福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终4201号
上诉人（原审原告）:程敏，女，汉族，1967年10月10日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：王莉花，福建八闽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈凤，福建八闽律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：陈香兰，女，汉族，1963年5月11日出生，住福建省邵武市。
委托诉讼代理人：马艺宾，福建元一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄舜，福建元一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴功勇，男，汉族，1963年2月5日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：马艺宾，福建元一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄舜，福建元一律师事务所律师。
上诉人程敏因与上诉人陈香兰、吴功勇合伙协议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后,依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
程敏上诉请求：1.请求撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4335号民事判决第四项；2.请求改判支持上诉人程敏的诉讼请求第二项中退还投资款6860元；3.请求改判支持上诉人程敏的诉讼请求第二项中赔偿利息损失，以人民币1706860元为基数，按年利率6%标准计算，自2012年4月11日起计算至款项全部付清之日止，（暂计至起诉之日利息为427284元）。事实和理由：1.程敏支付的寿山石去砂加工费6860元系程敏投入的合伙资金，应属于投资款，且现已加工好的寿山石归陈香兰所有，根据不当得利原则，陈香兰应返还程敏所投入的合伙资金6860元。2.本案因陈香�的违约行为导致合同解除。在本案《合作协议》未对赔偿损失进行约定的情况下，根据《合同法》第113条规定的完全赔偿原则，程敏有权要求陈香兰、吴功勇支付直接损失相当于程敏从2012年4月10日起将资金存入银行应当获取的利息。
陈香兰、吴功勇辩称，第一，陈香兰在保管寿山石期间并无违约行为，无需向程敏退还任何款项。本案《寿山石投资三方合作协议》第二条关于各方投资数额的约定记载，程敏的投资数额为150万元，6860元去砂加工费不包括在投资款数额中，程敏要求退还款项，缺乏依据。该笔去砂加工费是合伙过程中产生的经营费用，且已经被消耗使用，程敏作为合伙人之一应当分担该费用。程敏主张该笔6860元属于投资款，又主张陈香兰不当得利，两者自相矛盾。该笔6860元不属于不当得利，无需返还。第二，程敏在�审中诉请陈香兰、吴功勇支付投资款利息，但双方之间是合作关系，并非民间借贷关系，程敏主张按照年利率6%标准支付利息是对法律依据的错误适用。在二审中，程敏的请求又从要求陈香兰、吴功勇支付利息，改成要求陈香兰、吴功勇赔偿损失，该变化属于对诉讼请求的变更，违反了民事诉讼法司法解释第三百二十八条规定的原审原告在二审程序中不得增加、变更诉讼请求的程序规则。第三，程敏变更一审主张后，要求陈香兰、吴功勇赔偿利息损失于法无据。程敏与陈香兰、吴功勇是合伙关系。程敏援引《合同法》第一百一十三条规定请求赔偿利息损失是适用法律错误。程敏主张的利息损失既不是直接经济损失，也不是合同履行后可以获得的可得利益损失。其关于赔偿利息损失的主张缺乏法律依据。
