广东省四会市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇四法刑初字第241号
公诉机关广东省四会市人民检察院。
被告人徐某，男，身份证号码×××3312，汉族，小学文化程度，户籍地址：广东省梅州市丰顺县。因本案于2014年12月16日被刑事拘留，2015年1月21日被逮捕，现押于四会市看守所。
四会市人民检察院以四检刑诉（2015）第212号起诉书指控被告人徐某犯非法经营罪，于2015年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四会市人民检察院指派检察员陈汉坤出庭支持公诉，被告人徐某到庭参加了诉讼，现已审理终结。
四会市人民检察院指控：2011年至2012年期间，被告人徐某在其经营的位于肇庆市大旺曙光街实业发展总公司三号楼107号商铺的肇庆市大旺图艺装饰工程部，用POS机为肇庆市始兴旺反光材料有限公司通过虚拟交易的方式刷卡套现，向该公司副总经理刘某直接支付现金人民币2182200元，从中赚取1%的手续费。被告人徐某于2014年12月16日被公安机关抓获。
公诉机关据此认为，被告人徐某无视国家法律，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并提供书证、辨认笔录、证人证言及被告人的供述和辩解等证据。
被告人徐某对公诉机关的指控的罪名没有异议，但辩解认为其实际刷卡套现的金额为120万元，其它的是与刘某正常生意往来。
经审查查明：2011年至2012年期间，被告人徐某在其经营的位于肇庆市大旺曙光街实业发展总公司三号楼107号商铺的肇庆市大旺图艺装饰工程部，用POS机为肇庆市始兴旺反光材料有限公司通过虚拟交易的方式刷卡套现，向该公司副总经理刘某直接支付现金人民币2182200元，从中赚取1%的手续费，违法所得21822元。被告人徐某于2014年12月16日被公安机关抓获。
认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人供述的主要内容：我有利用我所经营的图艺装饰工程部的POS机为别人刷信用卡套现的行为。我经营的店的名称是肇庆市大旺区图艺装饰工程部，法人是我本人，实际的经营者也是我，我负责店里的主要业务工作。
我申请了一台P**机及转账机用于平时的业务结算工程款，有时也会用现金结算。我为别人套现大约是在2011年至2012年左右，具体时间我记不太清楚。我主要就是为大旺始兴旺公司的刘某及一个名叫黄海燕的人套现，我一共为刘某刷了218.22万元，一共收了约一千多元手续费。
通过观看交易流水，这是我所经营的图艺工程部的POS机（机号为10544125034）的交易流水及我的建设银行账号（62×××28）的交易流水。经过核对，我为刘某所刷的信用卡套现情况如下：第一笔是2011年4月18日，刷了卡号为62×××60（卡主为李践英）的信用卡，这一次刷了19.98万元，第二天到账后我就通过转账机提现把钱交付给刘某。第二笔是2011年4月22日刷了卡号为62×××14（卡主为毕凤珍）的信用卡，这一次刷了19.98万元，第二天我就通过转账及提现把钱交给了刘某。第三笔也是在2011年4月22日，刷了卡号为62×××29（卡主为田宝林）的信用卡，这一次刷了19.98万元，第二天我就通过转账机提现把钱交给了刘某。第四笔是在2011年6月8日，我帮刘某刷了卡号为62×××02（卡主为厉世晶）的信用卡，这一次我刷了29.8万元，我看了一下我的银行卡，我是在2011年6月10日通过提取现金将钱交付给刘某的。
之后就到了2011年11月24日，当天一共刷了四笔钱，第一笔是刷了卡号为43×××62（卡主为刘某）的信用卡，这一次刷了23.5万元，第二笔是刷了卡号为62×××37（卡主为ＸＸ）的信用卡，这一次刷了15万元。第三笔是刷了卡号为62×××52（卡主为秦坤）的信用卡，这一次刷了15万元，第四笔是刷了卡号为62×××03的信用卡，这一次刷了15万元。第二天到账后我就陆续通过提现及转账将钱交给了刘某。我对照了一下账单，在2011年11月25日我就与刘某到中国建设银行大旺支行的柜台在我的银行卡（卡号为62×××28）提现25万元，我当场就把钱交给了刘某。之后在2011年11月26日、11月28日、11月29日我又与刘某前往建行在我的银行卡提取现金，把在11月24日所刷的钱全部交还给刘某。
