黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终133号上诉人（一审原告、反诉被告）:王海丰，女，1962年3月6日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。上诉人（一审原告、反诉被告）：海粟，男，1988年3月18日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘嬿，黑龙江金北方律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王文，黑龙江江山律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：宗太庆，男，1975年10月10日出生，汉族，七台河市桃山区宗家酱坊负责人，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：张伟，黑龙江良治律师事务所律师。委托诉讼代理人：关云天，黑龙江良治律师事务所律师。专家辅助人：王泽臣，吉林诚信会计师事务所会计师。专家辅助人：温玉霞，注册会计师。上诉人王海丰、海粟与上诉人宗太庆因合伙协议纠纷一案，不服七台河市中级人民法院（2013）七民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王海丰、海粟及其委托诉讼代理人刘嬿、王文，上诉人宗太庆及其委托诉讼代理人张伟、关云天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海丰、海粟上诉请求：撤销（2013）七民初字第4号民事判决第二项至第六项，维持第一项、第七项；支持王海丰、海粟的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用及鉴定费用由宗太庆负担。事实和理由：1.一审判决没有事实及法律依据。一审判决依据没有法律效力的七台河市信发会计师事务所（以下简称信发所）作出的《无法出具鉴定意见的情况说明》（以下简称《情况说明》）认定王海丰、海粟持有七台河市桃山区宗家酱坊（以下简称酱坊）31.8%的股份，而未采信已经发生法律效力的黑龙江思齐会计师事务所有限公司（以下简称思齐所）作出的《司法会计鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》)的结论。本案系合伙协议纠纷，因宗太庆对海春舟在宗家酱坊的投资数额及所占比例持有异议并申请进行审计，一审法院指定信发所进行审计，但信发所作出《情况说明》无法出具鉴定意见，致使王海丰再次申请司法鉴定。经法定程序，确定由思齐所进行审计，该所出具了黑思[2015]会鉴字第4号、第5号《鉴定意见书》，结论为：海春舟投资200万元，占酱坊40%股份，宗太庆欠酱坊550,187.54元，宗家酱坊应付王海丰、海粟348,100元，王晓静欠酱坊126,627.56元。一审法院未说明理由即不采纳思齐所的《鉴定意见书》，反而采信信发所作出的《情况说明》。2.一审判决遗漏重要事实。思齐所已经作出鉴定意见，且鉴定人已出庭答疑，一审法院不予采纳，却依据已经失效的信发所作出的《情况说明》。宗太庆辩称，本案涉及两家鉴定机构出具的鉴定意见。信发所出具的《情况说明》确有证据效力，证明王海丰提供的财务账目存在混乱不实的问题，更指出思齐所的鉴定意见是错误的。一审法院可以根据现有证据查明事实，却又确定由思齐所重复鉴定。虽然思齐所已出具鉴定意见，但该鉴定意见不能作为定案依据。一审中鉴定人员虽已出庭，但是宗太庆再次提出的质询与前一次不同，且要求查阅审计证据，不存在两次质询相近似的情况，但思齐所鉴定人员拒不出庭作证，亦拒不提交书面答复意见。故思齐所的鉴定意见不能作为定案依据，请求驳回王海丰的上诉请求，支持宗太庆的上诉请求。宗太庆上诉请求：撤销（2013）七民初字第4号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项。事实和理由：1.思齐所[2015]会鉴字第4号、第5号《鉴定意见书》不能作为定案依据。虽然鉴定人员在一审中已出庭，但庭审中并未组织双方对海春舟是否实际投资159万元等大部分鉴定内容进行质证。至今宗太庆未审查过原始账簿，并且鉴定人员拒不提供审计底稿供法庭和宗太庆审查。另因审计证据为海春舟单方记账，未经双方确认。故在休庭后，一审法院又多次通知鉴定人员出庭接受质询，但鉴定人员拒不到庭，亦不提交书面答复意见。依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，该鉴定意见书不能作为定案依据。请求二审法院通知鉴定机构接受质询。2.关于本案是否必须进行审计的问题。合作期间会计人员系由海春舟指派，全部账簿均由海春舟掌管，其去世后又由王海丰、海粟掌管。王海丰、海粟向鉴定机构提交的账簿是否真实，宗太庆并不知情。但王海丰、海粟举示的投资证据只是入账票据，在鉴定人员拒不到庭的情况下，一审法院可以审查判定。一审法院多次组织双方对账协商，王海丰拒不提交财务账目，造成此程序无法进行。