福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）思刑初字第685号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人闫某某，男，1952年11月26日出生，汉族，初中文化，无固定职业。2010年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2013年6月9日被取保候审。
辩护人李林，福建自立律师事务所律师。
辩护人刘博今，北京博审律师事务所律师。
被告人杨某某，女，1975年6月21日出生，汉族，初中文化，无固定职业。2010年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2013年6月9日被取保候审。
辩护人黄勇清，福建自立律师事务所律师（该辩护人于2013年11月27日与被告人杨某某解除委托关系）。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2011）218号起诉书指控被告人闫某某、杨某某犯诈骗罪，于2011年4月15日向本院提起公诉。本院于2012年6月18日作出一审判决。判决后两被告人提出上诉。厦门市中级人民法院于2013年5月16日将本案发回重审。本院于2013年5月30日再次受理本案，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉，被告人闫某某、杨某某以及辩护人李林、刘博今、黄勇清到庭参加诉讼。本案经思明区人民检察院建议，两次延期审理各一个月，并经报请厦门市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2010年6月10日左右，被告人闫某某、杨某某在厦门认识被害人周某乙，两人共同多次到周某乙办公室，被告人闫某某声称自己是闫锡山的后代，身价有几百亿，在取得被害人的信任后，又谎称自己于2006年以人民币28万元购得一对“汉代玉压手杯”（经鉴定，系玉杯，属现代工艺品，价值人民币4000元）的事实，尔后，两被告人将该对玉杯充当“汉代玉压手杯”以人民币28万元的价格销售给被害人周某乙。被告人闫某某得款后将赃款人民币8万元汇给其子闫某，汇款人民币3万元用于还债。2010年6月29日，因被害人周某乙的丈夫彭某某报警，两被告人均被抓获。公安人员追缴了上述玉杯一对，冻结被告人闫某某银行卡内的赃款人民币149792.62元，扣押了被告人杨某某的赃款人民币18000元。公诉机关认为被告人闫某某、杨某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人财物，共计人民币280000元、数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，是共同犯罪，被告人杨某某是从犯。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定处罚。
法庭上，被告人闫某某辩称：涉案的一对玉杯确是汉代或者更早前年代的玉压手杯，因双方有意向合作开养生会馆，周某乙还让其儿子认其干爹，所以玉杯转让给周某乙时是按原进价28万元转让的；其没有谎报身份或身家；玉杯成交后，因周某乙的丈夫反悔，其也同意还款退货，是周某乙本人不同意返还玉杯。故其无诈骗的故意和行为。其辩护人认为，控方提供的鉴定人是否具备鉴定玉器的专业技术或职称待定，其鉴定结论不宜采纳为定案依据；著名古玉器专家周某丙提出了本案玉杯是汉代玉杯的专家鉴定意见，经查证属实，应当予以采信；关于被告人明知玉杯是假古董而予以出售的推论不能成立；证人江某的证言证明被告人闫某某没有虚构身世和身家，且在双方发生争议后同意还杯退款；控方的证据存在很多疑点，比如被害人家庭内部矛盾、证人与被害人是亲友或下属关系等。
被告人杨某某辩称，其虽然知道闫某某与周某乙签合同将一对玉杯以28万元的价格卖给周某乙，但并不清楚也不认为这是诈骗，其本人更未参与诈骗。其辩护人认为，被告人闫某某的行为不能构成诈骗罪，作为“从犯”的被告人杨某某就更不能构成诈骗罪。第一，本案证据不能排除“玉杯”是真品；第二，即便“玉杯”是赝品，也不能证明两被告人明知；第三，即使被告人闫某某诈骗犯罪，被告人杨某某也无诈骗的故意和行为。
经审理查明：
2010年6月10日左右的一天，被告人闫某某、杨某某在厦门认识周某乙后，二人多次到周某乙所在的位于思明区厦禾路839号第十二层02单元厦门易欣达贸易有限公司办公室，期间，被告人闫某某自称曾以人民币28万元购得一对“汉代玉压手杯”。同年6月25日，被告人闫某某、杨某某再次到周某乙的上述办公室，由被告人闫某某与周某乙签订协议，将该对玉杯以人民币28万元的价格出售给周某乙。被告人闫某某得到款项后，将其中的人民币8万元汇给其子闫某，汇款人民币3万元用于还债，同时取款人民币2万元以备自用。2010年6月29日，警方根据周某乙的丈夫彭某某的报案，将涉嫌诈骗的被告人闫某某、杨某某抓获归案。案发后，警方追缴回涉案玉杯一对，并冻结了被告人闫某某银行卡内的赃款人民币150203.13元（冻结期限自2011年4月19日至2011年10月18日）。