2011年11月29日，刘某又到我店的POS机刷了卡号为62×××60（卡主为李践英）的信用卡，这一次刷了15万元，第二天我就与刘某到建行柜台提取现金15万并当场把现金交付给他。2011年12月1日，刘某又到我店的POS机刷了卡号为62×××45（卡主为郑剑锋）的信用卡，这一次刷了15万元，第二天我就与刘某到建行柜台提现，按照约定我也是提现后把前一天刷的钱交给他。还有最后一笔是2012年1月3日刘某在我店的POS机刷了卡号为62×××49（卡主为毕维忠）的信用卡，这一次刷了29.98万元，第二天我就与刘某到建设银行用我的银行卡（卡号为62×××28）在柜台提取现金，提完后就当场把钱如数的交给刘某，这是他在我店刷的最后一笔钱，之后他都没有再来过。
上述所刷的信用卡与图艺工程部没有实际的业务交易，都是刘某为了套取信用卡资金才刷卡。我为别人套现的信用卡我只知道是刘某拿过来刷的，可能就是他们公司的，具体我不知道是谁的。我套现后主要是通过转账机提取现金给对方。
我在POS机为黄海燕的交易流水及银行卡交易流水没有找到，具体情况我也不太记得了，反正我就记得为他刷了8000多元。
2、证人证言
（1）证人刘某（肇庆始兴旺反光材料有限公司副总经理）证言的主要内容：我公司的全称是肇庆始兴旺反光材料有限公司，法人代表是李践英，我是该公司的副总经理，从2006年8月就开始在这间公司工作，现在该公司的日常运作都由我来负责。
大约是2011年的时候，我们公司因为资金周转紧张，所以我们向大旺工商银行申请贷款，我记得当时我们公司资产评估值约是2200万元，工商银行授信给我们公司的贷款额度是约1600万元，后来工商银行就把其中1500万元直接贷款给我们，剩下的100万元，就通过帮员工办理信用卡的形式，把100万的贷款分配到信用卡的信用额度。当时我们公司让毕维忠、ＸＸ、孟令哲、厉世晶等员工办理了工商银行的信用卡，接着这批信用卡由公司统一管理，然后由我去刷卡套现，套现回来的现金作为公司的流动资金使用。我们公司通过使用员工信用卡套现进行融资的金额应该有100多万，都是由公司统一同意帮那些套现的信用卡按期还款，我们公司都把那些信用卡的钱还清了。现在那批信用卡除了ＸＸ和孟令哲的好像还在使用，其他的信用卡我们公司都已经到银行注销了。
我记得那些信用卡是在大旺图艺装饰工程部那里进行过刷卡套现，还有一间叫做建材的商店，具体叫什么我忘记了。图艺的老板叫徐某，客家人，身高约170厘米，身材偏瘦；建材的那间商店我记得那个老板是姓陈的，身高约165厘米。他们的商铺现在都不再经营了。
徐某那里的手续费只有几厘，每次刷卡套现的时候我大概都会给几百元他。陈老板那里的手续费要1分，就是比如说我要刷卡套现10万元，给他的手续费就要100元。
徐某是直接和我先到建设银行提取现金，然后我怕不安全，就让徐某陪着我到工商银行把套现出来的钱存进去；陈老板那里基本都是把我刷卡套现的钱通过银行转账的方式汇回我们公司。
通过梳理，我们公司一共帮21个人办理了信用卡，具体有周淑华、李践英、孟令哲、历世晶、毕竞丹、毕凤珍、郑剑锋、田宝林、ＸＸ、田大祝、秦坤、高作红、吴红娟、白鸽、冯晶伟、毕维忠、曾少慧、孙丽霞、刘万雷，我本人当时也办理了一张信用卡，另外我本人之前也有一张信用卡。这些信用卡办理完后都统一由公司保管使用。主要是我自己联系在大旺的一些商户进行刷卡套现，就是去徐某和陈老板那里刷卡套现。
我在徐某那里套现大概是两百多万元。我在陈老板那里套现大概是几十万，具体数额我不记得了。套现的资金有一部分是提取现金后由我存进工商银行的，也有一部分是通过银行转账的方式回流到我们公司的。回流到公司员工的私人账户还是公司的对口账户我记不太清楚了，应该都有，如果是私人账户的话应该是回流到当时的财务毕晶丹或者是当时的采购部长孟令哲。
在陈学贤介绍给我之前我不认识徐某的，跟他没有什么交集，2007年的时候工厂刚兴建需要做玻璃方面的工程，而徐某当时在大旺做玻璃挺好的，就找到徐某做这个工程，知道徐某这个人。2007年在始兴旺工厂刚建起来的时候找过徐某做玻璃方面的工程。当时做这个工程是没有开发票也没有开收据的。当时是给现金徐某的。当时他的店铺里应该没有POS机的，我记得我当时没有在他的店铺刷过卡，都是后来在2011年后陈学贤说他那里可以刷卡套现我才去的。我收到公安机关给我的一份大旺图艺玻璃装饰工程部的POS机流水明细共四张，上面有11条交易流水是我公司员工的刷卡记录；分别是2011年4月18日，卡号：62×××60，卡主：李践英，刷卡套现金额199800元。2012年4月22日，卡号：62×××29，卡主：田宝林，刷卡套现金额199800元；卡号62×××14，卡主：毕凤珍，刷卡套现金额199800元。