山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终85号
原公诉机关大同市新荣区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1978年6月19日出生，汉族，山西省广灵县人，文盲，司机。2000年11月9日曾因盗窃罪被山西省大同市城区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2004年7月27日刑满释放。因涉嫌犯交通肇事罪于2015年8月18日被大同市公安局取保候审，同年12月11日被大同市新荣区人民法院取保候审，2016年1月4日经大同市新荣区人民法院决定由大同市公安局新荣区分局执行逮捕。现羁押于山西省大同市第二看守所。
辩护人赵某某，女，1982年6月17日出生，汉族，无业，系原审被告人刘某之妻。
大同市新荣区人民法院审理大同市新荣区人民检察院指控被告人刘某犯交通肇事罪一案，于2016年1月29日作出（2015）新刑初字第30号刑事判决。判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于2016年4月14日作出（2016）晋02刑终31号刑事裁定，撤销大同市新荣区人民法院（2015）新刑初字第30号刑事判决，发回大同市新荣区人民法院重新审判。大同市新荣区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年6月6日作出（2016）晋0212刑初4号刑事判决，大同市新荣区人民检察院提出抗诉，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员苗勇出庭支持抗诉，原审被告人刘某及其辩护人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月18日12时30分许，被告人刘某驾驶晋B636**欧曼牌重型半挂牵引车、晋BC9**挂重型平板半挂车，沿大同市新荣区李堡路由南向北行驶至杨里窑村东2公里+100米处左转弯时，车辆驶出右侧路基侧翻，致驾驶员刘某和乘车人王建某受伤、乘车人贾某某死亡的交通事故。大同市公安局交通警察支队事故处理大队晋公交认字[2015]第00094号道路交通事故认定书认定，被告人刘某负事故全部责任，被害人王建某、贾某某不承担事故责任。同年8月10日，被告人刘某的雇主大同市鑫元发达起重搬运有限责任公司法定代表人王成某与被害人贾某某家属达成损害赔偿协议。2015年8月11日、2016年1月18日大同市鑫元发达起重搬运有限责任公司赔偿被害人贾某某家属人民币共计53万元。2016年1月19日、2月2日，被告人刘某家属分别赔偿被害人贾某某家属人民币一万元、王建某家属人民币二万五千元，并取得了二被害人家属的谅解。
原判认定上述事实有下列证据证实：
一、公诉机关提供下列证据：
1、被告人刘某的供述与辩解。主要内容，2015年7月18日12时40分左右，我驾驶晋B636**半挂牵引车（挂车晋BC9**）行驶至新荣区杨里窑村东转弯时，侧翻在道路北路基下。乘车人王建某被甩出车外，我和另一名乘车人贾某某被因在车内；
2、证人庞某某的证言。主要内容，贾某某一直跟着王成某干活，2015年7月18日晚，王成某的司机告诉我我丈夫因为翻车死了。在新荣区交警队我和王成某达成赔偿53万元的赔偿协议；
3、证人王成某的证言。主要内容，晋B636**半挂车上的是大同市鑫元发达起重有限责任公司的户，我是该公司的法定代表人。2015年7月18日由我单位职工刘某驾驶拉着修路用的炮车从丰镇回大同，发生了交通事故。车上还有两个跟车的，分别叫王建某、贾某某；
4、同公受案字（2015）第000093号受案登记表、受理道路交通事故案件登记表第140201201502193号。主要内容，2015年7月18日12时30分许，大同市新荣区算账沟处一辆悬挂晋B636**半挂牵引车（挂晋BC9**）侧翻路基下，造成驾驶员受伤，乘车人一死一伤、车辆损坏的交通事故；
5、被害人贾某某、王建某常住人口基本信息、身份证复印件。欲证明被害人的基本信息；
6、被告人刘某常住人口基本信息、户籍证明、A2驾驶证复印件及档案查询信息。欲证明被告人刘某基本信息及具有驾驶重型牵引半挂车的资质；
7、机动车信息查询结果单。主要内容，晋B636**欧曼牌重型半挂牵引车，所有人为大同市鑫元发达起重搬运有限责任公司。晋BC9**张拖牌重型平板半挂车，所有人为王成某。机动车状态为正常；
8、刘某、王建某大同市二医院诊断证明书复印件。欲证明被告人刘某、被害人王建某伤情；
9、到案经过。欲证明案发及被告人刘某到案情况；
10、大同市鑫元发达起重搬运有限责任公司营业执照及法定代表人王成某的身份证、常住人口基本信息复印件。欲证明被告人刘某所在单位大同市鑫元发达起重搬运有限责任公司及其法定代表人王成某的基本情况；
11、交通事故损害赔偿调解申请书、道路交通事故调解记录及调解书。欲证明大同市鑫元发达起重搬运有限责任公司法定代表人王成某与被害人贾某某家属达成赔偿协议；
