福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第448号
上诉人（原审原告）三明市闽新集团房地产开发有限公司。
法定代表人郭联新，董事长。
委托代理人陈东，福建律慧律师事务所律师。
委托代理人张建凤，福建律慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄道发，男，1965年4月29日出生，汉族，个体户。
委托代理人陶文华，福建聚泰律师事务所律师。
原审第三人郭进彪，男，1968年5月22日出生，汉族，居民。
原审第三人周能华，男，1957年9月28日出生，汉族，居民。
原审第三人陈全岱，男，1965年2月28日出生，汉族，居民。
上诉人三明市闽新集团房地产开发有限公司（以下简称闽新公司）与被上诉人黄道发、原审第三人郭进彪、周能华、陈全岱返还原物纠纷一案，三明市明溪县人民法院于2014年2月19日作出（2013）明民初字第719号民事判决，宣判后，闽新公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人闽新公司的委托代理人陈东，被上诉人黄道发的委托代理人陶文华到庭参加诉讼，原审第三人郭进彪、周能华、陈全岱经本院按法定程序公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2006年9月22日，闽新公司经过公开拍卖，取得了明溪县祥盛地块的国有土地使用权，进行祥盛小高层房地产项目开发。2006年9月26日，闽新公司和第三人周能华、陈全岱签订了“祥盛开发项目承包协议书”，协议书主要约定：闽新公司对祥盛项目进行限额投资、收取固定收益，第三人周能华、陈全岱进行具体操作经营、自担风险、自负盈亏，同时约定该项目的开发、建设、销售均由第三人周能华、陈全岱负责。2006年11月20日，周能华、郭进彪、陈全岱签订了“宏冠大厦房产开发合作协议”，协议主要约定：周能华、郭进彪、陈全岱合作承包祥盛小高层房地产开发，并约定了资金运用、股份处理和利润分配，以及各方的权利和义务，并约定了违约责任的分担。2010年5月，黄道发前往闽新公司设立的“宏冠大厦”售楼部，购买1幢704室房屋，经与售楼部营销人员洽谈，双方达成买卖商品房之预约，黄道发于2010年5月14日向闽新公司支付了购房定金10000元，闽新公司收取黄道发款项后，向黄道发出具了收据1张。2010年5月26日，黄道发支付郭进彪购房款130896元。2010年5月29日黄道发通过闽新公司委托的厦门市邻邦物业管理有限公司明溪分公司取得704室房屋钥匙，并取得了闽新公司给付的商品房住宅质量保证书和使用说明书，同时与该物业公司签订了物业管理合同，缴纳物业管理费等，同时进行了装修、使用。由于闽新公司认为黄道发购买的商品房不符合公司的规定，至引起本案纠纷。
原审判决认为，闽新公司的目的是销售已开发的“宏冠大厦”商品房，黄道发的目的是购买商品房，且黄道发实际于2010年5月14日向闽新公司支付了购房定金10000元，于2010年5月26日向第三人郭进彪支付了“宏冠大厦”704室房屋购房首付款130896元，闽新公司与黄道发之间的买卖商品房预约成立。2010年5月29日黄道发又通过闽新公司委托的厦门市邻邦物业管理有限公司明溪分公司取得房屋钥匙，并取得了商品房住宅质量保证书和使用说明书，也与物业公司签订了物业服务合同。闽新公司、黄道发一系列的行为，表明双方有订立合同的意愿，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案黄道发在向闽新公司缴交10000元购房定金后，向本案第三人之一的郭进彪缴交了购房款130896元，但该款是否应做为购房款应做为另一法律关系由当事人另行主张，在此暂不予认定。黄道发取得诉争房屋的钥匙，是基于闽新公司委托的物业公司交付的，而物业公司向黄道发交付钥匙必须是有闽新公司或第三人周能华、陈全岱、郭进彪中的某一主体通知方能交付，明溪县宏冠大厦704室钥匙可推定是某一主体已通知物业公司交付的，当事人之间均有意愿将该商品房买卖预约转化为商品房买卖本约。因此，黄道发在之后与物业公司签订管理合同，缴纳物业费，并装修入住的行为应予以认可。同时，黄道发也应积极主动协助闽新公司办理完善的商品房买卖合同，并依据合同约定支付购房款，以解决本案纷争。据此，闽新公司要求解除双方之间的商品房买卖预约、黄道发缴交的10000元购房定金归闽新公司所有及要求黄道发立即停止侵占，限期搬出其开发建设的位于明溪县雪峰镇东方军路9号宏冠大厦704室，并赔偿因侵占房屋期间给其造成的租金损失至黄道发实际搬离之日止的诉讼请求不合理，原审庭审中也依法对闽新公司是否变更诉讼请求进行释明，但闽新公司表示不变更诉讼请求，故对闽新公司的上述诉讼请求依法不予支持。