安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00358号
上诉人（原审原告）：王孝玲。
委托代理人：李登宏，安徽大别山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李耀亭。
委托代理人：张春茂，安徽公众律师事务所律师。
委托代理人：葛济川，安徽公众律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘存军。
上诉人王孝玲、李耀亭与被上诉人刘存军民间借贷纠纷上诉一案，前由安徽省六安市裕安区人民法院于2014年8月29日作出（2014）六裕民二初字第00904号民事判决，王孝玲、李耀亭不服，提起上诉。本院于2015年2月2日作出（2014）六民二终字第00374号民事裁定，发回安徽省六安市裕安区人民法院重审。安徽省六安市裕安区人民法院于2015年7月10日作出（2015）六裕民二初字第00409号民事判决，王孝玲、李耀亭不服，再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人王孝玲及其委托代理人李登宏、被上诉人李耀亭及其委托代理人张春茂、葛济川均到庭参加诉讼。刘存军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审原告王孝玲诉称：2012年5月24日，李耀亭为刘存军向原告借款200000元提供担保，借款协议约定，刘存军须于2012年7月21日前归还借款，否则每逾期一日，须按借款总金额的5%向原告给付违约金。2012年5月26日，李耀亭为刘存军向王孝玲借款500000元提供担保，借款协议约定，刘存军须于2012年7月23日前归还借款，否则每逾期一日，须按借款总金额的5%向原告给付违约金。王孝玲依约出借款项后，刘存军未予偿还。2013年7月6日，李耀亭自愿与王孝玲签订了《还款协议》，约定：李耀亭以石斛代偿刘存军所借的700000元本金，代偿后原告不得再向李耀亭主张违约金等保证责任。双方在签订还款协议同时，应李耀亭要求，原告将刘存军出具的借条原件交付给李耀亭。但《还款协议》签订后，被告至今未向原告交付石斛。请求判令：一、刘存军偿还原告借款本金人民币700000元及违约金（本金200000元自2012年7月22日起、本金500000元自2012年7月24日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，直至本清息止）；二、李耀亭对原告上述第一项诉请的本金及违约金承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由两被告承担。
王孝玲向原审法院提供的证据为：证据一、《借款协议》复印件两份及《还款协议》一份，证明刘存军两次从原告处借款总计本金700000元，并约定还款期限、违约责任等事实，李耀亭提供担保且自愿清偿的事实；证据二、报警记录四份，证明原告多次向两被告索要借款不成，警察出面处理的事实；证据三、短信书面记录及手机交费发票，证明原告多次向担保人李耀亭主张权利，李耀亭虽承诺解决，但一再拖延的事实；证据四、周丰烈写的“情况说明”，证明《还款协议》系李耀亭自愿签订的事实；证据五、法院调取的报警记录，证明目的同证据二意见。
李耀亭辩称：一、刘存军与原告签订的《借款协议》上签字是真实的。二、刘存军与原告双方的借贷行为有没有实际履行，担保人不知。三、担保到期后，原告在法定期限内没有要求担保人履行责任，担保责任应予免除。四、原告诉请有几点与客观事实不符。（1）2013年7月6日，原告与李耀亭签订的《还款协议》，不是李耀亭自愿签订的，而是在原告多次骚扰下，且严重影响到李耀亭及其家人的正常生活、生产秩序的情况下签订的，意思表示不真实；（2）签订《还款协议》时，原告并没有将借条的原件交给李耀亭；（3）《还款协议》签订后，原告不要求按照《还款协议》的内容履行，拒绝接受《还款协议》约定的以实物抵偿，《还款协议》不具有执行的效力。综上，原告要求李耀亭承担连带责任没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对李耀亭的诉讼请求。
