广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第288号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）：广西南宁周诺广告策划有限公司。
委托代理人：蒋惠军，广西钰锦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：广西大天地物流有限公司。
委托代理人：茅月湘。
委托代理人：胡单才，广西道森律师事务所律师。
上诉人广西南宁周诺广告策划有限公司（以下简称周诺公司）因与被上诉人广西大天地物流有限公司（以下简称大天地公司）广告合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民二初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理，上诉人周诺公司的委托代理人蒋惠军，被上诉人大天地公司的委托代理人茅月湘、胡单才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月16日，大天地公司（甲方）与周诺公司（乙方）签订《电视广告发布合同》，约定：乙方代甲方在南宁电视台《家住绿城》栏目投放广告，广告长度为5秒，每天播出8次，时间从2012年2月22日至2013年2月21日，广告发布款总金额为110000元；付款期限为2012年3月10日前转款55000元，2012年10月20日前转款55000元；违约责任：甲方逾期付款，每日按逾期付款金额的万分之十付违约金；一方擅自提出解除合同，须向对方支付合同未履行部分30%的违约金。
2012年2月16日，周诺公司与南宁电视台签订《电视广告发布合同书》，约定：周诺公司在南宁电视台“《家住绿城》快乐家装冠名”一栏播放广告，内容为“大嘉汇”，编号为120221H，时间从2012年2月22日至2013年2月21日，广告发布款总金额为88000元。
2012年4月1日，南宁电视台出具证明给大天地公司，证明载明：2012年《南宁电视台》家装建材专业市场独家代理公司为广西十方文化传播有限公司，相关广告事宜与公司对接，同时取消广西周诺广告策划公司《南宁电视台》家装建材专业市场独家代理资格。南宁电视台从2012年4月1日起停播“大嘉汇《家住绿城》快乐家装冠名”（合同号：120221H），停播金额为78807元。
诉讼中，大天地公司提交了其与广西十方文化传播有限公司（以下简称十方公司）于2012年4月1日签订《广告代理发布合同书》及于2012年5月16日十方公司与南宁电视台签订《电视广告发布合同书》。2012年4月1日的《广告代理发布合同书》载明：大天地公司委托十方公司在南宁电视台《家住绿城》栏目发布广告，广告内容为快乐家装冠名；规格／片长为5秒，播出日期为2012年4月1日至2013年2月21日，期数8次／天，总金额110000元；付款日期为2012年5月25日前支付第一笔款94245元，2013年1月31日前支付余款15755元。2012年5月16日的《电视广告发布合同书》载明：大天地公司在南宁电视台播放广告，广告内容为《家住绿城》快乐家装冠名，编号为120781H，时间从2012年4月1日至2013年2月21日，广告发布款总金额为78807元。
2012年5月22日、2013年2月6日，十方公司分别收到大天地公司投放南宁电视台20**年4月1日至2013年2月21日期间刊播广告发布费94245元、15755元，共计110000元。
2012年6月28日，周诺公司向南宁电视台发出《停播通知》，载明：我公司客户大嘉汇在《家住绿城》投放快乐家装冠名，合同金额为88000元，合同编号为120221H，现因我公司与贵台代理协议有变动，故从2012年4月1日起停播大嘉汇在《家住绿城》快乐家装冠名；合同金额为88000元（单价88000／366＝240.4元／分钟，此为周诺公司返点下的单）；停播金额为78610.8元（返点），停播从2012年4月1日至2013年2月21日共327天﹡240.4元／分钟＝78610.8元（返点）；2012年2月22日至3月31日已播39次，应消耗返点：9389.2元。
2013年4月7日，南宁电视台出具给周诺公司的《南宁电视台广告播出证明》载明：合同号为120781H，广告版本为“大嘉汇《家住绿城》快乐家装冠名”，时间从2012年4月1日至2013年2月21日，播出次数327次。2013年4月16日，南宁电视台出具给周诺公司的《南宁电视台广告播出证明》载明：合同号为120221H，广告版本为“大嘉汇《家住绿城》快乐家装冠名”，时间从2012年2月22日至2012年3月31日，播出次数39次。在庭审中，大天地公司对2013年4月7日的《南宁电视台广告播出证明》提出异议，认为该证据不足以证明该时段的广告是周诺公司送播。
2013年4月27日，周诺公司委托广西仁聪律师事务所律师韦江龙向大天地公司发出《律师函》，催促大天地公司支付合同约定的广告代理费及违约金。
