呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终1739号
上诉人(原审被告)：包头市第二建筑工程有限责任公司。
法定代表人：闫来存，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志慧，住内蒙古自治区包头市。
上诉人(原审被告)：段志新，住内蒙古自治区呼和浩特市，系内蒙古玖段广告传媒有限公司法定代表人。
被上诉人(原审被告)：王红旺，住内蒙古自治区乌兰察布市凉城县。
委托诉讼代理人：李二桃，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘荣建，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王利，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：汪虎，内蒙古若辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张林，内蒙古若辉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：内蒙古玖段广告传媒有限公司。
法定代表人：段志新，该公司经理。
委托诉讼代理人：牛龙飞，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司。
法定代表人：周青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙寅，该公司员工。
委托诉讼代理人：王建军，该公司员工。
上诉人包头市第二建筑工程有限责任公司（以下简称包头二建公司）、段志新因与被上诉人王红旺、王利、内蒙古玖段广告传媒有限公司（以下简称玖段传媒公司）、中治天工集团有限公司（以下简称中冶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初4072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头二建公司的委托诉讼代理人张志慧，上诉人段志新，被上诉人王红旺的委托诉讼代理人刘荣建，被上诉人王利的委托诉讼代理人汪虎，玖段传媒公司的委托诉讼代理人牛龙飞，中治公司的委托诉讼代理人孙寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包头二建公司上诉请求：请求二审法院查清事实，依法撤销判决书第二项要求包头二建公司承担连带赔偿责任。事实和理由：一、包头二建公司与王利之间没有雇佣合同关系。二、包头二建公司将呼和浩特市新城区环境综合整治及配套设施建设工程中一部分工程承包给玖段传媒公司，并非段志新个人。承包工程内容包括临街商店的广告牌、字号牌等更换安装，而玖段传媒公司是经过合法注册的法人单位，应当具备广告牌制作安装的资格，所以一审法院认定包头二建公司将工程承包于段志新个人的事实是错误的，故其适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款也是错误的。三、王利一审诉讼称受雇于王红旺，从事街道改造更换广告牌，而包头二建公司与王红旺之间也无任何有关广告牌工程的承包关系，至于王红旺与玖段传媒公司以及法定代表人段志新之间是什么关系，因一审诉讼时段志新未出庭，一审法院对事实尚未查清。综上，恳请二审法院查清事实，对一审法院的判决予以改判，撤销判决第二项，免除包头二建公司承担连带赔偿责任。
段志新辩称，这是个人承包，与玖段传媒公司没有关系，不认可包头二建公司的上诉理由。
王利辩称，原审认定事实清楚，中冶公司与包头二建公司的合同中明确约定工程不得再次转包分包。在一审诉讼中，玖段传媒公司称包头二建公司没有与玖段传媒公司签订合同，段志新个人签订的合同与玖段传媒公司没有任何关联性。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及第十一条第二款的规定判决包头二建公司承担连带赔偿责任，适用法律正确，因此请求驳回包头二建公司的上诉请求。
王红旺辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，王红旺并非本案违法分包的承包人也不是王利的雇主，故其不应当承担责任。
玖段传媒公司辩称，一审判决确实存在认定事实错误，但玖段传媒公司不认可包头二建公司的上诉请求，因为玖段传媒公司没有与包头二建公司签订过相关的承包合同，也没有与王红旺签订过相关的分包合同。
