重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终974号
上诉人（原审原告）：殷云端，男，1991年5月5日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：殷献国（系殷云端之父），男，生于1965年11月19日，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：张亚峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市开州区中医院,住所地重庆市开州区。
法定代表人：谭邦华，该院院长。
委托诉讼代理人：李祥，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市开州区和谦镇卫生院,住所地重庆市开州区。
法定代表人：陈江山，该院院长。
委托诉讼代理人：张贵川，重庆志同律师事务所律师。
上诉人殷云端与被上诉人重庆市开州区中医院、重庆市开州区和谦镇卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2014）开法民初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
殷云端上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判。其事实、理由如下：一、一审认定事实错误。未对开州区中医院无证或非法行医作出认定。二、一审适用侵权责任法第55条错误，应当适用侵权责任法第58条。三、一审采信医疗过错鉴定意见错误，导致责任划分不当。重庆市万州区司法鉴定所进行重新鉴定召开听证会时，仅2名专家参与鉴定会。《重庆市医疗过错司法鉴定规则》第十六条“鉴定机构接受医疗过错鉴定委托后，应指派3名以上具有相关临床专业高级技术职称的专家同时参与鉴定”之规定，故一审采信鉴定意见错误，应当采信渝万司法鉴定所的鉴定意见。四、一审认定护理时间错误，应当计算二十年。五、一审认定后续治疗期限错误，应当以人均寿命计算至70岁。六、一审判决精神损害抚慰金3200元过低。七、鉴定费及鉴定人出庭费应当由医院承担。
重庆市开州区中医院辩称：听证会时，有3名专家参与。开州区中医院是国家设定的公立医院，具有合法的资质，不存在非法行医，故一审不存在法律适用错误。重庆市万州区司法鉴定所鉴定系双方选定，由人民法院依法委托，故一审采信该鉴定意见正确。对于各项赔偿数额，一审认定、处理均正确。
重庆市开州区和谦镇卫生院辩称：同意重庆市开州区中医院的答辩意见。
殷云端向一审法院起诉请求：殷云端的医疗费705751.46元、误工费275400元、住院伙食补助费4150元、护理费438350元、残疾赔偿金259770元、交通费2973元、住宿费225元、精神抚慰金40000元、手术后杂费1000元，共计1727619.46元，要求判令开州区中医院、开州区和谦镇卫生院连带赔偿1357095.57元。案件受理费，鉴定费由开州区中医院、开州区和谦镇卫生院承担。
一审法院认定事实，2011年10月22日，殷云端因咽部不适在重庆市开州区和谦镇卫生院农贸街门诊点就医。在就医过程中药物过敏，出现皮诊。2011年11月2日殷云端因“药物性皮炎”到重庆市开州区中医院治疗，2011年11月24日出院，住院22天。2012年3月1日，殷云端与开州区和谦镇卫生院就出现药物过敏一事通过和谦镇人民调解委员会调解，双方达成调解协议。协议内容如下：一、殷云端在原就医过程中所发生的医疗费、车费等由卫生院垫付的部分一律由卫生院负责；二、由卫生院负责殷云端的误工费、营养费等一切费用共计25000元的补偿；三、自调解之日起，双方当事人不再因此事发生任何事端，谁造事谁负责。协议达成后开州区和谦镇卫生院于2012年3月2日支付殷云端现金25000元。
2013年3月20日，殷云端在第三军医大学新桥医院门诊检查用去医疗费198.50元。2013年3月29日殷云端因“双髋关节疼痛”到第三军医大学新桥医院住院，诊断为“双侧股骨头无菌性坏死”，于2013年5月3日出院，住院35天，个人自付医疗费102106.80元。2013年3月7日到3月16日，殷云端在开县和谦镇卫生院住院治疗，住院10天，自付医疗费290.57元。2014年2月28日到3月17日在开州区人民医院住院治疗，住院17天，自付医疗费1602.09元。殷云端在治疗过程中，共用去交通费1389元。2012年到2016年殷云端在开州区人民医院门诊检查用去医疗费1555.10元。2014年4月10日殷云端申请对医疗过错、伤残等级、后续治疗费、护理依赖进行鉴定，殷云端支付鉴定费10600元。经重庆市渝万司法鉴定所鉴定，结论为：1、医疗过错鉴定：（1）、开州区和谦镇卫生院的治疗行为存在过错，但与最终出现“股骨头、肱骨头坏死”无直接因果关系，系轻微作用。