河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2635号
上诉人（原审原告）：周振松。
委托代理人：董军周，河南经源律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：刘振甫，河南经源律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）：周振喜。
委托代理人：周宁，系周振喜之女，特别授权。
委托代理人：许文，河南王城律师事务所律师，特别授权。
原审原告：周静红。
原审原告：周瑞红。
原审原告：周彩红。
原审原告：周艳红。
委托代理人：周静红，基本情况同上，特别授权（以上三原审原告共同委托）。
原审第三人：何俊英。
原审第三人：范红伟。
委托代理人：杨传朝，河南洛浦律师事务所律师，特别授权。
原审第三人：周淑芳（又名周素芳。
上诉人周振松、周振喜与原审原告周静红、周瑞红、周彩红、周艳红，原审第三人何俊英、范红伟、周淑芳继承纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第819号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周振松及委托代理人董军周，上诉人周振喜的委托代理人周宁、许文，原审原告周静红（亦系原审原告周瑞红、周彩红、周艳红共同委托的代理人），原审第三人何俊英，原审第三人范红伟的委托代理人杨传朝到庭参加诉讼。原审第三人周淑芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告周振松、被告周振喜父亲周天保、母亲马节茹（又名马洁茹、马杰茹）共生育有周振江、周振松、周振喜、周丽敏、周淑芳兄妹五人。第三人何俊英系周振江之妻，原告周瑞红、周彩红、周艳红、周静红系周振江与第三人何俊英之女。1970年，原告周振松因工作户口自马洁茹处迁出，并转为非农业户口。1983年，周振江及第三人何俊英在史家湾村另批宅基地一处，其户口也自马洁茹处迁出。周丽敏、周淑芳结婚后，均将户口自母亲马洁茹处迁出。1970年9月，周天保去世，1996年马洁茹去世。1997年11月27日，周振江去世。周天保、马洁茹在瀍河区史家湾村三组有宅基地一处，1993年换发新证时，因周天保已去世，洛阳市郊区人民政府向马洁茹（马浩茹）颁发了新的集体土地建设用地使用证，该证载明用地面积为299.1㎡，其中建筑用地为119.8㎡。马洁茹去世前与被告周振喜一家一直在该宅基地上居住。1992年，被告周振喜在老宅基础上对房屋进行了改建。2010年，被告周振喜再次对房屋进行了改建。2011年因涉及城中村改造，被告周振喜所盖房屋面临拆迁，原、被告因拆迁补偿问题引发争议，原告诉至法院，要求依法判令：1、原、被告继承母亲马洁茹名下的002822宅基地上的房产299.1㎡的一半，即149.55㎡（依拆迁政策及实际房产面积为准）合计1200000元；2、被告承担本案诉讼费用。另查明，2011年9月29日瀍河回族区史家湾村整村改造项目指挥部及史家湾村民委员会制定的洛阳市瀍河回族区史家湾村整村改造拆迁征收补偿安置方案中规定：三、补偿安置标准房屋征收实行货币补偿和产权调换两种方式。（一）货币补偿：1、二层以下（含两层）房屋合法有效面积，享受2380元／㎡的不回迁补偿，按期签订搬迁协议并交钥匙的可享受异地购房补助奖励1000元／㎡……。2012年10月31日，甲方洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡人民政府、乙方周振喜、丙方洛阳市瀍河回族区人民政府、丁方瀍河回族区拆迁管理办公室共同签订洛阳市房屋拆迁补偿安置协议书。该协议书第二条：1、房屋位置史家湾村集体土地使用证号002822，所有权人马浩茹（周振喜），结构砖混，层数二层，证载面积598.2㎡。第四条被拆迁房屋主体的补偿：1、对房屋主体未置换部分的补偿，有证房屋2380元／㎡，共计补偿615872.6元……。第五条室内装饰、装修和附属设施的补偿，第六条搬迁补助费，第七条搬迁补助费和第八条搬迁期限及奖励政策拆迁补偿款合计为1233544.40元。第九条安置房位置及内部设施标准：甲方在史家湾“安置区域”提供给乙方安置房叁套，建筑面积合计370㎡。同时查明，1993年11月23日，在马洁茹诉周丽敏、周振江、周振松、周素芳、周振喜赡养纠纷洛阳市郊区人民法院民事审判笔录中，马洁茹陈述“在老宅基有二间半破上房（瓦房）”，庭审中周丽敏、周振江、周振松、周素芳、周振喜均表示属实。再查明，在本案原审中马洁茹同母异父的弟弟孙崇华提供证明一份，内容为“我姐在1995年病重时，我去看她对我说这个院子（指宅基地）我走以后振松、振喜共同继承，他俩好的时候走一个门，不好的时候走两个门（指西边的腰门）”，原审中孙崇华并未作为证人出庭作证。在本案二审中，孙崇华作为证人出庭作证且证明内容同原审证明内容，孙崇华在二审庭审中表明当时马洁茹说上述内容时，孙崇华及其老伴儿在场。
