江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3055号
上诉人（原审原告）甄兴，男，汉族，1968年3月22日生。
被上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路1号。
法定代表人陈红星，该公司总经理。
委托代理人孙宝，男，该公司员工。
委托代理人改宏斌，江苏金禾律师事务所律师。
上诉人甄兴因与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年1月18日作出的（2015）鼓民初字第6476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人甄兴，被上诉人长客公司的委托代理人孙宝、改宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：
2013年7月2日,原南京市下关区人民法院以（2013）下民初字第808号民事判决书，判决长客公司与甄兴签订无固定期限劳动合同，后长客公司、甄兴双方均上诉，南京市中级人民法院二审维持原判。2013年12月13日在原审法院举行的执行听证会上，长客公司明确要求员工在2013年12月20日前到单位报到上班，但甄兴并未至长客公司报到上班。长客公司还分别于2013年12月13日和2014年1月16日以邮政专递的形式向甄兴送达了上岗通知及签订劳动合同通知书，要求甄兴到岗上班。2014年2月18日至20日，长客公司连续3天通过《扬子晚报》发布公告，通知甄兴到公司人力资源部报到上班，否则公司将依据管理制度和相关法律法规解除劳动关系。但甄兴仍未按用人单位要求报到上班。
甄兴在申请执行过程中，2014年3月11日原审法院通知其在收到通知后20日内来原审法院签订劳动合同，逾期不来签订的，原审法院将依法裁定终结执行，但甄兴仍未到岗上班，且未与长客公司签订劳动合同。2014年5月4日，长客公司以甄兴未到岗上班长期旷工为由，通知工会欲解除与甄兴的劳动关系。当日，工会复函同意长客公司的决定。2014年5月8日，长客公司以甄兴拒绝履行法院生效判决，不到岗上班长期旷工违反公司规章制度为由，作出了与甄兴解除劳动关系的决定。2013年5月23日，原审法院作出了（2013）鼓执字第2535号执行裁定书，以劳动合同需本人签订，甄兴未按原审法院通知的时间到庭签订劳动合同为由裁定终结执行。
2015年3月27日，甄兴向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求同诉讼请求。2015年6月11日，该委作出宁劳人仲案（2015）605号仲裁裁决书，认定长客公司解除劳动关系的行为违法，解除决定无效，对甄兴的其它仲裁请求不予支持。甄兴不服，遂诉至原审法院，请求判令：1、确认长客公司作出的与甄兴解除劳动关系的决定无效；2、长客公司与甄兴补签无固定期限劳动合同（明确劳动岗位为长途客运驾驶员，适用不定时工作制，劳动报酬参照集体合同）；3、长客公司补发工资（自2014年5月8日起至恢复工作之日止，按月工资6811.61元标准计算）。
原审法院对双方有争议的事实分析认定如下：
1、解除劳动合同行为是否违法
双方对长客公司解除劳动合同的行为是否违法存在异议。甄兴主张因双方未能就签订劳动合同的条件协商一致，所以没有签订劳动合同，并提供了一份寇士宏与长客公司的劳动合同（复印件）以及（2013）鼓执字第2535号执行裁定书。甄兴认为，该合同载明的工作岗位为运输服务从事驾驶员工作，而非长途客运驾驶员，因此其无法享受55岁特殊岗位提前退休的福利，故长客公司要求签订的劳动合同所载明的岗位侵犯了自己的权益，其不上班也不签订劳动合同是因为公司没有同意按其应有的岗位签订劳动合同。另外，甄兴认为人民法院的终结执行的裁定书是2013年5月23日作出的，长客公司在该裁定没有送达之前就作出了解除决定，该行为是法律所禁止的，因此长客公司的解除行为无效。
长客公司对甄兴提供的劳动合同及执行裁定书的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该两份证据与本案无关，并称其公司就是运输服务性质，运输服务岗位就是驾驶员，这样的劳动合同对55岁退休并无影响，且与甄兴一样的驾驶员孙桂才已经在55岁办理了提前退休手续。其次，在法院强制执行过程中，法院已经明确了双方签订劳动合同的版本，因此不应再次对签订劳动合同重新确定标准。最后，法院终结执行生效的法律文书与长客公司解除劳动合同并无关系。
