广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第981号
上诉人（原审原告）：梁秀英，女，1964年2月26日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：黄子明，广东国融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧诗记，男，1963年12月24日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：廖明勤，女，1971年5月12日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人梁秀英因与被上诉人欧诗记、廖明勤民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法古民一初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：梁秀英持有《借据》5张，主要内容：1、今我欧诗记因资金周转需要向梁秀英借到人民币叁拾陆万伍仟元整。借款期限从2013年8月15日起至2013年12月31日止。利率按每月3%计算。如不按时归还借款，每日按本金1%计算支付违约金。以设备贷款抵押。借款人签名：欧诗记，落款日期：2013年8月15日；2、今我欧诗记因资金周转需要向梁秀英借到人民币壹拾玖万陆仟捌佰肆拾元整。利率按每月3%计算。如不按时归还借款，每日按本金1%计算支付违约金。以设备贷款抵押。借款人签名：欧诗记，落款日期：2013年10月10日；3、今我欧诗记因资金周转需要向梁秀英借到人民币贰拾壹万零壹佰捌拾元整。利率按每月3%计算。如不按时归还借款，每日按本金1%计算支付违约金。以设备贷款抵押。借款人签名：欧诗记，落款日期：2013年10月10日；4、今我欧诗记因资金周转需要向何庆华借到人民币肆拾贰万柒仟捌佰伍拾元整。借款期限从2013年9月30日起至2013年12月31日止。利率按每月3%计算。如不按时归还借款，每日按本金1%计算支付违约金。以设备贷款抵押。借款人签名：欧诗记，落款日期：2013年9月30日；5、今我欧诗记因资金周转需要向何庆华借到人民币伍拾万元整。借款期限从2013年9月30日起至2013年12月31日止。利率按每月3%计算。如不按时归还借款，每日按本金1%计算支付违约金。以设备贷款抵押。借款人签名：欧诗记，落款日期：2013年9月30日。诉讼中，梁秀英称欧诗记多次向其借款，双方存在有借有还的情况，每次欧诗记向其借款时都会更换借据，每一张借据并不是代表一笔借款，而是累计而来的，双方隔一段时间会对一次帐，重新写借据，借据里包括欧诗记向梁秀英借款，还包括梁秀英帮欧诗记代付的货款、租金等。欧诗记称其只欠梁秀英50万元，这5张借据是梁秀英在其住院期间逼迫其所写，写这5张借据时没有现金交割。写借到何庆华50万元的借据，事实是其欠梁秀英的本金，但这张借据重复了，其不认识何庆华是谁，也没见过何庆华；写借到梁秀英365000元和借到何庆华427850元两张借据，是梁秀英自己计算的其之前借款的利息；写借到梁秀英的210180元和196840元的两张借据，是梁秀英经营中山市欧晟再生竹木制品有限公司期间，代其公司支付梁秀英经营之前的部份公司债务，与本案无关，且梁秀英在经营期间，使用了其公司库存的20万元材料，将其公司的20万元押金充抵了梁秀英经营期间的电费。另双方均确认借据中所称的“以设备贷款抵押”没有进行抵押登记。后梁秀英认为欧诗记未归还借款，向原审法院提起诉讼，要求欧诗记、廖明勤共同归还借款本金1843558元、支付利息214304.1元及违约金339974元（利息按月利率3％从借款之日起计算到实际清偿之日止，违约金按借款总额的20％计算）。
