广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤16民终478号
上诉人（原审原告）：吴新标，男，1964年11月29日出生，汉族，住广东省龙川县。
委托诉讼代理人：赖国华，广东守和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁六局集团广州工程有限公司，住所地：广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号天安总部中心18号楼101单元。
法定代表人：邓鹏宇，总经理。
委托诉讼代理人：杨明添、黄碧兰，广东唐龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部，地址：广东省河源市龙川县佗城镇中铁六局龙怀项目部。
负责人：周新贵，项目经理。
委托诉讼代理人：刘江涛（系该公司员工），男，1989年2月4日出生，汉族，住河南省新密市。
被上诉人（原审被告）：南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司，营业场所：广东省广州市天河区上元岗中成路319号15栋首层。
负责人：谢晓明。
上诉人吴新标因与被上诉人中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部、南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司物权保护纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2017）粤1622民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人吴新标上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，并支持上诉人吴新标的一审诉讼请求；2、由三被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）案件承办法官未到涉案现场依法进行勘查是导致案件事实不清的根本原因。本案系物权保护纠纷，为此案件受理后上诉人吴新标立即向法院提交了勘查现场的书面申请书，但从案件受理到案件宣判，至始至终未见案件承办法官到涉案的现场进行勘查，类似的纠纷不进行现场勘查是无法查明案件事实的。（二）三被上诉人虽严格按照设计图纸进行施工，但不能成为随意侵害他人物权的拖辞。在庭审中，三被上诉人辩称其是严格依照建设方提供的设计图纸进行施工的，所以不存在分割他人合法权益的问题。稍有生活常识的人都清楚，建设方提供的设计图纸仅仅是按照建筑施工的技术规范形成的文件资料，其是完全不考虑施工所需占用的土地权益的，否则也就不会产生上诉人吴新标与被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司签订的《临时用地协议》或者上诉人吴新标与被上诉人中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路丁J1合同段项目经理部签订的《鱼塘污染补偿协议》的类似事情了，设计考虑的是自然地质、地形、地貌条件，而施工则还要考虑现实物权归属情况，尽量不侵犯既有权利人的物权及其他权益。所以，设计图纸中关于案涉水沟或者水渠是存在缺陷的，不能直接引入上诉人吴新标所经营的鱼塘中。（三）由于被上诉人一方的不当施工，导致大量弃土和流沙遗留在上诉人吴新标所经营鱼塘中的事实是客观存在的。在庭审中，被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司作为公路工程的实际施工人，明确承认在施工过程中至今仍有大约300方的弃土遗留在上诉人吴新标所经营鱼塘中，再加上设计施工的水沟或者水渠是存在缺陷的，直接排入上诉人吴新标所经营的鱼塘中，长时间来流入鱼塘中的泥沙亦不少，这些客观事实均是可以在现场看到的，并不是上诉人吴新标所能虚构的。依据相关法律法规的规定，三被上诉人应承担恢复原状和排除妨碍的法律后果。（四）被上诉人辩称2016年特大暴雨导致大量泥沙流入上诉人吴新标所经营鱼塘中系不可抗力事件的说法不能成立。正是由于设计图纸中关于案涉水沟或者水渠存在缺陷，导致水沟或者水渠中的水直接注入上诉人吴新标所经营鱼塘中，所以每当下雨时，均有不少的泥沙流入上诉人吴新标所经营鱼塘中，雨大时泥沙流入量就更多，而雨小时泥沙流入量就稍微少点。综上，三被上诉人的不当施工行为严重侵害了上诉人吴新标的承包经营权和财产权，依据我国《民法总则》和《侵权责任法》的相关规定，应承担相应侵权责任。为维护合法权益，现依据我国《民事诉讼法》的相关规定提起上诉，请求依法判处。
