广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终358号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张敏雄张某1，男，1975年6月2日出生，汉族，广东省惠州市人，大专文化，原系惠州市惠城区机关事务局饭堂主管，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，住惠州市惠城区。因涉嫌贪污罪，于2015年9月17日被惠州市惠城区人民检察院取保候审，2015年11月27日被惠州市惠城区人民法院取保候审，2016年5月13日被惠州市惠城区人民法院收押。
辩护人熊仲民、王钰洋，广东人为律师事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张敏雄张某1犯贪污罪一案，于2016年5月9日作出（2015）惠城法刑二初字第698号刑事判决。宣判后，原审被告人张敏雄张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张敏雄张某1于2006年12月转业至惠州市惠城区机关事务管理局任职工至今。2009年9月，惠城区机关事务管理局领导口头指定张敏雄张某1负责惠城区行政中心一号楼饭堂的全面管理事务。惠城区行政中心一号楼饭堂实行IC卡充值消费的形式，即消费者购买饭堂IC卡并用现金充值，凭IC卡刷卡消费；饭堂充值员收取现金，在电脑里的饭堂消费系统上录入充值金额。饭堂充值员每日将现金交给身为饭堂主管的张敏雄张某1保管，犯罪嫌疑人张敏雄张某1月底再将收取的钱存入惠城区机关事务管理局的银行账户里，并将银行的存款单据交局里财务入账。
被告人张敏雄张某1在工作中发现饭堂的现金周转不足，开始是私自决定将饭堂充值员交来的充值现金截留一部分作为周转资金，没有存入银行，也没有向局里报账。因为在一年多的时间里都没有被别人发现，张敏雄张某1从2010年开始动了贪念，将截留的现金据为己有。每次去银行存钱之前，张敏雄张某1都要从当月充值现金中截留一叠现金不存入银行，金额在一千多元到一万多元不等，当月收的现金多就多拿点，收的少就拿少点。张敏雄张某1将存入银行那笔钱的现金缴款单拿回单位后，在电脑上从饭堂消费系统里拷贝出做账用的“充值汇总表”，在“现金充值”一栏里扣减他截留的现金数额，这样做到银行存款与“充值汇总表”里的“实收现金”相一致。最后，张敏雄张某1将这份修改过的“充值汇总表”和银行现金缴款单等其它单据一起装订好，作为当月饭堂账的会计凭证交给区机关事务局会计和领导审核。因为惠城区机关事务管理局没有去核对饭堂消费系统的数据，所以没有人发现张敏雄张某1少报收入的行为。直至2015年7月，惠州市惠城区审计局对惠城区机关事务管理局进行审计，才发现惠城区行政中心一号楼饭堂电脑消费系统数据与惠城区机关事务局财务账上记录存在差额。在惠城区审计局发现该问题后，张敏雄张某1主动将现金514，091.50元存入惠城区机关事务管理局的银行账户。
经统计，2009年9月至2015年1月，惠城区行政中心一号楼饭堂电脑消费系统数据与惠城区机关事务局财务账上记录差额为543，714.2元，全部被被告人张敏雄张某1侵吞。案发后，被告人张敏雄张某1将涉案赃款543，714.2元全部退缴。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人证言：
（1）证人汪某的证言，证明其是惠城区机关事务局任饭堂的收银员，在惠城区政府3号楼的机关饭堂收银。2014年9月因为1号楼饭堂的收银员何某生产休假，其就被安排到1号楼饭堂做收银员一个月。其工作职责是收取政府机关工作人员充值饭卡的钱，都是现金交款。收银员每天收到的饭卡充值款现金，当天结清交给饭堂的主管刘某。2014年9月其在1号楼饭堂手的充值款，是交给1好楼饭堂主管张敏雄张某1。其收取的饭卡充值款没有将相关票据交给交款人。充值的人直接交现金给其，其就当场帮交款人的饭卡充值。电脑是有当日收取的充值款的总额。收银员把现金交给饭堂主管时没有手续，就是其收的现金跟电脑的总金额核对一致，然后交给饭堂主管。其经手收取的款项都是每天结清交给主管，与当日电脑录入充值的金额是一致的。
