辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终1517号
上诉人（原审原告）：于成华，女，1954年7月3日生，汉族，住辽宁省铁岭市。
委托诉讼代理人：王岩（与于成华系母子关系），1983年7月28日生，汉族，住辽宁省铁岭市。
被上诉人（原审被告）：辽宁汇盛置业有限公司，住所地辽宁省铁岭市凡河新区赣江东路9号。
法定代表人：林震道，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李博，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：李旭东，辽宁守衡律师事务所律师。
上诉人于成华因与被上诉人辽宁汇盛置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2016）辽1221民初1404号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）辽12民终47号民事裁定，将本案发回重审。重审后，铁岭县人民法院作出（2017）辽1221民初385号民事判决，原审原告于成华不服向本院提起上诉，本院于2017年9月19日立案受理后。依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于成华及其委托诉讼代理人王岩、被上诉人辽宁汇盛置业有限公司的委托诉讼代理人李博、李旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人于成华的上诉请求：1、申请撤销合同第九条出卖人逾期交房违约责任条款；2、本案为现房要求交房后按规定办理有关登记手续，确定上诉人对标的物的合法所有权；3、上诉人支付损失43208.88元判决后不交房加倍支付迟延履行金；4变更诉讼请求，要求退房；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2014年10月15日双方签订商品房买卖合同，上诉人购买位于星悦华廷xx房，面积58.99平方米，总房款279488元，上诉人一次性支付，合同约定2015年9月30日前交房，至今未交房，向被上诉人催要多次，没有明确答复。因标的的房屋为现房，上诉人为了及时入住和使用房屋，上诉人购买了装修材料，造成了损失要求被上诉人赔偿。原审法院认定格式条款有效，适用法律错误。被上诉人在签订合同时未按合同法规定尽到对格式条款的“提请注意”和“说明”义务，原审认为合同中所有条款均为双方的真实表示有违合同法立法目的，被上诉人利用格式条款的便利将违约金写的很低，根据法律规定，违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院增加。因本案上诉人购买的是现房，被上诉人也承认出卖的是现房，所以，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条按照银行逾期贷款利率来计算损失。从2015年9月30日起至2015年12月30日止按合同约定的万分之一利率计算延迟交房违约金，从2015年12月30日起中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。综上所述，原审适用法律错误，司法程序错误，要求依法改判。
被上诉人辩称：双方当事人签订合同的第九条记录了违约责任的条款是双方的真实意思表示，不存在欺诈和违法行为，不应认定无效或被撤销，双方已经约定了违约责任的计算方式，约定大于法定，上诉人二审期间要求退房的请求违反了法律规定，我方不同意。原审认定是事实清楚，要求维持原判。
于成华向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告违约金共计56530.02元。其中前三个月按合同约定日万分之一承担违约金（即2015年9月30日至2015年12月30日），从2015年12月31日起至交房之日止按每月1800.37元租金标准赔偿原告违约金（按同等地段的房屋租金予以赔偿违约金）；2、要求立即交房。
一审法院经审理查明：原告与被告于2014年10月15日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告承建的星悦南岸·国际社区（一期）星悦华廷xxx一套，房屋建筑面积为58.99平方米，房屋总价款为279488元人民币。双方约定原告于合同签订当日一次性支付房款279488元。该合同第八条约定：被告于2015年9月30日前，将具备验收合格条件、并符合本合同约定的商品房交付原告使用。第九条约定：被告逾期30日交付房屋的，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自该合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金。被告至今未能按照合同约定将验收合格的房屋交付原告使用。另查，被告于2014年10月15日给原告出具支付279488元房款的发票一张。被告出售给原告的房屋为现房。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示,没有违反法律法规的强制性规定,合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。