上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5842号
上诉人（原审原告）南通五建建设工程有限公司。法定代表人胡斌，董事长。委托代理人钱恒昌，上海市申茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海中星微高科技有限公司。法定代表人TERENCEPAULLOHKENGANN,董事长。委托代理人蔡祥，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托代理人周月萍，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人南通五建建设工程有限公司（以下简称：五建公司）、为与被上诉人上海中星微高科技有限公司（以下简称：中星微公司）缔约过失责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二(商)初字第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人五建公司委托代理人钱恒昌，被上诉人中星微公司委托代理人蔡祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年8月，中星微公司就“XX大楼工程”向各投标单位发出施工总承包《招标文件》。其中关于合同签署部分规定：招标人和中标人应在中标通知中规定的期限内，按照招标文件和中标人的投标文件，并使用本招标文件提供的合同协议书格式订立书面合同。招标人在签订合同时，不得向�方提出附加条件或者更改合同实质性内容。如果中标人收到中标通知书后，无正当理由拒绝按其中规定的期限和本须知规定与招标人签订合同，或签订合同时拒绝向招标人提交招标文件要求的承包履约保证担保的，招标人将视同该中标人放弃中标资格。招标文件中《进场须知》第三条明确规定：在开工前，五建公司必须完成施工单位资质审核、施工组织设计及专项施工组织审核、与第三方施工单位进行施工工作面交接、提交开工报告审核。《施工组织设计（方案）审查指引》明确规定五建公司应在工程承包合同正式签订后20天内提交施工组织设计。五建公司受邀后经资格预审和招标澄清答疑，于2014年1月6日向中星微公司发出最终投标文件。2014年3月21日，中星微公司向五建公司发出《中标通知书》，中标价格为人民币（以下币种同）312,887,026元。五建公司必须于收到中标通知书之日起立即开展相关工作，并于收到中标通知书之日起10个工作日内按照中星微公司要求与中星微公司签署合同并遵守招标中约定的合同条款，并按中星微公司要求于合同签订之日起3个工作日内向中星微公司交纳履约保证金或履约保函，交纳完毕后安排进场事宜。上述任一程序，五建公司逾期不办理，中星微公司将有权取消中标资格及没收投标保证金。2014年4月3日，五建公司发函《总承包合同部分条款审核意见的相关说明》给中星微公司，就有关合同协议书中如下条款作出修改意见：1、第四条计划竣工日期；2、通用条款第17.3.3条误期赔偿金；3、专用条款第33.1.1工程预付款额度，33.2.5条安全防护、文明施工费支付比例；4、专用条款第33.3.2其他项目价款内的总承包服务费、管理费支付比例与时限；5、总承包管理费率表。2014年4月8日，中星微公司发函《总�包合同最终确认事宜》给五建公司，对五建公司提出的问题进行了回复。此后，双方对《土护降施工分包合同》条款进行了商谈。2014年7月7日，五建公司发函给中星微公司，内容为2014年4月10日总包合同谈完，2014年5月8日再谈完土护降分包合同，在此过程中，五建公司充分理解中星微公司对项目工期要求紧质量要求高等要求。为此，自接到中星微公司的中标通知后，五建公司积极做了大量的准备工作，在人员方面已把拟进场的30多名项目管理人员全部轮空岗，同时已经安排600多人的施工队伍候命，准备随时进场，以保证不耽搁进场施工；在设备材料方面，拟进场塔吊、钢筋弯曲机、模板木方等机械设备和周转材料，均已选择质量最好的封存仓库，专配给中星微公司项目使用。为了配合中星微公司提出的现金履约保证金的支持，五建公司已经准备了4,000万元的现金（3,000万元履约保证金、1,000万元材料准备料款）在账上作为专款专用。可自合同洽谈完毕后至今，已经过去3个月，中星微公司一直拖着未与五建公司签订总承包合同。五建公司为中星微公司项目已经投入的成本费用不断上升，为此，关于何时能签订总承包合同和进场施工问题，敬请中星微公司在5个工作日内给予答复。2014年7月18日，中星微公司答复如下：总包合同条款初步达成意见在2014年4月25日，直至2014年5月8日土护降分包合同会议结束，对相关合同条款修正后还在讨论过程中。关于五建公司进场施工的准备事宜，按照中标通知的规定，应当是在总包合同签订后，缴纳履约保证金后方安排进场施工事宜。双方总包合同最后条款尚未敲定五建公司提出已轮空30人管理人员、600人施工人员及相关大型机械设备、周转材料、材料储备空间等安排工作。中星微公司认为五建公司上述安排与本工程并无直接联系，这不仅不符合中标通知书的约定，也不符合工程前期安排常规，对此，中星微公司不予认可。自双方5月中旬会议结束后，本项目总承包合同谈判事宜出现了一些状况，五建公司也很清楚，对于五建公司函件中所述巨大前期准备及费用出乎中星微公司意外，如确系发生，请五建公司停止并自行承担不恰当订单前期准备及费用，一切以中星微公司的书面通知为准。