宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终563号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘惠琴，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗新华，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人：吴轶庭，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
上诉人刘惠琴、罗新华合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初313号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人刘惠琴及其委托代理人刘唯苇，上诉人罗新华及其委托代理人吴轶庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘惠琴上诉请求：1、请求二审法院依法维持原审判决第一、二、三、四项内容；2、撤销原审判决第五项内容；3、改判罗新华向刘惠琴支付违约金4万元。事实及理由：一审判决将合同约定的违约金23万元依职权调整为19万元无法律及事实依据。罗新华提出对违约金予以适当减少，其应当向法庭提交证据证明约定的违约金过分高于造成的实际损失，但其未举证证明。而刘惠琴向法庭提交了相应证据，证明其损失高于约定的违约金。另一审判决没有考虑实际损失应当包含继续已经所得利润，刘惠琴一审时向法庭提交的四个月的经营收费票据能够证明其在承包影楼后经营效益非常好，罗新华在违约时已明白违约以后的收益远远大于违约成本，故其才违约。最后，双方签订的合同是罗新华提供的，对于违约金的约定也是经过罗新华测算的，按照本案中刘惠琴的投入及经营所得利润，约定的违约金远远低于刘惠琴的实际损失。综上，请求二审法院在查清事实的基础上改判支持刘惠琴的上诉请求。
罗新华上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二、三、六项，依法改判驳回刘惠琴的诉讼请求，并支持罗新华的反诉请求；2、一、二审案件受理费、反诉费由刘惠琴承担。事实及理由：1、本案系刘惠琴单方违约，原审判决认定罗新华单方违约及刘惠琴没有违约，系认定事实不清。刘惠琴没有按照合同约定的时间支付房租，导致罗新华单方终止合同权利，罗新华的行为符合双方约定和法律规定。2、一审判决认定罗新华须向刘惠琴承担19万元违约金系事实认定错误，证据不足。由于刘惠琴未按合同约定及时支付租金，罗新华已按照合法程序解除了双方签订的合同，并通过合法方式告知了刘惠琴，因此罗新华不需要向刘惠琴承担任何违约责任。3、罗新华的反诉请求与法有据，依法应予支持，原审判决对罗新华反诉部分的损失认定事实不清，证据不足。刘惠琴在经营影楼期间，店内员工工资一直由刘惠琴发放，刘惠琴拖欠员工工资的事实原审时其已自认，该事实也有罗新华提交的员工签字的工资表及刘惠琴经营期间的业绩表相互印证。另原审认定刘惠琴没有使用彩扩机错误。虽然双方签订的协议书中约定承包范围不包括彩扩机，但在双方共同确认的交接清单中罗新华向刘惠琴交付了彩扩机及电脑且注明机器性能正常，员工出具的设备情况说明也证实刘惠琴经营期间使用彩扩机和电脑并损坏的事实，因此刘惠琴应承担使用及维修彩扩机和电脑的费用。最后，由于刘惠琴的违约，罗新华按照双方签订的协议书约定要求其承担违约责任符合法律规定，原审不予支持罗新华反诉要求刘惠琴承担违约金的请求系认定事实错误。综上，请求二审法院依法改判驳回刘惠琴的诉讼请求，支持罗新华的反诉请求。
刘惠琴针对罗新华的上诉辩称，1、一审判决对违约责任认定清楚，是罗新华根本违约，其上诉主张没有事实依据；2、关于违约金的问题，在刘惠琴的上诉理由中已经陈述明确。综上，请求二审法院依法驳回罗新华的上诉请求。
罗新华针对刘惠琴的上诉辩称，1、刘惠琴的上诉理由没有事实依据，因罗新华在本案中没有违约行为，不应承担违约责任；2、本案一审时，刘惠琴提供的由罗新华给其造成的损失的证据全部是单方证据，不能达到其证明目的；3、罗新华租赁的白某某的房屋租金是每年10万元，并且白某某房屋的建筑面积大于左某某的房屋面积。
