湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民一终字第347号
上诉人（原审原告）程铁牛，男，1955年9月24日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。
委托代理人陈良均，女，1955年12月4日出生，汉族，湖南省株洲市人。系上诉人程铁牛之妻。代理权限：特别授权。
委托代理人陈建龙，湖南天隆律师事务所律师，代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）株洲市益铭漂白粉制造有限公司，住所地：湖南省株洲市石峰区清水路68号。
法定代表人陈益铭，系该公司董事长。
委托代理人陈登甲，男，1964年5月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，株洲市益铭漂白粉制造有限公司办公室主任。代理权限：特别授权。
委托代理人罗谭勇，湖南法达律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）袁立明，男，1970年5月16日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。
委托代理人邹再新，湖南法达律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人程铁牛、株洲市益铭漂白粉制造有限公司（以下简称益铭公司）因与被上诉人袁立明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院于2014年10月11日作出的（2014）株石法民一初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人程铁牛的委托代理人陈良均、陈建龙，上诉人株洲市益铭漂白粉制造有限公司的委托代理人陈登甲、罗谭勇，被上诉人袁立明的委托代理人邹再新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年8月29日，被告袁立明与被告益铭公司签订了一份《施工合同》，承接了被告益铭公司石灰库（已不便检修，危房）的拆除工程，该施工合同约定工程价格为18800元人民币（含安全基金）包干给被告袁立明，合同施工安全条款约定了以下内容：（1）乙方（即被告袁立明，下同）应制定详细的安全作业计划并安排专门的安全监督人员监督作业，杜绝安全事故（特别是人身事故）的发生。（2）高空作业还应做好安全防护措施的落实，否则不得施工。（3）充分利用工程机械，以提高效率，把事故发生的概率降至最低程度。（4）乙方应注意自身人身安全，发生事故甲方（即被告益铭公司）不承担任何安全及经济责任。原告程铁牛与被告袁立明系同村人，被告袁立明在签订了该施工合同后遂叫了原告等几人去做事，从事该房屋的拆除工作，工资按天结算。2013年9月10日下午2时左右，在拆除房屋屋架的时候，计划采用吊车吊装屋架，并安排原告程铁牛沿墙（墙高4米多）爬楼梯去系起重挂绳索作业（将吊装绳索绑定屋架结构）时，屋架突然翻转，将站在楼梯上的原告打下，导致原告受伤。原告受伤后，即被送至株洲市二医院抢救，当天晚上转入株洲市中心医院住院抢救治疗。株洲市中心医院的入院诊断为：1、急性重型颅脑损伤；右侧额颞顶叶、左侧额颞叶脑挫伤并多发血肿；双侧额颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，头皮血肿；2、右侧多发肋骨骨折，右侧肺挫伤；3、右侧肩胛骨粉碎性骨折；4、右L1-3椎体横突骨折；5、上唇皮肤裂伤，多处皮肤软组织挫伤。经住院治疗130天后，家属要求出院，予以办理出院手续。出院诊断在入院诊断基础上，另有颅内感染，脑积水和继发性肺炎，医嘱：1、注意休息，加强营养，专人陪护、护理；2、建议继续康复治疗，警惕癫痫发作。3、定期复查头颅CT。了解颅内情况；4、不适随诊。原告住院期间，花费医疗费用386398.14元，出院后继续治疗又花费医疗费用8070.71元，共计394468.85元，其中被告益铭公司垫付10000元，被告袁立明垫付30000元。原告的伤情经法医司法鉴定，构成二级伤残，伤后需二人护理2个月，一人护理至评残之日，评残后终身需一人完全护理。另查明：被告袁立明承接该拆房工程后，施工前，为原告等人配发了安全帽，未配备安全绳，口头向原告等人交代了注意安全，但未安排专人负责安全监督管理。事故当天中午，原告程铁牛饮用了少量的啤酒，事发时原告佩戴了安全帽，但是未系安全绳。再查明：被告袁立明非建筑施工专业技术人员，不具有建设工程施工资质，被告益铭公司与被告袁立明签订《施工合同》时知晓该情况。
