湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2802刑初399号
公诉机关利川市人民检察院。
被告人郑某，男，1974年9月1日出生于重庆市武隆县，汉族，小学文化，务农，原系鲁家村村主任，户籍地重庆市武隆县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月5日被利川市公安局刑事拘留，12月1日被监视居住，2016年6月17日被取保候审。同年11月17日本院对其取保候审。
被告人代某，男，1965年10月28日出生于重庆市武隆县，汉族，大专文化，中共党员，火炉镇农业服务中心工作人员，住重庆市武隆县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月5日被利川市公安局刑事拘留，12月1日被监视居住，2016年6月17日被取保候审。同年11月17日本院对其取保候审。
辩护人李廷国，重庆星空律师事务所律师。
被告人肖某，男，1963年3月3日出生于重庆市武隆县，汉族，高中文化，务农，住重庆市武隆县。1992年因挪用公款罪被重庆市武隆县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月5日被利川市公安局监视居住，2016年6月17日被取保候审。同年11月17日本院对其取保候审。
辩护人杨华锋，重庆星空律师事务所律师。
被告人魏某，男，1967年5月1日出生于湖北省恩施市，汉族，高中文化，机动车驾驶员，户籍地湖北省恩施市，住恩施市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月9日被利川市公安局取保候审。2016年11月17日本院对其取保候审。
辩护人田忠，湖北勇鑫律师事务所律师。
利川市人民检察院以鄂利检公诉刑诉〔2016〕412号起诉书指控被告人郑某、代某、肖某、魏某犯非法经营罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员胡某出庭支持公诉，被告人郑某、代某、肖某、魏某及其辩护人李廷国、杨华锋、田忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
利川市人民检察院指控：为了完成本村烟叶收购任务，2015年10月22日，被告人郑某从邱某处得知在恩施市可以收购当地烟站不予收购的“上桔三”、“上桔四”等品种的烟叶，遂与作为该村驻村干部的被告人代某商量收购烟叶一事，并电话通知了被告人肖某。10月24日凌晨郑某与代某抵达恩施市。当日上午，邱某介绍郑某、代某与烟叶卖家万某等人认识，之后前往恩施市三岔乡鸦沐羽村查看烟叶。双方商量好烟叶价格及运费后，代某让肖某通过手机银行转账人民币4万元用于购买烟叶，万某等人联系被告人魏某驾驶鄂Ｑ×××××“东风”牌货车运送烟叶，由代某跟车押运，郑某回宾馆与卖家结账。10月25日7时许，魏某驾驶的货车行驶至沪渝高速公路利川白羊塘收费站时被烟草专卖联合执法人员当场查获。经利川市价格认证中心鉴定：涉案烟叶数量为4554公斤，价值人民币81288元。
另查明，被告人代某主动劝说被告人郑某、肖某于2015年10月28日到利川市公安局经侦大队投案自首，并如实交代了自己的犯罪事实。
公诉机关认为，被告人郑某、代某、肖某、魏某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第﹙一﹚项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人郑某、肖某、魏某提出其行为是为老百姓，为烟农着想，自己不懂法，请求从轻处罚的辩护意见，被告人代某未提出辩解辩护意见。
被告人代某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人代某犯罪主观恶性较小，情节较轻；2、被告人代某如实供述犯罪事实，系自首，投案后，反复劝说被告人郑某、肖某主动到公安机关投案，具有立功表现；3、被告人代某起次要作用，系从犯；4、本案系行为尚未实行终了的犯罪未遂，应当以非法经营罪未遂论处。
被告人肖某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人肖某有自首情节。2、被告人肖某系从犯。3、被告人肖某犯罪主观恶性较小，未造成严重的社会危险。4、本案的犯罪形态应当属于非法经营罪未遂。
被告人魏某的辩护人提出以下辩护意见：1、本案在调查、侦办中有违法违规之处，案件来源程序违法，涉案财物不清、部分证据证言矛盾。2、被告人魏某无烟草运输许可证运输烟草的行为没有造成社会危害，应当从轻处罚。
经审理查明，2015年，被告人郑某时任重庆市武隆县火炉镇鲁家村村主任，被告人代某系火炉镇建设管理与环境保护办公室负责人，为鲁家村驻村干部，曾任九年鲁家村村主任。
