山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第166号
上诉人（原审被告）青岛依诺万乘进出口有限公司。
法定代表人李智，总经理。
上诉人（原审被告）李智，青岛依诺万乘进出口有限公司总经理。
上诉人（原审被告）李泽，青岛依诺万乘进出口有限公司股东。
三上诉人委托代理人王欢丽，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张延亮，农民。
被上诉人（原审原告）沈士安，农民。
被上诉人（原审原告）刘志刚，农民。
被上诉人（原审原告）赵云龙，农民。
被上诉人（原审原告）华富明，农民。
被上诉人（原审原告）耿新果，农民。
被上诉人（原审原告）王戈，农民。
被上诉人（原审原告）张涛，农民。
被上诉人（原审原告）李瑞顶，农民。
被上诉人（原审原告）孟令超，农民。
被上诉人（原审原告）杨洪冲，农民。
被上诉人（原审原告）王亚平，农民。
被上诉人（原审原告）赵仓垒，农民。
被上诉人（原审原告）郑金喜，农民。
被上诉人（原审原告）郑阵峰，农民。
十五被上诉人诉讼代表人孟令超，农民。
十五被上诉人诉讼代表人张延亮，农民。
十五被上诉人委托代理人吕序成，宁阳振宁法律服务所法律工作者。
原审被告宁阳县金汇贸易有限公司。
法定代表人于汝萍，经理。
原审被告董钢，青岛依诺万乘进出口有限公司股东。
原审被告赵东升，青岛依诺万乘进出口有限公司股东。
原审被告朱晓东，青岛依诺万乘进出口有限公司股东。
上诉人青岛依诺万乘进出口有限公司（以下简称青岛依诺公司）、上诉人李智、上诉人李泽因外派劳务合同一案，不服山东省宁阳县人民法院（2013）宁民初字第2057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月份，原告等人到被告宁阳金汇公司咨询出国劳务事宜，其工作人员告知原告有青岛依诺公司招收赴葡萄牙从事食品加工的劳务人员。原告报名后，被告宁阳金汇公司让其等通知面试。2012年10月30日，被告青岛依诺公司（甲方）与被告宁阳金汇公司（乙方）双方签订《合作协议书》和《委托书》，合作协议的主要内容为甲方青岛依诺公司委托乙方宁阳金汇公司招收劳务人员到葡萄牙从事水产品加工、食品加工、酒店工作，双方的合作期限为二年，自2012年10月30日起至2014年10月30日止，甲乙双方在合作期间每招一名劳务人员收取人民币3.6万元的费用，减去合理的支出后，剩余部分甲方分得60%，乙方分得40%，甲乙双方的报酬在通知劳务人员赴葡萄牙之日后一周内结算；委托书的主要内容为甲方委托乙方在宁阳地区及周边有关县、市区负责招收赴葡萄牙劳务人员从事水产品加工、食品加工、酒店工作，劳务人员所交的款项有乙方代甲方收取，每名人员为人民币3.6万元，减去合理的费用后，甲方按60%的比例提取报酬，乙方按40%的比例提取报酬，劳务人员出国办理周期为三至五个月，具体条件和要求以甲方颁发的招收简章为准，其他招工事项以书面通知为准。合作协议书和委托书甲方处加盖有被告青岛依诺公司的公章，乙方处加盖有被告宁阳金汇公司的公章和法定代表人于汝萍的签名。被告宁阳金汇公司按被告青岛依诺公司的委托事项发布招工简章，招工简章加盖有被告青岛依诺公司的单位公章，主要内容为，工种：招收欧洲葡萄牙酒厂、水产品加工男性劳务人员；月薪基本工资8000元至12000元人民币；办理周期：三至五个月左右；费用：人民币3.6万元，包机票（8000人民币）、国内交通费自理，公证费自理，查体费自理，护照费自理等内容。经被告青岛依诺公司面试，共有16名劳务人员面试合格，人员名单为张延亮、沈士安、刘志刚、赵云龙、华富明、耿新果、王戈、张涛、李瑞顶、孟令超、杨洪冲、王亚平、赵仓垒、郑金喜、郑阵峰、郑文善。因郑文善家中有事，未再要求办理。2012年11月8日至18日，原告张延亮、华富明、耿新果、王戈、张涛、李瑞顶、孟令超、杨洪冲、王亚平、郑金喜共十人为丙方，分别与被告青岛依诺公司（甲方）和被告宁阳金汇公司（乙方），三方签订了外派劳务合同，由甲方委托乙方招收丙方到葡萄牙从事外派劳务工作，合同约定的工种、工资待遇、办理期限等与招工简章的内容一致。