石家庄市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一初二字第00367号
原告程成，男，1973年8月30日出生，汉族，自由职业者，住北京市朝阳区。
委托代理人焦跃辉，河北张金龙律师事务所律师。
被告石家庄新活力饮品有限公司，住所地石家庄市深泽县工业园区。
法定代表人李亚群，该公司总经理。
委托代理人霍玉顶，该公司职员。
委托代理人孙翔，河北子辰律师事务所律师。
原告程成与被告石家庄新活力饮品有限公司肖像权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程成之委托代理人焦跃辉，被告石家庄新活力饮品有限公司之委托代理人霍玉顶、孙翔均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告程成诉称，2011年至今，被告未经原告同意，也未向原告支付任何报酬，即在其生产的水怡芳苏打水等产品上使用原告的肖像，并且导致原告无法再与其他食品、饮品企业开展肖像使用权合作。虽经原告多次警告和沟通，被告仍不予理睬。故诉至法院，请求依法判令：1、被告立即停止使用原告的肖像，停止销售印有原告肖像的产品；2、被告消除影响；3、被告向原告赔礼道歉并赔偿原告损失40万元；4、本案诉讼费由被告承担。原告当庭表示关于消除影响，具体要求对于仍印有原告肖像未销售给消费者的产品应当将肖像去除，网站上印有原告肖像的宣传页应当去除，被告使用的原告的肖像全部去除；关于赔礼道歉，原告要求在全国范围的媒体上及被告的网站上进行赔礼道歉。
被告石家庄新活力饮品有限公司辩称，1、原告变更诉请已经超过法定时限；2、被告无侵权事实，被告已与原告代理人达成口头协议，约定一次性买断原告肖像使用并已支付约定价款15万元，无违约事实。
经审理查明：
被告公司为有限责任公司，系自然人投资、控股，原股东为魏造长与刘津，注册资金为100万元，2013年5月17日魏造长、刘津将股权转让给李亚群、马方彪，李亚群与马方彪成为该公司股东。
二、关于被告使用原告肖像的过程及双方的约定。
1、原告称2011年原、被告约定被告使用原告肖像一年，原告以优惠的方式收取被告的使用费15万元，双方签订合同；合同履行完毕后，原告认为合同已经履行完毕就没有再保存；2012年之后双方没有新的约定，但自2011年至今被告一直使用原告肖像，至开庭时被告的网站上仍在使用原告的肖像；提供公证书1份，证明在原告起诉时被告生产的水怡芳牌苏打水仍然在使用原告的肖像；提供中国商标网下载的“水怡芳”的商标信息，证明自2010年8月14日开始使用。
被告对公证书及“水怡芳”的注册情况无异议，称具体什么时候使用原告的肖像不清楚，但现在市场上还在销售印有原告肖像的产品，厂家已经停止生产了，销售环节上的产品都是之前生产的；并称2013年5月17日公司股权变更后，原股东魏造长将其股权转让，退出股权管理，现股东为李亚群，现由其管理；据魏造长称，先前与原告有约定，使用其肖像，开始使用的时间不详，双方无书面合同；关于代言费用，原告出于友情和对企业的扶持，据说费用很低廉，魏造长也没有说过代理费用多少钱，当时是中间人许蕾介绍的，费用很低。原告称不认可，称股东的变更不影响被告承担责任多少的问题。
2、诉讼期间，被告向原告支付15万元。被告称李亚群对之前股东的行为不负责；原告委托许蕾与被告协商代言费的问题，双方口头协商一次性买断原告的肖像使用权的前提下，被告向原告指定的收款人打款15万元；提供原告委托许蕾的授权委托书、通知打款的短信照片、被告现在的营业执照、被告的委托书两份及马方彪、董士新的身份证复印件1份，证明被告委托马方彪、董士新处理与原告的代言事宜；提供建行的转账汇款电子回单1份，证明从马方彪名下转给原告指定的贾昀的账号的汇款15万；提供董士新与许蕾的通话录音整理及录音U盘1份，证明陈述的以上事实。
原告不认可，称通过被告提供的证据可以证明双方并未就被告一次性买断原告的肖像达成任何的协议；通话录音是在正常状态下形成，可以反应出双方约定2011年被告使用原告肖像，并且原告给予了被告很大的优惠；关于通话录音，认可许蕾所说的事实，对于对方陈述的事实不认可；被告给付的15万元是为了解决被告自2012年至今使用原告肖像的补偿问题，并非支付今后的使用费，且这15万元并不是足额补偿或者赔偿；称协商时原告一直要求被告赔偿2012年至今的损失，直到原告起诉之后，被告突然有一天说要给原告打款，收到款项后，原告才知道具体的数额，且双方根本就没有对一次性买断达成任何意见；原告认为尽管被告的股东有变化，但不影响对原告承担的赔偿责任，原告一直认为这15万元是被告因为侵权向原告支付的部分赔偿。
3、被告称李亚群于2013年5月17日接手管理公司，且与魏造长有约定，2013年5月17日之前的债务由魏造长负责清偿，之后由李亚群负责清偿；被告与原告达成之后一次性买断肖像使用权的协议后，向原告支付15万元；提供2013年5月17日刘津与马方彪的股权转让协议及魏造长与李亚群的股权转让协议，证实之前的债务由转让方负责。
