青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一初字第24号
原告（反诉被告）凯翔集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人陈建民，该公司总经理。
委托代理人胡国徽，青海辉湟律师事务所律师。
被告（反诉原告）青海中铸光伏发电有限责任公司，住所地海西州。
法定代表人袁铸，该公司总经理。
委托代理人王锡录，该公司职员。
委托代理人黄震，青海晨雨阳律师事务所律师。
原告（反诉被告）凯翔集团有限公司（以下简称凯翔公司）因与被告（反诉原告）青海中铸光伏发电有限责任公司（以下简称中铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯翔公司的委托代理人胡国徽，中铸公司的委托代理人王锡录、黄震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯翔公司诉称，2014年4月19日，凯翔公司与中铸公司签订《办公区域土建工程承建协议书》，该协议书约定由凯翔公司承建青海省都兰县宗加乡办公区域土建工程项目，合同价款按青海省海西州最新定额三类取费标准执行，协议签订后向中铸公司支付250万元的履约保证金，并在取得进场通知书后进场施工。至2014年9月13日，工程已达到付款约定时，中铸公司以凯翔公司未及时提交农民工工资资料为由通知停工，后于2014年9月25日同意复工，但复工后中铸公司不提供建设施工材料，导致工人在工地闲置无法继续施工，凯翔公司无奈向中铸公司发出工作联系函及催款函，未得到解决，导致农民工恐慌到中铸公司处堵门，事态平息后，凯翔公司再次发出工作联系函及催款函，中铸公司不仅不予解决，还拒收邮寄的材料、不接电话，使凯翔公司无法及时施工。故请求判令：1.中铸公司给付工程款2000万元；2.中铸公司退还履约保证金250万元；3.中铸公司给付经济损失2834400元；4.本案的诉讼费用由中铸公司承担。
中铸公司答辩并反诉称，2014年4月19日，中铸公司与凯翔公司下属分公司签订《办公区域土建工程承建协议书》，协议约定由凯翔公司承建青海中铸都兰并网光伏电站办公区域土建工程项目，双方就权利义务及违约责任等进行了约定。2014年5月，凯翔公司进场施工。同年9月4日，都兰县劳动监察大队对辖区内建设单位进行联合检查发现凯翔公司有未发工人工资的情况，督促其整改。同年9月13日，中铸公司派专人落实工人工资问题时，发现凯翔公司的工人从2014年5月始不但没拿到工资，连生活费也未曾拿到，对此，中铸公司对凯翔公司发出工程暂停令。同年9月25日，凯翔公司承诺在一星期之内发放工资并将保证金交至都兰县劳动监察部门，但其未履行承诺。同年10月4日，凯翔公司的近60余名民工到中铸公司租用的办公场所，要求解决工资和吃饭问题，并将帐篷扎在中铸公司租用的办公地点省妇联门口，造成极其恶劣的影响。后经城西区政法委和公安局的协调下，由中铸公司先行垫付民工工资，但凯翔公司在民工工资发放过程中恶意造假，提供虚假工资表，致使中铸公司实际发出工资4096800元，超出定额标准一倍还多。由于凯翔公司在施工过程中未能按时支付民工工资，其行为明显违反合同约定并给中铸公司造成极其恶劣的影响及重大损失。凯翔公司的诉求于法无据，不应支持。凯翔公司的行为亦明确表示不能继续履行协议，故按协议约定，中铸公司有权解除与凯翔公司的协议，凯翔公司应承担违约责任。并基于以上事实提出反诉，请求判令：1.解除双方签订的《办公区域土建工程承建协议书》及《办公区域土建工程承建补充协议》；2.凯翔公司支付违约金300万元；3.本案诉讼费用由凯翔公司承担。
凯翔公司辩称，双方合同对于解除合同及承担违约金的情形有约定，即在施工过程中若出现质量安全问题，双方协商，协商不成，中铸公司才有权解除合同，违约金亦是对质量安全问题的约定。在整个施工过程中中铸公司未按时支付工程款，其存在违约行为，凯翔公司一直按照合同约定进行施工，不存在任何违约行为，不同意解除合同，亦不应承担违约金。
