广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终4890号
上诉人（原审被告）：程军，男，汉族，1982年12月11日出生，住广东省深圳市大鹏新区。
委托诉讼代理人：殷铁军，广东维强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓康，广东维强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：钟观清，男，汉族，1979年8月2日出生，住广东省深圳市大鹏新区。
委托诉讼代理人：凌正琦，广东华商律师事务所律师。
原审被告：程继新，男，汉族，1957年8月6日出生，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：殷铁军，广东维强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓康，广东维强律师事务所实习律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区�芳路122号南方大厦A座2-10、17-28层、B座1-4、15-19层。
法定代表人：李振平，总经理。
委托诉讼代理人：彭建华，广东德纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张小沙，广东德纳律师事务所律师。
上�人程军因与被上诉人钟观清及原审被告程继新、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人保深圳市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人程军上诉请求：1．撤销一审判决第二、三、四项，依法改判；2．诉讼费用由钟观清承担。事实与理由为：一、一审判决认定事实错误。1．一审判决没有认定黄某在本案存在过错并承担相应责任，属于事实认定错误。黄某为涉案摩托车车主，根据深圳市公安局交通警察支队大鹏大队出具的深公交（大�）认字［2006］第B00001号《道路交通事故认定书》，确认摩托车实际支配人为黄某，且摩托车没有购买任何保险，无车牌，车架号与发动机号均被打磨的事实，南天司法鉴定机构出具的“粤南2016车鉴字第395号”《痕迹司法鉴定意见书》的鉴定结论还显示摩托车制动系统存在安全隐患。黄某提供不具有合格上路行驶条件的摩托车给没有驾驶证的钟观清驾驶，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，应当认定黄某在本案中具有重大过错，应对本案交通事故造成的损失承担相应的赔偿责任。2．一审判决认定人保深圳市分公司支付了另一伤者黄某医疗赔偿金额15万元错误。根据人保深圳市分公司提供的转账凭证，实际上人保深圳市分公司只支付了黄某10万元医疗费和5万元先予执行的款项，合计15万元。黄某案的一审判决认为此10万元可能包括本案钟观清的费用，因此其判决书中未对人保深圳市分公司支付的10万元进行处理。在本案依据黄某案赔偿款项作为本案判决基础时，而黄某案不予处理人保深圳市分公司垫付的10万元时，本案应当将此10万元视为人保深圳市分公司垫付本案钟观清的费用才合理。二、一审判决抚养费时未考虑到被抚养人亲生父亲的抚养责任，也未考虑被抚养人母亲的抚养责任，有失公平。被抚养人谢某1有三个抚养义务人，被抚养人生活费112360.25元中应由本案程军承担的只有三分之一。三、一审法院于2017年6月26日向程军快递邮寄诉讼费缴费通知不属实，程军没有收到缴费通知书，一审法院视为程军撤回反诉是没有事实依据的。退一步说，就算程军没有缴纳反诉诉讼费用，一审法院在判决时也应对程军在事故中的损失一并处理。四、一审判决适用法律不当，护理费计算标准有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当“参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，而一审法院根据深圳市国有单位在岗职工平均工资作为计算基数，并没有参照“当地护工从事同等级别护理的劳务报酬”，而根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，居民服务业年平均工资为67104元。因此，后续护理费应当为167985元。一审判决以深圳国有单位在岗职工平均工资为标准没有法律依据。综上所述，请求二审法院支持程军的上诉请求。
