江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2655号
上诉人（原审原告）芮拥高，男，汉族，1970年10月12日生，无业。
上诉人（原审原告）刘菊，女，汉族，1979年10月5日生，无业。
以上××上诉人共同委托代理人芮寿银，男，安徽省马鞍山钢铁公司退休职工。
上诉人（原审被告）南京鼓楼医院，住所地江苏省南京市中山路321号。
法定代表人韩光曙，南京鼓楼医院院长。
委托代理人黎玫玫，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人王玢，女，汉族，南京鼓楼医院生殖中心医生。
上诉人芮拥高、刘菊与上诉人南京鼓楼医院（以下简称鼓楼医院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人芮拥高、刘菊及其委托代理人芮寿银，上诉人鼓楼医院的委托代理人黎玫玫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，芮拥高、刘菊于2002年11月6日结婚。因婚后未孕去医院就诊，女方经检查提示多囊卵巢综合征，右侧输卵管积水可能，男方检查精子畸形率高，活动率偏低，后行促排＋人工授精2次，均未孕。2012年10月29日，芮拥高、刘菊因××结婚9年，未孕”到鼓楼医院生殖中心就诊。男方精液检查示：偶见生精母细胞，全片镜检精子均伴头部畸形（小圆头伴顶体缺失）；染色体核型分析结果正常；予药物治疗。芮拥高在服用药物蚕蛹补肾胶囊、维参锌胶囊、维生素E软胶囊后，精子质量没有改善。2013年5月23日，鼓楼医院给芮拥高行睾丸、附睾丸穿刺示：双侧附睾液镜检未见精子，双侧睾丸活检物研磨后镜检见少量精子，畸形率高，有正常形态精子。女方基础生殖激素检查正常；染色体核型分析结果正常；子宫输卵管造影示：宫腔形态正常，左侧输卵管通畅，右侧输卵管通而不畅；彩超示：右侧多囊卵巢；B超监测有排卵，内膜11mm。2013年12月25日男方行××睾丸穿刺取精术”，女方行××经阴道超声引导下卵巢穿刺取卵术”，获卵25枚，受精4枚，其中1枚当时没有分裂，2枚后来停止分裂。12月28日，刘菊主诉腹胀，血常规示：白细胞12.8×109／L、红细胞压积39.7%，超声检查示：腹水阳性，考虑移植后发生重度卵巢过度刺激征（OHSS）可能，放弃移植，冷冻1枚胚胎。2014年5月11日，解冻胚胎，行××子宫腔内胚胎移植术”，放置1枚胚胎，未能受孕。
另查明，芮拥高智力××四级。2013年11月25日，芮拥高、刘菊签署了《卵胞浆内单精子显微注射（ICSI）知情同意书》和《体外受精、胚胎移植知情同意书》，载明：××医生已经向我们介绍了卵胞浆内单精子显微注射（以下简称ICSI）治疗的适应证，如：1、严重的少、弱、畸精子症；2、不可逆的梗阴性无精子症；3、生精功能障碍；4、体外受精失败；5、免疫不育；6、精子顶体异常；7、须行植入前胚胎遗传学检查的。根据我们的病情，医生建议我们采用ICSI的方法治疗。此外，还有其他比较合适的治疗方法可供选择，如供精人工授精等。经过慎重考虑，我们自愿选择ICSI的治疗方法。医生已告知我们：ICSI作为一种治疗手段并不能保证妊娠完全成功，根据我们的年龄、不孕病因等，如果选择该方式，目前的临床妊娠率为——（空），该中心去年的临床妊娠率为60%。医生已经向我们介绍了完成一个卵胞浆内单精子显微注射周期治疗所需要的费用较常规体外受精－胚胎移植大致增加2300元，而且不论治疗成功与否所需费用完全相同。”庭审中，刘菊表示医生告知过她试管婴儿不能保证成功，有可能成功，有可能不成功；芮拥高表示知道试管婴儿成功率不是很高。
审理中，芮拥高、刘菊向南京医学会申请医疗损害鉴定，并预交鉴定费2200元，原审法院依法委托南京医学会对鼓楼医院的医疗行为有无过错、如有过错，与患者的损害后果有无因果关系及原因力大小进行鉴定，南京医学会出具了医疗损害鉴定书。分析说明部分载明：芮拥高、刘菊系夫妻关系，男方系原发性不育、弱畸精子症，具有ICSI的适应证；女方多囊卵巢综合征的诊断依据不充分，ICSI治疗前通过促排卵成功取卵；男方在ICSI治疗前亦通过睾丸穿刺取出正常形态精子，且男方染色体检查正常；从医学上来说，本例治疗不存在过错，但受孕成功率较低。在现有医学技术条件下，ICSI不能保证成功受孕，本例未能成功受孕考虑与男女双方的自身因素有关，与医方的诊疗行为无因果关系。根据《临床诊疗指南（辅助生殖技术与精子库分册）》，××男女任何一方患有严重的精神疾患”是体外受精-
