江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0107号
上诉人（原审被告）江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地在江苏省南京市定淮门大街11号B座5层，实际经营地在江苏省泰州市海陵区凤凰东路68号。
法定代表人张敏翔，该公司董事长。
委托代理人朱晓冬。
上诉人（原审被告）江苏华泰建设工程有限公司，住所地在江苏省南京市定淮门大街11号B座5层，实际经营地在江苏省泰州市海陵区凤凰东路68号。
法定代表人鞠建中，该公司董事长。
委托代理人李波，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人晏喜林，北京市长安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地在江苏省泰州市农业开发区站北路6号标准厂房C1。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人冯亚强，江苏天滋律师事务所律师。
委托代理人张粉，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰州市对外建筑安装有限公司，住所地在江苏省泰州市江洲南路123号。
法定代表人田淦泉，该公司总经理。
委托代理人李波，该公司会计。
被上诉人（原审被告）田淦泉。
委托代理人李波，泰州市对外建筑安装有限公司会计。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）、江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）、泰州市对外建筑安装有限公司（以下简称对外公司）、田淦泉企业借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第0034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年4月1日、4月11日公开开庭审理了本案。上诉人江苏一建的委托代理人朱晓冬，上诉人华泰公司的委托代理人李波、晏喜林，被上诉人中瑞公司的委托代理人冯亚强、张粉，被上诉人对外公司的法定代表人田淦泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中瑞公司一审诉称：2009年2月12日，对外公司因急需偿还银行贷款，向中瑞公司借款22506330元用于周转，并约定于2009年2月26日前归还，但对外公司未能按期归还。2012年8月10日，对外公司与中瑞公司签订协议书，约定对外公司分期偿还中瑞公司借款本金及利息，但其后对外公司仍未能按期归还。对外公司由江苏一建、华泰公司于1997年1月投资设立，设立之初的注册资本为1580万元，2002年增加注册资本后为2080万元，其中江苏一建出资900万元，华泰公司出资1180万元。江苏一建、华泰公司在设立对外公司之后存在出资不实和抽逃出资的行为，且华泰公司用于出资的房屋非其所有，亦未办理过户手续，江苏一建、华泰公司对此存在恶意串通。对外公司因未按规定年检，已于2012年3月被吊销营业执照。故请求判令：对外公司偿还借款本金22506330元，并按照年息8%给付利息至实际还款之日；江苏一建、华泰公司在出资不实和抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任，并相互之间承担连带责任；田淦泉承担清理责任。
对外公司、田淦泉一审共同答辩称：对外公司与中瑞公司订立协议、借款都是事实。对外公司是成立地级泰州市时设立，江苏一建、华泰公司的出资是空的，当时也无所谓，因为都是国有企业。
江苏一建、华泰公司一审共同答辩称：1、中瑞公司起诉的借款，江苏一建和华泰公司不是实际借款人，也未具体经办，故对借款不知情。2、对外公司在2012年3月13日即被吊销营业执照，故不能再对外经营，包括签订经济合同，而中瑞公司仍然于2012年8月10日与对外公司签订协议，应视为中瑞公司明知并愿意承担出借款项的风险，该协议应为无效。从2009年借款到2012年签订协议已有三年时间，故已经超过诉讼时效，中瑞公司要求江苏一建和华泰公司承担还款责任丧失了胜诉权。3、江苏一建和华泰公司当时均是国有公司，设立对外公司时是用泰州市建筑工程局（以下简称建工局）的房产作为出资，不存在出资不实或抽逃出资的情况。故中瑞公司要求江苏一建和华泰公司在出资不实和抽逃出资的范围内承担责任没有依据。4、本案借款涉及田淦泉涉嫌滥用职权、伪造公司印章犯罪，江苏一建和华泰公司已向公安机关报案，故应将本案移送公安机关一并侦查。
