新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终711号
上诉人（原审原告）：李必儒，男，1936年9月18日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
上诉人（原审被告）：中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司，住所地：新疆昌吉州玛纳斯县凉州户工业园区。
负责人：陈世勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝世峰，该公司原料监督员。
委托诉讼代理人：梁金龙，新疆凤鸣律师事务所律师。
上诉人李必儒因与上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司种植回收合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2017）新2324民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人李必儒，上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司的委托诉讼代理人郝世峰、梁金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李必儒上诉请求：1、依法一审判决第一、三、四项；2、判令被上诉人赔偿番茄收益损失641340元；3、判令被上诉人赔偿代理费及鉴定费损失42000元；4、判令被上诉人赔偿上诉人维护权益损失费55000元；5、本案一、二审诉讼费、送达费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决采信相互矛盾的司法鉴定意见书不当，上诉人在种植过程中不存在缺水现象。新疆农林牧司法鉴定中心承认供水不足不是造成减产的唯一原因，等于是对自己鉴定结论失误的纠正。二、一审判决未全面审查客观事实所作的责任划分，缺乏应有的公正性。福建智立司法鉴定所的鉴定结论足以证明上诉人种植番茄减产的原因是由于“药害”所致，导致药害的原因是农药超标和使用禁用农药，责任明确。一审法院对此认定不当，应予纠正。三、一审驳回上诉人维护权益损失10000元诉讼请求的理由不充分。上诉人通过协商、上访、诉讼等方式进行维权，支出差旅费、住宿费、材料费等50000余元，因上诉人无法预计维权期限，该费用还在一直延续。
中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司辩称，一、一审判决采信上诉人提交的司法鉴定意见书是非法证据，没有事实依据，检材是虚假的，鉴定机构发现检材不合格应该终止鉴定，其不能与一审中中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司提交的新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定意见书相提并论。二、新疆农林牧鉴定意见书鉴定出番茄减产供水不足是主要原因，但不是唯一原因。三、一审判决不公平，中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司不应该承担责任。四、本案中上诉人提出的权益维护费用中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司不应该承担。
中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决支持被上诉人30%诉讼请求的理由，是用推测的方法认定上诉人技术人员在技术指导中使被上诉人超标喷施农药，存在技术指导失误是导致番茄减产的原因之一，该理由明显不能成立。1、被上诉人一审并未提供上诉人工作人员在技术指导中有失误的证据。2、上诉人一审提供的证据足以证实，被上诉人的番茄减产是缺水和极端炎热天气所致。二、福建智立司法鉴定所出具的鉴定意见书不具有证据效力，不能作为证据使用。1、该鉴定书中主要检材系被上诉人自行提供且无原件，鉴定前也未组织质证。农药使用配方对提到的配药桶容积大小没有说明，即便该配方单真实，也无法判定农药配比是否超标。2、鉴定意见书提到的2015年10月20日番茄制品分公司对售药情况说明，并不是上诉人单位所出具。3、鉴定意见书提到的现场实物照片，也是被上诉人自行提供实物，由鉴定机构现场拍照。4、该鉴定意见书分析说明和鉴定意见均存在矛盾。5、鉴定意见书中提到农药硫酸链霉素在番茄上不适用，该意见是不能成立的，也无法提供相应的规范和理论依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
李必儒辩称，1、中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司履行义务不符合约定，存在违约和侵权；2、福建智立司法鉴定所出具的鉴定意见书客观公正、合法有效。综上，中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司上诉理由不成立，应予驳回，请求支持李必儒上诉请求。