原审认为：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。证人孙崇华在二审中出庭作证所述的内容，根据孙崇华在二审中的证人证言，当时马洁茹病重时所述“这个院子（指宅基地）我走以后振松、振喜共同继承，他俩好的时候走一个门，不好的时候走两个门（指西边的腰门）”，因当时孙崇华及其老伴在场，符合口头遗嘱成立要件且后无其他遗嘱相抵触。故现因拆迁补偿所得属于马洁茹的宅基地上一层房屋补偿款作为遗产，根据马洁茹生前立的口头遗嘱由周振松和周振喜两人继承。因房屋拆迁产权调换补偿安置协议书第四条被拆迁房屋主体的补偿为有证房屋2380元／㎡，而被继承人死亡前的集体土地建设用地使用证显示建筑面积为119.8㎡，故被继承人的遗产按该面积予以计算，共计补偿285124元，即周振松应分得拆迁补偿款142562元（285124元÷2）。根据马洁茹生前立的口头遗嘱，其余继承人不再享有继承权。故根据《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告周振喜于本判决生效后十日内给付原告周振松142562元；二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费8855元，由原告周振松负担4427.5元，由周振喜负担4427.5元（被告负担部分，原告已垫付，执行时由被告给付原告）。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
周振松上诉称：原审判决认定事实错误。一、原审判决认定“马洁茹去世前与被告周振喜一家一直在该宅基地上居住”与事实不符，实际情况是母亲生前农闲时和有病时在上诉人处生活居住（城市），农忙时上诉人全家和母亲一起在农村此宅基地和周振喜家共同生活居住（此002822宅基证上面十口人，户主母亲马洁茹、周振喜一家五口、上诉人一家四口人）；二、原审判决认定“房屋位置史家湾村集体土地使用证号002822所有权人马洁茹（周振喜）”，只写周振喜，就剥夺了所有权人即上诉人的权益。母亲由上诉人两兄弟共同赡养，上诉人不仅是所有权人，更是母亲产业的继承人；三、原审判决认定：“马洁茹陈述，在老宅有两间半上房（瓦房）”，此房根本就不在002822号宅基地上，而是在老宅处，与本案无关；四、原审判决认定：“属于马洁茹的宅基地上一层房屋补偿款作为遗产”，这是拆迁补偿协议中所没有的内容，此次审理中既然采信舅舅孙崇华的证人证言（母亲遗嘱），上诉人就应享有拆迁补偿协议书中的所有补偿，而不能让周振喜独享。综上，请求二审：1、判令周振喜与史家湾改造项目和瀍河乡人民政府签订的协议无效；2、依法判决；3、周振喜承担所有诉讼费用。
周振喜答辩称：一、周振松的上诉意见是认可了自己不在宅基地上居住，只有母亲和答辩人一家在此生活；二、原审判决认定002822号集体土地使用证所有权人马洁茹（周振喜）没有写错；三、周振松的第三个上诉意见证明马洁茹是没有房产，有的是一个和本案无关的房产。综上，周振松上诉意见不成立，不予支持，应该驳回。
周振喜上诉称：一、原审判决按照马洁茹过世前集体土地建设用地使用证显示建筑面积119.8平方米，认定属于马洁茹的遗产，并认定被继承人遗产按面积计算共计补偿285124元（每平方米补偿2380元），明显属于认定事实错误。依据上诉人一审提交的洛阳市郊区法院（93）郊法白民初字第42号民事调解书及1993年11月23日该案庭审笔录、马洁茹赡养案件民事诉状可以证实：l、马洁茹在丈夫周天保去世后，带领子女在1970年盖的四间西厢房，在1992年底马洁茹生前自行决定或同意上诉人拆除。原房屋的拆除，属于是被继承人对自己财产的处分，房屋因拆除而灭失，在马洁茹诉赡养案件时己没有该房产，自然不属于可继承的财产，故一审判决上诉人给付周振松142562元是错误的。