广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1685号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市洛丁光电有限公司。
法定代表人：杨俊年，总经理。
委托代理人：李娅莉，广东商达律师事务所律师。
委托代理人：李莉，广东商达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨文海。
委托代理人：王大应，广东法迈律师事务所律师。
委托代理人：陈光东，广东法迈律师事务所实习律师。
洛丁光电公司因与杨文海承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第594号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，洛丁光电公司在承包工程后与杨文海分别签订了三份工程施工合同，分别为：《万倾良田邻里中心景观亮化工程班组施工承包合同》、《泰州市文化中心景观照明装饰工程班组施工承包合同》、《梅州市一江两岸景观亮化提升项目施工合同》。三份合同均约定由杨文海负责具体施工人员的工资食宿等，即包劳务、包保险、包福利、包质量、包工期。关于付款方式，万倾良田邻里中心景观亮化工程约定为杨文海完成其施工内容并通过验收后15天内，由洛丁光电公司一次性结清，泰州市海陵区文化中心景观照明工程约定为每月按现场确认进度付实际工作量的60%，杨文海完成其施工内容并通过验收后15天内，洛丁光电公司一次性付至实际结算总价75%，余款在年底付至95%，剩余5%作为工程保修金，保修期满后一次性结清，梅州市一江两岸景观亮化提升项目工程约定为合同签订后十个工作日内洛丁光电公司预付杨文海工程款30000元，在完工后，杨文海提交竣工资料并经验收合格，洛丁光电公司在十个工作日内按实际决算总价付至工程量总金额的80%，余款待杨文海整体移交后一次性结清。
就上述三个工程，洛丁光电公司于2013年11月23日与杨文海分别进行了结算，并签订了结算表，其中《镇江工程杨文海施工队结算表》确认施工范围为镇江平昌新城新茂苑景观照明工程、镇江邻里中心景观照明工程、镇江谷阳大道及千里小区等照明工程，结算金额为465559.9元，已付款金额为441667元，待付款方案为剩余款项为质量保证金23892.9元，2013年12月30日付清；《泰州工程杨文海施工队结算表》确认施工范围为泰州文化中心景观亮化工程、泰州人民广场景观亮化工程，结算金额为823865元，已付款项为683001.6元，待付款方案为2014年1月20日前付工程款100000元，剩余40863.4元作为质量保证金，工程竣工后待保修期满一次性付清；《杨文海施工队结算表》确认施工范围为梅州城区一江两岸景观提升项目（亮化部分）、梅州市一江两岸东山教育基地芹洋片景观亮化提升工程，结算金额为789000元，已付款项为565000元，待付款方案为2013年11月30日之前付80000元，2013年12月30日之前即工程交付，付工程款108000元，剩余36000元作为质保金保修一年到期后一次付清。
洛丁光电公司与杨文海签订上述工程结算表后，双方确认洛丁光电公司未将三个工程的质保金返还给杨文海，关于未付款原因，洛丁光电公司称泰州工程的三个项目在质保期内因验收不合格于2014年10月份共被罚款12万元，该罚款有泰州市文化中心建设指挥部、泰州市城市建设项目管理中心出具的三份处罚意见，处罚意见书提出的工程质量问题有：楼宇窗框灯布线混乱，楼宇和室外照明灯跳闸不能使用，电缆布管未达到标准使管线部分裸露，部分灯具经常不亮。另外，洛丁光电公司针对泰州工程和梅州工程出具了洛丁光电公司与第三方签订的维修协议和汇款记录，称泰州工程和梅州工程分别支付了维修费46000元及50000元，共计96000元。
以上事实有经庭审举证、质证的结算单、施工合同、维修协议和汇款记录等证据和庭审笔录予以证实。
杨文海原审诉讼请求为：1、洛丁光电公司向杨文海给付劳务费120756.3元；2、洛丁光电公司承担本案诉讼费用。
