广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民四终字第61号
上诉人（一审原告）：ＸＸ福。
委托代理人：梁树权，广西启迪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：北部湾旅游股份有限公司，住所地：广西壮族自治区北海市四川南路铁路桥以南新奥大厦。
法定代表人：王玉锁，董事长。
委托代理人：朱长其。
委托代理人：邹晓俊。
上诉人ＸＸ福因船员劳务合同纠纷一案，不服北海海事法院（2014）海商初字第88号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成由审判员谭庆华担任审判长，审判员王一君和代理审判员柏树义参加的合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。书记员黄秋燕担任记录。上诉人ＸＸ福的委托代理人梁树权，被上诉人北部湾旅游股份有限公司的委托代理人朱长其、邹晓俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年5月19日，原告ＸＸ福与被告北部湾旅游股份有限公司的前身新奥海洋运输有限公司签订聘用协议书，约定：协议的期限为2008年5月19日至2009年5月18日；新奥海洋运输有限公司根据公司需要，安排原告在公司技术类航海岗位工作；该协议书还对协议的解除、终止、续签及违约责任等进行了约定。2012年5月9日，原告与被告北部湾旅游股份有限公司签订外聘协议书，约定期限为2012年5月9日至2013年5月8日；原告在被告处任海务主管。原告的试用期为1个月，工资为（9780＋岗位工资）×80%，转正后每月标准工资税前9780＋岗位工资。该协议书还对协议的解除、违约责任等进行了约定。2013年5月8日外聘协议书到期后，由于原告正处于休假期间，无法到被告处续签新的外聘协议书。5月15日，被告将外聘协议书通过公司电子邮箱，发到原告QQ邮箱。当日下午，原告将其签字的外聘协议书扫描件发回被告的电子邮箱。该外聘协议书约定：期限为2013年5月10日至2014年5月9日；原告任海务主管；原告的每月标准工资税前按原薪酬。该合同还对协议的解除及违约责任等进行了约定。2014年3月22日的“航海日志”记载：因卖船，原船员全体休假，由接船船员接替。2014年4月17日，被告补发通知其工会，鉴于公司已经将“天蓝、蓝天”两艘液化气船卖给第三方，因公司自身没有液化气船，部分船员因其船员适任证书限制，无法调整到其他岗位工作，解除ＸＸ福等9名船员的外聘协议书，并给予相应的经济补偿费用。
另查明，2010年9月14日，新奥海洋运输有限公司变更为北部湾旅游有限公司。2010年12月23日北部湾旅游有限公司变更为北部湾旅游股份有限公司。根据广西海事局船员电子申报暨综合信息平台显示：原告于2010年3月19日至2011年5月10日在“MV.ZHONGTAI8”船任GMDSS通用操作员；于2011年8月29日至2011年11月24日、2011年11月25日至2012年5月1日在“华腾”船任船长一职；于2012年7月29日至2013年3月31日、2013年4月2日至4月13日在“天蓝”号船任船长；于2013年12月19日至2014年3月22日在“蓝天”号船任船长。“华腾”船的所有人系深圳华威近海船舶运输股份有限公司，“天蓝”号船、“蓝天”号船的所有人系新奥控股投资有限公司。2012年7月29日航海日志记载：天蓝船长交接班。原告的船员服务资历载明：2013年12月19日至2014年3月22日原告在被告“蓝天”号液化气船任船长。工资明细载明ＸＸ福2013年4月至7月的休假天数分别为18天、30天、29天、15天。2013年4月至7月被告已支付原告休假期间工资分别为3103.45元、6903元、5843元、4552.68元。2012年9月、10月、2013年1月、4月、2014年1月、2月被告分别向原告发放法定节假日加班费708.20元、2200.50元、684.60元、708.21元、1416.41元、1579.85元。
再查明，原告持有海船船员适任证书，有效期为2014年3月7日至2019年3月7日。该适任证在适用的限制一栏载明不适用于客船。北海海事局北海辖区航运公司安全管理重大事项报告单载明：2012年5月13日至7月27日，2013年9月16日至12月16日，ＸＸ福担任被告海务主管。
一审法院认为，本案系船员劳务合同纠纷，综合诉辩各方意见，本案的争议焦点为：1、三个外聘协议书的效力；2、原被告之间是劳务关系还是劳动关系；3、如何确定被告应支付原告款项数额。
