山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终647号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张后伟，男，1986年2月13日出生于安徽省阜南县，中专文化程度，合肥金泽投资管理有限公司法人，住安徽省合肥市。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张厚刚，男，1983年3月2日出生于安徽省阜南县，小学文化程度，合肥金泽投资管理有限公司股东，住安徽省合肥市。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）耿治跃，男，1989年11月13日出生于安徽省阜南县，初中文化程度，合肥金泽投资管理有限公司员工，住安徽省阜阳市。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局依法刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）关飞，男，1985年8月8日出生于安徽省阜南县，初中文化程度，合肥金泽投资管理有限公司员工，租住安徽省合肥市东海花园。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局依法刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）周陈磊，男，1991年9月10日出生于安徽省芜湖市，中专文化程度，合肥金泽投资管理有限公司员工，住安徽省无为县。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局依法刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张后明，男，1992年8月14日出生于安徽省阜南县，初中文化程度，合肥金泽投资管理有限公司员工，住安徽省合肥市。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局依法刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
上诉人（原审被告人）方昊，男，1992年5月10日出生于安徽省定远县，大专文化程度，合肥金泽投资管理有限公司员工，住安徽省合肥市。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局依法刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人苑强，男，1988年3月10日出生于安徽省阜南县，初中文化程度，合肥金泽投资管理有限公司员工，住安徽省合肥市。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局依法刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人刘建，男，1988年5月10日出生于安徽省阜阳市，大专文化程度，合肥金泽投资管理有限公司员工，住安徽省合肥市。2014年9月27日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局尖草坪分局依法刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年11月3日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控被告人张后伟、张厚刚、耿治跃、关飞、苑强、周陈磊、刘建、张后明、方昊涉嫌犯诈骗罪一案，于2016年8月22日作出（2015）尖刑初字第232号刑事判决。原审被告人张后伟、张厚刚、耿治跃、关飞、周陈磊、张后明、方昊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月，被告人张后伟（公司法人）、张厚刚（公司股东）注册成立合肥金泽投资管理有限公司，伪造英国GL贵金属经营有限公司授权书，以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资后将投资款非法占有；被告人耿治跃、关飞、苑强以分公司的形式加入，采用同样方式骗取被害人投资款；被告人张后伟聘用被告人周陈磊、刘建、王雪维（公诉机关指控另案处理）为经理；被告人张后明、方昊以及葛某、白某1（上述二人公诉机关指控另案处理）为主管，并通过网络招聘业务员汪某、李某、吴某1、吴某2、吴某3、宋某、黄某1、焦某、罗某1、童某1、雷某、速雄兵、耿某、储某、陈某1、蒋某1、郭某、黄某2、殷某、胡某1、苑某、梁某、许某1、袁某1、王某1、王某2、张某1、孟某、徐某1、郎某、龚某1、段永华、余某、刘某1、范某1、黄某3、杜某、陈某2、胡某2、阚某（上述人员公诉机关指控另案处理），由经理、主管对业务员进行培训，后由业务员使用公司在网上大量购买的客户联系方式，通过公司配发的QQ、网络电话，先后使用合肥金泽投资管理有限公司、合肥融禹投资管理有限公司名义，以”英国GL现货黄金投资”为幌子，使用购买的软件和网站操作平台，以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资，通过汇潮支付有限公司将被害人投资的资金转入被告人张厚刚的个人账户后非法占有。