江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终611号
上诉人（原审原告）：薛冬生，男，1975年8月30日出生，汉族，住徐州市。
委托诉讼代理人：刘新伟，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市工大三森科技有限公司,住所地徐州市铜山区第二工业园珠江路北黄山路东。
法定代表人：张霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张放，江苏尊鼎力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人薛冬生因与被上诉人徐州市工大三森科技有限公司（以下简称工大三森公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第3617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛冬生及其委托诉讼代理人刘新伟，被上诉人工大三森公司的委托诉讼代理人张放、顾文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人薛冬生的上诉请求：1、撤销原判，予以改判被上诉人支付上诉人销售提成款为56.11373万元，或发回重审；2、一二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院以被上诉人单方制作的2014年销售政策，作为上诉人在2015年1月到3月期间计算提成款的依据明显错误，实属认定事实不清，证据不足，2014年销售政策内容明显显示公平，不能作为执行依据；2、上诉人对2015年4月之后的回款仍享有提成款的权利，原审法院以上诉人离职已不在被上诉人处为由，认定上诉人在离职之前的劳动报酬在离职之后不应获得，实属错误；3、原审法院在第一次庭审中要求被上诉人提供会计账册予以核对，但并未进行实际核算，致本案事实不清。
被上诉人工大三森公司答辩称，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
薛冬生向一审法院起诉请求：1.工大三森公司向薛冬生支付拖欠的2.5个月工资9175元；2.支付经济补偿金82278；3.支付2009年至2015年提成工资256.390558万元；4.支付加班工资43004元；5.支付因未签订书面劳动合同二倍工资40370元。
一审法院认定事实：2009年2月，薛冬生到工大三森公司从事销售工作。双方签订书面劳动合同。在履行合同的过程中，工大三森公司通过银行汇款的方式向薛冬生发放部分劳动报酬。2009年1月1日，双方签订了2009年年度销售政策，该《销售政策》将销售人员分为A/B/C三类，薛冬生属于C类销售人员，按照3%提成，公司支付工资。提供一次技术支持，不计在提成之内。同时双方对销售人员工资约定，对A/B/C类销售员月工资执行:上年年度到款大于等于80万元的月工资为800元，到款额大于100万元小于或等于150万元的工资为850元，每50万元增工资100元月，以此类推，工资上限1200元，工龄工资另计算。上年年度到款小于80万元的或新来销售人员按700元/月实行。差旅补助是销售人员出差，差旅补助每天70元（含吃、住、公交票、出租车票不足24小时不予补助。销售提成金领取的条件是B、C类销售员：所有产品单个合同到款90%方可提城，C类销售员可提成到款的2%，每年6月底及12月底由财务部结算各提成一次。另到款的1%暂留在公司，作为销售员的其他服务备用金，全款到结清。同时约定，C类销售人员销售提成金的组成是3%提成不包括任何费用。合同销售政策制定后，薛冬生签订了编号为9134、9135、9052、9138、9139、9140、9141七份合同。其中9052、9138、9139、9140、9141，薛冬生在领取提成款时，个人所得税部分，工大三森公司代扣数额为1.31394万元。9135合同在薛冬生离职后分别于2015年6月、2016年6月回款。
2010年，双方再次签订了2010年年度销售政策，双方对销售人员工资约定与2009年一样。差旅补助是销售人员出差，差旅补助每天80元（含吃、住、公交票、出租车票不足24小时不予补助。销售提成金领取的条件是1、单个合同到款90%方可提成，工作满一年的销售员可提成到款额的3%，淮南、新汶、邢台、邯郸、三十一处、三元煤业等市场按2%提，每月底由财务部结算各提成一次，另到款的1%留在公司，作为销售员的其他服务备用金，用于各项目接人待客的花费，业务协调费等，全款到结清。2、对2010年前销售员所签的合同，提成政策仍按原政策执行。销售提成金的组成是工作满一年的销售员按4%提成（原公司市场按3%)时，未满一年的销售员按3%提成时提成金仅包括销售员单独出差在外的客户招待费及购买礼品费用(原则上公司不予承担。特殊情况需先请示主管同意回公司报销主管签字说明是否由公司承担)，其他费用由公司承担。同时工大三森公司根据公司发展需要成立专业项目组。薛冬生作为项目副主管与工大三森公司签订项目组主管待遇一份，在该协议上，项目主管待遇由基本工资、绩效工资组成，其中基本工资项目副主管是3200元（按月发放），绩效工资项目副主管是项目组年度合同额*7‰。2010年，薛冬生代表该公司签订合同编号为10050、10051、10103三份合同。
