贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终3568号
上诉人（原审被告）：贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司，住所地贵州省毕节市七星关区天钰花园九幢附楼一层。统一社会信用代码为91520502590795949E。
负责人：周明仙。
委托诉讼代理人（特别授权）：周训祥，贵州圣谋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪，贵州圣谋律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：张德茂，男，1966年4月4日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。
委托诉讼代理人：曹德立，贵州朗意律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵霞林，贵州朗意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：，男，1970年7月15日出生，汉族，住所地西藏林芝县八一新村双拥路**号。公民身份号码为5426231970********。
上诉人贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司（以下称烽凌公司毕节分公司）因与上诉人张德茂、被上诉人张永富民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人烽凌公司毕节分公司上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2758号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人虽然向被上诉人出具《借条》，但未收到被上诉人提供的借款，被上诉人提供的192万元是支付给被上诉人张永富，涉案借款系被上诉人张永富向被上诉人所借，张永富予以认可，应由张永富归还涉案借款，上诉人与被上诉人之间的借款合同虽然成立但并未生效，上诉人不应承担还款责任。2、原判认定张永富偿还被上诉人191.9万元是归还李远秀的100万元本金和利息，但被上诉人未提供证据证实张永富向李远秀借款100万元的事实，原判认定事实错误。
上诉人张德茂上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2758号民事判决第二项，改判被上诉人张永富对第一项判决的债务承担连带清偿责任。事实及理由：烽凌公司财产与张永富银行账户内个人财产混同，严重损害债权人利益，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，张永富应对涉案借款承担连带责任。
被上诉人张永富未作书面答辩。
上诉人张德茂向一审法院起诉请求：1、判令被告烽凌公司毕节分公司、张永富向原告张德茂偿还借款本金200万元，支付自2016年1月1日至债务清偿之日止的利息（以本金200万元为基数按月利率2%计息，其中2016年1月1日至2017年4月30日期间的利息为64万元）；2、二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告张德茂与案外人李远秀系夫妻关系，李远秀系被告烽凌公司毕节分公司投资合伙人，张永富系峰凌公司毕节分公司资金往来的主要负责人。2014年12月2日，原告张德茂与被告贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司达成借款合意，由原告张德茂出借资金200万元给贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司，约定按月利率4%计付利息，还款期为2015年2月1日前。借款签订的当日，原告扣除一个月的利息8万元后，将借款192万元打入被告提供的在交通银行毕节分行开户的，卡号为62×××23，户名为张永富的账户。借款发生后，被告按约定通过张永富账户支付原告张德茂四个月的利息32万元，此后，被告未再支付原告利息，也未偿还原告借款本金，故原告具状诉至本院。
