浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍商初字第855号
原告：严昌建。
委托代理人：申铁旗。
被告：张维贵。
委托代理人：马洪海。
被告：徐云生。
原告严昌建与被告张维贵、徐云生民间借贷纠纷一案，于2012年5月23日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。在法定答辩期间内被告徐云生对本案的管辖权提出异议要求将本案移送江苏省连云港市新浦区人民法院处理。本院经审查后依法作出（2012）绍商初字第855号民事裁定驳回被告徐云生对本案管辖权提出的异议；后被告徐云生不服该裁定上诉至绍兴市中级人民法院，绍兴市中级人民法院于2012年11月16日依法作出（2012）浙绍辖终字第371号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序进行审理，组成由审判员朱建军担任审判长，与审判员刘青红、人民陪审员魏木根参加评议的合议庭于2013年3月18日、4月1日、5月21分别公开开庭进行了审理。原告严昌建及其委托代理人申铁旗，被告张维贵及其委托代理人马洪海到庭参加诉讼；被告徐云生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告严昌建起诉称：原告严昌建分别于2011年11月14日、2011年12月1日、2012年2月5日借给被告张维贵人民币共计918万元；以上款项均由被告徐云生作为保证人对上述款项承担连带保证责任；以上三笔借款事实由签订日期分别为2011年11月24日、2012年12月1日、2012年2月5日的三份借款协议书证明，同时协议书约定被告张维贵若逾期还款，则须承担的每日违约金为总金额的千分之二。现经原告多次催讨，被告超过还款期限拒不归还借款，故起诉要求被告张维贵归还原告借款人民币918万元及该款自2012年4月16日起至法院确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；被告徐云生对上述款项承担连带责任；本案诉讼费用由二被告承担。
被告张维贵答辩认为：被告张维贵与原告互不相识，原告与被告徐云生是同乡和同学关系，而两被告是朋友关系。2011年2月，被告徐云生找原告借款，被告徐云生让原告将款汇到被告张维贵账上转给被告徐云生，此次被告徐云生借款400万元；2011年2月21日，被告徐云生又找原告借款160万元，又是经被告张维贵账上转付的；2011年3月1日，被告徐云生又向原告借款70万元，仍经被告张维贵账上转付。对被告徐云生向原告借款的期限和利息，被告张维贵一概不知情，被告张维贵只是提供账户周转一下资金。2012年2月5日，原告带着三份借款协议书从连云港到河南固始出示给被告张维贵，讲借给被告徐云生的款以前没有签协议，其到连云港找到徐云生已让徐云生签过字，因款是经被告张维贵账户转付，故要求被告张维贵也签个字给证明一下，被告张维贵问徐云生情况是否属实，被告徐云生答复属实并讲你可签字证明，被告张维贵问原告在何处签字，原告讲在借款方栏内签，被告张维贵当时提出自己不是借款人，怎能在借款方栏内签，原告讲徐云生签字地点错了，但是其已要求徐云生签了实收现金多少元，你签字只是证明一下，被告张维贵见协议中被告徐云生确实有实收严昌建多少款字样，在借款方栏内签了字。上述事实从原告向被告张维贵账上打入资金以及借款协议内容可以证实。被告张维贵认为借款协议出借方和借款方是严昌建和徐云生应是确定，债权人为严昌建，债务人为徐云生，借款本金应为630万元，此款是经被告张维贵账上转付的，被告张维贵虽在借款栏上签字，但是从本案事实可以看出被告张维贵并未借款人和债务人，由于被告张维贵在签字时已表明只是证明一下其二人借贷事实，因而被告张维贵也非保证人（担保人），因此被告张维贵认为原告要求被告张维贵承担责任无法无据；同时本案中实际借款为630万元，且没有约定利息，原告称借款918万元违背事实。另，2012年11月左右，原告电话告知被告张维贵讲其欠银行款项还不出来，为周转资金，让被告张维贵先转40万元给他，当时被告张维贵就借款40万元给原告。上述答辩中提到的三笔款项，其中70万元是严某名义打入的，不是原告账户打入，所以该出借人不是原告。即使借款事实存在，协议中对违约金的约定显著过高，应当依法进行调整。
被告徐云生未书面答辩，也未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩之权利。
为证明其诉讼主张，原告向本院提供了以下证据材料：
1、借款协议书三份，用以证明被告张维贵向原告借款的时间、地点以及相应的违约责任，以及被告徐云生提供担保的事实；
2、银行卡取款业务回单三张，用于以证明严某是原告的女儿，其受原告的委托，将款项交付给被告的事实；
3、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细一组，用以证明原告的资金进出较大，当时有部分借款是以现金交付给被告的；
4、申请证人严某出庭作证，以证明严某在2011年3月2日受原告的指定向被告汇款70万元的事实，但是资金所有权归属原告。证人严某到庭陈述：其与原告系父女关系，与两被告也相识。2011年3月1日，原告告诉其给被告张维贵转账70万元。次日，其在原告的卡上分四次（共70万元）转到了其个人的卡下，之后又一次性转账给被告张维贵，这70万元是原告的；
5、收据一份，用以证明原告和被告徐云生存在资金来往关系。