洛丁光电公司原审反诉诉讼请求为：1、杨文海赔偿洛丁光电公司损失216000元；2、杨文海承担反诉费。
原审法院认为，洛丁光电公司与杨文海分别签订的《万倾良田邻里中心景观亮化工程班组施工承包合同》、《泰州市文化中心景观照明装饰工程班组施工承包合同》、《梅州市一江两岸景观亮化提升项目施工合同》约定由杨文海组织具体人员施工，负责具体施工人员的工资食宿等费用，完成工程施工，洛丁光电公司给付报酬。上述三份施工承包合同实质为杨文海按照洛丁光电公司要求完成一定工作，并交付工作成果，因此，洛丁光电公司与杨文海签订的施工承包合同的实质为承揽合同，而不是单纯的提供劳务的劳务合同，同时，双方签订的施工程包合同仅针对的是照明设施的安装，并非建设工程施工合同所针对的土木建设，因此，亦不是洛丁光电公司所主张的建设工程施工合同纠纷。
根据洛丁光电公司向杨文海出具的三份施工队结算表，可以证明杨文海已按照合同约定完成了工程施工，双方对工程款项进行了结算的事实。其中《镇江工程施工队结算表》中洛丁光电公司确认23892.9元为质量保证金于2013年12月30日付清，现该款项已到支付期限，杨文海要求洛丁光电公司予以支付，原审法院予以支持。《泰州工程施工队结算表》中洛丁光电公司确认质保金为40863.4元，《杨文海施工队结算表》中洛丁光电公司确认梅州工程质保金为36000元，均确认保修期满一次付清，该两份结算表洛丁光电公司签署日期为2013年11月23日，根据合同约定的一年质量保证期，至杨文海向原审法院起诉时，均已过质量保证期，因此，该两份结算表确认的质保金亦已到支付期限。故原审法院对杨文海诉讼请求中的质保金100756.3元（23892.9元＋40863.4元＋36000元）予以支持，杨文海另主张有20000元的劳务费，但未提供证据予以证明，洛丁光电公司亦不予认可，故原审法院不予支持。
关于洛丁光电公司反诉主张的损失216000元，原审法院认为，双方签订的施工承包合同均约定付款条件为杨文海完成施工内容并通过验收后付款，现本案诉争的三份合同洛丁光电公司均已支付大部分工程款，应视为工程均已竣工并通过验收。同时，洛丁光电公司在本案提交的处罚意见均未直接针对洛丁光电公司，亦无法显示存在问题的工程实际均由杨文海施工队施工，与本案缺乏关联性，洛丁光电公司应承担相应举证不能的法律后果。因此，洛丁光电公司主张杨文海完成工作成果不合格，并要求赔偿损失216000元缺乏相应事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、深圳市洛丁光电有限公司于本判决生效之日起五日内向杨文海支付质量保证金100756.3元；二、驳回杨文海的其他诉讼请求；三、驳回深圳市洛丁光电有限公司的全部诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉部分案件受理费人民币2716元，由洛丁光电公司负担2316元，杨文海负担400元，此款杨文海已预交。反诉部分案件受理费人民币2270元，由洛丁光电公司负担，此款洛丁光电公司已预交。
洛丁光电公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、二审法院撤销原审法院判决，改判洛丁光电公司无需支付杨文海质量保证金100756.3元；2、依法判令杨文海向洛丁光电公司支付罚款及维修费用共计人民币216000元；3、判决杨文海承担本案的诉讼费。
事实和理由：
一、原审法院对洛丁光电公司与杨文海签订的合同定性错误，适用法律错误，双方签订的合同实为建筑工程合同，而非承揽合同。
根据《中国人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。洛丁光电公司与杨文海签订的《梅州市一江两岸景观亮化提升项目施工合同》、《万顷良田邻里中心景观亮化工程班组施工承包合同》、《泰州市文化中心景观照明装饰工程班组施工承包合同》约定，由杨文海进行管线铺设、电箱和灯具的安装的施工建设，洛丁光电公司支付价款，属于建设工程合同的施工合同，而非承揽合同。原审法院将建设施工合同局限于土木建设，将本案的合同性质定性为承揽合同，属于认定事实错误、适用法律错误。