（2）证人何某的证言，证明其与2012年11月至2014年9月底，其在惠城区机关事务局任饭堂的收银员，是在惠城区政府1号楼的机关饭堂收银。其主要工作职责是收取政府机关工作人员充值饭卡的钱，都是现金交款的。其收取的饭卡充值款没有将相关票据交给交款人。充值的人直接交现金给其，其就当场帮交款人的IC卡用电脑充值。收银员每天收到的饭卡充值款现金，当日结清交给饭堂的主管张敏雄张某1。收银员把现金交给饭堂主管时没有手续，就是其收的现金跟电脑的总金额核对一致，然后交给张敏雄张某1。
（3）证人姜某的证言，证明其任惠城区机关事务局任饭堂的收银员。工作职责是政府机关人员拿饭卡充值，收银员负责收取现金并帮他们饭卡充值。收取饭卡充值款没有相关票据。充值的人交现金给其，其使用电脑对饭卡充值，交款人是可以查询余额的。其将现金交给张敏雄张某1没有交接手续，因为电脑会统计当日所收取的现金总额，张敏雄张某1跟电脑核对其所交的现金，就算对账结清了。其所经手的款项和帐都全部交给张敏雄张某1。其所说的帐其实是一张登记表，是每天收取的所有款项都登记在一张纸上，方便其自己收音记录。反正每次把现金交给张敏雄张某1时，这张纸也一起交给张敏雄张某1。其自己没有存底。
（4）证人黄某的证言，证明2013年12月2015年2月期间，其都是每天中午直接将收取的现金交给张敏雄张某1，没有进行月结；2015年2月之后，新饭堂开张，其就到了新食堂上班，其每天中午就将充值的金额的单和当天的现金拿到旧饭堂的电脑室交给张敏雄张某1。一般情况下，每个月的月底，他就会让其将一一个月的充值总额和办卡费总额的单打出来给他核对一个月的总额；在时间比较紧急的情况下，其就直接将充值总额和办卡费总额用短信发他。其每天将现金交给张敏雄张某1是无对账或让其签收。IC卡充值无转账的情形，全部都是现金收取的。其经手的1号楼充值数额，每天都是两千元到五千元不等，较少情况有六千元以上。2015年6月其休了一个月的病假，休假回来的一两天后，审计部门的人来检察，要求查看其以前用来充值的旧电脑的充值情况，其带他们去看的时候发现电脑开不了机，其就向事务局办公室陈主任陈某报告，陈主任陈某就叫技术人员来看，发现电脑的CPU、显卡、硬盘都不见了，幸好之前新系统的电脑员将该台电脑的充值信息备份了。放这台电脑的房间有很多人（包括张敏雄张某1和张某华张某2）在里面午休，具体谁有那个房间的钥匙其不清楚。
其熟悉饭堂新消费系统的操作。在使用新消费系统之前，其和承建公司的王工王某、黄工黄某等人一起多次加班，就旧系统人员的余额转入新系统，以确保大家在新系统上线后可以立刻使用。2015年2月2号开始使用新消费系统后，因为一直是其和承建公司一起操作新系统，局领导交待其要新系统里面的充值汇总表打印出来给饭堂主管张敏雄张某1做账，于是其就按领导交待，从2015年2月开始，在每月月底从消费系统里打印出一张当月的充值汇总表给张敏雄张某1。从2015年2月至6月，消费系统的充值现金和你们局账上记录有误差，原因是：第一个是新旧系统衔接的时候，有一些人的余额出现误差，还有一些人出现充值误差，给这些人补充值都是没有交现金的；第二是听说其请假的那一个月，替补的充值员不熟悉系统，出现了几次操作失误，多充值了钱；第三是有大约19名区领导到饭体验生活，为他们开了卡和充值200元，但是没有收现金，这些钱其等在后面会补上现金；第四是有些干部有文件来饭堂开卡和充值，为这批干部开卡和充值是没有收现金，而是由相关部门另外开发票来缴费。
（5）证人刘某的证言，证明了其2002年11月至今在惠城区机关事务管理局生活股工作，是在编的参照公务员管理的工勤人员。2005年至1009年，其在1号楼负责IC卡充值工作的职责是负责收取充值的现金并在每月月底将收到的现金交给1号楼机关食堂的管理员江某松江某。2010年后管理员由张敏雄张某1担任。2010年3月份之后，其就到3号楼负责IC卡充值工作及3号楼食堂的日常管理工作，不含采购。充值工作操作办法：办一张卡收30元的押金（2013年后改为工本费），办卡后就可以充值，充值的数额不限，办卡的押金和充值的现金先由其收取并保管，到每月月底才跟管理员张敏雄张某1进行月结。2013年后，3号楼的IC卡充值员增加了汪某，她负责上午的IC卡充值工作，其负责中午的IC卡充值工作，但是汪某每天都把现金交给其，其每月月底的时候再跟张敏雄张某1月结。其每月都会不定期将收到的现金交给张敏雄张某1，一般情况下都是在周五，由张敏雄张某1到其3号楼收取IC卡充值款，其和张敏雄张某1通过查看电脑核对后，其就将收取的现金交给张敏雄张某1，然后其和张敏雄张某1各自进行登记。在每个月月底时，其就跟张敏雄张某1进行月结，通过查看电脑并将这个月充值的总额和消费的总额表打印出来，两人核对无误后，其将收到的现金和表格交给张敏雄张某1，每个月月结后，各自进行登记，每月月结一次，然后由张敏雄张某1将钱存入银行并记账。月结时，充值的表格和消费的表格无其和张敏雄张某1的签字。其自己登记的记录没有保管下来，每月月结后其就把记录扔掉了。其经手的3号楼充值数额，之前每月一万三四，之后增加到一万七八，都没有超过两万元。
