贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第154号
上诉人（原审被告）从江县人民医院。住所地：从江县丙妹镇俞家湾路。
法定代表人杨怀武，系该院院长。
被上诉人（原审原告）潘昭科，男，1988年10月7日出生，侗族，初中文化，无业，住贵州省从江县丙妹镇江东南路**号。系死者潘永发之长子。
被上诉人（原审原告）潘昭建，男，1995年8月21日出生，侗族，小学文化，学生，住址同上。系死者潘永发之次子。
被上诉人（原审原告）贾凤娇，女，1970年11月14日出生，侗族，小学文化，无业，住址同上。系死者潘永发之妻。
被上诉人（原审原告）潘兴民，男，1943年12月25日出生，侗族，小学文化，无业，住址同上。系死者潘永发之父。
被上诉人（原审原告）芦莲姣，女，1949年4月8日出生，侗族，小学文化，无业，住址同上。系死者潘永发之母。
上诉人从江县人民医院因与被上诉人潘昭科、潘昭建、贾凤姣、潘兴民、芦莲姣医疗损害责任纠纷一案，不服从江县人民法院（2013）从民初字第402号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，潘永发经从江县人民医院门诊诊断为慢性胃十二指肠溃疡穿孔出血，于2013年4月21日凌晨4：20分到县医院外一科住院治疗。入院诊断为：1、消化性溃疡并穿孔；2、急性弥漫性腹膜炎；3、右肾结石；4、痛风。对其消化性溃疡考虑为十二指肠球部溃疡并穿孔可能性大，从江县医院及时做术前准备，外一科急诊对患者在麻醉后进行剖腹探查、十二指肠球部穿孔修补术和腹腔引流术。实施麻醉的工作人员陶著未取得执业医生资质。麻醉手术过后，患者一直处于深度昏迷状态，术中插管时并发呼吸困难，心脏骤停，从江县人民医院立即予胸外心脏按压，心肺复功，辅助呼吸，后行气管切开术等进行抢救。患者自主呼吸，心跳恢复后予以剖腹探查术及腹腔置管引流。患者于同日17：30时进入ICU予以生命征支持，于同日18：12时出现呼吸减弱并停止，立即予呼吸机SLMV模式辅助呼吸，后病情恶化，持续抢救，因抢救无效于同月27日16：58分死亡。对潘永发死亡诊断为：1、缺氧缺血性脑病（脑死亡）；2、多器官功能衰竭；3、十二指肠球部溃疡穿孔；4、急性化脓性弥漫性腹膜炎；5、右肾结石；6、痛风；7、胸腔占位：肿瘤？（疑是肿瘤）。2013年5月13日，经贵州省凯里市公安司法鉴定中心对死者潘永发进行尸体解剖及检验，鉴定意见为：死者潘永发的死亡原因系脑部缺氧导致脑功能高度抑制致多器官功能衰竭死亡。同年6月5日，从江县卫生和食品药品监督管理局委托黔东南苗族侗族自治州医学会对县医院在治疗患者潘永发过程中是否属于医疗事故进行鉴定。专家鉴定组根据病历、从江县人民医院提供的材料、（凯）公（司）鉴（尸）字[2013]036号鉴定文书及现场陈述，于同年7月25日作出分析意见:1、医方根据患者体征、临床表现及辅查结果诊断消化性溃疡并穿孔、急性化脓性腹膜炎，其诊断明确，有手术适应症。但是，医方对患者体质情况及病情估计不足，术前准备欠充分，让未取得执业医师资质人员行麻醉穿刺术；当患者出现呼吸、心跳骤停麻醉意外后，未及时行气管切开术（自11时20分患者出现呼吸、心跳骤停到12时行气管切开，间隔约40分钟）；如此严重病情不下病危通知书。违反本病医疗操作规范及常规。2、由于医方气管切开不及时，致患者缺氧性脑病行成，最终因脑部缺氧导致脑功能高度抑制致多器官功能衰竭死亡。（凯）公（司）鉴（尸）字[2013]036号鉴定书得以证实。3、由于患者体质特殊及病情严重，使麻醉插管困难，是致麻醉意外的重要因素。4、医方上述医疗行为，与患者脑部缺氧导致脑功能高度抑制致多器官功能衰竭死亡，有一定的因果关系。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准》（试行）、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条之规定，本病例属于一级甲等医疗事故，医方负轻微责任。原、从江县人民医院收到医疗事故技术鉴定书后，均未在合理期限内申请再次鉴定，该鉴定书已发生效力。
另查明，潘兴民系死者父亲，1943年12月25日出生，现年69岁零4个月；芦莲姣系死者母亲，1949年4月8日出生，现年64岁，潘兴民和芦莲姣均无固定收入，有三个成年子女，即长子潘永发（死者）、次子潘永胜、长女潘永兰。事故发生后，五原告诉至法院，要求判令从江县人民医院赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活补助费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计503775元。
