安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终4606号
上诉人（原审原告）：安徽某建设投资集团建筑安装有限公司。
法定代表人：吴某，董事长。
委托事实代理人：方业树，安徽高速律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余某。
委托事实代理人：葛淼，安徽天地缘律师事务所律师。
上诉人安徽某建设投资集团建筑安装有限公司（以下简称：某公司）、余某因财产损害赔偿纠纷一案，均不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民二初字第01620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某公司上诉请求：1、请求二审撤销原判第一项，改判余某支付各项损失2517707.08元（比一审判决增加1488853.54元）；2、本案一审、二审诉讼费用由余某承担。
事实与理由：一、某公司实际赔偿死者谢有兵亲属各项赔偿款1160000元，一审判决认定谢有兵死亡的赔偿数额不超过700000元不符合客观实际。该起事故发生后，死者亲属100多人来到某公司的工地及政府部门，安监局、建设局等政府部门担心该起死伤亡事故引起恶劣的社会影响，为了确保社会稳定，要求立即解决死者的赔偿问题。为此，某公司多次通知余某，要求其尽快前来协商解决赔偿事宜，但余某始终不肯出面解决问题，拒绝赔偿。某公司基于抚慰受害人家属及社会稳定因素考虑等方面考虑，与死者家属达成赔偿协议，一次支付各项赔偿款共计1160000元。该赔偿协议没有违反法律的强制性规定，公平、公正、合情、合理，且客观真实。同时，如果不及时对死者亲属进行赔偿，不但会引起社会稳定问题，而且施工工地也不可能会及时复工，停工损失也会进一步扩大。
二、一审判决认定双方各承担50%责任有失公允。1、余某雇佣的驾驶员违反吊车操作规程，是发生“1.13”伤亡事故的直接原因,余某应对此次事故造成某公司的损失承担全部民事赔偿责任。此次事故发生后，安监部门对事故发生的原因进行调查并委托安徽省特种设备检测院依法对事故原因进行鉴定，得出事故原因为：汽车起重机操作人员未按照汽车起重机的使用与维护保养说明书的要求进行作业和现场汽车起重机工作路面的承载能力严重不足，是导致该起事故的主要原因。同时，合肥新站综合开发试验区管委会于2014年5月20日出具的《关于合肥圣联梦溪小城“1.13”起重伤害事故处理意见的批复》也能证明吊车驾驶员未严格按照操作规程操作，进行吊装作业施工，无有效防护措施，对事故的发生有直接责任。此外，余某雇佣的驾驶员王朝树没有特种车辆操作证书，余某虽在一审中辩称王朝树具有操作资质，但未能提供证据予以证明。2、行政机关对该起安全生产事故的责任认定是行政机关基于行政监管职能对该起事故责任的外部认定，某公司承担该起安全生产事故的行政责任。该起安全生产事故发生后，安监局等行政机关对该起事故进行调查并予以通报，对某公司进行暂扣安全生产许可证、不准许承接新的工程、罚款等行政处罚。因此，某公司已对该起事故承担了行政责任。
余某针对某公司的上诉辩称：同己方的上诉意见。
余某上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判余某不承担责任；2、本案一审、二审诉讼费用由某公司承担。
