吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民初12号
原告:修成余，男，1959年9月16日生，汉族，个体工商户，住吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：蔡仁鲁，吉林金梅律师事务所律师。
被告：曲洪慧，女，1964年8月17日生，汉族，无职业，户籍地：吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
原告修成余与被告曲洪慧合伙纠纷一案，本院于2015年6月1日作出（2014）通中民初字第13号民事判决。曲洪慧不服，提出上诉。吉林省高级人民法院于2015年12月16日作出（2015）吉民二终字第91号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2016年10月14日公开开庭进行了审理。原告修成余及其委托诉讼代理人蔡仁鲁、被告曲洪慧的委托诉讼代理人潘启光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
修成余向本院提出诉讼请求：1、要求被告曲洪慧支付合伙投资款及利润分成款共计797.67万元；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：曲洪慧的丈夫宋长德是修成余的妻弟。2008年至2011年，修成余与宋长德在柳河县合伙承包六栋住宅楼工程，其中有柳河县金达莱嘉园小区三栋楼，工程款10112457元，甲方投入材料款计388569.5元；柳河县修正阳光城小区三栋楼住宅工程，工程款888万元，甲方投入材料款计1321352.6元。合伙期间双方共同管理，并口头约定，承包所需的费用由双方共同投入，所得工程款在扣除各自的投入款后，剩余的利润双方各得50%。工程款由宋长德负责与发包方结算，聘请宋长德的哥哥宋某某为二人投入记帐。承包的六栋住宅楼，修成余共投入款项9642623.71元，宋长德投入款项1787712.37元。六栋住宅楼早已竣工并投入使用。修成余经过了解，所有工程款已由宋长德与发包方结算完毕，但至今为止，宋长德仅返还修成余投资款459.2万元，按照约定尚有505.06万元投资款、292.61万元利润款未给付。2013年10月22日宋长德病逝，对于双方合伙期间宋长德应返还给修成余的投资款及合伙利润，修成余多次与曲洪慧协商未果，为维护修成余的合法权益，特向法院告诉。
曲洪慧辩称：没有合伙关系，没有投入，没有盈余。修成余是给宋长德跑料的，请求法院驳回修成余的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、修成余和宋长德之间是否存在合伙关系？修成余主张，修成余与宋长德在2008-2011年间在柳河县承包建设六栋住宅楼工程，二人是口头协商,约定承包楼的费用由双方共同投入，工程款扣除成本后，利润双方各分50%，具体分工是宋长德负责与发包方签合同和结算，修成余在工地管理、投资，并聘请宋某某为二人记账。有原一审中提交的如下证据可以证明二人合伙的事实:1、证人宋某某、刘某某、逄某某的书证及当庭证言各一份。2、证人徐某某的当庭证言一份。3、通化市银河房地产开发有限公司、梅河口市洪达建筑工程有限公司、柳河县宏宇建筑有限公司的书面证明各一份。曲洪慧的质证意见及主张：1、宋某某的证言是伪造，其在一个诉讼中不能既提交书证又到庭做证；逄某某在柳河县法院起诉曲洪慧的案件中没有告修成余，说明其与修成余有利害关系。《民法通则》规定是两个没有利害关系人在场，并且能够证明合伙投入及债务分担等细节才属口头协议，修成余以上述证据证明其与宋长德存在合伙关系，不能成立。2、金达莱物业公司给曲洪慧出证，说不知道修成余和宋长德存在合伙关系；洪达公司和宏宇公司的证明都没有说出实质性问题。庭审中，曲洪慧提交以下证据，反驳修成余与宋长德之间不存在合伙关系：1、修成余在本案的两份起诉书及诉讼请求计算表，拟证明修成余两份起诉书数字不一样，修成余自己也不清楚案件事实；2、《关于宋长德生前欠款偿还协议》及《补充协议》各一份，拟证明修成余承认欠款为400万，根本不存在合伙和利润分配问题；3、逄某某《起诉书》一份；4、金达莱嘉园物业出具的《情况说明》一份；5、2013年11月4日整理的外欠款明细，拟证明修成余在处理宋长德善后事宜时，在明细中自书欠款400万元；6、吉林省高级人民法院2016年12月16日庭审笔录一份，拟证明修成余自认外欠款明细是其亲笔书写；7、视听资料一份；8、另案判决两份，拟证明修成余所述的口头协议不符合认定合伙关系的标准；9、41名债权人的撤诉书，拟证明修成余为恶意诉讼。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”庭审中，修成余提交宋某某、刘某某、逄某某、徐某某的书面证词及出庭证言，证明案涉工程为修成余和宋长德口头约定合伙开发。上述证人关于修成余与宋长德合伙开发的证言，相互间能够吻合，且修成余和宋长德为近亲属关系，双方之情形符合民间合伙的惯例，依照上述法律规定，应予认定修成余与宋长德之间存在合伙关系；庭审中，曲洪慧提交反驳证据，主张修成余与宋长德之间不存在合伙。