黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终4616号
上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区维新街15-14号。
法定代表人：韩冬，总经理。
委托诉讼代理人：梁微，黑龙江运金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨星恒房地产发展有限公司，住所地哈尔滨市道里区群力朗江路1039-5号301室。
法定代表人：刘庆，总经理。
委托诉讼代理人：包影，女，1988年3月2日出生，汉族，该公司法务助理，住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：郝思齐，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司（以下简称圣火公司）因与被上诉人哈尔滨星恒房地产发展有限公司（以下简称星恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初9065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。圣火公司的委托诉讼代理人梁微，星恒公司的委托诉讼代理人包影、郝思齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣火公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持圣火公司的一审诉讼请求，驳回星恒公司的反诉请求。事实和理由：1.原审判决认定的166,356.79元质保金错误。圣火公司诉请第一项为星恒公司应当支付的工程质保金为167,730.04元，但原审判决认为，根据圣火公司与星恒公司在本案诉讼前因工程款给付纠纷而达成的（2016）黑0102民初5922号民事调解书确定的给付金额1,210,781元，以及施工过程中星恒公司给付的1,950,000元，确定本案质保金为166,356.79元，该认定看似合乎逻辑，但原审判决忽略了圣火公司在该案调解过程中，为了尽快拿到工程款，解决资金压力，对工程款数额作出了一定的让步。原审判决将调解数额直接认定为工程款总数，是错误的。2.原审判决认定的质保金期间是错误的，导致判决星恒公司支付给圣火公司的逾期付款利息计算错误。原审判决认为根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，结合双方合同约定，涉案工程的质保期应当为二年，从2015年11月20日至2017年11月19日，这种认定是错误的。关于建设工程质量尤其是各分项工程的质保期间，法规的强制性规范文件是建设部《建设工程质量管理条例》，该条例第四十条规定，供暖与供冷系统的保修期间为2个采暖期、供冷期。涉案工程于2015年11月20日交付使用后，星恒公司即进行了供暖，圣火公司也履行了维修义务。2015年11月20日至2016年4月20日为第一个采暖期，2016年10月20日至2017年4月20日为第二个采暖期，至圣火公司诉讼时，2个采暖期已过，圣火公司已经完成了质保义务。原审判决未正确适用相关法律规范，扩大了圣火公司的质保责任，是错误的。进而导致了判决星恒公司应当承担的逾期付款利息也是错误的。3.原审判决在没有证据支持的情况下，判决圣火公司承担星恒公司所主张的维修责任，是错误的。首先，星恒公司没有证据证明其所主张的漏水事故系圣火公司的施工质量问题造成的，圣火公司在原审庭审中已经抗辩漏水的原因有多种。星恒公司主张承担赔偿责任的前提，必须是因圣火公司施工质量存在问题造成的，但星恒公司没有提供任何证据来证明这一关键问题。且原审判决中所阐述理由，并不符合客观事实，也违反科学依据。未经司法程序对漏水原因进行鉴定，原审判决即认定圣火公司对星恒公司主张的损失具有完全的赔偿义务，不符合法律规定。其次，星恒公司没有证据证明其所主张的赔偿的合理性与必要性。星恒公司所主张的赔偿金额，均是星恒公司单方与业主或维修人员达成的协议，未经司法鉴定程序对损失数额进行鉴定，原审判决即认定星恒公司主张的所有赔偿数额均合理，不符合法律规定。第三，原审判决分配举证责任错误。根据法律规定，当事人对自己的主张有举示证据证明的义务，否则要承担对己不利的后果。星恒公司向圣火公司主张损害赔偿责任，则其应当依法提供证据证明其所受到的损失是由圣火公司造成的，且圣火公司的原因是其受到的损失的唯一原因，业应当提供证据证明损失数额的合理性和必要性。只有在星恒公司完全举示了上述证据后，圣火公司才对自己提出的反驳意见负有举示证据证明的责任。而原审法院在星恒公司没有完成举证义务的情况下，要求圣火公司举示证据证明自己的主张，显然与法律规定不符。
星恒公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.原审判决认定保证金为166,356.89元，事实认定正确。首先，《关于适用民事诉讼法若干意见》第75条：下列事实，当事人无需举证：（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实中“发生法律效力的裁判”不包含民事调解书。故民事调解书不具有既判力及免证力；其次，正如圣火公司所述，调解协议一定是双方作出让步后的意见，但是请法庭注意，本案工程的总价款为3,258,081元，涉案合同为一次性包干合同，总价款不做调整。但是星恒公司经调解支付至总价款的95%时就已经达到3,160,781元，由此数额得出的100%工程款为3,327,137.89元，高于合同一次性包干价格。造成此种情况的真正原因，系双方在2016年除对W9地块工程达成调解外，还对W10地块地暖工程达成调解,W9地块调解金额是双方在将两案价款综合衡量后得出，可能存在此多比少情况，双方鉴于此达成的调解金额不能也不可能作为本案事实认定的依据。2.圣火公司主张的《建设工程质量管理条例》中规定的最低保修期限为2个采暖期，本案保修期限应以双方在合同中约定的两年为准。