黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终600号上诉人（原审被告）：平占军，男，汉族，1962年3月21日出生。委托诉讼代理人：慕歌，黑龙江君德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兴波，男，汉族，1964年7月13日出生。委托诉讼代理人：王晓非，黑龙江新飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佳木斯鑫达建筑工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳东区永春社区。法定代表人：王静，该公司经理。委托诉讼代理人：于欣颖，黑龙江艾未律师事务所律师。上诉人平占军因与被上诉人杨兴波、佳木斯鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市中级法院（2014）伊商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人平占军委托诉讼代理人慕歌，被上诉人杨兴波及委托诉讼代理人王晓非，被上诉人鑫达公司委托诉讼代理人于欣颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平占军上诉请求：撤销一审判决，驳回杨兴波的诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由杨兴波承担。事实与理由：1.该案平占军诉讼主体不适格。平占军作为鑫达公司第五项目承建处金瑞二期项目部的负责人，在其履行职责签订的合同，法律责任应由其所在单位即鑫达公司承担，而不应由平占军与鑫达公司承担连带责任。2.本案杨兴波诉讼主体不适格。杨兴波不是施工合同中的承包人，仅是承包方湖北省安陆市乾丰建筑工程有限公司的代表人。与平占军之间不存在法律关系，不属于合同相对人，不应作为一审原告起诉，法院判决平占军向杨兴波承担给付工程款及利息错误。3.一审法院判决中的工程款计算有遗漏。杨兴波未按约定的工程量履行，导致平占军将本应由杨兴波施工的工程另行发包给他人施工，造成实际损失50万元。杨兴波延期交付工程，按照补充协议约定应支付延期交工违约金5,509,624.86元。一审法院认定质保金过低，按照案涉工程总标的额，质保金应为400万元。扣除以上三部分，平占军已经完全支付杨兴波工程款，应驳回杨兴波的全部诉讼请求。杨兴波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：1.平占军虽系个人，但其借用鑫达公司资质与杨兴波签订建设工程施工合同及补充协议并实际履行，虽然合同因无相应资质而无效，但平占军与杨兴波之间形成事实上的建设工程施工关系，平占军作为被告主体合法。平占军称其为鑫达公司的项目负责人，履行工作职责签订合同，但未向法院提交证据证明其属于鑫达公司工作人员，根据建筑法第六十六条规定，平占军与鑫达公司应当对于欠付杨兴波工程款承担连带给付责任。2.杨兴波借用湖北省安陆市乾丰建筑工程有限公司的名义与平占军签订施工合同，合同中没有该公司盖章，该公司亦未向杨兴波授权代表公司签字，施工合同实际履行主体为杨兴波个人。杨兴波属于合法的原告主体。3.虽然本案施工合同无效，但根据最高法院建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杨兴波已经竣工交付的施工面积按照合同约定总价款为55,096,248.60元，对于剩余工程杨兴波没有合同义务。因双方签订的补充协议无效，且平占军没有按照合同约定付款，违约在先，杨兴波并不存在违约情形，对于协议约定的违约金一审法院不予支持正确。对于质保金100万元属于合同约定的数额，并不违反法律规定，一审判决认定符合法律规定。鑫达公司辩称，鑫达公司与平占军之间没有形成挂靠关系，鑫达公司没有出借资质，案涉工程与鑫达公司无关，一审法院认定事实及适用法律错误，鑫达公司不应承担法律责任。杨兴波向一审法院起诉请求：依法判令平占军和鑫达公司给付剩余工程款7,897,775.20元，并支付利息至给付之日止，诉讼费由平占军及鑫达公司承担。