湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终98号
上诉人（原审被告）：李昕。
委托诉讼代理人：吕文圣，湖南湘晋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志磊，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹林。
法定代理人：袁顺枚。
委托诉讼代理人：田大波，湘潭市岳塘区五里堆法律服务所法律工作者。
上诉人李昕因与被上诉人曹林健康权纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第2277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李昕的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决对被上诉人所患是“脑外伤所致精神障碍”还是“创伤后应激障碍”的事实不不清，相互矛盾。一审判决认定“2014年9月30日，因病情发展，被上诉人再次入住湘潭市江麓医院精神科，住院62天，诊断为脑外伤所致精神障碍。”这一事实认定可以理解为被上诉人所患为脑外伤所致精神障碍。而一审另认定“2015年11月23日，湘雅二医院司法鉴定中心作出鉴定结论鉴定被上诉人的创伤后应激障碍与上诉人的侵权行为有直接因果关系”这一事实认定可以理解为一审法院认可湘雅二医院的司法鉴定意见书，上诉人的侵权行为导致了被上诉人患上创伤后应激障碍，但既不是脑外伤所致精神障碍也不精神分裂症。因此，以上认定的事实明显矛盾，脑外伤所致精神障碍和创伤后应激障碍并不属于同一个病，法院以上诉人的侵权行为与创伤后应激障碍存在因果关系而要求上诉人赔偿被上诉人治疗脑外伤所致精神障碍所造成的损失明显不符合逻辑。2、脑外伤所致精神障碍是否与上诉人的侵权行为有直接因果关系事实不清。上诉人的侵权行为发生在2013年3月29日，被上诉人经湘潭市公安局刑事科学技术研究室鉴定为轻伤，且并没有住院治疗。时隔十个月后，2014年1月30日，被上诉人进入湘潭市第五人民医院进行治疗，但入院无记录，2014年3月4日，被上诉人刚出院就于次日再次入院，这次的入院记录全是被上诉人陈述，一审判决仅凭被上诉人讲述的入院记录情况就认定是上诉人的原因所致脑外伤所致精神障碍，明显依据不足。二、一审判决适用法律不当。1、误工时间的计算适用法律不当。被上诉人当初被鉴定为轻伤，且并无住院治疗，在其伤愈近一年的时间里，不能断定与上诉人关联的原因进行了几次住院。湘雅二医院2015年11月23日就被上诉人的精神状态出具了司法鉴定意见诊断脑外伤所致精神障碍依据不足和诊断精神分裂症依据不足，湘雅二医院司法鉴定中2016年5月26日复函，因创伤后应激障碍评残缺乏依据，可见被上诉人不构成伤残标准，因此不能把误工时间计算至定残前一天。2、一审判决上诉人承担精神损害抚慰金适用法律不当。上诉人虽然打了被上诉人，但上诉人因此被法院以故意伤害罪判刑且已经执行完毕，上诉人已经受到法律惩罚。根据相关法律规定，一审判决上诉人承担精神损害抚慰金适用不当。
被上诉人辩称，请求法院依照法律规定维持原判。
曹林向一审法院的起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费
17057.04元、误工费280002元、交通费544元、住院伙食补助4080元、护理费13464元，营养费5000元、精神损害赔偿金50000元、后续治疗费14522.8元、鉴定费2300元，合计386969.84元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月29日，因原告与被告女朋友张晶发生矛盾，在湘潭市岳塘区书院路华雅花园北门处，张晶父亲张伟国与原告发生争吵、打斗，被告李昕见状用一把锁摩托车的碟锁砸了原告头部三下，导致原告头部受伤，期间原告曹林也还手打了被告李昕，造成被告轻微受伤。案发后，公诉机关对被告提起公诉，经人民法院判定被告李昕构成故意伤害罪，但原告曹林对本案纠纷负有一定责任。原告受伤后，经常出现噩梦多、狂躁打人等情形，2014年1月30日，经湖南省湘潭市第五人民医院诊断为脑外伤所致精神障碍，住院治疗74天后出院。2014年9月30日，因病情发展，原告再次入住湘潭市江麓医院精神科，住院62天，诊断为脑外伤所致精神障碍，医生建议长期住院治疗。原告曹林花费医疗费用1294.19元。2014年11月11日，原告经中国残疾人联合会评定为精神残疾人，残疾等级为三级。现原告因此丧失民事行为能力，被告未向原告作出赔偿，故原告起诉至法院，提出如诉称所述之请求。
另查明，原告于2015年相继向法院提出对被告的侵权行为与原告曹林的精神病是否存在因果联系及伤残等级进行鉴定，2015年11月23日，湘雅二医院司法鉴定中心作出鉴定结论鉴定原告的创伤后应激障碍与被告的侵权行为有直接因果联系，该项鉴定鉴定费2300元；湘雅二医院司法鉴定中心于2016年5月26日复函我院，因创伤后应激障碍评残目前缺乏依据，故未予评定。
一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告李昕在原告与其女友父亲发生争吵、打斗过程中用锁击打原告头部造成原告受伤，在本案中具有重大过错，应当原告的受伤负有主要责任，原告曹林经生效法律文书认定原告对本案纠纷的发生亦存在过错，法院考虑本案中原、被告的过错，判令由原告自行承担10%的损失，被告承担原告损失的90%。被告辩称原告的伤情有可能是他人造成没有提供证据予以证明，故对被告的该项答辩意见不予支持。原告赔偿请求中的交通费均未提交赔偿标准的证据，法院参照《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》予以计算。原告的损失中，交通费按4元/天计算；住院伙食补助费原告诉请按30元每天计算，本院予以支持；误工费因湘雅二医院司法鉴定中心无法对原告伤残等级进行鉴定，故误工费本院暂计算至湘雅二医院司法鉴定中心复函之日，误工时间为1154天，误工费参照湖南省批发和零售业年平均工资46667元/年予以计算；原告系精神残疾，生活无法完全自理，法院酌情认定原告需护理一人，护理时间为136天，护理费本院参照湖南省居民服务业年平均工资42494元/年予以计算；精神抚慰金本院酌情支持30000元；鉴定费2300元；营养费酌情支付5000元。