长客公司主张其解除劳动合同合法，向原审法院提供了以下证据：
证据一、《员工奖惩实施办法》、《职代会议程》、《签到表》、《职代会决议》。证明2013年6月19日长客公司经二届一次职代会审议通过了包括《员工奖惩实施办法》等十三项规章制度，其中《员工奖惩实施办法》第六条第（二）项第4点规定：员工30日内旷工累计达到或超过3天（次），12个月内累计旷工达到或超过5天（次）的，公司将与其解除劳动合同。并证明，公司的规章制度经过了民主程序，公司的解除行为合法。
证据二、十三项规章制度公示通知、互联网公示内容截屏、员工签字的公示公告、员工学习规章制度的照片。证明长客公司规章制度经职工代表大会讨论通过，并在公司内外网公示，在基层单位的公示栏进行了公示，并组织员工学习。
甄兴对上述证据的真实性均无异议，关联性均有异议，认为虽然长客公司制定了规章制度并进行了公示，但并没有组织其学习，其对规章制度不清楚，故该规章制度对其不产生效力，因此长客公司解除劳动合同的决定无效。
原审法院认为，首先，因甄兴对长客公司提交的公示通知、公示内容截屏及照片等证据的真实性不持异议，故应认定长客公司已将《员工奖惩实施办法》通过集团公司网站对外公示，并组织员工集体学习，对全体员工发生法律效力。甄兴长期不到岗上班，不参加规章制度的学习，并非用人单位不组织其学习造成的，其不参加学习的行为并不影响规章制度的效力。甄兴主张规章制度对其不发生法律效力，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。
其次，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。长客公司在《员工奖惩实施办法》中已明确规定30日内旷工累计达到或超过3天，12个月内累计旷工达到或超过5天的，公司将与其解除劳动合同。甄兴长期不到岗上班，甚至在长客公司通过口头、邮寄、报纸公告等各种方式明确要求其上班，并且其在甄兴知“不服从管理将与其解除劳动关系”的情况下仍拒绝上班，故其行为已经违反了公司的规章制度构成旷工。另外，即使双方对如何签订劳动合同存在不同意见，甄兴也不得以未签订书面劳动合同为由违反用人单位的规章制度和劳动纪律拒绝到岗上班，何况从与甄兴情况相同的孙桂才提前退休的手续已经办理完毕的情况来看，甄兴所主张的签订合同内容会影响其提前退休权益的意见，并无事实依据。
再次，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。2014年5月4日，长客公司以甄兴未到岗上班长期旷工为由，通知工会欲解除与甄兴之间的劳动关系。后工会复函同意长客公司的决定后，长客公司才作出了与甄兴解除劳动关系的决定，故长客公司解除劳动关系的理由成立、程序合法。
最后，长客公司虽在原审法院作出终结执行的裁定前作出了解除劳动合同的决定，但长客公司作出的该项决定并不违法。因为，原审法院要求长客公司履行的仅是与甄兴签订无固定期限劳动合同这一行为，并不要求长客公司无限期容忍员工的旷工行为，且是否签订劳动合同均不影响长客公司依据自己的规章制度对员工违反公司规章制度的行为做出处罚，故在甄兴收到原审法院的通知后未与长客公司签订劳动合同，且未到岗上班的情况下，长客公司作出的解除劳动合同的决定并不违法。
综上所述，长客公司主张解除劳动关系的决定有效的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。
2、关于劳动合同的补签问题
长客公司、甄兴双方对是否应补签劳动合同存在争议。甄兴主张应补签劳动合同。但长客公司以一事不再理为由认为法院不应再处理。
原审法院认为，甄兴在（2013）下民初字第808号民事案件中已明确提出该项诉讼请求，原审法院对此已形成的生效判决，且已执行终结，甄兴在本案中再次提出该项诉讼请求有违一事不再理的原则，且长客公司与甄兴之间的劳动关系已经合法解除，故甄兴主张长客公司与其补签劳动合同的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
3、关于工资问题
长客公司、甄兴双方对于是否应支付自2014年5月8日起至其恢复上岗之日止的工资的问题存在异议。甄兴认为应向其支付上述期间的工资，但长客公司认为，未签劳动合同不能成为劳动者拒不到岗的理由，且双方已解除劳动关系，长客公司也未提供劳动，故长客公司不应再向甄兴支付工资。