刘存军在2014年8月1日的庭审中称：1、刘存军没有收到700000元借款，实际借款为365000元，已还款150000元，尚欠215000元未还；2、原、被告双方对利息并未约定，应视为不计利息。
原审法院的认证意见为：原告提交的证据一中的两份《借款协议》虽系复印件，但两被告均承认签订了两份《借款协议》，故对其真实性，应予认定。证据一中的《还款协议》，李耀亭对其签字没有异议，其真实性，予以认定；证据二和证据五，李耀亭对其没有异议，其真实性、合法性以及与本案的关联性，予以认定；证据三短信记录及发票，印证了原告与李耀亭的对话，经本院核查，其真实性、合法性以及与本案的关联性，予以认定；证据四“情况说明”，能够与《还款协议》的内容以及当事人的陈述相互印证，其真实性，应予确认。
原审法院审理查明：2012年5月24日，王孝玲与刘存军签订《借款协议》一份，约定：一、借款金额：（大写）贰拾万元整，（小写）200000.00元；二、借款期限：60天，2012年5月24日起至2012年7月21日止；三、在签订本协议之时，上述款项已经给付刘存军，且双方不再另立字据；四、借款期限届满刘存军未能及时偿还该笔借款，视为刘存军违约，每逾期一天，刘存军自愿支付违约金不低于借款总金额的5%给王孝玲。备注：发放农民工工资。借款人刘存军和担保人李耀亭分别在《借款协议》右下角签名，并留有手机号码。《借款协议》下方，由刘存军书写《借条》一份，内容为：“今借到王孝玲现金人民币贰拾万元整，（200000.00）。此据，刘存军。2012年5月24日。”2012年5月26日，王孝玲与刘存军又签订一份《借款协议》，约定：一、借款金额：（大写）伍拾万元，（小写）500000.00元；二、借款期限：60天，2012年5月26日起至2012年7月23日止；三、在签订本协议之时，上述款项已经给付刘存军，且双方不再另立字据；四、借款期限届满刘存军未能及时偿还该笔借款，视为刘存军违约，每逾期一天，刘存军自愿支付违约金不低于借款总金额的5%给王孝玲。备注：结算清单（刘存军等承建金领欢乐世界工程总造价3300余万元）。借款人刘存军和担保人李耀亭分别在《借款协议》右下方签名，并留有手机号码。《借款协议》下方，由刘存军书写《借条》一份，内容为：“今借到王孝玲现金人民币伍拾万元整，（500000.00）。此据，刘存军。2012年5月26日。”
另查明：上述两笔借款到期后，原告自2012年11月20日至2014年5月份多次向刘存军、李耀亭索款未果，并发生纠纷。王孝玲、李耀亭于2013年7月6日签订《还款协议》一份，双方约定：一、李耀亭分别于2012年5月24日、2012年5月26日为刘存军担保向王孝玲借款200000元、500000元，合计700000元。因刘存军无力偿还，李耀亭自愿代为清偿。二、王孝玲同意李耀亭以大别山铁皮石斛种苗（组培瓶苗）折价清偿700000元借款，石斛价格以评估鉴定意见为准，评估鉴定意见出来后，李耀亭于次日向王孝玲交付相应价值的石斛，上述债务即清偿完毕。三、李耀亭交付石斛后，保证责任即免除，王孝玲不得再向李耀亭主张利息、违约金等保证责任，双方相互配合向刘存军追偿本金及利息，如王孝玲追回本金，须及时返还李耀亭。王孝玲与李耀亭在《还款协议》上签名，原裕安区畜牧水产局局长周丰烈、皖西律师事务所律师田中喜签名见证，其中田中喜系李耀亭邀请的律师。协议签订后，双方未能按协议履行，以致成讼。
原审法院认为：本案争议焦点为：
一、关于借款本金数额确定问题。王孝玲与刘存军签订的两份《借款协议》，虽注明刘存军借到王孝玲现金人民币200000元、500000元，借款用于发放农民工工资、工程结算，但王孝玲没有出示《借款协议》原件及支付现金的相关证据，且刘存军只承认借款为365000元，故对王孝玲要求被告归还本金的部分诉讼请求，予以支持。即对于刘存军认可的借款365000元，予以确认。刘存军辩称已还款150000元，证据不足，不予采信。
