内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第1586号
上诉人（原审被告）科尔沁左翼后旗勃然房地产开发有限公司。
法定代表人王福，总经理。
委托代理人刘利君，女，1958年6月11日出生，蒙古族。
委托代理人葛晓军，内蒙古双合尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高艳平，女，1970年5月25日出生，蒙古族，个体。
委托代理人程祥，内蒙古双合尔律师事务所律师。
原审第三人高桂琴，女，1961年3月8日出生，蒙古族，干部。
委托代理人娜仁，科左后旗法律援助中心律师。
上诉人科左后旗勃然房地产开发有限公司（以下简称：勃然房产开发公司）因拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院（2015）后民初字第1285号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
原审查明，原告高艳平的父母在世期间，曾在某旗某镇体育广场对过拥有临街住房一处，《房屋所有权证》登记在原告母亲宝某某名下，《国有土地使用证》登记在父亲高某名下，房证号为：“房权证某局字第X**号”、土地使用证号为：“某国用（XX）字第XXXXX号”。
2012年4月22日某镇发生地震。在震后危房改造过程中，某政府将该片居民区化为灾后重建范围。2013年初被告勃然房地产开发公司取得小区开发建设权，同年春开始拆迁建设，将小区命名为“某某XXXX”。由于原告高艳平的父母已经去世，遂高艳平于2013年6月8日与某旗房屋征收与补偿办公室签订了《房屋征收货币补偿协议书》。协议书约定，高艳平搬迁后将房屋交给甲方，因被征收房屋产权引发的争议由乙方自行解决，甲方给付乙方各项补偿款合计697347.57元。协议书落款处甲方加盖了某旗房屋征收与补偿办公室公章，代表人陈某某签字；乙方处高艳平签字捺印。同时，被告代表人站某某以“建造方”名义签字。同年7月10日，原告高艳平与建设方本案被告签订了《房屋置换协议书》，约定：一、甲方以临街门市给予置换，以4x18米贰个门市置换；二、位置：老干部活动中心对过小区西大门北侧第一家、第二家。三、以此协议为准，城建部门协议的补偿金归甲方所有。四、此协议一式两份，从签字起生效。落款处甲方加盖公章、站立新签字；乙方处高艳平签字。2015年春小区开发建设工程基本完工，被告勃然房地产开发公司陆续将返迁、置换、销售房屋进行交付。由于原被告约定的，小区西门北侧第一家建筑面积每层超出18平方米，被告拒绝交付此房，同意交付第二、三户。因此双方发生纠纷，原告诉至本院。
另查明，2013年11月7日，被告勃然房地产开发公司与本案第三人高桂琴签订了《商品房认购协议》，以每平方米10000.00元的价格，将争议房屋出售给高桂琴，并向高桂琴交付了房屋钥匙。在高桂琴准备对房屋装修运抵河砂、水泥时，原告高艳平发现此事后，在与被告及第三人协商未果的情况下，将房屋另行上锁，现该房屋处于搁置状态。
对上述事实，当事人不持异议，足以认定。为证明各自的主张，当事人向法庭分别提供了下列证据：一、原告提供的证据：1、《房屋置换协议书》，证明置换房屋的位置、面积、楼房的层数；2、房权证某某局字第XX**号《房屋所有权证》和宗地号0X-0-X00X号《国有土地使用证》，证明原告对拆迁房屋的权属。二、被告提供的证据：1、《房屋征收货币补偿协议书》，证明原告与某旗房屋征收与补偿办公室签订协议，原告选择货币补偿方式及数额；2、《商品房认购协议》，证明被告与第三人之间签订协议，第三人购买争议房屋的事实；第三人提供的证据：1、《商品房认购协议》、2、购房款《收据》七枚，证明被告与第三人之间买卖房屋，第三人已交清购楼款的事实。当事人对上述证据的真实性没有异议，予以确认。
