浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2455号
上诉人（原审被告）：梁彬，男，1980年6月12日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人（特别授权）：孙奕，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐新华，男，1961年11月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人（特别授权）：徐伟红、刁威，上海浩信（杭州）律师事务所律师、实习律师。
原审第三人：利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司，住所地：云南省德宏州瑞丽市南卯街2号，统一社会信用代码915331025527231785。
法定代表人：李齐鹏，系总经理。
原审第三人：张学友，男，1975年11月18日出生，汉族，住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市姐告经济开发区。
上诉人梁彬因与被上诉人徐新华、原审第三人利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司（以下简称瑞丽利民公司）、张学友合伙协议纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初6402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人梁彬的委托诉讼代理人孙奕、被上诉人徐�华的委托诉讼代理人徐伟红到庭参加诉讼。原审第三人利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司、原审第三人张学友经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
梁彬上诉请求：1、判令撤销（2016）浙1081民初6402号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者发回重审；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决书行文表述次序错误，一审法院在未依照合法程序行使释明权情形下直接将案由从委托合同纠纷变更为合伙协议纠纷，并且不再开庭进一步对未调查的法律关系进一步查明即下达判决，剥夺上诉人合法抗辩权利，程序严重违法。（2016）浙1081民初6402号民事判决书第二页第一段正数第7行行文表述：“本案于2017年2月17日在本院公开开庭进行了第一次审理，”；正�第十三行行文表述：“……委托合同纠纷一案，后据情变更为合伙协议纠纷。于2017年7月10日在本院公开开庭进行了第二次审理，”根据判决书行文表述次序应理解为在本案第二次开庭之前，本案的案由已经变更为合伙协议纠纷，然而事实并非如此。经查阅本案2017年2月17日第一次开庭法庭庭审笔录第13页审判长确认的本案无争议事实为：“委托合同成立；款项实际流入张学友。争议焦点为：被告有无完成相应的委托义务，有无存在超越权限给委托人造成损失；本案的委托事项。”原被告双方并未就法庭归纳的无争议事实和争议焦点提出异议，并围绕着委托合同法律关系展开辩论。2017年7月10日第二次法庭审理笔录显示，因为追加了利民集团瑞丽市利民房地产开发有限公司和张学友为第三人�法庭第二次开庭进行了审理，经过法庭调查，证据质证以及法庭辩论全部过程。庭审笔录第7页，审判长表述：“本案案由是委托合同纠纷，原告认为是通过被告直接投到合伙中，还是被告收取了款项后以被告自己的名义投资？”直至法庭辩论结束，审判长并未据情行使释明权表明本案应变更为合伙协议纠纷。原告也未当庭提出案由变更为合伙协议纠纷，仅仅是因为追加了第三人，各方仍然是围绕着委托合同纠纷展开调查和抗辩，而并未对合伙协议法律关系进行过任何的调查和辩论。因此，一审判决书第二页行文如此表述是非常错误并且极不严谨的，会对讼争各方以及二审法院造成误判，上诉人在此有必要严正指出。本案经上述两次开庭庭审后并未再进行后续的开庭审理工作，一审法院审判员于2017年9月20日在501办公室对原告徐新华做了询�笔录一份，在该份笔录第二页，审判员表述：“根据两次开庭，根据双方当事人提交的证据以及庭审陈述，本案案件性质应该为合伙协议纠纷，你是以委托合同纠纷提起诉讼，合议庭向你释明，你是否变更相应的案由。”原告徐新华表述：“我同意变更本案的法律关系。”