湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民二终字第129号
上诉人（原审被告、反诉原告）株洲新闻国际旅行社有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路口中旺锦安城406、407号。
法定代表人王晖，该公司总经理。
委托代理人杨纲，湖南法健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）海南腾元国际旅行社有限公司，住所地海南省海口市美兰区琼山大道8号鲁能·海蓝椰风12幢B-38号。
法定代表人顾乡，该公司总经理。
委托代理人唐传典，男，1978年11月3日出生，汉族，被上诉人海南腾元国际旅行社有限公司职员，住海南省东方市。
委托代理人何行昌，株洲市法学会法律服务部法律工作者。
原审被告王晖，男，1968年7月22日出生，汉族，系上诉人株洲新闻国际旅行社有限公司总经理，住湖南省株洲市荷塘区。
委托代理人杨纲，湖南法健律师事务所律师。
原审被告林明芳，女，1975年2月8日出生，汉族，系上诉人株洲新闻国际旅行社有限公司职员，住湖南省株洲市石峰区。
委托代理人杨纲，湖南法健律师事务所律师。
上诉人株洲新闻国际旅行社有限公司（以下简称新闻旅行社）因与被上诉人海南腾元国际旅行社有限公司（以下简称腾元旅行社）、原审被告王晖、林明芳委托合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2014）株芦法民二初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭于同年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人新闻旅行社的委托代理人杨纲，被上诉人腾元旅行社的委托代理人唐传典、何行昌，原审被告林明芳及其代理人杨纲，原审被告王晖的委托代理人杨纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告海南腾元旅行社与被告株洲新闻旅行社在旅游业务方面存在长期合作关系。2012年3月原告（乙方地接社）与被告（甲方组团社）签订一份《特别友好旅游接待协议书》，协议约定原告成为被告在海南省线路指定的地接社，协议有效期从2012年3月2日起至2013年3月1日止。付款方式为：团队出发前乙方须传真团队确认件到甲方计调中心，确认完毕后甲方按合同付款给乙方，散客出发前付清乙方全部费用，团队出发前由甲方预付乙方全额交通费及地接费用的百分之八十，余款由甲方导游现付或团队返程10天内全额结清，由甲方通知结算（特殊情况付款双方协商确认）。该协议签订后，双方在业务上即开始了合作。2012年11月底海南旅游开始进入旺季，被告即于同月26、27、30日分3次（笔）通过银行转账向原告支付预付团款合计219640元。双方并从2012年11月29日起至2013年5月初签订了一系列的《旅游委托接待合同书》，每份合同除对旅游行程、接待和服务标准进行了具体约定，共同约定条款：“客人擅自离团或放弃旅游项目和用餐责任自负，费用不退；若因特殊原因本社不能出团，客人同意委托其他社代行出团；受托社银行账户为建设银行唐传典的个人银行卡；合同以传真形式确认，并具有法律效力”。合同还约定：逾期支付团款的按每日未付款5%支付违约金。在上述一系列的合同履行过程中，被告自2012年12月4日起至2013年3月13日止，共12次（笔）按惯例从公司财务人员林明芳的个人银行账户向原告指定的唐传典的个人银行账户支付旅游团款合计682877元，2013年4月23日从公司业务员冯莎的个人银行账户向唐传典的个人银行账户支付旅游款40000元。故此，被告自2012年11月26日至2012年4月23日向原告共计支付旅游团款942517元。2013年11月原告向本院起诉，请求法院判令被告株洲新闻旅行社、王晖、林明芳共同支付尚欠付原告的旅游团款237554元及违约金254182.78元（暂计算至2013年12月11日止，214天×0.005×237554=254182.78元），由被告承担本案诉讼费用。在庭审中原告将诉讼请求中欠付团款金额变更为234169元。被告株洲新闻旅行社提起反诉，请求法院判令反诉被告海南腾元旅行社返还反诉原告株洲新闻旅行社多付的旅游团款167797元，足额开具并交付旅游团费发票。由反诉被告承担本案全部诉讼费用。
