江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8066号
上诉人（原审原告）：栾有明，男，汉族，1952年5月26日生。
被上诉人（原审被告）：汪军，男，汉族，1968年3月16日生。
委托诉讼代理人：孙培峻。
被上诉人（原审被告）：南京市下关区菲菲宠物用品店，住所地同汪军住址。
经营者：孙培峻，自然情况同上。
上诉人栾有明因与被上诉人汪军、南京市下关区菲菲宠物用品店（以下简称菲菲宠物店）相邻关系纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
栾有明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、两被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实、适用法律均错误。1、本案应适用《中华人民共和国物权法》第七十七条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，这是上诉人起诉的法律依据。根据上述法律、司法解释的规定以及上诉人的诉讼请求及事实与理由，本案在审理中应查明并认定的事实为：（1）被上诉人是否存在经营行为；（2）如果存在经营行为，其经营行为是否属于将住宅改变为经营性用房；（3）如果被上诉人的经营行为属于将住宅改变为经营性用房，是否应当经过利害关系人即上诉人的同意。然而，除前两项事实外，一审判决中未对第3项“是否应当经过利害关系人即上诉人的同意”的关键和核心事实作出认定，并据此适用法律。上诉人起诉时虽然多处提到由于被上诉人的经营行为“造成的常年噪声及恶臭等污染对环境及上诉人身体的严重危害”的事实以及上诉人维权的过程，但上诉人并没有将该情况作为本案起诉的根据和理由，只是便于法院对本案作出公正处理。上诉人在本案中起诉的主要事实是“被上诉人存在经营行为及已将住宅改变为经营性用房，但并没有经过上诉人的同意。”一审故意回避了上述事实和法律规定，认定“上诉人对被上诉人经营行为产生噪声、恶臭等污染，对其正常生活造成影响和危害，未提供充分证据予以证明”，“被上诉人的经营行为未对相邻不动产权利人造成影响，并非超过相邻不动产权利人可容忍的范围之内”，属于认定事实和适用法律错误。2、一审判决认为“原告所有的302室房屋位于涉案房屋的楼上，但未直接相邻”，并据此认为应由上诉人举证证明“被上诉人的经营行为对上诉人的正常生活造成影响和危害”错误。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人应属于涉案房屋“本栋建筑物内的其他业主”，应当认定为《中华人民共和国物权法》第七十七条所称“有利害关系的业主”，上诉人根本无需“证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”一审判决的认定与司法解释的规定相悖。3、一审判决认为“被告方提供的居委会《情况说明》及出庭证人证言，可以证明被告方的经营行为未对相邻不动产权利人造成影响，并非超过相邻不动产权利人可容忍的范围之内”错误，与《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定相悖。4、一审判决适用了《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定，但适用该规定的前提是被上诉人的行为必须合法。根据《中华人民共和国物权法》第七十七条的规定，被上诉人的“经营行为并将住宅改变为经营性用房”并不合法。
汪军、菲菲宠物店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、被上诉人系涉案房屋的合法所有权人，对涉案房屋享有占有、使用、收益或处分的权利。被上诉人使用的是建筑物区分所有权中的专有部分，与共有权无涉，并不违法。2、被上诉人从事经营领取了合法的营业执照。3、被上诉人开展的经营活动未对上诉人的生活、通行等权利产生侵权损害的事实。被上诉人有一审法院查明的当地居委会、相邻邻居的证明予以佐证，且上诉人也是认可的。相反，上诉人没有任何证据证明被上诉人对其造成侵权损害的事实。4、被上诉人本着和睦相处的态度多次与被上诉人沟通，但被上诉人却多次恶意诉讼，引发纠纷。5、上诉人曲解了《中华人民共和国物权法》第七十七条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，应予纠正。所谓建筑物区分所有权，是指权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有，对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。其中，共有部分是指区分所有的建筑物及其附属的共同部分，即专有部分以外的建筑物的其他部分。结合本案，其一，被上诉人对自己的住宅在未破坏任何共有部分房屋结构的前提下合法使用，没有过错；其二，被上诉人领取合法工商营业执照进行经营活动，不存在侵犯上诉人权利的事实；其三，被上诉人与上诉人之间不存在直接的相邻关系，上诉人无权起诉被上诉人；其四，被上诉人如果改变住房结构，对上诉人的住房共有部分产生侵害，是另一法律关系，与本案无涉。6、被上诉人属于封闭经营、关门营业，且在经营过程中一直在改进，包括洗澡间、封闭、降噪、防臭用品的处理等，除了上诉人对被上诉人经营有意见外，没有任何人提出臭味、飞毛等异议。7、被上诉人夫妇因双失业，无力负担租房成本，迫于无奈选择在家中从事经营。其居住在涉案房屋二十多年来，与邻居的关系一直非常和睦，没有发生任何矛盾，也没有接到过任何投诉。
