广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂09民终801号上诉人（一审原告）：李政施，男，1974年10月19日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。委托诉讼代理人：徐柏英，广西纳百川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西远达建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市桂花园75号，统一社会信用代码：91450900742074930Y。法定代表人：陈坚，董事长。委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：余业秀，女，1956年2月2日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。一审被告：玉林市恒泰房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市城站路9号，统一社会信用代码：914509006697440448。法定代表人：李旺兰，董事长。委托诉讼代理人：陈创能（该公司员工），男，1961年8月10日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。上诉人李政施因与被上诉人广西远达建筑安装工程有限公司（以下简称远达公司）、余业秀及一审被告玉林市恒泰房地产开发有限公司（以下简称恒泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李政施上诉请求：1、撤销玉林市玉州区人民法院(2017)桂0902民初4283号民事判决，改判被上诉人远达公司、余业秀支付工程款113739.71元给上诉人李政施；2、改判被上诉人远达公司、余业秀支付利息14184.72元【利息计算方法：以215739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年6月26日至7月5日共10日的利息约为：316.22元（215739.71元×5.35%÷365×10）；以205739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年7月6日至8月27日共53日的利息约为：1598.29元（205739.71元×5.35%÷365×53）；以185739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年8月28日至10月25日共59日的利息约为：1606.27元（185739.71元×5.35%÷365×59）；以135739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年10月26日至2016年2月5日共222日的利息约为：1666.25元（135739.71元×4.35%÷365×103）；以115739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年2月6日至9月15日共222日的利息约为：3062.19元（115739.71元×5.35%÷365×10）；以113739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年9月16日至2017年10月22日共401日的利息约为：5935.5元（113739.71元×5.35%÷365×10）；2017年10月23日以后至付清欠款期间的利息按实际欠款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算】给上诉人李政施。事实和理由：一、一审法院认定部分案件事实错误。（一）一审法院认定上诉人于2012年9月23日与被上诉人余业秀签订《铝合金门窗工程合同》后才开始进行铝合金门窗工程施工错误。上诉人从2012年1月初开始承包江南明珠商住小区铝合金门窗工程，并进行施工，该事实有被上诉人远达公司于2012年元月4日就图纸设计中的推拉门窗、飘窗的安装设计变更申请而提交《工程联系函》、以及于2012年1月14日对上诉人李政施已安装7#楼二至十一层铝合金门窗窗框安装清单签收记录予以证实。此后，上诉人每完成一项工程的工程量，均有被上诉人远达公司的工作人李某南庞某林进行签字确认，并按约定预付工程款。由此可知，上诉人李政施从2012年1月初开始进行便进行了铝合金门窗工程施工。（二）一审法院认定2015年6月25日，被上诉人余业秀与上诉人李政施进行结算，余业秀只在结算单上3#、5#楼部分签字确认，其余结算内容均由上诉人和案外庞某林签字确认的事实错误。1庞某林不是案外人。自2012年1月初上诉人开始在江南明珠商住小区进行铝合金门窗工程安装起，上诉人每完成一项工程，都庞某林李某南进行签单、验收确认李某南是被上诉人远达公司的项目经理庞某林是工地代表。2、2015年6月25日进行的总工程量结算是全部经过被上诉人远达公司、余业秀和上诉人李政施结算。该总工程量结算先由被上诉人远达公司与李政施结算，然后由余业秀进行核算，余业秀只对3#、5#楼部分有异议的地方进行了签字确认，对其他部分的工程量予以认可。结合被上诉人余业秀已付的工程款数额，以及上诉人李政施与余业秀的通话录音可以相互印证得出余业秀于2015年6月25日已对李政施所完成的总工程量进行了结算确认，总工程款为1606045.71元。（三）一审法院只认定被上诉人远达公司与上诉人仅就2014年11月23日复工后上诉人李政施完成的工程量进行结算错误。虽然被上诉人远达公司在2014年11月20日之前没有直接与上诉人签订有施工合同，但对李政施之前所完成的每一项工程的工程量都进行了签收确认。