浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第252号
上诉人（原审原告）：赵卫平。
委托代理人（特别授权代理）：陆军伟。
被上诉人（原审被告）：成龙建设集团有限公司。
法定代表人：方汝腾。
委托代理人（特别授权代理）：何恃胜。
原审被告：钟某。
委托代理人（特别授权代理）：厉建军。
上诉人赵卫平与被上诉人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）、原审被告钟某因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金义民重字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告赵卫平在原审中诉称，2007年7月12日，其与成龙建设集团有限公司江苏分公司（以下简称江苏分公司）订立工程项目承包合同一份。约定将该公司承建的上海河济淮安施河厂房工程生产基地、平间八个标段分包给其，同时约定其应先交付该公司工程保证金240万元整。其于2007年6月13日支付保证金30万元。6月23日支付保证金30万元。双方在2007年7月10日钟某代表成龙分公司出具承诺，约定如果不能进场施工在8月10日前退回本金。7月11日支付保证金180万元，在此之后2007年7月12日签订了工程项目承包合同，在合同中确认收到之前的保证金240万元。并且有江苏分公司盖章确认。之后工程一直没法施工。2007年8月10日，成龙公司承诺于2007年8月30日前返还其支付的保证金240万元，逾期按年利率40%计付违约利息。成龙公司至今没有返还保证金，请求：解除双方签订的工程承包合同；判令成龙公司、钟某共同返还保证金240万元，并支付赔偿损失按双方约定年利息率40%，从2007年7月11日开始，计付至实际履行之日止。
被上诉人成龙公司在原审中答辩称，一、江苏分公司从未与赵卫平签订过任何合同，无论是成龙公司本部还是当时的江苏分公司，均未收到过原告的保证金；更未确认收到过赵卫平的保证金。合同第二条第七项以及第四条，均约定了赵卫平有义务了解并遵守成龙公司的相关管理制度，而根据成龙公司的财务制度，与成龙公司发生财务往来均应通过公司账户。二、因没有收到保证金，无论成龙公司本部还是当时的江苏分公司，从未向赵卫平承诺返还保证金及高额利息。三、赵卫平若与曾担任江苏分公司负责人的钟某存在一定的法律关系，相关的权利、义务只能约束其二人，与成龙公司无关。请求驳回赵卫平对成龙公司的诉讼请求。
原审被告钟某在原审中答辩称，赵卫平与钟某个人之间没有发生过任何法律关系，赵卫平与成龙公司江苏分公司发生法律关系。钟某是成龙公司江苏分公司的负责人，钟某代表江苏分公司确实与赵卫平签订过相关的合同，也以江苏分公司的名义收到过保证金，赵卫平认为正常的经济来往应该按照相关的法律规定来办理，钟某个人并没有收到过赵卫平的任何款项。江苏分公司收到赵卫平的保证金后，已经将有关款项支付给上海河济公司，要求钟某个人承担法律责任不符合法律规定，要求法院驳回赵卫平要求钟某个人承担法律责任的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2007年1月26日，成龙公司聘任钟某为其江苏分公司负责人。2007年2月6日，成龙公司江苏分公司取得营业执照，负责人为钟某，经营范围为承接总公司业务。
2007年7月10日钟某与赵卫平签订承诺协议书一份，其内容：经双方协商，我分公司与赵卫平签订的上海河济施河工程项目合同，按业主要求承诺保证在2007年7月30日进场施工。如不能按时进场施工，除业主赔偿承担的经济损失外，我将另承担所交前期费用的损失费，同时保证在07年8月10日前退回本金贰佰肆拾万元整；并按年利息2%计息。如按时在7月30日前进场施工的，双方另行协商在原合同四个标段的基础上再增至四个标段，管理费税金等费用改为土建项目12.5%、水电项目22.5%计取。另承担支付业主各项费用及开支每标段合计为伍拾万元，总计肆佰万元整。现已收到人民币壹佰捌拾万元整；前二次各叁拾万元整，共陆拾万元整，总共合计贰佰肆拾万元整（以收款收据为准）。余款壹佰陆拾万元整在开工前一天付清进场，该肆佰万元费用在工程完工后不能退回。此协议经双方签字生效。钟某及赵卫平在协议上签字。
