山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民四终字第1271号
上诉人（原审被告）：李某。
法定代理人：李广君，男，1970年9月25日出生，汉族，干部，系上诉人之父。
上诉人（原审被告）：李广君，男，1970年9月25日出生，汉族，干部。
二上诉人共同委托代理人：韩礼御，山东华龙清威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹某某，男，2001年12月31日出生，汉族，学生。
法定代理人：邹世科，男，1975年12月10日出生，汉族，个体业主，系被上诉人之父。
委托代理人：于文腾，龙口诚威法律服务所法律工作者。
原审被告：龙口市实验小学。
法定代表人：王永平，任校长。
委托代理人：张明东，男，1963年5月5日出生，汉族，教师。系该校总务主任。
上诉人李某、李广君因身体权纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2012）龙民三初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某及李广君共同委托代理人韩礼御，被上诉人邹某某法定代理人邹世科及其委托代理人于文腾，原审被告龙口市实验小学委托代理人张明东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邹某某在原审诉称，原告与被告李某系同学关系，同在被告龙口市实验小学读书。2011年10月31日上午，被告李某与原告在课间操玩耍期间，被告李某趁原告不备，突然从后面将原告摔倒在地，致原告当场腿部重伤不能站立，大约事发90分钟后家长接到学校通知，由原告的姥爷用三轮车将其送往龙口市人民医院予以住院救治。经诊断原告胫骨粉碎性骨折（右），并当日对原告实施胫骨骨折切开复位内固定术，经过治疗原告已于2011年11月14日出院回家休养，共住院14天，花医疗费共计15046.95元（其中第一被告家长垫付15000元）。原告法定代理人认为，该事故的发生除被告李某应承担主要责任，作为本案的被告龙口市实验小学也负有不可推卸的连带责任。首先，被告龙口市实验小学身为校园管理者及监护人理应为在校的未成年学生承担起教育、管理及保护的义务。使尚未成年的学生能安心学习健康成长免受校园内各种意外事故的伤害（包括同学之间），但当事故发生时，被告龙口市实验小学及其老师却没有立即采取措施，而是观望等待，错过了大好的抢救时机，暴露出被告龙口市实验小学在监管中的失职、安全措施的不到位，各种安全教育制度形同虚设，给原告的身体造成了伤害及残疾，更给原告的未来成长造成了终生难以抹去的心理阴影，所以被告龙口市实验小学客观上存在过错，依法应承担民事赔偿连带责任。综上，正是由于被告李某的主责和被告龙口市实验小学的监管失职才导致原告在自身没有任何过错的情况下受到如此大的人身伤害并致残，原告为维护自身合法权益，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条和《学生伤害事故处理办法》第二条、第五条、第八条之规定，要求依法判令被告李某、李广君赔偿原告医疗费15046.95元、残疾赔偿金91168元（九级伤残22792元／年×20年×20%）、护理费23840元（原告父亲月平均收入3973元×6个月）、住院伙食补助费112元（8元×14天）、司法鉴定费1300元、交通费230元、二次手术费8000元、精神损害抚慰金10000元，上述款项共计149696.95元，扣除被告已经垫付的15000元，总数额为134696.95元。被告龙口市实验小学对上述款项承担连带赔偿责任。诉讼费用由本案被告共同承担。