请求二审法院组织双方对账，据实裁判。3.请求二审法院依法认定海春舟实际投资31万元，投资比例6.2%。一审法院认定海春舟投资入账159万元依据不足。经核对，海春舟共计投入资金93万元，但其在投资入账后，又于2010年6月22日擅自撤走投资62万元用于其个人企业经营。故海春舟实际投资为31万元，投资比例为6.2%。4.双方是否存在借款法律关系的问题。一审判决主文第三项判令宗太庆返还王海丰、海粟借款55.81万元属定性错误，应予撤销。合伙期间入账款均为营业收入，王海丰不能举证借款的事实。而一审法院自补偿给宗太庆的动迁款中扣除55.81万元，没有法律依据。5.关于王海丰、海粟享有北岸新城S-32号商服的份额应为6.2%的问题。根据前述事实，即使按投资数额换算比例，王海丰、海粟只享有6.2%的份额。6.关于一审法院没有对宗太庆的反诉请求进行审理，严重违反法定程序的问题。宗太庆在一审中提出反诉请求的第四项为判定经营利润或亏损，处理合伙协议纠纷，应当认定盈亏情况。但一审法院未经审理直接驳回宗太庆的反诉请求，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第七项，依法对合伙期间的利润或亏损作出认定，依法裁判。7.关于王海丰、海粟应当承担违约责任的问题。根据双方合同的约定，海春舟投资不少于200万元，但其投资仅31万元，故应承担违约责任。一审法院对宗太庆的此项请求未进行审理。二审法院应认定海春舟的违约事实，判令王海丰、海粟承担违约责任。8.关于一审法院判决诉讼费与鉴定费由双方当事人各承担50%错误的问题。本案系解除合伙协议纠纷，双方当事人均提起诉讼，因本案是对等的民事法律关系诉讼，所以双方当事人对各自诉讼请求的费用应当根据公平原则各自承担。9.关于1000万元动迁补偿款补偿范围的问题。本案合作协议因政府进行棚户区改造而不能继续履行。动迁补偿协议中明确约定宗太庆为合法被动迁人。双方合作协议约定，宗太庆以房屋、设备等不动产作为投入资本，而动迁补偿主要是对宗太庆原有房屋、棚室等不动产的补偿。现继续履行合伙协议已不可能，应当依据公平原则，判令动迁补偿款1000万元中由宗太庆投入不动产的补偿份额归宗太庆所有，其余经济损失的补偿按照实际投入比例分配。10.关于一审法院未依法保护宗太庆基本诉权的问题。本案是解除合伙协议纠纷，合作双方必须对账清算才能解除合作协议。合作期间全部财务账目至今仍掌握在王海丰、海粟手中。由于宗太庆客观上无法获取财务账目，宗太庆多次申请一审法院调取，但一审法院均以“对方拒不提交”为由调取不能，造成宗太庆和代理人及专家辅助人至今不能查阅原始账簿，致使双方不能对账清算。一审法院在宗太庆对财务账簿不了解，对经营成果不知情的情况下作出判决，有失公正。申请二审法院依法责令王海丰、海粟提交财务账簿，组织双方对账，据实裁判。王海丰、海粟辩称，同意宗太庆要求撤销一审判决第二项、第三项、第四项的上诉请求，不同意其要求撤销第七项的上诉请求，对宗太庆的上诉理由不予认可。1.关于思齐所的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。2015年7月23日，一审法院组织双方对思齐所的鉴定意见进行质证，宗太庆提交了一份书面异议，并在庭审中委托2位专家辅助人对该鉴定意见提出问题，鉴定人员出庭对专家辅助人提出的问题予以答复。因审计底稿不对外，故宗太庆不能查阅审计底稿。宗太庆更换专家辅助人，再次要求质证，因两次异议大致相同，鉴定机构没有派人参加。2.关于宗太庆提出的本案是否应进行审计的问题。一审中进行鉴定系双方的申请，思齐所作出的第5号鉴定意见是应宗太庆的申请作出的。3.关于依法认定海春舟投资数额的问题。从海春舟汇给王晓静的款项可以证明宗太庆主张的31万元不存在。在一审的第一次庭审笔录中，宗太庆已经明确确认159万元投资。4.宗太庆个人借酱坊55万元的问题。此款系宗太庆个人借款，在宗太庆管账期间，宗太庆擅自挪用酱坊款项作他用，海春舟发现后，宗太庆补了借条，由于这个原因，酱坊开始转由海春舟记账。5.关于王海丰、海粟是否应分配拆迁款和拆迁房屋的问题。由于宗太庆与海春舟系合伙关系，合伙企业被政府拆迁，无论房屋产权登记在谁的名下，其均是合伙人共同财产。6.关于一审法院是否对宗太庆反诉请求进行审理的问题。鉴定意见已经对盈亏作出结论，同时也证明宗太庆违约、挪用公款的事实。王海丰、海粟向一审法院起诉请求：依法解除海春舟与宗太庆的合作合同，返还投资款2,348,100元（对于增值部分待作出评估后另行补充诉讼请求），并按股份比例分配海春舟与宗太庆合作期间产生的利润，诉讼费用由宗太庆承担。2013年4月26日，王海丰、海粟变更诉讼请求为：一、解除海春舟与宗太庆的合作合同；二、依法将酱坊资产总额的40%分割给王海丰、海粟；三、对海春舟与宗太庆合伙经营进行清算，并依据合作投资协议进行盈亏分配；四、诉讼费用由宗太庆承担。2014年4月15日，王海丰、海粟变更诉讼请求为：确认王海丰、海粟享有40%的股权，并放弃其他诉讼请求。