海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼01民终997号
上诉人（原审原告、反诉被告）:梅银菊，女，1962年11月14日出生，汉族，户籍所在地:贵州省瓮安县，现住海口市。公民身份号码：×××。
上诉人（原审被告、反诉原告）：施小平，男，1965年3月6日出生，汉族，户籍所在地：江苏省金坛市，现住海南省东方市。公民身份号码：×××。
上诉人梅银菊因与上诉人施小平合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院(2017)琼0108民初9690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
梅银菊上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.将原判第一项改判为：施小平向梅银菊支付拖欠的2万元本金、2.4万元分红款以及两欠款的利息6124元（以4.4万元为基数，自2016年1月22日起共713天，乘以年利率7.125%（基准利率4.75%加收50%）为标准计算），共计50124元；3.判决施小平向梅银菊支付违约金10000元；4.本案的一、二审诉讼费用由施小平承担。
事实与理由：一、原审判决对2.4万元的分红款只认定为2230元，事实和理由错误。原审判决认为”合作协议书第（1）条和第（5条）......约定相互矛盾”，这是对合作协议书理解错误。这两条没有任何矛盾，第（1）条约定乙方享受纯利润5%的分红，第（5）条约定”每个月在一年中平均分红不少于一千元”，就是说，每月中如果纯利润5%不足一千元，则按一千元付，如果高于一千元，则按高的金额支付。施小平向法院提供的”营业收入和成本数据”仅仅是营业额中的一小部分，是施小平用于报税所用的，远远低于真实的营业总额。原审判决也承认只是”部分数据”，但却依据这”部分数据”推算出”会所月平均利润为1858元”，并且以这个错误的推算计算应得的分红，这个推算计算错误。
二、原审判决未支持1万元的违约金，理由错误。原审判决既然认定双方的合作协议书合法有效，在合作协议书第（2）条写明”双方必须按协议书来经营，否则按违约处理，违约金为1万元人民币”。原审判决竟认为”比较模糊”，并以”被告也一直负责会所的经营”为理由，认定没有违约。这个因果关系不能成立。
三、原审判决关于逾期付款利息的计算，适用法律错误。施小平长期拖欠乙方分红款和本金，属于逾期付款性质。其拖欠期间的利息，应依据最高法院关于逾期付款违约金的规定，即《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种表中计算问题的批复》（法释[1999]8号）和（法释[2000]34号）以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知（银发[2003]25号）进行计算。然而原审判决却参照《最高人民法院关于审理民间借贷案适用法律若干问题的规定》来计算，显然属于适用法律错误，因为本案根本不是借贷关系。
综上，恳请二审法院依法支持梅银菊的上诉请求，依据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项改判，以维护梅银菊的合法权益。
施小平答辩称，一、关于梅银菊提出的分红纯利润的问题。所有在会所的合作人都知道，会所每天的每个人的营业服务收入，由店长和各自记帐，按协议每天都拿走提成。店里面每月支付一个负责人（店长）的工资（3000元）、每月房租、水电气费、物业电梯费、平时中晚餐费、洗涤用品、破旧服装的更换费用、广告及票卷印刷费用等，会所里最少每月必须有18000元的收入才能保本。梅银菊和施小平起初订合作时，就估计梅银菊的合作协议项目范围内每月10000
---20000元的营业收入，个人经营提成大约4000---
8000元收入，再加纯利润分红。但订立合作协议后，梅银菊就没有按协议安排执行。施小平曾经给梅银菊提出，在合作协议执行期间，必须按协议投入相应产品使用，派适量相关的服务人员来会所服务，才能拿到想要的提成和分红，才能保证20000元的回本和分红更多的钱。结果梅银菊仍一个人在店里，不增加相应人员，不增加产品使用。有的时候梅银菊以投资合作关系为由，说自己也是老板，还阻拦其他合作者正常工作。梅银菊经营期间基本上没产生多少营业额，更不要谈达到订合同时预估指标。由此上述问题，造成会所营业额提高不了，每月亏损，更不要提有纯利润。梅银菊对分红和回本有直接责任。并且，合同约定合同生效起，双方按经营情况每月5号纯利润率5%分红，按合同签订时间第一个月起算，最长时效已达4年，已经超过二年诉讼时效。《民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