原审法院经审理查明：2009年2月12日，中瑞公司通过委托泰州市腾飞贸易有限公司（以下简称腾飞公司）代为支付的方式向对外公司出借资金22506330元。2012年8月10日，中瑞公司与对外公司签订协议书1份，言明：“对外公司于2009年2月12日向中瑞公司借款22506330元用于还贷，约定于2009年2月26日前归还，但因对外公司周转困难，未能按期偿还”，双方约定“一、对外公司承诺分别于2012年8月15日、9月15日、10月15日、11月15日、12月15日、2013年1月15日、2月15日、3月15日每月归还中瑞公司280万元，余款106330元于2013年4月15日前还清。二、对外公司自愿按年息8%补偿中瑞公司自2009年2月27日至实际还款日的利息损失，该款于2013年4月15日前归还最后一期借款时一并支付中瑞公司。”该协议签订后，对外公司未按约进行清偿。
另查明：江苏一建及泰州市建设工程总公司原系对外公司的股东。泰州市建设工程总公司其后更名为泰州市建设工程有限公司，后又迁至南京，更名为江苏华泰建设工程有限公司（以下统称为华泰公司）。1997年1月21日，对外公司设立，注册资本为1580万元，其中江苏一建出资900万元、华泰公司出资680万元，均为货币出资。2002年7月9日的验资报告载明：“对外公司申请增加注册资本500万元，增加后注册资本为2080万元，其中江苏一建原出资额900万元不变，出资方式由货币出资改为房屋出资；华泰公司出资1180万元，原出资额680万元，由货币出资方式改为房屋出资，本次新增出资500万元，以房屋出资。……经2002年工商年检验证，原投入的资本1580万元中，华泰公司出资的680万元已抽逃……截止7月8日，股东尚未与公司办妥房屋所有权过户手续。”2003年6月6日的泰州市人民政府第52号专题会议纪要即《关于协调对外建筑安装有限公司注册资本变更有关问题的会议纪要》载明：“5月29日下午……召开会议……会议明确对外公司早期以江苏一建和华泰公司名义投入的注册资本，实际已发生变化，必须重新注入资本，考虑到对外公司的实际情况，同意其分2-3次将2080万元注册资本金到账，第一批800万元到账日期为今年7月底，余额在2004年4月20日前到位，经中介机构验资，工商部门办理变更注册。”2004年3月15日，对外公司向工商部门出具承诺书，载明：江苏一建、华泰公司的出资由房屋出资更改为货币出资，出资额不变，资金分期到位，现已到位900万元，其余部分在2004年6月30日前到位。2010年1月13日，江苏一建将其持有的900万元股权，华泰公司将其持有的1180万元股权，无偿转让给田淦泉。2012年3月，对外公司因未按规定进行年检，被泰州市工商行政管理局吊销营业执照。
又查明：2009年5月2日，江苏中兴会计师事务所有限公司（以下简称中兴公司）接受泰州市财政局的委托，出具了苏中兴审字（2009）A61号审计报告（以下简称2009年审计报告），其中“资产审计调整情况”部分载明，其他应收款账面数调增680万元，调增原因为调整华泰公司未过户的投入房产680万元，固定资产账面数调减680万元，调减原因为调整华泰公司未过户的投入房产；其中“有关注册资本的说明”部分载明：“2003年10月24日，华泰公司以500万元货币出资置换房屋投资后，通过该公司往来单位泰州市对外建筑安装有限公司设备安装分公司（以下简称设备安装分公司）转出（建总收据0003743号），账面反映其他应收款-
对外安装500万元；2004年1月15日，从农行汇出400万元到江苏一建（一建收据0002532号），投资转出，账面反映其他应收款-
江苏一建总部400万元；2006年5月17日，在江苏一建以500万元货币投资置换房屋投资后，通过该公司合作往来单位泰州市天祥劳务有限公司（以下简称天祥公司）转出（一建收据0004967号），账面反映其他应收款-
合作往来-
天祥劳务500万元。”建总收据0003743号载明，华泰公司于2003年10月24日收到对外安装分公司（即对外公司下属的设备安装分公司）往来款500万元；一建收据0002532号载明，江苏一建于2004年1月17日收到（江苏一建）海外部往来款400万元；一建收据0004967号载明，江苏一建于2006年5月18日收到天祥公司往来款500万元。
2013年7月30日，中兴公司出具了“泰州市对外建筑安装有限公司有关注册资本的说明”（以下简称“2013年说明”），载明：1、2003年10月24日华泰公司以货币置换房产对对外公司投资500万元，同年10月28日将该款转还建设银行贷款500万元。2003年10月24日华泰公司分别从农业银行转款450万元（该款系2003年10月22日由农业银行长期借款转入）、从交通银行转款50万元一并转入对外公司下属的设备安装分公司作为对设备安装分公司的投资。2004年9月21日对外公司将对设备安装分公司的投资款500万元调整为借款。2、未发现2004年1月有从对外公司农业银行账户汇出400万元到江苏一建账户的记录。3、2006年5月17日江苏一建以货币置换房产对对外公司投资500万元，同年5月28日将该入账款中的385万元转入天祥公司，账面反映“其他应收款-
