浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商终字第32号
上诉人（原审原告）：张甲。
委托代理人：叶××、张×。
被上诉人（原审被告）：林××。
委托代理人：袁××。
被上诉人（原审被告）：张乙。
委托代理人：刘××、吴××。
上诉人张甲为与被上诉人林××、张乙民间借贷纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2011）浙温商初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月6日受理后，依法组成由审判员汤玲丽，代理审判员梅冰、楼颖参加评议的合议庭，于2012年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人张甲及其委托代理人叶××、张×，被上诉人林××的委托代理人袁××，被上诉人张乙的委托代理人刘××、吴××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查某，2009年2月9日陈某某受张甲之托向张乙的帐户转帐1000万元。2007年4月10日、4月13日、4月26日、7月11日，陈某某受张甲之托分别向林××的帐户转帐1000万元、600万元、1700万元和1000万元。2007年7月3日，张甲向林××的帐户转帐1000万元。2011年8月9日，林××向陈某某帐户转帐1520万元。2011年8月19日，林××与张甲签订借款协议书，对上述款项往来进行了核对及确认。借款协议书载明“林××因经营需要陆某某张甲借款，林××确认向张甲借到以下几笔款项：1.2007年4月10日借到1000万元，约定借款月利息为1％，本息算至2011年8月9日，合计1520万元，已于2011年8月9日全部支付；2.2007年4月13日借到600万元，约定借款月利息0.85％；3.2007年4月26日借到1700万元，约定借款月利息为0.85％；4.2007年7月3日借到1000万元，约定借款月利息为0.85％；5.2007年7月11日借到1000万元，约定借款月利息为0.85％；6.2009年2月9日借到1000万元，指定张甲将该1000万元借款打入本人妻子张乙的银行卡内，约定借款月利息为0.85％；以上借款除第1笔本息1520万元已全部支付外，其余5笔借款本息至今均未支付等。”上述借款协议书签订后，林××又于2012年1月9日向张甲的父亲张丙的帐户转帐129.
6万元。
原审法院另查某，林××与张乙于2004年11月1日登记结婚。2011年6月25日，双方因林××弟弟的借款问题发生争执，张乙遂离开住所与林××分居。2011年7月28日，张乙起诉至上海市闵行区人民法院要求判决离婚、分割夫妻共同财产、子女随张乙生活等。上海市闵行区人民法院审理后作出（2011）闵某某（民）初字第11239号民事判决，驳回张乙的诉讼请求。林××一直从事证券投资工作。2007年开始，张甲委托林××炒股，张甲有时还借用林××妻子张乙的股票帐户及银行帐户炒股。2007年、2008年间，张甲、林××、陈某某均系德豪润达、新潮实业前十大流通股股东。2009年陈某某与张甲系百利电气前十大流通股股东。张甲于2011年9月2日向原审法院起诉称，林××、张乙系夫妻。2007年至2009年期间，林××陆某某张甲借款，于2007年4月10日、2007年4月13日、2007年4月26日、2007年7月3日、2007年7月11日、2009年2月9日分别借款1000万元、600万元、1700万元、1000万元、1000万元、1000万元。上述借款中，后五笔借款的利率为月利率0.85%。2011年8月11日，经张甲要求，林××偿还了第一笔借款及利息共计1520万元，并与张甲签订借款协议书，就借款及利率进行确认，确认除2007年4月10日的借款本息外，其余借款及利息未支付。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，本案债务应属夫妻共同债务。故请求判令：1、林××、张乙共同偿还张甲借款本金5300万元及自借款之日起至实际偿还之日止按月息0.85%计算的借款利息；2、本案案件受理费由林××、张乙负担。庭审中，张甲将第一项诉讼请求变更为要求林××、张乙共同偿还借款本金5170.4万元及自借款之日起至实际偿还之日止按月息0.85%计算的借款利息。
