天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终4879号
上诉人（原审被告）：郭斌，男，1983年7月8日出生，汉族，山东西姆卫浴有限公司销售经理，住山东省临沂市岚山区。
委托诉讼代理人：赵娟，天津奥德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津景秀置业投资有限公司，住所地天津市宝坻区大白庄镇水岸城春华园40-9。
法定代表人：张亮，总经理。
委托诉讼代理人：任景林，天津宝信律师事务所律师。
上诉人郭斌因与被上诉人天津景秀置业投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭斌及其委托诉讼代理人赵娟，被上诉人天津景秀置业投资有限公司的委托诉讼代理人任景林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭斌上诉请求：1．依法撤销一审判决，依法改判双方继续履行定金协议或发回重审；2．两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，证据不足，损害了上诉人的合法权益。被上诉人在按照商品房预约合同进行诉讼，但在一审判决中认定双方是商品房预售合同，变更了案件性质。但在一审认为论述中是按照商品房预约合同纠纷的内容进行论述的，没有对上诉人有利的部分进行认定。《定金协议》中有确定条款和不确定条款，确定的房屋价款等内容效力、完备性和重要性高于未决条款，具备继续履行条件。一审法院认定《定金协议》不能履行是错误的。3．一审法院违反法定程序严重损害上诉人权益，被上诉人提起诉讼时其确定的预约合同，但在一审判决中认定双方是商品房预售合同，变更了案件性质，严重违反法律程序，被上诉人在起诉时错误，一审法院应该进行释明，但一审法院并没有，应该驳回被上诉人的诉讼，而直接进行了审理。
天津景秀置业投资有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
天津景秀置业投资有限公司向一审法院起诉请求：解除天津景秀置业投资有限公司与郭斌于2015年12月15日签订的《定金协议》。
一审法院认定事实：2015年12月15日，天津景秀置业投资有限公司与郭斌就天津景秀置业投资有限公司开发建设的景瑞英郡商品房签订《定金协议》一份，约定：郭斌预订景瑞英郡第22号楼1单元101室，建筑面积209.1平方米，建筑面积单价为5,257元，该房屋天津景秀置业投资有限公司已领取商品房预售许可证；总房款1,099,166元，付款方式为按揭贷款，优惠1％，郭斌支付定金10,000元，预订期为30天，郭斌应于2016年1月15日前到天津景秀置业投资有限公司处签订《天津市商品房买卖合同》，并交纳首期房款、交易契税、合同印花税等，若郭斌逾期不签订或不按本协议约定的条件签署《天津市商品房买卖合同》，视为郭斌自动放弃认购权利。该协议签订后，郭斌于2015年11月16日交纳了定金10,000元，于2015年12月27日交纳预付房款108,818元。但在天津景秀置业投资有限公司与郭斌约定的期限内双方未签订《天津市商品房买卖合同》。2016年4月18日，在天津市北方公证处王建中的见证下，天津景秀置业投资有限公司向郭斌寄发《关于解除〈定金协议〉的通知书》，载明：因天津景秀置业投资有限公司单方原因，决定解除双方签订的《定金协议》，终止不再履行，并言明了已付款项的处理方法。郭斌称并未收到该通知书。天津景秀置业投资有限公司与郭斌对以下事实存在争议：1．《定金协议》的性质问题。天津景秀置业投资有限公司认为属于预约合同的性质，不属于预售合同。并提交天津市第一中级人民法院（2017）津01民终18号民事判决书予以佐证。郭斌对天津市第一中级人民法院的判决没有异议，但认为中国不是判例法国家，该判决不得适用于本案。郭斌对《定金协议》性质的认识，认为是预售合同，因为郭斌已交纳了部分预付款，与只交纳定金不同，有相关司法解释予以确定。2．《关于解除〈定金协议〉的通知书》的性质问题。天津景秀置业投资有限公司认为该通知书郭斌已收悉，已知天津景秀置业投资有限公司要解除《定金协议》的表示。郭斌否认已收到该通知书，但是从天津景秀置业投资有限公司提交的通知书看，其解除原因为天津景秀置业投资有限公司单方原因，属于天津景秀置业投资有限公司违约。不同意解除《定金协议》，要求继续按天津景秀置业投资有限公司所作宣传，依昆仑信托计划优惠政策订立合同。对此，郭斌提交景瑞英郡购房投资手册、广告宣传网页、景瑞英郡2016大型祈福放生活动宣传、信托收益计划、景瑞英郡宣传片、微信与销售的聊天记录、录音光盘与录音文字资料、销售折扣确认单、天津市商品房买卖合同、申请书、微信截图等证据，以证明天津景秀置业投资有限公司与郭斌具备签订《天津市商品房买卖合同》所有条件；造成双方未能及时签约的原因，是因为房屋被抵押，违约责任在天津景秀置业投资有限公司；天津景秀置业投资有限公司与业主谈判，确定六折购房时，郭斌并不知晓；天津景秀置业投资有限公司有能力按照优惠折扣售房，并非具备法律上、事实上不能履行的情况。