北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）二中行终字第105号
上诉人（一审原告）平文香，男，1948年1月29日出生。
被上诉人（一审被告）北京市司法局，住所地北京市西城区后广平胡同39号。
法定代表人于泓源，男，局长。
委托代理人吕立秋，北京市观韬律师事务所律师。
委托代理人赵艳，女，北京市司法局干部。
一审第三人北京市方圆公证处，住所地北京市东城区东水井胡同*号楼*层108。
法定代表人吴凤友，男，主任。
委托代理人徐明，北京市中运律师事务所律师。
一审第三人北京市公证协会，住所地北京市西城区后广平胡同39号。
法定代表人周志扬，女，会长。
委托代理人张靓，男，北京市公证协会职员。
上诉人平文香因诉北京市司法局（以下简称市司法局）行政答复一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2013）西行初字第458号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人平文香，被上诉人市司法局的委托代理人吕立秋、赵艳，一审第三人北京市方圆公证处（以下简称方圆公证处）的委托代理人徐明、一审第三人北京市公证协会（以下简称公证协会）的委托代理人张靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月10日，市司法局针对平文香的投诉作出京司公投复字（2013）3号《关于对平文香的答复意见》（以下简称答复意见），主要内容为：经查，方圆公证处（2010）京方圆内民证字第08612号公证书（以下简称08612号公证书）于2010年5月31日出具。你们于2011年2月21日向该处对08612号公证书提出复查申请。2011年3月21日，该处作出京方圆函字（2011）10号《维持决定》。你们对《维持决定》不服，向公证协会投诉。公证协会于2011年5月18日作出京公投字（2011）23号《决定书》。你于2012年12月3日向我局投诉举报，提交了投诉材料和相关材料。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，你要求查处的请求已经超过二年，故我局不再予以处理。你要求撤销或更正08612号公证书，根据《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》），我局不具有职权。
平文香不服上述具体行政行为，诉至一审法院称：一、根据市司法局要求可以向一审法院提起行政诉讼。1、市司法局以《行政处罚法》第二十九条规定，作出以已过两年为由不再予以处理的决定与事实不符。遗嘱公证书虽是2010年5月31日作出的，但是平文香直到2011年初才知道这份遗嘱公证书。2、市司法局以2010年5月31日出具遗嘱公证书的日期作为两年时效起算点没有法律依据。《行政处罚法》第二十九条同时规定法律另有规定除外。《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第八条规定，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。平文香一直逐级向有关部门投诉要求调查解决，并且有关问题一直在诉讼当中，应属于中止诉讼时效。不真实、不合法的公证书仍处于继续状态，在此问题解决之前，都是有继续状态的违法行为。3、市司法局在长达半年时间里，多次和平文香联系，索要十多份证据材料，答应找方圆公证处联系给予解决，自始至终不说不属于他们的职权范围。4、平文香在市司法局材料中，不是要求市司法局撤销或者更正公证书，而是针对公证处违法违规行为，根据有关法律、法规，一一进行了举证，要求市司法局作出答复。5、对于最主要违法行为不予理睬。二、此遗嘱公证书存在下列违法行为。1、不具有立公证遗嘱的基本法律条件。根据《中华人名共和国物权法》、《遗嘱公证细则》规定，具有产权证明是立遗嘱前提必要条件。公证员汪传兴前后两次出具的公证书都没有审查证明材料是否充分、真实、合法，在知道遗嘱申请人不具有房屋产权登记证，也没有购买房屋的凭证的情况下出具公证书，违反了《公证程序规则》第36条、第70条的规定。2、遗嘱公证所涉及房产不属于杨玉兰一人所有。3、该公证书在主体内容存在“张冠李戴”的原则问题。公证书中关于32%房款问题，不是房管局掏的钱，而是崇文区房屋土地经营管理中心掏的钱。在可以写字签名的情况下，应要求签名，而不是盖章。4、《继承法》十九条规定，对于完全丧失劳动力且没有生活来源的人，在遗嘱中应留有一定的份额。