福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第35号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张应利（曾用名张映利），男，1983年1月7日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，无业。2007年5月14日因犯盗窃罪被贵州省仁怀市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2007年9月11日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月15日被抓获，次日被监视居住，同月17日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人李祯栋，福建双鼎律师事务所律师。
原审被告人ＸＸ，男，1971年3月17日出生于贵州省仁怀市，汉族，小学文化，无业。2007年8月7日因犯盗窃罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；2011年9月8日因犯盗窃罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，2012年1月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人张某，男，1988年1月5日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、张应利、张某犯盗窃罪一案，于2013年11月8日作出（2013）港刑初字第257号刑事判决。原审被告人张应利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年1月至3月间，被告人张应利单独或伙同被告人ＸＸ、张某驾驶租来的小轿车窜至泉州市泉港区及福建省平潭县，采取持自制塑料卡片开锁入室等方式入室窃取他人财物。具体如下：
1、2013年1月4日凌晨，被告人ＸＸ、张应利驾驶一辆租来的车牌号为闽C×××××的小轿车窜至泉州市泉港区后龙镇龙亭街388号50幢503室被害人林某甲家，盗得华硕EeePCX101H型笔记本电脑一台（价值人民币1292元），后被告人ＸＸ、张应利又窜至泉州市泉港区后龙镇龙亭街388号53幢604室被害人林某乙家，盗得现金人民币42000元及小米1S手机一部（价值1286元）、中兴手机一部（无法鉴定）。
2、2013年1月18日凌晨，被告人张应利驾驶一辆租来的车牌号为闽C×××××的小轿车窜至泉州市泉港区后龙镇龙亭街388号5幢506室被害人涂某家，盗得现金人民币2350元及金戒指一枚（价值人民币2087元）、金项链一条（价值人民币1669元）、银元六个（无法鉴定）。
3、2013年1月23日凌晨，被告人张应利驾驶租来的小轿车窜至泉州市泉港区后龙镇福炼生活区西丽苑小区2幢403室被害人杜某家，盗得现金人民币5395元及iPhone4s手机一部（价值人民币3504元）、中华（硬）香烟一条（价值人民币430元）。
4、2013年1月31日凌晨，被告人张应利驾驶闽C×××××号小轿车窜至泉州市泉港区后龙镇福炼生活区宏安市场D幢504室被害人陈某甲家，盗得现金人民币1345元、华为U9508型手机一部（价值人民币1632元）、OPPO手机一部（无法鉴定）及钱包一个，内有现金人民币45元、新加坡币2元（折合人民币10.30元）及银行卡等物，后被告人张应利又窜至田里市场C幢608室被害人王某乙家，在室内寻找财物时被王某乙发现后逃离现场，未盗得财物。
5、2013年2月4日凌晨，被告人ＸＸ、张应利驾驶租来的小轿车窜至泉州市泉港区山腰街道世纪新城国电小区1栋504室被害人林某丙家，盗得现金人民币200元及三星i9300型手机一部（价值人民币3180元）、戴尔笔记本电脑一台（无法鉴定）。
6、2013年3月7日凌晨，被告人ＸＸ、张应利驾驶一辆租来的车牌号为闽C×××××的小轿车窜至平潭县岚城乡凯园花园凯顺楼301室被害人陈某乙家，盗得现金人民币2000元、台币11900元（折合人民币2523.84元）及镀金的金器一块、面上写有“五元”谐音的台币硬币一个（均无法鉴定）。当日凌晨，被告人ＸＸ、张应利又窜至该县潭城镇桂山庄十弄22号402室被害人林某丁家，盗得现金人民币25000元及iphone4手机一部（价值人民币1539元）、宏基笔记本电脑一台（无法鉴定）。