2011年3月28日，薛冬生作为办事处主管与工大三森公司签订了2011年度销售政策。在该销售政策中，双方约定，1、为保证公司销售政策持续、稳定，鼓励业务员发挥更大积极性，公司所有设备保持四个点稳定不变（公司项目仍为3个点），公司所有设备的配件按7个点提成；2、回款即提：业务员拿回款按回款比例提成；5、鼓励成立办事处或销售分公司，加大团体作战力度，增强市场掌控度。公司给予特殊政策如下：①办事处或销售分公司作为一个部门，其主管给予部长待遇。②办事处或分公司按到款比例提款5%。（销售员提4%，主管提1%）；③考核办法：实际任务=目标任务*80%。办事处或分公司主管年终按其部门所签有效合同额的1%提成，并接受公司下达至各办事处任务百分比考核，低于实际任务按实际任务百分比考核，实际任务到目标任务不考核，高于目标任务按目标任务百分比奖励。销售员正常回款提成先按4%提，年终所完成任务接受公司（或办事处）考核，从其提成点数中拿岀1个点作为任务百分比考核（即3+1*实际完成任务/公司目标任务）；⑥各办事处或分公司主管半年后根据其部门市场情况可以申请转为大包形式，销售员及主管提成政策不变，差旅费用及运作费用由主管总体掌控，结余超出部分由主管同销售员5：5分；6、办事处或分公司经理由公司人员自己申请。公司通过业务能力答辩进行筛选，根据对市场贡献力、管理方式、应用手段、市场管控、自己的优劣定位等进行综合评估后，竞争上岗；11、本销售提成办法经双方签字后生效。签字双方各一份，财务一份，销售部一份。12、我本人同意执行公司提成政策及奖罚政策，本年度销售目标任务为1750万元。
2011年薛冬生代表工大三森公司签订8份合同（11120、11135、11166、11096、11184、11020、11054、11128）。
2012年6月2日，同样薛冬生作为办事处主管与被告双方签订了《2012年销售政策》,其中第1条规定，为保证公司销售政策持续、稳定，鼓励业务员发挥更大积极性，公司所有设备保持四个点稳定不变（公司项目仍为3个点）、公司所有设备的配件按7个点提成；2、回款即提：业务员拿回款按回款比例提成；3、常规项目业务经费（差旅费及联系费）控制在2%左右，不超出3%。超过80万的项目可申请运作经费（在2%左右，不超出3%），运作费用需填申请表，5000元以下（含5000元）由销售员个人提出申请，5000元以上由办事处或分公司主管或销售副总本人提出申请。运作费用使用不当从其提成中扣除。运作经费必须由公司规定人员督办（运作经费指邀请客户参观、使用现场等所有费用）；7、销售人员基本工资1000元，销售员所签有效合同额达100万以下的工资1000元；所签有效合同额达100（含）〜200万的工资1100元；所签有效合同额达200(含）〜300万的工资1200元；所签有效合同额达300(含）〜400万的工资1300元；所签有效合同额达400（含)〜500万的工资1400元；所签有效合同额达500万以上的最高工资1500元；下一年度月工资起点1000元参照所签有效合同以此类推；11、除有特殊区域销售政策外，其他地区的销售均按本政策执行，执行日期：自2012年1月1日起，执行期一年内不变更；12、本销售提成办法经双方签字后生效。签字双方各一份，财务一份，销售部一份。13、我本人同意执行公司提成政策及奖罚政策，本年度销售目标任务为1500万元。
2012年签订9份合同（12113、12141-1、12141-2、12069、12070、12124、12101、12112、12123）
2013年销售政策为，销售费用及提成比例，一类提20%，二类提13%，三类提10%，YHC租赁业务提20%，操车中含锁罐，锁罐按一类计提，操车报价前在销售副总处登记分项价，最终合同价与报价按比例计算锁罐价格及回款按比例提成。整体承包制，承包中含运差旅、招侍、礼品运作费均含在内，各处自行掌控。设计院选型费两节前由公司平衡确定费用，按各处完成项目额分担，公司仅承担@TT项目2%费用。承包方式：采用以处为单位承包方式，由一名销售处长，带4-5名副处长，组成处级战斗组。承包任务：以年度有效合同总量、年度回款率作为各处考核指标，销售员人均特殊产品@TT销售任务1台，超出1台奖励2万元，未完成任务扣罚1万元，个人销售第三台以上（含）增加5%提成，其中YHT或HLB销售2台抵1台@TT任务，若销售1台扣罚0.5万元，以上指标与公司销售总经理签协议。项目费用控制：一类产品前期运作费用控制在预计项目额度的5%以内。
2013年薛冬生作为销售三处主管，其销售任务为1600万元，成员分别为牛广强、魏松、李尊永。