原审认为：本案属旅游委托合同纠纷。原被告签订的《特别友好旅游接待协议书》和一系列《旅游委托接待合同书》是双方真实意思表示，且内容不违反法律的规定，合同依法成立有效，对双方均具有约束力。本案双方争议的焦点问题是：一，自2012年11月29日至2013年5月初，原告与被告株洲新闻旅行社一共签订并履行了多少份《旅游委托接待合同书》，合同的总金额是多少？二，被告履行合同过程中向原告支付了多少金额的旅游团款，是否违约欠付原告旅游团款，并应承担违约责任？三，原告是否依法向被告开具并交付了旅游费票据和发票？四，被告王晖、林明芳在本案中是否应承担民事责任？现评述如下：一、原告提交的《旅游委托接待合同书》一共是28份，合同总金额为992546元。被告认可的合同书为13份。原告认为该13份合同金额为787354元，被告认可的13份合同金额774720元，双方分歧产生的原因为：2012年11月29日的合同（即更改件2）参团的客户因中途有人没有乘车和就餐，被告认为应扣减12634元，原告认为客人的出团项目已事先确定，客人临时取消旅游项目，所发生的费用不应当扣减。原告的主张符合双方的合同约定，理由充分，予以采信，确认该13份合同的金额为787354元。被告不予认可的合同为15份，金额为205192元。关于被告所不予认可的15份合同是否真实履行。原告提交阳光财产保险股份有限公司中心支公司出具证明的内容可以确认如下事实：在被告不予认可的15份合同，其中2012年12月3、12月10日、12月14日、12月25日、12月26日（2团），2013年1月19日、2月1日（以上时间均为旅游团出发时间）8个旅游团的游客保险均是由被告新闻旅行社所购买。该证据证明的事实结合原告提交了合同书的传真复印件、游客的往返飞机票复印件能够证明该8份合同实际已经履行，合同金额为72050元。关于2012年12月20日、2013年1月10日、2013年1月16日、2013年1月26日、2013年2月8日、2013年4月30日、2013年5月6日7份合同的认定问题。2012年12月20日、2013年1月16日、2013年2月8日三份合同游客均在询问笔录中陈述是到被告新闻旅行社参加的旅行团，该询问笔录结合原告提交的其他证据，能够证明该3份合同实际履行；2013年1月10日的合同，在庭审现场查看原告当庭展示的与被告林明芳的QQ聊天记录中，可以确认2012年12月19日被告林明芳把游客郝岚等8人身份证号码和姓名发送给原告，且林明芳说明是2013年1月10日出的旅游团。以上记录结合原告提交的其他证据能够证明该份合同实际履行。对于2013年1月26日和2013年5月6日合同，原告提供的证据没有形成证据链证明2份合同已实际履行。2013年4月30日的合同，原告的业务员承认是操作误记，该合同已实际履行不能确认。故对上述7份合同，确认履行的有2012年12月20日、2013年1月10日、2013年1月16日、2013年2月8日四份，合同金额为104532元。综上，原告履行合同金额为787354元＋72050元＋104532元=963936元。二、关于被告在合同履行过程中向原告付款金额问题。被告自2012年12月4日至2013年3月13日通过林明芳账户向原告单位唐传典的账户转账一共12笔，合计金额为682877元；另被告于2012年11月26日、27日和30日三次向原告支付了预付款计合计金额219640元；被告还于2013年4月23日通过其业务员冯莎的个人账户向唐传典的个人账户转账40000元，之后，冯莎于2013年6月13日在被告单位的财务领取了自己代垫的该40000元。对冯莎转账的40000元款项，原告称属于唐传典与冯莎个人的私账，但也没有提供充分的证据，理由不能成立。因此，对被告40000元，应当认定为被告支付给原告的旅游团款。故，被告支付给原告的旅游团款应认定为共计942517元。对于原告称被告支付的团款中有144140元是结算2012年11月26日之前的团款应予扣减的理由，原告提供的19份双方之前签订的合同不足以证明这个事实，对原告该理由不予采信。综上，确认被告新闻旅行社应支付原告腾元旅行社的旅游团款为963936元-942517元=21419元。