陈香兰、吴功勇上诉请�：1.撤销原审判决，依法改判驳回程敏的全部诉讼请求；2.判令一、二、审诉讼费用全部由程敏承担。事实和理由：第一，由陈香兰保管的寿山石都是原物，未发生任何不一致、缺少或者丢失的情况。程敏提供的寿山石照片不能作为认定寿山石实物是否一致的依据，原审判决采信证据及认定事实错误。案涉《寿山石投资三方合作协议》并没有约定寿山石是否一致要以照片作为比照标准。协议所称“对全部寿山石去砂后，再次拍照编号定价”，说明对寿山石的拍照目的是为了销售定价，而不是比对寿山石，况且该条约定也并未实际履行。程敏提供的寿山石照片来源不明，陈香兰、吴功勇对于程敏提供的寿山石照片的真实性、合法性、关联性以及证明对象均有异议。程敏提供的照片数量没有与寿山石数量一一对应。如果要以照片为依据，需要经全体合伙人一致确认的照片是与寿山石实物逐一对应的原始照片，而不是将程敏随便拿出的照片直接推定为就是寿山石实物的照片。程敏当时拍摄了诸多照片，既有涉案寿山石的，也有场地内陈列的其他寿山石，而程敏向法庭提供的照片中就混合了其他寿山石品种。程敏拿其他寿山石的照片来与涉案寿山石实物进行比对，当然会造成比对结果不相符的结果。程敏提供的照片没有经全体合伙人认可是与寿山石实物对应的照片，也就不能将这些照片作为确认实物一致性的依据。第二，有9张照片与寿山石实物无法对应，是程敏的单方结论，不是客观事实，原审判决认定有误。在现场查验过程中，仅有程敏一方拿自己的照片与寿山石实物比对，陈香兰、吴功勇及法院工作人员都没有实施比对行为。现场查看记录中并没有记载陈香兰、吴功勇有将照片与寿山石实物进行比对，也没有记载有9张照片与实物比对不相符的结论，原审判决查明认定的事实与现场查验笔录不符。第三，第二批寿山石（即程敏投资20万元）的合伙协议已经实际履行，原审判决认定事实错误。程敏主动要求追加投资20万元，陈香兰收款后即向程敏出具了收条，载明收到第二批寿山石投资款，说明合伙协议已经开始实际履行，并由陈香兰负责保管及营销该批寿山石，该合伙协议持续履行至今。
程敏辩称，第一，原审法院对程敏提供的2012年7月18日拍摄的29块寿山石28张照片已在法庭上经双方当事人质证，可以作为案件事实的依据。依据案涉《寿山石投资三方合作协议》及三方合伙人共同出具的2012年验货单表述，三方合伙人已约定对寿山石的拍照是具有实物比对功能以及定价功能。陈香兰在2016年8月22日庭审中有“程敏有拍�，我自己手上留有寿山石实物，无需拍照”的陈述，也证明陈香兰承认程敏的照片具有照片比对的功能。一审中，陈香兰及吴功勇代理人均承认对去砂后的案涉寿山石吴功勇与程敏拍了照片。吴功勇亦承认对加工打磨后的案涉寿山石有拍照片。吴功勇承认照片是其朋友吴京所拍。现陈香兰、吴功勇主张程敏提供的照片不是案涉寿山石的照片，陈香兰、吴功勇应当提出反驳的证据。一审现场查勘笔录及庭审笔录均记载了陈香兰承认违背协议对保管的寿山石进行擅自开柜与转移保管地点，且现场又查勘出陈香兰提交查验的寿山石与其中的九张照片不符，足以说明陈香兰保管的寿山石至少有九块不是案涉寿山石原物。原审法院采信证据及认定事实无误。第二，关于程敏出资20万投资第二批寿山石，自投资以来，程敏未见过此批寿山石，程敏一再要求看寿山石�陈香兰均不予提供有关第二批石头的任何信息，到一审法院组织现场查验这二批寿山石时，陈香兰仍然提供不出来，此有现场查勘笔录为证。因此，程敏投资20万合伙经营寿山石合同根本没有得到履行。
程敏向一审法院起诉请求：1.判令解除程敏与陈香兰、吴功勇于2012年4月10日签订的《寿山石投资三方合作协议》；2.判令陈香兰、吴功勇共同退还程敏合伙投资款人民币1706860元并支付利息（利息按照人民币1706860元为基数，按照年利率6%标准计算，自2012年4月11日起计算至款项全部付清之日止，计算至起诉之日利息暂为人民币427284元）；3.本案一审诉讼费用、公告费由陈香兰、吴功勇共同承担。
