河南省洛阳市涧西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）涧刑公初字第117号
公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。
被告人史宏伟。2014年12月5日因涉嫌贪污犯罪被洛阳市公安局长安路分局刑事拘留，同年12月19日因涉嫌贪污犯罪被洛阳市公安局长安路分局逮捕。现羁押于洛阳市看守所。
辩护人何耀芳，河南大进律师事务所律师。
洛阳市涧西区人民检察院以洛涧检刑诉（2015）106号起诉书指控被告人史宏伟犯贪污罪，于2015年6月11向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市涧西区人民检察院指派检察员武江洋出庭支持公诉。被告人史宏伟及其辩护人何耀芳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
洛阳市涧西区人民检察院指控，2002年，被告人史宏伟任第一拖拉机股份有限公司营销中心南昌办事处主任，负责江西地区一拖（洛阳）建工机械有限公司的销售和回款。2003年10月，被告人史宏伟到江西找闫某某催收货款。2003年10月28日，闫某某将14万元货款打入被告人史宏伟的账户。被告人史宏伟采取收款不入账的方式侵吞该14万元货款。案发后，被告人史宏伟将14万元退回。
公诉机关认为，被告人史宏伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产14万元，其行为已经构成贪污罪。并向本院提供了相关证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定判处。
庭审中被告人史宏伟辩称，其于2002年任第一拖拉机股份有限公司工程机械营销中心驻南昌办事处主任，2003年初到年底并没有任南昌办事处主任；2003年10月28日，闫某某打给自己的14万元是其向闫某某的借款，在借款后的三、四个月，其拿了大概15万或者20万元替闫某某支付了一笔闫某某欠一拖建工机械有限公司的货款，自己没有侵吞公司的货款，不构成贪污罪。被告人史宏伟的辩护人认为，一拖（洛阳）建工机械有限公司既不是国有企业，也不是国有公司，被告人史宏伟非国家工作人员或从事公务的人员，也非受委托到公司、企业从事公务的人员，被告人史宏伟不构成贪污罪的犯罪主体；本案所涉14万元不具有公司货款的特定性，一拖（洛阳）建工公司提供给检察院的销售账务往来不完全，且将闫某某经营的两个营销部和其任天汇公司法定代表人账目混同，被告人史宏伟及其家属将14万元交至公安机关的情节不应成为史宏伟有罪判决的依据，综上，本案证据存疑，不能直接认定史宏伟利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有了公共财物。
经审理查明,2002年，被告人史宏伟任第一拖拉机股份有限公司工程机械营销中心南昌办事处主任，负责江西地区一拖（洛阳）建工机械有限公司的销售和回款。2003年10月，被告人史宏伟到江西找闫某某催收货款。2003年10月28日，闫某某将14万元货款打入被告人史宏伟的账户。被告人史宏伟采取收款不入账的方式侵吞该14万元货款。案发后，被告人史宏伟将14万元退回。
上述事实，有以下证据予以证实：
被告人史宏伟在检察机关的供述证实，2002年一拖工程机械类产品整合，成立一拖工程机械营销中心，其任该中心南昌办事处主任，2003年3月左右，其回一拖集团建工机械有限公司任生产部调度，2003年底一拖集团建工机械公司任命其为南昌办事处主任，其公司的制度是谁负责销售，谁负责回款到底，即使其调离了该岗位，但回款工作还必须由其完成。2002年其任南昌办事处主任时，闫某某找到其说他常年从事压路机等机械设备的销售，并且有一个经销部，其劝他成立一个公司，来销售一拖公司的压路机等产品，闫某某公司成立后，开始代理销售一拖公司的压路机等产品，但因生意不太好，一直拖欠货款，其也经常向他催款，但闫某某一直以种种理由推脱，结款有时结一部分。2003年7、8月份，其得到信息，江西东北部要修一条途经景德镇、婺源、黄山的高速公路，将使用大量工程机械设备，其就想自己当经销商，做点自己的生意，多赚点钱，经过考察后把地址选在了景德镇，打算在那里开一家工程机械经销店，因为没有起始资金，其就想让闫某某从应付货款中出一些，并多次打电话向闫某某催要货款。2003年10月下旬，其与几个朋友一起到江西找到了闫某某，当晚在吃饭时，其私下和闫某某商量，其在景德镇开经销店，闫某某在江西南边干，其在江西北边干，其将将来厂里返点的钱让闫某某得，其只得销售的利润，让闫某某支付其14万元货款作为启动资金。第二天其与闫某某到农业银行，闫某某在银行柜台给其农行卡内打了14万元，当时闫某某要求其打个收条，其用农行的便签给闫某某打了一张内容为：“今收到闫某某先生现金壹拾肆万元正（140000元），史宏伟，2003年、10、28号。”交给了闫某某。后其就在景德镇租房子、租场地开始运作经销机械的生意，期间用于租房子、租场地、广告宣传、来回运费的钱和经营周转生意的钱都是从闫某某给其的14万元里面出，2004年7、8月份，因厂里事情太忙，经销店也赔钱，其就将自己的生意结束了，之后其一直没有将闫某某给其的14万元货款交给公司，也没有向公司财务部门报告该情况的事实。
