新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新02刑终4号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院
上诉人（原审被告人）马见红，男，汉族，1960年5月21日出生，2015年2月2日因涉嫌集资诈骗罪被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人郝某某，男，汉族，1951年5月4日出生，2015年10月14日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人马见红犯集资诈骗罪、被告人郝某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月8日作出（2015）克刑初字第225号刑事判决。被告人马见红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）马见红、原审被告人郝某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，2014年6月，被告人马见红为非法集资牟利，从赵某某（另案处理）受让得新疆盛昌源投资管理有限公司（以下简称盛昌源公司）。2014年7月至2015年1月，被告人马见红担任盛昌源公司法定代表人期间，以非法占有为目的，以月息1.2%至2%的高息返利为诱饵，虚构投资理财项目，雇佣并安排盛昌源公司业务员被告人郝某某等人以发放宣传册、口口相传的方式，向社会不特定人员非法集资共计3256905元。
期间，吸收李某甲94000元（本金100000元，返利6000元）、陈某132260元（本金140000元，返利7740元）、范某86760元（本金90000元、返利3240元）、刘甲88000元（本金100000元，返利12000元）、闫某某45500元（本金50000元，返利4500元）、陈某甲36400元（本金40000元，已返利3600元）、李某乙9550元（本金10000元，返利450元）、刘乙28920元（本金30000元，返利1080元）、麻某某491000元、杨啸653500元（本金675000元、返利21500元）、刘某甲483800元（本金500000元，返利16200元）、陈某乙94000元（本金100000元，返利6000元）、陈某丙46800元（本金50000元，返利3200元）、祝某某47600元（本金50000元，返利2400元）、马某某14415元（本金15000元，返利585元）、郝某某137850元（本金150000，返利12150元）、李某丙42680元（本金44000元，返利1320元）、何某某90000元（本金100000元，返利10000元）、叶某某41710元（本金43000元，返利1290元）、刘某乙138100元（本金150000元，返利11900元）、李某丁205400元（本金213000元，返利7600元）、孔某某94000元（本金100000元，返利6000元）、周某某18400元（本金20000元，返利1600元）、武某某47000元（本金50000元，返利3000元）、李某46260元（本金50000元，返利3740元）、李某戊43000元（本金50000元，返利7000元）。其中，经被告人郝某某办理非法吸收李某丁5万、刘某乙10万、李某戊5万、周某某2万、李某5万（本金已退）、孔某某10万、武某某5万、叶某某4.3万，共计8人，数额达463000元。
据此，公诉机关认为被告人马见红的行为已构成集资诈骗罪、被告人郝某某的行为已构成非法吸收公众存款罪，要求依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条之规定定罪处罚。
另查，非法集资款项全部转入被告人马见红个人账户，用于偿还个人债务40余万元、借出20余万元、个人消费111余万元，其余款项去向不明；案发后，被告人郝某某非法吸收公众存款期间获得报酬12000元、分红20000元，全部缴纳本院。
上述事实，被告人马见红、郝某某在一审开庭审理过程中均无异议，且有接受刑事案件登记表、集资人李某甲、陈某、范某、刘丙、闫某某、陈某甲、李某乙、刘乙、麻某某、杨啸、刘某甲、陈某乙、陈某丙、祝某某、马某某、郝某某、李某戊、武某某、周某某、孔某某、叶某某、李某丙、刘某乙、李某、李某丁、何某某等26人陈述、证人陈某、魏某甲、张某某、段某某、方某甲、许某某、方某乙、刘某丙、翟某某、裴某某及盛昌源公司会计魏某乙等11人证言、盛昌源公司工商档案、账目明细、委托投资理财咨询服务协议书、宣传单、银行卡交易明细、房屋租赁合同、二被告人户籍信息、到案经过等证据相互印证，足以证实。
