新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民三终字第454号
上诉人（原审被告）：王丽霞。
上诉人（原审被告）：黄建松�
上诉人（原审被告）：马春花。
上诉人（原审被告）：朱如林。
上诉人（原审被告）：崔慧娟。
被上诉人（原审原告）：臧玲。
委托代理人：刘兴，新疆信达律师事务所律师。
原审第三人：新疆浩睿房地产开发有限责任公司。
法定代表人：张勇，该公司经理。
原审第三人：李树森。
原审第三人：王定功。
原审第三人：李峰松。
上诉人王丽霞、黄建松、马春花、朱如林、崔慧娟因与被上诉人臧玲、原审第三人新疆浩睿房地产开发有限责任公司（以下简称浩睿公司）、李树森、王定功、李峰松房屋买卖合同纠纷一案,不服新源县人民法院（2015）新民初字第1823号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一�判决认定：2010年7月，马春花代表王丽霞等五人与第三人浩睿公司签订协议一份，以7,300,000元的价格购买了新东方购物广场2楼全部面积，王丽霞等五人向浩睿公司支付完全部款项，取得新东方购物广场2楼使用权。2010年11月18日浩睿公司取得商品房预售许可证。2011年6月14日，臧玲作为乙方王丽霞等五人作为甲方签订了“合同书”，主要约定，王丽霞等五人将其位于新源县新东方购物广场2楼的19号商铺产权转让给臧玲，商铺面积为88.47平方米，总价款297,299元（含装修款），如果违约，承担违约金100,000元。其中，在甲方的权利义务条款处约定：“甲方一次交付于乙方的合同标的面积均为建筑面积，其中甲方只保证使用面积不变（含国家的规定3%的误差），若本合同第一条第一款约定面积与实际测绘面积不符，则以本合同第一条第一款约定面积为准”。合同书另附新源县新东方购物广场2楼全体商户商铺使用面积清单，臧玲在清单上签字确认使用面积。合同签订后，臧玲按照约定价款支付了全部购房款。装修后，王丽霞等五人交付了约定的商铺。后经新源县宏业房产测绘队测绘，确定臧玲购买的商铺建筑面积是73.56平方米（套内47.86平方米，分摊25.7平方米），比约定建筑面积（88.47平方米）少14.91平方米。双方对商铺的实际使用面积即套内面积无争议。合同签订后，臧玲与王丽霞双方等27人与浩睿公司签订商品房买卖合同（合同上标明合同签订时间为2010年11月10日）购买新东方购物广场2楼，但未向浩睿公司支付购房款，浩睿公司亦未向臧玲等27人交付新东方购物广场2楼。
一审判决认为：本案争议的焦点是：一、双方签订的合同书的效力。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，�法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”根据上述法律、司法解释的规定，合同一方当事人出卖尚未取得所有权或者处分权的标的物，不能认定合同无效。在本案中，王丽霞等五人与浩睿公司签订协议书购买新东方购物广场2楼，王丽霞等五人支付完价款，浩睿公司交付了新东方购物广场2楼，但双方未办理房屋转让登记手续，王丽霞等五人未取得该新东方购物广场2楼的所有权。王丽霞等五人在未取得新东方购物广场2楼的所有权的情况下，与臧玲签订了房屋买卖合同，将新东方购物广场2楼的19号商铺卖给臧玲，属于出卖未取得�的物所有权的合同，不能因此认定该合同无效。故双方在平等、自愿的基础上签订的合同，内容合法，应是有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。二、王丽霞等五人交付的商铺实际面积与合同约定面积不一致时，是否构成违约并承担违约责任。按照合同约定的“甲方一次交付于乙方的合同标的面积均为建筑面积，其中甲方只保证使用面积不变（含国家的规定3%的误差），若本合同第一条第一款约定面积与实际测绘面积不符，则以本合同第一条第一款约定面积为准”条款理解，当约定的商铺建筑面积与实际测绘面积不符时，以约定的建筑面积为准，该约定内容明确，能够反映出双方对实际测绘面积可能与约定面积不一致进行了充分考虑，现双方对商铺的使用面积无争议，但实际测绘面积比合同约定建筑面积少14.91平方米，臧玲按合同约定建筑面积足额支付了购房款，王丽霞等五人应按合同约定面积交付商铺，王丽霞等五人未按合同约定面积交付商铺，已构成违约，故对臧玲要求王丽霞等五人退还购房款50,097.6（3,360.43元×14.91平方米）元的诉讼请求予以支持。