江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）通中行终字第0195号
上诉人（原审原告）南通安居家用纺织品有限公司，住所地南通市通州区磨框镇村6组。
法定代表人陆亚新，总经理。
委托代理人沈如云，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市通州区人力资源和社会保障局，住所地南通高新技术产业开发区横河南路528号。
法定代表人钱国宾，局长。
委托代理人包坚。
委托代理人陆进。
被上诉人（原审第三人）姜鼎山。
委托代理人季栋栋，江苏维业律师事务所律师。
委托代理人张洪新。
上诉人南通安居家用纺织品有限公司（以下简称安居家纺公司）因工伤行政确认一案，不服如东县人民法院（2014）东行初字第00057号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日受理后，依法组成合议庭于2014年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人安居家纺公司的委托代理人沈如云、被上诉人南通市通州区人力资源和社会保障局（以下简称通州人社局）的委托代理人包坚、陆进，被上诉人姜鼎山的委托代理人季栋栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姜鼎山系农民，2012年8月，姜鼎山至安居家纺公司工作。同年11月，姜鼎山在安居家纺公司与他人抬变压器的过程中受伤。2012年11月17日，通州市金乐医院放射线科出具诊断报告，报告片序载明：胸腰椎序列尚可，胸腰段轻度后突，T8椎体压缩性骨折，椎体压缩1／2左右。T5-7、T12椎体轻度椎形变，椎体边缘完整……。印象：1、T8椎体压缩性骨折。2、T5-7、T12椎体轻度椎形变。3、胸腰椎退变。2012年12月21日，海门市人民医院影像中心CT检查报告单载明，印象：1、T8椎体压缩性骨折伴椎旁软组织轻度肿胀，硬膜囊轻度受压。2、T8／9椎间盘退变。
2013年5月2日，姜鼎山向通州人社局提出工伤认定申请，通州人社局受理后向安居家纺公司送达了工伤认定限期举证告知书，同年6月6日组织双方进行听证。听证会上，双方对自2012年8月始姜鼎山由安居家纺公司招用并在安居家纺公司工作的事实无异议。但对于1、安居家纺公司与姜鼎山间是否存在劳动关系；2、姜鼎山T8椎体压缩性骨折去医院就诊系因病还是因伤所致，即姜鼎山是否在单位工作时受到伤害的事实存有争议。听证会后，姜鼎山补充提交南通市通州区公安局姜灶派出所2013年3月19日接处警工作登记表。2013年6月18日，通州人社局作出通人社工认字（2013）第B-64号工伤认定书，认定2012年11月10日上午9时左右，姜鼎山在南通安居家用纺织品有限公司工作时受伤，经医院诊断为T8椎体压缩性骨折。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项规定，经审定，姜鼎山以下受伤部位及伤情认定为工伤：T8椎体压缩性骨折。安居家纺公司不服，于2013年7月30日提起诉讼，认为姜鼎山非在工作时间、工作地点因工作原因受伤，其T8椎体压缩性骨折与工作无因果关系，要求撤销通人社工认字（2013）第B-64号工伤认定书。诉讼中，通州人社局以双方均对姜鼎山的伤情存有异议为由，于同年10月15日作出关于撤销工伤认定决定书的通知，撤销了通人社工认字（2013）第B－63号工伤认定书。同日，通州人社局委托南通市第三人民医院司法鉴定所对姜鼎山T8椎体压缩性骨折与2012年11月10日左右外伤是否具有因果关系进行司法鉴定。2013年10月15日，通州人社局作出通人社工中字（2013）第B－63号工伤认定中止通知，决定中止工伤认定。通州人社局将上述通知及委托书均向安居家纺公司进行了送达。2013年10月16日，安居家纺公司以通州人社局已主动撤销其作出的通人社工认字（2013）第B－63号工伤认定书为由，申请撤诉，如东法院审查后于2013年10月20日作出（2013）东行初字第0063号行政裁定书，裁定准许安居家纺公司撤回起诉。2013年11月8日，南通市第三人民医院司法鉴定所作出通三司法鉴定所（2013）临鉴字第0491号关于姜鼎山骨折与外伤因果关系司法鉴定意见书，鉴定认为姜鼎山T8椎体压缩性骨折非疾病直接所致，与2012年11月10日外伤有因果关系。