山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第2072号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人于璇，该公司经理。
委托代理人油新红，山东汉通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）窦忠芳，女。
委托代理人苗蕾，青岛市黄岛区仁德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）青岛远洋大亚物流有限公司。
�定代表人徐庆文，该公司总经理。
委托代理人管文，女，系该公司职工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人窦忠芳、被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第2519号民事判决，于2013年9月18日向本院提起上诉，本院于2013年10月29日立案受理。本案受理后，由审判员王昌民担任审判长，代理审判员于水清担任主审，与代理审判员刘冬冬共同组成合议庭，于2013年12月5日进行了审理。本案现已审理终结。
原告窦忠芳在一审中诉称，2012年5月9日8时许，李长军驾驶鲁B×××××号（挂车号牌鲁B×××××挂号）重型半挂牵引车沿青岛市黄岛区江山路由南向北行驶至江山北路97号门口处右转弯，适遇宋艳艳驾驶电动车载原告沿江山路非机动车道由南�北顺向行驶，两车相撞，致两车损坏，原告窦忠芳受伤。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，李长军承担事故全部责任，宋艳艳、窦忠芳不承担事故责任。鲁B×××××号（挂车号牌鲁B×××××挂号）重型半挂牵引车在被告保险公司购买交强险、商业险各两份。请求人民法院依法判令各被告赔偿原告各项损失共计100000元，并由各被告承担本案诉讼费。原告在诉讼中根据司法鉴定意见，增加诉讼请求，将总标的额变更为894926.49元。
被告青岛远洋大亚物流有限公司在一审中辩称，对事故事实及责任划分无异议。肇事车辆实际车主为本公司，驾驶员李长军为公司雇佣司机。事故发生后为原告垫付款268603.06元。
被告保险公司在一审中辩称，本公司同意在交强险分项限额内承担原告合理、合法的损失，但是商业险部分不同意一并处理，诉讼费、鉴定费等间接费用不属于保险公司赔偿范围。
原审查明：1、2012年5月9日8时许，李长军驾驶鲁B×××××号（挂车号牌鲁B×××××挂号）重型半挂牵引车沿青岛市黄岛区江山路由南向北行驶至江山北路97号门口处右转弯，适遇宋艳艳驾驶电动车载原告沿江山路非机动车道由南向北顺向行驶，两车相撞，致两车损坏，原告窦忠芳、宋艳艳受伤。原告随即被送往青岛经济技术开发区第二人民医院住院治疗，被诊断为：亡阴、阴阳两虚、创伤、失血性休克、会阴撕裂伤、骨盆骨折。原告于2012年5月14日出院，实际住院6天。原告于2012年5月14日至9月5日、2012年11月26日至2012年12月7日先后入青岛大学医学院附属医院黄岛分院住院治疗113天、11天。原告住院期间由其亲属护理，损失医疗费、护理费、交通费若干。
2、2012年6月11日，青岛市公安局黄岛分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定李�军承担事故全部责任，宋艳艳、窦忠芳不承担事故责任。庭审中，到庭的原、被告对该认定均无异议。
3、应原告申请，原审依法委托青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、残疾用具、护理期限、护理人数进行鉴定，该鉴定机构于2013年4月7日出具青胶开司鉴所（2013）临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、窦忠芳的大便失禁构成五级伤残、骨盆损伤符合十级伤残。2、窦忠芳的护理期限需150天（护理人数2人）。3、窦忠芳的后续治疗费需30000元”原告为此支出鉴定费3230元。
4、原告的户籍地为青岛市黄岛区徐戈庄村685号，为本区常住居民。原告提供劳动合同、户口本、结婚证、独生子女光荣证、出生医学证明证据，用以证明原告、被扶养人均系黄岛区本地户口，相关费用应按青岛市城镇居民标准计算。原告另提交护理人员庄斌身份证复印件、企业营业执照、组织机构代码证、工资表、误工证明、收入证明、劳动合同等，主张护理人员庄斌月工资为2555.5元；提交护理人员张淑卿身份证复印件、工资收入证明，主张以当地一般护工每天70元计算其护理费。
5、驾驶员李长军系被告青岛远洋大亚物流有限公司的雇佣司机，其在履行职务过程中发生本案交通事故。鲁B×××××号（挂车号牌鲁B×××××挂号）重型半挂牵引车在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险各两份，其中两份第三者商业责任险保险金额均为300000元，本案事故发生在保险期间内。被告保险公司在庭后核算自费药为72831.11元，原告与被告青岛远洋大亚物流有限公司予以认可，同意在本案一并处理。
