天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0114民初10247号原告：曹文宝，男，1990年3月29日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：周振领，天津津孚律师事务所律师。被告：马勒东炫滤清器（天津）有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区。法定代表人：WILHELMEMPERHOFF,该公司董事。委托诉讼代理人：郭迎光，该公司职员。委托诉讼代理人：刘悦洲，天津律云律师事务所律师。原告曹文宝与被告马勒东炫滤清器（天津）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹文宝及其委托诉讼代理人周振领，被告马勒东炫滤清器（天津）有限公司的委托诉讼代理人郭迎光、刘悦洲到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。原告曹文宝向本院提出诉讼请求如下：一、解除原被告之间劳动关系并判令被告给付原告解除劳动合同经济补偿金24000元；二、给付原告2014年1月至2016年6月延时加班工资差额50000元、休息日加班工资差额60000元；三、判令被告为原告出具解除劳动关系并办理社会保险及公积金转移手续。事实和理由：原告原系被告处员工，担任操作工，原告在职期间被告未依法足额支付加班工资，也未足额为原告缴纳社会保险，为此原告提起劳动仲裁，现在仲裁案件已经审结，原告对仲裁结果不服，依法起诉至法院。被告马勒东炫滤清器（天津）有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求第1、2项。对于原告诉讼请求第3项同意为原告办理。关于加班费问题，被告全额支付原告加班费，没有拖欠原告加班工资。关于加班费计算基数，劳动合同约定以基本工资为准，应当按照劳动合同约定的工资执行，加班费计算基数应该按照《劳动合同法》第44条规定。《工资支付暂行规定》中13条已经约定了劳动者本人所在岗位对应的加班工资，加班费计算基数可以按照劳动合同中约定的基数计算。（2014）武民一初字第8441号民事判决书明确表示加班费计算基数应该按照劳动合同中约定的工资计算。本案中加班费计算基数应该按照双方约定的工资标准进行计算。我方不存在支付原告加班工资差额的情形。原告解除劳动合同应该适用《劳动合同法》第37条规定，我方不应该支付原告解除劳动合同经济补偿金。原告系自动离职，原告提出的辞职理由不成立，原告不符合本案劳动合同法规定，同时不符合劳动合同法司法解释的内容。原告在职期间未向被告主张补发加班费并从未提出关于加班费的异议，被告按照劳动合同约定正常给付原告劳动报酬和加班工资，被告并不拖欠原告加班费，因此也不同意支付解除劳动合同经济补偿金。一、被告按照国家规定和劳动合同约定全额支付了原告额加班费，不存在加班费差额。关于加班费计算基数，劳动合同约定了以基本工资为准。根据劳动法和劳动合同法的规定，应当按照劳动合同规定的工资标准执行，劳动合同未载明工资标准的按照同工同酬，执行统一的工资标准，应当以劳动局确定的标准为准。关于加班费的计算基数，《劳动合同法》第44条规定，用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬的一定比例支付职工加班工资。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条又对“劳动者正常工作时间工资”做了进一步的解释，即所谓“劳动者正常工作时间工资”，是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。可见，加班费的计算基数，原则上可以按照劳动合同规定的劳动者本人工资标准确定。《劳动合同法》第十八条：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”公司实行统一的工资标准，同工同酬，关于工资标准，劳动合同有的约定有具体金额、有的未载明具体金额，统一按照1852元计算延时加班和周末加班，每月在此基础上再给付两部分固定加班费：加班1、加班2。武清区人民法院（2014）武民一初字第8441号民事判决书也认为“本院认为，原告入职时原被告双方约定的日工资是77元，故原告在被告处工作期间的工资应该按照双方约定的每日77元认定。”认为加班费的计算基数应当以双方约定也就是劳动合同约定为准。二、本案中原告提出解除劳动合同，应适用《劳动合同法》第三十七条的规定，不应适用第三十八条的规定，也不符合《劳动争议司法解释一》的规定，不应给付经济补偿金。《劳动合同法》第三十七条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。原告2017年5月18日邮寄了辞职申请，系自动离职。原告提出辞职的理由也是不成立的。在《劳动合同法》中，“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”和“安排加班不支付加班费”分别单列，《劳动争议司法解释一》第15条也单列（二）未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，作为劳动者提出解除劳动合同应支付经济补偿金的条件。