广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终258号
原公诉机关广宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志航，男，汉族，广东省四会市人，初中文化，住四会市。2015年7月23日因犯贩卖毒品罪被四会市人民法院判处有期徒刑六个月，于2015年10月19日刑满释放。因本案于2016年5月1日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于广宁县看守所。
上诉人（原审被告人）梁桂福，男，汉族，广东省四会市人，初中文化，住四会市。因本案于2016年2月27日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于广宁县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，汉族，小学文化，广东省广宁县人，住。因本案于2016年2月29日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现押于广宁县看守所。
广宁县人民法院审理广宁县人民检察院指控原审被告人张志航、梁桂福、陈某甲犯盗窃罪一案，于2016年8月4日作出（2016）粤1223刑初151号刑事判决。原审被告人张志航、梁桂福、陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人陈某甲申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定：被告人梁桂福、张志航、陈某甲经合谋决定于2016年2月7日（除夕）乘广宁县南街镇新环城东路28号李某乙（被告人陈某甲邻居）无人在家之机实施盗窃。2016年2月7日下午，被告人梁桂福携带螺丝刀、撬子等作案工具开摩托车搭载被告人张志航从四会来到广宁县南街镇被告人陈某甲家中伺机作案。期间，被告人陈某甲带被告人梁桂福到被害人住宅附近踩点，在发现被害人李某乙家有安装监控的时候，被告人陈某甲指引被告人梁桂福关掉被害人家的电源开关，并告知被告人梁桂福待被害人李某乙住宅门口的小车开走后，被害人李某乙家里就无人在家的情况。后由被告人梁桂福、张志航采用撬窗的方式进入该住宅进行盗窃，盗得人民币36000元、港币23000以及价值人民币3160元的索尼牌相机1台、价值人民币4205元的天梭T0872074403700机械女表1只、价值人民币3107元千足金手链1条、价值人民币9991元的18K红宝石链坠1条、价值人民币8148元的18K金翡翠吊坠1只、价值人民币194元的铜合金手镯1只等物品。事后，被告人陈某甲分得人民币10000元。
2016年2月26日，公安人员在抓获被告人梁桂福时在其住宅内当场搜获黑色手提袋1个（内有螺丝刀、撬手）、索尼牌相机、手链、红宝石链坠、翡翠吊坠、手镯等物品。
2016年7月25日，被告人陈某甲的亲属代其退出赃款10000元给被害人李某乙，被害人李某乙出具了对被告人陈某甲的行为予以谅解，请求法院对被告人陈某甲从轻处理的谅解书。
原判认定上述事实的证据有：
1、现场勘验检查笔录，证实2016年2月7日21时许，公安人员对广宁县南街镇新环城东路28号进行勘察。现场为一幢三层楼建筑，四周有围墙，大门未发现异常。一楼卧室内物品凌乱，抽屉、钱包等物品被打开。厨房窗户防盗网被撬到扭曲变形，窗台及窗边橱柜位置均发现一枚灰尘残缺鞋印（已提取）。二楼主卧室及西卧室内物品凌乱，有首饰盒被打开。东面住房卧室内有两枚鞋印。后院围墙顶瓦片上发现一枚手套印痕。
2、搜查笔录，证实2016年2月26日，公安人员对梁桂福在四会市东城街道陶丽居委会陶丽新苑二街三座住宅进行搜查，在其卧室查获头盔、黑色手提袋（内有螺丝刀、撬手）、链坠等物品，并从梁桂福妻子企图扔掉的黑色挎袋内查获相机一台，在卧室的保险柜内查获银色珠链、手镯、戒指等首饰一批。
3、指认笔录及照片，证实2016年5月18日，被告人张志航带公安人员来到广宁县南街镇新环城东路28号旁边的住宅，指认出洪哥的办公室位置，并指出在28号后面的围墙进入屋内盗窃的情况。
