江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终970号
上诉人（原审被告）：章文广，男，1974年2月28日出生，汉族，住南昌县。
委托诉讼代理人：熊洪盛、徐高婕，江西宏正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付小燕，男，1975年9月23日出生，汉族，住南昌县。
委托诉讼代理人：刘东强，江西东鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张才先，男，1977年11月2日出生，汉族，住上饶市鄱阳县。
被上诉人（原审被告）：南昌华灵物流有限公司，住所地：南昌县迎宾北大道1128号，组织机构代码：69099289-4。
法定代表人：郭桂香。
被上诉人（原审被告）：杨凌云，男，1979年12月25日出生，汉族，住南昌县。
被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市西湖区桃苑大厦Ⅱ区C座7楼，统一社会信用代码：91360100674960067J。
负责人：王辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李东坡，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市东湖区沿江北大道紫金城a座写字楼18层，统一社会信用代码：9136000074606545XM。
负责人：杨晓迪。
委托诉讼代理人：傅强辉，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：南昌市道路交通事故社会救助基金管理委员会，住所地：南昌市红谷滩新区红谷大厦B座1727室。
负责人：张根水，该委员会主任。
委托诉讼代理人：刘焕宇，江西皆诚律师事务所律师。
原审被告：李美元，女，1983年5月7日出生，汉族，住南昌县。
委托诉讼代理人：熊洪盛、徐高婕，江西宏正律师事务所律师。
上诉人章文广与被上诉人付小燕、张才先、南昌华灵物流有限公司、杨凌云、渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称渤海财保江西分公司）、中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称平安财保江西分公司）、南昌市道路交通事故社会救助基金管理委员会（以下简称南昌道交基金会）、原审被告张美元机动车交通事故责任纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人章文广、章文广及原审被告李美元的委托诉讼代理人熊洪盛、徐高婕、被上诉人付小燕委托诉讼代理人刘东强、被上诉人杨凌云、被上诉人渤海财保江西分公司委托诉讼代理人李东坡、平安财保江西分公司委托诉讼代理人傅强辉、南昌道交基金会委托诉讼代理人刘焕宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章文广上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，并依法改判上诉人不承担本次事故的任何赔偿责任；2、被上诉人张才先、杨凌云承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审法院错误认定上诉人与杨凌云存在雇佣关系，事实上，上诉人也只是一个中介人，杨凌云的工钱其实是由胡荷生支付。另，杨凌云提供的两份电话录音，侵犯了上诉人的合法权益，依法不应当成为本案的证据。2、被上诉人杨凌云属于非法营运，其收了营运费，应由其对车上人员的生命安全负责，故应由杨凌云对付小燕的损失承担赔偿责任。3、一审法院认定的赔偿数额过高。付小燕住院共计38天，营养期和护理期应当按照住院天数来计算，而误工期最多计算至定残前一天，交通费应当按照每天10元计算，精神抚慰金过高，最多支付3000元。
付小燕答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杨凌云答辩称：章文广系其老板，章文广与杨凌云系雇佣关系，其一审提交的电话录音都是有事实依据的。其车辆不是非法营运，是代步工具，其系给章文广打工，章文广每次让其顺便带人过去，就补其一点油费。综上，请求维持原判。
渤海财保江西分公司答辩称，驳回上诉，维持原判。
平安财保江西分公司答辩称，维持原判。
南昌道交基金会答辩称，没有意见。
原审被告李美元答辩称，没有意见。
