山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中商终字第4号
上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥宏大环保设备有限公司，住所地：安徽省。
法定代表人：徐从兵，总经理。
委托代理人：王正，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：威顿水泥集团有限责任公司，住所地：运城。
法定代表人：支振义，董事长。
委托代理人：吴学勤，男，1962年10月22日出生，汉族，该公司法律顾问。
上诉人合肥宏大环保设备有限公司因与被上诉人威顿水泥集团有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服山西省新绛县人民法院（2014）新商初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人合肥宏大环保设备有限公司及其委托代理人王正、被上诉人威顿水泥集团有限责任公司委托代理人吴学勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告作为卖方、山西省新绛威顿水泥有限责任公司（2011年6月13日变更为威顿水泥集团有限责任公司）作为买方，于2010年11月2日签订了两份买方合同编号为QWWDl0—009的山西省新绛威顿水泥有限责任公司60万吨／年矿渣粉工程和买方合同编号为XJWDI0—022的山西省新绛威顿水泥有限责任公司4500t／d二期工程的袋收尘器买卖合同书。合同均主要约定：交货方式为现场车板交货，所有货物运抵现场的日期为实际交货日期；买方向卖方支付合同总价的30％作为合同预付款，同时合同生效；在买方完成发货前的验收，卖方发货前，买方支付设备发货款为合同总价的60％，同时卖方提供合同总价全额的有效增值税发票；合同总价的10％作为质保金，在质保期满之日起两周内一次付清；质量保证期为达标考核验收合格双方签署验收合格证书后一年或货物到达现场双方清点验收签署交接证书，签字认可后十八个月。二者之间满足任一条件，可视为质保期结束；卖方若不能按期交货，除人力不可抗拒因素外，卖方应向买方偿付延期违约金，按所延期交货的设备价格每周百分之一支付给买方，累计违约金总额最高不超过合同总价的5％；买方若不能按期支付质保金，应向卖方支付延期违约金，按延期支付款额每周百分之一支付给卖方，累计违约金总额最高不超过质保金的5％。
编号为QWWDl0一009的合同中约定：合同总价为33万元，交货期为合同生效后2个月内，现场为山西省曲沃县高显镇X-
业园买方工地；编号为XJWDl0-022的合同中约定：合同总价为95万元，后于2010年12月7日变更为86万元，交货期为合同生效后45天内，现场为山西省新绛县泽掌镇石门峪口买方工地。
编号为QWWDl0-009的合同原、被告双方实际履行行为为：被告2010年11月11日支付原告合同预付款115000元，2011年1月13日支付原告合同提货款182000元，剩质保金33000元。2011年5月18日原告发货，2011年5月21日被告收到货物并在发货清单上签字认可。2011年8月16日原告在山西曲沃县高显镇工业园对部分设备完成了售后服务。
编号为XJWDl0-022的合同原、被告双方实际履行行为为：被告2010年11月11日支付原告合同预付款285000元，2011年1月13日支付原告合同提货款418000元，2011年3月10日支付原告合同价款119200元，剩质保金37800元。原告分别于2011年2月27日、2011年3月8日、2011年3月26日、2011年4月15日、2011年4月20日、2011年5月2日、2011年9月29日发货，被告分别于2011年3月2日、2011年3月10日、2011年3月27日、2011年4月17日、2011年4月26日、2011年5月12日、2011年10月3日收到货物并在发货清单上签字认可。
被告在质保期满后至今未能付清质保金70800元，故原告诉至本院。因原告迟延发货给被告造成了损失，故被告于2014年7月12日向本院提出反诉。
审理中，被告提出原告从未通知其去验货，为尽快收到货物，被告又支付了部分货款。原告提出被告的反诉已超过诉讼时效，被告证人蒋和国证明2011年原告交货过程中、2012年年底到2013年6月原告催要质保金过程中，被告一直在向原告主张赔偿损失。
原审认为：原、被告双方签订的两份袋收尘器买卖合同书系双方真实意思表示，内容合法有效，应予确认。按照原、被告双方的合同约定，编号为QWWDl0-009的合同应于2010年11月11日生效，交货期截止2011年1月11日。编号为XJWDl0-022的合同应于2010年11月11日生效，交货期截止2010年12月26日。从原、被告双方的实际履行情况看，编号为QWWDl0-009的合同应自2011年5月21曰货物到达现场双方清点验收签字认可后起算，至2012年11月21日质保期满。质保金33000元应于2012年12月6日一次性付清。编号为XJWDl0-022的合同应自2011年10月3日货物全部到达现场双方清点验收签字认可后起算，至2013年4月3日质保期满。质保金37800元应于2013年4月18日一次性付清。现原告完成了货物交付，在质保期满后，要求被告支付编号为QWWDl0-009的合同货款33000元、编号为XJWDl0-022的合同货款37800元，合计70800元，提供了袋收尘器买卖合同书、发货清单、对账单予以证明，事实清楚，理据充分，对此诉讼请求予以支持。对原告要求被告自2012年9月1日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至货款付清之日止的诉讼请求，因原告提供的2011年8月16日售后服务记录表不能证明是达标考核验收合格双方签署的验收合格证书，故质量保证期不能以此为起点计算一年为期满，应以货物到达现场双方清点验收签字认可后十八个月为期满，即编号为QWWDl0-009的合同、编号为XJWDl0—022的合同分别期满于2012年11月21日、2013年4月3日。