贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终435号
上诉人（原审原告）王明哲。
委托代理人朱贵韬、黄平忠，贵州听君律师事务所律师。代理权限为特别代理。
上诉人（原审被告）江苏朗德建设有限公司。住所地：镇江市新区丁卯桥南桥纬二路。
法定代表人夏前，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）向文学。
委托代理人杨霞，贵州黔文律师事务所律师。代理权限为特别代理。
原审被告江苏西屋电气有限公司。住所地：镇江市新区丁卯四平山路**号，。
法定代表人夏前，系该公司总经理。
上诉人江苏朗德建设有限公司（以下简称“朗德公司”）因与上诉人王明哲、被上诉人向文学、原审被告江苏西屋电气有限公司（以下简称“西屋公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王明哲在一审诉称：原告于2015年6月17日进入被告在贵州贵安阳光新能源科技有限公司承包的工程施工现场工作，该工程总包方是中国五冶集团有限公司上海分公司，后该公司又把安装空调这部分工程转包给被告西屋公司与朗德公司，西屋公司负责材料供应，朗德公司负责安装工程，向文学是工地负责人，具体工作由向文学负责安排及管理。原告通过向文学雇佣进入公司从事空调安装电焊工作，工资260元/天。2015年7月2日，原告安装空调的过程中，因梯架没有固定好，加之地上稍滑，从梯架上摔下来，造成右手严重受伤，后被送到贵航贵阳医院住院治疗，至2015年7月23日办理出院手续，共计住院21天，花费医疗费6万多元，主治医生告知后期还要做手术，经鉴定，原告此次受伤达到两处8级伤残，劳动能力受到严重限制，长时间不能正常工作。事发后，原告多次与被告协商未果，遂诉至法院，请求判决：1、被告向原告赔偿损失共计426647.7元，其中伤残赔偿金148818.2元，营养费9000元，护理费8000元，误工费67807.5元，住院伙食补助费200元，后续治疗费43000元，交通住宿费1000元，鉴定费2600元，精神抚慰金30000元，康复费42元，被抚养人生活费103901元；2、本案诉讼费用由被告负担。
朗德公司辩称：1、原告不是我公司员工，与我方没有任何法律关系，其赔偿没有法律依据；2、我方与向文学系承揽关系，原告受雇于向文学，应该由向文学负责；3、涉案工作是简单的劳务工作，我方分包不存在违法行为，我方不是本案适格当事人；4、原告与向文学已达成赔偿协议，应以合同纠纷起诉，而不是以提供劳务者受害责任纠纷起诉，请求驳回原告诉请；5、对于赔偿范围及金额的问题，医疗费421元是出院后发生的，且票据及相应证据体现不出其关联性；××赔偿金应该按照农村标准赔偿，××系数应该是0.32；营养费、护理费计算过高，护理费应按2015年其他服务业28437元计算；误工费应按照相同行业平均工资计算；住院伙食补助费无异议；后续治疗费有有异议；交通住宿费无正式发票不支持；鉴定是原告单方委托的，我方不应承担鉴定费；精神抚慰金过高；抚养费没有提供被抚养人与原告关系，且应按照农村标准计算，抚养年限应为18年，其中一个抚养年限是20年不合理。综上，请求驳回原告诉请。
向文学辩称：1、原告与我不存在雇佣关系，原告也没提供充分证据证明原告与我存在雇佣关系。2、我与朗德公司是雇佣关系，我不是承担赔偿责任的主体，与原告无任何法律关系，不应承担责任。3、针对原告提出赔偿标准的意见：对于被抚养人，原告未提供其与被扶养人之间的关系证据，无法证明原告有三个被抚养人。对于赔偿标准，不应按照城市标准计算赔偿；住院伙食补助费请法庭核实；营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费的赔偿无法律依据；交通住宿费没有证据支撑。综上，我不承担法律责任。
西屋公司经原审合法传唤未参加诉讼，未提供答辩意见及证据。