至2014年9月22日，共计诈骗被害人80人，涉及金额4721696元，造成客户实际损失3482933元。其中被告人耿治跃、关飞涉案金额达375726元，客户实际损失149012元；被告人苑强涉案金额达110510元，客户实际损失91598元；被告人刘建涉案金额达486236元，客户实际损失240610元；被告人周陈磊涉案金额达257950元，客户实际损失233535元；被告人张后明涉案金额达950000元，客户实际损失287945元；被告人方昊涉案金额达645010元，客户实际损失477228元。
另查明，被告人张后伟、张厚刚、耿治跃、关飞、苑强、周陈磊、刘建、张后明、方昊作案前无违法前科劣迹。
合肥金泽投资管理有限公司于2013年4月22日成立，法人为张后伟，股东为张后伟、张厚刚，该公司经营范围为投资管理、企业信息咨询、理财信息咨询。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张后伟的供述，证实2013年4月，其与被告人张厚刚注册成立合肥金泽投资管理有限公司，伪造英国GL贵金属经营有限公司授权书，以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资后骗取被害人投资款。公司法人是其，张厚刚是具体负责人，周陈磊是其经理，耿治跃和苑强下面各自有经理和主管，再下面是业务员。周成磊、刘建是3月来的，5、6月耿治跃、苑强各投入部分钱各自负责，自己发工资，关飞负责后勤，其知道英国GL网站是假的，资料是其自己编造的；炒黄金的软件是其2014年4月通过关伟买的，耿治跃、关飞、苑强知道平台是假的，客户投入资金后，其和关伟可以从第三方支付平台将钱直接取出事实。
2、被告人张厚刚的供述，证实其是合肥金泽投资管理有限公司股东。2013年3、4月份，其和张后伟共同投资注册了金泽投资管理有限公司，招聘了几个业务员，谎称和一个掌柜的炒作黄金、白银的公司合作，授权炒作黄金、白银，并以其的身份证开了工行的账户，然后在上海办理了第三方支付，并告诉业务员说钱都是进了正规公司的账户，让业务员拉客户到其的炒金网站进行炒作黄金、白银。都是张后伟在操作。其平时在公司主要负责后勤工作的事实。
3、被告人耿治跃的供述，证实其是合肥金泽投资管理有限公司的下级代理，该公司负责人是张后伟和张厚刚,其以分公司的形式加入，和苑强的公司一起开的，采用以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资骗取被害人投资款，其和关飞是总经理，刘建是其经理，下有郑兴和葛某两组，其和关飞一起办了公司没什么业绩，张后伟、张厚刚就把刘建派下来当其经理的事实。
4、被告人关飞的供述，证实其是合肥金泽投资管理有限公司员工,其以分公司的形式加入，其和耿治跃两人每人出资13.5万元以张后伟公司的名义招聘业务员，采用以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资骗取被害人投资款的事实。
5、被告人苑强的供述，证实其2014年3月到合肥金泽投资管理有限公司，其在公司做了一个多月的业务员，就换了岗位，负责为员工加油鼓劲，没有工作台，其的上级是刘建。每个业务员一台电脑，自己申请一个工作QQ号，然后加入到QQ群里，公司会向业务员提供许多手机号码，业务员用公司电话给这些电话号码打电话，如果对方愿意投资，就加对方QQ为好友，向客户发送一个英国GL平台的软件，对方发过来他的银行卡和身份证的照片，业务员再把客户资料发给经理，客户在软件平台上开户之后进行投资管理；其是战狼队组长，公司老板是张厚刚、张后伟。业务一部周陈磊负责，业务二部两部分组成，一个是战狼队，一个是耿治跃、关飞组。2014年8月底张厚刚让其从一个广告公司拿了一个牌子，其去掉费用后挣了3万元左右。
6、被告人周陈磊的询问笔录及交代材料，证实其从2014年2月到合肥金泽投资管理有限公司参加工作，是其朋友张厚刚介绍来的。公司主要做贵金属买卖，其在公司是经理，主要负责员工培训，方昊是主管，公司新来员工由其与刘建、王雪维面试、培训。其公司以”英国GL现货黄金投资”为幌子，以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资，其组连业务员共计七人，方昊组连业务员共计十三人，张后明组连业务员共计五人；张厚刚为其师傅；其挣了五万元左右，英国GL公司的授权书是张厚刚做的事实。
7、被告人刘建的供述，证实其从2013年10月来到合肥金泽投资管理有限公司工作，公司法人是张后伟，主要负责人是张后伟、张厚刚、关飞、耿治跃、苑强。公司内部分三块，张后伟、张厚刚一部分，周陈磊是经理，耿治跃和关飞是一块，耿治跃下面其是经理，苑强是一块其下面的主管是葛某；其在公司负责新员工的培训、业务的指导以及具体的日常事务；客户一出钱出不来，我们就是说是系统升级，其具体做过两笔业务；业务员拨打的电话单是张厚刚每天给其20-30元的事实。
