北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终2570号
上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司北京广渠门支行，营业场所北京市东城区广渠门内大街27号。
负责人：关颖，行长。
委托诉讼代理人：张建华，北京市尚荣信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左红霞，北京市尚荣信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵磊，男，1981年7月27日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：张妍，北京市明仁律师事务所律师。
原审第三人：广发银行股份有限公司北京翠微路支行，营业场所北京市海淀区复兴路20号综合楼1层、2层。
负责人：肖丽珍，行长。
委托诉讼代理人：张建华，北京市尚荣信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左红霞，北京市尚荣信律师事务所律师。
上诉人广发银行股份有限公司北京广渠门支行（以下简称广渠门支行）与被上诉人赵磊及原审第三人广发银行股份有限公司北京翠微路支行（以下简称翠微路支行）借记卡纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初7994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广渠门支行和原审第三人翠微路支行的共同委托诉讼代理人张建华、左红霞，被上诉人赵磊的委托诉讼代理人张妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广渠门支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵磊一审诉讼请求，本案诉讼费由赵磊承担。事实和理由：本案争议焦点是广渠门支行、翠微路支行是否存在违约行为，是否违反了《储蓄管理条例》和《银行卡业务管理办法》的规定，以及赵磊借记卡账户内资金损失是否可归责于广渠门支行。
1.赵磊账户未被冻结的原因是其进行了“重制卡操作”，广渠门支行并无过错，也没有违反相应的法律法规。2015年1月1日，赵磊到翠微路支行申请了两项业务，其一是对涉案银行卡进行正式挂失，翠微路支行依照其申请对涉案银行卡进行挂失，冻结银行卡并停止支付功能。其二是申请重制卡片，此项操作是银行为了方便持卡人推出的一项业务，即持卡人可以申请与原卡号一致的新银行卡，为此银行需要5－15个工作日进行新卡片制作，持卡人不能立即得到新的银行卡。此项业务要求持卡人银行账户及原有卡片状态为正常，否则无法进行重制卡片业务。因此赵磊在申请第二项业务时，已经自行申请开通了正常的账户及银行卡支付功能。另外，银行提供更换银行卡号码的银行卡换卡业务不需要持卡人等待，立即就可以得到新的银行卡，而赵磊申请的业务不属于此类。一审法院仅认定了第一项业务申请，对第二项业务申请的事实没有查明，属于对本案的关键事实认定不清。
综上，赵磊的银行卡在第一项业务申请后曾经短暂冻结并停止支付，第二项业务申请后其账户支付功能已经恢复。广渠门支行及翠微路支行的行为完全是基于赵磊的业务申请的履行职责行为，期间没有任何过错，没有任何违反《储蓄管理条例》、《银行卡业务管理办法》规定的行为，不应承担银行卡正常支付造成的后果。且上述规定不是法律，一审法院据此认定广渠门支行违约是不正确的。
2.涉案交易的款项去向没有查明。本案诉争交易与一般的银行卡盗刷不同。首先，涉案交易前后持续16天，共26笔，涉案金额高达31万余元，不同于银行卡盗刷的时间短、款项流出快的特点。其次，2015年1月30日涉案银行卡还分2笔分别存入了共计4000元，其途径也是网上银行。第三，如果调取赵磊支付宝账户的具体交易情况，本案的实际款项使用人应该很容易查明。为此，一审中广渠门支行调取了涉案银行卡的消费记录，发现所有涉案交易均为通过网银快捷支付至赵磊支付宝账户，但广渠门支行目前无法获取更为详细的交易记录。一审法院在未调取相关证据的情况下，对实际款项的受益人没有查明，属于认定事实不清。
