贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终2500号
上诉人（原审被告）：惠水县欢乐岛游乐园，地址惠水县涟江北路濛江桥头。
法定代表人：曾恩喜。
被上诉人（原审原告）：肖世慧，女，1976年3月15日生，汉族，教师，住惠水县。
上诉人惠水县欢乐岛游乐园因与被上诉人肖世慧生命权、健康权身体权纠纷一案，不服惠水县人民法院（2017）黔2731民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
惠水欢乐岛游乐园上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1、被上诉人受伤事件应认定为不可抗力，上诉人不应承担责任。2016年7月10日下午18时40分左右，惠水部分区域遭受九级烈风突袭，因当地政府及气象部门未监测到此自然灾害，故未作出任何预报。根据气象资料，惠水地区常年风速在二至四级之间，上诉人对于此九级烈风不能预见，也来不及疏散人群，而上诉人所在区域为受灾最严重的地方，所以九级烈风突来，并将区域内搁置物吹翻砸向被上诉人，上诉人对此是不能避免、不能克服的。被上诉人受伤是不可抗力所致，上诉人在整个事件中主观与客观上都没有过错，也不存在法定无过错应承担责任的情形，上诉人对此不应承担责任。2、原审判决认定事实不清：（1）2016年7月10日下午3时许，被上诉人陪同孩子到上诉人处购票游泳，但被上诉人仅为孩子购买了一张游泳票让其孩子进入游乐场游泳，自己却因未购票而在游乐场外休息，故一审判决将被上诉人认定为上诉人的消费者是错误的。（2）一审判决认定被上诉人是上诉人安置的钢架凉棚砸伤没有事实依据，因被上诉人如何受伤都是被上诉人所说，没有见证。我们场地上的员工和游客都不知道；被上诉人的证人不具有合法性，上诉人送医完全是出于人道主义，我方的钢架即使砸中也不会导致膝盖粉碎性骨折，可能是奔跑中摔伤或被其他重物砸伤。（3）被上诉人受伤的过程不明，且是在事发第二天才到医院治疗，不排除被上诉人是被路边其他公共设施砸伤的可能；上诉人支付部分医疗费完全出于人道。一审仅凭被上诉人提交的在网上广为传播的一段视频认定被上诉人的伤是被上诉人管理的设施砸伤，系事实认定不清。（4）关于误工费的问题，被上诉人系学校正式老师，案发时间为2016年7月10日，出院时间为2016年8月27日，其受伤修养期间为暑假，所在单位不可能停发工资，这表明被上诉人在此期间工资收入并未减少，不存在工资损失。一审认定其遭受误工损失系事实认定错误。3、一审判决适用法律错误。根据《民法通则》第106条规定，上诉人无责，应适用《侵权责任法》第29条规定裁判，但一审判决适用法律上的一般性条款，判决上诉人承担80%的责任系法律适用错误。
被上诉人肖世慧二审辩称：1、被上诉人受伤不应认定为不可抗力，上诉人应承担全部民事责任。2016年7月10日惠水部分区域刮九级大风而气象部门未作预报，不能说明此风力不能预见，且上诉人所举气象局当日监测结果不能证明事发地刮的是九级大风；根据被上诉人所举视频及人证，事发地的大风不是突如其来，而是乌云密布半小时后才刮大风，上诉人作为管理者未尽到合理的注意义务，提醒并疏散人群有足够的时间。被上诉人所举证据证明上诉人未对滑梯和凉棚采取加固措施，致使风吹滑梯和凉棚倒塌与砸翻，造成被上诉人受伤，上诉人对其所管理的设施未尽到基本的安全防范义务。本次刮风致被上诉人受伤并非不能预见、不能避免和不能克服，九级大风不属于不可抗力。2、原判认定事实清楚。被上诉人是否为消费者不影响上诉人承担民事责任，因被上诉人已举证证明自己在上诉人场所内受伤，而上诉人未举证证明被上诉人是在场所之外及其设施不可能致被上诉人受伤的事实成立；被上诉人所举视频、人证等证明自己在上诉人场所内被钢架凉棚砸伤，事发当天，被上诉人是被上诉人组织呼叫的救护车送往惠水县人民医院急诊，次日入住惠水涟江医院，这有医院病历为证；同时，自己作为毕业班班主任，假期需按学校安排对学生进行有偿补课，因受伤不能上课，导致补课收入减少6720元，被上诉人对此主张是合法合理的。3、一审适用法律正确。九级大风不属于不可抗力，上诉人所有并管理的建筑物或其他设施发生倒塌、脱落、坠落致被上诉人损害，上诉人应承担无过错民事责任。请求二审对一审判决的赔偿费和诉讼费进行改判，上诉人承担全部民事责任和诉讼费用。
原审原告肖世慧向一审法院起诉请求：1、原告残疾赔偿金167238元、医疗费2274.6元、交通费1940元、鉴定费3200元、后续康复治疗费2000元、住院伙食费1410元、误工费26526元、护理费19524元、营养费1800元、精神抚慰金20000元，以上合计人民币245912.62元；2、本案诉讼所有费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月10日下午3时许，原告带小孩到被告处购票游泳。原告在被告搭建的钢架凉棚下歇凉等候孩子洗澡，相隔一段时间，突然刮风下雨，被告搭建的钢架凉棚倒塌砸伤原告左下肢，导致左腿髌骨粉碎性骨折。原告受伤后于2016年7月10日被送往惠水县人民医院住院治疗，产生医疗费用246.52元。2016年7月11日转院到惠水涟江医院做手术治疗47天，2016年8月27日治愈出院，出院医嘱，1、卧床休息，适当患肢功能锻炼；2、不适随诊。产生医疗费455.5元＋15011.60元，共计15467.10元；2017年4月1日到惠水中医院进行磁共振产生医疗费545.00元，以上票据共计人民币16858.62元。另查明，原告住院期间分别于2016年7月11日、2016年8月22日向被告借支14300元。
