甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民再字第12号
抗诉机关：甘肃省人民检察院。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）陈峥嵘。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）刘雪梅。
陈峥嵘因与刘雪梅委托合同纠纷一案，不服本院（2012）庆民终字第34号民事判决，向检察机关申诉。甘肃省人民检察院于2012年12月27日作出甘检民抗字（2012）58号民事抗诉书，向甘肃省高级人民法院提出抗诉。甘肃省高级人民法院于2013年3月6日作出（2013）甘民抗字第00023号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员段兴虎出庭。陈峥嵘、刘雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月10日，一审原告刘雪梅起诉至庆阳市西峰区人民法院称，2008年底，其将收藏的25幅字画委托给陈峥嵘代售，陈峥嵘于同年12月10日向其出具了25幅国画的《书画入库登记表》，议定了每幅字画的销售底价。后因销售不畅，陈峥嵘退还字画17幅，其余8幅以已销售为由未予退还且未付款。2010年6月2日，陈峥嵘出具证明一份，内容为:欠刘雪梅书画8幅，价值192000元，且承诺7月底结清价款。但一直未予付款。请求，判决陈峥嵘给付字画款192000元，并按银行同期贷款利率支付2010年6月2日至支付之日的利息。
陈峥嵘答辩称，代售字画属实，但除退还的字画外，所欠款项基本付清。
庆阳市西峰区人民法院一审查明，2008年底，刘雪梅将自己收藏的25幅国画委托给陈峥嵘代售，陈峥嵘于12月10日向刘雪梅出具了25幅国画的《书画入库登记表》，议定了每幅国画的销售底价。后因销售不畅，陈峥嵘给刘雪梅退还了17幅，其余8幅以已销售为由未退还给刘雪梅且未付款。2010年6月2日，刘雪梅索要时陈峥嵘出具证明一份，内容为:欠刘雪梅书画8幅，价值192000元，且承诺7月底结清价款。然而陈峥嵘至今未予付款。
庆阳市西峰区人民法院一审认为，双方当事人自愿设立的委托销售书画的行为，意思表示真实，不违反法律规定，陈峥嵘受托后应将销售的书画按照议定的底价向刘雪梅支付价款，没有销售的书画应当返还给刘雪梅。根据陈峥嵘给刘雪梅出具的证明，陈峥嵘不能返还的8幅书画应当视为已经销售，刘雪梅要求陈峥嵘按照议定的底价支付书画款的理由成立。至于刘雪梅主张的利息因双方没有约定，不予支持。陈峥嵘辩称其曾以现金和转账的形式向刘雪梅付款160000元以及出具证明后退还书画1幅，无证据证实。遂作出（2011）庆西民初字第1131号民事判决：1、陈峥嵘在判决生效后10日内向刘雪梅支付书画款192000元。2、驳回刘雪梅要求陈峥嵘支付利息的诉讼请求。案件受理费4140元，由陈峥嵘负担。
陈峥嵘不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人只卖出部分国画，后于2009年5月27日、2009年8月16日、2010年8月2日退还刘雪梅国画3幅，于2009年6月2日、2009年8月14日将已售国画向刘雪梅付款11万元，双方退画、付款均书写收条，上诉人于一审判决后找到五张收条，请求二审查明事实。请求撤销原判，判令刘雪梅支付代售手续费16500元。
刘雪梅答辩称：双方之间进行过多次委托代售书画行为，以前幅数少未立字据，之后幅数多才写了清单。一审认定陈峥嵘退还17幅国画不够准确，17幅国画中有的陈峥嵘卖出后给付了现金，有的直接退还书画，双方往来打有便条。陈峥嵘于2010年6月2日出具的欠书画证明，与之前退画还是付款统统没有关系，双方已经对清。2009年5月29日退还的赵青仲的画，双方对帐时都忘记提及，遗漏清算，不是其有意为之。
本院二审查明，刘雪梅于2009年5月27日领走赵青仲的画1张，陈峥嵘于2010年6月2日误算入向刘雪梅出具的欠8幅书画证明之中。2010年8月2日，刘雪梅领走所欠8幅书画证明中的周逢俊的书画1张。上述两张书画议定的底价与欠书画证明标明的价款总计为36000元。陈峥嵘退还刘雪梅17幅书画或相应款项。二审查明的其余事实与一审一致。
本院二审认为，本案争议的焦点为陈峥嵘欠刘雪梅书画的数量和价款如何确定的问题。
上诉人陈峥嵘与被上诉人刘雪梅经第三方李荣辉证明签署的《书画入库登记表》，载明书画名称、作者姓名、年份、规格尺寸、销售底价等内容，且写明刘雪梅委托陈峥嵘画廊代售的字样，实质为刘雪梅将自己收藏的书画交给陈峥嵘以其画廊名义向外销售、陈峥嵘销售后按照约定的销售底价向刘雪梅支付款项的性质，双方之间符合平等民商事主体间的委托合同关系。当事人的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定且不损害国家、集体利益和社会公共利益，应为合法有效，当事人应当全面实际适当地履行各自的义务。陈峥嵘于2010年6月2日向刘雪梅出具的证明，明确写为欠书画8幅、总计价款192000元且承诺于2010年7月底前结清的内容，陈峥嵘不能提供所欠书画尚未销售的证据，且二审调解时陈峥嵘提交的声称未销售的何水法和李宝峰所作书画，与《书画入库登记表》载明的书画名称、年份、规格尺寸不相符合，应当推定陈峥嵘所欠书画转化为2010年6月2日证明承诺的价款支付事项，双方基于委托合同关系产生的债权债务关系明晰确实。