黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑08民终222号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佳木斯亿泰华丰经贸有限公司，住所地佳木斯市前进区安庆街南段。
法定代表人：张伟东，经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佳木斯博大房地产开发有限公司，住所地佳木斯市郊区学院街。
法定代表人：王岩丽，经理。
委托诉讼代理人：商显锋，黑龙江商显锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁晨，黑龙江商显锋律师事务所律师。
上诉人佳木斯亿泰华丰经贸有限公司（以下简称亿泰公司）与上诉人佳木斯博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）承揽合同纠纷一案，均不服黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民商初字第469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿泰公司法定代表人张伟东及上诉人博大公司的委托诉讼代理人丁晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿泰公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、四项判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由博大公司承担。事实和理由：原审判决事实不清，适用法律不当，请二审法院予以改判。一、违约金是双方根据合同违约而可能给双方造成的损失而自愿约定的，被上诉人在反诉中也同样要求上诉人承担每天500元的违约金，并不违反法律规定，所以判决以不公平为由，而改变双方的自愿约定，没有法律根据。二、该判决已认定十六个门已运至被上诉人的仓库，双方约定是被上诉人提供材料、存放地点，被上诉人的仓库自然由被上诉人保管，应由被上诉人承担责任。三、双方约定的5%的违约金、质量保证金为二年，现已到期，被上诉人未提出质量异议，应当在本案中判令被上诉人返还。
博大公司辩称：1、博大公司按合同约定支付了进度款，不存在违约责任，不需要支付违约金；2、合同明确约定按施工现场实际工程量计算，而现场实际安装量是两个门，博大公司只有给付两个门对应价款的义务，亿泰华丰无权要求博大公司给付未实际安装的16个门的价款；3、给付5%质保金的前提是亿泰公司在工程竣工之日起两年内及时维修，但亿泰华丰未及时履行维修义务，况且工程于2016年竣工，至今未超过两年保修期，博大公司无义务支付5%的质保金。
博大公司上诉请求：撤销原审判决第二、四、七项，改判支持博大公司的反诉请求，亿泰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未考虑双方在合同中明确约定的工程量结算方式，适用法律错误。上诉人博大公司与被上诉人亿泰公司之间签订的三份合同均约定结算方式为“按施工现场发生的实际工程量计算”。而对于实际安装的数量，双方没有异议。亿泰公司主张的44樘地下室门并未实际安装，上诉人博大公司没有支付价款的义务。一审法院以被上诉人亿泰公司提供的门计算货款，属于适用法律错误。二、一审法院认定上诉人博大公司与被上诉人亿泰公司之间系承揽合同关系，但却未适用承揽合同相关法律审理本案。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。测量洞口尺寸只是被上诉人亿泰公司的一个前期工作，并不代表其按照自己测量数据制作门就完成了合同义务。因为承揽合同的标的不是固定数量的门，而是符合约定的劳动成果，即被上诉人亿泰公司需要向上诉人博大公司提供尺寸正确的门并完成门的安装工作。三、上诉人博大公司提供的证据足以证明被上诉人亿泰公司提供的地下室门尺寸错误，无法正常安装。洞口尺寸为2100×1000mm，被上诉人亿泰公司提供的地下室门尺寸为2000×900mm，门边距洞口两侧各100mm，缝隙很大明显无法正常安装。被上诉人亿泰公司辩称缝隙可以使用填充物，不影响门的安装。如果按照被上诉人亿泰公司的逻辑，门的尺寸根本不用测量，相差多少用填充物补上就行了。上诉人博大公司首先提供了正规图纸，证明图纸上标明的尺寸就是2100×1000mm；其次提供了实际安装上门，尺寸为2100×960mm，最后申请该行业人员出庭证明被上诉人亿泰公司的门无法正常安装。上诉人博大公司提供了书证、物证、证人来证明被上诉人亿泰公司提供的地下室门尺寸错误无法正常安装，证据已经确实充分，一审法院却未予认定。四、一审法院依据被上诉人亿泰公司的主观标准认定现场不具备安装条件，缺乏事实及法律依据。