江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0929号
上诉人（原审被告）陆正洪，居民。
委托代理人孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李兰英，居民。
被上诉人（原审原告）李荣龙，居民。
被上诉人（原审原告）李秀英，居民。
被上诉人（原审原告）李红，居民。
上列四被上诉人的共同委托代理人李中兵，居民。
上列四被上诉人的共同委托代理人毛周勤，江苏毛周勤律师事务所律师。
上诉人陆正洪与被上诉人李兰英、李荣龙、李秀英、李红提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2014年4月8日作出（2013）淮法林民初字第0253号民事判决，陆正洪不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月12日公开开庭进行审理。上诉人陆正洪及其委托代理人孙卫东，被上诉人李兰英、李荣龙、李秀英、李红的委托代理人毛周勤、李中兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，死者李某于1953年8月7日出生，生前一直未婚，无子女，父母均已去世。死者生前有同胞兄弟姐妹7人，分别是死者大哥李荣珠（已故）、二哥李荣龙、大姐李兰英、二姐李秀兰、大妹李秀英、二妹李红。李某去世时无法定第一顺序继承人，有五位法定第二顺序继承人，分别为李荣龙、李兰英、李秀兰、李秀英、李红。死者李某二姐李秀兰未作为原告参加本案诉讼，一审期间，法院就此依法征询李秀兰意见，其明确表示：“我不愿意参加诉讼，我不要这个钱，谁有本事谁去拿，我放弃我的诉讼权利，我不问这些事情，我不想参加诉讼，我不想操劳去。”
死者李某生前受被告陆正洪雇佣，为被告看管位于苏北灌溉总渠新河洞西侧装卸沙石的抓机船有六年时间，通常晚间上船并住宿在船上。死者于2012年12月12日晚间上船，此后再未回家，2012年12月14日被发现溺水身亡，溺水地点位于其看管抓机船与河岸之间水域。庭审中，原告李荣龙确认捞取死者的溺水地点水深约1.5米。经查，死者李某所看管抓机船停泊位置离岸距离约4米，船岸之间的通行需要架设通行木板，此外无其他通道，该抓机船未配置救生设备，也未设置其他安全防护设施。
2012年12月14日，原告李荣龙与被告陆正洪达成一次性赔偿协议，并由案外人焦玉龙起草协议，协议内容为：“因李某溺水死亡，经双方调解友好协商，一次性补偿人民币叁万元整给死者家属代表李荣龙，作为死者安葬及其它等费用，双方签字生效，具备法律效果。李荣龙代表姐妹，保证不再要求陆正洪另行赔偿。签字人：李荣龙（签名并捺印）、陆正洪（签名并捺印）；见证人：焦玉龙；2012年12月14号”。协议签订后，被告陆正洪向死者家人支付了3万元，死者家人为死者李某办理后事，并于2012年12月15日在淮安市淮安区殡仪馆将其火化。经查，李荣龙所签订上述协议未得到其他姐妹的授权，该协议事后也未得到其他姐妹的追认。
另查，2013年春节期间，被告将应付的死者李某工资1.4万元支付给死者家人。李某去世的时候系冬季，双方当事人均认可李某出事时天气较好。死者李某生前身体素质及水性均较好，其平时还经常撑网捕鱼，以赚取收益。李某被发现去世时被告陆正洪要求报警，原告李荣龙表示无需报警亦未实际阻止被告报警。
又查，2012年度江苏省非私营单位在岗职工平均工资为51279元，2013年度江苏省农村居民人均纯收入为13598元。
一审审理中，被告就其关于与死者李某之间形成劳动关系的主张，向一审法院提供个体工商户营业执照，以证实其具备适格的用工主体资格。原告对该营业执照质证认为，该营业执照的发照日期为2013年7月31日，另外该营业执照登记的经营地点也非死者出事的地址，故该营业执照与本案没有关联性。审理中，被告就其与死者之间系劳动关系的抗辩，没有向法院提供其他证据，予以证实。一审法院围绕双方是否存在劳动关系，进一步审查确认下列事实，被告未与死者签订劳动合同，被告也未替死者办理社会保险；死者从被告处领取工资具有较大的随意性，没有固定的支付工资时间，被告方也未建立发放工资的支付凭证或职工工资发放花名册；被告对死者的管理相对松散，没有上下班的考勤记录；被告与死者之间在法律地位上总体平等，死者替被告看管船只，平时具有较大的工作自主性。
一审庭审中，被告提出，原告李秀英和李红的两姐妹的出生日期仅相差一个多月，对上述两原告的主体资格提出质疑。为证实上述两原告系亲姐妹关系，属于适格原告主体，原告方向一审法院提供淮安市公安局三堡派出所出具的证明一份，该证据证实上述两姐妹与死者李某系亲兄妹关系。庭审中，被告又提出，因李秀兰不愿参加诉讼，且自愿放弃自己的诉讼权利，李荣龙与被告达成协议，不要求被告另行赔偿，故应当扣减该两人的赔偿份额，减少被告的赔偿数额。原告对此则认为，协议约定不公平，李荣龙与被告签订协议也未获得其他姐妹的授权，故协议对原告没有约束力，被告要求扣减李荣龙和李秀兰的赔偿份额，没有依据。庭审中，被告再提出，死者李荣龙在去世前有饮酒行为，该行为系导致其溺水的主要原因，但被告就此也未向法院提供证据，以供查证。