一审法院审理查明：2012年5月6日，杨兴波以湖北省安陆市乾丰建筑工程有限公司的名义与佳木斯新第一建筑工程有限责任公司（签约代表为平占军）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定的主要内容：发包人为佳木斯新第一建筑工程有限责任公司，承包人为湖北省安陆市乾丰建筑工程有限公司；工程名称为伊春金山屯福地三期11-27号楼；承包范围为全部图纸设计内容，包括但不限于土建工程、装修装饰工程、给排水、采暖系统等；施工工期为2012年5月15日至2012年12月1日；合同价款为6600万元，单价1100元每平方米；工程建筑面积为60000平方米（按实际发生计算）；保修金100万元，按国家标准返还保修金。质量保修期防水工程为5年，其他工程为2年。2012年5月22日，平占军与杨兴波签订《补充协议书》一份，约定将工程价款从1100元每平方米提高至1110元每平方米，建安税费由发包人承担。2013年5月15日，平占军与杨兴波签订《补充协议》一份，约定工程工期为2013年5月10日至2013年7月30日止，杨兴波所承建的工程无条件全部竣工；杨兴波同意用平占军开发的部分房屋抵顶工程款150万元；如任何一方违约，按工程总造价的10%支付违约金。合同签订后，佳木斯新第一建筑工程有限责任公司并没有实际履行该合同，该合同由平占军借用鑫达公司的资质履行，案涉工程的实际发包人为平占军，实际承包人为杨兴波。杨兴波按照合同约定进行了施工并完成了13栋楼（施工面积为49636.26平方米）的施工义务，上述工程杨兴波于2014年1月2日交付平占军使用，现仍在质保期内。杨兴波施工完成的工程总造价为49636.26平方米×1110元每平方米=55,096,248.60元，截至杨兴波起诉之日止平占军共计给付杨兴波工程款48,279,049.40元。本案审理过程中杨兴波申请减少诉讼请求619,797元。一审法院认为，关于杨兴波与平占军签订的《建设工程施工合同》及两份补充协议，上述合同的签约双方杨兴波系无建筑施工企业资质的自然人，平占军系自然人借用有资质的建筑施工企业名义，上述合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均属无效合同。但杨兴波已按合同约定完成了13栋楼（施工面积为49636.26平方米）的施工义务，并于2014年1月2日交付平占军使用，故平占军应按双方签订的施工合同及补充协议中关于工程价款的约定给付杨兴波相应的工程款。双方约定工程价款结算以1110元每平方米为单价，按实际发生面积计算。故平占军应给付杨兴波工程价款49636.26平方米×1110元每平方米=55,096,248.60元，扣除工程质保金100万元以及平占军已付杨兴波工程款48,279,049.40元，平占军还应给付杨兴波工程款5,817,199.20元（55,096,248.60元-48,279,049.40元-1,000,000元），并应按中国人民银行同期同类贷款利率自工程交付之日2014年1月2日给付利息。鑫达公司违法出借资质，故应对上述款项承担连带给付责任。关于工程质保金杨兴波可在质保期满后另行主张权利。杨兴波在本案审理过程中申请减少诉讼请求619,797.00元，属于合法处分自身权利，予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条的规定，判决：一、平占军在本判决生效后十日内一次性给付杨兴波工程款5,817,199.20元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月2日起给付利息至本判决确定的给付之日止；二、鑫达公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回杨兴波的其他诉讼请求。案件受理费95,220元，由杨兴波负担49,953元，平占军和鑫达公司负担45,267元。本院庭审中，杨兴波举示如下证据：证据一：案涉工程施工规划图一份、规划图放大图一份、照片8张，意在证明平占军上诉主张杨兴波没有施工的小楼不在杨兴波施工范围内，平占军主张杨兴波没有施工对其造成50万元损失不能成立。杨兴波施工面积少于合同约定是因为其施工范围内有几栋楼没有拆迁导致部分合同约定内容没有施工。平占军质证认为，该证据为复印件，对其真实性有异议，杨兴波没有施工其承包范围内的三栋小楼，导致平占军将其中两栋发包给其他单位，造价提高，造成损失。鑫达公司质证认为，该证据与其无关。本院认证认为，虽然平占军对该证据的真实性有异议，但在庭审调查中，平占军承认三栋小楼并不在其与杨兴波签订施工合同约定的施工范围内，后因施工范围内有部分楼房没有动迁，施工面积减少，平占军与杨兴波口头约定三栋小楼由杨兴波施工。对于该口头约定杨兴波予以否认，平占军未举示其与杨兴波口头约定的相关证据，对于该证据证明的问题本院予以采信。