吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）延中民一终字第321号
上诉人（原审被告）农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司，住所地吉林市。
法定代表人金荣镐，该公司经理。
委托代理人董嵘，该公司法律顾问。
委托代理人路永红，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张乃顺，男，1962年12月13日出生，汉族，敦化市黄泥河顺香奶牛养殖厂业主，现住敦化市。
委托代理人张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司（以下简称饲料公司）因与被上诉人张乃顺之间财产损害赔偿纠纷一案，不服敦化市人民法院（2011）敦民初字第1749号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人饲料公司的委托代理人路永红、董嵘，被上诉人张乃顺及其委托代理人张恒新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告张乃顺为响应敦化市人民政府号召大力发展养殖奶牛事业，于2009年初，在吉林省黄泥河林业局租赁了场地，投资注册成立了敦化市黄泥河顺香奶牛养殖厂。并在当年8-9月期间，从黑龙江省各地陆续购买了100余头成型奶牛（荷斯坦奶牛）进行饲养，并以生产牛奶和养殖为主营。原告为规范饲养奶牛，购买了被告农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司出售的奶牛饲料，在给奶牛喂养期间，发现所生产的牛奶质量不达标，产生酒精阳性乳高达95%，不符合销售标准。原告张乃顺将这一情况告知被告，被告负责吉林省区域经理陈喜超和兽医张弘等人到原告牛厂诊治。被告方吉林片区经理陈喜超和兽医张弘决定用《碳酸氢钠注射液》来治疗牛奶质量不达标问题。于是被告兽医张弘亲自给三头奶牛的乳房注射碳酸氢钠注射液，即每个乳头灌注100毫升碳酸氢钠，并告知原告牛厂的工人，按照他注射方法，给剩余的83头奶牛进行了《碳酸氢钠》药品的灌注。被告工作人员张弘告诉原告和在场工人等到第二天早上再挤出药液和牛奶。但是，次日奶牛出现乳房挤不出奶，奶牛乳房发硬，有的奶牛挤出的牛奶是脓水或者像豆腐渣一样的异常物质。原告在奶牛患病和死亡期间，先后邀请吉林大学中日联谊动物中心医院高级兽医教授靳朝和高德元诊治和解剖，告知由于奶牛注射的《碳酸氢钠注射液》导致奶牛感染上“细菌感染至菌血症”，无法救治，86头产奶牛陆续全部死亡。后经吉林大学中日联谊动物中心医院兽医专家会诊定性奶牛死亡为急性乳腺炎。经敦化市动物疫病预防控制中心高级兽医师王世英、于道生、白实以及兽医王婕，王辉助理兽医师现场解剖诊断为，乳房乳腺组织纤维化无弹性，有硬感，乳房肿胀膨大。经东北农业大学临床教学医院鉴定，原告奶牛死亡原因是，被告单位指导使用5％的碳酸氢纳使用方法不当造成的，死亡的奶牛已全部作无害化处理。敦化市价格鉴定中心价格鉴定，原告死亡的86头奶牛，品种为荷斯坦奶牛。每头牛当时敦化市场基准平均每头荷斯坦奶牛价格为11000元，总价值为946000元。
原审判决认为：原告张乃顺诉讼主体适格。原告张乃顺所有死亡的86头荷斯坦奶牛，都是喂食被告农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司出售的奶牛饲料后，发生奶牛所产的牛奶质量不符合销售标准。被告农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司的工作人员得知情况后，派工作人员指导诊治用药，是导致原告86头荷斯坦奶牛全部死亡的直接原因，被告农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司有过错，按照过错原则，被告应承担全部过错责任。即赔偿原告86头奶牛损失946000元、鉴定费24000元（东北农大5000元，敦化市价格中心19000元。），共计97万元，本院予以支持。关于原告主张牛奶损失1986600.00元（86头牛×1年×300天×3.85元×20斤）的观点，本院认为，应以实际测算为准，由于被告指导诊治错误导致86头奶牛已全部死亡，无法实际测算，本院对原告的主张不予以支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张乃顺人民币97万元；二、驳回原告张乃顺其他诉讼请求。案件受理14214.00元，诉讼费用50元，共计14264.00元。由被告农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司负担。
