陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑二终字第00012号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）党某某，男。
辩护人王某某、李某某，北京市康达（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某某，男。
原审被告人候某某，男。
原审被告人张某某，男。
原审报告人杨某，男。
陕西省西安市未央区人民法院审理陕西省西安市未央区人民检察院指控原审被告人党某某、候某某、张某某、杨某犯有敲诈勒索罪，原审被告人党某某、马某某犯有诈骗罪一案，于2013年12月31日作出（2013）未刑初字第00660号刑事判决。原审被告人党某某、马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派代理检察院李宝玲出庭履行职务，上诉人党某某、马某某及辩护人王某某、原审被告人候某某、张某某、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年初，被告人党某某与相识的被告人候某某闲聊时，候某某从党某某处得知，本市北郊有不合法经营的游戏厅，可以通过媒体曝光的方式去敲诈钱。被告人候某某便将该情况告知中央电视台央视网环保频道陕西栏目组的编导被告人张某某，被告人张某某又联系了其在中央电视台央视网工作的同事、交通频道陕西栏目组主任被告人杨某。四被告人经预谋商定，由党某某带路，被告人张某某、杨某以媒体工作者的身份出面，以新闻媒体采访、曝光等要挟手段索要钱财，被告人杨某驾驶车辆并收取、保管索要的款项。2013年1月15日14时许，被告人候某某驾驶车辆，按被告人党某某所指路线，与准备了工作证、摄影机等设备的被告人张某某、杨某，到本市未央区龙首商业街嘉汇游艺广场门前，被告人党某某在外等候，被告人候某某随被告人张某某、杨某进入该游艺厅内，被告人张某某、杨某以中央电视台媒体工作者的身份要求游艺广场出示经营、审批的相关手续，并以要曝光为借口敲诈该游艺广场。该游艺广场值班负责人成某某向三被告人支付3000元后，三被告人逃离现场。三被告人从游艺广场出来后，被告人候某某继续驾车与在外等候的被告人党某某，到本市未央区玄武路红宝藏游艺厅门口，被告人党某某给其他被告人指明地方后，有事先行离开。被告人张某某、杨某、候某某以同样的方法敲诈该游艺厅，游艺厅工作人员王涛支付3000后，三被告人逃离现场。被告人候某某继续驾车与被告人张某某、杨某按被告人党某某电话提供的地址，到本市未央区凤城一路奥林欢乐城，以同样的手段敲诈该欢乐城，该欢乐城工作人员王某超支付3000元后，三被告人逃离现场。三被告人继续按被告人党某某电话指引的地方，又到本市北稍门振华南路五彩缤纷动漫城，敲诈该动漫城，由其工作人员胡某某支付6000元及三条芙蓉王香烟后，三被告人逃离现场。四被告人四次敲诈所得赃款1.5万元，被告人候某某、杨某、张某某各分4000元及一条芙蓉王香烟，三被告已挥霍，给被告人党某某所分的3000元，由被告人候某某代收后转交。被告人候某某供述已将该款项交被告人党某某，被告人党某某承认被告人候某某打电话告知给他分得3000元，但否认取得该款。同年1月16日10时许，被告人党某某、候某某、张某某、杨某及陆某（身份不详），按被告人党某某所指引路线，仍由被告人候某某驾车，到本市未央区张家巷村张某甲的豆腐作坊，以同样的手段索要钱款时，被张某甲及村民阻拦并报警，被告人杨某、张某某、候某某被当场抓获，被告人党某某逃离现场。
2013年1月17日，被告人张某某之妻和某某、被告人杨某之妻刘某、被告人候某某之妻范某某，接到被告人候某某、杨某、张某某被西安市公安局未央分局刑事拘留的通知后，找到未被抓获的被告人党某某，让党某某帮忙“捞人”。被告人党某某同意找人联系，并提出先拿5000元疏通关系，再拿15万元，其承诺在三、五天内为被关押的三被告人办理取保候审。被害人和某某、范某某、刘某经协商同意。2013年1月19日，三被害人与朋友王某一起，同被告人党某某在本市北二环立交南侧公交六公司专用车道门楼旁边见面后。王某拿着和某某给的现金5000元，离开公交六公司门楼前，随党某某向南走向不远处的华润万家超市停车场被告人马某某所驾驶的陕A＊＊＊**面包车旁，王某将5000元交给了被告人党某某后离开。2013年1月20日，被害人和某某、刘某、范某某又按约定与被告人党某某、马某某在西安市未央区看守所门口见面时，三被害人坐进被告人马某某所驾驶的面包车上，将各自准备的5万元现金（1万元一捆）交给被告人党某某，党某某提出不好拿，由范某某又取来袋子装好，将钱袋子交给坐在副驾驶位置的党某某后离开。被告人党某某与马某某将车开至未央区看守所内，在被告人马某某电话联系要找的朋友不在时，二被告人亦离开了看守所。被告人党某某下车前，将钱袋子交给了被告人马某某。审理中，被告人党某某认可三被害人给了15万元，但被告人马某某只承认被告人党某某给他了9万元，且只知道三被害人给了党某某9万元。同时查明，2013年1月25日，因被告人党某某未兑现承诺，被害人和某某向被告人党某某索要已支付的现金。2013年2月26日，被告人党某某将被告人马某某给的7万元退给了被害人和某某，和某某除自留2万元外，其余5万元退给刘某2万元，退给范某某3万元。2013年1月18日被告人杨某家属刘某退赔4000元，同年1月25日被告人张某某家属和某某退赔4000元现金及芙蓉王香烟三条，被告人候某某家属范某某退赔4000元。同年3月13日，被告人党某某之妻范某某向公安机关退赔3万元。芙蓉王香烟三条已发还五彩缤纷动漫城的负责人胡某某。2013年3月4日，被告人马某某向公安机关投案。投案时向公安机关退赔了2万元。另同时查明，被告人张某某、杨某所持的工作证无采访权限。被告人家属退赔敲诈款项1.2万元，被告人党某某、马某某退赔的5万元随本案移交本院，已发还被害人。随案移交的被告人杨某、张某某敲诈时所使用的摄像机属单位资产，应予以发还（已发还）。被告人杨某、张某某的个人身份相关证件应予以发还（已发还）。2013年1月16日，被告人候某某、张某某、杨某被西安市公安局未央分局未央宫派出所同时抓获。2013年2月20日被告人党某某被西安市公安局未央分局徐家湾派出所抓获，2013年3月4日被告人马某某因投案被西安市公安局未央分局徐家湾派出所抓获。