对原告提供的证据被告张维贵经质证后认为：对证据1中“张维贵”的实际签名无异议，但对其真实性有异议，因被告张维贵不是实际借款人，实际借款人是徐云生，被告张维贵只是提供账户周转资金，并非张维贵所用。三份借条是918万元借款，但是被告张维贵只收到了630万元，对原告所说的918万元并不清楚。从协议内容看，实际借款人是徐云生。对证据2的真实性无异议，但是其中70万元是严某账户打入的资金。证据3与本案无关联性。对证据4，证人把70万元打到被告张维贵卡上是事实，但是要证明该款项是被告张维贵向原告借款，不是事实，因为证人与原告是父女，所以该部分证人证言不能采信。证据5和本案无关联性，该证据可以表明原告与徐云生之间非常熟悉，是生意的合作关系且有直接的经济往来关系。
被告徐云生未到庭参加诉讼，本院视为其放弃对原告提供的证据质证之权利。
被告张维贵为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据材料：
6、借款协议书三份，用以证明该三份协议可以印证原告提供的三份协议的借款人是徐云生，实际借款金额和原告所提供的三份借款协议是不相吻合的事实；
7、被告徐云生书面陈述以及网银交易查询结果各一份（传真件），用以证明本案实际借款人是徐云生而不是张维贵，在2011年11月14日已归还原告借款45万元，另通过被告张维贵归还原告借款45万元，两项合计90万元的事实；
8、银行交易凭证四份，用以证明被告张维贵在2011年2月14日收到原告打入400万元和2011年1月21日收到原告打入160万元，又于次日将上述款项汇付给了徐云生的事实；
9、交易记录以及银行卡明细共四份，用以证明被告张维贵20**年3月2日没有收到原告的70万元款项的事实；
10、张某工商银行卡影印件一份、汇款凭证一份、银行清单一份及证明二份，用以证明2012年7月30日被告张维贵委托张某向原告所指定的收款人吴玉兰归还借款20万元。同时证明里面另有20万元已归还给了原告，但是具体是被告张维贵的哪个卡打入哪个卡现在不清楚了的事实；
11、凭据一份，用以证明原告在之前已经收到了被告张维贵55，000元的事实。
12、申请证人张某出庭作证，用以证明被告张维贵已归还原告45.5万元的事实。证人张某到庭陈述：其与被告张维贵系父女关系，2012年7月30日，其根据被告张维贵的要求将20万元汇给吴玉兰。
对被告张维贵提供的证据，原告质证认为证据6的来源不合法，该证据没有三方签字，所以该证据和本案缺乏关联性。证据7只是被告徐云生自己的陈述，不具有真实性；网银交易查询结果无论真实与否和本案无关联。对证据8，原告已将款项交付给被告张维贵，其怎么处理和本案无关联。对证据9的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性，该证据不能证明被告没有收到原告所交付的70万元的款项的事实。证据10、11超过了举证期间，不应该列为本案的证据。如果将该两组证据列为本案的依据，对证据10中的两份证明，因为被告张维贵在该公司任总经理职务，该公司公章都是由被告张维贵掌控，所以该证明的真实性和有效性都有异议；对汇款凭证，出具的日期是2012年7月30日，因此该证据超过举证期限，不应该列为本案的证据，而且该证据的款项并没有到原告的账户而是第三人，同时汇款人也非本案的当事人，和本案缺乏关联性；对工商银行出具的凭证不能证明张某将款项汇入何人账户，根据法律规定，被告没有向法庭进行陈述，所以缺乏相关关联性，因此应由该人出庭作证。证据11的凭据上面原告的签字不是原告所签，而且是当庭进行提供，不予质证。对证据12，该证人证言不能达到被告所要证明的目的，而且该证人在门口也参与了本次庭审，同时某被告张维贵的女儿，可能和本案有一定的利害关系，对证人证言的可靠性有异议。
被告徐云生未到庭参加诉讼，本院视为其放弃对被告张维贵提供的证据质证之权利。
被告徐云生未到庭参加诉讼，也未提供相关证据材料。
本院认证认为，原告提供的证据1经被告张维贵质证对其签字的真实性没有异议，可以作为认定本案事实的依据.证据2三张银行卡取款业务回单中，有两种系通过原告账户汇入被告张维贵账户，另一张虽然系严某账户汇入被告张维贵账户，但严某已出庭作证认可其代原告汇付被告张维贵款项的事实，被告张维贵也对收到上述三笔相应金额的款项表示认可，故该组证据可以作为认定本案事实的依据。证据4可以达到原告所要达到的证明目的。证据3、5与本案缺乏关联性，不能作为认定本案事实的依据。被告张维贵提供的证据6、8、10、11、12所显示的内容均与本案缺乏直接的关联性，在没有其他有效证据印证从而形成完整的证据链的情况下，不能作为认定本案事实的依据。证据7被告张维贵并未提供原件，在原告不予认可的情况下，不能作为认定本案事实的依据。证据9不能证明被告张维贵所要证明的内容。
根据上述认定的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
2011年2月14日、2月21日，原告严昌建通过银行卡转账的方式，分别向被告张维贵的账户汇入人民币400万元和160万元，2011年3月2日，严某根据原告的要求，将属于原告所有的70万元通过严某账户汇入被告张维贵账户。2011年11月24日、12月1日、2012年2月5日，被告张维贵以借款方的名义向原告严昌建出具借款协议书三份，约定分别向原告借款544万元、109万元、265万元，到期日分别为2012年4月13日、15日、5日，三份借款协议书均有被告徐云生在担保方处签字提供保证担保，同时约定如被告张维贵在规定时间内没有还清借款，则被告张维贵必须要向原告支付每日2‰违约金；被告徐云生的保证责任为连带担保责任。现原告起诉要求被告张维贵归还借款918万元并支付相应的违约金，要求被告徐云生承担连带责任，遂成讼。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉借贷关系的借款人、保证人为何人；二、本案所涉借贷关系实际出借的金额为多少；三、两被告是否已归还借款；四、借款人是否应当支付违约金。
