广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂电法刑初字第431号
公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
被告人李某，男，汉族，广东省茂名市电白区人，经商，户籍所在地茂名市电白区。因涉嫌非法经营罪于2014年11月26日到电白区林头派出所投案，同年11月28日被公安机关取保候审。2015年6月16日被本院取保候审。
辩护人李玉贤，广东泽森律师事务所律师。
辩护人邵宜杰，广东泽森律师事务所实习律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉（2015）404号起诉书指控被告人李某犯非法经营罪，于2015年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，茂名市电白区人民检察院指派检察员潘水清出庭支持公诉。被告人李某及辩护人李玉贤、邵宜杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，2013年10月份开始，被告人李某在没有取得《工商营业执照》、《食品生产许可证》的情况下，在茂名市电白区林头镇荔园二路47号其家里生产、销售红荔牌盐焗鸡配料、红荔牌香麻鸡配料、荔香牌香麻鸡配料。2013年10月份开始至2014年11月25日，被告人李某共生产了红荔牌盐焗鸡配料1270件、红荔牌香麻鸡配料与荔香牌香麻鸡配料共2377件，销售金额共261950元。
2014年11月25日，茂名市电白区食品药品监督管理局与茂名市公安局电白分局林头派出所联合执法检查电白区林头镇大衙荔园二路47号被告人李某住宅时，扣押到被告人李某非法经营的盐焗鸡配料、香麻鸡配料成品和原料、生产设备一批。经茂名市民白区食品药品监督管理查实，被告人李某示取得《食品生产许可证》从事食品生产经营活动，销售金额共261950元。经电白区价格认证中心鉴定，扣押到被告人李某非法经营的红荔牌盐焗鸡配料、红荔牌香麻鸡配料、荔香牌香麻鸡配料价值人民币31310元；经茂名市食品药品检验所检验，扣押到被告人李某非法经营的红荔牌盐焗鸡配料、红荔牌香麻鸡配料、荔香牌香麻鸡配料食品标签均不合格。
公诉机关就指控的事实向法庭提供相关的证据材料，认为被告人李某在未取得《工商营业执照》、《食品生产许可证》的情况下，非法经营《食品安全法》规定必须经过许可才能从事的食品生产活动，严重扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李某辩解，指控其生产鸡配料的件数和金额过高。
辩护人李玉贤、邵宜杰辩称，第一、指控李某生产的鸡配料的数量认定错误；根据记录簿与李某核对发现，公安在侦查核对数量时错把支付工钱及记录“人工盐”当成生产量，经核准为：第二、本案对涉案物价格鉴定的价格过高；第三、李某生产的鸡配料经检验没有任何食品质量问题，对社会没有产生实际危害；第四、李某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。综上所述，建议对李某从轻或减轻处罚。
经审理查明：2013年11月份开始，被告人李某没有取得《食品生产许可证》、《工商营业执照》，在茂名市电白区林头镇荔园二路47号其住宅里生产、销售红荔牌盐焗鸡配料、红荔牌香麻鸡配料、荔香牌香麻鸡配料。直至2014年11月25日止，被告人李某共生产了红荔牌盐焗鸡配料1270件、红荔牌香麻鸡配料与荔香牌香麻鸡配料共2377件，销售金额共人民币261950元。
2014年11月25日，茂名市电白区食品药品监督管理局与茂名市公安局电白分局林头派出所联合执法检查时，在被告人李某的住宅查获其无证生产经营的盐焗鸡配料、香麻鸡配料成品和原料、生产设备一批。李某在其生产、销售的鸡配料食品包装上伪造厂址、厂名。经茂名市食品药品检验所检验，扣押到红荔牌盐焗鸡配料、红荔牌香麻鸡配料、荔香牌香麻鸡配料的食品标签执行标准已过期，无标示营养成分表，均为不合格产品。经电白区价格认证中心鉴定，扣押到红荔牌盐焗鸡配料、红荔牌香麻鸡配料、荔香牌香麻鸡配料价值人民币31310元。
以上事实的认定，有如下证据证实：
1、电白区食品药品管理局的询问调查笔录，证实李某于2014年11月26日21时许在电白公安分局林头派出所接受执法检查时承认：其于2013年11月份开始在电白区大衙镇荔园二路47号场所无证生产盐焗鸡配料和香麻鸡配料。其生产有红荔盐焗鸡配料、红荔香麻鸡配料和荔香香麻鸡配料3个品种。食品标示厂名和产地“茂名市安达食品有限公司”和“广州市荔香食品调味厂”是随意起。主要销往水东镇、麻岗镇、电城镇的副食批发部和小吃店里。
