浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第87号
原告：得力集团有限公司。
法定代表人：娄甫君。
委托代理人：金彦孜。
委托代理人：张炳生。
被告：吴壮雄。
被告：徐利群。
原告得力集团有限公司（以下简称得力公司）为与被告吴壮雄、徐利群侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年4月10日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。原告得力集团有限公司的委托代理人张炳生、金彦孜，被告吴壮雄到庭参加诉讼。被告徐利群经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告得力公司诉称：原告是国内外具有较大影响的集生产与销售于一体的现代化文化用品的集团公司。2009年1月15日，其法定代表人娄甫君在卷笔刀上申请一款青蛙动画形象的外观设计专利，于2009年12月23日获得授权公告，专利号为ZL20093013××××.X，名称为“卷笔刀（0568）”。2010年1月20日，娄甫君与原告签订《专利实施许可合同》一份，约定：娄甫君将上述专利以独占方式，许可原告独占制造、销售、许诺销售、进口该外观设计专利产品，合同的有效期限为2010年2月1日至2020年2月1日，专利许可费为100万元。随后，原告在广东、浙江等市场发现被告吴壮雄制造、销售、许诺销售型号为GC-528的卷笔刀与原告的涉案专利相同，被告徐利群在宁波经销被告吴壮雄制造的涉案侵权产品。原告认为，被告吴壮雄制造、许诺销售、销售涉案专利侵权产品，被告徐利群销售涉案专利侵权产品的行为侵害了原告独占许可实施涉案专利的权利，给原告造成了严重的经济损失。为此，原告请求判令：一、被告吴壮雄立即停止侵害原告独占许可实施的专利号为ZL20093013××××.X，名称为“卷笔刀（0568）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的侵权产品，销毁已生产的侵权产品及制造侵权产品的模具与其他设备；二、被告吴壮雄立即停止侵害原告独占许可实施的专利号为ZL20093013××××.X，名称为“卷笔刀（0568）”的外观设计专利权的行为，即立即停止销售落入该专利权保护范围的侵权产品；三、被告吴壮雄赔偿原告经济损失20万元，赔偿原告为维权支出的合理费用21024元；四、被告徐利群赔偿原告经济损失5000元。
被告吴壮雄辩称：其不存在原告指控的制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，http：／／www.goodcolor.com.cn网站并非由其开办或经营，原告公证购买的产品不是由其制造和销售的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告徐利群未提交书面答辩状，亦未到庭答辩。
原告得力公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：
第一组证据：
1.ZL200930130658.4号外观设计专利证书；
2.ZL200930130658.4号外观设计专利公告图；
3.《专利实施许可合同》；
4.国家知识产权局专利收费收据；
证据1-4拟证明涉案专利合法有效，原告独占许可实施涉案专利，诉讼主体适格；
第二组证据：
5.（2013）浙甬永证民字第2555号《公证书》；
6.（2013）宁证民字第682号《公证书》；
同时，原告当庭提交第8322068号“好彩GOODCOLOR”商标注册证复印件，拟证明该商标为被告吴壮雄注册，与被控侵权产品上的商标一致，可与证据5-6相印证；证据5-6拟证明被告吴壮雄实施了制造、许诺销售、销售侵权产品的行为，被告徐利群实施了销售侵权产品的行为；
第三组证据：
7.公证费发票和购买被控侵权产品的发票；
8.《委托代理合同》；
9.律师代理费发票及支付凭证；
证据7-9拟证明原告为维权所支出的合理费用。
被告吴壮雄对原告上述证据的质证意见为：对证据1-4无异议，对证据5的真实性无异议，关联性有异议，认为不知道被告徐利群及其经营的宁波路林市场相怡文体用品批发部，不能证明涉案的被控侵权产品是由被告吴壮雄制造、销售；对证据6的真实性无异议，关联性有异议，认为网站不是由其开办、经营，不清楚网站是谁的；对原告当庭提交的商标注册证无异议，称该商标由其注册；对证据7-9的真实性无异议。
被告徐利群既未提出答辩又未出庭应诉，应视为对上述有关证据放弃质证的权利。
被告吴壮雄、徐利群在举证期限内均未向本院提交证据。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：
