青海省黄南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄民二终字第12号
上诉人（原审原告、反诉被告）李海善，男，土族，农民，青海省海东市乐都区人，住青海省海东市乐都区碾伯镇。
委托代理人许正明，青海青乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）青海广驰建设工程有限公司，住所地青海省黄南藏族自治州尖扎县马克唐镇。
法定代表人乔永林，该公司董事长。
委托代理人尔子热，该公司职工。
委托代理人李忠，青海睿鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许正伟，男，汉族，农民，青海省海东市乐都区人，住青海省海东市乐都区。
上诉人李海善、青海广驰建设工程有限公司（以下简称广驰公司）与被上诉人许正伟建设工程合同纠纷一案，李海善于2014年5月6日向尖扎县人民法院提起诉讼，尖扎县人民法院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月23日作出（2014）尖民二初字第9号民事判决，广驰公司不服该判决，于2014年11月3日向本院提起上诉。本院于2015年1月20日作出（2014）黄民二终字第12号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。尖扎县人民法院受理后，于2015年7月20日作出（2015）尖民二初字第6号民事判决，李海善、广驰公司不服该判决，于2015年7月31日向本院提起上诉，本院于2015年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人李海善及其委托代理人许正明、广驰公司的委托代理人尔子热、李忠、被上诉人许正伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月10日，广驰公司出具授权委托书，委托许正伟为其项目经理，代理权限为以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改公共租赁房建设项目C标段投标文件、签订合同和处理有关事宜，约定其法律后果由广驰公司承担。2011年10月20日，广驰公司和共和县住房和城乡建设局签订了一份建设工程施工合同。合同约定由广驰公司以包工包料的方式承建共和县切吉乡、廿地乡、沙珠玉乡的公共租赁房建设项目C标段工程，工程竣工日期为2012年10月30日，合同价款为11745069.07元。2011年10月17日，李海善与许正伟口头约定，由李海善承包切吉乡、廿地乡的公共租赁房建设项目C标段工程，承包方式为包工不包料，但小型设备除外。2011年12月11日李海善和许正伟签订了发包方为广驰公司、承包方为李海善的承包合同。合同约定：1、承包方式：包人工工资及土建部分材料，小型工具与防护用品以及除搅拌机和垂直运输机械以外的所有小型机械；2、结构形式及面积：主体砖混结构，按图纸设计的实际面积结算；3、工期：自2011年10月20日至2012年6月30日；4、付款方式及单价：单价按建筑面积每平方米360元结算；付款按每月已完成工程量的70%结算，竣工验收安装后一个月内达到95%，扣留5%质保金，一年内结清。工程开展期间，李海善为完成工程进度，启用塔吊施工。2012年12月17日，李海善结取工程款1653282元，2012年12月15日，许正伟给李海善出具了一份欠条，上面写明所欠欠款为“垫付电费、各种材料款”，共计104034元。2013年9月27日，广驰公司向共和县劳动监察大队账户汇款148000元，用于支付民工工资。后李海善依其与许正伟产生的欠条和合同要求广驰公司给付欠款和使用塔吊产生的费用，广驰公司则要求李海善返还多余支付的工程款，导致纠纷发生。
原审法院认为，李海善与广驰公司签订的工程承包合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。本案各方并未提供双方认可的工程结算方案，但据签订的合同，约定的结算方式是按照工程进度进行结算（每月已完成工程量的70%结算，竣工验收安装合格后一个月内达到95%，扣留5%质量保证金一年内结清），并非广驰公司主张的依照总工程量的完成比例结算，且从2012年12月17日产生的结算票据的事实可以认定，双方是认可2012年12月17日之前依照工程进度进行结算的结果，广驰公司也因此向李海善结算工程款1653282元。由此，广驰公司主张李海善返还多余结算工程款84279元（1653282－2241432×70%）的主张并不成立，不予支持。148000元农民工工资产生的时间是2013年9月27日，系因广驰公司与共和县劳动监察大队之间产生的，且承诺书中明确了款项去向为支付民工工资，而双方承包合同中明确约定人工工资属于发包方广驰公司履行的义务，故此，依法不支持广驰公司要求李海善返还民工工资148000元的主张。债务应当及时清偿，许正伟以书写欠条的形式确定了其与李海善之间存在104034元材料垫付款的债权债务关系，广驰公司辩称该份欠条所涉欠款的实际性质为工程款而非李海善主张的材料垫付款，但该份欠条意思表示完整、真实、客观，确因双方合同关系而产生，故此，李海善以此主张广驰公司履行清偿义务的请求应予支持。