2007年6月5日，成龙公司与上海河济置业发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由成龙公司承建上海河济淮安分公司工业园内的三十二幢厂房工程。
2007年7月12日，甲方成龙公司、南京分公司与乙方赵卫平签订《工程项目管理责任承包合同》，由成龙公司将承建的上海河济公司淮安施河厂房工程分包给赵卫平，约定工程名称：上海河济淮安分公司生产基地、平间；工程内容：土建；质量标准：合格；……；安全、文明施工标准：安全生产、文明施工，无重大安全事故。乙方支付甲方履约保证金240万元（该240万元数字有涂改痕迹），工程竣工验收合格，工程技术资料移交备案完毕后退还乙方等内容。该合同成龙公司南京分公司代表一栏由钟某签字，加盖成龙公司江苏分公司的印章。
同日，赵卫平出具承诺书一份，保证严格执行工程项目管理责任承包合同中的义务等内容。
赵卫平交款给钟某的日期，收据上的时间为2007年6月13日30万元（注明系付上海河济淮安公司施河厂房工程，“保证金”3字被划去。收款人栏注明成龙公司南京分公司钟某，加盖私章），6月23日30万元（注明系付河济施河厂房，“保证金”3字被划去，收款人栏注明成龙公司南京分公司钟某，加盖私章），7月11日180万元（注明系付上海河济施河工程项前期费用，收款人栏注明钟某，加盖私章）。赵卫平通过银行付款给钟某的方式，现有证据2007年7月11日从李月珍账户取款949000元，同日钟某在农行义乌账户转存入1699000元，同日从该农行账户转入钟某在江苏淮安楚河区施河分理处农行账户140万元。
后，钟某出具签署日期为“2007年8月10日”的承诺书一份，该承诺书载明：“成龙建设集团有限公司江苏分公司承诺：保证在2007年8月30日前返还赵卫平已支付的工程保证金240万元，并支付自2007年7月11日起的利息损失，利息损失按年利息率20%支付，逾期加倍支付利息损失，逾期年利息率为40%。”
2007年10月18日，钟某向赵卫平出具借条一份，载明：“今借到赵卫平人民币2715000元（包括至2007年11月份的利息），2007年12月1日起计息，月息三分，每月15日支付。以前的有关协议票据无效。成龙集团南京分公司钟某”。赵卫平于2008年3月14日将该借条复印件交给成龙公司并备注：已付07年12月及08年1月份的利息。
成龙公司江苏分公司的印章由总公司派专人保管。2008年10月31日，成龙公司的江苏分公司注销登记。
经成龙公司申请，该院委托鉴定，2010年9月7日西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2010）鉴字第1456号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检标注落款时间为“2007年8月10日”、负责人署名“钟某”的《承诺书》上“钟某”签名字迹墨迹老化程度低于送检的落款日期为“007年6月1日”的《工程项目管理责任承包保证书》、“2007年7月10日”的《承诺协议书》上标称时间同期样本字迹的老化程度。成龙公司交纳鉴定费11400元。
2010年10月29日，西南政法大学司法鉴定中心关于上述鉴定意见向该院出具说明函一份，载明上述鉴定意见表明：送检检材与样本的老化程度至少相差6个月。
经成龙公司申请：1、对工程项目管理责任承包合同上的保证金数额有无涂改，是否赵卫平或钟某的指纹进行鉴定；2、两个案件中的两份需检材料上的两枚指印是否是同一人所捺印进行鉴定；3、两个案件保证金数额上的指印是否同时形成、保证金上的指印与该合同上的其他印章等是否是同时形成（或是否使用同一个印泥）进行鉴定。该院委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定，该所出具了司法鉴定意见书。鉴定意见为：落款日期“2007年7月12日”的《成龙集团工程项目管理责任承包合同》原件第一页正文中保证金数额“240”手写字迹处有涂改痕迹；“240”手写字迹处红色指印与北苑派出所于“2008年10月07日16时50分至2008年10月07日18时25分”的《浙江省义乌市公安局询问笔录（第－次）》第1页原件中“钟某”签名字迹处红色指印是同一人所捺印。成龙公司交纳鉴定费26400元。
