安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑终字第00392号
抗诉机关合肥市蜀山区人民检察院。
原审被告人麦锦培，原安徽博澳企业投资发展有限公司合肥皇冠假日酒店（以下简称合肥皇冠假日酒店）中餐部厨师长。因涉嫌犯职务侵占罪被上网追逃于2013年12月25日被佛山市公安局南海分局九江派出所民警抓获，后临时羁押于南海区看守所。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月1日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年1月22日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，次日被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人邵金海，安徽华人律师事务所律师。
原审被告人刘大董，原合肥皇冠假日酒店财务部收货员。因犯职务侵占罪于2014年2月13日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年5月5日被合肥市公安局蜀山分局自服刑地安徽省白湖监狱带回羁押。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人洪某某，曾用名洪某某，个体经营户。2013年3月7日因涉嫌犯职务侵占罪被安徽省合肥市公安局取保候审。现被取保候审。
辩护人戴正有，安徽承义律师事务所律师。
合肥市蜀山区人民法院审理蜀山区人民检察院指控原审被告人麦锦培、刘大董、洪某某犯职务侵占罪一案，于2014年9月15日作出（2014）蜀刑初字第00271号刑事判决。宣判后，原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月5日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员刘娟出庭履行职务，原审被告人麦锦培及其辩护人邵金海、原审被告人刘大董、原审被告人洪某某及其辩护人戴正有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2013年1月5日至2月20日期间，时任合肥皇冠假日酒店厨师长的被告人麦锦培、财务部收货员的刘大董伙同该酒店供货商合肥庐阳区大之华蔬菜种植农民专业合作社负责人吴春雨（已判决），采取由麦锦培在食材实际需求基础上虚增品种及用量，向酒店采购部申请采购，在吴春雨收到订单后，实际按照麦锦培短信通知的食材品种、数量送货，刘大董则按原采购订单数量进行验收并开具收货记录，最后由吴春雨凭收货记录向合肥皇冠假日酒店申请支付货款的方式，向该酒店虚报货款共计15万余元并占为己有。其中麦锦培分得5.7万元、刘大董分得5.2万元、吴春雨分得5万元。
2013年6月5日，吴春雨主动到公安机关投案；2013年6月7日，刘大董被公安机关抓获归案。刘大董、吴春雨归案后，分别退赔了被害单位经济损失5.2万元、5万元。2014年2月13日，刘大董、吴春雨因犯职务侵占罪被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处刑罚，其中刘大董被判处有期徒刑五年。
2、2012年10月至2013年1月，时任合肥皇冠假日酒店厨师长的被告人麦锦培、财务部收货员的刘大董伙同酒店供货商百味卤料总汇的洪某某采取上述同样手段，虚列采购调味料品种和数量，累计虚报货款316561元，其中皇冠假日酒店已支付洪某某10万余元。之后，洪某某将已虚报但尚未实际获得的316561元垫付给麦锦培；麦锦培分给洪某某7.8万元、刘大董11.8万元，余款被其占有。
2013年12月，洪某某向合肥市蜀山区人民法院提起对合肥皇冠假日酒店诉请尚未支付的虚报货款20余万元债权的民事诉讼，在得知该酒店以本案涉及刑事案件报案后，遂向法院申请撤诉。
2013年12月25日，被告人麦锦培被广东省佛山市公安局南海分局九江派出所民警抓获，并羁押于该市南海区看守所，2014年1月1日被安徽省合肥市公安局蜀山分局带回归案并刑事拘留；2014年5月5日被告人刘大董被公安机关自安徽省白湖监狱押回；2013年6月20日，被告人洪某某主动到公安机关投案。
被告人麦锦培、刘大董、洪某某归案后，均如实供述了上述案件事实。被告人刘大董的亲属代为退赔了被害单位经济损失11.8万元，被告人洪某某退赔了被害单位经济损失7.8万元。被害单位合肥皇冠假日酒店出具谅解书，表示对洪某某的行为予以谅解。
上述事实，被告人麦锦培、刘大董、洪某某无异议，并有被害单位报案材料，受案登记表，刑事判决书及刑事裁定书，劳动合同书及工资发放证明，百味卤料总汇营业执照，供货合同书，皇冠假日酒店收货记录、支付凭证及情况说明，手机短信照片，银行账户交易明细，民事诉讼材料，案发现场方位图，案发现场方位图，证人孙某的证言，公安机关出具的被告人抓获经过、临时寄押审批表、归案经过、户籍信息，被害单位出具的谅解书等证据证实。
原判认为：被告人麦锦培、刘大董利用职务上的便利，伙同吴春雨及被告人洪某某采取虚报采购品种及数量的方式，侵占皇冠假日酒店资金。其中，麦锦培侵占46万余元，刘大董、洪某某侵占31万余元，均属数额巨大。被告人麦锦培、刘大董、洪某某在共同侵占被害单位资金31万余元时，有216561元因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人麦锦培、刘大董、洪某某分工配合，所起地位、作用相当，不予区分主、从犯，按照各自罪行予以适当量刑。被告人洪某某于案发后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，庭审中自愿认罪，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人麦锦培、刘大董归案后，如实供述了自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。量刑时一并考虑被告人刘大董、洪某某退赔了被害单位经济损失，洪某某获得被害单位谅解的情节，酌情予以从轻处罚。被告人刘大董、洪某某的辩护人提出关于皇冠假日酒店未支付的21万余元属犯罪中止及二人属从犯的辩护意见于法无据，不予采纳。被告人刘大董因前述第1起犯罪事实被本院判处有期徒刑，该判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现尚有上述第2起犯罪事实未被追究，属漏罪，应当对本起犯罪事实作出判决，与原判刑罚实行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第二十三条、第六十七条第一、三款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人麦锦培犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。二、被告人刘大董犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；与之前所处刑罚有期徒刑五年合并，决定执行有期徒刑七年。三、被告人洪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、责令被告人麦锦培、刘大董、洪某某退赔被害单位经济损失。
