浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第591号
上诉人（原审被告）：嘉兴市金怡制冷空调工程有限公司。
法定代表人：俞光兴。
委托代理人：金树虎。
被上诉人（原审原告）：朱火根。
委托代理人：王泉霖。
上诉人嘉兴市金怡制冷空调工程有限公司（以下简称金怡公司）因与被上诉人朱火根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：朱火根受聘于金怡公司，受金怡公司派遣从事空调安装工作并由金怡公司支付报酬，事故发生时双方未签订书面的劳动合同。2011年9月7日，朱火根在受金怡公司指派到嘉兴市新电视台院内安装空调外机时，在未采取安全防护措施的情况下，登上脚手架进行空调安装，因脚手架倒塌而坠地受伤。事故发生后，朱火根被送往嘉兴市第二医院住院治疗，住院次数2次，住院天数共计32天，并有多次门诊治疗。2013年4月24日，朱火根委托嘉兴新联司法鉴定所进行伤残程度及休息、营养、护理期评定，并支付鉴定费1800元。该所于2013年4月28日出具“嘉联司鉴所（2013）临鉴字851号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱火根之损伤，综合评定为人体损伤九级残疾；建议给予误工期限八个月（包括住院时间），营养期二个月，护理期三个月／1人每天。后朱火根与金怡公司就赔偿问题未达成一致。朱火根诉至原审法院，请求判令金怡公司赔偿朱火根各项损164987.74元并承担案件诉讼费用。
审理过程中，金怡公司提出重新鉴定申请，并支付鉴定费1900元。原审委托杭州明皓司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2013年9月16日出具“杭州明皓（2013）法医（活检）鉴字第1018号”法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱火根残疾等级评定为人体损伤9级残疾，其伤后首次鉴定的伤后误工休养时间（8个月）、专人护理时间（3个月）及营养时间（2个月），均尚在合理范围。
原审另查明，朱火根事发前户籍所在地在城镇，从事空调安装工作，主要收入来源于非农。朱火根于2001年3月20日取得由国家质量技术监督局颁发的空调安装培训合格证书，该证书有效期为三年。事故发生后，金怡公司已支付朱火根51000元，另朱火根已通过嘉兴市南湖区南湖街道合作医疗保险报销得到医疗费补偿款12708.64元。
朱火根的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和原审认定的证据及朱火根的主张，参照《2012年浙江省人民生活等相关统计数据》和《2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报》的标准予以确定。原审核定的医疗费票据金额为41952.43元，其中伙食费460.50元、陪客躺椅费56元不属于医疗费，应予扣除。住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准15元／天，按照朱火根住院天数计算32天。朱火根未举证证明其固定收入情况，亦未举证证明其最近三年平均收入状况，故其误工费可按2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中的“私营单位”的年平均工资即32048元／年的标准计算，误工期限参照鉴定机构的意见计算8个月。朱火根未举证证明护理人员实际减少的收入情况，其护理费可按照2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资中的“私营单位”的年平均工资即32048元／年计算，按1人／天计算，护理期限参照鉴定机构的意见计算3个月，朱火根主张6281.10元，未超过原审核定数额，予以准许。关于朱火根的残疾赔偿金，包含狭义的残疾赔偿金和被扶养人生活费两部分；关于狭义的残疾赔偿金，因朱火根户籍所在地为城镇，故残疾赔偿金按照2012年浙江省城镇居民人均纯收入34550元／年作为计算标准，根据朱火根的伤残等级（20%）计算20年；关于被扶养人生活费，朱火根未主张，故不予计算。根据朱火根的受伤情况，参照医疗机构的意见，原审酌定朱火根的营养费为500元。朱火根主张交通费640元，虽未提供相应数额的票据，但考虑到交通费为朱火根治疗期间的必要支出费用，结合朱火根就医的地点、时间、人数、次数等因素，原审酌定交通费为500元。朱火根主张的腋下拐杖费138元为残疾生活辅助具费，金怡公司对此也无异议，故予以支持。