山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第498号
上诉人（原审被告）：郭如海，山西省交口县人，现住山西省交口县。
委托代理人：陈树祥，山西大维律师事务所律师。
委托代理人：赵丽平，山西大维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜爱珍，山西省交口县人，现住山西省交口县。
被上诉人（原审原告）：汾西县鼎新建筑行有限责任公司第十分公司，住所地：山西省汾西县城东门外。
负责人：方俊海，该公司经理。
委托代理人：镡来存，山西况有云泉律师事务所律师。
原审被告：郭晓文，山西省交口县人，现住山西省交口县。
上诉人郭如海、杜爱珍因与被上诉人汾西县鼎新建筑行有限责任公司第十分公司、原审被告郭晓文债务转移合同纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第115号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭如海及其委托代理人陈树祥、赵丽平，上诉人杜爱珍，被上诉人汾西县鼎新建筑行有限责任公司第十分公司负责人方俊喜及其委托代理人镡来存到庭参加了诉讼。原审被告郭晓文经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2006年由茂森在山西省交口县温泉乡范石滩村设立交口天通精细化工有限公司投资氢氧化铝项目建设，该公司一直未在工商部门登记注册。同年4月13日原告鼎新公司的负责人方俊喜与由茂森的代理人张得梽口头协议，根据张得梽的安排开始进行氢氧化铝与热电联产两部分的土建施工建设。同年7月29日原告负责人方俊喜与张得梽签订了上述工程的《土建协议》，协议约定工程完工后结算与支付办法为：“氢氧化铝工程当年结算及支付；热电联产工程当年计量结算，次年三月份开始支付工程款”。该部分工程于2006年11月26日前全部完工，原告将工程款为4441109．22元的建筑安装工程结算书送达张得梽，张得梽并未签字也未提出异议。从2006年5月4日至2007年5月4日，由茂森、张得梽陆续支付原告工程款340余万元，现仍欠100万元工程款未付清。
2007年5月12日，由茂森与被告杜爱珍签订了《产权转让协议书》，将10万吨氢氧化铝项目的产权转让给杜爱珍，双方约定：“一、甲方（由茂森）将该项目产权一次性转让给乙方（杜爱珍），转让后甲方与该项目不再具有任何产权及投资关系；二、产权转让时，甲方应负责将公司转让前的一切债权债务清理完毕，乙方对此不负任何责任”。
2007年8月18日由茂森与丁炜、张得梽及本案被告郭如海签订了《交口县天通精细化工有限公司合资（转让）协议》，协议约定：“一、郭如海出任公司董事长及法人，丁新荣、张得梽出任公司董事，并组成该公司董事会议决定公司事宜。二、交口天通精细化工有限公司今后的投资安排为，郭如海支付工程款一百叁拾万元，并承担投资流动资金二百万元；丁炜支付工程款贰佰万元，并偿还由茂森欠款壹佰万元；张得梽支付工程款壹佰万元，并负责一切工程建成投产。三、2008年1月30日起公司每月偿还由茂森欠款壹佰万元，偿还期为12个月，共计壹仟贰佰万元，到止本协议含由茂森与杜爱珍所签订的转让合同一并全部转让终结。五、由茂森与杜爱珍转让协议或合同条款若与本条协议相矛盾，以本协议条款为准。”
项目转让后，经新的受让人郭如海、张得梽、丁炜同意，原告继续进行项目工程建设，于2007年后半年完成了总价款为1009291．92万元的土建工程，2007年12月27日原告将建筑安装工程决算书送达被告郭如海，郭未签字也未提出异议。事后张得梽、杜爱珍陆续付款33万元，尚欠679291．92元未付清。
原告还为被告郭如海施工完成其他25万元的零星工程，被告给付17万元工程款，尚欠8万元。2012年7月17日，经交口县劳保局、司法局等部门调解，原告负责人方俊喜与被告杜爱珍达成协议，在9月30日前付清8万元工程款，该笔款项已于2012年10月23日付清，有原告方出具的收据证明。
2012年7月26日，以杜爱珍为法定代表人的交口县元源煤业有限公司将该氢氧化铝项目的全部资产作价入股中铝集团山西交口兴华科技股份有限公司，协议约定：“第四条，甲方（元源煤业）保证以上作价入股的资产权属无争议、无抵押并无查封，并且甲方对该资产拥有完全的所有权。如发生因此引起的有关资产产权及权责的一切纠纷，有甲方负责处理，并由此承担给乙方造成的一切损失”。
