湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第02002号
上诉人（原审原告）刘建伟。
委托代理人袁高凤，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人杨扬，湖南金州律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）湖南恒宇石油安装有限公司。
法定代表人陈星明，该公司总经理。
委托代理人张小林，湖南俊彦律师事务所律师。
委托代理人周丹，湖南俊彦律师事务所实习律师。
上诉人刘建伟因与上诉人湖南恒宇石油安装有限公司（以下简称恒宇公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第03264号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘建伟的委托代理人袁高凤、杨扬，上诉人恒宇公司的委托代理人张小林、周丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2007年11月1日，刘建伟与恒宇公司签订《劳动合同书》，双方约定：1、合同期限为无固定期限，自2007年11月1日起生效；2、恒宇公司于每月15日前，以货币形式支付刘建伟工资800元。刘建伟依法享受年休假、探亲假等假期期间，恒宇公司按国家规定或约定标准支付刘建伟工资；3、双方在其他事项中约定，2008年10月1日起，每月工资应调整至长沙市当年社会平均工资以上；恒宇公司如违反上述合同，应承担违约责任，并向刘建伟支付违约金10000元。2014年7月16日，刘建伟就诉请事项向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月21日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会认为刘建伟已达法定退休年龄，不属于劳动（人事）争议仲裁受理范围，并出具了不予受理通知书。据恒宇公司提供的刘建伟工资表显示，2011年8月至2013年9月，刘建伟的月工资标准为2000元。2011年长沙年平均工资为44497元，2012年其长沙年平均工资为50904元，2013年长沙年平均工资为56381元。2014年12月12日，长沙市雨花区社会管理综合治理委员会办公室出具情况说明，载明：刘建伟于1986年转业到湖南省石油安装公司工作。2008年5月由市解困办第二次安置到市政法系统，挂靠在雨花区砂子塘街道（不到岗，与雨花区无实际上的人事关系），工资、保险等各项经费由市财政负担，工资由市人社局直接发放，2011年7月之后，保险经费由市财政局下拨到区政法委，再由政法委上缴到市社保局。刘建伟于2013年8月退休，至此，其工资发放和养老保险金的领取全部由市人社局负责。
原审法院另认定：1、2014年6月16日，恒宇公司通过银行转账支付刘建伟10000元，备注显示为“补偿款”；2、刘建伟在与恒宇公司签订劳动合同的工作期间，其社会保险在长沙市社会治安综合治理委员会（军转干部）缴纳，其养老保险缴费信息单显示，1974年12月1日为刘建伟参加工作时间，2013年8月1日离退休。后刘建伟与恒宇公司因上述事宜协商未果，于2014年7月29日诉至法院。
原审法院认为：合法的劳动关系，受法律保护。1、关于差额工资部分。根据劳动合同法的相关规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。案件中，刘建伟于2007年11月1日与恒宇公司签订劳动合同，刘建伟就差额工资事宜于2014年7月16日申请仲裁，后因仲裁委员会不予受理，向法院起诉，主张恒宇公司支付2008年10月至2013年10月的差额工资。因刘建伟主张2008年10月至2012年6月的差额工资，已超过法定的工资台账两年保存期，无充分证据证实工资差额，法院不予支持。故法院确认恒宇公司应支付刘建伟工资差额的时间为2012年7月至2013年9月。刘建伟与恒宇公司在劳动合同中约定自2008年10月1日起，刘建伟每月工资应调整至长沙市当年社会平均工资以上，而恒宇公司自2012年7月起至2013年9月止，按2000元／月的标准向刘建伟计发工资，支付标准未达到双方约定的长沙市当年社会平均工资以上。故恒宇公司应支付刘建伟的差额工资为37738元［（50904元÷12个月×6个月）-（2000元／月×6个月）＋（56381元÷12个月×9个月）-（2000元／月×9个月）］。对刘建伟超过部分诉请，法院不予支持。恒宇公司辩称，刘建伟未对自己的工资提出过异议，视为双方在履行合同过程中已实际变更了劳动合同的相关内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。案件中，无证据证实刘建伟与恒宇公司就变更原劳动合同达成了书面一致协议，故对恒宇公司的辩解意见，法院不予采信；2、关于违反劳动合同违约金。案件中，刘建伟与恒宇公司虽在劳动合同中约定恒宇公司如违反合同约定，应向刘建伟支付违约金10000元。但劳动合同法并未规定用人单位在未按合同约定足额支付劳动者工资时应向劳动者支付违约金，且年社会平均工资通常在次年才会公布。因此，用人单位对低于年社会平均工资每月如何补足支付，无法清楚预见。再者，法院已在差额工资部分支持刘建伟部分诉请。故刘建伟要求恒宇公司支付违约金无事实和法律依据，对刘建伟的该项诉请，法院不予支持；3、关于年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。案件中刘建伟累计参加工作满20年，并于2007年11月1日与恒宇公司签订书面劳动合同，根据《职工带薪年休假条例》规定，自2008年1月1日开始，刘建伟应当每年安排恒宇公司休带薪年休假15天。案件中，恒宇公司未提交充足证据证明已经安排刘建伟年休假，应承担举证不能的法律责任。刘建伟于2014年7月向仲裁委提起仲裁，随后向法院起诉，要求恒宇公司支付其未休的年休假工资，且恒宇公司发放刘建伟工资至2013年9月份，因刘建伟主张2008年10月至2012年6月的未休年休假工资，已超过法定的工资台账两年保存期，法院不予支持。