宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）银民终字第1181号
上诉人（原审原告、反诉被告）王金明，男，汉族，1964年12月26日出生。
委托代理人刘笑天，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张少兵，男，汉族，1980年4月27日出生。
委托代理人姚波，宁夏海潮律师事务所律师。
上诉人王金明因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第1134号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人王金明及其委托代理人刘笑天，被上诉人张少兵及其委托代理人姚波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月12日王金明和张少兵签订《建设工程承揽合同》，合同中约定：包工包料，工程质量为合格，工程日期为2012年5月12日至2012年6月2日，工程总造价为36万元整，合同签订后，王金明向张少兵支付工程预付款20万元，分为二期，第一期付10万元预付款，第2期付10万元预付款，质保金为4万元，质保期为1年，质保期满后一次性付清。合同补充条款同时还约定：屋顶彩钢板材料标准为：①三角梁上弦为C160×60×20×2.3mm；②三角梁竖撑、斜撑为50×100×2.Omm；③屋顶彩板为双面0.3mm彩钢复合板。合同签订后王金明于2012年5月13日通过银行存款的方式向张少兵支付工程款10万元，于2012年7月23日支付工程款5万元，于2012年7月31日支付工程款3万元，于2013年2月2日支付工程款2万元，共计支付工程款20万元。工程完工后，王金明与张少兵对工程未进行验收结算，2013年4月，王金明将其中一间厂房租赁给他人使用。2012年11月厂房房顶被大风刮坏，张少兵免费维修一次，王金明认为工程质量有问题，现诉至法院请求：1、依法判令张少兵继续履行合同，按照合同约定的质量向王金交付工程；2、要求张少兵向王金明支付延误交付工程的违约金65万元；3、本案诉讼费用由张少兵承担。张少兵认为王金明至今未支付全部工程款，为维护自己的合法权益提起反诉请求：1、依法判令王金明支付张少兵工程款193470元，支付逾期利息损失11801元，合计205271元；2、本案诉讼费由王金明承担。
原审法院认为，王金明和张少兵签订了一份《建设工程承揽合同》，张少兵承包了王金明的库房彩钢房顶工程，张少兵承包的工程系库房彩钢屋顶，规模和面积大，施工有难度，且张少兵在大型库房上建造彩钢屋顶的工程属于在不动产物上的添附行为，因所建的屋顶与库房合为一体、不可分割，故王金明和张少兵签订的《建设工程承揽合同》中，张少兵即承包人必须是具有一定彩钢房顶建设工程的相关资质才能进行施工，但在庭审中查明张少兵没有相关资质，因此按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，王金明和张少兵签订的《建设工程承揽合同》属无效合同，故王金明要求张少兵支付违约金的请求，不予支持。王金明和张少兵签订的《建设工程承揽合同》中约定：“工程名称为库房彩钢屋顶，工程地点贺兰县原种场四正生物往东200米处，工程性质包工包料，工程内容为具体材料及施工方法依照签约施工图纸为主要依据。”后王金明、张少兵又增加了补充条款：材料标准为①三角梁上弦为C160×60×20×2.3mm；②三角梁竖撑、斜撑为50×100×2.Omm；③屋顶彩板为双面0.3mm彩钢复合板。综上可以看出合同中原、被告对库房的数量及具体的工程标准都未作详细的约定，工程完工后，张少兵所建的库房为四间，现王金明于2013年4月将其中一间厂房租赁给他人使用，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。王金明将其中一间厂房租赁给他人的行为视为其对工程整体质量的认可，故王金明要求张少兵继续履行合同，按照合同约定的质量向王金明交付工程的请求不予支持。王金明和张少兵签订的合同中约定工程款总价为36万元，且在庭审中双方均认可已支付工程款20万元，下欠16万元工程款未付，张少兵主张工程有变更增加的部分，但其未向法庭提供证据予以证明，张少兵主张的变更增加的工程款也没有双方的结算单或其他证据能够佐证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此对张少兵要求王金明支付工程款193470元的请求，予以支持16万元，对于张少兵提出的支付逾期利息的请求，因王金明和张少兵签订的《建设工程承揽合同》中对逾期利息没有约定，故张少兵要求王金明支付逾期利息的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）王金明的诉讼请求；二、原告（反诉被告）王金明于判决书生效之日起十五日内向被告（反诉原告）张少兵支付剩余工程款16万元；三、驳回被告（反诉原告）张少兵的其他反诉请求。案件受理费10400元，减半收取，由原告（反诉被告）王金明负担5200元。反诉受理费2190元，由原告（反诉被告）王金明负担1707元，被告（反诉原告）张少兵负担483元。
