江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04656号
上诉人（原审原告）江苏住友建设有限公司，住所地新沂市瓦窑镇政通东路3号。
法定代表人陈勇丽，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ朋，该公司经理。
委托代理人张爱华，新沂市东方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）新沂市阿湖镇卫生院，住所地新沂市阿湖镇黑埠街南京路。
法定代表人汪明社，该卫生院院长。
委托代理人徐西周，江苏沭新律师事务所律师。
上诉人江苏住友建设有限公司（以下简称住友公司）因与被上诉人新沂市阿湖镇卫生院（以下简称阿湖卫生院）建设工程施工合同纠纷，不服新沂市人民法院（2015）新民初字第1147号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人住友公司的委托代理人ＸＸ朋、张爱华，被上诉人阿湖卫生院的委托代理人徐西周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
住友公司原审诉称：住友公司通过招投标的方式，中标阿湖卫生院综合楼项目（以下称涉案工程）。双方于2012年2月23日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。住友公司依约建设完成工程后，将工程交付阿湖卫生院使用，并提交决算文件。阿湖卫生院委托新沂市正泰会计师事务所有限公司（以下简称正泰会计公司）进行审核，审定的工程结算金额为3715647.41元；对此结果，住友公司、阿湖卫生院均签章认可。阿湖卫生院已经支付263万元，余款1085647.41元至今未付。为此，请求判令：1.阿湖卫生院向住友公司支付工程欠款1085647.41元及利息（自2014年11月28日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.阿湖卫生院支付违约金16248.5元（按照月利率2.5‰计算半年）。
阿湖卫生院原审辩称：1.双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定合同总价款为273.0765万元，《补充协议》中约定工程主体完工后3年内支付工程总价款的95%，余款5%在竣工后3年内付清。阿湖卫生院已经支付了263万元，达到合同总价款的96%；余款未付是因为履行期限尚未届满，且工程变更部分未经审计，无法确定具体数额。2.涉案工程属于财政拨款工程，按照新沂市政府的规定，结算必须经审计局审计，且审减率不得超过10%。基于此，阿湖卫生院委托正泰会计公司只进行了初步审计，需经审计局审计。因此，正泰会计公司出具的审计报告不能作为双方的结算依据，阿湖卫生院请求法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行重新审计。
原审法院经审理查明：住友公司通过竞标成为涉案工程的中标人，中标价格为273.0765元，工期180日，工程质量标准为合格。2012年2月9日，阿湖卫生院向住友公司发送中标通知书。2012年2月22日，双方签订《建设工程施工合同》一份。其中，第一部分协议书中约定：阿湖卫生院将涉案工程发包给住友公司建设，承包范围为土建、安装等招标清单的全部内容；开工日期为2012年3月18日，竣工日期为2012年9月18日；工程质量标准为合格；合同价款为273.0765万元。第三部分专用条款中约定：工程竣工后，承包人提交工程竣工验收报告，发包人组织验收；工程决算由有资质的造价部门按《江苏省2004计价表》及相关费用标准进行审核，发包人和承包人共同确认后，工程价款进行决算；如不能按约定时间支付工程款，发包人以合同应付金额按月利率2.5‰计算支付违约金。对于合同中在约定固定总价的情况下，为何又约定通过造价审计方式确定工程款问题，阿湖卫生院解释称是针对工程变更后的价款确定所作出的约定。2012年2月23日，双方签订《补充协议》一份，约定：第一年付合同总价的50%；第二年付30%；第三年支付的款项达到工程款的95%，6月30日前及12月30日前各付一半，余款5%待竣工后三年内付清。2012年3月27日，住友公司进场施工；在施工中，因设计变更、现场签证致使工程量增加。2013年4月15日，工程经竣工验收合格并交付使用。
