广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行初628号
原告：刘日娥，女，1978年4月22日出生，香港永久性居民。
委托代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。
被告：广州市黄埔区人民政府。住所地：广州市黄埔区。
法定代表人：陈小华，该府区长。
委托代理人：林敏佳，该府工作人员。
委托代理人：周凯，广东三民律师事务所律师。
原告刘日娥因不服被告广州市黄埔区人民政府（以下简称“黄埔区政府”）作出的土地权属争议案件不予受理决定，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘日娥的委托代理人刘小桂，被告黄埔区政府的委托代理人林敏佳、周凯等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘日娥诉称：原告于2015年10月29日向广州开发区规划和国土资源管理局递交申请书，请求确认增国土合字(95)第109号《增城市国土局城镇国有土地转让履行出让合同规定书》（以下简称“《出让合同规定书》”）项下的国有土地使用权归原告所有，并提供了大量的证据材料予以证实该主张。被告职能部门收到材料后，于2015年12月8日通知原告已经做出相关答复，答复为：根据“增国土合字(95)第109号”《增城市国土局城镇国有土地转让履行出让合同规定书》和“建用字[1995]77号”《建设用地批准书》，位于原镇龙镇镇龙村门口田（土名），面积1902平方米的土地，用地者为广州市荔湾区民如饭店（以下简称“民如饭店”），该土地使用权不能确认到申请人刘日娥名下等。原告认为，被告的职能部门未经任何调查，仅凭着相关的历史材料就做出简单的回复，侵犯了原告的合法权益，原告提起行政诉讼，被广州市黄埔区人民法院于2016年6月29日做出判决：1.撤销广州开发区国土资源和规划局及广州市黄埔区国土资源和规划局共同做出的穗规开发[2015]1441号《关于刘日娥申请确认土地使用权事宜的复函》；2.广州开发区国土资源和规划局、广州市黄埔区国土资源和规划局应对原告的申请进行审查，并在七个工作日内作出是否受理的意见。法院判决后，双方均未提起诉讼。案件生效后，被告两职能部门迟迟未按照判决的要求做出相应的是否受理意见，原告于2016年9月8日向法院提出执行申请。申请后，被告职能部门于2016年9月13日向原告代理人送达了《土地权属争议案件不予受理决定书》。原告认为，涉案土地使用权问题已被法院生效判决书认定为土地使用权属纠纷，应提请人民政府处理，原告已是两次提出要求行政机关对该土地使用权问题进行相应的调查并做出处理决定意见，但被告两次以同样的事实跟理由，做出了同样的处理决定意见，导致原告的合法权益一直得不到有效解决，为维护原告的合法权益，请求法院:1.撤销被告作出的埔府函[2016]38号《土地权属争议案件不予受理决定书》；2.确认《增城市国土局城镇国有土地转让履行出让合同规定书》项下的国有土地使用权归原告所有；3.本案诉讼费由被告负担。
被告黄埔区政府答辩称：1.涉案地块已向民如饭店颁发《建设用地批准书》，1995年5月9日民如饭店与增城市国土局签订增国土合字[95]第109号《增城市国土局城镇国有土地转让履行出让合同规定书》，受让涉案地块。1995年5月22日增城市国土局向民如饭店依法颁发建用字[1995]第77号《建设用地批准书》。2010年民如饭店在工商局办理企业注销，进行清算时，未对涉案地块进行处理。截止至2016年9月6日被告函复原告时，根据档案资料，建用字[1995]第77号《建设用地批准书》仍在民如饭店名下，因此，涉案地块至今仍属民如饭店使用。2.原告的申请不属于土地权属争议调处范围，被告决定不予受理符合法律规定。《土地权属争议调查处理办法》第二条规定：“本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。”国土资源部办公厅《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》(国土资厅函(2007)60号）规定：“土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属而发生的争议。土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议”。