山西省太原市晋源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0110刑初29号
公诉机关太原市晋源区人民检察院。
被告人杨应平，男，1964年5月18日出生，汉族，高中文化，白家庄矿业有限公司生活服务公司职工，住山西省太原市。2015年8月26日，因涉嫌职务侵占罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年9月8日经太原市晋源区人民检察院批准，同年9月9日由太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人贾志高。
辩护人韩跃进。
被告人杨应平犯职务侵占罪一案由太原市晋源区人民检察院于2016年1月28日以并晋检公诉刑诉（2016）7号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市晋源区人民检察院指派检察员李晓娟出庭支持公诉。被告人杨应平及其辩护人贾志高、韩跃进到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年6月13日，被告人杨应平受太原市东峰贸易有限公司雇佣，担任该公司业务经理，负责矿用支护器材的销售并结算事宜。同年11月份左右，杨应平利用向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款的便利，将太原市东峰贸易有限公司货款2361394.65元占为已有。
公诉机关认为，被告人杨应平利用职务便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人杨应平当庭辩称，如果公诉机关指控其成立犯罪，其就认罪，希望法庭对其从轻处罚。其承认确实从鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款236万余元。但：1、其对公诉机关出示的与太原市东峰贸易有限公司的聘用书、工资表等证据均不予认可，认为聘用书是2014年7、8月份才签订的，对方说签到2012年可以减税，所以就签到当时了。其并没有受太原市东峰贸易有限公司雇佣并担任公司业务经理。其与王东成、田植惇系合作关系；2、太原市东峰贸易有限公司每次都给其下授权书结算货款，故其向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算是合理合法的。在结算之前太原市东峰贸易有限公司的法人代表已经同意，并要求其一个月内还清，但是其到期没有还清，后来还让其打了借条。其在2013年之前还过136万元，至今还欠100万元。其认为其侦查阶段的陈述与事实不符，但签字是真实的。
被告人杨应平第一辩护人辩称，一、关于定罪部分，被告人杨应平之行为构成挪用资金而非职务侵占罪。被告人杨应平与东峰贸易有限公司是合伙关系，在合伙期间取得的财物应定性为双方共有。被告人杨应平取得该款时取得了东峰贸易有限公司法定代表人田植惇的同意，因此形成债权债务关系而非职务侵占。被告人杨应平主观上没有非法占为己有的主观目的，只是暂时使用并承诺归还，无论从主观上还是客观上，都应属于挪用资金罪。二、量刑方面，被告人杨应平挪用了236万元，事后归还了136万元，在量刑时应予以减轻处罚。被告人杨应平在庭审中对案件事实供认不讳，认罪、悔罪态度好，无前科，属于偶犯，可以酌情从轻处罚。
被告人杨应平第二辩护人辩称，一、公诉机关指控被告人侵占的资金数额与事实不符。被告人被采取强制措施后，公司实际控制人王东成授意公司经理田植惇多次找被告人杨应平父母协商，想让被告人父母代为还款，并先后提出两个方案：一是筹措80万元，其余20万元免予归还；二是先还45万元，余款55万元杨应平打下欠条，父母签字担保，于2016年10月前还清。从上述两个方案可知被告人杨应平欠公司的资金是100万元，而非236万元，被告人已归还136万元。本案中王东成也承认被告人杨应平曾经还其136万元，但称该136万元是杨应平还其个人的钱，与公司没有关系，这在逻辑上说不通。况且真有此事，王东成应该提供借款的时间、地点、用途、取款付款的手续等予以印证，否则就不能印证王东成的说法，甚至应当追究王东成的侵占行为。且田植惇的老婆也证明被告人杨应平确实还过公司钱款。二、被告人杨应平不构成职务侵占罪。被告人在太原市东峰贸易有限公司担任业务经理完全是虚构的，所谓的劳动合同也是虚构的，没有实际履行。