河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终6508号
上诉人（原审原告）：杜某国，。
委托代理人：杨瑞杰、刘晓彤，河北佳诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜某丑。
委托代理人：曹智，河北冀石律师事务所律师。
上诉人杜某国因与杜某丑租赁合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2015）平民一初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杜某国的上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求（即依法确认上诉人与被上诉人2014年2月13日签订的协议书有效；判令被上诉人今后不得再干涉上诉人对协议书中约定的土地及树木、地上财产的占有、使用、收益）；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
事实与理由：一、上诉人提交的《协议书》及鉴定意见书均是书证，且足以证实上诉人与被上诉签订协议是双方真实意思表示，一审法院认定事实错误。
1、上诉人与被上诉人2014年2月13日签订的协议书，是否是双方真实意思表示。一审法院仅以“有证人证明杜某丑当天跟亲朋在一起喝酒，综合上述因素考虑，应认定2014年2月13日协议虽然经过鉴定乙方签名上的手印是杜某丑本人所捺印，但应认定合同内容并非杜某丑真实意思表示，且显失公平”。本案中，《协议书》和北京明正司法鉴定中心出具的《痕迹鉴定意见书》均是书证，且鉴定意见也表明协议书签名字迹处红色指印系被上诉人手指捺印形成。而被上诉人提交的仅仅是证人证言（且证人证言有矛盾之处）。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。据此，《协议书》和鉴定机构出具鉴定意见的证明力大于证人证言的效力，应当认定该《协议书》是被上诉人真实意思表示。而一审法院对鉴定意见书视而不见，仅凭证人证言这一孤证认定被上诉人签订协议时非真实意思表示，认定事实错误。
2、一审法院错误采信证人证言，导致认定事实错误。首先证人证言存在矛盾表述，对于时间等细节并不一致。其次，被上诉人是否饮酒，且饮酒是否影响缔约能力，怎能由其他人来证实。一审法院判定签订协议当天被上诉入跟亲朋在一起喝酒，协议内容非其真实意思表示，显示公平，属于主观臆断。
3、退一步讲，真如一审法院所判《协议书》非被上诉人真实意思表示，且显示公平。《协议书》中明确载明“此协议一式两份各执一份，自甲乙双方签字之日生效”，如被上诉人认为协议内容显示公平，其可持手中的另一份《协议书》在法定期限内向法院申请撤销或变更。根据《合同法》第五十四条的规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的：（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
但，实际情况是被上诉人在本案成讼前从未对该协议的效力及内容提过任何异议，也未在法定期限内对该协议申请变更或撤销。根据《合同法》第五十五条的规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”。被上诉人的撤销权已经灭失，无权再主张撤销或变更。
二、一审法院适用法律错误，加重上诉人的举证责任，被上诉人在协议上按手印，应当认定该协议依法有效。
1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第五条的规定“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”鉴定意见书足以证实被上诉人在《协议书》中按手印，认可协议的内容，协议书依法成立并生效。
