湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4931号
上诉人（原审原告）王曙光，男，汉族，1960年4月10日出生，住湖南省长沙县。
委托代理人朱志强，长沙县兴湘法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）长沙润隆华通用机械有限公司，住所地长沙市岳麓区洋湖街道潇湘南路0814320栋101号。
法定代表人谢军能，董事长。
委托代理人李才岗，男，苗族，1975年3月11日出生，住湖南省沅陵县，系公司法务人员。
上诉人王曙光因与上诉人长沙润隆华通用机械有限公司（以下简称润隆华公司）初一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳坪民初字第00746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：王曙光从2013年2月开始在润隆华公司从事装卸工的工作，双方没有签订书面劳动合同，2013年4月21日，王曙光在车间货车上挂吊带时，因吊带突然断开，工件砸在王曙光右小腿上，导致王曙光受伤，此时王曙光在润隆华公司工作不到两个月的时间。王曙光受伤后先后到湖南省中医研究院等处进行住院治疗，出院诊断为右胫骨粉碎性骨折、右腓总神经部分损伤等。王曙光自行垫付医药费1341元。王曙光住院期间的医药费、护理费和住院伙食补助费，润隆华公司已经先行支付。2014年5月29日长沙市人力资源和社会保障局做出长人社工伤认字(2014)561号《工伤认定决定书》，认定王曙光工作时被砸伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2014年11月17日湖南省劳动能力鉴定委员会做出劳再鉴141117105号《劳动能力再次鉴定结论书》，鉴定王曙光构成八级伤残。长沙市兴湘司法鉴定所根据王曙光本人申请进行司法鉴定，鉴定结论为王曙光构成八级伤残，后续治疗费50000元，误工损失日360日，护理期120日，营养期为120日。在本案审理期间，润隆华公司对该鉴定意见中除伤残等级以外的其他结论有异议申请重新鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王曙光本次损伤后期治疗费预计约需1.5万元。本次损伤误工时间为24个月，其中需要1人护理4个月，营养期限约为4个月。后王曙光因与润隆华公司在解除劳动关系、工伤保险待遇等问题发生争议，向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月5日，岳麓区劳动人事争议仲裁委员会做出岳劳人仲案字[2015]第87号《仲裁裁决书》，王曙光对该裁决书不服，在法定期限内向原审法院起诉。润隆华公司也不服该裁决书，在法定期限内向原审法院起诉，原审法院依法另案受理（案号为（2015）岳坪民初字第00741号）。润隆华公司和王曙光在庭审中均就已经解除双方的劳动关系表示认可。润隆华公司未提交证据证明其为王曙光购买了工伤保险和社会保险。
原审法院认为：本案的焦点为如何确定王曙光的月平均工资数额；王曙光主张润隆华公司支付因工伤造成的各项费用是否有事实和法律依据。一、关于王曙光月平均工资数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。王曙光在庭审中主张其工资与润隆华公司曾口头约定为不低于每月3200元，但王曙光在起诉状中主张月工资为每月3658元，润隆华公司主张王曙光的实际工资应该为每月2700元，仲裁委认定为王曙光工资为每月3200元。原审法院认为，因润隆华公司提交的证据工资表中王曙光的工资不能完整反映王曙光一个月实际工资情况，且该工资表领款人处也不是王曙光本人签字，因此原审法院对润隆华公司的主张不予认可，原审法院认为仲裁委认定王曙光工资为每月3200元并无不当，对此数额予以认可。二、关于王曙光工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应该参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费。职工经工伤认定的，享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇，职工因伤致残被鉴定为八级伤残的一次性伤残补助金为11个月本人工资。由劳动者提出解除劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金。如果职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付全部各项工伤保险待遇。因王曙光因工伤经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残，润隆华公司未为王曙光缴纳工伤保险费，应该支付王曙光一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。结合原审法院认定的王曙光月工资数额为每月3200元，故一次性伤残补助金为3200元／月×11月=35200元。一次性伤残就业补助金为3200元／月×10月=32000元。一次性工伤医疗补助金为3200元／月×10月=32000元。二、关于未签书面合同的赔偿金和解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应该向劳动者每月支付两倍的工资。因王曙光在润隆华公司处工作一个多月，一直没有签订书面劳动合同，故润隆华公司应该支付王曙光赔偿金为3200元／月×0.5月×2=3200元。王曙光陈述已经与润隆华公司解除劳动关系，润隆华公司对此也予以认可，润隆华公司并未举证证明曾向王曙光发出解除劳动关系的通知书。原审法院认可系劳动者提出解除劳动关系，因润隆华公司未依法为王曙光缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，润隆华公司应该向王曙光支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工资年限计算，不满六个月的，向劳动者支付半月工资的经济补偿，故润隆华公司应该支付王曙光经济补偿金为3200元／月×0.5月=1600元。三、关于停工留薪期工资和误工费。