北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10800号
上诉人（原审原告）：管沄涛，男，1968年1月23日，汉族，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：北京西宇嘉业物业管理有限公司百子园分公司，住所地北京市朝阳区百子湾路16号2号楼B2室。
负责人：于忠，总经理。
委托诉讼代理人：林超，男，1988年11月17日出生，汉族，北京西宇嘉业物业管理有限公司百子园分公司员工。
上诉人管沄涛因与被上诉人北京西宇嘉业物业管理有限公司百子园分公司（以下简称百子园分公司）排除妨害纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初66819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
管沄涛上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法判定百子园分公司拆除后现代城小区C区11号楼南侧，东西向围墙，东至10号楼西侧外墙，西至C区和D区的马路东段围墙，百子园分公司将后现代城小区C区，11号楼和12号楼中间两米高的围墙恢复；2.由百子园分公司承担一、二审案件受理费用。事实和理由：百子园分公司未经小区业主同意和授权，擅自在涉诉房屋外新建围墙，涉诉围墙对管沄涛的物权构成妨害，并对人身和财产安全构成潜在危险，实际阻碍了管沄涛行使物权。根据《物权法》第三十五条相关规定，管沄涛的诉求符合排除妨害，消除危险的构成要件。一、百子园分公司新建涉诉围墙是违法行为，不仅侵害了业主的合法权益，还侵害了公众利益，法院不应予以支持。1.百子园分公司在入驻小区后，在C区南侧、东侧和北侧新建围墙，总长度超过400米。其行为目的和实际后果都将原有的开放小区变成封闭小区，根本性地改变了小区的状况。根据《物权法》第七十六条第一款第（六）项的规定，其行为应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主同意。百子园分公司主张其行为是依据50多人参加的居民代表大会做出的决议，后来又获得小区80%的业主同意，但对此没有提供相应证据，不符合《民事诉讼证据规则》第二条相关规定。所以，百子园分公司的行为违反了《物权法》第七十六条；2.百子园分公司提交的《改造问卷调查》不真实、不客观，是伪造的，且该问卷只涉及是否封闭C区，但没有涉及新建围墙议题，支持封闭小区的业主也不代表支持新建涉诉围墙；3.涉诉围墙和封闭小区没有必然关系，拆除涉诉围墙，仍然可以实现小区封闭；4.物业公司在履行物业协议中职责时，其行为不能侵犯业主的合法权益；5.百子园分公司以C区达不到完全封闭，导致C区不安全，要保证小区安全，就要封闭小区的理由，没有举证，法院不应予以支持。党中央国务院的《规划意见》和北京市《城市规划》都明确今后居民社区只建成开放社区，对已有的封闭社区将逐步打开，说明开放社区本身是安全的；6.在开放社区的状态下，保证小区安全是百子园分公司的合同义务。百子园分公司封闭小区，新建围墙，改变小区状况，是违反《物业协议》的违约行为。百子园分公司的行为妨害了双井地区的居民享受公共教育和医疗设施的权利，侵害了公众利益。二、一审法院适用法律、认定事实错误。1.一审法院认定百子园分公司的责权没有依据。根据《物业管理条例》第三十六条，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。一审法院没有采信管沄涛提供的物业协议，认定百子园分公司的责权没有依据；2.一审法院认定百子园分公司的行为是“在小区安装护栏及门禁，改装部分景观墙的行为”，没有依据；3.一审法院认定百子园分公司的行为性质属于物业服务公司的责权，没有事实依据。管沄涛和百子园分公司都一致认同百子园分公司的行为是封闭小区、新建围墙。目的都是对小区进行改造，改变小区原状，显然不属于维持小区原状的维修、养护管理和维护管理，属于《物权法》第七十六条第一款第（六）项的范畴，是属于全体业主共同决定事项，超出物业公司的权责范围，百子园分公司对此没有决定权；4.一审法院判定和百子园分公司的主张相矛盾。百子园分公司认同其行为是建设围墙，属于《物权法》七十六条第一款第（六）项的范畴，一审法院认定百子园分公司的行为是其责权范围，不需要得到业主额外的同意，超越了百子园分公司的主张；5.一审法院证据的采信不公正，采信与否都未给出理由，违反《民事诉讼证据规则》。
