山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第42号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：窄精修。
委托代理人：孙成志，山东道本律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宫军伟。
申诉人窄精修与被申诉人宫军伟合伙协议纠纷一案，本院作出（2012）青民二商终字第513号民事判决，已经发生法律效力。窄精修不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年4月8日作出鲁检民抗（2013）164号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第396号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年12月30日受理本案后，依法另行组成合议庭，于2014年5月29日前向各方当事人送达开庭传票，于2014年6月3日公开开庭审理本案。山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员刘坤出庭履行职务。申诉人窄精修及委托代理人孙成志到庭参加诉讼，被申诉人宫军伟经本院依法公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2010年5月19日，宫军伟诉至平度市人民法院称，其与窄精修合伙购买了挖掘机一台，约定按投资比例分配利润。2008年6月5日，由于窄精修与原合伙人产生纠纷，挖掘机被原合伙人拖走，导致无法经营，给其造成损失。请求依法终止双方的挖掘机合伙关系，判令返还共同拥有的挖掘机中的三分之一款项11万元，赔偿因窄精修原因使挖掘机无法正常作业而产生的损失8万元，合理分配共同经营5年的利润，本案的诉讼费由对方承担。窄精修辩称，挖掘机被案外人石守瑞抢去，应两个人共同向石守瑞要损失。
平度市人民法院一审查明，2003年1月6日，宫军伟和窄精修共同投资48万元合伙购买了日立200-5二手挖掘机一台，用于工程作业，宫军伟出资16万元，窄精修出资32万元。双方约定合伙经营期间利润按投资比例分配。在合伙经营期间，购买了面包车一辆、捷达轿车一辆、伊兰特轿车一辆、农用车两辆。在纠纷发生时，尚有2006年购买的伊兰特轿车一辆和北京牌二手农用车一辆，其余合伙财产均已由双方作出了处置。在诉讼过程中，双方均同意终止合伙关系。
一审法院另查明，涉案的日立200-5挖掘机原为窄精修和案外人石守瑞、许培刚共同出资购买，因窄精修与石守瑞存在纠纷，2008年6月5日，石守瑞将窄精修停放在汽修厂的涉案挖掘机拖走占有。2008年10月27日，窄精修向法院提起诉讼，请求石守瑞返还涉案的挖掘机。2008年10月28日，法院作出（2008）平民一初字第3031号民事裁定，查封了存放在平度市北苑液化气站石守瑞处的涉案挖掘机。次日，石守瑞将涉案挖掘机转移至山东省寿光市。2010年7月15日，法院作出（2010）平刑初字第450号刑事判决，被告人石守瑞犯拒不执行判决裁定罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。2008年12月27日，法院作出（2008）平民一初字第3031号民事判决，判决石守瑞将涉案的挖掘机返还给窄精修。2009年4月21日，窄精修申请法院强制执行。2010年5月19日，宫军伟诉至一审法院，请求处理。次日，一审法院根据宫军伟提出的诉讼保全申请，将涉案的挖掘机予以查封。
在审理过程中，宫军伟申请对合伙期间的账目进行审计，以查明合伙期间的利润数额，一审法院委托青岛琴岛有限责任会计师事务所进行审计，但最终审计未进行。后宫军伟撤回要求对双方合伙期间的利润进行分配的诉讼请求。
2011年11月4日，宫军伟申请对合伙财产挖掘机的价值和该挖掘机2008年6月5日至2010年5月19日停运期间的损失进行评估。2011年12月14日，窄精修申请对宫军伟控制的伊兰特轿车和北京牌农用车的价值进行评估。2012年1月5日，平度市价格认证中心作出鉴定结论，认定日立200-5挖掘机的价值为21万元、北京牌农用车的现价为2200元、伊兰特轿车的现价为42600元，日立200-5挖掘机2008年6月5日至2010年5月19日的停运损失为274000元。宫军伟支出评估费4000元，窄精修支出评估费900元。宫军伟称北京牌农用车和伊兰特轿车已被其出卖给他人，但窄精修不予认可。宫军伟认为涉案挖掘机评估价过低，经原审法院组织对涉案挖掘机进行竞价，窄精修出最高价24万元。