二、原审法院认定洛丁光电公司提交的证据处罚意见均未直接针对洛丁广电公司，亦无证据显示存在问题的工程实际均由杨文海施工队施工，与本案缺乏关联性，由洛丁光电公司承担举证不能的法律后果，属于认定事实错误。
（一）、洛丁光电公司提交的证据证明本案涉及工程最终的罚款及维修费用共计人民币216000元均由洛丁光电公司直接承担。
1、证据《关于泰州市文化中心C区景观亮化处罚意见》证明，针对泰州市青少年活动中心楼宇及景观照明工程中出现的线路跳闸、管线裸露、灯具不亮等问题，泰州市文化中心建设指挥部、泰州市城市建设项目管理中心对发包方泰州市古典园林建筑施工队罚款人民币30000元，证据《处罚通知书》证明发包方泰州市古典园林建筑工程有限公司对洛丁光电公司罚款人民币40000元。
2、证据《关于泰州市文化中心C区景观亮化处罚意见》证明，针对泰州市文化中心C区景观亮化照明工程中出现的电缆未按图纸铺设、电线裸露、灯具不亮等问题，泰州市文化中心建设指挥部、泰州市城市建设项目管理中心对发包方泰州市伟业建筑安装工程有限公司罚款人民币20000元，《处罚通知书》证明发包方泰州市伟业建筑安装工程有限公司对洛丁光电公司罚款人民币30000元。
3、证据《关于泰州市文化中心A区景观亮化处罚意见》证明，针对泰州市文化中心C区景观亮化照明工程中出现的灯条脱落、线路跳闸、电线裸露、灯具不亮等问题，泰州市文化中心建设指挥部、泰州市城市建设项目管理中心对发包方泰州市伟业建筑安装工程有限公司罚款人民币20000元，《项目部质量罚款单》证明泰州市伟业建筑安装工程有限公司对洛丁光电公司罚款人民币30000元。
4、证据维修协议（两份）以及招商银行转账汇款电子回单（两份）证明，洛丁光电公司承包的工程在施工后存在质量问题，洛丁光电公司就“梅州市一江两岸周边夜景灯光提升项目”、“关于泰州市青少年活动中心景观亮化”、“泰州市文化中心C区景观亮化”、“泰州市文化中心A区景观亮化”四个项目与张旭方达成维修协议，支付维修费用共计人民币96000元。
（二）、存在的工程实际均由杨文海施工队施工。
1、洛丁光电公司提交的《梅州市一江两岸景观亮化提升项目施工合同》、《万顷良田邻里中心景观亮化工程班组施工承包合同》、《泰州市文化中心景观照明装饰工程班组施工承包合同》、以及处罚意见、罚款单等内容一一印证涉案问题项目的同一性。
2、原审庭审中，杨文海辩论关于以上问题工程，接到过洛丁光电公司的电话通知，均已修复，工程已不存在问题。事实上是，洛丁光电公司与杨文海确实是通过电话联系的，问题工程现也确实修复，但是，却不是由杨文海修复的，而是洛丁光电公司多次电联杨文海，杨文海拒不修复，杨文海委托第三人修复的。尽管洛丁光电公司和杨文海对于问题工程是由谁修复的意见不一，但不能否认的是，杨文海承认问题工程的存在，及与本案的关联性，而原审法院却无视这一事实，属于认定事实错误。
三、原审法院以洛丁光电公司支付了本案涉案三份合同中的大部分工程款，据此认定“应视为工程均已竣工并通过验收”，属于认定事实错误、适用法律错误。
1、根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（四）款，在正常使用条件下，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等建设工程的最低保修期限为2年。本案涉案三份合同均为建设工程合同，应当适用该规定，承包方应保证在保修期内工程质量的合格，并在有质量问题时提供维修服务，否则应承担相应的责任。
2、《梅州市一江两岸景观亮化提升项目施工合同》中因杨文海施工不当，导致工程存在质量问题，在洛丁光电公司与杨文海沟通后，杨文海仍未按合同第5条第5-3款之规定进行维修，洛丁光电公司便在2014年5月13日，与第三方签订维修协议并支付了维修费用人民币50000元。按照洛丁光电公司与杨文海双方于2013年11月20日签字确认的《杨文海施工队结算表》（梅州工程）之约定，工程于2013年12月30日交付，工程的保修期为一年，36000元作为质保金在保修一年到期后一次付清。根据施工合同第5条第5-3款、第6条第6-2款之约定，维修费用发生在保修内，应由杨文海承担，且因质量不合格，洛丁光电公司有权拒绝支付质量保证金。
