重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00406号
上诉人（原审被告）：谭杰志，男，土家族，1974年3月6日生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：王义勇，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余和平，男，汉族，1962年6月21日生，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：马贵文，重庆市石柱县悦崃法律服务所法律服务工作者。
原审被告：林双成，男，汉族，1954年4月16日生，住重庆市石柱土家族自治县。
上诉人谭杰志与被上诉人余和平、原审被告林双成不当得利纠纷一案，重庆市石柱土家族自治县人民法院于2015年2月28日作出（2014）石法民初字第02089号民事判决，上诉人谭杰志不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日对上诉人谭杰志的委托代理人王义勇，被上诉人余和平及其委托代理人马贵文进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆恒丰电力有限公司从重庆市石柱县供电有限责任公司承包了石柱县西部农网改造工程。2007年9月24日，丰都县江河水电开发有限公司与重庆恒丰电力有限公司订立《完善西部地区农网改造工程施工分包合同》，该合同约定：重庆恒丰电力有限公司将石柱县西部农网改造工程的10KV线路、配电台区、0.4KV及以下低压线路、下户线、户表及用户线安装按重庆恒丰电力有限公司中标施工费的60%分包给丰都县江河水电开发有限公司，同时约定丰都县江河水电开发有限公司编为重庆恒丰电力有限公司下设的施工队。次日，丰都县江河水电开发有限公司与原告余和平订立了《农网改造工程施工分包合同》，合同约定：丰都县江河水电开发有限公司将石柱县西部农网改造工程：1.力场（应为黎场）至淀粉厂10KV线路；2.力场（应为“黎场”）乡深溪村10KV线路；3.力场乡（应为“黎场”）秀才村10KV线路；4.王场街上10KV线路；5.力场乡（应为“黎场”）深溪村0.4KVM网改；6.力场乡（应为“黎场”）秀才村村网；7.王场街上0.4KV网改工程分包给余和平，其劳务费按重庆市石柱县供电有限责任公司验收结算施工费总额的36%结算给余和平，并在合同上写明材料由建设业主提供。余和平将王场至黎场10KV、黎场秀才村宣溪10KV、王场太和村10KV、黎场乡秀才村10KV、王场太和村网、黎场秀才村网共六个农网改造工程的《农网改选工程施工分包合同及施工安全协议》出示给谭杰志，让谭杰志组织施工队施工，双方约定谭杰志所做工程劳务费按重庆市石柱县供电有限公司验收结算施工费总额的30%结算。之后，在双方没有签订书面协议的情况下，谭杰志便组织人员对以上工程进行施工，并于2009年12月验收合格，余和平和谭杰志均认可按照《农网改选工程施工分包合同及施工安全协议》结算，该协议中施工分包合同第四条材料供应部分约定，工程设备和材料由乙方（即谭杰志）按照甲方（即余和平）提供的工程材料计划表在建设单位的物资供应部门领取，乙方必须严格控制材料的保管、使用，工程完工后乙方必须将剩余材料退回建设业主单位的物资供应部门，工程完工后，甲方和建设业主单位将对工程使用物资材料进行现场验收，如乙方领用材料与现场验收适用材料不符，其差额部分在乙方施工费中扣回；第七条工作结算及支付约定：1.工程结算以单位工程进行，甲方根据业主单位验收工程量及合同约定向乙方办理工程结算，结算时间以业主付款时间为准不得拖欠。2.乙方在办理工程结算时，如果建设业主单位要求甲方必须开具税务发票，发票由甲方开，但乙方在甲方所结全部施工费的税应由乙方负责负担（税率按税务部门文件执行）；第九条竣工资料约定：乙方必须向甲方提供二套完整合格的竣工资料，要求在工程竣工12天内提供。该协议施工安全协议第三条约定：乙方在施工中违反供电公司《常见违章典型范例》中所列违章行为，必须接受《反违章工作管理办法》第36条“每发生一般违章行为1次，经济处罚100.00元；每发生严重违章行为1次，经济处罚1000.00元；建设业主单位安全值日监察师对乙方施工现场反违章的经济处罚在乙方的施工费中扣除；第四条约定乙方在施工中发生的机械、设备和人身伤亡事故，其损失和责任由乙方负责。
