安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终2558号
上诉人（原审原告）：刘西良，男，1965年12月3号出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。
委托诉讼代理人：葛长侠，安徽众星合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿州市祁南工贸有限责任公司，住所地安徽省宿州市祁县镇祁南煤矿，统一社会信用代码91341302152393237A。
法定代表人：孟凡军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张文宝，安徽云飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹明盛，安徽云飞律师事务所律师。
原审被告：淮北矿业股份有限公司祁南煤矿，住所地安徽省宿州市祁县镇南，统一社会信用代码91341300713999192B（1-1）。
法定代表人：吴文广，该矿矿长。
委托诉讼代理人：孟凡宇，男，该矿职工。
上诉人刘西良因与宿州市祁南工贸有限责任公司（以下简称祁南工贸公司）、原审被告淮北矿业股份有限公司祁南煤矿（以下简称祁南煤矿）劳动争议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘西良及其委托诉讼代理人葛长侠，被上诉人祁南工贸公司的委托诉讼代理人张文宝、原审被告祁南煤矿的委托诉讼代理人孟凡宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘西良上诉请求：撤销原审判决第三、四项，依法改判，一、二审诉讼费由祁南工贸公司负担。事实和理由：1、祁南工贸公司拖欠刘西良22个月的工资，一审判决支持刘西良19个月的工资错误。2、祁南工贸公司没有在法定期限内为刘西良申报工伤及进行劳动能力鉴定，严重损害刘西良的权益，依据现行法律规定，祁南工贸公司仍应给刘西良相应的工伤待遇或赔偿，原审未对其进行判决或释明，驳回刘西良的该项诉讼请求错误。3、原审判决第二项应明确缴纳社会保险的起始时间，以便于执行时实际操作。
祁南工贸公司辩称，1、2009年9月，祁南工贸公司是祁南煤矿的内设机构，与祁南煤矿是上下级关系，祁南工贸公司安排刘西良到祁南煤矿工作是执行祁南煤矿的指示或命令。刘西良在祁南煤矿工作的上岗证、工资凭证、考勤记录、工作服、安全帽均显示是祁南煤矿。刘西良在祁南煤矿工作期间接受的是祁南煤矿的管理，遵守祁南煤矿的规章制度，从事祁南煤矿的井下作业，系为祁南煤矿工作。2、祁南工贸公司与刘西良之间不是劳动关系，没有为刘西良申报工伤，进行劳动能力鉴定的义务。祁南煤矿在2014年就为刘西良申报了工伤并在2014年3月主动为刘西良调整了工伤人员的伤残津贴、生活护理费和供养亲属抚慰金等。请求驳回上诉，并对原审判决改判。
祁南煤矿述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，裁判适当，应驳回上诉，维持原判。
刘西良一审起诉请求：判决1、刘西良与祁南煤矿、祁南工贸公司形成劳动关系；2、祁南煤矿、祁南工贸公司为刘西良缴纳养老、医疗等社会保险；3、祁南煤矿、祁南工贸公司支付2014年12月至2016年9月的工资，以统筹地区人均工资标准为准。4、祁南煤矿、祁南工贸公司依法为刘西良申报工伤并给予工伤待遇。
一审法院认定事实：1999年11月，刘西良经祁南工贸公司安排，到淮北矿业股份有限公司从事井下采煤工作。2000年7月25日，刘西良在井下工作时，不慎从高处坠落受伤，随后被送往祁南煤矿职工医院及淮北市矿工总医院治疗。经诊断为：闭合性腹部外伤、肝、十二指肠韧带损伤、头皮裂伤、脑震荡、左股骨上端骨折。2000年9月6日，刘西良伤愈出院。刘西良受伤后，祁南煤矿、祁南工贸公司同意刘西良离岗休息，为刘西良按月发放基本生活费。自2014年12月起，祁南工贸公司停发刘西良的生活费。双方交涉未果，刘西良向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申诉。一审法院认为，根据劳动与社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、考勤记录等。本案中，1999年11月，刘西良经祁南工贸公司的前身祁南煤矿多种经营公司安排，到祁南煤矿从事井下采煤工作，属于劳务派遣。