另，2007年9月13日成龙公司起诉上海河济公司，诉状中称成龙公司与上海河济公司于2007年6月5日就淮安市楚州区施河镇厂房32幢的工程签订了《建设工程施工合同》，约定该厂房由成龙公司总承包，合同中就保证金、开工时间以及不能开工的甲方的责任作了约定。合同签订后，成龙公司就全面准备，等待上海河济公司开工令，然而上海河济公司到目前为止都没有具备开工条件。鉴于上述事实，成龙公司认为，上海河济公司的行为已违反了合同中双方约定的开工时间，同时，成龙公司的合同目的也无法实现。诉讼请求：一、要求解除2007年6月5日签订的《建设工程施工合同》；二、要求被告返还保证金271.6万元；三、要求被告赔偿保证金的利息，并继续支付至实际履行完毕之日止；四、要求被告支付违约金240万元（从2007年6月29日至2007年9月13日止）。
因案外人刘伟（上海河济公司董事长）涉嫌刑事犯罪，该民事案件实体未处理。
上海河济公司、刘伟等收取钟某款项情况如下：2007年5月10日16000元，同年5月20日180万元，同年5月29日40万元，同年6月3日30万元，同年6月6日20万元，合计2716000元。
2008年10月7日，钟某夫妇在成龙公司抢夺一份钟某写的报告，撕毁后被钟某妻子贾红瑛吞进肚子。北苑派出所做了笔录。其中钟某陈述所抢的报告内容是双方终止合同关系的报告。成龙公司刘美产陈述，报告内容是钟某承认去年他从赵卫平和王会中两个人处分别借到240万元和120万元，共计360万元，这些钱都是打到钟某个人账户上，没有打到公司过，以后如果在这一问题上发生的任何债权债务由其个人承担，与公司无关。
庭审中，赵卫平陈述其与钟某之间有个人债务，个人债务发生在2007年8、9月，是现金交付，钟某至今未还，其也没有主张权利。
2010年4月15日江苏省淮安市中级人民法院（2008）淮中刑二初字第3号刑事判决认定，刘伟2007年5月至同年6月，骗取成龙公司钟某暂收款等各项费用220万元。刑事判决同时认定，2007年4月，骗取成龙公司吕永军报名费、保证金等费用共计人民币154.5万元。被害人沈某、钟某等人陈述证明，他们与上海河济公司签订建设工程施工合同，并按上海河济公司要求向该公司交纳了各种费用后，直至案发上海河济公司也没有履行合同，甚至有的无施工场地安排进场，被骗取的钱亦未返还。
原审法院认为，根据合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。2007年7月12日的工程项目管理责任承包合同，虽然成龙公司并未成立南京分公司，但加盖了江苏分公司的公章，该合同成立。江苏分公司已经注销，故成龙公司为本案适格的诉讼主体。因该合同已无实际履行之可能，赵卫平主张解除合同的诉请，予以支持。
本案的关键是钟某与赵卫平签署合同及出具收据的行为性质，对成龙公司是否具有约束力？该院认为成龙公司不承担责任，其理由：一、赵卫平未尽合理注意义务：1、工程项目管理责任承包合同中，加盖了江苏分公司的公章。但收取款项的收据上没有成龙公司或其分公司的公章或者财务章。2、赵卫平的款项直接付给钟某，而不是成龙公司或者其分公司。3、日期为2007年7月10日承诺书上亦没有成龙公司或者其分公司的公章。二、该案疑点多：1、2007年8月10日承诺人成龙建设集团江苏分公司，负责人钟某，也没有加盖公章，该承诺书经鉴定日期为倒签。2、赵卫平与钟某签订的合同是2007年7月12日，钟某支付款项给上海河济公司刘伟等是2007年5月10日16000元，同年5月20日180万元，同年5月29日40万元，同年6月3日30万元，同年6月6日20万元。该付款情形与钟某关于收到款项都支付给上海河济公司的陈述有矛盾，上述收款时间与赵卫平付款给钟某以及钟某出具收款收据的时间有出入。而且款项用途是保证金还是前期费用，前后不一致。3、2008年10月7日，钟某夫妇在成龙公司抢夺一份钟某写的报告，因为该证据没有其他材料佐证，采信成龙公司刘美产陈述、推定对成龙公司有利的结论比较合理。4、重要证据出现改动。其一，2007年7月12日的合同中保证金数额240万元，经鉴定有涂改，经涂改液涂后，加盖很浓的指印，故从正面看为240万元。其二，关于日期为2007年8月10日承诺书。从鉴定的结论来看，可以明确钟某出具的承诺书形成时间晚于2007年8月10日后六个月，则承诺书中载明的承诺返还保证金的时间早在承诺书形成之前，与常理不符。赵卫平确认王会中案件的承诺书与本案中的承诺书系同一天形成，故上述签署时间赵卫平应在场，明知钟某将时间倒签。结合赵卫平的承诺书来看，不能排除赵卫平与钟某存在恶意串通损害他人合法权益的可能，故该承诺书对成龙公司不具有约束力。5、赵卫平与钟某之间有民间借贷关系，赵卫平还未向钟某主张权利；根据赵卫平3次付款给钟某的数额、时间，按照约定的月息三分计算，与借条载明的数额大体相当。
