甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民终字第31号
上诉人（原审原告）温茯苓，男，汉族，1965年11月24日出生，现住都江堰市。
委托代理人孟炳银，四川炳银律师事务所律师。
委托代理人杨威，四川炳银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）迭部县腊子口水电开发有限责任公司，住所地迭部县。
法定代表人高碎飞，该公司董事长。
委托代理人程相涛，甘肃善业律师事务所律师。
委托代理人周德武，甘肃善业律师事务所律师。
上诉人温茯苓因建设工程施工合同纠纷一案，不服迭部县人民法院（2014）迭民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据和理由，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月12日，原、被告双方签订了《洞口加强协议书》，协议规定了施工范围、工程承包方式、工程造价、工程款支付方式及工期要求。2009年10月21日，工程完工，原、被告双方进行了结算。原告温茯苓提出由被告先支付20万元工程款，然后该工程才能试水加压，试水加压的过程就是工程验收的过程。被告答应了原告的要求，将20万元工程款打入原告的帐户，并于10月22日进行了试水加压，注水不到一半时，洞口出现崩裂、冒顶、镇墩开裂，至此试水失败，工程没有通过验收。试水时，原告、被告及工程师马文智均在现场。试水失败后，原、被告口头协商了解决方案，由被告另找工程队修复，被告同冀刚签订了《腊子口二级电站洞口及隧洞钢衬加固制安协议》，同李荣德签订了《洞口灌浆加强施工协议书》，对工程出现质量问题部位进行加固修补。经过重新施工后于2010年3月14日试水成功，并顺利发电。因原告施工，给被告造成了重大的经济损失，工程存在质量问题，原、被告对未结的50万元工程款产生了纠纷。
原审法院认为，本案为建设工程施工合同欠款纠纷，合同的主体一般只能是法人，建设工程合同因涉及城市建设、规划、标的物为工程项目，承包人所完成的工作成果具有不可移动性，因此，国家对合同的签订到履行都实行严格的监督和管理。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书、并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效；第三条第（二）项规定：建设工程施工合同无效，且修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。本案原告系自然人，无承包建筑工程相应的资质；工程完工后，原告施工部分未通过竣工验收。依照《建筑法》第26条、《合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同号纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第三条第（二）项的规定，判决：驳回原告温茯苓的诉讼请求。本案诉讼费8800元由原告温茯苓承担。
上诉人温茯苓称，一、原判认定事实不清。1、被上诉人没有要求上诉人进行修复，为积极补救，被上诉人和第三方李德荣签订了“洞口灌浆加强施工协议书”，和冀刚签订了“腊子口二级电站洞口及隧洞钢材衬加固制安协议”，也能说明上诉人的工程质量是没有问题的；2、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，拒绝支付工程款的前提是：首先，要查明上诉人的工程质量有问题；其次，应当查清被上诉人要求上诉人进行修复的事实；第三，修复后验收不合格，一审没有查明上诉人的工程有质量问题，也没有查清被上诉人要求上诉人进行修复的证据。被上诉人在电站发电后向上诉人付款的事实也能说明上诉人的工程质量没有问题。请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，对该案予以改判，支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人迭部县腊子口水电开发有限责任公司答辩称，一、一审法院认定的事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人的上诉理由相互矛盾，逻辑不通，其具体上诉理由不能认定案件事实不清。具体体现在以下几个方面：第一，上诉人所施工的工程存在重大质量问题，不符合被上诉人的使用要求且给被上诉人造成了巨大损失，被上诉人享有合法的抗辩权，其无权要求被上诉人支付工程款。2009年7月12日，上诉人和被上诉人签订了《洞口加强协议书》，约定由上诉人对被上诉人的腊子口二级电站洞口进行砼加固衬砌、镇敦加固、岔管砼加固衬砌额等。该工程于2009年10月21日完工，在进行隧洞试水加压时，注水不到一半，上诉人所施工的洞口即发生了严重的崩裂，而且镇敦开裂，导致泄出的巨大水流摧毁被上诉人的厂房等设施，给被上诉人造成了巨大损失，试水失败。当时上诉人也在现场，亲眼目睹了这一惨状，其对现场进行了勘察后给被上诉人承诺愿意承担所有损失费用。