青岛市市南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第60306号
原告杨飞。
委托代理人薛峰，山东天颐临律师事务所律师。
委托代理人韩勇，山东天颐临律师事务所律师。
被告青岛新佳服饰有限公司。
法定代表人周红，职务执行董事。
委托代理人白异敏，山东亚和太律师事务所律师。
委托代理人刘风华，山东亚和太律师事务所律师。
原告杨飞与被告青岛新佳服饰有限公司追索劳动报酬等纠纷一案，原、被告均不服青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字（2013）第693号裁决书，分别于2014年9月17日、2014年9月28日向本院提起诉讼，案号分别为（2014）南民初字第60306号、（2014）南民初字第60324号，本院受理后，依法组成合议庭，将上述后一案件并入前一案件中，合并公开开庭进行了审理。原告杨飞及其委托代理人薛峰、韩勇，被告委托代理人白异敏、刘风华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告自2008年4月到被告处入职，于2010年7月1日签订劳动合同，期限为2010年7月1日至2013年12月31日，劳动合同履行中，双方达成口头协议，被告除每月月薪（2013年1月1日起为4000元）之外，自2010年7月1日至2011年6月30日为第一个年度，给予原告业务提成劳动报酬，以此类推。自2010年7月1日至2013年3月，被告应支付给原告业务提成1744073.9元，但被告仅支付给原告40万元，尚欠1344073.9元。由于被告恶意拖欠原告的劳动报酬，根据劳动合同法的有关规定，原告于2013年3月4日向被告经理马勇提出解除劳动合同，并在2013年3月26日交接完工作。此后，原告多次向被告追索上述业务提成款及2013年3月份工资，被告均拒绝支付。原告于2013年申请劳动仲裁，仲裁庭限期责令被告提供原告在其处工作期间带有原告签字的业务往来发票原件，举证期限届满被告仍拒不履行举证义务。根据劳动争议调解仲裁法举证规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”根据原告提供的发票复印件以及按照正常情况推定，被告必然存有本公司业务往来发票单据，但被告拒绝提供，应推定原告主张成立。但仲裁庭在被告拒绝提供证据的情况下未认定原告提交的发票复印件等单据，仅认定一笔购销合同的业务提成工资，原告的合法提成工资得不到法律保护。为此原告诉至法院，要求法院判令被告：1、支付原告2013年3月份工资4000元；2、支付原告2010年7月1日至2013年3月的业务提成1344073.9元。
被告辩称并诉称，一、被告不应支付原告2013年3月份工资4000元，且数额过高。原告在双方劳动合同存续期间即成立莫伊公司，将工作期间接触和掌握的客户及订单信息资源挪作自用，侵犯被告商业秘密，存在不正当竞争行为，并因此导致双方劳动关系解除前的交接工作实质上并未完成，同时给公司造成巨大经济损。依据我国劳动法相关规定，因工作交接不全面不完善导致用人单位损失的，劳动者应向被告承担损害赔偿责任。二、原告的第二项诉讼请求无任何事实和法律依据。1、被告与原告不存在任何形式的有关业务提成工资的任何约定，包括提成的计提依据、性质、计算比例和支付方式、支付时间等；对此，原告在与被告的不正当竞争纠纷一案二审中递交给青岛市中级人民法院的“民事被上诉人答辩状”第一条第1项进行了自认“被上诉人与上诉人最后一次签订劳动合同期限为2010年7月1日至2013年12月31日，被上诉人从事业务工作，工作期间未签订任何其他附加合同”。由此不难发现，原告已自认除双方劳动合同外，不存在其他任何附加合同，更无从谈及业务提成合同；2、原告从未向公司提出过任何有关支付业务提成的要求，被告对此从不知情。至于原告所提交的其与马勇的谈话录音证据，被告认为该份证据与本案无关：第一、马勇身份不明。原告未提交任何证据证明马勇身份，被告法定代表人及执行董事为周红，马勇本身无权代表被告表达任何意志；第二、马勇缺乏合法授权。原告未提交任何证据证明，被告曾正当及合法地授权马勇可以就业务提成事宜与公司员工达成口头协议或约定。因此原告与马勇之间的任何约定或安排对被告无任何约束力，即便存在何种安排亦属于其个人行为，与被告无关；第三、退一万步讲，在不问该份谈话录音真实性及其与本案关联性的前提下，原告有关业务提成130万元的诉求依然缺乏基本事实依据：1、该份谈话录音并非马勇与原告直接就有关业务提成事宜进行的约定或确认，其中虽然提到奖金事宜，但有关计算依据、比例、扣除项目、工作年限等内容屡次反复，无法达成一致，其甚至不具备一般合同成立的要件，更况论将其视为是提成工资口头协议；2、马勇与原告比较一致的意见是：第一年度（2010年7月1日至2011年6月30日）的30万奖金已经完全支付完毕，30万封顶；3、马勇表示给予原告奖励办法是要有条件的，需要原告签署竞业协议及保密协议，且需要长期而非短期服务，另外，只能针对原告自己开拓的客户发生的业绩进行奖励。