刘惠琴向一审法院起诉请求：一、解除刘惠琴与罗新华签订的经营权转让协议书；二、罗新华返还刘惠琴承包费20667元（115000元减去四个月的承包费38333元及房租56000元），退还职工宿舍租费6668元，承担违约金23万元，支付刘惠琴在经营期间新添加影楼的设施、设备的折价经济损失88921元，共计346256元；三、本案诉讼费由罗新华承担。罗新华向一审法院反诉请求：一、判令刘惠琴支付罗新华租赁期间的各项费用共计79571.77元。其中：1、承包费38333.33元（115000元/年÷12个月4月）；2、明星婚纱摄影名店房租62666.67元[(88000+100000）元/年÷12个月4个月)]；3、员工宿舍房租3333.33元（10000元/年÷12个月4个月）；4、员工2014年1月份工资23397元；5、彩扩机使用费5万元（25000元/月2个月）；6、彩扩机更换电脑主板、药水及修理费14380元（3000+11380）；7、损坏电脑价值10300元（5150元2台）；8、损坏喷墨打印机1280元（1280元1台）；9、水费717.44元（1614.24元÷9个月4月）；10、物业费164元（492元/年÷12个月4月），以上合计为204571.77元，刘惠琴已付承包费11.5万元及员工宿舍房租1万元，扣减之后，刘惠琴还应向罗新华支付各项费用共计79571.77元；二、请求依法判令刘惠琴支付罗新华违约金34500元（11.5万元乘以30%）；三、刘惠琴向罗新华返回已经接收的婚纱16件，旗袍裙8件，短礼服13件，男士西装24件，衬衣10件，马夹12件，裤子17件，童装54件；四、案件反诉费由刘惠琴负担。
一审法院认定事实：2013年10月1日，刘惠琴同罗新华签订《经营权转让协议书》一份，协议约定罗新华将位于中宁县城的明星婚纱摄影名店经营权及其正常经营所需的设备设施转让给刘惠琴经营，转让期限为两年，自2013年10月1日至2015年9月30日止，转让费每年11.5万元，刘惠琴须于2013年10月1日向罗新华交付2013年10月1日至2014年10月1日的转让费。房屋的承租费以中宁明星店与房东左某某、白某某签订的真实有效的租赁合同协议约定的租赁费标准支付，并以出示的真实有效的房屋承租合同及其收据为准，房租费于每年的一月份付清。违约责任条款约定，任何一方违约，除承担条款约定的相应赔偿责任外，还应承担承包费用两倍的违约金。如没有按时交清房费或承包费，则本合同可视作废。另外，协议还约定了其他内容。协议签订后，刘惠琴向罗新华支付了2013年10月1日至2014年10月1日期间的流转费11.5万元（其中2013年10月1日交8万元，2013年11月30日交3万元，2014年1月29日转账交付5000元），职工宿舍租赁费1万元。罗新华向刘惠琴交付了中宁明星婚纱摄影名店的经营权。2013年年底，刘惠琴为履行合同约定及时交纳房屋租金，要求罗新华提供其与房东左某某及白某某签订的房屋租赁合同及租金收据，但罗新华拒绝提交，为此，刘惠琴找到了房东之一左某某，左某某陈述证明罗新华租赁其房屋的期限是3年，于2015年2月23日到期，每年租金8.8万元，但罗新华打电话让左某某向刘惠琴收取10万元的房屋租金。2014年春节前刘惠琴与左某某说好在春节过后由其与罗新华、还有左某某的丈夫张某某三对面在场交付。2014年2月1日，罗新华将中宁明星婚纱摄影名店店面收回，并留置了刘惠琴添置的摄影器材。后刘惠琴多次就其合同纠纷同罗新华协商处理未达成协议。为此，刘惠琴诉至原审法院，在诉讼过程中，罗新华提起了反诉。另查明,罗新华租赁房东左某某房屋的租金每年8.8万元，租赁白某某的房屋的租金是每年10万元。
一审法院认为，刘惠琴与罗新华签订的《经营权转让协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照我国合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人必须按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，如有违约，违约方应当按照协议的约定及法律的规定承担相应的违约责任。本案争议的焦点：一是刘惠琴违约还是罗新华违约的问题；二是罗新华单方解除合同是否符合双方协议约定的合同解除的条件。关于合同违约的问题。