云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终4123号
上诉人（原审被告）：董华琴，女，1975年7月7日出生，汉族，原住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县，现住云南省昆明市官渡区，
被上诉人（原审原告）：李华文，男，1990年1月2日出生，汉族，住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县，
委托诉讼代理人：熊江，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人董华琴因与被上诉人李华文民间借贷纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初8979号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭于2017年8月4日、2017年9月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人董华琴、被上诉人李华文及其委托诉讼代理人熊江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董华琴上诉请求：1、依法撤销（2016）云0111民初8979号民事判决第一项；2、依法驳回被上诉人李华文全部诉讼请求；3、依法判令被上诉人李华文承担本案一、二审诉讼费。主要事实和理由：上诉人董华琴与被上诉人李华文之间一直有相互转账，上诉人董华琴实际已经通过银行及微信等平台向被上诉人李华文转账支付人民币769300元，原审法院认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人李华文答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
李华文向原审法院起诉请求：1、判决董华琴支付李华文全部借款1050000元；2、判决本案诉讼费用、保全费用、保全担保费等实现债权的费用由董华琴承担；3、董华琴自2016年8月10日起按年利率6%计算逾期利息。主要事实和理由：董华琴截止2016年7月共欠李华文借款1050000元，通过双方协商，董华琴出具《还款承诺书》，对欠款金额进行结算，并明确了还款计划。现董华琴的经济状况恶化，不具备偿还能力，并且不愿与李华文共同将该笔借款进行司法确认，故诉至法院。
原审法院认定事实如下：2013年1月1日，董华琴向李华文借款60000元并出具《借条》及《收据》给李华文；2014年11月1日，董华琴向李华文借款275000元并出具《借条》及《收据》给李华文；2015年4月30日，董华琴向李华文借款200000元并出具《借条》给李华文；2015年11月15日，董华琴向李华文借款150000元并出具《借条》给李华文；2016年7月7日，董华琴向李华文借款110000元并出具《借条》给李华文；2016年7月16日，董华琴向李华文借款190000元并出具《借条》给李华文；2016年7月21日，董华琴向李华文借款65000元并出具《借条》给李华文。李华文分别以现金及银行转账方式支付董华琴借款共计985000元，2016年8月10日，董华琴出具《还款承诺书》给李华文，董华琴因经营需要向李华文借款，截止2016年7月前共欠李华文本金合计1050000元，董华琴承诺于2016年9月5日起分批次逐步清偿全部款项，每月5日归还李华文15000元，其中1月与7月不还款，直至2023年8月5日结清全部借款。董华琴应按期按时支付李华文款项如董华琴不能按时支付，李华文给予董华琴7天宽限期，如董华琴累计三次不能足额支付李华文款项，李华文可以一次性要求董华琴偿还上述全部欠款。如发生诉讼，董华琴愿意承担李华文发生的诉讼成本，包括不限于诉讼费、保全费、保全担保费或保险费、评估费等。董华琴于2016年8月10日向李华文出具《还款承诺书》后偿还李华文借款共计23500元，余款董华琴未按约偿还，李华文诉至法院主张上述诉请。
原审法院认为，董华琴向李华文借款，董华琴收到借款后出具《借条》及《还款承诺书》给李华文，双方之间的借贷关系合法有效，应受法律的保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。董华琴向李华文借款，其理应返还李华文借款。对李华文主张董华琴返还借款1050000元，根据李华文所举证据能够证实其实际交付董华琴借款985000元，现董华琴已偿还李华文借款23500元应予扣除，故董华琴应偿还李华文借款961500元。对李华文主张董华琴支付逾期利息的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告拖欠原告借款不还已构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）即未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。李华文主张董华琴支付自2016年8月10日起至借款还清之日止按照年利率6%计算的逾期还款利息，董华琴未按承诺还款，现李华文主张董华琴支付逾期利息有事实及法律依据，原审法院认为其主张的逾期利息应从李华文起诉时开始计算至判决确定的履行期届满之日止。李华文主张董华琴承担保全费用、保全担保费，因李华文未举证证实其主张，故原审法院依法不予支持。董华琴主张双方不存在借款合同关系，李华文不具备出借能力，本案系虚假诉讼，本案李华文提交的证据能够相互印证，形成证据锁链，证实李华