《劳动合同法》第三十八条及八十五条有明确规定。《劳动合同法》第85条明确将“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”和“安排加班不支付加班费”分别单列，从体系解释的角度，《劳动合同法》38条中的劳动报酬也不包括加班费，用人单位未及时足额支付加班费的，劳动者不能以此理由解除劳动合同。最高院《劳动争议解释（一）》对劳动者提出解除劳动合同应支付经济补偿金进行了进一步的明确规定：《劳动争议解释（一）》第15条规定，（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者可以主张经济补偿金。但是该解释的核心点是“拒不支付”，而“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。当用人单位不存在拒不支付加班费的情形，而只是加班费数额不足或低于法定标准时，不适用上述司法解释的规定。最高院民一庭在适用该条解释应注意的问题中明确指出，单位拖欠工资和拒不支付劳动者延长时间的工资报酬，两者有不同的构成要件，对于仅有拖欠劳动者延长时间的工资报酬的行为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同。只有劳动者向用人单位提出支付劳动者延长工作时间的工资报酬的请求，遭到用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付时，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿。《劳动合同法》第38条、46条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而《劳动合同法》第85条第（1）项和第（3）项明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含。既然这两个法律概念不相包含，在法律实践中就应该区别对待。因此，劳动者因用人单位未及时足额支付加班费辞职，不能要求用人单位支付经济补偿，其是主动辞职，用人单位可以不支付经济补偿金。一中院（2015）一中民四终字第0954号民事判决书在本院认为部分明确指出：未足额支付休息日加班工资的原因是因为计算基数存在差额，并不属于克扣、无故拖欠或拒不支付的情形。被告依法为原告缴纳了社会保险费、从未拖欠。缴费金额也是社保局核定过的，因此原告以被告未足额缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金是没有依据的。2009年7月北京市下发的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中，明确将用人单位未按规定险种为劳动者建立社保关系和用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费两种情形给予了区分，对于前者，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，裁决支持;但对于后者，则不予支持。也就是说，用人单位按规定险种为劳动者缴纳了社会保险费，仅仅缴费基数较低或发生欠缴，劳动者无权据此提出解除劳动合同和要求经济补偿。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研究讨论会纪要》，第三十一条，《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。对于原告以未足额支付加班费、未足额缴纳社会保险为由，要求解除合同和经济补偿金不属于最高院的劳动争议的司法解释第15条规定的情形，也不属于劳动合同法第38条第（二）（四）项规定的情形。原告诉请经济补偿金没有事实和法律依据。三、出具解除或者终止劳动合同的书面证明不属于人民法院的审理范围。根据劳动合同法第八十九条，原告应当向劳动行政部门投诉。被告在接到原告离职申请后就通知原告办理离职手续，但原告没有来，因此未办理相关手续责任不在被告。四、原告的诉讼请求部分已经超过仲裁时效和诉讼时效。本院经审理认定如下事实：原告于2013年9月18日入职被告处，从事操作工工作，原、被告双方于2014年12月12日签订自2015年1月1日至2019年12月31日的书面劳动合同。工资计发周期为每月1日发放上一个月工资。原告于2017年5月18日通过EMS形式给被告邮寄了解除劳动合同通知书。