湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂武汉中行终字第00012号
上诉人（原审原告）刘宏伟。
委托代理人辛凤杰，湖北言达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市公安局洪山区分局，住所地武汉市洪山区武珞路798号。
法定代表人张荣成，该局局长。
委托代理人张敏，该局工作人员。
委托代理人钱波，该局工作人员。
上诉人刘宏伟因诉被上诉人武汉市公安局洪山区分局（以下简称洪山公安分局）治安行政处罚一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院作出的（2014）鄂洪山行初字第00038号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘宏伟的委托代理人辛凤杰，被上诉人洪山公安分局的委托代理人张敏、钱波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘宏伟与李辉、张将系同学关系。2014年3月5日22时许，刘宏伟与李辉、张将三人在武汉市洪山区雄楚大道盛唐红馆棋牌室用扑克牌玩“斗牛”，即给玩家每人发5张扑克牌，加起来比点数大小，并约定每局20元一注。洪山公安分局根据匿名举报，当场将刘宏伟、李辉、张将查获，分别从三人处收缴赌资160元、410元和1，050元，并将三人口头传唤至被告所属巡逻大队进行询问。经调查询问，刘宏伟自认其用扑克牌玩“斗牛”赌博的事实，并表示不通知家属。2014年3月6日，洪山公安分局予以受案，并作出洪公（巡）证保决字（2014）014《证据保全决定书》和《证据保全清单》，对刘宏伟与李辉、张将的赌资及赌具予以证据保全。当日洪山公安分局告知刘宏伟其行为构成赌博，拟分别根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条和第十一条第一款的规定予以行政处罚和收缴赌资，并告知陈述、申辩权，刘宏伟未提出陈述和申辩，被告作出洪公（巡）行决字（2014）第663号《公安行政处罚决定书》，决定对刘宏伟罚款500元，并对其持有的赌资160元予以收缴。后洪山公安分局制作洪公（治）缴字（2014）第014号《收缴物品清单》，对刘宏伟的赌资和赌具予以收缴。刘宏伟在洪山公安分局作出的上述文书上均予以签名、捺印。2014年3月10日，洪山公安分局将刘宏伟500元罚款上缴国家金库武汉市洪山区支库。2014年4月25日，刘宏伟向武汉市洪山区人民政府提出行政复议申请，武汉市洪山区人民政府于2014年6月9日作出洪政复决（2014）4号《行政复议决定书》，维持洪山公安分局作出的行政处罚决定，刘宏伟于2014年6月16日收到该《行政复议决定书》。刘宏伟不服，提起行政诉讼，请求撤销洪山公安分局作出的洪公（巡）行决字（2014）第663号《公安行政处罚决定书》的行政行为，并返还所罚所没收财物660余元及利息。
原审法院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”，第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，洪山公安分局作为本辖区的县级以上人民政府公安机关，有权对违反治安管理的违法行为作出行政处罚。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”，“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理”。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条、第一百六十八条第一款第（二）项规定，“在作出行政处理决定时，应当对涉案财物一并作出处理”，“对在办理行政案件中查获的下列物品应当依法收缴：（二）赌具和赌资；”。本案洪山公安分局依法有权对刘宏伟是否构成“以营利为目的，参与赌博赌资较大”作出认定。刘宏伟与李辉、张将虽系同学关系，但三人采取每局下注20元，每人发5张扑克牌，加起来比点数大小的方式打扑克并非单纯的娱乐活动，而是一种通过打扑克的方式比输赢以获取金钱收益的赌博活动，且被查获时原告刘宏伟随身携带的赌资为160元，三人的赌资合计1620元，故洪山公安分局认定原告刘宏伟构成赌博，收缴原告刘宏伟的赌资和赌具，予以500元罚款的行政处罚行为并无不当。对于刘宏伟认为其打扑克系不以营利为目的，朋友之间带少量彩头的娱乐活动，不应认定为赌博的诉讼主张，法院不予支持。洪山公安分局依法履行了受案、询问、证据保全、收缴程序，在作出行政处罚决定前，亦向刘宏伟告知拟作出处罚的事实、理由及依据，并告知陈述和申辩权，被告作出的被诉行政处罚行为符合法定程序。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十五条的规定，“公安机关依法实施罚款处罚，应当依照有关法律、行政法规的规定，实行罚款决定与罚款收缴分离；收缴的罚款应当全部上缴国库”，洪山公安分局作为作出罚款决定的主体，其收缴刘宏伟500元罚款的行为不符合罚款决定与罚款收缴分离的规定，但被告亦将其收缴的罚款上缴国家金库武汉市洪山区支库，其行为并未影响被诉行政处罚行为的合法性。
依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（一）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；”的规定，洪山公安分局只有在存在违法行政行为时，才应承担国家赔偿义务。本案中洪山公安分局作出的行政处罚行为合法，刘宏伟要求被告承担行政赔偿责任的请求缺乏法律依据，法院不予支持。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、驳回刘宏伟要求撤销武汉市公安局洪山区分局作出洪公（巡）行决字（2014）第663号《公安行政处罚决定书》的行政行为的诉讼请求；二、驳回刘宏伟要求武汉市公安局洪山区分局返还罚没财物人民币660余元及利息的诉讼请求。
上诉人刘宏伟不服原审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定“原告刘宏伟自认其用扑克牌玩斗牛赌博试试，并表示不通知家属”错误。2.一审法院认为本案被上诉人依法有权对上诉人是否构成“以营利为目的，参与赌博赌资较大”作出认定错误。行政处罚必须有法可依，且被上诉人应对“以营利为目的，参与赌博赌资较大”负有举证义务，且本案应属于公安部《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条中规定的“亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”情形。3.一审法院认为被上诉人作出本案被诉行为程序合法错误。被上诉人在作出本案被诉行为程序中违反了“罚缴分离”的原则，且作出《询问笔录》的警官《受案登记表》中的警官不一致。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审请求。
被上诉人洪山公安分局辩称：我局作出被诉行政行为事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，处罚适当，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人向原审法院提交的证据、法律依据均随案卷移送本院。二审中，各方当事人坚持原审质辩意见，原审法院对证据的认证正确，本院对原审判决采信的证据、认定的事实予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”以及第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，被上诉人洪山公安分局作为本辖区的县级以上人民政府公安机关，具有作出本案被诉行为的法定职权。
依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十五条的规定：“公安机关依法实施罚款处罚，应当依照有关法律、行政法规的规定，实行罚款决定与罚款收缴分离；收缴的罚款应当全部上缴国库”。被上诉人作为作出罚款决定的主体，其收缴上诉人500元罚款的行为不符合“罚缴分离”的规定，但鉴于被上诉人已将收缴的罚款已上缴国库，该行为不足以影响被诉行政处罚行为的合法性。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案中，上诉人在棋牌室以扑克牌“斗牛”的方式，用财物作注比输赢，其性质属于赌博。被上诉人以上诉人参与赌博“赌资较大”为由作出罚款处罚，并非明显不合理。上诉人认为其打麻将系朋友之间的娱乐，不应认定为赌博的理由不足，本院不予采纳。综上，被上诉人作出本案被诉行为证据充分，认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，本案不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘宏伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李莉荣
审 判 员 李 丽
代理审判员 侯士宇
二〇一五年二月十三日
书 记 员 彭 婕