广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂刑二终字第10号
原公诉机关广西壮族自治区梧州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁耀国，无业。因涉嫌诈骗犯罪于2012年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被执行逮捕。现羁押于蒙山县看守所。
指定辩护人蒋宇杰，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
广西壮族自治区梧州市中级人民法院审理广西壮族自治区梧州市人民检察院指控原审被告人梁耀国犯赌博、诈骗罪一案，于2013年11月19日作出（2013）梧刑二初字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人梁耀国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及提讯被告人，认为事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年5月至2012年8月期间，被告人梁耀国以和陆高超合伙投入资金买卖股票、黄金期货等为由，先后共骗取了陆高超人民币共70120048元。被告人梁耀国骗得陆高超的钱后，并没有进行买卖期货、股票等任何投资经营，而是通过银行转帐的方式从“双赢”（“酷乐”）网站代理人厉栋（已被判刑）那里购买赌博用的游戏金币，然后用游戏金币在互联网中，登陆“双赢”（“酷乐”）网站进行下注赌博，共输掉52962375元，其余17157673元被被告人梁耀国用于个人挥霍和偿还个人债务。在陆高超多次追问所投入的资金去向和要求拿回所投入的资金时，被告人梁耀国用虚构和伪造的其个人在网上银行帐户上有高额余款的照片以及以所购买的股票已被冻结和所得利润要转帐出境才能转回来等方法和借口予以欺骗和推诿。
被告人梁耀国在2010年6月22日，辞去了在广西水利电业集团有限公司蒙山供电分公司的工作后，以营利为目的，以赌博为职业，在2010年5月至2012年8月两年多长的时间，在网上进行赌博活动，共投入赌资达116562226元。2012年8月17日20时梁耀国到广西蒙山县公安局刑事侦查大队报案，称其从2008年末就在互联网上参与网赚活动，2010年2月被网名为“喜来客”的人骗至互联网上的“双赢”（“酷乐”）点击“幸运28”进行下注赌博，被厉栋、许和平等人诈骗了5千万元至7.5千万元。
2012年8月19日15时被害人陆高超到广西壮族自治区蒙山县公安局刑事侦查大队报案，并陈述了其被梁耀国诈骗的经过，同日，蒙山县公安局立案侦查，2012年9月11日9时蒙山县公安局传唤梁耀国到该局进行讯问，梁耀国如实供述了其诈骗陆高超钱财用于在互联网上下注赌博的事实。
原判认定上述事实的证据有被害人陆高超陈述，接受刑事案件登记表、立案决定书，搜查、扣押物品清单，账户账目进出记录，蒙山县法院（2013）蒙刑初字第47、48号刑事判决书，证人梁XX、梁X华、厉X、高X证言，电子数据鉴定报告，电子证据检查笔录，陆XX、厉X辨认、指认笔录，QQ聊天记录以及被告人梁耀国供述等证据。
原判认为，被告人梁耀国以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，以与陆高超合伙买卖黄金期货、股票等投资为由，先后共骗取了陆高超人民币70120048元，其行为已构成诈骗罪。梁耀国以营利为目的，以赌博为业，用诈骗犯罪所得的巨额赃款在互联网上进行了时间长达两年多的赌博活动，其行为又构成赌博罪。