广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑二终字第40号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃湘杰。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人覃湘杰犯诈骗罪一案，于2015年2月5日作出（2014）海刑初字第501号刑事判决。原审被告人覃湘杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派代理检察员李阳保出庭履行职务，上诉人覃湘杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年10月，被告人覃湘杰利用陈春宏、马光、陈均文的身份证复印件、广东省化州市某某工程总公司北海公司、某市人民医院的盖章与中国电信股份有限公司某某分公司（以下简称“电信公司”）签订《iPHone4S单位担保优惠购机协议》，骗取三台苹果4S手机后即低价销售给李某，得赃款2400元，造成电信公司经济损失19459元。
二、2014年3月3日，被告人覃湘杰虚构办理兴业银行信用卡，每张收取2000元卡费的事实，承诺帮刘某办理二张兴业银行信用卡，骗取刘某4000元。2014年3月5日至3月7日期间，被告人覃湘杰虚构让刘某帮其卖苹果5S手机，每台进货价3000元的事实，并承诺以1500元的价格卖一台苹果5S手机给刘某，骗取刘某16500元购机款。
三、2012年11月，被告人覃湘杰虚构其能以2000元的价格办理电信版的苹果4S手机，但因手机没及时办下来，朋友催其还钱的事实，让吴某借钱给其还给朋友，并承诺手机办下来后以低于市场价1000多元卖给吴某，骗取吴某20000元。
四、2012年11月27日至2013年1月31日，被告人覃湘杰虚构能以3000元左右拿到大量苹果4S手机的事实，让陈某出资给其合伙购买大量的苹果4S手机销售，骗取被害人陈某30000元。
上述事实，有原公诉机关提交的，并经一审庭审质证、认证的报案材料、购机协议、身份证复印件、银行汇款凭证、帐单、借条、证明材料等书证，被害人刘某、吴某、陈某的陈述，证人廖某、李某、曾某等人的证言，被告人覃湘杰的供述，相关的辨认笔录及照片等证据予以证实，原判予以确认。
原判认为，被告人覃湘杰诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人覃湘杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；二、继续追缴被告人覃湘杰的犯罪所得85959元，依法退还中国电信股份有限公司北海分公司19459元、被害人刘某16500元、吴某20000元、陈某30000元。
上诉人覃湘杰上诉称：其没有与电信公司签订《iPHone4S单位担保优惠购机协议》，对上述协议上加盖某市人民医院假公章之事不知情，也没有从电信公司经办人廖某的手中拿到陈某某、马某、陈某文名下的三台苹果4S手机，并将该三台手机低价卖给李某，原判认定其诈骗电信公司的三台苹果4S手机的证据不足；刘某是其朋友，其帮她办理银行信用卡是事实，只是因其在南通市被抓而未办到，另其收到刘某购买苹果5S手机款之后在网上付款为她定购手机，后来其因被骗而未能将手机交付给她，但期间一直与她保持电话联系，得到她的谅解，直到2014年4月15日被抓时与她失去联系，她才报案，其主观上没有诈骗刘某的故意；其因做生意需要资金周转分别向吴某、陈某高息借款，原判认定其犯诈骗罪错误；其受到办案人员误导、强迫签下的口供，不能作为定案的依据。综上，原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求二审法院宣告其无罪。
北海市人民检察院认为，原判认定第一起、第二起诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；关于原判认定第三起诈骗，根据被害人吴某的陈述、证人曾某和李某的证言、上诉人覃湘杰的辩解及覃湘杰给吴某出具的借条，可以认定覃湘杰向吴某借款垫付其欠李某、曾某等人的手机款，吴某对此明知仍同意借款，现有的证据不足以证实覃湘杰主观上具有诈骗的故意；关于原判认定的第四起诈骗，现仅有被害人陈某一人陈述覃湘杰以合伙做手机生意为名诈骗其33000元，但双方未签订合作协议，覃湘杰每次拿到钱时都给陈某写借条，覃湘杰归案后多次辩解其向陈某借款，否认与陈合作做手机生意，这与陈某提交的借条内容相吻合，凭现有证据不足以认定覃湘杰实施本起诈骗。综上，提请本院依法予以改判。
