云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终301号上诉人（原审原告）：西双版纳博森旅游房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：岳书丞、刘茂楠，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈文君，男，汉族。委托诉讼代理人：李荣仙，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：黄维，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳博森旅游房地产开发有限公司（以下简称博森公司）因与被上诉人陈文君商品房预售合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月6日开庭进行了审理。上诉人博森公司的委托诉讼代理人刘茂楠、岳书丞，被上诉人陈文君的委托诉讼代理人李荣仙、黄维到庭参加诉讼。因与本案相关的借贷案件在审理中，需等待借贷案件审理结果，本院于2016年9月6日中止审理本案，于2016年11月1日恢复审理。本案现已审理终结。上诉人博森公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持博森公司的全部诉讼请求；2.判令陈文君承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案一审判决错误认定双方签订的名为商品房购销合同实为商品房抵押合同，并在抵押时处分抵押物的行为，属认定基本事实错误，依法应予改判。本案诉争商品房购销合同欠缺房地产抵押合同的必备条款，双方无设立房地产抵押权的合意，更未办理房屋或在建工程的抵押登记。商品房购销合同的登记备案不是物权意义上的登记备案，不发生物权公示效力。商品房购销合同的登记备案只是保护商品房交易安全的行政管理手段，仅具有债权合同的公示效力，根本不发生物权公示效力，双方未设立抵押。因此，一审判决认定商品房购销合同为商品房抵押合同属基本事实认定错误，依法应予改判。2.一审法院将签署的商品房购销合同认定为抵押法律关系，不符合物权法定原则和民法等价有偿原则，变相实现流押，违反禁止流押的法律强制性规定，不具有强制执行效力，依法应予解除，而一审判决以民间借贷债务的清偿作为解除商品房购销合同的条件，系适用法律错误。以签订商品房购销合同对民间借贷合同提供担保，突破物权法定原则，物权的种类和内容只能由法律直接规定，不能随意创设。本案中，担保作用仍需不动产来实现，虽然商品房购销合同的登记备案不发生物权变动的效力，但被上诉人可以结合行政管理手段，避免商品房被转让，实现“准担保物权”的效果，有违物权法定这一物权法的基本原则。以签订商品房购销合同对民间借贷合同提供担保，变相实现流押，违反禁止流押的法律强制性规定，依法应予解除。《中华人民共和国物权法》中关于禁止流押的规定，其目的在于防止借款合同发生时，出借人利用其事实上的优势地位，迫使借款人在价值巨大的物品上设置担保。一旦借款人到期不能清偿债务，出借人就能取得担保物所有权，使得债务人的利益遭受重大损失，有违民法等价有偿原则。本案以签订商品房购销合同作为民间借贷合同的担保，并办理登记备案，致使上诉人无法通过交易途径实现商品房的价值，取得了流押合同的目的和效果，这种交易模式变相实现流押，违反禁止流押的法律强制性规定，不应得到法院支持。作为民间借贷合同担保的商品房购销合同不具有强制执行效力，一审法院判决不予解除商品房购销合同，事实上变相认可债权人可要求履行商品房购销合同，违反相关法律规定。根据最高院审理民间借贷的规定，出借人不能要求按照商品房购销合同对标的物主张债权请求权，只能在民间借贷判决生效后，将标的物作为出借人的概括性财产，申请拍卖商品房以偿还债务，拍卖所得价款多退少补。一审判决不予解除商品房购销合同，变相认可债权人可要求履行商品房购销合同，违反上述法律规定。因此，商品房购销合同应予解除，一审判决以民间借贷债务的清偿作为解除商品房购销合同的条件，系适用法律错误。3.商品房购销合同所担保的债务已清偿，而被上诉人并未如期足额支付购房款，合同目的已无实现可能，依法应予解除。商品房购销合同所担保的债务已清偿。