宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民商终字第284号
上诉人（原审被告）石嘴山市荣达建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区黄河西街117-1号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人樊某某，宁夏致和律师事务所律师。
委托代理人李某甲，女，1969年3月24日出生，回族，系该公司办公室主任，住宁夏回族自治区石嘴山市。
被上诉人（原审原告）银川市威尔信商品混凝土工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区工业园区8号。
法定代表人李某乙，该公司董事长。
委托代理人贾某某，1968年7月14日出生，汉族，系该公司副总经理，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人石嘴山荣达建筑工程有限公司（以下简称荣达公司）因与被上诉人银川市威尔信商品混凝土工程有限公司（以下简称威尔信公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民商初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人荣达公司委托代理人樊某某、李某甲，被上诉人威尔信公司委托代理人贾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月19曰宁夏住宅建设发展（集团）有限公司与被告签订《协议书》一份，宁夏住宅建设发展（集团）有限公司作为发包人将银川市金风区工业集中区创投大厦项目承包给被告，承包范围为工程土建、给排水等项目。同年7月1日，被告下属第八项目部与原告签订《商品混凝土买卖合同》〉，约定由原告向被告施工的银川市金风区工业集中区创业投资大厦供应混凝土，并对混凝土的价格、计量方式、付款方式.违约责任、争议解决等逬行了约定。其中付款方式约定：“……余款在工程主体封顶，混凝土28天强度合格后，两个月内一次性付清”；违约责任约定：“……甲乙双方有一方未按约定履行合同义务，应由违约方承担合同总价款的5%违约金”。合同落款处加盖被告第八项目部印章，徐相银在委托代理人处签名。
合同签订后，原告向银川市金凤区工业集中区创投大厦项目工地供应混凝土，自2012年8月5日至2014年11月24日，共供应混凝土32827.25立方米，货款总金额12039174.5元。期间，由于被告未按合同约定及时付款，2013年3月22曰，原告又与被告第八项目部签订补充协议一份，将付款时间和违约责任逬行了变更，付款时间变更为工程主体封顶后三个月内一次性付清，违约责任变更为承担所欠货款每日5‰的违约金。2014年8月，涉案工程主体封顶。2015年3月22日，原告向石嘴山市荣达建筑公司创业投资大厦项目部发出应收账款确认函，确认原告供货总额为12039174.5元，被告已付款9087665元，欠款2951509.5元。徐相银在该函件上签名确认。后因被告拒付货款，引起本诉讼。原告诉至法院，要求判令：1、被告支付拖欠的混凝土款2951509.5元；2、被告支付违约金601958元；3、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，2012年8月19日，被告与案外人苏珊签订《建设工程施工承包合同》，被告又以发包人的身份将涉案工程转包给苏珊，苏珊向被告缴纳1%的管理费。本案审理过程中，原审法院依职权调取了石嘴山市公安局大武口区分局受案登记表【石大公（刑）刑受案字（2015）第1800号】、立案决定书【石大公（石大公）立字（2015）1780号】以及被告2015年7月17日的报案材料。大武区公安分局决定对被告的报案立案侦查。其中，被告在向公安机关的报案材料中自述给苏珊配了两枚印章，其中一枚为“石嘴山荣达建筑工程有限公司第八项目部章”，由其派驻的工作人员孙杨保管（报案材料第二页）；“我们把工程承包给苏姗个人，苏珊又把工程承包给了徐相银”（报案材料第三页）。对此，被告认为应当按照先刑事后民事的原则进行处理，将本案移送公安机关或驳回原告的诉讼请求。原告认为，本案是民事纠纷，与被告报案称有人涉嫌伪造印章没有关联性；涉案工程由被告施工是事实，徐相银代表被告与原告签订合同也是事实、涉案工程使用的混凝土均由原告提供，原告是善意一方，即使公章是仿造的也与原告也没有任何关系，被告在公安机关的报案是想达到拖延本案诉讼的目的。
原审法院认为，被告荣达公司在承建银川市金风区工业集中区创业投资大厦工程项目期间，又将该工程转包给没有施工资质的案外人苏姗，显属违法转包。上述工程的实际施工人无论是苏姗还是徐相银，只要其以建筑单位名义与相对人逬行买卖等商事交易，构成表见代理的，其行为后果应由建筑单位承担。从原审法院自公安机关调取被告报案材料所载内容看，第八项目部是被告为实际施工人施工需要而设立的，徐相银正是以被告的名义与原告签订了《商品混凝土买卖合同》，合同上并加盖第八项目部印章。加之涉案工程外观公示的承建商是被告，合同又加盖第八项目部印章，作为合同相对方的原告有理由相信徐相银是有代理权的，而且，原告与第八项目部签订合同以及之后签署补充协议、结算单等其他文件资料上，也反映了加盖了笫八项目部和被告单位印章、被告及其派驻工地的工作人员没有对原告供货行为提出过异议，原告对上述印章是否已经废止或者伪造并不知情，主观上善意没有过失。所以，徐相银的行为构成表见代理，原告与第八项目部签订的《商品混凝土买卖合同》、补充协议均属有效合同。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务；2015与3月22日，徐相银在原告发出的应收账款确认函上签字，确认原告供货总额为12039174.5元，被告已付款9087665元，尚欠2951509.5元，应由被告承担继续清偿义务.同时，由于被告未按补充协议约定的时间付款，应依照协议约定承担违约金。如按照补充协议的约定，违约金计箄过高，原告现主张按照《商品混凝土买卖合同》约定，以总价款的5%支付违约金601958元，符合合同约定和法律规定，予以支持。本案审理期间，石嘴山市公安局大武口区分局虽然对被告的报案已经立案受理，但无论印章的真伪、谁私刻了印章，对于本案证据认定和责任承担都无必然关联。被告荣达公司关于第八项目部印章和结算单上被告的公章均系伪造，应当先刑事后民事原则将本案移送公安机关处理或驳回原告诉讼请求的抗辩意见，不予支持，故判决：一、被告荣达公司于本判决生效后十日内支付原告威尔信公司货款2951509.5元；二、被告荣达公司于本判决生效后十日内支付原告威尔信公司逾期付款违约金601958元。