被上诉人钟观清辩称：一、一审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回程军的全部上诉请求。二、一审判决中将黄某列为被告，存在笔误，望二审法院予以纠正。因为钟观清是原审原告，原审并未起诉黄某，而是程军在原审中提出反诉，将黄某列为反诉被告。钟观清在原审中提出异议，认为黄某不能列为反诉被告纳入本案审理（反诉被告的身份应当只能是原告）。由于一审法院将程军的反诉按撤诉处理，所以黄某依法应列为第三人为宜，而不是列为被告。三、程军现在对事故责任认定提出异议，既无事实依据，也已超过法定期限。一审法院对抚养费的认定正确。上诉人认为应当由钟观清、被扶养人母亲、被扶养人生父三人共同平均承担被扶养人的抚养责任，没有法律依据。我方认为一审法院处理程军的反诉不存在程序瑕疵。因程军未提交诉讼费缴纳发票，一审法院认定程军�反诉按撤诉处理，符合法律规定。一审法院根据鉴定报告，计算钟观清的护理费以2015年深圳国有单位在岗职工年平均工资的40%计算5年，符合法律规定。综上，程军的上诉请求没有任何事实依据，请求二审法院依法查清事实，驳回程军的全部上诉请求。
原审被告人保深圳市分公司辩称，一、标的车辆承保情况。涉案车辆在人保深圳市分公司投保了交强险和100万元的商业三者险，并购买了三者不计免赔率险，本案事故发生在保险期间内。二、垫付情况。本次事故造成钟观清和黄某受伤。事故发生后，人保深圳市分公司已经垫付了钟观清医疗费29万元，黄某医疗费10万元，一审法院先予执行5万元。其中，黄某诉人保深圳市分公司等机动车交通事故责任纠纷一案经二审程序，达成调解［二审案号（2018）粤03民终8924号］，由人保深圳市分公司在交强险内承担8.4万元，在商业险内承担21.6万元。故本案剩余保险限额为38万元（112万元-8.4万元-21.6万元-15万元-29万元），其中剩余交强险2.6万元，剩余商业三者险35.4万元，钟观清损失超保险限额外的部分人保深圳市分公司不应承担赔偿责任。三、请求二审法院依法认定钟观清的法定可得赔偿总额，对于一审认定的赔偿项目金额不合理的部分依法予以调整。四、依据保险合同的约定，人保深圳市分公司不承担本案诉讼费用及鉴定费用。
原审被告程继新的意见与程军的意见一致。
钟观清向一审法院起诉请求：一、根据钟观清提交的2017年8月28日的变更诉讼请求申请书以及其在一审庭审中的主张，其明确其费用总额为1856232.86元，其中包含：1、医疗费438415.61元；2、住院伙食补助费21300元；3、营养费10000元；4、护理费306354元；5、误工费14271元；6、残疾赔偿金857032元；7、被抚养人生活费112360.25元；8、伤残鉴定费5500元；9、精神损害抚慰金88000元；10、交通费3000元。并据此主张按照责任比例由程军、程继新、人保深圳市分公司赔偿957412.1元；二、钟观清在一审庭审中明确，其与黄某达成一致意见，不要求黄某承担赔偿责任。三、诉讼费由程军、程继新、人保深圳市分公司承担。
一审法院查明：
一、事故发生概况：2016年3月12日22时23分许，程军驾驶湘A/X号小型轿车沿大鹏新区鹏飞路自东往西方向行驶至公园路路口，该车车头与对向行驶由钟观清驾驶无号牌普通二轮摩托车（搭载黄某）车身左侧发生碰撞，造成钟观清及黄某受伤，车辆部分损坏的道路交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：深圳市公安局交通警察支队大鹏大队于2016年4月5日作出《道路交通事故认定书》，认为程军驾驶机动车在没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯未让直行的车辆先行，是其在此事故中存在的一方面过错，钟观清未取得机动车驾驶证，未经公安机关交通管理部门登记，且未取得临时通行牌证的机动车道路行驶，是其在此事故中存在的另一方面过错，无证据证明黄某有导致事故发生过错，认定程军承担此事故的主要责任，钟观清承担此次事故的次要责任，黄某不承担此事故的责任。
三、肇事车辆车主及投保情况：程军驾驶的肇事车辆湘A/XXXXX号小型轿车所有人为程继新。该车在人保深圳市分公司处投保了交强险以及商业第三者责任险1000000元（不计免赔），事故发生在保险期限内。钟观清驾驶的无号牌摩托车的实际支配人为黄某，未购买任何保险。
四、钟观清治疗情况：根据钟观清提交的深圳市第二人民医院的住院记录，钟观清于2016年3月13日至2016年4月8日在该院住院治疗，出院记录显示：加强营养；定期复诊；住院期间陪护2人。根据钟观清提交的南澳人民医院的病例资料，钟观清于2016年4月8日至2016年10月12日在南澳人民医院住院治疗，住院总费用186117.31元，目前仍欠费21117.31元。此前的一份病例资料显示：住院期间自理能力差，需加强看护，留陪人，住院已达144天，总费用178280.50元。
