山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第024号
原公诉机关潞城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡雪刚，男，汉族，初中文化，农民。2014年2月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被潞城市公安局刑事拘留，同年3月26日经潞城市人民检察院批准，次日由潞城市公安局执行逮捕，现羁押于潞城市看守所。
上诉人（原审被告人）张小林，男，汉族，初中文化，农民。2014年2月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被潞城市公安局刑事拘留，同年3月26日经潞城市人民检察院批准，次日由潞城市公安局执行逮捕，现羁押于潞城市看守所。
潞城市人民法院审理潞城市人民检察院指控原审被告人胡雪刚、张小林犯贩卖毒品罪一案。于2014年12月4日作出（2014）潞刑初字第116号刑事判决。判后，原审被告人胡雪刚、原审被告人张小林不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：
一、胡雪刚贩卖毒品罪
2013年11月至2014年2月，被告人胡雪刚多次向他人出售毒品。其中：
1、2013年腊月和2014年正月初五左右，以每次1包1克，2次向高支平出售毒品2克。
2、2014年1月初，以9000元向张小林出售毒品50克。
3、2014年1月和2月，2次向张华（又名“张小波”）出售毒品2次约2克。
2014年2月18日，潞城市公安局翟店派出所民警在被告人胡雪刚住处将其抓获，查获含甲基苯丙胺成分的块状毒品5.6克、含甲卡西酮及咖啡因成分的粉末状毒品89.7克、含咖啡因成分的绿色粉末状毒品0.03克及电子称、塑料包装袋、锡纸等吸贩毒工具。
二、张小林贩卖毒品罪
2013年7月至2014年1月，被告人张小林多次向他人出售毒品。其中：
1、2013年7月，在武国斌（另案处理）于长治市郊区西白兔乡漳村租房处2次向武国斌出售毒品35克，其中1次5克，1次30克。
2、2013年11月，向刘传仁出售毒品1次30克。
3、2013年阴历腊月，伙同武国斌、贾罗芳（另案处理）在武国斌、贾罗芳于潞城市南苑小区租住处以14500元向郑小庆出售毒品50克。
4、2014年1月，向胡雪刚出售毒品2次40克。
2014年2月18日，潞城市公安局翟店派出所民警在潞城市翟店镇翟店村贾罗芳家中将正在吸毒的被告人张小林抓获，从其随身携带的蓝色挎包内查获含甲卡西酮成分的粉末状毒品39.12克，含甲基苯丙胺成分的块状毒品2.01克及电子称、塑料包装袋、锡纸等吸贩毒工具；从张小林位于长治市城区飞龙小区的租住处查获吸毒工具。
综上所述，被告人胡雪刚贩卖甲基苯丙胺毒品5.6克、甲卡西酮毒品89.7克、咖啡因毒品0.03克；被告人张小林贩卖甲基苯丙胺毒品2.01克、甲卡西酮毒品39.12克。2014年2月18日，被告人张小林带领潞城市公安局翟店派出所办案民警，在潞康花园被告人胡雪刚住处将其抓获。
上述事实，原审中有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据材料证明：
（一）被告人胡雪刚涉嫌犯贩卖毒品罪相关证据
抓获证明：2014年2月18日，潞城市公安局翟店派出所在工作中发现潞城市潞康花园胡雪刚存在贩卖毒品嫌疑，后该所民警前往胡雪刚家中并将其当场抓获。
前科劣迹调查表：经查询，被告人胡雪刚无前科。
搜查证及搜查笔录：2014年2月18日13时至14时，潞城市公安局翟店派出所民警对被告人胡雪刚的人身及其位于潞城市潞康花园的住所进行搜查，在其住所阳台茶几上查获毒品一大包及两小包，在其钱包内查获毒品一小包，在阳台衣柜里查获毒品一大包以及用于吸食毒品的锡纸两盒，在阳台地面查获一些吸毒工具，在主卧室衣柜里查获毒品七小包。
扣押清单：潞城市公安局翟店派出所民警对在被告人胡雪刚处查获的上述物品进行扣押。
称重证明：经称重，民警在潞城市潞康花园被告人胡雪刚住处查获大量疑似毒品中，编号为1-1号微黄色粉末状疑似毒品净重为50克，编号为1-2号微黄色粉末状疑似毒品净重为38.7克，编号为1-3号微黄色粉末状疑似毒品净重为1克，共计89.7克；编号为2-1号、2-2号、2-3号、2-4号、2-5号白色透明晶体状疑似毒品净重均为0.93克，编号为2-6号白色透明晶体状疑似毒品净重为0.95克，共计5.6克；编号为3-1号绿色粉末状疑似毒品净重为0.03克。