天津景秀置业投资有限公司认为，郭斌提交的上述证据，无论信托计划是否真实存在，因双方就此发生分歧不能达成一致，并不影响合同的解除。因郭斌请求按照折扣付款，双方不能就房屋价款达成一致，不能基于定金协议签署正式的商品房买卖合同，所以只能解除《定金协议》。郭斌提交的商品房买卖合同属于个例，不代表郭斌提出这种请求，天津景秀置业投资有限公司就一定同意。对郭斌提交的申请书一份，载明郭斌要求与天津景秀置业投资有限公司协商解决的方案。天津景秀置业投资有限公司对该申请书不予认可。因在天津景秀置业投资有限公司此前向一审法院起诉的相关案件中，天津景秀置业投资有限公司承认在销售房屋时设有信托计划，只是在签订商品房买卖合同并备案时，才能签订信托计划，后该信托计划被叫停不再进行，故一审法院对天津景秀置业投资有限公司与郭斌签订《定金协议》时存在信托计划的事实，予以确认。
一审法院认为，天津景秀置业投资有限公司与郭斌在协商一致基础上签订的《定金协议》，系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。双方对案件基本事实没有争议，争议焦点为《定金协议》的性质属于预售合同还是预约合同以及天津景秀置业投资有限公司关于解除《定金协议》的诉讼请求与郭斌要求依然按优惠政策继续履行《定金协议》的抗辩主张能否得到支持。根据一审法院认定的事实和相关法律规定，评判如下：一、《定金协议》的性质问题。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，其至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）及将来依预约签订本约的意思表示。因预约又具备约束性，故双方可以约定定金条款。预约合同的特征是该合同为诺成性合同，非实践性合同，不受要物约束，其指向是本约的缔结。所承担的民事责任属于违约责任范畴。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先销售给购房者，购房人支付定金或房屋价款的合同；其特征是合同约定的义务直接具备履行内容，受要物约束，所承担的民事责任是履行合同义务。因此，定金协议的内容不同决定着性质不同，究竟属于商品房预约合同还是商品房预售合同关键看协议内容是否具备合同的“实质性要件”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容包括13项，本案中，涉案《定金协议》约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本情况、总价款、付款方式及首付房款时间、签署商品房买卖合同的时间，郭斌也已交纳了108,818元的预付款，依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，本案属于商品房预售合同纠纷，天津景秀置业投资有限公司以商品房预约合同纠纷提起诉讼不妥，一审法院予以纠正。二、天津景秀置业投资有限公司关于解除《定金协议》的诉讼请求与郭斌要求依然按优惠政策继续履行《定金协议》的抗辩主张能否得到支持。首先，双方签订《定金协议》时附有特殊背景，天津景秀置业投资有限公司向外销售房屋时，以发放宣传单或促销单及户外广告的方式进行广泛宣传，即销售方式为购房款做投资的购房合约计划—信托投资。基于该投资计划的存在，郭斌同意购房并与天津景秀置业投资有限公司签订定金协议。其次，从销售房屋的程序看，需要双方签订《天津市商品房买卖合同》，并附带签订信托投资计划，购房人全额支付房款后，由天津景秀置业投资有限公司陆续向购房人返还购房款至总房款的70％，即购房人以30％的房款便购得房屋。该房款的返还不是合同的约定，但有天津景秀置业投资有限公司在与本案同时起诉的其他案件中的陈述及其他案件郭斌提交的证据足以证实该事实的存在。此房屋销售方式，违反中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第十一条第一款规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房”。该办法第四十五条规定，本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本案天津景秀置业投资有限公司销售房屋时所承诺的合约计划恰恰是《商品房销售管理办法》所禁止的，因此，天津景秀置业投资有限公司的此销售方式被行政主管机关叫停，天津景秀置业投资有限公司无法依此继续履行签订定金协议时所作承诺，即签订商品房买卖合同时另行签署信托投资计划。在购房合约计划被叫停后，虽然天津景秀置业投资有限公司向郭斌发出了解除定金协议通知书并自认属于天津景秀置业投资有限公司单方原因，但天津景秀置业投资有限公司解除合同的原因是购房合约计划的停止，故天津景秀置业投资有限公司不属于定金协议约定的解除权人，天津景秀置业投资有限公司不得行使解除权。