北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8988号
上诉人（原审原告）王海，男，1973年10月28日出生。
委托代理人耿莎莎，女，1989年3月15日出生。
委托代理人冯晓春，天津圣科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海能良通讯技术有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755弄C区3号甲3幢1层1040室。
法定代表人顾建伟，总经理。
委托代理人邵锋，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人王海与上诉人上海能良通讯技术有限公司（以下简称上海能良公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第34704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日受理后，依法组成由法官李坤担任审判长，法官宋晖、法官郑慧媛参加的合议庭，于2016年8月15日召集双方当事人进行了询问，并公开开庭进行了审理。上诉人王海之委托代理人耿莎莎、冯晓春以及上诉人上海能良公司之委托代理人邵锋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王海在一审中起诉称：2014年6月18日，王海在“天猫商城”“能良数码官方旗舰店”购买【原封正品移动4G公开版特价】Apple/苹果iPhone5S手机（网络类型：GSM/WCDMA/LTE，机身颜色：金色，套餐类型：官方标配，机身内存：16G）（以下简称涉案手机）2台，共付款9856元，上海能良公司开具发票，王海在上海东方公证处办理公证。该商品存在虚假宣传及价格欺诈行为，已被杭州市余杭区市场监督管理局及上海市虹口区物价局做出行政处罚，其中包括：页面宣传上手机背面有“进网许可”，实际商品上标注为“进网试用”；使用欺骗性或者误导性的语言、文字等标价，误导他人与其交易；虚构原价，诱骗他人购买；未如实说明降价原因、降价期间。王海认为，上述行为违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）及《禁止价格欺诈行为的规定》，侵犯了消费者的合法权益，故依《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条，请求一审法院判令上海能良公司退还货款9856元、三倍赔偿29568元，承担王海所付出的公证费800元、误工费、交通费、伙食费等共计5000元，并承担本案诉讼费。
上海能良公司在一审中答辩称：不同意王海的诉讼请求，理由如下：第一，本案案由为买卖合同纠纷，王海要求解除或撤销合同应当依据民法的相关规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。王海购买商品的时间为2014年6月18日，距离起诉时间已经超过一年的除斥期间，且自其向行政部门举报并得知举报结果后，仍持续使用所购手机，应当视为其以自己的行为放弃撤销权，故王海要求退还货款无法律依据。第二，上海能良公司并未实施价格欺诈行为，行政机关的观点并非法律事实的认定。1.所售商品的历史销售价格都清楚地标注在商品页面上，一般消费者均可以了解商品的价格情况并据以判断是否存在价格欺诈；2.王海系职业打假人，判断是否存在价格欺诈的能力高于一般消费者，故其在购买商品时本身有过错；3.淘宝网页面上标注的价格为“一口价”并非“原价”，并非虚构原价的行为；4.王海在收到商品后持续使用，并未与上海能良公司就退款赔偿事宜进行过任何协商和沟通，证明其自愿接受上海能良公司的产品及服务。对于所称“虚假宣传行为”，根据工信部网站所公示的手机产品进网许可证颁发信息可以看出，进网试用是进网许可的一种存在方式，上海能良公司所销售的产品已经取得进网许可，并无虚假宣传。此外，王海并未举证证明其受到损失，故其主张赔偿并无法律依据。
一审法院审理查明：2014年6月18日，王海在淘宝网“能良数码官方旗舰店”购买涉案手机2台，单价4928元，总价9856元。上海能良公司开具金额为9856元的发票。该手机网页照片显示手机背面贴标为“进网许可”，产品背面实际标注为“进网试用”；网站标注一口价5349元（用删除线划掉），促销价4928元。
