江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第335号
上诉人（一审被告）漆铁琴，男，住江西省上栗县。
上诉人（一审被告）李江萍，女，住江西省上栗县。
两上诉人共同委托代理人李恳，江西鸿天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）夏声放，男，汉族，住江西省萍乡市湘东区。
被上诉人（一审原告）刘焕珍，女，汉族，住址同上。
被上诉人（一审原告）兰爱萍，女，汉族，住址同上。
被上诉人（一审原告）夏宇阳，男，汉族，住址同上。
被上诉人（一审原告）夏兰钰璇，女，汉族，住址同上。
夏宇阳、夏兰钰璇的法定代理人兰爱萍，系夏宇阳、夏兰钰璇之母。
五被上诉人共同委托代理人彭桃源，男，汉族，住萍乡市湘东区，系夏建方表哥。
五被上诉人共同委托代理人应维，上海得勤律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄中军，男，汉族，住湖南省醴陵市。
上诉人漆铁琴、李江萍因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2015）栗民福初字第540号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月28日受理后依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。被上诉人夏声放、刘焕珍、兰爱萍、夏宇阳、夏兰钰璇系因近亲属夏建方于2015年10月13日因肝功能衰竭死亡，作为诉讼继承人在二审审理过程中参加诉讼，夏建方的诉讼地位及权利义务由被上诉人夏声放、刘焕珍、兰爱萍、夏宇阳、夏兰钰璇共同继承。本案公开开庭时，上诉人漆铁琴及上诉人漆铁琴、李江萍的共同委托代理人李恳，被上诉人兰爱萍及被上诉人夏声放、刘焕珍、兰爱萍、夏宇阳、夏兰钰璇的共同委托代理人彭桃源、应维，被上诉人黄中军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：漆铁琴、李江萍系夫妻。漆铁琴为自住房屋装修安装弯玻璃，找到黄中军。黄中军到漆铁琴家现场查看之后，将安装工程介绍给夏建方。夏建方等人在2013年6月14日完成了安装弯玻璃工程。2013年7月7日，夏建方、易某军等人再次在漆铁琴家安装玻璃。漆铁琴要求将之前安装的弯玻璃打胶。夏建方、易某军站在漆铁琴提供的脚手架上，脚手架外翻致使夏建方、易某军摔落受伤。夏建方受伤后被送往萍乡市第二人民医院住院治疗，从2013年7月7日住院至2013年8月5日，用去医药费36003.30元；又于2014年1月16日至2014年1月20日在萍乡市第二人民医院住院治疗，用去医药费3724.42元；又于2014年9月1日至2014年9月6日在萍乡市第二人民医院住院治疗，用去医药费5811.42元。夏建方自认漆铁琴支付了医药费12000元。2015年1月22日，萍乡湘东法医学司法鉴定所出具萍湘司鉴所（2015）临鉴字第007号法医鉴定，认定夏建方构成六级伤残，鉴定费600元。易某军受伤后被送往萍乡市第二人民医院和湘东区人民医院治疗，用去医药费为19293.99元和5224.21元（报销2805.69元）。夏建方有父亲夏声放（出生于1949年11月21日）、母亲刘焕珍（出生于1951年11月8日）、儿子夏宇阳（出生于2003年8月22日）、女儿夏兰钰璇（出生于2012年8月3日）需要扶养，以上权利人均有扶养义务人两人。
一审判决认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。劳务的提供者为夏建方，劳务的接受者为漆铁琴、李江萍。漆铁琴、李江萍在庭审中提出，漆铁琴将安装弯玻璃的业务承包给黄中军，夏建方是受黄中军雇请，夏建方的损失应当由雇主黄中军承担。夏建方安装弯玻璃后为玻璃打胶，是属于提供劳务。对于如何判断劳务接受者，应当从谁需要夏建方提供劳务、谁从夏建方提供的劳务中受益、谁对夏建方的劳务支付费用等方面考虑。本案中，漆铁琴、李江萍夫妇为自住房屋安装玻璃，由夏建方具体安装，并支付了现金给夏建方，漆铁琴和李江萍为劳务的接受者。没有证据证明夏建方是受黄中军的雇佣，也没有证据证明黄中军从工程中获利。且夏建方本人亦否认是受雇于黄中军，如果夏建方本人亦认为受雇于黄中军，能够扩大赔偿义务人的范围，对于夏建方无疑是有利的，但夏建方予以否认。