宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）银民商终字第161号上诉人（原审原告）宁夏瀛海天琛建材有限公司，住所地：宁夏回族自治区永宁县。法定代表人范海龙，该公司董事长。委托代理人ＸＸ，女，该公司法务部专员。被上诉人（原审被告）宁夏晨辉砼业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市经济技术开发区。法定代表人王海军，该公司经理。委托代理人徐亮，男，该公司办公室主任。委托代理人王彩玲，宁夏辅德律师事务所律师。上诉人宁夏瀛海天琛建材有限公司与被上诉人宁夏晨辉砼业有限公司因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区金凤区人民法院（2014）金民商初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏瀛海天琛建材有限公司委托代理人ＸＸ，被上诉人宁夏晨辉砼业有限公司委托代理人徐亮、王彩玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年4月23日，原告作为出卖人，银川市兴庆区亨利砼业经销部作为买受人，双方签订《工业品买卖合同》，约定由原告供应普通硅酸盐散装水泥（PO425R）3万吨，每吨单价260元，合计780万元。买受人应于合同生效后10日内按合同约定的价格分期将货款打入出卖人指定账户，每次打款数不低于1000吨。如因买受人资金紧张，出卖人可给买受人不超过2000吨的水泥赊销量以周转，买受人须按赊销合同约定的时间及时还款，如逾期，自赊销之日起按所欠金额的3‰向出卖人支付违约金，直至款项付清为止。同日，被告宁夏晨辉砼业有限公司以担保人的身份与原告宁夏瀛海天琛建材有限公司及案外人银川市兴庆区亨利砼业经销部共同签订《担保函》，约定由被告宁夏晨辉砼业有限公司对上述《工业品买卖合同》中的货款承担以下连带清偿责任：担保方愿意在买受人不能向出卖方结清所有货款时，承担所欠货款及各项损失的连带清偿责任，担保方愿以全部资产作为买卖合同的担保，在买受人不能履行清偿货款及各项损失的情况下，负责将所有货款及各项损失清偿完毕为止。合同签订后，在履行过程中原告实际向被告宁夏晨辉砼业有限公司供货，被告宁夏晨辉砼业公司也向原告支付了部分货款。2013年7月19日和2013年11月30日，原告向被告开具《对账函》，载明截止2013年6月30日，被告宁夏晨辉砼业有限公司仍欠货款383952元。被告宁夏晨辉砼业有限公司收到《对账函》后对该函件上记载的欠付货款予以确认，并加盖财务印章。此后，原告所要未果，遂诉至法院，请求判令：1、被告支付原告水泥款383952元、违约金138222元（自2013年6月30日起至2014年2月28日为240日，按每日3‰计算后减半，以后违约金另计算至付款之日止），以上合计522174元；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认为，被告自愿出具担保函，对原告与案外人银川市兴庆区亨利砼业经销部所签订《工业品买卖合同》提供连带责任担保，担保范围包括所欠货款及各项损失。在履行过程中原告实际向被告宁夏晨辉砼业有限公司供货，被告宁夏晨辉砼业公司也向原告支付了部分货款，双方形成了事实上的买卖关系。被告宁夏晨辉砼业公司在原告出具的《对账函》上盖章确认欠款数额，视为被告宁夏晨辉砼业公司对债务的直接接受和履行，应当承担支付货款的民事责任。合同中约定允许赊购，违约金比例为每日3‰，原告诉请时主动降低一半，但计算数额仍然过高，应按每日万分之五调整为46074.24元（383952元×万分之五×240）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：被告宁夏晨辉砼业有限公司于判决生效后十日内支付原告宁夏瀛海天琛建材有限公司水泥款383952元，违约金46074.24元。案件受理费9022元，减半收取4511元，由被告宁夏晨辉砼业有限公司负担。宣判后，原审原告不服，上诉称，《工业品买卖合同》中约定的违约金标准为按日3‰计算，上诉人在原审诉请中已经主动降低一半，但原审判决按日万分之五计算违约金，无事实和法律依据。第二，违约金不同于利息，带有惩罚性，系针对违约方的惩罚性措施和违约责任。当事人约定违约金系意思自治行为，被上诉人应当按照约定承担违约金。第三，依据合同法第一百一十四条第二款之规定，违约金调整应以当事人提出请求为前提。本案中，被上诉人在原审并未到庭应诉，也未提交答辩状，故法院无权对违约金进行调整。原审法院在当事人没有提出抗辩和请求的情况下，主动调整违约金计算标准，违反法律规定，应当予以纠正。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求；本案二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人辩称，原审法院对违约金进行调整，符合法律规定，且调整后的违约金数额足以弥补上诉人的实际损失。按日万分之五计算违约金是目前法院的裁判标准。综上，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审查明的事实同原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为：违约金计算标准的问题。就此，本院认为，违约金作为民事违约责任，兼具补偿性和惩罚性。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。从上述规定可以看出，我国目前司法实践中对违约金采取补偿性为主、惩罚性为辅的原则。本案中，上诉人的损失实际上就是欠款未付期间的利息损失，原审法院以日万分之五计算违约金，既弥补了上诉人的损失，也体现了违约金的惩罚性，故该计算标准合法、合理。本案争议焦点之二为：被上诉人原审期间既未到庭，也未提交书面答辩意见情形下，原审法院能否依职权调整违约金的问题。就此，本院认为，虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，依当事人提出的请求、抗辩或反诉，人民法院可以调整违约金，但并未明确规定人民法院在当事人缺席且不提出书面意见的情形下，禁止依职权对违约金进行调整。其次，就违约金的调整，上述法律规定、司法解释本身就体现了司法权在充分尊重当事人意思自治的前提下，应当本着公平原则进行适度审查、干预的精神。原审法院对违约金主动审查和调整，并不违反上述规定所体现的意旨。综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2103元，由上诉人宁夏瀛海天琛建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛有成审 判 员  沈 瑜代理审判员  解 杰二〇一四年九月三十日书 记 员  李桂芳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。