广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终21号
上诉人（一审原告）：罗书高，男，1945年12月25日出生，汉族，住北流市。
委托诉讼代理人：蒋意祥，玉林市安盾法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：肖年管，玉林市玉福法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：潘家芳，女，1942年5月15日出生，汉族，住北流市。
被上诉人（一审被告）：梁智荣，男，1936年6月2日出生，汉族，住北流市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：甘燕明，男，16970年9月27日出生，汉族，住北流市塘岸镇塘兴路37号，推荐社区：北流市新圩镇新圩村民委员会。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：巫炳森，男，1983年11月21日出生，汉族，住北流市永安路0338号，推荐社区：北流市新圩镇新圩村民委员会。
被上诉人（一审被告）：梁信忠，男，1965年11月6日出生，汉族，住北流市。
上诉人罗书高因与被上诉人潘家芳、梁智荣、梁信忠排除妨害纠纷一案，不服北流市人民法院（2017）桂0981民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销北流市人民法院（2017）桂0981民初1902号民事判决，改判潘家芳、梁智荣、梁信忠恢复原告出入3.5亩铁牛塘和塘边1.9亩水塘的历史通行道路(长约13米、宽4米)。一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决采信证据不当，导致认定事实不清，判决错误。1.2014年1月24日新圩15组陈其元与潘家芳签订的《协议书》是违法的、无效的。（1）程序违法。①出租集体土地未经二分之二以上村民讨论同意；②潘家2012年违法占地遭制止、反对之后补签，涉嫌金钱交易。（2）内容违法。①15组原本就没有一小块三角空地，而是一块组集体空地和出入铁牛塘的历史通道；②3万元钱永远转租给潘佳芳，实质是出卖集体土地，实质是出卖集体土地，违反集体土地一审法院不得买卖的强制性规定。2.排除2013年10月21日15组村民代表会议《决议》不当。该《决议》共有39名村民包括陈基元在内签名确认，仅凭陈其元事后一份内容虚假的《证明》否认《决议》的真实性，是错误的，值得注意的是，陈其元在《决议》和《证明》上的签名、指模同为一人。3.北流市[2014]15号《复查意见》第三点认为原告可以从罗一审法院书林鱼塘塘埂通行解决问题。该答复是不顾事实和不负责任的，是推卸政府部门的责任，纵容违法占地建房的行为，无视上诉人一审法院的合法权益，不能作为排除妨害纠纷的依据。4.2014年4月29日15组代表会议的三个表决与本案审理的一审法院排除妨害案无关，不能作为本案的证据使用。5.一审判决认定，被上诉人于2012年占用集体土地，未经批一审法院准违法占地建房，造成堵塞上诉人承包的铁牛塘出入的历史通道，致使上诉人反复连续向政府部门上访、反映要求处理。但相关部门只做文字游戏，给被上诉人于2014年1月26日晚违法抢建完成一楼主体工程的机会，是相关部门玩忽职守造成的，引发了本案诉讼的发生，直至2016年2月3日北流市国土局的《答复》，依然是文字游戏，无实际行动，是政府职责部门的不作为造成的，没有体现违法必究。据此，一审判决没有综合本案双方的证据全面评判，偏信被上诉人的书面材料和采纳了与排除妨害纠纷案的无关证据，导致认定事实不清，作出了驳回上诉人诉讼请求的错误判决。二、新圩镇新圩中心小学大门右侧原空地，即现在被上诉人违法抢建的如家托管中心的房屋一间，宽4米，长约13米，属通往铁牛塘3.5亩和塘边1.9亩水塘的历史通行道路。1984年新圩镇新圩村15组在落实承包责任制时，将本组的3.5亩铁牛塘租给上诉人，抵作上诉人的3.5亩承包责任田，并将该塘边1.9亩水塘租给上诉人，2000年延包时继续由上诉人承包至现在。新圩镇新圩中心小学大门右侧的空地，原来是通往铁牛塘和水塘的历史通道和队里的空地。上诉人承包上述鱼塘后，雇请拖拉机或后驱动车辆运肥料、鱼料进入鱼塘，将鱼塘的产品运出，进行生产经营管理。2012年8月间，被上诉人未经15组同意又未获批准，违法强行在新圩中心小学大门右侧15组集体所有的空地上和通往铁牛塘和承包塘的历史通道上建房三间（宽约12米，长约13米），将上诉人进入承包鱼塘的历史通道堵塞，造致上诉人无法对承包的鱼塘正常进行生产经营。为此，上诉人多年来连续向政府相关部门反映请求处理解决，至今未果。因此提起排除妨害，拆除被上诉人违法强占进出鱼塘的历史通道，即宽4米，长约13米的违法抢建的地面上的房屋，恢复原历史上通行车辆的通道诉讼。