经审理查明：2014年4月19日，中铸公司与凯翔公司签订《办公区域土建工程承建协议书》，约定凯翔公司承建青海中铸都兰并网光伏电站办公区域土建工程项目；承包形式为包工包料（不包括装修、绿化、砼料C30由中铸公司指定拌和站提供，420元／立方）；开工日期以双方协商，中铸公司签发的进场、开工通知为准，竣工日期以工程总体设计，双方协商，正式合同中注明的竣工日期为准。合同价款按青海省海西州最新定额三类取费标准执行。合同签订后3日内由凯翔公司向中铸公司缴纳履约保证金300万元，中铸公司即向凯翔公司提供与工程相关的政府批文及施工设计图等相关手续，履约保证金在凯翔公司完成办公区域房建主体工程封顶后退还。在完成建设工程一层平口之后支付实际工程款的75%，后续按二层封顶支付总工程款75%（工程合同标的以工程设计为准），完成验收合格后，扣除工程合同价款6%为质量保证金（剩余工程款付清），质保期按国家相关标准执行；在施工过程中，若出现质量安全等问题，发生争议，由双方协商，协商不成，中铸公司有权解除合同，并追究凯翔公司的违约责任，在本协议未解除之前中铸公司不得将此工程转包，如未按双方约定日期向凯翔公司付款，即构成违约，承担违约责任，违约方需向守约方按履约保证金额赔付违约金。该合同除加盖双方公司印章外，甲方有“范建军”签字，乙方有“杨小兵、蒋宏德”签字。
同年4月25日，双方签订《办公区域土建工程承建补充协议》，就前述合同中双方未明确的进场时间、履约保证金支付时间等问题予以确定，约定合同履约保证金300万元中100万元于2014年4月28日前由凯翔公司汇入中铸公司银行账号生效，否则本协议无效；凯翔公司于本工程正常施工七日内向中铸公司账户交工程保证金150万元，剩余50万元于2014年6月25日前汇入中铸公司指定的账户；中铸公司在收到凯翔公司100万元合同履约金的当天，向凯翔公司开具进场通知书及相关的施工手续；本协议与《办公区域土建工程承建协议书》具有同等法律效力。该合同除加盖双方公司印章外，甲方有“范建军”签字，乙方有“杨小兵”签字。
同年5月5日，中铸公司向凯翔公司发出《进场通知书》，凯翔公司进场施工。凯翔公司实际支付中铸公司履约保证金250万元。施工过程中，凯翔公司向中铸公司指定的拌和站购买砼料，购买费用均由凯翔公司支付，尚欠部分材料款。
同年9月13日，中铸公司向凯翔公司发出《工程暂停令》，提出因凯翔公司不按要求提供有关资料，于2014年9月13日起，对本工程暂停施工。自此，凯翔公司停工。同年9月20日，双方对工程量最终审核确认形成《工程量确认单》内容为，1.B区A-
U轴交1-9轴一层：1744㎡；2.B区A-U轴交1-4轴二层：586㎡；3.A区A-1—A-14轴交1-57轴一层：5852㎡；4.C区A-
U轴交45-57轴一层：1672㎡；合计9854㎡，并注明C区砼未浇筑完，游泳池砼未浇筑。
同年9月23日，凯翔公司出具《承诺书》，承诺将于一周内发放民工工资及支付材料商材料费等问题。同年9月25日，中铸公司批准凯翔公司复工申请，但并未实际进行施工。同年10月10日，凯翔公司向西宁市城西区劳动监察大队出具《承诺书》，承诺案涉工程由中铸公司代凯翔公司发放农民工工资，在册人员签字按手印，领工资人员的工资数额全部予以承认等内容。同年10月11日至16日，中铸公司代凯翔公司付民工工资2292800元。另2014年10月4日，中铸公司支付凯翔公司管理人员刘远忠2万元、10月5日支付刘远忠8万元、10月12日支付青海卫邦安保服务有限公司安保费3000元、10月13日支付由刘远忠签字、凯翔公司盖章的30万元、10月16日支付凯翔公司管理人员黎正金995000元。双方对以上款项共计3690800元为中铸公司已付工程款均无异议。刘远忠、黎正金均为凯翔公司管理人员，案涉工程施工期间，由刘远忠具体负责。
