云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终276号
上诉人（原审原告）闻建生，男。
被上诉人（原审被告）计成瑞，男。
被上诉人（原审被告）万自飞，男。
被上诉人（原审被告）万海城，男。
上诉人闻建生因与被上诉人计成瑞、万自飞、万海城健康权纠纷一案，不服马龙县人民法院（2015）马民初字第454号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年1月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实：被告计成瑞将自家建房地基内土方承包给被告万海城挖掘，被告万海城雇佣自己的侄子本案被告万自飞驾驶挖机实施作业，在施工过程中，没有设置路障和采取安全措施；2015年4月7日20时左右，原告闻建生途经此处，因施工占用道路，遂贴着被告计成瑞邻居家的围墙前行，前行过程中跌倒在施工中的挖机链条上，导致原告闻建生受伤。原告闻建生受伤当日被送到马龙县人民医院治疗1天，花去治疗费2532.06元，2015年4月8日，经马龙县人民医院建议，原告闻建生转院至曲靖市第一人民医院治疗41天，经该院诊断为：右侧多根肋骨骨折，左侧第6肋骨折，胸骨骨折，双侧创伤性湿肺，双侧创伤性胸腔积液，右下肺肺不张，第1-3腰椎棘突，第2、3腰椎双侧横突骨折；原告闻建生于2015年5月19日出院，花去治疗费37204.62元，门诊费1430.25元，原告闻建生所受伤害经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残。在原告闻建生住院期间，被告万海城给付原告闻建生及其家人15500元，被告计成瑞给付原告闻建生及其家人2500元。
原审法院审理认为，被告万海城雇佣被告万自飞驾驶挖机施工，两被告之间形成雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，被告万海城、计成瑞及原告闻建生均未举证证实被告万自飞在施工过程中存在故意或者重大过失行为，因此原告闻建生起诉要求被告万自飞承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。另外，本案被告计成瑞将自家地基土方挖掘工作承包给被告万海城，被告万海城使用自己的挖机完成作业，每小时230元，总计施工5小时，双方形成承揽关系；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任；因此，本案被告计成瑞作为定做人对第三人（本案原告闻建生）因承揽人（本案被告万海城）在完成承揽工作过程中造成的损害，不承担赔偿责任。本案中，被告万海城承揽了被告计成瑞家地基土方挖掘工作，因该地基在该村道路边，在施工过程中，应当设置明显标志和采取安全措施以确保通行人员安全，被告万海城在施工过程中没有设置明显标志和采取安全措施，导致原告闻建生通行过程中受伤，对原告闻建生由此造成的损失，被告万海城应承担60%的赔偿责任；而本案原告闻建生在本案事故发生前，已经从事故发生地通行过两次，且第一次通行时，被告计成瑞已告知其前方施工注意安全，原告闻建生在本案事故发生前，应当清楚的知道事故发生地正在施工以及施工过程中的道路通行状况，其作为成年人，对通行该施工现场存在的危险，应当有充分认知，而原告闻建生却不加以注意，导致通行过程中跌倒至挖机链条上致使自身受伤，原告闻建生对本案事故造成的损失应当自行承担40%的责任。原告闻建生的各项损失费用认定为：医疗费2532.06元＋37204.62元＋1430.25元=41166.93元；关于护理费，原告闻建生未提交护理证明，也未提交护理家属收入证明，根据原告闻建生提交马龙县人民医院、曲靖市第一人民医院住院收据显示，原告闻建生于2015年4月7日入院治疗至2015年5月19日出院，共住院42天，结合《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》及当地生活实际，计算为42天×79.02元／天=3318.84元；住院伙食补助费根据原告闻建生的住院天数，结合《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》及当地生活实际，计算为42天×100元／天=4200元；误工费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工天数认定至定残前一日，计算为98天×79.02元／天=7743.96元；鉴定费根据鉴定费发票认定为700元，鉴定会诊费120元；残疾赔偿金根据《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，计算为7456元／年×20年×20%=29824元；原告闻建生并未举证证实关于交通费的诉请，根据原告闻建生的医疗情况，结合当地运营实际，交通费酌定为300元；对原告闻建生关于营养费5000元的主张，根据庭审查明事实以及原告闻建生举证情况，本院不予支持；综上，原告闻建生的各项损失总计87373.73元，其中，由被告万海城负担52424.24元，扣除被告万海城已经给付的15500元，被告万海城还应赔偿原告闻建生36924.24元。被告万海城主张原告闻建生住院期间，曾给付原告闻建生17500元，而非15500元，但未举证证实该主张，对被告万海城该项答辩意见，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告万海城于本判决生效之日起十日内赔偿原告闻建生医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费共计人民币36924.24元；二、驳回原告闻建生要求被告万自飞、计成瑞承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回原告闻建生的其他诉讼请求。案件受理费人民币25元，予以免交。
一审宣判后，闻建生不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审。其主要理由是：1、一审判决认定事实错误。挖掘机是万自飞操作的，在操作中致伤上诉人，万自飞应承担相应的赔偿责任；2、曲靖市人民医院的医嘱明确注明上诉人需加强饮食营养，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。故依法应支持上诉人营养费；3、上诉人受伤时正处于农忙“两栽一种”季节，因受到伤害后，家里3人有两人在医院里面，造成间接损失过大，一审法院确定上诉人承担40％的责任显失公平。
被上诉人计成瑞、万自飞、万海城未作答辩。
在二审中，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理查明的本案法律事实，与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是：1、万自飞是否应当对上诉人因伤造成的经济损失承担赔偿责任的问题；2、上诉人因伤是否需要加强营养，以及是否应当判决支持其营养费的问题；3、上诉人对其因伤造成的经济损失应承担的责任比例问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”由于万自飞系万海城的雇员，本案中各方当事人均未举证证实万自飞在施工过程中存在故意或者重大过失，一审法院认定万自飞不承担赔偿责任符合法律的规定。由于上诉人身体的损伤达到九级伤残的程度，曲靖市第一人民医院的医嘱亦有“加强饮食营养”的建议，故上诉人身体受到伤害在住院治疗期间确需加强营养费，依法应支持其营养费4200元（42天×100元）。一审庭审中上诉人陈述称：“在事故发生前我从案发地走过两次，早上通过事故发生地时计成瑞跟我讲前面在施工要注意安全，之后就没有讲了。”上诉人明知自己通行的路段在施工作业，且计成瑞亦作过提示，却疏于防范，在未确保安全的情况下向施工路段通行，并致损害的发生。一审法院根据其过错程度，确定其承担40%的责任适当。根据双方的责任，万海城应赔偿上诉人营养费2520元（4200元×60％）。一审法院未判决支持上诉人营养费错误，本院依法予以判决。当事人对一审法院所作的其他认定和判决并无异议，本院依法予以确认。故上诉人的上诉理由部分成立，本院依法支持其理由成立部分的上诉请求。
综上所述，一审法院审理本案审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律和判决有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十七条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持马龙县人民法院（2015）马民初字第454号民事判决；
二、由被上诉人万海城于本判决生效后10日内赔偿上诉人闻建生营养费2520元。
一、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 朱绍茂
审判员 刘滢靖
二〇一六年三月四日
书记员 何雨洁