福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2766号
上诉人（原审被告）：刘秀清，男，1955年9月18日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托诉讼代理人：林建良，泉港区。
被上诉人（原审原告）：林良雄，男，1991年5月27日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
被上诉人（原审被告）：泉州市泉港区后龙镇后墘村民委员会，住所地福建省泉州市泉港区后龙镇后墘村。
法定代表人刘玉祥，后墘村民委员会主任。
委托诉讼代理人：刘丽君，福建欣港律师事务所律师。
上诉人刘秀清因与被上诉人林良雄、泉州市泉港区后龙镇后墘村民委员会（以下简称后墘村委会）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区（2015）港民初字第2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘秀清上诉请求：撤销一审判决第一、二项判决，改判后墘村委会应对本事故给林良雄造成的损失承担赔偿责任；对林良雄的伤残等级等进行重新鉴定，赔偿数额重新确定。一、一审判决确定的赔偿主体有误。刘秀清与后墘村委会虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动合同关系。2015年11月20日双方口头达成协议，约定后墘村委会每月支付给刘秀清2500元工资，至2015年1月21日事故发生前双方已履行该劳动合同，一审判决未予认定有误。二、一审判决认定林良雄部分赔偿项目偏高。福建华闽司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在瑕疵，请求二审法院重新委托司法鉴定。林良雄的部分赔偿项目没有事实依据。医疗费中非医保部分应由其自行承担，误工费、护理费应以住院天数为准，伤残赔偿金、精神抚慰金及林良雄内固定物取出费用应待二审法院重新委托司法鉴定后再予认定。
林良雄辩称，1.如果刘秀清与后墘村委会存在事实劳动关系，应由村委会赔偿林良雄的损失。如果双方不存在事实劳动关系，应由刘秀清承担赔偿责任。2.一审判决确定的赔偿项目、赔偿数额都符合法律规定，请求维持原判。
后墘村委会辩称，1.后墘村委会与刘秀清存在的是承揽关系，刘秀清负责将后墘村委会的垃圾运走，运载的时间、次数都由刘秀清自行决定，运载的工具及所需的费用也由刘秀清自行承担，后墘村委会按月支付刘秀清费用。双方不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，仅是承揽关系。2.作为承揽合同的一方，后墘村委会不存在指示的过失，用何运载工具是刘秀清自行决定的，与后墘村委会无关。3.刘秀清同时负责多个村的垃圾清运，其不能证明事故发生时刘秀清所驾驶的车辆上运载的垃圾是后墘村委会的。4.林良雄选择的赔偿关系是侵权关系，与后墘村委会无关。后墘村委会一审同意赔偿林良雄5000元，纯粹出于人道主义。请求二审法院维持原判。
林良雄向一审法院起诉请求：判决刘秀清、后墘村委会共同赔偿林良雄因本案交通事故造成的损失97119.789元。其中，医疗费31509.27元、住院伙食费补助450元（15日×30元/日）、护理费7213.5元（75日×96.18元/日）、残疾赔偿金25300.4元（12650.2元×20年×10%）、精神抚慰金5000元、取固定物费用8000元、交通费500元、营养费4700元、支具费2200元、鉴定费2460元、车损4300元，合计108945.57元，扣除交强险69526.3元，余额39419.27元×70%=27593.489元）。
一审法院认定事实：2015年1月21日8时30分，林良雄驾驶闽Ｃ×××××号二轮摩托车经祥云路由先锋村往福炼生活区方向行驶至事故路段，行驶于路右慢车道，遇刘秀清未取得机动车驾驶证驾驶无牌拼装正三轮载货摩托车（以下简称“无牌柴三机”）由对向车道往路右福建联合石化7号门左转弯行驶而来，林良雄采取刹车避让措施不及发生碰撞，造成林良雄、刘秀清受伤及两车不同程度损坏的交通事故。林良雄受伤后，当即被送往附属第一医院住院治疗15天。林良雄的伤情经该院诊断为：全身多发骨折（右髌骨开放性骨折、右桡骨远端、右尺骨茎突、右手舟状骨、右小多角骨、右第三掌基底部多发骨折、左腕舟状骨骨折）。2015年6月9日，泉港交警大队对本事故作出责任认定，认定刘秀清负本事故主要责任，林良雄负事故次要责任。2015年7月6日，林良雄委托福建华闽司法鉴定中心对其伤残程度、误工时间、护理时间和后续治疗费进行鉴定。2015年7月17日，该所作出闽华闽司鉴[2015]临鉴字第407号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人林良雄外伤致右手腕多发骨折，治疗半年后，遗留在右上肢体功能丧失10.5%，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》规定，评定十级伤残；出院后护理时间为60天；误工时间180天；内固定物取出的费用约8000元。本案事故发生前，刘秀清驾驶的无牌柴三机未投保交强险及商业第三者责任险。