原审法院认为：民间借贷合同是实践性合同，即借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为条件，梁秀英持有的5张借据，梁秀英和欧诗记均确认欧诗记出具该5张借据时没有现金交割，梁秀英应提供证据证明其已履行了“提供借款”的义务。梁秀英向法庭提供的34份银行交易凭证，有13笔交易是在梁秀英与欧诗记间发生，总金额284900元，交易时间跨度从2013年3月19日至2013年9月20日，2013年8月15日前的交易金额为206800元，8月15日至9月30日的交易金额为78100元，9月30日以后双方间没有交易，与梁秀英向法庭提供的5张借据记载的内容，2013年8月15日借款365000元、9月30日两次分别借款500000元和427850元、10月10日两次分别借款196840元和210180元均对应不上，也不符合借款交易的习惯，这些交易凭证与上述5份借据是否有关联性，没有其他证据佐证，不能证实这些交易就是梁秀英履行了“提供借款”义务的事实。其余的21份凭证是梁秀英与其他个人或企业进行的交易，更不能证明是梁秀英借款给欧诗记的事实，且梁秀英持有的5张借据，其中有两张借据是写欧诗记向何庆华借款的，梁秀英持该两张借据要求欧诗记还款，从形式上看，也不具有真实性和合法性。梁秀英虽提供了《债权情况说明》以证实该两张借据的债权人是她，但《债权情况说明》上只有何庆华一人签名，没有欧诗记的签名确认，对欧诗记不产生效力，且何庆华是否已履行了“提供借款”义务，亦没有证据证实。梁秀英提供的证据不能形成证据锁链予佐证其已“提供借款”给欧诗记的事实，梁秀英的主张证据不足，原审法院不予支持。
欧诗记关于其2013年3月曾向梁秀英借款100万元用以偿还银行贷款，后又从银行贷款70万元还给梁秀英，因此欠梁秀英30万元，之后又向梁秀英借款20万元，所以至今只欠梁秀英50万元，欧诗记出具给何庆华的借据，事实就是欠梁秀英的50万元本金，但这张借据是梁秀迫其所写，是重复写的问题。从形式上看，梁秀英持何庆华的该借据为自己向欧诗记主张权利，从借贷关系的形式上看不具有合法性，也不具有真实性，梁秀英应提供欧诗记给自己所出具的借据向欧诗记主张权利，梁秀英的该主张不能成立，原审法院不予支持。
欧诗记关于其2013年10月10日所写的210180元借据和196840元借据，是梁秀英经营中山市欧晟再生竹木制品有限公司期间，代其公司支付梁秀英经营之前的部份公司债务，但梁秀英在经营期间，也使用了其公司库存的20万元材料，将其公司的20万元押金充抵了她经营期间的电费的问题。原审法院认为这与民间借贷纠纷不属于同一法律关系，不宜在民间借贷纠纷案件中一并处理，当事人可以另行起诉。综上，梁秀英于本案的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审法院作出判决：驳回梁秀英的诉讼请求。案件受理费24952元，由梁秀英负担。
宣判后，上诉人梁秀英不服原审判决，向本院上诉称：第一、上诉人所提供的证据足以证明欧诗记向本人借款，本人已经向欧诗记提供了借款的事实，一审法院的判决与事实严重不符，应予以撤销。一审法院判决第7页论述“欧诗记关于其2013年3月曾向梁秀英借款100万用以偿还银行贷款，后又从银行贷款70万元还给梁秀英，之后又向梁秀英借款20万元，所以至今只欠梁秀英50万元”，以及“欧诗记关于其2013年10月10日所写的210180元借据和196840元借据，是梁秀英经营中山市欧晟再生竹木制品有限公司期间，代其公司支付梁秀英经营之前的部分公司债务”该内容足以证明欧诗记向本人的借款事实，按照法律规定应当属于当事人对于事实的自认。至于，欧诗记口辩理由，因其没有相应的证据佐证，依法应不予以采信。第二、一审期间，双方当事人在法院主持下进行多次调解，欧诗记也向法院承认借款事实，同时其本人表达希望以145万解决本案所涉及的五张借据款项，虽然本案未能以调解方式结案，但一审法院也完全可以参照调解过程双方陈述的事实进行判决。本案在一审法官的主持下，双方当事人进行了多次调解。2014年4月18日早上九时古镇法庭调解室，本人及代理律师、欧诗记在一审法官主持下就本案有关借款事项进行调解，就本案涉及的五张借据款项欧诗记主动提出返还本人120万结案，后经法官调解达成一致意见，双方同意欧诗记返还本人借款145万、同时以其名下的中山市欧晟再生竹木制品有限公司设备作担保了结本案。该调解结果，欧诗记于2014年4月21日反悔。因此，一审法院虽未能调解结案，但该调解是在法院主持下进行，调解过程也反映出欧诗记向本人借款的事实，一审法院完全可以依此断案。第三、一审法院出现严重程序错误，依法应予以改判。