金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金婺民初字第914号
原告：浙江浩泰钢结构有限公司。
法定代表人：吕凯。
委托代理人：朱国勇、王秀文。
被告：中天建设集团有限公司金华分公司。
法定代表人：卢伟强。
委托代理人：陆金才。
原告浙江浩泰钢结构有限公司（以下简称浩泰钢构公司）为与被告中天建设集团有限公司金华分公司（以下简称中天集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年3月28日诉至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年5月23日公开开庭进行了审理。原告浩泰钢构公司的委托代理人朱国勇和王秀文，被告中天集团公司的委托代理人陆金才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浩泰钢构公司起诉称：发包人为金华市城建开发有限公司的金华市体育中心体育场工程，由被告中天集团公司总承包施工。2011年1月25日，因金华市体育场工程中的钢结构网架工程由被告分包给原告施工，原、被告签订《建设工程专业分包合同（制作）》和《建设工程专业分包合同（安装）》各1份。双方约定，被告须在发包人将工程款支付被告后三个工作日内将应付原告钢结构部分的工程款支付给原告，否则按应付金额的0.5‰／天支付违约金，履约保证金的退还日期为网架工程完工之日起10日内。合同签订后，2011年1月30日，原告向被告支付了履约保证金60万元，2011年3月2日金华市政府同意履约保证金改为保函的方式，2011年6月13日双方签订补充协议，同意原8%保证金变更为10%银行保函，2011年6月28日原告向被告提供了200万元履约保函。分包的钢结构工程如期完工，质量合格，该工程项目获得“钱江杯”。然而，被告一直未按合同约定支付进度款，其中2012年7月19日前发包人支付给被告的应付原告的钢结构部分的43275066元工程款（不含措施费），扣除管理费、税金（管理费暂按5%计，分包合同约定为4.5%，届时总决算时多退少补，下同），尚有701706.29元工程款一直拖欠至今；2012年7月20日之后至2014年1月30日期间发包人支付给被告的应付原告的钢结构部分的工程款3771411元，2014年1月29日和30日被告仅支付了80万元（其中24万元由陆基洪支付），尚欠2971411元一直未付；发包人已付的技术措施费中属于原告的款项为3593100元，2012年1月21日，被告仅付1425000元，暂扣除5%管理费，尚欠1988445元一直未付，三项合计，被告欠原告工程款、措施费总计5661562.29元。另，原告支付的60万元履约保证金被告应于2011年6月28日返还给原告，但其仅于2011年9月27日返还了30万元，剩余30万元一直未予返还。前述款项，原告多次向被告催讨，但被告分文未付。现原告诉至本院，要求：1.判令被告返还保证金30万元，支付拖欠的工程款5661562.29元，及延期付款违约金1236908.04元（自拖欠之日起暂计至2014年3月19日，2014年3月19日后至实际付清之日止的违约金仍按日万分之五计算），暂合计7198470.33元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告中天集团公司辩称：原告起诉的部分事实与客观事实不符，其中原告主张总的工程款扣除管理费和税金后被告已经超额支付给原告。其中第一笔2012年7月19日前主张的43275066元工程款，扣除管理费和税金后被告已经超额支付原20987.26元。原告主张的第二笔工程款2012年7月20日到2014年1月30日钢结构工程款3969906元，证据不足，与事实不符，该部分工程款没有经被告方作为总包方的确认，也没有经业主根据工程进度款工程支付证书予以确认，付款条件尚未成就，应待审计部门最终审计确认并由业主同意支付该款方能支付。第三笔原告主张的3593100元技术措施费，与事实不符，因被告于2011年12月向业主以预支款的形式预支了700万元，该700万元并不属于工程进度款，也没有原告主张的技术措施的钢结构部分的费用，至今业主仍确认该700万元属于预借款。原告主张的30万元保证金，实际原告与被告已经达成协议，因原告借用被告所租赁的四台塔吊所产生的428000元的租赁费用和保证金相抵扣，原告尚欠被告塔吊租赁费用128000元。原告在诉请中要求30万元的保证金的违约金合同中未约定。要求驳回原告诉讼请求。