在此期间，姜鼎山向通州人社局补充提交海门市人民医院影像中心CT检查报告单、季红出具的证明及海门市春华药店药品销售凭证。2013年11月18日，通州人社局就姜鼎山的工伤认定申请重新作出通人社工认字（2013）第B－154号工伤认定书，再次认定：2012年11月10日上午9时左右，姜鼎山在安居公司工作时受伤，经医院诊断为T8椎体压缩性骨折。并据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项规定，经审定，姜鼎山以下受伤部位及伤情认定为工伤：T8椎体压缩性骨折。
另查明，安居家纺公司于2013年1月20日向姜鼎山支付工资14000元，由单位负责人拟写了一份工资单，工资单载明，工作时间2012年8月24日2013年1月24日，工资2800元每个月，共计14000元整。姜鼎山在工资单上签名。
原审法院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第五条的规定，通州人社局作为工伤保险主管部门，对其主管的行政区域内的工伤认定申请具有审查并作出认定的法定职责。
本案各方对2012年11月姜鼎山曾在安居家纺公司工作，及姜鼎山被医院诊断为T8椎体压缩性骨折的事实无异议。案件的争议焦点：1、通州人社局作出的涉诉工伤认定事实是否清楚，依据是否充分。2、涉诉工伤认定程序是否合法。
关于涉诉工伤认定事实是否清楚，依据是否充分的问题，安居家纺公司与姜鼎山间的争议主要集中在（1）姜鼎山与安居家纺公司间是否存在劳动关系；（2）2012年11月10日上午9时左右，姜鼎山有未因工作原因受伤；（3）姜鼎山T8椎体压缩性骨折是因外伤所致，还是因自身疾病的原因。1.关于姜鼎山与安居家纺公司间是否存在劳动关系的问题，安居家纺公司认为，姜鼎山在安居家纺公司主要从事梳棉机的安装、调试工作，其与姜鼎山间是一种承揽关系，且姜鼎山到安居家纺公司单位工作时已年满60周岁，并在村里按月领取养老金，故安居家纺公司与姜鼎山间不存在劳动关系。对此，原审认为，（1）劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。为切实保护劳动者和用人单位的合法权益，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均要求用人单位与劳动者建立劳动关系后，应签订书面的劳动合同。但在现实生活中，因各种原因，仍存在用人单位与劳动者间不签订书面劳动合同的现象，因此，对于虽未签订书面劳动合同，但劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，即可以认定企业与劳动者间存在劳动关系。至于承揽关系，承揽人虽也向另一方提供劳务，但提供的劳务仅是完成工作成果这一目的的手段，且承揽人的劳务行为系独立性的劳动，另一方对承揽人提供的工作成果一次性结算劳动报酬。本案中，姜鼎山在安居家纺公司指定的工作场所，限定的工作时间内，从事其安排的劳动、受其管理并获得安居家纺公司按月支付的报酬，因而姜鼎山虽未与安居家纺公司签订书面劳动合同，但姜鼎山与安居家纺公司间的关系，符合劳动关系成立的特征；（2）关于姜鼎山在安居家纺公司单位工作时已超过法定退休年龄，是否符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，对此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。2012年11月，最高人民法院对江苏省高级人民法院的请示作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此外，依《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定精神，只有参加基本养老保险、达到法定退休年龄，累计缴费满十五年的才可享受基本养老保险待遇。本案中，姜鼎山是农民，其虽已到退休年龄，但因未参加基本养老保险，故依法不能享受基本养老保险待遇，依据最高人民法院上述解释和答复的规定精神，可以认定姜鼎山与安居家纺公司间形成事实劳动关系，符合工伤认定的主体资格。