第一、关于三个外聘协议书的效力问题。一审法院认为，2008年5月19日签订的聘用协议书是原被告在平等自愿基础上的真实意思表示，且内容不违反国家法律法规的禁止性规定，故合法有效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，确认2012年5月9日签订的外聘协议书是否有效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，而《国内水路运输管理规定》、《国内水路运输经营资质管理规定》仅是部门规章，并不是法律。故2012年5月9日签订的外聘协议书的内容并不违反法律的强制性规定，一审法院认定其合法有效。2013年5月15日通过电子邮件形成的外聘协议书亦是原被告在平等自愿基础上的真实意思表示，且内容不违反国家法律法规的禁止性规定，故合法有效。理由如下：第一、根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的规定，包括电子邮件等数据电文是合同的一种书面形式；第二、该外聘协议书的电子邮件与被告的工资明细、交通银行北海分行北京路支行的回复函等证据相互印证，形成了证据链；第三、该协议与之前2012年5月9日签署的外聘协议书内容上是一致的，并没有损害原告的权益；第四，该协议原被告已经实际履行完毕，如原告认为不妥应在协议签订时提出异议，但原告在履行完毕后才提出异议，实属违反诚实信用原则。综上，一审法院认定该协议是合法有效的。
第二、关于原被告之间是劳务关系还是劳动关系的问题。一审法院认为，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系的性质进行认定。就本案而言，虽然合同名称为外聘协议书，但实际上应当认定本案合同性质是劳动合同，原被告之间是劳动关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工；劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。本案中，被告不但根据国家有关劳动安全、劳动保护的规定，给原告提供必要的生产工作条件，支付工资，缴纳各项社会保险和住房公积金，而且原告也服从被告管理，遵守被告的各项规章制度，显然原被告间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。因此，一审法院认定原被告之间是劳动关系。
第三、关于如何确定被告应支付原告款项数额的问题。一审法院认为，原被告之间形成了劳动关系，被告应支付原告的款项如下：
1、解除劳动合同赔偿金：根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告违反本法解除劳动合同应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原被告于2008年5月19日、2012年5月9日签订的外聘协议书，分别约定的期限为1年。但鉴于被告抗辩2008年5月19日的外聘协议书的一年期限已过了诉讼时效，故对原告主张的该一年期限一审法院不予支持。2013年5月10日外聘协议书约定的期限为1年，但原被告确认已于2014年3月22日解除合同，被告工作时间共10个月零12天，据此一审法院认定原告在被告处的工作期限为1年10个月零12天（（1年＋10个月零12天）。而原被告双方均认可北海市上年度职工平均工资为3031元。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，经济补偿月数为2个月，双倍计算，故解除劳动合同经济补偿金为36372元（3031×3×2×2）。
2、休息日补休期间的工资：根据《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，结合航海日志记载的原告在船工作时间及日历，原告自2012年7月29日登船起至2013年4月12日止，原告应享有在船期间的休息日天数为37天。2013年12月19日至2014年3月22日，原告应享有在船期间的休息日天数为14天，以上合计51天（37天十14天））。而根据被告提供的工资明细表记录，2012年4月至7月休假时间记录显示原告实际休假天数92天（18天十30天十29天＋15天），即原告的休息日已补休完毕。原被告签订的外聘协议书，约定原告的工资构成为9780元＋岗位工资及3343元（社保及公积金补贴）。原告在补休期间，不在工作岗位工作，自然不享有岗位工资。因此，休息日补休期间，应当按照9780元＋3343元的工资标准计算工资。即51天补休期间工资共计22309.10元（9780元＋3343元）÷30天×51天。