2017年10月9日下午15点05分，上诉人代理人沈新淮前往温岭法院501办公室，由审判员对其做了询问笔录一份，笔录第一页，审判员表述：“第二次开庭结束，本院根据双方当事人提交的证据以及庭审陈述，本案案件性质应该为合伙协议纠纷，并向原告进行释明，原告同意变更为本案案由为合伙协议纠纷，你发表下意见。”被代：“我不同意，本案就是委托投资纠纷关系。”笔录第二页说明部分：“2017年9月26日电话通知被告代理人前来做笔录并领取民事判决书，被告代理人收悉，并于10月9日下午15时来501办公室，被告代理人当场电话梁彬本人，询问梁彬是否同意变更本案案由，梁彬表示不同意变更，但也不愿意过来，代理人因当天下午在本院行政庭开庭，离开，后于10月9日15时21分致电，告知因被告拒绝在笔录上签字，其无法在笔录上签字，要求民事判决书采取邮寄方式送达。”上诉人认为一审法院的这份询问笔录制作程序违法，不具备合法性，同时也剥夺了上诉人在后面的抗辩权力。第一，一审法院在给被上诉人徐新华做笔录的时间是2017年9月20日，系单方面对原告方行使了释明权，从程序角度，人民法院行使释明权应当同时向讼争双方进行释明。根据10月9日这份询问笔录的说明部分：法院在9月26日即通知被告代理人前来做笔录并领取民事判决书。但是笔录是在10月9日制作，根据法院的意思表示，其在9月26日之前事实上已经完成了一审判决书的制作，但在此之前并未向上诉人一方行使释明权，也未告知要变更案由。第二，从一审法院下发给上诉人的签署时间为2017年9月29日的传票上案由已经改为：合伙协议纠纷，被传事由为：宣判，应到时间为：2017年10月10日。但在此之前，一审法院尚未给上诉人方制作询问笔录，也未告知要行使释明权告知案由变更。而是在10月9日的下午15时才给上诉人代理人制作询问笔录，而10月10日即刻进行了一审宣判。第三，该份询问笔录上并没有被上诉人以及被上诉人代理人的签字确认，虽然笔录第二页说明部分作出了解释，但鉴于一审法院在行使释明权的程序是以询问笔录的形式对原告和被告双方在不同时间分别进行释明，这样的释明权行使方式仍然存在程序瑕疵，根�法律规定，一审法院应当以公开开庭的方式同时对双方进行释明。第四，在一审判决书第10页上数第一行行文：“原告在诉讼中将本案委托合同纠纷变更为合伙协议纠纷，被告不同意合伙协议纠纷案由但未提供相应的证据支持其抗辩意见，故应认定原告徐新华与被告梁彬之间存在合伙关系。”一审法院在10月9日才告知上诉人代理人案由要变更为合伙协议纠纷，但在此时，事实上一审判决书已经制作完毕，并在第二天即10月10日就进行了宣判，在不到一天时间里，如何让上诉人去提供证据支持抗辩意见。何况既然9月26日即通知上诉人来拿判决书，想必一审法院的判决书主文部分早就已经写好了这句话，无非在9号让上诉人方面走个程序流程罢了。综合上述四点细节连贯起来分析，一审法院行使所谓的释明权程序严重错误，根本没有客观公正的考虑到上诉人的合法抗辩权力，事实上剥夺了上诉人的抗辩权，即使一审法院行使了所谓的释明权，也应当进行再次开庭审理，让原被告双方充分就变更后的案由以及法律关系发表各自意见，进行进一步的实体审查。因此，一审审理期间，该部分程序违法事实清楚明显，理应纠正。二、本案一审是否已经清楚查明本案到底是委托合同纠纷还是合伙协议纠纷，从目前的庭审情况是否能够支持一审判决的各方面论点？上诉人认为一审判决对案件基本事实和实体的审查认定错误非常明显。一审判决书第7页第十行行文：“根据当事人陈述和经审查采信的证据，本院认定事实如下：原告徐新华、被告梁彬协商共同出资，合伙投资到第三人瑞丽利民公司名下“利民*别院”项目中。”判决书认为是根据当事人的陈述�经审查采信的证据认定这部分事实，那么先看一下当事人的陈述。首先，在2017年2月17日第一次开庭法庭庭审和2017年7月10日第二次法庭审理笔录中，讼争双方以及审判长均是围绕着委托合同关系纠纷在审查案件，原被告双方均没有做出本案纠纷系合伙投资的意思表示，甚至在第一次开庭审理，审判长已经非常明确的阐明，本案无争议的事实为：委托合同成立；款项实际流入张学友。尤其是原告本人及其代理人在庭审笔录中多次强调本案纠纷就是委托合同关系。在第二次庭审中，因为追加了第三人进行了重新开庭审理，笔录第4页倒数第二行开始审判长问询：原告方对事实理由、诉讼请求有无变化？原代陈述：坚持变更后的诉讼请求。而此时变更后的诉讼请求只是基于第一次开庭审理后原告增加了要求解除原被告双方签订的委托合同（见第一次开庭庭审笔录第6页），�讼请求中并没有变更为要求解除双方共同签订的合伙协议。因此，在第二次开庭审理中，讼争双方以及一审法院依然是围绕着委托合同法律事实进行审查和辩论。