继承人平连有就属于上述人，平连有是多重残疾的重残疾人。完全失去了劳动能力没有生活来源。对于是否属于《继承法》第十九条所规定的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，公证处也指出，存在“争议”要通过诉讼做出鉴定。既然如此，公证处就不应当时就出具公证书，应等拿到充分的证明材料，可以证明不属于重残疾，完全失去了劳动能力的人后，方可出具遗嘱公证书。5、《遗嘱公证细则》第十二条，在询问遗嘱人时应着重记录遗嘱人的身体状况、精神状况，遗嘱系老年人，间歇性病人，危重伤病人，还应当记录其对事物的识别，反应能力。公证员没有记载杨玉兰的识别、反应能力，也没有要求出具神志清楚的医疗证明就为其出具了公证书是违反法定程序的。综上所述，现诉请法院撤销市司法局作出的答复意见，责令市司法局重新作出答复意见。
2013年11月19日，一审法院作出（2013）西行初字第458号行政判决认为：市司法局作为本市司法行政机关具有作出本案被诉答复意见的法定职权。根据《公证法》和司法部《关于﹤公证法﹥施行后如何办理公证行政申诉问题的批复》的规定，自2006年3月1日起司法行政机关对于公证书不再具有撤销或更正权。市司法局据此答复平文香其不具有撤销或更正08612号公证书的职权并无不当。平文香认为公证书有错误的，应当根据《公证法》第三十九条的规定向出具该公证书的公证机构提出复查。对公证书的内容有争议的，应根据《公证法》第四十条的规定，就该争议向人民法院提起民事诉讼。根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。方圆公证处于2010年5月31日出具08612号公证书。平文香于2012年12月3日向市司法局投诉。自行为发生之日至市司法局接到投诉已经超过两年处罚时效，市司法局据此作出不再予以处理的意见并无不当。综上，平文香主张撤销答复意见的诉讼请求，缺乏事实根据与法律依据，不予支持。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回平文香的诉讼请求。
平文香不服一审判决，上诉认为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。以《公证法》第三十九、第四十条作为判决依据，与平文香投诉内容不符，不能作为判决法律依据；一审法院认为“违法行为发现之日”应从2010年5月31日出具公证书之日算起没有法律依据。《行政处罚法》第二十九条后半句规定：法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。方圆公证处在办理公证事项的过程中违法行为一直处于连续继续状态，公证书的公证效力也仍处在继续状态，所以不受“两年内未发现，不再处罚”的限制。
市司法局、方圆公证处、公证协会均同意一审判决，请求予以维持。
一审中，市司法局在举证期限内向一审法院提交了如下证据：
1、投诉书；2、联审会议纪要；3、开庭笔录；4、申请人就平剑户口的说明；5、京公投字（2011）23号公证协会《决定书》；6、京方圆函（2011）10号方圆公证处《维持决定》；7、申请人身份证复印件；8、平连有身份证、残疾人证、北京市残疾人生活补助金审批记录、北京市城市居民生活困难补助金领取证、君工退字（2007）45号证件复印件；9、《前门地区风貌保护工程范围内住非成套公产搬迁居民定向安置到弘善家园的实施办法》；10、《前门地区风貌保护工程搬迁居民定向安置弘善家园购房合同》；11、公证书（2010）京方圆内民证字第08612号；12、申请人提交的对于所提交“证据”的几点说明；13、申请人提交的观看遗嘱录像后的几点意见；14、居民方案变更审批表；15、书面辩论意见；16、京建发（2010）第523号《关于加强廉租住房、经济适用住房和限价商品房住房审核配租配售管理等问题的通知》；17、《前门地区风貌保护工程搬迁居民定向安置协议书》。
市司法局出示证据1-17，用以证明申请人投诉事项、投诉请求及提交的投诉材料，投诉时间为2012年12月3日。
平文香对上述证据的真实性无异议，认可是其投诉时提交的材料，但不认可市司法局的证明目的。
方圆公证处、公证协会均对上述证据无异议。
18、2012年12月3日谈话笔录，用以证明了解申请人的请求及案件基本事实情况。
平文香表示这份谈话笔录是跟其谈的，认可真实性，但是内容不完整。
19、京方圆文（2012）15号《关于（2010）京方圆内民证字第08612号公证书处理情况汇报》，用以证明公证处对公证书有关情况的说明。
