吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民再终字第20号
再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）殷井权，男，1965年3月8日生，汉族，农民，住长岭县长岭镇，身份证号码×××。
委托代理人刘玉兰，吉林华港律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）张书杰，住长岭县。
委托代理人王奎刚，长岭县长岭镇法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）殷景双，住长岭县。
委托代理人殷长占，1981年9月3日，住吉林省长岭县。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）孙继友，个体工商户，住长岭县。
原告张书杰与被告殷景双、第三人殷井权、孙继友土地承包经营权纠纷一案，前由长岭县人民法院于2011年10月13日作出（2011）长民初字第3086号民事判决。张书杰不服，向松原市人民检察院申诉，松原市人民检察院于2012年3月16日作出（2012）松检民行抗字第5号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年4月11日作出（2012）松民抗字第22号民事裁定书，指令长岭县人民法院再审本案。长岭县人民法院于2012年6月11日作出（2012）长民再字第3号民事调解书，该调解书发生法律效力后，执行阶段案外人殷井权提出执行异议，经长岭县人民法院审判委员会讨论决定于2013年5月27日作出（2013）长民监字第2号民事裁定书，由长岭县人民法院另行组成合议庭再审本案。长岭县人民法院于2013年9月16日作出（2013）长民再初字第3号民事判决，张书杰不服院提起上诉。本院于2013年12月24日作出（2013）松民再终字第87号民事判决，殷井权不服，向本院申请再审，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人殷井权及委托代理人刘玉兰、被上诉人张书杰及委托代理人王奎刚、被申请人殷景双及委托代理人殷长占、被申请人孙继友到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
原审原告张书杰诉称，1985年春天与殷景双口头协商互换承包地，张书杰用2.6亩承包地换殷景双3亩承包地，当时没有约定互换期限，没有到长岭镇东门外村民委员会备案。2010年春天张书杰知道殷景双将2.6亩耕地转给殷井权耕种、殷井权又将该地租给孙继友用于收购废品变为商用后，多次向殷景双主张解除互换合同。2011年经长岭县人民法院主持调解后，我已经于2012年3月将3亩地返还给殷景双，殷景双因第三人殷井权、孙继友占用我的2.6亩耕地不还，致使我2年没有耕地可种，生活现在很困难。故请求解除与殷景双的互换合同，判决殷景双、殷井权、孙继友返还2.6亩耕地。
原审被告殷景双辩称，与张书杰互换耕地当时没有约定互换时间事实存在。换地后，我在地里盖了没有产权证的六间土房、并且打了井，后来我去南方打工时就把六间土房卖给了我弟弟殷井权，价款为2万元，并将2.6亩耕地交给殷井权使用，后来殷井权把房屋租给孙继友用于收购废品并硬化了部分耕地，我不同意原告的诉讼请求。再审后同意返还与张书杰互换的耕地，同意返还2万元给殷井权。
原审第三人殷井权辩称，2002年10月10日，殷景双和我签订一份协议，约定用争议的2.6亩耕地及地里的三间房子、三间仓房换我的6分地，我再给殷景双2万元作补偿，协议上写明永久互换，故我不同意返还。2009年11月27日，我将该2.6亩耕地及房屋租赁给孙继友开废品收购站，孙继友将部分耕地硬化，我认为与殷景双签订的互换协议有效，不同意返还2.6亩耕地。
原审第三人孙继友辩称，2009年11月27日，我和殷井权签订租赁协议，约定租期10年，租金8万元。协议签订后，我将原有三间土房、三间仓房扒掉，盖了三间板房，硬化耕地400-500平方米，我认为与殷井权签订的租赁协议有效，不同意返还2.6亩耕地。
本案经长岭县人民法院（2011）长民初字第3086号民事判决认定，张书杰与殷景双于1985年春天口头协商互换承包地，张书杰用2.6亩耕地换殷景双的2.2亩耕地。互换后殷景双在承包地上盖了六间土房，因殷景双外出打工将土房转卖给了其弟殷井权，后殷井权又将此地租给了孙继友收购废品使用。原审初审认为，张书杰与殷景双之间为耕种方便互换土地承包经营权系双方当事人真实意思表示，并且互换多年，故双方物权变动有效。对于殷景双私自改变土地使用用途的后果应由有关部门处理。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条、《民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，遂判决：驳回原告张书杰的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张书杰负担。