两次开庭审理结束后，原告代理人陈智提交了书面代理词一份，在该代理词中通篇也都是围绕委托合同关系发表原告的代理意见，字里行间中未见原告提起过本案双方存在合伙的合意以及具体的约定。上诉人认为人民法院公开开庭进行审理，法庭调查查明的事实在庭审笔录中记录在案并且经过诉讼各方充分发表了观点，应当作为判决书认定的事实的重要组成部分。那么在两次公开开庭审理的笔录资料中从未见到一审法院在对合伙法律关系进行认真调查，当事人也并未有过关于协商共同出资，合伙投资到第三人项日的意思表述，那么一审判决书中所谓的根据当事人的陈述从何而来，唯一找到的线索是2017年9月20日15时20分审判员给被上诉人徐新华单方面做的一份询问笔录中，被上诉人徐新华突然话锋转变陈述他和梁彬是合伙投资云云。而就在同一份笔录中，一审审判员非常笃定的表示：“根据两次开庭，根据双方当事人提交的证据以及庭审陈述，本案案件性质应该为合伙协议纠纷。”上诉人恳请二审法院帮助我们一起找一找两次开庭中的陈述哪里能够证明案件性质是合伙协议纠纷？其次，从经审查采信的证据来分析一审认定的事实是否可以认为是合伙投资？一审判决书第5页正数第二行行文：“对双方无争议的证据材料，如原告徐新华提交的两份收条、银行业务凭证、证明、被告梁彬提交的银行个人业务凭证，本院均予以确认并在卷作证。”根据我国《民事诉讼法》以及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律规�，根据“谁主张谁举证”原则，原告应当对其主张充分举证，否则应当承担举证不利的法律后果。本案一审，原告提交的证据均被法院确认采信并在卷佐证。但这些证据是否可以证明双方之间系合伙投资关系，双方之间存在合伙出资的意思表示呢？显然是不充分的，不仅不充分，相反在徐新华提交的2011年3月8日梁彬出具给他的收条上明确写明“今收到徐新华同志瑞丽建材市场旁地块计20亩，土地投资款计人民币四百八十三万三千元正。”请注意里面表述的是“土地投资款”而非股本金或者合伙金。在2011年10月15日梁彬出具的收条中明确写明：“今收到徐新华同志瑞丽建材市场旁地块计20.7亩，土地垫土款计人民币五十万元正。”请注意里面表述的是土地垫土款也并�是追加股本金或者合伙款。从被上诉人在一审中提交的这两份收条作为主要证据中均无法认定判断出双方之间到底是委托合同关系还是合伙投资关系，但从用词表述上综合分析，双方之间存在委托合同关系更符合客观事实，这也是徐新华以委托合同关系起诉一直希望认定的事实，同时在徐新华自己的质证意见中也拟证明上诉人收取被上诉投资款以及委托上诉人投资的事实。因此，从徐新华方面提交的证据来看，根本无法证明双方之间存在合伙投资的法律关系和法律?事实。一审判决书第5页“对双方有争议的证据材料，本院分析认证如下：……”，上诉人认为一审法院的分析认证牵强附会，更像刻意为了欲使本案法律关系转变为合伙投资关系的生拉硬拽。综合（2014）德民二初字第52号民事判决书、（2015）云高民一终字第31号民事判决书、（2016）最高法民申628号民事裁定书三份证据，虽然在该三份法律文书中并未提到徐新华委托投资的事实，但能够连贯印证上诉人已经将徐新华的投资款投入到第三人项目中，并且在其自己退出项目后将被上诉人的四百八十三万元投资款仍然留存在项目中，并未做擅自处分。这一事实，在2013年1月17日录音证据中能够得到印证，在2013年1月24日、2016年4月24日以及2016年6月13日的录音资料中也能够得到综合并且高度盖然性的佐证。但是一审判决书第7页有意对2013年1月17日的通话录音认为与本案无关联性，不予认证，对于其他几份通话录音真实性予以确认的分析认证存在着有选择性的确认与不确认，恰恰回避了能够证明双方之间事实上存在委托投资关系的法律事实。即使如此，就在一审判决确认的证据也无法分析认定双方之间就是存在这合伙投资关系�就从目前证据上来看，根本无法从高度盖然性角度印证分析出合伙投资关系的事实。因此，根据本案当事人陈述和经审查采信的证据，根本无法得出徐新华、梁彬协商共同出资，合伙投资到第三人“利民*别院”项目中的事实。三、一审判决书就本院认为部分因为程序上的错误与缺失，以及对实体事实认定的模糊和判断错误，因此无法支持其认定本案系合伙协议纠纷的论点。一审判决书第8页至第10页系本院认为的阐述部分，在第9页正数第7行行文：“因双方未签订书面合同，对双方当事人之间的关系及权利义务内容表述存在异议，争议较大。本案争议的焦点在于：一、本案法律关系性质问题；……”；“本院认为，从款项的整个给付过程及收条载明的内容来看�无法体现双方各自的权利义务，相反在交付款项最初双方有合伙出资的意思表示，本案实则合伙协议纠纷。”