江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣中刑二终字第144号
原公诉机关江西省于都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖雪勇（曾用名张雪勇），男，1973年1月9日出生于江西省定南县，汉族，大学文化，原系安远县人民政府副县长、安远县公安局局长。因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪，于2013年9月26日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人张伟、陈键文，江西实创律师事务所律师。
江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人廖雪勇犯徇私枉法罪、受贿罪、非法采矿罪、赌博罪、非法经营罪一案，于2014年8月5日作出（2014）于刑初字第65号刑事判决。原审被告人廖雪勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、徇私枉法
（一）2013年3、4月的一天晚上，时任安远县公安局刑侦大队副大队长的欧阳某和等人根据线人提供的信息，在安远县新龙乡小孔田村垇背组一脐橙仓库查获并扣押了他人非法存放的稀土400余包。在搬运、扣押该批稀土的过程中，赣州市公安局经侦支队长钟某打电话给时任安远县公安局副局长兼刑侦大队长的魏某平（另案处理），告知扣押的稀土是其朋友唐某青（外号“青闭”）的，希望给予关照。之后魏某平立即打电话给欧阳某和，要求将尚未装运的稀土留在原仓库，将已经装车的400多包稀土运存至安远县诚信打蜡厂仓库。次日，唐某青到安远县公安局找到魏某平，称扣押的稀土是其非法开采所得，能否罚款处理，并将扣押的稀土退还给他。魏某平向廖雪勇汇报了该案的情况，并将钟某打电话给他说情的情况告诉了廖雪勇。廖雪勇问魏某平扣押稀土价值多少，魏告知30多万元。廖雪勇考虑到钟某原是同事和赣州市公安局经侦支队长的情面，同意收取唐某青15万元罚款，并把扣押的稀土退回。2013年4月24日，唐某青交给刑侦大队15万元罚款后，将扣押在诚信打蜡厂的稀土拉回。安远县公安局既没有对唐某青立案侦查，也未对该案开展调查，致使唐某青没有受到刑事追究。
（二）2013年2月24日凌晨，安远县公安局刑侦大队因群众举报在蔡坊乡路段拦截了三辆运载非法开采稀土的车辆，并当场抓获陈某（在逃）、李某（在逃）和李某良等人，扣押湿稀土28.9吨及生产稀土记录。根据记录显示，该非法稀土矿点已开采出湿稀土9939包，按当时市场价值约1300万元。当日，安远县公安局对陈某等人立案侦查，次日对陈某、李某刑事拘留，对李某良取保候审。事后不久，赣州市公安局影视中心原主任刘某奇先后找到廖雪勇和涉案人魏某平，要求对陈某平、陈某、李某非法采矿案关照。经商量决定，廖雪勇同意只收缴陈某、李某等人100万元罚款，并对已刑事拘留的陈某、李某取保候审。2月27日，自称该非法采矿点矿主的陈某平投案后，安远县公安局对其取保候审。次日，安远县公安局收取了陈某平100万元罚款后，将陈某、李某取保候审。此后，安远县公安局未及时将该非法矿点造成的损失送有关部门鉴定，实际中断侦查，致使陈某、李某至今仍逃离司法机关的侦控而未受到刑事追究。
原审判决认定上述事实，有证人钟某、唐某青、杜某文、唐某涛、赖某濂、刘某奇、陈某平、魏某平、欧阳某和、杜某棠、张某有、黄某、张某海、魏某峰、廖某文、谢某、杜某、唐某文、孙某庆、陈某华、钟某金、谢某蔚、赵某方等人的证言，罚没现金收据、收缴的部分稀土存放证明等书证，资源破坏价值鉴定意见，以及被告人廖雪勇在侦查阶段的供述等证据证实。
二、受贿
2011年6月至2013年3月，被告人廖雪勇利用担任安远县人民政府副县长兼县公安局长职务之便，先后多次收受安远县公安局干警魏某平等16人财物共计人民币239000元，具体事实如下：
（一）魏某平为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多支持其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计26000元。2012年10月，经廖雪勇推荐，魏某平由安远县公安局经侦大队长被重用为安远县公安局党委委员、副局长兼刑侦大队长。
（二）杜某伟为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计12000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，杜某伟由安远县公安局高云山派出所所长调整到三百山派出所所长。
（三）唐某明为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后六次送给廖雪勇人民币共计15000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，唐某明由安远县公安局浮槎派出所所长调整到安远县公安局出入境管理大队大队长。
（四）黄某为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计17000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，黄某由安远县公安局欣山派出所所长提拔为安远县公安局副局长兼县委610办主任。
