山西省晋城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终398号
上诉人（原审被告人）张XX，男，1951年7月25日出生，汉族，山西省沁水县人，农民。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人王XX，男，1950年3月20日出生，汉族，山西省沁水县人，农民。
原审被告人张XA，男，1972年7月24日出生，汉族，山西省沁水县人，个体经营者。
沁水县人民法院审理的自诉人王XX以被告人张XX、张XA犯故意伤害罪，并给其造成经济损失为由一案，于2016年11月8日作出（2016）晋0521刑初52号刑事附带民事判决。宣判后，被告人张XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问张XX等，询问自诉人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，王XX女儿王XA与张XX儿子张XA原系夫妻关系，二人婚姻关系存续期间，在修建房屋时，二被告人购买部分建房材料并雇佣工人，该房屋集体土地使用证登记人系王XX。2013年，张XA与王XA离婚，离婚后未对该房屋进行分割，该房屋现由张XA居住。自诉人王XX于2015年5月向本院提起民事诉讼要求张XA搬出沁水县房屋，本院经审理认为张XA因参与共同建房而居住房屋，对该房屋系合法占有、使用，遂作出判决驳回王XX的诉讼请求。后王XX不服，提出上诉，2016年3月晋城市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。上诉期间，2016年2月5日16时许，王XX来到位于沁水县的房屋，将冰箱中的菜扔到了地上，由此与张XX发生争吵，继而双方持木凳相互厮打，致王XX受伤。经鉴定，王XX左腓骨骨折为轻伤二级，头面部损伤为轻微伤，右手拇指损伤为轻微伤。
受伤后王XX被送往沁水县武安医院接受治疗，当天转院至晋城市人民医院，于2016年2月20日出院，住院天数16天。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照山西省2015年人身损害赔偿标准计算，附带民事诉讼原告人王XX的物质损失为20153.89元，其中医疗费13332.89元；误工费4402元（山西省2015年居民人均可支配收入17854元÷365天×90天）；护理费1619元（居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资36933元÷365天×住院天数16天）；营养费800元（每天50元×住院天数16天）。
认定上述事实的证据有：
1、沁水县公安局嘉峰派出所受案登记表，证明：2016年2月5日16时20分，韩XX拨打电话报案，称有人在其儿子家中闹事。
2、自诉人王XX的身份证及常住人口登记卡复印件、被告人张XX、张XA的身份证复印件，证明：自诉人与二被告人的身份情况。
3、沁水县武安医院诊断治疗建议书、晋城市人民医院入院证、住院病历，证明：自诉人王XX因本次伤害住院情况。
4、沁水县公安局司法鉴定中心（沁）公鉴（法临）字[2016]0019号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：自诉人王XX头面部损伤为轻微伤，左腓骨骨折为情伤二级，右手拇指损伤为轻微伤。
5、医疗费票据20支，证明：自诉人王XX因本次伤害住院治疗、购买药品、购买医疗器械等支出的费用。
6、本院（2015）沁嘉民初字第78号民事判决书、王XX民事上诉状、晋城市中级人民法院开庭传票、晋城市中级人民法院（2015）晋市法民终字第1263号民事判决书，证明：本案自诉人与被告人张XA之间存在民事纠纷。
7、证人李XX的询问笔录，证明：王XX系晋城市焕晟工贸有限公司股东之一，公司发工资等事宜由王XX负责，王XX工资每天200元，但是工作天数不固定，公司财务手续不健全，没有工资表，工资每年一结。
8、证人韩XX（张XX妻子、张XA母亲）的证言：2016年2月5日下午四时许，我和我丈夫张XX正在家里剁饺子馅，王XX就进来了，他把家里的冰箱门打开，把里面的东西全部都扔到地上，接着又进到厨房把锅碗瓢盆全部摔到地上，一边摔东西一边骂：“让你们在这里过年，我不让你们好过”。我丈夫说“我就要在这里过年”。两人说着就吵起来了，王XX拿起地上的小椅去打我丈夫，我丈夫也随手拿起一把小椅，两人就相互打在一起，后来我儿子回来了，他看见他父亲和王XX打架，就拿起椅子也要打架，我就赶紧去拦，把他推到一边，一直到派出所的民警过来。
9、被害人王XX的陈述：2012年，我在嘉峰村新小区修的房子，由我大女儿王XA和女婿张XA居住，大约三年前他们离婚后，我的女儿不在该房屋居住，张XA一直住在我的房子里，我们多次找张XA让其搬出，但其拒不搬出。该事我们已向沁水县人民法院提起了诉讼。2016年2月5日下午四时许，我独自一人去看我的房子，进入家中以后，我看见张XX和韩XX在家，我家的冰箱门没有关，我就把冰箱门打开看我的冰箱，问：“冰箱坏了，怎么也不给我修”，说着就把冰箱里的菜扔到了地下，我们就吵起来了。不一会儿，张XA就回来了，回来家以后就拿凳子往我身上打，张XX也拿凳子往我身上打，我害怕吃亏，就往院子里跑，张XA就用铁锹铲到我的面部，当时血就流出来了，在他继续打我时，我本能地用手挡了一下，然后他就用铁锹打我的左小腿部，后来我就晕倒了。