3、船员年休假工资：根据《船员条例》第三十条“船员在船工作时间应当符合国务院交通主管部门规定的标准，不得疲劳值班。船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。船员用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬”的规定，船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。本案中根据广西海事局船员电子申报暨综合信息平台显示：原告在船上的时间为2012年7月29日至2013年4月12日和2013年12月19日至2014年3月22日，即10个月零50天。以每个月30天为标准，折合原告在此期间应享有的年休假天数为29.17天［50÷（30×2）÷5＋10÷2×5］。鉴于被告同意按原告主张的在船月平均工资46120元为标准，29.17天算一个月，被告理应支付原告船员年休假工资46120元。但被告在2013年4至7月已支付原告休假期间工资20402.13元（3103.45元＋6903元＋5843元＋4552.68元），被告尚应支付25717.87元（46120元－20402.13元）。
4、法定节假日的加班费：根据《船员条例》第三十条、《劳动法》第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日”和第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补体的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，原告在船工作期间，共遇法定节假日10天，按3倍工资标准计算加班费，被告同意按46120元的工资计算，故应支付原告46120元（46120÷30×10×3）。根据“工资明细表”记载的节假日加班费，被告已向原告发放法定节假日加班费7297.78元（2012年9月708.21元＋2012年10月2200.50元＋2013年1月684.60元＋2013年4月708.21元＋2014年1月1416.41元＋2014年2月1579.85元），故被告应支付法定节假日的加班费38822.22元（46120元－7297.78元）。
5、船员遣返费：根据《船员条例》第三十一条第（一）项“船员在船工作期间，有下列情形之一的，可以要求遣返：（一）船员的劳动合同终止或者依法解除的”、第三十三条“船员的遣返费用由船员用人单位支付。遣返费用包括船员乘坐交通工具的费用、旅途中合理的食宿及医疗费用和30公斤行李的运输费用”的规定，原告可以要求船员遣返费，鉴于原告主张2500元，被告亦同意支付2500元，属其处分自己的权利，故一审法院认定被告应支付原告船员遣返费2500元。
关于原告主张2009年5月19日至2012年5月8日，原被告间存在事实劳动关系的问题。一审法院认为，2009年5月19日至2012年5月8日，原被告间不存在事实劳动关系。理由如下，第一、根据《劳动合同法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，2008年5月19日签订的聘用协议书于2009年5月18日期满，该劳动合同已经终止；第二、根据广西海事局船员电子申报暨综合信息平台显示ＸＸ福于2010年3月19日至2011年5月10日在“MV.HONGTAI8”船任GMDSS通用操作员；于2011年8月29日至2012年5月1日在“华腾”船任船长一职，“MV.HONGTAI8”船与“华腾”船并不属于被告所有；第三、根据被告提供的原告2012年4月13日填写的应聘登记表，原告于2012年4月13日向被告求职，若原告在该期间继续在公司工作，根据常理是不需要重新向被告申请聘用的，因此一审法院认定在此期间原告在其他单位工作，原被告并不存在事实劳动关系。
关于原告以被告拖欠其报酬等费用为由请求被告按《劳动合同法》第八十五条的规定支付100％的加付赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，该条款的适用条件是劳动行政部门责令用人单位限期支付有关费用而用人单位逾期不支付，而本案不存在此种情形，故原告该请求不予支持。
