广东省恩平市人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0785民初1279号原告：恩平市第一建筑工程有限公司。法定代表人：卢坚荣，经理。委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。被告：谭贺盛，男，住江门市江海区。委托诉讼代理人：叶达京，男，住江门市新会区。被告：江门市中盈融资担保有限公司，住所地：江门市新会区会城东庆北路9号。法定代表人：吴婉贤。委托诉讼代理人：张祖达，该公司法务专员。原告恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称恩平一建）与被告谭贺盛、江门市中盈融资担保有限公司（以下简称中盈担保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2016年9月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告恩平一建的委托诉讼代理人陈嘉瑜，被告中盈担保公司的委托诉讼代理人张祖达到庭参加诉讼，被告谭贺盛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恩平一建向本院提出诉讼请求：１、判令谭贺盛赔偿因其申请诉中财产保全给恩平一建造成的经济损失432000元；２、判令中盈担保公司对上述第一项损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：谭贺盛于2013年10月22日对恩平一建及林权提起建设工程分包合同纠纷一案，并于2013年10月31日向恩平市人民法院提出财产保全申请，要求冻结恩平一建在中国工商银行股份有限公司恩平支行（以下简称工行恩平支行）的账户（账号：20×××18）的存款300万元，并由中盈担保公司为其财产保全作保证担保。恩平市人民法院依据谭贺盛的申请，于2013年11月5日作出（2013）江恩法民二初字第207号（以下简称第207号）之一民事裁定书，裁定对上述账户存款人民币予以冻结，如该账户余额不足，应在六个月的冻结期限内继续冻结，只准汇入不准汇出，直到达到应冻结的余额，超出部分可以汇出。因谭贺盛在与另案恩平一建与梁正新建设工程分包合同纠纷一案中已冻结了上述账户120万元，一建公司无法再提供300万元资金存入基本账户使基本账户运作正常，无奈之下，恩平一建与案外人卢宝恩达成协议，提供其所有的位于恩平市恩城飞鹅新区燕华综合广场Ａ区99号的房屋所有权（房地产权证号为：粤房地证字第××号）给恩平一建作为解封账户的置换担保物，恩平一建每月支付使用费18000元给卢宝恩，直至其上述财产被解除查封之日止。签订《协议书》后，恩平一建从2013年12月6日开始支付房屋担保使用费给案外人卢宝恩，并向恩平市人民法院申请置换担保物，恩平市人民法院于2013年12月11日作出第207号之二民事裁定书，裁定解除恩平一建上述账户的冻结，并对案外人卢宝恩的房屋予以查封，查封期限为两年。谭贺盛的案件经恩平市人民法院作出第207号民事判决书，判决驳回谭贺盛对恩平一建的诉讼请求，经江门市中级人民法院作出（2015）江中法民一终字第613号民事判决书维持原判。上述判决生效后，谭贺盛并未申请解除对上述置换担保物的查封，经恩平一建与案外人签订《终止协议书》，由恩平一建申请解除对案外人卢宝恩房屋的查封，房屋担保费支付至2015年12月5日。恩平一建共计向案外人卢宝恩支付房屋担保费432000元，即因谭贺盛的保全行为，共造成恩平一建直接经济损失432000元。恩平一建认为，谭贺盛对恩平一建的起诉完全属于恶意诉讼，其行为给恩平一建造成直接经济损失，依法应当承担赔偿责任。中盈担保公司作为担保人，应承担连带赔偿责任。中盈担保公司辩称：根据我国民诉法第一百零五条及第一百零二条的规定，对于保全错误应从一般侵权行为的角度进行审查认定，即审查申请人的行为是否存在过错、申请财产保全时是否存在违法情形、财产保全申请是否给被申请人造成损失以及财产保全行为与损失之间有无因果关系。