因此，恒宇公司应支付刘建伟2012年7月至2013年9月的未休年休假，故刘建伟应当向恒宇公司支付2012年未休带薪年休假工资2926元（50904元／年÷12个月÷21.75天／月×7.5天×200%）；2013年未休带薪年休假工资4752元（56381元／年÷12个月÷21.75天／月×11天×200%），以上共计7678元。对刘建伟诉请超过部分，法院不予支持；4、关于差额工资的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，先由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。案件中，刘建伟主张恒宇公司未足额支付其劳动报酬未经劳动行政部门处理，故对刘建伟的该项诉请，法院不予支持。综上，恒宇公司应支付刘建伟差额工资37738元、未休年休假工资7678元，以上合计45416元。扣除恒宇公司已支付的10000元补偿款，还应支付刘建伟35416元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十五条、第二十九条、第三十五条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、恒宇公司于判决生效后五日内支付刘建伟差额工资、未休年休假工资合计35416元；二、驳回刘建伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恒宇公司负担。
上诉人刘建伟不服原审判决，上诉称：2007年11月1日，刘建伟与恒宇公司签订劳动合同，并被安排在恒宇公司管理部门担任管理工作。双方劳动合同约定：从2008年10月1日起，每月工资调整到长沙市当年社会平均工资以上，同时，刘建伟依法享有年休假，探亲假、婚丧假，恒宇公司按照国家规定支付刘建伟工资。恒宇公司如违反合同约定应承担违约责任，并向刘建伟支付违约金10000元整。而且按照刘建伟向原审法院提供的历年恒宇公司的工资发放表显示，恒宇公司未付足刘建伟工资，也未付年休假工资，恒宇公司应当要承担相应的法律责任。原审法院因为民事判决书中已经部分支持差额工资，而驳回刘建伟的劳动合同违约金的请求，没有事实和法律依据。恒宇公司从2008年10月1日起发给刘建伟的工资不仅远低于当年的长沙市社会平均工资，也低于上一年度的长沙市社会平均工资，恒宇公司是非常确信的知晓未按照劳动合同的约定发放刘建伟的工资，因此恒宇公司已经构成违约，应当支付违约金10000元，且此项违约金的约定是双方的合法真实意思表示，并且此项违约金的约定的实质是对不完全履行劳动合同的一方的惩罚性约定。因此恒宇公司不仅应当按照劳动合同约定付足刘建伟的工资，还应就不完全履行劳动合同承担10000元的违约责任。综上，刘建伟在恒宇公司工作期间，恒宇公司一直未按照劳动合同的约定付足工资，也未安排年休假，已经违反了双方劳动合同的约定应当支付违约金10000元。因此原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判恒宇公司向刘建伟支付差额工资111038元，劳动合同违约金10000元，年休假工资17117元，差额工资的赔偿金9325元，合计147480元。
恒宇公司针对刘建伟的上诉答辩称：刘建伟的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。
上诉人恒宇公司亦不服原审判决，上诉称：一、双方于2007年11月1日签订《劳动合同书》，合同第九条约定：从2008年10月1日起，刘建伟工资应调整到长沙市当年社会平均工资以上。实际上在劳动合同履行过程中，双方当事人以口头约定的形式变更，且已相安无事的履行了多年。这也是多年以来刘建伟从未向单位或其他主管部门提出公司欠薪的原因。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，刘建伟的诉请无法律依据，理应不予支持。二、刘建伟要求恒宇公司支付2008年10月1日至退休前的带薪年休假，但带薪年假为公司福利，并不是劳动报酬，应受一年时效的限制。因此，带薪年休假只应支付一年，而非两年。综上所述，请求法院撤销原审判决，依法改判驳回刘建伟的诉讼请求。
刘建伟针对恒宇公司的上诉答辩称：一、关于平均工资差额，刘建伟认为有合同约定的应该按照合同约定履行。二、关于带薪年休假，应当适用特别时效，即在劳动者离职后一年内可以追索从2007年上班以来八年的带薪年休假工资。三、恒宇公司没有证据证明双方进行了口头约定对工资进行变更，刘建伟主张过工资差额但是公司一直以效益不好、以后一起发为借口拖欠差额工资。四、双方合同约定的当年平均工资当年不能确认，无事实和法律依据。五、年休假工资不是福利而是工资报酬，《职工带薪年休假条例》第二条有明文规定。
刘建伟为证明其主张，向本院提交了如下证据：恒宇公司2009年1月、2009年6月、2013年8月、2013年9月工资发放表（复印件），拟证明恒宇公司持有保存两年以上的工资发放记录。
经质证，恒宇公司对刘建伟所举证据发表了如下质证意见：一、该证据超过举证期限提交，不符合法律规定。二、没有提供原件不予质证。
对刘建伟提交的证据本院经审查认为，刘建伟未提供原件予以核对，本院不予采信。
本院二审查明：恒宇公司提供的刘建伟工资表显示，2011年9月至2013年9月，恒宇公司按2000元／月支付刘建伟工资。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、恒宇公司应否按照长沙市社会平均工资补足刘建伟2008年10月至2013年10月的差额工资。二、恒宇公司应否支付刘建伟违约金10000元。三、恒宇公司应否支付刘建伟未休年休假工资及计算时间。四、恒宇公司应否支付刘建伟差额工资的赔偿金。