原审被告李某、李广君辩称，1、原告所述事实与客观事实不符。被告在课间与其他同学做游戏期间并不存在趁原告不备突然从后面将原告摔倒的行为，2011年10月31日课间时，被告与同班多名同学一起在操场做游戏玩耍，此时原告也主动加入，在做游戏过程中，原告被被告从后方碰了一下后，倒地摔伤，原告的摔倒是在做游戏期间发生，不存在系他人的故意行为所致，也不是过失，而是做游戏过程中正常发生的身体接触，因此原告将这种情形认为是被告故意的行为显然与客观事实不符。2、本案不能使用无过错和过错责任的规则原则，应适用公平责任原则。通过前述可知，原告的倒地摔伤是在同学之间共同游戏过程中发生，既然是在一起做游戏必然要发生身体上的接触，在游戏中摔倒也属正常现象，我们不可能要求学生做游戏时不发生身体接触，更不可能要求学生不去做游戏，既然允许做游戏也允许身体接触那么相应的伤害风险就允许存在，参加游戏的人也应该自愿承担相应的伤害后果，如果让做游戏的参加者承担其他参加者的伤害后果，那显然不公平不合理也缺乏法律依据，因此原告认为原告的摔倒是第一被告与其接触后发生的结果就应当承担主要责任的主张是缺乏依据的，不应支持。原告的摔倒属于正常现象，但是原告摔倒后受伤的严重程度是出乎所有人的预料。第一被告考虑到原告的伤害后果与第一被告有一定的关联，所以在事发后也积极预付了医疗费，针对原告的起诉第一被告愿意在公平原则的基础上对原告的损失进行适当的补偿，补偿比例控制在总损失额的10%以下较为适宜。
原审被告龙口市实验小学辩称，1、通过学校事后调查，被告李某、李广君刚才陈述情况属实。2、事发时间不是课间操而是课间休息时。3、我们学校及时做了处理，事发后学生跑去找老师，老师马上找到学校安全办公室，安全办公室负责人员立马拨通了中医院的急救电话，因为我们学校有个应急预案，出现事故都是找中医院，我们也立刻通知了学生家长，由于原告的家离学校很近所以原告的家长几分钟内就赶到了，当时救护车还没到，原告的家长就拉着学生到了县医院，我们的老师下课后买了200多元钱的东西到医院进行了看望。
原审法院审理查明，原告与被告李某系同学关系，同在被告龙口市实验小学处读书。2011年10月31日上午课间操前的课间休息时间，被告李某和原告邹某某在操场玩耍期间，被告李某将原告邹某某的腿部摔伤。原告家长接到学校电话后赶到学校，将原告送往龙口市人民医院，住院治疗14天，花医疗费15046.95元。原告伤情经诊断为右胫骨骨折。原告受伤后由其父邹世科护理。邹世科系龙口市诸由镇佳源机械加工厂个体业主，经营范围为机械零部件加工销售。龙口市诸由镇佳源机械加工厂为邹世科出具了误工6个月的证明，2011年8月至10月的月平均工资为3973元。原告事发当天由其姥姥用电动车送往龙口市人民医院，出院打车花费10元，原告提供的医疗费单据中有一张为2011年12月15日的拍片费单据，可认定复查往返花费20元。事发后被告李广君给付原告15000元。
2012年5月25日，经原审法院委托，烟台信恒翔司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，鉴定意见：1、邹某某的右下肢损伤构成九级伤残。2、建议休治时间为6个月。3、经复核病例医嘱用药，认为用药符合外伤治疗原则。2012年8月6日，烟台信恒翔司法鉴定所针对原告伤后护理情况及后续治疗情况，出具了鉴定补充意见书，载明：1、依其伤情及治疗情况，建议伤后1人护理45日。2、邹某某的后续治疗情况，建议参照相关医院证明或按实际发生的合理费用计算。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。被告李某作为直接侵权人，即使主观上并非故意，其将原告腿部摔伤，造成了严重的后果，被告李广君作为被告李某的监护人，亦应对原告的损失承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案事发时间在课间休息时间，但原告邹某某与被告李某均系未年满10周岁的幼儿，无民事行为能力，被告龙口市实验小学作为小学生在校期间的管理者，没有充分尽到管理义务，导致原告与第一被告玩耍中受伤，应该依法对原告的损害承担一定的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案原告请求二被告承担连带责任，于法无据。综上，以被告李广君承担70%，被告龙口市实验小学承担30%为宜。