原告对协议的真实性及合法性无异议，但称对关联性有异议：1、这两份协议明确由受让方来清偿债务，与被告主张不符合；2、公司股东的变更并不影响公司对外债务的承担，协议仅仅是内部有效，对外无效。
三、原告各项诉讼请求的依据。
原告称：1、关于原告第一、二项诉讼请求的依据：被告没有合法的依据使用原告的肖像，应当立即停止使用原告的肖像，消除影响，赔礼道歉；关于消除影响和赔礼道歉的具体要求在宣读起诉状时已详述，且这并不是诉讼请求的变更，而是进一步明确诉讼请求。2、关于第三项诉讼请求的依据：40万元的损失中包括公证费900元，买水的费用4元，从2012年至今被告一直使用原告的肖像，导致原告无法再与其他生产者在同类的产品上达成肖像使用的约定，并收取使用费，造成了原告肖像使用费的损失，提供原告和河北忠发沙发有限公司于2011年签订的形象代言合同，当时约定两年收取代言费30万，不含税；2011年原、被告约定的代言费为15万元，系优惠价格，且提供的和忠发沙发公司签订的为两年的合同，也是优惠价格，随着被告影响的扩大和人均消费水平的提高，代言费标准逐年也在增加，原告主张每年20万且不含税。3、关于第三项诉讼请求，由于被告的影响给原告造成的精神损失，原告主张精神损失5万元，包含在原告主张的40万元中。依据为：原告对被告的产品品质无法掌控，一旦被告的产品发生食品安全的问题就会影响原告的声誉，原告作为著名主持人和公众人物，声誉显得比普通人更为重要，自2012年至今原告一直处于不安和痛苦中；原告担心消费者因为原告的形象而倾向于选择被告的产品，导致原告的公众形象被过度消费，自2012年至今被告一直拒绝停止使用原告的肖像，拒绝提供产品的任何安全信息，致使原告处于痛苦与愤怒中，因此被告应当给付原告一定的精神损失。
被告不认可，称：1、原告提供的证据未附汇款收款凭证，无完税证明，故该证据不具有真实合法性，且所列明的行业与被告的行业没有关联，明星的代言费在不同时期不同行业及与使用人的关系，亲疏远近不同也决定着价格不同，不能作为依据；2、原告提出的精神损失赔偿所担心的造成食品卫生的问题尚未出现，且被告使用原告肖像不属于丑化、侮辱原告的行为，不存在精神损害赔偿的问题，原告一再提出的关于2011年的合同，代言费费用未能证实，起止日期不能确定，是2011年1月1日开始履行的合同，还是2011年12月31日履行的合同，原告均无法证实。
本院认为：
一、被告虽于2013年5月17日发生股权变动，但是根据被告提供的两份股权转让协议显示，股权转让方及股权受让方约定“受让方享有转让方的债权，清偿转让方的债务”，故对被告所称现股东不承担股权转让之前的债务的说法，本院不予支持，且公司股东及股权的变动并不影响公司对外承担债务，故被告应承担本案的责任。
二、原、被告对被告所生产的“水怡芳”牌苏打水现仍在使用原告的肖像无异议。虽原、被告对被告何时开始使用原告的肖像及费用说法不一，但从被告提供的董士新与原告委托人许蕾的通话录音显示，被告自2011年起就使用原告的肖像，双方签订了一年的合同，有两年未支付给原告使用费；被告虽称给付原告15万元买断原告肖像使用权，但原告不认可，被告亦未提供充分证据证实，故对被告所述，本院不予采信。被告未经原告同意，自2012年后擅自使用原告肖像，现原告主张被告停止侵权、消除影响，理据充分，本院予以支持。
三、原告主张被告赔偿2012年、2013年使用原告肖像的导致的经济损失，被告虽存有异议，但被告一直使用原告的肖像是事实，被告亦未提供证据反驳原告的主张，故对于原告之主张，本院予以支持。其中，对于原告主张的公证费900元及买水的费用4元，理据不足，本院不予支持；对于肖像受侵害的经济损失，本院参照原告代言其他产品的代言费，酌情支持每年15万元，共计30万元的费用，并应扣除诉讼期间被告已支付的15万元。关于原告主张的精神损失费及被告在相关媒体对原告赔礼道歉，理据不足，本院不予支持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、被告石家庄新活力饮品有限公司生产的产品停止使用原告程成的肖像。
二、被告石家庄新活力饮品有限公司消除影响，在其网站上去除印有原告程成肖像的宣传页。
三、被告石家庄新活力饮品有限公司赔偿原告程成各项损失共计150000元。
以上第一至三项于本判决生效后五日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费7300元，由原告负担1500元，被告负担5800元；保全费2520元，由被告负担（原告已预交的诉讼费、保全费不再退回，由被告在履行本判决时按其负担数额一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 苏亚萍
人民陪审员 朱晓义
人民陪审员 崔 兰
二〇一四年一月二日
书 记 员 李雅倩