综上，朱火根在本起事故中的物质性损失可确定的有：1.医疗费：41435.93元（41952.43元-460.50元-56元）；2.住院伙食补助费：480元（15元／天×32天）；3.营养费：500元；4.误工费：21365.33元（32048元／年÷12个月×8个月）；5.护理费：6281.10元；6.残疾赔偿金：138200元（34550／年×20年×20%）；7.司法鉴定费：1800元（第二次鉴定费1900元为金怡公司垫付）；8.交通费：500元；9.腋下拐杖费：138元。以上合计210700.36元。诉讼前，金怡公司已支付朱火根医疗费等共计51000元，朱火根通过合作医疗保险报销得到医疗费补偿款12708.64元。
金怡公司在原审中答辩称，本案是工伤事故，朱火根应按工伤保险条例的规定处理。朱火根在操作过程中受伤自身存在过程，应承担相应责任。对朱火根主张的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费金额均有异议，伤残赔偿金应按工伤标准计算，精神抚慰金没有法律依据。另金怡公司已向朱火根支付51000元、朱火根已通过合作医疗报销12708.64元，这些均应予以扣除。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成损害的，应依法予以赔偿。本案中，金怡公司雇佣朱火根进行空调安装工作并约定向其支付报酬，但双方未签订书面的劳动合同，因此，朱火根与金怡公司之间形成劳务关系。金怡公司作为接受劳务一方，未对施工现场进行有效的安全监督管理，对事故的发生具有过错，应承担相应的赔偿责任。朱火根具有多年从事空调安装工作的经历，但未尽到应有的安全注意义务，在未采取安全措施的情况下贸然登高作业，以致从脚手架上摔倒时缺乏有效保护，直接坠地造成受伤。因此，朱火根对自身受到的损害具有过错，也应承担一定的责任。根据朱火根、金怡公司双方的过错程度及原因力比例，原审酌情认定，对朱火根的物质性损失，金怡公司负担70%的份额，即147490.25元；朱火根负担30%的份额，即63210.11元。本起事故造成朱火根肢体伤残，使朱火根遭受了较大的精神痛苦，应予以抚慰及补偿。根据侵权人的过错程度、承担的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，原审酌定朱火根的精神损害抚慰金为7000元，由金怡公司承担。综上，金怡公司应赔偿朱火根物质性损失及精神损害抚慰金合计154490.25元，扣除金怡公司已支付的51000元及朱火根通过合作医疗保险报销已得到的医疗费补偿款12708.64元，金怡公司应赔偿朱火根90781.61元。对朱火根诉请赔偿项目中超出原审核定的数额部分，不予支持。金怡公司主张本案应按工伤事故处理，但未提交相应证据，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、金怡公司于判决生效之日起十日内赔偿朱火根物质性损失及精神损害抚慰金共计90781.61元；二、驳回朱火根的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1800元，由朱火根负担810元，金怡公司990元；重新鉴定费1900元，由金怡公司负担。
判决宣告后，金怡公司不服，向本院提出上诉称：一、本案属于工伤事故纠纷，朱火根应当按照《工伤保险条例》的规定处理。1、金怡公司与朱火根之间确立了事实的劳动关系。首先金怡公司作为用人单位是法定的用工主体，依法应当为公司职工包括朱火根在内缴纳工伤保险费。其次，朱火根作为劳动者，也具有法律法规规定的主体资格。金怡公司依法判定的各项劳动规章制度适用于朱火根，朱火根受金怡公司的劳动管理，从事金怡公司有报酬的劳动。再次，金怡公司在承接本市新电视台空调安装工程后，指派公司职工多人前往安装，朱火根仅是金怡公司派遣的多名职工之一，朱火根提供的劳动是金怡公司业务的组成部分。以上事实证明双方已确立事实劳动关系，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，双方之间确为劳动关系。2、朱火根的身体损害符合工伤事故特征。朱火根之伤符合《工伤保险条例》第十四条第一款规定的工伤事故特征，朱火根应根据《工伤保险条例》第三十三条之规定向嘉兴市秀洲区劳动争议仲裁院申请仲裁。二、原审立案受理本案违反法律、法规的相关规定，应当依法裁定撤销原判。1、原审受理本案违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。