广西壮族自治区凤山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1223民初117号
原告：何思道，退休教师。
原告：唐秀香，农民。
原告：何仕雨，农民。
原告：杨柳玲，农民。
上述四原告委托诉讼代理人袁芝让，凤山县法律事务中心法律服务工作者。
被告：何思照，农民。
被告：王玉芳，农民。
二被告的委托诉讼代理人卢喜积，凤山县法律援助中心法律援助律师。
原告何思道、唐秀香、何仕雨、杨柳玲（下称原告）与被告何思照、王玉芳（下称被告）相邻关系纠纷一案，本院于2015年3月24日立案受理，2015年6月11日以（2015）凤民初字第223号民事判决，驳回原告的诉讼请求，原告不服该判决，上诉于河池市中级人民法院，二审经审理认为，一审判决认定基本事实不清，以（2015）河市民一终字396号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）凤民初第223号民事判决，发回本院重审。本院于2016年1月28日收案重审，依法另行由审判员黄江担任审判长、与审判员黄显跃、人民陪审员卢自军组成合议庭，2016年3月2日原告向本院申请对被告种植的椿木树是否影响房屋基础安全进行鉴定和申请对被告毁坏的原告房屋后檐沟进行修建预算。2016年5月16日及7月13日两次公开开庭进行了审理，原告唐秀香及其委托诉讼代理人袁芝让，被告何思照、王玉芳及其委托诉讼代理人卢喜积到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，请求判决：1、判决被告将其在原告屋后墙上凿成的4个墙洞、墙孔用水泥砂浆填平补稳、恢复墙壁原状；2、判决被告将其填平在原告屋后长、宽、深分别约20米、0.3米、0.2米的水沟的水泥砂浆挖出、搬走，疏通、清理水沟，使水沟能顺利排水，恢复水沟原状；3、判决被告拆除其在原告屋后通道安设的围栏，以便原告能够在屋后进行房屋装修，从屋后检查排水情况，恢复原告屋后通道原状；4、判决被告尽快迁移种植在原告屋后边的一棵椿木树；5、案件诉讼费由被告承担。原、被告是近邻，本应和睦相处。但是，被告仗势欺人，为强占原告屋后空间作为其家园，于2003年初把原告屋后长、宽、深分别：约20米、0.3米、0.2米的水沟毁坏，于2005年初用水泥砂浆填平，使原告屋后无法正常排水，近期又在原告屋后墙壁上凿洞、打孔、破坏原告屋后墙体，造成原告房屋存在严重安全隐患，封堵原告屋后通道，使原告无法进出自己屋后检查清理水沟、装修后墙；被告还在原告屋后墙边种植椿木树，以此，破坏原告房屋基础安全，损害原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。
被告辩称，对原告要求被告恢复墙壁原状和恢复水沟原状的主张，没有事实和法律依据；围栏是被告在自家空闲地上安设，为了保护自家财产安全，而通向原告屋后的还有其他路径，如原告可以将其房屋东南方向屋后围墙处拆掉用作通行，椿木树是母亲于2005年种植与空闲地两边，以此作为划清双方界限，且没有危害原告家房子，所以不需要移除。综上，请法院驳回原告诉讼请求。
根据双方的诉辩，本院概括本案争议焦点：被告是否破坏原告屋后排水沟；是否在原告屋后墙壁上钻四个洞；是否在原告屋后种植椿木树；是否在原告屋后设有围栏。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：
证据1、原告何思道身份证复印件1份，证明原告的基本情况；
证据2、原告唐秀香身份证复印件1份，证明原告唐秀香的基本身份情况；
证据3、原告唐秀香户何仕雨、杨柳玲常驻人口登记卡复印2份，证明原告何仕雨、杨柳玲的基本情况；
证据4、凤集用（2011）第110814号集体土地建设用地使用复印件2份，证明原告房屋有建设用地使用证；
证据5、现场照片复印件6份，证明被告封堵原告屋后通道；用水泥砂浆填原告屋后水沟；在原告屋后墙上凿洞、打孔；在原告墙边种植椿木树；
证据6、证人何某甲的证言，证明原告家原有水沟，屋后有一棵椿木树；
证据7、证人何某乙的证言，证明原告家原建瓦房时有水沟，但被打掉了，屋后种有两棵小椿木树；
证据8、证人杨某甲的证言，证明原告家原来有水沟，现在没有了。