10、被告人张XA的供述：2016年2月5日下午四点多，我母亲韩XX给我打电话，说王XX把家中厨房的东西摔了，随后我就回去了，回到家中，看见厨房东西都摔在地上，王XX和我父亲张XX一人拿一把木头凳子抡着打对方，双方身上都有血迹，我当时要过去打王XX，我母亲韩XX把我拦着不让我过去，并把我推出了院子。
11、被告人张XX的供述：2016年2月5日下午三时许，我和妻子韩XX在家剁饺子馅，王XX就进来了，我和他打了个招呼后，他就打开冰箱问我把冰箱修好没有，我说冰箱没有坏，他就将冰箱里的东西扔了一地，我说有什么好好说，他就将我妻子切的萝卜扔了一地，说不让我好好过年，接着他就和我妻子骂起来了，同时我也骂开他了，他用拳头在我妻子身上打了两拳，我就拿家里的木头凳子在他身上乱打，他也拿凳子打我。期间我妻子报了警，后来我儿子张XA回来了，看见我们打架，也要打王XX，我拦着不让打。我们打架用的是红色的方形木凳，高约40公分左右。
12、2016年2月5日沁水县公安局嘉峰派出所民警出警执法记录视频共四段，证明：案发当天现场情况，视频中未发现自诉人所陈述的张XA使用的作案工具铁锹。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。
原审法院认为，被告人张XX与自诉人王XX因民事纠纷产生矛盾，进而相互厮打，厮打中被告人张XX故意伤害自诉人身体，致自诉人轻伤，其行为构成故意伤害罪。
被告人张XX关于其行为系正当防卫，不应当承担刑事和民事责任的辩解意见，因有被害人王XX的陈述、证人韩XX的证言及被告人张XX、张XA的供述相互印证，证明被告人张XX系在与自诉人王XX因民事纠纷产生矛盾，继而相互厮打中，持木凳击打自诉人，造成自诉人王XX多处损伤，被告人张XX的行为并非制止不法侵害的行为，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
但案发当日下午自诉人王XX去至被告人住处无故将冰箱里的菜扔到地上，致使双方发生争吵，进而导致被告人张XX与自诉人持木凳相互厮打，自诉人对于伤害行为的发生和结果存在过错，故可对被告人张XX酌情从轻处罚。
自诉人指控张XA使用铁锹对其实施殴打，致其头部和腿部受伤，因有被告人张XX、张XA的供述与证人韩XX的证言相互印证，证明事发时被告人张XA并未参与打架，且自诉人亦未能提供被告人张XA参与厮打的证据，故自诉人关于被告人张XA对其实施故意伤害行为的指控证据不足，不能成立，本院不予支持。
被告人张XX的故意伤害行为给自诉人暨附带民事诉讼原告人王XX造成的物质损失，依法应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人王XX的物质损失，根据在案的医疗费用票据等证据，依照相关规定和标准计算确定。附带民事诉讼原告人王XX主张的误工费每天200元，误工费共计15000元，并向法庭出示了相关劳动协议、工资表，但是证人李XX的证言可以证明晋城市焕晟工贸有限公司财务手续不健全，公司并没有工资表，故附带民事诉讼原告人王XX提供的工资表的真实性不能确认，不予认定。李XX证明王XX工资每天200元，但是工作天数不固定，故王XX的平均工资无法计算，附带民事诉讼原告人王XX系农村户口，其误工费按照山西省2015年居民人均可支配收入计算；因晋城市人民医院出院记录记载王XX患肢不负重，伤后左小腿具外固定3个月，故其误工天数计算90天。王XX主张的护理人员2人，每人每天100元，无法律依据，护理费参照山西省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准计算，计算1人。附带民事诉讼原告人主张的伤残赔偿金和精神抚慰金，不属于附带民事诉讼的物质损失范围，本院不予支持。附带民事诉讼原告人主张的后续治疗费，依法可在实际发生后另行提起民事诉讼。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第三十八条第一款、第四十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张XX犯故意伤害罪，判处管制一年。（管制的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）二、被告人张XX赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人王XX损失20153.89元。三、被告人张XA无罪。四、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人王XX的其他诉讼请求。
被告人张XX的上诉请求及理由：请求撤销原判，宣告上诉人无罪。理由：1、被上诉人故意到上诉人家入侵住宅，毁损财物，殴打他人，挑起事端，寻衅滋事。2、一审执法不公，偏袒一方。3、一审简单从伤情认定故意伤害事实，判赔判刑。4、被上诉人2015年11月27日、2016年2月5日、2016年9月21日、2016年10月13日、2016年10月29日多次去我儿子家、抄家闹事、打人砸场、摔东西、砸、踹、撬大门、砸玻璃。
二审经审理查明事实及证据与一审一致。
本院认为，原审被告人张XX与原审自诉人王XX因民事纠纷产生矛盾，发生相互撕打，撕打中被告人张XX至伤自诉人王XX身体，达轻伤二级，被告人张XX的行为构成故意伤害犯罪，应予刑罚惩处。原判认定事实清楚、定性准确，适用法律正确，判处适当，应予维护。被告人张XX上诉所提理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 田新伟
审判员 秦树杰
二〇一六年十二月二十六日
书记员 冯雯雯