故对安居家纺公司主张的其与姜鼎山间系承揽关系而非劳动关系的主张不予支持。2、关于2012年11月10日上午9时左右，姜鼎山有未因工作原因在安居家纺公司单位受伤的问题，经庭审调查，通州人社局据以认定2012年11月10日上午9时左右，姜鼎山在安居家纺公司工作时受伤这一事实的主要依据是：通州市金乐医院门诊病历、通州区公安局姜灶派出所作出的2013年3月19日、4月9日两份接处警工作登记表，但（1）姜鼎山到通州市金乐医院就诊的时间是2012年11月17日，门诊病历所载的是患者于5天前抬变压器腰部受伤；（2）季红出具的证明及海门市春华药店药品销售凭证，证据内容反映姜鼎山在2012年11月10日、11日就诊、购药。但①季红所作证明中反映姜鼎山在2012年11月10日7时去就诊的事实与通州人社局认定的受伤时间相矛盾。②上述两证据提交的时间，系在通州人社局撤销前一个工伤认定后，作出涉诉工伤认定前，但证据上载明的时间均为2012年11月，按证据载明的时间，上述证据应在2012年11月份即已存在，按照常理分析，姜鼎山在提出工伤认定申请时应一并将上述证据向通州人社局提交，即便当时因各种原因不提供，但在通州人社局组织听证后，在安居家纺公司对姜鼎山受伤时间提出质疑后，上述两份对证明姜鼎山受伤时间及就诊情况均很重要的证据如已实际存在的情况下，姜鼎山不应当不予提供，不提供的可能只能是上述证据当时尚不存在。③通州区公安局姜灶派出所制作的2013年3月19日、4月9日两份接处警工作登记表，可证明2012年11月姜鼎山在安居家纺公司单位工作时受伤，双方为医疗费发生纠纷，报警，经民警协调双方表示愿意协商解决。综合上述证据，结合安居家纺公司提供的安居家纺公司方与姜鼎山间谈话时的录音内容，安居家纺公司对2012年11月姜鼎山曾在其单位抬变压器的事实知晓并不否认以及姜鼎山就诊、治疗的情况，可以认定2012年11月姜鼎山在安居家纺公司单位工作并受伤这一事实，但具体到通州人社局认定的11月10日9时左右，从各方向法院提交的证据尚不足以证实通州人社局的这一认定，或者说通州人社局作出涉诉工伤认定的事实根据并不充分。3、至于姜鼎山T8椎体压缩性骨折是因外伤所致，还是因自身疾病的原因的问题，（1）人体椎体发生压缩性骨折一般是在外力作用下形成，本案姜鼎山被诊断为T8椎体压缩性骨折，且压缩二分之一，结合病史记载，其相邻的其他椎体均有不同程度的轻度楔形变，椎旁软组织轻度肿胀的情形，其症状的形成需要在受到较大的垂直外力作用下才可能发生。而且本案的姜鼎山在此之前能长期从事体力劳动，无引发病理性骨折的长期慢性、消耗性的疾病或长期严重营养不良的情形，不存在病理性骨折的因素。（2）结合安居家纺公司提供的陆亚斌（音）、安居家纺公司代理人沈如云与姜鼎山谈话时的录音内容，从陆亚斌帮姜鼎山进行“翻译”的内容表明，陆亚斌对姜鼎山陈述的系在抬变压器时受伤未提异议，陆亚斌作为公司管理人员，据了解系法定代表人的弟弟，按照常理，如姜鼎山陈述的事实不存在，其必然会提出反驳，而不是对姜鼎山所述单纯作解释，且向安居家纺公司代理人详细解释姜鼎山未陈述的因翘棒倾斜压伤的情形，并询问姜鼎山是否是该意思。（3）南通市第三人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，也认为姜鼎山T8椎体压缩性骨折非疾病直接所致，与其所受外伤有因果关系。综上，姜鼎山T8椎体压缩性骨折系其所受外伤所致的事实应可确认。
关于通州人社局作出的涉诉工伤认定程序是否合法的问题，1、通州人社局依法受理姜鼎山的工伤认定申请后，在法定期限内向安居家纺公司送达限期举证告知书，并组织安居家纺公司、姜鼎山进行听证，听证后在姜鼎山再次补充证据后作出工伤认定，在安居家纺公司对其作出的工伤认定不服提起诉讼期限间，以安居家纺公司、姜鼎山对姜鼎山的伤情存有异议为由，主动撤销其作出的工伤认定，上述程序并无不当。2、通州人社局在撤销原作出的工伤认定后，同时就姜鼎山的伤害后果与外伤是否具有因果关系委托南通市第三人民医院司法鉴定所进行鉴定，依据江苏省劳动和社会保障厅于2008年5月15日作出的苏劳社医（2008）2号《关于工伤认定中职工伤残与工伤因果关系确认问题的处理意见》第二条的规定，劳动保障行政部门在工伤认定过程中，难以确定职工伤残情况是否与工伤存在因果关系时，应委托有一定资质的医疗机构或其他专业鉴定机构进行鉴定并作出是否存在因果关系结论，也可聘请3-5名相关医疗专家组成鉴定小组鉴定，并作出是否存在因果关系的结论。