安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滁刑终字第00063号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，农民。因犯盗窃罪于2000年5月28日被判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金1万元；因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月22日被凤阳县公安局刑事拘留，同年8月29日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
辩护人巨万美，安徽皖江律师事务所律师。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控原审被告人王某犯开设赌场罪一案，于2014年12月9日作出（2014）凤刑初字第00346号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月6日公开开庭进行了审理，滁州市人民检察院指派代理检察员王冬声、冯祝苗出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人巨万美到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年4月1日，被告人王某租凤阳县府城镇东环路65号房屋经营游戏机室，后为营利购买了“八仙过海”、“如鱼得水”、“海底世界”、“超级打渔”、“老虎机”等十二台游戏机，提供的电子游戏设施具有上分、退分赌博功能，并以现金兑换。2014年6月16日该游戏室被凤阳县公安局查获。经凤阳县公安局洪武派出所认定，王某经营的游戏室内“八仙过海”扑克牌机、“如鱼得水”小鱼机、“海底世界”小鱼机可同时分别供八人进行赌博活动，“超级打渔”小鱼机可同时供十人进行赌博活动，“三色霸主2”小鱼机可同时供八人进行赌博活动，“水浒传”机、“斗地主”机、“龙虎争霸”机可同时分别供一人进行赌博活动。能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数量为四十九个，认定数量共四十九台。案发后，王某退出违法所得12190元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证明：2014年6月16日17时，凤阳县公安局刑警队民警在办理案件中发现凤阳县府城镇东环路小中都东门南侧一家游戏机室内有赌博机，后移交洪武派出所处理。
2、户籍证明：被告人王某出生日期等身份情况。
3、凤阳县公安局府城派出所证明、滁州市中级人民法院（2000）滁刑终字第043号刑事判决书证明：王某因犯盗窃罪于2000年5月28日被滁州市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金1万元。
4、凤阳县公安局府城责任区刑警队到案情况说明证明：2014年8月22日上午9时40分许，该队在凤阳县府城镇楼西街一商店门口将王某抓获归案。
5、房屋租赁合同书证明：王某从2014年4月1日租用张某位于东环路65号两间房屋。
6、证据保全决定书、证据保全清单证明：凤阳县公安局洪武路派出所对“八仙过海”赌博机一台、“三色霸主2”赌博机一台、“如鱼得水”赌博机一台、“海底世界”赌博机一台、“水浒传”赌博机四台、“超级打渔”赌博机一台、“IVSHIJIA”赌博机二台、“龙虎争霸”赌博机一台、监控主机一台等物品进行证据保全。
7、凤阳县行政事业单位资金往来结算票据证明：被告人王某已退出违法所得12190元。
8、记账本证明：被告人王某经营游戏机室期间流水帐及盈亏情况。
9、凤阳县公安局洪武路派出所（凤）公机认定字（2014）第11号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证明：该游戏机室内“三色霸主2”小鱼机可同时供八人进行赌博活动，“八仙过海”扑克牌机可同时供八人进行赌博活动，“如鱼得水”小鱼机可同时供八人进行赌博活动，“海底世界”小鱼机可同时供八人进行赌博活动，“超级打渔”小鱼机可同时供十人进行赌博活动，“龙虎争霸”机可同时供一人进行赌博活动，“斗地主”机可同时供一人进行赌博活动，“水浒传”机可同时供一人进行赌博活动。能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量为四十九个，认定数量共四十九台。
10、辨认笔录证明：经张某辨认，王某就是租其房子的人。
11、现场勘验笔录、现场方位图、刑事摄影照片证明案发现场情况。
12、证人李某甲证言：大概一个月前，其丈夫王某说他在凤阳县府城镇东环路小中都东门南侧开一家游戏机室。十几天后，其到游戏机室内看游戏机室已经开始营业了，游戏机室有五台大的小鱼机，还有一台老虎机和六台小的机子。王某开的游戏机室内的小鱼机都是给钱上分玩的，有三台机子是100块钱上5000分，赢5000分也能退100块钱，其他机子也都是给钱上分玩的，老虎机就是往里面投硬币，水浒传机和斗地主机都是给钱上分玩的。那台玩扑克牌的游戏机同时可供10个人赌博，其他四台大机子，每台可供8个人同时赌博，老虎机、水浒传机、斗地主机子每台可供1个人赌博。记账是先记机号，数字外有个圈，随后记玩游戏机的人所在位置的分数，然后再记钱数，带“-”号是亏的，正常记的数字是盈利的钱。那两个练习本上记的每天每个人输赢的流水帐，一个练习本记的是每台小鱼机每天输赢的总帐，都是从2014年6月9日开始记的。第一个练习本上写的6.9号，就是6月9日开始营业的，后面记的是时间。记的“水浒”表示有人玩水浒机。“兰条T恤、白衣、白汗衫”等表示是玩小鱼机的人穿衣服的颜色。它们对应下面的数字是他们在玩小鱼机时付的钱，数字带“一”表示退给他们的钱数。数字前面带“过”、“送”表示的都是送的意思。“欠”就是玩小鱼机人欠的钱，欠后面打“√”表示欠的钱还上了，第一个笔记本“水浒”前面的1、2、3、4表示有四台“水浒”机，从南往北分别给他们编的号。第二个练习本上“545989”、“8322”、“702512”、“526117”、“33324”、“1250939”表示每台小鱼机的底分。后面跟的数字是这台小鱼机的盈亏情况，数字表示钱数。通过第二个练习本可以算出每天盈亏。2014年6月9日到15日共盈利12190元。