因此，被告新闻旅行社应承担逾期付款的违约责任。被告逾期付款对原告造成的是利息损失。但双方约定每日5%的违约金明显高于法律规定，应予调整。确认按人民银行同期贷款利率的1.5倍计算违约金，违约金为21419元×214天（2013年5月11日至2013年12月11日）×6%／365天×1.3倍=980元。三、关于原告向被告开具的发票问题。发票是购销合同、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。未按规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为。因此，开具发票属于行政法律关系调整的范围而非民事法律关系调整的范围。故，被告提出要求原告开具发票的诉讼请求不是本案审查的范围，对该诉讼请求，不予支持。四、关于被告王晖、林明芳在本案中应否承担民事责任问题。被告王晖系被告单位的法定代表人，被告林明芳系被告单位的财务人员，二人系夫妻关系。原被告在长期的合作过程中一直都是由被告单位委托林明芳从其个人账户向原告单位唐传典的个人账户支付旅游团款，已形成了惯例，原告亦从未提出过异议，通过本案审理被告株洲新闻旅行社没有欠付原告海南腾元旅行社的旅游团费。故此，被告王晖、林明芳在本案中不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）株洲新闻国际旅行社有限公司在本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）海南腾元国际旅行社有限公司旅游团款21419元及违约金980元（按人民银行同期贷款年利率6%的1.3倍从2013年5月11日计算至2013年12月11日止，以后的逾期违约金按前述标准计算至实际给付之日止）；二、驳回原告（反诉被告）海南腾元国际旅行社有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）株洲新闻国际旅行社有限公司全部反诉请求。案件本诉受理费8613元，财产保全费1770元，反诉费1797元，反诉财产保全费1370元，合计13550元，由原告（反诉被告）海南腾元国际旅行社有限公司承担9968元，由被告（反诉原告）株洲新闻国际旅行社有限公司承担3582元。
一审宣判后，上诉人新闻旅行社不服，向本院提起上诉称：一、一审判决以2012年12月3日、10日、14日、25日、26日（2团）和2013年1月19日、2月1日等8个旅游团的游客保险系上诉人购买并结合合同书及往返机票复印件认定合同已经履行，依据不足；二、一审判决以2012年12月20日和2013年1月16日、2月8日等3份合同的游客证言（证明其报的是上诉人的旅行团）以及以林明芳通过QQ将郝兰等8人的姓名和身份证号码发送给被上诉人，同时结合被上诉人提交的其他证据认定合同已经履行，属认定错误；三、被上诉人腾元旅行社并未提供真实、完整的证据证明一审认定的12份《旅游委托接待合同书》已经履行，而上诉人有充分的证据证明向被上诉人多支付了167797元款项，因而，被上诉人应当退还该笔款项。综上，一审认定上诉人支付被上诉人团款21413元及违约金，缺乏事实和法律依据，请求：撤销原审判决第一、三项，并依法改判驳回被上诉人腾元旅行社的全部诉求并判令其返还167797元款项并向上诉人开具190196元的发票。
被上诉人腾元旅行社辩称：一、上诉人的上诉请求超出了原审的反诉请求；二、一审判决认定其中8个旅游团实际履行正确，我方有往返机票以及我公司购买的保险单可以证明且也能够与我方提供的票据相印证；三、三位游客的证言可以证明我公司是该3个旅游团在海南的地接社，上诉人不能提供相反证据的情况下应当对此予以认定；四、被上诉人员工与林明芳通过QQ多次进行沟通，双方账目明细相一致，结合被上诉人的其他证据足以证明双方之间的28份合同已全部履行。同时，上诉人向被上诉人支付预付款既与行业惯例不符，也不符合逻辑。因此，应当驳回上诉人的全部上诉请求。