（2）、开州区中医院的治疗行为存在过错，系主要因素。被鉴定人自身高敏体质等系次要因素。2、被鉴定人殷云端的双髋关节丧失功能致日常活动能力严重受限的伤残等级为七级；左上肢丧失功能（50%以上）的伤残等级为八级。3、被鉴定人殷云端行了“双髋关节置换术”治疗。一般情况下，人工髋关节的使用寿命为10年左右。以后每次更换（全生物型）单侧大约需费用40000－60000元左右。关于左肱骨头缺血性坏死的治疗，可遵医嘱或以实际发生的为准。4、被鉴定人殷云端属部分护理依赖（三级护理依赖），护理时间建议酌定为出院（2014年3月17日）后12个月左右。重庆市开州区中医院对该鉴定结论不服，申请重新对伤残程度、医疗过错、护理依赖程度鉴定，支付鉴定费9400元。2016年11月14日，重庆市万州司法鉴定所作出鉴定结论：1、医疗过错鉴定。（1）、殷云端住开州区和谦镇卫生院治疗过程中，出现药物过敏皮诊，其医疗行为属轻微责任。（2）、殷云端住开州区中医院治疗过程中，该院的医疗行为存在过错，其过错程度属次要因素。2、殷云端的伤残程度分别为：（1）、左侧髋关节置换术后的伤残程度属八级。（2）、右侧髋关节置换术后的伤残程度属八级。（3）、左上肢功能丧失的伤残程度属九级。3、殷云端的护理依赖程度属部分护理依赖。
另查明，殷云端支付鉴定人出庭作证费用1100元，开州区中医院支付鉴定人出庭作证费用800元。
一审法院认为，本案当事人争议焦点：1、重庆市开州区和谦镇卫生院、重庆市开州区中医院是否应当承担本案的民事责任？2、殷云端主张的损害赔偿范围是否合理？
关于本案开州区和谦镇卫生院、开州区中医院是否应当承担本案的民事责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。开州区和谦镇卫生院、开州区中医院在从事医疗行为过程中，对殷云端的病情未尽审慎治疗的义务，侵害了殷云端的身体健康权，开州区和谦镇卫生院、开州区中医院对造成殷云端身体健康的损害具有过错，应当承担本案的侵权赔偿责任。2012年3月1日，殷云端与开州区和谦镇卫生院就出现药物过敏一事通过和谦镇人民调解委员会调解，双方达成调解协议，该民事调解协议具有民事合同性质，并已实际履行，对该协议已处理的事项不再处理。但该协议签订时，殷云端“双侧股骨头无菌性坏死”的损害后果尚未发生，协议对该损害后果未作处理。开州区和谦镇卫生院对损害后果有“轻微责任”，根据其过错程度，确定开州区和谦镇卫生院承担5%的责任；殷云端“双侧股骨头无菌性坏死”的原因是殷云端高敏体质及在开州区中医院治疗时使用大剂量激素造成，该院的医疗行为存在过错，其过错程度属次要因素，根据其过错程度，确认开州区中医院承担35%的责任。开州区和谦镇卫生院、开州区中医院虽然在本案中均有过错，但没有共同的故意或过失，过错责任能够明确区别，不构成共同侵权，不应承担连带责任。
关于殷云端的损害赔偿范围，分析如下：
1、医疗费。殷云端的医疗费105753.87元，有相应的医疗费票据佐证，予以确认。
2、住院伙食补助费。根据殷云端的住院记录，殷云端在第三军医大学新桥医院住院35天，开县人民医院住院17天，开县和谦镇卫生院住院10天，共住院62天。住院伙食补助费为3100元。
3、护理费。殷云端住院62天，住院期间护理费应为6200元。出院后从2014年3月17日起12个月365天，为部分护理依赖，护理费应为365天×100元/天×50%＝18250元。殷云端的护理费共计24450元。
4、残疾赔偿金。殷云端从2009年7月起在上海胜兴电子厂务工，系该厂合同制工人，合同期限至2012年6月31日。到2011年10月22日医疗损害发生时殷云端已在城镇居住一年以上，有正当收入来源，应当按城镇标准计算残疾赔偿金。殷云端的残疾赔偿金应为27239元/年×20年×35%＝190673元。
5、误工费。殷云端在发生医疗事故之前，有正当收入来源，月工资不低于4500元，其误工费按每天150元计算。误工时间从殷云端与开县卫院达成调解协议第二日起（2012年3月2日），到定残之日2016年11月14日，共计1717天。其误工费应为1717天×150/天＝257550元。
6、被扶养人生活费。殷云端的父亲现年51岁，无充分证据证明已丧失劳动能力，不属被扶养对象，对殷云端要求赔偿被扶养人生活费的主张不予支持。
7、后续治疗费。殷云端行了“双髋关节置换术”治疗。一般情况下，人工髋关节的使用寿命为10年左右。以后每次更换（全生物型）单侧大约需费用40000－60000元左右。酌情支持更换2次，每次双侧更换120000元，2次后待实际发生，当事人可另案主张权利。支持后治疗费为240000元。
8、交通费。殷云端主张的交通费2973元，提供的正式票据金额1389元，确认1389元，超出的部分，没有提供相关票据佐证不予支持。
9、手术后杂费、住宿费。殷云端没有提出充分的证据证明，不予支持。