关于被告是否要双倍支付工资差额的问题。一审法院认为，2012年5月9日和2013年5月15日通过电子邮件形成的外聘协议书中虽然载明原告在被告公司的职务为海务主管，但根据两份协议书显示原告的工资为9780元＋岗位工资，被告提供的原告的工资明细也显示原告在任海务主管时的工资为9780元，并没有岗位工资，而原告任船长时工资是9780元＋岗位工资，可见，这两份协议都对原告作为船务主管与船长的工资等权利义务进行了约定，实际上该两份协议既是一份海务主管劳动合同，也是一份船员劳动合同。何况被告作为原告的用人单位，可以根据工作需要，安排职工从事不同的工种，劳动者在与用人单位签订劳动合同后，也应服从工作安排。用人单位不必要也不可能在劳动关系存续期间因为劳动者职位的变动不断签订新的劳动合同。在履行该两份协议的过程中，被告也是根据船员休假的法律规定，实行轮换制度，即原告上船为船长，下船休假，然后担任海务主管。原告对此轮换安排和这两份协议也从没有提出异议并实际履行了该两份协议。在协议履行完毕之后，原告却以未签订劳动合同为由主张两倍工资，实属违反诚信原则。故原告要求被告承担没有签订书面海员劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，没有事实和法律依据。
关于原告主张享有在船五天休息两天的权利问题。一审法院认为，根据《船员条例》第七十二条第一款“除本条例对船员用人单位及船员的劳动和社会保障有特别规定外，船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及国家有关规定”的规定，由于《船员条例》第三十条已经对船员的休假进行了规定，因此，船员的休假应适用《船员条例》第三十条的规定。《船员条例》没有规定的，则适用有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及国家有关规定。而根据《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，本案中被告给予原告每周休息一日并没有违反该条的规定。而且船员的工作有其特殊性，在通常情况下，船员在船则工作，下船即休息，与一般劳动者的工作存在明显的差别，因此对原告的主张一审法院不予支持。
综上所述，2008年5月19日签订的聘用协议书、2012年5月9日签订的外聘协议书、2013年5月15日通过电子邮件形成的外聘协议书并未违反法律的强制性规定，合法有效。原被告间形成了劳动关系。被告应支付原告解除劳动合同赔偿金、休息日补休期间的工资、船员年休假工资，法定节假日加班工资、船员遣返费，合计125721.19元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国船员条例》第三十条、第三十一条第（一）项、第三十三条之规定，一审法院判决：一、被告北部湾旅游股份有限公司向原告ＸＸ福支付解除劳动合同赔偿金36372元、休息日补休期间的工资22309.10元、船员年休假工资25717.87元、法定节假日加班工资38822.22元、船员遣返费2500元，以上合计125721.19元；二、驳回原告ＸＸ福的其他诉讼请求。
上诉人ＸＸ福不服一审判决上诉称，一、双方当事人未签订2013年5月10日的《外聘协议书》。在本案中，双方约定以合同书的形式签订书面合同，而不是以电子邮件或其他电子数据交换的方式签订书面合同；而且被上诉人从未在上诉人签署的《外聘协议书》上签字或者盖章，可以证实2013年5月10日的《外聘协议书》既没有成立也没有生效。双方虽然履行了《外聘协议书》，但只可以证实双方存在事实上的合同关系。劳动合同应适用《劳动法》、《劳动合同法》来调整，而不能直接适用《合同法》，根据《劳动法》、《劳动合同法》的要求，书面劳动合同应当使用合同书形式，而且书面劳动合同只有双方签字或盖章才成立并生效，双方已签署的劳动合同文本应当各执一份。故一审判决认定双方当事人以数据电文订立合同是没有事实和法律依据的。二、关于原被告之间是劳务关系还是劳动关系问题。当事双方签订《外聘协议书》约定被上诉人需要上诉人提供的是特定或阶段性劳务，双方明确所签订的不是劳动合同，是劳务合同。当事双方在庭审是也一致确认是劳务合同，并无争议，故上诉人与被上诉人之间的关系应为劳务关系，而不是劳动关系。三、被上诉人应当向上诉人支付星期六、星期天的加班费，共计166031.64元。一审判决简单片面适用《劳动法》第38条的规定，而不顾《劳动法》第36条的规定，侵犯了上诉人“每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时”的法定权利。