3.涉案金额没有查明。一审法院将2015年1月21日余额307588.12元，加上2015年1月30日存入的4000元，减去2015年12月28日的余额1元，最终认定赵磊的所有损失金额为317587.12元。该涉案金额计算存在错误。首先，2015年1月16日存款户转出9.64元及2015年3月12日存款户转出665.70元为同一业务性质，同样发生在赵磊被采取刑事强制措施期间，没有统一认定。其次，2015年3月2日的贵宾账户管理费属于赵磊的账户管理费，是其应该支付的费用，不属于赵磊的损失，因此该50元不应被认定为赵磊损失。第三，2015年4月16日、2015年7月16日转信用卡的金额是归还其信用卡的行为，不属于赵磊的损失，因此42.81元的金额认定不正确。第四，2015年1月29日3笔共计4000元、2015年2月10日30000元、2015年2月13日1000元，以上合计35000元均是进入赵磊的支付宝中的余额宝账户，一审法院并未查明上述款项是否还在余额宝账户中，以及是否仍然被赵磊实际使用并且控制。
4.赵磊存在银行卡密码、支付宝账户及密码保管不善的情况，应自行承担相应的责任。银行卡开通网银、开通支付宝账户均需要输入银行卡密码。现有证据表明，赵磊银行卡绑定支付宝账户时使用了正确的银行卡密码，并且其登记的邮箱及注册账户信息均是赵磊本人在开立个人账户时留存的。因此其自行开通支付宝账户、自行绑定银行卡的行为，不应归责于广渠门支行。支付宝账户绑定后，通过支付宝进行支付无需输入银行卡密码，仅需要支付宝密码即可。因此，赵磊银行卡、网上银行及支付宝密码均存在保管不善的情况。
5.一审法院对广渠门支行提供的证据不予认定，属于事实认定错误。一审中，广渠门支行提交了赵磊于2016年4月6日到广渠门支行办理查询时的监控录像，以及根据录像整理的录音文字记录，证明赵磊亲口承认其明知实际使用银行卡账户的人员信息，仅仅是因为实际使用银行卡的人无力偿还，才向广渠门支行主张相应的权利。一审法院完全无视这一认定事实的关键证据，属于事实认定错误，依法应予纠正。
6.一审法院混淆存款业务和贷款业务，对利息损失的认定是错误的。在理财资金到账后，赵磊既没有购买新的银行理财产品，也没有主动将其存入定期账户，仅仅是留存在银行活期账户中，因此即使其存在利息损失，也应该按银行活期存款利息标准计算。
7.本案涉及刑事犯罪，应依法驳回赵磊的起诉，将案件移送公安机关进行刑事侦查。首先，赵磊存在与他人恶意串通的嫌疑。赵磊因刑事犯罪被判刑，于2014年7月11日刑满释放，于2014年7月21日到广渠门支行处开立银行卡账户并购买理财产品。经广渠门支行了解，该笔款项系赵磊家庭所有，仅以赵磊名义开具银行卡并购买理财产品，为此涉案银行卡一直不在赵磊处保管。赵磊申请“重制银行卡”，意图通过更换银行卡支配即将到账的理财产品资金。但因2015年1月9日赵磊被采取刑事强制措施，此项目的并未完全实现。其次，赵磊于2016年3月31日到北京市公安局丰台分局六里桥派出所以诈骗案报案，而赵磊于2015年12月18日即在广渠门支行处打印交易记录，对涉案交易情况完全知晓。三个半月的期间内，赵磊并未向广渠门支行主张权利，直至2016年4月6日至广渠门支行处要求赔偿。这充分说明本案涉及诈骗，而且赵磊对实施犯罪的人员是知情的。
赵磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意广渠门支行的上诉请求及理由，请求二审法院维持原判。广渠门支行应依据合同承担相应责任，其违反了银行卡管理办法，赵磊的损失应由广渠门支行承担。广渠门支行认为赵磊办理了重置卡业务导致损失，但依据相关法律法规，赵磊在办理挂失卡业务后，银行就应该停止相应的支付功能。广渠门支行由于内部操作问题导致赵磊遭受损失，且广渠门支行建议赵磊办理重置卡业务，却没有告知赵磊重置卡的风险及后果。2015年1月30日涉案银行卡转入的4000元，是自银行卡转出再转入，赵磊撤回对该4000元损失的主张。其他的款项变动均发生在办理挂失之后，该损失应当由广渠门支行承担。2015年1月16日转出的9.64元是赵磊放弃主张的一部分，但自2015年1月29日至2015年3月16日期间的所有款项变动都不应由赵磊承担责任。关于50元的贵宾卡服务费用，由于广渠门支行没有妥善履行管理资金的义务，赵磊不应该支付该50元。2015年4月16日及2015年7月16日的两笔款项赵磊没有主张，赵磊主张的本金损失截至2015年3月16日。赵磊的款项从银行卡转至支付宝，随后被盗取，是赵磊实际遭受的损失。在2016年4月6日的录像中，赵磊说知道款项是谁操作的，原因是赵磊在公安机关侦查过程中得知盗取其款项的犯罪嫌疑人可能是赵磊的某一朋友，但这并不影响赵磊基于合同关系向广渠门支行主张相应的损失赔偿。本案涉及的刑事案件仍在侦查中，本案与涉案刑事问题并非同一法律关系，本案应继续审理。