证据9、证人杨某乙的证言，证明原告家原有水沟，后被打平了。
证据10、证人何某丙的证言，证明原告家曾有水沟，九几年建楼房后水沟被打掉了；
证据11、证人何某丁的证言，证明原告家起房子时曾有水沟，后没有了；
证据12、证人何某戊的证言，证明原告家原有水沟，后被被告打掉了，现在没有了。
被告质证认为，对证据1、2、3的三性没有异议；对证据4的真实性没有异议，但宗地图中的空地填写不完全正确，空地上是有地基的：对证据5的真实性有异议，屋后并没有四个洞也没有水沟，被告放栏杆是合法的，并不影响他人，椿木树是母亲在世时种的，时间也很久了；对证据6证人与被告方有矛盾，其陈述一九八几年有水沟不真实．因为一九九O年父母才给双方分屋基，一九八几年还没有起房子，所以不能作为证据使用；证据7、证人与被告有矛盾，对其证言的真实性有异议，原告起房子时已经占了原来的水沟，且打掉水沟时证人不在场，所以证人的证言不可信；证据8.证人与被告有矛盾，对其证言的真实性不予认可；证据9证人与被告方有矛盾，对其证言的真实性有异议，1991年证人嫁过来时是瓦房，有没有椿木树证人都不知道，怎么知道有没有水沟；证据10证人与被告方有矛盾。当时分房子时只有原告和被告在场，证人并不在场，综上所述与之前被告调取的询问笔录相矛盾，其证言不予采信；证据11、12的证人一直与被告有矛盾，其证言不真实。
本院在重审时，原告向法院提交以下证据：
证据1、原告身份证及户口薄登记卡，证明原告的身份情况；
证据2、集体土地建设使用证，证明原告已经享有其建设房屋的使用权和所有权；
证据3、龙某、黎耀文、黄兴平的询问笔录，证明：①原告住房背后排水沟是原告建造、属原告所有。②被告毁坏原告的排水沟，已侵犯原告排水沟所有权和使用权；
证据4、原告住房背后排水沟的现状照片11张，证明：①原告住房背后排水沟是原告建造，属原告所有，被告毁坏原告排水沟已侵犯原告排水沟所有权和使用权。②原告住房后墙被四周建筑物及附属设施围住，只有被告才能进入原告住房背后，原告住房后墙的四个洞是被告所为。③被告将唯一进入原告住房背后的一条通道用木板围住加锁，导致原告住房后墙无法进行维修，水沟被毁坏后屋檐水和污水无法排出，严重危害原告住房安全；
证据5、凤城派出所对被告何思照和原告唐秀香的询问笔录复印件各1份，证明被告在原告房屋后建一堵墙，原告阻止不了所以就从二楼上丢玻璃瓶下楼砸中被告，凤城派出所因此立案，证明被告没有履行协议书的约定；
证据6、被告种植在原告住房墙角的椿木树现场照片2张，证明被告种植在原告住房背后墙边的一根椿木树树根进入其房墙体内，已危及原告住房安全。
被告质证认为，对证据1、2三性无异议。对证据3；龙某的询问笔录的三性有异议，对证明目的有异议，没有提交证人身份证证明，笔录是不是本人讲的无法证明，该证据是一审判决后二审开庭之前取得的，也是按照原告的意思来解释协议书的。从内容中看出文字与编排和黎耀文陈述是一样的。是按原告协议书的约定，原告建房子矮的部分是强占被告的宅基地，椿木树是2005年母亲种植的。原告原来住老房子的左厢房，我们住是老房子的右厢房，原告把右厢房拆了之后又向后占了80公分建新房，对三个证人笔录都有异议，他们是和原告串通后才说的，证人龙某与原告是同学，有利害关系。对证据4的大部分照片的真实性无异议，对其中两张的真实性有异议，第一个洞与第三个洞是同一个，并没有三个洞，原告所说的四个洞不是被告打的，而是原告为了排水而钻的，而且没有四个洞，从照片上看有两个洞的形状完全一样的。原告屋后的水泥砂浆是被告铺，是为了防止水流到原告的墙根。照片上是没有水沟的，原告将老房子的水沟都占了又想往后占建新的水沟，关于围栏问题，围栏是被告围起来的，是为了保护自己的财产，防止猪、鸡、鸭跑出去。对证据5何思照的询问笔录真实性无异议，但不能证明原告的证明目的，对原告唐秀香笔录的真实性有异议，按唐秀香的说法，说明原告屋后不存在水沟。对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，对何思道询问笔录有异议，关于矮房子问题，矮房子原告不敢拆除。是因为老人家还在住，而且矮房子是我的原告不敢拆。我们是1990年开始有矛盾，椿木树是2005年母亲种下的，不是我们种的。被告就其抗辩主张，在举证期限内向法庭提交了以下证据：