被上诉人向上诉人提供的借款为2000万元，上诉人在借款后合计偿还借款本息2400万元。被上诉人并未如期足额支付购房款，商品房购销合同的目的已无实现可能，依法应予解除。债务已获清偿的情况下，继续履行商品房购销合同不符合民法等价有偿、公平和诚实信用的原则，依法应予解除。被上诉人陈文君辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，判决正确，应予维持。请驳回上诉人的上诉请求。1.尽管双方签订了商品房购销合同，但该房产没有房产证，不能在房管部门办理财产抵押；2.一审法院适用法律正确，上诉人所谓的流押不适用于本案，双方的借贷关系事实清楚，且经过法院调解，确认了借贷事实。3.本案没有支付购房款，实际是为借贷关系提供担保，上诉人申请本案中止审理，相关借贷案件在省高院开庭审理，尚未宣判，申请中止是因为借贷合同纠纷与本案具有牵连关系。综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：博森公司与陈文君签订的商品房购销合同及补充合同是否应予解除。博森公司向一审法院起诉请求：1.判令解除博森公司与陈文君签订的涉案《商品房购销合同》及其补充协议；2.判令解除涉案房屋的商品房买卖合同登记备案；3.判令陈文君承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年4月26日，博森公司向陈文君借款，借款期限暂定1个月，自2012年4月26日至2012年5月26日，如需继续使用借款，借款期限顺延。2012年5月3日，博森公司向陈文君借款，借款期限为1个月，自2012年5月3日至2012年6月3日。但至今博森公司与陈文君仍然存在借款往来关系，并分别按月5%和月6%的利率计算利息。在借款期间，为担保借款的履行，博森公司与陈文君约定将博森公司开发建设的位于景洪市勐泐大道19号的白象花园·白象宫小区房屋抵押给陈文君。博森公司与陈文君于2014年6月10日签订了《商品房购销合同》，并以该《商品房购销合同》中载明的白象宫A栋2、3、4层商铺为博森公司的借款设定抵押担保。后因该商铺被法院采取财产保全措施，博森公司与陈文君不能办理该商品房购销合同登记备案手续。为此，博森公司与陈文君又约定以该2、3、4层商铺调换为该小区内的154套住房做抵押担保。2014年12月12日、13日，博森公司与陈文君就该154套商品房另行签订了154份《商品房购销合同》。2014年12月19日，博森公司与陈文君办理了154份《商品房购销合同》的登记备案手续。合同约定的交房期限届满至今，双方未履行交接房手续，亦未支付剩余房款，后双方因是否履行该合同产生纠纷，诉至一审法院。一审法院认为，博森公司与陈文君在借款期间内，为担保借款本金和高额利息的实现，双方以签订《商品房购销合同》的形式将博森公司开发建设的在建商品房抵押给陈文君，并在未能办理抵押权登记的情况下，又将已经设定抵押的在建商品房折价后以抵偿借款的方式出售给陈文君的行为，属于抵押期间转移抵押物的处分行为。博森公司与陈文君签订《商品房购销合同》后，双方并没有按《商品房购销合同》的约定履行合同义务，足见博森公司与陈文君虽然签订《商品房购销合同》，但并无购买该商品房的真实意思表示，而是通过签订《商品房购销合同》和办理《商品房购销合同》登记备案的形式和方法来限制博森公司将该商品房转移或者出售给其他人，从而达到担保主合同即双方之间的借款本金和高额利息的有效履行。故双方签订的名为《商品房购销合同》实为《商品房抵押合同》，并在抵押商品房的同时又处分抵押物所有权的行为，违反了法律有关禁止流押的强制性规定，博森公司与陈文君处分抵押物的行为不具有法律上的约束力。据此，在博森公司与陈文君之间的借款合同纠纷尚未解决的情况下，博森公司直接要求解除双方签订的《商品房购销合同》的诉请，便无前提基础和法律依据，一审法院不予支持。另外，《商品房购销合同》登记备案行为属于行政事实行为，而非民事法律行为。行政事实行为不属于人民法院管辖或受理案件的范围，故博森公司要求解除《商品房购销合同》登记备案的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定，判决：驳回博森公司的诉讼请求。案件受理费100元，由博森公司负担。二审庭审中，上诉人博森公司对一审认定的以下事实提出异议：1.