另查明：谭杰志在施工期间先后两次共在余和平处领款28000.00元，林双成于2009年1月20日代谭杰志从余和平处领款70000.00元，谭杰志予以认可。在施工过程中，经余和平同意，谭杰志先后两次从丰都县江河水电开发有限公司总经理熊小明处借款共计35000.00元。谭杰志在王场到黎场10KV#38杆施工时有严重违章行为，被重庆市石柱县供电有限责任公司安监保卫部罚款1000.00元。重庆市石柱县供电有限责任公司与丰都县江河水电开发有限公司按照施工费总额的60%结算，给其出具的2008年西部、节余农网工程施工费结算通知单记载：王场至黎场的10KV线路施工费为45934.00元、扣材料费174.40元；黎场乡秀才村宣溪10KV线路施工费为13106.00元、扣材料费90.91元；王场太和村10KV线路施工费为19682.00元、扣材料费271.54元、黎场乡秀才村10KV线路施工费为15490.00元、扣材料费84.51元；王场太和村网施工费77306.00元、扣材料费337.00元；黎场秀才村网施工费为49288.00元、扣材料费5569.33元。谭杰志完成的六项工程竣工资料费合计4159.28元。丰都县江河水电开发有限公司在与余和平结算时将被告谭杰志从丰都县江河水电开发有限公司总经理熊小明处借款共计35000.00元予以扣减，并按照5.24%的税率对施工费税费予以扣减，对工程材料差额及代付的竣工资料费予以扣减，余和平已与丰都县江河水电开发有限公司就施工费用结算并支付完毕。
余和平一审诉称：2009年4月至2010年12月期间，谭杰志、林双成承包了余和平从丰都县江河水电开发有限公司分包的黎场、王家片区的农网改造工程，双方约定按工程造价的30%作为劳务。谭杰志单独完成了王场至黎场的10KV、黎场秀才村宣溪10KV、王场太和村10KV、黎场乡秀才村10KV、王场太和村网、黎场秀才村网共六个工程的施工建设。根据双方的协议约定，在施工过程中出现安全事故导致人员受伤及违反安全操作规程罚款费用应由谭杰志负责，施工费结算的税费应由谭杰志支付，竣工资料费也应由谭杰志、林双成承担。在施工过程中，因谭杰志的工人受伤，余和平代谭杰志垫付了高传碧应支付的医疗费3800.00元；谭杰志违反安全操作规程被罚款1000.00元，因施工过程中所领材料与实际验收时材料不符，相差部分价款为6527.69元。谭杰志在其所有工程尚未完成时私自向丰都县江河水电开发有限公司领款35000.00元，从余和平处领款98000.00元（含林双成代谭杰志领取的70000.00元）。丰都县江河水电开发有限公司在余和平结算时，将谭杰志从该公司领取的35000.00元、应扣税款5785.12元、竣工资料费4901.89元、材料差额款6527.69元予以扣减。被告谭杰志从余和平处领取的98000.00元加上余和平为谭杰志垫付的医疗费3800.00元、安全罚款1000.00元及丰都县江河水电开发有限公司扣减的费用共计155014.70元，因工程尚未全面系统结算，余和平无法预算谭杰志实际应得施工费，后经竣工验收后，方知谭杰志应获得施工费110403.00元，谭杰志已超领施工费44876.44元，谭杰志的行为构成不当得利。之后谭杰志一直不与余和平见面，余和平多次催促谭杰志返还多领的款项，其不予理睬，余和平遂诉至人民法院，请求依法判令谭杰志、林双成返还不当得利44876.44元，并由谭杰志、林双成承担本案的诉讼费用。