在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并相互质证，根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
对原告浩泰钢构公司提交的证据：1.原告营业执照、法定代表人身份证明书复印件各1份，证明原告主体情况；2.被告企业信用查询复印件1份，证明被告主体情况；3.《建设工程专业分包合同（制作）》、《建设工程专业分包合同（安装）》复印件各1份，证明（1）发包人为金华市城建开发有限公司的金华市体育中心体育场工程，由被告总承包施工。2011年1月25日，原、被告签订《建设工程专业分包合同（制作）》和《建设工程专业分包合同（安装）》，金华市体育馆工程中的钢结构网架工程由原告分包施工。（2）双方约定，被告须在发包人将工程款支付被告后三个工作日内将应付原告钢结构部分的工程款支付给原告，否则按应付金额的0.5‰／天支付违约金；履约保证金的退还日期为网架工程完工之日起10日内；管理费按4.5%计算，若增加的技术措施费达到应签额的70%以上时，所增加的价款由分包人享受，发包人另行支付总包管理费0.5%；4.交通银行金华分行记账回执、体育中心项目会议纪要、《补充协议》、保函复印件各1份，证明（1）2011年1月30日原告向被告支付履约保证金60万元。（2）政府同意履约保证金改为保函方式。（3）原告与被告2011年6月13日达成协议，8%履约保证金变更为10%的保函，2011年6月28日被告提交了200万元的保函方式置换60万元履约保证金；5.中天体育馆工程已确认造价清单复印件1份，证明监理单位浙江江南工程管理股份有限公司已确认体育场造价289514487.40元，其中钢结构部分为19357156元（合同）和46843336元（增加造价），合计66200492元，前期发包人已支付被告钢结构部分的款项为43275066元的事实；6.《金华体育中心体育场网架工程款收款情况表》、入账凭证复印件11份，证明截止2013年7月19日，在被告已收取应付原告的前期43275066元款项中，暂扣除5%管理费，3.49%税金后被告拖欠原告工程款701706.29元的具体组成情况；7.2014年1月2日《工程款支付证书》复印件1份，证明（1）2014年1月2日监理单位浙江江南工程管理股份有限公司确认本期支付体育场工程款共10818915元及计算方式，（2）确认初审造价289514487.40元，钢结构措施费7144277元，发包人已付给被告款项为217798596元，已预支措施费700万元。（3）根据钢结构措施费的比例为51.33%（7144277元／（7144277元＋6774112元）］，已预支措施费700万元占原告应得的3593100元。（4）本期钢结构部分应得的款项为3969906元（措施费除外，本期钢结构部分）=［（钢结构造价66200492元-措施费7144277元）×80%-43275066元］；8.建行客户专用回单复印件2份，证明2014年1月2日《工程款支付证书》项下的10818915元中的3969906元钢结构部分的款项，2014年1月29日、30日被告仅支付了钢结构部分的工程款80万元（其中24万元由陆基洪支付）；9.2012年1月21日建行业务入账通知书复印件1份，证明2012年1月21日被告仅支付措施费1425000元，扣除该措施费及暂计5%的管理费，被告尚欠措施费1988445元；10.（2014）浩催字2-18号《关于要求支付体育场钢结构工程款的催告函》、（2014）勇往催字第1号《律师催告函》、EMS快递单复印件各1份，证明原告催告被告付款，被告置之不理；11.违约金计算清单复印件1份，证明被告应向原告支付违约金的计算方式及金额；12.明细清单、基建拨款明细账、金华市财政局项目拨款申请书复印件各1份，证明2010年至2013年金华市财政局总计付款给被告217798598.13元（43767376.54元＋57633067.95元＋89492878.84元＋26905274.8元），2014年1月26日付被告10818915元，付款金额与原告证据7相互印证，根据基建拨款明细账2012年第一页，记-0020中反映700万元是工程款而非预借款。
