福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1470号
上诉人（原审被告）长泰俊德艺品有限公司。
法定代表人陈顺利，总经理。
委托代理人陈侃、张映红，福建中仑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建永建建筑有限公司。
法定代表人张传治，董事长。
委托代理人陈加元、袁宝果，福建郎马律师事务所律师。
原审第三人福建百益建设集团有限公司。
法定代表人连国权，董事长。
委托代理人陈黎阳，福建朗马律师事务所律师。
上诉人长泰俊德艺品有限公司（下称俊德艺品公司）因与被上诉人福建永建建筑有限公司（下称永建公司）、原审第三人福建百益建设集团有限公司（下称百益建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人俊德艺品公司的委托代理人张映红，被上诉人永建公司的委托代理人陈加元及原审第三人百益建设公司的委托代理人陈黎阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：俊德艺品公司因建设宿舍楼及室外工程、3、4号钢结构厂房工程需要，与百益建设公司（原福建百益建设有限公司于2012年9月26日经工商登记变更）于2012年8月16日签订了《建设工程施工合同》，约定，工程内容：土建、水电、钢结构、消防及室外工程，以工程预算书所列内容为准，合同价款850万元，工期：厂房120日历天，宿舍楼240日历天，工程质量标准必须达到合格标准等条款。合同签订后，因百益建设公司对工程项目中的3、4号钢结构厂房项目没有施工资质，经俊德艺品公司与百益建设公司协商，在工程总价不变的情况下，将上述工程项目分解，宿舍楼及室外项目由百益建设公司施工，3、4号钢结构厂房项目由有资质的永建公司施工。2012年8月20日，俊德艺品公司与百益建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定，宿舍楼及室外工程项目由百益建设公司施工。同时，永建公司与俊德艺品公司也签订了《建设工程施工合同》，约定，3、4号钢结构厂房工程项目由百益建设公司施工；工期为120日历天；合同价款采用固定总价加风险包干方式确定为350万元；工程款（进度款）支付：签订合同后5日内向永建公司指定账户转账工程款50万元；进场施工后5日内支付50万元，主体工程封顶后5日内支付工程款100万元，外架拆除后5日内再支付50万元，尾款等工程竣工验收后5日内支付至已完成工程量97%的工程款，剩余的3%待保修期满后5日内付清；发包人（俊德艺品公司）应从约定应付之日起向承包人（永建公司）支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；工程质量标准为合格；土建工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为二年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、外墙面保修期为三年等条款。合同签订后，永建公司、俊德艺品公司及百益建设公司将宿舍楼及室外工程与3、4号钢结构厂房的两份合同向长泰县建设局报备。2012年9月26日，长泰县建设局核准永建公司开工，并签发了施工许可证，施工单位为永建公司。永建公司对3、4号钢结构厂房工程项目组织施工。永建公司在施工过程中，俊德艺品公司未按合同约定时间支付工程进度款。2013年7月18日，永建公司就3、4号钢结构厂房工程项目提交《工程竣工报告》。2013年7月20日，永建公司、俊德艺品公司、监理单位、设计单位组织单位（子单位）工程质量竣工验收，综合验收结论为合格。2014年2月14日，永建公司以俊德艺品公司未支付工程款为由诉至原审法院。原审法院受理后，依法追加百益建设公司作为本案第三人参加诉讼。
永建公司原审诉请判令：1、俊德艺品公司支付工程款350万元；2、俊德艺品公司暂支付从2013年9月1日起至起诉日止按中国人民银行同期同类贷款利率计取的利息122500元；3、对俊德艺品公司所欠工程款，永建公司对所施工工程享有折价、拍卖的优先受偿权。
原审各方的争议焦点是：1、永建公司是否是本案3、4号钢结构厂房的施工人；2、本案3、4号钢结构厂房工程造价是按照合同约定，还是按照实际工程造价确定；3、永建公司对俊德艺品公司3、4号钢结构厂房工程是否享有优先受偿权。
一、永建公司是否是本案3、4号钢结构厂房的施工人。
