山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终428号
上诉人（原审原告）:威海卓达房地产开发有限公司。住所地：山东省威海市南海新区滨海路南金海路东。
法定代表人：谭步勇，总经理。
委托诉讼代理人：李峰，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：张建林，男，1966年8月26日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：姜超，山东沛然律师事务所律师。
上诉人威海卓达房地产开发有限公司（以下简称威海卓达公司）因与被上诉人张建林劳动争议一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
威海卓达公司上诉请求：撤销原判，依法改判不支持支付张建林经济赔偿金及返还罚款，或发回重审。事实与理由：1.原审认定事实错误。一审中上诉人提交2015年8月3日、2016年9月26日处罚通报及调查笔录，被上诉人对其严重失职行为明确表示认可，并表示愿意接受公司处罚以赔偿相应经济损失。上诉人依法依规进行罚款，没有不当。特别是对于2015年罚款2万元处罚后，被上诉人仍在上诉人处工作，说明对罚款数额的认可。2.原审适用法律不当。被上诉人连续两次违反公司规章制度，在第一次受到处罚后，得到公司谅解继续工作，后续再次违反公司规定。上诉人根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者存在严重违反用人单位劳动制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，上诉人不需要向被上诉人支付经济赔偿金。一审法院认为两次违反用人单位规章制度，严重失职，还不能充分证实达到严重程度的观点有失偏颇，适用法律错误。3.2015年第一次处罚被上诉人，已经超过诉讼时效，应驳回被上诉人起诉。公司做出罚款处罚的依据是卓达集团处罚条例第十三条第六款，违反招投标纪律，私自接触投标人或者介绍亲属、朋友参与投标等规定。
张建林辩称，原审判决正确，应予维持。
威海卓达公司向一审法院提出诉讼请求：判令不支付张建林绩效奖金29090.36元、经济补偿金128000元。
一审法院认定事实：2009年1月23日张建林到威海卓达公司处工作，担任物业经理岗位，当日签订期限自2009年1月23日至2014年1月22日劳动合同。2014年1月22日又签订期限自2014年1月23日至2017年1月22日劳动合同。
2015年8月3日卓达集团山东调查室作出“关于山东运营中心水池改造工程问题的处罚通报”（卓调查处[2015]19号），内容大意为：山东运营中心水池改造工程在议标过程中未严格遵守公司的制度流程，弄虚作假，伪造监管部门参加议标并将结果上报。未严格按照图纸施工，偷工减料。物业未组织相关部门进行验收，即投入使用。对物业经理张建林、物业维修主管、审计员、副总裁等7名责任人做出罚款或开除处理决定，其中涉及张建林的内容为“2、运营中心物业负责人张建林管理严重失职，负领导责任，罚款20000元并开除。”根据该通报，威海卓达公司将张建林绩效、奖金抵顶罚款20000元（张建林未缴纳现金罚款），双方未实际解除劳动合同，张建林仍继续在威海卓达公司处公司。
2016年9月26日卓达集团调查处作出“关于山东职工餐厅和商业采购问题相关责任人的处罚通报”（卓调查处[2016]8号），内容大意为：我部对山东职工餐厅和商业采购审计中发现的问题进行彻查，对物业经理张建林、餐厅库管员、餐厅主管、餐厅采购员、物业公司总经理、物资供应处经理等9人作出罚款或开除处理，其中涉及张建林的内容为“6.山东项目前期物业经理张建林，在管理工程部食堂期间在没有走招投标和请示领导的情况下，擅自做主让隋超为食堂长期供货，且没有签订合同、协议，负主要责任，扣罚全部未发工资、奖金、绩效（共计44698.16元），开除公司。”根据该通报，威海卓达公司实际扣罚张建林工资、绩效、奖金9090.36元。
2016年9月3日张建林签署“承诺书”，内容大意为：一、自入职之日起，公司已将所有规章制度书面告知本人，包括但不限于《卓达集团处罚条例》、《卓达山东集团处罚条例》……，本人已经学习、领会并同意遵守该规章制度所有条款。二、如因本人在公司工作期间的行为违反了上规章制度，自愿接受公司依规章制度，对本人作出的任何处理决定。
2016年9月26日，威海卓达公司对张建林作出“解除劳动关系通知书”，内容为：因你违反公司制度，损害公司利益，我公司通知您于2016年9月24日的劳动关系予以解除。请您于7日内到人力资源部办理相关离职手续。特此通知。
