河北省邯郸市丛台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丛刑初字第13号
公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。
被告人刘某，别名刘某甲。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月16日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于邯郸市第二看守所。
辩护人曲在春，河北十力律师事务所律师。
邯郸市丛台区人民检察院以冀丛检刑诉（2013）129号起诉书，指控被告人刘某犯诈骗罪、职务侵占罪向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，邯郸市丛台区人民检察院指派检察员魏利斌出庭支持公诉，被告人刘某及辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控
一、诈骗罪
2012年11月7日被告人刘某找到王某，虚构自己的老板刘某乙想买车钱不够的理由，骗取王某现金10000元。
二、职务侵占罪
2011年11月24日至2013年3月份，被告人刘某利用在邯郸县泷池水泥制品有限公司担任业务经理的便利，在邯郸市金典建筑公司的涉县龙腾小区安装化粪池工程上侵占公司工程款26000元；在邯郸市大树建筑安装工程有限公司的成安大树湾小区安装化粪池工程上侵占公司工程款10000元；在河北北辰建设安装工程有限公司的兰庭华府小区的安装化粪池工程上侵占公司工程款10285元，共计46285元。
上述事实，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、收据、安装合同书、刘某借条、辨认笔录等证据。认为被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条之规定，应当以诈骗罪、职务侵占罪追究刑事责任。
被告人刘某辩称，指控其犯职务侵占罪没有事实依据。
辩护人认为公诉机关指控第一起犯罪事实定性不当，应系民事行为，且刘某家属已经全部退还被害人，取得被害人谅解；指控第二起犯罪事实，缺乏事实依据，不能认定。
经审理查明：
一、诈骗罪的事实
2012年11月7日被告人刘某找到王某，虚构自己的老板刘某乙想买车钱不够的理由，骗取王某现金10000元。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人王某陈述，2012年11月7日上午，刘某甲到其办公室说他的老板刘某乙想买车钱不够，借其10000元，因为都认识就答应借给刘某10000元，说好一个礼拜还钱，同年11月9日其叫会计王某甲给了刘某10000元钱，并让刘某写了一个借条。后找刘某要钱，一直不给。
2、证人王某甲证明，2012年11月9日，王某给其打电话说刘某要来拿10000元钱，其让刘某打了一个欠条，并在欠条上说明一星期内还。刘某说他们公司给他配车，钱不够老板就叫他来这拿钱，其经多次催要刘某就是不给。
3、证人刘某乙证明，2013年春节过后，王某给其打电话问其是否因买车让刘某来他处借10000元钱，其说没有这回事。
4、证人常某证明，其公司有两辆车，一辆车是其丈夫刘某乙开着，另一辆车是一台荣威550轿车，由琚某开着，其和会计及刘某三人谁有事，就让琚某开车去。不存在给谁配车的问题，其和刘某乙都没有说过给刘某配车的事。
5、借条，刘某所写的10000元借据。
6、被告人刘某供述，2011年4、5月份其到刘某乙的水泥制品有限公司上班后，担任公司的销售经理，公司给其配了一辆荣威550汽车。2012年农历8月15日，司机将车辆撞坏，后刘某乙和常某对其说再给其买一辆车，首付7万，让其想办法借点钱，2012年11月7日左右，其去王某办公司说刘某乙需要给其买车，刘某乙让其借王某10000元。2012年11月9日王某让会计给其拿了10000元，其给会计打了一个借条，说好一周还清。
二、职务侵占罪的事实
