江西省龙南县人民法院民 事 判 决 书（2015）龙民重初字第2号原告王文彬，男，1970年5月11日出生，汉族，住龙南县。委托代理人徐笑怡、韩丽娟，江西明理律师事务所律师。被告肖力耕，男，1969年9月21日出生，汉族，住龙南县，现住龙南县。被告廖彩萍，女，1973年4月22日出生，汉族，住址同上，系被告肖力耕妻子。被告钟小勇，男，1971年3月8日出生，汉族，住龙南县。以上三被告共同委托代理人廖龙生，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。原告王文彬与被告肖力耕、钟小勇、廖彩萍合伙协议纠纷一案，本院于2014年6月19日作出（2012）龙民二初字第228号一审民事判决，因被告肖力耕、钟小勇、廖彩萍不服，上诉至江西省赣州市中级人民法院，该院于2014年12月1日作出（2014）赣中民四终字第602号《民事裁定书》，裁定：一、撤销龙南县人民法院（2012）龙民二初字第228号民事判决；二、发回龙南县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王文彬的委托代理人徐笑怡，被告肖力耕、钟小勇及其委托代理人廖龙生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年6月7日，原告王文彬、被告钟小勇和刘清签订了《关于租赁龙南县华南膨润土有限公司选矿厂的合同书》。合同约定：原告王文彬、被告钟小勇向刘清租赁龙南县华南膨润土有限公司座落在龙南县富康工业园的选矿厂进行铁矿加工，租赁时间为2009年6月10日至2014年6月9日止。2009年6月10日，原告王文彬、被告钟小勇、被告肖力耕以其妻子廖彩萍的名义、黄荣共四人签订了《龙南县华南膨润土有限公司选厂股份协议》。该协议约定：王文彬认缴股金117万元，钟小勇认缴股金114万元，廖彩萍认缴股金110万元，黄荣认缴股金110万元。王文彬负责企业生产经营管理工作，组织实施合伙人会议决议，廖彩萍负责企业资金管理。合伙过程中，王文彬投入股金17万元，交给了肖力耕收取。钟小勇和廖彩萍、肖力耕有没有实际出资，出资多少，只有钟小勇和廖彩萍、肖力耕提供账务凭证才能确定。他们的出资没有交给原告。黄荣投入股金10万元。2010年4月1日之前的经营状况应该是亏损的。具体情况只有在钟小勇、肖力耕、廖彩萍出示那段时间的财务再结算后才能知道。2010年4月1日后，钟小勇、肖力耕、廖彩萍擅自无理拒绝参与管理龙南县华南膨润土有限公司选矿事务。在此情况下，原告仍以大局为重，因为经营需要，自己垫资维持选矿厂生产经营。原告多次要求钟小勇、廖彩萍、肖力耕注入资金和对经营账务进行对账，并向他们报告经营情况，遭到他们的拒绝。他们甚至将他们私自收取的其他人的钱算到公司合伙经营上来，煽动他人起诉原告要求退回出资。肖力耕还将他向原告的私人借款混淆为合伙内部往来款，拒不归还。原告无奈只好在2011年11月起诉肖力耕。由于被告不合作态度和行为的影响，黄荣失去了合伙信心，加之其经营兴趣和目标发生改变因而提出退伙。2010年5月3日，原、被告与黄荣签订书面协议，解除了黄荣的合伙人关系，退回黄荣投入本息合计104500元，以后选厂盈亏与黄荣无关。之后，王文彬归还了35000元给黄荣，钟小勇归还了15000元，肖力耕、廖彩萍分文未付。黄荣为此向法院起诉，法院判决原、被告承担连带责任，执行时原、被告平均承担了责任。2010年4月1日以后，原告自己垫资维持龙南县华南膨润土有限公司选矿厂的生产经营，经营亏损1172250元。亏损依法应由全体合伙人承担。但原告多次催告被告启动合伙结算未果，为此，根据法律规定，故诉至法院，请求：1、对原、被告合伙账务进行结算。2、案件受理费、实支费等由被告负担。原告为支持其主张，提供了下列证据材料：1、（2011）龙民二初字第487号《民事判决书》、（2012）赣中民四终字第806号《民事判决书》、《关于租赁龙南县华南膨润土有限公司选矿厂的合同书》，证明原、被告双方的合伙关系及合伙期间。