由于陈峥嵘一审未提交证据，二审提交的证据证明刘雪梅已经领走2010年6月2日证明所欠8幅书画中的两张书画，总计价款36000元应予剔除，按照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百零四条的规定，陈峥嵘对于其余6幅书画总计价款156000元应当向刘雪梅承担给付款额责任。陈峥嵘该部分上诉理由成立。陈峥嵘上诉提出刘雪梅领走书画款11万元及手续费的主张，但该款额的两张收条为陈峥嵘2010年6月2日出具欠书画证明之前的2009年6月2日、2009年8月14日形成，不能证明是为所欠8幅书画支付的款项，二者之间无直接关联性，不能向后推定为支付所欠8幅书画的款项，而且陈峥嵘未提供证据证明其已退还刘雪梅的全部为17幅书画而无销售书画的款项，按照“谁主张谁举证”的举证责任原则和《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、第七十六条的规定，只能由负有举证责任的陈峥嵘承担举证不能的法律后果，该部分主张不能在法律上获得正当性支持。遂作出（2012）庆民终字第34号民事判决判决：一、维持庆阳市西峰区人民法院（2011）庆西民初字第1131号民事判决第2项及案件受理费负担部分；二、变更庆阳市西峰区人民法院（2011）庆西民初字第1131号民事判决第1项为“陈峥嵘于本判决生效后10日内给付刘雪梅书画款156000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4140元，由上诉人陈峥嵘负担3300元，被上诉人刘雪梅负担840元。
本院（2012）庆民终字第34号民事判决发生法律效力后，甘肃省人民检察院抗诉认为，该判决对11万元画款未予认定，属事实认定及证据采信错误。
本院再审过程中，申请再审人陈峥嵘称，二审判决对其已支付的110000元字画款未认定，也未从需支付款项中扣除错误，请求撤销二审判决，依法改判。被申诉人刘雪梅辩称，陈峥嵘支付的110000元字画款，系二人对代收字画清点后，陈峥嵘向其出具欠据之前所支付，不应计算在拖欠的字画款内。
再审过程中，申请再审人陈峥嵘对二审判决认定的“2010年6月2日，刘雪梅索要时陈峥嵘出具证明一份，内容为:欠刘雪梅书画8幅，价值192000元，且承诺7月底结清价款。”提出异议，认为，该证明中并未注明价值价值为192000元。对二审认定的其余事实无异议。未提交新证据。被申请人刘雪梅对二审认定的事实无异议，未提交新证据。另外，陈峥嵘在再审庭审中承认，书画入库登记表备注栏标注的数字，系每幅画的价格。
本院再审查明，2008年底，刘雪梅将自己收藏的25幅字画委托给陈峥嵘代售，陈峥嵘于12月10日向刘雪梅出具了25幅字画的《书画入库登记表》，该登记表对每幅字画的名称、作者、规格尺寸、销售底价均有明确标注。在销售过程中，2009年5月27日，2009年8月16日，刘雪梅从陈峥嵘处收回代售的赵青仲山水画、刘仁刚字画各一幅。2009年6月2日、2009年8月14日，刘雪梅分别从陈峥嵘处收回字画款30000元、80000元。2010年6月2日，刘雪梅索要其余字画时。陈峥嵘出具证明一份，内容为:欠刘雪梅字画（李宝峰2.4、王涛2张3.6、方贤道1张1.2、周逢俊1张3万、赵青仲1张0.6、何水法1张6万、林容生1张2.4万），7月底前结清。2010年8月2日，刘雪梅从陈峥嵘处收回代售的周逢俊的书画1张（30000元）。嗣后陈峥嵘未予付款，刘雪梅遂提起诉讼。
本院再审认为，根据陈峥嵘的申请再审理由，本案再审需处理的焦点为：刘雪梅从陈峥嵘处收取的110000元画款，能否认定为是陈峥嵘出具证明后所支付的画款。
对此，1、从时间节点上分析，刘雪梅从陈峥嵘处收取的画款30000元、80000元的时间分别为2009年6月2日、2009年8月14日，而陈峥嵘向刘雪梅承诺7月底结清并出具证明的时间为2010年6月2日，即付款时间早于证明出具时间，不符合往来条据出具的一般原则。2、从交易习惯和常理上推断，两笔数额较大的款项，在此后的结算中陈峥嵘不可能忽略或遗忘。3、从法律规定层面分析，如果陈峥嵘已支付的110000元字画款包含在仍需支付的款项之内，该证明的出具即属于重大误解或显失公平的民事行为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十三条二款“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。”的规定，陈峥嵘有权在证明出具后1年内请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销，但其至今都未行使该权利。4、从争议款项和证明中所欠字画款额的对比上分析，该证明中下余6副还需支付的字画款额，并无其中任意一幅或几幅的字画款额能与110000元相吻合。5、从证据的证明力上分析，陈峥嵘并无证据证实其主张，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，陈峥嵘应承担举证不能的法律后果。
综上，陈峥嵘申诉理由不能成立，申诉请求不予支持，原二审判决正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）庆民终字第34号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李 宏
审判员 王 涛
审判员 王永刚
二〇一三年六月五日
书记员 曹 静