根据上诉人上诉状前面两大部分的阐述，基本可以比较清晰的说明，连被上诉人自己的诉讼请求，起诉案由，自认的法律关系，提供证据的质证意见，以及两次庭审归纳的无争议事实，争议焦点均与一审判决书所表述的大相径庭，而一审法院对于案由以及法律关系的释明权行使程序严重缺失和错误，对于需要待证?的是否系合伙协议纠纷在上诉人明确表示不同意并且没有再召集讼争各方开庭审查的前提下，就能够分析得出本案系合伙协议纠纷，也实在让上诉人叹为观止。四、关于一审中被上诉人诉讼请求的前后变化与判决书判决支持的内容存在不一致以及法律条款适用的错误。第一，上诉人认为一审中被上诉人变更后的诉讼请求与一审实际支持的诉讼请求并不一致，并且缺乏支持的前置条件。被上诉人一审诉讼请求如其起诉状中表述：1、请求依法判令被告偿还人民币4833000元及自起诉之日起至实际履行之曰止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的经济损失；2、本案诉讼费用由被告承担；在第一次开庭审理中，被上诉人增加诉讼请求：解除原、被告双方签订的委托合同。在2017年9月20日询问笔录中，审判员询问对诉讼请求是否变更或放弃？被上诉人陈述：撤回解除委托合同的诉求，其他诉讼请求不变更。那么人民法院在判决结果中应当针对诉讼一方的诉讼请求做出有针对性的判决内容，但是一审判决书的第一项判决结果与被上诉人的诉讼请求并不一致，第二项判决内容根本就不是被上诉人在诉讼中的诉讼请求，应当属于超越权限范围的判决。同时，基于被上诉人在撤回解除委托合同的诉求后并未增加要求解除原、被告之间签订的合伙协议有关的诉讼请求。即使一审法院认为本案属于合伙协议纠纷，但是由于被上诉人并未增加要求解除合伙协议的诉讼请求，从法律程序上，应视为双方合同关系并未实际解除且仍在履行过程中，尚无法支持其后面要求偿还投资款的诉讼请求。因此，就一审判决书的判决内容部分，上诉人认为两项判决内容均是错误，应当纠正。第二、对于一审判决的法律条款适用，上诉人认为一审并没有适用正确并且充分的法律条款来支持其判决结果。判决书系依照《合同法》第六十条、第一百零七条规定，做出判决。《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符�约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述两条款均系《合同法》总则中的通用性条款，但并非分则规定的条款，也就是说引用上述两条款并不能充分说明本案到底是委托合同关系还?是合伙合同关系。所以在一审判决书中缺失了对本案实体法律关系应当适用的法律条文，那么一审判决在对实体法律关系和事实审查不明仅仅依靠不充分的自由心证来推断出来的法律关系也无法采用正确的法律条款来进行支撑，在缺失该基础上直接依照《合同法》第六十条、第一百零七条显然是无法支持一审判决书中的这两项判决内容的。
徐新华辩称：一审判决事实清楚、证据充分、程序合法、法律适用准确。一、上诉人称一审程序瑕疵，与事实不符。1、上诉人在上诉状第2页称一审法院故意将“案由变更为合伙协议”这句话放在第二次开庭前系其理解错误。一审法院在描述变更法律关系前一句是“后本院依职权追加利民集团公司等人为第三人”，此两句放在一起系为对两项变更事由的集中阐述，而非上诉人这种较为偏激的理解。2、一审法院己向上诉人和被上诉人均作了法律关系认定与原审原告（被上诉人）不一致的释明，被上诉人根据法院释明作了相应的法律关系变更，将本案由委托合同变更为合伙协议。根据了解的情况，一审法院多次联系上诉人及其代理人，对法律关系变更事宜予以告知，并要求上诉人或其代理人前来法院表达其书面意见，但上诉人代理人直到2017年10月9日才来一审法院做笔录，同时拒绝在笔录上签字。3、一审法院于2017年9月29日向上诉人送达的传票中，在案由一栏明确写明案由己变更为“合�协议纠纷”，传票亦视为法院对该法律关系变更的书面释明。上诉人却称其在10月9日才知法律关系变更显然与事实不符。自9月26日至10月10日宣判，给予了双方十多天的举证期间，但上诉人怠于行使或者说故意不行使法律赋予其的权利，反过头来指责一审法院程序违法，显然不当。?4、上诉人称一审法院直至法庭辩论结束未行使释明权表明本案应变更为合伙协议纠纷不当，被上诉人认为法官对法律关系的释明应贯穿于整个诉讼过程中，立案时、开庭中、庭审后判决前均可行使。5、上诉人认为一审法院无视被上诉人本人及其代理人的诉请，变更法律关系不当。在此提请上诉人注意的，法律关系的最终认定决定权在法院，既不是所谓的原告，亦不是一审被告的上诉人。认定并释明法律关系既是人民法院的义务，亦是她的一项权利，当法院在审理过程中，根据庭审及证据判断原审原告主张的法律关系有误时，其向原审原告进行释明，原审原告同意变更，同时亦向原审被告释明且未提供不同意变更的证据材料时，一审法院根据变更后的法律关系据以判决完全符合法律规定。