被告人胡雪刚指认被查获物品及称重照片：经庭审出示在案佐证。
送检证明：潞城市公安局翟店派出所民警将在被告人胡雪刚处查获的5包微黄色粉末状疑似毒品按照颜色、包装等特点抽检2份，一份呈土黄色编为1#，另一份呈浅土黄色编为2#，将6包白色透明晶体状疑似毒品按照颜色、形状、包装等特点抽检一份编为3#，将绿色粉末状疑似毒品编为4号送往长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分检验。
毒品成分检验报告：经检验，编号为1#、2#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为3#的检材中检出甲基苯丙胺成分，编号为4#的检材中检出咖啡因成分。
张华（又名张小波）的询问笔录：2014年2月18日下午14时许其去胡雪刚家买毒品时被民警查获。其在胡雪刚处买过两次毒品，第一次是2014年1月20日左右，其花100元在胡雪刚处买了不到一克的毒品，第二次是2014年2月8日左右，其花200元从胡雪刚处买了不到一克的毒品。
张华身份信息情况说明：潞城市公安局翟店派出所证实该所在办理张华吸毒一案中，第一次询问笔录中的张小波、行政处罚决定书的张华及现场检测报告中的张小波系同一人。
11、高支平的询问笔录：其一共从胡雪刚处买过两次毒品，第一次是2013年腊月的一天，其在王里堡遇见了胡雪刚，其问胡雪刚知不知道哪有卖“筋”的，胡雪刚让其等会说是去给其找一包就开车走了，过了一会又回来了，给了其一包“筋”说是一克，其给了胡雪刚250元钱。第二次是2014年正月初五，其又给胡雪刚打电话问能不能弄上一包“筋”，胡雪刚说行，后胡雪刚开车给其送来一包，并告诉其是一克，其又给了胡雪刚250元钱。
12、刘芳（系被告人胡雪刚的妻子）的询问笔录：2014年2月15日其才确定胡雪刚吸食毒品“筋”，其所见的毒品“筋”是暗黄色的，呈粉末状。在家中其见过胡雪刚吸食毒品用的饮料瓶，上面插有黄颜色的管，还有锡纸。2014年2月18日民警在其家中查获一些毒品和吸毒工具。
13、辨认笔录：经张华、高支平辨认，被告人胡雪刚即为向其二人出售毒品的人。
14、现场检测报告：经对胡雪刚、张小波进行甲基安非他明检测试剂尿检，结果均呈阳性；经对高支平进行甲基安非他明检测试剂尿检，结果呈阴性，经对高支平进行咖啡因检测试剂尿检，结果呈阳性。
15、潞城市公安局行政处罚决定书：潞城市公安局于2014年3月7日、2014年2月25日分别对张华、高支平的吸毒行为作出行政拘留十五日、十日的行政处罚。
16、被告人张小林讯问笔录：2013年11月底其在胡雪刚家以每两9000元的价格买了一两“筋”，然后以10000元的价格给了武国斌，这一两“筋”就是武国斌卖给郑小庆的那一两“筋”，最后是其直接把这一两“筋”给了郑小庆，但是郑小庆把钱给了武国斌。其吸的“冰”是在胡雪刚手里买的，买的时候每次也就是几克，每克150元，第一次买的时候大概是2013年7月份左右，后来就记不清了。
17、被告人胡雪刚的供述和辩解：2014年2月18日，其在家中被查获了一两装的“筋”一袋半、一克左右装的“筋”两袋、小半袋“麻古”、一克左右装的“冰”六袋、锡纸两卷、饮料瓶一个、还有几个打火机。其被查获的毒品是其从壶关一个叫“保保”的人手中买的。2013年12月份的一天，“保保”给其打电话问要不要“筋”，其说要，二人说好一两“筋”8000元，当天晚上8点多，其开车沿城际路往长治方向走，来到城际路二人说好的贾村路段，其停在路边，一会儿“保保”驾驶一辆无牌的黑色轿车也来了，“保保”给了其一袋一两装的“筋”，其给了“保保”8000元钱，后其将一两“筋”分成了四十个左右的袋子，以每袋200元至250元的价格卖了出去。2014年1月初，其又花17000元从“保保”手里买了二两“筋”，其中一两其以9000元的价格卖给了张小林，其将剩下的一两“筋”分成了四十个左右的袋子，还是以每袋200元至250元的价格卖了出去。2014年2月12日上午，保保给其打电话问要不要货了，8500元一两，其说要二两，到了半夜十二点多，其驾车沿城际路来到约定的王村路段等“保保”，后其给了“保保”17000元，买了二两“筋”，又以每袋160元的价格向“保保”买了十袋“冰”，每袋约1克左右，花了1600元，“保保”还送了其一小袋“麻古”，其就回家了。