杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭拱知初字第14号
原告：黑龙江葵花药业股份有限公司。
法定代表人：关彦斌。
委托代理人：张学谦、马小龙。
被告：陕西去病药业有限公司。
法定代表人：李去病。
委托代理人：王汉口。
原告黑龙江葵花药业股份有限公司（以下简称原告）诉被告陕西去病药业有限公司（以下简称被告）侵害商标权纠纷一案，本院于2014年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审判，于2014年5月8日公开开庭进行审理。原告委托代理人张学谦、马小龙，被告委托代理人王汉口到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告系国家中成药生产骨干企业，多年来依靠质量和信誉使其“葵花牌”系列药品获得国内外消费者的广泛认可。历经十余年投入各类广告约几十亿元，在消费者心目中葵花商标及系列药品有着相当高的知名度和美誉度。“葵花及图”商标外包装系原告多年使用的企业标识，2004年1月21日被授予商标权，授予授权号：3032147。并于2007年8月20日被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。然而，被告却在杭州、重庆、河北等地大量销售其生产的“去病”牌胃康灵胶囊，使用与原告3032147号注册商标极为相似的图形标志作为其包装装潢，致使原告胃康灵胶囊药品受到很大影响，给原告造成巨额经济损失。故原告诉至法院，请求判令：1.被告立即停止生产、使用、销售与原告3032147号注册商标相似的胃康灵胶囊包装装潢。2.被告赔偿原告经济损失人民币50万元。3.被告在侵权行为地域省级媒体刊登声明消除影响。
被告辩称：1.向日葵圆形的葵体是众所周知的事实，原告虽依法享有涉案商标专用权，但并无对圆形图形、天蓝色及其结合的专用权利。故涉案商标专用权利应当受到必要的限制。2.涉案装潢是由郭海晓设计、股东李森在2008年4月15日申请，2009年7月15日依法取得国家知识产权局授予外观设计专利权，并授予实用的合法知识产权。该装潢设计所使用的球形图形、天蓝色及其结合属于公知知识范畴，不为原告所专用。且该图形在客观上并无实物与其对应，有很强的臆造性质。与原告以葵花实物为背景设计商标图形相比明显不同，没有使用商标任何设计元素，既无葵花字样，也无葵花图样，没有一个葵花花瓣，独特性质明显。故客观上装潢设计图形已设计取得了较强的区别标识功能。3.对比涉案装潢设计和商标，不同在于：尺寸不同，商标图像仅有装潢设计图像的面积二分之一；颜色不同，商标专用以黄色及浅蓝色为主，而装潢设计图形以天蓝色和深蓝色为主。结构不同，商标图形以葵花为背景，伴以放射性线条，而装潢设计图形以球形为背景，在放射性线条中镶嵌了药品的内包装图形；提示不同，商标图形下方标明了“葵花药业”字样，而装潢设计图形下方标明了“中外合资”字样。4.注册商标使用不同。商标图形左上方标明了“葵花”注册商标字样，而装潢图形的左上方也标明了“去病”注册商标字样。故无论隔离对比，还是整体对比，都无法得出涉案图形与装潢图形相似或相近的结论。综上，本案装潢设计图形与商标图形不构成相似或近似，是不同的企业标识，被告未侵害原告商标专用权。本案是财产纠纷案件，不适用消除影响的民事责任。请求驳回原告全部诉请。
原告为支持其诉称主张，向本院提交如下证据材料：
1.被告以及杭州微笑大药房、杭州微笑大药房花园岗店企业的基本信息。证明被告基本情况及杭州微笑大药房、杭州微笑大药房花园岗店之间的关系。
2.重庆及杭州公证处出具的公证书两份。证明被告的侵权事实。
3.原告3032147号商标权证书；
4.关于认定“葵花及图”商标为驰名商标的批复。
证据3-4，共同证明原告对3032147号商标拥有商标权，该商标是驰名商标。
5.被告生产的涉嫌侵权的药品及原告胃康灵外包装实物、葵花护肝片外包装及第6101037号注册商标权证书。证明涉案胃康灵属于仿造及变造了原告第3032147号、第6101037号注册商标上的图像。
6.国家工商总局商标局商标信息清单。证明第6101037号注册商标的申请日期为2007年6月11日，于2010年2月14日取得商标权。
被告为支持其辩称主张，向本院提交如下证据材料：