关于梅银菊提出协议约定”每月5%纯利润分成”,”每个月在一年中平均分红不少于一千元”的说法。这个前提必须是双方按”合作协议”良好的合作，每月有纯利润的情况下执行的。在2年前，由于店经营没有纯利润，只是亏损，房屋房租都交不起被房东强行收回，店都丢了。施小平投入成本60多万元也没有了。还谈怎样付出分红，怎么样收回成本，大家投资合作经营，应该赚钱了大家分，亏了大家承担责任。梅银菊提出”营业成本和成本数据”错误，施小平也认为错误。纯利润应当是店每月营业收入减去每月店所有开支。现在店被房东强行收回二年多；原合作人员全部解散，店长和帐本也找不到。营业收入也只能按国家税务局承认的报单为依据了。实际月亏损10542元，法院可以调查核实。
二、合作协议中”双方都必须按协议来经营店，如有特殊情况，都应站在双赢互利的角度上来考虑问题，共同友好解决问题，否则按违约处理，违约金为1万元”。因梅银菊问题，店里每月纯利润为负数，梅银菊达不到订合同时预估指标就没有分红。施小平按合作协议不违约。
三、梅银菊认为逾期利息的计算有错误的问题。大家投资合作经营，应该赚钱了大家分，亏了大家承担责任。当时施小平也不是没有资金，只是想找合作伙伴共同经营那个店。如果谈利息，施小平当时会找银行贷款经营。利息问题应该忽略不提。
纵观全案，梅银菊对海口市美兰区人民法院判决书提出上诉。无事实与法律依据，因此法院应当依法予以驳回。
施小平上诉请求：一、撤销原审判决书第一项判决，依法驳回梅银菊的诉讼请求，支持施小平的反诉请求；二、判令梅银菊向施小平支付合同违约金10000元人民币及判令梅银菊在合同期间不作为，向施小平赔偿相应损失21338元人民币，拖延利息，按1分计算，暂按21个月即6581元（直到付清为止）；三、判令一、二审案件诉讼费用由梅银菊承担。
事实理由：施小平与梅银菊合同纠纷一案，一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、施小平与梅银菊于2014年1月22日签订合作协议（为期二年），并生效合作经营。梅银菊只投资了20000元人民币，自己不在店里正常工作，也不安排适量服务工作人员，没有哪一个月能为会所产生营业额，每月就等着5号分红。明明知道，会所每月亏损，直到营业额交不起房租，被房东强行收回房屋，造成施小平的60多万的投资亏损。梅银菊没有根据会所经营安排人员来服务、不作为等负有责任。会所经营纯利润为负数，分红不到，施小平与合伙人已经解散。梅银菊”民事起诉书”中称：”被告中途把店偷偷转让””合同期满后，原告又多次催促还款无效，电话不接，信息不回，故意欺骗的手段隐瞒原告。”这是对施小平的恶意表达，有意扰乱法律概念。会所没有转让，只是经营亏损缴不起房租被房东收回房屋。施小平在房地产单位上班，电话一直开通，为了2万元纠纷也不可能躲避。投资合作有风险，责任必须大家担。施小平投入60多万元，梅银菊投入2万元，只是成本大家担，在合作经营上也要大家出力，梅银菊缴入2万元后，没有派适量人员进会所服务，同时梅银菊由于家庭纠纷也长期不到会所来服务，没有为会所产生过任何营业额。协议意思是会所让梅银菊到会所来合作经营，大家挣钱，有纯利润后，分配每月红利和抵冲本金收回。因此，梅银菊严重违约，应承担10000元违约赔偿。根据”双赢互利”有利大家分，亏损也要大家担，梅银菊也应承担施小平亏损的相应条件的5%赔偿。
二、一审法院关于”可享受5%纯利润分红”的计算和解释不妥。每月房租6000元计入成本，由于大家经营不善，租房被强行收回，押金12000未退，也要按月份计入成本，相应的施小平和合伙人的投入成本也要按月份拆分计入成本，相应的水电煤气费用，设备用品，消耗用品等应该计入成本，因为：协议中很明确是”纯利润”，即：店营业额减掉会所投入会所的一切费用就是纯利润。
三、施小平原来考虑会所被房东强行收回两年多，施小平亏了60多万元，梅银菊也没亏多少，与梅银菊的协议相互自然消失就算了。既然梅银菊起诉施小平，施小平也就必须要梅银菊承担”合作协议书”中相应责任。
综上所述，一审判决施小平不予认可，请求中院以事实为根据，依法改判，维护施小平的合法权益。
