广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第325号
上诉人（原审原告）：井自旺，男，1973年5月12日出生，汉族，住河南省邓州市。
被上诉人（原审被告）：中山市汇昌隆家具实业有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：谢燊华，该公司经理。
委托代理人：郭林，该公司行政经理。
上诉人井自旺因与被上诉人中山市汇昌隆家具实业有限公司（以下简称汇昌隆家具公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服中山市第一人民法院作出的（2014）中一法民五初字第124号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：井自旺于2012年10月30日入职汇昌隆家具公司，任职保安，双方有签订劳动合同，汇昌隆家具公司未为井自旺参加社会保险。井自旺每天上班8小时，其工资构成为基本工资加加班工资。2012年井自旺刚入职时基本工资为每月1100元，后调整为每月1310元。双方均确认未支付2013年11、12月份工资。井自旺主张其2013年10、11、12月份分别上班为30天、29天和4.5天，汇昌隆家具公司认为井自旺上述月份的上班天数分别为28天、28天和4天，并提供考勤统计表予以证明。井自旺称汇昌隆家具公司于2013年12月6日口头通知其不要上班，是单方面解除劳动合同，但没有提交证据证明。汇昌隆家具公司称井自旺是自2013年12月4日其与井自旺谈话后就没有上班，故其于2013年12月10日左右在其公司公告栏内公告井自旺超过三天未上班按自动离职处理。双方签订的劳动合同第4条约定“乙方的基本职责：1.遵守国家的政策、法律、法规以及甲方制定的规章制度和劳动纪律；……”第15条约定“双方认为需要约定的其他事项：……2.乙方在职期间必须严格遵守公司依法制定的各种制度。”汇昌隆家具公司提交的《员工手册》（节选）第五章第三节第四条规定“连续旷工3个工作日以上或当月累计旷工5天以上者，以自动离职处理。”
2013年12月12日，井自旺以汇昌隆家具公司违法将其辞退为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汇昌隆家具公司向其支付：1.2013年11月至12月工资2700元（11月2200元、12月500元）；2.未提前一个月解除劳动关系的代通知金2200元；3.违法解除劳动合同的赔偿金6600元；4.2013年10月1日至3日法定节假日加班工资360元；5.拖欠2013年11月至12月的工资的60%的赔偿金1800元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后，于2014年2月10日作出中劳仲案字（2013）4946号终局仲裁裁决，裁决：一、汇昌隆家具公司须于裁决生效后即支付井自旺：（一）2013年10月1日至3日法定节假日加班工资差额0.16元；（二）2013年11月、12月工资2605.13元。以上合计2605.29元；二、驳回井自旺其余的仲裁请求。井自旺不服仲裁裁决，在法定期限内诉至原审法院，诉请：1.2013年11月至12月工资3000元（11月2500元、12月500元）；2.未提前一个月解除劳动关系的代通知金2500元；3.违法解除劳动合同的赔偿金7500元；4.2013年10月份加班工资542元；5.拖欠2013年11月至12月工资的60%的赔偿金1800元。
原审法院认为：关于井自旺正常工作时间工资标准，双方确认井自旺的工资标准是1310元每月，故原审法院认定井自旺的正常工作时间工资标准为1310元／月（即7.53元／小时）。现对井自旺的诉讼请求分析如下：
一、关于井自旺请求支付2013年11月至12月份工资的问题。汇昌隆家具公司提供考勤表证明井自旺在2013年11、12月份的上班天数分别为28天和4天，但井自旺对该考勤表的真实性、关联性和合法性均不予以确认，且该考勤表没有井自旺的签名，故原审法院对该份证据不予采信，支持井自旺11、12月份分别上班为29天和4.5天的主张。2013年11月份正常上班时间为21天，休息日为9天，故汇昌隆家具公司应向井自旺支付2013年11月份工资为2273.84元（1310元／月＋7.53元／小时×8小时／天×8天×200%）。2013年12月1－5日中，1号是休息日，2－5日为正常上班时间，故汇昌隆家具公司应向井自旺支付2013年12月份工资为331.32元（7.53元／小时×8小时／天×3.5天＋7.53元／小时×8小时／天×200%）。综上，汇昌隆家具公司应向井自旺支付2013年11、12月份工资合计为2605.16元。
二、关于井自旺请求支付2013年10月份加班工资差额的问题。双方确认井自旺已收取2013年10月份工资2320.46元。井自旺主张其2013年10月份上班30天，其中1、2、3号均上班。汇昌隆家具公司主张井自旺2013年10月份上班28天，并提供考勤表予以证明，确认井自旺2013年10月份1、2、3日上班。因井自旺对该考勤表的真实性关联性和合法性均不予以确认，且该考勤表没有井自旺的签名，故原审法院对该份证据不予采信，支持井自旺该月上班30天的主张。2013年10月份1、2、3日为法定节假日，正常上班时间为20天，休息日为8天。故井自旺该月的工资应为2695.52元（1310元／月＋7.53元／小时×8小时／天×3天×300%＋7.53元／小时×8小时／天×7天×200%）），因汇昌隆家具公司已向井自旺支付了2320.46元，故汇昌隆应向井自旺支付2013年10月份加班工资差额为375.06元（2695.52元-2320.46元）。
三、关于井自旺请求支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。井自旺主张汇昌隆家具公司于2013年12月6日口头通知不让其上班，是汇昌隆家具公司单方解除合同，但没有举证证明。汇昌隆家具公司称是井自旺自2013年12月5日起自动离职，其方根据《员工手册》（节选）的规定，以井自旺连续旷工三天以下为由，视井自旺为自动离职，并在公司的公告栏予以公示。虽然井自旺对《员工手册》（节选）不知晓，但在双方签订的劳动合同的第15条约定“双方认为需要约定的其他事项：……2.乙方在职期间必须严格遵守公司依法制定的各种制度。”故井自旺对《员工手册》（节选）的内容知晓并同意遵守，汇昌隆家具公司根据其《员工手册》和劳动合同的约定对井自旺按自动离职处理并无不妥。井自旺主张汇昌隆家具公司于2013年12月6日口头通知不让其上班，是汇昌隆家具公司单方解除合同，但没有举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，井自旺应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院认定井自旺请求支付违法解除劳动合同的赔偿金不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付解除劳动合同赔偿金的情形，故对井自旺的该项诉讼请求原审法院不予支持。
