陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榆中法刑二终字第00047号
原公诉机关府谷人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某乙。2011年2月23日因犯诈骗罪、盗窃罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；2012年5月30日因犯诈骗罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌诈骗罪于2013年10月31日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人王某乙犯诈骗罪一案，于2014年4月14日作出（2014）府刑初字第00100号刑事判决。原审被告人王某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月下旬，被告人王某乙谎称其能处理车辆违章，诈骗被害人常旭、王强人民币各2000元；2013年3月29日，被告人王某乙以要去府谷县中医院办事为由，借走被害人杨瑞林车牌号为陕K×××××的长安奔奔小轿车，将该车开到内蒙古自治区准格尔旗、山西省河曲县等地准备出卖，后将车辆出售，经鉴定，该车价值人民币38100元。上述事实，有被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、扣押物品清单及领条、价格鉴定结论书及被告人王某乙供述证明，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人王某乙以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，获取被害人信任，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其构成诈骗罪的事实成立。被告人在归案后，其家属代其退赔被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，虽认罪态度较好，但被告人曾因犯诈骗罪被两次被判决，虽不构成累犯，但其主观恶性较深，在量刑时予以考虑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元。
王某乙上诉认为，其家属主动代其交纳罚金，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明：
2013年3月下旬，上诉人王某乙谎称其能处理扣12分的车辆违章，诈骗被害人常旭、王强人民币4000元；2013年3月29日，上诉人王某乙以要去府谷县中医院办事为由，借走被害人杨瑞林价值人民币38100元的车牌号为陕K×××××长安奔奔小轿车，将车开到山西省神池县，作价人民币25000元，与郭俊交换了一辆白色自由舰小轿车，另补给王某乙差价人民币5000元，后其又将交换车辆以人民币7000元的价格出售，所得赃款全部挥霍。案发后，车辆被追回并已返还被害人杨瑞林。
上述事实，有经庭审举证、质证及法庭认证的下列证据予以证实：
1、被害人常旭、王强证明，2013年3月下旬，王某乙称其可以处理扣12分的车辆违章，他们就信以为真，分别给了王某乙2000元及驾驶证。过了两三天，王某乙打电话就打不通了。又过了几天，王强说他交给王某乙2000元让去处理违章，现在找不到王某乙。二人才知道被骗。
2、被害人杨瑞林陈述，他通过朋友认识王某乙。2013年3月29日11时，王某乙打电话称要去府谷县中医院办事，将他的陕K×××××长安奔奔小轿车借走，后王某乙的电话一直打不通，也无法联系王某乙。2013年4月6日，山西省神池县一个男子打电话询问他的车辆情况，他才知道王某乙已将他的车卖了。
3、证人郭俊证明，2013年4月5日，一个自称杨瑞的男子要以3万元价格出售一辆长安奔奔小轿车，经协商将该车作价2.5万元，置换了一辆白色自由舰小轿车，另给了其5000元，约定于4月14日过户。次日，他根据车辆手续上的电话与其联系，接电话的人称车是其借给朋友的一直没还。他随即去交警队查，发现该车非盗窃车辆，就贴了售车信息，于4月11日将车出售给葛兵。
4、证人张峰证明，2013年4月5日，他以2万元的价格向郭俊出售了一辆白色自由舰小轿车。当时在场的还有一个府谷口音的男子，开着一辆长安奔奔小轿车。他和郭俊交易后，看到那个男子将自由舰小轿车开走了。
5、证人常旭证明，他和杨瑞林是朋友。2013年3月29日上午，他和杨瑞林开车在府谷县城闲转时，王某乙给杨瑞林打来电话称要去中医院办事借用小轿车，后杨瑞林在海汇酒店楼下将车交给王某乙。4月6日，杨瑞林接到神池县的一个人的电话，说该车被王某乙卖了。4月8日，他和杨瑞林及其家属去了神池县，在一个二手车市场信息部见到了杨瑞林的车。
6、辨认笔录及照片证明，被害人常旭、杨瑞林分别辨认，上诉人王某乙是骗他们4000元之人。
7、扣押物品清单及领条证明，被骗陕K×××××长安奔奔小轿车被追回，已返还被害人杨瑞林。被害人王强、常旭均领到上诉人家属退赔人民币2000元。
8、府谷县价格认证中心出具的府价鉴字（2013）074号价格鉴定结论书证明，陕K×××××长安奔奔小轿车价值人民币38100元。
9、上诉人王某乙供述，2013年2月以来他一直没钱花，想弄点钱。到了2013年3月，他谎称自己有关系，能处理车辆违章。一个QQ车主听后信以为真，愿意出2000元处理一个12分的违章，他拿到钱后，找了个专门处理违章的人，那人称其只能处理3分的违章，他给了800元让其处理，剩下的1200元他自己花了。后他又以同样的方式骗取了常旭2000元。2013年3月29日11时，他给杨瑞林打电话以要去府谷县中医院办事为由，将杨瑞林的车牌号为陕K×××××黄色长安奔奔小轿车骗走，开到山西省神池县，作价25000元与一个叫郭俊的男子交换了一辆白色自由舰小轿车，对方补给他5000元差价，后他又将交换来的车，通过山西省原平市二手车交易市场以人民币7000元的价格出售。
综上，上诉人王某乙三次诈骗他人共计人民币42100元。案发后全部退还被害人。
另查明：上诉人王某乙于2011年2月23日因犯诈骗罪、盗窃罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；2012年5月30日因犯诈骗罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。上诉人王某乙当时属于未成年人犯罪。该事实，有内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2011）东刑初字第122号、（2012）东法刑二初字第87号刑事判决书及派出所信息予以证明。
案发后，上诉人王某乙家属主动代其退赔被害人杨瑞林、常旭、王强经济损失，并得到三被害人的谅解。该事实，有被害人杨瑞林、常旭、王强出具的谅解书及领条予以证明，
本院认为，上诉人王某乙以非法占有为目的，谎称给他人处理车辆违章、借用车辆为由，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人王某乙所持上诉理由，经查，其在本次犯罪之前曾因犯诈骗罪两次被判处刑罚，因系未成年犯罪而不构成累犯，主观恶性较深，依法本应严惩；但其归案后主动退赔被害人损失，并得到被害人的谅解；在本院审理期间，其家属主动代其交纳全部罚金，认罪态度较好。故可酌情对其从轻处罚。其请求从轻处罚之理由，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人王某乙量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下：
撤销府谷县人民法院（2014）府刑初字第00100号刑事判决，即被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币5000元。
二、上诉人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月31日起至2015年4月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 马 验
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 贺帅帅