河北省遵化市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵民初字第04763号
原告：刘德安，农民。
委托代理人：刘述生。
被告：遵化市永旺铁选厂。
住所地：遵化市。
投资人：那维。
委托代理人：马军戍。
原告刘德安与被告遵化市永旺铁选厂劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月29日立案受理后，依法由审判员刘冬平适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘德安的委托代理人刘述生及被告遵化市永旺铁选厂的委托代理人马军戍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘德安诉称：2013年4月13日，原告应被告招聘在被告铁采矿上班，被分配到井下从事打钻工作，月工资被告承诺7000元。2014年4月24日，被告指令包括原告在内的4名炮工使用非正规厂家出厂的自制雷管，并指令将火柴头插入雷管中，再插入导火线，火柴头燃火导致200余枚雷管爆炸，造成原告等4人受重伤，被告将原告送至唐山市眼科医院、工人医院治疗，住院期间的医疗费用由被告支付，负责原告住院间的生活费。出院后，经被告申报为工伤。经被告申请原告定为工伤7级伤残，停工留薪期9个月。伤前，被告已为原告参加工伤保险。因工伤保险待遇与被告协商无果，原告向遵化市劳动争议仲裁委员会提出申请，经审理后，做出不公正裁决。原告在被告井下打钻工作为高危作业，月工资7000元是被告承诺的，虽双方均未提供工资证明，但同班同行作业人员工资均为7-8000元。仲裁裁决书却认定为原告一次性伤残补助金、停工留薪月3544元。庭审中被告出示了原告已支领166040元，质证中，原告阐明该166040元中有原告在中国人民人寿保险股份有限公司中的意外伤害理赔保险金10万元，原告要求将该10万元剔除，并要求仲裁依法将遵化市马兰峪农业银行调取核实原告于该公司保险理赔流向情况，但却未得到支持。依据法律规定，被告应负责赔偿（除工伤保险基金应赔偿的一次性医疗补助金等款项外）1次伤残补助金13个月×7000元／月＝91000元，停工留薪9个月×7000元／月＝63000元，加之仲裁书中认定的一次性就业补助金38530元，护理费13500元，医药费267.36元，合计为206030元。原告实际已支付66040元，应赔偿139990元，加之被告应返还中国人寿保险公司意外伤害理赔款10万元，计240257.33元。是被告必须依法履行的给付义务。故提起诉讼，望法院支持原告如下诉讼请求：1、不服遵化市劳动争议仲裁委员会遵劳仲案字（2015）-（40）号仲裁裁决书，要求做出公正判决；2、给付原告工伤保险待遇等款项240257.39元；诉讼费由被告负担。
庭审中，原告变更诉讼请求金额为389823.66元。
被告遵化市永旺铁选厂辩称：应驳回原告的诉讼请求，理由如下：1、遵化市永旺铁选厂已将井下作业转包给肖国培，原告与被告之间不存在雇佣、聘用关系；2、因涉及到被告的井下作业的风险，被告按肖国培提供的名单在社保交纳了工伤保险，原告诉请中的一次性医疗补助、伙食费、交通费等一大部分，应由社保承担，不应由被告承担。所以对原告主张的应由社保承担的部分让被告承担，没有客观事实；3、原告的本人工资，在社保承保时按交纳工资为2300元，也是按平均工资定的数额，其主张的7000元每月不予认可；4、在原告受伤后，我方垫付了166040元，其中含有社保应承担的部分，再要求我方支付，不予认可，多垫付的部分，由社保给付原告后应返还被告；5、本案为劳动争议案件，商业保险部分不应在本案中审理。
原告刘德安为支持其诉讼主张提交了如下证据：
证据一、遵化市劳动争议仲裁委员会遵劳仲案字2015-（40）号裁决书一份，用以证明一次性伤残补助不合理，应按每月7000元标准进行计算，原告方收到的被告给付的166040元中包括意外保险金、复查费3000元、病历复印费300元、11天的工资2566元、生活费23700元，对其它无异议。
证据二、唐山市眼科医院日期为2015年7月20日的医疗费票据一张，用以证明原告开支医疗费267.39元。
证据三、2015年8月3日，谷士寿、刘述生二人对余家林调查笔录一份。
证据四、被保险人员清单一份，用以证明余家林、吴某二人与原告在一起上班。
证据五、吴某证言，内容为：2013年夏天，其在那维的矿上干了近40天，领了13000元工钱。因其是在原告出事后才去的那维的矿上干活，所以出事之前不认识原告。证人吴某不知道纳税标准，没有交过税。证人吴某的工钱是四川的李刚给的，没有工资表，领工资时没有签过字，其没有见过原告领工资。其工资计算方式为，一米320元，如果上不了班，一个月最低给8000元，由工头给钱。证人吴某等人由工头李刚负责日常管理，与李刚之间没有协议。
证据六、证人刘某证言，内容为：证人刘某与李某，李刚让证人刘某找炮工，因为炮工是计件给工资，李刚说要是一个月给不到8000元，也给到8000元，原告去了十几个班就出事了。原告是炮工，没有作业证，考过两次。是证人刘某与李刚谈的工资，找的这些人在马兰峪宏泰2采区工作，其不知道公民纳税标准，其与原告均没有交过税。
证据七、2013年4月14日《协议书》一份及署名为那维的2014年7月31日欠条一份。
被告遵化市永旺铁选厂质证认为：
关于证据一，一次性伤残赔偿金不应按3544元计算，应按2300元计算，其余部分无异议。被告方已给付原告的比仲裁裁决的数额高，要求原告返还。