合作往来-天祥劳务”385万元。截止2008年12月31日“其他应收款-合作往来-天祥劳务”账面余额为-333.10万元，即应付天祥劳务333.10万元。
原审法院认为：
企业之间的借贷合同，违反国家金融管理法规，属于非法借贷，应认定为无效。根据相关规定，借款人应返还借款本金，并按同期银行贷款利率支付资金占用期间的利息。中瑞公司向对外公司出借22506330元，提供了转账凭证证明借款的事实，中瑞公司和对外公司还订立协议明确双方间的债权债务关系，此依法应予认定。对外公司对所借中瑞公司22506330元应予返还，并应按中国人民银行同期贷款利率支付自2009年2月12日起至实际还款之日止的利息。
江苏一建和华泰公司作为对外公司的股东，在2002年出资方式由货币改为房屋出资后，并未办理房屋所有权过户手续，后又在2003年将出资方式由房屋出资更改为货币出资。2009年审计报告已载明江苏一建和华泰公司在出资后，又通过相关途径分别将900万元和500万元出资转出；而另外的680万元华泰公司实际并未投入。该审计报告是中兴公司受泰州市财政局的委托作出，内容亦有相应证据佐证，具有客观真实性，应予采信。关于“2013年说明”，从其内容可见，其依据的财务资料并不全面，不能作为认定案件事实的依据。江苏一建和华泰公司的上述行为应认定为股东未履行出资义务和抽逃出资，依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东应在未出资和抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。华泰公司原投入的680万元在2002年工商年检时被发现已抽逃，货币出资改为房屋出资后，房屋出资又未实际投入，故至少应从2003年1月1日起计算该680万元未出资的利息；江苏一建和华泰公司分别转出的投资900万元和500万元，应从出资转出之日起计算抽逃出资的利息。至于中瑞公司要求江苏一建、华泰公司相互之间对未出资和抽逃出资本息承担连带责任，缺乏法律依据，不予采信。田淦泉作为对外公司目前唯一的股东，在对外公司被吊销营业执照后，应对对外公司所负债务承担清算责任。
对于江苏一建、华泰公司抗辩的诉讼时效及对外公司被吊销营业执照后是否可与中瑞公司签订协议的问题，该院认为，对外公司和中瑞公司已在诉讼中确认双方间曾多次发生口头催要借款的事实，中瑞公司出借的款项数额较大，进行催要是人之常情，故该陈述符合常理；双方又于2012年8月10日就还款达成协议，虽然对外公司此时已被吊销营业执照，但并非注销，且双方是对吊销前发生的债权债务如何清偿达成的协议，故对外公司可以自己的名义签订上述协议，中瑞公司主张的债权亦不超过法律规定的向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间。据此，对江苏一建和华泰公司的该抗辩理由，不予采信。至于江苏一建和华泰公司提出的田淦泉涉嫌犯罪的问题，因江苏一建、华泰公司向公安机关报案时所称以及公安机关立案侦查的是田淦泉涉嫌滥用职权犯罪，即并非因本案债权债务关系而涉嫌犯罪，故对江苏一建、华泰公司要求将本案移送公安机关一并侦查的意见，不予采纳。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第十二条、第十三条第二款、第十四条第二款之规定，判决：一、对外公司于判决生效之日起10日内返还中瑞公司22506330元，并自2009年2月12日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、江苏一建在抽逃出资900万元及利息（400万元自2004年1月17日开始、500万元自2006年5月18日开始，按中国人民银行同期贷款利率计息）的范围内对判决第一项确定的对外公司债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任；华泰公司在未出资和抽逃出资1180万元及利息（680万元自2003年1月1日开始，500万元自2003年10月24日开始，按中国人民银行同期贷款利率计息）的范围内，对判决第一项确定的对外公司债务不能清偿的部分，承担补充赔偿责任；三、田淦泉对判决第一项确定的对外公司的债务承担清算责任。四、驳回中瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190400元、保全费5000元，合计195400元，由对外公司负担。