胚胎移植的禁忌证；本例男方存在后天性智力××（四级），尚达不到××严重的精神疾患”的程度。本例男方存在智力××，医方未能了解该病史，不排除医方病史询问不详，亦不排除患××史。如果医方了解男方的精神状况，在治疗选择方面应该慎重；在患方有强烈意愿的前提下，虽非绝对不能进行，但在治疗前应进行更加充分的沟通，包括沟通的对象、内容等。鉴定意见：医方可能存在病史询问不详的过错，但与治疗不成功无因果关系。
原审法院认为，患者享有生命健康权，如果医疗机构及其医务人员在对患者诊疗过程中，因过错或未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，应当承担与其过错行为相适应的赔偿责任；××患者损害的，依法不承担赔偿责任。在本病例中，南京医学会对鼓楼医院的诊疗行为是否存在过错以及与治疗不成功有无因果关系，进行了分析和评定。根据鉴定意见，芮拥高染色体正常，弱畸精子症，但通过睾丸穿刺能取出正常形态精子；刘菊染色体正常，宫腔形态正常，基础生殖激素水平正常，子宫内膜正常，通过促排卵的方式成功取卵，故从现有的医学技术条件来看，芮拥高、刘菊具有适用ICSI治疗方法的适应证，有怀孕成功的可能，但不能保证成功。医方对患方进行ICSI治疗后刘菊未能成功受孕，应与男女双方的自身因素有关，与医方的诊疗行为没有因果关系。芮拥高、刘菊清楚现有医学技术条件不能保证成功受孕，加之其夫妻受孕条件差，故其对不能成功受孕应具备预见性。
××患××情和医疗措施。南京鼓楼医院已向××患者告知采取的治疗方法以及以往的成功率，并取得××患者的书面同意。××患者情况特殊，芮拥高有严重弱畸精子症，受孕率低，又存在智力××。正如鉴定分析中所述，如果医方了解男方的精神状况，在治疗选择方面应该更加慎重，治疗前应进行更加充分的沟通，包括沟通的对象、内容等。因此医方负有××例更多的风险告知和沟通说明的义务。现无法查明患方是否如实向医方告知了芮拥高的智力状况，但是××患者治疗时间较长，在治疗过程中，医方与××患者有多次接触，从与患者的交流中应能够发现芮拥高的智力状况异于常人。故医方存在病史询问不详细的过错，以致医方未能做到针对特殊病例加以区别的对待，在告知说明和沟通方面存在不足。至于患方认为，医方以××患者作为实验对象，给刘菊取的25个卵泡均为不正常卵泡，以及医方做了一个虚假的胚胎，无事实依据，不予采信。综合患方有强烈的求子意愿，通过ICSI治疗方法并非没有怀孕的可能，以及医方存在沟通不足的过错，法院酌情判令医方赔偿患方精神抚慰金10000元。据此，原审法院判决：一、南京鼓楼医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿芮拥高、刘菊精神抚慰金10000元；二、驳回芮拥高、刘菊的其他诉讼请求。
宣判后，芮拥高、刘菊、鼓楼医院均不服，向本院提起上诉。
上诉人芮拥高、刘菊上诉及答辩的主要事实和理由为：1.鼓楼医院让芮拥高吃了三个月的药，反而使其精子质量下降；2.刘菊存在多囊卵巢，鼓楼医院没有对此进行治疗，取出的25个卵子全部不正常，却仍然做试管婴儿；3.鼓楼医院给刘菊做穿刺取卵后，刘菊出现严重腹水，身体受到伤害；4.芮拥高存在智力××（四级），鼓楼医院仍然让其在知情同意书上签名，欺骗患者。综上，鼓楼医院明知芮拥高、刘菊做试管婴儿不会成功，仍然告知可以做试管婴儿，使芮拥高、刘菊遭到身体摧残与伤害。请求判令鼓楼医院赔偿203505.46元。
上诉人鼓楼医院上诉及答辩的主要事实和理由为：1.芮拥高虽然存在后天性智力××（四级），但尚达不到××严重的精神疾患”的程度，并不存在ICSI的禁忌证。目前医疗技术条件并不能保证ICSI一定成功，医院也在治疗前进行了告知，因此不能说医院存在告知、沟通不足的过错；2.本案是一例ICSI治疗不成功的病例，并未给芮拥高、刘菊的身体造成损害，医疗均存在风险，而且限于现有的医学技术水平尚有很多问题并不能够完全解决，所以不应赔偿精神抚慰金；3.芮拥高吃药后检验报告示其精子质量下降，实际上该报告是精子形态学的分析报告，芮拥高的精子检验数值是有一些下降，精子数值本身就有生理波动的。芮拥高的精子严重畸形和弱精症，但后经睾丸穿刺可见有正常形态精子，符合ICSI治疗的适应证；4.刘菊月经正常、排卵正常，只是B超提示单侧多囊卵巢，并没有诊断出多囊卵巢综合征，是不需要治疗的。生殖中心主要看是否符合胚胎移植的标准，没有禁忌证就可以做；5.