中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民二终字第72号
上诉人（原审原告）：陈正明。
委托代理人：黄鹏，四川和创律师事务所律师。
委托代理人：李芙蓉，陕西东银实业有限公司职员。
上诉人（原审原告）：陈紫微。
委托代理人：黄鹏，四川和创律师事务所律师。
委托代理人：李芙蓉，陕西东银实业有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：李毅平，系酒泉太和实业有限责任公司董事长。
委托代理人：谢焱仁，甘肃启明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李红霞。
委托代理人：梁建忠，酒泉阳关律师事务所律师。
原审第三人：酒泉太和实业有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市河滨北路*号。
法定代表人：李毅平，该公司董事长。
委托代理人：谢焱仁，甘肃启明律师事务所律师。
上诉人陈正明、陈紫微因与被上诉人李毅平、李红霞、原审第三人酒泉太和实业有限责任公司（以下简称太和公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2013）甘民二初字第4号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成由审判员王涛担任审判长、代理审判员李相波、梅芳参加的合议庭进行了审理，书记员侯佳明担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年7月2日，太和公司经工商管理机关核准登记设立，注册资本为160万元，其中李毅平出资136万元，占85%，吴玉功出资16万元，占10%，裴学武出资8万元，占5%。2010年11月9日，太和公司股东变更为李毅平和李傲梵，分别占太和公司出资额的90%和10%。自2008年5月起，陈正明多次向太和公司提供借款，至2012年6月23日，经陈正明、李毅平、李红霞、太和公司、陕西东银实业有限公司（陈正明任法定代表人）、四川东嘉投资有限公司（陈紫微任法定代表人）、成都傅诞节能技术服务有限公司（陈紫微任法定代表人）签订《债权债务确认及偿还协议》，确认太和公司向陈正明借款本金为2000万元。2011年8月31日，太和公司进行了增资，注册资本由160万元增加为4160万元，陈正明以货币1189.76万元出资，陈紫微以货币886.08万元出资，成为太和公司新的股东，李毅平的出资增加为1252.16万元，李傲梵的出资增加为832.00万元。2012年3月1日，太和公司股东会决议由李毅平、陈正明、陈紫微、李傲梵、熊军组成董事会，由李继平、保佑平、李波组成监事会。2012年6月24日，太和公司股东会决议由陈正明于2012年7月13日正式接任总经理。2012年7月12日，太和公司股东及出资再次变更为李毅平出资1081.6万元，占26%；陈正明出资1106.56万元，占26.6%；陈紫微出资886.08万元，占21.3%；李傲梵出资832万元，占20%；裴学武出资253.76万元，占6.1%。太和公司总资本不变，仍为4160万元。另查明，陈正明、陈紫微向太和公司增资后，太和公司已将2000万元借款偿还给陈正明。
2012年12月25日，陈正明、陈紫微以太和公司董事李毅平、财务负责人李红霞自2009年起涉嫌挪用、侵占公司资金2000万元为由，请求太和公司监事会对李毅平、李红霞提起诉讼。2012年12月26日，太和公司监事会主席保佑平、监事李波回复陈正明、陈紫微，拒绝对李毅平、李红霞提起诉讼。2012年12月28日，陈正明、陈紫微以增资前陈正明向太和公司提供的2000万元借款已未留存在该公司银行账户为由，将李毅平、李红霞诉至原审法院，请求判令李毅平、李红霞互为承担连带责任向太和公司返还2000万元，并按照同期银行贷款利率向太和公司赔偿损失；案件受理费由李毅平、李红霞全部承担。