关于本案案由是否为返还原物纠纷的问题，原审判决认为，本案的“宏冠大厦”商品房的所有权人为闽新公司，有其提供的房权证2011字第03**号房屋所有权证为据，物权人是没有争议的，而返还原物是基于物权发生纠纷采取的一种保护方式，且闽新公司诉求的核心是解除商品房买卖预约，闽新公司、黄道发争议的焦点也是围绕商品房买卖关系是否成立，因此本案案由应定为商品房预售合同纠纷为宜。第三人郭进彪、周能华、陈全岱经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。根据《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：驳回闽新公司的诉讼请求。
宣判后，闽新公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决程序错误。首先，周能华、陈全岱、郭进彪对本案诉讼标的没有独立的请求权，且与案件的处理结果没有法律上的利害关系，原审追加该三人为本案第三人没有法律依据。其次，原审依职权调取的卷宗材料不仅与本案无关，且有违“谁主张，谁举证”的诉讼原则。其三，原审判决“物权人没有争议，……本案案由应定为商品房预售合同纠纷为宜。本院庭审中也依法对原告是否变更诉讼请求进行释明，但原告表示不变更诉讼请求，故对原告的诉讼请求依法不予支持。”的论断是对民事诉讼程序的错误理解，没有法律依据。二、原审判决认定事实错误。1.原审判决有关“明溪县祥盛地块项目的开发、建设、销售均由第三人周能华、陈全岱负责”的认定错误。一方面，该认定违反相关法律法规；另一方面，宏冠大厦相关的土地使用权证、工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证均可证明闽新公司才是宏冠大厦唯一合法的开发、建设和经营销售主体。2.原审判决推定黄道发取得宏冠大厦704室钥匙是第三人中某一主体通知物业公司交付，与本案客观事实不符，且违背了证据审核认定规则。3.原审判决认定当事人之间均有意愿将商品房买卖预约转化为商品房买卖本约是错误的。本案被上诉人黄道发没有将预约转化为本约之意愿，只想以10000元的代价使用上诉人的房屋。4.原审适用《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条等法律判决驳回上诉人的诉讼请求是对法律的错误理解与适用。三、被上诉人的行为构成对本案商品房买卖预约合同的严重违约，上诉人有权依法解除该预约合同并没收被上诉人缴交的定金。四、被上诉人对上诉人房屋的非法占有使用已经构成侵权，并给上诉人造成了经济损失，因此，被上诉人除返还该房屋外，还应当赔偿相应的经济损失。根据《中华人民共和国民法通则》中关于侵权损害的规定，应按市场上相类似的房屋的租金估价，暂估租金损失72000元，具体损失金额以评估机构评定为准。五、原审判决驳回上诉人的诉讼请求属于强制交易，不仅违法，更是对上诉人合法权益的侵害。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，且适用法律错误，请求判令：一、撤销明溪县人民法院（2013）明民初字第719号民事判决，发回重审；或解除闽新公司与黄道发之间的商品房买卖预约，黄道发缴交的10000元购房定金归闽新公司所有；责令黄道发限期搬出闽新公司所有的宏冠大厦1幢704室房屋，并赔偿因侵占房屋期间给闽新公司造成的租金损失至黄道发实际搬离为止；二、本案一、二审诉讼费由黄道发承担。
被上诉人黄道发答辩称：一、原审程序合法。1.原审法院依职权追加郭进彪等三人为本案第三人，符合法律规定。2.原审法院依职权调取（2012）明民初字第160号、161号卷宗材料，并用该材料认定本案待证事实，并无不当。3.原审根据案件事实作出的认定与上诉人主张的法律关系和民事行为的效力不一致，从而向上诉人行使了可以变更诉讼请求的释明权，但上诉人不同意变更诉讼请求，原审判决据此驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。二、原审判决认定事实清楚。1.已生效的（2012）明民初字第160号、161号民事判决书及其证据，可以证实第三人周能华、陈全岱、郭进彪系宏冠大厦项目的实际投资人，宏冠大厦的开发、建设、销售均由三位第三人负责。2.上述二案的证据和黄道发提供的证据，可以证实案涉房屋的钥匙、商品房质量保证书及使用说明书系上诉人委托物业公司交付给黄道发的。