湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1236号
上诉人（原审原告）：颜昌运。
委托诉讼代理人：何建龙。
上诉人（原审被告）：胡五生。
被上诉人（原审被告）：新田县石羊镇塘罗村民委员会。
法定代表人：胡向阳。
上诉人颜昌运与上诉人胡五生及被上诉人新田县石羊镇塘罗村民委员会（以下简称塘罗村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2016）湘1128民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颜昌运及其委托诉讼代理人何建龙，上诉人胡五生，被上诉人塘罗村委员会主任胡向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颜昌运上诉请求：改判两被上诉人增加承担30%的民事责任，增加赔偿上诉人经济损失78,367元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：二被上诉人均负有安全保障义务，上诉人作为劳动者，原判决上诉人承担40%的责任明显不当。原审判决部分赔偿项目判决不当：1、误工费根据司法鉴定为270天，一审判决仅计算了138天；2、护理费司法鉴定为120天，一审仅计算了40天；3、上诉人在县中医院的治疗发生在法医鉴定之前，不应计算在（法医鉴定）的后期医疗费中；4、上诉人在外地住院治疗，陪护人员的住宿费应支持4,000元。
胡五生辩称，颜昌运作为完全民事行为能力人，在高空作业应当预见作业的危险程度而没有采取相应的安全措施，自己不慎滑到，应当自行承担全部的责任；颜昌运的司法鉴定标准错误，其鉴定是适用工伤标准是错误的，一审判决的赔偿损失计算没有错误。
塘罗村委会辩称，颜昌运因自身原因造成伤害理应自行承担；答辩人不是责任主体，塘罗村公祠是塘罗村重建公祠理事会与上诉人胡五生签订的（合同），与答辩人无关，答辩人法定代表人的签名只是作为在场人的证明；答辩人履行一审判决是基于对颜昌运的同情。
胡五生上诉请求：撤销原判，改判胡五生不承担颜昌运的赔偿责任或者发回重审，一、二审诉讼费由颜昌运承担。事实和理由：原判认定上诉人雇佣被上诉人颜昌运缺乏事实依据；法医鉴定偏袒颜昌运，颜昌运的评残应适用道路交通事故受伤人员伤残等级评定标准；胡五生只是一个召集人，自己参加劳动与所有工人同工同酬，另无额外提成。
颜昌运辩称，被答辩人胡五生与塘罗村委会签订的《工程承包协议》足以证明其为承建人；证人颜冬美、郑顶军的证言均可证实答辩人与被答辩人的雇佣关系，且被答辩人支付了2万元劳动报酬给答辩人缴医疗费；被答辩人提出的评残标准无法律依据，且该质证意见在一审并未提出。
塘罗村委会会辩称意见同其对颜昌运上诉理由的意见。
颜昌运向一审法院起诉请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费199,496.15元（3,887.16元﹢4,306.55元﹢16,187.1元﹢30,568.14元）、后期治疗费18,000元、误工费28,350元（270天×105元）、护理费14,400元（120天×120元）、营养费12,000元（120天×100元）、住院伙食补助费9,100元（10元/天×91天）、交通费3,712元、法医鉴定费1,620元、残疾赔偿金70,420元［10,060元/年×20年×35%（30%+3%+2%）］、精神抚慰金20,000元、赡养费5,265元（9,025元/年×5年×35%÷3人）、住宿费9,100元（100元/天×91天），以上十二项共计人民币392,329.95元。
一审法院认定事实：被告胡五生与被告塘罗村委会于2014年10月13日签订《工程承包协议》，约定由被告塘罗村委会（即发包方，甲方）将该村公祠主体工程发包给被告胡五生（即承包方，乙方），承包方式为除宋五华已完成的工程外，其余工程全部全包工给乙方进行施工，直至主体工程完工（包括装模制作的所有材料），并对施工方式、甲方责任、乙方责任、付款方式、工程价格等事项进行了约定。被告胡五生不具有建筑施工资质。被告胡五生承建该工程后，雇请了原告颜昌运等人为该公祠做木工。2015年6月27日9时许，原告颜昌运在该公祠房顶倒水泥坡物面操作震动棒时不慎滑到，后其在未采取任何安全防护措施的情况下前往坡物面旁边的倒V型建筑时摔下地面受伤。