山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中商初字第44号
原告：运城市天宝房地产开发有限公司。
法定代表人：翟涛，董事长。
原告：运城市发达商贸有限公司（原运城市发达家用电器有限公司）。
法定代表人：乔转学，总经理。
二原告共同委托诉讼代理人：张猛，山西方立律师事务所律师。
二原告共同委托诉讼代理人：景运欣，山西方立律师事务所律师。
被告：山西省运城中学校。
法定代表人：刘智广，校长。
委托诉讼代理人：吴振耀，该校法律顾问。
委托诉讼代理人：王军，山西抱阳律师事务所律师。
第三人：运城市宏基教育投资有限公司。
法定代表人：张汉语，董事长。
委托诉讼代理人：贺春桃，山西抱阳律师事务所律师。
原告运城市天宝房地产开发有限公司（以下简称天宝公司）、原告运城市发达商贸有限公司（以下简称发达公司）与被告山西省运城中学校（以下简称运城中学）、第三人运城宏基教育投资有限公司（以下简称宏基公司）损害股东利益责任纠纷一案，本院于2014年3月5日作出（2013）运中商初字第54号民事判决书。判后被告山西省运城中学不服，提出上诉。山西省高级人民法院于2015年2月10日作出（2014）晋商终字第70号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天宝公司和发达公司的共同委托诉讼代理人张猛、景运欣，被告山西省运城中学的委托诉讼代理人吴振耀、王军，第三人运城市宏基教育投资有限公司的委托诉讼代理人贺春桃均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告运城市天宝房地产开发有限公司、运城市发达商贸有限公司诉称：2002年3月1日，经被告盐湖区运城中学（以下简称运城中学）提议，两原告等与运城中学签订《运城中学（东校）合作建校协议》，共同出资设立运城市宏基教育投资有限公司，建设股份制民办性质的运城中学东校。2002年7月30日，运城市宏基教育投资有限公司注册成立，公司注册资本为人民币1000万元，其中运城中学出资5l0万元，出资比例为51％；运城市天宝房地产开发有限公司出资170万元，出资比例为17％：运城市发达商贸有限公司出资160万元，出资比例为16％，运城中学校长张汉语担任公司董事长兼总经理。协议及公司章程约定，股东享有红利分配权、剩余财产分配权等权利。公司成立后，在运城东部新城区建成占地127210.48平方米的运城中学东校。学校于2004年秋季开学投入运营。自2004年开始，被告运城中学将运城中学东校（运城市宏基教育投资有限公司所有）的全部资产无偿占有，不支付使用费用，使得运城市宏基教育投资有限公司及原告的权益受到严重侵害。期间，虽几经协商，但未最终妥善解决。为维护原告的合法权益，根据《公司法》第二十条、第二十一条，提起诉讼。故请求：一、请求依法确认被告山西省运城中学利用优势控股地位侵占第三人运城市宏基教育投资有限公司财产，构成对二原告的侵权；二、判令被告赔偿给两原告造成的损失计人民币共计32077582.35元，其中赔偿天宝公司损失16524815.15元，赔偿发达公司损失15552767.2元；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告山西省运城中学校答辩称：一、本案应属于《公司法》第151条规定的股东代表诉讼，原告不具备本案诉讼主体资格，无权直接提起本诉讼案。原告天宝公司、发达公司以运中“利用优势控股地位侵占第三人运城市宏基教育投资有限公司财产，构成对二原告的侵权”为由提起诉讼，直接要求被告赔偿损失，但未依法履行书面要求公司相应机构（监事会、董事会）诉讼这一前置程序，属于滥用诉权，于法无据。二、原告起诉的侵权事实并不存在，运中依约将高中部迁入东校不构成侵权。《运城中学（东校）合作建校协议》第二条第3项明确规定：“运城中学将现高中部全部搬迁到东校”。这是在合作建校时，本案当事各方为保证东校顺利运作，而协商一致的基本约定，是各方处置权利的结果。因此，运城中学东校建成后，运中高中部搬入东校是依约履行协议规定，不构成任何侵权。《股权置换协议》签订后，天宝公司与发达公司实际已退出宏基公司，不再具有宏基公司的股东身份，运中使用原东校资产不构成任何侵权。二原告在宏基公司已无出资的情况下，其依法不享有任何主张收益的权利。