2014年6月26日，王海丰、海粟将诉讼请求变更为：一、确认王海丰、海粟占有宗家酱坊40%的股权；二、依法分割宗家酱坊全部动迁款及房产的40%份额；三、双方的合作协议解除；四、宗太庆返还王海丰为其支付的医药费26.6万元；五、确认宗太庆挪用550,187.54元，从宗太庆取得的60%的动迁补偿中扣除220,075.02元，给付王海丰。2015年7月23日，王海丰、海粟要求追加宗太庆的妻子王晓静为本案共同被告，并在坚持原诉讼请求的基础上，要求王晓静及宗太庆支付欠款604,938.44元，要求宗太庆支付因违规使用投资的违约金25万元（按投资总额的5%计算），增加要求宗太庆承担后期酱坊费用48,917.50元及诉讼费、差旅费（截止2015年7月23日）207,697.00元。宗太庆向一审法院提出反诉请求：一、解除宗太庆与海春舟（已死亡）签订的投资合作协议；二、王海丰、海粟归还宗家酱坊原始账本、票据、电子版账目以及所有销售记录和经销商资料；三、清算合作期间的财务账目，确认海春舟的实际投资数额；四、清算合作期间的财务账目后，按合作协议约定分配利润或亏损；五、王海丰、海粟支付违约金暂定为10万元，待清算财务账目并确认其投资数额后按协议约定另行计算；六、诉讼费及鉴定费由王海丰、海粟承担。一审法院认定事实：宗太庆在七台河市桃山区万宝河镇良种场村登记成立个体工商户“七台河市桃山区宗家酱坊”，从事大酱加工业务。2007年10月21日，宗太庆与海春舟签订《投资合作协议》（以下简称《协议》），约定：“海春舟自愿入股，将宗家酱坊改制为股份合作企业，实行共同投资、共担风险、共享利益。海春舟投入资金不少于200万元人民币，占企业股份总额的40%，根据产、销量计划分期投入。宗太庆投入资本为企业厂房（18栋节能温室）、技术、设备（详见附页1）、‘一耙香’品牌、销售网络、人力资源等，占企业股份总额60%，根据产、销量计划分期投入温室用作厂房。双方按所占股份分取红利和承担风险。在企业日常生产过程中，海春舟有权利派驻厂员对原料、引入产品、市场推广、公司财务、会计报表等事宜进行适当巡查，对企业重大项目、产品研发、市场运作、人事任免等职务提出相关建议及表决权。海春舟资金分期投入，保证企业正常生产、运营的需要。任何一方违约应向另一方支付违约金，违约金额按双方总投资额的5%计算。由于不可抗力的原因致使合同不能顺利履行的，违约方可与另一方协商解决具体事宜。”协议签订后，双方开始合伙经营宗家酱坊。2007年10月至2009年6月，酱坊由宗太庆管理制作财务账目。2009年7月以后，由海春舟管理制作财务账目。2012年5月6日，海春舟去世，其继承人为妻子王海丰及儿子海粟。王海丰、海粟不同意继续履行海春舟与宗太庆签订的《协议》，提起诉讼要求解除《协议》，宗太庆返还投资款、分割利润。诉讼期间，双方对合伙期间海春舟投资数额，以及合伙期间的收入支出等未能达成一致，多次组织双方当事人核对账目，但仍未达成一致，后王海丰、海粟申请进行司法审计。2013年10月18日，根据王海丰、海粟的申请，一审法院委托信发所对海春舟投资数额进行确定，并对2007年10月21日至2012年4月30日期间的企业净资产进行评估审计。2013年12月1日，该鉴定机构出具《情况说明》，第五部分鉴定过程中称司法鉴定人具体查证业务为“（1）宗家酱坊至2012年4月末账簿记录实收资本为159万元，投入期间2007年10月24日－2009年6月18日，共计二十一笔款项。实收资本余额为哈尔滨合作方2009年7月重新记账时汇总数。包括2007年10月24日投入第一笔投资款35万元；2007年11月9日投入第二笔投资款15万元；2008年2月28日投入第三笔投资款12万元；2008年3月28日投入第四笔投资款12万元；2008年4月2日投入第五笔投资款3万元。以上五笔投资款77万元，在七台河方合作人记录的宗家酱坊账簿中已登记确认。其余六至二十一笔计82万元投资款于2008年4月27日至2009年6月18日期间陆续打入宗太庆妻子王晓静账户，但宗太庆（宗家酱坊）在此期间没有记账。经核实哈尔滨市康安综合批发市场海盛食品经销部(以下简称海盛经销部)相关期间账簿及凭证可以看到发生的业务记录。审查以上投资业务的原始凭证，发现原始凭证（汇款单据）有四笔金额合计16万元，有哈尔滨合作方明确签字为酱坊投资；（2）其余十二笔业务金额合计66万元后附原始凭证（汇款单据）只有哈尔滨合作人签名，并未明确款项性质。但均按投资款汇总记入宗家酱坊2009年7月重新建账实收资本科目余额159万元之内。（3）以上二十一笔投资款中王海丰、海粟提供的2008年4月27日汇入王晓静账户的10万元，在宗家酱坊往来单位海盛经销部2008年10月份11号记账凭证中记录到应付账款――七台河酱坊科目，后附原始凭证（企业询证函）标注为已付货款10万元。（4）王海丰、海粟提供的2008年8月21日汇入王晓静账户的4万元、2008年10月10日汇入王晓静账户的2万元、2008年11月1日汇入王晓静账户的4万元共计10万元，在宗家酱坊往来单位海盛经销部2008年10月份15号记账凭证中摘要内容为‘汇往来款’应付账款――七台河酱坊，其中后附2008年8月21日汇款单明确标注为回酱款。（5）海盛经销部2009年8月份第1号记账凭证为调账业务，其调账内容为把以上（3）、（4）项两笔往来货款（20万元）转入投资款，此笔业务无附件。