内蒙古自治区扎赉特旗人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内2223民初379号
原告扎赉特旗巨宝粮库。
法定代表人计加宁，职务：主任。
被告林甸县金鸿商砼有限公司，住所地黑龙江省大庆市林甸县东北街。
法定代表人彭洪忱，职务：董事长。
委托代理人徐振华，内蒙古矩成律师事务所律师。
被告樊金安，男，1964年10月11日出生，汉族，金鸿公司总经理，住黑龙江省大庆市。
原告扎赉特旗巨宝粮库（下称巨宝粮库）诉被告林甸县金鸿商砼有限公司（下称金鸿公司）、樊金安建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷及追偿权纠纷一案，于2015年10月26日立案受理，本院依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭进行了审理。宣判后，金鸿公司、樊金安不服判决提起上诉，经兴安盟中级人民法院审理，于2016年12月21日以一审判决认定基本事实不清，程序违法，发回扎赉特旗人民法院重审。本院于2017年1月18日立案重新审理本案，另行组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。原告巨宝粮库法定代表人计加宁，被告金鸿公司法定代表人彭洪忱及委托代理人徐振华，被告樊金安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告巨宝粮库向本院提出的诉讼请求：一、解除合同；二、被告赔偿合同违约金及承诺违约金2511000.00元（按原审判决结果提出该赔偿数额）；三、要求被告返还多付工程款465770.00元；四、要求被告偿还借款本金400000.00元及利息224600元；五、要求被告偿还我方给其担保的借款本金400000.00元及利息224600.00元；六、要求被告给原告出具已付工程款5486000元的增值税发票；七、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年7月2日与被告签订两份工程承包合同（包括6月22日签订一份），合同约定将两栋钢构仓的彩钢屋面及钢结构制作安装工程发包给被告，工程总造价为8370000元，约定工期为90天，即2014年7月2日至10月2日，合同签订后，我方依约按工程进度拨付工程款5951770.00，按进度多付了465770.00元，此款应予返还。被告施工后未能在合同约定的工期内完成工程，工期一再拖延，且在2015年2月16日单方撤出工地，直至被告方第五次承诺的完成工程期限，即2015年3月31日也未进场开工，无奈我方于2015年4月6日将剩余工程包给第三方完成。工程量为748463.40元，实际支出为872771.00元。被告未按约定的工期完成工程，已构成违约，给我方造成了巨额经济损失。按合同约定，被告应承担违约金3247560.00元，按承诺应承担违约金8100000.00元。另外，因为被告违约，造成我方没有完成中储粮5万吨玉米的收储任务，导致中储粮给我方记过处分，并造成每年430万元保管费的经济损失，现已三年。虽然造成如此巨大的经济损失，并且按合同约定及被告的承诺，被告应承担违约金1100余万元。我方尊重扎赉特旗人民法院原审时的判决结果，所以请求判令被告承担各项违约金共计251.1万元。被告樊金安于2014年3月27日借用原告40万元，于2015年2月1日由樊金安补签借据约定自借款之日起按月利率1.5%给付利息，截止2017年5月10日已产生利息224600元，合计624600元。2014年12月30日，由我单位担保樊金安在赵文霞处借款40万元，月利率为2%，由于被告未偿还此款，我方已履行了担保责任，到2017年5月10日已产生利息226666元，合计626666元，该两笔款要求被告立即还清。我方同时要求被告给开具其已收到工程款5486000元的增值税发票，由于上述事项，双方协商未果，故提起诉讼。
被告金鸿公司辩称，同意解除合同，原告要求被告方承担违约责任不予认可。原告的该项请求依据不足，我方不存在违约，而是原告未按工程进度付款，违约在先。不同意返还465770元工程款，因为该款只是工程款的一部分，直到现在原告还没有全部支付合同中约定的工程款。两笔借款属民间借贷纠纷，不能合并审理。如确有借款事实应另行起诉。原告要求开具发票的请求，合同中没有约定。
