广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）贺民一终字第70号
上诉人（一审原告）：张某。
委托代理人：李某。
被上诉人（一审被告）：莫某1。
被上诉人（一审被告）：龙某1。
被上诉人（一审被告）：龙某2。
被上诉人（一审被告）：某村委会。
负责人：莫某2。
上诉人张某因与被上诉人莫某1、龙某1、龙某2、某村委会财产损害赔偿纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2012）贺八民一初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人张某及其委托代理人李某、被上诉人莫某1、龙某1、龙某2、某村委主任莫某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告与邓某与被告某村委会签订《关于承包老窑山儿的合同书》，承包老窑山儿东以本村5组为界，北以邓德忠山场为界，南以家佩地为界，西以麻子塘田边路面为界8.3亩山场种植果树，双方约定承包期限从1997年起至2027年止，承包款共计7500元，因被告某村委会与本村5组发生纠纷，造成原告与邓某方的损失2500元在承包费中扣除l0年承包款，即从1997年至2006年，其余承包款5000元应在2002年农历5月30日前一次性交清。2001年1月25日原告与邓某签订了l份《关于承包老窑山儿的合同》，约定从2001年1月份起，2人分开管理，每人管理4.l5亩，承包款以每亩30元计各自给付。2007年9月5日原告立写了欠被告某村委会租金2275元的欠条一张，约定到2008年农历12底交清。因原告未交清所欠租金，被告某村委会决定将山场收回，并与被告莫某1、龙某1签订承包协议，将原告所承包的老窑山儿山场另行承包给被告莫某1、龙某1种植。2012年4月，被告莫某1、龙某1持电锯将原告承包的老窑山儿山场4.l3亩三华李果树全部锯掉。为此，原告于2012年9月19日向该院提起诉讼，并于2012年10月9日向该院提出对种植于老窑山儿山场果园内2012年至2027年三华李果的损失情况进行评估鉴定，该院依原告的申请于2012年10月10日依法委托贺州市中级人民法院司法鉴定中心组织专业人员进行鉴定，但由于无该项目的评估机构，导致评估无法进行，贺州市中级人民法院司法鉴定中心于2012年11月9日下达了司法鉴定终结书，终结了该次鉴定。
一审法院经审理认为：被告莫某1、龙某1将原告种植管理的4.13亩三华李果树锯掉的事实清楚，证据确实充分，被告莫某1、龙某1主张锯掉三华李果树是经原告口头答应了的，因缺乏证据，该院不予采信，被告莫某1、龙某2行为侵害了原告的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定，被告莫某1、龙某1应承担相应的民事责任。原告和邓某与被告某村委会签订有《关于承包老窑山儿的合同书》，该合同是在平等自愿的基础上签订的，合法有效，依照合同的约定，原告与邓某应在2002年农历5月30日前一次性交清2007年至2027年的承包款5000元，虽然原告未按合同的约定和双方的约定交纳拖欠的承包费2275元，构成了违约，被告某村委会可依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除合同，但被告某村委会解除合同应根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定进行，被告某村委会主张原告对种植的三华李管理不善，无收益而无法交纳承包费，原告口头答应其收回山场，缺乏证据。因而，被告某村委会将该山场转包给被告莫某1、龙某2，导致被告莫某1、龙某2于2012年4月将原告所管理的4.13亩三华李果树锯掉，改种桉树，被告某村委会亦存在过错责任，对原告造成的经济损失应与被告莫某1、龙某1承担连带责任。原告无证据证明被告龙某1于2012年2月24日上午到原告家，通知原告村委决定收回山场，叫原告砍掉三李果树，交付新承包人使用。且原告亦认为被告龙某2是代表被告某村委会执行职务行为，故原告认为被告龙某2有过错责任，属共同侵权行为，依法应负相应的民事连带责任的主张该院不予支持。
原告主张赔偿损失金额l69060元的构成是从侵权行为发生的2012年计至承包期限最后一年即2027年止共计l6年，其以每年每棵三华李树收果100斤，每斤售价l元，扣除每年化肥、农药、人工、运什费约3000元16年共计48000元外，130棵三华李l6年的总收入为l60000元，加上前5年果树生长期的投资9060元，总计损失即为l69060元。由于被告某村委会已将原告的承包山场转包了被告莫某1、龙某1，被告莫某1、龙某1在该山场已种上桉树，原告与被告某村委会签订的合同己实际无法继续履行，该案是承包合同纠纷引发的侵权之诉，存在不完全竞合的二个法律关系，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定，原告选择了侵权之诉，原告的损失169060元只是自己估算，缺乏依据，且该案的违约责任尚未确定，因而原告的实际损失尚无法确定，故原告的诉讼请求该院不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告张某要求被告莫某1、龙某1、龙某2、某村委会赔偿财产损失169060元的诉讼请求。案件受理费3681元，减半收取1841元，由原告张某负担。
