辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9723号
上诉人（原审被告）：沈阳银海投资担保有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人:高东芳，该公司经理。
委托讼诉代理人:姚旺，辽宁华远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳九成混凝土有限公司，住所地沈阳市苏家屯区。
法定代表人：刘敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡晓琳，沈阳市苏家屯区湖西法律服务所法律工作者。
原审第三人：武钢实业公司建筑安装工程公司，住所地青山区。
法定代表人：李向群，该公司总经理。
上诉人沈阳银海投资担保有限公司（以下简称银海公司）因与被上诉人沈阳九成混凝土有限公司（以下简称九成公司）、原审第三人武钢实业公司建筑安装工程公司（以下简称武钢公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2016)辽0111民初5965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
银海公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回九成公司全部诉讼请求；2.由九成公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方已经约定当达到房源总房款时，办理一套房产备案至九成公司指定人员名下。一审法院没有尊重当事人之间关于60%货款以房抵债及方式和条件的约定，判令银海公司给付九成公司现金错误。二、双方约定以房抵顶部分货款的前提是房屋抵顶的价款远远高于合同价款。现一审法院判决上诉人以现金方式支付，加重了上诉人的责任，也间接改变了双方的合同约定。三、一审法院判决的违约金金额超出了九成公司起诉请求的金额，程序违法。
九成公司辩称，上诉人上诉的事实与理由不真实的，上诉人与被上诉人之所以签订混凝土买卖合同，是因为上诉人为了实现金融变现与我方签订的混凝土买卖合同，合同中约定的房源，上诉人并未告知被上诉人房源不能办理房证的相关情况，并且在合同履行后，上诉人也不向我方提供相关房源，只是说所欠金额达不到房源金额，因此，我方无法实现合同目的。我方要求的给付违约金的期限是从上诉人为我方出具混凝土结算单开始的，一审认定的违约金支付期限及金额符合事实和法律规定，该违约的金额也是双方真实意思表示。请求法院依法维持原判驳回上诉请求。
武钢公司未出庭答辩。
九成公司向一审法院起诉请求：1.要求银海公司给付九成公司货款793830元，支付逾期付款违约金357223.5元，共计人民币1151053.5元；2.银海公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月20日，武钢公司（甲方）、九成公司（乙方）、银海公司（丙方）三方签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》（合同编号：JCHT2015-06，以下简称“三方合同”），约定就预拌混凝土买卖事宜达成协议，工程名称：沈阳热电厂3、4号锅炉环保改造工程；施工单位：武钢实业公司建筑安装工程公司；混凝土价格（单价）：C10：180元/m³、C15：195元/、C20：210元/m³、C30：240元/m³、C35：260元/m³、C40：285元/m³、C45：315元/m³、C50：350元/m³、C55：390元/m³、C60：440元/m³；结算与付款：混凝土工程浇筑之日起45天结算一次，甲方100%支付乙方以供混凝土货款……乙方同意将本工程混凝土货款由甲方直接付给银海公司，产生经济纠纷由乙方负责。同日,九成公司（乙方）与银海公司签订（甲方）《沈阳市预拌混凝土买卖合同》（合同编号：JCHT2015-06，以下简称“二方合同”），约定就预拌混凝土买卖事宜达成协议，工程名称：沈阳热电厂3、4号锅炉环保改造工程；混凝土价格（单价）：C10：255元/m³、C15：270元/m³、C20：285元/m³、C25：300元/m³、C30：315元/m³、C35：335元/m³、C40：360元/m³、C45：395元/m³、C50：430元/m³、C55：465元/m³、C60：510元/m³。结算与付款：混凝土浇筑之日起双方每30天结算一次，乙方出具结算单。甲方在乙方出具结算单后三个工作日内按结算结算金额，将40%混凝土货款用现金支付给乙方。乙方同意甲方本工程混凝土货款的支付方式（40%现金、60%房屋顶账）并向乙方履行相应的付款义务，其中60%的货款以美好愿景房屋顶抵（抵顶房源附后），抵顶房源价格以全款现金售楼处售价计算，甲方每30天会将此30日内产生混凝土货款的40%以现金方式支付给乙方，剩余60%的货款予以累计，当达到一套房源总房甲方办理一套房产备案至乙方指定人员名下。