6、退一万步说，如果上诉人认为法院未就变更的法律关系进行第三次开庭系程序瑕疵（被上诉人不认同），那参考《最高人民法院商事审判指导案例》所载最高人民法院（2013）民二终字第52号案件，最高院的裁判观点为“法院认定的法律关系与当事人的主张不一致，但未改变当事人诉讼请求的，法院可径行作出实体判决，无需释明”。本案被上诉人的诉请系合伙投资款项的退还，无论是委托合同还是合伙协议均未改变当事人基本请求，因此一审法院即使不释明亦不违反法律规定，更何况一审法院己通过多种途径和方式向上诉�作了释明。二、对于上诉人与被上诉人之间的实体法律关系是合伙协议还是委托合同的争议，被上诉人认为结合两次庭审及相关证据，一审法院认定为合伙协议并无不当。?1、委托合同，是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人处理事务，除法律另有规定外，不是以自己的名义和费用，而是以委托人的名义和费用进行的。因此，委托合同的受托人处理受托事务的后果，直接归委托人承受。本案中，无论是利民集团公司还是实际控制人张学友，在本案中自始至终只认可上诉人的合伙人身份，不认可被上诉人的身份。如果上诉人与被上诉人之间是委托关系，则上诉人应告知其他合伙人或公司，在投入投资款或由公司出具收条时，应标注被上诉人名字。可见，本案并非委托合同，而是典型的合伙投资关系。2、根据《民法通则》及最高人民法院《民通意见》的相关规定，出资不劳动、不经营者，也可作为合伙人。根据上诉人自己向一审法院提交的录音资料可以看出双方均认可共同投资。如2013年1月24日上诉人多次提到要被上诉人投钱，如果是委托关系，受托人将根据委托人的指令行使，而本案中，上诉人却在明知投资项目前景不利的情况下，反过来要被上诉人继续投钱，显然不符合委托法律关系。3、上诉人称上诉人向被上诉人出具的收条上写的是土地投资款、土地垫（填）土款，而非股本金或合伙金，因此不是合伙关系。首先，股本金是指股票发行时，一股所代表的价值。本案中，利民集团公司非上市公司，不存在股本金描述；上诉人本人亦非利民集团公司的股东，亦不应该作上述描述。其次，被上诉人转入上诉人的款项系上诉人与案外人共同投资购买土地的款项，在收条中备注投资?款项的实际用途并无�当，相反，该描述符合投资事实和法律规定。至于上诉人提到的50万土地垫土款，事实证明系根本不存在的，是上诉人对被上诉人的欺骗行为，上诉人伪造了第二次投资事实，骗取被上诉人50万元进行投资，其行为有违诚信原则，至今未全额偿还被上诉人，其以非法占有为目的、虚构事实、造成被上诉人损失的行为己涉嫌构成诈骗罪。三、本案中被上诉人未主张要求解除合伙协议系被上诉人自由行使诉权的表现，要否解除、何时主张解除是被上诉人的权利，上诉人对被上诉人未增加要求解除被上诉人与上诉人之间签订的合伙协议有关的诉讼请求提出异议是对被上诉人自由行使诉权的干涉。本案中，上诉人取回的投资款包括被上诉人投资部分，因此，一审法院判决的上诉人支付款项符合法律规定，并无不当。况且，除去己退伙的2/3投资份额外，上诉人与被上诉人在利�集团公司尚共有1/9的投资份额。综上，被上诉人认为，一审判决己充分保障了双方的诉权权利，在查明的案件事实基础上作出的判决合理合法，请求法院予以维持一审判决，驳回上诉人上诉。
原审第三人瑞丽利民公司、张学友未作陈述。
徐新华向一审法院起诉请求：1.判令被告梁彬偿还人民币4833000元及自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的经济损失；2.本案诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告增加一项诉讼请求即主张解除双方的委托合同，后又撤回该项诉讼请求，并将委托合同纠纷变更为合伙纠纷，对其他诉讼请求不变。
一审法院认定事实：原告徐新华、被告梁彬协商共同出资，合伙投资到第三人瑞丽利民公司名下“利民*别院”项目中。2011年3月8日，原告将4833000元交付给被告梁彬。梁彬于同日向徐新华出具收条一张，载明“今收到徐新华同志瑞丽建材市场旁地块计20.7亩，土地投资款计人民币肆佰捌拾叁万叁仟元正（￥4833000.00）。”被告梁彬、张学友及案外人江志福三人合伙投资，以瑞丽利民公司名义购买土地进行房地产开发。各方于2011年3月10日签订《股份协议书》，约定每人出资1450万元购得瑞丽市建材市场旁土地计20.7亩，用于建造商品房，每人各占1/3股份。嗣后，梁彬出资1450万元，其中4833000元系原告徐新华的出资款。