贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终978号
上诉人（原审原告）：韦仕壮，男，1975年4月4日生，水族，个体户，住贵州省都匀市。
委托诉讼代理人：潘晓东，贵州子为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦永竖，男，1970年2月7日生，壮族，住。
被上诉人（原审被告）：俞永军，男，1968年6月21日生，汉族，住浙江省诸暨市，现住。
被上诉人（原审被告）：北部湾财产保险股份有限公司，住所地广西壮族自治区。
法定代表人：黄英钊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈冬燕，该公司员工。
上诉人韦壮壮因与被上诉人韦永坚、俞永军、北部湾财产保险股份有限公司（以下简称北部湾财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服三都水族自治县人民法院（2016）黔2732民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韦壮壮上诉请求：一、改判支持韦壮壮护理费为50760元、误工费为50220元；二、改判北部湾财险公司在商业险5万元内赔偿后，再按各方比例承担责任。事实和理由：根据司法解释的规定，护理费由护理人员的收入状况和护理人数以及护理期限确定。本案中，韦壮壮受伤严重，多处骨折，从住院到定残期间生活不能自理，故护理期限应为540天。同样对于误工费的计算，根据司法解释的规定误工时间可以计算至定残的前一日，因此实际误工时间是540天。原判仅认定60天的护理天数和150天的误工期，明显适用法律错误。此外，对于保险公司赔偿部分，应当先由保险公司在交强险限额内和商业险5万元限额内赔偿后，再按责任比例承担。
北部湾财险公司二审辩称：韦壮壮的上诉理由不成立，应予驳回。但是原判对保险赔偿适用法律错误，应依法改判保险公司在交强险各分项限额内承担相应的费用。原判的不分项判决造成北部湾财险公司多赔偿金额25179.54元，请求二审法院依法纠正。
韦永坚、俞永军二审未答辩。
韦仕壮向一审法院起诉请求：1.判令韦永坚、俞永军、北部湾财保公司赔偿各项经济损失共计184958.80元，由北部湾财保公司在保险责任范围内赔偿，不足部分由韦永竖、俞永军承担。2.本案诉讼费由韦永坚、俞永军、北部湾财保公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月8日17时20分许，韦永竖驾驶桂Ｍ×××××号轻型厢式货车由三都县××洞乡往三都县周覃镇方向行驶，行至省道206线39KM+900M路段时，其所驾车辆左前大灯位置与对向韦壮壮驾驶的浙Ｅ×××××号普通二轮摩托车左侧保险杠相撞，造成韦壮壮受伤，两车不同程度损坏的交通事故。三都县公安局交通警察大队认定，韦壮壮承担此次事故次要责任，韦永竖承担此次事故主要责任。事故发生后，韦壮壮被送往黔南州中医医院住院治疗，该医院入院诊断韦壮壮伤为左胫骨开放性骨折、左胫骨平台骨折、左侧踝关节开放性脱位、右足第5跖骨骨折、左侧第11肋骨骨折、左肾挫裂伤并包膜下血肿、脾包膜下血肿，住院期间进行左胫腓骨开放性骨折、胫骨闭合复位外固定架固定术、腓骨切复内因固定术和左手第一掌腕关节脱位、切复内固定术等，韦壮壮于2015年2月10日出院，出院诊断左胫骨开放性骨折、左胫骨平台骨折、左侧踝关节开放性脱位、右足第5跖骨骨折、左手第一掌腕关节脱位、左膝关节背侧褥疮、左侧第11肋骨骨折、左肾挫裂伤并包膜下血肿、左手切口愈合不良，出院医嘱为继续住院、坚持换药并保持术区清洁干燥、积极行患肢功能锻炼、每月复查X片并在医师指导下行功能锻炼，住院费用85740.33元、输血互助金1260元，共计87000.33元（原告自付26000.33元，俞永军支付61000元)。2015年4月6日，韦壮壮到黔南州中医医院进行检查，支付挂号、诊查、检查费共计386元。2016年4月29日，韦壮壮到黔南州中医医院行左手第一掌内固定装置取出术，支付手术费用共计1609.58元。2016年6月24日至25日，韦壮壮到黔南州中医医院行左胫腓骨内固定装置取出术，支付挂号、诊查、检查、麻醉、手术费共计1057.64元。2016年7月2日，韦壮壮通过三都县公安局交通警察大队委托黔南州人民医院法医司法鉴定所对其交通事故伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，韦壮壮支付挂号、诊查、检查、鉴定费共计2010.52元。2016年7月8日，黔南州人民医院法医司法鉴定所作出鉴定意见：一、韦壮壮因车祸致左腓骨开放性骨折、左胫骨平台骨折等，构成道路交通事故伤残十级；二、误工期限评定为120—180日、护理期限评定为30日—90日、营养期限评定为60—90日。