平文香认为这是方圆公证处的情况汇报，是公证处自己说的，其不认同。
20、京方圆函（2011）10号《维持决定》，用以证明方圆公证处复查结果和时间。
平文香对上述证据证明目的认可，但是对于《维持决定》内容不认可。
21、京方圆文（2011）2号《关于平剑投诉情况的答辩》，用以证明方圆公证处的答辩情况。
平文香表示对于方圆公证处答辩，其不清楚，其刚刚看到不认可。
22、京公投字（2011）23号公证协会《决定书》，用以证明公证协会决定书内容和时间。
平文香表示不知道公证协会决定书的内容和时间，只知道有个决定书。
23、北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第22499号民事判决书；24、北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第08121号民事判决书。用以证明与公证有关民事争议情况。
平文香认为上述案件与本案没有关联性，因为原告是平剑，不是遗嘱继承人，所以要另案处理。
25、08612号《公证书》，用以证明本案公证书于2010年5月31日出具。被投诉的行为距申请人投诉已经超过2年。
平文香表示公证书出具的时间是对的，但不能证明超过两年的处罚时效。
26、公证书送达回执，用以证明公证书依法送达。
平文香表示因为我不清楚有这个公证书，所以我不认可。我没有收到送达回执，我不认可。
方圆公证处、公证协会均对市司法局证据18-26无异议。
27、2012年12月13日调查函，证明启动调查程序。
平文香表示调查函是调集各种卷宗，但是市司法局是否调查我不知道。
28、送达地址确认书，证明邮寄地址确认。
平文香对上述证据表示认可。
29、送达回证；30、邮寄详情单，证明答复意见已经送达申请人。
平文香对上述证据表示认可。
方圆公证处、公证协会均对上述证据无异议。
此外，市司法局向一审法院出示了《公证法》、《行政处罚法》、司法部《关于﹤公证法﹥施行后如何办理公证行政申诉问题的批复》（司复（2006）8号）、《北京市司法行政机关行政处罚程序规定》作为其作出被诉答复的法律依据。
一审庭审中，平文香向一审法院出示了如下证据：
1、一审法院（2013）西行初字第403号行政裁定书，用以证明平文香当时怕超过诉讼时效，复议期间曾提出诉讼，没有超过诉讼时效。
市司法局、方圆公证处、公证协会均对上述证据没有异议。
2、投诉书，用以证明具体的违法事实和法律依据，以及投诉目的。
市司法局对上述证据真实性、合法性无异议，但是不认可平文香的证明目的。
方圆公证处不认可平文香的证明目的。
公证协会同意市司法局质证意见。
3、08612号公证书，用以证明公证不是杨玉兰真实意思的表示，所作出的公证过程不合法。
市司法局对上述证据真实性无异议，但是不认可平文香证明目的。
方圆公证处、公证协会均对该证据真实性无异议，不认可平文香的证明目的。
4、答复意见，用以证明市司法局依据《行政处罚法》认为平文香投诉过了两年处罚时效不符合法律规定。
市司法局认为答复是本案被诉行为，不能作为证据使用，也不认可证明目的。
方圆公证处、公证协会均同意市司法局质证意见。
5、北京市海诚公证处《遗嘱公证办理须知》、方圆公证处《遗嘱公证申办须知》、北京市中信公证处《遗嘱公证须知》、北京市东方公证处《如何办理遗嘱公证》、网上下载遗嘱、遗赠公证信息一页，用以证明办理房屋遗嘱公证的时候要出示产权证，对于年老的人要出示医院的精神证明，公证处要审查对于残疾失去劳动能力的人要保留一定的份额，处分财产是个人财产，不能处分他人财产。
市司法局对上述证据的真实性、关联性不认可。
方圆公证处、公证协会均同意市司法局的质证意见。
6、关于杨玉兰的病历记录3页，出院总结1页，用以证明立遗嘱的时候杨玉兰神志不清，思维有问题。
市司法局对上述证据的真实性、关联性不认可。
方圆公证处、公证协会均同意市司法局的质证意见。
一审庭审中，方圆公证处、公证协会均未向一审法院提交证据。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：平文香、市司法局提交的证明材料已经当庭出示并经当事人当庭质证，均符合证据规则要求，故能够作为本案认定事实的依据。
一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，故予以确认。
