江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3478号
上诉人（原审被告）：许耋辉（又名许迪辉），男，1948年12月16日，住无锡市惠山区。
委托诉讼代理人：蒋萍，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王天宝，男，1956年11月21日生，住无锡市北塘区。
委托诉讼代理人：高鸣、赵江锋，江苏柯兰律师事务所律师。
上诉人许耋辉因与被上诉人王天宝建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠阳民初字第0213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
王天宝原审诉称：2007年度，许耋辉从无锡市绿化建设有限公司（以下简称绿化公司）处获得无锡机场中心景观区绿化景观工程的承包机会，因许耋辉不具备施工能力，无法独立完成机场绿化工程的施工。2007年7月，许耋辉将机场绿化工程中机场一标段中心景观、高架桥绿化工程口头转包给王天宝施工，并收取了王天宝承包工程保证金100000元，承诺于施工结束后返还。王天宝于2007年8月4日进场施工，于2007年9月20日完成施工。但许耋辉至今未结清相应承包工程款项，故诉至法院：1、请求判令许耋辉支付工程余款795090.7元及该款自2007年9月21日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息。2、请求判令许耋辉支付工程利润414225.5元及该款自2011年5月21日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息。3、请求判令许耋辉向王天宝返还工程款保证金100000元。
许耋辉原审辩称：对许耋辉将机场绿化工程中机场一标段中心景观、高架桥绿化工程口头转包给王天宝施工并收取了王天宝承包工程保证金100000元均没有异议。但目前已结算清了，故请求法院依法驳回王天宝的所有诉讼请求。
原审法院查明：2007年5月，绿化公司从无锡机场改扩建工程指挥部处取得无锡机场绿化景观一标段施工承包权，同年7月，绿化公司将其中一标段中心景观区绿化及高架投影区绿化转包给许耋辉，许耋辉也将该部份绿化工程再次转包给王天宝。2007年7月8日,许耋辉收取王天宝支付的保证金100000元。2007年8月，王天宝进场施工。
一审中，王天宝称其于2007年9月施工完毕且一直养护至2011年的5月。许耋辉则认为王天宝确实于2007年8月进场施工的，实际工程结束是2008年6月9日并提供工程竣工验收证明书予以证明（该证明书载明验收日期为2008年6月9日）。王天宝对该工程竣工验收证明书真实性没有异议，但认为无法证明许耋辉所谓王天宝的实际工程结束是2008年6月9日。许耋辉提供该项绿化工程由无锡市审计局出具的2008年12月14日的审计报告书，该报告书中载明施工时间为2007年1月至9月份，对该审计报告，王天宝没有异议。2011年5月20日，许耋辉与王天宝签订利润分配协议一份，载明：双方经协商同意（中心景观区）的绿化工程的利润分配按65：35分配,即许耋辉得65%,王天宝得35%(纯利润的核算以中凌都雄和绿建李端良的核算为准,应该扣除的税收、管理费全部应扣除)。因王天宝申请，法院从江苏方正工程造价事务所有限公司处调取相关审计资料及绿化公司与无锡鑫隆园林绿化工程有限公司（以下简称鑫隆公司，法定代表人许耋辉，2008年4月1日设立）的相关结算依据书,确认由王天宝施工无锡机场绿化景观一标段中心景观区绿化及高架投影区绿化终审核定工程量分别为3241083元、1146568元合计为4387651元,并确定中心景观区绿化标内绿化不扣管理费，高架投影区绿化管理费按3%计、税金按3.33%计、规费按0.5%计。经计算高架投影区绿化管理费为1146568元×3%计34397.04元、规费（3241083元+1146568元）×0.5%计21938.26元、税金（3241083元+1146568元）×3.33%计146108.78元,上述应扣费用合计202444.08元。许耋辉还抗辩还有其他费用理应也扣除，但未提供相应有效依据证明。