中冶公司辩称，中冶公司于2017年4月25日就呼和浩特市新城区环境综合整治及配套设施建设工程同包头二建公司签订了施工分包合同，包头二建公司是合格分包商，合同中的违约责任第十六条第二款明确约定，如分包单位将其承包的工程转包，承包人有权终止合同，并全权扣除合同履约保证金，有权拒付工程款，由此给承包人带来的损失由分包单位承担。包头二建公司认可该条款，一审法院审理适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
段志新上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回王利、王红旺对段志新的一审全部诉请，或将本案发回重审；2、由王利、王红旺承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院在没有任何证据的情况下，追加段志新为本案被告，并作出了错误的事实认定，且程序严重违法，具体理由如下：一、根据一审判决，王利仅以王红旺、中冶公司和玖段传媒公司为被告提起诉讼，要求王红旺、中冶公司和玖段传媒公司连带赔偿其损失，从未对段志新提出过任何主张。一审判决中没有任何证据能够证明段志新与本案有关联，且玖段传媒公司在庭审中已明确提出本案与段志新经营的玖段传媒公司没有任何关联。一审判决要求段志新承担赔偿责任的唯一依据仅仅是王红旺为推卸自身责任的单方面陈述，而对其陈述的真实性却没有任何证据能够佐证。一审法院在事实不清且没有任何证据的情况下，追加段志新为本案被告，并以段志新放弃答辩权利为由，错误地适用举证责任基本规定，在王利和王红旺均没有任何证据的情况下，错误地对案件事实作出认定，导致段志新的合法权益受到严重损害。二、庭审中，玖段传媒公司针对王利出具的《司法鉴定意见书》明确提出异议，并依法申请重新进行司法鉴定。但一审法院却在缺乏事实和法律依据的情况下，拒绝玖段传媒公司重新鉴定的申请，且从未对玖段传媒公司的重新鉴定申请做出任何书面处理，属于程序违法。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定提起上诉，请求在查明案情事实的情况下，依法改判或发回重审，以维护其合法权益。
包头二建公司辩称，段志新的上诉理由主要针对王红旺。首先，承包过程与包头二建公司没有任何关系，所以没有答辩意见；对第二点申请重新鉴定，这是法律问题，不做答辩。玖段传媒公司与包头二建公司分包的部分工程有关联。
王利辩称，首先，一审法院不存在程序违法，因为在第一次开庭时，玖段传媒公司明确提出是段志新个人的行为，与玖段传媒公司无关，因此一审法院依职权追加段志新为被告。第二，关于申请重新鉴定的问题，因为王利的伤残等级系一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构进行的鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，必须符合第二十七条规定的四个条件之一才能申请重新鉴定。但段志新并没有申请重新鉴定，因此，其上诉理由的第二条也是不能成立的，请二审法院驳回上诉，维持原判。
王红旺辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，王红旺并非本案违法分包的承包人也不是王利的雇主，故其不应当承担责任。
玖段传媒公司辩称，同意段志新的上诉请求。玖段传媒公司并非本案的适格被告，与本案没有关联性。
中冶公司辩称，请求依法驳回段志新对中冶公司的上诉请求，因为段志新不是合同相对人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回段志新对中冶公司的上诉请求，维持原判。
王利向一审法院起诉请求：1、请求王红旺、段志新、中冶公司、玖段传媒公司、包头二建公司连带赔偿王利各项损失共计236832.4元；2、诉讼费用由王红旺、段志新、中冶公司、玖段传媒公司、包头二建公司承担。
一审法院认定事实：2017年7月26日，呼和浩特市昕天璟建设有限公司作为发包人与作为承包人的中冶公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为：呼和浩特市新城区环境综合整治及配套设施建设PPP项目街景整治工程。2017年4月25日，中冶公司作为承包人与作为分包人的包头二建公司签订了《施工分包合同》，约定：包头二建公司分包中冶公司工程，工程名称：呼和浩特市新城区环境综合整治及配套设施建设工程；工程内容：临街商铺、办公楼、住宅楼外饰面的统一改造，包括街道西侧违章建筑的拆除，临街原有老旧市面拆除、按照施工图要求的建筑风格对街道两侧临街建筑进行外饰面装饰装修；工程承包范围：呼和浩特市丁香路、迎新中路、北垣街（兴安北路-