一审另查明：因手术后感染，韦壮壮于2015年2月21日在三都县××洞乡卫生院住院治疗，住院3天后出院，医疗费共计161.43元（农村合作医疗补偿161.43元）；于2015年3月31日在三都县××洞乡卫生院住院治疗，住院2天后出院，医疗费共计126.26元；于2015年4月15日在三都县××洞乡卫生院住院治疗，住院3天后出院，医疗费共计115.69元；于2015年5月17日在三都县××洞乡卫生院住院治疗，住院3天后出院，医疗费共计140.97元；2015年7月5日在三都县××洞乡卫生院住院治疗，住院3天后出院，医疗费共计146.4元。
一审又查明：韦壮壮于2015年7月14日到三都县人民医院进行拍片检查，挂号费为3.4元、检查费用为110.38元；于2015年11月23日到三都县人民医院进行拍片检查，挂号费为3.4元、检查费用为110.38元（其中医保支付55.19元，韦壮壮支付55.19元)；于2016年3月28日到三都县人民医院进行拍片检查，诊查费为2.7元、检查费为105.38元（医保支付52.69元，韦壮壮支付52.69元)。
一审再查明：1、韦永竖驾驶的桂Ｍ×××××号轻型厢式货车的车辆所有人为俞永军，桂Ｍ×××××号车辆在北部湾财险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险)，并投责任限额为5万元的第三者责任保险和不计免赔率特约等商业险，保险期限从2014年7月31日00时起至2015年7月30日24时止。2、俞永军雇请韦永竖驾驶桂Ｍ×××××号运送货物，韦永竖驾驶该车在运送货物途中发生此次交通事故。3、石社系韦壮壮的母亲，石社于1942年3月3日生，石社共生七个子女，子女均已成年。韦壮壮与其妻潘金芝共生三子，长子韦启道于2006年11月2日生，次子韦启栋于2007年10月2日生，三子韦启德于2009年8月4日生。韦壮壮与潘金芝分别立户，韦壮壮户别为非农业家庭户，长子韦启道随韦壮壮入户，潘金芝户别为家庭户，次子韦启栋和三子韦启德随潘金芝入户。韦壮壮在三都县××洞乡开发区开办三都县××洞乡诚信饭店，从事餐饮经营活动。4、贵州省2015年城镇常住居民人均可支配收入为24579.64元、城镇常住居民人均消费性支出为16914.20元、农村常住居民人均可支配收入为7386.87元、农村常住居民人均消费性支出为6644.93元、住宿和餐饮业在岗职工年平均工资为34017元、居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为35656元。
一审法院认为：韦永竖驾驶的桂Ｍ×××××号机动车与韦壮壮驾驶的浙Ｅ×××××号机动车发生交通事故造成韦壮壮受伤，经交警部门认定韦壮壮承担此次事故次要责任，韦永竖承担此次事故主要责任，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，韦壮壮受伤的损失应先由北部湾财产保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分再由韦壮壮和韦永竖按照各自过错的比例进行分担。综合交警部门对此次交通事故的责任认定和本案案情，本院酌情确定韦壮壮过错比例为20%，韦永竖过错比例为80%。
一审法院核定韦壮壮的损失如下：1.医疗费：以黔南州中医医院住院、进行手术与检查和到三都县××洞乡卫生院进行治疗，以及三都县人民医院进行检查发生的各项费用扣除农村合作医疗补偿和医保支付的部分费用予以核定，共计90810.63元。2.住院伙食补助费：韦壮壮主张住院伙食补助费3300元，符合法律规定。3.营养费：韦壮壮主张按每天30元计算营养费，主张合理。参考鉴定机构的意见，其主张营养天数90日稍高，一审法院酌情核定营养天数为75日，故营养费核定为2250元。4.护理费：因韦壮壮受多处骨折伤，行动不便，故其主张护理费予以支持。其主张按每日94元计算护理费，其主张一审法院予以支持。参考鉴定机构的意见，韦壮壮主张护理天数540日过高，一审法院酌情核定护理天数为60日。因此，护理费核定为5640元。5.误工费：韦壮壮主张按每日93元计算误工费，其主张符合法律规定予以支持。参考鉴定机构的意见，韦壮壮主张误工天数540日过高，一审法院酌情核定误工天数为150日。