如果不具备上述条件，从根本上而言原告无权享受奖励政策；4、原告自言放弃自2012年7月以后的奖金。仅要求把2012年剩余的钱结了。三、工资提成协议依据双方约定及法律规定均应采用书面形式进行约定，口头协议因形式不合法而不能成立。第一，劳动合同系要式合同，必须订立书面协议。业务提成系工资重要组成部分，劳动报酬作为劳动合同的组成部分，属于劳动合同法第十七规定的劳动合同必须具备的条款，而劳动合同属于要式合同，因此，应依据劳动合同法的约定，任何与工资有关的约定均进行书面约定。任何口头形式约定均不构成合法有效的工资提成约定。原告显然未能举证证明双方之间关于提成的任何书面约定；第二、双方明确约定变更劳动合同应进行书面方式约定。双方《劳动合同》第二十三条明确约定：经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采取书面形式。原告所主张的提成工资约定当然属于对劳动合同内容的变更，依据双方约定，应当采用书面形式，口头协议不成立；第三、双方不存在订立书面工资提成协议的任何障碍，除非双方之间根本就没有相关的合意。我国在赋予劳动者对其劳动报酬等权益提出主张提供充分法律及制度保障前提下，如若原告与被告存在任何工资提成约定，双方理应就有关约定落实到法律要求及双方约定的合法形式上来。原告作为理性劳动者，应知晓订立书面协议的利弊，因其怠于行使有关权利，原告只能自食其果，甚至不排除其中另有隐情。四、被告没有业务提成规章制度、集体合同等。被告处无任何业务提成的规章制度或集体合同，更无计提依据、性质、计算比例和支付方式、支付时间等的规定。因此进一步证明即便原告与马勇达成何种协议，其对被告而言无任何约束力。五、原告本身不具备享受高薪的一般条件。原告为被告处普通业务人员，其未提交任何证据证明其所涉工作内容需要付出比常人更多的劳动力，因此，于情于理其都不符合享受高薪甚至高提成待遇的条件。另外，其在不正当竞争案件答辩意见中自认“所有对外合同的商谈和签订都是青岛新佳服装有限公司的马勇总经理亲临并签署”，进一步印证了其不可能被公司授予高提成工资。总之，被告与原告之间未能达成关于工资提成形式及内容上合法、一致的意思表示。原告与马勇的录音资料证据本身无论从形式上还是从内容上都无法证明其证明事项。六、在双方无工资提成约定的前提下，被告对原告的任何诉请及提交的其他全部证据材料被告均不予认可。综上所述，双方不存在任何业务提成约定，被告无需支付原告提成工资，因原告交接工作不完全导致的被告损失，原告无权要求被告支付3月份工资。南劳人仲案字（2013）第693号裁决书未能尊重客观事实和法律规定，裁决被告支付原告相关待遇，侵犯了被告的合法权益，因此被告诉至法院，请求法院依法判令被告不支付原告2013年2月工资3310.34元，并不支付提成工资96905.9元，并在查清事实的基础上驳回原告的全部诉讼请求。
原告辩称，南劳人仲案字（2013）第693号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回被告的诉讼请求。
经审理查明，原告原系被告处职工，自2008年4月23日起到被告处从事业务员工作，自2009年7月1日起双方建立劳动合同关系，续签最后一份劳动合同期限为2010年7月1日至2013年12月31日。原告称其2013年3月4日向被告处总经理马勇提出辞职，并于2013年3月26日与被告进行了工作交接后再未到被告处上班，被告辩称原告工作交接不完整。2013年4月25日，被告作出《解除／终止劳动合同报告书》，其上记载解除／终止合同日期为2013年4月25日，原因为个人申请解除劳动合同。被告支付原告工资至2013年2月。2013年3月11日，马勇通过其个人帐号从中国农业银行向原告转账支付其2013年1月、2月工资共计8000元。
2013年11月18日，原告（申请人）向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被告（被申请人）支付原告2013年3月份工资4000元；2、被告支付原告2010年7月1日至2013年3月的业务提成1344073.9元。2014年8月10日，该仲裁委作出南劳人仲案字（2013）第693号裁决书，裁决：1、被告支付原告2013年2月工资3310.34元；2、被告支付原告提成工资96905.9元；3、驳回原告的其他仲裁请求。现原、被告均不服该裁决，诉至本院，要求判如所请。
