河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终1037号
原公诉机关河北省石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯欣（曾用名冯左龙），男，1982年6月17日出生，汉族，中专文化，医生，现住石家庄市桥西区（户籍所在地：石家庄市长安区）。2014年10月13日因涉嫌信用卡诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，2014年10月24日经石家庄市桥西区人民检察院批准，次日由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕，2014年11月7日被石家庄市公安局桥西分局取保候审，2015年1月5日被石家庄市桥西区人民检察院取保候审。
河北省石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人冯欣犯信用卡诈骗罪一案，河北省石家庄市桥西区人民法院于2016年9月26日做出（2016）冀0104刑初53号刑事判决，原审被告人冯欣不服，提出上诉。本院受依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
定罪事实：2012年8月19日，被告人冯欣在交通银行申领了一张卡号为62×××34的信用卡，自2014年4月15日最后还款5500元，至此以后未再进行还款。2014年6月9日、6月18日，交通银行工作人员发信息向冯欣催收欠款；2014年6月28日、7月1日，交通银行工作人员先后向冯欣打电话催收欠款。截止2014年7月12日，透支本金共计34502.76元，经发卡银行两次以上催收，拒不偿还欠款。
二、量刑事实：1、2014年10月13日，石家庄市公安局桥西分局民警在石家庄市和平路交通银行楼下将冯欣抓获，到案后冯欣如实供述犯罪事实；2、案发后，被告人亲属于2014年10月16日偿还全部透支款息。
以上事实有下列证据予以证实：
(一）被告人冯欣供述和辩解
2012年8月19日，我向交通银行申领了一张信用卡，卡号：62×××34，信用额度为36000元；从2014年4月份，我因为资金链断裂，没有能力还款，这也是我最后一次还款（最后一次消费我记不清了）。截止2014年9月8日欠交通银行39654.24元人民币，（本金34502.76元人民币）。我的信用卡主要用于还房租，给员工发工资，这是通过POS机透支的现金，还有就是购置日常用品等诊所开支。期间，我也能偿还，但因维持诊所的正常运转，没有偿还。我曾收到过交通银行发给我的催收短信若干次，但因资金链断裂，没有能力还款。他们也通过电话向我催收过，我也向他们说了，我因为资金链断裂暂时没有能力还款。2014年6月9日，交通银行工作人员给我发信息向我催收欠款，6月18日，交通银行工作人员又给我发信息向我催收欠款。2014年6月28日和7月1日，交通银行工作人员先后向我打电话催收过还款。2012年曾在长安区接手经营一个牙科诊所，后因城市规划被拆掉，所投资金无法收回。2013年6月在长兴街投资张俊生口腔诊所经营至今共欠款18万左右，至今无力还款。
2014年10月13日，交通银行已经透支我分六期还款，我反馈给银行分六期还款压力太大，可不可以分十二期，这也是银行工作人员给我说十二期是最长的，我也想申请一个最长十二期的分期还款，但是在我于2014年10月13日到交通银行办理递交十二期分期还款申请时被裕西派出所抓获，在我父母知道这件事后代我还清了交通银行全部欠款。透支信用卡时因为我资金出了问题，我在长庆街投资一家口腔诊所花费30万元，因修路改造无法正常营业，修好后又交了一年的房租7万元。我并没有以非法占有为目的诈骗交通银行的前，而且我还不止一次地去申请分期还款，银行也给我发过短信，说可以分期还款，我认为我不是信用卡诈骗，而且我母亲在得知我被公安机关抓捕以后及时帮我还清了所欠全部欠款，而且我父亲也是一名银行工作人员，可能我自身的行为对交通银行造成了短暂的资金影响，但是后期我及时还清了全部欠款及滞纳金，我觉得国家应该给我们这些创业的年轻人一个机会。
(二）证人证言
1、证人申某的证言
我是交通银行信用卡中心员工，我行特委托我来报案。2012年8月19日，冯欣向我交通银行申领了一张信用卡，卡号：62×××34；先后在多地消费，截止2014年9月8日恶意透支交通银行本金34502.76元人民币，共欠款39654.24元人民币（利息2707.98元，费用2443.50元），经交通银行工作人员多次催收后，自2014年4月15日以来仍拒不还款，已经达到追究其刑事责任的条件。2014年6月9日至2014年6月24日，我行工作人员先后以短信、信函等形式催收，均无有效回款。
2、证人马某的证言
我是浦发银行石家庄分行信用卡部员工。冯欣涉嫌信用卡诈骗，我行委托我来报案。2012年5月，冯欣在我行申请了一张信用卡，卡号49×××95，截止到9月22日，恶意透支本息合计18492.16元人民币（其中本金14101.11元，利息滞纳金合计4391，05元）经浦发银行工作人员多次催收后，自2014年4月13日，最后一次还款后，拒不还款，已达到追究刑事责任条件。冯欣最后一次还款是在2014年4月13日，还款金额为1400元人民币。我行从2014年5月16日开始催收，给冯欣（手机号为151××××4550）打过电话，发过短信，5月31日给冯欣打电话，冯欣承诺6月2日还款，但没还。6月23日给冯欣打电话，冯欣承诺6月24日还款，但没还。经催收多次一直未还款。