被告人杨应平实际身份是国有企业的正式职工，签有劳动合同，单位也出具了证明，被告人在东峰贸易有限公司的身份只是临时人员，此外被告人主观上没有非法占有公私财物的目的，已归还公司136万，还欠100万不是不还，而是暂时无力偿还，实质上与公司是经济纠纷关系。三、如果被告人有”职务”的话，亦应该涉嫌挪用资金罪，而非职务侵占。综上，被告人杨应平向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款2361394.65元后，当时想借用一段时间并征得了田植惇、王东成的同意，后来又归还了136万元，实际欠公司100万元，其不构成职务侵占，性质上应当定性为经济纠纷，根据疑罪从无的原则，被告人杨应平不应当负刑事责任。
经审理查明，2012年6月13日，被告人杨应平与太原市东峰贸易有限公司与杨应平签订无固定期限劳动合同，同日太原市东峰贸易有限公司聘任杨应平为公司业务经理，负责矿用支护器材的销售并结算等诸事项。同年9月至10月份期间，太原市东峰贸易有限公司（法定代表人田植惇）向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司进行左旋螺纹钢材销售。同年11月左右，被告人杨应平持有该钢材的增值税发票向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款共计2361394.65元，被告人杨应平结算后未将货款交回单位并非法占为己有。
上述事实，有经公诉机关当庭出示的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
1、被告人杨应平供述称，2012年11月至12月份期间，我与太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算完货款之后，我就没有将这236万元交回公司。因为我之前去澳门赌博借了朋友的不少钱，我将236万元货款基本用于偿还个人债务，剩余的一小部分用于个人消费了。我之前与太原市东峰贸易有限公司的法人代表田植惇是好朋友，2012年3、4月份我进入该公司负责销售业务。田植惇是法人代表负责进货的业务，王东成是公司负责出资的。2012年11月份左右我离开该公司。2012年3、4月份至8、9月份期间，我公司和太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司做过几次钢材的交易，由我公司向其提供钢材，过后都由我负责将货款向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算完后如数交回公司。大约2012年9月至10月期间，我公司陆续向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司供过两次左旋纹钢材，价值236万元。因为我之前在澳门赌博输了不少钱，外面欠了不少钱，我当时结算回来钱后就没有将这236万元货款交回公司，而是将236万元一部分用于偿还债务，剩余一小部分用于个人消费。大约2013年1月份左右，我们公司让我去结算这笔货款，我知道这件事情瞒不住了，我就告诉了我们公司的田植惇和王东成，说：”我在1个多月前已经结算完了这批货款，并且货款我自己个人已经用了，现在外面也有别人欠我的钱，短期之内就能要回来，到时候我就将钱全部还给公司。”他俩当时也同意，到了2013年3月份我还向他们打了个236万元的欠条，之后我陆续还过王东成136万元，截止2013年底我还欠王东成100万元整。2014年7、8月份左右，我又分两次给了王东成4万元（当时我告诉他这4万元不用算了，就当给你吃饭买烟的钱吧）。因为我在公司主要负责联系业务，公司与鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司业务是由我联系的，也是由我去结算的。我当时向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司出具了销售发票，结算领取这笔货款是领取的200万元的承兑汇票（分两次领取的）。我领取销售货款时持有的销售增值税发票、结款委托书及收款收据是公司法人代表田植惇给我提供的。这136万元每次都是我还给的王东成，2013年3月份至2013年底之前，我给过王东成两次承兑汇票，分两次承兑汇票的数额共计50万元，每次数额记不清了。