广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1773号上诉人（原审原告）：东莞市名将商贸有限公司。住所地：广东省。法定代表人：谢青松，总经理。委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市亚欧贸易有限公司。住所地：广东省。法定代表人：吴肖玲，经理。委托诉讼代理人：陈发宜，广东礼律律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢娟，广东礼律律师事务所律师。上诉人东莞市名将商贸有限公司（以下简称名将公司）因与上诉人东莞市亚欧贸易有限公司（以下简称亚欧公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名将公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由亚欧公司负担。事实和理由：一审判决数额过低。1.本案专利具有较高价值，亚欧公司销售渠道广、侵权数量巨大，侵权时间长，亚欧公司的获利及其给名将公司造成的损失都非常大。其中，亚欧公司及其经销商在天猫、京东、1688、1号店等平台上显示的销售数量和累计评价数量都十分巨大，侵权情节恶劣。2.亚欧公司在天猫旗舰店的具体销售数据属于名将公司因客观原因不能自行收集的证据，应由法院依职权调取。3.亚欧公司在一审判决之后仍然大规模侵权。亚欧公司对此答辩称：名将公司的上诉没有事实依据，名将公司认为侵权成立应该对侵权数量予以举证，该销售数据不属于法院依职权调查的内容。一审判决经双方上诉并未生效，亚欧公司的销售行为不构成侵权。请求驳回名将公司的上诉。亚欧公司亦向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回名将公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由名将公司负担。事实和理由：1.被诉侵权产品与本案专利不同。二者在箱体的护角、锁扣、提手、拉杆、轮子、侧面脚垫等设计上均不同。行李箱的设计空间非常小，以上区别足以构成实质性区别；天猫、京东等第三方亦认为被诉侵权产品与本案专利不同。2.第20120634709.9号专利是本案的现有设计，被诉侵权产品使用的是该现有设计。3.一审判决的赔偿数额过高。亚欧公司规模小、经营时间短、无生产被诉侵权产品的能力，一审酌定的赔偿数额没有依据。4.亚欧公司已经向国家知识产权局专利复审委员会申请本案专利无效，故请求本案中止审理。名将公司对亚欧公司的上诉答辩称：被诉侵权产品与本案专利相近似，被诉侵权产品使用的不是现有设计，一审判决的赔偿数额过低。没有证据证明亚欧公司的申请已经被受理，且其申请时间太晚，本案不应中止审理。名将公司向一审法院起诉请求：1.亚欧公司立即停止生产、销售和许诺销售侵犯名将公司外观设计专利权ZL201330481845.3的产品，销毁专门用于生产侵权产品的模具以及库存侵权产品及半成品；2.亚欧公司赔偿名将公司经济损失人民币50万元(含公证费人民币2530元、购买侵权产品费用人民币726元，律师费人民币10000元）；3.名将公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月12日，名将公司向国家知识产权局申请名称为“行李箱（深海蓝）”的外观设计专利权，2014年5月14日获得公告授权，专利号为ZL201330481845.3，设计要点为产品的形状。该专利至今有效，外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利授权公告图片如下：⺀⺁主视图后视图⺂⺃左视图右视图⺄⺅俯视图仰视图⺆立体图2015年4月9日，名将公司在广东省广州市海珠公证处公证人员的监督下，公证购买了被诉侵权产品（20寸），价格为人民币368元，被诉侵权产品的外观照片如下：⺇⺈主视图后视图⺉⺊左视图右视图⺋⺌俯视图仰视图⺍立体图亚欧公司以申请号为CN201230634709.9、CN201030000424.0、CN201030185908.7的外观设计专利主张现有设计抗辩，该三份专利均为名将公司提供的涉案外观设计专利权评价报告中的对比设计。申请号为CN201230634709.9的外观设计专利授权公告图如下：⺎⺏主视图后视图⺐⺑俯视图仰视图⺒⺓立体图变化状态图1⺔⺕变化状态图2变化状态图3申请号为CN201030000424.0的外观设计专利授权公告图如下：⺖⺗主视图后视图⺘⺙左视图右视图⺚⺛俯视图仰视图申请号为CN201030185908.7的外观设计专利授权公告图如下：⺜⺝主视图后视图⺞⺟左视图右视图⺠⺡俯视图仰视图名将公司主张专利产品销售的价格为：20寸的行李箱为人民币599元，22寸的行李箱为人民币629元，24寸的行李箱为人民币659元，28寸的行李箱为人民币699元，其主张专利产品利润为：20寸的行李箱为人民币280元，22寸的行李箱为人民币295元，24寸的行李箱为人民币315元，28寸的行李箱为人民币330元。名将公司为购买被诉侵权产品进行证据保全，支付公证费用共计人民币2530元。在庭审过程中，名将公司撤回了要求亚欧公司销毁专门用于生产被诉侵权产品的设备的诉讼请求。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案的争议焦点为：1.亚欧公司现有设计抗辩能否成立；2.被诉侵权产品是否侵害涉案外观设计专利权；3.如果被诉侵权产品构成侵权，亚欧公司须承担的民事责任。一、关于亚欧公司现有设计抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”如前图所示，将亚欧公司所主张现有设计的三份对比设计与被诉侵权产品相比，亚欧公司所主张现有设计的三份对比设计的箱体的正面、反面中间均没有一条细长竖直的凹线，而被诉侵权产品的箱体的正面、反面中间有一条细长竖直的凹线这一显著设计特征，因此两者存在明显差异，故一审法院对亚欧公司提出的现有设计抗辩不予支持。二、关于被诉侵权产品是否侵害涉案外观设计专利权的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”涉案专利产品为行李箱，被诉侵权产品也为行李箱，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计进行比对，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计特征均为：箱体的正面、反面中间有一条细长竖直的凹线，其他部位基本相同，两者仅在密码锁的设置有细微的差别，因此，一审法院认定被诉侵权产品设计与涉案专利外观设计相似，落入涉案专利权的保护范围，侵害了涉案外观设计专利权。三、关于民事侵权责任的承担问题。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。亚欧公司未经专利权人许可，擅自将被诉侵权产品展示于相关网站上，目的是为了销售，属于许诺销售落入涉案专利保护范围的产品的行为，其行为侵害了涉案外观设计专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。