新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终2666号上诉人（原审原告、反诉被告）：袁菊红，女，1974年7月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：田春亮，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜俊俊，新疆巨臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆百商投资集团有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐。法定代表人：李萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆峰，男，1975年6月23日出生，汉族，住乌鲁木齐市。上诉人袁菊红因与被上诉人新疆百商投资集团有限公司（以下简称百商公司）服务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁菊红的委托诉讼代理人田春亮、杜俊俊，被上诉人百商公司的委托诉讼代理人骆峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。袁菊红上诉请求：1.撤销一审判决第（一）、（二）、（三）项；2.百商公司支付预算编制费232625.44元；3.百商公司支付违约金69787.63元。事实和理由：第一、一审法院认定事实不清。我向百商公司交付符合国家标准的预算编制报告后，百商公司提出无理要求，要求我将预算编制总价下浮3%，下浮3%后的预算编制报告将低于国家标准，我为了保证建筑工程质量，予以拒绝、我没有违约行为；第二、我已经向百商公司交付了预算编制报告。根据2013年8月5日百商公司向我发送的《催告函》要求我到施工现场解答相关问题，可以证明百商公司已经实际使用了预算编制报告，说明百商公司认可了我作出的预算编制报告；第三、百商公司已经实际使用了预算编制报告，却没有支付相应的报酬，百商公司已经构成违约，应当承担违约责任。依据《建设工程造价咨询合同》和《建设工程造价咨询合同补充协议》，百商公司将预算、结算两项工作委托给我，但后来百商公司拒绝将结算工作委托给我，将结算工作另行委托他人，百商公司已经构成违约，应当向我支付违约金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我的上诉请求。百商公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。袁菊红的上诉理由没有证据支持。请求二审法院维持一审判决。袁菊红向一审法院起诉请求：1.百商公司支付预算编制费232625.44元；2.百商公司支付违约金69787.63元。百商公司向一审法院反诉请求：1.袁菊红赔偿损失95865.75元；2.袁菊红返还预算编制费及结算部分预算编制费108515.83元；3.袁菊红支付违约金69787.63元。一审法院认定事实：2012年1月1日，袁菊红与百商公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定由袁菊红为百商公司“2012年百商项目”提供“预算、结算（含变更和签证）”服务，期限2012年1月1日至2012年12月30日。合同第二十四条约定，定额预算按2‰计费，结算按审减额2%计费，清单预算按3‰计费，结算按审减额2%计费。双方均在该合同上签字盖章。后双方又签订《建设工程造价咨询合同补充协议》一份（百商公司所持的补充协议落款时间2012年1月5日，袁菊红所持的补充协议落款时间2012年3月30日），协议第三条约定：1、咨询人向委托人提供预算和结算报告一式陆份；2、预算控制价内容包含：编制2012年百商项目施工图预算；…；4、咨询人提供正规发票给委托人，否则委托人有权拒绝付款；…；6、施工图预算在委托提交之日起，10-30日个历日完成，如未完成视为违约，咨询人承担合同总价30%的违约金及因此造成委托人的一切损失，并继续在一周内完成；…；12、委托人按实际预算、结算进度支付咨询费；…。双方均在不同落款时间的合同上签字盖章。合同签订后，2012年7月13日，袁菊红领取了百商托斯卡纳小城2、4、5、10号住宅楼及21、28号别墅的施工图纸各一套；2012年11月7日，袁菊红领取了百商托斯卡纳小城7、9、11、12号住宅楼及15、16、19、20号别墅的施工图纸各一套。2012年9月24日，袁菊红向百商公司出具了正式的《百商托斯卡纳小城2#楼工程预算书》，该报告书上有编制单位新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司及编制人孙力的盖章。