文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼02民终1603号上诉人（原审原告）：孙魁。被上诉人（原审被告）：三亚椰海大酒店。法定代表人：庞健。委托诉讼代理人：孙国海。上诉人孙魁因与被上诉人三亚椰海大酒店（以下简称椰海大酒店）劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初5548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙魁上诉请求：1.椰海大酒店向孙魁支付非法解除劳动合同关系的赔偿金144,805.12元；2.椰海大酒店向孙魁支付非法克扣3月、4月工资7,129.5元；3.椰海大酒店向孙魁支付工作满2014年、2015年的带薪年休假未休工资11,531.03元。事实与理由：2002年3月13日，孙魁入职椰海大酒店。工作期间，孙魁与椰海大酒店共签订五次固定期劳动合同，最后一次于2013年12月26日签订，至2018年12月26日期满，工作岗位是工程部经理。2015年7月20日，椰海大酒店没有理由就免除孙魁的经理职务。2016年3月9日，三亚椰海大酒店违反《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十五条的规定，未经协商擅自变更孙魁的工作岗位，将孙魁从工程部的管理岗位调整至保安部，严重损害了孙魁的合法权益。一、一审法院认定事实不清或错误。1.一审法院认定孙魁不能胜任工程部工作及在工程部任职期间存在主观原因导致11次维修不成功错误。（1）孙魁已在椰海大酒店工作长达十四年之久，早已胜任工程部的工作。（2）1次“个人技术无能”的真实情况是2015年7月23日给客人维修电脑的待修工程，因客人的物品不能乱动，所以不维修。4次“体力不支”的真实情况是2015年7月26日3楼楼道玻璃窗紧和A308房间玻璃门紧，于7月29日需要陈兴尧和黄军帮助才能维修；8月1日A420房间阳台门紧，后来是陈祥岱请他人帮忙维修；11月24日A629房间门窗紧，至举证时尚未维修，黄军写明的原因是需要两个人才能维修。2次“工艺不行”的真实情况是2015年8月6日A620房间天花板发黄，到举证时尚未维修；A618房间木地板脱皮，需要调漆完成并需要多次调整，于8月20日才维修。2次“不知原因”的真实情况是11月26日A429房间电脑坏了，孙魁对电脑方面知识欠缺；B201房间电话坏了，当时孙魁要到海关检查交换机，海关工作人员已下班，无法确定是否是交换机的问题。1次“无能力”的真实情况是12月17日电梯坏了，需要专业维修人员才能进行维修，孙魁没有资格维修电梯。1次“技术有限”的真实情况是12月23日A408房间吹风筒坏了，通常会替换其他房间的物品，但当时没有空房间可以替换。综上，不存在因孙魁的自身原因导致维修失败的情况。2.一审法院未查清孙魁为什么不到保安部上班，认定孙魁旷工与事实不符。孙魁没有保安上岗证，不能到保安部无证上岗，椰海大酒店将孙魁的工作调整到保安部违法。椰海大酒店在仲裁时也只是说孙魁不在保安部上班，对于是否在工程部上班并不清楚。实际上，孙魁在2016年3月15日后一直到工程部待岗。3.一审法院认定孙魁已休2015年年休假10天错误。《员工手册》规定员工在酒店连续工作满二年后，均可享受带薪年休假待遇。按照上述规定，员工工作满2013年应该享受的年休假不是放在2014年而是放在2015年休假，那么工作满2014年和2015年的年休假应该放在2016年和2017年，2016年还没休，2017年还没到。二、一审法院认定证据错误。1.《待修工程登记表》上有多处涂改，有两处伪造孙魁签名，不属于原件，不能作为认定证据。2.《考勤记录》中孙魁上班的日期不全，有多处与孙魁上班时物品损耗记录本上的记录矛盾，明显有涂改过。3.《免费、折扣房价单》是椰海大酒店单方制作的，孙魁没有权利减免房价。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为孙魁违反椰海大酒店的规章制度，但椰海大酒店在制定《员工手册》时未经职工代表大会或者全体员工讨论通过，不能作为判决的依据。2.一审法院适用的《关于职工因岗位变更与企业发生争议问题的复函》（劳发办[1996]100）已经过时，应适用劳动合同法第三十五条、第九十七条的规定。另，椰海大酒店违反劳动合同法第十四条规定，不与孙魁签订无固定期限劳动合同，侵害孙魁的合法权利。