山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第413号
上诉人（原审原告）中冶天工集团有限公司西北分公司，地址内蒙古呼和浩特市机场高速路128号。
负责人张卫星，任公司总经理。
委托代理人张华英，男，1973年5月8日生，汉族，系公司员工。
上诉人（原审被告）吕洪亮，男，1980年1月25日出生，汉族。
委托代理人张晋文，男，1954年7月21日生，汉族，太谷县明星法律服务所法律工作者，住太谷县。
上诉人（原审被告）刁贵山，男，1948年3月6日出生，汉族，住天津市东丽区。
委托代理人张晋文，男，1954年7月21日生，汉族，太谷县明星法律服务所法律工作者，住太谷县。
被上诉人（原审被告）王二军，男，1976年1月7日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）李强，男，1975年8月11日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）郭建泽，男，1968年3月25日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。
被上诉人（原审被告）赵会志，男，1967年4月20日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵志平，男。1968年11月11日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵朝斌，男，1983年11月15日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵支现，男，1972年8月29日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵会刚，男，1986年8月20日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王庆喜，男，1982年9月12日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王占雷，男，1985年5月28日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）狄雷云，男，1976年12月22日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）甄发全，男，1965年6月7日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）李金来，男，1963年10月15日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）周占飞，男，1986年9月1日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）韩永富，男，1972年1月25日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。
被上诉人（原审被告）郭建扩，男，1968年3月23日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。
被上诉人（原审被告）赵波，男，1991年2月25日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）麻延军，男，1970年10月10日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵国磊，男，1990年11月9日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王军彩，男，1968年4月7日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王宁普，男，1993年11月19日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）麻保宇，男，1987年3月24日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王俊华，男，1965年2月7日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）徐风建，男，1987年4月28日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵伟，男，1988年11月30日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）郭明聚，男，1966年1月4日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。
