云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）楚中刑终字第54号
抗诉机关南华县人民检察院。
原审被告人曾晓宏，曾用名曾文彪，男，1990年2月8日生，汉族，高中文化，云南省南华县人，农民。因犯敲诈勒索罪于2013年8月29日被南华县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。因本案于2014年1月3日被南华县公安局刑事拘留，同年1月15日被逮捕。现押于南华县看守所。
南华县人民法院审理南华县人民检察院指控原审被告人曾晓宏犯故意伤害罪一案，于二0一四年五月十九日作出（2014）南刑初字第32号刑事判决。南华县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，楚雄州人民检察院检察员张绍宏出庭履行职务，原审被告人曾晓宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年1月3日0时许，被告人曾晓宏与张某某、方某某三人到南华大酒店唱歌，结束后，被告人曾晓宏拿了50元钱给张某某、方某某作为打车回家的路费，但二人拿到钱后未回家，而是拿着被告人曾晓宏所给的50元钱到粮贸街口处的大兵网吧上网，被告人曾晓宏打电话知道二人到网吧上网后，认为二人欺骗了自己，赶到网吧，将二人叫出到大兵网吧下面的街道处，用随身携带的一把包裹着帆布刀鞘的砍刀刀背对二人进行拍打，在拍打过程中，张某某看见被告人曾晓宏手持的砍刀刀刃已暴露在帆布刀鞘外，害怕被告人曾晓宏还要继续用此刀拍打自己，担心刀刃伤害到自己，于是往粮贸街北面的320国道方向逃跑，刚跑出一步，被告人曾晓宏用拿在手里包裹着帆布刀鞘的刀砍向张某某，张某某右侧后腰部被砍伤，被告人曾晓宏见张某某腰部被自己砍伤后，将张某某送往南华县医院治疗，后转楚雄州中医院住院治疗。经诊断：张某某属创伤失血性休克代偿期，右侧开放性血气胸，膈肌破裂，肝挫裂伤，右胸肋骨骨折，右下肺挫伤。经法医鉴定：张某某的人体损伤程度为重伤二级，九级伤残。
另查明，被告人曾晓宏于2013年4月15日因犯敲诈勒索罪，于2013年8月29日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。缓刑考验期限：自2013年9月14日起至2014年9月13日止。因犯敲诈勒索罪于2013年4月17日被刑事拘留，2013年9月6日取保候审而释放，已拘押142天。
认定上述事实有下列证据证实：
1、户口证明，证实曾晓宏的身份。
2、抓获经过，证实案发后曾晓宏被抓获。
3、接警记录、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片，证实案发的时间、地点及现场概况。
4、现场辨认笔录及照片，证实曾晓宏对其致伤张某某的现场进行了辨认。
5、鉴定意见，证实张某某的人体损伤程度为重伤二级。
6、（2013）南刑初字第58号刑事判决书，执行通知书，证实被告人曾晓宏因犯敲诈勒索罪，被判处缓刑及缓刑考验期限的起止日期。
7、证人张甲证言，证实2014年1月3日凌晨3时4分，有一个陌生男子打电话给我说，我儿子在楚雄州中医院，叫我到楚雄州中医院，其他的没有说什么，我到了楚雄州中医院医生告诉我儿子的伤情，我儿子伤着肝、肺、肋骨、胸腔。
8、证人方某某证言，证实当天晚上我、张某某、曾晓宏在南华大酒店玩着，后来我和张某某与曾晓宏拿了50元钱先走准备回家，由于时间有点晚，我和张某某就到大兵网吧玩电脑，曾晓宏打电话给我，我告诉他我们在大兵网吧玩电脑，曾晓宏来到后就把我和张某某叫出来并用手里拿着的一把刀子的刀背拍在我左手上两下，网吧管理员来劝阻后，我们三人就从大华招待所的楼梯下来，张乙也跟着下来，在大华招待所的门口路边，曾晓宏骂我和张某某说我拿钱给你们不是给你们玩电脑，是叫你们回去的，为什么又在网吧里玩电脑，曾晓宏就去打张某某，感觉也是用刀背向张某某拍过去，打了两下，张某某来到我旁边，手扶着右腰，我听曾晓宏说走上出租车，到出租车那里我才发觉张某某用手捂着的地方出血了，我们上了出租车就到了县医院。曾晓宏拿着的那把刀子像一把砍刀，有一个刀鞘一样的东西在外层包着，他在打我，打张某某时那层外壳没有拿下来过，到了县医院曾晓宏把刀子拿给了张乙拿着。
9、证人张乙证言，证实曾晓宏和张某某发生口角，曾晓宏就拿手中的砍刀朝张某某挥过去，当时刀鞘都还没有拔掉，刚好刀刃就砍到张某某的腰部右侧。刀子有点像西瓜刀的样子，刀鞘是黑色帆布的，大概有七八厘米长。出事后我把刀放在曾晓宏家门前过道旁边的草丛里，现在找不到了。
10、被害人张某某陈述，曾晓宏来到大兵网吧，把我和方某某叫到门口，他就用套着刀鞘的刀背在我的左手臂上打了三下，来到二楼楼梯处又用同样的方式打了方某某一下，后来被曾晓宏的朋友劝阻后，我们就来到粮贸街的街面上，和我们一起下来的还有张乙，在街上，曾晓宏就用那把砍刀又在我的左手臂上使劲打了一下，他说拿钱是给你们回家，又不是叫你们玩电脑，他说电脑给好玩，我说不好玩，这时我看见他拿着的砍刀刀鞘已经被他打我时撕裂了，刀尖已经露出来10多厘米，我就怕他还用刀打我，于是我就往320国道方向的人人通讯方向跑，刚跑了一步，他就用他拿着的刀往我砍来，露在外面的刀刃就砍在我的右侧后腰部，当时就流了很多血，他和方某某就打出租车把我送到县医院，后转楚雄州中医院治疗。曾晓宏砍我的刀是一把约1米长的砍刀，外面的刀鞘是黑色的帆布，刀刃露出来的部分也是黑色的，刀子当时他们拿到了县医院。我和曾晓宏是朋友关系，偶尔在一起玩，之前没有矛盾。我认为他用刀砍我是因为酒醉。
