广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民一终字第252号
上诉人（一审原告）莫远文，男，住所地：广西壮族自治区梧州市。
被上诉人（一审被告）莫宏坚，男，住所地：广西壮族自治区藤县。
被上诉人（一审被告）藤县仲发林木种植有限公司，住所地：广西壮族自治区藤县。
上诉人莫远文因与被上诉人莫宏坚、藤县仲发林木种植有限公司民间借贷纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人莫远文的委托代理人黄建军、傅欣，被上诉人藤县仲发林木种植有限公司的委托代理人方胜彦到庭参加诉讼。被上诉人莫宏坚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，一、原告莫远文与被告莫宏坚是老乡、朋友关系，被告莫宏坚因做生意资金周转需要，多次向原告借款。其中2013年9月21日，被告莫宏坚向原告借款9万元；2013年9月24日、10月23日分别向原告借款25万元，合计50万元；2013年5月16日，莫宏坚因需归还其向他人的借款而向原告借现金45万元；同时，因被告莫宏坚向其他人借款后而无力还款，原告莫远文多次代其归还借款利息。以上各项合计共为170万元。另外，因被告莫宏坚向他人借款80万元后无力还款，后经被告莫宏坚与原告莫远文商量，由原告莫远文代被告莫宏坚向真正的债权人归还该80万元。为此，经原告与被告莫宏坚对上述借款及代还利息、本金进行结算，双方于2013年12月24日签订了《借款合同》，合同主要约定：截止2013年12月24日，乙方（被告莫宏坚）共向甲方（原告莫远文）借款250万元，乙方必须在2014年1月31日前还清上述欠款；乙方承诺借款用途为正常资金周转，且应自觉合理、合法地使用甲方借出的款项，不得挪作他用或进行任何违法活动，如甲方发现乙方把上述借款用作非乙方承诺之用途，则乙方需对违约使用的资金，按银行同类贷款利息的四倍向甲方支付利息等违约责任；乙方应按上述规定的还款时间准时还款，如逾期还款，乙方需按银行同类贷款利息的四倍向甲方支付借款利息；乙方承诺，如不能按照本合同约定的期限全额归还甲方所借款项的本金和利息，自愿接受由管辖权的人民法院强制执行（长洲区法院）。二、原告与被告莫宏坚双方签订的《借款合同》中的250万元，包括了被告莫宏坚向原告的借款和原告已经代被告莫宏坚向他人支付的借款利息共170万及原告准备代被告莫宏坚向他人归还的80万元借款。到目前，原告就其代被告莫宏坚向他人归还的上述80万元借款，没有实际支付给真正的债权人。另外，就原告代被告莫宏坚向他人归还80万元借款的问题，原告与被告莫宏坚均没有通知真正的债权人，也没有征得真正债权人的同意。三、2014年2月23日，被告莫宏坚向原告出具了《担保协议》一份，主要载明：到2013年12月24日止，被告莫宏坚在原告处借款250万元，经双方协商，被告莫宏坚用藤县仲发林木种植有限公司的土地及房屋作为抵押，分别是（藤国用2012第100758号、藤国用2009第090244号、藤房权证濛江镇字第501994**号、藤房权证濛江镇字第501994**号、藤房权证濛江镇字第501994**号。四、2014年2月24日，被告莫宏坚作为转让方（甲方）与受让方（乙方）郑暖暖签订《藤县仲发林木种植有限公司股权转让协议》，主要约定：1、本协议由甲方与乙方就藤县仲发林木种植有限公司的股权转让事宜，于2014年2月24日订立；2、甲方同意将其持有藤县仲发林木种植有限公司87.5%的股权共70万元，以70万元人民币转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权，乙方同意在本协议签字之日以现金形式一次性支付甲方所转让的股权；3、本公司经工商行政管理机构同意并办理股东变更登记后，乙方即成为藤县仲发林木种植有限公司的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损。同日，王丽玲作为转让方（甲方）与受让方（乙方）李容芝签订《藤县仲发林木种植有限公司股权转让协议》，主要约定：（1）本协议由甲方与乙方就藤县仲发林木种植有限公司的股权转让事宜，于2014年2月24日订立；（2）甲方同意将其持有藤县仲发林木种植有限公司12.5%的股权共10万元，以10万元人民币转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权，乙方同意在本协议签字之日以现金形式一次性支付甲方所转让的股权；（3）本公司经工商行政管理机构同意并办理股东变更登记后，乙方即成为藤县仲发林木种植有限公司的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损。同日，藤县仲发林木种植有限公司向藤县工商行政管理局递交变更登记申请书，申请将被告藤县仲发林木种植有限公司的法定代表人莫宏坚变更为郑暖暖，将原公司股东莫宏坚、王丽玲变更为郑暖暖、李容芝。在签订上述协议的当天，藤县仲发林木种植有限公司的法定代表人变更为郑暖暖。