上诉人自2012年7月至2014年3月22日，累计在船工作时间为366天，按照每周五天工作制，上诉人在此期间应休息146天，扣除已休92天，余54天未休；上诉人在船月工资为46120元，日薪为1537.33元。故被上诉人应向上诉人支付的加班费为166031.64元（1537.33×54×200%）。四、被上诉人应当向上诉人支付未休年假的报酬，共计138360元。上诉人对于一审判决确定的上诉人享有的年休假为30天没有异议，但没有证据证明被上诉人已安排上诉人休年假。根据《企业职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，被上诉人应向上诉人支付的报酬为138360元（46120×300%）。五、被上诉人应当向上诉人支付法定节假日加班费，共计52658.22元。上诉人在船工作期间共遇法定节假日13天，上诉人在船月工资为46120元，日薪为1537.33元，被上诉人应支付上诉人加班费59956元（1537.33×13×300%）。扣除被上诉人已发放的节假日加班费7297.78元，应当补发节假日加班费52658.22元。六、被上诉人应当向上诉人支付迟延支付劳动报酬经济补偿金，共计89262.47元。基于被上诉人未按时支付年休假工资报酬138360元、未足额支付法定节假日加班工资52658.22元、星期六、星期天加班工资166031.64元，共计357049.86元，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。被上诉人应当向上诉人支付迟延支付劳动报酬经济补偿金89262.47元（357049.86×25%）。七、被上诉人应当向上诉人支付11个月双倍工资差额，共计413270.60元。上诉人与被上诉人之间没有签订2013年5月10日的《外聘协议书》，双方属于事实劳动关系，用人单位应当依法承担未与劳动者签订书面劳动合同的法律责任。
北部湾旅游股份有限公司辩称，一、当事双方于2013年5月15日达成的《外聘协议书》，是双方真实意思的一致表示，没有违反法律的强制性规定，成立且合法有效。二、关于原被告之间是劳务关系还是劳动关系。首先，上诉人的主张是有意将一个完整期间的劳动关系割裂为两个不同的法律关系，即作为海务主管的劳务关系和作为船长的劳动关系，这与事实不符。其一，上诉人在被上诉人处所从事的海务主管工作和作为船长的工作自始至终都是分开的，因此，不存在、不可能提供全日制的海务主管的情形，上诉人作为海务主管所提供的就是全日制的工作。其二，因企业生产经营需要，根据员工的能力，调整员工的岗位是很正常的，企业不可能对员工的每一次岗位调整，都重新变更签订书面合同。其次，上诉人主张如果《外聘协议书》作为劳动合同，其内容有很多是违反劳动法律法规的强制性规定的。但上诉人并没有指出具体违反了哪些法律法规的强制性规定。根据法律规定确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，上诉人依据部门行政规章确认外聘协议书无效是没有法律依据的。三、关于休息日补休期间的工资。一审判决依据每周休息一日认定被上诉人应支付休息日补休期间的工资，符合法律、法规的规定。四、关于年休假工资。上诉人已经实际享受了年休假，一审判决驳回上诉人300%工资报酬的诉讼请求，认定事实清楚。五、关于法定节假日加班费。上诉人主张一审判决少算了法定节假日3天，事实是上诉人在起诉时所确定的法定节假日实际为10天。且上诉人的工资明细显示：2013年3月单独补发了2013年2月春节法定节假日3天的加班工资2464.56元，故法定节假日天数应为10天。六、关于延期支付工资赔偿金。上诉人在一审时请求支付延期支付工资赔偿金，一审法院以上诉人的请求不符合《劳动合同法》第八十五条的规定为由不予支持，是正确的。上诉人在二审上诉状中提出拖欠支付报酬经济补偿金89262.47元，属于变更诉讼请求，依法不应得到支持。七、关于双倍工资问题。被上诉人提供的证据，足以证实被上诉人与上诉人于2013年5月15日通过要约与承诺的方式，订立了书面劳动合同。上诉人主张未签订书面劳动合同支付双倍工资差额的诉讼请求没有事实依据。
