海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第334号
上诉人（原审被告）：海口乾城贸易有限公司。
法定代表人：刘怀冲，总经理。
委托代理人：李勇，该公司员工。
委托代理人：陈华，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：耿江。
委托代理人：殷允臣，海南圣合律师事务所律师。
上诉人海口乾城贸易有限公司（以下简称乾城公司）因与被上诉人耿江劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：耿江主张在乾城公司处的工作时间是2013年2月21日至2013年11月30日，月工资为2400元。乾城公司认可耿江在乾城公司处的工作时间是2013年5月至2013年11月29日，月工资为2279元。耿江在乾城公司处从事红酒销售工作。耿江在乾城公司处工作期间，乾城公司没有与耿江签订书面劳动合同。2013年11月29日交接单载明：因店面关闭，销售人员耿江、曾小玲店面应收账，库存已交接清楚无误。交接人耿江、曾小玲，库管李勇，店面主管陈华。乾城公司为耿江缴纳了2013年10月、11月的社会保险。2014年1月8日，耿江向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2014年6月3日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出海龙劳人仲告字（2014）71号《案件逾期告知书》。后耿江将案诉至法院。
另查明，庭审中耿江陈述乾城公司因店面转让不需要多余员工而将耿江开除，乾城公司辩称乾城公司因店面经营不善，店面要关闭，并已提前一个月告诉耿江。
耿江原审的诉讼请求为：一、确认双方自2013年2月21日至2013年11月30日存在劳动关系；二、乾城公司支付耿江自2013年2月21日至2013年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额19200元；三、乾城公司为耿江补缴2013年2月21日至2013年9月期间的社会保险；四、乾城公司向耿江支付违法解除劳动关系赔偿金4800元；五、诉讼费由乾城公司承担。
原审法院判决认为：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，乾城公司应对耿江的工作年限、劳动报酬及解除劳动合同承担举证责任。乾城公司未提供证据证明耿江的工作年限、劳动报酬及解除劳动合同。故对耿江主张的工作年限、劳动报酬及乾城公司违法解除劳动合同的事实予以认可。故耿江要求确认其与乾城公司从2013年2月21日起至2013年11月30日止存在劳动关系的诉讼请求予以支持。双方已建立劳动关系，乾城公司应当自用工之日起一个月内与耿江订立书面劳动合同。耿江因乾城公司未与其签订书面劳动合同而主张二倍工资差额19200元有事实和法律依据，予以支持。乾城公司以店面经营不善，店面要关闭为由解除与耿江的劳动关系没有法律依据，属违法解除，故耿江主张乾城公司向其支付经济赔偿金4800元，有事实和法律依据，予以支持。耿江要求乾城公司为其补缴2013年2月21日至2013年9月期间的社会保险，因该项诉讼请求不属民事案件的受理范围，故耿江的该项诉讼请求本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第八十七条的规定，判决如下：一、耿江与乾城公司从2013年2月21日起至2013年11月30日止存在劳动关系；二、限乾城公司于本判决生效之日起十日内向耿江支付二倍工资差额19200元；三、限乾城公司于本判决生效之日起十日内向耿江支付经济赔偿金4800元。案件受理费10元，由乾城公司负担。
上诉人乾城公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认为乾城公司没有举证证明耿江工作年限是对举证责任的曲解。耿江2013年5月入职前，与乾城公司根本不存在任何关系，除耿江的工资表外，耿江难以提供其它证据证明双方是否存在劳动关系。如果以此认为乾城公司应承担举证不能的后果，显然是对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的错误理解及适用。
