江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2014）新民初字第2546号原告凌平。委托代理人韦安，江苏求本律师事务所律师。被告无锡御源房地产有限公司，住所地无锡国家高新技术产业开发区梅村锡义路南侧。法定代表人陈培生，该公司董事长。委托代理人陆文明，江苏漫修律师事务所律师。原告凌平与被告无锡御源房地产有限公司（以下简称御源公司）劳动合同纠纷一案，本院于2014年10月30日受理后，依法由审判员胡艳丽独任审判，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。原告凌平的委托代理人韦安，被告御源公司的委托代理人陆文明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凌平诉称，其于2007年12月1日进入御源公司，从事房地产策划工作，在工作期间经常加班，但公司从未支付加班工资。因公司精简了人员，其不仅要完成本职工作，还要从事房地产设计和营销工作，公司非但没有奖励还拖欠其报酬，且未按照实际收入为其缴纳社保费用。公司的行为侵害了其合法权益，故诉至法院，要求判决御源公司支付其经济补偿金46666.70元、奖励基金120000元、加班工资63758元、拖欠的工资35080元。被告御源公司辩称，凌平的各项请求在仲裁期间已经明确了相关期限，本次诉讼审理的范围不应超出仲裁范围。公司在凌平工作期间已经履行了用人单位的全部义务，依法履行了劳动合同，且已经足额支付了劳动报酬，故对于凌平的各项请求均不予认可。综上，凌平的请求无事实和法律依据，请求依法驳回。经审理查明，凌平原为御源公司员工，双方签订了劳动合同，劳动合同为有固定期限自2012年4月1日起至2015年3月30日止，凌平被安排在策划经理岗位工作，约定月工资1800元，加班工资的计算基数为1500元，并随最低工资调整而调整。2014年7月16日，凌平向御源公司发出解除劳动关系通知书，以御源公司长期延迟支付劳动报酬、未按合同约定支付奖金、未依法支付加班工资、未足额缴纳社保为由，解除了双方的劳动关系。2014年8月4日，御源公司为凌平办理了退工手续，退工理由为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同”。次日，凌平向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）提出申诉，要求御源公司办理退工手续、支付解除劳动关系经济补偿金、加班工资等各项费用。因仲裁委逾期未予裁决，凌平遂诉至本院。另查明，2007年12月1日，凌平曾与御源公司签订过劳动合同，合同期限为有固定期限自2007年12月1日至2010年11月30日，凌平被安排在策划岗位工作，约定月工资不低于6667元，发放方式按御源公司有关规定执行。同日，双方还签订了补充协议书，约定：协议有效期为三年，自2007年12月1日至2010年11月31日；御源公司同意凌平在本补充协议期间，年总收入为税前80000元；合同期满，御源公司同意一次性支付凌平董事会奖励基金60000元；御源公司按照有关规定为凌平缴纳社会保险金及住房公积金。2011年年初，凌平与无锡市中山房产信息广告有限公司（以下简称中山公司）签订了劳动合同，合同为有固定期限自2011年3月1日至2012年2月28日，凌平被安排在业务岗位工作，双方约定加班工资计发基数的月标准为1140元。2012年3月13日，中山公司为凌平办理了退工手续。在此期间，凌平的工资仍然由御源公司予以发放。以上事实，有凌平提供的锡新劳仲案字（2014）第840号仲裁决定书、2007年劳动合同、补充协议、银行卡明细、社保缴纳明细、解除劳动合同通知、快递签收单，御源公司提供的2012年劳动合同、2011年劳动合同、无锡市终止或解除劳动关系通知单复印件，本院调取的仲裁委庭审笔录、无锡市终止或解除劳动关系通知单及当事人陈述在卷佐证。