云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终367号
上诉人（原审原告）：赵辉，男，汉族，1967年12月20日生，住云南省昆明市呈贡区。
委托诉讼代理人：刘正宇、郭学好，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘本富，男，汉族，1952年10月15日生，住云南省昆明市呈贡县。
被上诉人（原审被告）：杨春雷，男，汉族，1977年9月19日生，住云南省昆明市呈贡县。
被上诉人（原审被告）：杨敏，女，汉族，1968年9月28日生，住云南省昆明市呈贡县。
以上三位被上诉人共同委托诉讼代理人：李志杰、李文婷，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：昆明碧磷矿业有限责任公司。住所地：云南省昆明市呈贡区龙城镇集市路口。
法定代表人：刘本富。
委托诉讼代理人：马艳，女，回族，1974年11月2日生，住云南省昆明市呈贡县，系昆明碧磷矿业有限责任公司执行监事，特别授权代理。
上诉人赵辉因与被上诉人刘本富、杨春雷、杨敏，原审第三人昆明碧磷矿业有限责任公司（以下简称：碧磷公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，并于2018年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人赵辉的委托诉讼代理人郭学好，被上诉人刘本富、杨春雷、杨敏的共同委托诉讼代理人李志杰、李文婷，原审第三人碧磷公司的委托诉讼代理人马艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵辉向本院提出上诉请求：撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求。其主要事实和理由为：1.一审认定事实不清。刘本富、杨春雷、杨敏违反董事、监事、高级管理人员的勤勉义务。在碧磷公司长达13年的经营过程中，公司股东会记录所记载的大量销售收入、租赁收益、长期投资收益、投资款、股权投资收益、利润等均未记录入公司账目，大量资产、收入和利润不知去向、不明所踪。股东会会议记录与审计报告之前公司资产、负债、收入、利润的记录差异明显。①租赁收益。碧磷公司自有房屋面积1167.08㎡，按照股东会记录计算，租金收益应为536832元。②公司长期投资收益。根据《股东会会议记录》记载“云南云达储运有限公司”长期投资收益从2002-2010年，按照8万元计算8年，即64万元。2011年-2017年，按照10万计算7年，即70万元。以上合计134万元；根据2013年5月30日召开的股东会会议记录记载，同达物流有限公司每年有10万元左右的收入，但审计报告“投资收益构成”中并没有该公司2006年-2013年的投资收益，按照10万，计算7年，即70万元。上述投资收益为134万+70万=204万元。③投资款。公司注册“昆明烨威工贸有限公司”注册金额220万元，进行煤气转换器销售，未在审计报告中体现。梁宏公司的注册资金50万元，结合《内资企业登记基本情况表》的证实，该公司确实成立并注销，但审计报告中未体现该投资款。综上，公司投资款270万被隐瞒。④磷矿石出库量及矿石销售收入进行核算。2003年7924760元，2004年4618340元，2005年8209326元，2006年9030995元，2007年股东会会议磷矿石销售90万元，审计报告中没有显示，2010年股东会会议磷矿石销售120多万元，审计报告中没有显示。以上磷矿石销售收入为31883421元。⑤股东投资收益。站台的产权、大站台资产、投资股权比例和投资收益。⑥利润。2007年10月10日公司召开股东会议，此次会议公布了公司2002年至2006年期间磷矿石销售情况、销售数量、经营利润以及公司改制前的国有资产情况、改制后公司新增资产等情况，其中2005年公司经营利润为265万元，2006年公司经营利润为363.5万元。而审计报告中，2005年公司净利润175.35万元，2006年公司净利润为222.15万元。这些本应属于公司的资产、收入、利润未登记于公司名下、不在公司账户，公司亦无主张权利的其他凭证，很明显已经造成公司损失。2.一审适用法律错误。①举证责任划分错误。