亚欧公司确认销售了侵权产品，否认制造了侵权产品，但其并没有提供侵权产品的合法来源，一审法院认定其制造了侵权产品。综上，名将公司诉请亚欧公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁专门用于生产侵权产品的模具和库存侵权产品的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。名将公司诉请亚欧公司销毁侵权产品的半成品，但并未举证证实侵权产品的半成品没有其他用途，故一审法院不予支持。此外，名将公司庭审中撤回了要求亚欧公司销毁专门用于生产侵权产品的设备的诉讼请求，系其对自己的民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，由于名将公司没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供亚欧公司因侵权而获利的证据，一审法院结合涉案专利权为外观设计专利权、涉案侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、名将公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定亚欧公司在本案应赔偿名将公司经济损失及合理费用合计人民币10万元。综上所述，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、亚欧公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害名将公司专利号为ZL201330481845.3、名称为“行李箱（深海蓝）”的外观设计专利权的产品，并销毁专门用于生产侵权产品的模具和库存侵权产品；二、亚欧公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿名将公司经济损失及维权合理费用共计人民币10万元；三、驳回名将公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由亚欧公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求各自提交了证据。名将公司提交新证据如下：1.（2016）粤广广州第220231、218384号公证书，拟证明亚欧公司在一审之后仍在恶意侵权；2.亚欧公司天猫店和京东店上的网页信息，拟证明亚欧公司恶意侵权且获利大；3.大芷溪（厦门）贸易有限公司在京东上的网页信息和东莞市智泰贸易有限公司在天猫上的网页信息，拟证明亚欧公司就被诉侵权产品有多个代理商，其应对代理商的侵权行为承担赔偿责任；4.帕迪欧在京东上的网页信息，拟证明本案专利因美观独特，引得多个品牌争相仿造，本案专利价值大。亚欧公司向本院提交了《专利权无效宣告请求书》及其附件作为新证据，拟证明亚欧公司已经向国家知识产权局对本案专利申请无效，请求本案中止审理。本院组织当事人分别进行了证据交换和质证。亚欧公司对名将公司提交的证据1的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；对证据2-4的真实性、合法性和关联性均不予确认。名将公司对亚欧公司提交证据的真实性、合法性和关联性不予确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，根据名将公司和亚欧公司的上诉请求、理由及答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案应否中止诉讼；2.被诉侵权产品与本案专利是否构成相近似；3、被诉侵权产品使用的是否是现有设计；4.一审判决的赔偿数额是否合理。关于本案应否中止诉讼的问题亚欧公司向本院提交了《专利权无效宣告请求书》及其附件证明其已于2016年11月25日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出宣告本案专利无效，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款关于“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求”和第十条关于“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”之规定，亚欧公司在一审答辩期间届满后提出该申请，且现有证据不足以证明本案属于有必要中止诉讼的情况，故本案不应当中止诉讼。因此，本院对亚欧公司的该请求不予支持。关于被诉侵权产品与本案专利是否构成相近似的问题被诉侵权产品与本案专利均是行李箱，二者属于同类产品，可进行比对。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。将被诉侵权产品与本案专利的外观设计进行整体观察，综合比对，二者在整体形状、主视图和后视图的图案等设计上均相同，二者仅在箱体上部两个圆角和密码锁位置处形成的图案有细微差别，该差别对整体视觉效果并不构成实质性影响，因此，本院认定被诉侵权产品与本案专利的外观设计构成相近似。本院对亚欧公司的该上诉理由不予采纳。关于被诉侵权产品使用的是否是现有设计的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”亚欧公司主张以第20120634709.9号外观设计专利作为本案的现有设计，经查，该专利的公开日为2013年8月28日，早于本案专利申请日，可以作为本案专利的现有设计进行比对。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”，将被诉侵权产品的设计与该现有设计进行比对，二者在后视图的图案明显不同，被诉侵权产品在后视图中部的图案为细长圆柱形，而现有设计该部位的图案则为较宽的长方形，该区别在箱体的中部显要位置，对二者整体视觉效果构成实质性影响。因此，被诉侵权产品的设计不属于现有设计，亚欧公司的现有设计抗辩不成立，其该点上诉理由本院不予采纳。关于一审判决的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”本案中，由于名将公司没有提供其因侵权所受损失、亚欧公司因侵权获利的充分证据或者本案专利许可费的相关情况，一审法院结合本案专利权的种类、侵权行为的性质、侵权产品的价格、名将公司为制止侵权所支出的合理费用等情况以酌情的方式确定赔偿数额并无不当，其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，合理适当。名将公司、亚欧公司认为一审判决赔偿数额不合理的主张，证据不充分，本院不予采纳。综上所述，名将公司和亚欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人东莞市名将商贸有限公司和东莞市亚欧贸易有限公司各负担1150元。本判决为终审判决。审判长  邱永清审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一六年十二月五日法官助理张婷书记员陈敬扬