林双成一审辩称：本案是余和平与谭杰志之间的结算纠纷，林双成不是本案的适格被告。谭杰志单独完成了王场至黎场的10KV、黎场秀才村宣溪10KV、王场太和村10KV、黎场乡秀才村10KV、王场太和村网、黎场秀才村网共六个工程的施工建设，根据谭杰志与林双成事先的约定，林双成代谭杰志从原告余和平处领取70000.00元的施工费，谭杰志也予以认可。请求人民法院驳回余和平的诉讼请求。
谭杰志一审辩称：谭杰志单独完成了王场至黎场的10KV、黎场秀才村宣溪10KV、王场太和村10KV、黎场乡秀才村10KV、王场太和村网、黎场秀才村网共六个工程的施工建设属实；谭杰志从余和平处总共领取98000.00元属实。在施工过程中，是高传碧手下的工人受伤，垫付高传碧的医药费3800.00元不认可，跟本案无关联性；余和平扣减谭杰志的税款不认可，应以合同约定为准；安全罚款1000.00元与谭杰志无关；竣工资料费，并不该由谭杰志承担，应当由公司承担，是谁扣取费用余和平应当找谁；余和平主张应当扣减35000.00元不属实，这35000.00元是谭杰志向丰都县江河水电开发有限公司总经理熊小明的借款，是双方之间的民间借贷关系，与本案无关，上述几笔费用谭杰志根本就没有在余和平处领取钱，余和平起诉不当得利的法律关系是错误的，对于余和平、谭杰志及各公司之间的结算问题，谭杰志也会起诉，余和平应当起诉丰都县江河水电开发有限公司及重庆恒丰电力有限公司。请求人民法院驳回余和平的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、林双成是否是本案的适格被告，余和平起诉是否漏列被告；二、余和平与谭杰志之间的施工费的具体数额，余和平是否多支付谭杰志施工费，如果多支付，是否应当返还。现分别评析如下：
一、林双成是否是本案的适格被告，余和平起诉是否漏列被告。林双成于2009年1月20日代谭杰志从余和平处领款70000.00元，在谭杰志未明确表示追认或者认可前，为了查明案件事实，余和平起诉林双成并无不当，至于林双成是否承担责任与其是否为适格被告无关。余和平虽从丰都县江河水电开发有限公司分包农网改造工程后再将部分工程分包给被告谭杰志，但因余和平已与丰都县江河水电开发有限公司就工程施工费已进行结算并支付完毕，且余和平与谭杰志均认可按照《农网改选工程施工分包合同及施工安全协议》约定按重庆市石柱县供电有限责任公司验收结算施工费总额的30%结算工程劳务费，该协议对双方均具有约束力，双方只需按照该协议约定进行结算即可，一审法院认为，本案余和平起诉没有漏列被告。
二、余和平与谭杰志之间的施工费的具体数额，余和平是否多支付谭杰志施工费，如果多支付，是否应当返还。根据重庆市石柱县供电有限责任公司给丰都县江河水电开发有限公司出具的施工费总额的60%计算的2008年西部、节余农网工程施工费结算通知单记载王场至黎场的10KV线路施工费为45934.00元、黎场乡秀才村宣溪10KV线路施工费为13106.00元、王场太和村10KV线路施工费为19682.00元、黎场乡秀才村10KV线路施工费为15490.00元、王场太和村网施工费为77306.00元、黎场秀才村网施工费为49288.00元，依据余和平与谭杰志的约定，谭杰志独立完成六项工程施工费合计应为110403.00元（45934.00元＋13106.00元＋19682.00元＋15490.00元＋77306.00元＋49288.00元）÷60%×30%。因谭杰志在施工过程中工程材料有差额，其材料差额为6527.69元（174.40元＋90.91元＋271.54元＋84.51元＋337.00元＋5569.33元），根据合同约定材料差额应当从谭杰志应得的施工费中扣减。根据合同约定，在工程结算时开具发票，按照5.24%的税率计算，谭杰志应承担施工费税费为5785.12元（110403.00元×5.24%）。