山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终960号
上诉人（原审原告）：山东明信耐火材料有限公司，住所地山东省章丘市。
法定代表人：满延宏，董事长。
委托诉讼代理人：李全喜，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：淄博万方窑炉工程有限责任公司，住所地淄川经济开发区鲁泰西路。
法定代表人：张倩，董事长。
委托诉讼代理人：郭强，淄博淄川泰山金桥法律服务所法律工作者。
上诉人山东明信耐火材料有限公司（以下简称明信公司）因与被上诉人淄博万方�炉工程有限责任公司（以下简称万方公司）建设工程合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初6168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
明信公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持明信公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对合同约定质保期为一年，现已超期，不予保护的认定是错误的。双方合同的一年期限是指一般性质的，不会导致其它损毁的质量问题，并非主体架构断裂等严重质量问题。按《建筑法》规定，主体结构适用终身保修。2.上诉人出具的鉴定报告确系一方单独委托，但在庭审中询问双方是否要求重新鉴定时，上诉人表示同意，并愿意预交费用，而被上诉人明确不同意鉴定，按举证规定，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，一审举证责任分�错误。3.万方公司在5年时间内拒不提供发票，致使上诉人无法抵扣税款，给上诉人造成损失。根据财税（2008）170号文件第一条规定，增值税一般纳税人购进或自建（包括扩建安装）固定资产的规定，凭增值税发票从销项税中抵扣。依据值税暂行条从事贸易第三条规定，按11%计算可抵扣的税款。被告在5年时间内拒不开具发票，给上诉人造成巨大经济损失，依法应当予以赔偿。
万方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，明信公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉。
明信公司向一审法院起诉请求：1.万方公司赔偿明信公司因窑炉质量问题造成的经济损失500000元；2.万方公司赔偿明信公司因未开具发票造成的经济损失816000元；3.诉讼费全部费用由万方公司承担。
一审法院认定事实：2011年3月2日，明信�司与万方公司签订《工程合同书》，约定万方公司承建明信公司3座×50t/d焦宝石竖窑的“竖窑工程总体设计；从进料器直到竖炉出料口内的所有设备供货设备建安和竖窑耐材筑炉施工，上料设备要按6座竖窑共用能力供货；竖炉和配套设备基础；提供技术服务和售后服务，生产出合格焦宝石产品”，总价6000000元，质保期竣工后12个月，质保金600000元。2011年4月16日，万方公司开始进行施工。2011年7月8日，万方公司同意“斜斗提升送料系统”由明信公司找其他公司施工，总价相应扣减120000元。2011年10月24日，竣工验收合格。2015年5月16日，明信公司法定代表人鉴字证明“万方公司张玉宝自2012年以来每年都来明信公司、济南盛苑花卉有限公司或其本人催要工程款1400000元”。2015年7月9日，万方公司因明信公司仅付工程款4600000元，向山东省淄博市淄川区人民法院起诉，要求万�公司支付工程款1400000元及赔偿经济损失200000元。2015年8月11日，明信公司向山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心委托检验。2015年8月17日，《鉴定报告》鉴定结论：1、根据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144－2008，该工程标高4.170m处的炉体构件可靠性鉴定评级为c级，即“不符合国家现行标准规范的可靠性要求，或影响安全，或在目标使用年限内明显影响正常使用，应采取措施”。2、根据《工业建筑可靠性鉴定标准》GB50144－2008，该工程标高4.170m处的6－A－B轴混凝土梁和1－A－B轴混凝土梁构件可靠性鉴定评级为c级，即“不符合国家现行标准规范的可靠性要求，或影响安全，或在目标使用年限内明显影响正常使用，应采限措施”。2015年9月28日，（2015）川商初字第784号民事判决书判决一、明信公司支付万方公司�程款1280000元；二、明信公司赔偿万方公司经济损失200000元，并认为“明信公司称窑炉主体出现质量安全问题，合同约定的质保期为一年，明信公司使用该竖炉至今已经三年多，已经超过质保期较长时间，并且明信公司主张的安全问题的鉴定报告，是在万方公司起诉以后，明信公司单方委托作出的，不是经过双方的认可的鉴定单位作出，万方公司不予认可，因此，对于明信公司的该项主张，因其证据不足，该院不予认定。