广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1361号
上诉人（原审原告）：李海波，男，汉族，住湖南省桂阳县，公民身份号码×××。
委托代理人：陈艳、黄静，、实习律师。
被上诉人（原审被告）：中山市横栏镇联鑫纸品加工厂，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
代表人：刘平，该加工厂投资人。
被上诉人（原审被告）：刘平，男，汉族，住湖南省新田县，公民身份号码×××。
上述两被上诉人委托代理人：欧阳清华，广东永隆律师事务所律师。
上诉人李海波因与被上诉人中山市横栏镇联鑫纸品加工厂（以下简称联鑫纸品厂）、刘平工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第990号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：联鑫纸品厂系于2012年10月30日登记成立的个人独资企业，其投资人为刘平。李海波于2014年3月19日入职联鑫纸品厂，李海波受伤前未参加社会工伤保险。2014年4月16日，李海波在联鑫纸品厂车间操作啤机工作过程中被机器压伤右手。事故发生后，李海波被送往中山市中医院住院治疗28天。2014年10月24日，中山市人力资源和社会保障局认定李海波此次受伤为工伤。2014年12月13日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定李海波的伤为九级伤残，后于2015年3月9日确认李海波的停工留薪期为3个月。李海波支付劳动能力鉴定费320元，联鑫纸品厂、刘平同意支付李海波劳动能力鉴定费320元。李海波受伤后没有回联鑫纸品厂工作。
2015年5月5日，李海波申请劳动�裁，请求裁决联鑫纸品厂支付其一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金40000元、解除劳动关系的经济补偿金7500元、停工留薪期工资15000元、护理费3584元、住院伙食费2800元、劳动能力鉴定费320元、交通费1000元。2015年7月30日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）1871号仲裁裁决，终局裁决：一、联鑫纸品厂支付李海波工伤待遇差额（包含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食费及鉴定费）47869.88元；二、驳回李海波其余的仲裁请求。李海波不服上述仲裁裁决于2015年8月7日诉至原审法院，请求判令：1.联鑫纸品厂、刘平支付其一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）；2.联鑫纸品厂、刘平支付其一次性工伤医疗补助金10000元（5000元／月×2个月）；3.联鑫纸品厂、刘平支付其一次性伤残就业补助金40000元（5000元／月×8个月）；4.联鑫纸品厂、刘平支付其解除劳动关系的经济补偿金7500元（5000元／月×1.5个月）；5.联鑫纸品厂、刘平支付其停工留薪期工资15000元（5000元／月×3个月）；6.联鑫纸品厂、刘平支付其护理费2052元；7.联鑫纸品厂、刘平支付其住院伙食费980元；8.联鑫纸品厂、刘平支付其鉴定费320元；9.联鑫纸品厂、刘平支付其交通费1000元；以上合计125204元。联鑫纸品厂、刘平未在法定期限内向本院申请撤销上述仲裁裁决。
李海波称其为啤机工，其为计件工资，双方约定其保底工资为3600元／月（双方没有约定工作时间及劳动定额，按0.0125元／个及其完成的计件数量计算工资，装模板按10元／块计算，如果计算的工资总额超过3600元就按实际工资总额发放，如果低于3600元就按3600元发放工资），计件数量由刘平及谢素娟负责统计，计件数量需要员工签名确认，每月月底通过现金发放上一个月的工资，需要签收，其入职未满一个月即受伤，双方尚未发生工资支付行为，但其与张仁德均为啤机工，张仁德在中劳人仲案字（2015）1870号案件中提交的2013年8月份员工工资条可以反映张仁德的工种及工资标准，要求联鑫纸品厂按5000元／月的标准计付其工伤待遇。
联鑫纸品厂、刘平不确认李海波的上述陈述，辩称李海波为杂工，工资为计时工资但无需打卡考勤，李海波的正常工作时间工资为1310元／月，超出部分计算加班工资，每月月底通过现金发放上一个月的工资且需要签收，因李海波事故发生时尚未工作满一个月，联鑫纸品厂的管理较为松散，没有对员工出勤进行系统统计及核算，代理人不清楚如何核算李海波的出勤时间。经查，2013年8月份工资条显示有“中山市博宇纸品加工厂”的公章，未显示有联鑫纸品厂及刘平的签章确认。李海波未提交任何依据证明“中山市博宇纸品加工厂”与联鑫纸品厂、刘平存在关联性，亦未提交其他依据证明其受伤前的平均工资为5000元／月。
