四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2273号
上诉人（原审原告）梁尚国，男，1959年12月8日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。
委托代理人刘波，四川法锐律师事务所律师。
委托代理人段正银，四川凡高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张武军，男，1977年7月5日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。
委托代理人谭晓龙，四川法之识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾绍俊，男，1982年4月11日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。
委托代理人胡音，四川法之识律师事务所律师。
委托代理人谭晓龙，四川法之识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司成都市天府支公司。住所地：四川省成都市青羊区。
负责人王兵，经理。
委托代理人谢纷富，四川华楚律师事务所律师。
上诉人梁尚国因与被上诉人张武军、曾绍俊、中国人民财产保险股份有限公司成都市天府支公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月21日9时许，张武军驾驶川D-476**号轻型普通货车，沿成仁路由仁寿方向往成都方向行驶，行驶至双流县正兴镇正兴卫生院路段时，与同向行驶在该路口左转的由梁尚国驾驶的无号牌“铁甲虫”牌电动二轮车发生碰撞，导致车辆受损，梁尚国受伤。根据成都市公安局交通管理局第七分局事故认定书，本次交通事故由张武军承担主要责任、梁尚国承担次要责任。事故发生后，梁尚国被送到四川石油管理局总医院进行治疗，住院39天后于2014年1月29日出院，出院病情证明书载明：“…全休三月；保留导尿，每周或隔周更换尿管，当地医院或来院行膀胱冲洗，待骨折愈合后如感背部不适，可视情况取出内固定，约需住院费用约8000元…”。梁尚国共支出住院医疗费38615.41元，门诊医疗费2097.32元。事发后，张武军垫付38000元，人保公司垫付10000元。
经华西法医学鉴定中心鉴定，梁尚国的损伤为四级伤残、大部分护理依赖，腰椎内固定取出约需7000元。经四川求实司法鉴定所鉴定，梁尚国每月需用“果导”药片和“开塞露”治疗便秘，至其70岁时约需费用3000元；梁尚国三年内需每周更换一次导尿管，费用约需9672元；梁尚国每天需冲洗膀胱一次，费用约需16425元；梁尚国需每周尿常规检查一次，约需检查费2340元。梁尚国两次鉴定产生鉴定费用5095元，其中梁尚国支付了2060元，人保公司支付了3035元。
原审另查明，肇事车辆川D-476**号车向人保公司投保了交强险和赔偿限额为300000元的商业三者险，事故发生在保险期间之内。曾绍俊系川D-476**号轻型普通货车的登记车主。
原审法院认定上述事实，采信了各方当事人的一致陈述及身份信息、交通事故认定书、保单、驾驶证、行驶证、病历、医疗费票据、鉴定报告、鉴定费发票等证据。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。梁尚国及张武军因各自的过错行为导致本次交通事故的发生，应当根据各自的过错程度承担责任，根据交通事故认定书，由张武军承担70%的责任，梁尚国自行承担30%的责任。川D-476**号车向人保公司购买了交强险和赔偿限额为300000元的商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿…”及《中华人民共和国保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，先由人保公司在交强险责任限额内向梁尚国赔偿损失，超出交强险限额部分，由张武军承担70%的赔偿责任，因川D-476**号车在人保公司处投保了商业三者险，故由张武军承担的赔偿责任由人保公司在商业三者险范围内赔付。曾绍俊系川D-476**号车的车主，没有证据证明其具有法定应当承担赔偿责任的情形，不应承担本案的赔偿责任。根据法律规定和本案查明的事实，对梁尚国主张的各项赔偿费用评析、确定如下：
1、医疗费。根据梁尚国提交的病历及双方提交的医疗费票据，已经产生的医疗费总金额为40732.73元。人保公司提出扣除9055.56元自费药的主张，但其仅提供了自行制作的核算表一张，不能据此认定自费药金额，根据实际情况，酌情扣除15%的自费药，金额为6106.91元，由张武军承担4274.84元。根据鉴定机关出具的意见，对腰椎内固定取出费用7000元、治疗便秘的费用3000元、三年内更换导尿管的费用9672元、冲洗膀胱费用16425元、尿常规检查费2340元予以认可，上述金额合计38437元。