二、未签订书面劳动合同的责任在耿江，乾城公司并无过错，不能因此承担支付二倍工资差额的责任。耿江基于其自身原因（随时可能辞职）及工作性质（销售员），不同意与乾城公司签订劳动合同。类似这种劳动者拒绝签订劳动合同的情况，在现实中普遍存在。如果将未签订合同的责任全部归于乾城公司，显然有悖公平公正的原则。
三、因经营困难，在与耿江达成一致的情况下，乾城公司解除劳动关系并不属于违法解除，不应支付经济赔偿金。对乾城公司经营困难的事实，耿江完全知情。对乾城公司万般无奈之下解除劳动关系的情况，耿江时也理解，并积极配合办理交接手续，更没有向乾城公司提出任何要求。现耿江要求支付经济赔偿金，没有法律依据，且有违诚实信用的基本原则。
四、耿江月平均工资为2279元，一审判决认定为2400元与客观事实不符。
综上，为维护乾城公司的合法权益，特上诉请求：l、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1538号民事判决；2、改判乾城公司与耿江在2013年2月21日至2013年4月30日期间不存在劳动关系；3、改判乾城公司不应向耿江支付二倍工资差额；4、改判乾城公司不应向耿江支付经济赔偿金；5、本案诉讼费由耿江承担。
被上诉人耿江针对乾城公司的上诉理由答辩称：第一、耿江是从2013年2月21日来到乾城公司的酒行工作，担任红酒销售一职，在一审开庭期间，耿江已经提供双方成立劳动关系的证据，双方存在劳动关系事实清楚。对于2013年5月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，这一司法解释明确包括劳动者基本信息的保存，在耿江已经提供基本证据的情况下，举证责任在用人单位一方，用人单位没有劳动者相关的记录是不合法的，违反《劳动法》相关规定，根据工资支付暂行条例的规定，用人单位一方应当保存劳动者的基本信息两年时间以做备查，用人单位违反规定，没有建立健全相应的员工入职工资期间的记录，根据最高法的司法解释应当承担举证不能的后果。
第二、乾城公司称没有签订劳动合同的责任在耿江，耿江是基于自身原因辞职和自己是销售员不同意与乾城公司签订劳动合同，乾城公司以此理由不与员工签订劳动合同的理由不成立，我国劳动合同法明确规定与用人单位签订劳动合同是强制性的义务，不因工作性质而不签，而且根据劳动合同法的规定，如果劳动者拒签劳动合同，从入职的第二个月应当解除与劳动者的用人关系，不应当承担赔偿责任。而我没有看到任何劳动者不愿意签订劳动合同的证据。
第三、乾城公司称因经营困难，在和耿江达成一致的情况下解除劳动合同不应当支付赔偿金。耿江认为该理由不成立，如果达成一致，乾城公司应当提供达成一致的证据，如果达成一致按照规定应当基于经济补偿。如果是所谓的经营困难，应当按照劳动法的相关规定，到相关部门办理登记，可以不需要支付赔偿，但仍要支付赔偿金。用人单位不能随意以经营困难为由解除劳动关系。
第四，乾城公司认为平均工资是2279元，耿江的工资是基本工资2100元，加上没有明显的违纪行为工资就是2400元。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，乾城公司认可其与耿江之间存在劳动关系，但对于用工之日双方存在争议，对此，乾城公司负有举证责任，但其未能就此进行举证，故本院认定双方劳动关系的存续期间为耿江主张的2013年2月21日至2013年11月30日。乾城公司主张耿江的月平均工资收入为2279元，未能提供工资发放记录等相关证据，故本院认定耿江的月工资收入为其主张的2400元。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现乾城公司未举证证实其依照法律规定与耿江解除了劳动关系，故应当向耿江支付赔偿金，标准为一个月工资的二倍，耿江在乾城公司工作时间为半年以上未满一年，赔偿金应为4800元。乾城公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，与劳动者建立劳动关系后在法定期间内订立书面劳动合同，其主张未签订的原因为耿江不同意签订，但未提供证据证实，故应当向耿江每月支付二倍的工资，耿江主张的二倍工资差额19200元符合法律规定，本院予以支持。综上，乾城公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海口乾城贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李必雄
代理审判员 周 玲
代理审判员 陈 铭
二〇一五年五月十五日
书 记 员 韦佳艺