河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商初字第6号
原告泰州市京华建设工程劳务有限公司，住所地江苏省泰州市。
法定代表人蒋来喜，该公司总经理。
委托代理人李树正，河北汇宁律师事务所律师。
被告张家口市宣化新大地生态有限公司，住所地河北省张家口市宣化区。
法定代表人吕惟炜，该公司董事长。
委托代理人吕晓波。
委托代理人梁宝恒，河北洋阳律师事务所律师。
原告泰州市京华建设工程劳务有限公司与被告张家口市宣化新大地生态有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泰州市京华建设工程劳务有限公司的委托代理人李树正，被告张家口市宣化新大地生态有限公司的委托代理人吕晓波、梁宝恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年2月份，原告承包被告的新大地生态（园）酒店室内装修工程。因工程量大、工期紧张，应被告的要求，原告未及签订合同即进场施工。2009年3月27日，原告与被告补签一份《工程施工协议》。协议约定：原告承包被告的新大地生态园酒店室内装修工程中的完成的土建、水电安装、二次结构等；承包方式为包工包料；工期自2009年2月5日至2009年4月20日止；工程总价款为110万元；付款方式为施工期间支付50%进度款，余款待全部施工完成后二个月内付清；工程质量要求为合格。2009年5月l4日，原、被告又补签一份《建设工程施工合同》。合同约定：原告承包被告的室内装修工程，建筑面积7893平方米（不含地下室、游泳及增层面积）；承包方式为包工包料；开工时间为2009年3月2日，竣工日期为2009年7月31日；合同总价款共计10500000元；付款方式为进场费付600000元，工程完工之前，按总造价20%每月分期分批付给承包方作为工人工资，工程余款作为垫资，工程完工之日起，工程余款和垫资款10个月内分期分批按每月10%支付，余5%作为质保金，工程完工之日期满一年付清；工程质量要求为合格；合同还约定，被告通过转账方式向原告付款，原告委派的收款人为李修江、明家健，且二人须同时到场。由于被告系边施工边设计和支付工程款不及时等原因，工程工期有所延误。本工程于2009年12月28日竣工，被告于2010年1月18日验收合格。在施工过程中，被告仅向原告支付了一部分工程款。截至2010年6月，被告欠款数额为6804252元（不包括2009年3月13日土建增量部分）。此款经原告与原告委托的李修江多次催要，被告仍未给付。原、被告之间关于工程承包的协议、合同，不违反相关法律的规定，必须得到严格遵守。被告拒不履行支付工程款的义务，构成违约。请求判令被告给付工程款6804252元并自约定付清之日的第二日即2010年10月29日至实际给付之日按同期人民银行规定的贷款利率支付利息。庭审中，原告将请求给付工程款变更为4809292元，从2010年11月18日至实际给付之日按同期人民银行规定的贷款利率支付利息。
被告辩称，本案装修工程是明家键、李修江、张勇三人合伙并部分垫资施工，挂靠在原告的名下，该三人共同签订了《合作协议》，原告只收取管理费。原告对明家键、李修江、张勇个人合伙投资施工表示认可。被告支付给该三人工程款符合法律规定，且李修江曾对大部分合伙人收款己认可，现原告歪曲事实，只认可李修江一人有权收款，对另二人收取的工程款不予认可，实属荒唐。本案工程总包干价款为11600000元，已付原告工程款（包括物资）882600.8元；代付被告应承担担保北京地毯厂材料款346656.2元；代付原告的三个合伙人因工程借刘淑华款项300000元；原告因延误工期，支付被告违约金1764000元；因工程质量不合格，原告未返工修复，扣除质量保证金590000元，合计11826662.8元，己超付原告220000余元。需要特别说明的是：2012年8月20日，李修江为原告起诉被告拖欠工程款案件，后李江撤诉。在原来的审理中，李修江在被告提交的给付其工程款明细中（与本次被告提交的给付原告工程款明细一致），认可其中的7811006.8元及346656.2元地毯款。李修江当时不认可部分是：张勇明家键90万承包费冲抵工程款；被告己代付刘勇80000元汽车款和790000未付汽车款；被告担保刘淑华300000元借款；明家键收款105000元中的35000元利息款。综上，原告的起诉不是事实，被告已不欠原告的工程款，应依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张提交以下证据：1、原、被告于2009年3月27日签订的《工程施工协议》。