山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终886号
上诉人（原审原告）：袁兆文，男。
委托代理人：范金利，山东阳尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：五莲县高泽镇汪崖村民委员会。
法定代表人：袁兆玲，该村委会主任。
委托代理人：于宜水，五莲顺宜法律服务所法律服务工作者。
上诉人袁兆文因与被上诉人五莲县高泽镇汪崖村民委员会（以下简称汪崖村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第1954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：袁兆文系五莲县高泽镇汪崖村村民。2002年4月20日，袁兆文以家庭承包的方式自汪崖村委会处承包了“长条”、“查路口”、“岭后”三块土地。后汪崖村委会向袁兆文发放了合同编号为120的《农村土地承包合同》，合同中注明袁兆文承包地为“长条”（0.7亩）、“查路口”（0.745亩）、“岭后”（2.1亩），承包期限自1999年8月1日至2029年8月。该合同注明的签订时间为2002年4月20日，发包方处加盖汪崖村委会公章及法人代表签章，承包方处无袁兆文签名、印章。
2005年3月26日，汪崖村委会召开村民代表会议，决定对村内耕地全部收回、重新发包，并形成了发包方案。后汪崖村委会向全村各户发放了《汪崖村土地延包工作征求意见书》，就土地发包面积、人均承包面积、销户口退地添户口添地、要地人口等问题征询了村民意见。2005年4月5日，汪崖村委会向五莲县高泽镇人民政府提交了《关于审批<汪崖村土地延�实施方案>的请示报告》，同年4月20日，五莲县高泽镇人民政府批复同意。后来，汪崖村委会组织村民分批次对村内土地进行了发包，并与袁兆文签订了编号为015的《农村土地承包合同》。
汪崖村委会主张其重新发包土地取得了三分之二以上村民（包含袁兆文）的同意，并提交了215份《汪崖村土地延包工作征求意见书》，袁兆文在其征求意见书上就相关土地发包决定表示同意，并注明要地人口为2.5。袁兆文质证认为该征求意见书违背上级文件精神、没有村委会公章和日期，没有法律效力。
庭审中，袁兆文、汪崖村委会提交了各自持有的015号《农村土地承包合同》，两份合同在承包土地基本情况处的记载有出入，但其他内容完全一致，手写部分的字迹也基本相同。两份合同注明的签订时间为1999年1月1日；承包期限30年，自1999年10月1日至2029年10月1日。关于承包土地基本情况，袁兆文持有的合同中手写载明：承包面积2.64亩改为3.22亩，分别为“大畦田”2.64亩、0.05亩、“大棚”0.28亩；汪崖村委会持有的合同中手写载明：承包面积2.64亩改为4.22亩，分别为“大畦田”2.64亩、0.05亩、“大棚”0.28亩、“斜子地”0.25亩、“东岭”1亩。袁兆文称其持有的合同系汪崖村委会于2006年农历5月份发放的、承包方处的“袁兆文”签名可能是村会计书写，该处手印是否为其本人所捺记不清了。汪崖村委会对于袁兆文的合同真实性无异议，但主张该合同是根据党委政府的要求于2005年10月1日前发放的，当时仅向袁兆文发包了“大畦田”、“大棚”两块地，后来又向袁兆文发包了“斜子地”、“东岭”两块地，汪崖村委会在其存档的合同中添写了“斜子地”、“东岭”两块地。袁兆文承认自2006年耕种了“斜子地”、“东岭”�块地，并陈述该两块地非由其承包，但未能说明耕种该两块地的理由。
庭审中，袁兆文主张其自2002年就承包了“大畦田”（即为桑园）、“大棚”两地，并提交与汪崖村委会签订的桑园承包合同一份予以证明。该《桑园承包合同》落款时间年份处打印内容“2003”中的“3”被人为改成“4”，月日为手写“2”月“1”日，载明的承包期限为2年。汪崖村委会质证认为：桑园承包合同仅能证明袁兆文承包过桑园，在重新发包土地时桑园的承包期已到，为保护桑园产业将该地发包给了袁兆文。袁兆文未提交其他承包合同证明其自2006年至今仍对“大畦田”、“大棚”两地享有承包经营权。
