浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字546号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人莫温，经商。因本案于2014年9月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人张小龙、洪陈鸯，浙江恒科律师事务所律师。
被告人唐平国，经商。曾因犯贩卖毒品罪与2009年11月25日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2011年1月8日刑满释放。因本案于2014年9月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
被告人陈某，经商。因本案于2014年9月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月4日被取保候审，2015年4月8日被本院逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人林根祥，北京市君祥律师事务所律师。
被告人胡某甲（系被告人陈某之妻），无业。因本案于2014年9月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2015〕478号起诉书指控被告人莫温、唐平国、陈某、胡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年3月30日向本院提起公诉。本院于同年4月2日立案。在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，于2015年5月5日转为适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员庄甜甜出庭支持公诉。被告人莫温及其辩护人张小龙、洪陈鸯、被告人唐平国、被告人陈某及其辩护人林根祥，被告人胡某甲到庭参加诉讼。审理期间，经温州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
1.2013年8月至2014年8月期间，被告人莫温在广东省东莞市谢岗镇开设性保健品加工厂，购买西地那非粉、玉米淀粉、胶囊壳等原材料生产加工成胶囊，同时从广东湛江等地进购成品片剂、药丸，后将上述胶囊、片剂、药丸包装成各类性保健品销售给王某（已判刑）等人。期间，被告人陈某帮助被告人莫温购买西地那非粉、玉米淀粉、塑料瓶等生产原料，被告人胡某甲帮助被告人莫温结算工资、支付货款、转账等。2014年7月，被告人莫温将上述工厂搬至广州市花都区狮岭镇西头村姚屋队14号。同年9月3日，公安人员在该加工厂现场查获12种胶囊、23种片剂、3种药丸及藏秘神丹、德国黑金刚、五夜神、华佗生精丸、性欲魔王、大地勇士等10种性保健品，并查获大量出库单等。经鉴定，除其中一种片剂外，上述所有胶囊、片剂、药丸及性保健品中均检出西地那非成分。
经对查获的出库单进行统计，被告人莫温生产期间，各类性保健品的销售金额达900余万元人民币；经查，现场被查获的性保健品成品、半成品检出西地那非成分的数量超过100万颗。
2.2013年底，被告人唐平国开始从被告人莫温处进购性保健成品进行销售。2014年8月，被告人唐平国经被告人莫温介绍，从广东湛江进购片剂、胶囊等，并在广东省东莞市樟木头镇百果洞万豪花园212店铺将上述片剂、胶囊包装成德国黑金刚、肾白金等四种性保健品进行销售。同年9月2日，公安人员在其租用的东莞市樟木头镇龙腾花园市场A55、A56、A59铺位查获大地勇士、中华猛男、肾白金生力胶囊、状根精华素、蟲草鹿鞭丸、性欲魔王、金枪不倒丸、一炮到天亮、蚁力神、雪域神狼生精胶囊等67种性保健品。经鉴定，上述查获的大地勇士等54种性保健品中均检出西地那非成分。
经查，现场被查获的性保健品检出西地那非成分的数量约为15万颗。
就指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人莫温的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且情节特别严重、被告人唐平国的行为已构成销售有毒有害食品罪，被告人陈某、胡某甲的行为均已构成生产有毒、有害食品罪。其中，被告人莫温有坦白情节，被告人唐平国有坦白、未遂和累犯情节，被告人陈某、胡某甲有坦白和从犯情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人唐平国、陈某、胡某甲对以上指控无异议。被告人莫温辩称，扣押的保健品售价有0.5元/颗、0.3元/颗不等，均价低于0.5元/颗。辩护人张小龙辩护称：被告人莫温销售性保健品的价格均价低于0.5元/颗，且扣押在案的有毒、有害性保健品的剂量单位不一致，数量不足100万颗，故扣押性保健品的总价未超过五十万元；指控莫温实际销售性保健品900余万元证据不足，故本案不具有“特别严重情节”。辩护人洪陈鸯辩称：被告人莫温向公安机关提供其加工厂线索并协助公安破获案件，有自首情节；且查扣的保健品未流散至社会，系犯罪未遂，应对其减轻处罚。辩护人林根祥辩称，被告人陈某系从犯且有自首情节，依法可适用缓刑。
