浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第797号
上诉人（原审被告、反诉原告）：麻宏辉。
委托代理人：朱祖飞，浙江浙南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵胜丰。
委托代理人：朱谓岳，浙江安阳律师事务所律师。
上诉人麻宏辉因加工承揽合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞商初字第2137号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年8月24日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭对本案进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：瑞安市宏鑫模具厂系个体工商户，经营者为麻宏辉。2008年12月24日，赵胜丰与麻宏辉以甲方赵胜丰和乙方瑞安市宏鑫模具厂名义签订一份模具加工协议。协议约定：一、模具共两套，十付；二、模具总造价175000元；三、模具制作时间自2008年12月24日至2009年2月28日，交付样品，乙方交样后，甲方回复后五天可以正式批量生产；四、技术要求
--模具保修期为一年或模具保用10万模次，期间质量出现问题，免费维修，时间和模次任何一条超出，均为超出保修期。非模具本身故障，需维修费用；五、责任认定--
乙方拖延时间，每天扣模具100元，当乙方通知甲方试模时，甲方需提供试模地点和机台，并及时试模，延误试模时间，乙方顺延交货时间，不作乙方延期交货；六、付款方式
--
甲方先预付模具款85000元，交样认定批量生产前再付模具款15000元，余款2个月后付清。协议签订当日，赵胜丰向麻宏辉支付预付款85000元。此后，麻宏辉根据赵胜丰提供的三维数据图开始制作模具。2009年3月份左右，麻宏辉制作好模具，先拉到胡某的注塑加工地点进行多次试模，由于机台原因，2付大的模具无法试模，麻宏辉将两付大的模具拉到塘下田银注塑厂试模，7次试模过程中，仅1次成功脱模。在胡某注塑地点，8付模具能打出产品，但因故一直在不断试模，其中两付模具还曾拉到麻宏辉处修理。2009年9月4日，认为麻宏辉的模具有问题，张玉贵提出更改，麻宏辉立下加工单，由张玉贵签字确认，但最终何人进行更改，双方陈述不一。2009年10月30日，麻宏辉、赵胜丰将大的两付模具交浙江远征汽摩附件有限公司试模。2009年11月4日，张玉贵向塘下工商分局投诉，称麻宏辉延迟交付模具且模具质量有问题，经塘下工商分局二次调解无果。2009年11月20日，赵胜丰提出诉讼。
赵胜丰于2009年11月20日向原审法院起诉称：赵胜丰因生产经营需要，2008年12月24日与麻宏辉签订了模具加工协议，并由赵胜丰提供模具三维数据图。按协议约定：模具加工时间自2008年12月24日至2009年2月28日止；乙方（麻宏辉）拖延时间，每天扣模具款100元；试模地点与机台由甲方（赵胜丰）提供；甲方先预付模具款85000元等。但是，麻宏辉在合同签订的履行期间，无法向赵胜丰提供符合原告要求的模具。直到2009年4月初，麻宏辉才制作好模具样品，但在试模阶段，麻宏辉自己发现模具还存在问题，需要改进。于是，麻宏辉就将模具重新拿回改进。之后，麻宏辉多次将改进的模具与赵胜丰一起进行试模，但均以失败告终。至今，麻宏辉尚未将一套合格的模具交付赵胜丰。基于上述事实，请求法院判令：一、解除双方于2008年12月24日签订的模具加工协议；二、麻宏辉返还赵胜丰预付款85000元及相应利息（以银行同期利率计算）；三、麻宏辉支付赵胜丰违约金30000元；四、判令麻宏辉赔偿赵胜丰试模材料费20000元；五、本案诉讼费由麻宏辉负担。
麻宏辉一审期间答辩并反诉称：2008年12月24日，赵胜丰因生产经营需要，委托麻宏辉加工模具，并签订模具加工协议。协议约定：赵胜丰委托麻宏辉加工两套共十付模具；模具总造价为175000元。现麻宏辉已经按协议约定加工完成全部十付模具，并经试模全部合格。期间，麻宏辉已向赵胜丰提供前期完成的八付合格模具，后麻宏辉在完成余下两付模具并经试模成功后，要求赵胜丰支付约定模具款时，赵胜丰无故予以拒绝支付。期间，麻宏辉在完成两付模具后，赵胜丰却多次要求更改模具构造，因此，麻宏辉应其要求不得不为此更改原已成型的模具，导致麻宏辉为此多产生费用约10000元。基于以上事实，请求法院驳回赵胜丰的诉讼请求，并要求判令：一、赵胜丰向麻宏辉支付剩余模具加工费用材料费合计90000元；二、赵胜丰向麻宏辉支付模具更改产生费用10000元；三、本案诉讼费用由赵胜丰承担。
