云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终字第650号
上诉人（原审原告）陈贵海，男，汉族，1976年11月8日生，贵州省水城县人，农民，初中文化。
上诉人（原审被告）溪桥宝，男，白族，1972年4月5日生，云南省剑川县人，城镇居民，初中文化。
委托代理人石涛，云南星震律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人陈贵海、溪桥宝因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省剑川县人民法院（2014）剑民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原、被告双方系亲戚，2009年8月原告到被告个人所有的砂石厂做工至2012年，双方未签订劳动合同。期间原告的主要工作是在被告的砂石厂用自有的自卸式手扶拖拉机拉碎石原料到碎石台倒进碎石机，装料有专人负责，原告不需离开拖拉机驾驶室。但若遇卸料时有石料阻挡原告则需走出驾驶室用铁棒撬开所阻挡的石料。原告到被告砂石厂初期为点工，连人带车每天工资160元。其后，双方约定原告每拉料一车4.5元，先借支后结账。原告在砂石厂做工期间，被告没有给原告发过口罩等防尘工具，原告也没有采取防范措施。2012年11月原告因身体不适，先后到村医疗室、老君山卫生院、剑川县人民医院进行了多次检查治疗。2013年3月18日原告到大理六十医院检查，诊断为尘肺病后住院治疗，4月1日出院，共住院14天，花费医药费8165.74元，其中新农合报销4653.44元，原告支付对3514.3元。2013年7月26日被告带原告到四川大学华西第四医院检查治疗，7月29日住院，8月7日出院，共住院9天，医疗费14406.28元，其中被告支付了14000元，其余原告支付。同年10月22日原告到大理学院附属医院检查，用去医药费288.41元。10月28日原告又到大理六十医院住院治疗，被诊断为尘肺三期，住院10天，花费医疗费4584.78元，其中新农合报销2510.87元，原告支付2073.91元，此次住院被告还支出门诊医疗费124元，原告拿给被告1000元。上述的检查治疗以及住院治疗原告共用去医疗费20406.90元（不含新农合报销的7164.31元）。此后，原、被告就赔偿问题产生纠纷，经双方协商无果后，原告于2014年3月13日向本院提起诉讼，要求被告赔偿原告医疗费及相关费用350000元，庭审中原告将其诉讼请求变更为要求被告赔偿原告医疗费及相关费用为572498元。原告在提起诉讼的同时向本院提出要求对原告的伤残等级、后续治疗费用、因果关系进行鉴定和评估，经原、被告双方选择鉴定机构后，本院委托了云南警官学院司法鉴定中心进行了鉴定，司法鉴定中心的鉴定意见为：陈贵海的尘肺病的诊断是有依据的；陈贵海的尘肺病与他曾经作业过的工作场所有因果关系。陈贵海的伤残等级为一级，后期医疗费用评定为参万元人民币。同时查明原告在就医时曾自诉其在井下和矿山工作十年左右。查明原告有三个女儿，长女李陈娟，2002年5月生，二女李ＸＸ，2004年3月生，三女李陈婷，2007年5月生。
原审法院认为：本案的争议焦点是原告与被告之间的关系属承揽关系还是雇佣关系，承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方支付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。雇佣关系是受雇佣人在一定或不特定的期间内从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告在被告的砂石厂用手扶拖拉机帮被告拉运碎石原料，原告提供的是劳务，其通过劳务获得原告给予的报酬。同时，原告在拉料过程中必须与装料和碎石人员配合，劳作过程中需要接受被告的指挥、监督和管理。因此，双方间属雇佣关系。根据法律的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，司法鉴定意见书已证明了原告所患的尘肺病与他曾经作业过的工作场所有因果关系，而被告砂石厂是原告曾经的工作场所之一，因此被告应对原告在提供劳务过程中遭受的人身损害承担一定的赔偿责任。