上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第430号
上诉人（原审原告）驿舒达酒店预订服务（上海）有限公司。
法定代表人TobiasRagge。
委托代理人曾立圻，上海里格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冯伟。
委托代理人方玲，上海尚域律师事务所律师。
上诉人驿舒达酒店预订服务（上海）有限公司（以下简称“驿舒达公司”）、上诉人冯伟因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第8223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驿舒达公司的委托代理人曾立圻、上诉人冯伟的委托代理人方玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月8日至2013年4月30日期间，冯伟由上海市外国企业服务总公司派遣至驿舒达公司工作。2013年4月19日，双方签订劳动合同及附件（其中附件二为竞业限制协议），合同期限自2013年5月1日起至2013年10月7日止，约定冯伟任财务总监，月工资为税前人民币（以下币种均为人民币）33，000元。在竞业限制协议中，双方约定竞业限制期限为冯伟在职期间及自劳动合同期满或解除之日起六个月内，竞业限制经济补偿金为冯伟月工资的三分之一；协议还约定若驿舒达公司不要求冯伟履行竞业限制义务，驿舒达公司无须向冯伟支付任何经济补偿金。2014年4月2日，冯伟向驿舒达公司提出辞职。双方于同年5月2日终结劳动关系。
原审法院另查明，2013年4月8日至5月2日期间，驿舒达公司的代理律师高立等与冯伟就驿舒达公司处员工签订劳动合同的�宜通过电子邮件进行了多次沟通。2014年5月2日及5月6日，冯伟与驿舒达公司人事专员洪心怡亦就驿舒达公司处员工签订劳动合同的事宜通过电子邮件进行沟通。
原审法院再查明，2014年4月28日，驿舒达公司向冯伟出具通知函，要求冯伟于2014年5月3日至2014年11月2日期间履行竞业限制义务。同年6月6日及7月15日，驿舒达公司分别支付冯伟竞业限制经济补偿金各11，000元。同年7月16日，驿舒达公司向冯伟寄送《放弃竞业限制通知书》，表示放弃要求冯伟履行竞业限制义务。冯伟于次日收到该通知。
原审法院审理中，驿舒达公司提供以下证据：1、2013年9月27日及10月9日驿舒达公司总经理姜君与洪心怡的来往邮件，证明驿舒达公司内部就与冯伟劳动合同续约一事有明确态度；2、2013年10月30日驿舒达公司与人事代理公司上海市对外服务有限公司的电子邮件及附件（包括冯伟在内�多名员工的劳动合同及冯伟的《竞业限制协议》），证明驿舒达公司积极准备与冯伟签订劳动合同的事宜；3、2013年11月11日洪心怡发给冯伟及另5名员工（杨力潞、匡俊、刘晓、周静文、刘璐琳）的电子邮件，证明驿舒达公司发送电子邮件要求上述员工在11月11日至13日期间前来公司续签劳动合同。冯伟对证据1真实性有异议，认为与本案没有关联性，驿舒达公司积极准备劳动合同与实际是否与冯伟签订劳动合同无关；对证据2真实性有异议，认为发件人是驿舒达公司的员工，且与本案没有关联性；对证据3称冯伟在职期间没有收到过该邮件，冯伟的邮箱是公司提供的，离开公司后冯伟即不再使用该邮箱。驿舒达公司还申请洪心怡作为证人出庭作证，洪心怡称杨力潞、匡俊、刘晓、周静文、刘璐琳与冯伟原劳动合同均与同一家劳务派遣公司签订，其于2013年11月11日发送邮�给6人，要求6人于11月11日至13日期间前来公司续签劳动合同，后冯伟来公司并未当场签合同，而是提出要将合同带回去看，其即同意并要求冯伟签完合同后将合同交还公司，但冯伟再未交还合同，而其他5人均签订了合同并交给公司。冯伟对证人证言不认可，称不能证明冯伟何时到人事部门领取劳动合同，也不清楚其他5人劳动合同的签订情况。驿舒达公司遂提供了杨力潞、匡俊、刘晓、周静文、刘璐琳的劳动合同及匡俊、刘晓、杨力潞三人的情况说明，该三人在情况说明中均表示于2013年11月11日收到洪心怡发送的要求续签劳动合同的电子邮件。冯伟对劳动合同、情况说明的真实性无异议，但认为与本案无关。
