山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第77号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张潇，学生。
法定代理人：唐建华，莱州华鲁汽车配件有限公司工作人员。
委托代理人：董振鹤，山东正航律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：莱州市妇幼保健院。住所地：莱州市文化东街***号。
法定代表人：于晓波，该院院长。
委托代理人：庞文艳，该院医务科主任。
委托代理人：黄金海，该院法律顾问。
再审申请人张潇与被申请人莱州市妇幼保健院医疗损害赔偿纠纷一案，莱州市人民法院于2011年10月5日作出（2005）莱州民初字第2041号民事判决，莱州市妇幼保健院不服，向本院提起上诉，本院于2012年7月19日作出（2012）烟民四终字第668号民事判决，张潇不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年5月15日作出（2013）鲁民申字第1411号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，张潇及其委托代理人唐建华、董振鹤，莱州市妇幼保健院的委托代理人庞文艳、黄金海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张潇于2005年7月1日起诉至莱州市人民法院称，2000年4月1日，张潇之母唐建华在莱州市妇幼保健院足月妊娠期间，因莱州市妇幼保健院医务人员的重大过失行为，致张潇右臂丛神经损伤，右臂功能丧失，经与莱州市妇幼保健院交涉，于2000年4月27日达成协议，约定由莱州市妇幼保健院负责将张潇送到青岛市儿童医院治疗，到功能恢复为止。然而莱州市妇幼保健院却未完全遵守约定，于2002年12月份给付6000元医疗费后，即拒绝继续为张潇出资治疗，张潇母亲曾多次要求，莱州市妇幼保健院至今未予答复，请求依法判令莱州市妇幼保健院赔付张潇继续治疗费10万元，精神损害抚慰金30万元，一审庭审中其将诉讼请求变更为：继续治疗费50000元、前期陪护费10633.30元、后期护理费50000元、交通费500元、住宿费300元、张潇精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费4110元，合计165443元。
莱州市妇幼保健院辩称，莱州市妇幼保健院对张潇的右臂丛神经损伤不存在过错，其损伤的后果是因为张潇的母亲难产，属于产后并发症，并非因莱州市妇幼保健院的主治大夫在张潇的分娩过程中操作不当造成的，所以莱州市妇幼保健院不应对张潇由此所造成的损失进行赔偿，不应对张潇的损害后果承担任何责任。关于张潇罗列的费用问题，医疗纠纷的赔偿是按照医疗事故处理条例的有关规定进行赔偿，但是赔偿的前提是病例必须构成医疗事故，现在来看，张潇如果要求这些赔偿的话，必须提供本病例是构成医疗事故的证据来证实，然后根据医疗事故的相关规定来计算赔偿的数额。
