湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6637号上诉人（原审原告）：向德林，男，1958年11月8日出生，汉族，身份证住址：陕西省城固县，现住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：黄顶，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉枫林物业管理有限公司，住所地：武汉东湖开发区狮子山王家湾118号澜花语岸3栋1层02号。法定代表人：郑祖量，执行董事。委托诉讼代理人：毕莲，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭畅，湖北维力律师事务所律师。上诉人向德林因与被上诉人武汉枫林物业管理有限公司（以下简称枫林物业公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向德林上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人向德林全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人枫林物业公司承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.关于是否存在加班的事实。上诉人向德林提交了三份盖有枫林物业公司公章的2016年10月至l2月的《排班表》和《考勤表》以及证人黎应高、曾某的证言，且夏劳人仲裁字（2017）第351号和夏劳人仲裁字（2017）第471号《裁决书》认定该证据系由枫林物业公司向劳动仲裁机关提交，上述证据足以证明向德林存在加班的事实，原判不予认可错误。2.关于向德林儿子持械前往公司发生冲突的时间。向德林主张冲突纠纷发生时间是2017年8月14日晚8时左右即白班、夜班交接班之时，之后向德林还上了12小时夜班。枫林物业公司主张纠纷发生时间为8月15日晚上，其依据是枫林物业公司于8月15日下午4时当场对向德林下达的《员工辞退通知书》以及枫林物业公司于2016年8月16日后向劳动仲裁机关提交的《情况说明》。原判却以枫林物业公司作出的《辞退通知书》所写的错误时间作出错误推断，与事实不符。3.关于解除劳动合同的主体。枫林物业公司印制的《离职申请单》表格上时间有涂改痕迹，系枫林物业公司事后造假所为。原判却据此推定向德林在冲突发生之前己辞职，属于枉裁枉判。枫林物业公司违法辞退劳动者，迫使向德林写自动离职报告并办理离职手续，枫林物业公司属于违法解除劳动合同。综上，向德林主张经济补偿金、2012年7月14日至2017年8月15日期间的加班费，符合法律规定。二、原判适用法律错误。原判未适用劳动争议调解仲裁法第六条、第三十九条的规定，现要求被上诉人枫林物业公司提供自2012年7月14日至2017年8月15日的所有上下班指纹打卡的电子记录以及纠纷发生当晚的录音、录像、视频资料，以查明事实真相。枫林物业公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。向德林向一审法院起诉请求：1.枫林物业公司向向德林支付解除劳动合同的经济补偿金13,475元；2.枫林物业公司向向德林支付工作期间休息日加班工资26,880元；3.枫林物业公司向向德林支付2016年7月14日至2017年8月15日未休年休假的补偿工资1,690元；4.枫林物业公司向向德林支付工作期间每天加班4小时的加班工资36,440元。一审法院认定事实：2012年7月14日，向德林入职枫林物业公司，在奥特莱斯服务中心从事保安工作。期间，双方订立了书面劳动合同。2017年8月15日，向德林在公司填写了员工离职申请单，离职申请单上离职事由“有事”，应离开日期2017年8月15日9时。2017年8月，向德林儿子持械前往公司，与公司工作人员发生纠纷。此后，向德林收到了枫林物业公司奥特莱斯服务中心的员工辞退通知书，内容为“由于2017年8月15日晚，你因带同家人前来工作地点持械威胁领班原因，根据员工手册规定，你已违反第五章第三条第1点全文，经公司研究决定，暂且保留您的违规证据及保留追诉您寻衅滋事罪的权利，今日起终止与您的劳动关系。请您接到本辞退通知后，于17:00前将员工制服、餐卡等公司财务移交，并至公司行政部门办理离职手续，以便结算您的工酬”。2017年8月15、16日，向德林与公司办理离职交接手续，其于16日填写的员工离职手续表载明“本人预定2017年8月15日离职”。2017年11月27日，向德林向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.枫林物业公司支付解除劳动合同经济补偿金13,475元、未休年休假工资1,690元、休息日加班费26,880元；2.确认向德林与枫林物业公司于2012年7月14日至2017年8月15日期间存在事实劳动关系。2018年1月22日，该委裁决：1.确认向德林与枫林物业公司于2012年7月14日至2017年8月15日期间存在事实劳动关系；2.枫林物业公司支付向德林休息日加班费1,325元、2016年7月14日至2017年8月15日未休年休假工资1,325元；3.驳回向德林其他仲裁请求。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于是否存在加班的事实。向德林主张存在加班，提交2016年10月至12月排班表复印件和证人黎应高、曾某的证言，枫林物业公司对上述证据不认可，一审法院认为排班表系复印件，不予采信。黎应高、曾某与枫林物业公司存在劳动争议，证言可信度较低，又无其他证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，一审法院不予采信。