江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）苏中刑二终字第00143号
原公诉机关苏州市吴中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戚婷，江苏省吴中经济技术发展总公司员工。2014年3月27日因涉嫌犯诈骗罪由苏州市公安局吴中分局决定取保候审，同年9月18日由苏州市吴中区人民检察院决定继续取保候审，同年11月3日由苏州市吴中区人民法院决定继续取保候审。
辩护人任洁、郝红敏，江苏天贤律师事务所律师。
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控原审被告人戚婷犯诈骗罪一案，于2015年5月18日作出（2014）吴刑二初字第0389号刑事判决。原审被告人戚婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘炜出庭履行职务，上诉人戚婷及其辩护人任洁、郝红敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，被告人戚婷于2013年9月至2014年3月期间，以其工作单位苏州市吴中经济技术发展总公司的名义，虚构单位需要采购香烟和白酒的事实，并伪造苏州市吴中经济技术发展总公司的公章和采购单据，骗得多家烟酒商店或个人的中华牌硬盒香烟、软盒香烟和52度500ML五粮液白酒，合计价值人民币3398040元，后被告人戚婷将骗来的香烟和白酒低价卖予他人，并将所得钱款用于网络赌博并挥霍一空。其中，被告人戚婷骗取越溪百诚发副食品店李某的价值人民币503320元的烟酒，吴江恒通烟酒商行杨某乙的价值人民币1000000元的烟酒，越溪华诚烟酒店叶某的价值人民币25000元的香烟，木渎华诚烟酒行陈某的价值人民币171460元的烟酒，吴中区城区陆丰烟杂店陆某的价值人民币105000元的香烟，相城好运来食品店吴某的价值人民币412220元的烟酒，禾鑫一品名烟名酒店张某乙的价值人民币35450元的烟酒，江苏汇岛国际贸易有限公司董某的价值人民币886890元的烟酒，苏州太平洋超市殷某的价值人民币155000元的香烟，以及刘某价值人民币103700元的烟酒。
2014年3月26日，被告人戚婷主动至苏州市公安局吴中分局越溪派出所投案，并如实供述了上述事实。
原审认定上述事实有证人杨某甲、张某甲、徐某、王某甲等的证言及辨认笔录，证人林某、孙某、王某乙、付某等的证言，被害人李某、杨某乙、叶某、陈某、张某乙、陆某、董某、刘某的报案陈述及辨认笔录，被害人殷某、吴某、武某的报案陈述，欠条、借条、送货单存根、批发销售单、采购单、送货单、吴中经济开发区财政直接支付申请单、申请单的照片、用款申请单、费用报销单、杨某乙工商银行账户交易明细、中国农业银行账户交易明细、业务凭证、戚婷的工商银行账户交易明细、银行交易记录、吴江市方正名酒商行送货单、双和批发配送单、经营排名单、个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证、全日制劳动合同书、情况说明、证明、价格鉴证结论书、发破案经过、抓获经过、被告人的户籍证明等证据。
原审人民法院认为，被告人戚婷以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人戚婷犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。被告人戚婷犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。但被告人戚婷骗取财物后，用于赌博挥霍，应酌情从重处罚。据此，对被告人戚婷依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人戚婷有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人戚婷继续退赔未退赔的赃物或赃物折价款人民币五十万零三千三百二十给被害人李某；赃物或赃物折价款人民币一百万元给被害人杨某乙；赃物或赃物折价款人民币二万五千元给被害人叶某；赃物或赃物折价款人民币十七万一千四百六十元给被害人陈某；赃物或赃物折价款人民币十万零五千元给被害人陆某；赃物或赃物折价款人民币四十一万二千二百二十元给被害人吴某；赃物或赃物折价款人民币三万五千四百五十元给被害人张某乙；赃物或赃物折价款人民币八十八万六千八百九十元给被害单位江苏汇岛国际贸易有限公司；赃物或赃物折价款人民币十五万五千元给被害人殷某；赃物或赃物折价款人民币十万零三千七百元给被害人刘某。
戚婷上诉称其所诈骗的烟酒不排除有假烟假酒的可能，原判决量刑过重。
辩护人提出：1、原判决定性错误，上诉人戚婷的行为构成合同诈骗罪而非诈骗罪；2、原判决认定上诉人戚婷的犯罪金额有误，原审认定的烟酒中有部分是有进货凭证的还有部分是没有进货凭证、不能说明进货渠道的，对该部分不能说明进货渠道的烟酒应当不予认定，对不能说明进货渠道的烟酒的价格鉴定意见不予采信；3、上诉人戚婷具有法定减轻、从轻处罚情节，戚婷提供侦破贩毒案的重要线索，该案已于2015年6月30日由苏州市公安局吴中分局立案侦查，鉴于该线索重大，一旦查证属实或得以侦破其他案件，上诉人戚婷即可能构成立功甚至重大立功。
