陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终1243号
上诉人（一审被告）：冯生忠，男，1959年5月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李艳，陕西纳智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李波，陕西纳智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：常得元，男，1966年3月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：何煦，陕西辅衡律师事务所律师。
上诉人冯生忠因与被上诉人常得元房屋买卖合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2017）陕08民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯生忠及其委托诉讼代理人李艳、李波，被上诉人常得元及其委托诉讼代理人何煦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯生忠上诉请求：1.撤销陕西省榆林市中级人民法院作出的（2017）陕08民初276号民事判决第二、三项判决内容，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一审法院虽然认定上诉人与被上诉人之间的《房屋买卖合同》有效，但却对双方的合同义务履行情况认定错误。上诉人早在2012年6月份就已经向被上诉人履行了交付房屋的义务，并且积极履行了配合办理产权手续的义务，而横山县建新房地产开发有限公司（以下简称建新公司）也依约逐步将该房产的产权手续办理在被上诉人名下。上诉人并未构成违约，依法不应当承担违约责任，望二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。1.《房屋买卖合同》中并未约定具体的交房时间，但上诉人在合同签订后的2012年6月初，便将房屋交付给被上诉人管理、使用，被上诉人随即亲自带人与建新公司一起对房屋进行实地测绘，并将测绘报告作为办理产权证的依据，该测绘报告及附页上明确记载该房屋所有权人为被上诉人常得元，而非上诉人。被上诉人在接收房屋后，不仅对房屋进行了部分设施安装（安装卷闸门）、利用外墙张贴广告，而且直接用该房产在兴业银行进行抵押贷款，且在2012年6月份收房后，为了扩大利益，租赁了该建筑物房屋相邻的其他铺产，着手实施经营活动。上述行为均能直接证明上诉人已经完全履行了交付房屋的合同义务，被上诉人实际上也对房屋进行管理、使用、收益和处分。故一审法院判令上诉人将本已由被上诉人控制管理使用的房屋交付给被上诉人缺乏事实和法律依据。2.根据双方合同约定，被上诉人在接收房屋或者房产证之后一次性支付剩余500万元购房款，但本案中，若如被上诉人所述未交付房屋，缘何会再行支付70余万元？事实上，被上诉人在接受房屋后，立即与建新公司重新签订了购房合同，确定了房屋产权证办理及验收的义务主体，并在兴业银行抵押贷款后，向上诉人支付了70余万元购房款，剩余425万余元购房款经上诉人多次催要，仍未能支付。为此，上诉人已诉诸法律维权。即被上诉人按照合同约定在交房后支付70万余元购房款的事实足以说明被上诉人已接收管理了房屋。综上所述，上诉人认为已于2012年6月份便完全履行了交付房屋的义务，彻底丧失了对该房屋的所有权和管理使用权，现已无房可交。故一审法院认定上诉人未履行房屋交付义务属认定事实错误，并继而依据所谓的交易习惯延伸出来的宽限期，认定上诉人构成违约，实属荒谬。严重违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则。本案中，由于本市经济持续下滑，各类经营活动极其不景气，导致被上诉人所购买及所租赁的房产未能真正投入运营，故被上诉人以未交付房屋混淆视听，企图以此来拒绝承担支付剩余购房款的责任，望二审法院在查明事实的基础上，依法驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