7、2013年3月13日凌晨，被告人ＸＸ、张应利驾驶闽C×××××号小轿车窜至平潭县岚城乡台亚岚3号楼607室被害人林某戊家，盗得现金人民币2500元及iphone5手机一部（价值人民币4655元）。当日凌晨，被告人ＸＸ、张应利又窜至该县潭城镇盛林庄B1-7楼501室被害人魏某宿舍，盗得iphone4s手机一部（价值人民币3542元）。
8、2013年3月14日晚，被告人ＸＸ、张应利、张某经预谋后，驾驶闽C×××××号小轿车窜至平潭县潭城镇西航路海滨城路边，被告人ＸＸ、张应利下车实施盗窃，被告人张某则留在车上负责接应。次日凌晨，被告人ＸＸ、张应利窜至平潭县潭城镇西航路海滨城12号楼602室被害人林某己家，盗得索尼PCG71811M型笔记本电脑一台（价值人民币2000元），窜至该镇金象E区9号楼401室被害人高某家，盗得现金人民币9900元，窜至该镇南湖庄333号2楼111室被害人林某庚家，盗得现金人民币500元及茅台飞天白酒一瓶（价值人民币1280元）、五粮液珍典国藏白酒一瓶（价值人民币650元）、五粮液1618白酒一瓶（价值人民币880元）。
案发后，公安机关依法扣押被告人ＸＸ于2013年3月15日盗窃所分得赃款人民币4100元、被告人张应利所分得赃款人民币4300元、被告人张某所分得赃款人民币900元，并依法扣押被盗物品索尼PCG71811M型笔记本电脑一台、iPhone4s手机一部、茅台飞天白酒一瓶、五粮液珍典国藏白酒一瓶、五粮液1618白酒一瓶、被盗台币1900元以及作案工具自制塑料卡片三张、剪刀一把及手套一只且将上述被盗索尼PCG71811M型笔记本电脑发还被害人林某己、iPhone4s手机发还被害人魏某。2013年3月16日，被告人张应利在泉州市公安局泉港分局指定的泉州市泉港区泉五路473号逸涛商住楼1号楼106号202室执行监视居住。
原判以下列证据认定前述事实：
1、被害人林某甲、林某乙、涂某、杜某、陈某甲、王某乙、林某丙、陈某乙、林某丁、林某戊、魏某、林某己、高某、林某庚的陈述及票据、销售凭证证实，上述被害人财物被盗的经过及财物基本情况。
2、证人王某甲的证言证实，2012年11月至2013年3月，张应利和ＸＸ二人经常会在晚上十点多租车出去，到次日凌晨五、六点才回来，有时会出去好几天才回来。张应利每次都会带些东西回来，有时是笔记本电脑和手机，有时是烟酒和外币。有一次，张应利还当着其的面拿出几部苹果手机。期间，张某也经常过来找张应利他们，张某晚上偶尔也会和张应利他们一起开车出去。2013年3月14日晚，张应利、ＸＸ、张某一起驾驶张应利租来的小轿车出去，次日上午七、八点才回来，张应利回来时还带着一台索尼笔记本电脑和三瓶白酒。张应利还曾于2013年3月7日带回台币1900元、于2013年3月13日带回一部苹果4s手机。其还证实，公安机关在传唤张应利时，张应利从床上跳起来，推开民警并硬要往门口冲出去且一直挣扎反抗并大声喊“抢劫”，张应利在租房内挣扎几分钟后被民警按在床上。
3、证人杨某的证言及车辆登记信息查询单、汽车租赁合同证实，2012年12月28日至2013年1月6日，其将一辆车牌号为闽C×××××的小轿车租给张应利，2013年2月28日下午其将一辆车牌号为闽C×××××的小轿车租给张应利。
4、证人唐某的证言及机动车行驶证、汽车租赁合同证实，2013年1月17日至2月18日，其放在朋友车行内的一辆车牌号为闽C×××××的小轿车被张应利租走。
5、泉州市泉港区价格认证中心泉港价认证（2013）35号价格鉴定结论书及公安机关出具的工作说明证实，本案被盗物品价值及部分被盗物品未能鉴定。
6、搜查笔录及扣押、发还清单证实，公安机关依法扣押被告人ＸＸ于2013年3月15日盗窃所分得赃款人民币4100元、被告人张应利所分得赃款人民币4300元、被告人张某所分得赃款人民币900元，并依法扣押被盗物品索尼PCG71811M型笔记本电脑一台、iPhone4s手机一部、茅台飞天白酒一瓶、五粮液珍典国藏白酒一瓶、五粮液1618白酒一瓶、被盗台币1900元以及作案工具剪刀一把、自制塑料卡片三张、手套一只且将上述被盗索尼PCG71811M型笔记本电脑发还被害人林某己、iPhone4s手机发还被害人魏某。
7、现场勘验检查工作笔录、现场图及现场照片证实，公安机关勘验检查案发现场的基本情况。
8、辨认现场笔录及辨认现场照片证实，经被告人ＸＸ、张应利、张某辨认确认作案现场的基本情况。
9、辨认笔录及照片证实，三被告人之间相互辨认及经三被告人辨认部分被盗财物、作案工具的基本情况。
10、台币、新加坡币对人民币折算率表证实，人民币与新加坡币、台币的兑换比率。
