中华人民共和国山西省定襄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）定刑初字第31号
公诉机关定襄县人民检察院。
被告人汪某某，男，1966年6月1日生，汉族，初中文化，江苏省如皋市九华镇人，无业，捕前住江苏省如皋市九华镇丝渔村*组**号。2014年11月28日因涉嫌合同诈骗罪、伪造公司印章罪被如皋市公安局白蒲派出所民警抓获。2014年11月29日因涉嫌合同诈骗罪、伪造公司印章罪被定襄县公安局刑事拘留，2015年1月6日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
辩护人李建勇，男，山西元昌律师事务所律师。
辩护人张玉梅，女，山西元昌律师事务所律师。
定襄县人民检察院以定检公诉刑诉（2015）23号起诉书指控被告人汪某某犯合同诈骗罪，于2015年6月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定襄县人民检察院指派检察员张磊、李娜出庭支持公诉，被告人汪某某及其辩护人李建勇、张玉梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
定襄县人民检察院指控：
2014年3月份，被告人汪某某在山东菏泽市中医院招投标时，因需要如皋市建筑安装工程有限公司的公章，在该公司及董事长、法定代表人侯兴元毫不知情的情况下，花费150元伪造了一枚该公司印章。
被告人汪某某并非如皋市建筑安装工程有限公司工作人员，只是受董事长侯兴元委托代表该公司在外洽谈业务，但每一笔业务均有相应授权委托书，且合同必须到公司签订，签订合同后公司会派员工对工程进行监督。2014年3月，在蔚泽惠的介绍下，被告人汪某某得知定襄县锦华城乡房地产开发有限公司要开发住宅小区，在如皋市建筑安装工程有限公司董事长侯兴元未授权的情况下，以该公司总经理的身份洽谈承建工程项目，意图通过承揽工程后进行转包、出借资质的方式收取管理费，从中牟利。在达成承建意向后，通过蔚泽惠（另案处理）的介绍将该工程转包给于利旭的工程队。2014年3月30日，汪某某与于利旭签订了两份《施工项目内部承包协议》，汪某某在协议书上加盖了之前伪造的如皋市建筑安装工程有限公司的印章。4月1日，通过蔚泽惠收取于利旭好处费5万元（其中1万元由汪某某拿走，4万元交给蔚泽惠用于办公费用）。4月2日，于利旭的施工队开工后一直垫资建设。4月3日，由蔚泽惠收取于利旭风险保证金30万元，其中蔚泽惠留存10万元（已退还），交给定襄县锦华城乡房地产开发有限公司20万元。2014年4月29日被告人汪某某用伪造的公司印章给蔚泽惠出具授权委托书，并在与定襄县锦华城乡房地产开发有限公司签订的《景花苑住宅小区垫资建设协议书》上加盖了伪造的印章。汪某某称回去办手续，筹备资金，后失去联系。公诉机关为证明上述事实提供了相应的证据材料。公诉机关认为被告人汪某某的行为构成了合同诈骗罪，依法提起公诉，请予以判处。
被告人汪某某对公诉机关指控的事实没有异议，对指控其犯有合同诈骗罪有异议。其辩护人认为被告人汪某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，理由如下：根据刑法关于合同诈骗罪的定义及相关规定，合同诈骗罪主观方面必须具有非法占有的目的，客观方面必须实施了虚构事实或隐瞒真相等手段骗取对方财物的行为，主客观两方面同时具备才能构成合同诈骗罪。
一、被告人汪某某主观方面没有非法占有的动机和目的
1、汪某某是经江苏省如皋市建筑安装工程有限公司（以下简称如皋建筑公司）任命的驻外总经理，因定襄县锦华新天地项目对外招商引资，汪某某应蔚泽惠邀请来到定襄县考察此项目，汪某某经实地考察，发现该项目手续不全，不能提供如皋建筑公司要求提供的开发房地产的合法证照以及银行三个月的流水，公司无法进行投资。因此汪某某来定襄县并没有任何诈骗的动机和目的。
2、因如皋建筑公司不能直接投资，汪某某将该公司资质提供给于利旭的工队，由于利旭工队挂靠如皋建筑公司的资质承揽工程，其行为并不具备诈骗的动机和目的。