由于尘肺病的形成原因是起病缓、病程长、有长期接尘史，而原告在被告的砂石厂只是工作了三年多，其主要从事的工作是用手扶拖拉机拉料，拖拉机驾驶室是封闭的，接触灰尘的时间相对较少，且司法鉴定意见书并没有认定原告所患的尘肺病只与被告的砂石厂有因果关系，因此，本院认为被告承担40%的赔偿责任较为恰当。同时，作为原告在接触灰尘的过程中其自身也应采取一定的防范措施，其应当采取而没有采取，对自身遭受的人身损害依法应承担一定的责任。现原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、被抚养人生活费、残疾赔偿金的请求符合法律规定，依法予以支持。同时，依照法律规定，医疗费的赔偿应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，原告治疗尘肺病支出的医疗费20406.90元有相关证据证实，予以支持。误工费根据原告的误工时间和收入状况确定，原告被鉴定为一级伤残，其误工时间从2013年3月18日住院治疗开始到2014年4月8日（定残的前一天），共计387天，因原告没有固定收入，也不能举证证明最近三年的平均收入状况，赔偿费用参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中农业在岗职工平均工资的规定，确定为每天76.35元。护理费的赔偿，因原告没有提供证据证明其没有生活自理能力，因此护理费依法只能赔偿原告住院的33天，以76.35元／天计。后续治疗费30000元符合法律规定，予以支持。被抚养人生活费的赔偿，因原告已丧失劳动能力，其有三个女儿需要抚养，三人的抚养年限总共25年，抚养费的赔偿按照云南省2013年农村居民人均年生活消费支出标准计算，同时原告的妻子也有抚养小孩的义务。残疾赔偿金根据原告的伤残等级，按照云南省2013年农村居民人均纯收入标准以二十年计算。具体赔偿范围为：医疗费20406.90元，误工费387天×76.35元=29547.45元，护理费33天×76.35元=2519.55元，后续治疗费30000元，被抚养人生活费4744元／年×25年÷2人=59300元，残疾赔偿金6141元×20年=122820元，共计264593.9元。综上所述，被告辩称原、被告之间并非雇佣关系，原告致病与其在被告石厂无因果关系，被告不应该承担责任的意见不符合法律规定，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告溪桥宝赔偿原告陈贵海医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、被抚养人生活费和残疾赔偿金等共计105837.56元（264593.9元×40%）。扣除被告溪桥宝已支付给原告陈贵海的15000元，其余90837.56元由被告溪桥宝于判决之效之日起三十日内一次性支付给原告陈贵海。二、驳回原告陈贵海的其他诉讼请求。案件受理费2416.76元，由原告陈贵海承担1450.06元，被告溪桥宝承担966.70元。
原审判决宣判后，陈贵海、溪桥宝均不服，向本院提起上诉。陈贵海的上诉请求是撤销原审判决，改判由溪桥宝赔偿医疗费及相关费用572498元，并由溪桥宝承担本案一、二审诉讼费。其主要上诉理由是：一审认定事实错误，适用法律错误。1、一审已认定陈贵海于2012年11月起身体不适进行检查治疗，无法正常工作的事实而云南警官学院司法鉴定中心在2014年4月10日对陈贵海进行检查并于2014年9月16日出具《司法鉴定意见书》，所以一审认定误工时间错误，根据一审认定的事实，陈贵海的误工时间应从2012年11月起算至2014年9月16日止，共计685天。同时根据一审认定的陈贵海连人带车160元／天及每拉一车料4.5元的事实可以确认陈贵海近三年的平均收入是160元／天，故陈贵海的误工费应为109600元（160元／天×685天）。2、陈贵海于2012年11月起身体不适后即丧失劳动能力，三个女儿的抚养年限应从2012年11月起算，共计应为29.5年，即使从2013年3月18日住院治疗起算也应为28年，故一审抚养费计算年限错误。