浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽青刑初字第527号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人骆肖，案发前住浙江省青田县瓯南街道石郭上村142号6楼。因涉嫌犯贩卖毒品罪，经青田县公安局决定，于2015年8月12日被刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，经青田县人民检察院批准，于2015年9月17日被执行逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉（2015）513号起诉书指控被告人骆肖犯贩卖毒品罪，于2015年11月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员王莱莱出庭支持公诉。被告人骆肖及辩护人舒春晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：2015年6月份，被告人骆肖与阮加众（另案处理）经事先商量决定合伙贩卖毒品，后被告人骆肖与阮加众共同居住于青田县瓯南街道石郭上村142号6楼，并通过事先经电话联系的方式多次将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员，具体的犯罪事实如下：
1、2015年8月2日左右一天，被告人骆肖经他人介绍后在青田县鹤城镇街道银豪KTV会所门口向吸毒人员杨某（绰号“淫好”）贩卖一小包价值300元的甲基苯丙胺。同年8月5日凌晨3时许，吸毒人员杨某再次电话联系被告人骆肖购买毒品，但骆肖以时间太晚为由没有答应送卖，次日13时许，被告人骆肖再次主动联系杨某意图贩卖毒品，但因杨某拒绝而没有成功。
2、2015年7月份一天，被告人骆肖在青田县鹤城镇苹果单身公寓附近将一小包价值200元的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员“苹果”（手机号码：137××××9803）。
3、2015年7月份，被告人骆肖先后两次在青田县塔山大桥附近每次将一小包价值200元的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员“疼”（手机号码：150××××8831）。
4、2015年8月份，被告人骆肖先后两次在青田县瓯南街道水南桥洞附近每次将一小包价值200元的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人“陌生人”（手机号码：159××××8628）。
5、2015年8月份，被告人骆肖先后四次在青田县鹤城镇零距离网吧附近每次将一小包价值200元的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员“东门”（手机号码：136××××8578）。
2015年8月11日，被告人骆肖在其居住的青田县鹤城镇石郭上村142号6楼房屋内被巡查民警抓获，侦查民警从该住房的电脑桌台面及阳台等处现场查获疑似毒品粉末38包、电子称、塑料袋以及自制冰壶等物品并当场予以扣押。经丽水市公安局物证鉴定所鉴定，上述38包疑似毒品粉末中23包均检出甲基苯丙胺成分；14包均检出氯胺酮成分；1包检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分。经丽水市质量技术监督检测院检测，23包检出甲基苯丙胺成分的毒品总质量为39.42克；14包检出氯胺酮成分的毒品总质量为222.7克；1包检出甲基苯丙胺及氯胺酮成分的毒品质量为0.73克。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据。认为被告人骆肖以牟利为目的，与他人结伙多次贩卖毒品甲基苯丙胺及氯胺酮，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院予以判处。
被告人骆肖对起诉书所指控的犯罪事实无异议。
被告人骆肖辩护人提出的辩护意见是，1、对被公安机关查获的毒品，是属于被告人骆肖加入贩毒之前就存在、还是被告人骆肖与阮家众合作之后购入的不能确定，因此，被查获的毒品不应作为被告人骆肖的贩毒数量来认定；2、被告人骆肖不是贩卖毒品的提起者，也不是出资者，贩卖毒品所需的资金系阮加众提供，被告人贩毒亦受阮加众指使，应认定被告人骆肖为从犯；3、归案后如实供述罪行、认罪态度较好，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，没有犯罪前科；4、从被告人住处查获的氯胺酮不应折算成海洛因累加计算毒品数量，本案应认定为属情节严重在三年以上七年以下量刑。综上，请求法庭在法定量刑幅度内对被告人从轻处罚。
