内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内08民终255号
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司，地址巴彦淖尔市临河区，组织机构代码70143XXXX。
法定代表人：刘贵成，公司总经理。
委托诉讼代理人：闫军，公司法务部主任。
委托诉讼代理人：刘永平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘应红，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：王正文，男，汉族，原系巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司乌后旗盘龙园项目部负责人，现在内蒙古萨拉齐监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：王正龙，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：徐燕玲，女，汉族。
委托诉讼代理人：王正龙，男，汉族，系徐燕玲小叔子。
上诉人巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司（以下简称兴城市政公司）因与被上诉人刘应红、王正文、王正龙、徐燕玲房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2014）乌后民初字第62号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴城市政公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人刘应红对上诉人的诉讼请求；诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：1、王正文挂靠兴城市政公司的资质，进而承包了万德隆房地产公司开发的乌后旗巴音镇盘龙园小区A9和A10号住宅楼工程，兴城市政公司未授权其成立所谓的项目部，设立项目部以及刻制公章全部是王正文自己的行为，完全和兴城市政公司没有任何关系，实际的承包人、施工人、投资人全部都是王正文。2、兴城市政公司从来也没有给一审原告等人卖过楼房，更没有收取任何房款，和一审原告没有任何关系。所谓划拨单以及收款收据上盖有兴城市政乌拉特后旗盘龙园项目部公章以及项目部财务章是王正文私自刻制的，上诉人完全不知情，更没有给其授权，应该由行为人承担一切法律责任，而不应该牵扯无辜的兴城市政公司。王正文和一审原告签订的转让商品房合同、协议是无效的。应该返还，谁拿这些原告的钱，谁就应该返还。3、上诉人兴城市政公司作为被挂靠公司仅对王正文的建设施工行为负有监管职责，对其建设施工行为以外的任何行为不负有任何监管责任，王正文与一审原告签订房屋买卖合同，加盖私刻的项目部章，完全超越了挂靠建设施工行为的范畴，与挂靠施工不存在任何关联性，一审法院强行按照挂靠关系将本没有任何过错和毫无关系的兴城市政公司判决承担连带责任，无限的扩大被挂靠单位承担责任的范围，即没有事实依据，更没有法律依据。一审法院援引《建筑法》第28条属于适用法律错误，本案不存在违法分包和转包的行为，实际施工人是王正文，兴城市政公司至始至终都没有参与施工，仅仅是挂靠关系。王正文出卖的是万德隆房地产公司的房屋，而不是兴城市政公司的房屋，真正监管失责的是万德隆房地产开发公司。请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审错误判决，并且依法改判。
刘应红辩称，上诉人兴城市政公司与王正文之间存在非法挂靠行为，上诉人兴城市政公司的行为违反了我国现行《建筑法》第28条和第29条关于”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。王正文与众位购房人签订房屋买卖合同行为都是以上诉人兴城市政公司名义实施的，从而导致被上诉人误认并造成财产损失。在此问题上，是上诉人兴城市政公司与王正文存在共同过错，由此应该由上诉人兴城市政公司承担连带清偿责任。其次，因为上诉人兴城市政公司与王正文存在实际的挂靠关系，而且王正文也以上诉人兴城市政公司名义实施法律行为，上诉人兴城市政公司应承担相应的监督管理义务，监督王正文不得以上诉人兴城市政公司名义进行违法活动。至于王正文刻章是否有上诉人兴城市政公司的授权、是否超越授权范围等问题，那是上诉人兴城市政公司对王正文进行内部监管行为，该监管行为不得对抗善意第三人，均不影响双方的挂靠事实存在。综上，上诉人兴城市政公司应该承担连带退还义务，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
