甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终370号
上诉人（原审原告）李成军，男，汉族，1967年11月24日出生，住浙江省台州市椒江区前所街道王礁村***号。
委托代理人刘福东，甘肃泰丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庆阳市华兴房地产开发有限公司。住所地：庆阳市西峰区北大街**号。
法定代表人王鑫，该公司董事长。
委托代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
上诉人李成军因与被上诉人庆阳市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第4066-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李成军及其委托代理人刘福东，被上诉人华兴公司的委托代理人吴建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年9月份，李成军发现原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司在庆阳市西峰华兴美食城院内开挖地基，准备进行房地产开发。李成军便与原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司法定代表人王鑫联系，协商购买一楼商铺事宜。经双方协商，王鑫承诺将华兴商贸城一楼西大门北侧C1、C2号临街门面房（建筑面积约123.47㎡）出售给李成军，每平方米价格为1.6万元，总价款为1975520元，由李成军先缴纳楼款的一半，即98.8万元后，双方签订合同书。达成口头协议后，李成军便开始筹措资金。2007年9月28日，李成军将筹措的98.8万元款项转入王鑫指定的银行账户；王鑫确认收到款项后，向李成军出具了收款收据，内容为：“今收到李成军交来商贸城C1、C2号门面楼定金988000元。”当日，王鑫代表原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司（合同甲方）与李成军（合同乙方）签订了《华兴商贸城产权购买预定合同书》。合同书加盖了原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司合同专用章。合同主要内容为：“……一、位置、年限、面积：乙方同意预定购买甲方华兴国际商贸城一楼西大门北侧C1、C2号临街门面房的永久使用权，面积约123.47平方米（面积计算C1以9.5×5.5×1.22=63.75；C2以8.9×5.5×1.22=59.72平方米，C1柱距中9.3×5.3，C2柱距中8.7×5.3），最终面积以建成的交付建筑面积为准；二、价格、总价：建筑面积每平方米16000元人民币，总价1975520元人民币；三、付款方式：乙方签订合同时付款98.8万元人民币，其余款项在交付楼房时付清；四、建设期限：从签订合同之日起十八个月交付楼房，如超出十八个月后未交付使用的，已交款超出时间按月息1.2%由甲方承担利息。五、建设标准……”2008年4月9日经工商行政管理机关登记，原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司名称变更为“庆阳市华兴房地产开发有限公司”。2008年5月6日，庆阳市规划局给华兴公司核发2008字第056号《选址意见通知书》和《建设项目选址意见书》；2010年2月5日，庆阳市规划局给华兴公司核发了庆规建方核（2010）001号《庆阳市建设工程设计方案核定通知书》（后附变更前的庆阳华兴商贸城项目规划设计总平面图）；2010年3月24日，庆阳市规划局给华兴公司核发了建字第2010008号《建设工程规划许可证》；2011年9月1日，庆阳市规划局给华兴公司发出庆规函发字（2011）43号《通知》，内容为：“华兴公司：根据庆阳市新版总体规划（2009—2025），北大街规划道路宽度50米，比原总体规划（2006—2020）40米加宽10米（两边各拓宽5米），因此要求你公司开发建设的庆阳市华兴商贸城项目临北大街主楼退道路红线距离按照新版规划执行，在原规划道路红线基础上再后退5米。即建筑红线距道路中心线35.5米。”据此，华兴公司项目规划做了相应变更。根据已建成并经庆阳市房地产管理局已经备案的庆阳华兴商贸城一层商场平面分隔图及庆阳市康居房屋测绘事务所作出的《房产测绘成果报告书》中关于一层的房屋状况表，现不存在李成军订购的C1、C2号临街门面房。因为华兴公司不能向李成军交付房屋，故李成军向法院提起诉讼。又查，华兴公司开发的“华兴商贸城”项目用地系原西峰市人民政府于1998年9月15日给原西峰市华兴购物中心核发的西国用（1998）字第980749号《国有土地使用证》。原西峰市华兴购物中心属原西峰市后官寨乡乡办集体所有制企业，该企业因为未参加2002年度企业年检，庆阳市工商行政管理局西峰分局于2003年7月29日作出庆工商西分处字（2003）第48号行政处罚决定书，吊销了西峰市华兴购物中心营业执照。