梁耀国2012年8月17日20时到公安机关报案这一行为，对其赌博犯罪而言，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚，但考虑被告人梁耀国是用诈骗犯罪所得的巨额赃款用于赌博，社会危害性大，决定对其不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人梁耀国犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人梁耀国犯赌博罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二百万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、责令被告人梁耀国退赔被害人陆高超经济损失人民币七千零一十二万零四十八元。
上诉人梁耀国上诉提出：1、一审判决没有认定上诉人诈骗犯罪的自首情节；2、其揭发厉栋、高健在网上开设赌场盈利的事实属于立功情节；3、原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
指定辩护人认为：1、不能排除陆高超对于梁耀国赌博是知情的，且认定梁耀国诈骗的证据不足；2、梁耀国有自首和立功表现，一审量刑重。
经二审审理查明：2010年5月至2012年8月期间，上诉人梁耀国以和陆高超合伙投入资金买卖股票、期货等为由，先后共骗取了陆高超人民币共70120048元。梁耀国骗得陆高超的钱后，并没有进行买卖期货、股票等任何投资经营，而是通过银行转帐的方式从“双赢”（“酷乐”）网站代理人厉栋那里购买赌博用的游戏金币，然后用游戏金币在互联网中，登陆“双赢”（“酷乐”）网站进行下注赌博，共输掉52962375元，其余17157673元被梁耀国用于个人挥霍和偿还个人债务。在陆高超多次追问所投入的资金去向和要求拿回所投入的资金时，梁耀国用虚构和伪造的其个人在网上银行帐户上有高额余款的照片以及以所购买的股票已被冻结和所得利润要转帐出境才能转回来等方法和借口予以欺骗和推诿。
上诉人梁耀国在2010年6月22日，辞去了在广西水利电业集团有限公司蒙山供电分公司的工作后，以营利为目的，以赌博为职业，在2010年5月至2012年8月两年多长的时间，在网上进行赌博活动，共投入赌资达116562226元。2012年8月17日20时梁耀国到广西蒙山县公安局刑事侦查大队报案，称其从2008年末就在互联网上参与网赚活动，2010年2月被网名为“喜来客”的人骗至互联网上的“双赢”（“酷乐”）点击“幸运28”进行下注赌博，被厉栋、许和平等人诈骗了5千万元至7.5千万元。
2012年8月19日15时被害人陆高超到广西壮族自治区蒙山县公安局刑事侦查大队报案，并陈述了其被梁耀国诈骗的经过，同日，蒙山县公安局立案侦查，2012年9月11日9时蒙山县公安局传唤梁耀国到该局进行讯问，梁耀国到案后如实供述了其诈骗陆高超钱财用于在互联网上下注赌博的事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被害人陈述
被害人陆高超陈述，2010年5、6月至2012年8月间，梁耀国与其口头协议以合伙投资期货、股票利润平分和给有关领导送礼等为由，先后分别多次要求其转款到“合伙人”梁耀国、“深圳证券交易所庄家老板”厉栋、“梁耀国朋友的表姑父”许和平的银行帐户，其先后共转款94905508元到上述三人的银行帐户；后多次追问梁耀国要回所转的款和利润，梁耀国均以各种理由推诿，至2012年8月16日梁耀国才告诉其，其所投资的钱从来没有用于买卖期货和股票，而是被梁耀国全部用于赌博并输光了，此时，其才知道被梁耀国骗了。除梁耀国退回的24785460元给其急用外，共被梁耀国诈骗了70120048元。
二、书证、物证
1.户籍证明。证实梁耀国的基本身份情况，作案时达到刑事责任年龄。
2.接受刑事案件登记表、立案决定书。证实2012年8月19日被害人陆高超以被梁耀国以合伙做期货和炒股实施诈骗为由，到公安机关报案及公安机关立案的时间和内容。