莱州市人民法院审理查明，张潇的母亲于2000年3月31日到莱州市妇幼保健院住院生小孩，于2000年4月1日下午四点生下张潇。当时莱州市妇幼保健院没有发现孩子有什么缺陷，婴儿评分是10分。生下孩子后第二天，张潇的母亲发现张潇的右胳膊不会动，告诉了医生，医生经检查后怀疑是右臂丛神经损伤，就拍了片子看看是否骨折，拍片结果是正常，没有骨折，然后张潇的母亲从妇科出院，张潇转到了儿科住院。治疗多日后没有效果，莱州市妇幼保健院和张潇的父母协商，把张潇转到青岛儿童医院治疗。经协商莱州市妇幼保健院和张潇母亲达成如下协议：“甲方：莱州市妇幼保健院，乙方唐建华。乙方于二OOO年四月一日因足月妊娠第一胎在甲方经阴分娩出一女婴。因脐带缠绕肩肘部及肩性难产，婴儿出现右上肢上臂部麻痹，经检查诊断右上肢臂丛神经损伤。因甲方条件所限，双方协商达成以下协议：一、甲方于二OOO年四月二十九日出车将乙方患儿送青岛市儿童医院（青岛妇女儿童治疗保健中心）康复科为乙方患××。二、患儿在住院治疗期间乙方要遵医嘱，密切配合，保持治疗的连续性，不得随意中断、延误治疗，不得私自用偏方或另请其它医生扰乱治疗方案和程序，使功能恢复中断。否则乙方患××情，甲方不负任何责任，一切后果由乙方自己承担。三、乙方患儿住院治疗期间所需的医药费、住院费由甲方负责结算。四、甲方于二OOO年四月二十七日，一次性付给乙方患儿住院治疗期间2个疗程（六个月）的费用（除第三条外，包括一切费用均在内）陆千元正。经青岛儿童医院检查确定功能恢复出院，甲乙双方不再纠缠此事，作为结束。如需延长治疗时间，延时部分按以上比例甲方再付给乙方一定费用。如两年仍不能恢复，经医疗鉴定委员会鉴定解决。五、患××，因治疗引起意外不能包括在内，甲方不承担任何费用。本协议一式三份，甲乙双方签字后生效，具有法律效力。二OOO年四月二十七日”。
之后，莱州市妇幼保健院送张潇到青岛儿童医院治疗，莱州市妇幼保健院结算了医疗费77109.2元，支付给张潇父母护理费，交通费、生活补助费等25048.80元。治疗满两年，张潇的功能没有恢复，莱州市妇幼保健院也不再支付费用。之后张潇的父母要求莱州市妇幼保健院赔偿，莱州市妇幼保健院拒绝，张潇诉至法院。审理中，双方就协议第四条“如两年仍不能恢复，经医疗鉴定委员会鉴定解决”，产生分岐意见，张潇认为，从协议的上下文的文意看，莱州市妇幼保健院认可了其过错，并在协议中约定为张潇治好，二年治不好，经医疗鉴定委员会鉴定解决，是指鉴定伤残等级，然后根据鉴定的等级由莱州市妇幼保健院赔偿，不是鉴定是不是医疗事故。莱州市妇幼保健院认为，根据约定要鉴定是不是医疗事故，如果是医疗事故才赔偿。审理中，莱州市妇幼保健院要求搞医疗事故鉴定，莱州市人民法院委托烟台市医学会进行了鉴定。鉴定意见认为“孕妇产程进展顺利，无宫内窒息，但在胎头娩出后，出现肩性难产，院方给予了常规处理（屈腿、娩后肩）使胎儿娩出，但造成新生儿右臂丛神经损伤，是产科难于防范的并发症，院方在产妇分娩中无违法违规的事实。新生儿娩出后，院方在给予新生儿查体时，未查出臂丛神经损伤，而二天后发现，院方存在缺陷，且与新生儿评分10分不符，但此缺陷与臂丛神经损伤的发生无因果关系。结论不属于医疗事故。
张潇对该医疗事故技术鉴定提出如下异议：事件发生之后，双方已经达成处理协议，没有必要进行事故鉴定。莱州市妇幼保健院的行为已经认可协议的效力。对该医疗事故鉴定所依据的病历资料不认可。本案主要是依据双方的协议进行处理，协议上所说的鉴定不应该是医疗事故鉴定，应该是张潇的伤残等级鉴定。协议上说“功能不能恢复，就做鉴定”，这句话是有前因后果的。根据这句话推定双方协议的鉴定内容就是张潇伤残等级和护理依赖鉴定。
莱州市妇幼保健院对医疗事故技术鉴定书没有异议。
山东衡信司法鉴定中心鉴定认为，被鉴定人的损伤经临床给予维生素药物营养神经、针炙、推拿、电疗、穴位注射、PT等对症治疗及康复训练后，目前症状有所好转，临床体征较稳定。肌电图提示右上肢呈神经元性损害（右臂丛神经部分损伤）。经检验，目前遗留右上肢单肢体瘫（肌力四级）后遗症。参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》附录B八级2项之规定，构成八级伤残。
