贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终3913号
上诉人（原审原告）山东久安消防工程有限公司贵州分公司，住所地贵阳市观山湖区世纪城S1组团第15号楼2单元12层2号房，组织机构代码58411935-4。
负责人胡石，该公司经理。
委托诉讼代理人刘国豪，贵州普众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼（主要营业地广西南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼2楼），统一社会信用代码91450000569070898M。
法定代表人陈祖训，该公司董事长。
委托诉讼代理人韦敏玲，该公司职员。
上诉人山东久安消防工程有限公司贵州分公司（下称久安公司）与上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（下称广西建工）建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人久安公司委托诉讼代理人刘国豪，上诉人广西建工委托诉讼代理人韦敏玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告久安公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求解除原被告2014年10月29日签订的《消防安装工程承包合同》；2.判令被告立即支付原告的工程进度款110831.56元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款息率向原告支付利息，直至付清工程进度款为止；3.判令被告立即返还原告的履约保证金500000元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款息率向原告支付利息，直至付清保证金为止；4.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2014年10月29日，原告与被告下属贵州分公司签订了一份《消防安装工程承包合同》，约定被告将自己总承包的“织金宇诺联合国际商贸城”建设施工项目中的消防工程施工项目分包给原告建设施工，在被告完成3000万元产值时，原告向被告报送《工程进度款报表》，被告在5个工作日审核完毕后向原告支付80%的进度款，工程竣工验收合格后支付95%的进度款。同时合同还约定原告向被告交纳50万元的履约保证金后合同才生效，原告方能进场施工，在被告完成3000万元的产值时被告退还原告50%的履约保证金，剩余50%履约保证金在被告审核原告完成安装后退还。原告分别于2014年10月24日和2014年10月30日委托徐天龙、朱卫朝向被告转账交纳50万元的履约保证金并进场施工。2015年1、4、5月原告向被告报送了进度报表，被告却不按合同付款，仅向原告支付了2万元的进度款，且拒不按约退还50%的履约保证金，经原告多次索要，被告均已各种理由推辞。现该工程已全部停工，致使合同目的不能实现，给原告造成经济损失。为维护原告自身的合法权益，特诉请求人民法院支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告自愿放弃要求被告支付拖欠的工程进度款110831.56元的诉讼请求，对其保留诉权和放弃追加贵州宇诺投资有限公司参加诉讼。
原审被告广西建工辩称：原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，首先涉案合同的签订是王伟的个人行为，被告从未与原告签订该合同，也未实际履行该合同，王伟私自分包的行为因涉嫌滥用职权等犯罪，已被告公安机关通辑，由于其涉案范围广，标的大，其犯罪行为在本案中有极高的渗入可能性，按照刑事优于民事的原则，申请人民法院依法中止本案的审理。其次，被告从未与原告有结算行为，原告主张工程款，应提供证据予以证实，否则应承担举证不能的后果。再次，被告从未收到原告保证金，原告诉称的保证金是由徐天龙、朱卫朝转到被告贵州分公司，与本案无关联性，且原告是与被告的贵州分公司发生法律关系，被告只有在其分公司具有明确还款义务而又不能给付的情况下承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：对于原被告没有争议的事实，予以确认。
针原被告所争议的事实：1.原告与被告贵州分公司所签订的《消防安装工程承包合同》是否有效。原告提供了《消防安装工程承包合同》证明原告与被告具有法律上的合同关系以及双方对权利义务的约定。原审认为，被告认可设立了贵州分公司，但因该分公司不具备独立的法人资格，其对外所作出的民事行为应由被告承担。被告对原告与其贵州分公司所签订的合同中“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”印章的真实性无异议，该合同依法成立。原告与被告贵州分公司在合同中约定“本合同一式肆份，双方各执两份，签字盖章交纳保证金后生效”，原告已经向被告交纳了保证金，故该合同合法有效。2.原告是否已向被告贵州分公司给付50万元履约保证金。原告提供了代付协款协议、委托付款函、银行转账凭证、收据，证明原告委托徐天龙、朱卫朝向被告贵州分公司账户转账50万元作为其履行给付保证金的事实。原审认为，从原告提供的打款凭证、收据上显示的时间来看，徐天龙于2014年10月24日就将20万元转入到被告贵州分公司的账户，而原告与被告贵州分公司签订合同的时间是2014年10月29日，且经与徐天龙核实，徐天龙否认接受原告委托向被告分公司转款的事实，故对上述证据中涉及徐天龙向被告分公司支付保证金的部份不予采纳；其余部份，虽被告有异议，但该组证据形成证据链，能证实朱卫朝受原告委托，代原告向被告分公司支付了300000元保证金的事实，予以采纳。
