云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终540号上诉人（原审原告）：唐跃章，男，1983年2月22日生，汉族，云南省南华县人，住楚雄州南华县龙川镇镇境村委会上村**号。委托诉讼代理人：陶燕清，云南星震（宾川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南美好家园商贸有限公司宾川分公司，住所:宾川县金牛镇宏强路29号。负责人：卢红建，总经理。委托诉讼代理人：李亭，四川旌启扬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：黄鹤，四川旌启扬律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人唐跃章、云南美好家园商贸有限公司宾川分公司（以下简称美好家园宾川公司）因劳动争议纠纷一案，均不服云南省宾川县人民法院（2017）云2924民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。唐跃章上诉请求:一、撤销原审判决第一项中关于年休假报酬、2017年8月工资部分的判决。改判美好家园宾川公司支付唐跃章年休假工资13378.85元，2017年8月的工资3410元；二、美好家园宾川公司支付未签订劳动合同的双倍工资53422.6元及加班工资93350.4元，并为唐跃章缴纳2009年9月1日至2017年9月间的养老保险和医疗保险。事实和理由：一、本案中唐跃章2009年7月1日到美好家园公司昆明分公司上班，2010年7月25日被派到宾川分公司上班，劳动合同于2011年8月31日便已到期，但美好家园公司2012年6月6日才与唐跃章签订第一份劳动合同，已自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，应向劳动者支付两倍工资。且美好家园公司与唐跃章已签订三次劳动合同，应订立无固定期限合同，但其并未与唐跃章订立无固定期限合同，应向唐跃章支付两倍工资。二、唐跃章提交的双方认可且由一审法院确认的考勤表及考勤汇总表足以证实其每月上班26天的事实，按8小时工资制，上诉人每周工作已超过40小时，美好家园公司应依法支付加班工资。且因解除、终止劳动合同后产生工资、福利待遇发生争议，诉讼时效从解除或终止之日起算，本案仲裁时效同样应自解除或终止劳动合同之日起算，故本案关于2016年8月以前的年休假报酬并未超过诉讼时效，一审只认定了2016年8月以后的5天年休假错误，应为42天。三、一审法院认可的工资明细表中的2017年基础工资及工龄工资合计为3410元，故唐跃章2017年8月的工资应为3410元。四、美好家园公司未为唐跃章投保社会保险，没有建立社会保险档案，导致劳动行政部门无法征缴，应由美好家园公司为唐跃章补缴养老保险、医疗保险。云南美好家园商贸有限公司宾川分公司上诉暨辩称：撤销原审判决中关于经济补偿金的赔付，改判美好家园宾川公司不支付经济补偿金。事实和理由：一、一审程序违法。唐跃章在劳动仲裁阶段并没有申请美好家园公司向其支付经济补偿金，其在一审诉讼中新增该项请求不符合法律规定。且该项新增请求与其在仲裁阶段提出的仲裁请求明显相悖，不具有任何依附性，不属于不可分的诉讼请求，一审法院以该请求与诉争的劳动争议具有不可分性进行合并审理属程序违法。二、唐跃章在劳动合同届满前提起劳动仲裁，已表明其没有续签合同的意愿，美好家园公司并无任何过错，不应支付经济补偿金，且经济补偿金与双倍赔偿金不能同时主张。唐跃章既主张美好家园违法解除劳动合同的经济补偿金，又主张双方劳动合同自动到期后的经济补偿金，相互矛盾，违反了“禁止反言”的基本原则。三、唐跃章主张支付未签订劳动合同的双倍工资无事实和法律依据。双方签订的三份书面合同对其入职时间和合同期限均已明确约定，且合同期限不存在时间上的中断，故不应支付双倍工资。四、征缴社会保险费系劳动行政部门的职责，并非法院受理的范围。五、劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。唐跃章2016年8月以前的年休假工资报酬，在美好家园公司未安排年休假以及未发放年休假工资时，就应当知晓其权利被侵害，但其在一年仲裁时效内并未主张，亦未提交证据证明存在中断、中止情形，故已超过仲裁时效。六、美好家园公司2017年8月宣布停止营业，唐跃章在2017年8月也并未实际进行工作，故不能依据工资明细表来发放工资，而应以劳动合同约定的基础工资进行发放。七、美好家园因行业特点，采用轮班制以及综合工时，每天中午都有2个小时以上的午休时间，所以每天的工作时间不足8小时，每周不超过40小时，唐跃章主张每周工作时间达48小时无事实依据。且其私自留存员工考勤档案，致使举证责任必然发生改变，故该举证责任并不在美好家园，应由其承担举证不能的法律后果。唐跃章辩称，支付经济补偿金的诉讼请求系基于同一劳动争议提出的，具有不可分性，不属于程序违法，且劳动合同届满用人单位终止固定期限劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。本案中，系美好家园公司提出闭店，让唐跃章回家休息，并非唐跃章不愿与其续签合同，且支付经济补偿金并不以用人单位的过错为必然前提。经济补偿金与经济赔偿金并不必然不能同时主张。