昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）五法黑民初字第245号
原告徐平安，男，1990年12月3日出生，汉族，云南省永善县人，无业
委托代理人陈超、张全萍，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。
被告王洪祥，男，1975年7月16日出生，汉族，江苏省建湖县人，无业。
被告云南新东方烹饪学校。
住所地：昆明市五华区龙泉路岗头村***号。
法定代表人黄源，总经理。
委托代理人蒋文昊、鲁赟春，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
第三人ＸＸ，男，1981年8月28日出生，汉族，重庆市人。
原告徐平安诉被告王洪祥、云南新东方烹饪学校提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月5日立案受理后，在审理过程中依法追加ＸＸ作为第三人参加本案诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐平安及其委托代理人陈超、张全萍，被告王洪祥，被告云南新东方烹饪学校的委托代理人蒋文昊、鲁赟春到庭参加了诉讼。第三人ＸＸ经公告传唤逾期未到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案在审理过程中经法定程序审批，依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原告徐平安起诉称：被告云南新东方烹饪学校将安装活动板房工程发包给无施工资质的被告王洪祥施工，被告王洪祥雇佣了原告现场施工。2012年9月1日，原告在安装活动板房过程中从高处坠落受伤，致七级伤残的损害后果。原告为此向两被告协商赔偿事宜，但两被告相互推诿，故原告诉至本院要求：1、两被告连带赔偿原告各项经济损失共计313208.16元（包括：医疗费44158.16元、住院伙食补助费：50元／天×30天=1500元、营养费：30元／天×30天=900元、护理费：100元／天×30天=3000元、残疾赔偿金：21075元／年×20年×0.4=168600元、后期治疗费：50000元、误工费：4500元／月×8.5个月=38250元、鉴定费：1200元、交通费及餐费：2000元、精神抚慰金：3600元）；2、本案诉讼费用由两被告承担。
被告王洪祥答辩称：我从被告云南新东方烹饪学校承包工程后又将工程转包给第三人ＸＸ，而原告系第三人ＸＸ雇佣的人员，因此原告所受伤害的赔偿责任应由第三人ＸＸ承担。而我与原告之间并无任何劳动关系，原告也不能举证证明我们之间具有劳动关系的事实。
被告云南新东方烹饪学校答辩称：我方已将工程交由被告王洪祥负责，而原告所受伤害是在为该工程施工时发生的，故应由被告王洪祥承担赔偿责任。同时，原告受伤是在下午19点，该时间段属于下班时间，因此我方不可能在此时间内安排工作给原告，也不知道这个时间内原告为什么在我方校园内。
第三人ＸＸ未到庭，亦无答辩意见。
原告为支持其诉讼主张，提交了以下证据材料：
1、接处警登记表，欲证明原告系被告王洪祥的雇员及原告在提供劳务过程中受伤的事实；
2、云南省通用门诊病历、诊断证明书、云南新新华医院出院记录，欲证明原告在为被告王洪祥提供劳务过程中受伤及出院医嘱需加强营养的事实；
3、病人押金明细表、住院汇总费用表、住院押金收据、云南省医疗单位门诊收费收据，欲证明原告受伤住院产生医疗费85942.16元＋216元，其中被告王洪祥支付了37000元医疗费，原告自行支付了44158.76元医疗费的事实；
4、陪护证明，欲证明原告受伤住院需要护理的事实；
5、鉴定书、收据，欲证明原告伤残等级为七级、后期医疗费50000元及鉴定费1200元的事实；
6租房协议、证明、工作证明、云南省农民工劳动合同书，欲证明原告自2010年6月25日起至今居住在昆明市及月收入为4500元的事实；
7、餐费、交通费发票，欲证明原告受伤住院支出交通费及餐费的事实；
8、鉴定单位执业证书，欲证明原告的伤残等级鉴定具备合法性的事实。
经质证，被告王洪祥、云南新东方烹饪学校对证据1、2、3、5、6的真实性认可，但对证明内容不认可，对门诊收据中没有加盖医疗机构印章的票据不认可，对证明原告月收入为4500元的事实还需要有相应的五险一金及缴纳证明。对证据8未持异议。对证据4不认可，认为医院没有资质证明原告需要陪护的事实。对证据7不认可，因为该证据的时间及关联性无法确认。
被告王洪祥在本案诉讼中未提交证据。
被告云南新东方烹饪学校为支持其抗辩理由，提交了以下证据材料：