证据1、凤集用（2011）第110826号及凤集建（1990）字第27010702013号的集体土地建设用地使用证，复印件2份，证明被告房屋有建设用地使用证；
证据2、《协议书》复印件一份，证明原、被告就房基及屋檐沟排水纠纷，经镇、村干部调解后达成调解协议；
证据3、何某丙询问笔录，证明何某丙对原告起诉理由中的情况不知情。
原告质证认为，对证据1即凤集用（2011）第110826号土地使用证的真实性没有异议，但是证上只反映地基情况，并不能反映屋后水沟情况；对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，协议书中的第二点能证明当时原告屋后有水沟；对证据3中的证人证言，原告以申请其出庭作证，在此不予质证；
重审时被告向法院提交如下证据：
证据1、集体土地使用权证，证明被告屋基情况；
证据2、协议书，证明原告屋后无水沟；
证据3、何某丙询问笔录，证明何某丙对原告起诉理由中的情况不知情；
证据4、照片，证明椿木树的种植时间，说明原告房屋后面不存在水沟；
证据5、何思道写的《关于何思照损害我房屋要求赔偿的报告》证明假设原来有水沟的话，2003年时已经推平了。
原告质证认为。对被告证据1的真实性合法性无异议。对关联性有异议，该证据不能证明被告住房前面、原告住房后面的排水沟属于被告所有。对证据2的三性无异议，与原告所举的证据3的内容一致，是为了原告的房屋不藏水，并且有利于两家排水，但到现在被告没有履行协议。对证据3何某丙的笔录的三性及证实目的都没有异议。对证据4的三性及证明目的都有异议，照片的来源不清，照片上内容也不清，并不能从照片上看出椿木树的种植时间。对证据5无异议，原告要求司法所处理原告、被告之间的矛盾和被告种植的椿木树根已经伸延入原告屋基问题。
本院询问原告何思道笔录一份，1、说明原、被告两家的界限是以原告的后檐沟为界。2、说明原告现居住的房子矮那头是老屋子留下来的。被告质证认为矮房子原告不敢拆是因为老人还在住，而且矮房子是被告的。椿木树是2005年母亲种的，目的是以此为界。
本院依职权调取的证据为：原、被告房子平面示意图（以房屋坐向为参照物面朝房屋）和争议的水沟及椿木树之间距离，证明原告何思道家已建成的楼房长13.31米、宽11.7米，附房屋（小平房）长1.09米、宽3.84米；被告何思照家房屋长12.4米、宽11.6米；原告何思道家东北方向屋后墙角外侧至被告何思照家砌墙外侧的空间距离为3.45米（该处系被告建设围栏）；原告何思道东北方向屋后墙角至何某乙家砌墙空间距离为20.29米；原告何思道家东南方向屋后墙角至争议的椿木树至双方协议开通0.6米宽（该处系被告家建围墙）的排水沟处距离分别为0.8米、2.54米（该处系被告家建围墙）；三棵椿木树之间的垂直距离均为1.15米。
原告质证认为，对这份草图真实性无异议，三颗椿木树中即至原告家的距离是0.8米没有异议；原告家的楼房走廊是与原告的四哥何思俸换土来的，所以就建了楼房走廊，剩下土地留作空地。
被告质证认为，原告方说是换土得的土地是不真实的，被告的房屋宽没有11.6米，两家之间的空闲地不是3.45米。空闲地距离是3.3米；原告家小平房实际宽是12.5米，而不是10.9米；何某乙的房子与原告的房子位于平行，两家之间的垂直距离是1.8米。
本院认为，原告证据1、2、3和被告证据1双方质证后均无异议，依法予以确认，作为认定本案事实的证据，原告证据4和被告证据2及本院依职权调取的证据双方质证后，对其证明目的有异议，由本院综合全案证据予以认定。原告证据5-12，被告质证后都有异议，认为7个出庭作证的证人与被告有矛盾，但又举不出矛盾的客观事实和证据，本院不予采信。本院认为出庭的7个证人都是原、被告兄嫂和邻居，如被告不仅与原告有纠纷，而且与其他兄嫂都有矛盾的话，应考虑自己的为人处世的态度。在重审时原、被告提出的证据大部分与原审相同，认证意见从上。重审时双方就老房子的分配问题各方自己画的草图是基本一致的，本院予以确认作为本案的定案依据。何思道的询问笔录中关于矮房子（即右厢房部分）没有拆除重建的原因，与被告何思照辩解意见一致，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告何思道与与被告何思照系同胞兄弟关系。