山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑终字第205号
抗诉机关山东省汶上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某甲。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月14日经济宁市人民检察院决定被刑事拘留，同年5月31日被指定居所监视居住于济宁市某宾馆，同年6月6日经济宁市人民检察院决定被逮捕。现押于汶上县看守所。
辩护人张小峰，北京京都律师事务所律师。
山东省汶上县人民法院审理汶上县人民检察院指控原审被告人白某甲犯贪污、受贿、挪用公款罪一案，于2014年12月15日作出（2014）汶刑初字第224号刑事判决，原审被告人白某甲不服，提出上诉，本院于2015年2月11日裁定发回汶上县人民法院重新审理。该院于2015年6月12日作出（2015）汶刑重字第1号刑事判决，汶上县人民检察院提起抗诉，原审被告人白某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员高保军支持抗诉，上诉人白某甲及其辩护人张小峰到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）关于被告人白某甲的主体身份情况
济宁科力光电产业有限责任公司（以下简称科力光电公司）成立于1997年10月5日，系某某科学院激光研究所（属正处级国有事业单位，举办主体某某科学院）与白某甲等自然人共同出资成立的国有控股企业。1997年2月起，被告人白某甲先后担任某某科学院激光研究所副所长、党委委员、正处级干部、科力光电公司总经理、法定代表人。
原审判决认定上述事实的证据：
1.某某科学院激光研究所《事业法人登记证》证实某某科学院激光研究所系国有事业法人，机构规格为正处级。济宁科力光电产业有限责任公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》证实济宁科力光电产业有限责任公司系有限责任公司、企业法人。某某科学院（97）鲁科院字第65号文件--《关于同意组建“济宁科力光电产业有限责任公司”的批复》、公司设立登记审核表、公司设立登记申请书、济宁科力光电产业有限责任公司股东（发起人）名录、公司章程、投入资本（股本）申报明细表、企业验资基本情况申报表、企业出资明细表、济宁市国有资产管理局济国资评（1997）第33号文件--《某某科学院激光研究所资产评估结果确认通知》、企业国有资产产权登记表、所有者权益（注册资本）和资产负债验证表证实济宁科力光电产业有限责任公司成立于1997年，成立时注册资本66.3万元，其中某某科学院激光研究所出资46.9万元（国有资本），占公司全部注册资本的70.8%。2005年3月30日济宁市公安局市中区分局红星东路派出所出具的证明、股东出资信息证实济宁科力光电产业有限责任公司为某某科学院激光研究所下属单位，在激光研究所院内，位于红星东路10号，后门牌号××，为同一地址。
2.某某科学院激光研究所提供的《个人情况表》、《干部任免审批表》、《干部基本信息审核确认登记表》、（1995、1996、2002-2013年度）《事业单位工作人员年度考核登记表》、某某科学院鲁科院字（2012）51号文件《关于贾某某等同志任免职的通知》、中共某某科学院激光研究所委员会鲁激党字（2003）第1号文件《关于所领导成员分工情况的通知》、某某科学院激光研究所鲁激字（2007）10号、鲁激字（2009）10号文件《关于所领导班子成员分工情况的通知》、某某科学院激光研究所鲁激字（2012）22号文件《关于公布所领导班子成员分工的通知》、某某科学院激光研究所鲁激字（2013）22号文件《关于贾某某等四位同志在所属企业兼职的情况汇报》、某某科学院激光研究所鲁激字（2014）18号文件《院激光所关于同意白某甲等同志辞去行政职务的请示》、某某科学院（97）鲁科院字第10号文件《关于杨某某等同志任免职的通知》、中共某某科学院委员会（99）鲁科院党字第5号文件《关于李某某等同志任免职的通知》、中共某某科学院委员会鲁科院党字（2007）23号文件《关于刘某某等同志任免职的通知》、某某科学院鲁科院字（2007）35号文件《关于王某某等同志任免职的通知》、某某科学院鲁科院字（2012）51号文件《关于贾某某等同志任免职的通知》、中共某某科学院委员会鲁科院党字（2014）11号文件《关于同意白某甲等同志辞去研究所领导职务的通知》、有限责任公司董事选举证明、公司经理聘任证明、2004年9月13日关于济宁科力光电产业有限责任公司董事长、法定代表人变更的决议、2007年4月20日济宁科力光电产业有限责任公司董事会决议证实了被告人白某甲的任职情况。
