辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）葫民三初字第00001号
原告：辽宁城建集团有限公司。
法定代表人：管金文。
委托代理人：郭景明。
委托代理人：葛立庚。
被告：中国人民武装警察8620部队。
负责人：王强。
委托代理人：高博。
委托代理人：雷智广。
原告辽宁城建集团有限公司（以下简称辽宁城建集团）诉被告中国人民武装警察8620部队（以下简称武警8620部队）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭审理了本案。原告辽宁城建集团的委托代理人郭景明、葛立庚，被告武警8620部队的委托代理人高博、雷智广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：经过招投标程序，原告辽宁城建集团与被告武警8620部队于2010年9月27日签订建设工程施工合同，由原告为被告经济适用房新建工程进行施工。工程内容为：施工图纸、投标文件1、2、3、4、5号住宅楼及地下车库、车位、工具仓储房。合同约定价款为10207万元，约定的开工日期为2010年10月5日、竣工日期为2012年7月31日。
2010年9月27日，原、被告双方就该工程的施工签订了一份补充协议，进一步明确：本工程采用固定价格加变更签证价格，在原报价10888万元（不含配套费）的基础上，双方确定合同价款为10207万元，不包含配套费、业主会馆和附属配套工程造价并已经核减了原告的让利174万元。变更签证造价，按照施工时市场实际材料及人工费价格计算，并按招标文件计取各项费用计入施工结算。商业网点按照一层4000元／平方米、二层3500元／平方米的价格抵扣工程款并由被告负责办理产权手续。工程竣工时，预留3%质保金结清剩余工程款，质保金一年后返还。施工期间如果地方部门收取费用，由被告负责。
合同签订后，原告按合同约定进行施工准备并按时进场施工，被告却以各种借口阻碍原告施工甚至禁止原告施工以拖延工期。直至2011年4月1日，才以设计调整，调整开、竣工日期为由让原告正常施工（开工日期单方面调整为2011年4月1日，竣工日期单方面调整为2012年11月30日），在此期间的损失，按照双方签订的合同之约定，应由被告承担。
2012年6月6日，双方又签订一份补充合同，被告将其经济适用房社区活动中心、园区大门工程交由原告施工，合同价款为96万元一次包死。
上述工程均于2012年12月5日经被告验收合格，原告于2012年12月5日向被告递交了竣工结算报告及结算资料，但被告至今没有结算付款。
上述工程共应结算工程款合计116276424.80元，其中包含：（1）、固定造价10207万元；（2）、一次包死价款96万元；（3）、变更、签证增加造价1225247.52元；（4）、合同履行期间因人工费和材料费上调、税金调整增加造价11521177.28元。扣除被告已经给付的8950万元，以商业网点抵顶的6507050元，标书中未施工部分471791.11元（包括扣除热表、水表部分258148.31元，扣除电缆、配电箱、电表部分213642.80元），尚欠19797583.69元。另外，中标后，被告武警8620部队强迫原告让利174万元。根据《招投标法》第四十六条、《招投标法实施条例》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，该让利条款无效，被告武警8620部队应按中标通知确定的价款支付原告174万元。经原告多次催要，被告至今未付。现原告依法起诉，请求人民法院依法判令：一、被告立即给付原告款项19797583.69元。二、被告承担迟延支付工程款的违约责任，即以迟延支付的工程款19797583.69元为基数，从2013年1月4日起，至法院判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息。暂定10万元。三、返还强迫让利的174万元；四、由被告承担诉讼费用。
被告辩称：一、原告所诉不尽属实。原告诉称：合同“约定的开工日期为2010年10月5日”并不客观真实，从合同文本字面表述虽然如此，但事实上答辩人与原告双方实际所约定的开工日期是2011年4月1日，合同也是2011年3月31日达成一致后签订的。当时为不影响答辩人的上级机关对该项目的审批，故答辩人与原告双方协商：形式上将开工日期填写为2010年10月5日，实际上开工时间仍为是2011年4月1日。原告称被告禁止原告施工以拖延工期完全是不实之辞，答辩人不存在“阻碍施工”，“禁止施工以拖延工期”之说，更不存在答辩人“单方面调整”开、竣工时间之说。原告主张的各项费用均不成立。首先由于在原合同固定价10888万元调整到10207万元过程中，有一项减少459万元，没有一个明确的内容，就现在所知所谓的变更签证增加造价1225247.52元中关于消防泵房增加30万元就不能确认。另外，变更增加最后金额需要部队上级审计部门审计后予以确认；其次关于税金及社会保险费，该两项与答辩人没有关系。因答辩人与原告之间合同所约定的价格标准采取的是“固定价”，依据《合同法》及有关建设工程承包合同的法律、法规规定该合同价不应因地方部门的政策性文件变化而变化。人工费和材料、税金及其它费用上调风险由施工企业承担，相反如果下调同样归施工企业受益，充分体现了权利义务的对等原则，因此原告要求答辩人承担上调的人工费、材料费、税金、社会保险费是毫无道理的。原告主张商业网点抵顶6507050元，标书中未施工部分471791.11元，与事实不符。事实上商业网点抵顶的是6628650元（此前原告与答辩人协商过程中双方已经认可），标书中未施工部分也不是471791.11元，而是176.61万元。
