广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑一终字第220号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟革华，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月23日被传唤，9月24日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
上诉人（原审被告人）凌禄，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月23日被传唤，9月24日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
原审被告人姚波，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月23日被传唤，9月24日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于玉林市第一看守所。
辩护人毛青松，广西冠益律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人钟革华、姚波、凌禄犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月24日作出（2015）玉区法刑初字第28号刑事判决。原审被告人钟革华、凌禄不服，提出上诉。本院于2015年8月6日立案并依法组成合议庭，于2015年8月11日移送玉林市人民检察院阅卷，玉林市人民检察院2015年8月31日阅卷完毕。本院于2015年8月31日公开开庭进行了审理。玉林市人民检察院指派代理检察员李玥出庭履行职务。上诉人钟革华、凌禄、原审被告人姚波及其辩护人毛青松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月23日16时许，被告人钟革华通过电话姚波，从姚波处赊购十几克冰毒转卖他人，得钱后再付购买毒品款。姚波向他人购得冰毒后，用红塔山香烟盒包装后交被告人凌禄收执，二人骑一辆电动车去到玉林市玉州区城北街道巨东宾馆附近的红绿灯处，见到钟革华后，一起骑车到江岸开发区的仁和宾馆路口。凌禄从身上拿出毒品交钟革华，姚波称要价1350元。钟革华称卖掉毒品后再给钱姚波，随后即持毒品到仁和宾馆＊＊＊＊号房间，将毒品卖给钟某，后被民警当场抓获。民警从钟革华身上缴获毒品可疑物14.6克，随后民警在仁和宾馆附近抓获姚波、凌禄。经鉴定，从钟革华身上缴获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实，有抓获经过，抓获现场照片，《检验鉴定报告》，辨认笔录，证人钟某的证言，被告人钟革华、姚波、凌禄的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人钟革华、姚波、凌禄违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，三被告人的行为均已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪。姚波、凌禄共同故意犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，姚波起主要作用，属主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。凌禄起次要作用，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。姚波归案后，如实供认犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。根据被告人钟革华、姚波、凌禄犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第二款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条之规定，作出判决：一、被告人钟革华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元；二、被告人姚波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金一万五千元；三、被告人凌禄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
钟革华上诉提出：其是帮“黑龙”联系拿毒品，其没有贩卖毒品，原判量刑过重。故请求撤销一审判决，对上诉人处以更轻的刑罚。
凌禄上诉提出：姚波没告知其是去贩卖毒品，其不知道红塔山烟盒里装的是毒品，原判以贩卖毒品罪对其处刑不当。故请求撤销一审判决，对上诉人处以更轻的刑罚。
原审被告人姚波的辩护人提出：1、公诉机关指控的事实有误，涉案毒品是从钟某身上搜出的，起诉书中称是从钟革华身上缴获与事实不符。2、本案中涉及毒品买卖的有五个人，但公诉机关只指控钟革华等三人，没有说明谁是买家，侦查机关办理本案程序违法，明显存在引诱犯罪的行为，俗称“钓鱼执法”。3、本案事实不清，姚波并非贩卖毒品，应定性为非法持有毒品。