莱州市人民法院认为，对于合同第四条最后一句的理解，当事人产生分岐意见，本案双方当事人订立协议的目的，是为了解决张潇在出生过程中臂丛神经损伤的问题，莱州市妇幼保健院在协议中同意为张潇治疗，并承担费用，协议中先是约定治好为止，后又约定如两年治不好就鉴定解决，综合上下文的文义、体系，立协议的目的来分析，应认为双方约定的“鉴定委员会鉴定”的内容应当为鉴定××等级，然后根据等级由莱州市妇幼保健院赔偿。莱州市妇幼保健院应当根据张潇的××等级，给付张潇××赔偿金。张潇请求赔偿的其它项目，或已根据协议，由莱州市妇幼保健院支付，或不属于协议约定的赔偿范围，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，莱州市人民法院于2011年10月5日判决：莱州市妇幼保健院支付给张潇××赔偿金41940元，限判决生效后十日内履行完毕。如莱州市妇幼保健院未按判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4615元，鉴定费3300元，共计7915元，张潇负担3915元，莱州市妇幼保健院负担4000元。
宣判后，莱州市妇幼保健院不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院依据莱州市妇幼保健院与唐建华于2000年4月27日签订的协议书就认定“莱州市妇幼保健院的诊疗行为存在过错”是错误的。本协议无法证实莱州市妇幼保健院在本案中存在过错。1、协议书的主体双方与本案不是同一主体。协议书的主体是唐建华与莱州市妇幼保健院，而本案为张潇与莱州市妇幼保健院。主体不同所涉及的事实也不同，所以本协议在本案的证明力很低。2、协议书内容只是约定了新生儿出现臂丛神经损伤后的处理方式和办法，双方并没有约定在新生儿出生过程中院方存在过错。原审法院认定本协议为过错约定是错误的。（二）原审法院依据协议第四条最后一句话“经医疗鉴定委员会解决”认定为“应当为鉴定××等级”是错误的。××鉴定应由“司法鉴定机构进行司法鉴定”，从来没有人表述××鉴定由“医疗鉴定委员会鉴定”。所以协议第四条最后一句话“经医疗鉴定委员会解决”就是应理解为“本病例应由医疗事故鉴定委员会进行医疗事故鉴定”。并且在案件审理过程中，莱州市人民法院报请烟台市中级人民法院，由烟台市中级人民法院于2006年4月5日委托烟台市医学会对本案进行医疗事故鉴定。如果按原审法院的逻辑，明知道“应进行司法鉴定”还要委托烟台市医学会对本案“进行医疗事故鉴定”，原审法院岂不是多此一举原审法院的判决与自己的审理行为是自相矛盾的。二、原审法院判决莱州市妇幼保健院有过错依据证据不足，本案中无任何证据证实莱州市妇幼保健院的诊疗行为存在过错。（一）烟台市医学会出具的“烟台医鉴（2006）12号医疗事故技术鉴定书”可以证实在本案中莱州市妇幼保健院的诊疗行为无过错。此鉴定书为莱州市人民法院报请烟台市中级人民法院，由烟台市中级人民法院于2006年4月5日委托烟台市医学会对本案进行医疗事故鉴定。烟台市医学会是本市鉴定医疗行为有无过错的唯一权威机构，其出具的鉴定书证明效力具有很高的权威性，是其他任何证据无法与之抗衡的。此鉴定书是本案唯一一个可以证明莱州市妇幼保健院在本案中是否存在过错的证据。而鉴定书的鉴定结论是“本病例不属于医疗事故”，故莱州市妇幼保健院在本案中不应承担过错责任。（二）双方于2000年4月27日签订的协议书，其内容只是规定了新生儿出现臂丛神经损伤后的处理方式和办法，双方并没有认定在新生儿出生过程中莱州市妇幼保健院存在过错。莱州市妇幼保健院虽然在张潇治疗臂丛神经损伤的治疗过程中垫付医疗费十余万元，那只是当时莱州市妇幼保健院本着以病人为本的原则，能够在最佳治疗时机内使新生儿病情得到有效治疗。