于2014年11月20日，远达公司与李政施等施工班组签订了协议书，要求李政施等人进行复工，按原来协定完成余下的工作。协议约定李政施前期完成的工作量由被上诉人远达公司组织李政施与项目部进行核定确定，要求李政施按原来协议和后期确定的时间要求完成余下的工程量，并于当天预付了复工进度款60000元。由此可见，被上诉人远达公司对上诉人李政施完成的所有工程量都是认可的，并分别于2015年6月25日、8月17日组织工作人员与李政施进行了总工程量和复工后完成的工程量进行了结算。二、一审法院适用法律错误。综合本案的事实和证据，上诉人完成的总工程量为1606045.71元的事实清楚、证据充分。即使上诉人没有施工资质，与被上诉人签订的施工合同无效，但上诉人所完成的装修工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在本案中，被上诉人远达公司、余业秀不但与上诉人存在有合同关系，而且属于非法转包、分包，依法应当按合同约定对上诉人完成的工程量承担支付工程款的责任。因此，上诉人主张被上诉人远达公司、余业秀支付欠付工程款以及相应的利息的诉讼请求依法应予以支持。被上诉人远达公司辩称，一、余业秀是本案工程的实际承包施工人，远达公司只是余业秀的挂靠单位，不是实际施工人。二、本案合同的签订主体是余业秀与李政施，并不是远达公司，根据合同相对性原则，本案中远达公司不是适格被告。三、本案工程款没有进行实际结算，上诉人没有提供相关工程款结算的证据，而且上诉人在一审已经明确不申请鉴定结算。综上，一审判决正确，应当维持。被上诉人余业秀无答辩意见。一审被告恒泰公司陈述称，恒泰公司将涉案工程发包给远达公司，远达公司将工程转包或分包都违反了合同约定，我方与上诉人、余业秀没有合同关系，我方没有支付工程款的义务。恒泰公司已对工程造价进行了结算，并多支付了工程款，没有欠远达公司和余业秀工程款。李政施向一审法院起诉请求：1.判令远达公司、余业秀、恒泰公司支付工程款113739.71元给李政施；2.判令远达公司、余业秀、恒泰公司工程款的利息14184.72元（以215739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年6月26日至7月5日共10日的利息约为316.22元；以205739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年7月6日至8月27日共53日的利息约为1598.29元；以185739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年8月28日至10月25日共59日的利息约为1606.27元；以135739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年10月26日至2016年2月5日共222日的利息约为1666.25元；以115739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年2月6日至9月15日共222日的利息约为3062.19元；以113739.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年9月16日至2017年10月22日共401日的利息约为5935.5元；2017年10月23日以后至付清欠款期间的利息按实际欠款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计算）给李政施。一审法院认定事实：2011年2月25日，恒泰公司（发包人）与远达公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。恒泰公司将江南明珠商住小区工程发包给远达公司承建。2011年3月15日，远达公司将江南明珠商住小区工程转包给余业秀等人。2012年9月23日，余业秀与李政施签订了《铝合金门窗工程合同》将该江南明珠商住小区的铝合金门窗安装工程分包给李政施施工，双方就工程承包范围、付款方式等进行了约定。合同签订后，李政施进行了施工。李政施每完成一项工程均有远达公司的工作人员李某签字确认。2015年6月25日，李政施与余业秀进行结算，余业秀只在结算单上3#、5#楼部分签字确认。其余结算内容均由李政施和案外人庞某签字确认。2015年8月17日，远达公司与李政施就2014年11月23日复工后李政施的工程量进行了结算，确认李政施2014年11月23日后完成的工程量价款为597671.40元。从2012年1月16日起远达公司、余业秀共支付工程款1492306元给李政施。一审法院认为，由于李政施没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，李政施与余业秀签订的《铝合金门窗工程合同》无效。李政施按合同的约定进行了施工。但李政施提供的证据不能证明在结算单上签字确认的庞某是余业秀授权委托的人员，所以不能证明李政施与余业秀进行了结算并确认工程款的情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，李政施所提供的证据不能证明余业秀欠其工程款，也未申请司法鉴定进行结算。所以李政施要求远达公司、余业秀、恒泰公司支付工程款及利息的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李政施的诉讼请求。本案受理费2858元，由李政施承担。本院二审期间，李政施提交如下证据：1、建设工程质量安全监督登记书；2、工程联系函；3、签证单。上述证据1-3欲证明：远达公司是江南明珠商住小区2＃-13＃楼及地下室工程的施工单位。