大连市金州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0213刑初239号
公诉机关大连市金州区人民检察院。
被告人曾凡明，男，1985年7月9日出生，住辽宁省辽阳县。
辩护人隋军，辽宁王善忠律师事务所律师。
被告人于湄，女，1978年2月2日出生，住大连市金州区。
辩护人宋伯南，辽宁斌鹏律师事务所律师。
辩护人范准，辽宁金普律师事务所律师。
被告人侯立群，女，1974年7月3日出生，住大连市金州区。
大连市金州区人民检察院以金检公诉刑诉（2017）205号起诉书指控被告人曾凡明、于湄犯开设赌场罪、被告人于湄、侯立群犯非法经营罪，于2017年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市金州区人民检察院指派检察员高鑫出庭支持公诉，被告人曾凡明及其辩护人隋军、被告人于湄及其辩护人宋伯南、范准、被告人侯立群到庭参加诉讼。现已审理终结。
大连市金州区人民检察院指控，
一、开设赌场
2016年1月4日至1月24日期间，被告人曾凡明将网址为XXX.in868.net/888.php的赌博网站的代理商账户（XXX17790），交由被告人于湄负责管理，于湄使用该代理商账户开通下属会员账户用于赌博。当下属会员账户内用于投注的“分”用完时，由曾凡明联系为代理商账户充“分”，而后由于湄使用代理商账户将“分”拨给会员账户，1“分”即1元钱。
期间，于湄使用代理商账户开通4个下属会员账户。其中，会员账户z(XXXX7ll2）没有投注记录；会员账户m(XXXX5255）使用者为于湄，投注金额为人民币614294元（以下币种均为人民币）；会员账户y(XXXX5256）先后由杨某、任某某使用，投注金额为1259115元；会员账户y2(XXXX5225）由杨某使用，投注金额为126034元。会员账户合计投注金额1999443元。会员投注输128734.96元，曾凡明抽取2成，获利25746.992元。会员账户y(XXXX5256）、y2(XXXX5225）合计投注1385149元，于湄抽取0.5％的水钱，获利6925.745元。
二、非法经营
2014年9月29日至2015年5月22日期间，被告人于湄在大连市金州区，为获取非法利益，依托国家发行的福利彩票3D的中奖号码，设置中奖赔率和返水比例，以手机报号等方式接受彩票投注，从事非法彩票销售活动。被告人于湄从于某某、任某某、孙某某、侯某某（甲）、侯立群处收号，并向他人报号，合计接受投注8838990元，获利34666.125。其中，接受于某某投注87100元，抽0.5％的水钱，获利435.5元；接受任某某投注5150830元，抽0.25%的水钱，获利12877.075元；接受孙某某投注1650元，抽0.5％的水钱，获利8.25元；接受侯某某（甲）投注2929760元，抽0.5％的水钱，获利14648.8元；接受侯立群投注669650元，抽1％的水钱，获利6696.5元。
2016年1月1日至同年1月27日期间，被告人侯立群在大连市金州区，为获取非法利益，依托国家发行的福利彩票3D和体彩排列三的中奖号码，设置中奖赔率和返水比例，以手机报号等方式接受彩票投注，从事非法彩票销售活动。被告人侯立群从陈某、刘某某、姚某某处收号，向他人报号或由自己坐庄，合计接受投注81230元，获利465.8元。其中，接受陈某投注5490元，抽1％的水钱，获利54.9元；接受刘某某投注48960元，抽7％的水钱，获利3427.2元；接受姚某某投注16170元，抽2％的水钱，获利323.4元，合计获得水钱3805.5元。侯立群作为庄家，接受陈某投注820元；接受刘某某投注7000元；接受姚某某投注2790元，共接受投注10610元。被告人侯立群返还下家水钱1249.7元，输给下家2090元。
公诉机关认为，被告人被告人曾凡明、于湄以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人于湄、侯立群违反国家规定，进行非法经营活动，其二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任；被告人于湄一人犯数罪，应当数罪并罚。故提起公诉，请求本院依法判处。
被告人曾凡明对被指控的主要犯罪事实不否认，但辩称自己是犯赌博罪。
其辩护人提出，首先，被告人曾凡明的行为不构成开设赌场罪，于湄使用的网站不是曾凡明建的，曾凡明也没有为该赌博网站担任代理，代理商账号（XXX17790）实际使用人、管理人是于湄，该代理商账号的下级账号是于湄自己设置的，设置下级账号二人也没有共谋，从“水钱”的数额、去向也可看出该代理账号的管理者是于湄，而曾凡明没有参与赌博网站的利润分成，曾凡明的盈利是通过与投注人“对赌”获得的；其次，被告人曾凡明在整个赌博体系中只是利用了网站平台，参与程度较低，处于从属地位；最后，被告人曾凡明只参与了于湄投注金额二成的对赌，赌资金额应认定为399888.6元。综上，希望对其从轻量刑。
