海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终129号
上诉人（原审被告）：三亚天时餐饮管理有限公司，住所地三亚市亚龙湾开发区亚龙湾商业中心B1-2号商铺。
法定代表人：乔舟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢勇杰，海南邦威律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：三亚武氏防腐木科技有限公司，住所地三亚市南新农场三队荔枝沟高速出口2号铺面。
法定代表人：武正阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范照亮，海南唐海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊先，海南唐海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷荣杰，女，1968年10月25日出生，住三亚市。
被上诉人（原审被告）：孙广金，男，身份住址不详。
上诉人三亚天时餐饮管理有限公司（以下简称天时公司）、三亚武氏防腐木科技有限公司（以下简称武氏防腐木公司）因与被上诉人谷荣杰、孙广金建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初第2703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天时公司的委托诉讼代理人谢勇杰、上诉人武氏防腐木公司委托诉讼代理人范照亮、陈俊先到庭参加诉讼，被上诉人孙广金、谷荣杰经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决，本案现已审理终结。
天时公司上诉请求：一、请求依法撤销海南省三亚市城郊人民法（2016)琼0271民初第2703号民事判决;二、请求依法驳回武氏防腐木公司对天时公司提出的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费及律师服务费11000元由武氏防腐木公司承担。事实和理由：一、武氏防腐木公司与孙广金签订合同的行为不构成对天时公司的表见代理。首先，天时公司股东为乔舟、侯琳宸，各占公司股份的70%和30%，谷荣杰和黄素芬签订的《三亚?亚龙湾.港轩股东合作协议书》体现的股东身份与公司实际股东不符，不具有法律效力。天时公司并没有授权孙广金管理港轩茶餐厅，孙广金依法不能形成对天时公司的表见代理。其次，武氏防腐木公司诉称”后多次催要才发现港轩茶餐厅根本没有注册登记，是在以天时公司的名义经营，而实际的股东是谷荣杰、孙广金。”根据合同法的规定，合同的订立是通过要约和承诺的方式实现，而且合同法第十四条明确规定”要约的意思表示真实包括内容具体确定”，该内容包括当事人的名称或者姓名和住所，武氏防腐木公司在订立合同时，对港轩茶餐厅是否注册登记都不清楚，意思表示不真实，其相应的合同订立就不能成立，亦即无法形成对天时公司的表见代理。最后，涉案装修合同签订履行之前，天时公司的港轩茶餐厅早已经开业经营，且该餐厅的经营场所为租赁，天时公司对经营场所之外的民事行为没有理由非得进行干涉，一审判决以天时公司从未干涉为由认定表见代理有违常理。二、一审判决认定事实不清、证据不足。首先，对武氏防腐木公司是否有建筑资质未予审查，如无建筑资质必然导致建筑装修工程合同无效，并应对当事人予以释明。如果合同被认定无效请求工程款的前提条件为工程竣工验收合格，对工程质量是否合格亦应进行审查。其次，涉案工程虽为包干价工程，但不排除武氏防腐木公司应就工程量承担举证责任。一审法院在毫无证据证明且在整个工程被认定违法建筑而被强拆，实物早已不复存在的情况下，主观臆断认定武氏防腐木公司完成了全部工程量，依此判决天时公司承担支付全部工程款责任，明显不公平。最后，天时公司的公司财务账目完全能够证明，天时公司根本未向武氏防腐木公司支付过任何工程价款，武氏防腐木公司也未就已付12万元工程价款举证证明，一审法院直接认定天时公司已向武氏防腐木公司支付12万元的工程款。如果有证据证明12万元工程款确已支付，同时系孙广金支付，则说明孙广金才是该涉案合同的相对人，天时公司与本起合同纠纷无关联。综上所述，一审法院对本案主要事实认定错误、裁判不公。恳请二审法院撤销一审判决，并依法驳回武氏防腐木公司对天时公司提出的诉讼主张，维护天时公司的合法权益。
