内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第372号
上诉人（一审被告）阿尔山市人民政府，住所地内蒙古自治区阿尔山市。
法定代表人李贺，市长。
委托代理人金兰兰，女，1987年12月3日出生，蒙古族，阿尔山市政府科员，现住内蒙古自治区阿尔山市。
委托代理人潘长仁，内蒙古圣泉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）通辽市哲一建建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市。
法定代表人宋彦国，董事长。
委托代理人路宝君（曾用名路宝军），男，1951年12月12日出生，汉族，韩广友项目部经理，现住内蒙古自治区通辽市。
被上诉人（一审原告）通辽市哲一建总公司伊尔施污水厂工程韩广友项目部，住所地内蒙古自治区通辽市。
负责人路宝君（曾用名路宝军），男，1951年12月12日
生，汉族，韩广友项目部经理，现住内蒙古自治区通辽市。
上诉人阿尔山市人民政府（简称阿尔山市政府）因与被上诉人通辽市哲一建建筑有限责任公司（以下简称建筑公司）、通辽市哲一建总公司伊尔施污水厂工程韩广友项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2014）阿民初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长，审判员陈玲、曲威参加的合议庭，并于2015年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人阿尔山市政府的委托代理人金兰兰、潘长仁，被上诉人建筑公司的委托代理人路宝君，被上诉人项目部的负责人路宝君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年6月29日建筑公司与阿尔山市政府签订建设工程施工合同，约定，建筑公司承建阿尔山市伊尔施污水处理厂土建工程，工程范围包括粗格栅污水提升泵房，细格栅及涡流沉砂池，SBR生化反应池和鼓风机房变电所等四项土建工程，合同履行期限为2003年6月20日至8月31日，合同总价款为4650000元，工程款按照施工当月实际完成的工程量进行拨付。合同签订后，建筑公司指派项目部即第二原告对上述工程进行施工建设。由于项目部资金短缺，于2003年8月1日停止施工。2003年9月4日，项目部向阿尔山市政府提交了阿尔山市伊尔施污水处理厂建筑工程结算书和通辽市哲一建伊尔施污水处理厂工程招标合同外已完增项工程决算书，要求阿尔山市政府对已完工程进行结算。2004年6月25日双方经协商终止了合同的履行，项目部退出阿尔山市伊尔施污水处理厂工程的施工，遗留工程由阿尔山市政府的重点工程建设指挥部接管。2004年6月30日阿尔山市政府按照2003年9月4日的建筑工程结算书中确认所完成工程量拖欠的工程款、遗留材料及设备款的数额为项目部出具了828964.37元的欠据一枚。2007年9月3日阿尔山市政府按照2003年9月4日的工程招标合同外已完增项工程结算书中确认的降水费用数额为项目部出具了拖欠降水费用143016.87元的欠据一枚。至2008年年末，阿尔山市政府分批次将拖欠的上述二项欠款清偿完毕。之后，建筑公司、项目部以阿尔山市政府工程取费及工程招标合同外已完增项工程未予结算为由多次向阿尔山市政府主张权利。阿尔山市政府针对建筑公司、项目部的主张指派阿尔山市审计局和阿尔山市财政局进行了核算。2011年6月27日，经阿尔山市审计局和阿尔山市财政局对工程取费的核实，阿尔山市政府应向建筑公司、项目部支付工程取费款418912元，扣除建筑公司、项目部应缴纳的税金及劳动保护费，阿尔山市政府还应向建筑公司、项目部支付工程取费款320912.50元。该款阿尔山市政府已于2012年8月1日前给付完毕。2012年8月29日，经阿尔山市审计局和阿尔山市财政局对项目部施工建设的SBR生化反应池及粗格栅降水、土方工程情况的核实，SBR生化反应池及粗格栅降水、土方工程增加159710元，应返劳动保护费48002.73元，合计207710元，该款阿尔山市政府已于2012年9月24日给付完毕。但阿尔山市政府只对建筑公司、项目部施工建设的工程招标合同外已完增项工程的SNR生化反应池、粗格栅降水及土方工厂进行了核实，并未对细格栅及涡流沉砂池、鼓风机房变电所降水及土方工程进行核实。2014年10月建筑公司、项目部诉至法院，要求阿尔山市政府支付工程招标合同外已完增项工程细格栅及涡流沉砂池、鼓风机房回填土工程款66205.78元（其中鼓风机回填土方直接费31826.04元，细格栅回填土方直接费34379.74元）及拖欠材料款和设备款利息164483.10元，两项合计230688.88元。