椰海大酒店工程部是以强电工作业为主，但椰海大酒店总是安排单人上班作业，即使是高空维修作业也是单人进行，严重违反国家用工规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持孙魁的上诉请求。椰海大酒店辩称：一、孙魁无故旷工、严重失职造成公司损失、存在欺诈行为等情形，椰海大酒店有权解除劳动合同关系，孙魁主张支付违法解除劳动合同关系赔偿金无事实和法律依据。1.孙魁在工程部任职期间存在主观原因导致维修不成功，分别为：1次“个人技术不能”、4次“体力不支”、2次“工艺不行”、2次“不知原因”、1次“无能力”、1次“技术有限”。于是，椰海大酒店基于孙魁不胜任工作进行调岗调薪，孙魁短信回复同意。然后在调岗后孙魁不到新岗位工作，无故连续旷工14天。2.2016年1月25日，B305客房因门锁故障，孙魁以“锁坏了修不了，叫开锁公司来开”为由便离开，由此导致客人投诉，最后椰海大酒店以免房费为条件才平息。但另一员工陈祥岱赶回酒店后几分钟便解决。3.孙魁任职的部门属于工程部，该部门根据政府规定必须具备《特种作业操作证》，但孙魁无法提供该证件。综上，孙魁存在违反酒店规章制度、严重失职造成椰海大酒店损失及存在欺诈行为，椰海大酒店以此为由解除其劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条、《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，不存在违法解除劳动关系。二、劳动合同关系解除后，孙魁拒不交还《消防培训资格证》或补交培训费用，导致无法结算工资，椰海大酒店未向孙魁支付工资的理由正当，不构成无故拖欠工资。依照《劳动合同法》第五十条第二款和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，孙魁主张椰海大酒店支付经济补偿金无事实依据。三、孙魁在一审中未请求支付2014年的带薪年休假工资，不属于二审法院上诉审理的范围。综上，孙魁的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。孙魁向一审法院起诉请求：1.椰海大酒店向孙魁支付违法解除劳动关系赔偿金145,417.89元;2.椰海大酒店向孙魁支付非法克扣工资3,614.9元及25%的经济补偿金904元;3.椰海大酒店向孙魁支付2015年和2016年的带薪年休假工资11,316.4元。一审法院认定的事实：孙魁于2002年3月13日入职椰海大酒店工程部工作，双方签订了书面劳动合同，离职前月工资为4,180元。2015年7月至2016年2月，孙魁待修工程登记表中有26个待修项目，其中有11个项目是因为孙魁的主观原因导致维修不成功，分别为：1次“个人技术无能”、4次“体力不支”、2次“工艺不行”、2次“不知原因”、1次“无能力”、1次“技术有限”。2016年3月9日，椰海大酒店下发《关于调整孙魁岗位的通知》，以孙魁不胜任工程部岗位为由将其调至保安部工作，工资按保安部标准重新核定，并且重新签订保安岗位的劳动合同，自3月14日开始执行。2016年4月1日，椰海大酒店下发《关于解除劳动合同的通知》，以孙魁连续旷工、严重违反酒店规章制度为由解除椰海大酒店与孙魁的劳动关系。另查明，孙魁3月份出勤11天，双方解除劳动关系时，椰海大酒店没有发放孙魁3月份的工资。孙魁2015年8月休年假3天、2015年11月休年假4天、2015年12月休年假3天，椰海大酒店表示孙魁所休年假为2015年带薪年休假；孙魁表示其最后一次休年假是在2013年，之后再也没有休年假，但是孙魁没有提供相应的证据证明这一事实。以上事实，有当事人提供的待修工程登记表、关于调整孙魁岗位的通知、考勤记录、工程部排班记录表、员工手册、员工手册领取记录本、关于解除劳动合同的通知、免费、折扣房价单、换房通知单、关于查验电工上岗证的通知、专业技术资格证、特种作业操作证、2015年7月员工排班表、2015年10月员工排班表、2015年11月员工排班表、劳动合同书、员工辞职工资表、三劳人仲裁字[2016]第350号仲裁裁决书等证据及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.椰海大酒店解除劳动关系是否有事实依据和法律根据；2.椰海大酒店是否存在克扣和拖欠工资；3.孙魁是否已休2015年的年假。一、椰海大酒店解除劳动关系是否有事实和法律依据。