但垫付医疗费的行为不能证明莱州市妇幼保健院的诊疗行为存在过错。××病人治疗的行为认定为是一种过错的话，不但有悖于以事实为依据、以法律为准则的判案原则，而且打击了医院救死扶伤的积极性。所以原审法院依据此协议书判定莱州市妇幼保健院在本案中存在过错是完全错误的。（三）原审判决中第4页提到山东衡信司法鉴定中心出具的××鉴定书一份。莱州市妇幼保健院在整个庭审过程中从来没见过这份鉴定书。没进行质证的证据是不能作为判决依据的。另外本案也无需进行××鉴定，因为依据【医疗事故分级标准】，医疗事故技术鉴定就对应着伤残等级，不构成医疗事故就没有相应××赔偿。三、原审法院适用法律错误。民法通则第84条是关于债的相关规定，而医疗纠纷不单单是债的问题，还涉及到科学的认定诊疗行为是否存在过错的问题。即诊疗行为是否存在过错及过错与后果之间是否存在因果关系。本案应该适用【最高人民法院关于审理医疗纠纷案件适用法律若干问题的解释】及【医疗事故处理条例】的相关规定。综上所述，原审法院判决认定事实不清，依据证据不足，适用法律错误，请求二审法院给予改判，判决驳回张潇的诉讼请求。
张潇答辩称，莱州市妇幼保健院的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，综合双方达成协议的上下文及张潇的实际情况，对伤残鉴定予以认定是正确的，莱州市妇幼保健院认为只构成医疗事故才赔偿的观点不能成立。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院二审认为，张潇之母于2000年3月31日到莱州市妇幼保健院住院分娩生下张潇，第二天发现其右胳膊不会动，经莱州市妇幼保健院检查后怀疑是右臂丛神经损伤，经多日治疗没有效果后，协商把张潇转到青岛儿童医院治疗，并由莱州市妇幼保健院和张潇之母达成协议。现双方对于合同第四条最后一句“如两年仍不能恢复，经医疗鉴定委员会鉴定解决”的理解主张不一，从本案双方当事人订立协议的目的及鉴定委员会鉴定的职能看，双方所达协议第四条应理解为双方的纠纷经过医疗事故鉴定机构予以解决。原审法院依据山东衡信司法鉴定中心鉴定结论判决莱州市妇幼保健院的赔偿责任，理由不当，有失公允，应予纠正。烟台市医学会的鉴定意见写明：“造成新生儿右臂丛神经损伤，是产科难于防范的并发症，院方在产妇分娩中无违法违规的事实。新生儿娩出后未查出臂丛神经损伤，与新生儿评分10分不符，而院方存在的此缺陷与臂丛神经损伤的发生无因果关系。”对该鉴定意见，张潇没有证据予以反驳，也没有证据证明造成新生儿右臂丛神经损伤是莱州市妇幼保健院的过错，故该鉴定结论应作为本案的定案依据。张潇要求莱州市妇幼保健院进行赔偿证据不足，对张潇的诉讼请求应予以驳回。综上，原审法院所作判决证据不足，理由不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（三）项、第一百五十八条之规定，于2012年7月19日判决：一、撤销山东省莱州市人民法院（2005）莱州民初字第2041号民事判决；二、驳回张潇要求莱州市妇幼保健院对其赔偿的诉讼请求。一、二审案件受理费各4615元，鉴定费3300元，由张潇承担10030元，莱州市妇幼保健院承担2500元。