拟证明，双方存在建设工程施工合同关系，工程价款是1100000元。2、2009年5月14日签订的《建设工程施工合同》。拟证明，原、被告存在建设工程施工合同关系，合同约定的工程范围为室内装修工程，不包括地下室、游泳池和增层。合同记载竣工时间为2009年7月31日。合同第七条关于图纸的约定，由于发包方施工图纸不完整，受发包方要求，承包方边设计边施工，合同没有约定违约金。合同约定的价款为10500000元。3、工程洽商记录及附件。拟证明，工程有变更，有增加工程，但原告在起诉时未将其列入起诉范围。4、收款收据2张。拟证明，原告已收到被告支付的部分工程款共计600000元。5、竣工验收记录2页、工程验收记录、抽查记录。拟证明，上述协议涉及的工程已于2010年1月18日，经验收合格。6、施工图纸2张，日期分别为2009年8月20日、9月4日。拟证明，在合同约定的竣工期限之后被告才提供图纸，因而导致施工延误。7、收款清单。拟证明，已收到被告支付的工程款4705050元。8、张家口市中级人民法院（2012）张商初字94号判决书，证明原告与被告之间存在直接的合同关系，有关欠款实际数额有待核实。被告发表以下质证意见：对证1、2真实性合法性无异议，对证明欠款的事实，与本案无关联性。共计工程款合计11600000元已付清。根据合同的约定竣工期限是2009年7月31日。在5月14日签订的合同中约定，边设计边施工，但没有允许工期延长。在合同当中有5个条款约定了违约金。证3与本案无关联性。对证4的真实性无异议。证5竣工记录不真实。2010年1月18日签订验收记录时，由于原告延误工期，冬季进行施工，造成工程质量有严重问题，当时只是为了尽快开业，签属了一个接收记录，并不是法律意义上的验收。其中的记录也不完备，记录中抽查21项，符合要求的21项，不符合要求的21项，本身就存在矛盾。只能证明2010年1月18日将不合格的工程移交给我们。抽查记录也不具有真实性、合法性、关联性。对证6的真实性、合法性、关联性有异议，图纸的来源无法确定，没有盖章，不是被告提供的。签字的人我们没有授权，签字的人是和原告一起来的，是原告方的人。不能证实其证明目的。证7清单只体现出我们的一部分付款。对证8判决书的真实性合法性无异议，判决书证明不了原告和被告之间的欠款关系，恰证明是李修江等三个自然人挂靠原告实施的工程。
被告为支持其主张提供以下证据：1、建筑工程施工合同三份，时间分别为2009年2月10日、2009年3月27日、2009年5月14日。拟证明，第一份签订合同价款8000000元，包括全部工程；第二份合同单独工程1100000元，第三份装修量和范围减少，反而工程款增加到10500000元，合计为11600000元。第二、三份合同装修范围和第一份装修范围是一样的，因原告已收到进场费600000元，并要求增加工程款，否则不做工程，在这种情况下，被告无奈下签订了第二、三份合同，工程款变更为11600000元。原告认为，后两份合同签订是对于第一份合同的变更，得到实际履行，后两份合同约定总价款11600000元。2、明家健、李修江、张勇三人签订的《合作协议书》。拟证明，他们三人是工程实际投资人、施工人、权益人，挂靠在原告公司名下。原告认为，协议属实。无论是内部承包关系还是挂靠关系，这三个人都是原告授权认可的工作人员，这份证据不能否定原被告之间的合同关系。3.1、2009年10月28日被告给原告公司的通知。拟证明，工程延误工期，被告通知原告要求尽快竣工，是原告公司陈洪居签收的；3.2、2010年11月3日被告给明家健等三个合伙人的通知。拟证明，工程存在质量问题，要求尽快返修；3.3、监理报告2份。拟证明，工程部经理经过检查认为质量不合格，要求修复。3.4、照片13张。拟证明，工程质量存在问题。原告认为，证3.1真实性无异议，但不能证明工程延误责任完全在原告。证3.2真实性不予认可。3.3形成于竣工验收之后，记载与验收合格结论相冲突，应当以验收结论为准。证3.4拍摄时间、日期、拍摄人不明，不予认可。4、付款明细5张（附55页凭据），证明已付工程款9126006.8元。原告质证认为，对被告提交的55页给付工程款明细中，认可给付了6790708元，其余的是因为有的是与工程无关、未注明是大工程款、利息不能抵工程款及实际支付情况不明，对刘勇的抵车原告没有授权，是个人行为，不予认可。对2010年2月25日，由李修江、明家健签字的承诺书中表示，给付孟雪群130000元，由被告代扣给孟雪群。没有实际支付，不予认可。对2010年5月21日明家健、张勇签字的抵顶生态园餐厅承包费的900000元认为，张勇承包餐厅与本案无关，也与李修江本人无关，是张勇的个人行为，不属于工程款。