原告李兰英、李荣龙、李秀英、李红诉称，死者李某系原告李兰英、李荣龙的亲弟弟，系原告李秀英、李红的亲哥哥。李某生前受雇于被告陆正洪，常年为其看管位于苏北灌溉总渠新河洞西侧装卸沙石的抓机船，并住宿在船上，年工资1.1万元，如遇到抓机不好作业时根据情况进行人工清仓，清仓工资按次按量另算。李某于2012年12月12日晚5点多钟上船，次日未见回家，至2012年12月14日上午被告寻至家中，家人方知李某失踪，预感李某可能出事，原告李荣龙拿竹篙在被告抓机船四周试探性捞取，结果将李某从河中捞出发现其已经溺水死亡，时年59岁。事后被告赔偿李某家人3万元，家人于2012年12月14日至16日期间为李某办理后事，被告一直不愿意后续赔偿。2013年春节期间，被告将应付的死者工资1.4万元支付给原告家人。死者李某生前一直未婚，无子女，父母均已去世，四原告系法定第二顺序继承人。李某生前受雇于被告看管抓机船，与被告形成雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故被告对李某的死亡应当承担全部赔偿责任。综上，请求依法判决被告支付原告死亡赔偿金271960元、丧葬费25639.5元、精神抚慰金5万元，扣除被告实际支付的3万元，要求被告再行支付原告死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金合计317599.5元。
被告陆正洪辩称，死者李某常年为被告看管抓机船是事实，事发后被告赔偿李某家属3万元，2013年过年期间被告向死者家属支付了1.4万元工资。被告与死者之间形成劳动关系，双方应视为签订无固定期限劳动合同，本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《工伤保险条例》进行调整；被告与死者之间已建立劳动关系，根据相关法律规定，本案应当适用劳动仲裁前置程序，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院提起诉讼。原告的死亡赔偿金请求是按2013年标准主张，但是死者系2012年死亡，死亡赔偿金应当按2012年标准计算。综上，因原告没有履行劳动仲裁前置程序，请求驳回原告起诉。
一审判决认为，关于原告李荣龙与被告陆正洪达成的赔偿协议是否有效的问题。李荣龙在没有获得其姐妹授权的情况下，代表姐妹与被告达成赔偿协议，事后该协议也未得到追认，李荣龙签订协议行为属于无权代理行为。另外，从协议内容来看，该协议存在排除原告主要权利，减轻被告主要义务的约定，协议约定被告向原告方支付赔偿款项总额为3万元，经审核，该数额远低于被告应当支付赔偿款的数额，该协议内容违反了民事法律的公平原则。综上，原告李荣龙与被告陆正洪达成的赔偿协议应为无效协议，没有法律效力。
关于被告陆正洪与死者李某之间系劳动关系还是雇佣关系的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位指挥、监督和管理下为用人单位提供劳动，获取劳动报酬的社会关系。劳动关系的基本特征是劳动者与用人单位之间在人格上、经济上以及组织上存在一定的隶属关系。本案中，被告与死者李某之间未签订劳动合同，被告没有为死者办理过社会保险，被告支付工资未建立职工工资发放花名册，死者也非定期领取报酬。另从被告对死者的工作管理来看，被告没有建立工作考勤制度，对死者的工作管理较为松散，死者的工作具有较大的自主性和随意性。从被告的用工主体的角度考量，被告作为个人，不具备劳动法意义上的适格用工主体资格。庭审中，被告向法院提供个体工商户营业执照，以证实其具备用工主体资格。经审查，该份营业执照的发证时间为2013年7月31日，时间在李某去世之后，该份证据不能证实被告的主张。另外，从被告陆正洪与原告李荣龙达成的赔偿协议来看，该协议虽无法律效力，但从协议约定的赔偿主体来看，赔偿款项仍然是以被告陆正洪个人名义支付的，而非以其所成立的个体工商户名义支付。综合上述分析，被告与死者之间不能形成劳动关系，双方之间应为劳务（雇佣）关系。
关于原告主张精神抚慰金5万元的数额是否应予调整的问题。精神损害抚慰金的赔偿，应当实际考虑亲属的亡故对其亲人可能造成的心理及精神的损害程度而定，远近亲疏不同的亲属因亲人亡故所产生的精神损害各不相同。综合本案具体情况，原告要求被告赔偿5万元精神损害抚慰金，数额明显过高，根据原告与死者的亲属关系远近程度，死者死亡对原告生活影响程度以及死者死亡对原告可能造成的精神痛苦程度综合分析，被告应赔偿原告精神损害抚慰金2万元较为适宜。
