河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民二终字第537号
上诉人（原审被告）：张洪华（曾用名张华）。
上诉人（原审被告）：梁永星。
二上诉人共同委托代理人：郝满信，河北畅杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王红宣（又名王洪宣），太原市科力空调工程供应处业主。
委托代理人：李道真，河北晨虹律师事务所律师。
上诉人张洪华、梁永星因与被上诉人王红宣承揽合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2014）枣民二初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年十一月二十日公开开庭审理了本案。上诉人张洪华、梁永星共同委托的代理人郝满信、被上诉人王红宣及其委托代理人李道真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王红宣起诉称：2009年10月29日，我与文水鹏宇环保设备加工厂业主ＸＸ签订协议书一份，约定由我为该加工厂提供除尘脱硫设备主体一台及配套设备。协议签订后，我与本案张洪华口头约定：该除尘脱硫设备及配套设备由张洪华生产，质量必须达到国家排放标准，且经环保部门验收合格，并付张洪华定金10000元。被告方生产完毕后，将标的物运至施工地点安装调试，经验收不合格，后经几次改造，仍未达到验收标准。2011年12月8日，ＸＸ将本案我诉至山西省文水县人民法院，要求退还设备款并赔偿损失。2013年8月16日，文水县人民法院判决王红宣退还设备款及赔偿损失共计180600元。我赔偿后，因该不合格设备系张洪华、梁永星合伙生产，故要求二被告赔偿我设备款33000元，损失费147600元，诉讼费3452元，共计184052元，并承担本案诉讼费。
被告张洪华答辩称：王红宣签订合同后，让我找人生产合同标的物，并给了我10000元定金。材料、尺寸等都是王红宣给我说的，我既不是公司，也不是个体工商户，不具备生产销售资质和权力，我生产的产品完全是按王红宣说的材料、尺寸及内部结构生产的，山西方面来人看过并认可。所以，产品不合格与我无关，我只是给王红宣干活的工人，不应为本案被告，不应承担责任。王红宣应给我及我下属工人工资20800元。
被告梁永星的答辩意见同张洪华的答辩意见。
原审法院查明：2009年10月29日，王红宣与山西省文水县人ＸＸ签订除尘脱硫设备买卖合同，由王红宣提供除尘脱硫设备主体一台及配套设备，总价款33000元。合同签订后，王红宣将该合同交给张洪华组织人员进行生产，说明了合同标的物的所用材质、尺寸及内部构造，并给付定金10000元。张洪华生产完毕后，运至施工地点，经验收不合格，随即生产了第二台，经验收仍不合格，后经多次改造始终未达到验收标准。ＸＸ于2011年12月将合同签订人王红宣诉至文水县人民法院，要求王红宣退还设备款33000元，并赔偿损失147600元。该案在审理过程中，王红宣申请文水县人民法院并追加了设备生产者张洪华为被告。2013年8月16日，文水县人民法院作出（2012）文民一初字第417号民事判决书，判决王红宣赔付ＸＸ上述款项180600元，并承担诉讼费3452元。2013年1月，王红宣与ＸＸ达成和解，王红宣赔付ＸＸ各项损失共计170000元，并已给付。2013年10月，王红宣以张洪华为被告诉至文水县人民法院，要求张洪华承担上述损失，后撤诉。张洪华与梁永星系合伙关系。
原审法院认为：王红宣与文水人ＸＸ签订的协议书，系双方当事人真实意思表示，且不违背国家法律、法规强制性规定，属有效法律行为；协议签订后，王红宣将合同标的物交由张洪华组织生产，张洪华应按合同要求，生产的合同标的物几经修改和改造，仍未达验收标准，应当承担赔偿责任；王红宣作为合同的签订人在赔付后，有权向标的物的生产者要求赔偿，但王红宣在明知被告没有资质，不具备生产合同标的物资格的情况下，将合同标的物交由被告生产，对造成的损失应承担相应的过错责任；王红宣要求被告承担各项损失184052元，因王红宣实际赔付ＸＸ各项损失共计170000元，故应在170000元内向被告主张权利。被告在明知自己不具备生产资格的情况下，生产出不合格设备，应承担主要责任；张洪华所辩证据不足，于法无据，故对其辩称不予支持；张洪华与梁永星系合伙关系，对上述损失应承担共同赔偿责任。综上，原告王红宣自身存在过错，应承担损失的40％为宜，二被告明知自己不具备生产资质，生产出不合格产品，应承担损失的60％。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告张洪华、梁永星于判决生效后五日内共同赔偿原告王红宣损失费102000元。
上诉人张洪华、梁永星上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、我方两次给王红宣加工设备都是按照王红宣要求的规格制作的，王红宣核查规格、质量符合约定后自己将设备取走，如果规格再要不达标，过错只能是在王红宣一方，与我方无关；2、原审认定我方为王红宣加工的除尘脱硫器质量不合格缺乏有效证据支持。造成不达标的原因是王红宣要求的规格不达标，还是我方加工制作的产品内在质量有问题，这需要有专业知识、职能的鉴定机构作出鉴定才能确认，才能分清是哪方的责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回王红宣的诉讼请求。