同时约定了三方的权利和义务及违约责任，其中甲方的权利义务：甲方根据葡萄牙雇主或中介的招聘要求，来宁阳对丙方进行面试或由乙方面试（特殊情况下不需要面试）等；协助乙方办理丙方的护照、签证、公证及有关材料；负责办理所招收外派劳务人员在国外的工作证（批文）；在接到乙方报送的丙方所有材料，安排面试合格后，3-5个月的时间安排丙方到葡萄牙工作等。乙方的权利义务：将丙方提供的所有材料，通过审查合格后提供给甲方；丙方所有材料的传递方式通过甲、乙双方的电子邮箱传递，乙方已将丙方的材料发送到甲方的邮箱视为甲方已收到丙方的所有材料。丙方的权利义务：丙方向乙方提供的所有出国劳务材料，必须保证真实合法；按照甲方安排的时间面试，不得有作弊行为，费用由丙方自行承担；赴葡萄牙后，必须接受葡萄牙政府及雇主的安排及相关义务等。违约责任：丙方如未履行协议约定的义务或违反协议约定的行为，丙方所交纳的全部费用甲方不予退还，乙方有权要求丙方及其担保人支付乙方违约金20万元。如三方发生纠纷，由宁阳县人民法院解决。其余五原告沈士安、刘志刚、赵云龙、赵仓垒、郑阵峰未与两被告签订外派劳务合同，双方商定待出国时再签。被告青岛依诺公司将以上经面试合格人员的相关资料一并带走。被告宁阳金汇公司并代被告青岛依诺公司收取以上十五名原告的费用人民币共计7万元，其中收取张延亮人民币4000元、沈士安人民币4000元、刘志刚人民币4000元、赵云龙人民币5000元、华富明人民币5000元、耿新果人民币5000元、王戈人民币4000元、张涛人民币4000元、李瑞顶人民币5000元、孟令超人民币5000元、杨洪冲人民币5000元、王亚平人民币5000元、赵仓垒人民币5000元、郑金喜人民币5000元、郑阵峰人民币5000元。2012年11月8日、2013年3月25日，被告宁阳金汇公司两次将收取的人民币7万元费用按被告青岛依诺公司的要求汇给其在农业银行青岛分行指定的银行账户内（账号为62×××16），收款人为被告董钢。期间被告宁阳金汇公司与被告董钢还通过电子邮件传递相关劳务的信息材料，其中包括被告青岛依诺公司的营业执照、葡萄牙简章、委托书、外派劳务协议、合作协议书、赴葡萄牙人员表格以及有关于劳务人员的费用明细，费用具体包括签证费人民币600元（大使馆收）、代签费人民币800元（北京签证公司收）、保险费人民币1500元／一年的境外医疗保险（新华或太平洋）、机票费人民币15000元左右（往返、返程一年内的有效期）单程人民币8000元左右、葡萄牙当地税号费人民币500元左右（葡萄牙税务局）。至2013年5月21日被告董钢以电子邮件的方式告知被告宁阳金汇公司不能办理劳务人员的出国事宜。后原告向被告宁阳金汇公司催要交纳的费用人民币7万元未果，于2013年6月28日诉至本院。原告要求被告返还劳务费人民币7万元，并要求被告赔偿十五原告每人5个月的误工损失。原告主张因被告未能办理原告出国劳务事宜，给原告造成了误工损失，原告要求被告给予赔偿，赔偿标准按照2012年度山东省农村居民人均纯收入人民币8342元计算，其中河南省籍的七原告李瑞顶、孟令超、杨洪冲、王亚平、赵仓垒、郑金喜、郑阵峰的误工损失也要求按照2012年度山东省农村居民人均纯收入标准予以赔偿。
原审法院另查明：被告青岛依诺公司系由被告董钢、李泽、李智、赵东升、朱晓东于2011年10月26日出资人民币299万元设立的有限责任公司，其中被告董钢出资人民币122.59万元，被告李泽出资人民币29.9万元，被告李智出资人民币86.71万元，被告赵东升出资人民币29.9万元，被告朱晓东出资人民币29.9万元，以上出资款均系从孙雷个人账户转入到以上五出资人的个人账户。同日，出资人董钢、李泽、李智、赵东升、朱晓东将出资款人民币299万元存入被告青岛依诺公司在青岛农村商业银行莱西李权庄支行9020×××87账户内。2011年10月28日被告青岛依诺公司将出资款人民币299万元以转账的方式从设立的账户内全部转入他人个人账户，现金转出后该账户即被注销。被告青岛依诺公司的经营范围包括许可经营项目为批发、预包装食品；一般经营项目为货物及技术进出口。被告宁阳金汇公司经营项目包含劳务咨询服务（不含境外劳务和咨询）。同时查明，根据国家统计局关于2012年度国民经济和社会发展统计公报，2012年度全国农村居民人均纯收入为人民币7917元。
