河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4268号
上诉人（原审原告）：张素乾，女，汉族，1954年4月17日出生，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：林云，男，汉族，1980年5月21日生，住址同上，系张素乾之子。
委托诉讼代理人：林耐颜，女，汉族，1977年12月15日出生，住偃师，系张素乾之女。
上诉人（原审被告）：洛阳市第三人民医院，住所地:洛阳市瀍河区五股路龙泉三街坊***号。
法定代表人：李树龙，该院院长。
委托诉讼代理人：张晓波，该院职工。
委托诉讼代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。
上诉人张素乾与上诉人洛阳市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，均不服洛阳市西工区人民法院(2015)西民重字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张素乾及其委托诉讼代理人林云，上诉人洛阳市第三人民医院的委托诉讼代理人张晓波、魏海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张素乾上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实与理由:1、“三无”医疗器械将人致残，重审判决事实不清，有法不依。根据国家食品药品监督管理总局网站关于输尿管支架的注册号、产品性能结构及组成描述公示数据，输尿管支架包含推送导管和推送导丝(手术记录中描述为斑马丝〉，根据国家食品药品监督管理总局对外公示的《医疗器械分类目录》，导管、引流管属于Ⅱ类医疗器械，推送导丝属于Ⅲ类介入型医疗器械。我国对Ⅲ类介入型医疗器械产品质量监管为“寻本溯源”，要保证产品质量可以回溯到生产、质检环节。既然使用了医疗器械，就应该适用于《医疗器械监督管理条例》。在被上诉人没有提供任何产品质量信息(生产日期、有效期、产品合格证、注册号等)给上诉人的情况下，认为产品质量没有问题，显然是错误的。而上诉人提供了完整病历，在力所能及范围内已经尽到了举证责任，这种情况应该举证责任倒置。被上诉人事后提供的购进记录与使用的产品之间没有任何关系，属于证据不足，法院应该采信上诉人主张，然而一审法院认为是上诉人证据不足，严重损害了上诉人的合法权益。对于产品合格证明问题，被上诉人在医调委调解时声称“有合格证明和产品条码，在护士长那里，以备检查”（有录音证据)，在一审时声称“在外包装上，已经按医疗垃圾销毁”，在重审时声称“按批购进，单个产品没有条码和合格证明”。这些前后不一的解释，分明是想掩盖事实。2、医疗器械的风险特别高，尤其是三类介入性医疗器械，属于风险最高的医疗器械，不能等同于普通药品和常规用药，被上诉人应该单独告知风险，不应该拿手术风险瞒天过海。根据《医疗器械监督管理条例》第二章第九条规定，输尿管支架在产品注册时风险已经确定，该风险在“国家食品药品监督管理总局”已经备案。为了评估被上诉人是否尽到风险告知义务，特申请法院向“国家食品药品监督管理总局”调取输尿管支架“产品风险分析资料”，与病历中风险告知部分进行对照。重审法院用了一年时间，得到的是对方没有答复，致使协查没有任何结论，从而造成重审判决不公平。3、不鉴定，病历中所有过错都不支持的做法不妥。(1)、被上诉人隐匿了手术细节，隐匿了专家会诊记录（录音证据证明存在专家会诊行为，但病历中专家会诊情况只字未提)，隐匿护理记录(二级护理为2小时巡查记录l次，而2013-8-616∶00至2013-8-717:05超过24小时没有任何记录，根据临时医嘱，期间存在清洁灌肠和肠胃减压，隐匿了对被上诉人的不利部分;(2)、夸大病情。被上诉人一直声称肿瘤大小3cm，在病历沟通记录中有“依据膀胱镜检查，肿瘤大小为3cm”描述，但是膀胱镜检查中显示，肿瘤为1cm，明显夸大病情，事实清晰，证据确凿。(3)、超范围医疗(肠梗阻的诊断治疗，胃肠减压都超出了泌尿外科诊疗范畴)，诊疗资质问题，应予以调查。(4)、被上诉人单方面选择品牌、型号，对上诉人造成巨大不公平。