广东省湛江市霞山区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）湛霞法行初字第6号
原告湛江市南北房地产开发有限公司，住所地湛江市（下称南北房地产公司）。
法定代表人袁真胜，总经理。
委托代理人李庆瑞，广东汉基律师事务所律师。
被告湛江经济技术开发区住房和规划建设局（下称开发区住建局）。
法定代表人陈弘祖，局长。
委托代理人谢曜蔚，广东国邦律师事务所律师。
委托代理人葛志能，广东国邦律师事务所律师。
第三人湛江市城市管理行政执法局，住所地湛江市跃进路67号（下称湛江市执法局）。
法定代表人李雄光，局长。
委托代理人林肖兵。
原告南北房地产公司不服被告开发区住建局2008年10月6日作出的湛开规分（2008）13号《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（以下简称13号《函》）、湛开住规建建管（2010）35号《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃申诉的复函》（以下简称35号《函》），于2011年4月26日向湛江市经济技术开发区人民法院提起行政诉讼。湛江市经济技术开发区人民法院于2011年8月29日以（2011）湛开法行初字第31号行政裁定书驳回原告南北房地产公司的起诉。原告不服该裁定，上诉至湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院于2012年4月5日以（2012）湛中法行终字第16号行政裁定书裁定撤销湛江市经济技术开发区人民法院作出的（2011）湛开法行初字第31号行政裁定，将案件发回湛江市经济技术开发区人民法院继续审理。2012年5月4日，原告南北房地产公司向湛江市经济技术开发区人民法院提出申请回避。2012年5月7日，湛江市经济技术开发区法院以（2011）湛开法行初字第31号《关于案件审理的请示》向湛江市中级人民法院请示。2012年6月8日，湛江市中级人民法院作出（2012）湛中法立请字第8号《关于案件审理请示的复函》，指定案件由本院审理。本院于2012年9月14日作出（2012）霞行初字第20号行政判决书判决确认被告开发区住建局于2008年10月6日发给湛江市城市管理行政执法局的13号《函》违法。被告不服该判决，上诉至湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院于2012年12月3日以（2012）湛中法行终字第138号行政裁定将案件发回本院重审。重审后，本院依法追加了湛江市城市管理行政执法局作为本案第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告委托代理人李庆瑞、被告委托代理人葛志能、第三人委托代理人林肖兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南北房地产公司诉称，原告开发建设的海洋花园A栋商住楼，五年前己交付业主使用，业主都已办理房产权证。2010年中旬，原告接到第三人湛江市执法局发出的湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》。原告向第三人湛江市执法局申诉。湛江市执法局解释责令拆除的主要依据是被告开发区住建局2008年10月6日作出的13号《函》。原告认为钢化玻璃不属违章建筑，不应被拆除，向被告开发区住建局申诉。被告开发区住建局2010年8月27日作出35号《函》：“海洋花园A栋商住楼三层架空层加建玻璃棚架（以下简称玻璃棚架）属违法建筑”答复原告。原告认为被告开发区住建局作出的13号《函》、35号《函》认定事实错误，程序违法。主要据理如下：
一、被告开发区住建局作出的13号《函》、35号《函》对原告造成实质性损害，这是具体行政行为，属于人民法院行政诉讼的审理范围。生效判决亦已确认是可诉的具体行政行为。
1、13号《函》、35号《函》是被告开发区住建局发给第三人湛江市执法局作为认定玻璃棚架属违法建筑并拆除的依据，被告在2011年4月14日作出的湛开住规建建管（2011）32号《关于“海洋花园”A栋商住楼二楼商场天面建钢化玻璃棚架有关情况的复函》（以下简称32号《函》）第2部分就是利用13号《函》认定玻璃棚架属违法建筑，并附上13号《函》、35号《函》作为认定依据。被告开发区住建局作出的13号《函》、35号《函》已对原告权益产生实质损害，是可诉性的具体行政行为。