赵辉作为长期未直接参与公司经营管理的小股东，对公司的经营管理情况无法完全清楚，举证能力明显低于直接参与公司经营的刘本富等三人，在赵辉已经提供证据证明股东会会议记录与审计报告就资产、负债、收入、利润存在重大差异的情况下，应当由熟悉公司情况、掌握公司资料的刘本富等三人提供证据证明差异部分资产、负债、收入、利润的去向，否则应承担举证不能的法律后果。②一审对于侵权赔偿责任构成要件的理解适用法律错误。赵辉提供的证据予以认定刘本富等三人违反了勤勉义务，已经给公司造成了损失，亦可推定刘本富等三人在执行职务过程中存在违反法律、行政法规、规章或者公司章程的行为，一审法院却机械的要求直接证明刘本富等三人存在违反法律、行政法规、规章或者公司章程的行为，属适用法律错误。3.碧磷公司企业改制以来，刘本富等违法不断，涉嫌侵吞国有资产、盗采国家磷矿石资源、偷税漏税、隐瞒公司收入等犯罪行为。综上请求二审法院依法改判。
刘本富、杨春雷、杨敏共同答辩称：赵辉主张我方隐瞒资产给公司造成损失，但未能对此举证证实，我方从未隐瞒，公司也没有任何损失。赵辉的诉讼请求应予以驳回。
原审第三人碧磷公司陈述意见同意三位被上诉人意见。
赵辉向原审法院提出诉讼请求，请求判令刘本富、杨春雷、杨敏1.赔偿因隐瞒租赁收益给公司造成的损失共计536832元；2.赔偿因隐瞒公司长期投资收益给公司造成的损失共计612000元；3.赔偿因隐瞒投资款给公司造成的损失共计810000元；4.赔偿因隐瞒磷矿石销售收入给公司造成的损失共计9565026元；5.赔偿因隐瞒股权投资收益给公司造成的损失共计1224000元；6.赔偿因隐瞒利润损失给公司造成损失共计2300000元；7.承担本案的诉讼费。
一审审理确认以下法律事实：碧磷公司成立于1991年11月15日，公司注册资本462万，赵辉、刘本富、杨春雷、杨敏均系该公司股东，赵辉所持公司股份比例为4.55%，刘本富系公司执行董事，杨春雷系公司经理。2003年5月，碧磷公司根据呈企改（2003）1号《关于呈贡县磷矿改制为有限责任公司的批复》，在呈贡磷矿改制的基础上，由刘本富等11个自然人共同出资组建，完成改制。2016年6月27日，云南天远会计师事务所依赵辉的委托，对碧磷公司2003年6月至2015年6月财务资料所反映的公司收入、成本、费用情况以及公司截至2015年6月30日止的资产、负债等情况作出审计报告。后赵辉认为上述审计报告中所记载的资产值与碧磷公司在此期间召开的股东会及其他会议记录中所记载的资产值存在差异，于2017年1月19日通过云南省昆明市国正公证处向碧磷公司监事马艳寄送申请书，请求公司监事依法对刘本富、杨春雷、杨敏侵害公司财产的行为提起诉讼。
另查明，碧磷公司在云南云达储运有限公司占股20%；在云南同达物流有限公司占股6.25%；碧磷公司改制前对梁宝选矿厂有所投资，梁宝选矿厂于2006年注销，且所有资产及负债合并到碧磷公司；碧磷公司于2006年对呈贡富磷公司亦进行过投资。
一审法院审理认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一、二款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”赵辉作为碧磷公司的股东，在其向公司监事寄送提起诉讼的申请至今未获答复的情况下，即以股东的身份提起本案股东代表诉讼符合上述公司法的规定，具有本案适格的主体资格。刘本富作为公司股东兼执行董事、杨春雷作为公司股东兼经理、杨敏作为公司股东，对公司均负有忠实义务和勤勉义务，不得滥用股东权利损害公司利益。赵辉在庭审中明示，其每项诉讼请求中均写有“因对方隐瞒……收益给公司造成损失”的字句意指：公司董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，将公司应有资产未予记载于公司账册之上损害公司利益。原审认为，首先，董事、监事、高级管理人员违反忠实义务是指其在进行管理和监督时，应该以公司的利益为己任，为公司最大利益履行职责，当自身利益和公司利益发生冲突时，应该以公司利益为重。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条亦对董事、高级管理人员违反对公司忠实义务的行为有所规定。其次，董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务主要是指其应遵守法律、法规、公司章程，在履行职务时不得越权，熟悉公司业务以及经营管理状况，列席股东会并接受质询等义务。