（二）受贿的事实
2009年春节前，被告人白某甲接受其妹妹白某乙的请托，利用职务便利安排其妹夫宋某的同学李某甲的外甥女张某甲进入科力光电公司工作。事后，白某甲非法收受李某甲转托白某乙所送现金1万元。2014年6月6日，汶上县人民检察院将该款依法予以扣押。
原审判决认定上述事实的证据：
1.证人白某乙证实2009年，李某甲想通过其与宋某帮他外甥女张某甲找个工作。因为当时其哥哥白某甲的公司正在招聘办公室内勤人员，其便将这件事情给白某甲说了一下。白某甲所在单位就开始组织面试。然后张某甲顺利通过了面试并被公司聘用。后来，为了表示对白某甲的感谢，李某甲交给其一个装有1万元左右的信封，让其转交给白某甲。过了四五天，其把1万元钱送到白某甲家里，给白某甲说给张某甲找到工作了，这是为了表示感谢。白某甲坚决不要这笔钱，其把钱强行留给白某甲。后来一直没有再退还。
2.证人宋某证实2008年年底，李某甲让其给张某甲介绍工作，其将此事告诉了白某乙，白某乙问过白某甲后给其说问题应该不大。后来白某乙就陪着张某甲去公司面试。没过多久，张某甲被科力光电公司录用。事后，听说李某甲通过白某乙送给白某甲1万多元钱。
3.证人李某甲证实在张某甲到科力光电公司上班的事上，是其联系的宋某，宋某又联系的白某甲帮忙，这样张某甲才到科力光电公司上班。事后为表示感谢，其交给宋某15000元钱并让宋某转交给白某甲，当时白某乙也在场。
4.证人李某乙、侯某证实了张某甲到公司参加面试并被聘用到公司工作的事实。
5.证人张某甲证实2009年春节前，白某乙带其到科力光电公司参加面试，后其顺利地进入公司上班。后来其与李某甲、宋某、白某乙在一起吃饭时，宋某伸出两个手指，暗示其进入公司花费了2万元钱。如果白某甲不给其帮忙的话，其肯定进不了科力光电公司。2009年度其领了2000元总经理特别奖。
6.有（张某甲自书）情况说明、（科力光电公司）招用人员花名册、（科力光电公司向市职业介绍中心出具的）介绍信、招用人员登记表、劳动合同、企业职工增减变化申报表、企业职工补缴养老保险费申报表、考核记录、（张某甲）个人简历、（张某甲）08年终工作总结、科力光电公司2014年6月3日出具的证明、关于张某甲同志人事档案情况的说明、录用及任职证明、搜查笔录、汶上县人民检察院扣押财物清单附卷佐证。
7.被告人白某甲曾予以供述。
（三）挪用公款的事实
2010年2月8日，被告人白某甲利用职务之便，擅自挪用科力光电公司会计刘某保管的公司账外资金10万元给其下属李某丙用于个人购买住房。2014年8月6日，汶上县人民检察院将该款扣押。
原审判决认定上述事实的证据：
1.证人李某丙证实在2009年底或者2010年初的时候，其因为要买鲁兴新苑的房子，向白某甲个人借了10万元现金，白某甲没给其要，其也没归还。
2.证人刘某证实2010年2月8日，白某甲让其准备10万元钱，然后其分别在工商行和农信社的账户筹够10万元现金交给白某甲，白某甲给其出具了内容为“今借款壹拾万元整”的收到条。白某甲怎么处理的这笔钱，其不清楚。
3.有购房发票、白某甲尾号为7516的农行借记卡明细查询单、银行卡取款凭条、个人结算业务申请书、刘某名下尾号为7091的存折复印件、刘某名下尾号为3471的农信社账户交易明细、中国工商银行个人业务凭证、农信社个人业务取款凭证、（刘某保管的）2010收支明细表、付款凭证、（白某甲出具的）借条、汶上县人民检察院扣押财物清单附卷佐证。
4.被告人白某甲曾予以供述，2010年李某丙向其借款10万元，其从公司财务人员刘某处借出10万元，交给了李某丙，并说是自己的钱。2010年5月份，其农行账户收到13万元业务款，就把其中的10万元转账到刘某工行账户上，还上了之前从刘某那里借的10万元。李某丙不知道其从公司财务处借钱的事情，也没有归还该款。
（四）贪污的事实
