贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔02刑终108号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄星，男，1990年12月26日生，苗族，大学本科，原系贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心征拆工作人员，贵州省水城县人，住贵州省六盘水市钟山区康乐北路**号附*号***室。因涉嫌贪污罪，经水城县人民检察院决定，于2017年5月27日被水城县公安局取保候审，经水城县人民法院决定，于2018年1月9日被六盘水市公安局钟山区公安分局取保候审，于2018年3月26日经水城县人民法院决定逮捕，同日，由水城县公安局执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
辩护人朱仁杰，贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。
上诉人（原审被告人）尹成选，男，1990年4月9日生，彝族，初中文化，原系双龙社区服务中心征拆组工作人员，贵州省水城县人，住贵州省六盘水市钟山区石桥办事处石龙村*组**号。2016年6月19日，因交通肇事被钟山区人民法院判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年。现因涉嫌犯有贪污罪，经水城县人民检察院决定，于2017年5月24日被水城县公安局刑事拘留，因涉嫌贪污罪，经六盘水市人民检察院于2017年6月9日不予批准逮捕，同日，水城县人民检察院决定对其予以释放并变更强制措施为取保候审，次日被水城县公安局取保候审，经水城县人民法院决定，于2018年1月9日被六盘水市公安局红桥分局取保候审，于2018年3月26日经水城县人民法院决定逮捕，同日，由水城县公安局执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
原审被告人尹致勇，男，1969年3月9日生，彝族，初中文化，农民，贵州省水城县人，住贵州省六盘水市钟山区。因涉嫌贪污罪，经水城县人民检察院决定，于2017年5月27日被水城县公安局取保候审，经本院决定，于2018年1月9日被六盘水市公安局红桥分局取保候审。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人黄星、尹致勇犯贪污罪，被告人尹成选犯贪污罪、受贿罪一案，于2018年3月26日作出（2018）黔0221刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人黄星、尹成选不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，2014年2月至2015年3月，被告人黄星、尹成选在贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心征地拆迁组工作期间，利用职务便利，伙同尹成选父亲尹致勇抢搭抢建违章建筑骗取国家补偿款7.35万元进行私分，其中，黄星分得3万元、尹成选分得3万元，尹致勇分得1.35万元。另外，尹成选个人涉嫌收受他人贿赂3万元。具体犯罪事实如下：
（一）黄星、尹成选、尹致勇涉嫌贪污7.35万元的犯罪事实
2014年2、3月，在对石龙村二组长冲子师院二期项目（公租房项目）进行征地拆迁过程中，黄星同征地拆迁组组长王某1、征地拆迁工作人员谢某一组进行征拆丈量，尹成选同其他工作人员一组进行丈量。黄星、尹成选利用担任征拆工作人员的便利条件，在尹致勇的家中同尹致勇共谋，由黄星出2万元钱向尹成选伯父尹致宽购买小地名沙坝头约100平方米的土地，购土地后尹致勇负责修建违章建筑，尹成选在修建违章建筑中进行“放哨”以防“两违”组巡逻发现违章建筑，违章建筑获得国家补偿后三人进行私分。黄星跟尹致宽购买好土地，由尹致勇负责找工匠在一夜间即抢修了一栋105平方米的违章建筑。此前一周左右，为获取国家补偿款，尹致勇个人购买沙坝头尹致宽地坎脚尹志泽土地并修建了一栋140平方米违章建筑。上述两栋违章建筑丈量底表承包人均登记为尹致勇，经村组陈宏、严某贤、李某签字确认，再经丈量人员黄星、谢某以及丈量组组长王某1签字确认后上报双龙社区服务中心审核。
后尹成选、尹致勇以不影响今后自家征地拆迁补偿安置为由，由尹成选找到资料组负责人展云霞（另案处理）打好招呼，将上述三人共同抢建的105平方米违章建筑，连同尹致勇个人抢建的140平方米违章建筑，在丈量底表上将承包人由尹致勇更改为尹成选堂嫂毕节市纳雍县人丁小会名字，经双龙社区服务中心资料组工作人员计算、复核，并经资料组负责人展云霞复审、分管领导尹余富审核、主管领导冯某审批，2015年3月20日，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心将上述丁小会名下两栋违章建筑按附属房补偿标准的共计18.1506万元补偿款开转账支票给丁小会。尹成选当日同丁小会到水城信用联社红桥新区信用社将18.1506万元补偿款转入丁小会现开账户，随后由丁小会签字取出该18.1506万元补偿款交给尹成选，尹成选将该18.1506万元补偿款拿回家交给尹致勇。黄星、尹成选、尹致勇共同抢建的105平方米违章建筑，按附属房补偿标准获得补偿款76317.89元，扣除该建筑应得宅基地补偿款2817.89元，实际得到补偿款7.35万元。当晚，尹致勇从获得的违章建筑补偿款中分给黄星3万元，之后分给尹成选3万元，余下1.35万元连同140平方米违章建筑所得补偿款，全部为尹致勇个人占有。
（二）尹成选涉嫌受贿3万元的犯罪事实
