浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第736号
上诉人（原审原告）：何立华。
委托代理人：厉剑飞。
上诉人（原审被告）：吴初良。
委托代理人：卢燎峰。
委托代理人：卢凯。
被上诉人（原审被告）：赵兰英。
委托代理人：卢燎峰。
上诉人何立华、吴初良为与被上诉人赵兰英民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2012）东商初字第2135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院认定：原告何立华与被告吴初良系多年朋友关系。案外人方跃民系经被告吴初良介绍与原告何立华认识。2011年6月9日，原告何立华、被告吴初良与案外人方跃民在中国农业银行股份有限公司杭州枫华支行，由原告何立华先将400万元款项汇入方跃民的个人账户，后由被告吴初良将100万元款项汇入方跃民的个人账户。同日，被告吴初良向原告何立华出具了“今借到何立华人民币400万元整”的借条一份。借款后，原告何立华先后三次收到方跃民支付的款项，共计45万元。现原告何立华以被告吴初良因方跃民做生意需借款500万元，由于被告吴初良资金不足向其借款400万元，其根据被告吴初良的指示将400万元款项汇入方跃民的账户，并由被告吴初良出具借条，经多次向被告吴初良、赵兰英催讨未果为由，诉至原审法院。
另查明，被告吴初良、赵兰英于1992年2月29日登记结婚，已于2011年10月21日经杭州市西湖区人民法院调解离婚。
原审原告何立华于2012年4月24日诉至安徽省宣城市中级人民法院，请求判令：1、被告吴初良、赵兰英共同偿还原告借款本金人民币400万元及逾期利息15万元（利息已自2011年9月10日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算至2012年4月24日止，此后利息按上述利率计付至实际履行之日止）。2、本案诉讼费由被告负担。该法院于同日受理。2012年5月24日，原审被告吴初良、赵兰英在答辩期间对管辖权提出异议，认为本案应移送至被告的住所地人民法院管辖。2012年5月25日，安徽省宣城市中级人民法院依法作出（2012）宣中民一初字第22-4号民事裁定：本案移送至杭州市西湖区人民法院审理。原告何立华与被告吴初良、赵兰英不服安徽省宣城市中级人民法院的民事裁定提起上诉，案经安徽省高级人民法院审理认为双方当事人的住所地均为浙江省东阳市，宜由被告住所地人民法院管辖，依法作出（2012）皖民二终字第179号民事裁定：撤销安徽省宣城市中级人民法院（2012）宣中民一初字第22-4号民事裁定；本案移送浙江省东阳市人民法院处理。
原审被告吴初良、赵兰英辩称：1、原告何立华起诉被告吴初良归还借款400万元的证据不足。被告吴初良出具借条给原告何立华，原告何立华将款项交付案外人方跃民，两者之间没有必然的因果关系，且何立华未提供证据来支持其所陈述的因被告吴初良的要求将款项汇入方跃民账户，而法院调取的银行卡取款凭条显示二笔业务往来款之间相隔二个流水号，说明原告何立华与被告吴初良并非同时办理这两笔业务，足以推翻原告何立华说与被告吴初良和案外人方跃民三人在银行同时办理转账手续；原告何立华在庭审中认可其在借款之后三次收到45万元款项，但原告解释不知道卡上的钱是方跃民汇入的陈述不客观，其目的是否认与方跃民之间的债权债务关系，况且原告在庭审中自认其与被告赵兰英一起到方跃民处追讨过债务；原告何立华提供的公证书中三条短信的内容不明确，且短信是否发送成功或者说对方手机是否正常接收并不能直接显示，原告以公证书证明其与被告吴初良之间存在民间借贷的观点不能成立。因此，原告提供的借条仅仅证明被告吴初良向原告借款400万元的意思表示，并不能证明原告汇给方跃民的款项系按被告吴初良的指示支付。2、被告赵兰英不是本案的适格主体。向原告何立华出具借条的是被告吴初良，被告赵兰英未在借据中签名；被告赵兰英向法庭提供的护照，可以证明被告吴初良出具借条时被告赵兰英在英国探亲，因此被告赵兰英不可能参与该借款相关事宜；根据原告何立华陈述，被告吴初良借款400万元是汇给方跃民，显然该笔款项不可能用于家庭生活。因此，无论原告诉称的借款是否存在，均不能认定为夫妻共同债务。综上，原告要求被告吴初良、赵兰英归还借款的证据不足，请求驳回原告的起诉。
另被告吴初良在原审庭审中陈述：2011年6月9日，原告何立华到其家中，其因要去澳门赌博需赌资就向原告何立华借款400万元，原告何立华称回去就会办理汇款，当时被告吴初良就打了借条，其多次催促原告汇款，由于原告以资金紧张未将款项交付，后又听原告称借条已丢失。
原审法院认为，本案原、被告双方主要争议的焦点为：被告吴初良向原告何立华的借款是否已实际履行？本案的债务是否应认定为被告吴初良、赵兰英的共同债务。并评析如下：
