广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第434号
上诉人（原审原告）：苏家武，登记住址：广东省徐闻县，现住江门市蓬江区。
委托代理人：赵一帆、李坚强，系广东秉铨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市珠福房地产有限公司，住所地：江门市蓬江区。
法定代表人：林桂泉，总经理。
上诉人苏家武因与被上诉人江门市珠福房地产有限公司（以下简称珠福公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人苏家武一审诉讼请求是：一、确认苏家武与珠福公司在2006年10月1日至2013年10月31日存在劳动关系；二、珠福公司向苏家武支付违法单方解除劳动合同的赔偿金21000元（1400元／月×7.5个月×2倍）；三、珠福公司向苏家武支付2006年10月至2013年10月延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资227349.96元。
原审法院经审理查明：苏家武自称，其于2006年10月开始在珠福公司工作，担任保安员一职，在职期间珠福公司没有与其签订劳动合同，没有为其参加社会保险。苏家武每日的上班时间在早上7时至晚上19时，中午在保安亭用餐。2013年10月，珠福公司通知其休息，2个月后苏家武向珠福公司咨询，珠福公司回复苏家武不要再上班。
珠福公司的经营范围为：投资开办实业；房地产开发、销售，承接土石方工程（凭资质证经营）；销售：建筑材料（国家限制和禁止及法律、法规规定需前置审批的项目除外）。
2014年4月21日，苏家武向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认苏家武与珠福公司在2006年10月1日至2013年10月31日存在劳动关系；二、珠福公司向苏家武支付2006年10月至2013年10月延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资227349.96元；三、违法解除劳动关系的赔偿金21000元。仲裁委于2014年5月29日作出仲裁裁决，以苏家武提出的各项仲裁请求，无事实和法律依据，予以驳回苏家武的全部仲裁请求。苏家武不服仲裁裁决，在法定期间向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷。本案争议焦点有：一、苏家武与珠福公司之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的认定问题；二、珠福公司应否向苏家武支付延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资的问题；三、珠福公司是否需向苏家武支付解除劳动关系经济补偿的问题。
关于苏家武与珠福公司之间是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的认定问题。苏家武与珠福公司是否存在劳动关系应参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第一点：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章支付适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，根据苏家武的陈述及提供的证据，对苏家武主张与珠福公司存在劳动关系的事实不予确认。理由如下：一、对苏家武提交的两个工作证，其中单位为“江门市珠福房地产有限公司”的工作证虽然有盖章的痕迹，但所盖得印章不完整且字迹模糊，辨认不出是何单位的印章；另一工作证虽然没有盖有任何单位的印章，且单位名称是“杜阮镇综合开发公司珠福房地产经营部”，与珠福公司的名称不一致。故上述两工作证均不能证明苏家武是珠福公司的员工；二、苏家武提供的8份证明实际为证人证言，但该8名证人均没有出庭作证，故对该8份证明不予采信；三、苏家武提供的收据上盖得芝山花园物业管理处，不是珠福公司的公章，故也不能证明该收据是珠福公司出具给苏家武的，其后又提供收据证明其收取管理费交与珠福公司，但该证据并不足以证明该主张；四、由珠福公司的企业登记信息显示，珠福公司的经营范围没有包括物业管理范围，且苏家武未能提交有效的证据证明珠福公司的经营范围包括物业管理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，苏家武应当承担举证不能的不利后果。因此，苏家武主张其与珠福公司之间存在劳动关系，缺乏事实依据，原审法院不予确认。
因苏家武主张其与珠福公司存在劳动关系无法得到确认，因而关于珠福公司应否向苏家武支付延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资的问题和珠福公司是否需向苏家武支付解除劳动关系经济补偿问题没有依据，因而不予支持。珠福公司经原审法院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法可缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回苏家武的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由苏家武负担。
上诉人苏家武不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、苏家武提交的厂牌盖有珠福公司的印章，同时提交了证人证言及收某能够形成完整的证据链，可以证实苏家武是于2006年10月入职珠福公司开发的楼盘的保安员，收取业主的管理费。2、在职期间珠福公司没有与苏家武签订劳动合同，没有购买社保，没有支付加班工资，珠福公司应当支付苏家武加班工资。离职前，苏家武的每月工资为1400元。二、珠福公司违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金的两倍21000元给苏家武，同时应支付7年的加班费227349.96元给苏家武。综上，请求改判：一、确认苏家武与珠福公司在2006年10月1日至2013年10月31日存在劳动关系；二、珠福公司向苏家武支付2006年10月至2013年10月延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资227349.96元；三、违法解除劳动关系的赔偿金21000元，四、本案一、二审诉讼费由珠福公司负担。
