山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终1960号 上诉人（原审被告）：青岛日昇源置业有限公司，住所地青岛市李沧区消防大队**。 法定代表人：樊文，董事长。 委托诉讼代理人：宋雯，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁燕臣，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛群欣土石方工程有限公司，住所地青岛市李沧区青峰路**楼**网点。 法定代表人：徐群，经理。 委托诉讼代理人：戴志坚，青岛李沧胜达法律服务所法律工作者。 上诉人青岛日昇源置业有限公司（以下简称日昇源公司）因与被上诉人青岛群欣土石方工程有限公司（以下简称群欣公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人日昇源公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人不存在施工主体资质，双方不存在任何合同关系。上诉人与案外人鸿泰公司之间存在承揽合同纠纷，与被上诉人无关。而且被上诉人没有施工资质，不具备该类合同主体资格。本案应为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，即使存在合同关系，合同亦属无效。二、一审判决遗漏诉讼当事人。1、上诉人和鸿泰公司签订《合作协议》，工程均源自该协议，被上诉人以实际施工人身份主张权利，应当证明已施工且未结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。根据合同相对性，被上诉人应当与鸿泰公司结算；上诉人与鸿泰公司结算。本案应当追加鸿泰公司为当事人，查明被上诉人是否为实际施工人。2、被上诉人起诉时为将鸿泰公司列为当事人，系因其与鸿泰公司之间存在密切的关联关系。上诉人与鸿泰公司的土石方工程项目经理为徐群，即被上诉人法定代表人，且土石方工程部分工程款由上诉人支付至徐群账户。被上诉人与鸿泰公司是相同的自然人个体成立的不同法人组织，存在密切联系。三、上诉人针对土石方工程，不欠任何单位工程款。上诉人与鸿泰公司签订《土石方工程施工合同》后，鸿泰公司以包工包料方式全面施工。后上诉人与鸿泰公司结算完毕，且足额支付全部工程款，合同已经履行完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人已经支付鸿泰公司土石方工程全部工程款，不再对被上诉人承担付款责任。 被上诉人群欣公司辩称，一审判决结果正确。 群欣公司向原审法院提出诉讼请求：日昇源公司支付群欣公司报酬2603393.92元及逾期付款利息（自2016年9月14日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费由日昇源公司承担。 一审法院认定事实：群欣公司提供证据一，日昇源公司出具的万合馨苑项目拉土票547张，现场照片9张，共计2723车，57922.51立方米。每立方米单价为48元，共计款为2780280.48元,证明群欣公司为日昇源公司拉运土石方，日昇源公司欠群欣公司款2780280.48元。日昇源公司对小票真实性不予认可，从来没有印章，且印章只能看见后面的字，看不见前面的字，没有公司全称，与本案无关。日昇源公司与青岛鸿泰建筑工程有限公司（以下简称鸿泰公司）签订的合同，已经履行完毕，不存在群欣公司主张的事实。照片不能证明是施工现场，对真实性无法确认，与本案无关。证据二，现场工作联系单1份，证明日昇源公司为群欣公司出具的拉土票中青岛日昇源置业有限公司工程部的印章为日昇源公司合法使用。并且有管永国、李云清签名为证。日昇源公司认为，该证据是土石方工程合同的履行证据，与本案无关。证据三，日昇源公司与鸿泰公司于2013年4月20日签订的土石方工程施工合同、图纸、结算单1组，证明在该合同当中，管永国、李云清系日昇源公司工地代表，土方的挖运单价每立方48元。施工范围以及工程结算是设计图内的土石方工程，没有群欣公司主张的本案工程。日昇源公司对合同真实性无异议，案外人土石方工程就是这份合同，已经履行完毕。群欣公司主张运输建筑垃圾不存在，因为那个时候已经具备施工条件，就不存在建筑垃圾。证据四，2013年4月20日群欣公司与鸿泰公司签订的合作协议1份，证明日昇源公司与鸿泰公司约定土石方工程的实际施工方为群欣公司。群欣公司是挂靠在鸿泰公司对日昇源公司的工程进行土石方施工。