进一步证实此20万元为经营往来款项。（6）通过审核2010年度海盛经销部现金账，6月份33号凭证记录撤酱坊投资62万元，后附原始凭证为哈尔滨合作人2010年6月22日出具的收条。但在海盛经销部2011年9月份应收账款明细账――七台河酱坊（投资）记录金额仍为159万元。同时核查酱坊实收资本不反映此笔撤资业务”。第六部分鉴定意见称“鉴定机构依据司法鉴定程序通则，对宗家酱坊账簿进行详细审查及进一步取证后，确认本次鉴定所依据的会计账簿为不规范的财务资料，原因如下：（1）因为由哈尔滨方承销宗家酱坊的产品，通过以上对投资及相关账簿的审查，可以看出哈尔滨方与宗家酱坊的资金既有投资款项，也有往来货款，因企业经营类型为个体户财务核算无《财务管理制度》进行规范，缺少相关财务审批手续，企业在业务发生时大部分原始凭证未明确标注双方资金往来款项的性质，故无法确认海春舟的投资额。（2）宗家酱坊成立于2007年以前，于2007年10月份开始与哈尔滨方合作，双方合作后由七台河方聘用会计人员开始建立企业账簿，并且一直延续到2008年9月。2008年10月至2009年6月期间发生的经济业务因七台河方无会计人员，未进行财务记账核算，2009年7月哈尔滨方聘用会计重新建立企业账簿，并且延续至2012年4月份，但哈尔滨方建立企业账簿，未将七台河方账簿显示的财务状况及经营成果全部登记入账，也未看到经合作双方签字确认的投资总额及经营成果等相关信息，财务账簿记录不连续，有悖会计基础中持续经营原则。双方在各自聘用会计人员进行财务核算期间，均未依据《企业会计准则》、《小企业会计制度》中适用的制度制订本企业的《财务管理制度》，未设置包括所有业务的会计科目，双方经营期间的固定资产未完全入账，生产成本未规范核算，因此无法在企业账簿中查看到企业完整的投资情况、资产状况及经营成果。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条第三款的相关规定，因鉴定材料不充分，无法出具鉴定意见。”王海丰、海粟不同意另行委托其它机构进行财务审计，要求继续开庭审理。一审庭审中，王海丰、海粟将合作期间的财务票据等原始凭证逐一向法院举证，宗太庆称双方合作期间财务账目未经依法清算，且财务账目本身严重失实，无法确认，申请对双方合作期间海春舟的实际投资数额，双方实际往来款项与数额，合作期间的企业利润进行司法审计，如因财务账目混乱、不实无法审计，要求审计部门依据原始票据，按照会计准则重新下账、做账。在选择鉴定机构时，王海丰、海粟亦申请进行财务审计，要求对海春舟打入王晓静账户的存款数额，2007年10月至2012年4月30日酱坊收入与支出数额以及海春舟投入酱坊550,187.54元被宗太庆挪用的事实进行审计确认。2015年4月1日,思齐所作出黑思[2015]会鉴字第4号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.海春舟在双方合作期间，打入王晓静个人银行卡合计金额3,038,100元，其中已经记入实收资本820,000元，应记入其他应收款－王晓静明细账2,218,100元；2.2007年10月至2012年4月30日酱坊在双方合作经营期间，收入总额6,047,736.58元、支出总额6,041,220.10元，结余金额6,516.40元；3.宗太庆2007年12月至2012年2月期间，先后四次从酱坊借款550,187.54元。2015年4月3日，思齐所作出黑思[2015]会鉴字第5号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.合作人海春舟（已死亡）的实际投资数额。海春舟在双方合作期间向酱坊实际投资200万元，其中酱坊已经入账159万元，海春舟实际已经投入酱坊但没有记入实收资本账户金额的为41万元，本次鉴定进行账项调整将41万元记入实收资本；2.双方实际往来款项与数额。（1）宗太庆借款金额。在双方合作期间，宗太庆在酱坊借款550,187.54元。（2）应付海春舟款项的金额。在双方合作期间，累计应付海春舟221.81万元，归还海春舟146万元，账项调整转入实收资本41万元，至2012年4月30日止酱坊欠海春舟34.81万元。（3）应收王晓静款项的金额。截至2012年4月30日，酱坊应收王晓静126,627.56元。（4）应收海盛经销部往来款项的金额。在双方合作期间，酱坊与海盛经销部实际往来款项，累计发生额478,213.98元，双方所发生的往来款项在当年均已结清，没有余额。3.合作期间企业的利润与亏损。（1）2007年10月至2012年4月，酱坊累计亏损676,131.64元。（2）2012年5月至2014年6月，酱坊盈利19,463.75元。（3）2007年10月至2014年6月，酱坊累计亏损656,667.89元。鉴定人在出庭接受询问时称，鉴定意见中归还海春舟146万元，系海春舟在管理账目期间坐收坐支的146万元，王海丰、海粟对此无异议。同时查明：2012年5月15日王海丰向宗太庆妻子王晓静账户存款2万元。2012年6月20日王晓静向王海丰出具收条一张，内容为“6月9日－6月20日，收海嫂11万元整”。