抗诉机关合肥市蜀山区人民检察院认为：1、原判对原审被告人麦锦培判处有期徒刑六年，相比对原审被告人刘大董判处有期徒刑七年，显失公平，违反罪刑相适应原则。理由是：（1）在共同犯罪中，麦锦培是犯意提议者，相比刘大董作用大；（2）麦锦培分赃款数额相比刘大董多；（3）刘大董归案后如实供述侦查机关尚未掌握的同种罪行较重的罪行，在案发生主动退还所得的全部赃款，麦锦培归案后如实供述侦查机关已掌握的全部犯罪事实，没有退还犯罪所得。2、原判认定原审被告人洪某某构成自首，属适用法律错误。理由是：洪某某自动投后在侦查机关第一次讯问时未能如实供述，直至同案犯麦锦培归案后，其才主动到侦查机关如实供述已被掌握的犯罪事实，不应认定为自首。
合肥市人民检察院出庭意见认为原公诉机关抗诉的理由成立，予以支持。
经审理查明：原审被告人麦锦培、刘大董利用职务上的便利，伙同吴春雨及原审被告人洪某某采取虚报采购品种及数量的方式，侵占合肥皇冠假日酒店资金。其中：麦锦培涉案二起，侵占数额总计46万余元；刘大董涉案二起，侵占数额总计46万余元（其在第一起中侵占15万余元，已作出判决）；洪某某侵占数额31万余元。案发后，原审被告人刘大董、洪某某退赔了被害单位经济损失，洪某某取得被害单位谅解。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
另查明：1、原审被告人刘大董在2013年8月22日向侦查机关如实供述了未被掌握的第2起犯罪事实。2、原审被告人洪某某于2013年6月20日向侦查机关投案时未能如实供述其犯罪事实，后于2014年3月6日主动向侦查机关投案时如实供述了已被侦查机关掌握的犯罪事实。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1、侦查机关于2013年8月22日对原审被告人刘大董的讯问笔录。2、合肥市公安局蜀山分局经济犯罪侦直大队出具的原审被告人洪某某归案经过。
本院认为：原审被告人麦锦培、刘大董利用职务上的便利，伙同吴春雨及原审被告人洪某某采取虚报采购品种及数量的方式，侵占合肥皇冠假日酒店资金。其中：麦锦培侵占46万余元，刘大董、洪某某侵占31万余元，均属数额巨大。原审被告人麦锦培、刘大董、洪某某在共同侵占被害单位资金31万余元时，有216561元因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，对该部分事实依法可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人麦锦培、刘大董、洪某某分工配合，所起地位、作用相当，均为主犯，应按照其参与的全部犯罪予以处罚。原审被告人刘大董因第一起犯罪事实被一审法院判处有期徒刑，该判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现尚有第二起犯罪事实未被追究，属漏罪，应当对本起犯罪事实作出判决，与原判刑罚实行并罚。原审被告人洪某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，属自首，依法可减轻处罚。原审被告人麦锦培、刘大董归案后，如实供述了自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。量刑时一并考虑原审被告人刘大董、洪某某退赔了被害单位经济损失，洪某某获得被害单位谅解的情节，酌情予以从轻处罚。鉴于原审被告人刘大董归案后有如实供述侦查机关尚未掌握的同种罪行较重罪行，且在案发后主动退还所得的全部赃款，以及原审被告人刘大董与原审被告人麦锦培涉案次数、数额相同，在共同犯罪中刘大董较麦锦培作用相对较轻等情节，本院对二人综合平衡量刑，认为一审法院对原审被告人刘大董处刑过重，应对其予以改判。故对抗诉机关提出本起共同犯罪中原审被告人麦锦培与刘大董在量刑上相对不均衡的意见，予以支持。原判根据本案查明的事实结合原审被告人麦锦培系坦白等情节，对其定罪量刑，并无不当。故对抗诉机关提出原审被告人麦锦培量刑过轻的意见，不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，对原审被告人麦锦培、洪某某量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第二十三条、第六十七条第一、三款、第七十条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀刑初字第00271号刑事判决中第一、三项，即：被告人麦锦培犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；被告人洪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
二、撤销合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀初字第00271号刑事判决中第二、四项，即：被告人刘大董犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；与之前所处刑罚有期徒刑五年合并，决定执行有期徒刑七年。责令被告人麦锦培、刘大董、洪某某退赔被害单位经济损失。
三、原审被告人刘大董犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；与前犯职务侵占罪判处有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年6月7日起至2018年12月6日止。）
四、对原审被告人麦锦培、刘大董、洪某某尚未追缴的违法所得，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条第一款已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第二款对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第二款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款
第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；