江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终5300号
上诉人（原审被告）：钱根兴，男，1973年12月5日出生，汉族，住南京市六合区。
被上诉人（原审原告）：周玉兵，男，1967年2月3日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：周玉春（系周玉兵哥哥），男，1962年4月30日出生，汉族，住南京市六合区。
原审被告：张正洲，男，1973年4月11日出生，汉族，住南京市六合区。
上诉人钱根兴因与被上诉人周玉兵、原审被告张正洲提供劳务者受害责任纠纷一案,不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱根兴、被上诉人周玉兵及其委托诉讼代理人周玉春到庭参加诉讼，原审被告张正洲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱根兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回周玉兵的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周玉兵承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。案涉南京市××区百家湖凤凰台工地的水电工程项目并非由钱根兴和张正洲承包，钱根兴、张正洲也是该工地的打工者，北京中山消防保安技术有限公司（以下简称中山消防公司）才是真正的雇主。事发当时，钱根兴刚好带班，故组织工友将周玉兵送往医院，并出于同情支付了周玉兵的医疗费用。一审中的两名证人的证言与事实不符，钱根兴、张正洲与周玉兵之间不存在劳务关系，不应当承担赔偿责任。
周玉兵辩称：案涉南京市××区百家湖凤凰台工地的水电工程项目系由钱根兴、张正洲所承包，双方存在劳务关系。周玉兵在从事劳务活动中发生事故受伤，钱根兴、张正洲作为雇主，应当承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
张正洲未作答辩。
周玉兵向一审法院起诉请求：判令钱根兴、张正洲偿赔各项损失共计54321.73元（其中，医疗费6121.73元、营养费1750元、误工费27000元、护理费11700元、住院补贴费250元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、亲属误工费500元）；并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年，钱根兴、张正洲承包了南京市××区百家湖附近一工地的水电工程项目。2016年4月19日，周玉兵经人介绍，在该工地从事水电工作。2016年5月10日，周玉兵在工作过程中从活动架上摔下受伤，钱根兴、张正洲将周玉兵送至南京张文新骨伤科医院救治，临床诊断为右髌骨粉碎性骨折，钱根兴、张正洲支付了第一次手术（住院10天）治疗费用8567.33元，并安排工友孙某时进行护理。2016年年底，周玉兵从钱根兴、张正洲处领取了工资（150元/天）。2017年6月1日，周玉兵在南京市××竹镇镇社区卫生服务中心接受内固定拆除手术（住院5天），该次手术费及复诊费用由其自行负担，扣除报销部分，周玉兵实际支出的费用为868.35元。
2017年12月5日，一审法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对周玉兵的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。鉴定意见为：未达残疾等级，误工期180日，护理期90日，营养期60日。周玉兵支付鉴定费用2750元。
一审庭审中，证人王某、孙某时出庭作证并陈述，其劳动报酬、生活费均在钱根兴、张正洲处领取，但实际获得的报酬低于约定数额，实际领取的生活费低于应发数额。
一审法院对周玉兵的损失认定如下：1.医疗费868.35元；2.营养费1500元（25元/天×60天）；3.误工费27000元（150元/天×180天）；4.护理费5600元（70元/天×80天）；5.住院伙食补助费250元（25元/天×10天）；6.交通费酌定500元，以上共计35718.35元。
一审法院认为：1.周玉兵与钱根兴、张正洲之间成立劳务关系，理由如下：（1）周玉兵系钱根兴、张正洲招揽而来，在南京市××区百家湖附近的工地按照钱根兴、张正洲的要求从事水电工作；（2）周玉兵的报酬、生活费由钱根兴、张正洲发放；（3）钱根兴、张正洲抗辩其代中山消防公司发放报酬、生活费，但未能提供充足证据予以证明；（4）钱根兴、张正洲抗辩其垫付周玉兵第一次手术的医疗费，但在“代发”周玉兵报酬时，却未提出抵扣或还款，有违常理。综上，周玉兵与钱根兴、张正洲之间应为劳务关系。2.关于钱根兴、张正洲的责任问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务者自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周玉兵从事水电工作多年，应当能够意识到工作中可能存在的风险，并采取措施予以避免，但其因疏忽大意致登高作业时从活动架上摔落受伤，其对自身所遭受的人身损害也存在一定的过错，故酌定周玉兵对该损害承担20%的责任，其余80%的责任由钱根兴、张正洲承担。经核算，周玉兵的损失共计35718.35元，故钱根兴、张正洲应赔偿周玉兵28574.68元。因周玉兵的损害未达到残疾等级，对其主张的精神损害抚慰金，不予支持。一审法院判决：一、钱根兴、张正洲于判决生效之日起十日内赔偿周玉兵28574.68元；二、驳回周玉兵的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，一审庭审中，周玉兵陈述：“2016年4月19日王某介绍我去江宁百家湖工地干活，干了21天，5月10日受伤”“工资是腊月二十几在张正洲家发的，钱根兴拿记工单，张正洲发钱，没有签字”。证人王某陈述：“2016年我在百家湖景枫做水电，当时张正洲承包了一点水电工程，让我帮他找小工，我找了三个人，周玉兵、孙某时、谈明桃，他们都是做小工的，工资讲好是150元一天”“平时生活费在钱根兴处拿的”。证人孙某时陈述：“2016年4月23日，王某介绍我去做水电小工，跟（钱根兴、张正洲）两个老板后面干活，工资是到老板张正洲家去拿的，平时发生活费，一次1000元是在工地上发的，一次2000元是在钱根兴处拿的”
上述事实，有门诊病历、出院记录、疾病诊断书、住院费用明细、检查治疗单、医疗门诊收费票据、住院收费票据、鉴定费发票以及证人证言、当事人的陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：周玉兵与钱根兴、张正洲之间是否存在劳务关系，钱根兴、张正洲对周玉兵的损害应否承担赔偿责任。
本院认为，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，钱根兴对周玉兵在案涉工地工作时不慎受伤的事实没有异议，但主张其与周玉兵之间并不存在劳务关系。本案中，根据现有证据分析，周玉兵陈述，其系通过王某介绍到案涉工地做水电小工，约定工资为150元一天，由钱根兴、张正洲发放劳动报酬，该事实与证人王某当庭陈述“其因钱根兴、张正洲的要求，找到周玉兵、孙某时、谈明桃等三人到涉案工地从事水电小工”以及证人孙某时当庭陈述“其经王某介绍跟着钱根兴、张正洲后面干活，工资由张正洲发放”的证言内容相互印证，能够证实周玉兵系由钱根兴、张正洲招揽而来，在案涉工地从事水电工工作，并由钱根兴、张正洲向其发放工资，该情形符合劳务关系的法律特征，即双方之间劳务关系成立。钱根兴上诉称，其与张正洲只是代中山消防公司发放工资，中山消防公司是周玉兵的雇主。但钱根兴对于该项主张，未能举证证明，故本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，周玉兵在从事劳务活动中受伤，钱根兴与张正洲作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。周玉兵从事水电工作多年，在登高作业时，未能尽到应有的注意义务或采取其他安全措施，亦存在过错，对自身损害应承担相应责任。一审法院在综合考量双方过错程度后，酌定钱根兴、张正洲对周玉兵的损害承担80%的赔偿责任，符合实际情况，并无不当。钱根兴主张其与周玉兵之间不存在劳务关系，不应当承担赔偿责任的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，钱根兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由钱根兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 栗娟
审判员 朱莺
审判员 沈廉
二〇一八年八月二十三日
书记员 魏璇