经审理查明：被告人骆肖与阮加众（另案处理）经事先商量合伙贩卖毒品。2015年6月上旬，被告人骆肖从青田温溪搬到阮加众租住的青田县瓯南街道石郭上村142号6楼，与阮加众一起居住，并通过电话联系的方式将毒品贩卖给相关吸毒人员。2015年8月2日左右一天，被告人骆肖经他人介绍后在青田县鹤城街道银豪KTV会所门口将一小包价值300元的甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给吸毒人员杨某。2015年8月6日凌晨2时30分许，吸毒人员杨某又电话联系被告人骆肖欲购买毒品，但被告人骆肖以时间太晚为由没有答应送卖，当天下午1时许，被告人骆肖主动联系杨某意图贩卖毒品，但因杨某拒绝而没有成功。
2015年8月11日，被告人骆肖在其居住的青田县瓯南街道石郭上村142号6楼房屋内被巡查民警抓获，侦查民警从该套房客厅的电脑桌上及房间外的阳台查获毒品38包及用于贩毒、吸毒的工具电子称、塑料袋、自制冰壶等物品，并当场予以扣押。其中有23包甲基苯丙胺，总质量为39.42克；14包氯胺酮（俗称K粉），总质量为222.7克；1包同时含有甲基苯丙胺及氯胺酮成分的毒品，质量为0.73克。
证明上述事实的证据有：1．物证：电子称、塑料袋、勺子、自制的“冰壶”，证明被告人骆肖具有贩卖毒品及吸毒行为的事实。
2．书证：其中（1）人口信息表、户籍证明，证明被告人骆肖的身份情况，亦证明被告人犯罪时已年满十八周岁的事实；
（2）抓获经过，证明被告人系被公安机关抓获归案，不具有自首的事实；
（3）通话清单，证明被告人骆肖使用的159××××9129手机与相关人员通过手机联系的事实；
（4）机主信息单、情况说明，证明“159××××9129”手机号系被告人骆肖使用，“136××××2630”手机号系杨某使用的事实，以及被告人骆肖所供述的手机号为137××××9803、150××××8831、159××××8628、136××××8578的吸毒人员“苹果”、“疼”、“陌生人”、“东门”的机主身份信息未能查清的事实；
（5）毒品上缴清单，证明从被告人住处查获的毒品已由公安机关上缴的事实；
（6）行政处罚决定书，证明吸毒人员杨某因吸毒被行政处罚的事实。
3．证人杨某、詹某的证言，其中（1）证人杨某证言，证实2015年8月2日左右的一天凌晨，在青田银豪会所门口附近，向一名手机号为“159××××9129”的男子购买了300元毒品，后于2015年8月6日凌晨及当日下午1时许，又与该男子事先进行毒品交易联系，但最终没进行交易的事实；（2）证人詹某证言，证实青田瓯南街道石郭上村142号6楼的房子自2015年5月底起，其一个叫“阿众”的朋友过来一直住在该房子中，且“阿众”住在房子靠西边带阳台房间的事实。
4．被告人骆肖的供述和辩解，被告人骆肖供述2015年6月上旬，其从青田温溪搬到石郭上村142号6楼与阮加众住在一起，并约定两人合伙贩卖毒品，毒品由阮加众去弄来，他负责送货，如果赚了钱，两人平分。后在2015年7月至8月6日，先后向存在手机里的联系人“苹果”的女子贩卖过一次200元的毒品，她支付了100元，还有100元欠着没付；向“疼”卖过两次毒品每次都是200元；向“陌生人”贩卖过两次；向“东门”贩卖过四、五次；向“真贱”的朋友“淫好”贩卖一次并收取毒资300元。2015年8月6日凌晨3时许及当天下午1时许，又与“真贱”的朋友“淫好”通过手机联系毒品买卖，但没达成交易。被告人的供述，证明被告人骆肖具有贩卖毒品的事实。
5．鉴定意见：（1）丽水市公安局物证鉴定所丽公物鉴（化）字（2015）325号鉴定文书，证明被扣押的38包疑似毒品，其中23包含有甲基苯丙胺成分、14包含有氯胺酮成分、1包同时含有甲基苯丙胺和氯胺酮成分的事实；（2）丽水市质量技术监督检测院ZY2015080046号测试报告，证明被查获的毒品其中23包甲基苯丙胺质量39.42克、14包氯胺酮质量222.7克、1包同时含有甲基苯丙胺和氯胺酮成分的毒品质量0.73克的事实。
6．（1）现场平面图、搜查笔录、搜查现场照片，证明案发现场的情况以及从被告人居住的套房客厅电脑桌上及套房西侧房间阳台上当场搜出38包疑似毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）和氯胺酮（俗称K粉）及用于贩毒、吸毒的工具电子称、勺子、塑料袋、冰壶的事实；