2014年7月22日，五建公司发函表示愤怒。2014年8月22日，中星微公司再次回函，中星微公司暂时因为资金周转遇到困难，项目存在不确定性，为避免各方不必要的损失，故与五建公司签订施工总承包合同的时间略有延迟。发生上述情况后，中星微公司在5月底及时告知了五建公司，并在此后的时间里不断多次与五建公司沟通，希望五建公司理解。但五建公司在中星微公司没有明确提出不与五建公司签约的情况下，未与中星微公司友好沟通就接连发函，向中星微公司提出进场施工，已发生大量的不切实际的相关费用，并准备向中星微公司索赔，此种做法缺乏合作的诚意。再次提醒五建公司在正式签订合同前，五建公司为了进场而产生的相关费用，由五建公司自行承担，与中星微公司无关。2014年11月7日，中星微公司发函《关于撤销总承包工程中标通知书》告知，现因中星微公司商业计划变更等原因，经决定中星微公司不再按中标通知书的相关约定与五建公司签订总承包合同。由此给五建公司带来的不便，中星微公司表示歉意，未尽事宜，双方可进一步协商。2014年12月1日，五建公司发出索赔函要求赔偿投标损失和履行合同准备工作损失合计13,636,566元。2015年1月13日，中星微公司回函，经过中星微公司大致查阅了五建公司的相关资料后，对比分析五建公司的索赔诉求内容后，认为索赔金额是否成立尚且不论，仅就资料而言，仍有部分资料缺失或不足，中星微公司希望五建公司能进一步补充相关资料，以使双方能尽快友好协商解决相关事宜。五建公司提出的投标保证金，中星微公司已发函要求将收据返还给中星微公司，中星微公司如实退还给五建公司50万元投标保证金。此后，双方就索赔未达成一致。五建公司遂提起诉讼，请求判令中星微公司返还投标保证金50万元，并赔偿损失13,136,566元。原审法院审理中，经五建公司申请，原审法院委托上海达智资产评估有限公司对中星微公司撤销五建公司中标通知书后所造成五建公司的损失进行评估。其出具的评估结论为：相关项目评估价值为607,532元。明细包括资质、资格预审和项目考察接待费用7,343元；购买招标文件及图纸资料等费用4,600元，编制投标文件费用54,687元；投标保证金及财务费用537,500元；协商施工总承包合同和土护降分包合同费用3,402元。无法确认与该工程存在关联性的相关项目评估价值为10,170,409元。明细包括：编制投标文件费用中投标文件编制专业团队费用117万元，协商施工总承包合同和土护降分包合同费用中合同审核、谈判专业团队费用67,500元，履约保证金、备料款、土护降分包合同履约保函财务费用1,515,584元，项目管理人员待岗费用2,415,000元，施工人员待岗费用3,787,500元，塔吊和施工必备机械设备闲置费用429,000元，施工必备周转材料闲置费178,325元。特别说明事项如下：评估人员就现有资料条件下，对投标文件编制专业团队、合同审核谈判专业团队及项目管理团队的人员在相应时间内是否从事该项目工程的唯一性无法确认。另五建公司告知评估人员部分相关人员工资的发放存在现金发放的情况。故评估人员无�确认相关人员工资对该项工程的关联性。对于在1、资质、资格预审和项目考察接待；2、购买招标文件及图纸资料，3、编制投标文件，4、协商施工总承包合同和土护降分包合同过程中发生的多趟交通费与部分餐饮费，评估机构要求中星微公司对相关事项进行确认，截止出具报告日未做书面回复。评估人员无法在五建公司提供的财务资料以及相关贷款协议等资料的基础上，确认五建公司主张的各项财务费（履约保证金、备料款财务费用、土护降分包合同履约保函财务费用）与该项工程的关联性。另未见土护降分包合同履约保函。五建公司提供的合同显示1、建设工程施工劳务合同中劳务分包人为南通B有限公司，2、塔吊租赁合同出租方为南通C有限公司。经查询全国企业信用信息公示系统显示上述两家公示均为五建公司的全资子公司。评估人员无法确定上述合同中相关事项以及建筑机械设备租赁合同（出租方为上海D有限公司）与该项工程的实际关联性。评估人员无法确认施工必备周转材料、钢管扣件租赁产生的相关费用与该工程的关联性。另无法确认相关周转材料是否存在闲置，故未考虑相关周转材料的闲置费。原审法院审理认为，该案系一起招标投标工程引起的缔约过失责任纠纷，应适用我国的《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》及相关司法解释处理本案纠纷。关于涉案工程未能签订最终的施工总承包合同的责任问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。中星微公司认为五建公司发函《总承包合同部分条款审核意见的相关说明》中的有关计划竣工日期、误期赔偿金、工程预付款额度、安全防护、文明施工费支付比例、其他项目价款内的总承包服务费、管理费支付比例与时限、总承包管理费率表等问题是对工程施工合同的实质性变更，应视为新要约，是对中标行为的否定。原审法院认为，工期、工程价款的支付时间和比例属于合同的实质内容，但五建公司发函系修改意见并写明了理由，中星微公司回函给出了《总承包合同最终确认事宜》，说明双方存在磋商的过程也达成一致意见。2014年8月22日，中星微公司再次回函告知五建公司，中星微公司暂时因为资金周转遇到困难，项目存在不确定性，为避免各方不必要的损失，故与五建公司签订施工总承包合同的时间略有延迟。