河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终896号
上诉人（原审被告）：天津初茗科技发展有限公司。住所地：天津市和平区拉萨道**号和平电子商务大厦****号。
法定代表人：孙达，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：邢台骏腾汽车贸易有限公司。住所地：邢台市桥东区豫让桥办事处三合庄村村北。
法定代表人：杨彦书，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李强，河北凯华律师事务所律师。
上诉人天津初茗科技发展有限公司（以下简称初茗科技公司）因与被上诉人邢台骏腾汽车贸易有限公司（以下简称骏腾公司）技术合同纠纷一案，不服河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人初茗科技公司的法定代表人孙达，被上诉人骏腾公司的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
初茗科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回骏腾公司的全部诉讼请求，上诉费用由骏腾公司承担。事实和理由：一、一审法院在审理初茗科技公司是否交付了技术开发成果这一事实，存在明显错误。因对主要证人“石经理”的身份及其与骏腾公司的关系未进行审理，故导致一审法院对初茗科技公司是否交付技术开发成果只是进行简单推定，其认定的基本事实不清，应予发回重审，或直接改判。首先初茗科技公司在合同约定的时间，已经将技术开发成果交付给“石经理”。为查明本案事实，初茗科技公司在一审时申请证人出庭作证，但是一审法院并未准许，这导致了一审法院在事实的认定上存在明显错误。其次，一审法院最终认定了初茗科技公司收到了合同价款的30%，骏腾公司在涉案合同的履行过程中不存在违约行为。可以明确，一审法院已经认定了“石经理”系骏腾公司提供的负责与初茗科技公司进行交接的代表；再次，即使初茗科技公司没有交付技术开发成果，一审法院应当查明未交付的原因，是骏腾公司拒绝接收技术成果，还是初茗科技公司怠于交付，这是确定哪方违约的关键问题。二、根据一审法院没有支持骏腾公司关于违约金的诉讼请求的理由，可知一审法院认为初茗科技公司并无违约行为，但一审法院却判决初茗科技公司返还已收到的合同款项，违反了涉案合同第12条第2款之约定。根据该条的约定，只有在因初茗科技公司违约导致骏腾公司解除合同的情况下，初茗科技公司才应当返还已收到的合同款项。三、初茗科技公司留存的合同中明确约定了石亚枫为骏腾公司安排的与初茗科技公司进行交接的专门人员。石亚枫于涉案合同签订当天签字，并留有联系方式。综上，骏腾公司的诉讼请求应予驳回。
骏腾公司辩称，初茗科技公司未按约定期限交付约定的开发成果，构成违约，应返还我公司已支付的18900元技术开发服务报酬并支付利息，还应按照合同约定承担违约责任。
骏腾公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除双方签订的《技术开发服务合同》；2、请求判令初茗科技公司退还骏腾公司18900元技术开发服务报酬及利息（自2016年3月10日起至本金还清之日每月银行同期贷款利率向初茗科技公司支付利息）；3、请求判令初茗科技公司给付骏腾公司违约金3150元；4、请求判令初茗科技公司自2016年3月10日起至判决解除之日每天给付骏腾公司6.3元的迟延交付违约金;5、判令初茗科技公司赔偿骏腾公司损失82574.5元；6、诉讼费用由初茗科技公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月,骏腾公司(甲方)与初茗科技公司（乙方）签订《技术开发服务合同》。合同约定，乙方为甲方开发“车管家”项目，技术开发服务开发的内容为：安卓、苹果系统客户端及PC网站。乙方交付日期为2016年2月28日。合同约定甲方应向乙方支付的技术开发服务报酬总额为63000元。技术开发服务报酬由甲方分期支付乙方，具体支付方式和时间为：第一期为合同签订生效后5个工作日内，即付给乙方合同总额的30%；产品验收合格后5日内，向乙方付至技术开发报酬的70%。甲方支付技术开发服务尾款之前，乙方应提供合同约定总金额的正式发票，若在乙方开发的过程中，甲方提出合同约定中的额外需求，相关费用及开发进度需经双方另行商议。甲方协助乙方开展技术开发工作，并指派专员对接，及时与乙方进行沟通，及时向乙方提供有关需求咨询工作，并及时解决乙方提出的需要甲方配合的相关事宜。