诉讼中，凌平称其自2007年12月1日进入御源公司工作，一直工作到2014年7月16日解除劳动关系，虽然其中2011年3月至2012年2月28日的劳动合同是与中山公司签订，这是因为其档案遗失无法转移社保关系，为继续在中山公司缴纳社保所以签订了劳动合同，但其仍然是在御源公司工作，且公司对此事是知晓且同意的，并且一直发放其工资；在其工作期间，每周工作六天但公司未支付加班工资，亦未按约支付每三年60000元的奖励基金，而且其按照公司规定应当根据销售情况获得一定比例的提成，公司至今还拖欠其销售提成，虽然其销售的部分房产是无锡隆达房产开发有限公司（以下简称隆达公司）开发的，但隆达公司是御源公司的股东，相应提成亦应当由御源公司支付，故公司应当支付离职前2年每周周六的加班工资、补足其他费用并支付解除劳动合同的经济补偿金，提供考勤卡复印件2份、中山公司出具的情况说明、交房流程会签审批表、合同会签审批表4份、资金使用申请表、房屋订购单4份、商品房认购书复印件2份、销售结佣明细复印件2份、工商档案资料打印件1组、购房合同及发票照片2张予以证明。御源公司对于考勤表、情况说明的真实性均不予认可，认为情况说明属于证人证言，中山公司应当出庭作证，且内容明确了凌平在2012年3月以前的社保是由中山公司缴纳的，更加说明凌平在此阶段与御源公司不存在劳动关系；对于会签审批表、申请表的真实性均无异议，但对于关联性不予认可，认为内容与其公司无关；对于订购单的真实性没有异议，但认为不能反映凌平与其公司有关，亦不能证明系因凌平的工作而购买房屋，更不能说明该房屋买卖行为实际履行；对于认购书真实性有异议，其中2014年4月18日的认购书从形式上与凌平无关，由于凌平是部门领导即使认购书上有其签名，也无法认定是其销售的，且也无法证明该认购书已经实际履行；结佣明细真实性不予认可，即使是真实的也无法达到凌平的证明目的，且从侧面证明了凌平的工资是由基本工资与佣金构成的，如果当月没有佣金则工资会较低；对于工商档案资料的真实性没有异议，即使股东部分相同也无法证明御源公司与隆达公司混同或为关联公司；对于照片的真实性不予认可。御源公司认为公司在2007年12月与凌平签订了劳动合同，在合同期满后双方劳动关系解除，公司支付了补充协议约定的60000元并办理了退工手续，只是由于劳动合同未备案，所以没有退工单；此后凌平与中山公司建立了劳动关系，虽然在2011年至2012年年初其公司向凌平支付过钱款，但不能证明双方之间是劳动关系，由于凌平有销售及策划背景，是否是其公司雇佣凌平或建立临时用工关系不清楚，其公司直至2012年4月才与凌平再次建立劳动关系，在凌平工作期间公司已经足额支付了凌平的工资待遇，目前只有2014年7月的工资1530元未支付；虽然公司有考勤，但都是由部门考勤且记录不完整，凌平并不存在加班情况，劳动合同约定的月工资为1800元，公司实际发放的远远高于该数额，即使有加班公司也已经支付了加班工资，且凌平在职期间不负责任，未尽劳动者的忠实义务；公司在2013年4月-12月规定了销售部门的工资和佣金结算办法，按照该规定销售部门在2013年7月-12月如果完成销售额达到4000万元以上，佣金的提成比例为3%，凌平的销售提成为0.8%，如果销售额小于2000万元，佣金的提成比例为3%的40%即1.2%，凌平的销售提成为0.8%的40%即0.32%，但必须是由成交人提取佣金，提供2014年1-7月的工资发放记录若干、员工情况说明、2013年4月-12月销售部工资和佣金结算办法予以证实。凌平对于工资发放记录没有异议，认可公司已经按照工资单支付了至2014年6月的工资，但认为只是其应得劳动报酬的一部分；对于情况说明不予认可，认为属于证人证言且与本案无关；对于结算办法没有异议，亦认可御源公司关于提成的比例，但认为凌平是按照部门的销售提成来提取佣金，并提供尚未支付佣金的明细予以明确拖欠金额。御源公司在法院给予的期限内未能提供证据证明凌平主张佣金的几套房屋的实际销售情况，并表示自2014年公司并未制定佣金提取制度，故只有工资而没有佣金提成。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对于凌平2007年12月开始与御源公司建立劳动关系没有异议，但对于2011年1月至2012年3月期间是否与御源公司存在劳动关系存在争议。虽然凌平在此期间与案外人中山公司签订了劳动合同，此阶段的社会保险费亦是由中山公司缴纳的，但判断是否存在劳动关系不仅应审查是否签订劳动合同，还要审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，应根据是否发生实际用工、日常工作中受何单位管理、劳动报酬由何单位支付等情况来综合判断。签订劳动合同的中山公司对于代缴社保的情况出具了情况说明，虽然御源公司不予认可，但根据凌平提供的银行明细和会签审批表，可以确认在2011年至2012年3月的工资仍然是由御源公司按月发放，凌平在此期间仍然为御源公司工作，虽然御源公司辩称可能存在临时雇用关系，但对此未能提供证据证明，故应承担举证不能的不利后果，即认定凌平仍然是与御源公司存在劳动关系，也即自2007年12月1日至2014年7月16日凌平一直与御源公司存在劳动关系。