湖南省株洲市天元区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0211民初2048号
原告单建文，男，1968年7月29日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。
委托代理人袁兵，湖南诚一律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为起诉，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。
委托代理人李杨子，湖南诚一律师事务所实习律师，代理权限为特别授权，即代为起诉，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。
被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区。
法定代表人罗建辉，系该公司董事长。
委托代理人戴志刚，湖南法健律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人魏利明，男，1966年3月24日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区。
原告单建文与被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司劳动争议一案，本院于2016年8月18日受理后，依法由本院助理审判员张轶强适用简易程序独任审判，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。原告单建文委托代理人袁兵、李杨子,被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司委托代理人戴志刚、魏利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告单建文诉称，原告单建文系被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的员工，但是被告至今未与原告签订劳动合同，也未为原告购买医疗、养老保险。2015年3月18日17时左右，原告单建文在华晨山水洲城23#栋绑扎钢筋时摔伤，伤后在株洲市中医伤科医院进行治疗，该院对其伤情诊断为：1.右跟骨粉碎性骨折；2.气滞血瘀症；3.右胫骨平台粉碎性骨折。2015年3月23日，五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司向株洲市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2015年4月20日，株洲市人力资源和社会保障局认定原告受伤属工伤，2016年5月24日，株洲市劳动能力鉴定委员会确认原告的伤残程度为捌级。现在被告又拒绝支付原告的工伤待遇。故原告诉至法院，请求判令：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告立即支付原告一次性伤残就业补助金48280元(4828元/月×10个月)，门诊医疗费718元，停工留薪期工资57936元(4828元/月×12个月)，交通费1450元（(10元/天×103天＋420元)）；3.被告支付原告因未签订劳动合同的工资53108元(4828元/月×11个月)。以上合计161492元。
被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司辩称：一、原告实际上是由湖南安民建筑劳务有限公司招聘的，其劳动关系是在该公司，与被告没有劳动关系。被告以自己名义进行工伤申报，是基于《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发（2014）103号文）的要求，但并不是被告确认双方具有劳动关系，而是按相关规定和要求办事。原告的劳动关系是在湖南安民建筑劳务有限公司。二、原告的部分诉求不应当向被告或用人单位主张，具体如下：1.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应当由工伤保险基金予以补助；2.鉴定检查费应由工伤保险基金承担。三、原告的部分诉求或超过了法定标准，或不符合法律规定，或没有证据支持。1.原告要求一次性伤残就业补助金48280元，超过工伤保险经办机构认定的标准，根据工伤保险经办机构认定的标准，只能有42580元(4258元/月×10个月)。2.停工留薪期，《工伤保险条例》规定的12个月是最长期限，但不是每一个工伤都必须是12个月。原告仅仅是右跟骨粉碎性骨折、左胫骨平台粉碎性骨折，不需要停工12个月。根据《湖南省劳动厅、卫生厅关于颁发湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的通知中的关于工伤部分第2类—骨科类别中就胫骨的医疗期3至6个月的规定，被告认为原告停工最多就是4个月。关于停工留薪期工资，因原告才到工地做了几天事情，根本没有办法计算其受伤前12个月平均工资，被告认为，按2015年6月7日的《协议书》确定的3000元/月较为合理，故停工留薪期工资合计为12000元较为合理。3.交通费，根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇中没有交通费的补偿、补助的规定，仅仅在第三十条中提到“经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”所以，原告要求交通费，首先必须提供“经医疗机构出具证明，报经办机构同意”的证据，其次，该费用也是由工伤保险基金支付，原告要求被告承担，于法不符。