关于李海善请求支付132500元塔吊租赁费的请求，结合全案和当前建筑市场标准，李海善使用塔吊施工并不符合合同履行的适当履行原则和经济履行原则，又合同双方均有协助完成合同目的的义务，广驰公司在庭审中提交一份购销清单，显示购买一台龙门架的价款为12900元，故此依照合同的适当履行原则和经济履行原则与民事法律的公平性原则，支持其中的12900元为宜。许正伟作为广驰公司授权委托的代理人，处理的有关事宜经广驰公司追认，其后果应当由广驰公司负责。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第三百九十六条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、青海广驰建设工程有限公司于判决生效后十日内偿付李海善垫付电费、各种材料款104034元，塔吊租赁费12900元，共计人民币116934元；二、驳回青海广驰建设工程有限公司反诉请求。本诉案件受理费4848元，由李海善承担2424元，青海广驰建设工程有限公司承担2424元；反诉案件受理费5309.2元，由青海广驰建设工程有限公司承担。
一审法院宣判后，李海善、广驰公司均不服，向本院提起上诉。
李海善上诉称，一、一审法院对塔吊租赁费的证据认定不当。塔吊租赁费肯定高于12900元，一审法院对本人提交的关于证实塔吊租赁费部分的证据不予确认证据效力，反而采信广驰公司提供的龙门架销货清单，实属不当。二、主体工程有必要租赁塔吊进行施工，否则本人不可能在明知多付费用的情况下租赁塔吊，且本人租赁塔吊在前，许正伟提供龙门架的时间为2012年9月，已然解决不了工程需求。三、室内工程必须用龙门架完成，根据合同龙门架必须由许正伟提供。四、切吉乡主体工程由许正伟全部用吊车完成，月租金为8000元，这是征得许正伟同意后并支付了费用，该价格也超出龙门架的购买价格，由此说明本人使用塔吊是经过许正伟同意的。综上，本人认为一审法院关于塔吊租赁费的判决认定事实不清，请求二审法院依法维持一审判决中关于广驰公司偿付上诉人电费、各种材料款104034元部分，并改判塔吊租赁费132500元由广驰公司承担。
广驰公司上诉称，一、从本案实体看，我公司不欠李海善电费、材料款104034元、塔吊租赁费12900元，一审法院判令我公司支付李海善以上费用没有证据支持，没有法律依据，104034元应为工程款，应予纠正。二、我公司在一审的反诉请求为李海善返还我公司多支付的工程款232279.6元及经济损失35000元。李海善从我公司收取工程款1653282元，后在李海善及劳动行政部门的强烈要求下，我公司迫于无奈又支付了148000元用于支付民工工资，两项合计1801282元。经双方核对廿地乡、切吉乡的工程总价款为2241432元，李海善只完成了总工程量的70%，价款应为1569002.4元，对此李海善与我公司均认可。因此，李海善应当返还我公司多支付的工程款并赔偿经济损失。综上，我公司请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回李海善在一审的诉讼请求，支持我公司在一审的反诉请求。
许正伟在庭审中辩称，对于李海善完成的总工程量以及已经支付李海善的工程款，双方均无异议。合同约定使用龙门架，龙门架费用低于塔吊费用，李海善租赁塔吊本人是不知情的，也不认可。
二审中，上诉人李海善为支持其主张，向法庭提交两组新证据：
1、收条一份、欠条复印件一组，拟证明李海善垫付木方模板等材料款的事实。
2、证人晁永旺、寇春林、马继贵的证言，拟证明许正伟欠李海善垫付材料款的事实。
上诉人广驰公司与被上诉人许正伟质证称，证据1不属于新证据，对其内容真实性无法验证。证据2中的证人晁永旺、寇春林与李海善有利害关系，寇春林、马继贵的证言与事实不服，缺乏真实性。
对以上两组证据，本院作如下分析与认证：证据1中的收条，证据内容涉及案外人成林家，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，因成林家不是本案当事人，未经本人质证的证据不能作为定案依据，故对该证据的真实性本院不予确认；对收条复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，对其真实性本院不予确认。证据2中的证人晁永旺，因其本人与李海善具有利害关系，对其证言真实性本院不予确认；证人寇春林、马继贵的证言，因与李海善出具的书面证据证明的事实不符，故对以上二人证言的真实性本院不予确认。
一审查明的事实，有当事人的陈述及充分的证据证明，本院予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
根据当事人的上诉、答辩意见和已查明的事实，现对本案归纳的争议焦点逐一分析与认定。
一、李海善主张104034元款项性质及广驰公司对该款项是否具有给付之责的问题
李海善认为，事实上104034元是许正伟欠付我垫付的电费、材料款，不是工程款，且许正伟在欠条中也写明是垫付电费、材料款。许正伟作为广驰公司的项目经理，广驰公司应当支付我该款项。
广驰公司认为，我公司不欠李海善电费、材料款104034元，李海善在一审诉状中主张104034元为工程款，该款项应为工程款，但我公司实际超付李海善工程款，一审法院认定我公司欠李海善电费、材料款104034元，没有证据及法律依据。我公司在该工程项目中授权许正伟的权限很明确，许正伟超出授权的行为，与我公司无关。
许正伟认为，李海善在起诉书中将104034元列为工程款进行起诉的，事实该款项就是欠付的民工工资，当时写成了垫付的电费、材料款。