火炉镇根据武隆县烤烟生产指导计划，给鲁家村下达了烤烟生产计划，并纳入对村里的综合目标考核内容。当年受天气等自然灾害的影响，烤烟收成严重减产，为了完成本村烟叶收购任务，被告人郑某于2015年10月22日从湖北来风人邱某处得知在湖北省恩施市可以收购当地烟站不予收购的“上桔三”、“上桔四”等品种的烟叶，遂与被告人代某商量到湖北省恩施市购买烤烟，并电话告知了被告人肖某。10月24日凌晨被告人郑某与被告人代某抵达恩施市，经邱某介绍认识了烟叶卖家万某等人，之后前往恩施市三岔乡鸦沐羽村查看烟叶。双方商量好烟叶价格及运费后，被告人代某让被告人肖某通过手机银行转账人民币4万元给万某用于购买烟叶，万某等人帮助联系被告人魏某，准备由其驾驶鄂Ｑ×××××“东风”牌货车运送烟叶至武隆县火炉镇，由被告人代某跟车押运，被告人郑某回宾馆与卖家结账。10月25日7时许，当被告人魏某驾驶的鄂Ｑ×××××“东风”牌货车行驶至沪渝高速公路利川白羊塘收费站时被利川市烟草专卖局执法人员当场查获。经恩施土家族苗族自治州烟叶质量监督检测站检验涉案烟叶数量为B4F1089kg、B1K148.5kg、B2F1386kg、B3F1881kg、B2K49.5kg，合计4554kg，经利川市价格认证中心鉴定：基准日的价格为人民币81288元。
另查明，利川市烟草专卖局于2015年10月28日将此案移送利川市公安局后，被告人代某于同日在烟草专卖执法人员的陪同下到利川市公安局经侦大队投案自首，并主动劝说被告人郑某、被告人肖某也于同日到利川市公安局经侦大队投案自首。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证车辆和烟叶（照片形式）；书证受案登记表、利川市烟草专卖局案件移送审批表、案件移送函、利川市烟草专卖局举报记录表、利川市烟草专卖局检查笔录、利川市烟草专卖局先行登记保存通知书、机动车驾驶证、行驶证复印件、现场照片、重庆农村商业银行储蓄对帐单、鲁家村村委会每周例会记录、武隆县人民政府办公室关于切实抓好2015年烤烟生产工作的通知、武隆县烟叶生产管理办公室武隆烟办发[2015]5号文件、武隆县火炉镇人民政府火炉府发[2015]1号文件、中共武隆县火炉镇委员会火炉委发[2015]2号文件、2015年烤烟生产目标责任书、情况说明、到案经过、户籍证明、会议记录、证据清单、恩施土家族苗族自治州烟叶质量监督检测站州烟检2015011号检测报告、国家、省、州烟草收购价格表文件、利川市烟草专卖局烟叶入库单等；证人谭某、肖某、徐某1、徐某2、徐某3、代某,4、熊某、游某1、汪某,万某、李某,4、邱某、游某2、刘某的证言；利川市价格认证中心利价鉴定[2015]96号涉案财物价格鉴定结论；辨认笔录；被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人郑某、代某、肖某、魏某以营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中被告人郑某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人代某、肖某、魏某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人郑某、代某、肖某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人魏某犯罪以后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人代某协助司法机关抓捕同案犯，应当认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人郑某、代某、肖某、魏某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是实行终了的未遂，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人的行为系实行终了的未遂；被告人代某、肖某系从犯；被告人代某具有立功表现；被告人郑某、代某、肖某投案自首的辩护理由成立，本院予以采纳，其余辩护理由不成立，本院不予采纳。综合被告人郑某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对被告人郑某所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。被告人代某、肖某、魏某犯罪情节轻微，依法可以免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第﹙一﹚项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第三十七条，第五十二条第五十三条第六十四条第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第﹙一﹚项、第六条、第九条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人代某犯非法经营罪，免于刑事处罚。
被告人肖某犯非法经营罪，免于刑事处罚。
被告人魏某犯非法经营罪，免于刑事处罚。
二、登记保存在案的烤烟4554kg，予以没收，上缴国库，由湖北省烟草公司恩施州公司烟叶销售公司依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃发超
人民陪审员 幸乾德
人民陪审员 刘远和
二〇一七年三月十五日
书 记 员 宋 芳