对被告于2011年6月20日、8月26日分别付给刘勇的30000元、50000元以及李修江本人给刘勇的收到价值870000元的三部车的收条认为，收条是真实的，但实际没有收到三部车，只是委托刘勇向被告要过工程款，并没有转让债权。关于地毯款386656.2元，被告作为担保人已经代为支付40000元，还余346656元未付。原告认可该40000元，对于其他未付余款，应当由债权人向债务人主张权利。对明家健、张勇向刘淑华借款300000元并由被告担保并一事认为，这是明家健和张勇的个人行为，与原告无关。5、李修江、明家健签字，让被告代付款的欠款明细。拟证明，原告让被告有条件的话，代原告付款。原告认为，被告如果确实按李修江、明家健提供的明细支付了货款，可以从工程款中扣除。6、《地毯加工定做合同》。拟证明，北京地毯厂实际地毯款是400000万，尚欠地毯厂346656.2元，是原告与地毯厂签订的协议，被告公司是担保人，此款应当进行冲抵，且被告公司已经付了40000元。原告认为，有无合同不清楚，担保人只有承担了或履行了担保责任后，才有权利向债务人追偿，认可被告已付的40000元货款。7、双方对证人明家健的质证意见。被告认为，证人明家健证实了三人合伙投资，因资金不足造成延期，对外借款及因质量问题扣除5%质保金都问题做出了说明，证明是有效的。原告认为，证人本来是原告方的工作人员，其受被告请求出庭，情况非常特别。证人关于合同对合同履行情况的陈述与合同本身的约定、履行的实际情况并不相符。证人关于被告已向原告付款9000000元的陈述及所有账款分账结清的陈述与目前的案件事实相冲突。本案的欠款情况应以账目核对作为判断依据。所谓的三人合作，实际是在原告公司明下进行的内部合作，三人的合作已经明确约定，所有资金由合作人共同签字，由公司财务派人来办理款项，所谓三人都能收款的说法不能成立。
经审理查明，2009年2月10日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定：工程为河北省宣化县碧海度假庄园装修工程；工程承包范围为装修、水电、安装；合同暂定价款8000000元；开工日期2009年2月10日；竣工日期为2009年7月31日。合同签订后，原告进场进行了施工，被告分别于2009年2月17日、3月13日共支付原告工程款600000元。后经过协商，原、被告重新签订了以下两份合同。2009年3月27日，双方签订《工程施工协议》1份，约定：承包内容为原未完成的土建、水电安装、二次结构等，承包方式为包工包料，工期从2009年2月5日至2009年4月20日止，工程总价款为1100000元，付款方式为施工期间支付50%进度款，余款待全部施工完成后二个月内付清。2009年5月14日，双方签订《建设工程施工合同》1份，约定：原告承包新大地生态酒店室内装修工程，建筑面积7893平方米（不含地下室、泳池及增层面积）；承包方式为包工包料，开工时间为2009年3月2日，竣工日期为2009年7月31日；合同总价款共计l0500000元；付款方式为进场费付600000元，工程完工之前，按总造价20%每月分期分批付给承包方作为工人工资，工程余款作为垫资，承包方工程完工之日起，工程余款和垫资款10个月内分期分批按每月20%付给承包方，余5%作为质保金，工程完工之日期满一年付清。合同还约定，承包方委派的合同价款收取人必为李修江、明家健两人同时到场；承包人委派的担任工地履行本合同的施工负责人为陈洪居；承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包方支付违约金，最高不超过合同总金额的1%。同时约定，由于发包方施工图纸不完整，受发包方要求，承包方边设计边施工。在工程竣工后，尽最大可能为发包方保留一套现有的图纸以便发包方今后保存。2009年10月28日，被告向原告发出通知一份，指明原告工期延误，追缴原告由于工程延误造成的损失，并要求原告尽快交工。2009年12月28日，该涉案工程交工，迟延交工150天。2010年1月18日，该涉案工程竣工验收合格。
