贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终1132号上诉人（原审原告）：贵州半岛温泉房地产开发有限公司。住所：贵州省织金县绮陌街道三架山村半岛国际温泉第2区*栋*单元*层*号。统一社会信用代码：91520524067748929K。法定代表人：陈德加，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：申开放，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张安林，男，1960年10月24日生，汉族，住贵州省织金县。上诉人贵州半岛温泉房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称半岛房开公司）因与被上诉人张安林工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。半岛房开公司上诉请求：一、请求二审法院撤销织金县人民法院作出的（2017）黔0524民初155号民事判决，并依法改判。事实和理由：一审法院将一次性伤残补助金中被上诉人“本人工资”认定为3955.50元/月，无事实及法律依据。被上诉人张安林构成十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条及六十四条规定，一次性伤残补助金应为7个月的本人工资，而本人工资是指被上诉人因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案中，张安林自2015年3月起在上诉人处上班，2015年12月1日受伤，受伤前工作不满12个月，因此，其月平均工资应以其实际工作月数计算。根据上诉人向一审法院提交的工资册显示，张安林2015年3月至2015年12月的月平均工资为2306.6元，其中2015年3月至2015年7月工资册有被上诉人的签字确认，而2015年8月至2015年12月的工资系通过银行转账方式直接发放到被上诉人卡号为62×××88的工资卡，对此事实，被上诉人在一审开庭时明确予以认可。因此，一审法院称上诉人未提交相关证据证实被上诉人受伤前的月平均工资，认定事实错误，故一次性伤残补助金应为2306.6×7=16146.20元，而非一审认定的27688.50元。张安林二审未作答辩。一审法院认定事实：被告张安林2015年3月17日受聘到原告单位保安部从事安全保卫工作。2015年12月1日9时左右，张安林骑电瓶车到原告半岛房开公司位于四角田的工地上巡查时，摔倒受伤。受伤后，被告张安林被送到贵州省织金县人民医院检查，诊断为：（1）右膝骨性关节炎，关节腔少量积液，滑膜增厚，内侧半月板前角变形，右腓骨头关节面下异常信号，多系退变性囊肿伴局部骨髓水肿；（2）右膝前后交叉韧带及外侧副韧带损伤。2015年12月4日张安林到贵州医科大学附属医院门诊检查。2015年12月22日至2016年1月4日，张安林在贵州医科大学附属医院住院，诊断为：（1）右膝骨性关节炎；（2）右膝关节半月板损伤；（3）右膝前交叉韧带损伤。张安林于2016年6月24日向毕节市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后于2016年9月1日作出编号为0524201636502号《认定工伤决定书》认定张安林之伤属于工伤。2016年10月10日，毕节市劳动能力鉴定委员会以NoBJ20160902142号《鉴定结论通知书》鉴定被告张安林劳动功能障碍程度为伤残拾级。后被告张安林于2016年11月3日以半岛房开公司为被申请人向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会受理后，于同年11月30日以织劳仲案字[2016]第187号仲裁裁决书作出裁决：“一、解除申请人张安林与被申请人贵州半岛温泉房地产开发有限公司之间劳动关系；二、由被申请人贵州半岛温泉房地产开发有限公司一次性支付申请人张安林以下工伤待遇保险：1、一次性伤残补助金：3955.50元/月×7个月=27688.50元；2、一次性医疗补助金4424.50元/月×3个月=13273.50元；3、一次性就业补助金：4424.50元/月×3个月=13273.50元；4、伙食补助费：10×天×13天=130.00元；5、鉴定费：320.00元；6、护理费109.12×13=1418.56元；医疗费：14235.78元；以上合计70339.84元。三、驳回申请人其他诉讼请求。”原告半岛房开公司收到该仲裁裁决书后，在法定期限内向一审法院起诉。诉讼中，原告半岛房开公司因不服毕节市人力资源和社会保障局作出的工伤认定，并依法提起行政诉讼，请求撤销毕节市人社局于2016年9月1日作出《认定工伤决定书》，2017年4月5日，贵州省大方县人民法院以（2017）黔0521行初17号行政判决书作出判决,判决驳回半岛房开公司的诉讼请求。后半岛房开公司不服该行政判决上诉于毕节市中级人民法院。2017年8月11日，毕节市中级人民作出（2017）黔05行终147号行政判决书，判决维持原判。另查明，原告半岛房开公司未为被告张安林缴纳社会保险。被告张安林从2016年3月起在贵州半岛温泉物业管理有限公司工作，且张安林曾因发生劳动争议纠纷而起诉该公司，一审法院及毕节市中级人民法院均作出了判决。再查明，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局公布：2014年贵州省职工年平均工资为47466元（3955.50元/月）；2015年贵州省职工年平均工资为53094元（4424.50元/月）。本案一审争议焦点是：1、被告张安林之伤是否属于工伤；2、相关工伤保险待遇如何计算及如何承担。一审法院认为，被告张安林于2015年3月17日受聘到原告单位保安部从事安全保卫工作，与原告成立劳动关系后，在工作中所受之伤，已被依法认定为工伤，且劳动能力功能障碍被确认为伤残拾级，依法应当享受相关工伤保险待遇，因原告半岛房开公司未给被告张安林交纳社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，被告张安林应得相关工伤保险待遇应由原告半岛房开公司承担。同时因被告张安林于2016年3月起转到贵州半岛温泉物业管理有限公司工作，视为原被告劳动关系在此时已解除，且本案中原被告对原被告劳动关系的解除不持异议，故原被告之间劳动关系，无需一审再行判决解除。