依据双方签订的涉案合同第6.3（P）条约定，为自工程验收合格并移交物业后开始计算2年，自2015年11月20日至2017年11月20日止。鉴于双方当事人约定保修期限长于上述法律规定，应根据意思自治原则，以双方当事人约定为准，所以一审法院认定本案保修期为2年事实认定清楚，适用法律正确。3.星恒公司一审反诉成立，一审法院关于漏水原因、赔偿数额及举证责任分配事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。首先，星恒公司反诉的漏水事实是客观存在的。一审过程中，星恒公司举示的照片、业主与物业、维修队工作人员等证人证言间相互印证，针对漏水原因系圣火公司所施工程水管问题导致，一审法院判决圣火公司承担赔偿责任无可厚非。其次，关于赔偿标准，星恒公司委托的系依法进行的招标程序，中标的黑龙江艺丰建筑装饰集团有限公司哈尔滨分公司除具有相应的维修质证外，其维修价格的得出均依据招标文件中列明的材料价格，如圣火公司认为维修价格的得出不合理，应通过举示相反的证据进行反驳，否则应承担举证不利的后果。第三，关于圣火公司提出的漏水原因鉴定及举证责任问题。涉案房屋漏水情况发生后，星恒公司曾多次向圣火公司发函催告维修，圣火公司非但未在合同约定的1小时内到场，8小时内维修完成，反而在收函后对漏水事宜置之不理。本案系地暖工程持续漏水导致，与其他工程不同的是本案紧密关系业主生活，星恒公司作为开发商，不可能在漏水情况发生后，圣火公司拒绝到场维修时，放任地暖管漏水去等待司法鉴定程序，而且星恒公司在给圣火公司发送的催告维修函件中已指明：如果圣火公司未在约定时限内维修，星恒公司将委托第三方进行维修，维修款项从保证金中扣除。圣火公司作为违约方提出的本案未经鉴定的主张不成立。关于举证责任分配，星恒公司一审反诉举示的证据中漏水管线的漏水位置能够排除第三方原因造成，证据相互印证组成的证据链条能够证明涉案地暖漏水的原因在圣火公司，至此星恒公司已完成举证义务，举证义务已转移到了圣火公司一方。如果圣火公司不能举示包括鉴定意见在内的相反证据，证明漏水系其他原因造成的情况下，应当承担举证不利后果。综上，星恒公司是在圣火公司已知道漏水发生，拒绝维修的情况下，才代圣火公司为业主提供维修。如果施工方对待此种紧急的、持续性的侵害状况采取的都是消极或拒绝态度，等待发包方维修完毕后又以未经司法鉴定为由拒绝赔偿，那么保证金条款的设置将失去意义。
圣火公司向一审法院起诉请求：1.判令星恒公司支付建设工程质量保证金167,730.04元；2.判令星恒公司自2017年5月5日起至保证金给付之日止按年利率6%支付利息。
星恒公司向一审法院反诉请求：1.圣火公司赔偿未承担保修责任给星恒公司造成的损失47,510元；2，圣火公司给星恒公司开具367,138元的增值税普通发票。
一审法院认定的事实：2014年6月27日，发包人星恒公司与承包人圣火公司签订星浩哈尔滨W9地块项目地热系统供应及安装工程合同，约定：工程总价款为3,258,081元；开工日期为2014年7月1日，工期暂定45个日历天；结算完毕，支付结算款的95%（圣火公司需提供100%发票）；结算总价的5%将作为工程质保金，保修期过后结清保修金（无息），在保修期结束后14个日历天内支付结算金额的5%（无息）；免费保修期二年（由发包单位/建筑师/设计单位以书面正式通知分包单位安装及验收合格并移交物业后所定日期起计）。就涉案工程，因工程款给付问题，圣火公司以星恒公司为被告于2016年7月12日向道里区人民法院提起诉讼。2016年11月11日，经道里区人民法院主持，双方当事人达成调解，星恒公司除已付工程款1,950,000元外，于2016年11月25日前给付圣火公司工程款1,210,781元，圣火公司于2016年11月25日前赔偿星恒公司漏水损失54,535元。该调解已履行完毕。本案诉讼中，双方确认涉案工程交付时间为2015年11月20日。
2017年1月20日，涉案的11号楼1单元102室房屋地热漏水，造成地板被泡、墙面返潮发霉、家具及门框变形。2017年2月20日，涉案的4号楼2单元901室地热管线漏水，导致地板被泡，并将801室天棚、壁纸侵泡。星恒公司分别于2017年3月2日、8日、9日向圣火公司发出维修通知函未果后，于2017年3月9日与业主王玉香达成赔偿协议，赔偿王玉香32,000元；于2017年3月15日对801室、901室进行维修，支付维修费7845.19元；2016年12月27日，涉案的3号楼1单元1802室地热管线漏水，导致1801室内客厅地板起鼓，星恒公司于2017年9月5日赔偿1802是业主张海林维修期间租住费用2000元并支出维修费5256.60元。圣火公司现尚有367,138元额度的增值税普通发票未开具给星恒够公司。
一审法院认为：本案双方签订的合同意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。
关于保证金数额及责任期限认定的问题。合同约定保证金是结算金额的5%，故按照已付的1,950,000元及调解确认的1,210,781元计算，本案保证金应为（1,950,000元+1,210,781元）÷95%*5%=166,356.89元。建设部财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是自建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”参照该规定并结合合同约定二年的质保期，本案质量保证期间应为二年，即2015年11月20日至2017年11月19日。
关于星恒公司反诉的损失赔偿问题。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。成包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任，由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”本案所涉房屋为居民住宅，涉及民生，出现漏水等问题，各方均应积极主动、尽快解决处理，参照上述规定，对质量责任持有异议的，应由承包人负责鉴定举证，故圣火公司提出的星恒公司未提供质量及损失鉴定的意见不能成立，不予采纳。从圣火公司提交民事调解书的内容可以看出，双方结算过程中对2016年11月11日前的漏水损失情况已经达成协议，说明工程有存在质量问题的情况，星恒公司此次反诉的地热管线漏水损失问题是发生在法院调解之后，故星恒公司主张圣火公司赔偿损失，予以支持。