2、行政处罚的现场检查笔录、查封扣押决定书和查封扣押物品清单，证实2014年11月25日，执法人员在电白区大衙镇荔园二路47号扣押到标示茂名市安达食品有限公司的盐焗鸡配料13796包＋133箱（30盒／箱）、标示广州市荔香食品调味厂的香麻鸡配料30箱（100盒／箱）、标示茂名市安达食品有限公司的香麻鸡配料65箱（100盒／箱），透骨增香剂3罐，肉宝王3罐，粉碎机1台，全自动包装机1台，多功能自动塑料薄膜封口机1台，低密度聚乙烯包装材料52卷，加碘精制盐38包，蒜头粉1罐，大米10包。
3、行政处罚立案审批表，证实食品监督行政机关认为李某的行为涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款规定，于2014年11月26日审批立案。
4、关于李某涉嫌未经许可从事食品生产经营案情况调查报告及案情简介和案件移送书、移送审批表、扣押物品移交通知书，证实电白区食品药品监督管理局认为李某未取得《食品生产许可证》从事食品生产经营活动，个人非法经营数额达到5万元以上，涉嫌构成犯罪，建议移送公安机关处理，并于2014年11月27日将案件移送公安机关。
5、受案登记表和立案登记表，证实公安机关于2014年11月27日对李伟华非法经营案立案侦查的手续。
6、被告人李某的供述，供认其1993年11月、12月份与梁文凤同伙在工商部登记茂名安达食品有限公司进行生产、销售鸡配料，两年后自己独自经营生产。2008年或2009年其又以其姓名在工商部门登记茂名安达食品有限公司与官金安一起进行生产茂名安达品牌的盐焗鸡配料、香麻鸡配料，经营了两年左右就停止了。其两个生产销售工商执照没有年审。到了2013年11月份，其在电白区林头镇荔园二路47号用以前留下的生产工具及原料进行生产包装鸡配料，通过联系各地批发商、小卖部进行销售。其生产的主要销往电白区水东镇、麻岗镇、电城镇的各批发部和小卖部里。2014年11月25日下午，其在电白区林头镇荔园二路47号自家用小四轮货车装货时被查处的，当时其亲戚包某丙、包卓彬、包某甲、包某乙刚来玩，就帮忙搬货，小四轮司机也有帮忙搬货。李某在第二天即26日下午17日许到茂名市公安局电白分局林头派出所投案自首。其非法生产销售的红荔牌盐焗鸡配料以每件人民币50元、红荔牌香麻鸡配料每件20元和荔香牌香麻鸡配料每件20元进行销售。红荔牌盐焗鸡配料以每件30盒每盒10小包共300小包，每小包25克；红荔牌香麻鸡配料每件100盒，每盒1包共100小包，每小包23克；荔香牌香麻鸡配料每件100盒每盒1小包共100小包每小包23克。扣押到没有销售的红荔牌盐焗鸡配料（生产公司：茂名市安达食品有限公司，生产日期2014年12月25日）133件每件300小包，已包装好的约3000小包；红荔牌香麻鸡配料65件每件100小包，荔香牌香麻鸡配料（生产公司广州市荔枝香食品调味厂、生产日期：22014年9月1日）30件每件100小包。透骨增香剂AAA、2罐＋1罐，肉宝王3罐，锤片式粉碎机1台，全自动包装机1台，多功能自动塑料薄膜封口机1台，低密度聚乙烯包装材料52卷，加碘精制盐6＋32包，蒜头粉1罐，大米10包，以及生产记数薄一本，生产记数薄有记录我生产日期和数量。从2013年11月开始非法经营红荔牌盐焗鸡配料、红荔牌香麻鸡配料、荔香牌香麻鸡配料销售金额一共125410元人民币，但收到的只有70000元人民币，还有55410元货款没有收回
7、被告人李某于2015年2月3日的讯问笔录，供认其于2013年以后生产没有《工商营业执照》和《食品生产许可证》，其有一本笔记簿是记了工人给其生产鸡粉件数和日期，“香”、“香麻”、“香麻鸡”字样是工人帮我生产香麻鸡粉的件数和日期，其中写有“盐焗”、“盐焗鸡”是工人帮其生产盐焗鸡粉的件数和日期。经统计“婆”帮其生产香麻鸡粉468件、盐焗鸡粉168件，“莲”生产香麻鸡粉183件，“仙妹”生产了香麻鸡粉1219件，盐焗鸡粉781件，“包”生产香麻鸡粉126件、盐焗鸡粉107件，“妈”生产香麻鸡粉381件、盐焗鸡粉214件。共生产香麻鸡粉2377件，盐焗鸡粉1270件。红荔牌盐焗鸡配料批发价格为40-50元一件，红荔牌香麻鸡粉配料和荔香牌香麻鸡粉配料每件批发价为15-20元。按平均数计算，其生产的红荔牌盐焗鸡配料生产总金额57150元，红荔牌香麻鸡粉配料和荔香牌香麻鸡粉配料总金额41597.5元。合计98747.5元。
8、证人包卓彬、包某乙、包某甲、梁某、包某丙、张某证言，证实2014年11月25日下午15时许，其五人在电白区林头镇大衙荔园二路47号一座民居楼下帮忙搬运李某生产的盐焗鸡配料、香麻鸡配料时，被执法人员查获，现场扣押了一批物品。证人张某证实其自今年7月份起至被查获，用小四轮车共帮李某拉货即鸡配料有三四次。
9、辨认笔录，证实张某通过照片指认出李某叫其拉运鸡配料货品及李国平支付运费、包某乙有帮忙搬货的事实。
10、扣押决定书、扣押清单，证实扣押到李某的红荔牌盐焗鸡配料133件（每件300小包）、已包装好的红荔盐焗鸡配料3000小包、红荔牌香麻鸡配料65件（每件100小包）、荔香牌香麻鸡配料30件（每件100小包）、透骨增香剂AAA3罐、肉宝王3罐、锤片式粉碎机1台，全自动包装机1台，多功能自动塑料薄膜封口机1台，低密度聚乙烯包装材料52卷，加碘精制盐6＋32包，蒜头粉1罐，大米10包，以及生产记数薄一本。