原审法院认为：本案已查明事实，足以认定本案的3、4号钢结构厂房工程项目是永建公司施工。俊德艺品公司举证证明的《责令改正（停工）通知单》、《复工通知书》，欲证明百益建设公司在建设过程中因质量被停工和复工事实，但该证据通知的对象是百益建设公司，且宿舍楼的工程项目也是百益建设公司施工的，与永建公司施工的3、4号钢结构厂房工程项目无关，据此，原审法院不予认定。俊德艺品公司举证的《承诺函》，欲证明本案工程实际承包人是百益建设公司借用永建公司资质及永建公司举证的《建设工程施工合同》无效。但是，本案3、4号钢结构厂房工程项目从合同签订、合同的备案、开工许可证、工程竣工验收的办理，与百益建设公司关于本案工程是永建公司组织施工的陈述相互印证，足以证明本案工程项目是永建公司施工的。据此，俊德艺品公司认为本案工程施工人是百益建设公司，证据不足，原审法院不予认定。
二、本案3、4号钢结构厂房工程造价是按照合同约定，还是按照实际工程造价确定的问题。
原审法院认为：永建公司与俊德艺品公司签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用固定总价加风险包干方式确定。根据上述合同约定，永建公司、俊德艺品公司就本案工程造价是采用固定总价350万元包干。永建公司施工完工后，即提交《工程竣工验收报告》给俊德艺品公司，永建公司、俊德艺品公司、监理单位、设计单位组织单位（子单位）工程质量竣工验收，验收结论为符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收，合格。根据上述验收报告，永建公司是按设计图纸要求施工。因此，本案工程造价应按永建公司、俊德艺品公司签订的合同所约定的造价认定。永建公司诉请俊德艺品公司按合同约定的总价包干350万元支付工程款，因本案工程约定的保修期未满，根据合同约定，俊德艺品公司应在工程竣工验收后5日内支付已完成工程量97%，余下的3%待保修期满后5日内付清。据此，俊德艺品公司应支付永建公司工程款350万元×97%＝3395000元，余下保修金105000元待保修期满后5日内支付。俊德艺品公司以福建平诚工程造价咨询有限公司对本案3、4号钢结构厂房的结算价为3246245.39元，主张本案工程造价。因该结算报告是俊德艺品公司单方委托，未经永建公司、俊德艺品公司共同确认，且本案的工程款是采用固定总价包干，因此，俊德艺品公司主张本案工程造价的理由不符合合同约定，原审法院不予支持。
三、永建公司对俊德艺品公司3、4号厂房工程是否享有优先受偿权的问题。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程于2013年7月20日竣工验收合格。永建公司自竣工之日至2014年2月14日起诉主张权利，已超过上述规定的六个月期限。据此，永建公司主张对俊德艺品公司的3、4号厂房工程享有工程价款优先受偿权的理由不符合法律规定，原审法院不予支持。
综上，原审法院认为：永建公司与俊德艺品公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同约定的权利义务明确，内容符合法律规定，依法应认定有效。俊德艺品公司主张本案工程的施工人是百益建设公司并已按合同约定支付了工程进度款，与事实不符，不予认定。永建公司施工的工程已竣工验收并交付俊德艺品公司，履行了合同义务。俊德艺品公司应依合同约定支付工程款，俊德艺品公司没有支付工程款，已构成违约，依法应承担违约责任。永建公司起诉主张俊德艺品公司支付工程款有事实和法律依据，应予以支持。但本案工程的质量保修期未满，合同约定工程款总价的3%作为保修金，待保修期满后才应支付，因此，永建公司主张支付全部工程款，原审法院不予支持。因合同约定的工程款采用固定总价加风险包干方式确定，俊德艺品公司以福建平诚工程造价咨询有限公司对本案3、4号钢结构厂房的结算价为3246245.39元主张本案工程造价，与合同约定不符，原审法院不予支持。永建公司主张对俊德艺品公司3、4号钢结构厂房工程的拍卖、变卖享有优先受偿权，不符合法律规定，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、俊德艺品公司应于判决生效后十日内支付永建公司工程款3395000元并从2013年9月1日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、驳回永建公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35780元，由永建公司负担780元，俊德艺品公司负担35000元。