三、在天宝公司、发达公司不具备本案诉讼主体资格，运中不存在任何侵权行为以及没有损害结果的情况下，本案不应该出现委托鉴定问题。中院委托鉴定时，没有考虑宏基公司需偿还巨额债务这一事实；鉴定违背了《民办教育促进法》关于民办教育属于公益性事业用途这一基本属性要求；在宏基公司历年亏损的情况下，原告主张所谓宏基公司财产租赁收益，是对宏基公司权益的侵犯。四、二原告直到2011年才提起诉讼，已超出法定的时效期间，其实体权利依法已不受法律保护。故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人运城市宏基教育投资有限公司陈述称：一、二原告无权提起本案诉讼；二、该公司与运中合作建校时，约定了运中的权利义务，运中将高中迁入东校对该公司不构成侵权；三、二原告实际已退出宏基公司股东地位，依法不能从宏基公司取得回报；四、本案已超出诉讼时效。
经审理查明：2002年7月，被告盐湖区运城中学与原告运城市天宝房地产开发有限公司、原告运城市发达家用电器有限公司、山西省运城现代汽车出租有限公司共同出资成立了第三人运城宏基教育投资有限公司。宏基公司注册资本1000万元，其中运城中学出资510万元，出资比例为51％；天宝公司出资170万，出资比例为17％；发达公司出资160万元，出资比例16％；现代出租公司出资160万，资金比例16％。运城中学校长张汉语担任公司董事长兼总经理。公司章程规定了总则、名称、住所、经营范围、股东的名称、注册资本、股东的权利和义务，包括：红利分配权、优先购买其他股东转让的出资权，依法转让出资权，在公司结算时，对剩余财产的分享权等权利。股东出资方式、出资和转让出资的条件，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司财务、会计，解散和清算、附则等内容。2003年现代汽车出租公司退出，运城中学接收其股份，故其出资比例增至67％。2004年7月，宏基公司作为开办者在市教育局设立了民办性质的“运城中学东校”。天宝公司在运城中学东校建设过程中，先后向宏基公司分批投入了1360万元，发达公司分批投入了1284.1703万元。运城中学以银行贷款、职工集资借款、政府资助等形式也投入了大量资金。在运城东部新城区建成了占地127210.48平方米的运城中学东校，该学校土地及所有资产为宏基公司所有。学校于2004年秋季开学迎接新生，投入运营。
2006年7月，运城市审计局对时任运城中学校长、宏基公司法定代表人张汉语进行任期经济责任进行审计，运审责报【2006】41号审计报告认定截至审计时，运城中学东校资产总额为18262万元，运城中学拥有东校资产为12344.64万元。该审计报告指出运中东校和运城中学统一招生、颁发同一种类毕业证书，同属一个校长领导，违反了《民办教育促进法实施条例》第六条关于“公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格，具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设施，实行独立的财务会计制度，独立招生，独立颁发学业证书”的规定。报告建议理顺运城中学与运中东校的关系，规范办学。
2006年9月28日，运城市盐湖区人民政府根据山西省示范高中复评验收专家组的意见下发了盐湖区人民政府公函，公函内容为：“2005年10月省示范高中初评组对运城中学进行示范高中初评验收时，提出了新校区与老校区关系及“六独立”问题，为了进一步理顺关系，区政府同意将运城中学新校区企业股东全部股份抽出，用于置换老校区国有资产，从而使老校区成为真正独立的民办学校，而新校区全部资产转变为国有，使运城中学东校成为独立的公益学校，待区政府派有关部门对运城中学两楼全部资产及东校区股份全部评估后，即可进行置换”。2007年3月29日，运城中学、天宝公司、发达公司、运城中学东校共同签订了《股权置换协议》。协议内容为：一、本次置换的标的为运城中学东校的股东天宝公司、发达公司的股份和运城中学老校区的国有资产。1、天宝公司自运城中学东校成立过程中分批次陆续投入股金1360万元，现同意将其股金撤出时增加到l600万元，将其和运城中学老校区相应的国有资产进行置换。2、发达公司的股份自运城中学东校成立过程中分批次陆续投入股金1284万元，现同意将其股金撤出时增加到1500万元，将其和运城中学老校区相应的国有资产进行置换。