从刘西良参加工作起至2000年7月25日负伤期间，刘西良已接受祁南工贸公司的劳动用工管理，从事其安排的有报酬的劳动，刘西良负伤后至2014年11月，也是由祁南工贸公司继续支付其生活费。一审法院认为，刘西良与祁南工贸公司之间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，不得克扣、无故拖欠劳动者工资。祁南工贸公司没有按规定为刘西良参加社会保险并拖欠刘西良2014年12月至2016年9月的工资（工资标准以淮北市地区最低工资标准为准，1350元／月×19个月=25650元），对于刘西良提出的请求支付社会保险费及支付被拖欠工资的请求，予以支持。2000年7月25日，刘西良在负工伤时没有及时申报工伤和进行劳动能力鉴定，对其要求祁南煤矿、祁南工贸公司为其申报工伤和进行劳动能力鉴定的诉讼请求，不予支持。综上所述，刘西良的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，判决：一、刘西良与祁南工贸公司之间存在劳动关系；二、祁南工贸公司应于判决生效之日起十五日内按照社会保险经办机构核定的缴费标准和数额，为刘西良缴纳各项社会保险费用（缴费基数由社会保险经办机构核定，单位承担的部分由单位缴纳，个人承担的部分由个人缴纳），缴至双方劳动关系终止；三、祁南工贸公司向刘西良支付2014年12月至2016年9月的工资共计25650元；四、驳回刘西良的其他诉讼请求。案件受理费10元，由祁南工贸公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：对祁南工贸公司提供的2012年5月29日的报告及《安徽省调整2014年工伤保险待遇》，各方二审均无异议，本院予以认定。本院对一审其他证据的认证意见同于一审。本院经审理查明：1999年11月，刘西良经祁南工贸公司安排，到淮北矿业股份有限公司从事井下采煤工作。2000年7月25日，刘西良在井下工作时，不慎从高处坠落受伤，随后被送往祁南煤矿职工医院及淮北市矿工总医院治疗。经诊断为：闭合性腹部外伤、肝、十二指肠韧带损伤、头皮裂伤、脑震荡、左股骨上端骨折。2000年9月6日，刘西良伤愈出院。刘西良被评定为工伤六级，祁南煤矿、祁南工贸公司同意刘西良离岗休息。祁南工贸公司按月向刘西良发放伤残津贴至2014年11月，期间为刘西良调整增加伤残津贴的数额。2014年6月至同年11月，祁南工贸公司均按1237.80元／月的标准发放刘西良伤残津贴。自2014年12月起，祁南工贸公司停发刘西良的伤残津贴。刘西良向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求：1、裁决刘西良与祁南煤矿、祁南工贸公司形成劳动关系；2、裁决祁南煤矿、祁南工贸公司为刘西良缴纳养老、医疗等社会保险，缴纳期限暂自1999年11月起至2015年3月止，缴至双方劳动关系终止时；3、裁决祁南煤矿、祁南工贸公司支付刘西良2014年12月至2015年3月的工资4951.20元；4、裁决祁南煤矿、祁南工贸公司为刘西良申报工伤并给予相应工伤待遇。该仲裁委员会作出（2015）淮劳人仲案字第59号仲裁裁决，裁决：1、申请人刘西良自1999年11月至2015年3月期间与被申请人祁南工贸公司之间存在劳动关系；2、被申请人祁南工贸公司应于裁决生效后十五日内按照社会保险经办机构核定的缴费标准和数额，为申请人缴纳1999年11月至2015年3月的各项社会保险，并支付2014年12月至2015年3月拖欠的工资4951.20元。祁南工贸公司不服该仲裁裁决向安徽省淮北市中级人民法院申请撤销，安徽省淮北市中级人民法院作出（2015）淮民特字第00025号民事裁定书，撤销淮北市劳动人事争议仲裁委员会（2015）淮劳人仲案字第59号仲裁裁决。后刘西良向宿州市埇桥区人民法院提起诉讼。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：祁南工贸公司应否及如何支付刘西良工资；祁南工贸公司应否为刘西良申报工伤和劳动能力鉴定，应否给付刘西良工伤待遇；一审没有判决缴纳社会保险的起始时间是否正确。
刘西良因工负伤后，祁南工贸公司一直未为其安排工作，刘西良未向祁南工贸公司提供劳动。故刘西良要求祁南工贸公司、祁南煤矿支付其工资没有依据，一审判决支持其工资请求错误，本院予以纠正。