6、青岛市统计部门公布的2012年度青岛市城市居民年人均可支配收入为32145元、人均消费性支出为20391元、在岗职工平均工资为37399元。
原审认为，公民的生命健康及财产权受法律保护。机动车驾驶员在驾车行驶过程中，应遵从道路交通安全有关的法律、法规，安全驾驶，谨慎操作，确保他人与自己的人身及财产安全，因侵权行为导致公民伤害的，赔偿权利人有权要求侵权人承担相应的民事赔偿责任。本案系机动车交通事故责任纠纷，争议的焦点：一是责任的划分和赔偿主体的确定；二是各项赔偿数额的确定。综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证、陈述意见，依据有关法律和司法解释的规定，原审作出如下分析判定：
一、关于责任的划分和赔偿主体的问题。本案侵权行为与损害后果具有因果关系，交通事故的侵权人应按其在交通事故中的过错程度对受害人承担相应的损害赔偿责任。交警部门作出的道路交通事故认定书，事实清楚，程序合法，具有�强的证明力，原审对该认定书认定的事实与责任划分予以确认，驾驶员李长军承担事故全部责任，原告不负事故责任。驾驶员李长军系被告青岛远洋大亚物流有限公司的雇佣驾驶员，李长军在履行职务过程中发生本案交通事故，应由被告青岛远洋大亚物流有限公司对外承担侵权责任。被告保险公司系该车的交强险及商业险承保人，原告的合法损失应首先由被告保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，余额由被告青岛远洋大亚物流有限公司按100%的比例赔偿，或由被告保险公司在商业第三者责任险限额内替代赔偿原告。
原告主张自费药、精神损害抚慰金优先在交强险中赔偿，被告保险公司不认可。原审认为，我国现行法设置的交强险采纳基本保障模式，以其特有的人身保障性、国家强制性和社会公益性区别于其他商业险，更为强调交强险的基本保障功能，更为重视�强险对受害人损失的填补功能。法律规定受害人的损失分为物质损失和精神损失两大类，但并未规定两者有先后顺序之分，包括自费药与非自费药。因此，应赋予请求权人有权选择自费药、精神损失费在交强险还是在商业险中赔偿的权利，本案原告选择在交强险中优先赔偿，应予支持。被告保险公司关于诉讼费、鉴定费、精神损害抚慰金不应由其承担的抗辩理由，未提交证据佐证，亦无法律依据，原审不予采纳。
二、关于原告诉求的经济损失中具体赔偿项目及数额的确定。1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。原告主张花费医疗费268587.42元，并提交了相应的门诊病历、出入院记录、医疗费票据等证据支持，该费用系原告的实际支出，与事实相符，于法有据，应予支持。2、住院伙食补助费。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。原告三次住院共计130天，原审法院确认为2600元（20元／天×130天）。3、后续治疗费。后续治疗费可待实际发生后另行主张，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，赔偿权利人也可以与已经发生的医疗费一并主张赔偿。本案原告作为赔偿权利人，其依据鉴定结论主张后续治疗费30000元，具有法律依据，应予支持。4、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告主张误工时间计算至定残前一日330天，原审予以确认。原告提交劳动合同，但未提交收入证据，直接以社平工资主张误工费不当，原审酌情以2012年度青岛市城市居民年人均可支配收入32145元支持误工费为29062.6元（32145元／365天×330天）。5、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。鉴定意见确认原告窦忠芳护理期限150天，护理人数2人。原告提交护理人员庄斌的身份证复印件、营业执照、组织机构代码证、劳动合同、工资收入证明、误工证明、个人社保及公积金收款收据等证据，主张庄斌护理费为14633元（2555.5元／30天×150天＋1856元）不当，原审确认庄斌护理费为12777.50元（2555.5元／30天×150天）。原告另提交护理人员张淑卿身份证复印件、工资表，主张以当地一般护工每天70元计算护理费合理，原审确认张淑卿的护理费为10500元（70元／天×150天）。本项合计为23277.5元（12777元＋10500元）。6、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告提交交通费票据一宗，主张交通费5801元，被告认为过高，原审结合原告住院时间、交通状况等因素，酌情支持3000元。7、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级确定。司法鉴定结论确认原告构成五级伤残一处、十级伤残一处。原告35岁，为本区常住居民，主张按城镇居民标准计算相关费用合理。原审以青岛市2012年度城镇居民人均可支配收入32145元计算为398598元（32145元／年×20年×62%）。按照有关规定，被扶养人的生活费应计入残疾赔偿金。