李必儒向一审法院起诉请求：1、被告赔偿番茄收益损失859400元；2、被告赔偿原告维护权益损失10000元；3、被告退回原告保证金10000元；4、被告赔偿原告二审律师费12000元；5、本案诉讼费、送达费及鉴定费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年4月25日，原告李必儒与被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司签订《加工用机采/手采番茄种植收购合同》，双方约定由原告种植TH47品种番茄298亩，原告须于9月10日至9月20日向被告交售番茄合计1937吨，价格为每吨420元。被告有权向原告统一供应非转基因番茄种子及品种，原告不得使用转基因加工番茄种子进行种植。《加工用机采/手采番茄种植收购合同》第三款第（三）项对农残控制进行了特别约定：原告必须统一使用被告推荐使用的农药，并按要求进行喷洒。原告与被告签订合同后，原告向被告支付保证金10000元。在原告种植过程中，农药喷洒技术指导和使用均由被告提供。2015年7月，原告在被告技术人员李旭辉指导下对种植番茄喷药后，番茄植株出现了药害现象。2015年9月，被告对原告种植番茄进行了采摘，被告全部实际收购了原告种植番茄410吨，被告按每吨420元进行了结算。由于原告种植番茄产量未达到合同预订的吨位数并大幅度减产，原告遂诉至法院。原告支付二审代理费12000元。庭审中原告认可田间管理也存在不足，会导致番茄减产。
另查明：2015年9月8日，本案被告的技术人员李旭辉以个人名义委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对昌吉市榆树沟镇李必儒种植的“屯河47号”加工番茄的减产原因进行了司法鉴定，鉴定意见（新农林牧鉴定【2015】第0959号）：1、经田间勘验，李必儒种植的“屯河47号”加工番茄每亩平均产量为1730公斤，平均单果重仅43.8克，产品质量较差。造成减产及品质不良的主要原因是田间供水不足，干旱严重影响了番茄植株的生长发育。2、种植方（原告）提出是农药超标导致减产的说法没有依据。2018年1月16日，一审法院对新农林牧鉴定【2015】第0959号司法鉴定意见书作出的鉴定意见与供水不足是否是李必儒种植的“屯河北47号”加工番茄减产的唯一原因发函要求新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行补充说明，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心于2018年1月26日复函：1、李必儒种植的“屯河47号”加工番茄的减产原因是不单纯由供水不足造成的；2、供水不足不是李必儒种植的“屯河47号”加工番茄减产的唯一原因。因此，新农林牧鉴定【2015】第0959号司法鉴定意见书，不能完全排除在被告技术人员指导下由于用药浓度超标而导致的番茄减产。一审法院对新农林牧鉴定【2015】第0959号司法鉴定意见书中供水不足与原告种植番茄减产存在唯一性不予采信。
庭审中，经原告申请，一审法院委托福建智立司法鉴定所鉴定，对原告使用农药及损失情况进行了司法鉴定。鉴定意见（闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号）：1、李必儒2015年期间种植的番茄298亩，幼苗期两次喷药，所用农药适用性对番茄没有禁用规定，但配方浓度严重超标，其中：15%噁霉灵水剂超标33-35倍；25克毫升高效氯氟氰菊酯乳油超标5-10.42倍；46%杜邦可杀得叁千超标2.5-3倍；腐殖酸水溶肥料超标3-4.5倍。四种农药混合使用，浓度超标2.5-50倍，足以致使番茄幼苗死亡、产生严重药害、导致后期生长发育不良，造成减产。用药浓度超标与番茄减产存在因果关系。2、中期（7月10日）李旭辉出售禁用农药硫酸链霉素在番茄上是不适用的。3、李必儒种植的298亩番茄减产1527吨，造成经济损失641340元。原告为此支付鉴定费30000元。但该鉴定意见对导致番茄减产的其它因素也没有进行必要的排除，本案对鉴定意见中用药浓度超标与番茄减产之间存在因果关系的唯一性不予采信。
因此，闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号鉴定意见书与新农林牧鉴定【2015】第0959号鉴定意见书对原告种植番茄减产原告的分析和意见，均没有排除导致原告番茄大幅减产的其它因素，所得出的鉴定意见，都不具有唯一性。
