河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第186号
上诉人（原审被告）高合旺，男，1971年12月23日出生，汉族。
委托代理人程亚彬，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南浙鑫投资担保有限公司。
法定代表人李锦，总经理。
委托代理人丁少波，河南明治律师事务所律师。
委托代理人郭金才，河南明治律师事务所律师。
原审被告安德正，男，1976年10月23日出生，汉族。
原审被告孟金金，女，1984年2月2日出生，汉族。
原审被告陈宏图，男，1977年7月22日出生，汉族。
上诉人高合旺因与被上诉人河南浙鑫投资担保有限公司（以下简称浙鑫公司）及原审被告安德正、孟金金、陈宏图追偿权纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高合旺的委托代理人程亚彬、被上诉人浙鑫公司的委托代理人郭金才到庭参加诉讼。原审被告安德正、孟金金、陈宏图经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月7日，浙鑫公司（乙方）与安德正（甲方）签订《委托担保服务合同》一份，约定：“甲方与安彬签订《借款合同》（编号：2011浙鑫借字第1104247号），借款期限4个月，自2011年11月7日起至2012年3月6日止；甲方请求乙方为甲方依照《借款合同》的约定向债权人履行债务而提供担保，担保的主债权金额为人民币伍拾万元整（￥：500000.00），以担保合同约定为准；乙方为甲方依照借款合同的约定履行债务的行为向债权人提供保证担保，保证方式为连带责任保证；担保期间：见乙方与出借人方签订的《借款合同》或《保证合同》及补充合同；担保费以担保的主债权金额为基数，担保费15000元；乙方因出具担保合同而发生的其它费用，由甲方支付并在出具担保合同时一次性缴清；为了督促甲方及时履行《借款合同》项下的义务，需向乙方交纳借款金额10%作为保证金，《借款合同》履行完毕后退还给甲方，如果甲方不及时全面的履行《借款合同》项下的义务，保证金将用于偿还借款本息及相关费用等；如甲方逾期归还借款将构成违约，并将承担乙方为实现权利所发生的各项费用，包括本金、利息、罚息、诉讼费用、律师费用、赔偿金、滞纳金及双倍担保费等；甲方未按照《借款合同》的约定，足额向出借人支付利息的，自乙方代偿之日起至借款人向保证人清偿之日止支付逾期额5‰／天的违约金；甲方未按照《借款合同》的约定按时足额向出借人支付借款本金，导致乙方履行担保责任而向出借人代偿垫款的，除应支付代偿款外，还应按照代偿金额的日5‰向乙方支付违约金”。同日，安彬（出借人）与安德正、孟金金（借款人）及浙鑫公司（保证人）签订（2011）浙鑫借字第1104247号《借款合同》一份，主要内容为：“本合同项下的借款金额为人民币伍拾万元整（￥：500000.00），借款人不得以任何理由将借款挪作他用；借款期限为4个月，自2011年11月7日起至2012年3月6日止；借款利率为15‰（月利率）；借款人在借款期限内应按月还息，还息日为每月的20日，逾期的按双倍的逾期利息支付罚息；为保障出借人的债权的实现，保证人为本合同项下借款提供连带保证责任担保；保证人在本合同项下的保证期间：自本合同签订之日起至主合同债务履行期届满之日起二年。”2011年11月7日，安德正出具《借据》及《收据》各一份，《借据》载明：“今借到安彬人民币（大写）伍拾万元整（￥：500000.00），月利率15‰，借款期限自2011年11月7日起至2012年3月6日止。若借款人不能按《借款合同》［合同编号为：（2011）浙鑫借字第1104247号］及还款计划书的规定按时付息、足额还款，借款人、保证人、抵押人自愿接受有管辖权的人民法院强制执行。此《借据》为主合同［合同编号：（2011）浙鑫借字第1104247号］的附件。”《收据》载明：“今收到安彬现金人民币伍拾万元整（￥：500000.00），此收据系《借款合同》［合同编号：（2011）浙鑫借字第1104247号］的附件。”安德正还向浙鑫公司支付担保费15000元、保证金50000元。借款到期后，安德正仅支付借款期间的利息，未偿还借款本金。浙鑫公司于2012年5月21日向出借人安彬偿还借款本金500000元、逾期利息18000元，出借人安彬出具收据一份，载明：“今收到河南浙鑫投资担保有限公司代借款人安德正向本人偿还借款本金人民币伍拾万元（50万元）、逾期利息1.8万元”。同日，安彬还出具证明一份，内容为：“河南浙鑫投资担保有限公司已于2012年5月21日代借款人安德正向本人偿还借款本金伍拾万元（50万元）、逾期利息1.8万元；本人对安德正所享有的全部债权已转归河南浙鑫投资担保有限公司享有。特此证明。”后因安德正未将代偿本金等偿还浙鑫公司，引起争诉。