被上诉人王红宣答辩称：一、我方在原审法院提交的证据能够充分证实双方系承揽合同关系，上诉人交付的货物因产生产品质量问题给我方造成了巨大的损失。这一损失应由上诉人承担；二、因上诉人交付的货物不合格，给答辩人造成损失的数额已经由文水县人民法院予以确定，并且我方已经将上述款项赔偿给另案原告ＸＸ。这一损失应由上诉人全部承担。原审法院按照4：6的比例予以分担，对我方有失公平，但我方从期望此事尽快予以解决和念及与上诉人多次合作的角度考虑，对原审判决未提出上诉。我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
根据当事人的诉辩意见，征得双方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：王红宣要求张洪华、梁永星赔偿损失102000元有无事实及法律依据。
围绕本案争议焦点，被上诉人王红宣提交的证据如下：
证据1、2009年10月29日王红宣与文水鹏宇环保设备厂业主ＸＸ签订的协议书，张洪华在该协议书背面亲笔书写了“收到山西文水脱硫除尘机款壹万元整”。该证据用以证明张洪华协议双方的权利义务是明知的，王红宣与张洪华虽未签订合同，但双方之间口头合同承揽关系已经成立，及张洪华收到设备款10000元的事实；
证据2、2010年5月29日王红宣、张华（张洪华）作为甲方与乙方孙文发及丙方李志军（ＸＸ之父）签订的石灰窑除尘脱硫净化装置改造协议。该证据用以证明张洪华参与了设备改造的全过程，其对除尘器不合格是明知的，对改造方案的制定及发生的改造费用也是明知的；
证据3、2010年10月2日王红宣与张华（张洪华）、梁永星签订的协议书。该证据证明张洪华为文水生产的两台除尘器再应得到48000元的加工款。该证据用以证明双方当事人之间存在承揽合同关系；
证据4-1、山西省文水县人民法院2012年8月16日作出的（2012）文民一初字第417号民事判决书。该证据用以证明，因王红宣提供的设备不合格，王红宣应退还ＸＸ货款33000元，并赔偿ＸＸ损失147600元；
证据4-2、2013年1月22日王红宣与ＸＸ在吕梁中级人民法院达成的和解书。用以证明王红宣不服一审判决，向吕梁市中级人民法院提起上诉，上诉过程中，双方达成和解，王红宣同意对此案撤诉；
证据4-3、2013年1月28日李志军向王红宣出具的收条。该证据用以证明李志军代替ＸＸ收到了王红宣支付的170000元赔偿款；
证据4-4、2013年5月8日李志军出具的证明材料。该证据用以证明张洪华生产的设备不合格所造成的损失数额及王红宣赔偿的事实；
证据5、张洪华的答辩状。用以证明王红宣与张洪华系承揽合同关系。
围绕本案争议焦点上诉人张洪华、梁永星未提交证据。
上诉人张洪华、梁永星对被上诉人王红宣提供证据的质证意见是：对证据1-5的真实性无异议，但该组证据与本案没有关联性，不能直接说明张洪华、梁永星生产的产品质量不合格。要想说明产品质量不合格，应由专业机构对质量进行鉴定，并不能以文水县环保局检测不达标为依据，造成不达标的原因不一定是生产的设备不合格，也可能是型号太小，以环保不达标来确认张洪华、梁永星产品不合格是错误的。
本院对上述证据的认证意见是：上诉人张洪华、梁永星对被上诉人王红宣提交的证据1-5的真实性无异议，且该组证据来源合法，所证明内容与确定双方当事人之间的关系、产品质量及赔偿问题相关，故本院对该组证据的真实性、合法性及其与本案的关联性予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：被上诉人王红宣将其从上诉人张洪华、梁永星处定作的脱硫除尘设备交付文水县鹏宇环保设备厂业主ＸＸ后，经调试未能达标，其后对部分设备及配套设施进行了改造，仍未能通过文水县环保局的检验，该事实已被文水县人民法院作出的（2012）文民一初字第417号民事判决书确认，且上诉人张洪华参与了设备改造的全过程，故认定案涉设备存在质量问题的证据确实充分。本案现有证据显示，作为产品销售者的被上诉人王红宣已向ＸＸ退还货款并赔偿损失共计17万元，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，被上诉人王红宣取得了向案涉设备的产品生产者张洪华、梁永星追偿的权利。在本案一、二审过程中，上诉人张洪华、梁永星均未能提交证据证明案涉设备是在运输过程中发生损坏或安装不当导致最终不能通过验收，故上诉人张洪华、梁永星依法应承担向王红宣赔偿的责任。原审法院裁量由生产者张洪华、梁永星承担损失的主要责任既损失数额的60%并无不当，应予维持；鉴于被上诉人王红宣给付ＸＸ的17万元中包括必须退还的330000元货款，故原审法院将17万元确定为损失基数不当，被上诉人王红宣的实际损失数额应调整为137000元。据此计算，上诉人张洪华、梁永星应赔偿被上诉人王红宣损失82200元。本案双方当事人如对设备款的给付存在纠纷，可依法另行处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但确定的损失数额不当，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更河北省枣强县人民法院（2014）枣民二初字第128号民事判决为：上诉人张洪华、梁永星于判决生效后五日内共同赔偿被上诉人王红宣损失费82200元。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3981元，由被上诉人王红宣承担2203元，上诉人张洪华、梁永星承担1778元；二审案件受理费2340元由被上诉人王红宣承担454元，上诉人张洪华、梁永星承担1886元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王江丰
审 判 员 杨建一
代理审判员 关信娜
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 徐佳佳