贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0102民初2623号原告：贵州禹州房地产开发有限公司，地址在贵阳市南明区花溪大道北段236号。法定代表人：周启涛，职务总经理。委托代理人:罗泽远、宋镜飞,贵阳市云岩区市西法律服务所法律工作者（特别代理）。被告：贵州发展建设工程有限公司，地址在贵阳市南明区花果园中央商务区。法定代表人：罗林邦，职务董事长。委托代理人：曾宇，贵阳市南明区花果园法律服务所法律工作者（特别代理）。委托代理人：汪斌，男，1970年5月5日出生，汉族，系公司职工，住贵阳市南明区（特别代理）。原告贵州禹州房地产开发有限公司与被告贵州发展建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月14日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告贵州禹州房地产开发有限公司的委托代理人罗泽远，被告贵州发展建设工程有限公司的委托代理人曾宇、汪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州禹州房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告于2010年7月1日签订的《永久用电工程施工合同》；2、判令被告返还原告工程款463711.80元，并支付原告违约金320000元，共计783711.80元；3、判令被告赔偿因其违约给原告造成的由于诉讼所产生的案件受理费26288元、鉴定费10000元、评估费30000元。4、诉讼费由被告承担。事实与理由，2010年7月1日，原、被告签订《永久用电工程施工合同》，约定原告将位于本市南明区车水路47号祥盛·观景苑DE栋永久用电工程发包给被告施工，工期为62天，工程包干价为1600000元。合同签订后，被告并未在合同限定的期限内完工，且未完工合同约定的部分工程项目（即400KW干式变压器拆装；门面动力用电一户一表的表箱及线路的采购和安装；从低压配电柜出来至各使用设施之间的电缆、桥架、管线和双电源开关箱的安装等）。至2010年10月25日，原告已向被告支付1522956元（包括一户一表的开户费172956元）。因被告只完成了高压部分的施工，经与被告协商无果，原告不得已将剩下的工程交给贵州广灏城乡建设公司施工，原告为此支付了680000元。2011年1月4日，被告施工的工程才通过贵阳供电局的验收。2012年3月，原告曾向贵阳市云岩区人民法院起诉被告，请求判令被告返还多支付的工程款632750元、违约金320000元。诉讼过程中，被告提起反诉要求原告支付工程尾款250000元。后法院以证据不足驳回了原告的诉请及被告的反诉。原告又于2015年向贵阳市云岩区人民法院重新起诉被告，请求：1、确认“从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程”以及“16户商业用房安装动力用电一户一表的工程”均属于原告与被告在2010年7月1日所签订的《永久用电工程施工合同》中约定应由被告施工的工程范围；2、被告未施工的即“从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程”内容的工程价格。诉讼过程中，根据原告的申请，法院委托有关部门对本案争议的问题进行了鉴定和评估。经鉴定1、从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程属于双方合同约定的施工范围；2、合同约定的16户商业用房安装动力用电一户一表的工程造价为34765.80元。位于贵阳市南明区车水路47号祥盛.观景苑DE栋从低压配电柜出来至各使用功能设备设施之间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱的工程造价为678946元。鉴定费10000元、评估费30000元均由原告支付。贵阳市云岩区人民法院于2016年10月20日作出判决，判决：1、“从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程”及“16户商业用房安装动力用电一户一表的工程”均属于原告与被告在2010年7月1日所签订的《永久用电工程施工合同》中约定的施工范围。2、“从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程”的工程造价为678946元。3、驳回原告的其他诉讼请求。现原告认为，被告施工的工程总造价为1600000元，被告仅完成了高压部分的施工，而对低压部分及16户商业用房动力用电一户一表的安装工程未进行施工，经鉴定未施工部分的工程造价为713711.80元，扣除原告已支付的工程款1350000元，被告理应返还原告多支付的工程款463711.80元。