南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书（2015）建民初字第5017号原告高翠华，女，1962年10月15日生，汉族。委托代理人孙来平，南京市建邺区法律援助中心律师。被告南京河西建环环境服务有限公司。法定代表人张秀山，南京河西建环环境服务有限公司总经理。委托代理人张振伟，江苏正大求实律师事务所律师。原告高翠华诉被告南京河西建环环境服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高翠华及其委托代理人孙来平，被告南京河西建环环境服务有限公司的委托代理人张振伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高翠华诉称，原告于2012年8月20日到被告处任保洁员，2013年签有劳动合同，合同截止期限不清楚，合同未给原告，缴纳养老保险。2014年11月30日下午4点30分，被告通知原告不要来上班了，被辞退了。2015年12月7日原告向建邺区劳动监察大队投诉，因原告已过退休年龄，监察大队不受理，并建议原告通过劳动仲裁或诉讼解决。自上班开始，一年365天上班不休息，每天工作11小时，上午5点到11点半，下午1点至5点半。现诉请依法判决：1、被告支付原告经济补偿金11405.98元。（3.5个月）。2、被告支付原告代通知金3545元。3、被告支付2015年11月的工资3258.85元。4、被告支付加班工资差额7381.52元。被告南京河西建环环境服务有限公司辩称：1、原告要求的经济补偿金应当予以驳回。对原告入职时间无异议，但该时间是在老的环卫所，改制时已对原告给予了经济补偿且已经支付完毕，新公司是2013年成立的，原告已达法定退休年龄，故该经济补偿不应支付。2、代通知金应当予以驳回，因后续属于劳务协议，法律对此无相关规定。3、原告2015年11月工资确实没有支付，同意按工资表支付，其中退保洁车的押金也一并在工资中支付。4、已足额支付了原告的加班费用，最后一年原告虽属于劳务性质，被告依然参照原合同的工资标准作为劳务工资的支付标准；退一步讲，原告主张加班工资差额也超过了法定的申诉时效。经审理查明，2012年8月20日，原告到南京市建邺区环境卫生管理所工作。2012年12月31日，原告与南京市建邺区环境卫生管理所协商解除劳动关系，南京市建邺区环境卫生管理所支付原告包括经济补偿在内的各项补偿费用1000元。嗣后，南京市建邺区环境卫生管理所改制成被告，原告仍在原岗位工作。2013年6月，原、被告签订劳动合同一份，约定：劳动合同期限自23013年6月1日起至2015年11月30日止；原告在保洁员岗位，从事道路保洁工作；每月15日为工资发放日，原告实行月薪制，每月为1518元，加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算；原告必须遵守被告的《员工手册》所列之各项规定；加班工资基数为1320元等。2015年11月30日，被告通知与原告解除劳动合同。2015年12月7日，原告到南京市××区劳动××大队投诉，因原告已超过退休年龄，南京市建邺区劳动监察大队未处理。2015年12月22日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿、代通知金、工资、加班工资等。同日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会以原告已过退休年龄为由做出不予受理通知书。原告遂诉至本院。另查明，2014年10月27日，被告向原告发放环卫工人日加班费200元；2014年12月6日，被告向原告发放2014年加班补贴2400元；2015年2月10日，被告向原告发放2014年加班费2080元；2015年3月3日，被告向原告发放2015年度三八妇女节加班费60元；2015年4月27日，被告向原告发放2015年1季度加班费300元。2015年9月23日，被告向原告发放中秋节加班费400元。被告提供的工资表记载原告2014年11月至2015年11月应发工资如下：3240元、3210元、3285元、3060元、3210元、3285元、3285元、3985元、3894元、3778元、3410元、3510元、3860元。原告对被告提供工资表中2014年11月至2015年10月的应发工资予以确认，但不认可工资表分项内容。此外，2013年1月至6月，南京市最低工资标准为1320元/月，2013年7月至2014年10月起调整为1480元/月，2014年11月1日至2015年12月起调整为1630元/月。以上事实，有双方当事人当庭陈述、不予受理通知书、协议书、劳动合同、工资表、银行活期存折、考核本、加班费发放表等证据予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者的合法权益应当受到法律的保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定之精神，原告到被告单位时虽已超过退休年龄，但因原告尚未享受养老保险待遇，且被告与原告签订劳动合同后也一直在为原告缴纳社会保险，故原、被告间仍系劳动关系。