一审查明：朗德公司承包了贵州贵安阳光新能源科技有限公司空调安装工程，并委任向文学为工程现场负责人，其负责材料采买及招工做工等工作，其中对于材料的采买工作，由向文学草拟材料清单，核定材料单价后，转交朗德公司驻现场经理周经理，由周经理向朗德公司汇报后打款采买；对于工人工资，由向文学在剩余材料款中用于支付或部分由本人垫付。2015年6月17日，向文学找来原告到施工现场从事电焊工工作，双方约定工资为260元/天，2015年7月2日下午14时左右，原告上班时，因用于登高作业的梯架没有固定好，其从梯架上摔落，后被送往贵航贵阳医院继续治疗，2015年7月23日原告从贵航贵阳医院出院并办理出院手续。原告所受之伤，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，其伤左上肢损伤伤残程度为八级，左手功能障碍伤残程度为八级，所需后期治疗费为43000元，误工期为365日、护理期为150日、营养期为90日；劳动能力鉴定为左上肢大部分丧失劳动能力。原告住院治疗期间，产生医疗费用55523.03元，由被告向文学垫付，出院后，原告于2015年11月6日进行检查，产生医疗费421元。原告因鉴定产生鉴定费用2600元。事发后，原告与向文学于2015年9月28日协商赔偿事宜，并初步达成赔偿意向，向文学将赔偿计算清单发往朗德公司，朗德公司未对赔偿金额予以确认。另查明，原告已婚，现年43周岁，系家庭农业户，生育子女三人，其中王栋栋于2002年10月20日生；王慧于2005年5月6日生，系××人，××等级为二级，无收入来源；王安琪于2013年6月10日生，三子女均为家庭农业户。原告从事电焊工作已十年有余，事发当日，原告进行电焊作业时未采取安全措施；原告于2014年6月1日与案外人毛云芬签订铺面租赁合同，由其租用案外人位于贵阳市金阳新区碧海花园金阳商业步行街D区1单元（D4）1层5号房，合同期限至2016年5月31日。朗德公司认为其与被告向文学系承揽合同关系，但双方并无书面合同。
一审认为：第一、关于各方当事人的法律关系。本案中，朗德公司承包了本案涉案安装工程，由向文学负责材料采买及工人招工，而其中对于材料的采买工作，由向文学草拟材料清单，核定材料单价后，转交给朗德公司驻现场经理周经理，由周经理向朗德公司汇报后打款采买；对于工人工资，由向文学在剩余材料款中用于支付或部分由本人垫付，且本次事故发生后，原告与向文学协商达成初步意向后，向文学将赔偿计算清单发往朗德公司以确认赔偿金额，向文学的行为符合履行职务的特征，故向文学与朗德公司应确认为雇佣关系；虽朗德公司辩称其与向文学系承揽关系，但经庭审查明，双方并无书面合同约定，且朗德公司并未提供证据以证明双方属于承揽关系，故对于朗德公司的抗辩事由，不予采纳；向文学受雇于朗德公司，其招工行为应视为履行职务行为，故原告经向文学招工进入该施工工程工作，应视为系朗德公司的招工行为，原告与朗的公司属雇佣关系；西屋公司因仅参与了该向工程材料的供应，并非施工工程的承包人，其于本事故中与本案各当事人之间并无任何法律关系，故西屋公司并非本案适格当事人。第二、关于本案是否应为合同纠纷的问题。庭审中，朗德公司辩称，向文学与原告已就赔偿事宜达成一致意见，应为合同纠纷。经庭审查明，向文学与原告曾于2015年9月28日协议赔偿范围及计算金额，且双方形成一致的书面赔偿计算清单，但该赔偿计算清单最终未被双方所确认，故该“赔偿计算清单”仅能视为双方对赔偿事宜的初步意向，并未得到任何一方的承诺，该合同并未成立。故对朗德公司的抗辩事由，不予采纳。如上所述，本案系因雇员在从事雇佣活动中受害，其案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。第三、关于本案民事责任由谁承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿司法解释”）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，原告在本案中遭受的人身损害应由朗德公司承担赔偿责任。第四、关于原告诉请的赔偿范围及赔偿标准是否符合法律规定及其是否存在过失，应否减轻赔偿义务人的赔偿责任的问题。本案中，原告从事电焊工作达十余年之久，其对于电焊操作过程中所需的安全措施及注意事项等具有比其他非从事该行业的正常人更多的经验，其对于是否采取安全措施及其在工作过错中因操作不当可能引起的后果更具有常人无法比拟的清晰认识和注意义务，而事发当日，原告在作业时并未采取任何安全措施，且导致其摔落的原因系由于用于登高作业的梯架没有固定好而导致；原审认为，原告所称的朗德公司并未向其提供安全装备的理由不足以对抗其作为拥有十余年操作经验而应具备的注意义务，况且对于梯架的固定和架设本就属于其进行本次电焊作业的一道工序，故确认原告对于本次事故的发生具有一定的过失，且该过失是导致本次事故发生的主要原因力，而朗德公司作为施工项目承包人，对于其施工工人采取安全措施后上工应具有管理义务，但本案原告在未采取安全措施却上工，从而导致受伤达如此程度，朗德公司亦具有一定过错，综合，原审酌定由原告承担55%的民事责任。