江苏一建、华泰公司不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回中瑞公司的诉讼请求或将本案移送公安机关，由中瑞公司承担本案诉讼费用。理由为：1、原审判决认定事实错误。江苏一建和华泰公司在本案借款纠纷发生后即向泰州市公安局报案，公安机关已对田淦泉涉嫌滥用职权犯罪予以立案。田淦泉未经对外公司董事会、股东会的批准，伪造相关人员签名及单位印章私自向银行借款，该行为系个人犯罪行为，与对外公司无关。中瑞公司私自为田淦泉还款，与对外公司无关，更与江苏一建和华泰公司无关，中瑞公司应直接向田淦泉主张该借款。2、原审法院认定证据效力错误。2009年审计报告系为对外公司改制所用，其中关于对外公司注册资本的说明仅是一种信息披露，并不是实质性结论，其内容也未明确江苏一建和华泰公司抽逃出资，故原审法院不应以此作为认定抽逃出资的证据。且该审计报告所依据的财务账册资料系田淦泉提供，真实性无法确认。而“2013年说明”所依据的财务资料系公安机关扣押的对外公司的财务账册，更能全面反映对外公司注册资本的到位情况，并可证明江苏一建和华泰公司不存在抽逃出资的行为。原审法院应以证据不足为由驳回中瑞公司的诉讼请求，或委托第三方对对外公司的注册资本进行审计后再作出认定。3、中瑞公司所诉债权的真实性令人怀疑。田淦泉与中瑞公司的法定代表人并不相识，中瑞公司替田淦泉归还2000余万元债务时却未要求对外公司出具书面手续，在对外公司被吊销营业执照后，田淦泉却私自与中瑞公司签订还款协议，并加盖对外公司印章，故江苏一建和华泰公司有理由怀疑中瑞公司和田淦泉恶意串通损害其合法权益。原审法院在民事案件审查过程中如发现犯罪嫌疑，应将案件移送公安机关侦查。4、原审法院判决主文中利息的起算时间没有依据。（二审庭审中撤回该上诉理由）5、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条和第十一条的规定，本案涉嫌田淦泉的犯罪行为，故应裁定驳回中瑞公司的起诉或将本案移送公安机关一并侦查。6、江苏一建和华泰公司不存在抽逃出资或者出资不实的行为，请求对对外公司的财务账册和银行凭证等进行专项审计。
中瑞公司答辩称：1、对外公司向中瑞公司借款与田淦泉是否涉嫌犯罪无关，因为江苏一建和华泰公司向公安机关报案是基于认为田淦泉滥用职权骗取银行贷款，此与中瑞公司无关；且所借款项是归还对外公司所欠银行贷款本息，而非被田淦泉个人非法占有。2、原审判决认定江苏一建和华泰公司未履行出资义务、抽逃出资有充分的事实依据。3、原审判决江苏一建和华泰公司在出资不实和抽逃出资的本息范围内对对外公司的债务承担补充赔偿责任，有充分的法律依据。江苏一建和华泰公司在与对外公司未发生真实往来的情况下，通过关联企业从对外公司将出资款转出的行为，符合《公司法解释（三）》规定的抽逃出资情形。4、江苏一建和华泰公司认为中瑞公司和对外公司之间不存在真实的借款关系，属于主观臆断，中瑞公司已提供证据对借款事实予以证明。5、2009年审计报告应予采信，因为该报告是在对外公司改制前，由泰州市财政局委托中兴公司出具，且是中兴公司在综合审查对外公司的账目后出具。而“2013年说明”系中兴公司在本案诉讼发生后，受一方当事人的委托出具的便函，其效力无法与2009年审计报告相提并论，且该说明仅反映了注册资金流入对外公司的表象，2009年审计报告则全面揭示了江苏一建和华泰公司通过关联企业或者分支机构抽逃出资的实质。综上，请求驳回江苏一建和华泰公司的上诉请求。
对外公司和田淦泉表示无意见发表。
二审中，华泰公司提交了以下证据：1、1997年1月27日向对外公司支付680万元投资款的银行进账单；2、1997年1月对外公司实收资本记账凭证；3、2008年度对外公司实收资本明细账；4、2003年10月23日向对外公司支付500万元增资款的银行进账单；5、对外公司2003年10月24日开具的收到500万元投资款的收款收据；6、设备安装分公司于2003年10月22日向华泰公司支付450万元的银行进账单；7、对外公司于2003年10月23日向华泰公司支付50万元的银行进账单；8、对外公司2003年10月的交通银行新区支行的银行日记账，记载10月24日华泰公司投入500万元，10月27日转入建设银行520万元；9、1998年2月11日，对外公司和建工局签订的承包经营合同，载明对外公司向建工局交纳1997年至2000年的管理费；10、建工局于2014年3月20日出具的证明；11、田淦泉于2014年3月24日签字确认的情况说明；12、田淦泉于2014年4月5日签字确认的情况说明；13、华泰公司2003年的记账凭证，其中2003年10月23日的记账凭证载明收到对外公司500万元，后附2003年10月22日设备安装分公司汇入450万元的进账单和10月23日对外公司汇入50万元的进账单；2003年10月24日的记账凭证载明华泰公司向对外公司投资500万元，后附2013年10年22日的银行转账支票存根。上述证据拟证明华泰公司向对外公司前期投入的680万元已到位；对外公司实际收到华泰公司的500万元增资款；华泰公司收取对外公司和设备安装分公司的500万元系管理费，且收取管理费在前，向对外公司增资500万元在后，不属于抽逃出资；该500万元被对外公司用于归还银行欠款；华泰公司有权收取管理费。