哲里木路）街景整治工程。2017年5月27日，王利于呼和浩特新城区团结小区邮政局斜对面牙科西隔壁理发店更换广告牌的过程中，从架子上跌落受伤。2017年5月27日至2017年6月8日，王利于内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，住院12天，诊断为：1、右股骨上段粉碎型骨折；2、肋骨骨折；建议：1、休息时间6个月；2、继续对症治疗；3、定期复查，每2-3个月复查1次；4、遵医嘱行功能锻炼；5、未得到医师同意不得擅自持重，否则再骨折后果自负；6、待骨折愈合后可二次手术取出内置物，费用约需1.5万元；7、不适随诊。王利住院费用59917.14元。2017年6月8日，王红旺出具证明，证明王利垫付二附医院医药费2000元。2017年9月26日，一审法院委托内蒙古医科大学司法鉴定中心对王利的伤残等级、二次手术费、三期进行司法鉴定；2017年10月30日，内蒙古医科大学司法鉴定中心作出内医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第646号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人王利：1、右股骨上段粉碎型骨折致右髋关节功能丧失25%以上评定为十级伤残；2、建议：误工180-270日，护理90-180日，营养90-180日；3、取出骨折内置固定物手术约需人民币1.5万元-2万元。王利支付鉴定费2750元。2018年1月12日，呼和浩特市赛罕区榆林镇二道河村民委员会出具《证明》，证明：二道河村民王文珍与尚成连系夫妻关系，其二人共生育两个子女，儿子王利，女儿王秀芳，王文珍与尚成连由王利、王秀芳共同扶养。王利婚生子王鹏，于2003年4月30日出生，王利与其婚生子王鹏户口类别为非农业家庭户口。庭审中，王利认可其由王红旺介绍来涉案工程工作，王红旺向其说明每天的工资为280元，由段志新支付给王红旺，再由王红旺转给王利。王利花费的医疗费用，王利支付了2000元，剩余费用不清楚是谁垫付的。王红旺认可其垫付的医疗费2万元系段志新指示其替段志新垫付的，剩余的医疗费是段志新垫付的。
一审法院认为，公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王利认可其由王红旺介绍工作，实际工资由段志新支付，且玖段传媒公司抗辩称其与涉案工程无关联关系，因王利未向一审法院提交证据证明王红旺、玖段传媒公司与王利之间存在雇佣关系，且段志新未出庭进行答辩，也未向一审法院提交书面答辩意见，视为其对答辩权利的放弃，故认定段志新为王利的雇主，应当对于王利的人身损害承担赔偿责任。对于王利请求包头二建公司承担赔偿责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，包头二建公司未出庭答辩，也未提交书面答辩意见，视为其对答辩权利的放弃，故认定包头二建公司作为涉案工程的承包人，将工程承包给没有施工资质的段志新，应当与段志新承担连带赔偿责任。对于王利请求中冶公司承担责任的诉请，因中冶公司将工程分包给具有施工资质的包头二建公司，王利未向该院提交证据证明，对于包头二建公司承包给段志新，系明知或对于王利的损害存在过错，故对于王利的此诉请，证据不足，不予支持。对于王利的医疗费，根据王利向一审法院提交的医疗机构出具的票据，王利医疗费为59917.14元，且王红旺陈述段志新垫付了3万元，王红旺替段志新垫付了2万元，因王利认可其支付了医疗费2000元，剩余费用为他人垫付，故对于王利请求医疗费2000元的诉请，予以支持。对于王利请求的住院伙食补助费1200元，根据王利的住院天数12天，予以支持。对于王利请求的营养费，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，王利的营养期为90-180日，考虑到医疗机构出具的诊断证明及出院医嘱，酌情支持王利营养期135日的诉请，王利的营养费为13500元（135天×100元／天）。对于王利请求的护理费，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，王利的护理期为90-180日，考虑到医疗机构出具的诊断证明及出院医嘱，酌情支持王利护理期135日的诉请，参照2017年度内蒙古自治区居民服务业年平均工资38820元计算，王利的护理费为14358元（38820元／年×135天÷365天）。对于王利请求的误工费，因王利未提交证据证明其存在固定收入，参照2017年度内蒙古自治区建筑业年平均工资43112元计算，误工期计算至定残日的前一天即自2017年5月27日至2017年10月29日，误工期为156天，误工费为18426元（43112元／年×156天÷365天）。对于王利请求的残疾赔偿金，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，王利的伤残等级为十级，参照2017年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入32975元计算，王利的残疾赔偿金为65950元（32975元／年×20年×10％）。