广西壮族自治区玉林市人民检察院提出的出庭意见是原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，2014年9月23日16时许，钟革华通过电话联系姚波，欲从姚波处赊购十几克冰毒转卖他人。姚波遂向他人购得冰毒后，用红塔山香烟盒包装后交凌禄收执，二人骑一辆电动车去到玉林市玉州区城北街道巨东宾馆附近的红绿灯处，与钟革华汇合，三人一起骑车到江岸开发区的仁和宾馆路口处，凌禄从身上拿出装毒品的烟盒交钟革华，姚波称要价1350元。钟革华称卖掉毒品后再给钱姚波，随后即持毒品到仁和宾馆＊＊＊＊号房间，将毒品卖给钟某，后被民警当场抓获。民警从钟某处缴获毒品可疑物14.6克，随后民警在仁和宾馆附近抓获姚波、凌禄。经鉴定，从钟革华身上缴获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的前述证据予以证明。对各方提出的意见，本院综合评析如下：
1、钟革华上诉提出其是帮“黑龙”联系拿毒品，其没有贩卖毒品，原判量刑过重。经核查，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为，钟革华从姚波处购得毒品转卖给买家钟某，其主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了毒品交易的行为，原判以贩卖毒品罪对钟革华定罪处刑是正确的，原判结合钟革华贩卖毒品的数量、次数，犯罪的性质及对社会的危害程度，量刑八年六个月，并无过重。钟革华提出的上述理由不成立，本院不予支持。
2、凌禄上诉提出姚波没告知其是去贩卖毒品，其不知道红塔山烟盒里装的是毒品，请求撤销一审判决，对上诉人凌禄处以更轻的刑罚。经核查，姚波的供述证实其已告知凌禄是去送“料”，凌禄表示同意，其交“料”给凌禄保管，约定贩卖毒品的利润平分。凌禄的供述证实2014年9月23日中午，姚波叫其一起去送“料”，其表示同意，其就与姚波骑电动车去送“料”，姚波交给其一个红塔山牌的烟盒，称里面有“料”，叫其拿好，后来与姚波一起到仁和宾馆附近与一个男青年交易。上述证据证实凌禄对贩卖毒品是明知的，客观上与姚波一起实施贩卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪。根据法律规定贩卖甲基苯丙胺十克以上毒品，处七年以上有期徒刑，原判结合凌禄的犯罪地位，贩卖毒品的数量、次数等情节，量刑七年，已在法定刑最低刑量刑，二审期间凌禄没有新的减轻处罚的事实和理由，本院依法不能对凌禄再处以更轻的刑罚。凌禄提出的上述理由不成立，本院不予采纳。
3、姚波的辩护人提出公诉机关指控的事实有误，涉案毒品是从钟某身上搜出的，起诉书中称是从钟革华身上缴获与事实不符。经核查，根据《抓获经过》，证实公安机关是从涉毒人员钟某处查获一个红塔山烟盒，红塔山烟盒内是用透明塑料粉口袋装的毒品冰毒可疑物。根据钟某的证言，证实其接“料”后，正准备数钱给那个男子，就被公安机关抓住了。根据钟革华的供述，证实其拿毒品到仁和宾馆＊＊＊号房间后，将毒品交给“黑龙”，“黑龙”将毒品交给钟某。以上证据证实公安机关是从钟某处缴获毒品的，原判认定从钟革华身上缴获毒品是错误的，本院予以纠正。故姚波的辩护人提出的上述意见成立，本院予以采纳。
4、姚波的辩护人提出本案存在犯罪引诱的行为，量刑过重，经核查，姚波的供述证实被抓获之前，其是以贩养吸的，由此证明姚波具有贩卖毒品的主观故意，不存在犯意的引诱，但本案不排除存在“数量引诱”的可能，根据法律规定贩卖甲基苯丙胺10克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判已考虑本案的具体情况，在法定刑的幅度内对姚波从轻处罚，量刑适当，并无过重。
5、姚波的辩护人提出本案事实不清，姚波并非贩卖毒品，应定性为非法持有毒品。经核查，姚波是以贩卖为目的而从他人处购买毒品，其主观目的并非是为了非法持有，依法不能认定为非法持有毒品罪。姚波的辩护人辩称姚波构成非法持有毒品罪的理由与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）钟革华、凌禄、原审被告人姚波违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其三人的行为均已构成贩卖毒品罪。姚波、凌禄共同故意实施贩卖毒品犯罪，属共同犯罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，姚波积极从他人处购得毒品予以贩卖，主动与买家约定交易的时间、地点并直接实施毒品交易，起主要作用，属主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。凌禄帮助姚波携带毒品到现场交易，其行为起次要作用，属从犯，依法应从轻或减轻处罚。姚波归案后，如实供认犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。综上，原审判决除认定毒品是从钟革华身上缴获的错误外，其余事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判适用法律错误，姚波、凌禄不属于犯罪集团，原判适用刑法第二十六条第二款的规定对姚波等人进行处罚不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 微
代理审判员 钟 平
代理审判员 梁 凤
二〇一五年九月十五日
书 记 员 何丽君