关于焦点一。双方劳动合同约定，2008年10月起刘建伟每月工资应调整至长沙市当年社会平均工资以上。该约定系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，刘建伟请求恒宇公司按照合同约定支付工资差额，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2013年8月1日刘建伟已退休，双方劳动合同终止，此后刘建伟再请求按劳动合同约定支付差额工资缺乏法律依据，本院不予支持。根据恒宇公司提交的工资表显示，2011年9月至2013年7月恒宇公司按2000元／月标准支付刘建伟工资。故恒宇公司应按长沙市当年社会平均工资支付刘建伟上述期间的差额工资共计52625元［（44497元÷12个月-2000元／月）×4个月）＋（50904元÷12个月-2000元／月）×12个月）＋（56381元÷12个月-2000元／月）×7个月）］。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，刘建伟诉请的2008年10月至2011年8月的差额工资已超过法定的工资记录最低保存期限，且刘建伟也未提供合法有效的证据证明该期间工资存在差额，故原审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。恒宇公司主张双方当事人以口头约定的形式变更了原劳动合同关于工资的约定，但未提供合法有效证据予以证明，本院对此不予支持。
关于焦点二。恒宇公司（甲方）与刘建伟（乙方）于2007年11月1日在劳动合同第九条“双方约定的其他事项”中增加两项约定：1、2008年10月1日起，每月工资应调整至长沙市当年社会平均工资以上。2、甲方如违反合同时，应承担违约责任，依照法律、政策和本合同规定向乙方支付违约金10000元整。《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规均未明确禁止用人单位与劳动者约定由用人单位承担法律规定范围之外的违约金，且恒宇公司未提交合法有效证据证明该条款订立时刘建伟存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，法律亦未禁止用人单位给予劳动者更高的补偿，故该条款系有效条款，应对双方当事人具有约束力。经审查，恒宇公司未按劳动合同约定足额支付刘建伟工资，刘建伟请求恒宇公司支付违约金10000元符合合同约定，本院予以支持。
关于焦点三。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。刘建伟累计参加工作满20年，自2008年1月1日开始，恒宇公司应当每年安排刘建伟休年休假15天。恒宇公司未提供合法有效证据证明已经安排刘建伟休年休假，应承担举证不能的法律责任，即应认定恒宇公司未依法安排刘建伟休年休假，故恒宇公司应支付刘建伟相应未休年休假工资。2013年8月1日刘建伟已退休，此后刘建伟不再享受带薪年休假。根据恒宇公司提交的工资表显示，2011年9月至2013年7月恒宇公司按2000元／月标准支付刘建伟工资，恒宇公司在此期间并未支付刘建伟未休年休假工资，恒宇公司应予补发。因双方均未提交合法有效的2011年8月前刘建伟的工资发放记录，且2011年12月前的工资记录也已超过两年的法定保存最低期限，故刘建伟请求恒宇公司支付2012年前的未休年休假工资缺乏事实依据，本院不予支持。恒宇公司应支付刘建伟2012年（15天）、2013年（8天）的相应未休年休假工资共计9306元。恒宇公司上诉主张年休假为公司福利，并不是劳动报酬，应受一年时效的限制。经查，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条第三款规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。刘建伟本案系请求恒宇公司支付未休年休假工资，根据上述规定，未休年休假工资属于劳动报酬，故恒宇公司该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。依据相关法律规定，用人单位有未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬情形的，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额的百分之五十以上、百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。刘建伟未申请劳动行政部门责令恒宇公司支付上述费用即直接要求恒宇公司支付赔偿金，不符合法律规定，原审法院对此不予支持并不不当，本院予以维持。
综上，恒宇公司应支付刘建伟差额工资52625元、未休年休假工资9306元，违约金10000元，以上合计71931元。扣除恒宇公司已支付的10000元补偿款，还应支付刘建伟61931元。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律有误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十五条、第二十九条、第三十五条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03264号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第03264号民事判决第一项为：湖南恒宇石油安装有限公司于本判决生效后五日内支付刘建伟差额工资、未休年休假工资、违约金合计61931元；
三、驳回刘建伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南恒宇石油安装有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 罗 希
二〇一五年九月十三日
书 记 员 阎 开
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《工资支付暂行规定》、
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。