河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民再字第4号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：福建省闽南建筑工程有限公司。住所地：福建省泉州市惠安县净峰镇湖街。
法定代表人：邱仅生，该公司经理。
委托代理人：赵鑫雨，河南良仁律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：ＸＸ，男，汉族，1969年2月18日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳海松建筑劳务有限公司。住所地：洛阳市洛龙区望春门街政和路东北角天元在水一方*幢*单元****号。
法定代表人：柴海松，该公司经理。
被申请人（一审被告）：商水源盛房地产开发有限公司。住所地：商水县周商路北段（高速公路北侧）。
法定代表人：林熔，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）福建省闽南建筑工程有限公司洛阳分公司。住所地：洛阳市涧西区工农乡兴隆寨新村南街***号。
负责人：柳永江，该分公司经理。
申请再审人福建省闽南建筑工程有限公司（简称闽南建筑公司）因与被申请人ＸＸ、洛阳海松建筑劳务有限公司（简称海松劳务公司）、商水源盛房地产开发有限公司（简称源盛开发公司）、福建省闽南建筑工程有限公司洛阳分公司（简称洛阳分公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服本院（2011）豫法民二终字第169号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年8月21日作出（2012）民申字第456号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭于2014年3月20日公开开庭审理了本案。闽南建筑公司委托代理人赵鑫雨，ＸＸ，海松劳务公司法定代表人柴海松到庭参加诉讼。源盛开发公司、洛阳分公司经依法送达开庭传票，无故未到庭。本案现已审理终结。
2010年2月2日，一审原告ＸＸ起诉至周口市中级人民法院称，洛阳分公司承建源盛开发公司开发的商周帝王住宅工程，将其中的住宅A型3#、5#楼承包给海松劳务公司。2008年3月4日，海松劳务公司与ＸＸ又签订了大清包施工合同，将劳务施工合同转包给ＸＸ。合同签订后，ＸＸ即组织施工人员80多人和施工设备进场施工，在工程即将完成之际，海松劳务公司、洛阳分公司拒不提供工程材料，致停工时间长达5个多月，造成ＸＸ经济损失，使合同无法继续履行。故请求判令：1、解除ＸＸ与海松劳务公司签订的劳务分包合同。2、海松劳务公司支付劳务费97.3万元及利息，退回履约保证金20万元，赔偿经济损失928852元。3、闽南建筑公司、洛阳分公司、源盛开发公司对第二项诉讼请求承担连带责任。4、本案诉讼费由海松劳务公司、闽南建筑公司、洛阳分公司、源盛开发公司承担。
闽南建筑公司及其洛阳分公司辩称，1、闽南建筑公司、洛阳分公司与ＸＸ之间没有签订合同，ＸＸ不应向我公司主张权利。2、我公司收取的履约保证金20万元，是海松劳务公司所交，且已退还给该公司。3、闽南建筑公司应支付劳务费1875150元，该项费用ＸＸ共收取2628300元，多收取753150元，多收取的劳务费为装修装饰部分，因合同未对装修装饰部分如何支付劳务费进行约定，且ＸＸ仅完成主体结构，对装修装饰工程也仅做了一部分，因此，闽南建筑公司没有义务支付装修完成后的劳务费。4、由于ＸＸ进入工地后不能保证完成工程进度的劳务人员，已给闽南建筑公司造成不可估量的损失。综上，ＸＸ要求赔偿损失没有依据。
海松劳务公司辩称，ＸＸ与海松劳务公司签订的《建筑工程承包合同书》应为无效合同，也未实际履行。ＸＸ与洛阳分公司之间实际形成劳务合同关系，我公司不应再承担任何责任。故请求驳回ＸＸ对海松劳务公司的诉讼请求。
源盛开发公司辩称，ＸＸ是受海松劳务公司的派遣到洛阳分公司进行劳务活动的，因此海松劳务公司与洛阳分公司有劳务关系。鉴于我公司与洛阳分公司就本案工程款进行了结算，并已全部支付，请求驳回ＸＸ对源盛开发公司的起诉。
