陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑二终字第00012号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）党XX，男。
辩护人王天云、李晓军，北京市康达（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马XX，男。
原审被告人候XX，男。
原审被告人张XX，男。
原审报告人杨X，男。
陕西省西安市未央区人民法院审理陕西省西安市未央区人民检察院指控原审被告人党XX、候XX、张XX、杨X犯有敲诈勒索罪，原审被告人党XX、马XX犯有诈骗罪一案，于2013年12月31日作出（2013）未刑初字第00660号刑事判决。原审被告人党XX、马XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派代理检察院李宝玲出庭履行职务，上诉人党XX、马XX及辩护人王天云、原审被告人候XX、张XX、杨X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年初，被告人党XX与相识的被告人候XX闲聊时，候XX从党XX处得知，本市北郊有不合法经营的游戏厅，可以通过媒体曝光的方式去敲诈钱。被告人候XX便将该情况告知中央电视台央视网环保频道陕西栏目组的编导被告人张XX，被告人张XX又联系了其在中央电视台央视网工作的同事、交通频道陕西栏目组主任被告人杨X。四被告人经预谋商定，由党XX带路，被告人张XX、杨X以媒体工作者的身份出面，以新闻媒体采访、曝光等要挟手段索要钱财，被告人杨X驾驶车辆并收取、保管索要的款项。2013年1月15日14时许，被告人候XX驾驶车辆，按被告人党XX所指路线，与准备了工作证、摄影机等设备的被告人张XX、杨X，到本市未央区龙首商业街嘉汇游艺广场门前，被告人党XX在外等候，被告人候XX随被告人张XX、杨X进入该游艺厅内，被告人张XX、杨X以中央电视台媒体工作者的身份要求游艺广场出示经营、审批的相关手续，并以要曝光为借口敲诈该游艺广场。该游艺广场值班负责人成XX向三被告人支付3000元后，三被告人逃离现场。三被告人从游艺广场出来后，被告人候XX继续驾车与在外等候的被告人党XX，到本市未央区玄武路红宝藏游艺厅门口，被告人党XX给其他被告人指明地方后，有事先行离开。被告人张XX、杨X、候XX以同样的方法敲诈该游艺厅，游艺厅工作人员王涛支付3000后，三被告人逃离现场。被告人候XX继续驾车与被告人张XX、杨X按被告人党XX电话提供的地址，到本市未央区凤城一路奥林欢乐城，以同样的手段敲诈该欢乐城，该欢乐城工作人员王X超支付3000元后，三被告人逃离现场。三被告人继续按被告人党XX电话指引的地方，又到本市北稍门振华南路五彩缤纷动漫城，敲诈该动漫城，由其工作人员胡XX支付6000元及三条芙蓉王香烟后，三被告人逃离现场。四被告人四次敲诈所得赃款1.5万元，被告人候XX、杨X、张XX各分4000元及一条芙蓉王香烟，三被告已挥霍，给被告人党XX所分的3000元，由被告人候XX代收后转交。被告人候XX供述已将该款项交被告人党XX，被告人党XX承认被告人候XX打电话告知给他分得3000元，但否认取得该款。同年1月16日10时许，被告人党XX、候XX、张XX、杨X及陆龙（身份不详），按被告人党XX所指引路线，仍由被告人候XX驾车，到本市未央区张家巷村张X甲的豆腐作坊，以同样的手段索要钱款时，被张X甲及村民阻拦并报警，被告人杨X、张XX、候XX被当场抓获，被告人党XX逃离现场。
2013年1月17日，被告人张XX之妻和XX、被告人杨X之妻刘X、被告人候XX之妻范XX，接到被告人候XX、杨X、张XX被西安市公安局未央分局刑事拘留的通知后，找到未被抓获的被告人党XX，让党XX帮忙“捞人”。被告人党XX同意找人联系，并提出先拿5000元疏通关系，再拿15万元，其承诺在三、五天内为被关押的三被告人办理取保候审。被害人和XX、范XX、刘X经协商同意。2013年1月19日，三被害人与朋友王X一起，同被告人党XX在本市北二环立交南侧公交六公司专用车道门楼旁边见面后。王X拿着和XX给的现金5000元，离开公交六公司门楼前，随党XX向南走向不远处的华润万家超市停车场被告人马XX所驾驶的陕AH03**面包车旁，王X将5000元交给了被告人党XX后离开。2013年1月20日，被害人和XX、刘X、范XX又按约定与被告人党XX、马XX在西安市未央区看守所门口见面时，三被害人坐进被告人马XX所驾驶的面包车上，将各自准备的5万元现金（1万元一捆）交给被告人党XX，党XX提出不好拿，由范XX又取来袋子装好，将钱袋子交给坐在副驾驶位置的党XX后离开。被告人党XX与马XX将车开至未央区看守所内，在被告人马XX电话联系要找的朋友不在时，二被告人亦离开了看守所。被告人党XX下车前，将钱袋子交给了被告人马XX。审理中，被告人党XX认可三被害人给了15万元，但被告人马XX只承认被告人党XX给他了9万元，且只知道三被害人给了党XX9万元。同时查明，2013年1月25日，因被告人党XX未兑现承诺，被害人和XX向被告人党XX索要已支付的现金。2013年2月26日，被告人党XX将被告人马XX给的7万元退给了被害人和XX，和XX除自留2万元外，其余5万元退给刘X2万元，退给范XX3万元。2013年1月18日被告人杨X家属刘X退赔4000元，同年1月25日被告人张XX家属和XX退赔4000元现金及芙蓉王香烟三条，被告人候XX家属范XX退赔4000元。同年3月13日，被告人党XX之妻范XX向公安机关退赔3万元。芙蓉王香烟三条已发还五彩缤纷动漫城的负责人胡XX。2013年3月4日，被告人马XX向公安机关投案。投案时向公安机关退赔了2万元。另同时查明，被告人张XX、杨X所持的工作证无采访权限。被告人家属退赔敲诈款项1.2万元，被告人党XX、马XX退赔的5万元随本案移交本院，已发还被害人。随案移交的被告人杨X、张XX敲诈时所使用的摄像机属单位资产，应予以发还（已发还）。被告人杨X、张XX的个人身份相关证件应予以发还（已发还）。2013年1月16日，被告人候XX、张XX、杨X被西安市公安局未央分局未央宫派出所同时抓获。2013年2月20日被告人党XX被西安市公安局未央分局徐家湾派出所抓获，2013年3月4日被告人马XX因投案被西安市公安局未央分局徐家湾派出所抓获。
