云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第34号
上诉人雷小全，男，1966年8月10日生，汉族，麒麟区人，农民。
委托代理人魏荣英，曲靖市麒麟区南宁街道法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人丰朝燕（又名丰巢晏），男，l969年2月5日生，汉族，麒麟区人，农民。
被上诉人张绍存，男，1971年10月19日生，汉族，马龙县人。
上诉人雷小全、丰朝燕因与被上诉人张绍存提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第1217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人雷小全及其委托代理人魏荣英、上诉人丰朝燕、被上诉人张绍存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的本案事实是：2011年10月，原告雷小全受雇于被告丰朝燕，到被告丰朝燕承包的被告张绍存房屋建盖工程处工作，双方约定由被告丰朝燕提供模板，原告雷小全负责支模、拆模工作，被告丰朝燕支付原告报酬。2011年11月3日6时许，原告雷小全没有系安全带，也没有采取任何安全措施，站到约3米高的脚手架上扯跳板，从脚手架上摔下受伤。当日，被告张绍存让其儿子将雷小全送到麒麟区人民医院进行治疗，由于原告雷小全没有带钱，被告张绍存借给原告雷小全300元。原告雷小全在麒麟区人民医院住院治疗6天，支付医疗费1892.32元，该院诊断：左侧跟骨骨折。处理及建议：建议手术治疗；如有不适，及时就诊。2011年11月10日，原告雷小全从麒麟区人民医院办理出院手续，又住到曲靖军分区医院进行手术治疗，住院9天，支付医疗费8841元，该院诊断：左跟骨粉碎性骨折。原告雷小全的伤情经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定，伤残等级为九级伤残，需要后期治疗费6000元。2012年10月19日和2013年1月7日，原告曾先后两次向本院起诉，但因提供的被告基本信息不准确撤诉。
另查明，2011年7月9日，被告张绍存与被告丰朝燕签订《主体承包合同》一份，被告张绍存将位于南宁街道花柯社区十组的房屋建盖主体工程承包给被告丰朝燕，房子建盖七层楼，双方约定承包形式为包工不包料，由甲方张绍存负责三通一平及购买原材料，被告丰朝燕负责房子的主体建筑工程，从正负零（含室内砼地坪）开始，砌砖、吊砖，钢筋制作安装，模板制作安装，砼搅拌浇筑，建筑设备如搅拌机、振动器，工程中所需模板、钉子、铁线等必备品。
2011年7月12日，被告丰朝燕（甲方）与雷小全（乙方）签订《劳动安全合同》，对劳动安全进行约定：乙方必须佩戴安全帽进入工地，高空作业必须要用安全帽和安全带作安全保险，并固定在牢固的地方等安全事项。另外还约定，如果出现了一切安全事故，由各自愿方负责，与建筑方无关，只能协商解决。
原审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告丰朝燕提供模板，原告雷小全负责支模、拆模工作，被告丰朝燕支付报酬，双方形成雇佣关系而非承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告雷小全与被告丰朝燕对劳动安全做过约定，且原告雷小全长期从事支模、拆模等高空作业，应尽到劳动安全注意事项，庭审中，原告称“系安全带不方便”，未尽到安全注意事项，应当对造成的伤害承担相应的责任。但《劳动安全合同》约定的“出了安全事故，由自愿方负责，与建筑方无关。”此约定不能对抗法律规定，被告丰朝燕应承担相应的责任。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告张绍存将建盖七层楼的房屋主体工程发包给没有建盖房屋资质的被告丰朝燕进行建盖，没有尽到审核是否具备资质和安全生产条件的义务，应当与被告丰朝燕承担相应的连带赔偿责任。另被告丰朝燕提出原告的诉讼主张已过诉讼时效，经审查，在诉讼时效内原告已向法院主张过赔偿责任，诉讼时效中断，原告的主张并未过诉讼时效。