事实与理由：一、原审法院未正确查明、认定相关事实。2014年初，某公司承包建设的合肥市梦溪小城建筑工地，因施工需要，和余某达成协议，由余某将自有吊车一台交由某公司使用，并由某公司按日计付费用。同年1月13日，该吊车在施工中发生倾翻，导致一名工人死亡，后因赔偿问题双方发生争议，某公司便擅自扣押了余某所有的吊车，不予归还。余某以租赁合同纠纷为由将某公司诉至瑶海区法院，要求归还吊车，并支付非法占用期间的相关损失。经协调，某公司于2014年8月1日将扣押的吊车归还余某。瑶海区法院于2014年9月1日作出(2014)瑶民二初字第0907号民事判决书，确认双方为租赁合同关系，并由某公司赔偿余某196000元。因对责任划分存在异议，双方均向合肥市中级法院提起上诉，二审以法律适用错误为由将此案件发回重审，并改变案由为返还原物纠纷，这一案件（下称“前案”）发回重审的裁定书明显错误，法律适用错误应当依法改判，并不能发回重审，但是二审法院对这一问题无任何解释。不仅如此，自前案发回重审，除2015年7月开庭后，至今未予判决，超期后延期审理也未通知余某。余某诉某公司的案件尚无定论，某公司进而以承揽合同纠纷为由将余某诉至瑶海区法院（下称“本案”），要求余某赔偿损失。某公司诉称的损失分为两部分：一、支付死者家属人身赔偿金的直接损失；二、工地因安全事故被责令停工的间接损失。原审法院审理本案过程中，再次回避了对于双方基础合同关系性质的认定，将案由变更为侵权纠纷。瑶海区法院作为前案和本案的相同审理法院，一再回避对双方基础合同关系的认定，反而以侵权案由将双方明确的法律事实关系模糊化，正是在为本案这样一个缺乏公信力和说服力的判决预先伏笔。
二、原审法律适用错误，故意忽略关键事实，程序不当，判决文书硬伤明显。在原审法院的指示下，本案经由合同纠纷变更为物件损害责任纠纷，实则属于民事案由规定中侵权责任纠纷大类。也就意味着，余某是否在这一侵权行为中具备主观过错及与损害后果之间的因果关系是决定余某是否需要承担责任的先决条件，须从侵权责任的构成要件上进行分析：
（一）关于余某是否成为侵权责任的主体。首先，在建筑工地上发生人身伤亡，施工方是第一责任主体。余某只是作为吊车的所有人，将吊车的使用权在一定期间内让渡给作为施工方的某公司，无论这种让渡是基于租赁还是承揽，余某不掌控吊车的使用过程是无异议的。尽管吊车的驾驶员是余某委派，但是驾驶员在工地作业期间只能依照施工方的指令，不可能再由根本不在现场的余某进行指挥。某公司在原审中一直称驾驶员并不听从工地指挥，如果属实，驾驶员驾驶一辆吊车在建筑工地做什么？某公司花每天几千元费用使用这样的吊车又目的何在？故驾驶员在工地现场根本不可能不按照工地指挥人员的要求施工。即便驾驶员存在操作不当，也是在工地人员指挥下的操作不当，因此产生的损失当然应该由某公司自行承担，余某连工地的门都没进过，却要承担上百万元的所谓施工损失，没有任何事实和法律依据。其次，某公司一直声称吊车的驾驶员操作不当是造成事故发生的原因，该主张无法成立。倘若某公司作为工地的管理主体在吊车进行高度危险作业的时候，对施工现场进行了清场，危险范围内禁止人员进入，做到了起码的建筑工地安全保障预案的话，即使吊车驾驶员真的出现了操作失误，也不可能造成人员伤亡的后果，说明事故发生的根本原因是某公司自身在施工管理上存在重大缺陷。另外，余某作为吊车所有人，其所有的物件导致第三人损害，唯有在物件本身存在质量瑕疵且向物件使用人故意隐瞒的情况下，余某的责任方得成立。这是一个法律常识问题，换言之，若本案中吊车本身存在报废、实际吨位与标示吨位不符或有其他质量缺陷时余某才应根据过错程度分担相应的损失，但本案中并不存在上述情形。
（二）关于余某成否承担侵权责任及范围。在余某不构成侵权责任主体的前提下，某公司主张所谓损失的追偿就已经失去了逻辑要件，余某本无再进行针对性论证的必要。
关于某公司主张的赔偿范围问题。根据某公司的诉请，是将全部直接和间接损失都要求余某来承担，且不论余某实际无需承担责任，即便余某确需分担一定损失，也不可能是对某公司相关损失的全部转嫁。某公司对于死者支付的赔偿金是其直接损失，是否应由余某部分分担暂且不论，至少在协商确定赔偿数额之前，应先得到余某的认可，必须是死者方、某公司、余某三者合意的结果。但某公司主张的数额已经明显超出了死亡事故正常的赔偿金额，且根本没有考虑到死者本身的过错程度问题，怎么可能得出结论是某公司与死者家属双方达成的赔偿方案却要由协议以外的第三方即余某来承担支付义务，这岂不是完全违背了基本的法理？