上海铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪铁中刑终字第13号
原公诉机关杭州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）李培红。
辩护人李国樑、刘素梅，北京市中银律师事务所律师。
杭州铁路运输法院审理杭州铁路运输检察院指控原审被告人李培红犯贪污、受贿罪一案，于二〇一四年七月十四日作出（2014）杭铁刑初字第22号刑事判决。原审被告人李培红不服，提出上诉。本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院上海铁路运输分院指派代理检察员洪梓桉出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李培红及其辩护人李国樑、刘素梅到庭参加诉讼。本案审理过程中，上海市人民检察院上海铁路运输分院二次建议延期审理，本院均予决定同意。因本案犯罪涉及面广，取证困难，经上海市高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判依据被告人李培红的户籍证明，中铁电气化局集团第一工程有限公司及其下属第五分公司提供的有关李培红的人事调动、聘任通知、干部履历表，中铁电气化局集团第一工程有限公司甬台温系统集成项目部（以下简称甬台温项目部）提供的有关甬台温电力专业子系统（以下简称电力子系统）施工组织管理机构及人员配置、电力子系统经理岗位职责及权限，证人张甲的证言，中铁电气化局集团第一工程有限公司和中铁电气化局集团有限公司的企业法人营业执照、公司章程、工商登记资料，中国中铁股份有限公司企业法人营业执照，国务院国有资产监督管理委员会文件和批复，工商登记资料，情况说明等证据，认定被告人李培红涉案期间受国有公司委派至国有控股公司从事公务，系国家工作人员。
原判依据甬台温项目部提供的资金使用申请单、银行凭证、财务凭证，甬台温铁路电力工程劳务工资收支登记表，工资支付单，李乙建设银行卡个人活期明细信息，周甲建设银行卡个人活期明细信息，工商银行个人业务凭证及交易明细，证人王某某、李甲、周甲、金某某、李乙的证言，甬台温项目部电力子系统架子队2008年12月工资支付单等证据认定，被告人李培红在担任甬台温项目部电力子系统负责人和经理期间，利用主管项目施工生产和负责工程量审核的职务便利，于2008年12月从网上下载个人信息，以外协劳务队民工的名义，制作成两份虚假的2008年12月工资支付单（金额共计人民币43万元），交给外协劳务队金华水电分公司经理周甲以套取本单位公款，并指使周将套取的公款汇到其弟李乙的个人银行账户内。甬台温项目部于2008年12月31日和2009年1月16日将公款43万元汇给金华水电分公司。金华水电分公司于2009年1月4日和17日将收到的上述公款全额汇入李乙的中国建设银行卡内。后李乙根据李培红的安排，除将部分公款用于支付项目部外协劳务队民工工资等费用外，从中非法占有公款202，400元。
原判依据甬台温项目部提供的四川省广安市广安区大有建筑有限责任公司（以下简称四川大有公司）、浙江铁道工程有限公司金华水电分公司（以下简称金华水电分公司）、衡水铁龙电力安装工程处（以下简称衡水铁龙工程处）的支付结算说明、支付明细表、工资支付单、支付申请单、发票、结算单，银行凭证、财务凭证，证人周乙、周甲、金某某、张乙、张丙、高某某的证言，甬台温项目2008-2010年招待费用报销明细等证据认定，2009年春节左右，被告人李培红在担任甬台温项目部电力子系统负责人期间，利用主管项目施工生产和工程量审核的职务便利，先后四次收受外协劳务队四川大有公司经理周乙、金华水电分公司经理周甲，以及挂靠于衡水铁龙工程处的包工头张乙、高某某所送的贿赂共计80，000元，并为他人谋取利益。
原判认为，被告人李培红身为国有公司委派到国有控股公司中从事公务的人员，利用职务便利，侵吞本单位公款202，400元，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，非法收受他人财物人民币80，000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人李培红系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十七条第一款，第六十九条，第五十九条，第五十四条，第五十五条第一款，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李培红犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五万元，剥夺政治权利二年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币七万元，剥夺政治权利二年；二、责令被告人李培红退出赃款人民币282，400元，其中贪污款202，400元予以追缴发还被害单位，受贿款80，000元予以没收上缴国库。