二、关于违约金确定问题。根据《借款协议》第四条的约定，每逾期一天，刘存军自愿应支付违约金不低于借款总金额的5%给王孝玲。该约定虽然过高，但原告要求按照银行同类贷款同期利率的四倍支付违约金，符合法律规定，应予支持。
三、关于李耀亭担保责任问题。本案两笔借款到期后，王孝玲自2012年11月份（担保期限内）开始数次向刘存军、李耀亭索款，李耀亭也多次承诺愿意代偿，均未能兑现，故李耀亭的担保责任不能免除。
四、关于《还款协议》签订问题。2013年7月6日，王孝玲与李耀亭签订的《还款协议》，约定由李耀亭以石斛为刘存军代偿借款本金700000元，但双方并没有实际履行，现王孝玲要求按照原两份《借款协议》履行义务，不违反法律规定，应予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告刘存军偿还原告王孝玲借款本金365000元；二、被告刘存军向原告王孝玲支付借款的逾期违约金（以借款本金365000元，自借款之日起按银行同类同期贷款利率的4倍计算违约金，算至本判决确定给付之日止）；三、被告李耀亭对上述第一、二款承担连带清偿责任；四、驳回原告王孝玲其他诉讼请求。上述第一、二项款于本判决生效之日起十日内付清。本案受理费13740元，由被告刘存军、李耀亭负担。
王孝玲不服上述判决，向本院上诉称：刘存军分别于2012年5月24日、2012年5月26日向王孝玲分两次共借款700000元，王孝玲以现金方式交付，不仅有借款协议还有刘存军出具的借条均能证明。李耀亭以担保人身份在场签字确认，时隔一年后又与王孝玲签订还款协议，再次确认借款700000元的事实。原审法院弃书证和人证于不顾，仅凭刘存军的承认或辩解认定案件事实，违背了民事诉讼法证据规则。请求二审法院改判刘存军偿还王孝玲借款本金700000元及利息；李耀亭对刘存军的上述借款本息承担连带清偿责任。
李耀亭辩称：一、刘存军未向王孝玲借款，王孝玲提供的借款协议为复印件，且没有提供所借款项的银行取款、汇款等凭据予以映证。刘存军虽未到庭，但明确表示没有实际收到借款365000元，此款是以前借王孝玲1000000元的利息。而王孝玲提供的周丰烈的情况说明属证人证言，按照法律规定证人应当出庭作证，因未出庭作证，其证言不能直接作为证据使用。二、即使借款事实成立，根据两份借款协议，刘存军以自已的房产汽车等财产作为担保，故两笔借款既有物的担保又有人（李耀亭）的担保，根据法律规定，王孝玲怠于行使物的担保，李耀亭的担保也应相应免除。三、李耀亭的担保为一般担保，根据法律规定在合同约定的保证期间或法定保证期间内债权人应提起诉讼或申请仲裁向李耀亭主张权利，李耀亭才承担保证责任。但王孝玲未在规定时间内主张权利，故李耀亭的担保责任应予免除。四、即使借款成立，根据法律规定因合同当事人没有约定逾期付款违约金标准，人民法院应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期违约金，但原审法院按照银行同类同期贷款利率4倍计算依据不足。
李耀亭不服上述判决，向本院上诉称：一、刘存军未向王孝玲借款，王孝玲提供的借款协议为复印件，且没有提供所借款项的银行取款、汇款等凭据予以映证。如此大额的借款，王孝玲称以现金给付，明显于常理不符。刘存军虽书面认可实际借款数额为365000元，但刘存军未出庭参加诉讼，不能保证是刘存军真实意思表示。可能存在刘存军、王孝玲相互勾结，虚假立据，骗取李耀亭担保。原审法院认定借款本金为365000元证据不足。二、李耀亭为刘存军担保后，因王孝玲多次纠缠，遂与王孝玲在2013年7月6日签订还款协议，约定李耀亭以铁皮石斛折价清偿借款本金。但王孝玲拒绝接受铁皮石斛导致还款协议无法履行，故造成还款协议不能履行的责任只能由王孝玲承担。原审法院认为“因双方未能履行还款协议，故王孝玲要求按照借款协议履行义务，不违反法律规定应予准许”显然错误。双方确定李耀亭承担的还款范围为借款本金，因王孝玲拒绝履行协议，要求李耀亭承担借款本金、利息，显然不当。三、因王孝玲、刘存军签订的借款协议中未约定利息，约定的违约金为每逾期一天，刘存军自愿支付违约金不低于借款总金额的5%，但原审法院按银行同期同类贷款利率4倍计算违约金，显然错误。四、原审法院判决确认的诉讼费承担方式不当。综上，请求二审法院改判李耀亭不承担清偿责任。
