陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑二终字第00169号
抗诉机关陕西省宜川县人民检察院。
原审被告人侯某某，男，汉族，1988年10月12日出生，初中文化，户籍所在地陕西省延安市宜川县，农民。2014年9月20日因涉嫌诈骗罪被宜川县公安局刑事拘留；2014年9月30日经宜川县人民检察院批准逮捕，2015年4月21日被宜川县人民法院取保候审。
辩护人李龙，陕西旷达律师事务所律师。
陕西省宜川县人民法院审理陕西省宜川县人民检察院指控原审被告人侯某某犯诈骗罪一案，于二0一五年三月十九日作出（2015）宜川刑初字第00015号刑事判决，宜川县人民检察院以原审判决未认定候东林第一起诈骗，适用法律错误为由，提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，延安市人民检察院指派检察员韩文晶出庭支持抗诉，原审被告人侯某某及其辩护人李龙到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，一、2013年4月17日，被告人侯某某将其2011年8月份购买奇瑞徽银汽车金融有限公司的奇瑞瑞麒牌车（车牌号：陕JD35**）抵押给张某甲，由张某甲担保向陈某某借款8万元。2013年11月4日，张某甲发现侯某某抵押的车丢失，以为被盗窃，遂向公安机关报案。后张某甲联系上侯某某，侯某某给张某甲说抵押车辆系赊销车，被售车公司扣回了。经查，被告人侯某某给张某甲抵押的陕JD35**汽车系赊销车，该车行驶证上所有人显示为侯某某，该车车价16.98万元，侯某某已支付首付款和手续费，剩余车款及利息从2011年10月29日分期支付，每月按期支付车款及利息3751.53元，共计36期，支付至2014年9月29日，侯某某现已支付车款及利息至2013年5月29日第20期，其余16期，未按期付清，被告人侯某某因未给赊销公司继续还车款，赊销公司将车扣回。
二、2013年8月份，被告人侯某某给张某乙介绍购买了凤鸣苑小区5号楼一单元502房子，签合同时张某乙付了8万元现金给开发商李生雄（又名李建），约定剩余的十万元房款到苹果卖后付清。2013年11月6日，被告人侯某某将张某乙叫到宜川县城，给了张某乙其朋友鲍某某的邮政卡号，骗张某乙说卡号是楼房开发商的，让张某乙将钱打在其提供的卡号上，张某乙将6万元现金打到被告人侯某某提供的卡号上后侯某某将分两次将这6万元取走。后经张某乙多次催要，侯某某给李生雄打电话说让李生雄从其欠侯某某的工程款中扣除6万元用于抵张某乙的6万元房款，李生雄予以认可，同意从所欠侯某某工程款中扣除6万元抵房款。后张某乙对侯某某的行为表示谅解。
据此，原审法院认为，被告人侯某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人侯某某犯诈骗罪罪名成立。根据被告人侯某某供述、陈某某证言、张某甲陈述、借据及行驶证等证据证实，辩护人认为因侯某某所抵押车辆系侯某某购买，其抵押行为符合法律规定，其已付清大部分车款及利息，侯某某与陈某某、张某甲之间的抵押担保借款属民事纠纷，公诉机关指控被告人侯某某用车抵押贷款诈骗张某甲8万元行为不成立，该辩护意见本院予以采纳。被告人侯某某已给被害人张某乙退还全部赃款，得到其谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人侯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期为四年，并处罚金20000元。
宜川县人民检察院抗诉认为，原审判决认为候东林由被害人张某甲担保向陈某某借款属民事纠纷错误。候东林隐瞒所抵押车为赊销车的事实，后便失去联系，是典型的诈骗行为，请依法判处。
辩护人的辩护理由，候东林主观方面没有占有他人财物的目的和动机，客观上也没有通过虚构事实和隐瞒真相诱骗他人，且没有使任何人的财产受损。希望维持原判。
