甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终194号
上诉人（原审被告）：天水新天坛医院，住所地天水市秦州区。
法定代表人：李某，该院院长。
委托诉讼代理人：张某，天水新天坛医院法律顾问。
委托诉讼代理人：马某，天水新天坛医院法律顾问。
被上诉人（原审原告）:安某（别名安丽丽），女，生于1982年11月28日，汉族，无业，住天水市秦州区。
委托诉讼代理人：靳某，甘肃昊峒律师事务所律师。
上诉人天水新天坛医院因与被上诉人安某医疗损害责任纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦民一初字第231号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天水新天坛医院的委托诉讼代理人张某、马某,被上诉人安某及其委托诉讼代理人靳某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天水新天坛医院上诉请求：1．请求二审法院依法撤销秦州区人民法院2016年7月26日作出的（2014）天秦民一初字第231号民事判决，并依法改判驳回安某的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由安某承担。事实与理由：一、一审法院严重违反诉讼程序。1.一审法院庭审后，安某于2014年12月1日向法院提交了要求进行医疗过错鉴定的鉴定申请书，甘肃忠正司法医学鉴定所于2016年5月4日出具了相应的甘忠正司鉴所[2016]临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》，委托时间与鉴定出具时间相隔18个月之久。事实上，安某于2014年12月1日向一审法院提交了要求进行医疗过错鉴定的申请书之后，天水新天坛医院与安某经过法定程序，共同选定由甘肃天平司法医学鉴定所对其所申请事项进行鉴定，但因安某不予缴纳鉴定费用鉴定所将委托材料退回。安某又向一审法院提出申请，要求西安市的鉴定机构进行鉴定，西安市的鉴定机构以委托程序违法为由将委托材料退回。2016年1月份，安某又对该事项向一审法院提起鉴定申请，一审法院不顾天水新天坛医院的反对，私自将该鉴定委托至甘肃忠正司法医学鉴定所，严重违法了法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，安某提出的委托鉴定申请均超出法律规定的举证期限，并且在申请过程中因不缴纳鉴定费用而导致鉴定机构将鉴定申请退回，再者其多次反复的对同一事项申请鉴定，一审法院私自进行委托，明显违反法律程序，并且对安某的无理申请一应而随，严重损害司法权威，侵犯了天水新天坛医院的诉讼权利。2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许……”2015年1月14日，安某申请对其实施的手术属于骨科几级手术进行鉴定，甘肃忠正司法医学鉴定所于2015年12月11日出具了甘忠正司鉴所[2015]临鉴字第09007号《司法鉴定意见书》。该鉴定明显与本案最后判决结果无丝毫关联，一审法院同意安某的此项申请，明显错误。首先，根据《司法鉴定执业分类规定》，安某申请对其手术属于几级手术的评定不属于司法鉴定的范畴，更不应该在医疗过错鉴定中鉴定，而应当由行政部门评定。其次，手术属于几级手术详细规定在《甘肃临床各科室手术分级目录》中，此规定系行政法规，故而对此评定也应由行政部门作出。再次，安某申请对其手术属于几级手术的评定，《甘肃省临床各科室手术分级目录（暂行）》已经明确的进行了分类规定，无需再做评定。该手术只是四肢性的粉碎性骨折复位手术，《甘肃省临床各科室手术分级目录（暂行）》对手术等级进行了详细划分，四肢骨折切开复位钢板内固定术属于二级手术，并非鉴定所述属于三级手术。二、一审判决前后矛盾，认定事实不清。1.一审法院明确认定了两份结果截然不同的鉴定书，即2014年秦州区卫生局委托天水市医学会作出的天水医鉴2014-004号《医疗事故技术鉴定书》与2016年5月4日甘肃忠正司法医学鉴定所出具的甘忠正司鉴所[2016]临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》，但对采纳甘忠正司鉴所[2016]临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》作为定案依据的理由丝毫未提。本案诉至一审法院之前，在安某再三要求之下，天水新天坛医院同意做了医疗事故技术鉴定，其鉴定出安某的损伤情况与天水新天坛医院的医疗行为间无因果关系。安某之后向省医学会提出重新鉴定的申请，随后又将申请撤回。根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，市医学会作出的鉴定结论已经生效。