8、被告人张后明的供述，证实其从2014年3月到了合肥金泽投资管理有限公司工作，公司法人是张后伟，张厚刚负责管理，公司业务是投资黄金、白银。其主要负责”火狼队”的管理，其组员有王某1、袁世彬、梁某、许某1，其联系一个客户高某1，因为高某1入金超过30万元公司奖励其一部手机；每天周陈磊给其发10张左右的电话单，其再分给其的队员，平均每个人两张电话单，然后根据电话单联系客户；授权书是其公司自己做的事实。
9、被告人方昊的供述，证实其是合肥金泽投资管理有限公司员工，职务是梦想队的主管，负责管理梦想组的业务员，自己也做业务拉客户。其做成客户胡浩、彭军球、张鹏三人。其公司对外宣传做贵金属交易，并在虚假的英国GL平台上交易，老板是张厚刚、张后伟，张厚明是战狼队组长，狼队有周陈磊管理，其和客户联系用的是假名字。
10、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、证明材料，证实被告人张后伟、张厚刚、耿治跃、关飞、苑强、周陈磊、刘建、张后明、方昊作案前无违法前科劣迹的事实。
11、户籍证明、信息，证实被告人张后伟、张厚刚、耿治跃、关飞、苑强、周陈磊、刘建、张后明、方昊作案时为完全刑事责任年龄人的事实。
12、被害人马某1、武某1、武某2、孙某1、张某2、徐某2、高某1、郑某1、张某3、赵某、张某4、傅某、江某、顾某、郑某2、茅某、白某2、徐某3、吴某4、周某1、邱某、袁某2、黄某4、姚某、高某2、张某5、俞某1、经某、毛某、黄某5、蒋某2、徐某4、陆某、艾某、蒲某、刘某2、粟某、陈某3、马某2、孙某2、许某2、刘某3、程某1、王某3、程某2、刘某4、袁某3、马某3等人询问笔录、报案材料、客户协议书、理财金账户明细清单、聊天记录，证实被害人在虚假的英国GL平台上交易以及各被害人入金、出金的事实。
13、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、购车手续，证实公安机关对合肥金泽投资管理有限公司进行了搜查，并将银行卡、笔记本电脑、汽车、电脑、培训资料等赃款、赃物予以扣押的事实。
14、证人高某3证言、银行流水，证实在2014年9月30日，其朋友”雾子”曾借用其银行卡，并通过其的银行卡让其帮忙取过160万现金的事实。
15、证人许某3证言、银行流水，证实在2014年8月22日，朱俊找到其让其帮忙通过其银行账户转账150万元的事实。
16、证人葛某、白某1证言，证实二人是合肥金泽投资管理有限公司员工，职务是主管，葛某在狼队组，刘建是其经理，白某1在战狼队，苑强管理该组的所有事务，该公司伪造英国GL贵金属经营有限公司授权书，以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资并骗取被害人投资款的事实。
17、证人汪某、焦某、吴某3、童某1、雷某、李某、罗某1、储某、陈某1、黄某1、殷某、蒋某1、黄某2、吴某1、宋某、苑某、速雄兵、胡某1、耿某、郭某、吴某2、梁某、王某2、范某1、王某1、郎某、张某1、袁某1、孟某、余某、许某1、段某、刘某1、徐某1、黄某3、龚某1、杜某、陈某2、阚某、胡某2证言、聊天记录，证实上述人员通过网络应聘到合肥金泽投资管理有限公司从事业务员工作，刚开始先由经理、主管对业务员进行培训，后由业务员使用公司在网上大量购买的客户联系方式，通过公司配发的QQ、网络电话，先后使用合肥金泽投资管理有限公司、合肥融禹投资管理有限公司名义，以”英国GL现货黄金投资”为幌子，使用购买的软件和网站操作平台，以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资的事实。
18、电话清单、银行流水、假授权书登记证、合肥金泽投资管理有限公司登记信息、合银发[2012]41号文件、组织架构图、日记本复印件等材料，证实合肥金泽投资管理有限公司于2013年4月22日成立，法人为张后伟，股东为张后伟、张厚刚，该公司经营范围为投资管理、企业信息咨询、理财信息咨询。该公司由业务员使用公司在网上大量购买的客户联系方式，通过公司配发的QQ、网络电话，先后使用合肥金泽投资管理有限公司、合肥融禹投资管理有限公司名义，以”英国GL现货黄金投资”为幌子，使用购买的软件和网站操作平台，以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资骗取投资款及各被告人在该公司的职务情况的事实。
19、证人韩某证言及合肥启跃信息科技有限公司营业执照、托管合同，证实韩某在合肥启跃信息科技有限公司上班，其公司主要业务有网络电话、软件开发等。合肥金泽投资公司曾和其公司合作过，合肥金泽投资公司说业务量大，需要给其公司提供网络电话的事实。
20、证人肖某证言、扣押物品清单，证实在2014年5、6月份，张厚刚曾找到其向其借用银行卡说是给公司员工发工资用。在2014年9月22日，公司的王雪维给其打电话说公司出事了，要给其的银行卡转账30万元，当天卡里就进了30万元，其取了15万现金放在家里，还有15万元按照张后伟父母的意思转账给苏州的一个账号，后这笔钱又转回来其取出现金放在家里，一辆奔驰车其找人开回老家的事实。
21、合肥金泽投资管理有限公司各业务组出金情况及出金明细，证实受害人被骗损失情况的事实。