另查明，2011年1月7日、2011年11月9日、2012年1月20日、2012年5月9日，马勇通过其个人帐户分别向原告转帐10万元、10万元、5万元、5万元；2013年1月31日，被告分两笔向原告转帐22555.1元、77453.21元。原告称上述款项系其在工作期间被告已向其支付的提成款，被告对此不予认可，辩称马勇与原告的帐目往来系其双方个人之间的经济往来，与被告无关，被告与原告之间的两笔银行转帐是被告向客户支付的运费，应由原告去缴存，对其该辩称意见，被告未提交相关证据予以证明。
2013年3月4日，原告在与马勇的谈话录音中称：其自2008年4月23日起到被告处工作，现因个人原因提出辞职，并要求被告支付其工作期间的剩余提成奖金，提成奖金自2010年7月1日起算，每12个月为一个年度，计算标准为从业务总利润中扣除45%后，剩余部分按提成比例计发，提成比例第一年度（2010年7月1日至2011年6月30日）为30%，此后每年度为20%，被告已支付其奖金40万元，原告自愿放弃2012年7月1日以后的奖金；马勇在此谈话录音中称：原告自2008年4月到被告处工作，其给予原告一个特殊政策的奖金提成，提成起算期间、计算标准、提成比例与原告所述一致，并以其本人帐户支付原告奖金，第一年度已支付30万元，待原告与被告签署竞业协议后同意支付原告剩余奖金。
原告称马勇系被告处总经理，是被告法定代表人周红的丈夫，并主张其月工资标准为4000元。第一次庭审中，被告辩称马勇的身份不明，对其是否是周红的丈夫被告代理人只称不清楚，对原告的月工资标准为4000元不予认可，称其工资标准为青岛市最低工资标准；第二次庭审中，被告又认可马勇系其处业务经理，认可原告月工资标准为4000元。
又查明，被告以原告在未与其解除劳动合同关系的情况下，注册成立青岛莫伊服装有限公司，利用其在被告处工作室掌握的被告订单，产品信息等商业秘密与被告从事竞争业务，侵犯了被告的商业秘密，进行不正当竞争，给被告造成经济损失为由，将原告及青岛莫伊服装有限公司诉至本院，要求该二者停止不正当竞争行为，赔偿其经济损失50万元；本院于2014年6月6日作出（2013）南商初字第30430号民事判决书，判决驳回被告对原告及青岛莫伊服装有限公司的诉讼请求；被告不服，上诉至山东省青岛市中级人民法院，该院于2015年1月20日作出（2014）青知民终字第5号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
上述事实，有原、被告双方庭审一致陈述，原告提交的劳动合同、2013年3月4日原告与马勇之间的谈话录音1份、中国农业银行业务数据维护申请单1张、进账单3张、银行卡存款凭条4张、民事判决书2份，被告提交的劳动合同、解除／终止劳动合同报告书在案佐证，并经庭审质证，合议庭认证，可以采信。
庭审中，原告还提交以下证据：
1、业务往来记录打印件1宗、青岛新佳服装有限公司欠杨飞业务提成总表1张（原告自制），证明原告的提成款总额是1744073.9元，被告已经支付40万元，剩余1344073.9未支付，利润的计算方式是：出口美金×汇率－开票金额（人民币）＋退税金额－合同项下所花费的各项经费，提成的计算方式是：［利润（人民币）－25﹪公司所缴的税收－20﹪的公司成长基金］×30﹪；
2、2011年1月21日载有马勇签字的订单契约书原件1份，证明原告根据该份契约书要求被告支付其提成工资96905.9元{［＄431273.2（业务订单额）×6.4716（汇率）－￥2256636.5（成本）－￥296186.6（缴税金额）＋￥349104.01］×55%×30%}；
3、订单发票3份（系打印件，时间分别为2012年5月4日，11日、14日），证明根据该证据与外方的客户进行结算；
4、潍坊凯沣纺织有限公司出具的证明1份，证明被告的购销合同，原告经手的订单货号与国外客户的订单号是一致的；
5、2012年7月31日被告与青岛协盛进出口有限公司签订的购销合同1份（其上载有马勇的签字和盖章），证明马勇是被告处的总经理。
被告对上述1至5号证据的真实性及证明事项均提出异议。
被告还提交以下证据：
1、青岛莫伊服装有限公司工商登记材料及法院开庭传票1张，证明双方劳动关系存续期间，原告便设立与被告公司存在业务竞争关系的实体，与被告进行不正当竞争，并因此给被告造成损失，有关该不正当竞争案件［（2014）青知民终字第5号］尚未审结，因此原告无权要求被告支付其2013年3月份工资；
2、原告在［（2014）青知民终字第5号］一案中提交的答辩状1份，证明原告自认除已提交的劳动合同外，双方不存在其他任何附加合同，包括业务提成合同，因此原告无权要求被告支付其提成工资。另外，原告自认所有对外合同的商谈和签订都是被告总经理马勇亲临并签署，说明原告只是从事辅助性工作，不具备一般企业所执行的提成制度的资格，更别说被告单位根本没有提成制度；