原审判决后，俊德艺品公司不服判决，向本院提起上诉。
俊德艺品公司上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审，或改判驳回永建公司的诉讼请求。主要理由：一、原审认定事实错误。1、俊德艺品公司与百益建设公司签订施工合同，将俊德艺品公司厂房的土建、水电、钢结构、消防及室外工程发包给百益建设公司施工建设，后因百益建设公司不具有本案3、4号钢结构厂房工程的施工资质，无法办理施工许可证，故百益建设公司借用永建公司资质，以永建公司的名义与俊德艺品公司就本案钢结构厂房工程签订《建设工程施工合同》，并以此合同办理了施工许可证，办理了施工许可证后，本案该钢结构厂房工程实际仍由百益建设公司施工建设。上述事实，有2012年8月29日《承诺函》为证，足以认定。2、第一，俊德艺品公司与永建公司之间的上述《建设工程施工合同》，系为办理施工许可证所签订的，故从合同签订、备案及开工、竣工办理手续所体现的理所当然会是永建公司，否则，双方之间为办理施工许可证所做的一系列手续将会无意义。第二，百益建设公司的有关陈述，因本案的施工合同关系实际发生在俊德艺品公司与百益建设公司之间，故从工程开工到百益建设公司无故停工，俊德艺品公司均按约定向百益建设公司支付了工程价款5245473元，且百益建设公司亦承认其委托林文辉收取该款项，而该款项中已包含了本案钢结构厂房工程的工程价款300多万元，因此，百益建设公司的有关陈述，显然为其带来了巨额经济利益，其陈述也均未提供相应证据证明，举证不能。因此，原审从合同签订、备案、施工许可证及竣工办理及百益建设公司的陈述来认定系永建公司施工，证据不足，相反，上述《承诺函》完全可以证明俊德艺品公司的主张。二、原审判决适用法律错误。如前所述，本案钢结构厂房工程项目的实际施工人应是百益建设公司，并非永建公司，俊德艺品公司与永建公司不存在施工合同关系，明显无需付款给永建公司。三、原审判决违反法定程序，影响案件正确判决。如上所述，本案工程项目的实际施工人应为百益建设公司，而非永建公司，且俊德艺品公司已向百益建设公司支付了包括本案工程在内的工程价款5245473元，因此，即使永建公司确实对本案工程项目进行施工，欠付其工程价款的主体也应是百益建设公司，而不是俊德艺品公司，因此，原审法院应当追加百益建设公司为共同被告，而不是第三人。
永建公司口头答辩称：俊德艺品公司的上诉请求没有依据，应予以驳回。主要理由：一、关于俊德艺品公司提出的百益建设公司借用永建公司的资质进行施工的问题，原审已经查明与事实不符，俊德艺品公司的工程包括宿舍楼等和本案的钢结构厂房项目，建设部门在备案审查时发现百益建设公司没有钢结构厂房施工资质，于是百益建设公司介绍了永建公司对钢结构厂房进行承包施工，俊德艺品公司担心合同分开签之后永建公司会加价，因此要求先写承诺书，才同意把合同分成两份，合同签订后，本案钢结构厂房工程就一直由永建公司施工。俊德艺品公司认为是百益建设公司借用永建公司资质，原审法院已慎重审查，追加了百益建设公司，百益建设公司在原审也明确陈述因其没有资质，本案工程项目系由永建公司施工。二、关于俊德艺品公司认为百益建设公司陈述不客观，未对此举证的问题。本案的第三人是无独立请求权第三人，只需对客观事实陈述，原审要求其提供原先的施工合同和拆成两份之后的合同，百益建设公司也出具了这两份证据。支付工程款的单据原审也进行质证，没有一份是对应本案3、4号钢结构厂房工程的，百益建设公司承包施工部分目前处于停工状态，因俊德艺品公司只支付了一部分工程款。百益建设公司所收取的是其承包的办公楼和宿舍楼项目的工程款。三、俊德艺品公司认为要将百益建设公司列为共同被告，没有法律依据。
百益建设公司口头述称：本案3、4号钢结构厂房项目是由永建公司施工，永建公司与俊德艺品公司签订了施工合同并且进行施工，工程已验收完毕。
二审中，对于原审判决查明的事实，除俊德艺品公司认为本案工程系由百益建设公司实际施工之外，对于原审查明的其他事实，各方没有提出异议，本院予以确认。
对于俊德艺品公司对原审判决事实查明部分提出的异议，本院将结合本案争议焦点进行分析认定。