另查明，因郭如海、张得梽、丁炜未按时付清1300万元转让款，由茂森起诉至原审法院院，2012年9月13日，由茂森与郭如海、杜爱珍达成案外和解协议，约定：甲方（由茂森）与郭如海及其配偶杜爱珍、张得梽、丁炜签订两份合同，乙方已付转让款400万元，尚欠甲方1300万元未付。甲方同意乙方一次性再付928万元了结本案，张得梽、丁炜不再偿还应由他们共同偿还的部分。后由茂森申请撤诉，原审法院裁定准许撤诉。
另查明，该氢氧化铝项目工程由中铝集团山西兴华科技股份有限公司接收后现已全部拆除。另，2012年8月17日交口县元源煤业有限公司召开股东会，决议将公司股东杜爱珍所持50％股份转让给聂丹，30％股份转让给李攀，公司股东郭晓文20％股份转让给李攀，股权转让前形成的债权债务关系由原股东承担。
原审法院认为，原告鼎新公司的负责人方俊喜与由茂森的代理人张得梽口头协商一致，由原告鼎新公司为由茂森在山西省交口县温泉乡范石滩村筹建的交口天通精细化工有限公司的氢氧化铝项目工程先行进行施工建设，后于2006年7月29日签订《土建协议》，土建工程于同年11月26日完工，结算价为4441109．22元，由茂森陆续支付原告工程款340余万元，现欠工程款100万元未付，对剩余工程款数额，双方均不持异议，原审法院予以确认。2007年5月12日，由茂森与被告杜爱珍签订《产权转让协议书》将上述氢氧化铝项目资产包括厂区内的所有土建设施、设备、办公楼等全部转让给被告杜爱珍。2007年8月18日，郭如海、丁炜、张得梽作为受让方又与由茂森签订《交口县天通精细化工有限公司合资转让协议》约定，天通精细化工有限公司合资三方比例郭如海40％、丁炜30％、张得梽30％，至此该公司为上述三人合资控股。原告鼎新公司继续为该公司施工建设，2007年12月27日工程结算总价为1009291．92元，张得梽、杜爱珍共同支付原告工程款33万元，现欠679291．92元。
2012年7月26日，被告杜爱珍以交口县元源煤业有限公司的名义与中铝集团山西交口兴华科技股份有限公司签订了《产权入股协议》，将原天通公司氢氧化铝项目全部资产作价2500万元入股中铝集团兴华科技有限公司。交口县元源煤业有限公司股东为杜爱珍及其子郭晓文，杜爱珍为公司的法定代表人。
综合以上事实，本案原告鼎新公司为交口县天通精细化工有限公司氢氧化铝项目工程施工建设拖欠其工程款1679291．92元的事实客观存在。本案的争议焦点为应由谁来支付原告鼎新公司的工程款。对此，原审法院认为，原告鼎新公司为天通精细化工有限公司氢氧化铝项目进行了施工，形成天通公司的资产。2007年8月18日由茂森将该公司全部资产包括原由茂森欠原告鼎新公司的100万元工程款全部转让给被告郭如海为法人、张得梽、丁炜为合伙人的公司，转让协议中合伙人对债务的约定不能及于债权人，原告鼎新公司认可转让行为并要求主要合伙人郭如海承担债务并无不妥。被告郭如海及张得梽、丁炜受让上述氢氧化铝项目后，原告鼎新公司继续为其施工，于2007年12月27日接算后的剩余工程款为679291．92元，也应由被告郭如海给付原告。被告郭如海与被告杜爱珍为夫妻关系，因此被告杜爱珍应在夫妻共同财产的范围内对被告郭如海的债务承担共同偿还责任，被告郭晓文为被告郭如海之子与原告鼎新公司没有法律上的利害关系，因此不承担责任。判决：一、被告郭如海于本判决生效后三十日内给付原告汾西县鼎新建筑行有限责任司第十分公司工程款人民币1679291．92元并给付此款自2008年1月1日起至还款之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告杜爱珍在与被告郭如海的夫妻共同财产范围内对上述债务承担清偿责任；三、驳回原告汾西县鼎新建筑行有限责任公司第十分公司的其他诉讼请求。