2015年1月15日，凯翔公司提出对案涉工程量及工程造价进行司法鉴定的申请，本院依法予以准许。同年5月18日，青海省规划设计研究院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，该意见确定凯翔公司已完成工程造价为10045945.02元，其中包括因凯翔公司未在鉴定阶段提交原件而致双方有争议的5份《工程量签证单》内容所涉及的工程款232392.63元。庭审后，经双方审核确认，中铸公司认可该5份《签证单》真实性及相应工程量、价款，对鉴定意见确认凯翔公司已完成工程造价为10045945.02元，双方均无异议。同时鉴定意见对已完工程形象进度描述内容为：案涉工程尚未完工，其中，A区一层（24）-（30）轴交（A／4）-（A／7）轴，现浇楼梯钢筋绑扎完成、模板支完、未浇筑砼。其余部位砼浇筑完成、模板已拆除；B区一层（1）-（9）轴交（A）-（D）轴，钢筋绑扎完成、模板支完、未浇筑砼。其余部位主体砼项目施工完成（不含二次结构、砌体）；办公楼C区一层（45）-（57）轴交（F）-（U）轴，钢筋绑扎完成、模板支完、未浇筑砼。门厅处两个柱砼未浇筑（钢筋绑扎完成、模板支完）。其余部位主体砼项目施工完成（不含二次结构、砌体）；A区二层（1）-（12）轴交（A／1）-（A／14）轴，现浇框架柱钢筋绑扎完成，其中：现浇框架柱模板支完5个、檐口模板支完3／4，未浇筑砼；办公楼B区二层（1）-（4）轴交（E）-（U）轴，现浇砼梁、板、柱及斜屋面砼浇筑完成（二次结构构造柱插筋完、砌体未施工）；办公楼C区二层均未施工（结构柱插筋完）。对已完工程形象进度为一层尚有少部分区域未浇筑砼，双方均无异议。
以上事实有双方无异议的《办公区域土建工程承建协议书》、《办公区域土建工程承建补充协议》、《进场通知书》、《工程量确认单》、《承诺书》、《司法鉴定意见书》等证据在案佐证，依法予以确认。
综合当事人的诉辩主张，总结本案争议焦点并分析认定如下：
一、关于应否解除双方签订的《办公区域土建工程承建协议书》及《办公区域土建工程承建补充协议》的问题
中铸公司认为，凯翔公司的行为已表明不履行合同，合同目的无法实现，应予解除。
凯翔公司认为，双方合同约定施工发生质量安全等问题时双方协商，协商不成，中铸公司才有权解除合同。双方解除合同的约定和法定条件均未达到，不同意解除合同。
本院认为，中铸公司与凯翔公司签订的《办公区域土建工程承建协议书》及《办公区域土建工程承建补充协议》系当事人真实意思表示，内容合法且已部分实际履行，应当确认为有效，双方均应依约履行各自义务。依照合同约定的解除条款看，在施工过程中，若出现质量安全等问题，发生争议由双方协商，协商不成，中铸公司有权解除合同。上述内容表明双方对约定解除合同条款的真实意思表示主要界定于质量安全及相关问题，中铸公司并未提出有关案涉工程质量安全及相关问题的反诉主张或相应抗辩意见及证据，双方约定解除合同的条件尚未成就。但案涉工程自2014年9月13日始已实质停工至今，依据鉴定意见及双方无异议的已完工程形象进度，案涉工程一层平口尚未完成，即合同约定的中铸公司应当首次支付工程款条件尚未达到前，中铸公司已先行支出费用，即为凯翔公司垫付民工工资，中铸公司已对凯翔公司失去信任，双方之间已没有继续合作、履行合同的基础。凯翔公司虽不同意解除合同，但在庭审释明后，亦表示在中铸公司付款前，拒绝继续履行合同，凯翔公司既不继续完成一层平口达到合同约定的首次付款条件以进一步履行施工义务，又不同意解除合同，其行为表明双方合同目的已无法实现。中铸公司与凯翔公司签订的《办公区域土建工程承建协议书》及《办公区域土建工程承建补充协议》，依法应予解除。中铸公司此节诉求符合法律规定及事实情况，应予支持。
二、关于中铸公司应否给付凯翔公司欠付工程款、数额的确认及应否返还履约保证金250万元的问题
中铸公司认为，依据双方合同约定，凯翔公司完成建设工程一层平口之后，中铸公司支付实际工程量75%的工程款，目前没有达到支付工程款条件。同时，除凯翔公司认可的已付款项3690800元外，另支付代表凯翔公司签订合同的人员蒋宏德31万元、支付凯翔公司管理人员刘远忠40万元、支付凯翔公司工人张国伟4000元，以上共计714000元亦应确定为已付工程款。履约保证金250万元亦不应返还。并提交蒋宏德签字的2014年1月16日2万元借据一张、同年6月20日4万元借据一张、同年10月17日支付蒋宏德账户20万元的银行进账单及支票存根各一张、同年10月20日蒋宏德5万元借据一张；刘远忠签字的同年8月28日40万借据一张；张国伟签字的同年11月12日4000元收条一张。