一、认定财产保全申请是否错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务，只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。在本案中，谭贺盛在申请财产保全过程中不存在不当保全的过错行为，因为法具有预测性，预测人们为或者不为一定的行为，由于谭贺盛在该案提起诉讼之前，在恩平市人民法院审理的与第207号的案情、证据、性质基本一致的（2013）江恩法民二初字第28号民事判决书（以下简称第28号）判决分包人梁正新要承担的工程款等费用，恩平一建对分包人梁正新应承担的给付义务承担连带清偿责任，据此，谭贺盛在恩平市人民法院于2013年8月12日作出第28号民事判决书之后，于2013年10月22日以同样的诉求、理由对林权及恩平一建提起诉讼，基于第28号民事判决书，谭贺盛有理由相信，基于案情、证据及性质基本一致的第207号案件预测能够得到法律保护，法院能支持其诉讼请求。因此，谭贺盛为保护自身的合法权益对第207号案提出诉中财产保全行为，该保全行为谭贺盛是没有存在过错，申请财产保全的行为不能认定为违法，故中盈担保公司、谭贺盛均不应承担赔偿责任。二、财产保全申请是否给恩平一建造成损失。1、退一万步来说，即使谭贺盛申请财产保全的行为是错误，而错误的财产保全申请给恩平一建造成的损失不是432000元，原来是冻结恩平一建的银行存款人民币300万元，恩平一建称因该账户已被第28号案冻结120万元，后来因无法再提供300万元资金存入基本账户使基本账户运作正常，故申请置换案外人卢宝恩所有的房产作担保并每月支付18000元的费用。谭贺盛原来只是申请冻结恩平一建的银行账户存款，所造成的损失也只是中国人民银行同期贷款基准利率与活期存款利率差，但是恩平一建在没有经谭贺盛同意的情况下，单方申请置换担保，属于不适当的扩大损失，责任应由其自己承担，且其以高昂使用费置换担保，是中盈担保公司所不能预见的，亦超出责任范围。因此，对于扩大损失，谭贺盛及中盈担保公司不应承担，赔偿损失计算应是中国人民银行同期贷款基准利率与活期存款利率差。2、不排除恩平一建与案外人卢宝恩恶意串通，通过置换行为支付使用费来骗取错误保全所造成的损失，应对其提供的证据8《协议书》的真实性进行审查，另外，恩平一建为企业法人，根据财务制度应当通过银行转账方式支付，其只出示使用费的收据，没有出示任何转账及其他支付手段的凭证，对其使用费的支付存疑。3、对于每月18000元的使用费也是不合理的，对于置换物，权属人仍可以行使占有、使用、出租收益的权利。本院经审理认定的事实如下：对于谭贺盛与恩平一建、林权建设工程分包合同纠纷（第207号）一案中，谭贺盛提出财产保全申请，要求查封恩平一建在工行恩平支行的账户（账号：20×××18）存款300万元，并由中盈担保公司作保证担保，恩平市人民法院依法于2013年11月5日作出第207号之一民事裁定书，裁定对上述恩平一建账户存款300万元予以冻结。对于以上事实，当事人没有争议，本院予以确认。对于当事人有争议的事实，本院认定如下：1、关于置换担保物及支付使用费的事实。上述第207号之一民事裁定书作出后，2013年12月5日，恩平一建与卢宝恩签订《协议书》，主要约定由卢宝恩提供恩平市恩城飞鹅新区燕华综合广场Ａ区99号的房屋所有权（房地产权证号为：粤房地证字第××号）给恩平一建作为解封账户的置换担保物，自恩平一建解封之日起，恩平一建每月按照申请冻结金额300万元的千分之六（即每月18000元）支付使用费给卢恩宝，直至卢恩宝房屋被解除查封之日止。如不依时支付使用费给卢宝恩的，卢宝恩有权要求每日加收2%的违约金直至恩平一建付清日止，如恩平一建败诉，需承担还款责任，恩平一建必须及时将债务清偿完毕，并解除对担保物的查封，若导致担保物被执行拍卖的，恩平一建应当赔偿卢宝恩所遭受的损失，并赔偿违约金50万元给卢宝恩。