被上诉人珠福公司未出庭应诉，其提交了书面答辩状称：珠福公司没有保安这一岗位和人员，也没有经营“物业管理”这一业务。苏家武是绿景苑的业主，芝山花园、绿景苑是业主自治性质，参与的业主靠收取部分停车费作为看护报酬，自收自支，具体哪些业主参与、时间如何安排、如何分配，珠福公司并无干涉。苏家武的起诉要求，已经被仲裁委和一审法院驳回。
苏家武在二审期间提交了证人苏某的工作牌复印件，工作牌显示其为珠福公司的物业协管员，并加盖了有“芝山花园物业管理处”字样的印章，证明珠福公司有物业管理的业务，证人苏某也是珠福公司的物业管理员，另提供杜阮绿景苑小区车辆停放证复印件，盖有“芝山花园物业管理处”的印章。
本院经审查认为，该份证据为一审期间即客观存在的，苏家武理应在一审审理期间提交，现无正当理由至本院审理期间提交，且苏家武应当提交证据原件予以核对，现其不能提交以上证据原件予以核对，本院不予采信。
珠福公司在二审期间未提交证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院仅对苏家武的上诉请求进行审查。
结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的争议焦点是：一、苏家武与珠福公司是否存在劳动合同关系及劳动关系存续期间；二、珠福公司是否应支付苏家武违法解除劳动合同的赔偿金21000元；三、珠福公司是否应支付苏家武加班工资227349.96元。针对以上争议焦点，本院作如下分析：
一、苏家武与珠福公司是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，苏家武提交了厂牌、《收据》及证人证言，主张其自2006年10月1日起与珠福公司建立劳动关系。本院对苏家武提交的以上证据作如下审查分析：1、对于《厂牌》：该厂牌上所盖印章，虽字迹模糊，但仍能够辨认为“江门市珠福房地产有限公司”等字样，本院确认该厂牌的证明力；2、对于收取物业管理费的《收据》：该收据上有“李俞慧”签名，苏家武主张“李俞慧”为珠福公司的会计人员。经查，本院向珠福公司邮寄送达传票等应诉材料的回执上，显示以上法律文书由“李俞慧”代收，珠福公司并未就此作出解释，故苏家武关于《收据》的陈述具有可信度，其提交的《收据》证明珠福公司存在物业管理的业务具有证明力；3、对于苏某等八位证人证言：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，苏家武提交的证人证言，证人均未出庭作证，但证人证言与苏家武提交的其他证据能够相互印证，故本院认定苏家武提交的证人证言具备一定的证明力。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议的事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及参照原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，珠福公司应当建立职工名册予以备查，且应当提交工资支付台账及其他由其掌握的能够查实本案事实的证据，但在本案审理过程中，珠福公司一直未出庭应诉，本院视其放弃对苏家武提交的证据进行质证的权利，且珠福公司未提交任何证据予以反驳苏家武提交的证据，应承担举证不能的法律后果。本院经审查苏家武提交的上述证据均具备证明力，故本院采信苏家武提交的证据，并据此认定苏家武与珠福公司之间存在劳动合同关系。根据《最高人民法关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，苏家武在珠福公司工作的年限问题应当由珠福公司进行举证，珠福公司放弃举证，应当承担不利后果，本院采信苏家武的主张，确认苏家武与珠福公司自2006年10月1日至2013年10月31日存续劳动关系。
二、珠福公司是否应支付苏家武违法解除劳动关系的赔偿金21000元的问题。苏家武主张珠福公司单方解除劳动关系，违反了法律规定，应当支付其赔偿金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，苏家武未提交证据证明珠福公司存在违法解除劳动关系的事实，珠福公司亦未提交证据证明苏家武离职原因，故本院视双方协商一致解除劳动关系，由珠福公司支付苏家武经济补偿金。如上所述，本院认定苏家武于某公司自2006年10月1日至2013年10月31日存续劳动关系。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，珠福公司未举证证明苏家武的工资支付情况，本院采信苏家武的主张，认定苏家武离职前的十二个月的月平均工资为1400元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款及参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，珠福公司应当支付苏家武解除劳动合同经济补偿金10500元（1400元／月×7.5个月=10500元）。
三、珠福公司是否应支付苏家武加班费227349.96元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，苏家武应当对其存在加班的事实承担举证责任。本案中，苏家武并未提交确实充分的证据证明其存在加班事实，亦未提交证据证明珠福公司掌握加班事实存在的证据，应当承担举证不能的法律后果，本院对其请求珠福公司支付加班费的主张不予支持。
综上所述，苏家武的上诉请求部分有理，本院予以支持，无理部分，予以驳回。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2014）江蓬法杜民初字第491号民事判决；
二、确认苏家武与江门市珠福房地产有限公司自2006年10月1日至2013年10月31日期间存续劳动关系；
三、江门市珠福房地产有限公司在本判决生效之日起三日内支付苏家武经济补偿金人民币10500元；
四、驳回苏家武其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元，由江门市珠福房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 林银仲