原审认为：原告与被告贵州分公司所签订的合同，是双方真实意思表示，原告已按照约定向被告贵州分公司账户转入履约保证金300000元，合同约定的合同生效条件成就，故原告与被告贵州分公司所签订的合同合法有效，原被告应当按照合同的约定履行各自的义务。合同生效后，原告已实际按照合同约定实施了部分消防工程，但因被告所承包的本案涉案工程已从2016年2月全面停工至今，且复工的时间也无法确定，原告与被告继续履行合同的目的已无法实现，故原告请求解除合同的诉讼请求，本院依法予以支持。合同解除后，被告应当退还原告所交纳的履约保证金。因原被告对合同目的不能实现均过错，故原告要求被告支付保证金利息的主张不予采纳。综上所述，原告请求解除合同的诉讼请求，于理合法，予以支持，原告请求退还保证金500000元的诉讼请求，缺乏事实依据，只能在证据证明范围内依法予以支持退还保证金300000元。原告要求被告支付保证金利息的主张，因未提供证据证实被告有过错，故对其诉请不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、解除原告山东久安消防工程有限公司贵州分公司与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司所签订的《消防安装工程承包合同》；二、由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内一次性退还原告山东久安消防工程有限公司贵州分公司保证金30万元；三，驳回原告山东久安消防工程有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。案件受理费9908元，减半收取4954元，由原告山东久安消防工程有限公司贵州分公司负担2054元，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担2900元。
上诉人久安公司不服原审判决，向本院上诉称：山东久安委托徐天龙、朱卫朝向广西建工支付50万元保证金，广西建工公司占用我公司资金，应当支付利息。请求二审撤销原审判决第二项、第三项判决内容，支持上诉人久安公司原审诉讼请求。
上诉人广西建工不服原审判决，向本院上诉称：一审判令广西建工向山东久安支付30万元保证金属认定事实不清，该30万元系为王伟私自设立的账户，并未转入我公司，不应由我公司承担返还责任，原审判令我方承担保证金无事实及法律依据。请求二审维持原审判决第三项内容，撤销原审判决第二项判决内容，改判驳回久安公司的全部诉讼请求，诉讼费用由久安公司承担。
二审中上诉人久安公司向本院提交如下证据：
1、借款单，结合在一审中提交的收据、结算业务委托书，用以证明徐天龙向广西建工付款20万元保证金的事实。经质证，上诉人广西建工对结算业务委托书的真实性无异议，对关联性有异议，因为该付款日期在消防合同签订前，且在一审时原审法院已经向徐天龙核实，徐天龙否认其代表山东久安公司付款，徐天龙的汇款属于另一法律关系，与山东久安公司无关联性。对收据的三性不予认可，因为我公司贵州分公司没有财务专用章，该收据上所加盖的财务专用章是王伟等人伪造的。对借款单的三性不予认可，我方认为该借款单的生成时间是久安公司自行单方制作并且倒签日期及补盖公章的，其次借款单上笔迹与银行结算委托书上徐天龙的字迹不符，也没有徐天龙的亲笔签字确认，因此可以认定该借款单是久安公司自行制作，未得到徐天龙签字确认。
2、证人夏某出庭证实：我是久安公司的技术员，负责技术方面的工作。具体时间我已经记不清了，徐天龙以久安公司的名义与广西建工谈一个消防工程合同，他预先支付了20万元给广西建工公司，是通过徐天龙的个人账户汇到广西建工公司的，后来我公司从徐天龙手中接下这个工程后，公司向广西建工支付了50万元保证金，就将这20万元还给徐天龙，徐天龙就将这20万元的全部单证交给久安公司。经质证，上诉人广西建工认为久安公司申请证人出庭属于超期举证，根据法院的举证通知书，其应在举证期限届满十日前提出申请，程序不合法；证人为久安公司员工，负责技术方面的工作，其与久安公司有利益关系，且付款事宜是财务工作而非技术工作，从证人的岗位看，其不应接触到公司内部财务问题；久安公司与徐天龙之间的20万元往来没有相应证据证明，也与徐天龙的陈述不符。
经审查，上诉人久安公司提供的收据、借款单、结算业务委托书均为原件，本院对证据的真实性予以确认。证人夏某的证言将结合其他证据进行认定。