被上诉人（原审被告）麻延开，男，1995年10月8日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王进军，男，1968年12月7日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王衡，男，1985年4月2日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王建伟，男，1989年2月9日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王朋印，男，1969年1月6日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王全喜，男，1981年7月20日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王米刚，男，1965年1月9日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王寿芹，男，1969年3月18日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）王俊现，男，1970年3月16日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵玉辉，男，1982年9月1日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵振军，男，1966年9月13日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵占峰，男，1981年9月3日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵振水，男，1963年10月13日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵会超，男，1969年9月27日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）高全印，男，1973年2月14日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵会坤，男，1972年2月24日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
被上诉人（原审被告）赵振云，男，1990年2月25日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。
以上43名被上诉人的诉讼代表人王二军、李强、郭建泽。
以上43名被上诉人的共同委托代理人吕晓平，男，1964年10月19日生，汉族，太谷县明星法律服务所法律工作者，住太谷县。
上诉人中冶天工集团有限公司西北分公司（以下简称“中冶公司”）、上诉人刁贵山、吕洪亮因与被上诉人王二军、郭建泽、李强等43人劳动工资争议纠纷一案，不服太谷县人民法院(2013)太民初字第735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月，中冶天工集团有限公司承包了山西太谷恒达煤气化公司2500T/D水泥生产线施工工程，后中冶天工建筑项目部将上述工程转包给以山西兴冶建筑工程有限公司（以下简称兴冶公司）为名义的实际施工人吕洪亮和刁贵山，实际施工及工程结算均由吕洪亮和刁贵山负责，吕洪亮和刁贵山雇佣了包括王二军在内的43名工人进行施工，要求王二军将工资及时发下去，并给吕洪亮、刁贵山提供工人工资表。2011年3月至5月工作期间的工资已结清。2011年11月至12月工作期间的工资已结清。2012年3月至12月，王二军等43人应领取229152元。2013年3月至5月，王二军等43人应领取37589元。双方对2011年6月至10月工资是否结算完毕有争议，王二军等43人主张，根据有吕洪亮签字审核的“王二军木工队结账单”核算，截止到2011年10月25日王二军等43人应领取工资531790元（包括以平方米计算的应领工资514524元及以日工计算的应领工资17265元），已领取437725元（包括截止到2011年10月25日已支款403825元及应支付的饭费33900元），还欠94065元未付。而吕洪亮、刁贵山提供了2011年12月29日的“各队工程款发放情况证明”，在该证明中王二军签名并书写了“余额已清”，故该主张2011年度款项已全部结清。经本院审查，该证明备注栏内有文字说明：“以上工程不包括从中冶天工内接手的窑头、窑尾、窑中、原料粉末及废气处理、生料均化库等”。王二军等43人未对上述期间内所完成的工程进行过后续维修，吕洪亮、刁贵山另行安排人员进行了维修，并承担了维修费用。中冶天工集团有限公司于2011年10月已撤离工地。中冶天工建筑项目部于2013年并入中冶天工集团有限公司西北分公司。另中冶公司西北分公司主张对工资承担连带责任的是兴冶公司，并提交了关于兴冶公司的资质证书、招标文件、委托书等证据，但却拒不申请追加兴冶公司为本案共同被告；吕洪亮、刁贵山在庭审中称“不认识兴冶公司，兴冶公司也没有委托我们，对这些证据不知情”，也拒不申请追加兴冶公司为本案共同被告。另中冶公司西北分公司提供了由刁贵山于2012年9月22日书写的证明：款项用于支付2011年度工人工资，以后的工资纠纷和中冶无关。中冶公司西北分公司以此证明要求免责。
原审法院所确认的上述事实，有中冶天工集团有限公司西北分公司提供的该与太谷恒达煤气化公司的工程施工合同、与兴冶公司的施工承包合同、兴冶公司投标文件、资质证书、委托书、证明、终止合同的通知；吕洪亮、刁贵山提供的王二军队工程款发放情况证明、2012年王二军队工程量统计、2013年3
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5月份王二军队工程量统计表、单项工程承包合同、工地照片；王二军等43人提供的王二军队工程量统计表、工资表；本院调取的劳动仲裁档案资料；及双方当事人的当庭陈述在案为凭。这些证明材料已经开庭对质和本院审查，可以采信。