明家健、李修江、张勇是原告授权认可的工作人员。2010年1月29日，明家健、李修江和张勇签订合作协议一份，协议约定：通过全体施工人员的共同努力，现已按质按量完成了“新大地生态酒店室内装修工程”，并已全部交工使用，为了更好的完善和处理好完工后事宜，本合作人李修江、明家健、张勇协商同意签订以下《合作协议》，协议约定：与甲方交涉后续事宜，甲方下来的工程款，合作人共同商量分配方案，第一先解决工人和管理人员工资，第二解决当地材料商；第三解决大工地的材料商；在甲方款不能到位时，合作人共同努力按利润分成的比例筹集资金解决承诺外面债务人款；资金到位合作人监督发放工资和材料商等欠款；在所有外面债务付清后进行工程净利润分配，利润按合作人平均分配；本协议原件由三方公认委托京华公司保存，当事人一人一份复印件，该复印件具有同等法律效力。2010年1月26日、2月1日，监理发出监理通知，要求原告对工程存在的质量问题进行处理，原告没有答复。2010年11月3日，被告给明家健等三合伙人发出通知，因工程存在质量问题，要求尽快返修。证人明家健证明，因工程质量存在问题，明家健等三合伙人同意被告扣除5%的质量保证金，就不再给被告进行返修了。
庭审中，原、被告双方均认可应支付的工程总价为11600000元。原告对于被告提供的给付工程款明细中，认可由李修江、明家健、张勇单独收取或由李修江、明家健、张勇其中二人收取工程款为6790708元（其中包括原告认可的地毯款40000元），未付工程款4809292元。不认可被告主张已给付的工程款有：由明家健分别收取的2009年3月13日15000元、4月14日250000元、4月30日50000元、10月11日50000元、2009年12月12日三笔105000元、70000元、200000元，2010年2月4日100000元，以上合计为840000元；2009年8月2日，被告付李秀发、陆永明大理石运输费5000元；2010年3月22日由被告代付经李修江、明家健二人确认的孟孝东材料款80000元；2010年2月25日，由被告代扣的孟雪群130000元；2010年5月21日明家健、张勇签字的抵顶生态园餐厅承包费900000元；2011年6月20日、8月26日分别付给刘勇的30000元、50000元以及李修江本人给刘勇的收到价值870000元的三部车的收条；不认可地毯款386656.2元中剩余的346656.2元；明家健、张勇向刘淑华借款300000元。
原告主张给付工程款的利息从2010年11月18日至实际给付之日按同期人民银行规定的贷款利率支付利息。被告表示，如果经过审理，被告没有给够原告工程款，则同意原告对利息的主张。
上述事实，有原、被告提交的证据，双方当事人的当庭陈述及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原告与被告签订的《工程施工协议》和《建设工程施工合》是当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，均合法有效，双方均应严格遵守。2010年1月18日工程验收合格后，被告理应履行给付剩余工程款的义务。明家健、李修江、张勇是原告授权认可的工作人员。虽然原、被告在合同中约定，原告方委派的合同价款收取人必须为李修江、明家健两人同时到场。但在合同履行中收取工程款时，有时是李修江、明家健、张勇分别收取，有时是其中二人同时收取。这是双方对收取工程款约定的内容以实际行为进行的变更。明家健领取的几笔款项，从领款备注来看，并不能证明其领取的是自己承包工程的款项，原告不认可的明家健收取工程款，并认为是与本案工程无关，但没有提供相应证据证实，其主张的理由不能成立，故应认定原告收到了被告840000元这部分工程款。
关于被告代付孟孝东材料款80000元问题。这是经李修江、明家健二人确认的，故应认定被告的该笔代付款项应从原告的工程款中予以扣减。关于给付孟雪群130000元信息费问题。因在李修江、明家健签字出具的承诺书中，明确表示由被告代扣其工程款给付孟雪群。该笔代付款项应当由被告给付孟雪群，故应当从原告的工程款中予以扣减。关于张勇和明家健签字抵顶餐厅承包费的900000元的问题。因李修江、张勇和明家健均是原告的工作人员，用工程款900000元抵顶餐厅承包费，是原告的内部问题，不能说明被告未给付原告该工程款，对原告不予认可的抗辩理由不予支持，应认定被告给付了原告这部分工程款。关于李修江收到刘勇三部车共870000的收条问题。原告认可所出具的欠条是真实的，也没有付车款，认为没有实际拿到车，但并没有提供相应证据证明。现该收条在被告处，且被告己经给付刘勇共计80000元，剩余款项790000元也应当由被告继续履行，综上，该笔代付款项应当从原告的工程款中予以扣减。关于地毯款386656.2元问题。原告认可被告已经支付的40000元，剩余未付款项，原告认为应当由债权人向义务主张权利。本院认为，该款项属于被告提供的材料，属于原告包工包料范围，应由被告从工程款中支付，剩余未付款346656.2元，仍由被告去履行给付义务。故该地毯款应当从原告的工程款中予以扣减。