11、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实公安机关于2014年11月25日14时至15时到电白区林头镇荔园二路47号李某生产鸡配料的场所概貌，扣查到的生产工具、生产资料及产品的照片，并经李某签认。
12、电白公安分局林头派出所的到案经过，证实李某在案发后自动到林头派出所投案。
13、户籍资料及查询违法犯罪记录情况说明，证实被告人李某及证人包卓彬、包某乙、包某甲、梁某、包某丙、张某的身份，同时证实李某无犯罪记录。
14、辨认笔录，证实包某乙对照片辨认出李某。
15、电白工商行政管理局信息中心的证明，证实截至2015年2月3日止，没有发现“李某（身份证号码××）”的登记资料。
16、企业机读档案登记资料及企业法人营业执照，证实李某与官金安作投资者以茂名市安达食品有限公司名称于2008年11月5日在电白县工商行政管理局注册登记，并取得营业执照。
17、茂名市食品药品监督管理局证明，证实茂名市安达食品有限公司未在茂名市辖区取得食品生产许可证。
18、全国工业产品生产许可证、食品卫生许可证、检验报告，证实茂名市安达食品有限公司于2008年10月份取得食品卫生许可证，有效期限至2012年4月30日；同证实该公司生产的盐焗鸡配料于2009年9月10日经电白县卫生检验中心检验，认定符合SB／T10371-2003《鸡精调味料》标准。
19、茂名市食品药品检验所检验报告，证实查获涉案的红荔牌盐焗鸡配料、红荔牌香麻鸡粉配料、荔香牌香麻鸡粉配料，经检验，产品中铅、总砷符合标准要求，评价为合格；而包装食品标签：执行标准已过期，无标示营养成分表，评价为不合格。
20、电白区涉案物价格鉴定结论书，证实经采用市场批发价格对标的进行价格鉴定：红荔牌盐焗鸡配料单价0.60元／包，42900包，总额25740元；红荔牌香麻鸡粉配料单价0.55元／包，6500包，总额3575元；荔香牌香麻鸡粉配料0.55元／包，3000包，总额1650元，透骨增香剂AAA50元／罐，3罐总值150元；肉宝王65元／罐，3罐总值195元。
上述证据，由公诉机关提供，经法庭审理举证、质证属实，予以确认。
本院认为，被告人李某在未取得任何生产许可证及营业执照的情况下，非法生产、销售不合格的鸡配料食品，销售金额达人民币261950元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。根据刑法规定，销售金额二十万元以上不满五十万元的，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。公诉机关指控被告人李某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持；指控犯非法经营罪的罪名不准确，依法予以纠正。被告人李某无证生产经营食品，虽然违反了我国《食品安全法》对食品生产经营实行许可制度，但其生产销售的鸡配料食品不属于我国刑法规定非法经营罪的未经许可经营的专营、专营物品或者其他限制买卖的物品，以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的范围，不符合非法经营罪的构成特征，被告人李某的行为不构成非法经营罪。李某无证生产经营鸡配料食品，经检验为不合格产品，其销售货值金额达人民币261950元，应依法以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。案发后，被告人李某自动到公安机关如实供认其罪行，当庭认罪，认罪态度好，其行为是自首，依法可减轻处罚。
被告人李某辩护公诉机关指控其生产、销售食品数量及货值金额过高，要求重新鉴定的意见，经查，公诉机关的指控有被告人李某的供述在案，并对其无证生产、销售产品的记录作了确认，以及物价鉴定部门对扣押的涉案食品进行了市场评估，证据确凿，足以认定。被告人李某就其辩解没有提供相关的证据予以佐证，该辩护意见据理不足，不予采纳。辩护人李玉贤辩称李某有自首情节，认罪态度较好，建议对其从轻或减轻处罚的意见，经查证属实，理由充分，予以采纳。
根据本案被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条的、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人李某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、缴获的涉案产品鸡配料成品和原料、生产设备一批（均没有随案移送），予以没收，由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪 妍
人民陪审员 林国平
人民陪审员 赖 就
二〇一五年八月十八日
书 记 员 胡东生
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。