综上，原告此次受伤产生的各项损失如下：1、医疗费用1294.19元；2、交通费544元（4天×136元）；3、住院伙食补助费4080元（30元/天×136天）；4、护理费15833元（42494元÷365天×136天）；5、误工费147544元（46667元/年÷365天×1154天）；6、精神损害抚慰金30000元；7、鉴定费用2300元；8、营养费5000元；以上费用共计206595.19元。故被告李昕应承担原告曹林此次损失206595.19元*90%=185935.67元，被告李昕应支付赔偿款185935.67元给原告曹林。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李昕在本判决生效之日起五日内赔偿原告曹林因此次受伤受到的经济损失185935.67元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费7070元，由被告李昕负担。
二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：证据一、湘潭市高新区屿成建材经销部企业信用公示报告和营业执照，拟证明曹林工作单位为个体工商户，并不是非私营企业，一审法院参照城镇非私营单位的年平均工资计算曹林的误工费不当。证据二、2015年城镇私营单位从业人员年平均工资，拟证明2015年批发和零售业的平均工资为25995元，而非一审判决中的
46667元。证据三、收入证明，拟证明曹林工资期间的工资收入。证据四、曹林案赔偿清单，拟证明曹林诉讼请求的护理费为13464元，但一审判决支持曹林的护理费为15833元，明显的超过了曹林的诉讼请求数额。
被上诉人质证认为，国有企业和民营企业都属于国家组成部分，该两份证据不能证明当事人的误工费，没有证明力；曹林的收入证明只有营业执照可供参考，不真实、无关联性，没有高新区屿成建材销售部给曹林发工资的工资条，盖的不是财务章，对真实性有异议，现在没有平均工资的发放证明；被上诉人申请的护理费为28000元，但是一审计算错误，曹林当时住在三甲医院，护理费为120元一天。
被上诉人未向本院提交新证据。
本院认证认为，证据一、证据二的真实性予以认可，证据三，该证据证明曹林2013年1月至2013年3月在该公司工作，但对于公司佐证曹林年收入为18000元的证明目的，本院不予采信。证明四，本案将结合其他证据等综合认定。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院认定事实是否清楚。湘潭市第五人民医院诊断曹林为脑外伤所致精神障碍，《湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见其中分析说明阐述：根据提供的材料及本次鉴定时检查悉，曹林被打后无颅脑实质性损伤，故其诊断为“脑外伤所致精神障碍”依据不足。最后鉴定意见为：根据材料及检查、被鉴定人曹林目前诊断为创伤后应激障碍，该病与被打纠纷事件有直接因果关系。因此，根据鉴定意见可知，并非曹林同时患有脑外伤所致精神障碍与创伤后应激障碍，而是经鉴定认为患脑外伤所致精神障碍依据不足，经鉴定为创伤后应激障碍，且该病与被打纠纷事件有因果关系。一审法院是对案件发展过程的陈述，并没有相互矛盾。因此，上诉人关于一审法院认定事实不清的上诉理由不成立，本院不予采纳。2、误工费的计算问题。根据上诉人提交的收入证明，该证据证明曹林曾在湘潭高新区屿成建材经销部工作，工作时间仅3个月，工作时间较短，仅从该证明不能体现曹林从事的工作种类。原审法院参照湖南省批发和零售业年平均工资46667元/年予以计算并无明显不当。原审法院考虑到司法鉴定中目前无法对曹林的伤残等级进行鉴定，将误工时间计算到湘雅二医院司法鉴定中心复函之日亦无明显不当。3、精神损害抚慰金问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第138条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代表人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。因此，原审法院认定30000元的精神损害抚慰金错误，本院予以纠正。上诉人关于原审法院认定精神损害抚慰金错误的上诉理由成立，本院予以支持。经查看一审庭审笔录，法庭问被上诉人对起诉状有无补充或变更时，被上诉方陈述金额以代理词为准。经查阅被上诉方一审代理意见中对于护理费的主张为13464元，而一审法院认定护理费为15833元，超出了被上诉人在起诉时的诉讼请求，因此，本院将护理费认定为13464元。原审法院认定的被上诉人此次受伤产生的其他损失：1、医疗费用1294.19元，2、交通费544元（4天×136元），3、住院伙食补助费4080元（30元/天×136天），4、误工费147544元（46667元/年÷365天×1154天），5、鉴定费用2300元，6、营养费5000元，本院均予以确认。以上费用合计为174226.19元。原审法院综合考虑双方的过错大小，认定上诉人承担90%责任并无不当。因此，上诉人应承担的赔偿数额以本院认定的损失数额乘以相关责任比例来确定。
综上所述，李昕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第2277号民事判决；
二、由上诉人李昕在本判决生效后五日内一次性赔偿被上诉人曹林医药费1164.77元、交通费489.6元、住院伙食补助费3672元、护理费12117.6元、误工费132789.6元、鉴定费2070元，营养费4500元，合计156803.57元；
三、驳回被上诉人曹林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7070元，由李昕负担；二审案件受理费4019元，由李昕负担3617元、曹林负担402元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 刘娇琳
代理审判员 周成锋
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 刘 欣
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；