云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终759号
上诉人（原审被告）：游小宇，男，1968年1月29日生，汉族，重庆市长寿区村民，住昆明市官渡区。
上诉人（原审原告）：魏金成，男，1976年12月12日生，汉族，住重庆市长寿区。
共同委托诉讼代理人：钱院波，云南卓承律师事务所律师。代理权限为特别授权。
共同委托诉讼代理人：李真，云南乾鹏律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：邓汉志，男，1977年6月15日生，汉族，户籍住址云南省河口瑶族自治县，现住龙泉路中段智多星幼儿园楼上。
被上诉人（原审被告）：河口瑶族自治县建筑公司。住址：云南省河口瑶族自治县环城路**号。
法定代表人：陈建云职务：经理。
委托诉讼代理人：李光敏，该公司员工。代理权限为特别授权。
上诉人游小宇、魏金成因与被上诉人邓汉志、河口瑶族自治县建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省河口县人民法院（2016）云2532民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人游小宇、魏金成及其共同委托诉讼代理人钱院波、李真，被上诉人邓汉志、被上诉人河口瑶族自治县建筑公司的委托诉讼代理人李光敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游小宇、魏金成上诉请求：撤销河口县人民法院（2016）云2532民初173号民事判决书，改判二被上诉人连带支付1138223.84元费用，具体为；工程款484873.84元，机械、材料损失费141950元，误工费50000元，鉴定费11400元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清导致错误判决。1、对工程质量分歧的认定混淆概念，违反法律规定。2、对工程款支付时间认定不清，致使责任划分错误。3、鉴定费用不予支持属错误。4、工程款计算笼统，一审法院在计算工程款时遗漏其他费用，致使工程款计算错误。5、认定河口瑶族自治县建筑公司与邓汉志不存在挂靠关系错误。二、一审法院程序违法。
邓汉志、河口瑶族自治县建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
游小宇、魏金成向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间的合同关系，2、判决二被告连带支付合同内工程款636652.07元；3、判决二被告连带支付增加工程款149400元；4、判决二被告连带支付机械损失费、剩余材料损失费141950元；5、判决二被告连带支付工程保证金5万元；6、判决二被告连带支付工程损失50万元，以实际鉴定为准；7鉴定费11400元（以上共计1489402.07元）；8、二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年3月18日，原告魏金成、游小宇与被告邓汉志签订《工程建设承包协议书》，合同约定将邓汉志承包的河口县瑶山乡太阳寨村委会白鹇冲村民小组美丽家园项目工程李良成未完成部分交由两原告继续施工。原被告与李良成商定：李良成已完成的24户主体作价1108800元支付李良成，剩余材料作价377261.42元算作被告支付原告的工程款。原被告的合同约定：工程范围（1）工程为砖混结构，约60家住户，不含厨房和卫生间，面积约4200平方米。（3）地坪为原浆找平、屋面为加浆找平，外墙为刷外墙漆（颜色由政府指定）、内墙为双飞粉，斜板女儿墙，可用废建筑材料找平贴琉璃瓦（高度按图纸）。（4）屋面不做防水隔热层，只做排水系统，室内照明为明装线路。（5）进户门为钢制防盗门（1200*2100）价格700元一道；房间门为钢质防盗门（900*2100）价格500元一道；窗为铝合金86系列，厚度为1.0，超出部分由农户补差价。二、工期和安全：1、乙方（原告）必须保质保量完成该工程，按图施工。2、工期250天，从2015年3月20日至2015年9月20日止。三、付款及结算方式：甲方（被告邓汉志）按美丽家园合同价比例抽出10%作为管理费，剩余按乙方施工进度拨付。