一审也并未判决美好家园公司支付经济赔偿金。终止、解除合同是否合法应由法院进行评判，唐跃章的观点符合法律规定。综上，美好家园公司的上诉主张均不成立，请予驳回。唐跃章向一审法院请求:一、判令被告支付给原告以下费用：1.违法解除劳动合同的经济赔偿金82562.20元；2.由于被告未依法缴纳失业保险导致原告未能领取的失业保险金12053.00元；3.未签订劳动合同的双倍工资53422.60元；4.每星期一天的加班费93350.40元；5.未休年休假加班工资26795.03元；6.经济补偿金41281.10元；7.2017年8-9月的工资6820.00元；8.判令被告为原告交纳2009年9月1日—2017年8月16日期间的养老保险和医疗保险。二、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：云南美好家园商贸有限公司昆明分公司（以下简称“美好家园昆明分公司”）、被告美好家园宾川分公司均系云南美好家园商贸有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构。原告唐跃章于2009年7月1日入职美好家园昆明分公司，被安排在红联店从事营业员工作，同日美好家园昆明分公司作为甲方与原告作为乙方签订劳动合同，约定：期限从2009年7月1日起至2011年8月31日止；每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时；甲方派驻乙方到其下属公司或关联公司工作时，乙方应同时遵守被派驻单位和甲方的规章制度，如两者有冲突，应按被派驻单位的规定执行，并及时反馈给甲方。2010年7月25日，云南美好家园商贸有限公司安排原告到被告美好家园宾川分公司工作，岗位为业务主管，自此由被告向原告支付工资。2012年6月6日，被告作为甲方与原告作为乙方签订劳动合同，约定：期限从2011年8月31日起至2013年9月31日止；岗位为食品部主管；实行综合计算工时工作制，以月为计算周期，总工时167小时，原则平均每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时。2013年4月10日，被告与原告续签劳动合同，约定：期限从2012年9月1日起至2015年9月1日止；岗位为食品部主管。2015年9月1日，被告再次与原告续签劳动合同，约定：期限从2015年9月1日起至2017年9月1日止；岗位为食品部副经理；乙方工资总额由基本工资、加班费、奖金、津贴及其他福利收入构成，其中基本工资为1050.00元∕月，基本工资以外的其他福利收入由甲方根据生产经营情况和乙方的工作性质与业绩表现，经考核后确定具体数额，当月进行发放；工资实行先工作后发放，乙方当月工资在次月10日至15日发放。被告向原告支付工资至2017年7月。原告自2016年8月至2017年7月的工资分别为：4110.00元、3410.00元、3410.00元、3410.00元、3410.00元、3410.00元、3410.00元、3360.00元、3410.00元、3410.00元、3410.00元、3410.00元。2017年8月初，因经营不善，美好家园宾川分公司闭店停业，并召集劳动者会议，说明闭店停业的原因，告知劳动者回家休息，自此原告未继续上班。原告入职被告期间，被告未为原告缴纳社会保险，未安排年休假。2017年8月16日，原告以被告为被申请人、成都大商投资有限公司为第三人，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人补缴2009年9月1日至2017年8月16日的社会保险，支付未签订劳动合同的双倍工资、未缴纳失业保险导致申请人失业未能领取的失业补偿金、解除劳动关系经济赔偿金、工作期间每周1天的加班费、2009年9月1日至2017年7月30日未休年休假加班工资及赔偿金。仲裁过程中，在原被告双方于2015年9月1日签订的劳动合同约定的期限届满后，被告于2017年9月口头向原告提出终止劳动合同。大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月10日对此开庭审理，申请人唐跃章当庭放弃对第三人的出庭申请。2017年10月17日，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字[2017]第130号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2016年10月至2017年9月间的未休年休假工资1565.30元。二、被申请人与申请人必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被申请人为申请人缴纳工作期间（2009年9月1日—2017年8月16日）的社会保险，具体补缴险种及金额由社会保险行政部门审定，其中个人部分由申请人承担，单位部分由被申请人承担。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，原告唐跃章于2010年7月25日入职被告美好家园宾川分公司，工作期间双方签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系，根据劳动合同约定，双方的劳动合同关系于2017年9月1日到期终止。