河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2533号
上诉人（原审被告）：洛阳鼎鑫工贸有限公司。住所地：河南省洛阳市新安县磁涧镇八里。
法定代表人：金雷，该公司董事长。
委托代理人：张巧利，北京博人律师事务所洛阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：张红召。
被上诉人（原审被告）：河南兴华机械制造有限公司。住所地：济源市虎岭产业集聚区五三一工业园区。
法定代表人：王志林，该公司董事长。
委托代理人：姚虎成，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁玉宝。
被上诉人（原审被告）：丁涛涛。
被上诉人（原审被告）：中国一拖集团有限公司。住所地：洛阳市建设路***号。
法定代表人：赵剡水，该公司董事长。
委托代理人：杜文红，该公司法律顾问。
上诉人洛阳鼎鑫工贸有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人张红召、河南兴华机械制造有限公司（以下简称兴华公司）、袁玉宝、丁涛涛、中国一拖集团有限公司（以下简称一拖公司）身体权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民三初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人鼎鑫公司的委托代理人张巧利，被上诉人张红召，被上诉人兴华公司的委托代理人姚虎成，被上诉人一拖公司的委托代理人杜文红到庭参加了诉讼。被上诉人袁玉宝、丁涛涛经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月16日下午4点左右，张红召和王战朝在中国一拖集团有限公司四号门前做装卸工，洛阳鼎鑫工贸有限公司职工甘卫军雇佣二人给中国一拖集团有限公司卸传动箱和机体60件，承诺给二人报酬共计100元。张红召在搬卸货物过程中，发生意外受伤。后洛阳鼎鑫工贸有限公司职工甘卫军和王战朝将张红召送到洛阳东方医院治疗。张红召自2013年4月16日至2013年7月6日共住院81天，花费医疗费56845.63元。医院开具陪护证明证明张红召住院期间需两人陪护，共81天。张红召亲属韩小双、吕治强进行陪护，两人均系农村户口。张红召住院期间，鼎鑫公司共向其支付59579.68元（其中生活费、护理费等共计2150元）。2013年7月6日。洛阳鼎鑫工贸有限公司（甲方）与张红召（乙方）签订《协议书》，载明：“鉴于2013年4月16日豫U×××××货车将甲方给一拖公司集团供应的产品拉至一拖公司集团院内，甲方雇佣乙卸货，由于豫U×××××货车司机操作不当，致使乙方受伤住院治疗┈双方达成如下条款：一、2013年4月16日下午4时左右，甲方雇佣乙方在一拖集团卸设备配件，卸货过程中因货件滑落，致使乙方受伤。二、乙方在东方医院治疗期间，甲方支付全部医疗费。三、现乙方具备出院条件，签订本协议时甲方暂支付乙方赔偿款3万元。乙方办理出院手续。四、乙方同意通过诉讼方式解决全部赔偿问题”。鼎鑫公司向张红召支付3万元后，张红召于当日出院。鼎鑫公司共向张红召支付89579.68元。2014年5月24日，洛阳长安法医临床司法鉴定所出具洛长安司鉴所（2014）临鉴字第18号司法鉴定意见书，载明：“六、鉴定意见：被鉴定人张红召损伤构成八级伤残”；同日，洛阳长安法医临床司法鉴定所出具洛长安司鉴所（2014）临鉴字第19号司法鉴定意见书，载明：“六、鉴定意见：被鉴定人张红召护理人数原则上1人／日为宜，护理期限为120日”。张红召共支付鉴定费1400元。