3、挂靠产生的1%管理费，按照协议约定应当由于利旭向如皋建筑公司缴纳，而本案中于利旭并没有支付过任何管理费，据此也不能证明汪某某有诈骗的动机和目的。
4、对蔚泽惠收取于利旭的30万元，该30万元是合理收费，与汪某某无关，汪某某对此没有任何诈骗的动机和目的。
5、对起诉书指控的5万元，汪某某同样没有诈骗的动机和目的，汪某某得到的1万元应当认定为差旅费。
起诉书指控汪某某通过蔚泽惠向于利旭收取5万元好处费，并交给蔚泽惠4万元，自己拿走1万元，证据不足，应当按照“存疑有利于被告人”的刑事诉讼原则，按照被告人汪某某的供述予以认定，认定该1万元的性质为差旅费。
二、被告人汪某某客观方面没有实施虚构事实或隐瞒真相等手段骗取财物的行为。
1、除汪某某持有的如皋建筑公司公章外，汪某某向于利旭、蔚泽惠提供的所有信息都是真实可信的。
（1）汪某某提供的自己身份信息、电话号码是真实的；（2）经公安机关调查落实，汪某某持有的如皋建筑公司《任命书》、多份《授权委托书》均是真实的；（3）汪某某从事的职业是为如皋建筑公司在外地联系业务，其职业是真实的；（4）经公安机关调查落实，汪某某在本案中提供的如皋建筑公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、资信等级证书等资质全部是真实有效的。
2、虽然汪某某持有的如皋建筑公司公章是自己私刻的，但并不能因此认定汪某某实施了诈骗行为。
（1）虽然在本案涉及的项目上汪某某使用了私刻的公章，但对该项目，汪某某向如皋建筑公司法定代表人侯兴元汇报过，此事实有公安机关对侯兴元的询问笔录、定襄县锦华城乡房地产有限公司出具的书面证明材料以及汪某某的供述相互印证，予以证实；（2）之所以如皋建筑公司没有投资，是因为本案项目没有开发房地产的合法手续，无法提供银行三个月的报表，导致如皋建筑公司无法投资，无法进一步合作；（3）根据定襄锦华城乡房地产开发有限公司2014年6月1日会议纪要，本案中汪某某使用私刻的公章签订合同，发生纠纷后，如皋建筑公司曾派一陈姓职工来定襄，在定襄锦华城乡房地产开发有限公司召开的会议上，该陈姓职工对汪某某签订合同予以认可，表示愿意继续合作；（4）根据案卷中公安机关的调查，该私刻的公章，汪某某在以前如皋建筑公司的其他房地产项目上也使用过，得到了公司的认可。
以上事实充分证明，汪某某虽然使用了私刻的公章，但并没有为了诈骗他人钱财，而故意实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其行为不符合诈骗罪客观方面要件。
三、本案汪某某的行为并没有造成严重社会危害后果，被害人的经济损失并不是汪某某的行为造成的。
汪某某的行为与于利旭的经济损失，并不具备法律上的因果关系，汪某某的行为并没有造成严重的社会危害后果。
四、汪某某的亲属自愿代其退出其获得的1万元。
无论本案罪与非罪，汪某某及其亲属均表示，愿意将自己得到的1万元主动退缴，请法庭对这一情节予以考虑。
五、汪某某对伪造企业印章的行为，表示自愿认罪，希望法庭认定其行为不构成合同诈骗罪，以伪造企业印章罪对其定罪量刑。
经审理查明：
2014年3月份，被告人汪某某在山东菏泽市中医院招投标时，因需要如皋市建筑安装工程有限公司的公章，在该公司及董事长、法定代表人侯兴元毫不知情的情况下，花费150元伪造了一枚该公司印章。
被告人汪某某并非如皋市建筑安装工程有限公司工作人员，只是受如皋市建筑安装工程有限公司董事长侯兴元委托代表该公司在外洽谈业务，但每一笔业务均有相应授权委托书，且合同必须到公司签订，签订合同后公司会派员工对工程进行监督。被告人汪某某与蔚泽惠是朋友关系。2014年3月，在蔚泽惠的介绍下，被告人汪某某得知定襄县锦华城乡房地产开发有限公司要开发住宅小区，于是被告人汪某某在如皋市建筑安装工程有限公司董事长侯兴元未授权的情况下，以该公司总经理的身份与定襄县锦华城乡房地产开发有限公司洽谈承建工程项目，意图以该公司的名义承揽工程后进行转包、出借资质的方式收取管理费，从中牟利。在达成承建意向后，被告人汪某某通过蔚泽惠（另案处理）的介绍认识了于利旭，并将该工程转包给于利旭的工程队。