王孝玲辩称：一、王孝玲向刘存军出借款项是客观事实。李耀亭认为王孝玲与刘存军欺骗他，不符合事实，王孝玲是因为李耀亭担保才把钱借给刘存军的；二、李耀亭对2013年7月6日的还款协议的有效性是确认的，他认为王孝玲不愿意履行该协议，与事实不符，因为李耀亭没有履行该还款协议，才引起今天的诉讼；三、原审法院判决违约金不超过银行贷款利率的4倍适当。诉讼费承担的问题不属于上诉内容。
二审期间，李耀亭向本院提交的新证据为：证据一、刘存军的书面材料，证据二、刘存军在本院的谈话笔录，证据三、6份银行转账凭证。证明刘存军在第一次审理时承认收到的365000元是刘存军和王孝玲借款的利息结算，与李耀亭担保的无任何关系，700000元的借款没有实际发生。
李耀亭对一审证据的补充意见为：对两份借款协议，一份是2012年5月24日，借款期限是60天，另一份2012年5月26日，借款期限60天，李耀亭作为担保人，仅仅是签字，其为一般担保。两份借款协议的第5条，实际是王孝玲与刘存军有物的担保，以刘存军的住房及汽车为担保，说明该协议中有物的担保和人的担保，王孝玲也并未向刘存军主张相应物的担保，应当免除在物的担保范围内李耀亭的保证。
通过庭审，王孝玲对李耀亭提供新证据的质证意见为：一、对于书面材料，真实性请法庭予以审查，但其内容不具有客观性，里面有关700000元借款的给付问题与客观事实严重不符，第一次200000元，第二次给了500000元，全部交付给刘存军和李耀亭，每人拿了100000元，刘存军已经借了我500多万，这次我要求他找担保人了，他找的李耀亭；二、6份银行汇款凭证与本案无关联性，有5份是在本案借款之前，其中有1份是叫张万雷的汇款人，张万雷与王孝玲有债权债务关系。还有1张是2012年6月28日的，与本案无关。两份借条中上面载明的是2012年7月21日和2012年7月23日，借款期限均未届满，这一份与本案无关；三、谈话笔录，刘存军的陈述和在原审中的陈述是自相矛盾的，原审中刘存军陈述是365000元本金，其次刘存军在陈述中说到500000元中的365000元是如何形成的，他记不清了，他说先打200000元的条子，找王孝玲撤条子，这并不是事实。
王孝玲对李耀亭发表的一审证据补充意见的质证意见为：一、物的担保仅是债务人的意思表示，并未具体化，住房面积、车型号均未有，所以不存在物的担保；二、李耀亭的保证期间问题，王孝玲一直在主张权利，2013年7月6日签订的还款协议，这份协议中李耀亭对刘存军、王孝玲的借款均未提出异议，还款协议的第3条中，李耀亭交付石斛后，保证责任即免除，但李耀亭并未向王孝玲交付石斛，不存在保证期限过期。
本院对李耀亭提供新证据及补充意见的认证意见为：李耀亭提供的证据三的真实性、合法性应予认定，因证据一与证据三能够相互印证，故证据一的真实性应予认定，但证据一与证据三均为刘存军的陈述，其证明目的应根据案件事实予以综合认定。证据二的真实性应予认定，但其中5份银行转账凭证因系在本案借款发生之前，只能证明刘存军与王孝玲存在多次借贷关系，不能证明700000元借款没有发生。另一笔银行转账凭证发生在700000元借款之后，真实性、合法性、关联性应予认定，但不能证明700000元没有实际发生，也不能证明刘存军陈述的365000元系借款利息。
李耀亭对一审证据发表的补充意见中对借款协议李耀亭的担保不能认定为一般担保，且借款协议中约定刘存军以其房产、车辆等财产为借款提供担保，但未明确抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地等，故不能认定刘存军对其债权提供了物的担保。
当事人提供的其他证据与一审相同，相对方的质证意见同一审，本院的认证意见与一审一致。