原审认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。一、关于本案中各方之间法律关系的定性，是本案之争议焦点，也是确定各方权利义务的基础。对此，现分析如下：1、关于被告袁立明与被告益铭公司之间的关系，被告益铭公司辩称系承揽合同。本院认为，本案《施工合同》当属建筑工程承包合同范畴，两被告之间应为发包与承包关系。理由如下：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”两个条款中分别用了“定作人”和“发包人”两个不同的概念，“定作人”和“发包人”因身份不同承担的责任也不一样，故本案首先应弄清被告益铭公司应认定为“定作人”还是“发包人”。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的定义为：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的活动”，第二百六十九条对建设工程合同的定义为：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，两相比较，两者具有较大的相似性，而事实上传统民法中承揽合同也确实包括加工承揽合同和建设工程合同两大类，但由于现代经济社会该类型合同较多且日益增长，同时建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，故合同法将建设工程合同单列而与承揽合同区别。全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国合同法释义》对承揽合同的特征作了如下解释：1、以完成一定工作为目的；2、承揽合同的标的具有特定性；3、承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。对于承揽合同，承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果，即定作人所需要不是承揽人的劳务而是其劳务的结果。本案中房屋拆除活动，承揽人提供的是劳务活动，工作成果也没有体现为一定的物质形态如交付定作物，故本案的《施工合同》不属一般意义上的承揽（定作）合同，被告益铭公司不应认定为承揽（定作）合同的“定作人”。《中华人民共和国合同法释义》对建设工程合同的范围解释为：建设工程合同包含土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、桥梁等，虽“建筑”从字面理解是“营造”、“建造”的意思，没有明确包含房屋的拆除，但是根据《中华人民共和国建筑法》第五十条“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担”、《建设工程安全生产管理条例》第十一条“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”的规定，对建筑应当进行广义的理解，对于建筑施工应理解为建筑和拆除两方面，亦应包含房屋拆除在内。综上本案《施工合同》应纳入建筑工程合同范畴，被告益铭公司为拆房合同的“发包人”，法院对被告益铭公司提出的该抗辩意见不予采纳。2、原告程铁牛与被告益铭公司之间的关系，被告袁立明辩称系劳动关系。法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，应从以下方面考虑：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法规定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中原告并无需遵守被告益铭公司的规章制度，亦不受其劳动管理，同时，原告的报酬也并不由益铭公司发放而由被告袁立明向其发放，其提供的劳动并非被告单位业务组成部分，而是被告袁立明承接的房屋拆除工程的组成部分，故原告程铁牛与被告益铭公司之间并不成立劳动关系。对被告袁立明该辩称意见，法院不予采纳。3、原告程铁牛与被告袁立明之间的关系，被告袁立明辩称系同事关系，原审认为：被告袁立明承接房屋拆除工程后，叫原告去做事并向其支付工资报酬，原告系以其在房屋拆除工程中从事的劳动获取相应的劳务报酬，故双方之间为个人之间的劳务关系（雇佣关系），原告为提供劳务一方，被告袁立明为接受劳务一方。对被告袁立明该辩称意见，原审法院亦不予采纳。二、原告受伤损失的责任承担主体及承担责任程度：原告程铁牛中午饮酒，于下午酒后作业，在作业中未采取完备的安全措施，自身具有一定过错，原审法院确定其自身过错程度为20%。被告袁立明明知自己非建筑施工专业技术人员，不具有建设工程施工资质，在明知原告不具有专业技术的情况下招用其从事房屋拆除工作，同时在施工过程中未配备齐全安全生产设备、没有采取安全措施，未加强安全生产教育和监督管理，负有较大责任。被告益铭公司明知被告袁立明不具有建设工程施工专业技能、特定的生产工具和安全生产条件资质，而将工程发包给袁立明，违反了相关建筑法律法规，应当依法承担相应赔偿责任。根据被告益铭公司与被告袁立明的《施工合同》，表明该拆除的石灰库为危房，其更应注意将该房屋拆除工作交具有专业资质的单位进行，也足见其已预见到在拆除过程中可能发生的安全隐患，益铭公司在合同中虽将安全防范和监督管理责任全部交给袁立明，是不恰当的，也失于公平，被告益铭公司亦应承担相应的防范监管不力的责任。据此，本案中被告袁立明应按其在劳务关系中的过错承担相应责任，被告益铭公司应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定对原告的损失承担连带赔偿责任。