山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第176号
上诉人（原审原告）：陈宇辉，城镇居民。
被上诉人（原审被告）：王爱东，城镇居民。
上诉人陈宇辉因与被上诉人王爱东加工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州商初字第589号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人在一审中诉称，上诉人与被上诉人于2013年9月28日签订石材加工定作合同，双方约定被上诉人于9月29日下料，5日内加工200平方米的黄金麻石板，单价175元每平方，10月3日上午货到工地，被上诉人收取上诉人定金5000元，并约定延误一天赔偿1万元。被上诉人至今未将货送到上诉人指定的工地，致使上诉人工程未完工，给上诉人造成巨大损失。请求依法判令被上诉人返还上诉人定金5000元，给付上诉人违约金10500元，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人一审中辩称，根据上诉人要求被上诉人返还定金的诉讼请求，上诉人是想解除合同，被上诉人也同意解除，但是定金不能返还，更谈不上承担违约金。被上诉人认为，根据合同约定，上诉人应该提供加工详单，而上诉人没有提供，造成被上诉人无法履行合同，是上诉人先违约，根据合同法规定，定金不应该返还，何况根据法律规定，定金和违约金不能同时适用，即使被上诉人违约，其请求也不应该得到支持。上诉人与被上诉人双方签订书面合同后，第二天被上诉人就找到第三人委托加工，并雇车将石料运到加工地点，因为被上诉人事先一同与上诉人到上诉人的施工工地看过现场，上诉人需要加工的石板是需要干挂，所以为了赶工期第三方已经将石料切割成了大板，就是因为上诉人没有提供加工详单，致使下一步工序无法进行，上诉人的行为给被上诉人造成3.1万元的损失，被上诉人保留要求上诉人赔偿的权利，请求驳回上诉人的诉讼请求。
原审法院审理查明，2013年9月28日，上诉人陈宇辉与被上诉人王爱东在“莱州利源宾馆”签订了石材加工定做合同，约定上诉人将黄金麻石材加工业务承包给被上诉人，被上诉人根据上诉人提供的加工详单进行加工，并在约定时间完成加工。双方约定，“9月29日下料，5日内加工完约200㎡，板材按佳兆业会所南面花色基本一致，必须天然色，10月3日上午货到工地，单价175元／㎡，大规格板加10元／㎡，付款方式为自合同签订起上诉人付给被上诉人石材款定金5000元，被上诉人完成加工上诉人验货后付全款”。关于违约责任，双方约定，如被上诉人不能按期交货，应承担相应的违约责任，赔偿延误工期的损失；被上诉人按约定将货物交付给上诉人后，上诉人未按约定履行义务，除应承担付款义务外，还应向被上诉人支付延期付款的违约金。双方还约定，“本合同要求一切通知应是书面形式，双方任何通知或声明均应传递到对方指定验收人、经手人之后，即被认为是有效送达”。
合同签订后，上诉人向被上诉人支付了5000元。被上诉人给上诉人出具了收条，收条载明“今收到石材定金伍仟元正”。现上诉人诉至原审法院，主张被上诉人未按照合同约定交付加工的石材，要求解除双方的石材加工定做合同，并要求被上诉人返还定金5000元，给付违约金10500元。庭审中，上诉人向原审法院提交了双方签订的石材加工定做合同及被上诉人出具的定金收条。经质证，被上诉人无异议，但主张因上诉人没有及时提供加工详单，致使其无法进行加工。上诉人则主张签订合同时已将加工详单（包括图纸、规格尺寸、具体数量）通过电脑下载到被上诉人的U盘中。被上诉人对于上诉人主张的上述事实不予认可，称合同签订后即向上诉人要加工详单，而上诉人没有交付，并主张根据交易习惯，图纸、规格尺寸及具体数量都应由双方签字确认，以便于确认所加工的石材是否符合质量要求。上诉人未就其已向被上诉人提供加工详单提供证据。
另，庭审中，被上诉人还称因签订合同前同上诉人一起到过施工现场，了解所需石板的厚度，所以在签订合同后即委托第三方将所购石料加工成相应厚度的石板，因上诉人长期不提供加工详单，造成第三方无法进行加工，长期占用第三方的场地，根据被上诉人与第三方签订的合同，第三方将加工的石板变卖，给被上诉人造成了3.1万元的经济损失，当庭表示保留以后诉讼的权利。上诉人亦表示不同意继续履行合同。
