湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第75号
上诉人（原审被告）张谦。
委托代理人刘奕，湖南同升律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）周仪福。
委托代理人付安全。
被上诉人（原审原告）裴伟。
委托代理人罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南金地物业发展有限公司，住所地湘潭市高新区芙蓉路28号华丰综合楼A栋501号。
法定代表人陈彬，总经理。
委托代理人刘毅、陈旭，均系湖南潭州律师事务所律师。
上诉人张谦、周仪福与被上诉人裴伟、湖南金地物业发展有限公司（以下简称金地物业公司）因健康权纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，于2015年3月16日依法公开开庭进行了审理。上诉人张谦及其委托代理人刘奕，上诉人周仪福及其委托代理人付安全，被上诉人裴伟及其委托代理人罗立伟，被上诉人金地物业公司的委托代理人刘毅、陈旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告张谦系湘潭市岳塘区吉安路吉安公馆2栋1单元102号房屋业主。2013年5月，被告张谦在被告金地物业公司办妥装修许可手续，自己组织施工，选定陈学文为装修负责人。2013年7月10日，被告张谦在第三人周仪福处定购多张木门。2013年9月初，第三人周仪福安排王维、周义明两位师傅给被告张谦安装木门。因安装房屋木门时对墙砖有轻微损坏，王维通知原告裴伟到现场修补。9月6日上午8时左右，原告裴伟赶到装修现场，王维告知厨房需要修补的位置后原告即着手工作。原告在修补过程中突然从一楼南面阳台窗台下的空洞跌下，瞬间动弹不得。原告当即呼叫王维，王维发现后即打120急救电话送原告至湘潭市第一人民医院治疗。事后调查核实，原告摔下的地方系被告张谦改变房屋设计，打通一楼和车库楼板为安装上下楼梯而开挖的空洞。原告摔伤时，被告张谦和装修负责人陈学文均没有在现场。2013年11月30日，经湘潭市惠景司法鉴定所鉴定，原告所受损伤构成贰级伤残，需完全护理。在本案审理过程中，被告张谦对原告的司法鉴定有异议，提出重新鉴定的申请。2014年10月13日，经湘潭莲城司法鉴定所鉴定，原告所受损伤构成贰级伤残，大部分依赖护理。
原告受伤后被送往湘潭市第一人民医院住院治疗，2013年9月6日至2013年9月26日住院期间花费医药费64336.77元，2013年10月1日至2013年12月10日住院期间花费医药费20207.68元。2013年9月25日至2013年10月1日，原告在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，花费医疗费用4437.54元。2013年12月10日至2014年1月22日，原告在湖南中医附一医院住院治疗，花费医疗费用19831.97元。2013年11月28日，原告在湘潭市中心医院做鉴定花费检查费1000元。综上，原告在住院治疗期间共花费医疗费用109813.96元。第三人周仪福垫付了25000元医药费。
因原、被告对赔偿问题无法达成一致意见，原告遂于2014年6月3日以张谦和金地物业公司为被告向法院起诉，诉讼期间，被告张谦向法院申请追加周仪福为第三人参与诉讼。原告请求判令两被告及第三人共同赔偿原告医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金等各项损失1488999.11元，且全部诉讼费用由两被告承担。
另查明，原告裴伟从2009年5月起租住在湘潭市岳塘区宝塔派出所红旗社区居委会新屋路85-1号，主要从事家居贴膜、修补等业务。原告与第三人周仪福之间没有签订劳动合同，也没有固定的劳动关系，第三人有家居贴膜、修补业务时就通知原告，原告也为其他商户提供服务。原告家庭成员有原告妻子常静立，1981年12月9日出生。原告女儿裴宇晨，2013年3月7日出生。第三人周仪福系湘潭市岳塘区佰涛门业经营部的业主，系个体工商户。