此后，恩平一建提供登记上述房屋置换担保，申请解除上述账户冻结，恩平市人民法院依法于2013年12月11日作出第207号之二民事裁定书，解除上述银行账户存款300万元的冻结，查封担保人卢宝恩的上述房屋。从恩平一建提供的《协议书》及收据显示：“恩平一建从2013年12月起，每月支付房屋担保费现金18000元；2015年12月5日，恩平一建与卢宝恩签订《协议书》，双方同意终止履行于2013年12月5日签订的《协议书》，从2015年12月开始无需支付房屋担保费，恩平一建负责向恩平市人民法院申请解除上述担保房屋的查封；截止2015年11月，恩平一建共计支付24个月的使用费432000元给卢宝恩。”2016年7月27日，恩平一建提出解除上述房屋查封的申请，2016年7月28日，恩平市人民法院作出第207号之三民事裁定书解除上述房屋的查封。对于上述事实，恩平一建提供证据4、第207号之一《民事裁定书》；证据5、2013年12月5日《协议书》；证据6、第207号之二《民事裁定书》；证据7、收据；证据8、2015年12月5日《协议书》，予以相互印证，中盈担保公司对上述担保费用存疑，但是没有提供证据予以反驳，因此，对上述事实，本院予以确认。2、对于谭贺盛申请担保错误的事实。恩平市人民法院于2013年10月22日受理谭贺盛起诉恩平一建、林权建设工程分包合同纠纷，谭贺盛起诉请求林权清偿工程款及租赁费300万元，恩平一建对上述300万元负连带责任。恩平市人民法院于2015年10月16日作出第207号民事判决书，判决林权支付工程款456060.57元及利息，驳回谭贺盛对恩平一建的诉讼请求。谭贺盛不服，提起上诉，江门市中级人民法院于2015年12月1日作出（2015）江中法民一终字第613号民事判决书认为，林权与恩平一建之间系挂靠经营关系，林权以恩平一建的名义与谭贺盛签订《外脚手架工程承包协议书》的行为是无权代理行为，谭贺盛与林权签订合同时，不具有足以使谭贺盛相信林权有权代理恩平一建的事实和理由，谭贺盛在与林权签订合同时，即不审查核实林权身份及有无代理权，又不要求恩平一建在合同上加盖印章，在合同履行过程中，也未要求恩平一建予以确认或者追认，具有明显过错，林权的行为不构成表见代理，原判决认定恩平一建对林权欠付的工程款不承担连带责任并无不妥，谭贺盛主张恩平一建对林权欠付的工程款承担连带责任，没有事实及法律依据，不予支持，判决驳回上诉，维持原判。以上事实，有恩平一建提供的证据9、第207号民事判决书；证据10、（2015）江中法民一终字第613号民事判决书，予以证明，中盈担保公司及谭贺盛均未能提供相反证据予以反驳，本院予以确认。再查，谭贺盛在2013年1月14日起诉恩平一建、梁正新建设工程发包合同纠纷一案，恩平市人民法院在2013年8月12日作出（2013）江恩法民二初字第28号民事判决书，判决梁正新支付工程款、扣件租费、不足工程损失及棚料逾期租赁费共计1012171.45元，恩平一建对该款项承担连带责任。该第28号案件经上诉改判。谭贺盛在2013年10月22日对恩平一建、林权提起建设工程分包合同纠纷即第207号案件。另查，本院依职权调取了证据：第207号之一裁定书相对应的“协助冻结存款通知书”显示：2013年11月6日，上述恩平一建（账号：20×××18）已冻结的存款为72523.22元（备注：从恩平一建补充提供的证据13显示，截止2013年12月12日，上述账户的资金为1808158.67元）。中盈担保公司在庭审之后补充提供证据：谭贺盛缴纳诉讼担保费60000元的发票复印件两张。谭贺盛在庭审之后补充提供证据：2012年8月5日《承诺函》，上面加盖恩平一建公章。对该三份证据，经组织当事人质证，双方对其真实性、合法性均无异议。再查，谭贺盛在庭审之后向本院递交书面答辩意见，主要内容为：一、谭贺盛诉中财产保全申请是为保护自身的合法权益，没有存在过错，不应承担赔偿责任。二、财产保全造成的后果、法律责任应由恩平一建以及林权承担。本院认为：本案属因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案的主要争议焦点为：１、谭贺盛在第207号案件中申请查封恩平一建的银行存款是否存在错误；２、若存在错误，则相应的损失应如何认定。