百子园分公司辩称，一、建围栏是为防止盗抢案件发生。百子园小区在大望路和九龙山地铁站之间，小区的安保压力很大，2005年发生盗抢案件25例，从建围栏到2017年下降到只发生了5例。二、建围栏系小区居委会通过住户选票决定的。从程序上，建围栏通过小区居委会组织住户表决同意，C座和D座的住户代表应出席50人，共出席了47人，全票通过。三、从房产性质来说，该房产是住宅，如果是商业（如B座一层），百子园分公司无法建围墙。四、管沄涛说建围栏后给管沄涛造成了危险和妨害不属实，管沄涛说围栏质量不好，但至今没有发生因围栏对业主造成伤害的事件。幼儿园和卫生院是小区的配套设施，位于19号楼，并不妨碍居民享受公共教育和医疗设施。综上，从小区安保、居委会表决通过的决定、房产性质来讲，百子园分公司的行为没有过错。
管沄涛向一审法院起诉请求：1.百子园分公司拆除后现代城小区C区11号楼南侧东西向围墙（东至10号楼西侧外墙，西至C区和D区的马路东端围墙）；2.百子园分公司将后现代城小区C区11号楼和12号楼中间2米高的围墙恢复；3.百子园分公司停止侵害，澄清事实，向管沄涛赔礼道歉。
一审法院认定事实：2005年11月30日，管沄涛与北京金马文华园房地产开发有限公司签订《北京市商品房预售合同》，约定管沄涛购买北京市朝阳区百子湾路16号金马文华园（二期C区）11号楼×房屋（现楼号为北京市朝阳区百子园11号楼1层×房屋，以下简称×房屋），该商品房的用途为普通住宅，总房款为1189815元。2009年7月28日，管沄涛取得×房屋所有权证书，房屋所有权证书上登记的规划用途为住宅。百子园分公司系×房屋所在的百子园小区的物业服务公司。
庭审中，百子园分公司称由于小区达不到完全封闭，出于保护业主安全角度，百子园分公司在征得相关业主同意的基础上，从朝阳区百子湾南一路9号楼北侧开始，一直沿着百子湾南二路向东南方向一直到10号楼东南角，再向西到12号楼的西南角围绕小区建设了护栏。针对此，百子园分公司提交了园区封闭改造问卷调查单、业主联名书，以证明以上内容。
针对此，管沄涛不予认可，并提交了2009年百子园分公司及北京金马文华园房地产开发有限公司出具的《承诺书》，主要内容为：现北京金马文华园房地产开发有限公司与北京西宇嘉业物业管理有限责任公司百子园分公司向后现代城小区9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、15号楼、16号楼一层所购买商品房的业主做出如下郑重承诺：后现代城小区为开放式小区，关于加设在后现代城9号楼、10号楼东侧与10号楼、11号楼、12号楼、15号楼、16号楼南侧围墙属临时围墙。待后现代城小区南侧由市政规划的百子湾南路建设完毕后，由开发公司与物业公司共同于7日内完成拆除以上两处临时围墙工程。如开发公司与物业公司未能在上述时间内完成临时围墙拆除工程时可由上述相关业主自行拆除，拆除过程中发生的一切伤亡事故责任由参与拆除的业主自行承担。业主自行拆除过程中，开发公司及物业公司不得阻拦、干预，如因阻拦、干预所产生的一切责任由开发公司及物业公司承担。庭审中，管沄涛还提交了照片、网页打印件等证据以证明涉案小区系开放式小区，不应建设围栏。
一审法院认为，百子园分公司作为物业服务单位，负有对小区内房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理及维护物业管理区域内环境卫生和相关秩序的责任。本案中，百子园分公司在征询业主意见后，依据其作为物业服务单位所具有的管理权责，在小区安装护栏及门禁，改装部分景观墙的行为，并不具有法律上的违法性。故管沄涛现无权要求百子园分公司拆除护栏及恢复原状。管沄涛关于停止侵权、澄清事实、赔礼道歉的请求，与本案并非同一法律关系，管沄涛可另行主张。另外，需要说明的是，百子园分公司在小区没有进行护栏封闭之时即入驻小区行使物业管理之责，并在2009年曾明确承诺拆除围墙，百子园分公司对物业管理区域内环境卫生和相关秩序的管理维护之责任最初就应当是建立在未对小区进行护栏封闭的基础上的。