林××在原审中答辩称，一、张甲提起本案诉讼实属乘人之危，有违朋友之道。林××具有丰富的股票操盘经验，张甲也有请林××代为理财。林××为扩大自己的股票投资，多次向张甲借款，并主动提出利息按月利率0.85%支付，张甲均予允诺。因张甲借用张乙的股票账户炒股，2011年7月21日，张甲要求张乙将该账户内的资金全部划转给他，张乙因与林××发生争吵便予以拒绝。张甲由此向林××提出还款要求。在这种情况下，林××仍然偿还张甲1520万元并补签借款合同。
现张甲仍在林××、张乙闹离婚期间提起本案诉讼，实属不该。二、请张甲“放水养鱼”，撤回起诉，庭外和解，同意林××暂缓还款。
张乙在原审中答辩称，一、本案是林××与张甲恶意串通企图转移夫妻共同财产、损害张乙合法权益的虚假诉讼，涉案借贷关系不能成立。二、即使本案借贷关系成立，也是林××个人债务，张乙不承担共同还款责任。1、林××对本案相关款项确认为借贷关系的意思表示，即涉案的借款协议并不形成于款项交付当时，而是发生于离婚诉讼期间。2、涉案的借款协议虽约定了利息，但没有约定还款期限，不符合常理。3、款项支付凭证并不能证明当时具有借款的意思表示，不能证明借贷关系成立。4、张甲提供的款项支付凭证均是事后通过银行补打的复印件，确实是借款的话，张甲不可能丢失全部款项支付凭证。5、案涉6笔款项，只有1笔是张甲汇出的，其余款项均是陈某某汇出。陈某某、张甲、林××曾是上市公某十大流通股股东，他们极易达成同盟，进行虚假诉讼。6、即使涉案款项支付真实，但也不能排除上述款项事后已流回张甲、陈某某或他们指定的相关人员的账户，即不能排除本案债务已经消灭的可能性。综上，请求法院驳回张甲的诉讼请求。
原审法院审理认为，（一）关于林××与张甲之间是否存在6300万元借贷关系的争议。虽林××对张甲主张的借贷事实没有异议，但由于林××与张乙已于2011年6月开始分居并进行过离婚诉讼，他们在夫妻共同财产及夫妻共同债务方面存在直接的利害关系，而涉案借款协议书又系林××在分居及离婚诉讼期间单某对外签署，故涉案借贷关系是否成立明显涉及张乙的利益。因此，仍需对林××、张甲没有争议的借贷事实依法进行审查，并依照法定程序，全面、客观地审核证据，同时依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，从证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系及有无证明力和证明力大小等方面对借贷事实的真实性进行谨慎判断。就民间借贷纠纷而言，涉及借贷关系是否成立的证据包括款项交付的证据和借贷合意的证据。关于款项交付方面，张甲提供了6300万元银行转帐凭证，对方当事人对其真实性亦没有异议，该些证据确可印证6300万元款项交付的事实。因此，林××与张甲之间是否存在借贷合意的问题就成为能否认定借贷关系的关键。合同法第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，即民间借贷属于实践性合同，借贷合意一般早于款项交付形成或在款项交付当时形成。本案有关借贷合意方面的证据就是2011年8月19日林××与张甲签订的借款协议书及林××诉讼期间的自认。2011年8月19日借款协议书属于林××在事后就涉案款项确认为借贷关系的一种追认，并不足以直接印证涉案款项支付之前或当时林××与张甲之间就存在借贷合意的事实。林××在本案诉讼期间的自认应为双方在涉案款项交付之前或当时即存在借贷合意的唯一证据。由于林××的自认明显涉及张乙的利益且无其他直接证据相互印证，同时张甲提供的相关证据及所反映的事实明显不符合生活常理和生活逻辑，故对林××的自认不予采信。理由是：第一，涉案6笔款项中的5笔款项的转帐时间均发生在2007年，林××在收到款项的当时或之后并没有及时向张甲出具相应的借条或借款凭据，而是在经过长达四年多的时间才由张甲与林××以签订借款协议书的形式再确认借贷关系。第二，经查张某某提供的6300万元银行转帐凭证均非款项转帐时由银行出具的原始凭证，而是在四年和两年多的时间之后由相某某行补具的复印件。