故黄中军仅仅为介绍工程给夏建方承接，漆铁琴和李江萍为劳务的接受者，应当对夏建方的损失承担相应的责任。根据相关法律规定，提供劳务受害的，应当由劳务接受者和劳务提供者按照过错各自承担相应的责任。夏建方专门从事玻璃安装，具有相应的工作技能和工作经验，应当对安装过程中的安全尽注意义务。在从事高处作业时，应当检测设备的安全性能，但夏建方未尽注意义务，使用漆铁琴提供的脚手架摔伤，应当承担主要责任。漆铁琴提供脚手架致使夏建方等人摔伤，也应当承担相应的责任。一审法院确定夏建方承担本案70%的责任，漆铁琴和李江萍承担30%的责任。关于夏建方已经赔偿易某军18000元，要求漆铁琴和李江萍承担的诉求，应当有证据能够核实易某军的具体损失，并经赔偿权利人和义务人一致同意，或者经过法院判决确定损失。对于当事人自行协商的数额，其效力不能及于其他当事人，故对于易某军的损失无法具体确定，但对于能够确认的损失即医疗费用21712.51元（19293.99＋5224.21-2805.69），则按照确定的责任比例由双方承担。关于夏建方要求支付其工程款5000的请求，并未提交任何证据证实，也不予支持。漆铁琴、李江萍还提出对夏建方的伤残等级进行重新鉴定。夏建方的鉴定意见是由具有鉴定资质的机构和鉴定人员作出，尽管是夏建方自行委托，但漆铁琴、李江萍并无证据足以反驳，故对其重新鉴定的申请不予准许。漆铁琴、李江萍还提出本案已经过诉讼时效。诉讼时效起算之日是从知道或者应当知道权利受到侵害之日，夏建方伤残鉴定之日为2015年1月22日，故本案未超过诉讼时效。关于夏建方损失认定，夏建方、夏声放、刘焕珍、夏宇阳、夏兰钰璇四人均为非农业户籍，诉求中主张按照21873元计算残疾赔偿金、按照13851元计算被扶养人生活费符合法律规定，予以支持。夏建方为劳务提供者，误工费按照2014年江西省服务业在岗职工平均工资42746元计算至定残前一日。夏建方并未举证证实护理人员及其工资收入，护理费按照住院期间一人护理，护理人员工资也按照2014年江西省服务业在岗职工平均工资42746元计算。住院伙食补助费和医药费分别按照住院期间30元和10元计算。根据夏建方的伤残等级，确定精神抚慰金为20000元。夏建方主张夏声放、刘焕珍、夏宇阳、夏兰钰璇四人分别按照12年、14年、6年和15年计算被扶养人生活费符合法律规定，予以准许。夏建方未提供交通费损失票据，酌情认定600元。故夏建方的损失为医药费共67251.65元（含易某军医疗费（45539.14＋（19293.99＋5224.21-2805.69）］）、误工费65928元（42742／365×563）、护理费4684元（42742／365×40）、住院伙食补助费1200元、营养费400元、交通费600元、残疾赔偿金218730元（21873×50%×20）、精神抚慰金20000元、鉴定费600元、被扶养人生活费162749.25元（13851×（12＋14＋6＋15）×50%÷2］，故总损失为542142.9，由漆铁琴和李江萍共同承担其中的30%，计162642.87元，其余部分夏建方自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、漆铁琴和李江萍连带赔偿夏建方各项损失共计162642.87元，扣除已经支付的12000元后，还应支付150642.87元；二、驳回夏建方的其他诉讼请求。一审受理费12900元（未缴纳，缓交），由漆铁琴和李江萍承担4886元，夏建方承担8014元。上述给付款项限判决生效之日起三日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，上诉人漆铁琴、李江萍不服，向本院提出上诉称：一审判决程序严重违法，认定事实不清，适用法律不当。事实及理由如下：一、一审法院判决程序违法。1、夏建方提交的司法鉴定结论，因缺少鉴定人员的签字，缺乏证据效力。上诉人提出重新鉴定申请，一审法院并未准许，违反《司法鉴定程序通则》、《证据规则》，违反法定程序。既然一审法院系违法裁定不予准许重新鉴定，而夏建方提供的鉴定结论不能采信，那么一审判决计算的残疾赔偿金、精神抚慰金等便于法无据；2、根据《民事诉讼法》第136条、第137条的规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼。但一审法院在审理期间，发现夏建方已经死亡却并未及时通知继承人参加诉讼，直接作出判决，违反了处分原则，程序严重违法；二、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人黄中军之间系承揽关系，夏建方与上诉人之间无雇佣关系，夏建方系被上诉人黄中军所雇佣。