一、关于本案借款是否应认定为已实际履行问题。原审法院认为，原告何立华已向被告吴初良履行了借款交付义务，理由是：1、被告吴初良于2011年6月9日向原告何立华出具借款400万元的借条，出借时间、金额与原告汇给方跃民400万元款项的时间和借条所载明的金额一致。2、被告吴初良辩称其出具借条，是想向原告借款到澳门赌博，与原告汇给方跃民的款项无关，该理由牵强附会，难以令人相信。3、按照被告吴初良的辩称，出具借条拟向原告借款时，其应是缺少资金的，但却于同日将100万元款项出借给方跃民，不符合常理。4、按照被告吴初良的辩称，其向原告借款，是先出具借条，并在未收到借款的情况下将借条交给原告，之后未收到借款，也未采取积极措施去保护自身的权益，如此巨额借款，却草率行事，有违民间借贷的交易习惯和常理。5、原告何立华与被告吴初良系十多年的朋友关系，双方平时就有经济往来，而原告与方跃民是通过被告吴初良介绍认识，关系一般。原告何立华直接将款项400万元出借给方跃民的可能性较小，而由被告吴初良出面向原告借款的可能性更大。6、方跃民收到的款项无论是向原告借款还是向被告借款，均应承担还款责任，其利益都不会因此受损，其虽与原被告双方认识，但与原告关系一般，与被告吴初良则在多年前就熟悉，与被告吴初良存在一定程度上的利害关系，因此方跃民的证言可信度不高。7、原告何立华与被告吴初良在同个银行、同日、同一时间段，由同一柜员办理向方跃民汇款，这一事实与被告吴初良在同日向原告出具了与原告汇给方跃民款项金额相同的借条，存在较大的关联性。综合考虑上述因素和全案证据，原告根据被告吴初良的指示将400万元汇给方跃民，再由被告吴初良向原告出具借款400万元的借条，原告已履行交付义务，具有高度盖然性。故被告吴初良辩称原告未实际履行付款义务的辩解，证据不足，理由不成立，原审法院不予采信。
二、关于本案债务是否应认定为被告吴初良、赵兰英的共同债务问题。原审法院认为，本案借款虽发生在两被告婚姻关系存续期间，但由被告吴初良个人出具借条，实际使用人为方跃民，并未用于两被告的家庭共同生活、经营所需，原告也是明知的，且借款时被告赵兰英在国外，无证据证实被告赵兰英是认同被告吴初良的借款行为，因此，该借款属被告吴初良的个人债务，非夫妻共同债务。故被告赵兰英提出其不应承担共同还款责任的辩解，理由成立，原审法院予以采纳。
综上，原告出借给被告吴初良借款400万元并已实际交付的事实成立，被告吴初良应承当还款责任。原告自认起诉之前收到方跃民支付的45万元款项，因方跃民为涉案款项的实际使用人，且方跃民也承认是用于归还涉案款项，故应认定该款项是代被告吴初良支付。原告称其中的9万元系方跃民向被告吴初良借款100万元应支付的利息，已转交给被告，但无证据证实，原审法院不予采信。因此，原告实际收到还款金额应认定为45万元。由于双方在借条中对借款的期限、利息没有约定，视为不定期的无息借款。原告手机中虽存有发给被告吴初良的借款催讨利息，但被告吴初良有否收到不能确认，无法认定在起诉之前原告向被告吴初良催讨还款，故起诉之前不存在逾期还款的违约损失。归还的款项应抵扣借款本金。抵扣后，被告吴初良尚欠原告借款本金355万元，被告吴初良应予偿还，并按中国人民银行同期同档次基准贷款利率标准承担原告自起诉之日起的利息损失。由于本案借款系被告吴初良的个人债务，并非被告吴初良、赵兰英的共同债务。故原告何立华要求被告赵兰英承担共同还款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。因此，对原告合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吴初良应于本判决生效后十日内归还原告何立华借款本金355万元，并支付利息损失（利息损失自2012年4月24日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回原告何立华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由被告吴初良35200元，原告何立华负担3600元。
原审原告何立华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定借款为吴初良个人债务而非吴初良和赵兰英夫妇共同债务有悖法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案吴初良向原告借款发生在吴初良与赵兰英夫妻关系存续期间，在没有法定情形的情况下应认定为吴初良与赵兰英的夫妻共同债务。如果该案按照一审法院判决吴初良个人承担债务的话，就会存在两个被告之间恶意串通，以离婚的名义逃避共同债务的事实。二、一审判决通过原告自认认定原告收到吴初良归还款项45万元是片面的，没有完整理解原告的意思表示，原告认为这是归还利息，借款本金还应认定为400万元。三、一审判决认定原告向被告主张归还借款的日期为起诉之日是不当的，而应认定为原告以短信向被告催款的2011年12月5日。综上，请求二审法院判决：一、依法撤销东阳市人民法院（2012）东商初字第2135号民事判决，依法改判；二、由吴初良、赵兰英承担本案一、二审诉讼费用。
