广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法刑一终字第779号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某雄，出生地广东省广州市，无业，户籍地广州市天河区。因犯抢夺罪于1996年12月20日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑四年，1998年12月30日假释。因犯贩卖毒品罪于2010年12月14日被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑二年，2012年8月8日刑满释放。因本案于2014年1月3日被羁押，次日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人张德明，广东法制盛邦律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人潘某乙犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月11日作出（2014）穗黄法刑初字第401号刑事判决。原审被告人潘某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗、讯问上诉人及听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月3日下午，唐某乙与被告人潘某乙电话联系约定向被告人潘某乙购买15克毒品，交易价格为1500元，并约定交易地点是唐某乙位于本区穗东街南基镇刚北巷六号之一的家中。当晚7时许，被告人潘某乙按约定到达上址，在向唐某乙贩卖毒品时被公安人员人赃并获。公安人员从其身上缴获白色晶体14包（净重32.45克）、白色晶体1瓶（净重8.47克）、红色药丸2包（净重0.57克）及红色药丸1瓶（净重2.3克）。经鉴定，上述白色晶体及红色药丸均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍材料，证实被告人潘某乙的身份情况。
2、受案登记表及归案经过，证实：2014年1月3日晚7时许，被告人潘某乙到黄埔区穗东街南基镇刚北街六号之一的房间和唐某乙进行毒品交易，在交易过程中，被现场伏击民警抓获，并从其身上搜出用于交易的毒品一批和手机一部，在民警拍照取证时，被告人潘某乙用脚踢放在地上的从其身上搜出的物品。
3、扣押物品清单，证实：公安机关扣押被告人潘某乙白色晶体14包、白色晶体1瓶、红色药丸2包、红色药丸1瓶、金属铁盒1个、硬纸盒1个、HUAWEI牌手机1台及车牌号为粤A×××××号小型轿车一辆。
4、指认现场、赃物及作案工具照片，证实：被告人潘某乙对案发现场及作案工具手机的照片进行了指认，并指认扣押的毒品中仅有冰毒1瓶、两小包麻果及1瓶麻果是其随身携带；证人唐某乙、麦某均对被告人潘某乙携带的白色晶体14包、白色晶体1瓶、红色药丸2包、红色药丸1瓶及现场的照片进行了指认。
5、广州市公安局黄埔区分局便衣侦查大队出具的情况说明，证实：被告人潘某乙在交易毒品时被伏击民警当场抓获，民警当场从被告人潘某乙的黑色外套左边的口袋中搜出一个装有5包白色晶体的红色纸盒、内有白色晶体的玻璃瓶1瓶（内有1根黑色草药）、内有红色药丸的玻璃瓶1瓶及红色药丸2包，在其黑色裤子右边口袋搜出一个印有“金银花”字样的铁盒，内有白色晶体9包，在对被告人潘某乙搜查时，其用脚踢放在地上的从其身上搜出的物品，并拒绝承认以上疑似毒品是由其身上查获。
6、通话记录，证实：被告人潘某乙使用的号码为134××××6758的手机与证人唐某乙使用的号码为130××××2193号的手机在2014年1月3日多次通话。
7、黄埔区人民法院（2010）黄刑初字第594号刑事判决书、释放证明书及罪犯档案资料，证实：被告人潘某乙1996年12月20日因犯抢夺罪，被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑四年，1998年12月30日假释。2010年12月14日因犯贩卖毒品罪，被黄埔区人民法院判处有期徒刑二年，2012年8月8日刑满释放。
8、驾驶证、行驶证及车辆查询信息，证实粤A·Z2N**号小型轿车系证人潘某甲所有。