4、扣押清单，证实公安人员在抓获被告人梁桂福时在其住宅内当场搜获并扣押黑色手提袋1个（内有螺丝刀、撬手）、索尼牌相机、手链、红宝石链坠、翡翠吊坠、手镯等物品。
5、发还清单，证实公安人员于2016年3月25日将扣押的相机、红宝石链坠、翡翠吊坠、手镯、布袋发还给被害人李某乙。
6、销售发票，证实被盗物品购买时的价格。
7、通话记录，证实2016年2月6日20时，被告人梁桂福（134××××8168）主叫被告人陈某甲号码（139××××1141）；2月7日12时许至15时30分许，被告人梁桂福三次主叫被告人陈某甲号码；同日19时25分许，陈某甲主叫梁桂福号码。
8、个人活期明细查询，证实2016年2月7日，80010001111647667（户名为陈某甲）的广宁县农村信用合作联社账户收入人民币10000元。
9、广东省四会市人民法院（2015）肇四法刑初字第306号刑事判决书、四会市看守所四看释字（2015）270刑满释放证明书，证实被告人张志航于2015年7月23日因犯贩卖毒品罪被四会市人民法院判处有期徒刑六个月，2015年10月19日刑满释放。
10、常住人口登记表，证实各被告人的基本情况。
11、归案经过，证实2016年2月26日，公安人员在四会市陶丽新苑三座80号楼前抓获被告人梁桂福；同年2月29日，在清远市清新区清城大道附近一店面内将被告人陈某甲抓获；2016年5月1日，在四会市东城区园极速网吧抓获被告人张志航。
12、广东省金银珠宝检测中心检验报告、涉案财产价格鉴定结论书，证实被盗物品的价值。
13、被害人李某乙的陈述，主要内容：我住南街镇新环城东路28号，2016年2月7日15时许，我父亲离开家。20时29分许，我和我妻子回到家里，发现我家楼房电箱的开关被故意关闭，接着上楼发现家里的东西被翻乱了，一楼的窗户不锈钢也被撬坏了，我发现我家被入室盗窃了。被盗物品有：我父亲一楼房间抽屉里的现金1万元（都是100元面额）、中华烟一条价值500元、港币2000元；二楼我房间抽屉里现金5万元、散钱8000元、索尼微单相机一台价值5000元、白金链一条价值2778元、红宝石吊坠一个价值17000元、钻石耳环一副价值6000元、黄金戒指一只价值2000元、钻石戒指一只价值3500元、银白色天梭手表一只价值4500元。报案后，再次在家清点被盗物品情况，发现还有一个卡西欧男装手表价值约1000元、一个玉吊坠价值约1500元和港币45000元被盗。还有一个开口的银色手镯被盗，价值约100元。
14、证人陈某乙的证言，主要内容：2016年2月7日下午14时许我到陈某甲家喝茶，15时30分离开。离开时见到两个陌生人向陈某甲家走去，我没有回头看那两个人是否有走进陈某甲家，但我想那两个陌生人应该是陈某甲的朋友。
15、证人李某甲的证言，主要内容：陈某甲以前很少在我家经过，本身他出门也不用经过我门口，但在年三十晚当天，我在我家侧边的菜地摘菜，见到陈某甲突然在我家附近出现，还带着不记得是一个还是两个男子一齐过来。我记得他带着的人比他高，年纪跟他差不多，我见陈某甲少有地走过来，我就问他：“阿剑，过来做咩啊？他就问我这附近是否有块村的地要卖，他想带人来看看”。说完陈某甲就带着人走了。
16、证人罗某的证言，主要内容：梁桂福是我丈夫。公安人员在我家搜出的物品，除了衣服、鞋子、头盔是我的，其他都不是我的。相机是丈夫用300元从一个外地人手上买回来，我觉得不是好东西就想扔掉，所以被你们看到我扔相机。保险柜里的东西是我丈夫放进去的。
17、收据、谅解书，证实2016年7月25日，被告人陈某甲的亲属代其退出赃款10000元给被害人李某乙，被害人李某乙出具了对被告人陈某甲的行为予以谅解，请求法院对被告人陈某甲从轻处理的谅解书。