其所举证据与待证事实之间欠缺关联性，且部分证据是在修成余与宋长德存在合伙关系基础上对修成余主张的合伙投入及合伙分配事项的反驳，故曲洪慧的该项抗辩主张依法不能成立。二、修成余自认曲洪慧由始至终没到过工地，没参加合伙。依双方自认及庭审中的陈述，修成余与曲洪慧之间不存在合伙关系。三、关于双方争议的合伙投入、支出及利润分配问题。修成余主张：1、原一审中提交的由宋某某出具的《柳河阳光城、金达莱工地修成余付款》以及原始记账及凭证，能够证明合伙期间修成余出资9251123.71元。宋某某出具的《柳河阳光城、金达莱工地宋长德付款》，能够证明宋长德出资1787712.37元。宋某某记载的《修正阳光城甲方供应材料》，记载甲方供应材料款1321352.6元，宋某某记载的《柳河金达莱甲方供应材料》，记载甲方供应材料款388565.9元。通化市银河房地产开发有限公司证明一份，证明合伙期间承建的金达莱小区三栋楼房总工程款10112457元，该款项已经全部由宋长德结算完毕。通化市建东房地产开发有限公司的工程结算书4份，能够证明合伙承建的修正阳光城（含锅炉房）总工程款为8890697.37元，由宋长德结算完毕。还有修成余本人的出资记录，证明修成余自己向合伙投入351900元。以上就是修成余与宋长德合伙承建六栋楼出资和工程款及甲方材料款的事实。2、总工程款减去双方的投入和甲方材料款即为利润，为5862896.19元。按照约定各分一半，应为2931448.1元。该利润款加上应予返还的投资款（修成余投入的9251123.71元减去宋长德已还修成余的459.2万元），共计797.67万元。3、因其他债权人查封时，家庭共同财产没有进行分割，故曲洪慧是债务人，应用其家庭共同财产承担该债务。曲洪慧主张：1、上述证据都是修成余杜撰的。修成余的主张没有任何证据证明，也没有宋长德的签字，曲洪慧不予认可。2、工程款是否决算完毕都不清楚，账目也没法捋清，该举证责任在原告，应驳回修成余的诉讼请求。3、修成余在起诉时出现错误，宋长德去世了，继承人都得告上，修成余漏列当事人。是夫妻共同财产还是遗产，也都不清楚；4、曲洪慧提供的证据5、6、7可以证明修成余起诉的款项与其自认的欠款数额不符。本院认为，修成余所举证据为宋某某手写的证明、部分明细账及票据。经询问宋某某及庭审调查，宋某某所记账目不是当时所记，且账目不全。上述证据本身有瑕疵、且不充分，不完备，并欠缺有效证据相辅证，不足以证明柳河县金达莱嘉园小区、柳河县修正阳光城小区近2000万元工程的款项投入、材料费、人工费、成本及利润等情况，在经本院释明后，修成余明确表示不予进行账目审计，故对修成余关于合伙投入款及利润分配款的事实主张，依法不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：曲洪慧的丈夫宋长德是修成余的妻弟。2008年至2011年间，修成余与宋长德在柳河县合伙承包建设柳河县金达莱嘉园小区与修正阳光城小区共计六栋住宅楼的建设工程。宋长德在与发包方结算工程款后于2013年10月22日病逝。2013年12月20日，修成余以曲洪慧为被告提起本案诉讼，要求曲洪慧支付修成余合伙投资款及利润分成款共计797.67万元。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该法第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”依据上述法律规定，合伙人主张返还合伙投资款及分配利润，应以其它合伙人为被告。本案中，修成余的合伙人为宋长德，修成余与曲洪慧之间不存在合伙关系，修成余起诉要求非合伙人曲洪慧返还合伙投资款及利润，被诉主体与其诉求的事实法律关系相悖；其次，《民事案件案由规定》第27条规定：“被继承人债务清偿纠纷。指因清偿被继承人死亡时遗留的应当由被继承人清偿而尚未清偿的财产义务而引起的纠纷。”修成余的合伙人宋长德已经病逝，修成余如主张原合伙中的权益，依照上述规定，修成余应以其原合伙人的所有继承人为被告，以被继承人债务清偿纠纷主张权利。本案中，修成余起诉的被告及诉求的法律关系，均有不当，虽经释明，修成余仍未予正确行使诉权；第三，修成余对其诉求的投资款及利润所举证据不充分，不足以证明其实体主张。经本院释明后，修成余明确表示不予进行账目审计，又未提交其它证据补强。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”修成余应对其事实主张承担举证不能的不利后果。综上，修成余起诉要求曲洪慧支付合伙投资款及利润分成款797.67万元，被诉主体及诉求的法律关系错误，且实体证据不足，其诉求依法不应支持。经本院2016年第7次、2017年第2次、2017年第6次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告修成余的诉讼请求。
案件受理费68226元，保全费5000元，合计73226元，由原告修成余负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 吴兴彦
审判员 盖晓晨
审判员 李尧川
二〇一七年九月十三日
书记员 张 楠