甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终1335号
上诉人（原审原告）：甘肃正德工程建设集团有限公司（以下简称正德工程集团公司），住所地：庆阳市西峰区朔州西路庆化二区15号楼12层。
法定代表人：宋德从，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王钊，男，汉族，1990年2月26日出生，正德工程集团公司员工，住正宁县。
委托诉讼代理人：蓝光明，甘肃拓原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常建平，男，汉族，1977年12月9日出生，农民，住庆阳市宁县。
上诉人甘肃正德工程建设集团有限公司因与被上诉人常建平追偿权纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃正德工程建设集团有限公司的委托诉讼代理人王钊、蓝光明，被上诉人常建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正德工程集团公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间系挂靠法律关系事实清楚、证据充分。第一，在上诉人诉被上诉人委托合同纠纷一案中，被上诉人答辩时自认其与上诉人之间系挂靠关系，宁县人民法院（2016）甘1026民初104号民事裁定书”常建平辩称：镇原县唐洼至耿沟村畅通工程，因其没有承建工程的资质，便挂靠在正德公司名下，正德公司按工程总造价收取1％管理费，且管理费正德公司已收取。”该案发回重审时，被上诉人答辩亦自认其与上诉人之间系挂靠关系，宁县人民法院（2016)甘1026民初1773号民事判决书：”常建平辩称：常建平没有建设资质，自己联系的工程，挂靠的正德公司，用的正德公司资质，从正德公司走个账，正德公司收工程造价1％的管理费。”第二，在上诉人与被上诉人委托合同纠纷上诉案中，庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终642号民事裁定书：”至于常建平在一审中辩称其借用工程资质挂靠正德公司的问题，但对于发包方镇原县交通运输局承担建设工程施工责任的合同相对方仍为正德公司，正德公司现诉请常建平返还工程款属于行使追偿权的行为，经过审理查实后可认定本案当事人之间构成挂靠合同关系或追偿权纠纷，亦属于民法和合同法的调整范畴，应当作为民事案件审理。关于本案的定性，应当以当事人之间形成的实质法律关系确定。”在该案发回重审时，宁县人民法院亦查明并确认二者之间为挂靠关系，宁县人民法院（2016）甘1026民初1773号民事判决书：”2014年7月，常建平托人联系的镇原县唐洼至耿沟建制村畅通工程TC标段项目，因常建平无建筑资质，常建平挂靠正德公司，用正德公司的资质、名义进行该标段工程的招标。中标后常建平按工程价1％给付正德公司挂靠费，工程拨款通过正德公司账户付给常建平，工程的盈亏与正德公司没有关系，施工人员全部由常建平配备。”该裁定书及判决书均己生效，第三，法院对法律关系定性应该是透过现象探究本质，而不是局限于个别字眼。庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终642号民事裁定书：”关于本案的定性，应当以当事人之间形成的实质法律关系确定。”从承诺书约定内容来看，上诉人只是按工程款价款提取1％的管理费用，其余均转给被上诉人，而且承诺书乙方承诺中第二条第三项：”对该项目施工全过程及造价成本开支，承担全部责任和义务，并保证常驻现场。”、第二条第七项：”严格按照国家工程建设强制性标准施工，确保工程质量，并承担施工期间及保修期内由质量问题造成的一切支出费用和损失。”、第二条第八项：”及时报告及处理工程质量、安全事故，不隐瞒、谎报或者破坏事故现场，不得阻碍有关部门对事故的调查，承担由于以上质量和安全事故所造成的一切经济损失和费用支出，并承担事故引发的法律责任。”第十二条：”按照《工伤保险条例》的相关要求为参建人员购买保险。”上述约定内容可以明确反映双方之间为挂靠而非委托代理关系。2.一审判决法律适用错误。一审判决将上诉人与被上诉人之间的挂靠关系错误认定为委托代理关系，并以此作为基础法律关系适用相关法律规定作了判决。回归到正确的挂靠法律关系上，上诉人除按约定提取1％的管理费外，工程全部收益均归属于被上诉人，按照权利义务相一致原则，享受权益就应当承担义务，被上诉人受领了工程款，但因种种原因却由上诉人垫付了部分材料款及人工费，上诉人行使追偿权无疑是正确且合理的。退一步讲，如果是代理关系，委托支付的款项被被上诉人占有挪用，从民事上讲，也属于不当得利，委托人依然可以追索讨要。故无论是挂靠关系还是委托代理关系，上诉人均享有法律规定的追偿权。
常建平答辩称：正德工程集团公司任命答辩人为这个项目施工负责人，只负责施工，其他事情一概不清楚。2015年8月份正德工程集团公司向答辩人发送了解除项目负责人的通知书，后续事情与答辩人无关系。