2014年3月30日，汪某某以如皋市建筑安装工程有限公司之名与于利旭签订了两份《施工项目内部承包协议》，一份是关于建设锦华新天地项目住宅楼（5、6、7号楼）的协议，一份是关于建设锦华新天地项目住宅楼（8号楼）的协议，甲方为江苏如皋市建筑安装工程有限公司，乙方为于利旭，并在甲方处签上汪某某的名字。在这两份协议书上被告人汪某某均加盖了伪造的如皋市建筑安装工程有限公司的印章。同时让于利旭给汪某某写了一份承诺书。后让蔚泽惠也以如皋市建筑安装工程有限公司的身份与于利旭签订了一份《项目内部承包协议》，甲方为江苏如皋市建筑安装工程有限公司，乙方为于利旭，在甲方处由蔚泽惠签字，并由被告人汪某某加盖了伪造的如皋市建筑安装工程有限公司的印章。同年4月1日，通过蔚泽惠收取于利旭好处费5万元。其中蔚泽惠给汪某某二次好处费，第一次是在明玺商务会馆大厅给汪某某2万元；第二次是在回太原的路上给了汪某某1万元。而被告人汪某某称，蔚泽惠在明玺商务会馆大厅给其2万元时，自己没有要；只承认收到蔚泽惠给的1万元车旅费。4月2日，于利旭的施工队开工一直垫资建设。4月3日由蔚泽惠收取于利旭风险保证金30万元，其中蔚泽惠留存10万元（已退还于利旭），另外20万元以如皋市建筑安装工程有限公司的名义交给定襄县锦华城乡房地产开发有限公司。2014年4月29日被告人汪某某用伪造的公司印章给蔚泽惠出具一份授权委托书，同时让蔚泽惠给汪某某写了一份承诺书。被告人汪某某在代表如皋市建筑安装工程有限公司与定襄县锦华城乡房地产开发有限公司签订的《景花苑住宅小区垫资建设协议书》上加盖了伪造的印章。汪某某让蔚泽惠在以如皋市建筑安装工程有限公司的法定代表人处签上字。后山西纪元玉米有限公司（定襄县锦华城乡房地产开发有限公司）要求出具法定代表人签字的授权委托书，被告人汪某某称回去办手续，筹备资金，后失去联系。2014年5月25日，山西纪元玉米有限公司发现情况不对，并派其工作人员前去江苏省如皋市建筑安装工程有限公司了解情况，通过如皋公司董事长侯兴元得知蔚泽惠并不是如皋公司职工，侯兴元也并未委托汪某某与定襄县锦华城乡房地产开发有限公司商谈、签订有关建设合同。委托书上所盖如皋市建筑安装工程有限公司公章也不是如皋公司持有的印章。同时如皋公司董事长侯兴元将汪某某私刻公章及签订合同等事进行了了解，后要求被告人汪某某将私刻的公章交回如皋公司办公室陈主任和张伟东封存。2014年6月10日于利旭向定襄县公安局报案。
2014年6月20日定襄县公安局聘请忻州市公安局刑事技术处对两份《施工项目内部承包协议》，“如皋市建筑安装工程有限公司”与《景花苑住宅小区垫资建设协议书》及《授权委托书》中的印章与如皋市建筑安装工程有限公司的印章是否为同一印章进行鉴定，忻州市公安司法鉴定中心作出（晋）公（忻）鉴（文检）字（2014）20号鉴定文书，其鉴定意见是：检材（1）-（4）上的“如皋市建筑安装工程有限公司3206820919613”可疑印文与样本（1）（2）印文比对，均不是同一枚印章盖印形成。另外庭后被告人家属主动将汪某某收取的1万元退缴本院。
上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表，于利旭的报案材料，如皋市建筑安装有限公司出具的证明、证人侯兴元、陈淑来的证言，蔚泽惠（另案处理）的讯问笔录，被告人汪某某的供述可相互印证证实被告人汪某某在如皋市建筑安装工程有限公司及董事长、法定代表人侯兴元毫不知情的情况下，利用伪造的“如皋市建筑安装工程有限公司防伪码是3206820919613的印章”与定襄县锦华城乡房地产开发有限公司签订《景花苑住宅小区垫资建设协议书》，与于利旭签订《施工项目内部承包协议》实施合同诈骗的事实及过程。
2、扣押物品清单可证实，2014年12月19日定襄县公安局从如皋建筑工程公司办公室主任陈淑来处将被告人汪某某伪造的“如皋市建筑安装工程有限公司防伪码是3206820919613”的公章1枚、信封1个（信封背面有汪某某签字）扣押。
3、2014年9月18日扣押清单、2015年1月26日发还清单可证实，定襄县公安局已将蔚泽惠向于利旭收取的工伤保证金10万元扣押后发还给了被害人于利旭。