2014年12月25日，杭州市余杭区工商行政管理局向上海能良公司做出《行政处罚决定书》，其中查明：上海能良公司于2014年5月14日在“天猫商城”上利用其开设的网店发布苹果5S手机“进网许可”等字样的网页，而实际销售的苹果5S手机背面标注为“进网试用”，没有“进网许可”字样。该局认为，该行为违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，属擅自发布虚假广告的违法行为，根据《广告法》第三十七条第一款规定，对上海能良公司处罚款人民币500元。
2014年9月26日，上海市虹口区物价局向上海能良公司发出《行政处罚决定书》，确认“能良数码官方旗舰店”2014年6月18日苹果iPhone5S移动4G公开版手机（金色官方标配16G）网站销售页面上标示“一口价5349元，促销价4928元”，该款手机6月11日至17日的最低成交价为4903元，所标原价无符合法律规定的成交记录。上述行为违反了《中华人民共和国价格法》第十四条的规定，构成“虚构原价”的价格违法行为，责令上海能良公司改正并作出罚款5000元的行政处罚。
一审法院另查明，《中华人民共和国电信条例》第五十三条规定，“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。接入公用电信网的电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备，必须符合国家规定的标准并取得进网许可证。”国家工信部网站对“电信设备进网许可（含试用）审批”进行了说明，内容为：实行进网许可制度但暂无国家标准、行业标准的电信新设备，由检测机构根据国际标准、企业标准确定相应的检测标准并报信息产业部审定后进行检测，并出具检测报告。信息产业部对检测报告和有关材料进行审查，在符合国家产业政策和不影响网络安全畅通的条件下，批准进网试验合法试用批文，待国家标准、行业标准颁布后再按程序办理进网许可证。获得进网试用批文的电信新设备应当加贴进网试用标志。
王海提交的涉案手机成交记录显示，2015年6月11日至17日的最低成交价为4903元。
另，王海在一审庭审中出示了手机实物并认可已经使用。
一审法院判决认定：经营者采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为，属于欺诈消费者行为。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，王海从上海能良公司购买涉案手机，双方成立真实有效的买卖合同关系。王海主张赔偿的事实包括两种情形：其一，“进网试用”虚标为“进网许可”。根据《广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，上海能良公司将“进网试用”改为“进网许可”予以宣传，属于虚假宣传，违反上述规定，已被行政机关确认违法并予以处罚，但“进网试用”与“进网许可”属于国家针对国家标准、行业标准状态的不同对通信设备作出的不同许可方式，该手机取得“进网试用”审批即可接入公用电信网，对销售者购买和使用手机并无直接影响，其宣传“进网许可”对销售者的购买决定亦不会造成直接影响，故王海以此主张三倍赔偿依据不足，该院不予支持。其二，虚构原价行为。首先，根据《禁止价格欺诈行为的规定》、《关于〈禁止价格欺诈行为的规定〉有关条款解释意见的通知》等规定，虚构原价、虚假优惠折价，诱骗他人购买的，应属价格欺诈行为，其中“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。上海能良公司在促销活动前七日内并无所标价格，其标注该价格的行为构成价格欺诈行为，对此行政机关已予认定；其次，在促销活动中，原价所显示的不仅是优惠本身，还传递出优惠幅度的信息，虚假标注原价足以使消费者对优惠幅度产生错误认识而产生购买意愿，即使在网络购物环境中消费者在查看以往交易记录并对同类产品进行价格比对方面具有便捷性，但亦不能因此减轻销售者标注真实信息的法定义务而加重消费者对商品价格标注真实性的注意义务，故上述价格欺诈行为构成对消费者的欺诈，应依照《消费者权益保护法》第五十五条承担赔偿责任。王海要求三倍赔偿的要求于法有据，该院予以支持；因王海确已使用所购手机，故其要求退还价款的主张，该院不予支持。王海主张公证费、误工费、交通费、伙食费但无任何凭证，该院对该诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条之规定，判决：一、上海能良公司于判决生效之日起7日内向王海三倍赔偿29568元；二、驳回王海的其他诉讼请求。