经二审审理查明：2014年7月7日，贵州宇诺投资有限公司与广西建工签订《建设工程施工合同》约定广西建工承建“宇诺联合国际商贸城一期工程”。广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（下称广西建工贵州分公司）系广西建工设立的分公司。2014年10月29日，广西建工贵州分公司与久安公司签订《消防安装工程承包合同》，约定广西建工贵州分公司将“宇诺联合国际商贸城一期工程”中的消防安装工程交由久安公司承建。合同第9.1条、第9.2条约定，在合同签订之日起5日内久安公司应向广西建工贵州分公司指定账户交纳履约保证金50万元，在广西建工贵州分公司总进度产值达到3000万元、建设单位支付第一次进度款时，广西建工贵州分公司无息退还久安公司已交纳的履约保证金的50%，剩余50%履约保证金在经广西建工贵州分公司审核工程安装完成后无息退还久安公司。
2014年10月24日、10月30日，徐天龙、朱卫朝分别通过个人账户向收款方为“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司”、收款方开户行为“招商银行股份有限公司贵阳分行营业部”、收款方账号为“85×××03”的账户转款20万元、30万元，广西建工贵州分公司分别于2014年10月24日、10月30日向徐天龙、朱卫朝出具收取其二人“宇诺国际商贸城项目消防履约保证金”20万元、30万元的收据。本案审理中，久安公司提交《代付款协议》《委托付款函》，主张徐天龙、朱卫朝向广西建工贵州分公司交付的50万元履约保证金是代其支付。一审中朱卫朝作为久安公司代理人参加诉讼，对其代久安公司向广西建工贵州分公司支付履约保证金30万元的事实予以认可。
本案二审争议焦点为：1、久安公司交付广西建工贵州分公司履约保证金额度的认定。2、广西建工是否应承担退还本案履约保证金的民事责任。
本院认为：关于久安公司交付广西建工贵州分公司履约保证金额度认定的问题。徐天龙、朱卫朝通过个人账户向广西建工公司贵州分公司账户支付20万元、30万元，徐天龙、朱卫朝分别与广西建工公司贵州分公司之间形成债权债务关系，因该债权债务关系而产生的合同权利义务应由前述当事人享有和承担。对朱卫朝支付广西建工贵州分公司30万元款项，因朱卫朝已认可该30万元系其代久安公司向广西建工贵州分公司支付的履约保证金，该认可内容及行为产生朱卫朝将其享有的向广西建工公司贵州分公司或广西建工要求返还30万元款项的权利转由久安公司承继的法律后果，原审据此认定该30万元为久安公司交付的履约保证金，并无不当。同时，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”根据久安公司代理人及证人夏某的陈述，徐天龙交付给广西建工贵州分公司的20万元保证金，久安公司主张系徐天龙为承接本案工程而向广西建工贵州分公司支付，因徐天龙后续资金乏力，久安公司从徐天龙处承接本案工程，徐天龙与久安公司签订《代付款协议》，由久安公司支付徐天龙20万元，则徐天龙支付广西建工公司的20万元转为久安公司履约保证金。但是，因徐天龙本人未参与本案诉讼，《代付款协议》是否为徐天龙本人真实意思表示，目前尚不能确定。在徐天龙与广西建工贵州分公司存在债权债务关系的情况下，徐天龙一方概括性转让权利和义务，根据前述法律规定，须征得广西建工贵州分公司的同意，徐天龙将权利及义务转让第三人的行为效力方可及于广西建工贵州分公司。在未征得广西建工贵州分公司同意的情况下，即便该《代付款协议》真实产生，亦不产生约束广西建工贵州分公司的法律后果。况且，久安公司所举证证据不能证实其确已向广西建工贵州分公司发出《委托付款函》并获同意，而广西建工亦不认可久安公司关于《消防安装工程承包合同》签订时已将该函交给广西建工、广西建工已同意徐天龙将权利义务转让久安公司的主张。因此，久安公司主张其向广西建工贵州分公司交付的履约保证金额度为50万元，事实依据不足，不能获得支持。久安公司主张其已将20万元款项给付徐天龙，可另行通过诉讼程序予以解决。
关于广西建工是否应承担退还本案履约保证金的民事责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”广西建工贵州分公司系被上诉人广西建工根据生产经营需要而设立的分公司，其对外从事经营活动系以广西建工的名义完成，主要业务及主要管理人员由广西建工决定并委任，其所有的资产属于广西建工，不论从经济上还是在法律上，广西建工贵州分公司不具有法人资格，不能独立享有权利和承担责任，故广西建工贵州分公司从事的经营活动产生的民事责任由广西建工承担。“宇诺联合国际商贸城一期工程”因故停工且无法确定复工时间，久安公司请求解除《消防安装工程承包合同》已获支持，广西建工对此并无异议。《消防安装工程承包合同》解除后，广西建工贵州分公司收取久安公司交付的30万元履约保证金应由广西建工退返久安公司。广西建工所提久安公司交付的履约保证金系转入王伟私自设立的账户并未转入广西建工的主张，无事实依据，不予支持。《消防安装工程承包合同》并未对履约保证金占用期间的利息计算进行约定，久安公司主张履约保证金占用期间的利息请求，无事实依据，亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、上诉人山东久安消防工程有限公司贵州分公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费19816元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担9908元，上诉人山东久安消防工程有限公司贵州分公司承担9908元。
本判决为终审判决。
审判长 张雄
审判员 张晶
审判员 徐洪
二〇一七年十二月二十日
书记员 曹晶