2、住院伙食补助费。梁尚国住院39天，该费用应为39天×50元／天＝1950元。
3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，在梁尚国未能出具医疗机构或鉴定机构明确需要两人护理意见的情况下，对其要求计算两人护理的护理费的主张不予支持。梁尚国主张其护理费应当按140元／天的标准计算，但其申请出庭的证人何定玉、马玉华均与梁尚国具有利害关系，在没有其他证据加以印证的情况下，不能仅凭此二人的证言来确定梁尚国的护理费标准，梁尚国系在双流县华阳的四川石油管理局总医院住院治疗，其护理标准以60元／天为宜，金额为39天×60元／天＝2340元。根据鉴定机构意见，梁尚国为大部分护理依赖，应以四川省2013年度服务行业平均工资为计算基数，按80%的比例支付护理费用，计算期限从梁尚国出院之日起计算5年，期限届满后梁尚国可另行主张，经计算，梁尚国出院后的护理费为112020元（28005元／年×5年×80%）。
4、误工费。梁尚国的伤残等级较高，出院后还需要护理，属于持续误工，误工期间可以计算至定残前一日，即从2013年12月21日至2014年4月14日，时间为114天。根据梁尚国提交的证据，梁尚国在成都大盛页岩砖厂工作，但仅凭该厂出具的《务工及工资收入证明》不能证明梁尚国的收入为4500元／月，故以2013年度四川省制造业平均工资作为计算梁尚国误工费的标准，梁尚国的误工费确定为11718.26元（37519元／年÷365天／年×114天）。
5、残疾赔偿金。梁尚国系城镇户口，其残疾赔偿金可按2013年度四川省城镇居民人均可支配收入计算，金额为22368元／年×20年×70%＝313125元。
6、鉴定费。虽然梁尚国第二次鉴定结果对第一次鉴定结果进行部分变更，但第一次鉴定的部分内容对案件的处理仍有参考意义，故两次鉴定费的支出均应计入本次交通事故的损失当中，根据鉴定费票据，确定金额为5095元，应由梁尚国承担1528.50元，张武军承担3566.50元。
7、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际产生的费用计算，应以正式票据为凭。梁尚国虽未能提交正式票据，但考虑到其确实需要每周更换尿管，居住地公共交通设施不够完善等因素，结合其申请出庭作证的证人证言，酌情认定其每月往返华阳4次更换，从其出院至定残前计算3个月，为1440元，加上梁尚国住院期间必要的交通费用，酌定为2000元。
8、精神损害抚慰金。根据事故发生情况及张武军的过错程度，酌定为14700元。
9、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，梁尚国出院病情证明书未载明加强营养，对该项请求不予支持。
上述费用合计542117.99元，由人保公司在交强险医疗赔偿限额内承担10000元，在交强险伤残赔偿限额内承担110000元，超出交强险医疗赔偿限额的医疗费65012.82元和超出交强险伤残赔偿限额的345903.26元应由张武军承担287641.26元，因其在人保公司购买了限额为300000元的商业第三者责任险，故应由人保公司赔付梁尚国。为减少诉累，张武军和人保公司垫付的费用在本案中一并解决，品迭后，人保公司应赔付梁尚国364447.60元，返还张武军超支垫付款30158.66元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保公司在判决生效之日起十日内支付梁尚国赔偿款364447.60元。二、人保公司在判决生效之日起十日内返还张武军超支垫付款30158.66元。三、驳回梁尚国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6764元，由张武军负担4735元，梁尚国负担2029元。
宣判后，梁尚国不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定梁尚国承担30%的责任没有法律依据。梁尚国在事发路口停车等待左转之时被张武军驾车从后面撞翻，梁尚国明显不存在任何违反道路交通规则的行为。一审判决不但认定梁尚国负次要责任，还认定梁尚国承担30%的责任，背离了“以人为本”和“以事实为根据”的立法原则，同时也违反了法律规定。二、一审认定车辆所有人曾绍俊不承担连带责任于法无据。一审庭审时曾绍俊并未到庭应诉，不能举出其无过错的证据，应视为放弃申辩的权利，应承担举证不能的法律后果。三、一审只认定梁尚国5年的长期护理费，属于认定事实不清，适用法律错误。梁尚国后期康复治疗和护理均在辽宁省，5年后再另行主张不仅不利于梁尚国维护自身的合法权益，也增加了讼累。根据梁尚国的年龄和健康状况应以20年认定其护理依赖期限。四、关于误工费、营养费、评残前的护理费、交通费、精神损害抚慰金和后续治疗费。1、因伤持续误工的误工费计算至定残前一天，由于梁尚国第一次评定的三级伤残被第二次评定的四级伤残所取代，其伤残等级确定之日应为第二次评残之日，一审只计算至第一次评残前属于认定事实不清，适用法律错误。