中华人民共和国
浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍知终字第20号
上诉人(一审原告)：磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）。住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦维尔Bakertown西路****号。
代表人：MarkP.Peterson。
委托代理人（特别授权代理）：吴旭华。
委托代理人（特别授权代理）：方超强。
被上诉人(一审被告)：浙江明牌珠宝股份有限公司。
法定代表人：虞兔良。
委托代理人（特别授权代理）：程斌。
委托代理人（特别授权代理）：俞利军。
上诉人磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）（以下简称“磊若公司”）为与被上诉人浙江明牌珠宝股份有限公司（以下简称“明牌公司”）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍知初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日立案受理后，依法组成由审判员秦善奎担任审判长、代理审判员周荧、代理审判员张万江参加的合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人磊若公司的委托代理人吴旭华、方超强，被上诉人明牌公司的委托代理人程斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年2月21日，浙江省杭州市东方公证处接受浙江泽厚律师事务所委托，在电脑上查询了www.网址的备案信息，并在电脑的开始栏内输入“telnet21”，得到了“220Serv-
UFTPFTPServerv6.3forWinsockready…”的信息反馈。磊若公司认为，磊若公司系Serv-
UFTP软件的著作权人，www.mingr.com网站系明牌公司所有，现明牌公司网站在接受Telnet远程管理命令后出现的反馈表明了明牌公司网站在使用Serv-
UFTP软件。明牌公司对Serv-UFTP软件的使用未经磊若公司许可，侵犯了磊若公司的著作权，应予赔偿。而明牌公司虽认可网站系自己所有，但否认侵权行为。
磊若公司于2013年11月19日以明牌公司侵害计算机软件著作权纠为由，起诉至一审法院，请求判令：1.明牌公司立即停止侵犯Serv-
UFTP软件著作权的行为，卸载盗版的Serv-
UFTP软件；2.在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上公开赔礼道歉；3.赔偿磊若公司经济损失以及合理费用共计30万元；4.承担本案的诉讼费。
明牌公司答辩称：明牌公司没有实施侵权行为，侵权者可能是第三人，磊若公司现有证据不能证明明牌公司是涉案侵权行为的实施主体，请求法院依法驳回磊若公司的诉讼请求。
一审法院认为：磊若公司系在美利坚合众国境内成立的企业，本案系涉外民事纠纷案件。涉外民事纠纷案件中的程序性问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，应当适用我国民事诉讼法。因此，本案管辖权的确定，适用中华人民共和国民事诉讼法进行判定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款之规定，对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。现一审被告明牌公司住所地位于中华人民共和国浙江省绍兴市柯桥区福全镇，属于绍兴市柯桥区人民法院的管辖范围，故该院对本案具有管辖权。至于解决双方争议应适用的实体法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，适用被请求保护地法律，故该院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己的主张，有责任提供证据。现磊若公司对明牌公司有侵权行为的事实未能充分举证，磊若公司应承担不利后果。故该院认为，磊若公司诉请目前尚无充分证据支持，不宜照准。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第六十四条第一款、第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决如下：驳回磊若公司的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由磊若公司负担。
