山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）临民一初字第23号
原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司。
法定代表人刘艳艳，董事长。
委托代理人严博兴，山东君正义律师事务所律师。
被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会。
法定代表人王自海，主任。
委托代理人田玉林，临沂兰山西郊法律服务所法律工作者。
原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司与被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司委托代理人严博兴和被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会委托代理人田玉林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司诉称，2009年6月16日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定由被告将位于聚才四路南，琅琊五路东，砖混结构3#楼3207.41m2、5#楼4320.5m2的工程发包给原告施工，约定价款5，043，699元，开、竣工日期为2009年5月16日至2009年12月16日，按工程进度拨款，违约每月支付违约总金额的万分之一违约金，被告在收到原告递交的工程结算书60天内结算完毕，逾期视为认可原告所报结算价格等；双方又于2009年12月10日签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将位于临西七路与聚才路交汇处砖混结构14#、15#宿舍楼8079.9m2的工程发包给原告施工，约定价款5，578，710.08元，开、竣工日期为2009年12月10日至2010年6月10日，按工程进度拨款，被告在收到原告递交的工程结算书60天内结算完毕，逾期视为认可原告所报结算价格等。合同签订后，原告按时组织开工建设，因被告不符合施工条件，迟延开工。在施工过程中，变更增加了工程内容，导致工期顺延，两工程分别于2010年4月4日和2010年8月26日竣工，原告保质保量完成任务。竣工后，未经验收，被告即占有使用和对外销售。被告自2009年至2011年3月28日分多次共付给原告10，160，000元，余款经多次索要一直未付。原告于2011年8月13日向被告报送了工程结算书，但被告至今未结算，按约定已视为认可原告结算价格17，214，627.61元，根据结算价格被告尚欠7，054，627元工程款未付。综上，被告违约，未按合同履行付款义务，特提起诉讼，请求依法判令被告偿付拖欠工程款7，054，627.61元，并支付违约金及利息。
被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会答辩称，一、原告所诉与事实不符。原告在诉状中称：根据合同约定，答辩人在收到原告提交的预结算书应在60日结算完毕，逾期视为对原告提交结算书的认可。并以此为由，主张应按其提供的结算书价格结算工程款，与事实不符。实际上，双方在签订工程施工合同补充说明中约定：结算价款以审计部门的审计结果为准，第十条约定其他条款与补充说明不符的，执行补充条款。二、原告所诉的结算价款数额与事实不符。原告在诉状中称根据原告报送的工程计算书，3#、5#、14#、13#（原为15#）楼建筑工程结算价格为17214627.61元，与事实不符。事实是：答辩人按补充协议约定在接到原告提供的工程结算书后，报送审计部门进行造价审计，经审计部门审计3#楼工程款为2780606.12元、5#工程款为3934093.01元、14#楼工程款为4035136.96元、13#楼工程款为3261266.26元，合计14011102.35元，减去已支付的10160000元，尚欠工程款3851102.35元。三、原告向答辩人主张工程款逾期利息及违约金无事实依据。根据工程进度，答辩人已支付原告10160000元，已超过了合同约定合同价款10622409元的85%，答辩人也不存在逾期付款，剩余工程款根据双方在施工合同中补充说明的约定，工程款的结算以审计部门的审计结果为准。在未经审计、工程款未确定之前原告无依据向答辩人索要工程款逾期利息及违约金。四、原告应承担延误工期的违约责任。双方在施工合同中约定开、竣工日期为：3#、5#楼2009年5月16日至2009年12月16日、14#、15#楼2009年12月10日至2010年6月10日。因答辩人开工建设的本案工程是急于安置被拆迁居民的回迁房，在工程完工前，每天要支付给回迁居民大量的躲迁费，为保证工期的按时完成，双方在签订施工合同补充说明中特别约定：工期延误除不可抗力的自然灾害，工期延期一天，支付违约金2000元。原告累计延期184天，每天2000元计，原告应支付违约金36.8万元，应从工程款中扣除。五、原告应返还给答辩人工程款让利5%。双方签订的施工合同补充条款第一条约定：工程取费按丙级计取，由承包方按结算价税前5%给发包方。该款应从工程款中扣除。六、按照合同约定，应从本案工程款中扣除工程总价款3%的保修金，待保修期过后，无工程质量问题后无息退还给原告。综上所述，原告所诉与事实不符，我方不予认可，并要求原告承担工期延误的违约金36.8万元、让利款700555.1元（14011102.5元×5%）、工程保修期420333.06元（14011102.5×3%），在本案工程款中扣除，实际欠款2362214.19元。