一审法院认为，2015年1月21日8时30分，林良雄驾驶闽Ｃ×××××号二轮摩托车与刘秀清未取得机动车驾驶证驾驶无牌柴三机发生碰撞，造成林良雄、刘秀清受伤及两车不同程度损坏的交通事故的事实清楚，证据充分，予以认定。本事故经交警部门认定，刘秀清负本事故主要责任，林良雄负事故次要责任。该责任认定合法有据，可作为本案民事赔偿的责任依据，刘秀清应按自己的过错程度对林良雄承担侵权责任。林良雄主张刘秀清与后墘村委会系雇佣关系，因其未能提供证据证实且刘秀清是根据垃圾的多少自行决定垃圾运载次数、自行提供垃圾运载工具进行垃圾清运工作并由后墘村委会支付清运费的情形，故应认定刘秀清与后墘村委会系承揽合同关系。庭审中，林良雄经依法释明后，其选择按侵权关系主张赔偿，故林良雄主张后墘村委会共同赔偿的主张，不予支持。后墘村委会自愿支付林良雄补偿款5000元，其意见未违反我国有关法律、法规的规定，予以照准。庭审中，林良雄经法院依法释明后拒绝对其护理依赖程度及车辆损失程度进行鉴定，故对其护理依赖程度酌情进行认定，对其车辆损失的主张不予支持。根据林良雄的陈述及其提供的证据和我国有关法律的规定，结合本案实际，对林良雄的各项合理损失确定为：医疗费31509.27元、住院伙食补助费300元（20元/天×15天）、营养费3200元、护理费3174.05元（35107元/年÷365天×15天+35107元/年÷365天×60天×30%）、误工费17313.04元（35107元/年÷365天×180天）、残疾赔偿金25300.4元（12650.2元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、内固定物取出的费用8000元、腕掌固定支具费2200元、交通费300元、鉴定费2460元，合计98756.76元。其中，林良雄在交强险死亡伤残赔偿限额项下的损失有：误工费17313.04元、护理费3174.05元、残疾赔偿金25300.4元、精神损害抚慰金5000元、内固定物取出的费用8000元、腕掌固定支具费2200元、交通费300元，合计61287.49元,未超出该项责任限额范围；在医疗费用赔偿限额项下的损失有医疗费31509.27元、住院伙食补助费300元、营养费3200元，合计35009.27元，超出医疗费用赔偿限额25009.27元。故林良雄在交强险责任限额范围内的损失计71087.49元（61287.49元+10000元），应由刘秀清在交强险责任限额范围内全部赔偿。对超出交强险责任限额范围的损失25009.27元及鉴定费2460元，应按事故责任予以分担。因刘秀清负本事故主要责任，应由其承担70%的赔偿责任，应赔偿林良雄19228.49元。事故发生时，刘秀清驾驶的无牌柴三机未投保交强险及商业第三者责任险，故刘秀清应支付林良雄赔偿款总额确定为90315.98元（19228.49元+71087.49元），故林良雄的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、刘秀清应于本判决生效之日起十日内赔偿林良雄因交通事故造成的损失90315.98元；二、泉州市泉港区后龙镇后墘村民委员会应于本判决生效之日起十日内支付林良雄补偿款5000元；三、驳回林良雄的其他诉讼请求。
二审期间，刘秀清申请对林良雄的伤残等级、出院后护理时间、误工时间、固定物取出费用等进行重新鉴定，本院依法委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，鉴定机构作出鉴定意见：1.林良雄的损伤评定为十级伤残；2.林良雄的损伤误工时间评定为180日；3.林良雄的出院后护理时间评定为40日；4.林良雄的后续固定物取出费用评定为人民币8000元左右。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对此，本院认定如下：福建天行司法鉴定所作出的鉴定意见书鉴定结论依据充分，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且各方当事人均不持异议，能作为认定本案事实的依据。故林良雄出院后护理时间应认定为40日，一审确定为60日有误，予以纠正。当事人二审争议的焦点为：1.一审判决认定的赔偿项目（医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、内固定物取出费用）、赔偿标准是否符合法律规定；2.后墘村委会应否对林良雄在本案交通事故中遭受的损害承担民事赔偿责任。
