内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第287号
上诉人（原审被告）王立峰，男，1968年12月5日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人魏思有，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司。
法定代表人桑树春，执行董事。
委托代理人郭新久，内蒙古紫诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张晓灵，男，1958年3月15日出生，汉族，农民工。
委托代理人付文怡，女，1985年2月12日出生，汉族，公务员，系张晓灵继女。
上诉人王立峰因�被上诉人赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司（以下简称鼎盛公司）、张晓灵租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2013）翁民初字第3918号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月1日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人王立峰及其委托代理人魏思有，被上诉人鼎盛公司的委托代理人郭新久，被上诉人张晓灵的委托代理人付文怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年二被告张晓灵、王立峰作为合伙人承接大草地生物科技有限公司办公楼建设，二被告雇佣鞠凤鸣作为工程管理人员。该工程于2010年7月份开工，由于设备不足，经二被告商议，从原告鼎盛公司处租赁40型塔吊成套设备一台，具体租赁事宜由被告张晓灵和案外人鞠凤鸣负责与原告协商。2010年8月8日张晓灵、鞠凤鸣二人将所租�塔吊从原告鼎盛公司处拉至二被告张晓灵、王立峰的施工工地，鞠凤鸣作为经手人为原告出具了收据。该工程由于种种原因于2010年9月16日停工。停工后至原告鼎盛公司起诉时，二被告张晓灵、王立峰未给付原告塔吊租赁费，同时也未返还塔吊，该塔吊后被被告王立峰拉走。
原审法院认为，二被告张晓灵、王立峰作为合伙人承建大草地生物科技有限公司办公楼建设，既然作为合伙人，那么二人对合伙期间雇佣鞠凤鸣为其管理工程应该是二被告共同商议的结果。期间由于设备不足，经二被告商议决定，从原告鼎盛公司处租赁塔吊，并由张晓灵和鞠凤鸣具体与原告商议租赁事宜，最终将涉案塔吊拉至施工工地。此过程，应是作为合伙人的二被告张晓灵、王立峰共同决定的结果，鞠凤鸣为原告鼎盛公司出具收条的行为，理应代表二被告的真实意思表示。从塔吊被拉至施工工地时起，原被告双方就已经建立了关于塔吊的租赁合同关系，况且二被告均认可已实际使用了塔吊。那么被告王立峰关于鞠凤鸣没有经过二被告授权、不能代表二被告、应追加鞠凤鸣为被告或第三人的辩解理由，法院不予支持。同时被告王立峰认为，大草地工程是原告鼎盛公司发包给二被告的，原告为达到个人盈利的目的，在未经二被告同意的前提下，擅自将塔吊安放在工地，免费给二被告使用，此观点因被告王立峰没有提供充足的证据予以证实，亦不予采信。原审法院认为，不论该工程发包方是谁，二被告具体承建涉案办公楼工程是事实，在这一事实基础上，二被告实际占有并使用了原告的塔吊，应该给付使用费用并予以返还，况且本案被告之一张晓灵对租赁并实际使用原告鼎盛公司的塔吊这一事实予以认可。在2010年9月16日工程停工时，被告张晓灵曾提出将塔吊返还给原告鼎盛公司，但王立峰认为原告鼎盛公司将大草地工程款私吞，所以拒绝返还塔吊。
至于原被告之间有关工程款的纠纷，因与本案不属同一法律关系，被告张晓灵、王立峰可以另行主张权利，但不能作为拒绝给付租赁费、返还塔吊的抗辩理由。既然以租赁的名义从原告鼎盛公司处拉走了塔吊，无论其是否实际使用、以及使用多长时间，均应给付原告租赁费。因此，原告鼎盛公司要求二被告张晓灵、王立峰给付塔吊租赁费的诉讼请求法院予以支持。关于塔吊的实际损失，被告王立峰辩称，在原审法院受理的张晓灵、王立峰诉本案原告鼎盛公司和珠峰房地产公司一案的评估报告中，工程造价已经涵盖了塔吊在工地中使用的价值，但王立峰在庭审中并未出示评估报告等有关证据，因此对被告王立峰的此辩解理由，同样不予支持。原告鼎盛公司已委托原审法�对40型塔吊市场租赁价格进行了鉴定，鉴定结论为月租金7500.00元，那么二被告张晓灵、王立峰应按此标准给付原告鼎盛公司租赁费。至于给付期间，二被告将塔吊拉至工地的时间为2010年8月8日，原告诉请给付租金的截止时间为2013年10月8日，二被告应给付此期间计38个月的租赁费。