梅银菊答辩称，本案双方签订的协议名称虽为”合作协议书”，且文字表述很不规范不严谨，但从其内容以及实际履行情况来看，名为合作实为借贷。理由是：从一审判决查明认定的事实可知，协议书第一条约定了”乙方（梅银菊）投入2万元人民币进来，就可享受汗蒸养生店纯利润5%的分红，暂定期限为2年......期满时乙方可无息拿回2万元的本金......每月5号进行总结分账分红”，第五条约定了”每个月在一年中平均分红不少于1000元”；但第三条又约定了”乙方必须服从甲方（施小平）的总体管理”，第四条约定了”乙方付款以甲方施小平本人写收据为凭才能生效”。此后，在两年的合同期内汗蒸养生店的经营管理权均由甲方独揽，从未分过一次给乙方，期满后也不退还乙方2万元本金（这里的2万元”投入”双方均称为”本金”。每月1000元的”分红”（固定收入）实为利息（年利率为60%），借期即合同期为2年。第一条中虽还有”乙方并且组织适量服务人员来店配合工作”的内容，但后面写明了如来店”带动业务”的人员可享受汗蒸等业务20%的提成，促成的各种”卡”减去进货成本后按五五分成等。实质是乙方或乙方带来的人到店里工作就是打工，以”提成”、”分成”之名给付工资或报酬。合作经营的法律特征是”合作各方共同经营（经营活动由合作人共同决定和监督）、共同劳动，共担风险，共负盈亏”。本案双方的所谓”合作”根本不具备这一特征。所以，本案双方的法律关系是自然人与自然人的民间借贷的法律关系而并非合作经营的法律关系，而且不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称法释201518号）第十四条关于无效民间借贷的规定，属有效的借贷关系。一审判决既认定双方为合作经营的法律关系，却又适用民间借贷的法律（返还本金、计服利息），显然自相矛盾，属认定事实错误和适用法律错误。据此，施小平民事上诉诉求的第二、三条，均属无事实法律依据的请求而不应获得法院的支持。
本案的正确处理应当是：施小平应返还梅银菊借款本金2万元。合同期内的利息的计算，依据最高法院法释201518号第二十六条之规定，利率应按36%计，即2万元×36%×2年=1.44万元。逾期利息的计算，依据最高法院法释201518号第二十九条第一款和第二款第二项之规定，应按照年利率24%给付，如果以2018-1-22为截至日计算，即2万元×24%×2年=0.96万元。必须指出：梅银菊起诉状提出的计息期间至2017-10-22日止，是以起诉时间暂作截止日期计算，并非是其”对自己权利的处分”（一审判决书第8页第14行语）。本案计息期间应自2014-1-22（借贷关系确立之日）起至本利付清之日止。施小平应付梅银菊本息合计为：2万元＋1.44万元＋0.96万元=4.4万元（暂按以2018-1-22位截至日计算）。
梅银菊向一审法院起诉请求：1.判令施小平向梅银菊支付欠款44000元；2.判令施小平向梅银菊支付违约金10000元；3.判令施小平向梅银菊支付上述欠款的利息18480元（以44000元为基数，从2016年1月22日起至2017年10月22日止，以月息2%为标准）；4.本案诉讼费用由施小平承担。
施小平向一审法院反诉请求：1.驳回梅银菊全部诉讼请求；2.判令梅银菊向施小平支付合同违约金10000元；3.因梅银菊在合同期间不作为，判令梅银菊向施小平赔偿相应损失21338元及利息6581元（以31338元为基数，从2016年1月22日起至2017年10月22日止，以月息1%为标准）。
一审法院认定事实：2013年12月24日，施小平和案外人杜某作为承租人与案外人张某签订了一份房屋租赁合同书，承租张某位于海口市××路作为海口龙华博雅静心养生会所的经营场所，合同期从2014年1月1日起至2019年12月31日止。2014年1月22日，梅银菊（乙方）与施小平（甲方）签订了一份合作协议书，约定：一、甲乙双方同意，乙方投入2万元进来，并且组织适量服务人员来店配合工作，就可享受海口市海秀中路农垦花园三幢（20号楼）1403汗蒸养生店纯利润5%的分红，暂定期限为两年，并且乙方还可拥有带汗蒸等业务20%的提成，其他合作者如能带动乙方业务也可享受乙方业务20%的提成；由乙方促成的会员卡、足疗卡、按摩卡、美容卡（美容减去进货成本计算）等双方按五五分成。在期满时，乙方可无息拿回2万元的本金，也可开2万元的汗蒸卡，甲方也会协助乙方把卡卖出去，甲方按30%来拿提成。所有营业额必须上交总台统一收取入账户，每月五号进行总结分账分红。二、在期限内，乙方自己组织分类的产品和人员管理。经甲方同意，乙方可退回无息本金或开卡消费，提成照拿，双方都必须按协议书来经营店，如有特殊情况，都应站在双赢互利的角度上来考虑问题，共同友好协商解决，否则按违约处理，违约金为1万元。三、甲乙双方合作期间，乙方必须服从甲方的总体管理，维护经营场所形象，不能有违法乱纪现象。严重者法办，协议自动解除，且给予投入合作的50%的罚款；轻者视情节而定，最少1000元罚款，在红利中扣除。四、乙方付款以甲方施小平本人写收据为凭才能生效，付款方式为现金2万元或由乙方向甲方指定的账号为×××的中国农业银行海口海秀支行账户转账。五、每个月在一年中平均分红不少于1000元（合作期间），乙方分红账户为中国银行梅银菊本人账户×××,5号-10号之间转账。同日，施小平给梅银菊开具了一份收款收据，证明收到梅银菊交来的2万元汗蒸店合作费。后施小平一直寻找合作者合作经营汗蒸店，并负责汗蒸店的个人所得税申报等经营管理事宜。2016年2月，因长期亏损，施小平经营的会所停止营业。
