浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终2224号
上诉人（原审原告）：浙ＸＸ越设计股份有限公司，住所地：杭州市拱墅区蓝钻天城3幢901。统一社会信用代码：91330100796697738U。
法定代表人：俞青。
委托诉讼代理人：郑俊，浙江诺思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处，住所地：杭州市余杭区良渚街道良博路166号。统一社会信用代码：11330110002511162B。
法定代表人：陈弘，主任。
委托代理人：陆东明、徐力，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ越设计股份有限公司（以下简称华越公司）因与被上诉人杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处（以下简称良渚街道办事处）缔约过失责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年1月，良渚街道办事处就良渚街道良港农民多高层公寓三四期项目设计进行招标，招标文件中明确本次投标保证金为10000元，中标单位不作补偿，未中标单位各补偿30000元，其余投标单位及经评审后为废标或无效标的投标单位均不作补偿，中标人提供150000元履约保证金，在签订合同前以现金或转账支票的形式提供。如果中标人不能按规定执行，投标人将有充分的理由废除合同，并没收其投标保证金，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以补偿。中标方案不等于最终方案，中标单位必须根据业主要求对其设计方案修改至业主完全满意为止，修改期间发生的任何费用一律不作补偿。后华越公司参与投标并支付了保证金10000元。2014年3月，良渚街道办事处出具中标通知书一份，载明总报价25元/平方米。后双方一直未能签订书面合同。2015年1月14日，杭州市余杭区良渚街道农民多层公寓建设管理中心出具情况说明一份，称因设计规划及安置政策调整等因素，合同暂未签订。2017年7月11日，余杭区人民政府出具简复单，就杭州市规划局余杭规划分局《关于要求批复〈余杭区良渚医院迁建项目选址论证报告暨控规局部调整〉的请示》答复如下，同意该选址论证报告暨控规局部调整，总用地面积约5.49公顷，用地性质为医院用地（A51），容积率1.0-1.5，建筑密度≤40%，绿地率≥35%，建筑高度≤50米。2017年10月23日，华越公司起诉至原审法院请求判令：1、良渚街道办事处立即向华越公司返还投标保证金人民币10000元；2、良渚街道办事处赔偿华越公司损失1027500元；3、良渚街道办事处承担本案诉讼费用。后华越公司变更诉讼请求如下：1、解除双方通过招投标方式签订的合同；2、良渚街道办事处立即向华越公司返还投标保证金人民币10000元；3、良渚街道办事处赔偿华越公司损失1027500元；4、良渚街道办事处承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点在于双方的招投标、发送中标通知书的行为能否视为合同已经成立以及华越公司是否有权要求退还保证金及赔偿损失。关于争议焦点一。华越公司认为，良渚街道办事处的招标行为属于要约邀请，华越公司的投标行为属于要约，良渚街道办事处发出的中标通知书视为承诺，双方的合同已经成立。良渚街道办事处认为，良渚街道办事处的招标行为属于要约邀请，良渚街道办事处发出的中标通知书均属于要约，合同并未成立。该院认为，根据法律规定，建设工程合同应当采用书面合同。本案中良渚街道办事处虽已向华越公司发出中标通知书，但至今未能签订书面合同，故双方的建设工程设计合同关系尚处于缔约阶段，本案的案由应当为缔约过失责任纠纷，对华越公司要求解除双方通过招投标行为签订的合同的诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点二。华越公司认为，未能签订书面合同的原因在于良渚街道办事处，故应当退还保证金并赔偿损失。良渚街道办事处认为，中标通知发出后华越公司并未缴纳履约保证金，故前期未能签约的责任在于华越公司，后因规划调整无法签订属于不可抗力。该院认为，良渚街道办事处虽在招标文件中列明了履约保证金150000元，但双方对中标后支付履约保证金的时间并未明确约定，且目前合同未能签订确因案涉地块规划调整等因素所致。故对良渚街道办事处以华越公司未支付履约保证金为由主张未能签订合同的责任在于华越公司的抗辩意见，该院不予采信。良渚街道办事处因案涉地块规划调整等因素未能与华越公司签订正式的建设工程设计合同，存在过错，应当承担缔约过错民事责任。故对华越公司要求良渚街道办事处退还10000元保证金的诉讼请求，该院予以支持。至于因未能签订正式合同给华越公司造成的经济损失。庭审中双方均认可华越公司已完成的设计工作是指招投标过程中的工作内容，在发出中标通知书后并未增加其他设计工作。