五、伤残等级：2016年9月29日，广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》评定结论如下：1、钟观清的伤残等级为两个三级；2、钟观清需大部分护理依赖；3、后续治疗费为22000至24000元。
六、医疗费：根据钟观清提交的损失赔偿项目计算清单以及钟观清在一审庭审中的主张，其主张的医疗费总额为438415.61元（含后续治疗费24000元）。其中深圳市第二人民医院的费用总额为223472.4元，其中人保深圳市分公司垫付的金额为130000元，程军垫付的金额为85000元。南澳人民医院的医疗费186117.31元，其中人保深圳市分公司垫付的金额为160000元；盐田医院的医疗费总额为1875元，由钟观清自行支付；妇幼保健院的医疗费用2950.9元，由程军垫付。一审法院结合钟观清所提交的相关证据以及程军、程继新、人保深圳市分公司在一审庭审中的确认，对上述医疗费用的总额及支付情况予以确认。
七、住院伙食补助费：根据钟观清提交的损失赔偿项目计算清单以及其在一审庭审中的主张，其2016年3月13日开始住院治疗至2016年10月12日，住院伙食补助费21300元。一审法院认为，钟观清提交的证据足以证明自2016年3月13日至2016年10月12日住院213天，故钟观清主张住院伙食被补助费21300元，一审法院予以确认。
八、营养费：�据钟观清提交的损失赔偿项目计算清单以及其在一审庭审中的主张，钟观清主张的营养费为10000元，根据钟观清的伤情，一审法院酌情确定9000元。
九、护理费：根据钟观清提交的损失赔偿项目计算清单以及其在一审庭审中的主张，自钟观清住院次日2016年3月13日起至定残前一日2016年9月28日，其聘请了护工予以护理，每日的护理费为250元，并提交了相关的护理费发票以及护理协议予以证明，一审法院对此予以确认。2016年3月13日至2016年9月28日期间共计200天，其中2016年3月13日至2016年4月8日的陪护人员为两名，故该期间的护理费为56500元（250元/天×200天＋250元/天×26天）。定残之后的护理费，根据鉴定报告，钟观清需要大部分护理依赖，护理费应当按2015年深圳国有单位在岗职工年平均工资的40%计算5年，故定残之后的护理费为234864元（117432元/年×40%×5年）。上述两项护理费共计291364元（56500元＋234864元）。
十、误工费：根据钟观清提交的损失赔偿项目计算清单以及其在一审庭审中的主张，钟观清主张误工时间自受伤之日2016年3月12日起至定残日2016年9月29日的前一天，共计201天。误工费按深圳市最低工资标准每月2130元，一审法院认为，每月2130元为当前深圳市的最低工资标准，钟观清的受伤时间为2016年3月12日，当时深圳市的最低工资标准为2030元，应当据此计算误工费，故误工费为13601元（2030元/月÷30天×201天）。
十一、残疾赔偿金：事故导致钟观清伤残，伤残等级为两个三级，钟观清为深圳户籍，故钟观清残疾赔偿金按《广东省2017度人身损害赔偿计算标准》中城镇居民年人均可支配收入计，经核算为857032元（48695元/年×20年×88%）。
十二、被抚养人生活费：根据钟观清提交的结婚证、出生医学证明、学业报告册，其与案外人谢某2为夫妻关系，谢某2的生女谢某1与钟观清之间存在继父与继女的关系，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十�条规定，钟观清对继女谢某1负有抚养义务。谢某1于2004年9月11日出生，发生事故时已经年满11周岁，故抚养年限为7年，被抚养人生活费为112360.25元（36480.6元/年×7年×88%÷2）。
十三、鉴定费：根据钟观清提交的鉴定费发票，鉴定费为5500元，一审法院予以确认。
十四、精神损害抚慰金：钟观清的伤残等级为两个三级，精神损害抚慰金88000元。
十五、交通费：根据钟观清伤情及住院时间，钟观清主张交通费3000元，一审法院予确认。
