成都铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2015）成铁中刑终字第22号
原公诉机关西昌铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）李涛，男，1973年9月22日出生，现住四川省西昌市，汉族。因本案于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审。
原审被告人宋贵军，男，1977年10月13日出生，现住四川省邛崃市，汉族。因本案于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审。
原审被告人谭志明，男，1963年7月13日出生，现住四川省长寿县，汉族。因本案于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审。
原审被告人龚良胜，男，1967年2月2日出生，现住四川省越西县，汉族。因本案于2014年10月30日被取保候审。
原审被告人钟呈毅，男，1971年4月25日出生，现住四川省西昌市，汉族。因本案于2014年10月27日被抓获并限制人身自由，次日被刑事拘留，同年11月26日被取保候审。
西昌铁路运输法院审理西昌铁路运输检察院指控原审被告人宋贵军、谭志明、李涛、龚良胜、钟呈毅犯职务侵占罪一案，于2015年5月28日作出（2015）西铁刑初字第9号刑事判决，原审被告人李涛不服，提出上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检代理检察员曾伟出庭履行职务，上诉人李涛、原审被告人宋贵军、谭志明、龚良胜、钟呈毅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年9、10月间，被告人宋贵军、谭志明系西昌机务段内燃机车司机，二人利用执乘调车机车的职务便利，伙同被告人钟呈毅，通过机车动力室内的放气阀分8次盗放机车0号柴油，共计123桶（25升/桶），价值20802元。（其中：9月17日，16桶；9月22日，16桶；9月25日，16桶；9月30日，8桶；10月10日，16桶；10月16日，16桶；10月19日，16桶；10月27日，19桶。）
二、2014年9、10月间，被告人李涛、龚良胜系西昌机务段内燃机车司机，二人利用执乘调车机车的职务便利，伙同被告人钟呈毅，通过机车动力室内的放气阀分6次盗放机车0号柴油，共计81桶（25升/桶），价值13779元。（其中：9月11日，14桶；9月16日，14桶；9月24日，16桶；10月2日，16桶；10月5日，14桶；10月18日，7桶。）
三、2014年10月26日晚，被告人李涛等人利用执乘调车机车的职务便利，伙同被告人钟呈毅，通过机车动力室内的放气阀盗放机车0号柴油18桶（25升/桶），价值2952元。
原判根据归案说明、扣押笔录及清单、机车乘务员当班记录、赃物照片、户籍证明、价格鉴定意见书、文件检验鉴定书、证人张某某的证言、被告人宋贵军、谭志明、李涛、龚良胜、钟呈毅的供述与辩解等证据，认为被告人宋贵军、谭志明、李涛、龚良胜作为西昌机务段内燃机车司机，利用职务上的便利，伙同被告人钟呈毅将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。其中：被告人宋贵军、谭志明职务侵占八次，价值20802元，数额较大；被告人李涛职务侵占七次，价值16731元，数额较大；被告人龚良胜职务侵占六次，价值13779元，数额较大；被告人钟呈毅职务侵占十五次，价值37533元，数额较大。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，以职务侵占罪，分别判处被告人宋贵军有期徒刑一年，缓刑二年；被告人谭志明有期徒刑一年，缓刑二年；被告人李涛有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人龚良胜有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人钟呈毅有期徒刑八个月，缓刑一年；五名被告人的违法所得，予以追缴，发还受害单位成都铁路局西昌机务段。扣押在案的19桶柴油，发还受害单位成都铁路局西昌机务段。扣押在案的作案工具“五菱之光”白色微型面包车一辆，予以没收。（被告人宋贵军已退赃1350元、被告人谭志明已退赃1350元、被告人龚良胜已退赃3500元、被告人钟呈毅已退赔15000元。以上扣押在案的赃款、物品未随案移送,由扣押机关成都铁路公安局西昌公安处负责处理，不足部分继续追缴。）
上诉人李涛当庭表示对一审判决认定其参与的犯罪事实、证据以及罪名不持异议，认为一审量刑过重，同时在二审审理期间提出积极检举他人犯罪，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现。请求对其免予刑事处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，鉴于二审期间出现新证据，建议本院依法判处。出庭履行职务的检察人员向法庭提供西昌市公安局长安派出所出具的证明材料七份。
