广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2785号上诉人（原审被告）:邱上新，男，19xx年x月x日出生，汉族，广东省吴川市人，住广东省吴川市。委托代理人：邝任远、林鹭，均系广东法全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:庞香武，男，19xx年x月x日出生，汉族，广西省玉林市人，住广西玉林市。原审被告:陈旗康，男，19xx年x月x日出生，汉族，广州市人，住广州市天河区。原审被告:英德市第一建筑安装工程公司。住所地：英德市英城梅花北路。法定代表人：吴数苗，总经理。上诉人邱上新因与被上诉人庞香武、原审被告陈旗康、英德市第一建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2016）粤1881民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年6月8日，陈旗康（发包方）和邱上新（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：邱上新承建陈旗康位于英德市望埠镇九麻塘塘尾的“英德市望埠镇望埠苑小区”（即陈旗康住宅楼）工程，承包方式为邱上新包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工验收质量达到合格标准，建筑面积约17000㎡，由陈旗康提供设计图纸，邱上新按照该图纸进行施工。邱上新不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后分包的名义分别转包给他人，邱上新违反约定的，陈旗康有权解除本合同。原审法院认为：庞香武与邱上新签订的《工程承包协议书》，因邱上新没有取得建筑施工企业资质，且违反了其与陈旗康签订的《建设工程施工合同》约定，将《建设工程施工合同》所涉工程的劳务部分转包给未取得劳务作业法定资质的庞香武，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《工程承包协议书》属无效合同。合同无效的主要过错在邱上新一方。庞香武所做的涉案工程属劳务部分，没有竣工便因邱上新、陈旗康的资金困难而停工，虽没有经验收合格，但停工和没有经验收合格是由邱上新、陈旗康造成的，且双方在诉讼中对工程质量没有提出争议。因此，庞香武请求邱上新支付工程款及其利息，应予以支持。因庞香武与邱上新签订的《工程承包协议书》无效，且庞香武承建的建设工程未经竣工验收合格，故庞香武的工程价款不能按《工程承包协议书》约定的价款进行结算，庞香武所做的工程款有原审法院委托的清远市正源工程造价咨询服务有限公司作出的《英德市望埠镇望埠陈旗康私宅楼A、BC、D栋工程工程造价鉴定意见书》为依据。由于《工程承包协议书》约定的造价及付款方式是350元/㎡，邱上新认为按照200元/㎡计算工程价款的意见没有依据，应当以鉴定意见书为准。邱上新已经支付的费用应当扣除。邱上新认为部分项目应当减除，原审法院认为鉴定意见确定的工程项目工程款是在征求庞香武、邱上新双方意见的基础上，根据反馈按照选定的鉴定方案对庞香武所做工程量进行的整体的造价鉴定，而不应再进行分项计算扣除，邱上新认为应当扣除部分费用的意见，原审法院不予采纳。庞香武的工程款经评估鉴定为3783689.96元，减去邱上新已支付原告的2854780元，剩余928909.96元。另庞香武与邱上新约定了在工程款外由邱上新补助庞香武工棚和工人宿舍费用5万元，应当予以支持。因此邱上新应当支付庞香武工程款共978909.96元。由于庞香武、邱上新双方没有对工程款进行结算，庞香武要求计算利息可从本案原审起诉之日即2013年11月14日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于庞香武请求邱上新支付周转材料损失及停工损失669363.75的问题，庞香武提供的收据中，虽有部分是属于购买模板、螺丝等材料时的收据，但该证据并非能够证实具体损失情况，而且庞香武亦称部分材料已被人偷走，这部分损失是无法计算的，因此庞香武主张的材料损失，未能提供充分证据证实；庞香武要求计算停工期间办公室人员工资，但是未能提供其停工之前工资发放证明等予以证实工作人员人数及工资数额等情况，亦属于证据不足，庞香武的相关请求，缺乏证据支持，故原审法院对其主张的周转材料损失及停工损失不予支持。庞香武要求陈旗康支付工程款，因陈旗康是涉案工程的发包人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，陈旗康与邱上新之间存在涉案工程的工程款纠纷，故陈旗康应在其欠邱上新工程款的范围内对本案工程款承担连带清偿责任。关于庞香武请求英德市第一建筑安装工程公司对涉案工程款承担连带责任，因邱上新以其个人名义将涉案工程发包给庞香武，而英德市第一建筑安装工程公司与庞香武不存在合同关系，庞香武的该项诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。