11、被告人曾晓宏供称，其拿钱给在一起玩的张某某、方某某打车回家，但二人拿着钱到粮贸街口处的大兵网吧上网，其认为二人欺骗了自己，并将二人叫到大兵网门外后用随身携带的一把带帆布刀鞘的砍刀敲打张某某、方某某，在粮贸街上质问张某某、方某某为什么不回去，张某某出言顶撞，其右手拿带刀鞘的刀反手砍向张某某，张某某避让不开，被砍伤右侧腰部。当晚喝了酒有点醉，记得刀鞘没有拿掉，当时想着是用刀背砍，但是刀拿反了，砍了之后发现张某某右侧腰部被砍伤就将他送医院。
原判认为，被告人曾晓宏应当预见自己用带帆布刀鞘的刀砍他人会致伤他人，由于疏忽大意没有预见，以致发生帆布刀鞘破裂后刀刃致他人重伤（二级）的结果，其行为已构成过失致人重伤罪。被告人曾晓宏虽然客观上实施了用刀致他人重伤的行为，但主观上并无伤害他人的故意，故公诉机关指控被告人曾晓宏的行为构成故意伤害罪，罪名不当，不予采纳。被告人曾晓宏在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人曾晓宏如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第七十七条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、撤销本院（2013）南刑初字第58号刑事判决书对被告人曾晓宏犯敲诈勒索罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分。
二、被告人曾晓宏犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年零八个月；原犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，总和刑期三年零二个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
南华县人民检察院抗诉提出，1、本案被告人曾晓宏主观上具有伤害他人的故意，客观上用砍刀砍被害人张某某腰部，致其多个脏器损伤，达重伤（二级）的后果，其行为构成故意伤害罪，原判将其行为认定为过失致人重伤罪属适用法律错误；2、原判对被告人曾晓宏的量刑畸轻。建议二审法院改判，以故意伤害罪对被告人曾晓宏判处五年以上有期徒刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定相同；二审庭审中，检察机关提举了证人方某某，被害人张某某的补充证言和陈述，原审被告人曾晓宏仅对其砍张某某时张某某是否跑的细节提出异议，对证据的合法性，真实性，关联性无异议，此二份证据与一审确认的证据间能相互印证，二审据以定案。
本院认为，原审被告人曾晓宏因不满被害人张某某的言行，用砍刀砍张某某腰部，致张某某重伤（二级），其行为已构成故意伤害罪。曾晓宏能坦白自己的罪行，积极抢救被害人，对其可从轻处罚。曾晓宏在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。抗诉机关提出的抗诉理由有事实和法律依据，抗诉成立。曾晓宏提出其行为构成过失致人重伤罪的理由与本案事实不符，不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不准，适用法律错误致量刑不当，应予以纠正。检察机关提出的量刑建议过重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南华县人民法院（2014）南刑初字第32号刑事判决第一项，即撤销本院（2013）南刑初字第58号刑事判决书对被告人曾晓宏犯敲诈勒索罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑部分。
二、撤销南华县人民法院（2014）南刑初字第32号刑事判决第二项，即被告人曾晓宏犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年零八个月；原犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，总和刑期三年零二个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
三、原审被告人曾晓宏犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，加原犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2017年8月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 李孔俊
审判员 杨培松
审判员 张 循
二〇一四年八月十八日
书记员 黄雨倩