原告的儿子庄博翔2003年7月8日出生，有两个抚养人，原告主张庄博翔8年的生活费并无不当，原审确认为50569.68元（20391元／年•人×8年×62%×1／2），本项合计为449167.68元（398598元＋50569.68元）。8、鉴定费3230元。系原告用于评定伤残等级、后续治疗费、护理期限、护理人数支出的合理必要费用，应予支持。9�精神损害抚慰金。侵权致人损害，造成严重后果，使受害人本人或其近亲属遭受严重的精神损害，可以请求法院判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合评价。本案原告主张70000元，被告认为过高。原审认为，原告在交通事故中致五级伤残一处、十级伤残一处，所承受的精神痛苦当属严重的精神损害，获得相应的精神损害赔偿符合法律规定，但原告主张过高，原审综合上述因素，对该项请求适当调整为30000元。10、其他费用。原告另提交餐费、病员服、复印费、住院用品票据一宗，主张住院期间餐费3300元、购买病员服40元、住院用品1904.59元、复印费50元，共计5294.59元，原审结合原告住院时间、实际支出等因素，酌情�持3000元。以上，原告的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费合计为301187.42元，原告的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计为540737.78元，均超出交强险中医疗费20000元、残疾赔偿金220000元限额，应由保险公司在交强险限额内予以赔偿。余额由保险公司在商业险限额内按事故责任比例予以赔偿。关于自费药，双方认可为72831.11元，原审支持原告在交强险中优先赔偿20000元的请求，余额52831.11元应由被告青岛远洋大亚物流有限公司按照责任比例100%承担，被告青岛远洋大亚物流有限公司已支付给原告窦忠芳268603.06元应予扣减，扣减后原告窦忠芳应返还给被告青岛远洋大亚物流有限公司215771.95元（268603.06元-52831.11元）。本案商业险中附加有不计免陪险，则交强险限额外的医疗费用228356.31元（301187.42-20000元-52831.11元）、残疾赔偿金等其他损�320737.78元（540737.78-220000元）应由被告保险公司在第三者责任商业险范围内赔偿100%为549094.09元（228356.31元＋320737.78元）。综上所述，原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告窦忠芳医疗费用20000元（为自费药20000元），于本判决生效后十日内付清。二、被告中国太平洋财产保险有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告窦忠芳残疾赔偿金、精神损害赔偿金220000元（其中精神损害抚慰金为30000元），于本判决生效后十日内付清。三、被告中国太平洋财产保险有限公司青岛分公司在商业第三者责任限额内赔偿原告窦忠芳医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金549094.09元（包含原告窦忠芳应返还给被告青岛远洋大亚物流有限公司的215771.95元），于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告窦忠芳的其他诉讼请求。案件受理费12749元，减半收取6374.5元，由原告窦忠芳负担674.5元，被告中国太平洋财产保险有限公司青岛分公司负担5700元。被告应承担的上列费用限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，原审被告中�太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司不服，上诉至本院。其诉讼请求为：撤销原审判决第三项，依法改判上诉人承担274280.33元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判定上诉人在600000元第三者责任险限额赔偿被上诉人窦忠芳损失没有事实依据。涉案车辆鲁B×××××号／鲁B×××××挂，是一主一挂车发生的交通事故，根据被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司2011年7月20日与上诉人签订第三者商业责任保险合同第十一条第二款规定：“主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，由主车保险人和挂车保险人按照本保险合同上载明的机动车第三者责任保险赔偿限额的比例，在各自的赔偿限额内承担赔偿责任，但赔偿金额总和以主车的赔偿限额为限。”因此，对此事故上诉人只应当在对鲁B×××××车承保的第三者商业保险赔偿限额300000元内承担赔偿责任�本案事故共伤及二人，（2013）黄民初第2518号案件在第三者商业责任保险内赔偿宋艳艳损失25719.67元，因此在本案只应当赔偿被上诉人窦忠芳274280.33元损失，但原审对合同双方当事人的约定于不顾，片面判定在B87132号／鲁B×××××挂二车第三者责任保险限额总和600000元承担赔偿责任没有事实和法律依据。综上所述，原审认定上诉人赔偿被上诉人窦忠芳各项损失549094.09元没有事实依据，请求二审依法撤销原判第三项，依法改判上诉人承担274280.33元赔偿限额，以维持上诉人合法权益。