臧玲同时主张王丽霞等五人承担利息24,000元，违约金16,000元，由于利息及违约金的功能均为填补损失，二者功能重叠，因双方在合同中已约定如违约，违约方向守约方支付100,000元违约金，而利息及利率双方在合同中并未约定，故对臧玲的损失适用违约金，现臧玲主张违约金16,000元，系其对自己权利的处分，予以支持。第三人王定功、李峰松经传票传唤未到庭参加诉讼，相应的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、臧玲与王丽霞、黄建松、马春花、朱如林、崔慧娟于2011年6月14日签订的“合同书”为有效合同。二、王丽霞、黄建松、马春花、朱如林、崔慧娟于判决生效之日起十日内退还臧玲购房款50,097.6元（3,360.43元×14.91平方米）；支付臧玲违约金16,000元；三、驳回臧玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,252元，由臧玲负担600元，王丽霞、黄建松、马春花、朱如林、崔慧娟负担1,652元。
上诉人王丽霞、黄建松、马春花、朱如林、崔慧娟不服一审法院判决,其上诉理由是：我们五人与臧玲签订的合同书是合法有效的，应当严格按照合同约定履行双方的权利和义务。合同第三条第（一）项的正确理解是双方约定的是建筑面积，我们仅保证使用面积不变，假设发生了约定合同面积与实际测绘面积不符的情况，则双方以合同面积履行。我们已经按照合同约定交付了没有发生变化的使用面积，臧玲对此也不持异议，现发生了合同面积即建筑面积与实测面积不符的情况，那么双方也应当仍然按照原来合同书确定的面积来履行。我们已经完全履行了合同义务，臧玲也应按照原来的合同书确定的面积来支付购房款。双方已经按照合同约定全部履行了义务，该合同的目的已经完全实现，我们不存在违约及退还购房款的义务。另测绘报告未经房产局的行政确认，在房产证未办理的情况下，无法确定我们交付的建筑面积与合同约定的面积不符。综上，一审法院认定事实错误，导致使用法律和判决错误，请求二审法院查明�实，依法改判驳回臧玲的全部诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：双方当事人对房屋买卖合同书均认为合法有效，且经本院审查该房屋买卖合同不存在损害国家、集体或者第三人的利益的情形，故对该房屋买卖合同确认为有效合同。现双方对合同第三条第（一）项的理解发生歧义，在此情况下，应当根据诚实信用原则以及公平原则对该条款予以解释，因该房屋买卖是按照每平方米3,360.43元予以计算的，故对于王丽霞等五人认为该房屋是以打包形式出售的意见不予采纳，且该条款中明确约定若本合同第一条第一款约定面积与实际测绘面积不符，则以本合同第一条第一款约定面积为准，根据上述对合同争议条款的解释原则、该房屋买卖合同的计价方式以及双方对于公摊面积的不确定性都是明知的，故对该�款的解释应当是以最终确定的建筑面积按照合同约定面积、价款进行结算。在最终确定的建筑面积与合同约定面积不符时，王丽霞等五人应当按照合同约定的单价退还臧玲多交的购房款，其拒不退还的行为已经构成违约，应当承担违约责任。在一审过程中，王丽霞等五人对于新源县宏业房产测绘队的测绘报告是予以认可的，所以王丽霞等五人关于争议房屋未办理房产证不能确定与合同约定面积不符的理由，本院不予采纳。综上，王丽霞等五人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,252元，由王丽霞、黄建松、马春花、朱如林、崔慧娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 壮 锦
审判员 �春晓
审判员 杜 平
二〇一五年十二月十四日
书记员 尹 玉 婷