三、关于原告的损失，原审法院逐项分析核定如下：1、医疗费用386398.14＋8070.71元=394468.85元；2、误工费，原告诉请按上年度职工平均工资标准3336元／月自2013年9月10日计算至定残之日2014年3月7日，合理有据，原审法院予以支持，3336元／月×6个月=20016元；3、残疾赔偿金23414元／年×20年×90%=421452元；4、护理费：根据鉴定意见“伤后需二人护理2个月，一人护理至评残之日，评残后终身需一人完全护理”，评残前护理费用为80元／天×60天（2013年9月10日-2013年11月8日）×2人＋80元／天×119天（2013年11月9日-2014年3月7日）×1人=19120元；评残后护理费用终身一人护理，因原告程铁牛已年满59周岁且其伤残等级较高，原审法院酌情确定护理期限为10年，即80元／天×365天／年×10年=292000元，如10年护理期满仍需护理的，原告可再行主张，护理费用共计311120元。5、营养费，根据原告伤情和伤残等级，且出院医嘱“加强营养”，故原审法院确定营养费5000元；6、交通费，酌情确定2000元；7、精神损害抚慰金30000元；8、住院伙食补助费30元／天×130天=3900元。总计损失为1187956.85元。原告程铁牛自行承担部分为1168336.85元×20%=237591.37元，其余部分950365.48元由被告袁立明、益铭公司连带承担，抵扣两被告已经垫付的40000元，两被告还应赔偿原告程铁牛各项损失910365.48元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《建设工程安全生产管理条例》第十一条、第二十条、第五十五条之规定原审判决：一、被告袁立明、被告株洲市益铭漂白粉制造有限公司在本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告程铁牛医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费等损失共计人民币950365.48元，除去被告袁立明、被告株洲市益铭漂白粉制造有限公司已经垫付的40000元，还应赔偿910365.48元；二、驳回原告程铁牛其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费19240元，鉴定费用2400元，共计21640元，由原告程铁牛承担9470元，被告袁立明、被告株洲市益铭漂白粉制造有限公司承担12170元。宣判后，程铁牛不服，向本院提起上诉称：一审法院认定上诉人存在过错应分担损失的20%是错误的；一审法院确定护理期限过短，根据上诉人的年龄及伤害程度应确定护理期限为20年，请求二审法院依法撤销株洲市石峰区人民法院（2014）株石法民一初字第250号民事判决书的第二项，判决被上诉人在一审判决确认的数额上增加赔偿529591.37元。
宣判后，益铭公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定程铁牛受伤的事实情形错误，是被上诉人袁立明雇佣程铁牛施工作业过程中，程铁牛在没有任何安全防护的情形之下直接在房屋屋架中间搭楼梯上房挂绳索摔倒的，被上诉人袁立明没有采取足够的安全措施，上诉人益铭公司不知道拆除厂房需要施工资质，也不知道袁立明不具有建设工程施工资质，故上诉人益铭公司在本案中不应承担责任；2、因程铁牛系从事雇佣活动受伤，不属于《工伤保险条例》调整范围，湘雅二医院司法鉴定中心出具的（2014）临鉴字891号司法鉴定意见书适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》认定程铁牛的伤残等级不当，故该鉴定结论不能采信；3、本案益铭公司与袁立明签订的施工合同属于承揽合同性质，且在合同中已经约定发生事故，益铭公司不承担任何安全以及经济责任，袁立明作为雇主应该对程铁牛的伤残承担一定的赔偿责任；4、一审法院对各方的责任比例划分不明，程铁牛应当承担主要责任，袁立明应该在自已的责任范围内承担赔偿责任，益铭公司不承担任何责任；5、一审法院对程铁牛的残疾赔偿金应适用2012年的标准，对营养费5000元不应当支持，交通费2000元认定过高，对程铁牛的误工费计算有失公正，对程铁牛的护理费用和护理期限均认定不科学，不应当支持30000元的精神损害抚慰金；6、本案中汽车起重机吊装设备的操作人应承担责任。综上，一审法院适用法律错误，审理程序违法，请求二审法院依法撤销株洲市石峰区人民法院作出的（2014）株石法民一初字第250号民事判决，在查明事实的基础上，厘清与被上诉人的责任权重，依法改判；请求二审法院依法判令被上诉人程铁牛返还上诉人益铭公司代垫（交）的共43000元；本案涉诉的一、二审费用及其他费用由俩被上诉人共同承担。
