河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民一终字第304号
上诉人（原审原告）赵加，又名赵家，男，1963年5月24日出生，汉族。
委托代理人马涛，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁永星，男，1954年6月3日出生，回族。
被上诉人（原审被告）袁五祥，男，1949年12月26日出生，回族。
二被上诉人的共同委托代理人张晓峰，济源市五龙口法律服务所法律工作者。
第三人袁振祥，男，1966年6月16日出生，回族。
第三人张利军，男，1973年12月17日出生，回族。
第三人程哈山，男，1962年3月11日出生，回族。
第三人袁寿喜，男，1965年4月20日出生，回族。
上诉人赵加诉被上诉人袁永星、袁五祥、第三人袁振祥、张利军、程哈山、袁寿喜财产所有权纠纷一案，济源市人民法院于2010年3月1日立案受理后，于2011年10月21日作出判决。赵加不服该判决，向本院提起上诉，本院于2012年7月27日作出裁定，撤销原审判决，发回济源市人民法院重审。济源市人民法院于2014年5月23日作出（2013）济民一初字第623号民事判决。赵加不服该判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵加的委托代理人马涛、被上诉人袁永星及其与袁五祥的共同委托代理人张晓峰、第三人程哈山到庭参加了诉讼。第三人袁振祥、张利军、袁寿喜经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年至2006年，赵加与济源市北海办事处下街居民委员会（以下简称下街居委会）协商，在下街居委会东边开发商住楼（济渎苑小区），约定临街楼的一楼归下街居委会所有，二楼及以上楼层的房屋由赵加销售。该宗土地使用权属于下街居委会。后赵加借用河南省太行建设有限公司的建筑资质进行开发，但双方因故终止了借用关系，赵加又以个人名义继续开发承建。在此期间，袁永星、袁五祥直接参与并处理了该商住楼的相关具体事宜，如协调关系、办理手续，出售房屋。收取房款并出具收据等事项，也在赵加处领取过部分款项及报酬。楼房建成后，第三人袁寿喜购买了2号楼西单元六楼西户和2号楼东单元六楼（单户）两套房屋以及车库两间，并交定金20000元及预付款50000元；第三人袁振祥购买了3号楼一单元三楼东户和3号楼二单元三楼西户两套房屋以及车库两间，并交定金70000元及预付款50000元；第三人张利军购买了1号楼二单元三楼西户房屋一套，并交定金20000元。后张利军将所购房屋退给袁五祥、袁永星，袁五祥、袁永星将张利军所交定金退还张利军，又自行将该房以120000元的价格卖给本居委会成员袁玉兰，并给袁玉兰出具了收据，后袁玉兰又将该房卖给他人。袁永星、袁五祥还在赵加不知情的情况下，以5000元的价格卖给本居委会居民袁大山配套房一间，袁大山将该配套房及其之前购买的主房一套一同卖给第三人程哈山，程哈山将房款交给袁大山，由袁永星、袁五祥给程哈山出具了收据。第三人袁寿喜、张利军、袁振祥当时将定金交给袁永星、袁五祥，由赵加出具定金收据，定金之外的房款交与袁永星、袁五祥，由袁永星、袁五祥出具收据，袁永星、袁五祥对此予以认可。第三人袁振祥称其所购房屋现仍由其占有，袁寿喜称其将所购房屋又卖给他人。另查明：下街商住楼的房屋应属于小产权性质，在出售时均未签订购房合同，现均未办理房产证，第三人袁振祥、袁寿喜、程哈山、张利军以及案外人袁玉兰均为下街居委会居民。
