手机游戏提供了代收费服务，但本案被诉侵权游戏与华娱聚友公司无关。北纬通信公司出具（2011）京长安内经证字第6375号公证书，欲证明互联网上搜索”摩丰科技qq斗地主”的搜索结果。公证书显示在百度搜索中输入”摩丰科技qq斗地主”，显示出大量网络链接。
再查，腾讯计算机公司、腾讯科技公司出具公证费发票1张、公证费发票复印件4张、刻盘费发票、律师委托合同、律师费发票，欲证明为本案支出的合理费用。公证费发票显示总金额为8000元，刻盘费发票显示金额为200元，律师费发票显示金额为5万元。
原审法院认为：本案争议的焦点在于涉案侵权游戏是否由北纬通信公司、华娱聚友公司提供。涉案侵权游戏”版权声明”及”关于”中，没有软件权利人的相关信息。涉案侵权游戏显示”终身享受游戏乐趣，需要开启正版短信验证。您将选择使用北纬通信公司提供的全能助理业务，信息费1元／条，共需要发送4条，合计4元（不含通讯费）”，北纬通信公司亦认可收取了相应信息费。北纬通信公司所出具的证据中，”QQ斗地主”游戏的下载网址与涉案侵权游戏下载网址不同，且游戏”关于”中所示内容亦与涉案侵权游戏不同。由此可见，北纬通信公司所提供的证据虽能证明其与华娱聚友公司存在代收费服务合同关系，但并不能证明涉案游戏由华娱聚友公司提供或北纬通信公司代华娱聚友公司收取了涉案侵权游戏的相关费用。且从北纬通信公司的客服人员电话录音中可知，北纬通信公司客服人员明知该公司收取费用的”斗地主”游戏与腾讯计算机公司经营的”QQ斗地主”游戏存在区别。由此可见，北纬通信公司是涉案侵权游戏的实际获利人。因此，在现有证据下，可以推定涉案侵权游戏系由北纬通信公司提供并由该公司提供收费服务。华娱聚友公司虽与北纬通信公司存在代收费服务合同关系，但现有证据无法证明涉案侵权软件系由华娱聚友公司提供或由华娱聚友公司委托北纬通信公司代收费。因此，对腾讯计算机公司、腾讯科技公司有关要求华娱聚友公司承担侵权责任的一系列诉讼主张，不予支持。
腾讯计算机公司系第1955912号””、第1962825号注册商标专用权人。腾讯科技公司系第1742671号””、第4665732号”QQ”、第1955912号””、第3508823号”QQ”、第1915548号””、第1962825号””、第4665757号”QQ”、第4665758号”QQ”、第1915547号””注册商标专用权人，故腾讯计算机公司、腾讯科技公司对上述涉案商标享有的注册商标专用权应受我国法律保护。
根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品使用与其注册商标相同或者近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案游戏中出现了”正在打开QQ斗地主”、”关闭应用软件QQ斗地主”文字，以及””、企鹅、”QQGAME”标识。上述内容与腾讯计算机公司、腾讯科技公司享有商标权的第4665732号、第3508823号、第4665757号、第1915547号、第1962825号、第1915548号、第1955912号、第1742671号注册商标相同或近似，因此涉案游戏是侵犯腾讯计算机公司、腾讯科技公司注册商标专用权的侵权商品，故北纬通信公司系该游戏的提供者且提供收费服务，侵犯了腾讯计算机公司、腾讯科技公司的注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。
腾讯计算机公司的经营范围包括计算机软、硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务；信息服务业务等。腾讯科技公司的经营范围为从事计算机硬件的技术开发，销售自行开发的软件，计算机技术服务及信息服务。北纬通信公司的经营范围包括信息服务业务、手机游戏业务等。华娱聚友公司的经营范围包括计算机软件的技术开发，技术服务，技术转让等。由此可以认定，腾讯计算机公司、腾讯科技公司与北纬通信公司、华娱聚友公司存在竞争关系。在经营活动中，双方均应依法遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害对方的合法权益。
本案中，腾讯计算机公司、腾讯科技公司主张”QQGame”、”QQ斗地主”系知名商品特有的名称，但其未提供充分证据证明上述商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等，因此对腾讯计算机公司、腾讯科技公司基于”QQGame”、”QQ斗地主”系知名商品特有的名称而主张北纬通信公司存在不正当竞争行为的诉讼主张不予支持。对于涉案游戏中”终身享受游戏乐趣，需要开启正版短信验证”的宣传用语，系提示用户进行短信验证的宣传语，并非宣称涉案游戏为正版软件，故对腾讯计算机公司、腾讯科技公司有关北纬通信公司存在虚假宣传的主张不予支持。