上诉人张某上诉称：一、一审法院在认定被上诉人对上诉人侵权成立的情况下，不判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失，属认定事实错误。上诉人在一审起诉时提交了被上诉人侵权的事实，而且被上诉人对其侵害上诉人合法权利的事实予以承认。上诉人在起诉时也提出了具体的诉讼请求，被上诉人在一审中并没有对上诉人提出的诉讼请求的数额及来源计算方式提出异议，而仅是对其侵权的过错方面提出异议。上诉人在诉讼过程中，于2012年10月9日向一审法院提出对其种植于老窑山儿山场果园内的三华李果从2012年至2027年的损失情况进行评估鉴定的申请，而一审法院却委托没有这方面鉴定能力的司法鉴定中心进行评估鉴定，从而导致该司法鉴定中心因无该项目评估机构而得不出评估鉴定结论。得不出上诉人被砍三华李损失的评估结论的过错在一审法院而不是上诉人。所以，一审法院认定上诉人实际损失尚无法确定是没有事实和法律依据的。申请二审法院委托有资质的鉴定单位对上诉人种植于老窑山儿山场果园的三华李损失进行评估鉴定。二、一审法院在适用法律方面错误。上诉人一审提起的是侵权之诉，一审法院在一审中也查明了被上诉人对上诉人的侵权事实，而一审法院在判决中没有适用《中华人民共和国侵权责任法》，这明显是法律上的错误。所以，上诉人请求依法撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人莫某1辩称：上诉人的枯果树是上诉人叫被上诉人去砍伐的，因此被上诉人不应赔偿上诉人的损失。
被上诉人龙某1辩称同意被上诉人莫某1的答辩意见。
被上诉人龙某2辩称：1997年某村委会与上诉人及邓某签订了《关于承包老窑山儿合同书》后，其作为村干部与其他村干部一起发现上诉人所承包的山场租金尚未付清，曾于2003、2004年两次前往上诉人家里催交承包租金，上诉人都因无力对山场种植进行管理，山场没有收益而无法交付租金。被上诉人龙某2作为村干部只是履行职务行为，与个人无关。综上所述，上诉人提出侵权之诉，本身就是无理之诉。上诉人同意退还山场承包权，就放弃了山场的管理经营权，同时放弃了山场内废弃果树的处置权。因此，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人某村委会辩称：本案的发生完全是由上诉人的违约行为造成，发生的后果也是经上诉人同意后发生的，一审判决正确，请求予以维持。
二审中，上诉人张某没有向法庭提交新的证据。
二审中，被上诉人龙某1、莫某1没有向法庭提交新的证据。
二审中，被上诉人龙某2向法庭提交的证据：
1、证明1份，证明经村民代表一致通过，将本案讼争山场另行租给本村村民。
2、莫某2所写的说明1份，证明因张某经营不善而退出承包后，某村委会召开村民代表大会，一致同意承包给龙某1、莫某1，张某与龙某1、莫某1协商，由龙某1、莫某1给200元张某作为柴火钱，枯果树由龙某1和莫某1砍伐。
3、龙某3、莫某3、莫某4、莫某5于2013年3月7日所写的证明1份，证明张某是因无能力交租金，愿退出承包权。
二审中，被上诉人某村委会向法庭提交的新证据：
莫某3、莫某5的证言，证明张某因无能力交租金，自愿退出承包权。
经质证，上诉人张某认为，被上诉人龙某2提供的证据1不是新证据，不能作为定案的依据，应在一审时提供，被上诉人在二审提交，只能说明被上诉人放弃了自己的权利；证据2，莫某2与本案有利害关系，不能作为本案定案依据；证据3，龙某3、莫某3、莫某4、莫某5与本案有利害关系，不能作为本案的定案依据；被上诉人新坪村委提交的证人证言，上诉人张某认为两个证人与本案有利害关系，且两个证人的证言相互矛盾，也不是新证据，一审时没有提交，违反了相关规定，不能作为定案依据。被上诉人莫某1、龙某1和某村委会对被上诉人龙某2提供的证据均无异议。被上诉人莫某1、龙某1和龙某2对被上诉人某村委会提交的证人证言无异议。经综合分析当事人提供的证据，本院认为，被上诉人龙某2提供的证据1能证实本案讼争山场经村民代表一致通过另行租给本村村民，予以确认；被上诉人龙某2提供的证据2、证据3和被上诉人某村委会提交的证人证言，因没有其他证据予以佐证，且莫某2、龙某3、莫某3、莫某4和莫某5是某村的村民，与本案有利害关系，本院不予确认。
二审经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案二审讼争的问题是上诉人被砍三华李果树实际损失是多少？被上诉人莫某1、龙某1将上诉人种植管理的4.13亩三华李果树锯掉的事实清楚，被上诉人莫某1、龙某1的行为侵害了上诉人的民事权益，一审法院认定被上诉人莫某1、龙某1应承担相应的民事责任，并无不当。被上诉人某村委会主张上诉人口头答应其收回山场，但缺乏证据予以证实。被上诉人某村委会违法将该山场收回转包给被上诉人莫某1、龙某2，一审判决认定被上诉人某村委会对由此造成上诉人的经济损失应与被上诉人莫某1、龙某1承担连带责任并无不当。但上诉人认为被上诉人龙某2有过错责任，属共同侵权行为，依法应负相应的民事连带责任，由于没有提供相应的证据予以证明，本院不予支持。上诉人请求四被上诉人赔偿被砍三华李果树经济损失169060元，但本案中被砍三华李果树已不存在，四被上诉人坚持认为只有少部分果树，且被砍三华李果树为枯树，已没有收入。而且从上诉人提供的照片分析，上诉人种植的山场只有部分三华李果树，从现有证据看，无法确定被砍三华李果树的数量。同时，从照片看被砍的三华李果树下杂草丛生，可见上诉人对其种植的三华李果树未经营管理到位。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人没有提供有效证据证明被砍三华李果树的实际数量，应承担由此产生的不利后果。鉴于上诉人未能举证证实其被砍果树的数量，因而无法通过鉴定评估来确定其实际损失，故上诉人申请对其被砍三华李果树损失进行评估鉴定理据不足，本院不予采信。因此，上诉人主张被上诉人莫某1、龙某1、龙某2、某村委会赔偿其财产损失169060元没有充分证据证实，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实属实，适用法律和实体处理并无不当。上诉人的上诉请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3681元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈志深
审 判 员 赖雳峰
代理审判员 邓行奇
二〇一三年六月一日
书 记 员 黄燕芝