冯伟（申请人）于2014年8月25日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求驿舒达公司（被申请人）支付：1、2013年11月7日至2014年5月2日期间未签订�动合同的双倍工资差额240，223.50元；2、竞业限制经济补偿金46，710.13元（包括2014年7月3日至7月17日期间竞业限制经济补偿金及额外支付的3个月竞业限制经济补偿金）。该委于2014年10月16日作出裁决［黄劳人仲（2014）办字第1720号］：被申请人支付申请人2013年11月8日至2014年4月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额157，793.10元及竞业限制经济补偿金合计38，505元；不支持申请人的其他仲裁请求。双方对裁决均不服，先后诉至原审法院。驿舒达公司请求判令：1、无需向冯伟支付未签订劳动合同的双倍工资差额157，793.1元；2、无需向冯伟支付三个月的竞业限制经济补偿金38，505元。冯伟请求判令驿舒达公司支付：1、2013年11月8日至2014年5月2日期间未签合同的双倍工资差额240，223.50元；2、2014年7月3日至2014年7月17日期间竞业限制经济补偿金5，500元及解除竞业限制协议额外三�月的竞业限制经济补偿金33，000元。
原审法院经审理后认为，劳动法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该法条所要规制的系用人单位存在的故意不与劳动者签订书面劳动合同或者拖延签订书面劳动合同以损害劳动者合法权益的违法行为，而本案并不属上述情形。根据已查明的事实，冯伟系属驿舒达公司的高级管理人员，且曾亲自参与驿舒达公司处员工劳动合同的签订事宜，故相较于普通员工而言，其对劳动合同的签订事宜有更高的认知。如确如其所称在其合同到期后驿舒达公司未与其就续签合同事宜进行过任何协商，其却不提任何异议继续工作，显然不合常理。驿舒达公司提供了2013年11月11日的邮件以证明其曾发邮件给包括冯伟在内的6名员工要求续签合同，并提供了另5名员工的劳动合同及其中3名员工的情况说明相印证，还提供了其与人事代理公司之间及驿舒达公司总经理姜君与洪心怡之间的来往邮件以证明驿舒达公司积极履行了续签合同的义务，对此原审法院认为驿舒达公司提供的证据已经形成比较完整的证据链，冯伟虽不予认可，但并未提供任何证据予以反驳，故认定驿舒达公司在与冯伟续签合同事宜上尽到了积极磋商义务，其主观上对未续签合同不存在过错，客观上亦未损害冯伟的权益。综上，驿舒达公司无需向冯伟支付2013年11月8日至2014年5月2日期间的未签合同的双倍工资差额。根据查明的事实，驿舒达公司要求冯伟自2014年5月3日起履行竞业限制义务，又于同年7月16日向冯伟寄送了《放弃竞业限制通知书》，冯伟于次日才收到该通知书，故2014年5月3日至7月16日仍属冯伟履行竞业限制义务期间，现驿舒达公司仅支付冯伟竞业限制�济补偿金至2014年7月2日，故仍需向冯伟支付2014年7月3日至7月17日期间的竞业限制经济补偿金。基于双方对竞业限制经济补偿金作了明确的约定，即为冯伟月工资的三分之一，故冯伟现主张该期间竞业限制经济补偿金5，500元，有事实依据，予以支持。因驿舒达公司在竞业限制期限内解除了《竞业限制协议》，故冯伟要求驿舒达公司额外支付三个月的竞业限制经济补偿金，有法律依据。尽管双方的《竞业限制协议》约定，若驿舒达公司不要求冯伟履行竞业限制义务，驿舒达公司无须向冯伟支付任何经济补偿金，但该约定于法相悖，故驿舒达公司不能基于此约定免除支付责任，驿舒达公司仍需支付冯伟额外三个月的竞业限制经济补偿金33，000元。原审法院据此作出判决：一、驿舒达酒店预订服务（上海）有限公司于本判决生效之日起5日内支付冯伟2014年7月3日至2014年7月17日期间竞业限制经济补偿金5，500元及解除竞业限制协议额外三个月的竞业限制经济补偿金33，000元；二、驳回冯伟其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人驿舒达公司、上诉人冯伟不服，均向本院提起上诉。
上诉人驿舒达公司上诉并辩称，驿舒达公司和冯伟签订的《竞业限制协议》中已经约定了驿舒达公司可以在竞业限制期间提出放弃对方履行竞业限制义务，且无需支付冯伟补偿，该约定是双方真实意思表示。且根据合同法的一般原理，双方意思表示应当优先于法律、法规或司法解释中的非强制性规定。故驿舒达公司无需支付冯伟解除竞业限制协议额外三个月的竞业限制经济补偿金。至于未签劳动合同的责任在于冯伟，驿舒达公司在前一份劳动合同未到期时即通知冯伟签订劳动合同，但其取走合同后未曾归还，且冯伟作为公司的高管，负责公司内部签订劳动合同事宜，故其对劳动法律熟悉程度高于其他员工，故公司无需支付其未签劳动合同的双倍工资。综上，请求维持原审判决第二项，另改判驿舒达公司无需支付冯伟解除竞业限制协议额外三个月的竞业限制经济补偿金33，000元。