再查明，被告张谦告知了装修工人及安装木门的工人关于住宅内开挖空洞的情况，并用挡板围住了洞口，在洞口旁放置了安全桶。
原审认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。经查，原告工作的区域即厨房门口相距被告张谦开挖的空洞距离较远，且不是必经路段，按照常理，原告在合理的工作范围内不可能从空洞跌落，原告无法说明受伤的经过，自身对损害的发生存在一定的过错，可以减轻被告相应的责任，酌情认定原告对其自身的损失承担30%的责任。另外70%的责任由其余被告承担。
原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、营养费、住院伙食补助费、后期护理费、交通费的诉讼请求合理合法，予以支持，但赔偿数额应该以原告的实际损失为准。原告主张的后期治疗费，可待实际发生后另行主张。
经查明，原告裴伟的实际经济损失为：1、住院医疗费109813.96元；湘潭市第一人民医院84544.45元＋华中科技大学同济医学院附属同济医院4437.54元＋湖南中医附一医院19831.97元＋湘潭市中心医院1000元2、住院护理费8296元（参照湖南省2014年度居民服务业平均工资35623元／年的标准计算，97.6元／天×85天×1人）；湘潭市第一人民医院90天＋华中科技大学同济医学院附属同济医院6天＋湖南中医附一医院43天=139天，因原告只要求计算85天，不违反法律禁止性规定，按照85天计算。3、住院伙食补助费2550元（30元／天×85天）；4、伤残赔偿金421452元（参照湖南省2014年度城镇居民人均可支配收入23414元／年的标准计算，23414元／年×20年×90%）；5、被扶养人（女儿裴宇晨）生活费121535.55元（15887元／年×17年÷2=135039.5元﹤参照湖南省2014年度城镇居民人均消费性支出15887元／年的标准计算﹥，因原告只要求121535.55元，不违反法律禁止性规定，该院按照121535.55元计算。）；6、精神损害抚慰金予以认定45000元；7、交通费本院酌情认定3000元；8、营养费本院认定10000元；9、误工费7709.6元（参照湖南省2014年度居民服务业平均工资35623元／年的标准，计算至定残前一日，97.6元／天×85天=8296元），因原告只要求7709.6元，不违反法律禁止性规定，该院按照7709.6元计算。10、后期护理费712460元（参照湖南省2014年度居民服务业平均工资35623元／年的标准计算，计算20年，35623元／年×20年）；以上合计1441817.11元。
被告张谦改变房屋结构，为安装上下楼梯开挖空洞打通一楼和车库楼板，在存在安全隐患的情况下，未督促装修负责人每日核查巡视装修现场，导致原告受伤，应当承担责任。但是，装修负责人陈学文以及在现场装修的工人的证言可以证实被告张谦开挖空洞后采取了防护措施，设置了安全警示标识，并且告知了装修工人和安门的工人在施工的过程中注意安全。第三人没有告知被告张谦或其指定的装修负责人关于原告要进入装修现场修补墙砖的事实，致使被告张谦无法及时告知原告住宅内开挖空洞的安全隐患。因此，可以依法减轻被告张谦的责任。综上，酌情认定被告张谦应对原告的损失承担20%的赔偿责任，即288363.42元（1441817.11元×20%）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中第三人周仪福作为定作人，将工作交由原告，选任上没有过错，但是指示工作时没有提醒原告注意装修现场的安全隐患，亦没有通知房屋所有人关于原告进入装修现场修补墙砖的事宜，导致原告受伤，应当承担赔偿责任，酌情认定第三人周仪福承担50%的赔偿责任，即720908.56元（1441817.11元×50%）。
