黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑03民终206号上诉人（原审原告）：张进杰，男，1970年7月10日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：佟志仟，男，黑龙江腾飞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘军，男，1974年4月10日出生，汉族，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：韩丽娟，女，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓军，男，1968年7月31日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（原审被告）：鸡西市鸡冠区小有鲜酒店，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区兴国西路铁北委。经营者：栾继业，男，1964年11月7日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：杜世琦，男，黑龙江唯实律师事务所律师。上诉人张进杰、刘军因与被上诉人刘晓军、鸡西市鸡冠区小有鲜酒店（以下简称小有鲜酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张进杰及其委托诉讼代理人佟志仟，上诉人刘军及其诉讼代理人韩丽娟，被上诉人刘晓军、小有鲜酒店的委托诉讼代理人杜世琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张进杰上诉请求：1、要求依法改判刘军与小有鲜酒店共同承担赔偿责任，或将此案发回重审。2、要求被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院认定被上诉人小有鲜酒店与被上诉人刘军为承揽关系错误，被上诉人小有鲜酒店与刘军应属建筑工程合同。2、被上诉人小有鲜酒店作为“发包人”应遵守相关的法律法规及部门规章的规范。本案被上诉人刘军应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款承担赔偿责任；被上诉人小有鲜酒店应按照该条司法解释的第二款承担连带赔偿责任。综上，本案一审判决法律关系认定错误，致使法律适用错误，最终导致本案一审的错误判决，请求二审法院查清本案全部事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。维护上诉人合法权益。刘军上诉请求：1、撤销（2017）黑0302民初1655号民事判决。2、将此案发回重审或依法改判。3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。案涉建筑物系彩钢房，并非一审事实认定中所述的铁架棚，小有鲜酒店应承担选任过失的责任。一审遗漏诉讼主体。本案案涉工程系上诉人与程建刚合伙承揽，一审认定系上诉人委托程建刚帮其雇佣人员没有事实根据和证据支持。2、一审判决适用法律错误。本案系个人之间形成的劳务关系，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条属适用法律错误。3、一审判决计算残疾赔偿金的标准及计算残疾赔偿金的系数错误。本案中，受诉法院所在地即黑龙江省2016年城镇居民人均可支配收入是25736元，一审计算残疾赔偿金的标准却是按2016年全国城镇居民人均可支配收入33616元计算的，计算标准明显错误。一审判决将两个级别简单相加得出40%是错误的。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请二审法院在查清事实的基础上依法改判或将本案发回原审人民法院重审。小有鲜酒店辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律适当，判决合理，请求维持一审判决。刘晓军答辩意见同小有鲜酒店相一致。张进杰向一审法院起诉请求：1、要求刘晓军、刘军、小有鲜酒店连带赔偿张进杰残疾赔偿金268928元，医疗费146970.18元，误工费24000元，护理费28800元，住院伙食补助费13000元，营养费3600元，精神损害抚慰金6000元，共计491298.18元；2、案件受理费及鉴定费由刘晓军、刘军、小有鲜酒店负担。一审认定事实：2016年10月6日，小有鲜酒店将1000平方米的铁架棚交由刘军拆除，费用8000元，对折除工作未进行特殊的指示和要求。刘军委托程建刚帮其雇佣人员，程建刚联系了刘晓军，刘晓军找到张进杰等四人，刘军每人每天给付100元，雇佣人员按刘军要求进行拆除铁架棚，刘军未向雇佣人员提供安全防护设备。2016年10月7日，在施工过程中，张进杰从铁架棚顶部坠落，造成多发颅骨骨折、多发胁骨骨折、骨盆骨折、右手尺骨远端骨折、右手桡骨远端错位。住院治疗130天，支付医疗费160970.18元，刘军给付了14000元。张进杰雇佣护工每天花费120元。