关于圣火公司主张的逾期付款利息问题。按照合同约定，保修期结束后14个日历天内支付质量保证金，即星恒公司应于2017年12月3日前支付，逾期则构成违约。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条规定：“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。”圣火公司主张按照年利率6%支付逾期利息，无法律依据，应参照上述规定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息。
关于星恒公司反诉的开具发票问题，首先，双方合同有100%开具发票的约定；其次，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”的规定，圣火公司有向星恒公司开具发票的行为义务。据此，圣火公司关于开具发票不属人民法院管辖范围的意见不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨星恒房地产发展有限公司给付哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司保证金166,356.89元；二、本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨星恒房地产发展有限公司给付哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司2017年12月4日至2018年2月13日期间的逾期付款利息1546.43元，2018年2月14日至本判决第一项保证金实际给付之日期间的利息仍按中国人民银行同期同类贷款标准利率计算；三、本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司赔偿哈尔滨星恒房地产发展有限公司地热管线漏水损失47,101.79元；四、本判决发生法律效力之日起十日内，哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司为哈尔滨星恒房地产发展有限公司出具并交付金额为367,138元的增值税普通发票；五、驳回哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回哈尔滨星恒房地产发展有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1829元，反诉费494元，由哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司负担494元，哈尔滨星恒房地产发展有限公司负担1829元。
二审期间，双方当事人均未举示新证据。
二审查明的基本事实与一审判决认定的事实一致。本院对一审判决事实予以确认。
本院认为：关于圣火公司上诉主张一审判决质保金数额认定错误的问题。从另案的审理结果表明，圣火公司另案诉讼中的调解让步系为尽快解决工程款纠纷，而一审法院将另案调解让步后的价款作为计算本案质保金的依据，违反法律规定。圣火公司在另案中起诉请求星恒公司支付拖欠除质保金外工程款1,236,870.84元，星恒公司在本案二审的答辩意见中虽对该数额进行抗辩，但未举示证据证明涉案工程总造价。故圣火公司上诉主张以其另案诉讼欠付工程款数额1,236,870.84元加上已付工程款1,950,000元的总额计算质保金数额的请求，应予支持。
关于圣火公司上诉主张一审判决质保期间认定错误的问题。《建设工程质量管理条例》第四十四条虽规定供暖与供冷系统的保修期间为2个采暖期、供冷期。但双方签订的《W9地块项目地热系统供应及安装承包工程（二标段）合同协议》第6.3违约罚金及赔偿金P）免费保修期：二年（由发包单位/建筑师/设计单位以书面正式通知分包单位安装及验收合格并移交物业后所定日期起计）。双方当事人认可工程系2015年11月20日交付，故一审法院依据双方签订的协议，确认质保期为2015年11月20日至2017年11月20日并无不当。圣火公司的该项上诉主张依据不予，本院不予支持。
关于圣火公司是否应承担赔偿星恒公司维修损失的问题。恒星公司所主张维修项目均发生在质保期内，圣火公司有义务对发生问题的项目进行维修，虽在一审中圣火公司举示了2月20日维修派工单，证实其公司已到现场，但从该派工单的内容仅能表明圣火公司维修人员到现场进行了检查，但对于如何维修没有记载，且没有业主签字，故圣火公司以此证据证明其公司已尽维修义务依据不足。本院不予支持。
综上，圣火公司部分上诉请求成立，应予支持；一审判决部分事实认定不清，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初9065号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；
二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初9065号民事判决第一项为：哈尔滨星恒房地产发展有限公司给付哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司保证金167,730.04元。
二审案件受理费1820元，哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司负担1770元，哈尔滨星恒房地产发展有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁红玉
审 判 员 王晓东
审 判 员 宋彦辉
二〇一八年六月二十一日
法官助理 申艳楠
书 记 员 周小倩