北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第491号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷孟璋，男，47岁（1966年7月18日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年7月5日被羁押，同年8月8日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
上诉人（原审被告人）徐丹华，女，30岁（1983年10月8日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年3月8日被羁押，同年4月13日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人宫永忠，北京市友邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘×，女，23岁（1990年10月10日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年3月8日被羁押，同年4月13日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
上诉人（原审被告人）曹×，女，30岁（1983年4月10日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年3月8日被羁押，同年4月13日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
上诉人（原审被告人）张×，男，32岁（1981年6月29日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年3月8日被羁押，同年4月13日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
原审被告人夏×，男，26岁（1987年12月4日出生）汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年3月8日被羁押，同年4月13日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
原审被告人雷×甲，男，21岁（1992年9月9日出生）。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年3月8日被羁押，同年4月13日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人雷孟璋等七人犯非法经营罪一案，于2013年12月19日作出（2013）海刑初字第1858号刑事判决。原审被告人雷孟璋、徐丹华、刘×、曹×、张×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人及原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2010年起，被告人雷孟璋先后注册北京得鑫盛源国际商贸有限公司并购买北京厚德道勤国际汽车贸易有限公司等多家公司，伙同被告人徐丹华、雷×甲、曹×、刘×、夏×、张×在本市海淀区大河庄园4-3-1822号（以下简称”大河庄园”）、朝阳区静安东里19号楼2门101号（以下简称”静安东里”）、朝阳区左家庄豪成大厦1111室（以下简称”豪成大厦”）等地，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金。其中，徐丹华在静安东里直接进行刷卡和转账业务，保管刷卡凭条，并将工资打入员工卡内；刘×负责大河庄园的客户接待及刷卡业务；曹×是豪成大厦的负责人，负责接待客户、与徐丹华联系并安排雷×甲、夏×、张×等人的工作，雷×甲与雷×乙负责在豪成大厦与静安东里之间送还信用卡，夏×、张×负责银行对账及领取回单等业务，也接待部分客户。截止案发向信用卡持卡人支付现金共计人民币17626万余元。其中，被告人雷×甲于2010年起参与犯罪，涉案金额共计人民币17355万余元；曹×于2010年2月起参与犯罪，涉案金额共计人民币17467万余元；刘×于2010年6月起参与犯罪，涉案金额共计人民币16421万余元；夏×于2011年9月中旬起参与犯罪，涉案金额共计人民币5000万余元；张×于2011年10月起参与犯罪，涉案金额共计人民币4767万余元。
2012年3月8日，接群众举报，民警在大河庄园将被告人刘×抓获，后被告人刘×供述公司在静安东里和豪成大厦的办公地点；同日，民警在静安东里将被告人徐丹华抓获，在豪成大厦将被告人曹×、雷×甲、夏×、张×抓获。同年7月5日，民警将被告人雷孟璋抓获。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并确认的被告人雷孟璋、徐丹华、刘×、曹×、张×、夏×、雷×甲的供述，同案犯雷×乙的供述，证人陈×、乔×、杨×、朱×的证言及辨认笔录，证人林×、马×的证言，司法鉴定委托书、司法审计报告、司法鉴定的说明材料、认定申领POS机的说明、申领账户交易明细，起赃经过、清点记录、扣押物品清单、起获赃物照片，企业法人营业执照、银行账户开户证明材料、银行账户交易明细，接受刑事案件登记表、到案经过、在逃人员信息表及电话记录、相关说明等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人雷孟璋、徐丹华、雷×甲、曹×、刘×、夏×、张×违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。被告人雷孟璋注册成立公司，并雇佣雷×甲、曹×、刘×、夏×、张×从事信用卡套现犯罪活动，联系客户，系共同犯罪的组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全部犯罪承担责任。被告人徐丹华系被告人雷孟璋的女朋友，直接负责POS机套现的实际操作、保管刷卡回单，掌握全部信用卡持卡人的资金流向，并负责员工工资的发放，虽非共同犯罪的组织者，但其行为对整个犯罪的形成、实施及完成发挥了至关重要的作用，在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯，应当对全部犯罪承担责任。鉴于雷孟璋、徐丹华能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，故对雷孟璋、徐丹华依法酌予从轻处罚。被告人刘×、曹×、张×、雷×甲系从犯且能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，故对刘×、曹×、张×、雷×甲均依法予以减轻处罚。被告人夏×系从犯，故对其依法予以减轻处罚。综上，根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人雷孟璋犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币二百万元；二、被告人徐丹华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元；三、被告人刘×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；四、被告人曹×犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；五、被告人张×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万五千元；六、被告人雷×甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万五千元；七、被告人夏×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币二万五千元。
上诉人雷孟璋、刘×、曹×、张×的上诉理由均为：原判对其量刑过重，请求二审法院对其再予从轻处罚。
上诉人徐丹华的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见均为：徐丹华在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
二审审理期间，各上诉人、原审被告人及辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人徐丹华及其辩护人所提徐丹华在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证并确认的被告人雷孟璋、刘×、曹×、张×、夏×、雷×甲的供述能够证明，徐丹华负责汇总所有网点刷卡套现客户的信息，直接负责POS机套现的实际操作，徐丹华对上述事实亦不持异议。上述证据能够证明徐丹华虽非共同犯罪的组织者，但其行为对整个犯罪的形成、实施及完成起到了主要、关键作用，系主犯，应对全部犯罪事实承担责任。故徐丹华及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人雷孟璋、徐丹华、刘×、曹×、张×、原审被告人夏×、雷×甲违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，依法均应惩处。雷孟璋、徐丹华在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全部犯罪承担责任。鉴于雷孟璋、徐丹华能够如实供述主要犯罪事实，依法可予从轻处罚；刘×、曹×、张×、夏×、雷×甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且刘×、曹×、张×、雷×甲能够如实供述主要犯罪事实，依法可对刘×、曹×、张×、夏×、雷×甲予以减轻处罚。对于雷孟璋、刘×、曹×、张×所提原判对其量刑过重，请求对其再予从轻处罚的上诉理由，经查：一审法院业已考虑雷孟璋、刘×、曹×、张×的从轻、减轻处罚情节，对其所判刑罚均在法定幅度之内且量刑适当，故雷孟璋等人请求对其再予从轻处罚的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。一审法院根据雷孟璋、徐丹华、刘×、曹×、张×、夏×、雷×甲犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人雷孟璋、徐丹华、刘×、曹×、张×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 宋振宇
代理审判员 郑 纲
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 李 蕊