上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第2292号
上诉人（原审原告）盛正中。
委托代理人卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。
委托代理人黎阳，上海市李国机律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海华汐建材有限公司。
委托代理人何天勤，男，1950年1月27日生，汉族，上海华汐建材有限公司员工。
原审第三人嘉兴市开元建筑工程有限公司。
上诉人盛正中与上诉人上海华汐建材有限公司（以下简称：华汐公司）因居间合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第18440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2010年10月22日盛正中（简称：甲方）与华汐公司（简称：乙方）签订补充协议，约定华汐公司为原审第三人于某路口工程提供预拌砂浆，其中第二条载明种类级别为“DM5.0”、“DM7.5”、“DM10”、“DP5.0”、“DP10”的预拌砂浆各1，000吨，每吨单价均为175元，“DM15”、“DP15”的预拌砂浆各1，000吨，每吨单价均为180元，合计123.5万元；必须在每月26日前确认当月砂浆供应总金额，甲方未在上述时间内确认乙方的砂浆供货量和砂浆供应总金额，则认为甲方同意按上月同等数量供应产品；第四条付款方式和条件为，每月26日和工地结算，次月5日之前付清上月材料款，如不能按时付款，乙方有权停止，工地材料款到乙方账户后，除甲乙合同价以外其余支付给甲方，以此类推，使用单位开元每月直接支付给乙方材料款（其余内容略）。之后原审第三人下属上海分公司（简称：甲方）经盛正中介绍与华汐公司（简称：乙方）签订砂浆买卖合同，约定交货地点（工程地址）为某路口，包括种类级别为“DM5.0”2，500吨（每吨190元），“DM7.5”1，500吨（每吨195元），“DP10”1万吨（每吨200元），合计2，767，500元；每月26日前甲方双方对账一次，下月10日前付上月材料款（其余内容略）。经建设工程材料备案登记，记载成交总量1.4万立方米，交货起止日期2010年10月28日至2010年12月31日。2013年10月，盛正中诉至原审法院，请求判令：华汐公司支付居间费用840，752.15元，以及从2012年1月13日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。原审诉讼中，盛正中表示华汐公司曾分三笔支付了居间费用，累计1.4万元，并同意从上述诉请金额中扣除。2013年4月原审第三人下属上海分公司出具情况说明，载明至2011年12月31日共收到华汐公司预拌砂浆16，171.68吨计金额3，670，796.15元。诉讼中原审第三人则确认收到预拌砂浆约1.6万吨，价值约为270万元。
原审认为，华汐公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利后果。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。补充协议中第四条是在打印合同后加上去的手写条款，反映了缔约双方的真实意思表示，从该条款约定供货与收货的当事人分别为华汐公司与原审第三人，盛正中从华汐公司与原审第三人之间结算的材料款中抽取费用等内容分析，不能认定本案双方当事人之间的权利义务内容符合买卖合同法律关系的构成要件，结合原审第三人确认系通过盛正中介绍而与华汐公司签订砂浆买卖合同之情况，可以认定盛正中诉称其受华汐公司委托有偿介绍后者与原审第三人进行交易之事实成立，盛正中与华汐公司之间构成居间合同法律关系，盛正中有权依该法律关系为请求权基础主张权利。居间报酬的请求权以促成合同成立而非是否履行为条件。居间报酬的具体数额以当事人约定为依据，按公平合理的原则依法确定，并以介绍人从其所促成的合同中可以预期获得的利益为限。经盛正中介绍，华汐公司与原审第三人所订立的买卖合同已经成立并生效，盛正中作为居间人有权依补充协议之约定请求华汐公司支付居间报酬。虽然原审第三人从华汐公司处接收的材料超出砂浆买卖合同约定的供货量，但盛正中既未有效证明其对增加的供货量起到了促进作用，也未能证明其因此多付出了财力、人力等成本，故盛正中要求按实际供货量计算居间费用之诉请主张依据不足，仍应以砂浆买卖合同中约定的1.4万吨为限。盛正中主张就华汐公司与原审第三人结算货款中超出砂浆买卖合同约定价格的上涨部分归其所有之要求，实质上是不当限制了华汐公司根据原材料市场波动情况与原审第三人自愿协商变更交易条件的权利，与设立居间合同法律关系之宗旨相悖，不予采信。当事人在砂浆买卖合同中所规定的砂浆种类级别远少于补充协议中约定的种类级别，通过盛正中与华汐公司的举证也难以有效证明实际交付的各种类级别砂浆的具体数量及华汐公司与原审第三人商定一致的具体价格，经权衡各计算方法的利弊，本案中采用先分别依补充协议、砂浆买卖合同中载明的总价款除以总吨数计算出各合同的单位平均价，再按二者之间的价格差为依据酌定盛正中可收取每吨21元的居间费用，合计金额为29.4万元。盛正中确认其已收到的居间费用1.4万元从其应收费用中扣除之意见，应予以确认。由于上述砂浆买卖合同中的供货已在数年前完成，若原审第三人确实拖欠货款，华汐公司完全可依合法途径及时主张自己的权利，且华汐公司至今未能收回全部货款的结果，并非盛正中的居间行为所致，华汐公司仍有权主张上述费用。补充协议中未约定居间费用的具体付款时间，盛正中可以随时主张，但应当给予华汐公司必要的准备时间，故盛正中要求华汐公司承担利息损失之诉请缺乏依据，不予支持。