张潇申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证实。二审判决对双方协议第四条“如两年仍不能恢复，经医疗鉴定委员会鉴定解决”的理解，显属断章取义，歪曲事实。二审判决认为“从本案双方当事人订立协议的目的及鉴定委员会鉴定的职能看，双方所达协议第四条应理解为双方的纠纷经过医疗事故鉴定机构予以解决。”是错误的。首先是对协议的目的认识错误。双方签订协议的目的是为了治疗张潇的右臂丛神经损伤，如两年仍不能治愈，双方约定通过鉴定解决，这只能是鉴定伤残等级，以便进行经济补偿和补救。其次，关于医疗鉴定委员会的职能问题。根据当时有效的《医疗事故处理办法》第11条的规定，当时的医疗事故技术鉴定委员会的职能不仅仅是鉴定医疗事故，还有医疗事件和处理争议，处理争议有可能涉及到赔偿数额，要确定赔偿数额就必然要鉴定伤残等级。再次，根据相关司法解释的规定，当合同出现歧义或者约定不清楚时，主要应根据合同目的、交易习惯、生活经验法则和常理进行解释，二审判决违背当事人的合同目的解释歧义，其得出的结论必然是错误的。2、原判决认定事实的主要证据是伪造的。二审判决对莱州市妇幼保健院伪造病历的行为视而不见，致使其逃脱法律责任。在其制作的《高危妊娠协议书》中，住院期间或分娩过程中可能发生的问题栏内，结尾空白处，为了掩盖其产前检查的疏漏，事后添加“肩难产产伤”等内容。从病历原件上看，非常明显系事后伪造添加。据此可以进一步印证依据伪造的病历资料所作的烟台医鉴2006第12号鉴定书属非法证据。3、原判决适用法律确有错误。二审判决所依据的医疗事故技术鉴定书属非法证据，张潇身体受到莱州市妇幼保健院工作人员职务行为损害的时间为2000年4月1日。根据当时有效的《医疗事故处理办法》第9条的规定“医疗单位对发生的医疗事故或事件，应当立即进行调查和处理，并报告上级卫生行政部门。”而莱州市妇幼保健院自本事件发生至今长达13年没有向法定的上级行政部门莱州市卫生局报告，隐瞒医疗损害事件，致使张潇受到医疗损害的性质无法确认。对张潇所受到的医疗损害是否为医疗事故，根据当时的法规应由卫生行政部门确认和处理，即行政处理是法定的前置程序，不存在由医学会进行鉴定的问题。只有××员及其家属和医疗单位对行政部门对医疗事故或事件的确认和处理决定有争议时，可以根据《医疗事故处理办法》第11条的规定，提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。而二审判决竟然依据事后6年颁布实施的法规确定的鉴定机构－烟台医学会作出的非法鉴定书，判决驳回张潇的诉讼请求，既是采信证据错误，也属于适用法律错误。综上，请求撤销烟台市中级人民法院（2012）烟民四终字第668号民事判决，维持莱州市人民法院（2005）莱州民初字第2041号民事判决。
莱州市妇幼保健院答辩称，1、原二审判决不存在“基本事实缺乏证据证明”的问题。双方于2000年4月27日签订协议书的目的并非已分清是非，也不是双方已确定院方存在过错，协议的目的是以人为本先治病。经过两年治疗，如果要处理纠纷，就必须进行过错认定，一审审理中对本案进行医疗事故鉴定，说明一审法院认可协议约定“经医疗鉴定委员会鉴定解决”是为了确认莱州市妇幼保健院的诊疗行为是否存在过错，而非进行××等级鉴定。张潇对《医疗事故处理办法》第11条理解错误，无论是《医疗事故处理办法》还是《医疗事故处理条例》，都没有规定医疗事故鉴定委员会可以直接进行医疗纠纷的处理，而是规定处理纠纷的三种方式为：双方自行解决、由行政部门协商解决及经医疗事故鉴定委员会进行医疗事故鉴定后解决。有了医疗事故鉴定书就无需进行伤残等级鉴定，所以医疗事故鉴定委员会不可能直接参与医疗纠纷的处理。2、原二审判决不存在“认定事实的主要证据是伪造的”的问题。莱州市妇幼保健院不存在伪造病历的情况。病历中的“高危妊娠协议书”中交代并发症栏中的“肩难产、产伤”也并非后加。另外医疗事故鉴定委员会在进行医疗事故鉴定之前必须确认病历的真实性，只有鉴定双方都认可病历真实并同意依据本病历进行鉴定时，才能进行鉴定并出具鉴定结果。