第三，原告也没有证据证明所谓的交通费费是必须发生的。第四，原告的交通费票据，纯属为无理要求所拼凑的。故其要求计算1450元交通费应予驳回。四、原告主张支付未签订劳动合同的双倍工资53108元应予驳回。《劳动合同法》关于未签订劳动合同的工资的规定，是针对用人单位故意、刻意不与劳动者签订书面劳动合同所作的一种惩处措施及规定。本案中，首先，用人单位不是被告，其次，用人单位在一个月内没有签订书面劳动合同并不违法且用人单位也没有来得及。而原告到工地做事才几天时间就出事了，用人单位要求签订也无法做到并被拒绝。而虽然用人单位可以依照《劳动合同法实施条例》的规定解除劳动关系且无需担责，但根据《劳动合同法》第四十二条（三）项的规定，又不能解除。故用人单位没有依照《劳动合同法实施条例》的规定解除劳动关系，既是守法，同时还是依法维护工伤劳动者的权益。如对于本案这么一个劳动者做事才几天就发生工伤，用人单位无法签订劳动合同的情况下且守法并维护工伤劳动者权益的用人单位，还判决需要支付未签订劳动合同的工资，既与立法惩处故意、刻意不与劳动者签订书面劳动合同的本意不符，也是对守法并维护工伤劳动者权益的用人单位不公，并且觉得很冤。这样的话，只会促使用人单位尽快解除劳动关系，采取不负责任的态度，与法律所追求的公平、正义原则不符，与法律的引导、教育目的和作用不符。退一步来讲，即便是要支付该笔所谓的“工资”，因原告才到工地做了几天事情，根本没办法计算其每月具体工资，被告认为，也只能按照2015年6月7日的《协议书》确定的3000元/月计算较为合理。五、被告已支付给原告的47000元中，有33500元应当予以冲抵。
经审理查明：原告单建文经人介绍于2015年3月中旬到被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司承建的华晨山水洲城项目工地做事，2015年3月16日，被告为原告购买了工伤保险，但未与原告签订劳动合同，也未为原告购买医疗、养老保险。2015年3月18日17时左右，原告单建文在华晨山水洲城23#栋绑扎钢筋时摔伤，伤后于2015年3月18日-2015年6月9日在株洲市中医伤科医院住院治疗83天，该院对其伤情诊断为：1.右跟骨粉碎性骨折；2.气滞血瘀症；3.左胫骨平台粉碎性骨折。2016年3月23日-2016年4月12日，原告继续到株洲市中医伤科医院住院治疗，行内固定取出术。2015年3月23日，被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司向株洲市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年4月20日，株洲市人力资源和社会保障局作出株人社工伤认字[2015]566号认定工伤决定书，认定原告受伤属工伤。2016年5月24日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出株劳鉴2016年916号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告为捌级伤残。原告受伤后，再未到被告处工作，亦未要求被告与其签订劳动合同。2016年6月23日，原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，株洲市劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，原告遂于2016年8月18日诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告与被告于2015年6月7日签订了一份《协议书》，约定被告支付2015年3月-5月三个月共13500元给原告作为护理费、生活费，原告在住院期间不抵扣被告应承担的任何赔偿款，原告不能再以任何理由找被告索取生活费、护理费。出院后被告先预支3个月即2015年6月-8月的费用共计12500元整，以后再从2015年9月开始至2016年3月，每月5日前被告借支给原告3000元整，后续累计支付7个月至取钢板止，共计支付33500元。此项费用算原告暂借款，伤残认定后，从原告工伤费用中扣除。被告项目经理胡栎代表被告在该协议书中签字。后被告按照协议约定支付了相关费用给原告。
以上事实有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、病历资料、协议书、收条、工伤待遇审批表等证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议。本案双方争议的焦点是：原告的各项诉讼请求有无事实与法律依据。对此，本院具体分析如下：
一、关于解除原告与被告的劳动关系问题。原告陈述其是被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的员工，且提交了认定工伤决定书、协议书、工伤保险待遇核定表等证据予以证实，被告辩称原告实际上是与湖南安民建筑劳务有限公司存在劳动关系，但被告未提交相关证据对此予以证实，且被告也对其公司项目经理胡栎代表被告公司于2015年6月7日与原告签订了协议书一事予以认可，故本院对被告的该辩解意见不予采信，本院认定原告与被告存在事实劳动关系。因被告未为原告缴纳医疗保险、养老保险，原告要求解除与被告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，本院予以支持。
二、关于一次性伤残就业补助金，原告主张按照4828元/月的标准计算10个月，计48280元，但被告认为应当按照4258元/月计算10个月，计42580元。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。原告系2015年受伤，其月工资标准应当参照适用2014年株洲在岗职工月平均工资4345元，故本院对一次性伤残就业补助金认定为43450元（4345元/月×10月）。