中瑞公司提交了其从田淦泉处获取的设备安装分公司2003年
10月至12月的记账凭证1本，其中1张2003年10月24日的记账凭证载明对外公司投入500万元流动资金，后附设备安装分公司2003年10月24日出具的收到对外公司拨付的500万元流动资金的收据1份；另有一张2003年10月24日的记账凭证载明华泰公司借款500万元，后附华泰公司出具的0003743号收到设备安装分公司500万元往来款的收据1份。中瑞公司还提交了田淦泉于2014年4月9日手写的情况说明。
中瑞公司质证认为：证据1、2已无意义，因为华泰公司1997年的货币出资已于2002年被以房屋出资置换，华泰公司一直未将房屋过户至对外公司名下。证据3不能证明华泰公司出资到位。证据4、5仅反映华泰公司500万元投资款的进账情况，但不能否认2009年审计报告认定的华泰公司其后通过往来单位抽逃出资的事实。证据6、7不能证明该500万元是管理费。证据8不能反映对外公司偿还银行贷款使用的是华泰公司的投资款。证据9承包经营合同中约定的收取对外公司管理费的主体是建工局，且仅约定1997年至2000年间的管理费，2009年审计报告已对管理费作出处理。证据10、11、12三份情况说明的内容不真实。关于田淦泉的说明，田淦泉本人在庭审中已明确其观点以庭审陈述为准。对于华泰公司提交的记账凭证的真实性不持异议，但不能证明华泰公司收取的500万元系管理费；华泰公司从对外公司和设备安装分公司收取500万元后又将该款项投入对外公司，实质是通过对外公司筹集款项用于出资，故该款项不是华泰公司实际投入的款项，华泰公司的该部分出资不实。
田淦泉陈述，管理费是对外公司应该交纳的，但当时是交给江苏一建，没有向华泰公司交过；对于三份情况说明，田淦泉称应以其手写的情况说明、二审庭审中的陈述、2009年审计报告、对外公司的原始账册为准。
江苏一建提交了以下证据：1、1997年1月27日江苏一建向对外公司支付900万元投资款的进账单以及对外公司1997年1月的实收资本记账凭证；2、对外公司2006年5月18日的记账凭证和收到江苏一建500万元投资款的收款收据；3、对外公司2006年5月18日的记账凭证，载明“天祥借款385万元”，后附天祥公司2006年5月25日出具的收到对外公司235万元和150万元往来款的收据各1份，对外公司2006年1月至12月的建设银行鼓楼支行的银行日记账；4、对外公司2004年1月至2月的农业银行营业部的银行日记账。上述证据拟证明在对外公司设立之初，江苏一建的900万元出资即到位；江苏一建2006年5月18日支付给对外公司的500万元是业务往来款，但对外公司将其记载为投资款；该500万元，对外公司次日即分3笔出借给天祥公司385万元，故0004967号收据的内容不真实；对外公司的账上无2004年1月15日400万元的记载；据此，江苏一建并未抽逃出资。
中瑞公司质证认为：对上述证据的真实性无异议，但不能达到江苏一建的证明目的。江苏一建1997年的900万元出资在2002年已以房屋置换，后又改为货币出资，故不能证明其当时出资已到位；2006年5月18日的记账凭证载明江苏一建已将500万元投资冲回，结合2009年审计报告、江苏一建出具给天祥公司的500万元收据可以证明江苏一建抽逃500万元出资的事实；天祥公司与对外公司之间的往来与本案无关，不能以此否认江苏一建通过天祥公司收回500万元出资款的事实。
中瑞公司就江苏一建的500万元出资提交了从田淦泉处获取的天祥公司2006年5月24日至5月31日的记账凭证1本，其中2006年5月31日的记账凭证记载，天祥公司从建设银行鼓楼支行转往来款500万元至江苏一建，该凭证后附有2006年5月18日的银行转账支票存根以及江苏一建于同日出具的收到天祥公司500万元往来款的收据1份，即0004967号收据。中瑞公司还就江苏一建的400万元出资提交了从田淦泉处获取的载明单位为江苏一建海外部的2004年1月14日至1月31日的记账凭证1本，其中1张2004年1月15日的记账凭证记载，“向天安借款300万元”，该凭证后附有2004年1月15日的江苏一建出具的收到江苏一建天安项目部300万元借款的收据1份以及同日南京大洋百货有限公司（以下简称大洋百货）转款300万元至江苏一建农业银行账户的进账单1份；1张2004年1月15日的记账凭证记载，向对外公司借款100万元，该凭证后附有2004年1月15日的江苏一建出具的收到对外公司100万元借款的收据1份以及同日对外公司转款100万元至江苏一建农业银行账户的进账单1份；1张2004年1月15日的记账凭证记载，江苏一建总部向其借款400万元，该凭证后附有2004年1月15日收款人为对外公司的400万元农业银行转账支票存根1份（载明用途为投资）以及2004年1月17日江苏一建出具的收到海外部400万元往来款的收据1份，即0002532号收据。中瑞公司据此认为，江苏一建将500万元出资款通过天祥公司抽逃；江苏一建投入对外公司的400万元实际是对外公司下设的天安项目部因承建大洋百货工程的应收工程款300万元以及对外公司的100万元先行汇至江苏一建而来，故江苏一建并未实际出资。
