上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第644号
上诉人（原审原告）冯新。
上诉人（原审被告）方林。
原审被告方文昌。
原审被告林薇。
上诉人冯新、方林因民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第24336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月20日，河南省遂平县公证处出具（2014）遂证民字第33号公证书，对当日方文昌、林薇出具的委托书进行公证，该委托书内容为方文昌、林薇委托方林代为签订402室的房地产买卖转让合同、代为办理房屋的抵押登记和个人及第三方贷款抵押登记，代为签订个人和银行抵押贷款合同等。
2014年1月26日，冯新作为甲方，方林作为乙方，方文昌、林薇作为丙方签订房地产借款抵押合同一份，约定甲方出借400万元（人民币，以下同）给乙方，期限自2014年1月26日至2014年3月25日，月利率为1.86%；若乙方未取得甲方书面延期还款同意书逾期还款，除应向甲方归还借款本金外，还应支付利息（按月计算，不足一月按一月计算）、违约金（按未归还借款金额的20%）计算；丙方愿意以名下的上海市浦东新区锦和路＊＊＊弄＊＊＊号402室房屋以及车位（以下简称402室及车位）作为抵押物为借款担保；如乙方、丙方逾期不履行或不完全履行还款义务，则甲方有权依法处分上述抵押的房产以清偿债务；合同公证费用及与抵押房地产有关的评估、保险、鉴定、登记、实现债权的合理费用等相关费用均由乙方承担，实现债务的合理费用包括但不限于执行证书公证费、律师费（费用标准按上海市律师服务收费政府指导价标准计算）；方林代表乙方、丙方在该合同上签字。该合同于2014年1月27日经上海市杨浦公证处公证，该公证处并出具了具有强制执行力的公证书。
402室及车位于2011年12月23日核准登记在方林、方文昌、林薇名下。冯新于2014年2月12日取得上述房屋的抵押权证，债权数额登记为400万元。
2014年1月28日，冯新从本人银行卡内向方林银行卡转账368万元，并自银行卡内提取现金50万元。同日，方林向冯新出具收据一张，内容为收到冯新4**万元，其中银行转账368万元，现金32万元。
2014年6月5日，河南省遂平县公证处因调查发现（2014）遂证民字第33号公证书与实际不符，做出决定撤销该公证书。
2014年6月27日，上海市杨浦公证处向冯新做出（2014）沪杨政决字第12号“关于不予出具执行证书的决定”。
2014年6月25日，方林向上海市公安局浦东分局报案称其被诈骗{受案登记表文号为沪公浦（花）字（201406）2288号}，上海市公安局浦东分局于当日出具《受案回执》。但之后，公安机关未立案。
2014年6月26日，冯新为与方林、方文昌、林薇的借贷纠纷，与上海汇银律师事务所律师签订聘请律师合同，委托该所指派於某律师为该案一审（即本案）代理人，律师费为32，000元。上海汇银律师事务所律师于2014年6月30日向冯新开具了32，000元的律师费发票。
2014年6月30日冯新起诉至法院，要求方林归还冯新本金400万元及借款期内的利息74，400元，支付冯新违约金80万元并支付利息，按月息1.86%自2014年3月26日起计算至判决生效之日止，赔偿冯新律师费3.20万元，判令冯新可以行使抵押权，在以上债权范围内，就方林、方文昌、林薇共有的402室及车位优先受偿，并由方林、方文昌、林薇承担本案诉讼费。
原审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。方林主张本案涉及刑事案件，其业已报案。但公安机关未予立案，故对于方林该主张法院不予支持。
方林虽否认借款事实及金额，但冯新举证已能证明冯新于2014年1月28日通过银行转账出借368万元，其另主张的32万元现金借款也有提现凭证及收据佐证。方林主张借款未实际履行，到账后已全部根据冯新指令汇出，但冯新否认其有此指令。钱款至方林账户后，冯新的借款义务已完成，之后对钱款的处分系方林具有的民事权利，与冯新无涉。故对于冯新主张的借款事实及金额法院予以确认。方林应根据借款合同约定承担还款付息的责任。
关于冯新诉请的律师费，鉴于合同约定了实现债权的合理费用等相关费用均由方林承担，实现债权的合理费用包括但不限于执行证书公证费、律师费（费用标准按上海市律师服务收费政府指导价标准计算），故现在冯新主张方林承担律师费的请求，符合约定，法院予以支持。
关于冯新诉请方林承担违约金80万元，鉴于冯新已经诉请方林支付逾期还款的利息，且该标准为月息1.80%，方林亦抗辩冯新同时主张违约金及利息损失不当，故对于冯新另要求方林支付违约金的请求法院不予支持。
另外，在本案所涉合同中，方林作为方文昌、林薇的委托代理人签字，但是方文昌、林薇授权方林的委托书已被公证机关撤销，故现在冯新并无证据证明方林的签字能代表方文昌、林薇，故相关合同对方文昌、林薇无效力。冯新要求对方林、方文昌、林薇共有的房屋行使抵押权的请求法院难以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、方林应于判决生效之日起十五日内归还冯新借款400万元；二、方林应于判决生效之日起十五日内支付冯新借款利息（计算方法：以400万元为本金，自2014年1月28日起至判决生效之日止，按月息1.86%计算）；三、方林应于判决生效之日起十五日内赔偿冯新律师费3.20万元；四、驳回冯新其余诉讼请求。案件受理费46，051元，由冯新负担6，400元，由方林负担39，651元。
