湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湘高法刑三终字第34号
抗诉机关湖南省益阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖文兵，男，1966年9月27日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，农民。2012年10月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押益阳市第二看守所。
湖南省益阳市中级人民法院审理湖南省益阳市人民检察院指控原审被告人肖文兵犯故意杀人罪及原审刑事附带民事诉讼原告人段菊香、肖敏方提起附带民事诉讼一案，于二○一四年八月二十八日作出（2013）益法刑一初字第21号刑事附带民事判决。宣判后，湖南省益阳市人民检察院提起抗诉；原审被告人肖文兵对刑事部分的判决不服，提出上诉。本案附带民事部分的判决已经发生法律效力。本院于2015年3月3日立案后，依法组成合议庭，于同日送湖南省人民检察院阅卷。湖南省人民检察院于2015年5月19日退卷，并以抗诉不当，撤回抗诉。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省益阳市中级人民法院认定，2012年10月23日上午7时许，被告人肖文兵与其嫂段某某因土地纠纷发生争执，后被人劝止。当日8时许，肖文兵路径段某某家门口时，二人再次发生争吵。肖文兵不顾村民的制止，持耙头追赶段某某，击中段某某背部致其倒地后，继续用耙头击打段某某头部。肖文兵行凶之后主动拨打报警电话，直至公安机关赶赴现场将其抓获。段某某因头部被打击导致开放性颅脑伤并发多器官功能衰竭，经医院救治无效，于2013年1月24日死亡。另查明，除肖文兵已赔偿的丧葬费、医疗费外，肖文兵的犯罪行为造成被害人直接经济损失32800元。原判认定上述事实的证据有尸检鉴定意见及尸检照片，现场勘查笔录及现场照片，证人证言，物证，书证，被告人的供述等。据此，湖南省益阳市中级人民法院判决：一、被告人肖文兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。二、由被告人肖文兵赔偿附带民事诉讼原告人段菊香、肖敏方物质损失32800元。
湖南省益阳市人民检察院抗诉提出：肖文兵犯罪手段残忍、主观恶性深，一审判决对其减轻处罚的幅度明显过大，导致量刑畸轻。
上诉人肖文兵上诉提出：其行为构成故意伤害罪，有自首情节，被害人有过错，积极赔偿，取得了被害人亲属谅解，原判量刑过重。
经审理查明，2012年10月23日上午7时许，上诉人肖文兵因其嫂段某某（女，殁年46岁）在两家存争议的坪前空地挖土，与段某某发生争吵，后被人劝止。当日上午8时许，肖文兵持耙头经过段某某家时，又与段某某发生争吵。段某某捡砖头扔肖文兵，但未击中。后肖文兵不顾村民制止，持耙头追赶段某某，耙头击中段某某背部致其倒地后，又用耙头击打段某某头部。案发后，肖文兵主动拨打报警电话，直至公安机关赶赴现场将其抓获。段某某因被打击头部致开放性颅脑伤并发多器官功能衰竭，经医院抢救无效于2013年1月24日死亡。另查明，除肖文兵已赔偿的丧葬费、医疗费外，肖文兵的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人段菊香、肖敏方造成的直接经济损失为32800元。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、益阳市公安局资阳分局刑事科学技术室（益）公（资）鉴（法）字（2013）06号法医学尸体检验意见书及尸检照片：段某某系被他人用质量较重的物体打击头面部致开放性颅脑损伤（颅骨骨折、颅内出血、脑挫裂伤）并发多器官功能衰竭死亡。