针对Ⅲ类介入型医疗器械，被上诉人单方面选择品牌、型号，那么品牌不同造成的巨大利差，被上诉人是受益方，型号选择不当造成的风险(依据手术记录是留置7号双J管，根据柏树令主编的7年制规划教材《系统解剖学》第167页描述输尿管内径全程平均0.5-1.0cm，最窄处约0.2-0.3cm。而7号双J管的的直径为7mm/3.14＝2.23mm>2mm，说明7号双J管已经超出安全边界，存在小管中放置大管的错误，上诉人认为选择6号及以下型号才合适)却完全推给了患者，对上诉人来说是巨大的不公平。(5)手术沟通记录，没有告知，日期造假，事后补签，有隐瞒事实，规避风险的主观故意。日期造假，首先，上诉人提供了实名火车票，说明林云当天不在现场。其次，依据被上诉人提供的病程记载，在2013-8-2手术小结时，并没有使用输尿管支架方案，说明在手术小结前是没有告知要使用输尿管支架的，增加输尿管支架属于临时方案。同时，沟通记录中有依据膀胱镜检查，肿瘤大小3cm，膀胱镜检查时间为2013-8-2下午，说明手术沟通记录的生成时间在膀胱镜检查之后。最后，所有签字日期都是手写，只有告知书的日期是机打，说明被上诉人故意将日期提前，让家属进行补签。4、输尿管支架的产品构成、产品性质已经公示，归属于医疗器槭的类别也已经明确，应该按《侵权责任法》第五十八条第一款进行裁定，根本没有鉴定必要。同时结合第二、第三款的规定，既然病历不完整、存在虚假成分，就不能进行医疗过错鉴定。该条规定的医疗过错推定，不仅仅是医疗过错，同时还包括因果关系及参与度的推定。5、上诉人的误工费不支持，不合理。法定退体年龄适用对象是城镇在岗职工，也就是参加城镇职工养老保险的人群，而上诉人参加的是新型农村社会养老保险(简称新农保)，新农保规定年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金，也就是说新农保人群的退体年龄为60岁，因此，上诉人在60岁之前必须通过劳动获取基本生活保障，60岁以前的误工费应该予以支持。6、按15%责任推定不合理。既然一审法院已经认可风险评估不足、风险告知不全面，那么未告知的风险很可能是影响上诉人决策的关键因素，上诉人也可能因此继续寻找更安全的治疗方案或者更换治疗医院。由于被上诉人的避重就轻，才剥夺了上诉人的选择权利。同时，一审法院强调考虑到患者病情因素，××，并不是无法治愈，也不是治疗方案不成熟，造成非手术部位损伤实属不应该，××没有关系。综上，希望中级法院以事实为依据，以法律为准绳，依法、公平、公正判决。
洛阳市第三人民医院辩称：答辩意见与其上诉意见一致。
洛阳市第三人民医院上诉请求：请求撤销原审判决第一、二项及鉴定费、诉讼费承担部分，依法改判驳回被上诉人张素乾一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人医疗行为符合医疗常规规范，无医疗过失行为。一审法院认定医院“未尽到告知义务，存在对输尿管支架置入术的作用、并发症等告知不全面、不及时的情况，有一定过错且给原告造成损害，被告应当承担相应的过错赔偿责任”，无司法鉴定依据，属主观臆断的错误认定。理由如下:《侵权责任法》第五十五条规定:××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案患者于2013年7月31日入院后，医务人员及将患者病情和医疗措施详细告知患者授权委托人――其子林云，林云签署有《医患沟通记录单》;行“经尿道膀胱肿瘤电切术加输尿管支架置入术”前，医患双方于8月2日签署了《手术知情同意书》，详细告知医疗措施、医疗风险、手术意外和可能出现的并发症等情况，并取得林云书面同意知情同意。因此上诉人医疗告知方面完全符合相关法律规定。医疗告知方面是否存在过错属于医学专门科学知识范畴，一审法院在没有司法鉴定依据的情况下，草率认定上诉人存在告知不足的过错，显属不妥。认定告知过错造成一定损害更属主观臆断。对此应予纠正。二、本案被上诉人张素乾所诉称的医疗过错，均需通过司法鉴定予以明确。原一审及重审审理中经人民法院多次释明，被上诉人张素乾均拒绝进行司法鉴定，对此被上诉人张素乾应承担证据失权的不利后果。三、××致残程度鉴定标准》评定被上诉人为十级伤残，属适用标准不当，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准进行伤残评定。