原审法院认为：赵加曾借用河南省太行建设有限公司的建筑资质开发下街商住楼，之后双方虽终止了借用关系，但河南省太行建设有限公司认可其单位未曾出资，赵加作为实际开发商以其个人名义提起诉讼并无不当，袁永星、袁五祥辩称赵加无起诉主体资格，不予采纳。赵加称袁永星、袁五祥受其雇佣，袁永星、袁五祥称其二人与赵加系合伙关系，但双方未签订合伙协议，也未对出资数额、盈余分配、债务承担等事项予以约定，袁永星、袁五祥虽提供二个证人证实，但该二个证人均未证明袁永星、袁五祥与赵加有口头合伙协议，因此，袁永星、袁五祥与赵加不能认定为合伙关系。因赵加认可袁永星、袁五祥系其雇佣，且袁永星、袁五祥也参与了下街商住楼的开发、承建及出售等整个过程，并办理了如协调关系、办理手续，出售房屋等相关具体事宜，因此，赵加与袁永星、袁五祥之间的关系符合雇佣关系的特征，应认定双方系雇佣关系。关于赵加请求第三人袁振祥和袁寿喜返还所购买的房屋及车库的事项，因赵加前期已收取了袁振祥和袁寿喜的购房定金，双方之间已经达成房屋买卖的合意，双方之间形成买卖合同关系，赵加同意卖出，第三人袁振祥和袁寿喜愿意购买，并非袁永星、袁五祥擅自处分房屋。第三人袁振祥和袁寿喜称将剩余房款交给了袁永星、袁五祥，袁永星、袁五祥亦认可，赵加对该损失部分可另行主张权利。赵加在没有解除合同的前提下，其直接要求第三人袁振祥和袁寿喜返还房屋，请求不当，故对赵加的该项请求，不予支持。关于赵加请求第三人程哈山返还现占有的配套房以及张利军退房后袁永星、袁五祥又擅自出售给袁玉兰的房屋的事项，因袁永星、袁五祥实际参与了下街商住楼的开发、承建及出售等整个过程，并办理了如协调关系、办理手续，出售房屋等相关具体事宜，包括第三人袁振祥、袁寿喜、程哈山、张利军在内的许多购房户对此也知情；且第三人袁寿喜、张利军、袁振祥均称将定金交与袁永星、袁五祥后由赵加为其出具了收据，袁永星、袁五祥对此予以认可。因袁永星、袁五祥系赵加所雇佣的人员，因此其将房屋出卖给下街居委会居民袁玉兰、袁大山及第三人程哈山等人，系其从事雇佣活动中产生的行为，后果应由雇主即赵加承担。现其要求第三人程哈山、张利军返还房屋，理由不能成立。审理过程中，经该院释明，赵加并不变更诉讼请求，坚持要求袁永星、袁五祥及第三人袁振祥、袁寿喜、程哈山、张利军返还房屋，因此，赵加的诉讼请求不当，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，原审法院判决：驳回赵加的诉讼请求。案件受理费9408元，由赵加负担。
赵加上诉称：一审判决存在如下错误。1、一审判决认定赵加开发的房屋属于小产权房是错误的。小产权房是指在集体所有的土地上违法开发的房屋，本案中，赵加建设的房屋是在国有土地上开发的，有合法的国有土地使用权证书和建设规划手续，在性质上属于商品房，并非一审判决认定的小产权房。2、第三人购买涉诉房屋的买卖合同是无效合同，一审法院未认定房屋买卖合同无效是错误的。一审判决认定袁永星、袁五祥代表赵加出卖涉诉房屋给第三人，赵加和第三人之间存在房屋买卖合同关系。由于第三人购买的涉诉房屋未取得预售许可证，根据房地产管理法和商品房买卖合同的司法解释，未取得商品房预售许可证而签订的商品房买卖合同属于无效合同。一审法院遗漏对涉诉房屋买卖合同的效力审查，未认定房屋买卖合同无效是错误的。3、一审判决未判决第三人向赵加返还房屋是错误的。如上所述，赵加和第三人之间的房屋买卖合同是无效的，依据合同法的规定，根据无效合同取得的财产的当事人应当将财产返还给对方当事人。因此，既然一审判决认定涉诉房屋是第三人从赵加处购买，第三人应向赵加返还涉诉房屋。尤其是在第三人没有将购进涉诉房屋的款项交付给赵加的情况下，赵加请求第三人返还房屋于法于理均应得到支持。请求撤销济源市人民法院（2013）济民一初字第623号民事判决，依法改判支持赵加在一审的诉讼请求。一审、二审诉讼费用由袁永星、袁五祥承担。