原审法院认为，工资系用人单位基于劳动者提供劳动而支付的报酬。本案中，甄兴与长客公司之间劳动关系在2014年5月8日其收到劳动关系解除通知后已合法解除，故其要求长客公司支付工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回甄兴的诉讼请求。原审案件受理费10元，免收。
宣判后，上诉人甄兴不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人劳动合同履行地在玄武区，并且玄武区已经予以共同诉讼立案，适用代表人制度。原审法院已查明上诉人与长客公司的劳动合同履行地在玄武区，且已查明上诉人的案件玄武法院立案在先。玄武法院将已经立案的案件交给鼓楼法院，违反法律规定。（二）原审法院将应当适用诉讼代表人的、人数确定的共同诉讼案件拆分成15个个案，违反《中华人民共和国劳动争议仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的相关规定，侵犯了上诉人的合法权益，增加了上诉人的诉累，严重违法。（三）原审法院认定事实、适用法律及程序上存在以下违法：1.原审法院擅自更改上诉人在原审的诉讼请求违法。上诉人在原审开庭前已经提交书面诉状，诉讼请求为：“一、请求依法判决长客公司所做的《关于南京长客集团公司与甄兴解除劳动关系的决定》无效并认定长客公司对甄兴所作的解除行为为违法解除劳动合同的行为；二、请求依法判决长客公司按劳动法律规定的签订劳动合同的原则与人民法院生效判决书的判决思想，与甄兴补签书面无固定期限劳动合同；三、请求依法判决长客公司支付自下达《关于南京长客集团公司与甄兴解除劳动关系的决定》之日起至恢复甄兴工作之日止的工资。标的见附件二、工资损失”。原审法院套用其他人的诉讼请求，将上诉人在原审提出的诉讼请求更改为：“一、请求判令确认长客公司作出的与甄兴解除劳动关系的决定无效；二、长客公司与甄兴补签无固定期限劳动合同(明确劳动劳动岗位为长途客运驾驶员，适用不定时工时制、劳动报酬参照集体合同)；三、长客公司向甄兴补发工资(自2014年5月8日起至恢复工作之日止。按月工资6811．6l元标准计算)。”2.上诉人在原审庭审前提交了书面的《诉状》、《长客公司提交的证据的质证意见》、《证据清单》并写明了举证目的、《辩论意见》等书面材料，并已经说明质证意见、上诉人的证据及证明目的、辩论意见以书面材料为准。而原审判决书却不顾以上事实，不让上诉人说话，庭审笔录按照前面当事人的材料进行粘贴的方式记录，致使案件事实无法查明，上诉人在原审的观点、辩论意见、质证意见无法正确表达，导致庭审记录不实、认定事实不清、适用法律错误。3.原审法院认定“2013年12月13日在本院举行的执行听证会上，长客公司明确要求员工在2013年12月20日到单位报到上班，但甄兴并未报到上班，长客公司还分别于2012年12月13日和2014年1月16日以邮政专递的形式向甄兴送达了上岗通知和签订劳动合同通知，要求甄兴到岗上班，2014年2月18日至20日，长客公司连续三天通过扬子晚报发布公告，通知甄兴到人力资源部报到上班，否则公司将依据管理制度和相关法律法规规定解除劳动关系，但甄兴仍未按用人单位要求报到上班。”存在认定事实错误。4.原审法院认定“甄兴在申请执行过程中，2014年3月11日本院通知其在收到通知后20日内来本院签订劳动合同，逾期不签订的，本院将依法裁定终结执行，但甄兴仍未到岗上班，且未与长客公司签订劳动合同。”存在认定事实与适用法律的错误。5.原审(2015)鼓民初字第4810、6476号判决存在认定事实和适用法律的错误。根据甄兴向市人社局咨询，孙桂才、寇士红的劳动合同中岗位名称为运输服务岗位是不能办理提前退休的。6.(2015)鼓民初字第4810、6476号判决书中涉及的劳动合同的补签及工资问题，均存在认定事实和适用法律的错误。7.长客公司规章制度的制定程序、内容违法，没有与职工进行平等协商，没有征求职工的意见，违反《劳动合同法》第四条的规定。（四）长客公司自1993年起招聘了包括上诉人在内的大批长途客运驾驶员，不承认劳动关系、不签订劳动合同、不建立社会保险账户等，给国家造成了经济损失。2007年7月起，长客公司违法进行劳务派遣，并以线路整合为名，废弃长期以来已经建立的规章制度，建立违法的规章制度，并以此违法的规章制度来解除上诉人，对上诉人进行打击报复。