福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鼓刑初字第925号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人冯某，女，1964年1月4日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市鼓楼区。2015年7月23日因本案被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人福建诚真律师事务所律师。
被告人陈某，男，1975年10月13日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省连江县。2015年7月23日因本案被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉（2015）873号起诉书指控被告人冯某、陈某犯赌博罪，于2015年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派代理检察员吴俊敏出庭支持公诉，被告人冯某、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2015年5月份至7月21日间，被告人冯某以当面下注、短信下注、微信下注的方式接受被告人陈某及孙某等人的“六合彩”投注从中牟利，总金额约人民币28.7563万元。
2015年6月至2015年7月21日期间，被告人陈某以手机微信收单的方式接受“六合彩”投注，后报单给被告人冯某，从中抽成牟利。总金额人民币19.5392万元。
被告人冯某、陈某分别于2015年7月21日、22日被公安民警抓获。
对上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。通过举证，公诉机关认为上述证据足以认定被告人冯某、陈某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应以赌博罪追究其刑事责任，因被告人冯某、陈某均能如实供述自己的罪行，建议对被告人冯某在有期徒刑一年二个月至一年八个月的量刑幅度内处刑，并处罚金，建议对被告人陈某在有期徒刑一年至一年六个月的量刑幅度内处刑，并处罚金。提请法院依法予以惩处。
被告人冯某、陈某对公诉机关的指控供认不讳。被告人冯某对发票收据、短信、微信所证实的赌资金额予以确认。
辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名不持异议，但认为被告人陈某的下注金额不应计入被告人冯某的涉案金额，认为被告人冯某具有自首、立功表现，且被告人冯某主观恶性小、社会危害性小，请求对被告人冯某适用缓刑。
经审理查明：2015年5月份至7月21日间，被告人冯某以当面下注、短信下注、微信下注的方式接受被告人陈某及孙某等人的“六合彩”投注并从中牟利，其接受投注总金额为人民币29.5688万元，并从中牟利共计人民币4892.7元。
2015年6月至2015年7月21日期间，被告人陈某以手机微信收单的方式接受“六合彩”投注，后报单给被告人冯某并从中抽成牟利，期间，被告人陈某接受投注总金额人民币19.5392万元，并从中牟利共计人民币3907.84元。
被告人冯某、陈某分别于2015年7月21日、22日被公安民警抓获。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、福州市公安局南街派出所出具的抓获经过、到案经过证实：2015年7月21日晚，民警接群众举报于鼓楼区光禄坊一锅边店内抓获被告人冯某，同年7月22日晚，被告人陈某被公安民警传唤到案。
2、被告人冯某的供述及辨认笔录证实：2015年4月分，其通过朋友联系了微信名为“希”的上家，约定“希”可以收冯某报的六合彩的单，现金报单给提成10%，微信、短信报单给提成2%-3%。2015年6月、7月，陈某均有通过微信向其报六合彩的单，其约定给陈某报单金额2%的抽成。2015年7月4日下单42245元，同年7月7日下单25136元，同年7月11日下单24522元，同年7月14日下单23537元，同年7月16日下单30852元，同年7月18日下单23355元，7月21日下单25745元。除了六月份的第一次报单具体金额不详以外，陈某总共向其报六合彩赌博下注单共计人民币195392元。第一次与陈某以现金方式在元宵店内进行了结算，其他均是通过其尾号为0555的建设银行卡通过银行转账方式进行结算。7月21日其以现金方式接受下注，其本人及客人具有填写收据，当面下注的均以现金方式进行结算。2015年7月14日其通过短信收取“何某”、“依花”下注金额共计1100元。除陈某外，另有微信名为“阿秀”、“碧云”“MissU”等人在7月间向其投注六合彩，其通过“微信红包”或者银行转账方式进行结算。