本案中，原告雷小全住院伙食补助费750元，后期治疗费6000元，符合法律规定，本院予以确认；医疗费确认为l0733.32元（在麒麟区人民医院的医疗费1892.32元，在曲靖军分区医院医疗费8841元，其他医疗费难以证实与本案具有关联性，本院不予确认。）；原告系农村居民，其证据难以证实长期在城市生活和工作，误工费确认为7150.5元（126天×56.75元）；残疾赔偿金应当按照农村人口标准计算为18888元（4722×20×0.2）；鉴定项目中的误工时间法律有规定，属不必要的鉴定项目，故鉴定费确认为1580元（扣除对工作损失日的评定费360元）；交通费主张过高，本院确认为200元；护理费、营养费、精神损害抚慰金无相关证据予以证实，本院不予支持。综上所述，原告雷小全在本案中的损失共计45301.82元。按照责任划分，被告丰朝燕和张绍存应承担45301.82元的70％，即31711.27元；原告雷小全承担45301.82元的30％，即13590.55元。扣除被告丰朝燕已支付的3000元和被告张绍存借给原告的300元，被告丰朝燕和张绍存还应连带赔偿原告雷小全28411.27元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由被告丰朝燕赔偿原告雷小全各项损失共计28411.27元；二、由被告张绍存承担连带赔偿责任（上述款项于判决生效后十五日内一次性赔偿完毕）；三、驳回原告雷小全的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，原告雷小全及被告丰朝燕不服，向本院提起上诉。原告雷小全上诉请求依法撤销一审判决，改判由被上诉人丰朝燕、张绍存连带赔偿上诉人各项损失共计ll0673.37元的90％即99606.03元。其主要上诉理由是：
一、一审法院认定事实部分不清，判决显失公正。
1、一审法院认定：一审法院对本案上诉人在从事雇佣活动中受伤的客观事实的认定是清楚的，但对残疾赔偿金、误工费、工作损失日、护理费，营养费、精神抚慰金的认定部分不清楚。一审中上诉人提供曲靖明鉴司法鉴定中心的报告书一份，能够证实上诉人左足损伤为九级伤残，需后期医疗费6000元，损伤损失工作日为l40日。上诉人提供的证明两份，能够证实上诉人户口所在的居民小组因土地基本流转，转租给企业经营，村民无土地耕种，上诉人长年外出打工的事实，也能够证实上诉人于2007年5月至2011年9月在曲靖市天海建筑工程有限公司从事工程建筑支模工作已经4年，2007年5月至2010年12月月平均工资2000元，2011年1月至2012年9月月平均工资2500元的客观事实，上诉人居住在曲靖某建筑公司宿舍，有固定的经济收入，其主要经济来源均为城市，并且上诉人户口所在的雷家庄居民小组也属于曲靖城区规划范围，上诉人事发时打工的南宁街道花柯社区某组也属于曲靖城市范围，因此上诉人的残疾赔偿金应按2011年城镇居民家庭全年可支配收入l8576元标准计算，即残疾赔偿金为74304元（18576元×20年×20％），而一审法院却将上诉人认定为农村居民，显然是认定事实不清。
2、关于误工费，曲靖明鉴司法鉴定中心依法依上诉人的九级伤残情况，评定上诉人的左足损伤工作日为140日，而且根据中国人民解放军曲靖军分区医院的出院证上一年内避免负重体力劳动的建议证明，再根据上诉人至今未外出打工，至今无法从事正常劳动的客观事实，曲靖明鉴司法鉴定中心评定的损伤损失工作日为140日并不过多，而且被上诉人没有任何证据能够证实上诉人损伤工作日为l40日不合理。因此，误工费应按140天计算。在支模工作中，上诉人是支模板组的带工人，每天有固定工资100元，并且根据上诉人提供的曲靖市天海建筑工程有限公司出具的证明，能够证实上诉人的月平均工资为2500元，上诉人在诉讼中没有按照最高的每天100元计算，而是按照最低的每天83元计算，这对至今还在误工的上诉人来说，是极不公平的。
3、关于护理费、营养费。一审中，上诉人提供了中国人民解放军曲靖军分区医院出院证加强营养的建议，能够证实上诉人的伤确实需加强营养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，一审法院对上诉人的营养费认定不清，根据上诉人受伤的部位为左跟骨骨折的伤情，上诉人住院期间及出院后半月内确实生活无法自理，需要专人护理照顾是客观事实，而一审法院却未认定，显然是认定事实不清。
4、关于精神抚慰金。根据我国债权法第十六条及二十二条的规定，上诉人的损伤属九级伤残，上诉人在心理、生理、功能、社会和精神五个方面部分丧失对生活的享受，上诉人遭受持续性疼痛和折磨，上诉人身体相对受到影响及伤残留下的后遗证。依据上诉人的伤残情况，上诉人有权请求精神抚慰金的赔偿，而且5000元精神抚慰金并不高，而一审法院却未认定，属认定事实不清。