1.被告人白某甲以支付“商务费”、“地铁设计费”等名义分别于2009年7月23日、10月30日，2011年9月14日从刘某保管的公司账外资金中提取现金16万元，用于家庭生活支出、个人理财以及孩子留学交学费。
原审判决认定上述事实的证据：
（1）证人刘某证实被告人白某甲以支付“商务费”、“地铁设计费”等名义分别于2009年7月23日、10月30日、2011年9月14日从其保管的科力光电公司账外账中提取现金共计16万元的事实。其中2009年的7月23日通过交行存5万元，2009年10月30日通过圣泰农合行任小岩账户取款后，汇到白指定的交行的账户上，2011年9月14日在中行取6万元，存在了白指定的交行的账户上。”
（2）证人张某乙、欧某、阮某证实与白某甲之间曾存在业务关系，没有从白某甲处收取过任何钱或物。
（3）（刘某保管的）2009收支明细表、任小岩名下尾号为1823的山东圣泰农村合作银行存折复印件、个人（存款）凭条、付款凭证、个人（存款）回单、交通银行账户交易明细证实刘某分别于2009年7月23日、10月30日往白某甲名下尾号为4084、9058的交通银行账户各存入5万元。刘某在2009收支明细表上记录2009年7月31日支商务费5万元，2009年10月31日支地铁商务费5万元。
（4）（刘某保管的）2011收支明细、付款凭证、个人（存款）回单、个人（存款）凭条、个人（取款）凭条、交通银行账户交易明细证实刘某于2011年9月14日往白某甲尾号为9457的交通银行账户存入6万元。同日，刘某在收支明细上记录支地铁商务费用6万元。
（5）白某甲名下尾号为4084的交通银行账户（取款）凭条、李某丙名下尾号为2493的交通银行账户个人（存款）凭条（白某甲签名）证实白某甲于2009年8月1日11时24分44秒从尾号为4084的交通银行账户中取款5万元，于同日11时26分03秒将该笔钱存入李某丙名下尾号为2493的交通银行账户。姜冬娟名下尾号为5544的中国银行账户交易明细、个人业务交易单、汇款申请书、中国银行收费凭证证实2011年9月14日白某甲使用姜冬娟名下尾号为5544的中国银行账户存现人民币5万元，转账两笔，一笔人民币43801.5元，一笔欧元5000元；同年9月20日，姜冬娟名下该账户转出4000欧元作为学费汇给了在法国的白双。
（6）济宁市人民检察院济检技鉴（2014）4号检验报告证实科力光电公司刘某保管的2009年至2014年“账外账”中，现金支付白某甲商务费共计20万元，其中存于白某甲交通银行账户16万元。
（7）有科力光电公司与广州奥的斯公司、深圳方大公司地铁业务往来合同及财务记录附卷佐证。
（8）被告人白某甲曾予以供述，其分别于2009年七八月份、2009年10月以及2011年9月以支付商务费的名义从刘某保管的账户中套取16万元，用于个人支出。其供述到：“李某丙就让客户直接将5万元货款打到我的农行账户上让我代收了，这5万元让我陆续取出用于我个人生活支出了。”“2009年我们公司与深圳方大公司洽谈关于深圳地铁龙华线地上站激光探测项目，当时是我负责与对方的项目经理欧阳科华进行洽谈，并谈好如果洽谈成功就给欧阳科华合同额的10%作为回扣，后来因为对方压价将合同额压到120万元（原来可能是150万元左右），而且施工难度超过了预期，所以我就给欧阳科华送了些礼品，请了请客，就没有支付给欧阳科华回扣款。恰好这个时候我需要归还给华北区李某丙5万元的货款，我不想用自己的钱再归还了，所以我就以支付这个项目的商务费的名义从刘某保管的帐外资金中套取了5万元归还给李某丙了。”“在2009年初我就开始跑宁波地铁1号线的激光探测项目，这个项目屏蔽门的设计是由武汉铁四院的张昆（应为张某乙，下同）负责的，我打算让张昆在他的设计方案中采用我们公司的方案和品牌，这样就能增加我们公司在业主进行的招标中中标的几率，张昆也在他的设计方案中用了我们公司的方案和品牌。张昆提出如果我们公司中标，就让我们公司拿出合同总价款的8%至10%给他的设计团队，作为设计费，我就答应了。当时的合同总价款大约在300多万元，按照约定，我们公司得拿出二三十万元给张昆。我就让刘某从帐外资金中预先拿出5万元打到我交通银行的账户上，作为设计费的一部分备用。后来因为这个项目竞争激烈，我们公司没有中标，所以答应给张昆的设计费就没有给他。