江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）锡法刑二初字第0242号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人马志强，男，成年人。
辩护人刘德胜，江苏行德律师事务所律师。
被告人柴世鹏，男，成年人。
辩护人朱江、唐梨芳，江苏金匮律师事务所律师。
被告人胡某，男，成年人。
辩护人阎冬青，江苏行德律师事务所律师。
无锡市锡山区人民检察院以锡检诉刑诉（2013）630号起诉书指控被告人马志强、柴世鹏、胡某犯诈骗罪，于2013年9月23日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2013年10月17日公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派代理检察员姜中芳出庭支持公诉，被告人马志强及其辩护人刘德胜、被告人柴世鹏及其辩护人唐梨芳、被告人胡某及其辩护人阎冬青到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院指控：
2012年11月，被告人马志强、柴世鹏、张某（另案处理）经共同预谋，利用网购的“仲洋洋”身份证办理了一张中国农业银行卡（卡号为×××5812），并将该银行卡与网购的POS机绑定，后将该POS机在无锡市锡山区云林街道某办公家具店内卖给被害人许某，后该POS机刷卡消费金额直接进入“仲洋洋”农业银行卡后，被告人马志强、柴世鹏次日即将该金额转入被害人许某的工行账户，以此取得被害人的信任。至2013年4月24日、25日，被害人许某的POS机分别有102479.4元、117290元大额资金刷入“仲洋洋”农行卡后，被告人马志强指示被告人柴世鹏、胡某在常州、南通等地的ATM机将“仲洋洋”农行卡上的金额现支或转支入其他银行卡取出，致使被害人许某损失人民币219769.4元。其中被告人胡某帮助取出诈骗款共计人民币196000元。
对指控的事实，公诉机关提供了相应证据证明。公诉机关认为，被告人马志强、柴世鹏、胡某以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，均应当以诈骗罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人胡某系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。提请依法惩处。
被告人马志强对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人提出的主要辩护意见是：1.被告人马志强归案后如实供述自己的罪行。2.被告人马志强系初犯。3.被告人马志强平时表现良好。4.被告人马志强家庭困难。5.被告人马志强及其家属积极退赔赃款。6.被告人马志强检举他人犯罪情况，有立功表现。请求对被告人马志强从轻处罚。
被告人柴世鹏对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人提出的主要辩护意见是：1.被告人柴世鹏主观恶性较小，系从犯。2.被告人柴世鹏自愿认罪。3.被告人柴世鹏获益甚少且积极退赃。4.被告人柴世鹏系初犯，无前科劣迹。请求对被告人柴世鹏从宽处罚。
被告人胡某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人提出的主要辩护意见是：1.被告人胡某不属于诈骗犯罪的共犯，公诉机关指控其犯诈骗罪证据不充分。2.被告人胡某积极退赃。3.被告人胡某如实供述，认罪态度好。4.被告人胡某系初犯、偶犯，无前科劣迹，平时表现良好。请求对被告人胡某不予处罚。
经审理查明：
2012年11月，被告人马志强、柴世鹏伙同张某（另案处理）经共同预谋，决定采用更换POS机捆绑的银行卡的方式，骗取POS机使用商户的刷卡消费款项。由被告人马志强网购“仲洋洋”身份证一张，被告人柴世鹏持“仲洋洋”的身份证办理了一张中国农业银行银行卡（卡号为×××5812），后马志强再次上网购买了一台P**机，并将该POS机与柴世鹏办理的“仲洋洋”银行卡进行了绑定。由张某冒充交通银行工作人员“李军”在无锡市锡山区云林街道某办公家具店内将该POS机卖给被害人许某，许某将自己的身份信息和需与POS机绑定的工商银行银行卡信息交给张某并委托其代为办理POS机与银行卡的捆绑业务。