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》【(2013)他8复函】中明确指出:“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险赔偿范围，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》。在统―的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。参照上述司法解释规定，本案不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险赔偿范围，××致残程度鉴定标准》，而应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准进行伤残评定。综上，请依法裁决。
张素乾辩称：一、对于基本知情内容，要求鉴定的做法，属于狡辩。输尿管支架的产品性质(医疗器械及对应等级)，属于最基本的知情内容，对该事实模糊不清，正说明上诉人没有尽到告知义务。同时，输尿管支架的产品构成、对应属性在国家食品药品监督管理局官网己经公示，推送导丝对应于《手术记录》中的斑马丝，斑马丝是推送导丝的别名，属于医疗常识，无需鉴定，针对这些事实，上诉人要求鉴定的做法，属于狡辩。二、医疗器械的产品风险，应该单独告知。医疗器械的风险特别高，尤其是三类介入性医疗器械，属于风险最高的医疗器械，不能等同于普通药品和常规用药，上诉人应该单独告知风险。将产品风险放置到手术风险中的说辞，对于患者，根本无法区分哪些是手术风险，哪些是医疗器械的产品风险，达不到风险告知目的，属于无效告知。同时，上诉人通过此举为没有告知产品风险的问题进行责任开脱，有失诚信，不尊重患者知情权。三、伤残等级鉴定结果，被上诉人没有异议。伤残等级鉴定是在一审法院委托下，双方共同选择的鉴定机构，针对鉴定结果，答辩人尊重一审法院判决，没有异议。
张素乾向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失252172.26元；2、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费、原告因诉讼引起的其他损失；3、原告具有因伤害（左侧输尿管扩张、左侧肾周炎、左侧肾积水等）病情恶化或引发其他疾病后进一步追偿的权利。
一审法院认定的事实：2013年7月31日，张素乾以“尿道疼痛五年余，发现膀胱肿瘤两天”为主诉到洛阳市第三人民医院住院治疗。入院诊断为：1.膀胱占位；2.尿道外口狭窄；3.膀胱颈梗阻；4.膀胱炎；5.尿道炎。2013年8月3日，洛阳市第三人民医院在硬腰联合麻醉下对张素乾行“经尿道膀胱肿瘤电切术加输尿管支架置放术”，当天下午原告张素乾即出现下腹阵发性疼痛，被告采取多种诊断治疗手段后，原告仍出现左侧腰部疼痛。8月5日，被告考虑系输尿管支架管刺激导致原告左腹部及左腰部剧痛，故立即行膀胱镜拔除支架管术，拔除支架管后，原告张素乾的疼痛仍较剧烈，考虑系拔管后输尿管痉挛所致，遂给予张素乾镇痛治疗。8月7日，洛阳市第三人民医院泌尿系彩超及CT检查，原告有“左肾增大、肾周炎性渗出、输尿管扩张”等症状，经原告及家属要求，原告于当天晚上转入河南科技大学第一附属医院住院治疗。转院诊断为：左侧肾周炎，左侧输尿管上段感染扩张，左侧肾积水。该医院给予抗感染等对症治疗，于2013年8月29日出院，出院诊断为：1、左肾周围感染，2、泌尿系感染，3、膀胱肿瘤术后，4、左肾积水。
另查明，一、2013年7月31日的《医患沟通记录单》第9项告知了患方“术后体内带D-
J管”。2013年8月2日原告的家属“林云”所签的《手术同意书》中记载：“术中和术后可能发生的常见并发症为：1、术中、术后出血、感染、疼痛、膀胱痉挛等；2、术后尿道狭窄、尿路感染等；3、取活检后膀胱出血；4、其他不可预知的并发症出现。”“术中和术后可能发生的意外：1、麻醉意外；2、术中损伤尿道，膀胱致穿孔，假道形成，粘膜撕脱，冲洗液外渗，损伤周围脏器组织等；3、术中因尿道畸形，迂曲，狭窄等至进境困难需更改手术方式，必要时需改为开放手术；4、各种原因至手术中止，手术失败”。同日家属“林云”也在《手术知情同意书》上签字。该知情同意书也告知了患方相关的手术意外、风险、并发症等。