一审法院认定事实：2012年4月10日，陈香兰、程敏、吴功勇共同签订《寿山石投资三方合作协议》，约定�1.三方合伙对寿山石（共27块，以拍相片为实物样品）进行收购投资、经营，总投资人民币600万元、陈香兰投资300万元、程敏投资150万元、吴功勇投资150万元；2.合伙人共同参与经营管理、共同保管已购的寿山石，合伙人共同对该批寿山石制定销售底价；3.全部寿山石去砂后，再次拍照编号定价，该批寿山石统一存放在泉州店，在移存泉州店之前由陈香兰负责保管，如在其保管期间出现缺少和不一致时，合伙人可立即抽回全部投资额；4.以投资比例为依据，按比例分配收益，陈香兰占50%、程敏占25%、吴功勇占25%，每卖出一块寿山石按投资比例进行及时收益分配。同日，吴功勇向程敏出具《担保书》一份，内容为：“由于程敏与陈香兰初次认识，双方不甚了解。此次投资寿山石是由吴功勇介绍程敏共同投资，为保证此投资的安全性，吴功勇愿担�该次投资的真实性。如有经营过程出现违反协议条款，本人愿为程敏担保责任”。陈香兰以合作协议签订前已购买的27块原石出资、程敏以150万元现金出资、吴功勇以150万元现金出资。陈香兰收取了程敏的出资款150万元及寿山石去砂加工费6860元。27块原石加工去砂形成49块寿山石，2012年7月18日，合伙人就上述去砂后寿山石中的29块进行拍照，后将寿山石存放在陈香兰、陈小弟夫妻家的保险柜中，程敏与陈香兰约定保险柜的两把锁由二人分别保管，每次开柜均需两人在场，若需拿石头出柜，拿货人需签字写明；同时陈香兰保证若发生丢损、被盗等状况，全额赔偿程敏所投资的人民币150万元。程敏取走了1块寿山石作样品，余下48块继续留在陈香兰处。后因合伙内部纠纷，陈香兰更换了保险柜的钥匙。一审过程中，一审法院组织当事人现场查验寿山石，对陈香兰处的48块寿山石及程敏处的1块寿山石就地封存，并指令二人继续分别保管。
一审法院另查明，2012年7月6日，程敏出资20万元向陈香兰购买陈香兰与他人合伙的寿山石入伙份额，该合伙总出资450万元，陈香兰出资150万元。
一审法院认为，程敏、陈香兰、吴功勇共同经营管理寿山石，并按各自所占比例共享利润、共担风险，本案纠纷应界定为合伙协议纠纷。程敏之诉请包含两次寿山石入伙款。第一，就合伙人出资600万元收购、经营27块寿山石的合伙一事，程敏、陈香兰、吴功勇三人签署了《寿山石投资三方合作协议》。现程敏以陈香兰和吴功勇未实际出资、合伙目的无法实现及合作协议约定若在陈香兰保管石头期间发现石头缺损或者不一致，可以要求返还全部投资款为由，要求解除合作协议并返还150万元。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。案涉《寿山石投资三方合作协议》特别约定：“若在（陈香兰）保管石头期间发现石头缺损或者不一致，合伙人可以要求返还全部投资款”，陈香兰亦在《声明》中保证：“若发生丢损、被盗等状况，全额赔偿程敏所投资的人民币150万元”。上述约定系合伙体关于合伙关系解除的特别约定。在一审过程中，当事人及一审法院工作人员至寿山石保管现场查验时，验得合伙人留存的寿山石照片中有9张与陈香兰保管的寿山石实物无法对应。虽然陈香兰称系因照片的拍摄角度与现场实物的摆放位置不一致所致，但在现场查验中各合伙人均无法将上述9张照片与寿山石实物对应，因此一审法院认为，陈香兰保管的部分石头与原照片不相符，程敏以此主张解除合同符合特别约定。一审法院对程敏关于解除2012年4月10日签订的《寿山石投资三方合作协议》的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。程敏以向陈香兰支付部分购石款的方式履行了合伙出资义务，且所购的寿山石尚未对外出售。根据合作协议的履行情况及特别约定条款，程敏可以要求返还入伙出资，但程敏亦应同时向陈香兰返还其保管的一块寿山石。一审法院支持程敏要求返还150万元出资款的诉讼请求。去砂款系合伙经营产生的费用，应由合伙人共同分�，且合作协议对该款的返还并无特别约定，故程敏要求返还去砂款6860元的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，就程敏出资20万元向陈香兰购买陈香兰与他人合伙的寿山石入伙份额一事，虽无书面的合伙协议，但有陈香兰与程敏的口头约定，故该合伙关系成立。陈香兰未向一审法院出示双方约定的寿山石实物，其主张合伙协议已履行的依据不足，程敏主张因合同目的未实现而要求解除该合伙关系符合《中华人民共和国合同法》第九十四条有关合同法定解除权的规定，一审法院对程敏要求返还20万元出资款的诉讼请求予以支持。吴功勇出具《担保书》，自愿为合伙投资的真实性提供担保，并对经营过程中的违约情形提供担保。根据担保书的书面字义及合伙人履行合伙出资的方式，一审法院认定吴功勇作出了承担陈香兰违约责任的意思表示。