其将买来的毒品分了十来个小袋“筋”，每袋一克左右，卖了两千多块钱，剩下的“筋”被公安机关查获了；那十袋“冰”是案发前两三天张小林来其家里，其给了张小林三袋，张小林也没有给其钱，其自己吸食了一袋，剩下的六袋被民警查获了；“麻古”被其吸食了一多半，还剩下半袋，也被公安机关查获了。北街的“小波”从其手里买过三四回毒品，一次买一小袋，张小林买过一两，还有常村矿上有几个人经常在其手里买“筋”。另外，张小林向其卖过两次“粉”，案发一个月前，其给张小林打电话想买点“粉”，张小林当天晚上就来到了其家里，给了其一小袋“粉”大概有二十克，其给了张小林1700元钱；第二次是过了十几天的时候其再次给张小林打电话想买“粉”，也是在当天晚上，张小林到其家里给了其二十几克“粉”，其给了张小林1800元钱。其将张小林给的“粉”和“筋”掺合在一起卖掉了。其向高支平卖过两次“筋”，第一次是2013年腊月的一天下午，高支平给其打电话说想买点“筋”，然后其就去王里堡坡口那里，给了高支平2克“筋”，高支平给了其500元钱。第二次是正月初五以后，高支平又给其打电话说想买“筋”，其还是在上次那个地方给了高支平1克“筋”，高支平给了其250元钱。其给过张小林一两毒品“筋”，是张小林用“粉”和其换的，当时一两“筋”价值是9000元，张小林说是用“粉”换，然后给了其20克“粉”，不够的话随后再给其，但是到最后也没有给。其给过北街的张小波一次不到一克的“筋”，张小波觉得不好意思就给了其200元钱。
18、被告人胡雪刚的户籍证明：所载内容与前述相一致。
（二）被告人张小林涉嫌犯贩卖毒品罪相关证据
1、受案登记表
主要内容：2014年2月17日下午潞城市公安局翟店派出所接110指令称在翟店村贾罗芳家中有人贩卖毒品。
抓获经过：2014年2月17日，潞城市公安局翟店派出所在工作中发现张小林在其辖区翟店村贾罗芳家中吸食毒品并随身携带大量毒品，随即该所民警在贾罗芳家当场将张小林抓获并查获张小林随身携带的毒品以及吸食毒品的工具。
前科劣迹调查表：经查询，被告人张小林无前科。
搜查证及搜查笔录：2014年2月18日3时至4时，潞城市公安局翟店派出所民警对被告人张小林的人身及其位于长治市城区飞龙小区的住所进行搜查，在其随身携带的蓝色挎包内查获大量疑似毒品、吸食工具以及用于贩卖毒品的电子称、小勺，和一把折叠刀；在其住所大门顶阁楼处查获有吸毒工具。
被告人张小林驾驶车辆搜查情况说明：2014年2月17日下午潞城市公安局翟店派出所民警在贾罗芳家中当场查获正在吸食毒品的张小林，为了能够及时进一步固定证据，当场对张小林所驾驶的车辆晋D891**进行现场检查，在车内发现一个用于吸食毒品的冰壶。
扣押清单：潞城市公安局翟店派出所民警对在被告人张小林处查获的上述物品进行扣押。
称重证明：经称重，被告人张小林随身携带的蓝色挎包中查获暗黄色粉末状疑似毒品“筋”三包，净重39.12克，疑似毒品“冰”三包，净重2.01克。
被告人张小林指认被查获物品及称重照片：经庭审出示在案佐证。
送检证明：潞城市公安局翟店派出所民警将在被告人张小林处查获的3包浅土黄色粉末状疑似毒品按照颜色、包装等特点抽检一份编为1#，将3包白色透明晶体状疑似毒品按照颜色、形状、包装等特点抽检一份编为2#送往长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分检验。
毒品成分检验报告：经检验，编号为1#的检材中检出甲卡西酮成分，编号为2#的检材中检出甲基苯丙胺成分。
发还清单及领取车辆委托书：潞城市公安局翟店派出所将在被告人张小林处扣押的晋D891**号黑色起亚牌轿车发还山西省第三建筑工程公司。
王小伟的询问笔录及领取车辆相关手续：其系山西省第三建筑工程公司小车队队长，车牌为晋D891**的小轿车系该公司于2008年10月份购买，其受山西省第三建筑公司的委托来领取该辆车，张小林是从2013年腊月开始驾驶这辆车，他是给单位领导开车的，该单位不知道张小林贩卖毒品一事。
