辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第1013号
上诉人（原审原告）韩俊文，原系大连市中山区疾病预防控制中心司机。
委托代理人：韩永延，男，1947年8月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）大连市中山区疾病预防控制中心，住所地大连市中山区解放路***号。
法定代表人：曲海，该中心主任。
委托代理人：姜大栋，男�1977年12月23日出生，汉族。
原审原告韩俊文与原审被告大连市中山区疾病预防控制中心劳动合同纠纷一案，韩俊文不服大连市中山区人民法院（2014）中民初字第2806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩俊文及其委托代理人韩永延、被上诉人大连市中山区疾病预防控制中心的法定代表人曲海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告韩俊文一审诉称：原告自2002年7月至2010年11月15日在被告处做司机工作，双方虽然未订立书面劳动合同，但存在实劳动关系。2008年1月1日劳动合同法实施后，被告仍不与原告签订书面劳动合同。根据劳动合同法第十四条及劳动合同法实施条例第七条的规定，被告自2009年1月1日起视为与原告订立了无固定期限劳动合同。2013年7月20日大连市中级人民法院（2013）大民五终字第519号民事判决认定被告自2002年7月1日至2010年11月15日与原告存在事实劳动关系。劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者履行法定义务。因此按照国务院第514号职工带薪年休假条例的规定，被告自2008年1月1日至2010年11月15日应当安排原告休带薪年休假为14.37天，由于被告没有为原告安排带薪年休假，按照条例第五条第三款的规定，被告应按照原告应得日工资收入的300%向原告支付未休带薪年休假报酬。原告的工作系汽车司机。按照劳动部办公厅关于劳动法若干条文的说明第五十五条的规定，原告的职业机动车驾驶是对操作者本人及他人和周围设施的安全有重大危害因素的特种作业，必须经过培训、考核、发证的技术工作，工资收入应当不低于单位的集体合同标准或者大连市社会平均工资标准。由于被告在用工的同时未订立劳动合同，与原告约定的劳动报酬不明确，被告应当不低于单位的集体合同标准或大连市社会平均工资标准向原告支付2008年带薪年休假工资2191元（3177元÷21.75天X5天x300%），2009年带薪年休假工资2228元（3231元÷21.75天X5天X300%），2010年带薪年休假工资1947元（3231元÷21.75天“4，37天x300%），共计6366元。由于被告逾期没有支付，按条例第七条规定加付赔偿金6366元，合计12732元。劳争议申请劳动仲裁的时效为一年，仲裁时效期间应当从当事人知道或者应该知道之日起算，被告与原告2002年7月至2010年11月15日存在劳动关系是大连市中级人民法院（2013）大民五终字第519号民事判决时确定的，判决之日2013年7月20日，原告于2014年6月30日申请劳动仲裁未超过一年的时效。综上，原告诉至法院，请求依法判令被告依法向原告支付2008年1月1日至2010年11月15日未休带薪年休假14.37天300%的工资6366元，加付赔偿金6366元，合计12732元。
被告大连市中山区疾病预�控制中心一审辩称：原告是我单位编外员工，2012年之前我单位正式员工都未享受过带薪年休假。而且带薪年休假是员工自己安排的，在年底休完，因个人原因没有休的，不能跨年休，算是为单位做贡献。
一审法院审理查明，原、被告于2002年7月至2010年11月15日存在事实劳动关系。2008年1月1日至2010年11月15日原告在被告处工作期间，原告未享受带薪年休假。对原告应休未休年休假天数，被告未支付年休假工资报酬。原告每年带薪年休假天数为5天。已生效的（2013）大民五终字第519号民事判决书查明，2009年12月至2010年3月，原告工资为780元／月；2010年4月，原告工资为800元／月；2010年5月至2010年10月，原告工资为600元／月；2010年11月，被告向原告发放工资250元（半月）。2010年5、6月，大连市最低工资标准为700元／月；2010年7月至2010年11月，大连市最低工资标准为900元／月�原告于2014年6月30日向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付2008年1月1日至2010年11月15日期间带薪年休假工资，加付赔偿金，大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月4日以仲裁请求已经超过仲裁时效为由作出不予受理决定书。
