广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第484号
上诉人（原审被告）：吴丰青，男，汉族，＊＊＊＊＊＊系佛山市南海区蓝飞五金加工厂的个体经营者。
委托代理人：洪绍武，广东维强（广州）律师事务所律师。
委托代理人：温丽莉，广东维强（广州）律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：胡崇亮，男，汉族，＊＊＊＊＊＊
委托代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。
委托代理人：周艳，广东本宽律师事务所实习律师。
上诉人吴丰青因与被上诉人胡崇亮侵害外观设计专利权（专利号为ZLZL201230484034.4）纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡崇亮于2013年12月10日向原审法院起诉称：2012年10月11日，胡崇亮向国家知识产权局提出名称为“天花边角（V型穿条）”外观设计专利申请，2013年4月3日获得授权，专利号为ZL201230484034.4。2013年9月16日国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，认为本专利具备专利性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。吴丰青未经胡崇亮许可，以营利为目的，恶意地大量制造、销售与本专利设计特征实质性相同的边角产品，造成胡崇亮损失了不少于200万元的销售收入，应当承担相应的侵权责任。为此，请求依法判令吴丰青：1.立即停止生产、销售侵权产品的专利侵权行为，并立即销毁库存的侵权产品以及生产侵权产品的专用模具等；2.赔偿胡崇亮经济损失15万元（含为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。
吴丰青答辩称：1.被诉侵权产品确是吴丰青销售，但不是由吴丰青制造，而是吴丰青委托别人制造的。2.被诉侵权产品与涉案专利产品不相同也不相近似。3.胡崇亮主张的赔偿数额过高。
原审法院经审理查明：2012年10月11日，胡崇亮向国家知识产权局申请名称为“天花边角（V型穿条）”的外观设计专利权，2013年4月3日获得公告授权，专利号为ZL201230484034.4，该专利权至今有效。2013年9月16日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
胡崇亮声明其在本案中放弃请求保护涉案专利的设计2、设计4，只请求保护设计1、设计3。该专利的设计1、设计3共有10幅视图，即设计1主视图、设计1左视图、设计1右视图、设计1俯视图、设计1仰视图、设计1立体图、设计3主视图、设计3俯视图、设计3仰视图、设计3立体图。简要说明为：1.本外观设计产品的名称：天花边角（V型穿条）。2.本外观设计产品的用途：用于室内装修特别是天花吊顶的修边或装饰。3.本外观设计的设计要点：设计1的设计要点是右视图的形状，设计2、设计3、设计4的设计要点是主视图、仰视图和俯视图所表示的颜色。4.本外观设计1申请不要求保护颜色：设计2、设计3、设计4申请要求保护主视图、仰视图和俯视图所表示的颜色。5.设计1、设计2、设计3、设计4为相似设计，其中设计1为基本设计。6.设计2、设计3、设计4的左视图、右视图与设计1的左视图、右视图相同，故省略设计设计2、设计3、设计4的左视图、右视图。7.设计1、设计2、设计3、设计4的后视图不是设计要点，故省略设计1、设计2、设计3、设计4的后视图。8.本外观不限定产品的长度。9.最能表明设计要点的图片或者照片：设计1右视图。
从该专利各视图可知，使用该外观设计的产品为天花边角。其中设计1从右视图看，由呈45°夹角的水平边和斜边，以及连接两者的垂直边构成；水平边外端向内翻折，外侧面有细密的长条纹，其均匀分布有接近“U”形的镂空；斜边右上部由直边转折至弧边，中部呈“］”形，下部呈折线形，上下部均有一截凸出到中部区域；右视图所示横断面形状沿长度方向连续延伸、在长度方向上无其他形状变化。设计3的外观设计与设计1相似，区别在于请求保护的颜色为银色。该外观设计专利视图如下：
（本案涉案专利图片）
