浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊商再字第6号
申请再审人（原审被告）：浙江天基纸业有限公司。
法定代表人：马祖军，董事长。
委托代理人（特别授权）：张传晓，浙江元嘉律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：胡越江。
委托代理人（特别授权）：邢哲、张巧文，浙江高名律师事务所律师。
原审被告：楼侠平。
原审被告：马祖军。
原审被告：王潜。
原审被告：童樟明。
原审被告：张小红。
原审被告：嵊州共和针织服装有限公司。
法定代表人：楼侠平。
申请再审人浙江天基纸业有限公司（以下简称天基公司）因与被申请人胡越江、原审被告马祖军、王潜民间借贷纠纷一案，不服（2011）绍嵊商初第906号民事调解书，向本院申请再审。本院分别于2014年10月30日、2015年4月9日作出民事裁定，决定对（2011）绍嵊商初字第906号案件进行再审。本院依法另行组成合议庭，通知原审被告楼侠平、张小红、童樟明、嵊州共和针织服装有限公司（以下简称共和公司）参加诉讼，于2015年2月9日、2015年5月6日公开开庭审理了本案。申请再审人天基公司的委托代理人张传晓、被申请人胡越江及其委托代理人邢哲、张巧文，原审被告马祖军、王潜、童樟明（第一次未到庭）到庭参加诉讼。原审被告楼侠平、张小红、共和公司的法定代表人经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2011年12月8日，原审原告胡越江向本院起诉称：2011年1月13日，被告楼侠平以购买材料为由向原告借款人民币200万元。双方对还款日期、违约责任等都作了具体约定，马祖军、王潜、童樟明、张小红、天基公司、共和公司六被告对此债务承担连带担保责任。到期后各被告对此债务均未偿还。要求判令第一被告楼侠平归还借款200万元，支付利息48万元、违约金50万元并按月息2分支付逾期还款的利息损失直至本息清偿完毕时止；其余六被告对上述款项承担连带保证责任。
被告楼侠平、童樟明、张小红、共和公司原审未作答辩。
在原审审理过程中，原审原告胡越江与原审被告马祖军、王潜于2011年12月14日达成借款合同履约承诺书一份，并于当日收到马祖军按协议约定支付的60万元；经法院主持调解，原告胡越江与被告马祖军、王潜、天基公司于2011年12月23日达成调解协议，三被告代被告楼侠平归还原告借款200万元，诉讼费、律师代理费10万元以及2011年10月14日至2011年12月23日止的利息5万元，共计215万元作结，并作出（2011）绍嵊商初字第906号民事调解书。原告于当日收到被告方支付的155万元。
2011年12月23日，原审原告胡越江向法院提交申请书，变更诉讼请求为判令被告楼侠平支付利息39万元，支付违约金50万元，并按月息2分支付逾期还款的利息损失至本息清偿完毕时止；被告童樟明、张小红、共和公司对上述款项承担连带保证责任。
原审于2012年5月10日进行了公开开庭审理，并于2012年5月25日作出（2011）绍嵊商初字第906号民事判决。该判决认定事实为：（一）2011年1月13日，被告楼侠平向原告胡越江借款本金200万元，月利率20‰，借款期限自2011年1月13日至2011年10月13日止。借款人逾期归还借款的，应向出借人支付违约金50万元。被告马祖军、王潜、童樟明、张小红、天基公司、共和公司对上述借款本息及违约金承担连带保证责任，保证期限自借款之日起至借款本息清偿之日后两年止。（二）2011年12月14日，原告胡越江与被告马祖军、王潜达成借款合同履约承诺书一份，约定本案借款合同，因借款人违约，保证人自愿按借款合同约定承担违约责任，支付违约金50万元及另支付诉讼费、律师代理费等费用合计10万元；如保证人于12月25日前履行借款合同，则本违约金抵作本金。原告于当日收到被告马祖军支付的60万元。（三）2011年12月23日，原告胡越江与被告马祖军、王潜、天基公司达成调解协议，三被告代被告楼侠平归还原告借款200万元（含2011年12月14日支付的50万元抵作本金的违约金），诉讼费、律师代理费10万元以及2011年10月14日至2011年12月23日止的利息5万元，共计215万元作结。原告于当日收到被告方支付的155万元。（四）被告共和公司已于2011年1月13日至2011年10月31日期间支付给原告利息共计405000元。原审认为：原告胡越江与被告楼侠平之间的借贷行为，意思表示真实，内容合法，应认定为有效。被告楼侠平应按约归还借款，其余六被告应按约承担连带保证责任。因原告与被告马祖军、王潜达成的借款合同履约承诺书中已明确约定如保证人于2011年12月25日前履行借款合同，则本违约金50万元抵作本金。现被告马祖军、王潜、天基公司已于2011年12月23日代被告楼侠平归还了原告借款200万元（含2011年12月14日支付的抵作本金的违约金50万元），故现原告又主张被告楼侠平支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。