被上诉人辩称：一、一审判决认定事实清楚，采信证据正确合理。1.2014年1月24日被上诉人潘家芳与新圩村15组组长陈其元签订有《协议书》，被上诉人依据该协议书取得门口前方的一小块三角空地的使用权。现该空地为被上诉人门口道路。被上诉人是新圩村15组村民，从组集体中承租空地，不需要经过2/3村民讨论同意；上诉人所说的其他事项没有事实根据。2.一审法院对上诉人提供的证人证言，结合其他证据作为认定事实的参考，更多是依据书面证据作出裁判，符合法律的规定。二、上诉人在一审时主张其要求的通道是唯一通道不是事实，铁牛塘有多处道路可通行；上诉人主张被上诉人建房处所谓的的“历史通行道路”并不存在，没有任何证据证明。被上诉人一审时提交的土地登记表中，明确记载了被上诉人0.18亩、0.41亩两块承包地的四至界址，两块地是相邻的，并没有上诉人主张的“通行道路”。一审中被上诉人提交的照片也可以看出，被上诉人承包的土地，早在2012年前已用红砖砌起围墙围起来，并没有所谓的“通行道路”，更没有上诉人所谓“4米通道、拖拉机通行”的痕迹。三、上诉人的起诉，已过诉讼时效。上诉人主张排除妨妨害，自2012年起（即知道权利被侵害时），到起诉之日止已超过两年的诉讼时效。综合上述意见，请人民法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审原告向一审法院起诉请求：被告潘家芳、梁智荣、梁信忠恢复原告出入3.5亩铁牛塘和塘边1.9亩水塘的历史通行道路(长约13米、宽4米)。
一审法院认定事实：原告罗书高与被告潘家芳、梁智荣、梁信忠均是北流市新圩镇新圩村15组的村民。被告梁智荣与潘家芳是夫妻关系，梁信忠是二人儿子。1984年，15组落实生产责任制时，将本组的铁牛塘租给原告户，抵作其承包责任田，原来罗书高与罗书林的水塘是一整张塘，后来二人分家时才挖了塘埂分隔。原告分得3.5亩水塘，15组将余下的靠塘边的1.9亩水塘租给原告，每亩交租金200多元。在2000年土地延包时，原告取得土地承包经营权证书，证书记载铁牛塘面积为3.5亩，界址为：上为冯寿雄水田，下为新圩镇政府，左为罗书林水塘，右为本队的1.9亩水塘。现在相邻原告承包的生产队1.9亩水塘的一侧是成排多幢的15组组员建造的房屋，房屋向外是街道，相隔街道另一边的一端是新圩镇中心小学，小学校门斜对面相隔街道就是被告所建的房屋，被告的房屋有两幢，相对校门而言，左边的两层楼房是被告利用自己的0.18亩承包地在先而建的房屋，相邻的右边一层（现被告开办托儿所）即是原告主张的被告违建房屋，在被告的两幢房屋背后是被告的庭院，两层楼房背后的庭院一侧紧靠原告的水塘。
被告户的承包土地登记表上记载其承包责任田共4.33亩，包括坐落在塘边屋地的水田0.18亩，界址为：上为本户，下为美珍，左为塘，右为路；坐落在塘边的0.41亩水田，上为别队田，下为本户，左为寿雄，右为原来塘基口。被告在上世纪九十年代利用0.18亩土地建设了两层楼房，2012年10月，被告紧靠两层旧楼房建设现在托儿所所在的一层楼房。2014年1月24日，15组（甲方）法定代表人陈其元与潘家芳（乙方）签订了《协议书》一份，约定乙方有一处0.41亩的土地位于新圩中心小学门口左侧，甲方集体有一小块三角空地在乙方的水田东面，甲方同意将此空地永远转租给乙方使用，租金为3万元，签订协议当日乙方应当支付3万元给甲方，甲方收款后必须2日内清理地上附着物，甲方今后不得以任何理由阻止乙方对该土地行使合法的使用权。陈其元与潘家芳及村民代表罗书荣、晏名英在协议上签字。
2014年4月29日，15组召开户代表会议，其中一项表决内容是：是否同意由15组另开一条通道给罗书高做为鱼塘出入的通道。表决结果是认为目前有通道出入原告罗书高的鱼塘，不同意另开通道。
2013年10月29日，新圩镇人民调解委员会对原告与被告潘家芳的纠纷进行调解未果而终止调解。2014年11月7日，北流市人民政府作出北信复字［2014］15号《关于罗书高信访事项的复查意见》，复查意见中第三点就原告要求15组开一条通道解决铁牛塘的通行问题写明，上世纪八十年代以来，铁牛塘周边就有村民及相关单位陆续建房，多条通道被阻塞，目前，原告可以从罗书林鱼塘的塘埂通往原告承包的鱼塘来解决相关问题；另查明，被告在2012年未经批准占用15组集体土地建成砖砼结构房屋一层，2012年8月28日，新圩镇村镇规划建设站对梁信忠下发了《限期改正违法行为通知书》，对被告的违法占地行为进行多次制止，被告利用节假日期间进行抢建，对被告的行为有关职能部门将依法处理。2015年5月26日，新圩镇人民政府向北流市国土资源局作出《关于请求处理新圩镇新圩村15组潘家芳违法占地建房的请示》，请示中写明潘家芳户于2012年8月在新圩镇中心小学大门旁占地建房，该土地权属有争议，潘家芳认为该土地是其本户承包地，15组群众强调有部分土地是本组土地，土地位置属于镇规划建设范围，潘家芳建房没有审批、准建手续，建房期间，镇政府多次组织新圩国土所、建设站进行联合整治，发停建通知，进行部分拆除，但潘家芳户在2014年1月26日晚抢建完成一楼主体工程，15组村民罗书高、罗书林多次要求处理潘家芳的违建行为，特请求贵局依法处理潘家芳的违建行为。2016年2月3日，北流市国土资源局对原告反映潘家芳违法占地建房作出《关于潘家芳违法占地建房的调查情况的答复》，写明潘家芳未经批准占地建房，该局多次联合执法制止，并于2014年2月13日立案查处，于2014年3月11日下达《行政处罚决定书》。
