安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00701号
上诉人（一审被告）：汤义芹，男，1969年10月12日出生，汉族。
委托代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。
委托代理人：杨浩，安徽事茂律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：李祖祥，男，1947年9月18日出生，汉族。
委托代理人：姜华，安徽天德律师事务所律师。
一审被告：安徽大众汽车运输有限责任公司。
法定代表人：费宜和，董事长。
一审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司，组织机构代码67424698-X。
负责人：于军，总经理。
委托代理人：鹿涛，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人：朱金萍，安徽元贞律师事务所实习律师。
上诉人汤义芹因与被上诉人李祖祥及一审被告安徽大众汽车运输有限责任公司（以下简称安徽大众公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称太平洋财保合肥支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第00889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年3月16日14时10分左右，汤义芹驾驶皖A811**号小型轿车沿习友路由南向北行驶至习友路与慈光路交叉口南侧50米附近时，遇李祖祥驾驶皖AC66**号电动自行车沿习友路同方向行驶至此处，皖A811**号小型轿车右侧后视镜前部外侧与皖AC66**号电动自行车左侧后轮制动把手端部相碰撞，致李祖祥受伤，两车受损的交通事故。事故经合肥市公安局交警支队经济技术开发区大队出具道路交通事故认定书，认定汤义芹负此次事故的主要责任，李祖祥负次要责任。
李祖祥受伤后，被送往合肥市滨湖医院住院救治，被诊断为：重型开放性颅脑损伤，硬脑膜下血肿，硬脑膜外血肿，蛛网膜下腔出血，颞骨骨折，眶骨骨折，筛窦骨折，创伤性湿肺，软组织挫伤；于2012年5月2日出院，住院47天，医嘱需加强营养，但无医嘱需加强护理。2012年12月13日，李祖祥入住复旦大学附属华山医院，被诊断为：1、右颞顶颅骨缺损；2、脑积水，入院时体征为脑外伤术后九月，反应迟钝，走路不稳两月，无医嘱需加强护理，于2012年12月31日出院，住院18天，治疗费用116086.24元。2013年1月23日李祖祥入住安徽中医学院第一附属医院，被中医诊断为外伤、气虚血瘀；被西医诊断为特重度闭合性颅脑损伤术后恢复期。于2013年2月7日出院，住院15天，治疗费用10498.59元。另查明，安徽省立医院445元两张医疗费发票及合肥市第一人民医院280元两张医疗费发票无病历显示，李祖祥三次住院治疗共计80天。
2013年3月20日，安徽同德司法鉴定所出具鉴定意见，即被鉴定人李祖祥因交通事故致四肢瘫（二肢以上肌力Ⅳ级以下），属四级伤残，被鉴定人因交通事故致颅骨缺损，属十级伤残；被鉴定人李祖祥为大部分护理依赖。李祖祥支付鉴定费1450元。汤义芹在法定期限内对以上司法鉴定结论申请重新鉴定，该院委托安徽求实司法鉴定中心对李祖祥的伤残等级及护理依赖程度重新鉴定，该司法鉴定中心对李祖祥的伤残等级及护理依赖程度未作变更。
皖A811**号小型轿车在机动车辆管理部门登记的车辆所有人是安徽大众公司，实际车主为汤义芹，挂靠在安徽大众公司；该车在太平洋财保合肥支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，限额为人民币30万且投保了不计免赔，事故发生在保险期限内。
李祖祥已就交通事故中发生的部分损失向该院提起民事诉讼，该院作出（2012）合高新民一初字第01056号《民事判决书》，该判决书已确认的损失为：医疗费128711.8元、护理费3674.24元（期限47天）、误工费2637.79元（期限47天）、交通费1000元、营养费1175元、住院伙食补助费1175元、停车费378元、清障费100元。太平洋财保合肥支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿7412.03元，在医疗费用限额范围内赔偿10000元，在第三者责任险限额范围内赔偿87932.66元。各方当事人已按判决内容履行完毕，本次诉讼请求不包括第一次判决确定的内容。
李祖祥出生于1947年9月18日，系失地农民。
2012年安徽省城镇居民人均可支配收入为21024元，2012居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为35602元。2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为每人每天30元。