文以现金或银行转账的方式交付董华琴借款985000元的事实，董华琴不认可《还款承诺书》、《借条》及《收据》，但其未提交相反的证据予以反驳，董华琴应承担举证不利的法律后果，故对董华琴的主张原审法院依法不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决董华琴于判决生效之日起十日内偿还李华文借款961500元并自2016年9月7日起至判决确定的履行期届满之日止按年利率6%支付逾期还款利息。
二审中，上诉人董华琴围绕上诉请求提交了以下证据：1、2013年3月至2016年10月董华琴中国农业银行账户流水一组；2、2015年12月至2017年5月6日董华琴支付宝、微信转账记录一组；3、2013年至2017年董华琴建设银行账户流水一组；4、2012年2月16日至2016年5月9日李华文云南农村信用社账户转账、无卡存款、取现流水复印件及董华琴农业银行账户交易凭证一组；5、出租方李明生与承租方董华琴2015年9月1日签订的租房合同及李明生出具的收款收据。欲证明上诉人已经通过银行、微信转账、银行现金存款、支付房租的形式针对本案借款向被上诉人李华文归还款项733400元。
被上诉人质证认为：对第1、2、3组证据的真实性、合法性予以认可，但抗辩双方之间除本案争议借款外，还发生过其他案外借款，上诉人上述还款中只有35500元是归还本案借款，其余的款项是归还案外借款的，与本案借款无关。对于证据4的关联性不予认可，认为此组证据是被上诉方提交的用于证实其向上诉方支付借款的，且此组证据中的农业银行交易凭证是卡卡转账，已经包含在上诉人所提供的前面几组银行转账流水中，在此是重复计算；对于证据5的真实性、关联性均不予认可。
本院认为，对上诉人提供的证据1、2、3双方均无异议，本院对证据1、2、3依法予以采信；对证据4的真实性合法性本院予以认可，但认为其证明内容不能证实上诉人的主张；对于证据5，因其与本案无关联性，本院不予采信。
二审中，被上诉人针对其抗辩提交以下了证据：1、2013年12月25日至2016年7月9日李华文农业银行账户流水及无卡存款凭证一组；2、2016年6月30日至2016年7月29日李华文招商银行账户流水一组；3、2016年7月15日李华文建设银行账户流水一组；4、2016年5月22日、2016年7月7日李华文微信转账记录一组；5、2012年2月16日至2016年5月9日李华文云南农村信用社账户流水及无卡存款凭证一组；6、《云南省农村信用社农村合作银行个人借款合同》；7、2015年11月15日出具的金额为现金160000元借款借条一份，借款人签名处为“董华琴”，同时重申了其一审提交且董华琴一审诉讼中已认可的2016年7月19日金额为28000元的借款借条以及2016年7月20日金额为35000元的借款借条，欲证明双方之间借款关系持续已久，除本案主张的1050000元借款外，被上诉人还多次向上诉人出借过款项合计743350元，支付方式包括转账、无卡存款、现金交易等多种形式，董华琴所举证的还款中只有35500元是归还本案借款，其余还款是归还案外还款，与本案无关。
上诉人质证认为：证据1、2、3、4中，除对证据1中2015年6月5日的5000元无卡存款、2015年1月28日的40000元转款，证据2中2016年7月7日的60000元、2016年7月16日的两笔金额为40000元共计80000元的转账支出的真实性不予认可外，对其余证据予以认可。对证据5中的银行转账及无卡存款凭条予以认可，对取现部分认为没有收到这些现金。对证据6的真实性予以认可，但认为其不能证实被上诉人将贷款借给上诉人。对证据7的真实性不予认可。
本院认为，对于被上诉人提交的证据1、2、3、4，虽然上诉人对部分交易流水的真实性提出异议，但并没有提供证据证实，故本院对证据1、2、3、4的真实性依法予以认可；对于证据5、6，因其均系农村信用合作联社出具且有原件核对，故对其真实性、合法性本院予以认可；对于证据7，因该证据与被上诉人二审提交的证据5够相互映证，故本院对证据7依法予以采信。
综合双方在二审提交及重申的证据，本院认为，双方当事人系亲戚关系，且双方自2013年至2017年一直有大量款项往来，从交易形式看，包括银行转账、支付宝支付、微信支付、无卡存款、现金支付等多种形式；从交易笔数和金额看，除本案所诉争的1050000元借款外，双方之间还发生过其他案外借款，造成本案无法就双方自2013年至今的经济往来情况完全查清，基于2016年8月10日双方已经就涉案借款做过结算并由上诉人出具了《还款承诺书》，本案的事实查明应围绕《还款承诺书》中所涉及借款的出借事实及2016年8月10日《还款承诺书》出具后的还款事实进行审查。