明信公司提出的窑炉的产量不足（设计的是50吨，但是实际产量只有30吨）、窑内耐火砖质量不合格等问题，明信公司应当在合理期限内及时向万方公司提出，明信公司没有提供证据证明自己的主张，应当承担相应的法律后果。关于明信公司提出的万方公司未开发票问题，双方在合同中并未约定发票何时开具，不能成为明信公司逾期付款的理由”。本�庭审时，双方认可工程款还欠280000元。以上事实，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，明信公司主张因窑炉质量问题造成的经济损失500000元，鉴于“合同约定的质保期为一年，明信公司使用该竖炉至今已经四年多，已经超过质保期较长时间，并且明信公司主张的安全问题的鉴定报告，是在万方公司起诉以后，明信公司单方委托作出的，不是经过双方认可的鉴定单位作出，万方公司不予认可”，可见该项诉讼请求证据不足，一审法院难以支持。明信公司主张因未开具发票造成的经济损失816000元，鉴于“双方在合同中并未约定发票何时开具”，且明信公司还欠工程款280000元，可见该项诉讼请求亦证据不足，一审法院亦难以支持。判决：驳回原告山东明信耐火材料有限公司的诉讼请求。案件受理费8322元，由原告山东明信耐火材料有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为明信公司请求万方公司赔偿窑炉质量的损失50万元及发票经济损失81.6万元是否于法有据。
一、关于明信公司请求万方公司赔偿窑炉质量的损失50万元的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度，建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期�由国务院规定。《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部令[第80号]）第七条规定：在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年……其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。第八条规定：房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。由此可见，建设工程的发包方主张建设工程质量赔偿时，首先应当确定以下内容。第一，确定建设工程是否存在质量问题；第二，质量问题是否属于保修的范围。第三，质量问题是否发生在保修期内；第四，质量问题产生的原因系施工方的保修责任。本案所涉工程于2011年10月24日经明信公司法定代表人满延宏签署《工程竣工证明》，载明验收结果为“经�收合格”，按双方合同约定，自2011年10月24日起算一年的保修期间。对于主体工程以外的保修项目，至明信公司于2015年8月11日自行委托鉴定时，已超过保修期间。明信公司请求万方公司履行保修义务或赔偿损失已于法无据。明信公司自行委托的鉴定报告的鉴定结论为：该工程标高4.170m处的6－A－B轴混凝土梁和1－A－B轴混凝土梁构件可靠性鉴定评级为c级，即“不符合国家现行标准规范的可靠性要求，或影响安全，或在目标使用年限内明显影响正常使用，应采限措施”。但该鉴定结论并未明确涉争工程存在问题是主体结构工程还是一般保修项目，亦未明确工程质量问题是施工责任还是正常使用过程中造成的毁损。因此，明信公司请求万方公司赔偿工程质量损失，证据不足。
退而言之，即使涉争工程因施工原因存在工程主体的保修问题，以明信公司现在主张方式，其请求万方公司赔偿损失50万元，亦无法得到支持。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。第十条规定：发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。第十二条规定：施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应�任。第十三条规定：保修费用由质量缺陷的责任方承担。按照以上规定，建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，发包方请求施工方履行保修义务，应当按以下程序进行：第一，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知；第二，施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。现场核查的目的在于双方共同确定工程质量问题是否履行保修范围以及确定质量问题的形成原因，以区分责任归属。如果质量问题并非因施工单位的原因造成的，则施工单位无须承担维修费用。第三，发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。基于以上要求，建设单位应当向施工单位发出保修通知，并提出保修方案。