江苏一建认为，上述证据不能达到中瑞公司的证明目的，但未能提供其财务账册，以核实其是否收到上述款项以及收取上述款项的依据。
田淦泉陈述：其在江苏一建改制前担任该公司总经理，主要负责海外业务，故建立了江苏一建海外部的账册，但实际无该部门；对外公司、设备安装分公司、江苏一建海外部、天祥公司的账册均由对外公司的会计制作，相关账册也在对外公司处，泰州市公安局海陵分局调取的仅是部分账册，对外公司处尚有其他账册；中瑞公司二审中提交的设备安装分公司、江苏一建海外部、天祥公司的账册即是对外公司处仍保留的账册；2009年审计时中兴公司调取的是哪些账册其不清楚，但审计人员是到对外公司审计的，账册是审计人员根据需要调取的；对外公司的基本账户系建设银行的账户，另在农业银行、交通银行均有账户。
中瑞公司应本院要求提交了其部分财务凭证：一是其和对外公司的记账情况，包括单位明细账、记账凭证，转账支票、2009年2月12日的汇款委托书复印件等，以证明其于2009年2月12日向对外公司支付2915000元，并通过腾飞公司向对外公司支付22506330元。二是其和腾飞公司之间的记账情况，包括单位明细账、记账凭证、支付凭证等，以证明其和腾飞公司存在款项往来，在中瑞公司委托腾飞公司向对外公司支付22506630元后，中瑞公司自2009年4月至2012年10月陆续向腾飞公司支付2200万元款项，双方账目已经结清，此可与腾飞公司2013年2月出具的情况说明相印证。
江苏一建和华泰公司质证认为：汇款委托书是中瑞公司单方制作，不能证明中瑞公司与腾飞公司之间存在借款关系；中瑞公司仅向腾飞公司支付2200万元，与腾飞公司支付给对外公司的款项数额不吻合，且支付凭证载明款项用途为沥青款、往来款、材料款等，并未注明是还款，故不能证明中瑞公司和腾飞公司就案涉22506330元款项已经结清。
本院认为，对华泰公司提交的证据1至9、证据13的形式真实性予以认可，但不能达到华泰公司的证明目的；对证据10至12的真实性不予认可。对江苏一建提交的证据的形式真实性予以认可，但不能达到江苏一建的证明目的。对中瑞公司提交的设备安装分公司、江苏一建海外部、天祥公司的记账凭证以及中瑞公司自己的记账凭证的形式真实性予以认可；对田淦泉出具的手写情况说明的真实性不予认可。对于上述证据的具体认定意见，因涉及二审争议焦点的认定，将在判决理由部分阐述。
二审庭审中，中瑞公司、对外公司、田淦泉对原审判决查明的事实无异议；华泰公司和江苏一建对原审判决查明事实部分的描述无异议，但认为不符合客观事实，即认为其不存在抽逃出资或者出资不实的行为。据此，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明：
1、2009年审计报告的附件载明，对外公司2008年时有一笔2500万元的农业银行贷款未还。
2、2008年8月26日，中国农业银行泰州市分行和对外公司签订借款合同1份，约定对外公司向该行借款2500万元，借期自2008年8月26日至11月26日，利率为年利率8.541%。当日，中国农业银行泰州市分行向对外公司发放了该笔款项。该行保存的2009年2月12日的还款凭证和进账单载明对外公司该日偿还借款本息2915000元，进账单显示款项系中瑞公司当日汇入对外公司的农业银行账户；2009年2月13日的还款凭证和进账单载明对外公司该日偿还借款本息22298022元，进账单显示腾飞公司当日汇入对外公司的农业银行账户22506330元。中瑞公司在本案诉讼中所主张的22506330元借款本金即为腾飞公司汇给对外公司的上述款项。中瑞公司就其直接汇给对外公司的2915000元款项已经另行诉讼。
3、一审时，中瑞公司提交了腾飞公司于2013年2月20日出具的情况说明，腾飞公司确认其是受中瑞公司委托于2009年2月12日向对外公司转款22506330元，其已与中瑞公司结清该账目。
4、泰州市公安局海陵分局于2013年6月24日对江苏一建举报的田淦泉涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权一案予以立案侦查，该刑事案件目前尚未侦查终结，该局亦未对田淦泉采取刑事强制措施。该局曾于2013年4月19日向田淦泉出具调取证据通知书，调取了对外公司1997年度至2009年度会计账册共计411本，并于2013年6月26日出具鉴定聘请书，委托中兴公司就对外公司的会计账册所反映的资金流向进行鉴定，但中兴公司至今未向该局未出具鉴定结论。
