江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终10186号
上诉人（原审被告）:张家港东方保利置业有限公司。
委托诉讼代理人：钱志伟，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱锦秋，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张家港市申欧建材有限公司。
委托诉讼代理人：许海兵，江苏和嘉律师事务所律师。
上诉人张家港东方保利置业有限公司（以下简称东方保利公司）因与被上诉人张家港市申欧建材有限公司（以下简称申欧建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初11742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东方保利公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；申欧建材公司承担本案诉讼费。事实和理由：1、申欧建材公司提供的签证单仅是施工中的跟踪审计，其作用仅是确认有增加工程量。签证单上载明的具体工程量都是由申欧建材公司自己填写，未经审计机构最终审核确认。一审法院认为增加工程量就是明确工程量的数量和金额，认定事实有误。2、双方约定抵房的条件是如欠款金额小于房屋价款，由申欧建材公司补足房款和办理抵房手续。东方保利公司一直催促申欧建材公司来办理手续，申欧建材公司置之不理。双方签订的协议符合法律规定，具备履行条件，应继续履行。
申欧建材公司辩称：签证单上已明确体现了增加工程量。以房抵债的合同是实践性合同，至今为止没有交付房屋，申欧建材公司有权要求支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。
申欧建材公司向一审法院起诉请求：1、东方保利公司支付申欧建材公司工程款3815729.74元；2、东方保利公司承担以欠付的工程款3815729.74元为基数，从2012年9月1日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3、由东方保利公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月1日，东方保利公司（发包方、甲方）、申欧建材公司（分包方、丙方）和江苏锦汇建筑安装工程有限公司（总承包方、乙方）签订《三方工程施工承包合同书》，东方保利公司将其开发的“苏园”小区外墙保温工程发包给申欧建材公司施工。合同签订后，申欧建材公司按约完成了工程。2013年12月30日，“苏园”小区整体工程通过竣工验收。2013年2月6日，东方保利公司向申欧建材公司支付工程款20万元，2014年5月26日，东方保利公司又支付工程款20万元。后东方保利公司以苏园小区26幢1403室抵款1136650元、以苏园小区26幢1406室抵款1144480元。2014年7月24日，东方保利公司（甲方）和申欧建材公司（乙方）签订《房屋抵偿工程款协议书》，约定甲方以其开发的“苏园”小区商品房抵偿所欠乙方承建“苏园”项目外墙保温的工程款，房号为8-802，面积348.01平方米，总房款为4645934元，因乙方工程决算尚未审计结束，甲方在该项目上尚欠乙方工程款准确数据尚未确认，故甲方上述抵给乙方房源暂不办理产权证，待审计结束，确认甲方欠工程款数额后再按下列情况办理：1、甲方扣除乙方于《施工合同》中规定的质保金及承担审计费用后，余额大于甲方抵给乙方房源价款情况时，则甲方立即办理房屋交付及协同办理房屋产权等相关手续；2、如前述欠款余额小于所抵房源价款时，则乙方应补足房款，甲方方为乙方办理所抵房源交付相关手续。乙方若将上述抵偿工程款房屋转售于第三方，《商品房买卖合同》可由第三方与甲方直接签订，合同中所规定的买受人的权利义务由第三人承担，甲方所得实际房款后支付给乙方，但在未确认乙方工程决算审计结果前，该支付款总额不得超过250万元等。协议签订后，东方保利公司未能交付房屋。申欧建材公司因催要房屋未成，于2016年9月20日发函给东方保利公司，提出解除双方签订的《房屋抵偿工程款协议书》，并要求东方保利公司在收到通知后五日内支付完毕工程款及利息。东方保利公司回函不同意解除协议书，要求补足房款。因双方对工程总价及是否以房抵款等有争议，引起本案纠纷。
以上事实，有《三方工程施工承包合同书》、银行转账凭证、收款收据、《房屋抵偿工程款协议书》、接处警工作登记表、双方往来函件及庭审笔录等予以证实。
审理中，申欧建材公司认为，根据东方保利公司委托的审计机构无锡市中信天成建设工程管理有限公司发给申欧建材公司的工程结算审定单，苏园小区外墙保温工程审定总价为6296859.74元，对此，申欧建材公司予以认可。东方保利公司认可合同总价为5478632元。申欧建材公司认为其主张的工程总价包括增加工程量，并提供工程现场签证单，增加工程的价款为899442.78元。东方保利公司认可增加的工程量，但认为工程款需经审计确定。
