湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第03465号
上诉人（原审原告）陈宇，男，1989年1月25日出生，汉族，现住长沙市岳麓区潇湘中路***号曙光泊岸*栋***室。
委托代理人郭呈祥，男，1986年3月27日出生，住长沙市岳麓区麓山南路*号。
被上诉人（原审被告）平和堂（中国）有限公司长沙奥克斯广场分店，住所地为长沙市岳麓区岳麓大道57号奥克斯广场。
法定代表人桥爪彰，系该公司总经理。
委托代理人吴克宇，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人陈宇因与被上诉人平和堂（中国）有限公司长沙奥克斯广场分店（以下简称平和堂奥克斯分店）产品责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01130号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月18日，平和堂（中国）有限公司与案外人湖南湘御逸品贸易有限公司（以下简称湘御公司）柜台租赁合同，约定由平和堂（中国）有限公司在平和堂奥克斯分店处提供柜台供湘御公司冬虫夏草含片（纯粉含片）和冬虫夏草粉（纯粉剂），合同有效期从2014年5月1日起至2015年3月31日止。合同签订后湘御公司在平和堂奥克斯分店处的一柜台销售青海春天药用资源科技利用有限公司（以下简称青海春天药用公司）生产的冬虫夏草纯粉片（即涉案商品）等，2015年1月15日陈宇在平和堂奥克斯分店处购买了涉案商品一盒，单价为9998元，商品外包装标识情况如下：品名：冬虫夏草纯粉片；产地：青海；包装规格：0.35克／片×9片／盒×3盒／大盒；产品批号：20140304（喷码）；生产日期：20140306（喷码）；有效期：36个月；用法用量：口含，一日1-2次，一次2-5片；许可证号：青201000**；储藏：置阴凉干燥处；生产企业：青海春天药用公司；生产地址：青海省互助县威远镇南郊11号（中国青海互助冬虫夏草湿地公园）；联系电话：400-888-9991；此产品冬虫夏草过敏者禁用。平和堂奥克斯分店出具的发票上标明的商品名称为803399极草保健品通2680339902008。后陈宇认为涉案商品不符合食品安全国家强制标准，诉至原审法院，2015年1月19日原审法院立案受理。
另查明，青海春天药用公司的营业期限从2003年4月3日至2023年4月3日，经营范围为：中藏药原材料收购、加工、销售；生物资源开发、利用；中药饮片（净制、切制）、饮片粉碎、直接服用饮片生产（许可证有效期至2015年12月31日）；预包装食品批发兼零售（许可证有效期至2016年5月13日）；经营国家禁止和指定公司经营以外的进出口商品，经营进出口代理业务；装修装饰材料和成套商品销售，其它商品销售（国家法律法规规定禁止的项目及应经审批方可经营的项目除外）。青海春天药用公司的药品生产许可证的分类码为Y（即中药饮片），有效期至2015年12月31日。2009年9月16日青海春天药用公司取得药品GMP证书，有效期至2014年9月15日及2014年9月23日至2019年9月22日，认证范围为：中药饮片（净制、切制、粉碎、直接服用饮片）。
再查明，2005年4月27日国务院法制办公室国法函（2005）59号答复意见为：在商场、超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材的，不需要领取《药品经营许可证》。2006年2月27日国家食品药品监督管理局国食药监市（2006）78号批复如下：非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的滋补保健类中药材，无论这些滋补保健类中药材是否有包装（包装礼品盒），均不需要领取《药品经营许可证》。2010年12月7日国家食品药品监督管理总局通知各省、自治区和直辖市质量技术监督局，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。同一天，青海省食品药品监督管理局公告实施《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》，规范阐述了净制冬虫夏草、冬虫夏草粉和冬虫夏草纯粉片的炮制方法。2012年8月15日国家食品药品监督管理总局通知各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）和国家食品药品监督管理局保健食品审评中心，要求各省（区、市）食品药品监督管理部门根据本行政区域内保健食品生产企业的实际，按照《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》的要求，组织做好试点相关工作。方案的部分试点内容如下：1、研究冬虫夏草采购管理办法，严格控制冬虫夏草来源，研究冬虫夏草原料技术要求和相应检测方法，严格控制冬虫夏草原料质量；2、相关企业按照产品注册申报程序及有关要求开展产品研发和相关试验验证等工作，准备相关申报资料，提出产品注册申请，国家食品药品监督管理局按照“程序不减、标准不降”的原则，加快开展产品审评审批工作，符合要求的，准予注册，发给保健食品批准证书，具有以冬虫夏草替代品为原料的保健食品批准证书的，申请人可以按照变更程序及有关要求开展相关申报工作。方案的试点时限为国家食品药品监督管理局批准试点企业相关产品之日起5年。2013年6月26日国家食品药品监督管理总局办公厅向各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）和新疆生产建设兵团食品药品监督管理局下发《关于严格中药饮片炮制规范及中药配方颗粒试点研究管理等有关事项的通知》，要求各部门不得将尚处于科学研究阶段、未获得公认的安全性、有效性方面数据的科研产品，以及片剂、颗粒剂等常规按制剂管理的产品作为中药饮片管理，并不得为其制定中药饮片炮制规范。2014年7月18日青海省食品药品监督管理局向青海春天药用公司下发通知，告知青海春天药用公司自通知下发之日起停止执行《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》，将撤销该规范。