在二审审理期间，上诉人覃湘杰没有提交新的证据。
经二审审理查明，2014年3月3日，上诉人覃湘杰以帮办理二张兴业银行信用卡为由，骗取刘某的办卡手续费人民币4000元。同月5日至7日期间，上诉人覃湘杰虚构其有苹果5S手机，每台销售价3000元的事实，让刘某帮卖，并承诺以1500元的价格卖一台苹果5S手机给刘某，共骗取刘某购机款人民币16500元。同月15日，覃湘杰在江苏省南通市被抓获归案。
上述事实，有原公诉机关在一审庭审时举出的下列证据予以证实：1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、归案证明，证实刘某于2014年4月14日以覃湘杰涉嫌诈骗犯罪为由向公安机关报案，公安机关予以受理，覃湘杰于同月15日在南通市被公安机关抓获归案；2、户籍证明，证实覃湘杰作案时已满十八周岁；3、被害人刘某的报案陈述，证实覃湘杰于2014年3月3日以帮她办理两张兴业银行信用卡为由骗取她的办卡手续费4000元，承诺一个月之后能拿到卡，但一直未将卡交给她，以及覃湘杰在同月5日打电话给她说他有几台苹果5S手机想让她帮卖，每台30**元，还承诺以1500元的价格卖给她一台，她信以为真，于当天汇给他1500元，并将他发给她的手机图片通过微信发到朋友圈，因有五个朋友要买手机，她于同月6日和7日共汇给他15000元，但他收到钱后一直没给她发货，在她追问之下说已发货，之后又以各种理由推托，也不还钱，后来连她的电话也不接，她意识到被骗遂报警。4、刘某的汇款凭证和覃湘杰的银行帐户流水帐单，证实刘某将上述办理银行信用卡手续费4000元和购买苹果5S手机款人民币16500元汇到覃湘杰的银行帐户，覃湘杰已将该款全部支取。5、覃湘杰归案后供述，其以帮办银行信用卡需交手续费和低价销售苹果5S手机为名共骗取刘某人民币20500元，之后将该款花光，没有为刘办到银行信用卡和将手机交付给刘。以上证据的来源合法，相互印证吻合，足以证实覃湘杰以非法占有为目的，共诈骗刘某人民币20500元的事实，本院予以确认。覃湘杰上诉称其为刘某办卡和订购手机是事实，主观上没有诈骗刘某的故意，经查，没有证据予以证实，本院不予采信。
关于上诉人覃湘杰提出原判认定第一起诈骗的犯罪事实不清，证据不足的意见。经查，涉案的三份《iphone4s单位担保优惠购机协议》反映购机人马某、陈某某、陈某文分别与电信公司签约购买一台苹果4S天翼16G手机和约定该手机所使用的手机号码、资费标准，销售方电信公司加盖了合同专用章，担保单位分别加盖了某市人民医院和广东省化州市某某工程总公司北海公司的公章，但电信公司和担保单位的经办人在该三份购机协议上均没有签名，没有注明签约时间，购机协议的主要内容不完整，电信公司未能提供任何书证证实覃湘杰受马某、陈某某、陈某文的委托办理上述购机业务，签订了购机协议和签收上述手机，而且经公安机关查证上述协议不具备笔迹鉴定条件，未能鉴定出上述协议的购机人签名是覃湘杰所为。尽管电信公司业务经办人廖某直接指证覃湘杰提供马某、陈某某、陈某文的身份证和提供盖有担保单位公章的购机协议办理购机手续，并领取上述三台手机，但廖某的证言是孤证，而且廖某在经办上述业务时并未按照电信公司的相关规定核查购机人的身份情况和与担保单位直接签订协议，在交付手机时并未要求对方办理任何的签收手续。电信公司在上述三台手机号码停用后，经追查才发现其中马某、陈某某、陈某文所签协议中加盖担保单位某市人民医院的公章是假公章，而对此覃湘杰辩解其不知情，公安机关至今未能查清该假公章的来源以及在签订购机协议时是谁使用的，另以陈均文之名所签协议的担保单位广东省化州市某某工程总公司北海公司已于2013年停业，无法提供该印章原件，公安机关未能查清该购机协议上的公章使用情况。证人李某的证言虽反映其于2012年11月左右曾向覃湘杰收购两台新的苹果4S手机和一台内存64G的旧苹果手机，后将三台手机转卖给他人，但是李某所反映其收购有旧手机的情况与上述签约手机的特征不吻合，并且李某未能详细说明所购手机的卡号，现公安机关未能收缴到相关的物证，不能确认李某所购的三台苹果手机就是覃湘杰诈骗电信公司的犯罪所得。覃湘杰归案后供述并不稳定，现有的证据没有形成证据链，不足以证实其在签订、履行购机协议的过程中冒用马某、陈某某、陈某文的名义，提供虚假担保，骗取了电信公司的三台苹果4S手机。此外，上述赃物手机未经鉴定机构评估，原判认定的诈骗数额不准确。综上所述，原判认定该起诈骗犯罪事实不清，证据不足，本院不予支持。对于上诉人覃湘杰提出的该项上诉意见，本院予以采纳。
