四川省都江堰市人民法院民 事 判 决 书（2016）川0181民初337号原告刘祥，男，1974年6月15日出生，汉族，住四川省大邑县。委托代理人杨红玉，四川法隆律师事务所律师。委托代理人王诺寒，四川法隆律师事务所律师。被告都江堰市明汝旅游投资有限公司。住所地：四川省都江堰市青城山镇。法定代表人邱汝，公司董事长。委托代理人余涛，四川秉卓律师事务所律师。委托代理人王兴，四川秉卓律师事务所律师。被告四川宏达利民建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人邓全树，公司总经理。委托代理人王莉，女，1979年9月2日出生，汉族，住四川省都江堰市，系公司工作人员。被告田荣，男，1970年10月9日出生，汉族，住四川省都江堰市。原告刘祥与被告都江堰市明汝旅游投资有限公司（以下简称明汝公司）、被告四川宏达利民建筑工程有限公司（以下简称宏达利民公司）、被告田荣建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，因被告田荣下落不明，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告刘祥的委托代理人王诺寒，被告明汝公司的委托代理人王兴，被告宏达利民公司的委托代理人王莉到庭参加了诉讼。被告田荣经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘祥诉称:位于都江堰市青城山镇的“青城云上”项目是由被告明汝公司发包，被告田荣以被告宏达利民公司的名义承建。田荣代表宏达利民公司于2013年6月13日与原告签订承包协议，约定由原告承包“青城云上”项目A型9栋、B型2栋和E型1栋施工工图上的全部泥工（含清底、散水），木工，钢筋工，水电工（只预埋管线）等全部工程内容。协议签订后从2013年7月起原告在该项目做工，总计做了7个半月。经结算，原告共完成672740元的工程，原告已收取388000元，尚有劳务费284740元未收到。田荣代表宏达利民公司与原告对已完成工程量进行了结算并出具结算单，双方认可宏达利民公司、田荣尚欠原告劳务费284740元，和原告尚有2万元保证金未退回的事实。且明汝公司作为该项目的发包人，应当在未支付工程款的范围内向原告承担连带责任。为此，诉请判令：1、三被告向原告连带支付劳务费284740元和保证金2万元，共计304740元；2、本案诉讼费由三被告承担。被告明汝公司辩称：1、明汝公司不是本案适格被告。根据合同相对性原理，明汝公司是发包人，不应是本案被告，不负有清偿义务。2、原告和明汝公司没有签订任何合同或协议，没有证据证明我们是本案适格被告。3、明汝公司仅针对宏达利民公司提供担保，没有针对刘祥提供担保，不应对刘祥承担担保义务。被告宏达利民公司辩称:1、宏达利民公司不是本案适格被告。从合同的相对性基本原理来看，与原告发生民事法律关系的为田荣个人，而非宏达利民公司，原告也没有证据证明其是青城云上的实际施工人。仅凭其与被告田荣个人签订的单据和合同，没有其他辅证予以证实，缺少事实和法律依据。另从我公司返回的信息来看，公司不认识原告刘祥也未从田荣处得知消息，且从本公司与被告明汝公司，或被告田荣与被告明汝公司二者签订的任何合同和结算清单中没有本案原告刘祥的签名，所以仅凭结算单据和合同不能证实该项目的实际施工人身份，所以宏达利民公司不是本案适格被告。鉴于被告田荣拒不到庭，无法查明原告所说的真实性是否真实。2、假设原告主体适格，我公司只是借用资质给田荣，双方只是挂靠行为，而原告及被告明汝公司对此都清楚，因该工程的最终受益都归于田荣，因此应由田荣承担直接责任，我公司只承担补充责任。针对原告的诉讼和对案件的事实来看，原告对田荣只是挂靠我公司的事实清楚，其直接交易者为挂靠者，由于其明知挂靠者仍然与之交易，也存在一定的过错，故在此种情况下应由挂靠者直接承担责任。3、该项目的工程款被告明汝公司已全额支付给田荣，原告在明知我公司与田荣只是挂靠者和挂靠者的关系还依然起诉我公司，我公司怀疑有虚假之嫌。假设任何一个挂靠者都向某人出具一张所谓的合同或结算清单就能证明其实际的施工者，向我公司索要所谓的工程款，那我公司不是早就破产，长此以往会形成恶性循环，也违背了最高院制定解释的本意。