原审法院认为：我国当前对外劳务合作实行行政许可制度。《对外劳务合作经营资格管理办法》第四条规定：从事对外劳务合作的企业须经商务部许可，依据本办法取得对外劳务合作经营资格，并在领取《中华人民共和国对外劳务合作经营资格证书》后，方可开展对外劳务合作经营活动。境外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在中国境内招收劳务人员。经审查被告宁阳金汇公司和被告青岛依诺公司均不具备对外劳务合作的经营资格，双方签订的合作协议、委托书、招收出国人员务工的行为无效，被告宁阳金汇公司和被告青岛依诺公司与原告签订外派劳务合同亦无效。因合同无效取得的财产应当返还，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失。两被告存有共同违反法律的行为，应当对收取原告的劳务费予以返还并赔偿原告的损失，两被告应负连带清偿责任。被告宁阳金汇公司是否已将代收原告的劳务费人转给被告青岛依诺公司系两被告之间的内部关系，与原告个人无关，均不影响原告向两被告主张权利。原告要求被告青岛依诺公司和被告宁阳金汇公司返还劳务费人民币7万元的诉讼请求本院依法应予支持。原、被告双方约定为原告办理出国劳务的周期为三至五个月，被告未能按照双方约定的期限办理原告出国务工，给原告造成了误工损失，被告应当予以赔偿。原告要求两被告赔偿5个月的误工期限并未超出双方约定的期限，本院予以允准。原告要求按照2012年度山东省农村居民人均纯收入人民币8342元的标准计算误工损失，因原告中有8人系山东省内的农村居民，7人系河南省内的农村居民，各省之间的农村居民年人均纯收入不均衡，本院应以国家统计局公布的2012年度全国农村居民人均纯收入人民币7917元的标准作为计算误工损失的依据。从被告董钢通过电子邮件传递给原告包括被告青岛依诺公司的营业执照、葡萄牙简章、委托书及与原告签订的相关合同看，被告董钢所履行的是被告青岛依诺公司的职位行为，非个人行为，由此产生的民事法律后果应当由被告青岛依诺公司承担。关于被告董钢、李泽、李智、赵东升、朱晓东作为被告青岛依诺公司的股东是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。被告董钢、李泽、李智、赵东升、朱晓东在其注册资本待公司验资后即被全部转出，被告青岛依诺公司也没有证据证明合法使用该出资，应当认定属于抽逃注册资金的行为。被告董钢、李泽、李智、赵东升、朱晓东应当在抽逃出资范围内对被告青岛依诺公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告青岛依诺公司和宁阳金汇公司返还原告张延亮等十五人劳务费人民币70000元（其中张延亮人民币4000元、沈士安人民币4000元、刘志刚人民币4000元、赵云龙人民币5000元、华富明人民币5000元、耿新果人民币5000元、王戈人民币4000元、张涛人民币4000元、李瑞顶人民币5000元、孟令超人民币5000元、杨洪冲人民币5000元、王亚平人民币5000元、赵仓垒人民币5000元、郑金喜人民币5000元、郑阵峰人民币5000元），并赔偿原告误工损失人民币49481.25元（7917元人民币／年÷12个月×5个月×15人），两项合计人民币119481.25元，于本判决生效后三日内付清。两被告互负连带清偿责任。二、被告董钢、李泽、李智、赵东升、朱晓东在其抽逃出资范围内对被告青岛依诺公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2690元，诉讼保全费人民币1120元，共计人民币3810元由被告青岛依诺公司、宁阳金汇公司、董钢、李泽、李智、赵东升、朱晓东负担。被告应负担的诉讼费先由原告垫支，待执行时一并执结。
