河南省安阳市文峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0502刑初230号
公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
被告人张中继，男，1973年11月4日出生，汉族，小学文化程度，无业，住河南省邓州市。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年1月7日被安阳市公安局高新分局刑�拘留，2018月2月13日被逮捕。
辩护人邓君，河南观止律师事务所律师。
被告人史某某，男，1985年9月8日出生，汉族，本科文化程度，党员，无业，住河南省南乐县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年1月7日被安阳市公安局高新分局刑事拘留，2018月2月13日被逮捕。
辩护人任卫东、袁庆丽，大沧海律师事务所律师。
安阳市文峰区人民检察院以安文检公诉刑诉[2018]161号起诉书指控被告人张中继、史某某犯开设赌场罪，于2018年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月27日公开开庭审理了本案。安阳市文峰区人民检察院指派检察员张驰出庭支持公诉，被告人张中继及其辩护人邓君、被告人史某某及其辩护人任卫东、袁庆丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市文峰区人民检察院指控，2017年3月开始，杨某（另案处�）和被告人张中继、史某某商议后，由杨某、张中继出资，张中继提供场地，史某某负责经营管理，在安阳市开发区一民房内摆设8台位捕鱼机，开设赌场。截止2018年1月6日，该赌场违法所得累计211585元。2018年1月6日，安阳市公安局高新分局将该赌场查获，并现场查扣捕鱼机一台、监控显示器一个、监控主机一台、POS机两部、手机两部、麻将一副、自动麻将机一台，赌资2230元。公诉机关向本院提供了被告人供述与辩解、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、到案证明、无前科证明、户籍证明及其他相关书证等证据，认为被告人张中继、史某某之行为已构成开设赌场罪，应依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定予以惩处。
被告人张中继对公诉机关指控的犯罪金额有异议。
被告人史某某辩称指控的211585元除了包含赌场盈利之外仍包括代还代刷信用卡资金、当托儿资金、返利和部分赌资。
被告人张中继的辩护人的辩护意见是，无证据证明交易资金为赌资，且侦查机关对支付宝、微信转账截图取证不合法、不真实，不能作为审计凭证；应依据史某某在微信群里的报账记录认定涉案资金为116350元，非法所得为48820元；张中继极少参与赌场经营，非法获利少，系从犯；无前科，建议从轻减轻处罚。
被告人史某某的辩护人的辩护意见是，公诉机关未提供赌资流转情况，未提供完整的转账记录，鉴定资料违法，鉴定结论不能作为定案依据，指控违法所得证据不足；被告人史某某未参与赌场的预谋，不具有经营管理职能；系从犯，具有坦白情节，犯罪情节轻微，建议从轻处罚。
经审理查明，2017年3月至2018年1月6日，被告人张中继伙同他人以营利为目的在安阳市开发区一民房内摆设具有退分、退币功能的8台位捕鱼机组织他人进行赌博，同时雇佣被告人史某某具体看管赌场。截止2018年1月6日，该赌场违法所得累计211585元，被告人史某某获利9000元。2018年1月6日，安阳市公安局高新分局将该赌场查获，并现场查扣捕鱼机一台、监控显示器一个、监控主机一台、POS机两部、手机两部、麻将一副、自动麻将机一台，赌资2230元。
认定上述事实的证据如下，
（2018）河南盛益会计师事务所出具的[2018]第007号审计报告载明，2017年3月至2018年1月通过微信、支付宝方式，史某某向张中继和杨某转款521175元，收到张中继和杨某转款301590元，差额为219585元。其中其向张中继转款63369元，收到张中继转款45600元差额为17769元；其向杨某转款457806元，收到杨某转款255990元，差额为201816元。
（2018）被告人张中继供述证实，其和杨某是赌场的老�，并且以月工资三千元雇佣史某某一人。其微信昵称老二哥，杨某微信昵称宽哥，史某某微信昵称走西口。赌场内的物品是杨某的，场地是其租赁的。其和杨某都是通过微信和支付宝转账的方式分赌场盈利所得。其分三分之一，杨某分三分之二。捕鱼机上的扫码器平时由杨某负责，大约三五天清一次零，不打码机器无法运转。2018年1月6日民警查获前捕鱼机刚打过码。POS机是杨某的，刷卡资金到杨某账户。其三人有个微信群，方便管理赌场。其没有删除过微信聊天群内容（手机被公安机关扣押），微信聊天记录时间是从2017年7月22日0时49分到2018年1月6日17时44分结束。史某某通过微信、支付宝从杨某和其处收到301590元，向杨某和其转出521175元，差额219585元。差额不是全部违法所得。史某某收取的301590元中部分是其还借史某某的钱。
（2018）被告人史某某供述证实，赌场老板是杨某和张中继，杨某管的多，平时赌场的钱给杨某转的多。其用自己的手机（已被公安扣押）将赌场的违法所得通过微信和支付宝转给杨某和张中继，很少用现金。2017年3月其受张中继邀请到赌场看场子，后为了方便汇报赌场情况建立了微信群。每天报完帐就把钱转给杨某和张中继，只留本金或者第二天他们再给本金。盛益专审字[2018]第007号审计报告记载其通过微信、支付宝收入301590元，支出521175元，差额219585元。其中与杨某转账间差额201816元有杨某帮他朋友代还代刷信用卡十七八万，剩余两三万盈利；与张中继转账差额17769元中一部分是赌场赢利，一部分是张中继刷卡套现的钱。他们当托儿的钱和部分底金也包含在内。其领取工资共计9000元。杨某和张中继给其8000现金用于赌场底金。
