安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民二终字第00471号
上诉人（一审原告）：吴世龙，男，汉族，住安徽省繁昌县。
被上诉人（一审被告）：訾会国，女，汉族，住安徽省繁昌县。
被上诉人（一审被告）：王新，男，汉族，住安徽省繁昌县。
两上诉人共同的委托代理人：张友煌，安徽神州行律师事务所律师。
上诉人吴世龙因与被上诉人訾会国、王新损害股东利益责任纠纷一案，安徽省繁昌县人民法院于2012年8月16日作出一审判决后，经本院二审审理，发回重审。2013年8月20日繁昌县人民法院再次作出判决，吴世龙不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人吴世龙、被上诉人訾会国及其与王新共同的委托代理人张友煌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴世龙在一审中诉称：2003年3月5日吴世龙与訾会国、王新共同出资注册登记了繁昌县裕祥物资有限责任公司（简称：裕祥公司）注册资本30万元，其中吴世龙以货币出资3万元，占注册资本的10%。裕祥公司章程约定股东按照出资比例分取当年红利。裕祥公司自成立经营至今，每年都有盈利，且符合盈利分配条件，作为股东的吴世龙曾多次要求訾会国、王新召开股东会，分配红利及收购其股权，但均遭到拒绝。后吴世龙诉至法院，但訾会国提供证据证明裕祥公司于2010年12月27日被繁昌县工商行政管理局吊销，为了证实该公司的实际经营成果，吴世龙申请财务审计，而訾会国拒不提供裕祥公司财务资料，且将裕祥公司资产全部转移，后安徽新中天会计师事务所只能根据双方确认的由吴世龙提供的往来日记凭据对裕祥公司进行审计，审计结果表明裕祥公司在经营期间共计盈利人民币3018578.78元。综上，因訾会国、王新作为控股股东不按照公司章程的规定向股东分红，在吴世龙要求分红的情况下，依然拒不召开股东会议，拒不向吴世龙分红；在裕祥公司运营过程中其又掌管着公司的主要资产、账册、重要文件等，诉讼中又拒不提供，且其将裕祥公司的资产转移，导致公司无法清算（属于清算不能），现吴世龙向法院起诉，请求判令：1、訾会国、王新赔偿吴世龙人民币301857.8元，并互相承担连带赔偿责任；2、訾会国、王新承担本案的诉讼费用。
訾会国、王新辩称：一、吴世龙主张两人连带赔偿人民币301857.8元无事实依据。（1）吴世龙该主张系根据所谓的审计结论而得出的数据，但该审计结论所依据的资料并非裕祥公司的相关凭据，而是吴世龙单方提供的材料，并未经訾会国、王新认可，也无裕祥公司相应的印鉴，不能作为认定裕祥公司经营状况的依据；（2）吴世龙主张裕祥公司多年盈利并无充分的事实依据。根据裕祥公司在税务机关备案的财务资料显示，裕祥公司至2009年底歇业时亏损20余万元。二、吴世龙诉称訾会国、王新在裕祥公司符合盈利分配条件的情况下拒不分配盈利无事实依据，吴世龙虽提出要求，但裕祥公司实际并无盈利，故无法进行盈利分配。三、吴世龙诉称要求对裕祥公司进行财务审计，訾会国、王新拒不提供资料不予审计不符合事实。根据之前的审理，裕祥公司相关财务资料遗失，并无证据证明是訾会国、王新的责任，从而导致了裕祥公司不能依据完整的公司财务相关资料审计，但并非无法审计，还有报相应备案部门的资料可供审计。四、吴世龙主张訾会国、王新未尽股东义务和高管职责损害股东利益缺乏事实和法律依据。在本案中，吴世龙及訾会国、王新均为裕祥公司高管，裕祥公司的相关负责人应当各尽相关义务，不能将裕祥公司至今未清算的责任推脱给一方或几方。吴世龙主张訾会国、王新损害其利益并未提供事实依据。五、吴世龙在诉状中的诉称无事实和法律依据，虽然訾会国占的股份较大，可以算作控股股东；但根据公司法司法解释，区分控股股东和高管只在股份有限公司里，在有限责任公司并不区分，统称为股东综上，吴世龙的诉请并无事实和法律依据，依法应予驳回。