李海波主张因联鑫纸品厂自其受伤后一直没有支付其停工留薪期工资，且联鑫纸品厂未通知其回去上班，故其认为系联鑫纸品厂强迫其解除劳动关系，并主张双方于2015年3月9日解除劳动关系。联鑫纸品厂、刘平主张双方尚未解除劳动关系，李海波每次回联鑫纸品厂收取借支款项时其均有口头通知李海波回厂上班。李海波表示双方已事实解除劳动关系，故其不同意回联鑫纸品厂上班。经查，李海波未提交任何依据证明其停工留薪期满后联鑫纸品厂存在拒绝其回去上班的行为。
李海波主张治疗工伤期间因复诊需要产生交通费，要�联鑫纸品厂、刘平支付其交通费。联鑫纸品厂、刘平表示不同意支付，认为李海波每次治疗均是其负责接送或者直接报销相关的交通费用。李海波确认前期是联鑫纸品厂派人接送或直接报销相关的交通费用，但出院之后是其自己支付交通费的，要求联鑫纸品厂、刘平支付其交通费。经查，李海波未提交任何依据证明其治疗工伤期间产生交通费。
联鑫纸品厂、刘平主张李海波受伤后其已支付李海波15437元，该款项应该在李海波的工伤待遇中予以扣减。李海波同意在本案中扣减其借支的11000元，但认为其向联鑫纸品厂报销的费用系其实报实销的费用，其在本案中并未请求该费用，其不同意在本案中扣减报销的费用。经查，张仁德2013年3月至12月及2014年3月的工资条未显示有联鑫纸品厂、刘平的签章确认。联鑫纸品厂、刘平提交的除2014年11月1日的借款借据外，其�7份借款借据的“借款人”处均有李海波的签名，反映李海波借支11000元。费用报销单、付款凭证显示联鑫纸品厂核销李海波换药费用、换药所产生的交通费及餐费，金额合计为2438.3元。
原审法院经审理认为：一、关于李海波受伤前的平均工资问题。
首先，联鑫纸品厂作为用人单位对劳动者负有管理责任，联鑫纸品厂、刘平主张李海波为杂工但未提交任何依据予以佐证，且李海波在联鑫纸品厂车间操作啤机工作过程中受伤，联鑫纸品厂、刘平未在法定期限内就中劳人仲案字（2015）1871号仲裁裁决提起诉讼，视为其接受上述仲裁裁决，而上述仲裁裁决认定李海波为啤机工，故原审法院认定李海波为啤机工。
其次，虽然李海波提交张仁德及刘平2013年8月份工资条拟证实其工资标准应参照张仁德受伤前的平均工资，但上述工资条未显示有联鑫�品厂及刘平的签章确认，李海波亦未提交任何依据证明“中山市博宇纸品加工厂”与联鑫纸品厂、刘平存在关联性，也未提交其他依据证明其受伤前的平均工资为5000元／月，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李海波对其主张负有举证责任而举证不能应承担不利的法律后果，原审法院对李海波的该主张不予采信。
最后，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。本案中，李海波入职不满一个月即发生工伤，尚未领取过工资，即联鑫纸品厂因客观原因而无法对李海波受伤前的工资标准进行举证，且双方未签订劳动合同，而原审法院已在（2015）中二法民五初字第991号民事判决�认定张仁德受伤前的平均工资为2523.54元／月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，参照张仁德受伤前的平均工资以2523.54元／月作为李海波受伤前的工资标准。
二、李海波在联鑫纸品厂工作时受伤并被认定为工伤，达九级伤残，理应获得工伤保险待遇。由于联鑫纸品厂未为李海波参加社会工伤保险，且双方已解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条的规定，联鑫纸品厂应支付李海波住院伙食费980元（50元／天×70%×28天）、停工留薪期工资7570.62元（2523.54元／月×3个月）、一次性伤残补助金22711.86元（2523.54元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5047.08元（2523.54元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金20188.32元（2523.54元／月×8个月）及劳动能力鉴定费320元，合计56817.88元。
关于张仁德诉求的护理费问题。经双方确认的由李海波提交出院证明书反映李海波2014年4月16日至2014年5月5日住院期间有人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，参照中山市2013年部分职位（工种）人力资源市场工资指导价中“社会服务、居民生活服务和其他服务人员”类别中的“养老护理员”月薪高价位，联鑫纸品厂应支付李海波2014年4月16日至2014年5月5日住院期间的护理费2052元（3240元／月÷30天／月×19天）。