原审法院认为，根据陈宇、平和堂奥克斯分店的诉辩主张及查明的事实，本案争议的焦点为：涉案商品是属于《中华人民共和国食品安全法》上的食品还是中药饮片。针对该焦点，原审法院分析认为：第一、《中华人民共和国食品安全法》第九十九条有关“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。预包装食品，指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。”的规定虽然对食品及预包装食品进行了定义，但根据该定义无法确定涉案商品是否属于食品及预包装食品；第二、陈宇、平和堂奥克斯分店均没有提供证据证明国家食品药品监督管理局已颁布实施冬虫夏草中药饮片的炮制规范，根据《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案。”的规定，2010年12月7日青海省食品药品监督管理局颁布实施的《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》对青海春天药用公司的生产经营活动具有约束力，根据该炮制规范，青海春天药用公司生产的涉案商品属于中药饮片；第三、2012年8月15日下发的《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》和2013年6月26日下发的《关于严格中药饮片炮制规范及中药配方颗粒试点研究管理等有关事项的通知》均没有就涉案商品是否属于食品进行界定，也没有明确要求停止涉案商品的生产；第四、《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》从2014年7月18日起停止执行，在该炮制规范停止执行前青海春天药用公司可根据该炮制规范生产冬虫夏草纯粉片，而涉案商品的生产日期为2014年3月6日，即在该炮制规范停止执行前；第五、陈宇没有证据证明涉案商品存在质量问题，。综上，2014年3月6日生产的涉案商品不属于食品，陈宇以涉案商品不符合食品安全国家强制标准，并请求按照《中华人民共和国食品安全法》和《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定判令被告退还商品价款并赔付十倍商品价款没有依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国药品管理法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回陈宇的诉讼请求。本案案件受理费2500元，因适用简易程序减半收取1250元，由陈宇承担。
陈宇不服原审判决，上诉称，一、一审判决关于“依据《食品安全法》第九十九条定义无法确定涉案商品是否属于食品”的认定，与事实不符，且违反法律规定。二、一审判决关于“《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》在停止执行前，可以被用作中药饮片生产依据”的认定，法律适用错误。三、国家主管机关对相关事项具有明确规定，经营者擅自突破国家监管体系的做法不应被放任纵容，依法应当承担法律责任。四、依法生产经营冬虫夏草产品具有法律和事实依据：1、国家主管机关出台了《食品安全法》、《药品管理法》、《保健食品注册管理办法（试行）》、《冬虫夏草用于保健食品试点的工作方案》等相关法律法规，相关生产经营活动有法可依。2、在国家食品药品监督管理总局网站查询“冬虫夏草”相关的保健食品批准登记，有21项产品得到了国家主管机关的审批。由生产企业根据国家主管机关批准的内容从事生产、标注、广告发布等生产经营活动，有效保护了人民群众身体健康。相关生产经营活动具有事实基础。综上，请求：1、撤销原审判决；2、改判平和堂奥克斯分店退还价款9998元、赔付十倍价款99980元并承担本案全部诉讼费。
平和堂奥克斯分店答辩称，一、本案的案由是产品责任纠纷，而我方极草柜台销售的涉案商品是由获得药品生产许可证、药品GMP证书的合法企业生产的，是经国家质量检验机关青海食品检验所检验合格的商品，并无任何商品质量问题，而陈宇也没有提供任何证明涉案商品不合格的证据，更没有提供因涉案商品造成任何人身或财产损害的证据，显然不存在产品责任纠纷。因此，一审法院驳回陈宇要求追诉产品责任的诉求是正确的。二、平和堂奥克斯分店销售的涉案商品不是《食品安全法》意义上的“食品”，一审法院确认涉案商品依法无法确定为“商品”是正确的。三、平和堂奥克斯分店销售的涉案商品“极草冬虫夏草纯粉片（生产批号20140304）”是中药饮片，不属于《食品安全法》及《预包装食品标签通则》的适用范围，当然也不能适用《食品安全法》第96条之十倍赔偿的规定。因此，一审法院驳回陈宇要求十倍赔偿诉求是正确的。四、陈宇要求退货的诉求，没有事实依据与法律依据，一审法院驳回陈宇要求退货的诉求是正确的。综上，一审法院认定事实客观正确，适用法律恰当，陈宇上诉理由均不能成立。请求二审法院依据本案的事实与法律驳回陈宇的上诉请求，维持原判。
本案在二审审理期间，平和堂奥克斯分店向本院提交关于举报青海春天药用资源科技利用有限公司虚假宣传调查一案的函告书，拟证明本案涉案产品不属于食品范围。陈宇发表如下质证意见：我方认为该份函告书是由县级机关作出的，根据相关法律规定县级机关作出的该份函告书不具有法律效力，没有证明力。
本院经审查认为，平和堂奥克斯分店提交的该证据真实、合法，与本案有一定的关联，可结合一审的相关证据予以采信。
本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，以及根据国家食品药品监督管理总局的《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》等文件精神，涉案商品不能确定为普通食品及预包装食品。国家食品药品监督管理总局2012年8月15日下发的《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》和2013年6月26日下发的《关于严格中药饮片炮制规范及中药配方颗粒试点研究管理等有关事项的通知》均没有就涉案商品是否属于食品进行界定，也没有明确要求停止涉案商品的生产。青海春天药用公司在青海省食品药品监督管理局颁布实施的《青海省冬虫夏草中药饮片炮制规范》停止执行前，按照该炮制规范生产的涉案商品属于中药饮片。鉴于涉案商品不属于食品，陈宇没有证据证明涉案商品存在质量问题，陈宇上诉请求以涉案商品不符合食品安全国家强制标准，并请求按照《中华人民共和国食品安全法》和《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定判令平和堂奥克斯分店退还其商品价款并赔付十倍商品价款没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2500元，由陈宇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
审 判 员 王晓虹
代理审判员 刘忠二
二〇一五年十月十四日
书 记 员 袁 玮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。