18、被告人梁桂福的供述，主要内容；之前（具体时间不记得了）我的朋友洪哥（陈某甲）打电话给我说他家的邻居很有钱的，年三十晚可以上来看看（偷东西的意思），而且偷了也不会报警。于是2016年2月7日13时左右，我跟朋友阿辉（张志航）带上作案工具（螺丝刀、撬子）开摩托车上广宁县城，约到14时许我们到了陈某甲家，坐了一会后陈某甲便带我到他邻居家附近转了一圈（踩点），后洪哥发现有摄像头，接着洪哥带我走过去电源开关处，我便将开关关掉，然后洪哥说他要贴对联就先走了。大约半小时后洪哥回来我就跟阿辉从该屋后面围墙处爬进花园，发现钥匙和开过的软盒中华香烟。接着走到侧面的窗户，我们用撬子将厨房窗户撬开，再一起爬进屋内，在二楼没发现值钱的东西，就到一楼一间最大的房内找，在床头柜子抽屉找到了人民币20000元和一些红包（约有6000元人民币以及一些首饰，包括一条断了的银链、一只银手镯、一条玉吊坠、一对银耳环），衣柜内找到23张一千元面值的港币，同时阿辉走去另外的房间找到了一台相机、一万元人民币、手机、手表（手表没有拿走），我们从屋后厨房的门离开。离开该屋后我们通知洪哥，接着我便开摩托车载着阿辉回到四会了。回四会途中洪哥还打过电话来问。到黄田附近查看东西后我再打电话给洪哥告诉他偷到的东西，但并没有告诉他我们偷到了港币。当晚我在四会的农村商业银行ATM机里打了一万元给洪哥，剩下的我与阿辉平分，港币和阿辉说好由我拿去兑换人民币后平分，但后来我全部用来还债务和赌输了，照相机跟首饰放在我家中，手机被阿辉拿了，中华香烟与阿辉平分。
经被告人梁桂福辨认，其辩认出张志航就是和他一同来广宁的阿辉，陈某甲就是广宁洪哥。
19、被告人陈某甲的供述，主要内容：2016年2月7日除夕当天，阿福是特意来偷隔壁李文伟局长家的。那天下午14时许，陈某乙来我家坐坐，期间阿福带着一个中年男子来找我。15时许我坐陈某乙的摩托车回村里贴对联，出门时阿福二人先走。阿福来我家坐的时候，还特意叫出我门口，叫我带他绕着李文伟住宅绕了一圈，阿福绕的时候见到李文伟家周围有监控，就问我李文伟家的电闸在那里，然后我就指了出来，阿福还问我李文伟家的人几点钟会走，我就向阿福指了指李文伟的小车，当时李文伟的银色小车停在巷子里，然后我告诉阿福，该车就是屋主的，车走了人就不在了。到晚上很晚阿福就打电话给我说，他偷了我隔壁家的东西（有4万多元），并叫我发个账号给他，要转1万元给我，算是给我好处。我就把自己农村信用社的账号发了给阿福，当晚收到1万元。阿福开一台女装摩托车搭着那个中年男子来的。阿福拿着一个黑色长形的手提袋。我愿意把收到的10000元退给李文伟。我无直接进屋盗窃，自己是一念之差，为了钱而参与盗窃。
经被告人陈某甲辨认，其辩认出梁桂福就是阿福；辨认出张志航就是阿福带来的男子。
20、被告人张志航的供述，主要内容：2016年2月7日，鸡哥叫我陪他去广宁，于是我们开摩托车从四会出发。我们在类似办公室的地方见了洪哥。期间鸡哥和洪哥走出门口谈话。后来洪哥要去贴对联，鸡哥带着我绕了一圈，然后去到一间民宅处，该民宅有围墙，三层楼高，占地面积都很大。我跟着鸡哥爬进去，住宅门是关着的，然后由鸡哥打开屋门，开门后鸡哥叫我看里面有什么值钱的东西。我们先上二楼，我在二楼拿了一些钱，还有一部杂牌手机，而鸡哥在二楼拿了什么我不清楚。因为当时我们分头找。偷了多少钱我不知道，我们偷到一部数码相机，是鸡哥拿走的，用一个黑色的挂包装着。事后我分到6000多元，没有分到首饰，那部杂牌手机被我丢掉了。期间应该是洪哥打电话给鸡哥，鸡哥告诉他偷了多少钱，还给钱对方。
经被告人张志航辨认，其辩认出洪哥就是陈某甲；辨认出与其一起到一处民宅偷东西的鸡哥是梁桂福。
原判认为，被告人张志航、梁桂福、陈某甲无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大（数额为84215.9元），其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人梁桂福纠集同案人张志航参与盗窃，后又携带作案工具到案发现场，并积极实施盗窃作案，得手后又主持赃物分配，其所起的作用相对被告人张志航更明显，其罪责较被告人张志航要重；被告人陈某甲提出犯意，虽没有直接实施盗窃作案，但为同案人实施盗窃作案提供帮助，其罪责较张志航又次之。被告人张志航曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人陈某甲通过其亲属退还赃款，并取得被害人书面谅解，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人张志航犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人梁桂福犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。四、责令被告人张志航、梁桂福、陈某甲在本判决生效后10日内退赔人民币74215.9元给被害人李某乙。