日昇源公司认为该协议与本案无关，是第三方与群欣公司签订的，没有通知日昇源公司，也没有实际履行。日昇源公司与鸿泰公司仅限施工范围内的土石方，不可能干合同范围外的土石方，这是在双方合同中没有任何约定的项目。证据五，2016年9月2日录音证据1份，通话人臧某、金智谟、刘先文为群欣公司工作人员，樊文是日昇源公司法定代表人，朱元聚是日昇源公司的工程经理，证明群欣公司多次向日昇源公司主张该工程款，日昇源公司一直推诿拒绝支付。工程单价为48元，因双方未约定付款时间，因此本案不存在诉讼时效问题。日昇源公司对真实性不予认可。诉状写的是2013年7月干完所谓工程，到2015年8月已经过了诉讼时效。群欣公司主张自己权利，诉讼时效不能得以延续、中止、中断，该证据不能证明诉讼时效得以延续。录音证据中，日昇源公司工作人员没有对群欣公司主张的权利做任何承认，不能作为诉讼时效延续的证据，不能作为日昇源公司承认事实的证据。证据六，鲁Ｂ×××××号车辆权属证明1份，证实涉案车辆属青岛东达建筑工程有限公司（以下简称东达公司）。东达公司书面证明1份，证明2013年期间，驾驶员为群欣公司申请的证人孙某、卜某。证人孙某、卜某证言1份，证实2013年两位驾驶员驾驶鲁Ｂ×××××号车从青岛市李沧区大崂路万合鑫苑小区装运拉运过地上土石方，并将土石方拉至上崖社区的建筑垃圾回收场地处置，以及换取拉土票。日昇源公司认为，车辆权属证明为单方证据，不能证明群欣公司与该车存在合同关系，同时证明垃圾外运不是由群欣公司履行。两位证人身份不能证明他是与群欣公司相关联的东达公司职工，证言不能作为证据使用，存在虚假陈述情形。另外两位证人提到换取拉土票的事实，并没有提供相关小票。证据七，土方工程百格网1份，证实鸿泰公司与日昇源公司签订的土石方工程施工合同当中，鸿泰公司与日昇源公司在进行土石方工程施工前对所施工的场地进行测量、标高，名称为“万合馨苑挖基坑前土方工程百格网”，证明鸿泰公司施工的土石方工程工地基本平整完毕，，地上浮土已经全部清运日昇源公司对证据真实性予以否认，没有建设单位签章；对实质内容不认可，记录不真实，因为方格网有四个点记录，如果是平等标高是非常平，不可能像记录的这样；群欣公司自认工程是鸿泰公司干的，证明了群欣公司不适格。证据八，日昇源公司交付给群欣公司的万合馨苑土方外运车辆记录台账复印件64张，该记录台账是群欣公司工作人员多次到日昇源公司处商谈索要涉案工程的工程款，日昇源公司也与群欣公司多次商谈，并且对账，上述记录台账是日昇源公司公司存放的一部分，台账记录的车号、规格、土票编号均与群欣公司证据交换时提供的拉土票相印证，证明群欣公司为日昇源公司拉运浮土，日昇源公司欠群欣公司工程款。台账原件在日昇源公司处存放。录音证据中对此也有陈述。日昇源公司认为，证据是复印件，对真实性不予认可。内容也不予认可，如果是真实拉土，原件应该在群欣公司处。群欣公司提供的两份证据中李云清的签字是不一样的，且监理人员无权代替甲方签字，证据不真实。证据九，法院对李云清作的调查笔录1份，群欣公司提交了日昇源公司与鸿泰公司的土石方工程施工合同，当中第7条第1款第5项明确约定甲方驻工地代表，代表视为甲方该土石方施工的全权代表，因此可以看出李云清是有权代表甲方行使该工程的相关权利及义务。该笔录中陈述了涉案浮土拉运与鸿泰签订的土石方工程，分别是单独计算的，并且有小票予以证实。因此日昇源公司应对此承担付款责任。日昇源公司对李云清身份有异议，在群欣公司提供的其他证据件中是监理，在这份证据里是业务代表。身份上不可能具备两种身份，其中一份证据必然是虚假的；李云清的劳动合同没有出具，因此他的陈述不能作为证人证言使用。关于小票，李云清也不清楚小票结算如何进行，日昇源公司认为日昇源公司与鸿泰公司签订的土石方工程，双方已经履行完毕，不存在该证据陈述的小票的事实。关于垃圾处置证的问题，该工程是海尔鼎世华府的垃圾处置证，证明了垃圾外运到上崖社区需要垃圾处置证作为证明，涉案工程的鉴定报告中没有该证据，不能证明涉案工程垃圾外运到上崖社区。 原审法院出示工程造价司法鉴定报告1份，证明经群欣公司申请，原审法院委托，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司于2017年8月4日作出鉴定报告，鉴定结论为青岛群欣土石方工程有限公司承揽的万合馨苑建设项目中挖运、拉运土石方造价2603393.92元。原审法院工作人员参与了现场勘查并附有场勘查记录。群欣公司支出咨询费38000元。对此群欣公司无异议。日昇源公司发表的意见同答辩意见。 