北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终4228号上诉人（原审被告）：刘良能，男，1954年3月25日出生。委托诉讼代理人：王紫辰，北京市竞天公诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐静，女，1956年11月19日出生，退休。委托诉讼代理人：王紫辰，北京市竞天公诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：�长生，男，1961年2月2日出生。委托诉讼代理人：宋晨，北京市清华源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭凤云，女，1961年1月16日出生。委托诉讼代理人：宋晨，北京市清华源律师事务所律师。上诉人刘良能、徐静因与被上诉人赵长生、彭凤云民间借贷纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初第16521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘良能、徐静共同的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判刘良能、徐静偿还赵长生、彭凤云借款本金981279元。事实和理由：一、一审判决未就实际出借金额做出正确认定。根据银行交易记录及款项往来情况，赵长生、彭凤云自2008年12月30日至2013年7月25日期间通过银行转账方式向刘良能、徐静出借的款项为1938500元，且赵长生、彭凤云提交的多份借据显示的出借金额与银行交易记录显示的实际出借金额并不相符，存在预先在本金中扣除部分利息的情况，导致借款金额远低于借据记载金额。一审判决并未结合双方提交的银行交易记录进行审查，而是直接按照借据金额对出借款项做出错误认定。二、一审判决并未就刘良能、徐静已经还款的金额做出正确认定。刘良能、徐静自2010年4月15日至2014年9月25日通过银行转账方式已还款1063140元，通过现金支付、现金转账和公司账号转账等方式还款不少于15万元，以上共计还款1213140元。即使上述还款中包含利息，但是由于赵长生、彭凤云并非一次性出借款项，因此实际还款数额应当分段分期进行计算。根据刘良能、徐静的计算，尚欠赵长生、彭凤云借款本金981279元，因此一审法院对于尚欠的借款本金数额计算错误。赵长生、彭凤云共同辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审法院根据双方提交的证据，已经客观还原了案件事实，通过完整的证据链认定了双方之间形成真实、合法、有效的民间借贷法律关系，且确认借款本金为240万元。刘良能、徐静是完全民事行为能力人，其多次向赵长生、彭凤云出具借条、借据、借款单等法律文件，可以证明各方存在真实、合法、有效的民间借贷法律关系，且借款本金为240万元。二、一审法院以事实为准绳，以法律为依据，根据双方提交的证据，对刘良能、徐静向赵长生、彭凤云所支付的款项性质作出了正确的认定，即刘良能、徐静向赵长生、彭凤云所支付的款项中包括与本案无关的其他债务的还款，而本案所涉及的借款本金240万元尚未偿还。赵长生、彭凤云向一审法院起诉请求：1、刘良能、徐静偿还借款240万元；2、刘良能、徐静向赵长生、彭凤云支付借款利息，以240万为基数，按照每月2%的标准计算，自2015年9月27日开始起算至实际支付之日止；3、刘良能、徐静向赵长生、彭凤云支付逾期还款违约金，以240万为基数，按照每月1%的标准计算，自2015年9月27日开始起算至实际支付之日止；4、刘良能、徐静承担赵长生、彭凤云所支付的律师费4.8万元、保全费5000元；5、刘良能、徐静承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：赵长生、彭凤云系夫妻关系，刘良能、徐静系夫妻关系。2008年至2013年期间，刘良能、徐静陆续从赵长生、彭凤云处借款，并出具借条（借据），各借条（借据）中借款金额不等，刘良能、徐静陆续支付利息。2014年9月28日，赵长生、彭凤云（甲方、出借人）与刘良能、徐静（乙方、借款人）签订《借款协议》，约定：甲乙双方经核对，甲方自2008年至今，陆续借款给乙方人民币共计240万元，双方对此借款金额均确认，无异疑；因乙方需继续使用上述借款，故甲方同意将借款人民币240万元再借给乙方使用一年，期限为2014年9月28日至2015年9月27日；甲乙双方就下列事宜达成一致意见：1、借款人民币240万元，该利息每月人民币43200元，付息时间为每月的28日，每月的利息付给赵长生，共付息十二次，第一次付息时间为2014年9月28日，第二次付息时间为2014年10月28日，依次类推至2015年8月28日为最后一次付息。