2012年10月8日，袁菊红向百商公司出具正式的《新疆百商投资集团有限公司百商托斯卡纳小城4#楼工程预算编制书》和《新疆百商投资集团有限公司百商托斯卡纳小城5#楼工程预算编制书》各一份，这2份预算编制书均有编制单位新疆驰远天合工程造价咨询有限公司的盖章、中国注册造价工程师魏爱丽及全国建设工程造价员王燕莉的签名。这3份预算报告经百商公司内部审核认可，按照定额预算2‰计费。2012年10月17日,百商公司支付托斯卡纳小城2号住宅楼预算款30566.55元；2012年11月2日支付托斯卡纳小城4、5号住宅楼预算款76646元。期间，2012年4月28日，百商公司支付了太阳城三期的相关费用19387元；2012年6月6日，百商公司支付百商国际裙楼1-6层的外装饰施工工程第一、第二标段的款项34345元；2012年6月6日，百商公司支付太阳城三期变更预算款项40000元；2012年9月3日，百商公司支付百商国际裙楼1-6层的外装饰施工工程第一、第二标段的款项10087元；以上款项均系百商公司在收到电子版及纸质版预算报告并经审核认可后，按照定额预算2‰计费支付给了袁菊红。上述款项合计217031.55元。袁菊红均出具了收条。2013年8月5日，百商公司向袁菊红出具了一份催告函，内容为：“我公司已于2012年12月将托斯卡纳小区6#至12#楼（高层）及15#、16#、19#、20#、21#、28#（别墅）项目图纸资料交付给您，依据双方签订的补充协议第三条第9项约定，您应无条件协助配合我公司对现场解答、施工图预算中的疑难问题解答、诉讼。请于接到本催告函之日7日内完成与施工单位争议问题的核对，逾期我公司将依法追究您的违约责任，并保留要求您赔偿经济损失的权力。”一审庭审中，袁菊红对该催告函真实性予以认可。2013年10月11日，经袁菊红委托，新疆维吾尔自治区公证处出具的（2013）新证民字第29***号证据保全《公证书》和所附的网页打印内容，及记载袁菊红操作电脑的全过程和电脑显示内容的视频光盘。公证保全的证据系2012年8月20日至2013年8月2日间袁菊红与百商周炜博的QQ聊天记录、袁菊红向周炜博发送文件的记录，及所发送文件的具体内容等。经查，百商公司周炜博确实通过QQ数次向袁菊红发送调整预算编制的要求，袁菊红也数次向周炜博的QQ邮箱发送预算编制文件。2015年6月17日，经百商公司委托，乌鲁木齐市亚心公证处出具的（2015）新亚证内字第4***号证据保全《公证书》和所附的网页打印内容。公证保全的证据系2013年4月26日下午5:53分，百商公司员工周炜博用注册账号为147580***的QQ邮箱向袁菊红注册账号为504953***的QQ邮箱发送了名为“百商托斯卡纳小城一期6-12#预算编制说明”的邮件，内容为：“袁总你好：请按以上文件进行调整，总价下浮3%，如不清楚请联系。”及“百商托斯卡纳小城一期6-12#预算编制说明”及“百商托斯卡纳小城一期14-26、28-29#预算编制说明”两个附件。另查明，2014年4月3日，百商公司诉至乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（以下简称沙区法院），要求袁菊红退还借支的预算编制费100000元并支付违约金30000元。庭审中，袁菊红认为借支的100000元系百商公司应当支付的预算编制费。沙区法院认为，袁菊红辩称借支的100000元系编制费与百商公司要求其退还借款100000元，属于不同的法律关系，故作出(2014)沙民二初字第354号民事判决书:袁菊红退还百商公司借支的预算编制费100000元并驳回百商公司要求袁菊红支付违约金的30000元的诉讼请求。该判决书已生效。后袁菊红认为百商公司未支付其编制费，故诉至原审法院。一审法院认为，依法成立的合同从成立起即具有法律效力。本案中，袁菊红与百商公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《建设工程造价咨询合同》及《建设工程造价咨询合同补充协议》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方均应按照约定全面履行合同义务。根据合同约定，服务类别为预算、结算（含变更、签证）。一审庭审中，双方均认可在双方对预算编制进行多次调整后，2013年4月26日，百商公司向袁菊红发送了要求预算编制总价下浮3%的通知及编制依据。袁菊红接到通知后，其认为再次调整预算编制将会影响工程质量，但未向法庭提交相关证据予以佐证。2013年5月2日袁菊红将未作调整的预算编制电子版通过QQ发送给了百商公司，未向百商公司出具正式的预算报告。2013年8月5日百商公司下达催告函后，袁菊红也未继续履行合同义务，故袁菊红的上述行为构成违约，应当承担违约责任。一、关于本诉请求。袁菊红要求百商公司支付预算编制费232625.44元。