13、武国斌的询问笔录：2013年7月份左右，其在长治郊区漳村租房住时给张小林打电话，让张小林给其弄5克“筋”，张小林开车给其送了5克“筋”，其都吸完了，事后其给了张小林1500元钱。过了没几天，还是在其漳村的出租房内，贾罗芳和其住在一块，其又让张小林给其拿了30克“筋”，准备卖钱花，张小林来到其住处，给其拿了30克“筋”，装在一个塑料袋内，后来贾罗芳将这30克“筋”偷走了。张小林给其的这两次“筋”都是以每克300元的价格卖给其的，其也是想转手卖了挣钱。张小林卖给其那5克“筋”时没人在场，卖给其30克“筋”时贾罗芳也在场。2013年腊月的一天晚上，张小林、贾罗芳和其在南苑小区的租住处，张小林说给其些毒品卖了挣钱，其也想挣点钱，就和张小林说好以10000元钱购买张小林50克“筋”。后其就给郑小庆打电话联系问他要不要“筋”，郑小庆说要，并于当晚11时左右跟两个其不认识的男子来到南苑小区其租住处。其拿了一张放有“筋”的锡纸，先让郑小庆他们几人吸了几口，郑小庆说“筋”行，要一两。其就来到隔壁家，向张小林要了塑料袋包装的一两“筋”给郑小庆，郑小庆却说没有带够钱，张小林生气吓唬郑小庆，并搜走了郑小庆身上的几百元钱和一部手机，又将那一两“筋”拿走了。第二天，张小林走了，郑小庆让人送来14500元钱，并把钱给了其，这时贾罗芳让其把钱给她去买些“筋”挣点钱，其给了贾罗芳11000元，贾罗芳就走了。晚上十时左右，张小林来了，其告知张小林，郑小庆将一两“筋”的钱给了其，其又给了贾罗芳，张小林就给了郑小庆用塑料袋包装的50克“筋”。之后其到翟店村贾罗芳家找贾罗芳，见有个人正在用电子秤秤“筋”，买了半两后走了，其数了数钱，只有不到5000元，这时张小林也来了，向贾罗芳要钱，贾罗芳说她已经卖了一两“筋”，又去买了一两，这一两只卖了一半，将剩下的半两“筋”和5000元钱给了张小林，其也掏出2000元都给了张小林，张小林将7000元和半两“筋”都拿走了。
14、贾罗芳的询问笔录：2013年8月份的一天，张小林开车到了其和武国斌在漳村租住的地方，武国斌向张小林提出先放一些毒品“筋”，等买了后再给他钱，张小林当场就给武国斌称了30克“筋”并放下，随后张小林就走了，后来武国斌把这30克“筋”给了一个叫“雪斌”的人帮忙卖掉了。其亲眼见过武国斌从张小林处拿过两回毒品，第一次是30克，就是前面说的这30克，第二次是1两。2013年腊月的一天晚上，其和张小林、武国斌在南苑小区出租房内，张小林说给他们些“筋”让卖了挣些钱，当天郑小庆来找武国斌买“筋”，由于当天郑小庆的钱不够，张小林打了郑小庆一顿，还扣下郑小庆700元钱和一部手机，第二天郑小庆拿15000元钱给了武国斌，但张小林去了太原，武国斌就拿这15000元到长治找人又买了50克“筋”，武国斌的意思是想卖了这一两“筋”多挣些钱，当晚其找到翟店村的安平替武国斌卖了25克，得到5000元，将剩下的25克给了武国斌，后来郑小庆从张小林处拿了50克“筋”，后来其将剩下的25克和5000元都给了张小林，张小林说不行非得给他1万元，武国斌没办法又给了张小林2000元。2014年2月17日下午三四点钟，张小林去其家里要钱，说话中间他掏出一包“筋”、一包“冰”，自己拿锡纸吸了起来，吸食中间被民警抓获，同时还在张小林随身携带的包内查获了一袋（约1两）“筋”和几小袋“冰”。
15、郑小庆的询问笔录：2013年腊月的一天，其与和飞宇、刘建忠开车去了潞城市南苑小区，和飞宇留在车上，其与刘建忠去了武国斌的住处，武国斌拿出在锡纸上的“筋”给其看，还让其吸了一口，其吸了几口说不错，刘建忠也吸了几口说这个“筋”不错，刘建忠问其要不要，其说没钱不要，这时和飞宇打电话问其“筋”好不好，其说还行，和飞宇说他想要，后来和飞宇进来了也吸了几口，其问和飞宇有钱没有，和飞宇说现在没有，第二天早上能拿上钱。正说着，进来一个男人，其听武国斌叫他“小林”，小林说“你们没钱来要货，是来骗吸的”，其就解释说是来看看，小林就抓住其的头发，把其身上的700元钱、手机、银行卡掏出来，说“货在这，已经退不了了，你们拿上钱我给你“货”，再把你的手机和钱、银行卡还给你”，说完小林就走了。小林走后，武国斌说这是黑道的朋友，并让他们回去拿钱要货，武国斌说惹不起小林。和飞宇和刘建忠就走了，第二天二人就来了，和飞宇把14500元钱给了刘建忠，刘建忠给了武国斌，武国斌说他和小芳去拿货，和飞宇和刘建忠在南苑小区等，其和武国斌、小芳打车去了长治，具体地方其不清楚，其在出租车内等，武国斌和小芳进了一间平房，约半个小时后，武国斌和小芳就出来了，三人就返回了南苑小区，武国斌对和飞宇和刘建忠说小林不在，让他们两个先回，让其在南苑小区继续等。晚上小林来了问武国斌钱哪去了，武国斌说小芳拿着钱去拿货，但没卖够钱不敢回来，小林就拿出一个塑料袋的“货”扔在桌子上让其等武国斌和小芳回来,拿上货再走,小林就去找武国斌和小芳。其把小林给的“筋”放到了一个鞋盒子里，第二天下午小林和小芳、武国斌三个人就来了，小林对其说可以拿走货了，其对小林说这个“货”可不是原来的了，能不能换一下，小林说“这是小芳把事给搅合了，不能换”。又过了两天其拿着“筋”和武国斌、小芳来到了小芳位于翟店村的娘家，小芳把其的“筋”卖了半两，剩下的半两“筋”其和武国斌、小芳吸食了，后来其在小芳家住了两天，小芳给了其2200元钱，其就走了。其在笔录中提到的“货”就是指毒品“筋”。