余和平与谭杰志在合同中约定了谭杰志需向余和平提供两份完整合格的竣工资料，但谭杰志并未提供，后丰都县江河水电开发有限公司在与余和平结算时对竣工资料费予以扣减，故竣工资料费用应从谭杰志应得的施工费用中扣减，根据国网重庆石柱县供电有限责任公司出具的证实谭杰志完成的六项工程竣工资料费合计4159.28元。谭杰志在约定的线路施工时有严重违章行为，被重庆市石柱县供电有限责任公司安监保卫部罚款1000.00元，但余和平未提供证据证明该笔罚款由其代为缴纳，故对于余和平诉称的该笔罚款不予认可。余和平主张谭杰志在施工过程中，其工人高传碧造成他人受伤，余和平代为支付3800.00元的医疗费，因余和平提交的证据不能证明高传碧系为谭杰志在涉案工程施工时致人受伤，故对余和平诉请的该笔费用不予认可，余和平可另行诉讼解决。综上，谭杰志应得施工费应为93930.91元（110403.00元－6527.69元－5785.12元－4159.28元）。谭杰志已从余和平处领取98000.00元，加上谭杰志在丰都县江河水电开发有限公司处借支的35000.00元，因丰都县江河水电开发有限公司在与余和平结算时已将该笔费用扣减，故谭杰志实际从余和平处领款为133000.00元（98000.00元＋35000.00元），谭杰志超领的施工费应为39069.09元（133000.00元－93930.91元），构成不当得利，应当返还给余和平。因林双成不是合同的当事人，也未实际参与施工，不承担责任。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、谭杰志在本判决生效之日起十日内返还余和平39069.09元；二、驳回余和平的其他诉讼请求。案件受理费922.00元，由余和平负担120.00元，谭杰志负担802.00元。
上诉人谭杰志不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或直接改判驳回余和平的诉讼请求。主要事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）本案实际是工程劳务款结算纠纷，不是不当得利纠纷；（2）一审判决将谭杰志与熊小明之间的个人借款35000元纳入结算，在余和平应付谭杰志的款项中扣减，违背了债券转移的法律规定；（3）一审判决将处罚恒丰农网施工四队的1000元认定为上诉人的不当得利是错误的；（4）一审判决将应当由恒丰农网施工四队承担的工程决算资料费4159.28元认定为谭杰志承担是错误的；（5）一审判决未将谭杰志自行购买的材料，不属于农网改造的抬杆打洞纳入计算，损害了上诉人的利益；（6）一审判决上诉人承担5.24%的税费5785.12元是错误的。2.一审判决程序违法。（1）一审法院明知余和平多次撤诉起诉，仍然采取保全措施冻结林双成50000元达两年之久，并支持其滥诉林双成，程序违法；（2）一审应当追加丰都江河水电开发公司、石柱恒丰公司、熊小明等参加诉讼，以查明案件事实，但在谭杰志申请追加的情况下不予追加，属漏列当事人。
被上诉人余和平答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；2.本案表面上是工程结算纠纷，实际上是上诉人从余和平处多领取了工程款，多领部分就构成了不当得利，应当返还。
本案二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点是：1.谭杰志向熊小明的借款以及罚款、资料费、税费等四笔款项是否应在支付谭杰志的工程款中扣除的问题；2.本案一审程序是否合法的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。本案是因谭杰志在完成承揽任务中预领了工程款项，在工程验收后进行工程款项结算中所产生的纠纷。如按照合同约定，预领款项未超领，发包方尚应支付工程款给承揽方，属施工合同纠纷（工程结算）；如承揽方超领，超领部分无合同和法律依据，属不当得利，应当返还。本案权利人主张的是谭杰志超领工程款，所以一审法院确定案由为不当得利纠纷，并无不当。本案审查的核心问题只是谭杰志按照合同约定是否超领工程款的问题。