原告何思道于2011年12月22日取得凤集用（2011）第110814号《集体土地建设用地使用证》并附宗地图，该宅基地位于凤山县××镇长峒村××（××），使用权面积为190.80平方米，被告何思照于2011年12月22日取得凤集用（2011）第110826号《集体土地建设用地使用证》并附宗地图，该宅基地位于凤山县××镇长峒村××（××），使用权面积为180.00平方米。原、被告两家（以房屋坐向为参照物面朝房屋）为纵向前后相邻。因两家宅基地和房屋屋檐排水引发争议，于2003年4月23日，在凤城镇镇干部、村干部主持调解下双方达成了一份协议书。该协议书的内容为：“一、何思道同意让何思照修建在自己家左角菜园地的水沟，宽0.6米（陆拾公分）。深能够排水。同时何思道搞好水沟后，要砌好菜园边的挡土墙，防止泥土流下水沟。二、何思照将自己家的空闲地垫高起来，不能影响何思道的后屋脚藏水造成危房，双方共同互利排除屋檐水”。但被告没有履行。
原告何思道家已建成的楼房长13.31米宽11.7米，附房屋（小平房）长10.9米、宽3.84米；被告何思照房屋长12.4米、宽11.6米；原告何思道家东北方向后墙角外侧至被告何思照家砌墙外侧距离为3.3米（该处系被告建设围栏及栏杆与原告屋后东北方向屋后墙角衔接处至原告东南方向后墙角争议的椿木树是在同一水平线上）；原告何思道东北方向后墙角至何某乙家砌墙空间距离为20.29米；原告何思道东南方向屋后墙角争议的椿木树至双方协议书开通0.6米宽（该处系被告家建围栏）的排水沟处的距离分别为0.8米、2.54米（该处系原告家建围栏）；三棵椿木树各棵之间的直角距离均为1.15米。
经重审另查明，原、被告两家都持有凤山县人民政府分颁发的集体土地使用证。原告家领证后已于2002年建设使用，用地面积没有超越批准用地界限，被告领证后至重审开庭审理时尚未建房用地，两家的使用证上的四至界限均是以墙壁外为界，墙壁外为空闲地。原告屋后（按房屋坐向）右角即被告屋前右角有木围栏和木门，原告房屋后檐长有20米，重审时后屋檐没有水沟，有被水泥砂浆填平的痕迹。原告屋后墙壁近地面处有4个洞，屋后近墙处有根活立椿木树。经现场勘验椿木树距离原告屋后墙体0.27米。
原告何思道及被告何思照同住老房时，按房屋的坐向何思道住左边正房两间半及前面厢房，何思照住右边正房两间半及前面厢房。左厢房与右厢房之间为空地，正房与厢房之间有一条水沟。分家时，以这条水沟为界，原告分得左、右厢房及厢房之间的空地。被告何思照分得正房五间。2002年原告何思道建新房时将自己原住的左厢房拆除后连中间空地一起重建了三层楼房，右边厢房因当时被告何思照及其母亲还在居住，原告无法拆除，至今仍未重建。原告住房现状按房屋坐向是左高右低。低的部分是瓦盖，是老房子遗留下来的。从照片上看很清楚，并且还有老房飞檐凸出的部分。原告房屋后墙墙面是平型的，在重审庭审后判决前被告又在争议的水沟处用水泥砖砌了一堵墙。
本院认为，本案是相邻排水、相邻通行、相邻损害、相邻危害等相邻关系纠纷，原审定性为相邻损害防免关系纠纷，只是相邻关系纠纷中的一个方面，应适用三级案由相邻关系纠纷。关于本案争议的焦点：
一、关于被告是否用水泥砂浆填原告屋后水沟问题。原告主张被告于2003年把原告屋后水沟（长20米，宽30公分，深20公分）毁坏，并于2015年用水泥砂浆填平，屋后无法正常排水，并在法定期限内依法提交有现场照片和集体土地使用证，及7个证人出庭作证。从照片上可以看出，原告屋后水沟被破坏和被填平的痕迹，出庭作证的7个证人都证实原告家屋后原来有水沟，其中有3个证人证实是被告破坏，被告在原审中也承认原告屋后的水泥砂浆是被告铺的，其辩称是为了防止水流到原告的墙根，不是破坏原告的水沟，庭上被告还辩称原告原来住老房子的左厢房，被告住老房子的右厢房，原告把左厢房拆除之后又向后占了80公分建了现在的房子。但被告的这一辩解没有证据支持。原告重建房子是否向后占被告80公分地皮呢？首先从原告提交的土地许用证及宗地图以及现场勘查，原告没有超越批准用地范围，其次从原、被告各自描画的草图看原、被告同居住老房时，按房屋的座向原告何思道住左边正房两间半及前面左厢房；被告何思照住右边正房两间半及前面右厢房。