广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠城法民一初字第1197号
原告沈小东。
委托代理人余国文，广东力臣律师事务所律师。
第一被告谢喜华。
第二被告谢兴。
第三被告谢育才。
第四被告许辉，现下落不明。
第五被告陈广河，现不落不明。
原告沈小东诉第一被告谢喜华、第二被告谢兴、第三被告谢育才、第四被告许辉、第五被告陈广河建设工程施工合同纠纷一案，本院××013年6月19日受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理，并于××013年8月13日、××014年××月19日公开开庭进行了审理。原告沈小东的委托代理人余国文、第一被告谢喜华到庭参加诉讼，第二被告谢兴、第三被告谢育才经本院传票传唤未到庭参加诉讼，第四被告许辉、第五被告陈广河经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告沈小东诉称，谢喜华与他人合伙投资经营了位于惠州市惠城区麦地南路33号雍逸园的惠州重庆东方足浴保健城，在××011年3月13日，谢喜华与沈小东在惠州市惠城区签订了《装修人工费协议合同》，谢喜华将该足浴保健城的设计装修工作交给沈小东，根据双方合同的约定：工程装修材料由谢喜华负责，沈小东只是负责制作施工，工程量共××××00平方计算，每平方人工费××40元，人工费共计5××8000元，工程装修工期为三个月，自××011年3月16日至××011年6月16日，付款方式：合同签订后第一次付人工费××0万元，第二次施工中期付款××0万元，工程完工时支付尾款10万元，保质金××.8万元在公司经营四个月满后无质保问题还清。在双方签订合同时，双方还口头约定工程由沈小东进行装修设计，设计费用为人民币6万元。此外，在××011年6月1××日沈小东与谢喜华还签订了《装修人工费补充协议合同》，谢喜华在××011年3月13日的合同基础上增加了部分工程项目，人工费为1××××190元，总工程完工交付时付清，合同签订以后，沈小东组织了人员进场施工，也在××011年7月××4日前交付工程，由谢喜华验收合格，施工成果移交给公司开业经营，公司也在××011年7月××4日开始开业经营使用，沈小东的人工费和设计费共710190元，谢喜华只是付了513000元，余款197190元沈小东多次向谢喜华追讨，但谢喜华一直没有还清，沈小东在向谢喜华追讨无果的情况之下，特依法向法院提起诉讼，请求判决：1、五被告共同清偿拖欠沈小东的人工费和设计费共191790元，并支付逾期付款违约金（违约金以人民银行的同期同类贷款利率自××011年1××月1日起计算利息到五被告清偿该欠款时止）；××、由五被告承担本案的全部诉讼费用。
原告沈小东为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、沈小东身份证；××、装修人工费协议及补充协议；3、收据（8份）；4、退股协议和东方足浴惠州分公司的企业档案登记资料；5、付款凭证。
第一被告谢喜华答辩称，沈小东诉谢喜华建设工程施工合同纠纷一案，其诉讼主体不符。首先，谢喜华与谢兴、谢育才、许辉、陈广河于××011年××月××1日订立合伙协议，租赁广东省惠州市麦地南路33号雍逸园C4栋作为经营场所，共同经营足浴保健，并由谢喜华与重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司签订特许经营合同。××011年3月13日，合伙人以谢喜华的名义与沈小东订立《装修人工费协议合同》对合伙经营的足浴保健场地进行装修，××011年6月1××日又订立《装修人工费补充协议》。我国《民法通则》第34条规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，故此，本案建设工程施工合同的主体以及承担责任的主体应该是谢喜华与谢兴、谢育才、许辉、陈广河，而非谢喜华。其次，××011年11月，谢喜华、谢兴、谢育才、许辉、陈广河等合伙人意见不一致等原因，谢喜华要求退伙，同年11月30日，经全体合伙人协商一致，同意谢喜华退伙，并订立《退股协议》，协议约定：双方自签订本协议之日起，东方足浴惠州分公司在本协议之日前和之后的盈亏、债权债务（债务包括但不限于东方足浴惠州分公司装修期间所产生的费用和货物拖欠款、所有欠税等负债）由谢兴、谢育才、许辉、陈广河负责，谢喜华不负任何责任。故此，即使如沈小东所诉尚欠沈小东191790元，承担责任的也应该是谢兴、谢育才、许辉、陈广河，而且谢兴、谢育才、许辉、陈广河是否已清偿欠款，谢喜华现也不清楚。综上所述，谢喜华与谢兴、谢育才、许辉、陈广河合伙经营足浴保健，为装修足浴保健场地而与沈小东发生建设工程施工合同纠纷，其民事责任依法应当由全体合伙人承担，现谢喜华也早已退伙，不应承担该民事责任。
第一被告谢喜华为支持其抗辩，向本院提供的证据是：1、第二、三、四、五被告的身份证；××、中国农业银行明细表；3、（××01××）温瑞塘商初字第890号民事判决书；4、协议书；5、重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司的企业信息；6、退股协议。
本院查明的事实
经审理查明：××011年××月××1日，谢喜华、谢兴、谢育才、许辉、陈广河签订《协议书》，协议约定五人合伙租赁惠州市麦地南路33号雍逸园C4栋房用于经营足浴保健服务，由谢喜华与重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司签订特许经营合同，五人合伙投资经营，投资比例为谢育才出资10%，其余4人各出资××××.5%。
××011年3月13日，沈小东与谢喜华签订《装修人工协议合同》，协议约定沈小东对重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司经营场所进行装修，所有装修材料由谢喜华自行购买，沈小东只承包施工，人工费共计5××8000元，装修期限自××011年3月16日至××011年6月16日，付款方式为合同签订后支付××00000元，施工中期支付××00000元，完工时交付尾款100000元，质保金××8000元在重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司经营四个月后无质量问题不计利息退还。