被告樊金安辩称，对两笔借款的利息不予认可，其他答辩意见与金鸿公司一致。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、证据方面，原告巨宝粮库提交的证据有：1、《工程承包合同书》两份，证明原、被告之间建设工程施工合同关系依法成立，证明约定的价款、工期、付款方式、违约处罚等，证明被告金鸿公司未按约定工期完工，已经违约，应承担违约责任。被告金鸿公司对两份合同的真实性无异议。两份《工程承包合同书》符合合同效力要件，依法认定两份合同的效力，对本案待查事实有佐证能力，被告以《两份合同书》不能证明其存在违约及日万分之二罚款属无效约定，提出质证意见。对被告提出的质证意见，本院将结合其它有效证据予以综合评价。2、由被告樊金安出具的承诺书及保证书共五份。用以证明被告金鸿公司一再向原告承诺或保证工程质量和工程进度，工期一拖再拖，致最后承诺的完工日期2015年3月31日也未能完成工程交付使用。被告金鸿公司存在违约。被告金鸿公司的质证意见是对承诺书、保证书的真实性无异议，但是造成工期延误系原告未能按进度付款导致工期延误，直至最后也未能完工。3、原告提交付款明细表及付款凭证，用以证明付款数额及多付款465770元。被告的质证意见是对付款数额无异议，就此提出原告应付款达到95%，而原告未付到95%，原告存在违约的事实，不存在多付工程款，原告提交的付款明细表及付款凭证能够证明本案的相关事实，本院应予采信。4、原告提交工程结算明细及未完工程明细表，用以证明多付工程款465770元。金鸿公司未完成工程量的工程款为748463.40元。（未完工程明细表的数额为872771.00元）金鸿公司对此不予认可。5、原告提交剩余工程说明并附有与福权薄铁加工部签订的工程施工合同，与衡水昊冠工矿设备有限公司签订的购买门窗的购销合同各一份，用以证明原告为完工剩余工程而购买门窗及另雇他人施工所支出的费用，共计872771.00元。被告对此不予认可，并以原告在未与被告方解除合同的情况下与第三方另行签订合同未经被告方同意，对其真实性不予评议。6、原告提交由被告樊金安签名的借据两枚，被告的意见是不同意给付利息，且不应与本案一并审理。
被告提交的证据有：1、《工程承包合同书》两份，用以证明原告未按工程进度付款，违约在先，原告的质证意见是对合同本身无异议，对被告以此要证明的内容有异议，理由是：我方付到工程款的65%就已达到约定付款比例，剩余的款没达到按合同约定的应付款工程进度，我方不存在付款违约。2、提交双方于2015年2月5日签署的结算明细表一份，证明在主钢架构安装完毕后，原告只拨付工程款3511000元，只占合同约定价款的41.9%。没有达到应付65%的约定付款比例。在2015年1月24日原告支付档梁板工程价款，证明彩板已安装完毕，到这时原告才给付5552355元，拨款才达到67%，没有达到应付的95%工程款，原告构成违约。原告的质证意见是，截止2014年9月17日，我方付款3511000元，这时主钢架构没有安装完毕，不应要求我方付到65%的工程款，直到最后被告也没把工程做完。我方付到67%的工程款已经是多付了。3、提交2015年10月21日制作的剩余工程情况表，用以证明原告提交的剩余工程情况表标注的剩余工程量及价格过高及彩钢板安装完毕应付95%的工程款。4、提交与衡水亚达机械制造有限公司购销合同一份，用以证明所需门、窗的价格。原告对证据4、证据5的质证意见是，安装门窗都是在彩板工程中，被告的活没干完不能付全部工程款。被告提交的合同没有加盖公章，属无效合同，另外，我方订购的门窗都是标准的材料，价格是合理的。
综合上述原、被告所提交的证据及质证意见，对证据综合认定如下：一、原告提交的证据能够形成证据链条，并相互佐证，对查明本案事实均有佐证能力，本院予以采信。被告提交的证据虽然证据的真实性存在，但对想要证明的问题缺乏完整性，不能达到其想要证实的目的。二、事实方面:1、2014年6月22日和2014年7月2日，原告巨宝粮库与被告金鸿公司（时任法定代表人为樊金安）签订两份工程承包合同书（约定以7月2日签订的合同为准）。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、工程质量标准、保修期限、合同价款及付款方式、双方权利义务、工程验收和工程价款结算，处理纠纷的方式以及合同生效和终止等事项进行了约定，双方约定由被告金鸿公司承包原告巨宝粮库两座钢架仓的《库房彩钢屋面及钢结构屋架制作安装》工程，工程总价款为837万元，工期为90天，（其中制作期为30天，安装期为60天，2014年10月2日为完工日期）。