栾有明向一审法院起诉请求：停止经营活动，拆除宠物用品销售、寄养、洗澡等经营设备，恢复南京市鼓楼区热河南路215号3单元102室房屋住宅用途，本案诉讼费由汪军、菲菲宠物店承担。
一审法院认定事实：
坐落于南京市鼓楼区热河南路215号3单元302室房屋（以下简称302室房屋），登记所有权人为栾有明。南京市鼓楼区热河南路215号3单元102室房屋（以下简称涉案房屋），登记所有权人为汪军。302室房屋与涉案房屋位于同单元楼栋上下楼层，但并未直接相邻。
汪军与孙培峻系夫妻关系。2010年6月30日，孙培峻经南京市工商行政管理局下关分局核准后成立菲菲宠物店，并领取个体工商户经营执照，与汪军共同经营。
自2013年起，栾有明因称2008年至今，汪军将其住宅用房私自设立宠物经营场所“菲菲宠物”，造成常年噪声严重扰民及恶臭等危害，要求相关部门依法排除妨害，恢复原状，遂向南京市公安局鼓楼分局提出（以下简称公安鼓楼分局）信访诉求。2013年8月9日公安鼓楼分局向栾有明作出《处理信访事项答复意见书》，答复内容为：经查，102室住户开设“菲菲宠物用品店”具备营业资格，有工商颁发的营业执照，对于所反映的扰民等情况民警告知并要求其注意安全卫生等方面问题。
因栾有明对该信访答复意见不服，向南京市公安局（以下简称市公安局）申请复查。2013年9月30日，市公安局复查维持了公安鼓楼分局信访答复意见。后栾有明再次向江苏省公安厅（以下简称省公安厅）申请信访复核。2013年11月1日，省公安厅作出《公安机关复核信访事项答复意见书》，内容为：1、“菲菲宠物用品店”系经工商部门注册，属合法经营；2、营业期间基本未产生严重噪音、恶臭等影响邻居生活、休息的问题；3、汪军夫妇在店内只是××狗打针、给宠物狗清洗等活动，并未从事宠物狗养殖、交易行为。有时存在邻居出差家中无人时，把宠物狗临时寄养在汪军店内的问题。决定维持市公安局复查信访事项答复意见。
此后，因栾有明认为汪军以涉案房屋为经营场所，经营菲菲宠物店严重干扰其正常生活，其于2013年11月26日提交申请，要求撤销“菲菲宠物用品店”工商登记，但行政机关未履行法定职责，遂于2014年2月17日将南京市工商行政管理局鼓楼分局（以下简称工商鼓楼分局）诉至一审法院，请求判令工商鼓楼分局撤销“菲菲宠物用品店”工商登记。一审法院经审理后认为，栾有明于2013年11月25日向工商鼓楼分局提出履行法定职责申请后，工商鼓楼分局应于接到申请后60日内作出具体行政行为，现其于2014年5月13日才予以答复即认为其核发的“菲菲宠物用品店”营业执照并无不当，已超过了法律规定的期限。2014年7月17日，一审法院作出（2014）鼓行初字第39号行政判决书，判决确认工商鼓楼分局未在法定期限内履行职责违法。
该案判决后，栾有明不服，向本院提起上诉。2014年10月9日，本院作出（2014）宁行终字第235号行政判决，驳回上诉，维持原判。后栾有明就该案向江苏省高级人民法院申请再审。2015年6月4日，该院作出（2015）苏行监字第277号通知书，驳回栾有明的再审申请。
2016年1月11日，栾有明以菲菲宠物店在营业执照有效期届满后未重新办理登记手续，其继续经营行为属无照经营，且其存在超范围经营等违法行为为由，向南京市鼓楼区市场监督管理局（以下简称鼓楼市监局）投诉后，对于鼓楼市监局作出的答复不服，申请复议后对于南京市工商行政管理局作出的复议决定不服，遂再次诉至一审法院，要求鼓楼市监局予以查处并取缔。2016年4月6日，一审法院作出（2016）苏0106行初6号行政判决，驳回栾有明的诉讼请求。
现栾有明再次诉至一审法院，要求判如所请。
一审庭审中，栾有明称因汪军将住宅用途的涉案房屋改造成菲菲宠物店的经营场所，长期存在噪音扰民，环境脏乱，产生恶臭味、跳蚤乱爬、狗毛乱飞等污染，遂要求汪军、菲菲宠物店停止经营行为，恢复涉案房屋住宅用途。
汪军、菲菲宠物店对于栾有明的主张不予认可，认为其经营行为经行政机关审查并核发营业执照，并无违法行为。同时，为证明汪军、菲菲宠物店的经营行为未对栾有明造成影响，提供如下证据：1、南京市鼓楼区热河南路街道晏公庙居民委员会出具的《情况说明》，内容为：“孙培峻住我社区热河南路215-3-102室，因夫妻无业，女儿读大专，夫妻为生活，自谋职业，根据自身对动物的喜爱和了解，于2010年6月开了菲菲宠物店并领取营业执照，在营业期间，比较遵纪守法，对周围的卫生环境也比较注意，天热时会用药水消杀；除215-3-302居民反映影响到他生活外，其他居民无意见，与周围邻居相处关系比较融洽”，证明汪军、菲菲宠物店系合法经营，且未对周围四邻造成影响；2、现场照片一组，证明汪军、菲菲宠物店为避免环境污染，吹水机声响等问题，主动添置了高端隔音设备，并关闭大门营业；3、到庭证人刘某、高某证言，证人到庭陈述称系汪军邻居，分别居住于涉案房屋所在楼栋的201室、202室，菲菲宠物店自经营以来未对其正常生活产生影响。