（五）陈某伟为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔、调整岗位以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年间，先后五次送给廖雪勇人民币共计13000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，陈某伟由安远县公安局孔田派出所所长调整到安远县公安局交通管理大队副队长。
（六）唐某有为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔、调整岗位以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计39000元。2012年10月，经廖雪勇推荐，唐某有由安远县治安大队大队长重用为安远县公安局党委委员、副局长兼治安大队大队长。
（七）陈某金为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔、调整岗位以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后四次送给廖雪勇人民币共计13000元。2013年4月，经廖雪勇推荐，陈某金由安远县公安局副科级副局长提拔为安远县交通管理大队正科级教导员。
（八）安远县公安局镇岗派出所所长刘某东为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后四次送给廖雪勇人民币共计10000元。
（九）安远县公安局看守所所长何某斌为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后六次送给廖雪勇人民币共计22000元。
（十）欧阳某乐为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计13000元。经廖雪勇推荐，欧阳某乐由安远县公安局重石派出所所长重用为安远县公安局党委派委员兼欣山派出所所长。
（十一）安远县公安局治安大队教导员兼巡防大队长欧阳某东为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计12000元。
（十二）安远县公安局龙布派出所所长彭某军为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年间，先后五次送给廖雪勇人民币共计15000元。
（十三）安远县公安局新龙派出所所长杜某平为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、春节间，先后两次送给廖雪勇人民币共计5000元。
（十四）安远县公安局警务保障室主任郑某国为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年中秋、端午、春节间，先后五次送给廖雪勇人民币共计17000元。
（十五）安远县公安局车头派出所所长刘某发为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年至2013年间，先后三次送给廖雪勇人民币共计8000元。
（十六）赖某寿为与廖雪勇搞好关系，对其个人多关心提拔、调整岗位以及希望廖雪勇多关心其所在部门的工作，于2011年中秋节送给廖雪勇人民币2000元。之后三次送给廖雪勇共计6000元（每次2000元）被退回。2013年4月，经廖雪勇推荐，赖某寿由安远县公安局天心派出所所长调整到安远县公安局党委委员、副政委。
原审判决认定上述事实，有证人魏某平、杜某伟、唐某明、黄某、陈某伟、唐某有、陈某金、刘某东、何某斌、欧阳某乐、欧阳某东、彭某军、杜某平、郑某国、刘某发、赖某寿的证言，统计表等书证，以及被告人廖雪勇在侦查阶段的供述等证据证实。
三、赌博
2012年10月至2013年5月，被告人廖雪勇伙同陈某芳、谢某华、赖某勇、赖某平、谢某鹏、曾某华、谢某宏、廖某生（谢某华等人另案处理）等人时分时合，多次相互邀约在定南历市镇赖某勇开设的沁园酒店办公室、谢某华住处、谢某鹏开办的公司等处，以打金吊麻将、扑克牌斗牛等方式赌博十多次。金吊麻将以参赌人员牌得子的多少计输赢，每个筹码在1000元—3600元不等，每场赌资在数万元至十多万元不等。扑克斗牛赌博是以参赌人员比手中所发扑克牌的点数大小计输赢，每场赌资先从一万元起开始坐庄，每次押注500元—1000元不等，每次赌资在数万元至数十万元不等。其中赌资较大的有：
（一）2012年10月份，廖雪勇在谢某华住处伙同陈某芳、赖某勇、赖某平、谢某华等人以扑克斗牛方式赌博。当时廖雪勇与陈某芳合股，打一万至八万的庄，廖雪勇与陈某芳共赢利10多万元。
（二）2013年春节后，廖雪勇在沁园酒店办公室伙同陈某芳、赖某勇等人以金吊麻将赌博，约定每个子3600元。当时陈某芳、廖雪勇与谢某宏合股，陈某芳和廖雪勇各打500元每个子，三人共赢得313个子。陈某芳与廖雪勇各分得人民币65000元。
原审判决认定上述事实，有证人缪某军、陈某明、李某明、孙某、李某英、崔某等人的证言，现场平面图及照片，同案犯陈某芳、谢某华、赖某勇、曾某华、赖某平等人在侦查阶段的供述，以及被告人廖雪勇在侦查阶段的供述等证据证实。