出庭检察员认为原判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
二审另查明，上诉人戚婷在二审审理期间向公安机关提供侦破其他案件的线索，经公安机关初查及报案人辨认确定贩毒犯罪嫌疑人为张某某。2015年8月25日，苏州市公安局禁毒支队配合无锡市公安局在犯罪嫌疑人张某某住处将其抓获，并当场查获冰毒若干、钢珠手枪1把。次日，犯罪嫌疑人张某某被无锡市公安局南长分局刑事拘留。上述事实有立案告知单、立案决定书、情况说明、拘留证、讯问笔录等证据予以证实。
关于辩护人提出的上诉人戚婷的行为不构成诈骗罪，应定性为合同诈骗罪的辩护意见，经查，上诉人戚婷虚构单位采购烟酒的事实，冒用其工作单位江苏省吴中经济技术发展总公司的名义，伪造江苏省吴中经济技术发展总公司的公章和采购单据，与具有烟酒销售资质的个人或个体工商户进行烟酒交易，交易双方在送货单、采购单上明确记载了烟酒的品名、规格、数量、单价、总价等项目，双方的交易行为已达成口头合同，上诉人戚婷是在签订、履行合同的过程中诈骗被害人合同项下的标的物，再结合涉案交易物品的数量、价值、交易次数等因素综合判断，本院认为戚婷的行为既侵犯了被害人的财产权，又侵犯了市场经济秩序，以合同诈骗罪追究其刑事责任更符合刑法以侵犯法益的不同分设诈骗罪与合同诈骗罪的立法体例。故对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人戚婷及其辩护人提出原判决认定上诉人戚婷的犯罪金额有误，对不能说明进货渠道的烟酒应当不予认定，对不能说明进货渠道的烟酒的价格鉴定意见不予采信的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人戚婷的供述及被害人刘某、陆某的陈述笔录证实，被害人刘某卖给戚婷，再由戚婷转卖给陆某的疑似假酒的十箱52度五粮液白酒，其真假并未经有资质的鉴定部门进行鉴定，一审判决亦未将此批白酒的价格计入诈骗金额。上诉人戚婷在公安机关的多次供述及相关被害人的陈述笔录对戚婷从相关被害人处骗取的烟酒的数量相互印证，戚婷在骗取上述财物后均已以略低于真品市场价值的价格予以变卖，并有证人杨某甲、林某等人的证言予以佐证，且上述事实有相应的交易送货单或销售单、欠条、戚婷伪造的采购单及伪造的公章印文等证据予以证实，原审认定上诉人戚婷犯罪金额的事实清楚，证据确实充分。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人戚婷提出原审量刑过重的上诉理由，经查，原审法院在认定戚婷犯罪行为性质上存在适用法律错误并致量刑不当，该上诉理由本院予以采纳。
本院认为，上诉人戚婷以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，共计人民币3398040元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人戚婷犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚。上诉人戚婷在二审审理期间提供重要线索，从而得以侦破其他案件，系立功，予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。但上诉人戚婷骗取财物后，用于赌博挥霍，应酌情从重处罚。原审判决认定戚婷犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持苏州市吴中区人民法院（2014）吴刑二初字第0389号刑事判决第二项，即责令被告人戚婷继续退赔未退赔的赃物或赃物折价款人民币五十万零三千三百二十给被害人李冬燕；赃物或赃物折价款人民币一百万元给被害人杨传林；赃物或赃物折价款人民币二万五千元给被害人叶长贵；赃物或赃物折价款人民币十七万一千四百六十元给被害人陈宏敏；赃物或赃物折价款人民币十万零五千元给被害人陆明刚；赃物或赃物折价款人民币四十一万二千二百二十元给被害人吴国康；赃物或赃物折价款人民币三万五千四百五十元给被害人张兵；赃物或赃物折价款人民币八十八万六千八百九十元给被害单位江苏汇岛国际贸易有限公司；赃物或赃物折价款人民币十五万五千元给被害人殷翔；赃物或赃物折价款人民币十万零三千七百元给被害人刘青。
二、撤销苏州市吴中区人民法院（2014）吴刑二初字第0389号刑事判决第一项，即被告人戚婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。
三、上诉人戚婷犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 范晓荣
代理审判员 辛以春
代理审判员 赵园园
二〇一五年九月九日
书 记 员 冯 斌
马瑞林