综上，江苏分公司作为企业法人的分支机构，应具备相应财务管理制度，赵卫平应知企业收取相应款项应由企业财务部门收取并出具相应的票据，且如此巨额之款项赵卫平更应谨慎对待，应交给江苏分公司的财务部门，至少由其出具相应的正式票据或加盖公司的财务章或江苏分公司公章。现赵卫平认可是以现金及转帐方式将240万元交给钟某个人，钟某出具240万元的收据，未有加盖公司财务章，亦不是公司出具的正式票据，不属于经营行为，不能认定系江苏分公司的行为。因此，钟某收款的行为不是职务行为，也不构成表见代理，应由其个人承担责任。双方对利息起算时间和利率有约定，但约定的利息高于中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍的部分，不予支持。赵卫平要求成龙公司返还保证金及支付利息的诉请，依据不足，该院不予支持。成龙公司起诉上海河济公司的案件，因实体上没有处理，无法认定事实真相，也与查明的事实不吻合。钟某经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条之规定，该院判决：一、解除赵卫平与成龙建设集团有限公司（南京分公司）于2007年7月12日签订的《工程项目管理责任承包合同》。二、钟某于本判决生效之日起15日内返还赵卫平保证金240万元及从2007年7月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计付利息至本判决确定的履行之日止。三、驳回赵卫平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由钟某负担。鉴定费37800元，由赵卫平与钟某各半负担。
宣判后，原审原告赵卫平不服，向本院提起上诉称，一审判决由钟某承担返还保证金240万元的责任认定错误。1、一审判决解除上诉人与江苏分公司之间的承包合同已经明确上诉人与江苏分公司之间签订了工程承包合同建立承包合同关系。2、上诉人与江苏分公司签订的承包合同是钟某经手签订，而承包合同中有保证金条款约定，上诉人向分公司负责人钟某支付保证金没有过错。3、一审判决由钟某返还保证金已经明确了上诉人支付给钟某的240万元是保证金性质，那么上诉人支付保证金的行为是履行与江苏分公司承包合同关系的行为，其行为的权利义务应由成龙公司承担。4、上诉人将240万元保证金交付钟某，是基于其身份为江苏分公司负责人，而且钟某代表江苏分公司与上诉人签订承包合同的行为让上诉人相信钟某收取保证金是一种职务行为，上诉人有理由相信其具有代成龙公司收取保证金的权限，交付钟某保证金就是交付江苏分公司保证金。5、根据2007年9月13日成龙公司起诉上海河济公司返还保证金案件（案号：（2007）淮民一初字第0043号）的证据材料，钟某也是个人账户支付上海河济公司保证金，成龙公司起诉主张返还保证金认可钟某个人账户支付保证金行为代表公司。可见该工程履行过程中分公司经营都是通过钟某个人账户收取保证金，从个人账户支付，而且成龙公司是明知的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销（2011）金义民重初字第4号民事判决第二项，依法改判由成龙公司连带承担返还保证金并支付，本案诉讼费由被上诉人承担。