被告张晓灵辩称，在2010年9月16日停工时，其曾要求将塔吊返还给原告鼎盛公司，但王立峰不同意，并将塔吊拉走，因此其应承担自2010年8月8日至2010年9月16日的租赁费，其余的应该由王立峰承担，对此辩解意见，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百三十五条之规定，原审法院判决：一、二被告王立峰、张晓灵于判决生效后十日内给付原告赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司塔吊租赁费285000.00元（计算方式为：38个月×7500.00元=285000.00元，其中张晓灵承担7500.00元×1.27个月=9525.00元，王立峰承担剩余部分285000.00元-9525.00元=275475.00元）；二、被告王立峰于判决生效后十日内将40型塔吊成套设备返还给原告赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司。案件受理费7570.00元，减半收取3785.00元，鉴定费3000.00元，邮寄送达费60.00元，合计6845.00元，由二被告张晓灵、王立峰负担。
上诉人王立峰不服原审判决，向本院上诉称，原审法院认定事实、采信证据、适用法律均存在错误，原审判决严重侵害了上诉人的合法权益。1、双方的租赁关系不存在书面的租赁合同，所谓的租赁合同是二被上诉人串通后恶意伪造的，本案的租赁合同是不存在的。2、工程是被上诉人鼎盛公司转包给上诉人和张晓灵的，仅进行了二个月就结束了。塔吊的实际使用时间也不可能是38个月，作为发包人的被上诉人鼎盛公司不可能不知道塔吊的实际使用时间。怎么就产生了38个月的租金让上诉人不能接受。3、“辽宁一叶公司”撤出翁牛特旗市场之前已经于2010年12月8日将工程款128万元直接拨付给了被上诉人鼎盛公司，而被上诉人鼎盛公司妄想独占工程款才导致一系列的诉讼活动。如果被上诉人鼎盛公司能及时与上诉人和张晓灵尽早结算工程款，也就不会发生塔吊在工地闲置38个月这样的事实。因此可以证实被上诉人鼎盛公司应当承担塔吊闲置的后果，而不应由上诉人承担38个月的租赁费用。4、原审判决将塔吊租赁费给上诉人与被上诉人张晓灵之间做了分担，是没有法律依据的。双方之间原本就没有合伙协议，只是口头上的合伙关系。双方的合伙关系目前还在法院诉讼中，至今没有结案，不知道原审法院是依据什么作出的判决。这让上诉人无法理解。综上，请求二审法院改判上诉人与张晓灵共同承担最多六个月的租赁费计人民币45000.00�或发回重审，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人鼎盛公司对原审判决服判，并答辩称，首先，上诉人与张晓灵合伙承建涉案工程并在施工中使用了鼎盛公司的塔吊的事实是无可争议的。上诉人与张晓灵合伙从鼎盛公司处租赁塔吊，建立的就是租赁合同关系，不会也不可能形成无偿的借用关系。上诉人称塔吊是被擅自拉到工地以及免费使用的主张没有事实根据也不合情理。其次，鞠凤鸣作为上诉人和张晓灵雇佣的人员，经历了施工的整个过程。在2010年8月8日，鞠凤鸣出具的收条是真实的。虽然鞠凤鸣在原审庭审中，实事求是地证实该收条是后来补写的，但是并不影响双方的租赁关系的认定。第三、上诉人租赁设备后如何使用以及在何地使用、使用多长时间，是上诉人自己决定的问题，与鼎盛公司无关。上诉人租赁、占用鼎盛公司的设备至今，依法应当�担足额给付租金的义务。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张晓灵服从原审判决，并答辩称，涉案工程是张晓灵和王立峰合伙建设，开工时租用鼎盛公司的塔吊，当时说租金为每月11000.00元。去拉塔吊时张晓灵和聘用的项目负责人鞠凤鸣一同去的，给鼎盛公司写了一个收条，用了二个月，业主不拨款导致停建。工程停建后塔吊由王立峰看护着，不让往回送，至今仍在王立峰家。张晓灵只承担使用时两个月的租赁费，其余时间谁占着塔吊谁承担，与张晓灵没有关系。请求维持原审判决。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，二审直接予以确认。
二审查明，原审庭审中，鼎盛公司在回答为什么将塔吊放在工地上时，答称“将吊车放在工地上可以从工程款中扣除租赁费”。二审庭审中，被上诉人鼎盛公司承认涉案工程是其转包给张晓灵、王立峰二人的，且“让王立峰使用塔吊，可以在工程款中往回扣租赁费”。上诉人王立峰承认其与张晓灵在另一索要涉案工程款的案件中，其诉讼请求是索要整个工程款，未剔除设备费用，且终审判决的工程款已如数（本息合计为86万元）被王立峰支走；涉案塔吊至今未还，仍由王立峰控制。该事实有当事人的当庭陈述在卷佐证。