原审法院认为，2012年某旗某镇发生地震后，在政府的主导下某镇进行了灾后重建。在灾后重建过程中，被拆迁户可以自愿选择货币或者产权置换补偿方式。2013年6月8日，原告高艳平与某旗房屋征收与补偿办公室在平等协商的基础上，签订了《房屋征收货币补偿协议书》，约定由政府予以货币补偿。该协议签订程序合法，内容与法不悖，属有效合同。有效合同对双方当事人具有拘束力。被拆迁人因此产生定期拆除房屋和占有、使用、支配补偿款的义务和权利，房屋拆迁管理部门也因此产生接收、管理拆迁空地、支付补偿金的权力和义务。补偿协议签订后，原告高艳平于2013年7月10日，与建设单位勃然房地产开发公司又签订了《房屋置换协议书》，将补偿方式变更为房屋产权置换。该置换协议是在政府、建设局等管理部门见证下达成的，是双方的真实意思表示，该合同依法成立。依法成立的合同自成立时生效。双方应严格按照合同的约定履行各自的义务。政府是灾后重建的主导部门，又是开发建设单位的决定和管理部门，两份合同相互联系又独立存在。“房屋产权调换方式”是原告高艳平对拆迁补偿方式的最终选择。依据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”的规定。在原被告签订的《房屋置换协议书》生效时，原告便依法对置换房屋取得了“优先受偿权”。现房屋实际面积大于合同约定面积，买受人同意继续履行合同，应予支持。被告开发的房屋虽然没有进行整体综合验收，但已基本交付完毕。现原告愿意承担质量瑕疵风险，要求实际占用、使用和控制该房屋，该诉讼请求并无不妥，应予支持。由于原被告在《房屋置换合同书》中没有约定置换楼房的交付期限，在被告同意即时交付第二户楼房的情况下，原告拒绝接受，被告对此并无过错，更不能构成违约。所以，原告要求被告赔偿损失50000.00元的诉讼请求，依法不予支持，对原告要求鉴定的请求予以驳回。被告与第三人高桂琴签订的房屋买卖合同侵害了原告的合法权益，第三人要求占有争议房屋的陈述理由不能成立，依法不予保护。关于返迁房屋面积误差比绝对值超出3％部分，由于被告未主张权利，本案中不进行审理，当事人可另案进行诉讼。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条一款、第一百零七条；《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律问题的解释﹥》第七条一款之规定，判决：一、被告勃然房地产开发公司在本判决书生效后立即履行双方签订的《房屋置换协议书》，向原告高艳平交付拆迁置换楼房，即：坐落在甘旗卡镇“盛世2013”小区，老干部活动中心对过小区西大门北侧第一户、第二户各两层房屋。二、驳回原告高艳平要求被告勃然房地产开发公司赔偿第二户楼房逾期交房损失50000.00元的诉讼请求。案件受理费5050.00元，因适用简易程序审理减半收取2525.00元，由原告高艳平负担525.00元，被告科尔沁左翼后旗勃然房地产开发有限公司负担2000.00元。
上诉人科左后旗勃然房地产开发有限公司不服原审判决上诉的主要理由是：某旗住房和城乡建设局为某镇灾后重建房屋征收部门，房屋征收和补偿办公室为实施部门。据此，被上诉人高艳平于2013年6月8日与旗房屋征收与补偿办公室签订了《房屋征收货币补偿协议书》，协议书约定，被上诉人搬迁后将房屋交给旗房屋征收和补偿办公室，给付被上诉人各项补偿款合计697347.57元。此协议合法有效，应当按此协议履行。上诉人无权与被上诉人签订协议，双方签订的《房屋置换协议书》属无效合同，而且合同内容不够明确具体，该条款只为合同意向，在楼房建设过程按设计要求，上诉人建设楼房的面积与房屋置换协议书的面积不一致。经双方多次协商，上诉人同意交付与房屋置换协议书面积一致的第二、三户，另外因第一户建筑面积与置换楼房的面积不一致，上诉人已经将此楼房出售给原审第三人高桂琴，高桂琴的权益也应得到保护。另外，本案定性错误，一审错将债权转让形成的商品房预约协议认定为拆迁补偿安置合同是定性错误。本案高艳平是与政府拆迁人签订的货币补偿，合同的签订就是明确了高艳平已完成了拆迁补偿过程，根本不存在被上诉人高艳平拆迁安置一事。有生效的政府与高艳平签订的《房屋征收货币补偿协议书》予以证实。由于地震后政府进行危房改造及灾后重建，拆迁补偿工作一直由政府统一拆迁完成，具有很强的政策性，不允许上诉人拆迁，上诉人只是按照政府的规划建设开发。被上诉人高艳平以69万余元政府债权置换购买上诉人开发建设的楼盘，双方的真实意思表示是通过债权置换签订确认书。即确认被上诉人高艳平以69万余元购买商品房，这是典型的一个商品房买卖合同的预约合同，不涉及拆迁补偿。因为高艳平的拆迁补偿已被政府征收货币化。本案不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条。上诉人不是拆迁人，被上诉人高艳平是货币补偿者，不存在“优先受偿权”。如果认为本案有违约行为，那也是双方不能协商一致，而产生的缔约过失责任。