原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩，结合认定的事实，本案的主要争议如下：一、合同标的物是否已经交付；二、本案合同责任如何确定。一、承揽合同的标的物是否已经交付。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。关于模具是否已经交付，麻宏辉主张，按模具加工行业惯例，加工完成的模具都是送到定作方指定注塑加工点进行试模，试模成功、试样合格就直接在注塑点生产，涉案的8付模具已经在胡某注塑点试模成功，每付模具生产了几百个，应形成事实上的交付。赵胜丰则主张虽在胡某处试模，但未能成功，一直在不断的试模过程中，由于不断更换材质，虽有些模具打出产品有上百件，但质量都不合格，部分模具还要修理，不能凭此认定已经交付。原审法院认为，由于涉案的工作成果为成套模具，其交付亦应成套交付，部分模具的转移产不出完整的产品，不构成法律意义上的交付。据双方陈述，两副大的模具尚在麻宏辉处修改保存，故原审法院对麻宏辉提出的已经完成交付义务的主张不予支持。此外，由于工作成果的交付系承揽人义务，承揽人对此负有举证责任。麻宏辉主张8付模具均已经生产几百件产品的事实可以推定出承揽人完成交付义务。原审法院认为该推定虽可能成立，但批量生产合格产品的事实缺乏证据支持。麻宏辉提供的证人朱某的证言反映8付模具需要修被拉回了，更何况麻宏辉的证人胡某、朱某因对涉案模具下落有利害关系而导致其证言不被采信。因此，在没有证据证明8付模具已经能批量生产出合格的产品，也没有其它证据证明麻宏辉向赵胜丰交付过试模成功的模具，涉案模具下落不明的情况下，无法认定承揽人已经向定作人履行交付义务。二、本案合同责任如何确定。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，麻宏辉未能在协议约定的期限内制作模具，亦未能在合理期限内向赵胜丰交付试模成功的模具，结合8付模具下落不明的事实，原审法院认为，赵胜丰主张已不能实现合同目的，而要求解除合同的请求，符合法律规定，应予以支持。至于其诉讼请求中关于利息损失、试模材料费等损失，原审法院认为首先赵胜丰没有提供充分的证据来证明造成经济损失的事实；其次由于双方在合同履行过程中多次对模具提出修改，事实上已经对合同交付时间、试模费用等条款进行了变更。原审法院认为，在此情况下赵胜丰再主张违约金及试模损失等请求，应不予支持。关于麻宏辉的反诉诉讼请求，原审法院认为没有事实依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除赵胜丰与麻宏辉订立的模具加工协议；二、麻宏辉应于本判决生效后十日内返还赵胜丰模具预付款85000元，款交原审法院转付；三、驳回赵胜丰的其它诉讼请求；四、驳回麻宏辉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3000元，由赵胜丰负担1075元，麻宏辉负担1925元。反诉受理费2300元，减半收取1150元，由麻宏辉负担。
上诉人麻宏辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院以上诉人没有完成成套10付模具的交付，从而适用合同法第九十四条第（四）项之规定判决解除模具加工合同，部分支持被上诉人的诉讼请求是错误的。一、上诉人定做完成的其中8付模具已经送到被上诉人指定的胡某注塑加工点，试模也已经成功。因此，上诉人已经完成其中8付模具的交付义务，风险责任应当转由被上诉人承担。二、另外两付大的模具，上诉人完成后，由于胡某注塑加工点没有相应的适合该两付模具的机器，无法在胡某注塑加工点试模，于是送到胡某注塑加工点附近的田银注塑厂试模，虽先后经过几次试模，但还是因为机器功率不够，试模还是不适应。2009年3月至9月4日，被上诉人陆续要求对该两付模具进行新的更改，上诉人也依照被上诉人的要求进行了更改，由此产生了1万元的更改费用。2009年9月4日，被上诉人还要求作新的更改，但第二天，被上诉人却自己将这两付模具有关需要更改的组件拉到模具机械加工单位加工。这样，一直到10月份才更改完毕。被上诉人直到10月30日提供了浙江远征汽摩附件有限公司试模点，经过试模成功。当上诉人要求对方支付剩余定做款时，被上诉人提出还需要对光洁度进行打磨。后来，在工商局调解时，被上诉人同意将模具送到林德通处试模，经试模成功。因此，该两付大的模具无法按照协议书第三条约定的时间交付，责任在于被上诉人，与上诉人无关。三、一审法院采信证人证言时。曲解证言的本意，作不利于上诉人的判决。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人向上诉人支付剩余模具定做款90000元；判令被上诉人支付因模具更改所产生的费用10000元。
