广西壮族自治区凭祥市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）凭刑初字第67号
公诉机关凭祥市人民检察院。
被告人黄汉生，男，1959年3月7日出生于广西壮族自治区横县，公民身份号码×××0372，汉族，高中文化，广西桂平市联兴纸业有限公司及广西桂平市荣欣甘蔗良种繁育中心法人代表，住广西××自治区××区××西××号。因本案于2013年1月20日被凭祥市人民检察院取保候审，同年9月4日被本院取保候审。
辩护人黄玉华，广西同望律师事务所律师。
辩护人颜灿，广西同望律师事务所实习律师。
凭祥市人民检察院以凭检刑诉（2013）65号起诉书指控被告人黄汉生犯行贿罪，于2013年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凭祥市人民检察院指派代理检察员黄丽萍出庭支持公诉，被告人黄汉生及其辩护人黄玉华、颜灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
凭祥市人民检察院指控，2009年被告人黄汉生与广西甘蔗研究所合伙成立广西桂平市荣欣甘蔗良种繁育中心，并担任良种繁育中心的法定代表人，由甘蔗研究所筹集良种繁育中心固定资产所需的资金和技术指导，黄汉生负责管理建设。2011年至2012年，黄汉生多次以各种名义给予广西甘蔗研究所所长方某某、副所长刘甲财物，详细事实经过如下：
1.2011年春节前，黄汉生到方某某办公室以过节费等名义将3万元人民币送给方某某，方某某没有推辞就收下。几个月后，方某某将黄汉生叫至其办公室，将3万元现金退给黄汉生。
2.2012年初，黄汉生到方某某办公室以辛苦费等名义将3万元人民币送给方某某，方某某没有推辞就收下。
3.2011年春节前，黄汉生到桂平市宇洋国际大酒店，在刘甲房间内以辛苦费、感谢费等名义将1万元人民币送给刘甲，刘甲没有推辞就收下了。
4.2012年春节前，黄汉生到桂平市宇洋国际大酒店，在刘甲房间内以辛苦费、感谢费等名义将5000元人民币送给刘甲，刘甲没有推辞就收下。
凭祥市人民检察院为其指控的事实向本院提交并在庭审上举证、质证了黄汉生常住人口基本信息、《关于查办黄汉生涉嫌行贿案件的交办函》、指定管辖函、事业单位法人证书及组织机构代码证、方某某个人信息登记表、《关于广西农业科学院有关机构编制问题的批复》、桂农科人（2012）53号、（2009）4号、（2007）57号、（2007）54号广西农业科学院文件、中共广西壮族自治区农业科学院桂农科直党字（2007）15号直属机关委员会文件、刘甲人员基本信息、桂农科人（2012）77号广西农业科学院文件、桂甘人字（2009）23号、桂甘人字（2003）1号、桂甘人字（1997）4号广西壮族自治区甘蔗研究所文件、《关于共建桂东甘蔗良种繁育中心桂平分中心的复函》、广西桂平市荣欣甘蔗良种繁育中心工商注册信息表、《广西桂平市荣欣甘蔗良种繁育中心合伙人协议书》、《国家科技支撑计划课题二级任务书》、《关于合作建设桂糖28中试示范基地及蔗区示范协议书》、桂东南甘蔗育种基地报告及转账审批单、工行汇款单、广西甘蔗研究所（2111709309300021003）与广西桂平市荣欣甘蔗良种繁育中心（刘乙：6222082111000095455）2009年1月以来存取款流水清单及辅助明细账，证人方某某的证言及方某某的自书材料、证人刘甲的证言及刘甲的自书材料、证人刘乙的证言、被告人黄汉生的供述与辩解及同步录音录像材料等证据。
凭祥市人民检察院根据上述指控的事实及证据，认为被告人黄汉生在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以各种名义的手续费，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款之规定，应以行贿罪追究其刑事责任。出庭公诉人提出被告人黄汉生归案后如实交待罪行，依法可以从轻处罚的量刑建议。