吴初良对何立华的上诉请求和事实、理由答辩称：吴初良与何立华之间不存在本案所谓的400万元的借款，该400万元实际并未发生。更谈不上所谓的夫妻共同债务。据此，请求二审法院驳回何立华的上诉请求以及一审时的诉讼请求。
赵兰英对何立华的上诉请求事实、理由答辩称：赵兰英对吴初良如何出具借条，该借款是否发生，金额多少，均不知情，该款项实际也未用于家庭共同生活或经营所需。原审认定赵兰英不承担责任正确，请求依法驳回对赵兰英的诉讼请求。
原审被告吴初良不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定吴初良向何立华的借款已实际履行属于认定事实错误。1、何立华并未能提供充分、有效的证据证实其实际已向吴初良交付借款的事实。一审法院没有其他证据证实何立华向方跃民个人账户打入400万元系吴初良通知或指示何立华打款前提下，仅凭一系列主观想象来认定吴初良已收到该400万元的事实，显然与事实不符。2、现有的证据已证实，方跃民与何立华之间存在另一借款合同关系，一审法院无视这一事实，判决最终使得第三人方跃民的民事法律后果由吴初良来承担，没有法律依据。方跃民在一审当庭所作证言，证实其已实际向何立华付款的事实，证实何立华向方跃民汇款400万元是基于何立华与方跃民之间借款关系，与吴初良无关。而且一审判决已认定何立华在起诉前已收到方跃民支付的45万元款项，这进一步证实了何立华向方跃民汇款400万元的借款人是方跃民。二、本案中虽然吴初良向何立华出具了借条，该借条只能证明吴初良与何立华之间具有合同关系，但何立华并未向吴初良实际交付借款，因而吴初良与何立华之间的借款关系并未实际生效。根据合同法第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，本案中吴初良虽然出具了借条，但由于何立华未实际借款，因而双方之间的贷款关系并未实际生效，也就不存在吴初良支付归还借款的义务。上诉请求：1、依法撤销东阳市人民法院（2012）东商初字第2135号民事判决，驳回何立华对吴初良一审全部诉讼请求；2、判令由何立华承担本案一、二审诉讼费用。
何立华针对吴初良的上诉请求及事实、理由答辩称：1、我们认为借条不仅起到设立借贷合同的法律关系，同时还起到了收到借款的法律效力，因为在借条中明显的写明“借到”，说明款项已经交付完毕了。2、借条作为一个证据，同时结合其他法律事实，一审法院已认定以下基本事实：当天何立华400万元支付给第三人方跃民跟借条的金额完全一致，汇付的时间与吴初良同时支付给方的时间基本接近，可以证明方跃民、吴初良、何立华在同一银行柜台进行办理的。因此，何立华向法庭提供了自己资金流向方面的证据，同时有借条予以证明。之后，何立华数次以短信的形式向吴初良催款，有公证文书予以证明，所以吴初良以400万元没有履行来否认该借贷关系是不能成立的。
赵兰英针对吴初良的上诉请求事实、理由答辩称：对吴初良的上诉请求没有异议。
二审期间，吴初良没有新证据提供，何立华提供如下证据：（一）、2011年8月9日的何立华转给吴初良3万元的转账凭证一份和2011年9月21日何立华转给赵兰英5万元的转账凭证，合计8万元。证明目的：1、一审法院在判决书认为何立华自认收到了45万元的利息，当时含义是收到了45万元，同时9万元转给了赵兰英和吴初良。一审法院仅仅对自认的45万元采信了，对支付9万元给吴初良和赵兰英的事实没有采信。2、赵兰英对该借款从来都是认可的，同时该5万元是转给赵兰英，事前是知晓的，事后也是认可的。
吴初良对何立华提供的证据质证意见：8月9日的转账凭证的真实性没有异议，对其关联性有异议。该证据只能证明吴初良与何立华双方之间有往来，但并不能证明该3万元是一个转交的利息，如果按照上述的观点，刚好可以证明何立华实际就是与案外人方跃民发生借款关系，收到的是方跃民直接交付其利息。如果是吴初良向何立华借款的话，该利息应该是由吴初良支付给何立华，而且方跃民即便是打利息也应当打给吴初良，而不是应该打给何立华。按照何立华的观点，该款项当时应该是吴初良还欠何立华的款项，在负债的情况下可以抵充怎么可能还打款项。上诉人何立华打款给吴初良的事实可以否定本案吴初良与何立华之间的借款关系的存在。对9月21日的转账凭证赵兰英与何立华之间的关系一概不知情，对该事实吴初良无法发表意见。
赵兰英对何立华提供的证据的质证意见：8月9日的转账凭证赵兰英不知情，这是吴初良与何立华之间的经济关系往来。对9月21日的转账凭证真实性没有异议，赵兰英与何立华曾经有大量的资金往来，至今何立华还欠赵兰英借款达200、300万元，该款项与本案不具有关联性。