一审法院对程敏要求吴功勇与陈香兰共同退还出资款150万元诉讼请求，予以支持。吴功勇并未参与程敏出资20万元的寿山石合伙经营，程敏要求其对返还20万元出资款亦承担返还责任无事实依据，一审法院不予支持。程敏主张支付出资款的利息。因当事人之间系个人合伙关系，并非借贷法律关系，程敏要求支付利息的主张无法律及合同依据，一审法院不予支持。判决：一、解除程敏、陈香兰、吴功勇于2012年4月10日签订的《寿山石投资三方合作协议》；二、陈香兰于一审判决生效之日起十日内返还程敏出资款170万元，同时程敏返还陈香兰寿山石一块；三、吴功勇对陈香兰返还程敏出资款150万元承担连带清偿责任；四、驳回程敏的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。根据现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本院认为，第一，关于程敏与陈香兰、吴功勇签订《寿山石投资三方合作协议》合伙经营寿山石。已查明的事实表明，本案讼争的寿山石始终在陈香兰处保管，且案涉《寿山石投资三方合作协议》约定“如在其保管期间出现缺少和不一致时，合伙人可立即抽回全部投资额”。基于诚实信用原则，作为保管方的陈香兰有义务将其保管的讼争寿山石拍照，并将照片交给其他合伙人，以便比对确认其保管的寿山石与三方合伙协议中约定经营的寿山石是一致的。陈香兰对程敏提供的拍摄于2012年的28张寿山石照片的证明力持有异议，但并未提供相反的证据加以反驳，故陈香兰应当承担举证不能的责任，本院依法确认程敏提供的该28张照片的证据效力。已查明的事实表明，陈香兰用以作价加入合伙协议的讼争寿山石并未进行价值评估，吴功勇称其出资150万元亦无相关的转账凭证，仅有陈香兰个人确认，讼争寿山石的经营管理亦无证据证明程敏有参与。虽然讼争的合伙关系存在上述瑕疵，但本案相关当事人均对合伙关系不持异议，本院依法确认案涉《寿山石投资三方合作协议》有效。经过一审法院组织现场查验比对，验得合伙人程敏留存的寿山石照片中有9张与陈香兰保管的寿山石实物无法对应。根据案涉《寿山石投资三方合作协议》第三条第3项约定，程敏主张解除与陈香兰、吴功勇于2012年4月10日签订的《寿山石投资三方合作协议》并收回150万元合伙投资款，本院予以支持。
第二，关于程敏出资20万元向陈香兰购买陈香兰与他人合伙的寿山石入伙份额，依据陈香兰与程敏的口头约定，该合伙关系成立。但陈香兰未提供证据证明存在该笔合伙经营中双方约定的寿山石实物，其主张�伙协议已履行的依据不足，程敏主张因合同目的未实现而要求解除该合伙关系并收回20万元合伙投资款，本院予以支持。
第三，关于程敏上诉请求退还投资款6860元。一审法院已查明，该笔6860元为寿山石原石的去砂加工费。对于一审法院认为去砂款系合伙经营产生的费用而非投资款的认定，本院予以认可。合伙人应共同负担合伙经营产生的费用，程敏要求陈香兰返还6860元的主张，本院不予支持。
第四，关于程敏主张陈香兰、吴功勇应支付其相应出资款的利息。因当事人之间系个人合伙关系，并非借贷法律关系，且在案涉《寿山石投资三方合作协议》中关于收回投资款的约定中并未约定违约方要支付利息，程敏要求支付利息的主张无法律及合同依据，本院不予支持。
第五，关于吴功勇的担保责任。依据吴功勇出具的《担保书》，吴功勇系承诺在案涉《寿山石投资三方合作协议》这一合伙协议中承担担保责任。对于程敏与陈香兰口头约定以20万元购买陈香兰合伙份额的协议，未有证据证明吴功勇承诺承担担保责任，因此，对于一审法院认定吴功勇仅对陈香兰返还程敏出资款150万元承担连带清偿责任，本院予以认可。
综上所述，程敏的上诉请求不能成立，应予驳回，陈香兰、吴功勇上诉请求亦不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理案件受理费7812元由程敏负担，53800元由陈香兰、吴功勇共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 力
审 判 员 欧晓红
审 判 员 陈 洪
二〇一八年七月十三日
法官助理 刘晓庄
书 记 员 张欣婕