根据椰海大酒店2015年7月至2016年2月的待修工程登记表，孙魁维修不成功的项目中将近一半项目是孙魁自身原因导致，如“体力不支”、“无能力”、“个人技术不能”、“工艺不行”等，其中“体力不支”的原因在11次的自身主观原因中占到了4次。可见，孙魁虽然在椰海大酒店工作多年，但目前由于各种原因已逐步不能适应工程部工作。根据《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发[1996]100号）规定，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。因此，椰海大酒店因孙魁不能胜任工程部的工作而调整其至保安部没有违反法律规定。孙魁拒绝调整岗位不到保安部工作，也没有提供其不同意调整岗位与椰海大酒店协商的证据材料，并在2016年3月14日后没有到保安部上班。椰海大酒店因此以孙魁旷工、违反酒店规章制度为由解除劳动关系符合劳动合同法第三十九条第二项规定，孙魁主张椰海大酒店应支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。二、椰海大酒店是否存在克扣和拖欠工资的问题。工程部排班记录表显示孙魁2016年3月1日至3月13日正常上班，出勤天数为11天。根据劳动合同法第三十条规定，椰海大酒店应支付上述11天的工资。孙魁月工资为4,180元，所以椰海大酒店应支付孙魁2016年3月1日至3月14日期间工资2,114元（4,180元÷21.75天×11天）。因椰海大酒店调整工作岗位未违反法律规定，孙魁2016年3月14日后没有到保安部上班，也没有提交相应的证据证明其在与椰海大酒店协商调岗事宜，并且没有证据证明2016年3月14日后孙魁付出了劳动。因此，孙魁要求椰海大酒店支付2016年3月16日至2016年3月31日和2016年4月份的工资，不予支持。椰海大酒店主张应从孙魁的工资中扣除培训费。根据劳动合同法第二十二条的规定，用人单位只能就专项培训与劳动者签订服务协议、约定服务期和违约金。在本案中，椰海大酒店提供的消防培训是否属于专项培训尚无法查明，并且椰海大酒店没有和孙魁签订服务协议、约定服务期和违约金。故椰海大酒店主张从工资中扣除培训费用的主张，不予支持。另外，孙魁要求椰海大酒店支付克扣工资的百分之二十五的经济补偿金符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，所以椰海大酒店应支付孙魁克扣工资的经济补偿金528.5元（2,114元×25%）。三、孙魁是否已休2015年的年休假。根据考勤表显示孙魁2015年已休年休假10天，孙魁对此并没有提供反驳证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，孙魁不能提供证据证明其未休2015年年休假，因此一审法院依法驳回孙魁要求椰海大酒店支付2015年未休年休假工资的请求。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，孙魁2016年未休年休假为2天[（91天÷365天）×10天-0天]，并且根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，椰海大酒店应支付孙魁2016年未休年休假工资769元（4,180元÷21.75天×2天×200%）。综上，孙魁已休2015年的年休假，椰海大酒店应支付孙魁2016年带薪年休假工资769元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第三十条、第三十九条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、椰海大酒店在判决书生效之日起七日内向孙魁支付2016年3月份工资2,114元、克扣工资的经济补偿金528.5元、2016年未休年休假工资769元；二、驳回孙魁的其他诉讼请求。案件受理费10元（双方各已预缴5元），由椰海大酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议事实，本院认定如下：一审法院认定的待修工程登记表中的26个工程不包括孙魁认为签名有异议的2个。在一审法院认定的11个因孙魁自身原因不能成功维修的项目中，孙魁上诉陈述了各种理由，但均未能提交证据予以证实，本院不予采纳。一审法院认定的事实应予确认。