原审判决后，冯新不服，上诉称，冯新与方林之前不相识。2014年1月，经朋友金某介绍，称方林欲以自己及家人所有的房产（即402室及车位）抵押借款400万元，且借款利息较高，冯新遂同意出借钱款，但要求到公证处办理抵押借款协议。经双方朋友撮合，2014年1月26日方林持河南省遂平县公证处公证的方文昌、林薇的委托书，与冯新至上海市杨浦区公证处，签订抵押借款合同一份，约定由冯新借款给方林400万元，期限自2014年1月26日至2014年3月25日，利息为月利率1.86%，方林、方文昌、林薇以402室及车位作为抵押物。上海市杨浦区公证处于次日出具了具有强制执行力的公证书。冯新并据此与方林至房地产交易中心办理了抵押登记，取得抵押权证书，2014年1月28日，冯新向方林交付了出借款项。抵押借款合同到期后，方林未予还款，冯新向杨浦公证处申请颁发执行证书以便于向人民法院申请强制执行。但杨浦公证处告知河南省遂平县公证处撤销了方文昌、林薇委托方林的委托公证，因此不能颁发执行证书。冯新认为其系善意取得抵押权，故请求撤销原判第四项，改判支持其原审全部诉讼请求。
上诉人方林上诉称，方林受胁迫向冯新借款，本案实质是方林被诈骗一系列案件中的一个，方林对外的借款从原来的5，000元在半年内增长到400万元。本案双方没有借贷合意。2014年1月28日冯新向方林银行卡转账金额为368万元，故借款交付金额非400万元，且冯新转款的当日，该368万元中的280万元转入了案外人任某的银行账户，还有40万元转入案外人宋某的银行账户，另有28万元、20万元经取现后直接交给了李某、陈某，故方林实际未收到冯新的借款。请求驳回冯新原审诉讼请求。
原审被告方文昌、林薇同意方林的上诉请求及理由。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据2014年1月26日冯新与方林等签订的《房地产借款抵押合同》、相关房地产登记信息、相关农业银行业务回单及2014年1月28日方林出具的收到转账368万元及现金32万元的收据等证据，可以认定方林向冯新借款400万元的事实。现方林称受胁迫出具借据，双方没有借贷合意，未收到借款，缺乏依据，本院不予采信。由于方林借款后未还款，故方林应按约偿还借款本金400万元及其利息、逾期利息或违约金等。关于律师费问题原审已阐述判决理由，本院予以认同，不再赘述。方林的上诉请求，本院不予支持。
关于借款利息、违约金的计算，由于双方约定了借款利息以利率1.86%计算，同时约定了借款违约金按未还借款额的20%的计算，该约定明显超过法定民间借贷利率的上限即中国人民银行同期贷款利率的四倍，故本院予以调整，一并在利息一项中予以处理。利息之中，原审对违约金的合理部分，未予支持有误，本院予以纠正。
关于冯新是否享有抵押权的问题，且本案中没有证据显示冯新与方林签订抵押借款合同及办理抵押登记时，知晓（2014）遂证民字第33号公证书内容违法与客观事实不符。冯新对涉案房屋设定抵押权系出于善意。其次，正是基于所涉房屋设定了抵押权，冯新向方林支付借款400万元。再次，涉案抵押权已经相关部门登记公示，并记载于不动产登记簿上。综上，就现有证据分析，本院认为冯新与方林签订的房地产借款抵押合同及设定抵押权出于善意，系善意取得抵押权，对抵押房产享有优先受偿权。原审法院就抵押权一节评判处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第24336号民事判决第一、三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第24336号民事判决第二、四项；
三、上诉人方林应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人冯新利息（计算方法：以人民币400万元为本金，自2014年1月28日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；
四、如上诉人方林借期未履行判决给付义务的，上诉人冯新有权以上海市浦东新区锦和路＊＊＊弄＊＊＊号402室房屋及车位折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由上诉人方林继续清偿；
五、驳回上诉人冯新其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币46，051元，二审案件受理费人民币45，603元，均由上诉人方林负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 孙春蓉
代理审判员 王韶婧
代理审判员 鲍松艳
二〇一五年五月四日
书 记 员 郭纯君
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国物权法》第一百零六条
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
……
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
二、《中华人民共和国担保法》第五十三条
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
四、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条
民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。