对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：（一）群欣公司提供现场照片证明群欣公司在承揽的万合馨苑建设项目中挖运、拉运土石方的事实；原审法院工作人员参与现场勘查证明万合馨苑建设项目中，已在地表之上挖运、拉运大量土石方。故原审法院认定万合馨苑项目施工过程中地表之上有大量土石方被挖运、拉运；并对群欣公司提供现场照片予以认定。（二）群欣公司提供万合馨苑项目拉土票，日昇源公司方驻工地代表李云清证言，参与拉土车辆驾驶员孙某、卜某证言，与日昇源公司工作人员录音等直接证据，以及现场工作联系单、土石方工程施工合同、图纸、结算等证据证明该土石方由群欣公司挖运、拉运。至今日昇源公司未提供证据证明由群欣公司以外单位挖运、拉运地表之上土石方，案件在审理过程中也无其他单位向原审法院主张参与了该工程，故原审法院认定群欣公司完成了万合馨苑建设项目中地表之上挖运、拉运土石方工程；并对群欣公司提供万合馨苑项目拉土票，日昇源公司方驻工地代表李云清证言，参与拉土车辆驾驶员孙某、卜某证言，与日昇源公司工作人员录音、现场工作联系单、土石方工程施工合同、图纸、结算等证据予以认定。（三）群欣公司提供的上述证据同时证明群欣公司工作量，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司据此作出鉴定报告，原审法院予以认定。 原审法院认为，群欣公司与日昇源公司承揽合同依法成立，具有法律约束力。日昇源公司应当付清所欠群欣公司报酬2603393.92元以及自立案之日起的逾期付款利息。综上，群欣公司要求日昇源公司支付所欠群欣公司报酬2603393.92元以及逾期付款利息的诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：青岛日昇源置业有限公司于判决生效后十日内支付青岛群欣土石方工程有限公司报酬2603393.92元及利息（自2016年9月14日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果日昇源公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29042元，财产保全费5000元，咨询费38000元均由日昇源公司负担。 二审中,日昇源公司提交新证据如下：证据1、日昇源公司付款明细一份，证明案外人鸿泰公司就涉案土石方工程于2015年8月19日出具了与上诉人之间的对账单，确认总结算额度为12363040.16元，尚欠4863040.16元。证据2、发票三份，证明上诉人已经与案外人结算完毕全部工程款，并开具了发票。证据3、付款记录十三份及收据十份，证明上诉人分13笔支付案外人鸿泰公司全部工程款，案外人出具了10份收据，前三份证据相互印证，共同证明上诉人已经付清款项。证据4、万合馨苑土石方工程结算汇总表及据以计算该份汇总表的三份标高百格网（复印件加盖鸿泰公司印章），证明1、鸿泰公司在进入涉案项目至工程结束的所有工程款均已结算，结算依据和方式即标高百格网数据；2、鸿泰公司在进入涉案工程时，原始地貌的标高百格网数据。证据5、青岛市勘察测绘研究院在2012年7月18日作出的青岛市土地储备整理中心李沧区青银高速以西、南崂路以南、李村河以北、大崂路950号改造项目定界地形图，证明在2012年7月18日勘察测绘研究院测绘的涉案项目标高与鸿泰在进入涉案项目时原始地貌标高基本一致。故，不存在鸿泰公司与上诉人合同外的工程。证据5注明的东李社区201093988号土地就是涉案争议的施工现场。所有数据都在23米上下浮动，被上诉人在一审证据七中自认整个高度就是在23米左右，上诉人的证据四标注的数据主要也是在23米上下。被上诉人质证称，证据1至3真实性有异议，没有原件予以证实，收据备注“欠发票”均是上诉人自行填写，三份证据与本案无关，是上诉人和鸿泰公司进行的土石方工程施工合同范围内支付的工程款，与本案被上诉人为上诉人清运地上浮土及建筑垃圾无关。证据4不是原件，充其量是影印件，鸿泰公司公章不可能这么大，鸿泰公司的公章比这个要小，大小不一样，所以这不是原件，这是影印件，不予质证。证据5真实性无异议，但测绘时间是2012年7月18日，且该证据注明2013年2月1日现场踏勘，故该图是未到现场勘察或现场核实而出具的图纸，与原始情况不一致。 被上诉人群欣公司提交新证据如下：证据1、上诉人出具的勘测时间为2013年6月13日的青岛万合馨苑基坑支护设计施工图（复印件），由山东地矿开元勘察施工总公司出具的，该设计图已明确表述青岛万合馨苑项目位于李沧大崂路以南、七号线以东，李村河以北、青银高速以西，上面表述是场地地形已经过初步整平，标高同设计室外平标高，，地貌拟建场地原地貌类型为剥蚀堆积缓坡后回填大量建筑垃圾，现已平整，证明在鸿泰公司进行合同约定的土石方施工之前涉案场地由被上诉人进行了场地初步整平、垃圾外运等。