浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第899号
上诉人（原审原告）：连加德。
委托代理人：邵泓涛，浙江振进律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：俞敬仲。
委托代理人：方伟军，浙江一剑（义乌）律师事务所律师。
上诉人连加德、俞敬仲为买卖合同纠纷一案，均不服浙江省金华市金东区人民法院（2014）金东孝商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月30日，连加德（乙方）与俞敬仲（甲方）签订一份购买葡萄苗协议书，双方对购买葡萄苗的品名及规格、价格、数量和付款办法、违约责任等内容进行了约定。2013年12月16日，双方就协议书中葡萄苗品种、数量、规格、有关葡萄苗品种的单价进行了调整。2013年12月17日，双方就夏黑苗、红提球苗的数量再次进行了调整。2013年12月20日，双方签订补充协议一份，载明“甲方与乙方于2013年7月30日签订了购买葡萄苗协议书，因为各种苗的数量在2013年12月16日和2013年12月17日有变动，现经甲乙双方重新协商调整如下。一、1、夏黑苗165000株。2、大红提苗（果粒必须是椭圆形）35000株。3、红巴拉多苗200株。4、黑巴拉多苗200株。5、夏至红苗200株。二、若有内容与原协议冲突以本补充协议为准，其他所有内容不变。三、望双方共同履行，讲诚信、讲信用。本协议一式两份，甲乙双方各执一份；自甲乙双方签字之日起生效，传真件具有同等法律效力。甲方（签字）：俞敬仲乙方（签字）：连加德。2013年12月20日”。连加德分别于2013年7月31日、10月31日、11月22日、2014年1月3日、1月13日、1月15日通过银行向俞敬仲汇款50000元、70000元、30000元、130000元、230000元、1000元，合计511000元。2014年1月3日俞敬仲将红提葡萄苗分装并于第二日运送至义乌托运站托运。剩余苗木的交付连加德指派庄林波、连华波到俞敬仲处负责交接。2014年1月15日，俞敬仲将夏黑苗、红巴拉多苗、黑巴拉多苗、夏至红苗分装后于第二日装车。2014年2月21日，连加德以俞敬仲供货不足系违约向法院提起诉讼。
2014年2月21日，连加德诉至原审法院，请求判令俞敬仲继续履行合同或返还相应的货款44612元；判令俞敬仲返还连加德多支付的货款34600元；判令俞敬仲双倍返还定金129200元，并赔偿连加德损失89224元；本案诉讼费用由俞敬仲承担。审理中连加德变更第一项诉讼请求为判令俞敬仲返还连加德相应的货款44612元，其余诉请不变。
俞敬仲在原审中答辩称：一、双方前后共签订了四份协议，对买卖苗木的品种、规格、支付方式、交接等细节进行了详细约定，可以看出连加德在细节上的考虑是非常谨慎的，这些都可以反映双方是按苗款两清的方式进行操作。二、俞敬仲是收到了511000元的货款，这是当初交易的货款总额，不存在多付的情况。连加德付款时间分别是2013年7月31日50000元，2013年10月31日70000元，2013年11月22日30000元，2014年1月3日130000元，2014年1月13日230000元，2014年1月15日1000元。对于这七笔款项的支付，连加德说双方有多次协商这也属实。前面两项是定金，俞敬仲没有异议，协议约定定金在每笔货款中扣除35%，俞敬仲具体的供货情况是：红提35000＊4.5元／株=157500元；夏黑165000**.1元／株（1.9＋0.2）=346500元；红巴拉多200＊7元／株=1400元；黑巴拉多200＊10元／株=2000元；夏至红200＊10元／株=2000元；拔苗、装袋、搬运、装车等：1600元，总计511000元。三、关于夏黑苗每株单价是1.9元还是2.1元的问题。首先这是双方数次电话协商进行的调整，因黑巴拉多苗每株下调了8元，那么俞敬仲和连加德商量将夏黑苗价格上涨，协商后连加德也同意夏黑苗每株上涨0.2元即按2.1元每株计算，而且连加德也于2014年1月13日按约定的价格汇了230000元给俞敬仲，有通话记录及连加德提供的银行对帐单为证。四、对于新增的1000元运费的问题，原先协议约定是由俞敬仲负责把苗木运到义乌托运站，连加德出1000元运费，2014年1月14日，连加德说要自己雇车来俞敬仲处提苗直接运到云南省建水县。