约定按合同价（其中户型一71.3平方米，每平方米1200元，总价85600元*90%=77040元；户型二93.6平方米，每平方米1200元，总价109500元*90%=98550.00元）1、工程不支付工程预付款，乙方在合同签订之日需付给甲方50000元工程质量保证金，保证金在全部验收合格后乙方开始返还。2、新建项目拨付工程款条件：（第一次拨付工程款扣除李良成未完成工程造价及材料款347891元，此笔款项按照实际清点工程量双方签字认可）。A:第一次拨付工程款：必须完成20户主体结构，按合同价的70%（每家77000元*70%=53900元），20户*53900元=1078000元，依次类推，每完成20户主体结构拨付第一次工程款；B：第二次拨付工程款，必须完成20户装饰装修验收合格，按完成合同总价的20%（每家77000元*20%=15400.00元，即20户*15400元=308000元），以此类推，每完成20户装饰装修达到验收合格条件拨付第二次工程款；C：第三次拨付工程款：全部验收合格后拨付合同总价的5%，剩余5%作为保修金一年内一次性付清。3、李良成已完成的24户主体结构项目拨付：A：必须完成24户装饰装修达到验收合格条件按完成合同总价的20%（每家77000元*20%=15400元），24户*15400元=369600.00元；B：第二次拨付工程款：全部验收合格后拨付合同总价的5%，（每户77000元*5%=3850元，即24户*3850元=92400元）。剩余5%作为保修金一年内一次性付清。四、双方的义务：1、甲方负责协调美丽家园和村民与施工方的施工工程中的关系。2、乙方不承担税收和管理费，一切费用由甲方负责。3、甲方必须按三个阶段拨付工程进度款，如超出20天未付款，一方有权停止施工，造成的一起损失由甲方承担。4、乙方必须按甲方的要求施工，如出现返工。一切经济责任由乙方负责。为确保工程质量，2015年3月24日，二原告向被告邓汉志缴纳了5万元质量保证金。合同签订后，二原告开始施工，2015年8月26日，双方进行了部分结算，原告完成了20户主体工程，被告邓汉志自7月3日起陆续支付原告工程款，截止8月28日支付工程款726961.42元（含接手李良成剩余材料等折合工程款377261.42元），后原告游小宇要求被告邓汉志按合同约定支付20间房屋70%的工程款，邓汉志实地视察后，认为实际只完成18户主体工程，多家农户反映房屋存在质量问题，其中李保开家主体砖砌体砂浆标号不够，被农户整栋拆除，邓汉志口头通知原告停工整改。截止9月30日工期届满之日，原告未完成合同约定工程，至今未再复工。按照双方确认的工程量和分解后的每部分工程单价，经核算，原告完成21户主体和部分装饰装修工程（见白鹇冲美丽家园完成情况清查表44份46户，邓汉志2016年12月9日提出，清查表李东明家主体工程是李良成所做，错填成原告所做，经核查属实），工程款共计1678287.14元。（具体完成工程及工程款计算见附件）。邓汉志于2015年9月22日、24日、25日。10月9日、21日11月4日分别支付原告2000元、20000元、60000、4000元、80000元、42859元，截止2016年1月29日邓汉志共支付游小宇1074348.42；至2016年元月4日再支付30万，已共计支付工程款1374348.42元。
一审法院认为，“美丽家园行动计划做特民居民房拆除重建项目”是州委州政府心系群众、关心民生、提高群众福祉的一项重大民心工程，能够为农户建盖美丽、宜居又质量过硬的房屋应该是每一个建筑行业从业者的荣耀。本案中，对每家农户来说，属于农村自建房，不要求承包人具有国家颁发的从事建筑行业的资质，但不等于可以对房屋质量降低要求。邓汉志同农户签订承包合同后，又将工程整体转包原告，违反了建筑法第二十八条规定的精神，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，可以没收非法所得，鉴于被告在美丽家园项目推进中确实需要动员、组织、联系、沟通、协调、安排施工，向农户收取自筹部分工程款等工作，对其收取10%管理费后向原告转包的行为本院不再没收其非法所得。原告转包之后，工程未竣工验收，本不能主张工程款，庭审中被告同意就原告已完成工程进行结算，只是对结算方法存在分歧。