原审原告付小燕向一审法院起诉请求：1、被告支付原告医疗费198742.57元、后续治疗费10000元、护理费14969.33元、住院伙食补助费3800元、残疾赔偿金75745.20元、误工费10692元、交通费10000元、营养费6000元、精神抚慰金30000元、赡养费8655.72元、抚养费12983.58元、鉴定费2500元，合计384088.4元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：2014年10月3日6时20分，被告张才先驾驶赣Ａ×××××轻仓栅式货车于生米大桥由东向西行驶至桥西引桥处，遇被告杨凌云驾驶的赣Ａ×××××小型普通客车在货车前方左侧车道同向行驶。在行驶过程中，因赣Ａ×××××小型普通客车向右侧变更车道至货车前方并制动减速，结果因赣Ａ×××××货车未及时制动减速，造成货车车头直接撞击赣Ａ×××××客车尾部，造成客车上包括原告在内的七名乘客不同程度受伤的交通事故。该交通事故经南昌市公安局交通管理局直属二大队认定：被告张才先负本次事故主要责任，被告杨凌云负本次事故次要责任，原告等乘客不负责。交通事故发生后，原告被送往南昌大学第二附属医院进行诊断治疗，住院38天，花费198325.57元。2015年1月12日，原告至南昌县人民医院进行了上腹和胸部检查，花费417元。被告张才先驾驶的赣Ａ×××××货车所有人为被告华灵物流公司，该车在被告渤海财保江西分公司处投保了交强险和商业险10万元，涉案交通事故发生时间为保险期间内。赣Ａ×××××客车所有人为被告杨凌云，该车于2014年3月23日在被告平安财保江西分公司投保了交强险和商业险。涉案交通事故发生时，被告杨凌云接受被告章文广雇请，开车载人前往某工地。
又查明，原告治疗期间，被告渤海财保江西分公司垫付医药费10000元，被告张才先垫付45759元，被告杨凌云垫付25000元。原告的妻子万小兰向第三人南昌道交基金会申请垫付资金，第三人审核后垫付44460.34元，万小兰同时向第三人出具承诺书，承诺“相关部门在进行道路交通事故损害赔偿调解、审理时，本事故责任方的赔偿款偿还贵方垫付的费用后归我方所有”，被告张才先、杨凌云亦向第三人承诺“本事故责任方车辆或人员的保险理赔款优先偿还救助基金已垫付的费用，由保险公司直接偿还给贵方；相关部门在进行道路交通事故损害赔偿调解、审理时，本事故责任方在承担的责任范围内直接偿还贵方已垫付的费用”。
再查明，原告系农村户口，其母亲万玉连于1946年2月14日出生，万玉连生育付朝弟、付朝广、付秋霞及原告四子女。原告与妻子万小兰1999年11月10日生育儿子付江帆，2001年4月21日生育次子付辉帆。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告在本案机动车交通事故中无过错且受到损害，其有权请求侵权人承担侵权赔偿责任。通过证据的分析、认定，结合原告伤情等案情，对原告因涉案交通事故造成的下列损失予以确认：医疗费198742.57元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费3800元﹙100元/天×38天﹚、营养费2400元﹙20元/天×120天﹚、护理费8525.26元﹙25931元/年÷365天×120天）、误工费3048.96元﹙10117元/年÷365天×110天）、交通费3000元、残疾赔偿金64748.8元﹙10117元/年×20年×32%）、精神抚慰金12000元、被扶养人生活费8146.56元（8486元/年×12年×32%÷4人），共计314412.15元。被告张才先、杨凌云在涉案交通事故中负主、次责任，对事故造成的损失按过错比例承担责任，原告的损失由被告张才先承担70%，被告杨凌云承担30%。鉴于被告张才先驾驶的赣Ａ×××××货车在被告渤海财保江西分公司处投保了交强险和商业险10万元，被告张才先承担的赔偿款，由被告渤海财保江西分公司在保险责任限额范围内予以赔偿，但应当结合涉案交通事故其他被侵权人损失情况按照相应比例确定赔偿金额，不足部分由被告张才先承担。被告华灵物流公司虽称与被告张才先签订《汽车服务协议》，约定了交通事故造成的一切经济责任全部由张才先承担，但该约定对第三方不具有约束力。因协议双方系挂靠关系，被告华灵物流公司对以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成的损害赔偿应承担连带责任。因被告杨凌云由被告章文广雇请，根据雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任的法律规定，被告杨凌云在完成运输任务中发生的交通事故赔偿由被告章文广承担。被告李美元虽与被告章文广为夫妻关系，但并非雇主，其不应承担民事赔偿责任。