2、已经发生法律效力的湛江市中级人民法院（2012）湛中法行终字第16号《行政裁定书》上载明“13号《函》和35号《函》虽然只是行政机关内部运作的函件，但是作为有权认定建筑物是否违章的行政机关，其作出的上诉函件之间关系到上诉人建设玻璃棚架的合法性问题，对上诉人有直接的利害关系。……对于行政关系的有关当事人来说，上述两个函件属于可诉性的具体行政行为。”
二、海洋花园天面10平方米钢化玻璃不是违章建筑，被告早已验收合格，并在竣工图上确认同意实施。
1、我国法律法规规定，认定建筑物是否合法，以竣工图为依据，以《建设工程竣工规划验收合格通知》为最终依据，不是以报建图为凭证。对于《房屋建筑制图统一标准》中关于竣工图的规定，只是工程技术人员制图要求，而不是行政机关对相对人的管理规范或处罚依据。
2、海洋花园A栋早在2005年9月全部竣工，该楼建造时实有违章之处。2007年9月26日职能部门对该栋楼违章部分已认定并作全栋楼罚款（212万元）处理，原告认罚并足额缴付。被告于2010年8月27日作出的35号《函》中所涉及的玻璃天面，在当时并不被认为是违章建筑。
3、2007年11月30日，第三人湛江市执法局就305房业主投诉钢化玻璃问题答复被告开发区住建局，明确肯定：“海洋花园A栋商住楼的违法建设已全部处理完毕”，再次表明该栋楼已无其他违法建筑。
4、钢化玻璃属于该栋楼的组成部分，设计图示上有钢化玻璃，被告开发区住建局在验收通过的三层平面《竣工图》中盖章并写明：“经审查，该平面图符合湛城规开分（验收）字（2007）09号要求，同意按图实施”。而在此《竣工图》上，该位置明确写着“上盖钢化玻璃”的字样。可见“上盖钢化玻璃”是验收通过的合法建筑。
5、相关政府部门来往函件认为，钢化玻璃天面违章的理由仅仅是因为305房业主多次投诉影响其使用（实际并没有影响其使用），并没有任何的事实和法律说明钢化玻璃天面构成违章。被告开发区住建局既忽视了“经验收合格使用多年”的合法性和客观性，也没有就此给予原告申辩和听证的权利。
三、天面钢化玻璃，经验收合格，当然是合法建筑。事实上钢化玻璃不仅符合《城市规划法》的有关规定，更符合广东省和湛江市的有关规定。认为玻璃棚架违章并拆除天面钢化玻璃将损害他人的合法权益和社会公共利益，危及楼下过往人员的安全。
四、被告开发区住建局作出的13号《函》、35号《函》从内容到逻辑上均偏重于考虑业主的投诉，认为钢化玻璃属于违章建筑，没有进行调查核实，没有任何的事实和法律依据，且程序违法，依法应当撤销。
在程序上，被告的开发区住建局作出13号《函》，没有经过调查，仅凭305房业主投诉“多次投诉并上访”就认定属违章建筑，有违行政程序调查制度；被告没有给予原告申辩和听证的权利；被告没有向原告送达13号《函》，该具体行政行为不成立。
五、被告开发区住建局是2010年8月底同时送达13号《函》、35号函给原告，未告知诉权和起诉期限。根据《行政诉讼法司法解释》第四十一条第一款之规定，本案诉讼时效应为两年。原告在2011年4月19日起诉未超诉讼时效。
六、被告开发区住建局认定玻璃棚架违法，没有法律依据，且被告作出的违法认定，已超过了两年的期限，这一具体行政行为应确认违法。
七、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）是2008年1月1日起实施，涉案玻璃棚架是2007年经被告开发区住建局验收合格，同意实施。显然被告适用《城乡规划法》第四十条对玻璃棚架行政处理是错误的。被告住建局认为其是行政确认行为，而其适用的《城市规划法》第四十条、《广东省实施城市规划法》第三十六条均为处罚法，不是行政确认条款，更不是确认是否违章的条款。
八、被告住建局在35号函中认为“没有在竣工图纸上盖章”是假话，客观上已盖了章；答辩状中表示“工作人员在审图时不够细心致使竣工图盖了章”这亦是假话，验收时有多个单位实地考察了玻璃棚架。
综上所述，13号《函》认定事实错误，程序违法，被告没有向原告送达，该行政行为依法不成立，被告的有关决定尚没有法律效力；被告的35号《函》认定事实错误，程序违法，该行政行为应予撤销。特此向法提起行政诉讼，请求：
（一）确认《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（湛开规分（2008）13号）违法。
（二）确认《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃申请的复函》（湛开住规建管（2010）35号）的具体行政行为违法，并判决撤销。
原告向本院提供的证据有：