同时因被告未按合同约定的工期完成施工，根据合同约定，原告有权解除合同并要求被告支付违约金。为维护原告的合法权益，故向法院起诉。被告贵州发展建设工程有限公司辩称，1、被告未能按照合同约定的期限完工，原因是原告提供的施工条件达不到施工条件，经过原告同意后，工期予以顺延，被告完成的工程已经原告验收使用，应视为原告已同意被告顺延工期。故对原告以被告未按时完工为由，要求解除合同并支付违约金的诉请，被告不能同意。2、原告另主张的返还工程款、支付违约金的诉请，原告已在原来的诉讼中提出过，并已被法院依法驳回。原告在本案中再主张，属重复起诉。因违反了一事不二理的原则，应当依法驳回原告该诉请。3、原告另主张的案件受理费、鉴定费、评估费，该诉讼请求已经法院生效的判决书明确，应不属本案的受理范围，请依法驳回原告的起诉或诉请。本院经审理认定事实如下：2010年7月1日，原告贵州禹州房地产开发有限公司与被告贵州发展建设工程有限公司签订《永久用电工程施工合同》，约定：原告将其开发建设的位于本市南明区车水路47号祥盛·观景铭苑DE栋永久用电工程发包给被告施工，由被告负责“祥盛·观景铭苑”DE栋永久性用电方案图及施工图的设计并负责将方案图及施工图报贵阳市供电部门审查通过（其中DE栋涉及284户居民用电一户一表；16户商业用房安装动力用电一户一表；1块电梯动力用表；2块机械停车动力用表；1块停车照明用表）然后严格按照供电部门审批后的“供用电方案协议书”内容及永久用电施工图进行施工。工程范围为：所有供、配电设备（变压器、高、低压柜、直流屏等）、高、低压电缆、电缆沟、盒以及各种管、线、槽盒、插接式母线或分支电缆、电表及电表箱、集中抄表装置、电力负荷控制器及电房土建、防雷及接地装置、照明的施工安装。本工程由被告以包设计（包括配电规划方案设计与施工图设计等）、包设计变更、包工包料、包质量、包工期、包安全、包装表、包竣工验收（以通过供电部门按国家验收规范验收为准）、包送电、包风险（物价上涨、材料设备改型）等包干的形式进行承包。涉及全部表箱及一户一表的手续办理费用含在总包干价中，但不含一户一表开户费。本合同包干总价款为1600000元，本合同签订后，被告不能以任何理由要求增加费用。付款方式为，本合同签订后被告施工所需的所有材料、设备设施80%运至施工现场并经原告及监理验收合格后15个工作日内，原告支付工程总价款的30%给被告。供电部门验收合格并送电后且办理完竣工验收，被告将验收合格证及竣工资料移交原告后10个工作日内原告支付工程总价款的65%给被告。约定总价款的5%作为保修金，原告在保修期满15个工作日内会同原告确认的物业管理公司组织复检并办理保修终结手续，原告在按合同约定扣除保修期间应由被告支付的各类款项和违约金后剩余保修金向被告结清。被告于2010年7月2日进场施工，于2010年9月2日前竣工送电并通过原告验收，工期共计62天。于2010年9月2日前向原告提交供电部门颁发的工程验收通知书、工程验收合格证。如遇下列情况被告须在发生签证事由2日内书面通知原告，并经原、被告双方代表签证，工期相应顺延，否则视为被告放弃签证的权利，工期不予顺延：1、因原告原因影响工程项目进度，如不按时交出场地、原告变更设计影响施工；2、不可抗力因素。工程竣工验收前，由被告编制竣工资料五份交给原告。如工程产生变更，由被告负责在竣工图上加上注明。工程保修期为2年，自被告向原告提交供电部门颁发的工程验收合格证之日起计。原告负责向被告提供施工场地，提供现场施工用水、用电，提供本项目施工图纸，负责组织图纸会审和设计交底，被告负责提供设计图纸和设计图纸的会审、送审，配电房及线路走廊的报建，向有关部门办理工程竣工验收报告及送电到住户。被告逾期竣工送电或逾期向原告提供供电部门竣工验收证明并通过原告验收，每逾期一日，按工程总价款的1‰向原告支付违约金。每逾期超过15日，原告有权解除合同，被告应按工程总价款的20%向原告支付违约金。因此影响原告楼宇竣工验收的，被告应赔偿由此给原告造成的损失。原告按本合同约定行使解除权的，被告所有人员、设备必须在原告解除合同书面通知送达之日起3个工作日内清理并撤离施工现场，并向原告移交有关的所有工程资料，并在此期限内与原告共同签证已完成的工程量。未经双方共同签证的工程量不得再要求结算，原告在上述期限过后有权安排新的施工单位进场施工。合同签订后，被告依约进场施工。2010年8月24日、9月10日、10月28日，原告分别向被告支付了工程款500000元、500000元、350000元，以上共计1350000元。同年10月21日，原告另向被告支付了一户一表开户费172956元。2011年1月4日，上述工程经供电部门验收并由被告交付原告使用至今，相关的竣工验收资料被告也一并交给了原告。