综上所述，北纬通信公司侵犯了腾讯计算机公司、腾讯科技公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及合理支出的法律责任。腾讯计算机公司、腾讯科技公司有关要求北纬通信公司停止侵权、赔偿经济损失及其因诉讼支出的合理费用的诉讼请求，理由正当，故予以支持。腾讯计算机公司、腾讯科技公司所出具的北纬通信公司2010年第三季度报告，不能明确证明涉案侵权游戏的侵权所得。在腾讯计算机公司、腾讯科技公司未证明其损失及北纬通信公司获利的情况下，将根据北纬通信公司侵权行为的性质、后果、过错程度等因素酌情确定赔偿的数额，不再全额支持腾讯计算机公司、腾讯科技公司的诉讼请求。关于合理支出的具体数额，亦将根据确定经济损失的方式予以酌定。赔礼道歉是一项适用于人身权利受侵害时的法律责任，而涉案商标侵权行为并不涉及对人身权利的侵害，且鉴于腾讯计算机公司、腾讯科技公司未提供相应的证据证明上述侵权行为所造成的影响，在本判决书将向社会公开，足以消除相应不良影响的情况下，故对其公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条，第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定判决：一、北京北纬通信科技股份有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵权行为；二、北京北纬通信科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司经济损失二十万元；三、北京北纬通信科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉讼支出的合理费用五万元；四、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。
上诉人北纬通信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人腾讯计算机公司、腾讯科技公司的原审诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。上诉人北纬通信公司的上诉理由为：1、本案中被上诉人腾讯计算机公司、腾讯科技公司并未有充分证据证明上诉人北纬通信公司系涉案侵权软件的提供者，应承担相应的举证不能责任，原审判决推定上诉人北纬通信公司系侵权软件的提供者并判决其承担商标侵权责任证据不足；2、上诉人北纬通信公司系提供移动增值业务的网络服务商，仅仅提供计费服务，无法对软件来源进行有效的事先审查，因此不应承担侵权赔偿责任，原审判决对此认定事实不清，适用法律错误；3、原审判决上诉人北纬通信公司承担的赔偿费用过高；4、华娱聚友公司系网络为涉案软件的内容提供商，应承担侵权赔偿责任，原审判决华娱聚友公司不承担侵权赔偿责任，系认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人腾讯计算机公司、腾讯科技公司、华娱聚友公司服从原审判决，认为原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
在本院二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据材料，且均对原审法院已查明的事实不持异议，故本院对原审法院已查明的事实予以确认。但北纬通信公司认为原审法院对于涉案软件的实际开发者和提供商并未查清，属于漏查，且仅凭律师费发票等证据不足以证明律师费用的真实发生情况，上述漏查事项导致原审法院对于侵权责任认定错误，以及赔偿数额缺乏依据。
本院另查明，（2010）深证字第108157号公证书显示，打开涉案游戏，游戏页面显示有”终身享受游戏乐趣，需要开启正版短信验证。您将选择使用北纬通信公司提供的全能助理业务，信息费1元／条，共需要发送4条，合计4元（不含通讯费）。继续点播开始享受服务，返回不扣费。客服电话：4007361098”，选择付费后，来自100862234399的信息显示”感谢您使用北纬通信公司的全能助理业务，服务代码10661098，信息费1.00元／次，由中国移动代收，客服电话4007361098。中国移动”。北纬通信公司认可上述公证过程中的4元费用确为中国移动代其收取，但其主张该笔费用亦为代第三方收取。经法庭释明，北纬通信公司表示在本案诉讼提起时，该收费记录已经删除，故无法说明该4元费用实际代为收取的对象，且由于其仅将收费代码授权华娱聚友公司等多家合作商使用，而无法监控该收费项目的具体内容。
再查，北纬通信公司与华娱聚友公司签订的《合作协议》4.9规定：”合作业务期间，乙方应将推广的产品宣传在推广前提交给甲方进行测试和审核。如未经甲方测试和审核过的游戏产品直接上线推广，则甲方有权对该产品产生的计费数据不结算”。腾讯科技公司提交的《中国移动梦网对SP合作管理办法》显示，总则SP的基本义务中规定：”14.SP不得从事纯代收费类业务，即利用移动梦网网络技术平台向非在此平台上使用和实现的业务提供收费渠道的业务”。北纬通信公司认为该内容为中国移动与SP之间的权利义务关系，并不能作为其承担法律责任的依据。