被告金地物业公司与原告裴伟、第三人周仪福之间不存在任何法律关系，与被告张谦之间系物业服务合同法律关系。对于被告张谦改变房屋结构的行为，被告金地物业公司曾致函予以制止，并向有关行政机关报告备案，已经履行了其职责。因此，被告金地物业公司辩称对原告裴伟所受的损害不应承担法律责任的辩解意见，予以采信。
被告张谦辩称其与第三人周仪福的关系是买卖关系，与原告裴伟之间不存在任何法律关系，所以其对裴伟的伤害不应承担任何法律责任的辩解意见，没有法律依据，对该辩解意见，不予采信；被告张谦辩称原告对自己的受伤有重大过错应承担责任的辩解意见，经审理查明，原告对其受伤应承担相应的责任而不是全部责任或主要责任，对被告张谦该辩解意见，部分予以采信。被告张谦辩称原告没有连续在城市居住一年以上且主要收入来源不是在城市，不应按城市居民赔偿的辩解意见，经查，原告提供了其在城市居住的租赁合同，房主开具的租金收据，以及房主出庭作证证实原告从2009年5月开始在湘潭市居住的事实，可以认定原告在城市连续居住了一年以上且主要收入来源于城市，因此，对于该辩解意见，不予采信。
第三人周仪福辩称在定作、指示、选任上均没有过错，原告受伤是被告张谦开挖空洞且没有设置警示标识和采取防护措施导致的，第三人不应承担责任的辩解意见，经查，与本案查明的事实不符，对该辩解意见不予采信。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，遂判决：一、被告张谦在本判决生效之日起十日内赔偿原告裴伟经济损失288363.42元；二、第三人周仪福在本判决生效之日起十日内赔偿原告裴伟经济损失720908.56元，抵扣已经垫付的医药费25000元，第三人周仪福还应赔偿695908.56元；三、驳回原告裴伟的其他诉讼请求。一审案件受理费7940元，由原告裴伟负担2380元，被告张谦负担1588元，第三人周仪福负担3972元。
宣判后，张谦和周仪福均不服上述判决。张谦向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人张谦不承担责任，判决由被上诉人金地物业公司承担责任，并由其他当事人承担全部诉讼费用。主要的事实和理由如下：一、原审认定的部分事实不清。被上诉人裴伟受伤的原因和过程不明，裴伟受伤的地点是在完成事务地点的相反方向，距离10余米，上诉人张谦有证据证明裴伟是在打电话的情形下走至空洞处掉下所致，原审对此未采纳上诉人张谦提交的证据。二、原审适用法律错误。一是原审适用侵权责任法第二十六条错误，该法条适用的是他人有侵权行为，而本案发生主要原因是裴伟自身有过错，原审判决先由外部侵权人承担责任再减轻侵权人责任的处理思路是错误的。裴伟与周仪福形成的是劳务关系，本案发生是被上诉人裴伟无视阳台处的空洞和警示标识，以及围挡，忽视人身安全，再加上周仪福没有履行通知业主和提醒现场安全，是上述因素结合而导致裴伟受伤的后果，依据侵权责任法第三十五条的规定，应由上诉人周仪福与被上诉人裴伟按各自过错承担相应责任。二是原审认定上诉人张谦承担部分责任没有法律依据，原审既然认定上诉人张谦开挖空洞后采取了防护措施，设置了安全警示标识，并告知了装修工人的装门的工人在施工中注意安全，证明上诉人张谦尽到了应尽的义务，没有任何过错，原审却判决由上诉人张谦承担责任是没有法律依据的。三、原审判决显失公平。一是被上诉人裴伟是损害后果发生的主要责任方，而原判只认定由其承担30％的责任显失公平。二是被上诉人金地物业公司未尽到安全管理义务，对损害后果应承担相应赔偿责任。物业公司对进入小区的人员按规定要进行登记，并通过对讲系统确认后方可入内，而被上诉人裴伟进入上诉人张谦家，物业公司对此均未按规定处理，被上诉人金地物业公司存在过错，应承担相应责任。三是原审认定被上诉人裴伟属在部分依赖，而原判仍按完全护理依赖标准计算后期护理费，明显违反法律规定。被上诉人裴伟的伤残赔偿金按城镇居民标准计算的依据不足，被上诉人裴伟提交的证据只能证明其曾长期住湘潭，但不能证明其连续居住一年以上，且缺乏证据证明其主要收入来源于城市。综上，请求二审法院支持上诉人张谦的上诉请求。