二审诉讼中，被上诉人北部湾旅游股份有限公司向法庭提交以下新证据：证据1、航次船舶签证申请单，证明船舶配备了足够的船员，其中大副、二副、三幅协助船长工作；证据2、船舶消防图，证明船舶既是工作场所也是生活、休息场所，船长有专属的休息室；证据3、航海日志，证明自2013年12月18日至2014年3月22日，船舶处于靠泊停航状态。上诉人ＸＸ福质证认为，对三份证据的真实性没有异议，对关联性有异议，以上证据不足以证明本案的上诉人每天工作不足8小时。本院对于上述证据的认证意见是：上诉人对其真实性无异议，本院认可其真实性，至于能否证明被上诉人的主张，由本院结合全案事实综合判断。
二审诉讼中，上诉人ＸＸ福对于一审查明的事实有以下异议：一、遗漏了双方签订2012年5月9日《外聘协议书》的前提条款；二、2013年5月10日的《外聘协议书》中上诉人的岗位应是海务主管兼船长。本院认为，判决书中的查明事实部分是对案件事实的认定和概括，并不需要记录案涉协议书的每一条款，故对于上诉人的异议（一），本院不予支持；在二审庭审过程中，当事双方都认可在履行《外聘协议书》的过程中，上诉人既做过海务主管，也做过船长；且一审期间被上诉人提交的证据证明，2013年5月10日的《外聘协议书》中的第二条为“甲方根据公司需要，安排乙方在公司海务主管职位工作”。故对于上诉人的异议（二），本院不予支持。
经审理查明，一审法院所查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，2013年3月被上诉人向上诉人发放法定节假日加班费2464.56元。
再查明，2014年4月15日，上诉人ＸＸ福与被上诉人就解除劳动协议的赔偿问题进行交涉，上诉人对交涉过程进行了录音。上诉人在一审期间提供的录音自第20分30秒始内容为：“我不是说你给多少假期给我，是休，是我在享受的年带薪假期，却不给够钱给我”。
本院认为，本案为船员劳务合同纠纷，综合上诉人和被上诉人的意见，本案的争议焦点为：一、当事双方之间聘用协议书及两份外聘协议书的效力如何？二、被上诉人应向上诉人支付款项的数额是多少？
一、关于当事双方之间聘用协议书及两份外聘协议书的效力问题。
上诉人ＸＸ福认为，2008年的聘用合同是合法的劳动合同；2012年5月9日签订的《外聘协议书》，是一份劳务合同，该合同与本案没有关联性；劳动合同法并没有将电子邮件作为签订劳动合同的方式，双方没有签订2013年5月10的《外聘协议书》。
被上诉人北部湾旅游股份有限公司认为，合同法并没有限定签订合同只能以文本形式，电子邮件也是签订合同的一种方式，所以2013年5月10的《外聘协议书》依法成立、合法有效，并且双方已经履行完毕。
本院认为，当事双方2008年5月19日签订的《聘用协议书》和2012年5月9日签订的《外聘协议书》是双方在平等自愿的基础上协商一致的结果，其内容不违反法律的禁止性规定，故合法有效。
关于2013年5月10的《外聘协议书》的签订形式，上诉人主张劳动合同应适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定，而不应适用《合同法》。本院认为，根据《中华人民共和国立法法》第八十三条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，无论是新法优先于旧法还是特别法优先于一般法的规定，都是在发生法律冲突的前提下适用的。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立”，该条款对于“书面形式”的范围没有具体规定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，本案中，当事双方选择以电子邮件的形式签订2013年5月10日的《外聘协议书》，符合法律规定。就签订劳动合同的形式而言，《合同法》和《劳动法》并不存在规定不一致的情形，故不存在适用新法优先于旧法或特别法优先于一般法规定的必要。对于上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人主张被上诉人未在其签字的协议上签字盖章，故劳动合同不成立。本院认为，被上诉人以电子邮件的形式向上诉人发送了劳动合同，上诉人签字后以电子邮件的形式发送被上诉人，被上诉人在劳动合同上盖章。双方当事人之间已经完成了订立合同的完整过程，劳动合同成立且生效。至于上诉人主张《外聘协议书》中上诉人的岗位应是海务主管兼船长，被上诉人也承认上诉人在协议的履行过程中，上诉人既做过海务主管，也做过船长，并且当事双方已据此将协议书履行完毕，双方在合同签订、履行过程中都没有对此提出异议，充分证明双方就该协议已经达成合意，并已顺利履行。故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。本院确认当事双方之间2013年5月10的《外聘协议书》成立且合法有效。