上诉人青岛伊诺公司、李智、李泽不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原判、改判上诉人不承担责任，其事实和理由为：原审判决认定事实不清。一、原审被告董钢的行为系其个人行为，与上诉人青岛伊诺公司无关。1、董钢系通过电子邮件传递的青岛伊诺公司的营业执照，因此无法确认董钢是否持有青岛伊诺公司营业执照的原件。青岛伊诺公司已于2012年11月14日在青岛日报上刊登了公司的370202230100462号营业执照正、副本作废的声明，因此，已作废并公示，对外不能代表上诉人青岛伊诺公司，董钢如拿已声明作废的营业执照进行欺诈，纯属个人行为。2、青岛伊诺公司从未指定原审判决认定的银行账号为公司的收款账号，青岛伊诺公司也从未收到过原审判决认定的7万元人民币。青岛伊诺公司并未与被上诉人及原审被告宁阳县金汇贸易有限公司有过任何联系，都是原审被告董钢个人在与之联系，青岛伊诺公司从未给董钢任何授权或指示让其对外签订合同或对外代表公司，被上诉人及宁阳县金汇贸易有限公司在与董钢进行交易时并未审查其身份，期间也未与青岛伊诺公司联系过，被上诉人及宁阳县金汇贸易有限公司也存在过错。二、上诉人李泽、李智根据公司章程按时足额缴纳了出资，并经青岛康帮联合会计师事务所验资，之后也并未抽逃资金。三、本案不存在误工损失或经济损失问题，十五被上诉人中有签合同的，也有未签合同的，既然没签订合同也就不存在经济损失问题，签订合同的合同中也没有约定经济损失问题，而且，被上诉人是以误工损失来计算经济损失的，无任何依据，其要求赔偿5个月的期限也没有任何依据，因为合同中对此并没有约定。
被上诉人答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、董钢是履行职务的行为。法律规定对企业工商登记只有注销或吊销，没有规定企业自己通过报刊声明作废。青岛伊诺公司与宁阳县金汇贸易有限公司签订合作协议书、委托书、招工简章的时间分别是2012年10月29日-30日。青岛伊诺公司和宁阳县金汇贸易有限公司与被上诉人劳务人员签订的外派劳务合同是履行合作协议书、委托书及招工简章的行为。宁阳县金汇贸易有限公司是否将劳务人员的7万元汇入青岛伊诺公司还是董钢指定的账户，均与被上诉人劳务人员无关，是他们两公司的内部行为。二、三上诉人明显违反最高法院公司法解释（三）第12条规定，有抽逃注册资金的行为。青岛伊诺公司的五个股东出资共299万元，是以孙雷个人账户转入到五出资人的个人账户，2011年10月28日青岛伊诺公司将全部出资款299万元以转账的方式从设立的公司账户内全部转入他人个人账户，现金转出后该公司账户即注销。如果上诉人确实有商品交易行为及其他合法行为，也应有国家规定的合法手续来证明。三、青岛伊诺公司和宁阳县金汇贸易有限公司2012年10月29日向社会发布招工简章，明确约定办理周期是三至五个月左右的时间。外派劳务合同第9条第1款规定自签订协议之日起，甲方根据实际情况在3-5个月内安排丙方到葡萄牙就业工作，逾期不能安排，甲方必须将丙方所交的全部费用30日内退还。逾期按每月2%支付利息。如果丙方还有其他损失，应有甲方赔偿。劳务人员将费用交给宁阳县金汇贸易有限公司后，该公司将7万元转交给青岛伊诺公司，使劳务人员等了3-5个月的时间没有被派出，已给劳务人员造成了损失。原审法院依据2012年度全国农村居民人均纯收入标准作为计算劳务人员的误工损失，合情合理合法。
原审被告宁阳县金汇贸易有限公司的述称意见同被上诉人答辩意见。
原审被告赵东升、朱晓东、董钢未到庭，亦未提交书面述称意见。
上诉人青岛伊诺公司、李智、李泽二审期间提交了以下证据：
证据一、报纸原件一张、企业法人营业执照副本复印件一份，主张系2012年11月14日的青岛日报、青岛伊诺公司的企业法人营业执照副本，用以证明青岛伊诺公司已于2012年11月14日在青岛日报上刊登了注册号为370202230100462的营业执照正副本作废声明，并于2012年11月15日办理了新的营业执照。
证据二、报纸复印件两页，主张系从青岛市档案馆复印并由该馆加盖“青岛市档案馆材料专用章”的青岛财经日报，用以证明青岛伊诺公司于2012年12月4日在青岛财经日报上刊登了单位公章遗失作废的声明。
证据三、验资报告复印件一份计两页，主张系从青岛市工商局市南分局调取的青岛康邦联合会计师事务所验资报告、原件在一审卷中，用以证明青岛伊诺公司各股东按时足额缴纳了出资。