上诉人周仪福向本院提出上诉，请求撤销原判，改判其不承担赔偿责任，由张谦和裴伟负担全部诉讼费用。主要的事实和理由如下：一、原判认定周仪福存在“指示过失”完全错误。一是上诉人周仪福指定承揽人被上诉人裴伟去做修补墙砖的工作不存在过错，指示内容的地点具体，任务明确，方法简单，不存在用危险方法完成，也无须蛮干，只要承揽人用自己的专业能力和经验就能独立完成，上诉人没有指示上过错，上诉人周仪福的指示行为与被上诉人裴伟的损害后果之间不存在因果关系。二是被上诉人裴伟受伤的原因是其自己疏忽大意，以及张谦擅自在房屋中开挖空洞且未采取警示和防护措施。只有上述行为与损害后果之间存在因果关系。三是原判认定的案发的地点为完成工作进行修补的地点是错误的，事实是上诉人周仪福指示工作的地点相距10多米，工作地点在厨房，而案发地点在客厅，且不是同一方向，也不是必经之地，即不是完成承揽事务的地点。四是原判认定上诉人周仪福没有通知房屋所有权人张谦，就让被上诉人裴伟进入张谦家完成承揽事务的事实是错误的，因为被上诉人裴伟是经张谦雇请的装修人员允许进入现场工作的。二、原判混淆了两个不同的法律关系，其认定和判决自相矛盾。一是裴伟和张谦之间形成的是侵权关系，裴伟和周仪福之间形成的是承揽关系。裴伟依据侵权关系起诉张谦，法院只须就此法律关系进行审理，作出判决，而原审法院却受理张谦追加周仪福为第三人，混淆两个不同的法律关系。二是原判在本院认为的说理部分，认定责任由原审原告和原审被告承担，并未认定由原审第三人周仪福承担，而此后又认定须由原审第三人承担50％的责任，自相矛盾。综上，本案赔偿责任应由裴伟和张谦共同承担，上诉人周仪福不应承担责任。
周仪福对张谦的上诉答辩称，对张谦上诉认为裴伟与周仪福之间存在劳务关系的理由不予认可，张谦上诉称在开挖空洞处设置了警示标识及安全防护措施不成立，请求二审法院查明事实，张谦上诉认为要由周仪福对裴伟的损害后果承担责任的理由不能成立，至于是否应被上诉人金地物业公司承担责任，由法院依法认定。
金地物业公司对张谦的上诉答辩称：一、金地物业公司履行了自己的义务，不应承担责任。上诉人张谦擅自改变房屋结构的行为，金地物业公司曾致函予以制止，并向有关部门报告备案，已经履行了相应职责。二、裴伟进入上诉人张谦正在装修的房屋是得到张谦的允许和授权的。裴伟是得到在张谦家进行装修人员许可之后才进入张谦家进行修补工作的，原审对此已查明。对裴伟进入小区，金地物业公司并无过错。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。对上诉人周仪福的上诉因未对金地物业公司提出请求，不作答辩。
被上诉人裴伟对两上诉人的上诉共同答辩称：一、裴伟与周仪福之间不是承揽关系，是临时劳务关系，不反对原审将周仪福作为原审第三人参与诉讼，且一并判决的做法；二、裴伟与周仪福的临时劳务关系从合同法的角度来看，周仪福负有安全保障义务，因此裴伟作为提供劳务的一方，没有义务去证明周仪福有过失，这是法定安全保障义务的要求；三、针对两上诉人的意见，认为裴伟自身有过错的问题，裴伟自身无任何过错，一楼与地下车库之间有楼板隔断，这是常识，任何成年人不具有这样的严格注意义务，裴伟没有该注意义务，没有过错。造成后果的发生，从侵权法的角度看，主要原因是张谦没有通过房屋设计、开发、物业部门许可，也没有采用安全防护措施的义务，次要原因是受周仪福指示的现场装修人员没有尽到提示的义务；四、损失的数额及责任划分问题，裴伟虽是农村户口，但其2009年就在湘潭市区从事装修工作，应该按城市户口计算；裴伟是二级伤残，司法鉴定是完全护理，最长护理期限为20年，一审只考虑了一个人护理，一审对该损失的计算没有错误；一审判定裴伟承担30%的责任，裴伟是有异议的，因为裴伟自身是没有过错的，但是因为裴伟目前的经济状况不佳、本案具有一定的意外性等考虑，而未上诉；五、张谦、周仪福、金地物业公司到底承担何种责任，由法院依法判决；六、建筑法、安全生产管理条例适用于本案，张谦挖空洞的行为就是违法行为。
