浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙台行终字第126号
上诉人（原审原告）台州市黄岩区军棋协会。
法定代表人蔡伟杰。
被上诉人（原审被告）台州市工商行政管理局黄岩分局。
法定代表人高莲青。
委托代理人何华富。
委托代理人池日新。
上诉人台州市黄岩区军棋�会因诉被上诉人台州市工商行政管理局黄岩分局工商行政处罚一案，不服台州市椒江区人民法院于2013年8月15日作出的（2013）台椒行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人台州市黄岩区军棋协会的法定代表人蔡伟杰，被上诉人台州市工商行政管理局黄岩分局的委托代理人何华富、池日新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告黄岩区军棋协会系经黄岩区民政局核准登记的社会团体，业务范围包括：组织开展宣传推广、业务指导、培训交流、组织比赛、考核评定等活动，业务主管单位为黄岩区体育局。2012年8月5日，黄岩文广新局接到关于原告涉嫌接纳未成年人上网的举报后，到原告住所地进行现场调查，初步证实举报事实确实存在，遂扣押了15台电脑主机等物品，后经证实原告涉嫌无证经营互联网上网服务，于2012年8月9日将案件和扣押在案的物品移送到本案被告台州市工商行政管理局黄岩分局处理，被告予以接受并于当日进行立案调查。经被告调查证实，原告未取得互联网上网经营许可和食品流通许可，以军棋协会名义，擅自在协会活动场所向他人包括未成年人提供互联网上网服务，并按2-2.5元／小时计时收取上网费用，向上网人员销售饮料、方便面等食品。2013年1月31日，被告作出黄工商处字（2012）第364号行政处罚决定，对原告未经许可从事食品经营的违法行为处以罚款5000元；未经许可从事互联网上网服务经营行为，没收扣押在案的电脑主机15台，并处罚款25000元。本案审理过程中，原告分别起诉的工商行政强制、工商行政赔偿、文化行政赔偿等相关三案经本院立案受理，另案审理。另外，由于黄岩文广新局在实施扣押�脑主机等行政强制措施过程中因程序不当，被本院（2012）台椒行初字第29号行政判决书确认该行为违法。
原审法院认为，任何单位、组织或者个人的经营活动，必须遵守法律规定，履行法律义务。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》相关规定，除学校、图书馆等单位内部附设的为特定对象获取资料、信息提供上网服务的场所外，国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度，未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”可见，我国对于互联网上网服务经营活动和食品流通经营活动都采取许可制度，未经许可，工商行政管理部门有权予以取缔或查处。原告作为一家社会团体，可以开展非营利性经营活动，但必须在其登记核准的业务范围内，依照法律规定取得相应许可。原告未经许可，擅自以计时收费方式向他人提供互联网上网服务，并向上网人员销售饮料、方便面等食品，被诉行政处罚决定认定原告构成违法经营事实成立。原告辩称其计时收取会员费、免费提供会员上网、接受会员委托代购饮料等食品不符合常理和事实，本院不予支持。同时，原告辩称其即使开展营利性经营活动也属于其登记机关即民政部门查处的范围，被告无权管辖的主张混淆了民政登记管理机关和工商行政管理部门对社会团体的不同管理范围。如前所述，任何个人、单位和组织开展经营活动，都必须遵守法律规定，原告作为经登记依法设立的社会团体，未经相关职能部门的许可�自开展互联网上网服务和食品流通等经营活动，依法应由工商行政主管部门予以查处；社会团体在经营过程中，违反《社会团体登记管理条例》相关规定，以营利为目的，将社会团体经营活动所得用于会员分配的，则由民政登记主管机关依法行使监督管理职责。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网服务经营活动，尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款。《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定，违法生产经营食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的�并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。在原告违法经营事实存在的情况下，被告以最低违法经营额和最低货值对其分别处以25000元、5000元罚款、没收其用于违法经营的电脑等专用工具、设备，并无不当。被告在履行查处职责中对原告用于违法经营的电脑等专用工具设备予以扣押，是一种相对独立的行政强制行为，该扣押行为即使违法也不必然导致本案行政处罚行为违法，原告认为被告行政强制措施行为违法致本案处罚行为违法的主张无法律依据，本院不予支持。此外，被告在作出行政处罚决定前履行了立案、告知、听证等程序，虽然听证通知书未在7日前送达原告存在瑕疵，但原告参加了被告组织的听证活动，达到了听证的目的和作用，该瑕疵不足以构成程序性违法。综上所述，法律需要公众发自内心地遵守和服从，原告借军棋协会名义，行违法经营之实，尤其是�经许可擅自经营互联网上网服务、接纳未成年人上网，社会危害性较大，应当予以打击制止，原告诉求本院不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回原告台州市黄岩区军棋协会的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告负担。