余和平和谭杰志均同意按照《农网改选工程施工分包合同》进行结算，因此，该合同的约定就是双方结算的依据。
首先，根据双方当事人认可的口头约定，余和平将其承包的西部农网工程改造（即本案实际的工程段）施工费总额的30%转包给谭杰志，其余按《农网改造工程施工分包合同》的约定执行，因此，谭杰志应得施工费为110403.00元（（45934.00元＋13106.00元＋19682.00元＋15490.00元＋77306.00元＋49288.00元）÷60%×30%），一审判决对此认定正确。
其次，关于谭杰志在丰都县江河水电开发有限公司总经理熊小明处借款35000元的问题。熊小明所在公司与余和平之间有承揽关系，谭杰志与熊小明之间并无施工合同关系，余和平应付谭杰志的施工费来源于熊小明所在公司。熊小明在一审中出具证明，其证实借给谭杰志的35000元是经余和平同意的，是预支的工程款，并不是谭杰志上诉称的单纯的民间借贷关系，因此在余和平与丰都县江河水电开发有限公司结算时被扣除的情况下，余和平在与谭杰志结算时在谭杰志应得施工费中扣除是合理的，一审判决对此部分的处理并无不当。
关于罚款的问题，一审判决并未认定罚款1000元应在谭杰志应得施工费中扣除，所以谭杰志对此款的上诉无实质意义，不作评判。
关于资料费的问题，根据《农网改造工程施工分包合同》第九条约定：乙方必须向甲方提供两套完整合格的竣工资料，要求在工程竣工12天内提供。因此，谭杰志在竣工后12天内向余和平提供竣工资料，余和平据此与丰都县江河水电开发有限公司结算，虽然谭杰志在二审中提供郎晓娇的证明，拟证明谭杰志自己支付了竣工资料的打印费，但从该证明的内容看，是证明林双成支付了打印费，在一审中林双成答辩称工程是谭杰志独立完成，其不是合伙人，一审判决也未认定林双成为涉案工程的共同承揽人，除此证明外，谭杰志也未提供支付打印费的收据佐证，因此，无法认定林双成实际支付了打印费，即或支付了打印费，也无法认定是支付涉案工程的竣工资料打印费。故余和平代谭杰志支付的资料打印费应在谭杰志应得施工费中扣除。
关于税费问题。根据《农网改造工程施工分包合同》第七条7.2约定：……但乙方在甲方所结全部施工费的税应由乙方负责承担（税率按税务部门文件执行）。乙方谭杰志的施工费总额为110403.00元，按5.24%计算，谭杰志应纳税5785.12元，一审判决其承担此部分税款并无不当。至于其提到丰都县江河水电开发有限公司、石柱恒丰公司等的纳税问题，与谭杰志纳不纳税无关。
谭杰志提到的抬杆打洞费的问题。因《农网改造工程施工分包合同》第七条7.5约定：农民的抬杆和打洞费由业主单位承担。因此，谭杰志提到的此笔费用应由业主单位国网重庆石柱县供电有限责任公司负担，不应由分包人余和平承担。
关于争议焦点二。1.当事人在一审中起诉、撤诉、再诉是法律赋予权利人的诉权，一审法院受理权利人的诉讼并无不当，权利人申请诉讼保全，人民法院经过审查只要符合诉讼保全的基本要求，人民法院采取诉讼保全措施并无不当，且冻结的是林双成的金钱，林双成不是本案责任主体，林双成并没有上诉，所以谭杰志提及此问题与解决其自身问题无关联性。2.本案解决的是谭杰志是否多领施工费的问题，与谭杰志提到的丰都江河水电开发公司、石柱恒丰公司、熊小明等并无法律意义上的关联性，不需追加他们作为当事人参加诉讼，故谭杰志此上诉理由不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费922元，由上诉人谭杰志负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈明生
二〇一五年七月七日
书 记 员 赵 彬