一审宣判后,上诉人磊若公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院严重违反诉讼程序，并因而影响裁判的正确性。第三人绍兴市鼎启网络科技有限公司是本案中应当承担责任的一方，上诉人具有合理、充分理由追加其为第三人，对于上诉人依法提出的申请，一审法院未能充分依法审查，粗心大意作出通知，认为“现你方申请追加绍兴市鼎启网络科技有限公司为本案的共同被告。经审查，你方认为绍兴市鼎启网络科技有限公司与本案存在直接利害关系并非追加共同被告的法定理由，故对你方要求追加绍兴市鼎启网络科技有限公司的申请，本院不予准许”。上诉人申请将绍兴市鼎启网络科技有限公司追加为本案的第三人，一审法院却张冠李戴，通知上诉人不予追加被告。且在一审判决中未提及任何有关上诉人申请追加第三人的事宜。二、一审判决事实认定错误、疏漏或不清，相应证据不足。1.上诉人已尽到举证义务，初步证据能够证明被上诉人官网所在的服务器上安装并使用了涉案软件，一审判决未做正确认定；2.被上诉人提出追加第三人的抗辩事由之后，一审判决未能进一步查清事实，径直作出错误的判决。三、一审判决适用法律错误。在上诉人已经提供初步证据的情况下，一审法院过重分配上诉人的举证责任，对上诉人来说是不公平也是不现实的。上诉人认为无需采取软件程序及文档比对的方式才能够确定侵权，理由如下：首先，计算机软件程序及文档比对认定并非所有计算机软件著作权侵权案件中的必经程序，也非确定软件侵权的唯一方式。其次，在本案中，被上诉人的网站（或网站服务器）已经通过机器语言的方式直接反馈了使用涉案软件的事实，其反馈字符与涉案软件名称一致即为被上诉人的网站安装了涉案软件的明证。再次，一审法院在已明确知晓网站服务器由第三方控制管理的情况后，未追加第三人，急于结案，在未查清事实的情况下，径直作出错误判决。综上，上诉人请求二审法院依法撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍知初字第323号民事判决，依法予以改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求，一审、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。在二审庭审中，上诉人要求增加“或者发回重审”的二审诉讼请求。
被上诉人明牌公司在二审中辩称：一、上诉人认为一审法院违反法定程序，被上诉人认为上诉人没有法律依据。追加申请期限是在法庭辩论之前，上诉人提交追加第三人申请书是在一审法庭辩论终结之后，不符合法律规定。如果追加第三人必然会涉及到诉讼请求的变更，诉讼请求的变更根据规定必须在开庭时就向法院提出；二、上诉人提出的上诉请求与事实和理由不一致。根据民诉法的规定，按照上诉人的理由应该是发回重审，而不是改判。被上诉人认为一审法院认定的事实、适用的法律是正确的。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。
上诉人在二审中向本院提交以下证据：
1.《追加第三人申请书》。
2.EMS快递回单。
证据1、2证明上诉人曾于2014年3月12日向一审法院递交《追加第三人申请书》的事实。
3．《通知书》。证明一审法院于2014年4月28日向上诉人出具的《通知书》错把追加第三人申请当作追加被告申请而最终不予准许的事实。
被上诉人对该三份证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议。被上诉人认为，绍兴市鼎启网络科技有限公司与本诉的关联性没有达到要求追加其为被告的地步。
本院经审查后对上诉人二审提交的证据认证如下：该三份证据均是原件，涉及到一审诉讼程序的正当性，予以认定。
经本院审理查明，除认定一审判决认定之事实外，另查明：根据美利坚合众国威斯康星州公证人PatriciaA.Weber出具的公证文件记载，美利坚合众国威斯康星州金融机构署公司业务部特急服务专员RobertJ.Karis于2012年11月29日在前述公证人的见证下签署证明文件，证明磊若公司是一家依据该州法律正式成立于1997年8月19日的公司或有限责任公司，已为上一财务年度递交了财务报告，未递交任何有关公司解散的申请。上诉人提供的正版软件光盘上标注有“Serv-