宣判后，上诉人荣达公司不服，上诉称：一、本案应先刑事后民事，原审法院先民事后刑事属于错误；二、原审法院遗漏了共同参加诉讼的合同当事人徐相银、苏珊。被上诉人与徐相银个人签订了《商品混凝土买卖合同》，本案缺乏徐相银参加诉讼属于错误；三、上诉人与苏珊签订《建筑工程承包合同》，苏珊与徐相银签订《建筑工程承包合同》、徐相银与被上诉人签订《商品混凝土买卖合同》，三个合同是不同法律关系，原审法院把三个不同法律关系混淆，混淆了法律责任承担主体，导致错误的判决结果。本案涉及到利用虚假公章、合同、虚假结算单签订合同的效力问题，并不存在表见代理的事实发生。徐相银以个人名义支付了全部款项，所谓表见代理客观事实依据不充分，且在合同订立和履行过程中，被上诉人知道徐相银并不具有代理权，对实际施工人徐相银的真实身份完全明了且也实际明了。在本案中，原审法院未查明合同签署及实际履行的基本事实，未查明交易标的物商品混凝土交易的数量、地点、金额、徐相银的身份等等必须查明的案件基本事实。被上诉人明知苏珊与徐相银之间是转包、分包的基础法律关系，明知债务应由徐相银个人承担，但仍同其发生交易，接收徐相银个人付款，回避了发票开具，违反一般交易习惯，根本不应认定表见代理。四、原审法院判决没有法律依据。《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中赋予实际施工人向发包人请求支付工程款的权利，是基于合同法第286条规定的优先权，而对于被上诉人而言，其并无优先权。以上诉人作为混凝土的实际使用方认定表见代理成立，突破了《建设工程施工合同》、《买卖合同》相对性原则。综上，要求驳回被上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人威尔信公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交以下证据：
大武口公安分局询问笔录一份（被询问人是本案合同的实际签订人徐相银），证明：1、徐相银承认并认可和威尔信公司签订的合同系其本人签订；2、徐相银先在合同签字，后找苏珊加盖所谓的第八项目部印章；3、徐相银证明其与上诉人公司没有任何经济往来，没有其他任何委托关系；4、徐相银证明该工程是从苏珊手中承包来的，所有工程款均为苏珊直接支付给徐相银，徐相银承包该工程的价值为1.23亿元，现苏珊欠付徐相银工程款4000万元，因此，徐相银与被上诉人签订商混合同的行为并不构成表见代理。
威尔信公司对该证据的真实性不表异议，对关联性、合法性及证明目的均不予认可。该笔录第3页证明苏珊挂靠荣达公司，上诉人收取管理费，徐相银具体负责该工程施工，苏珊与徐相银个人并无资质承包1.23亿元的工程。因此该工程的施工主体就是上诉人，徐相银以项目部名义与被上诉人签订买卖合同的行为构成表见代理，上诉人理应承担民事责任。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案焦点在于徐相银作为荣达公司创业投资大厦项目部委托代理人在合同上签字，并加盖“石嘴山荣达建筑工程有限公司第八项目部”印章，徐相银无权代理行为是否构成对上诉人荣达公司的表见代理。发包方宁夏住宅建设发展（集团）有限公司将银川市金风区工业集中区创投大厦项目发包给荣达公司，荣达公司承包范围为工程土建、给排水等项目，荣达公司又将工程转包给没有施工资质的案外人苏珊，并与其签订《建设工程施工承包合同》，同时荣达公司在向公安机关的报案材料中自述给苏珊配了两枚印章，其中一枚为“石嘴山荣达建筑工程有限公司第八项目部章”。徐相银代理荣达公司签订买卖合同的行为，具备表见代理的构成要件：1、徐相银没有取得荣达公司的代理权；2、被上诉人与徐相银签订买卖合同及实际履行合同时，基于宁夏住宅建设发展（集团）有限公司将涉案工程发包给荣达公司，且合同中约定商砼供应的工程及实际供应地为涉案工程，合同上加盖“石嘴山荣达建筑工程有限公司第八项目部章”，涉案工程施工门牌挂的是上诉人名称，被上诉人有理由相信行为人徐相银具有代理权；3、被上诉人主观上为善意且无过失。上诉人荣达公司承包涉案工程后，将工程转包给没有施工资质的案外人苏珊，且为其配置了“石嘴山荣达建筑工程有限公司第八项目部章”。无权代理人徐相银在涉案合同上加盖“石嘴山荣达建筑工程有限公司第八项目部章”，被上诉人已经尽到了必要的审慎义务。且实际在履行供应商砼过程中，其供应的工程均为荣达公司承包的工程。被上诉人有理由相信徐相银具有代理权，且善意无过失，徐相银代理行为有效，涉案买卖合同对上诉人荣达公司具有约束力。原审判决认定徐相银代为签订涉案买卖合同的行为构成表见代理并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35228元，由上诉人石嘴山荣达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马少骏
审 判 员 牛有成
代理审判员 解 杰
二〇一六年一月十八日
书 记 员 吴晓婧
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。