因此，误工费核定为13950元。6.残疾赔偿金：韦壮壮主张残疾赔偿金49153.28元，符合法律规定予以核定。7.被扶养人生活费：韦壮壮主张被扶养人生活费8291.02元，其主张不超过法定数额予以核定。8.交通费：韦壮壮主张交通费2545.5元，但仅提供少量车票，不能证明其实际损失，考虑到其在黔南州中医医院住院时间较长，又三次到黔南州中医医院进行手术、检查，三次到三都县人民医院进行检查，并到黔南州人民医院进行鉴定，必然会发生一定的交通费用，故一审法院酌情核定交通费为500元。9.司法鉴定费：实际支出鉴定费2010.52元，有相应票据予以核定。10.精神抚慰金：因此次事故致残，故韦壮壮主张精神抚慰金予以支持，但其主张5000元过高，一审法院酌情支持2000元。
综上，韦壮壮受伤的损失共计177905.45元，该损失应先由北部湾财险公司在交强险责任限额122000元范围内予以赔偿，余款55905.45元由韦壮壮和韦永竖按上述确定的过错比例分担，即韦壮壮应自行承担11181.09元，韦永竖应承担44724.36元。因韦永竖为俞永军提供劳务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，韦永竖应承担的44724.36元赔偿责任应由俞永军承担。又因俞永军所有的桂Ｍ×××××号机动车在北部湾财险公司投第三者责任险和不计免赔率特约商业险，且俞永军应承担的44724.36元在第三者责任商业险保险责任限额内，故俞永军应承担的44724.36元赔偿责任应由北部湾财险公司承担。因此，北部湾财产保险公司本案应予赔偿的数额为166724.36元。由于俞永军已支付韦壮壮61000元，因此，北部湾财险公司应赔偿韦壮壮105724.36元，而俞永军所支付的61000元应由北部湾财险公司返还俞永军。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告北部湾财产保险股份有限公司于判决生效后十日内赔偿原告韦仕壮105724.36元；二、限被告北部湾财产保险股份有限公司于判决生效后十日内返还被告俞永军61000元；三、驳回原告韦仁壮对被告韦永竖、俞永军的诉讼请求；四、驳回原告韦仕壮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3999元，由原告韦仕壮承担1713元，由被告北部湾财产股份有限公司承担2286元。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：对于护理期限的确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。本案中，原判在韦壮壮仅住院33天的情况下，结合韦壮壮构成十级伤残，且参照韦壮壮自己提供的护理期鉴定意见，酌情确定本案的护理天数为60天，未违反法律的规定。韦壮壮上诉认为其从住院至定残期间生活不能自理，但对此没有提供其他相应的证据予以证实，故本院对其该上诉请求不予支持。对于误工时间的确定。根据上述司法解释第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，韦壮壮接受治疗的医疗机构黔南州中医院没有出具相应误工时间的证明，但韦壮壮在此次事故中因伤致残，根据上述司法解释的规定其误工时间可以计算至定残前一日。但是，该司法解释规定的仅是“可以”，因此一审法院结合韦壮壮构成十级伤残，且参照韦壮壮自己提供的误工期限鉴定意见为120天-180天，酌情确定按照150天确定误工时间，基本符合本案的客观实际。韦壮壮上诉认为按照540天计算误工时间，缺乏事实依据。
此外，韦壮壮上诉认为北部湾财险公司应在5万元商业险限额内赔偿后，再按各方比例承担责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，交强险直接赋予赔偿权利人向保险公司请求保险限额内的权利。对于超过交强险限额部分，按照各方过错大小比例分担责任。商业第三者责任险是投保人对自己应承担的责任而购买的保险，故韦壮壮的该上诉请求没有法律依据。另，由于北部湾财险公司在本案中未提起上诉，视为其认可一审判决，故其在二审的答辩意见中提出的相应主张，本院不予审理。
综上所述，韦壮壮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2319.6元，由韦壮壮负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一七年八月九日
书记员 张 红