英德市第一建筑安装工程公司、陈旗康经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，不影响本案审理，原审法院依法适用缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，作出如下判决：一、邱上新欠庞香武工程款978909.96元及利息（利息从2013年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止），限于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、陈旗康在其欠邱上新工程款范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任。三、驳回庞香武的其他诉讼请求。案件受理费21687.10元，由邱上新负担13589.09元，由庞香武负担8098.01元；鉴定费79276元,由邱上新负担。宣判后，上诉人邱上新不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、驳回庞香武除15万元以外的请求，受理费、鉴定费由被上诉人承担；3、判令陈旗康承担支付工程款的责任。主要事实和理由是：一、上诉人已向被上诉人支付工程款2854780元，按双方协议履行，只欠劳务费15万元左右，且停工是陈旗康欠工程款所致，陈旗康应对欠款承担直接责任。二、原审法院对鉴定报告理解错误导致事实认定错误。1、正源造价公司出具的《工程造价鉴定书》是套用固定数据模型测算，适用于施工人完全按规范独立完整实施项目的模式，本案由上诉人和被上诉人共同提供人工、材料和机械实施，该模型并不完全适用本案。2、评估范围存在偏差。《意见书》对涉案工程中的具体工程部分由谁完成，认定不准确。3、正源造价公司在原二审中已对《意见书》出具文件提出调整。现原审法院重审时无视调整意见，对该调整部分的事实完全不予说明，对鉴定金额不作调整，认定事实错误。三、本案应参考双方约定价格计算工程款。原协议约定内容包含框架预算标准、结算标准，完全可以套用到涉案工程结算。三、补助款不应重复计算，认定事实错误。原审法院既然认定协议无效，以鉴定作为本案工程结算依据，理应排除协议中的补助费。因为，鉴定价中已含临时设施费，涵盖双方协议约定的补助费范围。四、受理费、鉴定费分摊错误。原审法院既然驳回被上诉人部分请求，受理费和鉴定费应按支持被上诉人请求的比例分摊。陈旗康负有不可推卸的责任，理应承担部分诉讼费用。被上诉人庞香武口头答辩称：鉴定费应由上诉人承担，因为上诉人不愿意与答辩人结算，而且上诉人已经与陈旗康结算，所以才产生鉴定费用。另外鉴定的过程非常清晰，是双方真实意思表示，鉴定时已经达成一致意见。之所以停工，是由于上诉人造成，所有费用均应由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告陈旗康、英德市第一建筑安装工程公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，本院于原二审过程中就《英德市望埠镇望埠陈旗康私宅楼A、BC、D栋工程工程造价鉴定意见书》中应否扣减部分项目的问题征询清远市正源工程造价咨询服务有限公司，清远市正源工程造价咨询服务有限公司于2016年1月15日作出《复函》，称：“1、若上诉人（邱上新）提出的‘塔吊（含机上司机）是由上诉人提供’属实，则根据2010定额规定‘如果使用发包人提供的垂直运输机械运输的，扣除定额子目中相应的机械费用’，应把子目中相应的机械费用扣除。2、若税金、防洪工程维护费、材料试验检验费、水电费用实为上诉人缴纳，则应扣除税金、防洪工程维护费、材料试验检验费、水电费用。3、若本工程中的土方外运确由上诉人完成，则应扣除土方外运相关费用。若以上1～3项都属实，则应扣除377857.34元”。对于上诉人邱上新提出其余应扣减的项目，清远市正源工程造价咨询服务有限公司则不予认可。《英德市望埠镇望埠陈旗康私宅楼A、BC、D栋工程工程造价鉴定意见书》中垂直运输工程费用为234599.92元（含A栋180589.06元及BC栋54010.86元）、塔式起重机每次安拆费为17833.44元、塔式起重机每次场外运费为16895.02元、税金为121977.96元、防洪工程维护费为4545.57元、材料检验试验费为3447.75元、水电费用为76197.12元、挖土机装土自卸汽车运土为16017.12元、人工装汽车运卸土方为8021.45元。又查明，关于邱上新作为原告与陈旗康、陈锦荣作为被告建设工程施工合同一案，原审法院于2016年4月12日作出（2014）清英法民二初字第3091号民事判决，查明“2013年10月19日，原告邱上新与被告陈锦荣签订《协议书》，该协议书约定：终止原告与被告陈旗康于2012年6月8日签订的《建设工程施工合同》及补充协议，并确认涉案工程的工程款为人民币1210万元，已付工程款510万元，仍欠工程款700万元（含排栅款1129914元）”，并判决：“原告与被告陈锦荣于2013年10月19日签订的《协议书》合法有效。二、被告陈旗康于本判决生效之日起十日内，支付原告邱上新工程款5870086元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分三段计算，1、以150万元为本金从2013年11月15日起至起诉日2014年5月8日止；2、以4370086元为本金从2013年12月19日起至起诉日2014年5月8日止；3、后息以5870086元为本金，从2014年5月9日起计算至付清之日止）。三、被告陈锦荣对被告陈旗康上述款项承担连带清偿责任。四、原告邱上新对被告陈旗康拖欠的工程款5870086元就位于英德市望埠镇九麻塘塘尾的旺埠苑小区项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”。