青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第00222号
原公诉机关西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马生祥，男，1996年6月因犯盗窃罪被西藏自治区昌都地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2009年11月27日刑满释放。2014年11月22日因涉嫌非法持有毒品被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城东区人民法院审理城东区人民检察院指控原审被告人马生祥犯非法持有毒品罪一案，于2015年9月25日作出（2015）东刑初字第235号刑事判决，原审被告人马生祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员兰茜出庭履行职务，原审被告人马生祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年11月21日12时许，公安人员通过掌握的线索前往本市城东区民族大学韵达快递收发室，对由四川省成都市邮寄来的装有毒品的包裹进行守候，后一名民族大学学生前来取该包裹，公安人员将其控制，经询问得知是其叔叔马生祥打电话让其前来取该包裹。布控后，在本市民族大学门口处将前来取装有毒品包裹的被告人马生祥当场抓获，被告人马生祥被带至公安机关后，从其所取的包裹中食品好丽友派蛋糕和友臣牌肉松饼盒子内发现装有冰毒物两包。经鉴定，检材1净重49.736克，检材2净重97.487克，合计净重147.223克。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
邮寄的包裹内好丽友派蛋糕和友臣牌肉松饼盒子中装有的毒品证实，2014年11月21日公安人员查获该包裹，在马生祥的面前拆封后，在包裹内发现装有冰毒两包的事实。
（二）书证
1．抓获经过证实2014年11月21日12时许，公安民警通过线索在本市城东区民族大学韵达快递收发室查获一件由四川省成都市发往本市民族大学的包裹。在守候过程中，发现一名民族大学学生马某某前来取该包裹，遂将其控制，经询问得知是其叔叔马生祥打电话让其前来取该包裹，遂让马某某电话联系马生祥，得知马生祥正在民族大学校门口等候，公安民警立即赶往学校门口将马生祥抓获。
2．快递单证实涉案包裹的快递单号为：1201497021250，收件人姓名：多杰，收件地址：青海省西宁市八一路青海民族大学，电话号码：15500****XX（即被告人马生祥所使用的电话号码）。
3．现场指认刑事照相说明书，证实被告人马生祥归案后指认其所持有毒品的刑事照片。
4．扣押、发还物品清单，证实2014年11月21日见证人万某某见证下，公安机关将涉案包裹及内装有的毒品、食品和手机一部，依法扣押在案佐证。
5．毒品入库登记表，证实2014年12月15日公安人员将查获的冰毒147.223克依法上缴青海省公安厅禁毒总队，2015年1月23日，公安人员将查获的环乙胺100.05克，甲基苯丙胺25.363克依法上缴青海省公安厅禁毒总队。
6．刑事判决书及释放证明证实，1996年6月24日被告人马生祥因犯盗窃罪被西藏自治区昌都地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2009年11月21日刑满释放。
7．公安机关出具的情况说明证实，被告人马生祥到案后，公安人员对其进行尿液检测呈阴性，未出具尿液检测单。由于被告人马生祥到案后不如实供述“宾宾”的真实身份信息，线索中断未能到案。
8．户籍证明证实，被告人马生祥实施犯罪行为时的年龄、住址、民族等自然情况。
（二）证人证言
1．证人马某某证实其系青海民族大学继续教育机电二班学生，2014年11月21日中午12时许，其叔叔马生祥打电话，让其到学校奶茶店取一个邮件，并通过手机短信告诉其邮件的收件人名字为“多杰”，电话号码为15500****XX。其刚取上邮件就被公安人员抓住，并让配合工作，其便通知马生祥在学校门口等待，后其到公安机关时见到叔叔马生祥也被带到了公安机关。
2．证人应某某证实其与马某某是青海民族大学的同学。2014年11月21日上午11时许，马某某让其一起到东校区三号餐厅旁的奶茶店去取快递包裹，马某某取上包裹出来后就被公安人员抓住。公安人员说马某某取的包裹里面有问题，让其和马某某把包裹交给和马某某联系的人，期间马某某接到一个电话，电话里的人让马某某将包裹送到校门口，其与马某某到校门口去等，看到一辆白色的夏利车，什么人来取的包裹其没有看到，后被带到了公安机关。
（三）被告人马生祥供述，2014年11月15日前后，“宾宾”给其打电话说东西（指冰毒）已经寄过来了，让其等着查收。2014年11月21日上午11时许，其接到快递公司短信说包裹到了，其回复“好的！谢谢”，接着又回复短信询问为什么不打电话，后快递公司工作人员打来电话说只使用短信方式通知取货，不打电话，其想第一次让取包裹是电话通知，这次为什么是短信通知，其想到侄子马某某在民族大学上学，便让马某某帮其去取包裹，并给马某某发了短信“名字是，多杰，电话是15500****XX”，过了一会其给马某某打电话，马某某说已经把包裹取上，让其自己过来取。其便开车到青海民族大学门口去等，在等的时候被公安人员抓获。马某某不知道包裹内装有冰毒。包裹上“多杰”的名字是“宾宾’将毒品寄过来时给其说的名字，收件地址是随便写的，收件人的电话是其本人的电话号码。这次“宾宾”给其说有两包冰毒，一包黄颜色的，一包白颜色的，让其将这两包冰毒交给他的朋友，到时候会给其打电话，没有具体说钱的事情。“宾宾”说事后到西宁一次性给其好处费，一个包包给一千元，两个包包就是两千元，这次是因为金钱的诱惑才这样做的。其去取毒品时驾驶的白色夏利轿车，是其侄子马某甲的。