同时，一审既然认定成都大盛页岩砖厂的《务工及工资收入证明》中梁尚国的制造业员工身份又否认梁尚国的收入情况，显然自相矛盾。对于梁尚国的收入应以成都市平均工资计算为宜。2、梁尚国的出院病情证明虽然没有加强营养的医嘱，但从其伤情的严重性，需要加强营养，一审不予支持错误。3、关于评残前护理费计算时间，一审法院从出院开始认定长期护理费的计算起点适用依据错误，评残前的护理费应当从受伤计算至定残之时。关于护理费标准，一审认定的60元／天的标准不符合客观情况，照料瘫痪病人的护理人员护理费至少在160元／天。4、一审认定精神损害抚慰金标准过低。5、后续治疗费，四川求实司法鉴定所给出了明确的鉴定意见，包括取出内固定、换尿管及相关治疗，一审未依照求四川实司法鉴定所的意见进行认定属于认定事实不清。请求撤销一审判决，依法改判。
张武军答辩称，在本次交通事故中，因为梁尚国没有驾驶证，其自身存在过错，应当承担责任。车主曾绍俊不应承担责任。一审酌情认定梁尚国5年的后续护理期限妥当。关于后续治疗费，华西法医学鉴定中心对此作出了说明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
曾绍俊答辩称，同意张武军的答辩意见。
人保公司答辩称，同意张武军的答辩意见。
二审审理中，梁尚国提交一份2014年11月10日的诊断书，拟证明梁尚国因交通事故导致中枢神经系统损害，伤情严重，生活不能自理，需要长期接受护理。经本院组织质证，张武军、曾绍俊、人保公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该诊断书载明的事实在鉴定结论中已做了详细的描述，不具证明力。本院经审查认为，梁尚国提交的证据具有真实性，证明了梁尚国的伤情，但是不能达到梁尚国的证明目的，本院不予采信。
张武国、曾绍俊、人保公司二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，（一）关于梁尚国在本次交通事故中应否承担责任的问题。根据成都市公安局交通管理局第七分局的事故认定书，梁尚国所驾驶的电动二轮车属于机动车，但梁尚国并未取得驾驶证，其所驾驶的电动自行车也未取得行驶证，梁尚国的上述行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款的规定，对本次交通事故的发生梁尚国存在过错。根据成都市公安局交通管理局第七分局事故认定书，本次交通事故梁尚国承担次要责任。因此，一审法院根据双方的过错程度，确定梁尚国承担30%的责任并无不当。
（二）关于车辆所有人曾绍俊应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，车辆所有人曾绍俊将车辆借给张武军使用，张武军取得了驾驶照，所涉车辆也不存在机动车故障等情况，因此，作为出借人的曾绍俊在本次交通事故中并无过错。梁尚国要求曾绍俊与张武军承担连带责任无事实依据，与法无据，本院不予支持。
（三）关于一审在本案中对梁尚国主张的后续护理费暂定5年是否妥当的问题。梁尚国经鉴定属于大部分护理依赖，确需护理，但考虑到梁尚国在康复治疗中，故一审先确定5年的护理费，5年后梁尚国如仍需护理，可再行主张自己的权利并无不当，本院对梁尚国要求支付20年的护理费的主张不予支持。
（四）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”2014年4月14日，梁尚国的伤情经四川求实司法鉴定所鉴定为三级伤残，虽然之后梁尚国的伤情经四川华西法医学鉴定中心鉴定为四级伤残，但该结果并不影响梁尚国于2014年4月14日已定残的事实，故其误工时间一审法院计算为2013年12月21日至2014年4月14日，共计114天并无不当。本院对梁尚国主张其误工时间应计算至第二次定残日前一天的主张不予采纳。关于误工费的计算标准，梁尚国从事的是制造业，虽然其提交了成都大盛页岩砖厂的《务工及工资收入证明》，但由于该证据不足以反映梁尚国受伤前12个月的平均工资，故根据上述法律规定，一审法院参照同行业即制造业的平均工资计算梁尚国的误工费并无不当。本院对梁尚国要求以成都市平均工资计算其误工费的上诉主张不予采纳。
（五）关于梁尚国主张的营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”由于梁尚国所提交的医院病情证明中无医疗机构关于梁尚国需加强营养的意见，故一审对梁尚国主张的营养费不予支持并无不当。
（六）关于梁尚国评残前护理费的计算及标准问题。梁尚国主张评残前的护理费应当从受伤计算至定残之时。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”根据上述规定，梁尚国评残前的护理费应当计算至评残前一日，即应当按照114天计算评残前的护理费，一审将出院后至评残前一日需护理的时间计算至评残后的护理时间有误，本院予以纠正。对于护理费的标准，一审按照60元／天计算并无不当，本院对梁尚国要求按照160元／天的标准计算护理费的主张不予采纳。因此，梁尚国评残前的护理费应为60元×114天=6840元。