3、运城中学老校区经运城今朝会计事务所对其全部国有资产评估总价值为43889692.30元。4、运城中学东校校长李季荣同志个人筹资1700万元和乙方（天宝公司）、丙方（发达公司）共同以运城中学老校区为基础筹建新的民办学校。二、本次转换的方式为天宝公司、发达公司分别以其从运城中学东校撤出的股金加上增加的资金1600万元和1500万元联合李季荣同志的l700万元，共计4800万元，用于全部置换运城中学老校区的国有资产43889692.30元，其中多出的资金可作为新成立的民办学校的流动资金。三、本次转换完成后，现运城中学东校区成为完全公立的运城中学，运城中学老校区则成为乙方（天宝公司）和丙方（发达公司）以及李季荣同志共同投资成立的民办学校。该民办学校名暂定为“运城二中”。四、各方承诺，为促使本次股权置换的顺利完成，各方均己履行了必要的授权和批准程序，各方并承诺在本次股权置换的过程中提供必要的帮助。
《股权置换协议》签订后，从2007年7月至2008年，天宝公司陆续收到宏基公司退还的“股金”500万元，还“借款”860万元，共计1360万元；发达公司陆续收到宏基公司退还的“股金”500万元，还“借款”784.1703万元，共计1284.1703万元，2008年11月16日、2008年11月28日、2009年9月21日，天宝公司分三次收到运城中学350万元并出具了载明“借款”的收据。收据上注明：“同意将来在合作分成中扣除，张汉语”“请在该公司撤股分成中扣除，张汉语”。2008年I1月7日与2009年9月28日，发达公司分二次收到运城中学支付的款项共计300万元，并出具了载明“借款”的收据。收据上注明“同意将来在发达公司分配收益中扣除，张汉语”“同意暂借，在撤股分成中扣除，张汉语”。天宝公司与发达公司收到上述款项后，未将上述款项对运城中学老校区进行置换。宏基公司未在工商管理部门进行股权转让变更登记。2009年，宏基公司被运城市工商管理部门吊销了营业执照，之后一直未进行清算。
还查明：2007年7月3日，运城市教育局下发关于“运城中学东校”更名为“运城二中”的批复，将“运城中学东校”更名为“运城二中”，学校地址变更为运城市解放南路231号（运城中学老校区地址）。2008年1月11日，原告运城市发达家用电器有限公司变更名称为运城市发达商贸有限公司。2008年11月18日山西同仁会计师事务所有限公司对宏基公司资产作出了山西同仁审字（2008）第0131号审计报告，该报告资产明细表中明确列明运城中学的资产占有单位名称为宏基公司，资产包括固定资产（高中楼、图书楼、初中楼、艺术楼、1、2、3、4、5、6号公寓楼、科技楼、大操场）及机器设备，在建工程（高中楼、图书楼、初中楼、艺术楼、1、2、3、4、5、6号公寓楼、科技楼、锅炉房、小操场等）。
2011年12月12日，原告天宝公司与原告发达公司申请对第三人宏基公司所有的财产及财产收益进行鉴定。鉴定范围为宏基公司所有的资产，从2004年9月1日至鉴定评估时，按同等市场条件下应当取得的土地租赁使用费，房屋等建筑物租赁使用费，设备、设施的租赁使用费。本院依法通过本院司法技术鉴定处委托山西家豪司法鉴定中心作出了山西家豪司法鉴定中心【2012】晋JH鉴字第190号评估鉴定，确定宏基公司所有资产从2004年9月1日至鉴定评估时点，土地、房屋、设备设施的租赁使用费为97204795元。
上述事实，有各方当事人陈述及《运城中学（东校）合作建校协议》、运城市宏基教育投资有限公司工商档案、天宝公司投资票据、发达公司投资票据、《股权置换协议书》、运城市宏基教育投资有限公司审计报告（2008年11月18日）、盐湖区人民政府公函、天宝公司和发达公司收到“还借款”的收据、天宝公司收到运城中学350万元收据、发达公司收到运城中学300万元收据、银行借款凭证、其他借款凭证、政府对学校的资助凭证、宏基公司土地证等予以证实。
发还重审中，原告申请本院依法向运城市国土资源局调取了运中东校的土地地籍管理档案资料，该土地登记资料证明运中东校土地系运城中学以“运中教学用地”为由，向运城市政府、市国土资源局打报告申请审批，相关征地费用由宏基公司支付，划拨土地使用权登记在宏基公司名下。
