河南省荥阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）荥民初字第770号
原告张新志，男，1972年5月11日生，汉族。
委托代理人武凤云，河南安泰律师事务所律师。
被告张永，男，1976年9月24日生，汉族。
被告邢福龙，男，1965年4月21日生，汉族。
二被告委托代理人刘超，河南龙图律师事务所律师。
原告张新志诉被告张永、邢福龙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张新志及其委托代理人武凤云，被告张永及被告张永、邢福龙的委托代理人刘超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：二被告系建筑材料经销商，合伙经销建筑材料。2013年5月，二被告雇请原告为送货司机，月工资6000元。2014年12月17日，被告派原告到荥阳市豫龙镇赵家庄东流动汽车修理点修补轮胎，修理工将轮胎卸掉实验是否漏气期间，轮胎突然爆裂，喷出的气体将原告击伤。原告受伤后，被送往荥阳市人民医院住院治疗，经诊断为：1、右膝关节半月板损伤；2、右膝关节内侧副韧带损伤。原告因受雇工作被击伤身体住院治疗，二被告漠视不管，对原告的损伤至今不予赔付。原告为维护其合法权益，诉请法院判令二被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计80000元。
二被告辩称：原告的损害是轮胎修理点工作人员造成的，原告应起诉轮胎修理点或其工作人员。原告受到损害时不属于原、被告雇佣关系的工作范围和工作时间，原告驾驶的车辆因轮胎漏气到修理点维修，原告的职责是把车辆交给修理点，交付后自己的工作已完成，维修是负责修理一方的工作，不是原告的工作，也不是被告让原告进行工作的时间，原告将车辆交付修理点后即应回到被告所在的工作地点，不应停留在修理点，原告擅自停留在修理点围观修理轮胎时，轮胎发生爆胎，属于原告与轮胎修理点或修理工之间的另一种损害赔偿关系，与被告无关，原告要求被告承担赔偿责任没有法律依据。原告诉称轮胎喷出的气体将其击伤，负有对因果关系举证的责任。被告邢福龙亦属被告张永的雇佣人员，在本案中不是适格被告。综上，原告的诉讼请求，应予驳回。
经审理查明：2013年5月起，原告受雇于被告张永，为其从事运输劳务。2014年12月17日午后一两点，被告委派原告到豫龙镇赵家庄东流动汽车修理点修补轮胎。维修工卸掉轮胎，实验是否漏气时，轮胎爆裂，击伤原告。原告受伤后，在荥阳市人民医院诊查，拍片显示“右膝无明显骨折”。当时，原告回家休息。次日，原告感右膝部肿胀、疼痛、活动受限，遂到荥阳市人民医院住院治疗，诊断为：1、右膝关节半月板损伤；2、右膝关节内侧副韧带损伤；3、特发性血小板减少性紫癜。2014年12月29日，原告出院，出院医嘱：1、患者卧床休息，禁止下床活动；2、定期复查，不适随诊。期间，原告支出医疗费用2625.25元（250＋120＋2233.92＋21.33）。
原告的损失未依法得以赔偿，遂诉至本院，要求二被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计80000元。
诉讼中，经原告申请，本院依法委托河南同一法医临床司法鉴定所对张新志的伤残等级和误工期限进行鉴定。2015年7月7日，该鉴定所作出豫同一司法鉴定所（2015）临鉴字第431号司法鉴定意见书和关于张新志误工期限评估意见书，鉴定意见为：张新志伤情构成十（10）级伤残；评估意见为：根据张新志情况，误工期限为3个月。原告支出鉴定费（含鉴定检查费）1900元（1300＋600）。
后，原告变更诉讼请求，要求二被告赔偿其医疗费3224.92元、误工费18000元（3月×6000元／月）、护理费7270.5元［90天×1人×（28472元÷365天）／人］、交通费800元、住院伙食补助费360元（12天×30元／天）、营养费1200元（60天×20元／天）、残疾赔偿金（含被扶养生活费）25270.32元{（20年×9416.1元／年×10%）＋［（6438.12元／年／人÷4人×10年）＋（6438.12元／年／人÷4人×10年）＋（6438.12元／年／人÷2人×2年）＋（6438.12元／年／人÷2人×2年）］×10%}、鉴定费1300元、精神抚慰金10000元，共计67425.74元。
另查明，2014年度，河南省交通运输、仓储和邮政业职工平均工资为45823元；居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元；农村居民人均纯收入为9416.10元。
