湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6574号
上诉人（原审原告）：湖南恒德混凝土有限公司，住所地为湖南省长沙经济技术开发区湘龙街道高沙村姚湖组。
法定代表人：陈凯明，董事长。
委托代理人：滕艳芳，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人：李彦，湖南如金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：艾东明，男，1974年12月5日生，汉族，住湖南省冷水江市。
委托代理人：刘佩，湖南君卓律师事务所律师。
委托代理人：郑淇，湖南君卓律师事务所律师。
上诉人湖南恒德混凝土有限公司（以下简称恒德混凝土公司）因与被上诉人艾东明劳动争议纠纷一案，恒德混凝土公司不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实：1、艾东明自2014年9月23日入职恒德混凝土公司从事司机一职，双方未签订劳动合同，恒德混凝土公司未为艾东明购买社保。2、2015年1月7日，艾东明因从事恒德混凝土公司安排的混凝土运输工作时在长沙县特立路与西霞路交界的圣经学院工地不幸发生事故，在长沙市八医院住院治疗109天，住院期间由恒德混凝土公司安排人员护理。3、2015年5月21日，艾东明经长沙县人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年9月30日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为玖级，2016年1月4日，经湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为玖级。4、恒德混凝土公司已按照上一年度该公司司机平均工资水平4145元/月支付艾东明停工留薪期工资37305元，并另外借支给艾东明8000元。5、2015年10月、11月、12月艾东明的月平均工资为5813元/月。6、艾东明与恒德混凝土公司因工伤待遇发生纠纷后，艾东明曾向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁庭作出长县劳仲字【2015】第453号裁决书，裁决：一、双方劳动关系自本裁决做出之日解除；二、恒德混凝土公司支付艾东明一次性伤残补助金52317元（5813元/月×9月）；三、恒德混凝土公司支付艾东明一次性工伤医疗补助金46504元（5813元/月×8月）；恒德混凝土公司支付艾东明一次性伤残就业补助金46504元（5813元/月×8月）；五、恒德混凝土公司支付艾东明停工留薪期间的工资15012元（5813元/月×9个月－37305元）；六、恒德混凝土公司支付艾东明交通费200元；七、驳回艾东明的其他仲裁请求。恒德混凝土公司不服该仲裁裁决第二、三、四、五项，向原审法院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实：1、艾东明工伤待遇的月平均工资数额。恒德混凝土公司认为，艾东明曾断断续续在恒德混凝土公司工作，应将2014年5月艾东明的工资3366元计入离职前12个月平均工资，或者按照原告2014年司机月平均工资4145元计算，或者根据2015-2016年湖南省交通事故人身损害赔偿标准中交通运输、仓储和邮政业的工资标准即年工资50498元计算。艾东明认为，其在恒德混凝土公司上班不足12个月就受伤，应当按照艾东明实际上班时间和实发工资计算月平均工资。原审法院认为，双方于2014年9月23日重新建立劳动关系，此前双方的劳动关系及工资发放事宜与本案无关，恒德混凝土公司将2014年5月份工资纳入艾东明受伤前12个月月平均工资的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持；根据《长沙市农民工工伤保险暂行办法》第二十条“本办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。”故本案中，确定艾东明工伤待遇的月平均工资为其实际工作的2014年10月、11月、12月的月平均工资5813元。2、关于艾东明停工留薪期的确定。恒德混凝土公司主张，本案中停工留薪期未做鉴定，也没有医嘱说明艾东明受伤后需要休息的时间，故停工留薪期应为艾东明的实际住院时间109天。艾东明认为，其停工留薪期应从2015年1月7日受伤之日至2015年9月30日劳动能力鉴定委员会作出鉴定之日，停工留薪期为9个月。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据该法条精神，停工留薪期应为工伤职工受伤后需要暂停工作接受医疗的期限，在劳动能力鉴定委员会评定伤残等级后，停发停工留薪待遇，结束停工留薪期，故本案艾东明的停工留薪期自2015年1月7日至2015年9月30日，共计8个月零23天，即8.77个月。