上诉人李涛、原审被告人宋贵军、谭志明、龚良胜、钟呈毅均未向法庭举证。
经二审公开开庭审理，确认一审查明的事实和证据。
另查明，2015年7月13日，李涛向西昌市公安局长安派出所提供他人涉嫌犯罪的线索，当日该所民警在西昌市西客站抓获吸毒人员沙某某，同日，李涛向长安派出所民警提供线索称，沙某某在凉山州一医院停车场旁的职工家属区购买毒品，且有人在那里贩卖毒品，并带该所民警前往抓贩卖毒品人员，当天无果，后民警于2015年7月15日在凉山州一医院停车场旁的职工家属区将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人马海某某抓获,当场从其家中查获毒品海洛因，净重3.8克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并经本院予以确认的证据证实：
1.西昌市公安局长安派出所出具的证明材料，证实2015年7月13日，李涛向西昌市公安局长安派出所举报称，有一吸毒人员在西昌市西客站活动，该所民警到达后当场抓获吸毒人员沙某某（已于2015年7月13日强制隔离戒毒二年），同日李涛提供线索称沙某某在凉山州一医院停车场旁的职工家属区购买毒品，且有人在那里贩卖毒品，并带该所民警前往抓贩卖毒品人员，当天无果，后该所民警于2015年7月15日在凉山州一医院停车场旁的职工家属区抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人马海某某。
2.西昌市公安局长安派出所出具的抓获进过、拘留证，证实该所民警抓获犯罪嫌疑人沙某某、马海某某的时间、地点及经过，采取强制措施的情况。
3西昌市公安局长安派出所出具的扣押物品清单、毒品称重报告、凉山彝族自治州公安局物证鉴定所出具的（2015）凉公物鉴（毒品）字第678号理化检验报告，证实从马海某某处扣押的可疑物品净重3.8克，经鉴定系海洛因。
本院认为，上诉人（原审被告人）李涛、原审被告人宋贵军、谭志明、龚良胜作为西昌机务段内燃机车司机，利用职务上的便利，伙同原审被告人钟呈毅将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，本案系共同犯罪。关于出庭履行职务的检察人员以及上诉人李涛提出的李涛有立功表现的意见，与庭审查明的事实、证据及法律规定相符，予以采纳，可以对其从轻处罚，上诉人李涛提出对其免予刑事处罚的意见与法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，鉴于二审中出现的新证据，依法应当对原判予以改判。出庭履行职务的检察人员提出因二审出现新证据，建议依法判决的意见,予以采纳。为维护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：
一、维持西昌铁路运输法院（2015）西铁刑初字第9号刑事判决中的第一、二、四、五、六部分，即被告人宋贵军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人谭志明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人龚良胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。被告人钟呈毅犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。五名被告人的违法所得，予以追缴，发还受害单位成都铁路局西昌机务段。扣押在案的19桶柴油，发还受害单位成都铁路局西昌机务段。扣押在案的作案工具“五菱之光”白色微型面包车一辆，予以没收。（被告人宋贵军已退赃1350元、被告人谭志明已退赃1350元、被告人龚良胜已退赃3500元、被告人钟呈毅已退赔15000元。以上扣押在案的赃款、物品未随案移送,由扣押机关成都铁路公安局西昌公安处负责处理，不足部分继续追缴。）
二、撤销西昌铁路运输法院（2015）西铁刑初字第9号刑事判决中的第三部分，即被告人李涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
三、上诉人（原审被告人）李涛犯犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 严 川
审判员 李 惠
审判员 方 明
二〇一五年八月二十六日
书记员 徐康峻
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实
的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现
的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十四条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予处分。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多,不宜在判决主文中详细列明的,可以附清单。
涉案财物未随案移送的,应当在判决书中写明,并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。