湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第05030号
上诉人（原审被告）张某。
被上诉人（原审原告）陈某。
委托代理人叶健康，广东国晖（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司长沙市望城支公司。
负责人赵忠范，公司经理。
委托代理人罗再华，湖南金州律师事务所律师。
原审被告吴某。
原审被告刘某甲。
原审被告刘某乙。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。
负责人陈思明，总经理。
委托代理人冯东，湖南纲维律师事务所律师。
委托代理人肖志某。
上诉人张某因与被上诉人陈某、中国平安财产保险股份有限公司长沙市望城支公司（以下简称中国平安保险公司）、原审被告吴某、刘某甲、刘某乙、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人民财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第00868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月22日6时15分许，刘某乙未依法取得机动车驾驶证驾驶湘H×××××普通二轮摩托车搭载陈某沿长沙市雷锋大道由北往南行驶，当行驶至望城段斑马湖地段时，恰遇吴某驾驶湘A×××××重型自卸车同向行驶至此。由于刘某乙驾车未遵守道路通行规定且双方疏忽大意，致使两车相撞，造成刘某乙、陈某受伤，摩托车受损的道路交通事故。长沙市公安局望城区交通警察大队认定，刘某乙应负此事故的主要责任，吴某负次要责任，陈某无责任。事故发生后，陈某于2013年10月22日被送至长沙市望城区人民医院进行救治并在该院住院治疗2天，于2013年10月25日转送至湘雅三医院治疗并在该院住院治疗19天，后又于2013年11月20日转至长沙市望城区人民医院住院治疗6天，三次住院治疗共花费医疗费65635.62元，陪床费380元。经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定认为，陈某构成十级伤残，后续医疗费2000元左右，伤后休息150日，伤后需1人陪护60日。在鉴定过程中，陈某进行相关复查实际支出诊查费248.4元、鉴定费1100元。另查明，湘A×××××重型自卸车行驶证登记车主为张某，吴某与张某为雇佣关系，吴某在为张某运输货物过程中
发生交通事故，该车已在人民财产保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险（赔偿限额122000元）和在中国平安保险公司投保了第三者责任商业保险（赔偿限额为300000元），因湘A×××××重型自卸车的商业保险未购买不计免赔，该车在交通事故中承担次要责任，依据中国平安保险公司《机动车辆保险条款（2009版）》的规定，中国平安保险公司在责任限额内免赔率为5%，本次事故发生在保险期内。双方当事人均同意非医保用药按所有与本次交通事故有关的全部医疗费的15%的比例进行计算。张某已向陈某支付了医药费11700元。
再查明，刘某乙于2008年以500元的价格从刘某甲处购得湘H×××××普通二轮摩托车。在本案审理中，陈某与刘某乙就赔偿事宜达成一致意见，双方约定：刘某乙向陈某支付1万元赔偿金，则陈某自愿放弃追究刘某乙应当承担的其他赔偿责任。刘某乙在庭审中明确表示自愿放弃要求分配保险金的权利。陈某因此次事故受到的损失如下：1、医药费65884.02元（其中非医保药按比例计算为9882.6元）；2、住院伙食补助费810元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，陈某住院27天，27天×30元／天）；3、后续治疗费参照湖南省人民医院司法鉴定中心的司法鉴定意见确定为2000元；4、根据医嘱且考虑陈某伤情，营养费酌定为3000元；5、护理费6236元（参照司法鉴定意见伤后需护理2个月，根据在岗居民服务业2013年收入标准，35623元／年÷365日×60日＋380元陪人陪床费）；6、交通费应当根据其实际支出的费用来进行计算，陈某住院27天，不可避免会发生交通费用，原审法院酌情认定为400元；7、误工费为15718元（陈某提供的证据不能达到其受伤前月平均收入5528.57元的证明目的，只能证明其从事建筑行业，湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见为“伤后休息壹佰伍拾日”，38248元／年÷365日×150日）；8、残疾赔偿金46828元（陈某提交的证据能证明其收入来源和经常居住地均为城镇，故原审法院对其残疾赔偿金按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，23414元／年×20年×10%）；9、关于精神损害抚慰金部分，因此次交通事故陈某受伤构成十级伤残给陈某及其家人造成了一定的精神痛苦，故原审法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元；10、鉴定费共计1100元。