武氏防腐木公司辩称：一、原审判决事实认定清楚，孙广金的签约行为构成对天时公司的表见代理，天时公司作为茶餐厅的经营主体，应当承担相应的法律责任。首先，涉案的茶餐厅没有进行单独的工商注册登记，不具备经营主体资格，是以天时公司的名义在经营，天时公司是实际的经营人，茶餐厅的债权债务关系应由天时公司承担。其次，合同是以港轩茶餐厅的名义与我方签订的，孙广金只是签约代表，茶餐厅不具备经营主体资格，所以归根结底，孙广金是代表天时公司签订的合同。另外，孙广金是茶餐厅的管理者，我方完全有理由相信孙广金的代理签约行为。
再次，天时公司对涉案工程是清楚明知的，且未提出过任何异议。天时公司在上诉状中陈述不知情，既不符合常理，也不符合事实。其一，施工过程中势必会对茶餐厅经营造成影响，天时公司作为茶餐厅的经营主体不可能不知情；其二，三亚市综合行政执法局下发的责令（限期）改正通知书里也有天时公司的盖章签收。二、原审判决对于工程款的认定有事实依据，也符合主客观相统一的原则，判决结果公平公正。涉案工程为包干价工程，关于工程量，我方在一审时也提交了工程完工后的现场照片加以证明，我方已经完成这方面的举证责任。现在的客观情况是涉案工程已被拆除，无法鉴定，一审法院正是考虑到上述情况才以合同价作为工程款计算的依据。此外，在我方完工后，天时公司也实际使用了该工程，天时公司应当按照合同价支付工程款。三、上诉请求第三项关于律师服务费的请求，不属于本案的审理范围，天时公司应另案起诉。
武氏防腐木公司上诉请求：一、请求撤销（2016）琼0271民初2703号民事判决书第一项关于违约金部分，依法改判天时公司以本金161400元按照年利率24%向武氏防腐木公司支付违约金；二、二审诉讼费由天时公司承担。事实和理由：原审判决对违约金的计算有误，应予以更正。武氏防腐木公司和孙广金签订的两份合同约定，武氏防腐木公司完成所有工程量，天时公司支付全部工程款，每延期一天，天时公司每日应偿付未付款部分千分之五的违约金。一审诉讼前，武氏防腐木公司考虑到天时公司拖欠工程款时间过长，计算出的违约金数额过高，遂在起诉时将违约金标准调整至年利率24%的合理范围。调整违约金标准属于当事人自由处分权利的行为,也符合公平公正的原则，应当被一审法院所采纳。一审法院不仅未采纳，在违约金的计算上也存在错误，按照合同约定应按日计算违约金，但一审法院按照一次性支付违约金进行判决，因此特向贵院提出上诉，请求予以更正。
天时公司辩称：孙广金的行为不构成对天时公司的表见代理，故天时公司不是本案的适格被告主体。二、武氏防腐木公司所主张的诉讼请求没有事实依据，综上，恳请二审法院驳回武氏防腐木公司的起诉。
孙广金和谷荣杰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
武氏防腐木公司向一审法院起诉请求：1、判令天时公司、孙广金、谷荣杰支付武氏防腐木公司工程欠款170,852元；2、判令天时公司、孙广金、谷荣杰支付武氏防腐木公司违约金64,596元（以170,852元为本金，自2014年7月31日起按照年利率24%暂计至2016年3月1日，实际计至判决确定之日止）。
一审法院认定事实：1、关于孙广金与武氏防腐木公司签订的《屋架、八角亭制作安装合同》与《屋架制作安装补充合同》天时公司是否明知，是否应承担责任的问题。港轩茶餐厅的实际经营人是天时公司，武氏防腐木公司与孙广金签订合同后，依约在港轩茶餐厅外场进行施工，施工过程中势必会对港轩茶餐厅内的正常经营造成影响，但武氏防腐木公司并未收到天时公司或者其他负责人的异议。2014年7月9日，三亚市综合行政执法局向港轩茶餐厅发出《责令（限期）改正通知书》，认为港轩茶餐厅未经审批，擅自搭建简易棚，要求限期拆除安装的屋架。天时公司作为港轩茶餐厅的经营主体签收了该通知书，现武氏防腐木公司所施工的工程已全部被拆除。综上，天时公司自始自终均知道港轩茶餐厅一楼和二楼实施屋架制作、安装的事实，但没有提出过异议，故即使孙广金没有代理权，武氏防腐木公司有理由相信孙广金有权代理港轩茶餐厅对外发包工程，孙广金的代理行为有效。天时公司作为港轩茶餐厅的经营主体，应承担该代理行为产生的相应的民事责任。2、关于孙广金、谷荣杰是否应与天时公司一起共同承担支付工程款的问题。孙广金只是作为代理人与武氏防腐木公司签订合同，合同所产生的法律后果由被代理人天时公司承担，故孙广金应不承担支付工程款的民事责任。武氏防腐木公司举证的《股东合作协议书》用以证明谷荣杰、黄素芬共同出资承包港轩茶餐厅。谷荣杰未出庭参加诉讼，其出具的书面答辩状也未对《股东合作协议书》的真实性进行确认，故在本案中对该证据的证明效力不予以确认。综上，谷荣杰是餐厅的管理人，亦不应对天时公司的债务承担责任。
