内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终284号
上诉人(原审被告、反诉原告)江苏鑫洋装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市天宁区华阳北路6号。
法定代表人：杨照明，董事长。
委托诉讼代理人：康福元，系内蒙古振昊师事务所律师。
委托诉讼代理人：李福，系内蒙古晟曜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：刘容，男，1956年11月6日出生，汉族，系个体工商户，现住山东省威海市。
委托诉讼代理人：贾学良，系乌海市海勃湾区法律服务所法律工作者。
上诉人江苏鑫洋装饰工程有限公司（以下简称鑫洋公司）因与被上诉人刘容建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫洋公司的委托诉讼代理人康福元、李福，被上诉人刘容及其委托诉讼代理人贾学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫洋公司上诉请求：1、撤销乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初1363号民事判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人为其垫付的石材款、运费、人工费、电费、公棚宿舍费、维修费等共计262213元；3、依法改判被上诉人支付上诉人逾期完工违约金1115000元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，施工过程中，因被上诉人人手和资金不足，上诉人给其垫付石材款、运费和人工工资共计262213元，这些垫付费用票据有的有刘容的签字，有的是经过其同意的，但其却违反诚实信用原则；其次，涉案合同中虽然没有约定具体的工期，但约定了逾期完工的违约责任，施工过程中上诉人也给刘容下达过工期约定通知单，依据上诉人与建设方所签合同的工期约定，也可以推定出本案双方当事人所签订合同中的涉案工程工期，即必定在鑫洋公司与建设方合同约定的工期之内，况且刘容作为具有多年施工经验的承包人，其完全知晓所承包工程是有工期规定的，故刘容存在工期延误的事实无可争辩，应当承担延期交工的违约责任；再次，刘容提供的涉案工程结算单是假的，有如下情形：格式不对，内容不具体，工程量与实际不符，没有相关管理人签字，只有上诉人副总易守胜的签字；最后，一审仅凭刘容单方提供的证据即认定合同外增加的工程款额是错误的。
刘容辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。刘容完成所施工程后，与鑫洋公司进行了结算，鑫洋公司加盖了公章且其副总予以签字，至于上述签章行为是否符合鑫洋公司的程序，系其内部的事情；依结算清单所记载的欠付工程款额，可以计算得出鑫洋公司付给刘容的工程款远远没有达到双方合同约定的工程验收合格决算完付到总工程款95%的标准，何来给刘容垫付工程款之说；合同中没有约定工期，刘容也未收到相关工期的通知，况且刘容所施工程受土建工程的进度影响。
刘容向一审法院起诉请求：1、被告给付原告工程款1087029元。2、依法确认被告未按合同约定工程验收合格，给付原告95%的工程款已经违约，判令被告给付原告违约金156346元(3126926元×5%)。3、判令被告给付原告因其未按合同约定支付工程款，致使原告借款垫付支出人工工资，造成利息损失426990元(200000元的利息+滞纳金为112440元，450000元的利息314550元)。以上三项合计1670365元。
鑫洋公司向一审法院提起反诉请求：1、刘容支付鑫洋公司为其垫付的石材款、运费、人工费、电费、公棚宿舍费、维修费等共计262213元；2、刘容支付鑫洋公司逾期完工违约金1115000元。
一审法院认定事实：2012年6月18日和2012年10月16日，原告刘容（刘蓉）与被告鑫洋公司先后签订了2份《工程劳务合同》，被告鑫洋公司将自己承包的内蒙古锦城房地产开发有限公司开发的”北岸雅墅”项目外墙石材干挂工程承包给了原告刘容（刘蓉）。合同约定了工程项目为外墙石材干挂，约定了承包价格、付款方式，约定了竣工验收后应付工程款的95％，剩下的5％作为工程质量保修金，质保期到期后付清。
签订合同后，原告刘容（刘蓉）组织施工队伍入场进行了施工，并于2013年12月完工。2014年4月25日，建设方内蒙古锦城房地产开发有限公司对原告刘容（刘蓉）承包施工的项目进行了竣工验收，且验收合格，出具了工程竣工验收报告单。至此，被告鑫洋公司在2014年1月23日挂账，应付原告刘容（刘蓉）工程款3079569．9元，至2014年8月15日被告鑫洋公司已支付2036897元。诉讼中，原告刘容（刘蓉）称其为完成被告合同外增补的D区绿化石材施工支出13300元，为完成被告合同外增补的A区1号楼石材施工支出14057元，被告鑫洋公司认可增加项，但不认可原告主张的价格。原告刘容（刘蓉）所承包的工程在质保期内出现质量问题的事实存在，原告未进行维修的情况下被告代为维修，支出维修费29970元。诉讼中，原告以借款合同等欲证明其因被告拖欠工程款而导致其发生利息损失，但没有进一步举证证明所借款实际用于项目施工，且出借人与其有特定关系。同时，被告鑫洋公司以原告延期完工应当罚款为由，说明其以及不欠原告工程款情形，并提供了建设方的罚款单和本司的罚款单，但未提供已向相对人送达、告知的相关证据。2015年1月后，被告支付原告工程款75000元。