郭斌主张并未收到该通知书，不知晓天津景秀置业投资有限公司要单方解除定金协议，因天津景秀置业投资有限公司、郭斌双方签订的《定金协议》第六条中已明确约定，“……甲方按照该地址或电话号码发出邮件、电话或信息后，视为已履行了通知义务……”，故一审法院确认天津景秀置业投资有限公司已经尽到通知义务。天津景秀置业投资有限公司现提起诉讼，请求解除《定金协议》，对此，一审法院认为，人民法院审理买卖合同纠纷案件，理应本着鼓励交易的原则，以诚实信用和公平原则为基础，促使双方当事人达成本约。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容包括13项，而本案双方间所签订的《定金协议》，内容不完善，对将来的商品房买卖合同的重要条款没有具体的协议，未约定交付使用条件及日期、违约责任、装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜等主要内容。缺失的上述条款内容尚属磋商之内容，不可强加于对方。尚需合同双方进一步磋商，至于能否达成协议，应该视双方具体的协商结果而定，而不能强行履行，否则，也剥夺了当事人的合同自由。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”依本条规定，虽然当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求违约方实际履行，违约方不得以违约金等责任形式拒绝履行，但设定了三种限制情形。本案中，《定金协议》依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，虽属于商品房预售合同性质，但该合同包括了确定条款和不确定条款两部分，不确定条款即处于未决状态的条款，依据民法理论，对于违反了“带未决条款的预约”，可以考虑继续履行。但天津景秀置业投资有限公司现不同意向郭斌售房，预示着将不会再与郭斌就更完善的商品房买卖合同主要条款（前文所述之缺失条款）进行进一步的磋商，同时，涉案《定金协议》未决条款的完备性和重要性均高于已决条款，从继续履行的可能性上来看，法院对缺失的上述主要条款也无法依据商品房的交易习惯进行合理的补充。双方再进一步达成本约存在事实和法律上的障碍。涉案《定金协议》不能继续履行，即不能由法律强制调整，只能依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于应履行而拒不履行合同的相关规定予以处理。同时，郭斌一方现提出以《定金协议》价格的六折一次性购买该房屋，依然违反中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第十一条第一款规定，也冲击本地区正常的房地产销售市场秩序，综上，天津景秀置业投资有限公司与郭斌间签订的《定金协议》存在法律上和事实上不能履行和不适宜强制执行的情形，该《定金协议》应予解除，故此，一审法院对郭斌要求天津景秀置业投资有限公司依优惠政策继续履行该《定金协议》的抗辩意见，不予采信，对天津景秀置业投资有限公司关于解除该《定金协议》的诉讼请求，予以支持。本次诉讼中，郭斌对天津景秀置业投资有限公司是否应承担及承担何种责任未向天津景秀置业投资有限公司主张，郭斌可另行诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：解除天津景秀置业投资有限公司与郭斌郭斌于2015年12月15日签订的《定金协议》。案件受理费80元，减半收取计40元，由天津景秀置业投资有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭斌与被上诉人天津景秀置业投资有限公司所签《定金协议》约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、总价款、付款方式及首付款交付时间、签署商品房买卖合同的时间，未约定交付使用条件及日期、违约责任、办理产权登记有关事宜等主要内容；而且双方未按照约定签订《天津市商品房买卖合同》。因此，该《定金协议》尚不具备预售合同的性质，但该《定金协议》包括了预约合同的基本内容，具备了预约合同的性质，故本案应为商品房预约合同纠纷。一审法院认定本案属于商品房预售合同纠纷不妥，但一审法院认定《定金协议》存在法律上和事实上不能履行和不适宜强制执行的情形，判令解除《定金协议》的结果，并无不当，本院应予维持。
综上所述，郭斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由郭斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓燕
审 判 员 赵荣荣
代理审判员 康 艳
二〇一七年六月三十日
书 记 员 白俊勇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……