湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民三终字第00228号
上诉人（原审被告）：神木县鑫义能源化工有限公司（以下简称鑫义公司），住所地陕西省榆林市神木县锦界镇工业园区。
法定代表人：高铁虎，董事长。
委托代理人：任军林，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北圣迪容器制造有限公司（以下简称圣迪公司），住所地湖北省洪湖市府场镇中华东路特1号。
法定代表人：周金华，董事长。
委托代理人：高明，湖北玉沙律师事务所律师。
上诉人鑫义公司因与被上诉人圣迪公司加工承揽合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫义公司的委托代理人任军林，被上诉人圣迪公司的委托代理人高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，原、被告自2012年起陆续签订三份采购合同及两份补充协议，就被告向原告采购定作换热器、塔内件、塔器、容器等设备事宜达成一致，采购设备的总价款为805万元，该批设备交验18个月或投入使用12个月后，被告再支付10%的质保金。2014年8月4日双方又达成补充协议，约定原告截止2014年8月25日前将全部设备及随机资料向被告交付且安装完成后，被告再向原告支付100万元货款，并于2014年12月31日前一次性支付除约定的10%的质保金外的余款。原告延迟至2014年12月23日将货物交付完毕后，被告已付货款530万元，被告认为原告尚未对所有设备安装调试，是否合格尚不确定，因此未付余款275万元（包括10%的质保金）。之后被告检验出原告交付的分馏塔塔内件内部抽出口实际设置与设计及工艺完全不符（N3、N8柴油抽出口），经核实是被告之前认可的原告委托华东理工大学设计的塔内件图纸有偏差，原告于2015年6月9日交付改进设备。原告多次去人去函催讨余款都未果，故诉至一审法院。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原、被告签订三份采购合同及三份补充协议合法有效，双方都应遵守约定履行合同。原告延迟至2014年12月23日将货物交付完毕后，被告抗辩未付275万余款的理由为原告提供的设备是否合格不能确定，但被告是在原告履行了交付设备并安装调试的主要义务，且在发现质量问题后积极予以解决，双方已约定了10%的质保金，延迟支付的情况下做出抗辩，一审法院不予支持。所以被告应支付除80.5万元的质保金外的194.5万元。原告延迟交货系违约，被告设计图纸有偏差也系违约，鉴于双方都违约，故对原告请求逾期付款的违约金不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告神木县鑫义能源化工有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖北圣迪容器制造有限公司偿还欠款194.5万元。如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费22305元，保全费用5000元，由被告鑫义公司负担。
宣判后，鑫义公司不服，向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决，依法改判。其上诉的主要理由是：1、上诉人行使的先履行抗辩权成立，二审应当改判上诉人支付被上诉人圣迪公司100万元的货款。被上诉人于2015年1月19日完成设备安装已迟延，上诉人调试阶段发现分馏塔塔内件内部抽出口实际设置与设计及工艺完全不符，于2015年6月15日发现精制蒽油／除氧水换热器漏油，于2015年8月21日发现冷低压分离罐内未按设计要求焊制油水分离挡板，经交涉后，被上诉人仍未解决上述问题。调试的设备不合格，上诉人拒绝支付除合同约定的10%的质保金外的余款的抗辩成立；2、一审认定上诉人设计图纸有偏差系违约没有事实和法律依据，一审认定“被告检验出原告交付的分馏塔塔内件内部抽出口实际设置与设计及工艺完全不符（N3、N8柴油抽出口），经核实是被告之前认可的原告委托华东理工大学设计的塔内件图纸有偏差，原告于2015年6月9日交付改进设备”，事实错误。
二审中，上诉人鑫义公司向本院提交证据如下：