经审理查明：
1.2013年8月至2014年8月期间，被告人莫温在广东省东莞市谢岗镇开设性保健品加工厂，购买西地那非粉、玉米淀粉、胶囊壳等原材料生产加工成胶囊，同时从广东湛江等地进购成品片剂、药丸，后将上述胶囊、片剂、药丸包装成各类性保健品销售给王某（已判刑）等人。期间，被告人陈某帮助被告人莫温购买西地那非粉、玉米淀粉、塑料瓶等生产原料，被告人胡某甲帮助被告人莫温结算工资、支付货款、转账等。2014年7月，被告人莫温将上述工厂搬至广州市花都区狮岭镇西头村姚屋队14号。同年9月3日，公安人员在该加工厂现场查获12种胶囊、23种片剂、3种药丸及藏秘神丹、德国黑金刚、五夜神、华佗生精丸、性欲魔王、大地勇士等10种性保健品，并查获大量出库单等。
经鉴定，上述扣押胶囊、片剂、药丸及性保健品中，除其中一种片剂外，均检出西地那非成分。经统计，扣押在案的有毒、有害性保健品数量超过100万颗，金额超过50万元；已销售的各类性保健品销售金额超过900万元。
2.2013年底，被告人唐平国开始从被告人莫温处进购性保健成品进行销售。2014年8月，被告人唐平国经被告人莫温介绍，从广东湛江进购片剂、胶囊等，并在广东省东莞市樟木头镇百果洞万豪花园212店铺将上述片剂、胶囊包装成德国黑金刚、肾白金等四种性保健品进行销售。同年9月2日，公安人员在其租用的东莞市樟木头镇龙腾花园市场A55、A56、A59铺位查获大地勇士、中华猛男、肾白金生力胶囊、状根精华素、蟲草鹿鞭丸、性欲魔王、金枪不倒丸、一炮到天亮、蚁力神、雪域神狼生精胶囊等67种性保健品。经鉴定，上述查获的大地勇士等54种性保健品中均检出西地那非成分，数量约为15万颗，金额近7.5万元。
另查明，西地那非系国家食品药品监督管理局办公室发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》上的物质，属于“有毒、有害的非食品原料”。
被告人陈某、胡某甲于2014年2月18日生育一子。
公诉机关提供了以下证据：扣押清单、抽样物品清单、现场照片、短信记录、银行账户交易明细、出库单、浙江省食品药品检验研究院情况说明、归案经过、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明书、身份证明、证人杨某、胡某乙的证言、被告人莫温、唐平国、陈某、胡某甲的供述和辩解、浙江省食品药品检验研究院检验报告书、地点辨认笔录、搜查笔录、现场检查抽样笔录、销售金额统计表等。
上述证据经法庭质证。被告人莫温、唐平国、陈某、胡某甲对上述证据没有异议。辩护人张小龙认为：银行单据等没有显示具体交易对象，与案件没有关联性；本案出库单无法确定被告人莫温销售有毒、有害食品的金额超过900万元。辩护人洪陈鸯、林根祥认为，本案抽样鉴定仅针对部分送检对象，无法排除可能存在部分性保健品不含有西地那非成分，故鉴定结论不能采纳。经查：1.银行单据等系被告人莫温、胡某甲所使用银行卡的交易明细，其中包含其生产、销售性保健品的资金往来，与案件具有关联性，可予采纳；2.出库单的统计过程已排除未发货和未生产的出库单，被告人莫温亦对销售金额予以确认，可以证明被告人莫温生产、销售各类性保健品的销售金额为900万元，可予采纳。3.本案性保健品的成分鉴定采取抽样检测方法，取样方式、方法科学，鉴定结论可予采信。故三辩护人的上述质证意见，均不予采信。本案证据取证程序合法，内容真实、客观，均可予以确认并依法采纳。
关于被告人莫温、唐平国被扣押有毒、有害保健品的金额问题。经查：第一，关于单价。被告人莫温在侦查阶段供述先后就销售单价有过售价6毛/颗、批发价5毛/粒等供述，并就单份出库单说明所记载性保健品的售价为2.8元/瓶；被告人唐平国供述从莫温处进货价格0.3至0.4元/颗，后分别以批发0.5元/颗和零售1元/颗出售；被告人陈某当庭称该类性保健品的展销会售价为0.3元/颗左右。结合三被告人上述供述及出库单等证据，可以认定被告人莫温销售均价为0.5元/颗，被告人唐平国的性保健品售价，以其批发价0.5元/颗就低认定。第二，关于数量。扣押在案的性保健品的计量单位为粒、板、盒、袋等。遵循有利于被告人的原则，其他板、盒、袋等非以“颗”为单位的包装形式均视为单颗包装。经折算，被告人莫温被扣押在案的有毒、有害性保健品数量超过100万颗；被告人唐平国被扣押在案的有毒、有害性保健品的数量约为15万颗。因此，被告人莫温扣押在案的有毒、有害的性保健品的生产、销售金额超过50万元，被告人唐平国扣押在案的有毒、有害性保健品的销售金额约为7.5万元。故被告人莫温关于性保健品销售均价低于0.5元/颗的辩解，以及其辩护人张小龙关于莫温被扣押的有毒、有害性保健品金额未达到50万元的辩护意见，均不予支持。
关于被告人莫温生产、销售有毒、有害的性保健品是否属于“其他特别严重情节”。经查：依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，生产、销售有毒有害食品，生产、销售金额五十万元以上，属于特别严重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。被告人莫温有生产及销售有毒、有害性保健品的行为，但结合现场查扣的部分性保健品未检出西地那非成分以及出库单仅能证明其销售各类性保健品数量等情况，现有证据无法证明被告人莫温已销售的900万元性保健品中有毒、有害性保健品的具体金额。故遵循有利于被告人的原则，以扣押在案性保健品生产、销售金额50万元认定被告人莫温的生产、销售金额，属于法律规定的“特别严重情节”。故辩护人张小龙关于被告人莫温不具有“特别严重情节”的辩护意见，不予支持。
