吉林省珲春市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珲民二初字第32号
原告宗大华，男，汉族，住黑龙江省鸡西市。
原告魏相男，男，汉族，住黑龙江省绥芬河市。
原告王景阳，男，汉族，住黑龙江省鸡西市。
原告李赛男，女，汉族，住黑龙江省鸡西市。
委托代理人孙学军，吉林竞捷律师事务所律师。
被告黑龙江省鑫宜达房地产开发有限公司。住所：黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人赵英伟，董事长。
委托代理人范立水，吉林德成律师事务所律师。
原告宗大华、魏相男、王景阳、李赛男与被告黑龙江省鑫宜达房地产开发有限公司（以下简称“鑫宜达公司”）定金合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宗大华、魏相男、王景阳、李赛男及其委托代理人孙学军，被告鑫宜达公司的委托代理人范立水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宗大华、魏相男、王景阳、李赛男诉称，2011年11月11日，原告与被告鑫宜达公司签订协议，四原告预付6万元定金，订购原告6间商铺（1万元／间）。双方约定，原告在2011年11月25日前交纳每个商铺总金额的百分之五十的购铺款。但当原告在2011年11月24日到被告处交纳购铺款，准备与被告签订商铺使用权转让合同时，发现在招商宣传广告中的“坐拥三年返租回报，即托管经营第一年8%，第二年9%，第三年10%”并没有写进合同，且被告提供的格式合同中，有很多不利于原告的违反法律规定的霸王条款，遂与被告进行磋商。磋商不成后，被告同意退还原告定金，但始终未予退还。原告认为，原、被告双方是在继续进行磋商，无法就合同条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立。该情况下，双方协议应当解除，已付定金应当返还。故诉至法院，要求被告返还原告定金6万元。庭审中，原告变更诉讼请求称，2011年11月24日，被告拿出来的转让合同与原告交定金时看到的合同文本有本质区别：除没有宣传广告中的承诺及霸王条款外，商铺的性质由约定的产权变成使用权；开业时间一推再推，由2012年12月1日推迟到2013年3月8日，后又推迟到2013年3月27日。原告的行为构成根本违约。根据《合同法》第一百一十五条之规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。故要求被告双倍返还原告定金12万元。
被告鑫宜达公司辩称，原告的起诉无理，请求依法驳回其诉讼请求。2011年11月11日四原告和贾艳红共5人与被告达成协议，约定5人购买被告的7间商铺，商铺号分别为K04、K05、K06、K07、K08、K09、K10。按每间预付1万元定金，共支付7万元定金。甲（被告）乙（四原告和贾艳红）双方约定，乙方在2011年11月25日前交纳每个商铺总金额的百分之五十的购铺款，如不按期交纳视为乙方自动放弃，甲方不返还定金。如11月25日前甲方擅自出售上述7个商铺，视为甲方违约。当时我公司对外销售刚开盘，因价格优惠，销售形势很好，但我公司严格遵守合同，为原告保留其所预定的商铺。期间在11月25日前，贾艳红与我公司沟通因资金困难放弃购买自己预定的商铺，我公司及时退还了她交纳的1万元定金，解除了合同。2011年11月11日原、被告签订的协议是双方的真实意思表示，合同条款基本具备，双方权利义务关系约定清楚。四原告未按照约定在11月25日前交纳每个商铺总金额50%的购铺款，已构成违约，应视为自动放弃，我公司不应当返还定金，更不能双倍返还。原告没有如实陈述案件事实，按照我公司的操作规程，购买方在交纳购买商铺款项后才能签订商铺使用权转让合同。此后由购买方选择自主经营或者委托管理经营等方式。招商广告中提到的返租回报率即第一年8%、第二年9%、第三年10%一直在执行，前提是购买方首先要取得商铺使用权，然后才能选择经营方式。被告没有违约。
本案的争议焦点：被告是否构成违约及违约责任。
原告宗大华、魏相男、王景阳、李赛男为证实自己的主张，向本院提交了如下证据：
1.协议书1份、收据四张，协议书约定：经双方协定，乙方（四原告及贾艳红）在甲方（被告）购买7间商铺，商铺号为K04、K05、K06、K07、K08、K09、K10，乙方先预付给甲方每间店铺一万元定金，共七万元。甲乙双方约定，乙方在2011年11月25日前交纳每个商铺总金额的百分之五十的购铺款，如不按期交纳视为乙方自动放弃，甲方不返还定金。如11月25日前甲方擅自出售上述7个商铺，视为甲方违约。证明2011年11月11日四原告与被告签订购买商铺产权协议，四原告已预交6万元定金。其中，李赛男购买一间（K09），宗大华购买一间（K10），王景阳购买两间（K05，K06），魏相男购买两间（K07，K08）。被告对证据的真实性没有异议，提出该组证据的性质并非是定金合同，而是商铺买卖合同，协议中约定了合同的双方、标的物、履约期限等，基本的合同条款已经具备，只是说按合同法的规定，双方约定了担保条款，也即原告方交付了定金，按照合同约定如果出现违约责任，适用定金罚则。该组证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
2.广告一份，证明坐拥三年返租回报，即托管经营第一年8%，第二年9%，第三年10%，没写进合同。被告对其制作的宣传广告的真实性无异议，但称与原告的主张无关，享受该优惠的前提是购买商铺的使用权后，使用权人可以自主决定是否自主经营或者委托我们公司管理经营。如果委托我们公司管理经营，就按照以上标准返租回报，该标准现在也一直在执行。因该证据并不能证明被告存在违约行为，与本案没有关联性，故本院对该证据不予采信。