上诉事实，被告人杨某、张某某、候某某在开庭审理过程中无异议，有公安机关出具的接受刑事案件登记表、报案材料、抓获经过、被害人陈述、辨认笔录、辨认照片、账户明细查询单、被告人杨某、张某某工作证件信息、被告人马某某的银行交易单、被害人和某某的存款凭证、证人马某某银行交易查询单、证人证言、五被告人的供述及户籍证明等证据证实。原审法院据此认为，被告人党某某、候某某、张某某、杨某共同预谋，以非法占有为目的，明确分工，互相配合，以曝光娱乐场所为手段，索取公私财物，且数额较大，四被告人之行为均已构成敲诈勒索罪。被告人党某某、杨某、候某某、张某某在实施敲诈勒索犯罪中，互相配合、分工明确，均为主犯。被告人党某某、候某某、张某某、杨某敲诈经营豆腐作坊的张某甲未得逞，属未遂，应依法从轻处罚。被告人党某某、马某某以为他人办理取保候审为由，骗取15.5万元，案发前，二被告人已退还了被害人7万元，但仍余8.5万元未退还，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人马某某虽投案，但不能如实交代其犯罪事实，不应认定为自首。被告人马某某退赔诈骗所得2万元，被告人党某某退赔诈骗所得3万元，减少了被害人的损失，均可酌情从轻处罚。被告人党某某所犯敲诈勒索罪、诈骗罪应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第四十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人党某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。二罪所判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金2万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。（二）被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。（三）被告人候某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元（罚金已缴纳）。（四）被告人张某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元（罚金已缴纳）。（五）被告人杨某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元（罚金已缴纳）。（六）被告人党某某、马某某犯罪所得继续依法追缴。
上诉人党某某上诉提出，他没有参与敲诈勒索犯罪，只是在事发前和候某某闲聊了几句，没有到敲诈现场；在诈骗犯罪过程中他只起了中间人的作用，将被害人交给他的钱转手交给马某某；请求二审法院对他从轻处罚。
上诉人党某某的辩护人提出，党某某在敲诈勒索犯罪中属从犯，应从轻处罚；党某某没有非法占有的目的，没有虚构事实，不构成诈骗罪。
上诉人马某某上诉提出，他只从党某某手中拿了9万元，一审认定事实部分不清；他有投案自首情节，一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人党某某及原审被告人候某某、张某某、杨某犯敲诈勒索罪，上诉人党某某、马某某犯诈骗罪的犯罪事实是清楚的，并在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据均已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人党某某、马某某在本院审理期间，未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人党某某为取得非法利益，先与原审被告人候某某共同预谋，找具有记者身份的人员从不合法经营的游戏厅弄钱，进而纠集原审被告人张某某、杨某明确分工，互相配合，以非法占有为目的，以曝光娱乐场所为手段，索取他人钱财，且数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人党某某、马某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。对上诉人党某某提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人党某某事先与原审被告人候某某有预谋，实施敲诈勒索犯罪时为具体实施者现场指定犯罪对象，或打电话告知候某某要敲诈勒索的游戏厅，此犯罪事实有原审被告人候某某、张某某和杨某供述一致的供词证实，党某某在犯罪中所起的作用并非次要和辅助作用，不能认定为从犯；原审被告人张某某、候某某、杨某因敲诈勒索被刑拘，作为共同犯罪人的党某某侥幸逃脱，当张某某、候某某和杨某的妻子向党某某问及此事时，党某某隐瞒了自己没有能力办理取保候审，却向被害人虚构可以帮助被刑拘的三原审被告人办理取保候审，并索要、收取了被害人的钱财，其诈骗的事实是清楚的。故上诉人党某某提出的上诉理由及辩护人不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人马某某提出的上诉理由，经查，马某某与党某某事先商议为被害人家属办理取保候审，骗取被害人钱财，系共同犯罪，被害人将15万元在车上交给二上诉人的事实是清楚的，有被害人陈述及党某某的供述证实，故二人应对15万元承担共同责任，虽然因马某某的供述产生6万元去向不明的问题，但这并不影响本案的认定；马某某虽投案，但不能如实交代其犯罪事实，不应认定为自首；一审法院根据其犯罪情节和认罪态度对其判处三年徒刑，量刑适当。故上诉人马某某提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马建国
审判员 杜 锐
审判员 王 晶
二〇一四年四月三日
书记员 吴 冬