之后，住友公司向阿湖卫生院提交竣工结算报告等结算文件，阿湖卫生院委托正泰会计公司进行审核。正泰会计公司审定的工程款数额为3715647.41元，其中综合楼土建工程的价款为3135419.89元、综合楼安装工程的价款为409887.79元、综合楼变更及签证部分的价款为170339.73元；住友公司、阿湖卫生院先后在审定单上盖章确认。2014年11月28日，正泰会计公司根据审计及双方确认情况出具审计报告，再次明确经审计及住友公司、阿湖卫生院确认，涉案工程的造价为3715647.41元。住友公司认可该审计报告，但阿湖卫生院不予认可并申请重新审计。2015年8月11日，正泰会计公司出具《关于阿湖卫生院综合楼审计证明》一份，对审计报告中综合楼土建及安装工程价款增加的原因进行说明：1.综合楼土建因设计变更增加工程量的价款为511545.39元；2.综合楼安装因设计变更增加工程量的价款为78280.09元；3.根据苏建价（2011）812号文件的规定，综合楼土建人工费调增209476.45元，综合楼安装人工费调增15240.4元。
阿湖卫生院至今已向住友公司支付工程款共计263万元。
原审法院认为：住友公司与阿湖卫生院订立的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效，双方应当按照合同约定履行义务。
一、关于正泰会计公司出具的审计报告能否作为双方当事人的工程款结算依据问题。住友公司与阿湖卫生院经过招投标程序后订立施工合同，关于施工范围和合同价款，合同约定与中标内容一致，如施工中工程没有发生变更，应当按照此约定执行。为处理因设计变更等导致工程量增减部分的价款确定问题，双方在合同的第三部分专用条款中约定通过造价审计的方式确定工程款。事实上，在施工中，因设计变更、现场签证等导致工程量增加。因此，未变更部分工程的价款应当以合同约定的固定总价确定；因设计变更、现场签证而增加工程量的价款应当通过造价审计的方式确定。
工程经竣工验收合格后，住友公司向阿湖卫生院提交了竣工结算报告等结算文件，阿湖卫生院委托正泰会计公司进行审核，双方在工程价款审定单上盖章对审定的造价数额进行确认，正泰会计公司据此出具审计报告，这完全符合双方当事人关于工程量增减部分价款确定的约定，审计报告应当作为工程款结算依据。至于，阿湖卫生院主张工程价款应经审计局审计，这只是地方政府基于行政管理需要而作出的规定，不能替代合同当事人的合法有效约定；因此，对阿湖卫生院的该项抗辩理由，原审法院不予采纳。阿湖卫生院请求原审法院对涉案工程造价重新委托审计的申请，不符合法律规定，原审法院不予准许。
根据施工合同约定的固定总价、正泰会计公司出具的审计报告及《关于阿湖卫生院综合楼审计证明》，未变更部分工程的价款为2730765元、综合楼土建部分设计变更增加工程量的价款为511545.39元、综合楼安装部分设计变更增加工程量的价款为78280.09元、现场签证增加工程量的价款为170339.73元，合计3490930.21元。审计报告中，关于因政策性文件调整对人工费调增部分的价款，与施工合同中关于未变更部分工程价款按照固定总价确定的约定相违背，故调增部分价款不应计入住友公司应得的工程价款。
二、关于阿湖卫生院是否存在迟延支付工程款的违约行为问题。根据住友公司与阿湖卫生院关于付款方式及时间的约定，阿湖卫生院应于2014年12月30日前向住友公司支付工程款3316384元（3490930.21元×95%），而阿湖卫生院至今才支付263万元，故阿湖卫生院存在迟延付款的违约行为。阿湖卫生院迟延付款，住友公司有权要求其支付欠款并按照约定支付违约金；如在阿湖卫生院支付违约金后，住友公司还有损失的，可以要求阿湖卫生院赔偿。阿湖卫生院逾期付款应当按照中国人民银行同期同档贷款利率计算向住友公司支付逾期付款利息损失，而双方约定的违约金计算标准低于上述利率标准，对超出违约金外的逾期付款利息损失，住友公司仍然有权要求阿湖卫生院赔偿。根据双方约定及阿湖卫生院已付款情况，阿湖卫生院应当向住友公司支付工程款95%部分中的欠款686384元（3316384元-2630000元）及利息（自2014年12月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。按照双方约定，下余5%部分的工程款，应在2016年4月15日前付清，故对住友公司关于该部分款项的请求，原审法院不予支持。住友公司主张的违约金已经包含在阿湖卫生院应支付的利息中，重复主张，没有法律依据；故对住友公司关于违约金的请求，原审法院亦不予支持。
综上，遂判决：一、阿湖卫生院于判决生效后十日内向住友公司支付工程款686384元及利息（自2014年12月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。二、驳回住友公司的其他诉讼请求。