这样一来俞敬仲的费用要增加，经过协商，拔苗、装袋、搬运、装车的费用为1600元，在2014年1月15日连加德汇款1000元，有通话记录、银行对帐单及连加德提交的短信为证。五、货物交付的具体细节。2014年1月3日下午，在连加德指派的庄林波（其外甥）对红提葡萄苗验收合格后，俞敬仲将35000株红提苗分35袋分装，于1月4日运送至义乌托运部托运到昆明，1月6日由昆明中转托运到建水，有托运单为证，俞敬仲已完全履行了35000株红提葡萄苗运到义乌托运站的责任。2014年1月14日，连加德说快要过年，托运部对需中转的货物已不肯托运，连加德决定要直接雇车来提苗，并指派其儿子连华波和外甥庄林波两个人来进行葡萄苗的交接，2014年1月15日，俞敬仲雇人起苗，待连华波、庄林波对苗木粗细、数量验收合格后才开始装苗，袋数为165个大袋和4个小袋，每个大袋1000株夏黑葡萄苗，共165000株，4个小袋分别是黑巴拉多、红巴拉多、夏至红和夏黑各200株（因考虑到连加德是大客户，俞敬仲多送了200株夏黑葡萄苗装在小袋中），2014年1月16日上午，俞敬仲安排工人将装好的葡萄苗从田里搬到小路上，并请了装车工，与装车工谈好价钱，点好上述袋数共169袋，连华波、庄林波核点无误后，才装上了联系好的车辆。双方合同的履行是在金华的田间地头，双方已经交付两清了。六、俞敬仲本人也很优秀，曾多次获得荣誉，俞敬仲已经如数交付货物，而根据合同2013年9月10日应支付的60000元定金，直至2013年10月31日才支付，连加德早开始违约。
原审法院审理认为：连加德与俞敬仲分别于2013年7月30日、12月16日、12月17日、12月20日签订的购买葡萄苗协议书及补充协议系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的有关规定，该协议依法成立有效。对于苗木的交易数量双方约定以2013年12月20日签订的补充协议为准，其他内容不变，予以确认。庭审中，双方对于支付的货款金额、苗木交付时间、其中红提苗、红巴拉多苗、黑巴拉多苗、夏至红苗木的单价和交付数量无异议，予以确认。本案双方的争议焦点：一、苗木（夏黑苗）的交付数量是否足额。二、夏黑苗的每株单价。三、运费的负担。对于争议焦点一，庭审中连加德主张是夏黑苗少23480株，每株单价1.9元，合计44612元。俞敬仲辩称其已在2014年1月4日、16日在连加德指派的庄林波、连华波验收并核对后完成了足额交付，连加德则认为协议书第五条双方对于货物的验收进行了约定“每捆包装数量统一”，但实际交付的夏黑苗每捆包装并不一致，这与常理不符，俞敬仲有意混淆数量。连加德是有派人到俞敬仲处进行验收，但只是对规格进行了检验，因数量过多实际上也不可能对数量进行检验。根据合同法第158条，连加德已在收到货物后及时通知俞敬仲数量不足，要求进行数量的清点。同时根据最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第15、17条，俞敬仲完全有条件让连加德方出具检验、交接清单等书面单据，这也可以证明连加德派到场的两人并没有对数量进行确认。原审法院认为，协议书第五条除约定“每捆包装数量统一”外，还约定了“乙方按每捆包装抽查计算数量”，第六条约定“若乙方在甲方将供应乙方苗的包装内抽查到不符合本协议内要求的苗，不计算数量”，从中得出苗木的数量、规格检验按照双方约定是在交付前完成，本案中夏黑苗验收后也由连加德指派的人员负责雇车进行托运，俞敬仲辩称在连加德指派的庄林波、连华波验收核对数量后才装车符合约定，予以采信。另根据“谁主张谁举证”的证据规则，连加德未能举证证明其主张，应由其承担举证不利的法律后果，故对于连加德提出俞敬仲完全有条件让其出具检验、交接清单等书面单据的主张不予采信。连加德的第一项诉请依法不予支持。对于争议焦点二，因俞敬仲未能举证证明双方已将夏黑苗的单价从原先约定的1.9元／株调整为2.1元／株，故对于俞敬仲的该项辩称不予采信。连加德实际支付货款511000元，根据双方约定的苗木数量、单价，具体金额为：夏黑：1650**株×1.9元／株＝313500元；大红提：35000株×4.5元／株＝157500元；红巴拉多：200株×7元／株＝1400元；黑巴拉多200株×10元／株＝2000元；夏至红200株×10元／株＝2000元；合计476400元。对于连加德主张要求俞敬仲返还多支付的货款予以支持。至于返还金额，结合争议焦点三，协议书第七条约定“甲方负责把苗木运到义乌托运站，乙方出1000元运费，不足部分运费由甲方支付”，连加德主张运费双方严格按合同的约定履行，其也支付了这1000元运费。