本院认为，上诉人王立峰与被上诉人张晓灵在合伙承建涉案工程中使用了被上诉人鼎盛公司的涉案塔吊，且该塔吊至今未予返还而由王立峰控制，是本案不争的事实。上诉人王立峰的上诉请求“改判上诉人与张晓灵共同承担最多六个月的租赁费计人民币45000.00元”，进一步证明原审判决认定的“原被告双方已经建立了关于塔吊的租赁合同关系”正确。上诉人王立峰又提出的“双方租赁合同是不存在的”的主张已与其上诉请求相矛盾，也与客观事实不符，对其该主张本院不予支持。上诉人王立峰和被上诉人张晓灵自2010年8月8日至2010年9月16日租用涉案塔吊用于工程建设，该期间形成的租赁费9525.00元属合伙债务，应由合伙人王立峰、张晓灵共同承担；原审判决将该期间的费用判由张晓灵一人承担，适用法律欠当，二审予以调整。
本案中，2010年9月16日王立峰、张晓灵停工后，上诉人王立峰擅自将塔吊拉走并进行控制，王立峰的该行为已违背了将塔吊用于合伙建楼的初衷。由此，之后造成的损失应由上诉人王立峰承担相应的民事责任，被上诉人张晓灵不应承担此责任。被上诉人鼎盛公司作为涉案工程转包的参与者，对工程进展情况及王立峰、张晓灵停工的事实应有所了解，但其为了达到“可以在工程款中往回扣租赁费”的目的，在长达三年多的时间里怠于行使收回塔吊的权利，导致塔吊的租费损失不断扩大�依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，对该扩大的损失上诉人王立峰不承担赔偿责任，但王立峰以鼎盛公司拒付工程款为由而拒绝返还塔吊的行为亦存在不妥。故综合本案情况，对塔吊租费损失的形成，上诉人王立峰与被上诉人鼎盛公司均有过错，且责任相当，应负同等责任，即对停工后的塔吊租费损失275475.00元，上诉人王立峰应承担50%即137737.50元的赔偿责任。原审判决将该部分损失全部判由上诉人王立峰负担属适用法律欠妥，二审予以纠正。
关于塔吊被占时间问题。由于被上诉人鼎盛公司的诉讼请求是将费用计算至2013年10月8日，故原审判决确认涉案塔吊被占用时间为38个月并无不当，这也与上诉人王立峰在�上诉状中自认的“发生塔吊在工地闲置38个月这样的事实”相一致。关于涉案工程的工程款问题，原审法院已明释其与本案不属同一法律关系，当事人可以另行主张权利。事实上，上诉人王立峰和被上诉人张晓灵也已通过另案主张了该权利，其在所主张的工程款中也没有扣除设备使用费用，且该案终审判决的工程款也已被上诉人王立峰如数支取。该事实进一步证明涉案工程款纠纷与本案租赁费用纠纷没有关系。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当。上诉人王立峰的上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈡项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区�牛特旗人民法院（2013）翁民初字第3918号民事判决第二项，即“王立峰于判决生效后十日内将40型塔吊成套设备返还给赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司”；
二、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2013）翁民初字第3918民事判决第一项；
三、王立峰与张晓灵于本判决生效后十日内共同向赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司给付租赁费9525.00元；
四、王立峰于本判决生效后十日内赔偿赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司租赁费损失137737.50元；
五、驳回赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3785.00元，鉴定费3000.00元，邮寄送达费60.00元；二审案件受理费4758.00元，邮寄送达费60.00元，合计为11663.00元。由上诉人王立峰负担5831.00元，被上诉人张晓灵负担1000.00元，被上诉人赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司负担4832.00元。
本判决为终审判决。
审判长 张京浩
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一四年十月二十日
书记员 张伟波