上诉人台州市黄岩区军棋协会上诉称：一、被上诉人强制扣押上诉人财物行为违法且至今未纠正，在此情况下，其对上诉人作出行政处罚。既然一审法院确认被上诉人扣押上诉人财物行为违反法定程序，就应依照行政处罚法第三条第二款的规定确认本案行政处罚无效；或依照行政诉讼法第五十四条第二项的规定撤销或部分撤销被诉行政处罚决定，并可以判决被上诉人重新作出具体行政行为。否则，将造成同一法院同日作出的行政判决自相矛盾，违反上述法律规�。二、一审法院审理本案缺乏公平公正。上诉人曾于2012年11月、12月就被上诉人违法行政强制行为先后向台州市黄岩区人民法院与台州市中级人民法院提起行政诉讼，但案件一直拖延至被上诉人2013年1月违法作出行政处罚后才审理，其拖延在客观上有利于被上诉人违法作出行政处罚，使双方诉讼由单独的纠正违法行政强制行为转变为审理行政处罚的合法性。上诉人原诉被上诉人的是行政强制，后应一审法院要求改为包括行政强制、行政处罚及行政赔偿在内的一件行政诉讼案，最后又被要求改为三件行政诉讼案，这些在诉讼上均有利于被上诉人。三、被诉具体行政行为不仅违反法定程序，且事实证据不足，适用法律法规错误，超越职权。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人台州市工商行政管理局黄岩分局辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确�虽然我局行政强制措施程序被法院确认违法，但行政强制措施违法不影响行政处罚的合法性。二、一审法院对上诉人提起的行政处罚、行政强制、行政赔偿等方面的争议分别审理和判决符合法律规定。行政处罚与行政强制的法律关系不同，依法应当分别审理；上诉人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。一审法院依法受理上诉人的起诉并作出判决符合法律规定。三、我局对上诉人作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、定性准确，处罚恰当。第一、被诉具体行政行为未超越职权。国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，取缔黑网吧是工商部门的法定职责。第二、黄岩区文广新局移交的有关材料、我局执法人员制作的现场检查记录、现场拍摄的照片、上诉人法定代表人询问笔录、证人蔡某、梁某等6人的调查笔录等一系列证据已形成证据链，证明上诉人以军棋协会的名义提供会员上网服务并收取费用以及销售食品的事实。同时，从文广新局的扣押清单上看，除15台电脑外，还在现场查扣了一台赌博机。上述证据说明上诉人借协会名义从事互联网上网服务经营活动，依法应予取缔。第三、按照行政处罚法等法律法规规定，被上诉人履行了调查取证、告知、听取陈述和申辩等法定程序，程序合法。第四、上诉人未办理食品流通许可证擅自从事食品销售，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款规定，属未经许可从事食品经营的行为。上诉人未取得网络�化经营许可证从事互联网上网服务经营活动，其行为违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定。我局依据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定对其作出处罚，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我局作出的具体行政行为合法，请求维持原判。
在一审期间，当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
二审庭审中，主要围绕着被上诉人作出的黄工商处字（2012）第364号行政处罚决定是否合法以及一审判决是否合法的争议焦点，双方当事人进行了质证、辩论。
经审理，原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，第一、根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定，“国家对互联网上网服务�业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。”被上诉人台州市工商行政管理局黄岩分局提供的梁高爽、蔡某、梁某、张宇艨、郑开心、陈龙、陈潮等人询问笔录以及2012年8月9日现场笔录，并综合黄岩区文广新局关于上诉人未办理网络文化经营许可证证明等证据，能够证明上诉人未取得互联网上网服务经营许可，擅自在协会活动场所向他人包括未成年人提供互联网上网服务并收取上网费用的事实。因此，被上诉人依照《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定对上诉人处以没收扣押在案的电脑主机15台并处罚款25000元的处罚，认定事实清楚，适用法律正确。第二、根据《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款规定，“国家对食品生产经营实行许可�度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”被上诉人提供的蔡某、张宇艨、郑开心、陈龙、陈潮等人询问笔录、2012年8月9日现场笔录、上诉人法定代表人蔡伟杰询问笔录、订货单以及被上诉人关于上诉人未办理食品流通许可证的证明等证据，能够证明上诉人未取得食品流通许可擅自销售食品的事实。因此，被上诉人依照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定对上诉人处以罚款5000元的处罚，认定事实清楚，适用法律正确。第三、从在案证据看，被上诉人在作出被诉处罚决定前已履行告知程序并进行了听证，上诉人亦参加了听证。因此，听证通知书的延误送达不影响上诉人的实体权益，不构成程序违法。本案办理期限符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条，“适用一般程序处�的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期”的规定。因此，被上诉人办案程序并无不当。第四、被上诉人的扣押行为，上诉人已另行提起诉讼，因违反告知、扣押时限等程序性规定被一审法院确认违法。但行政强制措施违法不影响本案行政处罚的合法性。因此，本案一审判决与行政强制措施行为违法的判决并不矛盾。第五、从本案起诉状内容看，上诉人将行政强制、行政赔偿以及行政处罚在事实与理由中一并提起，一审法院庭审释明告知上诉人可另行起诉并无不当。因此，上诉人认为一审法院缺乏公平公正的理由不能成立。
综上，被上诉人作出的黄�商处字（2012）第364号行政处罚决定并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人台州市黄岩区军棋协会负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁跃文
审判员 蔡 超
审判员 徐后利
二〇一三年十月十七日
书记员 王丽萍