16、和飞宇的询问笔录：2013年腊月二十左右的一天下午，其与郑小庆、刘建忠三人去潞城市一个二层楼独院的小区买“筋”，开始是郑小庆和刘建忠进去了，其在外面等，后来郑小庆打电话让其进去，其进去后看见一名瘸腿的男子（武国斌）和一名三十岁左右的女人，郑小庆问其有钱没有，瘸腿的男子给其倒了点“筋”吸食，并说“没钱可不容易走，这里有黑道上的朋友”，其说没钱，其正吸食毒品的时候进来一个高个子男人（张小林），这个男人说“没有钱，你们来干什么”，还要打郑小庆，郑小庆就让其回去给他借15000元钱，其和刘建忠就回去借钱，其借了15000元高利贷后和刘建忠返回去，给了郑小庆14500元，后来其就走了。
17、刘建忠的询问笔录：2014年1月20日左右（2013年阴历腊月份）的一天晚上，其和郑小庆在家里一起吸毒，吸完后郑小庆说想买点“筋”，其就给武国斌打电话问有没有“筋”，武国斌说有，其问郑小庆要多少，郑小庆说要一两，武国斌说一两是15000元。后其与郑小庆、和飞宇三人到了南苑小区武国斌的住处，当时武国斌的情人、还有一个年轻男子也在。武国斌让他们试吸完毒品后，那个年轻男子就跟他们要钱，郑小庆说他没钱，那个年轻男子就起火了，并让郑小庆留下，让其和和飞宇回去拿钱，后来和飞宇拿上钱后于第二天下午两人又去了武国斌的住处，和飞宇把14500元钱给了其，其给了武国斌，当时没有拿上“筋”，其和和飞宇就先回去了。
18、刘传仁的询问笔录：其绰号叫“黑蛋”，2013年11月份其从张小林手中购买过一包毒品“粉”，差不多30克，就是民警查获的小一点包装的那包，一共花费了1600元，本来应该给张小林1600元，最后由于张小林以前向其借过1000元，所以当时只给了张小林600元钱。
19、辨认笔录：经武国斌、贾罗芳辨认，被告人张小林即为向武国斌、郑小庆等人出售毒品的人；经刘传仁辨认，被告人张小林即为向其出售毒品的人；经被告人胡雪刚辨认，被告人张小林即为向其出售毒品的人。同时，被告人张小林拒绝辨认与案件相关的其余当事人。
20、现场检测报告：经对郑小庆、武国斌、贾罗芳进行甲基安非他明检测试剂尿检，结果均呈阳性。
21、潞城市公安局行政处罚决定书：潞城市公安局于2014年2月19日分别对武国斌、贾罗芳、郑小庆的吸毒行为作出行政拘留十五日的行政处罚。
22、被告人张小林协助抓获胡雪刚情况说明：2014年2月18日，潞城市公安局在办理张小林涉嫌贩卖毒品一案时，张小林交代2013年11月时曾在居住于潞城市潞康花园的“旭刚”手中购买了二两毒品“筋”，后公安机关决定让张小林带领民警并指出“旭刚”家的具体地址，等张小林对“旭刚”家的楼号以及门牌号指认无误后，民警进入“旭刚”家中将其当场抓获。后经调查得知，“旭刚”真实姓名叫胡雪刚，即为本案被告人胡雪刚。
23、潞城市公安局翟店派出所情况说明：2014年2月17日，被告人张小林被该所民警在贾罗芳家中抓获，并当场在其随身携带的挎包内查获疑似毒品及吸贩毒工具，后民警将张小林带至翟店派出所进一步调查，但其一直避重就轻，同时还有希望争取宽大处理的想法，民警遂对其说明要想争取宽大处理只有主动如实交待其犯罪事实并主动检举他人犯罪线索，最终张小林交待了自己的犯罪事实，在2014年2月18日凌晨2时许结束了对张小林的第一次讯问，整个过程中不存在张小林所说的第一份笔录及诱供现象。
24、被告人胡雪刚的讯问笔录：张小林向其卖过两次“粉”，案发一个月前，其给张小林打电话想买点“粉”，张小林当天晚上就来到了其家里，给了其一小袋“粉”大概有二十克，其给了张小林1700元钱；第二次是过了十几天的时候其再次给张小林打电话想买“粉”，也是在当天晚上，张小林到其家里给了其二十几克“粉”，其给了张小林1800元钱。其将张小林给的“粉”和“筋”掺合在一起卖掉了。