以上各项合计146976.02元。
原审法院认为，公安交通管理部门根据交通事故当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系认定刘某乙负此次事故的主要责任，吴某负次要责任，应予确认。吴某驾驶的湘A×××××重型自卸车登记在张某名下，吴某与张某系雇佣关系，由于雇员吴某违反了中华人民共和国道路交通安全法关于驾驶人驾驶机动车上道路前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者具有安全隐患的机动车及机动车驾驶人应当按照操作规范安全驾驶、文明驾驶的规定，造成交通事故而仅负次要责任，且双方当事人皆未主张驾驶人吴某的行为系故意或存在重大过失，故应由雇主张某承担本次事故的赔偿责任。根据事故责任认定，原审法院酌定刘某乙承担70%的责任，张某承担30%的赔偿责任。刘某甲已将湘H×××××普通二轮摩托车转让给驾驶人刘某乙，故刘某甲对本次事故不承担责任。
张某所有的湘A×××××重型自卸车在人民财产保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险（赔偿限额122000元）和在中国平安保险公司投保了第三者责任商业保险（赔偿限额为300000元），本次事故发生在保险期内，陈某要求人民财产保险公司在该车投保的交强险限额范围内及中国平安保险公司在第三者责任商业保险的保险赔偿限额内承担保险责任，符合法律规定。中国平安保险公司认为湘A×××××重型自卸车驾驶人吴某未提供其驾驶专用机械车、特种车的操作资质证书，不应当予以理赔，但原审法院认为，交警部门在处理本次事故时，在《道路交通事故认定书》中未认定驾驶人吴某无证驾驶，且中国平安保险公司未提交证据证明重型自卸车属于国家规定的专用机械车、特种车，故原审法院对其意见不予采纳。因本次事故另一受害人刘某乙已明确表示自愿放弃要求分配保险金的权利，原审法院不再为其预留交强险及第三者责任险的保险金份额。就陈某146976.02元的损失，人民财产保险公司应当在医疗费用赔偿限额内承担10000元的赔偿责任（医药费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费），在伤残赔偿费用限额内承担74182元的赔偿责任（残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金），故机动车交强险赔偿限额外的损失为62794.02元，应由事故双方按责任分摊，刘某乙负主要责任，对该损失承担70%的费用即43955.81元，张某负担30%即18838.21元。对于机动车交强险赔偿限额外张某应承担的赔偿责任即18838.21元应先由中国平安保险公司在第三者责任商业保险的赔偿限额内进行赔偿，但依据保险合同条款，在湘A×××××重型自卸车的驾驶员负次要责任的情况下在商业保险赔偿限额内的免赔率为5%即942元、非医保药品费用即9882.6元及鉴定费1100元，合计11924.6元不在中国平安保险公司赔偿范围内，故在第三者责任商业保险的范围内中国平安保险公司应承担6913.61元的赔偿责任，其余部分11924.6元，由张某承担。对于机动车交强险赔偿限额外刘某乙应承担的赔偿责任即43955.81元，陈某与刘某乙达成协议，刘某乙向陈某支付赔偿款1万元，则陈某放弃对刘某乙的其他诉讼请求，该约定属当事人自由处分范围，不违反相关法律规定，原审法院予以确认。人民财产保险公司在交强险的限额范围内应赔偿陈某84182元，中国平安保险公司在第三者责任商业保险的限额范围内应赔偿陈某6913.61元。刘某乙应赔偿陈某1万元。张某应赔偿陈某11924.6元，但因张某已向陈某支付11700元，应予以抵扣，故张某尚应赔偿陈某224.6元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险的限额内赔偿陈某各项损失84182元；二、中国平安财产保险股份有限公司长沙市望城支公司于本判决生效后十五日内在第三者责任商业保险的限额内赔偿陈某各项损失6913.61元；三、刘某乙于本判决生效后十五日内赔偿陈某各项损失10000元；四、张某于本判决生效后十五日内向陈某支付尚应赔偿的各项损失224.6元；五、驳回陈某的其他诉讼请求。本案受理费1124元，因适用简易程序减半收取，实收562元，由陈某承担62元，刘某乙承担290元，张某承担210元。