原审认为，《中华人民共和国合同法》第272条规定：禁止承包人将工程承包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，吕洪亮、刁贵山要求确认该与王二军之间系分包合同关系的主张与法不符，不予支持；合并了中冶公司项目部的西北分公司虽提供了关于兴冶公司的相关证据，却拒不申请追加兴冶公司为本案共同诉讼人，且吕洪亮、刁贵山庭审中也称关于借用兴冶公司的名义和资质，该也不知情，该也拒不申请追加兴冶公司为本案共同诉讼人，而工程施工和结算事宜均实际由吕洪亮、刁贵山负责，因此可视为中冶公司将其承包的工程承包给了以兴冶公司为名义的实际施工人吕洪亮、刁贵山，王二军等43人在吕洪亮、刁贵山实际承包的工地上以包工不包料的形式工作，劳动报酬应由吕洪亮、刁贵山支付，中冶公司西北分公司虽提供了刁贵山书写的证明，但此内部保证不能免除其应承担的法律责任，故中冶公司西北分公司应对吕洪亮、刁贵山欠付王二军等43人的2011年6月一10月份的劳动报酬承担连带责任。对于2011年度是否欠付的问题，根据吕洪亮、刁贵山提供的证据即2011年12月29日王二军队工程款发放情况证明中“备注”栏中的文字说明部分可证明2011年度的工程款并未全部结算完毕，且吕洪亮、刁贵山也未能进一步提供已全部结算完毕的证据,故对吕、刁诉称的2011年度已结算完毕的主张不予支持，同时根据王二军等43人提供的有吕洪亮签字审核的“王二军木工队结账单”确定2011年欠付工资数额。对于2012年度和2013年度的欠款数额均无异议，依法应予确认。43人付出劳动，依法应获得劳动报酬即工资，而吕洪亮、刁贵山也有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建，王二军等43人无证据证明已履行了此义务，因此应承担相应责任，但吕洪亮、刁贵山对王二军应承担的赔偿责任未提供证据,故根据《工资支付暂行规定》第16条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%”的规定，对于吕洪亮、刁贵山因工程维修造成的损失，可从王二军等43人的工资中酌情适当扣除10%,同时对吕洪亮、刁贵山以质保金未到支付期限而拒付工资的理由，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第50条、《工资支付暂行规定》第8条、第9条、第16条，《中华人民共和国合同法》第272条、第281条，《中华人民共和国劳动合同法》第94条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条之规定，原审判决：一、吕洪亮、刁贵山于本判决生效后十日内支付王二军等43人从2011年6月至2011年10月的工资84659元。二、吕洪亮、刁贵山于本判决生效后十日内支付王二军等43人从2012年3月至2012年12月的工资206237元。三、吕洪亮、刁贵山于本判决生效后十日内支付王二军等43人从2013年3月至2013年5月的工资33830元。四、中冶天工集团有限公司西北分公司对于上述第一项负连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由中冶天工集团有限公司西北分公司负担10元，由吕洪亮和刁贵山负担10元。此款均已预交。
一审判决后，中冶天工集团有限公司西北分公司与吕洪亮、刁贵山均不服，向本院提起上诉。
中冶天工集团有限公司西北分公司的上诉请求是：1、撤销一审判决，并请依法确认上诉人对被上诉人王二军、郭建泽等43人的工资不承担连带支付责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人承揽了山西太谷恒达煤化公司2500T/D水泥生产线工程后，将其中部分分包工程进行公开招标，山西兴冶建筑工程有限公司即“兴冶公司”参加投标并中标部分土建、预埋铁件安装工程。2011年3月10日双方签订了《建设承包合同》。该合同第十四条第1款明确约定：兴冶公司驻工地代表为吕洪亮。因此吕洪亮完全有权代表兴冶公司组织施工，进行结算。另，根据兴冶公司给上诉人出具的《委托书》“兹委托刁贵山同志负责我公司在太谷恒达水泥厂工程的施工和结算工作……由此产生的一切经济责任和法律后果由我公司承担，与贵公司无关”，刁贵山也有权负责兴冶公司承揽的上诉人水泥厂工程中的施工和结算工作。即兴冶公司在该工程中委托吕洪亮、刁贵山二人负责该工程的施工和结算。该合同第十四条第7款明确约定“乙方（即兴冶公司）在分包过程中所发生的全部债务均由其自行承担”。因此兴冶公司在水泥厂工程中欠付的一切债务包括但不限于人工费、租赁费，均由兴冶公司自行承担，上诉人对此均不承担责任。该合同第十六条第1款明确约定“本工程乙方不得以任何形式分包给其他单位或个人施工”，因此吕洪亮将所承包的工程分包给王二军，则属于兴冶公司完全违约，兴冶公司应对其自行分包的责任自行承责。二、一审认定中冶公司将其承包的工程承包给了以兴冶公司为名义的实际施工人吕洪亮、刁贵山的推论错误。上诉人将工程进行合法分包，并履行了招标程序，签订了分包合同，分包合同约定分包方授权驻工地代表吕洪亮、刁贵山履行分包方责任和义务，即负责组织施工、交工、结算、索要工程款。吕洪亮、刁贵山就是兴冶公司的代理人，其已经参加诉讼。分包合同约定分包方授权驻工地代表履行分包方责任和义务，即负责组织施工、交工、结算、索要工程款。兴冶公司出具《委托书》委托刁贵山负责恒达水泥厂工程的施工和结算工作，也表明刁贵山有权组织施工、结算。一审判决在没有其他证据予以佐证的情况下，仅仅依据刁贵山、吕洪亮的口头陈述，就认定“因此可视为中冶公司将其承包的工程承包给了以兴冶公司为名义的实际施工人吕洪亮、刁贵山”，一审法院的认定没有事实依据。吕洪亮、刁贵山是否申请追加兴冶公司为本案共同诉讼人，是其权利，其是否申请与上诉人无关，上诉人也决定不了，一审法院以此为由认定“视为中冶公司将其承包的工程承包给了以兴冶公司为名义的实际施工人”，十分没有道理的。三、原审适用法律错误。根据2005年5月25日中华人民共和国劳动和社会保障部颁发的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，兴冶公司的代理人刁贵山、吕洪亮将从上诉人处所承包的工程发包给不具有用工主体资格的王二军，王二军不具有用工主体资格，兴冶公司具有用工主体资格，因此根据上述规定，兴冶公司应该对王二军招用的郭建泽等43名农民工承担用工主体责任。根据《劳动合同法》第94条的规定，王二军没有合法资质，从刁贵山、吕洪亮处违法承包经营工程，违法招用郭建泽等43名河北籍农民工，王二军未支付其工资给其造成了损害，发包组织即兴冶公司应当与被刁贵山、吕洪亮承担连带赔偿责任。一审法院认定上诉人对王二军、郭建泽等30名农民工的工资承担连带支付责任，既认定事实错误，又适用法律错误。请贵院依法确认上诉人对王二军、郭建泽等30名农民工的工资不承担连带支付责任，以维护上诉人的合法权益。