另查明，梅银菊经营的海口龙华博雅静心养生会所2014年2月、3月、4月、5月、6月、7月、9月、10月、11月、12月的月收入分别为8500元、6500元、6800元、6800元、6500元、7500元、8800元、8500元、9000元、9000元，2015年2月、5月，该会所收入分别为3000元、8600元，月平均收入为7458元〔（8500+6500+6800+6800+6500+7500+8800+8500+9000+9000+3000+8600）÷12=7458〕。在成本方面，梅银菊提交的生产、经营所得个人所得税纳税申报表显示会所月均成本为5600元。
一审法院认为，一、关于施小平是否应退还梅银菊2万元本金的问题。梅银菊、施小平曾在合作协议书中约定协议期满后，梅银菊可无息拿回2万元本金，也可开2万元的汗蒸卡。协议书签订当日，梅银菊依约定向施小平支付了2万元海口龙华博雅静心养生会所合作费用。协议到期后，梅银菊主张施小平退还2万元本金，于法有据，一审法院予以支持。施小平主张其合伙投资人杨粒粒已向梅银菊开具了2万元的汗蒸卡、美容卡，未提供证据证明，一审法院不予采纳。二、关于施小平是否应向梅银菊支付纯利润分红的问题。合作协议书第（1）条和第（5）条是双方关于梅银菊享受分红的约定，从内容上看，该两条约定相互矛盾。施小平提供了海口龙华博雅静心养生会所部分营业收入和成本数据，一审法院以其提供的该部分数据为标准，推算会所月平均利润为1858元（7458-5600=1858）。综合原、施小平对会所的投入成本和参与经营会所的程度，再考虑到会所月平均利润为1858元的现实，若以协议书第（5）条为标准每月向梅银菊分红1000元，对施小平明显不公，违反了《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循公平原则的规定，故应适用第（1）条的约定。该第（1）条约定梅银菊享受利润分红的条件之一是”组织适量服务人员来店配合工作”，但”适量”代指几人无法确定，况且梅银菊在会所工作长达两年之久，其不组织人员来会所配合工作亦不符合常理和习惯，故一审法院认定梅银菊已经组织了人员来会所工作，加之梅银菊已经依约定投入了2万元，因此梅银菊应当享受会所纯利润分红。依合作协议书”梅银菊可享受5%纯利润分红”的约定，结合会所每月纯利润为1858元，可计算出施小平应向梅银菊支付纯利润分红2230元（1858×5%×24个月=2230）。梅银菊诉求超出部分于法无据，一审法院不予支持。三、关于原、施小平双方是否违约的问题。合作协议书第（2）条仅约定了违约金为1万元，但对何种情形可视为违约则约定的比较模糊。从双方提供的证据来看，合作协议书签订后，梅银菊依协议约定投入了本金，并且参与了会所的经营，施小平也一直负责会所的经营事宜，包括寻找合作经营者、申报税收等，故一审法院认定原、施小平双方均未违约。双方要求对方支付1万元违约金，于法无据，一审法院不予支持。四、关于施小平是否要向梅银菊支付利息的问题。尽管双方未约定施小平逾期支付梅银菊分红和本金要支付利息，但约定的分红到期及合同期满后，施小平未向梅银菊支付2230元分红和2万元本金，客观上造成了梅银菊的损失，故施小平应从每月5日起分笔向梅银菊支付拖欠梅银菊分红的利息，从合同期满后向梅银菊支付拖欠梅银菊2万元本金的利息。梅银菊要求统一以合同期满的次日，即2016年1月22日起开始给付利息至2017年10月22日止，系对自己权利的处分，一审法院予以照准。至于计付利息的标准，在双方未约定逾期还款支付利息的情况下，梅银菊主张按月息2%为标准计付利息，于法无据，一审法院不予支持，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，以年利率6%为标准计算施小平占用梅银菊分红和本金期间的利息。综上，施小平应以年利率6%为标准，自2016年1月22日起至2017年10月22日止，以分红2230元和欠款本金20000元为基数，向梅银菊支付利息2334元〔（20000+2230）×6%÷12×21个月〕。梅银菊诉求超出部分于法无据，一审法院不予支持。五、关于梅银菊是否应向施小平赔付21338元损失及相应利息的问题。