原审法院经审理认为：陈正明、陈紫微作为太和公司的股东，在认为公司的董事、高级管理人员损害了公司利益的情况下，有权依照2005年修订《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第一款的规定，书面请求公司监事会或者监事提起诉讼。现太和公司监事会已经书面回复拒绝提起诉讼，故陈正明、陈紫微以自己的名义作为原告直接提起诉讼符合法律规定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据陈正明、陈紫微的诉请，其认为增资前陈正明向太和公司提供的2000万元借款已未留存在公司银行账户，即是被李毅平、李红霞挪用。太和公司作为一个正常经营中的企业，其资金处于流动和使用之中，不可能始终以现金的形式存在于企业的银行账户之中。太和公司自2008年5月起陆续向陈正明等借款后，如该款项始终留存在公司银行账户中，不符合企业借款和经营目的，亦与常理相悖。陈正明、陈紫微在本案审理中曾向该院申请调取太和公司的银行账户收付款资料，并向该院提出鉴定申请，请求对太和公司截至2011年8月31日的财务状况进行司法会计鉴定，即对太和公司截止2011年8月31日的财务凭证、会计凭证、会计账簿、会计报表、其他财务会计资料进行鉴定，以查明李毅平、李红霞是否挪用款项。陈正明、陈紫微作为太和公司的股东，可以根据公司法的相关规定行使股东知情权，获取太和公司的财务凭证、会计凭证、会计账簿、会计报表、其他财务会计资料等，自行判断得出李毅平、李红霞是否存在挪用、侵占公司资金的结论及证据，在陈正明、陈紫微尚未提交李毅平、李红霞挪用、侵占公司资金的基本证据的情况下，其申请鉴定的事由不属于民事诉讼法规定的查明事实的专门性问题，故其调取证据的申请及鉴定申请均应予驳回。陈正明、陈紫微应当对其主张的李毅平、李红霞挪用公司资金的事实负有举证责任，但其提供的证据不足以证明上述事实，其诉讼请求该院不予支持。
综上，依照2005年修订《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回陈正明、陈紫微的诉讼请求；案件受理费156800元，保全费5000元，均由陈正明、陈紫微负担。
陈正明、陈紫薇不服上述判决，向本院提起上诉称：陈正明先后借给太和公司2000万元资金，其中向太和公司或太和公司代收人汇款1650万元，向李红霞账户汇款350万元，上述款项在2011年8月30日太和公司增资以及增资之后，均未留存在太和公司银行账户上，已被李毅平、李红霞挪用、侵占。原审法院未认定上述事实，显属错误。原审中，陈正明、陈紫薇向原审法院提交鉴定以及调查收集证据的申请，要求对太和公司的财务状况进行司法会计鉴定并调取太和公司银行账户收付款明细，以彻底查明李毅平、李红霞是否挪用款项的事实，但原审法院未予准许，而是将举证责任全部分配给陈正明、陈紫薇，不符合法律规定。另外，一审判决错误认定太和公司增加注册资本的时间为2011年8月31日，事实上应当是2011年8月30日。综上，陈正明、陈紫薇请求二审法院依法撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。
李毅平、李红霞答辩称：陈正明、陈紫薇未提交任何证明李毅平、李红霞挪用、侵占公司资金2000万元损害公司利益的有效证据，应承担举证不实的责任。案涉2000万元是陈正明对原太和公司前期运行费用确认基础上的部分补偿，也是增资扩股的前提条件，该2000万元在增资扩股前就已实际支出，没有留存在太和公司银行账户上的可能性，也不存在李毅平、李红霞损害公司利益的事实。陈正明、陈紫薇请求人民法院对太和公司财务状况进行司法会计鉴定并调取原太和公司银行流水的申请求于法无据，原审法院驳回其诉讼请求是正确的。综上，李毅平、李红霞请求二审法院驳回陈正明、陈紫薇上诉，维持原审判决。
