内蒙古自治区包头市青山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包青民初字第597号
原告张俊义，男，1966年6月19日出生，汉族，住包头市东河区。
委托代理人杨文辉，内蒙古祥鹿律师事务所律师。
被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司，住所地包头稀土开发高新区劳动路27号，组织机构代码76787873-2。
法定代表人王德贵，该公司总经理。
委托代理人张雪莲，内蒙天琪律师事务所律师。
被告福建来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层，组织机构代码15491476-1。
法定代表人郑来宝，该公司总经理。
委托代理人贾永莲，广东友邦方达律师事务所律师。
委托代理人陈庚起，该公司职工。
原告张俊义诉被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司，被告福建来宝建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张俊义及其委托代理人杨文辉，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司的委托代理人张雪莲，被告福建来宝建设工程有限公司的委托代理人贾永莲、陈庚起到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张俊义诉称，2013年10月5日，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司雇佣原告张俊义为位于包头市后营子石拐第一中学西侧被告福建来宝建设工程有限公司的工地开塔吊。2013年10月22日早晨7点，原告张俊义在上述工地上3号塔吊时踩着一块旧竹架板过塔吊的基础坑，因架板不稳原告张俊义摔到塔吊基础坑里，原告张俊义的左膝盖磕在一块石头上导致左腿受伤，二被告的工作人员将原告张俊义送到医院进行治疗，经诊断为：左腿髌骨粉碎性骨折。原告张俊义住院15天，共发生医疗费15699.29元，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司垫付了医疗费10000元。因原告张俊义与被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司存在雇佣关系，要求被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司承担赔偿责任，因被告福建来宝建设工程有限公司搭建的架板存在安全隐患，导致原告张俊义受伤，被告福建来宝建设工程有限公司也应对原告张俊义的损害承担赔偿责任。因赔偿事宜协商未果，现诉至法院要求二被告赔偿医疗费7731.79元、误工费37033元、护理费1375元、住院伙食补助费600元、营养费600元、残疾赔偿金101988元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2900元、会诊费300元、交通费558.20元、住宿费60元、出差伙食补助费120元、残疾器具费80元、邮寄费50元，共计159395.99元；2、案件受理费由二被告承担。
被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司辩称，原告张俊义是被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司派遣到被告福建来宝建设工程有限公司提供劳务的工作人员，被告福建来宝建设工程有限公司是实际用工单位，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司没有过错，不应当承担赔偿责任。被告福建来宝建设工程有限公司作为用工单位未在施工现场的危险位置设置明显安全警示标志存在过错，应当承担赔偿责任。原告张俊义自身未尽到安全保护义务应承担主要责任。
被告福建来宝建设工程有限公司辩称，原告张俊义与被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司是劳动合同关系，应经劳动仲裁前置程序。被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司与被告福建来宝建设工程有限公司签订的《起重设备租赁合同》明确规定二被告的义务和责任，司机由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司提供，司机吃住费用由被告福建来宝建设工程有限公司负责，因塔吊司机违反起吊操作规程和机械本身故障引起的事故由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司负责。原告张俊义的正常工作程序是从塔吊下面的塔基维护墙跨入再进入塔吊工作，无需搭建架板。事发当日，原告张俊义因上班迟到未按照正常操作规程进入塔吊工作造成身体伤害，根据二被告签订的合同，原告张俊义的损害应由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司承担赔偿责任。
经审理查明，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司与被告福建来宝建设工程有限公司于2013年8月22日签订起重设备租赁合同1份，合同约定司机由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司提供，司机同吃、住所费用由被告福建来宝建设工程有限公司负责，因塔吊司机违反起吊操作规程和机械本身故障引起的事故由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司负责，施工期间由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司确定2名塔机司机轮流作业，工资由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司负责发放。2013年10月5日，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司的业务员贾驱驱雇佣原告张俊义为被告福建来宝建设工程有限公司位于包头市后营子村包固公路西侧的项目部工地开塔吊，双方对相关事宜进行了口头约定，未签订书面雇佣合同。