袁兆文还主张其于2005年夏通过袁兆新向汪崖村委会承包了汪崖村扬水站管道处、扬水站岭顶、扬水站西侧等处荒地，汪崖村委会对此予以否认，袁兆文亦没有提供证据�实其与汪崖村委会达成了承包上述荒地的口头或书面协议。庭审中，袁兆文主张双方虽未形成书面合同，但根据《合同法》第三十六条的规定，其在上述荒地上垫造了6亩土地，汪崖村委会也接受同意，故双方之间的承包合同成立，袁兆文取得了涉案6亩土地的承包经营权，汪崖村委会应当予以返还。汪崖村委会主张扬水站管道处的土地为幸福村所有，并提交其与幸福村共同出具的证明一份，该证明内容为“高泽镇汪崖村扬水站渡槽前上水管主管道上方占用的土地在建扬水站前属幸福村（原名李家庄子）集体所有”。袁兆文质证认为：该证明没有政府的确认，不应采信。
原审认定上述事实的证据有双方当事人陈述、袁兆文、汪崖村委会分别提交的015号《农村土地承包合同》、袁兆文提交的120号《农村土地承包合同》、汪崖村委会提交的《汪崖村土地延包工�征求意见书》、村民代表会议记录、党员会议记录、《关于审批<汪崖村土地延包实施方案>的请示报告》、五莲县高泽镇人民政府的同意批复、汪崖村与幸福村共同出具的证明等。
原审法院认为：本案中，袁兆文、汪崖村委会争议的焦点在于：一、双方间120号《农村土地承包合同》是否由汪崖村委会单方解除，该合同应否继续履行；二、袁兆文是否享有涉案6亩土地的承包经营权。
一、双方间120号《农村土地承包合同》是否由汪崖村委会单方解除，该合同应否继续履行。
当事人协商一致，可以解除合同。本案中，袁兆文虽然否认汪崖村委会向其重新发包了“斜子地”、“东岭”两块地，但根据汪崖村委会存档的合同及袁兆文自2006年耕种该两块地的事实，能够认定“斜子地”、“东岭”两块地属于汪崖村委会向袁兆文�新发包的土地。袁兆文主张015号合同中的另外两块土地“大畦田”、“大棚”系其之前所承包经营，但未提供其他承包合同证明其自2006年后仍享有对该两块土地的承包经营权，故该两块土地亦属于汪崖村委会向袁兆文重新发包的土地。同时，袁兆文2005年前依据120号《农村土地承包合同》承包的“长条”、“查路口”、“岭后”等地，已经重新发包给了其他村民。虽然袁兆文、汪崖村委会双方未形成解除原承包合同的书面协议，但结合袁兆文同意重新发包、双方签订新承包合同及袁兆文依据新承包合同耕种发包土地至今的事实，能够认定原承包合同是经双方协商一致解除的，故对于袁兆文确认汪崖村委会单方面解除120号《农村土地承包合同》行为无效的诉讼请求，原审法院不予支持。
由于120号《农村土地承包合同》已经双方协商解除，其合同权利义务已�止，对双方当事人不再具有法律约束力，且汪崖村委会向袁兆文发包了新的土地，故袁兆文要求汪崖村委会继续履行120号《农村土地承包合同》无法律依据，对其该项诉求原审法院不予支持。
二、袁兆文是否享有涉案6亩土地的承包经营权。
对于扬水站管道处的荒地，根据汪崖村委会提供的汪崖村与幸福村共同出具的证明，可以看出该处土地所有权并非归汪崖村所有，按照法律规定，汪崖村委会无权向他人发包该处土地。同时，袁兆文亦未提供证据证实其与汪崖村委会就该处荒地订立了土地承包合同，故对于袁兆文关于其承包了汪崖村扬水站管道处3.6亩土地的诉讼主张，原审法院不予采信。
对于扬水站岭顶和西侧的荒地，袁兆文亦未提供证据证实与汪崖村委会订立了书面的承包合同，应当自行承担举证不能的不利后果。同时，袁兆文垫造土地并持续耕种是为了获取自己的经济利益，并未基于该处荒地向汪崖村委会履行任何义务，即便汪崖村委会同意其垫造开垦荒地，也不能推定双方达成了承包荒地的口头协议。故对于袁兆文关于其承包了扬水站岭顶1.5亩、扬水站西侧0.9亩土地的诉讼主张，原审法院不予采信。
根据相关法律规定，承包方自土地承包合同生效时取得土地承包经营权。本案中，袁兆文并未与土地所有权人订立土地承包合同，因此，袁兆文并未取得相关土地的土地承包经营权。故对于袁兆文要求汪崖村委会返还6亩土地的承包经营权的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，袁兆文、汪崖村委会之间的120号《农村土地承包合同》已经双方协商解除，袁兆文并未取得涉案6亩土地的承包经营权。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十三条，《中华人民共和�农村土地承包法》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，原审判决：驳回袁兆文的诉请讼求。案件受理费100元，由袁兆文负担。