2017年1月19日，张建林为要求用人单位支付违反解除劳动合同赔偿金、工资向仲裁委申请仲裁，仲裁委2017年6月21日作出威文劳人仲案字[2017]第40号仲裁裁决书，裁决威海卓达公司向张建林支付绩效、奖金29090.36元，违法解除劳动合同赔偿金128000元。威海卓达公司不服该裁决，诉至一审法院。
另查明，张建林解除劳动合同前十二个月月工资（连同扣罚的绩效、奖金）分别为8567.03元、8567.03元、8567.03元、8567.03元、8567.03元、8567.03元、8567.03元、4002.59元、6238.54元、8467.03元、8463.42元、15.04元、20000元（扣罚的绩效、奖金），平均月工资为8929.53元，张建林主张按月工资8000元计算违法解除劳动合同赔偿金。
对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1.威海卓达公司主张张建林的行为给用人单位造成经济损失，但未提供存在经济损失及具体数额的证据，故本院对其主张不予认定。
2.双方对威海卓达公司是否违法解除劳动合同存在争议。威海卓达公司为证明解除劳动合同的依据，提交《卓达集团处罚条例》、《卓达山东集团处罚条例》各一份，其主张张建林的行为适用《卓达集团处罚条例》第十四条第（十六）项规定“员工怠于或拒绝履行职责及沟通行为、工作失误、失职等情况，造成重大或巨大经济损失的，按本条例相关处罚规定执行；造成工作延误（15日以上）、媒体负面报道等情形的，按照10000元-20000元给予个人经济处罚”。张建林质证后认为该条规定违反法律法规，不产生效力。威海卓达公司另提交2015年7月25日、2016年9月14日“卓达集团山东调查室调查记录”各1份。在2015年7月25日记录中张建林陈述“运营中心池塘深挖工程是我安排王军（物业维修主管）负责的，他平时负责维修工作，我认为他能做好这个工作，我这边比较忙，就全交给王军负责。我不知道第二次议标监管部门没有参加……池塘在放水之前我去检查过，没有见过图纸，只看过合同……实事求是，我愿意接受公司处罚”。在2016年9月14日记录中张建林陈述“（因前期食堂供货中断）后来通过文登南海供电局抢修队队长介绍隋超从2012年初开始供货，没有签订合同，……所有的物品我们都经过市场询价，有询价记录，比市场批发价高比零售价低，隋超供货有短斤缺两的情况，但是后期都要求他补上。”张建林质证后调查笔录真实性无异议，但认为不能证明其严重失职和违反公司规章制度。
一审法院认为，1.关于威海卓达公司主张的扣除张建林工资、绩效、奖金系赔偿用人单位经济损失问题。《山东省企业工资支付规定》第三十条规定“因劳动者原因造成企业经济损失需要赔偿的，企业可以从劳动者工资中扣除，但扣除后的剩余部分不得低于当地月最低工资标准。”根据该规定，如威海卓达公司确实有证据证实张建林造成经济损失且需要赔偿，有权利扣除部分工资以赔偿经济损失，但威海卓达公司未提供其存在经济损失的证据，故其扣罚张建林绩效、奖金29090.36元没有事实依据，应当予以返还。2.关于威海卓达公司是否属于违反解除劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。我国劳动法律法规赋予用人单位依法管理职工的权利，只要劳动者存在严重违反单位规章制度的事实，且用人单位规章制度依法制定，公示或者告知劳动者后，用人单位即有权利依法、依规章制度解除劳动合同。本案中，威海卓达公司提供张建林的调查笔录虽能反映张建林在工作中存在水池改造工程第二次议标没有监管部门参加、让隋超为食堂供货且未签订合同情形，但该调查笔录不能充分证实张建林的客观行为严重违反用人单位的规章制度，亦不能证实张建林存在严重失职、营私舞弊的行为，故威海卓达公司单方作出与张建林解除劳动合同的决定缺乏事实依据，不符合劳动合同法的规定，应属违法解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向张建林支付赔偿金。张建林主张每月工资8000元，不超过实际收入，予以准许，其在威海卓达公司处工作7年零8个多月，用人单位应支付赔偿金的数额为128000元（8000元×16个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十条规定，判决：一、驳回威海卓达房地产开发有限公司请求判令不支付张建林绩效、奖金29090.36元的诉讼请求。二、驳回威海卓达房地产开发有限公司请求判令不支付张建林赔偿金128000元的诉讼请求。三、威海卓达房地产开发有限公司向张建林支付绩效、奖金29090.36元。四、威海卓达房地产开发有限公司向张建林支付违法解除劳动合同赔偿金128000元。以上三、四项合计157090.36元，威海卓达房地产开发有限公司于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威海卓达房地产开发有限公司负担。
