天津市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑终字第117号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘×，因本案于2013年1月16日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审。
辩护人董×，天津桐江律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人刘×犯合同诈骗罪一案，于二〇一四年一月二十二日作出（2014）滨刑初字第11号刑事判决。原审被告人刘×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员高香贤出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘×及其辩护人董×到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，车××（另案处理）原无固定职业，后其通过周围的老乡、朋友了解到以注册公司，与外国公司签订化工产品买卖合同，并用质量等级低的产品来冒充质量等级高的产品的经营方式可以赚取利益。车××遂于2010年7月通过代办公司注册的徐××在天津市滨海新区塘沽注册了业务范围为化工原料出口的天津××××化工有限公司（以下简称××公司），公司注册地点为徐××公公王××所有的天津市滨海新区××道××里2-3-101室。公司成立后，车××在请人制作的公司中英文网站上发布可以提供价格较市场价相对低的化工产品的信息，吸引外国公司询价商谈，并由懂外语、具有外贸经验的被告人刘×以业务员身份负责与外国公司进行洽谈。
2010年11月间，希腊××××有限公司（以下简称希腊公司）通过电子邮件与被告人刘×（××Liu）联系磋商，向××公司提出购买化工产品一水硫酸锌和五水硫酸铜的意向，并对一水硫酸锌中锌的含量、其他重金属的含量及五水硫酸铜中铜的含量提出要求。车××感觉如果在国内采购低含量的货物发给希腊公司，可以骗取对方货款，就决定与希腊公司签订合同。被告人刘×在明知车××可能采取用质量较低的产品冒充质量较高的产品骗取对方货款的情况下，仍为了赚取所谓“好处费”，按照车××的要求，帮助车××与希腊公司就相关产品的价格、吨数、含量联系磋商、提供样品和制作形式发票等。
希腊公司收到样品检验后，与××公司通过电子邮件确认约定：希腊公司向××公司购买一水硫酸锌（锌的含量为35%-36%，重金属砷（As）最大不超过20ppm（ppm即百万分之一），镉（Cd）最大25ppm，铅（pb）最大30ppm。）885吨，单价513美元／吨；购买五水硫酸铜24吨（铜的含量25.22%），单价2087美元／吨。并约定了付款和货物装运、检验、交付情况。车××分别从河北××动物药业有限公司、河北赞皇县信利化工有限公司购进锌含量为12.6%的一水硫酸锌；并从石家庄××铜业有限公司购进铜含量为25.22%的五水硫酸铜，用上述货物履行与希腊公司的合同。
车××等人采用预先向××标准技术服务有限公司（×）准备样品而非由×在装箱过程中取样检测的方式获取×天津公司对一水硫酸锌和五水硫酸铜的检验报告，并委托天津××国际货运代理公司、深圳××通物流公司、××物流集团有限公司等公司进行货运代理、海运订舱、通关报关等手续，将其购买的上述含量较低的一水硫酸锌和五水硫酸铜装运至希腊×港，其中2010年12月9日发运第一批硫酸锌300吨，12月31日发送第二批硫酸锌335吨，2011年2月份发送第三批硫酸锌为250吨（因集装箱原因，余留10余吨在天津港）；2010年12月17日，发送五水硫酸铜24吨，销售给希腊公司。2010年11月至2011年1月间，希腊公司根据××公司开具的形式发票，先后向××公司支付了上述第一批300吨和第二批335吨一水硫酸锌的全部货款，以及250吨硫酸锌货款的50%；并支付了五水硫酸铜的全部货款，共计支付总货款442164美元，折合人民币290余万元。2011年1月份，车××给付被告人刘×相关“好处费”人民币20万元。
希腊公司于2011年1月16日收到第一批一水硫酸锌300吨，于2011年1月28日收到24吨五水硫酸铜后，希腊国家化学局根据相关规定对货物进行了取样检验，检验结果表明一水硫酸锌中锌的含量只有10.6%，但重金属镉却高达20700PPM，重金属砷高达146PPM，车××交付的一水硫酸锌实质上为有毒化工品废物；对于五水硫酸铜，希腊国家化学局的检测结果为：铜含量仅为8.4%。希腊公司还委托了第三方检验机构（×）对货物进行了检验，结果与希腊国家化学局的检测结果基本一致。
希腊公司因货物质量问题与××公司进行交涉，后委托国内律师报案，本案案发。车××于2012年11月11日被抓获归案，被告人刘×于2013年1月16日向公安机关投案自首，并退还赃款人民币20万元。
认定上述事实的证据如下：
（一）被害方陈述
1、被害人希腊××××公司对整个合同签订、履行过程的陈述，证实其与××公司关于合同的签订过程、货物的装运情况、其方付款情况及收货和检验情况，希腊公司系与××××公司的×Liu通过互联网电子邮件联系，达成的买卖协议。