被告人黄汉生辩称，其对起诉书指控的犯罪事实无异议，但其不知道是否构成犯罪，因为方某某、刘甲利用节假日来指导工作，其给他们一些钱算作是加班的辛苦费，应该不是行贿。
辩护人黄玉华、颜灿辩称，1.黄汉生的行为具有单位行为的法律特征，应认定为单位行贿行为，不应该认定为黄汉生个人行贿行为。因为，从行为表现形式上，黄汉生是拿公司的钱送给受贿人，行贿行为体现的是单位的意志；从主观谋取利益来看，主观动机和目的是为了荣欣中心谋取利益；从现有的事实和证据来看，没有事实和证据证实黄汉生是为了谋取个人利益而行贿方某某和刘甲的，因荣欣中心是联合设立，不是黄汉生个人的，本案亦没有证据证明黄汉生送钱给方某某和刘甲时提到要为黄汉生个人谋取利益的请求。2.黄汉生在本案中没有犯行贿罪的主观构成要件。根据刑法及司法解释的立法原意和目前我国对处理行贿犯罪的实践看，行为人是否有谋取不正当利益是构成要件。按照我国刑法第三百八十九条第二款的规定，该规定为经济行贿，虽没有确定谋取不正当利益，但是我们认为谋取不正当利益是行贿罪的构成要件；从相关司法解释来看，最高人民法院、最高人民检察院出台关于办理行贿案件具体运用法律的若干问题的解释，均明确表示为谋取不正当利益才是行贿罪，并就谋取不正当利益作了具体解释；从立法原意看，社会危害性的大小决定犯罪构成要件的宽严，刑法第三百八十九条第二款相对于第三百八十九条第一款来说，社会危害性要较小。如果没有谋取不正当利益就按行贿罪来追究，毫无疑问就扩大了打击面，与刑法立法原意相违背。综上，在本案中，被告人黄汉生无论是适用刑法第三百八十九条第一款还是第二款，都需要有谋取不正当利益的主观要件。所以不应按行贿罪处理。3.虽然黄汉生的行为符合单位行贿的特征，但不宜按单位行贿来处理。因为，犯罪情节比较轻微，够不上刑法特别是相关司法解释追究刑事责任的条件即数额20万元。4.如果法庭认为本案需要作为犯罪处理，我们建议对被告人定罪的同时，予以免于刑事处罚。因为黄汉生涉嫌的行贿行为均是被告人在被追诉前交代的，在交由凭祥市人民检察院侦办之前，在上级检察院初查，不属于刑事立案时就已经交待了。追诉立案时间应以2013年1月20日15时为标准，而在此之前黄汉生就交待了送钱给方某某、刘甲的事实行为，具有获取减轻或免除处罚的法定条件；从本案所涉嫌的行贿行为看，就算是构成犯罪，情节也是相对比较轻微，具体而言，这是在被告人所属的公司与联营单位在联营期间所发生的，所给的钱虽然违反国家相关规定，但是确确实实作为被告人给钱的时候是还有对合作方特别是技术人员给劳动报酬的意向与典型的权钱交易不一样，且涉案数额较少。
被告人黄汉生及其辩护人在庭上提交并在庭上举证、质证了桂平市糖业局出具的《关于请求从轻处理黄汉生涉嫌行贿的函》。
经审理查明，2009年被告人黄汉生以广西桂平市联兴纸业有限公司（以下简称联兴公司）的法人代表的身份代表联兴公司与广西壮族自治区农业科学院甘蔗研究所（以下简称甘蔗所）的下属公司即桂甘科农业开发有限公司（以下简称桂甘科）合伙成立广西桂平市荣欣甘蔗良种繁育中心（以下简称荣欣中心），并担任荣欣中心的法定代表人，由甘蔗所所属的桂甘科负责为荣欣中心提供新品种种源、基地建设技术指导和技术培训服务、负责筹集中心固定资产如围墙、大门、机耕设备等建设所需的资金，占总投资的60%，并按此比例分享荣欣中心经营利润和分担亏损；由联兴公司负责落实中心的实施地点、管理建设、良种在当地范围的示范推广、负责筹集良种基地经营生产所需资金，占总投资的40%，并按此比例分享荣欣中心经营利润和分担亏损。该荣欣中心采用董事会领导下的经理负责制，董事会成员由五人组成，分别是董事长方某某、副董事长黄汉生、董事陈引芝、刘甲及刘乙，由董事会成员定期开会制定中心基地建设管理有关重大问题，荣欣中心财物管理由联兴公司和桂甘科双方共同承担，联兴公司出一名会计，桂甘科出1名出纳，负责日常开支，联兴公司与桂甘科共同聘请1名会计，管理公司账目等事宜。建设经营运作以荣欣中心营业执照和现有账户为基础，所有荣欣中心经营过程中的收支均需通过该账户进行运作，黄汉生系该荣欣中心的法人代表，负责具体的管理建设。荣欣中心成立后，与甘蔗所合作建设桂糖28中试示范基地及蔗区示范等，双方存在较多的业务等经济上的往来。