2012年7月9日王晓静向王海丰出具收条一张，内容为“7月4日－7月9日，收海嫂3.6万元整”。2012年8月25日王海丰分两次向王晓静账户存款合计10万元。以上合计26.6万元。王海丰主张该26.6万元系宗太庆个人借款，王海丰曾以民间借贷纠纷为由向七台河市桃山区人民法院提起诉讼，并于2014年8月18日其向七台河市桃山区人民法院申请撤回起诉。王海丰、海粟在本案中增加诉讼请求，要求一并处理上述款项，并在一审庭审中明确表示该借款为宗太庆个人借款，不是合伙经营期间合伙组织借款。还查明：在本案审理过程中，七台河市人民政府进行棚户区改造，于2014年6月25日由七台河市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）与宗太庆签订动迁合同，约定给付宗太庆现金1000万元，补偿商服房屋3500平方米。一审法院根据王海丰、海粟申请，于2014年6月25日向二建公司下达协助执行通知书，要求其向法院提存现金400万元，并在查封期间不予协助宗太庆办理相关产权变更手续。2015年11月13日，七台河市棚户区改造工程办公室通知二建公司，宗太庆回迁房屋位于七台河市北岸新城Ｓ-32号商服，面积3503.16平方米，但未实际交接。经查询七台河市房地产管理局，预回迁的北岸新城Ｓ-32号商服的相关资料在该局无备案登记，该局表示无法接收法院查封裁定。一审判决认为，宗太庆与海春舟签订的《协议》明确约定双方对酱坊实行共同投资、共同管理、共担风险、共享利益，双方按所占股份分取红利和承担风险，该约定符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条关于个人合伙的规定，双方之间应为个人合伙法律关系。合伙期间合伙人海春舟去世，其继承人王海丰、海粟要求解除合伙，返还投资、分割合伙财产，宗太庆同意解除合伙关系，依法予以支持。关于合伙期间的资产问题。双方合伙期间的资产因七台河市人民政府进行棚户区改造，动迁补偿宗太庆现金1000万元，补偿坐落于七台河市北岸新城Ｓ-32号商服，面积3503.16平方米一户。动迁补偿现金已经支付，可作为合伙财产进行分割，但回迁的商服房屋未实际交付，相关税费及补偿超面积差价等金额不确定，暂不予处理，可在实际发生后由双方当事人按股份份额享有权利，分担相关费用。关于海春舟在合伙期间的投资数额及占合伙股份比例问题。宗太庆与海春舟签订的《协议》约定，海春舟投入资金不少于200万元，占企业股份总额的40%，根据产、销量计划分期投入,保证企业正常生产、运营的需要，宗太庆投入资本为企业厂房（18栋节能温室）、技术、设备、“一耙香”品牌、销售网络、人力资源等，占企业股份总额60%，根据产、销量计划分期投入温室用作厂房。双方对合作期间海春舟实际投入资金的数额有异议，两次鉴定意见差距较大，思齐所作出的黑思[2015]会鉴字第5号《鉴定意见书》认定海春舟投资酱坊已经入账159万元，将账面欠海春舟的个人借款进行账项调整，将其中的41万元记入实收资本，并最终认定海春舟投资为200万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”以及第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，合伙人投入合伙的财产，属于合伙组织财产，承担合伙经营期间的亏损风险。而合伙人借给合伙组织的借款，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合伙组织有到期偿还借款的义务，故投资款与借款性质不同，产生的法律后果亦不同。合伙借款由合伙人以合伙财产优先清偿，不足部分由合伙人以个人财产清偿。合伙期间的财务账目由海春舟管理并制作，海春舟作为出资人有责任明确将投资款记入合伙实收资本，使投资款与借款相区分。现合伙期间财务账目中仅记载海春舟投资为159万元，其它款项未记入投资款，故鉴定机构在审计过程中从应付海春舟75.81万元款项中，账项调整转入实收资本41万元，缺乏法律依据，不予采信。酱坊账簿记录至2012年4月末实收资本为159万元，该实收资本余额为海春舟重新记账时汇总数，王海丰、海粟在双方多次对账过程中始终认可159万元为投资款，故应确认海春舟实际投资为159万元。但合伙期间记账不规范，存在错记漏记的问题，两家鉴定机构均提出该问题。信发所在审计账簿记载的159万元投资款的凭证时，确认“2008年4月27日海春舟汇入王晓静账户的10万元，在宗家酱坊往来单位海盛经销部2008年10月份11号记账凭证中记录到应付账款――七台河酱坊科目，后附原始凭证（企业询证函）标注为已付货款10万元。2008年8月21日汇入王晓静账户的4万元、2008年10月10日汇入王晓静账户的2万元、2008年11月1日汇入王晓静账户的4万元共计10万元，在宗家酱坊往来单位海盛经销部2008年10月份15号记账凭证中摘要内容为‘汇往来款’应付账款――七台河酱坊，其中后附2008年8月21日汇款单明确标注为回酱款。海盛经销部2009年8月份第1号记账凭证为调账业务，其调账内容为把以上两笔往来货款（20万元）转入投资款，此笔业务无附件，进一步证实此20万元为经营往来款项。”