广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2015）巴民初字第752号原告杨城，男，1981年4月18日出生，汉族，住所地广西巴马瑶族自治县。原告黄仲楼，男，1966年6月18日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。二原告的共同委托代理人马寅宸，广西万岗律师事务所律师。被告巴马瑶族自治县东子木业有限公司，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇巴廖村村部路口。法定代表人韦美娟，公司经理。委托代理人陆水新，男，壮族，1957年12月9日出生，住所地广西巴马瑶族自治县。（单位推荐的公民）委托代理人李小珍，女，壮族，1963年11月7日出生，住所地武汉市武昌区。（单位推荐的公民）原告杨城、黄仲楼诉被告巴马瑶族自治县东子木业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成由审判员王丰贤担任审判长、审判员覃元梅、人民陪审员黄英烈组成的合议庭，于2015年11月9日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，书记员韦志宝担任记录。原告黄仲楼及原告杨城、原告黄仲楼的共同委托代理人马寅宸、被告的原法定代表人韦美娟及被告的委托代理人陆水新、李小珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告诉称，原告与被告于2014年2月7日签订《东子木业有限公司加工场地挡土墙工程合同》，合同约定：被告把东子木业有限公司加工场地挡土墙工程发包给原告施工，原告包工包料，由原告先垫付资金，工程按验收实际数量结算，工程完成验收合格后，被告一次性付给原告50%工程款，余款六个月内付清。合同签订后，原告按合同约定如期完成工程，经双方于2014年6月6日验收合格，被告投入使用，工程款为106615元，双方约定于2014年9月3日付清。2014年9月3日，被告没有按约定支付工程款，经原告催讨，被告于2014年9月9日写下承诺书，答应于2014年9月12日全部付清欠款。但被告没有如期付款。2014年9月16日，被告又写一份承诺书，承诺于2014年9月20日付清欠款，如果延期，自2014年9月3日起每日支付300元的违约金。但被告没有如期付款。2014年9月20日，被告又写承诺于2014年9月24日付清欠款，但也没有如期付款。2014年9月26日，被告又写一份承诺书：限于2014年10月10日前一定还清欠款，到期未还清，可用东子木业有限公司一切固定资产作抵押。2015年4月，被告支付26615元，尚欠80000元。并对前面已付款作了统计，写了一份工程欠款结账单。2015年6月6日，经巴廖村村民委员会调解，被告再次承诺，尚欠的80000元，分别于2015年6月13日前付20000元，2015年6月30日前付20000元，2015年7月30日前全部付清。如不按期付款，每日按300元违约金赔偿，于2014年9月3日起计算。2015年6月15日，被告支付20000元，尚欠60000元，之后，被告没有按承诺日期支付。原告特此提起本案诉讼，请求：判决被告支付给原告欠款60000元，并支付违约金102600元（违约金计算时间：2014年9月3日—2015年8月10日，）。庭上，原告变更诉讼请求为：，请求：判决被告支付给原告欠款60000元，并支付违约金每日300元（违约金计算时间：2014年9月3日起至被告支付完所有欠款的日期止）。二原告为其诉称在举证期限内向本院提供的证据有：一、《东子木业有限公司加工场挡土墙工程合同》复印件1份，证明原、被告之间有承揽合同关系；二、简易房验收签条复印件1份，证明该工程已经验收合格，以及工程款结算情况；三、2014年9月9日的《承诺书》复印件1份，证明原被告之间约定2014年9月3日结算工程款，但是被告没有按期支付工程款；四、2014年9月16日的《承诺书》、2014年9月20日的《承诺书》复印件1份，证明被告没有支付工程款，承诺了违约金；五、2014年9月26日的《承诺书》复印件1份，证明被告没有支付工程款，被告用东子公司所有财产抵押；六、工程欠款结算单复印件1份，证明被告尚欠的工程款有8万元，该8万元只是本金；该工程款结算单只涉及本金结算，不涉及违约金结算；七、经巴廖村委调解的《承诺书》复印件1份，证明被告尚欠的工程款还有6万元，被告进一步承诺每天300元的违约金。被告辩称，一、原告和被告签订承包工程合同，原告已按合同规定完成了工程建设，双方于2014年6月6日验收，被告已支付给原告大部分工程款，但尚欠6万元工程款是事实，被告应按合同规定的工程款数额和时间兑现6万元给原告，并承担因拖延的时间的银行利息原告。但原告请求被告支付102600元的违约金依法无据。理由：对每天300元违约金的计算有异议，该300元在合同中没有约定，原告讲在承诺书里有，但是该承诺书不是被告自愿的，原告有堵路等行为，该300元是出于逼迫的情况下做出的，有巴廖村委证实原告堵路，蒙某、黄某等两人也可以证实，原告去堵路，在此情况下签订的；被告到现场拍照了东子公司唯一一条通道被堵后无其他的通道可以行使；当时巴马派出所也到现场，因此该300元每天的违约金是在原告堵路后，被告是担心影响公司的效益，在没有办法的情况下签订的，该承诺是无效的承诺。