被上诉人袁永星、袁五祥辩称：1、原审判决结果正确，但认定赵加与袁永星、袁五祥之间系雇佣关系是错误的，事实上双方是合伙关系，原一审中袁永星、袁五祥提供的三个证人及相关书证足以说明双方是事实上的合伙关系。2、第三人购买的房屋是经过赵加与袁永星、袁五祥同意卖出的，第三人与双方形成了事实上的买卖合同关系，该房屋不应当返还。3、诉争房屋客观上属于小产权房，至今该土地并未交纳土地出让金，赵加也未提供属于商品房的相关证据，实际该土地是下街居委会第4组的集体土地，虽然在市区内，但根据济源的特殊情况，该土地要变成国有土地应当依法交纳土地出让金后才能视为国有土地。4、第三人与双方房屋买卖根据合同法相关规定应为有效合同，不适用最高法关于商品房买卖合同的司法解释，该房不属于商品房，是小产权房。5、第三人的房屋已于2007年左右交付于第三人且第三人已经入住多年，并对房屋进行装修，买卖关系成立，赵加要求返还房屋的请求不能成立，请求二审维持原审判决，撤销原审中认定赵加与袁永星、袁五祥系雇佣关系的错误认定。
第三人程哈山述称：其购买的房是小产权房，赵加只给其出具了收据，没有其他手续，其交过了房款且已经入住，请求二审法院依法判决。
第三人袁振祥、张利军、袁寿喜在答辩期内未向本院提出答辩意见。
本院经审理查明：2005年8月25日下街居委员会与河南省太行建设有限公司签订承包合同一份，约定由下街居委会将位于下街居委会东头的济源市北海二小区2#、3#、4#楼发包给河南省太行建设有限公司施工。2005年11月10日赵加作为河南省太行健身有限公司的代表人与下街居委会协商，在下街居委会东头开发商住楼和住宅楼，约定商住楼底层门面房归下街居委会所有，二楼以上及每户配一件配套房由赵加开发对外销售。该宗土地使用权属于下街居委会。前期赵加借用河南省太行建设有限公司的建筑资质进行开发，但双方因故终止了借用关系。后赵加又以个人名义继续开发承建。在此期间，袁永星、袁五祥直接参与并处理了该商住楼的相关具体事宜，如协调关系、办理手续，出售房屋。收取房款并出具收据等事项，也在赵加处领取过部分款项及报酬。楼房建成后，第三人袁寿喜购买了2号楼东单元六楼（单户）和2号楼西单元六楼西户两套房屋以及车库两间，并交定金20000元及预付款50000元；第三人袁振祥购买了3号楼一单元三楼东户和3号楼二单元三楼西户两套房屋以及车库两间，并交定金70000元及预付款50000元；第三人张利军购买了1号楼二单元三楼西户房屋一套，并交定金20000元。后张利军将所购房屋退给袁五祥、袁永星，袁五祥、袁永星将张利军所交定金退还张利军，又自行将该房以120000元的价格卖给本居委会成员袁玉兰，并给袁玉兰出具了收据，后袁玉兰又将该房卖给他人。袁永星、袁五祥还在赵加不知情的情况下，以5000元的价格卖给本居委会居民袁大山配套房一间，袁大山将该配套房及其之前购买的主房一套一同卖给第三人程哈山，程哈山将房款交给袁大山，由袁永星、袁五祥给程哈山出具了收据。第三人袁寿喜、张利军、袁振祥当时将定金交给袁永星、袁五祥，由赵加出具定金收据，定金之外的房款交与袁永星、袁五祥，由袁永星、袁五祥出具收据，袁永星、袁五祥对此予以认可。第三人袁振祥称其所购房屋现仍由其占有，袁寿喜称其将所购房屋又卖给他人。
另查明：2005年11月10日赵加与下街居委会签订协议书的背景是为了响应济政55号文件，关于加快旧城改造和城中村开发工作，改善居民生活环境，完善城市功能，改变城市面貌，提升城市品位。下街商住楼的房屋在出售时均未签订购房合同，现均未办理房产证，第三人袁振祥、袁寿喜、程哈山、张利军以及案外人袁玉兰均为下街居委会居民。