刘菊出现卵巢过度刺激征是ICSI治疗促排卵中最常见的并发症之一，目前无有效措施避免。刘菊卵泡数较多，属于卵巢过度刺激征的高危人群。鼓楼医院对刘菊使用的促排卵药物剂量比常规有所减少，而且取卵前给予了预防性扩容等治疗。取卵后，刘菊B超检查有少量腹水，并未达到重度。取卵后7天，刘菊自觉腹胀来院复诊，血常规检查正常，给予扩容治疗2-3天后，自觉症状明显好转。综上，请求依法驳回芮拥高、刘菊的诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，芮拥高存在后天性智力××，与常人相比，反应比较迟缓，庭审中可以表达思想观点；ICSI治疗主要针对精卵结合障碍，通过显微注射的方式，帮助卵子与精子结合，形成胚胎；二审庭审中，芮拥高、刘菊表示二审诉讼请求仍以一审诉讼请求198286.96元为准，其中医疗费49083.46元、精神抚慰金133000元。
上述事实，有鼓楼医院病历、芮拥高精子形态学分析报告、南京益来医院诊断病历、芮拥高××证、医疗费票据、车票、住宿费票据、药品说明书、南京医学会鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、芮拥高和刘菊在鼓楼医院进行ICSI治疗期间，鼓楼医院的治疗行为是否存有过错；2、鼓楼医院是否履行了沟通告知义务，是否应当承担精神抚慰金的赔偿责任。
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：××行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
××患××史及自身条件看，芮拥高、刘菊结婚多年未孕，曾在外院进行人工授精治疗，也未孕。南京医学会的医疗损害鉴定书认为：××男方系原发性不育、弱畸精子症，通过睾丸穿刺取出正常形态精子，且男方染色体检查正常，具有ICSI的适应证。”可见，芮拥高、刘菊的身体条件客观上难以自然受孕，但符合ICSI的适应证。因此，患方提出鼓楼医院欺骗患者，明知不可为而为之，缺乏事实依据。
××ICSI治疗成功率看，芮拥高、刘菊在治疗前签署了《卵胞浆内单精子显微注射（ICSI）知情同意书》和《体外受精、胚胎移植知情同意书》，鼓楼医院告知芮拥高、刘菊，该生殖中心往年实施ICSI治疗的临床妊娠率为60%。××患者也陈述医生告知过成功率，不能保证成功。南京医学会鉴定书认为：××在现有医学技术条件下，ICSI不能保证成功受孕，本例未能成功受孕考虑与男女双方的自身因素有关，与医方的诊疗行为无因果关系。”关于患方提出刘菊有××应先治疗，鼓楼医院认为B超检查虽然提示刘菊存在多囊卵巢但并不等同于其患多囊卵巢综合征。对此南京医学会的鉴定意见认为：××女方多囊卵巢综合征的诊断依据不充分，ICSI治疗前通过促排卵成功取卵。”因此患方提出生殖中心未先治疗多囊卵巢即行ICSI治疗存有过错的依据不充分。关于患方提出刘菊取卵后出现腹水而医院没有治疗，从医方对刘菊实施促排卵时减少药物剂量，给予预防性扩容治疗，以及取卵后7天刘菊自觉腹胀复诊时医方给予其扩容治疗等过程看，医方已经注意到刘菊的身体状况，并采取了相应的治疗措施。综观本案，本院认为，上诉人芮拥高、刘菊主张鼓楼医院的治疗存在过错依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本案中，南京医学会出具的医疗损害鉴定书认为：××如果医方了解男方的精神状况，在治疗选择方面应该慎重；在患方有强烈意愿的前提下，虽非绝对不能进行，但在治疗前应进行更加充分的沟通，包括沟通的对象、内容等。”鼓楼医院虽然在术前将风险告知了芮拥高、刘菊，但考虑到芮拥高的智力状况、家庭经济状况以及ICSI治疗的成功率等因素，医方应更为全面地考虑治疗的可行性并将相应治疗风险更为充分详尽地告知患方。因此，原审法院考虑到医方在告知上存在一定的缺陷，酌情判令鼓楼医院赔偿芮拥高、刘菊精神抚慰金10000元，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1386元，由芮拥高、刘菊负担693元，由南京鼓楼医院负担693元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贡永红
审 判 员 安媛媛
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年七月十六日
书 记 员 胡庆东
速 录 员 陈思羽