本院认为，许正伟作为广驰公司在案涉工程中的项目经理，以广驰公司的名义与李海善签订承包协议的行为虽超出了广驰公司授权范围，但该行为因广驰公司向李海善支付工程款后得到追认，故承包合同产生的法律后果应由广驰公司承担。许正伟与李海善在签订该份承包合同时，李海善未取得建筑施工企业资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，属于无效合同，但李海善组织人员进行了施工是事实，且按照合同约定从广驰公司取得了工程款，李海善与广驰公司之间存在事实上的施工工程关系，应当按照承包合同约定的工程量价款支付工程款。一审判决认定该承包合同有效，不符合法律规定，但该认定不影响本案实质性内容，本院对承包合同效力予以纠正。关于李海善主张104034元款项性质一节，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求”的规定，李海善在一审庭审中将其诉讼请求变更为“李海善垫付的电费、材料款104034元”，符合法律规定，且该诉求与许正伟本人书写的欠条内容一致，一审法院据此判决广驰公司支付李海善垫付的电费、材料款104034元，并无不当，本院予以维持。广驰公司关于李海善主张的104034元应为工程款，二审法院应当予以纠正的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
二、李海善主张塔吊租赁费132500元能否成立的问题
李海善认为，从提交的证据可以证实在工程建设过程中确实租赁了塔吊。室内工程确实需要龙门进行施工，龙门应当由广驰公司提供。
广驰公司认为，承包合同约定的是使用垂直运输机械，塔吊不属于该范围，根据工程建设高度使用龙门即可，没有必要使用塔吊，一审判决我公司支付李海善塔吊租赁费12900元，没有事实依据。
许正伟认为，签订合同时约定使用龙门，李海善是否使用了塔吊，我并不知情，其主张的塔吊租赁费我不认可。
本院认为，关于李海善是否在许正伟知晓并征得许正伟同意后租赁塔吊进行施工，其举证责任在李海善。本案中，李海善提供的塔吊租赁合同中甲方“唐海青”与2013年4月18收据中“山东济南恒起塔机驻海南州办事处”是何关系，因李海善未提供其他证据予以证实，本院无法认定其真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，李海善未向本院提供直接充分的证据，证实其本人是在征得许正伟同意后租赁塔吊及塔吊实际用于案涉工程，应承担举证不能的法律责任，故，对李海善关于广驰公司应当支付其塔吊租赁费132500元的上诉理由，本院不予支持。根据合同约定，垂直运输机械由广驰公司提供，结合许正伟在庭审中关于其本人向李海善承包工地拉运过龙门的陈述，可证实案涉工程施工有使用龙门的必要，一审法院依据广驰公司提供的龙门购货清单中的价格，判决广驰公司支付李海善塔吊租赁费12900元，并无不当，本院应予维持。李海善请求支持其塔吊租赁费132500元及广驰公司请求改判广驰公司不承担塔吊租赁费的上诉请求，均于法无据，本院不予支持。
三、关于李海善应否返还广驰公司工程款232279.6元并支付经济损失35000元的问题
李海善认为，广驰公司已经支付给我的工程款中还包括垫付的材料款，不存在多付工程款。
广驰公司认为，廿地乡、切吉乡工程总工程价款为2241432元，李海善只完成了总工程量的70%，我公司与李海善均认可。李海善完成总工程价款为1569002.4元，李海善从我公司得到的工程款为1653282元，后经李海善请求并在劳动行政部门要求下，我公司无奈又支付了148000元，两项合计1801282元，我公司要求李海善返还232279.6元的款项，从各方当事人认可的事实可以认定，李海善的行为损害了我公司的经济利益，还应赔偿经济损失35000元，合计267279.6元。
本院认为，根据本案事实，2013年4月22日李海善与许正伟经核算，李海善完成的工程量为总工程量的70%，2013年4月24日李海善出具收到（2011年10月－2012年12月17日）工程款1653282元收款收据后，广驰公司未对李海善已收取款项提出异议，并于2013年12月13日通过共和县劳动监察大队再次向李海善支付人工工资148000元，2013年12月11日许正伟书写的承诺书中，还写明148000元民工工资支付后按合同价款已付清，并有许正伟与李海善的签字确认，对以上事实各方当事人均无异议。据此可证实李海善与许正伟最后一次结算时间为2013年12月11日，李海善收到148000元后，李海善合同内工程价款付清。另，李海善已收取的工程款1653282元中是否包含垫付材料款一节，因许正伟在庭审中明确表示李海善确有在施工过程中垫付部分材料款，能够证实李海善垫付材料款的事实，故李海善关于已收到工程款包括垫付材料款的辩解理由，符合本案事实，本院予以采纳。广驰公司主张李海善返还超付工程款并赔偿经济损失的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，本院认为一审判决认定事实及适用法律并无不当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10618.4元，由上诉人李海善、青海广驰建设工程有限公司各负担5309.18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 华青太
代理审判员 靳小宇
代理审判员 完德加
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 岚舟佳