二审查明：借款发生后，刘存军于2012年6月28日向王孝玲转账92000元。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为：本案的争议焦点为：一、王孝玲与刘存军是否存在本案所涉的债权债务关系问题。王孝玲提供的借款协议及借条虽系复印件，但刘存军认可收到其中365000元，虽然在第二次审理时又辩称该款系利息结算，但根据“禁止反言”原则，应认定刘存军认可收到了借款。王孝玲与李耀亭后来签订的还款协议也对两笔借款进行了确认，故王孝玲与刘存军债权债务关系明确，应予认定。李耀亭上诉称王孝玲提供的借款协议及借条系复印件且无履行出借义务的证据予以佐证，不能证明王孝玲与刘存军存在债权债务关系的理由不能成立，不应采纳。
二、关于本案所涉借款的本金数额问题。刘存军出具的借款协议及借条明确确认了借款数额为700000元，李耀亭与王孝玲签订的还款协议对上述借款本金也进行了确认。刘存军辩称出具了700000元借款，实际收到365000元借款本金，但未进行合理说明，故王孝玲提供刘存军借款本金为700000元的证据具有高度概然性，本院予以认定。借条及借款协议对借款期限内未约定利息，刘存军于借款期限内偿还的92000元应作为借款本金予以扣除，刘存军尚欠王孝玲借款本金为618000元。借款协议约定了违约金，该违约金应为逾期利息，刘存军未按约定的时间还款应承担违约金，但违约金约定过高，原审法院按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金并无不当，但违约金应自借款期限届满之日起算。
三、关于李耀亭应如何承担责任问题。李耀亭在借款协议上签名担保，未约定保证方式，根据法律规定，应属连带担保。担保期限未约定，根据法律规定，保证期限为借款期限届满之日起六个月内，李耀亭承认在保证期限内王孝玲通过短信向其主张过权利，且其又在还款协议约定李耀亭以石斛代刘存军偿还借款，如李耀亭交付石斛保证责任免除。但李耀亭未提供证据证明其履行了交付石斛义务，也未提供证据证明其未能交付石斛是因为王孝玲的原因，故其保证责任不能免除。原审法院判决李耀亭仍应按借款协议承担保证责任并无不当。李耀亭上诉称王孝玲拒绝接受石斛导致还款协议无法履行，故应承担还款协议不能履行责任及李耀亭仅承担偿还借款本金责任的理由，不能成立，不应采纳。
综上，上诉人上诉请求部分成立，应予采纳。原审判决部分错误，应予纠正。根据《中华人民共和国共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第00409号民事判决第三项、第四项，即三、被告李耀亭对上述第一、二款承担连带清偿责任；四、驳回原告王孝玲的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2015）六裕民二初字第00409号民事判决第一项、第二项，即一、被告刘存军偿还原告王孝玲借款本金365000元；二、被告刘存军向原告王孝玲支付借款的逾期违约金（以借款本金365000元，自借款之日起按银行同类同期贷款利率的4倍计算违约金，算至本判决确定给付之日止）。
三、刘存军于本判决送达之日起10日内偿还王孝玲借款本金618000元。
四、刘存军于本判决送达之日起10日内支付王孝玲违约金（其中118000元，自2012年7月24日起，500000元自2012年7月26日起，均按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金至付清时止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13740元，由王孝玲负担2240元，由刘存军、李耀亭负担11300元。二审案件受理费13740元，由王孝玲负担2240元，由刘存军、李耀亭负担11300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 王 丽
代理审判员 卢文乐
二〇一五年十月十二日
书 记 员 袁 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。