关于加班费的计算标准问题。本案中，原、被告签订的劳动合同是格式合同，虽在该合同劳动报酬部分的格式条款中约定，加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算，但在该合同的其他约定中又手写添加了加班工资基数为1320元的内容。该项约定内容明确具体，据此，双方在劳动合同中以手写形式特别注明加班工资的基数为1320元的内容，是双方的真实意思表示，亦为双方在合同中对加班工资基数所作的特别约定，且该计算标准并不低于当时南京市最低工资标准。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。故该手写条款对双方均具有法律约束力，应以此为据计算加班工资。但因南京市最低月工资标准自2014年11月起调整为1630元，故本院认为应自2014年11月起根据双方的上述特别约定以月工资1630元为基数计算原告的加班工资。关于加班时间和天数的认定问题。首先是加班费的计算区间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，原告2015年12月7日到南京市××区劳动××大队投诉，故其主张加班工资的时间区间应为2014年12月8日至2015年11月30日。其次，关于原告加班时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告称其每天工作时间为上午5:00-11:30、下午1:00-5:30，合计11个小时，被告则不认可，由于被告未提供考勤记录，本院综合原告提供的考核本、环卫工人工作性质、工作特点，扣除合理的休息时间，认定原告每天的工作时间为10小时，休息日及节假日均上班。原告加班费的数额。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，2014年12月8日至2015年11月30日期间，被告应支付原告节假日（2015年元旦1天、春节3天、清明节1天、五一节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天）加班工资3091.38元（1630元÷174小时×10小时×11天×300%）、休息日加班工资19110.34元（1630元÷174小时×102天×10小时×200%）、延时加班工资6885.34元〔1630元÷174小时×245天×（10-8）小时×150%〕，合计29087.06元。原、被告签订的劳动合同中虽约定每月基本工资为1518元，但被告提供的工资表中记载原告的基本工资为1680元，2014年12月至2015年11月被告实际每月平均发放（3210+3285+3060+3210+3285+3285+3985+3894+3778+3410+3510+3360）元÷12个月＝3439.33元，本院认为被告已经支付了部分加班工资，该数额为21111.96元〔（3439.33元-1680元）×12个月〕，因被告向原告发放2014年加班工资4480元，平均到每月为373.33元；被告向原告发放2015年加班费60元+300元+400元，上述费用共计1133.33元。综上，本院认为被告还应支付原告加班工资29087.06元－21111.96元－1133.33元＝6841.77元。关于工资。《江苏省工资支付条例》第十二条规定：“劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。”本案中，原告2015年11月提供了劳动，故被告理应支付该月的工资，被告的工资表记载原告2015年11月应发工资为3860元（其中含500元退还的保证金），扣除应由个人承担的养老保险费286.05元，被告应按规定支付原告2015年11月工资3573.95元。关于经济补偿金和代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《实施条例》第二十一条的规定，原告超过法定退休年龄后至被告单位工作，且2015年11月30日原、被告签订的劳动合同也已到期，故被告与原告终止劳动合同，不再雇佣原告并无不当，原告因此要求被告支付解除劳动合同经济补偿和代通知金没有法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、南京河西建环环境服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告高翠华2015年11工资3573.95元，2014年12月至2015年11月的加班工资6841.77元，合计10415.72元。二、驳回高翠华的其他申诉请求。南京河西建环环境服务有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 孙 卉人民陪审员 陈 蓉人民陪审员 钱 兴二〇一六年六月十四日书 记 员 张璐璐