1.葵花商业标识。证明葵花标志是一种公知知识，被广泛用于商标商业使用。
2.外观设计专利证书及交费凭据。证明涉案装潢设计是2009年取得外观设计专利权。
3.专利使用授权书。证明该专利权所有人将专利权合法授权被告使用，被告使用该专利外观设计是合法使用，对他人不构成任何伤害。
4.第4155140号商标注册证书。证明被告在涉案药品外包装上使用了第4155140号商标，原被告各自在相同的位置使用了各自的商标，不存在混淆的情况。
5.陕西省食品药品监督管理局所出具的药品注册申请受理通知书。证明胃康灵药品属于非处方药品，被告关于药品的装潢已经向陕西省药监局进行了备案。
上述证据，经当事人质证，本院认证如下：
（一）原告提交的证据
被告认为：证据1，对其真实性、合法性、关联性无异议，无法证明被告存在侵权。证据2，对公证书的真实性、合法性、关联性无异议，但无法证明被告侵权，两个图形完全不一样。证据3，对其真实性、合法性、关联性无异议，无法证明被告侵权。证据4，对其真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。证据5，对原告胃康灵外包装、葵花护肝片外包装真实性认可，对第6101037号注册商标权证书，原告于2010年获准申请，被告是2009年7月15日取得外观设计的专利权。被告没有侵犯原告的权利，反而是原告侵犯了被告的外观设计的专利。证据6，对其关联性有异议，真实性无法确定。对于第6101037号商标，与本案无关且公示时间在装潢专利公示时间之后。
本院认为：证据1-4，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，可以作为本案的有效证据。证据5，被告生产的涉嫌侵权的药品及原告胃康灵外包装实物，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，可以作为本案的有效证据；葵花护肝片外包装及第6101037号注册商标权证书，与本案无直接关联性，本院对其证据效力不予确认。证据6，与本案无直接关联性，本院对其证据效力不予确认。
（二）被告提交的证据
原告认为：证据1，对其真实性有异议，无关联性；原告的商标不是属于公知领域，葵花图形不是第3032147号注册商标的全部，仅是其中的一小部分。证据2，对其真实性无异议，关联性有异议，无关联性。证据3，对其真实性有异议，无法证明李森本人的授权。证据4，对其真实性无异议，关联性有异议；原告诉讼请求中提到的是关于被告外包装装潢中的蓝色方框地球部分。证据5，对其真实性无异议，关联性有异议，原告指向的蓝色方框地球标志，不是外包装。本案外包装与实际药品使用的外包装不一致。颜色也不一样。
本院认为：证据1、2、3、5，与本案无直接关联性，本院对其证据效力不予确认。证据4，具有真实性、关联性、合法性，可以作为本案的有效证据。
根据以上有效证据及当事人庭审中的陈述，本院查明以下事实：
一、经国家工商行政管理总局商标局核准，黑龙江省五常葵花药业有限公司取得注册号为第3032147号“葵花及图”注册商标，核定使用商品第5类：中药成药。注册有效期自2004年1月21日至2014年1月20日。2004年7月1日，第3032147号“葵花及图”注册商标注册人变更为黑龙江葵花药业股份有限公司。2007年8月20日，“葵花及图”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
二、经国家工商行政管理总局商标局核准，被告取得注册号为第4155140号“李去病”注册商标，核定使用商品第5类：人用药、片剂、胶囊剂、消毒剂、医用营养品、医用橡皮膏、中药袋、消毒纸巾、净化剂。注册有效期自2007年7月28日至2017年7月27日。
三、原告因固定证据的需要，向浙江省杭州市钱塘公证处提出申请，要求对其前往杭州市花园岗社区微笑大药房购买药品的行为进行证据保全。2013年11月25日，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员与原告的委托代理人马小龙，来到杭州市拱墅区公安分局祥符派出所花园岗社区警务室斜对面的标有“微笑大药房”字样的药店里，马小龙以其个人名义购买了“胃康灵胶囊”二盒共计18元，并从该店现场取得《杭州市零售药店销售凭证》（凭证代码：YPLS00001，凭证号码：0802883）一张（该凭证上的印章为：杭州微笑大药房花园岗店）。公证人员对现场的相关现状进行拍照，购买行为结束后，公证人员在公证处对所购物品进行拍照并进行封装。2013年11月27日，出具（2013）浙杭钱证民字第17094号公证书。
