内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第1081号
上诉人（原审原告）赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：赤峰市松山区桥西大街1号。
法定代表人王会志，总经理。
委托代理人牧玉平，内蒙古源生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）闫永亮，男，1973年1月5日出生，汉族，无职业，住赤峰市。
委托代理人宋海燕，内蒙古信华律师事务所律师。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司、闫永亮因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告赤峰天德通建筑工程有限公司诉称：我公司没有雇佣闫永亮进入我工地工作，我公司与闫永亮不存在劳动关系。且闫永亮的“十级伤残”系违法鉴定，既无闫永亮在工地上受伤的事实，也无医疗部门的病例等相关材料支持。故我公司认为赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会作出的赤红劳人仲裁字（2013）72号裁决书并无依据。另外，我公司没有收到与伤残鉴定等有关的裁决文书。现我公司诉至法院，请求1、确认我公司与闫永亮之间不存在劳动关系；2、确认闫永亮不存在伤残。
原审被告闫永亮辩称：1、生效的赤红劳人仲裁字（2012）40号裁决已经确认我与赤峰天德通建筑工程有限公司存在劳动关系；2、我于2012年9月1日到赤峰天德通建筑工程有限公司承建的赤峰市红山区桥北金宇国际小区工作，2012年9月8日在工作中受伤。2013年5月，赤峰市人力资源和社会保障局认定我为工伤。2013年7月30日，赤峰市劳动能力鉴定委员会评定我为十级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理依赖。3、赤峰天德通建筑工程有限公司称没有收到与伤残鉴定等有关的任何裁决文书也是虚假的。4、我在赤峰天德通建筑工程有限公司处工作，工资为每月6500元。赤峰天德通建筑工程有限公司未与我签订劳动合同，未支付我的工资、未为我缴纳社会保险费。我请求法院判令解除我与闫永亮的劳动关系；赤峰天德通建筑工程有限公司为我缴纳2012年9月至2013年3月的社会保险费；赤峰天德通建筑工程有限公司向我支付2012年9月1日至2012年9月8日的工资2372.26元；赤峰天德通建筑工程有限公司支付我未签订劳动合同的双倍工资71500元；赤峰天德通建筑工程有限公司向我支付补偿金6500元。赤峰天德通建筑工程有限公司支付我停工留薪期工资39000元；赤峰天德通建筑工程有限公司支付一次性伤残补助金45500元；赤峰天德通建筑工程有限公司支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金44531.04元，以维护我的合法权益。
原审判决认定，2012年9月1日闫永亮在赤峰天德通建筑工程有限公司承建的赤峰市红山区金宇国际工地19号楼从事砼工工作。双方未签订劳动合同，赤峰天德通建筑工程有限公司亦未为闫永亮缴纳社会保险。2012年9月8日下午，闫永亮在工作时摔伤被送至赤峰市医院治疗，经诊断为“右桡骨远端骨折”。赤峰天德通建筑工程有限公司未支付被告劳动期间的工资。后闫永亮向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求对赤峰天德通建筑工程有限公司、闫永亮双方存在劳动关系予以裁决。赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会于2012月2月11日作出赤红劳人仲裁字（2012）40号裁决书，裁决赤峰天德通建筑工程有限公司、闫永亮存在劳动关系。赤峰天德通建筑工程有限公司收到该裁定书后并未起诉。2013年5月8日，闫永亮所受伤害经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤。其伤情被赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残。2013年10月15日，赤峰天德通建筑工程有限公司请求重新鉴定，内蒙古自治区劳动鉴定委员会仍评定伤残等级为十级，属于部分丧失劳动能力，无护理依赖。2014年1月14日赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会以赤红劳人仲裁字（2013）72号裁决书，裁决本案赤峰天德通建筑工程有限公司支付闫永亮2012年9月1日至2012年9月8日工资2372.26元；未签订劳动合同双倍工资39000元；经济补偿金6500元；停工留薪期工资39000元；支付一次性伤残补助金45500元；支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金44531元；上述合计176903.26元，赤峰天德通建筑工程有限公司收到裁决书十日内给付闫永亮；赤峰天德通建筑工程有限公司在收到裁决书十日内为闫永亮缴纳2012年9月至2013年2月社会保险费；解除赤峰天德通建筑工程有限公司、闫永亮的劳动关系；驳回闫永亮的其他劳动人事争议请求。本案赤峰天德通建筑工程有限公司不服该裁决，向赤峰市红山区人民法院提起诉讼，请求确认赤峰天德通建筑工程有限公司、闫永亮不存在劳动关系，确认闫永亮不存在伤残。2012年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为44531元。