周口市中级人民法院一审查明，源盛开发公司是商水县商周帝王项目工程的业主。闽南建筑公司、洛阳分公司承包了源盛开发公司商周帝王项目有关工程。2008年3月2日，洛阳分公司将商周帝王住宅楼A型3#、5#楼土建工程，按每平方米300元大清包给海松劳务公司施工，并签订承包合同，合同约定了海松劳务公司在签订合同时必须向源盛开发公司交纳履约保证金20万元等内容。2008年3月4日，海松劳务公司又将工程以每平方米290元承包给ＸＸ施工，并签订承包合同，合同约定ＸＸ在签订合同时向海松劳务公司交纳履约保证金20万元，其他条款按照洛阳分公司与海松劳务公司签订的合同条款执行。同日，ＸＸ向海松劳务公司交纳履约保证金20万元。后ＸＸ组织民工和施工设备进场施工，在工程施工中，因资金不到位，致使ＸＸ多次停工，劳务费不能及时得到支付，并造成租赁设备及人工费损失888076元，使合同无法继续履行并最终于2010年4月17日撤场。损失888076元的具体组成为，1、2009年4月—2010年5月租赁龙门架租金26000元，扣除2009年5月—8月正常施工期间6000元，应赔偿20000元；2、停工期间支付租赁输送泵费用15000元；3、停工4个半月导致租赁塔机损失，每月1300元，计款5850元；4、租赁漯河铁东开发区汇源建材租赁站钢管、扣件、顶托租金共计235585元，扣除2009年5月—8月正常施工期间的租赁费44172元，应赔偿191413元；5、租赁周口市鸿运建筑设备租赁有限公司钢管、扣件租金共计26003元，扣除2009年5月—8月正常施工期间的租赁费4875元，应赔偿21128元；6、停工后为施工工人发放两个月工资共计241596元；7、停工后留守人员工资2009年3月—4月、2009年9月—2010年4月合计101440元；8、2008年9月28日—10月18日停工20天，应赔偿239000元。
一审庭审中，ＸＸ申请对已完成工程量与合同约定总工程量比例进行鉴定。一审法院于2010年6月12日委托周口市建鑫工程造价咨询有限公司进行鉴定，结论为：ＸＸ在商周帝王项目3#（建筑面积6477.42㎡）、5#（建筑面积6754.50㎡）楼已完成工程量与合同约定应完成工程量比例为81.80%。由此可得出ＸＸ已完工程应得劳务费3247113.17元（81.80%×13231.92㎡×300元）；另外，ＸＸ在合同外建造活动房、厕所及劳务款项合计40562元。在ＸＸ施工过程中，闽南建筑公司先后直接支付劳务费2628300元，并于2009年1月17日退还海松劳务公司履约保证金20万元及人工费1万元。当日，李明仁代表ＸＸ以劳务工资款为名从海松劳务公司领取21万元。综上，闽南建筑公司尚欠ＸＸ劳务费等649375.17元（3247113.17元＋40562元－2638300元）。
另查明，虽然洛阳分公司将涉案土建工程每平方米300元大清包给海松劳务公司施工，但该公司并未参与施工和管理，也未收取任何管理费用，具体施工及款项的领取直接在ＸＸ与闽南建筑公司之间进行。本案现无源盛开发公司拖欠闽南建筑公司工程款项的证据。再查明，王金良于2010年1月26日受洛阳分公司委托向源盛开发公司出具承诺书一份，主要内容为：原闽南建筑公司与源盛开发公司签订的施工合同于2009年8月26日终止。经双方共同委托审计确定，下余工程款979281元；另外，为妥善解决农民工工资问题，王金良同意担保预支劳务队ＸＸ工资20万元，由贵公司代付，于后期工程进度款中扣除。
周口市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1、关于各方责任承担及责任的性质。2、关于ＸＸ主张的劳务费及损失数额。关于第一个争议焦点。虽然，ＸＸ是基于与海松劳务公司签订的劳务分包合同才加入商周帝王项目工程施工，但其后海松劳务公司实际退出了该工程，海松劳务公司也未收取任何管理费用，ＸＸ直接与闽南建筑公司进行施工交往，ＸＸ与海松劳务公司签订的劳务分包合同在施工中实际对象已变更为ＸＸ与闽南建筑公司，双方系劳务分包合同关系，不适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方合同为有效合同，ＸＸ主张解除与海松劳务公司签订的劳务分包合同应予支持，ＸＸ主张的劳务费及损失等，应由闽南建筑公司直接承担，海松劳务公司不应承担责任。因系ＸＸ与闽南建筑公司直接发生施工关系，又无源盛开发公司拖欠闽南建筑公司工程款项的证据，故ＸＸ要求源盛开发公司承担连带责任的请求不予支持。关于第二个争议焦点。闽南建筑公司按每平方米300元大清包给海松劳务公司施工，但海松劳务公司实际并未施工，而是由ＸＸ承继了海松劳务公司的权利义务，在施工中与闽南建筑公司直接结算。