许耋辉认为其已支付王天宝工程款合计3340009.5元,其中二笔,一笔是2008年2月6日由王天宝雇佣人员束如焚收取现金250000元,另一笔是于同日通过建设银行转账形式向王天宝支付工程款250009.5元,这二笔是不重复计算的并称是在（××梁湖家园（滨湖区××）的马路边上新三五大酒店门口旁广场上，给束如焚的25万元的现金，然后束如焚就打了张收条,时间是大概2008年2月6日上午11点左右。后来王天宝他们又来找许耋辉，把许耋辉强行绑到银行里，又从卡上转了250009.5元。王天宝则认为只收到3090009.5元,上述二笔虽差9.5元,其实是同一笔钱,许耋辉不应重复计算。王天宝申请证人束如焚（男，1963年9月13日生，汉族，住无锡市新区）作为证人出庭作证并陈述：…。小年夜的前一二天，具体时间记不清了，王天宝不在无锡，那年有一笔款子下来，到年底的时候拿钱，王天宝打电话叫我去拿一下，在梁溪路建行，走进银行在左手里面，靠路边有一张台子，老许在柜台办转账手续，打完后，我就打电话给王天宝，他说收到了，我就打了收条……就是2008年2月6日250000元收条…。我们约好在银行见面。就我和老许两个人……当时电话确认是25万元，所以我就打了25万元的收条…。老许当时没有给我现金,也不可能给我现金,因为我只是打工的,我只是帮王天宝写收条,而且万一有现金交付的话,银行也有监控可以查到…。至于老许称：是在（××梁湖家园（滨湖区××）的马路边上新三五大酒店门口旁广场上，给束如焚的25万元的现金，然后束如焚就打了张收条,时间是大概上午11点左右，交付完现金结束后，我们都离开了，后来他们又来找我，把我强行绑到银行里，又打了250009.5元。老许的上述所述不是事实，我讲的都是事实。老许也不可能将25万元现金给我这个雇佣人员的。我可以向法庭保证，我讲的每一句话都是真实的。一旦说假话，我愿意承担所有法律责任。许耋辉称当天除了给束如焚现金250000元，王天宝还叫人将其绑到银行将卡上的所有的钱包括零头9.5元计250009.5元都打出来了。许耋辉还称当时并未报警，许耋辉除提供250009.5元转账凭证外也未提供其他相应证据证明其所称事实。
另查明：束如焚于2009年元月25日也曾代替王天宝收取许耋辉90000元的转账支票。
诉讼中，王天宝要求对其承包的工程所需的苗木成本进行评估。法院依法委托无锡市价格认证中心进行评估。该中心于2015年11月18日得出结论：经综合测算，委托鉴证绿化苗木在价格鉴证基准日2007年9月的鉴证价格为人民币2340467元（其中苗木价为2292015元，整理绿化地价为48451.5元）。另外，王天宝继续要求对该工程造价（成本）进行评估。法院依法委托无锡铭诚工程咨询有限公司进行评估，该公司于2016年3月28日得出结论：1、涉诉绿化工程（不含整理绿地）调整造价为2953253.98元。其中主要内容包括：绿化苗木费（无锡市价格认证中心鉴定价）2292015元、绿化种植费（只计人工、辅助材料、机械费）279874.2元、绿化工程养护费（只计人工、辅助材料、机械费）233817.73元（按二年，二级标准计算）、苗木损耗费147547.05元。2、涉诉整理绿化地调整造价为48451.5元。许耋辉抗辩该整理绿化地并不是王天宝施工的，但始终未提供相应证据证明，且认为二份报告价格均偏高。另外，王天宝主张因施工天气炎热，死苗较多，故产生补植费用，理应计算并评估，但王天宝也未提供相关补植费的有效证据证明。至于王天宝主张养护期应为三年半出头（2007年9月施工完毕且一直养护至2011年的5月止），但其并未提供相应证据证明。另外许耋辉也抗辩养护期应为二年且养护等级应按普通养护评估，并认为实际竣工验收日期为2008年6月9日，且提供总承包方绿化公司与无锡机场改扩建工程指挥部所签的施工合同中明确约定养护期自竣工验收之日起为二年，但并未约定养护等级；两年以后是由江苏中凌市政园林工程有限公司（以下简称中凌公司）进行养护，并提供无锡机场有限责任公司（以下简称机场公司）与中凌公司间的养护合同复印件一份。王天宝对该总承包施工同真实性没有异议，但认为并不能约束王天宝。对机场公司与中凌公司间的养护合同复印件一份不予认可。