原审法院认为，赤峰天德通建筑工程有限公司、闫永亮之间虽未签订劳动合同，但其在赤峰天德通建筑工程有限公司处从事砼工工作并受伤，仲裁卷宗及工伤认定等证据予以佐证，双方之间的劳动关系可以认定。闫永亮的损伤，经赤峰市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被赤峰市劳动能力鉴定委员会评定为工伤等级的十级伤残。后赤峰天德通建筑工程有限公司申请对闫永亮劳动能力重新鉴定，内蒙古自治区劳动鉴定委员会鉴定为伤残等级十级。依照《工伤保险条例》的相关规定闫永亮应当享受工伤保险待遇。因本案赤峰天德通建筑工程有限公司未依法为赤峰天德通建筑工程有限公司缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，闫永亮应在工伤保险项下赔偿原告停工留薪期工资、一次性伤残补助金等。上述保险待遇项目所涉赤峰天德通建筑工程有限公司本人工资，应依据该条例第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定计算，因闫永亮工作仅数天，双方均不能举证证明闫永亮的具体工资数额，不符合上述条例中规定计算本人工资的规定，赤峰市红山区人民法院参照赤峰市实施《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》细则第三十一条第四款“对工伤职工本人工资无法确认的，按照统筹地区上年度社会平均工资75%为基数，计发工伤待遇”的规定，按照赤峰市上一年度全市城镇在岗职工年平均工资44531元的75%计算给付，计月工资2783元。闫永亮主张的未发工资亦应按上年度赤峰市城镇在岗职工月平均工资计算较为适宜（44531元÷12个月＝3710.92元）。对于闫永亮提出的各项诉讼请求：1、要求与赤峰天德通建筑工程有限公司解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，赤峰市红山区人民法院对闫永亮的该项诉讼请求予以支持。2、对于闫永亮向赤峰天德通建筑工程有限公司主张为其缴纳社会保险的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，本案对闫永亮该项主张不予处理。3、闫永亮要求赤峰天德通建筑工程有限公司支付2012年9月1日至2012年9月8日工资的诉讼请求，因双方均未能提供工资数额的相关证据，故参照上年度赤峰市城镇在岗职工月平均工资计算为（44531元÷12个月÷30天×8天＝989.58元）989.58元。4、对被告请求原告支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，闫永亮在赤峰天德通建筑工程有限公司处工作未满一个月，故对闫永亮的该项请求不予支持。5、赤峰天德通建筑工程有限公司主张停工留薪期工资。闫永亮应按《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，根据闫永亮事故发生至作出劳动能力鉴定结论的区间为8个月（2012年9月8日至2013年5月8日），但闫永亮仅主张停工留薪期为6个月，故应计算为［（44531元×75%÷12月）×6个月］16699.13元。6、闫永亮主张的伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项之规定，因已确认闫永亮本人工资2783元，应以此计算给付（2783元×7个月）19481元。7、闫永亮主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据上述第三十七条第一款第（二）项：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十八条第一款第二项“（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……十级伤残的为12个月。”之规定，赤峰天德通建筑工程有限公司应向闫永亮支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金（月工资2783元×12个月＝33396元）33396元。8、对闫永亮要求赤峰天德通建筑工程有限公司支付经济补偿金的诉讼请求，因已计算双方解除劳动关系的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，故对闫永亮主张的解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求不予支持。判决：一、解除赤峰天德通建筑工程有限公司与闫永亮之间的劳动关系。二、赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付闫永亮2012年9月1日至2012年9月8日工资989.58元、停工留薪期工资16699.13元、伤残补助金19481元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金33396元，计70565.71元。三、驳回赤峰天德通建筑工程有限公司的诉讼请求。四、驳回闫永亮的其他诉讼请求。
宣判后，赤峰天德通建筑工程有限公司、闫永亮不服，向本院提起上诉。赤峰天德通建筑工程有限公司的上诉理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定赤峰天德通建筑工程有限公司与闫永亮之间存在劳动关系没有事实根据，闫永亮在工地上受伤没有事实根据。赤峰天德通建筑工程有限公司没有雇佣闫永亮从事任何和建筑有关的工作，也没有准许闫永亮进入我工地。闫永亮所称受赤峰天德通建筑工程有限公司雇佣，在赤峰天德通建筑工程有限公司工地上干活受伤不仅没有证据支持，同时也没有相关的事实根据。2、闫永亮不存在伤残。闫永亮所谓的“十级伤残”系违法鉴定。首先，鉴定没有医疗部门的病例等相关资料的支持。其次，闫永亮也没有在赤峰天德通建筑工程有限公司工地受伤的根据。因此，原审判决没有事实根据。二、原审判决违反法定程序。赤峰天德通建筑工程有限公司到目前为止没有收到所谓的“伤残鉴定”，也没有收到关于闫永亮的任何裁决文书。原审判决在各种程序不合法的情况下盲目裁判没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判，确认赤峰天德通建筑工程有限公司与闫永亮之间不存在劳动关系、闫永亮不存在伤残。闫永亮的上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、闫永亮的工资问题，应由用人单位负责举证，举证不能，承担举证不利的后果，因此闫永亮的工资应为6500元，故1、2012年9月1日至2012年9月8日工资为2372.26元。2、停工留薪期工资应为39000元。3、一次性伤残补助金为45500元。4、一次性医疗补助金和伤残就业补助金应以解除劳动关系前统筹地区上年度社会平均工资为基数计算，即以每月3979元计算，为44531元。二、一审判决适用法律错误，一审判决所依据的《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》已经失效，新的内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》是2014年发布实施的，一次性伤残补助金是7个月本人工资，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是14个月的统筹地区上年度职工月平均工资。