故对向德林主张加班的事实不予认可。2.关于向德林儿子持械前往公司发生冲突的时间。当事人双方对情况说明、员工辞退通知书的真实性无异议，一审法院对证据内容予以采信，这两份证据载明向德林儿子持械前往公司发生在2017年8月15日晚上，枫林物业公司主张发生时间为15日晚上，一审法院予以认可。向德林主张发生在14日晚上，仅有自述，没有证据证明，对方不认可，且与其提交的两份书证相矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”，一审法院对向德林的主张不认可。3.关于向德林收到辞退通知的时间。向德林主张系8月15日下午4点左右，员工辞退通知书系原件，枫林物业公司亦未否认其真实性，一审法院对该证据的内容予以采信，根据通知上辞退事由，可以推断向德林收到时间应在冲突发生之后，即2017年8月15日晚上或之后，不可能是8月15日下午4点左右，一审法院对向德林的该主张不认可。4.关于解除劳动合同的主体。向德林主张枫林物业公司违法解除劳动合同，提交员工辞退通知书、员工离职申请单、员工申请登记表、检讨书、员工离职手续表、情况说明（均为复印件）予以证明。枫林物业公司认为员工辞退通知书系奥特莱斯服务中心作出，不能代表公司，员工离职申请单、员工离职手续表真实性无异议，正好证明原告是主动离职，检讨书无原件不予认可，情况说明的内容正好证明该员工的不良行为。一审法院认为检讨书系向德林本人陈述，枫林物业公司不认可，不予采信。对于员工离职申请单、员工离职手续表的真实性予以采信，离职申请单上载明向德林应离开时间为2017年8月15日9时，与员工离职手续表预定离职时间一致，一审法院据此推定向德林在冲突发生（15日晚）前已辞职，并正在办理离职手续，解除权属形成权，一经作出即发生解除劳动合同的效力，向德林在单位辞退前已经解除劳动合同，故一审法院认定解除劳动合同的主体系向德林，其主张单位违法解除，无事实依据，不予认可。一审法院认为，枫林物业公司未就仲裁裁决起诉，视为认可仲裁裁决，向德林亦认可仲裁裁决第一项、第二项中的未休年休假工资，故一审法院对于双方认可的仲裁裁决事项予以确认。针对向德林的其他诉请，具体评析如下：一、关于经济补偿金。向德林解除劳动合同，其亦没有被迫解除的法定事由，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条规定的支付经济补偿金、赔偿金的情形，故一审法院对向德林经济补偿金的诉请不予支持。二、关于加班费。向德林主张加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，向德林无确实证据证明加班事实的存在，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，向德林应承担不利后果，由于枫林物业公司未就仲裁裁决起诉，视为认可仲裁裁决结果，故一审法院仅认定枫林物业公司支付向德林加班费1,325元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、第七十六条规定，判决：一、确认向德林与武汉枫林物业管理有限公司2012年7月14日至2017年8月15日存在劳动关系；二、武汉枫林物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付向德林加班费1,325元、未休年休假工资1,325元；三、驳回向德林的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减交5元，由向德林负担，免予收取。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点为经济补偿金及其加班工资的认定。关于经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。本案中，向德林于2012年7月14日入职枫林物业公司从事保安工作，双方签订了书面劳动合同。2017年8月15日，向德林以“有事”为由申请离职，并到枫林物业公司办理离职交接手续，故向德林系自动离职。现向德林要求枫林物业公司支付解除劳动合同的经济补偿金的上诉主张，于法无据，本院对此不予支持。关于加班工资的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，双方签订的《劳动合同》约定：向德林实行标准工时制，确因工作需要，可依法安排向德林延长工作时间、休息日或节假日加班。向德林加班需征得枫林物业公司确认同意，否则不视为加班。上诉人向德林在一审期间提供的证人黎应高、曾某与枫林物业公司之间存在劳动纠纷，双方具有法律上的利害关系，且上述证人证言也不能证明向德林具有休息日加班以及每天加班4小时的情形。因向德林未提供其休息日加班以及工作日延时加班的事实证据，一审法院根据仲裁部门在枫林物业公司调取的三份考勤表及其相应的仲裁裁决，确认向德林在2017年10月至12月期间休息日加班5天的事实，判决枫林物业公司应向向德林支付休息日加班工资13,25元，并无不当。上诉人向德林要求枫林物业公司支付休息日加班工资26,880元、工作日延时加班工资36,440元的上诉主张，无事实根据，本院对此不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人向德林的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由向德林负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 王 伟审判员 李 娜二〇一八年九月十九日书记员 李雯瑾