江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）徐民终字第1850号
上诉人（原审被告）徐州昌朋房地产开发有限公司。
法定代表人李明海，该公司经理。
委托代理人张健，该公司职工。
委托代理人潘鸿宇，江苏世纪青松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州海天管理有限公司全聚德烤鸭店。
法定代表人秦雷，该公司经理。
委托代理人孟庆玲，江苏敏言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张桂琴，女，1949年5月8日生，汉族，无业。
委托代理人车富发，男，1951年3月20日生，汉族。
被上诉人（原审被告）徐州市金牌楼市场有限公司。
法定代表人贾涛，该公司经理。
委托代理人朱心田，男，1952年7月30日生，汉族，该公司法律顾问。
上诉人徐州昌朋房地产开发有限公司（以下简称昌朋公司）、徐州海天管理有限公司全聚德烤鸭店（以下简称全聚德烤鸭店）因与被上诉人张桂琴、徐州金牌楼市场有限公司（以下简称金牌楼公司）物权保护纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2012年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人昌朋公司的委托代理人潘鸿宇、张健，上诉人全聚德烤鸭店的委托代理人孟庆玲，被上诉人张桂琴及其委托代理人车富发、被上诉人金牌楼公司的委托代理人朱心田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1998年10月张桂琴与昌朋公司签订了商品房买卖合同一份，约定张桂琴购买徐州市牌楼市场5号楼一层一区内25#（测绘号2-116）商铺一套，建筑面积10.44平方米，后张桂琴在此自行经营。2004年10月12日，昌朋公司把金牌楼市场5号楼整体出租给金牌楼公司。2008年2月28日金牌楼公司又将涉案房屋在内的房屋转租给徐州海天管理有限公司，2009年8月至2012年3月，涉案房屋一直由徐州海天管理有限公司全聚德烤鸭店实际使用。2006年6月22日张桂琴取得涉案房屋的权属证书。2009年9月9日张桂琴曾因此房屋诉至鼓楼区人民法院，后经租赁价格鉴定，各方达成了调解意见：由昌朋公司与金牌楼市场共同支付张桂琴2004年12月至2009年7月的租金60447.6元。本案一审中，经一审法院委托鉴定，2009年8月至2012年3月涉案房屋租金总额为71222元。
原审法院认为，关于责任主体问题，昌朋公司未经房屋所有权人同意，擅自占用原告的房屋，依法应承担赔偿责任；关于金牌楼公司、全聚德烤鸭店，因二者在使用房屋时未与房屋所有权人签订租赁合同，二者与昌朋公司签订的租赁合同均属无效，因此二者对涉案房屋并未取得租赁权，二者对张桂琴房屋所有权构成共同侵权，因此应承担连带赔偿责任。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失可以按照损失发生时的市场价格计算，因此本案财产损失可根据估价报告书确定市场租赁价格进行计算，2009年8月至2012年3月涉案房屋租金总额为71222元，张桂琴此数额赔偿损失于法有据，予以支持。关于张桂琴要求被告立即返还涉案房屋的诉请，因被告占有张桂琴的房屋并无法定或约定依据，系非法占有，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，应承担返还财产之责任，因此张桂琴的此项诉请于法有据，予以支持。遂判决：一、被告徐州昌朋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告张桂琴一次性赔偿损失71222元；被告徐州市金牌楼市场有限公司、被告徐州海天管理有限公司全聚德烤鸭店对上述债务承担连带清偿责任；二、被告徐州昌朋房地产开发有限公司、徐州海天管理有限公司全聚德烤鸭店、徐州金牌楼市场有限公司于本判决生效后十日内向原告张桂琴返还徐州市牌楼市场5#楼一层一区内25#（测绘号2-116）房屋。
上诉人昌朋公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、昌朋公司与张桂琴系买卖合同关系，1999年昌朋公司按合同约定将涉案房屋交付给张桂琴，昌朋公司已经履行完作为开发商的义务，根据《物权法》张桂琴享有涉案房屋的所有权，至于2005年至今此房屋被侵占与昌朋公司无关，现涉案房屋的实际使用人是金牌楼公司和全聚德烤鸭店，一审判决昌朋公司承担责任无事实和法律依据。2、评估报告不能作为定案依据，因为评估结果明显违背涉案房屋所处位置的租金实际价格，该房屋不能参照徐州市中心商圈的租金价格评估，该评估结果与实际价格相差5-6倍，且评估程序不合法，评估机构应该先到现场与双方当事人确认房屋位置，并提出评估参照依据。本案的租金可以参照涉案房屋的相邻房屋租金作为参照，无需采取评估鉴定的程序确认赔偿数额。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人全聚德烤鸭店不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审第二次开庭全聚德烤鸭店没有收到开庭传票，一审缺席判决不符合法律的程序性规定。