本院认为：从下街居委会与河南省太行建设有限公司所签订的合同来看，享有合同主体资格的应是下街居委会与河南省太行建设有限公司，经原审法院向河南省太行建设有限公司进行调查，该公司认可赵加借用该公司的建筑资质开发下街商住楼，同时认可其单位未曾出资，之后双方虽终止了借用关系，但赵加借用河南省太行建设有限公司的资质与下街居委会进行合作开发的事实可以确认，赵加系下街居委会商住楼的实际投资开发人。赵加称袁永星、袁五祥受其雇佣，袁永星、袁五祥称其二人与赵加系合伙关系，但双方未签订合伙协议，也未对出资数额、盈余分配、债务承担等事项予以约定；袁永星、袁五祥虽提供两个证人证言，但该两个证人均未证明袁永星、袁五祥与赵加有口头合伙协议，因此，袁永星、袁五祥称与赵加之间存在合伙关系证据不足。关于赵加请求第三人袁振祥和袁寿喜返还所购买的房屋及车库的事项，因赵加前期已收取了袁振祥和袁寿喜的购房定金，双方之间已经达成房屋买卖的合意，双方之间形成买卖合同关系，赵加同意卖出，第三人袁振祥和袁寿喜愿意购买，并非袁永星、袁五祥擅自处分房屋。第三人袁振祥和袁寿喜称将剩余房款交给了袁永星、袁五祥，袁永星、袁五祥亦认可，赵加对该损失部分可另行主张权利。赵加在没有解除买卖合同的前提下，要求第三人袁振祥和袁寿喜返还房屋，请求不当，原审法院未支持赵加的该部分诉讼请求并无不当。关于赵加请求第三人程哈山返还现占有的配套房以及张利军退房后袁永星、袁五祥又擅自出售给袁玉兰的房屋的请求，因袁永星、袁五祥实际参与了下街商住楼的开发、承建及出售等整个过程，并办理了如协调关系、办理手续，出售房屋等相关具体事宜，包括第三人袁振祥、袁寿喜、程哈山、张利军在内的许多购房户对此也知情；且第三人袁寿喜、张利军、袁振祥均称将定金交与袁永星、袁五祥后由赵加为其出具了收据，袁永星、袁五祥对此予以认可。因赵加认可袁永星、袁五祥系其雇佣的人员，所以，袁永星、袁五祥出售房屋是其从事雇佣活动中产生的行为，其责任后果应由雇主承担。赵加要求第三人程哈山、张利军返还房屋，理由不能成立。在原审审理过程中，经原审法院释明，赵加并不变更诉讼请求，坚持要求袁永星、袁五祥及第三人袁振祥、袁寿喜、程哈山、张利军返还房屋，因此，赵加的该部分诉讼请求原审法院不予支持并无不当。赵加上诉称其开发的房子是商品房，不属于小产权房，根据赵加在一审所提供的济国用（2009）第110号、第111号中华人民共和国国有土地使用权证所载明的内容可以看出，这两宗地的用途是商住，使用权类型为出让，坐落位置为北海路头、中心加油站对过，土地使用权人为济源市北海街道办事处下街居民委员会。结合下街居委会为了响应济政55号文件，关于加快旧城改造和城中村开发工作，改善居民生活环境等开发商住楼的背景，根据双方于2005年11月10日签订的协议书内容，该商住楼属于下街居委会出土地使用权、邀请赵加来投资开发的合作开发性质，不属于在集体土地上开发的小产权房，但同时也与经政府有关部门批准、由具有经营资格的房地产开发公司通过出让方式取得土地使用权后开发经营的商品房存在区别。本案购房的第三人均是下街居委会的居民，而下街居委会邀请赵加开发商住楼本身就有改善居民生活环境的作用，因此，赵加以该商住楼没有取得商品房预售许可证与第三人之间买卖合同应属无效的理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定本案所涉商住楼系小产权房不当，但原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9408元，由上诉人赵加负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姬于卫
审 判 员 董 慧
代理审判员 林慧慧
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 宋雪娇