本案双方的争议焦点在于，原告认为被告没有按“第一次拨付工程款：必须完成20户主体结构，按合同价的70%（每家77000元*70%=53900元）20户*53900元=1078000元，”的约定足额拨付工程款，违约在先。被告则认为原告在建盖房屋过程中，存在工程质量问题，故要求原告停工整改。根据一审法院到现场勘查的结果，原告建盖的房屋确实存在质量瑕疵，有的问题较为明显，柱子严重爆裂、部分房屋砌砖的砂浆用手可以掰下、房顶漏水，粉墙的砂灰用手可以大片抹掉、空鼓等质量问题，虽然没有经过鉴定机构鉴定，但是这些瑕疵是无须专业人员，用一般生活常识就能判断的、显而易见的。根据《最高人民法院关于建设审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”经过调解，双方确认存在的质量问题原告质量保证金不再退还，再扣除10000元工程款，共计60000元给被告，由被告负责修复。关于原告误工损失，其提交的证据不具有客观真实性，而且停工的原因确属原告工程质量存在瑕疵，有的问题已经严重到整间房屋被拆除，造成巨大损失。为避免损失进一步扩大，被告要求原告停工整改符合情理。支付工程款，需要向农户收取工程款，原告建盖的房屋存在质量问题，导致农户不愿缴纳自筹部分工程款，也是最终导致被告不能按时支付进度款的原因之一。而且被告在不到支付时间就实际支付了726961.42元工程进度款，之后也陆陆续续在支付，截止2016年1月29日已经支付1074348.42元，达到20户主体70%工程款，原告应当复工，2月4日已支付1374348.42元，远远超过约定的第一次拨付工程款的金额。即使原告没有质量问题需要整改，被告支付工程进度款虽然超过约定时间，也并不构成根本违约，原告停工至今没有复工，属于不当行使合同权利。原告对质量问题没有进行整改，至今没有复工、没有完成工程，双方合同第四条第四项约定：“乙方必须按甲方的要求施工，如出现返工，一切经济责任由乙方承负责。”原告误工损失造成的原因在于自己工程存在质量瑕疵，对其要求被告承担误工损失的诉讼请求不予支持。关于机械损失和剩余材料款损失141950元，原告对自己的设备、材料负有妥善管理的责任，原告没有证据证实存在上述损失，也未证明损失的发生与被告迟延支付进度款有关，对其诉讼主张不予支持。关于原告主张11400元鉴定费，经庭审核实实际是原告聘请云南道同工程项目管理咨询公司完成工程结算编制书发生的费用。根据财政部、建设部下发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款第二项第一亚项的规定，提出工程结算报告，本身就是施工方的事务，是否需要聘请专业结构也是施工方自行决定，发生的费用也应由其自身承担。对其要求被告承担鉴定费11400元的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款关于“当事人应当全面履行自己的义务”的规定。原告应当按约定按质按量完成房屋建盖工程，被告应按期支付工程款。本案中，原告工程并未完工，被告也有部分工程款未予支付，双方均未完全履行合同。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告没有完成合同约定的工程，理应继续完成。但因其工程队已经撤离，双方已同意解除合同，由被告自行完成剩余工程，并同意按原告实际工程量计算并支付工程款。工程款以10月13日确定的工程量和12月7日确定的单价计算。经计算原告完成的工程量乘以工程单价得出总工程款1678287.14元（含合同外三户增加工程量，具体计算见附件），扣除已支付1374348.42元，双方确认存在的质量问题原告质量保证金不再退还，再扣除10000工程款。被告应支付原告的工程款为1678287.14元-1374348.42元-60000元+50000元=293938.72元。被告河口瑶族自治县建筑公司认为游小宇、魏金成与邓汉志的合同与自己无关，邓汉志与农户签订的合同虽有自己公司的名称，但没有公司印章，不能证明与自己有关，被告邓汉志也陈述该本案所涉合同与建筑公司无关，现有证据也不能证实邓汉志在瑶山乡白鹇冲美丽家园项目是挂靠河口建筑公司签订的合同，故建筑公司对邓汉志的给付义务不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于建设审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告邓汉志于判决生效之日起10日内支付原告游小宇、魏金成工程款人民币293938.72元。