文书内容云南省施甸县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0521民初397号原告：蒋会平，男，1977年7月28日出生，汉族，农民，住施甸县。被告：张雨勇，男，1974年4月9日出生，汉族，农民，住施甸县。被告：段如宝，男，1963年4月2日出生，汉族，农民，住施甸县。被告：苏为孝，男，1946年5月12日出生，汉族，农民，住施甸县。原告蒋会平与被告张雨勇、段如宝、苏为孝承揽合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2016年12月8日作出（2016）云0521民初13号民事判决，被告张雨勇、苏为孝提出上诉。云南省保山市中级人民法院于2017年5月4日作出（2017）云05民终325号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告蒋会平、被告张雨勇、苏为孝到庭参加诉讼，被告段如宝经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋会平向本院提出诉讼请求：判令三被告共同支付拖欠原告的施工费共计81924.49元（正常施工费83949.49元、混凝土浇筑施工费12500.00元，扣除预支款14525.00元）。事实和理由：被告将中标的云南保山电力股份有限公司腾冲分公司（以下简称腾冲电力公司）曲石乡公平村委会黄花冲组农网改造工程承包给原告施工。2013年1月6日，原、被告就相关事宜签订了《协议书》，明确了双方的权利义务。原告与16名工人到场施工10多天后，被告提出除正常架设电杆和安装线路外，增加电杆下方开挖和混凝土浇筑约25立方米，口头约定单价500元/m3。2013年4月施工结束，2014年通过验收并正常运行，2015年工程质保期届满。原告数次要求被告结算支付施工费，被告以各种理由拒不支付，致原告无法支付工人工钱，因此提起诉讼。被告张雨勇、苏为孝辩称，2012年12月，被告张雨勇承揽了腾冲县曲石镇公平村的部分农网改造工程，先是昌宁县的周发荣与被告前往查看工地，回程途中双方达成了协议，约定施工单价按腾冲电力公司的单价公开透明进行结算给施工方，被告只提取总收入的10%作为收益，被告承担竣工资料费用，腾冲电力公司需要扣除的其他费用均由施工方负责。协商好后双方签订了协议。原告后来参与施工，一切施工条件按照被告与周发荣的协议办理。征得同意后原告蒋会平才进场施工。工程结束后，因为种种原因，被告与施工方的账目一直没有进行结算。现在经过结算，原告提出其施工费共计96449.49元，扣除预支款14525元，被告应支付81924.49元的主张，没有事实依据，不能成立。因双方按照昌宁周发荣与被告的协议为依据，工程是否合格以腾冲电力公司验收为准，施工费以腾冲电力公司结算为准；腾冲电力公司是按照施工实际结算的。所以腾冲电力公司得出的施工费数额是原告的总收入，不存在正常施工或者附属施工的区别，被告无权答复给原告附属工程施工费，一切都是腾冲电力公司验收结算。所以，原告提出的附属工程电杆混凝土施工费12500.00元的主张，没有任何依据，被告不认可。被告认可的就是腾冲电力公司结算的83949.49元为原告的实际收入，扣除电力公司代扣的保险费、管理费、个人所得税、不符材料款、预支款和垫支费用、以及被告的提成，原告应得施工费22774.00元。被告虽然有三人，但苏为孝是张雨勇和段如宝聘请的业务人员，不应承担责任，所以应当由张雨勇和段如宝对半承担。被告段如宝未到庭应诉和答辩，亦未向本院提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《协议书》、原告预支施工费14000.00元、被告代购安全帽款525.00元、被告购买电锤款1400.00元、被告购买发电机款2400.00元、被告方提成款按照约定计算等事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．关于双方争议的是否口头约定电杆底部混凝土浇筑施工费500元/m3的问题。原告提交了《曲石乡公平村委会黄花冲自然村配变施工材料明细表》及《施工图纸》，证明电杆底部混凝土施工不在双方协议的施工范围内。被告提交《腾冲县1标段》（施工单价表），证明施工内容包含混凝土浇筑。双方提交的均为施工资料，但未能证明双方是否口头约定电杆底部混凝土施工费500元/m3的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第九十条的规定，原告提交的证据不足以证明其事实主张，本院对原告的该项主张不予采信；2．关于双方争议的材料不符的问题。原告提交《收条》一份，证明于2013年4月1日将拆除的旧材料和剩余的材料交回腾冲电力公司。被告提交《云南保山电力股份有限公司腾冲分公司农网建设工程领用仓库物资联签审批表》《腾冲县2012年第二农网造升级工程（仓库用）曲石乡公平村黄花冲变台》（领取材料清单），证明原告所领取的材料。本院认为，原告提交的证据《收条》明确注明腾冲电力公司收到的只是旧材料，并未包括原告领取的施工用剩的新材料。根据前述《民事诉讼法解释》第九十条的规定，原告应承担举证不能的后果。故对原告主张剩余的材料已交回腾冲电力公司的证明目的不予采信；3．关于各项费用的具体数额问题。本院依法向腾冲电力公司调取的证据《关于曲石乡公平村施工费用结算及拨付相关情况说明》《张雨勇段光兴施工队2012年农网——曲石公平村工程施工费结算表》，证实公平村（含大村、柿子树、新村、黄花冲、黄土坡五个自然村社）2012年农网改造项目，施工中标单位为湖南湘中输变电建设公司（以下简称湘中公司），湘中公司派出的具体负责公平村区域施工小组负责人为张雨勇、段光兴，整个公平村农网改造项目施工结束后，剩余材料均未交还腾冲电力公司；原告蒋会平施工的黄花冲组安装架设施工费为85934.74元、不符材料款为20618.97元。