江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第174号
上诉人（原审原告）南京巴赫广告有限公司，住所地在南京市栖霞区燕子矶街道栖霞大道9号。
法定代表人郝丽，该公司总经理。
委托代理人杨昌平，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区民政局，住所地在南京市江宁区竹山路78-1号。
法定代表人ＸＸ厚，该局局长。
委托代理人周锦荣，江苏上元律师事务所律师。
委托代理人陈勇，江苏上元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区住房和城乡建设局，住所地在南京市江宁区天元东路2999号。
法定代表人林云飞，该局局长。
委托代理人吴卫星，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人南京巴赫广告有限公司（以下简称巴赫公司）因与被上诉人南京市江宁区民政局（以下简称江宁区民政局）、南京市江宁区住房和城乡建设局（以下简称江宁区住建局）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁商初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人巴赫公司的委托代理人杨昌平、被上诉人江宁区民政局的委托代理人陈勇、江宁区住建局的委托代理人吴卫星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巴赫公司一审诉称：2005年3月26日，巴赫公司与江宁区民政局签订《委托协议书》，由江宁区民政局委托巴赫公司对江宁区路名标志牌（以下简称路牌）进行制作、安装并承担维修责任，路牌的规格、式样及材质由江宁区民政局指定，巴赫公司承担路牌制作、安装和维修过程中发生的一切费用，巴赫公司有权在路牌广告位发布商业广告12年。2005年12月，巴赫公司按协议完成了路牌的制作、安装，并对路牌进行了持续的维护及发布广告。2008年下半年，由于地名标志管理体制的调整，江宁区城镇路、街、巷的地名标志由江宁区住建局设置和管理，江宁区民政局将与巴赫公司签订的《委托协议书》及巴赫公司制作并发布广告的路牌移交给江宁区住建局。2010年7月，江宁区住建局要求对江宁区路牌的规格及设置标准提档升级，江宁区路牌统一采用新样式。巴赫公司按其要求，对已设置的路牌进行重置，并对新建道路、广场按要求增设路牌。2011年1月起，巴赫公司设置的路牌123块已被拆除，江宁区民政局和江宁区住建局的违约行为给巴赫公司造成损失，现起诉要求江宁区民政局承担因违约所造成的损失1454673元，江宁区住建局承担连带清偿责任。
江宁区民政局一审辩称：一、江宁区民政局不是本案适格主体；二、巴赫公司与江宁区民政局签订的委托协议书是公益行为，江宁区民政局没有从中获益，路牌的拆除是行政执法行为，并不是江宁区民政局违约，双方在合同中没有约定违约责任，巴赫公司要求赔偿损失违反公平原则。巴赫公司所提供的证据不足以证明其实际产生的损失，请求驳回巴赫公司的诉讼请求。
江宁区住建局一审辩称：江宁区住建局与巴赫公司没有合同关系，其不是适格的主体。请求驳回巴赫公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2005年3月26日，江宁区民政局下属机构南京市江宁区地名委员会办公室（以下简称江宁区地名办）（甲方）根据《中华人民共和国合同法》、《南京市地名管理规定》及民政部、交通部、国家工商行政管理局、国家质量技术监督局联合下发的《关于在全国城市设置标准地名标志的通知》，经协商，与巴赫公司（乙方）签订委托协议书1份，协议书约定：1、甲方委托乙方在2005年3月18日至2005年12月18日期间，对江宁城区路牌进行设置，路牌数量140块（开发区及科学园路牌设置待定）；同时双方商定，乙方拥有路牌广告发布权十二年，即自路牌设置完成验收合格之日起；2、甲方为乙方提供必要的证明和相关文件，并帮助乙方协调路牌设置过程中相关部门关系，负责提供设置路牌道路标准名称资料；3、甲方允许乙方在路牌广告位发布商业广告；4、乙