UFTPServer，美国Rhinosoft公司中国独家总代理”等字样，被上诉人认可上诉人软件在中国销售，但对上诉人提出的在2006年底至2007年初在中国销售的时间表示不清楚。二审庭审中，上诉人与被上诉人均确认，被控侵权的“Serv-U”软件安装在服务器的公有领域。
2014年3月12日，磊若公司向一审法院提出追加第三人申请书，认为被申请人绍兴市鼎启网络科技有限公司与本案具有法律上的利害关系，申请追加其为第三人。2014年4月28日，一审法院通知磊若公司，载明“你方申请追加绍兴市鼎启网络科技有限公司为本案的共同被告，经审查，你方认为绍兴市鼎启网络科技有限公司与本案存在直接利害关系并非追加共同被告的法定理由，故对于你方要求追加绍兴市鼎启网络科技有限公司的申请，本院不予准许”。
本院认为：
从本案的法律适用看，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中，一审原告在中华人民共和国提起侵权诉讼要求保护其著作权，且本案双方当事人均选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。
本案二审主要争议焦点在于：一、一审法院是否存在诉讼程序违法，具体表现为一审法院追加当事人的决定是否系重大程序瑕疵；二、被上诉人是否存在侵权行为。对此分别评判如下：
关于争议焦点一，本案上诉人所指控的主要是被上诉人侵犯其对涉案软件享有的复制权，案外人绍兴市鼎启网络科技有限公司与被上诉人可能存在的是虚拟主机租用合同关系，对本案当事人双方的诉讼标的，没有独立的请求权，对案件的处理结果也没有法律上的利害关系，即使上诉人认为其行为构成侵权，其可以另行起诉主张其合法权益。对上诉人追加第三人的申请，一审法院可以不予准许。一审法院对上诉人追加第三人的申请，向上诉人发出了不予准许追加被告的通知，确有疏漏，但并不影响案件实质审理及当事人的法律地位，该程序上的瑕疵不能成为改判或发回重审一审判决的理由，对上诉人该点上诉意见，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在著作权侵权诉讼中，权利人及其利害关系人指控他人侵犯其著作权的，应当首先提供证据证明其享有合法有效的著作权，其次应当提供证据证明被控侵权行为人存在侵犯其著作权的行为。只有在权利人及其利害关系人完成该初步举证义务之后，方由被控侵权行为人就其抗辩主张进行举证。一审原告磊若公司在提交了初步证据以证明其系涉案软件著作权人之后，为证明一审被告明牌公司存在侵权行为提交了其使用Telnet指令从明牌公司网站所获得的反馈代码作为证据。对此，本院认为，首先，Telnet协议虽然可以帮助网络用户实现对特定服务器的远程访问，但磊若公司并无充分证据证明Telnet远程管理命令的权威性、安全性与确定性。其次，通过Telnet指令监测到的是网站所在服务器而非网站存储空间本身，被上诉人明牌公司作为网站域名所有人，其网站上是否存在并使用涉案软件，从而侵犯涉案软件著作权，并不能通过Telnet指令监测出来。在二审庭审中，双方当事人就一致确认涉案“Serv-U”软件安装在服务器的公有领域。上诉人确认被上诉人可能使用装在服务器公有领域里的“Serv-U”软件，也可能没有使用装在服务器公有领域里的“Serv-U”软件。另外，现实中确实存在服务器提供商将其服务器空间租给多家网站经营者的情形。因此，上诉人所提交的证据对被上诉人是否使用“Serv-U”软件的事实达不到优势证据的证明标准，本院无法依此即将举证责任转移至明牌公司，由明牌公司就其网站上不存在及使用涉案软件进行举证。在本案中，因上诉人提供的关于被上诉人网站上存在及使用涉案软件的证据证明力不强，被上诉人存在及使用涉案软件的事实难以认定，法院应依据举证责任分配的规则作出裁判。如前所述，知识产权侵权行为的举证责任在于权利人及其利害关系人，故本案被诉侵权行为的举证责任在于上诉人，现上诉人在法庭调查结束后未提供充分有效的证据证明被诉侵权行为的存在，其应当承担举证不利的法律后果，即不能认定被上诉人存在使用“Serv-U”软件的行为。
因上诉人无充分证据证明被上诉人存在侵权行为，其要求被上诉人卸载涉案软件、赔礼道歉、赔偿损失的诉请即无存在之前提，不予支持。
综上，上诉人提出的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持；原审判决虽有程序瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元人民币，由上诉人磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦善奎
代理审判员 周 荧
代理审判员 张万江
二〇一五年七月三十日
书 记 员 金燕娜