对原告提供的证据1-4、7-9，被告吴壮雄无异议，本院经核对原件，予以认定，可以证明原告独占许可实施涉案专利，是本案适格的诉讼主体，且为维权支出了合理费用；对原告当庭提交的商标注册证，被告吴壮雄认可该商标由其注册，本院予以认定；证据5是公证购买的被控侵权产品，原告出示了原件，本院对其真实性予以认定，可以证明被告徐利群销售了被控侵权产品，至于能否证明被告吴壮雄制造、销售了被控侵权产品，本院将在说理部分予以阐述；证据6是对http：／／www.goodcolor.com.cn的网站进行的公证保全，被告吴壮雄虽否认网站由其开办，但网站首页显示了其注册的商标“好彩GOODCOLOR”，显示的“汕头市好彩文具用品厂”名称与其经营的汕头市潮南区胪岗好彩文具用品厂名称近似，显示的联系地址为“广东省汕头市朝南区胪溪工业区”，也与其经营的工厂工商登记的住所地相同，网站上的联系电话与其工商登记资料中的电话号码相同，且被告吴壮雄未能提出反证，故本院对证据6予以认定，可以证明http：／／www.goodcolor.com.cn网站由被告吴壮雄开办或经营，其在网站上展示了被控侵权产品。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：
原告得力公司的法定代表人娄甫君于2009年1月15日在卷笔刀上申请一款青蛙动画形象的外观设计专利，并于2009年12月23日获得授权公告，专利号为ZL20093013××××.X，名称为“卷笔刀（0568）”，该专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图和立体图。2010年1月20日，娄甫君与原告签订《专利实施许可合同》一份，约定：娄甫君以独占方式，许可原告实施该外观设计专利，合同的有效期限为2010年2月1日至2020年2月1日，专利许可费为100万元。
2013年6月6日，原告委托代理人张银洁来到浙江省宁海县公证处申请进行证据保全。在公证员叶灵芝、公证员助理季学添的监督下，在该处公证室（2）电脑操作人员侯琼琼在互联网上进行如下操作：一、点击“InternetExplorer”浏览器进入互联网，在地址中输入“http：／／www.goodcolor.com.cn”，进入页面，该页上中间显著部分显示注册商标“好彩GOODCOLOR”，在该商标下显示“汕头好彩文具用品厂”，网页下方标明“联系电话：86-0754-8228×××9，传真：86-0754-82287609，版权所有：汕头市好彩文具用品厂，联系地址：广东省汕头市潮南区胪溪工业区”；二、该页面自动跳到网址为http：／／www.goodcolor.com.cn／about／？34.html的页面；三、点击该页面上“产品中心”中的“卷笔刀系列”，进入页面；四、点击该页面上的“产品名称：卷笔刀GC-528”的图片，进入页面，显示产品图片；五、点击该页面下方的“返回”，进入页面；上述页面均打印，并由摄像人员刘宇杰对整个过程进行摄像。浙江省宁波市公证处于2013年6月13日出具（2013）宁证民字第682号《公证书》。
2013年8月19日，原告委托代理人张银洁来到浙江省宁波市永欣公证处申请进行证据保全，公证员王平和该处人员秦尤杰于同日下午随原告委托代理人张银洁来到位于宁波市江北区风华路的宁波路林综合市场百杂交易区12-20-13号商铺。张银洁以普通消费者的名义从该商铺购买了一盒卷笔刀GC-538，共计24个，并获得宁波路林市场相怡文体用品批发部出具的浙江省宁波市国家税务局通用机打发票壹张，发票号码为：06929133，金额为24元。公证员王平和该处人员秦尤杰对上述过程进行了现场监督，上述购买过程结束后，公证员王平、该处人员秦尤杰和原告委托代理人张银洁一起将所购买商品带回该处，该处工作人员对所购商品进行拍照，并由该处人员秦尤杰和原告委托代理人张银洁共同将所购商品当场密封，并对密封情况拍摄照片。浙江省宁波市永欣公证处于2013年8月29日出具（2013）浙甬永证民字第2555号《公证书》。
原告公证购买的被控侵权产品外包装正面与原告指控被告吴壮雄在http：／／www.goodcolor.com.cn网站上展示的产品外包装正面相同，均在左上角标注“好彩GOODCOLOR”的注册商标，中间印有产品的外观设计图片，左下角印有产品型号“GC-528”。原告公证购买的被控侵权产品外包装的背面印有“汕头市好彩文具用品厂，地址：广东省汕头市潮南区胪溪工业区”的字样。原告公证购买的被控侵权产品实物的外观设计和网站上展示的被控侵权产品外观设计相同，产品上标注的字样相同，均为“好彩”，标注的型号相同，均为GC-528。被控侵权产品与涉案外观设计专利当庭进行比对，原告认为涉案专利是青蛙的动画形象，被控侵权产品与涉案专利的外观设计相同；被告吴壮雄认为，被控侵权产品和涉案专利在表情上存在差异，被控侵权产品的鼻子是两个点，嘴巴是一条线，而涉案专利的青蛙造型鼻子是两个小圈，嘴巴是两条线，被控侵权产品是头小身大，而涉案专利是头大身小，被控侵权产品的一侧有卡口，而涉案专利没有卡口，总体认为二者既不相同也不相近似。