瑞丽利民公司于2011年4月19日取得位于瑞丽市南侧（中沟北侧）共计13797.1㎡土地使用权，用于房地产开发，项目名称为“利民*别院”。2012年12月15日，第三人瑞丽利民公司与被告梁彬签订《协议书》，约定将2011年3月10日签订的《股份协议书》作废，梁彬投资款中的9666000元作为购买“利民*别院”项目中的商品房6套，剩余4834000元作为“利民*别院”项目的投资款，占“利民*别院”项目总股份的1/9。因瑞丽利民公司不能按时交付“利民*别院”项目商品房6套，2013年12月28日瑞丽利民公司与梁彬再次签订《协议》一份，对瑞丽利民公司归还梁彬购房款9666000元的分期付款时间、金额及违约责任进行了约定。后瑞丽利民公司分别于2014年1月25日、2月28日、4月3日、5月12日分四次每次100万元支付给被告梁彬，共计400万元。梁彬与瑞丽利民公司、张学友就双方达�的2012年12月15日《协议书》及2013年12月28日《协议》的效力及投资款9666000元发生纠纷，经云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院2015年5月8日（2014）德民二初字第52号民事判决书、云南省高级人民法院2015年9月29日（2015）云高民一终字第311号民事判决书、最高人民法院2016年6月15日（2016）最高法民申628号民事裁定书裁判，瑞丽利民公司、张学友支付梁彬款项5666000元及相应违约金（其中500000元的违约金从2014年4月30日起计算，1500000元的违约金从2014年5月30日起计算，1500000元的违约金从2014年6月30日起计算，1666000元的违约金从2014年7月30日起计算，500000元的利息从2014年8月30日起计算，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮30%计算至款项还清之日止），驳回瑞丽利民公司、张学友的反诉请求。原告徐新华认为被告梁彬擅自处置该款项，侵犯了其合法权益，遂成讼。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。原告徐新华先以4833000元款项系投资款，其委托被告梁彬代为投资到第三人瑞丽利民公司名下“利民*别院”项目中，以委托合同纠纷为案由向法院起诉，认为被告未履行委托义务要求被告返还投资款。被告梁彬认可本案案由为委托合同纠纷，原、被告之间的委托投资协议合法有效，但被告已将原告的投资款投到约定项目中，以已完成委托义务为由，提出其不存在违约责任的抗辩意见。因双方未签订书面合同，对双方当事人之间的关系及权利义务内容的表述存在异议，争议较大。本案争议的焦点在于：一、本案法律关系性质问题；二、被告梁彬是否需向原告徐新华支付出资款，如果需要支付，支付的金额如何确定。该院�为，从款项的整个给付过程及收条载明的内容来看，无法体现双方各自的权利义务，相反在交付款项最初双方有合伙出资的意思表示，本案实则合伙协议纠纷。第一，从交易目的来看，原告、被告均陈述系基于“利民*别院”项目营利前景才投资。被告作为“利民*别院”项目的合伙投资人，原告以投资款的名义转账给被告4833000元，占被告名下出资额的1/3，原告未参与项目的实际经营管理，也未显名为实际投资人，说明原、被告双方之间对该款项以及彼此之间的合伙关系默认；第二，综合本案在案证据看，被告梁彬提供的其与原告在2013年1月24日的通话录音，内容显示是被告向原告确定是否需要继续投资，原、被告之间如果仅仅是委托投资关系，被告在原告未要求追加投资的情形下无需�问是否追加投资；第三，原告虽不能提供合伙协议或者关于合伙的书面证明，但2013年1月24日的通话录音显示原告向被告催要投资款，被告未提出反对并提出待原告确定是否继续投资后再与原告结算。原告在诉讼中将本案委托合同纠纷变更为合伙协议纠纷，被告不同意合伙协议纠纷案由但未提供相应的证据支持其抗辩意见。故应认定原告徐新华与被告梁彬之间存在合伙关系。关于合伙份额问题。因双方未订立合伙书面协议，原告不能举证证明合伙份额分配，被告在否认本案合伙协议纠纷案由的同时拒绝就合伙份额予以说明，就双方投资比例的确认，应按双方实际投资额来确认双方在合伙体的份额比例。庭审中，双方对被告梁彬投入到项目中的1450万元中4833000元系原告徐新华的，原告出资占被告总出资额的1/3是无异议的，故该院确定原、被告之间的合伙比例为1：2。在�告梁彬、第三人张学友及案外人江志福各占瑞丽利民公司名下“利民?别院”项目总出资额的1/3，且第三人不认可与原告徐新华存在合伙关系的情形下，被告无法举证证明第三人退还的投资款9666000元系其出资部分，应承担相应的不利后果。