安徽省淮南市八公山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）八民一初字第00726号
原告：吴传均，男，汉族，1973年6月15日出生，住安徽省六安市寿县。
委托代理人：邵春连，淮南市潘集区田集街道法律服务所法律工作者。
被告：闪井罗，男，回族，1976年1月6日出生，住安徽省淮南市八公山区。
被告：安徽舜耕（华腾）建设工程有限公司，住所地安徽省淮南市大通区水厂南路电子工业园内，组织机构代码74087884-7。
法定代表人：梁华俊，系该公司董事长。
上述两被告共同委托代理人：史军，系安徽金天阳律师事务所律师。
上述两被告共同委托代理人：陈中汉，系安徽金天阳律师事务所律师。
原告吴传均诉被告闪井罗、安徽舜耕建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴传均及其委托代理人邵春连，被告闪井罗、安徽舜耕建设工程有限公司（以下简称舜耕建设公司）共同委托代理人陈中汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴传均诉称：2013年被告闪井罗所在的妙山林场村委会利用专项资金新建一栋三层综合楼，该楼的主体工程被安徽华腾建设工程有限公司（现舜耕建设公司）以939721.58元中标。吴传均与闪井罗又从舜耕建设公司手中转包。实际工程建设时，闪井罗又以包工包料形式包给吴传均，吴传均根据协议规定，按照图纸要求严格施工，于2013年12月底保质保量完工，并交被告方验收，被告方将工程交由闪井罗所在的妙山林场村委会将该项目工程上报于淮南市八公山区审计局审计，八公山区审计局于2014年4月14日作出审计报告，工程结算审核定案审定金额946381.22元。根据吴传均与闪井罗签订的协议第二条规定：“承包价格按照实际施工计算面积，一切变更的工程另行增减，每平方米1100元”。据此，为维护原告的合法权益，起诉至法院，请求依法判决闪井罗、舜耕建设公司按照实际施工面积（即图纸面积）737平方米，协议约定每平方米1100元计算，计810700元，扣除闪井罗已支付的724127元和质量保修金16214元，加上标书外增加部分60446.39元，闪井罗及舜耕建设公司还应支付工程尾款130805.39元。
为证明自己的主张，原告向本院提交了如下证据材料：
1、原告的身份证复印件，拟证明原告的诉讼主体资格，两被告对该证据无异议。本院经审查对该证据予以确认。
2、原告与被告闪井罗签订的协议复印件一份，证明建设工程合同是被告闪井罗以包工包料的形式发包给原告施工的事实；原告与被告闪井罗约定的承包价格是按照实际施工计算面积，变更的工程量另行增减；原告与被告闪井罗约定的决算方式是被告闪井罗验收合格后被告闪井罗应付总造价的98%，剩余2%作为质量保证金，工程结束后2年内付清。该工程已经合格并验收，被告至今仍欠工程款130805.39元。两被告对该协议的真实性无异议，证明观点有异议，认为不能证明原告观点，理由如下：工程实际面积应该是图纸面积，协议第二条是固定单价合同，约定应按照实际面积计算总价，协议第五条、第七条约定原告应该按照图纸约定面积施工，计688平方乘以1100元计算总费用，关于变更部分另行增减，应该按照审计报告计算价款依据，被告闪井罗还欠价款为1219.09元。本院经审查对该证据的真实性予以确认。
3、审计报告一份，证明工程系被告安徽舜耕建设工程有限公司中标取得，发包给闪井罗负责承建。舜耕建设公司认可原告与闪井罗签订的协议，该工程已经通过验收，闪井罗应当支付工程款的98%，审计报告罗列确认了增加的项目。两被告对该证据的真实性无异议，审计报告证明该工程为688平方米，审计报告总额基础上审计核减的数额应当在工程中予以扣除。本院经审查对该证据的真实性予以确认。
4、（2014）八民一初字第00538号法庭审理笔录一份，证明被告闪井罗承认与原告签订协议，并约定了计价方式；该工程已经合格并验收；双方争议焦点是如何计算建筑面积（被告认可是688m2计算，原告认为应该按照实际施工面积计算）、工程实际需要图纸变更的部分应该按照协议约定、实际变更的意义、审计报告中变更的项目共计60000多元，应该归原告所有。被告闪井罗对原告的证明观点有异议，认为双方在合同中依约定的计价方式是固定单价合同，应该按固定单价乘以建筑面积得出费用，关于变更部分应该按审计报告结论另行增减；双方约定明确，可以根据约定确定工程款总额，原告计价方式没有事实和法律依据。本院经审查认为，原告的证明观点按照实际施工面积计算符合原告与闪井罗的协议约定，故对原告的此观点予以确认。