4、从我公司与田荣签订的内部承包合同来看，合同第4条、第12条约定该项目盈利或亏损均由田荣个人承担，合同还特别约定田荣不能以我公司或项目部的名义赊购材料、签订合同等，否则由此发生的一切经济责任、诉讼责任均由田荣本人承担。据此田荣对外所签署的一切文书在没有我公司的签字和盖章都属个人行为，与我公司无关。请求法院依法判决驳回原告对我公司的诉讼请求。5、承诺书只是明汝公司对我公司单方面做出的承诺，与本案原告无任何关系。被告田荣未到庭应诉答辩，也未提交书面答辩意见。经审理查明：2013年6月13日，原告刘祥作为乙方与记载为甲方的“青城云上项目部”签订《承包协议》，约定甲方将青城云上A型9栋、B型2栋、E型1栋工程施工图上全部工程所需的人工费和辅材费承包给乙方，双方并就承包劳务所包括的内容、承包价格、工资结付、违约等事项进行了约定。与本案有关的合同约定主要有：一、承包劳务所包括的内容包括：1、完成青城云上A型9栋、B型2栋、E型1栋施工图上的全部泥工（含清底、散水），木工，钢筋工，水电工（只预埋管线）等全部工程内容，完成该分部工程的辅助用材料（元钉、铁丝、火钩、焊条、扎丝，以及材料的上、下车和场内的二次转运等工作内容）。即纯人工费承包，劳务自带搅拌机，焊工、木工、电工等机具。2、负责操作工人的劳动保险费、安全帽、安全带、以及施工机械等。（垂直运输机械、外架搭拆、内架的钢管、扣件由甲方负责）3、承担施工工程的抄平、放线工作。二、承包价格：按图示建筑面积（A＝487.18㎡，B=490.72㎡,E=712.59㎡）每平方米450元包干价计算。七、其它：1、为确保民工工资发放到位，乙方先需缴贰万元工资保证金。第一次付款时扣除壹拾捌万共计贰拾万质保金。竣工验收合格后一个月内一次性付清。2、基础超深1.5米以上（以下不算），增加人工费按实结算。工程量增减，人工费按清单人工费计算。原告刘祥在合同尾部乙方处签字，甲方处有“田荣”签字字样。2014年8月8日《青城云上结算单（人工费）》载明，“一、钢筋：154吨×1000元/吨＝154000元；二、砼：1093立方米×40元/立方米＝43720元；三、模板：5680㎡×51元/㎡＝289680元；四、砖体：192立方米×240元/立方米＝46080元；五、抹灰：1831㎡×20元/㎡＝36620元；六、人工捡底：1561㎡×6元/㎡＝9366元；七、水电工：1652㎡×30元/㎡＝49560元；八、斜屋面：156㎡×30元/㎡＝4680元；九、二装砼：559㎡×10元/㎡＝5590元；十、基础垫层：654㎡×6元/㎡＝3924元；十一、计时工：普工81人×130元/人＝10530元，技工13人×190元/人＝2470元；十二、管理费：1652㎡×10元/㎡＝16520元。合计672740元，单价：672740元÷1652㎡＝407.23元/㎡。经手人：张钊2014.8.8，刘祥2014.8.8。田荣2014.8.8。已付款388000.00，余284740.00未付，保证金20000.00未退。”原告刘祥于庭审中陈述，该结算单“青城云上结算单（人工费）”至“经手人：张钊2014.8.8”处均为张钊书写，张钊是田荣的现场管理人员。“刘祥2014.8.8”是刘祥书写，下半部分“田荣2014.8.8。已付款388000.00，余284740.00未付，保证金20000.00未退。”均为田荣书写。关于结算单未按《承包协议》约定的每平米承包单价450元的问题，原告刘祥于庭审中陈述，因为工程还未完全竣工，全是半成品，所以以单项计价，不能按合同的包干价计算，单项计价低于包干的价格，所以田荣另行支付了每平方米10元的管理费。对工程未完全竣工就不做的原因，原告刘祥陈述，我不清楚，是田荣叫我不做的，我就不做了。关于保证金2万元，原告刘祥陈述，大概是与田荣签了合同一个月左右现金支付给田荣，田荣打了条子，但因搬家未能找到。诉讼中，针对原告刘祥于2016年4月27日提供的《青城云上结算单（人工费）》，宏达利民公司申请对其是否是原件进行鉴定。经福森特司鉴[2016]文鉴字第32号《四川福森特司法鉴定所文书司法鉴定意见书》认定，原告刘祥于2016年4月27日提供的《青城云上结算单（人工费）》上的“青城云上结算单（人工费）…保证金20000.00未退。”字迹系复印形成。