山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终2322号
上诉人（原审被告）:上海锐房网络科技有限公司山东分公司。住所地：山东省济南市市中区济微路127号中区***号。统一社会信用代码：91370103MA3C1UJE6U。
负责人：于浩，经理。
委托诉讼代理人：孙荃照，江苏良翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博昊达置业有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区齐都镇南马村南。统一社会信用代码：913703056705372102。
法定代表人：王希国，总经理。
委托诉讼代理人：王超，山东大地人（临淄）律师事务所律师。
原审被告：上海锐房网络科技有限公司。住所地：上海市静安区共和新路***号******室。统一社会信用代码：91310108320908421P。
法定代表人：于浩，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孙荃照，江苏良翰律师事务所律师。
上诉人上海锐房网络科技有限公司山东分公司因与被上诉人山东昊达置业有限公司及原审被告上海锐房网络科技有限公司不当得利纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海锐房网络科技有限公司山东分公司的委托诉讼代理人孙荃照、被上诉人山东昊达置业有限公司的委托诉讼代理人王超、原审被告上海锐房网络科技有限公司的委托诉讼代理人孙荃照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海锐房网络科技有限公司山东分公司上诉请求：1.撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初2627号民事判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人于2017年5月11日收到的被上诉人汇款39万元系不当得利,认定事实错误,原因如下:一、上诉人直到2017年4月初才撤场,被上诉人所汇39万元的款项是根据双方《临淄昊达翰林苑项目营销服务合同》所约定支付的2017年1至3月的运营服务费。1、一审法院认定双方2016年12月31日解除合同，因被告(上诉人)未完成2017年1月、2月回款、销售任务而无需支付服务费，该认定不符合逻辑、前后矛盾。2、上海锐砺房网络科技有限公司于2017年2月22日才成立，但被上诉人一审述称于2017年1月4日就与其签订了营销服务合同,这39万元实则是支付给上海锐砺房网络科技有限公司的运营服务费,显然不符合常理。3、涉案款项的39万元也恰恰对应了上诉人与被上诉人所签营销服务合同约定的运营服务费金额。二、一审法院认定被上诉人支付的不是运营服务费的关键证据撤场协议未依法予以重新鉴定。一审鉴定机构技术有限无法得出鉴定结果，但该签定结果决定了本案的审理结果,所以上诉人申请重新鉴定,被一审法院驳回。故该份证据不能作为证明上诉人提前撤场的依据,更不能作为认定上诉人所得39万元款项为不当得利的证据。
淄博昊达置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上海锐房网络科技有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。
淄博昊达置业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即返还原告不当得利39万元。
一审法院认定事实：被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司系被告上海锐房网络科技有限公司分支机构,不具备法人资格，2017年7月13日前，工商登记的负责人为李凤阳。上海锐砺房网络科技有限公司成立于2017年2月22日。
2016年6月1日，原告与被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司签订《临淄昊达翰林院项目营销服务合同》，被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司接受原告委托，对翰林院项目提供策划、销售、渠道拓展服务，原告按照每月13万元的标准支付运营服务费，第一月不计入考核，服务费作为合作保证金在合同终止时支付，从第二个月开始实行月度考核，考核达标，发放当月服务费。2017年3月9日，原告与被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司签订昊达翰林院项目营销服务撤场协议，确认营销服务合同于2016年12月31日解除，因乙方（被告）未完成2017年1月、2月回款、销售任务，无需支付服务费，甲方（原告）于2017年3月15日前将保证金返还至乙方账户。原告于2017年5月20日出具说明，2017年5月11日，其工作人员误将39万元打入被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司账户。李凤阳在说明上注明：我司已知悉，并确认以上事实属实！并签名。2017年1月4日，原告与上海锐砺房网络科技有限公司签订临淄昊达翰林院项目营销服务合同，将翰林院项目策划、销售、渠道拓展服务委托给上海锐砺房网络科技有限公司,上海锐砺房网络科技有限公司代表为李凤阳，每月服务费13万元，第一月服务费作为保证金，第二个月起于每月15日前支付。
2017年3月31日，原告向被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司账户汇入13万元，原告主张为返还保证金；2017年5月11日，原告向被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司账户汇入39万元，原告主张为误付款项，并为此提起不当得利之诉。
对于撤场协议，被告称其于2017年4月初撤场（人员撤离），对原告提交的撤场协议真实性提出异议，并申请对协议中印文与被告公司印章是否一致及印文与打印字迹形成的先后顺序进行司法鉴定。经鉴定，协议上的印文与被告所提交样本一致，印文与打印字迹形成的先后书序，因二者的朱墨时序特征不明显，无法确定。原告对鉴定结论无异议，被告对鉴定报告真实性无异议，对形成顺序结论，认为涉及本案重要事实的认定，对于印文与打印字迹形成的先后顺序，鉴定机构现有技术可以鉴定并确认，当庭提出重新鉴定。原告称被告所申请重新鉴定的事由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不同意重新鉴定。