4、侯兴元签署的授权委托书及汪某某身份证复印件、江苏阳江名片复印件、承诺书可证实，在如皋公司授予汪某某的项目中均没有包括“如皋建筑安装工程有限公司”与《景花苑住宅小区垫资建设协议书》签订协议的项目。进而证实了被告人汪某某利用假公章签订合同、让蔚泽惠、于利旭写承诺书等欺诈手段实施合同诈骗的行为。
5、2014年3月30日蔚泽惠以如皋市建筑安装工程有限公司代表人身份与于利旭签订的《项目内部承包协议》可证实，在承包期间所有的一切都由乙方于利旭承担，乙方独立核算，自负盈亏。乙方按工程总造价的1%上交甲方（如皋公司管理费）。甲方蔚泽惠签字，由被告人汪某某加盖伪造的如皋市建筑安装工程有限公司印章。
6、于利旭提供的两份《施工项目内部协议》；2014年6月10日定襄县锦华城乡房地产开发有限公司与山西纪元玉米产业有限公司出具的证明材料；2014年4月29日以“如皋市建筑安装工程有限公司”出具的《授权委托书》和以“如皋市建筑安装工程有限公司”与定襄县锦华房地产公司签订的《景花苑住宅小区垫资建设协议书》中所使用的印章，经鉴定并非其公司所持有的印章；蔚泽惠并不是公司职工，也没有委托其办理任何相关手续。如皋市建筑安装工程有限公司出具的郑重声明、证明；于利旭提供的收据复印件3支、于利旭银行卡交易查询、山西纪元玉米产业有限公司提供的收据1支可证实，蔚泽惠收取于利旭现金5万元。定襄县景花苑置业服务有限公司蔚泽惠收取于利旭30万元，其中公司收的10万元一直由蔚泽惠留存，定襄县锦华房地产开发公司收取如皋建筑安装有限公司20万元。以上证据均证实了被告人汪某某冒用他人名义、签订合同骗取对方当事人财物的犯罪事实。
7、于利旭的报案材料、证人王荣花的证言、蔚泽惠（另案处理）的讯问笔录、被告人汪某某的供述形成了证据链条可相互印证证实被告人汪某某向蔚泽惠提出要5万元好处费的事实，同时蔚泽惠收取于利旭5万元后给汪某某二次共3万元。
8、2014年12月19日如皋公司出具的说明可证实定襄经侦大队提供的2014年4月7日授权委托书、任命书、二份文件汪某某是如何取得、何时取得，该公司不清楚。
9、忻州市公安司法鉴定中心作出（晋）公（忻）鉴（文检）字（2014）20号印章检验鉴定书可证实，2014年6月20日定襄县公安局聘请忻州市公安局刑事技术处对两份《施工项目内部承包协议》、如皋市建筑安装工程有限公司与《景花苑住宅小区垫资建设协议书》及《授权委托书》中的印章与如皋市建筑安装工程有限公司的印章是否为同一印章进行鉴定，其鉴定意见是：检材（1）-（4）上的“如皋市建筑安装工程有限公司3206820919613”可疑印文与样本（1）（2）印文比对，均不是同一枚印章盖印形成。
10、抓获经过、到案经过可证实，2014年11月28日被告人汪某某因涉嫌合同诈骗罪、伪造公司印章罪被如皋市公安局白蒲派出所民警在南通市通州区五接镇内予以抓获。2014年11月29日
定襄县公安局将被告人汪某某押解回定襄县并于当日刑事拘留，羁押于定襄县看守所。
11、常住人口详细信息可证实被告人汪某某系完全刑事责任能力人。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人汪某某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人汪某某的家属主动退缴其收取的1万元，可酌情予以从轻处罚。被告人汪某某的辩护人辩护意见认为汪某某不构成合同诈骗罪，应以伪造企业印章罪定罪的理由与实际事实不符，本院不予支持；对其辩护意见中的合理部分本院予以采信。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元（此款限判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月28日起至2015年11月27日止）。
二、被告人汪某某违法所得的1万元，依法予以没收。
三、伪造公司印章一枚，信封一个，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵素彬
审判员 韩平香
审判员 韩自强
二〇一五年八月十七日
书记员 聂美燕