广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0705刑初160号
公诉机关江门市新会区人民检察院。
被告人方瀚，曾用名方分田，男，1995年2月28日出生于福建省云霄县，，汉族，小学文化，无业，住云霄县。因本案于2016年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人施养杭，广东永泽律师事务所律师。
被告人高键，男，1989年6月14日出生于福建省云霄县，，汉族，初中文化，无业，住云霄县。因本案于2016年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人李超源，广东南日律师事务所律师。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2017〕123号起诉书指控被告人方瀚、高键犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年4月19日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员叶健民出庭支持公诉，被告人方瀚及其辩护人施养杭，被告人高键及其辩护人李超源到庭参加诉讼。现已审理终结。
江门市新会区人民检察院指控被告人方瀚、高键于2016年9月4日早上，在明知他人生产、销售伪劣卷烟的情况下，仍为其将1580.7条伪劣卷烟从福建省云霄县运至广东省江门市新会区。同日16时许，江门市新会区烟草专卖局工作人员在会城中心南路将被告人方瀚、高键查获，并当场缴获伪劣卷烟1580.7条，共价值人民币584163.08元。就上述指控的事实，公诉机关提供如下证据：1、被告人方瀚、高键的供述和辩解；2、鉴定意见；3、有关书证等，认为被告人方瀚、高键的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。建议对被告人方瀚、高键判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人方瀚当庭表示自愿认罪，但辩解认为其运输的假烟不应以真烟的价格为标准，公诉机关对本案假冒卷烟的定价过高，不予认可。
被告人方瀚的辩护人施养杭对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩护称：1、对公诉机关指控被告人方瀚涉案金额有异议，江门市公安局新会分局对涉案香烟的鉴定金额的依据是《涉案烟草专卖价格证明》，这是一个证明而不是鉴定。“鉴定意见”既没有附鉴定机构的资质证书，也没有附鉴定人员的资格证书，因此无法确定鉴定主体是否具有鉴定资格，也无法确定“鉴定意见”的效力。2、被告人方瀚在本案中的作用不大，在整个犯罪活动中起次要、辅助作用。3、被告人方瀚只领取工资和相应的开车补贴，未获利且参与生产的时间短，社会危害性不大。4、被告人方瀚具有坦白情节，文化程度不高，主观恶性小，愿意预缴罚金。请求法院判处一年以下有期徒刑或者适用缓刑。
被告人高键对于公诉机关所指控的事实和罪名没有异议，当庭表示自愿认罪。
被告人高键的辩护人李超源对于公诉机关指控的罪名没有异议，但辩护称：1、公诉机关指控当场缴获伪劣卷烟1580.7条，共价值人民币584163.08元是错误的，因为被缴获的BLACKDEVIL品牌卷烟并没有鉴定为伪劣卷烟，该卷烟价值人民币131.22元不应计入犯罪数额。2、广东省江门市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组出具的《涉案卷烟专卖品价格证明》不能作为认定本案伪劣卷烟总价值的证据，该证明不是鉴定结论，出具主体无卷烟价格鉴定的资质，也没有附相关鉴定人员的资格证书，无法确定其是否具有价格鉴定的资格。鉴定意见的鉴定程序、方法不科学，因此请求法院另行委托有资质的价格鉴定机构，对涉案卷烟的价格进行重新鉴定。3、被告人高键在犯罪中起次要作用，是从犯，其具有犯罪未遂、初犯、偶犯、愿意预缴罚金的从轻情节，悔罪态度好。请求法院从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2016年9月4日早上，被告人方瀚明知他人销售假冒伪劣卷烟，仍纠集被告人高键驾驶外挂假冒车牌粤Ｎ×××××号的小型汽车，将1580.7条卷烟从福建省云霄县运至广东省江门市新会区。同日16时许，执法人员在江门市新会区会城中心南路12号附近路段，将被告人方瀚、高键抓获，并当场从上述小型汽车上缴获1580.7条卷烟。经鉴别检验和价格评估，上述缴获的1580.7条卷烟中，除BLACKDEVIL品牌卷烟1条无法检验真伪外，其余1579.7条均为假冒伪劣卷烟，价值人民币584031.86元。
认定上述事实，有公诉机关提供的到案经过，破案经过，江门市新会区烟草专卖局移送涉嫌犯罪案件移送书，调查情况，检查笔录，先行登记保存证据通知书，证明，移送物品清单，扣押决定书，扣押物品、文件清单及照片，扣押笔录，涉案车辆信息截图，粤Ｎ×××××号牌车辆经过卡口照片，快递单据照片，退样证明，人口信息资料，被告人方瀚、高键的供述和辨认笔录，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，现场勘验检查工作记录及照片等证据予以证实，足以认定。
关于本案犯罪数额认定的问题。被告人方瀚认为公诉机关对本案假冒卷烟的定价过高，被告人高键的辩护人李超源请求对涉案假冒卷烟的价格进行重新鉴定。经审查，被告人方瀚在本案的侦查阶段和庭审中均承认其只负责运输假冒卷烟，不负责收取假冒卷烟的货款。因无法查清上述1579.7条假冒伪劣卷烟的销售或购买价格，故公诉机关按照广东省烟草专卖行政主管部门出具的该假冒品牌卷烟的零售价格，计算被告人方瀚、高键的犯罪数额，合法有据，本院予以采纳。综上，本院依法认定被告人方瀚、高键销售伪劣卷烟犯罪数额为人民币584031.86元。
本院认为，被告人方瀚、高键明知他人销售伪劣卷烟而进行运输，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控两被告人构成销售伪劣产品罪名成立。在共同犯罪中，被告人方瀚供述其系受雇于他人运输假冒伪劣卷烟，但仅有其供述予以证明，且同案人尚未归案，故不宜认定其为从犯，应认定为主犯。被告人高键在共同犯罪中属被动参与犯罪，仅起辅助和从属的作用，是从犯，应当减轻处罚。另外，鉴于被告人方瀚、高键在实施犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚，且两被告人在庭审中如实供述本院认定的事实，当庭自愿认罪，并在亲属的协助下积极预缴部分罚金，确有悔罪表现，均可从轻处罚。公诉机关提出的上述量刑建议不当，不予采纳。两辩护人提出两被告人具有犯罪未遂、初犯、悔罪、预缴罚金等从轻、减轻情节，请求适用缓刑的辩护意见合法有据，予以采纳。综合被告人方瀚、高键犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人方瀚犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币120000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已预缴罚金人民币80000元，未缴罚金人民币40000元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人高键犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年八个月，缓刑二年八个月，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已预缴罚金人民币60000元，未缴罚金人民币40000元自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、缴获的假冒伪劣卷烟1579.7条，作案工具小汽车假冒车牌1副（均扣押在江门市公安局新会分局）予以没收并销毁；缴获的作案工具手机对讲机1台（现扣押在江门市公安局新会分局）予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梁锦荣
人民陪审员 梁瑞琴
人民陪审员 黎玉萍
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 钟敏榆