生效裁判认定的第三人已退还的4000000元及判决确定的5666000元及相应的违约金根据原、被告之间的合伙比例来确定各自享有的份额。被告梁彬提出该9666000元系其自身投资款，由其收取，原告的投资款仍保留在第三人处的抗辩意见，该院不予采纳。原告主张按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算利息损失，符合法律规定，该院予以支持。故原告变更后合理的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。另，“利民*别院”项目尚未最终结算，原、被告之间合�亦未最终结算，当事人可另案依法主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告梁彬于本判决生效之日起十日内支付原告徐新华款1333333.33元及利息损失（其中款333333.33元的利息自2014年1月25日计算，款333333.33元的利息自2014年2月28日起计算，款333333.33元的利息自2014年4月3日起计算，款333333.33元的利息自2014年5月12日起计算，均按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至款付清之日止）；二、被告梁彬于本判决生效之日起十日内将（2015）云高民一终字第311号民事判决书第二项判决确定的款项的1/3支付给原告徐新华。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45464元，保全费5000元，合计50464元，�原告徐新华负担5464元，由被告梁彬负担45000元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一、上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系。经审查，上诉人、被上诉人在一审中提供的证据，虽无直接明确双方存在何种法律关系，但对上诉人、被上诉人提供的证据及原审庭审审查的情况进行综合分析，可以得出以下方面事实：1、被上诉人为了与上诉人一起投资到以原审第三人瑞丽利民公司名下的“利民*别院”项目，将土地投资款4833000元、土地垫土款500000元交付给上诉人，这一事实有上诉人于2011年3月8日、10月15日出具给被上诉人的二张收条来证实；2、上诉人、原审第三人张学友及案外人江志福三人合伙投资，以原审第三人瑞丽利民公司名义购买土地进行房地产开发，于2011年3月10日签订《股份协议书》约定每人出资1450万元购得瑞丽市建材市场旁土地计20.7亩，用于建造商品房，每人各占1/3股份；上诉人所投资的1450万元，其中4833000元是被上诉人交上诉人的土地投资款，但上诉人并没有以被上诉人的名义作为与自己、原审第三人张学友及案外人江志福四人合伙投资来签订《股份协议书》，而是以上诉人自己的名义对外签订《股份协议书》，且在原审法院追加原审第三人瑞丽利民公司、张学友参加诉讼时，原审第三人瑞丽利民公司、张学友明确与被上诉人之间不存在任何关系，是与上诉人合伙投资以原审第三人瑞丽利民公司名义开发“利民?别院”房地产项目。这一事实有《股份协议书》及各方当事人在原审庭审时的陈述所证实。这一事实无法证明系被上诉人委托上诉人对外投资的法律特征，却符合被上诉人作为隐名，上诉人作为显名合伙对外进行投资的法律特征。3、上诉人在对外进行投资过程中，与原审第三人瑞丽利民公司达成《协议书》，将原与原审第三人张学友及案外人江志福签订的《股份协议书》作废，变更为上诉人的1450万元投资款中9666000元作为购买“利民*别院”项目中的6套商品房，剩余4834000元作为“利民*别院”项目的投资款；后又与原审第三人瑞丽利民公司达成协议将购买6套商品房的9666000元，由原审第三人瑞丽利民公司分期分批归还金额及违约责任，原审第三人张学友作为担保人。在原审第三人瑞丽利民公司返还上诉人4000000元后，对余下5666000元没有按约归还的情况下，上诉人向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提起诉讼要求原审第三人瑞丽利民公司、张学友退还购房款5666000元及支付违约金，该案经一、二审判决及最高人民法院（2016）最高法民申628号民事裁定书裁定，由原审第三人瑞丽利民公司、张学友支付上诉人款项5666000元及违约金。上述事实有《协议书》二份及生效的一、二审民事判决书及最高人民法院的民事裁定书所证实。