（2）扣押清单，证明从被告人住处搜出38包疑似毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）和氯胺酮（俗称K粉）及用于贩毒、吸毒的电子称、勺子、塑料袋、冰壶被依法扣押的事实。
7、肖像辨认笔录，其中（1）被告人骆肖能辨认出其手机中保存的联系人“淫好”就是向其购买毒品的杨某的事实，同时被告人骆肖能辨认出同案人员阮加众的事实；（2）证人杨某能辨认出2015年8月2日左右一天凌晨手机号为“159××××9129”向其贩卖毒品的男子系被告人骆肖的事实；（3）证人詹某能辨认出“阿众”的男子即系阮加众的事实。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
针对起诉书指控的犯罪事实、被告人贩卖毒品数量的认定以及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
1、起诉书指控被告人向“苹果”、“疼”、“陌生人”、“东门”等人贩卖毒品的事实，虽然被告人骆肖供述，其与手机号为“137××××9803”的“苹果”、手机号为“150××××8831”的“疼”、手机号为“159××××8628”的“陌生人”、手机号为136××××8578的“东门”通过手机联系，向前述人员贩卖毒品。侦查机关亦按被告人的供述，提取了被告人使用的“159××××9129”手机与前述吸毒人员手机的通话记录。本院认为，通话记录只能证明被告人与相关手机通过电话的事实，现上述手机持有人是谁、及通话内容均不明确的情况，通话记录不能印证被告人所供述的向“苹果”、“疼”、“陌生人”、“东门”等人贩卖毒品的事实，且通话内容系为了毒品交易的事实亦属被告人单方的供述。现仅被告人的上述口供无其他证据进一步印证的情况下，对起诉书中所指控的向“苹果”、“疼”、“陌生人”、“东门”的贩毒事实证据不足，在本案不予认定。
2、关于辩护人提出的本案查获的毒品不应作为被告人贩毒数量认定的意见。本院认为，被告人骆肖主观上，具有贩卖毒品、非法牟利的故意，客观上具有向他人贩卖毒品的行为。因此，在其住所被查获的39.42克甲基苯丙胺、222.7克氯胺酮、0.73克同时含有甲基苯丙胺及氯胺酮成分的毒品，均应作为贩卖毒品犯罪数量。辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
3、关于辩护人提出对被告人应认定为从犯问题。本院认为，被告人骆肖事先与同案人员商量合伙贩卖毒品，贩卖毒品过程中与同案人员分工合作，在共同犯罪中，与未归案的同案人员作用相当，故被告人骆肖在共同犯罪中的作用，不应认定为从犯。
4、关于辩护人提出的被查获的氯胺酮不应折算成海洛因累加计算贩卖毒品数量问题。本院认为，在被告人骆肖住处被查获有两种毒品，应将不同种毒品按比例折算成一种毒品予以累加后量刑。被告人骆肖住处查获的其中氯胺酮达222.7克，甲基苯丙胺与氯胺酮按1比20折算，查获的氯胺酮222.7克折合甲基苯丙胺为11.135克。被告人住处查获的毒品以甲基苯丙胺计算，总量已达50克以上。综上，被告人骆肖贩卖毒品已属数量大情形。
本院认为，被告人骆肖以营利为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺、氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪；且贩卖毒品数量大。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人归案后，能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。辨护人提出与此一致的辨护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人骆肖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2030年8月11日止）；并处罚金10000元（限本判决生效后即缴纳）。
二、被公安机关扣押的39.42克甲基苯丙胺、222.7克氯胺酮、0.73克同时含有甲基苯丙胺及氯胺酮成分的毒品由公安机关予以没收；随案移送的贩毒及吸毒工具电子称1台、塑料袋190个、勺子2个、冰壶1个予以没收；被告人骆肖违法所得300元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建中
代理审判员 李晓伟
人民陪审员 张建文
二〇一五年十二月二日
代书 记员 刘静静