江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民三终字第11号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌乐富投资有限公司，住所地：南昌市小蓝工业园鑫维大道。组织机构代码：76979315-0。
法定代表人：周乐平，该公司总经理。
委托代理人：伍伟清，江西致力律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡凌云，男，汉族，1963年5月26日生。
委托代理人：年佳、姚志洪，江西赣兴律师事务所律师。
上诉人南昌乐富投资有限公司与上诉人胡凌云建设施工合同纠纷一案，不服南昌县人民法院（2011）南小民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南昌乐富投资有限公司委托代理人伍伟清，上诉人胡凌云及委托代理人年佳、姚志洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年7月20日南昌乐富投资有限公司与胡凌云签订了《建筑（基础部分）工程承包补充协议》。按照协议，甲方南昌乐富投资有限公司将3#、4#、5#厂房各一栋承包给乙方胡凌云承建（包工包料）。结构类型为砖砌墙面钢结构厂房。工期时间从2010年7月28日开工至2010年11月28日竣工，2010年11月30日交付使用。如工程未交付给甲方使用，工程延期一天，乙方需赔偿给甲方违约金2000元，该工程总面积6264平方米，总造价160万元。付款方式为按工程进度付款：1、3#、4#、5#厂房基础全部完工付款400000元；2、墙面全部完工付款500000元；3、竣工验收合格后一周内付款600000元；4、余款100000元在竣工验收合格后六个月内付清。协议签订后，胡凌云于2010年7月28日开始进驻施工，至2011年1月29日南昌乐富投资有限公司已按照协议分批付给胡凌云工程款计90万元，同时退回胡凌云押金50000元。期间，胡凌云表示，因南昌乐富投资有限公司变更施工图纸，导致胡凌云增加了工程量20万元。2010年12月18日，因5号厂房A轴线7-8轴天沟处砖墙倒塌导致损失8000元，人工补装费3000元，胡凌云承诺该11000元损失从工程款里扣除。后胡凌云表示因已做完墙面工程，按规定南昌乐富投资有限公司要支付这一部分工程款，但未支付，故胡凌云停工未继续施工。南昌乐富投资有限公司表示并未拖欠工程款，反而是提前支付工程款，是胡凌云无故停工。经多次协商要求胡凌云返回施工未果，南昌乐富投资有限公司于2011年3月9日经南昌县公证处来现场拍照进行工程完成现状公证。后南昌乐富投资有限公司自己完成后续部分的工程并开始使用厂房。2011年3月14日南昌乐富投资有限公司向法院起诉。胡凌云应诉后，依法进行了答辩并就此提出反诉，要求判决南昌乐富投资有限公司支付其工程余款92万元。
审理中，胡凌云于2011年7月27日提出对其承建的南昌乐富投资有限公司3#、4#、5#厂房工程量造价进行司法鉴定，经双方抽签选定由江西德隆司法鉴定中心进行司法鉴定。2012年3月28日江西德隆司法鉴定中心做出《赣德隆司鉴2012-03-02司法鉴定书》，鉴定费用为10000元。鉴定结论为：本中心鉴定人员根据鉴定目的，本着公平、公正、公开、科学和谨慎的原则，经过周密科学的计算，并在考虑和分析了影响鉴定对象造价因素的基础上，确定胡凌云施工的南昌乐富投资有限公司3#、4#、5#厂房已完工程造价如下：（一）3#、4#、5#钢结构厂房按施工合同折算后的实际完工造价为1178351.316元。（二）增加工程部分按施工合同折算后的实际工程造价为122223.90元。（按常规计算合同内造价2615934.37元，实际完工造价1926556.09元，增加工程造价199831.07元，实际完工造价汇总为2126387.16元。按施工合同价160万元让利61.16%折算后实际完工造价为1178351.316元，增加工程造价为12223.9元，实际完工造价汇总为1300575.22元）。原、被告双方均对该鉴定结论提出异议。南昌乐富投资有限公认为该鉴定报告工程增加部分属胡凌云单方行为，不在施工范围内，且鉴定内容不完整。胡凌云认为部分建筑用材估价不合理，且机械进出场、水电预埋及避雷设施施工未计算在内，合同让利程度过高。南昌乐富投资有限公司提出重新鉴定申请，经审查认为其请求合法合理，依法再次鉴定，经双方抽签选定由江西华赣司法鉴定中心进行司法鉴定。2013年5月10日江西华赣司法鉴定中心做出《华赣20**建鉴字第004号建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定费用为30000元。