2、洛郊集建字第002822号集体土地建设用地使用证上存在的房屋，马洁茹明确是上诉人出资建的，本案一审原告、第三人均无异议；二、孙崇华证实的口头遗嘱无效，且该证言不属于证据规则规定的二审新证据，同时属于孤证，没有其他证据印证，不应采信。首先，按照孙崇华证言，马洁茹的所谓口头遗嘱不符合法律规定要件。孙崇华证言说当时马洁茹病重，但并不属于危急情况，即使当时危急情况，依据继承法十七条，危急情况解除后，遗嘱人能够用书而或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱也属于无效遗嘱。据1993年11月23日洛阳市郊区法院（93）郊法白民初字第42号赡养案庭审笔录记载，马洁茹说自己患糖尿病、心脏病、高血压，胳膊麻木、痛，周振松讲马洁茹患脑血管硬化，诊断为老年痴呆。马洁茹是在他看望后的第二年（1996年）过世的，遗嘱人完全能够用书面或者录音形式立遗嘱，故该口头遗嘱明显无效。其次，马洁茹在1993年己患有老年痴呆，根据《继承法》第二十二条的规定，无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。再次，依据孙崇华书写的证言，他是自己去看望马洁茹，听马洁茹讲了宅基地由上诉人和周振松继承，明显违反了宅基地使用权不允许继承的法律规定，该遗嘱因内容违法也无效；三、宅基地使用权不允许继承，马洁茹去世后，上诉人一家五口享有该宅基地使用权，马洁茹其他子女均不享有宅基地（证号002822）使用权。马洁茹共有三男二女，除上诉人外，其余四个子女均已另批宅基地或户口不在社区居委会，只有上诉人一人长期与母亲生活居住在一起。1996年马洁茹去世后，宅基地（证号002822）一直由上诉人一家居住使用。根据《土地管理法》第六十二条、《河南省实施﹤土地管理法﹥办法（修正）》第十三条、《河南省农村宅基地用地管理办法》第八、九条的规定，宅基地登记时虽然登记在马洁茹一人名下，但根据宅基地的分配原则，宅基地并非归马洁茹一入使用，而是归家庭成员即马洁茹与上诉人一家共同使用。已经办理户籍农转非或户籍迁出本集体的，不得在本集体申请农村宅基地。故周振松1970年因工作户口迁出后，不享有该宅基地使用权，其他子女也因另批宅基地而不再享有该宅基地使用权，马洁茹去世后，该宅基地则归上诉人一家五口共同使用；四、政府支付的赔偿款是因拆迁上诉人建的房屋支付的，属于上诉人个人所有。综上所述，周振松、原审原告、原审第三人均对安置房屋及补偿费不享有继承权，上诉人一家五口享有该宅基地使用权。拆迁赔偿的宅基地上的房屋也都是上诉人所建的，房屋所有权归属上诉人一家，故拆迁赔偿款马洁茹的其他子女无权获得。请求二审：1、撤销原判，驳回一审原告的诉讼请求；2、一审诉讼费由一审原告承担，二审诉讼费由周振松承担。
周振松答辩称：一、宅基地用地情况说明两兄弟各用各地；二、母亲马洁茹遗嘱合法有效，也合情合理。母亲马洁茹有病是事实，但未有证据证明母亲失语，无法表达意思，因此周振喜称母亲老年痴呆，否定口头遗嘱的上诉请求不能成立。
周静红、周瑞红、周彩红、周艳红述称：一、原审判决认定马洁茹没有留下遗产是不合理的。原来老宅上的西厢房是马洁茹和父亲周振江一起盖的，后来1992年盖上房的时候，把西厢房拆除之后，都用于盖上房了；二、证人证言不知道也不认可；三、原审判决认定的299平方米的房子是遗产，每个子女都可以继承。
何俊英述称：一、盖西厢房是周振江出资盖的，原审第三人也参与了。当时原审第三人也在西厢房居住，后来因为周振喜要结婚，所以就出来住了；二、房子刮塌不属实。
范红伟述称：一、马洁茹土地、房屋都应作为遗产，每个人继承人都有继承权；二、所谓的口头遗嘱没有证据证明确实存在，即便存在，也属于无效遗嘱。因为作证的两个人是夫妻，不符合作证的资质，口头遗嘱应为无效。遗嘱应该在当事人死亡之后直接告知继承人，而不是在起诉时才告知继承人遗嘱的事情；三、原审程序违法。原审中对周丽敏的送达程序违法，法院让有利益冲突的两者代领传票是不合法的；四、周丽敏在一审庭审期间死亡，法院应该让周丽敏继承人参加诉讼，不能按缺席审理，程序违法。综上，应该撤销原判，发还重审。
周淑芳未到庭参加诉讼，也未提交陈述意见。
