辽阳市文圣区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽1003民初338号
原告：蔡福东，男，汉族。
委托代理人：何前，辽宁德远律师事务所律师。
被告：辽阳市文圣区小屯水泥制品厂
法定代表人：付任邦，该厂总裁。
委托代理人：冯庆勇，辽宁文正律师事务所律师。
原告蔡福东诉被告辽阳市文圣区小屯水泥制品厂劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蔡福东及其委托代理人何前、被告辽阳市文圣区小屯水泥制品厂委托代理人冯庆勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告蔡福东诉称：原告于1996年3月到被告单位工作，工作岗位为锅炉工。2014年10月23日15时许，原告到单位的仓库领料（即三角带）后骑自行车回单位锅炉房，途中与修锅炉的工人蒋维云、郑随金推车相遇（他们从锅炉房向仓库行进，准备将剩余的锅排片送回仓库）。由于相遇地点在厂区内有一处小坡，原告见他们二人推车吃力，便欲从自行车上下来帮他们推一把。可是原告的自行车货架上有管钳子，这导致原告下车时腿被管钳子绊住，原告失去重心摔在地面上而受伤。后经单位办公室主任陈庆菊叫来救护车，原告被送到辽阳嘉宁手足显微骨科医院诊治，被诊断为左股骨颈骨折（粉碎）。原告在该院住院16天。为认定工伤，原告曾向辽阳市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，但该局以原告超过一年申请期为由不予受理。现原告要求解除与被告之间的劳动关系。此外，原告向文圣区劳动争议仲裁院提出仲裁申请，但以原告超过法定退休年龄为由，不予受理。鉴于上述事实，原告认为，原告在被告单位受伤应当享受工伤待遇，具体理由如下：1、原告在被告单位厂区内，在工作时间因工作原因受伤，符合工伤保险条例第14条第一项认定工伤的情形，故原告是工伤。2、原告虽然超过了工伤认定的一年时效期间，但依据《工伤保险条例》第17条第4款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。工伤的认定，企业方提出是义务，职工方提出是权利，被告单位至今没有提出工伤认定，超过了工伤保险条例第17条第1项规定的工伤发生之日起30日内申报工伤的规定，现在原告有证据证明发生工伤且应当享受工伤待遇，故应当判决被告向原告给付工伤各项待遇。3、原告虽然现在年龄为66周岁，但原告一直在被告单位工作，单位出具了证据证明劳动关系的存在。依据最高法院行政审判庭在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应否适用（工伤保险条例）请示的答复》中规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。该答复很明确，对超过法定退休年龄的农民工是可以认定工伤并享受工伤保险待遇的。综上所述，虽然辽阳市工伤认定行政部门作出了不予受理的结论，但结合以上两个法律条文的规定，原告享受工伤待遇是明确的，应予支持的。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求法院判令：1、依法裁决解除原告与被告之间的劳动关系。2、依法裁决被告向原告给付工伤待遇合计人民币2836元。3、诉讼费用由被告承担。原告申请增加诉讼请求：1、一次性伤残补助金：9个月×3000元=27000元。2、一次性工伤医疗补助金：8个月×4183.92元=33471.36元。3、一次性就业补助金：（12-4）个月×3000元=24000元。4、工伤津贴（误工费）：30个月×3000元=90000元。5、二次手术护理费：102元×22天=2244元。6、二次手术的交通费：500元。7、二次住院伙食补助费：22天×50元/天=1100元。8、鉴定费：1030元。9、复查费：157.2元。10、复印费：30元。以上总计179532.56元。原告为证明其主张提供证据如下：证1、原告身份证、企业机读档案，证明原告主体资格以及被告单位信息。2、企业出示的认实1份（2015年11月3日），证明2015年11月3日企业认可原告是其厂工人，证明双方存在劳动关系。3、证实2份，证人蒋维云、郑随金，证明原告在工作期间在被告单位院内因工作原因受伤。4、工伤认定申请不予受理决定书，（2015）78号，证明原告向工伤科提出工伤认定申请，被已超期一年不予受理。5、仲裁不予受理通知书（2016）5号，证明原告诉前提起劳动仲裁，被告知已超过法定退休年龄不予受理。6、病历2份，证明原告于2014年10月23日和2016年1月4日分别住院治疗和取钢板。7、交通费票据（67张），证明原告交通费发生金额。8、鉴定费票据（1张），证明原告评残花费情况。9、复查费票据（3张），证明原告在二次手术后的复查花费。10、复印费票据（1张），证明原告复印病历花费。11、门诊病志，证明原告在二次手术后复查门诊情况。12、诊断书，证明原告诊断情况。13、病例，证明原告做了二次手术，其中住院22天，二级护理。14、证实1份，证明原告在住院期间是由妻子孙素云参与护理。
