德阳市旌阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）旌民初字第889号
原告：赖绪英。
委托代理人：詹云国，德阳市旌阳区天平法律服务所法律工作者。
被告：王朝琼。
被告：史义。
两被告委托代理人：高红，四川心精诚律师事务所律师。
两被告委托代理人：袁晓敏，四川心精诚律师事务所律师。
原告赖绪英与被告王朝琼、史义承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理，依法由审判员贾勇适用程序，于2014年3月13日、4月3日两次公开开庭进行了审理。原告赖绪英及其委托代理人詹云国，被告王朝琼、史义的委托代理人高红、袁晓敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赖绪英诉称：二被告系合伙人，合伙经营厚厨餐饮。二被告在厚厨装修期间未登记厚厨公司名称，厚厨装修及投资全部由二被告投资管理负责。2012年9月二被告将德阳北公园餐厅（厚厨）装饰工程发包给原告，双方签订《工程施工合同》一份，合同对工程期限、合同价款及工程款的支付方式等均作出了详细约定。原告在承包该工程后，严格按照合同施工，在施工期间原告垫付各项材料款共计8882元。2012年12月底工程竣工，并经二被告验收。2013年5月8日原告就该工程制作出《厚厨决算书》，决算总金额为1469348.80元，二被告于2013年8月9日对该决算书进行核对并签字认可。工程竣工至今一年有余，但二被告仅向原告支付1120000.00元工程款。后经原告多次催要，二被告于2014年1月22日向原告支付20000.00元，现尚欠329348.80元未付。请求法院判令：1、二被告支付原告的工程余款329348.80元；2、支付迟延期间的资金利息（按银行同期贷款利率从2012年12月1日计算至至付清时止，其中，截止起诉之日的金额为26400.00元），；3、支付原告垫付的材料款8882.00元；4、诉讼费及保全费全部由二被告承担。
被告王朝琼、史义辩称：原告在本案中不具有主体身份，在工程施工合同中，承包方为刘炳胜和赖英，而不是赖绪英。根据合同相对性，本案的合格原告主体应该为刘炳胜和赖英。二被告均是履行的职务行为，责任应由厚厨来承担，应当追加厚厨公司为被告。双方并没有对工程实施结算，工程余款主张资金利息时间不应按原告主张的时间计算，而应按判决确定的时间为起算时间。工程存在质量问题，给被告造成了损失，该损失应在质保金中扣除，庭下被告将提出书面反诉申请。
原告为支持其主张，提供以下证据：
1.施工合同1份。用以证明原告主体资格，赖英就是赖绪英本人，合同相对方为王朝琼，故王朝琼是本案的适格被告。合同约定了开工时间，价款及双方权利义务；
2、厚厨决算书1份。用以证明厚厨的名称是拟定的，并不是原告与厚厨公司签订的合同，证明原告为二被告装修的工程价款。总工程款1469348.80元，扣除二被告已支付的价款，下欠原告329348.80元，同时证明史义在决算书上签字确认，史义为本案适格被告；
3、工程量决算书3份。用以证明该三份工程签认单是合同约定之外的工程。并且由史义签字确认，史义应属于合同相对方，也就是本案适格被告，与王朝琼是合伙人；
4、费用报销单5组、收条1张。用以证明原告在装修中为二被告垫付的材料款8882.00元，在第1组证据至第3组证据中在领导审批栏均由史义签字同意支付。按常理来讲，只有合伙人才有权利签字，一般人无法签同意支付；
5、移动通信费收据及发票各1份。用以证明赖英与赖绪英是同一人；
6、证人赵玲英、甑先军证言。赵玲英证实其本人在厚厨做服务员，从2012年12月至2014年1月15日，厚厨是2013年1月27日正式开业，其本人认识原告，因为装修时其本人正在培训，但与厚厨没有签订用工合同。甑先军证实其本人是2012年11月至2013年5月在厚厨上班，担任保安队长，去厚厨时还在培训，2012年12月20多号厚厨就开始试营业。证人证言用以证明厚厨的开业时间为2012年12月底，原告为被告的工程装修完工的时间为2012年12月底之前。现厚厨办理营业执照的时间应该为2013年9月份，原告与被告签合同的时间是在2012年，装修完工后厚厨才在工商部门进行登记。厚厨与现在的北公园餐厅的管理人与负责人是一致的。至于厚厨公司之后的股东变更与原告无关，不能由此来侵害原告的权益。二位证人与现在的厚厨虽未签订劳动合同，与厚厨建立的是事实上的劳动关系。