2011年11月24日至2013年3月份，被告人刘某利用在邯郸县泷池水泥制品有限公司担任业务经理的便利，在邯郸市金典建筑公司的涉县龙腾小区安装化粪池工程上侵占公司工程款26000元；在邯郸市大树建筑安装工程有限公司的成安大树湾小区安装化粪池工程上侵占公司工程款10000元；在河北北辰建设安装工程有限公司的兰庭华府小区的安装化粪池工程上侵占公司工程款10285元，共计46285元。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人常某陈述，2011年10月30日刘某代表公司与邯郸市金典建筑公司王庆经理签订了涉县龙腾小区安装化粪池合同，合同造价91800元，此合同于2011年11月29日安装完工，2012年3月份刘某分三次交给其65000元，余款26800元，给刘某的工程款提成全款提走。2012年7月份其打电话给王某丙经理催要余款，王某丙说余款给了刘某。后其找刘某要钱，刘某说找钱给其补上，到现在也没有给；2011年9月13日刘某代表公司与邯郸市大树湾建筑安装公司杨某签订了大树湾小区安装化粪池合同，合同造价218000元，由于其他原因，实际安装的金额是135000元，2012年1月20日大树建筑公司汇给刘某（建行账号62×××25）5万元，但刘某只给了其4万元。2012年3月17日大树湾建筑公司汇给其（农行账号60×××18）5万元，之后大树湾建筑公司又分三次给了刘某现金或转账35000元，这些钱刘某都给了其，刘某把1万元自己花了，其找刘某要，他说没有钱，过段时间在给；2012年2月2日刘某与河北北辰安装公司王某丁（音）签订了兰庭华府小区安装化粪池合同，合同造价149000元，合同同年3月初完工，刘某分四次给其138715元，并包含税金5215元，其中一笔40000汇到其的农行卡上，后在5月份给河北北辰公司打电话催要余款10285元，王某丁告诉其余款已经给刘某还清，其向刘某催要，他说给一个姓于的人要回账再给，至今没有还。其给刘某工程款提成一节管提成20-100元，以上三个工程的总提成款是12400元，刘某在没有做成业务的时候孩子上大学的用钱，就在其这借走12000元。2011年11月24日还欠其13100元。其没有给刘某说过给刘某免去在公司支超的四万多钱。
2、证人王某丙证明，2011年10月份刘某联系了涉县龙腾小区化粪池的安装，2012年1月份以前就给刘某结算清了。2012年6、7月份有一个女的打电话问其龙腾小区工程款的事，其说工程款都给刘某结算清楚了。
3、安装合同、收、借款收据、销售提成制度；
4、被告人刘某供述，2011年5月份左右，其到邯郸县泷池水泥制品有限公司担任业务经理，期间成安县大树湾小区、涉县龙腾小区、兰庭华府小区的蓄水池、化粪池工程是其联系的。大树湾小区工程款是其签收的，有两次是需方给转的账，总数是13万5千元，最后500元转到其建行卡上了，该工程款其留下多少记不住了，其余的钱都交给公司了；涉县龙腾小区其回收了工程款现金9万1千元，剩余800元对方没有给，该工程款其留下多少钱记不清楚了，其余的全交给公司了；兰庭华府工程款全部都收回来了，总数额145000元，留下多少钱其记不清楚了，其余的都交给公司了。常继娟给其说2012年度其在公司支款14万多元，其该提成10多万元，支超的4万元，常继娟说给其免了。
本院认为，被告人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人刘某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。案发后，被告人家属赔偿了被害人王某，取得王某谅解，故对被告人可以从轻处罚。辩护人所提起诉书第一起指控属公民的个人借贷，不应认定为诈骗的意见，经查，有被害人陈述，证人证言，借款收据等证据证实，被告人虚构事实骗取他人财物的事实属实，对该意见不予采纳。被告人及辩护人所提起诉书第二起指控证据不足，不能认定的辩解及意见，经查，有被害人陈述、证人证言、安装合同、收、借款收据及销售提成制度等证据佐证，足以认定刘某职务侵占的指控成立，对其辩解、辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定：
一、被告人刘某犯诈骗罪，单处罚金10000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年，罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月16日起至2015年6月15日止）。
二、违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 赵 华
人民陪审员 豆新丽
人民陪审员 靳小哲
二〇一四年一月十三日
书 记 员 智宏博