3号饭堂消费系统上的充值汇总表不用统计和制作，从3号饭堂成立至2015年6月，都是由其每个月月底在系统上直接按打印，然后交给张敏雄张某1。张敏雄张某1一般会核对其打印出来的充值汇总表和系统上是否一致。其每次不一定都是在月底打印的，有时候会迟一点。在其打印充值汇总表之前，张敏雄张某1在月底也会提前打电话问其当月的充值数额，其在电脑上看收入汇总后报给他。这个数额不一定是当月最准确的充值金额，因为有可能在其报数字给张敏雄张某1之后，还有人来充值，那么这种情况下，其会再次和张敏雄张某1核对，将当月充值金额补正，以最后的数字为准。其收到的充值现金都交给了张敏雄张某1，而且那份充值汇总表是其直接从饭堂电脑的饭堂消费系统上打印出来，如果还是有误差，那么可能是张敏雄张某1少存了，也可能是张敏雄张某1在收到其打印的充值汇总表之前就去银行存款，从而出现误差。三号饭堂的消费系统是出现过故障，但是找提供软件的公司的维保人员来维修就处理好了，没有影响到总的数据。
3、辨认笔录，被告人张敏雄张某1对1号楼饭堂消费系统发卡器、IC卡余额查询器、存放贪污充值款的保险箱进行了辨认和签供。
辨认笔录，被告人张敏雄张某1对其2009年至2015年贪污公款的总额进行了辨认和签供。
4、关于惠州市广安智能系统工程有限公司承接饭堂消费系统安装的情况说明，证明惠城区机关事务管理局于2014年12月30日，为区行政中心1号楼新饭堂安装消费系统，且为了数据丢失，为该公司提供了原区行政中心1号楼饭堂的备份数据。
5、消费系统安装合同书，证明惠州市广安智能系统工程有限公司承接惠城区机关事务管理局饭堂消费系统安装。
6、说明，证明惠州市广安智能系统工程有限公司承接惠城区机关事务管理局饭堂消费系统安装，对饭堂原充值消费系统数据库进行备份，并由此导出了2009年9月至2015年1月所有充值明细表给惠城区机关事务管理局，所提供的数据资料均是原始数据数据库完整导出。
7、关于惠城区行政中心一号饭堂的情况说明，证明惠城区行政中心一号饭堂于2002年10月建成并投入使用，归惠城区机关事务管理局管理，从未对外承包经营。2014年10月20日前，所有收入支出均计入我局账上，2014年10月20日以后，由财务科专人专户进行管理。其中主要收入为惠城区政府伙食补贴和充值现金，主要支出为临时额外聘请的人员费用和采购食材、厨具及其他用于饭堂开支等费用。
8、惠城区机关事务局账2009至2015年IC卡收入，证明了惠城区机关事务管理局饭堂消费系统2009至2015年IC卡现金充值的数据。
9、惠州市广安智能系统工程有限公司提供2009年至2015年1月充值收入，证明了惠城区机关事务管理局饭堂消费系统2009年至2015年1月IC卡充值收入。
10、中心一号饭堂2009年1月至2015年1月IC饭卡充值消费软件系统“现金充值”数据与机关事务管理局“现金充值”入账记录对比汇总表，证明饭卡充值消费软件系统“现金充值”数据与机关事务管理局“现金充值”入账记录有差额，总差额为543714.2元。
11、张敏雄张某1个人情况说明、复员（退伍）军人安置登记表、劳动合同、国家机关单位人员调动工资审批表，证明被告人张敏雄张某1退伍安置到惠城区机关事务管理局，为事业编制，合同制工人。于2009年9月至2015年7月具体负责区机关食堂主管和机关事务局出纳工作，期间2014年3月其不再负责区机关事务局出纳工作。
12、到案经过，证明被告人张敏雄张某1具有自首表现的情节。
13、户籍资料，证明被告人张敏雄张某1的年龄、家庭住址等基本情况。
14、关于张敏雄张某1退赃款的情况说明、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，证明被告人张敏雄张某1将涉案赃款543，714.2元全部退缴。
