广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深南法民二初字第264号
原告（反诉被告）程宝莲。
委托代理人黄广群，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
被告（反诉原告）赵健。
第三人深圳市伊利诺仪器技术服务有限公司。
法定代表人赵健。
被告及第三人共同委托代理人罗辉，广东龙新律师事务所律师。
原告程宝莲诉被告赵健及第三人深圳市伊利诺仪器技术服务有限公司（以下简称伊利诺公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，被告在举证期限内提起反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告委托代理人黄广群，被告及第三人共同委托代理人罗辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第三人伊利诺公司于2011年9月26日成立。原告与被告为第三人的股东，各占50%的股份。第三人的经营范围主要是化学试纸的生产和销售。2013年1月21日，第三人作为申请人向国家工商行政管理总局商标局申请了伊利诺（ILLINO）商标。
在第三人成立之后，被告与其丈夫毛航宇又分别成立了深圳市馨凯盟科技有限公司（以下简称馨凯盟公司）、深圳市博益高机电设备有限公司南山分公司（以下简称博益高南山分公司），加上其之前成立的深圳市博益高机电设备有限公司（以下简称博益高公司），该三家公司均经营与第三人相同的业务，其严重违反了公司法以及第三人公司章程的规定，损害了第三人及其股东（原告）的合法权益。
其次，经原告调查发现，被告还存在私自以第三人名义，以及以其关联公司名义销售伊利诺（ILLINO）商标的酚黄变测试纸给福建晋江劲霸经编、东莞润达弹性、东莞超盈纺织、东莞京福服装等诸多客户的侵权行为，并将销售收入归为己有，严重损害了第三人及原告的合法权益，同时对第三人的声誉和形象也造成了极其恶劣的影响。
此外，2013年2月，在原告对被告另行经营与第三人相同业务的违法行为进行强烈指责和制止后，被告将第三人的公章和发票章交由原告保管并承诺不再发生类似行为。然而，原告调查发现，被告谎称第三人的公章丢失，于2013年4月左右，以第三人法定代表人的身份私自向深圳市公安局南山分局申请另刻了第三人的公章。
被告另刻了第三人的公章后，又进行了诸多侵犯第三人及原告利益的行为。其一，2013年5月2日，被告擅自以第三人的名义向国家工商行政管理局商标局申请了撤回伊利诺（ILLINO）商标的注册申请。同时，被告又私下委托北京索邦国际知识产权代理有限公司以北京盈科联合管理咨询中心作为申请人抢注伊利诺（ILLINO）商标（第1、17类），企图将伊利诺（ILLINO）商标据为己有；其二，被告在未经股东会决议的情况下，擅自将第三人住所地变更为深圳市南山区后海大道永乐新村五栋B座301室，即被告的家庭地址，造成第三人及其伊利诺（ILLINO）商标为其一人所有的假象，为其私自销售伊利诺（ILLINO）商标的酚黄变测试纸提供便利。为此，原告起诉至法院，请求判令：1、被告立即停止销售“ILLINO”商标的酚黄变测试纸的侵权行为；2、被告立即停止自营和为他人经营与第三人同类业务；3、被告销售“ILLINO”商标的酚黄变测试纸和经营与第三人同类业务的所得收入200000元归入第三人所有；4、被告赔偿原告损失300000元；5、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称，一、被告没有私自销售酚黄变测试纸，也没有实施任何侵害原告权利的侵权行为；二、原告要求被告停止自营与第三人同类业务，没有法律和事实依据，被告作为第三人的股东及法定代表人，进行第三人相关业务的经营是属于法律许可范围内的；三、原告诉请将被告的业务所得200000元归入第三人所有，没有事实和法律依据，被告一直依法经营第三人公司，并没有任何非法所得；四、原告诉请被告赔偿原告损失300000元，没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，原告向客户要求不购买第三人的产品，而购买原告新设立公司即深圳市瑞锋仪器有限公司（以下简称瑞锋公司）的产品，原告的行为才真正侵害了第三人利益，其违法所得应归第三人所有。