被告人马志强、柴世鹏与张某约定在该POS机消费金额较大时即占为己有。之后，该POS机在东凯办公家具店内刷卡使用，消费金额直接进入与该POS机实际绑定的“仲洋洋”的农业银行银行卡内，被告人马志强、柴世鹏于次日将该消费金额通过银行转账再次转入被害人许某的工商银行银行卡内，以此骗得许某相信该POS机为正常使用。2013年4月23日、24日，被害人许某所使用的POS机分别刷卡消费人民币（下同）103100元、118000元，银行经过结算扣除手续费后分别于交易次日（即2013年4月24日、25日）将102479.4元、117290元转入实际与POS机所绑定的“仲洋洋”的农业银行银行卡内，被告人马志强、柴世鹏发现有大笔金额到账后遂决定将该两笔款项占为己有。被告人马志强联系被告人胡某让其帮忙取钱，胡某在明知钱款来路不正的情况下仍在马志强的指示下使用鸭舌帽、太阳镜、口罩等变装工具与被告人柴世鹏在江苏省常州市、南通市等地的ATM机将“仲洋洋”农行卡内的金额现支或转入其他银行卡后取出。致使被害人许某损失219769.4元，其中被告人胡某帮助取出款项共计196000元。事后，被告人柴世鹏分得赃款2万元，被告人胡某分得好处费6300元，余款由被告人马志强花用。
2013年6月5日，公安机关将被告人马志强、柴世鹏、胡某抓获。归案后，被告人马志强、柴世鹏均如实供述了自己骗取他人钱财的事实，被告人胡某如实供述了自己明知钱款来路不正仍帮助取钱的事实。
案破后，被告人马志强的家属代其退出赃款16万元，被告人柴世鹏的家属代其退出赃款2万元，公安机关已将赃款18万元发还给被害人许某。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.无锡市公安局锡山分局云林派出所出具的《刑事案件侦破经过》、《情况说明》，证明案件的侦破情况以及涉案人员张某因身份无法核实，故尚未抓获的情况。
2.被害人许某的陈述，证明其于2012年11月份购买了一台由一个叫“李军”的交通银行业务员上门推销的POS机，并将自己的身份证信息和银行卡复印件交给他委托他办理POS机和银行卡的绑定业务。之后每笔刷卡消费的金额都会在第二天到自己的银行账户，但是在2013年4月24日、25日两笔大额金额没有到账，其发现被骗，共损失219769.4元。
3.证人王某的证言，证明其工作的交通银行无锡分行纺城支行没有叫“李军”的业务员，该银行的POS机业务不会收取费用且需要商家主动来银行办理。
4.证人马某甲、桂某、马某乙的证言，证明马志强曾于2013年5月份左右带回家十几万现金以及事后家属代马志强退赃的情况。
5.被告人马志强在公安机关侦查阶段所作的供述及庭审过程中的当庭供述，证明其在2012年年底与柴世鹏、张某合谋通过POS机诈骗他人钱财，并分工实施了购买他人身份证、办理银行卡、推销POS机寻找受害者等行为，2013年4月24日、25日发现POS机刷入两笔大额现金共21万余元后决定将该款项占为己有，并联系胡某帮助取钱，为胡准备了帽子、墨镜、口罩等工具。没有明确告诉胡某这些钱是诈骗来的，但是大家都知道这些钱来路不正的。一共取得19.6万元，另外1.5万元后来不见了，分给柴世鹏2万元，给了胡某6300元
6.被告人柴世鹏在公安机关侦查阶段所作的供述及庭审过程中的当庭供述，证明其在2012年年底与马志强、张某合谋通过POS机诈骗他人钱财，并分工实施了购买他人身份证、办理银行卡、推销POS机寻找受害者等行为，2013年4月24日、25日发现POS机刷入两笔大额现金后决定将该款项占为己有。由马志强联系了胡某来帮忙取钱。其和胡某一共取了18万元左右的钱，都交给了马志强，其分得2万元。
7.被告人胡某在公安机关侦查阶段所作的供述、辨认笔录及庭审过程中的当庭供述，证明其于2013年4月中下旬根据马志强的电话安排至常州帮马取钱，其虽然不知道这些钱是哪里来的，但是明知钱来路不正，取钱时其会使用帽子、口罩、墨镜等变装工具，在深夜选取比较僻静的ATM机。之后又在南通、无锡等地取钱，一共取了196000元现金，全部给了马志强，马志强给了其6000多元的好处费。
8.POS机刷卡消费商户存根、中国农业银行股份有限公司无锡锡山支行《借记卡账户明细查询》，证明2013年4月23日、24日，被害人许某所使用的POS机分别刷卡消费计103100元、118000元，2013年4月24日、25日，102479.4元、117290元转入“仲洋洋”的农业银行银行卡内。
9.监控视频截图、刑事摄影照片，证明涉案POS机、“李军”的名片情况以及被告人胡某在ATM机上取钱和帽子、口罩、墨镜等变装工具的情况。