11、公安机关提取的监控录像截图及行车路线图证实，三被告人驾驶车辆途经卡口情况及经被告人ＸＸ、张某辨认确认情况。
12、照片证实，被告人张应利被监视居住情况。
13、户籍证明及说明，证实三被告人身份的基本情况及被告人张某无违法犯罪前科记录。
14、刑事判决书及刑满释放证明书证实，被告人ＸＸ及张应利的前科情况。
15、公安机关出具的到案经过、破案经过说明证实，公安机关于2013年3月15日抓获三被告人。
16、泉州市看守所入所健康检查登记表及提审证、公安机关出具的工作说明证实，被告人张应利入所身体检查情况及公安机关提审被告人张应利的情况以及2013年3月15日，公安机关在抓捕张应利过程中，张应利极力反抗，并大喊“抢劫”，企图制造混乱乘机逃走，后被民警按倒在床上，期间，张应利右眼部撞到床头，导致右眼眶红肿，在民警对张应利上拷带离过程中，张应利又拒不配合并使劲挣扎，企图挣脱手铐逃走，导致其双手红肿，另证实，公安机关在对被告人张应利的办案过程中无刑讯逼供行为。
17、被告人ＸＸ、张应利、张某原在侦查机关的供述及同步录音录像（当庭播放）证实，张应利单独或伙同ＸＸ、张某采取持自制塑料卡片开锁入室等方式窜至泉州市泉港区、平潭县入室盗窃他人财物的基本犯罪事实及过程。张应利还供述，公安机关在传唤其时，其怕被抓，想逃跑，便跳起来推开民警，要从门口冲出去，并大喊“抢劫”，欲制造混乱趁机逃跑，期间，其右眼部撞到床头，有点红肿。ＸＸ、张某还供述，2013年1月初，ＸＸ在张某所开的酒店房间内告诉张某，平潭那边有钱人多，ＸＸ和张应利准备去那盗窃，张某同意一同前往，双方还商量好，由张某负责开车接应和望风，ＸＸ和张应利负责去偷，所盗得物品三人平分。
原判认为，被告人ＸＸ、张应利、张某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中，被告人ＸＸ参与盗窃十起，价值计人民币104927.84元、被告人张应利参与盗窃十四起，价值计人民币123395.14元、被告人张某参与盗窃三起，价值计人民币15210元，数额较大，三被告人的行为均已构成盗窃罪，且被告人ＸＸ、张应利属盗窃数额巨大。被告人张某、ＸＸ能如实供述罪行，可从轻处罚。被告人张某作用相对较小，且部分被盗财物及赃款已被公安机关依法扣押或发还，可对被告人ＸＸ、张应利、张某酌情从轻处罚。但被告人ＸＸ曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案，是累犯，应当从重处罚；被告人张应利曾因犯盗窃罪被判处刑罚后再犯本案，酌情从重处罚。据此判决：一、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张应利犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。四、责令被告人张应利退赔被害人涂某经济损失人民币6106元、退赔被害人杜某经济损失人民币9329元、退赔被害人陈某甲经济损失人民币3032.30元；责令被告人ＸＸ、张应利退赔被害人林某甲经济损失人民币1292元、退赔被害人林某乙经济损失人民币43286元、退赔被害人林某丙经济损失人民币3380元、退赔被害人陈某乙经济损失人民币4120.87元、退赔被害人林某丁经济损失人民币26539元、退赔被害人林某戊经济损失人民币7155元；责令被告人ＸＸ、张应利、张某退赔被害人高某经济损失人民币9900元、退赔被害人林某庚经济损失人民币500元（其中，扣押在泉州市公安局泉港分局的被告人ＸＸ赃款人民币4100元、被告人张应利赃款人民币4300元、被告人张某赃款人民币900元，按比例发还被害人高某、林某庚，不足部分，由被告人ＸＸ、张应利、张某继续退赔）。五、扣押在泉州市公安局泉港分局的台币1900元，发还被害人陈某乙，扣押在泉州市公安局泉港分局的茅台飞天白酒、五粮液珍典国藏白酒及五粮液1618白酒各一瓶，发还被害人林某庚。六、扣押在泉州市公安局泉港分局的作案工具自制塑料卡片三张、剪刀一把及手套一只，均予以没收。