关于证据二，因事故发生在2013年4月，故该票据与本案无关；如与本次事故有关，也应由社保承担；事发后，被告方支付166040元，应包含在其中。
关于证据三，证人未出庭，证据不合法；证言中提到的工作之外的商业保险与本案无关，对该部分不予质证；关于余家林，我方未雇佣，我方作业承包给了肖国培，余家林说的工资数额不予认可，或提供纳税证明；原告确实在被告处作业受伤。
关于证据四，来源不合法，应提供原件，与本案无关，投保是天津市鑫泰隆劳务公司，三人一起在哪上班，该证据没有地点，不能证明他们是同事、工友的关系，一个人不能有两个劳动关系。
关于证据五，证人不能证明原告与其一起，是原告走后，证人去的，工资是与包工头定的，不是矿上发工资，是同乡找证人去上班，不是矿上录用，不受矿上管理，证人不能证明自己的收入，说其工资为8000至10000元，应提供纳税证明，同时其也不能证明其在被告所在的选矿工作过。
关于证据六，证人证言是没有事实的陈述，其说这些人是他介绍去的，是李刚给付工资，与矿上无关，说钻头钻杆是炮工提供，雷管炸药是包工头提供，说明是承包关系，不能证实原告每月工资达到7000元，原告没有炮工证从业违法。
关于证据七，该协议是不真实的，那维未签过该协议，同时也没有出具过欠条。因那维是被告公司法人，欠条及协议上的签字是不真实的，对那维的签字要求原告说明签字时间。
被告遵化市永旺铁选厂为支持其诉讼主张提交了《工伤职工工资情况核定表》一份，用以证明原告刘德安的工资标准为2300元。
原告刘德安质证认为：该证据不能证明原告实际收入，只能证明为了投保，在社保填写的数额。
经审理查明：原告刘德安在被告遵化市永旺铁选厂工作，2013年4月24日在井下工作时不慎被炸伤。原告先后五次在唐山市眼科医院和工人医院治疗共计145天，由被告支付了住院期间的医疗费，并派专人护理10天，原告家属护理135天。出院后，经被告申报，唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，河北省唐山市劳鉴2014年003002号初次鉴定结论为原告为七级伤残；停工留薪期9个月。原告出院后，被告先后向原告支付现金166040元。
原、被告双方均称，双方之间无书面劳动合同。原告称，在原告方申请仲裁要求被告方给付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时，即已向被告作出了解除劳动关系的意思表示。被告称，双方之间本不存在劳动关系，所以不存在解除劳动关系。
另查，原告称其不能确定其于庭审中所提交的2013年4月14日《协议书》一份及署名为那维的2014年7月31日欠条一份中“那维”签字是否为本人所签。
本院认为：原告刘德安在被告遵化市永旺铁选厂处工作并受伤，应享受相关工伤保险待遇。被告提出原、被告之间不存在劳动关系的抗辩意见，但未能提供相应证据予以证实，其提交的工伤工资情况核定表显示被告为原告交纳工伤保险，且原告伤后亦由被告方垫付医疗费等费用，故对被告的该抗辩意见，本院不予支持。因原告称其已向被告表示解除劳动关系，被告称双方不存在劳动关系，可认定双方对劳动关系的解除均无异议。因被告遵化市永旺铁选厂为原告刘德安缴纳了工伤保险，原告刘德安因工伤所致的医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金损失应由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费损失应由被告给付。原告刘德安主张其一次性伤残就业补助金38530元，本院依法支持按河北省在岗职工年平均工资42532元标准计算，计35443.3元（3544.33元／月×10个月）；原告主张其停工留薪期工资为63000元（7000元／月，共9个月），因被告不予认可，且原告方不能提供纳税证明等相关证据证实，故本院支持按河北省在岗职工年平均工资42532元标准计算，计31898.97元（3544.33元／月，共9个月）。原告主张被告给付的166040元中包括意外伤害理赔款10万元、工资2566.3元、医疗费3300元、生活费23700元，未提供相应证据证实，本院不予支持。原告主张被告投资人那维与原告方签订了《协议书》并出具了欠条，但被告方不予认可，原告亦不能确定“那维”签字是否为本人所签，故对该《协议书》及欠条本院不予采信。原告提出要求被告给付意外伤害保险21万元的诉讼请求，被告提出该请求不属于劳动争议，不应在本案中审理的抗辩主张，理据充分，本院予以采纳，对该请求可另案处理。综上，被告应给付原告一次性伤残就业补助金35443.3元、停工留薪期工资31898.97元、护理费13500元，合计80842.27元。因被告已给付原告166040元，被告已给付原告的款项已超出被告应赔偿的数额，故原告提出的要求被告给付389823.66元的诉讼请求，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第三十四条之规定，判决如下：
一、解除原告刘德安与被告遵化市永旺铁选厂的劳动关系。
二、驳回原告刘德安的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元减半收取5元，由原告刘德安负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判员 刘冬平
二〇一五年十二月二十日
书记员 马姗姗