一审法院认为,因本案的借款合意产生于原告张德茂与烽凌公司毕节分公司之间，且原告提供的借条、借款审批表、银行流水清单，能相互印证，证明原告已将出借款项通过银行转账方式打入借条上批示的被告指定的被告张永富账户，因此，原告张德茂与被告烽凌公司毕节分公司之间设立的民间借贷成立并生效。该笔出借款项虽然打入被告张永富账户，被告张永富也据此主张共与原告就该笔借款存在民间借贷关系,但被告烽凌公司毕节分公司与被告张永富具有关联关系,其主张自己与原告之间存在借贷关系而否认烽凌公司毕节分公司与原告存在借贷关系,明显有损害原告利益之目的,且根据本案原、被告所举证据亦不能证明张永富与原告张德茂之间存在民间借贷合意，故原告张德茂与被告张永富之间不存在借贷关系，因此，该笔借款应由被告烽凌公司毕节分公司承担还款责任；因民间借贷系实践性合同，被告烽凌公司毕节分公司向原告出具的借条金额虽系200万元，但原告仅向被告交付192万元，故应认定本案的借款本金为192万元。因本案借款已到期，被告烽凌公司毕节分公司未按约定返还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，原告要求被告返还借款本金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告烽凌公司毕节分公司未提供证据证明已原告清偿借款的情况，因此，被告烽凌公司毕节分公司应返还原告的借款本金为192万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原、被告在签订借款合同时约定未按期归还按还款总额的4%收取违约金，因原告自述2015年12月31日之前的违约金已原、被告清理结算，而被告烽凌公司毕节分公司又未举证证明利息支付情况，被告烽凌公司毕节分公司应承担举证不力的法律后果，故原告根据被告烽凌公司毕节分公司支付利息的情况诉请被告按利率24%从2016年1月1日起计付违约金，有事实和法律依据，本院予以支持；
综上所述，原告张德茂要求被告贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司偿还借款本金并支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。原告张德茂要求被告张永富共同承担还款责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持据。此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内返还原告张德茂的借款本金1，920,000元，并以该本金为基数按年利率24%计付2016年1月1日起至债务清偿完毕期间的违约金。二、驳回原告张德茂的其他诉讼请求。案件受理费13,960元，由被告贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司负担。
二审中，上诉人张德茂提供了如下证据：1、工商银行转账流水，2014年2月8日交通银行个人（转账）凭条一张，2014年2月8日《借条》一张，2014年3月3日交通银行个人（转账）凭条一张，证明目的：2015年6月2日支付的100万元是还另外的100万元的借款，不是偿还本案借款。2、工商银行流水明细五张，证明2014年2月8日至2015年11月12日期间，张德茂与烽凌公司张永富发生的资金往来情况，除本案外还有其他资金往来。3、《借条》五张，证明张永富的个人账户存款与烽凌公司民间借贷款混同，损害债权人合法权利，张永富应承担连带责任。上诉人烽凌公司、被上诉人张永富质证认为仅以现有证据达不到张德茂的证明目的。经审查，张德茂提供的上述证据能与一审中烽凌公司及张永富提供的证据之间能相互印证，本院予以采信。4、证人郑某的证言，证实2014年7月29日及2015年8月10日通过张永富账号为62×××99的账户分别转款10万元、20万元给李远秀账户的共计30万元，是郑某委托四川泸县建筑安装工程总公司毕节分公司茶亭项目部通过张永富账户转给张德茂的，是偿还欠张德茂水电工程物资款。烽凌公司及张永富质证认为，郑某的证言不真实。经审查，该证言能与张永富与李远秀之间账户往来情况，双方的借款情况及利息约定相互印证，本院予以采信。
经二审审理查明：在烽凌公司出具的《借条》上，约定借款期限为1个月，双方未约定借期内利息，逾期利息按月息4%计算。但在履行过程中，烽凌公司从借期内即按每月4%支付利息，1个月后，也按月利率4%支付利息，双方在履行中对借期内履行给付利息的行为，应视为对《借条》的变更，因此，本案借款期限内即逾期利率均应为每月4%。
另查明，上诉人烽凌公司与张德茂之间除本案借款外，另行约定烽凌公司向张德茂借款100万元，月利率2%，扣除头息后张德茂分四次共向烽凌公司通过银行转账支付了99万元。烽凌公司通过张永富账号为62×××23的账户每月向张德茂之妻李远秀的账号为62×××75的账户转账支付利息1万元，至2015年6月2日，烽凌公司将100万元通过上述账户转付给了李远秀，还清了上述100万元借款。之后，因烽凌公司尚欠本案借款利息未支付清楚，通过本案账户继续支付部分利息。在烽凌公司主张的24次通过李远秀账号为62×××75的账户偿还的款项中，2015年2月17日的10万元，属于2014年李远秀作为烽凌公司股东应得的32万元分红款中的10万元，2014年7月29日及2015年8月10日通过张永富账号为62×××99的账户分别转款10万元、20万元给李远秀上述账户，张德茂主张是其代郑某收取的工程款，但未提供足够证据证实，不予支持，该30万元依法应认定为偿还本案借款利息，至于张德茂与郑某之间如果存在该笔经济往来，可另行主张权利。