一审判决书中描述本案为合议庭审理，落款处有审判长谭震华法官、审判员何文璋法官及代理审判员韦海校法官，但本案除韦海校法官参与出庭审理外，未见谭震华法官、何文璋法官参与该案的审理，同时该案传票中告知审理该案的是姚红波法官，而非上述三名法官，为此，依据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条、《民事诉讼法》第128条以及相关的法律规定，一审法院审理存在严重程序错误。第四、关于本案中上诉人所提交证据50万元的借据的说明，一审开庭笔录第4页欧诗记质证意见第4点称“这里面的50万元即我向原告借的50万元”，被上诉人欧诗记提交的答辩状第2页第七项“2013年9月30日所写的向何庆华借到50万元现金，实质上是我之前借梁秀英的50万元本金”，一审法院开庭笔录第6页第三项欧诗记陈述“我实际只向原告借了50万元，并且原告代我支付了货款，365000元、196840元、210180元的借据是支付货款的。”以上均表明，被上诉人欧诗记自我承认向上诉人借款50万元并对应数额写下借据的事实，同时，也知道该50万元债权已经向何庆华转移。第五、关于本案中上诉人所提交证据365000元、196840元、210180元的借据的说明，一审法院开庭笔录第5页第6项欧诗记陈述“这5张借据分别是本金50万元、427850元，365000元、196840元、210180元，427850元的借据是支付100万元借款的利息，利息是每天千分之三，其余3张的借据是原告帮我支付的货款。”一审法院开庭笔录第6页第三项欧诗记陈述“我实际只向原告借了50万元，并且原告代我支付了货款，365000元、196840元、210180元的借据是支付货款的。”以上均表明了被上诉人欧诗记承认上诉人代其支付货款，并对应数额写下借据的事实，同时，被上诉人欧诗记、廖明勤提交的民事答辩状第二点“被答辩人所提交的部分借据未约定还款日期”中重点论述了196840元和210180元的两张借据未约定借款期限和还款期限，我方要求立即返还不合理等，也侧面反映了被上诉人欧诗记确认向上诉人借款196840元和210180元，并立下相应借据的事实。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部的诉讼请求。
上诉人梁秀英二审提供了有记账内容的笔记本一本。
被上诉人欧诗记、廖明勤二审未到庭应诉，也未提出任何的答辩意见。
经审查，原审法院除认定欧诗记称365000元的借据是因为之前的借款所产生的利息有误，应纠正为一审庭审中，欧诗记明确承认365000元的借据是因为梁秀英代其支付货款所写的借据。本院对原审法院查明的上述的其余事实予以确认。
二审另查明：1.对于金额为50万元的载明出借人为何庆华的借据所载的借款，欧诗记确认尚欠的50万元借款是由于之前梁秀英借了100万元给欧诗记归还了银行贷款，后归还了70万元给梁秀英，后来又向梁秀英借款了20万元，所以尚欠50万元。梁秀英对欧诗记陈述的上述事实予以确认。二审诉讼中，何庆华也到庭确认上述债权的实际权利人为梁秀英，并同意由梁秀英向欧诗记主张权利。2.对于金额分别为365000元、196840元、210180元的三张借款借据所载的借款，欧诗记确认上述三笔借款是由于梁秀英代其支付所经营的企业所欠的债务而产生的。梁秀英对欧诗记上述的上述事实予以确认，并且提供了大量的银行转账凭证及收款收据，证明了梁秀英代欧诗记偿还债务的事实。另外，梁秀英还提供了一个手写记录本，详细记载了欧诗记欠梁秀英365000元及196840元的各项明细，欧诗记在该记录本上签名确认。3.对于金额为427850元的借据所载的借款，欧诗记称均是之前的借款所产生的利息，并不存在实际的借款关系。梁秀英确认该笔借款里有大约20万元左右是之前的120万元借款所产生的利息，其余的均是一些小额借款，加上帮欧诗记归还的债务所累计起来的。
欧诗记向梁秀英借款发生于欧诗记与廖明勤夫妻关系存续期间，欧诗记确认于2013年10月16日与廖明勤办理离婚手续。