医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定虽然鉴定机构不同，但在鉴定过程和方式上其实大同小异，在已经作了医疗事故技术鉴定的前提下，一审法院又委托作医疗过错鉴定，实属浪费司法成本。现在二次鉴定结论全然相反的情况下，一审法院直接采信医疗过错鉴定，理由不足，认定事实不清。2.甘肃忠正司法医学鉴定所于2016年5月4日作出的甘忠正司鉴所[2016]临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》，明显违反法定程序，且事实不清，完全符合重新鉴定的条件，一审法院对天水新天坛医院要求重新鉴定的申请不予准许不当。（1）被申请人鉴定程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，本案于2014年11月17日开庭审理，安某曾于2015年12月1日申请医疗过错鉴定，审判庭同意后送至立案庭，立案庭组织诉讼双方选定了鉴定机构，但因安某不支付鉴定费导致鉴定机构将其申请退回。（2）鉴定意见明显依据不足，鉴定结论模糊、矛盾，不能作为定案的依据。首先，在鉴定意见第十一页明确描述“股骨远端粉碎性骨折是一种高能量创伤，由于骨折高度粉碎、软组织损伤严重、肢体肿大等会使治疗更加困难；尽管医疗技术、内固定器材不断改进和发展，但还没有一种方法能够完全有效的解决这类骨折存在的问题；术后关节僵硬是最为常见的并发症。康复治疗是防止并发症和及早恢复功能的重要保证。”从而也证明了安某的病情为关节僵硬，并未鉴定意见中描述的“右膝关节功能丧失”；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，鉴定意见应当有明确的鉴定结论，但该司法鉴定意见对鉴定结论描述模棱两可，得出的鉴定结论也极不准确。综上所述，一审判决程序错误，认定事实不清，在审理过程中严重侵害天水新天坛医院的诉讼权利，是一份错误的判决，请二审法院支持天水新天坛医院的上诉请求，维护其合法权益。
安某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
安某向一审法院起诉请求：1.判令天水新天坛医院赔偿其住院伙食补助费1280元、营养费1800元、护理费11880元、交通费2000元、误工费42120元、残疾赔偿金211360元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费110784元、后续治疗费24000元、鉴定费13000元，共计419811.4元。
一审法院认定事实：2010年2月25日，原告安某不慎摔伤后被送往天水市第一人民医院救治，诊断为“右股骨髁上粉碎性骨折”。在该院进行“右膝部皮肤软组织挫裂伤清创缝合、右胫骨结节牵引术”并给予抗感染等对症治疗。原告于2010年3月9日出院，出院诊断为：“右股骨髁间开放粉碎性骨折”。同日，原告入住被告天水新天坛医院继续治疗。3月12日，被告为原告行“右股骨远端骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术”，术后给予抗炎、止血、营养支持等对症治疗，3月29日原告出院。2013年2月20日，原告到西安兵器工业五二一医院进行检查。该院2013年2月20日的《CT检查报告单》记载：1、右股骨下段骨折内固定术后改变，请与原片对比；2、提示左侧髌骨外侧半脱位，请结合临床。《放射检查报告单》记载：“右股骨干下段骨折术后3年，现右股骨下段骨质结构紊乱、密度不均匀、部分骨质缺损、并见碎骨片影，所示内固定器械完整，请与原片对照”。2月21日的《放射检查报告单》记载：“右股骨外伤术后3年，现右股骨下段骨质密度不均匀，部分骨质缺损，周围见游离碎骨片影，所示内固定器械完整，请与原片对照”。2014年5月4日，秦州区卫生局委托天水市医学会就被告的医疗行为与患者安某右下肢膝关节僵硬之间有无因果关系以及是否构成医疗事故进行鉴定。天水市医学会天水医鉴2014-004号《医疗事故技术鉴定书》认为：（一）……医方的医疗行为没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理常规；（二）医方的医疗行为与患者目前右下肢膝关节僵硬之间无因果关系；（三）医方不承担责任。结论：本病例不属于医疗事故。2014年8月7日，原告状诉到院，要求处理。审理中，原告向法院提交《鉴定申请书》，要求对其伤残等级、后续治疗费等事项进行委托鉴定。经法院委托，甘肃天平司法医学鉴定所2014年10月16日出具3份鉴定意见书，甘天鉴[2014]临鉴字第431号《司法鉴定意见书》：被鉴定人安某右下肢肢体缩短2.4cm构成七级伤残，右股骨远端粉碎性骨折内固定术后构成九级伤残，综合评定为七级伤残，评定依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》；甘天鉴[2014]临鉴字第432号《司法鉴定意见书》：被鉴定人安某后续治疗费用约24000元；甘天鉴[2014]临鉴字第433号《司法鉴定意见书》：被鉴定人安某股骨远端粉碎性骨折手术治疗后休息期90-270日、营养期30-90日、护理期60-120日。