上诉人李培红诉称，其并不具有国家工作人员身份，不是贪污、受贿犯罪主体；其制作虚假工资支付单是为了帮助李乙的劳务队向甬台温项目部结算劳务费，43万元是甬台温项目部应当支付的劳务费，202，400元是其弟李乙带领劳务队施工利润所得，其本人不构成贪污罪；受贿款中有3万余元用于工程其他开销，希望能从轻处罚。
其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出，43万元是项目部支付给劳务队的劳务费，民工工资只是其中的一部分，李乙带领劳务队在相应时段进行了施工，应当获取相应的劳务费，李乙支付给民工工资后剩余的202，400元应为其利润所得，不能仅因李乙占有该202，400元就简单地认为系李培红贪污所得。辩护人向法庭提供了证人李乙、李某某、李某某等人的调查询问笔录。
上海市人民检察院上海铁路运输分院认为，原判认定上诉人李培红犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。上海市人民检察院上海铁路运输分院向法庭提供了甬台温项目部出具的《新建铁路甬台温线四电系统集成工程劳务费结算及民工工资支付情况说明》。
经二审审理查明：
一、主体身份情况
上诉人李培红于2008年6月至2009年11月在甬台温项目部担任电力子系统负责人和经理。
以上事实，有原公诉机关提供并经二审法庭质证的下列证据证明：
1、户籍资料，证明李培红的自然身份情况。
2、中铁电气化局集团第一工程有限公司及其下属第五分公司提供的有关李培红的人事调动、聘任通知、工作任职情况说明、证明、干部履历表，证明经五分公司党政联席会议研究决定，李培红于2008年6月调至甬台温项目部负责电力专业工作，后于2009年3月17日被聘任为甬台温电力专业经理，其岗位职责及权限保持不变。
3、中铁电气化局集团第一工程有限公司甬台温系统集成项目部提供的有关甬台温电力子系统施工组织管理机构及人员配置、电力子系统经理岗位职责及权限、情况说明，证明李培红作为电力专业子系统经理，主管项目施工生产工作，负责工程质量检查审定，且可以推荐劳务公司进行施工。
4、证人张甲的证言，证明李培红于2008年到甬台温做电力变电的项目经理，该任命系由其单位党政联席会议决定。
5、中铁电气化局集团第一工程有限公司和中铁电气化局集团有限公司的企业法人营业执照、公司章程、工商登记资料、情况说明以及中国中铁股份有限公司企业法人营业执照、国务院国有资产监督管理委员会文件和批复、工商登记资料、情况说明等书证，证明中铁电气化局集团第一工程有限公司为中铁电气化局集团有限公司的全资子公司，中铁电气化局集团有限公司自2007年9月14日系中国中铁股份有限公司出资的全资子公司，中国中铁股份有限公司（全国有资产）于2007年9月12日成立。
上述证据相互印证，证明上诉人李培红涉案期间受国有公司委派至国有控股公司从事公务，系国家工作人员。
二、受贿事实
2009年春节前后，上诉人李培红在担任电力子系统负责人期间，先后四次收受外协劳务队四川大有公司经理周乙、金华水电分公司经理周甲，以及挂靠于衡水铁龙工程处的包工头张乙、高某某所送的贿赂共计人民币80，000元，并为他人谋取利益。具体分述如下：
1、2009年春节前后，李培红在其办公室内收受外协劳务队四川大有公司经理周乙所送的贿赂50，000元，并为周在结算工程款、核定工程量等方面提供帮助。
2、2009年春节前后，李培红在金华国际大酒店楼下，收受外协劳务队金华水电分公司经理周甲所送的贿赂10，000元，并为周在工程的承接和施工等方面提供帮助。
3、2009年春节前后，李培红在其办公室内收受挂靠于衡水铁龙工程处的外协劳务队包工头张乙所送的贿赂10，000元，并为张在工程的承接和施工等方面提供帮助。
4、2009年春节前后，李培红在其办公室内收受挂靠于衡水铁龙工程处的外协劳务队包工头高某某所送的贿赂10，000元，并为高在工程施工和结算工程款等方面提供帮助。
以上事实，有原公诉机关提供并经二审法庭质证的下列证据证明：
1、甬台温项目部出具的四川大有公司、金华水电分公司、衡水铁龙工程处的支付结算说明、支付明细表、工资支付单、支付申请单、发票、结算单、银行凭证、财务凭证，证明四川大有公司、金华水电分公司、衡水铁龙工程处与甬台温项目部均存在业务关系。李培红签字确认的工费价值统计表、工资支付单、付款申请单等书证，证明李培红在业务上与上述单位存在管理、制约关系。