甲方有义务配合乙方协调开发商的验房、交房、过户、收户、办理房证等相关手续（验房、交房、过户、收户、办是房证等时间以美好愿景售楼处办理时间为准）。上述合同签订后，九成公司向合同约定的涉案工程供应混凝土。经九成公司与第三人武钢实业公司建筑安装工程公司分别于2015年8月20日、2015年9月21日、2015年10月20日、2015年11月11日结算，九成公司向武钢实业公司建筑安装工程公司供应混凝土数量分别为1815m³、1136m³、253m³、179m³，共计3383m³，根据“三方合同”约定单价结算，上述混凝土价款共计801750元；经九成公司与银海公司分别于2015年8月27日、2015年9月21日、2015年10月20日、2015年11月11日根据“二方合同”约定单价结算，上述混凝土价款分别为563225元、351840元、76675元、52830元，共计人民币1044570元。第三人武钢实业公司建筑安装工程公司已根据“三方合同”约定，向九成公司指定收款人暨银海公司支付全部货款801750元。银海公司根据“二方合同”约定，分别于2015年8月27日、2015年10月8日、2015年11月5日向九成公司支付货款225290元、205388元、63322元共计494000元。庭审中，银海公司确认九成公司向武钢公司供应的混凝土货款，除2015年11月11日结算款52830元的40%外，其余结算款根据三方合同约定已向九成公司支付40%，且2015年11月5日向九成公司支付的货款205388元中包含沈东热源厂6X90T脱硫改造工程供应混凝土结算款的40%。
另查明，经九成公司与银海公司结算，九成公司向营口市环境工程开发有限公司位于沈东热源厂6X90T脱硫改造工程供应的混凝土结算价款为人民币243260元。
一审法院认为，债务应当债还。九成公司、银海公司、第三人武钢公司三方就向沈阳热电厂3、4号锅炉环保改造工程供应混凝土而签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，以及九成公司与第三人就上述工程签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》均系各方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法有效，合同各方均应全面履行合同约定。现武钢公司已根据“三方合同”约定向九成公司指定收款人暨银海公司公司支付了全部货款801750元，银海公司也与九成公司就第三人承建工程使用的混凝土结算完毕，银海公司应向九成公司支付结算款共计1044570元（563225+351840+76675+52830），并已实际向九成公司支付991740元（563225元+351840元+76675）的40%暨396696元，故银海公司银海投资公司还应向九成公司支付结算款21132元（52830的40%），并用房抵款的方式支付尚欠沈阳热电厂3、4号锅炉环保改造工程混凝土结算款人民币626742元，共计人民币647874元，双方于合同中约定以房抵款，庭审中银海公司亦认可涉案房源目前仅以买卖合同备案，尚未取得房证，因银海公司尚未取得约定房源物权凭证，且经一审法院向银海公司释明限期以约定房源抵顶尚欠结算款，但银海公司在限期内未能完成抵顶，故银海公司应向九成公司支付货款626742元。关于九成公司要求给付违约金问题，因九成公司、银海公司均未举证证明以房抵款的具体办结时间，故银海公司尚欠货款人民币626742元的违约金，应自九成公司起诉时起算；银海公司尚欠2015年11月11日结算款52830元的40%暨人民币21132元的违约金问题，因“二方合同”约定，银海公司应自出具结算单后三个工作日内按结算结算金额，将40%混凝土货款用现金支付给乙方，故该款的违约金应自2015年11月15日起计算，上述两笔欠款总额九成公司主张按合同约定银海公司逾期给付货款按日处所欠金额5‰承担违约金的计算标准符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于九成公司诉请银海公司支付九成公司向营口市环境工程开发有限公司位于沈东热源厂6X90T脱硫改造工程（工程地址：东北大马路东辽街）供应的混凝土结算款的问题，因原、银海公司与营口市环境工程开发有限公司就该混凝土供应签订三方合同，约定由工程所在地法院管辖，九成公司对该证据真实性无异议，且该工程所在地非本案管辖范围，故对九成公司诉请的该部分货款，一审法院不予处理，九成公司可另行向有管辖权法院诉讼并主张权利。关于银海公司辩称本案中银海公司系九成公司与第三人合同居间人，应按三方合同约定向九成公司给付货款，而不应按照与九成公司结算金额给付的主张，因居间合同系居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权，且委托人应向居间人支付报酬，结合本案情况，银海公司并非其主张的居间人，故银海公司的该项辩解，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告沈阳银海投资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付原告沈阳九成混凝土有限公司混凝土货款人民币647874元。