十六、其他需要说明事项：（一）事故的另一伤者黄某已向一审法院在另案提出了损害赔偿诉讼，案号为（2016）粤0307民初16441号。上述案件在处理人保深圳市分公司的保险赔偿金时为本案钟观清预留了一定的份额，该案判决内容如下：1、确认黄某因本次事故应得的赔偿款为人民币337560.92元；2、人保深圳市分公司在交强险赔偿限额内赔偿黄某84000元，其中精神损害抚慰金57400元；3、人保深圳市分公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿黄某253560.92元（不含法院先予执行的50000元）；4、驳回黄某的其他诉讼请求。（二）除上述人保深圳市分公司应付和已经付的赔偿款项外，人保深圳市分公司还支付了另一伤者黄某的医疗费等赔偿款项150000元。（三）本案反诉的情况：程军在案件受理期间提起反诉，一审法院受理后于2017年6月26日向程军发出诉讼费缴纳通知单，程军于2017年6月28日收到该通知单后，未按照要求在预定的缴费期限内预交案件受理费，且在预交期内亦未提出缓交或免交申请。一审法院已依法裁定本案反诉按撤诉处理。
一审法院认为：深圳市公安局交通警察支队大鹏大队作出的《道路交通事故认定书》，能客观反映事故当事人的责任，一审法院采信，并作为本案当事人责任划分的依据，认定程军负事故的主要责任，钟观清对事故负次要责任。据此，一审法院确认此次事故，程军承担70%的事故责任，钟观清承担30%的事故责任。
如前所述，钟观清各项损失1839572.86元，其中医疗费为438415.61元。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按照各自过错的比例分担责任。由于另案已经判决人保深圳市分公司在交强险保险限额内赔偿另一伤者黄某84000元（含精神损害抚慰金57400元），故人保深圳市分公司还应当在交强险赔偿限额内赔偿钟观清36000元（120000元-84000元）。超过交强险部分1803572.86元（1839572.86元-36000元），根据程军应承担70%的事故责任，应承担的赔偿金额为1262501元（1803572.86元×70%）。该部分金额由人保深圳市分公司在商业第三者责任险范围内予以赔偿，由于另案判决已经确定人保深圳市分公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿黄某253560.92元（不包含法院先予执行的50000元），且人保深圳市分公司还支付了本案钟观清的医疗费290000元和另一伤者黄某的医疗费等赔偿款项150000元，故人保深圳市分公司还应当在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿钟观清256439.08元（1000000元-253560.92元-50000元-290000元-150000元）。上述程军应承担的赔偿责任1262501元，扣除人保深圳市分公司已付钟观清的赔偿款290000元和人保深圳市分公司还应当支付的赔偿款256439.08元后，剩余716061.92元应当由程军负担。由于程军已经支付了钟观清医疗费87950.9元（85000元＋2950.9元），故程军还应当赔偿钟观清628111.02元（716061.92元-87950.9元）。根据交通事故认定书，黄某在本次交通事故中没有过错，故其无需对钟观清应负之赔偿责任承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于判决生效之日起五日内在机动车第三者强制保险限额内赔偿钟观清人民币36000元；二、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于判决生效之日起五日内在商业第三者责任险限额内赔偿钟观清人民币256439.08元；三、程军于判决生效之日起五日内赔偿钟观清人民币628111.02元；四、驳回钟观清的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币13374.12元（钟观清已申请缓交），由钟观清承担515元，程军承担8774.1元，人保深圳市分公司承担4085.02元。
二审期间查明：一审时钟观清并未向黄某请求损害赔偿，亦未将黄某列为本诉被告。原审被告人保深圳市分公司共向南澳医院支付26万元，其一审期间确认用于钟观清的是16万元，用于黄某的是10万元。人保深圳市分公司另外向黄某账户支付5万元先予赔偿款。
黄某案二审调解结案，人保深圳市分公司共计赔付黄某300000元，其中交强险赔付84000元、商业第三者责任险限额内赔付216000元（不包含法院先予执行的50000元）。
