吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3341号
上诉人（原审原告）杜文香，女，1938年10月16日生，汉族，长春市东林工业公司退休职工，户籍所在地长春市二道区，现住长春市二道区。
委托代理人沈立，男，1963年2月5日生，汉族，无职业，系上诉人之子，户籍所在地长春市二道区，现住长春市二道区。
委托代理人李铁石，吉林实达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市东林工业公司，住所地长春市二道区东盛大街2号。
法定代表人郑福军，经理。
委托代理人李朝盖，吉林吉良律师事务所律师。
上诉人杜文香因与被上诉人长春市东林工业公司（以下简称东林公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜文香的委托代理人沈立、李铁石，被上诉人东林公司的委托代理人李朝盖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜文香原审时诉称，杜文香于1975年到东林公司工作，职务系铸造工，1988年10月31日退休。多年来，杜文香一直咳嗽，偶尔呼吸困难胸口发闷，直到2015年5月5日在长春市职业病医院确诊为职业性尘肺一期，肺功能轻度损伤，并于2015年12月9日被长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，对于职业病情况杜文香多次与东林公司协商未果，多年来饱受尘肺病折磨，依据《工伤保险条例》及相关法律规定，东林公司拒不为杜文香提供工伤待遇的行为，严重侵害了杜文香的合法权益。现杜文香诉至法院，请求依法判令：1.东林公司支付工伤医疗费18335.07元；2.东林公司支付住院伙食补助费1839.14元；3.东林公司支付住院期间伙食补助费(应为：护理费)18391.36元；4.东林公司支付一次性伤残补助金44800元（2800元/月×16个月）；5.东林公司支付一次性医疗补助金58240元（2800元/月×16个月+2800元/月×16个月×30%）；6.东林公司每月支付陆级伤残津贴1636元（从2015年12月开始）；7.诉讼费由东林公司负担。
东林公司原审时辩称，杜文香并非东林公司职工，与东林公司没有劳动关系，东林公司不应承担工伤赔偿责任，另杜文香已经退休，主张一次性赔偿金、伤残津贴没有法律依据，应当驳回杜文香诉讼请求。
原审法院经审理查明，1975年，杜文香到东林公司从事铸造工作，1988年10月31日退休，现已享受养老保险待遇。2015年4月27日至2015年5月23日，杜文香在长春市第二医院职业病科住院治疗，经诊断为肺内感染，住院26天，花费医疗费15014.24元，其中医疗保险统筹基金支付8518元，杜文香花费6496.24元。2015年5月5日，杜文香经吉林省长春市职业病诊断小组诊断为职业病尘肺一期，肺功能轻度损伤。确诊职业病前12个月的月平均养老金为1799.4元。2015年12月9日，杜文香经长春市劳动鉴定委员会、吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。另查明,2016年3月8日，杜文香作为申请人向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东林公司支付工伤医疗费18335.07元；一次性伤残补助金44800元（2800元/月×16个月）；住院伙食补助费1839.14元；住院期间伙食补助费(应为：护理费)18391.36元；一次性医疗补助金58240元（2800元/月×16个月+2800元/月×16个月×30%）；每月支付六级伤残津贴1636元（从2015年12月开始）。2016年3月8日，长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会作出长二劳人仲不字（2016）第18号不予受理通知书，理由是申请人已超过法定退休年龄。
原审法院认为，杜文香因工作所患职业病已经吉林省劳动能力鉴定委员会认定为工伤，且被评定为六级伤残，依法应享受工伤待遇。东林公司作为用人单位应当参加工伤保险而未参加，依法应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向杜文香支付费用。关于工伤医疗费及住院伙食补助费、住院期间护理费，杜文香主张工伤医疗费18335.07元，庭审中杜文香提交相关医疗票据中仅2015年4月27日至2015年5月23日在长春市第二医院职业病科住院治疗期间，与本案工伤存在关联，故对该部分医疗费及住院伙食补助费予以认定，此次住院花费扣除医疗保险统筹基金外，剩余6496.24元应由东林公司支付。依据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条之规定，工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，由工伤保险基金支付。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)之规定，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。2014年长春市在岗职工平均工资为56014元/年，即4668元/月，214.6元/日。杜文香住院进行工伤医疗伙食补助费为21元/天，住院伙食补助费为21元/天×26天=546元，故东林公司支付杜文香住院伙食补助费546元。杜文香主张住院期间护理费18391.36元，因杜文香住院期间已有相关医护人员进行护理，故对杜文香此项诉讼请求不予支持。关于一次性伤残补助金。杜文香主张44800元（4668元/月×60%×16个月），依据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）》第八条“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员……经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。”杜文香于2015年5月5日确诊职业病，确诊职业病前12个月的月平均养老金为1799.4元。故一次性伤残补助金为28790.4元（1799.4元/月×16个月）。关于一次性医疗补助金，杜文香主张58240元（4668元/月×60%×16个月＋4668元/月×60%×16个月×30%），因杜文香现早已退休，享受基本养老保险待遇，故对此项诉讼请求不予支持。关于伤残津贴，杜文香主张东林公司每月支付六级伤残津贴1636元（从2015年12月开始计算两年），依据《中华人民共和国社会保险法》第四十条之规定，工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。因杜文香达到法定退休年龄并办理退休手续，故对此项诉讼请求不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十条、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）》第八条、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、东林公司于判决生效后立即支付杜文香工伤医疗费6496.24元、住院伙食补助费546元、一次性伤残补助金为28790.4元；二、驳回杜文香的其他诉讼请求。案件受理费10元由东林公司负担。
宣判后，杜文香不服，向本院提起上诉，请求：1.改判被上诉人给付上诉人住院期间护理费3226.08元（124.08元/天×26天）；2.被上诉人支付一次性医疗补助金58240元（2800元/月×16个月+2800元/月×16个月×30%）；3.维持一审判决其他内容；4.诉讼费由被上诉人负担。理由是：关于护理费，一审法院适用法律错误，员工住院期间应由单位进行护理，未护理应支付护理费；关于一次性医疗补助金，一审法院认为退休就不予支付没有法律依据，依据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条应当支付。
被上诉人东林公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，关于上诉人主张的住院期间护理费，因上诉人经吉林省劳动能力鉴定委员会认定为工伤，根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条，应由用人单位指派专人护理，或者按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。上诉人住院期间，被上诉人并未安排专人护理，应按规定支付护理费。2014年长春市在岗职工平均工资为56014元/年，折合214.6元/日，但上诉人主张按照124.08元/日的标准支付护理费，视为对自身权利的处置，对上诉人该项请求予以支持，上诉人住院26天，被上诉人应向上诉人支付护理费3226.08元。关于上诉人主张的一次性医疗补助金，因一次性工伤医疗补助金的给付系以劳动关系的解除或终止为前提，上诉人已于1988年退休并已享受基本医疗保险待遇，故对该项请求不予支持。综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十条、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初441号民事判决第一项，即：“长春市东林工业公司于判决生效后，立即支付杜文香工伤医疗费6496.24元、住院伙食补助费546元、一次性伤残补助金为28790.4元”；
二、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初441号民事判决第二项；
三、长春市东林工业公司于判决生效后立即支付杜文香住院期间护理费3226.08元；
四、驳回上诉人杜文香其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人长春市东林工业公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 白 雪
代理审判员 杨 洋
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 徐 智