3.搜查笔录、扣押物品、文件清单。证实侦查机关在梁耀国住处依法进行搜查，并扣押梁耀国所有的电脑主机和华硕牌笔记本电脑各一台。
4.陆高超、梁耀国、厉X、许XX、高X在中国农业银行、中国建设银行开设的帐户帐目进出记录。证实了他们相互之间发生的款项来往次数和数额。
5.抓获经过和蒙山县公安局经济犯罪侦查大队出具的《证明》。证实2012年9月11日，蒙山县公安局传唤梁耀国到经侦大队问话，梁耀国到后供述诈骗陆高超钱财的经过及公安机关对梁耀国采取刑事拘留强制措施的情况。
6.2008年12月27日梁耀国与广西水利电业集团有限公司蒙山供电分公司签订的《劳动合同》和广西水利电业集团有限公司蒙山供电分公司出具的《证明》。证实梁耀国于2010年6月22日辞去在广西水利电业集团有限公司蒙山供电分公司工作的事实。
7.广西壮族自治区蒙山县人民法院（2013）蒙刑初字第47号和（2013）蒙刑初字第48号刑事判决书。证实厉栋、高健被认定犯开设赌场罪，被刑事处罚；梁耀国共投入赌资116562226元人民币在互联网上的“双赢”（“酷乐”）网站进行赌博的事实。
8.上诉人梁耀国用陆高超的苹果牌手机拍摄在电脑上仿造其在网上银行帐户有高额余款的照片。证实在陆高超向梁耀国追问所投入款项情况时，梁耀国用虚构和伪造的其个人在网上银行帐户上有高额余款的账目，骗取陆高超的信任。
三、证人证言
1.证人梁XX（系梁耀国父亲）证言，证实其介绍梁耀国向陆高超借钱后，梁耀国后来与其说一直是与陆高超一起合伙做股票和期货之类的生意的。
2.证人梁X华证言，证实其耀华矿业经营部出纳陆高超被人诈骗，2010年4、5月份陆高超向其借钱与他人合伙做股票和期货生意，至2012年8月份在其叫陆高超偿还所借的7000多万时，陆高超对其说所借的钱被梁耀国骗走拿去赌博输光。
3.证人厉X证言，证实其以在互联网上开设名叫“土香园”的网络商店，代理高健开设的“双赢”（“酷乐”）赌博网站出售赌博用游戏金币的2010年初至2012年8月初期间，梁耀国用自己的帐户和陆高超的帐户将钱转入到其及其以母亲许和平名字在银行开设的帐户购买赌博用的游戏金币，用于在“双赢”（“酷乐”）赌博网站上赌博和将游戏金币兑换现金。其用自己和母亲许和平的农行、建行的帐户收到梁耀国和陆高超转入的款共808笔，款额共人民币124837776元；转款支出给梁耀国共1193笔，款额共人民币71875401元，其中有79笔是梁耀国不赌博由其将款转回给梁耀国的，款额共人民币8275550元，其从中按2%的比例抽取头水钱，获利人民币2331244.52元。
4.证人高X证言，证实其自2010年开始在互联网上注册域名www.kule189.com的网址上开设了名叫“双赢”（“酷乐”）的赌博网站，并通过在互联网物色到一个名叫“土香园”的网络商店代理出售没有实物，面值分别为500元、100元和50元，名为“e友圈”赌博用的点卡给别人进入“双赢”（“酷乐”）网站进行赌博；其是通过用自己和妻子樊峥好的名字开立的银行帐户，与网店“土香园”用厉栋、许和平名字开立的银行帐户来往转款的。
四、鉴定意见
梧州市公安局电子数据鉴定所（梧公网监鉴字［12］第10号）电子数据鉴定报告，证实梁耀国使用电脑登录网址www.kule189.com在互联网上进行赌博的时间和事实。
五、检查、辨认、指认笔录
1.（梧公（网监）勘（2012）004号）电子证据检查笔录，证实梁耀国的台式电脑中存在登陆赌博活动网页和下注赌博的记录。
2.上诉人梁耀国的辨认、指认笔录
梁耀国在其住处对公安机关提供的12个不同相貌人员的照片及从相关银行流水清单中，经其辨认和核对后，指认确定：①用于在互联网上赌博的电脑主机和为赌博收支款转帐用的笔记本电脑各一台；②指认出被害人陆高超的照片；③梁耀国和厉栋、许和平之间在银行开设的帐户发生的款项来往次数和数额；④被害人陆高超通过银行转款到梁耀国帐户的次数和金额；⑤梁耀国对移动硬盘中，其与“土香园”（即：厉栋）、“百乐巴”（即：高健）在互联网上的QQ聊天记录进行辨认后，指认确定了该两项聊天的内容属实。