2、农业银行《银行卡存款业务回单》、出租方接收的设备及材料清单复印件，证明原告王文彬支付了274632.57元设备材料款，且刘清在凭证注明了该款项的用途，华南膨润土公司也进行了盖章核实。被告肖力耕、廖彩萍、钟小勇共同辩称，1、2009年6月10日，答辩人肖力耕、廖彩萍与原告等人合伙经营褐铁矿还原磁铁矿项目，王文彬出资17万元、肖力耕出资10万元、钟小勇出资14万元、黄荣出资10万元。合伙经营的项目很明确，就是铁矿加工中的褐铁矿还原磁铁矿。而在合伙后的几个月时间里，被告等人在投入股金并陆续垫付了三十多万元费用（其中部分向原告借支）后，该项目还是难以实现。因此，2010年4月，被告肖力耕、廖彩萍提出退伙并实际退出了合伙经营管理、同时明确要求解除合伙协议、退回投资款。2011年12月9日，被告钟小勇起诉至龙南县人民法院要求退伙、解除合伙协议、退回投资款，被告肖力耕、廖彩萍以第三人身份参加该案诉讼，该案由龙南县人民法院作出（2012）龙民二初字第487号民事判决书、赣州市中级人民法院作出（2012）赣中民四终字第806号民事判决书，判决原告王文彬返还被告肖力耕、廖彩萍、钟小勇投入的股份。2、原告王文彬在赣州市东升会计司法鉴定所鉴定陈述中弄虚作假，将原股东黄荣缴交的10万元股金（计入于鉴定意见书中第三项负债情况中第一大项）用于缴交采砂厂押金，之后又将该款说成是其个人垫付款，与事实不符。事实上，该10万元的押金是原股东黄荣所缴股金，后来又作为合伙组织向黄荣的借款由三合伙人按股份比例返还给了原股东黄荣，并非是原告的垫付款，故应认定为三合伙人的出资款，并按照各人实际出资额返还给三被告。3、（2012）龙民二初字第487号民事判决书、（2012）赣中民四终字第806号民事判决书认定原告王文彬在此次合伙中存在重大过错，其行为对造成合伙亏损起了决定性作用，因此，应判令原告王文彬承担本次合伙亏损额的全部责任。因原告的过错行为致使合伙目的无法实现，给被告等人造成巨大损失，应由原告予以承担并返还股金。4、会计司法鉴定书中第4页第4行即其他（应付租赁费）13400元，该款项已经支付。5、（2011）龙民二初字第487号民事判决书和（2012）赣中民四终字第806号民事判决书，均已经认定了被告已经于2010年4月退出合伙。6、在整个合伙过程中，被告肖力耕、廖彩萍共垫付资金496536.86元，该笔款项应由合伙组织按亏损的比例返还给被告。东升会计事务所赣东司会字（2013）13号《司法鉴定意见书》错将代收代付的税款163237.5元计入主营业务收入，在被告方提供的银行返还账上可以反映，此为以被告名义向股东借的债权，不能计入主营业务收入。三被告为支持其辩称，提供了下列证据材料：1、（2011）龙民二初字第487号《民事判决书》，证明被告从2010年4月退出合伙的事实。2、（2012）赣中民四终字第806号《民事判决书》、（2012）赣中民四终字第806-1号《民事裁定书》，证明原告王文彬在合伙中存在重大过错以及原、被告合伙褐铁矿还原磁铁矿项目的事实。3、证人唐某证言，证明原告王文彬缴交给采石场10万元押金系原股东黄荣缴交的股金，不是王文彬个人垫付款的事实。4、黄荣录音光盘，证明原股东黄荣的股金计10万元缴交给了王文彬用于缴交采石厂押金的事实。5、东升会计事务所赣东司会字（2013）13号《司法鉴定意见书》，证明被告肖力耕垫付资金总计应为496536.86元。经审理查明，2009年6月7日，原告王文彬、被告钟小勇与龙南县华南膨润土有限公司签订《关于租赁龙南县华南膨润土有限公司选矿厂的合同书》，约定租赁该公司选矿厂进行褐铁矿还原磁铁矿加工。2009年6月10日，原告王文彬、被告钟小勇、被告肖力耕（以其妻既被告廖彩萍的名义）、案外人黄荣四人签订了《龙南县华南膨润土有限公司选厂股份协议》，约定合伙经营龙南县华南膨润土有限公司选厂，并对合伙人之间的权利、义务及出资金额和分工等作出约定，其中，原告王文彬主要负责合伙经营日常生产经营管理工作，组织实施合伙人会议决议，不定期向合伙人汇报企业经营管理情况、向合伙人会议提出聘任或解聘分管有关技术人员和管理人员、拟定企业的基本管理制度。