张甲解释说6300万元的原始转帐凭证已经遗失。在涉案金额高达6300万元的情况下，若双方确实存在借贷关系，张甲在当时没有要求林××出具借据又没有妥善保留银行转帐凭证明显不符合民间借贷的交易习惯。第三，借款协议书的形成时间恰恰发生在张乙与林××分居且进行离婚诉讼期间。第四，林××在所谓借款发生后的四年多期间均没有还本付息，而就在其与张乙分居且离婚诉讼期间却主动向张甲“归还”了“借款本息”1520万元。第五，林××一直从事股票投资行业，从2007年开始林××又存在替张甲炒股及张甲借用张乙的股票帐户及银行帐户进行炒股的事实，此外，林××、张甲还因此成为某上市公某的十大流通股股东之一，同时期在他们的银行帐户之间完全可能会因委托炒股或借用帐户炒股而发生大额的款项往来。综合上述分析，张甲与林××或张乙在2007年至2009年期间虽然存在合计6300万元款项往来，但凭现有的证据尚不足以证明双方在当时或之前就上述款项往来存在借贷合意的事实，即无法认定张甲由其本人或通过陈某某向林××或张乙帐户转帐的6300万元款项属借款。（二）关于涉案借款协议书效力的问题。因张甲与林××在涉案款项转帐当时并不存在借贷合意，林××在与张乙分居且离婚诉讼期间单某与张甲签订借款协议书确认双方某在6300万元的借贷关系，张甲当时明知林××夫妻关系不合，该借款协议书明显损害张乙的合法权益，依照合同法第五十二条第（二）项之规定，应属无效。张甲依据该借款协议书要求林××、张乙偿还借款本金及利息的诉讼请求不能成立，该院不予支持。至于林××本人若自愿在本案诉讼以外以个人财产向张甲承担上述债务，则属于林××的自愿行为，不属于司法干预的范畴。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2012年4月25日判决：驳回张甲的诉讼请求。
案件受理费413295元，财产保全费5000元，合计418295元，由张甲负担。
宣判后，张甲不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、张甲与林××之间存在6300万元借贷关系真实明确，一审法院对证据和事实的认定错误。1.涉案借款实际发生时间为2007年至2009年，远早于林××与张乙的离婚诉讼期间。一审法院认为本案有关借贷合意的证据就是借款协议书和林××在诉讼期间的自认，但张甲与林××之间的借款合意并非在2011年8月19日签订借款协议书时才形成，更不是林××在诉讼过程中自认形成，而是形成于借款实际发生之前。张甲与林××系关系十分密切的老同学，张甲对林××非常信任，故以口头方式达成借贷合意，虽未形成书面借款协议，但不能就此否认双方借款合意的存在。按照温州的民间借贷交易习惯，借贷双方基于朋友、亲戚间的信任，口头约定并交付款项是普遍现象，且多数人也不注重银行交易凭证的保存，往往是发生纠纷后才到银行调取，张甲在涉案纠纷发生后因证据需要才补齐银行转账凭证，并无不妥。2.一审法院认定借款协议书对张乙不具约束力存在错误，如此认定会使大量的债权人因债务人存在夫妻关系不和而不能主张自己的权利，也为夫妻一方以离婚诉讼逃避共同债务提供了充足理由，有违诚信和公平。2011年温某某生金融借贷危机，张甲于2011年7月向林××、张乙提出要求返还所借用的张乙融资融券账户内的资金，被张乙拒绝，张甲才得知林××与张乙夫妻关系恶化正在闹离婚。在上述情况下，张甲对出借资金的安全产生顾虑，与林××签订借款协议书确认借款系出于对自身利益的保护，不存在恶意串通损害张乙合法利益一说。3.涉案借款及利息并非林××主动偿还和确认。在张乙拒绝返还资金后，张甲不断要求林××还款。为维护友谊、解除张甲顾虑，林××才于2011年8月9日偿还了第一笔借款本息合计1520万元，并在之后签订了借款协议书。借款协议书约定的利率低于温州民间利率水平，在合理范围内，因林××当时提出资金困难，双方才没有约定还款期限。4.张甲、林××、陈海滨某某行账户之间不存在因委托炒股或借用账户炒股而发生大额款项往来的事实，一审法院应张乙的申请责令张甲、林××提供了其二人及陈海滨某某行卡交易明细，经审查认定与本案借款纠纷不具有直接关联性。二、一审法院认定借款协议书无效，为法律适用错误。