一审法院查明：2003年2月18日吴世龙与訾会国、王新三人签订投资协议，决定以繁昌县城关芜繁路9号（县钢材市场内）为经营地点，共同出资30万元成立裕祥公司，同日召开股东会，会议通过公司章程，章程载明吴世龙以货币出资3万元，占注册资本10%；王新货币出资4万元，占注册资本13.33%；訾会国货币出资23万元，占注册资本76.67%。会议选举訾会国为该公司执行董事及法定代表人，王新为该公司执行监事，聘吴世龙为公司经理。2003年3月5日裕祥公司登记成立，经营期限为2003年3月5日至2006年2月16日。2006年3月1日经该公司股东大会决定，并于同年4月20日通过公司章程补充案，将公司经营期限延长至2014年3月8日。该公司于2009年度歇业，并未组织清算。2010年9月27日吴世龙委托安徽东帆律师事务所致函訾会国、王新及裕祥公司，要求于同年10月8日前召开股东会议，分配盈利，并以合理价格收购吴世龙的股权，逾期将通过法律途径解决。2010年12月27日裕祥公司被繁昌县工商局吊销了营业执照。同年12月28日法院立案受理了原一审吴世龙诉裕祥公司、訾会国、王新股份收购请求权及公司盈余分配纠纷一案，2011年1月21日吴世龙在原一审中申请依据其提供的进销货清单对裕祥公司的财务进行审计。同年3月9日经芜湖市中级人民法院委托，安徽新中天会计师事务所对吴世龙提供的自2003年3月5日，至2009年10月31日的进、销货清单（含有关费用、税金支出），进行了财务审计，并于2011年6月8日出具审计报告，审计结果为销售收入95530105元，成本费用支出92511526.22元，盈余3018578.78元。吴世龙为此支付审计费12000元。
另查明：自2000年开始，吴世龙与王新及王强合伙经营钢材。
一审法院认为：一、关于訾会国、王新是否存在过错，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条及《裕祥公司章程》第十三条第（七）项、第十九条第（二）项的规定，公司的利润分配方案及弥补亏损方案由公司股东会审议批准，执行董事应对股东会负责并执行股东会决议。吴世龙未能向法院提交证据，证明裕祥公司经营期间股东会对利润分配或弥补亏损作出过决议，或訾会国拒不执行该决议，同时亦未能提交证据证明裕祥公司经营期间訾会国、王新存在滥用股东权利的行为，故对吴世龙的相关主张不予支持。但訾会国、王新对于吴世龙2010年9月27日书面致函要求于同年10月8日前召开股东会议，分配盈利，并以合理价格收购吴世龙的股权，未予回应的不作为，应系违反公司章程和公司法的相关规定，怠于履行执行董事、监事的职责，存在一定过错，此系履职之过错，应与滥用股东权利相区别。
二、关于公司账册的去向，系遗失、还是转移、隐匿，双方互相指责对方，各执一词，但均无证据证明。吴世龙系公司经理，直接负责公司的经营管理，其中包含对公司账册管理义务，同时訾会国系公司执行董事，掌控公司的宏观运作，公司账册的去向不明，与吴世龙及訾会国未尽管理义务有着直接的因果关系，吴世龙及訾会国对此应承担相应责任。
三、关于吴世龙提交的进、销货清单等是否系裕祥公司的经营行为，裕祥公司经营期间是盈利还是亏损？訾会国、王新提交的自2001年起至2009年的进、销货清单，证明自2001年起至2009年吴世龙、王新和王强三人合伙经营钢材的事实，对自2001年起三人合伙经营钢材事实吴世龙认可，但认为自2003年裕祥公司成立时，三人合伙经营即终止，但并未提交证据予以证明。从当事人提交的进、销货清单形式要件看，进货清单（自2001年起至2009年）记录进货情况，吴世龙及王强（少数系王新）均在该清单上签名；销货清单（自2000年起至2009年）记录销售情况，吴世龙及王新（少数系王强）均在该清单上签名。同时訾会国、王新提交的工资表（自2001年1月起至2009年）记录的系吴世龙与王新及王强三人签名领取工资的情况。上述清单及工资表中并无訾会国的印章或签名，亦无裕祥公司的印章。虽然吴世龙提交的一份2009年10月29日工资表显示有訾会国的签名；繁昌县工商局行政处罚决定书、行政裁定书印证一份销货清单中记录的罚款21560元，显示系对裕祥公司的行政处罚款；同时对王新及王强所作笔录中，对吴世龙提交审计的进、销货清单，经王新及王强抽查认为其中部分是裕祥公司的、部分是合伙的，吴世龙提交的进、销货清单与裕祥公司经营行为之间似有关联之节点，但同时不能排除三人以公司之名，行合伙经营之实的可能。因此吴世龙提交的进、销货清单系裕祥公司经营行为的真实性、关联性不足。安徽新中天会计师事务所依据吴世龙提交的进销货清单等作出的审计报告，并不能证明系裕祥公司经营期间盈利的事实。