翠微路支行述称，同意广渠门支行的上诉请求和理由。
赵磊向一审法院起诉请求：判令广渠门支行返还赵磊银行卡中的存款311587.12元，并支付上述款项自2015年4月16日起至实际支付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；案件受理费由广渠门支行承担。
一审法院认定事实：2014年7月21日，赵磊与广渠门支行签订《广发银行“薪加薪16号”人民币理财计划（2014年第54期）产品合同》，并开设账号为×××的个人银行账户的借记卡。合同约定赵磊于2014年7月21日将本金300000元委托广渠门支行理财，2015年1月21日广渠门支行一次性将本息307587.12元发放到上述指定账户。赵磊按照约定向广渠门支行支付了本金。2015年1月1日，赵磊以上述银行卡丢失为由，在翠微路支行办理了正式挂失。2015年1月9日至2015年11月8日，赵磊因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押。2015年1月21日，理财合同到期，广渠门支行将理财本息307587.12元发放到上述账户中。2015年1月30日，另有4000元汇入上述账户。账户中汇入金额共计311587.12元。自2015年1月29日至2015年3月16日期间，赵磊并未重新领取新卡和开通激活账户，账户中的款项311587.12元被他人取走。
一审法院认为，本案双方争议焦点在于涉案借记卡正式挂失后相应账户中资金流出的责任承担问题。《银行卡业务管理办法》第五十二条第五项规定：“发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务，应当设立24小时挂失服务电话，提供电话和书面两种挂失方式，书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任”。《银行卡业务管理办法》第五十三条第四项规定：“借记卡的挂失手续办妥后，持卡人不再承担相应卡账户资金变动的责任，司法机关、仲裁机关另有判决的除外”。《储蓄管理条例》第三十一条第二款规定：“储蓄机构受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款；受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任”。根据上述规定，法院认为，借记卡挂失后即产生止付的后果。赵磊在丢失涉案借记卡后，已在翠微路支行办理了正式挂失手续，在挂失期间该卡账户资金被转出的责任不应由赵磊承担。广渠门支行关于借记卡挂失后须额外提交冻结申请才能停止网银支付的辩解，既无合同依据，又与银行业相关规定相违背，法院不予采信。赵磊依据中国人民银行同期贷款利率主张其利息损失，并无不当，法院亦予支持。广渠门支行应承担返还赵磊311587.12元及利息的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，广渠门支行给付赵磊311587.12元；二、自判决生效之日起十日内，广渠门支行给付赵磊以311587.12元为基数计算的利息（自2015年4月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
本院二审期间，赵磊提交了其名下天弘基金管理有限公司开放式基金份额账户（以下简称余额宝账户）明细表、支付宝账户明细以及赵磊与支付宝客服人员的电话录音，用以证明本案借记卡账户中的部分诉争款项被他人通过赵磊名下的支付宝账户和余额宝账户擅自转出。本院组织当事人对上述新证据进行了证据交换和质证。广渠门支行和翠微路支行认可上述证据的真实性和合法性，但对证明目的不予认可。对当事人争议的上述证据，本院审核认定如下：本案借记卡账户中的部分诉争款项被他人转至赵磊名下的支付宝账户或余额宝账户，其支付宝账户截止2015年10月30日的余额为0；余额宝账户自2015年2月13日至2015年12月31日期间未发生新的交易，账户余额为0。2015年1月9日至2015年11月8日期间，赵磊因涉嫌刑事犯罪被羁押，其本人无法操作借记卡、支付宝和余额宝账户，故其关于借记卡账户资金流向的解释具有合理性，本院对赵磊提交的上述证据的真实性、关联性和合法性予以确认。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