二、按合同约定答辩人应扣质保金3%，剩余车位由原告垫资至2014年底，截止2013年4月25日还有49个车位没有售出，约395万元。如此算来现阶段答辩人已不欠原告工程款，原告诉请银行贷款利息更不能成立，再者答辩人作为国家军队，对于建设工程决算需上级机关先审计，现审计结果尚未出来，因此也无法马上与原告作出最终决算。另外，让利174万元，双方有协议，是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，不应返还。总之原告诉讼无理，请驳回其诉讼请求。
本院经审理查明：通过招投标等法定程序，辽宁城建集团取得了中国人民武装警察8620部队经济适用房建设工程。武警8620部队向辽宁城建集团下发了中标通知书，该通知书要求原告于2010年10月10日前与其签订合同，中标内容为土建、水暖、电，中标金额为10888万元。承诺事项为2010年10月5日开工，2012年7月31日竣工，但该中标通知书未记载时间。中标后双方于2010年9月27日签订了建设工程施工合同及补充协议，原告持有的合同及补充协议签订日期为2010年9月27日，被告持有的合同及补充协议无签订期，但双方持有的合同及补充协议约定的内容相同。双方对合同的真实性无异议。建设工程施工合同第三项约定开工日期为2010年10月5日，竣工日期为2012年7月31日。通用条款11.2项约定：“因发包人原因不能按照协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”。
双方签订的补充协议约定：一、本工程采用固定价格合同加变更签证价格。原报价10888万元（不含配套费），经甲乙双方共同商定，固定合同价即中标价大写：壹亿零贰佰零柒万元（10207万元），不包括配套费、业主会馆和附属配套工程造价，已核减平衡开支的让利30万元和车位让利144万元；变更签证造价，按照施工时市场实际材料及人工费价格计算，并按投标文件计取各项费用，计入施工结算；二、商业网点由甲方负责办理产权手续，按照一层商业网点4000元／平方米、二层3500元／平方米抵扣工程款；三、甲方剩余68个车位，由乙方垫资施工，甲方在2014年底前可继续出售并偿还乙方所垫工程款，至2015年1月1日起，剩余车位全部由乙方全权处理；四、工程竣工交钥匙时，预留3%质保金结清剩余工程款，质保金不计利息，一年后返还。
2010年10月17日，辽宁城建集团出具承诺书，对人员到位率、工程造价、工程质量、材料选购等问题作出承诺。其中第四项：“除甲方实施变更外，不追加工程造价”。第五项：“施工期间由于材料价格波动产生的一切风险由我公司承担”。2011年3月17日，辽宁城建集团函告武警8620部队，对钢材采购问题进行协商，将投标文件中指定的钢材厂家（鞍钢）进行变更，该函将钢材选购厂家限定为凌钢、通钢、本钢、新抚钢、唐钢等几家企业。2011年4月11日，辽宁城建集团更换项目经理，并函告武警8620部队。2010年10月30日，武警8620部队经济适用住房奠基仪式启动。2011年2月14日至3月15日，原告方相关人员及施工所需设备进入现场。2011年3月17日，1、2号楼基础柱、剪力墙放线，并将建筑材料进场，工程正式施工。
2011年3月31日，武警8620部队再次与辽宁城建集团签订协议，约定：“一、在前两次商谈让利的基础上，在第三次谈价时，辽宁城建集团同意再次让利叁拾万元；二、每个车位让利壹万元，144个车位，合计让利144万元（壹佰肆拾肆万元）；三、甲方没有出售的车位，（暂有68个），由乙方进行垫资建设，2014年12月31日后，还没有售出车位交由乙方全权处理”。
2011年5月27日，武警8620部队出具补充说明，内容为“由辽宁城建集团有限公司承建的武警8620部队经济适用房工程因设计调整，开工日期调整为2011年4月1日，竣工日期2012年11月30日”。
2012年6月6日，双方又签订一份补充合同，被告将其经济适用房社区活动中心、园区大门工程交由原告施工，合同价款为96万元一次包死。
工程施工过程中，经双方协商增加了配电柜、电缆、风机、栏杆、消防水箱、采暖入户装置及防火门等设备，变更了窗及楼梯扶手、地下室水箱间及泵房结构等设施。
该经济适用房工程于2011年4月1日正式开工，2012年11月30日竣工。2012年12月5日，该工程经相关部门验收，符合标准及设计要求。被告已经支付工程款8950万元。商业网点抵顶工程款662.87万元。另外尚有原告未施工部分176.61万元。
