江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锡滨刑二初字第00137号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人鲁某，无锡市滨湖区蠡湖国际公寓美容工作室经营者。2015年1月27日因本案被抓获审查，次日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人章浩，江苏逸鹤律师事务所律师。
被告人甘某。2015年3月4日因本案被抓获审查，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人安丽娜，上海市协力（无锡）律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2015）366号起诉书指控被告人鲁某、甘某犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院于2015年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，后于2015年9月15日转为普通程序，于同年9月28日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派代理检察员张子扬出庭支持公诉，被告人鲁某及其辩护人章浩、被告人甘某及其辩护人安丽娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人甘某在具有医生执业资格的情况下，自2011年始，承包经营某美容医院，并雇佣仇某（另案处理）等人作为护士协助其为他人提供医疗美容服务。后被告人甘某自李某、黄某（均另案处理）等人处购进标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的未经批准进口的注射用肉毒毒素在该整形美容科对外销售并在仇某等人协助下提供注射服务。2015年1月下旬，被告人甘某收到被告人鲁某向其求购上述品牌肉毒毒素的信息后，即通过邮购的方式自李某、黄某处购得标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素500瓶，后于同月22日左右的一天，至本市滨湖区蠡湖国际公寓附近将上述500瓶肉毒毒素销售给被告人鲁某，得款人民币75000元。同年2月26日，被告人甘某在上述整形美容科，将上述“PHYTOSOMEPEPTIDE”注射用肉毒毒素1瓶销售给陈某甲，得款人民币1000元，并为陈提供注射服务。
被告人鲁某在无医生执业资格且未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，自2012年始，先后在本市滨湖区蠡湖国际公寓室开设美容工作室，为他人提供医疗美容服务，并自被告人甘某等人处购进未经批准进口的标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素、“Botulax”牌注射用A型肉毒毒素、“台湾奥利安东抗衰美白排毒养颜针”、“TELEISHAKJD”牌美白点滴，在该美容工作室对外销售并提供注射服务。2012年11月至2015年1月间，被告人鲁某在上述美容工作室内，先后将标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素4瓶分别以人民币2000元／瓶、800元／瓶、3000元／瓶的价格销售给沈某、冒静静、朱某，得款共计人民币7800元，将“Botulax”牌注射用A型肉毒毒素1瓶销售给李某，得款人民币1500元，并为上述人员提供注射服务。
案发后，公安机关在被告人甘某处查获标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素25瓶，货值金额共计人民币6300元；在被告人鲁某处查获标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素514瓶、“Botulax”牌注射用A型肉毒毒素11瓶、“台湾奥利安东抗衰美白排毒养颜针”4盒、“TELEISHAKJD”牌“美白点滴”2盒，货值金额共计人民币324300元。经鉴定，上述在被告人甘某、鲁某处查获的药品均系假药。另公安机关从被告人甘某处扣押得人民币250000元；从被告人鲁某处扣押得人民币140600元。
被告人甘某、鲁某归案后，均如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人甘某明知是假药仍在他人协助下予以销售；被告人鲁某明知是假药仍予以销售，情节特别严重；其行为分别触犯了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款，均应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人鲁某、甘某均当庭认罪。
被告人鲁某的辩护人提出的辩护意见和理由是：1、被告人鲁某犯罪应当区分既、未遂，其不具有医疗机构工作人员的特殊身份，不能认定其购买、储存行为系销售行为，其被查获的大量尚未销售的假药应当认定为犯罪未遂；2、被告人鲁某的犯罪情节未达到“情节特别严重”，不能将既遂与未遂的金额累计后认定情节特别严重，被告人鲁某不是单纯的贩卖行为，其销售价格实际上包括了服务的价格在内，且同样的假药在被告人甘某处计算销售金额时的标准与在被告人鲁某处完全不同，被告人鲁某按照600元／瓶计算其销售金额缺乏依据；3、是否为假药需要地市级以上药监部门的认定，但目前市药监部门的意见是需要进一步检验；4、被告人鲁某均在自己身上试验过安全性，也未造成人身损害后果，其主观恶性较小，社会危害性不大；5、被告人鲁某归案后能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好；综上，请求对被告人鲁某依法适用缓刑。
被告人甘某的辩护人提出的辩护意见和理由是：1、被告人甘某将肉毒素销售给鲁某不是以盈利为目的，其主观恶性较小；2、涉案的肉毒素被告人甘某自己也使用，事实上也未造成不良后果，且肉毒素用途为美容，可能产生的危害性较小；3、公安机关查获的25瓶肉毒素，被告人甘某系从买家处退回，不会再次销售，不应以销售价格认定金额；4、被告人甘某归案后能如实供述自己的罪行，其认罪、悔罪态度较好；5、被告人甘某平时一贯表现良好，再犯可能性较小；综上，请求对被告人甘某依法适用缓刑。
经审理查明：被告人甘某具有医生执业资格。2011年起，被告人甘某承包经营无锡市港务医院整形美容科，后其雇佣了仇某等人作为护士协助其为他人提供医疗美容服务。后被告人甘某从李某、黄某等人处购进标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的未经批准进口的注射用肉毒毒素在该整形美容科销售并在仇某等人的协助下提供注射服务。2015年2月26日，被告人甘某在无锡市港务医院整形美容科，将上述注射用肉毒毒素1瓶以人民币（以下币种同）1000元的价格销售给陈某甲，并为陈提供注射服务。
被告人鲁某无医生执业资格，也未取得《医疗机构执业许可证》。从2012年起，被告人鲁某先后在本市滨湖区蠡湖国际公寓开设美容工作室，为他人提供医疗美容服务。被告人鲁某先后从被告人甘某及他人处进购了未经批准进口的标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素、“Botulax”牌注射用A型肉毒毒素、“台湾奥利安东抗衰美白排毒养颜针”、“TELEISHAKJD”牌美白点滴，在该美容工作室对外销售并提供注射服务。2012年11月至2015年1月间，被告人鲁某在上述美容工作室内，将标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素4瓶分别以2000元／瓶、800元／瓶、3000元／瓶的价格销售给沈某、冒静静、朱某；将“Botulax”牌注射用A型肉毒毒素1瓶以1500元的价格销售给李某，并提供注射服务。