原审法院审理认为：商品房预售合同是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售实行许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。本案中，原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司与李成军签订《华兴商贸城产权购买预定合同书》时，并不具有房地产开发资质，也未取得相应的建设规划许可证及《商品房预售许可证》，在事实上或法律上存在当时不能克服的事实和法律障碍，不具有售房条件。从合同内容讲，因为未取得相应的建设规划许可证，双方签订《华兴商贸城产权购买预定合同书》内容具有不确定因素，缺乏商品房买卖的社会现实基础。华兴商贸城在建设过程中，因为城市规划的影响，对建设项目也做出了相应的变更；根据已建成并经庆阳市房地产管理局已经备案的庆阳华兴商贸城一层商场平面分隔图及庆阳市康居房屋测绘事务所作出的《房产测绘成果报告书》中关于一层的房屋状况表，现不存在李成军订购的C1、C2号临街门面房。另外，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证书；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”而本案中，华兴公司建设开发的项目用地系原西峰市华兴购物中心名下的西国用（1998）字第980749号《国有土地使用证》，至今尚未取得合法的《国有土地使用证》。基于以上事实，华兴公司违反法律、行政法规的强制性规定，与李成军签订的《华兴商贸城产权购买预定合同书》应属无效合同。在签订合同时，华兴公司明知华兴商贸城开发建设项目没有取得建设规划许可证，而与李成军签订《华兴商贸城产权购买预定合同书》；在建设规划发生变更后，也未及时告知李成军，故华兴公司属于有过错方，应赔偿李成军因此所受到的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条之规定，遂判决：一、李成军与华兴公司签订的《华兴商贸城产权购买预定合同书》无效；二、由华兴公司退还李成军缴纳的购房款988000元；并按照月利率1.2%标准承担自2007年9月28日起至2016年3月27日期间的购房款利息1209312元；自2016年3月28日起按照月利率1.2%标准承担988000元购房款至实际退还款项之日止的利息。上述给付内容限判决发生法律效力后30日内履行完毕。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24378元，财产保全费5000元，合计29378元，由华兴公司负担。
上诉人李成军不服原审判决，向本院提出上诉称：一、华兴公司具备商品房开发资质，已经取得商品房预售许可，商品房销售行为合法，其与华兴公司签订的《华兴商贸城产权购买预定合同书》应当认定为有效。二、原审认为华兴公司未取得国有土地使用权而认定商品房预售合同无效的理由不能成立，华兴公司在取得立项批复、规划选址书、商品房预售许可证等文件时，华兴商贸城建设用地手续经过行政管理部门审批，其有理由认为是合法的。三、华兴公司要求确认商品房预售合同无效是一种违约行为，损害其利益且满足华兴公司不当利益，原审判决结果有违公平原则。上诉请求撤销原判第一项，改判确认其与华兴公司签订的《华兴商贸城产权购买预定合同书》有效；改判原判第二项由华兴公司退还李成军缴纳的购房款98.8万元的内容，并改判由华兴公司继续履行合同并向其交付建成的商品房，逾期利息按照原审判决执行。
被上诉人华兴公司庭审中辩称：本案是商品房预约合同关系，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处结果适当，李成军的上诉理由不能成立。答辩认为应当驳回上诉，维持原判。
李成军原审提交的证据有：1、原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司与李成军签订的《华兴商贸城产权购买预定合同书》一份，用以证明其向华兴公司购买商铺的事实；2、收款收据一份，用以证明其向华兴公司缴纳98.8万元商铺预付款的事实；3、甘肃华兴实业有限公司内资信息一份，用以证明华兴公司与其签订合同时没有房屋销售资格。
经原审质证，华兴公司对李成军提交的证据1、2的真实性、合法性和关联性无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，提出甘肃华兴实业有限公司成立于2012年12月13日，与本案没有关系。
