广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇中法刑一终字第10号
原公诉机关高要市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某华，男，汉族，小学文化，农民，广西壮族自治区蒙山县人，因本案于2014年5月22日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
辩护人ＸＸ文，广东开信律师事务所律师。
高要市人民法院审理高要市人民检察院指控原审被告人陆某华犯非法经营罪一案，于2014年11月24日作出（2014）肇要法刑初字第270号刑事判决。原审被告人陆某华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年5月21日，被告人陆某华经“阿波”（在逃）介绍，在明知运输物品属于走私卷烟，且未取得烟草专卖品准运证的情况下，为谋取每运输1车卷烟赚取400元劳务费的非法利益，与“阿波”一起驾驶金杯牌小型客车将一批卷烟从广西南宁市运输至广东广州市，途径广云高速高要路段时被肇庆市烟草专卖局和肇庆市公安局联合执法查获。当场扣押被告人陆某华持有的金怀牌汽车1辆、车钥匙1把、机动车行驶证1本、手机1台，并从车上查获白沙（硬蓝利事康龙专供出口）1350条、红塔山（软经典1956）2050条、红塔山（硬经典1956）600条、红双喜（硬南洋9mg）250条、红双喜（硬南洋）50条，共计4300条（合计价值人民币376240元）。期间，“阿波”伺机逃离现场。
经广东省质量监督烟草检验站鉴别检验，该批卷烟均为真品卷烟。
原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的抓获经过、户籍证明材料、案件调查终结报告、烟草专卖品移交单、物品清单、证据复制（提取）单、涉案卷烟价格证明、移交物品清单、辨认笔录及照片、扣押清单、涉案财物委托保管函、涉案物品委托保管清单、车辆登记资料及办案说明、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案财产价格鉴定结论书、证人莫某海的证言以及被告人陆某华的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人陆某华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陆某华为赚取劳务费而参与犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人陆某华归案后如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陆某华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。二、随案移送的作案工具粤X285**号金怀牌汽车1辆、车钥匙1把、机动车行驶证1本、手机1台，以及赃物白沙（硬蓝利事康龙专供出口）1350条、红塔山（软经典1956）2050条、红塔山（硬经典1956）600条、红双喜（硬南洋9mg）250条、红双喜（硬南洋）50条，予以没收。
上诉人陆某华提出：其只是帮他人运输香烟赚取劳务费，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，原判对其量刑太重，请求二审改判其缓刑。
上诉人陆某华的辩护人提出：第一、陆某华与“阿波”事前没有共同犯罪的故意，在本案中也没有获利，证实陆某华明知“阿波”运输的是走私烟且无准运证仍然协助“阿波”运输的证据不足。第二、陆某华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案前无前科，归案后认罪态度好，当庭自愿认罪，具有法定、酌情从轻、减轻处罚情节。因此，请求二审法院从轻判处并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陆某华犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人陆某华及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：第一、上诉人陆某华归案后的稳定供述证实，其朋友“阿波”在事前已明确告知其是帮人开车运输香烟，且其上车的时候见到了所运输的有白沙烟等香烟以及“专供出口”字样等特征，其在车上也没有看到运输香烟的准运许可证。因此，其事前对于所运输的物品属于卷烟且未取得烟草专卖品准运证是明知的。辩护人认为上诉人陆某华事前不知道“阿波”运输的是走私烟及无准运证，没有共同犯罪的故意的意见理据不足，不予采纳。第二、上诉人陆某华在非法运输香烟的途中被查获，运输行为尚未结束，香烟亦尚未销售，因其意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人陆某华及辩护人请求对上诉人陆某华从轻处罚的意见予以采纳。但综合被告人陆某华的犯罪事实、情节和悔罪表现等具体情况，原判认定其不符合缓刑适用条件并无不当。上诉人陆某华及辩护人请求对上诉人陆某华适用缓刑的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陆某华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人陆某华在运输途中被查获，运输香烟行为尚未完成，香烟亦未销售出去，因其意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人陆某华为赚取劳务费而帮助他人运输无有效证明的烟草专卖品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；上诉人陆某华归案后如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。结合其犯罪情节、后果，依法对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定上诉人陆某华属于犯罪未遂不当，应予以纠正。上诉人陆某华及其辩护人认为原判量刑过重的意见予以采纳，其他上诉及辩护意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条的规定，判决如下：
一、维持高要市人民法院（2014）肇要法刑初字第270号刑事判决第一项对上诉人陆某华的定罪部分以及第二项（对涉案财物的处理）。
二、撤销高要市人民法院（2014）肇要法刑初字第270号刑事判决第一项对上诉人陆某华的量刑部分。
三、上诉人陆某华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2016年5月21日止；罚金于本判决生效后十日内付清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 颜国军
审 判 员 邓肇欣
代理审判员 陈鑫鑫
二〇一五年二月十三日
书 记 员 梁锦华
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。