广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第144号
上诉人（一审原告）何家潮。
上诉人（一审原告）裴铁延。
两上诉人共同委托代理人吴文渊，广西越洲律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人易兴俊，广西越洲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）李俊鸣。
委托代理人王粒冲，广西济顺律师事务所律师。
上诉人何家潮、裴铁延因与被上诉人李俊鸣生命权纠纷一案，不服东兴市人民法院（2014）东民初字第883号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人何家潮及其委托代理人吴文渊、易兴俊，被上诉人李俊鸣的委托代理人王粒冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年3月2日14时，受害人李定德（李永邦和韦彩连之子）在李俊鸣住宅楼工程施工过程中，不慎从六楼的楼顶跌落，经抢救无效死亡。次日，在东兴市住房和城乡建设局的主持协调和见证下，何家潮、裴铁延作为甲方与李永邦作为乙方签订了一份《协议书》，协议约定：甲方赔偿乙方伍拾万元整（￥50万元），该赔偿款包括该次死亡事故赔偿的死亡赔偿费、抚养费、家属安抚费等费用。甲方另付乙方安葬费叁万元整（￥3万元）；协议签订后，甲方给乙方死亡赔偿费30万元，安葬费3万元，乙方自行安葬死者尸体。甲方将余款20万元在15日内支付给乙方；屋主李俊鸣担保甲方按时支付赔偿费用，如甲方不能在约定时间内支付赔偿费用，则由担保人负责支付；乙方自收到甲方的死亡事故赔偿费后，本次死亡事故相关赔偿即告终结。乙方不得以任何理由要求甲方以及与此事故相关的单位和个人作其他赔偿。李俊鸣作为担保人亦在该份协议书上签名。协议签订后，何家潮、裴铁延支付了23万元，李俊鸣支付了10万元。另查明，2011年3月2日，李俊鸣与何家潮签订一份《建筑工程协议》，将其私人住宅楼发包给没有相应施工资质的何家潮、裴铁延施工，何家潮、裴铁延在组织施工过程中发生本案事故。
一审法院审理认为，一、关于本案是否属于重复审理的问题：何家潮、裴铁延针对李定德死亡的责任划分提起诉讼，与（2012）东民初字第416号、（2013）防市民一终字第85号以及（2014）浦民初字第337号民事判决不属于同一法律关系，在法律规定的诉讼时效内，何家潮、裴铁延提起诉讼，不属于重复审理。二、关于各方当事人之间属于何种法律关系的问题：李俊鸣与何家潮签订《建筑工程协议》，将其私人住宅楼发包给何家潮、裴铁延施工，从李俊鸣建房情况分析，李俊鸣以包工不包料的形式给何家潮、裴铁延等人施工，双方约定各项作业内容及价格，李俊鸣预付2万元买模板，依施工进展及时购买沙石、水泥、钢材等材料，按工程进度预支工程款，竣工验收合格后半月内结算，付清全部工程款，李俊鸣作为建房户根据不同情况有一定程度的参与，但双方是以完成工作成果为目的，不存在支配和服从关系，可以认定李俊鸣与何家潮、裴铁延存在承揽关系。何家潮、裴铁延雇佣李定德施工，何家潮、裴铁延与李定德存在雇佣关系。三、关于李俊鸣是否对李定德死亡承担赔偿责任的问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”李俊鸣将工程发包给没有相应资质及安全生产条件的何家潮、裴铁延承揽施工，存在选任过失，结合本案具体案情，本院依法确定李俊鸣对选任过错承担30%的赔偿责任，即已赔偿的33万元×30%=99000元，其中被告李俊鸣已赔偿了10万元，在本案中依法不再承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：驳回何家潮、裴铁延的诉讼请求。案件受理费4750元，减半收取2375元，由何家潮、裴铁延负担。