5、江苏一建认可其一审时提交的“2013年说明”是其单方委托中兴公司出具。
6、天祥公司于2002年5月29日设立，股东与本案当事人均无关。
二审争议焦点为：1、中瑞公司向对外公司出借款项是否真实；2、原审判决依据2009年审计报告认定江苏一建和华泰公司存在出资不实和抽逃出资的行为是否适当；3、本案应否移送公安机关处理。
本院认为：
一、现有证据可以证明中瑞公司通过委托腾飞公司向对外公司支付款项的方式与对外公司形成借款关系。首先，对外公司认可其曾向中瑞公司借款，且出具还款协议对借款事实予以确认，中瑞公司的财务资料中也记载其曾向对外公司出借款项。其次，中瑞公司和对外公司均陈述借款用途是用于归还对外公司所欠农业银行的贷款，此与中国农业银行泰州市分行保存的借款合同、还款凭证、进账单亦相吻合。第三，虽然案涉借款系由腾飞公司汇给对外公司，但腾飞公司已出具情况说明认可其是受中瑞公司的委托支付款项，此和中瑞公司财务资料中留存的汇款委托书内容相吻合。第四，中瑞公司提交的财务资料可以证明其和腾飞公司之间存在款项往来，尽管中瑞公司支付给腾飞公司的款项仅为2200万元，时间跨度从2009年4月至2012年10月，相关凭证上也未注明是归还借款，但此系腾飞公司和中瑞公司之间的法律关系，与本案无关，何况腾飞公司已认可其和中瑞公司之间就案涉款项已经结清账目。综上，江苏一建和华泰公司对案涉借款的真实性提出的异议不能成立。
至于对外公司在吊销营业执照后向中瑞公司出具还款协议书，对借款事实予以确认的问题，因为企业被吊销营业执照的法律后果之一是不能再对外从事经营活动，但本案中对外公司和中瑞公司签订协议书系对之前借款的事实进行确认，并非从事新的经营活动，故对外公司仍有权以自己的名义进行。
二、原审判决依据2009年审计报告，判决华泰公司和江苏一建在未出资和抽逃出资的本息范围内对对外公司不能清偿的债务部分，承担补充赔偿责任正确。
（一）2009年审计报告应予采信。
该审计报告是中兴公司受泰州市财政局的委托，在全面审查对外公司账册的基础上出具，从该报告“有关注册资本的说明”中提及的3份收据可见，审计人员当时应一并调取了对外公司处的设备安装分公司、江苏一建海外部、天祥公司的账册。而“2013年说明”是江苏一建在本案诉讼过程中单方委托中兴公司出具，此时泰州市公安局海陵分局已就田淦泉涉嫌滥用职权犯罪一案委托中兴公司就对外公司的会计账册进行鉴定，但中兴公司至今未向公安机关出具鉴定结论，却向江苏一建出具了该说明，此不合常理。且该说明所依据的财务账册仅为泰州市公安局海陵分局调取的对外公司1997年度至2009年度会计账册共计411本，不包括记入了案涉3份收据的设备安装分公司、江苏一建海外部、天祥公司的账册，故原审法院认为该说明所依据的财务资料并不全面，不能作为认定案件事实的依据而未予采信，并无不当。另，江苏一建和华泰公司均认可2009年的审计报告是为对外公司改制而为，而从江苏一建和华泰公司在该审计报告作出后，于2010年1月将其持有的对外公司的股权全部转让给田淦泉可见，其应是认可该审计报告的内容和结论的。
至于江苏一建和华泰公司提出的审计申请，如前所述，2009年审计报告的真实性应予采信，该报告中已明确江苏一建和华泰公司的出资已被转出，故在无相反证据足以推翻该报告的情形下，本案不应重新审计。
（二）关于华泰公司出资行为及责任的认定。
关于680万元出资。1997年对外公司设立时，华泰公司的出资额为680万元，为货币出资，2002年对外公司增资时，该部分出资变更为房屋出资，即华泰公司以位于泰州市凤凰东路68号地面二层的房产作价680万元出资。虽然华泰公司提交了其于1997年1月27日向对外公司支付680万元投资款的银行进账单等证据，以证明680万元出资其在1997年时即已到位，但从对外公司2002年7月9日的验资报告（载明经2002年工商年检验证，华泰公司出资的680万元已抽逃）以及2003年6月6日的泰州市人民政府的专题会议纪要（载明对外公司早期以江苏一建和华泰公司名义投入的注册资本，实际已发生变化，必须重新注入资本）可见，华泰公司在对外公司成立时的680万元货币出资并未投入，故华泰公司提交的上述证据不能达到其证明目的。2002年时，该680万元出资变更为房屋出资，但华泰公司并非用以作价出资的房产的所有权人（所有权人为江苏一建），也一直未将上述房产的权属办理至对外公司名下，对外公司也未实际占有、使用该房产。据此，原审判决关于华泰公司的680万元出资不实的认定意见正确。