上诉人张应利上诉称，其只参与五起盗窃，分别为林某丁的现金14000元和手机、魏某的手机、林某己的笔记本电脑、高某的3000多元和林某庚的三瓶五粮液白酒，原判认定的其余盗窃作案均没有参与，侦查阶段的供述并非自愿，应排除非法证据；其在共同犯罪中并非起主要作用，归案后认罪态度好，原判量刑过重，请求查清事实并对其改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人张应利单独或者伙同原审被告人ＸＸ、张某于2013年1月至3月间的夜间，租车流窜到泉州市泉港区和福建省平潭县等地，采用由原审被告人张某或ＸＸ望风接应，由上诉人张应利持自制塑料片开锁入室的方法，入户盗窃作案14起，盗走被害人林某甲等十四名被害人合计价值人民币123395.14元的财物，其中原审被告人ＸＸ参与作案10次，盗得财物价值人民币104927.84元，原审被告人张某参与作案3次，盗得财物价值人民币15210元，后上诉人张应利和原审被告人ＸＸ、张某于同年3月15日被抓获归案，公安机关同时向上诉人张应利、原审被告人ＸＸ、张某扣押了当日凌晨盗得的赃款4300元、4100元和900元，并向上诉人张应利扣押了部分被盗赃款物及相关作案工具，后公安机关将部分赃物发还被害人林某己和魏某的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
上诉人张应利及其辩护人提出其只参与盗窃作案五次，以前供述的其余9次作案系刑讯逼供所致，原判认定其参与另外9次作案的事实错误的诉辩意见。经审查，本案侦查机关出具的工作说明，证实在对上诉人张应利讯问期间不存在刑讯逼供、上诉人张应利的外伤系其抗拒抓捕所致的事实。证人王某甲的证言及上诉人张应利在侦查阶段的供述也能印证前述外伤成因事实。而上诉人张应利在侦查阶段的供述，包括在与提审人员相对隔离的泉州市看守所被提审期间所作的供述，均对其单独或伙同原审被告人ＸＸ、张某盗窃作案十四次的事实供认不讳。且供述的被盗财物的现金大概数目、赃物的颜色特征与各被害人的陈述相吻合，并能得到三原审被告人分别指认辨认作案现场的辨认笔录、照片和被扣押的笔记本电脑、手机、零散台币等赃款物以及原审被告人ＸＸ、张某的供述的印证。充分证实上诉人张应利实施了原判认定的14次盗窃作案及被盗财物的具体情况等事实。故原判认定其参与盗窃作案14次，盗得财物价值123395.14元这一事实的证据确实、充分，足以认定。上诉人张应利及其辩护人提出应排除其言语证据及原判认定事实错误的诉辩意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张应利与原审被告人ＸＸ、张某以非法占有为目的，多次单独或者合伙采用秘密手段窃取被害人财物，其中上诉人张应利参与作案14次，盗得财物价值人民币123395.14元、原审被告人ＸＸ参与作案10次，盗得财物价值人民币104927.84元、原审被告人张某参与作案3次，盗得财物价值人民币15210元，三原审被告人的行为均已构成盗窃罪，上诉人张应利及原审被告人ＸＸ的盗窃数额巨大，原审被告人张某盗窃数额较大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人张应利与原审被告人ＸＸ、张某归案后的供述相互印证，可以证实在具体的盗窃作案过程中，上诉人张应利为主持塑料片开锁入室及搜取财物，原审被告人ＸＸ及张某则负责望风及接应。故上诉人张应利及其辩护人提出其在共同作案中作用较小的诉辩意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。本案中，原审被告人ＸＸ系累犯，应当从重处罚；上诉人张应利曾因犯盗窃罪被判处刑罚，后仍不思悔改，继续实施本案盗窃犯罪，其犯罪的主观恶性大，应酌情从重处罚；上诉人张应利及原审被告人ＸＸ、张某多次非法进入供被害人用于家庭生活且与外界相对隔离的住所实施盗窃，系入户盗窃且属多次盗窃，应当酌情从重处罚。鉴于三原审被告人在侦查阶段能如实供述自己罪行，且有部分赃款物被扣押或发还被害人，客观上减少了被害人的经济损失，可酌情对三原审被告人予以从轻处罚。综合考虑上诉人张应利及原审被告人ＸＸ、张某犯盗窃罪的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、犯罪的主观恶性、在共同犯罪中的地位与作用及各自在归案后的认罪态度等，原审判决对原审被告人ＸＸ、张某的量刑尚属适当，依法应予维持，但对上诉人张应利的量刑偏轻，根据上诉不加刑原则，本院对原审判决的量刑予以维持。故上诉人张应利及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第一款、第二款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 王志贤
代理审判员 王柳玲
二〇一四年一月十三日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
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