一审法院认为，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。原告在被告单位工作满一年，应享受带薪年休假，被告未安排原告带薪年休假，应按照原告日工资收入的300%支付未休带薪年休假工资报酬。原告主张其工资标准为全市职工平均工资，其提供的证据不足以证明其主张。原告亦未提供其2008年全年及2009年1月至11月工资情况的证据。故原告2008年全年及2009年1月至1月工资应参照原告2009年12月至2010年11月的工资确定。原告2009年12月至2010年11月的月平均工资为668元，低于大连市2008年、2009年月最低工资标准700元，故原告2008年全年及2009年1月至11月月工资应认定为700元。原告2008年应享受带薪年休假5天，2009年应享受带薪年休假5天，2010年应享受带薪年休假4天。被告应向原告支付应支付未休带薪年休假工资2008年度322元（700元÷21，75天X5天x200%）、2009年度325元［（700元／月X11个月＋780元／月1个月）÷12个月÷21.75天X5天X200%］及2010年度301元［（780元／月x4个月＋800元／月X1个月＋700元／月x2个月＋900元／月X5个月）÷12个月÷21.75天x4天x200%］，合计948元。故关于原告主张的请求被告支付2008年1月1日至2010年上1月15臼未休带新年休假14.37天300%的工资6366元的诉讼请求中合理的分，本院予以支持。关于原告主张的请求被告支付赔偿金6366元的诉讼请求，该请求无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《企业职工带薪年�假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条及《最高人民法院关于氏爭诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连市中山区疾病预防控制中心向原告韩俊文支付2008年1月1日至2010年11月15日期间未休年休假工资948元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回原告韩俊文的其他诉讼请求；案件受理费10元，由被告负担。
韩俊文上诉理由及请求：上诉人自2002年5起一直在被上诉人单位作司机工作，由于被上诉人未在用工的同时订立书面劳动合同，与上诉人约定的劳动报酬不明确，导致被上诉人支付上诉人工资低于大连市最低工资标准。按照《劳动法》第46条规定、以及《劳动合同法》第11条的规定，被上诉人应当按照不低于单位集体合同的标准为上诉人支付年休假工资报酬；如果被上诉人单位没有集�合同，应参照被上诉人单位的汽车司机董进国的工资报酬，实行同工同酬的原则，为上诉人支付年休假工资报酬。如果事业编制的汽车司机与没有事业编制的汽车司机虽然在同一个用人单位开车，但不是同类劳动者，法律又规定不准许同工同酬，应按照《劳动合同法》第63条的规定，参照大连市人力资源和社会保障局2008年至2010年发布的《大连市劳动工资指导手册》中司机的平均工资为上诉人支付2008年，年休假工资报酬1543元；2009年年休假工资报酬1632元；2010年年休假工资报酬1579元，共计4754元，加付赔偿金4754元，合计9508元。由于被上诉人单位未在用工的同时订立书面的劳动合同，与上诉人约定的劳动报酬不明确，上诉人参照大连市人力资源和社会保障局制定的《依照参加养老保险、保障职工合法权益》中“无法确定职工上年或上月工资收入的，以全市上年度在岗�工月平均工资为缴费基数”的规定，被上诉人应当按照大连市社会平均工资为上诉人支付2008年1月1日至2010年11月15日年休假工资报酬6366元，加付赔偿金6366元，合计12732元。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。支持上诉人一审的全部诉讼请求
大连市中山区疾病预防控制中心辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人诉讼请求大连市中级人民法院已经有生效的判决，上次案件已经提供了工资证明，上诉人也认可，当初上诉人提出是要和正式员工比照，这次提出和社会平均工资参照没有法律依据且本案已经超过了诉讼时效。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院审理查明：一审认定事实属实。
本院认为，上诉人主张被上诉人以大连市司机行业平均工资标准或全市职工平均工资标准支付其2008年至2010年的带薪年休假工资。上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，约定工资，但被上诉人在上诉人为其工资时间里每月已向上诉人发放工资，上诉人已实际领取，不存在上诉人所称工资约定不明确的事实。一审法院依据查清的事实，认为上诉人2009年12月至2010年11月的月平均工资为668元，低于大连市2008年、2009年月最低工资标准700元，认定上诉人2008年全年及2009年1月至11月月工资应为700元。并依据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，支持2008年至2010年带薪年休假工资合计948元并无不当。关于上诉人请求被上诉人支付2008年1月1日至2010年上1月15日未休带新年休假14.37天300%的工资6366元的诉讼请求，其中不合理的分，本院不予以支持。关于上诉人请求被上诉人支付赔偿金6366元的诉讼请求，因该请求无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实依据和法律依据，本院对此不予支持。原�认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人韩俊文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 范瑞瑶
二〇一四年十月十五日
书 记 员 郑 颖