经审理查明，2009年5月16日，被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会经过招标作为发包方与承包方原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司与签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点为聚才四路南，琅琊五路东，工程内容为砖混结构，3#楼3207.41m2，5#楼4320.5m2，承包范围为土建、水电暖安装、一般装饰等图纸所含内容，开工日期为2009年5月16日，竣工日期为2009年12月16日，合同价款5043699元。在合同专用条款部分约定：工期延误执行通用条款，非承包方原因造成的工期延误，工期相应顺延，停水停电工程变更增加及不可抗力的自然灾害工期顺延。合同价款采用可调价格合同，调整方法为根据山东省96版建筑安装工程综合定额，全套定额及相应的有关省市造价文件及临建发（2005）3号文件，按照设计图纸变更签证及施工组织设计等材料和双方约定的其他标准结算。工程款拨付为基础完成时拨付15%，主体完成时拨至总价的60%（按标准层每层拨9%），竣工验收前拨至80%停止，其余结算审计完成后扣留保修金，自竣工验收之日起一年内付清，变更工程款据实随工程进度拨付，甲方供料款于再次拨款中按比例扣除。竣工验收与结算执行通用条款，发包方在收到承包方递送的结算书60天内结算完毕，超期视为发包方对承包方价格结算认可。发包方承包方违约责任执行通用条款，违约每月支付违约金金额为总造价的万分之一。补充条款：1、工程取费按丙级计取，由承包方按计算价税前让利5%给发包方。2、本工程税金在拨付工程进度款中代缴。3、人工单价土建安装32元／2日、装饰32元／2日。4、安装主材，铝合金门窗包括进户门、车库门、储藏室门，由甲方指定厂家。5、合同工期内竣工的不奖不罚，拖一天罚款2000元。6、本工程质量为合格，经验收为优质结构工程发包方按总价的1%奖给承包方。7、合同价款为暂定价，结算价款以有关部门审计结果为准。在合同附件中约定：土建工程质量保修期为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为2个采暖期和供冷期。工程质量保修金为施工合同价款的3%。
2009年12月11日，被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会经过招标作为发包方与承包方原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司与签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点为临西七路聚才路交汇处，工程内容为砖混结构，砖混结构14#、15#宿舍楼8079.9m2，承包范围为土建、水电暖卫、消防及图纸范围内的工程，开工日期为2009年12月10日，竣工日期为2010年6月10日，合同价款5578710.08元。在合同专用条款部分约定：工期延误执行通用条款。合同价款采用可调价格合同，调整方法为工程竣工后据实计算，执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》，2006年《山东省建筑安装工程价目表》（按人工费44元／工日取费）及上级下发的有关政策性调整文件。工程款拨付为基础完成时拨付15%，主体完成时拨至总价的65%（每层拨9%，层面拨付5%），竣工验收前拨至85%（外装饰完成时拨付10%，内装饰完成时拨付10%），余款（除保修金）自工程竣工之日内一年内付清。竣工验收与结算执行通用条款，发包人应在收到承包人递交的结算书60日内结算完毕，如超期则视为发包人对承包人所报结算认可。违约责任执行通用条款。在合同附件中约定：土建基础主体工程质量保修期为合理设计年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为2个采暖期和供冷期。工程质量保修金为施工合同价款的3%。其后双方又签订了补充协议，约定：工程款基础工程完成拨15%，每标准层拨9%，装饰工程拨25%，总工程款拨至85%。工程竣工据实计算，执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》，2006年《山东省建筑安装工程价目表》人工费44元取费，执行人工单价39.6元，不做调整。竣工验收结算，执行通用条款，发包人收到承包人递交的工程计算书，即报工程审计部门，以审计部门审的价格为工程造价。工期延误、执行通用条款，除不可抗拒的自然灾害外，工期延期一天，罚人民币2000元，工程竣工提前一天奖人民币2000元。土建工程质量保修期为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为2个采暖期和供冷期。以上补充条文，执行通用条款，其他条款与补充条文不符的执行补充条文。后经双方协商，将15#楼调整为13#楼。
原告组织人员进行了施工，期间工程进行了部分变更和因被告原因进行了停工。3#、5#楼于2010年4月4日通过竣工验收，13#、14#楼于2010年9月26日通过竣工验收，在施工过程中，被告共支付工程款10160000元。原告于2011年8月13日向被告报送了3#、5#、13#、14#楼结算书、变更材料、材料价格单和13#、14#楼外网结算书、变更材料、材料价格单，其中3#楼报送结算额为3203202.79元，5#楼报送结算额为4340325.19元，13#楼报送结算额为5021537.76元，14#楼报送结算额为4207255.21元，13#楼外网报送结算额为223526.91元，14#楼外网报送结算额为218779.75元，总计17214627.61元。被告同日予以签收，但一直未与原告结算。
本案审理过程中，本院委托临沂恒正有限责任会计师事务所对3#楼、5#楼的工程造价进行了司法鉴定，结论为：3#楼造价为2887728.35元，其中防水工程造价为16396.80元，5#楼造价为4025490.32元，其中防水工程造价为20905.95元，总计6913218.67元，原告为此支付审计费45000元。原、被告对上述鉴定结论存在部分异议。另双方自行协商委托临沂德诚工程造价有限公司对13#楼、14#楼的工程造价进行了审核，结论为：13#楼造价审定额为4555880元，其中防水工程审定额为18396.6元，14#楼造价审定额为3944009.93元，其中防水工程审定额为17242.05元，合计8499889.93元。双方对该审定额无异议。以上3#、5#、13#、14#总审定造价为15413108.6元。