根据以上分析说明，可以确认海春舟记入实收资本的159万元中有20万元是经营往来款，不属于海春舟个人资金，此款应从海春舟账面余额中扣除。海春舟实际投资额为159万元，未达到投资合作协议中“海春舟投入资金不少于200万元人民币，占企业股份总额的40%”的约定。海春舟投入159万元，占股份总额的31.8%。关于酱坊欠王海丰、海粟款项的数额问题。海春舟投资159万元，按思齐所黑思[2015]会鉴字第5号《鉴定意见书》确定，在双方合作期间累计应付海春舟221.81万元，已归还海春舟146万元，至2012年4月30日止酱坊欠海春舟75.81万元，扣除调整记入实收资本的20万元，尚欠55.81万元。关于王海丰、海粟要求宗太庆返还医药费26.6万元的问题。王海丰在庭审中明确表示该款为宗太庆个人借款，不是合伙组织借款，该借款与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理。王海丰可另行诉讼主张权利。关于王海丰主张宗太庆挪用550,187.54元资金，要求宗太庆予以返还，并支付违约金的问题。思齐所作出的黑思[2015]会鉴字第4号《鉴定意见书》称宗太庆2007年12月至2012年2月期间，先后四次从酱坊借款550,187.54元。宗太庆对此不予认可。根据信发所出具的《情况说明》的分析说明，宗太庆与海春舟合伙期间，2008年10月至2009年6月期间发生的经济业务因七台河方无会计人员，未进行财务记账核算，2009年7月哈尔滨方聘用会计重新建立企业账簿，并且延续至2012年4月份，但哈尔滨方建立企业账簿，未将七台河方账簿显示的财务状况及经营成果全部登记入账，故双方合伙期间的财务账目不清，不连续、存在错记、漏记的问题，无法确认该款项为宗太庆个人挪用，故王海丰、海粟要求宗太庆按投资比例返还该资金及并承担挪用资金的违约责任，不予支持。关于宗太庆要求王海丰归还酱坊原始账本、票据、电子版账目以及所有销售记录和经销商资料的问题。合伙期间的财务账目现由王海丰保管，在双方当事人均同意解除合伙并清算完毕的情况下，王海丰应将相关财务资料返还酱坊的经营者宗太庆，故对宗太庆要求王海丰归还酱坊原始账本、票据的主张予以支持。关于宗太庆要求王海丰、海粟支付违约金10万元的问题。宗太庆与海春舟签订的《协议》约定海春舟投资不少于200万元，根据产、销量计划分期投入，保证企业正常生产、运营的需要，未对海春舟投入资金的时间作出明确约定，宗太庆未能提供证据证明酱坊因资金问题影响生产、运营，故宗太庆以海春舟未按约定投资为由，要求王海丰、海粟承担违约责任依据不足，不予支持。综上，宗家酱坊动迁补偿款1000万元，扣除账面欠海春舟往来款55.81万元后，由王海丰、海粟与宗太庆按投资比例分配。动迁补偿七台河市北岸新城Ｓ-32号商服，面积3503.16平方米一户，因未实际交付，无法进行分割，由王海丰、海粟与宗太庆按投资比例共有。王海丰、海粟其他诉讼请求证据不足，不予支持。宗太庆其他反诉请求因证据不足，亦不予支持。据此，判决：一、解除海春舟与宗太庆签订的《协议》；二、宗太庆返还王海丰、海粟投资款及投资收益3,002,524.20元[（1000万元-55.81万元）×31.8%]；三、宗太庆返还王海丰、海粟合伙借款55.81万元；四、七台河市北岸新城Ｓ-32号商服，面积3503.16平方米一户，王海丰、海粟享有31.8%的份额，宗太庆享有68.2%的份额，双方按各自享有的份额分担回迁产生的税费及共有期间发生的合理费用；五、王海丰归还宗太庆酱坊原始账本、票据等资料；六、驳回王海丰、海粟其他诉讼请求；七、驳回宗太庆其他反诉请求。上述具有给付义务的内容，于判决生效后十五日内履行完毕。鉴定费18万元，王海丰、海粟预交10万元，宗太庆预交8万元，双方各承担50%，即9万元；案件受理费25,585元，反诉费2300元，保全费5000元，合计32,885元，双方各承担50%，即16,442.50元。宗太庆在二审中提交证据如下：证据一、酱坊材料物品盘点报表,证明:宗太庆与海春舟合作前酱坊已经生产运营，上述物品为合作之前酱坊的既存物品，未作为宗太庆的投资写入鉴定意见，思齐所5号鉴定意见未将上述库存作为投资错误，该鉴定意见是虚假的。证据二、98张光板凭证，总金额为861余万。证明：海春舟在管理财务账簿期间做假账，鉴定机构未查清。证据三、2015年7月24日泰吉鸿物流入库查询单1份，证明：2015年7月23日第一次对鉴定意见庭审质证后，王海丰通过泰吉鸿物流向一审法院提交酱坊财务账簿复印件，一审法院将财务账簿交给宗太庆供其与专家辅助人查阅，目的是继续开庭对鉴定意见进行质证；2015年11月11日，一审法院组织第二次开庭质证，鉴定人未出庭接受质询，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，鉴定意见不得作为认定事实的依据。王海丰、海粟质证认为：对证据一的真实性无异议，但2007年11月10日已经是双方合作期间，该证据不能证明相关材料物品是在合作之前生产的，这些材料物品属于双方共同财产；证据二是双方对宗太庆没有记账的由其管理账簿的8个月期间所发生款项进行确认的账目，虽为光板凭证，但已经双方确认；对证据三为，一审中双方对账近四个月，宗太庆均不出面，有宗太庆签字的票据其代理人也不承认，一审中已经提供了账簿，但宗太庆还要求再次邮寄。