本院认为：原告受雇于被告张永从事汽车运输，原告与被告张永之间形成了提供劳务和接受劳务的关系，原告被委派找他人给修补汽车轮胎，属于雇佣活动范围，维修点承揽该维修业务，维修工在修补轮胎的过程中，造成原告人身损害，存在第三人侵权赔偿和雇员受害赔偿两个赔偿请求权，在请求权竞合的情况下，原告享有选择权，可以请求雇主承担赔偿责任，故原告因其人身损害就医治疗支出的各项合理费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，被告张永应当予以赔偿，因伤致残的，被告张永还应当支付残疾赔偿金。被告张永主张原告无权向其要求赔偿，不符合法律规定，本院不予采纳。原告没有充分证据证明被告张永和邢福龙系合伙关系，被告邢福龙也是其雇主，故原告要求被告邢福龙承担赔偿责任，本院不予支持。
原告的医疗费2625.25元，医疗机构出具有医药费、住院费等收款凭证，且与病历和诊断证明等证据相印证，本院予以认定。被告主张医疗机构对原告损害的治疗和事故不具关联性，因医疗机构对原告的诊断情况与病历记载相连贯，故本院对被告的该项主张不予采纳。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。对于误工时间，原告主张3个月，有司法鉴定评估意见为凭，本院予以确认。对于收入状况，原告没有充分证据证明每月固定收入6000元，亦未提供证据证明最近三年的平均收入，因其从事交通运输业，故可依法参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，即交通运输、仓储和邮政业职工平均工资计算其收入状况。据此，原告的误工费应为11455.75元（45823元÷12月×3月），原告主张的超出部分，本院不予认定。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。对于护理人员的收入状况，原告未提供相应证据证明有固定收入，或者最近三年的平均收入，故本院依法参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。对于护理人数，原告主张1人护理，符合法律有关护理人员原则上为一人的规定，本院予以确认。对于护理期限，结合其医疗和功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间，原告主张90日过高，依据GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理费、营养期评定规范》之规定，本院确定为70日。据此，原告的护理费应为5460.38元（28472元÷365日×70日），对其主张的超出部分，本院不予认定。
原告主张交通费800元，结合其就医地点、时间、必要的陪护人员等情况，本院酌定为300元，超出部分，本院不予认定。
原告要求按30元／天的标准计赔住院期间的伙食补助费360元，未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以确定。
原告要求按20元／天的标准计赔60日的营养费1200元，依据GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理费、营养期评定规范》之规定，其主张60日的营养期限较其伤情过高，应调整为40日，相应营养费为800元，原告主张的超出部分，本院不予认定。
原告主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）25270.32元，与其伤残等级、年龄、被扶养人的人数和年龄等因素相符，本院予以认定。
原告主张的鉴定费（含鉴定检查费）1900元，有鉴定意见书和相应票据为凭，系合法的专业鉴定机构和辅助检查的医疗机构收取，本院予以认定。
精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，由于本案被告张永不是直接侵权人，承担的是雇主责任，而不是侵权责任，故原告要求赔偿精神抚慰金10000元，本院不予支持。
综上，原告的合理损失包括：医疗费2625.25元、误工费11455.75元、护理费5460.38元、交通费300元、住院伙食补助费360元、营养费800元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）25270.32元，共计46271.7元，被告张永应予赔偿，原告的其他诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告张永于本判决生效之日起十日内，赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）等共计46271.7元。
二、驳回原告张新志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1486元，原告负担529元，被告张永负担957元；鉴定费（含鉴定检查费）1900元，由被告张永负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 任丙申
人民陪审员 崔春玲
人民陪审员 徐子权
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 周佼皎