双方分别按月5%和6%的利率计算利息，上诉人认为，双方并未约定利息。2.原审法院认定双方为担保借款的履行将白象宫商铺抵押给陈文君，并签订商品房购销合同，但因该商铺被法院保全，致使双方不能办理登记备案手续，双方又约定将商铺调换为小区做担保，上诉人认为，涉及该商铺的民事调解书已被生效裁判文书撤销。被上诉人陈文君认为，一审法院遗漏认定，博森公司要求解除合同未经过通知解除这一程序。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对上诉人博森公司、被上诉人陈文君提出的异议，本院将结合争议焦点予以分析认定。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明，博森公司共向陈文君借款3000万元，博森公司以其所建白象宫商品房担保债务的履行，后双方因债务履行问题产生纠纷，诉至本院，本院于2016年3月29日作出（2016）云28民初3号民事判决，陈文君不服该判决提出上诉，云南省高级人民法院于2016年9月18日作出（2016）云民终481号民事判决，确定博森公司尚欠陈文君借款2364877.05元，博森公司需按2%/月向陈文君支付该款自2014年10月25日起至款项还清之日止的借款利息。上诉人与被上诉人在景洪市人民法院（2014）景民二初字第774号民事调解书中约定了博森公司于具备办理房屋登记备案手续之日起10个工作日内为陈文君申请办理白象宫小区A栋第2、3、4层商铺的登记备案。本院于2016年7月20日作出（2016）云28民终136号民事判决，撤销了景洪市人民法院（2014）景民二初字第774号民事调解书。其余事实与一审认定事实一致。本院认为，关于博森公司与陈文君签订的商品房购销合同及补充合同是否应予解除的问题。上诉人与被上诉人对于双方之间系借贷关系，商品房购销合同系为借款合同提供担保，并非商品房买卖合同关系并无异议。故本院确认双方系借贷关系，双方签订的商品房购销合同实为担保合同。上诉人要求解除双方签订的商品房购销合同的理由是认为该合同符合法定解除的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，双方当事人签订商品房购销合同的目的系为借贷合同提供担保，不存在因一方当事人不履行义务或因不可抗力致使不能实现合同目的情形，不符合法定解除的条件。双方债权债务关系经云南省高级人民法院确认，博森公司尚欠陈文君借款本金2364877.05元及其利息，担保合同为从合同，借款合同为主合同，担保合同效力从属于借款合同，借款合同终止则担保合同中双方权利义务亦同时终止，上诉人单方要求解除担保合同缺乏依据。对于上诉人提出的商品房购销合同违反物权法定和禁止流押的规定的问题。双方签订商品房买卖合同成立的担保是后让与担保，属非典型担保，但担保合同的成立、有效与物权的设立分属债权和物权，其成立标准不同。双方签订商品房购销合同的目的系提供担保，虽该担保形式不属于物权法规定的担保物权种类，但其后果系不发生物权变动，不能设立新的物权，并不影响其合同效力。流质契约建立在抵押权、质权存在的基础上，本案中的非典型担保系后让与担保，并非抵押也非质押，上诉人提交的上诉状亦表明上诉人清楚登记备案不发生物权变动的效力，仅系行政管理手段，限制了上诉人任意转让、处分商品房的行为，此行为特征亦符合一般担保物权对物的所有权的限制的特征，故双方合同并未违反禁止流押的规定。一审法院对此分析有误，但其不予准许博森公司要求解除双方合同的诉讼请求并无不当。关于上诉人要求判决解除房屋的登记备案的问题。如前所述，双方进行登记备案的行为是为了限制上诉人的处分权利，目的系为借款合同的履行提供担保。上诉人履行完借款合同的还款义务后，则主债务全部消灭，担保合同亦随主债务消灭而消灭。商品房登记备案系行政事实行为，不属于本案审查范围，双方可在借款合同终止，担保合同消灭后，自行向行政机关申请注销登记备案或持本院履行完毕借款合同的相关文书向行政机关申请注销登记备案。综上所述，上诉人博森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人西双版纳博森旅游房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  朱江舟审判员  徐艺华二〇一六年十一月七日书记员  周亚梅