证据2、申请证人臧某（鸿泰公司土石方工程驻地代表）出庭作证，证明鸿泰公司与上诉人之间土石方工程施工合同范围内没有被上诉人给上诉人清运的地上浮土及建筑垃圾等工程内容。鸿泰公司也没有承揽或施工过涉案工程的地上浮土及地上建筑垃圾清运工程。上诉人质证称，证据1是复印件，真实性不予认可，且即使“场地经过初步整平”属实，也不代表建筑垃圾和浮土清运。对证据2证人证言，证人未取得鸿泰公司授权，不能代表鸿泰公司作出陈述。且证人现为被上诉人员工，存在利害关系，其证言不能被采信。证人在所谓浮土和垃圾清运后进场，所以未参与清运工程，对合同履行不知情。 本院认为，上诉人提交的证据1至3系该公司与案外人鸿泰公司履行土石方工程合同的付款证据，与本案无关。证据4虽然是复印件，但土石方工程鸿泰公司业务经办人臧某认可证据真实性，故对该证据予以采信。根据被上诉人对证据5的质证意见，对证据真实性予以采信。被上诉人提交的证据1是复印件，对其真实性不予采信；证据2证人臧某是鸿泰公司与上诉人之间土石方工程业务经办人，对证言中陈述的“本案工程系土石方工程之前的浮土和建筑垃圾清运工程”予以采信。 另外，上诉人和鸿泰公司的《土石方工程施工合同》注明李云清系上诉人工作人员。在被上诉人提交的《现场工作联系单》中李云清签字且加盖“青岛日昇源置业有限公司工程部”字样的印章。二审中上诉人辩称无法落实联系单中李云清签字和印章是否真实。本院通知李云清到庭接受调查并制作笔录。李云清确认：1、《现场工作联系单》中本人签字真实，印章确为上诉人使用。2、被上诉人司机拉走浮土时，上诉人出具拉土票确认工作量。拉土票外观呈左右并排分布、一式两联，中间加盖骑缝章；内容包括车牌号和方数；出具时，上诉人工作人员撕下右侧一联给被上诉人司机，也就是被上诉人提交的证据。上诉人质证称该公司在土石方工程后才进入场地，李云清不可能亲眼看到土石方工程完工；且也无法确认被上诉人证据拉图票和工作联系单中印章一致。李云清称浮土和建筑垃圾工程是在夏天，与被上诉人陈述的四至七月，时间上存在差异。另外，李云清与上诉人存在工资纠纷的利害关系，其证言不应被采信。本院认为，上诉人认可的土石方工程合同明确记载李云清是其工作人员，李云清签字和“青岛日昇源置业有限公司工程部”印章同时出现在《现场工作联系单》中，李云清到庭认可印章系上诉人使用,且日昇源公司也的确与鸿泰公司之间发生过业务。对此，上诉人未提交有效证据反驳李云清的身份以及陈述，仅辩称无法落实印章真实性，应承担举证不能的法律后果。故本院对李云清的陈述予以采信。上诉人二审中辩称，拉土票表面干净、有序整洁，不符合拉土现场施工管理，并申请鉴定拉土票的打印时间、印件加盖时间以及是否为同一时间加盖、拉土票签字时间、签字是否为同一人签字、拉土票边缘是否为手撕或者剪切痕迹。但是第一，上诉人在一审中并未申请鉴定上述事项；第二，仅以票据表面整洁为由申请鉴定，证据不足。李云清的陈述和《现场工作联系单》，与票据表面整洁这一抗辩相比，前者证明力更强。而且，如果拉土票虚假，本案涉嫌制造虚假证据、诈骗，上诉人应当积极采取措施如向公安机关报案、公安机关立案等，但截至二审判决时，公安机关尚未立案。第三，上诉人一审中未申请鉴定拉图票和工作联系单中印章是否一致，应承担举证不能的后果，视为两组证据中印章一致。综上，根据李云清陈述、《现场工作联系单》，本院对拉土票真实性予以采信。 二审经审理查明的事实同原审判决基本一致。 本院认为，本案争议焦点是双方承揽合同关系是否成立；被上诉人提交的拉土票能否作为认定其履行义务的证据。上诉人主张其与案外人鸿泰公司签订了《土石方工程施工合同》，与被上诉人不存在合同关系。但是《土石方工程施工合同》履行的是土石方开挖工程合同，本案被上诉人主张的是土石方开挖之前浮土和建筑垃圾的清运工程。而且土石方工程是根据鸿泰公司和上诉人之间共同认可的《标高百格网》计算工作量。针对本案浮土和建筑垃圾的承揽合同，被上诉人提交拉土票拟证明合同成立及工作量。上诉人虽然否认证据真实性，但未提交有效证据证明，故本院对拉土票真实性予以采信。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27628元，由青岛日昇源置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一八年九月二十八日 书记员  彭晓凤