鉴定结论为：（一）南昌乐富投资有限公司与胡凌云施工的南昌乐富投资有限公司3#、4#、5#厂房已完工合同内部分费用按合同价／预算价×已完工程预算价为980100.08元，加上设计变更、增加项目费用167902.41元，合计施工费用为1148002.49元；（二）胡凌云施工的南昌乐富投资有限公司3#、4#、5#厂房已完工合同内部分费用按合同价／（定额直接费＋价差）×已完工程（定额直接费＋价差）为959365.73元，加上设计变更、增加项目费用167902.41元，合计施工费用为1127268.14元。（三）由于施工方为无施工资质的个人，间接费用发生较少，保险费用、上级管理费用、安全防护文明施工费用发生较少，且承包价（1600000元）低于工程定额直接费用与材料市场价差（2297673.25元）之和。建议对已完工程造价采用以下方法确认：已完工程费用=合同价／（定额直接费＋价差）×（已完工程定额直接费＋价差）＋设计变更＋增加项目费用。
已完工程费用为：1600000／2297673.25×1377693.11＋167902.41=1127268.14元。胡凌云认为该鉴定结论对材料调整信息价仍不合理，且让利程度过高。要求按江西
德隆司法鉴定中心做出的鉴定结论中的实际完工造价2126387.16元打折10％（即1913748.4元），减去对方已支付的900000元，尚应支付1013748.4元工程款并承担利息。南昌乐富投资有限公认为设计变更和增加项目的费用不能计算为胡凌云已完工程费用，且要求对胡凌云已完工工程进行质量鉴定和工程基础部分是否到持力层进行鉴定。同时查明，胡凌云不具备建筑工程施工资质。案经调解未果。
原审法院认为：被告胡凌云系自然人，承认自己没有建筑施工资质，因此法院认为被告作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，其与原告（反诉被告）南昌乐富投资有限公司签订的《建筑（基础部分）工程承包补充协议》应属无效。双方在无施工资质情况下签订该合同均有过错，过错大小相当。合同虽然无效，但是双方已实际履行大部分合同内容，且该厂房原告现已实际在使用，本着公平、合理的原则，对于主体不适格的无效合同，可按无效合同有效处理的原则进行处理，对被告已实际完成的工程部分，应以核算工程款为宜，对于设计变更及增加项目（水电预埋及避雷等），虽然原告不予认可，但增加项目有证人作证，且原告对证人证言也无异议，设计变更部分被告已施工完毕，原告并未对该变更提出反对意见，原告已受益，故对设计变更及增加项目法院予以认可。因该《建筑（基础部分）工程承包补充协议》属无效合同，故其违约条款没有法律约束力，关于原告请求支付违约金的请求，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。鉴于原告之前并未对被告的已完工部分进行质量鉴定申请且已自己完成后续部分工程并已使用厂房，故原告认为被告的该工程有质量问题，要求进行工程质量鉴定及基础部分是否到持力层鉴定，原审法院不予采纳。考虑到被告为无建筑安装施工资质的个人，间接费用发生较少，保险费用、上级管理费用、安全防护文明施工费用发生较少，固定总价与定额计价相比有较大差距（承包价1600000元低于工程定额直接费与材料市场价差之和2297673.25元），故法院对江西华赣司法鉴定中心的对已完工程造价采用的分别按完全定额计价方法、定额直接费加价差方法进行造价分析的鉴定建议予以采纳。依据该鉴定意见，已完工程造价为1127268.14元。原告已实际支付90万元工程款，应继续支付被告227268.14元工程款。被告承诺由于砌墙倒塌造成的11000元损失从工程款里扣除，故扣除该11000元，原告尚应继续支付被告216268.14元工程款。对于被告的要求按江西德隆司法鉴定中心做出的鉴定结论中的实际完工造价2126387.16元打折10％（即1913748.4元），减去原告已支付的900000元，尚应支付被告1013748.4元工程款并承担利息的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条的规定，判决：一、限原告（反诉被告）南昌乐富投资有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（反诉原告）胡凌云工程款216268.14元；二、驳回原告（反诉被告）南昌乐富投资有限公司的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）胡凌云的其它诉讼请求。
案件受理费5665元，反诉费6400元，鉴定费用40000元，合计52065元，由原告（反诉被告）南昌乐富投资有限公司承担26032.50元，被告（反诉原告）胡凌云承担26032.50元。
一审宣判后，南昌乐富投资有限公司、胡凌云均不服，提起上诉。