2011年6月8日，卡号：6222350021666902，卡主：历世晶，刷卡套现金额298000元。2011年11月24日，卡号：43×××62，卡主：刘某，刷卡套现金额235000元；卡号62×××37，卡主：ＸＸ，刷卡套现金额150000元；卡号62×××52，卡主：秦坤，刷卡套现金额150000元；卡号：62×××03，卡主：孟令哲，刷卡套现金额150000元。2011年11月29日，卡号：62×××60，卡主：李践英，刷卡套现金额150000元。2011年12月1日，卡号：62×××45，卡主：郑剑锋，刷卡套现金额150000元。2012年1月3日，卡号：62×××49，卡主：毕维忠，刷卡套现金额299800元。总共刷了2182200元人民币。全部都是套取资金用作公司资金运作的，当时都是我本人去刷卡的。公司需要做玻璃的工程根本不需要那么多钱，更不需要刷卡来给货款，所以这些流水里面没有一笔是公司跟图艺玻璃装饰工程部的交易来往。资金到账后我让徐某取现出来，然后让他和我一起去到工商银行把套取出来的资金存入银行这样回流到公司的。我之前也说过应该是存入了当时公司的出纳员毕晶丹那里的。徐某在每次刷卡套现是有收取手续费的，就是每笔刷卡款项到达徐某的结算账户后从款项那里扣除一部分这样收取手续费。每笔大概收了有700元左右吧。
（2）陈学贤（个体户）证言的主要内容：我介绍过刘某去刷卡套现。刘某是大旺区始兴反光材料的老总，年约56岁，身高约165厘米，中等身材，头发发白。我是在2011年至2012年期间介绍他去商户刷卡套现的，我介绍过大旺区图艺玻璃装饰工程部和昌明五金建材店两个商户。
我跟刘某的公司是有业务往来的，平时都有通电话联系的，当时刘某打电话给我说他公司需要资金周转，问我哪里有刷卡套现的，我就跟他说可以介绍商户给他，后来就介绍了图艺装饰工程部和昌明五金建材这两个商户。
我当时给刘某介绍图艺装饰工程部和昌明五金建材可以刷卡套现后，就通过电话分别联系这两个商户的老板，也就是徐某和陈伟新，说我一个朋友需要资金周转，是否可以在他们店里刷卡套现金出来，他们都说可以，但是需要收取一定的手续费，当时约定每笔刷卡套现收取一个点的手续费。后来我就带着刘某分别去到图艺装饰工程部和昌明五金建材刷卡了。当时约定两家都是收取刷卡金额的1%作为手续费的。
开始的一两次我是在现场的，因为我要带刘某去这两个商户，后来就是刘某自己去那两个商户进行刷卡套现，不需要我带着他。当时图艺装饰工程部是徐某经手刷卡的，而昌明五金建材店是陈伟新经手刷卡的。刘某在这两个商户刷卡的时候都没有实际交易的，就是为了刷卡套取资金出来的。
刷卡之后，商户那边到账后，商户的老板就通知刘某，然后刘某和商户的老板去银行以现金支付的方式把钱取出来。一般都是刘某跟那两个商户的老板去提取现金的，我并不在场。
通过观看图艺装饰工程部的POS机流水明细和结算账户流水明细，在POS机流水明细里我看到有一名叫李践英的持卡人在2011年4月18日在图艺刷卡了199800元，这笔交易我记得应该是我第一次带刘某到徐某那里刷卡套现。2011年4月19日徐某的银行账户收到其在4月18日有331820元的刷卡款到账，后将其中的326000元以转账的方式汇入了陈林的银行账户上，同日陈林的银行账户收到这笔326000元的款项后将其中的300000元转账到我的工商银行账户上，随后我再将该300000元通过现金支取的方式取出。因为当时是我带刘某第一次去到徐某那里刷卡套现，徐某就跟我说他的结算账户不能提取那么多现金，就询问我的银行账户能否提取这么多的现金，我说可以，他就让我将当天的这些资金通过陈林和我的银行账户过账。陈林是我亲大哥，他的银行账户平时都是我使用的。
（3）毕维忠（肇庆始兴旺反光材料有限公司员工）证言的主要内容：我的信用卡号是62×××49，是在中国工商银行办理的。这张信用卡是我们公司在2011年或2012年期间办理的，因为是公司去操作的，具体时间我不清楚。这张信用卡办理后是公司在保管和使用的，那张卡的使用情况我不清楚，都是公司负责保管使用的。
大概是2011年到2012年期间，公司要求我们员工把身份证交上去，说是需要办理银行卡，我就把我的身份证交到公司那里，过了段时间我才知道是办信用卡，卡办好后就一直放在公司那里保管使用，我本人一直没有使用过。那张卡的额度有多少，具体刷了多少钱，什么时候用的等情况我都不清楚。
现在信用卡应该在公司那里，那张卡我一直都没有见过。我不清楚公司是否有用我的卡来实施套现行为。
3、书证
（1）肇庆市公安局大旺分局经济犯罪侦查大队出具的《抓获经过》一份
证实：公安机关于2014年12月26日将徐某抓获。