认定事实应遵循主客观相统一原则，在没有法定或者行业标准的情况下，应从客观实际出发。被上诉人亿泰公司辩称现场不具备安装条件无法安装，但事实上其已经安装了数十樘门。未安装的38樘门也由案外人实际安装完毕了。客观情况可以证明施工现场完全可以安装。五、上诉人博大公司的反诉请求应予支持。被上诉人亿泰公司提供地下室门因尺寸错误无法安装，被上诉人应当赔偿上诉人博大公司另行定作地下室门所产生的差价8600元。被上诉人亿泰公司未按合同约定提供安装服务，应赔偿上诉人博大公司另行雇人安装支出的安装费2700元。被上诉人亿泰公司的上述违约行为导致工期延误，应依法承担违约责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决决，改判支持上诉人博大公司的诉讼请求。
亿泰公司辩称，一审法院认定本案是承揽加工合同与事实不符，上诉人亿泰公司向法院提供了质检站质检报告，原告销售的产品是浙江永佳门业和长春铸诚门业的产品，不是原告自己生产的，原告与浙江永佳门业和长春铸诚门业是承揽加工合同的关系，原告与被告之间的合同是买卖合同关系。一审法院认定事实错误，适用法律错误。
亿泰公司向一审法院起诉请求：1、被告继续履行原、被告签订的三分产品购销合同；2、依法判令被告支付2014年4月15日签订的第二份合同中约定的罚金65500元（计算至2014年9月23日）和剩余款项98800元（包括44个防火门37400元），共计164300元，从2014年5月25日开始计算至合同履行完毕之日，按照每天500元罚款；3、依法判令被告支付2013年10月23日签订的合同中18个别墅门款共计25200元及违约金（从2013年11月23日至今每天500元的赔偿款）；4、支付2014年7月签订的合同的尾款19950元；5、支付线轴2个、样品门1个、样品窗1个共计3700元；6本案诉讼费由被告承担。
博大公司向一审法院反诉请求：1、解除2014年4月产品购销合同；2、判令被反诉人返回900CM*2000CM的43个地下室门；3、判令被反诉人赔偿反诉人损失11300元；4、判令被反诉人支付违约金8905元（从2014年4月16日至2014年9月3日共计137天，每天违约金500元）；5、判令被反诉人承担所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）亿泰公司与被告（反诉原告）博大公司于2013年10月23日签订了产品购销合同书，约定甲方为博大公司、乙方为亿泰公司，甲方向乙方订购如下产品：别墅C区进户门、地下室门、露台门制作安装。其中地下室防火门44樘、C1楼-C8楼的三种型号的别墅门各44樘。付款方式为：先履行C8楼的合同，以上规格的门各6套，24樘门，价款为30300元。合同签订7日内支付20%，门进场支付30%，安装完成现场初验合格支付30%，竣工验收合格，内业资料齐全支付15%，余款质量保证金二年后同期日无质量问题返还；地下室防火门的等级为乙级防火门；颜色、样式、材质按提供图片制作（即金枝玉叶仿黑铜）。并约定了权利义务及违约责任等。合同签订后，亿泰公司分别于2013年11月21日和27日将18樘别墅门、44樘地下室门运送至博大公司施工的工地，存放于博大公司提供的仓库中。18樘别墅门运到后，亿泰公司实际安装了2樘。后博大公司对于已经安装的别墅门颜色不满意，经协商双方于2014年4月19日签订了第二份产品购销合同书，博大公司另行订购了C1楼-C8楼的三种型号的别墅门各44樘，别墅门的颜色改为金枝玉叶仿红铜，对于44樘地下室门的约定没有变化。同时约定付款方式为：门进场支付30%，安装完成现场初验合格支付40%，竣工验收合格，内业资料齐全支付25%。余款质量保证金5%二年后同期日无质量问题返还。约定安装时间为：签订合同后30日开始进场安装，进场后5天内安装完成。地下室防火门等级为标准乙级防火门。约定双方的权利、义务为：1、甲方负责为乙方提供材料工具的存放地点，现场协调水电。2、乙方按照工程图纸要求严格进行施工，洞口尺寸乙方负责测量。约定违约责任为：合同一经签订立即生效，任何一方违约负责向守约方赔偿损失，延误工期每天罚款500元。另约定了补充条款第一项为：门的加工尺寸乙方负责按实际现场洞孔测量。第二份合同签订后，亿泰公司将重新定制的132樘别墅门（仿红铜）运送至施工工地，并实际安装了一部分，剩余38樘门没有安装。订购的44樘地下室门于2013年底安装了一个到样板间，剩余43樘至今没有安装。以上所有运到工地的门，在没有安装之前均存放于博大公司为亿泰公司提供的仓库中。2014年5月27日，博大公司给付亿泰公司门款85000元；2014年8月26日给付门款100000元。后双方在履行合同过程中发生争议，博大公司于2014年9月3日与案外人佳木斯市向阳区兴事发门业签订了产品购销合同，购买了43樘地下室甲级防火门，已经实际安装完毕。2014年10月24日博大公司另雇用人员将剩余38樘别墅门安装完毕，支付了安装费2770元。