3、一审未对护理费支持不当，陈贵海因该疾病最终将导致生活不能自理时还会再主张权利，陈贵海对护理费的赔偿保留诉权。4、陈贵海进行洗肺的费用仅一次就需14406.28元，该事实一审提交的第二组证据可以证实，所以一审仅支持30000元的后续治疗费与事实不符。5、一审仅确认由溪桥宝承担40%的责任于法无据。砂石厂并非天天进料，不进料时陈贵海是做杂工，且驾驶室也不是封闭的，不可能不接触粉尘，且根据法律规定在提供劳务者受害责任纠纷中雇主承担的是无过错责任。溪桥宝须对存在第三人侵权、陈贵海有过错承担举证责任才存在免责的情形。一审认为陈贵海在就医时曾自诉在井下和矿山工作十余年是溪桥宝在为陈贵海办理出入院手续时对院方陈述，并非陈贵海本人陈述。《司法鉴定意见书》上并未明确具体作业场所及因果关系的大小，故在溪桥宝的砂石厂存在导致陈贵海患尘肺病的原因时就应由溪桥宝承担全部责任。溪桥宝的砂石厂有营业执照，属《劳动法》上的用工单位负责人，其未给工人缴纳工伤保险属违法行为，用人单位对工伤或职业病均应承担无过错的赔偿责任。但本案因认定不了工伤，陈贵海才选择提供劳务者受害责任纠纷降低赔偿标准主张权利，且溪桥宝也有能力承担赔偿责任。综上，请支持陈贵海的上诉请求。
溪桥宝的上诉请求是撤销原审判决，改判溪桥宝对陈贵海的损失不承担赔偿责任。其主要上诉理由是一审认定事实不清，适用法律错误，判决错误。1、本案中双方间形成的是承揽关系而非雇佣关系，溪桥宝依法不应对陈贵海遭受的损失承担赔偿责任。陈贵海自述其在溪桥宝的石场是负责用自有拖拉机承运碎石所需的原料，结算方式是每倒一车4.5元，上班时间不定，工资计算不定。上班时间不定说明双方间不存在管理与被管理，指挥与被指挥的关系，陈贵海自始至终不受溪桥宝的控制、指挥、监督、支配，两者是地位平等的主体，无从属关系。相关证人证言也能证实陈贵海在砂石厂工作有完全的自主权，溪桥宝并未限定陈贵海的工作时间。工资结算不定，每倒一车4.5元说明溪桥宝是以车数计算向陈贵海支付报酬，是计次给付报酬，而非雇佣关系中提供劳务持续一定期间后给付报酬，符合承揽关系的特点。③陈贵海自述其开着自有的拖拉机承运碎石所需的原料说明在整个工作过程中溪桥宝无需向陈贵海提供劳动工具或设备，陈贵海用自有机械承运碎石所需原料到指定位置，溪桥宝接受劳动成果后给付报酬。以上内容能充分说明陈贵海与溪桥宝间不存在雇佣关系，应当认定为承揽关系，溪桥宝依法不应对陈贵海所受损失承担赔偿责任。2、一审未查清相关案件事实，判决错误。在我国职业病的诊断及鉴定是一个严格及严肃的过程。依据相关职业病的诊断及鉴定法律规定，医疗机构对职业病的诊断及鉴定均需资质，一审法院仅凭医院证明和陈贵海的病历认定陈贵海患有职业病不当且一审法院未考虑对陈贵海自述有长达十余年的井下、矿上工作史等致病原因明显对溪桥宝不公。陈贵海在溪桥宝的砂石厂工作仅9个月，并不符合尘肺病起病缓、致病慢，需要长期吸入粉尘的致病原因。另依据职业病遴选原则，需要有一定数量的患病暴露人群，但本案查明的事实是与陈贵海在同一工作场所工作的工友无论是工作时间大于或小于陈贵海的均未出现患病人员。相反，陈贵海在其就诊时自诉其有长达十余年的井下、矿上工作史恰好符合尘肺病的致病原因，一审法院对此却未采纳。3、本案中《司法鉴定意见书》中的鉴定结论不应采纳。陈贵海提交的《司法鉴定意见书》是在陈贵海患病的基础上作出，而职业病的诊断及鉴定是一个严格的科学过程，鉴定机构未对陈贵海的工作场所进行勘验、在工作场所是否存在职业病致病因素均未查实，也未结合陈贵海的职业史及职业病接触史的情况下作出的结论是不客观、不真实的。此外，陈贵海在委托鉴定事项明确需鉴定的是“自身患病是否与上诉人的砂石厂有关”，但鉴定结论却为“陈贵海患病与其工作过的场所有因果关系”并未明确陈贵海是在溪桥宝的砂石厂患病。此外，该《鉴定意见书》在排版及校对上多处存在瑕疵。综上，请支持溪桥宝的上诉请求。
二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，除陈贵海对一定认定其在就医时曾自述其在井下及矿山工作十年左右有异议；溪桥宝对一审认定陈贵海到溪桥宝处工作的时间、工作方式、离开时间及原因、防尘工具的发放、司法鉴定结论有异议外，对其余事实双方当事人均无异议也无新证据提交，对双方无异议的事实本院予以确认。