刘惠琴认为，罗新华不按照合同约定向其提供房屋租赁合同及租金收据，意图在其和房东约定的原租金之上多收取租金，此目的未能实现后，为了达到单方毁约的目的，阻止刘惠琴交纳房租，并强行收回中宁明星婚纱摄影名店，其行为构成单方违约。罗新华认为，双方签订的《经营权转让协议》约定：刘惠琴如果没有按时交清房费或是没有交清承包费则本合同可视为作废，也就是解除。同时，该《经营权转让协议》还约定：刘惠琴应当于每年的一月份付清房租，但在其已经向房东核实了房屋租赁费的情况下，仍未按合同约定时间支付房屋租金，刘惠琴的行为已经构成根本违约，罗新华提出解除合同，并收回明星婚纱摄影名店经营权及员工宿舍，是为了避免扩大损失，且其已经以书面的形式通知刘惠琴。原审法院认为，按照双方协议约定，刘惠琴应在每年的一月份付清房屋的租赁费，但前提条件是罗新华必须向刘惠琴出示其与房东签订的真实有效的房屋租赁合同及收据，但在房租交付的数额上刘惠琴对罗新华不信任，刘惠琴认为罗新华故意隐瞒其与房东约定的实际房租而向其多收房屋租赁费，因此没有按时交纳，经刘惠琴与房东左某某核实，罗新华与左某某签订的房租为每年8.8万元，但罗新华让房东左某某向刘惠琴收取房租10万元，导致双方为交纳房租发生争议，后经刘惠琴与房东左某某协商，双方同意房租由刘惠琴、罗新华，还有左某某的丈夫张某某三对面交付，并且左某某和刘惠琴约定在2014年过完春节后交付，结果还没有等到过完年，罗新华就将其中宁明星婚纱摄影名店店面收回，导致双方签订的协议无法继续履行。从本案查明的上述事实看，刘惠琴没有按照双方约定的时间即在2014年1月份交清房租是客观事实，但罗新华没有按照协议约定向刘惠琴履行提供真实有效的租赁合同及其收据的先合同义务，并隐瞒房租数额是导致双方发生房租履行争议的主要原因，在刘惠琴与房东左某某对房租交付时间再次形成约定后，罗新华又强行收回明星婚纱摄影名店，造成双方签订的合同无法继续履行。因此，本案的根本违约责任在罗新华，罗新华关于刘惠琴构成违约的辩解理由不能成立。关于罗新华单方解除合同是否符合约定的合同解除条件的问题。双方签订的《经营权转让协议书》第七条、第六条对违约责任及合同解除或终止分别约定：乙方（刘惠琴）如果没有按时交清房费或是没有交清承包费的则本合同可视作废；乙方（刘惠琴）未按时支付流转价款逾期30天，甲方（罗新华）可单方解除。本案双方约定的刘惠琴交付第一期房租的时间是2014年1月份，罗新华以刘惠琴未及时支付房租为由，于2014年2月11日向其发出书面解除合同的通知不符合协议约定的合同解除的条件，因为刘惠琴未按时支付房租并没有逾期30天，况且刘惠琴没有按时支付房租还有罗新华没有向刘惠琴按协议履行出示其与房东签订的真实有效的房屋租赁合同及收据的行为，罗新华在不符合《经营权转让协议书》约定的合同解除条件下，单方于2014年2月1日将中宁明星婚纱摄影明店锁门并禁止刘惠琴经营，违反了协议约定的合同解除条件构成了违约。关于刘惠琴的诉讼请求：1.关于刘惠琴请求解除双方签订的《经营权转让协议书》的诉讼请求。因罗新华已经单方收回中宁明星婚纱摄影名店影楼的经营权，并禁止刘惠琴经营，致使该合同实际不能继续履行。我国合同法第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故对刘惠琴的该诉讼请求，予以支持；2.关于刘惠琴要求罗新华返还其承包费20667元（115000元减去四个月的承包费38333元及房租56000元），退还职工宿舍租赁费6668元，承担违约金23万元，经济损失88921元，以上共计346256元的诉讼请求：（1）关于流转费（即承包费）的请求。因双方签订的《经营权转让协议书》中第二条第三款约定一年的承包费为11.5万元，现刘惠琴已经向罗新华支付了2013年10月1日至2014年10月1日的流转价款11.5万元，但因刘惠琴实际经营期为4个月（2013年10月1日至2014年1月31日），故刘惠琴应付罗新华转让费38333元（115000元/12个月4个月=38333元），核减后，罗新华应退回给刘惠琴剩余8个月的流转费76667元（115000元-38333元=76667元）；（2）关于中宁明星婚纱摄影名店房租的问题。经查明罗新华租赁房东左某某房屋每年租金8.8万元，刘惠琴诉称罗新华租赁白某某的房租是每年8万元，因其无证据证明罗新华与白某某签订的《租赁合同》存在虚假，其也没有证据证明白某某的房租是每年8万元的事实，其诉求理由不能成立，故依据罗新华提供的其与白某某签订的租赁合同约定的每年房租10万元予以认定，以上房租共计是18.8万元。