这两次承兑汇票都是王东成安排他的司机小康（司机具体名字记不清了）分别在和平北路茶城门口和太原市体育路找我拿的承兑汇票。剩余的钱我用我的银行卡在银行的自动柜员机上我自己操作以现金转账的方式转给王东成的。我记不清我用我的哪张工行或农行的卡转给王东成了。没有出具收据，我当时没有要求他出具收据。我当时在太原市东峰贸易有限公司和公司签订过劳务合同，2014年5月份左右，当时我和田植惇、王东成在太原市滨东花园七层王东成办公室内，王东成让我和田植惇每人补签了一份与太原市东峰贸易有限公司的劳务合同，当时在王东成要求下我将日期签在2012年6月份。并且在2015年7月份我和田植惇每人补签了一份与太原市东峰贸易有限公司的2012年的工资领取表，王东成当时告诉我是为了应付税务局。我就没有领取过工资，我负责的这项业务，我和田植惇、王东成之间是合作关系，我负责的这项业务赚取的利润我们三人按照比例分成，我印象中好像是王东成赚取利润的百分之五十，我分得百分之三十，田植惇分得百分之二十。我和王东成个人之间是在2012年之前我借过王东成共计150万元，但是我全部在2012年以前还给他了。2012年3月我和王东成及田植惇做太原市东峰贸易有限公司的钢材销售生意后就再没有和王东成个人之间有任何债务关系了。我印象中记得2015年3月份我向对方写事情经过时，向太原市东峰贸易有限公司书写过236万元的欠条，交给田植惇了。
2、被告人杨应平于2013年3月25日书写的”事情经过”称，现在仍未归还太原市东峰贸易有限公司一分钱，上述款项确实是在太原市东峰贸易有限公司不知情的情况下自作主张偿还了个人债务及用于个人消费。
3、王立国出具的情况说明称，2012年期间我负责管理经营太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司，2012年9月份至10月份期间，太原市东峰贸易有限公司对我太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司进行左旋螺纹钢材的销售交易，交易金额共计236万余元。之后约2012年底，杨应平来我公司向我公司提供该批所销售钢材的增值税发票，共计236万余元。我向杨应平支付购买该批钢材的款项共计200万元的承兑汇票，之后支付杨应平现金36万余元。该笔销售款项已全部给杨应平结算完毕。
4、田植惇报案材料（2015年8月16日）、询问笔录及辨认笔录称，2012年9月至10月份期间，我公司陆续向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司销售过支护用高强度锚杆钢材，销售货款价值为2361394元。2013年1月份，我公司在进行财务统计时，我让杨应平去太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司索要货款，杨应平告诉我这批货款他已经于2012年11月份向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算了，并且他将这货款全部由他个人做其他使用了。我得知后就去了太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司了解该情况，该公司相关人员告诉我这笔销售货款已于2012年11月由杨应平领走了。杨应平一直答应要向我公司偿还这笔货物销售款，但至今分文未偿还。我公司只是在2012年10月份向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司供完钢材货物后，由我公司的会计出具该批钢材的销售发票给了业务员杨应平，杨应平就是持有这批钢材的销售发票向对方公司结算的货款。我可以提供销售发票的第一联记账联给你们，我公司和太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司进行交易没有签订合同，因为业务员杨应平当时和我是好朋友，并且该业务是杨应平的业务，就没有签订合同。2012年6月份开始杨应平担任我公司业务员，2012年8月份左右，我代表我公司和杨应平签署劳务合同。并且我公司还和业务员杨应平签署过聘任书。该聘任书是杨应平在2012年6月份，杨应平来我公司担任业务员后过了没几天，我们就签署了聘任书，复印件也已提供给你们。我公司让杨应平签署过工资领取表，就是2012年6月至9月期间杨应平在我公司正常工作期间每次领取工资时签署的工资领取表。该工资表签署的时间及工资数额情况都是真实的。我认识王东成，和杨应平之间我们都认识。王东成和太原市东峰贸易有限公司之间没有关系，王东成没有为太原市东峰贸易有限公司支出过资金，因为公司资金周转困难，我借过王东成的钱。王东成和公司没有关系。关于236万货款，杨应平至今分文未向我公司偿还。王东成和公司没有关系，我公司未收到杨应平的偿还款，至于杨应平和王东成之间的经济往来我就不清楚了，因为杨应平从来没和我说过他和王东成之间经济往来及将欠我公司货款偿还给王东成的事情，杨应平至今还欠我公司236万元货款未还。