被上诉人窦忠芳答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，其所列合同条款违反法律规定，故请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、上诉人在一审中从未提及过以头车的保额为限，2、本案�肇事车辆鲁B×××××、鲁B×××××挂分别在上诉人处购买交强险和商业险各两份，上诉人应当在第三者责任险限额84.4万元内承担赔偿责任。3、上诉人在上诉状中提到的保险合同第11条第二款属于免赔条款，上诉人在与我公司签订保险合同时并没有向我公司明确书面告知，更没有对该条款加大加粗处理，故该免责条款不生效。4、根据《保险合同法》第19条之规定，应该认定该条款无效。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审期间上诉人未提交新证据。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国保险法》第十九条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利。争议焦点：主车鲁B×××××号和挂车鲁B×××××号分别投保有30万元第三者商业责任险，主车和挂车连接使用发生保险事故时如何认定商业三者险的限额。
第三者商业责任险是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济责任，保险公司负责赔偿。保险金额是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。本案中，被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司的工作人员驾驶鲁B×××××号／鲁B×××××车辆发生交通事故，导致被上诉人窦忠芳受伤，上诉人与被上诉人对原审认定窦忠芳的各项损失数额及肇事司机负事故全部责任的事实均无异议，本院予以确认。被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司�肇事车辆主车鲁B×××××号、挂车鲁B×××××号分别投保30万元的第三者商业责任险，并按照约定分别支付了第三者商业责任险的保险费，本次交通事故中依法应当由被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司承担的经济责任，上诉人保险公司应当在主车和挂车保险金额总和为60万元的最高限额内承担赔偿责任。原审判令上诉人在商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人窦忠芳549094.09元，未超过主车和挂车的保险金额总和60万元的最高限额，本院予以确认。上诉人主张主车和挂车连接使用发生保险事故时，按照保险合同约定赔偿金额总和以主车30万元的赔偿限额为限。本院认为，保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上诉人保险公司与被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司采用保险公司提供的格式条款，订立保险合同。被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司�照合同约定分别支付了肇事车辆主车和挂车第三者商业责任险的保险费，保险金额均为30万元，本案保险事故给被上诉人窦忠芳造成的损失在扣除交强险赔偿部分后仍远超出单车商业三者险的保险金额，而上诉人的上述主张其实质是，上诉人采用格式条款的形式减轻其依法应承担的义务，变相加重投保人、被保险人责任，排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利。并且上诉人也没有证据证明其在订立合同时对该项主张的内容作出足以引起投保人注意的提示，并以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。因此上诉人的该项主张依据不足，且有失公允，本院不予支持。被上诉人青岛远洋大亚物流有限公司的辩称意见理由充分，且于法有据，本院予以采信。
综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支�。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5422元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 刘冬冬
代理审判员 于水清
二〇一四年一月三日
书 记 员 陈长明
书 记 员 林 婵