北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第672号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘银龙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）秦皇岛市北戴河杨氏肠子肉制品有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区剑南路19号。
法定代表人杨德厚，董事长。
委托代理人王云琦，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3067号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年2月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第4318282号“百年杨肠子”商标，由秦皇岛市北戴河杨氏肠子肉制品有限公司（简称杨氏公司）于2004年10月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第29类鱼制食品、肉罐头、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、香肠、猪肉食品、火腿等商品上。
2011年1月17日，商标局以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，作出发文号为ZC4318282BH1的《商标驳回通知书》，决定初步审定在“腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、肉罐头、精制坚果、鱼制食品”上使用该商标的注册申请，予以公告；驳回在“猪肉食品、香肠、火腿”上使用该商标的注册申请。
引证商标为第1798469号“杨肠及图”商标，由秦皇岛市北戴河杨老爷子肠子食品有限公司（简称杨老爷子公司）于2001年3月16日向商标局申请注册，核定使用的商品为风肠、香肠商品。经续展，商标专用权期限至2022年6月27日。
杨氏公司不服商标局作出的驳回决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。杨氏公司的复审理由为，申请商标与引证商标图形部分不构成近似。杨氏公司与引证商标持有人为同宗，有权使用含有杨字商标，请求核准申请商标注册。
2013年7月29日，商标评审委员会作出商评字（2013）第26413号《关于第4318282号“百年杨肠子”商标驳回复审决定书》（简称第26413号决定），对申请商标予以驳回。该决定认为：申请商标指定使用的香肠等商品与引证商标核定使用的香肠等商品构成同一种或类似商品。申请商标系无其他构成要素纯文字商标，整体以普通印刷字体形式表现。申请商标中文与引证商标中文部分“杨肠”相比之下，在呼叫及含义等方面构成近似。两商标同时使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认。申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。杨氏公司提交的证据不能证明申请商标经过使用与其建立唯一对应关系，从而可以与引证商标相区分。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定申请商标予以驳回。
杨氏公司不服第26413号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
杨氏公司在原审诉讼中补充提交了9份证据，其中：
证据1：北京市高级人民法院（2008）高行终字第44号行政判决书；证据2：北京市高级人民法院（2008）高行终字第42号行政判决书；证据6：北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3595号行政判决书；证据7：北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3635号行政判决书；证据8：北京市高级人民法院（2013）高行终字第568号行政判决书；证据9：北京市高级人民法院（2013）高行终字第571号行政判决书。
上述六份在先判决中共同认定：杨庭珍是火腿工艺及商品上“杨肠子”声誉的创立者，申请商标的注册人杨氏公司与引证商标的注册人杨老爷子公司的法定代表人均为杨庭珍的后裔。两者均有权在各自的生产经营活动中利用“杨肠子”的声誉。杨氏公司和杨老爷子公司以“杨肠子”为核心分别申请注册的涉案商标与引证商标不构成近似商标，故均核准与引证商标近似的涉案商标的注册。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于各方当事人对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议，本案争议焦点是申请商标与两引证商标是否构成近似商标。本案中，申请商标是“百年杨肠子”五个汉字组成的商标，引证商标是“杨肠及图”。将申请商标与引证商标相对比，两者除了“杨肠”二字相同以外，其他部分均不相同，整体存在一定区别。由于申请商标注册申请人与引证商标注册人的法定代表人同为“杨肠子”声誉创立人的后裔，双方均有权在各自的经营活动中使用“杨肠子”声誉，作为“杨肠子”之中的“杨肠”二字并不能为引证商标注册人独占，申请商标的注册申请人同样具有使用“杨肠”的权利。在此情况下，申请商标与引证商标未构成近似商标。故申请商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会对此认定错误。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第26413号决定；二、商标评审委员会就申请商标重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第26413号决定。其主要上诉理由是：1、杨氏公司在原审诉讼中提交的证据与本案第26413号决定无关。2、申请商标与引证商标已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
杨氏公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、商标驳回复审申请书、复审材料、杨氏公司在原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标为“百年杨肠子”，引证商标为“杨肠及图”，两者除了“杨肠”二字相同以外，其他部分不同，整体存在一定区别。由于杨氏公司与杨老爷子公司的法定代表人同为“杨肠子”声誉创立人的后裔，双方均有权在各自的经营活动中使用“杨肠子”声誉，作为“杨肠子”之中的“杨肠”二字并不能为杨老爷子公司独占，杨氏公司同样具有使用“杨肠”的权利。在此情况下，原审判决认定申请商标与引证商标未构成近似商标，并无不当，商标评审委员会关于两商标近似的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
在商标评审委员会作出第26413号决定前，杨氏公司在原审诉讼中提交的原审法院和本院作出的杨氏公司与杨老爷子公司就与“杨肠子”有关商标的判决已经生效。商标评审委员会系上述案件的当事人，不可能不知道上述生效判决的内容。商标评审委员会在明知关于杨氏公司与杨老爷子公司之间“杨肠子”有关商标纠纷的情况下，仍然作出与生效判决结论相反的第26413号决定，难谓正当，原审判决撤销其第26413号决定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年四月十六日
书 记 员 王颖慧