原审法院虽然对于赔偿金数额做了微调，但没有考虑死者本身可能存在过错，目前死者的过错程度为何已不可能查明，正是某公司未保留现场未请求公安机关立刻处理导致，某公司因自身原因造成的损失不能向余某主张追偿。某公司主张停工损失等间接损失，更是无任何法律及事实依据。某公司作为施工方，现场指挥失当，安全保障措施不足，发生安全事故被主管部门责令处罚是其理应承担的责任，如果这样的间接损失都要由他方承担，施工单位更不会任何积极性保障现场安全。若某公司可以把任何责任后果皆转移至他方承担，就意味着施工人承揽工程毫无任何风险和责任。从所谓的安全事故监管部门出具的批复或者报告来看，也不具有划分事故责任的证据意义。本案中，工人谢有兵的死亡只是某公司工地安全措施隐患爆发的结果，绝不是原因。即便没有发生工人死亡，安全监管部门也有可能对某公司处以停工。对于鉴定结论，原审法院只是通知余某鉴定的发起，并未征询余某是否同意鉴定或者对鉴定的意见，原审法院以鉴定是诉讼当事人的法定权利为由从开始就剥夺了余某否定鉴定发起必要性的权利，不能由此认定是有双方参与。更重要的是，该鉴定根本与本案无关，某公司的损失根本不该由余某承担，那就意味着鉴定的发起没有实际意义，不能仅以余某未对鉴定结论申请重新鉴定就推定其对鉴定结论认可，这样的推论是典型的以鉴代审，致使审理完全流于形式。
（三）是否具备侵权责任的构成要件问题众所周知，侵权责任的成立应具备四个构成要件：行为、过错、损害事实和因果关系。首先从行为来说，余某及其吊车驾驶员均不存在直接指向某公司的侵权行为，某公司在本案中的主张是基于向第三人承担责任后的追偿产生，无论这种追偿是否得以在法律的框架内成立。死者谢有兵是直接的被侵权人，即便存在侵权责任也应当是由谢有兵的家属向侵权主体主张，某公司的主张实则建立在双方合同关系的基础上（无论是承揽抑或租赁），本案并不存在侵权和合同的竞合，原审法院变更案由为侵权纠纷是错误的，本案的基础关系认定显属不当。其次，正如上文所述，余某并无过错，吊车本身无质量瑕疵，驾驶员的操作行为系在工地指挥下完成，本案中的过错主体只有可能是两方，死者本人或者工程施工人。再者，某公司的损害并非基于侵权行为产生，因此并不属于侵权责任构成要件中的损害事实，其基于合同履行过程中产生的损失只能以契约权利义务的视角进行分析，同样在侵权责任构成要件的辨析中没有意义。最后，也是余某一再强调的，在余某不具备侵权过错的前提下，无论某公司主张任何损失，这其间的因果关系都无法正当建立起来。
某公司针对余某的上诉辩称：同己方的上诉意见。
某公司向一审法院起诉请求：1、判令余某赔偿某公司直接经济损失1160000元及停工损失1297707.08元，鉴定费6万元，共计2517707.08元；2、本案诉讼费用由余某承担。
一审法院认定事实：某公司为合肥新站综合开发试验区梦溪小城建设项目的施工承包人。余某自有汽车起重机一台，车牌号为皖A×××××号。2013年12月份，某公司在梦溪小城16号楼的施工负责人张永香与余某达成口头协议，余某的汽车起重机为工地所需进行吊装作业，汽车起重机的驾驶员为王朝树，王朝树系余某雇佣。达成口头协议后，梦溪小城16号楼的吊装作业即由王朝树驾驶皖A×××××号汽车起重机进行。2014年1月13日上午8时许，王朝树操作的皖A×××××号汽车起重机在吊运木料过程中发生倾覆，汽车起重机重臂砸到工地工人谢有兵身上，谢有兵被送往安徽省第二人民医院抢救无效死亡。该事故发生后，某公司与谢有兵亲属达成赔偿协议，赔偿谢有兵亲属1160000元。洽谈赔偿过程中，某公司电话通知余某参加，余某未参加。2014年2月17日，安徽省特种设备检测院作出《鉴定书》，认为事故原因为：汽车起重机操作人员未按汽车起重机的使用与维护保养说明书的要求进行作业和现场起重机工作路面的承载能力严重不足，最终发生向前倾覆事故。2014年5月20日，合肥新站综合开发实验区管委会作出合综实管（2014）76号《关于合肥圣联梦溪小城“1.13”起重伤害事故处理意见的批复》，原则同意对上述事故原因的认定。处理意见为,暂扣某公司《安全生产许可证》60天。
