杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西商初字第955号
原告：张天敏。
委托代理人：张晋芳。
被告：陈诺。
原告张天敏诉被告陈诺委托理财合同纠纷一案，本院于2013年4月25日立案受理后，依法由审判员陈曦独任审判。2013年5月15日，被告陈诺向本院提起管辖权异议，本院于同年5月29日裁定驳回其对本案管辖权提起的异议。裁定后，被告陈诺向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院审查后于2013年7月9日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2013年8月6日公开开庭进行审理。原告委托代理人张晋芳，被告陈诺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张天敏起诉称：2011年3月1日，委托人张天敏与受托人陈诺签订《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》，约定由张天敏出资5000000元委托陈诺对聚宝盆JP-37（配比型）受托资产进行封闭操作，操作期间自2011年3月2日至2011年9月17日，封闭期届满或者期间受托帐户亏损时，受托人承担全部亏损。2012年9月27日，双方签订《协议书》，确认在2011年3月2日至2012年1月5日操作期间，帐户亏损总额为1353964.44元，陈诺于2012年12月30日将上述亏损金额打到张天敏帐户。但被告陈诺未按约还款，故诉至法院，请求判令：1、被告陈诺支付欠款1353964.44元；2、被告陈诺支付利息25117元（自2013年1月1日暂计至2013年4月22日，按年利率6.1％计至判决履行之日止）；3、本案诉讼费用由被告陈诺承担。
被告陈诺答辩称：1、案涉起诉状中的“张天敏”签名非其本人所签，因该期间张天敏在国外，不可能在起诉状上签名，原告主体不适格。2、案涉《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》的受托人系辰鑫888理财工作室，陈诺与张天敏不存在合同上的主体对应关系，陈诺仅作为该理财工作室的授权代表在上述合同上签名。该理财工作室除陈诺外还有另外5人，6人形成事实上的合伙关系，法院应追加其余5人作为本案的共同被告。3、2012年9月29日《协议书》上“张天敏”签名也非其本人所签，陈诺就该协议内容也仅同意在张天敏与其于2012年12月30日按照特定条款重新签订合同，之后再由陈诺完成后续的付款行为。4、案涉合同约定所有亏损均由辰鑫888理财工作室承担，该保底条款免除了委托人应承担的投资风险，故该合同应认定无效。理财工作室已尽善意管理人注意义务，也陆续投入100万元的配比资金。故平仓时帐户余额300多万元应按双方各自投入比例进行分配。张天敏没有按约定的情形及时平仓，对损失的扩大也负有责任。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原告张天敏为证明其主张，提供了以下证据材料：
1、《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》一份，证明张天敏委托陈诺对资产进行管理及双方约定的权利义务关系。
2、协议书一份，证明陈诺确认亏损1353964.44元及其承担该亏损额。
3、情况说明一份，证明本案起诉系张天敏的真实意思表示。
被告陈诺未提交证据。
审理过程中，被告陈诺申请就案涉2012年9月27日协议书上的张天敏签名的真实性进行笔迹鉴定。本院准许后指定了浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，该所出具了浙汉博（2013）文鉴字第43号鉴定意见书。
当事人的质证及本院的认证意见：