本院认为，被告对被控侵权产品系其生产并无异议，本案争议的焦点是被控侵权产品是否侵犯了原告所有的第3032147号“葵花及图”注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同，或者与注册商标近似的商标容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因为被控侵权产品与第3032147号“葵花及图”注册商标核定使用的商品均为人用药品，故就本案而言，本案的争议焦点集中在被控侵权产品使用的商标与第3032147号“葵花及图”注册商标是否构成相同或近似。
比对被控侵权产品使用的商标与第3032147号“葵花及图”注册商标，原告认为，两者相同处有：正方形方框位于外包装左侧，正方形底色均为蓝色，均使用了地球标志，左侧均有光芒的标志；被控侵权产品装潢的方框底色是蓝色，边框是绿色，与原告商标外框颜色一致。被告认为，原告称相同处，被告认为只有一处，即都位于包装左上侧，位置基本一致；被告的产品在左侧，第3032147号“葵花及图”注册商标是在左上侧，其余完全不相似；第3032147号“葵花及图”注册商标使用了正方形的框后，没有道理被告就无法使用；关于框的底色，被告的是深蓝色，原告的是天蓝色；原告使用的是向日葵的底盘，而被告使用的是整个地球；原告商标上没有光芒，被告的外包装有光芒。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，认定商标近似应考量两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构是否相似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定联系，认定相似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，被控侵权产品使用的商标是“李去病及图”，第3032147号注册商标是“葵花及图”。就文字部分而言，两者字形、读音、含义均不同。就图形部分来看，被控侵权产品图形的构成要素主要是正方形的方框里，左边是五道光柱，右边是七粒药丸呈放射状，正中间是一个球体；第3032147号注册商标的构图要素是正方形的方框里，左边是六道光柱，右边是半个葵花花瓣，正中间是一个球体。图形的颜色，被控侵权产品图形的底色是天蓝色，第3032147号注册商标是蓝色与紫色相间的颜色；被控侵权产品图形的光柱是黄色，第3032147号注册商标的光柱是白色；被控侵权产品图形的药丸是黄、蓝各半，第3032147号注册商标的葵花是黄色；被控侵权产品图形的球体主要是深绿色，第3032147号注册商标的球体主要是黄色。综上，本院认为被控侵权产品所使用的商标与第3032147号注册商标并不近似，而且作为药品，购买者在购买时一般会比其他商品更认真、仔细予以甄别，因此，本院认为两者不会造成相关公众的混淆。原告主张被告侵犯其所有的第3032147号注册商标专用权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告黑龙江葵花药业股份有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告黑龙江葵花药业股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院【在递交上诉状时预交上诉案件受理费8800元（具体金额由浙江省杭州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省杭州市中级人民法院（开户银行：工商银行湖滨支行；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 李燕山
代理审判员 梁 琨
人民陪审员 姜明珠
二〇一四年七月十五日
代书 记员 汪殷华