2016年6月27日，原告刘祥再次向本院提交《青城云上结算单（人工费）》原件，被告明汝公司、宏达利民公司于7月7日庭审中对刘祥此次提交的《青城云上结算单（人工费）》系原件无异议。同时查明，2013年6月6日，建设单位明汝公司作为发包人与作为承包人的宏达利民公司签订《建设工程施工合同》，与本案有关的约定有：由宏达利民公司承建明汝公司位于都江堰市青城山镇沙坪村9组“青城云上一期”建设工程，合同价款为9847413元；合同约定工程范围、工程内容价格不作调整（以1620元每平方米承包），增加工程量和工程范围按《四川省2009清单计价定额》和相关配套文件以及企业取费证，根据当地市场价格，当地造价信息价进行计算。结算按甲方施工图标定面积为准。发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：基础浇完付180万（正负0以下完工），主体完工付530万（屋面盖瓦、砌体完成），达到竣工验收标准再付至总价款的97%，余3%为质保款，支付以转账方式转入乙方账户。2013年8月22日，宏达利民公司与田荣签订《工程项目内部承包合同》，约定：宏达利民公司将其承建的位于都江堰沙坪村九组青城云上一期工程施工合同约定的全部内容承包给田荣，承包范围以宏达利民公司与发包方签订的施工承包合同内容为准，并对该承包合同负全责。承包方式为全风险承包，即：盈利归承包人所得，亏损由承包人承担，宏达利民公司按1%收取管理费;工程款支付方式为银行转账，付款日期和支付比例同发包方支付给宏达利民公司的时间和比例，宏达利民公司在收到发包方工程款后，7日内扣除应扣除的部份后，支付田荣。宏达利民公司于庭审中自认田荣是案涉工程的实际施工人，公司是借用资质给田荣，双方是挂靠行为，主张原告刘祥及明汝公司对此清楚。原告刘祥于庭审中陈述，其是田荣叫去的，工程完工后结算。之前通过了解知道田荣是借用宏达利民公司资质，有公司自己才敢做事。明汝公司主张2013年9月20日-2014年6月3日就案涉工程共向田荣支付1876990元，但该金额未超过明汝公司与宏达利民公司签订的《建设工程施工合同》中所约定的合同价款9847413元，明汝公司也未举证证明就案涉工程其与宏达利民公司或田荣的实际结算价为1876990元。明汝公司提供的证据材料显示，明汝公司主张的1876990元支付金额是直接向田荣账户转账支付、向田荣现金支付及向明汝公司主张田荣认可的他人账户支付。另查明，2014年9月4日《承诺书》载明，“兹有都江堰市明汝旅游投资有限公司承诺如下：在宏达利民建筑工程公司开据建安发票到我公司，经我公司财务确认后，我公司承诺在五日内将宏达利民建筑公司所剩工程款付清，若未付清，则我公司付经济及法律责任，以明汝旅游投资有限公司财产作为担保，并按欠款总额每月3%支付宏达利民建筑工程公司利息。明汝公司负责人签字处有“郑传国”签字字样，宏达利民公司签字处有“田荣”签字字样。该《承诺书》并有“宏达公司、田荣、民工代表于2014.10.22在清欠办协调，结果如下：民工工资在2014年11月25日前解决。田荣2014.10.22。田刚2014.10.22”签字字样。原告刘祥于庭审中陈述，郑传国是明汝公司现场总经理，田刚是宏利利民公司安排的人员。2015年2月17日，都江堰市清理拖欠工程款工作领导小组办公室(以下简称清欠办)向我院出具《关于民工讨要民工工资提供法律援助的函》(以下简称《法律援助函》)，载明：“我市青城云上二期建设工程由四川宏达利民建筑工程有限公司承建涉嫌拖欠农民工彭大军、刘祥等民工工资一案，请提供法律维权援助。”上述事实有《承包协议》，2014年8月8日《青城云上结算单（人工费）》，福森特司鉴[2016]文鉴字第32号《四川福森特司法鉴定所文书司法鉴定意见书》，《建设工程施工合同》，《工程项目内部承包合同》，2014年9月4日《承诺书》，2015年2月17日清欠办《法律援助函》及原、被告庭审陈述等证据予以佐证。本院认为:被告田荣经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，应视为其放弃了抗辩权，由此产生的法律后果应由田荣承担。本案的争议焦点在于一、在被告田荣未到庭的情况下，依据现有证据材料能否认定原告刘祥承包案涉“青城云上一期”工程（以下简称案涉工程）部分劳务并与被告田荣结算的事实?