证人闫某某的证言证实，2002年，一拖集团建工机械有限公司的张峰找到其，说他们公司在赣南一带销售是空白，问其是否愿意合作，代销一拖集团建工机械有限公司的压路机、装载机等产品，其表示同意。过了几天，该公司南昌办事处主任史宏伟找到其，让其到南昌具体谈一下合作代销的事宜，其到南昌见到了史宏伟，同意代销他们公司的压路机、装载机等产品，约定先付40-60%的货款，半年内结清，后由于种种原因，货款到期有结不清的情况，史宏伟就多次打电话或到赣州找其催收货款，其只要有钱就按照史宏伟的要求打钱结账，钱有时打到一拖集团建工机械有限公司账户上，有时打到史宏伟个人账户上。2003年10月份之前的几个月，史宏伟和肖某某多次打电话催要其货款，其称手头紧，一时凑不齐，10月份，史宏伟再次打电话向其催要货款，说公司催的很急，让其必须把货款结清，其称只能想办法结一部分，当天下午史宏伟、肖某某等人开车到赣州找到其，当天晚上一起吃饭时，史宏伟和肖某某向其催要货款，说公司催的很急，让其赶快打款，其同意结一部分。第二天其与史宏伟到他们住的旅馆对面的农行，其给史宏伟说现在只有14万元，史宏伟给其提供了一个账号，让其将钱打到该账号上，打完款后其让史宏伟给其出财务收据，史宏伟称出来的急，收据没带，给其打个条，后史宏伟就用农行的便签给其出具了内容为：“今收到阎如宏先生现金壹拾肆万元正（140000元）。”，其让史宏伟写清是货款，史宏伟说：“我是公司的人，收的就是货款，还能写别的？都一样，你要是不放心你注明一下就行，上面有我的签字。”，其就在收条上注明了：“洛阳一分厂，25.5万主机款。”其让史宏伟看后，史宏伟说行。因为其是史宏伟的客户，在这之后史宏伟还多次向其催要货款，直到后来公安机关调查的时候其才知道史宏伟一直没有将该14万元货款交给他们公司的事实。
证人肖某某的证言证实，2002年史宏伟到公司南昌办事处任负责人，其也在该办事处工作，闫某某到南昌办事处找到了史宏伟和其，说他想代理公司的压路机产品，其与史宏伟向公司领导汇报同意后，就让闫某某代理公司的产品，并指定闫某某只能在江西省范围内南昌以南销售，此后公司就给闫某某发货，由他代理销售，因闫某某的经营状况不好，所以经常回款不及时，常年欠款，史宏伟和其经常打电话或见面找他催要货款。2003年10月份史宏伟让其一起去江西一趟，其就与史宏伟等人开车到了南昌，然后到了赣州与闫某某联系，当晚与闫某某一起吃了饭，吃饭期间说了要账的事情，第二天早上，其与史宏伟、闫某某等人到了住处路对面的农行，史宏伟与闫某某进到银行里面，十几分钟后二人从银行出来，几人就与闫某某分手了，当时，其问史宏伟是不是要款的事，史宏伟说是，其又问史宏伟款是否要到，史宏伟说：“嗯，就等老闫死了。”，其不明白史宏伟说的啥意思，也没再问史宏伟，后几人就离开了赣州的事实。
第一拖拉机股份有限公司拖股人（2002）88、167号文件、第一拖拉机股份有限公司工程机械业务办公室拖股工机办字（2002）05号文件、一拖（洛阳）建工机械有限公司章程、被告人史宏伟的劳动合同书、企业法人营业执照、一拖（洛阳）建工机械有限公司证明证实，被告人史宏伟2002年任第一拖拉机股份有限公司工程机械营销中心南昌办事处主任及相关任职情况的事实。
证人叶某某、朱某某、杨某某的证言，收条、银行交易明细，一拖（洛阳）建工机械有限公司及该公司计财部证明，对账协议、还款被协议，扣押决定书、扣押清单及被告人史宏伟的户籍证明等证据在卷资证。
本院认为，被告人史宏伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产14万元，其行为已经构成贪污罪。洛阳市涧西区人民检察院指控被告人史宏伟犯贪污罪的罪名成立。被告人史宏伟关于其不构成贪污罪，及其辩护人关于被告人史宏伟不构成贪污罪的犯罪主体，本案证据不能直接认定史宏伟利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有了公共财物的辩护意见，证据及理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人史宏伟犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月5日起至2025年6月4日止)。
扣押款项14万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 康 理
审 判 员 贺春辉
人民陪审员 焦治泓
二〇一五年九月九日
书 记 员 陈 蓓