被告人于湄辩称没有管理代理商账号，对其它被指控的犯罪事实不否认。
其辩护人宋伯南提出，对起诉书指控的非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议，被告人于湄自首并当庭自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，存在法定、酌定从轻情节。起诉书指控的开设赌场罪的部分犯罪事实不清证据不足，1、自己使用下线的参赌会员账号投注的行为，不构成开设赌场罪，该行为不属于实质意义上的代理行为；2、投注金额与赌资数额累计是两个概念，公诉机关用投注金额指控被告人，不符合法律规定；3、案涉赌博网站认定的证据不足，控方的证据不具备完整性和合法性，赌博网站数据截图、电子证据检查工作记录和情况说明不能作为案涉赌场存在的证据；4、被告人于湄开设赌场情节严重认定依据不足；5、应结合客观证据综合计算其赢取金额，作为赌资数额认定的依据；6、5225账号赌资数额累计不够30万元情节严重标准；7、被告人于湄自首并当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；8、被告人于湄在整个网络赌场中，作为代理，应当认定为从犯。综上，希望对其从轻处罚。
其辩护人范准提出，1、被告人系自首，到案后如实供述自己的罪行；2、本案没有造成严重的社会影响；3、被告人具有悔罪表现，愿意痛改前非，重新做人。综上，希望对其从轻、减轻处罚。
被告人侯立群对被指控的犯罪事实不否认。
经审理查明，一、开设赌场事实
2016年1月4日至1月24日期间，被告人曾凡明将网址为ag2.in868.net/888.php的赌博网站的代理商账户（XXX17790），交由被告人于湄负责管理，于湄使用该代理商账户开通下属会员账户用于自己及其发展的会员进行赌博。每周由曾凡明、于湄联系赌资交接，而后将相应的“分”拨给会员账户或将会员账户已兑换的“分”扣除，1“分”即人民币1元（以下币种均为人民币）。
期间，于湄使用代理商账户开通4个下属会员账户，接受赌博投注。其中，会员账户z(XXXX7ll2）没有投注记录；会员账户m(XXXX5255）使用者为于湄，投注金额为人民币614294元；会员账户y(XXXX5256）先后由杨某、任某某使用，投注金额为1259115元；会员账户y2(XXXX5225）由杨某使用，投注金额为126034元。会员账户合计投注金额1999443元。会员投注输128734.96元，曾凡明抽取2成，获利25746.992元。会员账户y(XXXX5256）、y2(XXXX5225）合计投注
1385149元，于湄抽取0.5％的水钱，获利6925.745元。
二、非法经营事实
2014年9月29日至2015年5月22日期间，被告人于湄为获取非法利益，依托国家发行的福利彩票3D的中奖号码，设置中奖赔率和返水比例，以手机报号等方式接受彩票投注，从事非法彩票销售活动。被告人于湄从于某某、任某某、孙某某、侯某某（甲）、侯立群处收号，并向他人报号。其中，接受于某某投注87100元，抽0.5％的水钱，获利435.5元；接受任某某投注5150830元，抽0.25%的水钱，获利12877.075元；接受孙某某投注1650元，抽0.5％的水钱，获利8.25元；接受侯某某（甲）投注2929760元，抽0.5％的水钱，获利14648.8元；接受侯立群投注669650元，抽1％的水钱，获利6696.5元。被告人于湄接受投注共计8838990元，获利34666.125元。
2016年1月1日至同年1月27日期间，被告人侯立群为获取非法利益，依托国家发行的福利彩票3D和体彩排列三的中奖号码，设置中奖赔率和返水比例，以手机报号等方式接受彩票投注，从事非法彩票销售活动。被告人侯立群从陈某、刘某某、姚某某处收号，向他人报号或由自己坐庄。其中，被告人侯立群向他人报号，接受陈某投注5490元，抽1％的水钱，获利54.9元；接受刘某某投注48960元，抽7％的水钱，获利3427.2元；接受姚某某投注16170元，抽2％的水钱，获利323.4元。被告人侯立群作为庄家，接受陈某投注820元；接受刘某某投注7000元；接受姚某某投注2790元，共接受投注10610元。被告人侯立群接受投注共计81230元，获得水钱3805.5元，返还下家水钱1249.7元，输给下家2090元，获利465.8元。
案发后，被告人侯立群主动退缴了违法所得465.8元。
另查明，现犯罪工具台式电脑主机一部、“三星”牌手机一部、“华为”牌手机一部、“苹果”牌手机一部及账本已被公安机关扣押。