方按照甲方指定路牌的规格、式样及材质进行制作安装，如需调整甲乙双方应协商解决，乙方不得自行更改，甲方有权对路牌设置的更换过程进行质量监督，如发现质量问题乙方要及时予以更换和维修，乙方在合同到期后要保证路牌能正常使用情况下转交甲方（路牌式样详见附图）；5、乙方承担路牌设置和维护过程中发生的一切费用，乙方负责合同期内路牌的日常维护，一有破坏或缺漏，应在发现之日后二周内维修和补设完好，如因不可抗力造成破坏或缺漏，双方协商解决，不可抗力定义符合国家合同法规定；6、甲方有权对乙方征集的广告内容进行审查，路牌广告位在日常操作中一定及时用公益广告补充广告空位，从而维护路牌社会形象；7、乙方应严格依法经营，对乙方非法行为产生的全部法律责任，甲方概不负责。委托协议书签订后，同年4月14日，路牌设置由江宁区规划局报批通过。同年8月4日，江宁区建设局向巴赫公司颁发了城市道路挖掘执照。巴赫公司按约制作、安装完成了路牌设置义务，并行使广告发布经营权。
2008年8月7日，江宁区政府下发江宁政发（2008）147号文件即《关于调整我区地名标志管理体制的通知》，对区域内地名标志管理体制进行了调整，该文件规定：江宁区地名办负责全区地名的命名、更名工作和全区地名标志设置与管理的指导和监督检查工作；东山新市区规划区范围内（不包括江宁开发区、江宁科学园）路、街、巷的地名标志由区建设局负责设置、维护和管理。江宁区地名办在与江宁区建设局办理路牌交接手续前，于2008年6月23日作出《江宁区路牌设置维护情况说明》（以下简称《说明》）。在《说明》的基本情况部分写明：东山老城区灯箱广告式标牌152块，此类路牌由区地名办按照市场化运作方式，与巴赫公司合作设置管理。在《说明》的需明确事宜部分写明：1、由于东山老城区部分路段灯箱广告式路牌是由区地名办根据相关规定，采取市场化运作方式，委托给巴赫公司承担制作、安装并负责管理与维护，巴赫公司通过路牌广告经营权收入筹集设置维护资金，按照双方协议规定，巴赫公司对上述路段路牌广告经营权使用年限至2017年12月31日止。《说明》附路、街、巷牌交接清单。2008年6月30日，江宁区民政局与原江宁区建设局办理了交接手续。双方在交接清单上加盖了公章。交接内容：1、南京市路、街、巷牌情况汇总表；2、南京市路、街、巷牌情况统计表；3、路、街、巷牌设置维护委托合同。其中，南京市路、街、巷牌情况汇总表载明的标志牌分别为单立柱式47块、其它式样152块；南京市路、街、巷牌情况统计表载明由巴赫公司设置维护的路牌89块，均有广告。设置样式为1.08×1.3。巴赫公司继续行使广告发布经营权。后江宁区建设局因机构调整更名为现江宁区住建局。2010年7月21日，江宁区住建局向江宁区地名办发出《关于路名标志牌设置更新的函》，内容为：因我区市政道路双龙大道改造，现有路名标志牌的规格及设置标准已不能满足市政建设的需要。根据区政府要求，需对我区路名标志牌的规格及设置标准进行提档升级，全区路名标志牌将统一采用新样式标准（路牌新样式附后），以适应区市政建设的发展需要。巴赫公司按约对路牌进行了提档升级。2010年12月16日，南京市江宁区城市管理局（以下简称江宁区城管局）向区人民政府提交江宁城字（2010）47号文，该文标题为《关于强制拆除东山城区指路牌式广告的请示》，内容为：近期，经我局执法队员统计，东山城区范围内有112块指路牌式广告未在我局办理审批手续，属于违法设置；市、区领导信箱中群众反复投诉，“指路牌的字体越来越小，广告牌面积越来越大，设置越来越多，而且破旧严重，广告内容低俗，严重影响市容市貌”，据核查：该批指路牌式广告由区地名办委托南京巴赫广告公司于2005年开始陆续设置并实施管理，产权属区地名办，后于2008年移交给区建设局，但巴赫公司一直作为具体管理单位；由于在设置时虽有当时的领导批示，但是该公司始终未办理有关审批手续；据此，可以认定该公司所置的路名牌式广告为违法设置，按有关法规规定我局将于近日内启动拆除程序予以强制拆除；拆除后，请区政府责成住建局，设置有节、大方、美观的指路牌；另据了解，巴赫公司可能会于近期就有关问题提出诉讼，请区政府协调区民政局地名办、区住建局路灯所做好应诉准备。该请示附有《东山城区指路牌式广告设置情况统计表》，统计表对路牌的坐落、规格尺寸、广告发布内容均作出统计。