江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1318号
上诉人（原审原告）：徐小龙，男，1988年8月11日出生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：张英斌，海安县洋蛮河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨海燕，女，1985年11月1日出生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：朱建华，海安县李堡法律服务所法律工作者。
上诉人徐小龙因与被上诉人杨海燕追偿权纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2017）苏0621民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐小龙上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判杨海燕给付徐小龙欠缴款及审计费合计92102.34元。二、一、二审诉讼费用由杨海燕负担。事实和理由：1.一审认定双方存在雇佣关系而非委托合同关系，徐小龙是实际经营管理人，明显不符事实。群聊记录显示杨海燕要工资时，徐小龙明确说明双方对利润分成，杨海燕不可以拿工资。徐小龙没有店的钥匙，不参与店的经营，主要商品的进货、定价、结算都是杨海燕独自完成，人员招用、考勤、工资发放等所有日常管理均由杨海燕负责。虽然徐小龙经常接受杨海燕对有关情况的汇报，并相互协商，但这仅是徐小龙作为财产所有人行使的知情权、指导权、监督权，并非介入店内的日常经营管理，双方属于委托关系。2.一审认为徐小龙具有收银系统后台的修改权限，明显错误�双方都可进入收银系统，否则杨海燕进货就无法进入系统操作。收银系统上传的数据是手动盘点后产生的数据，是真实、确定、唯一的，客户在上传数据后再无修改权限，盘点后继续经营也不会影响之前的盘点数据。3.即使如一审法院认为，杨海燕是授权范围更广、时间更自由的管理人员，因徐小龙的资产处于杨海燕实际管理之下，其也具有谨慎保管确保安全的职责。其他员工由杨海燕统一管理，因其管理不当，致使他人因主观或客观原因造成货物短少，其作为管理人也应当承担责任。
杨海燕辩称，1.杨海燕受雇于徐小龙在其便利店工作，前后工作61天。便利店每天营业额平均为800元左右，杨海燕工作期间，该店总营业额只有50000多元，杨海燕已按时交给徐小龙40000多元，另外还有徐小龙认可的其他开支数千元。即便杨海燕将61天的营业额全部占为己有，也只有50000多元，徐小龙起诉90000多元毫无根据。2.杨海燕因徐小龙不发放工资而辞职，此后徐小龙对便利店进行了盘点，并未发现差额。徐小龙继续经营至2016年3月19日，期间杨海燕未参与经营，此期间也有可能发生差额，徐小龙将责任全部强加给杨海燕没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐小龙向一审法院起诉请求：1.请求判令杨海燕给付欠缴款87102.34元、审计费5000元和公证费4000元，合计96102.34元；2.诉讼费用由杨海燕负担。
一审法院认定事实：海安润润便利店的工商登记经营者系邵为为，徐小龙为实际经营者。徐小龙、杨海燕通过口头协商，对店内货物盘点确认结束后，杨海燕在2015年10月8日开始到店内工作，但双方对协商内容陈述不一（徐小龙陈述为委托经营，利润五五分成；杨海燕陈述为虽协商过五五分成但其未认可，只同意领取工资）。同日，崔某（杨海燕联系聘请）、吴晓燕到店内担任收银员，后吴晓燕辞职，龚阿娇在2015年10月20日到店开始工作。
案涉便利店主要经营模式如下：两个收银员在上午、下午分别到班负责收银，杨海燕收取收银员的小票和营业款并保管，营业款达到一定数量后，杨海燕通过银行转账的方式向徐小龙支付营业款（案涉期间合计41708.6元）。便利店需要补货时，主要由杨海燕联系徐小龙付款进货，亦有部分进货由杨海燕或收银员直接从营业款中支付货款。收银员的工资双方约定每人每月1500元由杨海燕从营业额中支取发放。对收银员的管理徐小龙、杨海燕均曾通过微信、考勤等方式进行。2015年12月9日，杨海燕离开便利店；同年12月21日崔某正式离开。