4、请求拨款款项单，欲证明余业秀在与李政施结算工程量后，于2015年7月9日向远达公司申请拨款支付李政施工程款的事实。5、建设工程规划核实合格证，欲证明江南明珠商住小区已经验收合格。上述证据均为复印件。远达公司提交如下证据：1、余业秀民事起诉状；2、参加诉讼通知书；3、传票；4、应诉通知书。上述证据是（2017）桂09民初66号的诉讼材料，欲证明余业秀以其为实际施工人为由，就本案工程款向我公司和恒泰公司主张权利，该案正在审理中。证据5－8为同类案例，以供参考。经组织质证，远达公司对李政施提交的证据，认为：对证据1的真实性没有异议，对上诉人欲证明的事实有异议，一审中，我方已经提交了证据证实余业秀是挂靠在我公司承包本案的工程。对证据2－4，因没有原件核对，对其真实性有异议，我方不予认可。对上诉人欲证明的事实有异议，根据恒泰公司提供的证据及我方提供的证据，可以看出恒泰公司将工程款支付给远达公司之后，由远达公司扣除管理费和税金后，其余的钱已经转给了余业秀，余业秀是否已经付清工程款给李政施，我方不清楚。对证据5无异议。恒泰公司对李政施提交的证据，认为：对证据1-5的真实性无异议，上述证据由法院认定。李政施对远达公司提交的证据，认为：对证据1－4的真实性没有异议，对远达公司欲证明的事实有异议，本案铝合金门窗工程的实际施工人是李政施，而不是余业秀，远达公司没有经过恒泰公司的同意将工程分包给余业秀是违反合同约定的，他们之间属于非法转包关系，不是挂靠。证据5－8的真实性由法院认定，但同类案件只能作为参考。恒泰公司对远达公司提交的证据，认为：对证据1－4的真实性没有异议，但我方并不认可余业秀是实际施工人。证据5－8与本案无关。本院认为：李政施提交的证据均为复印件，远达公司、恒泰公司对证据1、5的真实性没有异议，本院予以确认。证据2－4，无原件核对，远达公司对证据的真实性有异议，不能作为本案认定事实的依据。远达公司提交的证据1－4来源真实、合法，本院予以确认。证据5－8与本案无关，不作为本案认定事实的依据。经本院审理查明：一审判决认定的事实除“合同签订后，原告进行了施工”应是“合同签订之前，原告已经开始进场施工”，以及“案外人庞某”有误外，其余事实属实，本院予以确认。另查明：2015年6月25日《李政施总工程量》七项合计工程款为1606045.71元。玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第2640号案件中，远达公司提交了部分工程管理人员的资质证书（包括李某、庞某的证书），欲证明江南明珠小区项目经理、工程师均是其员工，并申请证人庞某、李某、王某出庭作证，以证明远达公司第一次向恒泰公司付款情况。本院认为，2012年9月23日李政施与余业秀签订《铝合金门窗工程合同》时，未具备安装铝合金门窗的资质，其与余业秀签订的合同，违反法律强制性规定，是无效的。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程江南明珠商住小区已经竣工验收合格，李政施可以请求余业秀参照合同约定支付工程价款。本案中，本院确信庞某是远达公司、余业秀认可的代表人员。理由如下：1、虽然《李政施总工程量》上余业秀只是在5＃楼、3＃楼的合计数旁签名，但庞某在该单的每一页落款都签有名，该份总工程量清单内容上下衔接，其下标注了各页的页码，页码连续；2、在李政施施工过程中，李某、庞某、杨寿猛等人亦按李政施的工程进度，对其所完成的工程量进行了签名确认；3、在（2013）玉区法民初字第2640号中，远达公司以庞某是公司员工的名义提交了其资质证书，并申请庞某作为远达公司向恒泰公司付款的证人；4、余业秀经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃了举证、质证的权利。综上，本院认为余业秀与李政施已经就李政施完成的总工程量进行了结算。经本院审查，2015年6月25日《李政施总工程量》中结算的总工程款是1606045.71元，减去李政施自认已经收到的工程款1492306元，余业秀尚欠的113739.71元，应由余业秀支付给李政施。对于利息问题，由于李政施与余业秀签订的合同无效，故其可请求的利息应是指资金占用费，并应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对其请求从2015年6月26日起计算利息，本院不予支持。关于远达公司的责任问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，且李政施与余业秀签订的《铝合金门窗工程合同》为无效合同，故远达公司只在欠付工程价款范围内对李政施承担赔偿责任。远达公司主张余业秀与其存在挂靠关系，与本院（2016）桂09民终1号民事判决认定的事实不符，本院不予采信。关于恒泰公司的责任问题。本院（2016）桂09民终1号认定恒泰公司并不欠远达公司工程款，故恒泰公司在本案中无责任。综上所述，李政施的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初4283号民事判决；二、被上诉人余业秀支付尚欠工程款113739.71元给上诉人李政施；三、被上诉人余业秀支付资金占用费给李政施（计算方法：以113739.71元为基数，自2017年11月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；四、被上诉人广西远达建筑安装工程有限公司在欠付被上诉人余业秀的工程价款范围内对上诉人李政施承担赔偿责任；五、驳回上诉人李政施的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。一审案件受理费2858元，二审案件受理费2858元（上诉人李政施已预交），合计5716元，由被上诉人余业秀负担。本判决为终审判决。审判长  吕海欢审判员  梁 凤审判员  郑燕冰二〇一八年七月六日书记员  卢丽娟