因工作时间较短事故发生前被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司未向原告张俊义发放过工资。2013年10月22日早晨7点，原告张俊义在上述施工地踩竹架板通过塔吊大约为50厘米基础围护墙上3号塔吊时，因所踩架板不稳原告张俊义摔到塔吊基础围护墙内导致左腿受伤，原告张俊义于事故发生当日被送往包头市第三医院进行住院治疗，经诊断为：左膝髌骨粉碎性骨折，于2013年11月5日出院。治疗期间共发生医疗费17663.79元，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司在原告张俊义住院期间支付原告张俊义医疗费10000元，被告福建来宝建设工程有限公司在原告张俊义入院时支付医疗费2134.50元。原告张俊义于2014年1月22日委托包头市蒙医中医院司法鉴定所对其伤残程度进行伤残等级鉴定，包头市蒙医中医医院司法鉴定所于2014年2月12日出具包蒙中医院司法鉴定所[2014]临鉴字第26号《司法鉴定意见书》，认定原告张俊义伤残程度为九级，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司对原告张俊义单方委托鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》不认可，提出重新鉴定，经本院委托，内蒙古中泽司法鉴定中心于2014年10月17日出具的内中司法鉴定中心[2014]临鉴字第365号《司法鉴定意见书》，认定原告张俊义左下肢损伤评定为九级伤残。
原告张俊义提供的证据有：1、包头市第三医院住院病历1份、诊断证明书1份，用于证明原告张俊义受伤治疗情况及住院天数。被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司对证据的真实性认可，诊断证明没有需要护理的建议，病历中冠心病、高血压、先天病房间隔缺损诊断与本案无关。被告福建来宝建设工程有限公司对证据的真实性认可，诊断证明中没有需要护理及加强营养的建议，病历中冠心病、高血压、先天病房间隔缺损诊断与本案无关。2、包头市第三医院门诊收费收据4张，住院费用结算收据1张、收费收据1张、病人费用清单5张，包头市蒙医中医院门诊收费收据2张，包头市东河区回民卫生院医疗费收据2张，长寿药店买药凭证1张，用于证明医疗费支出情况。被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司对包头市第三医院相关票据的真实性认可，证明目的不认可，对包头市东河区回民卫生院医疗费收据，中蒙医院的票据及长寿药店买药凭证不认可。被告福建来宝建设工程有限公司对包头市第三医院相关票据只认可治疗髌骨骨折的费用、病人费用清单没有盖章不认可，对包头市东河区回民卫生院医疗费收据，中蒙医院的票据及长寿药店买药凭证不认可。3、包头市蒙医中医医院司法鉴定所于2014年2月12日出具包蒙中医院司法鉴定所[2014]临鉴字第26号《司法鉴定意见书》1份，鉴定费收据1张，用于证明原告张俊义伤残等级及鉴定费支出情况。被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司对原告张俊义单方委托出具的司法鉴定意见书不认可，申请重新鉴定。被告福建来宝建设工程有限公司不认可。4、原告张俊义的特种作业操作资格证1份，用于证明原告张俊义有从业资格。被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司及被告福建来宝建设工程有限公司均认可。5、包头市世宇医疗器械有限公司收据1张，用于证明原告张俊义残疾器具费的支出情况。二被告不认可。
被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司提供的证据有：1、被告福建来宝建设工程有限公司与被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司签订的《起重设备租赁合同》1份，用于证明被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司与被告福建来宝建设工程有限公司是劳务派遣关系，原告张俊义是由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司提供的，但工资及吃住是由被告福建来宝建设工程有限公司负责的。原告张俊义对证据的真实性认可，证明目的不认可。该合同是二被告约定的，在本案涉及的工程中只雇佣了原告张俊义一名塔吊司机，被告福建来宝建设工程有限公司通知原告张俊义的上班时间是7点。被告福建来宝建设工程有限公司对合同的真实性认可，二被告之间不是劳务派遣关系，原告张俊义的工资是由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司发放的。2、塔吊安全操作规程1份，用于证明原告张俊义没有违反操作规程且不是由机械故障引起，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司不承担相应责任。原告张俊义对证据的真实性认可，对证明目的不认可。被告福建来宝建设工程有限公司不认可。
被告福建来宝建设工程有限公司提供的证据有：1、被告福建来宝建设工程有限公司与被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司签订的《起重设备租赁合同》1份，用于证明原告张俊义违反操作规程造成的事故应由被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司承担赔偿责任，原告张俊义未尽到合理的注意义务也应当承担相应的责任。原告张俊义不认可。被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司不认可。2、借款单复印件1份，用于证明被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司向被告福建来宝建设工程有限公司借款10000元用于支付原告张俊义的医疗费。原告张俊义认可收到10000元医疗费，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司认可。3、包头市第三医院的医疗费收据复印件用于证明被告福建来宝建设工程有限公司垫付医疗费2134.5元。原告张俊义认可。被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司不清楚，不发表质证意见。4、施工现场照片4张，用于证明原告张俊义违反操作规程。原告张俊义不认可。被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司对事故现场不清楚，不发表质证意见。5、证人林某某证言，用于证明原告张俊义违反操作规程。原告张俊义不认可，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司对事发现场不清楚，不发表质证意见。