关于死者李某意外溺水身亡，应否适当扣减被告的赔偿义务的问题。死者李某在从事雇佣活动中意外死亡，雇主陆正洪应当承担相应的赔偿责任，应否适当扣除被告的赔偿责任，应综合分析死者溺水死亡时的各种客观情况而定。本案中，死者李某生前受被告陆正洪雇佣，为陆正洪提供相同的劳务前后有六年时间，其对所从事的雇佣工作本身存在的风险及人身安全隐患应为明知，对所看管抓机船周围环境应当非常熟悉，对抓机船周边河水深度应当清楚，对落水意外应当有合理的预见并应有合理的应对措施。另根据庭审查明的事实，死者平素经常捕鱼赚取额外收益，生前水性较好、身体素质较好、溺水地点水深仅有1.5米左右，通常情况一般人在这种深度的河水中不至于溺水身亡。死者溺水虽时值冬季，天气较为寒冷，但事发前天气情况较好，无风无雨，被害人李某在这起事故中应当存在过失，且死者被发现溺水身亡后，被告曾主张过报警，作为死者哥哥的李荣龙提出不用报警的意见，此后李荣龙与被告达成了相关赔偿协议。综上分析上述事实，酌情确定在死亡赔偿金和丧葬费总额内适当扣减被告30%的赔偿份额。根据相关法律规定以及相关标准确定，被告应当向原告支付死亡赔偿金271960元（13598元×20年）、丧葬费25639.5元（51279元÷12月×6月），合计297599.5元。上述赔偿份额扣减被告30%的赔偿责任，被告应当支付丧葬费17947.65元（25639.5元×70%），死亡赔偿金190372元（271960元×70%），合计208319.65元。被告已经实际支付3万元应予扣除，被告应当再行支付178319.65元。
关于李荣龙和李秀兰应得的赔偿份额应否予以扣减的问题。原告李荣龙与被告陆正洪达成的赔偿协议，属于无效协议，协议中有关李荣龙代表姐妹不再另行要求被告赔偿的约定，无法律效力，扣减李荣龙赔偿份额缺乏依据。就李秀兰应当获得的赔偿份额应否扣减的问题。李秀兰作为必要共同诉讼的原告，其经一审法院依法征询意见，明确表示不参加诉讼，放弃自己的相关诉讼权利。根据李秀兰本人的表述，其本人并未作出免除被告赔偿责任的类似表述，从其表述的意思来看，也无法得出其所放弃的应得份额不能由其他人取得的理解，故扣减李秀兰的应得份额亦无依据。
关于被告提出死者李荣龙在去世前有饮酒行为，该行为系导致其溺水的主要原因的问题。对此，被告并未向一审法院提供证据证实，不予采信。
综上，本案经调解不成，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第57条、第58条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告陆正洪于本判决生效之日起十日内赔偿原告李兰英、李荣龙、李秀英、李红死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用合计198319.65元；二、驳回原告李兰英、李荣龙、李秀英、李红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6064元（原告已预交），由原告李兰英、李荣龙、李秀英、李红共同负担2277元，由被告陆正洪负担3787元。
一审判决后，陆正洪不服该判决，向本院提起上诉称：（1）一审认定事实错误。李某死亡时并没有为上诉人提供劳务，被上诉人也没有提供证据证明李某死亡系在提供劳务的过程中溺水死亡。一审法院在未查明李某溺水死亡原因的情形下，仅凭死者平时为上诉人提供松散的劳务就主观推断李某死亡系为上诉人提供劳务所致，属于认定事实错误。（2）一审判决认定陆正洪与李荣龙签订的协议无效错误。李荣龙签订协议时系代表死者其他亲属的意见，其签订协议的行为属于表见代理行为，该协议对被上诉人具有约束力。李某死亡后，陆正洪与李荣龙签订的协议是基于双方自愿所签，并没有显失公平，一审判决认定该协议属于无效协议错误。（3）一审判决适用法律错误。根据一审法院查明的事实，李某与陆正洪系雇佣关系，应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定。而根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任。一审判决在李某何时死亡、死因不明的情况下，主观认定李某系在为上诉人提供劳务是意外溺水死亡，进而认定上诉人承担相应责任，适用法律不当。（4）一审判决未对李荣龙和李秀兰放弃权利部分进行扣除错误。李荣龙在补偿协议中不仅自己明确放弃赔偿主张，还代表姐妹放弃赔偿主张，且死者的二姐李秀兰更是向法庭表示放弃诉讼权利，因此对于李荣龙和李秀兰的赔偿份额应从赔偿总额中予以扣除，但一审判决没有扣除，违反法律规定。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李兰英、李荣龙、李秀英、李红共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审法院查明的案件事实。
