湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终612号
上诉人（原审被告）：咸宁市宏宇房地产开发有限责任公司，住所地湖北省咸宁市温泉潜山路59号。
法定代表人：朱传海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严勇，湖北众和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南路2-6号工行广场B、C座B单元6层G号。
法定代表人：张灏林，益欣成公司总经理。
委托诉讼代理人：徐新贵，湖北佳成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊继生，湖北佳成律师事务所律师。
原审第三人：湖北天峰房地产顾问有限公司，住所地湖北省黄石市沿湖路461号。
法定代表人：盛光辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张谦，男，该公司工作人员。
上诉人咸宁市宏宇房地产开发有限责任公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司（以下简称益欣成公司）、原审第三人湖北天峰房地产顾问有限公司（以下简称天峰公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宏宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判驳回被上诉人益欣成公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定第三人天峰公司代被上诉人益欣成公司履行合同没有证据支持，也是导致判决认定错误的基础。本案所涉的销售代理合同约定，不得转让合同，因此，本案的销售代理合同不具有可转让性和代履行性，一审判决认定由天峰公司代益欣成公司履行了合同，本身意味着益欣成公司未履行合同，同时《房地产销售代理合同协议书》只在益欣成公司与天峰公司之间发生效力，对宏宇公司不产生约束力，上诉人既不知情，也违反了上诉人与益欣成公司之间签订的合同约定。2.上诉人宏宇公司与第三人天峰公司存在事实上的销售代理合同关系，应由第三人天峰公司向上诉人主张代理佣金。天峰公司具有独立的房屋销售经纪代理资格，天峰公司的法定代表人就销售行为与上诉人进行过沟通和交流，并安排成员在上诉人处领取佣金及费用，只是未以书面形式签订合同，天峰公司与上诉人之间存在事实合同关系，对于收取佣金权利只能由天峰公司主张。3.一审判决对于佣金计算错误损害了上诉人宏宇公司的权利。益欣成公司提交的佣金计算明细中，有2套房屋价格未达到销售底价，不应计算佣金和溢价；上诉人自销了13套房屋，应从销售总价中予以扣减；抵账的房屋是4套而非3套，邹旭方的1套房屋不应计取佣金；已销售的房屋仍有40万元的房款未收回，应相应扣减佣金。4.恳请二审法院依法查明事实后对本案作出公正处理，依法驳回被上诉人益欣成公司的诉讼请求。
益欣成公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.上诉人提出是第三人天峰公司履行了本案的合同义务，被上诉人益欣成公司没有履行合同义务，认为被上诉人与第三人天峰公司签订的《房地产销售代理合同协议书》是“转包”“不知情”“债务转让”等完全是歪曲事实。合同的履行是被上诉人与第三人天峰公司所组成的营销团队共同完成的，在销售过程中上诉人对该营销团队从未提出过异议，还不断支付佣金和溢价分成金，如果不是被上诉人履行合同，上诉人不会向被上诉人支付佣金。被上诉人与第三人天峰公司的合作关系，是双方的内部关系，天峰公司明确表示应由被上诉人向上诉人主张权利，本案无转包、转让情形。3.上诉状中所谓上诉人与第三人天峰公司存在事实上的代理合同关系，应该由第三人天峰公司向上诉人主张代理佣金没有事实根据和法律依据。被上诉人与上诉人之间才有合同关系，被上诉人才是本案所涉的销售代理合同一方当事人，天峰公司只是与被上诉人进行合作，天峰公司还对同意只由被上诉人向上诉人主张权利，上诉人不应强制要求天峰公司向其主张权利。4.上诉人所谓一审判决对于佣金计算错误损害了上诉人的权利与事实不符。本案一审判决并不是按照单套房屋计算的佣金，而是按照合同的约定的平均价计算，上诉人提出自销了13套房屋没有任何依据，抵账的是3套房屋，而不是4套房屋，上诉人所称的邹旭方一套房屋抵账不是事实。上诉人提出仍有40万元房款未收回应扣减佣金与合同约定不符。5.上诉人所谓驳回被上诉人的诉求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
天峰公司述称，完全赞同益欣成公司的答辩意见。
益欣成公司向一审法院起诉请求：1.解除宏宇公司与益欣成公司之间签订的《商品房内部承包销售合同》；2.宏宇公司立即向益欣成公司支付佣金和溢价分成金184.20万元及逾期付款的违约金共计200万元；3.本案的诉讼费用由宏宇公司负担。