二、案件审理过程中原告张素乾申请对其伤残等级进行司法鉴定，经洛阳济仁法医临床司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成十级伤残。原告支付鉴定费700元，检查费568元。三、原告张素乾在被告洛阳市第三人民医院住院期间产生医疗费共计9224.73元，新农合报销后原告自己支付6224.34元，转院后在河科大一附院产生医疗费共计5763.40元，新农合报销后自己支付4017.44元。两次住院共计30天，共计支付10241.78元。三、本案审理过程中，原告向法庭提交儿子林云所在单位出具的证明及相应的完税凭证，证明林云的月工资收入为11000元，因护理原告导致工资被扣发。四、原告另向法庭提供其户籍所在地河南省偃师市缑氏镇唐僧寺村委会出具的证明及南昌市××区××街道进贤仓社区居民委员会出具的证明，证明张素乾自2010年下半年起已不在原户籍地居住，自2012年5月以后在南昌市××区××街道进贤仓社区随儿子林云居住生活。四、原审过程中，原告张素乾申请对被告的诊疗行为是否有过错，与原告的伤情是否有因果关系以及过错参与度进行司法鉴定，后原告认为被告存在使用不合格医疗器械、隐匿病历等行为，故撤回鉴定申请。
重审过程中，一审法院根据张素乾的申请，依法委托南京医科大学司法鉴定所对以下事项进行鉴定：1.张素乾左侧肾周炎、左侧输尿管扩张、左侧肾积水与输尿管支架手术之间是否存在因果关系；2.洛阳市第三人民医院在手术诊疗过程中（如输尿管支架留置及拆除中）是否存在过错；3.洛阳市第三人民医院在左侧肾周炎、左侧输尿管扩张、左侧肾积水中的损伤参与度；4.张素乾住院期间护理人数、出院后的护理期限，针对损伤情况后续是否需要复查治疗。2015年11月26日，南京医科大学出具终止鉴定函，称因申请方提出的主张观点是产品质量问题，本机构不具备产品质量鉴定的资质，故退回此案。
本案重审过程中，原告向一审法院申请协查国家食品药品监督管理总局备案的输尿管支架“产品风险分析资料”，以便与病历中风险告知部分进行对照，评估被告是否尽到风险告知义务。一审法院依法发函至国家食品药品监督管理总局，请求调取输尿管支架“产品风险分析资料”。国家食品药品监督管理总局未予回复。
一审法院认为，公民享有生命健康权。原告因病到被告处进行诊疗，被告应当按照诊疗规范认真、全面的为原告进行诊疗。××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。本案中，被告未尽到告知义务，存在对输尿管支架置入术的作用、并发症等告知不全面、不及时的情况，有一定过错且给原告造成损害，被告应当承担相应的过错赔偿责任。考虑到原告自身疾病原因，以及主要的手术风险已经充分告知原告及其家属，故可减轻被告85%的赔偿责任。原告所述的被告置入原告体内的双J管存在质量问题，属三无产品的证据不足，结合被告提交的医疗器械购进（验收）记录，可以看出被告不存在购进并违规使用医疗器械的行为。从原告体内取出的双J管不是普通意义的产品，属医疗废物，被告及时处理符合医疗废物管理规定，原告所述的应将该双J管交给原告保存的理由，不符合相关法律规定。原告要求被告进行双倍赔偿，不属于医疗损害赔偿范围，不予支持。原告所述的被告的其他医疗行为存在的过错均系单方推论，无证据证明且无法律的规定予以支持，故不予认定。
原告要求的医疗费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等费用有证据证明的予以支持。关于原告的住院天数，原告所诉求的损失计算方法均按照住院25天予以计算，一审法院予以认可。原告于1954年4月17日出生，住院时已达法定退休年龄，故原告要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持。原告虽未举证陪护证，但考虑到原告的病情需要陪护，故原告要求护理费予以支持，原则上以一人为限，即9167元（林云月收入11000元/月÷30天×25天）。根据原告就医的时间、地点、人数、次数以及做司法鉴定的合理支出，本院酌定其交通费为1000元。原告为农业户口，但其长期在城镇居住生活，残疾赔偿金应按原一审法庭辩论终结时上年度即2013年城镇居民人均可支配收入计算，即44796.06元（22398.03元/年×10%×20年）。