工程款的付款方式为：按合同价款的30%付定金后主钢架进场，主钢架构安装完毕甲方验收合格后再付35%的工程款，彩板进场安装完毕甲乙双方验收合格后再付30%。剩余5%工程款，工程竣工一年后工程无质量问题再行支付。巨宝粮库应按照合同约定的时间和工程进度按期按量支付工程款。如因金鸿公司原因造成工期延误，巨宝粮库有权对金鸿公司每延期一天按合同总价款千分之二累计罚款，其它方面亦进行了明确约定。2、金鸿公司未能在合同约定时间内完成其所承包工程的施工任务。并先后五次向原告承诺及保证工程质量及进度。金鸿公司在未完工的情况下将施工人员撤离工地，此时涉案工程尚有门窗及包边工程没有完工，金鸿公司未能在保证的完工期限内将涉案工程竣工并交付使用。3、截止2015年3月25日，巨宝粮库向金鸿公司支付工程款5486000.00元，替被告代发工人工资及垫付材料款465770.00元，总计5951770.00元，已超过合同约定的应付65%工程款数额，巨宝粮库不存在付款违约。4、2015年4月6日，原告将被告剩余的未完工程发包给第三方施工，并自行订制了门窗，总计支付价款872771.00元。5、樊金安于2014年3月27日在原告处形成借款40万元，于2015年2月1日给原告出具借据，借据上注明了借款时间及利息的约定，并约定此款本金及利息由钢结构仓工程款中扣除时还清。2014年12月30日经原告担保樊金安在赵文霞处借款40万元，约定利息为月利率2%，注明此款本金和利息由钢构仓工程款中扣除，还款日以工程竣工验收日为准，此款本息巨宝粮库已于2015年8月3日还给赵文霞，履行了保证责任。两笔借款发生时，樊金安为金鸿公司法定代表人，其借款行为应属职务行为。
本院认为，综合当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的建设工程施工合同是否依法成立的有效合同；二、原、被告双方在履行合同中是否有违约行为的责任认定问题；三、原告是否存在多付工程款，其要求金鸿公司返还多付款465770元能否得到支持；四、两笔借款应否一并审理的问题；五、原告要求被告开具增值税发票是否应予支持。
一、原告与金鸿公司签订的”工程承包合同书”是否依法成立的有效合同的认定问题。巨宝粮库与金鸿公司签订的”工程承包合同书”系平等主体间为明确建设工程施工合同中双方权利义务而订立的协议。是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，是依法成立的有效合同，合同双方应按照约定或行业习惯，本着诚实信用原则全面履行合同义务，享有权利。现原告要求解除合同，被告同意解除合同，且金鸿公司于2015年3月31日起撤离了工地已造成合同不能履行。原告该项请求应予支持。
二、原、被告双方在履行合同过程中是否有违约行为的责任认定问题。金鸿公司未能在合同约定的期限内完成工程，并先后五次承诺或保证工程质量和工程进度，而且在保证的最后期限2015年3月31日也未完成全部工程，金鸿公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任，原告巨宝粮库截止2015年3月25日总计付款5951770.00元，按约定，原告在彩板进场安装完毕甲乙双方验收合格后付款方能达到95%，否则达到65%即可，而这时原告付款已超过65%，因此，巨宝粮库不存在未按约定付款的违约行为。针对合同中约定的，由于乙方原因造成工期延误，甲方有权对乙方每延误一天按合同总价款千分之二累计罚款，可理解为双方对违约责任的约定。合同履行过程中，金鸿公司又于2015年1月1日承诺工程于2015年1月16日完工，否则每日承担10万元违约金。原、被告约定了双重违约金，不应重复计算，原告的该项请求应结合本案实际综合予以考虑。原告要求被告承担违约金2511000元，趋于合理，应予以支持。
三、原告是否存在多付工程款，其要求由金鸿公司返还多付工程款465770.00元能否给予支持的问题。合同解除后，双方的权利义务终止。虽然因为金鸿公司的违约行为导致工程未能完工而解除了合同，有关工程款应予结算。金鸿公司已经完成了涉案工程的主体部分，且巨宝粮库对质量未提出异议，因此，依法应按照金鸿公司实际完成的工程量结算工程款。巨宝粮库在结算明细表中明确标注未完工程量数额为748463.40元。金鸿公司虽对巨宝粮库的自认数额提出异议，但其承认有未完工程，且未提交有效证据反驳推翻巨宝粮库自认的事实。因此，对巨宝粮库的自认事实予以认定。作为双方结算工程价款的依据，金鸿公司完成的工程量在工程款数额上应确定为7621536.60元（总工程款数额8370000元-未完工程量数额748463.40元），原告巨宝粮库总计付款5951770.00元。尚未达到应付款金额，所以原告要求被告金鸿公司返还多付款465770元在事实上已不存在，因此原告的该项请求不予支持。