关于加班工资，凌平认为其每周工作六天，虽然御源公司对此不予认可，但仅提供了书面证言予以证明，且该证言中对于每周工作六天的情况并未否认，且写明凌平周休在周日，结合御源公司认可有考勤的情况下仍未能提供考勤，故应由御源公司承担举证不能的不利后果，认定凌平每周工作六天，即存在每周加班一天的事实。御源公司认为在工资中已经包含了加班工资，但根据其提供的工资单，其中并未注明加班工资一栏，且对于“其他”一栏中是否包括加班工资亦无证据证明，故本院认定御源公司未支付加班工资，对于凌平要求支付加班工资的请求予以支持。因双方在劳动合同中约定了加班工资的计算基数，凌平主张的计算标准过高，故对于其主张中合理的部分本院予以支持，经核算，加班工资应为14343.68元。关于拖欠工资，凌平认为应当按照每月6666.70元支付工资，但根据凌平自行提供的工资单及陈述，可以确认至少在2013年御源公司已经按照基本工资加提成的方式支付工资，凌平对此并未提出异议，故本院对于凌平主张的工资标准不予采信。御源公司称2014年未制定提成制度故仅有工资而无提成，故公司自2014年起每月仅需支付基本工资，该辩称不符合常理，且与御源公司1月份支付的工资情况不相符，故本院不予采信，在御源公司未提供新的提成方案的情况下，仍应当根据御源公司原有的佣金结算办法予以计算。凌平提供的证据中仅有两套房屋为御源公司开发，虽然其称隆达公司与御源公司系关联公司，但无证据证明御源公司同意支付隆达公司房产的销售佣金，故仅支持凌平该两套房产销售佣金的主张。虽然御源公司认为销售的其公司的房产不能证明是凌平销售且不能明确是否实际履行，但在法院给予的期限内御源公司未能提供该两套房屋的销售情况，故应由其承担举证不能的不利后果，即认可凌平主张的该两套房屋的佣金12252元。现御源公司认可2014年7月的1530元尚未支付，御源公司共应补足凌平工资13782元。关于奖励基金，虽然凌平与御源公司曾签订过补充协议约定在合同期满由公司支付奖励基金60000元，但根据凌平的自认其曾经向御源公司主张过该费用，但公司已经明确拒绝支付，此时凌平应当知道权利受到侵害，可以通过法定程序维权，但此后凌平并未再行主张，故在离职时要求支付补充协议约定的60000元已经超过仲裁时效；因奖励基金是双方在劳动合同之外另行约定的权利义务，而在补充协议履行完毕后，凌平并无证据证明双方再次约定御源公司应当支付奖励基金，故对于凌平的该项请求不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，根据现有证据可以确认御源公司存在拖欠工资的情况，故御源公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金，凌平要求按照月工资6666.70元计算经济补偿金没有证据证明，本院不予采信，根据凌平的工作年限和补发后的工资总额，御源公司应当支付经济补偿金40631.78元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、御源公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付凌平经济补偿金40631.78元、加班工资14343.68元及拖欠的工资13782元，共计68757.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回凌平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（已由凌平预交），由御源公司负担（凌平同意其预交的案件受理费5元由御源公司向其直接支付，本院不再退还，由御源公司在本判决发生法律效力之日起五日内直接支付给凌平）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行；账号：11×××05）。审判员  胡艳丽二〇一四年十一月十三日书记员  陈 睿本案援引的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《江苏省工资支付条例》第二十条用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。第六十四条本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。