长客公司工会，对企业违法解除守法职工的行为不经过任何了解和调查，也没有与上诉人经过核实和谈话就发文支持企业解除职工的行为，不能认定为解除程序合法。原审法院将长客公司单方面事先填写好的格式化劳动合同，限定时间通知劳动者前来签字，对上诉人提出的的合法诉求不予理睬，并终结执行的行为，严重违反《劳动合同法》规定的签订劳动合同的原则。长客公司每一次发出通知后，上诉人均依法前去进行合同签订和报到上岗，而上诉人提出报到上岗时，长客公司就以不签订合同为由，不给予上诉人报到上岗。原审认定上诉人拒绝签订劳动合同，拒绝报到上岗，该事实认定错误。综上所述，原审法院存在管辖权的问题、共同诉讼的问题以及认定事实、适用法律、程序违法的问题，请求二审法院依法予以纠正。撤销原审判决，改判支持上诉人在劳动争议仲裁和原审时提出的全部请求。
被上诉人长客公司辩称：（一）长客公司的所在地、劳动合同履行地均在鼓楼区人民法院管辖区域，应当由鼓楼区人民法院审理。（二）本案为普通共同诉讼，原审法院分别审理并无不当。（三）原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审对上诉人的诉讼请求归纳准确，原审庭审过程符合民事诉讼法的规定，对事实认定均有相应的证据支持，不存在事实认定错误。上诉人要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求已经生效判决确认，且已执行终结，原审法院依据“一事不再理”的原则对上诉人的请求不予支持正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，上诉人对原审法院认定的无争议事实不持异议，但认为原审法院遗漏了“上诉人曾去长客公司报到，报到时长客公司要求与上诉人签订劳动合同，但岗位是运输服务岗位驾驶，上诉人不愿意签订”。被上诉人对原审法院认定的无争议事实不持异议。本院对原审法院认定的双方无争议事实予以确认。
二审另查明,南京市玄武区人民法院受理甄兴等十五人诉长客公司劳动争议一案后，该院于2015年8月25日作出（2015）玄民初字第1482号民事裁定书，以本案用人单位住所地在南京市鼓楼区人民法院辖区，而劳动合同履行地不在南京市玄武区人民法院辖区为由，将案件移送给南京市鼓楼区人民法院。
二审又查明，包括上诉人在内的15名劳动者在集体劳动争议诉状中载明的诉讼请求为：1、请求依法判决长客公司所做的《关于南京长客集团公司与胡正喜解除劳动关系的决定》及对胡传峰等十三位劳动者所作的解除劳动关系的决定、对余士称所作的《关于南京长客集团不与余士称签订书面劳动合同的决定》无效并认定长客公司对劳动者所作的解除行为及不签订劳动合同的行为为违法解除劳动合同的行为。2、请求依法判决被告按劳动法律规定的签订劳动合同的原则与人民法院生效判决书的判决思路，与劳动者补签书面无固定期限劳动合同。3、请求依法判决长客公司支付自下达《关于南京长客集团公司与胡正喜、解除劳动关系的决定》及对胡传峰等十三位劳动者所作的解除劳动关系的决定、对余士称所作的《关于南京长客集团公司不与余士称签订书面劳动合同的决定》之日起至恢复劳动者工作之日止的工资，标的见附件二、工资损失。原审庭审中，原审法院结合当事人双方的诉辩意见及相应的证据，归纳本案的争议焦点为：1、长客公司解除与甄兴的劳动关系是否合法有效；2、如上述解除劳动合同行为无效，甄兴主张按照一定标准签订劳动合同的诉讼请求能否支持；3、甄兴主张2014年5月8日起至恢复上岗之日止相应的工资能否得到支持。甄兴与长客公司对原审归纳的争议焦点均不持异议。
以上事实有集体劳动争议诉状、原审庭审笔录、当事人双方陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、原审审判程序是否符合法律规定；2、长客公司作出与上诉人解除劳动合同的决定是否有效，如无效长客公司是否需要向上诉人支付自解除劳动关系之日起至恢复劳动关系之日止的工资及支付的标准。
