江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终1226号
上诉人（原审原告）曾建东，男，1968年2月9日生，住龙南县。
委托代理人陈振亚，男，1948年8月24日生，住龙南县，系曾建东的舅舅。
被上诉人（原审被告）龙南县武当镇人民政府，地址：龙南县武当镇新街。
法定代表人赖水仙，系龙南县武当镇人民政府镇长。
委托代理人徐笑怡，江西明理律师事务所律师。
委托代理人钟俊瑾，江西明理律师事务所律师。
上诉人曾建东因与被上诉人龙南县武当镇人民政府（以下简称武当镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙南县人民法院（2015）龙民二初字第815号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告作为业主将龙南县武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程发包给龙南县工程建设总公司，工程造价为541184.19元。合同约定，工程进度款按工程进度分阶段支付，即实际完成总工程量的30%、60%、90%时，支付各阶段实际完成工程量造价的80%，工程竣工验收后，支付至工程审核造价的95%，余工程审核造价的5%为工程保质金，一年内质量无缺，复验合格后工程保质金一次性支付给龙南县工程建设总公司（不计息）。原告作为实际施工人承建了“挡土墙”、“土方挖方”工程，经核算该部分工程造价为59554.12元，但其进行施工并非受被告邀约。2013年12月4日，原告向被告借款30000元，其出具的借条载明：“今借到武当镇人民政府出于人道主义暂借我30000元用于支付石浮塘地质灾害避让安置区挡土墙工程建设工人工资和材料费，我保证在向叶国良追缴了工程款之后如数还给武当镇人民政府。”当日，原告还向被告出具了保证书。该保证书载明：“……鉴于本人与叶国良系熟人关系，所以该工程建设未与叶国良签订书面合同。此事系我与叶国良两人之间的口头承包合同事项，与武当镇人民政府无任何关系……我保证今后再也不向武当镇人民政府和大坝村委会要求支付工程款的事情……”
另查明，龙南县武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程尚未竣工，现已完成总工程量的60%，但不足90%。被告分别于2011年6月24日、2012年1月12日向龙南县工程建设总公司支付了122063.87元（另扣税7820.33元）、259768.41元，合计389652.61元（含税）。
原告曾建东的诉讼请求为判令：1、被告支付工程款29554.12元，并支付30个月的利息按民间借贷2%计算17730元，合计47285.12元；2、本案受理费由被告承担。
原审法院认为：被告作为业主已将龙南县武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程发包给龙南县工程建设总公司，被告与龙南县工程建设总公司形成建设工程合同关系，原告承建的工程系该工程的一部分，因原告进场施工并非受被告邀约，双方欠缺意思表示一致，原、被告间并无直接的建设工程施工合同关系，且原告在其向被告出具的保证书亦明确表示，系原告与叶国良之间口头承包合同事项，与被告无任何关系，被告亦不认可双方存在建设工程施工合同关系。被告对原告承建的工程进行验收是其行使业主权利和履行业主义务，仅可印证其对于工程质量不持异议，但不能凭此认定原、被告间形成事实上的合同关系，故原、被告间并不存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定；“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，龙南县武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程现已完成工程量的60%，不足90%，依合同约定，被告作为发包方应付工程价款为259768.41元（541184.19元×60%×80%），而被告实付389652.61元，被告不存在欠付工程价款的情形，故原告要求被告支付工程价款的诉讼请求，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告曾建东的诉讼请求。案件受理费980元，由原告曾建东承担。
上诉人曾建东上诉称：案涉龙南县武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区挡土及土方工程由上诉人实际施工完成。该工程经过了上诉人与被上诉人共同验收，工程量及工程总造价双方亦进行了确认，被上诉人应当向上诉人支付工程款。虽然上诉人与被上诉人未签订建设工程施工合同，但是，双方形成了劳务承包关系，被上诉人作为案涉工程业主应当向上诉人支付相应的工程款。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付工资、工程款余额29554.12元及利息17730元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人武当镇政府辩称：被上诉人将武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区施政设施工程发包给了龙南县工程建设总公司，被上诉人仅与龙南县工程建设总公司存在建设工程施工合同关系，与上诉人没有签订合同，不存在建设工程施工合同关系。案涉挡土及土方工程系由案外人叶国良违法分包给上诉人的，该工程的工程款项应由叶国良支付，被上诉人没有义务向上诉人支付工程款，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