经审理查明，一、2013年4月17日，被告人侯某某将其2011年8月份购买奇瑞徽银汽车金融有限公司的奇瑞瑞麟牌车（车牌号：陕JD35**）抵押给张某甲，由张某甲担保向陈某某借款8万元。2013年11月4日，张某甲发现侯某某抵押的车丢失，以为被盗窃，遂向公安机关报案。后张某甲联系上侯某某，侯某某给张某甲说抵押车辆系赊销车，被售车公司扣回了。经查，被告人侯某某给张某甲抵押的陕JD35**汽车系赊销车，该车行驶证上所有人显示为侯某某，该车车价16.98万元，侯某某已支付首付款和手续费，剩余车款及利息从2011年10月29日分期支付，每月按期支付车款及利息3751.53元，共计36期，支付至2014年9月29日，侯某某现已支付车款及利息至2013年5月29日第20期，其余16期，未按期付清，被告人侯某某因未给赊销公司继续还车款，赊销公司将车扣回。
经当庭举证、质证、认证，认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证明，2013年11月4日12时许，张某甲到宜川县公安局刑警大队云岩中队报案称，侯某某押给他的奇瑞轿车被盗，车牌为陕JD35**。
2、被害人张某甲陈述，他和侯某某关系一直不错。2013年4月17日，侯某某找他说收苹果要急用8万元，让他给借点钱，愿意把车（奇瑞系列瑞麒牌，车牌号是陕JD35**）押给他，他觉得是好事，他两个关系也不错，他就联系了陈某某让借给侯某某8万元，他是担保人，约定月利息3000元。他把车一直放在宜川县嘉丰小区院内，2013年11月3日晚上，车不见了他还以为被盗了，就报案了。后来他联系上侯某某，侯某某给他说车是赊销的，让安徽卖车总公司追回了，后面他再一直没有联系上侯某某。他不知道侯某某押给他的车是赊销的，侯某某也没有给他说。侯某某押车时把车钥匙和行驶证给了他，行驶证上是侯某某的名字。这之前他就给侯某某借了10万元，如果没有车作担保他不会给侯某某担保借钱的
3、原审被告人侯某某供述，他和张某甲是朋友，关系比较熟。他有一辆奇瑞瑞麒牌轿车，是2011年8月份在延安赊销的车，车牌号是陕JD35**。2013年4月份左右，他把车给张某甲抵押的向陈某某借了8万元钱，张某甲是保人。由于车款没有打完，他把车抵押给张某甲后让奇瑞公司扣走了。他给张某甲抵押时欠奇瑞公司5万元左右车款，给张某甲抵押车时，他没有说车是赊销的，陈某某、张某甲也没有问车是什么车，他和张某甲经常在一起，他这车是赊销车张某甲应该知道。他当时去陈某某那时，陈某某只认担保人张某甲。他借钱时把行驶证和车钥匙都给了张某甲，他后来没有钱了，车款是在2013年9月份打完钱后停止打款的，他给陈某某清偿利息至2013年9月份，后来因装苹果亏损，再没有向陈某某清偿。
4、证人陈某某证言证明，2013年4月17日，张某甲说侯某某要用8万元钱，他说他与侯某某不熟，张某甲说没事侯某某把车作为抵押。他只认张某甲，张某甲就和侯某某一块来到他家里，侯某某给他写了借据，张某甲作担保人，他给借了8万元，月利息3000元。侯某某给他还了三个月利息后就联系不上了。到11月份，张某甲说侯某某抵押的车不见了，车可能被人偷走了，他报案了。过了一段时间，张某甲说是车让赊销公司扣了，侯某某抵押的车是赊销的。借钱时他就给张某甲说他只认张某甲，他不管侯某某押车不押车的事，他也没问过。
5、证人高某某证言证明，他和侯某某是朋友关系，关系一直都很好，2011年9月份左右，侯某某在延安买车时他知道，当时买车时车是赊销的，他是联系人。2013年5月份左右，侯某某说把车抵押给一个叫张某甲的人，在张某甲那借了8万元钱。2013年11月份左右，赊销车公司给他打电话说侯某某有几个月没有打车款了，他们要扣车，他们后来来到宜川县把车扣走了，让侯某某拿钱去赎车，侯某某一直没去。
6、借据一张证明，2013年4月17日，侯某某借取陈某某现金8万元，担保人为张某甲，侯某某用本人奇瑞车辆（陕JD35**）作为抵押。
7、陕JD35**瑞麒牌小轿车行驶证复印件证明，侯某某当时抵押车时交付给张某甲的行驶证上的所有人为侯某某。
8、侯某某所购买奇瑞车分期付款帐页证明，侯某某购买的车是分期付款，侯某某是该车的所有人，该车剩余车款及利息从2011年10月29日分期支付，每月按期支付车款及利息3751.53元，共计36期，支付至2014年9月29日，侯某某现已支付车款及利息至2013年5月29日第20期，其余16期，未按期付清。