二、原告刘祥主张三被告连带支付劳务费284740元和保证金2万元的请求是否成立?三、关于2014年9月4日《承诺书》的担保责任问题。关于第一个争议焦点，本院认为，1、庭审已查明案涉工程由发包人明汝公司交由宏达利民公司承建，后宏达利民公司将其承建的案涉工程施工合同约定的全部内容承包给田荣，承包方式为盈利归承包人所得，亏损由承包人承担，宏达利民公司按1%收取管理费。2、宏达利民公司当庭自认田荣是案涉工程的实际施工人，公司是借用资质给田荣，双方是挂靠行为；3、明汝公司支付的案涉工程款是直接向田荣账户转账支付、向田荣现金支付及向明汝公司主张田荣认可的他人账户支付。综合以上情况，故本院对宏达利民公司关于“田荣是案涉工程的实际施工人，公司是借用资质给田荣，双方是挂靠行为”的自认予以确认。结合上述事实，在原告刘祥已提供《承包协议》、《青城云上结算单（人工费）》及清欠办《法律援助函》的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，依据《承包协议》和《青城云上结算单（人工费）》，本院对“经与被告田荣进行结算，刘祥劳务工程款672740元，已付款388000元，余284740元未付，保证金2万元未退”的事实予以确认。关于第二个争议焦点，本院认为，1、原告刘祥于庭审中陈述是田荣让其去承包劳务，通过了解知道田荣是借用宏达利民公司资质；2、《承包协议》是刘祥与田荣签订，未见宏达利民公司印章；3、《青城云上结算单（人工费）》结算双方是刘祥与田荣，同样未提及宏达利民公司或加盖宏达利民公司印章。”综合以上情况，本院认定刘祥劳务分包合同的相对方是田荣，对原告刘祥关于“田荣代表宏达利民公司与其签订协议并结算”的主张不予采信。因原告刘祥承包的是案涉工程劳务，在按田荣要求完成劳务并结算后即享有要求田荣支付劳务工程款及退还保证金的权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，故应由田荣向原告刘祥承担劳务工程款284740元及退还保证金2万元的支付责任。本案虽确认了宏达利民公司借用资质给田荣、双方系挂靠的事实，但根据合同相对性原则，在刘祥劳务分包合同关系中，依法只能由其合同相对方田荣承担责任，宏达利民公司不是合同相对方，不应承担刘祥与田荣劳务分包合同的合同责任。故对原告关于“要求宏达利民公司连带支付劳务工程款284740元及退还保证金2万元”的主张，本院不予支持。宏达利民公司关于“原告对田荣只是挂靠我公司的事实清楚，其直接交易者为挂靠者，应由挂靠者直接承担责任。”抗辩主张成立，本院予以采信。因明汝公司举证已向田荣支付案涉工程款1876990元，但该金额未超过明汝公司与宏达利民公司签订的《建设工程施工合同》中所约定的合同价款9847413元，明汝公司也未举证证明就案涉工程其与宏达利民公司或田荣的实际结算价为1876990元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，明汝公司应在欠付工程款范围内对刘祥承担责任。但对刘祥主张的保证金2万元，明汝公司没有支付义务。明汝公司关于“公司作为发包人，仅在工程欠款范围内承担清偿责任，对保证金2万元没有支付义务”的抗辩主张成立，本院予以采信。关于第三个争议焦点，根据2014年9月4日《承诺书》载明的内容，明汝公司是对宏达利民公司出具付款承诺，没有针对刘祥提供担保，不应对刘祥承担担保义务。明汝公司对此的抗辩主张成立，本院予以采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告田荣于本判决生效之日起十日内向原告刘祥支付劳务工程款284740元；二、被告田荣于本判决生效之日起十日内向原告刘祥退还保证金2万元；三、被告都江堰市明汝旅游投资有限公司在欠付工程款范围内对原告刘祥承担责任；四、驳回原告刘祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5872元，公告费260元，鉴定费3500元，共计9632元，由原告刘祥负担3500元，被告田荣负担6132元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长 李 钰人民陪审员 肖 星人民陪审员 吴衡碧二〇一六年七月二十九日书记 员代 敏