当即原告被送往新田县人民医院抢救治疗，花费医疗费人民币3,897.16元（门诊费1,310元+住院费2,587.16元），后通过新型农村合作医疗获得补偿人民币1,125元。当日，原告转往郴州市第一人民医院住院治疗，共住院治疗40日（2015年6月27日至8月6日），花费医疗费人民币161,871.10元（门诊费1,321.70元+住院费160,549.40元），后通过新型农村合作医疗获得补偿人民币54,741元。原告的伤情于同年11月12日，经永州金诚司法鉴定所[2015]鉴字第291号司法鉴定意见书鉴定：认为颜昌运2015年6月27日的外伤史属实，其主要损伤为腰1椎体爆裂性骨折并脊髓圆锥损伤，左胫骨平台骨折（Ⅳ型），左腓骨近端粉粹性骨折，左肾破裂出血，损伤特征符合高处坠落伤，自诉受伤方式成立。根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.2）及附录A)A4之规定，医疗费用以住院发票为准，误工损失日270日，护理120日（根据实际住院日期），营养120日。后期内固定取出治疗费用预计壹万捌仟元整。参照GB/T16180-2014《中华人民共和国国家标准劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》5.8.2）13）之规定，腰1椎体爆裂性骨折并脊髓圆锥损伤，认定为八级伤残。依照同上标准5.9.2）23）之规定，左胫骨平台骨折（Ⅳ型）行内固定手术治疗，认定为九级伤残。依照同上标准5.10.2）12）之规定，左腓骨近端粉粹性骨折，认定为十级伤残。根据同上标准4总则）4.2晋级原则）之规定，以重者定级，评定为八级伤残。另查明，2015年8月31日至9月20日，原告在新田县中医医院取除骨折内固定装置，进行术后住院治疗，花费医疗费人民币4,036.55元，后通过新型农村合作医疗获得补偿人民币2,027元。再查明，原告颜昌运不具有木工及震动棒操作的施工资质。原告颜昌运系农业人口，其被扶养人有父亲颜元瑞（男，1924年4月29日出生，汉族，湖南省新田县人，农民，住新田县骥村镇星子坪村，公民身份号码432928192404290419），颜元瑞育有子女四人。2015-2016年度湖南省农村居民人均纯收入为人民币10,060元/年，湖南省农村居民人均生活消费支出为人民币9,025元/年，农、林、牧、渔业年平均工资为人民币23,441元，省内伙食补助费100元/人/天。
一审判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，原告颜昌运受雇于被告胡五生，为其提供劳务，并由被告胡五生发放劳务报酬，双方形成雇佣关系。被告胡五生作为工程承包人，明知自己不具备建筑资质而承包该工程，并雇佣同样不具有施工资质的原告施工，且在选任施工人员时疏于监督管理，亦应当为劳务者提供一定的安全设施，以防止人身伤害事件的发生，而其没有提供，存在过错。因此，被告胡五生依法应对原告在施工过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。原告颜昌运作为完全民事行为能力人，在高空作业时应当预见作业的危险程度，而没有采取相应的安全措施，在不具备施工资质的情况下操作震动棒时滑到后，在未采取任何安全防护措施的情况下前往极易发生坠落危险的倒V型建筑，其安全意识不高，未尽谨慎注意义务，自身对损害的发生存在重大过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。鉴于两被告约定的承包方式为包工不包料，故被告塘罗村委会仍应承担着该工程施工的安全监督和管理义务，且被告塘罗村委会作为公祠的业主，在工程发包时，对原告及被告胡五生是否具备承揽其工程的安全生产条件，以及是否具备施工资质未进行严格审查，存在选任上的过错，违反了法定注意义务，应承担相应的赔偿责任。