在李远秀账号为62×××75的账户中，2015年1月6日的8万元，2月2日的8万元，4月3日的16万元，共计32万元，是按月息4%偿还的本案借款利息，除此之外，2015年6月2日前的还款，是偿还与李远秀的100万元借款利息或者分给李远秀的10万元红利款以及双方争议之张德茂主张的代郑某领取的工程款。2015年6月10日至2015年11月12日之间的还款，除2015年8月10日的20万元争议款外，属于偿还本案借款的利息，共计21.6万元，因此，至2015年12月31日前，烽凌公司共计偿还本案借款利息32万元+21.6万元=53.6万元，另外，2016年2月26日，张永富出具授权委托书，委托张德茂到政通公司收取30万元债权，张德茂认可收到该30万元，同意折抵本案借款利息，应认定为偿还本案借款利息。之后，烽凌公司未再支付过本案借款本息。
本院认为，本案的争议焦点是1、涉案借款主体是谁？2、涉案借款数额是多少？利息如何计算？3、张永富应否承担连带偿还责任？
关于本案借款主体问题。2014年12月2日烽凌公司出具的《借条》上载明双方约定借款人为烽凌公司，虽然涉案借款是汇入张永富的账户上，但张永富为烽凌公司财务人员，且结合烽凌公司其他经济往来交易习惯，可以认定该款汇入张永富账户，是受烽凌公司的指示交付，出借人张德茂已完成约定借款的交付义务。涉案借款的借款人应认定为烽凌公司，烽凌公司依法应当承担对本案借款的偿还责任。因本案借款时，双方虽约定借款数额为200万元，但张德茂交付时扣除了当月利息8万元，实际只交付192万元，依照《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，借款本金应认定为192万元。
关于烽凌公司偿还的借款本息问题，张德茂请求从2016年1月1日起支付利息，根据二审查明的事实，至2015年12月31日止，烽凌公司共偿还了借款利息53.6万元，加上张德茂向政通公司收取的30万元，共计83.6万元，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，被上诉人烽凌公司偿还的利息中超过年利率36%的部分，依法应当返还给被上诉人。本案中，从借款之2014年12月2日起至2015年12月31日止，按年利率36%计算，利息为1920000×0.03×13=748800元，超出法律规定偿还利息836000元-748800元=87200元，依法应当在2016年1月1日后的利息中扣减。
关于张永富应否承担连带责任的问题。本案的借款主体为烽凌公司，虽本案借款的收取和利息支付经过张永富的私人账户，但本案的借款与张永富无关，其依法不应承担对借款的偿还责任。上诉人张德茂上诉称，公司财产与张永富个人财产混同，张永富应依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定对本案借款承担连带责任，但张永富只是公司财务人员，张德茂未提供证据证明张永富属于公司股东，不符合上述规定的公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害债权人利益的情形，上诉人张德茂的主张没有法律依据，本院不予支持，张永富对涉案借款依法不应承担责任。
综上，上诉人烽凌公司的上诉理由部分成立，对成立部分本案予以支持。上诉人张德茂的上诉理由不成立，不予支持。原判认定2015年12月31日前烽凌公司与张德茂偿还利息部分已经过结算，没有事实依据，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2758号民事判决；
二、上诉人贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司于本判决生效之日起三十日内返还上诉人张德茂的借款本金192万元，并以该本金为基数按年利率24%计付2016年1月1日起至本判决确认的履行期限届满之日止的利息，上诉人贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司超出法律规定支付的8.72万元在执行中扣减；
三、驳回上诉人贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司的其他上诉请求；
四、驳回上诉人张德茂的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13,960元，由上诉人贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司负担，二审案件受理费55840元，共计69800元，由上诉人张德茂负担30000元，上诉人贵州烽凌投资担保有限公司毕节分公司负担25840元。
本判决为终审判决。
审判长 舒 平
审判员 李厚军
审判员 张 伟
二〇一七年十二月十三日
书记员 王宏宏