三、关于门诊医疗费，原告主张被告支付浏阳市骨伤科医院门诊医疗费718元，而被告认为原告没有提交门诊病历对该718元票据予以佐证，故无法证明是用于检查治疗本案工伤事故的开支，本院对被告的质证意见予以采信，对该718元不予认定为本案工伤事故的损失，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
四、关于停工留薪期工资，原告主张按照4828元/月的标准计算12个月停工留薪期工资，计57936元。而被告认为应当根据《湖南省劳动厅、卫生厅关于颁发湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，最多认定4个月停工留薪期。本院认为，本案中，原告受伤后，住院治疗近三个月，且受伤一年后才取出内固定。在此期间，原告客观上无法工作。《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12个月，故本案原告主张计算12个月停工留薪期不违反法律规定，本院予以支持。因原告在被告处工作仅几天就发生工伤，故应按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，参照适用株洲市2014年度在岗职工月平均工资4345元计算停工留薪期工资。故本院对停工留薪期工资认定为52140元（4345元/月×12月）。
五、关于交通费，原告主张计算1450元，且提供了交通费票据，但是被告对原告的交通费票据提出了异议。根据《工伤保险条例》的规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，原告未提供“经医疗机构出具证明，报经办机构同意”的证据，且原告也不是到统筹地区以外就医，故原告主张交通费缺乏法律依据，本院不予支持。
六、关于未签订劳动合同双倍工资问题，原告认为被告至今未与原告签订书面劳动合同，故主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，要求被告支付未签订劳动合同双倍工资，而被告认为如本案判决被告支付未签订劳动合同双倍工资，既与立法惩处故意、刻意不与劳动者签订书面劳动合同的本意不符，也是对守法并维护工伤劳动者权益的用人单位不公。本院认为，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的期间。劳动者停工留薪期的工资在性质上只是工伤待遇，并非劳动报酬。劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，若劳动者事实上并未提供劳动，双倍工资没有产生的基础。而未订立书面劳动合同的双倍工资属法定赔偿金。本案中，原告在实际工作1个月内受伤，并一直在治疗过程中，原告出院后未回被告公司上班，造成了劳动关系不能实际履行，也导致双方难以就实际履行劳动关系签订劳动合同。原告住院治疗期间及出院后未向被告提出签订书面劳动合同的要求。而被告亦未在签订劳动合同中设置障碍导致劳动合同未订立，没有违反诚实信用原则，本身并无过错。事实上，原告无论是在住院治疗期间，还是在出院后，均未向被告申请订立劳动合同，也未向被告提供劳动。综上，原告并无与被告维持劳动关系及签订劳动合同的意愿，且事实上原告在工伤之后并未提供劳动，故原告主张未签订劳动合同双倍工资缺乏事实与法律依据。因被告已经按照双方签订的协议书向原告支付了33500元，且双方在协议中约定“此项费用应算原告暂借款，伤残认定后，从原告工伤费用中扣除”故应当按照双方的约定将该33500元从被告应给付原告的款项中扣除。
本案经调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：
一、解除原告单建文与被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的劳动关系；
二、被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司向原告单建文支付一次性伤残就业补助金43450元，停工留薪期工资52140元，共计95590元，核减被告已经支付的33500元，下差62090元，限被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给原告单建文；
三、驳回原告单建文其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，本院依法予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。
提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点交纳。汇款或转帐的，开户行：农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号：18-161101040002686。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
代理审判员 张轶强
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 聂维芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满１年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。
双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。
双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。