10.无锡市公安局锡山分局云林派出所出具的《扣押清单》、《发还物品、文件清单》，证明被告人马志强、柴世鹏的家属已退赔18万元，被告人胡某作案时使用的变装工具已被公安机关缴获。
上述证据，被告人马志强、柴世鹏、胡某及各辩护人在开庭审理过程中均无异议。
被告人马志强的辩护人当庭提交了被告人马志强户籍所在地社区居民委员会出具的《证明》以及派出所出具《证明》，用于证明马志强平日表现良好、家庭困难以及无犯罪前科的情况。公诉人亦无异议。
本案审理期间，被告人胡某的家属代其退出赃款6300元（现暂扣于本院）。
本院认为：被告人马志强、柴世鹏伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人马志强、柴世鹏犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人胡某在明知被告人马志强让其帮忙提取的现金为非法所得的情况下仍至ATM机取款196000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人胡某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控被告人胡某的行为构成诈骗罪不当，本院依法予以纠正。
被告人柴世鹏在诈骗共同犯罪中所起作用相对较小；被告人马志强、柴世鹏、胡某在公安机关侦查阶段虽非自动投案，但马志强、柴世鹏在归案后如实供述了自己诈骗的事实，胡某在归案后如实供述了自己掩饰、隐瞒犯罪所得的事实；案破后，马志强、柴世鹏、胡某的家属均代被告人退出了部分赃款，依法对三被告人分别从轻处罚。
关于被告人马志强的辩护人提出马志强如实供述自己的罪行、平日表现好，系初犯、积极退赔，请求对马志强从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人马志强家庭困难、检举他人犯罪有立功表现的辩护意见，本院认为，被告人马志强的家庭条件不是法律规定的量刑情节，经公安机关核查未能核实马志强检举他人的情况，故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人柴世鹏的辩护人提出柴世鹏自愿认罪、系初犯、积极退赃，请求对柴世鹏从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于辩护人提出柴世鹏主观恶性小，系从犯的辩护意见，本院认为，被告人柴世鹏积极与被告人马志强共同谋划犯罪细节，并积极实施办理“仲洋洋”的银行卡、事后取赃等具体行为，主观恶性较大，在诈骗共同犯罪中起重要作用，不宜认定为从犯，故对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人胡某的辩护人提出胡某如实供述，平日表现好，系初犯、偶犯，积极退赃，经查属实，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人胡某不属于诈骗犯罪的共犯，请求对胡某不予处罚的辩护意见，本院认为，被告人胡某在被告人马志强、柴世鹏诈骗行为既遂后明知其帮助取出的钱款为非法所得的情况仍积极实施取钱的行为，依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当依法惩处，故对于辩护人请求对胡某不予处罚的辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人马志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人柴世鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人胡某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
四、扣缴在案的退赔款人民币六千三百元发还给被害人许某，本案尚未追缴的赃款人民币三万三千四百六十九元四角继续予以追缴，并发还给被害人许某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 新 青
代理审判员 林琳人民陪审员颜冠华
二〇一三年十一月二十二日
书 记 员 殷 晓 春
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。