1.借记卡服务合同的内容。2014年7月21日，赵磊与广渠门支行签署《广发银行个人银行账户管理协议》（以下简称账户管理协议）并领取本案借记卡。该协议第七条约定：借记卡如有遗失、被窃或密码泄露的，赵磊应立即通过电话或其他方式通知广渠门支行办理口头挂失，并在五日内亲自携带有效身份证件到广发银行的任一网点办理正式挂失手续；口头挂失后五日内赵磊未办理正式挂失手续的，口关挂失自动失效，口头挂失生效前及失效后所造成的损失由赵磊承担；已提交重制卡申请的正式挂失不再受理解挂。
2.赵磊向翠微路支行申请办理的业务类型。2015年1月1日，赵磊向翠微路支行提交2张《个人银行账户业务约定/变更申请书》，赵磊勾选的申请事项分别为“挂失卡”和“重制卡”，翠微路支行在银行审核意见栏分别填写“正式挂失”和“申请重制卡片”。2016年4月1日，赵磊从翠微路支行领取重制完毕的同账号借记卡，并激活该卡。
3.涉案借记卡账户资金的转出金额与去向。赵磊对该账户于2015年1月29日至2015年3月16日期间转出的款项提出异议并起诉请求广渠门支行返还，该期间内共计转出款项311587.12元。其中，2015年1月29日转出的4000元又于次日转回，赵磊在二审期间表示放弃要求广渠门支行返还该4000元；该账户于2015年3月2日被广渠门支行扣划贵宾账户管理费50元，于2015年3月16日转出665.7元；该借记卡账户其余资金被转入赵磊名下支付宝账户或余额宝账户后，又被他人转出。2016年3月31日，赵磊因上述款项转出情况向公安机关报案称被诈骗，公安机关同日出具《受案回执》。赵磊已向公安机关和广渠门支行提供涉嫌实施上述转款操作的行为人信息。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一审判决确定的本案案由为银行卡纠纷，因本案银行卡为借记卡，本院将本案案由调整为借记卡纠纷。
赵磊向广渠门支行申领并开通涉案借记卡后，双方当事人之间形成借记卡服务合同法律关系，赵磊向其借记卡账户存入款项，广渠门支行即有义务在存款余额范围内向赵磊提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务，并有义务根据赵磊的申请提供挂失银行卡服务。翠微路支行系代发卡银行广渠门支行向赵磊履行有关借记卡服务义务，其行为的法律效果应由广渠门支行承担。本案二审争议焦点如下：一是赵磊提出的挂失借记卡并重制卡申请是否应当产生借记卡账户止付的效果；二是广渠门支行是否应当为该账户资金的转出承担民事责任；三是本案诉争事项与刑事案件的关系。
一、挂失借记卡并重制卡申请应否产生借记卡账户止付的效果
2015年1月1日，赵磊向翠微路支行书面申请办理挂失银行卡业务和重制银行卡业务，翠微路支行已正式受理并同意办理该两项业务。《储蓄管理条例》第三十一条第二款规定：“储蓄机构受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款；受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任”。赵磊与广渠门支行签署的账户管理协议亦对挂失作出明确约定。储户或持卡人申请挂失银行卡的目的在于停止银行卡对应账户的资金流出，随着银行卡支付方式的多样化特别是网上支付业务的出现，受理挂失业务的银行为满足银行卡客户的挂失目的，不仅应当停止物理卡取现和转账功能，还应当停止包括网上支付在内的其他账户资金支出功能。翠微路支行在受理赵磊提出的正式挂失申请后，以其同时申请重制银行卡为由，在赵磊领取并激活重制的借记卡之前恢复涉案借记卡账户的支付功能，该操作不符合有关银行卡挂失业务要求，有悖账户管理协议中关于挂失和解除挂失的约定精神，亦未事先征得赵磊的同意，属于银行方违反借记卡服务合同的违约行为。广渠门支行提出的关于银行应当恢复涉案借记卡账户支付功能的上诉主张不能成立，本院不予采信。
二、广渠门支行应否就借记卡账户资金的转出承担民事责任
《银行卡业务管理办法》第五十三条第四项规定：“借记卡的挂失手续办妥后，持卡人不再承担相应卡账户资金变动的责任，司法机关、仲裁机关另有判决的除外”。本案中的账户管理协议亦对挂失的法律后果作出约定。据此，借记卡的挂失手续办妥后，只要发卡银行向他人支出款项的行为并非基于持卡人的指令，该款项支出行为对持卡人即不发生效力，发卡银行仍应在挂失前的存款余额范围内向持卡人提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。下面对2015年1月29日至2015年3月16日期间涉案借记卡账户资金转出产生的责任进行分析。