上述事实有交通事故责任认定书、出院记录、门诊病历及CT检查报告单、治疗费发票及用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票、行驶证、驾驶证、保险单、当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为：公民的生命权、健康权和财产权受法律保护，侵犯公民生命权、健康权和财产权，应当承担侵权责任。本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，事故发生后，交警部门出具的事故认定书，认定汤义芹负主要责任，李祖祥负次要责任，该事实清楚，予以确认。因该肇事车辆挂靠在安徽大众公司，汤义芹为实际车主且负事故主要责任，具有重大过失，故安徽大众公司应与汤义芹在责任范围内承担连带赔偿责任。
皖A811**号小型轿车已在太平洋财保合肥支公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，第三者责任险保险限额为30万元，且投不计免赔特约条款险，太平洋财保合肥支公司对此无异议，予以认定。依照法律规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，应由保险公司首先在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内承担赔偿责任，超出责任限额的部分由当事人根据事故中过错大小承担相应的赔偿责任，保险公司在第三者责任保险限额范围内按照保险合同的约定承担赔偿责任。
汤义芹在该起交通事故中支付停车费、车检费及鉴定费，但该部分费用不在李祖祥诉请范围内，双方当事人可自行解决，本案不作处理。
李祖祥应当获得的赔偿项目及数额计算如下：
1、医疗费126584.83元，真实发生，予以认定。另有725元医疗费，无病历记载，不予支持；2、李祖祥于2012年5月2日出院后，无医嘱需加强护理。但其2012年12月13日入住复旦大学附属华山医院，入院时体征为脑外伤术后九月，反应迟钝，走路不稳两月，后其再入住安徽中医学院第一附属医院，被西医诊断为特重度闭合性颅脑损伤术后恢复期。同时结合其定残后需大部分依赖护理，故其定残前护理期限可自2012年12月13日计至2013年3月20日，即98天，护理费为9555元（35602÷365×98）；定残后护理费为348899.6元【35602×（20-6）×70%】。合计护理费为358454.6元。安徽大众公司及汤义芹辩称李祖祥增加诉讼请求已超过举证期限，不应予以认定。根据法律规定，人身损害赔偿参考标准为一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相关统计数据，李祖祥增加的诉讼请求是由于统计数据的变化，符合法律规定，故对安徽大众公司及汤义芹的辩论意见不予采信；3、营养费为2700元（30×90），予以认定。医嘱加强营养但无具体期限，结合其伤残状况，酌定其营养期限为90天；4、住院伙食补助费为990元（30×33），予以认定；5、残疾赔偿金为223905.6元【21024×（20-5）×71】，予以认定；6、交通费酌定为1500元；7、精神抚慰金酌定为45000元；8、鉴定费1450元，真实发生，予以认定。以上合计760585.03元。
太平洋财保合肥支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担如下赔偿责任：死亡伤残赔偿限额内赔偿102587.97元（护理费358454.6元、伤残赔偿金223905.6元、交通费1500元、精神抚慰金45000元，扣减已经承担7412.03元）。剩余赔偿数额为657997.06元，由汤义芹与李祖祥在交通事故中的过错程度分担。根据交通事故责任认定，汤义芹在此起事故中应承担80%的责任，即安徽大众公司与汤义芹共同赔偿李祖祥526397.65元。太平洋财保合肥支公司在第三者责任险限额范围内对李祖祥赔付212067.34元（300000-87932.66）。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十七条第一、二款，第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告李祖祥各项损失合计102587.97元；二、被告汤义芹与安徽大众汽车运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告李祖祥各项损失合计526397.65；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司对本判决第二项的赔偿款在其承保的第三者责任险范围内承担赔付责任，即于本判决生效之日起十日内直接支付原告李祖祥212067.34元；四、驳回原告李祖祥其他诉讼请求。案件受理费14226元，减半收取为7113元，由李祖祥负担2000元，汤义芹与安徽大众汽车运输有限责任公司共同负担5113元。
汤义芹不服上述一审判决，向本院提起上述称：一、一审法院判决认定各项请求过高或者缺乏法律依据，具体项目如下：1、护理费；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：受害人因伤残不能恢复生活能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。被上诉人已66岁高龄，且四肢瘫痪，按14年并一次性支付护理费有失公允。上诉人认为按中国人均寿命74岁判决或者判决按五年定期支付应为公平。同时，被上诉人护理级别鉴定中，有三项不能自理，按照公正的原则，以60%比例支付方为合理。2、营养费；被上诉人举证期限内主张的营养费为875元，其后增加诉讼请求，并未在举证期限内提出。一审法院按2700元判决属于违反法定程序、适用法律错误。3、伙食补助费；被上诉人举证期限内主张的营养费为875元，如前所述，一审法院超诉讼请求判决115元。4、残疾赔偿金；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年；而被上诉人定残时系66周岁，应按14年计算残疾赔偿金标准，一审法院按15年进行计算，显然错误。二、人民法院应对残疾赔偿金判决定期给付。上诉人举债添置一出租车，后家庭离析、身患疾病，遇此重大赔偿着实无法一次性支付，请求人民法院对残疾赔偿金判决定期给付，上诉人愿意提供担保。