综观当事人间于2013年7月10日签订的《房屋置换协议书》项下的全部条款，只是一个债权转让的原则性的意思表示，属认购期房的认购书，并没有约定履行方式、履行期限、质量要求等具体条款，更不能作为房产部门备案及办理产权登记的合同。签订本案《房屋置换协议书》后，仍需签订制式《商品房买卖合同》。当事人签订政府债权换房协议即《房屋置换协议书》的目的是为将来签订《商品房买卖合同》，并经备案后的产权登记最终获得债权与房屋置换。应该认定本案《房屋置换协议书》是预约，是双方意思表示一致的认购。预约是为了签订本约而签订的合同，履行该合同只能是为签订本约实现债权与房屋置换，而一审法院错误认定事实，导致本案判决与法律规则相悖。根据当事人签订的《房屋置换协议书》，第一家门市面积超出预约定面积36平方米，上诉人在一审答辩状时早己主张给付超面积差款当然要征得高桂琴同意。这是一个独立的诉，而且是基于同一合同法律关系，无论从哪个方面看，己构成反诉是无疑的，法院当然应一并审理。可一审判决错误认定“由于被告未主张权利”，更属认定事实错误，亦属程序违法。又次，本案存在司法不公。一审审理有偏袒原告之嫌。在一审判决书中，对被告辩称是这样明确的“如果原告拒绝接受第三户，要求交付第一户楼房，超出约定面积3％部分，原告应当按每平米10000元的市场价值补齐差价款”。其实这并不是被告的答辩，被告的答辩己明确“三、协议约定北侧第一家、第二家门市房，因第一家门市房面积是5X18米，与双方约定的4X18米面积差面积，如原告要第一家门市房，应当给付面积差价款，”该答辩状己附一审卷。一审判决无视客观存在的答辩状，强加于上诉人有自认3％之说的情形，又不受理反诉，完全背离了公平、公正原则，有偏袒被上诉人之嫌。总之，一审定性错误，认定事实错误，适用法律错误且程序违法，又强加于上诉人自认情形。一审判令上诉人交付房屋，但拒绝判决给付房款，这无论于情于理均是说不过去的，因为这是合同抗辩权。按照惯例应先履行金钱给付后履行房屋交付，请求二审法院予以改判或发回重审。
被上诉人高艳平答辩表示服从原判。
原审第三人高桂琴陈述意见是：上诉人与被上诉人之间《房屋置换协议》和第三人与上诉人之间的《商品房认购协议》都是合法有效的，由于上诉人违规导致第三人与上诉人之间的协议不能履行，上诉人应承担第三人的损失150万元。
经审理，本院查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人高艳平与某旗房屋征收与补偿办公室在平等协商的基础上，签订了《房屋征收货币补偿协议书》，约定由政府予以货币补偿。该协议签订程序合法，内容与法不悖，属有效合同。有效合同对双方当事人具有拘束力。补偿协议签订后，被上诉人高艳平与建设单位勃然房地产开发公司又签订了《房屋置换协议书》，将补偿方式变更为房屋产权置换。该置换协议是在政府、建设局等管理部门见证下达成的，是双方的真实意思表示，该合同依法成立。双方应严格按照合同的约定履行各自的义务。政府是灾后重建的主导部门，又是开发建设单位的决定和管理部门，两份合同相互联系又独立存在。“房屋产权调换方式”是被上诉人高艳平对拆迁补偿方式的最终选择。依据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第七条：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”的规定。在上诉人、被上诉人签订的《房屋置换协议书》生效时，被上诉人便依法对置换房屋取得了“优先受偿权”。现房屋实际面积大于合同约定面积，买受人同意继续履行合同，应予支持。上诉人开发的房屋虽然没有进行整体综合验收，但已基本交付完毕。现被上诉人愿意承担质量瑕疵风险，要求实际占有、使用和控制该房屋，该诉讼请求并无不妥，应予支持。上诉人主张无权与被上诉人签订协议，双方签订的《房屋置换协议书》属无效合同的理由不能成立，不予采纳。由于上诉人、被上诉签订的《房屋置换协议书》中明确了房屋的位置、面积、价款且能够实际履行，上诉人主张《房屋置换协议书》为预约合同证据不足，不予采纳。第三人要求上诉人赔偿损失可另案主张。关于返迁房屋面积误差比绝对值超出3％部分，原审告知当事人可另案进行诉讼，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人科左后旗勃然房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘景国
审 判 员 王琳琳
代理审判员 付淑娥
二〇一六年一月八日
书 记 员 道日娜