二、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，300元/天的违约金要求过高、不合法，应按照6万元为本金所产生的银行存款利息来支付。被告为其辩称在举证期限内向本院提供的证据有：一、原、被告原承包工程合同复印件1份，证明原工程合同违约责任没有规定每日付300元的内容；二、巴廖村委会出具的《证明》原件1份，证明：1、原告确实堵住被告公司道路的事实；2、被告开始不愿在承诺书签字的状态和后来又无奈地签字的情形；三、证人蒙某、柏某、黄某的书面证言原件3份，证明：1、原告堵住被告公司通往外面的通道的事实；2、原告确实有胁迫被告签字的言行；四、照片原件6张，证实被告东子公司唯一道口被堵住后，再无其他通道运料进出。经过庭审质证：被告对原告提交的证据1、2、3无异议；证据4、5、6、7的真实性无异议，但是该承诺书的内容都不是被告的真实意思表示，特别是这些承诺书是原告写好了，拿给韦美娟签字的。原告对被告提交的证据1无异议，当时因没有结账，所以产生了违约金；证据2有异议，该证据没有签字盖章，无效，且巴廖村委没有调查取证权。巴廖村委没有亲眼看见是原告去堵路的，以此作出的证明不真实。当时不是原告去堵路的，而是去要求结账看到，被告就认为是原告堵路的。被告出具的承诺每天300元的违约金是被告提出的。证实村委会的盖章是乱盖章的，且没有签字，原告认为是别人拿章去盖的；证据3有异议，蒙某没有出庭作证，该证言不能作为证据，有利害关系，是门卫，证言不实，不是原告去堵路的。黄某的证言，证人不出庭，不认可该证言，而且只是听说有人堵路，但是没有看到谁堵路，证言不实，不是原告去堵路的。柏某这个人是什么人，证人本人不出庭，不能作为证据使用，且所讲不是事实，不是原告堵路的；证据4有异议，不是原告去堵路的。本院对原、被告提交的证据的认证意见如下：被告对原告提交的七组证据的真实性没有异议，本院采信作为本案的定案依据，但是能否实现原告的证明目的将在本院认为部分予以阐述；原告对被告提交的证据1没有异议，本院采信作为本案的定案依据；证据2不符合法律规定的证据形式要求，而且原告不予认可，本院不予采信；证据3的证人没有出庭作证，而且原告不予认可，本院不予采信；证据4真实性无法核实，而且不能证实被告的证明目的，本院不予采信。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2014年3月4日，二原告与被告签订《东子木业有限公司加工场地挡土墙工程合同》，合同约定：被告把该公司的简易房、水渠、伙房、卫生间、化粪池、地板、外护拦等工程发包给原告施工，由原告包工包料，并先行垫付资金。工程完工验收合格，被告6个月内付完整个工程款，工程量按验收实际数量结算。合同还约定双方责任、违约条例等事项。合同签订后，原告按合同约定如期完成工程，经原、被告双方于2014年6月6日验收，工程款为106615元。原、被告约定被告于2014年9月3日付清工程款。2014年9月3日，被告无法按约定支付工程款，并于2014年9月9日向原告出具承诺书，承诺于2014年9月12日全部付清欠款。2014年9月16日，被告又因无法付清工程款，向原告出具承诺书，承诺于2014年9月20日付清全部工程款，如果延期，自2014年9月3日起每日支付300元的违约金。2014年9月20日，被告又因无法付清工程款，向原告出具承诺书，承诺于2014年9月24日付清尚欠原告的工程款。2014年9月26日，被告又因无法付清工程款，向原告出具承诺书，承诺限于2014年10月10日前付清尚欠原告的工程款，到期未还清，可用公司一切固定资产作抵押。2015年4月，经原、被告结算，被告尚欠二原告80000元，后被告向原告出具了一份书面工程欠款结账单。2015年6月6日，经巴廖村民委员会调解，被告再次向原告出具承诺书，承诺尚欠原告的80000元工程款，分别于2015年6月13日前付20000元，2015年6月30日前付20000元，2015年7月30日前全部付清。如不按期付款，从2014年9月3日起每日按300元违约金支付给原告。2015年6月15日，被告支付20000元给原告，尚欠60000元。之后，被告没有按承诺期限支付工程款给原告。原告于2015年9月14日提起本案诉讼。案经本院主持调解无效。本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告双方签订的《东子木业有限公司加工场地挡土墙工程合同》及《承诺书》效力如何？二、本案违约金是否应得到支持，如果得到支持，应当如何计算？第一个争议焦点，关于《东子木业有限公司加工场地挡土墙工程合同》效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案二原告施工的内容是简易房、水渠、伙房、卫生间、化粪池、地板、外护拦等工程，属于建筑法调整的建筑活动。