上述事实有双方的陈述，建筑公司、项目部提供的2003年9月4日通辽市哲一建伊尔施污水处理厂工程招标合同外已完增项工程决算书和阿尔山市伊尔施污水处理厂建筑工程结算书，阿尔山市政府分别于2004年6月30日和2007年9月3日向建筑公司、项目部出具的欠据，证人张某证言，阿尔山市政府于2011年6月27日出具的关于通辽市哲一建伊尔施污水处理厂项目部取费核实情况汇报、2012年8月29日出具的关于通辽市哲一建伊尔施污水处理厂项目部SBR生化反应池及粗格栅降水、土方工程核实情况汇报，2011年11月14日路宝君写给阿尔山市信访局的信件，关于路宝军施工队退出伊尔施污水处理厂工程施工的协议及阿尔山市政府提供的路宝军息诉罢访承诺书二份及关于阿尔山市政府支付欠款的事实部分在卷为凭，该院对上述证据予以采信。
一审经审理法院认为，2003年6月29日建筑公司与阿尔山市政府双方在平等、自愿的基础上签订了建设工程施工合同。合同签订后，建筑公司指派其项目部入场对阿尔山市政府开发的阿尔山市伊尔施污水处理厂的粗格栅污水提升泵房、细格栅及涡流沉砂池、SBR生化反应池和鼓风机房变电所等四项土建工程同时进行施工建设。施工期间，由于施工现场地下水上升，经兴安盟金星建筑工程监理有限责任公司与双方共同研究决定，对项目部施工的四项土建工程进行工程变更，采用降水施工。项目部经降水施工后，对四项土建工程进行了土方的回填，上述事实有双方的陈述、项目部提供的建设工程施工合同，兴安盟金星建筑工程监理有限责任公司出具的见证书及已完部分工程见证在卷为凭，该院予以采信，对建筑公司、项目部因采用降水施工增加土方回填工程量的主张予以支持。2003年9月4日，建筑公司、项目部同时分别向阿尔山市政府提交了阿尔山市伊尔施污水处理厂建筑工程结算书和通辽市哲一建伊尔施污水处理厂工程招标合同外已完增项工程决算书，要求阿尔山市政府对已完工程进行结算。因阿尔山市政府资金短缺，经双方协商于2004年6月25日中止了合同的履行。基于建筑公司、项目部提交的阿尔山市伊尔施污水处理厂建筑工程结算书及关于路宝君施工队退出伊尔施污水处理厂工程施工的协议内容，阿尔山市政府于2004年6月30日为项目部出具了欠路宝君施工队工程款、材料及设备款828964.37元的欠据。基于建筑公司、项目部提交的通辽市哲一建伊尔施污水处理厂工程招标合同外已完增项工程决算书中确认的降水费用数额，阿尔山市政府于2007年9月3日为项目部出具了143016.87元的欠据。上述二项欠款阿尔山市政府已于2008年年末清偿完毕。但阿尔山市政府未就所完成工程量及拖欠工程款最终决算结果向法庭提供有效的证据加以证明。2012年8月29日，阿尔山市政府依据建筑公司、项目部于2003年9月4日提交的结算书和决算书只对建筑公司、项目部施工招标合同外已完增项工程SBR生化反应池及粗格栅降水、土方工程量进行了核实，并未对细格栅及涡流沉砂池和鼓风机房变电所降水、土方工程进行核实。阿尔山市政府对已核实的二项工程于2012年9月24日向建筑公司、项目部支付了应付工程款207710元。对于项目部提交的通辽市哲一建伊尔施污水处理厂工程招标合同外已完增项工程决算书，阿尔山市政府已对该决算书中工程SBR生化反应池、鼓风机房变电所、细格栅、粗格栅污水提降水工程量进行了确认。阿尔山市政府主张建筑公司、项目部对细格栅及涡流沉砂池和鼓风机房变电所降水、土方回填不合格，故不同意支付工程款。基于建筑公司、项目部已完成上述工程的土方回填，付出相应的劳务和财物，阿尔山市政府就其主张也未能向法庭提供相应的证据加以佐证，故该院对阿尔山市政府的主张不予支持，对建筑公司、项目部要求给付工程款的诉讼请求予以支持。建筑公司、项目部要求阿尔山市政府给付工程款的数额仍是依据2003年9月4日决算书中二项工程决算的数额66205.78元，该院予以确认。建筑公司、项目部要求阿尔山市政府未及时支付材料款、设备款所造成的利息损失1483.10元是按照合同约定的违约责任来要求的，系罚责，并非实际经济损失。