上诉人何家潮、裴铁延不服一审判决，上诉称，第一，一审认定何家潮、裴铁延与李俊鸣之间属于承揽关系，与李定德之间属于雇佣关系，系认定事实错误。何家潮、裴铁延依协议建设完第六层之后，李俊鸣绕过何家潮、裴铁延直接与李永邦、韦彩连联系，要求李永邦、韦彩连等人继续建造第七层，因此，李俊鸣与李定德等人之间属于雇佣关系，应对李定德的意外死亡承担全部责任。第二，李定德发生意外后，何家潮、裴铁延与李定德家属签订协议，约定由何家潮、裴铁延赔偿人民币53万元，李俊鸣对何家潮、裴铁延的履行义务提供担保。协议签订后，何家潮、裴铁延向李定德家属支付了23万元，李俊鸣将10万元给何家潮、裴铁延，由何家潮、裴铁延支付给李定德家属。这10万块钱属于指定用途的赠予行为，故10万元钱的所有权应属何家潮、裴铁延。李俊鸣应向何家潮、裴铁延返还人民币33万元。第三，一审仅以33万元的赔偿款，计算李俊鸣应承担的赔偿数额是错误的。应按照协议约定的53万元计算李俊鸣应赔偿的数额。综上，请求撤销一审判决，改判李俊鸣对李定德的死亡承担全部责任；李俊鸣向何家潮、裴铁延返还33万元；李俊鸣承担本案诉讼费。
被上诉人李俊鸣辨称，一审认定事实清楚，何家潮、裴铁延与李定德之间存在雇佣关系是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均无新的证据提交。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、李俊鸣支付的10万元是赠款还是赔偿款；2、李俊鸣承担30%的赔偿责任的计算基数是33万元还是53万元。
本院认为，何家潮、裴铁延与李俊鸣签订的《建筑工程协议》中约定，由何家潮、裴铁延承领李俊鸣住宅楼工程建造任务，但并未明确约定建造的楼层范围。从常理来看，六楼楼顶应为住宅楼工程建造的范围之内，故李定德在六楼楼顶作业并未超出雇主何家潮、裴铁延授权和指示的范围。因此，何家潮、裴铁延认为李俊鸣与李定德之间属于雇佣关系，并承担全部赔偿责任的上诉理由不充分，本院不予支持。李俊鸣将其私人住宅楼发包给没有相应施工资质的何家潮、裴铁延施工，存在选任错误，故应当承担相应民事责任。一审判决确定李俊鸣承担30%的赔偿责任恰当，本院予以维持。关于本案焦点问题，评析如下：
1、关于第一个焦点问题。一审过程中，李俊鸣提供了一份收据，内容为“今收到李俊鸣资助工程事故补助金人民币壹拾万元正（￥100000），收款人：何家潮”。从收据的性质来说，此收据是何家潮收到10万元钱的凭证，而根据何家潮、裴铁延与李俊鸣以及李定德家属签订的协议，李俊鸣对李定德的死亡赔偿款承担担保责任，故其在本身责任未得到完全排除的情况下又赠与何家潮10万元不合情理，故应认定该10万元是通过何家潮之手支付李定德家属的赔偿款，即李俊鸣支付赔偿款的一种方式。因此，何家潮、裴铁延认为李俊鸣交给其10万元是属于指定用途的赠款的上诉理由不充分，本院不予支持。
2、关于第二个焦点问题。因何家潮、裴铁延与李俊鸣之间对已赔偿的33万元中各自应承担的份额没有确定，因此，一审依法以已赔偿的33万元为计算基数确定双方民事赔偿责任，并认定李俊鸣支付10万元已满足其应承担的赔偿责任并无不当，本院予以维持。至于未履行的20万元，由于何家潮、裴铁延既非权利主体，也未因实际履行赔偿义务而取得追偿权利，故无权要求李俊鸣承担赔偿责任。何家潮、裴铁延认为应以53万元为基数计算李俊鸣应承担的赔偿责任的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，程序合法，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人何家潮、裴铁延负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗治华
代理审判员 林智明
代理审判员 李启宁
二〇一五年三月二十日
书 记 员 梁 晴