福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第4622号
上诉人（原审原告）闽侯县上街镇春江御园业主委员会，住所地闽侯县上街镇厚美村侯官路98号春江御园小区。
代表人王榕生，业主委员会主任。
被上诉人（原审被告）林安岑，男，1966年8月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人林振文，女，1966年7月3日出生，汉族，住址同上，系被上诉人妻子。
上诉人闽侯县上街镇春江御园业主委员会因与被上诉人林安岑恢复原状纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2014）侯民初字第2253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告闽侯县上街镇春江御园业主委员会于2011年6月7日经闽侯县建设局同意备案后成立，位于闽侯县上街镇厚美村侯官路98号春江御园小区。该春江御园小区S1住宅系被告所有的房屋并依法取得土地使用权。在该小区的平面设计图中，被告所有的S1住宅周围并不存在绿化带及围墙的规划设计。本案在审理过程中，为查清事实，需要对被告的围墙是否占用公共用地进行测绘鉴定，但原告未及时缴纳鉴定费。经原审法院释明，原告仍未缴纳鉴定费。
原审法院认为：原告春江御园小区业主委员会经过登记备案，有权维护小区内全体业主的合法权益以及公共环境和秩序，对侵害小区公共利益的行为具备诉讼主体资格。被告所有的春江御园小区S1住宅依法取得土地使用权，有权在土地使用权证的红线范围内行使使用权。在该小区的平面设计图中，被告所有的S1住宅周围并不存在绿化带及围墙的规划设计。原告以被告的围墙侵占公共用地为由，诉请被告拆除围墙，恢复原状，应提供相应证据证明被告建设围墙侵占了公共区域。原告未缴纳鉴定费，致使被告的围墙是否侵占公共用地无法查清，应承担由此带来的法律后果。原告提供的证据既不能证明被告存在侵占公共用地建设围墙，也不能证明被告建设围墙存在改变小区原状，属原告举证不能。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告闽侯县上街镇春江御园业主委员会的诉讼请求。本案案件受理费150元由原告闽侯县上街镇春江御园业主委员会负担。
一审宣判后，原审原告闽侯县上街镇春江御园业主委员会不服，向本院提起上诉。
上诉人闽侯县上街镇春江御园业主委员会上诉称：一、一审法院在上诉人已经提供充分证据和现场勘查的情况下，对本案确实客观存在的被上诉人强行拆除小区公共花圃及破坏公共电缆管道，强行将公共绿化带及原立在其围栏外的路灯杆圈进私家庭院的事实不予认定，属于认定事实错误。1、上诉人提供的证据三张照片，可真实体现被上诉人侵占小区花圃前后及小区业主到场多次劝阻的事实，一审法院却以照片仅能反映静态的客观事物不能证明围墙外移的动态过程，属于偷换概念，以此不予采信并认定被上诉人的侵权行为，属认定错误。2、根据现场勘查，讼争的S1房东向房屋围墙外存在花圃（宽约13厘米），东面道路沿线宽均为6米，则S1房东面亦应存在花圃，此事实可以与上诉人提供的相关侵权时的照片相互印证。根据上诉人提供的证据及S1房周边及小区其他道路状况可清晰体现出小区从开发商开发建设、交房、业委会成立、开发商交付整体小区至今，S1房围栏外及周边道路均存在公共绿化带和路灯杆，被上诉人将路灯杆圈进私家庭院，给小区供电及其他电缆维护带来严重的安全隐患。3、纵观小区主干道整体综合路况，可证明小区主干道基本存在公共绿化带，S1外墙没有正因为其实施了侵占侵权行为导致。被上诉人提供的土地使用证仅证明土地适用面积及权属，无法证明侵占的围墙属于红线以内，其面积多少与公共绿化带无关，一审法院对土地证予以采信并认定不存在公共绿化带是错误的。二、一审将测绘鉴定的举证责任摊配给上诉人，并以上诉人拒绝承担摊配举证责任未缴纳鉴定费而判定上诉人承担举证不能的法律后果，有违证据审查规定。