经审理查明，原审查明的基本事实无误。另查明：1、原审第三人周丽敏于2014年4月9日去世，二审中，本庭通知其继承人参加诉讼。经本庭通知，周丽敏之子李恭锋、之女范淑慧明确表示不参与此事，不参加本案诉讼。周丽敏之子范红伟表示要求参加本案诉讼，本院将其列为本案当事人，不再将周丽敏列为本案当事人；2、二审中，经本庭核实，周丽敏之子李恭锋称：一审时，其与周振松一起去一审法院领取了开庭传票，其回去后将情况告诉了周丽敏，因周丽敏摔伤不能动，没有到庭参加诉讼。原审开庭后，判决作出前，周丽敏去世，但本案各方当事人均未将周丽敏已去世的相关情况告知原审法院。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条和相关法律法规的规定，农村宅基地系农村集体经济组织无偿提供给本集体成员建造自住房屋的集体建设用地。宅基地所有权属于农村集体经济组织，农村集体经济组织成员只享有宅基地使用权。本案中，本案所争议宅基地1982年前原始记录中家庭成员虽然包括周振松一家四口在内，但在1970年，周振松即因转为非农业户口自马洁茹处迁出，1993年换发新证时，新的集体土地建设用地使用证已登记在马洁茹名下。根据洛阳市瀍河回族区瀍河乡史家湾社区居民委员会出具的证明，只有周振喜一家仍随母亲马洁茹共同生活，其户口也未自马洁茹处迁出，并且其因一直与母亲马洁茹生活居住在一起而没有另批宅基地。据此，在马洁茹去世后，原属马洁茹的宅基地使用权就相应的转移给周振喜。与此同时，公民在宅基地上所建的房屋属于个人的合法财产，城市户口的公民可以继承。马洁茹死亡前的集体土地建设用地使用证显示建筑面积为119.8㎡，该部分建筑面积的房屋应属马洁茹的财产。根据查明的本案案情，该119.8㎡的房屋为上房和东厢房，虽然后来周振喜将东厢房拆除，另建了临街房，房屋拆迁时只有上房和临街房，但因其在拆除东厢房另建临街房时，对后续如何处理并未与马洁茹其他继承人达成一致，故原审判决被继承人马洁茹的遗产即房屋仍按该面积予以计算符合本案实际情况，本院予以认定，该部分建筑面积内即119.8㎡的房屋应由马洁茹的继承人予以继承。据此，周振松有关马洁茹的遗产应按1993年新的集体土地建设用地使用证证载面积计算及其应享有拆迁补偿协议书中的所有补偿、周振喜有关拆迁赔偿的宅基地上的房屋都是其本人所建及拆迁赔偿款马洁茹的其他子女无权获得的上诉理由均不能成立，本院不予支持；关于马洁茹的遗产应如何继承问题，根据周振松和周振喜的舅父孙崇华的证人证言，马洁茹在病重时曾述“这个院子（指宅基地）我走以后振松、振喜共同继承”，当时孙崇华及其老伴在场见证。原审判决据此认为马洁茹的该相关陈述符合口头遗嘱成立要件并无不当，本院予以认定。马洁茹的口头遗嘱中除涉及宅基地使用权的部分外，涉及个人的合法财产即119.8㎡房屋的部分应为有效，应作为遗产由周振松和周振喜予以继承，其余继承人不再享有继承权。据此，周振喜有关马洁茹的口头遗嘱无效，不应采信的上诉请求不能成立，本院不予支持。现因包括马洁茹遗产在内的房屋已被拆迁，可将相应之拆迁补偿所得作为遗产予以分割。被继承人马洁茹的遗产为119.8㎡的房屋，房屋拆迁产权调换补偿安置协议中拆迁房屋主体的补偿为有证房屋2380元／㎡，原审据此判决周振松应分得相应补偿款285124元的一半，即142562元应予认定。但房屋拆迁产权调换补偿安置协议中，除拆迁房屋主体的补偿外，还有其他的补助、补偿、奖励等财产权益，该部分相应的补偿款项均由周振喜享有也不尽公平合理。考虑到本案所争议宅基地使用权已转移给周振喜及地上房屋被拆迁前一直由周振喜居住使用的客观情况，本院认为周振喜应给予周振松一定的经济补偿。根据本案实际情况，本院酌定为5万元；关于范红伟在二审中提出的原审判决程序违法问题，经本庭核实，原审中开庭传票已送达至周丽敏，周丽敏未到庭参加诉讼，其在诉讼过程中去世各方当事人也均未及时告知原审法院，故原审判决在程序上也并未有违法之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但部分处理结果不当，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十十条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市瀍河回族区人民法院（2013）瀍民初字第819号民事判决第一、二项。
二、周振喜于本判决生效后十日内给付周振松补偿款5万元。
若逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持。二审案件受理费8855元，由周振松负担3240元，由周振喜负担5615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：周朝晖
审 判 员 ：焦丽娟
代审判员 ：黄兴东
二〇一五年五月四日
书 记 员 ：任利佳