2014年8月博大公司与亿泰公司又签订了协议书一份，即双方签订了第三份产品购销合同，约定博大公司在亿泰公司处购买了价值66500元的门，约定门进场支付30%，安装完成现场初验合格支付40%，竣工验收合格，内业资料齐全支付25%，余款质量保证金5%二年后同期日无质量问题返还。合同签订后，亿泰公司将购买的门已经安装完毕，博大公司于2014年9月5日给付门款20000元、2014年9月19日给付门款26550元，合计给付46550元，已经达到货款总额的70%，尚欠30%的货款19950元没有给付。被告（反诉原告）开发的涉案工程于2016年初竣工并验收。另查明：亿泰公司诉称要求博大公司返还的线轴2个、单门1樘及样窗1个存放于博大公司工地的仓库中，博大公司称亿泰公司可随时取走。本案争议焦点：1、原、被告双方存在着何种法律关系；2、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在履行2014年4月19日签订的产品购销合同中哪方违约，该合同是否应予解除；3、双方于2013年10月23日签订的合同中的18樘门款被告（反诉原告）是否应支付给原告（反诉被告）。原告（反诉被告）认为，1、门的尺寸问题已经在合同中明确约定以原告（反诉被告）方测量为准；2、双方之间的法律关系是买卖合同关系，因为合同是购销合同；3、2014年4月19日的合同是被告违约，原告已经按照合同的约定把门运送到被告处，被告已经接收，并且已经部分安装完成。不应该解除该合同，因为款还没有给付给原告（反诉被告）；4、被告应该按照合同约定支付门款。被告（反诉原告）认为，1、本案案由应该为承揽合同纠纷；2、针对2014年4月19日双方签订的合同，被告按照合同约定给付了70%的劳动报酬，不存在违约行为，因原告制作的门尺寸错误无法安装，合同无法履行，而且被告已从第三方处购买了门，因此该合同应该解除；3、针对2013年10月23日签订的合同，该合同已被2014年4月19日签订的合同取代，从合同的内容上看，两份合同条款基本相同，都是针对C1至C8别墅区的四种门，不同之处是颜色有变化，价格上调400至500元，第二份合同是原、被告双方协商后的结果，是被告发现原告制作的门颜色错误，变更的颜色并上调了价钱作为补偿，被告只安装了2樘门，同意给付2樘门的相应价款。原告辩称双方进行了验收，但未提供证据，应承担举证不能的后果。
一审法院认为，1、本案所涉合同名称虽为购销合同，但合同中约定“甲方向乙方订购如下产品：进户门、地下室门、露台门制作安装”及“门的加工尺寸乙方负责按实际现场洞口量测”，属于承揽合同的特征，双方的法律关系应为承揽合同法律关系，故本案案由应为承揽合同纠纷；2、原告（反诉被告）亿泰公司与被告（反诉原告）博大公司于2014年4月19日签订的产品购销合同中，对于双方争议的44樘地下室门，因博大公司已经从案外人处重新购买，并实际安装完毕，导致该合同中关于地下室门的条款双方已经实际履行不能，应予以解除。因是被告（反诉原告）博大公司单方擅自不与原告（反诉被告）亿泰公司履行该条款，由此给原告（反诉被告）亿泰公司造成的损失，应由被告（反诉原告）博大公司承担。经法院查明，2013年11月27日，亿泰公司将争议的44樘地下室门运到了博大公司施工的工地后，安装一个到样板间。博大公司称亿泰公司制作的地下室门尺寸小于洞口的尺寸，尺寸错误，无法安装无事实和法律依据，对此观点本院不予采纳。博大公司称因亿泰公司将门的尺寸弄错，双方就地下室门退换未达成一致意见，亿泰公司便拒绝安装剩余的38樘别墅门，给博大公司造成了经济损失。根据亿泰公司提供的电话录音，2014年10月9日，博大公司委托代理人施耀冲给亿泰公司法定代表人张伟东打电话催其抓紧时间安门，张伟东称博大公司的现场不具备安装条件，博大公司对此没有否认。两段电话录音中博大公司均未提及关于地下室门的尺寸问题。根据博大公司提供的证据，事实上2014年9月3日博大公司已与案外人佳木斯市向阳区兴事发门业签订了43樘地下室门的订购合同，且防火门的等级为甲级防火门。因此，博大公司称双方因对于44樘地下室门的退换货问题未达成一致，导致亿泰公司拒绝安装剩余未安装的38樘别墅门从而证明亿泰公司违约的观点，与客观事实不符，本院不予支持。因该合同中关于地下室门的条款已经履行不能，故博大公司应向亿泰公司支付此44樘地下室门的价款37400元及违约金。双方在合同中约定安装时间为：签订合同后30日开始进场安装，进场后5天安装完成。双方于2014年4月19日签订合同，按照约定应于2014年5月24日安装完毕，故博大公司应从2014年5月25日起向亿泰公司支付违约金。双方约定的违约金为延误工期每天罚款500元，该违约金约定过高，违反公平原则，应予以调整，该违约金应以实际损失为基数，上浮百分之三十计算。因原告（反诉被告）未提供证据证明其实际损失，其实际损失可视为是利息损失，故违约金的计算标准应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算。