上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第260号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王雪忠。
辩护人叶坤元，上海市中山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩惠君。
辩护人李小华、马德徽，上海李小华律师事务所律师。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人王雪忠犯受贿罪，原审被告人韩惠君犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2014年1月28日作出（2013）青刑初字第1268号刑事判决。王雪忠、韩惠君不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年3月28日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李某某出庭履行职务，上诉人王雪忠、韩惠君及其辩护人叶坤元、李小华、马德徽均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市青浦区人民法院根据有关单位的《关于王雪忠等同志职务任免的通知》、《关于吴某某等同志职务任免的通知》、《干部履历表》、《公务员登记表》、《上海市国家公务员（机关工作者）年度考核登记表》、《关于韩惠君同志任职的通知》、《关于徐某等同志任职的通知》、《关于费某等同志任职的通知》及事业单位法人证书、组织机构代码证、档案机读材料、证明，证人金甲、孙甲、郑甲、陆甲、孙乙、刘甲、严甲、许甲、朱甲、沈甲等人的证言，有关《企业落户扶持协议》、《流动资金借款合同》、《借款合同担保书》、《关于青浦区科技创业中心基本账户和孵化账户的资金是否为财政监管使用用途资金的意见征询函》、《青浦区财政局公文办理便函》和会议记录、报销单、存款分户明细账、记账联、借记卡明细对账单、签购单、客户收（付）款入账通知，上海市青浦区人民检察院反贪局的《扣押物品、文件清单》以及原审被告人王雪忠、韩惠君的供述等证据判决认定：
（一）受贿部分
1.2011年上半年，王雪忠在担任上海市青浦区科学技术委员会党委书记，分管科创中心工作期间，与时任科创中心副主任韩惠君及上海星云信息科技有限公司（以下简称星云公司）负责人郑甲（另案处理）商定，由郑甲在科创中心孵化大楼内注册人民币1，000万元（以下均为人民币）成立星云公司，科创中心在两年内每年一次性给予星云公司135万元房租补贴作为扶持资金，星云公司承诺在三年内完成一定的营业额，否则退还相应的扶持资金。同年12月30日，郑甲以他人名义在科创中心注册成立了星云公司，当天韩惠君代表科创中心与星云公司签订了《企业落户扶持协议》，次日科创中心将135万元转入星云公司账户内。2012年1月，已调任青浦文广局党委书记的王雪忠与韩惠君经事先商量，由王雪忠出面就发放135万元扶持资金一事向郑甲索取财物。当月某日晚，王雪忠、韩惠君在本市市区某牛排馆内共同收受郑甲给予的15万元，王雪忠分得9万元，韩惠君分得6万元，均用于各自花销。而星云公司注册成立至今，无任何经营活动，也没有退还上述扶持资金，造成135万元国有资产损失。
2、2012年4月，韩惠君在担任科创中心副主任期间，利用其全面负责该中心工作的职务便利，至浙江省杭州市实地考察星云公司期间，非法收受郑甲给予的3，000元。
（二）挪用公款部分
2012年4月，韩惠君在担任科创中心副主任，全面负责该中心工作期间，由于收受了郑甲给予的钱款，应郑要求，欲从科创中心借款300万元给星云公司用于资金周转，遭到科创中心其他负责人的反对。韩惠君遂未经集体研究决定，谎称上级领导已同意借款，骗得相关人员在借款凭证上签字，尔后，韩惠君又以个人名义签订了该300万元的《借款合同担保书》。同年4月28日，科创中心向星云公司支付了300万元，该款至今未归还。
案发后，王雪忠家属代其退出9万元，韩惠君家属代其退出6.3万元。
上海市青浦区人民法院认为，原审被告人王雪忠的行为已构成受贿罪，原审被告人韩惠君的行为已构成受贿罪、挪用公款罪，结合王雪忠、韩惠君共同受贿15万元系索贿，韩惠君挪用公款数额巨大且不退还，韩惠君系自首并退出违法所得，王雪忠能如实供述犯罪事实并退出违法所得等情节，对王雪忠从轻处罚，对韩惠君所犯两罪分别减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条和第六十四条之规定，对王雪忠以受贿罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。对韩惠君以受贿罪判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年；以挪用公款罪判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。在案赃款15.3万元予以追缴。