四、非法采矿
2012年7月27日，安远县人民政府办公室下发《抄告单》，同意赣州稀土矿业有限公司安远分公司组织专业技术人员对天心镇竹湖村六个非法稀土采矿点（即野猪湖、早禾坑、竹湖坳、洞头坳、樟背、金刚坳矿点，依次命名为1—6号矿点）进行尾矿回收，所回收的稀土统一入库。安远分公司经理王某华（另案处理）遂找到袁某东（在逃），双方商定由袁某东承包回收治理。7月28日，袁某东与安远分公司签订了《稀土回收治理协议》，规定回收治理期间不得擅自动用新矿块，不允许对已动用矿块加注浸矿剂，回收的稀土矿统一入库，赣州稀土矿业有限公司按照劳务承包费定价机制支付劳务工资。之后，袁某东又找到叶某龙（另案处理），由叶某龙全额出资，并负责具体工作。叶某龙又找到陈某芳、钟某毛（均另案处理）等人共同合伙实施1—6号矿点回收治理工作。为获取更大利益，袁某强（袁某东儿子）、叶某龙、陈某芳等人违反回收治理协议的规定，在未获得采矿许可证的情况下，在回收过程中对上述矿点开新矿块、并重新加注硫胺等方式进行非法开采。开采出的稀土少部分上交给安远分公司，其他的偷运出去进行灼烧销售。陈某芳获得12%的股份后，便找到被告人廖雪勇，提出从自己的股份中让7%给廖雪勇。廖雪勇在应当知道非法开采的情况下，仍出资21万元在陈某芳名下作为暗股。
2012年8月，叶某龙、陈某芳、袁某强等人在1—6号矿点实施回收治理工作，因4号点没有开采价值，5号点被他人阻挠，叶某龙等人只在1、2、3、6号矿点实施回收及开采稀土，并在回收过程中对上述矿点开新矿块、重新加注硫胺等方式进行非法开采。获得的稀土除少部分上交到赣州稀土矿业有限公司安远分公司外，大部分先后被运往陈某芳、叶某龙、廖雪勇等人合伙在定南开办的一灼烧厂灼烧成稀土氧化物。除已销售的35.2076吨外，余留100吨（因存放中吸收水分增为入库时114.4吨）存放在全南县新资源稀土有限公司、67.02吨存放在定南县袁海全仓库内，现均已依法扣押。2012年底，廖雪勇从陈某芳处拿回本金21万元，同时还获利7吨左右稀土氧化物，存放在全南县新资源稀土有限公司。经江西省国土资源厅鉴定，叶某龙、袁某强、陈某芳、廖雪勇等人在天心镇1、2、3、6号矿点开采稀土涉嫌非法采矿，造成的矿产资源破坏价值分别为：2204020元、2855580元、2628080元、1900080元，合计破坏价值9587760元。
原审判决认定上述事实，有证人陈某芳、叶某龙、袁某强、钟某毛、王某华、凌某生、刘某军、赖某红、黄某龙、欧阳某杰、钟某华、郑某华、郑某、李某彩、张某柱、李某聪、叶某胜、叶某林、胡某军、唐某根、熊某清、勒某平、钟某、袁某全、黄某、叶某琪、谢某铭、谢某清、钟某星、陈某明、陈某通、陈某清、黄某荣、曾某平、杨某隆的证言，现场勘验笔录及现场指认照片，入库单、治理协议、汇款凭证等书证，资源破坏价值鉴定意见，以及被告人廖雪勇在侦查阶段的供述等证据证实。
五、非法经营
2012年9、10月份，陈某芳（另案处理）因考虑到在安远县天心镇与叶某龙等人合伙非法开采的大量稀土需要灼烧加工，便从李某刚（另案处理）手中接受了位于定南县历市镇龙下村的一稀土灼烧厂，并邀叶某龙、张某明（另案处理）和被告人廖雪勇入伙。该灼烧厂的股份构成中，叶某龙未实际出资，但因提供了加工的稀土货源，由陈某芳给予其15%的股份；陈某芳投资15万元，占股35%；李某刚投资43600元，占股20%；张某明、廖雪勇各投资10万元，各占股15%。灼烧厂日常工作由陈某芳、李某刚负责。陈某芳等人在未办理稀土加工资质证的情况下非法经营该稀土灼烧厂，于2012年11月至2013年3月间，为叶某龙等人在天心镇回收点非法采得的稀土及李某辉运来的稀土进行了灼烧加工。其中为叶某龙等加工出212.5976吨稀土、为李某辉加工出14.71吨稀土，共灼烧出227.3076吨稀土氧化物（已扣押167.02吨），获取灼烧费130余万元。2013年2月，陈某芳、李某刚、张某明、廖雪勇分别拿回自己的投资款。灼烧厂被依法拆除后，陈某芳、李某刚、张某明经结算把剩余的非法获利21.3万元按股份分配，廖雪勇再次分得3万元。
经江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定，该灼烧厂灼烧出的稀土氧化物全部都是离子型稀土矿混合稀土氧化物，灼烧出的227.3076吨稀土氧化物价值为45267748.3元。
原审判决认定上述事实，有证人谢某华、李某东、黄某添、谢某新、廖某平、廖某桥、冯某连、李某刚、陈某芳、叶某龙、张某明、张某柱、李某辉的证言，辨认笔录，稀土产品司法鉴定意见及价格鉴定意见，涉案物品存放地点示意图及照片，办案说明材料，以及被告人廖雪勇在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人廖雪勇在担任安远县人民政府副县长兼公安局长期间，明知安远县公安局查处的唐某青、陈某平等人非法开采稀土的行为已构成犯罪，应当追究刑事责任，但其为徇个人私情，利用职务之便，通过以罚代刑对当事人不立案侦查，或者立案后实际中断侦查，致使案件当事人脱离司法机关侦控，没有受到法律追究，其行为构成徇私枉法罪；利用职务上的便利，非法收受安远县公安局魏某平等16人财物共计人民币239000元，并为他们职务晋升、岗位调整等提供帮助，其行为构成受贿罪；以营利为目的，聚众参与赌博，赌资巨大，其行为构成赌博罪；伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏，其行为构成非法采矿罪；以营利为目的，伙同他人擅自非法经营离子型稀土矿加工灼烧厂，情节严重，其行为构成非法经营罪。