另查明，被告吴壮雄系个体工商户，其经营的汕头市潮南区胪岗好彩文具用品厂于2013年10月31日成立，经营范围：加工、销售：文具、文化用品、教学用品、塑料制品，经营场所：汕头市潮南区胪岗镇胪溪工业区，电话：8228×××9。被告吴壮雄经核准注册了第8322068号、“好彩GOODCOLOR”商标，该注册商标核定使用商品为第16类：笔记本；图画；包装纸；卷笔刀；文具；书写工具；文具或家用胶水；绘画仪器；绘画材料；教学材料（仪器除外）（截止）。该商标的注册有效期限为2011年5月28日至2021年5月27日。被告徐利群系个体工商户，其经营的宁波路林市场相怡文体用品批发部于2008年3月5日成立，经营范围为：文化、体育用品批发、零售。
还查明，原告为本案诉讼支付了公证费、律师费等维权费用21024元。
本院认为，原告与专利权人娄甫君订立了《专利实施许可合同》，在合同的有效期限内依法独占许可实施专利号为ZL20093013××××.X，名称为“卷笔刀（0568）”的外观设计专利，该专利现处有效期内，专利权受法律保护。原告是涉案专利的利害关系人，有权就侵权行为单独提起诉讼。
本案争议的焦点之一是被告吴壮雄是否实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为；被告徐利群是否实施了销售被控侵权产品的行为。原告诉称被告吴壮雄在http：／／www.goodcolor.com.cn网站上许诺销售商标为“好彩GOODCOLOR”、型号为GC-528的被控侵权卷笔刀，并且认为其从徐利群经营的宁波路林市场相怡文体用品批发部购买的商标为“好彩GOODCOLOR”、型号为GC-528的被控侵权卷笔刀由被告吴壮雄制造、销售；被告吴壮雄辩称其未实施制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，http：／／www.goodcolor.com.cn网站并非由其开办或经营，原告公证购买的被控侵权产品实物并非由其制造、销售。本院认为，域名www.goodcolor.com.cn中具有显著性的识别商品来源作用的“goodcolor”，与被告吴壮雄核准注册的商标“好彩GOODCOLOR”中的英文字母相同；该网站首页显示了注册商标“好彩GOODCOLOR”，且显示的“汕头市好彩文具用品厂”名称与其经营的汕头市潮南区胪岗好彩文具用品厂名称近似，显示的联系地址为“广东省汕头市朝南区胪溪工业区”，也与其经营的工厂工商登记的住所地相同，网站上的联系电话与其经营的工厂工商登记的电话号码相同；网上展示的被控侵权产品外包装正面的左上角标注“好彩GOODCOLOR”的注册商标，中间印有产品的外观设计图片，左下角印有产品型号“GC-528”。上述证据相互印证，且吴壮雄未能提出反证证明该网站另由他人开办或经营，虽然根据工商登记资料显示汕头市潮南区胪岗好彩文具用品厂于2013年10月31日登记，该登记日期晚于原告进行网络公证保全的时间，但被告吴壮雄系个体工商户，其在进行工商登记前，于2011年已经核准注册了“好彩GOODCOLOR”商标，以“汕头市好彩文具用品厂”名义开展经营活动亦属正常，故本院认为，http：／／www.goodcolor.com.cn网站系由被告吴壮雄开办或经营，其在网站上展示了被控侵权产品，实施了许诺销售被控侵权产品的行为，被告吴壮雄关于http：／／www.goodcolor.com.cn网站并非由其开办或经营，其未进行许诺销售被控侵权产品的辩称与事实不符，本院不予采信。
原告通过公证的方式从被告徐利群经营的宁波路林市场相怡文体用品批发部购买了商标为“好彩GOODCOLOR”、型号为GC-528的被控侵权卷笔刀。据此，本院认为被告徐利群实施了销售被控侵权产品的行为。从被控侵权产品实物的外包装看，其正面与被告吴壮雄在http：／／www.goodcolor.com.cn网站上展示的产品外包装正面相同，均在左上角标注“好彩GOODCOLOR”的注册商标，中间印有产品的外观设计图片，左下角印有产品型号“GC-538”，原告公证购买的被控侵权产品外包装的背面标注了制造厂家为“汕头市好彩文具用品厂”，地址为“广东省汕头市潮南区胪溪工业区”。原告公证购买的被控侵权产品实物的外观设计和网站上展示的被控侵权产品外观设计相同，产品上标注的字样相同，均为“好彩”，标注的型号相同，均为GC-528。上述证据相互印证，且被告吴壮雄未能提出反证，故可以证明原告公证购买的被控侵权产品实物与被告吴壮雄在http：／／www.goodcolor.com.cn网站上许诺销售的被控侵权产品相同，被告吴壮雄实施了制造、销售被控侵权产品的行为，即便如被告吴壮雄所称，其将“好彩GOODCOLOR”的商标授权给其他厂家生产，由于产品外包装的背面标注了制造厂家为“汕头市好彩文具用品厂”，地址为“广东省汕头市潮南区胪溪工业区”，仍应认为是被告吴壮雄制造了被控侵权产品，被告吴壮雄关于原告公证购买的被控侵权产品并非由其制造、销售的辩称，与事实不符，本院不予采信。
本案争议的焦点之二是被控侵权产品的外观设计是否落入了涉案专利的保护范围。