2015年12月20日，徐小龙与崔某、龚阿娇和徐小龙�找的会计等人共同对便利店的库存商品进行盘点后，徐小龙将盘点的数据上传到其在银豹收银系统注册的账户，盘点时店内有监控记录。
2016年10月16日，海安海审会计师事务所经双方委托，根据提供的材料作出海审所财审字[2016]5-162号专项审计报告，确定2015年12月20日杨海燕终止代徐小龙经营海安润润便利店时，尚欠徐小龙商品进价金额为173621.58元（含未缴给徐小龙的彩票销售款2382元）、售价金额为240828.34元（含未缴给徐小龙的彩票销售款2382元）。并注说明：未见2015年12月20日杨海燕终止代徐小龙经营时有关结存商品的移交手续，受客观条件限制不能对2015年12月20日的库存商品结存情况实施盘点审计程序。2016年12月6日，工作人员出具手写收条一份，确认预收徐小龙审计费2000元，待付全后出具发票。
2017年1月9日，海安县公安局李堡派出所出具情况说明一份，载明：2016年5月12日，徐小龙报警称2016年3月8日其经营的案涉店面因发现账目短少关门歇业，当时经营的负责人为杨海燕，员工为崔某、龚阿娇。双方协商未果后，由徐小龙、杨海燕、龚阿娇共同出具承诺书一份，建议至法院诉讼解决。承诺书载明：2015年10月3日至2015年12月20日，杨海燕、崔某、龚阿娇受徐小龙委托在案涉店内经营管理，2015年12月20日至2016年3月8日，康宜兰和龚阿娇在徐小龙超市内经营，现因账目财物出入较大，无法核实原因，一致同意委托海安县海审会计师事务所进行审计，审计依据的材料封存在派出所，均尊重审计结果，一致同意根据审计结果确定各方责任。
2017年6月28日，徐小龙申请江苏省海安县公证处对海安润润便利店于2015年12月20日利用互联网上的银豹系统对商品盘点形成的电子数据进行下载打印公证。徐小龙支付公�费4000元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：徐小龙提供的公证书、2015年12月20日店内库存商品价格表各一份，证明2015年12月20日盘点时库存商品的品种、数量以及价值（总进价为133067.35元，应销价为153726.05元）。经庭审质证，杨海燕认为，公证事实不错，但当日收银系统的电子数据存在多处重大错误，有明显的原库存数加进货数还低于现库存数等，且收银系统徐小龙是有后台修改权限的，其数据真实性无法核实，商品价格表杨海燕也无法核实真实性，不予认可。法院认为，对公证的事实法院予以认可，但对于电子数据和徐小龙提供的商品价值清单，因双方均陈述存在商品未能实时录入收银系统的情况，且价格表由徐小龙单方确定，杨海燕未予认可，同时徐小龙具有进入收银系统后台修改数据的权限，徐小龙主张据此计算2015年12月20日时点的库存货物总价值存在不确定性，法院难以支持。
徐小龙提供了与杨海燕、崔某、龚阿娇的通话录音、与杨海燕的微信聊天记录、与崔某、龚阿娇、杨海燕的微信群聊记录，证明杨海燕在12月20日之前全权负责店内经营，且存在货物不经收银系统的情况。经庭审质证，杨海燕认为记录真实性无异议，但均不能证明杨海燕工作存在过错，更不能证明欠徐小龙相关款项。法院认为，该证据真实性双方均无异议，但其内容只能证明案涉便利店在收银系统的管理上确实存在不完善的情况，可能引起货物短少，但并不能看出双方之间是委托经营的关系，不能达到该证明目的。
杨海燕提供了龚阿娇的书面证明，申请证人崔某到庭，证明杨海燕在工作过程中不存在过失，徐小龙提出货物短少是在杨海燕等人要工资时才找的理由。
龚阿娇的证明载明：我在孕期无法出庭作证。我从2015年10月20日开始到店做营业员，由杨海燕负责管理，每天将小票和营业款交给杨海燕。12月9日杨海燕离开便利店后，20日左右徐小龙组织盘点，盘点后没说存在短少，正常营业至2016年3月19日。经营期间存在徐小龙及家人、隔壁饭店有取货未付款、会员价九折、水果损耗等情形。