2012年11月份以后杨应平基本就不来我公司了，那段时间经常都联系不到他，至2013年1月份我们知道杨应平将我公司的这批货款非法挪用的。这段时间我们虽然一直没明确说杨应平从我公司离职的事。杨应平在我公司担任业务员期间大概是从2012年6月份开始的每次都是下个月月初左右的时候领取上月的工资，领完工资后当时在工资表上签的字。杨应平每次领工资签工资表的时候出纳史某都在场。签署劳务合同时除了我和杨应平外我公司的厨师冯某当时也在场。杨应平只是于2013年3月份期间向我公司书写了一份关于非法侵占我公司销售货款的事情经过，并没有向我公司书写相关的欠条。
5、王东成询问笔录称，我和太原市东峰贸易有限公司没有关系，我没有为太原市东峰贸易有限公司支出过资金，只是田植惇在经营期间，因为资金周转困难，我借给过田植惇个人资金。2012年之前，杨应平借过我的两次钱共计150万元，但该借款在2012年以前杨应平已经全部偿还给我了。之后包括2013年至2014年期间杨应平也陆续向我个人借款，反正有借有还，还了再借，具体每次借还情况我也记不清了，在还了款后借条就没保存了。杨应平挪用太原市东峰贸易有限公司的236万元货款后于2013年期间没有向我偿还过，我和该公司没有关系他也不应该向我偿还，2013年期间我和杨应平之间经常有经济债务往来，2013年期间杨应平经常向我个人借款，20至30万左右不等，每次他都借完我的款后在一个月左右他还给我，过后他需要我再借给他，就这样陆续借还等。2013年期间杨应平以承兑汇票或以现金转账的方式偿还过我钱，那是他借的我28万元现金，还的我30万元的承兑汇票，他借了我的钱也以现金转账的方式偿还过我。他没有因为挪用太原市东峰贸易有限公司货款偿还过我。
6、证人冯某证言证实，我和杨应平不熟悉，2012年7、8月份的一天，我去过太原市东峰贸易有限公司的办公室。当天是田植惇雇我过去给他们公司员工做饭的。当天我在办公室内看到别人都叫”杨总”（之后知道该男子叫杨应平）的男子。我记得我去太原市东峰贸易有限公司的第一天，我在公司办公室内看到田植惇让杨应平在一份劳务合同上签了字。之后田植惇也让我在另一份空白的劳动合同上签了字。
7、证人史某证言证实，2012年期间我在太原市东峰贸易有限公司担任出纳一职。杨应平当时在公司内负责销售。杨应平当时在太原市东峰贸易有限公司领取过工资。大概2012年7、8月份左右，当时我们太原市东峰贸易有限公司正常运转期间，公司的其他员工包括杨应平在内都向公司领取过工资，并且每次杨应平等人领取工资时都是我给他们用公司的钱发的工资。杨应平每次领取工资时都得向我提供给他的工资表上签字。杨应平当时每个月领取工资的数额在3000元左右。就是在2012年7、8月份左右，杨应平一共向我公司领取过大约四、五次工资，每次都是在下个月的月初领取上个月的工资，并且每次都在工资表上签字。这几张工资表复印件就是当时杨应平领取完工资后所签过字的工资表复印件。
8、证人张某证言证实，我和杨应平、田植惇之间是朋友关系。我知道田植惇、杨应平和王东成认识，我和王东成不熟悉，只知道别人都叫他”狗哥”。大约2012年期间听杨应平和田植惇都说过，太原市东峰贸易有限公司是由王东成投资出钱，田植惇为公司的法人代表。当时和他们一起聊天听他们说起过杨应平将太原西山做钢材生意结算回的货款大约200多万没有交回田植惇的公司，而是他用于赌博和还赌债了（记不清是听田植惇还是杨应平说的）。大约2014年期间杨应平和我聊天时说起过，杨应平陆续就该拖欠的货款偿还过几次，至于是还的谁，还了多少钱还欠多少钱我不知道。我没有听田植惇、王东成说过杨应平偿还过以上所提到的200多万元货款的事情。
9、太原市公安局晋源分局义井责任区刑警队出具情况说明称，未能查找到被告人杨应平所提供的当时王东成的司机”小康”。
10、山西增值税专用发票23张证实，2012年10月16日，太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司向太原市东峰贸易有限公司购买支护用高强度锚杆钢，价税合计2361394.65元。