上诉人冯伟上诉并辩称，冯伟并未收到驿舒达公司发送的续签合同的邮件，且驿舒达公司与其他员工签订劳动合同并不能证明驿舒达公司向冯伟履行了续签劳动合同的义务，此外且签订劳动合同是用人单位的法定义务，不能因劳动者职务、自身素质高低来降低用人单位的义务，故驿舒达公司仍需支付其未签劳动合同的双倍工资。至于双方订立的《竞业限制协议》中约定的驿舒达公司可以在竞业限制期间提出放弃对方履行竞业限制义务，且无需支付冯伟补偿的条款，是免除了驿舒达公司支付补偿金的义务，该约定是不符合法律规定的，应视为无效。综上，请求撤销原审判决的第二项，维持原审判决第一项判决，并改判驿舒达公司支付冯伟2013年11月8日至2014年5月2日期间未签合同的双倍工资差额240，223.50元。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院在审理中，驿舒达公司提供上海市东方公证处于2015年5月14日出具的公证书，系对部分邮件的公证，旨在证明驿舒达公司的人事向冯伟发出续签劳动合同的要求，并做了相应准备。同时冯伟在职期间参与了其他员工劳动合同的签订。冯伟对公证书的真实性无异议，但对邮件的真实性有异议。冯伟在职期间并未收到要求其续签劳动合同的邮件。
本院认为，建立劳动关系应当签�书面劳动合同是劳动合同法的规定。之所以要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，是能通过文字形式将双方间的劳动权利义务固定下来，避免发生争议后双方无据可查。为惩戒用人单位借不签劳动合同来逃避法定义务的违法行为，法律明确规定用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同的，应当支付劳动者二倍工资。但用人单位有证据证实已经履行了诚实磋商义务的可以免责。冯伟上诉期间争议的主要问题是驿舒达公司是否应支付其未签订劳动合同的二倍工资。对此，驿舒达公司认为其已经履行了与冯伟的磋商义务，为此提供了通知冯伟等员工签订劳动合同的邮件公证书，在原审法院审理时，驿舒达公司亦提供了其他员工的情况说明及相应订立的劳动合同。从双方当事人提供的证据分析，邮件的内容可以体现驿舒达公司已经履行与冯伟磋商劳动关系的诚意，而冯伟坚称未收到邮件，并无任何证据予以佐证，本院不予采信。现冯伟表示没有签订劳动合同责任在于驿舒达公司的主张，本院难以支持。且根据公证邮件，冯伟作为公司高管，多次参与驿舒达公司处员工劳动合同的签订事宜，故其对劳动合同的签订事宜较其他员工有更高的认知。本院基于本案现有证据及综合考量，冯伟请求判令驿舒达公司需支付2013年11月8日至2014年5月2日期间未签合同的双倍工资差额的上诉请求，本院难以支持。至于是否需要支付冯伟解除竞业限制协议额外三个月的竞业限制经济补偿金，其实质是考量驿舒达公司与冯伟之间在《竞业限制协议》中约定的驿舒达公司可以在竞业限制期间提出放弃对方履行竞业限制义务，且无需支付冯伟补偿的这个条款是否有效？对此，本院认为根据法律的相关规定，劳动者在用人单位单方解除竞业限制协议的情况下有权请求其支付额外的经济补偿，而补偿的标准为三个月的竞业限制经济补偿。双方可以约定在竞业限制协议提前解除时，当事人可以在自己真实意思表示下，对补偿金的金额即高于或低于三个月的补偿标准进行协商并约定，但并非无需再额外支付经济补偿金。本案中，驿舒达公司、冯伟虽然在《竞业限制协议》中约定驿舒达公司可以在竞业限制期间提出放弃对方履行竞业限制义务，且无需支付冯伟补偿，但是该决定在排除驿舒达公司法定责任时，对冯伟受到的损失不能弥补，虽然违背法律的规定，本院难以认同，故驿舒达公司不同意支付解除竞业限制义务的额外经济补偿金，本院不予支持。综上所述，驿舒达公司、冯伟的上诉请求均缺乏依据。本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人驿舒达酒店预订服务（上海）有限公司、上诉人冯伟各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 叶旭初
代理审判员 谢亚琳
二〇一五年六月十五日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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