一审法院审理认为，公民、法人的合法权益应受法律保护。被告莫宏坚因做生意资金周转困难，多次向原告借款。为此，原告与被告莫宏坚签订了《借款合同》，双方成立借款合同关系，该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。双方应当按照约定履行各自的义务。原告已履行支付借款的义务，被告莫宏坚作为借款人，应当依约按时偿还借款本息。双方在合同中约定借款应在2014年1月31日前还清，现借款期限已届满，被告莫宏坚没有依照合同的约定偿还借款，构成违约。原告要求被告莫宏坚归还合理部分的借款本金，符合法律规定，该院予以支持。根据原告与被告莫宏坚签订的《借款合同》，截止2013年12月24日，被告莫宏坚向原告共借款250万元。其中有170万元为实际已经发生的被告莫宏坚向原告的借款，另外80万元是被告莫宏坚向他人（即其他债权人）的借款，由原告代为归还，而这种代为归还借款的行为实质上是债务人莫宏坚将其应负担的合同义务转移给了原告，属于债务转移，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，本案中莫宏坚将其应负担的向他人（债权人）归还80万元借款的义务转移给原告的行为并没有征得真正债权人的同意，该债务关系转移没有发生法律效力，故被告莫宏坚就该80万元无需向原告支付，被告实际应向原告归还的借款为170万元。原告要求被告支付逾期归还上述借款利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌控，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”在原告与被告莫宏坚于2013年12月24日签订的《借款合同》中约定，逾期还款的逾期借款利息按银行同类贷款利息的四倍支付，该约定并没有违反法律规定，现原告要求被告按银行同类贷款利息的四倍支付逾期借款利息的诉请，合法合理，该院予以支持。至于原告要求被告藤县仲发林木种植有限公司对本案借款承担连带责任的主张，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”之规定，本案中被告莫宏坚向原告出具的《担保协议》约定的担保物为土地及房屋，在双方签订了担保协议后应到法律规定的相关部门办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。但到目前原、被告双方就该抵押的土地和房屋并没有到相关部门办理登记手续，因此该抵押合同尚未生效，对原、被告均没有约束力，且不得对抗第三人。现原告要求被告藤县仲发林木种植有限公司对本案借款承担连带责任的诉请，缺乏法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，判决：一、被告莫宏坚向原告莫远文偿还借款本金170万元，并支付利息（利息计算：从2014年2月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以170万元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍分段计付）。二、驳回原告莫远文的其他诉讼请求。案件受理费26800元，诉讼保全费5000元，合计31800元，由原告莫远文负担10176元，被告莫宏坚负担21624元。
上诉人莫远文不服一审判决，上诉称，1、一审判决没有认定被上诉人藤县仲发林木种植有限公司在营业执照上所表示的担保内容，属于认定事实错误；2、被上诉人藤县仲发林木种植有限公司在2014年2月24日被告股东的行为，是为了逃避债务，损害了上诉人的合法权益。不能因为股东变更而否定被上诉人藤县仲发林木种植有限公司依法承担的保证担保法律责任。因此，请求：1、二审法院撤销原判，改判被上诉人藤县仲发林木种植有限公司对被上诉人莫宏坚应偿还给上诉人莫远文的借款本息承担连带清偿责任；2、被上诉人藤县仲发林木种植有限公司与被上诉人莫宏坚共同承担本案一二审诉讼费用。
被上诉人莫宏坚在二审期间没有参加诉讼也没有提交书面答辩状。
被上诉人藤县仲发林木种植有限公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉人莫远文诉讼请求，维持原判。
