连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港民初字第1992号
原告张义敏，男，1962年10月13日生，汉族，无固定职业，住本市海州区。
委托代理人乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。
被告江苏锦屏建设工程有限公司，住所地：本市海州区锦屏路68号。
法定代表人吴俊泽，董事长。
委托代理人张士迎，系公司职员。
原告张义敏诉被告江苏锦屏建设工程有限公司（以下简称锦屏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月9日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人乔鸿兵、被告锦屏公司委托代理人张士迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张义敏诉称，2012年12月6日，原、被告签订《结算付款协议书》。双方结算了被告所欠原告工程款数额，并约定付款金额及时间。被告履行了部分付款义务，但仍欠13万元没有按约定给付原告。依据协议书，被告应承担37.8万元违约金。原告多次索要无果，现依法提起诉讼。
被告锦屏公司辩称，2012年12月6日的结算协议书确认被告欠原告工程款26万元，后被告分批付给原告部分工程款，至2013年10月8日双方确认所欠工程款为18万元，并约定：1、被告5日内付给原告15万元，其余3万元待原告给付被告126万元的材料发票后一次付清。2、原告归还于2007年借被告的10万元借款，待原告将126万元的材料发票交给被告后，被告归还原告的借条。原告向被告作出承诺，承诺在2014年2月1日前，将126万元的材料发票交给被告，被告提出如果原告与其补给发票，被告有权将3万元工程款作为开取126万元材料发票的开票税金，向原告索要10万元借款的利息。之后，被告于2013年10月17日通过银行转账方式向原告支付了5万元的工程款，同时抵充了原告的10万元借款，至此，被告尚欠原告3万元工程款的，待原告开来发票后一次付清。原告迟迟不给被告发票，是因为其知道，剩余的3万元工程款不够交纳开发票的税金（126万元材料款的发票税金为37000元）。原告故意不交发票，造成被告长期挂账，无法结转，并承担税务风险。原告应当向被告支付126万元的30%的违约金即37.8万元。请求法院驳回原告诉讼请求并判令原告给付被告：1、126万元的材料发票；2、37.8万元的违约金；3、40834.6元的借款利息（10万元借款，银行贷款利息计算，时间为2007年10月1日至2013年10月17日）；4、原告承担诉讼费。上述1、2、3项诉求暂保留，本次诉讼不提起反诉。
经审理查明：2009年2月5日，被告（承包方）与发包人连云港市城市建设投资有限公司签订《协议书》，约定承包人承包海棠路下穿立交桥引道、排水、泵站、装饰工程2号泵站工程施工，工程内容为：2号泵站、YQ10号沉井土建及顶管施工。开工时间为2009年2月12日，竣工日期为2009年6月30日。合同价款为捌拾伍万玖仟柒佰贰拾陆元。该协议另约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将承包的全部工程转包给他人。该协议书落款处有发包人连云港市城市建设投资有限公司公章及法定代表人签字，承包人处有被告锦屏公司公章及杨天旺签字。
2009年3月9日，被告（发包人）与原告（承包人）签订《协议书》，约定由原告承包海棠路下穿立交桥引道、排水、泵站、装饰工程2号泵站沉井工程，工程内容为2号泵站泵池（8.8米*7.5米）钢筋砼沉井1座、2座沉井四周粉喷桩。工程总额暂定：597206元。承包人实得工程总额=实际完成工程量的审计结算价*82%（该结算工程总额包含所有人工机械材料费用、措施费及间接费用，工程量如有变更，则结算工程总额时按实际数结算。4.4%的税收及管理费包含在18%以内）。关于付款方式，双方约定，发包方每月按经核准的承包方完成工作量的70%支付进度款，待承包方完成全部工作量并经检验合格后支付工程款的85%，审计结束后，支付工程款的95%，余款两年后一次性付清。该协议落款处发包人有被告公章确认，承包人处有原告签名确认。
原告施工后，2012年12月6日，另与被告签订《结算付款协议书》，甲方（锦屏公司）、乙方（张义敏）就海棠路立交二号泵站土建工程进行结算，主要内容为：一、工程结算价126万（乙方不再承担其他任何税费）。二、甲方已付乙方77万元尚欠49万元。三、甲方于本协议签订同时支付8万元给张义敏，本次城投公司款到江苏锦屏建设工程有限公司帐后五日内付15万元给张义敏。四、剩余26万元在城投公司支付江苏锦屏建设工程有限公司款时，甲方按城投公司付款占工程总价比例支付给张义敏。五、甲乙双方如哪一方违约应承担126万的30%违约金。六、城投公司付款后，甲方及时开具发票以便顺利付款。该协议书甲方处有锦屏公司公章，乙方处有张义敏签名。
被告已支付原告该协议书中约定的8万元、15万元。该协议中所称的“剩余26万元”，被告已给付原告8万元，剩余18万元，被告已实际给付原告5万元。