2、上诉人已经提供了《协议书》，且在按手印被鉴定为被上诉人指纹后，已经完成证明责任。协议内容在签订该协议时，己被被上诉人认可。在诉讼过程中，被上诉人否认协议中的事实，应由其举证加以证实，而无需上诉人举证。一审法院要求上诉人举证证实协议中所述情况，属加重上诉人的举证责任。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。《协议书》是上诉人与被上诉人双方真实意思表示，被上诉人已按手印加以确认，应当严格履行本协议的内容。恳请二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。
杜某国向一审法院起诉请求，依法确认双方2014年2月13日签订的协议书有效；判令被告今后不得再干涉原告对协议书中约定的土地及树木、地上财产的占有、使用、收益；诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告杜某国在本案审理过程中向本院提供一份甲方杜某国、乙方杜某丑的协议书（以下简称2014年2月13日协议），该协议书落款时间为2014年2月13日，甲方签名杜某国，乙方签名杜某丑，全部内容为：乙方在看管石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司场地（平山县南策城村西）期间（2000年—2012年）共收水利补偿、树木销售等款项共计肆拾多万元，但杜某丑声称共收拾几万元，对其真象(相)进行了隐瞒，甲方是通宝鹅产业综合开发有限公司股东及法定代表人，经过多方了解，得知了事情真象（相），后甲方就此事与乙方交涉，乙方对此事真象（相）予以承认。故甲乙双方自愿协商达成协议如下：一、此协议之前石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司与乙方签定的土地转让协议（实际协议时间是2012年，但当时乙方要求将时间提前到2005年）作废。乙方支付的叁拾万元本就属于石家庄鹅产业开发有限公司应得水利补偿和树木销售款。二、上述土地剩余树木及地上财产全部归石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司的股东（即甲方）所有。三、乙方在2015年年底前再支付给甲方壹拾万元。四、自石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司跟乙方签定的土地转让协议起至此协议签定日之间发生的一切债权债务与甲方无关，此协议前甲乙双方签定的其它协议及现金收条全部作废。五、此协议一式两份，自甲乙双方签字之日生效。被告杜某丑向本院提起鉴定申请，要求对协议书上“杜某丑”的签名及指印进行鉴定。本院委托河北大学司法鉴定中心进行了鉴定，该中心于2014年9月16日作出河大鉴中心【2014】文鉴字第230号文字鉴定意见书、第231号痕迹鉴定意见书，鉴定结果为：2014年2月13日协议书中，乙方签字处“杜某丑”三个字不是杜某丑本人所写，“杜某丑”三个字上的指纹不能认定是否是杜某丑本人所捺印。依据此鉴定结论，本院判决驳回了原告的诉讼请求。判后，杜某国不服提起上诉，石家庄市中级人民法院经审理后发回本院重审，重审过程中，杜某国申请重新鉴定，双方协商的鉴定机构是河北公安警察职业学院司法鉴定中心。该中心于2016年3月20日出具了编号为201602的司法鉴定不予受理通知书，载明：对申请委托被鉴定人杜某丑事宜，经审查，根据中华人民共和国司法部《司法鉴定程序规则》第十六条规定，具有下列情形：“……；（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得的方式不合法的；……（共七项内容，其余六项均被划掉）”，故不予受理，特此通知。之后，本院未再组织双方重新协商鉴定机构，于2016年4月18日委托北京明正司法鉴定中心对协议书中杜某丑的指纹是否为杜某丑本人所捺进行鉴定。同年5月16日，该中心出具京正【2016】痕鉴字第16号痕迹鉴定意见书（以下简称明正鉴定书），鉴定意见为：落款时间为“2014年2月13日”的《协议书》原件乙方签字“杜某丑”签名字迹处的红色指印，与样本中的右手中指指印是同一手指拓印形成。本院提供的样本指印即是杜某丑的十指指印，但该鉴定意见书中未附有检材指印与样本指印特征比对图表。杜某丑认为，没附放大检材指纹与样本指纹的图片违反法定程序，要求鉴定人出庭接受质询。庭审中，在鉴定书上签名的司法鉴定人迟丽秋、冯陆成出庭接受质询，并将检材指印与样本指印特征比对表提交本院，称鉴定书中没有比对表是工作失误，鉴定书由助理起草，校对的时候有特征对比表，电子版里也有，可能是因为换打印机时没有打印出来，装订时遗漏了，指印特征对比表虽是鉴定意见书中的一部分，但如果欠缺了对鉴定结论也没有影响，因为指印特征对比表只是直观反映鉴定意见文字部分的内容。