25、被告人张小林的供述和辩解：其从2007年底开始吸食毒品，最后一次是2014年2月17日下午在贾罗芳家里吸食毒品“筋”被查获，同时民警在其随身携带的蓝色挎包里面查获的毒品“筋”、“冰”、电子称、一把折叠刀、一个小勺、18个用于装毒品的塑料小袋、12条用于吸食的锡纸以及其他一些吸毒工具，这些东西都是其本人的。经测量，其包里装的毒品“筋”净重39.12克，毒品“冰”净重2.01克，其对这个测量结果没有异议，电子称以及小勺都是卖毒品用的，在其开的晋D891**号车里查获的冰壶是其吸毒用的。2013年年底的一天晚上，其在武国斌家中闲坐，其见武国斌因为还钱的事情发愁，就建议武国斌卖“筋”挣钱，两人并说好一万元一两“筋”。第二天晚上找武国斌买“筋”的人就来了，武国斌将他们带到了隔壁房间，其将带有“筋”的锡纸给了武国斌让买家尝一尝，过一会儿，武国斌过来说对方要这个“筋”，其就给了武国斌一两“筋”，武国斌拿上“筋”又去了隔壁房间，过了好长时间，武国斌没有过来，其等不及就去了隔壁房间，其看见武国斌和三个人在吸食“筋”，买家说“筋”行，但说钱不合适，其就拽住同其说话的那个人（指郑小庆）推到窗边，从那人身上搜到700元钱和一部金立手机，并对那个人说让他拿钱来交易，直到第二天早上6点那个人还没有拿过来钱，其就将“筋”、手机和700元钱拿走了，并对武国斌说如果钱拿过来了就让武国斌先拿着。当天上午，武国斌给其打电话说钱已经拿到了，晚上时其回到了武国斌的租住处，武国斌说钱他拿上了，让其把“筋”给郑小庆，后其又得知武国斌把钱给了贾罗芳，其就将“筋”扔到了床上，郑小庆就把“筋”拿走了。后其和武国斌到翟店村找贾罗芳，其问贾罗芳钱哪去了，贾罗芳说钱用来买了一两“筋”，卖完后又买了一两，后贾罗芳拿出5000元钱和卖剩下的半两“筋”，贾罗芳和武国斌二人又凑了2000元钱，其就将7000元钱和那半两“筋”都拿走了。直到2014年2月17日其找到贾罗芳，并让贾罗芳写了一张5800元的欠条，原来交易的时候其觉得买家捣鬼，就把价格提到12000元一两“筋”，武国斌还答应给其500元的好处费，另外贾罗芳拿着这笔钱又去贩卖“筋”挣钱，其就再多要1000元，这样计算武国斌应该给其13500元，之前其已拿了700元，加上后来的7000元，还差5800元，其就让贾罗芳打了这张欠条。2013年11月底其花9000元钱从胡雪刚手中买了一两“筋”，然后又以10000元钱卖给了武国斌，这一两“筋”就是武国斌卖给郑小庆的那一两“筋”，后来是其直接把这一两“筋”给了郑小庆，但郑小庆把钱给了武国斌。其将这一两“筋”卖给武国斌的当天，潞城一个叫“小”胖的说他那里有“粉”，然后其以600元买了小胖30克“粉”，然后以900元卖给了“旭刚”（胡雪刚）。又过了一段时间“旭刚”说上次其给他找的“粉”不错，让其再找点，于是其又从“小胖”那里以1000元拿了1两“粉”，然后以1800元的价格卖给了“旭刚”。又过了几天其从“小胖”那里拿了1两“粉”给了长钢的“黑蛋”（刘传仁），但是没给钱。2013年7月份时候，其在漳村武国斌租房处，当时武国斌向其借钱，其把钱给武国斌送了过去，并把随身带的大约5克“筋”也给了武国斌，武国斌是否给其钱，其记不得了。过了几天，其在漳村玩的时候给过武国斌30克“筋”，也记不得武国斌给钱了没有。
26、被告人张小林的户籍证明：所载内容与前述内容相一致。
综上，通过高支平、张华、武国斌、贾罗芳、郑小庆等证人证言、公安机关的搜查笔录、扣押物品清单及二被告人的供述等证据能够证明二被告人向他人贩卖毒品的犯罪事实。关于公诉机关指控二被告人向他人贩卖毒品所涉及的毒品成分问题，二被告人的辩护人均提出被告人口中俗称毒品“筋”的成分不一定为甲卡西酮属苯丙胺类毒品，公安机关分别从二被告人处查获的部分毒品不属同一来源，且指控被告人胡雪刚交给被告人张小林的50克毒品“筋”没有查获任何残留物，亦无吸毒者吸食时的遗留物品进行比对鉴定，而从被告人胡雪刚处又分别查获含甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因成分等分属不同种类的毒品，故公诉机关不能根据被查获毒品的成分鉴定推定被告人胡雪刚交给被告人张小林的50克毒品、被告人张小林交给武国斌的35克毒品及又转卖给郑小庆的50克毒品的成分系甲卡西酮。原审认为，毒品犯罪案件中毒品成分至关重要，现有证据不能证明二被告人向高支平、张华、武国斌、郑小庆、刘传仁等人出售的毒品与在二被告人处查获毒品属同一来源，而仅凭二被告人供述和相关证人证言等言词证据无法排除对其二人已出售毒品中毒品成分的合理怀疑，故本院仅能认定二被告人向他人出售毒品犯罪事实的存在，而无法认定其毒品成分，故对二被告人的辩护人提出的相关辩护意见本院予以采纳。另，公诉机关指控被告人胡雪刚向被告人张小林出售毒品“冰”3克的犯罪事实，因该项指控仅有被告人胡雪刚的供述，且其供述中称其给了张小林三袋“冰”，张小林没有给钱，故针对该项指控缺乏确实充分的证据支持，本院无法认定。