停工留薪期是劳动者因工伤接受治疗保持原工资福利待遇不变的期间。在停工留薪期用人单位应该视为劳动者正常出勤按月支付相应工资，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，王曙光主张19个月的停工留薪期，但并未能举证证明有特殊情况需要延长且经劳动能力委员会确认，故原审法院对其主张不予支持，王曙光的停工留薪期为12个月，按照月工资3200元计算，润隆华公司应该支付王曙光停工留薪期工资为38400元。王曙光根据湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定意见，主张误工期限为24个月的误工费。因王曙光停工留薪期为12个月，与误工期限有重复计算部分，故原审法院对重复计算部分不予支持，误工期限为12个月，按照月工资3200元计算，润隆华公司应该支付王曙光误工费为38400元。四、关于医药费和后续治疗费。因王曙光构成工伤，本应由工伤保险基金支付王曙光的医药费，但因润隆华公司未为王曙光缴纳工伤保险费，故润隆华公司应该支付王曙光的医药费，原审法院对王曙光主张润隆华公司支付由王曙光垫付的1341元医药费的诉讼请求予以支持。王曙光的后续治疗费，经湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为后续治疗费约需15000元，故原审法院对王曙光主张50000元后续治疗费的诉讼请求中超过部分不予支持，润隆华公司应该支付王曙光后续治疗费15000元。五、关于营养费、伤残鉴定费、交通费、住院期间护理费。因润隆华公司已经向王曙光支付了住院伙食补助费，王曙光也未能举证证明医院有医嘱需要特别加强营养，因此，原审法院对王曙光该项主张不予支持。关于住院期间护理费，根据湘雅二医院的重新鉴定意见，王曙光护理期限为4个月，王曙光住院期间和出院后润隆华公司已经支付了护理费20100元，故原审法院对王曙光再次主张住院护理费的诉讼请求不予支持。王曙光提交的证据能证明实际产生了伤残鉴定费1600元，原审法院对王曙光该项诉讼请求予以支持，润隆华公司应该支付王曙光伤残鉴定费1600元。关于交通费，王曙光并未举证证明交通费数额，但考虑到因治疗交通费属于必然产生的费用，原审法院酌情支持交通费800元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第十一条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定判决：一、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光一次性伤残补助金35200元；二、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光一次性伤残就业补助金32000元；三、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光一次性工伤医疗补助金32000元；四、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光停工留薪期工资（工资福利待遇）38400元；五、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光误工费38400元；六、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光工伤后期治疗费15000元；七、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光医药费（垫付）1341元；八、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光经济补偿金1600元；九、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光赔偿金3200元；十、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光鉴定费1600元；十一、润隆华公司在判决书生效之日起十日内支付王曙光交通费800元。十二、驳回王曙光其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由润隆华公司负担。
上诉人王曙光上诉称：根据王曙光受伤时间到鉴定期间为19个月，一审判决少判了7个月；根据湘雅二医院的鉴定，王曙光的误工期间为24个月，故润隆华公司还应支付王曙光12个月误工工资；根据湘雅二医院的鉴定，王曙光的营养期与护理期均为4个月，一天按100元计算，一个月为3000元。综上，请求二审法院依法改判王曙光停工留薪期工资为60800元、误工工资为76800元、营养费12000元与护理费12000元。
润隆华公司针对王曙光的上诉答辩称：湘雅二医院的鉴定只能作为参考，应根据王曙光受伤实际情况来判定。润隆华公司除了医疗费与检查费以外，润隆华公司在王曙光住院期间与术后额外支付了51136元。故请求二审法院驳回王曙光的上诉请求。
上诉人润隆华公司上诉称：一、王曙光系其侄子擅自请过来的，并非是润隆华公司聘请与雇佣的，直到发生事故时，润隆华公司才知道王曙光在公司就业劳动。二、即使王曙光系公司的员工，其月平均工资为2700元，而非3200元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判润隆华公司无需支付王曙光相应补偿金19万元或发回重审。请求判令王曙光承担一审、二审的全部诉讼费用。
王曙光针对润隆华公司的上诉答辩称：王曙光与润隆华公司双方系劳动关系，并且润隆华公司向王曙光承诺月平均工资不低于3200元。
在本案二审庭审中，润隆华公司与王曙光陈述如下事实：润隆华公司认可其与王曙光之间存在劳动关系。王曙光对一审判决认定其月工资标准为3200元表示无异议，对一审判决认定的停工留薪期工资、误工工资、营养费与护理费有异议，对其他判项表示无异议。王曙光与润隆华公司均认可润隆华公司除了医疗费与检查费以外，在王曙光住院期间与术后润隆华公司额外支付了王曙光51136元，王曙光称润隆华公司额外支付的51136元包括了住院期间的伙食费、工伤工资与出院以后的护理费。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、王曙光的月平均工资如何确定。二、王曙光的停工留薪期工资、误工费如何确定。三、润隆华公司是否还应支付王曙光营养费与护理费。四、润隆华公司是否应支付王曙光未签订书面劳动合同的赔偿金。现分述如下：