被上诉人中铁六局集团广州工程有限公司辩称：（一）一审法院作出的（2017）粤1622民初1383号《民事判决书》认定事实清楚、适用法律正确，判决公正。（二）上诉人的上诉理由不属实，上诉人称“南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司（以下简称“南昌公司”）作为公路工程的实际施工人，明确承认在施工过程中至今仍有大约300方的弃土遗留在上诉人所经营的鱼塘中”不是事实。事实上是，对弃在鱼塘边的约300方土于2017年4月15日双方达成终止《临时用地协议》后，南昌公司已将弃土清走。上诉人另称“设计施工的水沟或者水渠存在缺陷，直接将水排入上诉人经营的鱼塘中，对此应当承担法律责任”是无理的。第一、设计虽不是施工单位所为，但并不存在所谓“缺陷”；第二、施工单位是按设计（也是按水沟原流向的现状设计）施工，且是按水沟、水渠原状、原流向施工，即在原水沟两边砌上护沟墙而己。既无毁坏也无改变水沟原状。原水沟的水是直接排入上诉人经营的鱼塘，砌了护沟墙的水沟也是直接排入上诉人经营的鱼塘，前后没有发生变化。上诉人承包鱼塘的水源来自上游自然的排水，答辩人并未破坏也未改变上游水流的自然流向。（三）上诉人承包的鱼塘有泥沙是事实，但流入的原因不是上诉人所称的“侵权行为所致”，而是由于不可抗力的特大洪水灾害（在龙川县是百年一遇的洪灾）原因所致。依法不可抗力的自然灾害属于不可归责的情形，当事人不能据此追究任何一方的民事责任。上诉人在一审的诉状中也称“由于2016年台风8.12及海马出现特大范围的降水，导致外面大量的泥沙直接流入鱼塘内”，这就是大量泥沙流入上诉人经营的鱼塘里的真正原因，这是众所周知的龙川遭遇了百年不遇的特大洪水灾害，是不可抗力的因素所致。（四）涉案争讼的案由并非上诉人所诉的“物权保护”与“侵权”，而是合同纠纷。上诉人以上述理由请求被上诉人承担民事法律责任是不成立的。上诉人与被上诉人中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部签订了《鱼塘污染补偿协议》，约定补偿上诉人经营鱼塘的污染费10万元，补偿期限为2015年10月15日起至龙怀公路TJ1标工程建设完毕。2015年12月17日上诉人又与被上诉人南昌公司签订了《临时用地补偿协议》，并约定由南昌公司在上诉人的鱼塘弃土，由南昌公司向其支付80万元费用。南昌公司依约向上诉人支付了5万元，合同履行中由于上诉人的原因导致终止履行，双方就终止履行协议还达成了一致的意见，之后南昌公司将弃在塘边的约300方土清走。上诉人经营的鱼塘里的泥沙是2016年“8.12”台风及“海马”台风出现特大范围的降雨，导致外面大量的泥沙直接流入所致，属于不可抗力的自然灾害所致。即便是上诉人认为南昌公司对上诉人经营的鱼塘流入的泥沙负有责任，也应属于合同纠纷，双方就在鱼塘弃土签订了合同，应根据损害事实和合同当事人的各自过错来确定责任的分担。显然本案的案由不是侵权，而是合同纠纷，并应当依据合同法的相关规定归责合同相对人。据此上诉人以侵权为案由请求答辩人承担侵权责任是无理的。（五）答辩人没有实施侵权行为，另外两个被上诉人也没有违反《鱼塘污染补偿协议》和《临时用地协议》的相关约定，没有在鱼塘沿线超出征地红线填土。上述协议约定，被上诉人应于2015年10月15日至龙怀公路TJ1标工程建设完毕期间向上诉人支付鱼塘污染费（无论事实上述有无污染均应支付）人民币10万元，且被上诉人已实际履行了支付义务。且在施工中没有改变原告鱼塘水源的流向，也没有在红线范围外填土（按照双方协议第八条约定，被上诉人可以在红线外5米内施工、填土）。综上事实与理由，上诉人鱼塘流入泥沙是不可抗力的自然灾害导致，上诉人与南昌公司签订了《临时用地协议》，要求南昌公司在其鱼塘弃土，由南昌公司向其支付80万元的弃土等费用，以达到上诉人填平鱼塘今后用于他用的目的。南昌公司于2015年12月19日下午三点开始在鱼塘弃土，但弃土约300方时当地村民前来制止，上诉人经做工作未果后通知南昌公司停止履行弃土协议，南昌公司将弃土置于水沟两侧的约300方泥土清运走，即便是仍存对上诉人鱼塘的污染，也是上诉人违约过错行为所致，况且被上诉人对可能造成上诉人鱼塘污染，也依照双方合同约定支付了10万元的补偿款。为此，对上诉人以没有事实依据的所谓侵权之诉要求答辩人承担民事责任是无理的，请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部辩称，与被上诉人中铁六局集团广州工程有限公司的答辩意见一致。
被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。
上诉人吴新标向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部改变位于公路工程起点即佗城枢纽下面的排水设施的工程设计，将直接流入原告吴新标鱼塘内的水沟和渠道另行改道；2、依法判令被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部恢复原状，将冲入原告吴新标鱼塘内的淤泥清除干净；3、由被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年1月23日，原告吴新标与龙川县佗城镇梅村村委会梅八经济合作社签订《土地租用合同》，主要约定：吴新标承包龙川县佗城镇梅村村委会梅八经济合作社所有的湖洋用于开挖鱼塘，承包时间从2005年12月至2030年12月12日止。被告中铁六局集团广州工程有限公司承建龙川至怀集公路TJ1合同段的工程，为建设该工程，设立了中铁六局龙怀项目部。因建设龙川至怀集公路TJ1合同段的工程需要，征用原告吴新标承包经营的鱼塘处面积为1.82亩的地方填筑桩基施工平台，双方考虑到会对原告吴新标承包经营的鱼塘造成污染，原告吴新标委托其兄吴新强与被告中铁六局龙怀项目部于2010年10月15日签订《鱼塘污染补偿协议》，主要约定：被告中铁六局龙怀项目部因工程施工会给原告吴新标经营的鱼塘（面积约32.18亩）造成污染，一次性向原告吴新标支付补偿款100000元（包含该鱼塘范围内用地费用、基建费、鱼苗补偿、蓄放水费用、土地复垦费用等一切所有补偿），污染补偿的期限为2015年10月15日至龙怀公路TJ1标工程建设完毕。