2009年7月始，因褐铁矿还原磁铁矿项目未及时落实，原告王文彬即管理合伙组织先行从事铁矿选矿业务。后因当初合伙目的即褐铁矿还原磁铁矿项目迟迟没有实现，2010年4月，被告钟小勇、肖力耕口头提出退伙，在未进行经营交接手续、库存资产清点的情况下，二被告即退出合伙企业管理。2010年5月3日，黄荣退伙，其投资股份100000元由其他三合伙人承担。2011年，被告钟小勇提起诉讼，要求解除合伙协议，由王文彬退回其投资款14万元及其在王文彬独自经营选厂期间的垫付款，该案第三人肖力耕以钟小勇相同理由提出独立请求，要求被告王文彬退回投资款10万元及其垫付款。本院于2012年9月5日作出（2011）龙民二初字第487号《民事判决书》，判决解除钟小勇、廖彩萍（肖力耕）、王文彬的合伙协议，并由王文彬分别向钟小勇退回股金14万元及利息、向肖力耕退回股金10万元及利息。王文彬不服，提起上诉，2012年12月25日，赣州市中级人民法院作出（2012）赣中民四终字第806号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。为进一步查明案情，本院依法委托赣州东升会计司法鉴定所对原、被告2009年6月至2010年4月期间的财务状况进行司法鉴定。2013年11月25日，赣州东升会计司法鉴定所出具了赣东司会字（2013）13号《司法技术鉴定书》，原告王文彬支付上述鉴定费16000元。因在本案重审期间，新增如下事实：一、购买的50B型龙工铲车一台在原告处，原、被告已协议作价为8万元给原告；二、认定黄荣出资10万元股金已作原告支付东江采石场采购矿石押金10万元；本院于2015年7月23日委托赣州东升会计司法鉴定所进行补充鉴定，被告钟小勇垫付本次鉴定费2000元。赣州东升会计司法鉴定所于2015年9月28日就本案重新作出赣东司会字（2015）23号《司法技术鉴定书》，该鉴定意见认定：（一）资产情况：截止2010年4月30日，原、被告合伙组织的资产总额为80000元（50B型龙工铲车1台在原告处，原、被告协议作价80000元给原告）。（二）负债情况：截止2010年4月30日，原、被告合伙组织的负债为499563.07元，均为其他应付款。1、王文彬垫付66263.71元。其中：（1）2010年1月12日，支付电费款63231.71元。（2）2009年11月8日，支付刘小平、吴亮等2009年7月至2009年10月3日的各种费用3032元。2、肖力耕（廖彩萍）垫付433299.36元。（三）所有者权益情况：截止2010年4月30日，原、被告合伙组织所有权益为-419563.07元，其中，实收资本510000元［王文彬211460元、钟小勇174150元、肖力耕（廖彩萍）124390元］，未分配利润-929563.07元。（四）合伙经营期间的损益情况：原、被告合伙经营期间净利润为-929563.07元，其中，主营业务收入670000元，主营业成本1029660.53元，经营费用248464元，主营业务税金及附加18000元，管理费用274356.55元，财务费用81.99元，营业外支出29000元。被告钟小勇支付此次补充鉴定的鉴定费2000元。（五）各股东应承担的亏损额：原、被告合伙经营期间亏损额为929563.07元，根据各股东的占股比例，在未考虑各股东过错的情况下，各股东应承担的亏损额为：王文彬应承担亏损385422.36元、钟小勇应承担亏损317418.45元、肖力耕应承担亏损226722.26元。（六）各股东应收金额或应付金额：王文彬应付金额187698.65元、钟小勇应付金额143268.45元、肖力耕应收金额330967.10元。以上事实，有原、被告提供的证据材料、赣东司会字（2013）13号《司法技术鉴定书》、赣东司会字（2015）23号《司法技术鉴定书》、鉴定费票据、当事人当庭陈述及开庭笔录等在卷佐证，足以证实。本院认为，关于原、被告合伙期间即2009年6月至2010年4月的财务状况，在赣州东升会计司法鉴定所对上述财务状况作出相应《司法技术鉴定书》的情形下，原、被告双方仍存有如下争议问题：一、支付给东江采石场采购矿石的押金100000元资金出处应如何认定？