1、35号《函》，证明被告开发区住建局作出的13号《函》无事实和法律依据，程序违法；13号《函》没有送达相对人，行政行为不成立，更无效力。
2、13号《函》，证明认定玻璃棚架违章，无理据，程序违法；
3、关于海洋花园A栋商住楼违法建设问题的处理意见、关于湛江市南北房地产开发有限公司“海洋花园”A座商住楼能否验收的函、关于湛江市南北房地产开发有限公司违法建设“海洋花园”A座商住楼处理结果的函、证明对A栋的违章已处理完毕；被告违反一事不再罚原则。
4、湛江市城市管理行政执法局《行政处罚决定书》和罚款收据，证明被告违反一事不再罚原则的行政处罚原则；认定违章并拆除，无处罚决定书，违法。
5、竣工图、湛江市建设工程竣工规划验收合格通知、证明玻璃棚经竣工验收合格；验收合格。
6、湛江经济技术开发区法院作出的（2010）湛开法行初字第20号行政判决书，证明生效判决确认湛开规分（2008）13号《函》确认的事实没有相关证据。
被告开发区住建局辩称，一、被告对原告南北房地产公司在海洋花园A栋商住楼三层架空层擅自加建的玻璃棚架确认为违法建筑事实清楚、证据确凿。
1、原告南北房地产公司在海洋花园A栋商住楼三层架空层擅自加建的玻璃棚架，没有取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件，是原告南北房地产公司擅自加建的，是违法建筑。
2003年1月，原告南北房地产公司向被告提交了湛江市土地总公司建筑设计所绘制的报建图，根据图纸记载，该报建图没有涉及钢化玻璃棚架的设计项目，是原告南北房地产公司擅自加建的，是违法建筑。
2007年，海洋花园A栋商住楼竣工后，原告南北房地产公司向被告提交的竣工图上有涉及钢化玻璃棚架的图标。被告无权对没有取得建设工程规划许可证，也没有经过违法处罚的违法建筑进行验收。被告已经要求原告南北房地产公司对其提交的竣工图中涉及玻璃棚架图标进行更改删除，只是工作人员审图时不够细心，没有在意到竣工图上故意留下的“上盖钢化玻璃”的字样。被告没有对原告南北房地产公司擅自加建的剥离棚架进行验收。
2、原告南北房地产公司所称的“违法建设已全部处理完毕”没有包含涉案的钢化玻璃棚架。原告未经许可，不按《建设工程规划许可证》批准的内容，擅自将原批九层的商住楼建至主楼十层，局部十一层，增加建筑面积1034.31平方米，首层高原批5.9米，建至6.8米。湛江市城市管理行政执法局于2007年9月26日作出湛城执罚字（2007）No.0000752《行政处罚决定书》，对原告以上违法行为进行处罚。可见，湛江市执法局2007年11月30日《关于海洋花园A栋商住楼违法建设问题的处理意见》中所称的“违法建设已全部处理完毕”是指对原告南北房地产公司擅自加高、加层所作的处罚已完毕，没有包括玻璃棚架。第三人湛江市执法局亦无权对没有经规划部门确认违法的建设直接予以处理。
3、原告南北房地产公司在庭审中辩称“玻璃棚架在竣工验收前已经存在，竣工验收后，该玻璃棚架就是合法建筑”是错误的，没有法律依据。
根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《广东省实施﹤中华人民共和国城市规划法﹥办法》第三十条规定，南北房地产公司加建的玻璃棚架应申领建设工程规划许可证。对原告南北房地产公司，提交标有玻璃棚架的竣工图，被告已经要求原告对涉及玻璃棚架图标进行更改删除。玻璃棚架是擅自加建，属违法建筑。
二、被告对原告南北房地产公司在海洋花园A栋商住楼三层架空层加建的钢化玻璃棚架认定为违法建筑适用的法律正确。被告将原告南北房地产公司不按批准的设计图纸施工，未经规划部门批准、擅自加建的钢化玻璃棚架确认为违法建筑，是明显有法律依据的。
三、原告南北房产公司请求事项不属于行政审判权限范围，依法应予以驳回。13号《函》属于内部公文，不属于可诉的具体行政行为。35号《函》是被告答复原告南北房产公司的回复，具有信访回函性质，并没有形成新的具体行政行为。被告作出的32号《函》已经代替了35号《函》。13号《函》和35号《函》对原告南北房产公司权利义务不产生实际影响。
四、被告于2010年8月30日向原告南北房产公司送达了13号《函》、35号《函》，而原告起诉时间是2011年4月19日，已超过三各月的起诉期限，依法应予以驳回。
综上所述，被告对原告南北房产公司在海洋花园A栋商住楼三层架空层擅自加建的玻璃棚架确认为违法建筑事实清楚、证据确凿、适用法律正确，原告南北房产公司请求事项不属于行政审判范围内，原告南北房产公司的起诉已经超过法定起诉期限，请求法院依法裁定驳回原告南北房产公司的诉讼请求或驳回起诉。
被告向本院提供的证据有：