一审法院认为，原、被告签订《加工用机采/手采番茄种植收购合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效，双方应依约履行合同义务。依据查明的事实，原告与被告签订合同后，原告按合同约定种植了番茄。通常情况下，农作物减产是多种原因造成的，农作物生长过程中供水不足、喷药超标、田间管理等因素，均会影响原告番茄植株的生长发育和番茄减产。对于番茄大幅减产的原因，原、被告均提供了鉴定意见书，原告申请一审法院委托鉴定的闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号鉴定意见书对导致原告番茄减产因果关系的分析及意见，没有完全排除用水不足造成的番茄减产的因素；被告技术人员委托鉴定的新农林牧鉴定【2015】第0959号鉴定意见书对导致原告番茄减产因果关系的分析及意见，也没有完全排除用药浓度超标造成的番茄减产的因素，上述二份鉴定意见书均没有对导致番茄大幅减产的其它因素进行必要的排除，所得出的鉴定的意见，都不具有唯一性。庭审中原告认可田间管理也存在不足，会导致番茄减产。因此，导致原告种植的番茄大幅减产的原因不是单纯由供水不足或用药浓度超标单一原因造成的，结合原告种植的实际情形、被告技术人员用药指导情况以及2015年7月番茄植株出现的药害现象，可认定原告种植的番茄存在供水不足、喷药超标、田间管理等三方面因素，是造成原告种植番茄大幅度减产的主要原因。因农药喷施及配方的技术指导属被告方合同义务，被告技术人员在技术指导中使原告超标喷施农药，存在技术指导失误，是导致原告番茄减产的原因之一，属违约行为，应承担相应的违约赔偿责任。
关于原告要求被告赔偿番茄收益损失859400元的诉讼请求，本案结合上述农作物供水不足、喷药超标、田间管理等三方面主要因素的认定，确定双方应承担的赔偿责任。因供水不足与田间管理方面属原告方责任，原告应承担种植番茄减产的主要责任，即承担70%的责任，被告因存在并指导使用超标农药的行为，对原告的番茄减产应承担次要责任，即承担30%的责任。一审法院以闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号鉴定意见书确认的原告损失，被告赔偿30%即赔偿192402元（641340元×30%=192402元）。
关于原告要求被告赔偿维护权益损失10000元的诉讼请求，原告未提交证据证实损失的实际发生，原告请求证据不足，不予支持。
关于原告要求被告赔偿二审律师费12000元及鉴定费30000元的诉讼请求，经审查，二审律师费实际为代理费，因双方在合同中有明确约定，该二笔费用已实际发生，结合原、被告双方在合同履行中的过错责任，按照被告承担30%的责任，确定赔偿数额，即一审法院支持赔偿原告代理费、鉴定费损失12600元（42000元×30%=12600元）。被告提出“不应承担维护权益损失、支付代理费及鉴定费损失”的辩解意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。
关于原告要求被告退回原告保证金10000元的请求，因双方在合同中有明确约定，原告未完成约定的合同任务，是被告违约行为造成的，对原告交纳的10000元保证金，被告应予返还，一审法院对该请求予以支持。
被告提出“原告种植的番茄减产后，经鉴定，浇水不足是导致减产的原因，并不是使用农药造成，故原告的诉讼请求不能成立，请求驳回原告诉讼请求。”的辩解意见，经审查，因闽智司鉴所【2017】农鉴字第08016号鉴定意见书与新农林牧鉴定【2015】第0959号鉴定意见书对导致原告番茄减产因果关系的分析和意见，均没有充分考虑导致减产的其它因素，对其它因素造成的番茄产量减产也没有进行必要的排除，都不具有唯一性。结合新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心于2018年1月26日复函说明，本案应认定是多种原因造成原告种植的番茄大幅减产，由于2015年7月原告在被告技术人员指导下对种植番茄喷药后，番茄植株出现了药害现象，不能排除被告方技术人员在技术指导中超标喷施农药的因素，被告存在技术指导失误，是导致原告番茄大幅减产的原因之一，被告技术人员指导失误属于履行职务和违约行为，由此造成原告的实际损失，应由被告承担相应的违约赔偿责任，被告辩解理由不成立，不予采纳。判决：一、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒赔偿损失192402元；二、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒退还保证金10000元；三、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒赔偿代理费及鉴定费损失12600元；四、驳回原告李必儒其它诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李必儒提交发票一组、2017年10月24日证明一份、收款收据一份、文件一份、收条一份，拟证实：一审主张的维护权益损失，实际损失是5.5234万元，一审主张1万元。
经质证，中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据不是新证据，形成时间是2016年6月，不能作为新证据提交，该组证据不具有排他性，不能证实上诉人证明的问题。因上诉人李必儒提供的该组证据不能证实与本案有关，本院对该组证据与本案的关联性不予确认。
中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司未提交新证据。
本院查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年1月18日，上诉人中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司名称变更为中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司，负责人由黄昱辉变更为陈世勤。