原审法院认为，被告人马见红以非法占有为目的，违反国家金融管理制度，未经中国银行业监督管理委员会的依法批准，通过发放宣传单、口口相传、主动游说的方式向社会公开宣传，虚构投资理财项目，承诺在一定期限给付月息1.2%至2%的高额利息并还付本金，向社会不特定对象吸收资金，其行为已构成集资诈骗罪，数额达3256905元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。被告人郝某某在被告人马见红的雇佣安排下参与非法吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，数额达463000元，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。关于被告人郝某某提出的其经手非法吸收的8人存款，均支付了利息，且李某存的5万元已经从公司取出，均应从犯罪数额中扣除的辩解意见。经查，被告人郝某某对其经手办理非法吸收公众存款的数额463000元无异议。根据《最高人民法院非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款之规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。故被告人郝某某的辩解意见本院依法不予支持。在量刑时，可酌情考虑从轻处罚。鉴于被告人马见红、郝某某到案后能够如实供述全部犯罪事实，均是坦白，依法可以从轻处罚。同时考虑到被告人马见红非法集资数额巨大，对本地经济秩序、社会稳定造成不良影响，且大部分用于个人消费挥霍，致使无法追回，造成集资参与人巨大经济损失，应酌情从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第七十二条、第五十五条、五十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马见红犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币10万元；二、被告人郝某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；三、被告人郝某某缴纳的违法所得32000元依照集资参与人集资额比例返还集资参与人；四、责令被告人马见红缴纳未追回的非法集资款2793905元、被告人马见红、郝某某共同缴纳未追回的非法集资款381000元，依照集资参与人集资额比例返还集资参与人。
宣判后，被告人马见红不服提出上诉认为，其所犯罪行应是非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。上诉人在担任盛昌源公司法定代表人期间，向社会不特定人吸收资金，承诺支付利息，且根据承诺支付了利息；在此期间，还向部分集资人不但退还了本金，还支付了利息；一审判决书也明确指出被告人郝某某是在被告人马见红的雇佣安排下参与非法吸引公众存款；另外一审判决书还认定上诉人向社会不特定人员非法集资3256905元，并将非法集资的款项全部转入处人帐户，诈骗的钱款怎么会转入个人帐户；李某存的5万元已取出，如果是诈骗，就不存在是李某存入5万元之事了。另外，上诉人是初犯、偶犯，认罪态度好，有坦白情节；年龄较大，患有很多疾病。因此请求二审法院公正处理。另外，上诉人马见红在二审庭审中提出，其将所收到的集资款一部分以个人的名义对外投资，将60余万元投资到了华达公司、50余万元投资到了在吐鲁番承包工程的方某乙处、20万投资给了李某己。
原审被告人郝某某对一审判决未提出异议。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，上诉人马见红收取的款项，没有证据证实其是用于其他经营活动，现有的证据可以证实其将该款项用于还债、消费等个人支出，足以证实其所收取他人集资款，是以非法占有为目的，这是其所构成的集资诈骗罪区别于其他破坏金融管理秩序罪的主要不同点。其所提到的其他上诉量刑情节，应当考虑的一审法院在量刑时均已综合考虑。因此，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原判一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）马见红以非法占有为目的，违反国家金融管理制度，未经中国银行业监督管理委员会的依法批准，通过发放宣传单、口口相传、主动游说的方式向社会公开宣传，虚构投资理财项目，承诺在一定期限给付月息1.2%至2%的高额利息并还付本金，向社会不特定对象吸收资金，其行为已构成集资诈骗罪，数额达3256905元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。被告人郝某某在被告人马见红的雇佣安排下参与非法吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，数额达463000元，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。上诉人马见红在二审中提出其将收取的款项有部分以个人的名义对外投资，该陈述并不影响其收取款项是以非法点有为目的，不影响其定罪与量刑，不属于其二审提交的影响一审定罪与量刑的新证据，因此，本院不予认定。关于上诉人马见红所述其他上诉理由，监督机关克拉玛依市人民检察院在监督意见中已作了充分驳斥，对该监督意见本院予以支持。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹 建 亭
审判员 顾 秀 伟
审判员 迪里拜尔
二〇一六年二月二十四日
书记员 孙 娟