被告反诉称，2011年9月26日，第三人注册成立，被告与巫班金为第三人的股东，各占50%的股份。2011年12月6日，巫班金将其拥有的第三人的股份转让给了原告，自此时起，原告与被告为第三人的股东，各占50%的股份，共同经营第三人，生产和销售“ILLINO酚黄变测试纸”。2013年4月2日，原告与巫班金共同注册了瑞锋公司。2014年3月，被告接到原告的诉状及一系列的材料，从原告提交的光盘证据中发现，原告利用“其是第三人股东的名义”，要求客户向其购买与ILLINO同类的“REFOND”酚黄变测试纸，并对外宣称“我们有新的公司的名字，很快要换品牌了……开始使用新的品牌”。综上，由于原告经营与第三人同类的产品，其行为侵害了第三人的利益，被告为此提出反诉，请求判令：1、原告停止自营与第三人同类的业务；2、原告将其销售“酚黄变测试纸”和经营第三人同类业务的所得收入200000元归入第三人所有；3、原告赔偿侵害第三人正常经营而造成的被告的经济损失300000元；4、本诉及反诉的诉讼费用均由原告承担。
原告辩称，被告的反诉请求没有事实和法律依据。一、原告成立瑞锋公司是因被告存在诸多损害第三人及原告合法权益的行为，并且原、被告双方已对第三人进行了资产清算；二、第三人的经营范围是机电产品的技术开发和销售、机电产品的上门维修，而瑞锋公司的经营范围是测试仪器及周边耗材的开发和销售、测试仪器的上门维修和校准，国内贸易、经营进出口业务等，两者不存在经营同类业务的情形，综上，请求驳回被告的全部反诉请求。
第三人述称，被告反诉原告的诉讼事实存在，原告确实对客户声称不再购买第三人生产的酚黄变测试纸，让客户去购买原告所成立公司的产品，原告实施了侵害第三人的行为。
经审理查明，2011年9月26日第三人注册成立，经营项目为：机电产品的技术开发与销售；机电设备的上门维修；信息咨询；国内贸易；货物及技术进出口。原、被告均为第三人的股东，各出资250000元，各占50%股份。赵健为总经理、执行（常务）董事，巫班金为监事。
原告提交了商标注册委托代理协议、注册申请受理通知书，用于证明第三人于2013年1月21日向商标局申请ILLINO等商标的相关事宜。被告及第三人认为该证据无原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
原告提交了博益高南山分公司、馨凯盟公司工商信息查询单，载明，博益高公司成立于2010年8月23日，被告赵健任监事，股东及出资信息为：赵健出资220000元，占股44%；毛航宇出资255000元，占股51%；孔令广出资25000元，占股5%；经营范围为机电产品的销售，国内贸易，经营进出口业务。博益高南山分公司成立于2012年5月14日，负责人为赵健；经营范围为机电产品的销售；国内贸易；经营进出口业务。馨凯盟公司成立于2011年10月17日，赵健未担任管理职务，股东及出资信息为，毛航宇出资15000元，占股50%；廖柳波出资15000元，占股50%；经营范围为机电产品的研发与销售，经济信息咨询，国内贸易，货物及技术进出口。原告提交该组证据用于证明被告经营与第三人相同业务的事实。被告及第三人对该组证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为博益高公司注册时间是2010年8月23日，成立于第三人之前，法定代表人是毛航宇不是被告，且经营范围是广义的，与第三人没有任何关联；而馨凯盟公司也是在第三人名称预审核之前就通过了，而且这份注册资料不能证明被告有实施任何侵犯第三人及原告利益的行为。
原告提交了光盘、光盘整理的文字稿，用于证明被告私自以第三人名义以及以其关联公司名义销售伊利诺商标酚黄变测试纸，并将销售收入归为己有的相关事实。被告及第三人对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因未征得录音录像人的同意，内容不清楚，无法辨别讲话人的身份。文字稿断章取义，不能反映整体事实，且不能证明被告实施过侵害第三人利益的行为。
原告提交了撤回商标注册申请书、委托书，用于证明被告私刻第三人公章，擅自向商标局撤回商标注册申请的相关事实。被告及第三人对该组证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为该证据不能证实是被告实施撤回的行为，该份证据恰恰证明了ILLINO商标并未注册成功。