根据该法第二条第五款规定，朱火根因工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生争议，应当适用《劳动争议调解仲裁法》。又根据该法第九条之规定，若朱火根认为用人单位拖欠其工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，朱火根可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。本案朱火根向法院起诉，明显违反该法的规定。2、原审受理本案违反了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。根据该解释第一条第三款关于“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之强制性司法解释，本案不应当由法院审理，朱火根向法院提起诉讼违反法律强制性规定。根据该解释第十二条规定，朱火根作为一名“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的司法解释，原审不应立案受理，受理后查明金怡公司是依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，又查明朱火根系因工伤事故遭受人身损害的，原审应当立即终止审理，告知朱火根撤回起诉，按《工伤保险条例》规定的程序处理解决纠纷。否则应当依法裁定驳回朱火根的起诉。综上，请求裁定撤销原判，驳回朱火根的起诉。
朱火根在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据民诉法“谁主张，谁举证”的规则，金怡公司没有证据支持自己的主张，应当承担相应不利的法律后果。一、根据法律规定，认定工伤应以工伤部门确认书为依据，本案事实上不是工伤，故金怡公司也提供不出工伤认定书等证据。二、按照法律规定，事实劳动关系也必须由有关劳动部门的认定或确认，本案事实上双方之间没有建立事实劳动关系，故金怡公司至今未能提供证明事实劳动关系存在的证据。三、按照法律规定，劳动关系中的劳动者除了获得工资报酬外，还有福利报酬等，而本案事实上朱火根没有得到金怡公司的福利待遇，金怡公司虽称有福利待遇，但也没有任何证据。四、《中华人民共和国劳动法》规定用人单位必须为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金、工伤保险金及生育保险金等，至今金怡公司都没有为朱火根缴纳上述费用。故本案是劳务关系，并非金怡公司所称的劳动关系，金怡公司混淆两个法律关系，是违法的，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点主要在于双方当事人之间是否已建立劳动关系及应否按《工伤保险条例》处理。
关于第一个问题，本案中金怡公司与朱火根之间并未订立书面劳动合同，金怡公司主张双方已建立事实劳动关系，则应提供相应证据予以证明。但金怡公司并未提供充分证据予以证明。根据查明的事实，金怡公司并未为朱火根缴纳养老保险费、医疗保险费、失业保险费及工伤保险费等。且金怡公司自述，朱火根并非连续为其安装空调，本案事故发生之日也仅系本次空调安装的第4日。故结合上述情形，原审认定本案双方当事人间成立劳务关系而非劳动关系，并无不当。
关于第二个问题。金怡公司认为本案应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款及第十二条之规定，由法院驳回朱火根的起诉。对此，本院认为，上述条款适用于用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害的情形，而本案中，朱火根与金怡公司之间并未建立劳动关系，朱火根并非金怡公司的劳动者，金怡公司也并非朱火根的用人单位，且本案金怡公司及朱火根也从未向有关行政主管部门提出过工伤认定申请，也没有相应的工伤认定结论，不属于《工伤保险条例》调整范围。朱火根起诉雇主金怡公司承担民事赔偿责任，属于法院受案范围，不存在金怡公司上诉所称的应当驳回起诉的问题。原审判决金怡公司作为接受劳务的一方向提供劳务的朱火根承担相应赔偿责任，并无不当。至于原审认定的责任比例，并不属于上诉范围，朱火根也未提出异议，二审不予审查。
综上，金怡公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2070元，由上诉人嘉兴市金怡制冷空调工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 郑 茜