本院对何立华提供的证据认证认为，吴初良与赵兰英对转账凭证的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案无关联性。
赵兰英提供如下证据：三份银行业务回单。证明目的：赵兰英曾于2011年4月29日分两次打款给何立华650万元，2012年1月6日赵兰英打款200万元给何立华。赵兰英与何立华之间有经济往来，至今何立华还欠赵兰英将近300、400万元的借款。而该借款也是何立华与赵兰英独立核算，也没有与吴初良的债务处于混同的状况。以此证明何立华是明知道赵兰英与吴初良夫妻感情不合、经济关系独立；赵兰英不可能知道吴初良与何立华之间的经济往来关系。所以赵兰英不应当承担吴初良的债务关系。
何立华对赵兰英所提供的证据的质证意见：真实性没有异议，对关联性有异议。这是赵兰英偿还何立华的借款，赵兰英有800多万元支付给何立华，是先前何立华向一审法院提供的600多万元，以及200万元的款项，这是赵兰英偿还给何立华的借款。该些证据同时证明了本案吴初良向何立华所借的400万元属于夫妻共同债务。理由如下：一审两被告与何立华是好朋友关系，夫妻两个与何立华经常发生巨额的借款关系，从双方的关系亲疏程度均可以反映出本案争议标的400万元，属于两被告夫妻的共同债务。说明赵兰英是知晓本案借款的。
吴初良针对赵兰英提供的证据的质证意见：没有意见。
本院对赵兰英提供的证据认证认为，何立华与吴初良对证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但该证据与本案无关联性。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于本案借款合同是否实际履行的问题。从本案证据分析，吴初良向何立华出具了借条，借条载明了借款数额及借款时间，因而双方存在民间借贷法律关系。民间借贷具有实践性特征，即借贷关系的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实，故债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任；而债务人提出抗辩的，则应当提供反驳证据加以证明。本案中，何立华不仅出具上述借条，并举证证明在出具借条的当日，其与吴初良在同一银行、同一时间段向案外人方跃民的个人账户汇款400万元，吴初良本人也有100万元款项也汇入方跃民的个人账户，故何立华汇款400万元的行为，明显具有受吴初良指示而汇款的特征。假如该400万元汇款，非何立华出借给吴初良的借款，也就是说借款没有交付的话，按常理吴初良应收回借条，或通过其他法律途径撤销该借条。然而吴初良仅在本案诉讼中，才提出借款未实际交付，其抗辩意见有悖常理，本院不予采信。二、本案债务是否属于吴初良与赵兰英共同债务问题。本案债务发生在吴初良与赵兰英夫妻关系存续期间，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定的“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”而婚姻法第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。吴初良与赵兰英没有提供证据证明其在婚姻关系存续期间有该方面约定，也没有告知第三人有这方面约定，故本案债务应认定为夫妻共同债务。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理欠当，应予纠正。上诉人何立华提出本案债务系吴初良与赵兰英夫妻关系存续期间的共同债务的上诉理由成立，该部分上诉请求本院予以支持，其他上诉理由和请求与事实和法律不符，本院不予支持；上诉人吴初良上诉称本案借款未实际交付，借款合同未生效的上诉理由与事实不符，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2012）东商初字第2135号民事判决；
二、由吴初良与赵兰英于本判决生效后十日内归还何立华借款本金355万元，并支付利息损失（利息损失从2012年4月24日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；
三、驳回何立华其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、一审案件受理费38800元，由何立华负担7760元，吴初良负担15520元、赵兰英负担15520元；二审案件受理费38800元，由何立华负担7760元，吴初良负担15520元，赵兰英负担15520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 应 倩
审 判 员 金 莹
二〇一三年八月十六日
代书记员 张青青