福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）平刑初字第266号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人李镇龙，男，1985年8月30日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，务农；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月23日被平和县公安局刑事拘留，2013年3月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
辩护人胡超群，福建新立律师事务所律师。
被告人廖某某，化名海薇，女，1986年11月19日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，务农；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月23日被平和县公安局刑事拘留，2013年3月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
辩护人温杏钦、李书家，福建聚泰律师事务所律师。
被告人叶某某，化名林婉婷、小波，女，1988年10月5日出生于江西省遂川县，汉族，中专文化，务农；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月23日被平和县公安局刑事拘留，2013年3月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
辩护人许清松、孙景芳，福建闽翔律师事务所律师。
被告人阮某，化名叶小婷、朵儿，女，1991年2月22日出生于福建省平和县，汉族，中专文化，务农；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月23日被平和县公安局刑事拘留，自2013年1月30日起取保候审，2013年3月4日被逮捕，自2013年9月30日起取保候审。
辩护人朱振添，福建兴和律师事务所律师。
被告人林某甲，化名小凡，女，1990年1月29日出生于福建省平和县，汉族，中专文化，务农，；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月23日被平和县公安局刑事拘留，自2013年1月31日起取保候审。
被告人李某，化名小燕，女，1993年10月10日出生于福建省平和县，汉族，中专毕业，务农，；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月23日被平和县公安局刑事拘留，自2013年1月28日起取保候审。
被告人陈某，化名怡仙、小仙，女，1985年9月15日出生于福建省漳浦县，汉族，中专文化，务农，户籍地福建省漳浦县沙西镇凃楼村埔里***号，；因涉嫌犯诈骗罪自2013年2月25日起取保候审。
辩护人蔡秀清，福建南州律师事务所律师。
被告人林某乙，化名林月凤，女，1985�12月6日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务农，；因涉嫌犯诈骗罪于2013年1月23日被平和县公安局刑事拘留，2013年3月1日被逮捕，自2013年9月30日起取保候审。
平和县人民检察院以平检公刑诉（2013）246号起诉书指控被告人李镇龙、廖某某、叶某某、阮某、林某甲、李某、陈某、林某乙犯诈骗罪，于2013年7月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派代理检察员林志忠出庭支持公诉，被告人李镇龙及其辩护人胡超群，被告人廖某某及其辩护人李书家，被告人叶某某及其辩护人许清松，被告人阮某及其辩护人朱振添，被告人陈某及其辩护人蔡秀清，被告人林某甲、李某、林某乙等到庭参加了诉讼。因补充侦查需要，延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年6月，被告人李镇龙为谋钱财，先后纠集被告人廖�某、叶某某、陈某、阮某、林某乙、林某甲、李某等人，在平和县小溪镇建光楼十楼，使用网络电话平台拨打台湾男子的电话，虚构自己是台湾地区女子，通过聊天获取对方信任，以生活困难或完不成业务额为由，向对方索要钱财或让对方高价购买皮带、钱包等物品，后李镇龙联系台湾地区的女子以电话聊天女子的身份，到约定地点向被害人收取钱财。在实施诈骗期间，廖某某协助李镇龙管理现场；廖某某、叶某某、林某甲拨打诈骗电话超过5000人次，阮某、李某拨打诈骗电话超过500人次。至2013年1月22日，李镇龙诈骗数额合计台币149.65万元，折合人民币321432元；廖某某诈骗数额合计台币41.2万元，折合人民币88044元；叶某某诈骗数额合计台币42.5万元，折合人民币89494元；阮某诈骗数额合计台币20.4万元，折合人民币43567元；林某甲诈骗数额合计台币1.2万元，折合人民币2598元；李某诈骗数额合计台币0.9万元，折合人民币1950元；陈某诈骗数额合计台币25.05万元，折合人民币52217元；林某乙诈骗数额合计台币18.6万元，折合人民币40112元。
指控认为，被告人李镇龙组织被告人廖某某、叶某某、阮某、林某甲、李某、陈某、林某乙共同以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物；被告人李镇龙、廖某某、叶某某、ＸＸ珠、阮某、林某乙诈骗数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。李镇龙组织他人拨打诈骗电话超过5000人次，廖某某、叶某某、林某甲拨打诈骗电话超过5000人次，情节特别严重；阮某、李某拨打诈骗电话超过500人次，情节严重；是未遂。李镇龙组织他人实施诈骗活动，廖某某进行现场管理，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；叶某某、陈某、阮某、林某乙、林某甲、李某等人受雇于他人实施诈骗行为，起次要作用，是从犯。公诉机关提供被告人李镇龙等八人的供述和辩解，被害人吴某等三人的陈述，现场勘查笔录，扣押的电话等作案工具，扣押的笔记本、电话清单，国家外汇管理局平和县支局出具的外币折算率表，户籍证明，抓获经过，情况说明等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十三条的规定给予惩处。