另被告杨凌云所驾驶的赣Ａ×××××号车辆未投保车上人员险，事故发生时，原告为车上人员不属第三者范畴，故被告平安财保江西分公司在本案中不承担赔偿责任。据此，被告渤海财保江西分公司对原告的赔偿，在交强险赔偿限额范围内，扣除已垫付的付小燕医疗费10000元后，按照原告损失占事故各被侵权人总损失的比例在交强险责任限额范围内赔付70%，即被告渤海财保江西分公司应赔偿原告付小燕99469.58元；被告渤海财保江西分公司在商业险责任限额100000元范围内按照各被侵权人各自在交强险限额范围内未得到赔偿的损失占总未得到赔偿损失的比例赔付，则需另赔偿原告付小燕90354.83元，两险合计赔偿189824.41元。被告张才先赔偿原告付小燕损失53104.97元，扣除被告张才先已付45759元，尚需赔偿7345.97元。被告章文广赔付原告付小燕损失61482.77元，扣除被告杨凌云已付25000元，尚需赔偿36482.77元。第三人南昌道交基金会所垫付相关费用后，依法有权向交通事故责任人追偿。第三人所垫付的44460.34元，由被告张才先、章文广从赔偿原告款中给付，即被告张才先偿还7345.97元，被告章文广偿还36482.77元，差额631.6元从原告保险赔付款中扣除。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内支付原告付小燕赔偿款189192.81元。二、被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内支付第三人南昌市道路交通事故社会救助基金管理委员会垫付款631.6元。三、被告张才先于本判决生效之日起十日内支付偿还第三人南昌市道路交通事故社会救助基金管理委员会垫付款7345.97元。四、被告章文广于本判决生效之日起十日内支付偿还第三人南昌市道路交通事故社会救助基金管理委员会垫付款36482.77元。五、被告南昌华灵物流有限公司对被告张才先的上述第三项债务及诉讼费用承担连带清偿责任。六、驳回原告付小燕其他诉讼请求。本案由原告预交的案件受理费7300元、鉴定费2500元，由原告付小燕承担300元，被告张才先承担6300元，被告章文广承担3200元，限随上述款项一并支付。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。上诉人章文广及原审被告李美元对一审查明的“涉案交通事故发生时，被告杨凌云接受被告章文广雇请……”有异议，认为杨凌云并非章文广雇请，其他各方对一审查明的事实均无异议。对上诉人提及的异议，本院将在主文部分予以阐述。
本院另查明：付小燕发生交通事故后，于2014年10月3日入南昌大学第二附属医院治疗，2014年11月10日出院，南昌大学第二附属医院出院医嘱为：“1、出院健康指导：注意休息，健康饮食；2、出院注意事项：忌辛辣油腻食物，注意保持大便通畅。……”经付小燕申请，江西南莲法医学司法鉴定所于2015年1月22日作出南莲鉴字[2015]临鉴字第005号法医临床鉴定意见书，认定付小燕因车祸致脾破裂造成脾切除评定为八级伤残；多发性肋骨骨折（共8根肋骨骨折）评定为九级伤残。后续治疗费壹万元，误工期、护理期、营养期均为120日（自受伤之日起计算）。张才先认为南莲鉴字[2015]临鉴字第005号法医临床鉴定意见书系付小燕单方申请，要求重新鉴定，故原审法院委托江西建诚司法鉴定中心对付小燕的伤残等级进行鉴定。2015年5月4日，江西建诚司法鉴定中心出具赣建诚司法鉴定中心[2015]临鉴字第0462号法医学鉴定意见书，评定付小燕一个八级、一个九级伤残。
又查明：除付小燕外，涉案交通事故还造成黄小苟、付有志、李老人、李美元、万国富五人受伤，以上五人以机动车交通事故责任纠纷均向南昌市西湖区人民法院起诉，西湖区人民法院依次作出（2015）西民初字第56号、57号、58号、59号、60号民事判决，分别判决：黄小苟损失为5131.54元，由渤海财保江西分公司在交强险范围内未赔付，在商业险范围内赔付2262.39元，张才先赔付1329.69元，章文广赔付1539.69元；付有志损失为4818.84元，由渤海财保江西分公司在交强险范围内赔付834.46元，在商业险范围内赔付1756.63元，张才先赔付1032.44元，章文广赔付1195.31元；李老人损失为7004.22元，由渤海财保江西分公司在交强险范围内赔付585元，在商业险范围内赔付2830.10元，张才先赔付1663.36元，章文广赔付1925.76元；李美元损失为4300.30元，由渤海财保江西分公司在交强险范围内赔付834.46元，在商业险范围内按比例赔付1528.02元，张才先赔付898.07元，章文广赔付1039.75元；万国富损失为3710.92元，由渤海财保江西分公司在交强险范围内赔付834.46元，在商业险范围内赔付1268.03元，张才先赔付745.57元，章文广赔付862.86元。上述五份民事判决已发生法律效力。