本院认为，关于本案基本事实与法律适用的问题。李某死亡之前系为陆正洪提供劳务看管抓机船，陆正洪提供劳务报酬。李某于2012年12月12日晚间上船为陆正洪看管抓机船，后家人未见李某按照正常惯例回家，遂在抓机船四周试探性打捞，最后在位于抓机船与河岸间水域发现李某已经溺水死亡。根据上述事实，李某与陆正洪之间形成法律意义上的劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于适用人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，该条采用的归责原则是无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该条采用的是过错责任，即当事人有过错才承担责任，无过错不承担责任。根据法律位阶，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条用劳务关系取代了《最高人民法院关于适用人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条规定的雇佣关系，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，而不应再适用《最高人民法院关于适用人身损害赔偿若干问题的解释》的规定。
关于陆正洪应否对李某溺水死亡承担责任的问题。李某与陆正洪双方系劳务关系，被上诉人主张上诉人承担侵权责任，应当根据李某与陆正洪双方各自过错承担相应的责任。本案中，李某与陆正洪均系自然人，但李某是否因提供劳务而溺水死亡双方存在争议。本院认为，根据查明的事实，死者为陆正洪看管抓船已有六年时间，其对于抓船周围环境、河水深度非常熟悉，且死者生前水性较好，根据死者当时的身体状况及天气因素，通常情形下死者不会在1.5米深的河水中溺水死亡，因李某死亡存在多种可能性，而当事人又未通过报警方式让公安部门调查李某死亡具体原因，亦无法通过排除法确认李某死亡原因，根据上述事实，本院认为李某对于事故的发生存在较大过错。同时，从死者工作环境来看，上诉人未为连接抓船与岸边的通行木板设置相应的安全防护措施，无法在李某落水时起到相应保护作用，陆正洪未尽到相应的安全保障义务，其也存在相应的过错。根据当事人的举证责任、过错程度及本案具体情况，本院酌情认定李某对于事故的发生承担70%的责任，陆正洪对于李某死亡承担30%的责任。
关于陆正洪与李荣龙签订的协议效力问题。根据协议内容显示，李荣龙在以死者家属代表名义签订协议后并保证不再要求陆正洪另行赔偿，根据李荣龙当时的意思表示，其在签订协议时不仅代表自己也代表了其他姐妹，李荣龙签订协议时并未获得其他姐妹的授权，事后也未得到其他姐妹的追认，该协议属于无效协议。上诉人虽然主张李荣龙的行为属于表见代理，但陆正洪并未提供证据证明其在当时有理由相信李荣龙存在有权代理的外观，因此，对上诉人主张李荣龙的行为属于表见代理的观点，不予采纳。
关于对李荣龙和李秀兰放弃权利部分是否应当进行扣除的问题。因李荣龙与陆正洪达成的赔偿协议被认定为无效，上诉人要求扣除李荣龙放弃权利部分，没有事实依据。从李秀兰本人关于放弃参与诉讼的表述内容来看，其系因“不问事情、不想操劳”而不参与诉讼，并未作出其应得份额排除他人分割，亦未作出免除陆正洪赔偿的意思表示，上诉主张要求扣减李秀兰放弃部分，于法无据，本院不予采纳。
综上，李某因死亡产生的各项损失为：死亡赔偿金271960元、丧葬费25639.5元、精神损害抚慰金20000元，陆正洪应赔偿109279.85元［（271960元＋25639.5元）×30%＋20000元］，扣除陆正洪已实际支付的30000元，陆正洪应再支付79279.85元。一审法院认定事实清楚，但法律适用不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮安区人民法院（2013）淮法林民初字第0253号民事判决；
二、上诉人陆正洪于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李兰英、李荣龙、李秀英、李红各项费用合计79279.85元；
三、驳回原告李兰英、李荣龙、李秀英、李红其他诉讼请求。
一审案件受理费6064元，由李兰英、李荣龙、李秀英、李红共同负担4244元，由陆正洪负担1820元。二审案件受理费1392元，由上诉人陆正洪负担418元，由被上诉人李兰英、李荣龙、李秀英、李红负担974元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一四年七月十日
书 记 员 胡薇薇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。