对于原告诉请的赔偿范围及赔偿计算标准，参照《2014年贵州省国民经济和社会发展统计公报》（2015年数据未公布）公布的相关数据，原审认定如下：1、××赔偿金。原告虽为家庭农业户，但于2014年6月1日与案外人毛云芬签订铺面租赁合同，租用案外人位于贵阳市金阳新区碧海花园金阳商业步行街D区1单元（D4）1层5号房，合同期限至2016年5月31日；二被告反驳原告应为农村居民，但均未提供证据证明，故可认定原告在城镇连续居住满一年以上，××赔偿金应按城镇标准计算，原告所受之伤经鉴定为两个8级伤残事故，赔偿金额为148818.19元。2、营养费。经鉴定，原告所需营养期限为90日，考虑本地的经济水平及消费水平及原告伤残情况，酌定营养费以60元/天计算，赔偿金额为80元/天×60天=4800元。3、护理费。经鉴定，原告的护理期限为150日，护理费为11686.44元。4、误工费。原告从事本案涉案工作，应以其收入状况计算误工费用，但原告主张其无固定职业，以在岗职工年平均工资计算其误工费，系对其权利的选择，原审予以尊重，其计算标准应参照其相近行业上一年度职工的平均工资计算，本案中原告从事的是安装工程，与建筑行业相近，故误工费为45192元。5、住院伙食补助费。原告住院21天，该项赔偿金额为100元/天×21天=2100元。6、后续治疗费。根据鉴定意见确认43000元。7、交通住宿费。酌定为1000元。8、鉴定费。根据鉴定票据确认鉴定费2600元。9、精神抚慰金。酌定为8000元。10、医疗费。原告主张康复费为421元，实为医疗费，并有票据为凭，二被告虽辩称该费用系原告出院后产生，但庭审查明该费用的产生是原告对于治疗后对伤情进行检查所致，应视为系因本次受伤所引起的治疗费，予以确认。11、被扶养人生活费。原告已婚，共生育子女三人，均为家庭农业户，故本案中原告有被扶养人三人，其中王栋栋年满13周岁，王慧系××人，无收入来源，王安琪年满2周岁，被扶养人有扶养人二人，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条之规定，王栋栋所需扶养年限为5年，王安琪所需扶养年限为16年，王慧所需扶养年限应计算为20年，该项赔偿金额共计44329.11元，予以确认。上述赔偿金额总计311946.74元，朗德公司应承担的赔偿责任为311946.74元×45%=140376.03元。
据此，依照《人身损害赔偿司法解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：1、被告江苏朗德建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王明哲赔偿因本次事故所造成的损失140376.03元。2、驳回原告王明哲其余的诉讼请求。案件受理费7700.00元，减半收取3850.00元，由原告王明哲负担2580.00元，被告江苏朗德建设有限公司负担1270.00元。
一审宣判后，王明哲和朗德公司不服，向本院上诉。王明哲上诉称：要求二审改判朗德公司和向文学向上诉人赔偿425944.30元，一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。理由是：1、原审认定王明哲存在过失承担55%的民事责任，属于认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应承担责任。首先，根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，雇主承担的是无过错责任，故上诉人不应当承担责任。其次，上诉人从事电焊只是临时工，没有接受高等的技术培训，向文学作为施工现场的负责人，应对安全问题严格负责，朗德公司取得国家认可的资质，对安装工程的安全具有法定注意义务。