一审庭审中，袁菊红提交公证书证实其通过QQ邮箱已向百商公司发送6、7、9、10、11、12号住宅及15、16、19、20、21、28号别墅预算编制电子版的事实。袁菊红认为百商公司已经收到自己的工作成果，应当支付编制费。百商公司并不认可，袁菊红未按照该公司变更要求对预算编制进行调整，袁菊红亦未出具正式的预算报告，故不应当支付编制费。一审法院认为，根据合同约定，委托人按实际预算、结算进度支付咨询费。该项约定容易产生歧义，支付咨询费的条件约定不明确。袁菊红认为已经交付了工作成果，符合支付咨询费的条件；百商公司认为交付的工作成果不符合自己的要求，且形式要件也不具备，不符合支付咨询费的条件。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因袁菊红在百商托斯卡纳小城2、4、5号住宅楼预算编制工作已经完成，百商公司已付款。参照双方在上述项目中的交易习惯，一审法院认为，双方的履行方式应为：袁菊红向百商公司出具正式的预算报告（含签证），百商公司审核认可后向袁菊红支付编制费。故袁菊红要求百商公司支付预算编制费232625.44元的请求，一审法院不予支持；袁菊红要求百商公司支付违约金69787.63元的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于反诉请求。1、百商公司要求袁菊红赔偿损失95865.75元。百商公司认为袁菊红未及时完成工作，致使其又另行委托了刘冰玉制作预算编制报告，产生的费用应视为损失由袁菊红赔偿。袁菊红认为百商公司又将预算编制工作另行委托刘冰玉与其无关，且百商公司与刘冰玉签订的合同上的落款日期不一致，故对该合同的真实性亦不认可。一审法院认为，2013年8月5日百商公司仍催告袁菊红进行现场答疑、施工图预算中的疑难解答，逾期将追究袁菊红的违约责任。可以看出双方合同并未正式解除。在合同未解除前，百商公司自认于2013年5月16日将建设工程造价咨询工作另行委托刘冰玉制作，系自行委托行为，产生的费用应当由其自行承担，故百商公司要求袁菊红赔偿损失95865.75元的请求，一审法院不予支持。2、百商公司要求袁菊红返还预算编制费（结算部分）108515.83元。百商公司认为其向袁菊红支付的预算编制费217031.65元包含了结算费用，因袁菊红未完成结算报告，应当按照已付费用50%予以扣减。袁菊红对此不认可，百商公司已支付费用只是预算费用，合同虽约定咨询服务包括预算和结算，但按照合同约定：结算按审减额2%计费，现百商公司并未要求袁菊红制作结算因此也未支付这部分费用，故百商公司的该项请求应予驳回。一审法院认为，一审庭审中袁菊红与百商公司均认为百商公司已支付的各项费用均以定额预算按2‰计费，故百商公司支付的217031.65元，应是预算编制费而不包含结算费用，袁菊红的辩称理由一审法院予以采信，故百商公司要求袁菊红返还预算编制费（结算部分）108515.83元的请求，一审法院不予支持。3、百商公司要求袁菊红支付违约金69787.63元（232625.44元×30%）。本案中，袁菊红应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，依据双方约定，咨询人承担合同总价30%的违约金。百商公司主张按袁菊红本诉标的232625.44元×30%计算违约金69787.63元。一审法院认为，一审庭审中，双方均确认合同中部分项目已履行完毕，故合同总价应高于本诉标的232625.44元，现百商公司依据本诉标的232625.44元的30%主张违约金69787.63元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回袁菊红要求新疆百商投资集团有限公司支付预算编制费232625.44元的诉讼请求；二、驳回袁菊红要求新疆百商投资集团有限公司支付违约金69787.63元的诉讼请求；三、袁菊红支付新疆百商投资集团有限公司违约金69787.63元；四、驳回新疆百商投资集团有限公司要求袁菊红赔偿损失95865.75元的反诉请求；五、驳回新疆百商投资集团有限公司要求袁菊红返还预算编制费（结算部分）108515.83元的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明事实予以确认。本院认定事实有《建设工程造价咨询合同》、《建设工程造价咨询合同补充协议》、催告函、（2013）新证民字第298**号公证书、(2014)沙民二初字第354号民事判决书、《预算报告》、（2015）新亚证内字第44**号公证书、项目付款审批表、发票、收条、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审判人员 对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。