湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5931号
上诉人（原审原告）:罗时兴。
委托代理人:罗松辉，湖南湘淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:张祖根。
被上诉人（原审被告）:浏阳市官渡林场。
法定代表人:王汉明。
委托代理人:李光强。
被上诉人（原审第三人）:古春明。
委托代理人:林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）:罗茶根。
委托代理人:林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。
上诉人罗时兴、张祖根因与被上诉人浏阳市官渡林场（以下简称官渡林场）、古春明、罗茶根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2015)浏民初字第5220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人罗时兴上诉主张：（一）请求改判被上诉人张祖根、官渡林场赔偿罗时兴129862.5元（已经支付的除外）；（二）由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由如下：（一）罗时兴在提供劳务过程中，受到来自外部伤害，自身并无故意或重大过失。一审法院认定罗时兴自负30%的责任不当。（二）一审判决赔偿标准偏低。罗时兴从事砍伐工作，却按照农民标准计算误工费。且误工时间及护理时间认定不当。
对上诉人罗时兴的上诉，上诉人张祖根辩称：（一）张祖根不是罗时兴的雇主，其将林场承包给罗茶根和古春明砍伐。（二）罗时兴的损失认定由法院依法确定。
对上诉人罗时兴的上诉，被上诉人官渡林场辩称：（一）官渡林场与罗时兴不存在提供劳务关系、劳动合同关系或其他关系。（二）官渡林场对承揽人选任上并无过错，不承担选任过错责任。官渡林场并未与罗时兴签订协议及指示工作，对罗时兴的损失不承担赔偿责任。
对上诉人罗时兴的上诉，被上诉人古春明、罗茶根辩称：古春明、罗茶根与罗时兴均受雇于张祖根从事树木的砍伐工作，事故发生古春明、罗茶根不应承担赔偿责任。上诉人罗时兴没有要求古春明、罗茶根两人承担责任，请求法院依法判决。
上诉人张祖根上诉主张：（一）请求撤销（2015）浏民初字第5520号民事判决第一项、第二项；（二）改判由古春明、罗茶根承担部分赔偿责任；（三）一、二审受理费由罗时兴、罗茶根、古春明共同承担。事实及理由;（一）张祖根与罗时兴之间不存在劳务关系，一审法院认定事实错误。首先，张祖根的代理人曾经与罗茶根、古春明做过笔录，两人承认罗时兴主动要求跟随砍树。罗茶根、古春明与罗时兴形成劳务合同关系。第二、张祖根从未邀约罗时兴或者接受罗时兴的邀约，两者之间并无形成劳务合同的意思表示。第三、上诉人张祖根通知罗茶根、古春明提供身份证，而非通知罗时兴提供身份证，一审笔录有误。（二）一审法院认定罗茶根、古春明与罗时兴“按工程量计算报酬”没有依据。仅有罗时兴、古春明、罗茶根陈述按工程量计算报酬，但三人的陈述不应被采信。理由如下：第一、罗时兴的陈述是为罗茶根开脱责任，两者系亲兄弟。第二、罗茶根、古春明对所谓“按工程量计算劳动报酬”能够得到法院认定明显持追求态度。（三）张祖根从未向罗时兴发放过报酬，所有伐树报酬均发放给罗茶根、古春明。（四）从一审认定的事实分析，罗茶根存在过错：一是在砍树前并未将周围可能伤到人的距离内的人员清场；二是发现树倒下方向为小树位置时，应当及时发出警报。一审法院未认定罗茶根的过错，明显不公平。罗茶根无论作为伤害行为的作出者，还是雇主本身，均应承担赔偿责任。
对上诉人张祖根的上诉，上诉人罗时兴辩称：上诉人张祖根的上诉理由不成立。（一）罗时兴、古春明和罗茶根都是受雇于张祖根从事砍树工作，该工作时长有几个月，且次数很多，工资也并不是上诉人所述的给付方法。从时间、作业的方式及结算可以看出张祖根与罗时兴是雇佣关系。（二）张祖根称其将砍伐工作承包给古春明和罗茶根仅仅是口头上陈述，没有证据证明。罗时兴受伤的山场所有权人是官渡林场，在一审中官渡林场承认承包给张祖根。如果官渡林场把砍伐项目承包给张祖根，张祖根认可，且双方提供合法的证据证实才可以证明双方之间存在承揽关系。实际上张祖根与官渡林场有多年的合作关系及亲属关系，官渡林场也应承担相应赔偿责任。
对上诉人张祖根的上诉，被上诉人官渡林场辩称：官渡林场与张祖根之间是买卖合同关系，官渡林场将山上的林木卖给张祖根。至于张祖根聘请工人的事宜，官渡林场并不清楚，且没有过错。