关于上述事实的证据有：被告人闫某某、杨某某的供述、被害人周某乙的陈述、证人周某甲、郭某乙、王某乙、洪某、蔡某、江某、闫某的证词，有提取在案的物证涉案玉杯一对，书证《购货合同》、相关的交通银行记账回执、银行卡账户明细清单等证据在案为证。除了被告人闫某某对曾经向被害人等声称玉杯是汉代古董的指控提出异议以外，控辩双方对其他事实均不持异议。但是对该事实的认定证据有，1、被害人周某乙的陈述称，闫某某、杨某某到其汇成大厦1202室的公司办公室时带来一对玉杯，介绍说是汉代的压手杯，闫在介绍东西时杨也有讲那对玉杯是汉代压手杯；2、证人洪某的证词证明，6月23日下午，其到周某乙汇成大厦的公司办公室，闫某某、杨某某也在办公室坐，其看到桌上摆了一对玉杯，周介绍说是汉代玉杯，其拿杯子看，闫一脸不高兴，并说这是汉代的东西，闫还拿手电照到杯子里说这个杯子是汉代的，很值钱，杨也在旁边帮腔说这个杯子是汉代的；3、证人蔡某的证词证实，2010年6月的一天早上，周某乙打电话叫其去汇成大厦的公司办公室看一些汉代的东西；其到时看见闫某某、杨某某也在办公室坐，桌上摆几个玉器和一些瓷器，闫让周去保险柜拿玉杯，等周拿出后闫介绍说是汉代的杯子，是无价的宝贝。4、另外，被害人周某乙的两名员工郭某乙、王某乙的证言也佐证了被告人说过玉杯是汉代玉压手杯的事实。因此，被告人对被害人宣称玉杯是汉代玉压手杯的事实可以认定。
本案争议的焦点问题就是涉案“汉代玉杯”的真伪和玉杯的来源以及与这两个问题直接关联的两被告人的犯罪故意。与此相关的证据情况如下：
1、被告人闫某某称玉杯是其在5、6年前从北京潘家园古玩市场以28万购得；被告人杨某某称其不知道玉杯的来历；证人江某称，闫某某告诉过他玉杯是3、5年前杨某某跟踪一个老太太手中的宝贝，后来二人以30万元买下。公诉机关因此认为两被告人明知玉杯是赝品，在玉杯的来源上两被告人是说了谎。但无论哪种说法，控方均无证据予以排除。
2、关于“汉代玉杯”的真伪
（1）厦门文化遗产保护中心、厦门市博物馆出具的《文物鉴定书》证明涉案玉杯一对年代为现代、根据2010年6月市场行情估价为人民币4000元，并提供了鉴定人郑某、靳某为厦门文物鉴定组鉴定员的聘书以及厦门市博物馆进入厦门市中级人民法院司法鉴定人名册的证书；相关的鉴定补充说明还反映：涉案玉杯为普通玉石材料，其造型和纹饰为仿造汉代玉杯风格，器物的制作及花纹保留着现代工艺的特征，不符合古代琢玉技术，因此认定为现代工艺品。
（2）福建省文物管理委员会文物鉴定小组出具的《文物鉴定清单》证明涉案玉杯2件非文物、为现代玉杯。
（3）中华全国工商业联合会古玩业商会鉴定中心出具的《鉴定证书》认为：涉案玉杯是一对仿战国时期的玉杯，此杯质地为玉质，工艺为现当代机器工，沁色不自然，为作旧形成，整体气息不对，为当代仿古玉艺术品，收藏价值和经济价值不能与玉器古代作品相提并论（鉴定专家：王立军）。
（4）证人龚某的证词：其系文物店经理助理，从1987年就开始从事文物方面的工作，有文物、古玩知识；据其所知，压手杯专指明永乐制作的青花瓷器，并没有玉压手杯这种说法；其对涉案玉杯鉴定后认为，该玉杯的线条明显存在高速电动工具打磨产生的崩口，这是现代工艺最明显的特征，古代玉线条的底部是V字形，现代工的玉器是U字形，总体上看，这对玉杯由于线条的崩口比较多，可以肯定是现代机器工。
总之，前述（1）-（4）证据证明所谓“汉代玉杯”是赝品。
（5）被告人闫某某的辩护人向法院提交了一份北京文珍缘文物鉴定咨询有限公司的《鉴定证书》。《鉴定证书》证明鉴定物为“玉高足杯（一对），汉代，高15cm，外口径5.4cm，和田玉，有雅美的沁色和包浆，杯一对，形式大小相同，皆圆形，高足，外壁丝勾连云纹，古雅实用，很珍贵，难得。周某丙2009.10.6日”，并附有玉杯照片。
（6）证人周南某称，涉案的玉杯正是其出具的《鉴定证书》中的那一对玉杯，鉴定当时其亲眼看过这对玉杯并量了尺寸，这对玉杯从材料、工艺、沁色上看都具有汉代玉器的特点，所以其判断玉杯是汉代物品。
鉴定人周某丙不具备司法鉴定资质，对证据（5）、（6），本院不采纳为定案证据。
本院认为，指控被告人闫某某、杨某某故意以现当代玉器冒充珍贵汉代古玉器出售非法牟利，证据未能达到确凿充分，排除一切合理怀疑的刑事证明标准，指控两被告人明知涉案玉杯并非古董，具有诈骗的主观犯意，证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人闫某某无罪。
二、被告人杨某某无罪。
三、扣押在案的玉杯一对发还被害人周某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪宗泽
人民陪审员 程祖家
人民陪审员 苏丽英
二〇一四年七月四日
书 记 员 许友滨
代书 记员 蔡春娟
附件：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。