一审审理过程中，经当事人申请，2014年9月9日，一审法院委托安徽安建资产评估有限责任公司对事故给某公司造成的损失进行评估，该鉴定机构因故未能作出报告。2015年7月23日，一审法院再次委托安徽鼎信工程咨询管理有限公司进行评估，2016年3月18日，该公司出具正式《工程造价鉴定意见书》，认定合计损失为1297707.08元。某公司支付鉴定费60000元。
一审法院认为：某公司的工地负责人张永香与余某达成口头协议，由余某用自有的汽车起重机为某公司进行吊装作业，驾驶员为余某雇佣，双方形成合同关系。在合同履行过程中，因王朝树违章作业及工作路面的承载能力严重不足，导致作业过程中发生事故，造成谢有兵死亡，某公司工地因此停工并赔偿谢有兵家属损失，导致某公司财产损失。现某公司起诉至一审法院要求赔偿，经一审法院行使释明权，双方均同意按照财产损害赔偿法律关系进行处理，故本案为财产损害赔偿纠纷。某公司的损失有两部分，第一部分为赔偿谢有兵亲属的损失，某公司单方赔偿谢有兵亲属1160000元，对此余某有异议，认为未经过其同意。赔偿的过程余某没有参与，某公司单方作出赔偿，而后起诉要求余某承担，于余某确有不公之处。按照个人死亡的赔偿标准计算出赔偿数额较为合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关医药费费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。死亡补偿费为24839元/年×20年=496780元。精神损害抚慰金不超过80000元。死亡补偿费和精神损害抚慰金为赔偿的主要部分，结合其他方面，谢有兵死亡的赔偿数额不超过700000元为宜。第二部分为暂扣某公司《安全生产许可证》60天造成的停工损失，该部分损失经鉴定为1297707.08元。余某不认可该鉴定结论，但没有申请补充鉴定或重新鉴定，鉴定过程中鉴定机构通知双方均参与鉴定并发表意见，该鉴定结论未发现违反鉴定程序问题，有支撑鉴定的证据，故余某认为不能作为证据使用的意见不予采信。加上鉴定费60000元，本案某公司的损失为2057707.08元。关于责任承担问题，因造成事故的原因为王朝树违章作业及工作路面的承载能力严重不足，由此导致的损失亦应根据上述原因进行承担，由双方各承担50%较为合理。王朝树系余某雇佣，故王朝树驾驶汽车起重机产生的损失由余某承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条之规定，一审判决如下：一、余某于判决生效之日起五日内支付安徽某建设投资集团建筑安装有限公司1028853.54元。二、驳回安徽某建设投资集团建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费24080元，由双方各半负担。财产保全费5000元,由余某负担。
二审期间，双方均未提供新证据
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案中，某公司与余某达成口头协议，由余某指派其雇员王朝树驾驶汽车起重机，在某公司的工地上从事建筑材料的吊装作业，由某公司按照约定向余某支付费用。王朝树在作业的过程中发生倾覆事故，导致建筑工人谢有兵被汽车起重机的重臂砸中，后抢救无效死亡。经调查，安徽省特种设备检测院接受安监部门的委托，对事故原因鉴定为：“汽车起重机操作人员未按汽车起重机的使用与维护保养说明书的要求进行作业和现场起重机工作路面的承载能力严重不足，最终发生向前倾覆事故”。
