上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）沪二中刑初字第98号公诉机关上海市人民检察院第二分院。被告人董海平，女，1969年4月2日出生，汉族，户籍所在地浙江省温州市。辩护人胡守诚，上海市申光律师事务所律师。辩护人杨青，山东春晖律师事务所律师。上海市人民检察院第二分院以沪检二分刑诉(2015)97号起诉书指控被告人董海平犯诈骗罪、合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院审理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员施某某出庭支持公诉。被告人董海平及其辩护人胡守诚、杨青到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市人民检察院第二分院指控：(一)诈骗罪2011年11月至2013年5月，被告人董海平为归还个人债务，采用谎称其经营的上海当今酒业有限公司(以下简称“当今酒业”)、拉菲波雅克酒业(上海)有限公司(以下简称“拉菲波雅克酒业”)等公司采购红酒等经营活动急需资金周转，筹资参与竞拍本市黄兴路XXX号一楼层面商务用房等事由，隐瞒借款真实用途等方法，分别骗取被害人池某某、余某某、王1、杨某某、吴某、李某某、张某、周某某、陈某某、崔某某、黄某某、江某、胡某某借款，合计人民币4,000余万元(以下币种均为人民币)，后支付部分本金和利息，实际骗取钱款2,000余万元。其间，董海平将上述钱款用于归还个人债务等。因被告人董海平逃匿，公安机关于2014年9月23日决定对董海平刑事拘留，并与次日上网通缉。2015年1月8日，公安机关根据线索，将董海平抓捕归案。为证实上述事实，公诉人当庭宣读了被害人池某某、余某某、王1、杨某某、吴某、李某某、张某、周某某、陈某某、崔某某、黄某某、江某、胡某某的陈述，证人项某某等人的证言，借款协议、划款凭证、房产拍卖会竞买人登记单，上海市公安局物证鉴定中心《鉴定书》，银行提供的资金往来凭证、上海司法会计中心《关于董海平涉嫌合同诈骗的司法会计鉴定意见》(以下简称“《鉴定意见》”)、《补充鉴定意见》，借款合同、抵押合同、上海市房地产登记信息，公司登记信息、涉税事项调查证明以及公安机关出具的《案发经过》等证据。(二)合同诈骗罪2013年9月24日，被告人董海平明知不具备履约能力，仍以上海当今投资有限公司(以下简称“当今投资”)名义与中太建设集团股份有限公司(以下简称“中太集团”)签订《工程意向协议书》，以安排该公司参加海安开发区丁池花苑土建带装修及附属配套工程项目招投标需支付保证金为由，骗取该公司项目负责人尹某某20万元，由董海平个人花用。同年11月25日，尹某某发现受骗即向公安机关报案，后董海平归还7万元。为证实上述事实，公诉人当庭宣读尹某某的陈述，《工程意向协议书》、《战略性合作框架协议》、收据等书证，证人王某2等人的证言以及被告人董海平的供述等证据。公诉机关认为，被告人董海平为归还个人债务，虚构借款事由，隐瞒借款用途，实际骗取他人钱款共计2,000余万元，另以非法占有为目又的，在签订合同过程中，实际骗取他人钱款13万元，其行为构成诈骗罪、合同诈骗罪，应予两罪并罚。被告人董海平辩称，其与被害人之间系借贷关系，其以现金方式支付被害人利息，故被害人拿过的利息数额应当超过报案陈述；部分被害人是与胡接山(又名胡斌)、项某某洽谈，其只是在协议上签字，款项虽汇入其账户，但由胡接山支配使用，其不明知是诈骗。合同诈骗中，其及时发函给“中太集团”，主观上没有非法占有的目的。辩护人认为，被害人出借资金是为了赚取利息，部分被害人系公司员工，明知公司没有经营，本案属于民间借贷；被害人与公司签订借款协议，如构成犯罪，也应认定为单位犯罪；本案部分被害人是胡接山、项某某出面洽谈借款，被告人董海平在犯罪中不起主要作用；被告人董海平如实供述犯罪事实，所得款项用于公司经营，并非个人挥霍，建议对董从轻处罚。经审理查明：(一)诈骗事实2011年11月至2013年5月，被告人董海平伙同他人谎称其经营的“当今酒业”、“拉菲波雅克酒业”等公司采购红酒急需资金周转，筹资参与竞拍本市黄兴路XXX号一楼商务用房等事由，以高额利息为诱饵，隐瞒借款真实用途等方法，分别骗取被害人池某某人民币280余万元、余某某100万元、王1370余万元、杨某某490万元、吴某80余万元、李某某290余万元、张某30余万元、周某某10余万元、陈某某30余万元、崔某某10余万元、黄某某220余万元、江某160余万元、胡某某240万元，共计人民币2,300万余元。被告人董海平伙同他人将款项用于归还其它债务等。认定上述事实的证据有：1、被害人池某某、余某某、王1、杨某某、吴某、李某某、张某、周某某、陈某某、崔某某、黄某某、江某、胡某某等人陈述笔录证明了被董海平或者董海平伙同胡接山、项某某骗取钱款的时间、事由、实际被骗数额等事实。2、上海市公安局物证鉴定中心《鉴定书》证实，部分被害人提供的借条、借款协议等书证上债务人“董海平”的签名系董海平所书写。3、相关银行凭证以及上海司法会计中心出具的《鉴定意见》、《补充鉴定意见》证实，被告人董海平收取各名被害人钱款，归还被害人钱款以及董海平将所得款项归还其他债务的事实。4、黄兴路XXX号系中国农业银行上海五角场支行自有房产，2013年委托上海华夏拍卖有限公司拍卖出售，上海华夏拍卖有限公司出具的竞买人登记单中没有董海平。5、证人项某某证实，胡接山、董海平对外称公司经营红酒，缺少流动资金，让公司员工介绍借款。胡接山与借款人洽谈借款事宜，由董海平以公司法定代表人身份签订借款协议或借条等，款项汇入董海平账户，胡接山划拨资金，董海平收到短信通知，知道资金去向。董还负责公司员工招聘。证人陈某某证实，公司与税务机关发生的事务都由董海平管理，财务人员不保管董海平的身份证、银行卡。6、上海市工商行政管理局杨浦分局提供的《档案机读材料》证实，“当今酒业”、上海鼎禄实业有限公司(以下简称“鼎禄公司”)、“拉菲波雅克酒业”、“当今投资”等公司法定代表人均为董海平。