根据相关法律规定，被告张安林因工伤应获得的各项工伤保险待遇如下：1、医疗费，以医疗发票计算，被告张安林个人支付的为6988.72元；2、住院伙食补助费为13×10=130元；3、护理费，一审确认按2015年居民服务业工资35528元/年计算13天，即35528元÷365天×13天=1265.38元；4、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”及第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”及依照《省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见的处理意见（一）》（黔人社厅通（2014）341号）第一条“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按其参保市（州）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算”的规定，被告张安林于2015年12月1日受伤，受伤时未在原告单位工作满12个月，双方对被告张安林月工资各有意见，又均未提供相关证据加以佐证，故被告张安林的工资应参照贵州省2014年度从业人员的月平均工资为在岗47466元÷12月=3955.5元计算，结合鉴定结论通知书，即一次性伤残补助金为3955.5元/月×7个月=27688.50元。被告主张以实际工资月平均工资计算无法律依据，一审不予支持。5、一次性工伤医疗补助金，依照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”原告于2016年11月3日向织金县劳动仲裁委员提起仲裁要求解除劳动关系，其一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系的上年度即2015年贵州省职工月平均工资计算3个月，即53094元÷12×3=13273.50元。6、一次性伤残就业补助金，依照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，被告张安林一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的上一年度即2015年贵州省职工月平均工资计算3个月，即53094元÷12×3=13273.50元。7、复查鉴定费，一审依法按票据认定350元。8、住宿费，因无票据证实，一审不予支持。9、交通费，虽然无票据证实，但考虑到被告到贵阳就医及到毕节鉴定，客观上会产生交通费，一审酌情认定300元。前述各项费用共计63269.60元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条之规定，一审判决：一、驳回原告贵州半岛温泉房地产开发有限公司的诉讼请求。二、由原告贵州半岛温泉房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性支付被告张安林医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、复查鉴定费、交通费共计人民币63269.60元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州半岛温泉房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明：2017年11月30日，织金县人民法院组织半岛房开公司和张安林对贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初264号民事判决书、贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05民终2135号民事判决书进行质证，双方对以上两份判决书无异议，均认可双方没有签订书面劳动合同，解除劳动关系的时间为2016年3月。另查明：上诉人一审提交的2015年3月至2016年10月工资表，加盖有贵州半岛温泉房地产开发有限公司财务专用章。一审庭审中，被上诉人对上诉人提交的工资册的质证意见为：“有异议，2015年3月至4月与实际不符，2015年12月、2016年8月的工资与实际不符，剩余部分工资是真实的。”二审查明的其他事实与一审无异，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一次性伤残补助金应以何标准计算？本院认为：首先，双方均认可没有签订书面劳动合同，劳动关系于2016年3月解除，同时被上诉人张安林于2016年3月起转到贵州半岛温泉物业管理有限公司工作的事实。上诉人提交的工资表（2015年3月至2016年10月）加盖的均是贵州半岛温泉房地产开发有限公司财务专用章，但贵州半岛温泉房地产开发有限公司与贵州半岛温泉物业管理有限公司并不是同一用工主体，据此，上诉人提交的工资表真实性存疑。其次，经审查一审庭审笔录，被上诉人张安林对部分工资表的真实性曾提出异议，并非上诉人主张的“2015年8月至2015年12月的工资系通过银行转账方式直接发放到被上诉人卡号为62×××88的工资卡，对此事实，被上诉人在一审开庭时明确予以认可。”上诉人提供的工资表（2015年8月至2015年12月）系单方制作，未提交银行交易流水清单等证据予以佐证，一审未采纳该证据正确，故一审以贵州省2014年度从业人员月平均工资（3955.50元/月）为基数计算一次性伤残补助金并无不当，上诉人所提一次性伤残补助金应以2306.60元/月为基数计算，一审认定事实错误的上诉理由不成立，本院不予支持。本案中，被上诉人未提交证据证实交通费具体数额，一审酌情支持300元不当，但上诉人上诉请求及理由均未提及该项，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”规定，对于交通费，本院不予审理。综上所述，上诉人贵州半岛温泉房地产开发有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州半岛温泉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一八年五月七日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