原告要求按照休治期6个月计算护理费，经补充鉴定，原告的护理期限应为45天，故应按45天来计算原告的护理费。且因原告父亲系龙口市诸由镇佳源机械加工厂的个体业主，其出具的工资表系自己对自己的证明，法院对工资表不予采信，考虑到该单位经营范围为机械零部件加工销售，参照2012年山东省制造业年平均工资标准37403元计算护理人员的收入损失，原告的护理费应为4611元。原告自称花交通费230元，但根据原告提供的相关证据，法院认定以30元为宜。原告要求二次手术费用8000元，但该费用尚未实际发生，原审法院不予审议，原告可待实际发生后另行主张。原告要求精神损害赔偿金10000元，因被告侵权行为未造成严重后果，且无主观恶意，故对该项请求不予支持。综上原告的全部经济损失为医疗费15046.95元、残疾赔偿金91168元、护理费4611元、住院伙食补助费112元、司法鉴定费1300元、交通费30元，共计112267.95元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十二条、第三十八条之规定，原审法院于2013年6月28日判决：一、被告李广君于判决生效后十日内赔偿原告邹某某医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、司法鉴定费、交通费等各项经济损失的70%即78587.57元，扣除已给付的15000元，应付63587.57元。二、被告龙口市实验小学于判决生效后十日内赔偿原告邹某某医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、司法鉴定费、交通费等各项经济损失的30%即33680.39元。三、驳回原告邹某某的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2994元，由原告邹某某承担832元，由被告李广君承担1413元，被告龙口市实验小学承担749元。
宣判后，上诉人李某、李广君不服原审判决，向本院提起上诉称，1、在确定本案的归责原则前首先应明确一个基本事实，就是本案中两个涉案的三年级小学生在案发时都在参与“做游戏”，这一事实，在原审判决中表述为“在操场玩耍”，但根据原审被告即龙口市实验小学案发后对其他学生所作的调查可证实，涉案三年级的小学生当时与其他同学在一起作游戏。2、三年级小学生在一起做游戏期间因相互身体接触而产生的损害类似于体育比赛中运动员相互之间非恶意间的身体接触造成的损害，彼此之间应互不承担责任。3、通过双方监护人在学校签字的证明可以看出，双方家长以及学校都认可本次损害结果是在玩耍中基于上诉人李某的无意造成的，故本次事故只能定性为一种意外事件，不应适用过错责任，而应适用公平原则处理。原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条是错误的。4、基于公平原则，本案判令上诉人承担被上诉人经济损失的30%较为适宜。请求二审法院依法改判。
被上诉人邹某某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。
原审被告龙口市实验小学未提交书面答辩意见。
本院审理中，上诉人主张本次事故发生在李某与邹某某做游戏期间，邹某某对此不认可。上诉人明确其上诉请求为在原审判决其承担责任比例过高，应由其承担30%的责任。
本院查明的其他事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”该法第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案上诉人李某在校课间时将被上诉人邹某某摔倒致伤，事实清楚，本院予以确认。现邹某某诉请李某及其法定代理人李广君以及龙口市实验小学对其损失承担赔偿责任，于法有据，应予支持。双方争执的主要问题是上诉人对于被上诉人的损失应承担赔偿责任的比例是多少。对此，本院认为，李某与邹某某本次事故发生时均系未满十周岁的未成年人，无论双方是在做游戏还是玩耍，但对于邹某某的伤害却是因李某所致，李某作为直接的侵权行为实施人，应对邹某某的损失承担责任。因李某不满十八周岁，且无经济能力，赔偿责任依法应由其监护人即李广君承担。同时，原审法院考虑龙口市实验小学未尽到教育、管理义务存在一定的过错，判令龙口市实验小学对邹某某的损失承担30%责任，由上诉人承担70%的赔偿责任，并无不妥。综上，上诉人上诉主张，于法无据，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费642元，由上诉人李广君负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 王天松
审判员 于 青
二〇一三年十一月八日
书记员 林斐斐