浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙绍刑终字第56号
原公诉机关绍兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡建良。曾因犯盗窃罪于1997年10月27日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；因吸食毒品�2010年12月14日被浙江省杭州市公安局萧山区分局行政拘留十五日。2011年9月22日被公安机关羁押审查，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月23日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
上诉人（原审被告人）谈音。曾因吸食毒品于2009年5月6日被浙江省杭州市公安局萧山区分局行政拘留十日；因吸食毒品于2010年12月14日被浙江省杭州市公安局萧山区分局行政拘留十五日。2011年9月22日被公安机关羁押审查，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月23日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
原审被告人杨某。曾因犯盗窃罪、寻衅滋事罪于2007年7月23日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。2011年9月22日被公安机关羁押审查，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月23日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
绍兴县人民法院审理绍兴县人民检察院指控被告人胡建良、谈音、杨某犯贩卖毒品罪一案，于2012年1月9日作出（2011）绍刑初字第855号刑事判决。原审被告人胡建良、谈音不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2011年7月底的一天上午，被告人杨某经事先电话联系，在位于绍兴县柯桥街道的绍兴县中医院门口，将约1.47克冰毒毒品以1，200元的价钱卖给吸毒人员韩某。
2、2011年8月底的一天晚上，被告人杨某经事先电话联系，在绍兴县柯桥街道富丽华大酒店大厅，将约1.47克冰毒毒品以1，200元的价钱卖给吸毒人员韩某。
3、2011年9月12日左右的一天，被告人胡建良经事先电话联系，在杭州市萧山区金牛堂商务酒店走廊里，将约1.47克冰毒毒品以1，000元的价钱卖给被告人杨某。当晚，被告人杨某又将该约1.47克冰毒毒品在绍兴县柯桥街道速8酒店内，以1，200元的价钱卖给吸毒人员韩某。
4、2011年9月20日下午，被告人谈音经事先电话联系，在杭州市萧山区金牛堂商务酒店326房间门口，将约0.4克冰毒毒品以300元的价钱卖给被告人杨某。
5、2011年9月21日中午，被告人胡建良经事先电话联系，在杭州市萧山区金牛堂商务酒店326房间内，将约0.7克冰毒毒品和约0.09克的1粒麻古毒品以500元的价钱卖给被告人杨某。
6、2011年9月22日下午，被告人胡建良、谈音经事先电话联系，在杭州市萧山区金牛堂商务酒店326房间内，将2小包冰毒毒品以1，000元的价钱卖给被告人杨某。随后，被告人杨某又将该2小包冰毒毒品带到绍兴县柯桥街道速8酒店内欲将毒品卖给吸毒人员韩某，在酒店电梯里被公安民警抓获，并当场从杨某身上缴获2小包冰毒毒品。经鉴定，2小包冰毒毒品重量为1.47克，检出甲基苯丙胺成分。
案发后，被告人杨某协助公安机关在杭州市萧山区金牛堂商务酒店326房间内将被告人胡建良、谈音抓获，并当场从该房间内缴获红色毒品可疑物207粒、绿色毒品可疑物3粒、冰毒毒品可疑物1包。经鉴定，1包冰毒毒品可疑物重量为1.31克，红色、绿色毒品可疑物210粒重量为19.46克，均检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人胡建良贩卖毒品3次，合计甲基苯丙胺类毒品约24.5克；被告人谈音贩卖毒品2次，合计甲基苯丙胺类毒品约22.64克；被告人杨某贩卖毒品4次，合计甲基苯丙胺类毒品约5.88克。
原判认定的证据有：
1、手机及毒品照片、电子秤2只、绍兴县公安局扣押物品清单、情况说明，证实涉案毒品、手机和电子秤的扣押情况。
2、手机通话详单，证实三被告人的通话记录情况。
3、浙江省杭州市萧山区人民法院（1997）萧刑初字第337号和（2007）萧刑初字第0829号刑事判决书及浙江省杭州市公安局萧山区分局公安行政处罚决定书，证实被告人胡建良、谈音、杨某的前科情况。
4、抓获经过，证实被告人胡建良、谈音和杨某归案的时间和经过。其中证实被告人杨某在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人2名。
5、证人韩某的证言及辨认笔某证实2011年7月底、8月底、9月12日左右的一天分三次向被告人杨某购买毒品；同年9月22日17时40分许，其配合公安机关在绍兴县柯桥街道速8酒店内把欲将毒品卖给其的被告人杨某抓获的情况。