1、（1）《建设工程规划许可证》（湛开规字（2003）46号）；（2）《关于海洋花园建筑方案的意见》（湛规土资〈建管〉（2003）25号）；（3）报建图（共三份），证明原告南北房产公司报建时没有涉案钢化玻璃棚架项目；（4）不按《建设工程规划许可证》规定进行建设，未经发证机关许可随意变更建设的，均属违法建设。
2、竣工图（三份）、《建设工程竣工规划验收合格通知书》（湛城规开分〈验收〉字（2007）09号），证明原告南北房产公司的竣工图（标准层平面图、立体图、剖面图）均没有涉案钢化玻璃棚架项目，即被告没有对原告的涉案钢化玻璃棚架项目进行验收，《建设工程竣工规划验收合格通知书》当然没有包括涉案钢化玻璃棚架项目。
3、三层建施图、竣工图，证明原告南北房产公司开始提供的建施图上注明了涉案钢化玻璃的相关图标，由于被告认为未经批准，违反了许可证的规定，属于违法建设，遂要求原告对该图进行修改，后原告虽然删改了图标，但没有删除文字说明部分。
4、（1）《行政处罚决定书》（湛城执罚字（2007）No.0000752）；（2）罚没收入缴款书和罚款收据；（3）关于“海洋花园”商住楼违法建设性质认定的复函》（湛城规〈建管〉（2006）137号）；（4）《关于湛江市南北房地产开发有限公司违法建设“海洋花园”A座商住楼处理结果的函》（湛城执函（2007）100号）；（5）《关于海洋花园A座商住楼违法建设问题的处理意见》，证明原告南北房产公司所称的“违法建设已全部处理完毕”是指2007年9月26日《行政处罚决定书》中的违法建筑，而将原批9层商住楼建至主楼10层，局部11层，增加建设面积1034.31平方米，首层高原批5.9米，建至6.8米，第三层涉案钢化玻璃棚架还没有经政府职能部门处理。
5、照片复印件，证明涉案钢化玻璃棚架的安装位置。
6、（1）《关于征询“海洋花园”A座商住楼开发商在通风道二层上建设的玻璃棚架有关情况的复函》（湛城执函（2011）21号）；（2）《关于“海洋花园”A栋商住楼二楼商场天面钢化玻璃棚架有关情况的复函》（湛开字规建管（2011）32号）；（3）《行政处罚决定书》（湛城执罚字（2011）No.0020110），证明（1）湛江市城市管理行政执法局《关于征询“海洋花园”A座商住楼开发商在通风道二层上建设的玻璃棚架有关情况的复函》（湛城执函（2011）21号）中要求对涉案钢化玻璃是否违法建设性质进行认定的事项，被告认为原告南北房产公司未经规划部门批准，擅自加建了涉案的钢化玻璃，影响城市规划，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，将其认定为违章建筑。（2）湛江市城市管理行政执法局根据现场纪实、照片和《关于“海洋花园”A栋商住楼二楼商场天面钢化玻璃棚架有关情况的复函》（湛开字规建管（2011）32号），根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定于2011年4月28日拆除了涉案的钢化玻璃。（3）原告诉请的《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃申请的复函》（湛开住规建管（2010）35号）对其权利义务不产生实际影响。
7、《中华人民共和国城乡规划法》，由于涉案的钢化玻璃棚架不按《建设工程规划许可证》规定进行建设，根据该法第六十四条及其他条款的规定，被告将其认定为违法建筑。
8、《中华人民共和国城市规划法》，由于涉案的钢化玻璃棚架不按《建设工程规划许可证》规定进行建设，根据该法第四十条及其他条款的规定，被告将其认定为违法建筑。
9、《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》，由于涉案的钢化玻璃棚架不按《建设工程规划许可证》规定进行建设，根据该法第三十六条及其他条款的规定，被告将其认定为违法建筑。
10、发文登记本复印件。证明《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃申诉的复函》已于2010年8月30日送达给原告南北房产公司。签收人是谢勇。
11、（1）《关于认真落实湛江市海洋花园A幢商住楼违法建设问题处理意见的函》（粤字工办函（2011）52号）；（2）《关于湛江市海洋花园A幢商住楼违法建设问题处理意见的函》（湛工治办函（2011）5号），证明原告南北房产公司违法建设的钢化玻璃严重损害了江干坚的权益，针对该违法建筑问题，省、市两级治理工程建设领域突出问题工作领导小组要求严查。