本院认为：本案属民间借贷纠纷。欧诗记对梁秀英提供的五份借据的真实性均没有异议，本院予以确认。根据梁秀英的上诉意见，本案二审双方争议的焦点为梁秀英与欧诗记之间是否存在真实的借贷关系。梁秀英在本案中主张的借款有五笔：对于金额为人民币50万元的借款欧诗记确认。欧诗记确认虽然该笔借款对应的借据载明的出借人为何庆华，但梁秀英和欧诗记均确认该笔借款的实际出借人为梁秀英，何庆华也到庭确认该事实并同意由梁秀英主张权利。故该笔借款由梁秀英主张权利并无不当，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。对于尚欠的该笔借款本金50万元及利息、违约金，欧诗记应该清偿给梁秀英。对金额分别为365000元、196840元、210180元的三张借款借据所载的借款，欧诗记与梁秀英均确认上述三笔借款是由于梁秀英代欧诗记支付所经营的企业所欠的债务而产生的，梁秀英并且提供了大量的银行转账凭证及收款收据，证明了其代欧诗记偿还债务的事实。另外，梁秀英还提供了一个记录本，详细记载了欧诗记欠梁秀英365000元及196840元的各项明细，欧诗记在记录本上签名确认。梁秀英代欧诗记偿还债务后，欧诗记向梁秀英出具借条，双方最终形成的民间借贷关系应受法律保护。因此，对于上述三笔借款本金及相应的利息、违约金，欧诗记应该承担清偿责任。
根据以上事实，本院确定欧诗记应偿还梁秀英的借款本金为1272020元，并应支付相应的利息和违约金。对于金额为人民币427850元的借据所载的借款，梁秀英确认其中有大约20万元左右是之前120万元借款所产生的利息，其余是一些小额借款加上帮欧诗记归还的债务所累计起来的。对此，本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条规定，出借人不得将利息计入本金计算复利，故对于梁秀英确认的其中是由之前120万元的借款产生的利息大约20万元，本院不予支持；对于其余的部分，由于梁秀英未能提供充分的证据证明其履行了出借义务，本院也不予支持。上述欧诗记所欠梁秀英的借款既约定了利息，也约定了违约金，利息和违约金的总和远远超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为限，对超出部分，本院不予支持。欧诗记经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利。
对于廖明勤的责任问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但是夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，而《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。本案的债务发生于欧诗记与廖明勤夫妻关系存续期间，而且廖明勤没有举证证明该笔借款是欧诗记的个人债务或夫妻双方已约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且为债权人知道的。故根据上述法律及司法解释的规定，本院认定欧诗记在本案中所欠梁秀英的债务属夫妻共同债务，廖明勤应对该债务承担共同清偿责任。廖明勤经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利。
综上所述，上诉人梁秀英的上诉请求部分合理，对其合理的上述请求本院予以支持，对其不合理的上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，缺席判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法古民一初字第160号民事判决；
二、被上诉人欧诗记、廖明勤应于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人梁秀英偿还借款本金1272020元并支付利息、违约金（利息和违约金之和的计算方法：按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算到款项清偿之日止，其中本金365000元从2013年8月15日起开始计算，本金500000元从2013年9月30日起开始计算，本金407020元从2014年1月26日起开始计算）。
三、驳回上诉人梁秀英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各人民币24952元，合共49904元，由梁秀英承担13474元，由欧诗记、廖明勤共同承担36430元。
本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 吴朝晖
审判员 何亦辉
二〇一四年九月十六日
书记员 欧汉庭