9、精神抚慰金。开州区和谦镇卫生院、开州区中医院的过错损害了殷云端的身体健康，造成殷云端终生残疾，给殷云端造成了严重的精神损害，应当承担精神损害赔偿。但殷云端主张的精神抚慰金过高，酌情支持8000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、殷云端的医疗费105753.87元、后续治疗费240000元、住院伙食补助费为3100元、护理费24450元、残疾赔偿金190673元、误工费257550元、交通费1389元、精神抚慰金8000元，合计830915.87元，由重庆市开州区中医院赔偿290820.56元，由重庆市开州区和谦镇卫生院赔偿41545.80元，限本判决生效后十日内付清；二、殷云端支付的鉴定费10600元，由重庆市开州区中医院负担10000元，重庆市开州区和谦镇卫生院负担600元。重庆市开州区中医院支付的鉴定费9400元，由殷云端负担5000元，由重庆市开州区中医院负担4000元，重庆市开州区和谦镇卫生院负担400元；三、殷云端支付的鉴定人出庭作证费用1100元，由殷云端负担。重庆市开州区中医院支付的鉴定人出庭作证的费用800元，由重庆市开州区中医院负担；四、驳回殷云端的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7185元，由殷云端负担1500元，重庆市开州区中医院负担5000元，重庆市开州区和谦镇卫生院负担685元。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明的主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，医务人员的医疗行为是否存在过错及其过错的医疗行为与患者的损害后果是否具有因果关系、多大的因果关系的判定专业性极强，法官无法自行判断，故医疗过错及因果关系司法鉴定系评判医患双方如何担责的重要依据。本案中，重庆市万州司法鉴定所作出的万司鉴[2016]法医鉴字第259号司法鉴定意见书认定“殷云端在开县和谦镇卫生院治疗过程中，出现药物过敏皮疹，其医疗行为属轻微责任。殷云端住开县中医院治疗过程中，该院的医疗行为存在过错，其过错程度属次要因素”。该鉴定意见系开州区中医院申请，由开州区人民法院依法委托。一审质证中，虽殷云端对该鉴定意见有异议，但其未申请重新鉴定，故一审采信该鉴定意见，并结合案件的客观事实，判决开州区和谦镇卫生院承担5%的责任、开州区中医院承担35%的责任并无不当。殷云端以开州区中医院无证或非法行医、重庆市万州司法鉴定所鉴定时只有2名专家参与听证为由，主张一审采信鉴定意见错误。但开州区人民法院委托重庆市万州司法鉴定所鉴定时，向鉴定部门提交了双方质证的开州区中医院及执业医生的相关证照，且重庆市万州司法鉴定所第一次召开听证会时，亦有3名专家参与，现殷云端未举示相应证据证明万司鉴[2016]法医鉴字第259号司法鉴定意见鉴定程序违法或鉴定依据明显不足等情形，故其应当承担举证不能的法律后果，一审采信万司鉴[2016]法医鉴字第259号司法鉴定意见书并作出判决并无不当。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，殷云端住院62天。经鉴定，殷云端出院后的护理依赖为部分护理依赖，期限为2014年3月17日起12个月，故一审计算殷云端护理费为24450元（100元/天×62天+100元/天×365天×50%）并无不当。殷云端主张其护理费按20年计算，但未能举示相应证据予以证明，本院不予支持。
残疾辅助器具赔偿期限原则不超过20年。超过确定的辅助器具费给付年限，赔偿权利人确需继续配制残疾辅助器具的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。故一审计算殷云端的人工髋关节残疾辅助器具费年限为20年并无不当。殷云端上诉要求其残疾辅助器具费计算至其70岁于法无据，本院不予支持。
精神损害抚慰金，一审结合殷云端的损害后果、双方当事人的过错大小及本地的生活水平，酌情判决3200元并无不当。
鉴定费，重庆市渝万司法鉴定所的医疗过错及伤残等级等鉴定费10600元，重庆市万州司法鉴定所的医疗过错及伤残等级等鉴定费9400元，以上共计20000元。因本案采信的万司鉴[2016]法医鉴字第259号司法鉴定意见改变了渝万司法鉴定所（2014）渝万鉴字第284号司法鉴定意见的部分鉴定意见。故一审判决鉴定费由殷云端承担5000元，由开州区中医院承担14000元，由开州区和谦镇卫生院承担1000元并无不当。
综上所述，殷云端的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5285元，依法予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年六月七日
书记员 王 高