证据二：2012年6月1日金山屯林业局与鑫达公司签订的开发协议书一份，内容为鑫达公司（乙方）承建金山屯林业局（甲方）金瑞二期工程，开发建设房屋建筑总面积预计8.45万平方米（6-33#），其中建设回迁户住宅楼预计4.5万平方米，平占军作为鑫达公司代表人在合同上签字，鑫达公司加盖公章。意在证明鑫达公司与金山屯林业局签订开发协议，案涉工程以鑫达公司名义进行施工，鑫达公司出借资质，应就工程款给付承担连带责任。平占军质证认为，对该证据的真实性及证明的问题无异议。鑫达公司质证认为，该证据为复印件，对该证据的真实性有异议。该合同签订的时间与佳木斯新第一建筑工程有限责任公司签订合同的时间相矛盾，无法证明合同实际履行，亦无法证明案涉工程以鑫达公司名义进行施工，该合同中约定的承建工程面积与平占军与杨兴波之间施工合同约定的面积不符。且协议中明确约定，乙方缴纳100万元工程保障金到账后协议生效，鑫达公司未缴纳保障金，协议无效。本院认证认为，该协议为复印件，鑫达公司对该证据的真实性有异议，本院对该证据不予采信。但鑫达公司对于一审判决并未提出上诉，亦未举示证据推翻一审认定的案涉工程以鑫达公司名义施工的事实，对该证据不予采信并不影响一审法院对案件事实的认定。证据三：杨兴波与金山屯林业局局长的短信记录，意在证明平占军没有按照约定付款，政府曾催促平占军拨付工程款。平占军质证认为，该证据为复印件，对证据的真实性及证明的问题均有异议，该证据不能证明杨兴波向其主张过权利的事实。鑫达公司质证认为，该证据与其无关。本院认证认为，该证据为复印件，平占军对该证据的真实性不予认可，本院对该证据不予采信。本院经审查确认一审判决认定的事实。另查明，一审庭审中，杨兴波与平占军均认可福地三期工程与金瑞二期工程为同一工程即案涉工程的两个名称。本院认为，关于本案《建设工程施工合同》及两份补充协议的效力问题。因杨兴波系自然人，无建设工程施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第一条规定，本案《建设工程施工合同》应认定为无效合同。平占军与杨兴波后续签订的两份补充协议，对原施工合同中约定的工程价款及竣工日期进行调整，并约定了违约责任，这些事后单独签订的协议内容均是源于双方之间的施工合同关系，并非在当事人之间缔结了与施工合同并行的新的债权债务关系，协议效力亦应认定无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已交付平占军使用，一审法院认定上述合同无效并参照合同约定认定工程价款，适用法律正确。关于本案当事人主体地位问题。平占军上诉主张其作为鑫达公司第五项目承建处金瑞二期项目部的负责人，其与杨兴波签订合同系履行工作职责行为，但平占军在一审及二审中均未举示证明其与鑫达公司存在工作关系的相关证据，鑫达公司对于平占军的身份亦予以否认，因此，平占军认为其签订合同系职务行为的上诉主张不能成立。杨兴波虽然以湖北省安陆市乾丰建筑工程有限公司的名义与平占军签订施工合同，但施工合同并没有加盖该公司公章，施工过程中未体现该公司参与的相关证据，平占军对于杨兴波实际施工案涉工程，工程款直接拨付给杨兴波的事实亦不否认。因此，杨兴波作为案涉工程的实际承包人，向实际发包人平占军主张欠付工程款，于法有据，对于平占军认为杨兴波不能作为一审原告主张权利的上诉主张本院不予支持。关于一审判决认定工程款数额问题。对于平占军上诉主张的50万元损失，本院庭审中，平占军认可其主张杨兴波未予施工的部分工程不在双方施工合同约定的施工范围内，后双方口头协议约定杨兴波进行施工，但并未举示双方口头约定的相关证据，对于其主张杨兴波给付其另行承包造成的损失50万元本院不予支持。对于平占军主张杨兴波延期交工，应按照补充协议的约定支付工程款10%的违约金，因双方签订的建设工程施工合同及相关补充协议依法被认定无效，故双方在合同中关于违约金的约定也应当属于无效条款，平占军基于双方所签补充协议主张支付违约金的上诉请求，本院不予支持。对于平占军上诉主张一审认定质保金过低问题，双方在本案施工合同中明确约定案涉工程保修金100万元，一审法院根据双方约定确定质保金数额并无不当，平占军主张案涉工程质保金应为400万元，没有事实及法律依据，本院不予支持，综上所述，平占军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,520元，由平占军负担。本判决为终审判决。审判长  王成慧审判员  李艳梅审判员  曹 茗二〇一六年十二月二十六日书记员  文 佳