经查，一审法院向程军送达缴费通知单的EMS快递于2017年6�28日被签收。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，程军就其自身因涉案事故遭受的损失要求相关责任人予以赔偿，属于诉讼请求，而非抗辩理由。程军一审期间提起反诉后未在法定期限内缴纳诉讼费，一审法院依法按撤诉处理，并无不当。程军在事故中的损失责任认定，不属于本案的审理范围。本案钟观清并未要求黄某对其承担赔偿责任，黄某并非本案被告。深圳市公安局交通警察支队大鹏大队就本案交通事故作出的《道路交通事故认定书》中已经详细记载了此次交通事故的证据证明情况及事故发生经过，对各方当事人导致交通事故的过错及责任的认定进行了论述，认定程军负事故主要责任、钟观清负事故次要责任，黄某不承担责任。交警部门作出的事故责任认定合法有效，应当作为认定本案各方责任的依据。至于程军主张黄某作为肇事二轮摩托车的车主对事故发生存在过错，黄某是否存在过错仅对程军的损害赔偿责任主体产生影响，并不影响本案中程军对于钟观清的赔偿责任。黄某作为车主、钟观清作为该车驾驶员，两者系本案交通事故中的同一事故方，黄某即便存在过错，在本案中也体现为黄某自行承担的事故责任比例。程军如认为黄某应对其损失承担赔偿责任，可另循法律途径解决。
关于抚养费的问题，被抚养人谢某1为钟观清的继子女，其抚养义务人除钟观清外，还有其亲生父母。被抚养人生活费应当计算为74906.8元（36480.6元/年×7年×88%÷3）
一审法院按照2015年深圳国有单位在岗职工年平均工资的40%计算护理费，符合法律规定，本院予以确认。
各方当事人对一审法院认定的其他赔偿项目和责任分配比例均无异议，本院予以确认。钟观清的各项损失共计1802119.4元。
因黄某案件判决人保深圳市分公司在交强险限额内赔偿黄某84000元，对此钟观清未提出异议。人保深圳市分公司应在剩余的交强险限额内赔偿钟观清36000元。超出交强险的部分1766119.4元，程军应当承担70%的赔偿责任，即1236283.6元。扣除程军已经支付的医疗费87950.9元、人保深圳市分公司已经支付的医疗费290000元，还应赔偿858332.7元。该部分赔偿金由人保深圳市分公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。另案已确认人保深圳市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿黄某216000元（不包含法院先予执行的50000元）。人保深圳市分公司已支付钟观清的医疗费290000元、黄某的医疗费100000元，并先予赔付给黄某50000元，剩余的第三者保险限额为344000元（1000000元-216000元-290000元-100000元-50000元）。超出保险限额的514332.7元由程军负责赔偿。
综上所述，程军的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13498号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13498号民事判决第四项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13498号民事判决第二项为：原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司应于本判决生效之日起五日在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人钟观清344000元；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13498号民事判决第三项为：上诉人程军应于本判决生效之日起十日内�偿被上诉人钟观清514332.7元；
五、驳回被上诉人钟观清的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13374.12元，由原审被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担4805.3元，由上诉人程军负担7243.7�，由被上诉人钟观清负担1325.12元；二审案件受理费4523元，由被上诉人钟观清负担190元，由上诉人程军负担4333元，上诉人程军应负担部分，本院已准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 付 璐 奇
审判员 易 静
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二〇一八年八月八日
书记员 胡旬子（兼）
相关法条：
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人�劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。