7、上海市杨浦区国家税务局、上海市地方税务局杨浦区分局提供的《涉税事项调查证明材料》证实，经查询，2012年1月至2014年2月，“拉菲波雅克酒业”入库税收为1,982.74元；“当今酒业”、“鼎禄公司”无入库税收。上述证据均经当庭出示、宣读、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。(二)合同诈骗事实2013年9月，被告人董海平明知其公司不具备履约能力，仍以“当今投资”名义与“中太集团”签订《工程意向协议书》，以安排“中太集团”参加海安开发区丁池花苑土建带装修及附属配套工程项目招投标需支付保证金为由，骗取“中太集团”项目负责人尹某某20万元，经催讨董海平归还7万元，实际骗得13万元。认定上述事实的证据有：1、被害人尹某某证实，2013年8月，被告人董海平向尹介绍，其所在公司在江苏海安经济开发区有一住宅建造项目，公司在这块土地上投资5个亿，准备招投标。同年9月24日，董海平和“中太集团”法定代表人熊远明在本市虹口区远洋宾馆签订《工程意向协议书》，董向尹收取保证金20万元，董出具收据。2013年11月17日，收到“当今投资”的函，称公司审查发现所签订的项目虚假。同年11月21日尹找到董要求还款，董称没钱归还，尹遂于同年12月25日报案，次日董海平归还7万元。2、被害单位提供的《工程意向协议书》、《收据》、《战略性合作框架协议》证实：2013年9月24日，董海平以“当今投资”名义与“中太集团”签订《工程意向协议书》，根据协议书约定，“当今投资”经对“中太集团”有关资质等方面审核，认为可以承接公司投资的部分施工项目，意向工程为“海安开发区丁池花苑，土建带装修及附属配套工程”。同日，“当今投资”向“中太集团”收取项目保证金20万元。董海平还向“中太集团”出具了《战略性合作框架协议》，该协议载明，“当今投资”保证每年为合作方提供投资或者融资不低于5亿元。3、证人王某2证实，董海平洽谈并签订《战略性合作框架协议》，“当今投资”没有资金投入，董海平收取保证金后，其向董提出应该和海安灵源建设投资有限公司去谈参与招投标的事，但董海平称钱派急用，董会处理的。4、被告人董海平供述，2013年9月，其代表“当今投资”与“中太集团”签订《工程意向协议书》，从尹某某处收取20万元保证金，其将其中7、8万元用于归还信用卡，余款由公司使用。同年11月下旬归还7万元。上述证据均经当庭出示、宣读、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。关于本案的争议焦点评判如下：(一)关于本案的性质经查，被告人董海平担任法定代表人的公司没有实际经营，虚构采购红酒急需资金周转、筹资参与竞拍本市黄兴路XXX号一楼商务用房等事由，以利息为诱饵，隐瞒公司还款能力，拆东墙补西墙，属于骗借行为。部分被害人虽系公司员工，但其出借资金时对公司实际经营情况并不知情，以为公司装修豪华，有正常经营及还款能力。被告人董海平作为公司法定代表人，明知公司没有正常经营活动，在诈骗过程中，签订借款协议，资金汇入其账户，所得资金用于归还其它债务，故对于董海平不明知诈骗的辩解，本院不予采纳，对被告人董海平及其辩护人认为本案系民事借贷的辩解和辩护意见，也不予采纳。在合同诈骗中，被告人董海平明知公司没有履约能力，与“灵源公司”签订《战略性合作框架协议》，在没有工程的情况下，以“当今投资”名义与“中太集团”签订《工程意向协议书》，并骗取项目保证金20万元，其行为具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪，被告人董海平认为自己主观上没有非法占有的目的，与查明的事实不符，本院不予采纳。(二)本案不属于单位犯罪根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中与被害人签订借款协议的“拉菲波雅克酒业”、“鼎禄公司”等，经查只有少量的税务申报或者零申报，符合公司设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处的规定。辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人董海平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗多名被害人财物，实际骗取他人钱款共计2,300万余元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大；被告人董海平还在签订合同过程中，没有实际履约能力，骗得他人钱款13万元，其行为构成合同诈骗罪，数额较大，依法应两罪并罚。鉴于被告人董海平能如实供述基本事实，可对其从轻处罚，结合本案部分诈骗系董海平伙同他人共同实施，现金支付利息的情况难以查证等，辩护人建议对董海平从轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董海平犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币六十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币六十二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2030年1月7日止。)二、赃款赃物予以追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  何仁利审 判 员  朱春媚人民陪审员  吴妮娜二〇一六年六月二十九日书 记 员  胥保平附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判决附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。