从双方签订的合作协议书来看，该协议书并未约定梅银菊要与施小平一起负担博雅静心养生会所租房成本、水电煤气费用、装修费用、设备费用以及税收。故施小平此项诉求于法无据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决如下：一、施小平须于本判决生效之日起十日内，向梅银菊支付拖欠的20000元本金及2230元分红，并支付利息2334元（以22230元基数，以年利率6%为标准，自2016年1月22日起计付至2017年10月22日止）。二、驳回梅银菊其他诉讼请求。三、驳回施小平的诉讼请求。案件受理费1180元，由梅银菊负担533元，施小平负担647元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，梅银菊与施小平签订的《合作协议书》系各方真实意思表示，除第（5）为保底条款无效外，其余内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此对双方均具有约束力，双方均须按此协议履行各自的义务。梅银菊一审起诉以其与施小平存在合同关系，主张施小平按合同约定给付相应的本金、分红款并承担违约责任，并以相同的理由提出上诉，但对施小平的上诉答辩中又主张双方系名为联营实为借贷，其与施小平之间为借贷关系。根据民事诉讼法的相关规定，二审法院仅对原审诉讼请求依据的有关事实和适用法律进行审查，故对于梅银菊二审答辩中变更法律关系的主张，本院不予审理。且联营必须要求共同出资、共同经营、分享收益，具有较强的人合性。而本案《合作协议书》并没有共同成立联营企业、经营管理联营企业的合意，协议内容强调的也不是相互之间的权利义务分配，而是提成比例，不符合联营或是合伙的法律特征。因此，施小平与梅银菊之间为合作关系。
一、关于施小平是否应退还梅银菊2万元本金及支付纯利润分红的问题。依照《合作协议书》中约定协议期满后，梅银菊可无息拿回2万元本金，也可开2万元的汗蒸卡，现梅银菊主张被告退还2万元本金，于法有据，应予以支持。对于分红的问题，《合作协议书》第（1）条约定梅银菊享受利润分红的条件之一是投入2万元及”组织适量服务人员来店配合工作”，但”适量”代指几人无法确定，双方均认可梅银菊在会所工作长达两年之久，即使梅银菊未组织服务人员来店工作，但其本人亦为会所付出了劳动，故应支持梅银菊会所纯利润分红的主张。双方虽在《合作协议书》中约定施小平每月给付的分红款不少于1000元，但该条款为保底条款，不应直接适用。一审法院根据公平原则，结合施小平提供的海口龙华博雅静心养生会所部分营业收入和成本数据，推算会所月平均利润为1858元（7458-5600=1858），计算出梅银菊应得的纯利润分红2230元（1858×5%×24个月=2230），于理有据。梅银菊虽主张会所月平均利润不止1858元，但其未能举证证明，故本院不予采信。对于利息支付，尽管双方在《合作协议书》中并未约定支付利息，但约定的分红到期及合同期满后，施小平未依约向梅银菊支付分红款和本金，客观上造成了梅银菊的损失，故梅银菊的利息请求于理有据，本院予以支持。至于计付利息的标准，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，以年利率6%为标准计付利息，符合司法惯例，本院予以照准。
二、关于梅银菊、施小平双方是否存在违约的问题。依据查明的情况，梅银菊已依协议约定投入了本金20000元，并且参与了会所的经营，施小平也一直负责会所的经营事宜，包括寻找合作经营者、申报税收等，会所营业收入不高并非某一方不履行合同义务所致，故本院认定双方均未违约，互不负违约责任。
三、关于施小平请求梅银菊赔付21338元损失及相应利息的问题。从双方签订的合作协议书来看，并没有联营或是合伙的合意，协议内容也未约定共负盈亏、共担风险，因此，施小平请求梅银菊负担博雅静心养生会所租房成本、水电煤气费用、装修费用、设备费用以及税收等损失于法无据，本院不予支持。
综上，梅银菊、施小平的上诉均于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
梅银菊缴纳的二审案件受理费689元，由上诉人梅银菊负担；施小平缴纳的二审案件受理费1362元，由上诉人施小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 慧
审判员 廖端明
审判员 杜 蕾
二〇一八年四月四日
书记员 江冬梅
速录员 杨建悦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。