关于500万元增资款。该500万元的出资方式在2002年时约定为房屋出资，其后变更为货币出资。原审判决系认定华泰公司抽逃了该部分出资，但从华泰公司提交的对外公司2003年10月的交通银行新区支行的银行日记账可见，华泰公司2003年10月24日投入的500万元增资款，于10月27日被转入建设银行用于归还对外公司的贷款，故上述款项流向不符合《公司法解释（三）》所列举的抽逃出资的情形。二审中，中瑞公司主张华泰公司的该500万元增资是以先行收取的对外公司和设备安装分公司的500万元转而投入对外公司的，系虚假出资。据此，本案应着重审查华泰公司于2003年10月22日和23日收取对外公司和设备安装分公司共计500万元款项是否具有依据。虽然华泰公司主张该500万元款项系对外公司和设备安装分公司应交纳给其的管理费，但其提交的证据不足以证明其主张。一则根据对外公司和建工局签订的承包经营合同，有权收取管理费的主体应为建工局，而非华泰公司。尽管华泰公司提交了建工局出具的说明，但该说明与承包经营合同不符，且无其他证据印证；二则对外公司和设备安装分公司向华泰公司汇入500万元的两份进账单、华泰公司出具的0003743号收据、华泰公司的财务账册上均未载明该500万元系管理费；三则2009年审计报告也未反映对外公司和设备安装分公司需向华泰公司交纳管理费；四则对外公司的法定代表人田淦泉虽就管理费问题向华泰公司出具了2份说明，但田淦泉也就此向中瑞公司出具了说明，而上述说明的内容相矛盾，且田淦泉在二审庭审中明确对外公司无需向华泰公司交纳管理费，故华泰公司提交的田淦泉的说明也不能达到其举证目的。据此，华泰公司应承担举证不能的不利后果，本案应认定华泰公司未全面履行该500万元的出资义务。虽然原审判决关于华泰公司抽逃该500万元出资款的定性不当，但不影响本案处理结果。
（三）关于江苏一建出资行为及责任的认定。江苏一建对对外公司的出资为900元，最初为货币出资，2002年变更为房屋出资，其后又变更为货币出资。
首先，虽然江苏一建提交了1997年1月27日的900万元进账单等以证明其出资自始即到位，但上述证据明显与之后形成的2002年验资报告以及2003年泰州市人民政府的专题会议纪要不相符，且与其于2004年1月15日和2006年5月18日又分别投入对外公司400万元和500万元的事实相矛盾，故不能达到其证明目的。
其次，关于2004年1月15日的400万元出资。中瑞公司二审中主张江苏一建投入的该400万元，来源于对外公司下设的天安项目部因承建大洋百货工程应收的300万元工程款以及对外公司的100万元款项先行汇给江苏一建而来，江苏一建实际并未出资。对此，本院认为，该400万元的记账较为混乱，江苏一建作为对外公司的股东，对于对外公司的账目制作混乱也负有一定责任。在中瑞公司已提交2009年审计报告及0002532号收据等证明江苏一建存在出资不实行为的情况下，应由江苏一建承担举证证明其出资已到位，即对其出资款的来源和流向作出合理解释。本案现有证据可以证明在江苏一建向对外公司投资400万元的当日，江苏一建收到了通过对外公司经手的400万元款项，但江苏一建未能提供证据证明其收取上述款项的依据以及之后已经归还上述款项的证据，故相比较而言，中瑞公司提交的证据处于优势地位，其提出的江苏一建未实际履行400万元的出资义务的主张具有合理性，可予以采信。原审判决认定该400万元出资被抽逃不当，但不影响本案处理结果。
再则，关于2006年5月18日的500万元出资。本院认为，天祥公司的账册系对外公司制作，天祥公司向江苏一建汇入500万元的时间、金额与江苏一建出资的时间、金额完全吻合，在此情况下，江苏一建应对其出资款的来源和流向作出合理解释。但江苏一建未能提供证据证明其收取天祥公司500万元的依据，也未对其出具0004967号收据作出合理解释。因对外公司存在多个银行账户，江苏一建提交的对外公司在建设银行鼓楼支行的银行日记账并不能全面反映对外公司的款项往来情况，且对外公司出借给天祥公司385万元与江苏一建出具的500万元收据的金额亦不吻合，故不能证明江苏一建投入的500万元被对外公司出借给天祥公司。据此，江苏一建应承担举证不能的不利后果，原审判决认定该部分出资被抽逃并无不可。
三、本案无需移送公安机关。公安机关对田淦泉立案侦查的罪名为涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权犯罪，即与中瑞公司向对外公司出借款项并无直接关联，即不能以此否认中瑞公司出借款项的真实性以及对外公司应承担的还款责任，且该刑事案件目前尚未侦查终结，并无最终处理结果，故本院对于江苏一建和华泰公司提出的本案应移送公安机关处理的主张，不予采信。
综上，江苏一建和华泰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费167400元，由江苏一建负担74800元，由华泰公司负担92600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 许俊梅
代理审判员 关 倩
二〇一四年十一月五日
书 记 员 杨璇璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。