原审法院另查明，张红召没有取得操作起重机的特种作业操作资格证，不具备操作天车的相应资质。张红召的诉讼请求赔偿费用项目及依据标准如下：1、医疗费372元（出院后张红召到东方医院买药、检查花费的费用）。2、残疾赔偿金50852.04元，按照农村户口每年8475.34元×20年×30%（八级伤残）。3、护理费22752.64元，分别为：住院期间的护理费，张红召住院81天，二人护理，按照河南省人身损害赔偿标准居民服务业和其他服务业每年29041元÷12个月÷30天×81天×2人=13072.32元。出院后的护理费用，鉴定机构做的鉴定：张红召出院后需一人护理120天，按照河南省人身损害赔偿标准居民服务业和其他服务业每年29041元÷12个月÷30天×120天×1人=9680.32元。4、误工费48122.75元，交通运输、仓储和邮政业每年44421元×13个月=48122.75元。5、营养费810元，住院期间10元／天×81天=810元。6、伙食补助费2430元，住院期间30元／天×81天=2430元。7、交通费2000元，有500元票据。8、鉴定费1400元，有票据。9、后续治疗费用7000元。
原审法院认为：（一）公民的人身权、健康权依法受法律保护。张红召与鼎鑫公司签订的协议书中已明确张红召与鼎鑫公司之间存在雇佣关系，该协议书未违反法律、法规的强制性规定，予以确认。根据庭审查明的事实及双方当事人诉辩意见，丁涛涛与鼎鑫公司应当系帮工关系；因张红召和鼎鑫公司均未能举证证明丁涛涛对事故的发生存在故意或重大过失，故丁涛涛不应承担法律责任。张红召要求袁玉宝、丁涛涛、一拖公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。根据庭审查明的事实及当事人陈述，张红召对其受伤存在一定过失，依据法律法规规定，应当减轻鼎鑫公司对张红召的赔偿责任。原审法院酌定鼎鑫公司承担70%的责任。（二）赔付费用：关于交通费因张红召仅提交了500元的交通费票据，鼎鑫公司对张红召要求的交通费2000元亦有异议，故对张红召未提交交通费票据部分不予支持。鼎鑫公司辩称张红召误工费按交通运输、仓储和邮政业每年44421元计算有误，但本案中张红召提供的劳务为装卸工，适用交通运输、仓储和邮政业行业标准并无明显不当，故鼎鑫公司的辩解不予采信。张红召的误工费时间，张红召住院81天，出院后需要护理120天，因张红召未提交医疗机构出具的持续务工证明，故酌定务工时间按9个月计算。张红召要求的后期治疗费用7000元，因后期治疗尚未发生，不予支持。结合本案事实和双方提供的证据，具体的赔偿数额如下：医疗费372元；伙食补助费2430元；营养费810元；误工费33315.7元；护理费22752.64；残疾赔偿金50852.04元；交通费500元；伤残鉴定费1400元；合计112432.38元。上述费用鼎鑫公司应承担78702.68元。鼎鑫公司已向张红召支付各项费用共计89579.68元，该部分费用张红召应承担部分为26873.9元，张红召承担部分应从鼎鑫公司赔偿费用中抵扣。综上，鼎鑫公司应向张红召支付51828.78元。张红召的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、鼎鑫公司于判决生效后十日内向张红召支付医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计51828.78元；二、驳回张红召的其他诉讼请求。一审案件受理费1588元，由鼎鑫公司承担1112元、张红召承担476元。
鼎鑫公司不服该判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。鼎鑫公司与兴华公司为加工承揽关系，双方协议约定由兴华公司负责送货，因此在送货过程中造成的人身损害，理应由兴华公司和侵权人丁涛涛承担。本案中操作天车的是兴华公司的司机丁涛涛，丁涛涛没有取得操作起重机的特种作业操作资格证，不具备相应资质，操作失误导致张红召受伤，实际致害人丁涛涛与鼎鑫公司无任何关系，他是受兴华公司指派送货，因此丁涛涛履行职务行为期间导致他人身体损伤，应由丁涛涛或兴华公司承担赔偿责任。鼎鑫公司出于人道主义考虑先行垫付了医疗费用及部分赔偿金，但实际侵权人是丁涛涛，不能因为鼎鑫公司与张红召签订了协议书就认定应由鼎鑫公司赔偿，且当时是因为张红召多次到一拖公司进行闹事，一拖公司要求鼎鑫公司尽快处理相关事情，迫于压力鼎鑫公司与张红召签订了协议，明确约定张红召出院后通过法律途径解决相关问题，在诉讼中应当以法律为准而不应当以协议为准。二、一审法院适用法律错误。一审法院在已经明确了侵权人丁涛涛之后，仍适用民法通则第一百一十九条，侵权责任法第十六条确定鼎鑫公司为赔偿义务人是错误的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，一审法院将真正的侵权人置之不理，只要求雇主承担赔偿责任明显不合法。三、一审法院计算错误，适用从事交通运输、仓储、邮政业的收入标准计算误工费没有事实依据。综上，请求依法改判或发回重审，且由张红召承担一、二审诉讼费用。