关于李海波诉求的交通费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，工伤职工经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。本案中，李海波受伤后曾两次入中山市中医院住院治疗，但李海波未提交任何依据证明其治疗工伤期间产生交通费，故李海波的该项诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
另，虽然联鑫纸品厂、刘平主张李海波向其报销的费用应在本案中予以扣除，但其未在法定期限内就中劳人仲案字（2015）1871号仲裁裁决提起诉讼，视为其接受上述仲裁裁决，而上述仲裁裁决对联鑫纸品厂、刘平要求扣除李海波向其报销的费用不予支持，且李海波同意在本案中扣除其向联鑫纸品厂借支的11000元，故原审法院认定联鑫纸品厂应支付李海波的工伤待遇（包括住院伙食费、护理费、停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费）差额共47869.88元（56817.88元＋2052元－11000元）。
三、关于李海波诉求的解除劳动关系经济补偿金问题。李海波受伤后未回联鑫纸品厂上班是事实，虽然李海波主张其医疗期满后联鑫纸品厂未通知及安排其上班，但李海波未提交任何依据证明其停工留薪期满后联鑫纸品厂存在拒绝其回去上班的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，李海波对其主张负有举证责任而举证不能应承担不利的后果，故原审法院对李海波的上述主张不予采信。又，李海波主张联鑫纸品厂未支付其停工留薪期工资致使其被迫离职，但原审法院已认定联鑫纸品厂应支付李海波停工留薪期工资7570.62元，而李海波受伤后已向联鑫纸品厂借支11000元，故李海波的上述主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。综上，原审法院认定李海波系因个人原因导致停工留薪期满后未回联鑫纸品厂上班，且李海波要求联鑫纸品厂支付其一次性伤残就业补助金及一次性工伤�疗补助金，应视为李海波于申请劳动仲裁时即2015年5月5日提出解除双方的劳动关系。因此，李海波的该项诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
四、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，刘平作为个人独资企业联鑫纸品厂的投资人，在联鑫纸品厂的财产不足以清偿债务时，刘平以其个人的其他财产对联鑫纸品厂的债务承担清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款�《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、联鑫纸品厂于本判决生效之日支付李海波工伤保险待遇差额47869.88元；二、联鑫纸品厂的财产不足以支付李海波的上述款项时，刘平以其个人的其他财产对联鑫纸品厂的上述债务承担清偿责任；三、驳回李海波的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李海波负担。
上诉人李海波不服原审判决，向本院上诉称：1.其工资构成为3600元保底工资加上计件工资，在入职时，联鑫纸品厂未与其签订劳动合同，只是口头约定按0.00125元／个计算计件工资，装模板按10元／块计算，如果计件工资超过3600元，就按实际工资发放，如果低于3600元，就按3600元发放，也就是说，每个月的工资至少为3600元；2.其受伤前工资可以参照另案张仁德受伤前的平均工资5000元／月计算，其入职至受伤未满一个月，可以根据同工同酬计算其工资标准，而张仁德与其均为啤工，可以参照认定；即使不以5000元／月作为工资标准，也应以3600元／月作工资标准的认定；3.其在受伤后确实未回工厂上班，但联鑫纸品厂也未通知及安排其在医疗期满后回厂上班，甚至是口头拒绝；原审判决认定联鑫纸品厂应向其支付停工留薪期工资和借支为由，否认其被联鑫纸品厂解雇的事实，缺乏事实依据，联鑫纸品厂迫使其自动离职，因其在受伤期间没有生活来源，才向联鑫纸品厂借支11000元，不能视为联鑫纸品厂在其受伤期间支付的停工留薪期工资和生活费；4.联鑫纸品厂应向其支付解除劳动关系的赔偿金和代通知金。故请求撤销原审判决第一项，改判：一、联鑫纸品厂向其支付：1.一次性伤残补助金45000元；2.一次性工伤医疗补助金10000元；3.一次性伤残就业补助金40000元；4.解除劳动关系的经济补偿金7500元；5.停工留薪期工资15000元；二、联鑫纸品厂承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人联鑫纸品厂、刘平答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人李海波的上诉请求。