减去刘惠琴实际经营期4个月房租62667元（188000/12个月4个月=62667元），刘惠琴应付罗新华中宁明星婚纱摄影名店影楼房租费62667元；3.关于职工宿舍费的请求。刘惠琴已经支付罗新华租赁职工宿舍租赁费1万元，减去刘惠琴实际经营期内4个月的房租3333元（10000元/12个月4个月=3333元），罗新华应返还刘惠琴宿舍房租费6667元（10000元-3333元=6667元）；4.关于违约金的请求。我国合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案合同双方签订的《经营权转让协议书》第七条违约责任中约定：任何一方违约，除承担条款约定的相应赔偿责任外，还应承担承包费用两倍的违约金。由于本案罗新华违约，据此罗新华应依据协议及法律规定向刘惠琴承担违约责任。现刘惠琴要求罗新华按照协议约定承担违约金23万元（11.5万元2=23万元）。罗新华反诉认为刘惠琴违约，其没有违约行为，不同意承担违约金，但在庭审时经合议庭向罗新华释明，如果法庭依据查明的事实认定其违约，需要依据约定承担违约责任时其对违约金的意见，罗新华辩称双方约定的违约金23万元过高，要求法院依法对过高的违约金进行调整。由于本案法庭无法查明因罗新华的违约行为给刘惠琴造成的实际经济损失的数额，刘惠琴也没有有效证据证明因罗新华的违约行为给其造成的经济损失，故对违约金数额的确定，法庭将根据双方约定的违约金数额、合同约定的经营期限、刘惠琴实际投入情况、双方的过错程度及其法律规定的公平及诚实信用原则，对双方约定的违约金进行调整，酌定罗新华向刘惠琴承担违约金19万元；5.关于经济损失的请求。因刘惠琴所主张的经济损失是其在经营中宁明星婚纱摄影名店期间所添加的设施、设备的折价，刘惠琴要求罗新华折价赔偿其经济损失88921元，没有事实根据及法律依据，其诉讼请求不予支持，但由于该物品的所有权属刘惠琴所有，双方对物品的种类及数量无异议，且罗新华已收回该店，故罗新华应按照中宁店盘点清单（2014年2月19日）将刘惠琴的物品予以返还。关于罗新华的反诉请求：1.关于罗新华要求刘惠琴支付其各项费用共计79571.77元的请求。（1）关于罗新华要求刘惠琴支付其经营中宁明星婚纱摄影名店期间承包费38333元、租赁明星婚纱摄影名店房租62667元、员工宿舍租赁费3333元的请求，符合双方的约定，故对罗新华的该部分的诉讼请求予以支持（该请求的数额已经在刘惠琴诉讼请求的部分核减）；（2）关于罗新华要求刘惠琴支付雇员2014年1月份工资23397元的请求。由于罗新华不是该诉请的权利主体，且与本案不属于同一法律关系，本案不予处理；（3）关于罗新华要求刘惠琴支付彩扩机使用费用5万元，支付彩扩机更换电脑主板、药水及修理费14380元的诉讼请求。根据《经营权转让协议书》第八条第三项“承包范围不包括彩色打印机器”的约定，罗新华无证据证明刘惠琴使用并损坏其彩扩机，因此，对于罗新华的该诉讼请求不予支持；（4）关于罗新华要求刘惠琴支付损坏电脑2台赔偿14380元，损坏喷墨打印机1台赔偿1280元的诉讼请求，因罗新华无证据证明该物品是在刘惠琴经营期间被损坏，故对罗新华的该项诉讼请求不予支持；（5）关于罗新华要求刘惠琴支付水费717.44元，物业费164元的诉讼请求。对于水费，罗新华无证据证明刘惠琴经营期间租赁其位于中宁县新南家园小区3号楼2单元502室用水费的具体数额，结合租用宿舍期间的用水实际情况，核定每月水费为30元，共计4个月为120元；对于物业费，虽然双方对物业费没有约定，但根据房屋租赁物业费应由承租人承担的习惯，故刘惠琴应支付罗新华物业费164元（492元/年÷12个月4月）。综上，刘惠琴应支付给罗新华物业费及水费合计284元（164元+120元）。2.对于罗新华要求刘惠琴支付违约金34500元的诉讼请求。因刘惠琴不存在违约，故对罗新华的该项反诉请求不予支持。3.对于罗新华要求刘惠琴向其返回已接收的婚纱16件，旗袍裙8件，短礼服13件，男士西装24件，衬衣10件，马夹12件，裤子17件，童装54件的请求，由于罗新华没有证据证明上述物品交付给了刘惠琴，且在其已经强行收回其中宁明星婚纱摄影名店后上述物品仍由刘惠琴占有，其诉讼请求没有事实根据，不予支持。