本案从赵辉所提交的审计报告、股东会会议及其他会议的记录、房产登记摘抄表等几类证据来看，并无法证实刘本富、杨春雷和杨敏有上述法律规定的违反忠实、勤勉义务的行为存在。最后，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据上述规定，认定董事、监事、高级管理人员损害公司利益侵权赔偿责任需满足一定的构成要件：一、行为是发生在执行公司职务的过程中；二、行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定；三、给公司造成损失。本案各方提举的证据材料都无法证实在执行公司职务的过程中有违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为，亦无证据证实股东会及其他会议记录与审计报告之间到底存在何差异，且即使两者之间所记载的资产值存在差异，那么该差值没有体现于账册之上是否就是实际给公司造成了损失，针对上述一系列问题当事人也均无证据予以证实。故对于赵辉主张刘本富、杨春雷、杨敏作为公司董事、监事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务，将公司应有资产未予记载于公司账册之上损害公司利益的观点，因无充分有效的证据予以证实，原审不予支持。原审据此判决：驳回赵辉的诉讼请求。案件受理费人民币112087.15元由赵辉负担。
二审中，对于一审法院认定的事实，赵辉主张“梁宝选矿厂所有资产和负债合并至碧磷公司”无证据支撑。刘本富、杨春雷、杨敏及碧磷公司则认为梁宝选矿厂系碧磷公司的全资子公司。各方当事人对其余事实无异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。
二审中，各方当事人未提交新证据。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：刘本富、杨春雷、杨敏是否侵害了公司合法利益，是否给公司造成损失？
各方当事人围绕争议焦点发表的意见同上诉、答辩观点一致。本院逐一评判如下。
首先，本案系赵辉主张刘本富、杨春雷、杨敏滥用公司股东权利，侵害了碧磷公司的实体权利，其系代表碧磷公司提起本案诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东代表公司提起股东派生诉讼的法定条件有三：第一，具备股东资格。各方当事人对此均未提出异议，本院不再赘述。第二，股东提起诉讼系为维护公司利益。赵辉认为刘本富等股东侵害碧磷公司利益，其提起本案诉讼的目的是请求判令刘本富、杨春雷、杨敏向碧磷公司进行相应赔偿，在主观上显然系为维护公司利益。第三，符合法定前置条件。股东派生诉讼作为公司内部监督制度失灵而设置的救济措施，这决定了公司股东只能在穷尽公司内部救济措施后才能启动该类诉讼。即股东提起派生诉讼需书面请求监事会或不设监事会的监事向侵害公司权益的对象主张权利，在监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，“收到符合条件的股东书面请求后拒绝提起诉讼。”或“自收到请求之日起三十日内未提起诉讼”的情况下，该公司股东才可以代表公司提起诉讼。从本案已查明的事实看，赵辉书面请求公司监事追究刘本富等三人的侵权责任，在碧磷公司监事未能在法律规定的期限内及时行使权利的情况下，赵辉向法院提起本案诉讼符合法律规定。
其次，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”赵辉主张刘本富、杨春雷、杨敏违反忠实、勤勉义务，未将本属于碧磷公司的资产记载于公司账册，因此导致碧磷公司损失。本院认为，赵辉提起本案诉讼的实质是侵权责任纠纷，其主张成立的前提是：1.刘本富、杨春雷、杨敏存在侵权行为；2.碧磷公司存在相应的损失；3.侵权行为和损失结果之间存在因果关系。从举证责任分配而言，此类案件的举证义务依法应由赵辉承担，原审对举证责任的划分正确。