2015年1月29日转出的4000元又于次日转回，赵磊在二审期间亦表示放弃要求广渠门支行给付该4000元，本院认定广渠门支行对该4000元转出款项不承担给付责任。2015年3月2日广渠门支行扣划的贵宾账户管理费50元，因该扣划行为发生在赵磊办理挂失手续之后，违背借记卡账户挂失止付的业务要求，亦未征得赵磊同意，故广渠门支行应就该款项向赵磊承担给付责任。广渠门支行与赵磊之间就贵宾账户管理费如存在其他争议，应另行解决。2015年3月16日转出665.7元的事实发生于赵磊办妥挂失手续后，并非基于赵磊的指令而发生，广渠门支行应就该款项向赵磊承担给付责任。
该借记卡账户的其余款项被转入赵磊名下支付宝账户或余额宝账户后，又被他人转出。该部分款项转出事实亦发生于赵磊办妥挂失手续之后，虽系因他人获取赵磊支付宝账户或余额宝账户密码后而被转走，但该转款过程不足以证明赵磊授权他人实施上述操作。赵磊即使对借记卡信息、支付宝账户信息或余额宝账户信息泄露存在过错，或知道有人可能操作该借记卡账户，其申请挂失借记卡亦系持卡人防范账户资金损失的合同权利和合理举措，故广渠门支行仍应就挂失手续办妥后被转出的该部分款项向赵磊承担给付责任。广渠门支行未能举证证明该部分款项转出行为系基于赵磊指令而发生，其以赵磊对有关账户信息和密码保管不善且知道诉争资金的转出人为由，上诉称赵磊应自行承担资金损失，该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。
翠微路支行在办理借记卡挂失业务中违背《储蓄管理条例》要求和账户管理协议，造成赵磊借记卡账户资金余额减少，作为发卡银行的广渠门支行应向赵磊承担违约责任。一审法院判令广渠门支行按中国人民银行同期贷款利率标准向赵磊支付相应资金利息，合理妥当。广渠门支行提出的关于其不应按贷款利率支付利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、本案诉争事项与刑事案件的关系
货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移。持卡人未自其借记卡账户取出资金之前，相应资金的所有人仍为发卡银行，但发卡银行负有按持卡人的指令在存款余额范围内给付款项的合同义务。本案借记卡账户资金的转出人侵害了发卡银行的货币所有权，双方之间存在侵权损害赔偿法律关系，而赵磊与广渠门支行之间存在借记卡服务合同法律关系，两种法律关系相互独立。广渠门支行上诉称赵磊与他人恶意串通实施本案诉争的转款行为，但其未能举证予以证明，本院对该上诉主张不予采信。资金转出人的行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以此为由而对赵磊与广渠门支行之间的合同违约纠纷案件不予受理。据此，广渠门支行关于法院应驳回赵磊起诉的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
因赵磊在二审期间提交新证据，赵磊亦表示放弃要求广渠门支行给付2015年1月29日转出的4000元，本院将广渠门支行应当给付赵磊的款项金额纠正为307587.12元，并对一审判决认定的利息基数作出相应调整。广渠门支行提出的有关查明涉案交易资金去向和金额的上诉主张部分成立，本院予以支持。
综上所述，广渠门支行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101民初7994号民事判决；
二、广发银行股份有限公司北京广渠门支行于本判决生效之日起十日内给付赵磊307587.12元及利息（以307587.12元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年4月16日起计算至实际给付之日止）；
三、驳回赵磊其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2987元，由赵磊负担38元（已交纳），广发银行股份有限公司北京广渠门支行负担2949元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费5974元，由广发银行股份有限公司北京广渠门支行负担5898元（已交纳），赵磊负担76元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙兆晖
审 判 员 葛 红
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年五月二十五日
法官助理 王莹莹
书 记 员 崔亚楠
书 记 员 王 宇