山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1209号
上诉人（原审原告）：宫文飞，农民。
委托代理人：许立秋，山东一和律师事务所律师。
委托代理人：初彩红，农民。
被上诉人（原审被告）：高强。
被上诉人（原审被告）：张雷。
被上诉人（原审被告）：烟台市清泉建筑建材有限公司。地址：烟台市莱山经济开发区三垒路*号。
法定代表人：张海涛，该公司董事长。
委托代理人：周波，该公司员工。
上诉人宫文飞因与被上诉人高强、张雷、烟台市清泉建筑建材有限公司（以下简称清泉公司）健康权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2012）莱阳团民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告宫文飞诉称，2012年4月6日，被告高强联系原告到其承包的栖霞市清泉建筑工程有限公司承揽的工程工地干活，期间于2012年4月17日干活时被被告张雷用钢筋击伤，伤后原告到医院治疗，经与被告协商未果，故诉至法院，请求依法判令被告立即给付原告医疗费3000元、误工费19200元、护理费2200元、残疾赔偿金16684元、被扶养人生活费女儿2950.5元、母亲5901元、交通费500元、住院伙食补助费690元、鉴定费1300元。
原审被告高强辩称，我不应当赔偿，虽然是我雇佣的原告，但是我没有资质，我是从我上面的老板手里承包的工程。
原审被告张雷辩称，我不应当赔偿。一是我是高强雇佣干活的，二是我不是故意的，不存在重大过失。
原审被告清泉公司辩称，我方已经与原告达成协议，我方一次性支付给原告21000元，此事与我公司再无关系，且原告承诺不再要求我方承担任何赔偿责任。
原审法院审理查明，2012年4月6日，原告受被告高强雇佣，到其承包的清泉公司承揽的工程工地上干活，2012年4月17日，在干活时被同为高强雇佣的被告张雷用钢筋击伤。伤后，原告被被告高强送到栖霞市人民医院住院治疗23天，经诊断，原告鼻骨骨折；鼻中隔偏曲。原告住院期间共花医疗费15720元，其中，被告高强支付了12700元，原告自己支付3000元。原告受伤后，被告高强又陆续给付原告950元的生活费。经山东省莱阳卫生学校司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告达到十级伤残程度；建议其误工损失日为120天；其伤后住院诊疗、术后休养康复期间，需有人陪护照料，建议1人陪护30天。
另查明，原告住院期间由其妻初彩红护理，初彩红在烟台兴达新型环保材料开发有限公司工作，2012年1至3月份月均工资为2171.7元，其自2012年4月17日至5月18日请假到医院护理，期间停发工资。至法庭辩论终结时，原告女儿宫秀凤8周岁，原告母亲高淑梅59周岁。
再查明，被告清泉公司已于2013年3月9日与原告达成协议，清泉公司再向原告支付各种工伤赔偿费共计21000元，原告承诺不再以任何形式、任何理由就与该工伤有关的事宜向清泉公司要求其他任何费用或承担任何责任。
因被告高强不同意调解致本案调解不能。
原审法院依据原、被告当庭陈述、住院病人预交款收据、工资表、停发工资证明、村委证明、司法鉴定意见书及鉴定费单据、交通费单据、常住人口登记卡、协议书、钢筋工制作安装工程劳务合同内容具体规定等证据认定上述事实。
原审法院认为，被告张雷受被告高强雇佣期间，在工地上抽钢筋时无意将原告击伤，致使原告鼻骨骨折、鼻中隔偏曲。该事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。根据法律的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，张雷在工作中致伤原告受伤，被告高强作为被告张雷的雇主应当承担赔偿责任。同时，由于张雷在抽钢筋时不存在故意或重大故失，其不应承担连带赔偿责任。关于被告清泉公司是否应当承担赔偿责任。原审法院认为，依据法律及司法解释的相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告清泉公司应当知道田英波没有从事钢筋制作安装项目的资质，却将该工程发包给他，田英波承包后又转包给同样没有资质的被告高强，原告因此在工作中遭受人身损害，清泉公司理应与高强承担连带赔偿责任。
关于原告承诺不再要求清泉公司承担任何赔偿责任后，清泉公司是否还应承担连带赔偿责任。原审法院认为，事故发生后，原告与清泉公司签订了赔偿协议书，该协议系双方真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，系原告对自己权利的自由处分，原审法院无权干涉。故在清泉公司对原告进行赔偿后，原告承诺不再要求清泉公司承担任何赔偿责任，原审法院予以支持。但根据法律及司法解释的相关规定，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。本案中，原告放弃清泉公司承担连带赔偿责任，但不能以加重被告高强的赔偿责任作为条件，高强只应承担原告总损失50%的赔偿责任。庭审中，原告主张按照统计部门发布的2012年山东省一般人身损害赔偿标准进行赔偿，对于该主张，不违反法律规定，原审法院予以认可。经原审法院审查，原告的总损失为医疗费15720元、误工费2742.6元、护理费2171.7元、残疾赔偿金16684元、被扶养人生活费8851.5元、交通费200元、住院伙食补助费184元、鉴定费1300元，共计47853.8元。被告高强应当承担50%即23926.9元的赔偿责任。兑除高强已经为原告支付的医疗费12700元及给付原告的950元的生活费，高强尚需赔偿原告10276.9元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、被告高强于判决生效后十日内赔偿原告宫文飞各项损失共计10276.9元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1027元，由被告高强负担57元，原告负担970元。