被告辽阳市文圣区小屯水泥制品厂辩称：一、答辩人与原告协商一致，已依法解除劳动关系。答辩人与原告于2008年3月1日至2013年3月1日存在劳动关系，2013年3月1日，双方协商一致，已依法解除劳动关系。答辩人提供的相关证据可以佐证。因此，原告提出解除劳动关系的诉请，没有法律依据。二、原告已超过法定退休年龄，不符合享受工伤保险待遇相关规定。劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发【1999】8号），国家法定企业职工退休年龄满60周岁。《劳动合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案当事人发生事故时年龄已达到66周岁，无论其身份或退休年龄，其与现工作单位之间不属于《劳动合同法》调整范围，同样不适用《工伤保险条例》进行调整。三、辽阳市人力资源和社会保障部门已做出行政行为，不予受理原告的工伤认定申请，合法有效，原告不属于工伤，不享受工伤待遇。综上，答辩人认为，本案不属于劳动争议案件，不适用《劳动法》、《劳动合同法》及《工伤保险条例》，故请贵院依法驳回原告的诉讼请求。就原告增加后的诉讼请求补充答辩意见：首先，原告没有被认定为工伤，不能完全适用于工伤保险条例，原告已经退休，不存在就业补助金的问题。原告已经退休了，不应该有误工费。交通费数额过高。手术费和住院天数以病历记载为准。原告没有被认定为工伤，应适用人身损害赔偿的标准。被告为证明其主张提供证据如下：1、解除或终止劳动合同证明书，证明原告已经退休，按照法律规定不能再享受工伤待遇，且在2014年10月23日不存在劳动关系。2、工资表（2015年5月至2016年4月），证明被告每月给付原告蔡福东300元补助。
经审理查明，原告原系被告单位工人，工作岗位为锅炉工（原告主张系于1996年3月到被告处工作，被告主张原、被告于2008年3月1日至2013年3月1日存在劳动关系）。2014年10月23日15时许，原告在被告仓库领料后，骑自行车回单位锅炉房途中因故摔伤，后被送到辽阳嘉宁手足显微骨科医院诊治，经诊断为左股骨颈骨折,原告在该院住院16天,住院期间一级护理3天，二级护理13天，住院期间医疗费为被告支付。原告于2015年12月8日到辽阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年12月14日出具工伤认定申请不予受理决定书，以原告超过工伤认定申请期限为由不予受理。原告于2016年4月12日向辽阳市文圣区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会以原告已过法定退休年龄为由，不予受理。原告后诉至本院要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告给付工伤待遇。
原告于审理期间请求对其伤残程度进行工伤伤残等级评残，经本院委托辽阳市中级人民法院，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴[2017]法医临鉴字第0094号临床鉴定意见书，结论为原告蔡福东左股骨颈骨折术后评定为九级残。鉴定费1030元，系原告支付。
另，原告于2016年1月4日入住辽阳嘉宁手足显微骨科医院进行二次手术治疗，住院22天，住院期间二级护理，住院医疗费用为被告支付，原告支付该院门诊药费17.2元。原告于2017年3月14日复查发生门诊费140元。原告另提供嘉宁医院复印费发票一张，金额为30元。原告二次住院期间护理人员均系原告妻子孙素云。
被告向本院提供解除或终止劳动合同证明书一份，该表显示原、被告工作起止时间为2008年3月1日至2013年3月1日，该表用人单位盖章时间为2016年4月21日，劳动保障部门备案时间为2016年4月25日。原告对于该表劳动者本人意见一栏中的签名不予认可，但在审理期间未对其签名申请司法鉴定。被告提供了2015年5月—12月工资表及2016年1月至4月工资表，原、被告对于原告受伤住院起每月发放300元工资予以认可（含原告个人应缴费的保险部分），原告受伤前每月工资为3000元。
另，被告为原告办理了退休手续，原告已于2016年7月开始领取退休工资。
上述事实，有原、被告当庭陈述、解除或终止劳动合同证明书、工资表、鉴定意见书等证据在卷佐证。
本院认为，关于原告主张解除原、被告劳动关系一节，被告为原告办理了退休手续，双方劳动关系已经终止，故原告该诉请已无法律上的必要。关于原告要求被告承担的工伤待遇，劳动者在工作时间在厂区内摔伤，导致致残九级，按规定应享受相应待遇，对于被告辩称原告已超过法定退休年龄，不符合享受工伤保险待遇规定一节，按照被告提供的解除或终止劳动合同证明书，该表显示原、被告工作起止时间为2008年3月1日至2013年3月1日，但该表劳动者签名时间以及用人单位盖章时间为2016年4月21日，劳动保障部门备案时间为2016年4月25日，按照该表原、被告确认解除劳动关系的时间应为双方签字盖章的时间，即为2016年4月21日，故原告在2014年10月23日受伤时双方系存在劳动关系，并且被告在签署该证明书时亦明知原告已超过法定退休年龄，故被告的行为应视为对2016年4月21日前双方存在劳动关系的认可，基于上述理由对被告主张双方不是劳动关系的观点不予支持。