一审认为，从江县人民医院让未取得执业医师资质人员陶著行麻醉穿刺术，在患者出现病情严重的情况下，未及时行气管切开术，未下病危通知书，违反医疗操作规范及常规，从江县人民医院的医疗操作对患者脑部缺氧导致脑功能高度抑制致多器官功能衰竭死亡有一定的因果关系。经黔东南苗族侗族自治州医学会进行鉴定，属于一级甲等医疗事故,医方负轻微责任，其近亲属即五原告依法请求侵权人予以赔偿，符合《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，予以支持。从江县人民医院提出应该按照《医疗事故处理条例》的具体赔偿项目及金额来计算的答辩意见，因《中华人民共和国侵权责任法》对医疗损害有了明确规定，本案应按照新法优于旧法的法律适用原则适用《中华人民共和国侵权法》，故对从江县人民医院的答辩意见不予支持。该鉴定结论为：本病例属于一级甲等医疗事故，医方负轻微责任。本案医疗事故患者虽然“体质特殊及病情严重”，但导致患者死亡的原因与从江县人民医院违反《中华人民共和国执业医师法》的规定，在明知实施麻醉穿刺术的医务人员没有取得医师执业资质的情况下，仍然“让未取得执业医师资质人员行麻醉穿刺术”；并在“当患者出现呼吸、心跳骤停麻醉意外后，与未及时行气管切开术（自11时20分患者出现呼吸、心跳骤停到12时行气管切开，间隔约40分钟）”的诊疗行为有直接的因果关系，从江县人民医院存在明显过错，应依法承担赔偿责任。对于死亡患者存在的“体质特殊及病情严重”情况，正如从江县人民医院“应当考虑患者的特殊体质，减轻县医院的赔偿责任”的意见，只能是减轻其赔偿责任。黔东南苗族侗族自治州医学会关于“医方负轻微责任”的鉴定意见，不是法院划分民事赔偿责任比例的标准，从该案的实际情况考虑，由从江县人民医院承担60%的赔偿责任较妥。参照贵州省《国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，贵州省2012年人身损害赔偿标准（以下简称“贵州标准”）之城镇居民人均可支配收入16495.01元；为此，从江县人民医院应赔偿五原告死亡赔偿金：16495.01元×20年×60%=197940元；丧葬费：2621.5×6×60%=9437元；《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”事故的发生致潘永发死亡，已给潘永发的亲人五原告造成严重的精神损害，为此，对五原告请求从江县人民医院赔偿精神抚慰金的诉讼请求予以支持。结合本案来看，五原告诉请从江县人民医院承担精神抚慰金50000元确实过高且与当地实情不符，依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，应以赔偿20000元为宜。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”庭审中查明，五原告产生的交通费、住宿费系在鉴定期间产生，符合客观实际，应予支持。交通费应为：880×60%=528元，住宿费为：376×60%=226元。原告潘兴民、芦莲姣系死者潘永发父母，无经济来源，依靠成年三子女潘永发（死者）、潘永胜、潘永兰共同赡养，为此，五原告请求从江县人民医院赔偿死者潘永发应赡养人潘兴民、芦莲姣生活补助费的诉讼请求予以支持。参照贵州标准，被扶养人潘兴民的生活补助费计算为：11352.88×（128/12月）/3×60%=24219元；芦莲姣的生活补助费计算为：11352.88×（20-4）年/3×60%=36329元。根据《医疗事故处理办法》第十七条规定：“鉴定可以适当收取鉴定费。经鉴定属于医疗事故的，鉴定费由医疗单位支付。”患者潘永发死亡后经过贵州省凯里市公安司法鉴定中心进行尸检及黔东南苗族侗族自治州医学会鉴定，尸检费6000元，鉴定费2500元实际产生，应由县医院支付。为此，五原告请求从江县人民医院支付鉴定费（含尸检）8500元的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《医疗事故处理办法》第十七条之规定，判决如下：
从江县人民医院于本判决书生效之日起二十日内赔偿原告潘昭科、潘昭建、贾凤娇、潘兴民、芦莲姣丧葬费9437元、死亡赔偿金197940元、被扶养人生活补助费60548元、交通费528元、住宿费226元、鉴定费8500元、精神损害赔偿金20000元，共计297179元。案件受理费8838元，减半收取4419元，由原告潘昭科、潘昭建、贾凤娇、潘兴民、芦莲姣负担1768元，由从江县人民医院负担2651元。
