广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第270号
上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地：武汉市武昌区徐东路113号华中国电大厦第8层。
法定代表人：彭柱石，系该公司总经理。
委托代理人：胡晓宙，湖北安格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄仕陆，男，汉族。
委托代理人：张红丽，广东仁皓律师事务所律师。
委托代理人：薛斯斯，广东仁皓律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：陈正焱，男，汉族。
上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称长江财保湖北分公司）与被上诉人黄仕陆、陈正焱机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2014）河东法民一初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月20日15时0分许，被告陈正焱驾驶鄂JXXX**号中型自卸货车在东源县蓝口镇牛背村路段与原告黄仕陆驾驶的两轮摩托车碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。2014年3月8日，东源交警经过现场勘查和调查取证，作出东公交认字（2014）蓝口第（004）号《道路交通事故认定书》，认定陈正焱负此事故全部责任，黄仕陆无责任。事故发生后，原告被送往龙川县中医院接受治疗，至2014年4月10日出院，住院49天，用去医疗费43729.21元。《出院证明书》载明“诊断：1、左胫骨上段骨折，2、左尺桡骨远端开放性骨折，3、左桡骨小头撕裂性骨折，4、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1、定期复查，2、不适随诊，3、一年后返院拆内固定，4、全休息2个月，5、住院期间陪护1个人”。2014年6月15日龙川中医院《诊断证明书》意见：需第二次手术拆除内固定物，住院医疗费用大约捌仟元正。原告住院期间所用医疗费43729.21元已由被告陈正焱垫付，但双方约定由原告诉讼时一并请求。2014年5月28日，广东东江法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了检验鉴定，鉴定原告的伤残等级为两个玖级，鉴定费1800元。被告陈正焱所有的鄂JXXX**号中型自卸货车在被告长江财保湖北分公司投保了交强险和限额为10万元的第三者商业险，没有购买不计免赔率，保险合同约定，不计免赔率为20%，事故发生在保险期间内。原告住院期间由他儿子黄建武护理，黄建武从2013年9月开始至事故发生时一直在深圳市光明新区明名东泰家具店工作，月平均收入为3200元，护理期间已停发工资。原告夫妇及小孩均为农业户口，原告从事畜牧养殖，长子黄建武，1996年6月3日出生，二子黄某亮，2002年9月22日出生，女儿黄某丽，1998年7月21日出生。以上事实有：身份证、交通事故认定书、诊断证明书及出院证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、驾驶证和车辆行驶证、保险单、村委会证明、深圳市光明新区明名东泰家具店证明及工资表、结婚证、户口簿、医疗收费票据、发票、收据及庭审笔录等证据附卷佐证。以上证据经过庭审质证，可以作为本案认定事实的依据。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。东源交警作出的东公交认字（2014）蓝口第（004）号《道路交通事故认定书》对本次交通事故的基本事实、经过及成因作出了认定，该认定程序合法，责任明确，符合相关法律规定，原审法院予以采信。本案争议焦点为：1、原告的各项损失的计算标准及应获得的赔偿数额；2、被告之间如何承担本案赔偿责任。一、关于原告的各项损失的计算标准及应获得的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”，第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……”，第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定……”。根据上述相关法律规定，结合本案查明的事实和双方当事人提供的证据，原审法院对原告主张的各项赔偿数额确定如下：1、医疗费43729.21元和后续治疗费8000元。有医疗费票据、收费收据及医疗机构诊断证明证实，原审法院予以支持。2、误工费。原告黄仕陆因本案交通事故致残导致持续误工，有权请求误工费。原告误工天数从事故发生日（2014年2月20日）计至评残日（2014年5月28日）前一天，共97天，根据原告提供的相关证据，可按畜牧业的行业标准计算，但原告请求按23390元／年的标准计算，应予准许，故原告误工费为23390元／年÷360天×97天=6302.3元，超出部分不予以支持。3、护理费。