二、驳回原告游小宇、魏金成的其他诉讼请求。案件受理费18100元，原告游小宇、魏金成承担14000元，被告邓汉志承担4100元。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审经过审理，查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人邓汉志与农户签订承包建盖房屋合同后，曾将工程转包给李成良，中途又将工程转包给二上诉人。在施工过程中，邓汉志认为二上诉人承包建盖的房屋存在工程质量问题，要求二上诉人停工整改；一审法院经到现场勘查，部分结果是二上诉人建盖的房屋确实存在质量瑕疵，有的问题较为明显，有柱子爆裂的、部分房屋砌砖墙体的砂浆用手可以掰下、房顶漏水，粉墙的砂灰用手可以大片抹掉、空鼓等质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”的规定，二上诉人所做工程部分存在质量问题，在不去完成返修的情况下，对方有权扣减工程款。关于二上诉人主张误工损失，因其不能提交充足证据予以证实，个别停工的原因已属二上诉人工程质量存在瑕疵需修复而形成，故不予支持。邓汉志在不到支付时间就实际支付了726961.42元工程进度款，之后也陆续在支付，2016年1月29日已经支付1074348.42元，达到20户主体70%工程款，到同年2月4日已支付1374348.42元，已超过双方约定的第一次拨付工程款的金额。关于二上诉人主张的机械损失和剩余材料款损失141950元，因二上诉人没有提供存在损失的证据，故不予支持。关于二上诉人主张应由被上诉人支付11400元鉴定费，经庭审核实系二上诉人聘请云南道同工程项目管理咨询公司完成工程结算编制书发生的费用。根据财政部、建设部下发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款第二项的规定，提出工程结算报告，本身就是施工方的事务，是否需要聘请专业机构也是施工方自行决定，发生的费用也应由其自身承担。对其要求被上诉人承担鉴定费11400元的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款关于“当事人应当全面履行自己的义务”的规定。二上诉人应当按约定按质按量完成房屋建盖工程，被上诉人邓汉志应按期支付工程款。本案中，二上诉人承包的工程并未完工，被上诉人也有部分工程款未予支付，双方均未完全履行合同。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”二上诉人没有完成合同约定的工程，理应继续完成。但双方已同意解除合同，由被上诉人自行完成剩余工程，并同意按二上诉人实际工程量计算并支付工程款。工程款以10月13日确定的工程量和12月7日确定的单价计算。经计算二上诉人完成的工程量乘以工程单价得出总工程款1678287.14元（含合同外三户增加工程量，具体计算见附件），扣除已支付1374348.42元，双方确认存在的质量问题原告质量保证金不再退还，再扣除10000工程款。被上诉人应支付二上诉人的工程款为1678287.14元-1374348.42元-60000元+50000元=293938.72元。被上诉人河口瑶族自治县建筑公司认为游小宇、魏金成与邓汉志的合同与自己无关，邓汉志与农户签订的合同虽有自己公司的名称，但没有公司印章，不能证明与自己有关，邓汉志也陈述该本案所涉合同与建筑公司无关，现有证据也不能证实邓汉志在瑶山乡白鹇冲美丽家园项目是挂靠河口建筑公司签订的合同，故河口建筑公司对邓汉志的给付义务不承担责任。一审判决并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人游小宇、魏金成的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18100元，由上诉人游小宇、魏金成承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡云涛
审判员 廖伟荣
审判员 黄 洁
二〇一七年五月二十四日
书记员 袁 菁