本金于2015年9月27日前付清；2、乙方刘良能、徐静自愿将昌平区天通苑西一区47号楼6单元601室的房屋作为借款人民币240万元的抵押物。如借款到期未将借款本息全部归还给甲方赵长生，乙方刘良能、徐静将上述房产过户给赵长生，作为偿还借债。�屋过户前所发生的一切费用，如前期贷款，物业费、供暖费、燃气、水、电等一切费用由刘良能、徐静承担；3、借款到期后三日内，乙方将借款及剩余利息一次性付清，如乙方不能到期偿还，乙方自愿将抵押物过户给甲方，同时协助甲方办理相关手续（包括及时还清房屋所欠的所有贷款）；4、此协议自2014年9月28日起至2015年9月27日终止。因此，协议借款为先付当月息，故最后一次付息日为2015年8月28日，本金还款日为2015年9月27日；5、以上借款利息及到期本金用乙方刘良能或徐静个人账户打入赵长生华夏银行账户：6230200012526591；8、如乙方借款到期日未能偿还本息又不配合办理上述房屋过户手续的，甲方因追讨借款本息所产生的交通费、律师费、诉讼费、咨询费、误工费等费用由乙方承担；协议还约定了其他权利义务。该借款协议签订后，刘良能陆续向赵长生支付利息。2015年5月27日，赵长生、彭凤云与刘良能、徐静又签订《补充协议（借款提前还利息的说明》（以下简称说明），载明：每月27日为借款付息日，全年应付息518400元；2015年4月17日刘良能一次性打入赵长生华夏账号20万元整，以此刘良能共付赵长生利息为43200×5=21600元+20万元，累计416000元。全年利息尚欠59200元（此59200元实为7月份1.6万元，8月份43200元），结息日为2015年8月27日，到期一并付清。该《说明》签订后，刘良能分别于2015年7月27日、2015年8月28日通过银行转账方式向赵长生汇款1.6万元、43200元。2015年9月29日，刘良能、徐静（刘良能代签）签订《还款承诺书》，载明：赵长生、彭凤云出借给刘良能、徐静人民币240万元，刘良能、徐静应于2015年9月27日前还清；因刘良能和徐静的个人原因，逾期未还上述款项，现刘良能、徐静共同承诺：1、�良能、徐静自愿向赵长生、彭凤云支付借款利息，以借款本金240万为基数，按月息2%的标准自2015年9月27日起至实际付清之日止；2、刘良能、徐静愿意承担逾期还款的违约金，以借款本金人民币240万元为基数，按照每月1%的标准，自2015年9月27日起至实际借款本息结清日止。2015年10月10日，赵长生、彭凤云向本院提起诉讼，为此，赵长生、彭凤云支付律师费4.8万元。一审法院认为，合法的民事权利应当受到法律保护。本案中，赵长生、彭凤云与刘良能、徐静之间存在长期、多笔民间借贷法律关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或�证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就赵长生、彭凤云的诉讼请求及刘良能、徐静的抗辩意见，该院分别认定如下：第一，关于《借款协议》、《说明》、《还款承诺书》的效力问题。刘良能、徐静答辩称上述协议非其真实意思表示，系在赵长生、彭凤云的逼迫下签订，但是其未提供相应证据，该院对该答辩意见不予采信。加之，刘良能于2015年7月27日、2015年8月28日再次向赵长生汇款1.6万元、43200元的行为也印证了《说明》内容的真实性，综上，该院对《借款协议》、《说明》、《还款承诺书》的真实性、合法性予以确认，上述协议均系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照上述协议的约定全面履行自己的义务。第二，关于借款240万元的问题。刘良能、徐静答辩称其自2008年起陆续还款，现尚欠借款本金981279元，对此，该院认为，双方于2014年9月28日确认借款本金为240万元后，又分别于2015年5月27日、2015年9月29日通过签订《说明》、《还款承诺书》的形式，确认尚欠借款本金240万元，此款项是双方对往来款项的借款本金及利息的汇总，故赵长生、彭凤云要求刘良能、徐静返还240万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。第三，关于利息及违约金的问题。在2014年9月28日的《借款协议》中，双方约定借款期间利率标准为每月1.8%，2015年5月27日在《说明》中，双方对刘良能之前支付利息的情况进行整体梳理，再次确认借款期间利息标准为每月1.8%，在2015年9月29日《还款承诺书》中，双方对逾期利率标准和付息时间进行了重新约定，约定按照每月2%的标准支付逾期利息，至此，该院认为，该《还款承诺书》应视为对《借款协�》中逾期利率标准和付息时间的变更。双方既约定了逾期利率，又约定了违约金，出借人可以选择主张逾期利息、违约金，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对于赵长生、彭凤云要求刘良能、徐静按照每月2%及1%的标准支付自2015年9月27日起至实际付清之日止的逾期利息及违约金的诉讼请求中，未超出法律规定的部分，该院予以支持。