2011年至2012年，黄汉生多次以各种名义给予甘蔗所所长方某某、副所长刘甲财物，详细事实经过如下：1.2011年春节前，黄汉生到方某某办公室以过节费等名义将3万元人民币送给方某某，方某某没有推辞就收下。几个月后，方某某将黄汉生叫至其办公室，将3万元现金退给黄汉生。2.2012年初，黄汉生到方某某办公室以辛苦费等名义将3万元人民币送给方某某，方某某没有推辞就收下。3.2011年春节前，黄汉生到桂平市宇洋国际大酒店，在刘甲房间内以辛苦费、感谢费等名义将1万元人民币送给刘甲，刘甲没有推辞就收下了。4.2012年春节前，黄汉生到桂平市宇洋国际大酒店，在刘甲房间内以辛苦费、感谢费等名义将5000元人民币送给刘甲，刘甲没有推辞就收下。
另查明，被告人黄汉生涉嫌行贿一案的线索由崇左市人民检察院侦查指挥中心于2013年1月18日交由凭祥市人民检察院反贪局办理。2013年1月20日凭祥市人民检察院在该院工作区对被告人黄汉生进行询问时，黄汉生即交待了其上述的行贿事实与经过，同日凭祥市人民检察院即决定对该案立案侦查。
上述认定的事实，有公诉机关提供并在本案庭审上予以举证、质证的以下证据及本院依法制作的庭审笔录等证据材料证实：
1.黄汉生常住人口基本信息，证实被告人黄汉生出生于1959年3月7日，案发时已达负完全刑事责任能力年龄。
2.《关于查办黄汉生涉嫌行贿案件的交办函》、指定管辖函，立案决定书，证实被告人黄汉生涉嫌行贿一案的线索由崇左市人民检察院侦查指挥中心于2013年1月18日交由凭祥市人民检察院反贪局办理。凭祥市人民检察院于2013年1月20日决定立案的。
3.事业单位法人证书及组织机构代码证，证实甘蔗所是全额拨款的事业单位，法人代表为方某某。
4.方某某个人信息登记表，证实方某某的基本情况、工作简历、任职基本信息等情况，其中2007年起担任甘蔗所所长、农科院甘蔗研究中心副主任、甘蔗学会副理事长等职务。
5.《关于广西农业科学院有关机构编制问题的批复》及证明，证实甘蔗所系广西农业科学院内设的相当于正处级专业研究机构的国有事业单位。
6.桂农科人（2012）53号、（2009）4号、（2007）57号、（2007）54号广西农业科学院文件、中共广西壮族自治区农业科学院桂农科直党字（2007）15号直属机关委员会文件，证实方某某在广西农科院甘蔗研究所的任职情况，其从2007年12月26日起任甘蔗所所长、农科院甘蔗研究中心副主任、党委委员。
7.人员基本信息、桂农科人（2012）77号广西农业科学院文件、桂甘人字（2009）23号、桂甘人字（2003）1号、桂甘人字（1997）4号广西壮族自治区甘蔗研究所文件，证实刘甲在甘蔗所的任职情况，其中从2012年10月20日起任甘蔗研究所副所长。
8.《关于共建桂东甘蔗良种繁育中心桂平分中心的复函》，证实桂平市人民政府与中国农业科学院甘蔗研究所中心、甘蔗所共建桂东甘蔗良种繁育中心桂平分中心的情况。
10.《广西桂平市荣欣甘蔗良种繁育中心合伙人协议书》，证实2009年被告人黄汉生代表联兴公司与甘蔗所所属的桂甘科合伙成立荣欣中心，黄汉生负责管理建设等，桂甘科负责提供新品种种源、技术指导、筹集中心固定资产所需的资金等工作。
11.《国家科技支撑计划课题二级任务书》，证实甘蔗所与荣欣中心有相关的国家科技课题研究合作项目，由甘蔗所负责试验示范肥料所需的费用，其余费用由荣欣中心筹措。
12.《关于合作建设桂糖28中试示范基地及蔗区示范协议书》，证实甘蔗所与荣欣中心是有合作建设项目的。