被告中天集团公司提出质证意见：对证据1、2、3、4、8三性均无异议；本院确认其证明力。对证据5，三性均有异议，原告增加的工程造价是要根据被告确认后并经审计部门审计后确认，监理部门无权确认增加的工程造价，真实性无法确认。证据中下面有一句手写的话由谁、何时书写等都无法确认。书写内容也不符合分包原被告的约定，也不符合总包单位与业主确认的程序；本院认为，监理部门是代表甲方监督工程质量等事宜的第三方，该造价增项部分经其签证，增项数额巨大且工程现已完工。被告方如不认可，在施工过程中应提出。故本院对该证据的证明力予以确认。对证据6，入账凭证无异议，对应付款项和已付款项无异议，但对表中扣除的税种和税率有异议，根据我们计算是多支付了20987.26元；本院认为，在原、被告未约定的情况下，税金按规定税务部门向谁收取即由谁承担。本院确认其证明力。对证据7，真实性无异议，对待证内容有异议。首先对于确认初审造价的总金额中钢结构措施费用，原告有很多项目未经被告作为总包方的签字确认，也无法得出预支的700万元是含有原告的钢结构的措施技术费用，该份证据证明的是业主根据总包单位预支预借的款项，而非工程进度款。原告主张支付证书中含有应支付的3969906元钢结构款不能成立；经查，该工程款支付证书已经监理单位确认，且该预支措施费700万元与原告方提供的证据12能相互印证，应为工程进度款。故被告方的异议不能成立，本院确认其证明力。对证据9真实性无异议，对待证内容有异议。是原告向被告的预借款而非技术措施费和工程进度款；经查，该证据在付款摘要栏中注明是钢结构，并无证据证明为预借款，故应认定为工程进度款。本院确认其证明力。对证据10真实性无异议，对待证内容有异议，律师函中内容与事实不相符；经查，对该证据中能与其他证据相印证的部分证明力予以确认。对证据11，我们认为完全错误，是原告单方的计算方法；本院认为，该证据为原告方单方计算清单，不能作为本案证据。对证据12，真实性无异议，对待证内容有异议。原告将预借的700万元作为工程进度款是错误的，原告不能根据该证据得出其应得的工程款，而应根据最终审计部门对整个工程审计后得出。经查，财政局的拔款明细，可以作为认定该笔款项性质的依据。
对被告中天集团公司提交的证据：1.2010年12月10日姜庆明领条复印件1份款项4254元、2011年3月24日戴元相收条复印件1份，款项2206元，证明有6460元材料款项抵扣工程款；2.金华市地方税务局江北税务分局关于中天建设集团有限公司金华分公司税种信息表复印件1份、2014年5月14日浙江省东阳市地方税务局证明复印件1份，证明中天建设集团有限公司金华分公司在金华市地方税务局所交纳税种和税率，以及中天建设集团有限公司金华分公司在东阳市地方税务局交纳的税种和税率；3.2014年1月22日工程款支付证书复印件1份，证明700万元措施费用系中天建设集团有限公司的预支款，并非进度款更不是钢结构的措施费用；4.2011年1月25日《建设工程施工专业分包合同》制作、安装复印件各1份，合同中第1.21（第一条第一项第二十一款，追加合同价款）、第5.3、第5.19.5、第6.22.3证明浩泰钢构公司增加的工程造价应当先经过中天公司的签证、确认，因此在中天公司未确认、审计部门未审计的情况下无法确定其应得的工程款，以及浩泰钢构公司工程施工延误工期；5.民事起诉状、合议庭组成人员告知书、钢管、扣件租赁费用支付凭证复印件各1份，证明中天金华分公司从应永良处受让应永良与浩泰钢构公司的钢管、扣件租赁合同之后，浩泰钢构公司没有支付过租赁费用；6.计算表复印件1份，证明中天建设集团有限公司金华分公司已经超额支付，要求浙江浩泰钢结构有限公司予以返还。
原告浩泰钢构公司提出质证意见：对证据1，关联性有异议，浩泰工程款中扣回字样不是双方真实意思表示；经查，该两笔款项系原告方工人领取的工程材料款，原告方对领款数额无异议。对其证明力应予以确认。对证据2，关联性有异议，不能证明已实际缴纳，也不能证明税率、税种。个人所得税与本案无关，只有城建税和教育附加税及营业税与本案有关，我们在计算时已在2011年9月26日前的5笔中扣除税金3.49%，之后已由我们自己缴纳；经查，原告方的异议成立，本院对其证明力不予确认。对证据3，真实性无异议，对证明目的有异议，我们提供的证据12，业主是将700万元作为工程进度款支付的；经查，原告方的异议成立，本院对其证明力不予确认。对证据4，合同真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，本案我们提供的监理单位也就是业主方对合同增加造价的确认，因此无需再经中天公司确认，是中天确认后再经业主确认。不能证明施工工期问题；经查，原告方的异议成立，本院对其证明力不予确认。对证据5，与本案无关；经查，原告方的异议成立，本院对其证明力不予确认。对证据6，计算表的三性有异议，是单方制作，不具客观真实性。首先没有包含700万元措施费，也没有包含2014年1月29日支付的工程进度款10818915元，从税金上反映的是1.67%不是原告所缴税种，原告所缴税种是3.49%。经查，原告方的异议成立，本院对其证明力不予确认。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