当事双方签订《鱼塘污染补偿协议》后，被告中铁六局龙怀项目部于2015年10月28日以银行转账方式向原告吴新标的委托人吴新强支付了100000元污染补偿款。2015年5月1日，经被告中铁六局集团广州工程有限公司授权，被告中铁六局龙怀项目部与被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司签订《工程劳务分包合同》，将龙川至怀集公路TJ1合同段的部分工程分包给被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司承建。被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司承建龙川至怀集公路TJ1合同段的部分工程后，因工程建设需要临时用龙川县佗城镇梅村梅河高速旁、龙怀高速一标L匝道旁的土地，该土地是原告吴新标承包经营的鱼塘，被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司于2015年12月17日与原告吴新标签订《临时用地协议》，该协议主要约定：被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司在原告吴新标承包的约40亩的鱼塘实施弃土，并向原告吴新标支付补偿款80万元（此款包括弃土费、青苗补偿、今后土地的复垦、施工期间的防护费用，环境保护、绿化保护、道路、沟渠、水渠等还原发生的费用），如有村民阻工或村委会干扰乙方解决不了问题，延误甲方工期甲方可以无条件要求乙方退款。签订协议后，被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司向原告支付了5万元的订金，并于2015年12月19日下午开始在原告承包的鱼塘共弃土约300立方时，遭到原告同村的村民制止弃土，在原告协调不成的情况下，原告通知被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司停止弃土，双方于2017年4月15日就停止履行弃土达成了一致意见，同时，被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司将已弃的约300立方泥土清理并运走。诉讼中，原告称：被告中铁六局龙怀项目部在施工过程中并未严格按相关规定进行施工，不但超范围填土，还将原告吴新标承包鱼塘南面一侧原有的排水系统完全破坏，将公路桥下的渠道设计直接排入鱼塘里，并且将上游水沟也设计排入鱼塘内，导致周围的农业用水和生活用水未经任何过滤处理就直接全部排入原告承包的鱼塘内。后来，由于2016年“8.12”台风及“海马”台风出现特大范围的降水，导致外面大量的泥沙直接流入原告承包的鱼塘内。经相关人员初步评估，流入鱼塘的沙土约有8.34万方，如按现有市场价格，清理每方沙土需25元，整个清理的费用达200多万元，还不包括车辆运输费用。被告则辩称：工程施工是按照国家建设项目（即汕昆高速公路建设项目）的设计与施工要求，工程建设合法合规。原告诉称“被告在施工中将原告承包鱼塘南面一侧原有的排水系统完全破坏”不是事实，也无任何证据予以证明。原告承包鱼塘的水源来自上游自然的排水，被告施工并未破坏也未改变上游水流的自然流向。原告称“由于2016年“8.12”台风及“海马”台风出现特大范围的降水，导致外面大量的泥沙直接流入鱼塘内”，这是龙川遭遇了百年不遇的特大洪水灾害，是不可抗力的因素所致。即便是因被告施工存对原告鱼塘的污染，也是原告违反《临时用地协议》的约定所致，况且对可能造成原告鱼塘污染，被告也依照双方签订的《鱼塘污染补偿协议》的约定支付了10万元的补偿款。原、被告双方就上述争议达不成一致意见，由此引发纠纷。原告于2017年10月30日向一审院提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部在施工过程中是否存在改变原告吴新标承包经营的鱼塘水源流向、破坏了鱼塘南面一侧原有的排水系统。二、原告吴新标请求被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部将其承包经营的鱼塘内的淤泥清除干净有无事实和法律依据。一审法院对上述两个焦点问题分别作如下评判：一、关于被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部在施工过程中是否存在改变原告吴新标承包经营的鱼塘水源流向、破坏了鱼塘南面一侧原有的排水系统的问题。原告主张被告中铁六局龙怀项目部在施工过程中未按照相关规定进行施工，将原告吴新标承包鱼塘南面一侧原有的排水系统完全破坏，将公路桥下的渠道设计直接排入鱼塘里，并且将上游水沟也设计排入鱼塘内，导致周围的农业用水和生活用水未经任何过滤处理就直接全部排入原告承包的鱼塘内,仅提供了六张照片，并未提交其他有效证据证明其主张，被告中铁六局龙怀项目部表示施工是按照设计要求进行的，并未破坏也未改变上游水流的自然流向。因此，原告要求被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部改变位于公路工程起点即佗城枢纽下面的排水设施的工程设计，将直接流入原告吴新标鱼塘内的水沟和渠道另行改道，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于原告吴新标请求被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部将其承包经营的鱼塘内的淤泥清除干净有无事实和法律依据的问题。