上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第2141号
上诉人（原审原告）应海勇。
委托代理人陈志群，上海柏年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海金山国际贸易城市场经营管理有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人沈勇，上海市联合律师事务所律师。
委托代理人周晶，上海市联合律师事务所律师。
上诉人应海勇因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第＊号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2003年10月28日，应海勇与上海金山国际贸易城市场经营管理有限公司（以下简称“金山国贸公司”）签订了营业房联建协议书一份，约定双方联建金山国际贸易城，联建房属国有商业土地，产权分割到户，土地使用权限为40年，联建房工程费，根据初步预算造价为建筑面积每平方米人民币（以下币种相同）600元左右，增减工程费按实际造价计算（以工程各项相关合同及工程决算书为准），应海勇选定上海金山国际贸易城台州路＊幢第15、16共2间的地块联建营业房，每间联建房由一间商铺（底楼建筑面积45.6平方米）和一套商务房（二楼或三楼建筑面积91.2平方米）组成，共计建筑面积136.8平方米；双方签订《协议书》后，应海勇即向金山国贸公司交付联建房基础配套建设费，每间价格为16.8万元，计33.6万元，另外其他边间2万元，总计35.6万元。基础配套建设费包括：土地征用费、居民住房拆迁赔偿费、土地平整、联建房外围的排污、排水管道、水电设施、电信电视线路、道路绿化等，不包括联建房内的水、电、通讯、闭路电视等安装配套费用。金山国贸公司于2003年12月底前做好土地平整并动工，于2005年3月底前竣工，如遇人力不可抗拒的自然灾害、战争和社会动乱等，施工中遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决，其他非金山国贸公司所能控制的因素，可延期竣工时间。如竣工时间延期，第二个月起按已收联建房款按银行同期利息计算利息。开工前一个月，金山国贸公司必须通知应海勇，应海勇即向金山国贸公司交付联建房实际面积的建筑工程总造价的50%，工程至二楼再交付40%，其余工程款10%在工程验收合格后3个月内付清。应海勇如不按时交付建房工程费，金山国贸公司有权向应海勇收取每天0.5%的滞纳金，同时可采取终止协议、转售及其他相应措施。协议签订当日，应海勇即支付金山国贸公司基础配套费35.6万元，2006年10月18日、2007年1月22日、2007年8月20日、2007年12月11日应海勇又先后支付金山国贸公司工程款合计30万元。此后，双方多次交涉未果，应海勇遂起诉至原审法院，要求：1、继续履行双方于2003年10月28日签订的《上海金山国际贸易城营业房联建协议书》，向应海勇交付上海金山国际贸易城＊＊幢第1、2间地块联建营业房（即上海市金山区金山大道＊＊＊＊＊室）并办理相应的产权登记；2、支付应海勇利息损失（以65.6万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年2月1日起至判决生效之日止）。另查明，2006年11月22日，金山区金山卫镇人民政府办公室在“关于国际贸易城部分投资户信访问题协处的会议纪要”中指出，金山国贸公司前期与投资者签订的联建协议的每平方米600元工程造价只是初步估算价格，并且双方在协议中明确按实际造价计算。2004年12月经上海荣基造价公司测算，国际贸易城工程造价每平方米在1，450元，为此金山国贸公司召开了由150多名投资者参加的建筑造价沟通会，与会投资户同意金山国贸公司将工程造价调整为1，200元／平方米，会后，金山国贸公司对所有投资户包括未参加会议的投资户给予了有关造价调整的书面通知。还查明，2003年3月的《上海金山国际贸易城详细规划》未经有关部门批准，2005年，原金山区规划管理局以金规规（2005）＊号文批准《金山国际贸易城修建性详细规划调整》，2008年9月，原金山区规划管理局批准《金山国际贸易城1号地块规划调整》。另还查明，在原审法院审理的（2007）金民三（民）初字第＊＊号吴一仙诉金山国贸公司等案件中，查明以下事实：在2002年12月23日，自然人俞冯飞、夏灵勇（即后来的金山国贸公司法定代表人）与上海金山卫工业区企业发展有限公司签订《协议书》，约定俞冯飞在上海金山第二工业区设立“上海国际贸易城”（后由夏灵勇接替），规划投资4.8亿元人民币，注册资金1，000万元，项目计划2003年底开工建设，批租土地700亩，上海金山卫工业区企业发展有限公司以每亩9万元人民币的价格批租给投资人，其中包括土地出让金，并约定提供的土地为国有商业用地，使用权限40年（绿证），分割到户的费用由投资人承担。2003年1月29日，上海市金山区人民政府以金府发{2003}＊＊号文作出《关于同意成立上海金山国际贸易城有限公司的批复》，同意由上海市金山卫城区市场发展有限公司等出资成立《上海金山国际贸易城有限公司》，同年2月26日经工商登记取得企业法人资格，同年6月3日改名为上海金山国际贸易城市场经营管理有限公司。