按周口市建鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，加上ＸＸ在合同外建造活动房、厕所及劳务款项40562元，闽南建筑公司尚欠ＸＸ劳务费等649375.17元。ＸＸ主张的退回履约保证金20万元，因该款其已实际收到，故该请求不予支持。ＸＸ对于其主张的经济损失928862元，仅提供了888326元租赁设备及人工费用损失的证据，该部分损失中一部分是因材料不到位或劳务费发放不及时所造成的停工期间租赁机械设备费用损失，一部分是因停工造成的民工工资及留守人员工资损失。闽南建筑公司认为该损失计算无依据。本案证据显示，2009年5月—8月，ＸＸ施工队为正常施工，ＸＸ主张赔偿之前及之后的租赁机械设备费用损失并无不当，应予以支持。闽南建筑公司提出王金良承诺书问题，王金良系受闽南建筑公司委托与源盛开发公司结算，闽南建筑公司是否与源盛开发公司终止合同，在闽南建筑公司未通知与ＸＸ解除劳务关系的情况下，不影响其对ＸＸ承担责任。对ＸＸ提供的租赁设备及人工费用损失888326元，综合考量，ＸＸ有未尽到谨慎义务之处，对损失的扩大负有责任，应承担30%的责任，剩余70%的责任由闽南建筑公司承担。周口市中级人民法院于2011年1月25日作出（2010）周民初字第13号民事判决：一、解除ＸＸ与海松劳务公司签订的劳务分包合同；二、闽南建筑公司、洛阳分公司于判决生效后10日内给付ＸＸ劳务费等649375.17元及利息（从2010年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至生效判决限定的还款之日止）；三、闽南建筑公司、洛阳分公司于判决生效后10日内赔偿ＸＸ经济损失621828.2元。四、驳回ＸＸ其他诉讼请求。案件受理费23280元，ＸＸ负担4280元，闽南建筑公司负担19000元。鉴定费用40000元由闽南建筑公司负担。
闽南建筑公司、洛阳分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决认定闽南建筑公司、洛阳分公司欠ＸＸ劳务费649375.17元证据不足。周口市建鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告不具有客观性、真实性，不能作为定案依据。2、一审判决认定ＸＸ的损失数额，并判令闽南建筑公司与洛阳分公司承担赔偿责任是错误的。闽南建筑公司与源盛开发公司终止合同ＸＸ是明知的，原审判决认定闽南建筑公司与洛阳分公司未尽告知义务，判决闽南建筑公司与洛阳分公司承担70%的赔偿责任是错误的。另外，原审判决既然认定ＸＸ在2009年5月—8月为正常施工，何来期间的损失。3、一审判决认定ＸＸ在合同之外建造活动房、厕所及劳务费40562元由闽南建筑公司、洛阳分公司承担是错误的。4、一审判决认定海松劳务公司在与闽南建筑公司、洛阳分公司签订合同后退出该工程，由ＸＸ直接与闽南建筑公司、洛阳分公司成为劳务分包关系，从而认定ＸＸ所主张的劳务款项及损失等由闽南建筑公司、洛阳分公司承担是错误的。ＸＸ没有劳务资质，他只能受劳务公司的派遣之后完成劳务，闽南建筑公司、洛阳分公司也一直是与海松劳务公司委派的李明仁进行交涉，根本没有与ＸＸ发生过交涉。综上，请求：撤销一审判决，发回重审。
ＸＸ辩称，1、周口市建鑫工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告客观真实，应作为定案依据。源盛开发公司提交的鉴定报告是单方委托作出的，且未分出劳务费用占据的比例，不能以此否定鉴定结论。2、王金良未进入本案工程施工，与本案没有任何联系。王金良的承诺与ＸＸ无关。3、一审法院并未计算2009年5月—8月正常施工期间的损失。4、建造活动房、厕所及劳务费是闽南建筑公司、洛阳分公司临时调用ＸＸ干的活，由闽南建筑公司、洛阳分公司负责人签字确认。5、海松劳务公司未参与施工，ＸＸ与闽南建筑公司直接形成劳务关系，海松劳务公司对此也是认可的。
海松劳务公司未按本院规定时间到庭参加诉讼，后该公司法定代表人柴海松于2011年10月31日到本院陈述：快递员当时给其打电话让其领取邮件时，其在云南出差。海松劳务公司请求二审法院维持一审判决。