9、证人唐某乙的证言：其曾向“阿某”购买过毒品。2014年1月3日下午4时许，其用自己的号码为130××××2193的手机和“阿某”联系，他的手机号码是134××××6758，其向他提出以1500元的价格购买15克的冰毒，他同意，并约好当天下午6、7时许把毒品送到其家中。当晚7时30分许，“阿雄”开车到穗东街南湾小学门口附近，二人见面，他将车停好后，和其一起到其家，进了其家之后，其就数钱给他，其只数到500元时就被冲进来的警察抓住了，因其与“阿某”约好是交钱后才给毒品，其还没见到毒品就被抓获了。警察从“阿某”身上搜出了很多毒品，共有七八袋，大大小小的，有冰毒，是放在小铁盒子里面的，另一个纸盒里还有几包，具体有多少其就没有看清楚。
证人唐某乙辨认出被告人潘某乙就是向其贩卖毒品的男子。
10、证人麦某的证言：2014年1月3日，其根据群众举报得知有人将于当晚在本区穗东街南湾镇刚北街六巷之一贩毒，当晚，其和几名民警就在刚北街六巷之一伏击，当晚7时30分许，六巷之一的房主和一名男子从穗东街南湾镇刚北街六巷之一的前门进入房间，十分钟后，房主就下来开了他家的后门，其和其他民警就从后门进去，上到二楼时，看到房主正在数钱给那名男子，那男子正在拿毒品，房主只数到500元时其和民警就将他们抓获了，民警从该男子身上搜出的用塑料袋包着的晶体状物共有14包，一个用玻璃瓶装着的晶体状物，还有2包红色药丸物和一个用玻璃瓶装着的红色药丸物，还从他身上搜出了一部手机及汽车的钥匙。警察搜查时该男子拼命的挣扎，当警察把搜出的物品放在地上准备让该男子指认拍照时，该男子忽然用脚踢地上的物品，使所有物品散了一地，有一些毒品也掉到床底，警察将所有东西找回来进行拍照。
辨认笔录，证人麦某辨认出被告人潘某乙就是贩卖毒品的男子。
11、证人潘首良的证言：2013年12月其在天河区盈彩丰田4S店以20多万元购买了一辆车牌号为粤A×××××的丰田凯美瑞小轿车，车主是其本人，用于上下班代步。2014年1月3日，其把车钥匙放在家中时，其父潘某乙把其的车开走，也没有跟其说他去做什么。
12、被告人潘某乙的供述：2014年1月3日19时左右，“光头鸡”打电话给其，他说他有“猪肉”（即冰毒），让其带点“猪肉”到他家与他交换吸食，看谁的毒品货色好。其同意了。随后，其从家里走到楼下的花园绿化带把其藏在那里的一个红色盒子拿回来，这个红色盒子里面有两小包和一小瓶冰毒、两小包和一小瓶麻果。接着其驾驶其儿子的丰田小轿车到南湾村公园，其打电话告诉“光头鸡”其所在位置，不久其与“光头鸡”汇合并一同来到他家二楼房间，“光头鸡”叫其先坐一下他下楼拿吸食毒品的工具，不久，“光头鸡”就上来坐在地上，然后从口袋里拿出几张一百元面值的现金，同时有几个便衣就冲上了把其按住了，民警从其外套的口袋里搜出了那个装着毒品的红色盒子，还搜出了其随身携带的物品。后来其就被带回了派出所处理。
13、现场检测报告、证实被告人潘某乙的尿液经多种滥用药物筛查（氯胺酮、甲基安非他明、摇头丸），结果呈阳性。
14、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2014）93号化验检验报告，证实公安机关从被告人潘某乙身上搜出的白色晶体14包，净重32.45克；白色晶体1瓶，净重8.47克；红色药丸2包，净重0.57克；红色药丸1瓶，净重2.3克，上述白色晶体及红色药丸均检出甲基苯丙胺成分。
原判根据上述查明的事实及证据，认定被告人潘某乙的行为已构成贩卖毒品罪。且被告人潘某乙属累犯和毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。二、缴获含有甲基苯丙胺成分的毒品白色晶体14包（净重32.45克）、白色晶体1瓶（净重8.47克）、红色药丸2包（净重0.57克）及红色药丸1瓶（净重2.3克）以及作案工具金属铁盒1个、硬纸盒1个及HUAWEI牌手机1部等，予以没收。
上诉人潘某乙上诉称：1、本案只有证人唐某丙的证言称与其约定的是交易毒品，而没有电话录音、短信或者其它任何书证、物证证明，且证人证言存在矛盾。因此现有证据不足以认定其有贩卖毒品的主观故意。2、其被抓获时现场出现的铁盒和其中的毒品与其无关，没有证据证明该部分毒品属于其所有。3、其携带到现场的一小瓶白色晶体和红色药丸是其用于自己吸食的。原判认定其正在向唐某丙贩卖毒品的事实是错误的。4、本案是一起有预谋的钓鱼执法行为，两名证人存在着利益关系，两人的证言应当予以否定。退一步而言，即使唐某丙与其约定的是贩卖毒品，那么本案也属于数量引诱和犯意引诱，应当酌情予以减轻处罚。综上，原判查明事实不清、漏查关键事实、认定事实错误，无法排除合理怀疑，证据不够确实充分。本案应依法改判其为非法持有毒品罪，持有毒品的数量为11.34克。
辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人潘某乙是吸毒人员，案发时，其仅携带1瓶8.47克的冰毒及麻果2.87克到唐某乙家与唐某乙交换吸食毒品。公安人员到场时潘某乙并未拿毒品出来，不存在“正在进行毒品交易”的问题。2、认定唐某乙与潘某乙约定用1500元购买15克冰毒不符合现实情况，且如果约定交易15克毒品，潘某乙也不可能随身携带那么多毒品。3、本案提及的14包白色晶体和铁盒究竟是潘某乙的还是有人从现场的床底下拿出来的，这一关键事实并未查清，无法排除合理怀疑。4、作为现场执法的侦查机关，公安机关的起诉意见书明确认定潘某乙非法持有毒品11.34克，公诉和一审判决认定潘某乙贩卖毒品40余某的事实不清、证据不足。5、根据潘某乙陈述，其案发前一天就曾与唐某乙一起吸食毒品，唐某乙要求其贩卖毒品给唐的一个朋友，被其拒绝，后来唐自己贩卖毒品给那个人。在潘某乙被抓后两个月，唐某乙也因为贩卖毒品被抓获和判刑，所以唐某乙的证言是不可信的。综上，本案应定性为非法持有毒品罪。
本院经二审审理查明：2014年1月3日下午，上诉人潘某乙与唐某乙经电话联系后，于当晚7时许来到唐某乙位于广州市黄埔区穗东街南基镇刚北巷六号之一的家中。之后，公安人员在上址将上诉人潘某乙抓获，并从其身上缴获白色晶体14包（净重32.45克）、白色晶体1瓶（净重8.47克）、红色药丸2包（净重0.57克）及红色药丸1瓶（净重2.3克）。经鉴定，上述白色晶体及红色药丸均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经一审庭审公开举证、质证的证据证实，本院予以确认。经查，证人唐某乙和麦某的证言一致指证本案缴获的纸盒装的毒品和铁盒装的毒品都是从潘某乙身上搜出来的，两名证人还签认了现场照片和物证照片；黄埔区公安分局便衣侦查大队出具的情况说明证实两部分毒品都是从潘某乙身上缴获的，并证实潘某乙在被抓捕时用脚踢放在地上的从其身上搜出的毒品，还拒绝签认以上毒品是从其身上缴获的。因此，现有证据能够相互印证，可以认定上诉人潘某乙持有毒品甲基苯丙胺43.79克的犯罪事实。还查明，根据现有证据，约定交易毒品的细节只有证人唐某乙的证言证实，没有其他证据佐证，现场抓捕的民警并未听到两人通话的内容，潘某乙归案后一直否认交易毒品，辩称只是约定一起吸食毒品，不明白唐某乙为何突然拿钱出来。
本院认为，上诉人潘某乙非法持有毒品甲基苯丙胺43.79克，且抗拒抓捕、干扰侦查机关取证，情节严重，依法应予惩处。上诉人潘某乙具有累犯情节和毒品再犯情节，依法应予从重处罚。原审判决认定上诉人潘某乙贩卖毒品的事实不清、证据不足，本院予以纠正。上诉人潘某乙及其辩护人关于本案定性提出的辩解、辩护意见，本院予以采纳；上诉人潘某乙及其辩护人关于潘某乙涉毒品犯罪的数量提出的辩解、辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本院结合上诉人潘某乙的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法刑初字第401号刑事判决第二项的内容。
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法刑初字第401号刑事判决第一项的内容。
三、上诉人潘某乙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2020年1月2日止。罚金在判决生效之日起五日内向黄埔区人民法院缴纳。）
四、缴获含有甲基苯丙胺成分的毒品白色晶体14包（净重32.45克）、白色晶体1瓶（净重8.47克）、红色药丸2包（净重0.57克）及红色药丸1瓶（净重2.3克）以及作案工具金属铁盒1个、硬纸盒1个及HUAWEI牌手机1部等，予以没收（由扣押机关执行）。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏洽
审判员 相迎春
审判员 黄 威
二〇一五年六月十九日
书记员 陈丹超
钟影婷