因此向文学和朗德公司应对安全事故负主要责任。最后，上诉人受伤的原因是登高作业的梯架没有固定好，原审认为上诉人拥有十余年的操作经验应当具备安全注意义务，但发生安全事故是因为被上诉人未提供安全施工条件造成的，上诉人并无过错。2、原审对营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、被抚养人生活费的计算依据及计算方法错误。根据鉴定上诉人所需的营养期为90日，原审认定为60日无依据。营养费应按照100.00元每天计算。护理费应按照120元每天计算。误工费应按照《贵州省2014年人力资源和社会保障事业统计公报》公布的在岗职工平均工资48487.00元计算。精神抚慰金应当酌定30000.00元。上诉人的三个子女虽为农村户口，但在城市连续居住一年以上，应以城镇标准计算。
上诉人朗德公司称：要求二审撤销原判，驳回王明哲的诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、一审认定向文学与朗德公司存在雇佣关系，向文学是朗德公司委任的现场负责人属于事实认定错误。除了向文学口头陈述其是朗德公司的员工，本案并无证据证明向文学是朗德公司的员工。相反，原审查明向文学在朗德公司承接工程后，以自己的名义对外雇佣工人为其做工，工人的工资和具体工作均由向文学支付和安排。故向文学与朗德公司并非雇佣关系，双方是否存在劳动关系，应先经仲裁裁决。2、王明哲系农村村民，其提供的门面租赁合同没有出租人毛云芬的签字捺印，不能证明其在城镇居住满一年以上，原审按照城镇标准计算赔偿费用错误。3、向文学与王明哲已就赔偿事宜达成了协议，王明哲应以合同纠纷起诉向文学，不应以侵权纠纷起诉，原审确定本案为提供劳务者受害责任纠纷错误。4、原审适用《人身损害赔偿司法解释》属适用法律错误。
被上诉人向文学、原审被告西屋公司均未答辩。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理确认原审查明的事实。
本院认为：本案的争议焦点是向文学与朗德公司之间的法律关系，王明哲与向文学之间的法律关系如何确认；本案案由如何认定，一审计算的赔偿损失是否有误。
第一、向文学与朗德公司是何法律关系，双方均无书面合同。朗德公司认为其与向文学是承揽关系但未提交证据加以证明，特别是对报酬的约定。本案中，向文学应得多少钱双方没有约定，双方均陈述工程完工后结算，如何结算并无一致意见，与承揽合同的一般特征不符。承揽合同中承揽人的工作具有独立性，不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，不得随意交由他人进行。而本案中向文学在工作的过程中并不具备上述特征。且从向文学做工的材料是由其列明清单后向江苏朗德建设有限公司领取，而承揽关系中承揽人所需的工具材料不是由定做人提供。因此，向文学与朗德公司不存在承揽合同关系。
根据证人证言证实向文学在朗德公司就工程事宜协商后，是以自己的名义对外雇佣工人为其做工，而不是以朗德公司的名义对外招工，工人的工资和具体工作均由向文学支付和安排，待工程结束后，朗德公司再与向文学结算费用。故应认定向文学与朗德公司是劳务分包关系，且向文学不具备相应的分包资质，朗德公司存在违法分包。
第二，王明哲经向文学招工从事电焊工作，王明哲提供劳务，向文学按260元/天支付王明哲劳务费，双方成立雇佣关系。王明哲受伤的原因系因用于登高作业的梯架没有固定好而导致，登高作业梯架的固定和架设属于电焊作业的一部分，王明哲从事电焊工作十来年，其对电焊操作过程中所需的安全措施及注意事项等应具有较为丰富的经验，对于是否采取安全措施及在工作过错中因操作不当可能引起的后果，其应有清晰认识。而事发当日，王明哲在作业时并未采取任何安全措施，加上王明哲未取得电焊证即从事电焊工作，故其对事故的发生具有一定的过错。向文学招用未取得电焊证的王明哲从事电焊工作，没有严格按照相关要求雇佣劳务者，存在过错，且向文学作为分包人，其负有对施工工人采取安全措施后上工的管理义务，因此，向文学对事故的发生具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，雇主承担的是过错责任，向文学和王明哲均应对本次事故承担责任。原审酌定王明哲承担55%的责任并无不当，故王明哲要求朗德公司承担全部责任的上诉理由不予支持。