成龙公司答辩称，一审判决认定事实正确，理由确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，理由：一、上诉人一审提供的3份《收款收据》对成龙公司不具有约束力。1、成龙公司及其江苏分公司没有授权或追认钟某向上诉人收取款项或出具《收款收据》。该《收款收据》是钟某以个人名义出具，钟某的行为不构成表见代理，是其个人行为，责任应由其个人承担。2、上诉人认为其交付了款项给钟某，但是没有证据证明钟某确实收到该款并用于成龙公司。3、上海河济公司的项目是成龙公司于2007年6月5日承包，不是江苏分公司承包，江苏分公司是否有权代表成龙公司将该工程让他人经济责任承包并没有确定。江苏分公司与上诉人签订的《工程项目管理责任承包合同》时间是2007年7月12日。在此之前，钟某没有理由代表成龙江苏分公司向上诉人收款。鉴于2007年7月12日签订的《工程项目管理责任承包合同》加盖了成龙江苏分公司印章的事实，说明上诉人充分认识到仅凭钟某的签名不足以认为其有权代表成龙公司。基于3份《收款收据》的两张上的保证金三个字特别划去，也没有加盖成龙公司的印章，由此推断上诉人主观上不可能认为其交付的款项是保证金，也不可能认为该款是交付成龙公司的。一审查明，上诉人与钟某之间另外有民间借贷关系，借款本金数额与上诉人的诉请本金额相近，借款时间相近，上诉人至今没有向钟某主张权利。上诉人与钟某至今也无法举证证明借款与所谓的保证金具有各自不同的交付事实。由此，足以认为上诉人的所谓保证金的诉请实为钟某个人借款的恶意转嫁。4、上诉人在一审时提交的《承诺书》，经鉴定证明是事后炮制。钟某在一审庭审时也承认《承诺书》上标注的时间2007年8月10日与实际出具时间不一致。由此，《承诺书》不具有客观真实性。二、钟某没有任何款项以江苏分公司的名义支付上海河济公司，钟某仅仅是其个人的款项被刘伟私人骗走，受害人是钟某个人，不是成龙公司。综上，成龙公司没有收到上诉人的款项，钟某即便收到了款项也没有上交成龙公司或以成龙公司的名义交付河济公司，属于其个人行为。钟某以个人名义出具《收款收据》和编造虚假《承诺书》的行为构不成表见代理，请求驳回上诉，维持原判。
钟某答辩称，首先，关于一审法院认定的2007年7月12日合同中南京分公司的问题，该“南京分公司”是笔误，应为成龙公司江苏分公司。其次，钟某与上诉人签订的合同对成龙公司应有约束力。虽然收款收据上并无分公司的印章，但并不能否认钟某是代表江苏分公司收到了上诉人的款项。钟某与江苏分公司之间的内部管理问题及财务管理问题，与上诉人并无关系。关于原审法院认定的本案疑点的问题。2007年8月10日的承诺书虽经司法鉴定所认定是倒签，但该承诺与本案并无关系，因为江苏分公司收到上诉人的240万元是确实的。另，上诉人与钟某签订合同的时间与钟某支付上海河济公司刘伟款项的时间及钟某收到上诉人款项的时间并不矛盾，均为先付款后签合同。再次，关于2008年10月7日钟某夫妇在成龙公司抢夺钟某写的报告，原审法院采纳了刘美产的陈述，因并无其他证据佐证，刘美产的陈述应不予采信。最后，原审法院认为江苏分公司作为企业法人的分支机构，应具备相应的企业法人制度，且企业的款项应交给财务部门，出具相应票据，而上诉人交的款项，由于成龙公司的问题导致款项不到位，不能怪上诉人。钟某收取款项是企业的行为，与上诉人没有关系，因此钟某的收款应是职务行为，构成表见代理，应由成龙公司江苏分公司承担法律责任，希望法庭能够查清本案事实，作出公正判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
综合各方的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审的争议焦点主要在于：钟某出具收据的行为对成龙公司是否具有约束力。对此，本院认为，原审法院认定赵卫平未尽合理注意义务的理由充分，认定该案存在的五项疑点也确实存在，由此认为成龙公司不承担责任并无不当。对于上诉人关于其按合同约定向钟某支付保证金没有过错、其支付保证金的行为系履行合同行为以及钟某具有代成龙公司收取保证金的权限等意见，鉴于上诉人的支付行为发生在合同订立之前；承包合同中的保证金条款存在涂改；钟某出具的3张收据未加盖公司印章亦不是公司出具的正式票据；钟某出具的承诺书未加盖公司印章、时间系倒签等事实的存在，且上诉人对此未能作出合理解释，也未能提供有效证据证明钟某收取相关款项确系职务行为，故对该意见本院不予采纳。原审被告钟某关于其收款行为是职务行为、构成表见代理等答辩意见，与本院基于上述理由所认定事实不一致，且其未提供充分证据证明其所主张之事实，对该意见本院亦不予采纳。综上，上诉人所提上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由上诉人赵卫平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年三月二十日
代书记员 王 璐