在贪欲的支配下，我就想着趁这个机会把这笔钱占为己有，不再归还给刘某了。反正我们公司与铁四院的关系已经建立起来了，这5万元给没给张昆，别人也都不知道，所以我就把这5万元贪污了，后来用于我个人在银行购买理财产品了。”“在2011年，我负责为科力光电公司跑深圳地铁龙华线地下段激光探测项目，这个项目的合同总价额大约在120万元左右，对方负责这个项目的是广州奥地斯（应为奥的斯）公司的项目经理阮某。我在和阮某洽谈时，根据我们这个行业的潜规则提出如果洽谈成功，就给阮某合同总价款10%的回扣，阮某也答应了。后来合同洽谈基本定型后，阮某因为工作调动调走了，由奥地斯公司的张硕林负责，张硕林也是基本上延续了我和阮某谈好的合同内容，就把合同签了。合同签订后，我想着按照我跟阮某谈的，应该支付大约12万元的回扣，但是阮某走了不用给他了，我觉得这是个好机会，我可以把这个钱占为己有，别人也不知道。我就以支付地铁商务费的名义让刘某从其保管的帐外资金中拿出来6万元给我，被我贪污了。当时我想反正按事先的计划，我们公司该支付12万元的，我拿6万元给自己，公司也不吃亏，毕竟项目已经跑下来了。”“我换成欧元汇给我在法国留学的女儿白双作学费了。因为我在中行的账户外汇额度已经超限了，所以我就用妻子姜冬娟的中行账户给孩子汇欧元。”
2.2010年5月21日，被告人白某甲从周某保管的科力光电公司账外资金中支取13万元，将其中的10万元直接偿还其个人在科力光电公司基本账户中的欠款，剩余3万元被其占为己有。
2011年6月18日，被告人白某甲从周某保管的科力光电公司账外资金中支取3万元，用于公司在济南的业务支出。但白某甲又于2011年8月将其中1万元支出发票在科力光电公司基本账上报销，报销的1万元被白某甲占为己有。
2011年9月30日，被告人白某甲从周某保管的公司账外资金中支取6万元，并占为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人周某证实其为了便于对账外资金的管理，按照白某甲的要求，从五家银行开设了账户。其根据账外资金记录和相关的银行凭证，于2014年6月24日制作了一个支出表，详细统计了2009年1月14日至2011年9月30日其从其保管的公司账外资金中支付给白某甲11笔资金共计918050元的情况。并详细证实了其按照白某甲的要求向白某甲付款的过程。2010年5月21日按照白某甲的要求给存了13万元，记得通过其名下的账外资金中国银行的账户转到白某甲农行账户上的。2011年6月18日，白某甲让其给准备3万元，没有说用途，记不清在哪个账户上取的款了。2011年9月30日，白某甲让其取款6万元钱，其通过中信银行以电汇的方式转给白名下的农行账户。在办理银行业务时，应银行的工作人员要求在凭证附加信息上其就随意在用途栏写上“业务款”或者“货款”之类的文字。白某甲安排其保管账外资金，当白需要用钱时便告诉其准备，并没有说以什么名义支付。
（2）白某甲名下尾号为7516的农业银行账户交易明细、银行卡取款凭条、个人结算业务申请书、（周某保管的）支出明细表、境内汇款申请书、中国银行汇兑支付往账凭证、科力光电公司现金日记账证实周某于2010年5月21日往白某甲名下尾号为7516的农行账户存入13万元；白某甲于2010年5月25日从尾号为7516的农行账户取款10万元转入到刘某名下尾号为3713的工行账户，用于归还白某甲在科力光电公司基本账户的借款。
（3）白某甲名下尾号为9457的交通银行账户交易明细、（周某保管的）收支明细表、个人（存款）凭条、个人（存款）回单、科力光电公司会计凭证证实周某于2011年6月18日往白某甲名下尾号为9457的账户存入现金3万元，后白某甲将其中1万元支出后又在科力光电公司大账上进行重复报销。
（4）白某甲名下尾号为7516的账户交易明细、（周某保管的）支出明细表、个人存款凭证、中信银行电汇凭证（回单）证实周某于2011年9月30日以货款名义往白某甲名下尾号为7516的农行账户汇入6万元。
（5）被告人白某甲曾予以供述：“我在公司大账上有部分借款没有为公支出而被我个人用了，截止到2010年5月份，累计有十几万元。为了还这个借款，我从周某保管的帐外资金中以业务费的名义套取了13万元，10万元还了借款，3万元用于我个人生活支出了。”“（经辨认）这些就是上面我说的先由周某打给我13万元，我把其中的10万元打给刘某还了我在公司大账上的个人借款了，剩余的3万元让我用于个人消费了的银行记录。”