关于上诉人与被上诉人之间是劳务关系还是劳动关系的问题。本院认为，劳动关系双方当事人，虽然法律地位平等，但在生产、生活中的地位是不平等的。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等；劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。在劳动关系中，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的劳动主体，一般只获得劳务报酬。本案中，被上诉人不但根据国家有关劳动安全、劳动保护的规定，给上诉人提供必要的生产工作条件，支付工资，缴纳各项社会保险和住房公积金，而且上诉人也服从被上诉人管理，遵守被上诉人的各项规章制度，显然双方之间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。因此，本院认定上诉人和被上诉人之间是劳动关系。
二、关于被上诉人应向上诉人支付款项的数额问题。
上诉人ＸＸ福认为，一审判决关于休息日加班费、年休假报酬、法定节假日加班费、迟延支付劳动报酬经济补偿金、双倍支付工资差额的判决是错误的，上诉人的上诉请求有法律依据，应得到支持。
被上诉人北部湾旅游股份有限公司认为，被上诉人执行了劳动法要求的每周工作不超过40小时，每周休息一天的工作制度，而且安排上诉人休息了92天，故不存在休息日加班费问题；上诉人已经休了年假，一审认定被上诉人应补发法定节假日加班费的天数为10天是正确的。上诉人要求被上诉人支付迟延支付劳动报酬经济补偿金和双倍支付工资差额没有事实和法律依据。
本院认为，被上诉人应向上诉人支付的款项如下：
（一）解除劳动合同赔偿金
当事双方对于一审确认的解除劳动合同赔偿金为36372元皆无异议，本院予以确认。
（二）船员遣返费
当事双方对于一审确认的船员遣返费为2500元皆无异议，本院予以确认。
（三）补休期间的工资
根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”。故有些企业因工作需要不实行标准工时制，但只要保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天，也是符合法律规定的。上诉人自2012年5月9日至2014年3月22日，共有两段时间在在船上工作，虽然上诉人24小时在船上，但船上工作人员各司其职，各自有其工作时间，在船上的时间不应全部计为工作时间。且被上诉人在二审期间提供的证据3，即航海日志证明上诉人第二个在船期间（自2013年12月18日至2014年3月22日），船舶处于靠泊停航状态。在这一阶段，上诉人实际是管理一个处于靠泊停航状态的船舶，与处于航行状态的船舶相比工作量要少。上诉人主张其在船期间每天工作超过8小时、每周工作超过40小时，但上诉人没有提供证据证明其主张，对于该主张，本院不予支持。
由于船上工作的特殊性质，船员的公休假不同于一般岗位的每工作五天休息两天或每工作六天休息一天，船员的公休假通常是下船之后连续休的。至于公休假的天数，一般由双方在劳动合同中约定，本案中，当事双方没有对公休假进行约定，根据《劳动法》第三十八条的规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。只要劳动者每周工作不超过40小时，用人单位有权决定自己的员工每周工作五天还是六天。故被上诉人按每工作六天休息一天，为上诉人集中安排公休假符合法律规定。上诉人自2012年7月29日登船起至2013年4月12日止，应享有在船期间的休息日天数为37天；上诉人自2013年12月19日至2014年3月22日止，上诉人应享有在船期间的休息日天数为14天，以上合计51天。上诉人在2012年4月至7月实际休假92天，即在2013年4月18天、5月30天、6月29天、7月15天，故上诉人的休息日已补休完毕。上诉人主张被上诉人安排补休的时间应将星期六、星期天扣除，本院认为，船员集中公休假一般是连续安排，遇星期六、星期天并不扣除，上诉人的主张没有法律依据。对于上诉人的该项主张，本院不予支持。
上诉人的公休假是法定的，并应享有工资待遇。根据当事双方签订的外聘协议书，约定上诉人的工资构成为9780元＋岗位工资＋3343元（社保及公积金补贴）。由于船员工作的特殊性，在船工作和下船休息的差别很大，上诉人在公休期间没有在船长的岗位上，不应享受船长的岗位工资。故上诉人在休公休假期间的工资标准为13123元（9780元＋3343元）。被上诉人应向上诉人支付公休期间的工资，共计22309.10元（13123÷30天×51天）。
