陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终6号
上诉人（原审被告）：李高飞，男，1973年9月14日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：李小华，女，1975年6月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：梁骁陕西天佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷小鹏，男，1974年4月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：孙柏陕西东源律师事务所律师。
上诉人李高飞、李小华因与被上诉人雷小鹏债权转让纠纷一案，不服陕西省榆阳区人民法院（2016）陕0802民初6402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李高飞、李小华的委托诉讼代理人梁骁，被上诉人雷小鹏的委托诉讼代理人孙柏到庭参加诉讼.本案现已审理终结。
李高飞、李小华上诉请求：1、撤销榆阳区人民法院（2016）陕0802民初0802号民事判决，依法改判或者发回重审。2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人与案外人雷华刘借款不是事实，双方并无实际的借贷关系，该笔借款系赌债，赌博期间李高飞欠雷华刘45万元赌债，李高飞向案外人万明借款，万明扣除2万元利息后，43万元以转账汇款的方式支付给了李高飞。43万元的借款并无约定利息，扣除的2万元不应当计算到本金中，支付的13万元应当认定为清偿借款本金。李高飞与雷华刘、雷小鹏之间的债权债务已经履行完毕，与案外人贾某达成了债权转移协议，上诉人不再承担清偿责任。
雷小鹏辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本次诉讼的依据是2013年4月4日双方结算并出具的52万借款，之前的基础关系不应当作为抗辩理由。本金本应当是52万元，但基于双方良好关系，被上诉人没有提起上诉。没有证据证明该笔借款系赌债，上诉人支付的13万元系利息，由电话录音光盘证明。
雷小鹏向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即偿还原告借款人民币52万元，并按月利率2%支付从2014年4月19日起至款付清之日止的利息；2、本案的诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告李高飞与被告李小华系夫妻关系。2012年9月4日，被告李高飞向雷华刘借款45万元，口头约定月利率为4%；后经双方结算将所欠借款利息计入本金后合计为52万元，被告李高飞于2013年4月4日立下借据一支，由何艳军担保，约定于2013年4月15日还款。借据载明：“今借到雷华刘人币伍拾贰万元整（520000）.借款人：李高飞.担保人：何艳军.2013年4月4日.2013年4月15日还清.”。2016年3月28日，雷华刘将对李高飞的该笔债权52万元及利息转让于原告雷小鹏。债权转让后被告李高飞一直未偿还借款本金，只是先后偿还了利息13万元。原告多次向二被告催要借款本金及后续利息未果，故原告诉至本院，提出前述诉请。审理中，本院依法调取了与雷华刘的谈话笔录一份，其称：借款本金系45万元，口头约定月利率为4%，后将利息计入本金共计52万元，被告李高飞向雷华刘立下借据一支。依法调取了与何艳军的谈话笔录一份，其称：借款本金系45万元，借款时预先扣除了2万元，口头约定月利率为4%、由何艳军担保；后经结算双方以45万元借款本金按月利率4%结算本息共计为52万元，被告李高飞向原告雷华刘立下借据一支。一审法院认为，被告李高飞立据向雷华刘借款人民币45万元、并将利息结算计入本金共计52万元的事实清楚，证据确实、充分，双方权利义务关系明确，且雷华刘于2016年3月28日将该债权转让给本案原告雷小鹏，被告李高飞履行了部分偿还利息的义务，故该债权转让为有效协议，本院依法予以认定，故原、被告之间的债权债务关系依法应予确认，但该笔借款的本金应当认定为45万元；原被告双方的借条中明确约定于2013年4月14日偿还借款，原告雷小鹏随时有权主张其债权，且原告雷小鹏多次向被告李高飞催要借款，已经给了其必要的准备时间，故原告雷小鹏要求被告李高飞偿还借款本金45万元的诉讼请求依法应予支持。关于原告请求被告李小华偿还该款的请求，因被告李高飞与被告李小华系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。”之规定，被告李小华未到庭未作答辩亦未提供相关证据证明该笔债务系夫妻双方任何一方的个人债务；故原告雷小鹏要求被告李高飞、李小华共同偿还借款本金45万元的诉讼请求依法应予支持。由于被告李高飞、李小华系共同债务人，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”故原告要求被告李高飞、李小华共同并连带偿还借款本金45万元的诉讼请求依法应予支持。关于原告诉请的利息问题，双方口头约定月利率4%，并将利息计入本金共计计为52万元，审理中，原告请求的月利率为2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”之规定，故本案的利息依法应当从2012年9月4日起至还款之日止以本金45万元按月利率2%计算。本案争议的焦点在于被告李高飞先后偿还的13万元是本金还是利息。