南昌乐富投资有限公司上诉称：1、原审法院判决认定事实有误。双方签订《建筑（基础部分）工程承包补充协议》约定：包工包料一次性按图纸施工，被上诉人在施工过程中不得增加造价。如被上诉人停工一个月以上，上诉人有权要求被上诉人退出工地，被上诉人在本工程中已发生的经济费用，上诉人一概不予偿付，造成上诉人的经济损失全部由被上诉人赔偿。被上诉人在施工过程中故意变更设计图纸，导致2010年12月18日施工中的5#厂房砌墙倒塌，给上诉人造成了经济损失。被上诉人为了偷工减料，不按设计图纸施工，按图纸要求基础必须达到持力层，被上诉人为了增加工程造价，用加宽加固的方式，达到增加工程总造价的目的。工程设计变更部分，上诉人始终未同意认可。该工程造价达167902.41元，该笔费用应该由被上诉人自行承担。2、原审法院判决证据不充分。原审法院既然认定协议无效，过错在于被上诉人，被上诉人应承担协议无效的后果。原审法院只根据鉴定结论，确定被上诉人的工程造价，未考虑被上诉人的过错，造成上诉人巨大的经济损失，该部分经济损失应从工程造价中扣除。3、上诉人的原审请求18万元违约金实际上是上诉人的最低经济损失，依法予以认定。请求依法撤销（2011）南小民初字第62号民事判决书，并予以改判上诉人承担增加工程款29794.55元；本案诉讼费用均由被上诉人承担。
胡凌云辩称：答辩人与上诉人签订的《建筑（基础部分）工程承包补充协议》系无效合同，无效合同自始无效，包括合同约定的违约条款等。答辩人在实际施工过程中，若不是上诉人同意，答辩人不会随意变更图纸，增加工程量；若不是上诉人同意按照实际完工结算工程款，答辩人不会一直个人垫资。关于增加的工程量，答辩人提供了证人证言予以证明。上诉人上诉状所称均不属实，合同不能最终履行的主要责任在于上诉人，而不是上诉人所称答辩人故意中断施工。两份司法鉴定结果都显示实际完工的工程量预算都高达180万余元，也就是说胡凌云个人垫资高达90万余元。答辩人多次要求上诉人支付工程款，上诉人拒不支付，导致答辩人实在无力继续施工，不存在上诉人所称违约情况。上诉人所称100万元直接经济损失没有任何证据证实，并且该经济损失完全系上诉人自身过错造成，与答辩人无关。请求依法驳回其上诉请求。
胡凌云上诉称：1、双方签订的《建筑（基础部分）工程承包补充协议》系无效合同，一审法院依照无效合同约定的打折计价方式结算已完工程的工程款系事实认定不清，适用法律错误，严重显示公平。请二审法院依法按江西德隆司法鉴定中心做出的鉴定结论中的实际完工造价2126387.16元打折10％（即1913748.4元），减去已支付的900000元计算本案的实际完工工程款。《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标评标办法》中明文规定让利程度高于10%的做废标处理，也就是说明法律允许的让利程度为10%，因此让利高达60%以上的计价方式无效。让利程度高达61.16%的《建筑（基础部分）工程承包补充协议》严重显失公平，若仍按照承包价支付欠款，将导致无效合同实质有效，而被上诉人将依据无效合同取得了不平等的利益，即不当得利，上诉人胡凌云的利益严重受损。两次鉴定中已完工程的实际造价均接近2000000元，也就证明上诉人为了社会公众利益确保工程质量，没有按照打折价建造工程，二审法院应充分考虑两次鉴定中对已完工程的实际造价的鉴定结果。华赣（2013）建鉴字第004号鉴定意见书建议采用的计价方式没有考虑到合同高达60%多的让利程度等因素，不应采信。2、一审法院没有支持上诉人要求被上诉人支付拖欠工程款利息系错误判决。上诉人据此主张按年利率6.65%计算从2011年4月13日（反诉之日）至判决之日的所欠工程款（751434.72元）的利息共计120065.89元，有理有据。请求二审法院依法撤销南昌县人民法院（2011）南小民初字第62号民事判决书第一、三项，依法改判被上诉人支付上诉人工程款751434.72元及利息120065.89元（共计871500.61元）。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担
南昌乐富投资有限公司辩称：1、被答辩人的上诉缺乏事实和法律依据。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）的规定，本案双方约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。被答辩人要求按照司法鉴定的结论结算工程款，无事实和法律依据。答辩人按照协议约定，根本不欠被答辩人的工程款。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）的第六条的规定，被答辩人主张支付拖欠工程款的利息没有事实和法律依据。被答辩人在施工过程中故意变更设计图纸，导致2010年12月18日施工中的5#厂房砌墙倒塌，给答辩人造成了经济损失。被答辩人为了偷工减料，不按设计图纸施工，达到增加工程总造价的目的。工程设计变更部分，答辩人始终未同意认可。该工程造价达167902.41元，该笔费用应该由被答辩人自行承担。被答辩人故意停工达一个月以上，造成答辩人的经济损失全部由被答辩人赔偿。2、原审法院判决证据不充分。原审法院既然认定协议无效，过错在于被答辩人，被答辩人应承担协议无效的后果。该部分经济损失应从工程造价中扣除。