劳动保障行政部门根据医学结论等相关证据综合作出工伤认定决定。但就工伤认定行政程序中关于委托鉴定的程序并无具体明确的规定。通州人社局根据其工作惯例，委托鉴定时避开姜鼎山的就诊医院海门市人民医院，通州市金乐医院，在南通市其他有鉴定资质的医院中，选择了南通市第三人民医院司法鉴定所进行鉴定并无不当。但①通州人社局在安居家纺公司对姜鼎山是否存在外伤持有争议，并因此诉至法院，在委托鉴定前，对安居家纺公司及姜鼎山提交的相关证据未经核实、甄别的情况下，将姜鼎山提交的所有证据均作为有效的证据材料送交鉴定部门；②无论在工伤认定程序中、还是在此前的行政诉讼中，安居家纺公司对姜鼎山的伤到底是因自身疾病所致，还是因所受外伤所致存有异议，在此情况下，通州人社局在没有排除姜鼎山非因疾病原因致T8椎体压缩性骨折的前提下，仅就姜鼎山T8椎体压缩性骨折与外伤是否具有因果关系这一事项委托鉴定，程序明显不妥。3、在通州人社局撤销其作出的原工伤认定，重新恢复工伤认定程序期间，姜鼎山就双方争议的事项补充提交了证据，加之南通市第三人民医院司法鉴定所就通州人社局委托鉴定的事项也作出了鉴定意见书，通州人社局即将作出的行政行为明显对安居家纺公司会产生不利的影响，虽然在工伤认定程序中，通州人社局已要求安居家纺公司提交过证据，但之所以重新恢复工伤认定程序，正是基于通州人社局此前所作出的工伤认定不完全正确，因此，按照程序正当的要求，行政机关在即将作出对利害关系人产生不利影响的行政决定前，应当给予该利害关系人发表意见和为自己辩护的机会，通州人社局的行为显然不符合正当程序原则。
综上，在安居家纺公司、姜鼎山提交的证据出现矛盾且提供的证据均不能足以充分地证实各自的主张时，通州人社局作为工伤认定的职能部门，在作出决定前，查明事实真相是其职责所在。在安居家纺公司与姜鼎山对是否在通州人社局所认定的时间受到外伤、姜鼎山的伤害结果到底因何所致的关键事实出现根本分歧，对是否构成工伤出现合理争议的情况下，通州人社局应进一步调查核实，排除争议，查明事实真相。无论是在通州人社局组织的听证会后，还是在撤销此前作出的工伤认定后，通州人社局均未对相关涉案事实进行必要的核实，即作出与原工伤认定认定事实相同的工伤认定，其认定事实主要证据不足，程序明显不当，并足以影响到涉案工伤决定的公正性。因此原审法院认为通州人社局作出的涉诉工伤认定事实不清，主要证据不充分，程序明显不当，依法应予撤销，通州人社局应在进一步查明案件事实，排除争议基础上，对姜鼎山的工伤认定申请重新作出工伤认定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销被告南通市通州区人力资源和社会保障局作出的通人社工决字（2013）第B－154号工伤认定书。二、被告南通市通州区人力资源和社会保障局于判决生效后六十日内重新作出工伤认定。
安居家纺公司不服提起上诉称，一审法院认定事实错误，姜鼎山不是在安居家纺公司工作中受伤；姜鼎山与安居家纺不存在劳动关系。一审法院对案涉接处警登记的证明效力认定错误，接处警记录不能证明姜鼎山是在安居家纺工作时受伤。请求二审法院维持一审判决结果，但对一审法院认定的错误事实以及证据效力的认定予以纠正。
被上诉人通州人社局辩称，姜鼎山与安居家纺存在劳动关系，一审对证据效力已有认定，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人姜鼎山述称，同意通州人社局的答辩意见。
安居家纺提起上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。
本院对原审法院认定的事实和采信的证据除姜灶派出所的接处警工作登记表外予以确认。因姜灶派出所出具了情况说明表明接警记录中记载的内容系姜鼎山单方面反映的情况，因此，接处警工作登记表不宜单独作为认定“2012年11月姜鼎山在安居家纺公司单位工作时受伤”的依据。
本院认为，针对当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：通州人社局作出的涉诉工伤认定事实是否清楚，程序是否合法。