宣判后，上诉人宫文飞不服，向本院提起上诉称，一、一审遗漏诉讼当事人，应追加田英波为被告。一审查明本案中被上诉人烟台市清泉建筑建材有限公司将钢筋制作安装项目发包给没有相应资质的田英波，田英波承包后又转包给同样没有资质的被上诉人高强。依据相关法律及司法解释的相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。田英波在本案中既是承包人又是发包人，其对本案上诉人遭受的人身损害负有不可推卸的赔偿责任。一审法院没有追加田英波作为被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的相关规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。故上诉人要求对案件重审并追加田英波为被告。二、一审法院认定上诉人放弃对烟台市清泉建筑建材有限公司的追偿权利，判定其不承担连带赔偿责任，一审法院认定事实错误。上诉人受伤后，与烟台市清泉建筑建材有限公司达成了工伤赔偿协议，上诉人的真实意思是针对其受工伤部分只要求烟台市清泉建筑建材有限公司除医疗费外赔偿21000元，对于工伤不再要求赔偿。但上诉人并没有放弃要求烟台市清泉建筑建材有限公司因发包不合法致使其人身受到损害的赔偿权利。本案中，该公司的发包显然是违法的，法律规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故上诉人要求清泉公司与田英波、高强承担连带赔偿责任。三、一审法院认定被上诉人高强支付上诉人宫文飞12700元医疗费，一审法院认定事实错误。一审法院认定高强支付给了原告12700元是完全错误的，原告从没有收到过高强给的12700元，该笔款项是烟台市清泉建筑建材有限公司支付，高强只是代替烟台市清泉建筑建材有限公司将该款项送到了医院，怎么就成了高强支付的医疗费？一审法院认定事实错的离谱。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。四、一审法院判决张雷不承担赔偿责任认定事实不清、适用法律错误。2012年4月17日，原告宫文飞在干活时被张雷用钢筋击伤，原告住院治疗23天，经山东省莱阳卫生学校司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告达到十级伤残。张雷的行为造成宫文飞的受伤，是直接的侵害人，张雷应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。而一审法院认定张雷在抽钢筋时不存在故意或者重大过失，其不应承担连带赔偿责任，上诉人认为这是认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。五、一审法院对于部分赔偿数据计算错误。原告主张误工费为19200元，是根据山东省莱阳市卫生学校司法鉴定所出具的司法鉴定意见书计算出来的，法院查明认可的误工费2742.6元不是以事实和法律为依据计算出的结果。上诉人主张住院伙食费690元，是按法律规定的住院伙食补助费赔偿金额=国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（元／天）×住院天数，即23天×30元=690元，法院支持的184元没有计算依据。要求撤销原判发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人张雷辩称，我不应该承担责任，我是给人打工的，我只是高强雇佣打工的。
被上诉人清泉公司辩称，我们认为上诉人和我方就是工伤法律关系，我们也按照工伤有关规定经过协商，并且达成了赔偿协议，协议也已经履行了，我们认为我们再不需要承担其他责任了，上诉人就同一事实不能要求两次赔偿，上诉人的要求是没有法律依据的。
被上诉人高强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明，在原审庭审中，高强陈述：工程与钢筋有关的活是高强从田英波手里承包下来的，田英波是与清泉公司签订的合同，田英波没有资质，高强也没有资质。清泉公司陈述：公司将部分工程发包给田英波，田英波又将钢筋活分包给了高强。清泉公司提交了公司与田英波签订的“钢筋工制作安装工程劳务合同内容具体规定”。该合同约定了田英波承包工程的施工部位、工期、工作内容及责任、工程质量、人工费及支付等内容。清泉公司表示不清楚干钢筋活是否需要建筑资质及相关的安全生产条件。