二、一审判决由上诉人承担30％的责任不符合客观事实。上诉人为雇员，被上诉人为雇主，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任，本案中被上诉人丰朝燕提供模板支架等，上诉人负责支模、拆模工作，上诉人是为被上诉人丰朝燕提供劳务，那么从事支模、拆模等高空作业所需的安全网、安全绳、安全帽等应由被上诉人提供，由于被上诉人丰朝燕明知高空作业存在较大安全隐患却没有提供支模、拆模等高空作业所需的安全工具，听之任之，而且也没有《树镇建筑工匠资格证书》及建筑工程安全生产的条件。因此被上诉人有重大过失，应承担90％的过错责任，而一审法院只判决由被上诉人承担70％的责任，显然是偏袒被上诉人。
综上所述，一审法院认定事实部分不清，判决显失公正，由上诉人承担30％的责任过重，侵害了上诉人的合法权益，请求二审人民法院撤销一审判决，依法作出公正判决。
被告丰朝燕上诉请求依法撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。其主要上诉理由是：
一、原审法院认定事实不清。
上诉人雷小全在原审庭审过程中，始终未能证明其损伤是在工作期间造成，上诉人直至当晚l2点才接到被上诉人雷小全的电话，得知其受伤，若被上诉人雷小全在上诉人工地上受伤，为何没有第一时间通知上诉人，却在当晚才通知上诉人且事发当天晚6点半，上诉人工地所有工程早已结束，即使上诉人雷小全是在上诉人工地受伤，也是从事与工程无关的活动造成自身损害的。据此，上诉人雷小全不能证明其损伤是在工作期间造成，也不能证明其损伤是在因工而形成，其损伤结果上诉人不承担任何赔偿责任。
二、原审法院适用法律错误。
上诉人丰朝燕与上诉人雷小全之间系承揽合同关系而非雇佣关系，上诉人在一审答辩时称上诉人雷小全从上诉人手中承包了整栋房屋的支模工程，整个工程不受上诉人直接监督，同时双方按约定面积、价格经验收后结算报酬，因此上诉人向原告支付的报酬实际上是加工费。二者之间的关系符合承揽关系的特征，而不符合雇佣关系的特征。上诉人丰朝燕与上诉人雷小全所签订的《劳动安全合同》内容中，已对整个工程的劳动安全、工程报价，约定面积、结算方式等进行了约定，其《劳动安全合同》内已包含了承揽加工合同的内容，原审法院认定上诉人丰朝燕与上诉人雷小全之间的关系形成雇佣关系而非承揽合同关系，属适用法律错误。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人雷小全无法证实其损伤是在为上诉人工作期间造成，且错误认定上诉人丰朝燕与上诉人雷小全之间形成雇佣关系而非承揽合同关系，据此，上诉人特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的各项上诉请求。
二审中庭审中，上诉人雷小全向本院提交了户口本、常住人口登记卡，欲证明其户口以从农村转入了城镇。上诉人丰朝燕对该份证据不发表质证意见，被上诉人张绍存对该份证据没有意见。二审审理过程中，上诉人雷小全向本院申请证人周海飞、杨长富出庭作证，庭审中，证人周海飞、杨长富的证言是：丰朝燕叫我们去花柯十组张绍存家收模板，2011年11月3日，快要下班时，雷小全从模板的架子上掉下来，房东的儿子就送他去医院，后来我们就下班了。上诉人雷小全质证认为证人证言客观真实，能证实雷小全受伤的时间、地点及受伤的情况；上诉人丰朝燕质证认为证人伪造事实；被上诉人张绍存质证认为证人陈述是虚假的。
本院认为，上诉人雷小全提交的户口本、常住人口登记卡能够证实其户口户别为居民户；证人周海飞、杨长富的证言能够证实雷小全在张绍存家拆模板时受伤的情况，上述证据本院作为认定案件事实的依据予以认定。
经二审审理查明，原判认定的基本事实与本案的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据本案事实，结合双方当事人的上诉理由和上诉请求，本院综合评判如下：一、关于本案法律关系的问题，即上诉人雷小全与上诉人丰朝燕之间系承揽合同法律关系还是雇佣法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，订作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。”因此，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，订作人接受该工作并按照约定向承揽人给付报酬的合同。承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物，这种特定的标的物只能通过承揽人的工作来取得。