二审另查明：1、2012年8月29日，百益建设公司、永建公司向俊德艺品公司出具的《承诺函》载明：“……该两份施工合同（即在之前俊德艺品公司与永建公司签订的本案工程项目的施工合同及与百益建设公司签订的案外工程项目施工合同）仅做为……办理施工许可证、质量监督及安全监督使用。不作为发包人与承包人双方的正式合同，该两份合同对发包人是无效合同，无法律效力。合同的实际履行以百益建设公司2012年8月16日与俊德艺品公司签订的合同总造价为人民币850万元的‘长泰俊德艺品公司宿舍楼、3#、4#厂房及室外工程’为准”。2、二审庭审中，俊德艺品公司确认向其报送的本案工程施工有关手续材料均是以永建公司“名义”报送的，没有体现由他人实际施工的手续材料。3、永建公司确认因其认为俊德艺品公司“有实力”，本案工程均是由永建公司垫款施工，施工过程中，俊德艺品公司未向其支付过工程进度款。4、俊德艺品公司认为其已支付的款项5245473元，主要是由林文辉经手并出具“借条”、“收条”确认，林文辉及百益建设公司均陈述林文辉收取款项系受百益建设公司委托所为，主要是百益建设公司与俊德艺品公司签订的案外工程项目施工合同项下的工程款，均不是本案工程款。5、百益建设公司与俊德艺品公司签订的案外工程项目施工合同项下的工程处于停工状态，并未完工结算。
二审各方的争议焦点是：一、永建公司是否实际履行了其与俊德艺品公司签订的本案3、4号钢结构厂房工程施工合同；二、本案工程价款应向谁支付。对上述问题，本院予以分析认定如下：
一、关于永建公司是否实际履行了其与俊德艺品公司签订的本案3、4号钢结构厂房工程施工合同的问题。
本院认为：俊德艺品公司与永建公司对于双方签订了本案3、4号钢结构厂房工程施工合同，并据此合同进行备案、办理施工许可证、办理工程竣工验收的事实不持异议。俊德艺品公司认为本案工程系由百益建设公司实际施工，主要根据的是永建公司、百益建设公司在案涉三份施工合同签订数日后向俊德艺品公司出具的《承诺函》。该《承诺函》载明的内容体现了永建公司对本案工程施工质量和安全进行监督等承诺，此项虽是相关建筑法律法规规定的承包人的主要责任义务，但该《承诺函》已明确永建公司与俊德艺品公司就本案工程签订的施工合同对俊德艺品公司不具有法律效力，即明确排除永建公司作为本案工程施工合同相对人的法律地位。虽然该《承诺函》的内容不能得出本案工程由百益建设公司实际施工的唯一结论，但是永建公司对出具该《承诺函》的解释是因俊德艺品公司担心永建公司“事后加价”，这种解释并不合理；本案工程施工过程中，俊德艺品公司未按该合同约定支付过任何工程进度款，永建公司直至提起本案诉讼时止，均无证据证明其对此提出过异议以合理维护自身权益，其解释不合常理，相反，由于俊德艺品公司原于2012年8月16日与百益建设公司签订的施工合同包含了本案工程，俊德艺品公司向百益建设公司支付的款项在百益建设公司承包的案外工程未完工结算的情况下，即已接近或超过该案外工程约定总价的事实，更能合理得出该《承诺函》得到实际履行的结论。百益建设公司虽不认可系由其实际履行本案工程施工义务，但其陈述并不足以推翻其与永建公司在该《承诺函》中排除永建公司作为本案工程施工合同相对人的明确承诺，即永建公司并无合同权利直接向俊德艺品公司请求支付本案工程款。综上，原审判决对相关事实的认定与当事人上述《承诺函》中的明确约定等事实不符，应予以纠正。
二、关于本案工程价款应向谁支付的问题。
本院认为：如前所述，永建公司并无合同权利向俊德艺品公司主张本案工程款，本案亦不存在适用有关实际施工人法律地位规定的情形。俊德艺品公司上诉认为其向百益建设公司支付包括本案工程价款在内的款项，并不违反本案《承诺函》中当事人的约定。因此，原审判决认定本案工程款由俊德艺品公司向永建公司支付，有违合同相对性的法律原则，适用法律错误，应予以纠正。鉴于百益建设公司所施工的与本案工程有合同关联之案外工程未完工结算，永建公司主张其施工的工程款，应根据相关工程具体施工情况及有关当事人的付款条件等约定另行解决。
综上所述，本院认为：俊德艺品公司的有关上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决对有关事实的认定不妥，导致适用法律不当，予以撤销。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第57号民事判决；
二、驳回福建永建建筑有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费35000元，由福建永建建筑有限公司负担。一审案件受理费35780元，由福建永建建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 冯 娟
代理审判员 王金乌
二〇一五年三月二日
书 记 员 王雅芳
附：本判决适用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。