庭审中，被告向本院提交了以下证据，以证明原告提交的2014年2月13日协议是虚假协议：
一、姓名为杜某丑的平山县林业局2011年5月林权证登记档案（以下简称杜某丑林权证档案材料），内有如下材料：1、填表时间为2011年4月3日的林权证登记申请表，载明：申请人杜某丑，造林年度2003年，主要权利依据承包合同。2、林权登记边界证明，载明：时间2011年4月3日，单位杜某丑。盖有平山县南甸镇人民政府、平山县南甸镇南策城村民委员会公章。3、林权证登记公示证明，载明：时间2011年4月3日，单位杜某丑，公示时间2011年4月3日
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2011年4月18日。盖有平山县南甸镇人民政府、平山县南甸镇南策城村民委员会公章。4、林权证登记台账。载有单位杜某丑、林地所有权权利人南策城及林地坐落、主要树种、林地使用期终止期、林权证号等内容。5、林权登记审批表，分别列有集体林地所有权权利人意见、乡（镇）意见、林业主管部门意见、发证机关意见四栏，分别盖有各单位公章及单位负责人签名或印章，其中集体林地所有权权利人一栏和乡（镇）意见一栏时间签为2011年4月1日，另两栏时间仅填写了2011年，月和日空白。6、林权发放证登记表。载明领证日期2011年7月12日，领证人杜某丑。7、土地出让变更合同（以下简称2005年9月3日协议）。甲方石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司。乙方平山县南甸镇南策城村委会。约定乙方将甲方原占用滩地面积193亩变更为约65亩，余128亩土地暂由乙方收回，出让年限自2001年1月1日至2036年7月3日，出让期间使用权归甲方享用。该合同签订于2001年7月15日。8、土地转让协议。甲方石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司。乙方杜某丑。共五条，第一条：甲方将在平山县南甸镇南策城村西拥有荒滩地65亩，作为肥肝鹅和名贵水产养殖基地，现甲方自愿将该公司经营范围内的土地使用权，连同地上建筑物、附着物及所有树木一并转让给乙方。第二条：转让期限。自2005年9月3日至2036年7月3日止。转让期限内的土地使用权归乙方享有。第四条：转让费总计30万元（叁拾万元整），于2005年10月30日前付清（应交大队的补偿费用由甲方支付）。该协议签订时间写为2005年9月3日。甲方签名杜某国，并盖有石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司公章。乙方签字杜某丑。村主任签名同意，并盖有平山县南甸镇南策城村民委员会公章。该协议书即2014年2月13日协议中原告所称的签订于2012年应被告要求将时间提前到2005年的土地转让协议，认可该协议书中的签字是原告本人所签，也认可林权证档案内部分材料的真实性，但称被告办理林权证时原告并不知情，认为2005年9月3日协议是在2012年之后补放进档案里的。
二、证人杜某1、杜某2出庭作证
1、杜某1证言主要内容：我与原被告同村，无其他关系。2014年正月十四上午8点多，我去杜建文家打麻将，他家设着打麻将的。我去了之后见杜某丑和他家孩子们都在，也没打麻将就在一起歇着唠家常，中午快到十二点的时候在他家吃的饭，喝酒喝到一点多不到两点，然后开始和杜某丑、杜建文、杜某2打麻将，一直打到晚上十一点多才回家，杜某丑没有出过那个家，那天我输了1000多元，等于我半个月工资，所以才记得清楚，他们基本上每年都聚，聚的时间不确定，我和他们不是亲戚，也不是家里（一个家族），遇上了就一起吃顿饭，只听说过杜某国的名字，没有见过人。