王正文辩称，认可一审判决认定的事实和判决结果，尊重上诉人的上诉请求，无反驳意见。
王正龙辩称，涉案住宅小区的开发其不知情、没参与，不应当承担法律责任；担保书上的签字王正文本人不知情，他本人也不同意我们担保，故担保是无效的，如果认定担保有效也已过担保期限。本案合同是购房户与兴城市政公司签订的，现王正文因合同诈骗罪被判刑追究刑事责任，兴城市政公司应对王正文因签订、履行该合同造成的后果承担民事责任。
徐燕玲辩称，兴城市政公司及万德隆公司没有针对其提出上诉请求，万德隆和兴城市政公司是否应该承担责任，应由人民法院依法认定。
刘应红向一审法院起诉请求：一、请求判令兴城市政公司、王正文承担连带责任及时退还刘应红所支付的款项本金75000元及利息，王正龙、徐燕玲承担保证担保责任。二、请求判令兴城市政公司、王正文承担违约责任。三、判令兴城市政公司、王正文承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：刘应红于2011年6月3日从兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部负责人王正文处购买了位于乌拉特后旗巴音镇盘龙园小区9号楼3单元102室（面积79.85平米）楼房一套，在2011年6月3日到2011年12月15日期间分5次共向王正文支付了购房款75000元。由于王正文一房多卖构成欺诈，2015年4月份，王正文因其他53户房屋买卖涉及合同诈骗被判入狱。刘应红的购房目的一直未能实现。本案刘应红未被列入刑事受害人范围。本案实际购房交款人为ＸＸ，与本案刘应红为夫妻关系，由于ＸＸ在诉讼中患病去世，故基于刘应红申请，本院通知其作为原告继续参加诉讼。
另查明，王正文挂靠兴城市政公司与巴彦淖尔市万德隆房地产开发有限责任公司签订建设施工合同，并以该公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行实际施工，系实际施工人。兴城市政公司未授权王正文在乌拉特后旗盘龙园出售房屋，也未收取刘应红的购房款。
还查明，王正文被乌后旗公安局刑事拘留期间，王正龙、徐燕玲为了达到能使王正文被变更强制措施的目的,于2014年3月28日在公安部门给购房户代表出具了保证书一份，该份保证书没有刘应红及债务人王正文的签名。同时,王正龙出具并公正了一份代替王正文偿还涉案财物的声明。保证书的主债务履行期间为2014年3月15日至2014年6月15日，没有约定明确的保证期限。本案刘应红申请追加王正龙、徐燕玲为被告，要求其二人承担保证责任的时间为2016年2月。
一审法院认为，王正文在本案中并不具备售房主体资格，其以巴彦淖尔市兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部的名义，收取刘应红购房款且采取一房多卖的手段骗取刘应红及他人财产的行为是一种典型的民事欺诈行为，依据《民法通则》第五十八条第一款第三项之规定，其行为应属无效，王正文因该行为取得的财产，应当返还刘应红；因其违法长期占用刘应红资金从而给刘应红造成的损失理应进行赔偿，刘应红要求王正文返还购房款并承担利息损失的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。该损失应当参照法律关于民间借贷利息承担的相关规定，即年利率6%的标准从王正文占用刘应红购房款之日起承担至返还之日止。
关于兴城市政公司的法律责任问题。本案中，兴城市政公司的行为违反了《建筑法》第28条和第29条第3款关于”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，由王正文挂靠其资质与万德隆房地产公司签订乌后旗盘龙园的建设施工合同，并进行实际施工。兴城市政公司与王正文之间的关系是一种挂靠经营关系。在挂靠人以被挂靠人的名义与第三人进行交易发生纠纷的情况下，其责任承担方式应类推适用挂靠经营主体间责任承担的有关法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但本院认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任。实际施工人王正文以兴城市政公司项目部的名义对外签订房屋买卖合同，正是因为兴城市政公司与王正文之间的非法挂靠行为，才使王正文得以对外以该公司项目部的名义进行交易，从而导致刘应红误认并造成财产损失。在此问题上，兴城市政公司与王正文存在共同过错。兴城市政公司允许王正文挂靠其资质进行实际施工，即对挂靠人王正文负有监督管理之责，应对王正文进行严格管理监督，督促其积极履行义务。无论兴城市政公司是否授权其刻制公章，均不影响挂靠这一法律事实的存在。兴城市政公司未尽到上述监管职责，致使王正文以兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行交易，侵害了第三人的合法权益，依法应承担相应的法律责任。兴城市政公司的辩解理由不成立，本院不予采信。