3.被害人陆高超的辨认、指认笔录
被害人陆高超对公安机关提供的12个不同相貌人员的照片及相关银行流水清单进行辨认后指认：①指认出梁耀国的照片，证实被害人陆高超认识被告人梁耀国；②梁耀国2012年7月13日、7月20日用陆高超的苹果牌手机拍摄电脑上其在网上银行帐户余额的照片；③2010年10月21日至2012年8月13日其按梁耀国的要求先后分396次将款共人民币（77688508元＋17217000元）94905508元转到梁耀国、厉栋、许和平的银行帐户上，收到梁耀国分185次转回给其的款共人民币24785460元。
4.证人厉栋的辨认、指认笔录
厉栋对公安机关提供的从相关银行流水清单整理出来的有关交易明细清单经过核对后，指认确定：其用自己和母亲许和平的农行、建行的帐户收到梁耀国和陆高超转入的款共808笔，款额共人民币124837776元；转款支出给梁耀国共1193笔，款额共人民币71875401元，其中有79笔是梁耀国不赌博后，由厉栋将款转回给梁耀国的，款额共人民币8275550元。
六、视听资料、电子数据
1.梁耀国与“土香园”、“百乐巴”在互联网上的QQ聊天记录。
①记录了2010年2月25日16时58分30秒至2012年8月15日17时23分02秒梁耀国在向“土香园”购买赌博用的点卡（金币）时，与厉栋（老土）通过“live800”进行谈话的过程和内容。证实了梁耀国转款购买赌博用金币的事实。
②记录了2010年3月2日1时59分19秒至2012年8月15日17时17分11秒梁耀国在互联网上进行赌博活动时与“百乐巴”（高健）通过“live800”谈话的过程和内容。证实了梁耀国在互联网上进行赌博的事实。
七、上诉人梁耀国的供述，2010年5月其辞去在广西水利电业集团有限公司蒙山供电分公司的工作至2012年8月，以口头协议与陆高超合伙买卖股票、黄金期货得利润平分等为由，共骗取陆高超的94905508元人民币，转款给厉栋和许和平购买游戏金币，用于在互联网址为www.kule189.com上开设的名叫“双赢”（“酷乐”）的赌博网站进行赌博，在此过程中其以交保证金、所得利润要转帐出境才能转回来、本钱拿去买封装式基金、帮领导顶任务数、将钱转帐给股票代理人许和平、厉栋帮办保证金及其他股票、期货上的事宜、在网上伪造帐户余额等理由和方法，实施诈骗陆高超的钱财，使陆高超完全相信其是投入资金与其合伙买卖股票、黄金期货和基金等正常的经营，后因被害人陆高超多次迫切追问其投资的钱的去向和2012年8月15日上述赌博网站的关闭，自知不可能再扳回本钱、也无法隐瞒陆高超了，便告诉陆高超他投资的钱全部被其赌博输光了；除返还人民币24785460元给陆高超外，其余的人民币70120048元用于在互联网上赌博以及用于个人购买物品、消费和偿还个人债务。
上述事实清楚，证据来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。
对上诉人梁耀国及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合分析评判如下：
一、对于上诉人梁耀国辩护人提出不能排除陆高超对于梁耀国赌博是知情的，且认定梁耀国诈骗证据不足的意见。经查，被害人陆高超陈述其是直到2012年8月16日梁耀国亲口告诉其所投款项并未用于购买股票和基金，而是用于赌博并输光了才知道被骗。上诉人梁耀国供述其系以编造交保证金、所得利润要转帐出境才能转回来、本钱拿去买封装式基金、帮领导顶任务数、将钱转帐给股票代理人许和平、厉栋帮办保证金及其他股票、期货上的事宜等种种理由，多次诈骗陆高超钱财，后因陆高超迫切追问其投资钱款的去向和2012年8月15日上述赌博网站的关闭，自知不可能再扳回本钱、也无法隐瞒陆高超了，便告诉陆高超投资的钱全部被其赌博输光了，而且梁耀国在陆高超多次追问款项去向时，还用虚构和伪造的其个人在网上银行帐户上有高额余款的照片以及以所购买的股票已被冻结和所得利润要转帐出境才能转回来等方法和借口予以欺骗和推诿，使陆高超完全相信其是投入资金合伙买卖股票、黄金期货和基金等正常的经营，本案无任何证据显示被害人陆高超对于梁耀国多次骗取其款项的非法用途是知情的，综上，对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