另外，被告共和公司已向原告支付了利息405000元，且被告马祖军、王潜、天基公司又按调解协议的约定支付了原告利息5万元，应视为被告方已履行了支付利息的义务。据此，被告方已按约归还了原告借款本金及支付了相应的利息，双方的合同权利义务已终止，故对原告关于要求被告楼侠平另行支付利息39万元及要求被告童樟明、张小红、共和公司承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。原告与被告马祖军、王潜、天基公司达成的调解协议，未违反法律规定，亦未加重其余被告的负担，法院予以确认。因被告方已支付原告诉讼费、律师代理费，故原告撤回要求被告方支付诉讼费的诉讼请求，法院予以准许。另被告楼侠平、童樟明、张小红、共和公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。判决驳回胡越江的诉讼请求。案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由胡越江负担。
天基公司申请再审称，申请人提交的被申请人胡越江与原审被告楼侠平于2011年1月12日签订的《合作投资协议书》，属新发现的证据。该证据可以证明胡越江出借给楼侠平的借款，实为合作投资出资款，胡越江为确保其出资款的安全，与楼侠平串通，共同隐瞒两人合作投资的真相，虚构事实，骗取保证人的保证。申请人在诉讼过程中与被申请人达成调解协议，并代楼侠平偿还被申请人215万元，系受欺诈所为，非真实意思表示，该调解违反了自愿原则；根据《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任，该调解协议的内容违反了法律规定。要求依法撤销（2011）绍嵊商初字第906号民事调解书。且申请再审人在嵊州市公安局侦查后才能确定《合作投资协议书》的真伪，才知道权利被侵害，故其申请再审符合法律规定。
被申请人胡越江再审答辩称，原审调解书认定的事实正确。申请人的再审申请实际上是与马祖军、楼侠平互相勾结逃避法律责任的行为，应当予以驳回。本案中被申请人与楼侠平之间是借贷关系而并非合作投资关系，被申请人与楼侠平串通骗取担保也不能成立，原审被告王潜作担保时不清楚借款原因，故无论何种借款原因其担保责任都不能免除。且申请人申请再审不符合民诉法关于当事人申请再审的规定，申请再审人从2013年8月请律师看资料发现有问题，认为被骗取担保之日，应当知道权利被侵害，应在此时开始6个月内申请再审，而申请再审人在2014年7月15日才向法院申请再审，不符合法律规定。判决中关于利息与违约金的判决是错误的，根据被申请人与楼侠平、马祖军等签订的担保合同上看，已经约定了期限与利率，如果未按时归还应当承担50万元的违约金，借款期限是从2011年1月13日至2011年12月23日，总共是11.5个月，按约定2分月息计算，应为46万元，加上另行约定的违约金50万元，共计96万元。但到原审判决时止，原审被告共和公司只支付了40.5万元。按照省高院的司法解释，同时约定利息与违约金的不能超过人民银行同期贷款利率4倍，借款本金为200万元，按银行4倍计算为55.2万元，原审认定错误，要求在再审时对此部分予以改判。请求法院驳回申请人的再审请求，对利息予以改判。
原审被告马祖军、王潜、童樟明与申请再审人意见一致。原审被告楼侠平答辩认为《合作投资协议》和《保证借款合同》都是真实的，《合作投资协议》已经履行，《保证借款合同》签订后，胡越江并未实际履行，2011年1月13日的200万元是投资款并非借款。原审被告张小红、共和公司没有答辩。
申请再审人天基公司为证明自己的主张，提供如下证据：
证据一、民事起诉状、《保证借款合同》、农业银行银行卡取款业务回单、（2011）绍嵊商初字第906号调解书、民事裁定书各一份，证明：1、原审被告楼侠平以购买材料为由向被申请人胡越江借款200万元，申请再审人等为保证人承担保证责任。2、被申请人胡越江向法院提供保证合同、银行取款业务回单两份证据提起诉讼。3、第906号调解书的调解内容基于申请人为楼侠平的200万元借款承担连带保证责任。
证据二、调取的6228480372049872917账户交易明细一组，嵊州市公安局对马祖军、胡越江、王潜、童樟明、赵彩燕及嵊州市针织服装协会会长吴彭永作的询问笔录以及楼侠平在法院作的询问笔录一份，主要证明：1、证明胡越江与楼侠平于2011年1月12日签订《合作投资协议书》，该协议书系双方真实意思的表示，应当确认有效。2、证明胡越江明知2011年1月13日是楼侠平出资200万元的最后日期，明知200万元借款为嵊州市针织服装协会筹借的落户项目。3、证明胡越江与楼侠平是基于投资合作而产生200万元的债权债务。4、证明胡越江与楼侠平签订的《合作投资协议书》没有终止，楼侠平只收到被申请人200万元的投资款，没有收到过购买材料的200万元借款。5、证明胡越江为确保200万元投资款有保障，与楼侠平串通，以购买材料为由让申请再审人等人提供保证。6、证明申请再审人等人在不知真实借款用途的情况下为楼侠平提供保证，违背了保证人的真实意思表示，申请再审人等人依法不承担民事责任。