本院认为：本案的争议焦点为：1、章文广与杨凌云是否为雇佣关系；2、原审判决认定的营养期、护理期、误工期、交通费计算标准及精神抚慰金的金额是否合理。
关于章文广与杨凌云是否为雇佣关系的问题。上诉人章文广对于此次其叫杨凌云出车去工地的事实并无异议，只是认为自己仅是一个中介人，并非真正的雇主，但其提供的证据不足以证明该事实，且在已发生法律效力的（2015）西民初字第56号、57号、58号、59号60号民事判决中已认定“杨凌云受章文广雇请”的事实，故章文广主张自己在本案中不负有赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决认定的营养期、护理期、误工期、交通费计算标准及精神抚慰金的金额是否合理的问题。对于营养期、护理期的天数，依法应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，就诊医院没有付小燕出院后需营养或护理的意见，本院根据付小燕受伤及医治情况认定付小燕的营养期、护理期为38天，因此本院认定付小燕营养费为760元﹙20元/天×38天﹚、护理费为2699.67元﹙25931元/年÷365天×38天）。对于误工期，依法根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院根据付小燕伤情及鉴定情况认定为110天并无不当，本院予以维持。对于交通费，付小燕未向本院提供交通费票据等证据，但考虑到该费用的发生确属必要，本院结合其伤情及医治情况，酌定为1500元。关于精神抚慰金，付小燕被评定为一个八级、一个九级伤残，一审法院酌定为12000元并无明显不当，本院予以维持。综上，付小燕因涉案交通事故造成的损失共计305446.56元。扣除南昌市西湖区人民法院在黄小苟、付有志、李老人、李美元、万国富案中已判决渤海财保江西分公司在交强险及商业三者险分别赔付的金额，该损失由渤海财保江西分公司在交强险赔偿限额内赔偿116911.62元（其中医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、死亡伤残赔偿限额内赔偿106911.62元）。超出交强除赔偿限额部分188534.94元，由由章文广承担30%的赔偿责任即56560.48元；张才先及南昌华灵物流有限公司连带承担70%的赔偿责任即131974.46元，鉴于赣Ａ×××××车辆在渤海财保江西分公司投保了商业三者险，故张才先及南昌华灵物流有限公司连带应承担的131974.46元由渤海财保江西分公司在商业三者险赔偿限额内赔偿90354.83元，张才先及南昌华灵物流有限公司连带赔偿41619.63元。鉴于渤海财保江西分公司已向付小燕垫付10000元、张才先已垫付45759元、章文广已垫付25000元，扣算后，渤海财保江西分公司尚应支付197266.45元，张才先及南昌华灵物流有限公司无需再支付费用，章文广尚应支付31560.48元。因南昌道交基金会向付小燕垫付44460.34元，付小燕承诺在所得赔偿款中返还，原审判决章文广、渤海财保江西分公司直接返还，各方均未提起异议，本院予以维持，但因章文广尚应支付金额较原审有改变，故章文广、渤海财保江西分公司向南昌道交基金会支付金额应调整。综上，渤海财保江西分公司应支付付小燕184366.59元，支付南昌道交基金会12899.86元，章文广支付南昌道交基金会31560.48元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2904号民事判决；
二、被上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人付小燕184366.59元，支付被上诉人南昌市道路交通事故社会求助基金管理委员会12899.86元；
三、上诉人章文广于本判决生效之日起十日内支付被上诉人南昌市道路交通事故社会求助基金管理委员会31560.48元；
四、驳回上诉人章文广的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人付小燕的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元（由付小燕预交）、鉴定费2500元（由付小燕预交），二审案件受理费710元（由章文广预交），合计10510元，由上诉人章文广负担865元，被上诉人付小燕负担4247元，被上诉人张才先及南昌华灵物流有限公司共同负担5398元。
本判决为终审判决。
审判长 吴红龙
审判员 龚 江
审判员 周朝阳
二〇一七年九月五日
书记员 陈思思