2、张桂琴的物权不是真正意义上的“房屋所有权”，而是“摊位”，必须整体使用才能实现产权人的利益，昌朋公司非故意侵害其物权，全聚德烤鸭店因租赁合同而享有使用房屋的权利，与张桂琴并无法律关系，非共同实施侵权行为。2、评估结果脱离市场行情，不应作为支付损害赔偿的标准。评估机构对牌楼附近租赁价格的评估为每平米每月294元，而牌楼租赁价格每平米最高约100元，且涉案房屋资产增值和租赁价格的走高，是得益于金牌楼公司对夹河东街5号楼的运作、装潢、包装、宣传，和全聚德烤鸭店的入驻，不能将评估鉴定的租金价值全部归于张桂琴所有。3、《物权法》规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，本案完全可通过损害赔偿解决，原审法院判决被上诉人返还房屋，脱离了客观事实，也不利于被上诉人经济利益的实现。从社会效果和经济效果的统一考虑，应由张桂琴与昌朋公司签订租赁合同，实现其作为产权人的利益。
被上诉人张桂琴答辩称：1、我认为昌朋公司、金牌楼公司、全聚德烤鸭店都有责任，特别经过第一次诉讼后，全聚德烤鸭店更应该知道产权是我的，再不支付我租金，就是故意侵权，原审认定昌朋公司、金牌楼公司、全聚德烤鸭店均承担责任是正确的。2、鉴定意见正确。
被上诉人金牌楼公司答辩称：1、针对昌朋公司的上诉，同意昌朋公司的关于租金不合理的上诉主张，但是昌朋公司应当承担责任，以全聚德烤鸭店实际承担的租金计算损失，由金牌楼公司和昌朋公司承担。2、针对全聚德烤鸭店的上诉，金牌楼公司同意其上诉主张。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：原审确定昌朋公司、全聚德烤鸭店承担责任是否正确；在原审期间徐州通联房地产评估事务所所作的评估报告在本案中是否可以作为确定张桂琴租金损失的依据。
二审期间，法院依法向鉴定人送达了出庭接受质询的通知书，参加本次评估的估价人员曹久华、张颖出庭接受了当事人的质询。
本院认为，关于昌朋公司的侵权责任问题，《中华人民共和国物权法》第六十六条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”昌朋公司在张桂琴已取得涉案房产合法所有权的情况下，未经所有权人同意，将涉案房屋出租给金牌楼公司，主观上具有侵权故意，客观上实施了侵权行为，该出租行为与损害结果之间具有因果关系，昌朋公司依法应当承担侵权责任。昌朋公司以其不是涉案房屋的实际使用人为由抗辩，无法律依据，本院不予支持。
关于全聚德烤鸭店的侵权责任的问题，本院认为，承租人承租房屋时，应注意审查出租人是否享有出租房屋的实体权利，即注意审查房屋所有权人是否与出租房屋产权证上的名称一致，是否经所有权人同意或授权，房屋转租的，还应审查应注意审查是否经出租人同意等事项。本案中，全聚德烤鸭店作为承租人徐州海天管理有限公司的下属公司，未尽应尽的谨慎注意义务，在没有约定或法定依据的情况下占有涉案房屋，侵害了张桂琴的所有权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”、第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：…（四）返还财产…；（六）赔偿损失…”和《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”，一审认定全聚德烤鸭店对侵权债务承担连带清偿责任，并返还涉案房屋，并无不当。
关于原审法院对外委托进行的司法鉴定结论在本案中是否可以作为定损依据的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。在本案中，原审法院委托的鉴定部门参考商业房租金的评估方法（市场比较法）及《徐州市区房屋租赁指导价格》评估市场租金，对影响价格的各项因素及其影响程度进行分析，并进行交易情况修正、交易日期修正、房地产状况修正，进而求取估价对象房地产的比准价格，最终确定的市场租赁价格，该鉴定结论是结合了其他影响房屋租赁价值的因素进行综合调整确定的，并非完全参照徐州市中心商圈的租金价格评估，具有合理性。但经过庭审质证，本次鉴定实际没有在估价对象同一供求圈内选择三个与估价对象用途、规模、档次、建筑结构相同或相识的交易实例（市场租金）作为参考，因此，本次鉴定意见不宜作为确定涉案房产租金的唯一依据，可作为参考依据。鉴于涉案房屋系市场内商铺，区别于一般房屋租赁，因此租金损失可在参考鉴定意见的基础上适当酌减，但基于昌朋公司、金牌楼公司、全聚德烤鸭店在经过一次诉讼确认后仍存在侵权事实，过错明显，本次诉讼中，原审法院结合后续侵权的事实认定的损失数额具有合理性。
综上，原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5680元，由上诉人徐州昌朋房地产开发有限公司负担4100元，上诉人徐州海天管理有限公司全聚德烤鸭店负担1580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 裴运栋
代理审判员 费 蜜
二〇一三年六月十七日
书 记 员 孙守明