对上诉人张祖根的上诉，被上诉人罗茶根、古春明辩称：上诉人张祖根在上诉状陈述的事实与理由均不真实客观。（一）张祖根认为其与罗时兴之间不存在劳务合同关系不客观，事实上是张祖根与罗时兴、古春明、罗茶根均构成劳务关系。在树木的砍伐过程中，是张祖根提供工具、运输树木的车辆等，砍伐时间也是由张祖根决定，劳动报酬的支付也是张祖根进行支付，张祖根与罗茶根、古春明及罗时兴构成劳务关系。至于罗茶根在笔录中提到过是罗茶根与古春明承包了山场的事宜，该笔录不合法。因为是一个法律工作者进行询问，一人回答，但实际却有两人签字。砍伐作业的山场分了很多小组，各小组按照安排在规定的时间内完成砍伐工作，这种方式并不等于承揽合同中的承包。（二）上诉人认为古春明与罗茶根按照工程量计算工资是不客观的，实际履行报酬是按照砍伐量及方数进行计算。结算后古春明、罗茶根与罗时兴之间的结算是按照工作的工时平均分配报酬。(三)张祖根陈述从未向罗茶根、古春明及罗时兴发放报酬不属实，实际上三人都曾向张祖根预支工资。（四）罗茶根不存在过错，砍树的时候是由于反弹造成损害，树倒在小树的原因可能是因为树木的形状或者是因为刮风导致偏差，这是属于意外事件。对于意外事件罗时兴与罗茶根均无过错，罗茶根、古春明不应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗时兴向一审法院诉请：（一）请求判决张祖根、浏阳市官渡林场赔偿罗时兴受伤造成的损失共计182899.85元（二）请求判决张祖根、浏阳市官渡林场承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月16日，官渡林场与张祖根签订《木材采伐销售协议》，约定将官渡林场所有的浏阳市官渡镇观音塘村香炉尖小班伐区的木材采伐工作发包给张祖根，并按不同种类木材的立方数计算价格销售给张祖根；由张祖根负责雇请民工，并保证20人以上正常工作；采伐前，张祖根须给每个民工买好意外伤害保险，未购保险私自进行生产过程中所造成的安全事故官渡林场不负任何责任；采伐及运输木材、修路和及因修路和生产过程中损坏他人田、土、沟渠、农作物、引水管道、自留山等产生的费用全部由张祖根负责承担。张祖根雇请第三人罗茶根、古春明采伐（油锯及运输工具牛车由张祖根提供），报酬按160元/立方米结算。罗时兴跟随第三人罗茶根、古春明到张祖根承包的伐区进行采伐工作，罗时兴与第三人罗茶根、古春明约定按工时分钱。张祖根未给第三人罗茶根、古春明及罗时兴购买意外伤害保险（张祖根称因其找罗时兴索要身份证未果）。2014年10月10日，第三人罗茶根砍树时，遇罗时兴搬运树木，砍倒的树木倒在小树上反弹砸伤罗时兴。罗时兴伤后被立即送往浏阳市中医医院住院治疗26天，花费医疗费28728.29元（含部分出院后的医疗费，系张祖根垫付，罗时兴在浏阳市官渡镇社发中心获得浏阳市城乡居民医疗保险住院补偿7303元）。罗时兴伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定为：左锁骨骨折内固定术构成九级伤残；左侧1-6肋骨骨折构成十级伤残；左侧肩胛骨骨折构成十级伤残，伤后休息期180日，护理期60日，营养期60日，后续医疗费10000元。
经审查，罗时兴因受伤所造成的损失有：医疗费21425.29元（根据损失填补原则，扣除城乡居民医疗住院补助7303元）、后续医疗费10000元、残疾赔偿金57163.6元（10993元/年×20年×（11-9）×26%）；住院伙食补助费1560元（60元/天×26天）；误工费15595.5元（2599.25元/月÷30天/月×180天）；护理费7082.34元（3541.17元/月÷30天/月×60天）；鉴定费1600元；酌情认定营养费1200元、交通费500元，以上共计116126.73元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，罗时兴跟随第三人罗茶根、古春明到林场砍伐木材，虽未与张祖根签订劳动合同，但其砍伐工作场地由张祖根提供，并按工作量计算劳动报酬，且张祖根有义务为劳务人员购买意外伤害保险，故罗时兴与张祖根已形成实质上的劳务关系。罗时兴在从事劳务活动中遭到人身损害，张祖根作为雇主，未尽妥善保护、管理之责，对其受伤存在过错，应承担赔偿责任；罗时兴作为完全民事行为能力人，在工作过程中忽视自身安全，未与砍树作业保持安全距离，对损害的发生亦应自行承担部分责任。根据本案实际情况，原审法院确定张祖根对罗时兴因伤造成的各项损失承担70%的责任，罗时兴自行承担30%的责任。即张祖根需赔偿罗时兴81288.71元（116126.73元×70%）。