对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。本院认证认为：证据一系宗太庆与海春舟合作期间存货盘点的报表，未能体现库存物品在双方合作之前即存在，且双方在建立合伙关系时未对个人与酱坊财产进行析产，故本院对该证据不予认定；宗太庆与海春舟合伙经营期间，因财务制度不健全，财务账册存在财实不符、账账不符、错记、漏记、大量白条入账及没有原始凭证等问题，鉴定机构系根据实际发生的经济业务，经对错记进行账项调整，对漏记进行补充登记，并在此基础上进行司法会计鉴定，故本院对证据二不予认定；思齐所的鉴定人员是否需要二次出庭接受质询应由一审法院确定，证据三不能证明思齐所作出的鉴定意见存在不能作为认定本案相关事实依据的情形，故对该证据不予认定。王海丰、海粟在二审中未提交证据。宗太庆向本院申请黑思[2015]会鉴字第4号、第5号《鉴定意见书》的鉴定人出庭接受质询，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定对宗太庆的申请予以准许。思齐所出具黑思[2015]会鉴字第4号、第5号《鉴定意见书》的鉴定人刘文琦、王丽云于2016年9月2日出庭接受了质询。本院经审理查明：2014年6月25日，宗太庆与二建公司签订动迁合同。该合同第一条约定，酱坊动迁属于政府棚户区改造运行过程中历史遗留的问题，现由宗太庆与二建公司经过具体协商后进行整体动迁，宗太庆这次动迁补偿包括酱坊因动迁原因和动迁后所造成的全部经济损失，包括拆迁过渡期间的房租费、搬家费、搬迁过渡期间的经营损失、酱坊现有的经营房屋、棚室、苗木等所有不动产。第二条动迁补偿标价约定，补偿标准经过宗太庆、二建公司双方认定，此次动迁由二建公司一次性补偿给宗太庆1000万元，给宗太庆补偿商服房屋面积3500平方米。在双方签订合同的同时，宗太庆向二建公司提供动迁房屋产权证书原件及厂营业执照复印件。第三条现金补偿的支付办法约定，根据二建公司所掌握的情况，目前宗太庆酱坊因合伙人对其诉讼已被中级法院封存，在二建公司动迁之前，宗太庆必须完成搬迁并负责协调中级法院对其封存资产进行解封，或者在案件审理前经宗太庆同意由法院扣押其一定数额现金，宗太庆将被拆迁房屋交付二建公司验收合格后，二建公司当天向其支付补偿款。第四条商服房屋补偿的标准及方法约定，二建公司动迁该地块后，规划建设独立的三层以下商服房，由宗太庆向二建公司提供经营性质及用途，二建公司对补偿宗太庆的部分房屋可参考宗太庆要求进行设计，设计方案出图后，二建公司征求宗太庆意见签字后方可实施。补偿给宗太庆的商服房质量标准及设计标准参照北岸新城独立商服房标准。因信发所出具的《情况说明》并非鉴定意见或鉴定结论，仅为该所对其不能进行审计原因的说明，故一审法院采信该《情况说明》，并据此认定相关事实不当，本院予以纠正。除此，本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，宗太庆与海春舟于2007年10月21日签订《投资合作协议》，对双方的权利、义务进行了约定，该协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，故认定合法有效。虽然该协议约定，“海春舟自愿入股，将宗家酱坊改制为股份合作企业，实行共同投资、共担风险、共享利益。海春舟投入资金不少于200万元人民币，占企业股份总额的40%，根据产、销量计划分期投入。宗太庆投入资本为企业厂房（18栋节能温室）、技术、设备（详见附页1）、‘一耙香’品牌、销售网络、人力资源等，占企业股份总额60%，根据产、销量计划分期投入温室用作厂房。双方按所占股份分取红利和承担风险。”但宗太庆与海春舟合作后并未按照上述约定改变酱坊的性质，仍以个体工商户“七台河市桃山区宗家酱坊”的形式经营。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。依据上述约定，宗太庆与海春舟之间的合作符合个人合伙的法律特征，本案应认定为合伙协议纠纷。现海春舟已死亡，其继承人王海丰、海粟与宗太庆因合伙期间的投资数额及合伙解散后的利润分配产生争议，并进而提起本案诉讼，根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案需解决如下争议问题：关于海春舟投资数额的问题。海春舟与宗太庆合伙期间的账目，前期由宗太庆管理，后期由海春舟管理。因账目管理不规范，双方对于合伙期间的投入及利润分歧较大，需借助于财务审计予以认定。一审法院在审理本案的过程中，先行委托信发所进行审计，该所出具《情况说明》，对其查证的业务进行了分析，但无法出具明确的审计结论。因双方当事人坚持要求对账簿进行审计清算，故一审法院再行委托思齐所进行审计，并明确如果因财务账目混乱、不实造成无法审计，要求审计部门依据原始票据，按照会计准则重新下账、作账。思齐所接受委托后，依法审计并作出审计报告。