华兴公司原审提交的证据有：第一组证据：用以证明因政府规划部门的因素形成庆阳华兴商贸城规划设计前后变更，导致其客观上无法履行合同的事实。1、庆阳市规划局2008年5月6日给其核发的2008字第056号《选址意见通知书》和《建设项目选址意见书》；2、庆阳市规划局2010年2月5日给其核发的庆规建方核（2010）001号《庆阳市建设工程设计方案核定通知书》（后附变更前的庆阳华兴商贸城项目规划设计总平面图）；3、庆阳市规划局2011年9月1日给其发出的庆规函发字（2011）43号变更规划设计的《通知》；4、变更后的庆阳华兴商贸城项目规划设计总平面图；5、已建成并经庆阳市房地产管理局已经备案的庆阳华兴商贸城一层商场平面分隔图及庆阳市康居房屋测绘事务所作出的《房产测绘成果报告书》中关于一层的房屋状况表。第二组证据：用以证明李成军和原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司签订的商品房预定合同是无效的。1、庆阳市西峰区工商行政管理局出具的《内资企业基本信息》（证明其2008年4月9日才具备房地产开发资质）；2、庆阳市规划局2010年3月24日给其核发的建字第2010008号《建设工程规划许可证》；3、原西峰市人民政府1998年9月15日给原西峰市华兴购物中心核发的西国用（1998）字第980749号《国有土地使用证》（证实其现用于庆阳市华兴商贸城项目建设的土地至今没有取得合法的土地使用权）。
经原审质证，李成军对华兴公司提交的证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但对证明目的有异议，提出华兴公司变更后的合同实际上仍然能够履行。
双方当事人原审提交的证据，除李成军提交的证据3与本案无关联性外，其余证据对方当事人无异议，具备真实性、合法性和关联性，二审予以确认。
李成军二审提交的证据有：第一组为华兴实业公司与华兴开发公司之间关系的证据：1、庆阳市西峰区工商局出具的《内资企业基本信息》一份四页，用以证明华兴公司在2008年4月9日前的企业名称为庆阳市华兴实业有限责任公司。第二组为华兴公司具备房地产开发资质和商品房预售权利的证据：2、《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》复印件一份；3、庆阳市房地产管理局官方网站公布的《2014年庆阳市房地产开发企业名单》一份，用以证明华兴公司具备房地产开发资质。4、庆阳市房地产管理局证明一份，用以证明华兴公司在2015年1月29日获得了商品房预售许可证明。第三组为开发项目占用土地使用权的证据：5、庆阳市土地登记发证中心复制的《土地登记卡》三份，用以证明华兴公司开发的商贸城用地手续合法，具有国有土地使用权；6、华兴公司企业档案中的验资报告一份，用以证明公司成立时将原西峰市华兴购物中心位于北大街28号土地使用权作价入股归华兴公司。
华兴公司二审提交的证据有：第一组证据：1、庆阳市发展和改革委员会2010年4月9日下发的庆市发改（2010）126号《关于庆阳市华兴房地产开发有限公司开发建设庆阳华兴商贸城项目建议书的核准通知》1份2页，用以证明华兴商贸城建设项目的正式、有效立项批准时间。第二组证据：2、华兴商贸城一层规划变更前的施工平面图；3、华兴商贸城一层规划变更后的施工平面图，用以证明华兴商贸城规划变更前一层临北大街一侧的设计为独立商铺，规划变更后一层临北大街一侧的设计取消了独立商铺设计，现为大商场设计。第三组证据：4、原西峰市华兴购物中心的企业档案复印件1份15页，用以证明原西峰市华兴购物中心系集体性质的企业，截止目前尚未注销。
李成军二审提交的证据1、2、3、4和华兴公司二审提交的证据1、2、3，对方当事人对证据的真实性、合法性和关联性无异议，本院予以认定。其余证据对方当事人对关联性提出异议，经审查，该部分证据均为证明国有土地使用权权益的证据，应以土地权利证书和土地登记档案为准。
当事人所提证据的证明对象综合全案证据材料分析判断。
经审理查明并综合全案证据材料，本院二审认定的事实与原审经审理查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是《华兴商贸城产权购买预定合同书》的效力、合同约定的标的物C1、C2号临街门面房是否事实建成或客观存在、合同是否具备继续履行交付或者现实履行不能的情形、应当如何运用合同关系处理法则的问题。
李成军与原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司签订的《华兴商贸城产权购买预定合同书》，不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容、核心条款和实质要件，应当属于商品房预约或预售合同的性质范畴。
《华兴商贸城产权购买预定合同书》签订后，出卖人原庆阳市西峰区华兴实业有限责任公司通过名称变更登记成为房地产开发企业，取得房地产开发资质、建设工程规划许可证书和商品房预售许可证明，华兴商贸城项目亦经过依法审批开发建设和许可经营预售，缔约行为发生时的情势已经发生变更，合同的非法无效情形已经消失或得到补救，现不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定且不损害国家、集体利益和社会公共利益，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，《华兴商贸城产权购买预定合同书》能够转化为可以认定合同有效的情形。原审确认合同无效不当。
