中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3381号
原告上海丰迈商务咨询有限公司，住所地中华人民共和国上海市松江区中山街道茸梅路139号209B室。
法定代表人洪治国，总经理。
委托代理人陈晓菊，福建力华律师事务所律师。
委托代理人朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人阿吉爱普有限责任公司（AGIPLLC）,住所地美利坚合众国康涅狄格州诺沃克市康涅狄格大道800号。
原告上海丰迈商务咨询有限公司（简称丰迈公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年1月27日作出的商评字[2015]第11314号关于第9930014号“雅高达”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月3日受理后，依法组成合议庭，并通知阿吉爱普有限责任公司（简称阿吉爱普公司）作为第三人参加诉讼，于2018年5月17日公开开庭审理了本案。原告丰迈公司的委托代理人陈晓菊，被告商标评审委员会的委托代理人高尚到庭参加了诉讼。第三人阿吉爱普公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对阿吉爱普公司就第9930014号“雅高达”商标（简称诉争商标）提出的商标异议复审申请而作出的，该裁定认为：经查明，《旅报大中国》2009年9月刊登的《本土化分销上线“鼠标+水泥”》文章称，雅高达（agoda.com）自2003年进入中国市场直接与国内酒店建立合作关系以来，相继在北京、上海、广州、香港和台湾等地开设了办事处。由此可知，在诉争商标申请注册前，“雅高达”已经作为“AGODA”的中文音译并具有一定影响，“雅高达”与“AGODA”已经形成了一一对应关系。诉争商标与引证商标的中文音译相同，含义相同。诉争商标指定使用的旅馆预定、帐篷出租等服务与引证商标核定使用的提供旅行社的各种服务、既包括提供对临时住宿的预约服务、以及预定服务在服务目的、服务对象等方面具有密切关联，两商标共存于上述服务上，易导致相关消费者对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标故已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指使用在类似服务上的近似商标。由于阿吉爱普公司在与诉争商标指定使用的类似服务上已有在先注册商标，且商标评审委员会已适用20商标法第三十条的规定不予核准诉争商标注册，故本案不再适用商标法第十三条进行审理。商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定系对未注册商标的保护条款。本案中，阿吉爱普公司提交的证据可以证明，在诉争商标申请注册前，其已将引证商标对应的中文“雅高达”文字作为商标，通过其长期广泛的宣传使用，在相关消费者中已经享有一定的知名度和影响力，丰迈公司将该文字作为诉争商标申请注册，违反了商标法第三十二条的相关规定。此外，阿吉爱普公司提出的诉争商标的申请注册违反商标法第十条第一款第（八）项、第四十四条规定的主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，裁定诉争商标不予核准注册。
原告丰迈公司诉称：一、诉争商标与引证商标不构成使用在类似服务上的近似商标。诉争商标与引证商标音、形、义均有明显区别，在案证据亦不足以证明“AGODA”的知名度，更无法证明“雅高达”与“AGODA”已经形成了一一对应关系。事实上，“AGODA”并无固定音译。二、被告认定原告以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标缺乏事实和法律依据。现有证据不能证明第三人已在先使用中文“雅高达”商标并形成一定影响，原告从未有抢注的主观意图，亦未实施任何不正当手段申请商标注册。综上，诉争商标的申请不违反商标法第三十条、第三十二条的相关规定，依法应予核准注册，故请求法院撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，故请求法院依法维持被诉裁定。
第三人阿吉爱普公司未出庭，亦未向本院提交书面陈述意见。
本院经审理查明：
引证商标为国际注册第G847553号“AGODA”商标（商标图样附后），于2005年2月9日在美利坚合众国首次申请注册，于2005年2月9日完成基础注册。2005年5月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用的服务为第43类“提供旅行社的各种服务、既包括提供对临时住宿的预约服务、以及预定服务”，注册人为阿吉爱普公司。经续展，该商标专用期限至2025年2月28日。
诉争商标为第9930014号“雅高达”商标（商标图样附后），由丰迈公司于2011年9月5日申请注册，指定使用的服务为第43类“旅馆预订、汽车旅馆、咖啡馆、饭店、临时住宿处出租、自助餐馆、帐篷出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、旅游房屋出租、日间托儿所（看孩子）”。2012年8月7日，该商标获初步审定公告，并公告在第1322期商标公告上。
阿吉爱普公司在法定期限内对诉争商标提出异议，商标局经审理，于2013年9月11日作出（2013）商标异字第28989号关于第9930014号“雅高达”商标异议裁定（简称28989号裁定），裁定阿吉爱普公司所提异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。