本院经审理，确认原审法院查明的事实。二审另查明，2014年1月6日，陈正明、陈紫薇以太和公司为被告向甘肃省酒泉市肃州区人民法院提起股东知情权纠纷诉讼，请求判令太和公司提供公司设立以来的全部财务会计报告、会计账簿供其查阅、复制，该案尚在审理过程中。还查明，陈正明、陈紫薇向太和公司增资时间为2011年8月30日。
二审中，李毅平、李红霞按照本院分配的举证责任提交了“陈正明专项支出科目汇总表”、专项支出账页、太和公司2003年至2010年绿化维护工程结算编制报告、太和公司太和山庄工程结算报告等证据材料，以证实案涉2000万元全部用于太和公司的经营活动。陈正明、陈紫薇质证意见为，上述证据缺乏相关合同、发票、收据等原始材料支持，且证据材料本身亦存在问题，如账册记载的支出时间和数额与陈正明提供借款的时间和数额不对应，土地整理项目中管理费用分配不符合经营规律等。对此，李毅平称，太和公司原始账目已经移交给陈正明，该事实有太和公司财务移交表证明；账册记载确实存在支出时间和数额与陈正明提供借款的时间和数额不一致的情况，但不足以影响账册的真实性。
本院认为，本案二审的争议焦点是陈正明、陈紫薇主张的李毅平、李红霞挪用、侵占太和公司资金2000万元的事实能否认定的问题。
陈正明、陈紫薇在本案中的诉讼请求是，李毅平、李红霞互为承担连带责任向太和公司返还2000万元，并按照同期银行贷款利率向太和公司赔偿损失，该诉讼请求所依据的事实是该2000万元被李毅平、李红霞挪用、侵占。为证明该事实成立，陈正明、陈紫薇提交了如下证据：李毅平、李红霞、太和公司收到上述款项出具的收条、转账凭证、太和公司银行对账单、《债权债务确认及偿还协议》等。但上述证据仅能证明陈正明向太和公司提供借款2000万元以及该款项在陈正明、陈紫薇主张的时间没有留存在太和公司银行账户上的事实，而对于该款项系被李毅平、李红霞挪用、侵占的事实，则不足以证明。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，认定陈正明、陈紫薇对于其主张的李毅平、李红霞挪用、侵占太和公司资金2000万元的事实负有举证责任，但因其提供的证据不足以证明上述事实，故对其诉讼请求不予支持。该认定符合举证规则，并无不当。对于陈正明、陈紫薇提出的调取证据申请以及对太和公司财务状况进行司法会计鉴定的申请，原审法院亦有权根据本案情况作出是否准许的决定。陈正明、陈紫薇上诉所提原审法院举证责任分配不符合法律规定的意见，不能成立。
二审中，考虑到李毅平、李红霞作为太和公司的董事长、财务管理人员，有能力提供案涉2000万元资金使用情况的相关证据，遂将举证责任分配给了李毅平、李红霞。对于李毅平、李红霞提交的“陈正明专项支出科目汇总表”、专项支出账页等证明案涉2000万元全部用于太和公司经营活动的证据材料，陈正明、陈紫薇不予认可，但未提供相反证据予以否认。另外，根据二审查明的事实，陈正明、陈紫薇已向太和公司提起股东知情权诉讼，其可以通过该诉讼了解太和公司财务状况及经营情况，并在此基础上自行判断其在本案中主张的事实是否属实或者获取其他相关证据。鉴于目前证据情况，本院亦不足以认定陈正明、陈紫薇主张的李毅平、李红霞挪用、侵占太和公司资金2000万元的事实成立。陈正明、陈紫薇上诉所提原审法院对李毅平、李红霞挪用、侵占太和公司资金2000万元事实未予认定显属错误的意见，缺乏证据证明，本院不予支持。
另外，原审判决认定太和公司增资时间为2011年8月31日，确与实际时间2011年8月30日不符，本院予以纠正。但该问题不影响本案的处理结果。
综上，原审判决除对太和公司增资时间认定有误应予纠正外，其他事实认定清楚，适用法律正确，判决结果适当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费156800元，由陈正明、陈紫薇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 涛
代理审判员 李相波
代理审判员 梅 芳
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 侯佳明