经核准，该院对原告颜昌运的经济损失依法认定为：1、医疗费166,711.86元；2、后续治疗费18,000元；3、误工费8,862.60元［23,441元/年÷365日×138日（2015年6月27日至2015年11月11日）］；4、护理费2,568.90元（23,441元/年÷365日×40天×1人）；5、交通费酌情认定1,000元；6、住院伙食补助费2,000元（50元/天×40天×1人）；7、营养费6,000元；8、司法鉴定费1,620元；9、残疾赔偿金70,420元［10,060元/年×20年×35%（30%+3%+2%）］；10、精神损害抚慰金酌情认定7,000元；11、被扶养人生活费3,948.45元［9,025元∕年×5年×35%（30%＋3%＋2%）÷4人］。上述十一项合计人民币232,265.81元。原告在新田县中医医院进行术后住院治疗所产生的费用应计入后期治疗费中。因此，原告请求被告赔偿在新田县中医医院住院治疗的医药费人民币4,036.55元的诉讼请求，与法不符，不予支持。原告请求被告赔偿住宿费的诉讼请求，因未提交证据证实，不予支持。原告请求二被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，因无证据证实系二被告共同实施了侵权行为，且与法不符，依法不予支持。被告胡五生提出“原告受伤时不是他聘请、原告的受伤是其自身造成，其责任应由原告承担”及被告塘罗村委会提出“原告起诉的主体不合法、原告的受伤是原告自己造成，一切责任应由原告承担”的辩解理由，均因二被告未提交证据予以证实，属举证不力，均依法不予采信。根据双方在本案中的过错程度及各自的责任大小，对原告的合理损失，由被告胡五生承担50%的赔偿责任，即人民币116,132.90元；由被告塘罗村委会承担10%的赔偿责任，即人民币23,226.60元，剩余40%的赔偿责任由原告颜昌运自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告胡五生于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性赔偿原告颜昌运各项经济损失共计人民币116,132.90元；二、由被告新田县石羊镇塘罗村民委员会于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性赔偿原告颜昌运各项经济损失共计人民币23,226.60元；三、驳回原告颜昌运的其他诉讼请求。案件受理费人民币7,185元，由原告颜昌运负担4,183元，被告胡五生负担2,622元，被告新田县石羊镇塘罗村民委员会负担380元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。当事人二审争议的事实主要是：1、2015年8月31日至9月20日，上诉人颜昌运在新田县中医医院住院是否为“取除骨折内固定装置”。从上诉人颜昌运在新田县中医院住院的病历资料中，看不出其取内固定装置的事实，且其从受伤至该次住院仅两个多月，此时“取除骨折内固定装置”的认定不具有科学性，本院对这一认定不予确认；2、颜昌运是否为胡五生雇请，双方之间双方形成了劳务关系。上诉人胡五生主张双方没有雇佣关系，其证据仅有证人郑顶军的证言这一孤证予以证明。而颜昌运受伤发生在上诉人胡五生承包的工程上，且发生在承包施工期间，又有证人颜冬美的证言予以佐证，原判认定颜昌运为胡五生所雇请的事实具有明显的证据优势，符合法律规定。本院对原判的这一认定予以确认。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、胡五生应否对颜昌运的损失承担赔偿责任以及原判决颜昌运自行承担40%责任是否合理；二、一审判决对颜昌运各项损失的计算是否合理。
关于焦点一。根据一、二审认定的事实，胡五生与颜昌运之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该法第二十六条也规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第二十七条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。根据上述规定，在没有确凿证据证明提供劳务的颜昌运存在自伤自杀行为时，接受劳务的胡五生应不得免责。故胡五生上诉提出自己不担责的上诉请求本院不予采纳。提供劳务者颜昌运作为完全民事行为能力人，长期从事建筑施工作业，在高空作业时应当预见作业的危险程度，而没有采取相应的安全措施，在不具备施工资质的情况下操作震动棒时滑到后，在未采取任何安全防护措施的情况下前往极易发生坠落危险的倒V型建筑，其安全意识不高，未尽谨慎注意义务，自身对损害的发生存在重大过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案实际情况一审判决颜昌运自负40%的责任偏重，而被上诉人塘罗村委会明知胡五生系没有资质和安全生产条件的个人而将建筑工程发包给其承包，一审判决其承担10%的责任偏轻，本院酌情将塘罗村委会的责任调整为25%，颜昌运自负25%。颜昌运上诉提出增加二被上诉人担责比例以减轻其自行担责比例的上诉请求，本院部分采纳。