22、房屋租赁合同，证实被告人张后伟租赁房屋进行诈骗的事实。
23、协助冻结财产通知书、银行流水等材料、情况说明，证实公安机关依法冻结被告人张后伟、张厚刚、耿治跃、苑强、关飞各银行存款；冻结王雷雷各银行存款，现扣押轿车两辆，现金752500元、冻结现金1565132.14元的事实。
24、工资结算单，证实合肥金泽投资管理有限公司的员工情况及领取工资情况。
25、被害人吕某、常某、初某、翟某、熊某、张某6、罗某2、张某7、董某、杨某、程某3、刘某5、崔某、龚某2、张某8、俞某2、徐某5、张某9、吴某5、范某2、张某10、沈某、钱某、周某2、张某11、武某3、房某、林某、童某2、郝某、贾某、郑某3、黄某6询问笔录，证实各被害人曾在英国GL现货黄金投资平台投资的事实。
26、情况说明，证实张后伟诈骗用的GL贵金属交易软件是租用关伟的；葛某是在郑兴2014年8月离开金泽投资管理有限公司后担任的主管；部分业务员、客户及被告人之间的关系。
关于部分被告人及辩护人认为本案罪名应为非法经营罪而不是诈骗罪的辩护意见，根据查明的事实各被告人使用了虚假的交易平台进行交易，且在实际向客户进行交流时使用假名字，应为虚构事实，符合诈骗罪的犯罪构成，故被告人及辩护人犯非法经营罪的辩护意见不予采纳；关于部分辩护人认为被告人是初犯的辩护意见与事实相符，该辩护意见予以采纳；关于部分辩护人认为犯罪金额应当为被害人的实际损失作为犯罪金额，因该意见符合相关法律规定予以采纳；关于被告人张厚刚、耿治跃、关飞的辩护人认为三被告人应为从犯的意见，因根据查明的事实三被告人在共同犯罪中起主要作用，故该辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人张后伟、张厚刚、耿治跃、关飞、苑强、周陈磊、刘建、张后明、方昊以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资后将投资款非法占有的行为已构成诈骗罪，且是共同犯罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实予以支持。被告人张后伟、张厚刚、耿治跃、关飞、苑强是组织者，是主犯，应当按照其所参与或者组织指挥的全部犯罪处罚；被告人周陈磊、刘建、张后明、方昊在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；根据现有证据证明九名被告人的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及各被告人的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判处：一、被告人张后伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人张厚刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人耿治跃犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人关飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人苑强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人周陈磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。七、被告人刘建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。八、被告人张后明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。九、被告人方昊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。十、对于造成被害人的实际损失3482933元，已查封、扣押、冻结的财产在依法拍卖或变价后、不足以赔偿被害人损失部分继续予以追缴被告人犯罪所得及收益。
一审宣判后，原审被告人张后伟、张厚刚以其不构成诈骗罪为由提出上诉。原审被告人关飞、周陈磊、张后明、方昊、耿治跃以原审量刑过重为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人张后伟、张厚刚、耿治跃、关飞、周陈磊、张后明、方昊及原审被告人苑强、刘建以虚假的黄金理财为名吸引被害人进行投资后将投资款非法占有的行为已构成诈骗罪。关于上诉人张后伟、张厚刚提出不构成诈骗罪的上诉理由，一审判决中已就此辩解意见进行了阐述，不予采纳的理由明晰，二审予以确认。故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人关飞、周陈磊、张后明、方昊、耿治跃提出原审量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据查明的犯罪事实及其具有的量刑情节，依法在法定刑幅度内对其处刑，量刑并无不当。故以此要求从轻处罚的意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 李 娜