2013年11月8日，胡崇亮的委托代理人陈楚悟在广东省佛山市禅城公证处公证员冯气明、杜启成的监督下，在位于广东省佛山市南海区松岗山南大道鹤园工业小区B1区、C区的公司，以普通消费者的身份购买了包括本案被诉侵权产品在内的产品一批，取得No.0023670的《佛山市蓝飞金属建材发货清单》一张，“佛山市蓝飞金属建材有限公司吴丰青”、“佛山市蓝飞金属建材有限公司李国兵”名片各一张，“蓝飞（第8期）”产品宣传画册一本。上述货品中，包括以本案被诉侵权产品为主要配件的该公司自编为“V4穿条”的产品30根，销售价格为840元。广东省佛山市禅城公证处对上述交易行为进行了公证，并对购买产品的现场环境、所购买的产品进行了拍照。庭审中，胡崇亮确认上述公证书所附产品宣传画册第7页左下角倒数第二张图片显示的产品除去穿条后为被诉侵权产品，并认为该产品与被诉侵权产品实物外观相同；吴丰青认同上述说法，并确认被诉侵权产品是其销售，确认公证书所附的产品宣传画册是其所有，产品宣传画册中所指的“佛山市蓝飞金属建材有限公司”即为其个体经营的佛山市南海区蓝飞五金加工厂。
被诉侵权产品天花边角的被诉侵权设计为：横断面由呈45°夹角的水平边和斜边构成；水平边外端向内翻折，外侧面有细密的长条纹，其均匀分布有接近“U”形的镂空及小圆孔；斜边右上部由直边转折至弧边，中部呈“］”形，下部呈折线形，上下部均有一截凸出到中部区域；横断面形状沿长度方向连续延伸、在长度方向上无其他形状变化；整体为银色。被诉侵权设计如下图：
（实物图）
经庭审比对，胡崇亮认为被诉侵权设计与涉案专利设计1、设计3形状相近似，且与涉案专利设计3颜色相同；吴丰青认为被诉侵权设计与涉案专利设计1、设计3不相同也不相近似，被诉侵权设计的横截面少了连接水平边和斜边的垂直边，立体图上看则少了一个面。
另查明，佛山市南海区蓝飞五金加工厂系吴丰青经营的个体工商户，经营场所位于广东省佛山市南海区松岗山南鹤园村牌坊侧，经营范围：加工、产销：吊顶边角。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案名称为“天花边角（V型穿条）”、专利号为ZL201230484034.4、的外观设计专利权至今有效存续，胡崇亮作为专利权人的合法权益依法应受法律保护，任何单位或者个人，未经专利权人许可，都不得实施其专利。胡崇亮提交的公证书、发货清单、名片、产品宣传画册、被诉侵权产品实物等证据，以及吴丰青在庭审中的自认，均能证明吴丰青实施了销售、许诺销售本案被诉侵权产品的行为。本案争议的焦点在于：吴丰青是否实施了制造本案被诉侵权产品的行为；被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；如果构成侵权，吴丰青如何承担侵权责任。
一、吴丰青是否实施了制造本案被诉侵权产品的行为的问题
胡崇亮主张吴丰青实施了本案被诉侵权产品的制造、销售和许诺销售行为，吴丰青对其销售、许诺销售本案被诉侵权产品不持异议，却辩称其未实施被诉侵权产品的制造行为，但由于其不能举证证明其所销售的被诉侵权产品的来源，再结合其经营的佛山市南海区蓝飞五金加工厂的经营范围包括了加工、产销吊顶边角的案件事实，故胡崇亮主张吴丰青实施了本案被诉侵权产品的制造行为可信，原审法院认定吴丰青实施了本案被诉侵权产品的制造行为。此外，即使如吴丰青所言，本案被诉侵权产品是其委托他人制造，这同样是一种制造行为，故原审法院对吴丰青关于其未实施被诉侵权产品的制造行为的辩解不予采纳。
二、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或相近似。本案被诉侵权产品与专利产品均是天花边角（配件）的外观设计，用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。
将被诉侵权设计与本案专利设计1外观相比对，相同之处为：横断面由呈45°夹角的水平边和斜边构成；水平边外端向内翻折，外侧面有细密的长条纹，其均匀分布有接近“U”形的镂空；斜边右上部由直边转折至弧边，中部呈“］”形，下部呈折线形，上下部均有一截凸出到中部区域；右视图所示横断面形状沿长度方向连续延伸、在长度方向上无其他形状变化。不同之处在于：专利外观设计的横断面有一条垂直边连接水平边和斜边，而被诉侵权设计的横断面没有垂直边；专利外观设计的水平边没有小圆孔，而被诉侵权设计的水平边则均匀分布有小圆孔。从整体上看，被诉侵权设计的上述差别并未使其与本案外观专利设计在整体视觉效果上产生显著差异，其横断面没有垂直边以及水平边均匀分布有小圆孔的设计虽然局部观察较为明显，但均属功能性设计，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。故原审法院认为被诉侵权设计与涉案专利设计1近似。