2014年11月7日，中星微公司发函《关于撤销总承包工程中标通知书》告知，现因中星微公司商业计划变更等原因，�决定中星微公司不再按中标通知书的相关约定与五建公司签订总承包合同。中星微公司对由此给五建公司带来的不便表示歉意。从中星微公司的这两份函看，合同条款的修订不是五建公司、中星微公司没有签订总承包合同的主要原因，中星微公司承认是资金周转遇到困难延迟签订总承包合同、因商业计划改变而撤销总承包工程的中标。而涉案工程已实际改由其他公司总承包。因此，中星微公司关于未能签订最终的施工总承包合同的责任在五建公司的观点，不予采纳。施工总承包合同未能签订的缔约过失责任应由中星微公司来承担。关于赔偿问题。关于50万元投标保证金，中星微公司已发函同意返还，故原审法院对五建公司的该项诉请予以支持。对于上海达智资产评估有限公司的评估报告确认的撤销中标造成五建公司的损失评估价值为607,532元（包含50万元的投标保证金）。剔除50万元的投标保证金后，实际确认的损失为107,532元。关于评估报告中无法确认是否与该工程存在关联性、评估价值为10,170,409元相关评估项目的问题，该些评估项目包含了：编制投标文件费用中投标文件编制专业团队费用117万元，协商施工总承包合同和土护降分包合同费用中合同审核、谈判专业团队费用67,500元，履约保证金、备料款、土护降分包合同履约保函财务费用1,515,584元，项目管理人员待岗费用2,415,000元，施工人员待岗费用3,787,500元，塔吊和施工必备机械设备闲置费用429,000元，施工必备周转材料闲置费178,325元。上述费用总结起来分三类：项目管理团队的人工费用和工人的待岗费用、财务费用、机械设备物料的闲置费用。诚如评估机构所言这些费用与涉案工程的关联性无法确认，但一个中标价为3亿的工程，项目管理团队从投标开始即行组建，“人、财、物”的安排需要提前做出方案，不可能临时招聘、采购、租赁，在工期确定的情况下，一旦总承包合同签署后即可开工建设，而这些资源的轮空、待岗对五建公司来说即是损失。当然，中星微公司抗辩提出管理团队的人数、工资是否合理；尚未签署总承包合同、进场的条件约定的开工报告、施工组织设计方案尚未通过，因此无需工人待岗；财务费用因保证金等未交无法确认；机械设备租赁的合同相对方为五建公司的关联企业等，确有一定道理。原审法院综合双方的意见，考虑到评估机构确认的损失为107,532元，特别考虑到投标文件编制专业团队费用、协商合同费用中审核、谈判专业团队费用发生的确定性，酌情确定中星微公司赔偿五建公司100万元。综上，原审法院作出如下判决：一、上海中星微高科技有限公司在判决生效后十日内返还南通五建建设工程有限公司投标保证金50万元；二、上海中星微高科技有限公司在判决生效后十日内赔偿南通五建建设工程有限公司损失100万元。案件受理费103,619元，由南通五建建设工程有限公司负担85,619元，由上海中星微高科技有限公司负担18,000元。鉴定费52,800元，由南通五建建设工程有限公司、上海中星微高科技有限公司各半负担。上诉人五建公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：司法鉴定报告关于无法确认相关评估项目与该工程存在关联性的意见违反“合法、独立、公开、客观、科学、准确”的基本原则，哪些项目损失属于“不存在关联性的项目”属于人民法院“审理范围”，不属于评估人员的“评估范围”；原审法院判决“酌情确定中星微公司赔偿五建公司100万元”有失公正。故请求撤销原审判决主文第二项，改判被上诉人赔偿上诉人10,170,409元。被上诉人中星微公司答辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审期间均未提供新的证据材料。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定系技术鉴定，而非责任判断。本案司法鉴定报告系对评估对象价值进行估算并发表专业意见，其评估结论中“无法确认与该工程存在关联性的相关项目评估价值为人民币：10,170,409.00”是基于上诉人出具的文件、资料所作的对客观事实的评述，并非对当事人间权利义务的分配。人民法院经上诉人申请，委托司法鉴定机构对专门性问题进行鉴别，鉴定机构运用专门知识评估后认为无法确认部分项目“关联性”，并未超出技术鉴定的范围。所谓缔约过失责任，即当事人在契约缔结交涉开始以后，虽未缔结完成，当事人一方有违背信赖关系之行为时，须向对方负损害赔偿义务。原审法院认定被上诉人需承担缔约过失责任，进而酌定被上诉人赔偿上诉人100万元，系综合权衡当事人双方意见，兼顾司法鉴定报告确认的损失、投标文件编制专业团队费用、协商合同费用中审核、谈判专业团队费用发生的确定性所作的审慎裁量，并无不当。故对于上诉人的相关主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币94,619元，由上诉人南通五建建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 崔婕
代理审判员 孙倩
代理审判员 王涛
二〇一六年七月十四日
书 记 员 瞿峥
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。