《华兴商贸城产权购买预定合同书》约定的预售商品房即华兴商贸城C1、C2号临街门面房，后因庆阳市规划局书面通知要求华兴公司执行城市新版总体规划调整公共道路加宽和建筑红线后退的行政政策因素，华兴公司重新变更了华兴商贸城项目的规划设计而取消了原设想的临街门面房的开发建设，临街门面房实际上未能依法审批通过并开发建设成就。根据已经建成的华兴商贸城建筑物现状，李成军预订的C1、C2号临街门面房事实上未能建成。根据华兴商贸城已经审批备案的商场平面分隔图和测量登记的房屋状况表，李成军预订的C1、C2号临街门面房客观上亦未现实存在。李成军预订的C1、C2号临街门面房未能事实建成或客观存在已成为既定事实，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项的规定，合同标的物属于事实上不能履行的法定情形。李成军要求华兴公司继续履行合同不符合客观事实，要求交付C1、C2号临街门面房在法律上不能成立。
当事人形成的商品房预售合同关系有效，华兴公司现已形成履行交付不能导致李成军无法取得预订的C1、C2号临街门面房的后果，致使合同目的根本无法实现，已经构成根本违约，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，《华兴商贸城产权购买预定合同书》属于合同法定解除的情形而应予解除。由于当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，经原审法院释明当事人变更诉讼并作出裁判后，二审庭审时继续依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条和《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第七条的规定予以释明，当事人对于合同法定解除和履行交付不能的问题，一致同意主张变更为返还已付购房款和赔偿损失的给付金钱诉讼请求并直接予以裁判，故华兴公司应当按照《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百零七条的规定承担返还购房款和赔偿损失的违约责任。
李成军虽然只向华兴公司预交了50%的购房款，但是已就《华兴商贸城产权购买预定合同书》据以形成购房信赖和期待，依据诚实信用原则和信赖利益保护原则，本案应当适用有利于保护商品房买受人权益的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条的规定，华兴公司应当对其履行交付不能构成的根本违约行为承担赔偿责任，赔偿损失的范围应当包括预定临街门面房至今房价涨溢形成的差额损失及可得利益损失。《华兴商贸城产权购买预定合同书》虽未约定违约金和违约金的计算方法，但约定的18个月后逾期交房按照月利率1.2%计算利息的条款应为有效，可以作为损失赔偿额的计算依据之一。原审判决华兴公司向李成军返还已付购房款的同时，赔偿月利率1.2%的购房款利息，不足以弥补李成军的全部损失，结果有失公平。二审按照上述处理法则，华兴公司应向李成军返还已付购房款98.8万元，并赔偿已付购房款98.8万元按照月利率1.2%计算至今的1242509元损失后，经过测算应当再行赔偿按照已付购房款98.8万元的30%计算的296400元损失额，以补足和平抑房价涨溢形成的差额损失及可得利益损失，依法充分保护李成军的购房利益不受损失。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律和判处结果不当。李成军的部分上诉理由成立。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第4066-2号民事判决；
二、李成军与庆阳市华兴房地产开发有限公司签订的《华兴商贸城产权购买预定合同书》有效并予以解除；
三、庆阳市华兴房地产开发有限公司于本判决生效后60日内向李成军返还已付购房款988000元，并赔偿损失1538909元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24378元（李成军预交100元），财产保全费5000元（李成军预交），二审案件受理费24378元（李成军预交24378元），合计53756元，由庆阳市华兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦高
审 判 员 郭立品
代理审判员 赵 敏
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 杨 柳
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条第（一）项当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。
第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》
第七条关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题。当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。当事人对举证期限有约定的，依照《证据规定》第三十三条第二款的规定处理。
《商品房销售管理办法》
第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；