13.桂东南甘蔗育种基地报告及转账审批单、工行汇款单，证实甘蔗所向荣欣中心汇入50万元的事实。
14.甘蔗所（2111709309300021003）与荣欣中心（刘乙：6222082111000095455），2009年1月1日以来存取款流水清单及辅助明细账，证实甘蔗所与荣欣中心存在资金往来情况。
15.证人方某某的证言及方某某的自书材料，证实2011年春节期间，黄汉生在其办公室送给了其3万元，之后其怕被追查就送还给了黄汉生，2012年春节期间，黄汉生又送给了其3万元。被告人黄汉生给其送钱的原因是因为其是甘蔗所的所长，黄汉生在与甘蔗所合作建设项目或基地的过程中需要得到其的帮助和甘蔗所的相关工作人员的技术等支持，以及在桂平基地运作的过程中，为基地调运相关的甘蔗良种提供相关的技术咨询服务等都是属于其代表甘蔗所的职务行为。
16.证人刘甲的证言及刘甲的自书材料，证实在2011年、2012年春节前，其共收受了黄汉生的好处费1.5万元，其中2011年是1万元，2012年是5000元，黄汉生是为了感谢其代表甘蔗所去帮助他进行技术指导、基地建设等而送其个人好处费的，这1.5万元其已经用于个人日常开支了。
17.证人刘乙的证言，证实自2009年开始其和其丈夫黄汉生经营的联兴公司和甘蔗所合作共建荣欣中心，并签订了相关的合伙协议，其从那时开始就担任荣欣中心的出纳，甘蔗所和联兴公司都有出资，分红的比例是60%、40%。几天前其丈夫黄汉生才告诉其，他曾经向甘蔗所所长方某某以及副所长刘甲各送过一些辛苦费，都是每年过年前送的，送给方某某的钱第一次送了3万元，过了一段时间后方某某就退回了3万元，之后在过年前黄汉生又送给方某某3万元；给刘甲送钱，第一次是1万元，第二次是500元的事实与经过；亦证实了方某某、刘甲有将荣欣中心的蔗种出售出去，荣欣中心和甘蔗所没有结算过货款，其丈夫黄汉生也有将荣欣中心的蔗种出售。
18.被告人黄汉生于2013年1月20日的两次陈述及之后的供述与辩解，证实被告人黄汉生在2013年1月20日经凭祥市人民检察院的询问即供述了其行贿的事实与经过；亦证实2009年4月份，其以联兴公司名义与甘蔗所下属的桂甘科签订合作合同建设荣欣中心，联兴公司实际出资人是其，为了更好地激励其他老员工，其给了庄柳春、覃校斋两名技术员各10%的技术股，只占盈利部分的股份，亏损与他们无关，其占另外的80%的股份，实际上公司全部投资都是其的，其在联兴公司属于绝对控股，他们两人都不参与管理公司事务，全部由其决定。2011年春节前其曾送给甘蔗所的刘甲1万元，2012年春节前，其又送给刘甲5000元，因为刘甲是甘蔗所的工作人员，甘蔗繁育技术比较高，又是负责分管荣欣中心甘蔗良种繁育工作的，经常来桂平指导荣欣中心的甘蔗种植，为了今后能够得到他更多的支持，就送给他一些过节费和感谢费。2011年春节前，其送给甘蔗所所长方某某3万元，但是之后方某某又退还给其了，2012年春节前其又送给方某某3万元，其之所以送钱给方某某是因为方某某是甘蔗所所长，平时利用节假日对其荣欣中心的工作进行技术指导，也对该荣欣中心的帮助很多。其送给方某某和刘甲的钱都是以其个人名义送的，也是其个人的钱，送钱后其并没有在荣欣中心报账。
上述证据形成完整的证据链锁，证实了上述认定事实的存在，因此本院对上述证据予以采信。
对于荣欣中心工商注册信息表，证实黄汉生系荣欣中心的法人代表，该企业为私营独资企业性质，但私营独资企业是由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织，而本案中《广西桂平市荣欣甘蔗良种繁育中心合伙人协议书》证实荣欣中心是桂甘科与联兴公司签订合伙人协议书建立的，桂甘科与联兴公司是荣欣中心的投资者，对该荣欣中心的经营决策和财务决策具有绝对的决策与控制的权利。因此，综合本案的实际情况，对于该项证据证实荣欣中心系私营独资企业性质的意见，本院认为不符合实情，对此项证据不予采纳。