“在2011年10月份左右，我又从周某保管的帐外资金中套取了6万元，用于装修我父亲在济宁凯亿花园小区购买的房子了。”“（经辨认）这是周某给我打款6万元并让我陆续支出给我父亲装修房子的银行记录。”
“这3万元有一部分被我个人消费支出了。一部分为公支出了。但为公支出的部分我也用正式发票从大账上报销了。”
3.2008年1月8日，被告人白某甲安排科力光电公司华南区域经理高某将该区域2007年度未开发票货款收入246134元汇到白某甲个人账户。白某甲将其中17万余元以奖金的名义发放给公司其他员工，将剩余65000元占为己有。
2008年1月8日至1月10日，被告人白某甲安排盛某、郭某、李某丙等三名区域经理将各自区域2007年度未开发票收入共计338497.58元汇到白某甲个人账户。白某甲将其中301641元用于发放区域经理奖金，将剩余36856.58元占为己有。
原审判决认定上述事实的证据：
（1）证人高某证实，2008年1月8日其根据白某甲安排从尾号为6215的农行账户往白某甲尾号为4616的账户转入现金246134元。该笔钱是科力光电公司没开发票的货款。
（2）证人李某丙证实，2008年1月10日，其从尾号为1869的交通银行账户往白某甲尾号为4084的交通银行账户转入现金131320.58元。该笔钱是2007年度科力光电公司未开发票的收入。同年1月29日，白某甲从尾号为4084的账户往其尾号为1869的账户转入现金56117元。该笔钱是白某甲给其发放的奖金。
（3）证人盛某证实，2008年1月9日，其往白某甲尾号为4084的交通银行账户存入现金89522元，该笔钱系科力光电公司西南区2007年度未开发票的收入。同年1月29日，白某甲尾号为4084的账户往其尾号为6008的交通银行账户转入110531元，该笔钱系白某甲汇给西南区2007年度的年终奖金。
（4）证人郭某证实，2008年1月10日其往白某甲尾号为4084的交通银行账户存入现金117655元，该笔钱系科力光电公司华东区2007年度未开发票的货款。同年1月29日，白某甲尾号为4084的账户往其尾号为2270的交通银行账户转入134993元，该笔钱系白某甲汇给华东区2007年度的年终奖金。
（5）白某甲尾号为4616、9610的银行账户交易明细、银行卡取款凭条、存款凭条证实2008年1月8日，高某尾号为6215的农行账户往白某甲尾号为4616的账户转入246134元。同年1月29日，白某甲从该账户中支出256178.66元，另外开立尾号为9610的账户。2008年5月9日，白某甲从尾号为9610的账户中支出65000元并转存为一年期定期存款，账户尾号为8655。
（6）白某甲尾号为4084的交通银行账户交易明细、个人存款凭条、个人（转账）凭条、个人（电汇）凭条证实2008年1月9日至10日，白某甲尾号为4084的账户分三次存入现金共计338497.58元。其中盛某存入现金89522元，李某丙存入现金131320.58元，郭某存入现金117655元。同年1月29日，白某甲从尾号为4084的账户中转给郭某现金134993元，转给李某丙56117元，转给盛某110531元。剩余36856.58元被白某甲于同年1月31日至4月21日分多次取出。
（7）被告人白某甲曾予以供述：“从这些资料来看，经过我回忆，在2008年1月8日，高某转给了我246134元，这就应该是我上面说的大区销售经理给我的未开发票的销售收入，在1月29日我将246178.66元取出转开了我的一个新的农行账户，然后同一天取出178821元让我发奖金了，剩余的65000元让我在5月9日转成自己名下的存单了。”“这是我上面说的我名下那张65000元农行存单取出后转成我妻子姜冬娟名下，最终于2014年5月14日取出并存成我妻子的姐姐姜冬菊名下30000元存单的银行记录，从签名及身份证信息来看都是我妻子姜冬娟办理的。这65000元至今仍然是由我妻子保管着。”
“（盛某、郭某、李某丙打给其的钱）是济宁科力光电公司西南销售区、华南销售区、华北销售区2007年度的未开发票的收入。”“（其打给盛某、郭某、李某丙的钱）是给他们区销售人员2007年度的奖金。”“（剩余的36856.58元）存在我个人账户上被我陆续用于我个人及家庭支出了。”