此次试水失败，不但造成了隧洞本身的损失而且还导致被上诉人的电站无法按期发电，损失不可估量。为积极补救，上诉人和第三方李德荣签订了“洞口灌浆加强施工协议书”；和冀刚签订了“腊子口二级电站洞口及隧洞钢衬加固制安协议”由上述两方对发生碰裂、开裂的洞口进行加固施工，共计支付工程费及材料款1601791元，还不包括导致被上诉人延期发电的损失。因此给被上诉人所造成的损害后果是十分严重的，损失也是无可估量的，此损失远远超过上诉人的工程款，在上诉人没有对被上诉人的损失进行赔偿的前提下，其无权向被上诉人主张工程款，被上诉人在本案中享有合法的抗辩权。第二，上诉人和被上诉人所签订的洞口加强施工协议书所约定付款条件并没有成立，上诉人违约致使被告无法实现合同目的，上诉人无权要求被上诉人支付剩余工程款。具体理由如下：上诉人和被上诉人于2009年7月12日签订的“洞口加强协议书第四条、第五条明确约定，上诉人所施工程应当在一个月内完成，并保证电站试冲水、发电，被告在发电后十日内支付余款”。此约定为附条件的付款行为，如合同约定的条件成立被上诉人付款，合同约定的条件不成立被上诉人就没有付款的义务。但合同签订后，上诉人不但没有按照合同约定的时间内按时完工，而且所施工程质量不合格，没有达到被上诉人试水成功，保证发电的合同目的。因此，根据合同约定上诉人无权要求被上诉人支付剩余工程款。被上诉人之所以同上诉人签订“洞口加强协议书”就是因为之前的施工方对于洞口的混凝土施工质量不合格导致试水失败，为保证二次试水、发电成功，被上诉人才同上诉人签订了加强施工合同，否则双方不可能签订加强施工协议。同时协议中明确约定“试水、发电”既要求上诉人应保证试水和发电成功，然而上诉人施工后在进行试水实验时，因质量不合格导致洞口爆裂，试水失败。上诉人既没有保证按期完工又没有保证试水发电成功，合同约定的付款条件没有成立，被上诉人无义务向上诉人支付剩余款项。第三、上诉人所施工的洞口工程质量不符合合同约定，其给被上诉人造成巨大的损失的事实清楚。上诉人施工出现事故后，为避免损失继续扩大，被上诉人同第三方李荣德、冀刚又签订了洞口加强施工协议，经过重新施工后到2013年才完成试水及发电，对此被上诉人已向一审法院提交了施工协议。同时被上诉人申请当时介绍上诉人施工的工程师马明智出庭作证，并对施工图纸当庭进行解释说明，并接受当庭质证，对此上诉人并没有提出任何实质性的辩解理由。而且在本案诉讼过程中，上诉人本人对于试水发生爆裂事故，试水失败的事实是认可的，这一双方都认可的试水失败的事实，恰恰证明了双方所签订协议中的付款条件没有成立，被上诉人拒付工程款有合法依据。本案的证据已经充分证明，试水失败事故发生在上诉人的施工范围内。首先协议约定上诉人的施工应保证试水发电成功；其次洞口加强协议约定的施工范围包括洞口加强，加强的目的就是为了保障混凝土强度保证试水成功，否则不需要加强施工；其三，被上诉人在试水失败后和第三方就同样的施工内容同第三方签订了新的施工合同。上述三点都充分证明了上诉人施工未达到合同约定的质量要求，无权要求被上诉人付款。第四、上诉人所施工程没有质量合格的验收报告。根据双方签订的洞口加强协议约定，上诉人所施工程应当保证试水发电成功，由于在试水过程中出现严重的质量问题，对于上诉人的工程，被上诉人并没有经过质量验收。上诉人关于工程结算书就是质量验收合格的辩解不能成立，结算书只是对工程造价的核算依据，而不是对工程质量的验收单证。而且协议书明确约定剩余工程款的支付是以试水、发电是否成功作为前提条件的，正因为本案试水发电没有成功，被上诉人才没有进行工程质量的验收，从而拒付工程款合理合法。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第五十二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，且修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。据此一审法院适用法律正确。综上所述，被上诉人认为，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应依法维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，2009年7月12日，上诉人与被上诉人签订了《洞口加强协议书》，协议规定了施工范围、工程承包方式、工程造价、工程款支付方式及工期要求。2009年10月21日工程完工，10月22日进行了试水加压，注水不到一半时，洞口出现崩裂、冒顶、镇墩开裂，试水失败，工程没有通过验收，对此双方没有异议。上诉人认为原判认定事实不清及工程质量没有问题的诉讼请求，没有提供相应的证据予以证明，本院不予支持。上诉人提出原判适用法律错误的理由，根据本案事实原判适用法律并无不当，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费8800元，由上诉人温茯苓承担。
本判决为终审判决
审 判 长 陈 体 珍
代理审判员 张 昊 昱
代理审判员 周毛才让
二〇一五年五月十日
书 记 员 王 龙