原审法院认为，俞敬仲并未提供证据证明拔苗、装袋、搬运、装车等费用为1600元且该费用应由连加德承担的事实，故对该项辩称不予采信。根据协议连加德应支付1000元运费，故在扣除其应承担的运费后多支付的货款为33600元（511000元-476400元-1000元）。至于连加德主张的第三项诉请，因俞敬仲已完成交付义务，双方合同已履行完毕，故对于其双倍返还定金及赔偿损失的主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由俞敬仲于本判决生效后十日内返还连加德货款33600元；二、驳回连加德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2882元（已减半收取），由连加德负担2557元，由俞敬仲负担325元。
连加德不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决根据双方签订的《购买葡萄苗协议书》第五条和第六条的约定，认为苗木的数量、规格检验按照双方约定是在交付前完成是错误的。首先协议明确约定“每捆包装数量统一，乙方按每捆包装抽查计算数量”，而俞敬仲故意不按约定按统一数量包装，明显存在混淆数量的目的。本案中夏黑苗数量达165000株，连加德也不可能在装车前一一清点。退一步讲，即便清点了，也只是按照约定的统一数量的包装进行了统计，而这由于俞敬仲的故意包装数量不一的欺诈行为，得出的结论也显然是不准确的。并且，连加德在收到苗木清点后，及时告知俞敬仲所交付的苗木数量不足这一事实。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条的规定，买受人有检验的权利和义务。连加德在收到苗木及时进行数量清点后，并告知俞敬仲所交付的苗木数量不足。并且结合双方的交易过程和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，如果双方对数量的确认是在交付前完成，俞敬仲完全有条件让连加德出具收货确认单等凭证。但事实是没有，也可以推断连加德并没有对苗木数量进行确认。同时根据该解释第十七条、第十九条的规定，连加德已经在合理期间对数量提出异议。因此，连加德以完全按照约定和法律规定对苗木数量不足提出异议，已经对主张充分举证，应依法予以认定连加德的主张。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审第二项判决，改判支持连加德的原审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由俞敬仲承担。
俞敬仲答辩称：一、本案核心问题还是围绕着2013年12月17日双方协议书的内容，协议书中在第二条提到：按提一批、付清一批、苗款两清。同时合同备注里面又特别注明“提苗时，苗款两清”这样的文字表述。二、连加德这边专门指派了其儿子及外甥到现场监督，而且其住宿安排都是我方统一安排好。在此情况下双方对货物的履行都不存在任何问题。在协议书第五、六条有明确的约定，苗木的规格、质量检验等都是在双方交易时履行的。苗木交易都是当场交货、验收，货款两清的习惯，不存在隔两天这样的情况，所以连加德的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
俞敬仲不服原审判决，提起上诉称：一、请求指令连加德出庭。根据本案的情况，以及俞敬仲提供的相关证据，可以明确差价的问题是存在补足的。因而为更加强化证据，以便于法官的“自由心证”规则的正确适用，有必要指令连加德本人出庭接受询问。俞敬仲一定奉陪，并当面对质。二、一审就连加德其他无任何事实与法律的诉请予以驳回，但就夏黑苗增加0.2元／株的客观事实未予认定错误。就此问题俞敬仲就如下证据再次予以说明，希望二审能查明事实，依法改判。具体为：1、合同中有两次提到“货款两清”。（1）合同第二条……货款提货时，提一批付清一批。（2）备注：提苗时，货款两清。2、连加德所提交证据4（短信），其中有2014年1月13日俞敬仲所发短信就如此表述：“大概后天3点左右可以提苗，另外把那1000元打过来。”首先这是作为连加德所举证据，根据证据规则，肯定应作出对俞敬仲有利的解释。其次，证据问题，连加德代理人以连加德表示还要继续购买其他苗木的说法实属荒谬。因为根据连加德的说法，双方此前有矛盾，电话中有冲突，还要继续购买之说不可能成立，而是最后一笔款的支付，这一点在起诉状中已经明确提到，是有六次付款，而非他途。