正德工程集团公司向一审法院诉讼请求：1.判令常建平向正德工程集团公司支付为其向张蕊代偿的141500元贷款及利息和一审案件受理费1565元；2.常建平向正德工程集团公司支付为其向杨延伟、杨金明、安金彦、安承泽代偿的104573元砂石款及一审案件受理费2390元；3.常建平向正德工程集团公司支付为其向田应龙代偿的面板、人工费84700元；4.本案诉讼费用由常建平负担。
一审法院认定事实：2014年8月5日，经正德工程集团公司执行董事授权，委托常建平为正德工程集团公司承建的”镇原县唐洼至耿沟建制村通畅工程TG标段”的项目负责人，当天，正德工程集团公司（甲方）与常建平（乙方）签订了书面的《项目负责人承诺书》，约定：甲方：正德工程集团公司，乙方：常建平，经正德工程集团公司执行董事授权，委托常建平为项目负责人。为加强工程项目管理，进一步提高工程质量和安全管理水平，增加经济效益，税后利润的提取方式：根据该项目的合同工期为130天，合同价款6141099元，现上缴61410元作为该项目税后施工利润，当业主单位在第一次进账时甲方将税后利润一次性扣清，对该项目甲乙双方作出如下承诺，甲方承诺：正德工程集团公司从固定账户向常建平承诺的账户拨付工程款，公司组织项目经理等人配合省级检查，项目部需要刻制资料专用章的，由公司统一刻制，项目负责人向甲方申请后领取使用等。乙方承诺：项目负责人要确保民工工资按时足额发放，不得将工程款挪作他用、不得将工程内容违法分包，妥善保存施工资料，按照国家工程建设强制性标准施工，确保工程质量等”。2015年9月10日，因常建平负责施工的工程不能按时竣工验收及拖欠农民工工资导致民工上访等问题，正德工程集团公司向常建平下发”正德工程集团公司解除委托通知书”一份，明确解除了常建平作为”镇原县唐洼至耿沟建制村通畅工程TG标段”的项目负责人职务。现正德工程集团公司以常建平负责施工期间拖欠张蕊，杨延伟、杨金明、安金彦、安承泽材料款及田应龙人工费，后被上述债权人诉至法院或上门追索，正德工程集团公司已代常建平偿付为由，向法院提起诉讼。另查：2015年3月24日，常建平与张蕊签订了《水泥销售合同》，约定张蕊向”镇原县唐洼至耿沟建制村通畅工程TG标段”工程供应水泥，2015年5月20日常建平书写欠条一张。2016年5月张蕊向庆阳林区法院起诉，庆阳林区法院判决：正德工程集团公司支付张蕊水泥款款141500元及利息，并承担案件受理费1565元。2016年10月正德工程集团公司上诉，庆阳中院作出（2016）甘10民终867号终审判决：驳回上诉，维持原判。后经张蕊申请，2016年12月28日庆阳林区法院依法从正德工程集团公司帐户划扣152810元，案件执行完毕。2014年10月至2015年6月30日，杨延伟、杨金明、安金彦、安承泽应常建平邀约为正德工程集团公司承建的”镇原县唐洼至耿沟建制村通畅工程”供应石料。经与收料员结算，截止2015年7月28日，该工程下欠其石料款179573元。2015年9月2日，镇原县交通局；正德工程集团公司、常建平、收料员常治仓共同付款35000,2016年2月镇原县交通局、正德工程集团公司共同付款40000元，后下欠杨延伟、杨金明、安金彦、安承泽104573元。2017年1月杨延伟、杨金明、安金彦、安承泽向镇原县人民法院起诉，后镇原县人法院作出（2017）甘1027民初55号民事判决书，判决：正德工程集团公司清偿杨延伟、杨金明、安金彦、安承泽砂石款104573元，并承担案件受理费2390元。判决生效后，2017年6月9日镇原县人民法院从正德工程集团公司帐户划扣106963元，案件执行完毕。一审法院认为，本案系正德工程集团公司根据承诺书约定提起的追偿权诉讼，至于正德工程集团公司能否主张追偿权？先要解决正德工程集团公司与常建平之间是否属于挂靠关系的问题。正德工程集团公司诉称常建平签订项目负责人承诺书的行为系挂靠行为。经查明，2014年8月5日，正德工程集团公司与常建平在签订”镇原县唐洼至耿沟建制村通畅工程TG标段”项目负责人承诺书中，约定经正德工程集团公司执行董事授权，委托常建平为项目负责人，但并未作出常建平对该工程进行内部分包、自负盈亏，或该工程项目的权利义务实际由常建平承受方面的约定，因该约定系双方当事人在平等、自愿的前提下达成，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。据甲乙双方的承诺来看，正德工程集团公司以明示的方式授权，委托常建平作为该工程的项目负责人，具体负责实际施工，并不实际承受因该项目工程引发的债权债务。因此，并不能据此证明正德工程集团公司属被挂靠单位。在2017年1月，杨延伟、杨金明、安金彦、安承泽向镇原县人民法院起诉镇原县交通局、正德工程集团公司及常建平的买卖合同纠纷案中，正德工程集团公司辩称：2014年8月，镇原县交通局将唐洼村至耿沟村水泥路项目工程发包给其公司承建，其委托常建平施工，常建平系该工程的项目负责人，正德工程集团公司具体负责工程的进度及安全，项目款根据项目部具体施工情况由镇原交通局给正德工程集团公司付款，公司再给常建平拨付。且庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终867号民事判决也对正德工程集团公司系镇原县唐洼至耿沟通村公路工程的施工方，常建平为正德工程集团公司授权的项目负责人，对外从事经营活动的事实进行了确认。综上，基于正德工程集团公司的授权行为，常建平依约定享有了委托代理权，故正德工程集团公司与常建平之间应属委托代理关系。关于正德工程集团公司能否主张追偿权的问题。依据相关民法理论，行使追偿权须具备若干要件，其中之一为追偿权人履行了义务，已向权利人承担了责任，换言之，只有先”偿”才能”追”。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，第六十三条”公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，第六十四条”代理包括委托代理、法定代理和指定代理，委托代理即代理人按照被代理人的委托行使代理权”之规定，常建平被授权为项目负责人在负责该工程施工过程中，所进行的与建设工程有关所购买工程材料的民事活动，其法律责任应当由正德工程集团公司承担。又根据正德工程集团公司、常建平签订的承诺书，因双方并未作出该工程由常建平自负盈亏和承担工程发生一切债权债务方面的约定。现正德工程集团公司在支付工程的欠款后向常建平进行追偿，无事实及法律依据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中正德工程集团公司所提举的证据均不足以证明正德工程集团公司与常建平之间属挂靠关系，因此正德工程集团公司要求常建平承担支付给田应龙、张蕊、杨延伟等人的工程款330773元没有事实根据和法律依据。现依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十四条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,驳回正德工程集团公司的诉讼请求,案件受理费6321元，由正德工程集团公司负担。
二审中，上诉人正德工程集团公司提交三组新证据。第一组：宁县人民法院（2016）甘1026民初104号民事裁定书复印件1份；证明目的：在正德工程集团公司与常建平委托合同纠纷案件中，常建平答辩时自认其与正德工程集团公司在案涉工程中为挂靠关系。第二组：庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终642号民事裁定书复印件1份；证明目的：在正德工程集团公司与常建平委托合同纠纷上诉案件中庆阳市中级人民法院已查明并确认二者之间在案涉工程中为挂靠关系，同时确认关于本案的定性应当以当事人之间形成的实质法律关系确定。第三组：宁县人民法院（2016）甘1026民初1773号民事判决书复印件1份；证明目的：1、在正德工程集团公司与常建平委托合同纠纷发回重审案件中，常建平答辩时自认其与正德工程集团公司在案涉工程中为挂靠关系。2、在正德工程集团公司与常建平委托合同纠纷发回重审案件中，宁县人民法院已查明并确认二者之间在案涉工程中为挂靠关系。经质证，常建平对三组证据不予认可，认为在一审法院提交的生效判决书可以证明其不是挂靠。经审查，第一组、第二组证据不是生效法律文书，不能作为定案依据，不予采信；第三组证据否定了庆阳林区基层法院（2016）甘1091民初244号民事判决书、庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终867号民事判决书以及镇原县人民法院（2017）甘1027民初55号民事判决书，故不能作为定案依据，不予采信。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是正德工程集团公司与常建平之间为何种法律关系。已生效的庆阳林区基层人民法院（2016）甘1091民初244号民事判决书、庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终867号民事判决书、镇原县人民法院（2017）甘1027民初55号民事判决书均认定，常建平是正德工程集团公司的项目负责人，常建平与正德工程集团公司之间为委托关系，并非挂靠关系。事实上正德工程集团公司与常建平没有挂靠合同，且其所主张的管理费也没有票据，正德工程集团公司不能提供证证据推翻生效法律文己确定的事实，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：”当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，正德工程集团公司应当承担不利后果，正德工程集团公司上诉认为其与常建平为挂靠关系向常建平追偿请求不予支持。
综上所述，正德工程集团公司的的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6321元，由正德工程集团公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张责逆
审判员 杨 华
审判员 郭立品
二〇一八年二月八日
书记员 高 寒