针对原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金82562.20元的诉讼请求，原、被告双方于2015年9月1日签订的劳动合同于2017年9月1日到期，在合同期限届满前，被告因经营不善，虽于2017年8月初闭店停业，并召开劳动者会议，说明闭店停业的原因，告知劳动者回家休息，但并未向劳动者提出解除劳动合同。随后，被告于2017年9月向原告提出终止劳动合同，属合同期限届满后的终止，不存在违法解除劳动合同的情形，对该项诉讼请求不予支持。针对原告要求被告支付由于被告未依法缴纳失业保险导致原告未能领取的失业保险金12053.00元的诉讼请求，原、被告双方签订的劳动合同因期满终止，属非因劳动者本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的法定条件。原告领取失业保险金的期限应从原告入职被告之时即2010年7月25日起算，计算至劳动合同终止之时即2017年9月1日，已满7年，领取16个月。失业保险金的发放标准以云南省人民政府公布的2017年的标准709.00元∕月予以确定，即709.00元×16个月=11344.00元。在原告入职被告后，被告未为原告缴纳失业保险费，因原、被告双方签订的劳动合同已到期终止，不能补办失业保险，导致原告不能领取失业保险金的该项损失，被告应予赔偿。针对原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资53422.60元的诉讼请求，原告在入职被告之前，曾入职美好家园昆明分公司，且与该分公司签订了劳动合同，该劳动合同第二十七条约定：“甲方派驻乙方到其下属公司或关联公司工作时，乙方应同时遵守被派驻单位和甲方的规章制度”，而美好家园昆明分公司和被告均系云南美好家园商贸有限公司设立的分支机构，属该条约定的关联公司，该合同约定的期限于2011年8月31日届满。在合同期内，云南美好家园商贸有限公司安排原告到被告美好家园宾川分公司工作，符合该合同约定。原告于2010年7月25日入职被告后，双方先后签订了三份劳动合同，其中第一份合同虽于2012年6月6日才签订，但该份合同约定的起始时间为2011年8月31日，与前一合同约定的到期时间连贯，不存在时间上的中断，在前一合同未到期前，作为关联公司的被告无需另行与原告签订劳动合同。原、被告双方签订的最后一份合同约定的到期时间为2017年9月1日，且双方先后签订的三份合同约定的合同期限连贯，亦不存在时间上的中断。故本案中不存在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形，对该项诉讼请求不予支持。针对原告要求被告支付每周一天的加班费93350.40元的诉讼请求，因原告未举证证实其入职被告期间存在加班事实及被告掌握加班事实存在的证据而不提供，对该项诉讼请求不予支持。针对原告要求被告支付未休年休假加班工资26795.03元的诉讼请求，原告于2009年7月1日入职美好家园昆明分公司，后于2010年7月25日入职被告，年休假天数根据其累计工作时间确定，其在不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间，连续工作1年以上即自2010年7月1日起享受带薪年休假，至2017年9月1日劳动合同期满终止，原告累计工作未满10年，每年享受年休假5天。原告入职被告期间，被告未安排年休假，应按照原告日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含被告已支付原告正常工作期间的工资收入，被告应另行支付原告日工资收入200%的年休假工资报酬。对于2016年8月以前的年休假工资报酬，被告未安排年休假，亦未发放年休假工资报酬，原告当时就应当知晓其权利被侵害，但原告在一年的仲裁时效期间内未申请仲裁，且原告未提交证据证实存在中断、中止情形，已超过仲裁时效，本院不予支持。对于2016年9月至2017年8月期间的年休假工资报酬被告应予支付，原告的日工资收入应以原告在被告支付其未休年休假工资报酬前12个月即2016年9月至2017年8月期间的月平均工资除以月计薪天数21.75天折算，因被告未向原告支付2017年8月的工资，故以2016年8月至2017年7月期间的月平均工资除以月计薪天数21.75天予以确定，即41570.00元÷12个月÷21.75天×200%×5天=1592.72元。针对原告要求被告支付经济补偿金41281.10元的诉讼请求，原告申请仲裁时虽未提出该请求，但该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原、被告双方于2015年9月1日签订的劳动合同到期后，被告未向原告提出维持或提高合同约定条件续订劳动合同，而是口头提出终止合同，被告应向原告支付经济补偿，按原告在被告处工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。另外，原告入职被告前，于2009年7月1日入职美好家园昆明分公司，工作期间被安排到关联公司被告处工作，属非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，可将原告在原用人单位的工作年限合并计算。