郭如海、杜爱珍不服一审判决上诉称，1.一审判决认定由上诉人对被上诉人主张欠付的2006年工程款100万元承担偿还责任，系认定事实错误。2007年5月12日，由茂森与上诉人杜爱珍签订《产权转让协议书》，明确约定“由茂森将交口天通精细化工有限公司氢氧化铝项目资产全部转让给上诉人杜爱珍；产权转让时，由茂森应负责将公司转让前的一切债权债务清理完毕。”2007年8月18日，郭如海、张得梽、丁炜与由茂森签订《交口县天通精细化工有限公司合资转让协议》，对合资三方今后投资进行安排，明确各投资主体的出资范围，并明确由丁炜先行偿付由茂森转让款100万元，其余转让价款1200万元由天通公司自2008年1月30日起每月偿付100万元，偿还期12个月。由于天通公司10万吨氢氧化铝项目不符合国家产业政策，未能通过审批立项，天通公司一直未能依法设立，该约定未履行。2012年9月13日，上诉人与由茂森就上述款项的支付达成和解协议：上诉人在已付转让款400万元的基础上，一次性再行支付928万元给付由茂森，并己分四次实际履行付款，双方就此终结就天通项目资产转让事宜产生的全部债权债务纠纷。通过上诉人与由茂森就天通项目资产转让达成的协议内容及履行情况可知，上诉人向由茂森共支付1328万元的总转让价款内，已含有包括由茂森欠付被上诉人100万元工程款在内的所有项目资产转让价款，被上诉人主张的该100万元欠付工程款属由茂森项目资产转让前形成的债权债务，应由由茂森个人承担，清欠付款义务，与上诉人无关。而本案一审判决无视上述事实，否定由茂森将该项目资产所有权转变为转让债权这一法律事实，对该笔债务的偿还责任主体进行错误认定，将本该由由茂森偿还的个人债务转嫁于上诉人，判决由上诉人偿付，与事实不符。
2.一审判决就被上诉人主张的2007年12月27日工程结算价款中的33万元的实际偿付主体及679291．92元偿付责任主体认定错误。首先，一审判决认定“张得梽、杜爱珍共同支付原告（被上诉人）工程款33万元”缺乏事实依据，认定事实错误。在一审庭审过程中，被上诉人未提交任何证据证明上诉人杜爱珍曾向其支付过33万元该项工程款，上诉人提交的证据（800万元付款凭据）亦证明从上诉人处领取工程款的相对方系张得梽，而非被上诉人，上诉人从未与被上诉人进行过该笔工程款的结算付款事宜。
其次，一审判决认定被上诉人主张的欠付工程款679291．92元的偿付责任主体为上诉人，系事实认定错误。根据上诉人提交的证据《关于天通公司年产10万吨氢氧化铝厂建设及投产合同》及工程价款的支付凭据，该项目工程由发包方郭如海以800万元的总价款发包子张得梽，而非发包于本案被上诉人。上诉人作为发包方，亦将上述工程价款全部支付于承包方张得梽。若承包人张得梽将该项工程转包或分包于被上诉人，被上诉人作为部分工程的实际施工人，以发包方（上诉人）为被告主张权利，则一审法院应根据《最高人民法院关于审理建没工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，追加张得梽为本案当事人，就其转包或分包、是否存在欠付工程款及欠付数额予以审理查明。而不应在无任何证据证明上诉人与被上诉人存在所谓施工合同的情况下，判令己向施工合同承包方张得梽完全支付800万元合同价款的上诉人再次向与其无施工合同关系的被上诉人支付679291．92元工程款。被上诉人在2009年10月31日的信访材料中“张得梽让我工队在该厂干了经双方敲定109万元的土建工程”之陈述及张得梽已实际向被上诉人支付33万元工程款这一事实，亦足以说明原判决之上述认定确系认定事实错误。2012年7月17日，被上诉方通过劳动监察部门催要工程款时，与上诉方达成欠付其工程款8万元的还款协议之事实，也足以证明上诉人与被上诉人之间截至2012年7月17日，不存在欠付工程款679291．92元的事实，被上诉人在动用公权力追讨工程款时对这一事实是完全认可的。原审判决无视上述客观事实的存在，做出错误判决，上诉人不能接受。
3.一审判决适用法律错误。法庭调查表明，本案被上诉人主张100万元工程款的庭审过程中，并不存在该债务发生转移的法律事实，被—上诉人亦无任何证据加以证明，而一审判决依据根本不存在的所谓债务转移事实，错误的认定“原告（上诉人）鼎新公司认可转让行为并要求主要合伙人郭如海承担债务并无不妥”，实属适用法律错误，既然不存在债务转移之实，何来债权人认可之说。
上诉请求：1.撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第115号民事判决书，并依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