1、本案对S1的面积及红线测量鉴定等不是本案的根本问题，本案的客观事实是S1确实且恶意侵占小区公共绿化带等侵权事实。2、一审以小区平面设计图证明S1房周围不存在绿化带及围墙的规划设计，并以证据不足以认定占用公共用地，也违反严格审查事实原则。小区平面设计只是开发商进行土地开发的平面规划设计及售楼房产的位置情况，非小区内部具体道路、绿化及整体施工情况。目前小区其他房产外仍存有公共绿化带，该事实客观存在，毋庸置疑。3、上诉人已提供一系列证据证明被上诉人的侵权事实。被上诉人主张以现在的土地证证明其外扩的围墙没有侵占侵权行为，那对于被上诉人主张外扩围墙在国有土地证的红线范围内的举证责任应由被上诉人来承担，需要对红线范围内的土地面积及红线位置测量鉴定，应该由被上诉人承担举证责任，一审法院摊配由上诉人承担举证明显违反“谁主张谁举证”的基本证据规则。一审法院在上诉人表明土地证的面积和红线与本案侵权行为无关、不同意测量的情况下，强制释明以查清事实为由要求上诉人测量鉴定，并要求上诉人承担举证缴纳鉴定费，显然违反程序规定，没有全面客观审查事实证据。4、一审法院以查清事实为由摊配鉴定举证责任时提出鉴定事项是“S1现在的围墙是否在红线范围内及该房产实际占用面积进行测绘鉴定，”而一审判决时却认定“需要对被告的围墙是否占用公共用地进行测绘鉴定”。这两种鉴定事项不同，鉴定的法律后果也不同。被上诉人的围墙是否占用公共用地并不能由第三方鉴定测绘得知，而应由法院综合客观事实和证据材料作出评判。对S1围墙是否在红线范围内及该房产实际占用面积进行测绘鉴定的结果与本案侵权行为没有根本关联。综上，请求二审依法判令被上诉人拆除小区公共电缆管理上的围墙，恢复公共绿化带原状（东、南、北面），赔偿全体业主物权损失10000元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人林安岑答辩称：一审法院尊重事实，注重证据，依法作出正确判决，应予以维持。二、上诉人未能提供具有法律效力证据，违背客观事实，其诉讼请求应当被驳回。1、上诉人提供的几张照片无法体现围墙所属的房屋及围墙存在的时间，不具有法律依据，法院不予采信属正确认定。2、根据现场勘查，后座已装修的S3#，以及环园道路主干道两旁已装修的几十家住户围墙与道路中间都没有绿化带，包括上诉人业委会成员前后两届14户围墙与道路都没有绿化带，各户围墙与道路路基都是紧密相连的。小区环园主干道整体综合路况可清晰证明，主干道不存在所谓公共绿化带。3、2009年原物业管理人张文照在未经原业主同意情况下私自将灯杆埋在S1#南边院内，2011年业委会副主任庄伟也在未经原业主允许情况下私自将灯杆埋在S1#北边院内。业委会先侵占S1#原业主合法权益，法院当然应予驳回。4、S1#业主提供的《中华人民共和国国有土地使用证》和一审法院向闽侯县房地产管理局提取的，盖有公章的《春江御园总规划平面图》是最具法律效应的产权证明，证图相符，足够证明事实，上诉人无法拿出具有法律依据有说服力的证据，又提出测绘鉴定，法院根据“谁主张，谁举证”原则要求上诉人承担举证缴纳鉴定费并无不当。综上，恳请二审查明事实，维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人侵占公共绿化带，但根据原审法院调取的春江御园小区平面图，讼争住宅周围并不存在绿化带，而上诉人未缴纳鉴定费，导致无法查清被上诉人所建围墙是否超出其土地红线范围，故上诉人提供的证据不足以证明其主张成立，原审法院驳回上诉人要求被上诉人拆除围墙，赔偿损失的诉请并无不当，本院予以维持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人闽侯县上街镇春江御园业主委员会的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币150元，由上诉人闽侯县上街镇春江御园业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一五年××月××日
书 记 员 卢灵真