2013年上半年的一天，六盘水市师院二期项目征拆过程中，比德镇人刘继华（又名刘东平）向石龙村村民陈大权购买了其位于王家麻窝200平方米的土地准备用于修建违章建筑，但因没有关系向双龙社区服务中心“两违组”打招呼以保证顺利修建违章建筑，故一直不敢修建。2013年下半年的一天，刘继华找到明湖村村民王蒋（另案处理），想通过王某2找关系修违章建筑，并承诺找到关系后二人共同修建违章建筑。王某2遂找到在双龙社区服务中心征地拆迁组工作的表弟尹成选，希望尹成选帮助跟双龙社区服务中心征地拆迁组和“两违”组的工作人员打招呼，让自己修建的违章建筑不被强拆以得到国家补偿，尹成选承诺帮助其疏通关系。王某2遂与刘某1共谋在陈大权上述出售给刘某1地块上未出售的土地上，再共同购买200平方米左右修建违章建筑，由刘某1垫资负责修建，王某2负责找人与“两违组”疏通关系，确保违章建筑成功修建，所修建违章建筑获得补偿款后，除去成本，二人平分。王某2和刘某1垒好基脚时，双龙社区服务中心“两违”组前来阻止，此次未成功修建。刘某1就和王某2商量找关系继续修违章建筑，后王某2请尹成选帮助疏通关系让其能够在陈大权家土地上修建起违章建筑并获得国家补偿，并问尹成选需要多少钱疏通关系，尹成选称需要3万元钱。之后在农历2013年底春节前的一天，王某2告知刘某1已找到协调关系的人，需要3万元去疏通关系，并让刘某1将3万元钱送至钟山区凤凰山王某2外侄女赵丽娜开办的1920咖啡馆（现已不经营）给王某2。后刘某1同其妻朱绍艳到1920咖啡馆将3万元给王某2，当天王某2在1920咖啡馆把该3万元送给尹成选，尹成选如数收下。之后由于双龙社区服务中心“两违”组对违章建筑管控严格，刘某1和王某2一直未成功修建违章建筑。
后尹成选介绍王蒋购买石龙村村民王某3家离公路远、不易被发现的土地修建违章建筑。在刘某1不知情的情况下，2014年上半年的一天，王某2个人找到王某3以2.2万元购买其土地修建了一栋294.74平方米违章建筑，并告知尹成选之前送给尹成选的3万元，由尹成选继续为其找“两违”组疏通关系，为其修建违章建筑争取时间并不被拆除。经尹成选“放哨”，王某2在王某3土地上成功修建了294.74平方米违章建筑，2014年8月以其表弟尹成举的名义丈量上报，尹成选作为丈量人员在该丈量底表上签字。2015年3月19日，贵州钟山经济开发区双龙社区服务中心以附属物标准对该栋违章建筑补偿25.4685万元，打入尹成举账户，次日，尹成举将该25.4685万元补偿款全额打入王某2账户。
另查明，被告人黄星、尹成选、尹致勇已退缴全部赃款10.35万元。
一审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，作出如下判决：
一、被告人尹成选犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；被告人尹成选在缓刑考验期内再犯新罪，撤销其因交通肇事被判处的缓刑，执行原判刑罚一年四个月。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄星犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人尹致勇犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人尹致勇服判，原审被告人尹成选、黄星不服，提出上诉。
原审被告人黄星的上诉理由是：“对其定性不当，其不构成贪污罪，请求对其免予刑事处罚。”其辩护人亦提出相同的辩护意见。本院二审期间，上诉人黄星申请撤回上诉。
原审被告人尹成选的上诉理由是：“其贪污、受贿罪在前，交通肇事罪在后，不应数罪并罚，应对其适用缓刑。”
经审理查明，原审判决认定上诉人黄星、尹成选受国家事业单位委托从事公务期间，利用职务便利，伙同原审被告人尹致勇通过抢建违章建筑骗取补偿款共计7.35万元，其中黄星、尹成选各分得3万元，尹致勇分得1.35万元、上诉人尹成选利用职务便利，收受他人贿赂3万元的犯罪事实清楚。一审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人黄星、尹成选均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于上诉人黄星在上诉期内提出其不符合贪污罪的构成的上诉理由，经查，上诉人黄星虽系社区聘用人员，但其受国家事业单位的委托从事征地拆迁工作，根据法律的规定，其系受委托从事公务的人员，符合贪污罪的主体身份，因此，其上诉所提不构成贪污罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。其在二审期间申请自愿撤回上诉，符合法律的规定，予以准许。
关于上诉人尹成选所提其犯贪污罪在前，交勇肇事罪在后的上诉理由，经审查，其犯交通启事罪在2016年6月份判决，在缓刑考验期内发现其有贪污、受贿罪的漏罪，一审认定其在缓刑考验期内犯新罪不当，应予纠正。
关于上诉人尹成选所提不应数罪并罚的上诉理由，经查，其在缓刑考验期内发现其他的犯罪，应当数罪并罚，其所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人尹成选所提应对其适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人尹成选在交通肇事罪的缓刑考验期间内，发现其犯有贪污罪、受贿罪，应当依照刑法六十五条的规定，对漏罪定罪判刑，再对前罪数罪并罚，其犯有数罪，故上诉人尹成选的犯罪行为不符合缓刑适用条件中的犯罪情节较轻的情形，因此其所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄星、尹成选受国家事业单位委托从事公务期间，利用职务便利，伙同原审被告人尹致勇通过抢建违章建筑骗取补偿款，数额较大，其行为构成贪污罪，上诉人尹成选利用职务便利，收受他人贿赂，数额较大，为他人谋取不正当利益的行为构成受贿罪。一审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人黄星撤回上诉。
二、驳回上诉人尹成选上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 石瑞勇
审判员 任天贵
审判员 魏 炜
二〇一八年五月二十八日
书记员 吴利娜