第三人辩称：我局对原告涉案建筑进行了3次执法，第一次对建筑主体作出处罚决定，并没有对涉案钢化玻璃棚架进行处罚。第二次，按照开发区规划局第13号《函》，发出拆除通知书。这个具体行政执法行为，已经被开发区法院予以撤销。第三次，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》规定对钢化玻璃棚架作出拆除的处罚决定。我局最后一次作出处罚决定，是依据开发区2011年的复函，而不是根据2008年13号《函》。因此，我局的处罚行为是依据充分的，合法有效。按照开发区规划局的答辩状，对方要求撤销的13号《函》和35号《函》不具有可诉性，这是一种内部文，已经过诉讼时效了，因为我局依据的是2011年的复函。这份已经代替了2008年13《函》和2011年35号《函》，请法院依法处理。
经审理查明，2003年1月，原告向被告提交了湛江市土地总公司建筑设计所绘制的报建图，该报建图为《关于海洋花园建筑方案的意见》（湛规土字＜建管＞（2003）25号）和《关于海洋花园建筑方案的意见》（湛开规字（2003）3号）的附件，该报建图包括平面图、立体图。据该报建图纸的记载，图纸上没有钢化玻璃棚架的设计项目。2005年，海洋花园A栋商住楼竣工。原告第一次向被告提交的竣工图上有涉及钢化玻璃的图标，随即要求原告更改。原告经过更改后向被告提交的竣工图上对涉及钢化玻璃棚架的图标已作删除，但在该竣工图上留下了“上盖钢化玻璃”文字说明。湛江市城市管理行政执法局（第三人）于2006年以湛城执函（2006）44号《关于征询湛江市海洋花园违法建设性质认定的函》给被告，要求被告对原告建设的“海洋花园”违法建设进行认定。被告经现场勘验及核对资料，于2006年8月11日以湛城规（2006）137号《关于“海洋花园”商住楼违法建设性质认定的复函》答复第三人，认定违章情况一、A幢商住楼首层层高擅自提高0.97米，即由原批的5.9米提高到6.87米；原批9层，局部10层，现建10层，局部11层，擅自增加建筑面积949.12平方米；A幢商住楼沿海景路退缩比原批的少0.11米（原批17米，现退16.89米）二、B幢商住楼首层层高擅自提高0.68米，即由原批的5.9米提高到6.58米；天面擅自局部增加一层，增加建筑面积约550平方米。建议第三人依法处理。2007年11月29日，被告函告第三人称原告11月20日向其申请规划竣工验收，鉴于该栋住户还在投诉原告还有违章建设的情况，请第三人确认是否处理完毕，以使其确认是否为原告办理规划验收，第三人于2007年11月30日复函被告称：在2007年9月26日对原告作出罚款2122439元的处罚，对于该栋楼住户投诉该公司在三楼空屋加盖玻璃棚架违章一事，经核实，此行为是在我局对海洋花园A座商住楼违法建设立案查处前已建好，并非2007年9月26日该公司接受行政处罚后出现的违章行为，我局对海洋花园A座商住楼的违法建设已全部处理完毕。被告于2007年12月28日对原告建设工程进行验收。在验收合格竣工图上注明有“上盖钢化玻璃”。被告也出具：“经审查，该平面图符合湛城规开分（验收）字（2007）09号要求，同意按图实施”的意见。
2008年10月6日，被告以湛开规分（2008）13号《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》给市行政执法局直属分局：“海洋花园A栋开发商在群楼屋顶私自搭建的玻璃棚架属违章建筑，已影响了A栋三楼住户的正常使用，305房户主多次投诉上访，造成不良社会影响，请你局按有关规定对违章建筑进行查处。”。2010年3月18日，湛江市政执法局作出湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》。2010年8月，原告向湛江市开发区管委会递交《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃的申诉》，在《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃的申诉》里称：一、该10平方米钢化玻璃天面不是违章建筑，被第三人按有关规定查处。海洋花园A栋早在2005年9月全部竣工，该楼建造时实有违章之处。2007年9月26日职能部门对该栋楼违章部分已认定（首层加髙、楼顶加层违章）并作全栋楼罚款（212万元）处理，钢化玻璃属于该栋楼的组成部分，设计图上有钢化玻璃。2008年11月28日该栋楼通过了竣工验收。钢化玻璃是验收通过的合法建筑。二、拆除天面钢化玻璃将损害他人合法利益和社会公共利益，危及安全。