一审法院认为，申欧建材公司、东方保利公司之间的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，且已实际履行，合同有效。申欧建材公司施工的工程已通过竣工验收，东方保利公司确认合同项下工程总价为5478632元，对于增加的工程量，认为需经过审计确定。因工程现场签证单上盖有审计机构无锡市中信天成建设工程管理有限公司的印章，故对工程现场签证单上注明的工程款899442.78元，一审法院予以确认。上述两项相加，工程总价为6378074.78元。现申欧建材公司主张工程总价6296859.74元，一审法院予以采纳。东方保利公司已以房抵款2281130元、另行支付工程款40万元，尚欠申欧建材公司工程款3615729.74元。虽然申欧建材公司、东方保利公司就工程余款达成以房抵款协议，但抵债房屋至今未交付，且申欧建材公司表示不再履行该协议，故申欧建材公司要求东方保利公司支付欠付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。关于申欧建材公司主张的逾期付款利息，根据申欧建材公司提供的《三方工程施工承包合同书》，未对工程款支付时间有明确约定，但双方签订《房屋抵偿工程款协议书》，表明有申欧建材公司催款、东方保利公司答应付款的事实，故逾期付款利息可从协议书签订之日即2014年7月24日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十七条的规定，判决：张家港东方保利置业有限公司应于判决生效后10日内支付张家港市申欧建材有限公司剩余工程款3615729.74元并承担从2014年7月24日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。案件受理费37326元,由张家港东方保利置业有限公司负担。
二审经审理查明的事实与一审相一致。
二审另查明，《三方工程施工承包合同书》中约定，涉及工程量确认的，分包方向监理单位和总承包方提交工程量的报告。总承包方和监理单位在7天内核实，分包方为计量提供便利条件并派人参加。现场签证须由分包方填写，发包方及监理单位审核工程量，经总监、发包方项目经理审定后方为有效。《房屋抵偿工程款协议书》中约定，东方保利公司和申欧建材公司对以房折抵工程款的行为和效力予以确认，任何一方均不得反悔。双方确认在签订本协议时确认以房折抵工程款时已对上述房屋的价格进行了充分考量，今后任何一方均不得以包括房屋价格涨跌等在内的任何理由主张否认本协议的效力。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：对于增加工程量的价款问题，根据东方保利公司、申欧建材公司签订的《三方工程施工承包合同书》，涉及工程量确认的，由分包方提交工程量报告，总承包方和监理单位在7天内核实，现场签证经总监、发包方项目经理审定后方为有效。申欧建材公司提交的签证单的“施工及安装内容”栏中明确为“外墙保温合同外增加工程量”并计算了增加工程价款，表明是要求对工程量及价款进行确认，监理单位、审计单位及东方保利公司均盖章，应认定该签证单所涉工程量及价款已按合同约定得到了审核及确认。东方保利公司认为增加工程价款还应由审计机构最终审核确认依据不足，本院不予采信。一审法院按照签证单认定增加工程款并认定东方保利公司尚欠申欧建材公司工程款3615729.74元正确。
关于东方保利公司是否应支付工程款问题，东方保利公司与申欧建材公司签订的《房屋抵偿工程款协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。依据该协议，东方保利公司以“苏园”小区8-802号商品房抵偿所欠申欧建材公司的工程款，如欠款余额小于所抵房源价款时，则申欧建材公司应补足房款，东方保利公司为申欧建材公司办理所抵房源交付相应手续，并且双方明确任何一方均不得对此反悔或否认协议效力。因此双方关于以房抵债的约定已替代了原承包合同的约定，申欧建材公司再依据《三方工程施工承包合同书》要求支付工程款不能成立。虽然申欧建材公司曾经发函给东方保利公司，以东方保利公司未交付房屋钥匙等资料导致其无法对外转让房屋为由要求解除《房屋抵偿工程款协议书》，但本案中欠款余额已小于所抵房源价款，申欧建材公司未按合同约定在交房前补足房款，东方保利公司有权拒绝其交付房屋的请求。申欧建材公司也未证明其曾要求东方保利公司让其欲转售房屋的第三方看房或与第三方签订合同、东方保利公司未予配合，其主张解除合同的理由不符合法定或约定的合同解除条件，不能发生合同解除的法律效果。而且申欧建材公司未提出、本案中也没有证据证明双方约定抵债的房屋存在抵押、被查封或无法交付等影响合同继续履行的情形。因此，申欧建材公司表示不再履行协议而要求东方保利公司支付工程款及利息没有合同和法律依据，对其诉讼请求应予驳回。
综上，东方保利公司的上诉理由部分成立。一审法院以抵债房屋未交付，且申欧建材公司表示不再履行协议为由判决东方保利公司支付工程款不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初11742号民事判决及案件受理费负担部分；
二、驳回张家港市申欧建材有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费37326元，由张家港市申欧建材有限公司负担；二审案件受理费37326元，由张家港市申欧建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陆晓婷