原告主张的2014年8月、11月、12月和2015年2月、4月、5月延时加班和休息日加班时长及加班工资情况显示：2014年8月延时加班54小时，休息日加班47小时，应发延时及休息日加班费共2186.49元，已发2317.5元，当月不存在差额；2014年11月延时加班57小时，休息日加班69小时，应发延时及休息日加班费共2479.05元，已发2879.95元，当月不存在差额；2014年12月延时加班60小时，休息日加班83小时，应发延时及休息日加班费共3185.58元，已发3343.2元，当月不存在差额；2015年2月延时加班54小时，休息日加班69小时，应发延时及休息日加班费共2429.14元，已发2984.3元，当月不存在差额；2015年4月延时加班44小时，休息日加班105小时，应发延时及休息日加班费共3856.07元，已发3621.2元，当月存在差额234.87元；2015年5月延时加班51小时，休息日加班66小时，应发延时及休息日加班费共2706.9元，已发2842.1元，当月不存在差额。上述被告分别拖欠原告加班工资234.87元。另查明，根据原告提供的工资条显示：2016年5月份（应发工资3704.70元，扣除当月加班费1151.20元）2553.50元、6月份(应发工资4032.10元,扣除当月加班费1350.1元）2682元、7月份（应发工资4313元，扣除当月加班费1886元）2427元、8月份（应发工资4585.30元，扣除当月加班费2135.60元）2449.70元、9月份（应发工资6336.70元，扣除当月加班费3750.80元）2585.90元、10月份（应发工资5736.80元，扣除当月加班费3482.50元）2254.30元、11月份（应发工资8247元，扣除当月加班费4521.10元）3726.70元、12月份（应发工资10872.90元，扣除当月加班费8709.40元）2163.50元；2017年1月份（应发工资5989.5元，扣除当月加班费3712.50元）2277元、2月份（应发工资5269元，扣除当月加班费3014.70元）2254.30元、3月份（应发工资5066.40元，扣除当月加班费2721.30元）2345.10元、4月份（应发工资5663.25元，扣除当月加班费2699.65元）2963.60元。上述原告离职前十二个月平均工资为2556.88元。再查明，原告因加班工资差额、解除劳动合同经济补偿金等事宜与被告发生争议，于2017年5月19日至天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月14日，武清区仲裁委员会作出了津武劳人仲案字（2017）第0706号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人（本案被告，下同）在接到本裁决书生效之日起15日内为申请人出具解除合同证明，办理社会保险转移手续；二、被申请人与申请人劳动合同解除；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。本案在审理期间，原告就被告为其缴纳社会保险差额进行了投诉，天津市武清区社会保险缴费联合执法办公室，于2017年12月1日武清区社会保险缴费联合执法办公室做出了社会保险费补缴基数和数额确认书，原告个人补缴社会保险为3403.90元，被告为原告补缴的社会保险为10142.20元。本院认为，本案的第一个争议焦点被告是否应当支付原告加班工资差额及是否应当支付原告解除劳动合同经济补偿金。首先，通过对原告的加班时长、发放加班工资数额进行了核算，经核算被告存在未足额支付原告加班工资。对此被告应当补足原告的加班工资234.87元。另被告未按照法律规定的基数为原告缴纳社会保险，根据上述事实，足以证明被告未及时支付原告加班工资和未依法缴纳社会保险的事实。故原告以拖欠加班工资和未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定的条件，本院应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。原告自2013年9月18日入职被告处，至2017年5月18日离职，在被告处工作已满3年半，不足4年，故被告应当支付原告4个月的经济补偿金。原告离职前十二个月的平均工资为：2556.88元，即2556.88元×4月=10227.52元。本案的第二个争议焦点被告是否应为原告出具解除劳动关系并办理社会保险及公积金转移手续。原告于2017年5月18日已向被告邮寄了解除劳动动合同通知书，且被告亦于次日收到了该通知书，现原、被告已实际解除劳动关系，故被告应当为原告出具解除劳动合同证明，并且为原告办理社会保险转移的相关手续。本案经调解未果，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间劳动关系；二、被告于本判决书生效之日起7日内给付原告解除劳动合同经济补偿金10227.52元；三、被告于本判决书生效之日起7日内给付原告加班工资差额234.87元；四、被告于本判决书生效之日起30日内为原告出具解除劳动合同证明及办理社会保险转移手续，原告应予协助；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告担负1元，被告担负4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  王连永二〇一七年十二月二十六日书记员  刘晓楠附本判决书依据的法律条款：一、《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。