本案张甲与林××之间不存在恶意串通、虚构债务、损害张乙合法权益的行为，故一审法院依据合同法第五十二条第（二）项之规定认定协议书无效，显属法律适用错误。三、一审法院的审理程某某在错误。如不认定张甲、林××之间的借贷关系，一审法院也应根据相关司法解释及规定向当事人释明。四、一审法院应依据张甲的诉讼请求对借款是否成立以及是否属夫妻共同债务作出认定和判决。一审判决未对是否属夫妻共同债务作出认定，并认为林××以个人财产还款属其自愿行为，不属司法干预的范畴，从而驳回了张甲的诉讼请求。该判决完全背离了张甲的一审诉讼请求，是极不负责任的。五、张甲的一审诉讼请求合法合理，依法应得到支持。张甲提供的一审证据可以证明其与林××之间存在借贷合意及借款的实际发生，而张乙始终未出庭接受质询，也未提供证据证明本案借款未发生或已经消灭。张乙是全职太太，案涉借款为林××因经营需要所借，其投资收入系整个家某的收入来源，当然地用于两人的家某共同生活。林××在借款期间将借款用于投资股票、购买房产及一家投资公某，故涉案借款应认定为夫妻共同债务。综上，一审判决错误，请求撤销一审判决，改判支持张甲的一审诉讼请求或发回重审。
林××针对张甲的上诉答辩称，一、张甲对林××、张乙的夫妻矛盾过于某感，反应过于激烈，林××、张乙之间没有大的矛盾，上海法院判决不离婚后张乙也没有上诉，张甲没有必要急着起诉。二、借款是事实，债务客观存在，但林××不上诉不代表认可判决，债务不应由个人承担。若林××和张乙有一天真的离婚，张乙拿走一半夫妻共同财产，而由林××一人承担债务不公平。综上，希望本案各方和解结案。
张乙针对张甲的上诉答辩称，一审判决认定事实、适用法律正确，程序合法。本案中，张甲与林××之间不存在借贷合意，系虚假诉讼，一审法院作出的公正判决完全正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，张甲提供以下证据材料：1.资金合并（汇总）对账单一份。用以证明张甲委托林××进行股票操作的股票账户经大致估算，资产累计约2亿元以上，可见张甲对林××非常信任。2.银行交易明细一份；3.特种转账贷方凭证一份；4.个人客户历史交易查询；5.上海市房地产权证、上海市房地产登记证明各一份。证据2至证据5，结合一审时提交的个人汇款凭证，用以证明张甲将借款汇入林××的建行账户，该卡为林××股票账户的三方某管银行账户，林××用于购买上海市古某某1551弄1号502室和上海市济南路8号1107室两处房产的购房款（首付房款和按揭还款），资金来源于前述银行账户，即包括涉案借款。6.张甲手机中的短信内容书面复印件4页。用以证明2011年7月21日张甲要求张乙返还其所借用的张乙股票账户内、实为张甲所有的资金，遭张乙拒绝，以及同日张甲被告知林××与张乙夫妻关系恶化的事实。除提供了上述六份证据外，张甲还在举证期限内向本院提交了《申请法院调查取证或责令被告出具证据申请书》一份，要求本院依职权调取或责令林××、张乙出具上海两处房产的房屋产权登记信息，目的在于证明涉案借款系用于夫妻共同生活的事实。对张甲提供的上述六份证据，林××对六份证据的三性均无异议。张乙质证认为，上述证据均不属于二审新发现、新形成的证据，如法院认定是新证据，质证意见如下：1.对证据1资金合并（汇总）对账单，除了提供盖章原件的部分外，其余对账单无法确认真实性，且与本案无关，反而反映了张甲与林××恶意串通的事实；2.对证据2至证据4的真实性不予认可，购房情况与本案的借贷关系也无直接关联，林××账户资金往来频繁，无法证明购房款与本案借款之间的对应关系，对证据5的真实性无异议，但与本案无关；3.对证据6手机短信内容的真实性不予确认，即便短信真实，与本案也不具关联性，反而证明张甲在签订借款协议书前已知道林××、张乙处于离婚状态。对张甲递交的《申请法院调查取证或责令被告出具证据申请书》，林××认为其申请调查的内容即两处房产信息属实，张乙则认为本案借款关系不成立，自然也不存在夫妻共同债务的问题，且林××与张甲资金往来频繁，不能反映出其购房资金来源于案涉借款，故相关的房屋产权登记信息无必要调取或提供。林××、张乙在二审期间均未向本院提供新的证据材料。