由于本案专利设计3的外观设计与设计1相似，区别仅仅在于本案专利设计3还申请保护其颜色，而被诉侵权设计与本案专利设计3不仅在形状上相似，而且颜色也相同。故原审法院认为被诉侵权设计与涉案专利设计3近似。综上，因被诉侵权设计与本案涉案专利设计1、设计3相近似，故落入本案专利权的保护范围。
三、吴丰青的侵权民事责任承担问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。吴丰青未经权利人许可，擅自制造、销售、许诺销售与涉案专利外观设计相似的被诉侵权产品，其行为已经构成了对胡崇亮享有的涉案外观专利权的损害，故胡崇亮诉请吴丰青立即停止制造、销售侵害涉案外观设计专利的侵权行为并销毁库存的侵权产品的诉讼主张依据充分，原审法院予以支持。因胡崇亮未提供证据证明吴丰青有制造侵权产品的专用模具，故其请求吴丰青立即销毁制造侵权产品的专用模具的主张依据不充分，原审法院对此不予支持。胡崇亮尚要求吴丰青赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计15万元，但未提供吴丰青因侵权所获利益之证据，也未提供其因侵权行为所受损失之证据，故原审法院根据涉案专利为外观设计专利、吴丰青侵权行为的性质为制造、销售和许诺销售，吴丰青的经营状况，胡崇亮为制止侵权需支出合理费用等因素，酌定由吴丰青赔偿给胡崇亮人民币70000元，对超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、吴丰青应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害胡崇亮享有的名称为“天花边角（V型穿条）”、专利号为ZL201230484034.4的外观设计专利权的产品的侵权行为，并销毁库存的侵权产品；二、吴丰青应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡崇亮经济损失及合理费用支出共计70000元；三、驳回胡崇亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由胡崇亮负担300元，由吴丰青负担3000元。
吴丰青不服原审判决，上诉称：胡崇亮申请的“天花边角（V型穿条）”外观设计专利为：设计1呈45度夹角的水平边和斜边，以及连接两者的垂直边构成，水平边外端向内翻折，外侧面有细密的长条纹，其均匀分布有接近“U”形的镂空，斜边右上部由直边转折至弧边，中部呈“］”形，下部呈折形，上下部均有一截凸出到中部区域，横断面形状沿长度方向连续延伸、在长度方向上无其他形状变化，设计3与设计1相似，颜色为银色，在“］”形中部与水平边间有一90度角的支撑面。而吴丰青的产品外观设计为：横断面由呈45度夹角的水平边和斜边构成，水平边外端向内翻折，外侧面有细密的长条纹，其均匀分布有接近“U”形的镂空及小圆孔，斜边右上部由直边转折至弧边，中部呈“］”形，下部呈折形，上下部均有一截凸出到中部区域，横断面形状沿长度方向连续延伸、在长度方向上无其他形状变化，颜色为银色。二者的差别在整体视觉效果上存在明显的差异，并且吴丰青的外观设计产品在2013年7月17日向国家知识产权局提出了专利申请（申请号为201330339122.X天花吊顶修边线V型穿条、201330339123.X天花吊顶修边线V4）。吴丰青的产品与胡崇亮的外观设计有明显区别，并将在近期内取得国家知识产权局的授权公告，不存在侵犯胡崇亮的权利行为。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回胡崇亮的诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由胡崇亮承担。二审诉讼期间，吴丰青又认为被诉侵权产品实施的是第ZL201330504327.9、ZL201330504328.3号外观设计专利。
胡崇亮答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审诉讼期间，吴丰青向本院提交了《中止审理申请书》，称：吴丰青已经向国家专利复审委员会提出涉案外观设计专利无效申请，该专利是否被确认为无效与本案存在利害关系，因此特申请中止审理，待该专利无效申请结案后再继续审理。为此，吴丰青提交了《EMS全球邮政特快专递》、《邮政储蓄银行汇款收据》，以证明其已于2014年6月23日向国家知识产权局专利复审委员会寄出了无效宣告请求审查申请书，并于2014年7月7日汇出了无效宣告请求审查费用。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。胡崇亮系名称为“天花边角（V型穿条）”、专利号为ZL201230484034.4的外观设计专利权人，该专利目前仍处于有效状态之中，因此胡崇亮的合法权利应受法律保护。
