湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第118号
上诉人（原审被告）：刘冬良，男，1971年1月25日出生，汉族，湖南省衡东县人，高中文化，农民。
委托代理人：邓晟坪，衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘梅仔，男，1958年10月11日出生，汉族，湖南省衡东县人，初中文化，农民。
委托代理人：胡世清，湖南楚云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：颜春林，男，1968年3月21日出生，汉族，湖南省衡东县人，农民。
被上诉人（原审被告）：刘道明，男，1982年2月1日出生，汉族，湖南省衡东县人，农民。
上诉人刘冬良因与被上诉人刘梅仔、颜春林、刘道明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2013）民重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人刘冬良及其委托代理人邓晟坪，被上诉人刘梅仔及其委托代理人胡世清等到庭参加诉讼。被上诉人颜春林、刘道明经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月28日（农历九月初二），被告刘道明的妻子和父亲就刘道明建房一事在被告刘冬良家与被告颜春林、刘冬良商定，以28800元的价格将三层楼房（地下室已建好）以包工不包料的形式（建材由刘道明提供，施工设备由颜春林、刘冬良提供）承包给颜春林、刘冬良，颜春林、刘冬良未能提供相关建筑资质，刘道明前期预付了9000元给颜春林，余下部分约定完工结账，双方未签订承包合同。原告刘梅仔受雇于颜春林做小工，同年12月3日下午4时，刘梅仔在提升机在三楼作业运砖时，因违规提前用手拉提升机绳索，不慎连人带机从三楼坠下受伤，当即被送衡东县人民医院治疗，后因病情严重，又转至南华大学附属第二医院治疗。事发后，刘道明付给刘梅仔14000元医药费。
原告刘梅仔向原审法院提起诉讼，请求判令被告颜春林、刘冬良、刘道明赔偿其损失20万元。
原审法院经审理核定原告刘梅仔的损失为：1、医疗费68979元；2、误工费6535.63元（18072元/年÷365天×132天）；3、护理费3663.91元（18072/年÷365天×37天×2人）；4、残疾赔偿金33732元；5、后期治疗费8000元；6、精神抚慰金酌定6000元。以上合计126910.54元。
原审法院认为：原告刘梅仔在被告颜春林、刘冬良手下作小工，工资由颜春林负责给付，颜春林、刘冬良与刘梅仔之间成立雇佣关系。颜春林、刘冬良作为雇主，应对雇员刘梅仔在工作过程中受到伤害承担责任。因颜春林、刘冬良无相关建筑资质，被告刘道明所建房屋为三层，不属于农民自建低层住宅范围，依法应由有建筑资质的施工人承建，而其将房屋交由无任何建筑资质、施工中未采取应有安全措施的承建人，对造成刘梅仔伤害有选任过错，依法应承担连带责任。刘梅仔在施工作业过程中自身未尽到必要的安全注意义务，违规操作，造成自身伤害，应当减轻被告的责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告颜春林、刘冬良连带赔偿原告刘梅仔各项经济损失126910.54元的70％计88837.38元（含被告刘道明已给付的14000元），被告刘道明对上述赔偿义务承担连带责任；二、驳回原告刘梅仔的其他诉讼请求。上述给付内容在本判决发生法律效力后十日内兑现。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3550元，由原告刘梅仔负担1495元，被告颜春林、刘冬良、刘道明共同负担2055元。
原审被告刘冬良不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定其与被上诉人刘道明之间存在房屋承包关系错误。2、原审判决认定其与被上诉人刘梅仔存在雇佣关系错误。请求撤销原审判决，改判其不承担赔偿责任。
被上诉人刘梅仔答辩称：上诉人刘冬良主张其与本案无关不成立，动机不良，意图逃避法律责任，大量证据证明刘冬良是工程的承包人。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人颜春林、刘道明未予答辩。
本案二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘冬良与被上诉人刘道明之间形成承包关系、与被上诉人刘梅仔之间形成劳务关系（雇佣关系）的事实不清，证据不足，本院不予确认；原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：原审判决认定上诉人刘冬良与被上诉人刘道明、刘梅仔之间的法律关系是否正确？事实是否清楚？刘冬良是否应承担赔偿责任？
针对上述二审争议焦点，本院认为：上诉人刘冬良上诉主张，原审判决认定其与被上诉人刘道明之间存在房屋承包关系、认定其与被上诉人刘梅仔存在雇佣关系错误。经查，原审判决认定刘冬良和被上诉人颜春林共同承包建造刘道明的住房、共同雇请刘梅仔做工的事实，只有刘梅仔本人的陈述和其提供的部分证人证言等有亲属关系的传言证据证明，但刘冬良本人予以否认，刘道明陈述仅将房屋建设工程发包给颜春林而未发包给刘冬良，颜春林陈述刘冬良是介绍人员没有承包和参与房屋建设，且刘冬良还提供了部分证人证言证明其不是工程承包人，证据之间相互矛盾，上述事实不足以确定或盖然性认定；同时，根据已查明的刘冬良参与工程承包协商、协商地点在刘冬良家、施工人员吃住在刘冬良家、刘冬良妻子负责工地人员伙食等事实，也不足以推定上述事实成立。故原审判决认定上述事实不清，以致认定刘冬良与刘道明之间形成承包关系、与刘梅仔之间形成劳务关系（雇佣关系）缺乏事实依据，应予纠正。因此，刘冬良的上诉主张成立，本院予以支持。根据“谁主张，谁举证”的侵权案件一般举证原则，刘梅仔应承担因举证不能导致其主张的上述事实和法律关系不能认定的法律后果，故其根据上述事实和法律关系要求判令刘冬良承担赔偿责任的诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。因此，刘冬良上诉请求改判其不承担赔偿责任成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，导致适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡东县人民法院（2013）东民重初字第6号民事判决；
二、被上诉人颜春林赔偿被上诉人刘梅仔各项经济损失126910.54元的70％计88837.38元（含被上诉人刘道明已给付的14000元），被上诉人刘道明对上述赔偿义务承担连带责任，赔偿款限本判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人刘梅仔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3550元、二审案件受理费3550元，共计7100元，由被上诉人刘梅仔负担2130元，被上诉人颜春林、刘道明共同负担4970元。
本判决为终审判决。
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（本页无正文）
审判长 朱 玥
审判员 王海华
审判员 伍文振
二〇一四年十月十六日
书记员 费奕璇
打印责任人：朱玥校对责任人：费奕璇
本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审查，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。