15、被告人张敏雄张某1的供述与上述证据均能相互印证。
原审法院认为，被告人张敏雄张某1任惠城区机关食堂主管期间，利用管理饭堂充值现金的职务便利，截留部分充值现金；又通过篡改原始记账单据“充值汇总表”，将记账凭证与银行存款做平，截留侵吞的现金共计543，714.2元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张敏雄张某1自动投案，如实供述犯罪事实，是自首；另案发后，被告人积极退赃，因此，量刑时根据其犯罪数额及情节，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：
一、被告人张敏雄张某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；
二、随案移送的赃款543，714.2元予以没收，上交国库。
上诉人张敏雄张某1上诉提出：1、其有自首情节，且全部退赃，原判虽有认定这些情节，但减轻处罚的幅度较小，对其量刑过重；2、其因为法治观念淡薄及家庭经济困难才走上犯罪道路，主观恶性和社会危害性相对较小；3、其系初犯、偶犯。因而请求二审法院对其减轻处罚。
辩护人辩护提出，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》及上诉人的涉嫌犯罪数额，本案基准刑应确定在4年以下，依据和参考《人民法院量刑指导意见（试行）》，上诉人具有自首情节，可以减少基准刑的40%以下，具有全部退赃情节，可以减少基准刑的30%以下，因此本案应对上诉人判处2年以下有期徒刑或者宣告缓刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人张敏雄张某1于2009年9月至2015年1月期间，利用管理惠州市惠城区行政中心一号楼饭堂充值现金的职务便利，截留侵吞543，714.2元，案发后上诉人已将上述款项全部退还的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，上诉人及辩护人对此事实亦无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人张敏雄张某1在任惠州市惠城区机关食堂主管期间，利用管理饭堂充值现金的职务便利，截留部分充值现金后，通过篡改原始记账凭证，将充值现金543，714.2元据为己有，其行为已构成贪污罪。上诉人张敏雄张某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且积极退清全部赃款，依法应予从轻处罚。对于上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、原判已经认定上诉人张敏雄张某1具有自首、积极退赃的情节，并据此对上诉人从轻处罚，原判的量刑在法定幅度内，且与上诉人的犯罪情节及犯罪后的表现相适应，上诉人以此为由再次要求二审法院对其从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳；2、上诉人作为国家工作人员，将不属于自己的财物截留侵吞，据为己有，且故意修改原始记账凭证以避免被人发现，连续作案时间达几年之久，其主观上对自己行为的性质是明知的，并不是因法治观念淡薄而一时冲动实施犯罪，故上诉人以其因为法治观念淡薄及家庭经济困难才走上犯罪道路，主观恶性和社会危害性相对较小，且系初犯、偶犯为由请求二审法院对其从轻处罚的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳；3、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》仅规范交通肇事罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪等十五种犯罪判处有期徒刑、拘役的案件，不适用于贪污罪案件，因此辩护人以此为由要求二审法院改判上诉人两年以下有期徒刑或宣告缓刑并无法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 冯丹宁
代理审判员 张晓燕
二〇一六年八月十六日
书 记 员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。