一、本案所涉借贷关系的借款人、保证人为何人。本案中，原告向本院提供了三份借款协议书，其上出借方处签名为“严昌建”，借款方处签名为“张维贵”，担保方处签名为“徐云生”。被告张维贵抗辩认为，其系上述三份借款协议书所涉借贷关系的证明人，即非借款人也非保证人，未提供充分的证据予以证明；同时，张维贵作为一个有完全民事行为能力的成年人，应当知晓借款人与证明人身份与责任承担的不同，本院对被告张维贵的上述抗辩不予采纳。故本案所涉借贷关系的出借人应为原告严昌建、借款人应为被告张维贵、保证人应为被告徐云生。
二、本案所涉借贷关系实际出借的金额为多少。本案原告向本院提交了三份借款协议书，该三份协议书系借款合同，在借款人否认的情况下，出借人尚需举证证明合同已实际履行。本案中，原告仅提供三份银行凭证，证明已通过银行汇款630万元，该630万元被告张维贵已认可收到，在被告张维贵的答辩中也认可涉案三份借款协议系补出该三次银行汇款的相关凭据，故应当认定原告已交付三份借款协议书项下借款合计630万元。原告陈述除630万元通过银行汇款外，另288万元系通过现金方式交付两被告，该陈述未得到被告张维贵认可，原告也未提供其他有效证据证明。虽然根据原告的陈述徐云生已在借款协议书上注明实收原告现金、汇款共计918万元，但原告未提供证据证明被告张维贵授权被告徐云生接受原告提供的借款的事实，故徐云生的陈述对被告张维贵不发生效力，仅凭徐云生的陈述无法认定原告已通过现金方式出借人民币288万元的事实。因此，本院认定原告已实际履行涉案三份借款协议书项下的借款出借义务合计630万元，原告主张的另通过现金方式履行出借义务288万元的事实，无相应的事实和法律依据，本院不予采信。
三、两被告是否已归还借款。根据被告张维贵的陈述，其已归还原告借款45.5万元，被告徐云生已归还借款45万元，但上述还款事实未得到原告认可。对于还款事实被告张维贵所提供的证据中张某汇款20万元的汇入账户并非本案原告，被告张维贵也未提供证据证明汇入账户系原告指定，该20万元不能认定为涉案还款；另20万元汇款、55，000元现金还款及被告徐云生归还的45万元均未有有效证据予以证明，故本院对被告张维贵陈述的已归还借款90.5万元的抗辩，不予采纳。
四、借款人是否应当支付违约金。本案所涉三份借款协议均约定了还款日期，分别为2012年4月13日、4月15日、4月5日，并约定了违约责任为如借款人未按期还款，则借款人需承担每日2‰的违约金，故在借款人未按约归还借款的情况下，原告主张自2012年4月16日起至法院确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，符合法律规定，本院予以支持。
综上原告严昌建与被告张维贵、徐云生之间的借贷关系、保证关系未违反我国法律之禁止性规定，且各方意思表示真实，应依法确认有效。被告张维贵向原告严昌建借款630万元并约定还款时间和违约责任，以及被告徐云生为被告张维贵的借款提供连带责任保证的事实由原告提供的借款协议书、银行汇款凭证等证据所证实，故原告可要求被告张维贵归还630万元借款并支付自2012年4月16日起至法院确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，被告徐云生对被告张维贵的上述债务承担连带保证责任。原告要求被告张维贵支付另288万元借款及相应违约金并要求被告徐云生承担该部分保证责任的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。被告徐云生未到庭参加诉讼，视为对原告的诉讼请求放弃抗辩。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张维贵应归还给原告严昌建借款人民币630万元并支付该款自2012年4月16日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的违约金，款限本判决生效后十日内付清；
二、被告徐云生对被告张维贵所负上述第一项债务承担连带清偿的保证责任；被告徐云生承担保证责任后，有权向被告张维贵追偿；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费76，060元，财产保全费用5，000元，合计81，060元，由原告严昌建负担20，160元、由两被告负担60，900元，其中两被告应负担部分限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费76，060元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴市商业银行业务部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 朱建军
审 判 员 刘青红
人民陪审员 魏木根
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 薛 琦