现就双方当事人对事故发生是否存在过错分析如下：首先，余某的汽车起重机在某公司的工地内进行吊装作业，虽然受到工地人员现场指挥的影响，但余某雇佣的驾驶员王朝树是汽车起重机的直接操作人，具有专业知识及自主的判断能力、控制能力，故某公司的人员不可能强迫王朝树实施违章操作。换言之，如何操作汽车起重机是由王朝树自行完成。鉴于王朝树违章操作汽车起重机是事故发生的原因之一，故余某一方存在过错。其次，王朝树虽能够自主地操作汽车起重机，但不可能控制汽车起重机作业的工地环境，而某公司有义务保证其工地环境符合汽车起重机进行作业的特殊要求。鉴于现场起重机工作路面的承载能力严重不足是事故发生的原因之一，故某公司一方亦存在过错。最后，余某的汽车起重机进行吊装作业，属于工地施工之范围，某公司对施工现场（包括汽车起重机作业）负有安全生产管理职责。故一审确认双方承担同等过错责任，有失公允，本院对此调整为某公司承担60%的责任，余某承担40%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，鉴于余某对案涉事故发生存在过错，而某公司因案涉事故遭受了损失，故某公司要求余某承担相应的侵权责任，符合法律规定。
关于某公司的损失。首先，案涉事故导致工人谢有兵死亡，依法应当赔偿死者亲属的各项损失，此项赔偿费用属于某公司因案涉事故而发生的直接损失。某公司虽实际赔偿死者亲属1160000元，但余某未参与调解，故一审考量死亡赔偿范围依法包括抢救治疗的医疗费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等各项损失的事实，将该项损失总额核减为700000元，基本适当，本院不作调整。某公司要求按照1160000元计算该项损失，不能成立。另，余某以未参与调解为由对700000元的赔偿数额提出异议，鉴于一审已经对实际赔偿数额进行了适当核减，故余某的异议亦不能成立。余某上诉主张死者自身存在过错，但未提供相关证据加以佐证，本院对此不予采信。根据本院确认的余某应当承担的责任比例，其在该项损失中承担280000元（700000元×40%），即使死者自身存在过错，在某公司实际赔偿死者亲属1160000元的情况下，也没有加重余某方因违章操作起重机而应当承担的赔偿责任。
其次，因建筑工地发生一人死亡的安全产生事故，某公司被安监部门暂扣《安全生产许可证》60天，导致工地停工达60天的事实，此项停工损失属于某公司因案涉事故而发生的间接损失。一审法院基于当事人申请，委托安徽鼎信工程咨询管理有限公司对某公司的停工损失进行评估鉴定。余某虽然对该鉴定意见提出异议，但未提供证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格，或者鉴定程序存在严重违法，或者鉴定结论明显依据不足等足以反驳的证据，故一审采纳该鉴定意见认定停工损失为1297707.08元及鉴定费60000元，亦无不当。根据本院确认的余某应当承担的责任比例，余某在该项损失中应承担543082.83元〔（1297707.08元+60000元）×40%〕。
综上，某公司的合理损失应由余某承担823082.83元（280000元+543082.83元）。原判不当之处，应予调整。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民二初字第01620号民事判决第二项；
二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民二初字第01620号民事判决第一项为：余某于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽某计算投资集团建筑安装有限公司823082.83元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费24080元，由安徽某计算投资集团建筑安装有限公司负担14448元，余某负担9632元；财产保全费5000元,由余某负担。本案二审案件受理费32259.68元，由安徽某建设投资集团建筑安装有限公司负担18199.68元，余某负担14060元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一六年十月二十六日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。