本院认为：根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品使用与其注册商标相同或者近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案游戏中出现了”正在打开QQ斗地主”、”关闭应用软件QQ斗地主”文字，以及””、企鹅、”QQGAME”标识。上述内容与腾讯计算机公司、腾讯科技公司享有商标权的注册商标相同或近似，且各方均认可涉案游戏并未经过商标权人授权，因此涉案游戏软件是侵犯腾讯计算机公司、腾讯科技公司注册商标专用权的侵权商品。
二审期间的各方争议焦点问题为：北纬通信公司是否应对涉案游戏软件侵犯涉案商标权的行为承担相应的法律责任以及责任的承担方式。
1、对于北纬通信公司是否应对涉案软件侵犯涉案商标权的行为承担相应的法律责任的问题。
在涉案软件安装注册环节，中国移动代北纬通信公司收取通讯服务费四元，并短信通知软件用户”终身享受游戏乐趣需要开启正版短信验证。您将选择使用北纬通信公司提供的全能助理业务，信息费1元／条，共需发送4条，合计4元。继续点播开始享受服务，返回不扣费。客服电话：4007361098”，通过短信内容可知该笔费用为中国移动代北纬通信公司收取的”全能助理业务”服务费。尽管上诉人北纬通信公司主张其仅为涉案游戏软件提供代收费业务，并未参与涉案游戏软件的经营，但其在代收费过程中并未明确告知用户该笔费用为其代第三方公司收取的何种费用，在本案审理过程中亦无法提供该笔费用实际支付给任何明确的第三方的相关信息。尽管北纬通信公司还主张通过其公证的内容，可以证明华娱聚友公司亦提供了含有涉案商标的手机游戏软件，但经对比，该软件与涉案游戏软件存在明显差异，且华娱聚友公司并不认可其为涉案游戏软件的实际经营者，且没有证据显示华娱聚友公司对涉案游戏软件收取任何费用，故现有证据不足以认定涉案软件为华娱聚友公司所实际经营。在本案中，用户在安装和注册涉案游戏软件时，须向北纬通信公司交纳”全能助理业务”服务费4元，即使北纬通信公司并未参与涉案游戏软件的开发和具体的运营维护工作，但其向用户收取费用并导致用户可以注册使用含有侵犯涉案商标权的涉案游戏软件的行为，构成了对涉案注册商标专用权的使用，且北纬通信公司作为一家上市公司，应具有规范的管理规则，忠实履行SP管理义务，且通过与华娱聚友公司等合作商签订的合作协议，有能力对由其收费并提供的服务的软件尽到应有的监督、管理义务。在本案中，北纬通信公司为涉案游戏软件提供收费注册的行为，在无其他相反证据的情况下，可以认定北纬通信公司参与了涉案游戏软件的经营，即使北纬通信公司并未参与涉案游戏软件的具体开发和运营维护，但其并未忠实履行相应的监督、管理义务，无法提供由其收费并提供注册服务的软件的具体运营信息，对涉案侵权行为的发生存在主观过错，应当对涉案游戏软件的侵权行为承担相应的法律责任。故对于上诉人北纬通信公司在二审期间提出的，涉案游戏软件为华娱聚友公司实际经营，北纬通信公司仅为涉案软件提供代收费业务，不应当承担侵权赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
2、对于上诉人北纬通信公司涉案侵权行为承担责任的方式的问题。
根据相关法律规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，商标侵权的赔偿数额应当根据涉案商标的声誉，涉案侵权行为的性质、期间、后果、过错程度及制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定。在本案中，尽管北纬通信公司主张原审判决的赔偿数额过高，但原审法院综合涉案商标的及产品的声誉和知名程度，以及涉案侵权行为的性质、后果、过错程度等因素确定的赔偿数额并无不当，故对上诉人北纬通信公司赔偿数额过高的上诉主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人北纬通信公司所提上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第七款，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14340元，由深圳市腾迅计算机系统有限公司、腾迅科技（深圳）有限公司负担4340元（已交纳），由北京北纬通信科技股份有限公司负担10000元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费5050元，由北京北纬通信科技股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 光
代理审判员 沈 冲
代理审判员 周 多
二〇一四年二月二十日
书 记 员 杨博宇