2、证人周乙的证言，证明其于2008年底2009年春节前，到甬台温项目部李培红在台州的办公室，送给李培红5万元。
3、证人周甲、金某某的证言，证明2009年春节期间，周甲为了感谢李培红给其分公司做工程及施工过程中还需李培红的帮助协调配合，在金华国际大酒店门口送给李培红1万元现金及其他物品。
4、证人张乙、张丙的证言，证明2009年春节期间，为感谢李培红给其做甬台温项目劳务工程，张乙到李培红在电化局甬台温黄岩指挥部的办公室，送给李1万元现金。
5、证人高某某的证言，证明2009年其为了在甬台温劳务工程工作上和结算劳务工程款上得到李培红的照顾和支持，在黄岩李培红的办公室送给李1万元现金。
6、甬台温项目2008-2010年招待费用报销明细，证明甬台温项目部对于电力专业子系统于2008-2010年发生的招待费可以报销及已报销明细内容，其中包括餐饮费、食品费等。
7、上诉人李培红对收受上述人员贿赂的事实均予供认。
三、自首事实
2013年6月6日，上诉人李培红到杭州铁路运输检察院反贪局接受调查谈话，主动交代了该局尚未掌握的其涉嫌受贿的犯罪事实。
以上事实，有原公诉机关提供并经二审法庭质证的下列证据证明：
杭州铁路运输检察院反贪局出具的《案发经过》，证明李培红于2013年6月6日接到通知后到案，如实供述其受贿犯罪事实，有自首情节。
以上证据均经二审查证属实，可以作为定案依据，本院均予确认。
本院认为，上诉人李培红身为国有公司委派到国有控股公司中从事公务的人员，非法收受他人贿赂80，000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。李培红调任甬台温项目部负责电力专业工作后，经本公司党政联席会议研究决定，担任甬台温项目部电力子系统负责人、经理，具有监督、管理国有资产的职责，应认定为具有国家工作人员身份，故上诉人李培红及其辩护人关于李培红不具有国家工作人员身份的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于原判认定李培红贪污202，400元一节。经查，上诉人李培红确于2008年12月从网上下载个人信息，以外协劳务队的名义，制作两份虚假的金额总计为43万元的民工工资支付单，交给项目部外协劳务队金华水电分公司经理周甲并通过周从甬台温项目部结算43万元款项，后又指令周甲将该款汇至其弟李乙的个人账户。嗣后，李乙根据李培红的安排，将其中部分款项用于支付民工工资等费用，李乙本人则实际占有使用其中的202，400元。另查明，2008年年底至2009年年初期间，确有部分劳务民工组队在甬台温项目部相关工程上进行施工，这些民工在甬台温项目部施工付出劳务后，应由甬台温项目部支付相应劳务费。根据辩护人提供的相关证据，这部分民工中有多人系由李乙召集。二审检察机关提交的、由甬台温项目部出具的《新建铁路甬台温线四电系统集成工程劳务费结算及民工工资支付情况说明》证明，甬台温项目部是以劳务费（包括民工工资、管理费、杂费、机械费、零散材料费、税金等）的形式与外协劳务队进行结算，民工工资只是劳务费的一部分，甬台温项目部没有仅就民工工资向外协劳务队付款的情况。依据上述事实和证据，本院认为，上诉人李培红及其辩护人关于本节的上诉理由和辩护意见，有一定的事实依据和合理性，原判认定本节事实李培红构成贪污罪证据不足，未能排除合理怀疑，故本院不予支持。关于上诉人李培红提出的受贿款中有3万余元用于公务的辩解，经查无事实依据，本院不予采信。上诉人李培红自动投案，如实供述受贿犯罪，是自首，依法可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销杭州铁路运输法院（2014）杭铁刑初字第22号刑事判决；
二、上诉人李培红犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2018年6月5日止。）
三、追缴受贿款人民币八万元并予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾军伟
审 判 员 程亭亭
代理审判员 彭 多
二〇一五年六月十九日
书 记 员 王懿敏
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。
……
二、《中华人民共和国刑法》
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。