第四，关于律师费的问题。因《借款协议》中明确约定刘良能、徐静应承担赵长生、彭凤云为追讨借款本息而支付的律师费，故赵长生、彭凤云要求刘良能、徐静支付律师费4.8万元的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干�题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘良能、徐静于判决生效后七日内返还赵长生、彭凤云借款二百四十万元；二、刘良能、徐静于判决生效后七日内支付赵长生、彭凤云逾期利息及违约金（自二○一五年九月二十七日起计算至实际付清之日止，以二百四十万元为基数，按照年利率24%的标准计算）；三、刘良能、徐静于判决生效后七日内支付赵长生、彭凤云律师费四万八千元；四、驳回赵长生、彭凤云的其他诉讼请求。二审中，赵长生、彭凤云为证明其主张，向本院提交以下新的证据：银行转账明细，证明赵长生、彭凤云与刘良能、徐静之间除了本案借款外还存在其他债权债务关系，刘良能、徐静偿还的款项中部分与本案无关。经本院庭审质证，刘良能、徐静对赵长生、彭凤云提交的新证据的真实性认可。本院认为，鉴于刘良能、徐静对该份新证据的真实性认可，本院对赵长生、彭凤云提交的此份新证据的真实性不持异议，但是，本院认为，该份新证据与本案借款并不直接指向本案涉诉的借款、还款的具体情况，故本院对该新证据的关联性不予确认。在二审期间，赵长生、彭凤云在二审中确认，本案借款协议中涉及的240万元，其中借款本金为2258500元，剩余141500元系历次借款本金扣除还款后尚欠的利息。二审期间，刘良能、徐静确认双方除了本案借款协议外，还存在两笔借款，均是赵长生出借给刘良能的，分别为2013年2月1日出借20万元，2012年5月29日25000元，该两笔借款刘良能、徐静主张其已经偿还，偿还情况分别为：2012年9月6日偿还25000元，2013年3月4日偿还5万元，2013年3月5日偿还5万元，2013年4月28日偿还10万元。赵长生、彭凤云对刘良能、徐静的上述主张表示认可。二审期间，赵长生、彭凤云主张刘良能、徐静于2010年4月15日向其转账的18050元系对其他借款的还款，该还款针对的是2010年4月12日赵长生向刘良能出借的18000元，该笔借款赵长生转账给案外人，赵长生、彭凤云主张系刘良能指定的代收人，刘良能、徐静不予认可，赵长生、彭凤云亦未向本院提交相应证据。本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案赵长生、彭凤云以借款协议、借据、还款承诺书等作为证据，主张刘良能、徐静向其偿还借款本金240万元并支付利息、违约金、律师费等。根据各方主张，本院总结本案二审期间的争议焦点为：刘良能、徐静尚欠的借款本金数额的认定问题。对此，本院评析如下：第一，关于本案赵长生、彭�云向刘良能、徐静出借的款项数额的认定问题。刘良能、徐静提出的对于赵长生、彭凤云出借的32万元现金不予认可的主张。本院认为，赵长生、彭凤云对于2009年9月28日出借的现金22万元、2012年9月28日出借的现金10万元，均提交了刘良能书写的借条，且刘良能在后签署多份借款协议、还款承诺书时对该两笔现金借款未提出异议，在此情况下，刘良能、徐静对上述两笔借款存有异议，应当提交相反证据加证明，现刘良能、徐静未就其此项主张提交证据，应当承担举证不能的法律后果，故本院对其此点上诉理由不予支持。即根据现有证据及赵长生、彭凤云的自认，本院认定赵长生、彭凤云向刘良能、徐静出借的借款本金数额为2258500元。第二，关于刘良能、徐静的还款数额的认定问题。首先，关于2010年刘良能、徐静向赵长生偿还的18050元是否为本案�款的问题。赵长生、彭凤云主张该笔借款系各方之间其他债务的还款，其提交赵长生的银行转账记录，但根据银行转账记录显示，赵长生出借该笔款项时是转账至案外人的账户，并非直接出借给刘良能或者徐静本人，刘良能、徐静对该笔借款亦不予认可，赵长生、彭凤云未对刘良能、徐静指令他人代收借款的事实进行举证，赵长生、彭凤云应当承担举证不能的法律后果，故本院认为，刘良能、徐静于2010年4月5日向赵长生偿还的10850元应当认定为本案还款。其次，刘良能、徐静主张2014年6月13日偿还4000元、2014年偿还9000元、2014年8月14日偿还9000元、2014年9月15日偿还9000元、2014年10月16日偿还9000元、2014年12月22日偿还50万元、2015年1月8日偿还9000元应当被认定为本案还款，赵长生、彭凤云主张上述还款系针对双方于2014年5月12日签订的《借款抵押合同》。对此本院�为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。”