一审法院认为，原告刘容（刘蓉）与被告鑫洋公司所签订的两份劳务合同，已实际履行，确认其有效成立，双方当事人应当依照合同的约定全面履行义务。提供劳务者以其提供的劳务取得劳动报酬或者工程款，受法律保护。就本案而言，根据本案当事人的举证质证情况，可以认定原告已经按照合同的约定完成了施工项目，并经建设方（开发商）组织进行了竣工验收，验收合格后已为建设方接收使用，被告鑫洋公司应当按照合同的约定支付工程款和劳务费。根据双方当事人提供和确认的工程款、劳务费的结算凭证等材料，可以认定被告鑫洋公司应付原告刘容（刘蓉）工程款3079569．9元，已支付2111897元（2036897元＋75000元），尚欠967672.9元（3079569．9元-2111897元），被告应当予以支付。关于原告提出的支付合同外增补的D区绿化石材施工费13300元、合同外增补的A区1号楼石材施工费14057元的诉讼请求，被告对存在增补项不持异议。虽然其公司对增补项的结算价款有异议，但被告就此异议未能提供相应的证据或者所提供的证据不足以推翻原告的主张，原告也实际完成了施工，对被告提出的该项异议不予采信，被告鑫洋装饰公司应当向原告支付上述款项。关于原告提出的被告应当承担未按照95％的工程款支付比例支付工程款的违约金156346元（3126926元×5％）的主张，因双方在合同中没有明确的约定，于法无据，且原告提供的证据不够充分，不予支持。关于原告提出的被告应当承担原告对外借款的利息损失426990元的主张，因原告所提供的证据不能证明所借款项确定是在被告拖欠工程款的情形下发生的，也不能证明所借款项确实用于完成本项承包工程，加之出借人和借款人之间都存在特定关系，不排除其他情形的存在，即原告提供的借款合同在借款用途上的证明力不足，借款与项目施工之间和发生利息损失的责任人之间，不具有法律要义上的因果关系，该院亦不予支持。关于被告鑫洋公司答辩中提出的原告所承包的工程在质保期内出现质量问题后由其公司代为维修支出维修费29970元的主张，经审查，实际情况确实存在，该费用应当由原告支出，应当从被告支付原告的工程款或者质保金中核减。关于被告鑫洋公司就此提出原告支付被告逾期完工违约金1115000元的反诉请求，因其没有履行告知义务、没有在合同中约定完工期限，在双方的决算单中有体现北大门干挂延误工期罚款6000元，但在结算并没有体现A1、A2干挂石材和D区干挂石材的罚款，且不能对抗建设方竣工验收合格并实际接收使用的事实，不予支持。关于被告鑫洋装饰公司为其垫付材料、运费、工人工资等共计262213元的诉讼请求，因其提供的证据不能证实是给原告垫付材料、运费、工人工资的事实，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、由被告江苏鑫洋装饰工程有限公司支付原告刘容合同项下的施工费967672.9元、增补项下的施工费13300元和14057元，合计995029.9元。二、由原告刘容承担被告江苏鑫洋装饰工程有限公司垫付的维修费29970元。以上一、二项核减后，被告江苏鑫洋装饰工程有限公司实际需要支付原告刘容施工费965059.9元应当于本判决生效后10日内一次性付清。三、驳回原告刘容的其它诉讼请求。四、驳回被告江苏鑫洋装饰工程有限公司的反诉请求。案件受理费19834元，反诉费17195元，减半收取8597.5元，计28431.5元，由被告江苏鑫洋装饰工程有限公司承担25431.5元，由原告刘容承担3000元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了建设方给鑫洋公司下发的关于鑫洋公司延期交工的扣款说明一份及鑫洋公司付款明细一份与罚款单一份，证实因刘容延期交工导致鑫洋公司向建设方负担违约金的事实。刘容质证后不认可该证据的真实性，认为扣款的工程不属于其所施工，且上诉人在一审时并未提供该证据，二审时才提供，是为诉讼而列。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述证据系鑫洋公司与建设方之间的相关凭据，不能直接作为刘容与鑫洋公司之间合同中关于违约责任的认定依据，该证据与其他证据之间亦无法相互印证。
经审理查明，二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于鑫洋公司所诉为刘容垫付款是否成立的问题。鑫洋公司出示的相关凭条中，仅有几份条据的落款署名”刘容”，其余落款处均为他人署名，且刘容对此予以否认，况且双方已经进行了相应的结算；在鑫洋公司是仅将部分工程即案涉工程承包给刘容的情况下，鑫洋公司仅凭上述证据不足以证实上述证据所记载的材料等是用于刘容所承包的工程上，故鑫洋公司应当承担举证不能的不利后果。
关于鑫洋公司所诉刘容应承担A1、A2及D区工程逾期交工违约责任是否成立的问题。依据鑫洋公司与刘容所签合同：”（刘容）在甲方下达的施工进度计划内完成施工，因乙方原因不能按期完成的，工期不予顺延，并处以每延迟一天人民币5000元违约金的处罚””合同未尽事宜需双方协商签订补充协议”的约定，可见刘容的工期受鑫洋公司下达的施工进度计划约束，有未尽事宜应通过补充协议来协商；对于建设工程施工而言，工期虽然系合同的主要组成部分，但鑫洋公司与刘容所签合同中却并无该约定。此时双方对该未尽事宜应通过补充协议的方式来约定；鑫洋公司以其提供的工期约定通知单证实该补充内容已经送达了刘容，但刘容予以否认收到，而鑫洋公司亦无相应的证据予以佐证；鑫洋公司与建设方所签合同在前并有工期约定，与刘容签订合同在后而无工期约定的事实，不足以得出鑫洋公司关于应以其与建设方约定的工期来推定刘容工期的结论，况且刘容实际所施工程有合同约定外增项部分。即便是鑫洋公司与建设方合同中关于涉及刘容所施其中的D1-D3其他部位及D2区工程工期的约定也是”竣工时间待定”，至于该待定时间，鑫洋公司在庭审中亦陈述为”D1D2D3还没有协商好”，卷宗中也均无相应的确定竣工时间方面的证据，鑫洋公司应承担举证不能的法律后果。
综上所述，鑫洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13750.3元，由江苏鑫洋装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董佩兰
审判员高美兰
审判员郭新
二〇一八年六月二十五日
书记员林梦婕