三、原审认定上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同成立，有事实和法律依据。根据闽新公司收取黄道发10000元定金，宏冠大厦的实际投资人、本案第三人郭进彪收取黄道发130896元首付款以及闽新公司向黄道发交付案涉房屋钥匙、商品房质量保证书及使用说明书和黄道发与物业公司签订物业管理合同、交纳物业管理费等事实，可以证实双方之间已经履行了商品房买卖合同的主要义务，且闽新公司虽然不提供双方已经实际签订的商品房买卖合同，但是合同当事人、案涉房屋的价格、面积等主要合同标的都很清楚，因此，闽新公司与黄道发之间的商品房买卖合同成立。四、黄道发没有不履行主要义务的行为，上诉人诉求解除预约合同缺乏法律依据。1.黄道发已经履行了作为买受人支付购房首付款的义务。2.闽新公司与黄道发已就除定金和首付款之外的购房款余额通过按揭贷款方式支付达成了合意。五、黄道发系合法占有案涉房屋，上诉人主张黄道发返还房屋和赔偿损失缺乏事实和法律依据。六、上诉人主张原审判决驳回其诉讼请求属于强制交易缺乏事实依据。闽新公司及郭进彪的一系列行为可以表明将宏冠大厦704室房屋出卖给黄道发是闽新公司的真实意思表示，闽新公司与黄道发之间存在商品房买卖合同关系，故原审判决驳回闽新公司的诉讼请求不符合强制交易的法律特征。综上，上诉人闽新公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求判令驳回上诉，维持原判。
案经审理，除上诉人闽新公司对原审判决查明的“2010年5月29日黄道发又通过闽新公司委托的厦门市邻邦物业管理有限公司明溪分公司取得房屋钥匙，并取得了商品房住宅质量保证书和使用说明书”的事实有异议，认为原审判决列举的证据无法证明上述事实外，上诉人与被上诉人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院认为，原审判决认定上述事实的证据充分，而闽新公司的异议理由依据不足，故对原审判决认定的事实，本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，上诉人闽新公司对被上诉人黄道发于2010年5月14日向其支付10000元购房定金的事实并无异议，亦认为其与被上诉人之间存在商品房买卖预约关系，并据此主张权利。但之后，被上诉人黄道发取得案涉房屋住宅质量保证书和使用说明书、通过闽新公司委托的厦门市邻邦物业管理有限公司明溪分公司取得案涉房屋钥匙并入住、且与该物业公司签订物业服务合同的事实结合其于2010年5月26日支付原审第三人郭进彪130896元及原审法院依职权从生效法律文书（2012）明民初字第160号、161号宗材料中调取的相关工作人员陈汉辉、原伟平及李光华的询问（或调查）笔录、厦门市邻邦物业管理有限公司明溪分公司提供的领条、欠条和通知及前期物业管理委托合同、闽新公司与周能华、陈全岱签订的《祥盛开发项目承包协议书》、周能华、陈全岱与郭进彪签订的《宏冠大厦房产开发合作协议》等，可以表明上诉人闽新公司与被上诉人黄道发之间虽未就案涉房屋签订书面正式的商品房买卖合同，但双方之间可能存在事实上的商品房买卖本约关系。又因上诉人闽新公司经原审法院释明拒绝变更诉讼请求，同时，被上诉人黄道发亦未在原审中提出反诉，因此，本院二审程序对该事实上的商品房买卖本约关系是否成立、在履行过程中双方各自履行义务情况及是否应当承担违约责任等不予处理，权利人可另行主张。由于上诉人闽新公司基于商品房买卖预约关系主张民事权利，于客观事实及法律规定不符，原审据此驳回其诉讼请求并无不当，亦非强制交易。原审法院依黄道发的申请，通知郭进彪、周能华、陈全岱参加诉讼及依职权调取（2012）明民初字第160号、161号卷宗材料，有事实及法律依据，程序并无不当。在上诉人闽新公司与被上诉人黄道发之间商品房买卖本约关系成立与否得到认定之前，本案对黄道发是否非法占有案涉房屋及应否赔偿闽新公司经济损失不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，上诉人闽新公司的上诉请求及理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1850元，公告费500元，合计2350元，由上诉人三明市闽新集团房地产开发有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫明伟
审 判 员 张志历
代理审判员 李 杰
二〇一四年十月十四日
书 记 员 安雅婷
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。