如果施工单位接到保修通知后拒不到场核查情况，对建设单位提出的保修方案亦置之不理，则视为其放弃权利，可按建设单位单方主张的维修内容，确定施工单位的保修责任，推定施工单位系质量缺陷的责任方，对工程质量问题承担保修责任。第四，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。保修费用由质量缺陷的责任方承担。因此，建设单位在确定维修方案后，应当向施工单位送达维修方案，并通知施工单位在合同约定的时限内履行保修义务，如果施工单位收到维修方案后未提出异议，或虽有异议但不积极履行相关鉴定程序，亦履行保修义务，则施工单位应当承担不利的法律后果，建设单位有权按自行确定维修方案，另行委托其他�位保修，保修费用由施工单位承担。本案中，明信公司发现涉诉工程的质量问题后，未向万方公司发出保修通知，亦未确定维修方案，更未委托其他单位实际对涉诉工程进行维修，当然未实际发生维修费用，明信公司请求万方公司赔偿质量损失50万元，证据不足，一审法院未予支持，不违反法律规定。明信公司于本案中请求对涉诉工程进行质量鉴定，不符合法律规定的保修程序性规定，本院不予准许。
二、万方公司未开具发票是否给明信公司造成经济损失。解决此争议，必须确定两个问题。一是建筑工程项目是否使用增值税发票；二是建筑工程项目的发票能否用于抵扣其他税款。只有以上两点同时具备时，因施工单位拒不开具增值税发票时，建设单位方能产生相应的实际经济损失。
《中华人民共和国增值税暂行条例》（1993年12月13日中华人民共和国国务院令第134号发布2008年11月5日国务院第34次常务会议修订通过根据2016年2月6日发布的国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修改）第一条规定：在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。第四条规定：除本条例第十一条规定外，纳税人销售货物或者提供应税劳务，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。财政部、国家税务总局于2016年3月23日下发了《关于全面推进营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号），经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点，建筑业、房地产业、金融业生活服务业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。该通知附件2《营业税改征增值税有关事项的规定》第（七）项对建筑服务作出具体规定，一般纳税人为建筑工程老项目提供建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。建筑工程老项目，是指：（1）《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；（2）未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目。选择适用简易计税方法计税的，应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额，按照3%的征收率计算应纳税额。根据以上行政规章的相关规定，在2016年5月1日前建筑工程所征税种为营业税而非增值税。本案涉诉工程于2011年10月24日经明信公司验收合格并已投入使用，根据以上相关规定，该工程属于《营业税改征增值税有关事项的规定》中规定的建筑工程老项目。明信公司已向万方公司实际支付工程款600万元，万方公司至今仍未给明信公司开具发票，按《关于全面推进营业税改征增值税试点的通知》的相关规定，万方公司可以选择适用简易计税方法计税。《营业税改征增值税试点实施办法》第三十四条规定：简易计税方法的应纳税额，是指按照销售额和增值税征收率计算的增值税额，不得抵扣进项税额。
综上，涉诉工程于2011年10月24日经明信公司验收合格后，明信公司已支付部分工程款，万方公司应当按当时的税收规定开具发票，缴纳营业税。自2016年5月1日全面试行营改增税收政策以后，万方公司基于建筑工程老项目，可以依据《关于全面推进营业税改征增值税试点的通知》的相关规定，选择适用简易计税方法计税，但以此方法计税开具的增值税发票，不得抵扣进项税额。因此，对于本案涉诉工程，无论万方公司按营业税计税开具普通发票还是按营改增相关规定选择简易计税方法计税并开具增值税发票，明信公司均不能以发票抵扣进项税额。故明信公司主张因万方公司未开具发票给其造成经济损失81.6万元的理由不成立，一审法院未予支持，于法有据，本院予以确认。至于万方公司未开具发票的问题，明信公司可依法向税务主管机关申请解决，本院不予处理。
综上所述，明信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16644元，由上诉人山东明信耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 李 静
二〇一七年三月十日
书 记 员 李在利