就本案而言，涉诉工伤认定事实是否清楚，主要是考虑两个方面：一是姜鼎山与安居家纺是否存在劳动关系，二是姜鼎山是否在工作时间、工作地点因工作原因受伤。对于姜鼎山与上诉人间是否存在劳动关系的问题。上诉人称其与姜鼎山只是承揽关系，并且姜鼎山到安居家纺公司工作时已年满60周岁，并在村里按月领取养老金，根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，双方不存在劳动关系。本院认为，劳动关系的存在是工伤认定的基础，受伤职工能够享受工伤待遇以劳动关系的存在为前提。对于一些应当签订书面劳动合同而未签订的，劳动者为用人单位提供正常劳动，接受用人单位管理，用人单位发给劳动报酬，可以认定双方存在事实劳动关系。本案中，姜鼎山虽未与安居家纺公司签订书面劳动合同，但在安居家纺公司指定的工作场所，限定的工作时间内，从事其安排的劳动、受其管理并获得安居家纺公司按月支付的报酬，符合劳动关系成立的特征，双方存在劳动关系。2012年11月，最高人民法院对江苏省高级人民法院的请示作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。姜鼎山是农民，已到退休年龄，符合该答复所规定的主体资格。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该法条所规定的主体应当是享受养老保险待遇或领取退休金人员。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定了只有参加基本养老保险、达到法定退休年龄，累计缴费满十五年的才可享受基本养老保险待遇。但未参加基本养老保险，不享受基本养老保险待遇。本案中，姜鼎山没有参加基本养老保险，不享受基本养老保险待遇，不适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定。因此，一审法院认定姜鼎山与安居家纺公司间形成事实劳动关系，符合工伤认定的主体资格并无不当。
关于姜鼎山是否在工作时间，工作地点，因工作原因受伤的问题。通州人社局主要依据通州市金乐医院门诊病历、通州区公安局姜灶派出所作出的2013年3月19日、4月9日两份接处警工作登记表等认定2012年11月10日上午9时左右姜鼎山在安居家纺公司工作时受伤。如一审法院所述，涉案的门诊病历所载患者受伤时间与就诊时间，以及季红出具的证明、海门市春华药店药品销售凭证反映出来的受伤时间存在相互矛盾之处。安居家纺公司与姜鼎山是否在工作时间、工作地点因为工作原因受到外伤等方面存在分歧，通州人社局认定姜鼎山是在2012年11月10日上午9时左右受工伤，依据尚不充足。通州人社局应进一步调查核实，排除争议，查明事实真相后依法作出判断。
关于涉诉工伤认定程序是否合法的问题。通州人社局在依法受理工伤认定申请后，在法定期限内向安居家纺公司送达限期举证告知书，并组织听证，听证后在姜鼎山再次补充证据后作出工伤认定，在安居家纺公司对其作出的工伤认定不服提起诉讼期限间，以安居家纺公司和姜鼎山对姜鼎山伤情存有异议为由，主动撤销其作出的工伤认定，程序合法。撤销工伤认定后，通州人社局随即委托南通市第三人民医院司法鉴定所对姜鼎山T8椎体压缩性骨折与2012年11月10日左右外伤是否具有因果关系进行司法鉴定。但在此次委托鉴定时，通州人社局对安居家纺公司及姜鼎山提交的相关证据未经核实、甄别，即将姜鼎山提交的所有证据均作为有效的证据材料送交鉴定部门，程序上存在不当之处。另外，在撤销原工伤认定，重新恢复工伤认定程序期间，姜鼎山就双方争议的事项补充提交了证据，南通市第三人民医院司法鉴定所就通州人社局委托鉴定的事项也作出了鉴定意见书，通州人社局即将作出的行政行为明显对安居家纺公司会产生不利的影响，该局却没有给予安居家纺公司发表意见和为自己辩护的机会，有违正当程序原则。
综上，通州人社局作出的工伤认定书，主要证据不足，程序不当，依法应予撤销。原审法院判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南通安居家用纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 陈
代理审判员 鲍 蕊
代理审判员 张祺炜
二〇一四年九月十六日
书 记 员 陈文捷
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；