3、《泰州市文化中心景观照明装饰工程班组施工承包合同》中泰州市青少年活动中心楼宇及景观照明工程、泰州市文化中心C区景观亮化照明工程、泰州市文化中心A区去景观亮化照明工程因杨文海施工工程不合格，存在安全隐患，而在发现质量问题后，杨文海未根据《泰州市文化中心景观照明装饰工程班组施工承包合同》第7条第7.2条第7、8项之规定进行维修，洛丁光电公司曾于2014年5月13日就泰州工程质量问题与第三方签订维修协议并支付了维修费用人民币46000元。且洛丁光电公司分别在2015年1月16日、2014年10月21日、2014年10月20日被发包方罚款人民币50000元、40000元、30000元共计人民币120000元。适用《建设工程质量管理条例》第四十条第（四）款之规定，保修期为2年。退一步说，根据双方签订《梅州市一江两岸景观亮化提升项目施工合同》以及《杨文海施工队结算表》（梅州工程）可知双方的交易习惯，工程保修期为一年，那么洛丁光电公司与杨文海于2013年11月22日签字确认《泰州工程杨文海施工队结算表》，保修期应到2015年11月22日，至少应到2014年11月22日。因此，杨文海应当承担发生在保修内的维修费用以及罚款。
四、即使洛丁光电公司与杨文海签订的三份合同最终认定为无效合同，洛丁光电公司也无需支付杨文海质量保证金，且杨文海应当向洛丁光电公司支付因工程存在质量问题支出的罚款以及维修费用。
1、即使因杨文海未取得建筑施工企业资质，其与洛丁光电公司签订的三份合同为无效合同，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条之规定，合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，本案中涉及的款项实际是工程款中的质保金，不是劳务费，杨文海施工的工程不合格，也未在保修期内修复，不应支付质保金。
2、《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。杨文海对于工程的不合格具有责任，也没有及时修复，因此杨文海对于洛丁光电公司为修复不合格工程垫付的修复费用，应该进行赔偿，这样才符合公平、正义原则。综上，洛丁光电公司认为，原审法院在未查清上述事实的情况下，认定洛丁光电公司应支付杨文海质量保证金，驳回杨文海的请求，实乃属于事实认定错误且适用法律错误。请求本院依法判决，维护法律之公平，维护洛丁光电公司之合法权益。
杨文海答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确。洛丁光电公司上诉理由不成立，请求驳回洛丁光电公司的上诉请求。
本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系承揽合同纠纷。上诉人主张本案系建设工程合同纠纷的依据不足，本院不予采纳。二审的争议焦点为：上诉人是否已经实际缴纳相应的罚款？上诉人主张的维修款项是否应当采信？本院认为，上诉人在一审提交的处罚意见未载明系针对上诉人而出具，亦未能证明相关存在问题的工程实际均由杨文海施工队施工；且上诉人虽然提供了相关的罚款单，但上诉人未能提供充分的证据证明其已经实际缴纳罚款。上诉人主张该罚款已经直接从预算里扣除、并没有重新缴纳，从审计工程款里扣除。但上诉人亦未能就此主张提供进一步的证据。上诉人主张其已经实际缴纳该罚款的依据不足，本院不予采纳。上诉人主张的维修款项涉及相应的维修合同、支付维修款凭证，经审查，上诉人提供的涉诉维修协议没有加盖上诉人公司公章，该协议中的提供维修服务方系个人，但上诉人提供的付款凭证中的收款人与该提供维修服务人名字并不一致，付款账户亦非上诉人公司账户，上诉人提供的证据并不足以证明其主张，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。