1办学许可证，欲证明被告云南新东方烹饪学校具备办学资质；
2、施工合同、安全责任承诺书，欲证明被告云南新东方烹饪学校已将工程交由被告王洪祥负责，并要求其按照国家安全操作规范及文明施工条例的要求进行施工的事实。
经质证，原告及被告王洪祥对被告云南新东方烹饪学校提交的证据未持异议。
第三人ＸＸ未到庭亦无质证意见。
本院审核证据后认为，两被告对原告提交的证据1、2、3、5、6的真实性认可，本院认为具备真实性的证据符合法律规定的有效要件，故对该证据的合法性予以确认。两被告对证据8未持异议，故本院依法确认该证据的证明力。虽两被告对证据4、7不认可，但本院核对证据原件后认为该证据具备真实、合法性，故本院对该证据的真实、合法性予以确认；原告及被告王洪祥对被告云南新东方烹饪学校提交的证据未持异议，故本院依法确认该证据的证明力。综上理由，本院认为具备真实性的证据符合法律规定的有效要件，故对证据的合法性予以确认，并据此确认证据记载的事实为案件事实。
综上理由，根据当事人的诉、辩理由，以及法律对证据证明力的规定，本院依法确认以下案件事实：
一、2012年8月25日，被告王洪祥与被告云南新东方烹饪学校签订《岗头村校区新建活动板房施工合同》，约定：云南新东方烹饪学校施工将其岗头村校区新建活动板房工程以包工包料的方式交由被告王洪祥施工；
二、2012年9月1日，原告徐平安在云南新东方烹饪学校岗头村校区新建活动板房工地吊装瓦墙的过程中不慎从脚手架上跌落受伤。受伤后原告徐平安住院治疗30天，产生医疗费用86158.16元，住院期间被告王洪祥缴纳医疗费用30000元，第三人ＸＸ缴纳医疗费用7000元；
三、云南正大法医司法鉴定中心于2013年5月16日作出司法鉴定意见书确认：原告徐平安伤残等级为七级、后期医疗费50000元；
四、云南新东方烹饪学校成立于2012年7月30日，机构类型为民办非企业单位，法定代表人为黄源。
本院认为，本案系雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害而产生的侵权纠纷，故本案应当在侵权法律关系项下确定侵权责任。
一、当事人之间的权利义务关系。
1、王洪祥与云南新东方烹饪学校之间的权利义务关系。
承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。本案中，王洪祥与云南新东方烹饪学校之间的权利义务关系为：云南新东方烹饪学校将其岗头村校区新建活动板房工程以包工包料的形成发包给王洪祥施工，王洪祥按照云南新东方烹饪学校的指示完成工作并向云南新东方烹饪学校交付工作成果，云南新东方烹饪学校按照约定向王洪祥支付报酬，该权利义务关系属于承揽关系，其中云南新东方烹饪学校系定作人，王洪祥系承揽人。应当说明的是，根据《建筑法》及其他相关法律、法规的规定，涉案工程因属于临时性房屋建筑活动而不受建筑法调整，故应认定该施工关系属于一般民事活动中的承揽关系；
2、第三人ＸＸ在本案中的权利义务。
当事人对第三人ＸＸ在本案中的权利义务关系的认定各持己见：其中王洪祥认为其与ＸＸ之间系转包关系，但无书面证据证明该事实，而原告认为其系王洪祥的雇员，其与ＸＸ之间不存在雇佣关系，但该事实也无书面证据证明。对此，本院综合审查认定如下：首先，原告认可其住院期间，ＸＸ缴纳了7000元医疗费的事实，虽其认为该款项是ＸＸ按照王洪祥的指示缴纳，即认为该款项是王洪祥支付而非ＸＸ本人的意思表示，但王洪祥对此予以否认。因当事人无法举证证明各自主张的事实，故本院根据缴纳凭证记载的内容确认该款项系ＸＸ个人行为；其次，事发后原告方曾因赔偿事宜与王洪祥、ＸＸ发生纠纷，公安机关出警处理的材料上记载“施工方系ＸＸ、王洪祥”，虽该内容并非公安机关就相关事实进行调查核实后所认定的事实，但该内容系对当事人陈述的客观记录，且该内容经纠纷双方签字确认，即当事人认可该事实内容的表述；最后，基于当事人各自的主张，并综合前述两方面的因素，本院认为王洪祥的陈述较之原告，更符合现有证据所反映的事实及一般生活经验逻辑，因此，本院对王洪祥的主张予以采信，并确认王洪祥将其承包的工程分包给ＸＸ施工，ＸＸ为此组织原告进行具体施工的事实。
而就ＸＸ在本案中的权利义务，本院基于上述理由并根据法律对承揽关系、劳务关系的规定分别确认王洪祥与ＸＸ之间的权利义务关系属于承揽关系，其中王洪祥系定作人，ＸＸ系承揽人。ＸＸ与原告之间的权利义务关系属于事实劳务关系，其中ＸＸ系接受劳务一方，原告系提供劳务一方。
二、侵权责任。