同时，根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，向文学与朗德公司向王明哲承担连带赔偿责任。
第三，案由问题。向文学与王明哲曾于2015年9月28日就赔偿事宜形成一个赔偿计算单，原审开庭时，双方均否认就赔偿事宜达成协议，故该赔偿计算清单最终未被双方所确认，仅能视为双方对赔偿事宜的初步意向，合同并未成立，本案案由不应定为合同纠纷。且王明哲是因与向文学的雇佣关系受伤起诉的，故本案的案由定为提供劳务者受害责任纠纷并无不当，
第四，是否按照城镇标准计算的问题。朗德公司上诉称王明哲提供的租赁合同没有毛云芬的签字捺印，但原审卷内的租赁合同有毛云芳签字捺印；且贵州省进行户籍制度改革后，2015年6月1日起已取消了农业户口和非农业户口的区分，统一登记为居民户口，故原审按照城镇标准计算相关赔偿费用并无不当，对朗德公司的上诉主张不予支持。
第六，营养费。根据鉴定意见，原审认为上诉人王明哲所需营养期限为90日，营养费酌定以60元/天计算，赔偿金额却计算为80元/天×60天=4800元，明显错误，结合现在的经济水平以及辖区内公务员的出差费标准，部分同意上诉人王明哲的请求，按照60元/天计算，营养期为90日，营养费共计5400元。
第七，护理费，上诉人主张护理费按照120元/天计算,并无依据，原审根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条之规定，确定护理费为1686.44元并无不当，王明哲的上诉理由不成立。
第八，误工费。王明哲主张误工费应按照《贵州省2014年人力资源和社会保障事业统计公报》公布的在岗职工平均工资48487.00元计算，并无依据，原审根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条之规定，参照其相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费并无不当，该上诉理由不成立。
第九，精神抚慰金。原审根据当事人的伤情和当地经济水平酌定8000元恰当，对上诉人的上诉主张不予支持。
第十，对于被抚养人生活费。王明哲认为被抚养人生活费应按城镇标准计算，但其并未提供依据，本案中的三个被抚养人王栋栋、王慧、王安琪属于农村户口，原审按照农村标准计算被抚养人生活费并无不当。另，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，王慧属于未成年人，其抚养年限应计算至十八周岁，该条规定中的“被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年”是针对丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原审判决王慧的抚养费按二十年计算错误，但鉴于各方当事人对此问题未上诉，本院在此纠正即可。
第十一，原告诉请的住院伙食补助费是2100元，原审归纳原告诉请的时候笔误写成200元，二审予以纠正。
综上，王明哲的损失共计312546.74元，向文学承担312546.74×45%=140646.03元。原审认定事实基本清楚，但是计算赔偿项目存在错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初71号判决第二项。
二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初71号判决第一项，改判为由江苏朗德建设有限公司、王文哲于本判决生效之日起十日内向上诉人王明哲赔偿损失140464.03元。
一审案件受理费3850元，王明哲负担2582元，向文学和江苏朗德公司负担1268元。二审案件受理费，上诉人王明哲负担7695元，上诉人朗德公司负担7705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 虹
审 判 员 黎 福 伟
代理审判员 齐 艳
二〇一六年七月十一日
书 记 员 罗爽（代）