原告还申请本院向运城市纪检委调取了《关于群众署名举报运城中学原校长李季荣侵吞国有资产数千万元问题的核实报告》、运市纪建（2015）2号、3号纪律检查建议书、对张汉语、李季荣等人的谈话笔录。上述证据证明被告“运城中学为了解决运中东校“六独立”问题，和利用民营学校的高收费偿还运城中学东校建设债务，采取名义上的股权置换，向教育行政审批机构递交没有实际履行的《股权置换协议》、办学章程等资料，获取运城二中的民办学校办学许可证，并以李季荣独资举办名义办理完善相关办学手续，而实际仍由运城中学统一管理。”
本案经本院审判委员会讨论认为：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。综合本案事实和证据，各方当事人对本案的争议主要存在于以下几个方面：
一、关于《股权置换协议》的效力和履行问题。本案中，原告天宝公司出资170万元，原告发达公司出资160万元与被告运城中学、现代出租汽车公司于2002年共同成立了第三人宏基公司。2013年因现代出租汽车公司将其股份转让给被告运城中学，运城中学的股份增至67％，天宝公司的股份占宏基公司股份的17％，发达公司的股份占宏基公司股份的16％，宏基公司作为举办者设立了“运城中学东校”。后天宝公司在运城中学东校成立过程中除了首次出资认缴的l70万元外，又陆续分批次投资1190万元，共计出资1360万元；发达公司在运城中学东校成立过程中除了首次出资认缴的160万元外，又陆续分批次投资了1124.1703万元，共计出资1284.1703万元。上述钱款中除注册资本金外，二原告均是以投资款名义交付给第三人宏基公司的，而在宏基公司2008年11月聘请山西同仁会计师事务所做的审计报告中，载明该宏基公司将二原告在2002年到2004年的投资款记入资本公积金账户后，于2004年9月27日调整到长期借款账户。2007年3月29日由运城中学、天宝公司、发达公司、运城中学东校签署的《股权置换协议》中约定，将天宝公司、发达公司在原运城中学东校的权益，和运城中学老校区的国有资产进行置换。但2007年7月至2008年，天宝公司陆续收到宏基公司退还的“股金”500万元，还“借款”860万元，共计1360万元；发达公司陆续收到宏基公司退还的“股金”500万元，还“借款”784.1703万元，共计1284.1703万元，上述退款大部分是以“还借款”名义，由二原告向第三人宏基公司出具的收款收据。二原告收到的是由原先投资款转成的借款，之后各自收到运城中学以借款为名义支付的300余万元合作分成，运城中学没有证据证明其出资受让了二原告的股权，工商管理部门登记档案中也未体现被告运城中学出资受让了二原告的股权，进行股东变更，原告天宝公司和发达公司并未实际退出股东地位。故运城中学并未实际接收二原告的股权，成为宏基公司唯一的股东，二原告在法律上仍然属于宏基公司的股东，享有股东的权利和义务。
《国有资产评估管理若干问题的规定》第三条、第六条规定，占有单位进行资产转让、置换、拍卖的，应当对相关国有资产与非国有资产进行评估。但《股权置换协议》并未约定对双方所置换的资产进行评估，实际上也未评估二原告在宏基公司的资产价值。《股权置换协议》签订后，运城老校区的国有资产应收到共计4800万元的资金后，方可进行置换。但二原告并未将资金投入到运城中学老校区进行置换。故运城中学老校区实质上仍属国有资产，未发生产权变动。
根据运城市纪检委《关于群众署名举报运城中学原校长李季荣侵吞国有资产数千万元问题的核实报告》、运市纪建（2015）2号、3号纪律检查建议书、对张汉语、李季荣等人的谈话笔录，证明被告运城中学为了解决省级示范高中验收专家组提出的运中东校“六独立”问题，为了利用民营学校的高收费偿还运城中学东校建设债务，采取名义上的股权置换，向教育行政审批机构递交没有实际履行的《股权置换协议》、办学章程等资料，获取运城二中的民办学校办学许可证，后来以李季荣独资举办名义办理完善相关办学手续，而实际仍由运城中学统一管理。综上所述，该《股权置换协议》违反《合同法》第五十二条第（三）项的规定，因当事人以合法形式掩盖非法目的而无效。
二、原告的诉讼主体资格和时效问题。根据《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”被告应当依法对原告所受损失承担赔偿责任。根据该规定，原告具有独立的诉讼权利。本案诉讼对象不是公司董事、高管，不属于股东代表诉讼，被告所提出的股东代表诉讼无事实和法律依据。
被告于2009年9月，就股权分成未能解决的问题，向原告支付借款，并注明在股东分成中扣除，证明原告与被告就宏公基司的投资、清算、原告权利受侵害等问题处于协商状态，原告一直在主张权利，故本案的起诉未超过诉讼时效。