三、305房业主的投诉，是基于私利的不合理的要求。她说玻璃反光刺眼，我们同意处理成不反光；她说上面容易积垃圾使排水不畅倒浸其房墙，我们同意在玻璃上加拱形不锈钢丝网，并作排水测试非常顺畅，还同意对其房墙作防水处理……。但她始终坚持其不合理的要求。她这么做，是因我公司坚持一些公共利益原则使其产生怨气。综上，海洋花园A栋商场天面钢化玻璃并非违章建筑，祈望管委会纠正职能部门的错误行为，撤销拆除该天面钢化玻璃的决定。被告于2010年8月20日收到原告的《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃的申诉》，同年的8月30日被告就原告《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃的申诉》向其送达了35号函答复原告：1、海洋花园A栋商住楼二楼天面钢化玻璃棚架是违法建设，我局在2007年12月28日核发《建设工程竣工规划验收合格通知书》时对三层架空层加建玻璃棚架规划未予确认，也没有在竣工验收图纸上盖章。2、2008年10月6日湛江市城市规划局开发区分局以湛开规分（2008）13号告知市城市管理行政执法局直属分局海洋花园A栋商住楼三层架空层加建玻璃棚架属违法建筑。
2010年9月14日，原告不服湛江市城市管理行政执法局作出的湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》的具体行政行为，向湛江经济技术开发区法院提起行政诉讼，请求撤销湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》。2011年1月14日，湛江经济技术开发区法院以“湛江市城市管理行政执法局仅以13号《函》作为事实的证据，没有提供证明该函认定事实的相关证据，即作出了湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》的具体行政行为，主要证据不足”为由，以（2010）湛开法行初字第20号行政判决书判决撤销湛江市城市管理行政执法局的湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》。2011年4月7日，湛江市城市管理行政执法局向被告发出《关于征询“海洋花园”A座商住楼开发商在通风道二层上建设的玻璃棚架有关情况的函》（湛城执函（2011）21号），希望被告帮助调查“玻璃棚架”一事，对“玻璃棚架”一事的“建设性质进行认定”。2011年4月14日，被告以《关于“海洋花园”A栋商住楼二楼商场天面钢化玻璃棚架有关情况的复函》（湛开字规建管（2011）32号）函告湛江市城市管理行政执法局，明确“海洋花园A座商住楼二楼商场天面钢化玻璃棚架是违法建设”，建议湛江市城市管理行政执法局“按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的相关规定依法处理”。2011年4月25日，湛江市城市管理行政执法局作出湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》，认定原告“擅自在海洋花园A座商住楼二楼商场天面加建钢化玻璃棚架”为违法建设，“限期于2011年4月25日前拆除”。湛江市城市管理行政执法局向原告送达湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》时，原告拒签，湛江市城市管理行政执法局作了留置送达，见证单位有湛江经济技术开发区城市综合管理局、湛江经济技术开发区乐华街道办事处。2011年4月29日，湛江市城市管理行政执法局已将原告“擅自在海洋花园A座商住楼二楼商场天面加建钢化玻璃棚架”强行拆除。2011年4月26日，原告以“请求：㈠确认被告的13号《函》违法；㈡确认被告的35号《函》的具体行政行为违法，并判决撤销。”为由，向湛江经济技术开发区法院提起行政诉讼。2011年8月29日，湛江经济技术开发区法院以（2011）湛开法行初字第31号行政裁定书驳回原告的起诉。原告不服，向湛江市中级人民法院提出上诉，湛江市中级人民法院于2012年4月5日以（2012）湛中法行终字第16号行政裁定书裁定撤销湛江经济技术开发区法院作出的（2011）湛开法行初字第31号行政裁定，将本案发回湛江经济技术开发区法院继续审理。2012年5月4日，原告向湛江经济技术开发区法院提出回避申请书，以“贵院与被告是兄弟单位（同为湛江经济技术开发区所管辖）……”为由，申请湛江经济技术开发区法院回避。