经过法庭调查及相关证人出庭，可以证实上诉人因房屋安装外墙玻璃，通过他人介绍到被上诉人黄中军。后上诉人与被上诉人黄中军达成口头协议，约定由被上诉人黄中军包工包料包安装，工具自带，承包外墙的玻璃安装业务，并约定以210元／㎡作为结算价格，上诉人向被上诉人黄中军交纳500元定金。后被上诉人黄中军将该工程分包给夏建方，并由夏建方负责安装，夏建方在进行玻璃上胶过程中不慎摔伤。上诉人将玻璃安装工程承包给被上诉人黄中军，双方达成的口头安装协议系双方真实意思表示，被上诉人黄中军将工程分包给夏建方，应当认定合法有效。上诉人有权利对工程质量进行监督，法院不能因上诉人对工程质量的监督认定上诉人为劳务的接受者。夏建方安装的虽是上诉人的自住房屋，但上诉人已将工程总体发包给被上诉人黄中军，夏建方是受雇于被上诉人黄中军。故承担夏建方责任的主体是被上诉人黄中军而不应是上诉人。一审判决认定事实不清，适用法律不当致使应承担的责任主体未承担一丝责任，明显不合理；2、一审法院对上诉人提供的证据包括证人证言全部不予认定，却对夏建方提供的证据全部认同。其中，夏建方的证人易某军与本案有直接的利害关系，且易某军向上诉人提出过赔偿请求（由夏建方在诉请中一并提出），其证言缺乏真实性、合法性，依法应不予采纳。一审法院对证据采纳的违法，上诉人对此不得不产生异议：（1）同样处于当事人地位的原、被告，一审法院为什么只单方相信夏建方而全盘否认上诉人？（2）上诉人提供的证据在法庭上经过质证，已经得到对方认可且与本案案情一致，而对被上诉人不利、但对上诉人有利的证据，法院为什么没有采信？三、夏建方所使用的脚手架虽为上诉人所有，但上诉人对其擅自使用行为不担责。上诉人并未给夏建方提供脚手架。在事发前，夏建方每次都是自带脚手架。上诉人因建房贴瓷砖而自备脚手架，不料夏建方在上诉人不在家的情况下，未经允许擅自使用，所发生的风险应由夏建方自行承担。夏建方作为专业从事玻璃安装业务的人员，具有相应的工作技能和经验，其未尽到合理注意义务，擅自使用他人脚手架，导致受伤，责任应由夏建方和雇主被上诉人黄中军承担。综上，请二审依法撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人夏声放、刘焕珍、兰爱萍、夏宇阳、夏兰钰璇答辩称：一、关于鉴定，上诉人在开庭时申请重新鉴定，当时夏建方已住院，无法进行鉴定。如身体条件许可，你们要求鉴定是可以的。鉴定是萍乡市湘东区湘东镇下街居委会委托的，委托人和鉴定机构均合法；二、关于夏建方死亡的问题。在夏建方死亡后，我方及时告知了法庭，但法庭在夏建方死亡前已作出判决；三、关于事实部分。一审其实已经很清楚，夏建方是经被上诉人黄中军介绍，与上诉人洽谈后，夏建方承揽的涉案工程。无论是洽谈、结算和退回定金，上诉人都是和夏建方之间进行的，若被上诉人黄中军作为责任人对我们是有利的，但我们必须实事求是；四、关于证据采信。一审采信证据合理合法，上诉人的证据自相矛盾；五、关于脚手架。上诉人称是在其不在家的情况下未经允许擅自使用，与事实不符。当时夏建方在楼上安装雨棚，上诉人就亲自带着夏建方、易某军等人到楼上指给他们看哪几个地方需要打胶，上诉人没有说过脚手架不能用。综上，上诉人的上诉理由不能成立，与事实不符，请求法院驳回其上诉。
被上诉人黄中军答辩称：我未收取上诉人的押金、定金，完工后的钱也没跟我结，是夏建方直接与上诉人结算，他们出了事情我都不知道。
在二审指定的举证期限内，上诉人向本院提交两份新的证据材料：1、夏建方写的收条，欲证明在夏建方受伤，上诉人系帮忙垫付医药费12000元，并不是赔偿；2、录音光盘，欲证明夏建方受伤后，双方进行过多次协商，在协商过程中被上诉人黄中军对其与夏建方之间的关系予以认可，上诉人与被上诉人黄中军是承揽关系，夏建方受被上诉人黄中军雇请。被上诉人夏声放、刘焕珍、兰爱萍、夏宇阳、夏兰钰璇质证称：两份证据都不属于二审新证据。1、认可收到12000元，但不认可收条的真实性，且12000元不是借钱，不能达到上诉人的证明目的；2、录音是非法证据，调解协商中的陈述不能作为证据使用。当时谈的时候，是上诉人要求承认系被上诉人黄中军承包工程，不然就谈不成；被上诉人黄中军质证称：对于收条不清楚，关于录音，是上诉人与夏建方谈了很久后，我才过去的，具体情况不清楚。本院经审查认为：1、关于收条。夏建方对于已收到上诉人12000元的事实已予认可，但该收条内容即使是真实的，上诉人预先支付的12000元是出于人道主义的帮忙还是属于赔偿性质的问题，并不能达到证明夏建方已放弃赔偿权利的证明目的，故本院对该收条的证明目的不予采信；2、关于录音。该录音是当事人在调解协商过程形成，不能作为认定案件事实的依据。并且，该录音反映当事人并未达成一致意见，故该录音不能达到上诉人的证明目的，故本院对该录音亦不予采信。