上诉人饲料公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序亦违法。一、上诉人与被上诉人之间不存在饲料买卖合同关系。关迎利并非上诉人员工，原审判决未对这一影响法律关系认定的重要事实认真审查，导致对本案法律关系及诉讼主体是否适格等问题上出现错误认定。二、上诉人与被上诉人之间无动物疾病治疗和诊断服务合同关系，上诉人没有义务为被上诉人提供动物疾病诊断、治疗服务，且被上诉人未提供证据证明上诉人的产品存在质量问题，原审法院亦未认定上诉人的产品存在质量问题。三、上诉人两次向原审法院申请重新鉴定，原审法院未就上诉人的申请作出任何回应，违反审判程序。另，被上诉人在原审中提供的所有关键证据均存在重大缺陷。1、被上诉人提供的证据《会诊情况》，未加盖单位印章，不具有单位证明效力。2、被上诉人提供的证据《剖检记录证明》，未附现场检验记录，也无剖检法医签名，且其声明仅对所剖检的一头死牛负责，故不具有代表性和普遍性。3、东北农业大学临床教学医院作出的《司法鉴定意见书》不合法。鉴定人无司法鉴定资质，且该医院非法定鉴定机构，无司法鉴定资质，其鉴定结论不具有法律效力。该医院鉴定所依据的材料均不具有客观性、公正性、合法性，鉴定依据明显不足。该医院作出的鉴定结论未明确奶牛死亡的直接原因，不能证明存在直接因果关系。4、敦化市价格认证中心作出的价格鉴定不合法。敦化市价格认证中心并无司法鉴定资质，其资质证书已失去有效期限，不具有从事鉴定的合法权限。5、原审法院先后多次开庭，中途更换合议庭成员，却未依法履行法定程序，严重违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人张乃顺答辩称：一、被上诉人向原审法院提供的证据，足以证明被上诉人从上诉人处购买饲料的事实，双方之间存在买卖合同关系。被上诉人从上诉人公司工作人员陈喜超和张弘出具的事实经过说明中确认关迎利的身份，即其职务是上诉人公司库房经理。二、被上诉人认为，双方之间形成的买卖合同又形成了诊断服务合同，服务行为是上诉人为了主合同即买卖合同服务，目的是提供更好的售后服务、吸引更多客户。如双方之间不存在服务合同，上诉人没有理由派遣公司工作人员对被上诉人提供服务。三、被上诉人认为，东北农业大学临床教学医院虽未就上诉人的行为与奶牛死亡之间是否存在因果关系明确作出结论，但其鉴定结论结合被上诉人在原审法院提供的证据，足以认定存在因果关系的事实。四、被上诉人提供的会诊情况及其解剖记录证明，虽没有加盖单位公章，但由经手人确认，有证明效力。在原审法院选定鉴定机构时，经双方当事人同意，法院依法委托鉴定，不存在违法问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，上诉人饲料公司提供如下证据：
证据一、证人张弘的出庭证言，其陈述的主要内容为：“我是饲料公司的员工，负责售后服务。2009年8月份左右，听业务员说因为可能使用公司的饲料，导致出现牛奶不合格的情况。当时询问是什么原因导致不合格，业务员说应该是酒精阳性乳导致。我们一行四人到牛厂实地勘察，买了酒精测试仪，把酒精浓度配置成了75%，进行了检测。检测的时候张乃顺也在场，检测了三头牛，其中一头或者两头牛有酒精阳性乳的症状。检测之后张乃顺问其他发病的牛应该怎么治疗。我们给饲料公司的领导秦有成打电话，他说这种情况其他地区如四平、白城也发生过，也是通过碳酸氢钠治疗的，效果不错。我跟张乃顺说了使用的方法，每头牛每个患病的乳区注射50毫升碳酸氢钠，一个牛乳有四个乳区。用一次性的注射器注射，每个乳区用一个注射器注射，以免交叉感染。注射2个小时之后挤奶挤出药液。我说的注射方法是往奶牛乳头灌注，并不是直接静脉注射。我没有操作或示范，也没有看到被上诉人买的药和注射器。”
上诉人饲料公司质证称，对证人证言无异议。
被上诉人张乃顺质证称，证人在诊断使用碳酸氢钠后，自己亲自示范给三头牛注射，并要求给每头牛都注射，且挤出牛奶的时间为第二天早晨，其陈述与事实不符，且证人与上诉人饲料公司存在利害关系。
证据二、证人陈喜超的出庭证言，其陈述的主要内容为：“关迎利与张乃顺合作时，关迎丽跟我说张乃顺的牛奶不达标，让我帮忙过来看一下。我给张弘打电话，一起去了张乃顺的农场。买了酒精测试仪，把酒精浓度配置成了75%，进行了检测。检测的时候张乃顺挤奶，张弘进行检测，检测了三头牛，三头牛都有酒精阳性乳的症状。张弘说其他地方有使用5%碳酸氢钠的情况，效果不错。张弘说一头牛每个乳区使用50-100毫升碳酸氢钠。我们告诉张乃顺两个小时之后挤出牛奶。我向张乃顺出具材料即建议敦化黄泥河林业局牛厂使用碳酸氢钠的事实经过，其中涂改的部分是根据张乃顺要求涂改，当时张弘说的是两个小时后挤出，但张乃顺说是第二天挤出。”