本案中，根据《借款抵押合同》的约定，该笔50万元的借款的还款时间为2014年11月12日，早于《借款协议》约定的还款时间；刘良能、徐静的上述还款的数额与《借款抵押合同》约定的利息、本金数额基本吻合；刘良能、徐静在2015年9月29日书写《还款承诺书》时亦未将上述还款予以自行抵扣。基于上述理由及法律规定，本院认为上述7笔还款并非针对本案《借款协议》的还款，刘良能、徐静的此点上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。再次，关于刘良能、徐静主张的其他现金还款的事实认定问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”现刘良能、徐静虽然主张其还有其他现金还款大约15万元，应当由刘良能、徐静对该还款事实提交证据加以证明，但是在本院二审期间，刘良能、徐静对于该部分还款的还款金额、还款时间、还款地点等具体情况均无法说明，亦未提交有效证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，故本院对刘良能、徐静的此项上诉理由亦不予支持。最后，关于�良能、徐静已经偿还的款项是否应当视为偿还借款本金的认定问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”现各方均未就清偿顺序进行约定，故应当按照上述法律规定的顺序进行抵充，故刘良能、徐静主张其偿还的款项均为偿还借款本金的主张没有法律依据，本院不予支持。本院按照上述法律规定的抵充顺序，将刘良能、徐静偿还的借款进行抵充后确认，截至2014年9月28日签订《借款协议》时，刘良能、徐静尚欠赵长生、彭凤云借款本金2258500元，借款利息123450元。第三，关于本案借款尚欠的借款本金、利息、违约金数额的认定问题。首先，根据前述，截至2014年9月28日刘良能与赵长生签订《借款协议》之时，刘良能、徐静尚欠赵长生、彭凤云借款本金2258500元，利息123450元，对于上述借款本金及利息本院予以支持，对于超出部分本院不予支持。其次，关于逾期利息的数额确定问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。”本案，经各方确认实际出借的借款本金数额为2258500元，故应当以实际出借的款项数额为基数计算借款利息，而不应将借款利息计入本金后再行计算逾期利息，即本案逾期利息及违约金的数额应当以2258500元为基数，依照2015年9月29日刘良能书写的《还款承诺书》约定的月息2%为计算标准进行计算。一审判决以借240万元为借款本金，以年息24%为计算标准计算逾期利息，计算的数额已经超过上述司法解释规定的以实际发生的借款本金2258500元为本金，按照年利率24%为标准计算的逾期利息，对与超出法律规定的部分，本院不予支持。此外，虽然按照《还款承诺书》的内容，逾期利息应当自2015年9月27日起进行计算，但是2015年9月27日已经计算利息，不应再重复计算逾期利息，故本案逾期利息的计算期间应当自2015年9月28日起至实际付清之日止，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。此外，对于赵长生、彭凤云诉讼请求中要求刘良能、徐静承担其律师费48000元的主张，本院认为，虽然《借款协议》中明确约定了刘良能、徐静应当负担相应的律师费，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人于借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”现赵长生、彭凤云已经主张年利率24%的�款利息、逾期利息及违约金，故对于超出该数额的其他费用，本院不予支持。综上所述，刘良能、徐静的上诉请求事实理由均没有事实及法律依据，本院均不予采信；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第16521号民事判决；二、刘良能、徐静自本判决生效后十日内向赵长生、彭凤云偿还借款本金2258500元，利息123450元；三、刘良能、徐静自本判决生效后十日内向赵长生、彭凤云偿还逾期利息及违约金（以2258500元为基数，按照年利率24%的标准计算，自二○一五年九月二十八日起计算至实际付清之日止）四、驳回赵长生、彭凤云的其他诉讼请求。如果刘良能、徐静未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26000元，由刘良能、徐静负担25856元（于本判决生效后七日内交纳），由赵长生、彭凤云负担144元（已交纳）。二审案件受理费26000元，由刘良能、徐静负担25856元（已交纳），由赵长生、彭凤云负担144元（于本判决生效后七日内交纳）。保全费5000元，由刘良能、徐静负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 甄 洁 莹代理审判员 孙   鑫代理审判员 �王晴二〇一六年九月十八日书 记 员 马 思 雨