本案伤害事故发生后，宫文飞向烟台市人力资源和社会保障局申请工伤认定，清泉公司与宫文飞达成了协议，宫文飞撤回工伤认定的申请。清泉公司与宫文飞达成的协议的主要内容为：“甲方：清泉公司，乙方：宫文飞。乙方于2012年4月17日发生工伤事故，经治疗复查，现已康复。为妥善解决乙方受伤事宜，双方本着自愿互谅互让的原则，经友好协商达成如下协议：1、自乙方受伤之日起截止本协议的签订之日所实际发生的和其他应由甲方支付的医疗费等费用，在本协议签订之前已由甲方全部付清。2、经双方协商同意，甲方再向乙方支付各种工伤赔偿费共计21000元，于本协议签订时支付。3、双方签署本协议后，乙方承诺不再以任何形式、任何理由就与该工伤有关的事宜（包括协议签订之后所需治疗等所有费用）向甲方要求其他任何费用或承担任何责任。4、本协议为双方平等自愿协商结果，双方意思表示真实并且公平合理。5、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自乙方撤销工伤认定申请且签字后发生法律效力。6、本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠，并放弃再提起仲裁及民事诉讼的权利。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方无关。2013年3月9号”。签订协议当日，清泉公司支付宫文飞人民币21000元。
二审中，上诉人称12700元医疗费“不是高强支付的，是清泉公司通过高强的帐户支付”，清泉公司称是高强在公司拿的钱给的上诉人，至于高强是否还给公司、是否以后在工程款中扣除需要回去落实。在本院限期内清泉公司未提供高强是否将12700元还给公司、是否以后在工程款中扣除的证据。
本院另查明，上诉人宫文飞的日工资为160元，对此高强在一审时予以认可；当时国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为30元／天。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是：1、原审是否应该追加田英波为被告。2、原审判决清泉建筑公司和张雷不承担赔偿责任是否正确。3、对于原审计算的误工费、伙食补助费的计算是否正确。4、上诉人因伤造成的损失数额。
关于原审是否应该追加田英波为被告参加诉讼。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。清泉公司应当知道田英波没有从事钢筋制作安装项目的资质，却将该工程发包给他，田英波承包后又转包给同样没有资质的高强，因此宫文飞在工作中遭受人身损害，清泉公司应当与田英波、高强承担连带赔偿责任。上诉人宫文飞在一审中并未向田英波主张权利，因为承担连带责任的清泉公司与高强为本案当事人，故本案并非必要的共同诉讼，一审法院未追加田英波作为当事人参加诉讼，并未违反法定程序。但清泉公司与高强在承担赔偿责任后，可依法向负有连带赔偿责任的田英波追偿。
关于清泉建筑公司和张雷在本案中是否应承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。张雷在工作中致上诉人受伤，被上诉人高强作为被上诉人张雷的雇主应当承担赔偿责任。同时，由于张雷在抽钢筋时不存在故意或重大故失，其不应承担连带赔偿责任。
从清泉公司与宫文飞达成协议的内容来看，双方达成的协议主要解决的是宫文飞与清泉公司双方认为的“工伤”赔偿问题，对于清泉公司在本次伤害事故中的过错责任问题未予解决，《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的”。清泉公司在与宫文飞的协议中，第3条和第6条的约定，排除了因清泉公司自身的过错而应承担的损害赔偿责任，该条款应认定无效，清泉公司应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定承担赔偿责任。
关于误工费和住院伙食费。上诉人宫文飞的日工资为160元，对此高强在原审时予以认可，按照司法鉴定意见书的结论，上诉人达到十级伤残程度，其误工损失日为120天，故误工费的计算应为120×160＝19200元，原审计算有误，对此应予纠正。宫文飞住院23天，按当时国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元／天计算，住院伙食补助费应为23×30＝690元，原审按每天8元计算住院伙食补助费为184元错误，应予纠正。
关于上诉人损失数额的确定。上诉人治疗共花费医疗费是15720元，清泉公司通过高强已支付12700元，故应认定15720－12700元＝3020元作为上诉人医疗费的损失。误工费为19200元，护理费2171.7元、残疾赔偿金16684元、被扶养人生活费8851.5元、交通费200元、住院伙食补助费690元、鉴定费1300元，共计52117.2元，减去清泉公司已支付的21000元和高强付给上诉人的950元生活费，实际损失为30167.2元。应由被上诉人清泉公司与被上诉人高强承担连带赔偿责任。
综上，上诉人关于清泉公司应在本次伤害事故中承担过错责任及关于误工费和住院伙食费的主张本院予以支持，上诉人关于原审必须追加而未追加田英波属程序违法和应由张雷承担赔偿责任的主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱阳市人民法院（2012）莱阳团民初字第176号民事判决；
二、被上诉人高强于判决生效后十日内赔偿上诉人宫文飞各项损失共计30167.2元，被上诉人烟台市清泉建筑建材有限公司承担连带赔偿责任；于本判决生效后十日内给付。
三、驳回上诉人的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共2054元，由被上诉人高强、烟台市清泉建筑建材有限公司负担，并互负连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年十一月二十八日
书记员 王 琪