本院对张甲提交的证据材料认证如下：首先关于是否属于二审新证据的问题，这些证据虽不是一审庭审结束后新发现的证据，但系当事人针对对其不利的一审判决所提出，并非一审时因故意或重大过失而不提供，故该六份证据可在二审中作为新证据使用。1．对证据1资金合并（汇总）对账单，张甲当庭提供了盖有证券公某业务章的其名下股票账户2007年、2008年、2009年的对账单原件，对该部分对账单的真实性予以确认。从对账单的内容看，大额资金交易操作频繁，林××也认可其代为操作该账户，而张乙对此亦未提供反驳证据，故该证据可以反映出张甲委托林××操作大额股票交易的事实以及双方之间的信赖关系。二人之间的信任关系又能在一定程度上反映出交易时双方的真实缔约状态，与本案具有关联性，故对该证据应予认定，其证明力则应结合全案事实和证据予以综合分析认定。至于证据1中张丙、陈某某、张小珍三人名下的股票账户对账单，因张甲未能提供原件，真实性无法确认，对该三人名下股票账户的对账单不予认定。2.对证据2至证据5，从林××的银行账户明细看，资金进出频繁，除张甲汇入本案款项外还有其他多笔资金入账，无法证明本案款项汇入与购房款支出之间的对应关系，故对证据2至证据5不予认定。3．对证据6手机短信内容的书面复印件，张乙的代理人确认短信中确系张乙的电话号码，故对证据的真实性本院予以确认。因短信的内容涉及张甲向张乙要求还款、张乙告知张甲其与林××夫妻关系紧张等事实经过，对本案的事实认定与实体处理均具有关联性，故对该证据予以采信，证明力应结合全案事实和证据予以综合分析认定。至于张甲要求法院依职权调取或责令对方提供的两处房屋产权登记信息的申请，取证目的在于证明案涉借款的流向和用途，但即便房屋登记信息属实，也无法证明其购房资金源于本案借款，且林××、张乙对张甲提供的证据5即登记在林××、张乙名下的两处房产的产权证复印件的真实性并无异议，调取或要求当事人提供该份证据并无必要，故对该申请不予准许。
本院二审审理查某，一、2007年至2009年期间，林××受张甲委托，代为操作张甲开设在中信证券股份有限公某的21000025244股票账户，期间证券买入清算、证券卖出清算等大额资金交易频繁，涉资金数千万元。二、2011年7月21日，张甲因还贷需要，通过手机短信要求张乙返还其借用张乙账户炒股的2000万元股票权益，张乙以与林××夫妻关系紧张为由拒绝。2011年8月11日，林××和张甲签订股票账户借用确认书一份，确认了张甲借用张乙融资融券账户炒股以及该账户中的2000万元股票权益归张甲所有的事实。三、张乙系全职家某主妇，平时无收入来源。2011年10月27日，上海市闵行区人民法院判决驳回张乙要求与林××离婚的诉讼请求后，张乙未再向法院提起离婚诉讼。目前，林××、张乙的夫妻关系仍然存续。其他事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于：1.根据现有证据能否认定张甲支付给林××的6300万元款项是借款？如是借款，是否属林××和张乙的夫妻共同债务？2.一审法院认定借款协议书无效，是否存在法律适用错误？3.一审法院的审理程序是否存在错误？关于张甲支付给林××的6300万元款项是否属借款的问题。原审判决未认定张甲与林××之间的借贷关系，主要理由是认为双方之间存在借贷合意的证据不足。一般来说，借贷双方对以口头方式借款的事实无异议的，法院应予确认借款事实，但由于本案涉及第三人利益，故法院确应作更加严格、审慎的审查，防止借贷双方串通损害他人利益。根据合同法的相关规定，当事人可以通过口头方式达成借贷合意。在综合审查全案证据及相关事实的基础上，本院认为可以形成张甲、林××之间存在借贷合意的心证判断，应依法确认借款关系的成立。