9、宜川县集义镇寨子行政村出具的证明，证明侯某某一贯表现良好，希望从宽处理。
10、常住人口查询单证明，侯某某生于1988年10月12日。
（二）2013年8月份，被告人侯某某给张某乙介绍购买了凤鸣苑小区5号楼一单元502房子，签合同时张某乙付了8万元现金给开发商李生雄（又名李建），约定剩余的十万元房款到苹果卖后付清。2013年11月6日，被告人侯某某将张某乙叫到宜川县城，给了张某乙其朋友鲍某某的邮政卡号，骗张某乙说卡号是楼房开发商的，让张某乙将钱打在其提供的卡号上，张某乙将6万元现金打到被告人侯某某提供的卡号上后侯某某将分两次将这6万元取走。后经张某乙多次催要，侯某某给李生雄打电话说让李生雄从其欠侯某某的工程款中扣除6万元用于抵张某乙的6万元房款，李生雄予以认可，同意从所欠侯某某工程款中扣除6万元抵房款。后张某乙对侯某某的行为表示谅解。
1、受案登记表证明，2013年11月6日，张某乙在宜川县公安局刑警大队云岩中队报案称，他在购房交款时被侯某某骗走现金6万元。
2、侦破经过及到案经过证明，宜川县公安局在2013年11月7日立案后，对在逃的侯某某于进行了追逃，侯某某于2014年9月19日被西延铁路公安处黄陵站派出所民警在延安市火车站广场抓获。
3、被害人张某乙陈述，2013年8月份他买的凤鸣苑小区5号楼一单元502的房子是李建开发的，买房时是侯某某给介绍的，房价是18万。当时，他通过银行转账的方式给了8万元钱并签了购房合同，剩余的10万元钱等苹果卖了再给。11月1日，开发商打电话让他付剩余的10万元钱，侯某某也打电话让他付钱，他说苹果只卖了6万元钱，能不能先付6万。随后，侯某某打电话说他问开发商了，让他先付6万。11月5日下午6点左右，他和他妈、侯某某一块到凤鸣苑小区售楼处交6万元房款，当时去时没有拿现金，钱在邮政储蓄银行存着，侯某某说那就通过银行打款，他有李建的账号，到了党湾街的邮政储蓄所门口，侯某某没有下车递给他一张纸，上面写一个账号，户名是鲍某某，侯某某说让打到那个账号就别管了，他就和他妈把钱转到侯某某给他的账号上了。当天电话给侯某某能打通，第二天给他打电话就打不通了，到下午两点多，他和他妈到售楼处问售楼处的工作人员，他们说钱没有打到李建的账号。他又给侯某某打电话，侯某某一会说在这，一会说在那，侯某某把鲍某某的电话给了他后，他给鲍某某打电话，鲍某某说把身份证丢了，钱取不出来。之后侯某某失去联系，李建给他打电话催要了好几次房款，他和他妈多次找侯某某妈打电话要钱，侯某某妈说侯某某给李建在凤鸣苑小区干工程了，李建欠侯某某的工程款，让和李建说把侯某某的工程款给他顶房款，过了几天，侯某某妈和李建说好了，他和他妈在侯某某妈到售楼处用通过李建用侯某某的工程款给他顶了6万元钱的房款，剩下的4万元他妈从新给李建打了欠条。后来他和侯某某妈到公安局撤案，但公安局人说必须要侯某某来，后面侯某某一直没有回来。
4、原审被告人侯某某供述，2013年8月份左右，他姑姑张某丙打电话说她女婿张某乙想买一套房子让他联系一下，他就和张某丙、张某乙看了凤鸣苑小区五号楼一单元502的房子，他们都觉得不错要那间房子，他和李建最后商量下房款总共18万元。当时先交了8万元钱签了购房合同，等苹果卖了再把剩余的10万元钱交清。快到11月份了，他给张某丙说交房款，她说先交上6万元钱，剩余的后面再清。11月16日上午张某丙和他到李建那里把6万元钱交了，他们到了凤鸣苑小区售楼处准备交钱结果售楼处没有人，他给李建打电话，李建说他不在，给了他一个工行卡。张某丙的钱在邮政卡上，他把鲍某某的邮政储蓄卡卡号给了张某丙让把钱打到那个账号里就别管了，后来张某乙打电话说把钱打了，下午两点他拿上鲍某某的邮政储蓄卡在南关的邮政储蓄所取了4万元，又在北关邮政储蓄自动取款机上去了2万元，取了钱后他就去洛川了，钱没有给李建账上打。他把6万元钱取了后，当时想用那6万元钱，就让鲍某某给张某丙打电话说身份证丢了，钱取不出来。他拿钱用没有给李建说，他把6万元钱取出来收苹果用了。他在广东卖了十几天苹果，他妈李某甲给他说张某乙报案了，之前他给李建在凤鸣苑小区干过活，李建欠他工程款有三十几万，他给他妈打电话让和李建说，让李建从欠他的工程款里面给张某乙顶6万元的房款，快过年时把张某乙欠李建的房款说好了，他就没回过宜川，一直在西安工作。