2、益阳市公安局资阳分局益资刑（公）勘（2012）K4309020000002012100143号现场勘验检查笔录、现场示意图、提取痕迹物品登记表及现场照片载明：案发现场位于益阳市资阳区长春镇万家山村蔡家山组段某某家屋后的土地里。公安民警在距段某某家北墙外沿9米处、距离谢庆云家围墙西侧6.5米处发现一30厘米×30厘米的血泊。在段某某家西侧的房屋西南角地面上提取1把钉耙。
3、益阳市人民医院及益阳市中心医院病历记录载明：段某某于2012年10月23日入益阳市人民医院治疗，同年11月23日入益阳市中心医院治疗，2013年1月24日死亡。
4、证人廖某某证言：2013年10月23日上午8时许，肖文兵与段某某因土地纠纷发生争吵，肖文兵持耙头向正在吃饭段某某冲过去，段某某扔掉手中的碗筷，捡1块红砖扔向肖文兵，但没有砸到。肖文兵遂追上段某某，用耙头挖了段某某的背部1下，段某某倒地后，肖文兵再次用耙头挖段某某头部。后肖文兵打110电话报了警。
5、证人刘某某证言：肖文兵与段某某关系一直不和，二人因土地问题产生矛盾。案发当天早晨，肖文兵与段某某吵架后，回家拿了1把耙头。段某某见肖文兵拿耙头，左手端着饭碗，右手捡1块砖头扔向肖文兵。肖文兵追上段某某后，用耙头打段某某，段某某倒地后，肖文兵又用耙头打段某某头部。后肖文兵打110电话报了警。
6、证人郭某某证言：2012年10月23日早上7时许，她听见丈夫肖文兵与段某某因争地发生吵架，她和婆婆赵某某将二人劝开。1个小时后，她回家发现段某某倒在地上，肖文兵说他已经报了警。
7、证人赵某某证言：她大儿媳妇段某某与她二儿子肖文兵关系一直不好。2012年10月23日早上，肖文兵因段某某要挖肖文兵地坪前面的菜地，二人发生争吵。肖文兵拿耙头朝段某某走去，段某某捡红砖扔向肖文兵。过了一会儿，她发现段某某屋旁围了很多人，段某某躺在地上。
8、证人肖某某证言：他看见肖文兵拿耙头要打段某某，段某某倒在地上，头部有很多血。此时旁边没有其他人。后来他听见肖文兵打110报警。
9、证人彭某某、冯某某证言：他们是益阳市第二人民医院120急救中心的医生。2012年10月23日上午9时许，他们前往资阳区长春镇万家山抢救段某某时，段某某背部有皮外伤，头部后脑右枕部被尖锐物体刺入致骨折并大量出血，为致命伤，随时有可能死亡。
10、证明材料、收条及谅解书载明：案发后，肖文兵共赔偿30余万元，被害人丈夫肖志开、儿子肖作奇对肖文兵表示谅解。
11、益阳市公安局资阳分局刑警大队出具的情况说明、报警详情记录及情况说明载明：肖文兵系自首归案。
12、益阳市公安局资阳分局出具的户籍资料：证明上诉人肖文兵的身份、年龄等个人基本情况。
13、上诉人肖文兵的供述。
本院认为，上诉人肖文兵持耙头朝被害人段某某头部打击，致段某某死亡，其行为已构成故意杀人罪。肖文兵犯罪以后主动拨打报警电话，并滞留现场直到公安人员到场，可视为自动投案；段某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。肖文兵上诉提出构成故意伤害罪，有自首情节，被害人有过错，积极赔偿，取得了被害人亲属谅解，原判量刑过重的理由。经查，肖文兵与段某某因土地纠纷发生争吵后，持铁耙击打被害人头部，并致其死亡，其行为构成故意杀人罪；段某某在与肖文兵发生争吵当中，见肖文兵持耙头靠近自己时，朝肖文兵扔砖头是自卫行为，不能认定段某某有过错；原判根据肖文兵的犯罪情节结合其悔罪表现，对其量刑并无不当。故该上诉理由不能成立。湖南省人民检察院在抗诉期满后撤回抗诉，符合法律规定，依法准许。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第六十七条第一款，第五十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许湖南省人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐瑞龙
代理审判员 云建芳
代理审判员 陈 专
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 高 斯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。