诉讼中，本院依据张进杰的申请，委托鸡东县人民医院司法鉴定所，对张进杰的伤情进行鉴定，2017年9月26日，该所作出鸡东县司法所[2017]临鉴字091号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、受伤部位两处十级伤残，一处八级伤残；2、医疗终结时间为伤后8个月；3、护理期限为伤后180天，其中伤后60天每天需2人护理，伤后第61天至第180天，每天需1人护理；4、营养期限为伤后90天内；5、医疗终结期后，不需要后续治疗。双方当事人对鉴定意见均无异议。张进杰支付鉴定费3310元。刘晓军、刘军、小有鲜酒店对张进杰残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金数额无异议。一审法院认为，小有鲜酒店将铁架棚交由刘军拆除，刘军利用自已的设备、技术、组织的劳动力完成拆除工作，同时获得相应的酬金，符合承揽合同的特征。因此，双方形成的是承揽合同关系而非雇佣关系。而承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。对于定作人小有鲜酒店而言，所交由的拆除工作，是否需要有特定资质的人员才能从事，法律对此并无强制性规定。同时，小有鲜酒店对拆除工作又未进行特殊指示，因此，对损害的发生并不具有过失，故不应承担赔偿责任。而刘晓军与张进杰同为受雇佣人员，不存在任何法律关系，故不应承担赔偿责任。刘军在承接拆除工作后，组织了包括张进杰在内的5人进行拆除，其与张进杰等人形成了劳务关系，即雇佣关系。刘军作为雇主明知在铁架棚上进行拆除工作具有较高的风险，但确没有设置和提供安全保障措施，没有配置安全用具，致使张进杰从棚顶坠落。因此，应当对张进杰所受损害承担赔偿责任。综上，结合鉴定意见，刘军应赔偿的各项费用数额为：残疾赔偿金268928元（33616元×20年×40%），医疗费146970.18元（160970.18元－14000元），误工费24000元（100元×240天），护理费28800元（120元×60天×2人+120元×120天），住院伙食补助费13000元（100元×130天），营养费根据伤残情况参照鉴定意见，每天40元并不过高，本院予以支持，数额为3600元（40元×90天），精神损害抚慰金根据伤残情况及当地平均生活水平，本院酌情给予支持6000元，共计491298.18元。鉴定费属于张进杰为了证实损失数额所支付的必要合理费用，应由刘军负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十三条第一款、第二十四第、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、被告刘军于本判决生效之日起三日内赔偿原告张进杰残疾赔偿金268928元、医疗费146970.18元、误工费24000元、护理费28800元、住院伙食补助费13000元、营养费3600元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3310元，共计494608.18元；二、驳回原告张进杰的其他诉讼请求。二审期间上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人张进杰与上诉人刘军双方之间是通过中间人程建刚联系的刘晓军、刘晓军又联系张进杰，上诉人张进杰和上诉人刘军双方并不认识，也没有签订书面雇佣（劳务）协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案中，上诉人张进杰是受雇于上诉人刘军在拆除铁架棚的过程中，由于不慎从铁架棚顶部坠落，导致张进杰受伤。其是以拆除铁架棚后并交付工作成果为目的，在完成工作中具有独立性，符合承揽合同的要件和特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任”。上诉人张进杰、刘军没有证据证实被上诉人小有鲜酒店存在过错。故一审法院判决上诉人刘军赔偿上诉人张进杰医疗费等各项费用的判决并无不当，但一审判决残疾赔偿金计算数额有误，应予以调整。残疾赔偿金应调整为175004.8元（25736×20×34%），其他各项费用计算数额不变。综上所述，上诉人刘军的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人张进杰的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1655号民事判决第二项；二、变更鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初1655号民事判决第一项为：被告刘军于本判决生效之日起三日内赔偿原告张进杰残疾赔偿金175004.8元、医疗费146970.18元、误工费24000元、护理费28800元、住院伙食补肋费13000元、营养费3600元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3310元，共计400684.98元。二审案件受理费17338元（二上诉人已分别交纳8669元），由张进杰负担10028元、刘军负担7310元。本判决为终审判决。审判长  武建明审判员  侯广东审判员  李荣杰二〇一八年六月十二日书记员  王玉堃书记员  冯 琳