被申请人质证认为：对证据一的真实性、合法性均没有异议，当时确实是楼侠平因企业缺乏资金向胡越江借款200万元，以申请再审人等为担保人，符合法律规定和事实。对证据二中胡越江与楼侠平签订的《合作投资协议书》的真实性没有异议，双方虽签订过该协议，但被申请人考虑到风险太大，所以没有同楼侠平再进行合作。申请再审人要证明被申请人与楼侠平存在着合作投资关系，应当进一步提供双方投资合作的证据，包括被申请人参与了股东大会的筹建和谈判等证据。对申请人的证明目的有异议，不能达到申请人所主张的证据目的。对公安机关几份笔录，对马祖军在笔录中所陈述的胡越江同楼侠平互相勾结骗取其及其他原审被告的钱与客观事实不符，是马祖军在逃避应当承担的担保责任。对胡越江所作的笔录没有异议。对王潜所作的笔录，关于胡越江与楼侠平互相勾结骗取款项是不真实的，王潜是为了逃避应当承担的担保责任。对吴彭永所作的笔录，本案中的入股退股都是楼侠平的个人行为，被申请人对这个事实并不清楚，所以无法确认吴彭永所作笔录的真实性，即使吴彭永的陈述是真实的，也不影响本案借贷关系的成立，因为被申请人胡越江同楼侠平签订《合作投资协议书》后并没有实际履行，本案的200万元是因楼侠平的企业缺少资金向被申请人所借。对赵彩燕所作的笔录没有异议。对嵊州市人民法院对楼侠平所作的笔录有异议，楼侠平陈述这200万元是投资款不真实，实际上是借款，楼侠平陈述《保证借款合同》未履行的目的是为了逃避归还责任。楼侠平陈述的已经归还100万元也不事实，借款发生后楼从未归还过借款。楼侠平所作的利率为月息4-5分的陈述不事实，当时其实应该是月息2分。《合作投资协议书》上双方并没有利息的约定，要支付利息实际就是借贷关系，从楼侠平的要支付利息的陈述看，双方就是借贷关系。对银行交易明细单本身真实性没有异议，对款项最后使用的主动权在楼侠平那里，款项使用的性质并不能改变本案是借款合同关系的事实，该组证据不能达到申请人主张的证明目的。
被申请人提供借款《延期还款承诺书》一份，以证明双方之间是借款关系而不是合作投资关系的事实。当时胡越江与楼侠平以及其余原审被告签订借款协议后约定于2011年10月13日归还的，后来胡越江得知楼侠平经营状况不好要求提前归还，楼侠平同意提前至2011年2月12日归还，但并没有按承诺日期归还，所以胡越江于同年2月24日找到楼侠平要求其归还，经双方的协商，楼侠平承诺再推迟20天归还。
申请再审人质证认为此证据不能证明申请再审人明知200万元用于项目落户，也不能证明申请再审人签订保证借款时被申请人告知200万元用于项目落户的；且该承诺书对楼侠平有约束力，对申请再审人没有约束力，该承诺书与本案缺乏关联性，不能证明被申请人的待证事实。
原审被告马祖军、王潜、童樟明对申请再审人提供的证据没有异议，对被申请人提供的证据同意申请再审人的质证意见。
经庭审举证、质证，本院认为，对申请再审人提供的证据一，被申请人和原审被告马祖军、王潜、童樟明均没有异议，对此组证据的证明力本院予以确认。对申请再审人提供的证据二中胡越江与楼侠平签订的《合作投资协议书》，被申请人及原审被告马祖军、王潜、童樟明对其真实性均没有异议，对其真实性本院予以确认。结合马祖军、王潜、吴彭永的陈述、楼侠平帐户交易明细及楼侠平的陈述，可以确认在《保证借款合同》签订之前胡越江与楼侠平已经签订了《合作投资协议书》，胡越江已经将200万元钱汇入约定的帐户，楼侠平也已经将钱汇入嵊州市针织协会帐户，胡越江提出因考虑到风险大《合作投资协议书》并未履行但并未提供证据，《合作投资协议书》属于诺成合同，双方成立时即生效，《保证借款合同》属于实践合同，需交付标的物才生效，而事实上《保证借款合同》签订后胡越江与楼侠平之间并无其它资金往来，故可以认定此笔200万元为合作投资款，对申请再审人提供的证据二的合法性和关联性本院予以确认。对被申请人提供的证据的真实性，申请再审人和原审被告马祖军、王潜、童樟明均没有提出异议，本院予以确认，但该证据并不能达到证明200万元是借款而非投资款的证明目的，对其关联性本院不予确认。
根据当事人的庭审陈述和对上述证据的分析与认定，本院再审认定事实如下：2011年1月12日，胡越江与楼侠平签订《合作投资协议书》一份，约定：（一）楼侠平入股嵊州市针织服装协会筹建的“针织大厦有限公司”所需股本款200万元，由胡越江全额出资，双方各占股份50%，由胡越江对双方的股权进行全权管理。（二）楼侠平出资款200万元向胡越江借款垫付，款项专用于前项入股项目。（三）楼侠平如违约，须支付胡越江违约金100万元。
2011年1月13日上午，胡越江向楼侠平账户转款200万元，当日中午楼侠平将该200万元以“投资入股款”转入嵊州市针织协会帐户。