关于被告人莫温的犯罪形态。经查：被告人莫温购买原料生产有毒、有害性保健品胶囊并包装后予以销售的行为，系生产有毒、有害食品；其又有购买有毒、有害片剂、药丸并包装后予以销售的行为，系销售有毒、有害食品。上述扣押在案的有毒、有害性保健品中，胶囊等均已完成生产，金额占比约为25%；已包装成品无法确定是否由莫温生产，其所进购的片剂、药丸等尚未销售，二者金额约占比75%。故依据上述药品生产、销售情况及比例，认定其犯罪未遂。辩护人洪陈鸯关于被查性保健品未流散至社会，被告人莫温系犯罪未遂的辩护意见，予以支持。
关于被告人莫温、陈某是否构成自首的问题。经查：被告人莫温、唐平国均系抓捕归案，且被告人莫温向公安机关供述其加工点的信息与司法机关掌握的罪行属于同种罪行，不应认定二人构成自首。故辩护人洪陈鸯、林根祥分别就被告人莫温、陈某构成自首的辩护意见，不予支持。
本院认为：被告人莫温违反国家食品管理法规，结伙在生产的保健品中添加有毒、有害的非食品原料，并销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健品，情节特别严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人唐平国销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；被告人陈某、胡某甲为被告人莫温生产有毒、有害食品提供帮助，其行为均已构成生产有毒、有害食品罪。公诉机关的指控罪名成立，但未认定被告人莫温未遂不当，应予纠正。鉴于被告人唐平国、陈某、胡某甲归案后如实供述自己的罪行，被告人莫温归案后如实供述其基本犯罪事实，均可认定为坦白；被告人陈某、胡某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，均可依法从轻处罚。被告人莫温、唐平国已经着手实施犯罪，由于意志外的原因未得逞，系犯罪未遂，可依法对被告人莫温减轻处罚，对被告人唐平国从轻处罚。但被告人唐平国曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人莫温从事生产、销售有毒、有害性保健品时间较长，应酌情从重处罚。公诉机关提出对被告人莫温判处有期徒刑十年至十二年的量刑意见偏重，不予采纳；对被告人唐平国判处有期徒刑二年三个月至三年三个月、对被告人陈某、胡某甲判处有期徒刑二年至三年的量刑建议，可以采纳。三辩护人就上述从轻、减轻处罚提出的辩护意见，可予支持。但被告人陈某为被告人莫温进购西地那非粉等有毒、有害原料，故辩护人林根祥关于可对被告人陈某适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综合考量上述情节并结合被告人胡某甲的悔罪表现及其未成年子女需要抚养的情况，可依法宣告被告人胡某甲缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告人莫温犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币100万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月1日起至2023年8月31日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人唐平国犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月1日起至2017年2月28日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人陈某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押折抵34日。即自2015年4月8日起至2017年6月3日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人胡某甲犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
五、禁止被告人胡某甲在缓刑考验期限内从事保健品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚宁怡
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈春生
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第一百四十一条第一款生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考研期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。