上诉人王雪忠及其辩护人要求二审撤销原判发回重审或对王雪忠减轻处罚，理由是：1.上海市青浦区人民检察院反贪污贿赂局（以下简称青浦检察院反贪局）直接派员对王雪忠执行逮捕，违反了我国法律规定。2.原判认定王雪忠、韩惠君共同受贿15万元的事实不清。3.王雪忠在接到青浦检察院反贪局电话通知后主动到案，在被采取强制措施前如实供述了全部受贿犯罪事实，系自首。
上诉人韩惠君及其辩护人除同意王雪忠及其辩护人提出的原判认定韩惠君、王雪忠共同受贿15万元的事实不清的观点外，还提出原判认定韩惠君构成挪用公款罪不符合法律规定，理由是：1.韩惠君同意将单位资金300万元借给星云公司使用系集体商量决定，不是韩惠君个人决定。2.韩惠君与上级领导等共5人考察星云公司时，郑甲给予了包括韩惠君3，000元在内的小额招待费计1.5万元，这与事后出借300万元资金不具有关联性，故韩惠君没有谋取个人利益。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议二审驳回王雪忠、韩惠君上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市青浦区人民法院（2013）青刑初字第1268号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。二审审理期间，辩论双方均没有提供新的证据，且二审审理查明的主要事实和认定依据与原判相同，应予确认。
本案中，上诉人及其辩护人的主要观点有四个方面：一是青浦检察院反贪局对王雪忠采取强制措施违反了我国法律规定；二是原判认定王雪忠、韩惠君共同索贿15万元的事实不清；三是王雪忠具有自首情节；四是认定韩惠君构成挪用公款罪不符合法律规定。本院根据审理查明的事实和法律规定，分别发表评判意见如下：
第一，关于青浦检察院反贪局对王雪忠采取强制措施是否违反了我国法律规定的问题
本院认为，根据检察院的《拘留决定书》、《逮捕决定书》等证据证明，2013年10月24日和11月7日，王雪忠因涉嫌犯受贿罪，经青浦检察院和上海市人民检察院第二分院决定先后被刑事拘留和逮捕，并由青浦检察院反贪局分别向王雪忠宣布，由上海市公安局青浦分局分别执行。因此，青浦检察院反贪局的行为符合我国法律规定。
第二，关于认定王雪忠、韩惠君共同索贿15万元的事实是否清楚的问题
本院认为，星云公司负责人郑甲应王雪忠要求，为了感谢王雪忠、韩惠君已经或将要利用职务便利为其提供的帮助，于2012年1月邀请王雪忠、韩惠君至本市市区某牛排馆吃饭时，将一只装有15万元现金的黑色塑料袋交给王雪忠、韩惠君，后两人在返回青浦的路上，韩惠君拿了6万元，王雪忠拿了9万元。根据以上事实，依法应当认定两人共同索贿15万元，至于两人分得多少资金并不影响对共同受贿金额的认定。因此，原判认定王雪忠、韩惠君共同索贿15万元的事实清楚。
第三，关于王雪忠是否具有自首情节的问题
本院认为，王雪忠虽然是在接到司法机关电话通知后主动到检察院接受调查，但没有当即如实供述受贿犯罪事实，且该受贿犯罪事实已被司法机关所掌握。因此，王雪忠不是主动投案，而是到司法机关为其否认受贿犯罪事实进行辩解，开脱罪责，其行为依法不能认定自首。
第四，关于韩惠君是否构成挪用公款罪的问题
本院认为，虽然科创中心向星云公司出借300万元的财务凭证上有陆甲、刘甲等相关负责人的签字，但这些负责人本来没有同意，而是在韩惠君谎称上级领导同意等的情况下签字，实际上就是韩惠君个人决定。韩惠君因收受了郑甲给予的好处，才擅自决定向星云公司出借资金，在遭到其他有关负责人反对后，又采用欺骗、个人担保等方式达到为星云公司谋取利益的目的。所以，韩惠君的行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中关于“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”规定，构成挪用公款罪。
综上，本院认为，上诉人王雪忠、韩惠君利用担任国家工作人员的职务便利，索取他人财物15万元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，依法均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。韩惠君还利用职务便利，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，其行为又构成挪用公款罪，且挪用公款数额巨大不退还，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。对韩惠君应两罪并罚。鉴于王雪忠到案后能如实供述犯罪事实，并退出全部违法所得，依法可从轻处罚；韩惠君能自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，并退出全部违法所得，依法可减轻处罚。两名上诉人的辩解和辩护人的相关辩护意见，因无事实和法律依据，均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 费 晔
审 判 员 沈 燕
代理审判员 潘庸鲁
二〇一四年八月一日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；