上诉人张谦针对上诉人周仪福的上诉答辩称：一、裴伟与周仪福之间是劳务关系，而非承揽关系，这是裴伟所认可的，根据侵权法规定，具有劳务关系的双方应根据各自过错大小承担相应责任；二、裴伟与张谦之前没有任何关系往来，门是由周仪福负责安装的，裴伟怎么进入张谦的家，张谦是不知情的，周仪福没有告知张谦裴伟已经进入张谦的房屋，因此裴伟是私自进入张谦的房屋；周仪福负责安装门时派了王维、周义明两人负责，张谦当时已经告知他们有关空洞的问题，张谦已经尽到安全提示义务和保障义务，裴伟是私自进入张谦的房子装修的，张谦不应承担法律责任。如果一定要承担责任，也只能承担公平责任，根据法律规定，应由裴伟、周仪福根据各自的过程承担责任，周仪福存在明显过错。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，各方当事人争议的焦点问题如下：
一、责任大小如何认定。造成裴伟损害后果的原因有以下三个：1、张谦擅自在房屋内的地面开挖空洞，未对该空洞采取安全防护措施，也未设置警示标识，在普通房屋中存在空洞超出了一般人的注意义务；2、裴伟自己存在的疏忽大意的过失；3、张谦雇请的装修人员在允许裴伟进入正在装修的房屋内时，对房屋存在空洞的事实未尽到提示义务，另外是周仪福安排安装房门的人员也未对此尽到提示义务。根据上述原因，本院认为第一层法律关系是侵权法律关系，即裴伟与张谦之间的法律关系，在该两人之间通过过错大小的认定来确定责任大小。第二层法律关系是承揽合同关系，即在裴伟自行承担的责任范围内，再根据周仪福的过错大小由其承担部分责任。
1、按照侵权法律关系确定责任大小。被侵权人裴伟作为完全民事行为能力人，到张谦家进行安装房门后的善后修补工作时，应考虑到房屋装修时与日常生活中的房屋存在区别，其潜在危险性高于生活中正常使用的房屋，且裴伟工作时的地点与其受伤的地点相距近10米，超出了其工作范围，裴伟自己存在疏忽大意的过失，故裴伟应自行承担主要责任。张谦擅自在房屋开挖空洞，未采取任何警示和安全措施，其明知空洞存在潜在的危险性，而放任不管，在张谦中进行装修的人员向被侵权人裴伟也未尽到提示告知义务，该空洞的存在已经超出了一般人生活中正常注意义务，应承担次要责任。本院酌情认定由侵权人张谦承担20％的责任，由被侵权人裴伟自行承担80％的责任。上诉人张谦认为其不应承担责任的理由与应认定的事实不符，无事实和法律依据，不予采纳。
2、按照承揽合同法律关系确定责任大小。首先是如何认定周仪福与裴伟之间的法律关系。承办人认为裴伟虽受周仪福指示去完成修补工作，但裴伟何时去，及如何完成并不受周仪福所直接安排，周仪福对裴伟并无人身上依赖关系存在，不具有隶属性。而裴伟对此工作任务的报酬裴伟还具有议价权，故承办人认为裴伟完成该工作任务是结果性义务，而非方式性义务，故应定性为承揽合同法律关系，而非上诉人张谦和被侵权人裴伟所述的劳务关系。在本案中，裴伟去张谦家完成修补工作，是按照周仪福的指示所为，而周仪福委派的其他人员在安装房门后，未告知裴伟房屋中有空洞，没有尽到提示义务。据此，原审判决由上诉人周仪福承担50％的责任，并无不妥。上诉人周仪福认为其不应承担责任的理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
二、损失大小原审认定是否准确。一是被侵权人裴伟伤残赔偿金的计算标准问题。因被侵权人裴伟自2009年开始在湘潭市内工作，一直从事该修补工作，其生活及收入来源均在城市，且远远超过一年，故原审认定其伤残赔偿金按城镇标准计算正确。上诉人张谦认为张谦系农村户口应按农村标准计算伤残赔偿金的理由不能成立，应不予采纳。二是护理费的问题。在原审法院委托重新鉴定的意见中，被侵权人裴伟的护理是大部分依赖护理，而原审按全部依赖护理计算护理费也并无不妥。
综上，本院对上诉人张谦、周仪福的上诉请求均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7940元，由上诉人张谦和上诉人周仪福各自负担一半。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 李强华
审判员 唐 逊
二〇一五年九月二十二日
书记员 周成锋
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。