原告提交了北京盈科联合管理咨询中心的ILLINO商标的网站打印单，用于证明被告擅自委托北京某知识产权代理公司抢注伊利诺商标的相关事宜。被告及第三人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为无法证实是谁去注册的伊利诺商标，与被告无关。
原告提交了第三人工商信息查询单及第三人住所变更工商信息单，用于证明被告未经股东会决议，擅自变更第三人住所地，损害股东利益的事实。被告及第三人对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，因当时第三人租赁场所需4000-5000元费用，原、被告发生争议后，被告一直承担费用，原告未支付，被告从节约的角度，将注册地址变更为被告的住址，并未侵害第三人的利益。
原告提交了第三人银行账目明细查询单、被告建设银行明细查询单，用于证明第三人的经营收入情况，被告私自销售伊利诺商标的酚黄变测试纸，经营与第三人相同产品的收入情况。被告及第三人对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因该证据无金融机构的盖章，无法证实原告的主张。
原告提交了第三人固定资产分割表，用于证明原、被告双方在2013年6月21日对第三人的固定资产进行了分割，第三人已停止经营的相关事实。毛航宇是被告的丈夫，是第三人公司的业务员。被告及第三人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因是打印件，且该证据并不能显示被告有实施任何侵害原告和第三人的行为。
被告及第三人提交了瑞锋公司注册资料，该资料显示，瑞锋公司成立于2013年4月2日，股东及出资信息为，巫班金出资300000元，占股60%；程宝莲出资200000元，占股40%；经营范围为测试仪器及周边耗材的开发与销售，测试仪器上门维修、校准，国内贸易，经营进出口业务。被告及第三人提交该证据用于证明原告在2013年4月注册了与第三人经营同类业务的公司，当时原告依然是第三人的股东，第三人也未清算。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为瑞锋公司的经营范围和第三人的经营范围不同。
被告及第三人提交了瑞锋公司给客户的一封信，用于证明原告通过电子邮件形式，以瑞锋公司名义发给第三人客户，要求第三人的客户购买其新注册公司与第三人同类的酚黄变测试纸。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该证据是复印件，未加盖公章，亦无原告签字，与本案无关。
被告及第三人提交了瑞锋公司样品照片，用于证明原告以瑞锋公司名义向第三人客户发送的电子邮件照片中酚黄变测试纸除了商标与伊利诺的商标不同，其余都是相同的。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因无原件。
被告及第三人提交了光盘内录音资料，结合瑞锋公司的登记资料、瑞锋公司给客户的一封信及瑞锋公司样品照片，用于证明原告实施了侵害第三人利益的行为。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为该录音是在被告存在诸多侵害原告及第三人利益的行为，并且在第三人的公章和发票章于2013年2月份交由原告保管的情况下被告仍然在以关联公司名义销售伊利诺酚黄变测试纸，并没有将款项归于第三人的情况下，原告为了调取被告相关侵权的证据，才对第三人的客户进行的回访，从而调查到被告在擅自销售酚黄变测试纸的事实。
被告及第三人提交了馨凯盟公司预先核准通知书、第三人名称预先核准通知书，用于证明馨凯盟公司预先核准的时间早于第三人，被告没有侵害第三人权益。原告对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为与本案无关，该证据并不能否定被告存在擅自销售伊利诺酚黄变测试纸的相关侵权事实。
以上事实，有工商登记信息查询单、商标注册委托代理协议、光盘、光盘整理的文字稿、撤回商标注册申请书、委托书、北京盈科联合管理咨询中心的ILLINO商标的网站打印单、建设银行明细查询单、固定资产分割表、瑞锋公司给客户的一封信、瑞锋公司样品照片、馨凯盟公司预先核准通知书、第三人公司名称预先核准通知书及庭审笔录等证据在卷佐证,足以认定。