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该法条及司法解释实际上已经确定了先息后本的清偿顺序，故被告李高飞偿还的13万元依法应当认定为利息，故本案在计算利息时候应当对已付的利息13万元予以剔除。对于被告李高飞所述该笔借款本金45万元中预先扣除了2万元利息以及该笔债务系赌债、实际借款人是万明的辩称，因其未向本院提供合法有效的证据，故其抗辩理由依法不能成立，本院对被告的该项辩称依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：本判决生效后五日内，由被告李高飞、李小华共同偿还原告雷小鹏借款人民币45万元；并按月利率2%支付从2012年9月4日起至还款之日止的利息（利息已付13万元）；上述本金及利息由二被告互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5820元，由被告李高飞、李小华共同负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组：2012年9月4日，案外人万明向李高飞转账43万元，证明本案借款本金是43万元。第二组：2013年5月21日的收条及转账明细，证明榆林宏泰运输有限公司代替李高飞还款8万元的事实。第三组：证人证言三组，证明本案所涉款项是赌债。被上诉人质证称：第一组真实性不予认可，与本案没有关联性。第二组真实性认可，已经包括在已支付的13万元中。第三组真实性和证明目的均不认可，证人没有到庭，无法质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对第一组的真实性和关联性予以认定，该证据能够与一审法院对保人何艳军的谈话笔录形成吻合，一审法院与原债权人雷华刘的谈话笔录中，雷华刘也自认本借款的基础是案外人万明通过银行转账转入李高飞银行账户。综合谈话笔录和转账凭证，能够证明本案所涉借贷关系的本金是案外人万明向李高飞转款43万元。对第二组证据，因当事人双方均无争议，对其真实性和证明目的均予以认定。第三组证据，属于证人证言，因出具证言的证人均未出庭质证，故对其真实性和证明目的均不认可。经本院二审审理查明，李高飞与李小华系夫妻关系。2012年9月4日，李高飞向雷华刘借款45万元，款项由案外人万明直接汇入李高飞账户，万明预扣了2万元利息，实际打款43万元。李高飞与雷华刘口头约定月利率为4%；后经双方结算将所欠借款利息计入本金后合计为52万元。李高飞于2013年4月4日立下借据一支，由何艳军担保，约定于2013年4月15日还款。借据载明：“今借到雷华刘人币伍拾贰万元整（520000）.借款人：李高飞.担保人：何艳军.2013年4月4日.2013年4月15日还清”。2016年3月28日，雷华刘将对李高飞的该笔债权52万元及利息转让于雷小鹏。债权转让后李高飞偿还款项13万元，其中通过榆林宏泰运输有限公司代替还款8万元。
本院认为，本案争议的焦点是本案的债权转让的请求权是以双方约定的还款协议为基础，还是实际的款项交付为基础。本案所涉借款是否为赌债，偿还的13万元是利息还是本金。
债权转让的请求权应当以实际的款项交付为基础。根据《合同法》第八十二条的规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对于让与人的抗辩，可以向受让人主张。故债权转让后，债权请求权的行使应当审查基础债权债务关系”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案债权债务的基础关系是2012年9月4日，李高飞向雷华刘借款45万元，款项由案外人万明直接汇入李高飞账户，万明预扣了2万元利息，实际汇款43万元。故本案借款的基础是本金43万元。双方口头约定月利率为4%；后经双方结算将所欠借款利息计入本金后合计为52万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”。故该结算清单中过高利息部分应当予以核减。
上诉人主张本案所涉借款系赌债，但仅提供了证人证言，且证人未到庭，无法质证，且有实际的款项交付行为，故该上诉请求故不予认定。上诉人主张已经与第三人达成案外人达成债务清偿协议，但没有提交任何证据，故不予认定。上诉人主张还款13万元，是本金不是利息，因双方均认该借款约定有4%的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故上诉人的还款，应当首先认定为偿还利息，不应视为偿还本金。
综上所述，李高飞、李小华的上诉请求部分成立，应予支持依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省榆阳区人民法院（2016）陕0802民初6402号民事判决。
二、本判决生效后十日内，由上诉人李高飞、李小华共同偿还原告雷小鹏借款人民币43万元；并按年利率24%支付从2012年9月4日起至还款之日止的利息（已支付利息13万元予以扣减）；上述借款本金及利息由二上诉人互负连带责任。
三、驳回上诉人李高飞、李小华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5820元，由上诉人李高飞、李小华负担5000元，由被上诉人雷小鹏负担820元。二审案件受理费8050元，上诉人李高飞、李小华负担7500元，由被上诉人雷小鹏负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军
审 判 员 柳强
代理审判员 郭瑶
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 马元