栾有明质证后，对证据1、2的真实性无异议，但认为该证据仅能证明汪军、菲菲宠物店存在经营行为，无法实现其证明目的；对证据3的真实性不予认可，对证人所述内容不予认可。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，栾有明所有的302室房屋位于涉案房屋楼上，但未直接相邻。栾有明因对汪军、菲菲宠物店经营行为持有异议，认为其经营行为产生噪声、恶臭等危害，要求相关部门依法排除妨害，恢复原状，并向公安机关提出信访诉求。公安机关经调查，作出了菲菲宠物店领有工商部门颁发的营业执照，具备经营资格，并已要求经营者注意安全卫生问题的信访答复。2014年2月17日，栾有明以向工商鼓楼分局申请要求撤销菲菲宠物店工商登记，该局未履行法定职责为由，提起行政诉讼。经生效判决确认，工商鼓楼分局未在法定限期内履行职责违法，但对于工商鼓楼分局作出的核发“菲菲宠物用品店”营业执照并无不当的答复意见未予以撤销。栾有明作为与汪军涉案房屋相邻的不动产所有权人，应对汪军在合理范围内使用不动产负有适当的容忍义务，该容忍义务应以社会普通人的评判标准予以确定。汪军、菲菲宠物店提供的南京市鼓楼区热河南路街道晏公庙居民委员会的《情况说明》以及出庭证人证言，可以证明汪军、菲菲宠物店的经营行为未对相邻不动产权利人造成影响，并非超出相邻不动产权利人可容忍的范围之内。栾有明认为，汪军、菲菲宠物店经营行为产生噪声、恶臭等污染，对其正常生活造成影响和危害，但未提供充分证据予以证明。故栾有明主张汪军、菲菲宠物店停止经营活动，拆除宠物用品销售、寄养、洗澡等经营设备，恢复南京市鼓楼区热河南路215号3单元102室房屋住宅用途的请求，证据不足，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回栾有明的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由栾有明负担（此款栾有明已预交）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：上诉人主张两被上诉人停止经营活动，拆除宠物用品销售、寄养、洗澡等经营设备，恢复涉案房屋住宅用途能否成立。
本院认为，上诉人主张两被上诉人停止经营活动，恢复涉案房屋住宅用途能够成立。根据《中华人民共和国物权法》第七十七条规定，“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。”第十一条规定，“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”本案中，首先，上诉人所有的302室房屋与被上诉人汪军所有的涉案房屋位于同一单元楼栋，上诉人属于涉案房屋所在本栋建筑物内的其他业主。其次，被上诉人汪军、菲菲宠物店在涉案房屋内从事经营活动，并且被上诉人菲菲宠物店的经营场所明确登记为涉案房屋。再次，被上诉人菲菲宠物店虽然已经过工商登记，但被上诉人汪军、菲菲宠物店并未提供证据证明其将涉案房屋用于从事经营活动之前已征得上诉人的同意。因此，上诉人作为有利害关系的业主，请求被上诉人恢复涉案房屋原状于法有据，被上诉人汪军作为涉案房屋登记的所有权人以及菲菲宠物店的实际共同经营者应停止经营活动，恢复涉案房屋住宅用途，被上诉人菲菲宠物店作为实际使用涉案房屋的个体工商户，应与汪军共同承担该民事责任。
上诉人还要求被上诉人拆除宠物用品销售、寄养、洗澡等经营设备。本院认为，判令被上诉人停止经营活动，恢复涉案房屋住宅用途，已足以保障上诉人作为利害关系人的合法权益，上诉人所称的宠物用品销售、寄养、洗澡等经营设备属于被上诉人所有，被上诉人在停止经营活动，恢复涉案房屋住宅用途的前提下，可以自行对这些设备依法作出处理，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
被上诉人答辩认为，其合法享有涉案房屋的所有权，合法领取营业执照从事经营活动，除上诉人外，其他邻居对被上诉人经营均无异议。本院认为，房屋因其用途不同，可以区分为住宅、经营性用房等。住宅是指专供居住使用的房屋，经营性用房是指从事各类经营业务活动所使用的房屋，两者使用的主体和功能均有明显区别。被上诉人将涉案房屋由住宅改变为经营性用房，根据上述《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，即便其他多数有利害关系的业主同意其行为，亦不影响上诉人作为利害关系人主张其合法权益，故对被上诉人的该抗辩主张本院不予支持。
综上所述，栾有明的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第七十七条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4591号民事判决；
二、被上诉人汪军、南京市下关区菲菲宠物用品店于本判决生效之日起三十日内停止经营活动，恢复南京市鼓楼区热河南路215号3单元102室房屋住宅用途；
三、驳回栾有明的其他诉讼请求。
一审案件受理费40元，由汪军、南京市下关区菲菲宠物用品店负担；二审案件受理费人民币80元，由被上诉人汪军、南京市下关区菲菲宠物用品店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 汪海燕