原告的工作年限自2009年7月1日起至2017年9月1日止共8年零2个月，被告应向原告支付8.5个月工资。月工资以原告在劳动合同终止前十二个月即2016年9月至2017年8月期间的平均工资确定，因被告未向原告支付2017年8月的工资，故以2016年8月至2017年7月期间的平均工资确定原告的月工资，即41570.00元÷12个月×8.5个月=29445.42元。针对原告要求被告支付2017年8-9月工资6820.00元的诉讼请求，原告申请仲裁时虽未提出该请求，但该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，亦应合并审理。原、被告双方于2015年9月1日签订的劳动合同于2017年9月1日到期，被告应支付原告2017年8月以前的工资，被告已支付原告工资至2017年7月，故被告还应支付原告2017年8月的工资，因原告实际提供劳动至2017年8月初，基本工资以外的其他福利收入无法根据劳动合同的约定考核确定，故2017年8月的工资应以劳动合同约定的基本工资标准1050.00元予以确定。针对原告要求被告为其交纳2009年9月1日—2017年8月16日期间的养老保险和医疗保险的诉讼请求，因征缴社会保险费属于劳动行政部门的法定职责，不属人民法院受理民事诉讼的范围，对此不作处理。依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条、《云南省失业保险条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告云南美好家园商贸有限公司宾川分公司于判决生效后十日内支付原告唐跃章失业保险金损失、年休假工资报酬、经济补偿、2017年8月工资合计43432.14元；二、驳回原告唐跃章的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由被告云南美好家园商贸有限公司宾川分公司负担。二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议也无证据提交，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中，美好家园公司昆明分公司与唐跃章的劳动合同于2011年8月31日到期后，直至2012年6月6日美好家园宾川分公司才与唐跃章签订劳动合同，其间虽有未签订合同的行为，但补签的合同使得合同期限具有时间上的连贯性，并未对劳动者的权益造成现实性的损失，故唐跃章关于美好家园支付未签订劳动合同双倍工资的主张不成立，本院不予支持。唐跃章关于以每星期主张一天的加班工资的请求，在案并未证据证明其确有每星期加班一天的事实，故对其加班费的主张不予支持。唐跃章关于2016年8月以前的年休假工资报酬的主张，因其在未安排年休假或是未发放年休假工资报酬时就应当知道其权利受到侵害，但其并未主张，至此已超过一年仲裁时效，其亦未提交相关证据证实存在中断、中止的情形，故一审未支持其2016年8月以前的年休假报酬并无不当，该主张不成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，唐跃章关于支付经济补偿金的诉讼请求系基于同一劳动争议提出，具有不可分性，故一审法院一并审理并无不当。结合本案实际，本案系因用人单位在合同届满后终止合同，并不存在劳动者不同意续签的情形，应由用人单位向劳动者支付经济补偿金，即美好家园宾川公司向唐跃章支付经济补偿金，故美好家园宾川公司关于经济补偿金不应支付的主张不成立，不予支持。唐跃章关于2017年8-9月的工资应为3410元的主张，因唐跃章每月发放的工资均包含基本工资及工龄工资，且该主张同上一月工资相一致，故该主张成立，本院予以支持。唐跃章关于应由美好家园宾川公司为其缴纳2009年9月1日—2017年8月16日期间的养老保险和医疗保险的主张，因征缴社会保险费属于劳动行政部门的法定职责，用人单位应当按照规定缴纳社会保险费，一审对此不作处理正确，二审予以维持。综上，应由美好家园宾川公司支付唐跃章失业保险金11344元、未休年休假工资报酬1592.72元、经济补偿金29445.42元、2017年8月工资3410元，共计45792.14元。综上，上诉人唐跃章的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人云南美好家园商贸有限公司宾川分公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决关于唐跃章2017年8月工资数额认定错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省宾川县人民法院（2017）云2924民初1181号民事判决；二、由云南美好家园商贸有限公司宾川分公司于本判决生效之日起十日内支付唐跃章经济补偿金等共计45792.14元。三、驳回唐跃章的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人云南美好家园商贸有限公司宾川分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  杨晓钟二〇一八年八月三日书记员  赵云霞