2015年1月下旬，被告人鲁某向被告人甘某求购标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素500瓶。后被告人甘某通过邮购的方式从李某、黄某处购得上述注射用肉毒毒素500瓶，并于同月22日左右的一天，在本市滨湖区蠡湖国际公寓附近将上述500瓶肉毒毒素以75000元的价格销售给被告人鲁某。
案发后，公安机关在被告人甘某位于无锡市港务医院的整形美容科内查获标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素3瓶（按其在医院销售时1000元／瓶的价格计算，可得违法收入3000元）；在仇某位于本市崇安区宁海里77号602室的租住处查获被告人甘某存放在该处的上述标识注射用肉毒毒素22瓶（按其最低销售价格150元／瓶计算，可得违法收入3300元）；在被告人鲁某开设的美容工作室内查获已使用过的标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素33瓶（除已经销售给朱某的1瓶外，其余32瓶按其本人供述的最低销售价格600元／瓶计算，销售金额19200元）、“Botulax”牌注射用A型肉毒毒素11瓶（按1500元／瓶的销售价格计算，可得违法收入16500元）、“台湾奥利安东抗衰美白排毒养颜针”4盒、“TELEISHAKJD”牌“美白点滴”2盒；在被告人鲁某位于本市滨湖区天鹅湖花园的住处查获尚未销售的标识为“PHYTOSOMEPEPTIDE”的注射用肉毒毒素481瓶（按其最低销售价格600元／瓶计算，可得违法收入288600元）。
被告人鲁某、甘某归案后，均如实供述了上述事实。
经无锡市食品药品监督管理局认定，上述在被告人鲁某、甘某处查获的产品均符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条关于药品的定义，应按药品管理，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，均应按假药论处。
案发后，公安机关从被告人甘某处扣押得250000元；从被告人鲁某处扣押得140600元。
上述事实，被告人鲁某、甘某刚在开庭审理中无异议，并有涉案人员仇某的供述，证人袁某、李某、冒静静、罗某、朱某、沈某、陈某甲、陈某乙的证言，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、情况说明、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单、抽样取证通知书、外包装、说明书及翻译、微信聊天记录、中通快递寄件单、快递详细信息查询单、银行账户交易信息查询单、医师资格证书、合作协议书、辨认笔录，无锡市食品药品监督管理局出具的认定意见等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人鲁某明知是假药仍然向他人出售，其行为已构成销售假药罪，且被告人鲁某销售注射剂药品金额达二十万元以上，属于情节特别严重；被告人甘某身为医疗机构工作人员，明知是假药仍在他人协助下有偿提供给他人使用，并将假药销售给被告人鲁某，又为销售而购买、储存假药，其行为均已构成销售假药罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人鲁某、甘某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名均成立。被告人鲁某被查获的假药中绝大部分尚未通过销售环节流入社会，系犯罪未遂，可以比照既遂减轻处罚。涉案假药均为注射剂药品，依法应当酌情从重处罚。被告人鲁某、甘某归案后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。
对于被告人鲁某、甘某的辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、根据被告人甘某的供述及涉案人员仇某的供述，可以证实公安机关在甘某处查获的25瓶肉毒毒素是以出售为目的，被告人甘某身为医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，并以出售为目的储存上述假药的行为，属于法律规定的销售假药行为，对于辩护人提出的上述假药不会再次销售的辩护意见，本院认为与事实和法律不符，不予采纳；2、对于被告人鲁某的犯罪情节，经查，被告人鲁某销售的假药系注射剂药品，其被查获的尚未销售的假药虽应认定为犯罪未遂，但该部分尚未销售的假药按照其供述的最低销售金额600元／瓶来计算其可得的违法收入并无不妥，该部分可得的违法收入即已超过二十万元，属于情节特别严重，且其犯罪未遂部分相较于既遂部分达到的量刑幅度较高，应当按照犯罪未遂部分的量刑幅度对被告人鲁某量刑，故对于辩护人就此提出的辩护意见，本院认为与事实和法律不符，不予采纳；3、关于涉案药品，已由无锡市食品药品监督管理局依照《中华人民共和国药品管理法》认定均应按假药论处，属于销售假药罪的规定的假药范畴，故对于辩护人就此提出的辩护意见，本院认为于法无据，不予采纳；4、对于辩护人提出的其他辩护意见，经查，本院认为与事实和法律相符，均予以采纳；5、对于辩护人提出的请求对被告人甘某、鲁某适用缓刑的量刑意见，经查，根据被告人甘某、鲁某的犯罪情节和悔罪表现，本院认为被告人甘某、鲁某均符合缓刑适用条件，可以依法对被告人甘某、鲁某宣告缓刑，故对于辩护人提出的量刑意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第四条第（七）项、第六条第二款、第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：
一、被告人鲁某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币七十万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。
二、被告人甘某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十五万元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。
三、禁止被告人鲁某、甘某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
四、扣押在案的涉案药品由无锡市食品药品监督管理局依法处置；扣押在案的人民币由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严子浩
人民陪审员 吴来娣
人民陪审员 施秋珍
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 王 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
第六条第二款医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。