一审法院认定事实：2010年4月8日，原、被告双方签订了一份《商品房内部承包销售合同》，合同约定由原告承包销售被告开发的位于西南温泉路81号“阳光家园”商品房，共计住宅楼两栋187套，商品房总建筑面积21933.1平方米，由原告承包代理销售。佣金按总房款的2.8%计提。“溢价部分按甲方（被告）60%，乙方（原告）40%比例分成”、“佣金和溢价分成金于次月7号前支付上月代理佣金和溢价分成金的90%，余下10%待乙方完成本合同销售总任务或履行完本合同于15个工作日内结算。”并约定甲方如不按合同规定向乙方支付佣金和溢价分成金，逾期按佣金和溢价分成金之和每日1%向乙方支付滞纳金（违约金）。支付时间超过一个月，乙方有权停止销售工作，由此造成的销售时间延长和损失由甲方承担，并按乙方实际损失的双倍赔偿。合同签订后，原告自2011年3月19日开始进行销售，原告第一销售时段完成70套（未含3套退房）、面积为7729.99平方米，完成销售面积的34.42%，符合合同第一时段所要求的25%至35%的任务指标，应支付佣金636930元，支付溢价分成金745315元，共计1382245元。按照合同的约定应于每月7号前按每套支付上月代理佣金和溢价分成金的90%，即截止到2011年7月7日前，被告应向原告支付1244020.50元。然而，被告仅支付佣金和溢价分成金200000元，下欠1044020.50元。第二时段原告完成31套（未含3套退房）、面积为3700.60平方米，完成销售面积的50.9%，符合合同要求完成45%至55%的任务指标，被告应支付佣金321858元和溢价分成金610183元，共计932042元。根据合同的约定应支付上月代理佣金和溢价分成金的90%即在2011年10月7日前向原告支付838837.80元（932042×90%）。然而被告仅支付佣金和溢价分成金400000元，下欠438837.80元。被告在二个时段累计下欠佣金和溢价分成金1482858.30元未付。由于被告的违约行为，严重挫伤了原告业务人员销售商品房积极性，也影响了第三、四销售时段的售房进度。
一审法院同时查明：影响售房进度另一个更重要的原因是客户购房合同签订后，由于被告未按期交付商品房，先后有7名客户退房（面积800.48平方米，金额2578942元），导致第三销售时段仅销售8套商品房（未含1套退房），第四销售时段仅售房3套，严重影响了原告商品房的销售工作及时段任务指标的完成。根据合同第三条的约定：“…房屋交付延迟，严重影响乙方的销售，则乙方（原告）周期据实顺延，若前述时间超过五个月，则乙方（原告）有权单方解除合同，并100%结算实际销售的佣金和溢价分成金”。由于被告至今未按照合同的约定向客户交付商品房，故原告有权单方解除合同。截至2013年9月30日止，原告共完成了销售商品房170套（未含7套退房）、销售房屋面积20211.07平方米、销售金额61465656元的销售任务，应结算佣金和溢价分成金共计4405490元，而被告迄今为止仅支付佣金和溢价分成金2563490元，其中支付款1280000元，以房抵款1283490元，余款未付。在原告销售的170套商品房中有三套商品房是被告以商品房抵扣佣金即2012年7月20日、2013年2月5日在“阳光丽景”2号楼2101号、20402号、21402号。原告随即自行将房屋出售，三套商品房的面积为427.83平方米，销售金额为1267830元。故销售总额在扣减该三套房屋销售金额后实际是60197826元，按照合同的约定佣金及溢价分成金分别为1685539.13元和2475832.40元（即佣金为60197826元×2.8%、溢价分成金为6189581元×40%）。
一审法院还查明，原告起诉时的名称为湖北益欣成房地产估价经纪有限公司，与签订合同的名称一致。2012年4月25日湖北益欣成房地产估价经纪有限公司向工商管理部门申请变更登记的名称是湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司。
一审法院另查明，原、被告签订的《商品房内部承包销售合同》没有商品房自销的约定。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房内部承包销售合同》是双方当事人的真实意思表示，虽然双方约定的佣金和溢价分成金违反了有关管理性强制性规定，但未违反效力性强制性规定，根据合同当事人意思自治原则，故原告被告签订的《商品房内部承包销售合同》合法有效。原告湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司与第三人湖北天峰公司签订的房地产销售代理合作协议书，双方均具有房地产代理销售资格，第三人湖北天峰公司代为履行《商品房内部承包销售合同》符合法律、法规的规定，并未对原、被告签订的《商品房内部承包销售合同》产生影响，被告应当知道且已实际履行，故原告湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司具有本案的诉讼主体资格。原告诉请被告支付170套商品房（佣金和溢价金）除其中的三套商品房抵帐不应计算佣金和溢价金，其它部分一审法院予以支持。被告辩称原告主张的销售房屋中有部分系被告自销，但被告未提交相关的证据，且与合同的约定不符，故对被告的该项辩称理由一审法院不予支持。