原审被告王晖、林明芳均述称：一审针对两原审被告的判决正确，两原审被告对上诉人的上诉请求及理由均无异议。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：本案系委托合同纠纷。双方争议的焦点是：一、双方当事人诉争的12份旅游委托接待合同是否实际履行？二、被上诉人腾元旅行社是否应当返还上诉人新闻旅行社主张多付的167797元款项及开具190196元旅游费发票？本案中，上诉人新闻旅行社与被上诉人腾元旅行社在案涉合同纠纷发生之前存在长期的旅游业务合作关系，但是双方之间并未就合同价款进行过系统、完整的核对和结算。被上诉人腾元旅行社主张案涉诉争合同成立且已经实际履行进而要求上诉人新闻旅行社支付相应合同价款，为支持其主张在一审庭审期间提交了相关的旅游委托接待合同书及传真件、航空运输电子客票行程单、海南省地方税务局通用机打发票存根联、游客保险单据、证人孟宪国等人的证言以及双方当事人之间的QQ聊天记录截图等证据。由于，上诉人新闻旅行社并未在合同上签章，且据以确认合同成立的传真件在客观上已不具有可辨性，因而不能据此确认双方当事人之间的委托合同关系成立。另外，航空运输电子客票行程单系网络打印件，既不能证明该证据来源是否合法，也无法确认被上诉人腾元旅行社系客票唯一购买人。同时，发票存根联、游客保险单据以及证人证言、QQ聊天记录截图等证据，仅能证明上诉人新闻旅行社与海南海韵之旅旅行社有限公司、海南同行天下旅行社有限公司和海南拍拍手国际旅行社有限公司存在业务往来，上诉人新闻旅行社为其中8个旅行团的旅游者购买了相应的保险，其中3个旅行团的旅游者在上诉人新闻旅行社报名到海南旅游以及双方当事人曾就2013年1月10日成行的8人团进行过网络联络沟通，均无法证明被上诉人腾元旅行社即为案涉诉争合同的地接社并已经实际履行合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，被上诉人腾元旅行社提供的证据既不能证明其与上诉人新闻旅行社之间存在委托合同关系、合同实际履行情况，也无法证明双方之间合同价款的结算情况，因而应当由其承担不利后果。上诉人新闻旅行社的该项上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人新闻旅行社一审反诉称其先后向被上诉人腾元旅行社多支付167797元并就履行的合同价款开具发票，但其提交的证据仅能证明其先后向被上诉人腾元旅行社支付了942517元款项，既不能证明其与被上诉人腾元旅行社之间的合同结算情况、应当支付合同价款的具体数额，也无法证明出于何种原因预先支付167797元合同价款。虽然被上诉人腾元旅行社对案涉诉争合同的成立、履行及结算等事项并未尽到举证责任，但是并不意味着可以当然免除上诉人新闻旅行社关于合同价款、结算情况以及多付款项的举证责任。同时，上诉人新闻旅行社对其主张被上诉人腾元旅行社向其开具发票的依据和具体数额亦未提供证据证明。因而，上诉人新闻旅行社亦应当承担不利后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决采信证据、认定事实错误，依法应当予以改判。上诉人新闻旅行社的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法民二初字第216号民事判决第三项，即驳回被告（反诉原告）株洲新闻国际旅行社有限公司全部反诉请求；
二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法民二初字第216号民事判决第一、二项，即被告（反诉原告）株洲新闻国际旅行社有限公司在本判决生效后五日内支付原告（反诉被告）海南腾元国际旅行社有限公司旅游团款21419元及违约金980元（按人民银行同期贷款年利率6%的1.3倍从2013年5月11日计算至2013年12月11日止，以后的逾期违约金按前述标准计算至实际给付之日止）和驳回原告（反诉被告）海南腾元国际旅行社有限公司其他诉讼请求；
三、驳回被上诉人海南腾元国际旅行社有限公司的全部诉讼请求。
一审本诉受理费8613元、财产保全费1770元、反诉费1797元、反诉财产保全费1370元、二审受理费4104元，合计17654元。由上诉人株洲新闻国际旅行社有限公司负担7271元，由被上诉人海南腾元国际旅行社有限公司负担10383元。
本判决为终审判决。
审判长 唐俊平
审判员 胡 芸
审判员 豆华杰
二〇一六年一月十一日
书记员 张愉榕
附判决书引用的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。