5、原告对工程款的结算说明，证明按照原被告签订的协议原告应享有的实际利益为871146.39元，扣除被告闪井罗已付部分724127元，被告还应付130805.39元。两被告对该证据有异议，认为不符合证据的形式。本院经审查认为，该结算说明只是原告本人计算工程款的一种书面形式，不符合证据的形式要件，本院对该结算说明不予确认。
6、建设工程施工合同复印件，证明本案的建设工程是被告舜耕建设公司竞价取得，与本案有直接关联。两被告对此证据的真实性无异议。本院经审查对该证据的真实性予以确认。
被告闪井罗、舜耕建设公司辩称：关于原告要求被告暂时支付工程尾款30000元无事实依据，实际被告闪井罗已经支付工程款68817元，仅剩余工程尾款1219.09元；本案工程无需鉴定，有具体的审计报告作为证据使用；原告诉求与舜耕建设公司无关，舜耕建设公司不是适格主体，因为舜耕建设公司与原告无合同关系。
为证明自己的主张，被告闪井罗向本院提交了如下证据材料：
1、被告闪井罗的身份证复印件一份，证明被告闪井罗的诉讼主体资格。原告对该证据无异议，本院予以确认。
2、工程施工图纸照片一组，证明工程核减部分，由圆顶变更为平顶，平顶本就在建筑面积之内，不应另行计算，圆顶面积已经核减。原告对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，圆顶面积不包括在建筑面积之内，属于成品构建。本院经审查，结合审计报告，圆顶部分确属于成品构建，故对原告的质证观点，本院予以采纳。
3、证人闪荣章（三组）、证人闪荣章（四组）、李志强、闪锦山、闪顺章（一组）证言，闪顺章证明当时介绍工程时，原告是按照1100元接受价格，按图施工，计价方式明确。原告坚持第一次庭审前四人的证人证言，不同意闪顺章证言，闪顺章签协议时不在场，协议上没有闪顺章签字，且与被告闪井罗有利害关系。被告闪井罗称其经过闪顺章朋友认识原告的，然后当场达成的协议，闪顺章对这事很了解。本院经审查认为，该组证人证言，能够证明原告与闪井罗签订的协议，原告按图施工，且计价方式明确。
4、（2014）八民一初字第00538号法庭审理笔录第7页倒数第10、11行，证明原告认可审计报告，按照实际工程量计算，实际工程量与图纸一致。原告对该审计报告无异议，但原告认为审计报告是按照工程量审计的，而其与被告签订的协议是按照实际建筑面积计算的。本院经审查，结合原告与闪井罗签订的协议，对原告的质证意见予以认可。
6、工程内部承包协议，证明签订双方是闪井罗和舜耕建设公司，该工程的管理费和税收数额。原告对此真实性无异议，对管理费和税收无异议，但是认为该协议并未说明该工程如何计算。本院经审查，对该证据的真实性予以确认。
7、餐费收条一份，证明闪井罗为原告垫付餐费17517元。原告对该证据大部分认可，但对其中两笔有异议：一笔是用餐签字时间为2014年1月6日，金额为519元的不予认可，认为条子上面的原告的名字是闪井罗代签的，不是原告本人所签；另一笔用餐时间是2013年10月9日，当时是因楼房封顶就餐，金额为4197元，当时原告和闪井罗约好，双方各付一半，所以，原告只认可一半的花费。闪井罗对原告的质证意见无异议，本院对原告的质证意见予以采纳。
9、收条一份，证明被告闪井罗为原告垫付了3200元电费。原告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。
10、收条一份，证明被告闪井罗为原告找的看场人员垫付的工资及房租6500元。原告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。
11、收条一份，证明被告闪井罗为原告垫付了钢钉工工资1500元。原告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。
12、收条一组（计八份），证明被告闪井罗支付原告工程款659300元。原告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。
被告安徽舜耕建设工程有限公司为证明自己的主张向本院提交如下证据材料：
1、法定代表人身份证明，组织机构代码，营业执照，证明安徽舜耕建设工程有限公司的主体资格。原告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。
2、中标通知书，证明安徽舜耕建设工程有限公司中标该工程。原告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。