同时，该组证据还载明整个公平村农网改造工程各项费用为：施工费360187.88元、预支工程款282052.62元、代扣税费18765.79元（税率5.21％）、不符材料款86422.60元、挂靠施工管理费40665.21元、工程资料费3000.00元、保险费5402.82元（费率1.5％）。该组证据属于本院依法调取，系腾冲电力公司出具的竣工验收结算资料并加盖公章，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：湘中公司中标腾冲县2012年农网改造升级工程项目，将部分工程交给段光兴施工，段光兴又将曲石镇公平村委会新村、柿子树、黄土坡、黄花冲和大村的工程交给三被告施工，三被告再次将承接的工程分别交给原告和李绍南、胡学清、周发荣施工。2013年1月6日，原告与三被告签订了《协议书》，约定：1．甲方将腾冲县农网改造中标的部分工程承包给乙方施工；2．工程单价公开透明，以腾冲电力公司标底为准；3．甲方以标底工程款的10%提取管理费，工程施工费的结算与预支时，必须甲乙双方共同参与；4．甲方负责工程前期的测量设计，乙方开工后必须进行复查，竣工资料由甲方负责；5．乙方必须按电力公司质量要求进行施工，质量验收以电力公司验收合格为准；6．乙方自带生产工具，承担国家规定的相关税收，以及电力公司要求的保证、保质费用。其他费用由甲方承担；7．如果在施工中发生影响乙方施工的情况，由甲方负责协调，若因外界因素造成乙方停工待料甚至给乙方造成经济损失的，由甲方承担责任；8．拨款方式按进度拨款，电杆立完后拨付30%，线架完后再拨30%，工程结束由电力公司验收合格后拨足90%，剩余的10%为质保金，按公司规定保质期为一年，期满后乙方施工的工程不出问题，付清保质金。若因不可抗力的自然灾害造成工程损失，不影响对乙方保质金的支付等14条内容。原告蒋会平承接了公平村委会黄花冲组的农网改造施工工程。施工期间原告预支施工费14000元；三被告垫支525元购买安全帽给原告施工人员；三被告购买的电锤价值1400元由原告等4个施工组使用；三被告购买的发电机价值2400元，最后由原告使用保管。施工结束后，腾冲电力公司结算得包含原告施工的黄花冲小组在内的公平村农网改造施工费为360187.88元、预支工程款282052.62元、代扣税费18765.79元（税率5.21％）、不符材料款86422.60元、挂靠施工管理费40665.21元、工程资料费3000.00元、保险费5402.82元（费率1.5％）；原告蒋会平施工的黄花冲组安装架设施工费为85934.74元、不符材料款为20618.97元。本院认为，三被告共同与原告自愿签订《协议书》，没有证据证实被告苏为孝系被告段如宝、张雨勇聘请的业务人员，作为签约的一方，三被告应当共同履行合同义务，共同承担责任。三被告将承揽的部分施工任务转交给原告，发包方未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款的规定，三被告与原告签订的协议合法有效，双方存在承揽合同关系，双方应当按照《协议》的约定全面履行各自的义务。关于电杆底部混凝土浇筑施工费及剩余材料是否交回的问题。因原告未能提交证据证实在腾冲电力公司结算的施工费外，三被告还应当支付电杆底部混凝土浇筑施工费，也未能提交证据证实其已将剩余的材料交还腾冲电力公司。根据《民事诉讼法解释》第九十条的规定，原告蒋会平应承担举证不能的法律后果，故对于原告要求三被告支付电杆底部混凝土浇筑施工费的请求不予支持。同时，原告主张的剩余材料已经交还腾冲电力公司的主张不能成立，应由原告自行承担剩余材料未交还腾冲电力公司的责任，即应当由原告承担不符材料款20618.97元。关于原告蒋会平的各项扣款问题。原、被告约定税费、保险费、管理费由原告承担，生产工具由原告自备，被告苏为孝以腾冲电力公司扣除的费用数额按照各施工队的收入计算各施工队应承担的税费、保险费和管理费数额符合双方约定，但应当按照腾冲电力公司结算时采用的费率计算，故原告应承担税费4477.20元、保险费1289.02元、挂靠管理费9702.03元；发电机系三被告购买，原告使用后没有交回给三被告，购买的发电机价值2400.00元由原告承担并无不当；三被告购买的电锤价值1400.00元由原告等施工组使用，由原告等施工组分摊，原告承担350元亦无不当。综上，原告应得施工费为：施工费总额85934.74元减去预支款14000元、电力公司代扣的款项15468.25元（挂靠管理费9702.03元、税费4477.20元、保险费1289.02元）、安全帽款525元、发电机款2400元、电锤款350元、三被告提取的费用8593.47元、不符材料款20618.97元，剩余23979.05元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，原告已经交付了工作成果，并经腾冲电力公司验收结算，腾冲电力公司已拨付给三被告施工费282052.62元，三被告应当向原告履行支付施工费的义务。综上所述，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。被告段如宝经公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告张雨勇、段如宝、苏为孝于本判决发生法律效力之日起15日内支付给原告蒋会平施工费23979.05元；二、驳回原告蒋会平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1848.00元，由原告蒋会平负担1308.00元，被告张雨勇、段如宝、苏为孝各负担180.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审 判 长  郭志伦审 判 员  戴娜娜人民陪审员  段体解二〇一七年十一月三十日书记员杨相斌附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。