甲方应按合同约定及时对乙方的技术开发成果进行验收。乙方应当按双方约定的工作进度完成技术开发工作。合同约定，乙方未按本合同约定的时间完成技术开发服务工作，迟延10天仍未完成的，甲方有权解除合同；甲方指派的专项对接人员擅离职守，或甲方擅自更换上述人员导致乙方服务进度延续，经乙方通知后3天内仍未纠正或已严重影响本合同履行的，乙方有权解除合同。合同中有关违约责任约定，因乙方违约导致甲方解除合同的，乙方除应退还甲方已支付的费用、并按银行同期贷款利率向甲方支付利息外，还应按照技术开发服务报酬总额的5%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应赔偿甲方未能弥补的损失。乙方迟延交付技术开发服务成果的，每迟延一日，应按技术开发服务报酬总额的0.01%向甲方支付违约金。
一审法院认为：双方签订的《技术开发服务合同》不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同约定了骏腾公司支付技术开发服务报酬的义务及初茗科技公司按时交付开发技术成果的义务。合同约定：骏腾公司第一期支付服务报酬为合同签订生效后5个工作日内支付合同总额的30%，合同约定开发服务报酬为63000元，其30%为18900元。骏腾公司举证了支付该18900元的银行转帐凭证，初茗科技公司对收到骏腾公司该款无异议，应认定骏腾公司在支付开发服务报酬方面无违约行为。合同约定了初茗科技公司应于2016年2月28日交付开发成果，同时合同还约定初茗科技公司未按本合同约定的时间完成技术开发服务工作，迟延10天仍未完成的，骏腾公司有权解除合同。该约定符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定的合同解除条件，骏腾公司自2016年3月10日起有权解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人认为符合合同解除条件的，可以选择通知对方解除合同，合同自通知到达对方时解除。初茗科技公司在本案诉讼中提到骏腾公司在履行合同中指派的专项对接人员问题，其提出已于约定时间内向对接人交付。本案的合同标的为计算机软件，标的的交付系通过计算机系统。初茗科技公司在诉讼中举证的证据为网上谈话记录，该证据形式符合民事诉讼法规定的证据形式要求，因网上对话具有便捷、高效、费用低廉等特点，采用网上对话形式协商合同履行，符合信息化社会的交易习惯。但网上对话记录显示的对话人名称并不一定是对话人的真实名称，以网上对话作为诉讼证据不仅需要举证网上对话的内容，还需就对话人的身份举证证明。初茗科技公司举证的与“对话人员”的对话内容系对履行合同内容的变更，但对“对话人员”的身份无法举证。依据双方的合同约定，“专项对接人员”系骏腾公司指定的本单位的工作人员，如果要求初茗科技公司方承担骏腾公司方工作人员出庭作证的诉讼义务显属不妥，直接判定初茗科技公司方对此承担举证不能的不利后果也不符合举证责任分配的基本原则。因此，基于合同中存在“甲方指派的专项对接人员”的特别约定，骏腾公司有义务就合同履行过程中，对自己“指派的专项对接人员”的身份进行明确的说明。并由实际“对接人员”对“对话记录”的真伪作出判断。骏腾公司未就合同中属于自己方义务的“指派的专项对接人员”身份等作出说明，也未安排“对接人员”就对话内容的真实性作出判断，结合案件相关情况，应认定初茗科技公司所举证的反驳证据使骏腾公司所主张的“初茗科技公司无任何事由未履行交付义务”真伪不明。因骏腾公司未提供自己方负责合同履行的对接人员的情况，使本案无法查明合同约定的技术成果交付的时间期满后，双方未进行交付的真实原因，骏腾公司要求本院仅依据时间推定明显悖离本案的实际情况，对骏腾公司要求初茗科技公司承担违约金的诉讼请求不应支持。无论是骏腾公司拒绝接收技术成果或是初茗科技公司怠于交付，但本案初茗科技公司至今未向骏腾公司实际交付并使骏腾公司能够使用该技术成果是不争的事实。因此，骏腾公司以双方合同中约定的解除合同的条件已成就为由，要求人民法院判令解除合同的诉讼请求应予支持。初茗科技公司收取骏腾公司的支付技术服务报酬款18900元应予退还，并应自占有日期2015年12月29日起支付其占用期间骏腾公司的利息损失。关于损失的计算标准，应参照借贷利率年息6%计算。