平度市人民法院一审认为，宫军伟与窄精修出资购买挖掘机等财产，共同经营，并口头约定按投资比例分配利润，应认定为合伙关系。终止合伙关系系双方真实意思表示，应予准许。合伙关系终止后，应按约定对合伙期间的利润按投资比例分配，在诉讼过程中，宫军伟撤回对合伙期间的利润分配的请求，系当事人对自己权利的处分，亦应准许。合伙关系终止后，应按双方的投资比例分割合伙财产。对于合伙购买的挖掘机，应以双方竞价过程中窄精修所主张的最高价24万元确定其价格，该挖掘机应判归窄精修所有。农用车和伊兰特轿车为合伙期间积累的财产，应认定为共有，上述财产为宫军伟所控制，应判归宫军伟所有，双方对两车的鉴定价格无异议，应予认定。双方应就其所有的财产按投资比例支付价款。在合伙期间，因窄精修与他人纠纷导致挖掘机被他人控制，致使无法经营合伙事务，应由窄精修按宫军伟的投资比例赔偿由此造成的挖掘机停运损失的三分之一，窄精修赔偿后，有权向侵权人追偿。合伙财产伊兰特轿车虽由宫军伟控制使用，但双方未就合伙财产如何分割达成协议，委托评估的是该车在诉讼过程中的价值，应就该评估价值进行分割，双方对该车辆一直处于共有状态，窄精修要求宫军伟支付其占用该车期间的折旧费，理由不足，不予支持。平度市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第五十条之规定，于2012年3月6日作出（2010）平民一初字第1732号民事判决：一、宫军伟与窄精修的合伙财产日立200-5挖掘机一台归窄精修所有，合伙财产北京牌农用车一辆（无牌号）和伊兰特轿车一辆（车号鲁B×××××）归宫军伟所有；二、窄精修支付给宫军伟合伙财产差价50133.33元（24万元×1／3－2200元×2／3－42600元×2／3）；三、窄精修赔偿宫军伟挖掘机停运损失91333元（274000元×1／3）。鉴定费4900元，宫军伟负担1633元，窄精修负担3267元。兑除对方所交的鉴定费，窄精修支付给宫军伟鉴定费差额2367元。一审案件受理费4100元，邮寄费60元，共计4160元，由宫军伟负担1387元，窄精修负担2773元，于判决生效之日起10内给付宫军伟2773元。窄精修不服一审判决提起上诉。
窄精修提起上诉，请求二审法院撤销原判第三项，改判驳回宫军伟要求窄精修支付挖掘机无法作业而产生的损失。
二审庭审中，窄精修主张之所以挖掘机被案外人石守瑞拖走，是因为在合伙期间与石守瑞抢夺项目时发生矛盾，是为了共同的利益与案外人发生的矛盾。宫军伟对此不予认可。
二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
本院二审认为，窄精修在二审中主张在合伙期间与案外人石守瑞抢夺项目时发生矛盾，人员被打伤，窄精修是为合伙期间的共同利益与案外人发生的矛盾，但无法否认在一审法院庭审中的自认。窄精修自认石守瑞以出售合同不圆满、挖掘机有他的份额为由，钻合同的空子，将挖掘机抢走，故一审法院认定因窄精修与他人纠纷导致合伙财产挖掘机被他人控制，致使无法经营合伙事务，窄精修赔偿宫军伟损失是适当的。窄精修在（2012）平民一初字第1741号案件中，向案外人主张权利时，也是以本案中的鉴定报告为依据的，证实窄精修认可该鉴定报告，故一审法院判决窄精修向宫军伟支付挖掘机停运损失正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年8月1日作出（2012）青民二商终字第573号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2083元，由窄精修负担。
山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻终审判决。一、终审判决窄精修赔偿宫军伟损失缺乏证据证明。首先，本案中，窄精修在一审庭审中对宫军伟的民事诉状答辩称：“首先说明原告跟我要损失是错误的，挖掘机自2008年5月26日施工结束后，正在商议结账散伙的期间，被石守瑞抢去，石守瑞以出售转让合同不圆满、以挖掘机有他的份为由，钻合同的空子，把挖掘机抢去。”可见，窄精修在一审中的陈述只是表述石守瑞主张的其抢走挖掘机的理由，但窄精修对石守瑞抢走挖掘机的理由并不认可，终审判决认定窄精修的陈述系自认有误。其次，生效的（2008）平民一初字第3031号判决认为三合伙人（窄精修、石守瑞与许培刚）协议将挖掘机以48万元变卖给窄精修，该协议合法有效并已履行，窄精修根据协议取得挖掘机的所有权，对石守瑞关于挖掘机属合伙共同所有的主张未予采纳。而且该判决还认为对于合伙人的其他账目，三合伙人可以另行处理，但不能影响挖掘机的归属，并认为石守瑞未经窄精修同意强行占有挖掘机，侵犯了窄精修的财产所有权，判令石守瑞向窄精修返还涉案挖掘机。可见，窄精修与宫军伟合伙购买的挖掘机无法经营的原因系石守瑞的单方侵权行为造成，窄精修在与宫军伟合伙期间并无过错，不应当承担挖掘机无法作业所产生损失的赔偿责任。终审判决认定由窄精修赔偿宫军伟损失，缺乏证据证明。二、有新的证据足以推翻原判决。在窄精修诉石守瑞占有物损害赔偿纠纷一案中，平度市人民法院（2012）平民一初字第1741号民事判决认定：鉴定机构评估涉案挖掘机停运损失274000元的时间段为2008年6月5日至2010年5月19日，而在2010年4月20日至2010年5月19日期间，挖掘机被公安机关依法扣押，故该期间的损失不应由石守瑞进行赔偿，因此对窄精修主张该期间的损失未予支持。而本案中，终审判决判令窄精修依照评估价格的全额按比例赔偿宫军伟的挖掘机停运损失，其中包含了挖掘机被公安机关扣押的期间，根据生效判决，此期间的损失不应计入赔偿范围，生效判决作为新证据足以推翻终审判决。