关于原判认定第三起诈骗的犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分，定罪是否准确的问题。经查，被害人吴某的陈述证实覃湘杰因帮朋友办理苹果4S手机业务未成，朋友催还钱而找其帮垫还2万元，加上之前借的1万元，覃写了3万元的借条给其；吴某提交的借条证实覃湘杰先后于2012年6月19日、2013年1月15日给吴某出具借款人民币1万元和2万元的借条，还款期限为一年；证人李某、曾某均证实他们交钱给覃湘杰帮购苹果手机，覃没能办成，他们便催覃还款，后覃找吴某借3万元还给他们；覃湘杰归案后也供述其帮李某、曾某等人办理购机业务，手机没办下来，李某他们催其还款，而其又将大部分的购机款挪来偿还他人的欠款，没钱还给李某他们，遂向吴某借款3万元垫还上述手机款。以上证据的来源合法，相互印证证实覃湘杰向吴某借款是为他垫付其欠他人的手机款，覃湘杰在借款时并未隐瞒款项的用途，吴某对此明知仍同意借款。原判根据上述证据认定覃湘杰以非法占有为目的，诈骗吴某2万元属事实不清，证据不足，定罪错误，本院予以纠正。对于上诉人覃湘杰和北海市人民检察院就本起事实认定提出的意见，本院予以采纳。
关于原判认定第四起诈骗的犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分，定罪是否准确的问题。经查，原判据以定案的证据有被害人陈某的陈述及她提供的借条、覃湘杰的供述和辩解，但是，现仅有陈某一人指证覃湘杰以合伙做手机生意为名骗取其现金3万余元，双方并未签订任何的合作协议；陈某提交的借条证实覃湘杰于2012年11月至2013年5月期间多次向她借款，并出具借条注明借款的时间、金额和还款期限，其中在2012年11月27日出具的一张借条还写明因生意资金周转需要而向陈某借款3.3万元；覃湘杰归案后其供述不稳定，在本案侦查、审查起诉和一、二审庭审时均辩解其只向陈某借款，否认以合伙做手机生意为名诈骗陈某的现金，这与陈某提交的借条内容相互印证吻合，不能排除本起涉案款项具有民事借贷的性质。在此情况下，原公诉机关未能举出其它证据予以佐证，原判根据上述证据认定覃湘杰实施本起诈骗犯罪属事实不清，证据不足，定罪错误，本院予以纠正。对于上诉人覃湘杰和北海市人民检察院就本起事实认定提出的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人覃湘杰以非法占有为目的，骗取被害人刘某的财物，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。上诉人覃湘杰归案后至今未能退赔被害人的经济损失，依法应予以严惩，并继续追缴其违法所得返还给被害人。原判认定覃湘杰的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，本院对该部分的判决予以维持，但鉴于原判认定的部分事实不清，证据不足，导致对覃湘杰量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项，第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第501号刑事判决第一项的定罪部分，即“被告人覃湘杰犯诈骗罪”；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第501号刑事判决第一项的量刑部分和第二项，即“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元和继续追缴被告人覃湘杰的犯罪所得85959元，依法退还中国电信股份有限公司某某分公司19459元、被害人刘某16500元、吴某20000元、陈某30000元”；
三、上诉人（原审被告人）覃湘杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2016年4月14日止；罚金自本判决发生法律效力的次日起一个月缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳）。
四、继续追缴上诉人覃湘杰违法所得的人民币20500元返还给被害人刘某某。
本判决为终审判决。
审判长 庞福萍
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一五年十二月十六日
书记员 黄 薇
附：本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。