则被告应承担的具体赔偿如下：
1、护理费，原告第一次住院16天，二次手术住院22天，原告护理人员为其妻子，原告请求按发生治疗当年的居民服务业标准计算护理费符合法律规定，本院予以支持，具体为16天×95.88元+22天×101.72元=3772元。
2、住院伙食补助费，原告二次住院共计38天，伙食补助费为1050元（辽阳地区最低工资标准）×70%÷30天×38天=931元。
3、交通费，原告出入院及护理人员往返必然发生交通费用，原告二次住院共计38天，酌定交通费为500元，原告请求超出部分，本院不予支持。
4、鉴定费，原告就其该请求提供了鉴定票据一张，用以证明鉴定费数额1030元，原告该请求合理，本院予以支持。
5、门诊费，原告提供了其治疗期间门诊费用票据二张，金额为157.2元，原告该请求合理，本院予以支持。
6、复印费，原告就该费用提供复印票据一张予以证明发生病历复印费30元，原告请求合理，本院予以支持。
7、停工留薪期工资（误工费），被告所受伤害经鉴定为九级，被告请求赔偿30个月工伤津贴（误工费）不符合法律规定，根据原告伤残等级，被告应承担不超过12个月的停工留薪期工资，数额应为3000元×12个月=36000元。鉴于被告方已经每月给付被告300元工资（含原告个人应缴费的保险部分），故原告应再给付被告的工资数额为36000元-3600元=32400元，对于原告请求超出部分，本院不予支持。
8、一次性伤残补助金，原告九级伤残为9个月的本人工资，则应为3000元×9个月=27000元。
9、一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，原、被告系于2016年解除劳动关系，故应以2015年度辽阳地区上年度职工月平均工资作为计发基数,原告请求4183.92元×8个月＝33471.36元不违反法律规定，本院予以确认。
10、关于原告请求的一次性就业补助金，原告已于2016年7月开始领取退休工资，工伤职工在办理退休手续后已不具备再就业的法定条件，故对原告该请求本院不予支持。
上述共计数额为99291.56元，由被告辽阳市文圣区小屯水泥制品厂承担。经调解无效，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知之规定，判决如下：
一、被告辽阳市文圣区小屯水泥制品厂于本判决生效后15日内给付原告蔡福东各项工伤赔偿总计99291.56元。
二、驳回原告其它诉讼请求。
案件受理费10元，由被告辽阳市文圣区小屯水泥制品厂承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本6份，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。
审 判 长 隋德龙
审 判 员 王 莉
人民陪审员 王印玖
二〇一七年七月十八日
书 记 员 陈慧子
本判决依据的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇:
(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知
（辽人社[2010]483号）
为统一参照体系，规范执行标准，确保新《条例》各项规定在2011年1月1日起贯彻落实，经研究，在《辽宁省工伤保险实施办法》(省政府令第l87号)重新修订前，对上述各项待遇暂按如下标准执行。
（一）关于第三十条第四款的职工住院治疗的伙食补助费及工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用支付标准问题。
1、职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70％再除以30天计算。
2、工伤职工到统筹地区以外就医的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资准除以30天计算。
3、工伤职工到统筹地区以外就医的交通费报销标准，可凭火车票、船票、汽车票每次就医报销一次．工伤职工本人的往近交通费，其中不含火车软卧票和飞机票。
4、工伤职工到统筹地区以外就医的宿费报销标准。可凭宿费票据报销在外阜住院前工伤职工本人的住宿费，日报销标准不超过150元。
（二）关于第三十六条和第三十七条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准问题。
1、一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月，六级为16个月，七级13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。
2、一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的愿则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。