上诉人张志航提出：其事前没有参与密谋，事后梁桂福只分给其6000元，没有向其提及盗得的财物，不知道盗窃所得的财物有那么多，原判对其量刑过重，请求二审依法予以从轻改判。
上诉人梁桂福提出：其归案后能坦白交代自己的犯罪事实，积极配合侦查机关进行指证等工作，具有自首情节；涉案物品鉴定价格过高；××，希望得到及时治疗。原判对其量刑过重，请求二审依法予以从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人张志航、梁桂福、陈某甲犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人陈某甲申请撤回上诉。
对于各上诉人的上诉意见，经查，第一、上诉人梁桂福、陈某甲的供述均证实，由上诉人陈某甲提议确定抢劫对象后，上诉人梁桂福、张志航即携带作案工具驾车到达上诉人陈某甲的住处，事先对被害人住处周围进行踩点，并由上诉人梁桂福、张志航通过撬窗的方式进入被害人住宅实施盗窃。因此，上诉人张志航辩解其没有参与密谋的意见理据不足，不予采纳。第二、涉案物品的价格鉴定意见均是由具有鉴定资质的机构及鉴定人员依法作出，应予采信。上诉人梁桂福认为涉案物品鉴定价格过高的意见理据不足，不予采纳。第三、抓获经过证实上诉人梁桂福系被民警抓获归案，不符合主动投案的构成要件。上诉人梁桂福认为其具有自首情节的意见理据不足，不予采纳。第四、原判已根据各上诉人的犯罪情节、后果、悔罪表现等情节，对其量刑均在法定幅度之内，并无不当。各上诉人均认为原判量刑过重的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张志航、梁桂福、陈某甲无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物84215.9元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人张志航、梁桂福、陈某甲均积极参与作案，应根据各自的罪责处罚。其中，上诉人梁桂福纠集同案人张志航参与盗窃，携带作案工具并积极实施盗窃作案，得手后又主持分赃，其罪责比上诉人张志航重；上诉人陈某甲提出犯意，虽没有直接实施盗窃作案，但为同案人实施盗窃作案提供帮助，其罪责较张志航又次之。上诉人张志航曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内又犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，上诉人陈某甲通过其亲属退还赃款，并取得被害人书面谅解，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某甲申请撤回上诉是其真实意思表示，且符合法律规定，应予准许。各上诉人的上诉意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条的规定，裁定如下：
一、准许上诉人陈某甲撤回上诉。
二、驳回上诉人张志航、梁桂福的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蓝 燕 琴
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 谢 琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
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