四、关于井自旺请求支付未提前一个月解除劳动合同的代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因此，井自旺要求汇昌隆家具支付未提前一个月解除劳动合同的代通知金不符合上述条款规定的情形，故对井自旺的该项诉讼请求原审法院不予支持。
五、关于井自旺请求支付拖欠2013年11月至12月工资的60%的赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位拖欠劳动报酬在经劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付的，才需要支付赔偿金，且井自旺未举证证明其就汇昌隆家具未支付工资的情况向劳动行政部门投诉，并经劳动行政部门责令限期支付而汇昌隆家具公司逾期仍未支付。因此，井自旺请求支付拖欠2013年11月至12月工资的60%的赔偿金不符合上述规定，故对井自旺的该项诉讼请求原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、汇昌隆家具公司于判决生效之日起七日内向井自旺支付2013年11月至12月份工资2605.16元、2011年10月份加班工资差额375.06元，以上合计2980.22元；二、驳回井自旺的其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由汇昌隆家具公司负担。
井自旺不服原审判决，于法定期限内向本院上诉称：汇昌隆家具公司将井自旺开除出厂，不让井自旺进厂上班，现在汇昌隆家具公司反而主张井自旺旷工，自动离职，与事实不符。井自旺请求汇昌隆家具公司支付其违法解除劳动合同赔偿金7500元、代通知金2500元、2013年11-12月份工资3000元及2013年10月份加班工资540元。
二审期间，井自旺提交了银行卡交易明细对账单五份，拟证明其工资标准为2500元／月。
针对井自旺的上诉意见，汇昌隆家具公司答辩称：因井自旺属于自动离职，其上诉请求应予驳回。
二审期间，汇昌隆家具公司提交了井自旺的入职登记表及银行转账记录复印件四份，拟证明井自旺的工资标准为2200元／月。
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，井自旺为证实汇昌隆家具公司于2013年12月5日不让其上班，提交了2013年12月4日的通报一份，通报内容显示：“本次火灾事故发生的过程中，公司当班保安员井自旺玩忽职守，工作严重失职…为此，现特对当班保安员井自旺停发所有未发的工资，并按公司相关的规定予以劝退。”该通报没有加盖汇昌隆家具公司的印章，汇昌隆家具公司对此通报不予确认。汇昌隆家具公司在劳动争议答辩书中明确陈述“严重失职、营私舞弊，对汇昌隆家具公司利益造成重大损害的，汇昌隆家具公司可以解除或终止合同，对井自旺作出了相应的处理决定，并已通知到他本人”，但在本案一、二审审理期间未提供相应的处理决定。
井自旺主张其工资标准为2500元／月，其中部分加班费是现金支付；汇昌隆家具公司主张井自旺的工资标准为2200元／月，但仅提供入职登记表和四个月的银行转账记录予以证实，未提供井自旺劳动合同解除前十二个月工资支付台账。二审中，井自旺变更上诉请求为：要求汇昌隆家具公司支付违法解除劳动合同赔偿金7500元及代通知金2500元。井自旺对原审判决第一项关于2013年11月至12月份工资2605.16元及2013年10月份加班工资差额375.06元无异议。
本院认为，结合井自旺的上诉意见及汇昌隆家具公。司的答辩意见，本案争议的焦点在于汇昌隆家具公司是否需支付井自旺主张的违法解除劳动合同赔偿金及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。双方当事人对解除劳动关系的原因各有主张，井自旺主张因发生火灾事故，汇昌隆家具公司于2013年12月5日不让其上班，并提供2013年12月4日的通报予以证实，但该通报没有加盖汇昌隆家具公司的印章，汇昌隆家具公司对该通报亦不予认可，故对井自旺的该主张本院不予采信；而汇昌隆家具公司在劳动仲裁时答辩称因井自旺严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害，并对井自旺作出了相应的处理决定，但对井自旺具体作出了什么处理，汇昌隆家具公司未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。鉴于双方均无法证明井自旺的离职原因，本院视为汇昌隆家具公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，汇昌隆家具公司应向井自旺支付经济补偿金。因汇昌隆家具公司未提供井自旺劳动合同解除前十二个月工资支付台账，导致无法查清井自旺劳动合同解除前十二个月平均工资，应承担举证不能的不利后果。且井自旺主张其工资标准2500元／月，较为合理，本院采信井自旺的主张。综上，汇昌隆家具公司应支付井自旺解除劳动合同经济补偿金3750元（2500元／月×1.5个月）。井自旺诉请的未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金2500元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实存在错误，导致适用法律有不当之处。对井自旺上诉理由成立的部分，本院予以支持，不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第124号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第124号民事判决第一项为：汇昌隆家具公司应于本判决生效之日起七日内向井自旺支付2013年11月至12月份工资2605.16元、2013年10月份加班工资差额375.06元以及解除劳动合同经济补偿金3750元，以上合计6730.22元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由汇昌隆家具公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 卢俊辉
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 胡楚锋