窄精修称：1、涉案挖掘机属于双方共有，本案系案外人对共有财产的侵权，窄精修并无过错，原审判决窄精修向宫军伟赔偿涉案挖掘机停运损失，属于侵权责任，该判项不当；2、不同意抗诉机关第二项抗诉理由，2010年4月20日至2010年5月19日期间，挖掘机被公安机关依法扣押期间的停运损失也应包括在内。请求依法改判，驳回宫军伟向窄精修主张涉案挖掘机停运损失的诉讼请求。
宫军伟未提交意见。
本院再审查明，平度市人民法院（2008）平民一初字第3031号民事判决查明，窄精修、石守瑞、许培刚于2001年2月份合伙购得涉案挖掘机，2003年1月23日，三人商定将涉案挖掘机作价48万元出卖给窄精修，至2003年4月8日，三人将出卖涉案挖掘机款项进行分配。2008年6月5日，石守瑞将涉案挖掘机自行占有。2008年12月27日，平度市人民法院判决石守瑞返还涉案挖掘机。
另查明，窄精修诉石守瑞占有物损害赔偿纠纷一案，窄精修诉讼请求为：依法判令石守瑞赔偿因侵占涉案挖掘机造成的全部损失的三分之二（274000×2／3=182666元）。平度市人民法院于2012年10月17日作出（2012）平民一初字第1741号民事判决，该判决认为，石守瑞私自占有窄精修的涉案挖掘机，应赔偿因占有挖掘机而给窄精修造成的损失。石守瑞占有挖掘机的时间为2008年6月5日至2010年4月20日，但因2010年4月20日至2010年5月19日期间系公安机关依法扣押期间，该挖掘机的停运损失11660元应予扣除。判决：石守瑞于判决生效后十日内支付窄精修171006元。
本院再审查明的其他事实与原一、二审一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：窄精修应否向宫军伟赔偿涉案挖掘机无法作业所产生的损失。
首先，被告窄精修在一审庭审中对原告宫军伟的诉状答辩时陈述：“……石守瑞以出售转让合同不圆满、以挖掘机有他的份为由，钻合同的空子，把挖掘机抢去……，即使原告要损失，应该跟侵权人要”。该陈述系窄精修表述石守瑞主张其抢走涉案挖掘机的理由，并不能认定系窄精修对石守瑞抢夺涉案挖掘机理由的自认，原二审认定该事实有误。其次，生效的平度市人民法院（2008）平民一初字第3031号民事判决查明，窄精修与石守瑞就涉案挖掘机出卖事宜已经于2003年4月8日处理完毕且分割了出售款。石守瑞于2008年6月5日非法占有涉案挖掘机。上述生效判决并未认定石守瑞非法占有涉案挖掘机的原因系石守瑞与窄精修合伙纠纷导致，而是认为三合伙人出售涉案挖掘机的协议合法有效且履行完毕。故原审认定因窄精修与他人纠纷导致涉案挖掘机被他人控制，致使无法经营合伙事务与上述判决查明的事实不符。最后，宫军伟主张因石守瑞非法占有涉案挖掘机造成窄精修、宫军伟无法利用挖掘机执行合伙事务导致损失，该主张属于侵权纠纷，实际侵权人为石守瑞，应由石守瑞承担侵权责任。而本案系合伙协议纠纷，在本案中判决窄精修替代石守瑞向宫军伟承担侵权赔偿责任无法律依据。
综上，原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。抗诉机关的该抗诉理由成立，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）青民二商终字第513号民事判决；
二、维持平度市人民法院（2010）平民一初字第1732号民事判决第一、二项；
三、撤销平度市人民法院（2010）平民一初字第1732号民事判决第三项；
四、驳回宫军伟的其他诉讼请求。
本判决确定的负有金钱给付义务的义务人，应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费4900元，由宫军伟负担，因窄精修支出鉴定费900元，宫军伟应于本判决生效后十日内支付给窄精修900元。一审案件受理费4100元，邮寄费60元，计4160元，由窄精修负担1098元，宫军伟负担3062元。二审案件受理费2083元，由宫军伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
代理审判员 刘述明
代理审判员 徐友仁
二〇一四年六月六日
书 记 员 胡晓东