（2018）证人王某某证言证实，听说赌场老板是杨某和张�继。其来赌场两次玩了捕鱼机。这次没玩，民警就来的。其听说玩捕鱼机的人有的是刷信用卡用的。史某某通过微信、支付宝和POS机还有现金收取赌资。玩捕鱼机大约20多人。
（2018）证人赵某某证言证实，其看打麻将时民警进来了，屋里有麻将机、捕鱼机、和监控,听说店是张中继的。
（2018）证人李某1证言证实，2018年1月6日18时去杜官屯体彩店找同学史某某，后几人在打麻将。屋内有监控录像，捕鱼机通着电。史某某给人上捕鱼机得分。2017年12月29日其去过一次，有几人在玩捕鱼机。
（2018）证人叶某某证言证实，2018年1月6日其在彩票店看人打麻将了。当时李某1、陈某某夫妻俩人、老师、史某某、二哥在打麻将。屋内有一台捕鱼机和麻将桌、东边有监控，监控防止民警查。一个男青年玩了不到十分钟捕鱼机，就走了。捕鱼机是二哥的�史某某给捕鱼机上分。
（2018）证人陈某某证言证实，2018年1月6日其和爱人李某某2找史某某玩，后打麻将。中间有一男子来玩捕鱼机，史某某上的分。史某某是给人看赌场的。其知道看赌场是犯法的，打电话劝过史某某几次，其和爱人结婚时还劝过史某某。
（2018）证人李某某2证言证实，2018年1月6日其和老公陈某某在杜官屯找他同学李某1和史某某，后他们几人在打麻将。22时许，有人把灯关了，民警将包括自己等八人带到高新分局。当时赌博机通着电。史某某在看管赌场。
（2018）证人李某某3证言证实，其给赌场送饭大约是在天黑到晚上十一二点。其从2018年元旦前两个月开始送饭。
（2018）赌博机检验报告书、检查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、现场照片、手机转账记录凭证截图、张中继和史某某辨认手机照片、户籍证明�无前科证明及相关书证等证据在卷可查。
所有证据，经庭审质证能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人张中继、史某某以非法牟利为目的开设赌场，情节严重，核二被告人之所为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人张中继和史某某提出指控数额并非全部是非法所得的辩解及相关辩护人提出的指控赌场违法所得211585元证据不足的辩解意见，经查，第一，本案系侦查机关依职权现场查获该赌场，并现场扣押了二被告人所用手机，同时根据二被告人微信和支付宝相关转账截图进行依法审计，且相关转账记录截图均经二被告人辨认确认，侦查机关对固定内容做了相关说明，故审计报告依据相关转账截图审计并无不当；第二，被告人张中继和史某某在赌场开始之前并无经济往来，且在2017年3月之后张中继、史某某、杨某间微信和支付宝转账记录频繁，且交易时间大多数系在赌场经营期间的夜间至凌晨，其三人间关于赌场资金流转方式主要是微信、支付宝，极少是现金方式，故微信和支付宝转账记录较能完整的反映赌场经营状况；第三，依据微信群聊记录作出的盛益专审字[2018]第006号审计报告，审计时间段为2017年7月至2018年1月之间，不能完整反映赌场经营期间从2017年3月至2018年1月的全部非法所得。第四，盛益专审字[2018]第007号审计报告中收支差额为219585元，减去史某某供述的8000元现金赌资（本金），最后数额为211585元。对于被告人辩解211585元中仍含有张中继和杨某当托的钱、代还代刷信用卡资金以及返利情况，经核实当托儿的钱、代刷信用卡以及返利情况均不在该数额中包含，至于史某某辩解代还信用卡的情况亦不符合常理，故本案的非法所得应当认定为211585元。综上，公诉机关指控非法�得211585元证据充分，对被告人张中继、史某某及相关辩护人相关辩解、辩护意见不予采纳。被告人张中继作为赌场老板在共同犯罪过程中的获利和分工不影响本案定性。被告人张中继与他人共谋经营赌场，系主犯，对被告人张中继的辩护人关于从犯的辩护意见不予采纳。被告人史某某受雇于赌场，系从犯，依法予以减轻处罚；归案后如实供述基本犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。
根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
（2018）被告人张中继犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；
（2018）被告人史某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张中继刑期自2018年1月7日起至2021年7月6日止；被告人史某某刑期自2018年1月7日起至2020年1月6日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
（2018）向被告人张中继追缴非法所得二十一万一千五百八十五元，被告人史某某非法所得九千元予以追缴没收，查获赌资和作案工具由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜建民
审 判 员 韩凤明
审 判 员 王瑞霞
二〇一八年八月二十日
代理书记员 王平平