“我当时想着这是公司未开发票的收入，公司没有记录，所以我就私自占有了。”
另有山东省人民检察院交办案件决定书，济宁市人民检察院立案决定书、移送案件通知书、白某甲户籍证明、某某科学院鲁科院字（2007）56号文件《关于规范工资管理的规定》、《济宁山科光电产业有限公司经理聘任书》、某某科学院激光研究所所长办公会会议记录、科力光电公司董事会会议记录、招聘公告、企业登记档案相佐证。
原审判决同时认定：指控2008年至2010年间，白某甲超出科力光电公司运营方案标准，2008年度、2009年度、2010年度多发奖金共计478360元，被其用于个人支出；2009年至2013年间，白某甲按照科力光电公司运营方案规定足额提取了总经理特别奖励基金，白某甲另行安排刘某、周某从公司账外账中提取现金进行发放，白某甲将已领取的242000元奖金占为己有。因事实不清，指控不能成立。
原审法院审理认为，某某科学院激光研究所是某某科学院所属的正处级国有事业单位，科力光电公司是激光研究所下属的国家出资企业，由激光研究所控股。本案发生时，一方面，白某甲是国有事业单位激光研究所副所长，具有干部身份；另一方面，他是经过激光研究所批准并经科力光电公司董事会聘任在科力光电公司担任职务，属于法发（2010）第49号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》所规定的“经国有事业单位批准，在国有控股公司中从事公务的人员”，应当认定为国家工作人员。被告人白某甲作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物；非法收受他人财物，为他人谋取利益；挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。被告人白某甲主动向本单位纪委反映本案的相关事实，归案后如实供述所犯罪行，虽然开庭审理时认为自己的行为不构成犯罪，但是，根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。本案涉案款项已退回，被告人白某甲具有自首情节，可以酌情减轻处罚。被告人白某甲犯数罪，应予并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）（三）项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三十七条之规定，以被告人白某甲犯贪污罪判处有期徒刑五年，以受贿罪对其免予刑事处罚，以挪用公款罪对其免予刑事处罚，决定执行有期徒刑五年；判令对被告人白某甲违法所得予以追缴。
抗诉机关认为，一审认定受贿数额为1万元不当；一审判决对于被告人多领的奖金478360元、242000元没有认定为贪污不当；认定被告人自首不当；一审判决对于受贿、挪用公款罪免于刑事处罚不当，对于贪污罪量刑畸轻。要求改判。济宁市人民检察院支持抗诉。
上诉人（原审被告人）白某甲上诉提出，一审认定其犯贪污罪属于认定事实错误；一审判决认定其犯挪用公款罪属于认定事实错误。
其辩护人提出，抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，应予驳回。同时提出，一审判决认定白某甲挪用公款10万元的问题，缺乏证据支持；关于一审判决认定白某甲贪污事实的第一、二起，因白某甲不具有贪污的主观故意，认定贪污缺乏依据；对白某甲贪污罪应在二年以下有期徒刑量刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于抗诉机关抗诉提出，白某甲的受贿数额应认定1.5万元的问题。经查，现有的证据对于白某甲收到钱物的数额供证不一致，一审判决从稳妥的角度认定白某甲受贿数额为1万元并无不当。且一审法院第一次判决认定受贿数额1万元，公诉机关并没有提起抗诉。在没有补充新的证据的情况下对一审重审作出的同样的判决又提起抗诉没有依据。因此，该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于抗诉机关提出，一审判决对于指控的白某甲贪污478360元、242000元未认定不当的抗诉意见。经查，起诉白某甲在超过应发奖金的基础上，私自以奖金的名义占有公款，构成贪污。