一、被告陈诺对原告张天敏提交的证据1三性无异议，本院予以确认。二、被告陈诺认为原告张天敏提交的证据2中张天敏签名非其本人所签，且陈诺也未全部认可该协议内容。本院审查后认为，陈诺就此已申请笔迹鉴定，本院在对鉴定意见认证时一并予以阐述。三、被告陈诺认为原告张天敏提交的证据3系从国外邮寄而来，没有经过法定程序认证，不能构成有效委托。本院审查后认为，张天敏在本案审理过程中到庭表示本案起诉及其委托代理人系其真实意思表示，并在本案起诉状及委托书上签名确认，故本院对证据3的证明力予以确认。四、原告张天敏对43号鉴定意见书无异议。被告陈诺认为其在庭审时未就《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》上的张天敏签名提出异议，并同意以该签名作为样材，但经与张天敏从美国寄回的委托书及签名采样比对，笔迹完全不同，故有理由申请重新鉴定，同时此次鉴定的特征比对表不符合法定规范，故申请鉴定人出庭作证。本院对该出庭申请予以准许，鉴定人出庭接受了质询。鉴定人庭上陈述样材合同中的张天敏签名参考作用不大，只有其中的“天”字可以利用一下，国外邮寄的签名样材书写速度较快，从整个分析情况来看同时参考起诉状上的2013年4月22日张天敏签名，可以认定协议书上的张天敏签名系其本人所签。如果张天敏回国后在法院书写的签名作为样材，可以更进一步证明协议书上的张天敏签名真实性。被告陈诺申请就案涉2012年9月27日协议书及《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》上的张天敏签名是否真实进行鉴定，要求以张天敏在法院书写的实验样本及从杭州市公安局出入境管理局调取张天敏的签名作为样本。鉴于鉴定人庭上陈述其参考了起诉状上的2013年4月22日张天敏签名（该签名非张天敏所写，非属比对样材），故本院对该次鉴定申请予以准许。原告张天敏与被告陈诺一致协商仍由浙江汉博司法鉴定所进行鉴定。该所鉴定后出具了浙汉博（2014）文鉴字第1号鉴定意见书。原告张天敏对1号鉴定意见书无异议。被告陈诺认为1号鉴定意见书载明协议书中的张天敏签字倾向是其本人书写，并未作肯定性结论，不能作为认定依据。本院审查后认为，陈诺在庭审时对《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》的真实性及该合同作为笔迹鉴定样材并无异议，第一次鉴定意见书对协议书上的张天敏签名的真实性予以了确认，第二次鉴定意见书虽认为该签名倾向系张天敏书写，但并未否认非张天敏书写，且张天敏对协议内容予以认可，故本院对鉴定意见书予以采信，对协议书的真实性予以确认。
根据上述本院认定的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2011年3月1日，委托人张天敏与受托人陈诺签订《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》，约定：5、本资产管理计划起始日该证券帐户显示的资金总额即为本计划起始资金。受托人在上述证券帐户配比委托资产值10％的风险资金为委托资产的保本资金。6、本资产管理计划系封闭式运作，封闭期为6.5个月，自本资产管理计划起始日起计算。7、封闭期内，委托资产只能在指定的专用证券帐户作投资运用；封闭期届满前，委托人不得赎回投资款项。8、利益分配：封闭期届满或者期间受托帐户涨幅超过20％时进行盈利分配。受托人获本金收益30％；受托人或本金收益70％；风险承担：封闭期届满或者期间受托帐户亏损时，受托人承担全部亏损。双方约定起始资金5000000元，入帐时间2011年3月2日，本计划投资运作封闭期限6.5个月，自2011年3月2日至2011年9月17日。陈诺在该合同的受托人处及该合同的另一表格形式的辰鑫888理财工作室授权代表处签名。
2012年9月27日，陈诺在协议书上签名，该协议书的抬头打印为“甲方张天敏、乙方陈诺”，张天敏于2012年9月29日在该协议书甲方落款处签名。协议书载明：甲乙双方就2011年3月1日所签《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》受托帐户严重亏损事务，经过友好协商，达成协议如下：1、2011年3月1日双方签署《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》，合同明确约定甲方出资5000000元（甲方实际出资5000000元），本次封闭操作运行期间为2011年3月2日至2011年9月17日。合同第八条：在封闭操作运行期间或期间受托帐户亏损时，受托人（即乙方）承担全部亏损。2、合同第十五条：合同期满或提前结算后，若双方无解除或变更合同的意思表示视为自动续约，合同期顺延6个月。3、在2011年3月2日至2012年1月5日操作期间，帐户出现严重亏损，亏损总额为1353964.44元。4、现双方就亏损1353964.44元达成如下约定：乙方按以下期限返还甲方该笔亏损款项：（1）乙方于2012年12月30日将上述亏损金额还入甲方指定帐户中；（2）在乙方还款完毕后甲方同意与乙方重新签订一份与2011年3月1日所签《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》条款相同金额相同的资产管理合同。陈诺在乙方落款处签名并注明“代辰鑫理财工作室”，同时其在该协议书正文下面书写“同意2012年12月30日前按第4条第（2）款重新签订合同，约定进款日期，在该日打款1353964.44元，重新操作”。嗣后，陈诺未予还款，故张天敏诉至本院。