王海不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、上海能良公司交付宣传与实际不符的手机，违反《消费者权益保护法》第二十条的规定，欺诈消费者，一审法院认定事实不清，证据不足。涉案手机的网络销售页面显示手机背面贴标“进网许可”，上海能良公司交付的手机背面实际标注为“进网试用”。尽管国家工信部认为电信设备进网许可包含进网试用，但王海认为上海能良公司明知手机不具备“进网许可”而故意标示“进网许可”，违反《消费者权益保护法》第二十条的规定，欺诈消费者。二、一审判决认定不予退还货款属适用法律错误。在消费者遭受欺诈的案件中，除不能退货外，法院均支持返还货款。一审法院以王海已经使用手机，不支持退款主张没有法律依据。1.上海能良公司故意提供与宣传不符的手机，符合工商机关认定的欺诈消费者的行为，物价部门对其已经作出处罚，说明存在欺诈消费者的行为。2.王海和上海能良公司存在买卖合同法律关系，王海因上海能良公司的欺诈行为导致不能实现合同目的，王海有权要求上海能良公司退货退款。3.根据《消费者权益保护法》第五十二条的规定，上海能良公司作为经营者未按照约定提供手机，造成王海财产损害，应当退还货款。故王海上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项；2.改判上海能良公司退还王海购货款9856元。
上海能良公司针对王海的上诉意见在本院庭审中口头答辩称：王海已经使用2台涉案手机，故不具备退货条件，并且该事实可证明王海是接受上海能良公司的产品及服务的。王海在举报后仍继续使用手机，应当视为其放弃撤销权。故上海能良公司不同意王海的上诉请求。
上海能良公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、上海能良公司未实施虚假宣传及价格欺诈行为，王海主张退还货款及赔偿损失无事实依据。虽然上海市虹口区物价局的《行政处罚决定书》认定上海能良公司存在价格欺诈行为，但这属于行政部门的认定，而非法律事实认定，故王海仍应当提供相关证据予以证明，该《行政处罚决定书》不能作为人民法院判决上海能良公司存在价格欺诈行为的依据。同时，根据上海能良公司提供的相关判例，上海能良公司在天猫店铺所实施的价格标注行为不属于价格欺诈行为。上海能良公司所销售商品的历史销售价格都清楚的标识在商品页面上，包括前七天的销售价格等，一般消费者均可以了解商品价格情况，判断是否存在价格欺诈；王海系职业打假人，识别是否存在价格欺诈的能力高于一般消费者，所以王海在购买商品时本身存在过错；上海能良公司在商品页面上所标注的价格为“一口价”，而非“原价”，并不存在虚构原价的行为，一审判决将“一口价”直接认定为“原价”，属于严重的事实认定错误；王海在收到上海能良公司提供的商品后，持续使用，期间从未要求上海能良公司退货，证明王海自愿接受上海能良公司的产品及服务，并未受到欺诈。二、一审庭审中，王海主张合同无效，但一审判决未对此作出认定。虽然《消费者权益保护法》第五十五条对存在欺诈行为的经营者设置了惩罚性赔偿条款，但第五十二条也规定经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。本案案由为买卖合同纠纷，王海要求退回货款并赔偿损失应根据《合同法》及《民法通则》处理，故王海要求获得赔偿应以双方合同解除或被确认为无效，且其确实遭受到损失为前提。在王海具备获得赔偿的前提下，根据《消费者权益保护法》的规定，其赔偿金额可以增加到商品价格的三倍。王海称由于上海能良公司在销售商品过程中存在虚假宣传和价格欺诈行为，故在庭审过程中明确要求确认合同无效。但一审法院却对其此项诉求未做出判决，导致最后判决出现严重错误。三、王海主张合同无效并要求退还货款没有法律依据。上海能良公司的行为并不存在《合同法》第五十二条规定的情形，故王海无权要求确认合同无效。王海在2015年8月5日提起诉讼，距离双方买卖合同订立时间即2014年6月18日已超过一年的除斥期间，即便从王海知悉自己合法权益被侵犯之日（2014年8月4日前，根据上海市虹口区物价局的价格举报处理告知书可知）起算，也已过除斥期间。同时，王海已使用所购手机，且根据王海提供的手机照片，王海购买手机后就将手机交给他人长时间使用。王海在向行政部门举报以及得知举报结果后，仍持续使用上海能良公司所提供的手机，应当视为其以自己的行为放弃撤销权。故王海无权要求确认买卖合同无效，也无法撤销该买卖合同，其要求上海能良公司退还货款无法律依据。故上海能良公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回王海全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王海承担。