鉴于涉案地块已颁发《建设用地批准书》于民如饭店，即已明确了土地使用权归属，因此参照上述规定，原告的申请不属于土地权属争议调处范围，被告决定不予受理符合《土地权属争议调查处理办法》第十四条的规定。3.被告作出不予受理的决定符合程序规定。根据《土地权属争议调查处理办法》第十三条规定，对申请人提出的土地权属争议调查处理的申请，国土资源行政主管部门认为不应当受理的，应当及时拟定不予受理建议书，报同级人民政府作出不予受理决定。因此，被告依法做出《土地权属争议案件不予受理决定书》，并向原告送达，符合法定的程序。综上，被告作出的埔府函[2016]38号《土地权属争议案件不予受理决定书》合法合规，请求法院予以维持。
经审理查明：2015年10月29日，原告刘日娥向广州市国土资源和房屋管理局黄埔分局递交申请书及相关材料，请求确认增国土合字（95）第109号出让合同规定书项下的国有土地使用权归原告所有。2015年12月2日，广州开发区国土资源和规划局、广州市黄埔区国土资源和规划局共同对原告作出穗规开发[2015]1441号《关于刘日娥申请确认土地使用权事宜的复函》，函复：1.根据“增国土合字（95）第109号”《增城市国土局城镇国有土地转让履行出让合同规定书》和“建用字[1995]第77号”《建设用地批准书》，位于原镇龙镇镇龙村门口田（土名），面积1902平方米的土地，用地者为广州市荔湾区民如饭店，该土地使用权不能确认到申请人刘日娥的名下。2.广州市荔湾区民如饭店在工商局办理了企业注销后，对其名下面积1902平方米的土地未列入《清算报告》的固定资产，应重新成立清算组进行清算并报工商局后，再根据清算结果到我局办理权属转移手续。原告不服上述复函，于2015年12月29日向广州市黄埔区人民法院提起行政诉讼，请求法院判决：1.撤销穗规开发[2015]1441号《关于刘日娥申请确认土地使用权事宜的复函》；2.增国土合字（95）第109号《出让合同规定书》项下的国有土地使用权归原告所有。2016年6月29日，广州市黄埔区人民法院一审作出（2015）穗黄法行初字第129号行政判决书，判决：1.撤销广州开发区国土资源和规划局、广州市黄埔区国土资源和规划局共同作出的穗规开发[2015]1441号《关于刘日娥申请确认土地使用权事宜的复函》；2.广州开发区国土资源和规划局、广州市黄埔区国土资源和规划局应对原告的申请进行审查，并在七个工作日内作出是否受理的意见。因该案各方当事人均未提起上诉，该判决生效后，被告黄埔区政府于2016年9月6日作出埔府函[2016]38号《土地权属争议案件不予受理决定书》，认为：因增国土合字（95）第109号《增城市国土局城镇国有土地转让履行出让合同规定书》位于原镇龙镇镇龙村门口田（土名）的涉案国土土地，已经在1995年5月9日转让给广州市荔湾区民如饭店，在1995年5月22日办理建用字1995第77号《建设用地批准书》，用地单位为广州市荔湾区民如饭店。参照国土资源部办公厅《关于土地登记发证后提出的争议处理问题的复函》（国土资厅函[2007]60号）的规定，涉案土地已经明确了土地使用权，案件不属于土地权属争议调处范围。依据《土地权属争议调查处理办法》第十四条的规定，决定不予受理。原告仍不服，向本院提起诉讼。
另查明，1995年4月3日，原告与广州市荔湾区民如饭店签订《挂靠合同》，就增城市镇龙镇镇龙村门口田的房地产一幢达成协议如下：1.甲方（即广州市荔湾区民如饭店，下同）同意乙方（即本案原告，下同）将该处房地产挂靠到甲方名下，由乙方出全资购买该处房地产，以甲方的名义买下该处房地产。乙方委托甲方代为办理建设用地批准书、土地使用权出让合同、缴交土地出让金发票、土地契税完税证、土地使用权证、房屋产权证等国土局、房管所以及其他部门要求办理的各种证件，而且由乙方负责所有的办证费用。2.甲方不得将该处房产擅自出租、买卖、抵押，只有乙方书面授权同意的情况下，才有权出租、买卖、抵押该房产。3.乙方将每年向甲方缴交挂靠管理费人民币6000元，直到乙方卖出该房产。2010年5月5日，广州市荔湾区民如饭店经广州市工商行政管理局荔湾分局核准注销。
再查明，1995年5月9日，原增城市国土局与民如饭店签订增国土合字[95]第109号《增城市国土局城镇国有土地转让履行出让合同规定书》，同意广州市荔湾区民如饭店受让经增城市国土局出让给增城县镇龙镇兴龙酒家的国有土地。转让的地块位于镇龙镇镇龙村门口田（土名），面积1902平方米（折合2.853亩）。四至范围：东至兴龙酒家，南至广汕公路，西至兴龙酒家，北至水田。