源盛开发公司述称，一审法院已查明ＸＸ与闽南建筑公司、洛阳分公司发生劳务关系，源盛开发公司不欠闽南建筑公司、洛阳分公司工程款，请求二审法院维持原审判决。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院二审认为，关于闽南建筑公司、洛阳分公司应否承担ＸＸ所主张的劳务费及损失的问题。二审基于相同理由认定，由闽南建筑公司、洛阳分公司与ＸＸ直接进行结算，并承担ＸＸ所主张的劳务费及损失。关于闽南建筑公司、洛阳分公司下欠ＸＸ多少劳务费的问题。一审法院基于ＸＸ的申请，委托周口市建鑫工程造价咨询有限公司对ＸＸ在商周帝王项目中已完成工程量与合同约定总工程量比例作出了鉴定，该鉴定结论闽南建筑公司虽提出了异议，但没有提供充分的证据予以反驳，故一审法院以此鉴定结论为案件依据并无不妥。本案所涉工程劳务洛阳分公司是按每平方米300元大清包给海松劳务公司的，而一审法院已查明海松劳务公司并未参与施工，也未收取管理费，所以一审法院仍按每平方米300元为标准计算出ＸＸ已完工程应得的劳务费3247113.17元是正确的，应予确认。另外，一审查明ＸＸ在合同外建造活动房、厕所是闽南建筑公司、洛阳分公司临时调用ＸＸ干的活，故所产生的费用40562元应计入劳务费。施工过程中，洛阳分公司先后直接支付ＸＸ劳务款项2628300元、人工费10000元（2009年1月17日，李明仁代表ＸＸ以劳务工资款为名领取210000元，其中20万元为闽南建筑公司退回的押金）。综上，一审认定闽南建筑公司、洛阳分公司尚欠ＸＸ劳务费等款项649375.17元（3247113.17元＋40562元-2628300元-10000元）正确，应予确认。关于ＸＸ的损失数额问题。一审法院已查明在施工过程中，因闽南建筑公司资金不到位，致使ＸＸ多次停工，劳务费用不能及时得到支付，并造成租赁设备及人工费用损失。ＸＸ在一审法院审理期间提供了相关证据，闽南建筑公司、洛阳分公司虽有异议，但没有提供充分的证据予以反驳，一审法院根据ＸＸ提供的证据认定其损失并无不当。但一审法院在计算具体损失数额时有误，予以纠正，ＸＸ的损失数额应为888076元。闽南建筑公司、洛阳分公司上诉称“一审判决既然认定ＸＸ在2009年5月—8月为正常施工，何来期间的损失”，一审法院在计算损失时，已将2009年5月—8月正常施工期间的租赁费等予以扣除，闽南建筑公司、洛阳分公司的该项上诉理由不能成立，一审法院考虑各自的过错，对ＸＸ的损失酌定由双方按比例分担，ＸＸ承担30%，闽南建筑公司、洛阳分公司承担70%（888076×70%=621653.2元）也无不妥，毕竟造成损失的主要责任在洛阳分公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。部分数额计算有误，予以纠正。本院二审于2011年12月13日作出（2011）豫法民二终字第169号民事判决：一、维持周口市中级人民法院（2010）周民初字第13号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分；二、变更周口市中级人民法院（2010）周民初字第13号民事判决第三项为：闽南建筑公司、洛阳分公司于判决生效后10日内赔偿ＸＸ经济损失621653.2元。二审案件受理费19000元由闽南建筑公司负担。
闽南建筑公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。请求：1、撤销原判，改判闽南建筑公司不承担责任。2、判令ＸＸ承担一、二审全部案件受理费。主要理由：一、闽南建筑公司与ＸＸ之间不存在合同关系，ＸＸ无权向闽南建筑公司主张任何合同权利。合同的履行主体系海松劳务公司，而非ＸＸ。二、在本案中，闽南建筑公司是依法将劳务分包给海松劳务公司，既不是转包，也不是违法分包，而系合法分包，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，即使ＸＸ是实际施工人，也无权起诉闽南建筑公司。三、原审判决劳务费及赔偿数额错误。1、根据合同相对性的原理，每平方米300元只能对海松劳务公司有效，对ＸＸ不产生任何效力。周口市建鑫工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论，不客观真实，不能作为有效证据。2、ＸＸ提交证明损失的证据是单方收集、制作，缺乏真实性、客观性。造成停工是多种原因，并非是闽南建筑公司拖欠资金造成的，ＸＸ本人也有很大的责任，原审按三七划分责任不妥。3、关于合同外劳务费40562元，因没有合同约定，所以原审判决由闽南建筑公司承担没有依据。综上，请求依法再审，并予以改判。