3、建设工程施工合同，证明工程量与工程内容。原告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。
4、工程内部承包协议，证明管理费及税收。原告对该证据无异议。本院对该证据予以确认。
庭后，本院依法调取了八公山区审计局现场勘察、测量的审计取证单，载明该工程一至三层房间净高3.44米，楼长24.9米，宽9.4米，一层全防盗窗，其余与图纸符合。该份审计取证单经吴传均、闪井罗质证，双方均无异议，对审计取证单中的楼房长度、宽度及每层房间净高3.44米表示认可，本院经审查对该份证据予以确认。
本院根据双方当事人的陈述、质证及本院认证，查明以下事实：2013年6月18日，淮南市妙山林场（发包人）与安徽华腾建设工程有限公司（现舜耕建设公司，承包人）签订一份协议书，由安徽华腾建设工程有限公司承建淮南市八公山区民族文化广场综合服务楼工程。2013年6月20日安徽华腾建设工程有限公司将该工程转包给闪井罗，2013年6月23日闪井罗将该工程转包给吴传均，并签订一份协议，协议主要内容是：一、承包范围，图中的所有项目及材料由乙方（吴传均）购买及施工。管理费及税收由乙方交付，但在甲（闪井罗）乙双方定的总造价内。二、承包价格，按照实际施工面积计算面积，一切变更的工程量另行增减，每平方1100元，工地周边的一切纠纷由甲方负责解决。三、工程的结算，工程的二层顶混凝土浇齐，甲方应负乙方总造价的百分之三十，主体结构齐甲方应付乙方总造价的百分之六十，工程完工经甲方验收合格后，甲方应付乙方总造价的百分之九十，决算完成后甲方应付乙方总造价的百分之九十八，剩余的作为工程质量保修金，在工程验收合格后二年内付清。五、工程质量，乙方必须按图施工，工程质量定为合格工程。该协议中关于管理费和税收的约定与闪井罗与安徽华腾建设工程有限公司签订的协议约定一致，即管理费为工程造价的2%，税收为工程造价的5.722%。该协议签订后，吴传均根据协议规定，按照图纸要求严格施工，该工程于2013年12月底完工，并验收合格。本案所涉工程自施工以来至吴传均因工程款争议起诉至法院期间，闪井罗共支付吴传均工程款685399.5元，其中工人就餐费14899.5元（17517元-519元-4197÷2）、施工用电费3200元、钢钉工工资款1500元、场地看管费和租房费6500元、工程进度款659300元。2014年6月17日，吴传均曾起诉至法院，后因故于2014年11月28日撤回起诉。2015年4月，吴传均以其上述诉称理由再次起诉至法院，请求依法判决闪井罗、舜耕建设公司暂时支付工程尾款30000元，并要求对涉案工程进行价格评估（即测量建筑面积）后再具体追加诉讼标的，后原告放弃对该工程施工面积的鉴定测量，以其诉称理由，请求法院依法判决两被告还应支付工程尾款130805.39元，该请求数额未包括审计报告中扣减的53786.75元，原告对未包括扣减的53786.75元所依据的事实和理由未向本院提交证据证明。
另查明：该工程系主体三层楼结构及屋面结构共四层。按照施工图纸尺寸，主体三层楼的结构相同，经八公山区审计局于2014年3月6日现场勘察测量，其中每层楼长为24.9米，宽为9.4米，三层楼面积总计702.18平方米（24.9米×9.4米×3），每层楼房间净高为3.44米。按照图纸标注尺寸，第三层屋面结构长为5.6米、宽为5米，面积为28平方米。外型柱每层两个，每个长1米，宽0.5米。
再查明：该工程由淮南市八公山区审计局进行决算审计，于2014年4月14日作出审计报告，工程结算审核定案审定金额946381.22元，审计核减64619.37元，其中标书内因标志性构件等未做扣减53786.75元，标书外增加部分审定金额60446.39元，其中变更增加土方7873.76元，变更增加垫层38576.48元，变更增加挡土墙13250元，变更增加安装746.15元。