二审经审理查明，2014年6月5日，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发（2014）65号）发布实施。其他事实与原审判决认定事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，一、赤红劳人仲裁字（2012）40号裁决书确认赤峰天德通建筑工程有限公司与闫永亮之间存在劳动关系、赤人社（红）工伤认字（2013）12号认定工伤决定书认定闫永亮所受事故伤害为工伤，赤峰天德通建筑工程有限公司没有在法定期限内针对该裁定书起诉，亦未在法定期限内针对认定工伤决定书进行复议或提起行政诉讼，故上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司主张其与闫永亮不存在劳动关系的上诉理由不能成立。
二、赤峰市劳动能力鉴定委员会评定闫永亮为十级伤残，经赤峰天德通建筑工程有限公司请求进行重新鉴定，内蒙古自治区劳动鉴定委员会亦评定闫永亮为十级伤残，故上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司主张闫永亮不存在伤残的上诉理由不能成立。
三、闫永亮在劳动仲裁期间提供的证据，不足以认定其本人工资为6500元／月，赤峰天德通建筑工程有限公司亦不予认可，故上诉人闫永亮主张本人工资为6500元／月不能成立，原审法院按上年度赤峰市城镇在岗职工月平均工资计算闫永亮未发工资、参照赤峰市实施《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》细则第三十一条第四款计发工伤保险待遇并无不当。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，综上，原判赤峰天德通建筑工程有限公司与闫永亮存在劳动关系，并由赤峰天德通建筑工程有限公司补发闫永亮工资、支付闫永亮工伤保险待遇正确。
四、在本案二审审理终结前，即2014年6月5日，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发（2014）65号）发布实施，根据该办法第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）……；（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：……，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20％。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：……十级伤残的7个月”及第五十一条“在2011年1月1日后解除劳动关系的工伤职工，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按本办法执行”规定，赤峰天德通建筑工程有限公司应向闫永亮支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金51952.83元（44531元÷12个月×14个月）。
五、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以统筹地区上年度职工月平均工资的基数，本案应为3710.92元（44531元÷12个月），一审法院以2783元（44531元×75％÷12个月）作为基数计算错误。
综上，上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人闫永亮的上诉主张部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持赤峰市红山区（2014）红民初字第930号民事判决第一项，即解除赤峰天德通建筑工程有限公司与闫永亮之间的劳动关系、第三项，即驳回赤峰天德通建筑工程有限公司的诉讼请求、第四项，即闫永亮的其他诉讼请求；
二、撤销赤峰市红山区（2014）红民初字第930号民事判决第二项，即赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付闫永亮2012年9月1日至2012年9月8日工资989.58元、停工留薪期工资16699.13元、伤残补助金19481元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金33396元，计70565.71元；
三、变更为赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付闫永亮2012年9月1日至2012年9月8日工资989.58元、停工留薪期工资16699.13元、伤残补助金19481元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金51952.83元，计89122.54元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司承担；邮寄送达费80元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司、上诉人闫永亮各承担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理审判员 崔明明
代理审判员 郭 宇
二〇一四年九月四日
书 记 员 吴保佳