2013年，原告曾向贵阳市云岩区人民法院起诉被告及周春燕、汪斌，诉请：1、由三被告连带返还原告工程款632750元。2、由三被告连带支付原告违约金320000元。诉讼过程中，三被告提起反诉，请求：1、判令原告支付剩余工程款170000元。2、判令原告支付违约金，按172900元的每日1‰计算。诉讼过程中，因双方对被告完成的工程量及被告进行工程施工所依据的工程图纸产生分歧，根据原告的申请，法院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所鉴定，结论为：1、原告委托贵州广灏城乡建设工程有限公司施工的工程属原告与被告于2010年7月1日签订的《永久用电工程施工合同》约定的施工范围。鉴定费10000元，原告已承担。2014年5月12日，贵阳市云岩区人民法院作出（2013）云民商初字第100号民事判决书，认定双方签订的合同合法、有效。因双方提供的图纸不一致，且双方提供的图纸均不能得到对方的认可，故法院不能就此委托相关鉴定机构就此作出工程量鉴定。原告向法院提供的设计图纸不能证明被告完成的工程量。原告支付给被告的工程款已达合同包干价的95%，根据合同约定的付款条件，原告付款95%须在被告施工工程经供电部门验收合格并送电后且办理完竣工验收及向原告报送验收合格证及竣工资料后支付，原告的付款行为应视为其对被告施工工程的认可。原告提供的蓝图设计公司设计的图纸未经供电部门审核，其提供的其他证据也不能证明被告完成合同约定价值755000元的工程。因不能具体确定被告完成的工程量，也不能确定原告支付的工程款是否为多支出，故对原告的诉请，不予支持。另因被告的工程量不能确定，也不能确定原告是否应当支付被告剩余工程款，故对三被告的反诉也予驳回。遂判决如下：一、驳回原告的诉讼请求。二、驳回三被告的反诉请求。案件受理费13328元及鉴定费10000元，由原告承担。宣判后，原告不服该判决，向贵阳市中级人民法院提起上诉，2014年10月14日，贵阳市中级人民法院作出（2014）筑民一终字第1015号民事判决书，认定双方提供的设计图纸，只有被告提供的图纸盖有供电局图纸审核公章，符合双方签订的《永久用电工程施工合同》的约定。原告在被告未按照合同约定的工程量进行施工的情况下，却多支付工程款不符合常理。原判认定原告提供的图纸和证据不能证明被告完成的工程量，且不能确定是否多支付工程款，并无不当。遂判决如下：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费12900元，由原告承担。2015年5月，原告又向贵阳市云岩区人民法院起诉被告，诉请：1、确认“从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程”以及“16户商业用房安装动力用电一户一表的工程”均属于原告与被告在2010年7月1日所签订的《永久用电工程施工合同》中约定应由被告施工的工程范围；2、被告未施工的即“从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程”内容的工程价格。同年8月24日，贵阳市云岩区人民法院作出（2015）云民商初字第713号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告对该裁定不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉。同年12月10日，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一终字第2038号民事裁定书，裁定撤销（2015）云民商初字第713号民事裁定书，发回重审。在该案重审期间，根据原告的申请，法院委托贵州皓天价格评估有限责任公司对“低压部分”的工程造价进行评估，结论为：位于贵阳市南明区车水路祥盛·观景铭苑D、E栋从低压配电柜出来至各使用设施之间的电缆、桥路、管线、双电源开关箱的工程造价在鉴定基准日的鉴定价格为678946元，评估费30000元，原告已承担。2016年10月20日，贵阳市云岩区人民法院作出（2016）黔0103民初879号民事判决书，认为对于原告提交的鉴定意见书，被告虽提出异议，但并未提出重新鉴定的申请，亦未提出相应证据反驳，故对鉴定书的真实性、合法性、有效性予以确认。遂判决如下：一、确认“从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程”、“16户商业用房安装动力用电一户一表的工程”均属于原告与被告在2010年7月1日所签订的《永久用电工程施工合同》中约定应由被告施工的工程范围；二、“从低压配电柜出来至各使用功能设备设施间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱工程”的工程造价为678946元。