按合同约定被告若不能按期支付质保金，应向原告支付延期违约金，按延期支付款额70800元每周1％支付，累计不超过质保金119000元的5％，即5950元，双方已约定违约金，且原告没有证据证明该违约金低于造成的损失，故被告应按合同约定向原告支付违约金5950元。对于被告要求原告赔偿其损失8万元的反诉请求，按照双方合同约定，原告不能按期交货，应向被告偿付延期违约金，按所延期交货的设备价格每周1％支付，累计违约金总额不超过合同总价119万元的5％，即59500元，因原告均未能在合同约定的交货期交货，且均在超出交货期2个月后才开始发货，故原告应向被告偿付延期违约金59500元。因被告未提供证据证明原告迟延发货给其造成的其他经济损失，故对被告要求原告赔偿超过59500元的诉讼请求不予支持。原告辩称被告的反诉已过诉讼时效，且被告违约在先，其所主张的损害赔偿没有事实和法律依据，按照双方签订的合同约定，原告发货前应通知被告去验货，验货后被告支付合同总价款的60％，原告再发货，但原告一直未通知被告去验货，在被告支付了部分提货款后，原告才陆续发货，在原告陆续发货过程中、催要质保金过程中被告一直在向原告主张违约损失赔偿，故对原告的辩解不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十八条、第一百四十一条第一款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告威顿水泥集团有限责任公司支付原告合肥宏大环保设备有限公司货款70800元，违约金5950元，合计76750元，限自本判决生效之日起十日内履行完毕；二、原告合肥宏大环保设备有限公司支付被告威顿水泥集团有限责任公司违约金59500元，限自本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告合肥宏大环保设备有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告威顿水泥集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1786元，减半收取893元由被告威顿水泥集团有限责任公司负担，反诉案件受理费900元由原告合肥宏大环保设备有限公司负担675元，被告威顿水泥集团有限责任公司负担225元。
判后，合肥宏大环保设备有限公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判决第二项，改判驳回被上诉人一审反诉请求。其理由为：1、上诉人迟延发货是因为被上诉人未按合同约定履行支付60%货款的义务。根据合同法先履行抗辩权的规定，上诉人不应承担迟延发货的违约责任。2、原审认定被上诉人一直在主张违约损失，与事实不符，被上诉人主张迟延发货违约责任，已超过诉讼时效。其诉讼请求不应得到支持。
二审查明，本案XJWD10-022和QWWD10-009两份合同分别约定：合同生效后上诉人应在45天和两个月内交货，交货前被上诉人支付60%货款。编号为XJWD10-022的合同，约定交货日期为2010年12月26日前，该合同实际履行情况是：被上诉人2011年3月10日完成支付60%货款义务，上诉人2011年10月3日完成交货义务。编号为QWWD10-009的合同，约定交货日期为2011年1月11日，实际履行情况是：被上诉人于2011年1月13日完成交付60%货款义务，上诉人于2011年5月21日完成交货义务。
又查明，就诉讼时效问题，被上诉人公司员工蒋和国在一审出庭陈述“上诉人业务员打电话提出过质保金，但是我给他们说，你方也给我方造成损失。”同时查明，被上诉人向原审法院主张迟延交付违约责任的时间是2014年7月12日。原审查明的其他事实正确。
本院认为：鉴于本案XJWD10-022和QWWD10-009两份合同均约定，上诉人交货之前，被上诉人支付60%货款。因被上诉人未按约定支付60%货款，故上诉人主张先履行抗辩权正确。但是，在被上诉人支付60%货款后，上诉人却分别在近7个月和4个月之后才完成交付义务，该交付时间明显超出合同约定的交付期间，违背了双方订立合同的目的。因此，应认定上诉人构成迟延交付。关于被上诉人主张迟延交付违约责任是否超过诉讼时效的问题，鉴于以上认定上诉人构成迟延交付的事实，被上诉人至迟在两份合同最后交货时即2011年10月3日和2011年5月21日就应知道其权利受到侵害，故被上诉人就两份合同主张迟延交付违约责任诉讼时效届满之日最迟应为2013年10月2日和2013年5月20日。但被上诉人主张该项权利的时间是在上诉人提起本诉后，其于2014年7月12日反诉时才提出，被上诉人主张该项权利已超过诉讼时效。被上诉人就诉讼时效虽然在原审时提供了蒋和国的证言，但该证人证言不能证明在诉讼时效期间内，被上诉人就迟延交付的损失向上诉人主张过权利。故上诉人该项上诉理由成立，本院应予支持。原审判决对该部分事实认定错误，适用法律欠妥，应予纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省新绛县人民法院（2014）新商初字第076号民事判决第一项、第三项；
二、撤销山西省新绛县人民法院（2014）新商初字第076号民事判决第二项、第四项；
三、驳回被上诉人的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费893元，反诉受理费900元，二审案件受理费1287元，共计3080元，由威顿水泥集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵武平
审判员 卫爱元
审判员 薛志武
二〇一五年三月十八日
书记员 顾秋霞