二审经审理，对于原审判决认定的龙南县武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程现已完成工程量的60%，不足90%，武当镇政府不存在欠付总承包方龙南县工程建设总公司工程价款的情形，本院不予确认。
二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为案涉石浮塘地质灾害避让搬迁安置区挡土墙及土方工程的工程款，被上诉人武当镇政府作为发包人是否应当向上诉人曾建东（实际施工人）支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也就是说，建设工程的实际施工人可以向工程的发包人主张支付工程款，发包人存在欠付总承包人工程款的，应当在欠付工程价款的范围向实际施工人履行工程款支付义务。发包人是否存在欠付总承包人的工程款属于发包人与总承包人之间的法律关系，该事实的举证责任应由发包人承担。本案中，被上诉人武当镇政府将武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程整体发包给了案外人龙南县工程建设总公司承包，但是，从其提交的现有证据看，尚不足以证实其已向总承包人龙南县工程建设总公司付清了该公司完成工程量所应付的工程款不存在欠付工程款。理由如下：一、就案涉武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程而言，被上诉人武当镇政府并未提交证据证明其与总承包人龙南县工程建设总公司进行了工程量及工程总造价的结算，在总承包人施工的工程量及工程总造价尚未确定的前提下，武当镇政府提交的部分款项支付凭证仅能证明其支付了部分进度款，尚不能证明该工程其不存在欠付工程款；二、施工方施工工程量的多少应当由建设方、施工方、监理方共同确认或者建设方与施工方存在争议的，由司法机关依法确认，监理单位单方出具的工程量说明，在未经建设方与施工方认可的情况下不能作为认定工程结算的依据。2016年1月21日，案涉工程监理单位江西大京九工程管理有限公司出具的《关于武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程进度情况的说明》（一审卷宗正卷第48页）系被上诉人单方出具的，且该说明并未经案涉工程总承包方龙南县工程建设总公司的认可，不能作为认定该公司实际完成工程量的依据。而且，该说明记载内容：“案涉工程已完成的工程量达到了总工程量的60%，不足总工程量的90%”与被上诉人武当镇政府提交的2012年1月5日《工程采购资金财政直接支付申请》（该申请亦有监理单位江西大京九工程管理有限公司的盖章）记载内容“总承包人龙南县工程建设总公司已完成工程量的90%，同意拨款”相矛盾。因此，该说明作为单独证据不能作为认定总承包人龙南县工程建设总公司已完成工程量的依据。原审判决仅仅依据案涉工程监理单位江西大京九工程管理有限公司出具的《关于武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区市政设施工程进度情况的说明》，即认定被上诉人武当镇政府不存在欠付总承包方龙南县工程建设总公司工程价款，认定事实依据不足，本院予以纠正。被上诉人武当镇政府不能证明其不存在欠付工程款，应当承担举证不能的法律后果。
案涉武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区挡土墙及土方工程确实由上诉人曾建东实际施工完成，且该工程完工后，被上诉人武当镇政府作为发包方与曾建东及监理单位对工程量进行了验收核实。双方对工程的总造价经结算为59554.12元。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，其应当向上诉人曾建东支付案涉工程款。被上诉人武当镇政府依法应当向曾建东支付该工程款。因上诉人曾建东已向被上诉人武当镇政府预借了30000元用于支付案涉工程工人工资和材料费，该30000元应从应付工程款中扣除，故被上诉人武当镇政府还应向其支付29554.12元（59554.12元-30000元=29554.12元）。关于被上诉人武当镇政府是否应当支付利息17730元的问题。本院认为，虽然，上诉人曾建东施工完成案涉工程后，被上诉人武当镇政府作为发包方与曾建东及监理单位对工程量进行了验收核实，亦对工程总造价进行了结算，但是，双方并未约定案涉工程的工程款付款期限，被上诉人武当镇政府不存在逾期付款等违约行为，故上诉人曾建东主张被上诉人武当镇政府支付逾期付款利息，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人曾建东的上诉事实与理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决对本案部分事实认定依据不足导致处理结果错误，本院予以纠正。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙南县人民法院（2015）龙民二初字第815号民事判决；
二、被上诉人龙南县武当镇人民政府应于本判决生效之日起15日内向上诉人曾建东支付武当镇石浮塘地质灾害避让搬迁安置区挡土墙及土方工程的工程款29554.12元；
三、驳回上诉人曾建东其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费980元，二审案件受理费982元，合计为1962元，上诉人曾建东负担886元，被上诉人龙南县武当镇人民政府负担1076元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年七月六日
书 记 员 王 佳
书 记 员 郭燕华