同时认为裕祥公司经营期间无论盈利或亏损，均应按照裕祥公司章程第二十六条（公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之五至百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议可以提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，公司按照股东的出资比例分配）及公司法第一百六十七条（公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司）规定，分配利润或弥补亏损。因此在裕祥公司股东会作出利润分配或弥补亏损决议之前，即使裕祥公司盈利客观存在，吴世龙直接以公司盈余为基数，按自身持股比例确定其损失金额，诉请直接作出利润分配的判决无法律依据。吴世龙可依法提起公司解散之诉或申请公司清算之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决下：驳回吴世龙的诉讼请求。案件受理费7138元、评估费12000元，由吴世龙承担。
吴世龙上诉称：一、訾会国作为公司的绝对控股股东，未正当履行召集、主持股东会，也未制作并向股东会报告利润分配方案或亏损弥补方案及，还因未尽管理职责致财务账册遗失，造成公司清算不能导致上诉人在公司经营期间未能分得经营利润；王新在担任公司监事期间未能尽到监督、检查的义务，在上诉人要求訾会国召开主持股东会议未果后，经上诉人书面要求，王新也拒不依法履行监事代替召集主持股东会议的义务，因两人客观上存在违反《公司法》及公司章程的相关规定，损害了上诉人的股东权益，理应承担赔偿责任。二、上诉人在一审中所提交的经营日报是公司设立以来履行职责时所形成的报表资料，已经得到监事王新及訾会国丈夫王强的认可，足以表明报表的真实性及关联性，在被上诉人不能提交其他证据的反驳情况下，应当作为定案的依据，上诉人对审计利润3018578元的10%享有权益，两人应当赔偿301875.8元。三、公司未提取法定公积金、公益金正说明两被上诉人滥用权力或未尽职责义务，即使未依法提取，也不影响上诉人对剩余部分主张权利。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部费用。
訾会国、王新答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审认定事实与一审相同。
本院认为：一、滥用股东权利是指公司股东故意违反公司章程或者法律的规定，不正当行使股东权利的行为。本案中，根据公司章程，召集、主持股东会议，制作利润或者亏损弥补方案，并向股东会报告应当属于执行董事或者监事的一项义务，而不是权利，訾会国经吴世龙书面要求仍未召集、主持股东会议，监事王新也未召集、主持，应当属于执行董事、监事履行职务不当，而不属于滥用权利，也不是导致上诉人吴世龙没有取得分红的必然原因。上诉人吴世龙以此为由主张被上诉人赔偿其损失，无事实和法律依据。二、根据《公司法》的规定，经理主持公司的生产经营管理工作，提请聘任或者解聘公司财务负责人。本案中，上诉人吴世龙作为经理负责公司的日常经营管理，负有保管财务账册的义务，其不能提供财务账册，应当承担举证不能的不利后果。上诉人吴世龙在一审中提交的销货清单，不能全面反映公司的经营状况，依据这些清单审计的结果不能客观反映公司的经营利润，不能作为吴世龙请求分红的依据。三、根据公司法的规定，提取法定公积金和公益金是公司财务管理的内容，上诉人吴世龙作为公司经理，应当要求财务人员在制作财务报表时依法提取法定公积金和公益金，如裕祥公司未提取，应属公司经理履行职务不当，并非执行董事、监事未尽职责。基于上述理由，上诉人吴世龙的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5828元，由上诉人吴世龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 琼
审判员 朱莉娟
审判员 国廷斌
二〇一三年十二月十二日
书记员 罗 佳
附：本案适用法律条款
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。