另查明，2011年11月7日，浙鑫公司（乙方，被保证人）与安德正（甲方，保证人）签订（2011）浙鑫保字第1104247号《反担保保证合同》一份，主要内容为：“鉴于乙方为借款人安德正向安彬的借款提供担保，甲方自愿向乙方提供保证进行反担保；甲方对乙方因借款人不履行或逾期履行《借款合同》、《委托担保服务合同》所承担的一切债务及费用承担连带保证责任，甲方承诺在接到乙方书面索款通知后10个工作日内清偿上述债务；本合同反担保期间自《借款合同》约定的债务履行期间开始之日起至届满之日延续两年止；反担保的范围：对全部主债务或从债务的履行提供保证担保，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、律师费、公证费、评估费等及为实现债权开支的各项费用。”
在诉讼过程中，浙鑫公司自愿将诉讼请求中违约金的计付标准调整为按每日1‰计算。
原审法院认为：浙鑫公司与安德正所签《委托担保服务合同》，与高合旺、陈宏图所签《反担保保证合同》，浙鑫公司与安德正、孟金金及出借人安彬所签的《借款合同》均是当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，应认定为合法有效，各方均应依约履行。安德正、孟金金应按合同约定的期限归还借款本息，其未向出借人归还借款本金，浙鑫公司作为连带责任保证人应向出借人承担偿还借款本金的义务。现浙鑫公司已代借款人陈宏图向出借人安彬偿还了借款本金500000元、逾期利息18000元，根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证人承担保证责任后，享有向债务人追偿的权利，故安德正、孟金金应向浙鑫公司偿还已代偿的本金，但安德正已向浙鑫公司支付的保证金50000元应从借款本金中扣除，故安德正、孟金金应偿还浙鑫公司代偿本金为450000元，浙鑫公司超出该范围的诉讼请求，不予支持。浙鑫公司要求安德正、孟金金偿还代偿的逾期利息18000元，原审法院认为，因安德正仅向出借人支付了借款期间利息，借款到期后，在未归还借款本金的情况下，亦未向出借人支付借款到期日2012年3月6日至浙鑫公司代偿之日2012年5月21日期间的利息，现浙鑫公司已按照《借款合同》约定的月利率15‰的标准代借款人安德正、孟金金向出借人支付了上述期间的利息18000元，故浙鑫公司要求安德正、孟金金偿还其代偿的该部分利息18000元，理由正当，证据充分，应予支持。安德正、孟金金未按期履行还款义务，应赔偿浙鑫公司代偿本息而造成的损失，故浙鑫公司要求安德正、孟金金支付违约金，理由正当，应予支持。浙鑫公司自愿将违约金调整为按每日1‰计算，予以准许，该部分违约金应以代偿的借款本金450000和逾期利息18000元（共计468000元）为基数自代偿之日2012年5月21日起计算至安德正、孟金金还款之日止。高合旺、陈宏图自愿为浙鑫公司提供的保证进行反担保，故其应对安德正、孟金金所承担的上述债务承担连带清偿责任。关于浙鑫公司要求安德正、孟金金支付担保费15000元的诉讼请求，原审法院认为，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。现浙鑫公司、安德正、孟金金已约定了违约金，该违约金足以补偿给浙鑫公司所造成的损失，故浙鑫公司该项诉讼请求，理由不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律之规定，判决：一、安德正、孟金金于本判决生效后十日内偿还浙鑫公司代偿本金450000元及逾期利息18000元，并支付违约金（违约金以468000元为基数，按照每日1‰的标准自2012年5月21日起计算至安德正、孟金金还款之日）。二、高合旺、陈宏图对安德正、孟金金的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回浙鑫公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10684元，公告费560元，由浙鑫公司负担3370元，安德正、孟金金负担7874元。