被告人李镇龙对指控没有异议。其辩护人主要的辩护意见：1、本案的诈骗金额人民币317982元，应扣除被告人为被害人寄付物品价值和运费；2、李镇龙有立功、坦白、退赃等从轻量刑情节；建议对李镇龙从轻处罚。
被告人廖某某对指控没有异议。其辩护人主要的辩护意见：1、被告人廖某某在共同犯罪中起次要和辅助作用；2、向台湾男子销售茶叶、皮带、钱包等物品行为不能认定为诈骗，所得款项不应认定为诈骗的金额；3、公诉机�指控廖某某拨打电话超过5000人次证据不足，适用法律错误；4、廖某某具有主观恶性小、认罪态度好、愿意退清赃款等从轻、减轻处罚的情节；建议对廖某某适用缓刑。
被告人叶某某对指控没有异议。其辩护人主要的辩护意见：1、对拨打电话次数的认定依据不足；2、叶某某具有未遂、从犯、认罪态度好等从轻处罚情节；建议对叶某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人阮某对指控没有异议。其辩护人主要的辩护意见：阮某具有从犯、认罪态度好、积极退赃等从轻处罚情节；建议对其适用缓刑。
被告人林某甲辩解其打电话次数未达5000人次。
被告人陈某对指控没有异议。其辩护人主要的辩护意见：1、陈某的故意犯罪形态系犯罪未遂；2、诈骗数额应扣除商品价值、邮寄费等费用；3、陈某具有从犯、未遂、当庭认罪等从轻、减轻处罚情节，建议免予刑事处�。
被告人林某乙、李某对指控没有异议。
经审理查明，2011年6月，被告人李镇龙为谋钱财，先后纠集被告人廖某某、叶某某、阮某、林某甲、李某、陈某、林某乙等人参与，形成电信诈骗团伙，在平和县小溪镇建光楼十楼，使用网络电话平台，通过电信技术手段向不特定台湾男子拨打电话，虚构自己是台湾地区的女子，通过聊天获取对方的信任，以生活困难或营业额未能完成为由，向对方索要钱财或让对方高价消费皮带、钱包等物品帮其提升营业额。后李镇龙联系台湾地区女子顶替电话聊天女子，到约定地点向被害人收取钱财。在实施诈骗期间，廖某某协助李镇龙进行现场管理、指导新手诈骗。据电话拨打记录、业绩表、工资表及被告人的供述统计，廖某某拨打诈骗电话累计8341人次，叶某某拨打诈骗电话累计5203人次，林某甲拨打诈骗电话累计4545人次，阮某拨�诈骗电话累计3425人次，李某拨打诈骗电话累计1490人次。至2013年1月22日，李镇龙诈骗金额合计台币145.25万元，折合人民币308422元；廖某某参与数额合计台币39.4万元，折合人民币84147元；叶某某参与数额合计台币39.7万元，折合人民币83831元；阮某参与数额合计台币20.4万元，折合人民币43567元；林某甲参与数额合计台币1.2万元，折合人民币2598元；李某参与数额合计台币0.9万元，折合人民币1950元；陈某参与数额合计台币25.05万元，折合人民币52217元；林某乙参与数额合计台币18.6万元，折合人民币40112元。
另查明，李镇龙、廖某某、叶某某、阮某、林某甲、李某、林某乙等七人于2013年1月22日下午在案发现场被平和县公安局当场抓获；陈某于2013年2月24日被厦门市公安局嘉莲派出所民警抓获；在本案审理期间，李镇龙的家属代其向本院预交款项人民币58139元，廖某某的家属代其预交款项人民币120000元，叶某某的家属代其预交款项人民币110000元，阮某预交款项人民币84520元，林某甲预交款项人民币51175元，李某预交款项人民币23480元，陈某预交款项人民币50000元，林某乙预交款项人民币75180元；廖某某、叶某某、阮某、林某甲、李某、陈某、林某乙所在的基层组织均出具材料，表明对其具备监管条件。李镇龙举报他人抢劫出租车、入室盗窃，因没有具体的对象，未能查证。
上述事实，上列八被告人在开庭审理过程中均亦无异议，并有被害人吴某、江某的陈述，现场勘查笔录、示意图及照片，扣押物品、文件清单及照片，国家外汇管理局平和县支局出具的复函，辨认笔录，提取笔录及提取的材料，租房合同，平和县公安局出具的情况说明，扣押的笔记本，平和县公安局回复函，漳州市公安局西桥派出所回复函，到案经过，户籍证明，本院执�案件收款收据，调查评估意见书，被告人户口所在村委会出具的证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李镇龙及其组织的被告人廖某某、叶某某、阮某、林某甲、李某、陈某、林某乙共同以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其中，李镇龙组织他人拨打诈骗电话超过5000人次，情节特别严重，诈骗既遂数额折合人民币308422元，数额巨大；廖某某拨打诈骗电话累计8341人次，情节特别严重，诈骗既遂数额折合人民币84147元，数额较大；叶某某拨打诈骗电话累计5203人次，情节特别严重，诈骗既遂数额折合人民币83831元，数额较大；林某甲拨打诈骗电话累计4545人次，情节严重，诈骗既遂数额折合人民币2598元；阮某拨打诈骗电话累计3425人次，情节严重，诈骗既遂数额折合人民币43567元，数额较大；李某拨打诈骗电话累计1490人次，情节严重，诈骗既遂数额折�人民币1950元；林某乙、陈某诈骗数额折合人民币分别是52217元、40112元，数额较大。李镇龙、廖某某、叶某某、阮某诈骗既有既遂又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚，林某甲、李某诈骗既遂数额未及“数额较大”的标准，但拨打电话超过500人次，属“其他严重情节”，六被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂）；林某乙、陈某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪；在共同犯罪过程中，李镇龙组织他人实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；廖某某、叶某某、陈某、阮某、林某乙、林某甲、李某受雇于他人实施诈骗行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，分别应从轻或减轻处罚，其中廖某某是作用较大的从犯，在量刑时应有区别。李镇龙、廖某某、叶某某、阮某、林某甲、李某由于意志以外的原因而未得逞�是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于八被告人案发后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；且退清赃款，可酌情从轻处罚。对各被告人的违法所得、作案工具予以追缴、没收。当地基层组织对廖某某、叶某某、阮某、林某甲、李某、陈某、林某乙均具备监管条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响、不致再危害社会。公诉机关对被告人李镇龙、廖某某、叶某某诈骗金额及林某甲拨打诈骗电话次数的指控有误，予以更正；因廖某某不是诈骗窝点的控制者，在整个共同犯罪过程中起辅助、帮助作用，是从犯，故公诉机关指控廖某某是主犯的意见亦应予更正，其他指控，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。