本院认为，关于争议焦点一，1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”刘秀清主张医疗费中的非医保部分应由林良雄自行负担，但未能提供证据证明在治疗中确属不必要、不合理的费用，应承担举证不能的法律后果，故不予采纳。2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因林良雄的损伤于2015年7月17日被评定为十级，二审审理中本院重新委托鉴定后其损伤仍被评定为十级，故定残日应认定为2015年7月17日，误工时间自林良雄受伤之日即2015年1月21日起至2015年7月16日止共计177日，一审认定误工时间为180日有误，予以纠正。因此按上一年度农林牧渔业的平均工资即35107元/年计算177天的误工费为17024.49元。3.护理费。因林良雄住院15天，出院后须护理40天，故护理期限应确定为55天，护理费为35107元/年÷365天×15天+35107元/年÷365天×40天×30%=2596.96元。4.残疾赔偿金。林良雄因本案事故造成十级伤残，一审依照农村居民人均纯收入即12650.2元计算残疾赔偿金为25300.4元并无不当。5.精神损害抚慰金。一审根据加害人刘秀清的过错程度、侵权情节、损害后果、承担责任的经济能力及所在地平均生活水平等，酌情确定精神损害抚慰金为5000元亦属合理。6.内固定物取出费用。鉴定意见书明确后续固定物取出费用评定为8000元左右，林良雄请求内固定物取出费用8000元，具有事实和法律依据，一审予以支持并无不妥。综上，一审判决确定的赔偿项目、赔偿标准、赔偿数额除误工费、护理费以外，其余均符合法律规定。因此，林良雄在交强险死亡伤残赔偿限额项下的损失为：误工费17024.49元、护理费2596.96元、残疾赔偿金25300.4元、精神损害抚慰金5000元、腕掌固定支具费2200元、交通费300元等，共计52421.85元,未超出该项责任限额范围。林良雄在医疗费用赔偿限额项下的损失为：医疗费31509.27元、住院伙食补助费300元、内固定物取出费用8000元、营养费3200元，共计43009.27元，超出医疗费用赔偿限额33009.27元。林良雄在交强险责任限额范围内的损失计52421.85元+10000元=62421.85元。内固定物取出费用8000元系属后续治疗费，应属医疗费用赔偿限额的范畴，一审判决将其认定为死亡伤残赔偿限额的范畴有误，予以纠正。因刘秀清未投保交强险，违反法律规定的强制义务，应当在交强险责任限额内进行赔偿，故其应在交强险责任限额范围内全部赔偿林良雄上述62421.85元。另，林良雄起诉前自行委托鉴定产生鉴定费中：误工时限评定费600元、护理时限评定费600元，不予支持，应由林良雄自行承担。对伤残程度鉴定600元、后续医疗费评定600元、活体检验照相60元，共1260元及超出交强险责任限额范围的损失33009.27元，合计34269.27元。依照《道路交通安全法》第七十六条的规定，刘秀清对本案事故负主要责任，林良雄负次要责任，故刘秀清应承担70%的赔偿责任即赔偿林良雄23988.49元。综上，刘秀清应赔偿林良雄因道路交通事故造成的损失62421.85元+23988.49元=86410.34元。关于争议焦点二，刘秀清与后墘村委会并不存在事实劳动关系，其运载垃圾并非履行职务的行为，系承揽行为，其请求后墘村委会对林良雄在本案交通事故中遭受的损害承担民事赔偿责任，理据不能成立，不予采纳。
综上所述，刘秀清的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市泉港区（2015）港民初字第2681号民事判决第二项；
二、撤销福建省泉州市泉港区（2015）港民初字第2681号民事判决第一、三项；
三、刘秀清应于本判决生效之日起十日内赔偿林良雄因本案交通事故造成的损失86410.34元；
四、驳回林良雄一审的其他诉讼请求；
五、驳回刘秀清的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费为人民币2228元，因适用简易程序减半收取1114元，由刘秀清负担884元，由林良雄负担230元。二审案件受理费为人民币2058元，为刘秀清负担1969元，由林良雄负担89元；鉴定费2600元，由刘秀清负担1600元，林良雄负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄蕴真
代理审判员 黄德福
代理审判员 康艳华
二〇一七年四月五日
书 记 员 邱妙菲
速 录 员 吴名冠
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
（一）主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（二）执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。