左厢房与右厢房之间为空地，正房与厢房之间有一条水沟。原、被告分家时，以水沟为界原告分得左、右厢房及厢房之间的空地；被告何思照分得水沟往后的正房五间。2002年原告将自己原住的左厢房拆除后连中间的空地一起重建了三层楼房，右厢房因当时被告何思照及其母亲尚在居住，没有拆除，至今仍未重建，但新旧房屋是平型的，不存在原告往后80公分强占被告地皮的事实。第三，被告说原告屋后的那根椿木树是其母2005年种植的，目的是以此为界限。经测量活立椿木树距离原告住房墙体0.27米。第四，被告提交的协议书不能证明原告屋后没有水沟，相反协议书协议解决的也是两家排水的问题，遗憾的是原、被告达成的协议被告至今没有履行。综上，原告请求恢复水沟原状理由成立，本院予以支持，被告的辩解无证据佐证，本院不予采信。二、关于被告是否在原告屋后墙壁凿4个洞的问题。
被告辩称原告屋后的4个洞是原告为了排水而自己钻的，其代理人辩解原告屋后墙上只有2个洞，而不是4个洞，并且原告没有证据证明是被告钻的，从墙洞的新旧形状、深浅、高低来看，应该是原告建房时留下来的。本院认为被告方的辩解自相矛盾既没有证据佐证，也不符合逻辑，原告不会在自家的墙壁上钻洞往自家屋内排水。《侵权责任法》第六条第二款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，据此原告请求恢复原状的理由成立，本院应予支持。
三、关于原告屋后椿木树是不是被告种植是否危害原告房屋问题。
原告主张被告在原告屋后墙边种植椿木树危害原告房屋地基安全，请求排除妨碍。被告辩称，椿木树是2005年其母亲种植的，目的是以此为两家界限，有两个出庭证人证实，原告屋后有椿木树，经本院现场勘查，原告屋后近墙处有根活立椿木树是客观事实的，该椿木树距离原告后墙体0.27米，经有资质的部门进行现场勘验并鉴定，该椿木树根已伸延入原告住房墙基内危害原告住房安全。原告请求被告移栽理由成立，本院予以支持。被告辩解是母亲种植与被告无关无证据证实，本院不予采信。
四、关于被告是否在原告屋后设置围栏影响原告对其房屋的日常管理问题。
原告诉称，被告在原告屋后右角设置围栏，封堵原告屋后通道，造成原告无法进出清理水沟，装修后墙。请求被告拆除恢复通行。被告辩称，被告设置围栏目的是保护自家的财产，防止猪、鸡、鸭往外跑。本院认为，被告在原告屋后右角即自家的屋前右角设围栏，防止其家禽家蓄往外跑，并无不当，也没有妨碍原告和他人正常的生产、生活通行。被告辩解理由成立，本院予以支持，但被告应给予原告必要的通行方便。
综上，原告诉请部分理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，第一百三十四条第一款第（一）（二）（五）项，《中华人民共和国物权法》第八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款，第十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第103条之规定，判决如下：
一、被告恢复原告屋后排水沟原状，即水沟长20米，宽30公分，深20公分；
二、被告用水泥砂浆补平原告屋后墙壁4个洞，恢复墙壁的原状；
三、被告将原告屋后近墙处的椿木树移到别处去栽，但不损害他人的利益；
四、驳回原告请求被告拆除在原告屋后围栏的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告何思照、王玉芳负担。
上述义务，被告应在本判决生效后三十日内履行完毕，义务人逾期履行法律义务的，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河池市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费50元（广西壮族自治区河池市中级人民法院），开户行：河池农行城东分理处，账号：20×××98）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄 江
审 判 员 黄显跃
人民陪审员 卢自军
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 陈晓秋