李镇龙的辩护人关于本案的诈骗金额应扣除被告人为被害人寄付物品的价值和运费的辩护意见，经查，被告人在诈骗过程中购买物品邮寄给被害人，并以此获取抽成款，其投入的犯罪成本不应从诈骗金额中扣除，该辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳；关于李镇龙有立功情节的辩护意见，经查，没有事实依据，不予采纳；关于李镇龙具有坦白、退赃等从轻量刑情节，建议对李镇龙从轻处罚的辩护意见，经查，与事实和法律规定相符，予以采纳。廖某某的辩护人关于人廖某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯的辩护意见，经查与事实和法律规定相符，予以采纳；关于廖某某向台湾男子销售茶叶、皮带、钱包等物品行为不能认定为诈骗、所得金额不应认定为诈骗金额，指控廖某某拨打电话超过5000人次的证据不足，适用法律错误的辩护意见，经查，廖某某向台湾男子销售茶叶、皮带、钱包等物品，是其伙同同案人采用虚构事实，骗取对方信任以获取财物的手段，是诈骗行为；经核实，其拨打诈骗电话累计8341人次，辩护人的上述辩护意见均与事实和法律规定不符，均不予采纳；关于廖某某具有认罪态度好、退清赃款等从轻、减轻处罚的情节，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，与事实和法律规定相符，予以采纳。叶某某的辩护人关于对拨打电话次数有异议的辩护意见，经核实，其拨打诈骗电话累计5203人次，辩护人的该辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳；关于叶某某具有从犯、认罪态度好等从轻处罚情节，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，经查，与事实和法律规定相符，予以采纳。阮某的辩护人关于阮某具有从犯、认罪态度好、积极退赃等从轻处罚情节，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，与事实和法律规定相符，予以采纳。陈某的辩护人关于陈某的故意犯罪形态系犯罪未遂、诈�数额应扣除商品价值、邮寄费等费用的辩护意见，经查，陈某实施诈骗行为，通过台湾女子冒用其身份实际取得并控制了被害人的财物，是既遂，其在诈骗过程中购买物品邮寄给被害人，并以此获取抽成款，其投入的犯罪成本不应从诈骗金额中扣除，辩护人的上述意见与事实和法律规定不符，均不予采纳；关于陈某具有从犯、当庭认罪等从轻、减轻处罚情节，经查与事实和法律相符，予以采纳；关于对陈某免予刑事处罚的意见，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人李镇龙犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金人民币120000元。罚金款项限本判决生效后一个月内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月22日起至2019年1月21日止。）
二、被告人廖某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元。罚金款项限本判决生效后一个月内缴纳完毕。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告人叶某某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。罚金款项限本判决生效后一个月内缴纳完毕。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、被告人阮某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币70000元。罚金款�限本判决生效后一个月内缴纳完毕。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
五、被告人林某甲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。罚金款项限本判决生效后一个月内缴纳完毕。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
六、被告人李某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金款项限本判决生效后一个月内缴纳完毕。
七、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币80000元。罚金款项限本判决生效后一个月内缴纳完毕。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
八、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币60000元。罚金款项限本判决生效后一个月内缴纳完毕。
（缓刑考验期从判决确�之日起计算。）
九、上列八被告人的违法所得均予以追缴。
十、电脑、电话机、U盘等作案工具均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
代理审判员 林小香
人民陪审员 叶水田
二〇一四年一月八日
书 记 员 杨晓莹
附本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着�实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在�决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害�别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。