（四）船员年休假工资
当事双方一致同意上诉人享有的带薪年休假天数为30天，本院予以确认。上诉人主张被上诉人没有安排其休年假，本院认为，上诉人在2012年4月至7月休假92天，扣除公休假51天，上诉人还休假41天。在上诉人没有证据证明该41天是其他假期的情况下，可以认定该假期即为带薪年假。且在一审期间，在上诉人提交的证据五中，即上诉人与被上诉人交涉的录音第20分30秒始内容为：“我不是说你给多少假期给我，是休，是我在享受的年带薪假期，却不给够钱给我”。该内容证明上诉人是休了带薪年假的，只是被上诉人没有向其足额发放休假期间的工资。
当事双方一致同意年休假期间的工资按上诉人在船月平均工资46120元为标准进行发放，本院予以确认。被上诉人在上诉人休假期间已经向上诉人支付了工资20402.13元，即在2013年4月3103.45元、5月6903元、6月5843元、7月4552.68元。被上诉人应向上诉人支付年休假工资25717.87元（46120元－20402.13元）。
（五）法定节假日的加班费
上诉人在船工作期间，共遇法定节假日13天，按3倍工资标准计算加班费，上诉人在船期间的平均工资为46120元，故被上诉人应向上诉人支付法定节假日的加班费59956元（46120÷30×13×3）。根据“工资明细表”记载的节假日加班费，被上诉人已向上诉人发放法定节假日加班费9762.34元（2012年9月708.21元＋2012年10月2200.50元＋2013年1月684.60元＋2013年3月2464.56元＋2013年4月708.21元＋2014年1月1416.41元＋2014年2月1579.85元），故被上诉人应支付法定节假日的加班费50193.66元（59956元－9762.34元）。
（六）拖欠支付劳动报酬经济补偿金
根据相关劳动法规的规定，用人单位不得克扣、拖欠劳动者工资、报酬。根据劳动部1994年颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”本案中，被上诉人北部湾旅游股份有限公司未按时足额地向上诉人发放补休期间的工资、船员年休假工资和法定节假日的加班费，共计98220.63元（22309.10元＋25717.87元＋50193.66元），被上诉人应支付拖欠支付劳动报酬经济补偿金24555.16元（98220.63元×25%）。
关于被上诉人是否应向上诉人支付双倍支付工资差额的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，当事双方之间2013年5月10的《外聘协议书》成立且合法有效，被上诉人没有向上诉人支付双倍工资的义务。
综上所述，上诉人ＸＸ福和被上诉人北部湾旅游股份有限公司间的2013年5月10的《外聘协议书》成立且合法有效，双方为劳动合同关系，上诉人ＸＸ福作为劳动者，依法享有休息的权利，被上诉人未按时、足额向上诉人发放补休工资、带薪年假工资、法定节假日加班工资，被上诉人应当补足以上报酬，并支付拖欠支付劳动报酬经济补偿金。依照《中华人民共和国合同法》第十一条、《中华人民共和国劳动法》第十九条、第三十八条、第四十三条、《中华人民共和国船员条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、变更北海海事法院（2014）海商初字第88号民事判决第一项为：被上诉人北部湾旅游股份有限公司向上诉人ＸＸ福支付解除劳动合同赔偿金36372元、休息日补休期间的工资22309.10元、船员年休假工资25717.87元、法定节假日加班工资50193.66元、船员遣返费2500元，以上合计137092.63元。
二、被上诉人北部湾旅游股份有限公司向上诉人ＸＸ福支付拖欠支付劳动报酬经济补偿金24555.16元。
三、撤销北海海事法院（2014）海商初字第88号民事判决第二项。
四、驳回上诉人ＸＸ福的其他诉讼请求。
一审案件受理费10882元，由ＸＸ福负担9949元，北部湾旅游股份有限公司负担933元；二审案件受理费12785元，由ＸＸ福负担10485元，北部湾旅游股份有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。本案债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
审 判 员 王一君
代理审判员 柏树义
二〇一四年十一月十日
书 记 员 黄秋燕