3.2013年拍摄的照片两张，证明被告宣传存在欺诈行为，将使用权宣传为产权。被告称，照片与本案无关。一、这是2013年照的，本案审理的是2011年11月合同的履行情况，而且限定11月25日是一个时间点，照片与那个时候签订合同没有任何关系；二、这是地下商场出口的宣传内容，宣传上“产权”打了引号，这说明内容是有变化的。因该证据产生于2013年，而原、被告签订合同是在2011年，从时间上看，该证据与本案并无关联性，故本院对该证据不予采信。
4.转让合同文本，证明合同原来是八条，交款时增至几十条，且存在霸王条款，原告无法接受。被告称，与原告一起购买商铺的5人中，除了贾艳红以外，在11月25日前没有任何一个原告通知被告公司不买商铺了，也没有按照约定交付购铺款。双方也不存在协商合同内容导致纠纷，证明不了被告违约。因该证据系空白文本，并非原、被告之间签订的合同，且无法证明被告构成违约，原告也未能提供交定金时看到的合同文本，故本院对该证据不予采信。
5.原告李赛男、魏相男和王景阳的妻子与被告方总经理何吉祥的谈话录音（附书面材料），证明2011年11月24日原告到被告处交购铺款时，因被告方变更了合同内容，构成根本违约，被告经理何吉祥也承认更改了合同内容，原告无法交款，所以双方没有签订主合同。被告对该证据的真实性无异议，但提出，一、不具备法律效力。该录音是非正常录音，在场当事人并不知情；二、何吉祥是公司的副经理，不是法定代表人，原告也没有证据证明何经理受公司委托可以与四原告协商处理2011年11月11日协议的内容。三、就录音内容来看，原告承认是她们自己有问题，请求退钱。说明原告本身知道自己违反协议的事实。录音中有些涉及到原告自身问题的内容书面材料中没有。综上，该录音从形成、当事人身份、谈话内容都不能证明原告的主张。本院认为，该证据系视听资料，原告取得该证据并不违反法律规定，但录音内容并不能证实被告构成根本违约。谈话中，原告方要求退回商铺，何吉祥作为被告方经理表示同意于2011年12月15日前退还原告方定金，双方互不承担损失。
被告鑫宜达公司为证实自己的主张，向本院提交了如下证据：
1.六份商铺使用权转让合同（摘要），证明一、被告对原告放弃的六个商铺都是在2011年11月25日以后对外出售的，严格履行了协议书的内容；二、签订的商铺使用权转让合同相关内容和准备与原告签订的合同内容一致。原告对证据的真实性没有异议，称原告知道是在2011年11月25日以后对外出售的，但该证据证明不了被告没有违约。2011年11月24日原告来交款，因被告变更合同内容，构成根本违约，导致没有签订主合同。本院对合同内容及被告于2011年11月25日以后对外出售商铺的事实予以确认。
2.商铺委托管理协议样本，证明被告的商铺被业主购买使用权以后可以委托被告经营，由被告按年返租。原告对证据的真实性没有异议，但提出商铺委托管理协议应作为签订主合同的附带条件，主合同中应当体现出来，否则在附件中应该有。因该证据是空白文本，且与本案没有关联性，本院不予采信。
经审理查明，2011年11月11日，被告鑫宜达公司（甲方）与原告宗大华、魏相男、王景阳、李赛男及贾艳红（乙方）签订协议书，约定：经双方协定，乙方在甲方购买7间商铺，商铺号为K04、K05、K06、K07、K08、K09、K10，乙方先预付给甲方每间店铺一万元定金，共七万元。甲乙双方约定，乙方在2011年11月25日前交纳每个商铺总金额的百分之五十的购铺款，如不按期交纳视为乙方自动放弃，甲方不返还定金。如11月25日前甲方擅自出售上述7个商铺，视为甲方违约。宗大华定购的商铺为K10，魏相男定购的商铺为K07、K08，王景阳定购的商铺为K05、K06，李赛男定购的商铺为K09。当日，四原告向被告交纳了定金6万元（贾艳红交纳的定金在与被告协商后予以返还，双方解除了协议）。2011年11月24日，原、被告达成口头协议，被告于2011年12月15日前返还四原告定金6万元，四原告退回定购的商铺，双方互不承担损失。2011年11月25日后，被告陆续将四原告定购的商铺对外出售。现四原告以被告构成根本违约为由，要求被告双倍返还定金12万元。被告则称，本案系原告违约，被告没有违约，不应当返还定金。
本院认为，原告宗大华、魏相男、王景阳、李赛男与被告鑫宜达公司达成书面协议，四原告向被告给付定金作为购买商铺的担保，双方之间形成定金合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”2011年11月24日，原、被告达成口头协议，被告于2011年12月15日前返还四原告定金6万元，四原告退回定购的商铺，双方互不承担损失。故原、被告之间的定金合同已经双方协议解除，被告应当按照约定返还四原告定金6万元。何吉祥虽然不是被告的法定代表人，但其作为被告方经理代表被告处理公司事务，是职务行为，所产生的权利义务应当由被告承担。故被告提出何吉祥无权代表被告的主张于法无据，本院不予支持。原告提出，被告变更了合同内容，构成根本违约，致使原告未能按约定交纳购铺款，双方没能签订主合同。本案中，原、被告之间的定金合同已经协议解除，且四原告未能提供充分证据证明被告构成根本违约，故其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告黑龙江省鑫宜达房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告宗大华、魏相男、王景阳、李赛男6万元；
二、驳回原告宗大华、魏相男、王景阳、李赛男的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，由原告负担1400元，被告负担1300元；其他诉讼费用100元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 孙 博
人民陪审员 任鸿吉
人民陪审员 吴志国
二〇一三年七月十五日
书 记 员 付世森