以上事实，由施工合同、养护合同、无锡市审计局报告、无锡市价格认证中心鉴定价与无锡铭诚工程咨询有限公司出具的报告、江苏方正工程造价事务所有限公司的审计资料、竣工验收证明书，付款凭证、证人证言及当事人的陈述笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：根据合同法的规定，禁止分包人将其承包的工程再次分包。据此，许耋辉作为分包方再次将无锡机场绿化景观一标段中心景观区绿化及高架投影区绿化工程转分包给王天宝施工有违于法律的禁止性规定，故双方间施工合同依法归于无效。因合同标的物不适用双方返回的处理办法，且该工程已竣工验收，故结欠工程价款仍理应结算。至于王天宝主张的利润部分，法院认为虽双方间的施工合同属无效合同，但鉴于该工程已竣工验收合格，故仍可参照双方对利润分成的约定,即对2011年5月20日许耋辉与王天宝双方约定（中心景观区）的绿化工程的利润分配按65：35分配,即许耋辉得65%,王天宝得35%(纯利润应该扣除的税收、管理费全部应扣除),法院予以支持。
本案的争议焦点：1、关于2008年2月6日由王天宝雇佣人员束如焚写下的250000元收条所涉金额250000元与另一笔同日2008年2月6日许耋辉通过建设银行转账形式向王天宝支付工程款250009.5元,这二笔是不是同一笔。结合束如焚的证言，法院认为：首先许耋辉在庭审中经质问并未陈述当时交给束如焚的此250000元现金的合理来源及也未能作出合理解释。其次束如焚以前也替王天宝向许耋辉写收款收条，但从未接受巨额现金，且束如焚毕竟是王天宝的雇员一下子接受现金250000元也不符合常理。再则在庭审中许耋辉陈述，其在他家梁湖家园（滨湖区梁溪路）的马路边上新三五大酒店门口旁广场上，给束如焚的25万元的现金，然后束如焚就打了张收条,时间是大概上午11点左右，交付完现金结束后，我们都离开了，后来他们又来找我，把我强行绑到银行里，又打了250009.5元。许耋辉只提供250009.5元转账凭证外,并未进一步提供相应有效证据证明其所作的上述其他陈述。综上，许耋辉抗辩该两笔是不重复的，法院不予采信。
2、关于绿化整理地是否是王天宝所施工。法院认为：因该工程上手承包方是许耋辉，故其抗辩该部份不是王天宝施工，理应能提供第三方施工者，但始终未提供相关有效证据来证明，故许耋辉的抗辩，法院不予支持。
3、关于王天宝主张的绿化补植费，其并未提供相关有效证据证明，且评估报告结合工程量也已列明了正常合理的苗木损耗费用147547.05元,故其再另外主张苗木补植费,法院不予支持。
4、关于养护期及等级，因该工程属多次转包的，且总承包合同已明确约定养护期自竣工验收之日起为二年，但并未约定养护等级，且双方确认的工程竣工日期确为2008年6月9日，且养护期是在竣工验收后才能计算养护期，故王天宝主张按三年半计算不符实际，且王天宝也未提供相应有效证据进行证明，故法院不予采信。至于许耋辉主张养护等级应按普通等级处理合理，但其也未提供相应反驳有效证据证明，故其抗辩法院不予支持。相反评估中因双方均未提供有关养护等级的有效证据，最终取中间二级养护标准进行评估，并无不当，法院予以采信。综上，二份评估报告得出结论并无不当，可以作为定案证据使用，法院予以采信。至于许耋辉向王天宝收取工程保证金，因工程已结束理应返给王天宝，王天宝的该项主张法院予以支持。