根据上述规定，因为二原告并未取得建筑施工企业资质，因此，本案《东子木业有限公司加工场地挡土墙工程合同》无效。关于《承诺书》问题。涉案工程经原、被告双方于2014年6月6日验收结算，工程款为106615元。因为被告没有能够在约定的日期即2014年9月3日向原告支付工程款，为此，被告先后向原告出具5份承诺书和1份书面工程结账单，其中2014年9月16日出具的承诺书对还款期限和如未能按期还款将从2014年9月3日起每日支付300元违约金作出承诺，2015年6月6日出具的承诺书是在巴廖村委员会协调下，在重新约定还款期限的同时，对如不能按期还款，将从2014年9月3日起每日支付300元违约金进一步作出承诺。被告辩称，承诺书是因原告堵住被告公司的通道、造成公司不能生产、怕损失更大，堵路期间，原告方有过激的胁迫言行，致使被告法定代表人在被胁迫的情况下不自愿签字，不是被告的真实意思表示，并且承诺书的内容都是原告写好来拿来给被告签字的。本院认为，被告的辩解不成立，理由：一是被告的上述辩解没有提供任何有效证据证实；二是根据被告庭审陈述，被告公司被堵路的时间有两次，第一次是2015年5月21日至24日，第二次是2015年6月30日至7月6日。而2014年9月16日被告出具承诺书对还款期限和如未能按期还款将从2014年9月3日起每日支付300元违约金作出承诺，当时并不存在有人堵住被告公司通道的情况，是被告因为没有办法按期支付工程款而向原告作出的承诺。故被告向原告出具承诺书，承诺如未能按期还款将从2014年9月3日是起每日支付300元违约金，原告接收了被告的承诺书，是双方的真实意思表示，双方均应当按承诺书的约定履行义务。第二个争议焦点，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案二原告所承包实施的工程，经与被告的原法定代表人韦美娟结算，已经确认了二原告应得的工程款为106615元，被告已支付部分工程款，尚欠二原告工程款60000元，被告同意支付，本院予以确认；二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原、被告双方于2014年6月6日验收结算工程款为106615元，并约定到2014年9月3日被告付清工程款。故从工程结算之日起被告应当向原告履行付款义务。鉴于被告未在约定的时间内忠实履行付款义务，其行为已经构成违约，被告依法应当承担相应的违约责任。尽管之后被告在2014年9月16日向原告出具的承诺书中承诺“如未能按期还款将从2014年9月3日起每日支付300元违约金”系双方当事人真实意思表示，但从原告的工程款未获清偿的损失而言，应为被告非法占用其工程款所产生的法定孳息，故双方约定的违约金计算方式计算所得数额已远超过原告的实际损失。在被告对原告请求的违约金部分提出过高、不合法的辩解时，人民法院应当在审查后决定是否予以调整。虽然我国法律关于违约金的设置系以弥补损失为主要目的，但并未排除违约金惩罚性，故本院支持原告请求的违约金包括三方面之和：一是被告未支付工程款的法定孳息即贷款利息；二是当事人约定的违约金未超过造成损失的百分之三十的部分，即被告未支付工程款的贷款利息的30%；三是当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的部分即“过分高于造成的损失”的部分，本院根据本案的实际情况予以调整为被告未支付工程款的贷款利息的40%。上述三项之和为被告未支付工程款的贷款利息上浮70%。故本案违约金的计算方法为：以60000元为本金，自2014年9月3日起至被告支付完所有工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮70%的标准计付。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：由被告巴马瑶族自治县东子木业有限公司支付原告杨城、黄仲楼工程款60000元及违约金（违约金计算：以60000元为本金，自2014年9月3日起至被告支付完所有工程款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮70%的标准计付）。案件受理费3552元，由原告杨城、黄仲楼负担2052元（已交纳），被告巴马瑶族自治县东子木业有限公司负担1500元（原告已预交，被告在支付上述工程款时一并支付给原告）。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费3552元河池市中级人民法院。上诉案件受理费汇入；广西壮族自治区河池市中级人民法院，账号：20×××98，开户行：农行河池分行城东分理处。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  王丰贤审 判 员  覃元梅人民陪审员  黄英烈二〇一五年十一月十七日书 记 员  韦志宝附本判决所适用的法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法合同法第一百一十四条一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。