根据双方诉辩，合议庭归纳本案争议焦点如下：胡凌云应否向南昌乐富投资有限公司支付违约金及退回工程款。南昌乐富投资有限公司应否向胡凌云支付工程款及利息。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，1、关于违约金问题：胡凌云系自然人，南昌乐富投资有限公司明知胡凌云无建筑施工资质，仍与胡凌云签订建筑（基础部分）工程承包补充协议》，双方签订该合同均有过错，过错大小相当。现南昌乐富投资有限公司要求按照无效合同的约定，要求胡凌云支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。2、关于工程款问题：2010年7月20日南昌乐富投资有限公司与胡凌云签订的《建筑（基础部分）工程承包补充协议》约定胡凌云承建涉案工程采取包工包料方式，该工程总面积6264平方米，总造价160万元。但胡凌云在没有完工的情况下，退出工地。对胡凌云已完工工程造价，经当事人申请，法院委托了司法鉴定机构进行了司法鉴定。在江西得隆司法鉴定中心出具赣得隆司鉴2012-03-02号鉴定意见书后，双方均提出异议。南昌乐富投资有限公司提出重新鉴定申请，法院审查后委托江西华赣司法鉴定中心重新鉴定。江西华赣司法鉴定中心考虑了胡凌云作为无建筑安装施工资质的个人，间接费用发生较少，保险费用、上级管理费用、安全防护文明施工费用发生较少，固定总价与定额计价相比有较大差距（承包价1600000元低于工程定额直接费与材料市场价差之和2297673.25元）等因素，分别按完全定额计价方法、定额直接费加价差方法进行造价分析，得出已完工程造价为1127268.14元的鉴定意见客观公正，应予以采纳。胡凌云要求按照江西华赣司法鉴定中心出具的华赣（2013）建鉴字第004号鉴定意见书中已完工程预算价1679247.28元加上设计变更定额直接费＋价差167902.41元，打折10%后共计1662434.72元计算本案的实际完工工程款，没有考虑其作为无建筑安装施工资质的个人，间接费用发生较少等因素，其请求没有合法依据，本院不予支持。南昌乐富投资有限公司主张胡凌云增加或变更部分工程系胡凌云为增加造价的单方行为，但对已增加部分工程已完成不持异议，那么南昌乐富投资有限公司要求减少胡凌云增加或变更部分工程款的主张不能成立。3、关于利息及赔偿问题：南昌乐富投资有限公司主张因胡凌云延误工期等损失，在一审审理期间并未主张，本院不予审理。胡凌云主张的工程款逾期付款利息，因胡凌云退出涉案工地时工程尚未完工，胡凌云又未与南昌乐富投资有限公司进行工程结算，胡凌云已完成部分工程款未确定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，利息起算点应为2011年4月13日。因胡凌云与南昌乐富投资有限公司对逾期付款利息没有约定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息计算应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。综上，胡凌云施工的南昌乐富投资有限公司3#、4#、5#厂房已完工程造价为1127268.14元，南昌乐富投资有限公司还应付胡凌云的工程款为216268.14元（1127268.14元-900000元-1100元）及相应利息。因此，一审法院关于工程款的认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予以维持。关于利息的处理应予以调整。南昌乐富投资有限公司的上诉没有事实和法律依据，予以驳回。胡凌云的上诉部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌县人民法院（2011）南小民初字第62号民事判决第二项、第三项；
二、变更南昌县人民法院（2011）南小民初字第62号民事判决第一项为：限南昌乐富投资有限公司于本判决生效后10日内一次性支付）胡凌云工程款216268.14元及利息（利息计算自2011年4月13日起至上述工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、反诉费、鉴定费按一审判决执行，二审案件受理费12065元南昌乐富投资有限公司承担5807元，胡凌云承担6258元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
审 判 员 刘卫平
代理审判员 汪西菲
二〇一四年五月十四日
书 记 员 胡 静