吕洪亮、刁贵山的上诉请求是：撤销（2013)太民初字第735号民事判决书，依法改判或者发还重审。上诉理由：一、一审启动审判程序的是原告刁贵山、吕洪亮。原告提起的是确认之诉，而不是给付之诉。一审判决书以法律禁止工程分包的理由，模糊上诉人和王二军的分包关系，对第一个诉讼请求不予支持。既然判决原告承担支付“工资”的责任，已经认可了这种违法的承包，是客观存在。对于与诉讼请求的第二项、第三项判决书从始到终，既没有“支持”也没有“驳回”，不知所以。对于诉讼请求的第五项“质保金未到支付期限”判决书就是一句话“不予支持”。为什么？双方工程款结算单中明确约定了“质量保证金”暂时扣除，判决书不支持没有理由。二、“余额已清”铁的证据。一审认定应该支付2011年后半年工资84659元与事实不符，双方在2011年12月29日的工程款发放证明文书中，王二军签字“余额己清”，王二军本人对签字认可。一审以该文书中的“备注”栏目的文字认为“说明没有结算完毕”。一审法庭没有认真审查“不包括”的内容，二审时上诉人将详细陈述。2011年12月29日是一年的末尾，当天的“余额已清”，证明当年的应付款全部支付完毕。三、为什么不走鉴定程序？一审认定王二军工程队应该对质量不合格部分翻工返修，可是判决酌情扣除（工资总额10%)属于自由裁量权的滥用。正常的程序应该司法鉴定再做定夺。由于我方是原告，提起的是确认之诉而非给付之诉，故原告不能节外生枝申请鉴定。如果法庭由于劳动仲裁在先的缘故，变更为给付之诉，应该告知原告提出鉴定，但是法庭没有履行告知义务，判决和诉请事实模糊、南辕北辙。四、甲方不付款，为什么不追加？上诉人认为2012、2013年的应付款（扣除质量款）不是上诉人不付，而是工程的甲方山西太谷恒达煤气化公司至今未付。实际操作中，恒达公司和上诉人直接结算，不通过西北公司这个挂靠的单位。如果把工程款歪曲为工资款,根据法律规定责任主体应该追加到工程的甲方，才能符合法律的规定。
被上诉人王二军等43人的答辩意见是原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案是在王二军等43个农民工就工资劳动争议提起仲裁，仲裁委作出仲裁裁决后，中冶公司与刁贵山、吕洪亮均不服仲裁裁决，诉至原审法院，中冶公司请求对43个农民工的工资不承担连带责任，刁贵山、吕洪亮请求确认二人与王二军存在工程承揽分包合同关系，确认与43个农民工不存在劳动关系，确认王二军与42个农民工存在雇佣关系，确认2011年后半年应付王二军工程款已经支付，确认2012年、2013年应付王二军工程款（质量保证金）未到支付期。本案争议的焦点为王二军等43个农民工的工资支付主体及工资数额问题。
根据查明的事实，中冶天工集团有限公司承包了山西太谷恒达煤气化公司2500T/D水泥生产线施工工程后，中冶公司将工程转包给兴冶公司，实际施工及工程结算均由吕洪亮和刁贵山负责，吕洪亮和刁贵山又雇佣了包括王二军在内的43名工人进行施工，王二军等43名工人实际进行了施工，依法应获得劳动报酬。
关于上诉人中冶公司提出的不应当由中冶公司承担给付工人工资的连带责任，而应当由兴冶公司承担给付工人工资的连带责任的上诉请求。本院认为，关于是否追加兴冶公司为本案主体问题。在本案中，中冶公司名义上是将工程转包给兴冶公司，但实际施工及工程结算均由吕洪亮和刁贵山负责，吕洪亮和刁贵山认可自己是借用兴冶公司名义的实际施工人，因各方当事人均未申请追加兴冶公司为本案当事人，故原审认定中冶天工建筑项目部实际上是将工程转包给实际施工人吕洪亮和刁贵山，依据中冶公司提供的由刁贵山于2012年9月22日书写的证明：款项用于支付2011年度工人工资，以后的工资纠纷和中冶无关。可以证实中冶公司与刁贵山等对款项用途作了约定，故原审判决中冶公司西北分公司作为发包的组织与吕洪亮和刁贵山对43人从2011年6月至2011年10月的工资84659元承担连带赔偿责任，本院认为并无不当。
根据中冶公司与兴冶公司双方所签的合同，吕洪亮和刁贵山系兴冶公司派出的工程实际负责人，该二人的行为应属于职务行为，吕洪亮和刁贵山就应当申请追加兴冶公司为本案承担义务主体，但吕洪亮和刁贵山并未申请追加兴冶公司，且自认该是借用兴冶公司资质的实际施工人，故吕洪亮和刁贵山应承担实际给付工程款的法律责任。关于上诉人吕洪亮和刁贵山的上诉请求，虽然法律禁止再行分包的行为，但本案事实上刁贵山、吕洪亮承包工程后与王二军工程队形成分包关系，王二军等43人在吕洪亮、刁贵山实际承包的工地上以包工不包料的形式工作，劳动报酬由吕洪亮、刁贵山支付，吕洪亮和刁贵山根据王二军工程队提供的工程量结算，将结算款交由王二军向工人发放工资。因吕洪亮和刁贵山二人未及时支付结算款，给王二军等43人造成了损害。故王二军等43个农民工就工资劳动争议提起仲裁，请求支付劳动报酬。原审判决依据王二军工程队工程量结算出尚未支付工人的劳动报酬，并判令二人支付，本院认为并无不当。
综上，上诉人各方的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人中冶天工集团有限公司西北分公司负担10元，上诉人吕洪亮、刁贵山负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
代理审判员 温志光
代理审判员 杨姣瑞
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 张亚红