（七）关于交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际产生的费用计算，应以正式票据为凭。本案中，梁尚国未提交正式票据，一审法院考虑到其确实需要每周更换尿管，居住地公共交通设施不够完善等因素，酌定交通费为2000元并无不当。
（八）关于精神损害抚慰金。梁尚国因本次交通事故导致四级伤残的后果，精神上确实给梁尚国带来了极大的痛苦，根据当地生活水平、各方的过错程度，一审确定梁尚国的精神抚慰金为14700元过低，本院进行适当调整，酌定精神损害抚慰金为20000元。
（九）关于后续治疗费。梁尚国于2014年4月9日委托四川求实司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度进行了鉴定。但由于在一审审理过程中，张武军、人保公司要求对梁尚国的伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度进行重新鉴定，而一审法院在各方当事人均同意的情况下，委托四川华西法医学鉴定中心重新进行了鉴定。四川华西法医学鉴定中心出具的鉴定意见第3项明确载明梁尚国腰椎内固定物取出治疗费用需7000元，而对于该费用一审亦予以了认定。现梁尚国要求按照四川求实司法鉴定所作出的关于后续医疗费的鉴定结论支付其后续治疗费的款项已无事实依据，对梁尚国的该主张本院不予采纳。
综上，梁尚国的损失为：医疗费40732.73元-自费药6106.91元=34625.82元（自费药6106.91元，由梁尚国承担1832.07元，张武军承担4274.84元）、38437元（腰椎内固定取出费用7000元、治疗便秘的费用3000元、三年内更换导尿管的费用9672元、冲洗膀胱费用16425元、尿常规检查费2340元）、住院伙食补助费1950元、定残前护理费6840元、定残后护理费112020元、误工费11718.26元、残疾赔偿金313125元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元。上述费用合计540716.08元。医疗费中自费药由张武军承担的4274.84元，鉴定费5095元，由梁尚国承担1528.50元，张武军承担3566.50元。
上述费用540716.08元，由人保公司在交强险赔偿限额内承担120000元，超出交强险赔偿范围的款项420716.08元，根据梁尚国与张武军承担事故责任的比例，由张武军承担70%的赔偿责任即294501.25元，因张武军在人保公司购买了限额为300000元的商业第三者责任险，故由张武军承担的赔偿款294501.25元由人保公司直接赔付给梁尚国。张武军还应另行支付梁尚国自费药4274.84元，支付梁尚国鉴定费531.5元，退还人保公司支付的鉴定费3035元。为减少讼累，张武军垫付的38000元、人保公司垫付的10000元从人保公司应支付梁尚国的赔偿款中扣除，张武军应支付梁尚国的自费药4274.84元、鉴定费531.5元由人保公司直接赔付给梁尚国，上述应由张武军支付给梁尚国的款项从人保公司应退还张武军垫付的费用中扣除。即人保公司直接赔付梁尚国371307.59元，人保公司返还张武军垫付款30158.66元。
综上，梁尚国的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第3366号民事判决第二项，即：中国人民财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起十日内返还张武军超支垫付款30158.66元；
二、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第3366号民事判决第一项、第三项，即：中国人民财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起十日支付梁尚国赔偿款364447.60元、驳回梁尚国的其他诉讼请求；
三、中国人民财产保险股份有限公司成都市天府支公司于本判决生效之日起十日支付梁尚国赔偿款371307.59元；
四、驳回梁尚国的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6764元，由张武军负担4735元，梁尚国负担2029元。二审案件受理费13438元，由梁尚国负担8466元，张武军负担4972元。梁尚国垫付的4972元，本院予以退还。张武军应负担的案件受理费4972元，限其于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 史 洁
代理审判员 徐苑效
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 宋 扬