3、被告企业公示信息1份，证明被告的法定代表人及执行董事系周红，马勇无权就有关业务提成事宜向任何员工作出任何意思表示，即便存在任何意思表示亦为其个人行为，与被告无关；另外证明被告的经营范围与原告新成立的莫伊公司基本一致。
原告质证意见：对1号证据的真实性无异议，但对其证明内容不予认可，认为原告注册的公司成立日期是在其离职后，合理合法应受到法律保护，原告不是被告公司的高级职员和股东，也没有签订有关的竞业限制和相关的商业秘密协议，其注册公司系自主经营，被告所述的商业秘密案件其诉讼请求一审已经全部驳回，二审尚未审结；对2号证据认为系复印件，不予质证；对3号证据的真实性无异议，认为周红和马勇是夫妻关系，被告公司有周红或者马勇发布指令进行所有业务往来，原告的莫伊公司即使是与被告经营范围基本一致，也属于合法经营，不存在任何违法行为。
本院认为，本案争议的焦点有两个，第一是关于被告是否应补发原告2013年3月工资的问题。根据被告作出的《解除／终止劳动合同报告书》中载明的终止合同日期和原因，结合原告自认其系2013年3月4日提出辞职，并工作至2013年3月26日的事实，可以认定原告在被告处工作至2013年3月26日的事实，因被告支付原告工资至2013年2月，故其应当补发原告2013年3月1日至26日的工资，标准以双方均认可的原告月工资为4000元予以计算，应为3310.34元（4000元÷21.75天×18天），对原告主张支付其2013年3月份工资4000元的诉讼请求，本院予以部分支持；对被告主张不支付原告2013年3月工资3310.34元的诉讼请求，本院不予支持。
第二个焦点是被告是否欠付原告业务提成款1344073.9元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本案中，原告主张被告欠其提成款，其首先应举出初步证据证明其在被告处工作期间，双方存在关于提成工资的约定，为证明其主张，原告提交有其与被告经理马勇的谈话录音、与马勇之间4笔共计30万元的银行转帐记录清单予以证明，被告虽对该证据的证明内容提出诸多异议，但均未提出相反证据予以反驳，因此对被告的辩驳意见本院不予采纳；原告提交的上述证据之间能够相互印证，且有其提交的马勇代被告通过银行转帐发放工资的记录清单予以佐证，能够充分证明原告在被告处工作期间，双方存在关于提成约定的事实，故对原告之该主张本院予以采信。又根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金……”、第六条“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：……（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”的规定，提成工资应属于工资范围，因此关于职工的工资发放情况劳动争议案件规定单位应承担举证责任，被告作为用人单位应对提成工资的计算标准、数额及是否支付承担举证责任，但被告对此未举证，应承担举证不能的法律后果。原告以载有马勇签字的订单契约书原件，要求被告应支付其提成工资96905.9元，被告虽提出异议，但未提出相反证据予以反驳，故对原告之该诉讼请求，本院予以支持；原告提交的1、3、4号证据，被告均不予认可，且1号证据中的业务往来记录和3号证据均系打印件，青岛新佳服装有限公司欠杨飞业务提成总表系原告自制，4号证据从形式上看属于证人证言，证人又未出庭作证，故对原告提交的1、3、4号证据，本院不予认定。综上，对原告主张被告支付其2010年7月1日至2013年3月的业务提成1344073.9元的诉讼请求，本院予以部分支持；对被告主张不支付原告提成工资96905.9元诉讼请求，本院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告青岛新佳服饰有限公司支付原告杨飞2013年3月工资3310.34元；
二、被告青岛新佳服饰有限公司支付原告杨飞提成工资96905.9元；
三、驳回原告杨飞的其他诉讼请求；
四、驳回被告青岛新佳服饰有限公司的诉讼请求。
上述第一、二项，被告于本判决生效之日起十日内给付，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由原、被告各承担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 王丽萍
人民陪审员 范立云
人民陪审员 王连美
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 马 萌