上诉人饲料公司质证称，证人陈述奶牛患酒精阳性乳的比例与书面证言不一致，用药剂量建议不是该证人提出的，证人不应该清楚该部分事实，情况说明中涂改部分不真实，其他无异议。
被上诉人张乃顺质证称，被上诉人通过信用社汇款到上诉人公司账户，证人告诉2小时后挤奶与事实不符，张弘未作示范不真实，其他无异议。
根据上诉人饲料公司的申请，东北农业大学临床教学医院鉴定人员刘云出庭接受质询，其陈述主要内容为：“东北农业大学临床教学医院除鉴定报告中所附的内容外，没有其他资格证书。药典中关于碳酸氢钠的使用方法有两种，一种是口服的粉剂，另一种静脉注射，没有其他用药方法，且在20年临床中没有使用过以50毫升5%碳酸氢钠向奶牛每个乳区灌注方法治疗酒精阳性乳，因此得出该鉴定结论。敦化市疾病控制中心的剖析资料证明与中日联谊医院会诊书与本次鉴定无关。”
上诉人饲料公司提出异议称，鉴定人员虽不知道以50毫升5%碳酸氢钠向奶牛每个乳区灌注治疗酒精阳性乳的方法，但相关教材里有该方法，鉴定人员曾承认灌注方法可以操作，且不能排除奶牛患有其他原发性疾病和药品质量问题。
被上诉人张乃顺对鉴定人员的陈述无异议。
根据上诉人饲料公司的申请，敦化市价格认证中心鉴定人员吕义峰、张学宇出庭接受质询，二人陈述主要内容为：“敦化市价格认证中心有国家发改委于2007年7月1日颁发的价格鉴定机构资质证，证号为吉2224**，且入围法院司法鉴定目录，有权对有形资产和无形资产包括农副产品进行价格鉴定，鉴定人员均有涉案财产价格鉴证人岗位证书。根据张乃顺提供的奶牛数量，经向敦化市奶牛养殖户询价后根据市场价格，作出该鉴定结论。”
上诉人饲料公司提出异议称，鉴定机构资质证书不合法，不能提供鉴定人员资格证书，不能提供法院入围的证书，对奶牛的数量及年龄未作调查。
被上诉人张乃顺对鉴定人员的陈述无异议。
经二审庭审质证，本院综合认证如下：对证人张弘、陈喜超的证言，因二人系上诉人饲料公司职工，与该公司存在利害关系，且部分陈述相互矛盾，故对该二人的证人证言均不予采信。关于奶牛死亡原因的鉴定结论，上诉人饲料公司虽对东北农业大学临床教学医院鉴定人员刘云的陈述有异议，但该鉴定结论与本案其他证据能够相互印证，故该鉴定结论应作为认定本案事实的依据。关于奶牛价格的鉴定问题，上诉人饲料公司虽对敦化市价格认证中心鉴定人员吕义峰、张学宇的陈述有异议，但经审查该认证中心鉴定资质及鉴定程序，均符合法律规定，故该价格鉴定亦应作为认定本案事实的依据。
经二审审理查明，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系基于侵权事实而产生的财产损害赔偿纠纷。根据东北农业大学临床教学医院作出的法鉴定意见、敦化市动物疾病预防控制中心出具的剖检记录证明、敦化市黄泥河镇畜牧兽医工作站出具的证明、吉林大学中日联谊动物中心医院高级兽医教授靳朝和高德元出具的会诊情况等能够形成证据链条，足以证明上诉人饲料公司派遣工作人员指导诊治用药方法不当，是导致被上诉人张乃顺所有的86头荷斯坦奶牛全部死亡的直接原因。上诉人饲料公司提出的其行为与被上诉人张乃顺所有的86头荷斯坦奶牛全部死亡之间不存在因果关系、其与被上诉人张乃顺之间不存在买卖合同关系及动物疾病治疗和诊断服务合同关系，不应由其承担赔偿责任的主张均不成立，本院不予支持。被上诉人张乃顺作为完全民事行为能力人在奶牛出现异常情况后，应及时到正规兽医医疗单位求诊，其盲从听信上诉人饲料公司工作人员的诊治用药指导，未尽到审查注意义务，存在过错，应减轻上诉人饲料公司的责任。原审判决未予划分双方当事人的过错责任，应予纠正。根据本案具体情况，被上诉人张乃顺自行承担20%的责任，上诉人饲料公司承担80%的责任为宜。即上诉人饲料公司赔偿上诉人张乃顺776000元{（86头奶牛损失946000＋鉴定费24000元）×80%=776000元}。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持敦化市人民法院（2011）敦民初字第1749号民事判决主文第二项；
二、变更敦化市人民法院（2011）敦民初字第1749号民事判决主文第一项为：农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司于本判决生效之日起十五内赔偿张乃顺人民币776000元；
如未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14214.00元，其他费用50元，二审案件受理费14214.00元，共计28478元，由上诉人农标普瑞纳（吉林）饲料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 金秀哲
审判员 郑贞子
审判员 赵承吉
二〇一四年三月六日
书记员 李艺兰