安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民终1068号上诉人（原审被告）:六安市福地置业有限公司,住所地安徽省六安市经济开发区长江工业园回迁安置小区5幢,统一社会信用代码91341500077205207J。法定代表人：陈强连，该公司董事长。委托诉讼代理人：马道平，该公司职工。委托诉讼代理人：李晓玮，裕安区法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）:汪家林,男,1970年9月14日出生,汉族,住安徽省六安市裕安区。上诉人六安市福地置业有限公司（简称福地置业）因与被上诉人汪家林建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人福地置业的委托诉讼代理人马道平、李晓玮，被上诉人汪家林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福地置业上诉请求：一、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初1769号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人在质保期内履行了维修的义务属认定事实错误。1、上诉人发现被上诉人承建的案涉水电工程在质保期内存在消防地下水箱管道漏水、止水阀失灵、风机工作不正常等多项质量问题后，便及时通知被上诉人进行检查维修，但被上诉人始终未派人维修。一审法院仅依据被上诉人提交的一份证人证言即认定其在质保期内履行了维修义务，实属错误。2、证人崔某的证言不能单独作为定案依据，首先，该证人与被上诉人系亲戚，存在利害关系。其次，该证人不能证明其在涉案工地上班。再次，该证人出庭对维修项目及次数均描述不清，对该证言不应采信。二、一审判决忽略主要证据，导致判决错误。上诉人在一审中提交了证人书面证言、检修维保协议书、维修决算表等证据，能够形成完整、有效的证据链条，能证实上诉人因被上诉人未在质保期内履行维修义务而委托第三方进行维修施工，一审法院未予采信，导致作出错误判决。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。汪家林答辩称，一、上诉人维修事实不存在，无证据证明我方施工的水电工程在质保期内出现质量问题。本工程于2016年1月7日由六安市经济技术开发区公安消防大队验收合格。如在质保期内出现质量问题，应当由工程所有人口头、电话或书面通知施工单位和工程设计单位到场，评估原因。二、无证据证明被上诉人在质保期内未履行维修义务。原因是：在质保期内，上诉人还欠被上诉人工程款（生效判决确认），如出现质量问题，上诉人无理由不口头或电话通知维修，施工单位也无理由不去维修。上诉人捏造维修事实，提供虚假维修合同和不真实的维修票据，应不予认可。三、证人证明效力不强。本工程实际所有人马道平和证人俞某是叔侄关系，且俞某在本工程中占10%的股份。被上诉人一审申请的证人崔某虽与被上诉人是亲戚关系，但结合本案已生效的判决书认定的事实，崔某一直在该工程处打工，并在后期接受被上诉人指派，进行维修。四、上诉人本次上诉目的是拖延案件的生效时间。该工程所有施工单位要最终拿到工程款都必须走法律途径。被上诉人2010年借17万元给上诉人，后通过诉讼，法院强制执行才拿到。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。汪家林向向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告工程质保金47392.4元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2012年1月1日，原、被告签订了一份《合同书》，由原告承包兴建杭淠湾小区菜市场工程中水电安装工程。该工程已于2015年10月18日竣工验收合格。2016年1月7日，六安市经济技术开发区公安消防大队核发了建设工程竣工验收消防备案凭证。后双方约定“以工程款的5%作为质保金，保修期二年”。2016年8月17日，原告诉至一审法院要求被告支付拖欠工程款，案经该院审理后依法作出（2016）皖1502民初3673号民事判决书，该判决书现已生效并进入强制执行程序，该判决书对被告尚欠原告工程质保金47392.4元的事实予以认定，因当时客观上仍处在质保期内，被告付款条件尚未成就，故未予支持。2018年3月20日，原告以上述付款条件已经具备，而被告仍久拖不付为由诉至法院。一审法院认为，原告汪家林与被告福地置业之间形成的建设工程施工合同关系，事实清楚，证据确实充分。在此基础上，原告汪家林作为杭淠湾小区菜市场水电安装工程的实际施工人，其施工的工程已经竣工验收合格，并实际交付使用，且其在双方约定的二年质保期内也履行了维修的义务。现质保期已逾，原告诉求被告支付剩余作为质保金的工程尾款，合理合法，依法应予支持。关于被告辩称该工程存在多处质量问题以及委托第三方维修要求扣除相应维修费的辩解，因未提供有效证据证明，且未就原告在质保期内拒绝履行维修义务等进行举证，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告六安市福地置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告汪家林剩余工程款（质保金）47392.4元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费990元，依法减半收取495元，由被告六安市福地置业有限公司负担。二审中，上诉人福地置业向本院申请证人俞某出庭，证明目的：1、涉案水电工程在消防验收后，一直存在多项质量问题。2、被上诉人在质保期内未履行维修维护义务。3、上诉人因被上诉人在质保期内未履行质保义务，委托第三方对涉案水电工程进行维修。汪家林对该证言的质证意见：1、俞某陈述其2015年底在工地上班，涉案工程在2016年1月6日已经验收合格，俞某在工地上班不超过一个月，对工程的情况有可能也是通过他人了解。2、俞某陈述我一次没有去维修，但之后又说2016年去维修，前后矛盾。3、在第三方进行维修期间，没有电话或短消息通知我，此维修事实子虚乌有。本院认证意见：证人俞某与福地置业职工马道平系亲戚，与本案有利害关系，其证言证明力较低，对其证明目的不予认定。双方当事人二审中未提交其他新的证据。二审审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，案涉杭淠湾小区菜市场工程于2015年10月18日竣工验收合格，该工程的消防备案凭证核发时间是2016年1月7日。即便按该消防备案时间2016年1月7日始，视为质量保修期起算点，至2017年9月1日签订《杭淠湾农贸市场水电安装、消防系统检修维保协议书》，在长达近两年质保期内，无有效证据证实福地置业向汪家林提出存在水电消防安装工程质量问题需要维修，恰恰是在质保期即将届满之前，福地置业亦无有效证据证实存在质量问题需要修复而汪家林拒绝修复的情况下，福地置业与上海常晓安保设备工程有限公司六安分公司签订该检修维保协议，显然不符合情理。此外，汪家林向一审法院提起诉讼的时间是2018年3月20日，而上诉人的职工马道平向上海常晓安保设备工程有限公司六安分公司支付水电安装消防检修维护费49580元，该付款行为是在汪家林提起诉讼之后，亦明显违反常理，一审法院未采信上诉人一审所举证据正确。本院认为，汪家林负责施工的水电消防安装工程质保期已届满，福地置业应依约支付下剩工程款即质保金47392.4元。综上所述，福地置业的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费990元，由六安市福地置业有限公司负担。本判决系终审判决。审判长  张海龙审判员  魏晶晶审判员  马 龙二〇一八年七月二十三日书记员  刘 军附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。