本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：平金声与杨玉兰系夫妻关系，二人共生育三子一女，分别是长子平文香、次子平桂香、三子平连有、之女平慧春。平剑系平文香之女。2010年5月31日，杨玉兰立下一份《遗嘱》，内容载明：“我杨玉兰是立遗嘱人，我老伴平金声在世时我们一直租住房管局的房。老伴去世后，原承租房屋拆迁，我被安置到弘善家园×号两居室，其中属于我的产权68%，还有32%房管局掏的钱，允许我有钱后全部买过来。这房属于我个人所有。……我去世后，我的上述房产，包括以后回购部分，不管我的女儿平慧春有房没房，全部都由我的女儿平慧春一人继承，归她个人所有。其他三个儿子不得继承。这是我的真实意思表示。……”方圆公证处对杨玉兰上述立遗嘱过程进行了公证，并于当日出具08612号公证书，证明杨玉兰在遗嘱上盖章并捺右手食指指纹。2011年2月21日，平剑、平连有向方圆公证处提出复查申请，要求撤销08612号公证书。2011年3月21日，方圆公证处作出京方圆函（2011）10号《维持决定》，认为复查申请人的主张不构成撤销公证书的理由，决定维持08612号公证书。平剑不服该《维持决定》，向公证协会投诉。2011年5月18日，公证协会出具京公投字（2011）23号《决定书》，不予支持投诉人的投诉请求。后平剑就遗嘱继承纠纷，起诉平慧春、平桂香、平连有、平文香要求确认杨玉兰2010年5月31日所立《遗嘱》全部无效。2012年3月2日，北京市朝阳区人民法院作出（2011）朝民初字第22499号民事判决书，判决驳回了平文香的诉讼请求。平剑不服一审判决，提起上诉。2012年5月30日，本院作出（2012）二中民终字第08121号民事判决书判决驳回上诉，维持一审判决。2012年12月3日，平文香向市司法局提交投诉材料，投诉方圆公证处出具不真实、不合法公证书。同日，市司法局工作人员对平文香进行询问，确认其投诉的要求为，对公证书中不合法的部分予以撤销或者更正，对其提出的六个问题进行答复。2012年12月24日，方圆公证处向市司法局报送《关于（2010）京方圆内民证字第08612号公证书处理情况汇报》。2013年5月10日，市司法局作出被诉答复，主要内容为：申请人要求查处的请求已经超过两年，被申请人不再予以处理；申请人要求撤销或更正08612号公证书，被申请人不具有职权。申请人对答复不服，向中华人民共和国司法部提出行政复议申请，要求撤销答复意见，责令被申请人对于方圆公证处的违法行为进行处理，认定方圆公证处出具的08612号公证书违法。复议机关于2013年8月9日作出（2013）司复决28号行政复议决定书维持了答复意见。平文香不服该复议决定，向一审法院提起行政诉讼。
本院认为：
平文香向市司法局提出投诉申请，市司法局作为本市司法行政机关具有作出本案被诉答复意见的法定职权。
本案中，根据平文香向市司法局提交的投诉材料，结合市司法局工作人员对平文香进行的询问，可以确认平文香投诉的要求为：对公证书中不合法的部分予以撤销或者更正，对其提出的六个问题进行答复。《公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。第四十条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。结合司法部《关于﹤公证法﹥施行后如何办理公证行政申诉问题的批复》【司复（2006）8号】的规定，自2006年3月1日起司法行政机关对于公证书不再具有撤销或更正权，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误或者对公证书的内容有争议，可以向公证处提出复查申请或者向人民法院提起民事诉讼。据此，市司法局答复平文香其不具有撤销或更正08612号公证书的职权并无不当。
《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。本案中，方圆公证处于2010年5月31日出具08612号公证书。平文香于2012年12月3日向市司法局投诉。自行为发生之日至市司法局接到投诉已经超过两年处罚时效。据此，市司法局作出不再予以处理的意见并无不当。
综上，平文香主张撤销被诉答复意见的诉讼请求，缺乏事实根据与法律依据，一审法院判决驳回平文香的诉讼请求是正确的，本院应予维持。平文香的上诉请求缺乏相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由平文香负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 丽
代理审判员 蒋慕鸿
代理审判员 洪 伟
二〇一四年二月二十日
书 记 员 乔 晨