湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民五初字第01599号
原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。
法定代表人尹建兰，总经理。
委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人陈海红，系该公司员工。
被告许芳，系许芳——华容县城关华阳市场经营者。
委托代理人何新民，湖南榕城律师事务所律师。
原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）因与被告许芳侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年10月28日向本院提起诉讼。本院于2014年11月4日收齐诉讼材料并于同日立案受理后，于2014年11月14日向被告留置送达诉讼材料。本院组成合议庭后，于2015年1月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈海红、被告的委托代理人何新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告好媳妇公司诉称：原告经许可独占实施第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利，该专利目前有效。被告为了欺骗消费者，使消费者误认，销售的拖把上使用的地拖纸托包装与原告使用的地拖纸托包装（2）十分近似。原告为维护自己合法权益，特诉至法院。请求法院依法判令：一、被告立即停止销售侵犯第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权的产品；二、被告赔偿原告经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；三、被告承担诉讼费用。
被告许芳辩称：现有证据不足以证明被控侵权产品是被告所售商品，且原告所公证的拖把与被告所销售的拖把不同。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1至证据6、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利证书、专利登记簿副本、缴纳年费收据、检索报告、专利实施许可合同及该合同的备案证明，拟证明涉案专利合法有效，原告系涉案专利的独占实施被许可人，主体适格；
证据7、广州市海珠公证处（2013）粤广海珠第1512号公证书，拟证明涉案专利的“地拖纸托包装（2）”与“好媳妇及图”一起在消费者中具有较高的知名度和美誉度，涉案专利是好媳妇拖把的特有包装；
证据8、律师服务合同及律师费发票，拟证明原告为维权产生律师服务费1500元；
证据9、公证费发票，拟证明原告为维权产生公证费1200元；
证据10、交通费复印件，拟证明原告为维权产生交通费3024元；
证据11、（2014）湘株国证内字第00356号公证书，拟证明被告销售了被控侵权产品，原告购买被控侵权产品花费396元；
证据12、公证员封存的拖把，拟证明被控侵权拖把上使用的地拖纸托包装与涉案外观设计专利产品相同。
被告对原告的证据发表质证意见认为：对证据1至证据10无异议；对证据11的公证书载明的“家家富好太太”不是被告销售给陈海红的“好太太”拖把，托运单与科联托运拼争与本案无关；证据12实物拖把并不是我方销售。
被告在庭审中提交以下证据：实物“好太太”拖把一个，拟证明其卖给原告代理人的拖把就是这种拖把，是同一批进的货。
原告对被告提交的证据质证认为：该证据不能证明被告提交的拖把就是当时原告取证时购买的拖把，与本案无关。
作为定案证据，应当真实、合法并与争议事实相关。根据双方举证、质证意见，综合各证据间的联系，本院对原告证据认证如下：证据1至证据6系涉案专利权属证据，真实、合法，与本案有关，本院予以认定；证据7系关于“好媳妇及图”商标争议的裁定，与诉争专利没有直接关联，本院不予认定；证据8中律师费发票、委托代理合同与原告委托律师维权的事实相互印证，本院予以认定；证据9公证费发票与原告申请公证取证事实相吻合，本院予以认定；证据10因无原件，本院对其真实性无法确认，本院不予认定；证据11、12系公证文书及公证封存实物，被告无相反证据推翻，本院予以认定。对于被告提交的证据实物拖把的真实性予以确认，但能否达到被告的证明目的，本院将结合案情和其他证据予以综合认定。
根据以上定案证据，本院经审理查明如下事实：
2008年10月9日，案外人彭灵芝向国家知识产权局申请了名为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利。该专利于2009年10月14日获得授权公告，专利号为ZL20083021××××.7，专利权人为彭灵芝。该专利目前合法有效。
2011年4月7日，原告好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，约定彭灵芝许可原告好媳妇公司实施ZL20083021××××.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费为8万元，许可期限自2011年4月7日至2018年10月8日。该专利实施许可合同已在国家知识产权局备案。
该ZL20083021××××.7号外观设计专利简要说明记载，请求保护的该外观设计包含有色彩，该外观设计部分图片或照片如下：
主视图后视图
俯视图仰视图左视图右视图