嗣后，原告多次要求处理相关赔偿事宜，但被告未给予明确答复。2016年10月，惠水县人民政府责成惠水市场监管局调处原、被告之间的赔偿事宜，但被告认为原告受伤系不可抗力造成，双方未达成协议。2016年11月30日，经原告向贵州省医科大学司法鉴定中申请职工工伤鉴定。（2016）临鉴字第549号评定为九级伤残，产生鉴定费1300元。原告认为，被告系公共游乐设施的所有者和管理者，其设施造成原告身体健康严重伤害，被告应承担相应的民事责任，特向法院提起诉讼。本院受理该案后，被告对贵州省医科大学司法鉴定中（2016）临鉴字第549号鉴定意见书提出异议。经双方协商选定贵州警官职业学院司法鉴中心重新鉴定。该鉴定中心（2017）法临鉴字第634号鉴定意见。一、被鉴定人肖世慧伤残程度为十级；后期医疗费用为1500-2000元之间；三、误工费180日、护理费90日、营养期限60日，产生鉴定费1900元。
一审法院认为，一、责任的划分：被告惠水欢乐岛游乐园作为游乐园经营管理者，对前来消费的顾客应提供安全保障义务，在管理上虽没有意识到突然刮风，导致损害事实的发生，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。原告带孩子到被告惠水欢乐岛游乐园作为游乐园处购票游泳消费。作为消费者应享有人身、财产安全不受损害的权利，在游乐园游玩过程中，突然刮大风导致被告搭建的钢架凉棚倒塌砸伤原告，原告享有依法获得赔偿的权利。根据气象局气象资料显示，在惠水地区突然刮九级大风，实属少见，具有不可预见性，可以减轻被告的赔偿责任。原告作为完全民事行为人，对突发事件应该采取必要应急措施，尽可能避免损害事实的发生，原告损害事实的发生负有一定责任。结合本案实际综合考虑，在此次事故中，被告承担80%的责任，原告承担20%的责任为宜。
二、赔偿标准：
1、护理费：关于护理费的计算原告仅提供其丈夫龙家同2016年1月至2016年6月在保险公司工资收入，但未提供后期工资收入及护理期减少的收入，亦未加盖公司印章，该主张不予采信，只能按照按贵州省人身损害赔偿护理行业赔付标准计算；
2、残疾赔偿金的计算原告主张按原告现该段工资标准结合评定等计算20年，该主张不予采信，只能按照按贵州省人身损害赔偿赔付标准计算；
3、原告主张误工费26256元符合法律规定，应予以支持；
4、鉴定费问题，第一次鉴定原告以工伤鉴定标准进行鉴定，该鉴定不予采信，产生的鉴定费，不予支持。
5、交通费：原告主张1940元，并提供车票，但不能反映客观性及关联性，不予采信。
综上，本案纳入赔偿范围如下：1、医疗费：16258.6元；2、残疾赔偿金：26742.62元/年×20年×10%=53485.24元；3、误工费：26526元；4、护理费：37339元/年÷365天×90天=9206.88元；5、营养费：30元/天×60天=1800元；6、住院期间伙食补助费：30元/天×47天=1410元；7、交通费：原告主张1940元，酌情支持900元；8、鉴定费：1900元；9、精神抚慰金:结合双方应负担的责任情况，酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金1000元为宜；10、后期医疗费用：1800元。以上共计人民币：114286.72元。被告应承担的赔偿费用（114286.72元×80%=91429.38元。扣除原告住院期间借支的14300元）即：77129.37元。
据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第三条、第七条、第十一条、第四十九条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百二十六条、第一百三十二条；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十四条、第三十七条；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第(三)项；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告惠水欢乐岛游乐园在本判决生效后三十日内一次性支付原告肖世慧因此次事故造成的各项经济损失七万七千一百二十九元三角七分；二、驳回原告肖世慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费七千六百零二元，由被告惠水欢乐岛游乐园承担四千元；原告肖世慧承担三千六百零二元。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，因被上诉人肖世慧已举证证明上诉人惠水欢乐岛游乐园作为游乐园经营管理者，对前来消费的顾客应提供安全保障义务，而被上诉人带小孩到上诉人处购票游泳过程中，在上诉人管理的场地内被上诉人管理钢架凉棚倒塌砸伤的事实主张成立，故上诉人依法应承担被上诉人因此所受伤害的赔偿责任；现上诉人提出被上诉人所受伤害为不可抗力应予免责的理由，因惠水地区突然刮九级大风，虽具有不可预见性，但由于上诉人管理上存在疏忽，在大风来临前未意识到天气的剧变，更没有采取相应预防措施，此二者共同作用导致上诉人受伤，这证明大风的发生与上诉人未尽到安全保障义务共同导致了此损害结果的发生，并非大风突发是唯一原因，故上诉人的此项上诉理由依法不能成立。一审法院根据大风因素、上诉人未尽到安全保障义务、被上诉人自身原因等情况，综合全案，所作责任分担比例公平适当。同时，被上诉人所举证据已能证明其因此伤害导致工资与绩效损失，上诉人虽有异议，但无证据反驳，故其主张误工损失错误的上诉理由因举证不能，不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1728元，由上诉人惠水欢乐岛游乐园承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 李家荣
审判员 蔡云飞
二〇一七年十二月二十二日
书记员 张 祺