经审理查明，一审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人莫宏坚向上诉人莫远文借款250万元，并签订了《借款合同》为证。其中80万元为莫宏坚向他人的借款并由上诉人莫远文代为偿还，另外170万元才是实际发生的借款。对其中的80万元借款应为债务转移关系，依法应征得债权人的同意，该债务转移关系才发生法律效力。本案中被上诉人莫宏坚的债务转移行为并没有得到债权人的同意，且属另一个法律关系，因此，在本案不作处理，上诉人可以另行起诉。对另外的170万元借款及利息，被上诉人莫宏坚至今尚未归还给上诉人莫远文，显属违约。据此，一审判决由莫宏坚归还借款170万元及其利息给上诉人莫远文正确，本院应予维持。被上诉人莫宏坚于2014年2月23日向上诉人莫远文签下的一份《担保协议》中载明：到2013年12月24日止，莫宏坚在莫远文处借款250万元，经双方协商，莫宏坚用藤县仲发林木种植有限公司的土地及房屋作为抵押，分别是（藤国用2012第100758号、藤国用2009第090244号、藤房权证濛江镇字第501994**号、藤房权证濛江镇字第501994**号、藤房权证濛江镇字第501994**号。但上诉人并没有到相关部门办理上述抵押物登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”的规定，本案中因未没办理抵押物登记手续，抵押权不设立，上诉人对抵押物不享有优先受偿的权利。但被上诉人莫宏坚签下的书面《担保协议》是其真实意思表示，且不违反国家和行政法规的禁止性规定，并得到上诉人莫远文的认可。因此，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，该《担保协议》应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四之规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力，合同自成立时生效。被上诉人莫宏坚是另一被上诉人藤县仲发林木种植有限公司的法定代表人，该公司于2014年2月24日才将法定代表人变更为郑暖暖。因此，莫宏坚在2014年2月23日签下的上述《担保协议》，是代表被上诉人藤县仲发林木种植有限公司的职务行为。被上诉人藤县仲发林木种植有限公司提供有关土地、房屋等公司财产作为被上诉人莫宏坚向上诉人莫远文借款的担保，其应依法到相关部门办理有关土地、房屋等财产的抵押登记手续，但被上诉人藤县仲发林木种植有限公司并没有办理抵押登记手续，导致抵押权不设立的原因，是由于被上诉人藤县仲发林木种植有限公司造成的。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人不履行义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”之规定，被上诉人藤县仲发林木种植有限公司应承担违约责任。即按照《担保协议》约定的担保范围内对担保的债务承担连带赔偿损失责任。故上诉人莫远文有权要求被上诉人藤县仲发林木种植有限公司依照《担保协议》，以该公司提供的土地及房屋等抵押物的价值范围内向上诉人莫远文承担连带赔偿责任。上诉人莫远文主张被上诉人藤县仲发林木种植有限公司对被上诉人莫宏坚应偿还给上诉人莫远文的借款本息承担连带清偿责任，对合理部分，本院予以支持，对无理部分本院不予支持。一审判决认定抵押合同无效，显属不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：
一、维持梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第176号民事判决的第一项。
二、撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第176号民事判决的第二项。
三、被上诉人藤县仲发林木种植有限公司对被上诉人莫宏坚应偿还上诉人莫远文170万元借款本息的债务，在其提供的土地、房屋等抵押担保财产价值范围内承担连带赔偿责任。
本案一审案件受理费26800元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费20100元，合计51900元（上诉人已预交），由上诉人莫远文承担15176元，被上诉人莫宏坚承担21624元，被上诉人藤县仲发林木种植有限公司承担15100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋学政
审 判 员 黄树东
代理审判员 莫 芮
二〇一四年十二月五日
书 记 员 何安峰
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续手续的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
6、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。