2014年，工大三森公司制定2014年销售政策第一条将产品分为三类；对销售费用及提成比例作出具体规定；同时第三条对结算方式及回款时间的认定也进行具体规定，回款后按季度结算提成，回款为承兑，既可承兑到期后以现金季度内计算提成，也可在季度内以承兑兑现。结算中心计算提成时，第一、二季度提成总额的50%扣除车辆使用费、差旅、招待、礼品、对应项目运作费等费用，另50%部分作为各处提成发放至各处。第三季度提成总额先扣除车辆使用费、差旅、招待、礼品等费用，剩余部分提成50%扣除对应项目运作费，另50%部分作为各处提成发放至各处。第四季度末将销售总费用及实际回款提成额全部结清兑现，经主管销售副总、销售处及销售员本人签字认可确认。回款认定中，规定①2008年、2009年及以前的合同，在2013年6月30前回收完毕（未发货、安装、验收除外）。否则，余款不再计算提成。②2010、2011年的合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款;自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，提成点不变,到时未达要求，后续实行每延迟一个月新回款提成点降1个百分点，依次类推计算提成。并交结算中心追款。满足质保金回款条件的，要求在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。③2012年合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款；自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，按原提成点计算提成;未回到90%的每推迟1个月新回款提成点降10%依次类推降提成点。质保金满足回款条件的，必须在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。④2013年合同，自开出发票（满足要款条件）之日起，6个月内回款60%，12个月内回款90%。24个月内回清全款，否则余款第三年无提成。2013、2014年合同由于是承包制，财务部计算提成、核算费用只针对各处计算不再对个人计算，各处根据财务计算提成金额及扣除的费用金额在其内部自行分配，提成也只发放到各销售处处长。第四条对承包方式及承包任务进行规定，承包方式：采用以处为单位承包方式，由一名销售处长，带4-5名副处长，组成处级战斗组。承包任务：以年度有效合同总量、年度回款额、新增客户量等，作为各处考核指标。
2014年，魏松签订19个合同、李尊永签订8个合同，牛广强签订5个合同。
2014年9月4日，薛冬生向被告作出声明，具体内容为，本人自2009年2月6日进入工大三森公司到2014年6月30日，除此前已领取的提成款及相关工资外，本次领取个人部分提成款11231元，本人应得提成款及工资等已全部结算清楚并领取完毕。本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。同日，薛冬生向工大三森公司出具收条一份，收到上述款项。2014年上半年，薛冬生领取大包提成中98282.97元。
2015年1月1日，工大三森公司制定了2015年公司销售政策，该政策第十四条规定，销售员须签字按手印确认，不签字认可的视为自动离职。薛冬生并没有在该政策上签字。但是薛冬生仍在工大三森公司工作。
2015年2月15日及2月28日，经薛冬生签字确认其2014年1-12月销售合同及2011年、2012年回款提成明细为6.33386万元。
2015年2月24日，经薛冬生作为处长签字确认，销售三处2014年12月30日回款提成及未扣完费用分别为18.67518万元和90.94763元。扣费用后未扣完费用金额为72.27245元。其中薛冬生所得提成款被工大三森公司抵扣薛冬生所欠的费用，未发放给薛冬生。
2015年3月34日，工大三森公司因单位文件被盗向徐州市铜山区公安局工业园区派出所报警，称2015年3月23日12时许，贾福音（被告工作人员）发现放在财务室的声明被人撕掉了数页。
2015年4月9日，薛冬生向工大三森公司发出告知书一份，称“贾老师、徐州市工大三森科技有限公司：我已回款贰拾万元整，暂时由我保管，请贾老师通知公司相关部门，按相关及相应政策予以结算后，请及时通知我，本人去公司一并结算。”
2015年4月23日，工大三森公司在都市晨报发出公告，内容为“徐州市工大三森科技有限公司员工魏凯、王文成、薛冬生、魏松、葛永等5人已连续旷工超过15个工作日，我公司现通知以上五人于2015年4月27日上午9:00前到公司上班，逾期不来将视其本人与公司单方解除劳动合同，特此公告”。
2015年5月7日，薛冬生向工大三森公司发出通知，认为工大三森公司违反劳动合同法第38条的规定，自2009年2月未依法缴纳及时缴纳社会保险费及自2015年2月24日至今未及时足额支付劳动报酬，向被告提出辞职。