（1）就本案而言，张甲和林××于2011年8月19日签订的借款协议书虽然是在林××与张乙发生离婚纠纷期间签订，但综合全案情况判断，该行为并非虚构债务或转移财产之举。从张甲提供的2011年7月21日与张乙之间的短信证据来看，可以印证张甲对本案纠纷起因的陈述：张甲要求张乙返还所借用的张乙融资融券账户内的资金被拒绝后，张甲对出借资金的安全产生顾虑，为保护自身利益，遂采取补签股票账户借用确认书和借款协议书、补开银行转账凭证等一系列确认债权、固定证据的措施，事出有因，不存在与林××串通、损害张乙利益的动因。（2）张甲与林××系关系十分密切的老同学，因林××具有丰富的炒股专业知识和操盘经验，张甲自2007年起便委托林××炒股，从二审中张甲提交的资金合并（汇总）对账单看，林××代为操作的股票账户动辄涉及几百万乃至上千万的证券买入、卖出交易，可以说张甲与林××之间存在非同一般的信赖关系。而从张甲借用张乙账户炒股、向张乙账户打入2000万元资金后亦未要求其出具借条或收条的事实看，也在一定程度上反映出双方的信赖程度和交易习惯，张甲与林××之间采用口头方式订立借款合同的说法具有可信性。（3）张甲本人或通过陈某某打入林××、张乙个人账户的款项流向清晰，该两个账户与张甲委托林××炒股的账户、张甲借用张乙的融资融券账户各自独立，张乙也未提供证据证明本案6300万元款项与委托炒股资金、借用账户炒股资金存在混同。因此，对张甲提出的关于其与林××之间存在借款关系的上诉理由，本院予以支持。本案中共涉及六笔借款合计6300万元，其中，林××偿还了第一笔借款1000万元的借款本息计1520万元，借款协议书签订后，又归还借款本金129.6万元，尚欠本金5170.4万元未归还。借款协议书中明确了后五笔借款的月利率为0.85%，该利息约定未超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，应认定为约定有效。因此，对张甲要求林××偿还5170.4万元本金及自借款之日起按月息0.85%计算利息的诉讼请求，应予支持。
关于借款是否构成夫妻共同债务的问题。林××、张乙虽于2011年6月起分居，而借款实际发生于2007年至2009年，彼时林××、张乙的夫妻生活尚处于稳定状态。六笔案涉借款中，最后一笔2009年2月9日的1000万元直接打入张乙的账户，张乙对丈夫林××与丈夫好友张甲之间的经济往来应系明知，张甲作为债权人亦有理由相信林××的举债行为系出于夫妻共同意思表示。且根据查某的事实，张乙系全职家某主妇，无收入来源，家某日常生活开支均由林××负担。林××所借款项无论系用于投资经营或日常生活，其借款利益均及于配偶张乙，故本案所涉借款应认定为夫妻共同债务。同时，张乙曾于2011年7月28日向上海市闵行区人民法院提起离婚诉讼，被驳回诉讼请求后未再起诉离婚，目前仍处于与林××夫妻关系存续期间，认定夫妻共同债务亦不产生损害张乙合法利益的结果。张甲主张借款系夫妻共同债务的上诉理由成立，本院予以支持关于借款协议书的效力以及一审程序是否错误的问题。
原审判决援引合同法第五十二条第（二）项，认定借款协议书无效，主要基于对张甲和林××构成恶意串通的判断。如前所述，根据现有证据和查某的事实，难以认定张甲与林××之间系恶意串通及虚假诉讼，双方之间存在真实的借款关系，故借款协议书作为对双方口头协议的事后确认，应认定为有效，对双方产生约束力。至于一审法院是否存在程序错误的问题，从法院释明的妥当性角度看，若当事人主张的法律关系性质或民事行为效力存有较大争议，法院一时难以认定的，释明时应当遵循谨慎原则。本案中，各方对款项性质的争议较大，原审法院在认定借款关系不成立的情况下，对6300万元款项是否系委托炒股或借用账户炒股的钱亦无十分把握作出认定，出于审慎考虑未作释明，而仅针对张甲关于偿还借款本息的诉讼请求作出裁决，程序上并无明显不当。故对张甲的该点上诉理由，本院不予支持。
综上所述，对张甲提出的其与林××之间存在借款关系，以及借款系林××、张乙的夫妻共同债务的上诉理由，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温州市中级人民法院（2011）浙温商初字第23号民事判决；二、林××、张乙在本判决送达之日起十日内共同归还张甲借款51704000元，并按月利率0.85%支付自借款之日起至实际偿还之日止的利息。
如林××、张乙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费413295元，财产保全费5000元，合计418295元，二审案件受理费413295元，均由林××、张乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤玲丽
代理审判员 梅 冰
代理审判员 楼 颖
二〇一二年九月十九日
书 记 员 王雅倩