原审法院审理后依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，于二〇一四年七月二十四日做出判决：（一）上海华汐建材有限公司于判决生效之日起十日内支付盛正中28万元；（二）驳回盛正中之其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，207.52元，由盛正中负担8，141.99元，上海华汐建材有限公司负担4，065.53元。
盛正中不服原判，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判支持盛正中的全部诉讼请求。盛正中认为华汐公司与原审第三人之间签订的砂浆买卖合同中确定的砂浆1.4万吨仅是对工程用料的保底预估，不应该以此为标准计算盛正中的居间费用，而应当以华汐公司与原审第三人之间实际发生的砂浆买卖量16，171.68吨，总价3，670，796.13元为基准计算居间费用。华汐公司与原审第三人实际交易价格高于买卖合同价格是盛正中从中协调谈判的结果，根据补充协议约定，价格超出部分应归盛正中所有。该约定是双方真实意思表示，并未限制华汐公司与原审第三人自由协商价格的权利，应属合法有效。另外居间合同中已经就违约责任进行了明确，华汐公司未能及时支付数十万元的居间费用，本应当承担违约责任和支付利息，现盛正中仅按照人民银行同期利率主张利息损失应当得到支持。
华汐公司亦不服原判，上诉至本院，请求撤销原审判决，驳回盛正中的全部诉讼请求。华汐公司认为其与盛正中之间签订的补充协议就是一份以盛正中为需方，华汐公司为供方的买卖合同。在双方签订了买卖合同之后长达38天的时间里，盛正中未能与原审第三人签订买卖合同，在此情况下，盛正中放弃了补充协议，而选择介绍华汐公司与原审第三人直接签订买卖合同。但就盛正中促成该合同，华汐公司已经依照每吨1块钱支付了盛正中1.4万元的居间费用。盛正中要求按照补充协议以实际交易量计算居间费用没有依据，其诉讼请求应予全部驳回。而且与华汐公司签订买卖合同的是嘉兴市开元建筑工程有限公司（以下简称：开元公司）上海分公司，原审法院追加的原审第三人是开元公司不当。
原审第三人开元公司未作答辩。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为，合同的性质应当主要依据合同中当事人权利义务的具体约定来予以确认。本案中双方当事人签订的买卖合同补充协议中着重以手写方式约定：工地材料款到华汐公司账户后，除盛正中与华汐公司合同价以外，其余支付给盛正中。使用单位开元每月直接支付给华汐公司材料款。从该约定来看，无法认定盛正中与华汐公司之间是买卖合同关系，而更应该认定为是双方关于盛正中促成华汐公司与原审第三人达成买卖合同后，华汐公司支付盛正中报酬方式的约定。该补充协议中也并无显示盛正中有购买砂浆的意思表示或者相关事实约定。而在双方签订补充协议之后，华汐公司也确实与原审第三人签订了砂浆的买卖合同，原审第三人也确认该合同是盛正中促成的，故盛正中与华汐公司之间应当认定为居间合同关系，双方当事人之间签订的补充协议应当认定是居间合同。华汐公司主张双方签订的补充协议是买卖合同且并未得到履行，本院不予采信。华汐公司还主张已经支付盛正中的1.4万元，就是应当支付盛正中居间费用的全额。但就双方已将居间费用的约定变更为1.4万元，华汐公司并未提供任何证据予以佐证，因此华汐公司的该主张本院亦不予采信。现盛正中完成了居间义务，要求华汐公司支付居间费与法有据。盛正中促成的买卖合同中约定了标的物的数量是1.4万吨，但针对华汐公司与原审第三人实际交易中标的物多出1.4万吨的部分以及实际价格高出买卖合同的约定价格也是盛正中的居间成果，盛正中并未提供充分的证据予以证明。盛正中主张以实际交易量及实际成交价为标准计算居间费用依据有欠充分。在补充协议约定的标的物种类远多于买卖合同中约定的标的物种类，实际成交的标的物种类及价格与买卖合同约定亦不相符的情况下，原审法院酌定两份合同的单位平均价格差为盛正中每吨标的物可以收取的居间费并无不当，本院予以确认。补充协议中并未对华汐公司支付居间费用的时间做出明确约定，盛正中要求华汐公司承担利息损失依据不足，本院亦难以支持。华汐公司认为原审法院应当追加开元公司上海分公司为原审第三人而未追加。但分公司作为总公司的分支机构在法律上并非独立的法人主体，原审法院追加开元公司为原审第三人并无不妥之处，也并未影响本案双方当事人的权利义务分担。据此上诉人盛正中与上诉人华汐公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币8，141.99元，由盛正中与上海华汐建材有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
代理审判员 许鹏飞
代理审判员 潘春霞
二〇一四年十月二十日
书 记 员 郭 葭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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