2013年3月18日，原告对变更增加造价及被告违约造成的损失申请评估，经葫芦岛市鸿翔工程造价咨询有限公司鉴定，施工过程中的变更、签证增加造价数额为871843.85元，原告对此项提出异议，认为智能水表及消防泵房，应该在本项中予以计算，鉴定机构复函维持原鉴定意见。经鉴定由于延期开工造成的损失额为9183858.58元，其中人工日工资调整后差价为4012519.52元，水泥、钢筋和木材的价格调整后差价为2591533.15元，人工费调整后差价为1989163.74，工程税金调整后差价为73257.17元，社会保险费调整后差价为517385元。被告对该鉴定结论持有异议，认为鉴定超越委托权限且其不存在违约行为，损失亦未实际发生，鉴定机构对异议已经进行了答复，并维持了原鉴定意见。该项工程验收合格后，原告以被告尚欠部分工程款及被告存在违约行为要求赔偿损失为由诉至法院，要求给付未付工程款（包括变更、签证增加造价部分）及利息、返还强迫让利的174万元并赔偿延期开工造成的损失。
上述事实，有双方当事人陈述，原告提供的投标文件、中标通知书、建设工程施工合同及补充协议、武警8620部队出具的补充说明、补充合同、投标文件电子版、施工日记、照片及照片光盘，被告提供建设工程施工合同及补充协议、监理日记、经济适用房工程取消电缆施工明细表等证据载卷为证，经庭审质证及本院审查，可以认定。
本院认为：双方签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，内容真实且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行。虽然被告持有的合同无订立日期，但其持有的合同内容与原告持有的合同内容相同，且合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立、生效，本案合同均有双方单位印章，故被告持有的合同无订立日期不影响该合同的效力。双方签订的合同约定开工日期为2010年10月5日，竣工日期为2012年7月31日，但从被告提供的监理日志记载的内容看，正式开工日期应为2011年4月1日，而武警8620部队于2011年5月27日出具的补充说明证明延期开工系由于发包方对工程进行设计调整，且该设计调整及开竣工日期的调整均系其单方行为，故可以认定被告存在违约行为。被告主张，双方约定的实际开工日期就是2011年4月1日，合同约定的开工日期是虚构的，并提供了120师支部会议记录、承诺书、钢材采购函、调整项目负责人函、监理会议纪要会签单、印章使用登记簿、合同签订协商会照片、施工协调会照片、监理例会照片、签订合同仪式照片等证据予以证明。本院认为，监理会议纪要会签单、印章使用登记簿、120师支部会议记录均系单方行为，在无其他证据予以佐证的情况下，其证据证明力明显低于原告提供的建设工程施工合同及补充说明。关于被告提供的合同签订协商会照片、施工协调会照片、监理例会照片、签订合同仪式照片等证据，上述证据与其提供的补充说明相矛盾，而双方签订的合同与补充说明又能相互佐证，故对上述证据所要证明的内容本院不予确认。即便合同签订的时间为被告所述，因建设工程合同应当采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立、生效，且采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同即成立、生效。本案原告提供的施工照片、建设工程施工合同、补充说明等证据，可以证明2010年10月原告已经进入施工现场，而由于被告单方设计调整而延期开工，故可以认定即便施工当时双方并未签订书面合同或是合同并未签字盖章，但原告已经履行了相应义务，而被告已经接受，双方合同已经成立、生效，即便合同系后签亦可认定系对先前行为的确认。综上，对被告主张双方约定的实际开工日期就是2011年4月1日，合同约定的开工日期是虚构的抗辩意见，本院不予采纳。因被告存在违约行为，且双方合同约定，因发包人原因不能按照协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期，故被告应当赔偿因延期开工给原告造成的损失。虽然原告承诺施工期间由于材料价格波动产生的一切风险由其承担，但该承诺的前提是双方按合同约定的施工期间正常施工，本案系因被告原因延期开工，给原告造成损失，故对被告该节抗辩意见本院不予采纳。经葫芦岛市鸿翔工程造价咨询有限公司鉴定，因延期开工给原告造成的损失额为9183858.58元。因该鉴定机构系双方协商并通过本院技术处委托选定，被告对该鉴定结论存有异议但未提出申请重新鉴定申请，该鉴定结论亦不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，被告亦无其他证据推翻该鉴定结论，故本院对该鉴定报告关于损失部分予以采信。另外，原告对因政策性调整增加社会保险费数额提出异议，鉴定机构亦已经复函答复，维持原鉴定意见，本院对该项鉴定意见亦不予调整。