2011年1月13日下午五时左右，胡越江与楼侠平、天基公司、共和公司、马祖军、王潜、童樟明、张小红签订《保证借款合同》一份，约定胡越江向楼侠平提供借款200万元用途为购买原材料，月利率为2%，按月结息，借款期限为自2011年1月13日起至2011年10月13日止；并约定借款人须按合同规定的用途使用借款，不得挪作他用；天基公司、共和公司、马祖军、王潜、童樟明、张小红对上述借款本息及违约金承担连带保证责任。
本院再审认为，《保证借款合同》并未生效，保证人无须承担保证责任。本案中胡越江与楼侠平先后签订了《合作投资协议书》和《保证借款合同》各一份。《合作投资协议书》属于诺成合同，合同签订时即生效。胡越江于协议签订次日上午将投资款汇入楼侠平帐户，楼侠平随即将投资款汇入嵊州市针织协会帐户，至此《合作投资协议书》已经实际履行。胡越江提出因考虑到风险大《合作投资协议书》并未履行，2011年1月13日上午汇给楼侠平的200万元就是借款的意见，但未提供解除合作投资协议的依据，在签订《保证借款合同》时并未明示投资款转为借款，且与楼侠平陈述《合作投资协议书》未解除的意见也不一致，依法成立的合同当事人不得擅自变更或者解除合同，其主张不成立。此协议是双方真实意思表示，协议内容未违反法律禁止性规定，应属有效。本案《保证借款合同》签订在《合作投资协议书》生效之后，《保证借款合同》属于实践合同，需交付标的物才生效。法律规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，现胡越江并无证据证明已将借款交付给楼侠平，《保证借款合同》实际并未生效。保证的成立和有效，通常以主债务的成立和有效为前提。主债务不成立，保证合同亦不成立，主债务不生效，保证责任也不生效，故本案保证人无须承担保证责任。申请再审人基于不明《保证借款合同》尚未生效的真相作出的调解，并非其真实意思表示，可以认定为违反调解的自愿原则，故申请再审人的再审理由成立，应予支持。原审判决在确认调解书有效基础上作出，故原审调解书、判决书均应予撤销。胡越江提出本案申请再审超出法律规定期限，不应立案再审的意见，经查申请人申请再审并未超出期限，且本院依职权对全案进行再审，故立案再审符合法律规定。因原审被告楼侠平、张小红、共和公司的法定代表人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法可作缺席判决。被申请人胡越江因诉讼请求被驳回，应负担原审案件受理费。本次再审案件受理费，依照《诉讼费用交纳办法》第九条第（二）项、第三十二条的规定，应由申请再审人天基公司负担。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）绍嵊商初字第906号民事调解书。
二、撤销本院（2011）绍嵊商初字第906号民事判决。
三、驳回原审原告胡越江的诉讼请求。
原审案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由胡越江负担。再审案件受理费24000元，财产保全费5000元，合计29000元，由浙江天基纸业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内预缴上诉案件受理费24000元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还）,款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13—9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 王亚芳
审 判 员 赵成瑜
人民陪审员 钱爱武
二〇一五年六月三日
书 记 员 陈 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零一条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国合同法》
第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第二百一十条【自然人间借款合同的生效时间】自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《诉讼费用交纳办法》
第九条根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：
（一）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；
（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。
第三十二条依照本办法第九条第（一）项、第（二）项的规定应当交纳案件受理费的再审案件，诉讼费用由申请再审的当事人负担；双方当事人都申请再审的，诉讼费用依照本办法第二十九条的规定负担。原审诉讼费用的负担由人民法院根据诉讼费用负担原则重新确定。