根据医嘱，住院期间需一人陪护，事故发生后，黄建武因护理原告无法参与实际工作，深圳市光明新区明名东泰家具店无发放工资给黄建武，黄建武的月平均工资为3200元，故原告护理费为3200元／月÷30天×49天=5226.7元。4、住院伙食补助费100元／天×49天=4900元，符合有关规定，应予支持。5、交通费1000元。基于原告需要就医治疗、处理交通事故、鉴定及陪护人员进行陪护等事实，必然产生交通费支出，结合原告住处距离医院等地的路程及公共交通工具价格，原告的请求属合理支出，予以支持。6、鉴定费1800元。有鉴定机构的发票为依据，原审法院予以支持。7、残疾赔偿金。原告是农业户口，按一般地区2014年人身损害赔偿计算标准全省农村居民人均纯收入11669.31元／年的标准计算，其因事故构成两个玖级伤残，故以22%为系数计算20年的残疾赔偿金即11669.31元／年×20年×22%＝51345元。8、抚养费。原告请求按2014年人身损害赔偿计算标准全省农村居民人均消费支出8343.5元／年的标准计算抚养费，符合法律规定，应予以支持。原告有长子黄建武虽不满18周岁，但已出外务工能靠自己的收入生活，且已作为原告的护理人员计算护理费，对原告请求计算黄建武的抚养费不予支持。原告有黄某亮和黄某丽2个被抚养人，黄某亮的抚养年限为7年，黄某丽的抚养年限为3年，还各另有一个抚养人，两人的抚养费为8343.5元／年÷2人×（7＋2）年×22%=8260.06元；原告请求赔偿其妻子黄玉华的抚养费，因其提供的是黄玉华的疾病证明，并没提供黄玉华无劳动能力的证明，属举证不能，对此请求原审法院不予支持。9、精神损害抚慰金。由于本次交通事故给原告造成两个玖级伤残，对其今后的生活和工作必将造成一定程度的不便，也会产生难以抚平的精神伤痛，被告应支付原告精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果并结合当地平均生活水平，原告请求18000元属过高，原审法院酌情支持15000元。10、营养费，虽然没有医嘱，但根据原告的伤情及住院情况，酌情支持2000元。原告上述各项损失共计147563.27元。二、关于被告之间如何承担本案赔偿责任问题。原告上述损失共计147563.27元，因被告陈正焱在被告长江财保湖北分公司同时投保了机动车第三者责任强制保险和第三者商业险，故原告的损失先由被告长江财保湖北分公司在交强险医疗费限额内赔偿原告10000元，在死亡伤残赔偿金限额范围内赔偿原告伤残赔偿金51345元、误工费6302.3元、护理费5226.7元、精神抚慰金15000元、抚养费8260.06元、交通费1000元和鉴定费1800元，合计88934.06元；不足部分48629.21元（147563.27－88934.06－10000），因被告没购买不计免赔率，根据保险合同约定，免赔率为20%，故在第三者商业险限额应赔偿原告的损失为48629.21－48629.21×20%=38903.37元，免赔部分48629.21×20%=9725.84元由被告陈正焱承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：（一）被告长江财产保险股份有限公司湖北分公司在交强险医疗费限额范围内赔偿原告黄仕陆损失10000元，在死亡伤残赔偿金限额范围内赔偿原告黄仕陆损失88934.06元，共计98934.06元。（二）被告长江财产保险股份有限公司湖北分公司在第三者责任商业险限额范围内赔偿原告黄仕陆损失38903.37元。（三）被告陈正焱赔偿原告黄仕陆损失9725.84元。（四）驳回原告黄仕陆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4344元（原告已预交4344元），由原告黄仕陆负担1074元，被告长江财产保险股份有限公司湖北分公司3270元。
上诉人长江财保湖北分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上予以改判；2、判令由被上诉人承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：（一）被上诉人黄仕陆的伤情不能构成九级伤残，一审审理过程中上诉人依法提出重新鉴定，而一审法院在未依法组织重新鉴定的情况下，直接认定其成立九级伤残，存在严重的程序及事实错误。在一审审理过程中，上诉人在答辩期内，依法向一审法院提交了重新鉴定申请书，要求对被上诉人黄仕陆的伤残等级进行重新鉴定。在庭审过程中，上诉人又提出了要求重新鉴定，并在重新鉴定申请书中指出如下问题：1.被上诉人黄仕陆提供的鉴定意见严重缺乏依据，该鉴定意见书并未按照司法鉴定的相关规定，对被鉴定人（即被上诉人黄仕陆）的活动受限范围进行测量，也未在鉴定意见书中写明上述数据，就直接得出被鉴定人构成九级伤残的结论，致使上诉人无法得知其真正的活动受限范围，明显确实科学的依据。而事实上，即便是上肢腕关节功能完全丧失其活动受限范围也只有18%，达不到评定9级伤残的所需要的25%功能丧失。2.该鉴定意见对被鉴定人下肢的鉴定没有考虑其以前骨折的情况，对功能的丧失也没有进行科学的测量和描述，致使上诉人无法得知其鉴定过程及鉴定的方法和数据。3.被申请人鉴定时间过早，受损后未满三个月就进行了鉴定。