二审中经本院核实，云南警官学院司法鉴定中心对陈贵海定残的时间为2014年9月16日。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：陈贵海与溪桥宝间系承揽关系还是雇佣关系？陈贵海因病所致的损失范围如何确定？溪桥宝对陈贵海因病所致损失应否承担责任？
本院认为：雇佣关系中雇工工作提供的是劳务，而承揽关系中交付的是工作成果，虽然进行承揽工作也必须以劳务形式完成工作成果，但定作人所需要的并非是承揽人提供的劳务本身，而是其完成工作的成果。本案中，陈贵海为溪桥宝开设的石厂拉运碎石原料，其所提供的系对碎石原料进行拉运的劳务，一审确认双方间属雇佣关系正确，上诉人溪桥宝关于双方间属承揽关系的主张不成立，关于要求撤销原判，改判其不承担赔偿责任的上诉请求不予支持。对陈贵海在提供劳务时因劳务所受到的损害，双方应根据各自的过错承担相应的责任。陈贵海虽对昆明市第一人民医院门诊通用病历及四川大学华西第四医院证明书中记载其曾在矿上工作的经历有异议，但并未提交相应证据对其异议内容进行证明，且云南警官学院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》的检验过程（四）中也明确载明鉴定时陈贵海系“自己步入检查室，神志清楚，对答切题，检查合作。自述曾经在当地从事铅锌矿打钻及矿场管理工作，后在当地碎石厂从事碎石工作3年多”，同时还载明“陈贵海的尘肺病与他曾经作业过的工作场所有因果关系”，故一审确认由溪桥宝对陈贵海因病所致损失承担40%的责任符合本案实际，陈贵海关于要求溪桥宝应承担全责的上诉主张不成立。另因被抚养人李陈娟生于2002年5月，距其年满十八周岁还有五年零五个月；李ＸＸ生于2004年3月，距其年满十八周岁还有七年零三个月；李陈婷生于2007年5年，距其年满十八周岁还有十年零五个月。三人的年均抚养费应为4744元÷2×3=7116元，已超过上一年的农村人均年生活消费支出额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，存在超过情形的抚养年限只应以一年的金额4744元计算。一审以三个被抚养人的总年限计赔被抚养人生活费不当，予以纠正，三个被抚养人的被抚养人生活费应为41905.50元{4744元／年×7年＋4744元／年÷12月／年×3月＋（4744元／年×3年＋4744元／年÷12月／年×（5-3）】÷2}。因云南省警官学院司法鉴定中心对陈贵海的定残日为2014年9月16日，故陈贵海的误工时间应为2013年3月18日至2014年9月15日（定残前一日），共计547天，一审将陈贵海的误工时间确认为387天不当，上诉人关于一审确认误工时间错误的主张成立，予以支持，陈贵海的误工费应为41763.45元（76.35元／天×547天）。一审确定的其余赔偿项目符合法律规定，陈贵海关于护理费、后续治疗费计赔不当的主张不成立，不予支持。陈贵海因病所致的损失范围应为：医疗费20406.90元、误工费41763.45元、护理费2519.55元、后续治疗费30000元，被抚养人生活费41905.50元、残疾赔偿金122820元，合计259415.40元，溪桥宝应赔偿259415.40元×40%=103766.16元，扣除其已支付的15000元，还应再支付88766.16元。一审认定事实清楚，但对抚养费、误工费的计算错误，予以改判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省剑川县人民法院（2014）剑民初字第85号民事判决第二项，撤销第一项。
二、由溪桥宝于本判决生效之日起三十日内一次性支付给陈贵海医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、被抚养人生活费、残疾赔偿金合计88766.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2416.76元，由陈贵海、溪桥宝各承担1208.38元。
本判决为终审判决。
本判决经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 杨月秀
审判员 杨晓钟
审判员 沈春梅
二〇一五年一月二十日
书记员 赵云霞