被上诉人李祖祥二审辩称：上诉人的上诉请求所依据的事实和理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人要求护理费按照人均寿命和定期支付护理费缺乏法律依据，平均年龄的统计数据也是不准确的。受害人受到的伤害是极其严重的，至今生活不能自理，需要家人护理，一审法院按照70%的比例是比较合理的，根据公安部关于护理依赖的规定，大部分依赖的护理比例为80%。被上诉人的计算标准是根据统计部门的数据进行年度调整的，不存在举证期限届满的问题。被上诉人在事故发生时65岁，法院根据事故发生时计算15年残疾赔偿金是合理的。残疾赔偿金定期支付没有任何法律依据，安徽大众公司承担连带赔偿责任，安徽大众公司有能力履行赔偿义务，另外上诉人也无证据证明其没有能力履行付款义务。
太平洋财保合肥支公司二审辩称：答辩人承保限额已经用完，汤义芹诉请并未要求保险公司增加赔偿责任，请人民法院依法审理并作出判决。
安徽大众公司二审未作答辩。
各方在二审均未提供新证据。
根据当事人在一审法院提交的证据，并结合二审期间各方当事人陈述，本院查明的事实与一审相同，故本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：关于护理费，根据法律规定，受害人因伤残不能恢复生活能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。李祖祥已66岁，结合其健康状况，本院酌定其定残后护理期限按10年计算较为合理。李祖祥经鉴定为定残后需要大部分依赖护理，一审确定70%的赔偿比例并无不当。关于营养费、住院伙食补助费，李祖祥在庭前已变更诉讼请求，一审判决的标准符合法律规定。根据法律规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年；李祖祥定残时已66周岁，故应按14年计算残疾赔偿金标准，一审法院按15年进行计算错误，二审应予纠正。本案安徽大众公司与汤义芹共同承担连带赔偿责任，汤义芹无证据证明其和安徽大众公司没有能力履行付款义务，故其上诉请求残疾赔偿金定期支付，本院不予支持。对一审判决认定的李祖祥其他各项赔偿项目和标准，各方均无异议，本院予以确认。综上，李祖祥因本次交通事故造成的经济损失为：1、医疗费126584.83元；2、定残前护理费9555元，定残后护理费为249214元（35602×10×70%），合计护理费为258769元；3、营养费2700元；4、住院伙食补助费990元；5、残疾赔偿金208978.56元（21024×14×71%）；6、交通费1500元；7精神抚慰金45000元；8、鉴定费1450元；以上合计645972.39元，由太平洋财保合肥支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿赔偿102587.97元，剩余赔偿款543384.42元，由汤义芹与李祖祥按照交通事故中的过错程度分担。根据交通事故责任认定，汤义芹在此起事故中应承担80%的责任，由安徽大众公司与汤义芹共同赔偿李祖祥434707.54元。太平洋财保合肥支公司在第三者责任险限额范围内对李祖祥赔付212067.34元（300000-87932.66）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第00889号民事判决主文第（一）、（三）、（四）项，即“中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿李祖祥各项损失合计102587.97元；中国太平洋财产保险股份有限公司合肥中心支公司对本判决第二项的赔偿款在其承保的第三者责任险范围内承担赔付责任，即于本判决生效之日起十日内直接支付李祖祥212067.34元；驳回李祖祥其他诉讼请求。”；
二、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第00889号民事判决主文第（二）项为：汤义芹、安徽大众汽车运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿李祖祥各项损失合计434707.54元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费承担按一审判决执行，二审案件受理费4196元，由汤义芹承担3000元，李祖祥承担1196元（汤义芹已预交，本院不予退还，由汤义芹直接在赔偿款中扣除）。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘敦华
审 判 员 王 雷
代理审判员 于海波
二〇一四年四月三日
书 记 员 罗思行
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。