原告按合同的约定支付了全部购房款，被告未按合同的约定于2015年9月30日将涉案房产交付原告，构成违约，应承担违约责任。关于原告要求被告按同地段同类房屋评估的房屋租金标准，承担延期交房三个月后违约金的请求，根据最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>第十七条:商品房买卖合同没有约定违约金额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。本案双方已约定违约条款，逾期交房按已交房款的日万分之一承担违约金，该约定是双方签订合同时的真实意思表示，不违反法律规定。故本院对原告该节诉讼请求不予支持；另关于原告要求继续履行合同，立即交付房屋的诉讼请求，被告给出的2018年6月30日交房并未取得原告人的同意，庭审中被告承认在与原告签订房屋买卖合同时，涉案房屋已建完，至今未能交付的原因是因第三方非经合法途径占有该房产。由于被告该辨解理由无法定事由也未遇到合同约定的特殊原因，故本院对原告要求被告立即交房的诉讼请求予以支持。因涉案房产未交付，为保证判决的确定性，本院将违约金计算到合议庭合议之日。即从2015年10月1日起至2017年7月20日止，按每日279488元的万分之一的标准计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁汇盛置业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告于成华支付自2015年10月1日起至2017年6月28日止，按每日279488元的万分之一的逾期交房违约金，即17775.44元。二、被告辽宁汇盛置业有限公司于本判决生效之日起五日内将涉案房产按合同约定的条件交付原告使用。上述款项，被告如未按判决指定的期间履行金钱给付和履行交付房产的义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。三、驳回原告于成华其他诉讼请求。案件受理费346元，由被告辽宁汇盛置业有限公司负担245元,原告于成华负担101元。
本院经审理查明：二审期间双方均未提供新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，双方签订了《商品房买卖合同》，上诉人按约定交付了房款，被上诉人应按约定交付房屋，由于被上诉人没有按约定期限将房屋交付给上诉人使用，已构成了违约,应承担违约责任。合同第九条约定被上诉人按日向上诉人支付已交付房价款万分之一的违约金，上诉人主张违约金过低，要求法院调整，本案上诉人购买的是现房一次性交付全部房款，被上诉人也承认出卖的是现房，被上诉人至今长达二年之久无法按约定交付房屋，给上诉人造成了交付房款的利息等一定的损失，可以认定双方约定的违约金低于造成的实际损失，一审按合同约定计算违约金明显过低，予以纠正，但调整的金额根据法律规定及结合本案的实际酌定，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算违约金，上诉人主张要求被上诉人逾期交房的前三个月依据合同约定的日万分之一利率计算违约金2515.39元，对该主张双方无异议，本院予以支持，上诉人的其他请求本院不予支持。二审庭审中，上诉人变更了诉讼请求，要求退回房，双倍返还房款，被上诉人明确表示不同意上诉人的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，上诉人在二审时变更诉讼请求，被上诉人不同意一并审理的，本院不予一并审理，故其变更诉讼请求的主张本院无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持铁岭县人民法院（2017）辽1221民初385号民事判决第二项即被告辽宁汇盛置业有限公司于本判决生效之日起五日内将涉案房产按合同约定的条件交付原告使用；
二、撤销铁岭县人民法院（2017）辽1221民初385号民事判决的第一项即被告辽宁汇盛置业有限公司于本判决生效之日起五日内向原告于成华支付自2015年10月1日起至2017年6月28日止，按每日279488元的万分之一的逾期交房违约金，即17775.44元；
三、变更铁岭县人民法院（2017）辽1221民初385号民事判决的第一项为被上诉人辽宁汇盛置业有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人于成华支付自2015年9月30日起至2015年12月30日止，按每日279488元的万分之一的逾期交房违约金2515.39元，自2015年12月31日起至交付房屋止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付违约金；
四、驳回上诉人于成华其他诉讼请求。
上述款项，被上诉人如未按判决指定的期间履行金钱给付和履行交付房产的义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。
一、二审案件受理费各346元合计692元，由被上诉人辽宁汇盛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 张 杰
审判员 孙 伟
二〇一七年十一月三日
书记员 常晓峰