发包人为金华市城建开发有限公司的金华市体育中心体育场工程，由被告中天集团公司总承包施工。因金华市体育场工程中的钢结构网架工程由被告中天集团公司分包给原告浩泰钢构公司施工，2011年1月25日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同（制作）》和《建设工程施工专业分包合同（安装）》合同各1份。2份合同第五条第21款第2项约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按总包合同第26款约定由发包人支付承包人后三个工作日内支付给分包人。否则按应付金额的0.5‰／天支付违约金。并在第十条第38款约定补充条款约定了以下内容：……（2）承包人向分包人收取本工程总造价4.5%的总包管理费（含配合费），在支付工程款时同步按比例收取；（3）本工程所产生的税费由分包人承担。（4）分包人达不到质量要求，处罚由分包人承担。本合同签订后，分包人支付承包人本合同价款的8%作为履约保证金，……履约保证金的退还时间为网架工程完工之日起10天内。……（6）有关本合同工程的工程量变更所引起的工程价款的增加均由分包人享受。（7）除总包合同已明确的施工技术措施费外，签证后增加的技术措施费达到应签额的70%以上时，所增加的价款由分包人享受，分包人另行支付承包人总包管理费0.5%（原4.5%增至5%）等等。合同签订后，2011年1月30日，原告向被告支付了履行保证金60万元，2011年3月2日金华市政府以“市体育中心项目建设问题会议纪要”的形式同意履行保证金改为保函的方式。2011年6月13日，原、被告双方签订补充协议，同意原按合同价款的8%保证金变更为按合同价款的10%银行保函支付履约保证金。2011年6月28日原告向被告提供了200万元履约保函。分包的钢结构工程如期完工，质量合格，该工程项目获得“钱江杯”。在合同履行过程中，经工程监理部门书面确认：体育场造价为289514487.40元，其中钢结构部分为19357156元（合同价）和46843336元（增加造价），前期已支付钢结构部分为：43275066元。2011年5月30日至2012年6月8日，建设单位支付给被告的应付原告钢结构部分的工程款14笔款项共计43275066元（其中2011年5月30日支付4254406元；2011年7月11日，支付1547302.80元；2011年7月28日支付两笔共计3564668.20元；2011年9月26日支付5093044.90元；2011年11月8日支付3606716.40元；2011年12月7日支付两笔共计5153281.06元；2012年1月6日，支付两笔共计7428567.74元；2013年2月5日，支付3029178元；2011年10月21日支付2663374元；2011年11月8日支付5709644.50元；2012年6月8支付1224882.40元）。以上工程款（不含措施费），扣除管理费、税金后应付金额为40552912.70元。中天集团公司于2011年6月9日至2012年7月19日支付浩泰钢构公司工程进度款12笔共计39851206.36元（其中于2011年6月9日支付3825000元；2011年7月29日支付1392572元；2011年8月26日支付3208201.38元；2011年10月11日支付4583740元；2011年11月22日支付3426380.53元；于2011年12月29日支付4895617元；于2012年1月17日支付7057139.35元；于2013年2月7日支付2477719元；于2011年11月1日支付2397036.60元；于2011年11月22日支付5424162.22元；于2012年7月13日支付1063638.28元；于2012年7月19日支付100000元），尚有应付原告的进度款为701706.34元；2014年1月22日，本案工程的监理单位出具建设单位的工程款支付证书列明：应付建设单位10818915元。计算式列明：（289514487.40（经初步审核造价）-6774112（V型柱措施费）-7144277（钢结构措施费）］×80%-（217798596（进入中天帐户金额）-70×××00（已预支的措施费）］＋（728000（电梯合同价）＋6876216（专业灯光合同价）］×15%=10818915元。2012年7月20日至2014年1月30日期间建设单位应支付给被告的钢结构部分的工程款3969906元{（19357156元（合同价）＋46843336元（增加造价）-7144277元（钢结构措施费）］×80%-43275066元}，扣除5%管理费后，被告应支付给原告的该部分款项为3771411元。