三、2014年1月13日也就是俞敬仲发短信要求连加德打款1000元尾款的当日，连加德向金东区岭下镇朱坊成户汇款23000元，用于购买夏黑苗，与本案属同一规格杆插一万株，单价2.3元。有一审时俞敬仲提供的证据七可以证实。此朱坊成身份又与连加德所举证据三汇款单中有朱坊成信息可以印证。俞敬仲基于连加德所购量多同意以2.1元／株（低于朱坊成的2.3元／株）成交，完全成立。四、连加德是一个谨小慎微、十分精明的商人。这从其四份合同中的详尽约定及文字数量的多次改动可以得出。五、所有货款与俞敬仲发货数量及单价等高度一致，完全吻合。因而基于连加德如此精明，断不可能出现：（1）按1.9元／株的单价就不可能多打款33460元；（2）更不可能在发货当天又打款1000元尾款，否则连加德完全可以告知俞敬仲在33460元中扣除该1000元即可，并且其还会交付其儿子连华波将尾款带回（在发完货当日），但其未提片字，所以俞敬仲基于货款两清的合同约定，双方已完全履行完毕的观点成立。综上，关于夏黑苗加价0.2元／株的证据，通过以上的详尽分析可以明确，故请求二审能查清事实，撤销原判，依法改判驳回连加德的所有诉请，一、二审诉讼费均由连加德承担。
连加德答辩称：一、关于苗款调价的问题，双方没有书面和口头的约定，也不符合双方的交易习惯，本次交易前后共达成了四、五次书面协议，如果按俞敬仲所说的对价款进行调整的话，必定会有书面协议。二、关于提苗时是否货款两清。事实上协议上并没有“货款两清”的说法，根据协议约定是提货时提一批清一批，备注中的内容也只是针对买方付款的一个约定，对货物的数量和检验双方并不是这样约定的。关于俞敬仲提到的最终数量，包括其在答辩中陈述的协议第五、六条，这里可以看出其检验的是苗木规格，每捆包装数量是抽查的，但根据俞敬仲在原审答辩状及原审我方提供的俞敬仲发给连加德的数量清单的短信，两者的描述是不一致的，答辩中其陈述说是夏黑苗是有165个大袋，每个大袋是一千株，还有一个小袋是200株。但在其发货后发给我方的短信中称夏黑10包，800株，157包，1000株，1包200株，从这角度讲，首先能表明俞敬仲根本没有按合同约定进行统一包装，并且两次陈述的不一致也足以说明俞敬仲在包装时有故意混淆数量的行为。退一步讲，即便是我方代表进行了抽检，最终结果也还是不准确的。三、根据买卖合同的司法解释，如果是货款两清，对方认为我方有人来提货，并清点货物的话，完全有条件让我方代理人出具收货清单给其，但俞敬仲并没有提供这方面的材料。根据合同法的相关规定，对数量的确认要在我方收到货物后进行清点，我们在收到货物进行了清点后也告知了对方夏黑苗数量不足，故对该事实应予以认定。综上，请求驳回俞敬仲的上诉请求。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于苗木（夏黑苗）的交付数量是否足额。根据双方的陈述，本案双方关于夏黑苗采用的交付方式为，俞敬仲将夏黑苗装袋后，雇小车将苗木运输装载上连加德指派的庄林波、连华波雇佣的大车发往云南建水。俞敬仲装袋、装车的全过程庄林波、连华波均参与，关于苗木数量问题，庄林波、连华波在装车前均有机会进行清点，连加德与俞敬仲2013年7月30日签订的《购买葡萄苗协议书》第五条也明确约定：甲方（指俞敬仲）应按乙方（指连加德）的时间等要求将葡萄苗出圃，并用绳子将苗每捆包装好，每捆包装数量统一，乙方按每捆包装抽查计算数量，该协议第二条中也载明：“……货款提货时提一批付清一批……”，连加德上诉认为俞敬仲应提供交货凭据，但双方在第一次交货即2014年1月3日俞敬仲将红提葡萄苗分装并于第二日运送至义乌托运站托运时，连加德也未出具过收货凭据，故可认定俞敬仲将苗木装上连加德派人雇佣的车上即足额完成了交付义务。二、关于夏黑苗的每株单价调整问题。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案俞敬仲主张双方已约定夏黑葡萄苗价格从1.9元调整至2.1元每株，连加德对此并不认可，俞敬仲未提供书面协议，其称双方已电话协商达成一致，也未举证证明，应承担举证不能的法律后果。综上，俞敬仲、连加德的上诉理由均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5764元，由俞敬仲负担640元，由连加德负担5124元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 吴志坚
审 判 员 李建旭
二〇一四年八月十一日
代书记员 施秀慧