上诉人住友公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》不是固定总结合同，是可调整价格合同。根据双方签订的《建设工程施工合同》中约定本合同价款采用可调价格合同，其后被上诉人对此工程内容和其他工程条件变化所引起的费用变化均签字确认，说明双方签订的合同不是根据施工招标时的要求和条件签订的固定价格合同；2、对综合楼土建人工费及安装人工费调增应支持。一审已认定《建设工程施工合同》依法成立并生效，也认定了审计报告应当作为工程款结算依据。因此对综合楼土建人工费及安装人工费调增应支持。根据苏建价（2011）812号文件第二条第二款规定亦应支持；3、根据法律规定，违约金及利息可以同时主张，且《建设工程施工合同》也约定了违约金事项，故对违约金的主张应予支持；4、被上诉人应支付的工程款总额是1085647.41元。经双方确认审计的工程款结算金额为3715647.41元，上诉人已支付263万元，故余款1085647.41元未支付。原审中被上诉人没有就工程款分期支付及合同是否属于固定总价合同进行辩驳，因此原审法院程序违法，不得就未辩驳的内容主动阐明。即便按95%结算，也应是3715647.41元乘以95%减去263万元，为899865.04元，在686384元的基础上还应增加213481.04元，余款应以3175647.41元乘以5%得出158782.37元。
被上诉人阿湖卫生院辩称：1、双方签订的建设工程施工合同是经招投标后订立的，其中施工范围和合同价款的约定与中标内容一致，如果施工过程中工程量未变更，当然应当按照合同约定的价款执行，在实际施工过程中因设计变更现场签证等导致工程量增加，因此未变更部分的工程价格仍然应当以合同约定的固定总价确定。对于因设计变更等增加部分工程量及价格，一审法院已经按照审计报告予以确认。2、双方签订的合同是双方真实意思表示且工程量已经完成，当然应当认定合同依法成立生效，对于约定的变更部分因未约定具体价格一审法院同时认定审计报告中关于工程量增减部分的审计符合法律规定并不矛盾。对于综合楼土建部分及安装部分人工费已经包含在固定总价内，既然约定了就对双方有约束力，上诉人要求调增该部分人工费没有事实和法律依据，对于违约金和利息因双方在合同中仅仅约定了违约金且违约金低于中国人民银行同期同档利率，一审法院已经将违约金调整为中国人民银行同期同档利率，上诉人要求重复计算无法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果无误应当予以维持。
二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提供新证据。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、该合同的结算是固定包死价还是合同项内采用可调价进行决算；2、违约金和利息是否应当同时支持。
本院认为：本案所涉的建设工程合同是经过招投标程序后订立的施工合同，并已经在行政部门备案。施工范围和合同价款，合同约定与中标内容一致，如施工中工程没有发生变更，双方应据此结算。同时约定了变更的工程则据实结算。合同履行中确实有增加的工程，依据签证亦进行了审计。原审对此认定均无误。上诉人认为因政策调整导致人工费增加，且双方在决算审订单上签了字，视为对原包死价的变更，合同内的工程款应按照审计的结果，故原审判决少计算了这部分人工差，数额为：224717.2元。本案合同虽然不是强制招投标的合同，但属于建设单位自愿进行招投标的合同，根据招投标的结果签订的施工合同并已经进行备案，自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，否则则会损害其他不特定的投标人的利益。所以双方合同专用条款第三部分第23条第23.（2）项关于本合同价款采用可调价格合同之约定应当是指变更的工程结算依据，故上诉人提出此条的约定适用于合同内的工程结算的主张不能成立。
关于违约金与利息能否同时主张的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”。由此可知，违约金起到了填补损失的作用。本案双方约定了发包方逾期付款的违约责任即“不能按照约定时间付款，则按合同应付金额千分之2.5月息收取违约金”。按照中国人民银行同期同档贷款利率计算利息已经足以补偿了损失。原审对此认定无误。
综上，上诉人江苏住友建设有限公司的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7696元，由上诉人江苏住友建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高艳华
审 判 员 宋新河
代理审判员 吴 丹
二〇一六年一月十八日
书 记 员 陆滢冰