（二）证人证言及辨认笔录
2、证人徐××的证言及辨认笔录，证实其于2010年7月帮助车××等人注册成立了××××公司，注册地的房子是其公公王××的，租房子就是为了注册用，公司实际在石家庄办公，其在公司担任会计。公司往希腊运了三批一水硫酸锌，大概八百多吨；还往希腊运了一批24吨的五水硫酸铜。希腊方面也陆陆续续支付了货款，前两批一水硫酸锌的全部货款和五水硫酸铜的全部货款对方都已经支付了，最后一批一水硫酸锌的货款只支付了一半。希腊的货款汇入公司账户后，大部分的货款都转入其在浦发银行浦江支行的个人账户上，然后再按照车××的要求汇走，其中有20万人民币汇入了刘×的个人账户上。刘×懂英语，这单业务都是由刘×与外方进行沟通，订单及相关的业务都是她谈的。
3、同案犯车××的供述，证实被告人刘×通过电子邮件帮助其与希腊公司进行联系，达成买卖协议，其后来用其购买的质量等级低的产品冒充希腊公司所要求的质量等级高的产品进行履行，骗取对方钱款的过程。其供述称其因为这笔业务，给付被告人刘×人民币36万元。同案犯车××对被告人刘×的辨认笔录证实了本案被告人即为帮助车××与希腊公司商谈业务的人。
4、证人赵××的证言，证实被告人刘×曾帮助车××联系过几笔业务，因越南、哈萨克斯坦的两笔业务车××通过赵××的银行卡给付被告人刘×人民币16万元。其本人也曾在车××的××××公司干过一段时间，其有一次跟车××去河北新乐市的一个化工厂，听见车××和对方商量价格，买的是一水硫酸锌。
5、证人唐××的证言，证实其系天津××××物流有限公司的业务经理。他们公司主要负责出口装箱、进口拆箱等业务。深圳×××物流公司天津分公司2010年12月份至2011年2、3月份，在他们这里存放过400多吨的一水硫酸锌货物，都是×××委托他们做的。除了有14吨还存放在他们公司仓库外，其余的都运到了希腊的×港。
6、证人程××的证言，证实其与车××是普通朋友关系，车××曾借过其身份证，但没告诉其干什么用。后来其才知道他拿去注册公司了。但是公司的名字，以及是做什么的，车××没有告诉过其。
7、证人张××的证言，证实××××公司从张××所在的河北××动物药业有限公司分两次购买了锌含量10%以上的一水硫酸锌总计472吨，每吨2200元，总价款为1038400元。按照当时和××××公司订合同的价格来说，在该公司，锌含量30%以上的一水硫酸锌一般要￥6000元／吨左右。
（三）书证、物证
8、被害方出具的委托授权书、××××公司的法定代表人身份证明书以及政府公报，证实××××公司全权委托律师丁××处理与天津××××公司买卖纠纷的事宜，被害方法定代表人的身份情况以及××××公司的登记注册情况及公司性质。
9、订约过程的往来邮件、硫酸锌的形式发票、提单以及付款凭证以及硫酸铜的合同、发票以及形式发票，提单、付款凭证，证实在双方的邮件中，刘×在邮件中称对于货物质量，能够百分百质量保证。之后通过EMS将样品邮寄给了××××公司，最终确定一水硫酸锌的单价是每吨513美元，五水硫酸铜单价为每吨2087美元。反映了订约之后××××公司开具形式发票以及××××公司付款的情况。
10、被告人刘×与越南公司关于买卖纤维素（HEMC）的
邮件，证实被告人刘×曾与越南进行过纤维素的买卖。
11、京越公司的工商资料，证实被告人刘×曾就职于河北京越化工公司，该公司的主要经营范围包括橡塑制品、陶瓷、化工原料等。
12、××公司提供的检验报告，证实××公司提供的两份硫酸锌的×检验报告和一份硫酸铜的×检验报告，但上述报告均载明检验的样本是××××公司提交的，而非×在装箱过程中的取样。
13、目的港第一批300吨硫酸锌的×检验报告以及硫酸铜的×检验报告，证实××××公司委托×公司在目的港对硫酸锌和硫酸铜进行了现场取样检验，结果表明锌的含量只有11.48%，重金属砷、镉严重超标。硫酸铜中铜的含量仅为7.79%。
14、国家无机盐产品质量监督检验中心出具的检验报告，证实经检验，硫酸锌不符合中华人民共和国化工行业标准《工业硫酸锌》I类合格品规定的质量指标（国标规定一水硫酸锌合格品中锌含量应大于等于34.61%）。一水硫酸锌中锌的含量12.6%。
15、我国化工行业工业硫酸锌的行业标准以及重金属的毒性说明以及硫酸铜的国家标准，证实涉案的硫酸锌既不符合合同约定也不符合行业标准，且由于重金属超标，对环境和人体有严重危害。硫酸铜的国家标准要求五水硫酸铜中硫酸铜的含量应该大于98%，而车××卖给××××公司的五水硫酸铜中硫酸铜的含量仅为63.16%。
16、希腊国家化学局出具的检测报告，证实涉案的五水硫酸铜中的铜含量为8.4%，不符合规格。一水硫酸锌中锌含量为10.6%，不符合规格。
17、公安机关出具的扣押物品清单，证实案发后，刘×的家属代刘×退还了赃款人民币20万。
18、被告人刘×的农业银行的交易明细及大额交易账单、汇款单，证实2011年1月30日，刘×的农行卡上收到了徐××打来的20万，此20万系车××让会计徐××打给刘×的好处费。
19、赵××的中国银行的交易明细及客户回单，证实2011年1月29日，车××给刘×的对象赵××汇款16万。2011年11月12日收到了希腊××××公司汇来的样品费用。