关于未付工程款（包括变更、签证增加造价部分）问题，对变更、签证增加造价部分，有双方印章的变更签证单载明的施工项目本院予以确认，鉴定机构对该部分的鉴定，亦是依据双方签字盖章的变更确认单进行。变更增加造价部分应有双方签字盖章的变更签证单，本案关于智能水表及消防泵房因无变更签证单，且被告又不予认可，故鉴定机构对智能水表及消防泵房的造价部分未予计算并无不当，对该项鉴定意见本院予以采信。关于商业网点抵扣工程款问题，商业网点已经抵顶给辽宁城建集团双方均无异议，但被告抗辩抵顶工程款数额为6628650元，后原告对该数额亦表示认可，故商业网点抵顶工程款数额本院按6628650元予以计算。关于标书中未施工部分，原告主张471791.11元，被告抗辩称未施工部分为176.61万元，关于此主张，原告未提供证据加以证明，被告方提供了经济适用房工程取消电缆施工明细表，该明细表虽系被告方单方制作，原告对此未予认可，但该明细表清楚载明了未施工部分项目及造价，比较符合实际情况，在原告未提供任何证据的情况下，本院对此证据予以采信，故未施工部分本院按被告主张的数额即171.61万元予以确认。关于已经给付8950万元工程款的问题，因被告对此无异议，故本院对该事实予以确认。综上，被告未付工程款（包括变更、签证增加造价部分）数额应为10207万元＋96万元＋871843.85元－8950万元－6628650元－176.61万元=6007093.85元。上述款项扣除10207万元×3%=306.21万元质保金（已给付），未付工程款为6007093.85元-306.21万元=2944993.85元。被告主张双方约定剩余车位由原告垫资至2014年底，截止2013年4月25日还有49个车位没有售出，约395万元，因此，被告已不欠原告工程款。本院认为，双方于2010年9月27日签订的补充协议及2011年3月31日签订的协议书约定剩余车位由乙方垫资施工，甲方可继续出售偿还乙方所垫工程款，2015年1月1日起，剩余车位全部由乙方全权处理。上述约定仅表明车位由乙方垫资，由甲方出售并偿还工程款，2014年以后未出售车位由乙方处理，并未对车位折抵工程款数额及给付等相关事项作出约定，另外，因双方约定的车位未出售后归原告方处理的期限未届满，车位将来出售与否、售出金额等现在无法确定，故被告主张约395万元应抵扣工程款的主张，本院不予支持，此节待约定期限届满时双方再进行协商处理，如协商不成可另行主张权利。
关于174万元让利是否应该返还问题，2011年3月31日，武警8620部队与辽宁城建集团签订协议书，对工程款及车位让利进行约定。《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。最高人民法院《建设工程施工合同解释》第21条规定，招标人与中标人按照招投文件和中标人投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。根据该规定，只有对工程价款予以大量让利时，才认定让利承诺无效。本案中，原告与被告经双方协商，对工程价款让利30万元，对车位让利144万元，不属于对承建工程大幅让利，故该让利应认定有效，原告该项诉请不予支持。
关于被告提出的反诉请求，因该经济适用房电梯工程已经验收，被告亦表示不再提起反诉请求，且其亦未缴纳反诉费用，故对该反诉请求本院不予审理。关于被告提出的文检鉴定申请，因双方合同约定内容相同，且有补充说明相互佐证，被告主张的原告提供的合同订立的日期系后填，合同系虚构，双方协商的开工日期就是2011年4月1日，与其自己出具的补充说明内容相矛盾，文检鉴定已无实际意义，故对被告的文检鉴定申请本院不予准许。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条；《中华人民共和国招标投标法》第四十六条；《中华人民共和国招投标法实施条例》第五条、第十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告中国人民武装警察8620部队于本判决生效后10日内给付原告辽宁城建集团有限公司未付工程款（包括变更、签证增加造价部分）2944993.85元。并从2013年1月4日起，至本院判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息；
二、被告中国人民武装警察8620部队于本判决生效后10日内赔偿原告辽宁城建集团有限公司因其延期开工造成的损失9183858.58元；
三、驳回原告辽宁城建集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费149988元，被告中国人民武装警察8620部队承担10万元，原告辽宁城建集团有限公司承担49988元；鉴定费25万元由被告中国人民武装警察8620部队承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 赵红梅
代理审判员 王嘉莉
代理审判员 张信骋
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 王 宁
本裁判文书依据的相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”；第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”；第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”；第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”。
二、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
三、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。