证据一、上诉人分别于2015年8月21日、2015年9月6日向被上诉人发出的传真各1份及2015年9月18日发货清单，用于证明被上诉人加工的产品不符合质量要求，该问题交涉后，被上诉人补发一些配件；
证据二、《塔内件设计与制造技术协议》，用于证明协议约定设计为被上诉人单方行为，塔内件设计偏差由被上诉人造成。
被上诉人圣迪公司向本院提交证据如下：
证据一、上诉人于2015年6月18日向被上诉人发出的传真1份及附图、被上诉人于2015年6月18日向上诉人发出的联络函1份及快递单2份，用于证明上诉人反应的问题已解决；
证据二、《分馏塔内件问题说明》及被上诉人于2015年6月1日向上诉人发出的联络函、上诉人与被上诉人于2015年6月9日电子邮件、快递单2份及华东理工大学叶启亮于2015年6月1日发被上诉人的电子邮件及附图，用于证明被上诉人已将加工的塔内件发给上诉人。
庭审中，上诉人鑫义公司对被上诉人圣迪公司证据的质证意见：证据一，因上诉人已在一审向法院提交，不属于新证据，且所涉的换热器漏油已由上诉人自行解决，被上诉人后发来塔盘和支撑圈；对证据二中的二份电子邮件及附图及快递单的真实性无异议，但对证明目的有异议，所涉问题均是由上诉人自行解决，上诉人已在一审向法院提交《分馏塔内件问题说明》及联络函，证据二不属于新证据。
被上诉人圣迪公司对上诉人鑫义公司证据的质证意见：证据一的真实性无异议，但该问题属维修范围，上诉人已及时解决；对证据二的真实性无异议，由上诉人委托上海胜帮设计、审核，被上诉人按设计生产。
本院对双方当事人在二审提交证据认定如下：对上诉人鑫义公司证据一、二，因具有真实性，与本案具有关联性，故本院予以采纳；对被上诉人圣迪公司证据一、证据二中，双方当事人已向一审法院提交的证据，不属于二审新证据，本院不予采纳；但证据二中的电子邮件、快递单足以证明上诉人已向被上诉人发送钢板、垫片，故本院予以采纳。
二审除对一审“经核实是被告之前认可的原告委托华东理工大学设计的塔内件图纸有偏差”，因证据不足，不予认定外，其余事实均予以确认。另查明，涉案的15万吨／年石脑油重整项目（一期工程）20万吨／年煤焦油加氢项目低压容器／换热器《采购合同》、塔内件（6台／套）《采购合同》及塔器《采购合同》的技术附件为《塔内件设计与制造技术协议》，该技术协议载明的买卖双方分别为上诉人鑫义公司、被上诉人圣迪公司。上诉人鑫义公司于2015年6月18日传真被上诉人圣迪公司，要求发送合适垫片以解决精制蒽油／除氧水换热器漏油问题，被上诉人圣迪公司同日回函，后向上诉人鑫义公司寄送了垫片及配件。上诉人鑫义公司于2015年8月21日、9月6日向被上诉人圣迪公司发传真，要求其答复解决冷低压分离罐（D-1206）内油水分离挡板问题，上诉人鑫义公司于2015年9月18日收到被上诉人圣迪公司为此寄送的垫片、挡板。上诉人鑫义公司依据三份《采购合同》购买的涉案设备已经安装调试后投入生产。
本院认为，上诉人鑫义公司为其15万吨／年石脑油重整项目（一期工程）20万吨／年煤焦油加氢项目与被上诉人圣迪公司订立低压容器／换热器《采购合同》、塔内件（6台／套）《采购合同》、塔器《采购合同》及二份补充协议、于2014年4月8日订立《补充协议》一份，上述合同不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，应为有效，双方当事人应当依据合同约定履行各自的义务。上诉人鑫义公司主张其在涉案设备调试阶段发现塔内件内部抽出口设置、换热器漏油及漏装分离挡板的问题，经与被上诉人圣迪公司交涉后仍未解决上述问题，其拒绝支付除质保金外的余款的抗辩成立。对此本院认为，因上诉人鑫义公司函告被上诉人圣迪公司后，被上诉人圣迪公司已将解决上述设备存在的质量及安装瑕疵所需的配件交付上诉人鑫义公司，上诉人鑫义公司二审称其已解决上述瑕疵并已使用涉案设备投入生产，故上诉人鑫义公司称涉案设备仍存在上述问题，其拒绝支付余款是行使抗辩权的理由不能成立。另，即使上诉人鑫义公司为此支付了合理费用，但其在一、二审均未举证证明该费用的具体数额，故一审判令上诉人鑫义公司应依约支付除质保金外的剩余货款，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22305元，由上诉人神木县鑫义能源化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 静
审判员 韩秀士
审判员 谢成勇
二〇一五年十二月二十八日
书记员 唐君玲