原审判决认定吴丰青实施了制造、销售涉案被诉侵权产品的行为，吴丰青对此没有提出异议，本院对此不再评述。根据上诉人吴丰青的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围，本案应否中止诉讼。
关于被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案被诉侵权产品与专利产品均是天花边角（配件）的外观设计，用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。将被诉侵权设计与涉案授权外观设计相比，两者相同之处为：两者横断面均由呈45°夹角的水平边和斜边构成；水平边外端向内翻折，外侧面有细密的长条纹，其均匀分布有接近“U”形的镂空；斜边右上部由直边转折至弧边，中部呈“］”形，下部呈折线形，上下部均有一截凸出到中部区域；右视图所示横断面形状沿长度方向连续延伸、在长度方向上无其他形状变化。两者不同之处在于：授权外观设计的横断面有一条垂直边连接水平边和斜边，而被诉侵权设计的横断面没有垂直边；授权外观设计的水平边没有小圆孔，而被诉侵权设计的水平边则均匀分布有小圆孔。从整体上看，被诉侵权设计与授权外观设计的上述差别并未使其与本案授权外观专利设计在整体视觉效果上产生显著性差异，其横断面没有垂直边以及水平边均匀分布有小圆孔的设计虽然局部观察较为明显，但均属功能性设计，对一般消费者的整体视觉效果影响不大。因此被诉侵权设计与涉案授权外外观设计1近似。由于涉案授权外观设计3的外观设计与设计1相似，区别仅仅在于涉案授权外观设计3还申请保护其颜色，而被诉侵权设计与涉案授权外观设计3不仅在形状上相似，而且颜色也相同。因此被诉侵权设计与涉案授权外观设计3近似。综上，原审判决认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计1、设计3相近似，被诉侵权产品落入了本案专利权的保护范围，该认定并无不当，本院予以维持。
吴丰青上诉认为，被诉侵权产品是依据吴丰青获得授权的第ZL201330504327.9、ZL201330504328.3号外观设计专利制造的，没有侵犯胡崇亮涉案专利权。经查，吴丰青该两项专利均是在2013年10月24日向国家知识产权局申请专利的，而本案外观设计专利的申请日为2012年10月11日，授权公告日为2013年4月3日，显然，吴丰青申请外观设计专利权的日期晚于涉案外观设计专利权的公告日期。而我国专利法对外观设计专利授权之前并没有进行实质审查，因此，在后授权的外观设计专利与在先授权的外观设计专利可能构成相同或者近似，此种情况属于重复授权，即使实施的是在后授权的外观设计专利，亦构成对在先授权外观设计专利的侵害；在后授权的外观设计专利与在先授权的外观设计专利也有可能完全不相同或者不相近似，此种情况下实施在后授权外观设计专利不会侵害在先授权外观设计专利。但是，正如前面所分析的，本案被诉侵权设计与授权外观设计相比，两者构成近似，因此，即使吴丰青实施的是其在后获得授权的外观设计专利，亦构成对胡崇亮本案外观设计专利权的侵害。吴丰青的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案应否中止诉讼的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”本案中，专利权人胡崇亮在一审诉讼期间已经提交了国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告，认为涉案专利的是有效的专利并具备专利性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；而且吴丰青是在一审判决之后、二审审理期间才向国家知识产权局专利复审委员会提出请求宣告涉案专利权无效的申请。因此，本院认为本案没有必要中止诉讼，本院对吴丰青请求中止诉讼的申请不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人吴丰青的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1550元，由上诉人吴丰青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张胤岩