汾西县鼎新建筑行有限责任公司第十分公司答辩称，1.被答辩人既然称在签订2007年5月12日的协议时，即产权转让时，转让之前公司的债务，已由案外人由茂森清理完毕。那么，就没有任何必要再在2007年8月18日的协议中约定由丁炜偿付由茂森欠款100万元的问题，被答辩人的这一说法显然自相矛盾，不能自因其说。尤其是2007年8月18日的协议根本就没有“先行”二字，该100万元无疑指的就是生产区、热电厂所欠答辩人的施工工程款100万元，但如果加上“先行”二字，就足以使人理解为签订2007年8月18日的产权转让协议时，丁炜“先行”（就已经）付给了由茂森100万元。相反，去掉“先行”二字后，任何人都知道是指产权转让后，由茂森欠答辩人的所述工程款，是由产权转让后受让方4个投资自然人中的丁炜负责偿还。
2.无论是2007年5月12日的协议，还是2007年8月18日的协议中所述的款项，分别特定指的是该公司产权的转让款和各投资人受让产权后各自的分工、投资额度。与所欠答辩人的土建工程施工款，自始就风马牛不相及；是性质不同的二种款项。如何能称支付的产权转让款，包括了工程款。
3.上诉人为逃避其债务主体的责任，竞不能承认在2007年8月18日的协议签订之后，在2007年12月27日前后，被答辩人杜爱珍与其合伙人张得梽共同向答辩人前前后后、断断续续共支付过33万元工程款的事实。实在荒唐。
4.郭如海、张得梽、丁炜是受让产权的共同合资投资人，他们都是受让产权后公司的股东，是横向法律关系中共同受让人的一方，据此，如何能说是郭如海将项目工程发包给了张得梽，充其量不过是受让人内部的分工责任不同而已，充其量是受让方内部的承发包关系，不能适用最高人民法院指导横向法律关系的司法解释。
5.原审出庭证人秦某某、刘某某、吕某某证实：由于被答辩人受让所述产权后，氢氧化铝项目建设工程尚未完工，所以受让产权后，相关土建工程，受让方主动提出还需要由答辩人继续为其施工完成。因此经答辩人同意后，所述生产区、热电厂未付清的工程款由受让方在受让产权后支付答辩人。这一点不但有答辩人提供原审法庭的5、6、7、10号证据同样足以证实，而且有被答辩人自己提供原审法庭证据目录中的第30页所述证据同样证实“生产区、热电厂”项目中所欠的工程款，已经由被答辩人承接并负责偿还支付的事实。
二审另查明，鼎新公司与郭如海、杜爱珍未签订过书面的建设施工合同，鼎新公司是与张得梽口头约定并施工的。一、二审郭如海陈述针对此项工程共付给张得梽工程款800万元，并提供了相应证据，但张得梽未参加诉讼，该事实无法核实。对郭如海、张得梽、丁炜受让产权时受让了由茂森的债务一事，依据现有证据无法认定。
本院认为，本案的争议焦点为，一、郭如海、张得梽、丁炜受让产权时是否受让了由茂森的债务；二、郭如海、张得梽、丁炜受让产权后，鼎新公司索要工程款的主体是否适格。
关于焦点一，鼎新公司提供了证人证言（秦某某、刘某某、吕前元）及由茂森与郭如海、张得梽、丁炜于2007年8月18日签订的《交口县天通精细化工有限公司合资（转让）协议》两份证据来证明郭如海、张得梽、丁炜受让产权时受让了由茂森的债务。本院认为，秦某某、刘某某、吕前元是鼎新公司员工，仅依其提供的证人证言无法认定郭如海、张得梽、丁炜受让产权时受让了由茂森的债务，需有其它证据来相互印证。双方于2007年8月18日签订的《转让协议》上也没有受让债务的文字表示，同样证明不了其三人受让产权时受让了由茂森的债务。根据2007年5月12日由茂森与杜爱珍签订的《产权转让协议书》，由茂森应负责转让前的一切债权债务。依据该份转让让协议，郭如海、张得梽、丁炜受让产权时没有受让由茂森的债务。即鼎新公司未提供相应证据证明郭如海、张得梽、丁炜受让产权时受让了由茂森的债务。本院认为，应追加由茂森参加本案诉讼，以便查明郭如海、张得梽、丁炜受让产权时是否受让了由茂森的债务以及2012年9月13日由茂森与郭如海、杜爱珍达成和解协议时是否对该债务予以了处理。
关于焦点二，交口天通精细化工有限公司一直未在工商部门登记注册，即该公司未成立。郭如海、张得梽、丁炜作为普通合伙人，任何一方都有权代理行使合伙事务。郭如海陈述该工程是承包给张得梽施工的，共付给张得梽工程款800万元，并提供了相应证据，但张得梽未参加诉讼，该事实无法核实。鼎新公司陈述其是与张得梽口头约定并施工的。根据双方陈述，本院认为，张得梽作为工程项目施工结算必不可少的一环，应参加诉讼，以查明郭如海是否付给了张得梽800万元工程款，张得梽是否付清了鼎新公司的工程款。
综上，原判决认定事实不清，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第115号民事判决；
二、发回吕梁市中级人民法院重审。
审 判 长 吴捷慧
代理审判员 文 劼
代理审判员 刘学仲
二〇一六年三月三十日
书 记 员 张静宇