综上，因工程最终评估成本价为3001705.48元(其中整理绿化地调整造价为48451.5元),扣除许耋辉已支付的工程款3090009.5元，并抵消许耋辉应返还给王天宝的工程款保证金100000元，许耋辉还应支付工程价款11695.98元。关于王天宝主张的利润部分，因一标段中心景观区绿化及高架投影区绿化终审核定工程量分别为3241083元、1146568元合计为4387651元,经计算高架投影区绿化管理费为1146568元×3%计34397.04元、规费（3241083元+1146568元）×0.5%计21938.26元、税金（3241083元+1146568元）×3.33%计146108.78元,上述应扣费用合计202444.08元。最终总利润应为工程总价4387651元-评估成本价3001705.48元(其中整理绿化地调整造价为48451.5元)-应扣各种费用202444.08元计1183501.44元,按照利润分配协议约定,王天宝得35%计414225.5元，王天宝该部分请求，法院予以支持。庭审中许耋辉还抗辩还有其他费用理应也扣除，但未提供相应有效依据证明，故法院不予采信。至于王天宝主张的利息部分，因双方并未最终约定具体的付款日期，故法院认为按起诉主张之日2014年4月14日计算为合理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、许耋辉于判决发生法律效之日起三日内向王天宝支付工程价款11695.98元及该款自起诉之日2014年4月14日起至本判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息。二、许耋辉于判决发生法律效之日起三日内向王天宝支付工程利润414225.5元及该款自起诉之日2014年4月14日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息。三、驳回王天宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19820元，评估费55190元，合计75010元，王天宝承担55863元，许耋辉承担19147元，该款已由王天宝预交，法院不再退回，许耋辉于判决发生法律效力之日起三日内直接支付王天宝。
许耋辉不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2008年2月6日束如焚为王天宝代收工程款25万元，并写下收条，另当天其向王天宝银行账户存款250009.5元，尽管两者日期相同，但金额不同，不能认为是同一笔款项。虽然束如焚到庭作证，但束如焚系王天宝雇佣的人员，存在利害关系，证言不能直接采信。其已就2008年2月6日现金支付25万元和银行汇款250009.5元并非同一笔的事实予以了举证和解释，因此总的已付款应为3340009.5元。2、从法院调取的结算依据来看，除扣除高价投影区及中心景观区的管理费、规费、税金外，还扣除了前期费、损坏维修费、苗木费税金，但在本案中均未扣除；另绿化公司与鑫隆公司结算时，鑫隆公司开具了发票并支付了税金268524.24元，利润分配协议上也约定应当扣除税收、管理费，但一审法院未扣除该费用。3、无锡市价格认证中心关于苗木价格的鉴证价格是在市场调查基础上得出，但对比2007年无锡信息价，该鉴证结论中部分苗木价格高出信息指导价许多，明显不合理。4、既然双方的施工合同无效，则基于无效合同而生的利润即为非法收益，不应予以支持。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人王天宝辩称：1、上诉人称被胁迫去银行转账未提供证据，且该次支付工程款并非最后一笔尾款，其胁迫上诉人取款明显有违常理，结合一审束如焚的证人证言应认定该笔转账凭证和收条为同一笔钱。2、上诉人承包了无锡机场多个区的绿化及小区土方等工程，而只将中心景观区绿化高架投影区绿化转包给其施工，根据一审法院调取的上诉人与无锡市绿化建设有限公司的付款明细，其所承包建设部分涉及的管理费、规费、税金都在一审认定中予以了扣除，上诉人所主张的其他费用没有相关依据，且即使存在也不能证明该项费用的发生与其承接工程部分有关联性。3、无锡市价格认证中心的鉴定程序合法，结论正确，应当予以认定，在苗木定价中同类树质量不同而价格不同是市场交易惯例。