原审认为，被告人胡雪刚向他人多次贩卖毒品95.33克，其中含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品89.7克、含甲基苯丙胺成分的毒品5.6克、含咖啡因成分的毒品0.03克；被告人张小林向他人多次贩卖毒品41.13克，其中含甲卡西酮成分的毒品39.12克、含甲基苯丙胺成分的毒品2.01克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪。本案中公安机关依法从二被告人处查获有大量零包毒品，并有高支平、张华、武国斌、郑小庆、刘传仁等吸毒人员均供认分别从其二人手中购买过零包毒品，二被告人对此虽予否认，但根据山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》的规定，本案中不论二被告人是否承认其贩卖毒品，对其均应认定为贩毒行为。同时，鉴于被告人张小林协助公安机关抓获其同案犯，具有立功表现，依法可酌情减少其相应的刑罚量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十八条；《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第一项之规定，原审判决如下：被告人胡雪刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月18日起至2027年2月17日止）。被告人张小林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月18日起至2023年2月17日止）。
判后，原审被告人胡雪刚、张小林均不服，其中原审被告人胡雪刚上诉称：上诉人没有将毒品贩卖他人，上诉人的行为构成非法持有毒品罪，本案不适用山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》中的规定。原审被告人张小林上诉称：一审认定为贩卖毒品罪错误，应认定为非法持有毒品罪，另上诉人具有立功表现，且一审适用《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》不当。
经二审审理查明：
一、胡雪刚贩卖毒品罪
2013年11月至2014年2月，原审被告人胡雪刚多次向他人出售毒品。其中：
1、2013年腊月和2014年正月初五左右，以每次1包1克，2次向高支平出售毒品2克。
2、2014年1月初，以9000元向张小林出售毒品50克。
3、2014年1月和2月，2次向张华（又名“张小波”）出售毒品2次约2克。
2014年2月18日，潞城市公安局翟店派出所民警在原审被告人胡雪刚住处将其抓获，查获含甲基苯丙胺成分的块状毒品5.6克、含甲卡西酮及咖啡因成分的粉末状毒品89.7克、含咖啡因成分的绿色粉末状毒品0.03克及电子称、塑料包装袋、锡纸等吸贩毒工具。
二、张小林贩卖毒品罪
2013年7月至2014年1月，原审被告人张小林多次向他人出售毒品。其中：
1、2013年7月，在武国斌（另案处理）于长治市郊区西白兔乡漳村租房处2次向武国斌出售毒品35克，其中1次5克，1次30克。
2、2013年11月，向刘传仁出售毒品1次30克。
3、2013年阴历腊月，伙同武国斌、贾罗芳（另案处理）在武国斌、贾罗芳于潞城市南苑小区租住处以14500元向郑小庆出售毒品50克。
4、2014年1月，向胡雪刚出售毒品2次40克。
2014年2月18日，潞城市公安局翟店派出所民警在潞城市翟店镇翟店村贾罗芳家中将正在吸毒的原审被告人张小林抓获，从其随身携带的蓝色挎包内查获含甲卡西酮成分的粉末状毒品39.12克，含甲基苯丙胺成分的块状毒品2.01克及电子称、塑料包装袋、锡纸等吸贩毒工具；从张小林位于长治市城区飞龙小区的租住处查获吸毒工具。