13、证人夏某证言：2014年6月16日下午三四点钟，其到凤阳县府城镇东环路小中都东门南侧游戏机室找李某甲玩。李慧让其帮她看店，当时店里有一个姓水的女的和一个男的在聊天。李慧走后大概二十分钟，又来一个男的，没几分钟，就来人把后进来的那个男的铐起来带走了。李慧是在游戏机室内看店的。游戏机室里大概有三四台小鱼机。
14、证人水某证言：2014年6月16日下午4点多钟，其到小中都东门南边大胜家游戏机室找李某甲聊天，后李慧讲有事，打电话让大姐来看店。“冠军”来店里没多长时间，公安局的人就到了，把几个人带到府城派出所了。游戏机室里面有五台大机子，一个老虎机，有四个水浒传机等。五台大机子有一台是玩牌的，有打鱼的，有打龙的，都是上分的。老虎机是投硬币的，然后上分，赢的时候退币。王某的游戏机室干有一个多月时间。
15、证人李某乙证言：2014年6月16日下午4点多钟，其到王某家的游戏机室找王某，王某不在，水某、一个看游戏机室的大姐在。冠军到游戏机室里没几分钟，公安局的人就到了，把其、水某、大姐、冠军四个人带到府城派出所了。王某有五台大机，其中一台是扑克牌机子，四台打鱼的机子，一个老虎机，四台水浒传，水浒传机子北侧是两台斗地主机子。扑克牌机子与打鱼机子是上分的，赢了增分，输了减分，如果赢了不玩了，找看店的结账，按分数付给相应的钱。老虎机是投硬币加分的，赢了加分退币。水浒传也是上分的，100块钱50000分，跟小鱼机是一样玩法。两台斗地主机也是上分的，10块钱上200分或500分，输了减分，赢了加分，结账按分数给钱。
16、证人张某证言：凤阳县府城镇东环路65号三间门面房是其家的。2014年4月1日其与王某签的房屋租赁合同，把靠北的两间门面房租给王某。大概半个月前，其听说王某租房是开游戏机室的。
17、被告人王某供述：2014年4月1日，其在凤阳县府城镇东环路65号即小中都东门南侧、玉莲阁足浴城对面租了两间门面房，房东叫张某。小鱼机等机子是其打电话联系蚌埠人购买的。大概4月8号或9号开始经营的，中间也不是连续的，干有一个多月被公安局查封了。其买了五台二手小鱼机，还买了两台斗地主机、四台水浒传机、一台老虎机。有一台小鱼机上写有“如鱼得水”字样，是上分玩的，100块钱5000分，如果满5000分也能退100元；有一台小鱼机上写有“海底世界”字样，也是上分玩的；一台写有“三色霸主”字样的黄色机子，也是上分玩的，100块钱50000分，如果满50000分也能退100块钱；一台写有“超级打渔”字样的小鱼机，一台写有“八仙过海”字样的机子也是上分玩的，100块钱5000分，如果满5000分也能退100块钱。水浒传机也是上分玩的，100块钱50000分，满50000分也能退100块钱。斗地主机也是上分玩的。老虎机是投硬币进去玩的，赢了也能退硬币。其找了一个人看店，那个人走掉之后，其老婆有时也去看店。
原审法院依据上述证据确认上述事实后认为：被告人王某以营利为目的，为他人赌博提供场所及赌具，其行为已构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元；对扣押的“八仙过海”赌博机一台、“三色霸主2”赌博机一台、“如鱼得水”赌博机一台、“海底世界”赌博机一台、“水浒传”赌博机四台、“超级打渔”赌博机一台、“IVSHIJIA”赌博机二台、“龙虎争霸”赌博机一台、监控主机一台以及追缴的违法所得12190元予以没收，上缴国库。
上诉人及其辩护人提出原判认定赌博机数量错误，其中一台是坏的不应认定。原判量刑过重，请求对其从轻判处。
出庭检察人员意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原判认定的上诉人犯罪事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及辩护人没有提供新的证据，故本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
对上诉人及其辩护人提出原判认定赌博机数量错误，其中一台已坏不应认定的意见，经查，原判认定数量是公安机关依法现场勘验检查得出，并有见证人在场见证，在案证据保全书、扣押清单及具有赌博功能电子游戏设施设备认定书等证据也予以印证，上诉人及其辩护人在二审中没有提供证据证明赌博机数量认定有错误，故上诉人及其辩护人此节意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人王某以营利为目的，为他人赌博提供场所及赌具，其行为已构成开设赌场罪。王某到案后，如实供述犯罪事实、当庭自愿认罪并主动退出赃款，可从轻处罚。原审法院根据王某的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度并充分考虑相关量刑情节作出的量刑适当，对上诉人与辩护人提出原判量刑过重意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
代理审判员 邓见阁
代理审判员 隋鸿达
二〇一五年三月十日
书 记 员 许 汪
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。