张书杰申请抗诉称，与殷景双的互换协议是口头达成的，当时没有约定互换期限，我可以随时解除口头协议，另外在合同履行过程中殷景双改变了承包地的耕地使用用途，并未经我同意转让给第三人使用属于违约，请求判令解除互换合同。
松原市人民检察院（2012）松检民行抗字第5号民事抗诉书审查认为，张书杰与殷景双之间土地互换没有约定互换期限，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对转包、出租土地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理……”，《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”。根据以上法条，本案属于不定期互换，原承包人可随时主张解除互换合同，具体到本案，双方均可随时提出解除互换合同，但应当在农作物收回期结束后或者下一耕种期开始前提出。原审判决驳回张书杰的诉讼请求，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”；《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第二项，土地承包经营权流转应当遵循“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”的原则；第三十七条规定，“……当事人双方应当签订书面合同。……采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”；《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。本案中殷井权未经依法批准，将承包经营的耕地地面硬化，用于收购废品改变了耕地的用途，违反以上法律规定。张书杰要求殷景双归还土地承包经营权的诉讼请求，是合理合法的，原审法院应当予以支持。
本院（2012）松民抗字第22号民事裁定，指令长岭县人民法院再审本案。长岭县人民法院（2012）长民再字第3号民事调解书认定，在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：一、解除原、被告互换承包地经营权的口头协议；二、位于环城道东三中后面离东环城路有200米左右的2.6亩耕地（21根垄）归原告张书杰使用。案件受理费50元由原告张书杰负担。
调解书生效后，执行时殷井权提出执行异议。长岭县人民法院作出（2013）长民监字第2号民事裁定书，由长岭县人民法院另行组成合议庭再审本案。长岭县人民法院（2013）长民再初字第3号民事判决认定的基本事实与原初审查明认定的事实一致。长岭县法院再审认为，张书杰与殷景双互换土地承包经营权合法有效，长岭县人民法院（2011）长民初字第3086号判决驳回原告张书杰的诉讼请求正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条《民事诉讼证据若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十七条、第三十九条的规定，遂判决：一、撤销长岭县人民法院（2012）长民再字第3号民事调解书；二、维持长岭县人民法院（2011）长民初字地3086号民事判决，即“驳回原告张书杰的诉讼请求”。
张书杰上诉称，与殷景双达成的互换合同是不定期口头合同，我可以随时主张解除合同，2010年我知道殷景双将2.6亩耕地转给殷景权耕种并用于商用后，就多次主张解除。2012年6月11日我与殷景双已经达成解除互换合同调解协议，并且我已经履行，2013年5月27日长岭县人民法院在无法律依据的情况下撤销调解书是违反法律规定的，故请求改判解除与殷景双的互换合同，判决殷景双、殷井权、孙继友立即返还2.6亩耕地。本案经本院二审审理查明，1985年春，张书杰与殷景双口头协议约定，张书杰以承包地2.6亩换殷景双的3亩承包地，双方未约定互换期限，互换后，殷景双在耕地内盖了三间土房、三间仓房。2002年10月殷景双与第三人殷井权签订协议约定：“殷景双用自己的2.8亩承包地及地内有三间土房、三间仓房换殷井权的6分园田地，另外给殷景双2万元现金，双方约定终身互换。双方签字，中间人殷井武”。