陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终1917号
上诉人（原审原告）翟兴时，男，汉族，1972年3月10日出生，陕西彬县人。
委托代理人张和平，咸阳市148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陕西亿丰市场开发有限公司，住所地彬县泾河新区义乌商城内。
法定代表人王尤冲，该公司执行董事。
委托代理人张社教，陕西宇斌诚律师事务所律师。
上诉人翟兴时与上诉人陕西亿丰市场开发有限公司（以下简称“亿丰公司”）商品房买卖合同纠纷一案，不服陕西省彬县人民法院（2016）陕0427民初223号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人翟兴时及其委托代理人张和平，上诉人亿丰公司的委托代理人张社教到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人翟兴时的上诉去请求：1、撤销原判；2、改判亿丰公司支付违约金60000元。事实及理由如下：1、双方签订的商品房买卖合同第9条约定的逾期交房按日支付已交房款万分之十的违约金，一审判决认定被上诉人违约天数为300天，已交房款204146元，那么被上诉人就应支付违约金60000元，一审判决认定12249元的事实错误；2、被上诉人未按合同约定的期限交付房屋，迫使上诉人原有租赁门面房租期延长一年，直接造成租赁费损失21000元；3、按照银行同期贷款利率7.6%计算，上诉人已交房款204146元的贷款利息应为15302.56元，高于一审判决的12249元；4、按照房屋租赁损失和营业损失计算，商铺按每月2000元租金计算，租金损失20000元（10个月），再加上每年营业利润（以15万／年计算），营业损失125000元（10个月），两项相加损失为145000元，本案违约金仅为60000元，远低于该损失，应当认定违约金未高于损失的30%，故上诉人的违约金请求应予以支持；5、一审判决严重违反法定程序，应撤销原判，发回重审。被上诉人未向法庭提出违约金过高应当减少的请求和证据，一审判决超越当事人诉讼请求范围，对违约金大幅减少，明显违反法定程序。
亿丰公司针对翟兴时的上诉答辩认为，一审判决认定我方违约不存在，租赁损失等没有任何证据支持，一审程序合法，我方请求违约金过高应予以降低，法庭依职权适当减少符合法定程序。请求驳回翟兴时的上诉。
亿丰公司上诉请求1、撤销原判第一项，判决驳回被上诉人翟兴时要求上诉人承担违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由1、一审判决在认定上诉人是否存在违约事实的问题上认定事实错误。双方商品房买卖合同虽然约定了上诉人应在2014年12月18日前将经验收合格的商铺交付被上诉人，但同时约定了如遇上诉人无法控制的原因、无法克服的原因及政府行为，上诉人可以据实延期交房。该合同的补充条款也约定了免责事由。一审中上诉人举证证明因政府职能部门的命令、管制等原因造成的工期逾期92天，上诉人应当免责，不属违约。另外，双方还签订了一份委托经营管理合同，该合同约定被上诉人授权管理公司代行业主的权利和义务，全权委托彬县义务商贸城管理有限公司代理其办理交房手续，并承诺即使交房时并未具备相关手续，也不影响收房、装修、经营活动，被上诉人明知并愿意自愿承担相应责任。而被上诉人的特别授权代理人曾与上诉人协商同意延期交房，2015年10月17日，被上诉人的特别授权代理人管理公司已按房屋现状与上诉人办理了交付手续，应视为被上诉人以自己的行为改变了现交房条件、同意了延期交房。被上诉人无权再就迟延交房一事主张违约责任，故一审判决上诉人承担违约金12249元错误。
翟兴时答辩认为1、亿丰公司未提交证据证明不可抗力存在且通知了翟兴时；2、其提供的政府文件是2013年形成的，双方签订合同是在2014年，禁令发生在合同签订之前，应在合同可预见的范围内；3、双方签订的补充条款，不存在代为收房一说，亿丰公司认为自己迟延交房不构成违约不正确。