二审期间，双方未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案属于工伤保险待遇纠纷。结合上诉人李海波的上诉请求和理由，被上诉人联鑫纸品厂、刘平的答辩意见，以及双方的庭审陈述，针对本案的争议焦点，本院分析如下：
一、关于李海波原工资福利待遇及工伤保险待遇的问题。对于用人单位存有确属因客观原因无法对劳动者工资数额举证，劳动者又未能举证的，可以按照同工同酬的原则处理，参照劳动者或者用人单位能够充分证明的该用人单位同岗位的平均工�认定，或者参照相应年度的中山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位所列明的相应工种或者类似工种工资的中位数予以认定。本案中，李海波入职联鑫纸品厂后至受工伤期间，未经过完整的工资支付周期，双方也未订立书面劳动合同，属于用人单位与劳动者客观上未能举证证明劳动者工资数额的情形；同时，李海波主张以另案当事人按照张仁德的工资水平作为认定标准，故应以同工同酬的原则确定李海波的受伤前的工资福利待遇。原审法院已经在另案中合理认定张仁德的月工资标准为2523.54元／月，据此，可确定李海波受伤前的工资标准为2523.54元／月。李海波主张其受伤前月工资标准为5000元／月、保底工资为3600元／月，但其未能提供足以认定其工资水平的证据证明，本院对此不予采信。原审判决对此认定正确，本院予以确认。即认定李海波受伤前平均工�为2523.54元／月。
因李海波受工伤，达九级伤残，双方已经解除劳动关系，而联鑫纸品厂未为其参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，联鑫纸品厂应按照工伤保险待遇项目和标准的规定，向李海波支付费用。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条的规定，联鑫纸品厂应向李海波支付住院伙食补助费980元（50元／天×70%×28天）、停工留薪期工资7570.62元（2523.54元／月×3个月）、一次性伤残补助金22711.86元（2523.54元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5047.08元（2523.54元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金20188.32元（2523.54元／月×8个月），并支付劳动能力鉴定费320元，合计56817.88元。
联鑫纸品厂、李海波对原审判决认定的2014年4月16日至2014年5月5日期间住院护理费2052元不持异议，对李海波向联鑫纸品厂借支的11000元也不持异议，可在上述工伤保险待遇款中合并计算，故联鑫纸品厂应向李海波支付工伤保险待遇差额47869.88元（56817.88元＋2052元－11000元=47869.88元）。
二、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，李海波未举证证明联鑫纸品厂拒绝其在停工留薪期满后到岗上班的事实，不能据此认定联鑫纸品厂提出或者要求终止劳动关系；其次，李海波未在停工留薪期满后到岗上班，也在仲裁阶段要求联鑫纸品厂向其支付一次性伤残就业补助金，可视为李海波提出与联鑫纸品厂解除或者终止劳动关系。劳动者提出与用人单位解除劳动合同的，不符合用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形，因此，本院对李海波要求联鑫纸品厂向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求，不予支持。原审判决对此认定正确，本院予以确认。
另外，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，联鑫纸品厂的投资人刘平应在联鑫纸品厂的财产不足清偿债务时，以其个人财产承担清偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。上诉人李海波的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李海波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一六年七月十二日
书 记 员 彭思维