审理中，原告于2014年12月1日向法本院提交《鉴定申请书》，要求对以下事项进行委托鉴定：1、被告天水新天坛医院对原告安某的诊疗行为是否存在过错；2、其过错与安某右股骨髁间骨折迟延愈合、畸形愈合以及右膝关节功能丧失之间是否存在因果关系；3、过错参与度的大小。2015年1月14日，原告又申请对被告天水新天坛医院给原告安某实施的手术属于骨科几级手术进行委托鉴定。经法院委托，甘肃忠正司法医学鉴定所2015年12月11日出具甘忠正司鉴所[2015]临鉴字第09007号《司法鉴定意见书》：天水新天坛医院为被鉴定人安某实施的骨科手术属三级手术。2016年5月4日，该所出具甘忠正司鉴所[2016]临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》：……以上情况说明天水新天坛医院本例诊疗中手术操作不够仔细，未能解剖复位股骨远端骨折、准确重建关节面、细探查处理关节周围软组织，且没有选择长度合适的螺丝钉，导致股骨远端内固定螺钉突出内侧皮质较长，所取髁骨植入情况不明。综上所述，天水新天坛医院本例诊疗活动违反了现行卫生法律、法规以及诊疗规范的规定，未尽到特殊注意义务，其诊疗行为存在过错。天水新天坛医院在本例诊疗中存在过错，其手术操作不够仔细，未能准确重建关节面、仔细探查处理关节周围软组织及因未能选择长度合适的螺丝钉而导致股骨远端内固定螺钉突出内侧皮质较长的过错可造成疼痛和膝关节活动受限，从而未能达到早期不负重关节功能锻炼的目的，进而可导致右膝关节功能丧失，故该医院诊疗过错与安某损害后果（右膝关节功能丧失）存在一定的因果关系，……但不能完全排除其复杂的病情、功能锻炼欠佳等因素的作用，故诊疗过错的参与度建议为55%-75%。鉴定意见：天水新天坛医院对被鉴定人安某的诊疗行为存在过错，其过错与安某损害后果（右膝关节功能丧失）存在一定的因果关系，诊疗过错的参与度建议为55%-75%。诉讼中，原告认为被告为原告安某实施的手术属于骨科四级手术，但甘肃忠正司法医学鉴定所甘忠正司鉴所[2015]临鉴字第09007号《司法鉴定意见书》认为被告天水新天坛医院为被鉴定人安某实施的骨科手术属三级手术。根据《甘肃省医院手术分级管理规范（暂行）》的规定，二级医院是提供以医疗为主……，完成一、二级手术及部分确有实力完成的三级手术。禁止二级医院开展四级手术。经查，被告天水新天坛医院的医院等级未评定，但该院系按二级医院进行收费。审理中，因甘肃天平司法医学鉴定所甘天鉴[2014]临鉴字第431号《司法鉴定意见书》评定原告安某右下肢肢体缩短2.4cm构成七级伤残，右股骨远端粉碎性骨折内固定术后构成九级伤残，综合评定为七级伤残的评定依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。经法院释明，原告安某当庭表示在本案中放弃残疾赔偿金的诉请，待重新委托鉴定后另案主张。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，原告安某因“右股骨髁间开放粉碎性骨折”，入住被告天水新天坛医院继续治疗，在该院为原告行“右股骨远端骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术”后，原告出现右下肢膝关节僵硬（右膝关节功能丧失），经法院委托，甘肃忠正司法医学鉴定所2016年5月4日出具甘忠正司鉴[2016]临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》：……天水新天坛医院在本例诊疗中存在过错，其手术操作不够仔细，未能准确重建关节面、仔细探查处理关节周围软组织及因未能选择长度合适的螺丝钉而导致股骨远端内固定螺钉突出内侧皮质较长的过错可造成疼痛和膝关节活动受限，从而未能达到早期不负重关节功能锻炼的目的，进而可导致右膝关节功能丧失，故该医院诊疗过错与安某损害后果（右膝关节功能及失）存在一定的因果关系，……但不能完全排除其复杂的病情、功能锻炼欠佳等因素的作用，故诊疗过错的参与度建议为55%-75%。鉴定意见：天水新天坛医院对被鉴定人安某的诊疗行为存在过错，其过错与安某损害后果（右膝关节功能丧失）存在一定的因果关系，诊疗过错的参与度建议为55%-75%。该《司法鉴定意见书》委托程序合法，且鉴定机构具备鉴定资质，被告虽对该鉴定意见提出异议，但并无法定事由否定该鉴定意见，故对该鉴定意见应予采信。对被告的过错参与度，鉴定机构建议为55%-75%，根据本案的实际情况，法院酌情确定被告的过错参与度为65%。