但公诉机关并没有提供证据证实白某甲及其所在的单位科力公司应该发奖金的数额，因此对于该两笔指控证据不足。且一审法院在第一次的判决对478360元的事实没有认定，公诉机关并没有提起抗诉，现没有新的证据，对一审法院重审作出的同样判决又提起抗诉，显然没有依据。因此，该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于上诉人白某甲及其辩护人提出，一审判决认定挪用公款事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，认定白某甲将公款10万元以个人名义借给他人使用，超过三个月未归还的事实，有证人证言予以证实，白某甲在侦查阶段多次供述，且在一审第一次开庭时白某甲当庭予以供认，且供证的情节一致，并与相关书证吻合。因此，该事实清楚，证据确实、充分。白某甲及其辩护据此提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于白某甲及其辩护人提出，一审判决认定贪污罪事实不清、证据不足的问题。经查，白某甲违反规定，为逃避财物监督，擅自将公款交个人私存，并随意支取。以业务费等名义支取公款后使用，经查实所称的业务并没有支付费用，其也没有提供任何凭据证实是为公支出，况且，其所在的单位对为公的支出能及时报销。而白某甲多次供认支取的钱款被其个人占有。因此，一审认定其贪污事实清楚，证据确实、充分。白某甲及其辩护据此提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人白某甲身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款361856.58元，其行为构成贪污罪；其挪用公款10万元给个人使用，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪；其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为构成受贿罪。其身犯数罪，应数罪并罚。对于白某甲的违法犯罪所得应予追缴。关于抗诉机关提出认定白某甲有自首情节不当的抗诉意见。经查，白某甲在有关机关对其调查或传唤前，主动将私设小金库、滥领奖金的事实向单位汇报，并将领取的钱款交到单位接受处理；在侦查机关对其讯问时，其对指控的事实均予以供认。但其一审开庭时推翻在侦查机关的供述，对基本的犯罪事实不承认，不能认定白某甲有自首情节。抗诉机关据此提出的抗诉意见成立，应予支持。但考虑白某甲的案发后的行为及态度，虽然不能认定为自首，但可以酌情从轻处罚。关于抗诉机关提出挪用公款罪对白某甲免于刑事处罚不当的抗诉意见。经查，白某甲挪用公款数额10万元，后又挪用其他人存的公款归还挪用的借款，但实际上10万元公款一直处于挪用状态，且案发前一直没有归还。一审判决对其免刑不当，应予纠正，抗诉机关据此提出的抗诉意见成立，应予支持。关于抗诉机关提出贪污罪对白某甲量刑轻的抗诉意见，根据当时刑法的规定该抗诉意见成立。但因刑法对贪污的定罪量刑的数额标准作了重大修改，根据从旧兼从轻的原则，应按新修订的刑法确定被告人的刑罚。综合考虑白某甲贪污罪的犯罪情节，可适用较轻的刑罚。辩护人提出对白某甲应适用修订后的刑法，减少关于贪污罪量刑的辩护意见成立，应予采纳。但要求在二年以下量刑的辩护意见不能成立。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三十七条、第六十四条规定，判决如下：
一、维持山东省汶上县人民法院（2015）汶刑重字第1号刑事判决中的第二项，即追缴违法所得部分；第一项中对贪污、挪用公款的定罪部分及受贿罪的定罪处罚部分的判决。
二、撤销山东省汶上县人民法院（2015）汶刑重字第1号刑事判决中的第一项中对贪污、挪用公款罪量刑部分的判决。
三、上诉人（原审被告人）白某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵一日，即自2014年6月6日起至2019年5月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一五年十二月一日
书 记 员 王亚楠