（三）书证
1、报案书：由交通银行出具，证实冯欣于2012年8月19日，我行申领了一张银联标准信用卡金卡，卡号为62×××34，该卡的授信额度为36000元。截止2014年9月8日该卡的欠款总额为人民币39654.24元，其中透支本金为人民币34502.76元，利息2707.98元，费用2443.50元，经交通银行工作人员多次催收后。在此期间，我行曾多次以电话、信函及派员等方式向冯欣催讨透支款项，但其仍拒不归还透支本息，我行认为冯欣以非法占有为目的，进行信用卡恶意透支，构成信用卡诈骗罪，应当依法追究刑事责任。
2、委托书：证实交通银行太平洋信用卡中心委托委托该公司保全专员申某负责冯欣涉嫌信用卡诈骗一案的报案工作。
3、申办信用卡的相关资料：证实办理交通银行信用卡时提供的冯欣照片、银行留存小票、身份证复印件以及驾驶本复印件。
4、消费记录：证实冯欣在办卡后经常大额支出或者还款，该卡最后还款是2014年4月15日，还款金额为5500元。
5、催收记录：证实在2014年6月9日、6月18日对冯欣进行短信催收，2014年6月28日、7月1日对冯欣进行电话催收。
6、存款回单：证实2014年10月16日冯欣的家属为冯欣卡号为62×××34交通银行信用卡还款人民币40363.50元。
7、涉及恶意透支浦发银行信用卡的报案书、委托书、申办信用卡的相关资料、消费记录、催收记录、还款凭证等证据：证实冯欣于2012年5月在浦发银行申领了一张卡号为49×××95的信用卡，自2014年4月开始欠款，经银行多次催收，截止截止2014年9月共欠款本金共计14101.11元。于2014年10月26日冯欣的家属替冯欣才将浦发银行的全部欠款19100元还清，而浦发银行于2014年10月27日才到公安机关进行报案。
8、到案经过：2014年10月13日，石家庄市公安局桥西分局民警在石家庄市和平路交通银行楼下将冯欣抓获。
原判认为，被告人冯欣以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，石家庄市桥西区人民检察院指控被告人冯欣犯信用卡诈骗罪，罪名成立。
关于被告人冯欣的辩护人提出被告人冯欣不具备占有交通银行资金的主观恶意，仅因其资金出现短暂困难而导致暂时无法全额偿还交通银行欠款的辩护意见。经查，被告人冯欣因投资经营行为失败后，继而继续进行投资，并在大量欠款的情况下，明知没有还款能力而使用信用卡透支，并将透支款项用于支付房租、给员工发工资、诊所开支等，其存在恶意透支的主观故意。故对该辩护意见不予支持。
关于被告人冯欣的辩护人提出被告人并没有非法占有资金拒不返还，案发前，被告人经济状况好转并开始偿还银行欠款的辩护意见。经查，被告人冯欣从2014年4月15日最后一次还款之日起到交通银行报案之日，冯欣在长达近六个月未对透支的信用卡进行还款，其还款也是因冯欣被刑事拘留以后，家属为其偿还透支款项，且冯欣是在明知没有还款能力的前提下进行恶意透支的，其主观上具有非法占有的目的。故对该辩护意见不予支持。
关于被告人冯欣的辩护人提出发卡银行存在管理漏洞是本案发生的重要诱因，发卡银行本身存在重大过错的辩护意见。原判认为，银行是否存在管理漏洞的过错与被告人冯欣透支消费后不予归还之间无因果关系，不能以此成为被告人冯欣的量刑理由。故该辩护意见不予采纳。
关于被告人冯欣的辩护人提出银行虽没有批准被告人分12期还款申请，但一直没有中断向被告人计收高额利息以及滞纳金，说明被告人一直高利有偿的使用银行资金，仅因被告人临时的资金困难导致逾期还款，不能以此证明被告人主观上存在通过信用卡透支方式诈骗银行资金的事实的辩护意见。经查，该案从冯欣2014年4月15日最后一次还款之日起计算，交通银行对冯欣进行了两次以上的有效催收，且到立案之日起超过了三个月，该案的犯罪行为已经实施完毕，至于分期还款成立与否，都不影响冯欣犯信用卡诈骗罪既遂的成立。故该辩护意见不予采纳。
被告人冯欣被抓获到案，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。案发后，被告人冯欣的家属已经将交通银行的全部欠款还清，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第四十五条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人冯欣犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人冯欣上诉提出：原判量刑过重。
经审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人冯欣信用卡诈骗的犯罪事实正确，有经一审庭审质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人冯欣以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审被告人冯欣当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。案发后，被告人冯欣的家属已经将交通银行的全部欠款还清，酌情予以从轻处罚。此量刑情节，原判量刑时，已予以了考虑，量刑在法律规定幅度内，属适当。故其上诉称量刑重的理由不能成立。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审判长 李淑然
审判员 王英辰
审判员 张立新
二〇一六年十二月××日
书记员 王 蕾