湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳民重字第02985号
原告吴金宇。
原告陈旭。
二原告共同委托代理人薛荣峰。
二原告共同委托代理人刘啸华。
被告长沙市大兴建筑工程有限公司。
法定代表人段其昌。
委托代理人罗可郎。
第三人苏应祥。
原告吴金宇、陈旭诉被告长沙市大兴建筑工程有限公司（以下简称大兴公司）、第三人苏应祥缔约过失责任纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2014年5月5日裁定发回本院重审，本院依法由审判员刘建担任审判长，审判员谷海涯、人民陪审员齐宁组成合议庭公开开庭进行了审理，书记员周晓敏担任记录。原告吴金宇、陈旭及委托代理人薛荣峰、刘啸华、被告大兴公司的法定代表人段其昌及委托代理人罗可郎到庭参加了诉讼，第三人苏应祥经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原告吴金宇、陈旭诉称：2012年10月，原告与被告龙华山庄二期项目经理苏应祥磋商，初步达成该项目部分劳务工程分包意向，被告要求原告在签订合同之前先行支付97万元的劳务履约金。2012年10月26日，原告向被告支付了97万元的劳务履约金，被告出具了收据，但是被告收到履约金后一直没有将工程分包给原告并在原告要求返还履约金时一直拒不返还。被告的行为已构成缔约过失责任。故诉请法院判令：1、被告向原告返还97万元劳务履约金；2、被告向原告支付按同期同类银行贷款利息标准从2012年10月26日起至履约金付清之日期间的利息（截止2013年7月25日止违约金暂计43650元）；3、由被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，被告大兴公司以原告主张的97万元中的82万元应由苏应祥支付为由，申请追加第三人苏应祥，原告认为返还责任在被告大兴公司，不向第三人苏应祥主张。
被告大兴公司辩称：一、原告与被告没有合同关系，不存在缔约过失责任。97万元履约金是原告出于代收代付的目的自愿汇到大兴公司，大兴公司对此款属善意取得。原告将此款汇至被告，是要求被告将该款付给苏应祥，再由苏应祥转付给长沙佳宏房地产有限公司。被告依原告要求，将收取的97万元支付了82万元给苏应祥，被告只依法对暂未支付的15万元承担返还义务。二、本案涉嫌合同诈骗，被告已报案，公安机关已立案。基于先刑后民的原则，本案应中止审理。综上，被告只应承担返还原告15万元的义务，另外82万元应由苏应祥返还。
第三人苏应祥未以任何方式向本院提交答辩意见。
原告吴金宇、陈旭为支持其诉讼请求，共同向本院提交了如下证据：
证据一、工商银行个人业务凭证，拟证明原告吴金宇2012年10月26日向被告长沙市大兴建筑工程有限公司汇款97万元的事实；
证据二、收据，拟证明被告长沙市大兴建筑工程有限公司2012年10月26日收到原告吴金宇、陈旭交来的97万元劳务履约金的事实。
被告大兴公司对原告吴金宇、陈旭提交的两份证据的三性无异议，但认为不能证明系二原告与被告间的履约保证金，被告将其中82万元支付给苏应祥。
被告大兴公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、《龙华山庄建设工程施工合同》，拟证明龙华山庄建设工程施工合同的施工单位是湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司），苏应祥是湖南省华龙建筑工程有限公司龙华山庄项目经理，不是大兴公司的项目经理，该合同涉嫌合同诈骗刑事犯罪；
证据二、劳务总承包合同，拟证明劳务承包是苏应祥以个人名义与陈旭签订，合同中将保证金支付给苏应详；
证据三、承诺书，拟证明苏应祥承诺保证金如发生误付产生的法律后果由苏应祥个人承担，被告不承担任何责任；
证据四、转账支票和现金支票存根及领条，拟证明被告收到吴金宇、陈旭、蓉应祥汇入97万元款项，苏应祥从被告处领走了82万元；
证据五、报案材料，拟证明被告向公安局报案，龙华山庄建设项目涉嫌合同诈骗，要求立案侦查。
原告吴金宇、陈旭对被告大兴公司提交的证据质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，两合同并未实际履行，被告也没有取得施工任务，苏应祥并非是华龙公司的项目经理；对证据二的真实性无异议，但证明目的有异议，该份合同落款处显示苏应祥是华龙公司的委托代理人，原告有理由相信苏应祥在履行职务行为，代表华龙公司签约。合同第九条约定的“可以由甲方支付给业主”，甲方是华龙公司，业主并不是苏应祥，因此，被告根据此条约定将款项支付给苏应祥是没有合同依据的。对证据三的真实性、合法性及关联性均有异议，这份承诺书从形式上来看是大兴公司制作的格式文本，由项目经理签名即可。免责事由是内部约定，不能对抗善意第三人。承诺书的落款时间是2012年10月5日，原告向大兴公司付款时间是2012年10月26日，在原告向被告付款时，被告与苏应祥签有承诺书，苏应祥与被告存在挂靠关系，其是被告公司的项目经理。对证据四的真实、合法及关联性均有异议，原告不清楚付款的真实性；证据五系被告单方出具，不能证明公安已立案。
