四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）泸刑终字第23号
抗诉机关四川省泸州市龙马潭区人民检察院。
原审被告人郑某某，男，1971年12月21日出生，汉族，小学文化。
四川省泸州市龙马潭区人民法院审理四川省泸州市龙马潭区人民检察院指控原审被告人郑某某涉嫌犯非法采矿罪一案，于2012年12月31日作出（2012）龙马刑初字第162号刑事判决。宣判后，四川省泸州市龙马潭区人民检察院以原判决适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派代理检察员古香出庭履行职务，原审被告人郑某某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2011年6、7月，被告人郑某某与税某某、赵某某、田某某多次商议在合江县白米乡龙聚村河滩边开采砂石。经被告人郑某某等人与白米乡龙聚村、社协商后，2011年8月8日，郑某某、税某某、赵某某、田某某等人在村民税某甲家中，由被告人郑某某出面与龙聚村一、二社签订协议，约定由郑某某在龙聚村一、二社沿江集体闲置河滩边采集砂石，期限10年，采集砂石涉及的青苗赔偿等费用由郑某某负责，郑某某每年向两社交纳采集地租用费18000元。合同签定后。税某某、赵某某、田某某每人出资9200元作为租用土地、赔偿的相关费用支付给村社。之后，由于未能办得开采许可证，赵某某主动退出。而被告人郑某某、税某某等人在没有任何开采许可手续的情况下，于2011年10月开始，组织车辆、机械以及人员10余人，在龙聚村长江柳茶溪处河滩地非法开采沙石。在此期间，泸州市水务局、合江县水务局、长江泸州航道局多次到现场执法，责令其停止开采、限期整改、恢复原貌，而被告人郑某某继续非法开采持续数月，直到公安机关依法对二人采取强制措施才停止其非法开采行为。经四川省地质矿产勘查开发局一一三地质队鉴定，合江县柳茶溪处河滩地河砂、鹅卵石属于具有利用价值的、用于建筑材料的矿产资源。经泸州市水利电力勘测建筑设计院2012年5月14日对现场堆砂场进行勘测，砂石堆放总量为110747.3立方米，并经龙马潭价格认证中心鉴定，价值共计5564873.98元。另查明，郑某某经公安机关通知后主动到案并如实供述了犯罪行为。
原判认定事实采纳的证据有，接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、搜查证及搜查笔录、长航接受证据、文件清单、水务局调查笔录及限期改正通知书、扣押物品、文件清单、长江航道行政执法责令限期改正通知书、合江县限期改正通知书、停工通知、相关职能部门印发的通知文件、航道范围情况说明、长航现场执法笔录、长航调查证据清单、水务局调查笔录、申请鉴定函以及复函、收条、被告人基本情况、抓获经过、租船协议、船舶相关证书、与龙聚二社的协议、采砂采石踏勘费发票、尿检笔录、称量、提取笔录、户籍证明，证人证言，赵某某、陈某某的证言及辨认笔录，同案人税某某的供述，现场检查笔录及相关说明，现场勘验记录，砂石工程量测量报告，鉴定结论通知书、价格鉴定结论，被告人郑某某的供述等。
原判认为，被告人郑某某与税某某等人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏，其行为已构成非法采矿罪。郑某某案发后自首，依法可以从轻或减轻处罚，符合缓刑条件，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条一款、六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郑某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、涉案违法所得依法予以追缴。
四川省泸州市龙马潭区人民检察院的抗诉意见是，（1）原审被告人郑某某的非法采矿行为发生于刑法修正案（八）实施以后，而原判仍然适用原刑法条文，没有判处罚金刑，属适用法律错误。（2）郑某某的非法采矿行为在行政执法部门和公安机关查处并多次责令停止开采的情况下，仍然继续非法开采，时间长达近7个月，且采砂量已达11万立方米，价值500余万元，其犯罪情节恶劣，危害后果较大，且郑某某案发后未采取任何补救措施，未对造成的损失进行赔偿，并无悔罪表现，原判适用缓刑不当。综上，原判适用法律错误，重罪轻判，请求二审依法改判。
四川省泸州市人民检察院的支持抗诉意见与四川省泸州市龙马潭区人民检察院的抗诉意见一致。
原审被告人郑某某对原审判决未提出辩解。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。二审期间，四川省泸州市人民检察院当庭补充出示了四川省龙马潭区价格认证中心鉴定意见，证实2011年12月6日，有关水行政主管部门第一次查处郑某某非法采砂行为时，已造成经济损失799893.94元，经当庭质证，予以确认。
本院认为，原审被告人郑某某与税某某等人违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应当追究刑事责任。鉴于本案发生于刑法修正案（八）实施以后，应当适用经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》相关条文处理本案，原判引用修订前的《中华人民共和国刑法》条文处理本案属适用法律错误，且漏判罚金刑不当。检察机关关于原判适用法律错误，漏判罚金刑的抗诉理由成立，应予支持。原判综合郑某某具有自首等情节予以从轻处罚并适用缓刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，且漏判罚金刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条一款、六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院作出的（2012）龙马刑初字第162号刑事判决第（二）项，即涉案违法所得依法予以追缴。
二、撤销四川省泸州市龙马潭区人民法院作出的（2012）龙马刑初字第162号刑事判决第（一）项，即被告人郑某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、原审被告人郑某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；附加刑罚金自本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 李旭东
代理审判员 杨 婧
代理审判员 徐智宏
二〇一三年六月七日
书 记 员 王凤竹
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。