北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京刑终120号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）李红，女，43岁（1974年4月21日出生），汉族，出生地河北省承德市，大专文化，北京龙业兴达投资发展有限公司法定代表人、经理，住北京市西城区；因涉嫌犯受贿罪于2015年4月2日被羁押，因涉嫌犯贪污罪于同年7月6日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人李同煜，北京市鼎知律师事务所律师。
辩护人任文风，上海嘉路律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人李红犯贪污罪一案，于二О一七年一月二十日作出（2016）京02刑初105号刑事判决：一、被告人李红犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一百万元。二、在案冻结于中国工商银行北京南礼士路支行账户（卡号×××）内的钱款，其中人民币三百九十一万六千元发还被害单位北京龙业兴达投资发展有限公司，人民币一百万元并入判决主文第一项财产刑部分执行，余款退回北京市人民检察院第二分院。三、在案扣押的葛某人名章一枚予以没收（存档备查），中国工商银行卡（卡号×××）一张退回北京市人民检察院第二分院。宣判后，原审被告人李红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决认定：
被告人李红于2012年2月至2013年2月间，利用担任北京龙业兴达投资发展有限公司（以下简称龙业兴达公司）法定代表人、经理的职务便利，在负责北京市房山区周口店镇中心区二街区02-0015等地块土地一级开发及周口店镇云峰寺村定向安置用房（以下简称云峰寺安置房）项目建设期间，指使他人，通过虚增定向安置用房CFG桩基工程施工合同工程量、虚报工程单价等方式，骗取单位公款共计人民币391.6万元。
被告人李红于2015年4月2日被查获归案。案发后，侦查机关对李红名下的中国工商银行北京南礼士路支行账户（卡号×××）依法冻结。
一审法院认定以上事实的证据有：中共北京市房山区委周口店地区工作委员会党委扩大会会议记录，龙业兴达公司、北京市房山区人民政府周口店地区农工商总公司、北京市周口店资产经营公司、北京天盛卓新投资管理有限责任公司、北京土木尚建筑工程有限公司（以下简称土木尚公司）的工商登记档案，证人张某1、崔某、孙某1、杨某1、张某2、王某1、吴某、刘某1、许某、罗某、孟某、王某2、毕某、程某、郭某、王某3、鲁某、王某4、王某5、胡某、王某6、蒋某、王某7、高某、陈某1、周某、张某3、王某8、郑某、童某、王某9、李某1、杨某2、李某2、宋某、葛某、杨某3、刘某2、陈某2、孙某2、李某3的证言，罗某、孟某、王某2的辨认笔录，北京市土地整理储备中心房山区分中心（以下简称土储房山分中心）《房山区周口店镇中心区二街区02-0015等地块土地一级开发项目情况说明》《房山区周口店镇云峰寺村定向安置用房项目情况》、房山区周口店镇中心区02-0015等地块土地一级开发项目审批资料、周口店镇云峰寺村回迁安置房项目“三定三限三结合”方案、龙业兴达公司关于周口店镇云峰寺村回迁安置房项目审批资料，龙业兴达公司与中铁二十二局集团第六工程有限公司（以下简称中铁六公司）签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》、中铁六公司与土木尚公司签订的联合施工协议合同标准文本，土储房山分中心核算项目明细账、周口店镇中心区二街区02-0015等地块土地一级开发项目资金土储房山分中心拨（支）付情况表、周口店镇政府02-0015地块土储资金使用情况，龙业兴达公司《周口店回迁安置房项目CFG桩复合地基工程款结算情况》《北京龙业兴达投资发展有限公司“周口店回迁安置房、市政基础设施建设工程”与中铁二十二局集团第六工程有限公司资金结算情况表》、记账凭证、发票、《周口店回迁安置房项目CFG桩工程款支付情况表》、转账支票存根、支出证明单、收据、合同/协议付款审批单，天津市滨海新区工商行政管理局塘沽分局提供的《企业名称变更核准通知书》，中铁城建集团第三工程有限公司（原中铁六公司）提供的记账凭证、青海省地质基础工程施工总公司北京分公司（以下简称青海公司）收据、派力工程有限公司（以下简称派力公司）收据、转账支票存根、借款申请单、发票，派力公司提供的进账单、专用发票