经当庭质证，被告王朝琼、史义对原告提供的证据质证认为，对证据1的真实性无异议，不能达到证明目的，不能证明原告主体适格。合同明确约定工程价款以实收为准，也包含了部分材料款，对原告所举的材料款提出异议；对证据2的真实性无异议，这是拓普公司单方制作，只是在第21页中有史义签字，前面部分均未得到被告确认，决算书的发包方与承包方与本案原、被告不一致，并且决算时间为2013年8月9日，并且史义签字时对质量提出异议，也就是并不认可该决算书；对证据3质证认为，工程签认单发生时间2013年5月8日，在决算之前，应该已计算到决算书中，存在重复计算。只能证明史义是厚厨的工作人员；对证据4质证认为，费用材料报销单都是收据，与财务作帐凭证不符，并且此费用是包含在合同中的，不应另行计算，从单据上来看原告是清楚所服务的对象是厚厨。因此，二被告坚持认为应由厚厨承担责任，对收条的关联性有异议，不能证明与本案有关，不能作为本案的证据使用；对证据5质证认为，无异议；对证据6质证认为，对两位证人的身份提出异议，不能客观的证明与厚厨存在劳动关系，证人证言不能达到原告的证明目的，原告认为厚厨在试营业期间就完成了装修，原告都称厚厨的营业执照是在2013年9月办理，也就是厚厨这时才具备营业资格，也就是装修这时才完成的。按合同约定5%的质保金也应于2014年9月之后才支付。两位证人能够说明史义及王朝琼是公司的员工，至于是否是股东可以从公司章程上来说明。所以，被告史义及王朝琼履行的是职务行为，不应承担付款责任。
被告王朝琼、史义为支持其抗辩，提供以下证据：
1.厚厨公司的情况说明1份。用以证明二被告在公司设立时期是以管理者的身份进行工作，现厚厨公司愿意认可公司设立时期的债权债务。同时，二被告并不是厚厨公司的股东；
2、厚厨公司章程1份。用以证明公司股东并没有王朝琼、史义；
3、刘炳胜出具的收据1份；用以证明收款人为刘炳胜，并没赖绪英的名字，这与承包合同上的签字相符，因此被告认为本案的适格主体应为刘炳胜，而非赖绪英；
4、2013年1月20日厚厨验收后需要处理的问题1份。用以证明装修验收后存在15个问题需要处理；
5、情况说明1份。用以证明2013年5月3日厚厨向拓普公司发出的质量问题的材料，同时证明工程存在质量问题，且未进行整改；
6、厚厨营业执照、组织机构代码各1份。用以证明企业的成立时间为2013年9月，装修完工时间为2013年9月。本案厚厨才是适格主体。
经当庭质证，原告对被告王朝琼、史义提供的证据质证认为，对证据1质证认为，对公章的真实性无异议，但对证明目的有异议，这是自制的，没有证明力。情况说明的时间是2014年3月7日，原告不清楚厚厨是何时成立的，被告应提供营业执照；对证据2质证认为，公司章程为复印件，无证明力，不予质证。对证据3质证认为，对证据的真实性无异议，原告确实收到该款，这是原告授权刘炳胜收取的，不能证明赖绪英不是适格原告，收据上也加盖了拓普经营部公章，而经营部的业主正是原告；对证据4质证认为，单据是自制的，没有原、被告的签字及盖章，无证明力；对证据5质证认为，情况说明为复印件，与本案无关联性，没有原告签字；对证据6质证认为，对营业执照的真实性无异议，成立时间与证人证言吻合；法人为孙泽林，并不是二被告，证据1、6与本案无关联性。
本院对原、被告所举证据进行分析、评判如下：
原告赖绪英所举6组证据，具备证据的合法性、关联性，本院对其证据能力予以确认，原告所举证据具备证据的客观性，能证明待证事实，本院对其证据的证明力予以确认。
被告王朝琼、史义所举6组证据，具备证据的合法性、关联性，本院对其证据能力予以确认，第1、2、6份证据，能证明厚厨公司的工商登记情况及公司章程以及厚厨公司与被告史义及王朝琼的关系，但在本案中原告是否与被告建立承揽合同关系，将在本案争议焦点中予以评析；第3份证据，能证明刘炳胜收取部分款项，但不能证明原告不是本案适格原告；第4、5份证据，因无原告签字确认，不能证明原、被告双方在验收后及经营期间就装修问题向原告提出质量异议。
根据原、被告的举证、质证，本院认定如下事实：