被上诉人夏声放、刘焕珍、兰爱萍、夏宇阳、夏兰钰璇向本院提交夏建方死亡证明一份，证明夏建方的死亡日期为2015年10月13日，在一审判决之后。上诉人质证认为：真实性无异议，但上诉人是在2015年11月份收到一审判决，也就是说，在夏建方死亡后，一审法院没有告知上诉人，也没有宣判，程序有问题；被上诉人黄中军质证无异议。本院经审查认为，该居民死亡医学证明是证明公民死亡的法定文件，具有法律效力，本院予以采信，至于一审程序是否存在严重违反法定程序的问题，本院将在下文中阐述。除此，本院以经一审庭审举证质证的证据作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法的问题；二、本案劳务接受者的认定问题；三、关于夏建方因此次受伤造成的损失，责任应如何承担的问题。
首先，关于一审程序是否违法的问题。1、关于死者夏建方的诉讼继承人的变更问题。夏建方死亡的日期为2015年10月13日，此时一审法院虽尚未对本案进行宣判，但在夏建方诉讼代理人将夏建方的死亡情况口头告知一审法院时，一审法院已明确答复本案的民事判决书已制作完毕。夏建方的诉讼继承人并未向一审法院提出参加诉讼申请，故一审法院未变更夏建方的诉讼继承人为当事人，未影响当事人的诉讼权利，程序上并无不当；2、关于是否应启动重新鉴定的问题。夏建方的伤残等级鉴定意见是经第三方萍乡市湘东区湘东镇下街居委会委托，由具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定程序公正，鉴定依据客观，并有鉴定机构及其负责人盖章和签名。上诉人虽申请重新鉴定，但并无足以反驳该鉴定意见的理由和证据，故一审法院未启动重新鉴定，程序上亦无不当；
其次，关于劳务接受者的认定问题。判断劳务接受者，应当从谁需要提供劳务、谁从提供劳务者处受益、谁对劳务提供者支付费用等方面综合考虑。本案中，上诉人为自住房屋安装玻璃，通过被上诉人黄中军介绍，由夏建方按照上诉人的指示和要求负责丈量、制作和安装的全过程。工程结束后，上诉人与夏建方进行了现金结算。上诉人与夏建方之间虽未签订书面合同，但根据以上事实，足以认定双方之间形成事实上的劳务关系。上诉人提出其是将工程承包给被上诉人黄中军，但夏建方、被上诉人黄中军对此均未认可，上诉人又无证据证明其与被上诉人黄中军之间形成了承揽关系，也无证据证明被上诉人黄中军有获益的行为。故一审判决认定被上诉人黄中军仅系介绍人，上诉人系夏建方劳务的接受者，具有事实和法律依据，本院亦予认定；
最后，关于夏建方因此次受伤造成的损失，责任应如何承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，夏建方系专门从事玻璃安装，具有相应的工作技能和经验，应当对安装过程中的安全尽注意义务。但夏建方在从事高处作业时，未认真检测设备的安全，也未采取任何防护措施，导致自己摔伤，其应当自负主要的责任；上诉人作为本案劳务场所和脚手架的所有人和提供人，其在整个劳务过程中应当负有安全提醒、督促和安全保障的义务。故对于夏建方此次在使用脚手架过程中发生安全事故导致受伤，上诉人亦应承担次要的责任。被上诉人黄中军仅作为介绍人，并无过错行为，也未获得任何利益，不应承担责任。根据夏建方与上诉人各自的过错大小及过错与损害后果的因果关系程度，一审法院确定由夏建方自负70%的责任，上诉人承担30%的责任，符合主次责任划分的一般原则，责任确定和比例划分公平恰当，具有事实和法律依据，应予维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人漆铁琴、李江萍的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3313元，由上诉人漆铁琴、李江萍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
审 判 员 袁进平
代理审判员 邓 寒
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 易丽娟
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