烟台市医学会既然出具了医疗事故鉴定书，说明张潇对病历的真实性是认可的。3、原二审判决适用法律得当，不存在“适用法律确有错误的”问题。虽然本案的医疗侵权行为发生在2000年4月1日，但张潇的起诉时间为2005年。《医疗事故处理办法》的颁布实施时间为1987年6月29日，《医疗事故处理条例》的颁布时间为2002年2月20日，所以本案的审理无论一审二审都应该适用最高人民法院《关于审理医疗纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《医疗事故处理条例》的相关规定，所以二审法院适用法律正确。2000年4月1日纠纷出现后，莱州市妇幼保健院第一时间向卫生行政部门作了汇报，在经卫生行政部门调解无果的情况下，双方才签订了协议书，行政调解是处理医疗纠纷的一种方式，而非如张潇所说“行政处理医疗纠纷是法定的前置程序”。综上，请求维持原二审判决。
本院再审查明，张潇与莱州市妇幼保健院对于（2012）烟民四终字第668号民事判决审理查明的事实均无异议，本院再审对此予以确认。
再审中，莱州市妇幼保健院对于双方协议第3条为何约定张潇住院治疗期间所需医疗费、住院费均由其负责结算，其解释为虽然协议中没有由院方垫付医疗费的约定，但臂丛神经损伤的后续治疗费用比较大，当时张潇家庭条件有限，考虑到后续治疗费用比较大，所以院方为了保证在最佳治疗时机内，使新生儿的病情得到有效治疗，而为其垫付医疗费。
张潇称其主张鉴定委员会依据篡改、添加、伪造的病历所作的鉴定结论是不可靠的，目的是想说明即使按照医疗事故处理，二审判决也是缺乏基本事实根据的，但其认为不需要进行医疗事故鉴定，也不重新申请对是否属于医疗事故进行鉴定，其认为只应该进行伤残等级鉴定。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是如何理解2000年4月27日协议第四条中“如两年仍不能恢复，经医疗鉴定委员会鉴定解决”的约定。是应理解为通过鉴定××等级解决赔偿问题，还是应理解为通过鉴定是否是医疗事故，以解决是否予以赔偿的问题。
张潇是以莱州市妇幼保健院医务人员存在重大过失行为，致其右臂丛神经损伤，右臂功能丧失为由要求莱州市妇幼保健院承担赔偿责任的。对于涉案协议第四条中“如两年仍不能恢复，经医疗鉴定委员会鉴定解决”的约定，无论如何理解，确定莱州市妇幼保健院承担医疗事故的赔偿责任，首先必须确定其医疗行为本身是否有过错，医疗事故是××患者承担赔偿责任的唯一“归责标准”，只有在医疗单位行使医疗行为的过程中有过错存在时，才承担赔偿责任，没有过错，不应该承担赔偿责任。本案中，烟台市医学会的鉴定意见写明：“造成新生儿右臂丛神经损伤，是产科难于防范的并发症，院方在产妇分娩中无违法违规的事实。新生儿娩出后未查出臂丛神经损伤，与新生儿评分10分不符，而院方存在的此缺陷与臂丛神经损伤的发生无因果关系。结论为本病例不属于医疗事故。”说明莱州市妇幼保健院的医疗行为本身不存在过错，不属于医疗事故，亦不属于医疗过失。因此张潇要求莱州市妇幼保健院进行赔偿证据不足，二审判决对张潇的诉讼请求予以驳回，并无不当。
综上，张潇再审请求的理由不成立，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条及第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院于2012年7月19日作出的（2012）烟民四终字第668号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 姜晓静
审判员 王吉昌
审判员 郝严卫
二〇一四年十月九日
书记员 吴 静