2、杜某2证言主要内容：被告杜某丑与我父亲是两姨兄弟，我知道和原告杜某国是一个村的，他不在家里住，不熟悉。2014年正月十四上午十点多开始，我们家里面有亲戚朋友因为过年在杜建文家吃饭、喝酒，有杜某丑、杜彦飞，喝酒以后下午两点多开始我和杜某丑、杜建文、杜某1一起打麻将，一直到晚上十一点左右。我们基本上每年都喝酒，也不确定是那一天，碰到一起就喝一次，那天杜某丑从上午十点多到开始打麻将跟我基本上都在一起，十点以前听别人说他是回去了，我没有见他。因为第二天是正月十五，我要去石家庄，那年我是给搞装修的解晓朋打工，租房居住。所以记得比较清楚，2013年是正月几号喝得酒记不清了，2015年是正月初七在我家喝的，2016年我没回家过年。
被告对证人证言无异议，原告异议如下：两个证人陈述明显不一致，杜某1说中午12点喝酒，杜某2说上午10点开始喝酒，有些事记不清，却对2014年正月十四这个时间又记得那么清楚，认为二证人之间有串供的行为，不认可证人证言。
三、盖有平山县南甸镇南策城村民委员会公章的收条4张，写明南策城村民委员会收到杜某丑2005年至2006年、2007年至2008年鹅厂承包费每年5220元以及2008年和2009年鹅厂承包费每年承包费5220元。原告代理人称对收条的真实性不好说，需找原告核实，但原告并未提供可以否认收条真实性的证据。
2016年3月7日本案最后一次开庭审理，同年2月23日本院向原告送达举证及出庭通知书，要求原告本人参加庭审，并对其以下主张提供证据：
1、1995年南策城村将193亩河滩地使用权出让给法定代表人为杜某国的石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司，并办理了国有土地使用证。要求原告提交该国有土地使用证。
2、2012年原、被告达成土地长期租赁意向，协定土地租赁费为30万元，为配合被告未来开展项目，同意被告的要求将租赁协议改写成转让协议以及将协议签订时间改为2005年9月3日，后被告又将该协议补放到2011年被告私自办理的林权证档案中。要求原告提供将租赁协议改写成转让协议及将协议签订时间提前并补放到林权证档案的证据。
3、被告2000年至2012年受托看管原告财产期间，有侵吞并隐瞒应属原告所有的水利补偿款及树木销售款的行为，侵占财产达30余万元。要求原告提供被告存有侵吞原告财产行为及侵占数额的证据。
庭审中原告未出庭，其代理人陈述原告未能出庭的原因是在外地，仅提供了一份土地登记审批表复印件，并认为，虽然原告对其他事项均未提供证据，但双方2014年2月13日协议书中篇首所写“乙方在看管石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司场地（平山县南策城村西）期间（2000年-2012年）共收水利补偿、树木销售等款项共计肆拾多万元，但杜某丑声称共收拾几万元，对其真象（相）进行了隐瞒，甲方是通宝鹅产业综合开发有限公司股东及法定代表人，经过多方了解，得知了事情真象（相），后甲方就此事与乙方交涉，乙方对此事真象（相）予以承认”的内容可以证实。
一审法院认为，1、本院委托北京明正司法鉴定中心对2014年2月13日协议进行鉴定时，虽然未再经原被告双方协商鉴定机构，但该委托是在双方协商选定的鉴定机构不能出具不予受理鉴定书之后进行的委托，且也不影响鉴定机构鉴定行为的独立自主性，在鉴定书出现一定瑕疵后，鉴定人员接受了出庭质询进行了说明，并将遗漏的指纹比对照片予以补充，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以通过鉴定、重新质证或者持证的等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，应当认定明正鉴定书的真实性和客观性，本院对明正鉴定书予以采信。2、杜某丑林权证档案材料来源于国家行政机关，应当认定该证据的真实性，本院应予以采信。3、被告提供的两个证人所陈述的内容虽然在一些细节上有出入，但因为所证明的事实距今已有三年之久，基于不同的人不同记忆力上的局限性，不能全部记忆清楚也在情理之中，考虑到春节期间的特殊性、亲朋相聚饮酒打麻将娱乐的乡村习俗，证人对聚会的具体时间有较为准确的记忆也是符合常理的，且两个证人所证内容能够相互印证，故对两个证人证言本院予以采信。4、被告提供的四张收条，盖有平山县南甸镇南策城村委会章，原告又未提供可以推翻该收条真实性的证据，故本院对该证据予以采信。