被上诉人对证据一的真实性无异议，但认为青岛伊诺公司和宁阳县金汇贸易有限公司签订合作协议是在2012年10月30日，委托书也是2012年10月30日，两公司共同发布招工简章是在2012年10月29日，上诉人所主张的报纸公告的时间是2012年11月4日，时间在后，与本案无关。营业执照上青岛伊诺公司的法定代表人没有变动，只是营业执照的更换，不能证明上诉人的证明目的和内容。对证据二的真实性有异议，不是原件，青岛伊诺公司和宁阳县金汇贸易有限公司签订合同时，公章具有法律效力，上诉人是事后在报纸上进行的公告。对证据三的真实性有异议，是复印件。
原审被告宁阳县金汇贸易有限公司的质证意见同被上诉人质证意见。
本院审查认为，被上诉人及原审被告宁阳县金汇贸易有限公司对证据一的真实性无异议，其真实性应予确认；证据二系复印件，但加盖有“青岛市档案馆材料专用章”，其真实性应予确认；证据三系复印件，上诉人用以证明青岛伊诺公司各股东按时足额缴纳了出资，原审判决予以认定，被上诉人及原审被告宁阳县金汇贸易有限公司二审期间亦予认可，本院予以确认。
经审理查明，上诉人李智、李泽二审期间主张从上诉人青岛伊诺公司账户将其出资转出的目的是用于上诉人青岛伊诺公司从其他公司购买货物。其他案件事实与原审认定一致。
本院认为，综合当事人二审诉辩意见，本案二审焦点为：一、上诉人青岛伊诺公司、原审被告宁阳县金汇贸易有限公司是否与被上诉人存在外派劳务合同关系；二、上诉人李智、李泽是否存在抽逃出资行为；三、被上诉人要求赔偿损失，是否应予支持，如应支持，则损失数额应如何确定。
关于第一个焦点，涉案合作协议书、委托书及招工简章、外派劳务合同均加盖有青岛伊诺公司公章。公章是公司在对外进行民事活动时体现公司意志的载体，对外代表公司的意思表示。青岛伊诺公司不认可与宁阳县金汇贸易有限公司及被上诉人之间存在合同关系，但对上述所盖公章的真实性并未提供证据推翻。青岛伊诺公司主张其已在报纸上发布营业执照正副本作废、单位公章遗失作废声明，以此证明涉案合作协议书、委托书及招工简章、外派劳务合同并不真实。本院审查认为，青岛伊诺公司发布声明的时间在涉案合作协议书、委托书及招工简章、外派劳务合同形成时间之后，青岛伊诺公司发布的声明不足以推翻涉案合作协议书、委托书及招工简章、外派劳务合同的真实性。上诉人主张签订涉案合作协议、出具委托书、签订外派劳务合同、接收被上诉人交纳的费用等行为均系董刚个人行为，未提供充分的证据证实，不能成立，本院不予支持。原审判决认定上诉人青岛伊诺公司、原审被告宁阳县金汇贸易有限公司与被上诉人存在外派劳务合同关系，且上诉人青岛伊诺公司与原审被告宁阳县金汇贸易有限公司均不具备对外劳务合作经营资格致外派劳务合同关系无效，认定正确。
关于第二个焦点，上诉人李智、李泽主张从上诉人青岛伊诺公司账户将出资款转出的目的是用于上诉人青岛伊诺公司从其他公司购买货物，上诉人李智、李泽对其主张并未提供证据证实，其主张不能成立，本院不予支持。原审判决李泽、李智在其抽逃出资范围内对青岛依诺公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，判决正确，本院予以维持。
关于第三个焦点，因上诉人青岛伊诺公司、原审被告宁阳县金汇贸易有限公司无对外劳务合作经营资格而致外派劳务合同关系无效，被上诉人未能实现出国务工的目的，在上述两公司承诺的期间内等待派出，客观上存在误工损失。上诉人青岛伊诺公司收取被上诉人费用后，至今亦未返还，被上诉人亦存在利息损失。上诉人青岛伊诺公司、原审被告宁阳县金汇贸易有限公司无对外劳务合作经营资格，却未向被上诉人如实告知而是收取被上诉人外派费用、与被上诉人建立外派劳务合同关系，对造成被上诉人的损失存在过错。被上诉人请求赔偿损失，依法应予支持。综合考量上诉人青岛伊诺公司及原审被告宁阳县金汇贸易有限公司的过错、被上诉人的误工损失及利息损失等因素，原审判决以上诉人青岛伊诺公司、原审被告宁阳县金汇贸易有限公司承诺的派出期间及2012年度全国农村居民人均纯收入为依据确定被上诉人损失数额，处理并无不当，本院予以确认。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2690元，由上诉人青岛依诺万乘进出口有限公司、李智、李泽共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理审判员 邢友峰
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 李争艳