2012年9月，王朝琼（发包人）与刘炳胜、赖英（承包人）签订了一份装修合同，合同约定：工程地为德阳北公园，工程期限64天，开工日期2012年9月26日，竣工日期2012年12月1日，合同价款，本合同按约定单价计算，工程量待完工后经双方现场实收为准。工程款支付方式为材料进场预付8万元定金，每半个月按工程进度的70%付款，工程完工后七日付清工程款的70%。余款于春节前付至95%，留5%工程质保金于完工后一年付清。工程完工，承包人应向发包人提出工程结算，并将有关资料送交发包人。发包人接到资料后7日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单，并签字，发包人向承包人结清工程尾款等条款，在该合同中承包人处签名的赖英处留下的电话号码为1598491****。合同签订后原告组织人员进行施工，施工中刘炳胜于2012年10月18日、19日制作部分工程量签认单，史义予以签字确认。证人赵玲英、甑先军证实该项工程于2012年12月底前装修完毕，并交付使用，厚厨于2013年1月已开始营业。在施工过程中和工程交付后原告购买部分材料，填写了费用报销单，总金额为8882.00元，史义签字同意支付，但未支付给原告。2013年5月8日，刘炳胜、赖绪英作出了厚厨决算书，并加盖了旌阳区拓普建材装饰经营部公章，总造价1469348.80元。同年8月9日，刘冬在该结算书上载明“已核对，大理石问题由史义协商”，史义在该结算书上签字认可。在此期间原告在两被告处收到工程款1140000.00元，两被告尚欠报酬329348.80元未支付，原告收款无果，诉讼来院。被告在案件审理中未对本案装修的质量问题提出反诉。
另查明，在审理中，本院向刘炳胜进行询问，其本人也向本院出具书面的情况说明，主要载明：刘炳胜为赖绪英聘请的装修公司人员，在施工合同中，本人签字仅属于委托代理人身份，其本人同意由赖绪英一人主张权利，自愿放弃权利，不作为原告参加诉讼。原告提交的中国移动通信集团四川有限公司机打发票显示，电话号码为1598491****的用户为赖绪英。德阳厚厨餐饮有限公司于2013年9月22日，在工商行政管理局注册登记。公司法定代表人为孙泽林，公司股东有林擂蓝，杨俊两人。2014年3月7日，德阳厚厨餐饮有限公司向本院出具情况说明，载明贵院受理的赖绪英诉王朝琼、史义在该公司设立时期仅是以该公司管理者的身份处理有关公司的装修事宜，现该公司已依法成立，愿意对设立时期所产生的债权债务承担责任，另王朝琼、史义不是该公司股东。
本案的争议焦点主要为：一、原、被告主体是否适格；二、工程是否已结算，被告应在什么时间支付报酬。
关于争议焦点一，原、被告主体是否适格。原告认为，赖英和赖绪英是同一人，在签合同时使用了“赖英”，但在结算书上签名为赖绪英，同时也加盖了旌阳区拓普建材装饰经营部公章，该经营部业主就是赖绪英，赖绪英持有合同、结算书，发票原件，也能证明原告的主张。刘炳胜已放弃了对实体权利的主张，赖绪英作为原告主体适格。关于被告主体问题，原告认为，王朝琼是签订合同的相对方，被告主体适格。史义为王朝琼的合伙人，从原告所举第4组证据可以证明，按财务制度的规定，签同意支付应是股东或合伙人，应承担连带责任。被告王朝琼、史义认为，原告赖绪英及二被告均不是本案适格主体，从承包合同来看，承包人为刘炳胜，而非赖英。本案的装修是发生在厚厨公司设立时期，根据公司法司法解释三，合同的相对人对在公司设立期间签订的合同有权利选择公司发起人或者公司来承担责任，原告选择王朝琼、史义为被告，我方认为，王朝琼、史义都不符合发起人的条件，二被告只是履行的职务行为。原告认为王朝琼、史义是合伙人，这是原告的推断，没有证据证明。
本院认为，关于原告赖绪英的主体是否适格，赖绪英在签订合同和本案的装修过程中虽使用了“赖英”的签名，但在结算书上签名是赖绪英，同时加盖了旌阳区拓普建材装饰经营部的公章，赖绪英是该经营部的业主，结合结算书和赖绪英持有合同、结算书、票据原件的原始证据以及在合同中所留电话能认定赖英和赖绪英是同一人。在合同上签名的刘炳胜，其本人已明确为赖续英的委托代理人，并明确表示放弃参加诉讼，故赖绪英作为本案原告主体适格。关于被告王朝琼、史义是否为本案适格被告，本院认为，首先，从合同签订来看，王朝琼是签订合同的相对方，其签订合同时并未出具厚厨公司的授权委托书，因此，根据合同的相对性原则，其作为被告主体适格。史义虽未在合同上签字，但在合同的履行过程中部分工程量的确认、部分款项支付以及工程的结算，都是史义负责，且史义并未举证证明其作为王朝琼委托代理人在对外进行结算，因此原告有理由相信是与被告王朝琼、史义共同建立的承揽合同关系；再次，从合同的履行来看，原告与两被告履行合同权利义务，原告从两被告处领取了大部分报酬，现有部分报酬尚未收回。