关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”的规定，诉讼财产保全申请人在申请财产保全时应尽谨慎注意义务，若存在错误，则应承担相应的侵权责任。虽然谭贺盛、中盈担保公司均主张谭贺盛基于另案起诉梁正新一案即第28号案件被恩平市人民法院判决恩平一建承担连带清偿责任，提起第207号案诉讼并申请查封恩平一建的财产，因此其不存在过错，但是在谭贺盛提起第207号案件诉讼时，另案梁正新一案即第28号案件的民事判决书并未生效，谭贺盛作为另案第28号案件的原告一方，在没有明确第28号案件的民事判决书是否生效及是否上诉的基础上，即提起第207号案件，申请查封恩平一建财产，未尽谨慎注意义务，存在过错，应当按照上述规定承担责任。同时，第207号案件经恩平市人民法院审理，驳回谭贺盛对恩平一建的诉讼请求。江门市中级人民法院亦维持上述判决结果。两审法院均认为，林权与恩平一建之前系挂靠经营关系，林权以恩平一建的名义与谭贺盛签订《外脚手架工程承包协议书》的行为是无权代理行为，谭贺盛与林权签订合同时，不具有足以使谭贺盛相信林权有权代理恩平一建的事实和理由，谭贺盛在与林权签订合同时，即不审查核实林权身份及有无代理权，又不要求恩平一建在合同上加盖印章，在合同履行过程中，也未要求恩平一建予以确认或者追认，具有明显过错，林权的行为不构成表见代理，林权作为工程违法分包人应由其个人向谭贺盛承担民事责任，恩平一建对林权欠付的工程款不承担连带责任。根据上述第207号案件的生效判决文书结果，谭贺盛请求恩平一建承担连带清偿责任没有法律依据，也可以认定谭贺盛在第207号案件中查封恩平一建财产存在过错，应当承担过错责任。关于第二个争议焦点。第207号案件中，谭贺盛申请查封恩平一建银行存款300万元，因恩平一建属营利性组织，被查封的账户属其基本账户，谭贺盛申请查封该账户中的款项，必然限制恩平一建的正常经营行为，导致恩平一建的财产损失。而对损失数额的认定问题，恩平一建主张其要求案外人卢宝恩为恩平一建申请解除账户冻结提供了房屋所有权作为置换担保物而支出的使用费共计432000元。恩平一建虽然提供证据证明其与卢宝恩达成协议并依约向卢宝恩支付使用费共计432000元，但其未进一步提供证据证明该费用的合理性。而恩平一建虽然主张该账户为其经营所必须，但按常理恩平一建有能力另行提供资金、其他自有财产以作置换保全担保，而恩平一建未能提供其向卢宝恩付费置换必要性的证据及对此作出合理说明。同时，结合谭贺盛为申请保全恩平一建的财产，向中盈担保公司支付担保费用的实际情况，恩平一建应当有能力提供相应价值的担保物以作置换，故对恩平一建请求谭贺盛按其与卢宝恩实际支付的担保物使用费数额承担赔偿责任依据不充分，本院不予支持。由于谭贺盛的错误查封客观上造成恩平一建的损失，且恩平一建因经营所需确有解封该账户的必要，故综合考虑恩平一建资金性质以及谭贺盛支付一定金额的担保费用，酌定恩平一建的损失数额为8万元，谭贺盛应予赔偿。由于中盈担保公司为谭贺盛的财产保全提供担保，其应与谭贺盛对此承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，判决如下：一、被告谭贺盛应在本判决生效之日起十日内向原告恩平市第一建工程有限公司赔偿80000元，被告江门市中盈融资担保有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告恩平市第一建工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3890元，由原告恩平市第一建工程公司负担2090元，被告谭贺盛、江门市中盈融资担保有限公司负担1800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  马文娟二〇一六年十二月十九日书记员  冯 莉