关于被告代付李秀发、陆永明大理石运输费5000元问题。因原告方并未签字确认，现在也未追认，故对被告的该笔代付款项，不应从原告的工程款中予以扣减。关于明家健、张勇向刘淑华借款300000元问题。该笔借款是明家健、张勇二人向刘淑华所借，吕小波作为担保人，现被告并未将该笔借款给付刘淑华，并且，该笔借款与本案不属同一法律关系，可另行解决，故被告现在不应该对该款项从原告的工程款中予以扣减。
原告迟延交工150天，并没有提交证据证明增加工程量。经过被告催告，原告对工程仍然没有按时交工。原告认为，迟延交工的原因是被告边设计，边施工，被告没有及时提供图纸造成的。本院认为，根据合同约定，由于被告施工图纸不完整，受被告要求，变更为由原告边设计边施工，设计图纸的义务在原告，故原告的主张迟延交工的原因是被告没有设计出来施工图纸的理由不能成立，原告已经构成违约，应按照合同约定按合同总价款10500000元的1%／日支付违约金。但原告认为违约金过高，被告也没有提交证明因违约造成实际损失的证据，本院根据合同的履行情况、原告的过错程度以及被告的预期利益等综合因素及公平原则，酌定原告迟延交工违约金为500000元。
关于被告提出有部分工程存在质量的问题。该工程监理给原告发出通知，要求其对工程存在的质量问题进行处理，原告没有答复。后被告给明家健等三人发出通知，要求对工程中存在质量问题尽快返修，明家健签收了该通知。明家健当庭证明，因工程质量存在问题，李修江、明家健、张勇同意被告扣除5%的质量保证金，就不再给被告进行返修了。被告提供的照片，也进一步佐证了该工程部分存在质量问题。虽然被告对部分存在质量问题的工程进行了自行修理，但对较大的质量问题如地板砖大面积裂纹、楼梯等问题，现在仍未做处理。故对质量保证金580000元，不应退还原告，由被告自行对有质量问题的工程进行处理。
综上，被告应支付原告的工程总价款为11600000元。被告已付工程款为6790708元（其中包括原告认可的地毯款40000元）＋840000元；代付孟孝东材料款80000元；代扣孟雪群信息费130000元；代付刘勇车款870000元；抵顶餐厅承包费的900000元；代付地毯款346656.2元；被告不应退还质量保证金580000元。被告已给付原告工程款共计10537364.2元；欠原告工程款11600000元-10537364.2元=1062635.8元。原告应支付被告违约金500000元。原告主张从2010年l1月18日起计算未付款利息，不违反法律规定，予以支持。被告辩称已不欠原告的工程款，并且己超额支付的主张，未提供相应证据证实，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张家口市宣化新大地生态有限公司在本判决生效后十日内，支付原告泰州市京华建设工程劳务有限公司工程款1062635.8元；
二、原告泰州市京华建设工程劳务有限公司在本判决生效后十日内，给付被告张家口市宣化新大地生态有限公司逾期交工违约金500000元；
三、第一、二两项相抵，被告张家口市宣化新大地生态有限公司在本判块生效后十日内，给付原告泰州市京华建设工程劳务有限公司工程款562635.8元及相应利息（利息以562635.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，由2010年11月18日起计至本判决生效之日）。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费59430元，由原告泰州市京华建设工程劳务有限公司负担49430元，由被告张家口市宣化新大地生态有限公司负担10000元（案件受理费原告已预交，本院不予退还，由被告直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，帐号：644012019000000951）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一四年九月三日
书记员 王立军
附：相关法规：
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟廷履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方
诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据
或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任
的当事人承担不利后果。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。