证人崔某陈述：之前我在苏果超市工作，杨海燕来请我去做收银员，我在2015年10月5日与杨海燕一起进店的，工资是徐小龙通过微信转账给了1000元。每天营业款和收银小票我们交给杨海燕后再交给徐小龙，其他的账目不清楚，平时徐小龙让进什么货就进什么货，除水果外只要有条码的都会录入收银系统，没有条码的系统不好录入的我们就打电话问徐小龙价格，然后记录在本上，谁当班谁记录。我和龚阿娇两班倒，杨海燕平时去店里也不多，我没有看到她偷拿东西�12月8日的时候她说不干了之后就没有再去过，之后徐小龙让我们把营业额交给一个叫星星的女的。龚阿娇来之前我不当班的时候，有时候就关门，有时候是徐小龙自己看店。12月20日盘点是徐小龙、我、龚阿娇和另外两个不认识的女的一起进行的，当时徐小龙没说少了东西，第二天也是正常营业的，盘点之后我就也没有去上班，2016年3月去要工资的时候徐小龙也没有说货物短少。每天的营业额正常也就几百块。
经庭审质证，徐小龙认为，龚阿娇的证明没有身份证明，也没有出庭接受质询，真实性不予认可。证人崔某在徐小龙找会计来之后就与杨海燕一起辞职，货物短少证人也有重大嫌疑，其证言真实性不认可。营业款与小票是否吻合无法核实，未经过收银系统的货物销售通过本子记录的真实性也无法印证。其陈述龚阿娇来之前其下班后要么关门要么徐小龙本人看店不属实，杨海燕也曾实际当班过。
法院认为，龚阿娇、崔某系便利店收银员，在无法核实货物短少原因的情况下，与本案具有利害关系，且龚阿娇未到庭接受质询。故对该组证据的真实性与关联性不予采信。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.双方之间形成的属于何种性质的法律关系？2.徐小龙要求杨海燕承担审计报告结果与2015年12月20日盘点库存货物价款之间的差额是否有事实和法律依据？
1.双方之间形成的属于何种性质的法律关系？
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。雇佣合同是受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人提供劳务，雇佣人负担给付报酬的合同。可以看出，委托合同中受托人有权独立处理委托事务，可以以委托人的名义或自己的名义处理事务；而雇佣合同中受雇人的劳务由雇主决定，受雇人没有独立的支配权，也只能以雇主的名义进行活动。雇佣关系的确立除了一方提供劳务，另一方支付报酬外，主要是看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系，这也是两者之间最大的区别，雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。本案中，徐小龙一直主张其与杨海燕之间是委托合同的关系，但是从双方及龚阿娇在派出所签订的承诺书可以看出，其所理解的委托经营是针对杨海燕以及崔某、龚阿娇等其他所有收银员的，指的是在其本人不在店内的时候单独在店内负责收银、收货等行为，而非法律意义上的委托合同关系。且其本人虽然多数时间不在便利店内，但通过电话、微信、监控等方式仍然控制着店内的主要进货渠道、商品打折、对店内的盈亏接受汇报，甚至也参与了员工考勤的管理（微信中对开始营业的时间进行督促�请假事宜的批准等）、工资的发放，是实际经营管理人。杨海燕与其他收银员同样属于徐小龙聘请的工作人员，差异主要在于其接受的授权范围更广、时间更自由，属于管理人员的性质，但并没有大额货物的进货权、进货渠道的管理权、活动优惠决定权等主要经营权限，不能理解为接受委托代为经营。徐小龙主张一开始协商的是代为经营，利润五五分成，杨海燕予以否认，陈述是发放固定工资且至今未能发放。徐小龙对此负有举证责任，但其并没有能提供任何证据予以证明。且即使上述关于利润分成的说法属实，也只是双方协商的对管理人员报酬的计算方式，并不能证明双方之间存在委托代为经营的关系。故双方之间应当理解为雇佣关系的性质，对徐小龙认为其与杨海燕之间是委托经营关系的主张，不予支持。