一审法院认为，孙广金作为天时公司的代理人与武氏防腐木公司签订《屋架、八角亭制作安装合同》与《屋架制作安装补充合同》所产生的民事责任由天时公司承担，武氏防腐木公司诉求天时公司支付工程款于法有据，一审法院予以支持，武氏防腐木公司举证的《工程量统计表》是其自行作出，并未有孙广金或天时公司的确认，因此该工程量统计表不能单独作为工程量的结算依据。鉴于合同中工程已经被拆除，无法进行鉴定评估，因此，可以参照《屋架、八角亭制作安装合同》、《屋架制作安装补充合同》约定工程款进行认定。按照上述合同的约定，武氏防腐木公司施工内容为港轩茶餐厅一楼、二楼的屋架制作安装，扣除未制作的八角亭工程量后，一楼的工程量为179，800元，二楼的工程量为101，600元，合计281，400元，扣除孙广金已经支付的120,000元，天时公司还应当向武氏防腐木公司支付工程款161,400元。武氏防腐木公司向天时公司交付了涉案工程，涉案工程被拆除的责任不应由武氏防腐木公司承担，故天时公司至今没有向武氏防腐木公司支付工程款的行为构成违约，应承担违约责任。两份合同中均约定，武氏防腐木公司完成所有工程量，天时公司支付全部工程款，每延期付款一天，应当向武氏防腐木公司支付未付款部分的0.5%的违约金，故天时公司应支付违约金8,070元（161，400元×0.05）。武氏防腐木公司按照年利率的24%计付违约金至债务履行完毕之日与合同约定相违背，一审法院不予支持。天时公司辩称，2014年7月9日三亚市综合行政执法局发出限期改正通知书，孙广金于第二天还与武氏防腐木公司签订《屋架制作安装补充合同》，故该合同产生的法律后果应由孙广金承担。天时公司没有提供证据证明孙广金与武氏防腐木公司有互相恶意串通的行为，孙广金如存在越权行为造成天时公司损失，天时公司可另行提起起诉，孙广金作为涉案两份合同签订的代理人，不应对天时公司的债务承担共同支付的责任。谷荣杰为天时公司的管理人，也不应对天时公司的债务承担共同支付的责任。武氏防腐木公司诉求孙广金、谷荣杰与天时公司一起承担支付工程款的责任于法无据，一审法院不予支持。综上所述，天时公司应向武氏防腐木公司支付工程款161，400元及违约金8，070元。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、天时公司自本判决生效之日起十日内向武氏防腐木公司支付工程款161，400元及违约金8，070元；二、驳回武氏防腐木公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，天时公司提交一份记载本公司股东为乔丹、侯琳宸的工商登记信息材料，证明谷荣杰、黄素芬、孙广金与天时公司没有关联关系。武氏防腐木公司认为该证据一审之前已形成，不属于新证据。本院认为，武氏防腐木公司的质证意见成立；天时公司提交的工商登记信息材料不予采纳。武氏防腐木公司没有新证据提交。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是孙广金以港轩茶餐厅名义订立涉案合同是否构成表见代理行为，天时公司是否应承担支付涉案工程款的义务。
天时公司租赁港轩茶餐厅进行经营，是实际的租赁经营者。本案中未有证据证明孙广金是港轩茶餐厅或者天时公司的职员，也未有证据证明其获得港轩茶餐厅或者天时公司的授权订立涉案合同。下述事实：孙广金以港轩茶餐厅的名义订立涉案合同，在施工过程中天时公司未提出异议，港轩茶餐厅的所有人也未提出异议。三亚市综合行政执法局向港轩茶餐厅发出《责令（限期）改正通知书》等，均不能构成孙广金享有天时公司的委托授权订立涉案合同的代理权外观。又，由于港轩茶餐厅的所有者与租赁经营者相互分离，则孙广金以港轩茶餐厅的名义订立涉案合同的行为对港轩茶餐厅的所有者与租赁经营者的权益均产生影响，该行为产生的法律效力及于港轩茶餐厅的所有者，还是及于租赁经营者，抑或及于所有者与租赁经营者，一审判决并未作出说明，而径直认定孙广金的行为构成对租赁经营者的表见代理，而不是对港轩茶餐厅所有者的表见代理，并据此判决天时公司承担该行为产生的法律后果，其理由难以令人信服。据上分析，依据上述事实认定孙广金的行为构成表见代理天时公司实施诉争法律行为，理由不能成立。