凯翔公司认为，应当依据鉴定意见确认的工程造价10045945.02元，扣除中铸公司已垫付民工工资、支付公司认可的部分管理人员领取的款项3690800元，剩余款项6355145.02元为欠付工程款，中铸公司应予支付。履约保证金250万元亦应返还。对其他付款不予认可，蒋宏德虽在合同上签字但不是公司人员；刘远忠个人借款40万，公司不知情不认可，且中铸公司应当进一步举证证明该款项实际支付及用途，张国伟不是公司员工。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失”之规定，依前述双方合同目的已无法实现，合同解除的情形下，鉴于案涉工程已部分实际施工，中铸公司应当支付已完工程的相应价款。双方对鉴定意见确认凯翔公司已完成工程造价为10045945.02元及中铸公司已垫付民工工资、支付其管理人员款项共计3690800元均无异议，应予确认。
双方对蒋宏德为代凯翔公司签订合同并在合同上签字事实无异议，但中铸公司未提交证明凯翔公司授权蒋宏德代收工程款的相应证据，中铸公司未尽到作为付款方的基本注意义务，且从中铸公司提交有关支付蒋宏德31万元的相应证据反映，均注明系个人、借支、借款等用途，亦无法证明该款项与案涉工程款具有关联，对中铸公司认为该31万元应当作为已付工程款的主张，不予支持。
双方对刘远忠为凯翔公司管理人员的事实均无异议，中铸公司出具刘远忠签字的2014年8月28日40万借据中借款用途说明载“个人借人民币现金民工工资”，凯翔公司以公司不知情予以否认，且认为中铸公司应当进一步举证证明该款项实际支付及用途。结合本案已查明的事实，案涉工程施工期间，由凯翔公司管理人员刘远忠具体负责，且凯翔公司认可中铸公司于2014年10月4日、5日支付刘远忠个人的10万元为已付凯翔公司的工程款，10月13日加盖凯翔公司印章的30万元领条上领款人处亦有刘远忠签字等事实情况，双方对中铸公司先行支付刘远忠工程款，后经凯翔公司认可形成过相应事实，凯翔公司否认刘远忠2014年8月28日40万借据中借款事实及相应数额，应当承担相应的举证责任，凯翔公司未提交相应证据，对中铸公司认为该40万元应当作为已付工程款的主张，应予支持。
对2014年11月12日张国伟签字的4000元收条一份，上载“今收到中铸公司支付凯翔公司工人2014年11月12日40人生活费4000元”，凯翔公司对张国伟是其公司工人予以否认，中铸公司亦未提交其他有效证据证明张国伟系凯翔公司工人的事实，同时，该收条所载时间亦与中铸公司垫付民工工资时间，即2014年10月11-16日不符。中铸公司认为该4000元应当作为已付工程款的主张，不予支持。
综上，中铸公司垫付民工工资、支付管理人员款项3690800元，中铸公司支付刘远忠个人40万元，共计已支付凯翔公司工程款4090800元。案涉工程应付工程款10045945.02元，中铸公司欠付凯翔公司工程款数额为5955145.02元。同时，履约保证金是为履行合同而缴纳的保证金，双方合同约定履约保证金在凯翔公司完成办公区域房建主体工程封顶后退还，但双方已无法继续合作，合同已予解除，中铸公司应当返还凯翔公司履约保证金250万。凯翔公司此节诉求合理部分，本院应予支持。
三、关于中铸公司应否给付凯翔公司经济损失2834400元的问题
凯翔公司认为，自2014年6月29日至2014年7月2日中铸公司一直不提供施工材料导致损失，自2014年9月13日通知停工至2014年9月25复工及2014年9月25日复工后仍不提供施工材料直至2014年10月10停工，以上人、材、机共造成损失2834400元。并提交工程复工报审表、工作联系函、两份催款函及快递单等证据予以证明。
中铸公司认为，仅认可停工时间为2014年9月13日至2014月9月25日，对于其他停工时间均不认可，因凯翔公司未提供民工工资表，也未履行承诺发放民工工资，停工是由于凯翔公司造成，凯翔公司要求经济损失于法无据。
本院认为，凯翔公司主张自2014年6月29日至2014年7月2日及2014年9月25日至2014年10月10因中铸公司不提供施工材料导致停工损失，对上述两个时间段内的损失事实，均未提交相应证据予以证明，对损失数额的计算依据及组成，凯翔公司亦未提交相应证据，庭审中经释明，凯翔公司仍无法出具，因承担相应的举证责任。双方对2014年9月13日至2014月9月25日由于凯翔公司承诺发放民工工资但未发放致停工事实无异议，因此期间停工是因凯翔公司原因所致，其主张相应损失于法无据。凯翔公司要求中铸公司给付经济损失2834400元的诉求，不予支持。