5、证人张某丙证言证明，2013年8月份，她儿子张某乙想买一套房子，侯某某带她和张某乙去凤鸣苑看了502房，侯某某和开发商说下房款18万元。2013年8月15日张某乙通过转账付了8万元房款，与开发商签了合同，剩下的10万元打了欠条。11月初侯某某打电话说开发商要钱，她说只有6万元，剩余的4万元后面给。11月6日侯某某来她家说让她把钱给他，她觉得钱太多，就和张某乙、侯某某去了县城，她在党湾的邮政储蓄所往后侯某某给了一个账号汇了6万元钱，等打完钱就找不见侯某某了。她没有找到侯某某就去了开发商那换条子，凤鸣苑工作人员说收到钱，她感觉被侯某某骗了就报案了。她后来找侯某某妈，侯某某妈说开发商李建欠侯某某钱，说让李建给她直接把钱顶了，后来凤鸣苑的工作人员说把钱顶了，顶了侯某某的6万元。
6、证人李某甲证言证明，2013年11月份，张某丙给她打电话说白天给她儿子侯某某打了6万元，是购买李建房子的钱，现在她要给儿子结婚用，看能不能让给她6万元。她说侯某某说给帮忙买房子，李建还欠侯某某几十万工钱还没算。他就给侯某某打电话，侯某某说向张某乙要了6万元钱，给交房款没有给交把钱用了，现在他在外地一时回不来，让她去卖房的李建那给张某乙先走手续，让把李建欠的工程款倒一下账，给张某乙顶6万元房款。过了几天，张某丙和张某乙到壶口找她，看把钱能不能给她们，她说现在没有钱，就看能不能把李建欠侯某某的工钱给顶成张某乙的6万元房款，最后他们同意了。她就联系李建说了一下，李建说能行。她后来就联系张某丙和张某乙在李建处办理了相关手续，后面张某丙和张某乙再没有找她。
7、证人李某乙（又名李建）证言证明，2011年他在开发南关凤鸣苑小区时，侯某某给他做过地面硬化，凤鸣苑小区开发后买房子人并不多，侯某某说他亲戚多，认识的人多，他可以给介绍人买房。侯某某有一次带他亲戚张某乙来买房，签合同后，他让侯某某联系张某乙给清房款，过了些时候，侯某某给他打电话说他亲戚准备下6万元钱在邮政卡上存着，问他要邮政卡，他说没有邮政卡，让侯某某取现金，当天下午钱还没有到他账上，他给侯某某打电话，侯某某电话关机了，后来他一直联系侯某某但侯某某电话一直关机。过了些时间，侯某某拿西安一个电话联系到他说让用他的工程款给张某乙顶6万元房款，侯某某妈也来找他，他就答应给侯某某顶了6万元房款。
8、证人鲍某某证言证明，她和侯某某是同学，2013年11月份她在延安市黄陵县的一个村子给侯某某帮忙装苹果，侯某某拿她的邮政卡用了一下。2013年11月份，有一个女的给她打电话，说她和侯某某合伙把她骗了，问看是不是侯某某用她卡打钱了，她说是，那个女的就骂她，她就把电话挂了。后面那个女的说打了6万元，但她不知道这女的为什么给侯某某打钱，侯某某拿她的卡，在什么地方取得钱，取了多少她不知道。
9、汇款收据复印件二份、鲍某某名下中国邮政储蓄银行黄陵县支行银行卡流水明细证明，2013年11月6日张某乙分2次将6万元汇款至鲍某某卡上，同日侯某某分6次取走此笔汇款6万元。
10、张某乙谅解书一份证明，侯某某已将诈骗张某乙的钱退还给张某乙，张某乙对其表示谅解，希望从轻处罚。
以上证据，经庭审质证认证，能够相互印证，且证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，原审被告人侯某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人购房款6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。抗诉机关提出的抗诉理由，经审理查明，原审被告人候东林向张某甲所抵押的车辆虽是赊销车辆，但车辆确系候东林购买，向张某甲抵押的车辆及行驶证和向陈某某出具的借据均是真实的意思表示，且侯某某已付清大部分车款及利息。他们之间所产生的纠纷应属民事纠纷。故抗诉机关抗诉认为其行为构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予支持。对辩护人的辩护意见，本院予以采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 申建理
审 判 员 梁 懿
代理审判员 刘生才
二〇一五年十二月九日
书 记 员 王 燕