（2）徐某的身份证明资料
证实：犯罪嫌疑人徐某已达刑事责任年龄，无前科。
（3）个体户机读档案登记资料一份
证实：肇庆市大旺图艺装饰工程部经工商登记成立，经营者为徐某。
（4）徐某申请POS机的资料
证实：徐某所经营的肇庆市大旺图艺装饰工程部所申请的POS机特约商户代码为105441250390034／75900614。
（5）调取证据通知书、调取证据清单五份、银行交易流水四份，具体如下：
①中国工商银行股份有限公司肇庆高新区支行提供李践英（卡号为62×××60）、毕凤珍（卡号为62×××14）、田宝林（卡号为62×××29）、厉世晶（卡号为62×××02）、刘某（卡号为43×××62、62×××03）、ＸＸ（卡号为62×××37）、秦坤（卡号为62×××52）、郑剑锋（卡号为62×××45）、毕维忠（卡号为62×××49）的信用卡银行交易流水。
②中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行提供徐某的银行卡（卡号为62×××28）交易流水，内容反映：1、该卡于2011年4月23日收到399560元，并于同日取出399000元；2、该卡于2011年6月9日和6月10日共收到298972元，并于6月10日取出298000元；3、该卡于2011年11月25日收到684920元，并于同日、2011年11月26日、2011年11月28日、2011年11月29日分五次取款684900元；4、该卡于2011年11月30日收到149980元，并于同日取款150000元；5、该卡于2011年12月2日收到149980元，并于同日取款149450元；6、该卡于2012年1月4日收到309560元，并于同日取款314000元。
③中国银联股份有限公司广东分公司提供《肇庆市大旺图艺装饰工程部POS机流水》两份，并经证人刘某指认刷卡套现数额共2182200元。
④四会市农村信用合作联社提供陈林（账号为80×××78）的交易流水，所反映部分内容与徐某的POS机流水基本一致。
以上几笔交易流水，与肇庆始兴旺反光材料有限公司副总经理刘某、员工证言以及犯罪嫌疑人供述吻合。
证明：肇庆始兴旺反光材料有限公司利用其公司员工的银行卡到徐某处刷卡套现，合计金额达到2182200元。而徐某在刷卡后将资金直接汇到或通过现金提取再汇到肇庆始兴旺反光材料有限公司相关银行账户，或通过他人账户再转账给肇庆始兴旺反光材料有限公司相关银行账户。
（6）肇庆始兴旺反光材料有限公司出具的信用卡办理借用情况说明一份。
证明：该公司为周淑华等20人办理工商银行信用卡，由公司统一管理和使用，公司按时还款，没有造成欠账、坏账。
（7）调取证据通知书、调取证据清单、交易流水账、原始邮件各一份
证实：中国建设银行股份有限公司肇庆大旺分行工作人员证实，大旺图艺工程部POS终端已于2015年8月后台关闭，由于一直无法联系商户，未能撤回机具；图艺工程部POS机最后一笔交易发生在2012年11月2日。
（8）办案说明
证实：公安机关暂未找到图艺工程部的POS机。
4、辨认笔录
（1）刘某辨认出徐某就是为其刷卡套现的大旺图艺装饰工程部的老板。
（2）陈学贤辨认出徐某。
（3）徐某指认为他人刷卡套现的大旺图艺装饰工程部的原址位于肇庆市大旺区竹仔岗海浪网吧附近铺位。
本院认为：被告人徐某无视国家法律，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重。其行为己构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立，应予采纳。关于被告人徐某的辩解，经查，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金45000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2014年12月16日起至2015年10月15日止。罚金在本判决生效之日起三十日内缴清。）
二、继续追缴被告人徐某的违法所得人民币21822元，依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 关 韬
审 判 员 杨文军
人民陪审员 赵慧虹
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 梁淑仪
附刑法相关法律条文：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。