四、关于凯翔公司应否支付中铸公司违约金300万元的问题
中铸公司认为，依照双方合同约定，凯翔公司至今未施工到一层平口，其行为违约，应当支付违约金300万元。
凯翔公司认为，无法施工是由于中铸公司指定的搅拌站一直不提供施工材料，且不发放工资也是因为中铸公司一直不支付工程款造成的，不存在违约行为。
本院认为，双方合同约定，在施工过程中，若出现质量安全等问题，发生争议，由双方协商，协商不成，中铸公司有权解除合同，并追究凯翔公司的违约责任，在本协议未解除之前中铸公司不得将此工程转包，如未按双方约定日期向凯翔公司付款，即构成违约，承担违约责任，违约方需向守约方按履约保证金额赔付违约金。上述内容表明，双方将解除合同及违约责任在同一条款中一并进行约定，解除合同的约定内容已如前所述，从该条款双方真实意思表示看，对各自承担违约责任的约定分别是：凯翔公司应当保证以工程质量安全为主的问题，中铸公司应当在解除合同前不将工程转包并依约按时支付工程款，否则，相互承担与履约保证金数额相同的违约金。中铸公司并未提出有关案涉工程质量安全等问题的反诉主张或相应抗辩意见及证据，双方约定凯翔公司承担违约责任的条件未成就。中铸公司认为合同约定为质量安全等问题，并不仅局限于质量安全问题，凯翔公司至今未完成一层平口，应当承担违约责任。本院认为，建设工程施工合同中承包方的基本合同义务即为完成工程项目内容并保证工程质量，案涉工程至今未完成一层平口，但双方合同并未约定完工日期，故中铸公司认为凯翔公司违约无合同约定。同时，在施工过程中，购买砼料费用均由凯翔公司支付，且尚欠部分材料款，无法排除凯翔公司因欠付拌和站材料款，导致不能及时采购材料而影响施工进度，以致一层平口至今未完成的可能性；亦因双方合同约定砼料由中铸公司指定的拌和站提供，在实际履行过程中，凯翔公司亦是在该拌和站购买砼料，无法排除凯翔公司的购买行为受中铸公司对拌和站的指示、干预、影响及控制，无法排除拌和站拒绝提供砼料的可能，以致一层平口至今未完成的可能性。综合以上，中铸公司以一层平口尚未完成等为由主张凯翔公司承担违约责任，与合同约定及法律规定不符，不予支持。
综上，本院认为，中铸公司与凯翔公司签订的《办公区域土建工程承建协议书》及《办公区域土建工程承建补充协议》系当事人真实意思表示，内容合法且已部分实际履行，应认定为有效，双方当事人应依约履行各自义务。因案涉工程已自2014年9月13日停工至今，双方之间已没有继续合作、履行合同的基础，合同目的已无法实现，双方签订的合同应予解除。案涉工程总造价为10045945.02元，中铸公司已付工程款4090800元，中铸公司还应支付凯翔公司剩余的工程款5955145.02元。同时，履约保证金是为履行合同而缴纳的保证金，双方合同已予解除，中铸公司亦应返还凯翔公司履约保证金250万。对双方部分合理诉求，应予支持。凯翔公司主张损失及中铸公司主张违约金的诉求，于法不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除青海中铸光伏发电有限责任公司与凯翔集团有限公司签订的《办公区域土建工程承建协议书》及《办公区域土建工程承建补充协议》；
二、青海中铸光伏发电有限责任公司于本判决生效后十五日内，给付凯翔集团有限公司工程款5955145.02元；
三、青海中铸光伏发电有限责任公司于本判决生效后十五日内，返还凯翔集团有限公司履约保证金2500000元；
四、驳回凯翔集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回青海中铸光伏发电有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费168472元，减半收取即84236元，由凯翔集团有限公司负担56438.12元，青海中铸光伏发电有限责任公司负担27797.88元；反诉案件受理费30800元，减半收取即15400元，由青海中铸光伏发电有限责任公司负担。鉴定费37100元，由凯翔集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 白云辉
审 判 员 韩 辉
代理审判员 商海英
二〇一五年六月十九日
书 记 员 师永佳