承揽人应以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作。雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的各种雇佣情况。认定雇佣关系是否成立，主要看雇员是否已提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，应认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，上诉人雷小全受雇于丰朝燕，到丰朝燕承包的被上诉人张绍存家建盖的房屋工程处工作，双方约定由被告丰朝燕提供模板，雷小全负责支模、拆模工作，上诉人丰朝燕支付给雷小全报酬。双方之间符合雇佣法律关系的特征，而非承揽合同法律关系。二、关于上诉人雷小全是否是在拆模板时受伤的问题。上诉人丰朝燕认为雷小全不能证明其损伤是在工作期间造成，也不能证明其损伤是在因工而形成，其损伤结果上诉人不承担任何赔偿责任。二审庭审中，上诉人雷小全申请证人周海飞、杨长富出庭作证，证人周海飞、杨长富的证言证实了雷小全受伤的时间、地点和经过，一审法院确认上诉人雷小全在张绍存家拆模板时受伤的事实是正确的，上诉人丰朝燕该上诉理由不能成立。三、关于上诉人雷小全的上诉理由是否成立的问题。首先，关于残疾赔偿金的认定。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。上诉人雷小全一审中虽然提供了其长期在城镇打工的证据，其主要收入来源地为城镇，但其户口为农村居民，其经常居住地为农村，一审人民法院按照农村人口标准计算其残疾赔偿金并无不当。二审中，上诉人雷小全提供的常住人口登记卡虽然证明了其户口已农转城，但曲靖市公安局三宝派出所批准其农转城的时间为2013年9月2日，而上诉人雷小全受伤的时间为2011年11月3日，其为城镇居民户口的时间应以公安机关批准的时间为准，因此，上诉人雷小全要求按城镇人口标准计算其残疾赔偿金的上诉理由不能成立。其次，关于误工费、护理费、营养费、精神抚慰金的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算致定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审中，上诉人雷小全为证明其收入状况，提交了曲靖天海建筑工程有限公司第一项目部的证明一份，但该证据没有工资花名册等证据相互印证，系孤证，且证明只盖有项目部的印章，没有负责人或出具证明人的签名，证据形式不完备，因此，该证据不足以证明其事实主张，应由其承担举证不能的法律后果；上诉人雷小全于2011年11月3日受伤，曲靖明鉴司法鉴定中心于2012年3月9日作出司法鉴定意见书，一审人民法院依据上述法律规定，误工时间计算致定残日前一天，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费并无不当。第三，护理费、营养费应根据医疗机构出具的相关证明予以认定，结合上诉人雷小全的伤残等级，上诉人雷小全族长的护理费、营养费没有法律依据，该上诉主张本院不予支持。关于精神抚慰金，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的抚慰金。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，上诉人雷小全未尽到安全注意义务，对损害事实的发生亦有过错，一审人民法院结合其伤情损伤程度，对其精神损害赔偿金的请求不予支持是正确的。四、关于本案责任划分是否合理的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人雷小全与丰朝燕对劳动安全做过约定，且上诉人雷小全长期从事支模、拆模等高空作业，应尽到劳动安全注意事项，一审庭审中，雷小全称“系安全带不方便”，未尽到安全注意事项，应当对造成的伤害承担相应的责任，一审人民法院根据本案事实作出由其自身承担30％的责任并无不当，上诉人雷小全认为对方应承担90％的赔偿责任，自己只承担10％的责任的上诉请求本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费免交。
本判决为终审判决。
判决书送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 李泽文
审判员 刘爱萍
审判员 朱福华
二〇一四年三月十一日
书记员 杨 虹