廖雪勇在非法采矿、非法经营中起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚，但因廖雪勇系国家工作人员，对其所犯非法采矿罪、非法经营罪、赌博罪，应酌予从重处罚；在受贿中，廖雪勇收受的部分钱财已捐资学校，可酌予从轻处罚；廖雪勇能坦白交代自己参与的犯罪事实，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百零三条第一款、第三百四十三条第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条和第六十四条之规定，判决：一、被告人廖雪勇犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。总和刑期二十年六个月，没收财产人民币五万元，罚金一百一十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币一百一十万元。二、继续追缴被告人廖雪勇犯罪所得人民币384000元，上缴国库。
廖雪勇上诉提出：1、他徇私但不枉法，他的行为不构成徇私枉法罪；2、他收受下属送的钱属于部门福利，未为下属谋利，因此他的行为不构成受贿罪；3、原审判决认定他的行为构成非法采矿罪证据不足；4、原判对他犯赌博罪判处有期徒刑一年六个月，而在赌博过程中提供场地、赌具的同案犯谢添华却只被判处有期徒刑一年，量刑过重；5、原判以稀土价值而非加工灼烧费用作为非法经营的犯罪数额，并且灼烧费用也只有70~80万元，导致非法经营罪的量刑过重。请求二审改判他的行为不构成徇私枉法罪、受贿罪、非法采矿罪，对赌博罪、非法经营罪减轻处罚。
辩护人提出的辩护意见与上诉人提出的上诉意见一致。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。
关于原审认定廖雪勇的行为构成非法采矿罪证据是否充分的问题。
经查，原判认定廖雪勇的行为构成非法采矿罪的证据，有证人陈某芳、叶某龙、袁某强、钟某毛、王某华、凌某生、刘某军、赖某红、黄某龙、欧阳某杰、钟某华、郑某华、郑某、李某彩、张某柱、李某聪、叶某胜、叶某林、胡某军、唐某根、熊某清、勒某平、钟某、袁某全、黄某、叶某琪、谢某铭、谢某清、钟某星、陈某明、陈某通、陈某清、黄某荣、曾某平、杨某隆，入库单、治理协议、汇款凭证等书证，现场勘验笔录及现场指认照片，资源破坏价值鉴定意见，以及被告人廖雪勇在侦查阶段的供述等，上述证据相互印证地证明了廖雪勇伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏的犯罪事实。廖雪勇及其辩护人提出现有证据不足以认定廖雪勇犯非法采矿罪的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
关于非法经营罪犯罪数额认定的问题。
经查，廖雪勇伙同同案犯陈某芳、叶某龙、张某明未经国家有关主管部门批准，擅自对价值人民币45267748.3元的227.3076吨稀土氧化物进行灼烧加工，并收取灼烧费130万元。原判在对非法经营罪量刑时，既综合考虑了非法经营的数额，又考虑了违法所得的数额。因此，廖雪勇及其辩护人对非法经营罪犯罪数额提出的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，廖雪勇身为司法工作人员，徇私枉法、徇情枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为构成徇私枉法罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪；违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，伙同他人擅自采矿，其行为构成非法采矿罪；以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，伙同他人擅自经营稀土矿加工灼烧厂，其行为构成非法经营罪。廖雪勇犯有数罪，依法应当数罪并罚。廖雪勇及其辩护人对廖雪勇所犯徇私枉法罪、受贿罪的定性提出的意见，与法律规定不符，不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项的规定，实施赌博犯罪，具有国家工作人员身份的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚。据此，廖雪勇及其辩护人提出廖雪勇犯赌博罪判处刑罚与同案犯比较量刑过重的上诉、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。原审判决鉴于廖雪勇系国家机关工作人员犯非法采矿罪、非法经营罪、赌博罪，在非法采矿罪、非法经营罪中属从犯，受贿的部分财物捐资建校，归案后如实供述自己的罪行等量刑情节，以徇私枉法罪、受贿罪、赌博罪、非法采矿罪、非法经营罪，数罪并罚对他判处的刑罚属罪责刑相当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年十月八日
书 记 员 钟德武