2.徐小龙要求杨海燕承担审计报告结果与2015年12月20日盘点库存货物价款之间的差额是否有事实和法律依据？
首先，关于审计报告结果和便利店盘点库存货物价款的差额，双方在庭审中均确认收银系统内的数据徐小龙存在后台修改权限，便利店中存在收银系统中没有条形码可输入的商品，商品进出货存在没有录入的情况，电子数据中也可以看出明显的不一致的状况，所以电子系统中的数据并不能客观全面地反映便利店内库存货物品种、数量及价值的真实情况，而便利店在盘点后仍然继续营业，徐小龙也没有提供充分的证据证明盘点数据具有唯一性和确定性。其次，便利店在营业过程中肯定会存在货物正常损耗等情况，案涉经营期间内还有各种商品优惠打折活动的进行，上述情况造成的差额徐小龙未举证证明应当扣减的具体准确的数额，故法院无法确认徐小龙主张的差额是确定的、唯一的。同时，对�可能形成的差额，双方均认可杨海燕与作为收银员的龚阿娇、崔某等人均有可能因为工作疏忽或者有条件私下拿走便利店内的商品等行为导致，并不能确认由杨海燕一人所造成，徐小龙也没有证据证明杨海燕个人对便利店货物实施了私下拿走不结账的行为，其要求杨海燕个人承担责任没有事实依据。从法律层面上来讲，杨海燕作为徐小龙雇佣对案涉便利店进行管理的工作人员，在事实未能确认的情况下要求其对于形成的货物短少或亏损承担赔偿、补偿的责任没有法律依据。即使其管理制度上存在一定漏洞，徐小龙作为雇主参与了管理制度的制定以及实际的执行，要求杨海燕承担管理不善形成的责任亦没有法律依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回徐小龙的诉讼请求。案件受理费2202元，由徐小龙负担。
二审中，上诉人徐小龙提供以下证据：1.厦门准动网络科技有限公司出具的证明一份，证明2015年12月20日徐小龙与其工作人员在对店里的库存商品进行盘点，清点以后输入该收银系统，然后把库存商品的品种、数量上传到后台，上传数据后，徐小龙无法对数据进行更改，证明盘点的数据是真实的，与公证文书确认的事实是一致的。2.快递查询单，证明证据1是公司邮寄过来的。杨海燕质证认为：上诉人提供的证据与本案没有关联性，不予认可。上诉人提及的系统，杨海燕不会操作。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，雇佣的目的在于由受雇人提供劳务，而不在于实现雇佣人的预期利益。这种劳务一般表现�受雇人利用自己的劳动力为雇佣人提供一定的劳动，雇主对雇员存在控制、指挥和监督，双方有明显的隶属关系。而委托关系的目的在于由受托人为委托人办理事务，实现一定的预期利益，受托人提供劳务是满足这一目的的手段。本案中，虽然徐小龙认为其将商店委托杨海燕经营，但其并未能提供证据证明，反之，徐小龙通过电话、微信、监控等方式仍然控制着店内的主要进货渠道、商品打折、参与员工考勤管理、工资发放。杨海燕与其他收银员同样属于徐小龙聘请的工作人员，只是其职权更大。因此双方属于雇佣关系，并非委托关系。雇员应当尽到一个善意管理者应尽的注意义务，不应因故意或重大过失造成雇主财产损失。本案中，虽然杨海燕被赋予很大的管理权限，但徐小龙对商店日常经营也行使了监督、管理权，便利店中存在收银系统中没有条形码可输入的商品，商品进出货存在没有录入的情况，电子数据中也可以看出明显的不一致的状况，便利店在营业过程中也存在货物正常损耗等情况，且徐小龙也无证据证明杨海燕故意拿走商店的商品。故徐小龙在无证据证明杨海燕存在故意或重大过失的情形下，其主张杨海燕赔偿损失没有依据。综上，上诉人徐小龙的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2202元，由上诉人徐小龙负担。
本判决为终审判决。
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审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年六月十九日
书记员 张慧娴