是原股东黄荣的出资款还是原告王文彬的垫付款？二、合伙主营业务收入中涉及的“2009年9月1日收入163237.5元”是否为代收代付税款？三、合伙账目是否存在未入、少入账款情况？四、原告王文彬对合伙组织亏损是否存在过错？原、被告合伙期间的亏损应如何分担？一、关于支付给东江采石场采购矿石押金100000元的资金出处问题。原、被告双方对2009年12月13日原告王文彬向龙南县东江建筑用石采石场支付矿石押金100000元（后已冲抵购铁矿货款）的事实均不持异议，但被告方认为该100000元应为原股东黄荣的出资款，而原告王文彬则认为该款是其个人垫付该款项。根据被告提供的原股东黄荣与被告钟小勇的通话记录，原股东黄荣在录音中陈述已将100000元出资款转至原告王文彬的账户内，对此，原告未能提供证据证明该笔出资款未转入其账户内或是对该出资款的具体使用支出情况又或是其他足以推翻上述陈述的证据材料，故对原告提出的原股东黄荣的100000元出资款未转入原告本人账户的意见，本院不予采纳。因原告未就收取的原股东黄荣缴交的出资款具体使用支出情况予明确，本院采纳被告方提出的原告王文彬将收取的原股东黄荣100000元出资款全部用于支付东江采石场采购矿石押金的意见。二、关于原、被告合伙期间，主营业务收入中涉及的“2009年9月1日收入163237.5元”款项的性质问题。被告方提供该笔163237.5元款项应为替他人代收代付的税款，非合伙经营收入。赣东司会字（2015）23号《司法技术鉴定书》第8页载明：“……（五）经查阅委托方提供的‘活期存折明细打印清单’，2009年9月1日收到税款163237.50元。根据原、被告对‘征求意见稿’回复意见，此款不是代收代付的税款，不需要支付。因此，本次鉴定将上述款项确定为主营业务收入。……”，即关于上述款项的认定是由专业鉴定人员根据原、被告提供票据资料即质证意见等基础上通过专业分析作出的认定，具有较强的专业性和较高的可信度。而在本院规定的举证期间内，被告方均未能提供证据以证明上述163237.5元款项是代谁支付的税款及相应的款项往来凭证等，故对被告提出的上述163237.5元款项为代收代付税款的意见，本院不予采纳。三、关于原、被告合伙期间的合伙账目是否存在未入、少入账款情况的问题。被告提出根据支付给龙南县华南膨润土有限公司选矿厂刘清的租金13400元以及租金为按生产产品16元／吨收取的约定，推算出生产总量为837.5吨，并按产品含税价872元／吨（按不含税价800元／吨、税率9%得出），进而推算出产品收入应730300元，而根据鉴定意见，原、被告合伙期间的主营业务收入仅为506762.5元（鉴定意见认定的670000元-163237.5元代收代付款），由此推算出合伙账目存有未入少入账的情形。首先，被告方提出合伙期间账目存有未入或少入账等情形仅是根据数据推算得出，并未提供证据材料以明确或证明具体存在哪些账目款项未入或少入账情形。其次，关于被告方提取用于推算的主要数据即支付租金13400元，实为在第一次鉴定意见（赣东司会字（2013）13号《司法技术鉴定书》）中鉴定人员根据审核所得的主营业务收入670000元、约定按生产铁精矿粉每吨16元支付租金、每吨铁精矿粉800元（不含税价）三方面数据推算得出的应付租赁费13400元，而非实际已支付费用。因此，被告以推算所得的数额作为自己反推数据的依据并在所得数额中核减未有证据证明的代收代付税款，由此比对鉴定意见认定的主营业务收入，此种推算比对方式本身即不具专业、严谨、客观性。第三，关于第一次鉴定意见（赣东司会字（2013）13号《司法技术鉴定书》）中认定的应付租金13400元，因在鉴定过程中，原、被告均未提供该笔租金的支付凭证，故在补充鉴定意见（赣东司会字（2015）23号《司法技术鉴定书》）中，已未将该笔推算所得款项列入成本费用中，即该笔费用未被鉴定意见认定。综上，因被告方未能提供证据证明存有账目未入少入账等情形，且其提出质疑的依据仅是建立在不具客观性的推算所得且未被鉴定意见认定的数据上，故本院对被告方的上述意见，不予采纳。