高合旺上诉称：一、一审法院没有依法给高合旺送达本案的诉讼文书，程序严重违法。1、2013年6月2日，高合旺突然接到一个电话，称是送特快专递的，有法院给高合旺邮寄特快专递。高合旺当时不在郑州，就赶紧让一个朋友代为签收了。高合旺回郑州后，打开特快专递，发现是管城区人民法院邮寄的民事判决书。而高合旺却从未收到过浙鑫公司的民事起诉状、举证通知书以及开庭通知书等诉讼文书。2、高合旺在郑州市经济技术开发区明湖办事处岔河村5号一直居住到2012年12月被拆迁，而从未收到过本案的诉讼文书。高合旺的手机浙鑫公司是知道的，但不论是浙鑫公司，还是管城区人民法院从未给高合旺打过电话。3、高合旺随后了解到，一审法院都是通过公告的方式给高合旺送达，高合旺认为一审法院是滥用公告送达方式，变相剥夺了高合旺的诉讼权利。二、一审法院计算违约金的标准过高，不符合相关法律规定。1、一审判决违约金以468000元为基数明显不当，应当以借款本金即450000为基数。2、违约金按照每日1‰的标准计算明显过高，明显超过同期银行贷款利率的4倍。综上所述，一审程序违法，违约金的计算方法也明显不当，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
浙鑫公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
安德正、孟金金、陈宏图未答辩。
本院经审理查明：2011年11月7日的《反担保保证合同》［（2011）浙鑫保字第1104247号］，签订人为浙鑫公司（乙方，被保证人）与高合旺、陈宏图（甲方，保证人）。合同的主要内容为：“鉴于乙方为借款人安德正向安彬的借款提供担保，甲方自愿向乙方提供保证进行反担保；甲方对乙方因借款人不履行或逾期履行《借款合同》、《委托担保服务合同》所承担的一切债务及费用承担连带保证责任，甲方承诺在接到乙方书面索款通知后10个工作日内清偿上述债务；本合同反担保期间自《借款合同》约定的债务履行期间开始之日起至届满之日延续两年止；反担保的范围：对全部主债务或从债务的履行提供保证担保，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、律师费、公证费、评估费等及为实现债权开支的各项费用。甲方违反本合同约定，未按期清偿债务，乙方有权行使一切救济手段要求甲方履行反担保责任，并按担保标的总额10%向甲方收取违约金。”其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案中，安德正、孟金金、浙鑫公司与安彬签订的《借款合同》，安德正与浙鑫公司签订的《委托担保服务合同》，高合旺、陈宏图与与浙鑫公司签订的《反担保保证合同》，均合法有效。因借款人安德正、孟金金未向安彬偿还借款，在浙鑫公司作为安德正、孟金金的担保人代为履行还款义务后，浙鑫公司向借款人安德正、孟金金行使追偿权并请求反担保人高合旺、陈宏图履行《反担保保证合同》约定的义务，理由成立，应予支持。根据《反担保保证合同》的约定，高合旺、陈宏图未按期履行担保义务，浙鑫公司有权按担保标的总额10%向高合旺、陈宏图收取违约金。浙鑫公司代安德正、孟金金承担的债务总额为468000元，其请求以468000元为基数计算违约金理由成立，但其要求高合旺、陈宏图承担从2012年5月21日起按照每日1‰计算的违约金不符合《反担保保证合同》的约定，按照《反担保保证合同》的约定，违约金应以468000元的10%为限，即46800元。关于一审程序问题，经本院审查，一审法院采取了邮寄和公告的方式向高合旺送达诉讼文书及开庭传票，邮寄送达的结果分别是拒收和迁移新址不明、电话不通。高合旺称一审程序严重违法理由不足，本院不予采信。综上，高合旺的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即安德正、孟金金于本判决生效后十日内偿还河南浙鑫投资担保有限公司代偿本金450000元及逾期利息18000元，并支付违约金（违约金以468000元为基数，按照每日1‰的标准自2012年5月21日起计算至安德正、孟金金还款之日）。
二、维持原审判决第三项及诉讼费负担部分。
三、变更原审判决第二项为：高合旺、陈宏图对原审判决第一项安德正、孟金金应承担的468000元债务承担连带清偿责任，对原审判决第一项安德正、孟金金应承担的违约金部分在46800元范围内承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7874元，由河南浙鑫投资担保有限公司负担6909元，高合旺负担965元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝鸿标
审 判 员 张永军
审 判 员 闫天文
二〇一四年九月三日
代理书记员 王坤鹏