本院认为，本案属股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
本案的焦点是原告及被告是否实施了损害公司利益的行为。
原告诉称被告实施了损害公司利益的行为，主要基于以下几点：1、被告成立了关联公司，从事自营或为他人经营与第三人相同的业务；2、被告私自以第三人名义销售伊利诺（ILLINO）商标的酚黄变测试纸，损害了第三人的利益；3、被告私刻第三人公章，撤回了第三人的商标申请，并擅自委托其他公司抢注伊利诺商标，擅自变更第三人住所地，造成第三人及其（ILLINO）商标为其一人所有的假象，损害了第三人利益。对于第1点，本院认为，首先，被告不是馨凯盟公司的股东及管理人员，原告认为被告利用馨凯盟公司经营与第三人同类业务，侵害第三人利益不成立；其次，博益高公司成立早于第三人，其在经营过程中积累了自己的客户资源，据此不能推论出被告存在侵害第三人权益的故意；再次，虽然工商登记信息显示博益高公司及其南山分公司与第三人的经营范围有重合之处，但该两家公司的经营范围均为概括性描述，第三人主要从事化学试纸的生产和销售，在无其他证据充分佐证的情况下，不能认定两家公司系经营相同业务，损害了第三人的权益。对于第2点，本院认为，原告对被告私自以第三人的名义销售伊利诺（ILLINO）商标的酚黄变测试纸的行为负有举证责任，原告提交的录音光盘及录音文字资料并未显示被告从事了上述行为。另外，录音中陈述人的身份无法确定，陈述人亦未出庭作证，故对该录音证据，本院不予采纳。对于第3点，本院认为，首先，原告未能举证证明被告私刻了第三人的公章，第三人撤回商标注册申请系公司行为，加盖了第三人公章，原告认为撤回商标注册申请损害了第三人利益，将责任归结于被告个人，其理由不成立，本院不予采信；其次，原告无证据证明被告擅自委托北京某知识产权代理公司抢注伊利诺商标，对原告的该论述，因无证据证明，本院不予采信；再次，在无其他证据佐证的情况下，仅凭第三人住所地的变更推断被告实施了损害公司的行为，该观点不能成立。此外，原告主张被告赔偿原告损失300000元，本院认为，原告无相关证据证明被告侵害了原告的权益，另外，本案是原告代表第三人向被告主张权利的损害公司利益责任纠纷，即使被告应当赔偿，亦不能直接向原告赔偿，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
被告反诉称原告实施了损害公司利益的行为，主要基于以下几点：1、原告成立了关联公司；2、原告实施了销售与第三人同类产品的行为。对于第1点，本院认为，首先，公司法第一百四十八条第（五）项规定，董事、高级管理人员不得在未经股东会或者股东大会同意的情况下，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；第三人公司章程第三十二条规定，执行董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动，从事上述业务或活动的，所有收入归公司所有。被告未举证证明原告在第三人公司担任执行董事或经理等高级管理职务，原告只是第三人的股东，不受公司法及公司章程的上述规定的约束；其次，虽然工商登记信息显示瑞锋公司与第三人的经营范围有部分重合，但该两家公司的经营范围均为概括性描述，在无其他证据充分佐证的情况下，亦不能认定两家公司系经营相同业务。对于第2点，被告及第三人提交的瑞锋公司给客户的一封信、瑞锋公司样品照片及光盘内录音资料因被告未提供相关电子邮件及来源，瑞锋公司的客户未出庭作证，录音中陈述人的身份无法确定，陈述人亦未出庭作证，故对被告提交的上述证据，本院不予采纳。
综上，原、被告双方所提交的证据均不能证明对方有损害第三人利益的行为，对原告的全部请求及被告的全部反诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告程宝莲的全部诉讼请求；
二、驳回被告赵健的全部反诉请求。
本案本诉受理费4400元，由原告承担；反诉受理费2200元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 程胜亮
二〇一五年十一月五日
书记员 朱启骅