本院认为，原告张俊义与被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司系雇佣关系，原告张俊义在从事雇佣活动中受到人身损害，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司作为雇主未尽到安全监管及保障义务应当承担相应的赔偿责任，原告张俊义在从事雇佣活动过程中，自身未尽到安全注意义务，也应承担相应的责任。原告张俊义共发生医疗费17663.79元，认定医疗费17663.79元，按照80%应支持医疗费14131元，核减被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司在原告张俊义住院期间赔偿原告张俊义医疗费10000元，被告福建来宝建设工程有限公司垫付医疗费2134.50元，支持医疗费1996.50元。原告张俊义请求误工费37033元，按照2014年度内蒙古自治区建筑业上一年度职工平均工资37548元从事故发生之日即2013年10月22日计算至定残前一日即2014年10月16日共计360天，认定误工费37033元，按照80%支持误工费29626.40元；原告张俊义请求护理费1375元，按照2013年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资33434元计算14天，认定护理费1282元，按照80%支持护理费1025.60元；原告张俊义请求住院伙食补助费600元，每天40元，计算14天，认定住院伙食补助费560元，按照80%支持住院伙食补助费448元；原告张俊义请求营养费600元，每天40元，计算14天，按照80%支持营养费448元；原告张俊义构成九级伤残认定残疾赔偿金101988元，按照80%支持残疾赔偿金81590.40元；原告张俊义请求精神损害抚慰金6000元，按照80%支持精神损害抚慰金4800元；原告张俊义请求鉴定费2900，按照80%支持鉴定费2320元；原告张俊义请求会诊费300元，按照80%支持会诊费240元；原告张俊义请求交通费558.20元，举证不足，酌情认定交通费300元，按照80%支持交通费240元；原告张俊义请求住宿费60元，认定住宿费60元，按照80%支持住宿费48元；原告张俊义请求出差伙食补助费120元，认定出差伙食补助费120元，按照80%支持出差伙食补助费796元；原告张俊义请求残疾器具费80元，认定残疾器具费80元，按照80%支持残疾器具费64元；原告张俊义请求邮寄费50元，认定邮寄费50元，按照80%支持邮寄费40元。依照《中华人民共和侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：
一、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告张俊义医疗费1996.50元。
二、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告张俊义误工费29626.40元。
三、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告张俊义护理费1025.60元。
四、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告张俊义住院伙食补助费448元。
五、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告张俊义营养费448元。
六、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告张俊义残疾赔偿金81590.40元
七、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告张俊义精神损害抚慰金4800元。
八、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原告张俊义鉴定费2320元。
九、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原
告张俊义会诊费240元。
十、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿原
告张俊义交通费240元。
十一、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿
原告张俊义住宿费48元。
十二、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿
原告张俊义出差伙食补助费96元。
十三、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿
原告张俊义残疾器具费64元。
十四、被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿
原告张俊义邮寄费40元。
以上判决第一至第十四项共计112982.90元，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司赔偿，于本判决书生效之日起15日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3490元，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司负担2560元，原告张俊义负担930元，被告包头市凯捷建筑机械安装租赁有限公司于本判决书生效之日起十五日内将所负担的2560元给付原告张俊义。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审 判 长 赵 亮
代理审判员 袁丽云
人民陪审员 郑 霞
二〇一五年一月十五日
书 记 员 高 鑫
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
?以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。