针对本案借款，上诉人对一审查明的“2013年1月1日，被告董华琴向原告李华文借款60000元并出具《借条》及《收据》给原告；2014年11月1日，被告向原告借款275000元并出具《借条》及《收据》给原告”提出异议，认为1、2013年1月1日出具的《借条》及《收据》中的60000元借款并未实际支付，上诉人与被上诉人之间不存在现金交易的情况；2、2014年11月1日出具的《借条》及《收据》中实际借款金额仅为160000元，对于被上诉人关于其向云南农村信用合作联社贷款50000元后将该款借给上诉人，以及被上诉人委托上诉人帮其转让阳光宝贝幼儿园并将所得65000元转让款借给上诉人的主张均不认可。
关于上述三笔上诉人有异议的借款，本院认为，1、虽然上诉人不认可其与被上诉人之间存在现金交易，但如前所述，结合双方一、二审提交的证据，可以证实双方自2013年至2017年一直有大量款项往来，且交易形式包括现金支付。故，对上诉人该主张本院不予认可。另，上诉人2013年1月1日向被上诉人出具的《借条》、《收据》与《还款承诺书》上载明的内容与被上诉人在云南农村信用社账户的取现流水能相互映证，故本院认可2013年1月1日，被上诉人向上诉人借款60000元并出具《借条》及《收据》给被上诉人的事实。2、被上诉人提交的证据6证实2014年3月确实存在以被上诉人名义向双江自治县农村信用合作联社申请的金额为50000元的个人贷款，上诉人亦当庭承认上诉人曾经被上诉人同意以被上诉人名义向农村信用社申请过5万元贷款，并代被上诉人签署合同领取发放贷款的银行卡，上诉人虽抗辩称其贷款之后将放款银行卡交付给被上诉人但并未举证证实，本院采信被上诉人关于其通过向云南省农村信用社农村合作银行申请贷款的方式向上诉人出借50000元款项的主张。3、被上诉人虽主张其委托上诉人转让“阳光宝贝幼儿园”，并将转让费65000元出借给上诉人，但被上诉人并未举证证实，故本院对被上诉人的此项主张不予认可。
针对本案还款，双方均对一审查明的“被告于2016年8月10日向原告出具《还款承诺书》后偿还原告借款共计23500元”提出异议，双方共同确认2016年8月10日出具《还款承诺书》后，截至2017年4月9日上诉人共向被上诉人偿还借款35500元。
综上，本院二审审理查明:1、2014年11月1日，上诉人向被上诉人出具金额为275000元的《借条》及《收据》给被上诉人，针对该《借条》及《收据》，被上诉人实际向上诉人提供借款210000元；2、2016年8月10日上诉人向被上诉人出具《还款承诺书》后，截止2017年4月9日上诉人共向被上诉人偿还本案借款35500元；本院经审理查明的其他案件事实与一审判决确认的一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：上诉人尚欠被上诉人借款多少元？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”；第二百零六条的规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款”，本案中，上诉人与被上诉人因借款事实实际发生形成借款合同关系，且该借款关系合法有效，借款人应按约及时归还借款。对双方争议的本案实际欠款为多少的问题，如前所述，因本案双方存在大量案外借款关系，故本院按双方确认的《还款承诺书》这一结算依据所涉及的借还款事实进行审查后，查明本案《还款承诺书》实际支付借款情况为：1、2013年1月1日《借条》，60000元；2、2014年11月1日《借条》，210000元；3、2015年4月30日《借条》，200000元；4、2015年11月15日《借条》150000元；5、2016年7月7日《借条》，110000元；6、2016年7月16日《借条》，190000元；7、2016年7月21日《借条》，65000元，故本案借款本金合计金额为985000元。本案中，《还款承诺书》涉及借款的还款情况为：2016年8月10日上诉人出具《还款承诺书》后，截至2017年4月9日上诉人共向被上诉人偿还借款35500元。虽然上诉人上诉称其已经归还涉案借款769300元，但除本院确认的2016年8月10日后所还的35500元外，对于上诉人所主张的其余还款，因其所主张的该部分款项发生于双方结算（即出具《还款承诺书》）之前，且在诉讼中上诉人并未提供证据证明上述款项系针对本案借款的还款，应当承担举证不能的不利诉讼后果。结合本案中借款本金为985000元，上诉人就本案的还款金额为35500元，上诉人尚应向被上诉人支付本案借款本金949500元。综上所述，原审法院认定事实部分有误，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更官渡区人民法院（2016）云0111民初8979号民事判决主文“被告董华琴于本判决生效之日起十日内偿还原告李华文借款961500元并自2016年9月7日起至本判决确定的履行期届满之日止按年利率6%支付逾期还款利息”为“被告董华琴于本判决生效之日起十日内偿还原告李华文借款949500元并自2016年9月7日起至本判决确定的履行期届满之日止按年利率6%支付逾期还款利息”；
二、驳回上诉人董华琴的其他上诉请求。
一审案件受理费14408元，由李华文负担1593元，董华琴负担12815元。二审案件受理费13415元，由董华琴负担13248元，李华文负担167元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程青梅
审 判 员 彭 韬
审 判 员 张 楚
二〇一七年九月二十二日
法官助理 陈正琼
书 记 员 陈媛媛