祁南工贸公司称已为刘西良进行工伤认定，刘西良被认定为工伤六级伤残，且一直按六级伤残的标准向刘西良支付伤残津贴，刘西良对其构成工伤六级伤残无异议，且对祁南工贸公司自其受伤后一直按六级伤残的标准支付其伤残津贴无异议，刘西良构成六级伤残事实清楚。故刘西良起诉要求祁南煤矿、祁南工贸公司为其申报工伤，本院不予支持。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。根据上述规定，祁南工贸公司自2014年12月未再支付刘西良伤残津贴，应自2014年12月开始支付刘西良伤残津贴。祁南工贸公司2014年11月之前按1237.80元／月的标准支付刘西良伤残津贴，故应自2014年12月起按1237.80元／月的标准支付刘西良伤残津贴至2015年10月为13615.80元（11月×1237.80元／月）。自2015年11月1日安徽省宿州市的最低工资标准调整为1250元／月，祁南工贸公司支付刘西良的伤残津贴不低于该最低工资标准，故本院按1250元／月的标准支持刘西良自2015年11月至2016年12月的伤残津贴为17500元（1250元／月×14月）。综上，祁南工贸公司应支付刘西良自2014年12月至2016年12月之前刘西良的伤残津贴为31115.80元（13615.80元＋17500元）。祁南工贸公司应自2017年1月起每月按安徽省宿州市最低工资标准支付刘西良伤残津贴至双方劳动关系终止时；
《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第一款第一项规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资。祁南工贸公司未为刘西良缴纳工伤保险，故应支付刘西良16个月本人工资的一次性伤残补助金。2014年11月之前，祁南工贸公司按每月1237.80元的标准支付刘西良伤残津贴，其本人工资为2063元（1237.80元÷60%）。故祁南工贸公司应支付刘西良一次性伤残补助金33008元（2063元／月×16月）。
刘西良自1999年11月被祁南工贸公司派遣至祁南煤矿从事劳动，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故刘西良与祁南工贸公司存在劳动关系，双方劳动关系自用工之日1999年11月建立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条之规定，祁南工贸公司应自1999年11月为刘西良办理社会保险，缴纳社会保险费。一审判决祁南工贸公司为刘西良缴纳社会保险费正确，但未确定缴纳的起始时间不当，本院予以纠正。
综上所述，刘西良的部分上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第七十二条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初3389号民事判决；
二、上诉人刘西良与被上诉人宿州市祁南工贸有限责任公司存在劳动关系；
三、被上诉人宿州市祁南工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内为上诉人刘西良缴纳自1999年11月始至劳动关系终止时的各项社会保险（缴费基数由社会保险经办机构核定，单位承担的部分由单位缴纳，个人承担的部分由个人缴纳），
四、被上诉人宿州市祁南工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人刘西良自2014年11月至2016年12月的伤残津贴31115.80元；
五、被上诉人宿州市祁南工贸有限责任公司应自2017年1月起每月按安徽省宿州市最低工资标准支付上诉人刘西良伤残津贴至双方劳动关系终止时；
六、被上诉人宿州市祁南工贸有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人刘西良一次性伤残补助金33008元；
七、驳回上诉人刘西良对原审被告淮北矿业股份有限公司祁南煤矿的诉讼请求；
八、驳回上诉人刘西良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由宿州市祁南工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 许劲松
审判员 张虹良
二〇一六年十二月二十六日
书记员 王思嫚
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
《中华人民共和国工伤保险条例》
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；