2011年1月4日，江宁区城管局作出宁城执江强字（2011）第001号强制拆除决定书，决定书内容为：住建局、地名办、巴赫公司：经查明，你（单位）在江宁区东山城区设置指路牌式广告的行为，且未能在指定的期限内自行拆除；依据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条的规定，现决定自2011年1月6日起我局将组织强制拆除；如不服本决定，可以在接到本决定之日起六十日内向南京市城市管理行政执法局或江宁区人民政府申请复议，也可以依法在收到本决定之日起三个月内直接向江宁区人民法院起诉；复议或诉讼期间，本决定不停止执行。该决定书送达给了行政相对人。后，前述统计表中的路牌被拆除，行政相对人均未提起行政诉讼。
审理中，虽经原审法院释明，巴赫公司坚持要求江宁区民政局承担因违约而产生的赔偿责任，江宁区建设局承担连带清偿责任。
原审法院认为：江宁区地名办与巴赫公司签订的委托协议书，合同性质为承揽合同，合同双方的承揽法律关系成立，合同未违反法律、法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。江宁区地名办系江宁区民政局的内设机构，经授权与民事主体签订民事合同，因此而产生的法律责任，依法应当由江宁区民政局承担。2008年8月7日，江宁区政府规定将路牌的设置、管理、维护权利与义务转移给江宁区住建局，且江宁区民政局已实际向江宁区住建局办理了包括江宁区地名办与巴赫公司所签订的合同在内的全部标的物的移交手续，江宁区住建局已概括承继了原合同的全部权利义务。且在江宁区住建局承继了该合同后，已行使了相关的权利，如要求巴赫公司将原来的路牌进行提档升级等，江宁区住建局应当履行合同义务。因此，巴赫公司所主张的合同相对方因履行合同所产生的违约责任，应当由江宁区住建局承担而非江宁区民政局承担。而江宁区住建局概括承继了原合同的权利义务，并不导致其对江宁区民政局的民事责任承担连带清偿责任的法律后果。巴赫公司虽经原审法院释明，坚持要求江宁区民政局承担因违约而产生的赔偿责任，江宁区住建局承担连带清偿责任。巴赫公司的诉讼请求没有事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回巴赫公司的诉讼请求。一审案件受理费17892元，由巴赫公司负担。
宣判后，巴赫公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定江宁区住建局概括承继了原合同的权利义务属认定不当，本案是承揽合同关系，合同主体为巴赫公司与江宁区民政局，江宁区住建局的加入是因江宁区政府对于部门的职能调整，对于江宁区民政局与江宁区住建局间权利义务如何承继、承继了多少，巴赫公司并不清楚。巴赫公司在起诉前，多次找江宁区民政局和江宁区住建局主张权利，但江宁区民政局与江宁区住建局互相推诿，致使巴赫公司的损失无法解决，故巴赫公司将江宁区民政局与江宁区住建局列为共同被告，要求江宁区民政局与江宁区住建局共同承担法律责任。2、对于赔偿数额，巴赫公司起诉时诉请赔偿1454673元的构成为：被拆除路牌123块，每块成本8000元，计984000元；因路牌被拆除致使巴赫公司已收取未能发布广告而退还的款项计224673元；123块路牌未来7年的利润，按每块路牌2000元，计246000元。二审中，巴赫公司对于诉请赔偿的损失进行调整，总计主张1036105元，具体构成为：被拆除路牌123块，每块成本8000元，计984000元；因路牌被拆除致使巴赫公司已收取未能发布广告而退还的款项计52105元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判江宁区民政局与江宁区住建局共同赔偿巴赫公司的损失1036105元，并由江宁区民政局与江宁区住建局承担本案诉讼费用。
被上诉人江宁区民政局答辩称：1、江宁区民政局已经将路牌的管理移交给江宁区住建局，江宁区住建局承接后，巴赫公司已经按照江宁区住建局的要求对相关路牌进行了改造，巴赫公司已经接受了相关权利义务移交给江宁区住建局的事实，再要求江宁区民政局承担违约责任缺乏依据。2、案涉路牌被拆除是因巴赫公司所发布广告未经批准，属违法发布，并不是江宁区民政局或江宁区住建局违约造成。请求二审法院驳回上诉。