本院认为：原、被告均承认双方是平等主体间的合同关系，由原告自被告闪井罗处分包建筑工程，并签订了协议，且包工包料。根据原、被告的陈述，本院认为，原、被告间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告系自然人，承认自己没有建筑施工资质，因此本院认为原告作为建设工程施工合同的施工方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与被告闪井罗间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但该工程已骏工并验收合格，被告闪井罗应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，向原告支付约定的工程款。由于原告与被告闪井罗协议约定：“按照实际施工计算面积，一切变更的工程量另行增减，每平方1100元”，且原告按图施工，现原告请求被告闪井罗按图纸标注建筑面积737平方米（25米×9.4米×3层＋5.6米×5米＋1×0.5米×2个×4层）计算工程款，其中的三层屋面结构及外型柱面积合计42平方米是否应计算建筑面积，是否符合建筑工程建筑面积计算规范，应当由专门机构鉴定，但原告放弃鉴定测量，故原告关于柱子面积和屋面结构面积作为建筑面积计算在内，与法无据，本院不予支持；依据查明的事实，该工程为三层楼层结构，总面积应为702.18平方米（24.9米×9.4米×3米），依照吴传均与闪井罗协议约定，工程总造价应为772398元（702.18平方米×1100元／平方米）。现原告按每平方1100元的标准请求被告支付工程款总额810700元（737平方米×1100元／平方米），因其计算建筑面积不符合法律规定，请求多出的部分本院不予支持。因原告未向本院提交不予扣减审计报告中的53786.75元所依据的事实，故对原告此项计算标准，本院不予采纳。本案已查明闪井罗已支付原告工程款685399.5元，按照审计报告中标书内因标志性构件等未作扣减53786.75元、标书外增加的部分审定金额60446.39元和双方协议约定的管理费15447.96元（772398元×2%）、税收44196.61元（772398×5.722%）由原告交付，且在双方协议中约定的工程总造价内及一切变更的工程量另行增减等事实，故闪井罗还应支付原告工程款为34013.57元（772398元－685399.5－15447.96－44196.61元-53786.75元＋60446.39元）。因本案系建设工程施工合同纠纷，舜耕建设公司不是合同的相对方，故不承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国住房和城乡建设部公告第269号》（编号为GB／T50353-2013）关于《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.1之规定，判决如下：
一、被告闪井罗于判决生效后十日内向原告吴传均支付工程款34013.57元；
二、安徽舜耕建设工程有限公司不承担民事责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2916元、由被告闪井罗负担758元，原告吴传均负担2158元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 王淳东
审 判 员 水淮红
人民陪审员 郑文卿
二〇一六年三月七日
书 记 员 张 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第十三条?从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条?有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《建筑工程建筑面积计算规范》
中华人民共和国住房和城乡建设部
公告第269号
3．0．1建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1／2面积。
3．0．27下列项目不应计算建筑面积：
1与建筑物内不相连通的建筑部件；
2骑楼、过街楼底层的开放公共空间和建筑物通道；
3舞台及后台悬挂幕布和布景的天桥、挑台等；
4露台、露天游泳池、花架、屋顶的水箱及装饰性结构构件；
5建筑物内的操作平台、上料平台、安装箱和罐体的平台；
6勒脚、附墙柱、垛、台阶、墙面抹灰、装饰面、镶贴块料面层、装饰性幕墙，主体结构外的空调室外机搁板（箱）、构件、配件，挑出宽度在2.10m以下的无柱雨篷和顶盖高度达到或超过两个楼层的无柱雨篷；
7窗台与室内地面高差在0.45m以下且结构净高在2.10m以下的凸（飘）窗，窗台与室内地面高差在0.45m及以上的凸（飘）窗；
7室外爬梯、室外专用消防钢楼梯；
8无围护结构的观光电梯；
9建筑物以外的地下人防通道，独立的烟囱、烟道、地沟、油（水）罐、气柜、水塔、贮油（水）池、贮仓、栈桥等构筑物。