博大公司已于2014年5月、8月分两笔支付了门款合计185000元，因其不认可支付44樘地下室门款，故上述款项应视为博大公司支付其余132樘别墅门的门款，该132樘别墅门款合计246400元，博大公司支付的185000元已达到近总价款75%。根据双方约定的付款方式，竣工验收合格，内业资料齐全支付25%，余款质量保证金5%两年后同期日无质量问题返还。因工程于2016年初竣工验收，故原告（反诉被告）亿泰公司要求被告（反诉原告）博大公司支付132樘别墅门尾款，应留5%的质量保证金；3、对于双方于2013年10月23日签订的产品购销合同中的18樘别墅门，可以认定除已经安装的两个别墅门外，其余16樘门存于博大公司为亿泰公司提供的仓库中。亿泰公司称该仓库的钥匙在博大公司库管员处，16樘门被博大公司卖了。博大公司称仓库的钥匙在亿泰公司人员处，该16樘别墅门被亿泰公司拉走了，双方对以上观点均未提出证据予以证实。根据双方签订的产品购销合同约定，博大公司只是为亿泰公司提供材料工具的存放地点，亿泰公司认为争议的门由博大公司验收并保管，举证责任在亿泰公司，亿泰公司只举证门已经运送到了工地，但未提供博大公司将该门接收入库的证据。因博大公司认可安装两个别墅门，按照实际施工量应给付两个别墅门的门款2900元，故法院认为博大公司应给付两个别墅门的门款2900元，对于其余16樘别墅门门款及赔偿金的诉请，法院不予支持；4、对于双方于2014年8月签订合同的尾款19950元，因博大公司已经支付了总价款的70%，根据双方约定的付款方式，竣工验收合格，内业资料齐全支付25%，余款质量保证金5%两年后同期日无质量问题返还。因工程于2016年初竣工验收，故原告（反诉被告）亿泰公司要求被告（反诉原告）博大公司支付尾款19950元，应留该份合同中约定的总价款5%的质量保证金。法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、解除本诉原告亿泰公司与本诉被告博大公司于2014年4月19日签订产品购销合同中关于44樘地下室门的条款；二、本诉被告博大公司于判决生效后立即给付本诉原告亿泰公司44樘地下室门款合计37400元并支付违约金（违约金以37400元为基数，从2014年5月25日至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率上浮百分之三十计算）；三、本诉被告博大公司于判决生效后立即给付本诉原告亿泰公司2樘别墅门门款合计2900元；四、本诉被告博大公司于判决生效后立即给付本诉原告亿泰公司2014年4月15日签订的第二份合同中约定的剩余门款49080元（61400元减去5%质量保证金12320元）及2014年8月份合同中的剩余门款16625元（19950元减去5%质量保证金3325元）；五、本诉被告博大公司于判决生效后将本诉原告诉请的线轴2个，单门及样窗各1个返还给本诉原告亿泰公司。六、驳回本诉原告亿泰公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告博大公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8506元，由本诉被告博大公司承担5129元，剩余3377元由本诉原告亿泰公司自行承担，本诉被告承担的诉讼费于判决生效后支付给本诉原告；反诉案件受理费270元由反诉原告博大公司自行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、案涉合同虽名为购销合同，但合同内容符合承揽合同的特征，原审法院认定双方法律关系为承揽合同法律关系正确。二、对双方争议的2014年4月19日签订的合同中44樘地下室门，因博大公司已另行购买并已安装完毕，博大公司虽称因亿泰公司将门的尺寸弄错，无法安装，但未提供证据予以证实。根据博大公司与兴事发公司签订的43樘地下室门的合同约定，防火等级为甲级，而与亿泰公司签订的合同中该44樘地下室门防火等级为乙级，二者防火等级不同，因此，违约方应为博大公司，博大公司应赔偿亿泰公司的损失。三、2013年10月23日双方签订的合同中第六条第1项约定：甲方（博大公司）为乙方（亿泰公司）提供材料工具的存放地点。而并未约定博大公司有为亿泰公司进行保管的义务。且亿泰公司并未举证证明博大公司负有保管该争议的16樘别墅门的证据。四、因双方所签合同中约定质保金为竣工验收合格后二年后返还，经原审查明，竣工验收的时间为2016年年初，要求返还质保金不符合约定。
综上所述，佳木斯亿泰华丰经贸有限公司、佳木斯博大房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8776元，由上诉人佳木斯亿泰华丰经贸有限公司负担3377元、佳木斯博大房地产开发有限公司负担5399元。
本判决为终审判决。
审判长 刘艳军
审判员 梁劲松
审判员 罗亚红
二〇一七年六月二十九日
书记员 王 娇