被上诉人江宁区住建局答辩称：1、案涉委托协议书应包含两个方面，一是路牌设置的承揽内容；二是路牌广告发布的许可内容。本案中，路牌设置的承揽内容已经履行完毕，广告发布的许可内容因路牌被拆除而没有履行完毕，因此，本案的纠纷应是广告发布许可合同纠纷。2、原审判决对江宁区住建局承继了原合同权利义务的认定不符合事实。路牌及相关资料的交接不能等同于合同权利义务的承继，江宁区住建局接受和管理路牌的行为不是民事行为，而是行政行为，原委托协议书的合同主体并未发生变更。3、2010年7月21日《关于路名标志牌设置更新的函》是江宁区住建局发给江宁区地名办，并不是发给巴赫公司，这份函已经明确表明江宁区住建局不是委托协议书的当事人，需要由委托协议书的当事人去调整他们之间的合同内容。4、本案合同不能继续履行并非合同当事人违约所致，而是第三方行政机关的行政强制拆除行为所致，巴赫公司以合同违约提起民事诉讼缺乏依据。综上，请求二审法院查清事实，纠正原审法院对本案法律关系的错误认定。
本案审理过程中，对于路牌的制作成本，巴赫公司称均系其自行购买原材料进行制作，因此，未能提交其制作路牌成本为8000元的直接证据。但为佐证其制作成本，巴赫公司向本院提交了其诉南京市浦口区民政局、南京市浦口区住房和城乡建设局及南京市浦口区城市管理行政执法局一案中，受南京市浦口区人民法院委托由南京中信资产评估有限公司出具的评估报告，并述称该案与本案案情相似，也是在路牌被拆除后，其提起的损失之诉。该评估报告显示，评估机构以2013年12月9日为评估基准日，采用成本法进行评估，其中建造年月为2004年、规格为1.5×3米的路牌价值为6396元；建造年月为2004年、规格为1.2×2.47米路牌价值为3642元。评估报告中所示路牌与本案所涉路牌样式基本一致。经质证，江宁区民政局对该评估报告的真实性表示无法确认，且认为与本案没有关联性，不具可比性。江宁区住建局对该评估报告的真实性不持异议，但认为该评估报告与本案没有关联性，不能作为证据使用。
本院认证意见如下：因巴赫公司提交了评估报告原件，江宁区住建局对该评估报告真实性不持异议，江宁区民政局虽对其真实性表示无法确认，但亦未能提出相关证据以否定该评估报告的真实性，故本院对该评估报告的真实性予以确认；该评估报告所评估的路牌虽非本案所涉，但被评估路牌与本案所涉路牌式样、规格均相似，故可作为确定本案路牌价值的参考依据，故本院将该评估报告作为本案确定路牌价值的参考依据予以采用。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，江宁区城管局所制作的《东山城区指路牌式广告设置情况统计表》中记载路牌共计112块，其中1.2×2米规格1块；1.2×1.5米规格1块；1.5×2米规格6块；1.5×2.5米规格38块；1.5×2.8米规格39块；1.5×3米规格6块；1.7×3米规格21块。江宁区民政局与江宁区住建局均表示对实际拆除路牌数量不清楚，巴赫公司未能证明实际拆除的路牌数量为123块，按江宁区城管局的统计仅有112块。巴赫公司表示同意按江宁区城管局清单上的112块路牌主张损失，对其余路牌不再主张权利。
再查明，民政部、交通部、国家工商行政管理局、国家质量技术监督局联合下发的《关于在全国城市设置标准地名标志的通知》第四条载明：设置地名标志所需经费原则上由各地自行解决，其中部分地名标志设置可采用广告招标形式解决所需经费；各地在设置标准地名标志开展广告招标时，应遵守广告管理有关法律、法规，并依照《户外广告登记管理规定》履行户外广告审批登记手续。国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定：凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。
本院认为：江宁区民政局下属机构江宁区地名办与巴赫公司签订的委托协议书，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议中关于采用出让路牌广告发布权以解决设置路牌所需经费的方式亦符合民政部、交通部、国家工商行政管理局、国家质量技术监督局联合下发的《关于在全国城市设置标准地名标志的通知》的规定精神，委托协议书合法有效。