ＸＸ辩称，闽南建筑公司的申请理由不能成立。具体理由：一、双方存在事实上的承包合同关系。ＸＸ与海松劳务公司签订承包合同后，进行了实际施工和管理，而且也从闽南建筑公司的项目处领取了劳务费。因此，海松劳务公司与洛阳分公司签订的劳务承包合同的权利和义务已经实际转让给ＸＸ，并得到了闽南建筑公司和盛源开发公司的认可。二、原审以每平方米300元计算劳务费是正确的。洛阳分公司与海松劳务公司约定劳务费每平方米300元，而该合同的权利和义务又已经实际转让给了ＸＸ，并且，海松劳务公司未向ＸＸ收取任何管理费，也不向闽南建筑公司主张任何费用。因此，原审按每平方米300元计算劳务费正确。三、原审认定损失数额及责任认定也是正确的。由于工程停工是由于闽南建筑公司未及时提供原材料造成的，且工程一直是时断时续，闽南建筑公司在不能供料时，没有通知停工，所以造成刚开始全部工人住留工地，后来，在复工无望的情况下，ＸＸ已经及时谴散了大部分民工，但由于工地存在大量的工程机械设备，只好保留部分工人看管工地。所以，闽南建筑公司对ＸＸ的损失应当承担全部责任。四、合同之外的劳务费应当由闽南建筑公司承担。合同之外工程包括用于工地管理的临时活动用房和厕所及其临时用工，均有闽南建筑公司工地项目管理人的签字认可。本案项目一共10多幢楼房，ＸＸ负责的只是其中的两幢的劳务部分，ＸＸ为闽南建筑公司提供的合同外劳务，是闽南建筑公司对全部项目进行管理使用的，理应由闽南建筑公司承担。综上请求维持二审判决。
海松劳务公司辩称，ＸＸ借用海松劳务公司的资质实际组织施工，ＸＸ是实际施工人。海松劳务公司未收取ＸＸ管理费，闽南建筑公司收取的20万履约保证金是ＸＸ交纳的，后来该保证金也直接退给了ＸＸ。综上请求维持原判。
本院再审查明事实与一、二审查明事实一致。
经征得当事人同意，本案再审归纳争议焦点为：一、闽南建筑公司应否向ＸＸ支付劳务费及相关损失，应在多大范围内承担责任；二、造成工程延误工期的原因是什么，原审对此责任划分是否妥当。
本院再审认为，一、关于闽南建筑公司应否向ＸＸ支付劳务费及相关经济损失，及应在多大范围内承担责任的问题。1、ＸＸ基于与海松劳务公司签订的劳务分包合同，实际组织了人员和设备进行施工，并且亦进行了部分款项的直接结算。因此，海松劳务公司与洛阳分公司签订的承包合同的权利义务已实际概括转移给了ＸＸ，ＸＸ承继了海松劳务公司的权利义务，并已实际履行了合同义务，闽南建筑公司并未提出异议。闽南建筑公司有义务直接向ＸＸ支付劳务费及相关经济损失。2、关于劳务费的计算标准。虽然ＸＸ与海松劳务公司合同约定每平方米290元计算劳务费，但鉴于海松劳务公司实际退出该工程且未收取ＸＸ任何管理费同时也不再向闽南建筑公司主张合同权利的情况下，原审按照海松劳务公司与洛阳分公司合同约定的每平方米300元，向ＸＸ计算劳务费并无不妥，应予维持。3、关于误工损失问题。原审中ＸＸ提交了设备租赁合同、结算清单和停工后留守人员的必要支出等相关证据，证明了损失的事实。经审查，原审认定误工损失所依据的相关证据较为客观真实。在计算具体损失数额时，原审判决也已经将正常施工期间的租赁费进行了扣除。再审中闽南建筑公司也未提供新证据推翻原审对该事实的认定。综合案情，原审认定的误工损失888076元正确，应予维持。
二、关于造成工程延误工期的原因是什么，原审对此责任划分是否妥当。洛阳分公司向海松劳务公司发函要求其确保施工人数参加施工的通知，不能免除其因拖欠劳务费而应赔偿ＸＸ多次停工所造成损失。2008年6月24日项目代表人李明仁向洛阳分公司出具的承诺工程进度保证书，也进一步印证了保证工程正常进度的前提是洛阳分公司供应材料及时到位。综合案情，闽南建筑公司资金不到位，劳务费不能及时支付是造成工程延误工期的主要原因。当然，原审也综合考量了ＸＸ在本案中未尽到谨慎义务的过错，并酌定其承担30％的责任是适当的，应予以维持。综上，闽南建筑公司申请再审的理由不成立。二审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）豫法民二终字第169号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
代理审判员 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
二〇一四年五月十三日
书 记 员 朱昱龙