本院认为，椰海大酒店对一审法院判决椰海大酒店向孙魁支付2016年3月1日至3月14日期间的工资2,114元、克扣工资的经济补偿金528.5元、2016年未休年假工资769元未提出上诉，本院予以确认。本案争议的焦点是：（一）椰海大酒店解除与孙魁的劳动关系是否合法；（二）孙魁是否已休2015年年休假。（一）关于椰海大酒店解除与孙魁的劳动关系是否合法的问题。1.原劳动部办公厅所发的《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发[1996]100号）已经失效，一审法院引用该复函进行说理不当，应予纠正。但该复函中关于“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权”的意见是依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条规定的精神得出的结论，现行的《中华人民共和国劳动法》对上述条款并未作出修改，该复函中的意见应予采纳。2.待修工程登记表记载，2015年7月至2016年2月期间，孙魁共接修26次（不含孙魁有异议的2次），因“体力不支”、“无能力”、“个人技术不能”、“工艺不行”等孙魁自身原因维修不成功的项目共11次，占42.3%，应当认定孙魁已不能胜任现有的工作。椰海大酒店以孙魁已不能胜任本职工作而变更孙魁的工作岗位属于用人单位的自主权范畴，理由正当。孙魁关于其已在椰海大酒店工作了十四年且能升级已足以证明其能够胜任本职工作的上诉主张与查明的事实不符，关于椰海大酒店变更其工作岗位的行为违反劳动合同法第三十五条的规定的上诉主张与法律规定不符，本院均不予支持。3.根据椰海大酒店的通知，孙魁应于2016年3月14日之后到保安部工作，孙魁拒不执行，椰海大酒店不予准许其到工程部上班工作的理由正当，应予支持。孙魁主张其于2016年3月14日之后到工程部待班应视为上班的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，因孙魁已不能胜任现有工作，椰海大酒店有权变更其工作岗位。椰海大酒店变更孙魁的工作岗位后，孙魁拒不到新的工作岗位上班，应视其为旷工。连续旷工17天，在任何一个用人单位都属于严重违反用人单位规章制度的行为，椰海大酒店于2016年4月1日以孙魁连续旷工17天，严重违反酒店规章制度为由解除与孙魁的劳动合同符合法律规定，本院予以支持。孙魁基于椰海大酒店违法解除劳动合同基础之上诉求椰海大酒店赔偿违法解除劳动关系赔偿金145,417.89元，以及上诉请求椰海大酒店支付2016年3月14日之后的工资及相应的经济补偿金，均没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于孙魁是否已休2015年年休假的问题。椰海大酒店《员工手册》第五章第3.（1）条规定：“员工在酒店连续工作满二年后，均可享受有薪年假待遇。每工作满二至三年可享有5天年假，每工作满四至五年可享有7天年假，工作满五年以上可享有10天年假。”该条规定中，“员工在酒店连续工作满二年后，均可享受有薪年假待遇”是指员工在酒店连续工作满二年后，才有享受有薪年假待遇的资格，并非孙魁理解的2013年的年假到2015年才休。孙魁对该条的理解错误，其主张2015年已休10天的年假是2013年的年假与事实不符。孙魁上诉请求椰海大酒店支付2015年年假工资没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，孙魁的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下;驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙魁负担。本判决为终审判决。⺀            xspb7qvqqmw9feyyie      案件唯一码              审    判    长      李柔翰          审    判    员      王晓艳          审    判    员      梁  泽                二〇一七年一月六日           书    记    员      陈  田          附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。