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002的规定，伤残鉴定的时机是临床效果稳定，治疗终结以后。而被申请人的损伤并未治疗终结，目前仍在行对症治疗，而且内固定未取出，因此属于治疗未终结。被申请人在治疗尚未治疗终结，病情尚未稳定的情况下进行鉴定，鉴定时机过早，导致鉴定结论不准确。因此，上诉人认为鉴定机构做出该鉴定意见的依据严重不足，缺乏必要、科学的数据支持。以上，上诉人在一审庭审过程中都已经向一审法院提出，上诉人也依法向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院不予重新鉴定的行为，严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（三）鉴定结论明显依据不足的；……”的规定，因此，上诉人恳请贵院依法组织重新鉴定，在查明案件事实的基础上，依法改判或者将本案发回重审。（二）一审法院认定原告的部分损失缺乏事实及法律依据，具体如下：1.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”因此，营养费应当参照医疗机构的意见确定，而本案中，一审法院在已经查明医疗机构并未做出要求被上诉人黄仕陆加强营养的医嘱的情况下，依然判决上诉人承担2000元的营养费，明显违反了上述法律规定。2.精神损害抚慰金：被上诉人黄仕陆的伤残等级不能够成九级伤残，且其居住地为农村地区，经济水平不高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的相关规定，确定精神损害抚慰金应当考虑被上诉人黄仕陆的伤情及其所在地的生活水平，一审判决上诉人承担15000元明显过高。3.后续治疗费：一审认定的被上诉人黄仕陆的后续治疗费过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，后续治疗费应当由医疗机构或者鉴定结论确认必然发生的费用。而本案中，被上诉人黄仕陆仅提供了医疗机构的诊断证明，该证明中，也仅模糊的表达了，被上诉人取内固定大约还需8000元，因此，被上诉人黄仕陆主张的8000元的后续治疗费并不是一个确定的必然发生的损失，应当由鉴定机构依法做出鉴定意见或者待实际发生后另行主张。4.交通费：根据相关民事诉讼法律的规定，当事人应当提供证据证明自己主张的事实，而本案中，被上诉人黄仕陆并未提供任何证据证明其因本次事故产生了交通费用，因此，一审认定其存在1000元的交通费，明显缺乏证据支持。5.诉讼费、鉴定费：根据被上诉人陈正焱在上诉人处所投保险的保险条款约定，上诉人不负责承担有关诉讼费、鉴定费及其他相关的诉讼费用。因此，一审法院判决上诉人承担1800鉴定费、3270元诉讼费，明显违背了保险合同约定。因此，上诉人特向二审法院提起上诉，恳请二审法院在查清事实的基础上依法改判或者将本案发回重审。
被上诉人黄仕陆答辩称：（一）上诉人要求重新鉴定理由不足。本案《鉴定报告》由交警部门委托鉴定，并非答辩人单方委托，且本案的鉴定机构是一所具有资质的鉴定机构，其出具的《鉴定报告》也应合法有效。（二）原审判决对本案的判赔适用法律正确，合情合理，应依法予以维持。
被上诉人陈正焱答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人黄仕陆的伤残鉴定结论是否合法有效。2、本案的的营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、诉讼费、鉴定费的判赔是否合理。
关于被上诉人黄仕陆的伤残鉴定结论是否合法有效的问题。本案中，上诉人没有提供证据证明被上诉人黄仕陆的伤残鉴定结论明显依据不足，故对其本项上诉理由不予采纳，被上诉人黄仕陆的伤残鉴定结论合法有效。
关于本案的的营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、诉讼费、鉴定费的判赔是否合理的问题。（一）营养费。原审法院根据实际情况酌定营养费2000元并无不当。（二）精神损害抚慰金。因本次交通事故造成被上诉人黄仕陆两个玖级伤残，带来一定程度的精神损害，原审法院酌定精神损害抚慰金15000元基本合理。（三）后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，后续治疗费8000元有医疗机构的
《诊断证明书》予以确定，可以支持。（四）交通费。原审法院根据住院治疗必然产生交通费的实际情况酌定交通费1000元并无不当。（五）诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，原审法院判令上诉人承担诉讼费3270元基本合理。（六）鉴定费。因鉴定费是被上诉人黄仕陆因本次交通事故造成的损失，上诉人应需赔偿鉴定费1800元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，法律适用恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4344元，由长江财产保险股份有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 李小强
代理审判员 高 宇
二〇一五年七月十六日
书 记 员 黄秋君