二、被告沈阳银海投资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告沈阳九成混凝土有限公司货款人民币626742元的违约金（自2016年10月17日至本判决确定的给付之日止按照日5‰的标准计算）。三、被告沈阳银海投资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告沈阳九成混凝土有限公司货款人民币21132元（52830元的40%）的违约金（自2015年11月15日至本判决确定的给付之日止按照日5‰的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告沈阳银海投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15159元，由原告负担5291元，由被告负担9868元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，2015年7月20日，武钢公司（甲方）、九成公司（乙方）、银海公司（丙方）三方签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》、九成公司（乙方）与银海公司签订（甲方）的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》系各方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。九成公司已经按照约定完成了货物交付，武钢公司亦实际履行了合同约定的义务，银海公司应当按照合同约定的方式和时间向九成公司给付货款。现银海公司未能如约给付货款，构成违约，其应当继续给付并承担相应的违约责任。
关于银海公司提出应当按照约定以房抵顶货款及货款数额的问题。根据已经查明的事实，银海公司应当给付的货款总额为1044570元；其中应以房抵顶货款626742元。双方当事人最迟已于2015年11月11日结算，根据约定，40%的货款应于结算3日内给付，剩余60%的货款，当达到一套房源总房价甲方办理一套房产备案至乙方指定人员名下。现距结算确定以房抵顶货款数额已近两年，银海公司作为履行义务一方仍未履行其以房抵债方式给付货款的合同义务，其存在过错，导致九成公司接受房屋使其货款债权得以清偿的合同目的不能实现，在此情况下，九成公司有权选择要求银海公司按照以房抵顶货款的数额626742元直接给付。银海公司的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
关于银海公司提出的违约金问题。双方当事人在合同中约定的违约金标准为日5‰，约定过高，本院予以调整。银海公司的该项上诉请求符合法律规定，本院予以支持。
综上，银海公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2016)辽0111民初5965号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2016)辽0111民初5965号民事判决第四项；
三、变更沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2016)辽0111民初5965号民事判决第二项为：沈阳银海投资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付沈阳九成混凝土有限公司货款人民币626742元的违约金（自2016年10月17日至本判决确定的给付之日止按照年24%的标准计算）；
四、变更沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2016)辽0111民初5965号民事判决第三项为：沈阳银海投资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付沈阳九成混凝土有限公司货款人民币21132元的违约金（自2015年11月15日至本判决确定的给付之日止按照年24%的标准计算）。
五、驳回沈阳九成混凝土有限公司其他诉讼请求；
六、驳回沈阳银海投资担保有限公司其他上诉请求。
如果沈阳银海投资担保有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15159元，由沈阳九成混凝土有限公司负担5291元，由沈阳银海投资担保有限公司负担9868元。
二审案件受理费15159元，由沈阳九成混凝土有限公司负担5291元，由沈阳银海投资担保有限公司负担9868元。
本判决为终审判决。
审判长 周啟星
审判员 赵 卫
审判员 丁玉红
二〇一七年十月二十六日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；