常得元辩称，冯生忠至今仍未将买卖房屋交付答辩人，构成违约，原判决认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、涉案房屋目前仍然由冯生忠实际管理，未履行合同约定的交房义务。1.上诉状称已经履行了房屋交付义务，却不能提供已经履行交房行为的任何证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第二款规定对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。事实上答辩人一直要求上诉人履行交房义务，但上诉人却违反双方约定，一再要求答辩人付清余款才肯交房。按照双方签订《房屋转让协议》第三条付款方式“剩余房款于交房、房产证时一次性付清”，双方经多次协商交房未果，答辩人才诉至法院。2.租赁合同涉及的房屋是案外人的房产与本案双方诉争的房屋不具有关联性。虽然答辩人曾欲与案外人形成租赁关系，并与答辩人购买的房屋共同开发经营，但正是由于华新商住楼当时整体不符合交付、出租、使用的条件，所以才导致当初的租赁、使用房屋的目的客观上根本无法实现，使初步签订的租赁合同最终成为一纸空文而无法履行。3.答辩人的儿子以自己的名义用部分房屋在银行抵押贷款，并不能证明上诉人已经完成了交房义务。该抵押贷款的方式是以在建房屋预登记的形式办理的分期十年本息等额清偿的按揭贷款。该种贷款方式既不以房屋实际交付为前提，更不以房产证的取得为条件。故上诉人以部分房屋办理了抵押贷款为由，来反证房屋已经实际交付的理由依法不能成立。4.华新商住楼在2014年秋季施工队撤离施工现场之前一直由施工队管理，当初沿街面的施工围墙尚未拆除，门前的空地并未硬化，2014年9月配套设施供水系统才安装完毕开始供水，2015年7月配套设施供气系统才安装完毕开始供气，故上诉人辩称其于2012年6月就将房屋向答辩人交付，显然不符合客观事实，因当时房屋根本不具备交付使用的条件。5.答辩人已支付房款840万元，是在积极履行自己的合同义务，督促上诉人尽快向自己的交房。即使按照合同约定的付款期限和进度，答辩人有部分提前付款的情节，但该行为更应当得到法律的鼓励和商业道德的赞扬，上诉人以此为由来反诘答辩人，显然有悖于基本的诚信原则。二、答辩人积极履行自己的付款义务，而上诉人却怠于交付房屋，给答辩人造成了巨大的经济损失。根据答辩人的付款经过，截止2017年12月，如以当地民间借贷常用的一般月利率2%计算，被上诉人已支付房款的利息已产生1277.4万元，如以农商银行0.98%的月利率计算，已产生贷款利息625.75万元。上诉人迟延交付房屋的行为给被上诉人造成了巨大的经济损失，一审判决让其承担违约金379.6983万元远远低于造成的实际损失，故其请求减少违约金的理由不能成立。综上所述，答辩人认为：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
常得元向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2011年10月1日签订的《房屋转让协议》；2.判令被告退还原告已交付的房屋转让价款840万元，退还原告已经自付的办理房产证税费91万元。3.判令被告向原告支付违约金379.6983万元；4.本案诉讼费由被告承担。审理过程中原告变更第一、二项诉讼请求为，依法判令原、被告双方于2011年10月1日签订的《房屋转让协议》有效，被告继续履行合同，立即将位于横山县环城路东侧、三完小西侧的华新商住楼南北一至三层总面积为1426.29平米的房屋交付原告占有、管理、使用，同时由被告退还原告已支付的办理房产证的税费910000元。
一审法院认定事实：被告冯生忠向横山县稻地沟村民小组购买了6.77亩土地，后其与其他股东一起集资委托建新公司在该土地上修建商住楼，名为横山县华新商住楼。建新公司与横山县第二建筑工程公司签订协议由横山县第二建筑工程公司对该商住楼进行施工建设。双方约定的开工日期为2010年5月20日，竣工日期为2012年8月20日。横山县建设局发放的建设工程许可证载明的合同开工日期为2010年5月20日，合同竣工日期为2012年3月1日。2011年10月1日原告常得元与被告冯生忠签订《房屋转让协议》，将被告名下华新商住楼南北一至三层转让给原告。协议载明：一、四至范围：门面从楼南角起，向北16.8米，东西深北面24.4米，向南3.2米，东西深31.5米，再向南10.9米，东西东，深18米，再向南3米，深18米，总面积一层为475.43平米，三层总计面积为1426.29平米。（其中让20平米，计价面积为1406.29平米）二、每平米价：9000元，总计12656610元。三、付款方式：签合同前，首付100万元，阳历2011年10月20日付200万元，阳历2012年1月20日付465.6610万元，剩余500万于交房、房产证时一次性付清。四、房产证由建新房地产统一办理，办在谁名下费用由谁承担。五、修建按建新房地产华新商住楼图纸和承包方修建合同为准，整栋楼的公共设施如上下水、电、通风、消防乙方不得干扰，共同使用。六、交房按建新房地产完工时，各部门验收后甲方交于乙方。七、此合同如有一方违约，违约方付对方的房价30%违约金。在签订协议的同时被告向原告出示了建新公司与横山县第二建筑工程公司签订的协议所记载的竣工日期。协议签订后，原告共计向被告支付房屋价款840万元，于2013年4月25日和5月4日分别向原告支付办理房产证的税费70万元、21万元。2013年4月原告在横山县房产管理所将涉案房屋中的300平方米的面积通过预告登记的方式向兴业银行抵押贷款297万元，预告登记的义务人为原告的儿子常津瑞。