被上诉人赵胜丰辩称：被上诉人认为上诉人至今为止没有交付涉案的任何一付模具。上诉人认为被上诉人在模具的加工过程中经常提出更改要求，导致模具没有按期交付。实际上在2009年9月份之前，双方在模具的加工过程中并不存在更改问题。后因为试模过程中出现了问题，双方才对模具进行更改，但一直没有成功。
双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人委托上诉人制作模具并签订模具加工协议，双方之间形成承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”因此，上诉人麻宏辉作为涉案承揽合同的承揽人，依法负有向被上诉人赵胜丰履行交付模具的义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在双方当事人对涉案模具是否已经交付发生争议的情形下，依据上述法律规定，上诉人麻宏辉对该争议事实应承担相应的举证责任。现上诉人麻宏辉承认涉案的两付大模具至今确实尚未交付；涉案其他八付模具按模具加工行业之交易习惯，加工完成的模具都是送到定作方指定的注塑加工点进行试模，试模成功、试样合格就直接在注塑点生产，涉案的8付模具已经在胡某注塑点试模成功，形成事实上的交付。但上诉人麻宏辉并没有提供证据证明其所称的上述“事实上的交付”系在瑞安当地或者模具行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法或者系本案双方当事人经常适用的习惯做法，因此，上诉人麻宏辉主张的该“事实上的交付”并不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第七条规定的可以认定为合同法所称“交易习惯”的情形。上诉人麻宏辉提出的涉案八付模具依交易习惯可推定交付成立的主张没有法律依据。与上述争议焦点相并列的另一个争议问题就是上诉人麻宏辉一审期间提供的有关证人证言是否可以证明涉案八付模具最终已经实际交付给被上诉人。本院认为，上诉人麻宏辉一审提供的证人胡某的证言并没有涉及八付模具最终系何人拉走的内容；证人朱某的证言虽然有八付模具最终由张玉贵拉走的内容，但朱某对此并非亲眼所见，该证言属传来证据，证明力明显较低。此外，涉案八付模具的去向问题又与证人胡某、朱海某有一定的利害关系。另，上诉人麻宏辉在一审提起反诉时承认在涉案模具试模后又因被上诉人赵胜丰的要求由其进行更改并支出了额外的费用。可见，被上诉人赵胜丰就涉案模具在胡某处试模后又曾经拉回由其进行修改，涉案模具在试模后曾处于上诉人麻宏辉的控制之下。因此，原审法院没有采信朱某证言中有关八付模具最终系由被上诉人方拉走的内容并无不当。证人方金能虽然陈述涉案八付模具已经由被上诉人方拉走，但该证人系上诉人麻宏辉的工人，与其有一定利害关系，其证言的可信度较低，在无其他证据相互印证的情形下，原审法院没有予以采信并无不当。上诉人麻宏辉一审提供的其他证人证言中并没有提及八付模具最终下落的内容，与上述争议问题无关。因此，上诉人麻宏辉提供的证人证言并不能证明涉案八付模具最终已经由被上诉人方提取的事实。在上诉人麻宏辉提供的证据不能证明涉案模具依交易习惯可推定交付成立，同时也不能证明已经确实交付的情形下，双方当事人对争议的该八付模具的下落陈述不一，且均不能举出有证明力的证据对模具的下落加以证明，导致该八付模具的下落无法查明，而《中华人民共和国合同法》有关承揽合同部分对工作成果的风险转移又没有规定，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条之规定，可以参照买卖合同的有关规定。《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖方承担。”参照上述法律规定，涉案八付模具在交付之前所产生的毁损、灭失的风险应由上诉人麻宏辉承担。上诉人麻宏辉提出的涉案八付模具的风险责任应转移给被上诉人赵胜丰的上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。因上诉人麻宏辉未能举证证明涉案模具已经实际交付，被上诉人赵胜丰以至今尚未交付一套合格模具为由要求解除双方签订的加工协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的法定条件，原审法院因此支持被上诉人赵胜丰解除合同的诉讼请求并无不当。上诉人麻宏辉提出的有关因被上诉人赵胜丰的要求对模具进行更改导致迟延交付等上诉主张均不能否定模具至今尚未实际交付的事实，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5300元，由上诉人麻宏辉负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 金小鸣
审 判 员 易景寿
审 判 员 王 俊
二〇一〇年十月十二日
代书记员 吴润崇