张红召答辩称：一审判决认定事实清楚，本案中鼎鑫公司与一拖公司签订了加工承揽合同后，将承揽加工产品的部分工序交由兴华公司完成，是鼎鑫公司和兴华公司形成了加工承揽关系，兴华公司完成承揽工作后应将产品交到鼎鑫公司处，而当兴华公司完成工作将产品由丁涛涛送到鼎鑫公司处时，鼎鑫公司要求将产品改送到一拖公司，这时的丁涛涛是受鼎鑫公司的指派，产品送到一拖集团卸货时由于人手不够，鼎鑫公司的职工甘卫军雇佣张红召及他人卸货，并谈妥了报酬，故原审认定鼎鑫公司承担赔偿责任正确。张红召在受伤住院期间和鼎鑫公司签订的协议中载明由鼎鑫公司支付全部医疗费用，为此张红召要求鼎鑫公司赔偿医疗费、护理费等合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
兴华公司答辩称：一、兴华公司与鼎鑫公司存在加工承揽关系，约定的交货地点是在鼎鑫公司，但是把货物送到鼎鑫公司以后鼎鑫公司临时改变交货地点至一拖公司，改变交货地点未经兴华公司同意，视为在鼎鑫公司已经完成交货义务。二、根据张红召的起诉状以及张红召与鼎鑫公司签订的协议，是鼎鑫公司的员工甘卫军雇佣张红召卸货，根据法律规定，雇员在雇佣过程中受到伤害应当由雇主鼎鑫公司承担责任，而不应由兴华公司承担责任。三、根据协议内容，鼎鑫公司自己认可是雇主，现在鼎鑫公司称自己是在胁迫的情况下签订的协议，因鼎鑫公司不能提供证据予以证实，因此该协议真实有效，应当受法律保护，综上鼎鑫公司要求兴华公司承担责任没有事实和法律依据，兴华公司认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一拖公司答辩称：一、一拖公司与张红召受伤之间没有法律上的利害关系，不是本案的适格当事人。二、一审判决一拖公司不承担赔偿责任并无不当之处，一拖公司认为应当驳回上诉，维持原判。
袁玉宝、丁涛涛未到庭及答辩。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：张红召与鼎鑫公司签订的协议书中已明确张红召与鼎鑫公司之间存在雇佣关系，该协议书未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原审判决予以确认并无不当。鼎鑫公司上诉称该协议是在受胁迫的条件下签订的，但不能提交相关证据予以证明，因此对该上诉意见本院不予采信。关于鼎鑫公司上诉称应由丁涛涛承担赔偿责任的主张，由于张红召和鼎鑫公司均未能举证证明丁涛涛对事故的发生存在故意或重大过失，原审判决认定丁涛涛不承担法律责任并无不当。关于鼎鑫公司上诉称不应适用从事交通运输、仓储、邮政业的收入标准计算张红召误工费的主张，由于本案中张红召提供的劳务为装卸工，原审判决适用交通运输、仓储和邮政业行业标准进行计算并无明显不当。关于计算费用的问题，根据查明的事实，张红召的各项损失合计应为172012.06（112432.38＋59579.68）元，鼎鑫公司按照70%责任比例应承担的赔偿数额为120408.44元，鉴于鼎鑫公司已向张红召支付各项费用共计89579.68元，故鼎鑫公司应再向张红召支付30828.76元。原审计算费用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民初字第359号民事判决书的第二项；
二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民初字第359号民事判决书的第二项为：洛阳鼎鑫工贸有限公司于本判决生效后十日内向张红召支付医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计30828.76元。
一审案件受理费1588元，按原判决执行。二审案件受理费518元，由上诉人洛阳鼎鑫工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 殷 萍
审判员 刘利娜
二〇一六年一月十五日
书记员 吕国卿