一审法院认定事实：2014年5月1日，原、被告签订了一份《商品房买卖合同书》，合同约定：买受人（原告）购买出卖人（被告）开发的彬州义乌商贸城A2-12-120号商铺房。该商品房建筑面积为35.81平方米，单价为每平米5700.81元，总价为204146元。付款方式为一次性付款。出卖人应当在2014年12月18日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人。但遇不可抗力[无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的自然原因、意外事件或者社会因素，如自然灾害、异常天气（如连续五天以上天雨、雪天气）、疫情、政府行为等]，且出卖人在发生之日30日内告知买受人的，出卖人可以据实予以延期。出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内全部退还已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付款万分之十的违约金。合同补充协议约定：除前述合同约定的不可抗力条款外，遇因法律、法规及政府规章制度变更或者政府相关职能部门的禁令、管制等原因，市政配套的批准和安装延误，其它非出卖人原因造成逾期交付，买受人同意将商品房交付使用时间顺延，出卖人无须承担任何违约责任。交房时未具备相关验收条件的，如空气质量等，买受人委托管理公司全权办理，不影响管理公司提前代收房，相应责任和后果买受人知晓并自愿承担。合同签订后，原告按照合同约定在签订合同的当日一次性支付了204146元。
原告在与被告签订《商品房买卖合同》的当日，又与彬县义乌商贸城管理有限公司（简称管理公司）签订了一份《委托经营管理合同》。该合同约定：原告将其购买的商铺委托管理公司统一经营管理。委托经营管理的期限是2014年10月18日起至2029年10月17日止。原告全权委托和协助管理公司办理交房手续（注：此处所称“交房意指提前交付商户进场装修使用，非《商品房买卖合同》约定的正式交房”，）原告完全认可管理公司的签收行为，并承担签收的相应后果。原告确认即使交房时并未具备相关验收手续，也不影响管理公司代收房，相应责任和后果原告明知并自愿承担。在委托有效期内管理公司代表原告行使业主的权利和义务。2015年8月15日，原告与管理公司又签订了一份《自购自营管理协议书》。约定：管理公司规划原告购买的商铺经营日化用品。并就商城开业后双方的管理责任进行了约定。该合同未涉及双方签订的《委托经营管理合同》。
2013年12月9日彬县建设工程质量安全监督站以彬建质监发（2013）23号文件就停止冬期施工有关事宜通知各有关建设、监理、施工及商品混凝土供应单位，要求城区工程从2013年12月15日起全面停止施工。原告购买商铺的施工单位温州联宇建设工程有限公司中国西部义务商贸城项目部给彬县建设工程质量安全监督站出具了停工报告，表明项目部已经完成既定目标任务并不再施工，目前正在进行清理、归类现场材料、机械，并在放假前对现场布置及临电做好相关自查自纠工作。2014年3月15日施工单位、监理单位、建设单位出具了复工报告，共计停工92天。该项目的政府配套工程道路至本案起诉仍未修通。被告于2015年9月24日将商铺房钥匙交给原告，原告现已装修、占有、使用、经营该商铺。2015年12月12日彬州义乌商贸城商铺统一开业。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效合同，对双方均具有法律约束力，双方应按该合同约定履行各自的义务。原告主张被告未按合同约定的交房期限即2014年12月18日前交付商品房，而是于2015年10月17日才将商铺房钥匙交给了原告，被告对原告主张的交房时间无异议，只是抗辩合同约定有但书条款，延迟交房的理由：一是政府部门要求停工92天，二是天雨原因；三是政府市政配套工程至今不能到位。按合同约定可以据实延期交房，被告无须承担违约责任。但根据被告的举证情况，不能印证延迟交房理由成立。理由：一是政府部门根据往年惯例及当年的气候因素，要求停工，被告作为建设单位与施工单位在签订施工合同时不可能不考虑到该因素，且停工报告写明已完成既定目标任务；二是被告也未举证证明因天雨原因，导致延误；三是虽然彬州义乌商贸城有些路还是断头路，但从断头路来看不影响交房，且不是合同约定的市政配套设施；四是被告也无证据印证是因市政配套设施不到位导致延误；五是被告也未在不可抗力发生之日30日内告知原告；六是虽然原告全权授权管理公司办理交房手续，但不能因此证明原告同意延期交房。