2014年1月16日，湖南省株洲市国信公证处出具（2014）湘株国证内字第00356号公证书。据该公证书及其附件记载：申请人好媳妇公司为了维护自己的合法权益，特委托代理人陈海红于2014年1月3日向该公证处申请对其从位于株洲市芦淞区汽车南站合泰A区5栋的科联物流公司提取货物的行为过程进行保全证据；该公证处公证员彭爱武与公证员闵芳莉以及陈海红于2014年1月3日上午来到株洲市芦淞区汽车南站合泰A区5栋一楼的科联物流，陈海红在该物流处支付了费用后，领取了一件标有“陈海红”字样的纸质包装货箱及物流单，在公证员的监督下由该物流公司将上述货物运送到株洲市天元区圆方路63号株洲市国信公证处，陈海红在公证员的监督下拆开上述纸质货箱，货箱里装有“万波百货商行”的单据及22把包装上有“家家好太太”字样的胶棉拖把，公证员随机抽取了该货箱里的拖把并与单据摆放在一起进行了拍照，随后公证员将上述拍照的拖把进行封存，并在封存的外包装上标注“万波”，公证员对货物封存的状况进行了拍照，随后公证员将单据、物流单原件及封存后的拖把均交由陈海红保管。以上证据保全过程共拍得照片9张均由公证员随同陈海红送到株洲市天元区圆方路的“亚太广告标牌”店进行打印。与本公证书相粘连的物流单、单据复印件与原件内容相符；与本公证书相粘连的照片系公证员上述工作过程中拍摄所得，与实际情况相符。上述万波百货商行单据上记载有如下信息：客户陈海红，好太太海绵拖把1件22把单间18元，金额396元。公证书附有两份物流托运单。一份为岳阳泰和永兴物流有限公司托运单，起点为华容－岳阳，终点为长沙－株洲，货物为8件拖把，运费合计225元，发货人处空白，收货人为陈海红，电话为150××××0307，日期为2013年12月29日。另一份为长沙市科联物流株洲分公司托运凭证，托运日期为2013年12月30日，到站株洲，发货方为“泰和”，收货方处书写的袁老板被另一笔迹删除并在其右上方书写有“陈海红”字样，收货方电话为150××××0307，货物为拖把8件，运费合计225元。两份托运单均注明托运费用提付。陈海红当庭承认，是由其先到物流公司协调好后，再由被告将货物送到物流公司发货。
原告当庭主张本案的被控侵权产品为1把公证封存的“好媳妇”拖把，经当庭拆封公证实物，该实物为“好媳妇”拖把一枚，其包装纸的外观如下图1至图8所示：
（图1）（图2）
（图3）（图4）
（图5）（图6）
（图7）（图8）
本院当庭组织当事人进行比对。原告比对认为，被控侵权的“好媳妇”拖把的地拖纸托包装与涉案外观设计专利完全相同，落入了涉案专利的保护范围。被告发表比对意见认为，产品种类相同，对于男性消费者而言，两者设计几乎完全一致，但对于女性消费者而言，比较关注品牌，所以可以予以区分。
另查明，许芳——华容县城关华阳市场系2006年7月19日成立的个体工商户，登记经营地址为湖南省华容县城关华阳市场，经营者为许芳。该个体工商户登记资金数额为人民币1.5万元，经营范围为日用杂品、小五金零售。
还查明，原告为本案维权产生公证费1200元、律师费1500元。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷，不愿意协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。本案中，原告好媳妇公司系ZL20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占实施许可的被许可人。作为专利独占实施被许可人，原告好媳妇公司属于我国专利法第六十条规定的有权提起诉讼的“利害关系人”，依法享有本案诉权，系适格权利主体，在专利实施许可合同有效期内有权就涉案专利主张权利。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。该司法解释第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
在本案中，原告比对认为，被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸托包装，系相同产品；被诉侵权设计与授权外观设计完全相同，落入了涉案专利的保护范围。被告在比对时虽提出不同性别消费者对专利及商品品牌的认知不同，但基本认可了原告的比对意见。经审查，本院认为被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸托包装，系相同产品；被诉侵权设计与授权外观设计基本相同，故该被诉外观设计落入了涉案外观设计专利的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张根据公证书的记载证明被告许芳实施了销售被控侵权拖把的行为。本院认为，原告拟证明侵权行为的（2014）湘株国证内字第00356号公证书仅记载了好媳妇公司的委托代理人陈海红从物流公司收取被控侵权产品的过程，并未记载购买过程或定货过程、发货过程。虽然被告承认其在2013年12月29日销售了好媳妇拖把给陈海红，但否认本案的被控侵权产品就是当天其出售给陈海红的拖把，并当庭举证其当时销售给陈海红的拖把是其他“好太太”品牌的拖把，与本案公证所封存拖把不同，同时质疑陈海红在物流公司将其当时出售给陈海红的拖把调包。根据本案现有证据，因当时的托运、发货过程没有公证机关公证，负责托运的物流公司是由原告的代理人陈海红自行事先选定，并由其在收货时付运费，陈海红能主导托运的相关事宜，其与物流公司有一定的利害关系，因而不能排除货物到物流公司后被调换的可能。故本院无法判定本案被控侵权产品是否系由被告许芳销售。综上，原告据以证明被告许芳销售被控侵权产品的证据不能形成锁链，现有证据并不足以证明被告许芳系被控侵权产品的销售者，原告依法应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告的诉讼请求均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币1050元，由原告广州市好媳妇日用品有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 肖娟闻
代理审判员 马光祥
代理审判员 龙 峰
二〇一五年四月十三日
书 记 员 袁 芳
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国专利法》
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。