一审法院认为，本案原、被告双方于2011年10月1日签订的《房屋转让协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按约履行其义务。合同签订后，原告按约向被告支付了房屋价款，将涉案房屋中的300平方米面积向银行进行了抵押贷款。现涉案房屋已竣工，已有其他商户投入使用，双方签订的房屋转让协议能够继续履行，故对原告诉请确认双方签订的房屋转让协议有效，被告继续履行合同，交付涉案房屋的请求，依法予以支持。对于原告诉请被告支付379.6983万元的违约金问题，经审查，双方在合同中没有约定交付房屋以及交付房产证的具体时间，只约定，交付按建新房地产完工时，各部门验收后甲方交于乙方。根据交易习惯，被告应当于其出示竣工日期即2012年8月20日后的合理期间内（90日内）向原告交付房屋及房产证。截止目前距离被告出示的竣工日期已经过去近4年，被告仍未向原告交付房屋及房产证，构成违约，给原告造成了一定的经济损失。故原告的上述违约金请求，依法予以支持。被告辩称其已履行了交付房屋的义务，双方约定房产证由横山县建新房地产公司统一办理且其已积极履行了配合办理产权手续的义务，而建新房地产公司也依约逐步将房产手续办在原告名下，被告并未构成违约的理由，因时至今日，原告并未实际占有使用涉案房屋，故该抗辩理由无事实依据，依法不予支持。对于原告向被告已支付的办理房产证税费91万元，属于双方约定的由原告支付的办理房产证的必要费用，如房产证确实无法办理，双方可就该部分费用另行解决。判决：一、原告常得元与被告冯生忠于2011年10月1日签订的《房屋转让协议》有效，双方应继续履行。二、本判决生效后三十日内，由被告冯生忠将涉案房屋交于原告常得元。三、本判决生效后三十日内，由被告冯生忠向原告常得元支付违约金379.6983万元。四、驳回原告常得元的其他诉讼请求。案件受理费42000元，由原告常得元负担34000元，由被告冯生忠负担8000元。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1.冯生忠是否履行了房屋交付义务；2.冯生忠是否构成违约，应否承担违约责任。
关于冯生忠是否履行了房屋交付义务。冯生忠作为房屋出卖方，上诉诉称其已向常得元履行了房屋交付义务，而常得元起诉称冯生忠没有履行交房义务。故冯生忠对案涉房屋交付的事实负有举证责任。本案审理中，冯生忠提供了《房屋转让协议》、土地证及未分割证明、土地测绘技术报告书、购房合同、抵押登记表、调查笔录和情况说明等证据，用以证明案涉房屋已交付。本院审查认为，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。本案中，冯生忠所举证据不能证明自己将案涉房屋交付给常得元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，冯生忠应承担举证不能的不利后果。故冯生忠该项上诉理由不能成立。
关于冯生忠是否构成违约，应否承担违约责任。冯生忠（甲方）与常得元（乙方）于2011年10月1日签订的《房屋转让协议》第六条约定“交房按建新房地产完工时，各部门验收后甲方交于乙方。”第七条约定：“此合同如有一方违约，违约方付对方的房价30%的违约金。”经查，案涉房屋已完工，并经过有关部门初步验收合格，且有商户入住使用。根据冯生忠提供的证据来看，案涉房屋验收时间是2013年9月，距离常得元起诉（2015年10月）已有两年时间，冯生忠仍然没有交付案涉房屋，已构成违约，应承担违约责任。一审判决冯生忠向常得元支付违约金符合当事人约定和法律规定，应予维持；冯生忠二审庭审中对其上诉状提到的关于减少违约金的内容全部去掉，本院予以确认。故冯生忠上诉认为其不构成违约，不应承担违约责任的理由不能成立。
综上所述，冯生忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37176元，由冯生忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹文军
审判员 刘立革
审判员 张润民
二〇一八年四月十九日
书记员 张 瑞