××011年6月1××日，沈小东与谢喜华签订《装修人工费补充协议合同》，合同约定重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司经营场所经营装修工程项目增加工程量，增加人工费共计1××××190元，增加的六个项目分别是二楼员工生活区、夹层员工待岗区和办公室、休息房、门厅上楼梯间吊顶乳胶漆、电视柜制作、员工待岗房储物柜、库房壁柜、药水房、水果房吊柜。
××011年11月30日，谢喜华、谢兴、谢育才、许辉、陈广河签订《退股协议》，协议约定谢喜华退出重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司合伙经营，对自签订退伙协议之日起前及后的债务包括公司装修期间产生的装修费用不承担责任。
××01××年1月19日，重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司核准成立，负责人是陈广河。
××01××年9月××6日，谢喜华将谢兴诉至浙江省瑞安市人民法院，请求退出合伙，浙江省瑞安市人民法院作出（××01××）温瑞塘商初字第890号民事判决书，判决谢兴向谢喜华返还合伙投资450000元及相应的利息。
沈小东向谢喜华、谢兴、谢育才、许辉、陈广河主张因对重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司经营场所装修而应得的人工费191790元，其计算方式是《装修人工协议合同》约定的人工费5××8000元，加上《装修人工费补充协议合同》约定增加的人工费1××××190元，再加上双方口头约定的设计费60000元，共计710190元，扣减合伙体已支付的513000元，余额197190元仍未支付。
在庭审过程中，谢喜华称与沈小东签订合同是事实，沈小东装修重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司经营场所也是事实，但谢喜华退伙后，不清楚其余四个合伙人是否向沈小东支付人工费用，谢兴、谢育才签收本院送达的诉讼文书后未到庭参加诉讼。
原告沈小东起诉被告谢喜华建设工程施工合同纠纷，在本案诉讼过程中，被告谢喜华申请追加谢兴、谢育才、许辉、陈广河为共同被告参加诉讼，本院依法予以准许。根据被告谢喜华提供的信息，本院无法直接向被告许辉、陈广河送达诉讼文书，××013年11月18日，本院在《人民法院报》上以公告送达的方式向被告许辉、陈广河送达诉讼文书，公告期届满，被告许辉、陈广河未到庭参加诉讼。
本院判决理由和结果
本院认为，谢喜华、谢兴、谢育才、许辉、陈广河五人合伙设立重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司，在公司成立之前，公司经营场所的装修事项由谢喜华负责与沈小东签订合同，虽然合同是谢喜华以个人的名义与沈小东签订的，但装修工程是五人协议合伙经营的公司经营场所，在公司成立之前，实际受益人是五人组成的合伙体，因此，应当由合伙体共同对沈小东承担责任。合同约定了人工费总额是650190元，沈小东确认已支付了531000元（其中385000元有《收据》予以证明），在谢喜华、谢兴、谢育才、许辉、陈广河五人未提交证据证明沈小东收取的人工费是多少的情况下，应当对沈小东主张的事实予以确认，合伙体已向沈小东支付人工费531000元。
虽然谢喜华在公司核准成立之前已退伙，但根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十三条的规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙债务，应承担清偿责任。谢喜华对其退伙前欠沈小东的装修工人费仍应承担清偿责任，合伙人应当对合伙期间产生的债务承担连带清偿责任，合伙人之间对债务承担的内部约定不能对抗债权人，谢喜华承担相应的责任后，可根据退伙协议的约定向其它合伙人追偿。
至于沈小东主张的设计费60000元，合同约定的费用是人工费，并未约定设计费，沈小东诉称设计费是口头约定，但合伙体未予以确认，因此，沈小东这一部分诉讼请求没有事实依据，本院不予以支持。
综上所述，谢喜华、谢兴、谢育才、许辉、陈广河应共同向沈小东支付人工费119190元，同时支付占用人工费的利息，利息以119190元为本金自××01××年1月19日（重庆市江津区东方足浴保健服务有限公司惠州分公司成立之日）起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。第二被告谢兴、第三被告谢育才经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利；第四被告许辉、第五被告陈广河经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案公开审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十三条的规定，缺席判决如下：
第一被告谢喜华、第二被告谢兴、第三被告谢育才、第四被告许辉、第五被告陈广河自本判决生效之日起十日内向原告沈小东支付人工费119190元及相应的利息（利息以119190元为本金自××01××年1月19日起至实际清偿日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4136元，由第一被告谢喜华、第二被告谢兴、第三被告谢育才、第四被告许辉、第五被告陈广河负担。公告费××60元，由第四被告许辉、第五被告陈广河负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判长 张永生
审判员 徐秀群
审判员 赖素霞
二〇一四年二月二十四日
书记员 张丽娴
附法条：
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
4、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十三条：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。