罗时兴因本次事故致残，其精神遭受严重损害，罗时兴要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，原审法院根据双方的过错程度及罗时兴的伤情，确定精神抚慰金为10000元。官渡林场与张祖根就木材采伐及销售等事项签订了《木材采伐销售协议》，由官渡林场按照劳动成果支付劳动报酬，双方构成承揽关系，因对砍伐树木人员并无相关资质要求，故官渡林场在承揽人选任上并无过错，不承担选任过错责任。此外，官渡林场与罗时兴及第三人罗茶根、古春明并未直接签订协议和进行工作指示，官渡林场与罗时兴等人之间不构成雇佣关系，其对罗时兴因伤产生的损失不承担赔偿责任。故对罗时兴要求其他当事人承担赔偿责任的诉讼请求，在前述确定的赔偿数额及责任主体范围内，原审法院予以支持，超出部分不予支持。第三人罗茶根、古春明代表罗时兴与张祖根达成口头协议，且在张祖根处结算报酬，但皆为按工时获取报酬，并未获取额外利益，故第三人罗茶根、古春明不应认定为罗时兴的实际雇主，不应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、罗时兴因伤造成的损失共计116126.73元，由张祖根各负责赔偿81288.71元，其余损失由罗时兴自理；（因张祖根已垫付罗时兴医疗费28728.29元，故实际执行时，由张祖根支付罗时兴52560.42元）。二、张祖根赔偿罗时兴精神抚慰金10000元；上述第一、二项给付义务，均限本判决生效后10日内履行。三、驳回罗时兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1700元，由张祖根负担895元，由罗时兴负担805元。
本案在二审审理期间，上诉人罗时兴、上诉人张祖根、被上诉人官渡林场、古春明、罗茶根均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是受害人罗时兴因本案纠纷产生的损失认定问题；二是罗时兴损失的赔偿责任分担问题。具体分析如下：
（一）受害人罗时兴因本案纠纷产生的损失认定问题。第一、误工费。误工费应当结合受害人误工时间、误工前收入情况等予以确定。本案中，司法鉴定意见书的鉴定意见为扣除伤后休息180日。上诉人罗时兴系农村居民户口，且其并未提供其他证据证明其在伤前固定从事树木砍伐工作或有固定收入，一审法院按照农林牧渔行业标准，结合鉴定确认的误工期限确认其误工费为15595.5元，处理并无不当。第二、护理费。护理费应当结合护理期限、护理人员收入、护理等级等情况予以综合认定。本案中，鉴定意见书的鉴定意见为伤后护理60日。上诉人罗时兴并未提供证据证明其伤后实际护理人员及护理人员收入情况，一审法院参照湖南省社会服务行业平均收入情况，结合鉴定确定的护理期限认定护理费为7082.34元，并无不当。
（二）受害人罗时兴损失的赔偿责任分担问题。第一、上诉人罗时兴、上诉人张祖根及被上诉人罗茶根、古春明之间的法律关系。依据查明的案件事实，张祖根直接雇请罗茶根、古春明采伐并提供作业工具，报酬按照工作量予以结算。罗时兴跟随罗茶根、古春明工作，并与罗茶根、古春明约定按工时平均分配报酬，其实际是为张祖根提供劳务。张祖根称其将树木砍伐工程分包给罗茶根、古春明，但并未举证证明承包价款、完成时限等承揽合同的必要内容，故对其该主张，本院不予支持。上诉人罗时兴确系为张祖根提供劳务，两者之间构成提供劳务法律关系。第二、上诉人罗时兴是否应自负部分责任。上诉人罗时兴受雇从事树木砍伐工作，该工作本身具有一定危险性，其应在工作中尽到谨慎注意义务。罗时兴作业时未与作业区保持安全距离，导致被砍到的树木反弹砸伤，应对自身损失承担部分责任。一审法院酌情认定罗时兴自负部分责任，处理并无不当。第三、罗茶根、古春明是否应承担赔偿责任。罗茶根、古春明与罗时兴均受雇于张祖根，且并无证据证明两人在作业过程中存在过错或重大过失，故要求罗茶根、古春明承担赔偿责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。第四、官渡林场是否应承担赔偿责任。官渡林场与张祖根就木材砍伐及销售等事项签订《木材采伐销售协议》，其在承揽人选择上并无过错，不应承担赔偿责任。
综上，上诉人罗时兴、张祖根的上诉请求及理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由罗时兴负担850元，张祖根负担850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 游慧艳
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。