根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。涉案外观设计专利的设计要点是青蛙动画形象的形状，庭审中将被控侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别主要在于：被控侵权产品的鼻子是两个点，嘴巴是一条线，而涉案专利的青蛙造型鼻子是两个小圈，嘴巴是两条线，被控侵权产品的一侧有卡口，而涉案专利没有卡口。经庭审比对，原告认为被控侵权产品与涉案专利的外观设计相同，被告吴壮雄则认为被控侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似。本院认为，被控侵权产品的整体形状与涉案外观设计专利相同，虽然被控侵权产品的面部表情、卡口与涉案专利存在差异，但这些差异相对于涉案外观设计所要保护的整体形状而言，极其细微，从整体视觉效果进行综合判断，并不会使被控侵权产品和涉案的外观设计专利产生实质性差异，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
被告吴壮雄未经原告许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，被告徐利群未经原告许可销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了原告独占许可实施的涉案外观设计专利权，现有证据并未表明两被告存在共同侵权的故意及行为，故两被告应对各自的侵权行为分别承担相应的民事责任。原告要求被告吴壮雄停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，要求被告徐利群停止销售被控侵权产品的行为，于法有据，予以支持。此外，原告要求被告吴壮雄销毁已生产的侵权产品及制造侵权产品的模具与其他设备，因原告并未提供证据证明被告吴壮雄仍有侵权产品库存及具有制造侵权产品的模具与其他设备，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。至于赔偿责任，原告要求以法定赔偿方式判令被告吴壮雄赔偿其经济损失200000元，及为制止侵权行为所支付的合理开支21024元；因原告未提供其因被告吴壮雄侵权所受到的损失或被告吴壮雄因侵权所获得的利益的确切依据，本院按照涉案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：涉案专利系外观设计专利，于2009年获得授权公告；被告吴壮雄存在制造、销售、许诺销售三种侵权行为，被告吴壮雄系个体工商户，生产经营规模有限；原告为制止侵权行为支付了一定的合理开支，本院酌情确定被告吴壮雄赔偿数额为50000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）。原告诉请判令被告徐利群赔偿其经济损失5000元，因被告徐利群的行为是销售侵权产品，原告并无证据证明被告徐利群明知或应知道其销售的产品是侵权产品，且本院已认定被告徐利群销售的侵权产品系由被告吴壮雄制造，查明了侵权产品的源头，被告吴壮雄也需为此承担相应的赔偿责任，应认为涉案侵权产品具有合法来源，故被告徐利群的赔偿责任予以免除。被告徐利群经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告吴壮雄立即停止侵害原告得力集团有限公司独占许可实施的专利号为ZL200930130657.X，名称为“卷笔刀（0568）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的卷笔刀；
二、被告徐利群立即停止侵害原告得力集团有限公司独占许可实施的专利号为ZL200930130657.X，名称为“卷笔刀（0568）”的外观设计专利权的行为，即立即停止销售落入该专利权保护范围的卷笔刀；
三、被告吴壮雄赔偿原告得力集团有限公司经济损失50000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；
四、驳回原告得力集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费4690元，由原告得力集团有限公司负担1826元，被告吴壮雄负担1692元，被告徐利群负担1172元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费4690元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 邓梦甜
人民陪审员 李宝甫
二〇一四年九月十一日
代书 记员 黄 琼
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的涉及特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。