记账联、记账凭证，青海公司提供的专用发票记账联、记账凭证、龙业兴达公司“说明”，罗某、孟某、周某（孟某之妻）的中国农业银行账户交易历史明细、个人业务凭证，孟某提供的其个人记录的工程项目返款记录复印件，李红、李某2、杨某2的中国工商银行开户信息、账户交易明细及李红中国工商银行活期续存个人业务凭证、业务办理视频截图，侦查机关从北京市建设工程专业劳务发包承包交易中心调取的四份建设工程施工合同，罗某提供的两套住宅楼CFG桩平面布局图，电子数据现场勘验工作笔录及北京搜狐互联网信息服务有限公司、广州网易计算机系统有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部提供的电子数据，北京市丰台区人民检察院扣押决定书、扣押财物清单、退还、返还扣押（调取）财物、文件清单、协助冻结存款通知书及北京市人民检察院电子证据检验报告书，立案决定书、到案经过、破案报告、拘留证、逮捕证,北京神州商务旅行社航班信息行程单、凤凰知音航空累积记录打印网页、李红尾号为5838的信用卡消费明细。
上述证据，已经一审法院庭审质证属实。本院对一审判决所列证据予以确认。
根据上述事实和刑法相关规定，北京市第二中级人民法院作出前述一审判决。
李红上诉提出：其并不是国家工作人员，且对一审判决认定的其利用职务便利骗取公款人民币391.6万元的事实不知情，未参与，涉案款项的去向不明，证人证言间相互矛盾；其是受到毕某的欺骗，司法机关应对其与毕某一起审判，才能客观认定其的行为性质。
李红的辩护人李同煜的辩护意见为：一审判决对事实的认定及适用法律均有误，李红不符合贪污罪的犯罪主体要求，涉案款项的性质并非公共财产，本案除涉嫌共犯的毕某的证言外，无直接证据证明李红具有贪污的主观故意和利用职务之便侵占公共财产的客观行为，不构成贪污罪。
李红的辩护人任文风的辩护意见为：一审判决认定李红犯贪污罪的事实不清，定性错误，没有直接或间接证据能够证明李红指使他人或由其本人参与签订虚假合同，且毕某单一证言不能认定李红取得并占有了国有资产，请求二审法院依法发回重审或予以改判。
李红的辩护人提交了李红前夫ＸＸ于2017年4月21日书写的情况说明，用以证明2012年春节前后，毕某让李红帮忙找咨询公司供其使用，以及李红说回迁房的地基标准高，要求毕某全程监督施工方的工程质量。
李红的辩护人认为一审判决确认的证人毕某、程某、郭某、王某4、罗某、孟某、王某2等人的证言间存在矛盾，申请上述证人出庭与李红对质，以便进一步查清案件事实。
对于李红所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，在云峰寺定向安置房项目建设中，李红虽是项目公司龙业兴达公司的参股公司实际控制人，但其经中共北京市房山区委周口店地区工作委员会党委扩大会研究决定任命为龙业兴达公司经理，属于受国家机关委派到非国有公司依照法律从事公务的国家工作人员；李红指使他人，通过在施工合同中虚增工程量、虚报工程单价等方式，骗取定向安置房建设工程款的事实，其利用的是担任龙业兴达公司法定代表人、经理，负责该公司签订合同、支付工程建设费工作的职务便利。工程款来源于土储房山分中心的专项财政拨款，属于公共财产。因此，李红的行为符合贪污罪的犯罪构成，应当以贪污罪承担刑事责任，且赃款去向不影响对李红贪污公款行为性质及犯罪数额的认定。经一审判决确认的证明本案事实的各项证据系司法机关依法调取，已经一审法庭质证属实并确认，能够证明案件事实，应当作为定案依据。李红到案后不供认犯罪事实，否认其指使他人骗取公款人民币391.6万元的事实，但在案确认的证人证言及相关书证、物证、电子数据等可相互印证，足以认定；李红辩称证人作伪证，以及辩护人关于证人毕某的证言不能作为定案根据的辩点，均与查明的事实、证据不符。李红所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。李红的辩护人提交的证据，以及所提证人出庭作证的申请，均不能否定在案已经查明的事实和证据，对李红的辩护人提交的证据，本院不予采信；辩护人所提申请，不予准许。
本院认为，上诉人李红作为国家工作人员，利用职务上的便利，指使他人骗取公款，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于李红贪污款项已依法追缴在案，可对其酌予从轻处罚。一审法院根据李红犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 秀
审判员 邓 钢
审判员 蔡云霞
二〇一七年七月十日
书记员 常 峥