本院认为，被告人黄汉生在荣欣中心与甘蔗所的经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物，参照《最高人民检察院行贿罪立案标准的规定》第一条的规定，属数额较大，其行为已构成行贿罪，公诉机关凭祥市人民检察院指控其犯行贿罪罪名成立。对于被告人黄汉生的辩护人认为黄汉生的行为具有单位行贿的法律特征，应认定为单位行贿行为，而不应认定为黄汉生个人行贿行为，经查，黄汉生虽然是该荣欣中心的法定代表人也是该荣欣中心的副董事长，其负责该荣欣中心的日常经营和管理，其履行职务过程中所发生的行为是代表公司的行为，但是同时其亦是单独的个人，不能认定为其所有的行为均为代表该荣欣中心的行为，本案中其送钱给方某某及刘甲，是其自身个人意识行为，没有经过公司董事会的内部讨论决定，亦不是经过公司的财物出账，且其在陈述与供述中也非常明确的提到这些钱均是作为其个人送给方某某和刘甲的，虽然其是为了让方某某、刘甲以后能对该荣欣中心提供更多的帮助为目的，但是其行为方式上是以个人行贿的行为模式，不是单位行贿，所以，对于黄汉生的辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。对于被告人黄汉生的辩护人提出“为谋取不正当利益”是行贿罪构成的必要要件，本案中黄汉生没有“为谋取不正当利益”的主观故意，所以黄汉生不构成行贿罪的辩护意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财务，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处，该条款中并没有规定“以谋取不正当利益”作为行贿罪构成的必要主观条件，因此，对于被告人黄汉生辩护人的此项辩护意见本院亦不予采纳。黄汉生在被追诉前主动交待行贿行为，在本案庭审过程中又能如实供述犯罪事实，依法可以减轻处罚，因此，对于被告人黄汉生的辩护人认为，被告人黄汉生是在被追诉前主动交待的，具有获取减轻的法定条件的辩护意见，本院予以采纳。对于桂平市糖业局出具的《关于请求从轻处理黄汉生涉嫌行贿的函》本院也已经充分的做了考虑。
综合考虑被告人黄汉生的犯罪情况、认罪态度、悔罪表现等实际情况，本院依法决定对被告人黄汉生宣告缓刑。
综上所述，本院根据被告人黄汉生的犯罪事实、性质、情节和社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
被告人黄汉生犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 米阳东
代理审判员 丁 敏
人民陪审员 农汉普
二〇一三年十一月五日
书 记 员 周恒章
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条……。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
……。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……。
……。
第七十三条……。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十三条刑法第三百九十条第二款的规定“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
《最高人民检察院行贿罪立案标准的规定》
第一条……。
“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪追究刑事责任。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.行贿数额在一万元以上的。……。”
……。