三、驳回原告的其他诉讼请求。原告主张被告承担的评估、鉴定费用，因原告未对评估、鉴定金额进行举证，不予支持。案件受理费60元，由被告承担。2017年2月14日，原告取得评估正式发票后，又起诉来院，提出如前诉请。另查，2010年10月1日，原告与贵州广颢城乡建设工程有限公司签订《工程合同》，约定原告将祥盛·观景铭苑D、E栋从低压配电室配电柜出来至各使用功能设备设施之间的电缆、桥架、管线、双电源开关箱等的安装工程，以包干价680000元的价格承包给该公司施工，该工程现已完工，并交给原告使用至今。上述事实，有当事人的陈述、原告提交的营业执照、《永久用电工程施工合同》、委托书、设计审核申请、设计说明书、收款收据、转账支票存根、收款收据、《工程合同》、《供用电合同》、司法鉴定意见书、评估报告、法院判决书、评估费、鉴定费发票及被告提供的《永久用电工程施工合同》、图纸、法院判决书、竣工验收资料等证据在卷佐证，复经庭审质证核实，予以确认。本案当事人争议的焦点是：一、原、被告签订的《永久用电工程施工合同》是否应该解除。二、原告主张被告返还工程款、支付违约金、赔偿原告案件受理费、鉴定费、评估费的诉请是否违反了一事不二理的原则。本院认为，一、依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原、被告签订的《永久用电工程施工合同》中有被告逾期竣工送电或逾期向原告提供供电部门竣工验收证明并通过原告验收，每逾期一日，按工程总价款的1‰向原告支付违约金。每逾期超过15日，原告有权解除合同，被告应按工程总价款的20%向原告支付违约金的约定。原告以被告未按合同约定在2010年9月2日前完工为由，依据上述合同约定，主张解除与被告的合同关系。对此被告则主张被告未在合同约定的期限内完工，原因在于原告提供的施工条件达不到施工的条件，已经原告同意顺延工期，被告所完成的工程已经原告验收使用至今。同时，被告未按合同约定的时间完工后，至被告完成工程施工为此，原告从未向被告提出过解除合同的主张。故对原告要求解除合同并支付违约金的主张，被告不能同意。对此，本院认为，被告主张竣工时间顺延系经过原告同意，虽未提供相关证据佐证，但在被告延期后，原告并未向被告主张解除合同。相反在同年的9月10日和10月28日，原告还分两次向被告支付了工程款850000元。应视为原告同意了被告顺延工期的主张，否则原告不可能向被告支付工程款。因被告延期完工系经过原告同意的，原告主张解除合同，不符合双方合同约定的条件及法律规定的解除条件。故对原告该诉请，不予支持。二、原告在本案中主张被告返还工程款、违约金的诉请，原告已在2013年向贵阳市云岩区人民法院起诉被告及周春燕、汪斌一案中就已主张过，因不能具体确定被告完成的工程量，也不能确定原告支付的工程款是否为多支出，故原告的该两项诉请，被法院依法驳回。现原告又以相同的事实起诉被告，并再次要求被告支付上述两项费用。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）、后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定，原告所提的该两项请求，依照上述法律规定，已构成了重复起诉，对原告该诉请应予驳回。即使原告的诉请不构成重复起诉，因双方约定的工程款是按包干价计算，并非按被告实际完成的工程量计算。原告提交的评估报告，只能证明被告未施工部分的工程造价为678946元，但不能证明其已向被告支付的工程款中被告未施工部分的工程款是多少。因原告提供的证据不足，对原告要求被告返还多支付工程款并支付违约金的主张，本院亦不予支持。原告另主张被告赔偿的案件受理费、鉴定费，对该两笔费用的负担问题，已经人民法院生效的判决书明确。原告该主张亦构成重复起诉，应予驳回。原告另主张的评估费30000元，在贵阳市云岩区人民法院作出的（2016）黔0103民初879号民事判决书中已明确，因原告未提交评估费金额的相关证据，法院不予支持。现原告取得评估费的发票后，再次向法院起诉被告，要求被告承担该费用，不属重复起诉。对该费用的承担问题，因原告提交的评估报告，达不到证明其已向被告支付的工程款中被告未施工部分的工程款是多少的证明目的。故原告支付的该费用，应由原告自行承担。对原告要求被告承担该费用的主张，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，判决如下：驳回原告贵州禹州房地产开发有限公司对本案的全部诉讼请求。案件受理费12300元，减半收取6150元，由原告贵州禹州房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员 刘 军二〇一七年四月十日书记员 李成虎