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款第二项，《中华人民共和国物权法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、解除刘惠琴与罗新华于2013年10月1日签订的《经营权转让协议书》；二、罗新华于判决生效后十日内返还刘惠琴中宁明星婚纱摄影名店的转让费76667元，职工宿舍费6667元，承担违约金190000元，各项费用合计273334元；三、罗新华于判决生效后十日内按照中宁店盘点清单（2014年2月19日）将刘惠琴的物品予以返还；四、刘惠琴于判决生效后十日内支付罗新华中宁明星婚纱摄影名店房租62667元，承担租赁房屋的水费、物业费284元，合计62951元；五、驳回刘惠琴其他诉讼请求；六、驳回罗新华其他反诉请求。上述二、四项核减后（273334元-62951元=210383元），罗新华于判决生效后十日内支付刘惠琴各项费用210383元。案件受理费6594元，由刘惠琴负担2588元，由罗新华负担4456；反诉费1290.50元，由刘惠琴负担50元，由罗新华负担1240.50元。
二审中，上诉人罗新华提供的证据有公证书一份，证明：1、罗新华租赁白某某的房屋经营影楼，房屋租金每年是10万元，并且罗新华已按约定交清当年租金的事实；2、刘惠琴于2013年10月份向白某某了解罗新华与房东签订租赁合同的相关事宜；3、刘惠琴向白某某表达了撇开罗新华直接和白某某签订合同的意思表示，但被白某某拒绝的事实。上诉人刘惠琴质证认为对该证据的合法性有异议，证人应当出庭作证，接受双方质证；对其真实性也有异议，2013年12月份，刘惠琴是给白某某打过电话，但白某某说其没有与罗新华签订合同，房租是一年一交，并告知刘惠琴房租是每年8万元，在原一审罗新华当庭提交的一份收据上写到“白某某收到白某某房屋租金10万元”，并且该10万元没有以银行转账方式交付，而左某某的房屋租赁费8万元是以银行转账方式支付的，这几份证据不能相互印证，所以该证据不能达到罗新华的证明目的。对上诉人罗新华提供的证据，本院认为：罗新华提供的该公证书结合原审中其提交的租赁合同，能够证明罗新华租赁白某某的房屋用于经营影楼，年租金10万元的事实，对该证据的部分证明效力予以采信。
上诉人刘惠琴二审中未提交证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案一、二审双方当事人提交的证据及查明的事实，在刘惠琴和罗新华签订《经营权转让协议书》后，刘惠琴按照协议约定向罗新华交纳了流转费11.5万元和职工宿舍租赁费1万元。对于房屋租金的交纳，因协议中明确约定由罗新华向刘惠琴出示真实有效的房屋承租合同及收据后，按照房屋租赁合同及收据上记载的租赁费标准，由刘惠琴向罗新华交纳房屋租金。因罗新华在一、二审中均未提交证据证实在其向刘惠琴收取房屋租金的时候，先履行了向刘惠琴提供真实有效的租赁合同及收据的义务，导致刘惠琴未按协议约定及时交纳房屋租金，最终罗新华收回中宁明星婚纱摄影名店经营权的后果，因此原审认定罗新华违约在先，并结合本案的实际情况判决其向刘惠琴承担违约金19万元并无不当，对刘惠琴上诉认为原审对该违约金的调整没有法律依据的意见本院不予采纳，对罗新华上诉认为本案属刘惠琴单方违约，应由刘惠琴向罗新华承担违约金但原审判决由罗新华向刘惠琴支付违约金属认定事实错误的意见本院亦不予采纳。
对罗新华上诉认为原审未予支持其要求刘惠琴承担2013年1月份员工工资错误的意见，根据合同相对性原则，如本案中刘惠琴欠付员工工资，该权利应由员工自行主张，罗新华不是该权利的主张者，故原审未予支持正确。因双方签订的协议中明确约定承包范围不包括彩扩机，但在2013年9月30日双方共同确认的交接清单中罗新华又将彩扩机交付了刘惠琴，属罗新华处分自己财产的权利范围，且对于罗新华主张的刘惠琴将彩扩机和电脑使用并损坏应支付使用费和维修费也未提交相应证据予以证实，故对该意见本院不予采纳。
综上，罗新华和刘惠琴的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6496.5元，由上诉人刘惠琴负担800元，上诉人罗新华负担5696.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 孙 静
代理审判员 谈 雪
二〇一六年九月二日
书 记 员 李佰平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。