2015年7月13日，工大三森公司通过银行汇款的方式向薛冬生补发了2015年3月份工资1265元。另薛冬生2014年5月5日发工资6314元、2014年6月4日发工资3058.2元、2014年7月1日发工资3498.2元、2014年8月7日发工资为3371元、9月1日发工资为3512.2元、2014年9月30日发工资3639.2元、2014年11月17日发工资3538.2元、2014年12月4日发工资3507.2元、2015年1月5日发工资3446.2元、2015年2月10日发工资1853.6元、3月12日发工资3284元。其平均工资为3357.25元。
在诉讼过程中，薛冬生针对提成工资问题提交明细，其中9052、9138、9139、9140、9141合同，认为2014年被告扣发1.31394万元；9135合同回款未提；11096合同2015年5月29日回款140.4万元、10月26日回款46.8万元；11054、11184、11128、11020、12069、12124、12112合同，薛冬生未提供回款时间。关于魏松的合同，其中13086合同在2015年1月回款9.24114万元；12141合同在2015年1月及2月回款共计20万元，4月回款10万元；11166合同在2015年1月回款32.46万元；14027合同，薛冬生认为系2015年2月及4月回款；14086合同，薛冬生认为系2015年4月回款；原12137合同2015年10月回款；11135合同2015年12月回款；11120、11166、12113、13002、13040、13073、13086、原12137合同2016年1月回款；原12137合同于2016年6月、8月回款。关于李尊永合同，其中13061合同2015年8月24日回款72.52万元；13062合同2015年8月24日回款32.48万元；13096合同2015年4月27日回款16.5516万元；14109合同2015年2月份回款4.2408万元；14097合同2015年4月份回款；14085合同2015年6月回款30万元，10月回款20万元；15004合同2015年1月份回款0.134万元；15023合同2016年8月份回款。关于牛广强合同，其中13127合同2014年9月回款；14063合同薛冬生认为系2015年3月回款；14066合同2014年7月回款。
2015年11月20日，薛冬生因与工大三森公司工资等争议向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月27日徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会对该案作出超过法定受理期限确认书。薛冬生以诉请理由起诉至一审法院。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、工大三森公司能否免除经济补偿金的给付责任。2、工大三森公司是否拖欠薛冬生的工资，包括提成工资、加班工资。3、双方是否存在没有签订书面合同的情形，工大三森公司应否支付未签订劳动合同的双倍工资。针对第一个争议焦点，工大三森公司能否免除经济补偿金的赔偿责任。工大三森公司认为，薛冬生违规扣押销售货款且长期旷工、违反公司的规章制度、销售政策及销售人员的管理办法。薛冬生主动向工大三森公司递交了解除劳动合同通知书，工大三森公司不应承担经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿。而该法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，通过工大三森公司提供的2015年7月份的银行汇款单可以认定，工大三森公司存在未及时发放薛冬生工资的行为。薛冬生以此为由向工大三森公司提出解除劳动合同，工大三森公司应当支付薛冬生经济补偿金。通过工大三森公司提供的报纸公告内容来看，工大三森公司自己并没有因薛冬生的旷工行为，主动解除与其的合同，仅是写明逾期不来将视薛冬生自己与公司单方解除劳动合同。其是否产生法律后果，主要看工大三森公司的发公告行为是否有效。本着对职工负责的原则，工大三森公司对于旷工和违反规定的职工做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。程序违法，不发生法律效力。同时，通过薛冬生发通知的行为也可以看出，薛冬生没有认可工大三森公司的解除，而是在其后又主动向工大三森公司发出通知与工大三森公司解除劳动关系。故薛冬生要求工大三森公司支付赔偿金的请求，不予支持。至于经济补偿金的计算，按照法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，薛冬生的工资收入包括提成工资并超过上述标准，故经济补偿金计算为（3918元*3*6.5月）76401元。针对第二个争议焦点，工大三森公司是否拖欠薛冬生的工资，包括提成工资、加班工资。关于提成工资的问题。通过2015年2月24日薛冬生签字确认的销售三处2014年12月30日回款提成及未扣完费用汇总表可以认定，截止2014年12月30日，薛冬生所在的三处的回款提成工资已经被抵扣其三处所欠的费用。通过薛冬生自己向工大三森公司出具的告知书的内容结合工大三森公司的公告及指纹考勤表可以看出，薛冬生自2015年4月1日已经不到工大三森公司公司上班。