6、证人邓某的证言及辨认笔某证实2011年9月22日17时40分许，乘坐其车的被告人杨某在绍兴县柯桥街道速8酒店被公安民警抓获的情况。
7、物证检验报告，证实送检的2小包冰毒毒品重量为1.47克，1包冰毒毒品可疑物重量为1.31克，红色、绿色毒品可疑物210粒重量为19.46克，均检出甲基苯丙胺成分。
8、被告人谈音对以上认定的事实供认不讳。其在侦查阶段的多次供述稳定一致，均供述其与胡建良系夫妻，二人没有工作，又在吸毒，只好卖毒品赚点钱。二人一般把买来的毒品用电子秤称一下，从中分一点出来，再用塑料袋包装好，自己吃掉一点，卖给“小飞”（即被告人杨某）一点。2011年9月20日下午，“小飞”打电话给其丈夫胡建良，讲要买300元的毒品，电话是其接的，其表示同意，后其将1小包毒品卖给“小飞”。同年9月22日下午，“小飞”打电话给胡建良，讲要买2克冰毒毒品，后其在胡建良在场的情况下将毒品交付给“小飞”，其要求将钱存入其的银行卡里。
9、被告人杨某对以上认定的事实供认不讳。其在侦查阶段的多次供述稳定一致，均供述其于2011年7月底、8月底分二次卖冰毒毒品计价2，400元给韩某。同年9月份中秋节前后的一天，其向胡建良购买冰毒毒品计价1，000元，当晚其将毒品卖给了韩某；同年9月20日下午14时多点，其支付给谈音300元后，谈音将毒品交给了其；同年9月21日中午13时左右，胡建良以500元的价钱卖给其冰毒和一粒麻古毒品；同年9月22日下午15时多点，其和胡建良联系好买冰毒毒品的事宜后，其到他们二人住的房间里，谈音将毒品交给了其，谈音让其将钱存入她的银行卡里，随后其欲在绍兴县柯桥街道速8酒店将毒品卖给韩某时被公安民警抓获。
10、被告人胡建良对以上认定的事实基本供认不讳。其在侦查阶段的多次供述稳定一致，均供述其与谈音系夫妻，二人没有工作，又在吸毒，只好卖毒品赚点钱。二人一般把买来的毒品用电子秤称一下，从中分一点出来，再用塑料袋包装好，自己吃掉一点，再卖掉点，卖给其朋友杨某。2011年9月份�秋节前后的一天，其卖给杨某冰毒毒品，计价钱1，000元；同年9月21日中午，其将冰毒和1粒麻古毒品卖给杨某，计价钱500元；同年9月22日下午，杨某与其联系好买计价钱1，000元的冰毒毒品后，谈音将毒品交给他，谈音让他将钱存入她的银行卡里。
对被告人胡建良关于2011年9月21日其交付给被告人杨某的1粒0.09克麻古毒品是送给被告人杨某的辩解。经查，被告人胡建良在侦查阶段多次稳定供述，1粒0.09克麻古毒品是其出卖给被告人杨某的，该供述能与被告人杨某的供述相印证。不采纳被告人胡建良的该辩解意见。
原审认为，被告人胡建良、谈音、杨某明知是毒品仍单独或结伙予以非法出售，其行为均已构成贩卖毒品罪；其中被告人胡建良、谈音结伙作案部分属共同犯罪，且两人各自出售含甲基苯丙胺成分的毒品超过十克，被告人杨某多次非法出售毒品，属情节严重�依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款和第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：1、被告人胡建良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币八千元；2、被告人谈音犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币八千元；3、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；4、移送的三星牌手机一只、诺基亚牌手机二只、摩托罗拉手机一只及电子秤二只，予以没收。
胡建良上诉认为其被抓获时搜出的毒品20.77克是自己吸食的毒品，不能计入其贩卖毒品的数量，原审�定事实错误，导致量刑过重。请求二审依法改判。
谈音上诉认为其与胡建良二人均系吸毒人员，其被抓获时搜出的其中210粒重19.46克毒品是准备自己吸食的毒品，因而不能计入其贩卖毒品的数量，请求二审依法改判。
原审被告人杨某对原判认定的事实和证据均无异议。
经二审查明的事实和证据与一审同。
对于上诉人胡建良与谈音的上诉意见，经查，胡建良与谈音确系吸毒人员，以贩养吸。上诉人胡建良曾将毒品麻古贩卖给原审被告人杨某，上诉人胡建良、谈音认为公安机关查获的210粒重19.46克毒品麻古均系自己吸食显然与事实不符。对被当场查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量。
本院认为，被告人胡建良、谈音、杨某违反毒品管理法规，明知是毒品仍单独或结伙予以非法出售，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人胡建良、谈音认为原判认定其当场查获的210粒麻古系自己吸食的毒品，不应计入贩卖毒品数量的上诉意见，与法不符，不能成立。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈杭城
审判员 陈伟明
审判员 陈建木
二〇一二年三月十六日
书记员 许华娣