四、关于原、被告对合伙期间的亏损应如何分担的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，关于原、被告的合伙事宜，在（2011）龙民二初字第487号《民事判决书》中查明的事实：“……2009年7月始，因褐铁矿还原磁铁矿项目未及时落实，王文彬管理合伙组织先行从事铁矿选矿业务。2010年3月，因当初合伙目的即褐铁矿还原磁铁矿项目迟迟还未实现，且除王文彬外，其他合伙人难于参与管理。无法得知企业实情，合伙人对王文彬的管理及投资项目提出质疑。于是钟小勇、肖力耕于2010年4月口头提出退伙，并实际退出合伙企业的参与与管理。……”，及在（2012）赣中民四终字第806号《民事判决书》中认定的事实：“……而被上诉人钟小勇出资购买设备以及被上诉人肖力耕出资购买部分铁矿石至其二人于2010年4月口头退伙并实际退出合伙企业的参与管理止，上诉人王文彬均未提供褐铁矿还原磁铁矿技术并予以生产，导致双方合伙目的无法实现，责任在上诉人王文彬……”，即原、被告的合伙初衷是为经营褐铁矿还原磁铁矿项目，但因原告王文彬未能及时提供相应技术支持，致使原、被告的合伙经营只能先行从事铁矿选矿业务，终因褐铁矿还原磁铁矿项目的未落实，合伙目的未能实现，导致二被告提出退出合伙，同时，在原、被告的整个合伙经营中，主要是由原告王文彬负责合伙经营的管理、项目投资、技术支持等工作。因此，原告对原、被告合伙经营期间所产生的亏损存在主要过错，本院综合本案案情酌定原告王文彬多承担亏损总额70%的过错责任。根据赣东司会字（2015）23号《司法技术鉴定书》确定原、被告合伙期间的亏损为929563.07元，各合伙人的出资比例为原告王文彬41.46%、被告钟小勇34.15%、被告肖力耕24.39%，结合原告王文彬的过错程度，认为：原告王文彬应承担的亏损额766313.20元=929563.07元×70%＋929563.07元×30%×41.46%；被告钟小勇应承担的亏损额95233.74元=929563.07元×30%×34.15%；被告肖力耕应承担的亏损额68016.13元=929563.07元×30%×24.39%。原、被告合伙期间的资产（50B型龙工铲车1台），原、被告均同意作价80000元给原告。综上，原告王文彬应付金额为568589.49元=766313.20元＋80000元-211460元-66263.71元；被告钟小勇应付金额为-78916.26元=95233.74元-174150元，即为应收金额78916.26元；被告肖力耕应付金额为-489673.23=68016.13元-124390元-433299.36元，即为应收金额489673.23元。本案会计司法鉴定费分别为16000元（原告王文彬垫付）、2000元（被告钟小勇垫付），共计18000元，其中，原告王文彬负担7463元，被告钟小勇负担6147元，被告肖力耕负担4390元，即根据款项垫付情况，由被告钟小勇支付4147元（应付6147元-垫付2000元）给原告王文彬，被告肖力耕支付4390元给原告王文彬。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由原告王文彬于本判决生效之日起十日内支付合伙应付款计人民币485283.23元（被告肖力耕应收款489673.23元-鉴定费4390元）给被告肖力耕。二、由原告王文彬于本判决生效之日起十日内支付合伙应付款计人民币74769.26元（被告钟小勇应收款78916.26元-鉴定费4147元）给被告钟小勇。案件受理费15350元，由原告王文彬承担9000元，被告钟小勇承担4000元，被告肖力耕、廖彩萍承担2350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长 ：   曾   飞   鹏代理审判员 ：李华生代理审判员：王志颖二〇一五年十一月十三日书 记 员 ：   王   五   虹书 记 员 ：   邓   孔   菊