薛冬生虽然对工大三森公司的指纹考勤表的真实性不予认可，但是未提供相应的证据证实。也就是说，计算薛冬生的提成工资，就要看在2015年1月份至2015年3月31日，薛冬生所在处所签合同的回款情况。通过薛冬生提供的提成明细可以看出其中12124合同提成工资0.228万元、14109合同提成工资0.21204万元、15004合同提成工资0.0067万元，工大三森公司认可按照2015年的销售政策应当给薛冬生提成，只是认为薛冬生不接受该政策故不给予提成。工大三森公司的主张不能成立，薛冬生接受不接受2015年的销售政策，与其应不应得到提成工资不能等同。13086合同提成工资0.35116万元，12141合同提成工资0.2万元，工大三森公司也认可给予提成。11166合同，即使不根据2015年的销售政策，根据双方实际已经履行的2014年销售政策，对于2010、2011年的合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款;自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，提成点不变,到时未达要求，后续实行每延迟一个月新回款提成点降1个百分点，依次类推计算提成。并交结算中心追款。满足质保金回款条件的，要求在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。本案中，薛冬生所提供的证据无法证明该款仍具备提成条件。买卖合同的主要义务之一就是货款的支付。另通过上述查明的事实可以看出，由于薛冬生自4月份已经不到工大三森公司处工作，上述部分合同的回款均在原告已经不在工大三森公司处工作期间。薛冬生不应获得上述部分合同的提成工资。对于部分合同，薛冬生虽然列明回款时间是在2015年1月至3月期间，但是通过工大三森公司所提供的证据来看，其回款并不是在此期间。故对于这部分合同的提成工资，薛冬生请求不能成立。对于2014年以前的提成工资问题，薛冬生在声明中已经明确。故薛冬生再主张提成工资，不予支持。对于14027合同，薛冬生提供了承兑汇票的复印件，工大三森公司不认可。该复印件模糊不清，不予认可。对于12069合同回款，目前回款仍在第三人牛广强处，工大三森公司没有实际收回。故薛冬生要求该款项的提成尚不具备条件。关于工大三森公司拖欠薛冬生2015年3、4、5月份的工资。工大三森公司认为，薛冬生长期旷工，不尽员工的工作职责。工大三森公司停发其工资符合劳动法的立法本意。工大三森公司通过银行汇款的方式将3月份工资发放给薛冬生。关于4月份、5月份的工资，由于薛冬生已不再工大三森公司处工作，故薛冬生该项请求不予支持。对于加班工资的问题，工大三森公司认为，薛冬生作为工大三森公司销售人员适用不定时工作制。因此薛冬生提出的按照固定工作制的加班工资没有依据。企业实行不定时工作制应当需经劳动保障部门审批，如果未依法履行审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制。但在计算加班工资时，应当结合双方约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素进行合理裁量。本案中，薛冬生系销售人员，其按照销售政策的规定实行提成工资制，作为销售人员，薛冬生在外享有补贴，领取提成工资，不是靠时间来考核，而是靠业绩、工作量来表现，不应再享有加班工资待遇。因此，薛冬生要求支付加班工资的请求不予支持。针对第三个争议焦点，双方是否存在没有签订书面合同的情形，工大三森公司应否支付未签订劳动合同的双倍工资。通过工大三森公司提供的合同来看，双方在2014年之前，签订过书面的劳动合同。故薛冬生的该项请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、工大三森公司支付薛冬生提成工资9979元、经济补偿金76401元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回薛冬生其余诉讼请求。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于被上诉人制作的2014年销售政策对双方是否具有约束力的问题。首先，上诉人2014年的提成工资系被上诉人根据2014年销售政策确定的提成方式予以确定，且上诉人已在其2014年提成明细中签字确认，说明双方已实际履行了2014年销售政策，故上诉人虽未在该政策上签字确认，但仍对双方具有约束力。其次，上诉人主张该销售政策第四条中关于对回款提成的限制及第十条中关于离职后所有项目及提成与销售员（或处长）无关等规定显失公平，对上诉人应不适用。上述规定系公司对销售员及处长提成工资的计算方式，用人单位具有自主用工权，人民法院对其内部关于工资的记取方式，在不违反法律禁止性规定的前提下，应保有容忍度，而被上诉人对该条的规定未明显超过合理范围，故本院不否认该规定的有效性。
综上，上诉人薛冬生的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一八年八月二十八日
书记员 金宇婷