从江县人民医院不服一审判决上诉称：1、一审适用法律错误。本案适用法律应当为国务院《医疗事故处理条例》而非《民法通则》及《侵权责任法》，《条例》是国务院针对特定领域指定的专业性很强的行政性法规，有当然的法律效力。2、上诉人是否存在过错，是否违反诊疗规范，必须经过司法鉴定，并以鉴定的结果作为定案的依据，原审没有经过司法鉴定程序而直接认定上诉人存在过错已经超出了法官的专业领域。医疗机构和诊疗行为具有高度的专业性，仅凭普通法官的知识水平根本无法判断诊疗是否存在过错，是否与损害后果具有因果关系，只有具备丰富的专业知识和临床经验的专家才能通过现有材料作出正确判断。本案中唯一的一份专家鉴定结论就是黔东南州医学会的医疗事故鉴定书，一审只考虑分析意见里面上诉人违反诊疗规范的部分而对该份鉴定结论认定上诉人承担轻微责任的结论却根本不予考虑，上诉人承担轻微责任是专家对上诉人过错程度大小的专业评判，过错程度的大小与赔偿责任承担比例是可以画等号的。如果按照《侵权责任法》，那么就应当有被上诉人承担上诉人有过错的举证责任。3、如果使用《侵权责任法》，但在计算具体的赔偿问题上，也存在以下问题。第一，被抚养人的生活费问题，《侵权责任法》已经剔除了抚养人生活的赔偿项目，《解释》仍有该项目，适用上存在矛盾，而原审在计算被抚养人生活费时也有违反《解释》的规定，根据《解释》第二十八条“被抚养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均生活费支出额”根据公安部对被抚养人如何赔偿的复函，无论有多少被抚养人，最多只能赔偿一人份额。该案的被抚养人有很多，一审没有将抚养人确定为两个计算总年限再按照比例承担，而是分开计算，与《解释》的规定明显不符。对于精神抚慰金，根据《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题意见的解释》第九条，不应再支持。
潘昭科、潘昭建、贾凤姣、潘兴民、芦莲姣答辩称：1、一审适用法律正确。《民法通则》是我国处理民事纠纷的基本法，《侵权责任法》第七条对医疗损害有专门的规定。对违反《侵权责任法》第五十八条规定的，推定医疗机构有过错。2、根据黔东南州人民医院《医疗事故技术鉴定书》的认定，上诉人有明显的过错，一审判决上诉人承担60%的责任是完全正确的。3、精神抚慰金的判决也于法有据，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：从江县人民医院在抢救潘永发的过程中，诊断和抢救过程中虽然采取了积极正确的行为，但是，由于麻醉师没有取得职业资格，在进行麻醉过程中，因经验不足，在病人出现呼吸、心跳骤停麻醉意外后，未及时采取气管切开手术，致使潘永发因缺氧导致脑功能高度抑制多器官功能衰竭死亡，尽管上诉人也采取了气管开切手术补救措施，但由于时间太长，贻误了最佳抢救时间，酿成本次事故的发生，上诉人存在明显的过错。对于该事故的发生，一审法院也充分考虑了死者潘永发自身的身体原因，在赔偿问题上也进行合理的分担。上诉人认为“原审没有经过司法鉴定程序而直接认定上诉人存在过错已经超出了法官的专业领域”的上诉理由不能成立。虽然人民法院不能对相关的专业知识进行分析，但是对事情发生的经过以及上诉人在实施医疗过程中采取的措施过程是否存在过错，是依据凯里市公安机关对尸体的解剖结论和黔东南州医学会对上诉人是否属于医疗事故的鉴定结论而作出的是非判断，也是人民法院的职能所在。关于上诉人上诉提出一审法院适用《民法通则》和《侵权责任法》而没有适用《医疗事故处理条例》属适用法律不当的问题，人民法院对案件的判决和适用法律是根据案件的具体情况和相对应的法律，一审法院在引用法律时也同样使用了《医疗事故处理条例》，该条例与《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并不相冲突，只是在对赔偿的年龄计算上稍有不同，一审采用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定并无不当。上诉人认为适用《侵权责任法》的举证责任应当由被上诉人举证的理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系即不存在医疗过错承担举证责任”。至于上诉人提出被抚养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均生活费支出额，无论有多少被抚养人，最多只能赔偿一人份额”的上诉意见，从最高人民法院的解释意见看，上诉人该上诉理由成立，应予支持，但本院在对被上诉人各项损失计算中发现，一审在计算被上诉人损失时所参考的计算标准是2011年的贵州省公安厅根据贵州省统计部门提供的资料，而被上诉人发生医疗事故是在2013年，应当根据2012年的数据作为标准，由于计算基数有差距，一审计算有误，二审在重新对被上诉人损失进行计算时，计算结果已经超过一审判决赔偿数额，如果进行改判，对上诉人不利，被上诉人因对一审判决服判，本院不再改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8838元，由上诉人从江县人民医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 龙七奇
代理审判员 王大梅
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 郑华品