所以被告存在延迟交房304天的违约事实，应按合同约定承担违约责任，但原告主张延迟交房300天，故以原告主张的天数予以支持。对原告主张被告应承担交付房款日万分之十的违约金诉请，虽然合同有此约定，但被告主张约定的违约金过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。那么原、被告约定的违约金是否超过给原告造成损失的百分之三十，因被告延迟交房，给原告造成损失有如下情况，一是商铺房屋租赁损失；二是原告营业损失。又因被告开发的彬州义乌商贸城商铺房全部存在延迟交房情况，导致该商贸城未形成出租经营或者自营的氛围，原告不可能按约定交房时间出租或者自营，致该损失无法计算。故兼顾合同的履行情况、被告迟延交房的过错程度以及原告可预期利益收入等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情予以支持12249元。遂判决被告陕西亿丰市场开发有限公司于判决生效后5日内支付原告翟兴时延迟交房违约金12249元。案件受理费1300元，由被告陕西亿丰市场开发有限公司承担106元，由原告翟兴时承担1194元。
本院在二审期间，翟兴时提交下列新证据，证据一委托管理合同一份，证明翟兴时并没有授权彬县义务商贸城管理公司准许亿丰公司延迟交房；证据二.1装修补贴协议、2装修协议、3装修违约金扣除标准、4施工许可证、5承诺书、6消防安全责任书，证明商铺是其自主经营，不是委托管理公司经营，更不存在管理公司代其接收房屋一说；证据三.1税务登记证、2房屋租赁合同、3房租费收据，证明翟兴时是个体工商户，经营电器、电料，2015年1月至2016年1月，翟兴时租房的房租损失为21300元。
亿丰公司质证意见如下，证据一真实性、合法性、关联性均予以认可，证明目的不认可，该合同第三条写明委托期限内管理公司代表甲方行使业主权利和义务，管理公司办理了交房手续，行使了业主权利，翟兴时无权重复主张；证据二与本案无关；证据三真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，翟兴时本身就是个体户，在其他地方租赁房屋支付出租费合情合理，不能证明在本案中的租赁费损失。
经合议庭评议，证据一真实性、合法性、关联性及证明目的均予以采信，证据二及证据三均与本案无关联性，不予采信。
本院认定的事实与一审法院一致。
本院认为，关于上诉人翟兴时的上诉，亿丰公司在一审庭审中表示双方违约金约定过高，并请求一审法院予以适当减少，一审法院对违约金酌情予以减少，程序合法。故翟兴时认为一审法院在亿丰公司未提出该请求而径行对违约金进行减少的行为属于程序违法的上诉理由不能成立；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审法院根据合同的履行情况、亿丰公司迟延交房的过错程度以及翟兴时可预期利益收入等综合因素，结合公平原则和诚实信用原则酌情认定违约金12249元并无不妥。
关于亿丰公司的上诉，亿丰公司主张其迟延交房的原因是政府职能部门的禁令、管制造成的，即彬建质监发【2013】23号要求停止冬期施工的文件，其延期交工属于《商品房买卖合同》中约定的免责情形，该文件的发布时间早于亿丰公司与翟兴时签订《商品房买卖合同》的时间，亿丰公司在签订合同之时已经知晓因上述原因造成停工的情形，故其此节上诉理由不能成立；翟兴时与彬县义务商贸城管理有限公司签订的《委托管理合同》，并未约定彬县义务商贸城管理有限公司有权接收迟延交付的商铺，翟兴时作为业主，主张亿丰公司违约责任的权利亦不因该委托管理合同而消灭。亿丰公司认为翟兴时无权主张违约责任的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人翟兴时、亿丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人翟兴时负担；二审案件受理费106元，由上诉人亿丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐鸿彬
审 判 员 刘联胜
代理审判员 常敬山
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 康馥婷