关于第一个争议焦点，即原审审判程序是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。本案中，用人单位长客公司的住所地位于南京市鼓楼区建宁路1号，故南京市鼓楼区人民法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。南京市玄武区人民法院受理甄兴等十五人诉长客公司劳动争议一案后，南京市玄武区人民法院经审理认为长客公司的住所地在南京市鼓楼区人民法院辖区，且劳动合同履行地不在南京市玄武区人民法院辖区，将案件移送给南京市鼓楼区人民法院，南京市鼓楼区人民法院予以受理，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中，包括上诉人在内的15名劳动者起诉长客公司的诉讼请求虽然有部分相同，但并不完全一致，各劳动者的诉请相互独立，原审法院对包括上诉人在内的15名劳动者诉长客公司的劳动争议案，分别进行审理，并无不当。原审法院根据甄兴起诉状中载明的诉讼请求，结合双方之间的争议焦点，归纳确定甄兴的诉讼请求，符合甄兴在原审起诉时的意思表示。上诉人认为原审法院受理南京市玄武区人民法院移送的案件并将案件分开进行审理，以及改变其诉讼请求违反法定程序，依据不足，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点,即长客公司作出与上诉人解除劳动合同的决定是否有效，如无效长客公司是否需要向上诉人支付自解除劳动关系之日起至恢复劳动关系之日止的工资及支付的标准。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，长客公司提供的《职代会议程》、《签到表》、《职代会决议》可以证实，长客公司通过召开职代会的形式制定了包括《员工奖惩实施办法》在内的规章制度。上诉人对长客公司提交的公示通知、公示内容截屏及照片均不持异议，结合上诉人举证的长客公司管理制度公示的通知，原审法院认定《员工奖惩实施办法》已经民主程序制定，且已向劳动者公示，具有相应的事实依据。长客公司的《员工奖惩实施办法》内容不违反法律、行政法规及政策规定，故该办法可以作为本案审理的依据。上诉人主张《员工奖惩实施办法》违法，未提供证据证明，本院不予采信。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据长客公司《员工奖惩实施办法》第六条第（二）项第4点规定，员工30日内旷工累计达到或超过3天（次），12个月内累计旷工达到或超过5天（次）的，可以解除劳动合同。本案中，生效的民事判决确认长客公司与甄兴签订无固定期限劳动合同后，双方虽对如何签订无固定期限劳动合同持有不同意见，但双方应当通过平等协商解决，甄兴不能以此为由拒绝向长客公司提供劳动。2013年12月13日在原审法院举行的执行听证会上，长客公司明确要求甄兴在2013年12月20日前到单位报到上班，此后，长客公司又通过邮政专递、报纸公告等形式，要求甄兴到公司报到上班，并告知了甄兴相应的法律后果，长客公司的该项要求也是一名劳动者应当履行的最基本义务，甄兴应当按照长客公司的规章制度正常上班，并履行正常劳动义务，但甄兴置长客公司的规章制度及通知于不顾，拒绝到岗上班，甄兴的上述行为不仅违反了长客公司的规章制度，也违背了一名劳动者的基本职业准则。甄兴主张其曾至长客公司要求签订劳动合同，长客公司以不签订劳动合同就不同意其上班，对此，甄兴未提供证据证明，本院不予采信。自长客公司首次要求甄兴于2013年12月20日到岗上班，至2014年5月8日长客公司作出解除决定时止，甄兴30日内旷工累计超过3天，且12个月内累计旷工也超过5天，严重违反了长客公司的规章制度，长客公司征询工会的意见后，解除与甄兴的劳动合同，具有相应的事实和法律依据，程序合法。甄兴要求确认长客公司作出的与甄兴解除劳动关系的决定无效的请求，应不予支持。甄兴主张长客公司解除不当，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。因长客公司解除与甄兴之间的劳动关系符合法律规定，甄兴要求长客公司支付自劳动关系解除之日起至恢复劳动关系之日止的工资，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
甄兴要求长客公司补签无固定期限劳动合同，已经生效判决处理，甄兴该项诉讼请求有违一事不再理的原则，且长客公司与甄兴之间的劳动关系已经合法解除。原审法院对甄兴的该项请求不予支持，并无不当。
综上，上诉人甄兴的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，所做判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年六月二十日
书 记 员 顾 欢