以上事实，有申请书、穗规开发[2015]1441号《关于刘日娥申请确认土地使用权事宜的复函》、增国土合字(95)第109号《增城市国土局城镇国有土地转让履行出让合同规定书》、建用字[1995]77号《建设用地批准书》、埔府函[2016]38号《土地权属争议案件不予受理决定书》、《挂靠合同》、企业注销基本资料、（2015）穗黄法行初字第129号行政判决书，以及原、被告当庭陈述等证据证实。
本院认为：《土地权属争议调查处理办法》第四条第一款规定：“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件(以下简称争议案件)的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。”据此，被告具有对原告提出的土地权属争议申请进行处理的职责。
本案被诉的行政行为是被告作出的土地权属争议案件不予受理决定，法院审查的是该不予受理决定的合法性。《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定：“下列案件不作为争议案件受理：(一)土地侵权案件；(二)行政区域边界争议案件；(三)土地违法案件；(四)农村土地承包经营权争议案件；(五)其他不作为土地权属争议的案件。”国土资源部办公厅向江苏省国土资源厅作出的国土资厅函［2007］60号《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》明确：“土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。……”根据以上规定可知，土地权属争议应当是指在土地权属登记确定之前，土地权利的利害关系人因土地所有权和使用权归属问题而发生的争议。土地侵权案件、行政区域边界争议案件、土地违法案件、农村土地承包经营权争议案件不属于土地权属争议案件，已核发土地所有权证和使用权证后提出的争议亦不属于土地权属争议案件。本案中，被告以广州市荔湾区民如饭店已签订国有土地转让履行出让合同并已取得涉案土地的《建设用地批准书》为由，认为涉案土地已经明确土地使用权，故认定原告提出的争议不属于土地权属争议调处范围进而对原告的申请不予受理。而根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第一款“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：……（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；……（四）土地使用者应当依法申请土地登记。”的规定可知，建设用地批准书是市、县人民政府向建设单位颁发的批准使用建设用地的批准文件，土地使用者取得建设用地批准书后，亦应当依法申请土地登记。可见，核发建设用地批准书并非是对土地使用权的确认行为。而且，国有土地转让履行出让合同亦不是对土地使用权的确认行为。因此，被告认定涉案土地已经明确土地使用权故决定对原告提出的调处申请不予受理，属于认定事实不清、适用法律错误，本院予以撤销。原告提出的土地使用权调处申请不属于《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定的不作为争议案件受理的情形，被告应当对原告的调处申请予以受理并作出处理意见。原告请求撤销涉案不予受理决定的主张有理，本院予以支持。原告请求确认涉案国有土地使用权归其所有属于人民政府依法调处的范畴，不属于法院行政诉讼的审理范围，本院不作审查。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销被告广州市黄埔区人民政府于2016年9月6日作出的埔府函[2016]38号《土地权属争议案件不予受理决定书》；
二、被告广州市黄埔区人民政府应当自本判决发生法律效力之日起于法定期限内对原告的申请作出土地权属争议处理决定。
一审案件受理费50元由被告广州市黄埔区人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 丁 玮
代理审判员 邓 军
代理审判员 余树林
二〇一七年三月二十日
书 记 员 吴老眯