上诉人张某不服原审判决，上诉称：原审判决没有将非医保用药费用和鉴定费用按照责任比例进行划分，而是全部判决由上诉人承担是错误的，非医保用药费用应为（65884.02-10000＋2000）×30%×15%=2604.78元，鉴定费应为1100×30%=330元，请求二审法院依法改判。
被上诉人陈某答辩称，1、我方在交通事故中不承担责任，所有损失应由原审被告承担；2、上诉人在中国平安保险公司投保商业险，该条款只能约束合同相对人，不能约束我方；3、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人中国平安保险公司答辩称，一审判决并无不当，请求依法驳回上诉请求，即使一审判决认定非医保用药比例不当，超出比例部分也应当由伤者自行承担。
原审被告刘某乙答辩称，对一审判决无异议。
原审被告人民保险公司答辩称，请求二审法院尊重事实进行判决。
原审被告吴某、刘某甲未答辩。
本院二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案上诉争议焦点为张某和中国平安保险公司对陈某的损失赔偿额应当如何认定的问题。原审法院认定陈某因交通事故受到的医疗费用赔偿限额项下的损失包括：1、医药费65884.02元；2、后续治疗费2000元；3、住院伙食补助费810元；4、营养费3000元，总计71694.02元。人民财产保险公司应当在交强险赔偿限额内赔偿10000元，余额61694.02元应当按照责任比例由刘某乙承担70%，即61694.02元×70%=43185.81元，张某承担30%，即61694.02元×30%=18508.21元，张某承担的该部分费用由中国平安保险公司依据保险合同的约定予以赔偿。根据一审庭审笔录记载，张某同意非医保用药按全部医疗费的15%进行计算，再根据张某应承担30%的责任比例，张某应承担的非医保用药费用应计算为（65884.02元＋2000元）×15%×30%=3054.78元，在扣除非医保用药后，中国平安保险公司在商业三者险范围内应赔偿陈某18508.21元-3054.78元=15453.43元。依据保险合同，中国平安保险公司在商业险赔偿限额内免赔率5%，即15453.43元×5%=772.67元，因此，中国平安保险公司共计应当赔偿陈某15453.43元-772.67元=14680.76元。张某应当赔偿陈某损失为3054.78元＋772.67元=3827.45元。陈某主张的鉴定费1100元不属于交强险和商业三者险的赔偿范围，应由张某按照责任比例承担30%，即1100元×30%=330元。综上，张某共计应当赔偿陈某损失3827.45元＋330元=4157.45元。张某已支付11924.6元，因此中国平安保险公司应在支付陈某的赔偿款中退还张某7767.15元（11924.6元-4157.45元），中国平安保险公司还应支付陈某6913.61元（14680.76元-7767.15元）。
综上，上诉人张某的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，但计算有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第00868号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2014）望民初字第00868号民事判决第四项；
三、中国平安财产保险股份有限公司长沙市望城支公司于本判决生效后十五日内支付张某7767.15元。
本案一审受理费1124元，因适用简易程序减半收取562元，由陈某承担62元，刘某乙承担290元，张某承担210元。本案二审受理费1124元，由张某承担337.2元，由刘某乙承担786.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 曾 明
二〇一四年十月十五日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。