四、两笔借款本金能否一并审理并给予保护的问题。1、原告要求被告给付借款40万元及约定利息，在借据形成时，樊金安作为金鸿公司的法定代表人明确标注了利率及利息的起算时间，并且约定此款在工程款结算时一并结算。在解除合同时，原告要求被告按约定付款符合法律规定，原告该项请求给予支持。2、原告要求被告给付由原告担保被告在赵文霞处的借款40万元本息。因樊金安在借据上同样注明了利率及利息的起算时间，且原告已于2015年8月3日履行了保证责任，将借款本息偿还给赵文霞，由此，原告具有追偿的权利，所以在合同解除时要求被告一并给付此款本息，符合法律规定，依法给予支持。其保护范围应限于本金加上巨宝粮库还给赵文霞款期间的月利率2%的利息，即本金40万元，7个月零3天的利息57098元，总计457098元，被告并应自2015年8月4日起以457098元为本金至此款给付完毕止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给付原告。
五、关于原告要求金鸿公司给开具已付款的增值税发票问题。因原告该项请求所主张的事由，不属于民事法律关系调整范畴，应依照相关法律规定予以办理。
综上所述，巨宝粮库和金鸿公司签订的”工程承包合同书”是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合同双方均应按照约定或行业习惯全面履行合同义务，享有权利，金鸿公司在工程未竣工的情况下撤出工地，已造成合同履行不能，原告请求解除合同，被告同意，依法应予解除。被告金鸿公司未能按合同约定按期完工，并先后五次承诺或保证工程质量和工期，仍未能在保证的最后期限，即2015年3月31日将工程竣工交付使用，金鸿公司已构成合同违约，应当承担违约责任。巨宝粮库付款已达5951770.00元，已超过应付款65%的约定付款数额，所以巨宝粮库不存在付款违约，金鸿公司认为巨宝粮库违约在先的抗辩理由不能成立。原、被告双方约定的双重违约金没有法律依据，违约金的标准应不得超过承包人违约时预见或者应当预见的因违反合同时可能造成的损失。在合同约定的工期后，原告并未及时采取措施防止损失的扩大，也未及时解除合同依法保护自身利益，因合同履行不能，造成一定的损失，所以金鸿公司向巨宝粮库承担违约赔偿金的标准应结合本案实际依法酌定为宜。原告主张由被告赔偿2511000.00元趋于合理，应依法给予支持。金鸿公司法定代表人樊金安在原告及赵文霞处各借款40万元，约定了利率的同时还约定借款本息应从工程款中扣除，在合同解除时，金鸿公司应向巨宝粮库结算偿还该两笔借款（巨宝粮库已履行了保证责任，偿还了赵文霞40万元借款的本息，巨宝粮库享有追偿权）。金鸿公司、樊金安以两笔借款属民间借贷纠纷不应一并审理而且不同意给付利息的抗辩理由均不能成立。樊金安在出具上述两枚借据时系金鸿公司法定代表人，其借款行为应属职务行为，因此两笔借款本息应由金鸿公司偿还。原告要求被告开具已付工程款的增值税发票的诉讼请求，不属于民事法律关系调整范畴，应按相关法律规定办理。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、解除原告扎赉特旗巨宝粮库与被告林甸县金鸿商砼有限公司签订的”工程承包合同书”；
二、被告林甸县金鸿商砼有限公司赔偿原告扎赉特旗巨宝粮库违约金2511000.00元；
三、被告林甸县金鸿商砼有限公司给付欠原告扎赉特旗巨宝粮库借款400000.00元，并给付自2014年3月28日起至本金还清之日止按月利率1.5%计算的利息；
四、被告林甸县金鸿商砼有限公司给付原告扎赉特旗巨宝粮库追偿款本金400000.00元及利息57098元，并给付以457098.00元为本金自2015年8月4日起至该款给付完毕止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
五、驳回原告扎赉特旗巨宝粮库其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40590元，由被告林甸县金鸿商砼有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审判长王效华
审判员张文杰
人民陪审员代德福
二〇一七年七月八日
书记员策乐木格