江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第58号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章小飞，原系江苏安普特防爆科技有限公司橇装销售部主管。因涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿，于2013年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人宋振江、田海，江苏振泽（常州）律师事务所律师。
原审被告人陈某，原系江苏安普特防爆科技有限公司防爆事业部施工部长。因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2013年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2014年6月17日被取保候审。
江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人章小飞犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，原审被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年6月17日作出（2014）武刑初字第796号刑事判决。原审被告人章小飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院指派检察员安伟出庭履行职务，上诉人章小飞及其辩护人宋振江、田海、原审被告人陈某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审人民法院判决认定，
一、非国家工作人员受贿
2013年3月，常州科力德石油化工设备有限公司承接了昆山市部分加油站的改造工程，该公司总经理曹某联系江苏安普特防爆科技有限公司（以下简称安普特公司）销售主管被告人章小飞，希望由安普特公司负责防爆装置的施工。被告人章小飞将该业务交由该公司防爆事业部施工部长被告人陈某处理，由被告人陈某与曹某具体商定工程事宜。后在施工过程中，被告人陈某以需要“安评费”为由向曹某索要好处费。2013年5月，曹某将昆山市希安达加油站改造工程的好处费22800元汇至被告人陈某指定的由被告人章小飞提供的个人银行卡帐户内，后该款由被告人章小飞、陈某均分。随后曹某又分别将昆山市朝阳加油站、蓬辰加油站改造工程的好处费48300元和16560元，汇至被告人陈某指定的其儿媳周宁的银行卡帐户内，被被告人陈某个人使用。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人曹某等人的证言笔录、相关的施工合同、用款申请单、银行交易记录等书证证实，足以认定。
二、职务侵占
1.2012年12月，被告人章小飞承接了南京鸿通创业投资有限公司的撬装加油装置的业务，后被告人章小飞以需要支付对方合同返利为由，从公司领取人民币200000元，汇入其堂弟严小建的银行卡内，将该款占为己有。
2.2013年7月，被告人章小飞伙同公司业务员葛晶（另案处理），在承接河北省张家口市部分加油站改造工程中，采用瞒报工程单价的手段，侵吞工程款人民币116000元，被告人章小飞将其中的人民币57000元分给葛晶，其个人实得人民币59000元。
上述事实，被告人章小飞在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某、沈某等人的证言笔录、相关用款申请单、银行交易记录等书证证实，足以认定。
另查明，被告人章小飞案发前系江苏安普特防爆科技有限公司橇装销售部主管；被告人陈某案发前系江苏安普特防爆科技有限公司防爆事业部施工部长。案发后，二被告人亲属均已协助被告人向司法机关退清了违法所得、向被害单位退清了所侵占款项，取得了被害单位对二被告人的谅解。
上述事实，由江苏安普特防爆科技有限公司提供的企业法人营业执照、相关证明、工资单、收款收据等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人章小飞、陈某身为公司人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；被告人章小飞又利用职务上的便利，单独或伙同他人将本单位财物占为己有，数额巨大。被告人章小飞的行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，应二罪并罚；被告人陈某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于二被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；赃款均已退清，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十九条、第六十四条之规定，以犯职务侵占罪，判处被告人章小飞有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元；以犯非国家工作人员受贿罪，判处被告人陈某有期徒刑三年，缓刑四年；判处没收违法所得，上缴国库。
上诉人章小飞及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、章小飞与陈某不构成非国家工作人员受贿的共犯，陈某给章小飞的11400元里含归还章小飞的8000元欠款，应予扣除；2、应送南京鸿通公司的20万元返利是章小飞合法占有，并有15万元用于业务开拓，5万元是自己的奖金，不构成职务侵占；3、河北张家口的加油站改造工程收到的116000元没有职务之便，属辛苦费。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为：原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议法庭驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审人民法院判决认定的事实无误，认定上述事实的证据均经庭审质证、认证，本院审理期间，江苏省常州市人民检察院提交了下列证据：
1、江苏安普特防爆有限公司出具的情况说明一份，证明上诉人章小飞家属代为退出的20万元中，实际退出现金15万元，另外5万元系用章小飞的工资抵扣。
2、陈某的讯问笔录一份，证明二审期间，章小飞的辩护人找其做了一份笔录，内容与事实不符，自己欠章小飞的8000元至今没有归还。与其在侦查机关及一审、二审庭审供述一致。
3、二审期间，法院、检察院、章小飞辩护人三方对马国良所做的询问笔录一份，证明二审期间辩护人提交的由江苏安普特防爆有限公司出具的情况说明内容不属实，原审人民法院判决认定的职务侵占的一笔20万元是应给对方业务单位的返利而不是给章小飞的提成或奖金。与其在侦查机关的陈述一致。
本院认为，上诉人章小飞、原审被告人陈某身为公司人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；上诉人章小飞又利用职务上的便利，单独或伙同他人将本单位财物占为己有，数额巨大。上诉人章小飞的行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，应二罪并罚；原审被告人陈某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。上诉人章小飞及原审被告人陈某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；赃款均已退清，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人所提第一点上诉理由及辩护意见，经查，上诉人章小飞及原审被告人陈某在侦查机关供述均未提到该8000元已经归还，二审期间，辩护人找陈某做的笔录内容与陈某原有供述不一致，对此陈某做出了合理解释，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提第二点上诉理由及辩护意见，经查，认定该笔事实的证据有被害单位法定代表人马国良的陈述笔录，用款申请单、转账记录、章小飞在侦查机关的供述等证据证明该20万元应为南京鸿通公司的返利，不是章小飞的业务费也不是其提成或奖金，二审期间，辩护人提交了一份由被害单位盖章的情况说明，在本院对马国良三方核证时其做出了合理解释，并对其中的内容予以否认，与马国良在侦查机关的陈述一致。章小飞在申请该笔返利时向公司提供了其表弟严小建的账户，公司将该款打至其表弟账户后，其将该款中15万元转至其前妻账户用于还房贷，其对该笔款项是否已经用于南京鸿通公司业务的辩解反复不一，并拒不供述将该款用于何处，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提第三点上诉理由及辩护意见，经查，章小飞虽作为江苏安普特防爆有限公司公司橇装销售部主管，但其也经手防爆、双层油罐的业务，客户可以通过该公司网站预留电话直接联系到其，实际上该笔业务正是在章小飞接到王某电话，向马国良汇报后安排销售员葛晶至河北与王某洽谈，之前电话中章小飞与王某为赚取差价已经进行了商谈，并谈定章给王价格为2200元每立方，后章小飞与葛晶向马国良汇报与王谈的价格为1970元，马国良同意。公司收到货款后，准备将差价返还给对方业务员时，葛晶向章小飞汇报，章小飞向葛晶提供了其同学沈某的账户，公司以防爆业务费形式将383980元汇至沈某账户，后章小飞安排沈某将王某的应得款转至王某账户，剩余116000元用于其与葛晶私分。其以返还对方业务费为名，私自采用低进高出的形式赚取差价，导致公司遭受损失，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟
审 判 员 陈静
代理审判员 张磊
二〇一四年九月九日
书 记 员 谈燕