2013年7月25日，南宁电视台出具给大天地公司的《南宁电视台广告播出证明》载明：送播单位为十方公司，合同号为120781H，广告版本为“大嘉汇《家住绿城》快乐家装冠名”，时间从2012年4月1日至2013年2月21日。
另查明，广西桂嘉汇房地产集团有限公司与周诺公司广告合同纠纷一案，南宁市青秀区人民法院于2013年1月14日受理，同年4月9日作出（2013）青民二初字第142号民事判决，查明：周诺公司对其于2012年4月1日丧失南宁电视台独家广告代理权无异议，认定：周诺公司在丧失代理权的情况下，亦可通过委托其他代理商或其他途径继续履行合同，周诺公司在丧失南宁电视台家装建材广告独家代理权的情况下并不必然丧失履行与广西桂嘉汇房地产集团有限公司之间合同的能力。
在审理过程中，法院依职权到南宁电视台对本案所涉“《家住绿城》快乐家装冠名”的广告发布情况进行了调查。查明：南宁电视台出具的《南宁电视台广告播出证明》中载明的送播单位以南宁电视台与送播单位签订的《电视广告发布合同书》为准；2012年2月22日至2013年2月21日的送播单位是周诺公司，合同号为120221H；2012年4月1日至2013年2月21日的送播单位是十方公司，合同号为120781H。
一审法院经审理认为：周诺公司与大天地公司签订《电视广告发布合同》的主体合格，意思表示真实，内容没有违反相关法律法规禁止性规定，为有效合同，双方均应恪守履行。上述合同签订后，周诺公司于2012年2月22日开始向南宁电视台送播了广告，从2012年4月1日起周诺公司被取消了南宁电视台家装建材专业市场独家代理资格，南宁电视台从2012年4月1日起停播其与周诺公司签订的合同号为120221H的《电视广告发布合同书》。从2012年4月1日起至2013年2月21日向南宁电视台送播广告单位为十方公司，依据的《电视广告发布合同书》合同号为120781H。周诺公司与大天地公司合同约定“付款期限为2012年3月10日前转款55000元”，而大天地公司并未按上述期限向周诺公司支付广告发布款，故大天地公司的行为已构成违约，依法应承担违约责任。周诺公司要求大天地公司支付广告发布款及违约金，予以支持。周诺公司主张大天地公司应支付的广告发布款为110000元，因周诺公司从2012年4月1日起丧失了南宁电视台家装建材专业市场独家代理资格，虽然其并不必然丧失履行与大天地公司之间合同的能力，其本可通过委托其他代理商或通过其他途径继续履行与大天地公司的合同，但周诺公司并未采取有效措施继续履行合同，以致大天地公司另行委托其他公司于2012年4月1日至2013年2月21日代为发布广告，因此，周诺公司于2012年2月22日至2012年3月31日期间的代为发布的广告发布款应由大天地公司支付，2012年4月1日起至2013年2月21日系由大天地公司委托其他公司代为发布的广告，该期间的广告发布款周诺公司主张由大天地公司支付，无事实和法律依据，不予支持。大天地公司向周诺公司支付的广告发布款应按照实际播放的天数计算：110000元÷365天×39天（次）＝301.37元×39天（次）＝11753.43元。关于违约金，根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，周诺公司主张从应付款之日起，每日按逾期付款金额的万分之十计算，大天地公司认为违约金过高，理由成立，故将违约金计算方法调整为按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算。故违约金计算为从应付款之次日即2012年3月11日起至实际送播终止日即2012年3月31日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算。
关于反诉，大天地公司要求解除与周诺公司于2012年2月16日签订的《电视台广告发布合同》，因该合同履行期限为2012年2月22日至2013年2月21日，现今合同履行期限已届满，大天地公司主张解除合同已无实际意义。
关于大天地公司主张周诺公司支付违约金的问题，周诺公司于2012年4月1日丧失代理权，此后在履行合同过程中，大天地公司未在双方约定的2012年3月10日支付第一笔广告发布费用，已构成违约，但周诺公司并未以此要求解除合同，而是选择了继续履行，而其在双方继续履行合同的过程中，周诺公司并未委托其他代理商或者其通过他途径与大天地公司继续履行合同，导致大天地公司于2012年4月1日至2013年2月21日另行委托其他公司代为发布广告，故周诺公司的行为对大天地公司而言亦已构成违约，依法应承担违约责任，上述期间所造成的损失应由周诺公司承担。周诺公司与大天地公司虽在合同约定“一方擅自提出解除合同，须向对方支付合同未履行部分30%的违约金”，但从双方提供的证据看，大天地公司损失应为其重复支付2012年2月22日至2012年3月31日期间的费用即11753.43元。周诺公司提出其在履行过程中并不存在违约行为，其不承担违约金的抗辩无事实和法律依据，不予支持。周诺公司还提出违约金过高，根据《合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，上述违约金的计算未超过法律规定的范围，故对周诺公司的反诉抗辩，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、大天地公司支付周诺公司广告发布款11753.43元；二、大天地公司支付周诺公司违约金（违约金计算：以11753.43元为基数，从2012年3月12日起至2012年3月31日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算）；三、周诺公司支付大天地公司违约金11753.43元。本诉案件受理费3125元，由周诺公司负担2875元，大天地公司负担250元；反诉案件受理费270元，由周诺公司负担162元，大天地公司负担108元。