1、ＸＸ。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，ＸＸ作为接受劳务一方和施工现场管理人，其依法负有指定工作场所、提供劳动工具或设备（如：安全绳、安全头盔等），以及创造安全施工条件的义务，而原告作为受害人，其在作业过程中因存在安全隐患而导致损害，同时现有证据无法证明原告对于损害的发生有重大过失或者故意，故ＸＸ具有主要过错，该过错系导致原告受伤的直接原因力，其应承担主要责任。同时，原告作为成年人，其在作业过程中未尽合理范围内的自身安全注意义务，故其对自身受到的损害亦负有一定的过错。综上，根据当事人过错在损害中的原因力大小，本院确定由ＸＸ对原告的合法损失承担90%的赔偿责任；
2、王洪祥及云南新东方烹饪学校。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，虽本案中所涉及的建筑活动不受《建筑法》调整，但承揽内容系建设工程，其较之一般的承揽工作所应具备的专业性要求和标准明显更高，因此王洪祥、云南新东方烹饪学校在将涉案工程发包、分包给相应接受人时，即使接受人不需具备相应资质，但王洪祥、云南新东方烹饪学校对接受工程的主体是否具备相应的安全生产条件仍负有核实、审查的义务，而基于上文所述，本案原告所受伤害系因不具备安全生产条件所致，故王洪祥及云南新东方烹饪学校应与雇主（即第三人ＸＸ）承担连带赔偿责任。但在本案审理过程中，经法庭释明后原告明确表示不要求第三人ＸＸ承担赔偿责任，故本院根据《侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，原告作为被侵权人，其有权请求部分或全部连带责任人承担责任，故本院对ＸＸ在本案中的责任不予判决，王洪祥及云南新东方烹饪学校仍应对原告的合法损失承担90%的连带赔偿责任。
三、赔偿费用。
1、受害人虽系农民，但其在损害发生前已持续在城镇（昆明）居住、生活满一年，并在城镇有相对固定的收入，故应按城镇标准计算赔偿费用；
2、赔偿标准。结合法律规定和原告诉请标准，本院确定参照《2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》的统计数据计算各项损失；
3、赔偿项目。
根据法律对赔偿项目的规定，结合原告诉讼请求费用项目、标准及原告伤情的鉴定意见，本院对具备合法性的医疗费44158.16元、住院伙食补助费1500元（30天×50元／天）、营养费900元、残疾赔偿金168600元（21075元／年×20年×40%）、后期治疗费50000元、误工费38250元（4500元／月×8.5个月）、鉴定费1200元。
护理费。本院根据法律对护理费的计算规定，并结合原告医疗诊断、陪护证明等材料依法确认原告的护理费为2433.53元（2012年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资29608元／年÷365天×30天）。
交通费。本院根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定并结合原告入院治疗的地点与其住所之间的距离、住院天数及原告的伤情综合考量后酌情确认其交通费为200元。
餐费。虽原告提交了就餐费用凭证，但未能进一步提交其他相应证据证明该费用的合理性及合法性，同时，基于上文所述，本院已就原告因此次损害产生的餐费在住院伙食补助费用范围内予以支持，且对原告的陪护人员可能产生的伙食、住宿等费用在护理费用范围内予以支持。综上，本院认为该费用因不具备必要的合理性、合法性而不予支持。
综上，原告此次损伤产生的合法损失为307241.69元。并确定由王洪祥、云南新东方烹饪学校连带赔偿原告该损失的90%，即276517.52元。
精神损害抚慰金。原告虽对损害后果的产生负有一定责任，但损害结果确已对原告造成精神痛苦，结合原告的伤残等级，本院对精神损害抚慰金3600元的请求予以保护。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、由被告王洪祥、云南新东方烹饪学校于本判决生效后十日内连带赔偿原告徐平安损害赔偿金人民币276517.52元；
二、由被告王洪祥、云南新东方烹饪学校于本判决生效后十日内连带赔偿原告徐平安精神损害抚慰金人民币3600元；
三、驳回原告徐平安的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5998元，由被告王洪祥、云南新东方烹饪学校共同负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 李其恒
代理审判员 张 赟
人民陪审员 赵汝祥
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 赵 娟