因双方于2004年6月25日终止了建设工程施工合同的履行，双方在解除合同时，建筑公司、项目部未就阿尔山市政府的违约行为要求承担违约责任，现合同已经解除，说明建筑公司、项目部要求阿尔山市政府承担违约责任的依据已经丧失，故对该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第四十四条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零九条的规定，判决，一、被告阿尔山市人民政府于本判决生效之日十日内给付原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司、通辽市哲一建总公司伊尔施污水厂韩广友项目部工程款66205.78元；二、驳回二原告其他诉讼请求。案件受理费3650.96元（原告已缴纳）由原告通辽市哲一建建筑工程有限责任公司、通辽市哲一建总公司伊尔施污水厂韩广友项目部负担2195.82元负担，被告阿尔山市人民政府负担1455.14元。
上诉人阿尔山市政府不服一审判决，向本院上诉称，1、建筑公司、项目部主张的细格栅、鼓风机房回填土工程不属于合同外增量，属于合同内的施工量，不应另行给付增量工程款，施工现场地下水上升所导致的降水费用，阿尔山市政府已支付完毕，降水只是增加了降水的费用，并没有任何证据证明导致了回填土方量的增加。2、路宝君跟阿尔山市政府签订的息诉罢访承诺书上明确约定，阿尔山市政府跟建筑公司不再有债权债务关系，综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院1、撤销一审判决第一项，改判阿尔山市政府无须支付建筑公司、项目部66205.78元；2、一、二审诉讼费用由建筑公司、项目部承担。
被上诉人建筑公司答辩称，1、本合同工程分四大项，阿尔山市政府出具的已完工程量见证书中第一页已明确注明A：细格栅；B：SBR生化反应池；C：鼓风机房；D：粗格栅。第2项中的分项已完工程第2小项底槽开挖，回填土已完工程合格。其主张是合同内已完漏项工程量，也就是其作在招标合同外降水决算书中A细格栅和C鼓风机房回填土方的实际发生量，工程款66205.78元；2、张立刚在本合同中兼甲方代表和现场员职务，2003年7月末其被迫停工和甲方法人杨雨庭及张立刚签定协议，退出施工现场，以后由张立刚接手施工。建筑公司退出后于2003年9月4日向张立刚递交了一份合同内已完工程决算书和招标合同外已完决算书，但张立刚以回填土质不合格为由，将其作在决算书中的合同内上述四项回填土实际发生量全部划掉，没有给付。3、其不认可阿尔山市政府提供的罢诉书（1）阿尔山市政府提供给法庭的罢诉书不全面，应该如实两页全部呈上，在法庭上不交书面答复信访人回执单，这页明显有问题。（2）罢诉书和回执单的日期不是路宝君填写的，两种笔体很明显是阿尔山市政府串改的，不然为什么不将信访局存档的两页全都交给法庭。信访局当时扣下政府已下拨的工程款，路宝君不签字不给付工程款，路宝君是8月1日签的，因还有细格栅、鼓风机房工程量没给，因此，8月1日罢诉书中信访人员意见一栏里写着“工程量待办”，故只承认8月1日的罢诉书是其真实意思。综上，一审判决公平、公正，应维持。
被上诉人项目部的答辩意见与建筑公司答辩意见一致。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，阿尔山市政府承认其发包给建筑公司，并由项目部实际施工的工程包括SBR生化反应池、鼓风机房变电所、细格栅、粗格栅污水提降水工程，且对项目部提交的通辽市哲一建伊尔施污水处理厂工程招标合同外已完增项工程决算书中的工程SBR生化反应池、鼓风机房变电所、细格栅、粗格栅污水提降水工程量进行了确认，对SBR生化反应池及粗格栅降水、土方工程量进行了核实，且于2012年9月24日向建筑公司、项目部支付了SBR生化反应池及粗格栅降水、土方应付工程款207710元。但对细格栅及涡流沉砂池和鼓风机房变电所降水、土方工程未进行核实，一审答辩主张项目部对细格栅及涡流沉砂池和鼓风机房变电所降水、土方回填不合格，不同意支付工程款，二审上诉主张，该二项工程款包括在2004年6月30日为项目部出具了欠路宝君施工队工程款、材料及设备款828964.37元的欠据中，且该欠款已于2008年年末清偿完毕。但阿尔山市政府对其所主张的事实均未提供证据证明，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，阿尔山市政府应承担举证不能的后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1455.14元，由阿尔山市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 张德明
审判员 曲 威
审判员 陈 玲
二〇一五年六月十五日
书记员 董 雪