宣判后，王金明不服上诉称：第一，一审判决程序违法，
本案是给付之诉并非确认之诉，一审法院在审理过程中发现
了合同属无效的情形，依职权主动对双方签订的《建设施工
工程承包合同》做出了无效合同的确认，但是并没有履行告知上诉人可以变更诉讼请求的义务，而是直接在判决中驳回了上诉人基于合同有效而提出的诉讼请求，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定之规定。一审法院审判程序违法，应予撤销。第二，一审法院以上诉人擅自使用部分涉案工程推定上诉人承认全部工程质量合格属认定事实错误。第三，一审法院基于对事实认定错误，继而导致适用法律不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项关于合同被确认无效后，被上诉人张少兵无权要求向其支付工程款。综上，请求撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院作出的（2013）贺民初字第1134号民事判决，发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张少兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序得当，应当予以维持。事实上，上诉人王金明已经合格验收了被上诉人张少兵交付的工程，按照施工程序，被上诉人张少兵在工程完毕后，上诉人王金明需要在现场继续施工，即进行库房的抹灰及其他土建工程。2012年11月份，上诉人王金明要求被上诉人张少兵对涉案工程进行维修，且被上诉人也实际进行了维修，进一步说明涉案工程已经完工并交付于上诉人。上诉人所称工程质量不合格不属实，上诉人的库房之所以出租不出去是因为在建设过程中上诉人并未取得土地管理部门的许可，系违章建筑。后虽继续施工，但墙体高度受到限制，未能达到库房要求的高度，致使部分库房无法出租使用。现涉案工程维修期已满，上诉人应全额支付剩余工程款。上诉人在一审期间反复强调被上诉人没有相关资质，但至庭审结束也未要求变更诉讼请求，应视为其自愿放弃了变更诉讼请求的权利。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人张少兵提交个体工商户营业执照副本原件一份，欲证明被上诉人张少兵系贺兰县良繁旺达活动房加工经营者，该加工厂的经营范围包括活动房的加工及销售。上诉人对被上诉人提交的该份证据质证认为，该份证据不是建筑施工资质证书，对该份证据不认可。
经审查，被上诉人提交的该份证据仅能证明被上诉人张少兵能够从事活动房加工及销售活动，但不能证明其具有负责完成涉案工程施工的相关资质，与本案无关联性，不予采信。
二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案为建筑施工合同纠纷。上诉人与被上诉人在一审中诉讼请求与反诉请求均以双方签订的《建设工程承揽合同》为依据，一审法院在查清事实的基础上，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对上述合同效力作出无效认定并无不妥。在二审庭审中，上诉人亦认可在被上诉人施工完毕后，双方对工程未进行验收的情况下，上诉人将被上诉人完成施工的部分库房出租给第三人使用。现上诉人以被上诉人完成的涉案工程存在质量问题，且其只使用了其中部分工程并非全部工程为由拒绝向被上诉人支付下剩工程款的理由不成立。一审法院在本案审理过程中并不存在程序错误情形。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14780元，由上诉人王金明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢雪梅
代理审判员 王建玲
代理审判员 刘兆平
二〇一四年三月七日
书 记 员 张 楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。