2012年5月7日，湛江经济技术开发区法院以（2011）湛开法行初字第31号《关于案件审理的请示》向湛江市中级人民法院请示。2012年6月8日，湛江市中级人民法院以（2012）湛中法立请字第8号《关于案件审理请示的复函》指定本案本院审理。在原告提诉本案期间，原告不服湛江市城市管理行政执法局作出湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》，于2011年6月1日向湛江经济技术开发区法院提起行政诉讼，要求撤销湛江市城市管理行政执法局作出湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》。2011年8月29日，湛江经济技术开发区法院以湛江市城市管理行政执法局作出湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》⑴适用法律不当、⑵没有予原告听证的权利、⑶送达不符合有关法律程序规定为由，以（2011）湛开法行初字第33号行政判决书判决撤销了湛江市城市管理行政执法局作出湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》。湛江市城市管理行政执法局不服，向湛江市中级人民法院提出上诉，湛江市中级人民法院于2012年2月20日以（2012）湛中法行终字第14号行政判决书维持了湛江经济技术开发区法院的（2011）湛开法行初字第33号行政判决书。至本院于2012年6月25日立案止，即在本院受理本案之前，原告己先后三次向湛江经济技术开发区法院提起行政诉讼，法院亦先后作出了撤销湛江市城市管理行政执法局作出湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》和湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》的判决。
本院认为，被告作为有权认定建筑物是否违章的行政机关，其作出的13号《函》中确认“海洋花园A楼开发商在群楼屋顶私自搭建的玻璃棚架属违章建筑”，是行政确认行为，直接关系到原告建设玻璃棚架合法性问题，对原告的合法权益产生直接的影响，显然具有行政法上的权利义务内容，产生了新的行政法律关系。13号《函》属于可诉性的具体行政行政行为。故对被告提出原告的诉讼请求事项不属于行政审判权限范围的主张，本院不予采纳。按有关法律规定，行政机关作出行政确认行为之前，应当告知当事人作出行政确认行为的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，包括：当事人有权进行陈述和申辩及诉讼期限。行政机关必须充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由和依据应当进行复核。当事人提出的事实、理由或者依据成立的，行政机关应当采纳。被告未经上述程序，致使原告未能在被告作出13号《函》的行政确认行为前丧失陈述和申辩权，被告13号《函》的行政确认行为程序违法，本院对原告的“㈠确认被告《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（湛开规分（2008）13号）违法”诉求应予支持。因被告13号《函》未告知原告诉讼期限，故原告起诉期限以知道或应知道13号《函》内容起最长不得超过二年，故被告提出原告已超过三个月的起诉期限，本院不予采纳。
原告在本案审理过程中，向本院提出书面申请，要求本院对被告2010年8月27日作出的《关于拆除海洋花园天面钢化玻璃棚架申请的复函》（湛开住规建建管（2010）35号）的具体行政行为违法不作处理，因该行为是原告真实意思表示，是原告对自己诉讼权利的处分行为，故对35号《函》的相应诉求不作处理。案经本院审判委员会讨论，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、确认被告作出并发给湛江市城市管理行政执法局的《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（湛开规分（2008）13号）的行政行为违法；
二、本案受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉讼状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审判长 孙丽霞
审判员 潘志文
审判员 王玉燕
二〇一三年五月十七日
书记员 王 彦