河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）平刑终字第32号
上诉人（原审被告人）马长岭，男，1962年8月22日出生，汉族，专科毕业，中共党员，董周乡人大代表。因涉嫌贪污罪，2014年8月27日到案，同日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
辩护人郭振岗，河南龙云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范中营，男，1971年12月16日出生，汉族，初中肄业，中共党员。因涉嫌贪污罪，2014年8月27到案，同日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
辩护人李三强，河南靖和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔红杰，男，1970年12月17日出生，汉族，初中毕业，中共党员。因涉嫌贪污罪，2014年8月27到案，同日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
辩护人南小河，河南龙云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某才，男，1975年12月26日出生，汉族，初中毕业，农民。因涉嫌贪污罪，2014年9月24日被鲁山县人民检察院取保候审；同年11月28日经鲁山县人民法院决定，同日被逮捕。现羁押于鲁山县看守所。
辩护人路自立，河南厚源律师事务所律师。
河南省鲁山县人民法院审理河南省鲁山县人民检察院指控原审被告人马长岭、范中营、崔红杰、郑某才犯贪污罪一案，于二О一四年十二月二十五日作出（2014）鲁刑初字第275号刑事判决。宣判后，原审被告人马长岭、范中营、崔红杰、郑某才均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院检察员雷举、张一帆出庭履行职务，四被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年，鲁山县扶贫办将董周乡盆爻村地栽黑木耳种植项目确定为国家扶贫项目。并规定种植规模达到50户以上，贫困户每户种植6000袋以上的，向每户发放扶贫款4000元。在该扶贫项目审批上报过程中，时任董周乡扶贫办主任的被告人马长岭、盆爻村党支部书记范中营、盆爻村文书崔红杰为套取国家扶贫资金，在明知盆爻村木耳种植户没有达到种植规模要求，部分种植户不是贫困户，整体不符合发放扶贫款条件的情况下，三人预谋后，指使木耳种植户以合伙种植为名，以贫困户的名义虚报木耳种植户数，共骗取扶贫资金共计312000元。其中，被告人郑某才作为木耳种植户，在明知道本人不符合领取扶贫款条件的情况下，经与马长岭预谋后，虚报木耳种植情况，骗取扶贫款64000元。
另查明，被告人马长岭于2014年8月27日在投案途中被鲁山县人民检察院侦查人员抓获，并如实供述自己的罪行。被告人范中营、崔红杰于2014年8月27日主动到案并如实供述自己的罪行。被告人郑某才于2014年9月24日主动到鲁山县人民检察院投案，并如实供述自己的罪行。
上述事实，有四被告人供述，证人邓某、赵某某、徐某某、王某某、景某某等人证言，中共鲁山县董周乡委员会文件、合伙种植协议、银行取款证明、户籍证明、前科证明、情况说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人马长岭身为国家工作人员，利用协助人民政府审批上报扶贫项目的职务之便，与被告人范中营、崔红杰合谋骗取国家扶贫专项资金312000元，其中，被告人郑某才与国家工作人员共谋，骗取国家扶贫资金64000元，其行为已分别构成贪污罪。四被告人在犯罪之后能主动到案并如实供述自己的罪行，属自首，可依法减轻处罚，四被告人当庭自愿认罪，并积极退赃，亦可酌情对其从轻处罚。为打击犯罪，保护国家公共财产所有权和国家的廉政建设制度不受侵犯，结合本案事实、情节及被告人的认罪、悔罪态度及平时表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人马长岭犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
二、被告人范中营犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人崔红杰犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、被告人郑某才犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
上诉人马长岭上诉及其辩护人辩称，马长岭只是该项目的主管审批领导，没有非法占有项目资金的故意，马长岭的行为属受贿行为，原判认定贪污行为属于适用法律错误；原判量刑过重，请二审法院依法改判。
上诉人范中营上诉及其辩护人辩称，范中营的犯罪行为属于诈骗行为，而不是贪污行为；诈骗数额应按虚假申报的五户共计20000元计算，而不是312000元；原判量刑重，请二审法院作出公正的判决。
上诉人崔红杰上诉及其辩护人辩称，崔红杰不符合贪污罪的主体要件，应以诈骗罪定罪处罚；一审判决没有考虑崔红杰在共同犯罪中所起的作用，没有将其认定从犯，显属量刑畸重，请二审法院依法改判。
上诉人郑某才上诉及其辩护人辩称，郑某才是农民，不是国家工作人员，不符合贪污罪的构成要件，应按诈骗罪定罪量刑；原判量刑重，请二审法院依法改判。
河南省平顶山市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，但认定马长岭、范中营、崔红杰、构成自首，适用法律错误，其三人均判处五年有期徒刑，量刑不当，建议二审法院依法判决。
经二审开庭审理，查明的事实及证据与一审相同。原判所列证据已经一审庭审出示、宣读、质证，查明属实。关于马长岭及其辩护人均提出，马长岭的行为应构成受贿之理由，经查，马长岭身为扶贫办主任，国家工作人员，其负责扶贫规划、开发和项目实施、指导工作，其明知盆爻村不符合国家木耳种植扶贫条件，仍指使并伙同他人采用虚构事实的方式骗取国家扶贫专项资金，其行为符合贪污罪的构成要件，该上诉理由及辩护意见均不能成立。关于范中营、崔红杰、郑某才上诉及辩护人均提出，其行为不符合贪污罪主体要件，应按诈骗罪定罪处罚之理由，经查，范中营身为盆爻村党支部书记、崔红杰身为村委会文书，负责协助人民政府推进木耳扶贫项目管理工作，属于《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款解释》的规定中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，构成贪污罪的主体；郑某才虽不属于国家工作人员，但是与国家工作人员共谋，利用国家工作人员的职务便利，骗取国家扶贫款项，其行为符合贪污罪的规定，不属于诈骗罪。该上诉理由及辩护人意见均不能成立。关于崔红杰及辩护意见提出，原判没有将其认定从犯的理由，经查，根据本案的事实、情节及马长岭、范中营、崔红杰的供述，崔红杰的行为不符合从犯的条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于范中营及其辩护人所提，犯罪数额应按虚假申报的五户共计20000元计算，不应按312000元数额认定之理由，与本院查明的事实不符，该上诉理由及辩护人意见均不能成立。关于马长岭、范中营、崔红杰、郑某才及辩护人均提出，原判量刑重之理由，经查，原判结合本案的事实、情节及四被告人在本案中所起的作用、地位、认罪态度在量刑时已综合予以考虑。故该上诉理由及辩护意见亦不能成立。关于出庭检察员的意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对马长岭、范中营、崔红杰、构成自首，适用法律错误，其三人均判处五年有期徒刑，量刑不当之理由，经查，马长岭、范中营、崔红杰案发后均如实交代自己的犯罪事实和所知的其他同案犯共同犯罪的事实，在庭审中，虽然上诉人交代的个别事实与检察阶段供述的犯罪情节不太一致，但上诉人交待了主要犯罪事实，可以认定构成自首。原判结合本案的事实、情节对三被告人的量刑适当，出庭检察员的意见不能成立，不予支持。
本院认为，被告人马长岭身为国家工作人员，利用协助人民政府审批上报扶贫项目的职务之便，与被告人范中营、崔红杰合谋骗取国家扶贫专项资金312000元，其中，被告人郑某才与国家工作人员共谋，骗取国家扶贫资金64000元，其行为已分别构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马长岭、范中营、崔红杰、郑某才的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。河南省平顶山市人民检察院出庭检察员的意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史伟平
审 判 员 乔 静
代理审判员 李小康
二〇一五年三月二十日
书 记 员 赵雨琪