骏腾公司在诉讼中主张的其他损失、迟延履行违约金等均是建立在对方当事人单方违约的基础之上，且骏腾公司举证的为履行合同而租赁房屋、招募员工等支出，因其证据本身均不能和自身其他经营行为进行区分，故对骏腾公司要求初茗科技公司承担其他损失的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、解除双方签订的《技术开发服务合同》；二、初茗科技公司于判决生效后三日内退还骏腾公司技术开发服务报酬款18900元并给付占用期间的利息损失（自2015年12月29日起至履行完毕之日止，按利率年息6%计算）；三、驳回骏腾公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2393元，由骏腾公司负担1595元；初茗科技公司负担798元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、初茗科技公司提交的技术开发服务合同。该合同版本与骏腾公司提交合同版本除第二条和第十四条空白处是否有手写内容外，其他条款和打印内容均一致。初茗科技公司提交此合同版本为证明该合同第十四条手写填上的石亚枫是骏腾公司的联系人。骏腾公司对该合同版本第十四条手填内容真实性不予认可，认为自己公司提交的合同版本上无石亚枫的名字，应以其合同版本为准。考虑到双方对两份合同中最后的签章真实性都予以认可，但是初茗科技公司提供的合同版本上第十四条中手写的石亚枫的名字与该两份合同中的其他手写内容颜色不同，石亚枫名字为蓝色，而合同中其他手写内容为黑色，明显为不同人所写。双方同一天签署的两份技术开发服务合同唯独石亚枫的名字与其他手写内容用不同的笔填写，且为不同人书写不符合常理；而且两份合同中石亚枫名字填写处均为合同空白处，有被他人后来填写的可能，但只有初茗科技公司提供的合同版本中填写了石亚枫的名字，而骏腾公司提供的版本中无该名字，不合常理，初茗科技公司应对其主张承担举证责任；骏腾公司否认其公司曾经有过石亚枫的员工，而初茗科技公司没有提交其他证据证明石亚枫是骏腾公司的员工，应对其主张承担举证不能的责任，故不能依据初茗科技公司提供的合同版本第十四条中填写的内容认定石亚枫是骏腾公司的联系人；2、石亚枫于2016年7月26日出具的证明。因骏腾公司否认石亚枫是其公司员工的身份，初茗科技公司未提交其他证据证明石亚枫是骏腾公司员工，故本院对该证明内容不予认定；3、QQ聊天记录。骏腾公司否认该聊天记录的真实性，初茗科技公司无法证明聊天记录中双方的真实身份，且无法证明初茗科技公司已经将符合合同约定的技术开发成果提交给了骏腾公司；4、录音。初茗科技公司提供的其法定代表人孙达与他人的录音，不能证明谈话对方的真实身份，故不能据此证明初茗科技公司主张的事实。
本院认为，双方除对《技术开发服务合同》第二条和第十四条中手填内容存在分歧外，对其他条款内容的真实性均无异议，合法有效，应当遵守履行。根据该合同第四条，初茗科技公司交付开发成果的日期为2016年2月28日。该合同第十一条第二款第五项约定：初茗科技公司未按照合同约定时间完成技术开发服务工作，迟延10天仍未完成的，骏腾公司有权解除合同。本案中，初茗科技公司提交的证据不足以证明其按照合同约定时间交付了开发成果，完成了技术开发服务工作，且至今未予交付，故骏腾公司有权依据合同约定解除本合同。关于解除合同后的法律后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因为初茗科技公司未按照合同约定交付技术开发成果，骏腾公司有权要求其返还已支付的18900元报酬及利息。关于利息的起算时间和利率问题，骏腾公司要求按照银行同期贷款利率自2016年3月10日起支付利息，而一审判决自2015年12月29日起按年利率6%支付至履行之日超出了诉讼请求，应予纠正。
综上所述，初茗科技公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民初65号民事判决第一、三项；
二、变更河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民初65号民事判决第二项“天津初茗科技发展有限公司于判决生效后三日内退还邢台骏腾汽车贸易有限公司技术开发服务报酬款18900元并给付占用期间的利息损失（自2015年12月29日起至履行完毕之日止，按利率年息6%计算）”为：“天津初茗科技发展有限公司于判决生效后十日内退还邢台骏腾汽车贸易有限公司技术开发服务报酬款18900元并给付利息损失（自2016年3月10日起至本金还清之日止，按银行同期贷款利率计算）”；
一审案件受理费2393元，由被上诉人邢台骏腾汽车贸易有限公司负担1600元，由上诉人天津初茗科技发展有限公司负担793元；二审案件受理费2393元，由上诉人天津初茗科技有限公司负担2000元，由被上诉人邢台骏腾汽车贸易有限公司负担393元。
本判决为终审判决。
审判长 张晓梅
审判员 张守军
审判员 崔 普
二〇一七年一月十一日
书记员 祁立肖