20、户籍证明，证实被告人的身份情况。
21、同案犯车××的刑事判决书，证实同案犯车××判处刑罚情况。
以上证据经庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。原审法院根据本案事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，以被告人刘×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
原审被告人刘×以其仅参与制作了三份形式发票，一审对其量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为，上诉人刘×仅参与制作了三份形式发票，犯罪数额为人民币988790元，属数额巨大，不是特别巨大，请求二审法院对上诉人从轻处罚。
天津市人民检察院第二分院意见：本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确，量刑适当，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘×在明知车××（已判刑）可能采取用质量较低的产品冒充质量较高的产品骗取对方货款的情况下，仍为了赚取所谓“好处费”，按照车××的要求，帮助车××与希腊公司就相关化工产品一水硫酸锌和五水硫酸铜的价格、吨数、含量联系磋商、提供样品和制作形式发票等，后车××给付上诉人刘×相关“好处费”人民币20万元。上诉人刘×于2013年1月16日向公安机关投案自首，并退还赃款人民币20万元的事实清楚。
上述事实有被害人希腊××××公司对整个合同签订、履行过程的陈述，证人徐××、赵××、唐××、程××、张××的证言，同案犯车××的供述，辨认笔录，被害方出具的委托授权书、××××公司的法定代表人身份证明书以及政府公报，订约过程的往来邮件、硫酸锌的形式发票、提单以及付款凭证以及硫酸铜的合同、发票以及形式发票，提单、付款凭证，被告人刘×与越南公司关于买卖纤维素（HEMC）的邮件，京越公司的工商资料，××公司提供的检验报告，目的港第一批300吨硫酸锌的×检验报告以及硫酸铜的×检验报告，国家无机盐产品质量监督检验中心出具的检验报告，我国化工行业工业硫酸锌的行业标准以及重金属的毒性说明以及硫酸铜的国家标准，希腊国家化学局出具的检测报告，公安机关出具的扣押物品清单，被告人刘×的农业银行的交易明细及大额交易账单、汇款单，赵××的中国银行的交易明细及客户回单，户籍证明，同案犯车××的刑事判决书等证据予以证实。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证实本案事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人刘×在明知车××可能使用较低质量产品冒充较高质量产品虚假履行合同，骗取对方钱款的情况，为了赚取相关经济利益，帮助车××实施合同诈骗的行为，其行为构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。针对上诉人刘×所提其仅参与制作了三份形式发票的上诉理由及其辩护人所提上诉人刘×仅参与制作了三份形式发票，犯罪数额为人民币988790元，属数额巨大而不是特别巨大的辩护意见，经审查，卷中有被害人陈述、证人证言以及相关书证等证据，能够形成证据锁链，证实上诉人的行为构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，虽然上诉人刘×提出其仅参与制作三份形式发票，但其辩解理由与在案证据证明的事实不符，且没有相关证据予以证实，故该上诉理由及辩护意见本院不予支持。针对上诉人刘×所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提请求二审法院对上诉人刘×从轻处罚的辩护意见，经审查，综合考虑上诉人刘×具有自首、从犯以及全部退赃等从轻、减轻处罚的量刑情节，可在原审判决量刑基础上对其从轻处罚，同时考虑上诉人刘×系初犯、偶犯，有认罪悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人刘×所提量刑过重的上诉理由及其辩护人所提请求二审法院对上诉人刘×从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。天津市人民检察院第二分院的定罪意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨刑初字第11号刑事判决；
二、上诉人刘×犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元，对上诉人刘×在缓刑考验期限内依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张玉军
代理审判员 宋 菲
二〇一四年七月三日
书 记 员 张 铮
速 录 员 回桂月