3、被告人陈某的供述及其对微信截图、被告人冯某的辨认等辨认笔录证实：2015年6月到7月期间，其用名字叫“陈”的微信号与冯某以名字为“贞”的微信号进行六合彩下注，冯某承诺按照下注单总额给其抽成2%。7月间，主要是郑某、陈某、周某、黄某，通过微信向其投注，然后由其分别于2015年六月的一天向冯某下单两、三千元，第二天冯某就到元宵店与其结算。此后，于2015年7月4日下单42245元，同年7月7日下单25136元，同年7月11日下单24522元，同年7月14日下单23537元，同年7月16日下单30852元，同年7月18日下单23355元，7月21日下单25745元。除最后一次未进行结算外，其余几次其均用尾号为9923的建设银行卡与冯某尾号为0555建设银行卡通过银行转账方式进行结算。除第一次下单金额不明确外，其一共向冯某报六合彩赌博下注共计195392元。其按照下注单金额获得2%抽成，挣了三、四千元。
4、被告人冯某对作案地点、被告人陈某、六合彩下注凭据、收款收据、统计单、手机短信、微信内容的辨认，被告人陈某对被告人冯某、微信聊天记录、银行转账短信通知照片、参赌人员的辨认等辨认笔录证实：2015年7月，被告人冯某在福州市鼓楼区灵响路“风味美食店”通过现金、微信、短信方式收取短信名或微信名为“何某”、“依花”、“陈”（经辨认系陈某）、“阿秀”等人的六合彩下注。其中现金收取投注共计11661元，除陈某报单外，其单独接收的微信投注共计87535元，短信投注共计1100元，被告人陈某通过微信收取黄某、郑某、陈某、周某（微信名依次为“健华”、“郑某”、“梦想世界”、“普京”）六合彩投注，后被告人陈某分别于2015年7月4日、7日、11日、14日、16日、18日、21日通过微信向冯某（微信名为“贞”）报上述六合彩下注单，金额共计19.5392万元，并以银行转账方式进行结算。
5、中国建设银行股份有限公司出具的银行卡客户交易查询单证实：2015年7月4日至2015年7月22日之间，被告人冯某通过尾号为0555的建设银行卡与被告人陈某尾号为9923的建设银行卡共计发生六次转账交易。于此期间，被告人陈某与周某等人、被告人冯某与李某等人均有发生多笔转账记录。
6、证人王某的证言及其对案发地点、收据、统计单的辨认等辨认笔录证实：2015年7月21日，其在位于鼓楼区光禄坊的一家锅边店内看见多人到店里向冯某购买六合彩，同时还有人通过手机短信、微信向冯某购买六合彩。其见冯某忙不过来，就帮助其统计钱数、帮忙写部分单据。
7、证人孙某、章某的证言及对被告人冯某的辨认、证人章某对微信截图的辨认等辨认笔录证实：2015年7月间，孙某在福州市鼓楼区“风味美食店”内向“依贞”（经辨认系冯某）购买六合彩，章某通过微信向冯某购买过六合彩。
8、证人黄某的证言及对被告人陈某、微信聊天记录、银行交易账单的辨认等辨认笔录证实：其于2015年7月4日至7月21日期间通过微信向被告人陈某购买六合彩，并以尾号5178的银行卡与陈某尾号为9923的银行卡进行结算。
9、福州市公安局南街派出所出具的扣押清单证实：从被告人冯某处查获六合彩收据28联、三星牌手机一部，从被告人陈某处查获苹果牌手机一部。
10、户籍信息等其他证据材料证实：被告人冯某、陈某的身份情况。
以上证据本院予以确认。
本院认为，被告人冯某、陈某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人冯某、陈某犯赌博罪的罪名成立，但公诉机关指控的被告人冯某的涉案赌资金额有误，被告人冯某实际涉案金额人民币29.5688万元，上述事实有收款收据单、微信截图、被告人冯某的当庭供述加以证实，公诉机关的该部分认定应予纠正。被告人陈某涉案金额为人民币19.5329万元。被告人冯某、陈某均能如实供述，可以从轻处罚。辩护人关于被告人冯某到案后能如实供述可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人关于被告人陈某涉案金额不应计入被告人冯某的涉案金额的辩解，经查明，被告人冯某收取被告人陈某报送的投注金额并从中牟利，该事实有被告人冯某、陈某的供述共同加以证实。因此该部分金额应计入被告人冯某的涉案总金额，该辩解不予采纳。辩护人关于被告人冯某具有自首、立功表现的辩护意见，经查，被告人冯某系被当场抓获，且其未协助公安抓获被告人陈某，以上事实有福州市公安局南街派出所出具的到案经过加以证实，该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人冯某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人冯某违法所得人民币4892.7元，被告人陈某违法所得人民币3907.84元予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具六合彩收据28联、三星牌手机一部，苹果牌手机一部予以没收，由扣押单位负责执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江秀萍
人民陪审员 林伙淦
人民陪审员 戴 清
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 胡晓强
附本案判决依据的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍
须执行。
6、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、第三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。