上述事实，由原告提供的《协议书》、《结算付款协议书》及当事人陈述予以证明，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：一、被告尚欠原告工程款的数额；二、被告是否应当按照126万元的30%给付原告违约金。
关于第一个争议焦点即被告尚欠原告工程款的数额问题。原、被告双方对被告应当给付原告、已实际给付原告的工程款的数额并无异议。但被告认为原告曾于2007年10月14日向其出具借条一张，该借条载明，原告向被告借款现金人民币壹拾万元，该笔借款原告尚未归还，将该笔借款冲抵被告应付的工程款，故被告尚欠原告工程款3万元。对此，被告提供以下证据予以证明：1、借条一张，内容为“今借现金计人民币壹拾万元。张义敏2007.10.14”。2、工程款支付单。工程名称为海棠路#2泵站工程，总包方：江苏锦屏建设工程有限公司，分包单位张义敏，本次支付15万元。该支付单右上角另有“2014.2.1日之前把材料发票付给。张义敏到期不付票据尾款中本人开票税金不足，杨天旺补齐”。被告称“到期不付票据尾款中本人开票税金不足，杨天旺补齐”系杨天旺所写。原告的质证意见为：1、借条确实是原告所书写，但与本案无关。是原告分包被告其他工程，领取工程进度款时被告要求以借支的形式给付工程款。该项工程并未结算完毕，有的正在海州区人民法院起诉。2、对工程款支付单的真实性无异议。当时约定按照结算单付款，被告不付款，被告要求原告写这句话，不写不给钱，所以原告就写了，根据双方的工程协议书合同价款中约定该工程下浮18%，18%内含有4.4%的税收及管理费，该费用不应当是原告支付，依据结算书最后一条也约定由被告开具发票。被告称该支付单中的15万元包括其实际支付给原告的5万元及借条中的10万元。本院认为，原告认可该工程款支付单，且在该支付单上右上角注明于2014年2月1日前给付原告材料发票。原、被告双方通过该工程支付单将2012年12月6日订立的《结算付款协议书》条款进行了更改，从而将2007年10月14日原告向被告出借的10万元抵充本案所涉工程的工程款，故被告就本次诉讼涉案工程尚欠原告3万元工程款。原告称其被被告胁迫所书写，但未提供证据予以证明，本院对原告的该项辩解依法不予采纳。
关于第二个争议焦点即被告是否应当按照126万元的30%给付原告违约金。本院认为，如前所述，工程款支付单系对原、被告双方的《结算付款协议书》进行了相应的更改，但并非对《结算付款协议书》进行全部的修改，被告未按照《结算付款协议书》约定的期限给付原告剩余的工程款，应当承担相应的违约责任。原告未于2014年2月1日前给付原告材料发票，则应当按照工程款支付单中所载明的方式给付原告开票税金。即使将原告向被告所借的10万元借款冲抵工程款，被告仍然有3万元工程款尚未给付原告。原告要求被告按照126万元的30%给付其违约金，该违约金标准过高，本院依法予以调整，按照被告尚未给付原告的工程款3万元的30%计算违约金为9000元予以支持。原告未按照工程款支付单载明的期限将材料发票交付给付被告，被告主张违约金另案向原告主张，在本案中依法不予处理。
本院认为，被告锦屏公司将其从连云港市城市建设投资有限公司处承包来的海棠路下穿立交桥引道、排水、泵站、装饰工程2号泵站工程转包给原告，因国家禁止工程分包以及原告不具备施工资质，故原告和锦屏公司签订的《协议书》为无效合同，但是原告已经实际施工，故被告锦屏公司应当按照原告与其订立的《计算付款协议书》的约定支付工程款。被告将原告向其出借的10万元借款冲抵工程款后，尚余3万元工程款未给付原告，被告应当给付原告。被告未按照约定期限给付原告剩余工程款，已构成违约，应当向原告支付违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告江苏锦屏建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张义敏工程款30000元及违约金9000元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8880元，由原告张义敏承担8105元，被告江苏锦屏建设工程有限公司承担775元（因原告已预交，被告将该款与给付上述赔偿款时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费8880元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
代理审判员 周 鹤
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 厉嘉雯
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十七条：但是人协商一致，可以变更合同。
第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，使用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，在规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。