2012年1月1日，袁菊红与百商公司签订的《建设工程造价咨询合同》及之后签订的《建设工程造价咨询合同补充协议》是合同当事人的真实意思表示、内容合法，依法为有效合同，双方当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。本案争议焦点为：第一、袁菊红与百商公司在履行《建设工程造价咨询合同》及《建设工程造价咨询合同补充协议》的过程中，是否存在违约行为；第二、袁菊红主张百商公司支付预算编制费232625.44元有无事实及法律依据；第三、袁菊红主张百商公司支付违约金69787.63元、百商公司主张袁菊红支付违约金69787.63元，有无事实及法律依据。第一、关于袁菊红与百商公司在履行《建设工程造价咨询合同》及《建设工程造价咨询合同补充协议》的过程中，是否存在违约行为的问题。1、袁菊红提供的《公证书》及所附的网页打印内容，以及视频光盘，可以证明袁菊红向百商公司交付了初步的电子版本的工作成果即预算编制报告。百商公司提供的《公证书》及所附网页打印内容，可以证明百商公司对袁菊红前期交付的电子版的工作成果即预算编制报告提出了意见：“按文件进行调整，总价下浮3%，如不清楚请联系”。袁菊红没有提供证据证明其在收到百商公司的上述意见后，对百商公司的意见进行了答复。故袁菊红没有按照合同约定及商业惯例向百商公司交付正式书面的加盖公章并符合形式要件的《工程预算编制书》。依据商业惯例，袁菊红没有交付符合形式要件的《工程预算编制书》，则百商公司无法进行正常的规范使用。袁菊红与百商公司签订《建设工程造价咨询合同》及《建设工程造价咨询合同补充协议》后，袁菊红与百商公司之间已经部分履行了合同。故2013年8月5日百商公司向袁菊红作出的《催告函》的内容并不能证明百商公司已经使用了袁菊红对涉诉部分作出的预算报告。袁菊红没有按照合同约定及商业惯例向百商公司交付正式的书面的工作成果，袁菊红存在违约行为。2、百商公司将建设工程预算工作委托给具有资质的专业机构，袁菊红接收百商公司的委托后，应当按照合同约定在专业范围内对专业问题作出专业结论。百商公司对袁菊红的专业领域即工程造价预算提出意见：“按文件进行调整，总价下浮3%”，并要求袁菊红进行调整，系对袁菊红专业领域范围的不当干涉，百商公司亦存在违约行为。第二、关于袁菊红主张百商公司支付预算编制费232625.44元有无事实及法律依据的问题。袁菊红没有按照合同约定及商业惯例向百商公司交付正式书面的加盖公章并符合形式要件的《工程预算编制书》，故百商公司亦无法规范使用《工程预算编制书》，袁菊红存违约行为。袁菊红主张百商公司支付编制费232625.44元，没有事实及法律依据，本院不予支持。第三、关于袁菊红主张百商公司支付违约金69787.63元、百商公司主张袁菊红支付违约金69787.63元，有无事实及法律依据的问题。袁菊红没有按照合同约定交付《工程预算编制书》，袁菊红存在违约行为。百商公司对袁菊红的专业领域即工程造价预算提出意见，并要求袁菊红进行调整，系对袁菊红专业领域范围的不当干涉，百商公司亦存在违约行为。且，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，百商公司亦没有提供证据证明因袁菊红的违约行为给其公司造成的损失。在袁菊红、百商公司均存在违约的情况下，袁菊红主张百商公司支付违约金69787.63元、百商公司主张袁菊红支付违约金69787.63元，均没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，袁菊红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民二初字第478号民事判决第一、二、四、五项，即：“驳回袁菊红要求新疆百商投资集团有限公司支付预算编制费232625.44元的诉讼请求；驳回袁菊红要求新疆百商投资集团有限公司支付违约金69787.63元的诉讼请求；驳回新疆百商投资集团有限公司要求袁菊红赔偿损失95865.75元的反诉请求；驳回新疆百商投资集团有限公司要求袁菊红返还预算编制费（结算部分）108515.83元的反诉请求”；二、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第478号民事判决第三项，即“袁菊红支付新疆百商投资集团有限公司违约金69787.63元”为：驳回新疆百商投资集团有限公司要求袁菊红支付违约金69787.63元的诉讼请求。一审本诉案件受理费5836.20元（袁菊红已预交），由袁菊红负担，一审反诉案件受理费2706.27元（百商公司已预交），由百商公司负担。一审保全申请费1020元（袁菊红已预交），由袁菊红负担。二审案件受理费5836.20元（袁菊红已预交），由百商公司负担23%即1342.33元，由袁菊红负担77%即4492.87元。本判决为终审判决。审判长陈映红审判员李卫玲审判员王金花二○一六年八月十六日书记员刘烨