程铁牛对益铭公司的上诉答辩称：1、被上诉人程铁牛是在为株洲益铭漂白粉制造有限公司提供劳务过程中受伤，该事实有多位证人予以证实，且本案各方当事人均在一审庭审中予以认可，该事实无可争辩。2、发生屋架倒坍是致伤程铁牛的直接原因，与上诉人自身状况没有任何关联关系，上诉人提供劳务时无论是什么样的自身状况，屋架倒塌致伤原告都是无法避免的，屋架的倒塌与上诉人工作时的操作也没有因果关系。因此上诉称受害人自身饮酒和不注意安全等因素与发生损害结果之间没有任何因果关系，何况受害人中午只喝了一杯啤酒，且在午休2个小时后才开始工作，酒后导致受伤之说没有任何说服力。3、上诉人株洲益铭漂白粉制造有限公司将工程承包给没有资格的包工头袁立明，存在严重过错，应承担由此而产生的法律责任。4、受害人主张的赔偿标准是严格按照《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》规定计算的，且残疾赔偿金按照案件受理时上一年度的标准计算是合法的。受害人受伤后构成二级伤残，终身护理依赖，支付3万元的精神损害赔偿金也是合法的。5、一审法院程序合法，上诉人所称的程序不合法的情况是不存在的。
益铭公司对程铁牛的上诉答辩称：上诉人程铁牛不系安全绳导致事故，应承担主要责任；一审判决10年护理期限过长，没有事实和法律依据。
被上诉人袁立明答辩称，袁立明与程铁牛不存在提供劳务者的关系，属于工伤事故；本案的责任不应由袁立明承担。
二审中被上诉人袁立明提交村委会证明一份，拟证明袁立明没有赔偿能力。
上诉人程铁牛质证认为，该份证据与本案没有关系，袁立明有无赔偿能力并不影响他承担赔偿责任。
益铭公司质证认为，村委会并不能证明村民的经济状况，对该证据的真实性无法认定。
本院对被上诉人袁立明提交的证据经审查认为，该证据与本案的客观事实没有关联性，故不予采信。
上诉人益铭公司当庭向本院提交关于重新鉴定的申请，本院经审查认为，一审诉讼过程中，上诉人益铭公司对程铁牛自行委托的鉴定不服，向一审法院申请重新鉴定，鉴定机构适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的伤残等级为叁级，程铁牛不服申请重新鉴定，湘雅二医院仍然适用该标准鉴定伤残等级为贰级，上述鉴定系合法鉴定机构作出的合法鉴定结论。故对益铭公司重新鉴定的申请，二审不再准许。
对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审中双方争议的焦点为：1、原审对损害后果的责任比例划分是否恰当，益铭公司与袁立明对程铁牛的损害承担连带赔偿责任是否有法律依据；2、一审对程铁牛的残疾赔偿金、误工费、护理费以及精神损害抚慰金的计算标准是否恰当；一审审理程序是否违法。现作如下分析：
一、《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽人交付的是特定的劳动成果；第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工等。本案中，益铭公司与袁立明签订的《施工合同》，内容为将现房屋顶拆除运走，然后负责改建房屋基础混凝土倒制，更符合建设工程合同，且本案拆除危房本身就具有危险性，应当发包给具有相应资质的人员施工。上诉人益铭公司将危房拆除发包给不具备资质的袁立明，原审适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，判决上诉人益铭公司与袁立明对程铁牛的损失承担连带责任正确，本院予以维持。上诉人益铭公司称与袁立明系承揽合同关系，合同约定的工作不需要具备相应资质的人完成的理由不成立，本院不予支持。原审根据提供劳务者和接受劳务者双方的过错程度，认定袁立明承担80%、程铁牛承担20%的责任正确。上诉人益铭公司认为程铁牛应承担主要责任，以及程铁牛称自已不负责任的理由不成立。
二、上诉人益铭公司重新鉴定的申请理由不成立，本院不予准许，原审依照湘雅二医院的鉴定结论认定残疾等级及残疾赔偿金正确。因司法鉴定意见书认为上诉人程铁牛评残后终身需一人完全护理，如有特殊情况发生，可以重新鉴定。据此，一审法院判决支持了程铁牛十年的护理期限，并告知其如10年期满后仍需护理，可再行主张，该判决合理恰当，二审予以维持。上诉人益铭公司认为对程铁牛的护理期限过长，且应剔除其在医院重症监护室的护理时间，该上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。因本案一审辩论终结时间为2014年9月4日，一审对残疾赔偿金适用2013年的标准是正确的，二审予以维持。上诉人益铭公司还上诉认为对程铁牛的营养费、交通费、精神损害抚慰金、误工费的认定错误，经本院依法审查，一审认定并无不当，二审维持。上诉人益铭公司对该项上诉，并没有提交证据予以证实，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定的事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22000元，由上诉人程铁牛承担9096元，由上诉人株洲市益铭漂白粉制造有限公司承担12904元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
代理审判员 曾 莉
代理审判员 姜胜强
二〇一五年一月十二日
书 记 员 李瑞婷
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。