孙广金以港轩茶餐厅的名义订立涉案合同，无疑侵害了港轩茶餐厅所有人的合法权益。三亚市综合行政执法局的《责令（限期）改正通知书》，实质是向港轩茶餐厅的所有人发出的，只有所有人才负有拆除港轩茶餐厅的设施设备的责任。天时公司不是港轩茶餐厅的所有人，无权根据《责令（限期）改正通知书》拆除所有人的财产。因此，经营管理港轩茶餐厅的天时公司的员工签收《责令（限期）改正通知书》，亦不影响该通知书是对港轩茶餐厅的所有人作出的。换言之，行政机关作出《责令（限期）改正通知书》中的行政相对人是港轩茶餐厅的所有人。
一审判决查明孙广金已经支付工程款120000元的事实，表明承担支付涉案工程款的义务主体是孙广金。此外，一审判决认定涉案《屋架制作安装补充合同》合同产生的法律后果由孙广金承担，均可印证孙广金是涉案合同的一方当事人。一审判决认定孙广金表见代理天时公司订立涉案合同，从而认定天时公司为涉案合同一方当事人，与查明孙广金承担支付工程款义务的事实，以及认定孙广金承担《屋架制作安装补充合同》合同产生的法律后果相互冲突。孙广金以天时公司的名称订立涉案合同，但该合同的权利与义务均归于孙广金，与天时公司无涉。因此，一审判决认定天时公司为涉案合同的一方当事人没有事实根据。根据已查明的有关涉案合同的订立与履行的事实，本院依法确认孙广金为涉案合同的一方当事人。黄素芬、谷荣杰及天时公司均不是涉案合同的一方当事人，均不承担支付工程款义务。
孙广金订立涉案合同，所产生的法律后果应当由孙广金承担。事实上，孙广金已经履行部分合同义务，未履行的合同义务即余下的161400元工程款，应当继续向武氏防腐木公司履行给付。武氏防腐木公司请求孙广金支付余下的工程款，有事实与合同依据，予以支持。一审判决第一项不当，应当纠正。
由于孙广金迟延支付工程款构成违约，应按照合同向武氏防腐木公司承担违约责任。涉案合同约定孙广金履行支付工程款的义务，每迟延一日，按未付款的0.5%承担违约金责任。故孙广金向武氏防腐木公司承担的违约金，以迟延支付的工程款为基数，按每日0.5%为标准，计至实际付清之日止。武氏防腐木公司上诉请求按年利率24%计付违约金至债务履行完毕之日，没有合同依据，予以驳回。上诉是不服一审判决而提出，天时公司上诉请求武氏防腐木公司承担律师服务费，不是一审判决的内容，故不属于本案审理范围。天时公司可另诉主张。一审判决第二项并无不当，应予维持。
综上所述，一审判决认定天时公司为涉案合同一方当事人，并据此作出第一项判决系适用法律错误所致，应予改判。武氏防腐木公司诉求孙广金支付余下工程款及承担迟延支付工程款的违约金责任，有事实与合同依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初第2703号民事判决第二项，即驳回三亚武氏防腐木科技有限公司的其他诉讼请求；
二、变更三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初第2703号民事判决第一项，即三亚天时餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向武氏防腐木公司支付工程款161400元及违约金8070元为被上诉人孙广金自本判决生效之日起十日内向三亚武氏防腐木科技有限公司支付工程款161400元，并自迟延付款之日起按每日0.5%计付违约金至付清之日止。
一审案件受理费4380元，由孙广金承担，退回三亚武氏防腐木科技有限公司4380元；二审案件受理费6119元，由孙广金承担，退回三亚天时餐饮管理有限公司4832元，退回三亚武氏防腐木科技有限公司1737元。
本判决为终审判决。
审判长 尹合欢
审判员 欧 颖
审判员 左家锋
二〇一七年十一月二十日
书记员 徐 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。