庭审中，殷景双称，该协议是买卖房屋协议，不是土地互换协议，因为殷井权在第二轮土地承包时没有承包地，协议中的6分地不是殷井权的，是有争议的土地，有东门外村村民委员会出具的“此地权属不清待查，此地不得转让”证明为凭，即互换协议不合法无效。殷井权称，我虽没有土地承包经营权证书，但是东门外村村民委员会能够证明是分给我的土地，现在6分地由殷景双占有使用，互换合同应有效。2009年11月27日殷井权将6间土房及争议的2.6亩耕地租给第三人孙继友，约定租期10年，租金8万元。孙继友租后将6间土房扒掉，盖了三间板房，硬化400-500平方米土地进行废品收购。另查明，张书杰于2012年3月份已经将互换耕地全部返还给了殷景双，殷景双至今未能返还张书杰的2.6亩耕地。本院二审认为，根据长岭县人民政府于1999年1月1日颁发的第45号土地承包经营权证书能够证明争议的2.6亩耕地的合法承包经营权人是张书杰。张书杰与殷景双的土地互换口头合同合法有效。本案中张书杰与殷景双的口头互换合同没有约定互换期限，属于不定期互换合同，原承包经营权人张书杰可依法随时主张解除合同。在协议履行中，殷景双未经承包经营权人张书杰同意在互换土地上违法建筑改变耕地用途并变相转卖给殷井权，殷井权未经依法批准将承包地用于非农建设，故认为殷景双的行为违约并违反法律的强制性规定，张书杰因此请求解除合同应予支持。判决：一、撤销长岭县人民法院（2013）长民再初字第3号民事判决和长岭县人民法院（2012）长民再字第3号民事调解书及长岭县人民法院（2011）长民初字第3086号民事判决；二、解除被上诉人殷景双与上诉人张书杰承包地互换合同；三、被上诉人殷景双、殷井权、孙继友于本判决生效后立即返还给上诉人张书杰与殷景双互换的2.6亩承包地。二审案件受理费100元，由被上诉人殷景双负担。
殷井权申请再审理由：原审判决事实不清、适用法律错误，超越审判范围，互换土地合同有效，应继续履行，申请人有新证据证实申请人的6分地有证据证明是申请人的园田地，足以推翻原审判决。另外，本案认定互换合同无效，却判决解除，同是互换土地案件，法院却同案不同判，故本案应重新审理。
经本院再审审理查明，原一、二审认定互换土地的事实属实。
（一）、关于殷井权6分园田地的权属问题
证人于某某和出庭证实，当年其负责分地，殷井权分到园田地5分多，当时土地不值钱，就那么一堆一块，也许多点，也许少点，第一轮土地没人要，园田地不交费，承包地交费。长岭法院在审理原告殷景双诉被告殷景武的土地互换纠纷案件中，（2010）长民初字第1769号判决，长岭法院进行了现场踏查，并绘制了现场踏查图，显示，殷井权的6分园田地长155米，宽3.9米，西与殷景双相邻，东与殷景武相邻，三人都有园田地。踏查现场人有东门外村三社社主任张凤学、殷景武、殷景双，三人都签字确认踏查属实。殷井权的6分园田地在（2010）长民初字第1769号判决书中予以确认，不存在殷景双所说的殷井权没有土地的情况。综上，殷井权的6分园田地权属清楚。
另外，东门外村三社社主任张凤学，分地当时的队长于景和、分地成员贡金龙、贾会彬出示了一份调查材料，证实殷景武、殷景双、殷井权三人园田地共51垄，地点在东北园子，三队其他社员都没有在此地分过地。上述两份证据经质证，申请人殷井权认为属实，殷景双虽认为不属实，但没有提出反驳证据。
本院再审认为，张书杰与殷景双的口头互换合同发生在第一轮土地承包期内，第二轮土地发包时该村没有进行重新发包，双方互换合同仍继续履行。互换是土地经营权属发生变更的一种土地经营权流转方式，互换后产生的法律后果是互换的双方已经把土地经营权属转让给对方，是根本性的土地经营权属的变更。张书杰与殷井权的互换合同已经实际履行多年，且没有损害其他村民的利益，为有效合同。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定：同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”、第一百二十八条“流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”互换后殷井权的合同相对方已变更为东门外村委会，张书杰已无权主张解除互换合同。至于殷井权、孙继友改变土地用途问题应由土地行政部门予以处罚，不属于人民法院主管。经本院审判委员会2014年第27次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）松民再字第87号民事判决；
二、驳回原审原告张书杰的诉讼请求。
一审诉讼费50元，二审诉讼费100元由张书杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑长波
审判员 方丽霞
审判员 刘 洋
二〇一四年九月九日
书记员 肖淑波