被告杜某丑林权证办理于2015年11月，在林权证档案中即保存有2005年9月3日协议，原告虽主张该协议形成于2012年且是被告补放在林权证档案中的，但未能提供证据予证实，故其主张不予认定，应认定2005年9月3日协议书形成时间即为2005年9月3日。
2005年9月3日协议约定石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司也即原告将本案争议土地平山县南甸镇南策城村西荒滩地土地使用权及地上建筑物、附着物和所有树木一并转让给被告，转让期限自2005年9月3日至2036年7月3日，转让费30万元，并有村主任签名并盖有南策城村委会公章，该协议属双方真实意思表示，也经过了土地所有权人同意，应为有效协议，本案争议土地使用权也由此转归被告杜某丑，使得杜某丑实际成为南策城村西荒滩地土地承包合同的一方当事人，其在此后向村委会交纳承包费、收取因该土地而获得的相关利益其实是在履行合同义务和行使合同权利。
2014年2月13日协议书是对2005年9月3日协议书的否定，废除了2005年9月3日全部协议内容，该合同不但没有涉及被告杜某丑在经营土地过程中有无投资，而且还明确约定杜某丑此前向原告支付的三十万元转让费不再返还，还要在2015年底再行给付原告十万元、地上树木及财产全部归原告所有，以普通情理判断，该约定明显有违公平，但该约定的基础是合同篇首所写“乙方在看管石家庄通宝鹅产业综合开发有限公司场地（平山县南策城村西）期间（2000年-2012年）共收水利补偿、树木销售等款项共计肆拾多万元，但杜某丑声称共收拾几万元，对其真象（相）进行了隐瞒，甲方是通宝鹅产业综合开发有限公司股东及法定代表人，经过多方了解，得知了事情真象（相），后甲方就此事与乙方交涉，乙方对此事真象（相）予以承认”，因审理过程中，杜某丑否认上述事实，原告又未提供证据证实2005年9月3日合同实为2012年所签的事实存在，也无证据证明杜某丑有侵吞原告财产的行为存在，再加上，2014年2月13日协议书签订之日，有证人证明杜某丑当天跟亲朋在一起喝酒，综合上述因素考虑，应认定2014年2月13日协议虽然经过鉴定乙方签名上的手印是杜某丑本所捺印，但应认定合同内容并非杜某丑本人真实意思表示，且显失公平，故原告主张确认该合同效力的诉讼请求不应得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，判决如下：
驳回原告杜某国的诉讼请求。案件受理费160元，由原告杜某国负担（已交纳）。
二审中，双方当事人均未提供新证据，也未陈述新的事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方于2014年2月13日签订了本案所涉的协议。
本院认为，原判查明基本事实清楚。根据一审法院委托鉴定所得出的结果，原判认定2014年2月13日《协议书》上乙方签名处的手印是杜某丑本人所捺印，证据充分，认定事实清楚，本院予以确认。应当认定双方于2014年2月13日签订了本案诉争的协议。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，双方于2014年2月13日签订了的协议并不存在以上情形；且双方均没有主张该协议无效，该协议应当属于有效协议。上诉人杜某国请求确认该协议有效，应当予以支持。有效的协议双方均应履行，杜某国要求按照该协议履行应当予以支持。
协议是否系当事人的真实意思表示、是否显示公平，不是确认协议无效的依据和条件，如果当事人认为协议不是其真实意思表示、显失公平，其可以另行主张其权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省平山县人民法院（2015）平民一初字第269号民事判决；
二、双方于2014年2月13日签订的《协议书》有效；双方均应按照该协议履行。
一、二审案件受理费360元，由被上诉人杜某丑负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟志刚
审判员 周玉杰
审判员 卢 亮
二〇一七年九月十四日
书记员 郭智芳