对于违约责任的问题，原告主张的佣金和溢价分成金综合换算提成总比例大幅超过管理性强制性规定，故对原告湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司主张的违约金适当予以调整为100000元。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条、第九十四条、第一百一十四条、第四百零二条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司与被告咸宁宏宇公司签订的《商品房内部承包销售合同》。二、被告咸宁宏宇公司应付原告湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司佣金和溢价分成金4161371.53元，扣减已支付的1280000元和抵账房屋价款1283490元，被告还应支付原告1597881.53元。三、被告咸宁宏宇公司应支付原告湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司违约金100000元。以上款项，限被告咸宁宏宇公司在本判决生效后十五日内付清。四、驳回原告湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21378元，保全费5000元，合计26378元，由被告咸宁宏宇公司负担19705元，由原告湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司负担6673元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人益欣成公司提交了一份《商品房买卖合同》，该合同购房合同的购买方为邹旭芳，益欣成公司拟证明该房屋系销售的商品房，并非抵偿佣金的房屋。宏宇公司对于益欣成公司提交的证据的真实性无异议，但提出该买卖合同并不能排除房屋系抵账的房屋，也证明了益欣成公司与天峰公司恶意串通的关系。本院认为，上诉人宏宇公司提出邹旭芳购买的商品房系抵账的房屋，但宏宇公司未提交证据予以证明，同时，益欣成公司提交的书面证据证明该商品房系销售的商品房，且宏宇公司未提交相反的证据对该证据进行反驳，对于益欣成公司提交的该证据本院予以确认。
经审理查明，一审认定的事实属实，二审继续予以认定。
首先，对于上诉人宏宇公司提出原审第三人天峰公司代益欣成公司履行了合同没有证据支持的问题。本院认为，本案的《商品房内部承包销售合同》签订的合同主体，一方为上诉人宏宇公司，另一方为被上诉人益欣成公司，该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规效力性禁止性规定，为有效合同，对于双方具有法律约束力。依照该合同的约定，由益欣成公司独家销售宏宇公司所建设的商品房。因此，益欣成公司销售商品房系其合同义务，而宏宇公司则必须按照合同的约定支付佣金和溢价款。合同签订后，益欣成公司为了完成其合同义务，与天峰公司进行合作并签订《房地产销售代理合作协议书》，益欣成公司与天峰公司共同履行了商品房销售，即使天峰公司参与商品房销售，其也只是代理益欣成公司，履行合同的义务主体并未发生改变。同时，天峰公司与益欣成公司进行合作，只会加快商品房的销售，迅速回笼资金，其行为非但未损害宏宇公司的利益，而且有利于宏宇公司。诉讼过程中，天峰公司还出具其只是与益欣成公司合作的书面证据，并承诺本案的权利义务均由益欣成公司享有和承担。因此，上诉人宏宇公司提出本案商品房销售主体为天峰公司的上诉理由不能成立。
其次，对于上诉人宏宇公司提出一审判决佣金及溢价计算有误的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，宏宇公司提出其自销了13套商品房，但在审理本案过程中，人民法院为了保护其合法权益，给予了充足的时间以便利其举证，但宏宇公司并未举证证明其自行销售了商品房，且该主张也无合同予以约定。因此，对于宏宇公司提出应扣减被上诉人商品房销售房屋数量的诉讼请求，本院不予支持。同理，宏宇公司提出一审判决少计算了1套商品房抵销售佣金或溢价款的理由亦因无证据证明，本院不予采信。对于宏宇公司提出有2套商品房销售价格未达到销售底价的问题，一审判决系按照《商品房内部承包销售合同》的约定，按平均底价计算，上诉人宏宇公司以有2套商品房不应计入佣金和溢价的理由，本院不予支持。对于宏宇公司提出销售的商品房中，还有40万元的款项未收回应扣减佣金的问题。双方的合同并无益欣成公司应在销售款项全部收回后才收取佣金及溢价款的约定，且宏宇公司也未提交仍有待收款的证据。因此，该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，宏宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费21378元，由咸宁市宏宇房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 沈朝明
审判员 李 伟
二〇一八年七月十六日
书记员 董才森
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；