被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司于2015年12月17日与原告吴新标就其在原告吴新标承包的约40亩的鱼塘实施弃土签订《临时用地协议》，后因在原告承包的鱼塘共弃土约300立方时，遭到原告同村的村民制止弃土而停止弃土，并于2017年4月15日就停止履行弃土达成了一致意见，同时，被告南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司将已弃的约300立方泥土清理并运走。被告中铁六局龙怀项目部承建龙川至怀集公路TJ1合同段的工程，因工程需要在已经征用原告吴新标承包经营的鱼塘处面积为1.82亩的地方填筑桩基施工平台，在施工过程中考虑到会对原告吴新标承包经营的鱼塘造成污染，被告中铁六局龙怀项目部与原告吴新标委托人吴新强于2010年10月15日签订《鱼塘污染补偿协议》，主要约定：被告中铁六局龙怀项目部因工程施工会给原告吴新标经营的鱼塘（面积约32.18亩）造成污染，一次性向原告吴新标支付补偿款100000元（包含该鱼塘范围内用地费用、基建费、鱼苗补偿、蓄放水费用、土地复垦费用等一切所有补偿），污染补偿的期限为2015年10月15日至龙怀公路TJ1标工程建设完毕。该协议签订后，被告中铁六局龙怀项目部也依约向原告支付了100000元鱼塘污染补偿费。在2016年产生的“8.12”台风及“海马”台风出现特大范围的降水，导致大量的泥沙直接冲入其承包经营的鱼塘内，是属于自然灾害，具有不可预测性，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，因此，原告吴新标请求被告中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局龙怀项目部将其承包经营的鱼塘内的淤泥清除干净，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴新标的诉讼请求。案件受理费300元（原告已预交），由原告吴新标负担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为物权保护纠纷。本案争议的焦点是：被上诉人中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部在涉案工程的施工过程中是否破坏了上诉人吴新标经营的鱼塘的排水系统，且为该鱼塘淤泥堆积的原因之一，应否由上述两被上诉人将向该鱼塘排水的水沟和渠道另行改道，并清理该鱼塘内的淤泥。根据各方当事人的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人吴新标主张其权利受到妨害，负有举证责任，但其仅于一审提供六张照片，并不足以证明被上诉人中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部存在破坏涉案鱼塘排水系统的行为，也不足以证明涉案鱼塘堆积淤泥是上述两被上诉人造成。上诉人吴新标未能提供充足的证据证明其事实主张，应承担不利的后果。
另外，根据上诉人吴新标的陈述，涉案鱼塘大量堆积淤泥是在2016年“8.12”台风及“海马”台风期间发生特大范围降水后形成的，故本院对上诉人吴新标主张涉案鱼塘堆积淤泥是上述两被上诉人造成的理由不予采纳。同时，被上诉人中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部承建涉案工程，因工程需要在已经征用涉案鱼塘处面积为1.82亩的地方填筑桩基施工平台，在施工过程中考虑到会对涉案鱼塘造成污染，双方签订了《鱼塘污染补偿协议》，被上诉人中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部已经依约向上诉人吴新标支付了100000元鱼塘污染补偿费。
至于上诉人吴新标提出涉案鱼塘边仍有300立方弃土的问题，其与被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司签订有《临时用地协议》，属于上诉人吴新标与被上诉人南昌市建筑工程集团有限公司广东分公司就履行或终止履行《临时用地协议》所应处理的事项，并非被上诉人中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部对上诉人吴新标实施了侵权行为。
综上所述，上诉人吴新标主张被上诉人中铁六局集团广州工程有限公司、中铁六局集团有限公司广东省龙川至怀集公路TJ1合同段项目经理部破坏了涉案鱼塘的排水系统，且导致该鱼塘堆积淤泥，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。上诉人吴新标请求上述两被上诉人将向鱼塘排水的水沟和渠道另行改道，并清理该鱼塘内的淤泥的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人吴新标负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢健生
审判员 高晓鸣
审判员 曾贵芳
二〇一八年七月十八日
书记员 黄秋君