上述事实，有经过当庭举证、质证的被告人曾凡明、于湄、侯立群供述笔录、证人任某某、于某某等人证言笔录、辨认笔录在案为凭，亦有账本、物证照片、银行流水、搜查笔录、扣押清单、电子证据检查工作记录、行政处罚决定书、案件来源、抓捕经过、户籍证明、前科材料等证据存案佐证，足以认定。
对于被告人于湄提出的其没有管理代理商账号的辩解意见，经查，被告人于湄在公安机关多次供述其利用代理账号实施了开通下属会员账号等管理行为，与同案犯曾凡明的供述及参赌人员任某某等人的证言能够互相印证，足以认定本院所确认的事实，故对该辩解意见不予采纳。
对于被告人于湄辩护人宋伯南提出的案涉赌博网站认定的证据不足的辩护意见，被告人曾凡明、于湄均供述该网站具有赌博性质，证人杨某、任某某均证实自己在该网站从事赌博行为，结合被告人曾凡明、于湄对公诉机关提供的赌博网站截图并无异议，可以认定为赌博网站。
本院认为，被告人曾凡明、于湄以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，被告人曾凡明接受赌资数额累计达到199万余元，被告人于湄接受赌资数额累计达到138万余元，均属情节严重，二被告人的行为侵害了社会管理秩序和社会风尚，公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪的罪名成立。被告人于湄、侯立群未经国家批准，擅自销售彩票，被告人于湄销售金额883万余元，被告人侯立群销售金额8万余元，二被告人的行为侵犯了市场管理秩序，公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的罪名成立。对于被告人曾凡明及其辩护人提出的其不构成开设赌场罪的辩解及辩护意见，因被告人曾凡明提供了赌博网站的代理商账户，并负责联系该账户的赌资交接及充“分”，应认定其为赌博网站担任代理并接受投注，故对上述意见不予采纳；被告人曾凡明涉及赌资数额应按照该代理商账户项下的全部投注金额计算；被告人于湄涉及赌资数额应按照其发展的会员杨某、任某某的投注金额计算，对于被告人曾、于辩护人提出的赌资计算方式因缺乏事实及法律依据，不予采纳；对于被告人曾、于辩护人提出的二人系从犯的辩护意见，结合网络型开设赌场案件的特点及本案具体情况，不宜区分主从，对该辩护意见不予支持；对于于湄辩护人提出的于湄开设赌场罪系自首的辩护意见，因被告人于湄当庭否认其管理代理商账号的事实，属于未如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首，对该辩护意见不予采纳；对于辩护人提出的其他辩护意见，酌情予以采纳。被告人于湄犯二罪，应当实行数罪并罚。被告人曾凡明虽对其行为性质有辩解，但能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚；被告人于湄主动投案后能如实供述非法经营的事实，对于非法经营罪系自首，予以从轻处罚；被告人侯立群能如实供述犯罪事实且能积极退缴违法所得，予以从轻处罚并可以认定为确有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条第（四）项、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定之规定，判决如下：
一、被告人于湄犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人于湄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十六万元；
被告人曾凡明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；
被告人侯立群犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元（罚金已缴纳）；
二、被告人曾凡明的违法所得人民币二万五千七百四十六元九角九分、被告人于湄的违法所得共计人民币四万一千五百九十一元八角七分继续予以追缴，被告人侯立群退缴的违法所得人民币四百六十五元八角、扣押在案的作案工具予以没收，上缴国库（作案工具由扣押机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁 姣 姣
人民陪审员 王 辉
人民陪审员 林 海 荣
二〇一七年七月十一日
书 记 员 刘洋 附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一款、第三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。