以上事实有当事人陈述、建设工程施工合同、竣工验收报告、鉴定结论、庭审笔录等证据为证，均收录在卷。
本院认为，原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司与被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会分别于2009年5月16日、2009年12月11日签订的两份建设工程施工合同，符合法律规定，应为有效协议，双方应按约定履行。
关于工程造价的确定。二份建设工程施工合同在专用条款部分均约定发包方在收到承包方递送的结算书60天内结算完毕，超期视为发包方对承包方价格结算认可，但在3#、5#楼建设工程施工合同中的补充条款中又约定结算价款以有关部门审计结果为准，两者不一致，因该两部分并非格式条款，系双方协商一致形成，应当根据双方最后的意思表示确定有效条款，故补充条款中约定的结算价款以有关部门审计结果为准的结算方式为有效条款，本案予以适用，原告要求适用专用条款中结算方式，本院不予支持。至于13#、14#楼，双方在签订建设工程施工合同后又签订补充协议，约定以审计部门审的价格为工程造价，应当认定双方对合同结算方式进行了变更，原合同中结算方式的约定不再有效，应适用补充协议中结算方式，原告要求按合同中约定的结算方式结算，本院不予采纳。对于3#、5#楼的工程造价，本院委托临沂恒正有限责任会计师事务所进行了司法鉴定，对鉴定结论，原、被告虽有部分异议，但依据不足，故鉴定结论，真实合法有效，本院予以确认。对于13#、14#的工程造价，双方自行委托临沂德诚工程造价有限公司审核，对结论双方无异议，且合法有效，本院予以确认。故3#楼的工程造价为2887728.35元，5#楼造价为4025490.32元，13#楼造价为4555880元，14#楼造价为3944009.93元，总计15413108.6元。
关于原告主张的违约金和利息问题。根据合同专用条款，被告应在收到原告递送的结算书60天内结算完毕，原告于2011年8月13日向被告报送结算书，被告未按合同约定结算完毕，构成违约，应承担违约责任。基于现行违约责任采用的是损失填补原则，本院确定被告以按同期银行贷款利率向原告支付利息的方式承担违约责任，期限为自结算期满日2011年10月13日开始。
关于工期延误问题，因涉案工程存在变更和因被告原因停工，客观上工期应当延长和顺延，但双方未对此协商，在施工过程中被告对工期延长亦未提出异议，现被告又主张工期延误，且不能证明造成工程延误的原因归于原告的过错，其主张本院不予支持。
关于工程让利问题。双方在3#、5#楼的施工合同中约定由承包方按计算价税前让利5%给发包方，因该工程系招标工程，该约定违反了法律的强制性规定，应为无效。
关于质量保修金问题。除屋面防水工程外，其他工程均超过质量保修期，其他工程的质量保修金应予支付，屋面防水工程3#楼造价为16396.80元，5#楼造价为20905.95元，13#楼造价为18396.6元，14#造价为17242.05元，合计72941.4元，按合同约定扣除3%即2188.24元作为质量保修金，待保修期满再行支付。
综上，原告工程总价款为15413108.6元，减去被告已付工程款10160000元，扣除屋面防水工程质量保修金2188.24元，被告应支付原告工程欠款5250920.36元。对于利息，分为以下二段：1、3#、5#楼造价为6913218.67元，质量保修金按3%为207396.56元，13#、14#楼造价为8499889.93元，质量保修金按3%为254996.70元，合计462393.26元，在除屋面防水工程外的质量保修期内，被告应付款项为总价款15413108.6元-已付款项10160000元-质量保修金462393.26元=4790715.34元，按该数额被告应在工程结算完毕日至屋面防水工程之外的其他工程保修期满以同期银行贷款利率支付利息。原告于2011年8月13日向被告递交结算书，按合同约定应在60天内结算完毕，结算期满日为2011年10月13日，3#、5#、13#、14#竣工日不同，保修期届满时间不同，考虑被告的拨款在各楼款项中无法处分，本院确定以最后竣工的13#、14#楼的保修期为准，13#、14#楼2010年9月26日通过竣工验收，除屋面防水工程之外的其他工程保修期满日为2012年9月26日。2、屋面防水工程之外的其他工程保修期满，被告应付款项为总价款15413108.6元-已付款项10160000元-屋面防水工程质量保修金2188.24元=5250920.36元，以该数额，被告应自其他工程保修期满日2012年9月26日起按同期银行贷款利率支付利息至本判决确定的履行之日。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会于本判决生效之日起十日内偿还原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司工程欠款5250920.36元。
二、被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告山东省临沂市华丰建筑安装工程公司利息（按同期银行贷款利率，其中按4790715.34元从2011年10月13日计算至2012年9月26日，按5250920.36元从2012年9月26日计算至本判决确定的履行之日）。
被告未按本判决指定的期间履行义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费61182元，诉讼保全费5000元，审计费45000元，由被告临沂市兰山区兰山街道二十里堡社区居民委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 葛 志 龙
审判员 尤 洪 杰
审判员 孙 兴 欣
二〇一三年六月二十日
书记员 张洪亮存在