关于王正龙、徐燕玲担保的法律责任问题。本院认为，根据法律规定，对担保期限未约定或约定不明的担保合同，担保人的担保期限为主债务履行届满之日起6个月。在担保期内债权人未向担保人主张权利的，担保人免除担保责任，本案中，王正文、徐燕玲在保证书中承诺，如王正文未能在2014年6月15日前交付房屋或以其他方式解决购房户的诉求，王正龙、徐燕玲同意承担连带责任，但未对担保期限作出明确约定。据此，王正龙、徐燕玲的保证期限应到2014年12月15日届满。在该期限内，本案刘应红未对王正龙、徐燕玲主张担保债权，因此，王正龙、徐燕玲应依法免除担保责任。
关于王正龙声明的法律效力问题。本案中，王正龙签写并公正声明属于第三人承诺履行的法律行为。本院认为，从本案查明的情况来看，首先，王正龙声明自愿担责不属于第三人代为履行。《合同法》第六十五条规定：”当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”；其次，王正龙声明自愿担责不构成债务转移。《合同法》第八十四条规定：”债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人同意”，债务转移的成立要件一是要有债务转让协议，二是必须经债权人同意，后者是债务转移的生效要件，债权人是否同意必须作出明示而不能作无法律根据的默示推定。第三人承诺履行并不当然构成并存的债务承担，因为承诺是第三人的单方行为，是否构成债务承担还要看是否成立了相应的合同关系。债务转移必须征得债权人的同意，而债权人的同意必须是明示的。因此，这份声明对王正龙没有法律上的约束力。故,本院对刘应红据此要求王正龙、徐燕玲承担保证责任的诉讼请求不予支持。
综上所述，刘应红要求王正文退还购房款并承担占用资金期间的利息以及要求兴城市政公司承担连带责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持；对刘应红要求兴城市政公司、王正文赔偿违约金及要求王正龙、徐燕玲承担担保责任的诉讼请求不予支持。故，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第三项、第六十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决：一，王正文于本判决生效后三日内退还刘应红购房款75000元，并从2011年12月15日起按年利率6%承担资金占用期间的利息至房款退清之日止。二，巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司承担连带退还责任。三，驳回刘应红要求王正龙、徐燕玲承担责任的诉讼请求。四，驳回刘应红其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由王正文、兴城市政公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人对案件事实部分均无异议，当事人争议的焦点是上诉人兴城市政公司应否对王正文返还刘应红购房款及相应利息承担连带责任。本案中上诉人兴城市政公司与王正文之间形成挂靠经营关系，乌后旗盘龙园的建设施工合同由兴城市政公司与万德隆公司签订，王正文挂靠兴城市政公司资质进行实际施工。上诉人兴城市政公司允许无资质的自然人王正文挂靠其资质进行施工，违反了《建筑法》及《合同法》的强制性规定，且作为被挂靠方对挂靠方王正文未尽到监管职责，致使王正文以上诉人兴城市政公司乌后旗盘龙园项目部的名义进行交易，侵害了第三人的合法权益，与王正文存在共同过错，应承担连带责任。至于上诉人兴城市政公司是否授权王正文刻制公章，属公司内部管理问题，并不影响挂靠这一法律事实的存在。原审判决兴城市政公司对王正文返还刘应红购房款及相应利息承担连带责任并无不妥。综上，上诉人兴城市政公司的上诉理由和请求不成立，本院不予支持。一审法院认定双方当事人的行为是无效法律行为虽存在瑕疵，但无效合同与解除合同的法律后果相同，该瑕疵并不影响本案的实体处理结果，故，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由上诉人巴彦淖尔市兴城市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长蔡勇
审判员李智平
审判员仲佳才
二○一八年七月三日
书记员尹航
附：所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁定结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。