4、双方施工合同虽认定无效，按照相关司法解释，施工人仍可请求按照合同约定支付价款，且其作为实际施工方要求按照约定得到相应款项也符合民法公平性的原则。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审补充查明：一审法院调取的绿化公司与鑫隆公司结算资料显示，施工内容包括中心景观区绿化、高架投影区绿化、办公小区绿化、动力小区绿化等十项工程，审定价10292664元，已付款8829322.65元；扣除费用总计800737元：税金3.33%即342746元，规费0.5%即51463元，管理费（土建水电5%即102400元，变更部分3%即133082元，边检楼绿化3%即17025元），前期费2万元，苗木费税金1.65%即107880元，损坏修理费26141元，审计费（许总定，不扣）56721元。
关于苗木价格，双方并未约定价格标准。许耋辉对鉴定的苗木品种和数量没有异议，仅对整理绿化地费用有异议，认为该部分系他人施工，不应计算给王天宝，但没有他人施工的相关证据。王天宝认为整理绿化地是其施工的一部分，因为要在场地整理好的基础上才能进行树木种植。
以上事实，有一审法院调取的结算资料及二审中的当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：一、基于无效施工合同产生的利润应否支持。二、束如焚代收的25万元与当天王天宝银行收款250009.5元是否系同一笔款项。三、许耋辉主张需扣除前期费、维修费、苗木费税金的依据是否充分。四、无锡市价格认证中心关于苗木价格的鉴证意见能否作为计价依据。
关于争议焦点一，本院认为：本案中，绿化公司作为无锡机场绿化景观一标段工程的总包单位，将其中的中心景观区绿化和高架投影区绿化工程分包给没有施工资质的许耋辉，许耋辉又将该部分工程转包给没有施工资质的王天宝，相互之间的施工合同因违反法律的禁止性规定而无效。但因工程已竣工验收，根据法律规定，仍可按照约定结算工程价款，当然也应包括双方对利润分成的约定。故一审未采信许耋辉关于利润不支持的意见，并无不当。
关于争议焦点二，本院认为：许耋辉主张2008年2月6日中午在酒店旁的广场上向束如焚交付25万元现金后，又被胁迫绑架至银行转账250009.5元给王天宝，但许耋辉对此没有提供证据证明，且与束如焚的证言相矛盾。此外，交付现金一般要清点数额，但在中午室外广场上交付、清点25万元这么大数目的现金，显然有悖常理。许耋辉认为是被胁迫绑架至银行转账250009.5元，但其此后也未采取报警等补救措施。综上，王天宝的陈述更具合理性，一审认定系同一笔付款亦无不当。
关于争议焦点三，本院认为：根据一审调取的结算资料，虽然绿化公司和鑫隆公司在结算时扣除了相应的前期费、维修费、苗木费税金，但本案当事人为许耋辉和王天宝，绿化公司和鑫隆公司之间结算的约定不能当然的约束王天宝。此外，绿化公司和鑫隆公司结算涉及中心景观区绿化、高架投影区绿化、办公小区绿化、动力小区绿化等十项工程，所扣除的费用系针对该十项工程，而王天宝施工的仅为中心景观区绿化、高架投影区绿化两项工程，绿化公司和鑫隆公司结算扣除的费用与王天宝施工的工程并不相互对应。对于税金和管理费，一审计算时已经予以扣除；许耋辉主张其开具发票并承担了税金，还应再扣除税金，鉴于应付王天宝的款项中已经扣除了税金，故许耋辉理应承担开票的税金。综上，许耋辉要求扣除上述费用，但本案中并未得到王天宝的认可，且许耋辉的主张缺乏依据，故本院不予支持。
关于争议焦点四，本院认为：由于双方对苗木价格没有约定，一审依法委托无锡市价格认证中心对价格进行鉴证，无锡市价格认证中心以2007年9月为价格鉴证基准日，该时间确为实际施工时间，故所鉴证的苗木价格应作为计价的依据。对于整理绿化地，许耋辉认为系他人施工，但未能举证证明，故对其意见，本院不予采信。
综上，许耋辉的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7800元，由上诉人许耋辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 陆焱琳