本院认为，本案中，关于上诉人李必儒种植番茄的减产原因，先后经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心和福建智立司法鉴定所进行了鉴定。对于福建智立司法鉴定所出具的鉴定意见书，由于鉴定过程中主要检材未经当事人质证，且农药使用配方单并无原件，故该鉴定意见书不能作为本案的定案依据，本院不予采信，本院对上诉人李必儒主张的鉴定费30000元亦不予支持。对于新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具的鉴定意见书，其中虽载明造成减产及品质不良的主要原因是田间供水不足，但结合该鉴定中心2018年1月26日向一审法院复函的内容来看，供水不足并非造成上诉人李必儒种植番茄减产的唯一原因，上诉人李必儒番茄的减产应系在田间种植、管理、喷施农药等过程中多种原因共同作用的结果。根据双方所签合同约定，上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司在番茄种植及喷施农药等过程中存在一定的技术指导，结合在合同履行过程中上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司实际向上诉人李必儒提供番茄苗、农药等事实，以及在喷施农药过程中发生事故的事实，一审法院认定上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司在本案中承担30%的责任并无不当。对于上诉人李必儒的损失，由于双方当事人所签合同中约定上诉人李必儒供应番茄数量为1937吨，上诉人李必儒实际交售410吨，减产1527吨（1937吨-410吨），另根据该合同约定的交售时间段和价格，可以确定上诉人李必儒交售番茄的价格为420元每吨，故上诉人李必儒的番茄减产损失为641340元[（1937吨-410吨）×420元]。上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司虽称上诉人李必儒的减产损失应按200元每吨计算，但双方所签合同第六条第一款的约定与本案情形并不相符，本院对上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司的该主张不予采纳，其应向上诉人李必儒赔偿番茄收益损失192402元。因上诉人李必儒未完成合同任务上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司亦有责任，故上诉人李必儒交纳的10000元保证金应予退还。对于上诉人李必儒主张的律师费12000元，因双方所签合同中约定了律师费等费用由违约方负担，一审判决上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司承担30%的律师费并无不当，上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司应向上诉人李必儒赔偿律师费3600元（12000元×30%）。对于上诉人李必儒一审主张的维护权益损失10000元，因其所提供的证据不足以证实与本案有关，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2017）新2324民初934号民事判决第一项、第二项，即“一、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒赔偿损失192402元；二、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒退还保证金10000元”；
二、撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2017）新2324民初934号民事判决第三项、第四项，即“三、被告中粮屯河股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向原告李必儒赔偿代理费及鉴定费损失12600元；四、驳回原告李必儒其它诉讼请求”；
三、上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司于本判决生效后十日内向上诉人李必儒赔偿律师费3600元；
四、驳回原审原告李必儒的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12714元，二审案件受理费23897元，合计36611元，由上诉人李必儒负担18554元，由上诉人中粮屯河糖业股份有限公司玛纳斯番茄制品分公司负担5343元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊健健
审 判 员 马玉文
审 判 员 郑洪彪
二〇一八年七月三十日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 武 帆