对于王利请求的被抚养人生活费，对于其婚生子王鹏，参照2017年度内蒙古自治区××区居民人均消费性支出22744元计算，被抚养人生活费为4548.8元（22744元×4年×10％÷2）；对于王利父母的被抚养人生活费，因王利未提交证据证明其父母的户口类别，根据呼和浩特市赛罕区榆林镇二道河村民委员会出具的《证明》，其户口为农村户口，故参照2017年度内蒙古自治区××区居民人均生活消费支出11463元计算，王利父母的被抚养人生活费均为10889.85元（11463元×19年×10％÷2），合计人民币21779.7元。对于王利请求的精神抚慰金、鉴定费，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，王利的伤残等级为十级，支付的鉴定费为2750元，故支持王利精神抚慰金3000元、鉴定费2750元的诉请。对于王利请求的二次手术费2万元，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，王利的二次手术费约需人民币1.5万元-2万元，结合医疗机构出具的医嘱建议二次手术费约需1.5万元，故该院支持王利请求的二次手术费1.5万元的诉请。综上，该院认为：医疗费2000元、住院伙食补助费1200元、营养费13500元、护理费14358元、误工费18426元、残疾赔偿金65950元、被抚养人生活费26328.5元、精神抚慰金3000元、鉴定费2750元、二次手术费1.5万元，合计人民币162512.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、段志新于本判决生效之日起十五日内赔偿王利各项损失人民币162512.5元；二、包头二建公司对段志新的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回王利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4850元，由王利负担1520元，段志新、包头二建公司负担3330元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年3月23日玖段传媒公司为包头二建公司出具150000元工程款收条，2017年5月25日段志新为包头二建公司出具30000元材料费收条。
本院认为，本案的争议焦点是包头二建公司与段志新应否承担赔偿损失，以及承担赔偿损失有无事实和法律依据。
一、关于责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定:”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”王利为段志新的工程工作，段志新为王利发放工资，在王利受伤后为其垫付医疗费，由此可以推定段志新是王利的雇主，王利在从事雇佣活动中遭受人身损害，段志新应对王利的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”包头二建公司在分包广告牌、字号牌的更换与安装工程时，没有审核玖段传媒公司及段志新是否具有从事广告牌、字号牌更换与安装的相关资质及安全生产条件，造成王利在更换广告牌的过程中跌落受伤的后果，因此，包头二建公司与雇主段志新应当共同承担连带赔偿责任。
二、关于程序问题。
（一）一审法院追加当事人是否程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审法院2018年2月5日开庭时，玖段传媒公司明确提出段志新与王红旺之间的资金往来是段志新的个人行为，与玖段传媒公司无关。但王利起诉时并未列段志新为被告，而要查清段志新与王红旺及王利之间的关系，一审法院就需要依职权追加段志新为被告。因此，一审法院追加段志新为被告符合法律规定。
（二）是否应重新鉴定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”一审中王利申请对其伤残等级、二次手术费、三期进行司法鉴定，该鉴定申请是在诉讼中委托，鉴定机构的选取和鉴定程序都是依照法定程序进行。段志新申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于重新鉴定的情形，其在一、二审中也未提供证据证明鉴定程序违法及鉴定结论不能采信的证据。因此，本院对段志新的该项诉请不予支持。
综上所述，包头二建公司、段志新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3330元，由包头市第二建筑工程有限责任公司、段志新各自负担。
本判决为终审判决。
审判长达林太
审判员徐金平
审判员赵春兰
二〇一八年九月五日
书记员高欢