综上，根据现有证据表明，德阳厚厨餐饮有限公司于2013年9月22日成立，而原告在此之前已履行完毕合同约定的装修义务，也是由两被告在履行支付大部分报酬的义务，应当由两被告支付剩余的款项，作为合同的相对方的原告无审查德阳厚厨餐饮有限公司与王朝琼、史义之间关系的义务；本案德阳厚厨餐饮有限公司虽愿意承担该笔债务，但根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，债务的转移应当得到债权人的同意，而本案中原告并没有认可该笔债务的转移，故两被告抗辩不是本案适格被告，应由德阳厚厨餐饮有限公司承担责任的理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二，工程是否已结算，被告应在什么时间支付报酬。原告认为，装修工程已于2012年12月27日完工交付，被告应按合同约定支付报酬。被告认为，决算书上签字无法确认谁是发包方，谁是承包方。史义的签字也未签字在发包方一栏，故被告认为双方没有结算。即使决算书是有效的，结算时间为2013年5月，按合同约定，被告有权扣留5%的质保金，质保金为一年。
本院认为，从合同约定的竣工时间和证人证言能证明工程已于2012年12月月底完工交付。根据合同约定工程完工后应七日内被告应付清工程的70%，余款在春节前付至95%，留5%工程质保金于完工后一年付清，同时约定工程完成后，原告应向被告提出工程结算，并将相关资料送交被告，由被告在接到资料后7日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单，并签字，被告应向原告结算清工程尾款。本案所涉工程完工后，原告没有按照合同约定进行结算，而在2013年5月8日作出结算，并交由被告史义于同年8月9日签字确认，合同约定工程量待完工后经双方现场实收为准，因双方未结算，被告不能确定应付款的具体金额，故双方结算时间应确定为2013年8月9日，按照合同约定被告应结算清工程尾款，即被告应支付原告款项至95%为1395881.36元，被告已支付1140000.00元，则被告在2013年8月9日尚欠原告报酬255881.36元未付。关于质保金，合同约定：留5%工程质保金于完工后一年付清，质保金的时间是从工程完工后，而不是结算后进行计算，故原告现向被告主张质保金5%即73467.44元应在2013年12月底支付，现质保期间已过，被告应支付质保金。被告逾期支付上述款项，应当向原告承担相应的违约责任，从2013年8月10日至2013年12月31日期间，应以报酬255881.36元为本金计算，从2014年1月1日至本判决确定给付之日止，以报酬329348.80元为本金计算，原告主张按中国人民银行的同期同类贷款利率计算资金利息损失，符合相关法律规定，本院予以准许。关于原告主张要求被告支付的垫付材料款8882.00元，因该款并不包含在双方合同中，且该款已由被告史义签字同意支付，则也应由两被告支付。
综上，原告赖绪英与被告王朝琼、史义之间的承揽合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。原告的装修工程已完工，并交付被告使用，并且质保金的时间已过，被告应支付剩余报酬329348.80元，被告未按合同约定支付报酬构成违约，应支付相应的资金利息损失，并向原告支付代垫的材料款8820元。被告在审理中虽对原告的装修提出质量问题，但在本案中并未提出反诉，且也未举出相应证据证明拒付报酬的理由成立，应承担举证不能的证明责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决如下：
被告王朝琼、史义于本判决生效后十日内支付原告赖绪英报酬329348.80元，材料款8882.00元，并从2013年8月10日至2013年12月31日期间，以报酬255881.36元为本金计算，从2014年1月1日起至本判决确定给付之日止，以报酬329348.80元为本金计算，按中国人民银行的同期同类贷款利率计付资金利息损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6800.00元，减半收取3400.00元，诉讼保全费2420.00元，合计5820元，由被告王朝琼、史义负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审判员 贾 勇
二〇一四年四月十七日
书记员 钟小艳