原审法院认为：一、艾东明在工作过程中受伤经认定为工伤，经鉴定为玖级伤残，且双方劳动关系已解除，故艾东明可依法享受有关工伤待遇。二、关于艾东明主张的各项工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定，玖级伤残的工伤一次性待遇为：9个月本人工资的一次性伤残补助金；8个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和8个月本人工资的一次性伤残就业补助金。据此，艾东明的工伤一次性待遇为5813×（9+8+8）=145325元。艾东明停工留薪期应为8.77个月，其停工留薪期待遇为50980元（5813元/月×8.77个月-37305元），扣除恒德混凝土公司已向艾东明支付的停工留薪期工资37305元和借支形式支付的8000元，实际还需支付艾东明停工留薪待遇5675元；仲裁裁决确认双方劳动关系已合法解除、恒德混凝土公司向艾东明支付交通费200元，双方均未就此提起诉讼，视为认可该两项裁决，原审法院将该两项裁决在主文中列明。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定判决：一、驳回恒德混凝土公司的所有诉讼请求；二、恒德混凝土公司与艾东明双方劳动关系自2016年5月31日解除；三、恒德混凝土公司于判决生效之日起十日内向艾东明支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计145325元；四、恒德混凝土公司于判决生效之日起十日内向艾东明支付停工留薪待遇5675元；五、恒德混凝土公司于判决生效之日起十日内向艾东明支付交通费200元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由恒德混凝土公司负担。
上诉人恒德混凝土公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定艾东明的三项一次性补助金及停工留薪期工资的计算标准为5813元/月不符合法律规定，认定不全面。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。艾东明在恒德混凝土公司工作的时间断断续续，不能仅以三个月的工资为基数来计算月平均工资。根据混凝土行业的惯例，上半年工资比下半年工资低，从恒德混凝土公司统计的全部职工的月平均工资就可以体现，而艾东明2014年4月份的工资为3366元也可以体现。如果仅以艾东明在恒德混凝土公司下半年工资最高的三个月来计算平均工资，则对恒德混凝土公司明显不公平。恒德混凝土公司同意按照公司所有职工的月平均工资4145元计算，或者参照2015-2016年湖南省交通事故人身损害赔偿标准中交通运输、仓储和邮政业年平均工资50498元计算。即使要按照艾东明的实发工资计算，也应当将艾东明2014年4月份工资3366元统计在内再计算平均工资。二、原审判决认定的停工留薪期过长，且没有法律依据。艾东明的停工留薪期未做鉴定，医嘱中也没有写明，停工留薪期即为住院时间109天，恒德混凝土公司虽已按4145元/月的标准向艾东明发放了9个月的生活补助，如果艾东明不认可按照4145元/月计算停工留薪期工资，则也不能认为恒德混凝土公司认可停工留薪期为9个月。已发放的生活补助中，三个半月的为停工留薪期工资，其余五个半月的补助金22797.5元应在工伤补助中扣除。综上，原审判决认定事实不清，过分偏袒艾东明，明显有失公正，请求二审法院判令：一、恒德混凝土公司不按月工资5813元的标准向艾东明支付一次性伤残补助金52317元、一次性工伤医疗补助金46504元、一次性伤残就业补助金46504元；二、恒德混凝土公司不按月工资5813元的标准向艾东明支付9个月的停工留薪期工资52317元；三、一审、二审的诉讼费用由艾东明承担。
被上诉人艾东明答辩称：一、工资标准。仲裁委和原审判决认定在职三个月的平均工资为5812元/月，《长沙市农民工工伤保险暂行办法》规定，工作未满12个月的以其实际工作月份计算工资，即使艾东明2014年4月在恒德混凝土公司工作，但该段劳动关系终止，艾东明重新入职，岗位、工作发生变化。二、停工留薪期。根据规定，停工留薪期计算至职工评定伤残之日止，包括受伤后检查等误工的期限。劳动能力鉴定委员会没有停工期的鉴定。工伤认定组织鉴定是用人单位的法定义务，用人单位应承担未组织鉴定工伤认定导致的停工留薪期的延长的后果。
本院二审另查明：2014年10月、11月、12月艾东明的月平均工资为5813元/月。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、计算艾东明工伤保险待遇的月平均工资如何认定；二、艾东明的停工留薪期如何认定。对该焦点本院分析如下：
关于焦点一。恒德混凝土公司主张不应按照5813元/月计算艾东明的工伤保险待遇。艾东明认为应按照5813元/月计算其工伤保险待遇。经审查，恒德混凝土公司对原审判决认定的艾东明的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算期限及应支付艾东明停工留薪期工资没有异议。2014年9月23日艾东明入职恒德混凝土公司，2015年1月7日受伤，即2014年9月、2015年1月艾东明在恒德混凝土公司工作均不满一个月，2014年10月、11月、12月艾东明的月平均工资为5813元/月，原审判决按照5813元/月的工资标准计算艾东明的工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。恒德混凝土公司庭审中主张艾东明的停工留薪期为六个月。经审查，艾东明虽没有就其停工留薪期进行评估鉴定，但艾东明受伤后住院治疗109天，2015年9月30日劳动能力鉴定委员会对其伤残作出鉴定。根据法律规定，伤残等级评定后停发停工留薪期工资。故原审判决认定艾东明的停工留薪期从其受伤之日起至其伤残鉴定作出之日止并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。恒德混凝土公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人湖南恒德混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一六年十二月八日
书 记 员 刘璐莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。