委托协议书约定巴赫公司按照江宁区民政局指定的规格、式样及材质制作、安装路牌，并进行日常维护，作为对价，江宁区民政局将在路牌上发布广告的权利让渡给巴赫公司12年，以抵偿路牌制作的费用，因此，案涉委托协议书中虽包含广告发布的内容，但此内容实质系巴赫公司制作、安装及日常维护路牌的对价，故本案一审认定为承揽合同纠纷并无不当。江宁区民政局所提供的仅是作为广告发布的载体即路牌，而本案所争议的也是就路牌这一载体拆除后的损失赔偿责任，因此，本案与是否能够发布广告无涉，江宁区住建局关于本案应为广告发布许可合同纠纷的理由不能成立。
2008年根据江宁区政府各行政部门职能调整，江宁区住建局与江宁区民政局虽对路牌进行了交接，但江宁区住建局所承接的是对路牌设置、维护和管理的行政职能，并非对案涉委托协议书上权利义务的整体承继，且2010年7月21日江宁区住建局所出具的关于路名标志牌设置更新的函亦是出具给江宁区地名办。因此，案涉委托协议书的双方当事人仍应认定为巴赫公司与江宁区民政局，原审法院关于江宁区住建局承继了江宁区民政局整体合同权利义务的认定不当，本院予以纠正。
案涉委托协议书中，巴赫公司的主要义务为按照江宁区民政局指定的规格、式样及材质制作、安装路牌，并进行日常维护，江宁区民政局的合同义务主要在于确保巴赫公司享有12年的路牌广告发布使用权。本案中，巴赫公司按江宁区民政局的要求设置了路牌，并进行了日常维护，江宁区民政局亦应按约提供路牌这一载体供巴赫公司使用。现路牌被拆除，江宁区民政局已无法按约提供发布广告的路牌载体，巴赫公司据此要求江宁区民政局承担违约责任，于法有据。关于路牌被拆除的原因，江宁区城管局致江宁区政府的请示中虽表述为因路牌式广告为违法设置拟强制拆除，但其强制拆除决定书所依据的《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条与是否违法发布广告无关，且如系广告发布违法，仅拆除广告即可，而现江宁区城管局拆除的是路牌这一载体而非广告，因此，对于江宁区民政局、江宁区住建局关于案涉路牌系因巴赫公司未经审批发布广告而被拆除的抗辩意见，本院不予采信。
案涉路牌被拆除后，江宁区民政局明确表示现已无法再提供可供巴赫公司发布广告的路牌载体，据此，江宁区民政局已构成违约。巴赫公司要求江宁区民政局承担合同违约责任的诉讼请求，于法有据，应予支持。对于巴赫公司主张的路牌损失，因巴赫公司未能提交证明其每块路牌制作成本的直接证据，且巴赫公司已利用上述路牌发布广告5年之久，故对于巴赫公司主张的路牌损失应以被拆除时的路牌价值计算为宜。根据案涉112块路牌的规格，及巴赫公司主张的每块路牌8000元成本，参照巴赫公司二审期间提交的评估报告，本院酌定在被拆除时每块路牌的价值以3500元计，112块路牌价值共计为392000元，该损失应由江宁区民政局承担。对于巴赫公司主张的其退还的已收广告费，因巴赫公司的广告发布未经行政审批，故该款项的退还不应作为损失而由江宁区民政局承担，对于巴赫公司的该项主张，本院不予支持。
江宁区住建局仅是接收了江宁区民政局对于路牌设置、管理、维护的行政管理职能，并非案涉委托协议书的合同主体，因此，巴赫公司要求江宁区住建局与江宁区民政局共同承担法律责任的诉请，于法无据，本院不予支持。综上，原审法院查明事实基本清楚，但对法律关系认定不当，导致判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁商初字第471号民事判决；
二、南京市江宁区民政局于本判决发生法律效力之日起十日内向南京巴赫广告有限公司给付损失赔偿金392000元；
三、驳回南京巴赫广告有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17892元，由巴赫公司负担13061元，江宁区民政局负担4831元；二审案件受理费14125元，由巴赫公司负担8757元，江宁区民政局负担5368元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 屹
代理审判员 李 剑
代理审判员 周宏跃
二〇一五年五月十九日
书 记 员 石晓英