11、企业法人营业执照、组织机构代码证证实太原市东峰贸易有限公司的基本信息。
12、聘任书、劳动合同及2012年6月-8月工资表证实，2012年6月13日太原市东峰贸易有限公司及法定代表人田植惇与杨应平签订无固定期限劳动合同（自2012年6月1日起），同日太原市东峰贸易有限公司聘任杨应平为公司业务经理，负责矿用支护器材的销售并结算等诸事项。
13、太原市公安局晋源分局调取的太原市东峰贸易有限公司尾号1666账户2013年-2015年交易情况明细证实，2013年1月14日至2015年9月21日，未收到过被告人杨应平的交款。
针对公诉机关指控及被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人是否构成犯罪。被告人杨应平当庭虽然承认其从太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款236万元，但辩解其并没有受太原市东峰贸易有限公司雇佣，其与王东成、田植惇系合作关系，合同书及工资表均是2014年补签字的，且在结算之前太原市东峰贸易有限公司的法人已经同意，并要求其一个月还清，其在2013年之前还过136万元，至今还欠100万元。经查，根据被告人杨应平在侦查机关的录音录像及第一次讯问笔录，被告人杨应平均陈述是2012先结算货款，并用于归还欠款及个人消费后，在2013年1月份左右被公司发现，并于2013年3月份写下事情经过，该讯问笔录制作过程中并未对被告人杨应平有刑讯逼供等情形，故本院对被告人杨应平在侦查阶段的供述予以认可，其辩解意见，没有相关证据予以佐证，不予支持。至于其陈述的合同书及工资表均是在2014年补签字的，根据合同书、工资表及证人冯某、史某的证言等证据，该情节并不影响被告人杨应平受太原市东峰贸易有限公司委托并利用职务便利，在与鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算过程中，将货款2361394.65元占为已有的事实。故其辩解意见，不予采纳。
关于被告人杨应平的两位辩护人所提被告人杨应平构成挪用资金罪及前期已经归还王东成136万元的辩护意见，经查，被告人杨应平于2012年结算货款后，已经将236万元余元全部用于归还其个人赌博欠款及个人消费，虽然于2013年3月曾经书写过事情经过，但至今并未归还，其在主观上有非法占为已有之故意，而并非挪用行为，该辩护意见不予采纳。关于被告人杨应平是否归还公司136万元，经查，杨应平供述其分两次给过王东成的司机小康承兑汇票50万元，剩余钱以转账方式转给王东成。但被告人杨应平自称记不清司机具体名字，亦记不清是用哪张银行卡给王东成转账的，亦没有出具任何收据。而王东成陈述称被告人杨应平并未向其偿还过任何货款，其与太原市东峰贸易有限公司没有关系，杨应平不应该向其偿还。田植惇陈述称杨应平至今分文未向其公司偿还，王东成和公司没有关系。从上述被告人及王东成、田植惇的供述及陈述可知，现有证据充分可以证明被告人曾收取本应是太原市东峰贸易有限公司的货款236万余元，但并未归还，被告人及其辩护人所提曾经偿还136万元的意见，因没有提供充分的证据予以证实，本院不予支持。
本院认为，被告人杨应平在太原市东峰贸易有限公司工作期间，利用其担任该公司业务经理及受委托向太原市鑫瑞鑫矿山支护器材有限公司结算货款的职务便利，在收取货款后，采用不交还单位并全部用于偿还其个人债务及消费的手段，侵占公司货款共计人民币2361394.65元，数额巨大。被告人杨应平之行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。根据被告人杨应平犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人杨应平犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2022年8月25日止。）
二、继续追缴被告人杨应平违法所得后依法返还太原市东峰贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 冯韶林
人民陪审员 常丽娟
人民陪审员 任丽梅
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 武颖莎