该所在鉴定意见中附注：宗太庆与海春舟在合作协议中约定将酱坊由个体工商户变更为股份制企业，但在双方合作期间未按约定办理工商变更登记手续；没有按照相关规定进行资产评估；各股东的投资也没有经过验资；因宗太庆与海春舟送交的会计凭证、账簿及会计报表等鉴定材料存在账实不符、账账不符、错记、漏记、大量白条入账及没有原始凭证等问题，对提供的鉴定材料，包括流水账、双方在QQ中的往来业务记录等，按照《中国注册会计师执业准则》和《司法鉴定程序通则（试行）》的规定及双方签订的合作协议进行操作，根据酱坊经营期间实际发生的经济业务，对错记进行账项调整，对漏记进行补充登记，在此基础上进行司法会计鉴定出具了明确的鉴定意见。一审法院系因信发所无法作出鉴定意见而再行委托思齐所进行审计，而信发所出具的《情况说明》系对其因何无法作出鉴定意见的分析和说明，其性质并非鉴定意见，故不具有证据效力，不能作为认定本案相关事实的依据。一审法院采信信发所的《情况说明》，并据此认定相关事实不当，本院予以纠正。宗太庆虽对思齐所作出的鉴定意见提出异议，但鉴定人员在一审及二审中均已出庭接受质询，并对鉴定意见相关专业问题作出了解释，回答了当事人和专家辅助人的提问，且解释和回答内容与鉴定意见并无矛盾。宗太庆虽仍对思齐所的鉴定意见存有异议，但未能提交否定该鉴定意见的充分证据。故思齐所作出的黑思[2015]会鉴字第4号、第5号《鉴定意见书》具备合法性、客观性，可以作为本案的定案依据。据此，海春舟在与宗太庆合伙期间实际投资已超过200万元，投资具体数额为234.81万元（221.81万+159万-146万），根据合伙协议的约定，占酱坊股份总额的40%。关于宗太庆与海春舟合伙财产范围的确定。宗太庆与海春舟在合作协议中约定，海春舟投入资金，宗太庆投入企业厂房、技术、设备、“一耙香”品牌、销售网络、人力资源等。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，上述财产在合伙关系确立后即由合伙人共同管理和使用，而合伙期间经营积累的财产则属于合伙人共有。通过前述鉴定意见可知，酱坊在合伙期间亏损，未积累财产。而酱坊在拆迁过程中共取得拆迁补偿款1000万元及厂房回迁安置房产（七台河市北岸新城S－32号商服）3503.16平方米。上述拆迁补偿既包含了对酱坊拆迁过渡期间的房租费、搬家费、搬迁过渡期间的经营损失，亦包含了对原有经营房屋、棚室、苗木等所有不动产的回迁安置。案涉合作协议虽约定宗太庆投入企业厂房，但按照上述规定，该厂房仅归合伙人共同管理和使用，其权属并未改变，仍属于宗太庆所有，故七台河市人民政府对酱坊不动产的回迁安置房屋仅归合伙人共同管理和使用，非归属于合伙人共同所有。而对于酱坊拆迁过渡期间的房租费、搬家费及经营损失则应视为合伙人经营积累的财产，归合伙人共有。现王海丰、海粟及宗太庆均要求解除合伙关系，一审院根据本案的实际情况，依法准予其解除合伙关系并无不当。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，对于宗太庆投入的厂房应予退还，对于海春舟的投资款亦应予以退还。在将各方投入的财产返还后的剩余财产，按照双方约定的比例分配。综上，七台河市政府回迁安置的商服（3503.16平方米）系原酱坊不动产回迁所得应退还宗太庆，海春舟投入的资金2,348,100元亦应予以返还。宗太庆在合伙经营期间向酱坊借款550,187.54元，应返还酱坊。据此，宗太庆与海春舟合伙经营期间积累的财产为：酱坊因拆迁而获得的经营损失补偿款1000万元加上宗太庆借款550,187.54元，返还海春舟投入的资金2,348,100元，共计8,202,087.54元。该款应作为合伙期间经营积累的财产，依据双方约定的比例进行分割，王海丰、海粟应分得40%，即3,280,835.02元，宗太庆应分得60%，即4,921,252.52元。综上所述，王海丰、海粟的上诉请求部分成立，予以支持。宗太庆的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持七台河市中级人民法院（2013）七民初字第4号民事判决第一项、第五项、第七项；二、撤销七台河市中级人民法院（2013）七民初字第4号民事判决第三项、第六项；三、变更七台河市中级人民法院（2013）七民初字第4号民事判决第二项为：宗太庆于收到本判决之日起十五日内返还王海丰、海粟投资款2,348,100.00元，给付投资收益3,280,835.02元；四、变更七台河市中级人民法院（2013）七民初字第4号民事判决第四项为：七台河市北岸新城S-32号商服（面积3503.16平方米）返还宗太庆；五、驳回王海丰、海粟的其他请求；六、驳回宗太庆的上诉请求。如果未按本判决指定的期间发行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费的分担按照一审判决处理；二审案件受理费51,170元，由宗太庆与王海丰、海粟各承担25,585元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一七年七月十三日书 记 员  孙 佳