上诉人周诺公司不服一审判决，上诉称：合同签订后，周诺公司依约代大天地公司投放广告，因大天地公司提供的广告不符合要求，无法投放，周诺公司多次要求大天地公司整改，但大天地公司置之不理，无奈之下周诺公司向南宁电视台发出停播通知。因此，在合同履行过程中大天地公司违约在先，大天地公司在周诺公司不知情的情况下私自与第三方签订《电视台广告发布合同》就是严重违约。因为大天地公司提供的广告不合格而导致周诺公司发出停播通知。周诺公司完全有能力履行合同约定的广告发布义务。大天地公司自合同签订之日起没有按照合同约定支付广告发布款。因此，2012年3月10日起，周诺公司根据合同约定多次当面或通过电话、QQ信息的方式向大天地公司相关人员要求支付广告发布款，大天地公司均以各种理由搪塞，拒绝支付费用。为此，2013年4月27日，周诺公司又委托广西仁聪律师事务所向大天地公司邮寄《律师函》，催付广告发布款及逾期付款违约金，但截至起诉时，大天地公司既不支付费用也不予答复。综上，请求二审法院撤销一审判决主文第三项。
被上诉人大天地公司答辩称：大天地公司确实存在未按期支付第一笔广告发布费的事实，但大天地公司未支付广告发布费是因为在大天地公司应该支付时已经知道周诺公司丧失了南宁电视台家装行业的广告代理权，经与周诺公司多次沟通，周诺公司均无法提出解决方案继续发布广告，而且明确告知大天地公司的广告只能发布到2012年3月31日止。为减少不必要的损失，大天地公司拒付了第一笔广告费；同时积极与取得代理权的其他广告公司洽谈，以保证大天地公司的广告连续不断地发布。所以，大天地公司拒绝支付第一笔广告发布费是履行不安抗辩权，而且事实表明履行该不安抗辩权是正当的、合理的，同时也是必要的，不应视为违约。《电视台广告发布合同》因周诺公司丧失南宁电视台的广告代理要导致从2012年4月1日起不能继续播出，周诺公司也未委托其他广告公司代为发布，大天地公司为保证广告的连续播出以达到宣传效果，不得不以合同原价110000元的条件另行委托新的有代理权的广告公司继续发布剩余期限的广告，为此，给大天地公司造成了一定的经济损失。综上，周诺公司未按合同约定正确、全面履行合同义务，属根本违约，应根据合同约定承担相应的违约责任。请求二审法院维持一审判决，驳回周诺公司的上诉。
双方当事人在二审中除陈述诉辩主张外，没有提交新证据。
一审查明的事实属实，本院直接予以确认。
本案当事人争议的焦点是：周诺公司是否违约，应否向大天地公司支付违约金11753.43元。
本院认为：周诺公司与大天地公司签订的《电视台广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同约定的履行期限为1年，从2012年2月22日起至2013年2月21日止。根据已查明的事实，周诺公司从2012年4月1日起丧失了南宁电视台家装建材专业市场广告独家代理资格，虽然其并不必然丧失履行与大天地公司之间合同的能力，但在本案诉讼过程中，周诺公司并未提供证据证明其采取了其他有效措施继续履行与大天地公司之间的合同。即便大天地公司未按约定支付第一笔广告发布费已构成违约，但周诺公司既然选择了继续履行而不要求解除合同，那么周诺公司理应依照合同约定履行合同义务。现周诺公司从2012年4月1日起未能代大天地公司在南宁电视台《家住绿城》栏目投放广告，违反了合同约定，故应承担相应的违约责任。我国《合同法》规定的违约金，是以补偿性为主，惩罚性为辅。违约金的数额应与违约行为给对方当事人造成的损失大体相当。本案中，周诺公司未能继续履行合同给大天地公司造成的损失为其重复支付2012年2月22日至2012年3月31日期间的费用即11753.43元，故一审判决以此为标准认定周诺公司应支付的违约金数额为11753.43元，合理合法，本院予以维持。周诺公司上诉提出大天地公司提供的广告不符合要求，无法投放，导致其无法履行合同的主张，缺乏证据证明，本院不予采信。综上，周诺公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费94元，由上诉人广西南宁周诺广告策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 陆 敏
代理审判员 蒋维维
二〇一四年九月十九日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。