关于焦点一。本案中，润隆华公司提供工资表以证明王曙光的月平均工资标准为2700元。经审查，该工资表不是王曙光本人签名，其真实性存疑，不能达到润隆华公司的证明目的。本院认为，润隆华公司作为用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现润隆华公司无法提供合法有效的向王曙光支付工资的书面记录，应承担举证不利的责任。因王曙光对一审判决认定其月工资标准为3200元表示无异议，本院依法予以确认。
关于焦点二。关于停工留薪期的问题。劳动者因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认，一般不超过12个月，伤情严重或者特殊情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，按照医疗机构出具的医嘱等相关证明确定停工留薪期。本案中，王曙光于2013年4月21日受工伤，2014年11月17日湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定王曙光工伤伤残等级为八级，该劳动能力鉴定结论并未明确注明停工留薪期。根据湖南省中医药研究院附属医院出院记录与中南大学湘雅医院的会诊意见，也未明确王曙光的停工留薪期。因王曙光未提供证据证明其工伤属于伤情严重或特殊情况并且经过劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期。故原审法院认定王曙光的停工留薪期为12个月并无不当，本院予以维持。关于误工费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”根据上述法律规定，王曙光因工受伤，被认定为工伤，根据工伤保险支付项目，其并不包含误工费，并且根据《工伤保险条例》的相关规定已认定了王曙光12个月的停工留薪期，故王曙光在工伤待遇赔偿案件中向润隆华公司请求支付误工费缺乏法律依据，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于焦点三。关于营养费的问题。本案中，王曙光未提供证据证明其已实际产生营养费，也未举证证明有医疗机构出具的医嘱需要加强营养。故原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于护理费的问题。王曙光与润隆华公司均认可润隆华公司除了医疗费与检查费以外，在王曙光住院期间与术后润隆华公司额外支付了王曙光51136元，王曙光也称润隆华公司额外支付的51136元已包括了护理费，现王曙光主张润隆华公司支付其护理费缺乏事实与法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点四。经济赔偿金是对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同对劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。从其性质和适用情形来看，用人单位支付经济赔偿金的法定情形就是劳动合同法第87条规定的，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法并未规定用人单位在未与劳动者签订书面劳动合同的情形下应向劳动者支付赔偿金，故原审法院认定润隆华公司支付王曙光因未签订书面劳动合同的赔偿金缺乏法律依据，本院予以纠正。同时，根据王曙光陈述已经与润隆华公司解除劳动关系，润隆华公司对此也予以认可。本案中，并未证据证明系润隆华公司解除与王曙光的劳动关系。因润隆华公司未依法为王曙光缴纳社会保险费，应向王曙光支付解除劳动关系的经济补偿金，无须支付解除劳动关系的赔偿金，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上，王曙光请求润隆华公司支付赔偿金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决事实认定清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00746号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项、第十项、第十一项，即长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光一次性伤残补助金35200元、长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光一次性伤残就业补助金32000元、长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光一次性工伤医疗补助金32000元、长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光停工留薪期工资（工资福利待遇）38400元、长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光工伤后期治疗费15000元、长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光医药费（垫付）1341元、长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光经济补偿金1600元、长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光鉴定费1600元、长沙润隆华通用机械有限公司在本判决书生效之日起十日内支付王曙光交通费800元；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00746号民事判决第五项、第九项、第十二项；
三、驳回王曙光其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙润隆华通用机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。