三、关于被告运城中学是否滥用股东权利侵害其他股东利益的问题。2002年，原告天宝公司、发达公司与被告运城中学等签订合作建校协议，共同出资设立了宏基公司。原告天宝公司和发达公司，与被告运城中学先后向宏基公司投入了资金，2008年11月18日山西同仁会计师事务所有限公司作出的山西同仁审字（2008）第0l31号运城市宏基教育投资有限公司审计报告中，明确记载了宏基公司的资产包括高中楼，图书楼，初中楼，艺术楼。1，2，3，4，5，6号公寓楼，科技楼，大操场等固定资产、房屋建筑物，机器设备，在建工程等，故宏基公司作为企业法人，依法享有法人财产权。二原告与被告均作为宏基公司股东享有股东的权利与义务，自2004年9月以来，由宏基公司进行投资建设的运城中学东校区投入使用。被告运城中学将公办运城中学迁入该校区，自2007年原民办学校“运城中学东校”更名为“运城二中”，教学地点也变更为运城市解放南路231号。运城中学在仅占宏基公司股份67％，未出资受让二原告共34％股权的情况下，将宏基公司投资建设的用于民办教育的资产由公办事业单位运城中学无偿占有使用。被告运城中学的行为损害了二原告的股东利益，对二原告的合法权益造成了损害，应当依法承担对二原告所受损失的赔偿责任。
四、关于鉴定结论的适用问题。第三人宏基公司向原告天宝公司和发达公司退还“股金”和“借款”前，没有依法对宏基公司资产即运中东校进行评估和清算，退款后，双方也没有在工商管理部门进行股东变更登记，工商管理档案中也没有体现被告运城中学出资受让了二原告的股权，原告天宝公司和发达公司在法律上实际并未退出宏基公司股东地位。运城中学给付二原告的“借款”650万元，实际上是收益分成，但二原告自2004年至2012年对宏基公司资产即运中东校的收益分成，远远不止这些。本案中二原告起诉的是被告运城中学实际独占运中东校资产对其造成的侵权损失，而非主张评估、清算、分割运中东校资产，故山西家豪司法鉴定中心【2012】晋JH鉴字第190号评估鉴定，对运城东校所有资产按照租赁使用费标准，从2004年9月1日学校开始招生运营至鉴定评估时点进行评估鉴定，是合适、妥当的。
根据山西家豪司法鉴定中心【2012】晋JH鉴字第190号评估鉴定，对宏基公司所有资产（土地、房屋、设备）从2004年9月1日至鉴定评估时点的租赁使用费评估鉴定，确定租赁使用费为97204795元。按照原告天宝公司所享有的17％股权予以赔偿计算为16524815.15元；按照原告发达公司16％股权予以赔偿计算为15552767.2元。因运城中学于2007年至2009年分批次支付过天宝公司350万元，发达公司300万元，用途载明为借款，故赔偿数额应将350万元与300万元予以扣除。即被告运城中学应赔偿原告天宝公司13024815.15元；被告运城中学应赔偿原告发达公司12552767.2元。
综上所述，被告运城中学无偿占有、使用宏基公司的资产，对二原告合法的股东权益造成损害，依法应予以赔偿。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第三十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《国有资产评估管理若干问题的规定》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、被告山西省运城中学校无偿占有使用第三人运城市宏基教育投资有限公司财产，构成对原告运城市天宝房地产开发有限公司和原告运城发达商贸有限公司的侵权；
二、被告山西省运城中学校于本判决生效之日起七日内赔偿原告运城市天宝房地产开发有限公司13024815.15元；
三、被告山西省运城中学校于本判决生效之日起七日内赔偿原告运城发达商贸有限公司12552767.2元。
被告如果未按照本判决指定的期间支付上述给付内容，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费233987元，由被告盐湖区运城中学负担200000元，由原告运城天宝房地产开发有限公司负担17000元，由运城市发达商贸公司负担16987元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 程丽珍
审判员 史宏太
审判员 赵 斌
二〇一八年八月二十七日
书记员 崔建霞