12、大同市公安局交警支队事故处理大队道路交通事故情况说明。主要内容，伤者王建某及其亲属到现在为止一直未提起重伤鉴定申请，民事赔偿事宜正与车主王成某协商；
13、扣押物品清单、道路交通事故处理通知书。欲证明被告人刘某驾驶证被交警队扣押；
14、道路交通事故检验、鉴定委托书、道路交通事故尸表检验意见书。主要内容，乘车人贾某某因颅脑和颈部损伤死亡；
15、车辆痕迹鉴定书。欲证明肇事车辆损坏情况；
16、涉嫌酒后驾车驾驶人血样提取登记表、山西明鉴司监[2015]毒鉴字第030号司法鉴定检验报告。主要内容，被告人刘某血样，未检出乙醇成分；
17、证据公开记录、晋公交认字[2015]第00094号道路交通事故认定书。主要内容，被告人刘某对事故发生承担全部责任；
18、道路交通事故现场图、勘验笔录及照片。主要内容，2015年7月18日，晋B636**重型牵引半挂车（挂晋BC9**）在新荣区杨里窑村东李堡路2公里+100米处发生交通事故，致一死两伤，车辆损坏的交通事故。伤者送往大同市第二人民医院救治。天气情况为小雨，水泥道路有积水；
19、鉴定文书。主要内容，被害人王建某损伤评定为重伤二级；
20、收据。主要内容，被害人贾某某妻子收到王成某赔偿款53万元，收到被告人刘某家属赔偿款1万元；
21、谅解书。主要内容：2016年1月19日被害人贾某某家属收到被告人刘某家属赔偿款1万元，并对被告人的犯罪行为予以谅解，请求法院依法对被告人从轻、免除处罚。
二、被告方提供下列证据：
1、视听资料。主要内容，被告人刘某妻子给王经理打电话，询问得知王经理为被害人王建某垫付医疗费接近11万元；
2、2016年2月2日被害人王建某母亲杨某某等人出具的收条、谅解书。主要内容，王建某母亲杨某某收到刘某家属赔偿款二万五千元，且对被告人刘某的过失表示谅解。
综合分析上述证据：
关于被告人刘某辩护人当庭提交的视听资料手机录音及被害人王建某母亲等人出具的收条、谅解书，由于该视听资料手机录音不具有合法性与客观性，不予采信；收条及谅解书，经核实内容真实，应予采信。被告人刘某在侦查期间的供述、证人证言、书证、鉴定意见等证据与被告人当庭陈述相互印证，形成完整的证据链，且证据来源合法，均能客观真实地反映被告人刘某违反交通运输管理法规，发生交通事故，造成一人死亡两人受伤的事实，故对公诉机关指控被告人刘某的犯罪事实及其当庭出示的相关证据予以确认。
原判认为，被告人刘某违反交通运输管理法规，因而发生交通事故，致一人死亡、一人重伤，且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪；公诉机关指控其犯交通肇事罪的罪名成立，予以确认；被告人刘某及其所在单位，在事发后对给被害人贾某某、王建某家属造成的损失进行了赔偿，并取得了被害人家属的谅解。被告人在庭审中如实供述自己罪行，视为有悔罪表现，可以从轻处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决：被告人刘某犯交通肇事罪，判处有期徒刑九个月。
抗诉机关的抗诉意见是：达成和解协议的，裁判文书应当作出叙述，并援引刑事诉讼法相关条文。本案判决理由部分表述，被告人刘某及其所在单位积极对被害人进行赔偿并取得了谅解。但在裁判依据部分未援引《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条作为依据,适用法律错误。
出庭检察员支持抗诉机关的意见并出示山西省大同市城区人民法院（2000）城刑初字第211号刑事判决书及释放证明书一份，证实：2000年11月9日被告人刘某因犯盗窃罪被山西省大同市城区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2004年7月27日刑满释放。对此，经本院查证属实，已在首部予以列述。
上诉人的上诉理由是：上诉人如实供述自己的罪行，且积极赔偿被害人损失并取得谅解，具备缓刑条件，原判量刑过重。
本院经审理查明的事实和采信的证据与原判相同；另就有关原审被告人前科的证据，本院予以确认。
关于抗诉机关所提适用法律错误的抗诉理由，经查，双方达成的调解协议适用法律程序与《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序不同，原判未援引该条款并非适用法律错误，抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人所提原判量刑重的上诉理由，经查，原判在量刑时已经考虑到其赔偿并取得受害人家属谅解且如实供述自己的犯罪事实等情节，综合全案，原判量刑并无不当，上诉人上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某违反交通运输管理法规，因而发生交通事故，致一人死亡、一人重伤，且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 王文娟
二〇一六年八月十一日
书 记 员 安丽军