该判决已发生法律效力。再查明，根据《工程承包协议书》约定，邱上新提供配备两名司机的塔吊一台，庞香武原审中认可邱上新提供塔吊一台、司机一名，且安装、拆除均由邱上新完成。再查明，上诉人邱上新于2016年12月8日向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对《工程造价鉴定意见书》中存在争议部分重新进行工程造价鉴定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人邱上新上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、《英德市望埠镇望埠陈旗康私宅楼A、BC、D栋工程工程造价鉴定意见书》应否采纳；二、被上诉人庞香武完成的工程量对应的工程价款应如何确定。关于《英德市望埠镇望埠陈旗康私宅楼A、BC、D栋工程工程造价鉴定意见书》应否采纳的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。现无证据证明鉴定书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定应予准许重新鉴定的情形，至于双方对于鉴定书中部分工程量或款项的争议，可以通过审理予以确定。为避免当事人诉累，本院以《英德市望埠镇望埠陈旗康私宅楼A、BC、D栋工程工程造价鉴定意见书》作为确认庞香武完成工程量对应工程款的依据，并对上诉人邱上新针对争议部分重新鉴定的申请不予采纳。关于被上诉人庞香武完成的工程量对应的工程价款应如何确定的问题。上诉人邱上新与被上诉人庞香武签订的《工程承包协议书》，因庞香武不具备相应施工资质，违反法律强制性规定，《工程承包协议书》应认定无效。现邱上新并未对工程质量提出抗辩，且（2014）清英法民二初字第3091号民事判决已判令陈旗康向上诉人邱上新支付工程款，现庞香武主张上诉人邱上新支付工程款，应予支持。经原审法院委托鉴定，清远市正源工程造价咨询服务有限公司作出的《英德市望埠镇望埠陈旗康私宅楼A、BC、D栋工程工程造价鉴定意见书》，得出庞香武的承包造价为3783689.96元的结论。邱上新认为鉴定书评估范围存在偏差，对如垂直运输部分错列入评估工程范围，不应支持。参考清远市正源工程造价咨询服务有限公司的《复函》，并结合本案查明事实，庞香武施工所使用的塔吊（含机上司机）是由邱上新提供，安装、拆除塔吊由邱上新完成，故垂直运输工程费用234599.92元（含A栋180589.06元及BC栋54010.86元）、塔式起重机每次安拆费17833.44元、塔式起重机每次场外运费16895.02元应在鉴定造价中予以扣除。另外，庞香武施工所使用的水泥、钢筋、石、砂、石灰、外墙面砖、排污、排水用管和配件等建筑材料由邱上新提供，故材料检验试验费3447.75元应当在鉴定造价中予以扣除。至于上诉人邱上新对鉴定书提出的其他异议，鉴定书是直接将实际完成的工程量按《广东省2010年建设工程综合定额》计算出庞香武的承包造价，庞香武是否按鉴定书中的各子项目进行施工，并不影响庞香武实际完成工程量的认定，上诉人亦未举证证明异议的费用由其实际支出，考虑到上诉人已经与陈旗康完成结算并确认涉案工程的工程款为1210万元，除上述扣减的费用外，上诉人邱上新应当按鉴定书中余下的鉴定造价向庞香武支付工程款。至于邱上新与庞香武约定在工程款外补助庞香武工棚和工人宿舍费用5万元，虽合同无效，但从合同的签订及履行可见工棚和工人宿舍的费用已实际发生，鉴定书中的安全文明施工措施费（文明施工与环境保护、临时设施、安全施工费）为153572.79元，不足以确认临时设施是否包括或仅指工棚和工人宿舍，也不足以认定临时设施费用是否足以支付实际产生的工棚和工人宿舍费用，故庞香武主张工棚和工人宿舍费用5万元，应予支持。综上，上诉人邱上新应当向被上诉人庞香武支付3560913.83元，扣除已经支付的2854780元，上诉人邱上新尚应向被上诉人庞香武支付706133.83元。鉴定费的负担问题，由于上诉人邱上新与陈旗康、陈锦荣结算后，未与被上诉人庞香武结算，引发本诉，故鉴定费应由上诉人邱上新承担。综上所述，上诉人邱上新的部分上诉主张理据充分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持英德市人民法院（2016）粤1881民初984号民事判决第二项。二、撤销英德市人民法院（2016）粤1881民初984号民事判决第三项。三、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初984号民事判决第一项为：邱上新欠庞香武工程款706133.83元及利息（利息从2013年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止），限于收到本民事判决书之日起十五日内付清。四、驳回庞香武的其他诉讼请求。一审案件受理费及鉴定费，按原审判决执行，二审案件受理费21687.1元，由庞香武负担5980元，邱上新负担15707.1元。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  何 燕审判员  郑家驹二〇一六年十二月十五日书记员  李慧玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。