2003年7月20日，上海市金山区人民政府发出《关于进一步加强建设用地管理的若干意见》，明确根据《中华人民共和国土地管理法》、国土资源部、监察部、《上海市实施（中华人民共和国土地管理法）办法》的规定，对于经营性土地使用权的出让必须采用招标、拍卖、挂牌方式，由此金山国贸公司的土地使用权的取得方式发生根本变化，金山国贸公司为此对占用的土地使用权参加了公开的招标、拍卖，2004年8月27日有关部门发布上海市国有土地使用权出让公告，同年12月1日，上海市金山区房屋土地管理局向金山国贸公司发出《竞得通知书》，指出土地使用权竞得价格达1.46亿元，通知金山国贸公司签订土地使用权出让合同，至此，使金山国贸公司的土地使用权价格由原来的每亩9万元增加为每亩72万元，2005年3月15日金山国贸公司支付给上海市房屋土地资源管理局出让金4，380万元，同年3月30日金山国贸公司取得建设用地规划许可证，同年5月20日取得建设用地批准书、同年5月25日金山国贸公司缴纳契税438万元，同年11月18日取得建设工程规划许可证，2006年5月金山国贸公司支付征地费1.022亿元及其他费用2万元，2006年12月23日金山国贸公司取得金山区金山卫镇＊＊＊商业用地的初始登记，土地使用权证（即沪房金地金字第＊＊＊＊＊＊上海市房地产权证）载明，金山国贸公司取得的土地使用权的来源为出让、用途为商业、宗地面积为24275、110672、总面积也为24275、110672，在房屋状况栏内为空白。至此，金山国贸公司在土地上交付的征地费、出让金、税金等合计1.504亿元。原审诉讼中，应海勇表示若应海勇、金山国贸公司间的协议书被认定无效，同意按无效合同的法律后果作出判决。
原审认为，关于法律性质问题。根据有关法律规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量的房屋的，应当认定为房屋买卖关系。涉案《协议书》，在形式上表现为联建关系，但根据协议约定，应海勇仅有出资购买及监督等权利，其他事项基本上均由金山国贸公司负责，故实质上为房屋预售关系。金山国贸公司方在无预售许可的情况下与应海勇依据原规划图签订协议，此后规划调整，原协议约定的房屋被批准后的新的规划图调整取消后，双方尽管达成了口头协议，但口头协议所约定的房号与实际的房屋状况不一致，双方至今不能就应海勇所购买的具体房屋达成一致，故应视为买卖的标的物不明确，其效力实际上未得到补正，应视为双方签订的联建协议规避法律“关于未取得商品房预售许可证明与买受人签订的商品房预售合同无效”的禁止性规定，故依法确认涉案协议无效。合同无效后，金山国贸公司应当返还已收取应海勇的配套费和工程款，并应当根据造成合同无效的过错由过错方承担相应的损失，双方均有过错的，各自承担损失。尽管金山国贸公司因国家宏观调控即土地使用权的取得方式发生变化，无法预见土地使用权价格的上涨，但是金山国贸公司作为房地产开发企业，在商品房尚未投资建造就已开始预售，属违规销售，对造成合同无效的后果应承担相应责任。应海勇作为一名公民，有义务了解相关法律法规的规定，其明知房屋尚未建造，金山国贸公司之销售行为存在违规，仍然与之签订合同，对造成合同无效的后果也应承担相应责任。关于损失的承担问题，原审法院在受理和判决的吴一仙诉金山国贸公司等涉联建房纠纷案件中，酌定由金山国贸公司赔偿对方一定的损失，考虑到本案的实际情况，酌定由金山国贸公司赔偿应海勇损失金额262，834元，并酌情支持吴一仙等诉金山国贸公司案件判决后至应海勇起诉时止所交付基础配套建设费的利息损失。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认应海勇与上海金山国际贸易城市场经营管理有限公司签订的协议书无效；二、上海金山国际贸易城市场经营管理有限公司应于判决生效后十日内返还应海勇人民币656，000元；三、上海金山国际贸易城市场经营管理有限公司应于判决生效后十日内赔偿应海勇损失人民币262，834元；四、上海金山国际贸易城市场经营管理有限公司应于判决生效后十日内赔偿应海勇以人民币356，000元为基数，从2009年2月27日起至2014年4月9日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的损失；五、驳回应海勇的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1，899元，由应海勇、金山国贸公司各半负担，金山国贸公司负担部分应于判决生效之日起七日内缴纳原审法院。
原审法院判决后，应海勇不服，向本院提起上诉称：一、2005年规划调整后，联建协议的效力已得到补正；二、联建协议的效力受到2008年规划调整的影响，涉案的房屋在该规划资料上面已经存在；三、双方在2005年规划方案批准以后已经就新的标的房屋和新的工程款标准作了新的约定，也重新确定了房号，并与当时规划资料中存在的房屋一一对应；四、房屋编号的调整不等于规划的调整，原审将房屋编号的调整等同于规划调整是错误的；五，原审在举证责任的分配上存在错误。综上，要求撤销原审判决，依法改判支持上诉人在原审中的诉请。
被上诉人金山国贸公司辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人在未取得预售许可的情况下与上诉人签订的营业房联建协议书，实为商品房预售合同，该协议因违反相关法律禁止性规定而无效。之后由于国家土地政策、规划调整等因素的影响，原协议中依据未经批准的规划图而约定的房屋在经批准后的新规划图中已无从体现，双方当事人又未就变更新标的物达成合意，故协议效力并未因被上诉人取得新标的物的预售许可证而得到补正，仍应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审法院适用与本案相关的吴一仙等诉被上诉人联建房纠纷生效判决中的处理原则，判令被上诉人赔偿上诉人相应的损失，并无不当。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币3，798元，由上诉人应海勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 方
代理审判员 孙 飞
代理审判员 毛 焱
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 陈韫镠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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