二、对上诉人梁耀国及其辩护人认为梁耀国在赌博、诈骗犯罪中有自首情节的意见。经查，2012年8月17日20时梁耀国到广西蒙山县公安局刑事侦查大队报案，称其从2008年末就在互联网上参与网赚活动，2010年2月被网名为“喜来客”的人骗至互联网上的“双赢”（“酷乐”）点击“幸运28”进行下注赌博，被厉栋、许和平等人诈骗了5千万至7.5千万元；2012年8月19日15时被害人陆高超以被梁耀国诈骗为由，到蒙山县公安局刑事侦查大队报案，并陈述了其被梁耀国诈骗的主要事实和经过，同日，蒙山县公安局立案侦查，2012年9月11日9时蒙山县公安局传唤梁耀国到该局进行讯问，梁耀国到案后如实供述了其诈骗陆高超的钱财用于在互联网上“双蠃”（“酷乐”）网站下注赌博的详细事实。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，梁耀国到公安机关报案，称自己在互联网上的“双赢”（“酷乐”）网站赌博时被厉栋、许和平等人诈骗了钱财，并如实供述了赌博犯罪的详细经过，虽然没有片言只字提及其诈骗陆高超的事实和经过，但对被告人梁耀国赌博犯罪，应认定为有自首情节，一审判决对此已予以认定。被害人陆高超对梁耀国的诈骗行为向公安机关报案，公安机关在已经掌握了梁耀国诈骗犯罪的主要事实后，并未对其采取任何强制措施，而是通过传唤的方式通知梁耀国到公安机关进行讯问，梁耀国在2012年9月11日公安机关传唤当天即能自动到案，视为“自动投案”的情形，且其归案后如实供述其犯罪事实，对梁耀国诈骗犯罪应认定为自首，对上诉人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院予以采纳。
三、对上诉人梁耀国及辩护人提出梁耀国揭发厉栋在网上开设赌场盈利的事实属于立功情节的意见。经查，梁耀国归案后虽然如实供述了其诈骗、赌博犯罪的详细事实，但梁耀国既没有协助公安机关抓获其他犯罪人员以及揭发并经查证属实的犯罪行为，也没有提供重要线索从而得以侦破其他犯罪行为，故梁耀国没有立功表现。对上诉人及辩护人认为梁耀国有立功表现的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁耀国以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，以与陆高超合伙买卖黄金期货、股票等投资为由，先后共骗取了陆高超人民币70120048元，其行为确已构成诈骗罪。梁耀国还以营利为目的，以赌博为业，用诈骗犯罪所得的巨额赃款在互联网上进行了时间长达两年多的赌博活动，其行为又构成赌博罪。原判定性准确。梁耀国2012年8月17日20时到公安机关报案这一行为，对其赌博犯罪而言，属自首，可以从轻或者减轻处罚。梁耀国在2012年9月11日公安机关传唤当天即能自动到案接受调查，视为“自动投案”的情形，且其归案后如实供述其诈骗陆高超的犯罪事实，对梁耀国诈骗犯罪应认定为具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。虽然上诉人梁耀国有自首的情节，但由于其诈骗所得款项用于网络赌博，且数额特别巨大，没有退赃退赔，造成的危害后果特别严重，对其罪行不足以从轻处罚，故对其量刑不予从轻处罚。上诉人梁耀国认为原审量刑过重，请求给予从轻处罚的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏雪刚
代理审判员 谭刘宽
代理审判员 韦嘉华
二〇一四年四月十四日
书 记 员 钟 锋