北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丰民（商）初字第14784号
原告北京东方赛博工贸有限公司（组织机构代码718737992），住所地北京市丰台区长辛店镇西峰寺甲68号。
法定代表人杨传柏，经理。
委托代理人孟惠来，北京市开创律师事务所律师。
委托代理人白菁，北京市开创律师事务所律师。
被告北京海诚酒店管理有限责任公司（组织机构代码551430111），住所地北京市海淀区小营安宁庄后街北1号1号楼。
法定代表人白淑芳，经理。
委托代理人于飞，男，1980年12月28日出生。
原告北京东方赛博工贸有限公司（以下简称东方公司）与被告北京海诚酒店管理有限责任公司（以下简称海诚公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员金滢独任审判，公开开庭进行了审理。原告东方公司的委托代理人耿建平、被告海诚公司委托代理人郑广胜到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告东方公司诉称：2013年4月21日，原告与被告经友好协商，就电梯井道钢结构及玻璃幕墙工程自愿签订《工程承包合同》，工程总造价为148971.41元，合同定价为13万元，合同约定了付款方式以及违约责任和管辖法院，本合同第六条违约责任第2款规定，甲方未按合同约定履行其义务的，应按本合同工程总造价的5%向乙方支付违约金；并接在第七条约定多有因执行本合同所产生的争议，将由双方友好协商解决，在和解无效的前提下，此争议将递交丰台区人民法院裁决；合同签订后，原告如约完成了施工并于2013年8月20日经被告验收合格交付使用至今，但被告却未按合同约定履行付款义务，至今尚欠尾款39000元，被告的违约行为给原告造成了经济损失，应当依法承担违约责任支付违约金；经原告多次催要未果，故原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程尾款39000元；2、被告给付原告违约金7449元。
被告海诚公司辩称：不同意原告诉讼请求；原告没有书面通知被告进行验收，承包合同后有钢结构工程与预算表17、18项是重复的；他将玻璃幕墙报成了双份，现场是5平米的采光井，他报了15平米；前期做了工程预算，后期并没有复核；施工人员的宿舍水电是我公司提供的，也没有收取原告费用，因此不存在设施费用；总之弧形玻璃幕（18项）、（20）项我方不予认可，临时设施费以及现场经费我方也不予认可；工程质量方面，原告的工程质量严重不合格；施工方在安装过程中对施工人员、公益要求不严格、使用劣质材料，导致电梯安装后使用前出现多出裂缝，电梯遇到下雨就漏水，导致我方不能使用电梯，没有电梯导致饭店经营遭受损失。
经审理查明：2013年4月21日，东方公司（乙方）与海诚公司（甲方）签订《工程承包合同》一份，约定：工程名称为电梯钢结构井道项目（总高约17.5米）；甲方责任：按合同条款规定相乙方拨付工程款，施工过程中，甲方免费向乙方提供水电、住所及工具房，并将工作所需电源接至施工现场，在施工中协调配合解决施工出现的问题，监督检查工程质量，负责有关签证，及时提供施工作业面；乙方责任：按承包的范围及合同的要求，负责组织施工，对施工人员进行安全技术交底，做到安全生产、文明施工、材料堆放整洁有序，防止火灾，人员伤亡等一切事故的发生，工程完工做好施工现场的清理，工程保修期一年，保修期内因施工出现质量问题，免费负责秀丽，保修期过后以及保修期内，由于适用房使用不当出现的问题，乙方适当收取部分费用给与修理；工程总造价148979.41元，合同定价13万元；合同签订后，先付35%的工程预付款，计45500元，工程过半，再付35%，计45500元，工程完工并验收合格后，剩余工程款7天内一次付清（乙方应在工程完工后3日内，书面或口头通知甲方验收，甲方接到通知后，应3日内组织人员验收，过期乙方认为甲方默认通过验收）；合同签订并预付款，进入工地后，30个工作日完工，特殊情况，工期顺延；甲方未按合同约定履行其义务的，应按本合同工程总造价的5%向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任；乙方未按合同约定履行其义务的，应按本合同工程总造价的5%向甲方支付违约金，给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任；所有因执行本合同所产生的争议，将有双方友好协商解决，在和解无效的前提下，此争议递交丰台区人民法院裁决，费用由败诉方承担等。该合同附件中《钢结构工程概算》载明：项目包含……（9）基坑做防水35平米，合价1575元……（17）平板玻璃幕……（18）弧形玻璃幕合价19720元……（20）彩钢复合顶板……现场管理费（含临时设施费、现场经费）合价4691.86元……合计总价为148979.41元。当日，海诚公司给付东方公司预付款45500元。上述合同签订后，东方公司进行项目施工，海诚公司于2013年7月17日给付工程款45500元。2013年8月20日，东方公司施工完毕。此后，海诚公司接收了该项目，并于2013年9月中旬在该项目基础上加装了电梯轿厢。此后，东方公司与海诚公司因工程款给付问题发生争议，故诉至法院。
庭审中，经本院询问，东方公司表示合同附件中的（18）项弧形玻璃幕并没有实际施工，但是由于双方约定的合同总价是固定总价合同，因此不能减去价款；其他部分的施工均是按照合同约定进行的。海诚公司不认可双方合同总价为固定总价合同。
庭审中，海诚公司提交了照片，用以证明东方公司的施工存在质量问题。东方公司对上述证据的真实性不持异议，但是不认可其关联性和证明目的，认为照片拍摄时间是使用两年之后，而且能够看出电梯已经安装，海诚公司在交付后长达两年的时间没有提出质量异议，也没有权威机构的认可，不能证明施工存在质量问题。
上述事实，有原告东方公司提交的《工程承包合同》及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：东方公司与海诚公司签订的《工程承包合同》，出于双方真实意思表示，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应为有效。东方公司认可其并未完成双方合同附件上（18）项的施工内容，但施工项目已于2013年9月中旬由海诚公司接收并实际使用，且海诚公司未能提交证据证明其在此后曾向东方公司提出过质量异议。综上，东方公司履行了部分合同义务，海诚公司应当支付相应货款，其尚欠部分款项未付，已构成违约，应承担相应的民事责任。东方公司关于双方合同是固定总价合同的主张，海诚公司不予认可，且东方公司未提供其他证据对此予以证明，故本院对其主张不予采信。本院依据双方合同附件列明的各项目金额以及最终工程总价的比例核算，未进行实际施工的（18）项金额应为17207.75元，该部分金额应当在合同总金额中予以扣减。海诚公司关于东方公司存在质量问题的答辩意见，由于东方公司不认可其曾经向东方公司就施工项目提出质量异议，故其主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。现东方公司据此要求海诚公司给付工程尾款39000的诉讼请求，合理部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。由于东方公司在施工过程中存在未全面履行合同义务的情形，故本院认定双方在合同履行过程中均存在一定瑕疵，应当各自承担相应的违约责任，故东方公司要求海诚公司给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告北京海诚酒店管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京东方赛博工贸有限公司施工余款二万一千七百九十二元二角五分；
二、驳回原告北京东方赛博工贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费四百八十一元，由原告北京东方赛博工贸有限公司负担二百五十五元（已交纳），由被告北京海诚酒店管理有限责任公司负担二百二十六元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 金 滢
二〇一六年三月四日
书 记 员 阎冰清