（四）鉴定意见
2014年12月2日经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具（宁）公（刑）鉴（理化）字（2014）1020号《检验鉴定书》鉴定意见：送检检材1净重49.736克，从中检出甲基苯丙胺；送检检材2净重97.487克，从中检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺含量为67.86%。
（五）视听资料、电子数据
1．被告人马生祥现场指认录音、录像证实，被告人马生祥归案后指认毒品的情况。
2．公安机关出具的对马生祥审讯的光盘证实，公安人员在侦查阶段对其讯问符合法律规定。
3．手机取证报告、电子证物检查笔录证实，案发后，公安侦查人员对被告人马生祥持有的手机通话记录和短信内容进行提取的情况。
该院认为，被告人马生祥违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法持有，且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。关于公诉机关指控被告人马生祥第二起非法持有毒品的犯罪事实，因被告人马生祥此时已被公安机关刑事拘留，毒品已被公安人员掌控，现有证据不能证实被告人马生祥已认识到了毒品的既有，更不能对毒品进行管理或者支配，因此对公诉机关指控的该起犯罪事实不予认定。公诉机关指控的罪名及第一起犯罪事实成立。被告人及其辩护人据此提出的辩解、辩护意见予以采纳。关于被告人马生祥及其辩护人提出的起诉书指控的第一起犯罪事实，2014年11月21日是被告人马生祥让侄子马某某到韵达快递公司去取包裹，但对包裹内是否装有毒品并不清楚的辩解、辩护意见。经查，2014年11月21日上午11时许，被告人接到快递公司的短信通知后，产生怀疑，遂让其侄子前往快递公司去取装有毒品的包裹，期间进行数次电话联系，采用高度隐蔽的方式交接毒品，并以虚假身份和地址办理托运手续，且在公安机关多次供述是由于利益诱惑才实施接收毒品的行为。被告人马生祥指使其侄子马某某前往快递公司取包裹，对包裹内藏匿毒品应为主观明知，被告人马生祥及其辩护人据此提出辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人马生祥提出其在公安机关的供述系公安人员对其刑讯逼供所制作，并非其真实意思表示的辩解意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人马生祥所具有的犯罪前科在量刑时予以综合评定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条之规定，以被告人马生祥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元；随案移送的快递包裹二个及内装的食品和作案工具手机一部，依法没收留作证据保存。
宣判后，上诉人马生祥不服，上诉提出不知包裹内有毒品，只是帮助朋友代收、转交，收件人使用化名其不知情，故没有非法持有毒品的主观故意；侦查人员未在将其抓获时当面打开包裹，而是将其带至公安机关才打开，侦查程序违法。请求对其改判无罪。
出庭的检察员认为，一审判决认定的事实清楚，认定案件的证据确实充分，定性准确，量刑无明显不当，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年11月21日，公安民警在本市青海民族大学东校区韵达快递收发室，对一件自四川省成都市寄给收件人为“多杰”，联系电话为“15500****XX”的可疑包裹进行监控。12时许，民族大学学生马某某前来领取该包裹，公安民警介入询问后得知是其叔叔马生祥让来取。经马某某与马生祥联系后，公安民警在民族大学门口处将前来接取包裹的马生祥抓获。马生祥被带至公安机关后，公安民警当场从其所接取的包裹中查获夹带在各类袋装食品中的疑似冰毒物两包。后经鉴定，黄色晶体物一袋净重49.736克，白色晶体物一袋净重97.487克，均从中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据，均经二审当庭质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予以确认。
关于上诉人马生祥提出不知包裹内有毒品，只是帮助朋友代收、转交，收件人使用化名其不知情，故没有非法持有毒品的主观故意；侦查人员未在将其抓获时当面打开包裹，而是将其带至公安机关才打开，侦查程序违法的上诉理由。
经查，上诉人马生祥接到包裹到达短信通知后，指使他人前往领取，期间进行数次通过电话试探，采用高度隐蔽的方式交接毒品，且是以虚假身份和地址办理托运。其曾多次供述由于利益诱惑才实施接收毒品的行为。因此对包裹内藏匿毒品应当是明知的，此辩解理由不能成立。
本院认为，上诉人马生祥明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马生祥所持应对其宣告无罪的上诉理由无事实与法律依据，不予采纳。西宁市人民检察院出庭检察员的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 霈
审判员 祁小芹
审判员 吕 勇
二〇一五年十二月四日
书记员 张文军
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。