第三人苏应祥经本院合法传唤未到庭举证质证，应视其放弃举证质证权利。综合到庭当事人的质证意见，经审核，本院认为：原告提交的被告无异议的证据一、二均予以采信；被告提交的证据一、二，双方对其真实性无异议，主要证明原告付款给被告的缘由经来，与本案具有关联性，予以采信；被告提交的证据三、四与原件相符，主要证明被告已支付其中82万元给苏应祥的事实，对此予以采信；被告提交的证据五系单方制作，在无公安机关有效立案资料佐证的情况下，不能证明公安机关已受理的事实，对此不予采信。
根据上述采信的证据及到庭当事人的陈述，本院审理查明如下案件事实：原告陈旭与吴金宇合伙承包工程。2012年8月22日，长沙佳宏房地产有限公司（甲方）与华龙公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》，约定将龙华山庄二期住宅小区部分工程发包给华龙公司，苏应祥在合同乙方处签字。同年9月10日，苏应祥以华龙公司的名义（甲方）与原告陈旭签订了《劳务承包合同》（合同首部为该公司，但落款签署为苏应祥个人），约定内容有“将上述项目的土建工程清包给陈旭，陈旭应支付信誉保证金100万元，合同正式生效，等陈旭全部4栋施工班组进场施工后再支付信誉保证金100万元，此款可由甲方支付给业主”。当月，原告将100万元付至华龙公司，但是该公司将钱退还给了原告。2012年10月5日，苏应祥向被告大兴公司出具承诺书，承诺内容有：“我（即苏应祥）承接的佳宏房地产有限公司工程项目，我本人已汇入贵公司账号壹佰万元至长沙佳宏房地产有限公司单位，此款如有误付至对方不能追回，与长沙市大兴建筑工程有限公司无关，归我本人负责，不追究公司任何责任”。苏应祥以与华龙公司关系处不好为由，要求两原告将劳务履约金付至被告账户。2012年10月26日，两原告将97万元付至被告账户，被告法定代表人段其昌在原告吴金宇汇款凭证（工商银行个人业务凭证）上注明“此款系吴金宇、苏应祥项目履约金”，被告向两原告开具收据，载明“兹收到吴金宇、陈旭交来与龙华山庄二期项目经理苏应祥劳务履约金”。同月29日、11月1日、11月9日，被告分三次共将82万元付给苏应祥。后原、被告为此发生争议，原告遂诉诸本院。
另查明，被告大兴公司及长沙佳宏房地产有限公司均未承建龙华山庄二期项目。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十二条确立了缔约过失责任制度，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据“谁主张、谁举证”原则，原告吴金宇、陈旭应当全面提供证据证明被告就本案所涉工程项目存在恶意磋商、隐瞒事实、提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为。依现有证据只能证明原告吴金宇、陈旭及第三人苏应祥在本案所涉项目工程中为将劳务保证金汇到被告账户。被告法定代表人段其昌在原告吴金宇汇款凭证（工商银行个人业务凭证）上注明“此款系吴金宇、苏应祥项目履约金”，被告开具收据，载明“兹收到吴金宇、陈旭交来与龙华山庄二期项目经理苏应祥劳务履约金”。原告没有提交证据证明其与被告及第三人就履约保证金退款方式进行了约定。在被告没有承建龙华山庄二期项目，被告将款项退还第三人苏应祥并无不当。原告主张第三人苏应祥与被告存在挂靠关系，但原告未提交证据证明第三人苏应祥以被告名义承揽工程，不能提供证据证明第三人苏应祥与被告存在合作协议约定的情况下，根据我国相关法律规定，应作出不利于原告的推定，也就是说原告的现有证据不足以证明原告与被告就本案所涉工程款项存在劳务分包的合意，对被告辩称被告不承担缔约过失责任的抗辩理由，本院予以采纳。庭审中，被告自认吴金宇、陈旭及第三人苏应祥仍有15万元在被告处，且被告愿意退还原告，故对原告要求被告返还履约保证金的诉讼请求，本院予以部分支持。关于被告支付给第三人苏应祥的82万元，因原告未提交证据证明原告与第三人苏应祥就保证金退还后如何进行分配，且原告庭审表明其在本案中不向第三人苏应祥主张，故原告与第三人苏应祥就该82万元为另一债权债务关系，原告可另案主张。关于原告主张自2012年10月26日起按银行贷款利率主张利息损失的诉请，因原告未举证证明其存在贷款利息损失且被告知晓，同时亦未举证证明被告占用该资金营利，故应参照中国人民银行同期同类存款利率计算损失，且应自原告主张权利即起诉之日（2013年8月20日）起计至本院确定的给付之日止。故对相应范围内的利息主张予以支持，超出部分不予支持。关于中止审理的问题。被告抗辩本案应中止审理，因未提交充分证据证明存在相应刑事案件，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告长沙市大兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告吴金宇、陈旭的劳务履约保证金15万元，并自2013年8月20日起按中国人民银行同期同类银行存款利率计付利息至实际付清之日止；
二、驳回原告吴金宇、陈旭的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13932元，由被告长沙市大兴建筑工程有限公司负担2098元（此款已由原告先行垫付，被告在给付上述款项时一并给付原告）、原告吴金宇、陈旭负担11834元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 刘 建
审 判 员 谷海涯
人民陪审员 齐 宁
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 周晓敏