王海针对上海能良公司的上诉意见在本院庭审中口头答辩称：上海能良公司的行为已被上海市虹口区物价局认定存在虚构原价的价格欺诈，即使在网络环境中消费者可以看到成交记录并对同一产品进行价格比较，亦不能增加消费者对商品标价真实性的注意义务而降低销售者标识真实信息的法定义务，且消费者无权认定购买商品是否构成价格欺诈，只有在行政机关及法院认定后消费者才知受到欺诈。王海使用商品并不影响其要求退货及三倍赔偿的权益，王海购买涉案商品是为生活所需，具有商品的使用权，法律并没有禁止购买商品后受到欺诈而不能使用商品。上海能良公司在促销价下方标识一口价，易使消费者误以为所标注的一口价就是国家规定的原价，在促销价的语境下，一口价与原价并无实际区别，且促销活动中原价所显示的不仅是优惠本身，还传递出优惠幅度的信息。王海从未在本案中主张过合同无效，而是要求解除合同。故王海请求二审法院驳回上海能良公司的上诉请求。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理期间，本院依法补充查明以下事实：
一审庭审中，王海请求一审法院判决解除涉案买卖合同，并未请求确认合同无效或予以撤销。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有订单详情、发票、公证书、网页截图、行政处罚决定书、价格举报处理结果告知书、光盘、手机及背签照片、工信部网站关于手机进网许可证的说明及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：根据王海向上海能良公司购买2台涉案手机的事实，可以认定双方之间存在买卖合同关系，且该合同内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：上海能良公司是否存在欺诈行为及是否应向王海承担惩罚性赔偿责任并退还货款。
关于是否构成欺诈及惩罚性赔偿责任。经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。本案中，“进网试用”与“进网许可”属于国家针对国家标准、行业标准状态的不同对通信设备作出的不同许可方式，涉案手机取得“进网试用”审批即可接入公用电信网，对销售者购买和使用手机并无直接影响，上海能良公司宣传“进网许可”对销售者的购买决定亦不会造成直接影响，一审法院认定上海能良公司交付具备“进网试用”的手机不构成虚假宣传及欺诈，并无不当。上海能良公司在促销活动前七日内并无所标“一口价”，且在促销活动中，价格所显示的不仅是优惠本身，还传递出优惠幅度的信息，虚假标注价格足以使消费者对优惠幅度产生错误认识而产生购买意愿，即使在网络购物环境中消费者在查看以往交易记录并对同类产品进行价格比对方面具有便捷性，但亦不能因此减轻销售者标注真实信息的法定义务而加重消费者对商品价格标注真实性的注意义务，故上海能良公司标注“一口价”的行为构成对消费者的欺诈，其销售行为符合欺诈的构成要件，可以认定具有欺诈消费者的故意。王海提出的要求上海能良公司三倍赔偿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。对上海能良公司提出的其不存在欺诈行为的上诉意见，本院不予支持。
关于退还货款。本案中，王海因上海能良公司交付的手机与其宣传不符、构成欺诈而要求解除合同，其并未要求确认合同无效或予以撤销，故上海能良公司的该项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。因上海能良公司存在欺诈销售行为，王海有权要求解除合同并退还货款。王海的该项上诉请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。一审法院以王海已使用涉案手机而不支持其该项请求，于法无据，本院予以更正。
综上，王海的部分上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。一审法院判决适用法律错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第34704号民事判决第一项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第34704号民事判决第二项；
三、上海能良通讯技术有限公司于本判决生效之日起七日内退还王海货款九千八百五十六元；
四、王海于本判决生效之日起七日内退还上海能良通讯技术有限公司苹果iPhone5S手机（金色官方标配16G）两台；
五、驳回王海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费465元，由上海能良通讯技术有限公司负担405元（于本判决生效后7日内交纳），由王海负担60元（已交纳）。
二审案件受理费589元，由上海能良通讯技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
审 判 员 宋 晖
代理审判员 郑慧媛
二〇一六年八月十九日
书 记 员 汤和云
书 记 员 郑海兴