百子园分公司作为涉案小区的物业管理单位，对物业管理区域负担的维修、养护、管理之责，既是百子园分公司享有的管理权利，亦是百子园分公司应当负担的管理义务。百子园分公司行使物业管理职权，选择具体的物业管理方式方法时，应衡平考虑物业管理区域内所有业主的权益平衡问题。故在此，法院希望本案管沄涛、百子园分公司能本着和谐相处、相互理解、利益衡平的基本原则，继续协商，妥善处理本案争议。综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第八十二条之规定，判决：驳回管沄涛的诉讼请求。一审案件受理费70元，由管沄涛负担（其中35元已交纳；另35元于一审判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。
二审中，管沄涛围绕上诉请求提交五份司法鉴定申请书及（2018）京正阳内民证字第5220号公证书。五份鉴定申请书为：1.要求对涉诉围墙的施工质量和围墙的安全性进行鉴定，涉诉围墙采用报废材料拼凑而成，靠长短不一的钢筋勉强维持，存在安全隐患；2.要求百子园分公司提供小区竣工图，核实C区南侧11号楼和12号楼之间设计的C区南出入口，C区内的柏油路已经铺到了小区的南端，应该在小区竣工图里有体现，竣工图现由百子园分公司保管，申请法院责令百子园分公司提交竣工图；3.申请二审法院到现场进行勘察，核实管沄涛在一审提交的相关证据，对一审法院认定的事实的真实性、客观性进行核实，一审法院认定百子园分公司的行为是“在小区安装护栏及门禁，改装部分景观墙”，表达含糊其辞，不能真实准确地反映百子园分公司的行为；4.请求人民法院依法指定司法鉴定机构，对涉诉围墙的位置进行测绘，并参照百子园分公司提交的《文华园小区规划总平面图》，鉴定围墙是否存在越过项目红线的违法现象；5.请求法院依法指定司法鉴定机构，对百子园分公司在一审提交的两份证据《北京市朝阳区百子园小区11号楼业主联名书》和《园区封闭改造问卷调查》中签名的业主身份进行核实，并对签名的笔迹进行鉴定，是否存在笔迹雷同及11号楼的同一位业主在两份证据中的签名是否吻合，以确定百子园分公司是否涉嫌伪造签名。（2018）京正阳内民证字第5220号公证书公证内容为管沄涛一审中已提交的网页材料。百子园分公司对该公证书的真实性认可，对网页内容不认可。本院经审查认为：1.管沄涛的鉴定申请与本案争议焦点无意义，调查取证申请无调查收集的必要，本院对其鉴定申请及调查取证申请不予准许；2.管沄涛提交的公证书不属于法律规定的二审程序的新证据，系对一审程序中证据的补强，本院对该公证书的真实性予以确认，该补强证据与《承诺书》结合能够证明涉案小区的设计初衷及交付时的状态系开放式小区。
本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为管沄涛是否有权主张排除妨害，即百子园分公司是否应拆除涉案围墙并恢复原状。
《中华人民共和国物权法》第八十二条规定，物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。本案中，管沄涛主张设立围墙因未经三分之二以上的业主同意不具有合法性，但在该小区未成立业主大会，也没有选举业主委员会的情况下，百子园分公司作为物业服务单位，负有对涉案小区进行维修、养护、管理之责。管沄涛虽上诉主张百子园分公司建设围墙违反其购房初衷，影响美观，存在安全隐患，应予以拆除并恢复原状。但随着小区周边环境的变化，原开放式小区的设计存在一定的安全隐患，百子园分公司为减少小区盗窃案件的发生，从维护多数业主或居民公共利益的角度出发，在征询相关多数居民或业主意见后，在小区安装护栏及门禁，改装部分景观墙，符合大多数业主或居民的利益需求，在公共利益面前，个人利益应适当让渡，故本院对管沄涛的上诉主张不予采信，对其上诉请求不予支持。同时，如管沄涛认为百子园分公司的管理行为侵害其个体利益，确有证据证明造成其房屋价值的贬损，可另行主张相关损失。
综上所述，管沄涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由管沄涛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 胡新华
审 判 员 江 惠
二〇一八年九月六日
法官助理 卢圆圆
书 记 员 祖志贤