关于焦点二。对于胡五生上诉提出颜昌运评残应适用道路交通事故受伤人员伤残等级评定标准的理由。一方面，该理由胡五生在一审质证时并未提及，另一方面颜昌运是在提供劳务中受伤致残，胡五生的这一主张没有法律依据。本院对该理由不予采信。对于颜昌运提出的相关上诉请求，根据本院二审查明的事实，一审判决认定颜昌运在新田县中医院住院“取除骨折内固定装置”认定事实有误，且此次住院是“进行术后住院治疗”，又发生在法医鉴定之前，原判将该部分医疗费用4,036.55元计入法医鉴定中的“后期内固定取出治疗费用18,000元”不当，本院予以纠正；相应地，其护理费也应将在新田县中医院住院治疗的21天计入其住院天数，按照61天计算。虽然司法鉴定为120天，但该鉴定也注明“根据实际住院日期”，故颜昌运上诉主张按120天计算护理费，本院不予支持；虽然误工费根据司法鉴定为270天，但根据关于法律规定，误工费可以计算至定残日前一天，颜昌运2015年6月27日受伤至同年11月12日定残，期间为138天，一审判决计算了138天并无明显不当。颜昌运上诉请求按270天计算误工费，本院不予支持；颜昌运由于受伤较重而转到外地住院治疗40天，其陪护人员的住宿费应属于为治疗而支出的合理开支，颜昌运关于该项的上诉请求本院酌情支持2,000元。综上，颜昌运的各项损失本院重新计算认定如下：1、医疗费114,882.41元（原判认定的110,845.86元＋新田县中医院4,036.55元）；2、后续治疗费18,000元；3、误工费8,862.60元［23,441元/年÷365日×138日（2015年6月27日至2015年11月11日）］；4、护理费3,917.54元（23,441元/年÷365日×61天×1人）；5、交通费酌情认定1,000元；6、住院伙食补助费2,000元（50元/天×40天×1人）；7、营养费6,000元；8、司法鉴定费1,620元；9、残疾赔偿金70,420元［10,060元/年×20年×35%（30%+3%+2%）］；10、精神损害抚慰金酌情认定7,000元；11、被扶养人生活费3,948.45元［9,025元∕年×5年×35%（30%+3%+2%）÷4人］；12、住宿费2,000元。上述十二项合计人民币239,651元。
综上所述，上诉人颜昌运的部分上诉请求成立，予以部分支持；上诉人胡五生的上诉请求不成立，予以驳回。对颜昌运的损失239,651元，除颜昌运自负25%外，胡五生负担50%即119,825.5元，塘罗村委会负担20%即59,912.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更湖南省新田县人民法院（2016）湘1128民初37号民事判决第一项为：限上诉人胡五生于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性赔偿原告颜昌运各项经济损失共计人民币119,825.5元；
二、变更湖南省新田县人民法院（2016）湘1128民初37号民事判决第二项为：限被告新田县石羊镇塘罗村民委员会于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性赔偿原告颜昌运各项经济损失共计人民币59,912.75元；
三、驳回上诉人颜昌运的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7,185元，由上诉人颜昌运负担4,185元，上诉人胡五生负担2,000元，原审被告新田县石羊镇塘罗村民委员会负担1,000元；二审案件受理费4,382元，由上诉人胡五生负担2,000元，原审被告新田县石羊镇塘罗村民委员会负担1,000元，上诉人颜昌运负担1,382元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。