一审法院认为：是否存在原告主张的通道及通道大小，原告应承担举证证明的责任。从原、被告各自提交的同是15组的证人证言来看，双方的证人证言有的主张原有通道，有的主张被告是在其承包地上建房，均不能直接证实各自的主张，被告提交的土地承包登记表中，明确记载了其0.18亩和0.41亩承包责任田是相邻的，从现场和原告主张的通道大小方向判断，如果存在原告主张的通道，则通道必定通过被告的承包责任田，这与原告主张的事实不相符；同时，相关部门在答复、复查意见中均只是认定被告存在违法占地建房的行为，均没有认定存在原告主张的通道，因此，原告不能举证证明存在其所主张的通道，原告应承担举证不能的法律责任，一审法院对原告主张存在其所述的通道的事实不予认定，对其主张恢复通道的请求依法不予支持。从政府部门的复查和现场的情况看，罗书林的鱼塘可以直达街道，原告可以通过罗书林鱼塘的塘埂进出其鱼塘，不存在原告所称被告房屋位置原存在的通道是其唯一通道的情况。被告存在违法占地建房的行为，应由相关行政部门进行查处，与原告主张的侵权行为不是同一法律关系，其违法占地行为与本案原告的诉求无关。本案原告要求被告排除妨害，恢复通道原状，是排除妨害请求权之诉，其主张的侵权行为具有持续性，不适用诉讼时效的规定，一审法院对被告认为原告的起诉超过诉讼时效的主张依法不予支持。判决：驳回原告罗书高的诉讼请求。一审案件受理费100元（原告已预交50元），由原告罗书高负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提供了四份证据：证据1证人证言、身份证，证明会议内容和代表的签名是真实的。证据2证人证言、身份证，证明历史上从这块地出入。证据3证人证言、身份证，证明可以开拖拉机出入。证据4现场照片，是一审判决后拍摄的，证明通道被堵，无法通行。被上诉人提交两份新证据：1.房产所有权证、2.规划许可证。是涉案房屋旁边的所有权证，证上载明房子北边是耕地，是被上诉人承包地，证明上诉人所主张的通道并不存在，被上诉人以前建的房子旁边是耕地，没有通道。
经组织质证，对上诉人提供的上述证据，被上诉人质证称：这部分证人证言因证人没有到庭，不符合法律规定，无法质证。对证据1、2、3真实性不予认可。证据4现场照片，第1、2张与被上诉人无关，是学校的墙，第3张照片是真实的，但不能证明上诉人所主张的历史通道。对被上诉人提供的上述证据，上诉人质证称：与本案无关，不是本案争议的通道。本院认为，上诉人提交的证据1、2、3均为书面说明，证人所陈述的需出庭经双方质证才能作为证人证言，不能作为本案的证据。证据4反映了现状，可作为认定事实的依据。对被上诉人提供的证据，与上诉人所主张的通道没有关系，不予作为本案证据使用。被上诉人提供的证据来源真实，但是与本案讼争通道无关，不予作为证据使用。
在一审查明事实的基础上，二审另查明，被上诉人梁信忠于2017年7月15日去世，梁信忠妻子林业连、儿子梁有海、梁有军表示不愿意参加本案诉讼。二审查明的其他事实与一审查明的事实无异，本院予以认可。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条：“不动产的相邻权人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”、“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”的规定，如上诉人因通行必须使用被上诉人土地，被上诉人应当提供必要的便利。在本案中，上诉人所承包的水塘周围在村民未建房之前，多处可以出入，村民陆续建房之后出行的道路变少，直至目前只能从罗书林鱼塘旁边的塘梗通行，上诉人主张被上诉人占用出入承包塘的历史通道建房，要求被上诉人恢复出入3.5亩铁牛塘和塘边1.9亩水塘的历史通行道路（长约13米，宽4米），从本案证据来看，上诉人所主张恢复通行的范围除了被上诉人违法占地部分，还包括被上诉人享有承包经营权的部分责任田，上诉人不能充分证明所主张的道路属于历史唯一通道，也不能证明因通行原因必须利用该土地，对其请求不予支持。至于被上诉人户违法占地建房部分，应当由有关职能机关进行处理，不属于本案审理范围。
综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人罗书高负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕海欢
审判员 谭泉清
审判员 李小莉
二〇一八年五月二十八日
书记员 苏 宇