本院二审中，上诉人提供如下证据，本院组织进行了质证：1.深圳特区和谐劳动关系促进条例，拟证明国家已经立法赋予单位对员工的处罚权利。2.卓达集团处罚条例，拟证明上诉人对被上诉人的处罚依据。3.卓达集团的招投标制度，拟证明公司的规定，威海卓达公司由卓达集团统一管理制度、人事和财务。经质证，张建林提出异议认为，证据1与本案无关，对证据2真实性不予认可，且卓达集团的制度不能适用于威海卓达公司，对证据3真实性不予认可。本院经审查认为，证据1与本案缺乏关联性，本院不予采信；对证据2、3，被上诉人虽提出异议，但未提供反证，本院予以采信。
二审期间，被上诉人陈述，认可处罚通告的内容，认可在2015年、2016年存在违反公司制度规定的行为，第一次对招投标违规负领导责任，第二次是未按规定与供货人签订书面合同。
本院二审审理查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，本案二审双方争议的焦点是：1.上诉人对被上诉人进行罚款有无依据；2.上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法，应否支付赔偿金。
首先，关于上诉人对被上诉人进行罚款有无依据。《山东省企业工资支付规定》第三十条规定“因劳动者原因造成企业经济损失需要赔偿的，企业可以从劳动者工资中扣除，但扣除后的剩余部分不得低于当地月最低工资标准。”根据该规定，如威海卓达公司确实有证据证实张建林造成经济损失且需要赔偿，有权利扣除部分工资以赔偿经济损失，但威海卓达公司未提供其存在经济损失的证据，故其扣罚张建林绩效、奖金29090.36元缺乏事实依据，一审认为应予返还上述罚款，于法有据，本院予以维持。至于上诉人二审中所主张的诉讼时效，根据法律规定，当事人提出诉讼时效的抗辩主张，以在一审期间提出为准，一审期间未主张，二审期间又提出的，不予支持。上诉人该项主张于法无据，本院不予支持。
其次，关于上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法，应否支付赔偿金。《中华人民劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……
本案中，张建林签署的承诺书足以说明，其对包括卓达集团处罚条例、卓达山东集团处罚条例等规章制度的内容以及上述条例适用于威海卓达公司的管理，是明知的。威海卓达公司提供张建林的调查笔录也能够反映出，张建林在工作中存在水池改造工程第二次议标没有监管部门参加、让隋超常年为食堂供货却未签订合同的情形，张建林在诉讼中也认可存在上述行为。因此，张建林在2015年、2016年两次违反用人单位的规章制度，事实清楚，证据充分，尤其是其在2016年再次违反公司制度，明知应与供货方签订书面合同，但在此前几年时间里，一直未与供货方签订书面合同，属于严重违反用人单位规章制度的情形。根据权利义务相一致的原则，我国劳动法律法规赋予劳动者相应权利，劳动者也应承担相应的义务，而用人单位要承担相应的义务，也享有依法管理职工的权利，只要劳动者存在严重违反单位规章制度的事实，且用人单位规章制度依法制定，公示或者告知劳动者后，用人单位即有权利依法、依规章制度解除劳动合同。因此，威海卓达公司单方作出与张建林解除劳动合同的决定，有事实依据和法律依据，依法无须向张建林支付经济赔偿金。一审适用法律错误，应予纠正。
综上，威海卓达公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3433号民事判决；
二、支持威海卓达房地产开发有限公司不支付张建林赔偿金128000元的诉讼请求；
三、威海卓达房地产开发有限公司返还张建林绩效、奖金29090.36元。
以上第三项，威海卓达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人威海卓达房地产开发有限公司负担2元，被上诉人张建林负担3元。二审案件受理费10元，由上诉人威海卓达房地产开发有限公司、被上诉人张建林各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 董光成
审判员 赵 芳
审判员 王 慧
二〇一八年七月二十日
书记员 莫淑涵