本案综合考虑本案的实际情况，酌情确定良渚街道办事处赔偿华越公司经济损失150000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处退还浙ＸＸ越设计股份有限公司保证金10000元，于判决生效后十日内付清；二、杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处赔偿浙ＸＸ越设计股份有限公司经济损失150000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回浙ＸＸ越设计股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14138元，减半收取7069元，由浙ＸＸ越设计股份有限公司负担5979元；由杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处负担1090元。
宣判后，华越公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为双方之间的建设工程设计合同未成立，尚处于缔约阶段，事实认定及法律适用均错误。根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）”等可以有形地表现所载内容的形式。”本案中，招投标文件能够有形所载双方权利义务的内容，应当视为书面形式订立的合同。因此，一审法院认为双方未签订书面的建设工程设计合同，双方的建设工程设计合同关系尚处于缔约阶段，系其适用法律错误。况且，华越公司在中标后，将已盖华越公司公章的合同交给良渚街道办事处，良渚街道办事处也实际在合同上盖完公章，只是迟迟不交给华越公司。二、一审法院酌情确定良渚街道办事处赔偿华越公司经济损失150000元，没有法律依据，系适用法律错误。华越公司在本案中完成的是建筑设计方案，建筑设计方案体现为智力成果。智力成果需要灵感和创意，具有新颖性、独创性及不可复制性，其工作量不是简单的以时间计算。而本案，一审法院认为华越公司中标后未增加其他设计工作，并根据实际情况酌情认定华越公司实际损失为150000元，没有法律依据，系明显适用法律错误。本案，良渚街道办事处向华越公司发出的中标通知书载明：工程中标价为25元人民币每平方米；涉案工程设计面积为274362平方米：设计总价约为：685万元。另，根据《工程勘察设计收费标准》规定，住宅小区(组团)工程方案设计阶段占总设计的工作量为25％。而中标的方案设计工作量至少占优化后的方案设计工作量的60％。故，华越公司实际的经济损失计算方法应为685万*25％*60％，即102．75万。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持华越公司一审中的诉讼请求。
被上诉人良渚街道办事处答辩称：本案作为缔约过失责任纠纷，双方合同未签订的原因在于华越公司，投标须知1.23中约定了履约保证金，但华越公司至今都未能提供上述履约保证金，故合同未能签订的原因在于华越公司。到2015年，因牵扯到规划政策而未能签订合同。2017年，确定规划调整，故确定无法签订。华越公司要求返还10000元，但根据投标须知，没有交履约保证金，招标人有权没收保证金。华越公司提出的要求赔偿损失1027500元，没有事实和法律依据，在未签订合同的情况下，华越公司不产生工作量，没有实际损失，华越公司的计算方法没有法律依据。一审过程中，双方均已经确认其完成的设计工作仅是在招投标过程中的工作任务，在发出中标通知书之后，并未有增加过任何的其他设计工作。一审法院根据该事实酌情判定良渚街道办事处支付华越公司经济损失15万元，公正公平。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，华越公司与良渚街道办事处均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2014年3月，良渚街道办事处向华越公司发出中标通知书，后双方因故未签订书面合同系客观事实。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据前述规定，建筑工程合同包括案涉设计合同，招标人及中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按招投标文件订立书面合同。《中华人民共和国合同法》第十条规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。据此，双方未依上述法律规定签订书面合同，其行为仍停留于缔约的要约阶段，双方之间的方案设计合同并未成立，原审法院据此认定本案为缔约过失责任，并无不当。进而，原审法院根据查明的事实，本案系良渚街道办事处因案涉地块规划调整等因素未与华越公司签订正式的建设工程设计合同纠纷，存在过错，应承担相应的缔约过失责任，赔偿华越公司损失150000元，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12575元，由浙ＸＸ越设计股份有限公司负担。（浙ＸＸ越设计股份有限公司已经预缴二审案件受理费14138元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审判长 毕克来
审判员 徐 丹
审判员 盛 峰
二〇一八年六月十一日
书记员 姚丽萍