2014年1月29日、30日被告支付了80万元（其中24万元由陆基洪支付），尚欠2971411元；建设方已付被告方的技术措施费中属于原告的款项为3593084元{（7144277÷（6774112＋7144277）］×70×××00}，暂扣除5%管理费，2012年1月21日，被告支付了1425000元给原告，尚欠1988429.68元。2011年9月27日，被告向原告返还了30万元履约保证金。上述款项，经原告催讨，被告以其向建设方领取的款项性质为预借款、税费的计算与承担存在分歧、保证金应与原告所欠塔吊租金抵扣等理由拒付。另查明，2010年12月10日和2011年3月24日，原告方施工工人姜庆明和戴元相共从被告方单位领取价值6460元的工程材料。收条上均签有“从浩泰工程款中扣回”字样。
本院认为，原、被告双方在庭审中对工程进度款的计算数额均无异议。本案存在的争议焦点有四：1.钢结构增项能否成立；2.700万元是钢结构进度款还是被告方的借款；3.税率及税费的承担；4.姜庆明和戴元相的领款收条可否抵扣工程款。5.保证金能否与吊塔租金相抵。钢结构增项是经本案工程监理单位签字确认的，且增项工程达四千多万之巨，被告方不可能不知道。如果将增项工程款扣除，则建设方的已付款已远远超过钢结构部分的合同价款，且现整个工程已完工并交付使用，故对增项部分应予以确认。对700万元款项的性质，应按照建设方支付给被告方的款项性质来确定。从建设方的基建拔款凭证可以证明该款项的性质为工程进度款，且该笔款项被告方已于2012年1月21日被告支付了1425000元给原告，故该笔款项应属工程进度款。税率和税费，根据合同约定处理，合同没有约定的，根据谁受益谁负担的原则，可由受益人直接向税务部门缴纳，无需代扣代缴。且被告方并无充分的证据证明原告应承担的3.49%以外的其他税费应由原告方承担，故其辩称不予采信。至于姜庆明和戴元相的领条，双方对数额无异议，领条中有“从浩泰工程款中扣回”字样可以确认，该两笔领款应从中抵扣。被告方辩称履约保证金应与原告方吊塔租金相抵扣，并无相应的证据证明，原告方对此也不予认可，故本院不予采信。综上，被告方应支付原告方的工程进度款为：701706.34元＋2971411元＋1988429.68元-6460元=5655087.02元。逾期付款违约金应按合同约定支付，但原告主张的数额少于按合同约定的计算数额，系原告对诉讼权利的放弃，并不违反法律的规定，应予以准许。由于合同约定的履约保证金退还时间为网架工程完工之日起10天内，后双方签订补充协议同意将保证金换成银行保函的形式，2011年6月28日原告向被告提供了200万元履约保函，故被告方本应于2011年6月28日即应将保证金退还给原告，但被告只于2011年9月27日向原告返还了30万元履约保证金。对于逾期给付部分，应按银行同期贷款利率计算逾期支付违约损失。被告方的辩称无事实与法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条等规定，判决如下：
一、被告中天建设集团有限公司金华分公司于本判决生效之日起7日内支付原告浙江浩泰钢结构有限公司工程款人民币5655087.02元，及相应逾期付款的违约金（其中701706.34元按实际欠款额扣减实际支付款项差额按日万分之五分段累计计算至本判决确定之日止；2971411元从2014年1月30日起按日万分之五分段累计计算至本判决确定之日止；1981969.68元从2012年1月21日起按日万分之五分段累计计算至本判决确定之日止）。
二、被告中天建设集团有限公司金华分公司于本判决生效之日起7日内返还原告浙江浩泰钢结构有限公司履约保证金300000元及相应的逾期付款利息损失（60万本金按银行同期贷款利率从2011年6月28日计算至同年9月27日止；另按30万本金从同年9月27日起计算至本判决确定之日止）。
三、驳回原告浙江浩泰钢结构有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费62189元（原告已预交），由原告浙江浩泰钢结构有限公司负担100元；由被告中天建设集团有限公司金华分公司负担62089元（被告在履行时加付此款给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状时按不服部分诉讼标的额预交案件受理费，款汇至金华市财政局政府非税资金财政专户，开户银行：中国农业银行金华市分行，银行帐号：19×××90-106003，或直接交浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王正平
人民陪审员 祝连荣
人民陪审员 金 丹
二〇一四年六月六日
书 记 员 许广平