阿吉爱普公司不服28989号裁定，于2013年10月10日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：“雅高达”系阿吉爱普公司根据其英文商标“AGODA”读音音译的中文商标，具有较高的独创性和显著性，在业界为相关消费者所熟知；丰迈公司申请注册“雅高达”商标的服务类别与阿吉爱普公司相同，诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。丰迈公司分别在第39、43类服务上申请“雅高达”商标，与阿吉爱普公司的相关商标服务类别相同，具有明显的主观恶意，诉争商标系对阿吉爱普公司驰名商标“AGODA”的翻译，同时也构成以不正当手段抢先注册阿吉爱普公司已经使用并有一定影响的“雅高达”商标。诉争商标还构成对阿吉爱普公司商号权的侵犯，诉争商标获准注册将产生不良社会影响。综上，请求不予核准诉争商标注册。
同时，阿吉爱普公司提交了以下主要证据：
1、阿吉爱普公司的“AGODA”商标在世界范围内的商标注册列表；
2、“AGODA”品牌官网的中文网站相关页面；
3、AGODA公司在中国设立的办事处营业所在地开出的租赁及其他经营服务发票、租赁合同等；
4、与AGODA公司签约合作的中国各地酒店列表；
5、2007年7月下旬及8月上旬中国消费者通过AGODA公司旗下网站预订酒店统计列表；
6、《旅游大中国》2009年9月刊登的《本土化分销上线“鼠标+水泥”》文章，其中记载雅高达（agoda.com）自2003年进入中国市场直接与国内酒店建立合作关系以来，相继在北京、上海、广州、香港和台湾等地开设了办事处；
7、AGODA公司在各地举办公关活动时与相关酒店签署的场地租赁协议及其简译；
8、阿吉爱普公司中英文商标信息列表及丰迈公司的商标信息列表；
9、用于证明丰迈公司具有恶意的证据材料；
10、2013年2月4日AGODA公司中文网站相关页面以及国内主要搜索引擎对“雅高达”的搜索结果页面，其中显示有“agoda（雅高达）”的相关信息。
丰迈公司在规定期限内未予答辩。
2015年1月27日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼过程中，丰迈公司向本院提交了“www.agoda.com”网站的网页打印件，用以证明第三人阿吉爱普公司对外使用的“agoda”对应的中文为“安可达”，与诉争商标不相同亦不近似。丰迈公司还向本院提交了本院作出的（2015）京知行初字第1504号行政判决书，用以说明对于与本案同样情形的第39类服务上的商标，本院作出的在先判决已认定丰迈公司申请的“雅高达”商标应予核准注册。
庭审中，丰迈公司当庭用手机访问“www.agoda.com”网站，页面上显示有“安可达”字样。
上述事实，有商标档案、商标异议复审申请书、当事人向商标评审委员会及本院提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于诉争商标是否构成商标法第三十条规定之情形
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为准，在比对对象隔离的状态下进行。在判断商标近似时，应当考虑商标的显著性和知名度。本案中，诉争商标为汉字“雅高达”，引证商标为外文文字“AGODA”，二者音、形、义均有区别，不易使相关公众产生混淆。被诉决定仅以无法证明为公开出版物的《旅报大中国》中的一篇文章，认定诉争商标申请日前“AGODA”与“雅高达”已经形成一一对应关系，依据不足。第三人阿吉爱普公司在异议复审程序中提交的其他证据均形成于诉争商标申请日之后或未显示形成时间，且证据内容亦不足以证明“AGODA”与“雅高达”已经形成稳定的对应关系。因此，诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，不易使相关公众认为使用两商标的服务来源于同一主体或其提供者存在特定联系，故不构成商标法第三十条规定的近似商标。
二、关于诉争商标是否构成商标法第三十二条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形
商标法第三十二条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”判断诉争商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，需要考虑如下要件：1、他人未注册商标在诉争商标申请注册前已经使用并有一定影响；2、诉争商标与他人的未注册商标相同或者近似；3、诉争商标指定使用的商品或者服务与他人未注册商标所使用的商品或者服务相同或者类似；4、诉争商标的注册人系以不正当手段抢先注册，主观上具有恶意。
本案中，如上所述，在案证据无法证明诉争商标申请注册前，第三人阿吉爱普公司将中文“雅高达”作为商标使用在提供各种旅游的安排服务等服务上，并形成一定影响。因此，诉争商标不构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。被诉裁定认定诉争商标构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，缺乏事实依据，本院予以纠正。
综上，被告商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第11314号关于第9930014号“雅高达”商标异议复审裁定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对阿吉爱普有限责任公司就第9930014号“雅高达”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、原告上海丰迈商务咨询有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，第三人阿吉爱普有限责任公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
人民陪审员 李永刚
人民陪审员 李淑云
二〇一八年五月二十五日
法官 助理 范晓玉
书 记 员 陈 璐