首先，上诉人在实施上述行为时均是以自己的名义进行，且承认均告知了被上诉人，说明上诉人与被上诉人系合伙对外投资，如果系被上诉人个人投资或上诉人个人投资，那么上诉人也无需告知被上诉人。其次，1450万元的投资款系上诉人以自己的名义对外投资的，并没有证据证明其中4833000系以被上诉人名义对外投资的，且原审第三人瑞丽利民公司、张学友只认定上诉人投资的1450万元，不认定被上诉人有投资的行为。其三、留在“利民*别院”项目的1/3投资款，上诉人认为系被上诉人对外的投资款，但上诉人不能提供系被上诉人要求上诉人将其出资额4833000元继续留在“利民*别院”项目作为投资款的依据；上诉人提供的2013年1月17日录音内容，并非向被上诉人的录音，与被上诉人无关；同月24日的录音内容显示是上诉人向被上诉人确定是否需要继续投资，上诉人、被上诉人之间如果仅仅是委托投资关系，上诉人在被上诉人未要求追加投资的情况下无需询问是否追加投资；同时内容显示被上诉人向上诉人催要投资款，上诉人未提出反对并提出待被上诉人是否继续投资后再与被上诉人结算。上述录音内容符合上诉人、被上诉人合伙对外是否继续投资，何时再结算的特征。且上诉人主张留在“利民*别院”项目的1/3投资款系被上诉人的投资款与原审第三人瑞丽利民公司、张学友在原审时认定上诉人投入的1450万元股份中的2/3已退出，剩余的1/3股份仍属上诉人所有不相符。据上述事实及分析，原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系是得当的。二、原审法院是否存在程序违法。经查，被上诉人起诉时虽主张与上诉人之间存在委托合同关系，请求原审法院：一、解除双方的委托合同；二、判令上诉人偿还人民币4833000元及自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的经济损失。上诉人也认可系委托合同关系，但原审法院根据上诉人申请追加瑞丽利民公司、张学友作为本案第三人参加诉讼，审�后，认为上诉人与被上诉人之间的法律关系性质并非上诉人与被上诉人所述的委托合同关系，而是存在合伙关系，并分别向上诉人、被上诉人作了释明，被上诉人明确变更本案法律关系性质为合伙关系，并撤回解除委托合同的诉求，其他诉讼请求不变。上诉人不同意变更。之后原审法院按上诉人与被上诉人之间存在合伙纠纷进行判决。本院认为，1、原审法院在审理过程中，对查明的法律关系性质与被上诉人主张的法律关系性质不一致时，在释明过程中虽存有瑕疵，但该瑕疵并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项发回重审的情形。2、上诉人不服原审判决提起上诉，本院受理后，已给上诉人必要的举证期限，而上诉人在本院二审审理期间也没有提供新的证据，不存在影响上诉人对合伙纠纷的抗辩权利。3、被上诉人一审虽以委托合同关系�诉，但被上诉人诉讼请求的核心是要求上诉人返还投资款4833000元，一审法院审查后认定双方存在合伙投资关系，一审法院认定的合伙关系并未改变被上诉人返还投资款的诉讼请求，故一审法院可径行作出实体判决。而且，被上诉人一审诉请及事实理由均符合合伙关系的特征，对当事人之间法律关系的判断，应以双方主张或认可的权利义务内容为标准，而不是以当事人提出的法律关系名称为标准，故不论被上诉人提出的法律关系名称是“委托”或“合伙”，并不影响法院依据其主张的权利义务内容或查明的事实作出实际的认定。本院上述第一点已分析认定，上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，且被上诉人的诉讼请求，明确要求上诉人偿还人民币4833000元及自起诉之日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期�档次贷款基准利率计算的经济损失，结合原审第三人瑞丽利民公司已归还上诉人投资款4000000元及已生效民事判决由原审第三人瑞丽利民公司、张学友归还上诉人款项5666000元及违约金的情况，原审法院按上诉人、被上诉人在合伙体的出资比例（被上诉人出资占上诉人总出资额的1/3），判决由上诉人支付被上诉人款项及利息损失。同时对双方合伙仍留在“利民*别院”项目的4834000元投资款项，因该项目尚未最终结算，且上诉人、被上诉人之间合伙亦未最终结算，告知可另案依法主张。原审法院的判决并不存在超诉讼请求，是得当的。
综上所述，上诉人梁彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45464元，由上诉人梁彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 王文兴
审判员 陈文杰
二〇一八年一月二十九日
书记员 马 里