上诉人袁兆文不服原审判决，上诉称：一、袁兆文提交的120号《农村土地承包合同》并未解除，双方从未协商解除该合同。汪崖村委会提交的015号合同是不真实的，是汪崖村委会在2005年私自制作的，是无效证据。汪崖村土地延包工作征求意见书的内容违反了法律、法规的强制性规定，属于无效意见书、无效证据。原审依据上述无效证据认定双方签订的120号合同已经解除，属于认定事实错误。二、袁兆文承包自垫地的时间是2005年夏天，袁兆文是经过村支部书记同意后才雇佣车辆�土垫成的，至今已耕种10年，该期间没有任何人提出异议。虽然袁兆文未与汪崖村委会签订承包合同，但事实上承包已经十年的时间，应视为汪崖村委会对袁兆文承包该土地的认可。农村土地所有权并非哪个村说土地属于自己就属于自己，幸福村出具的证明不具有法律效力。原审驳回袁兆文要求返还6亩土地的承包经营权无事实和法律依据。请求撤销原审判决，改判支持袁兆文的诉讼请求。
被上诉人汪崖村委会答辩称：一、通过原审提供的证据、查明的事实，足以认定袁兆文与汪崖村委会协商解除了120号合同。二、袁兆文主张垫土地是经村支部书记同意后才雇佣车辆拉土垫成的与事实不符，袁兆文自垫土地未经任何人允许，也未经任何程序确认袁兆文有使用权，袁兆文也从未履行过任何义务，袁兆文在集体土地上垫造土地并持续耕种是为了获取经济利益，�兆文的行为侵害了全体村民的利益，不能推定袁兆文享有该土地的使用权。三、村与村之间的土地边界是确定的，汪崖村与幸福村的土地边界是双方认可无争议的，袁兆文主张幸福村的土地属汪崖村所有没有任何依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：二审中，上诉人袁兆文提交了证明两份、汪崖扬水站照片一张，证明袁兆文在2005年6月垫了6亩土地，垫的土地在汪崖村集体土地范围之内。被上诉人汪崖村委会质证认为，证明的真实性不能确定，根据法律规定，证人应当出庭作证，即使袁兆文在该地段自垫土地也没经过任何人允许或任何程序确定，照片只显示扬水站的石碑，证实不了袁兆文的主张。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审一致。
本院认为：2005年3月，汪崖村委会决定对本村土地进行第二轮延包，同年4月汪�村委会发放《汪崖村土地延包工作征求意见书》征求村民意见，该意见征得了三分之二以上村民的同意，袁兆文亦在征求意见书中签字同意。2005年4月5日，汪崖村委会向五莲县高泽镇人民政府提交了《关于审批<汪崖村土地延包实施方案>的请示报告》，同月20日，五莲县高泽镇人民政府批复同意。2005年6月1日，汪崖村委会作出了《汪崖村土地延包方案》，对本村土地进行了延包。并将延包后的《农村土地承包合同》即015号合同交付给了袁兆文。对该合同的效力，袁兆文在原审中也予以认可，同时主张合同中“大畦田”、“大棚”地块于2002年承包，该合同是对袁兆文承包地的再次确认。故汪崖村委的土地延包工作符合相关法律、行政法规的规定，袁兆文对延包方案无异议，且持有015号农村土地承包合同，并实际耕种了相关土地。双方以上述行为实际�除了原《农村土地承包合同》即120号合同，双方均应按照新的015号农村土地承包合同履行各自权利、义务。袁兆文主张土地延包工作违反了法律、法规的强制性规定，但未提供反驳证据证明，应承担举证不能的不利后果。
对于袁兆文主张的扬水站附近的6亩荒地，袁兆文并未提供证据证明其开垦、耕种该部分土地系经汪崖村委会同意。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”袁兆文未提供6亩荒地的土地承包合同，故未取得土地承包经营权，袁兆文是否实际开垦、耕种该部分土地不是判断其是否取得涉案土地承包经营权的依据。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，当事人应当向有关行政主管�门申请解决。
综上，上诉人袁兆文的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人袁兆文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 汤 阳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 王建秀