原告因伤致残，精神受到一定的损害，结合原告的伤情及被告的过错程度，一审法院酌定其精神损害抚慰金为5000元。原告超出上述各项的诉讼请求，因证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经合议庭评议并报经本院审判委员会研究，判决：一、被告洛阳市第三人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告张素乾医疗费10809.78元、护理费9167元、住院伙食补助费750元、营养费250元、交通费1000元、残疾赔偿金44796.06元共计66204.84元的15%计9930.73元。二、被告洛阳市第三人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告张素乾精神损害抚慰金5000元。三、驳回原告张素乾的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1760元，鉴定费700元，共计2460元，由原告张素乾承担2090元，被告洛阳市第三人民医院承担370元（原告已垫付，待执行时一并结算）。
二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，在洛阳市第三人民医院对张素乾的诊疗过程中是否存在过错等相关问题司法鉴定未果的情况下，本案争议的焦点仍为洛阳市第三人民医院的诊疗行为是否存在过错，是否应承担相应的赔偿责任。对此，本院认为，洛阳市第三人民医院在为张素乾治疗过程中，应当及时、全面告知张素乾病情、医疗措施以及相应的医疗风险等情况，并取得其书面同意。但洛阳市第三人民医院未将手术中需在张素乾体内放置双J管的必要性以及放置双J管存在的相应风险、可能引发的不适症状等内容向张素乾进行详细、明确的告知，存在告知不全面、不及时的情况。同时，洛阳市第三人民医院在放置双J管前，在保证手术效果的前提下，应尊重患者对双J管品牌等事项的选择权，但其并未征求张素乾的意见，手术后也未其将所放置的双J管的详细资料等情况向张素乾予以释明。张素乾手术后出现的不适反应也与其体内放置双J管的行为存在一定关系。因此，洛阳市第三人民医院在对张素乾的诊疗过程中存在一定过错，其应承担相应的赔偿责任，但一审判令洛阳市第三人民医院承担15%的赔偿责任过低，本院酌定由洛阳市第三人民医院承担30%的赔偿责任为宜。关于张素乾主张的误工损失，因张素乾并非属于已领取退休金的城镇职工，故一审法院以其住院时已达法定退休年龄为由，对其主张的误工损失不予支持不妥。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可计算至定残日前一天，张素乾主张其误工期限为340天，符合法律规定。但张素乾未提交其减少收入具体数额的证明，本院参照2013年度城镇居民人均可支配收入计算其误工费用，误工费为20863.92元（22398.03元/年÷365天×340天）。一审法院采信鉴定机构对张素乾所作的伤残等级鉴定意见，认定张素乾构成十级伤残并无不当。综上，张素乾的损失为：医疗费10809.78元、护理费9167元、住院伙食补助费750元、营养费250元、交通费1000元、残疾赔偿金44796.06元、误工费20863.92元，共计87636.76元，洛阳市第三人民医院承担30%的赔偿责任，数额为26291.03元。上诉人张素乾的其他上诉主张以及洛阳市第三人民院的上诉主张，理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院(2015)西民重字第28号民事判决第二项、第三项；
二、变更洛阳市西工区人民法院(2015)西民重字第28号民事判决第一项为：洛阳市第三人民医院于本判决生效后十日内赔偿张素乾医疗费、护理费、残疾赔偿金等费用26291.03元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1760元，鉴定费700元，共计2460元，由张素乾负担1660元，由洛阳市第三人民医院负担800元。二审案件受理费1760元，由上诉人张素乾负担1160元，由洛阳市第三人民医院负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年十月九日
书记员 李亚丹