综上所述，原审被告人胡雪刚贩卖甲基苯丙胺毒品5.6克、甲卡西酮毒品89.7克、咖啡因毒品0.03克；原审被告人张小林贩卖甲基苯丙胺毒品2.01克、甲卡西酮毒品39.12克。2014年2月18日，原审被告人张小林带领潞城市公安局翟店派出所办案民警，在潞康花园原审被告人胡雪刚住处将其抓获。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实。（一）原审被告人胡雪刚涉嫌犯贩卖毒品罪相关证据：抓获证明；前科劣迹调查表；搜查证及搜查笔录；扣押清单；称重证明原审被告人胡雪刚指认被查获物品及称重照片；送检证明；毒品成分检验报告；张华（又名张小波）的询问笔录；张华身份信息情况说明；高支平的询问笔录；刘芳（系被告人胡雪刚的妻子）的询问笔录；辨认笔录；现场检测报告；潞城市公安局行政处罚决定书；原审被告人张小林讯问笔录；原审被告人胡雪刚的供述和辩解；原审被告人胡雪刚的户籍证明。（二）原审被告人张小林涉嫌犯贩卖毒品罪相关证据：受案登记表；抓获经过；前科劣迹调查表：搜查证及搜查笔录；原审被告人张小林驾驶车辆搜查情况说明；扣押清单；称重证明；原审被告人张小林指认被查获物品及称重照片；送检证明；毒品成分检验报告；发还清单及领取车辆委托书；王小伟的询问笔录及领取车辆相关手续；武国斌、贾罗芳、郑小庆、和飞宇、刘建忠、刘传仁的询问笔录；辨认笔录；现场检测报告；潞城市公安局行政处罚决定书；原审被告人张小林协助抓获胡雪刚情况说明；潞城市公安局翟店派出所情况说明；原审被告人胡雪刚的讯问笔录；原审被告人张小林的供述和辩解；原审被告人张小林的户籍证明。
本院认为：上诉人（原审被告人）胡雪刚向他人多次贩卖毒品95.33克，其中含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品89.7克、含甲基苯丙胺成分的毒品5.6克、含咖啡因成分的毒品0.03克；上诉人（原审被告人）张小林向他人多次贩卖毒品41.13克，其中含甲卡西酮成分的毒品39.12克、含甲基苯丙胺成分的毒品2.01克，原审被告人胡雪刚、张小林的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予以严惩。
关于原审被告人胡雪刚、张小林上诉称其没有将毒品贩卖给他人，其二上诉人的行为应构成非法持有毒品罪，本案不应适用《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》中的相关规定。经查，本案中公安机关依法从原审被告人胡雪刚、张小林处查获有大量零包毒品，且有高支平、张华、武国斌、郑小庆、刘传仁等吸毒人员均供认分别从其二人手中购买过零包毒品，据此，原审根据山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅《关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》中“通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中、交通工具、随身物品等处查获零包毒品，并有2名以上吸毒人员供认分别或共同从其手中购买过零包毒品，都应予认定贩毒行为”的规定，不论原审二被告人是否承认其贩卖毒品，认定其二人为贩卖毒品的行为正确。对原审二被告人以上上诉理由本院不予采信。关于原审被告人张小林称其有立功表现的问题，经查，原审被告人张小林在本案中协助公安机关抓获其同案犯，具有立功表现，根据《山西省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》中关于立功的有关规定，依法可对原审被告人张小林减少基准刑，原审因无明确的减少基准刑的量刑步骤，也体现不出减少的刑罚量，二审对此应予以纠正。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第一项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持山西省潞城市人民法院（2014）潞刑初字第116号刑事判决中对原审被告人胡雪刚的刑罚，即：被告人胡雪刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月18日起至2027年2月17日止）
二、撤销山西省潞城市人民法院（2014）潞刑初字第116号刑事判决中对原审被告人张小林的刑罚，即：被告人张小林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月18日起至2023年2月17日止）。
三、原审被告人张小林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月18日起至2021年8月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 付丽萍
审 判 员 马艳飞
代理审判员 史 蕾
二〇一五年二月三日
书 记 员 李 妍