另查明：浙江汉博司法鉴定所于2013年11月8日出具的浙汉博（2013）文鉴字第43号鉴定意见书载明“2012年9月29日协议书上甲方栏张天敏签字是张天敏书写”。该所于2014年2月24日出具的浙汉博（2014）文鉴字第1号鉴定意见书载明“2012年9月29日协议书上甲方栏张天敏签字倾向是张天敏书写；2011年3月1日《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》中自然人及委托人签署栏中的张天敏签字均是张天敏书写；2012年9月29日协议书上甲方栏张天敏签字与日期与民事起诉状中2013年4月22日张天敏签字不是同一人书写”。陈诺为上述二次鉴定先后支出鉴定费12274元、14523元。
2013年11月29日，张天敏到庭陈述本案起诉及委托代理人参加诉讼均系其真实意思表示，并在本案起诉状及授权委托书上签名确认。
本院认为，张天敏与陈诺签订的《聚宝盆JP-37（配比型）受托资产管理合同》及协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。陈诺辩称上述协议均非张天敏本人所签，该抗辩缺乏事实依据，张天敏在本案审理过程中到庭在起诉状及授权委托书上签名确认，故陈诺辩称张天敏的原告主体不适格，该抗辩理由不成立，本院不予采信。辰鑫888理财工作室未经依法注册，不具法律上的诉讼主体，案涉协议系陈诺所签，根据合同相对性原则，合同的后果理应由签约双方张天敏与陈诺承担，陈诺辩称其与张天敏不存在合同上的主体对应关系，该抗辩无法律依据，本院不予采纳。本案属于民间委托理财合同，合同中约定的受托人承担全部亏损并未违反法律、行政法规的强制性规定，陈诺以张天敏保本投资为由主张协议无效的答辩意见于法无据，本院不予采信。陈诺辩称本案亏损应按双方各自投入比例进行承担，由于他们并非系个人合伙关系，协议也未约定按双方各自投入比例承担亏损，该抗辩缺乏事实与法律依据，本院亦不予采信。陈诺辩称张天敏未按约平仓对损失的扩大负有责任，本院认为双方都拥有案涉帐户的密码，从技术层面来讲，双方均可单方平仓，而案涉协议强调的是张天敏何种情形下拥有平仓的权利，并非规定平仓为其义务，故陈诺上述抗辩缺乏依据，且嗣后其在协议书中也确认案涉亏损额由其承担。至于案涉亏损额在2012年12月30日归还还是重新签订合同后再归还，合同打印内容与手写内容是否系同样的意思表示并不明确，故视为就此未作约定，张天敏主张自2013年1月1日按照年利率6.1％起算利息，本院认为应按照银行同期贷款年利率6％自起诉之日2013年4月25日起算。陈诺辩称协议书约定双方重新签订合同后再归还亏损款，本院认为，陈诺书写的手写内容从文意上并不明确陈诺归还亏损款项的条件是双方重新签订合同，且先还款后签约的打印约定也并未予以删除。故陈诺以此作为拒绝承担亏损的理由，缺乏依据，本院不予采信。鉴定费及鉴定人出庭费用由陈诺承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、陈诺于本判决生效之日起十日内支付张天敏1353964.44元及利息损失（以1353964.44元为基数，按年利率6％，自2013年4月25日计至判决确定的给付之日）。
二、驳回张天敏的其他诉讼请求。
三、鉴定费26797元由陈诺承担（已实际缴纳）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17212元减半收取8606元，财产保全申请费5000元，合计13606元，由张天敏负担248元，陈诺负担13358元。陈诺负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。鉴定人出庭费用500元，由陈诺承担（已实际缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈 曦
二〇一四年三月十日
书记员 王明丹