上诉事实，被告人杨X、张XX、候XX在开庭审理过程中无异议，有公安机关出具的接受刑事案件登记表、报案材料、抓获经过、被害人陈述、辨认笔录、辨认照片、账户明细查询单、被告人杨X、张XX工作证件信息、被告人马XX的银行交易单、被害人和XX的存款凭证、证人马XX银行交易查询单、证人证言、五被告人的供述及户籍证明等证据证实。原审法院据此认为，被告人党XX、候XX、张XX、杨X共同预谋，以非法占有为目的，明确分工，互相配合，以曝光娱乐场所为手段，索取公私财物，且数额较大，四被告人之行为均已构成敲诈勒索罪。被告人党XX、杨X、候XX、张XX在实施敲诈勒索犯罪中，互相配合、分工明确，均为主犯。被告人党XX、候XX、张XX、杨X敲诈经营豆腐作坊的张X甲未得逞，属未遂，应依法从轻处罚。被告人党XX、马XX以为他人办理取保候审为由，骗取15.5万元，案发前，二被告人已退还了被害人7万元，但仍余8.5万元未退还，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人马XX虽投案，但不能如实交代其犯罪事实，不应认定为自首。被告人马XX退赔诈骗所得2万元，被告人党XX退赔诈骗所得3万元，减少了被害人的损失，均可酌情从轻处罚。被告人党XX所犯敲诈勒索罪、诈骗罪应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第四十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人党XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。二罪所判处的刑罚实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金2万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。（二）被告人马XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。（三）被告人候XX犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元（罚金已缴纳）。（四）被告人张XX犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元（罚金已缴纳）。（五）被告人杨X犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元（罚金已缴纳）。（六）被告人党XX、马XX犯罪所得继续依法追缴。
上诉人党XX上诉提出，他没有参与敲诈勒索犯罪，只是在事发前和候XX闲聊了几句，没有到敲诈现场；在诈骗犯罪过程中他只起了中间人的作用，将被害人交给他的钱转手交给马XX；请求二审法院对他从轻处罚。
上诉人党XX的辩护人提出，党XX在敲诈勒索犯罪中属从犯，应从轻处罚；党XX没有非法占有的目的，没有虚构事实，不构成诈骗罪。
上诉人马XX上诉提出，他只从党XX手中拿了9万元，一审认定事实部分不清；他有投案自首情节，一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人党XX及原审被告人候XX、张XX、杨X犯敲诈勒索罪，上诉人党XX、马XX犯诈骗罪的犯罪事实是清楚的，并在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据均已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人党XX、马XX在本院审理期间，未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人党XX为取得非法利益，先与原审被告人候XX共同预谋，找具有记者身份的人员从不合法经营的游戏厅弄钱，进而纠集原审被告人张XX、杨X明确分工，互相配合，以非法占有为目的，以曝光娱乐场所为手段，索取他人钱财，且数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人党XX、马XX以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。对上诉人党XX提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人党XX事先与原审被告人候XX有预谋，实施敲诈勒索犯罪时为具体实施者现场指定犯罪对象，或打电话告知候XX要敲诈勒索的游戏厅，此犯罪事实有原审被告人候XX、张XX和杨X供述一致的供词证实，党XX在犯罪中所起的作用并非次要和辅助作用，不能认定为从犯；原审被告人张XX、候XX、杨X因敲诈勒索被刑拘，作为共同犯罪人的党XX侥幸逃脱，当张XX、候XX和杨X的妻子向党XX问及此事时，党XX隐瞒了自己没有能力办理取保候审，却向被害人虚构可以帮助被刑拘的三原审被告人办理取保候审，并索要、收取了被害人的钱财，其诈骗的事实是清楚的。故上诉人党XX提出的上诉理由及辩护人不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人马XX提出的上诉理由，经查，马XX与党XX事先商议为被害人家属办理取保候审，骗取被害人钱财，系共同犯罪，被害人将15万元在车上交给二上诉人的事实是清楚的，有被害人陈述及党XX的供述证实，故二人应对15万元承担共同责任，虽然因马XX的供述产生6万元去向不明的问题，但这并不影响本案的认定；马XX虽投案，但不能如实交代其犯罪事实，不应认定为自首；一审法院根据其犯罪情节和认罪态度对其判处三年徒刑，量刑适当。故上诉人马XX提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马建国
审判员 杜 锐
审判员 王 晶
二〇一四年四月三日
书记员 吴 冬