第三，赵辉主张刘本富等应向碧磷公司赔偿包含有租赁收入、矿石价款、投资款等多笔款项。本院分别评述：第一笔款项为股东会记录中通报的向百货公司出租房屋所得的租赁款。对此，碧磷公司和刘本富、杨春雷、杨敏陈述，当初对股东的通报仅为签约意向，但之后并未付诸履行，对此，本院认为，赵辉并未提交证据证实碧磷公司和百货公司之间签订了租赁房产的合同，也未提交百货公司向碧磷公司支付租赁款的相应证据，之后八年的租赁期间及租赁费用则全为赵辉推定而得。本院对赵辉主张的租赁收益不予支持。第二笔款项为公司长期投资收益。赵辉主张，碧磷公司向云达公司、同达公司的投资收益被隐瞒。本院认为，股东会中记载有“云南云达储运有限公司：我们不参与经营，只是每年收8万元的资金占用费……说明已经写给他们了，但还没有回复。”，2017年7月10日，2017年9月18日，云达公司两次出具《情况说明》，载明公司成立以来一直亏损，从未进行股东分红。但向碧磷公司支付过资金占用费，但为了财务处理记为装卸费或装载机使用费。之后的每年10万元，赵辉也没有提交相应的合同依据。至于“同达公司”，股东会记载的“每年有10万左右收入”，刘本富和碧磷公司等抗辩称，此收入款为预计发生的款项。本院认为，股东会记载并非特别准确具体，并不能证明款项已经事实发生，赵辉也未提交其他证据佐证款项已经支付。本院对此不予支持。第三笔款项为投资款。股东会记载，碧磷公司将注册“昆明烨威工贸有限公司”，但碧磷公司、刘本富等陈述，昆明烨威工贸有限公司并未进行注册登记，赵辉对此也予以认可，赵辉主张的此笔投资款不应予以支持。梁宏公司股东登记为自然人，碧磷公司并未进行投资入股，赵辉也未举证证实刘本富用于向梁宏公司的出资款，系来自于碧磷公司。本院对此不予支持。第四笔款项为磷矿石销售款。赵辉主张股东会记录的磷矿石销售情况通报，同审计报告公布的数据之间存在明显差距，经核算有3000多万元的差距。首先，各方当事人认可，碧磷公司和另一公司股东相同。股东会记录的内容，除了针对碧磷公司外，还有部分内容系针对强磷公司。另外，碧磷公司陈述，股东会通报的数据包含梁宏公司。而从股东会记载的矿石销售数量，同审计报告中的合并报表载明的利润数额基本吻合，甚至部分年份的利润数额，还大于股东会记载，如：《审计报告》中2007年公司利润及利润分配中记载营业收入为1635599元，营业外收入为272500元，营业总收入1908099元。这与《股东会会议记录》所记载的是2007年的销售收入190万元是基本一致的。可见，2007年营业收入已全部入账，刘本富等并没有隐瞒该年度的营业收入。2010年碧磷公司营业总收入为1723020.96元，则大于股东会会议记录中的“碧磷公司一百二十万”。2003年-2006年磷矿石销售收入29783421元，该金额也与股东会会议记录相符，已全部入账。赵辉的举证无法认定公司股东存在隐瞒利润的情况。另外，赵辉二审中申请调取碧磷公司向云南云天化国际化工有限公司和寻甸县金大地生物科技有限公司销售磷矿石的相应证据，本院认为，现有证据显示，股东会通报数据和审计报告数据相互吻合，赵辉并未提交碧磷公司同上述两家公司之间存在磷矿石买卖合同关系的初步证据，本院对赵辉的调取证据的申请不予准许。第五笔款项为股权投资收益。对于大站台问题，2012年8月22日和2013年5月30日的股东会记录记载均较为明确，刘本富等与碧磷公司均表示，此项数据已经体现在审计报告中。本院认为，审计报告中的数据系汇总数据，无法据此得出刘本富等股东隐瞒利润的情况，本院对此亦不予支持。
第四，从因果关系来看。赵辉主张未记载入账册的资产即为碧磷公司损失。本院认为，在未能举证证实公司相应资产被刘本富、杨春雷等侵占或挪用的情况下，存在未被记载入账册，也不能改变资产本就属于公司所有的事实。换言之，若存在未被记载于公司账册的资产，可通过调整记入账册即可修补，但绝不意味着被隐瞒、未入账的资产价值即为公司损失额。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，现因赵辉未能提交证据证明刘本富、杨春雷、杨敏存在隐瞒碧磷公司利益的事实。退言之，即便三人隐瞒，未将相应的资产计入公司账册，这也不能视为碧磷公司的损失。即赵辉既未举证证实刘本富、杨春雷、杨敏存在侵权故意，也未举证证实刘本富、杨春雷、杨敏实施了挪用或侵占等侵权行为，又未举证证实碧磷公司存在相应的损失，更为举证证实之间的因果关系。赵辉的各项诉讼请求没有事实基础和法律依据，原审不予支持正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费112087.15元，由上诉人赵辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 汤莉婷
审判员 郭婷婷
二〇一八年七月五日
书记员 李丽梅