山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第15号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙顺德，工人。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人孙顺德因与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第750号民事判决，向本院申请再审。2013年10月12日本院作出（2013）烟民申字第200号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案，申请人孙顺德、被申请人坤元公司的委托代理人王君太均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海阳市人民法院一审查明，孙顺德于1988年10月到原海阳纺织机械厂工作，1998年该厂经改制成立了坤元公司。孙顺德系改制后接收的职工。孙顺德于1996年离开坤元公司。对于离开单位的原因，孙顺德主张其系单位放长假，坤元公司则主张安排单位工作人员程国庆、辛喜波、高辉于1999年3月25日通知孙顺德回单位上班，在其未回单位的情况下，于1999年4月17日对孙顺德作出除名决定，2001年11月3日在海阳市劳动监察大队工作人员盖光堂在场情况下，安排本单位职工程国庆、高辉、辛喜波将除名通知送达孙顺德，孙顺德拒绝在送达回执上签字。2009年孙顺德向海阳市劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求坤元公司支付放假期间的生活费。2010年2月2日该委作出海劳仲案字（2009）21-3号裁决：孙顺德与坤元公司的劳动关系于2001年11月终止，对孙顺德的其他请求不予支持。孙顺德不服裁决向法院起诉，要求确认其与坤元公司存在劳动关系，并要求坤元公司支付生活费67704元。孙顺德主张单位改制后，从未接到单位的通知上班，也未见到单位作出的辞退决定。而坤元公司则提供辞退决定以及由盖光堂签字的送达回执，在送达回执上注明不能送达的理由为孙顺德拒签，盖光堂在备注栏签字并注明送达日期为2001年11月3日。
海阳市人民法院一审认为，孙顺德系坤元公司经原海阳纺织机械厂改制后接收的职工，于改制前离开单位。坤元公司主张安排单位职工通知孙顺德回单位上班，在孙顺德未回单位的情况下，以其长期自由离岗为由对其辞退。而孙顺德则主张未收到上班通知，也未见到劳动监察大队工作人员送达的辞退决定。法院认为送达人员只在送达回执上注明不能送达的理由是孙顺德拒签，辞退决定是否留置送达不清楚，因此该辞退决定送达程序不合法，双方之间仍然存在劳动关系。孙顺德离开单位已达十年之久，其未在单位上班，也从未向单位主张过生活费，其要求生活费的主张已超过时效，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》等有关法律规定，于2011年5月9日作出（2010）海民初字第610号民事判决：一、孙顺德与坤元公司之间存在劳动关系。二、驳回孙顺德要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由坤元公司负担。
孙顺德与坤元公司均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人孙顺德上诉称，孙顺德放假后坤元公司未按照国家规定支付生活费，而坤元公司也未明确表示拒绝支付，在此期间劳动争议并未产生。只有孙顺德要求坤元公司支付生活费而坤元公司拒绝后，诉讼时效才开始计算。因此本案的诉讼时效不应从1996年单位放假时开始计算。双方存在劳动关系，孙顺德主张支付1996年至今的生活费，理由正当，应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，查明事实，依法改判或发回重审。
上诉人坤元公司上诉称，1996年孙顺德离开单位，坤元公司于1999年3月25日通知其上班，因孙顺德未回单位上班，1999年4月17日坤元公司对孙顺德予以除名，向其送达除名通知，孙顺德拒收。孙顺德主张的放假事实根本不存在，没有证据支持。且长达10年时间未在单位劳动，也未与单位签订劳动合同，其与坤元公司没有形成任何形式的劳动关系。该除名决定有效。原审判决认定双方之间仍存在劳动关系错误。请求撤销原判，确认双方之间的劳动关系自2001年10月份终止。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。另查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，上诉人孙顺德原系海阳纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，其虽是上诉人坤元公司按规定应接收的原改制企业的职工，但上诉人孙顺德在企业改制前就已离开原单位，在企业改制后未与坤元公司签订书面劳动合同，亦未到坤元公司上班。上诉人孙顺德主张单位安排放假，无证据证明。从以上事实可以看出，上诉人孙顺德没有为坤元公司提供劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，上诉人孙顺德与上诉人坤元公司之间未建立劳动关系，孙顺德要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上所述，原审确认孙顺德与坤元公司之间存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，于2012年5月24日作出（2011）烟民一终字第750号民事判决：一、撤销山东省海阳市人民法院（2010）海民初字第610号民事判决。二、上诉人孙顺德与上诉人海阳市坤元纺织机械有限责任公司之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人孙顺德要求上诉人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人孙顺德负担。
孙顺德向本院申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。被申请人坤元公司与海阳市国有资产管理局签订《产权转让合同书》，在第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期两年的劳动合同，申请人也在接收职工名单中，实际上坤元公司未与职工签订合同。原二审判决以申请人没有为被申请人提供劳动、双方之间也未签订劳动合同为由认定双方之间不存在劳动关系，认定事实错误，违反法律公正、公平原则，适用法律错误。理由如下：1.孙顺德作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收职工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让孙顺德承担，侵害了职工的合法权益。2.根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与孙顺德解除劳动合同。3.烟台市中级人民法院在2003年对坤元公司职工刘长法、王荣、祁正臻等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，申请人孙顺德与被申请人坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持孙顺德的再审请求。
被申请人坤元公司答辩称，原二审判决正确，再审申请人孙顺德的诉讼请求不成立，应依法驳回。
本院再审中，本院依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司设立的核定时间为1998年4月17日。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是申请人孙顺德与被申请人坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
孙顺德原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。孙顺德亦在接收职工范围之内，故即使坤元公司没有与孙顺德签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，孙顺德与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。坤元公司主张1999年3月25日孙顺德未按坤元公司的通知要求回单位上班，坤元公司已经在1999年4月17日对孙顺德作出除名决定，并由盖光堂在场于2001年11月3日送达给孙顺德。因坤元公司未有足够的证据证明该上班通知送达给孙顺德，孙顺德亦不认可收到坤元公司的上班通知和除名通知，故坤元公司主张已对孙顺德予以除名，本院不予支持。但孙顺德在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，孙顺德与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至孙顺德申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间孙顺德从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院亦不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第750号民事判决及海阳市人民法院（2010）海民初字第610号民事判决。
二、再审申请人孙顺德与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17终止。
三、驳回再审申请人孙顺德要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由再审申请人孙顺德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉昌
审 判 员 徐怀育
代理审判员 刘光星
二〇一四年三月十二日
书 记 员 吴 静