原告安某的各项损失为：住院伙食补助费，原告住院治疗20天，每天支持40元，为800元；营养费，每天支持20元，根据营养期30-90日的鉴定意见，酌情支持60日，为1200元；护理费，原告要求按每天99元的标准计算符合法律规定，根据护理期60-120日的鉴定意见，酌情支持90日，为8910元；误工费，原告要求按其月工资3400元的标准计算符合法律规定，根据被鉴定人安某股骨远端粉碎性骨折手术治疗后休息期为90-270日的鉴定意见，酌情支持4.5个月，为15300元；后续治疗费，根据鉴定意见支持24000元；鉴定费，支持13000元；交通费，酌情支持500元；精神损害抚慰金，被扶养人生活费，因原告已当庭表示对伤残等级重新评定后另案主张残疾赔偿金，故精神损害抚慰金，被扶养人生活费在本案中不具备支持的条件，亦应另案主张。综上，原告安某的各项损失为：住院伙食补助费800元、营养费1200元、护理费8910元、误工费15300元、后续治疗费24000元、交通费500元，共计50710元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条的规定，判决：一、被告天水新天坛医院在本判决生效后20日内赔偿原告安某住院伙食补助费800元、营养费1200元、护理费8910元、误工费15300元、后续治疗费24000元、交通费500元，共计50710元的65％即32961.5元；二、驳回原告安某的其他诉讼请求。案件受理费1068.28元，由原告负担373.28元，被告负担695元。鉴定费13000元，由原告安某承担7550元，被告天水新天坛医院承担5450元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为,本案的二审的争议焦点为：1.一审判决采信甘肃忠正司法鉴定所的鉴定意见是否正确；2.甘肃忠正司法鉴定所[2016]临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》的鉴定依据是否充足，鉴定结论是否正确。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中，天水市新天坛医院在对安某的诊疗行为中是否存在医疗过错，对本案的处理至关重要，即使安某未提出该项鉴定申请，一审法院也应当依职权启动对该项专门性问题的司法鉴定。因天水市新天坛医院不同意进行该项鉴定，一审法院依职权选定甘肃忠正司法鉴定所进行鉴定并无不当。故天水新天坛医院上诉称安某的申请已超过举证期限，一审法院私自委托违反法定程序的理由不能成立。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第二条规定：“侵权行为发生在侵权责任法实施前，但损害后果出现在侵权责任法实施后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”本案中，安某从在天水新天坛医院手术治疗到医疗事故技术鉴定和医疗司法鉴定的全过程，符合上述规定，故本案应适用侵权责任法的规定处理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”确立了审理民事纠纷应适用医疗损害司法鉴定的原则，不以构成医疗事故为条件，当然无须以医疗事故鉴定结论作为责任认定的基础。因此，一审法院对安某要求进行医疗过错鉴定的申请予以准许，并采纳甘肃忠正司法鉴定所的医疗过错鉴定意见书作为认定案件事情的依据符合法律规定。
关于安某申请对其手术属于几级手术的评定有无必要性、是否属于司法鉴定范畴的问题。根据一审查明的事实可知，天水新天坛医院的等级未评定，该院按二级医院进行收费。安某认为天水新天坛医院为其实施的手术属于骨科四级手术，而天水新天坛医院认为该手术属于二级手术，双方分歧较大。虽然相关法律法规对此有规定，但该问题为医疗方面的专业性问题，对法院查明涉案医疗机构是否具有相应的医疗资质意义重大，故一审法院委托专业的鉴定机构对此问题进行了鉴定并无不当。
甘肃忠正司法鉴定所[2016]临鉴字第01027号《司法鉴定意见书》的鉴定依据是否充足，鉴定结论是否正确的问题。该鉴定委托程序合法，鉴定机构具备相应的鉴定资质。该鉴定意见书第11页中描述“……术后关节僵硬是最为常见的并发症。康复治疗是防止并发症和及早恢复功能的重要保证。”第12页鉴定意见：天水新天坛医院对被鉴定人安某的诊疗行为存在过错，其过错与安某损害后果（右膝关节功能丧失）存在一定的因果关系，诊疗过错的参与度建议为55%--75%。从以上描述可以看出，经过鉴定确认，安某的损害后果为右膝关节功能丧失，并非关节僵硬，术后关节僵硬是常见的并发症。因此，天水市新天坛医院上诉认为安某的病情为关节僵硬非右膝功能丧失，鉴定依据不足的理由不能成立。该鉴定明确天水新天坛医院对被鉴定人安某的诊疗行为存在过错，其过错与安某损害后果（右膝关节功能丧失）存在一定的因果关系，诊疗过错的参与度建议为55%--75%，故不存在天水新天坛医院所称的鉴定结论模糊、矛盾的问题。
综上所述，天水新天坛医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1068.28元，由上诉人天水新天坛医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 斌
审判员 王红岩
审判员 王梅芳
二〇一七年六月十九日
书记员 杨 颖