原审法院认为，上诉人与被上诉人之间所签订的石材加工定做合同系双方真实意思的表示。该合同不存在违反法律强制性规定的情形，该合同有效。双方均应当按照合同的约定履行。上诉人主张被上诉人未按照合同约定及时履行加工义务，构成违约，要求被上诉人返还定金，并赔偿损失。对此，被上诉人予以否认，主张系因上诉人未交付加工详单，造成合同未能履行，定金不应返还。对于双方的上述争议，原审法院认为，根据双方签订的石材加工定做合同的约定，石材的具体规格、尺寸、数量应当根据上诉人提供的加工详单进行加工，上诉人主张已将加工详单交付给被上诉人，被上诉人不认可，上诉人未就其主张的事实提供证据，上诉人举证不能。现双方均同意不再履行合同，上诉人要求被上诉人返还定金，理由不当，不予支持；要求被上诉人赔偿损失，没有事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，判决如下：驳回上诉人陈宇辉要求被上诉人王爱东返还定金5000元，并赔偿损失10500元的诉讼请求。案件受理费188元，由上诉人负担。
上诉人不服原审判决提出上诉称，原审法院认定事实不清、适用法律不当：上诉人与被上诉人于2013年9月28日在莱州利源宾馆签订石材加工定做合同，被上诉人根据上诉人提供的加工详单进行加工，并在约定时间完成加工，双方约定9月29日下料，5日内加工完约200平方米，单价175元每平方米，10月3日上午货到工地（详见合同），合同签订后，被上诉人收到上诉人支付的5000元定金，被上诉人在合同书第6条上方明确标明“延误一天赔偿一万”，上诉人与被上诉人签订完合同后，上诉人将加工详单通过电脑下载到被上诉人U盘中。因此原审法院认定的事实不清，判决错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判。
被上诉人辨称，根据加工合同上诉人没有提供给我详细的加工详单，造成我无法履行合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提交了一份被上诉人于2013年9月29日8点10分发给其的短信，内容为“请将石材料全款打入我帐号（农行62×××72王爱东）；共8.7立方×3200元＝27840元；减去已付定金5000元，现需打款22840元；请尽快付款！以便安排生产，否则由此产生的一切延期及后果由你方负责。”用以证明被上诉人已开始违约，不是因为没有提供加工详细单而违约。被上诉人承认短信是其所发，但称这个加工业务给的钱太少，风险很大，所以追要一部分材料的款项，此时上诉人也没给我加工详单。二审查明其它事实与一审查明事实一致。
本院认为，双方于2013年9月28日签订的《石材加工定做合同》系其真实意思表示，不违背法律强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定严格履行。被上诉人向上诉人所发短信，目的在于改变合同的付款方式，对此上诉人回短信给被上诉人希望其按合同执行。按照合同法的规定“当事人协商一致，可以变更合同”，本案只有被上诉人一方意思表示，双方就付款方式未能达成一致，不产生变更合同的效力，双方仍应按合同约定履行。上诉人以此短信来证实将加工详单提交给被上诉人，依据不足。根据双方合同第六条约定“本合同要求一切通知应是书面形式，双方任何通知或声明均应传递到对方指定验收人、经手人之后，即被认为是有效送达”。上诉人称将加工详单通过电脑下载到被上诉人U盘中，而被上诉人对此予以否认，双方对是否交付加工详单各执一词，上诉人主张加工详单已交付被上诉人，对此应负举证责任，按照合同约定应采用书面形式，而上诉人不能提交相关的证据予以证实。因此，原审法院判决驳回上诉人诉讼请求并无不当，上诉人上诉理由，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费188元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 张建庆
代理审判员 纪晓静
二〇一四年六月十九日
书 记 员 汤学宇