对于说明，被告称，山东分公司前负责人李凤阳在任职期间，成立其他与被告相竞争企业的公司，与被告存在利害关系，在与山东分公司终止合作前后，均与原告公司存在利益关系，原告在明知被告山东分公司负责人发生变更且李凤阳已成立其他公司，并与其签订营销服务合同，本身行为非善意，李凤阳签字没有落款时间，不符合一般的商业常理，认为双方存在串通的可能，对说明不予认可。
一审法院认为，原、被告均确认，双方签订《临淄昊达翰林院项目营销服务合同》，并已终止履行履行，被告已撤场，原告分别于2017年3月31日、5月11日向被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司账户汇款13万元、39万元。原、被告《临淄昊达翰林院项目营销服务合同》不违反法律规定，为有效合同。
本案争议焦点为：被告收到的39万元是否为不当得利。原告主张该39万元为其应付上海锐砺房网络科技有限公司服务费，被告主张为原告应向其支付的2017年1、2、3月的服务费。一、是否属于应付被告服务费，对此，原告提交撤场协议，根据协议约定，约定原被告原服务合同自2016年12月31日解除，原告于2017年3月15日返还被告保证金15万元，根据被告申请鉴定的结论，协议上的印文与被告所提交样本一致，无法确定印文与打印字迹形成的先后书序，被告以该先后顺序对案件事实非常重要为由，当庭提出应重新鉴定，对此，该院认为，被告所依据事由，不是启动复检程序的法定理由，不应予以准许，据此，不能否定原被告撤场协议的真实性。2017年3月31日，原告向被告账户转款15万元，该转款行为与协议返还保证金的约定高度吻合，结合原被告《临淄昊达翰林院项目营销服务合同》关于保证金在合同终止时支付的约定，应认定原被告服务协议解除，被告主张为其2017年1、2、3月的服务费，但未提交相应的履约证据。结合双方陈述及举证，应认定该39万元不属于被告的履约服务费。二、原告与上海锐砺房网络科技有限公司在该时间段存在服务合同关系，上海锐砺房网络科技有限公司为原告提供服务，原告向其支付服务费具有事实依据。
综上所述，原告所主张被告收到的39万元是原告错付款，具有更大的可能性，该院予以确认。被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司收取原告39万元，无事实及法律依据，构成不当得利，应予返还，被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司系被告上海锐房网络科技有限公司分支机构，不具备法人资格，被告上海锐房网络科技有限公司应对此承担还款责任。故对原告的诉讼请求，该院予以支持。至于原告在相应合同的履行中是否存在损害被告利益的行为，不属于本案审理范围。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司、被告上海锐房网络科技有限公司返还原告淄博昊达置业有限公司不当得利39万元,于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3575.00元、诉讼保全费2570.00元，由被告上海锐房网络科技有限公司山东分公司、上海锐房网络科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审结束后，上诉人对于一审卷宗所附被上诉人于一审中提交的于2017年1月4日与上海锐砺房网络科技有限公司签订的营销服务合同一份及上海锐砺房网络科技有限公司开具的增值税普通发票四张，认为在一审中未经质证。经征询双方意见，被上诉人出具书面举证意见，提交上述证据意在证实其与案外人上海锐砺房网络科技有限公司存在营销服务合同关系，案外人依据与被上诉人营销服务合同的约定及营销服务的事实，向被上诉人出具增值税发票，被上诉人依据该宗发票应向案外人付款39万元。被上诉人出具书面质证意见认为，对于被上诉人与案外人上海锐砺房网络科技有限公司签订的营销服务合同，真实性同法院对原件的比对结果一致，该合同恰巧证实了被上诉人与上诉人前负责人李凤阳存在恶意构陷，损害上诉人合法权益；对增值税发票的真实性同法院对原件的比对结果一致，发票中的销售方备注栏签字的王广泉直到2017年4月初才与上诉人解除劳动关系，恰巧印证了前上诉人的员工已被李凤阳转移至上海锐砺房网络科技有限公司，李凤阳有计划有目的的操作，使上诉人处于不利地位，无法维护自身合法权益。本院认为，上诉人对该两组证据真实性无异议，且与本案有关联，故对于该两份证据的证明效力本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，双方争议焦点为：涉案39万元是否构成不当得利，上诉人应否向被上诉人返还。
第一，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”二审中，经本院释明，对于上诉人是否按照其与被上诉人之间签订的营销服务合同实际履行了2017年1至3月的营销服务合同义务，并且完成了相应的营销任务，符合双方合同约定的支付服务费用的条件，上诉人未能提供证据，即不能证明其取得该39万元有合法根据，应由其承担举证不能的法律后果。
第二，从被上诉人一审提交的证据来看，其提交的撤场协议中约定的返还保证金事项，与被上诉人于2017年3月31日向上诉人支付13万元的事实相符；在被上诉人于2017年5月11日向上诉人账户汇款39万元之前，2017年5月3日上海锐砺房网络科技有限公司即已为被上诉人开具了金额共计39万元的增值税普通发票；结合被上诉人于一审提交的与上海锐砺房网络科技有限公司之间签订的营销服务合同、经鉴定印章为真实的撤场协议，上述证据相互印证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，上诉人未能就其主张的事实提供充分且足以反驳对方的证据，故，一审认定争议39万元是被上诉人错付款具有更大可能性并予以确认，此认定并无不当。
第三，上诉人主张被上诉人与上诉人前负责人李凤阳存在恶意构陷，但未就此提供证据，更不能证明被上诉人在此过程中也存在恶意。且在上诉人的工商登记资料显示上诉人负责人在2017年7月13日始才变更，则在此之前李凤阳代表上诉人对外所作出的行为应当对上诉人具有约束力，即使上诉人内部管理出现问题，但不能以此对抗本案被上诉人。基于此，上诉人主张案外人上海锐砺房网络科技有限公司尚未成立即与被上诉人签订合同不符常理及撤场协议内容相互矛盾等上诉理由，均不能成立。
第四，二审中，上诉人申请对撤场协议中印文与打印字迹形成的先后顺序进行重新鉴定，主要理由为，如印章形成于字迹打印前，则说明上诉人的前负责人李凤阳存在与被上诉人利用未经授权的印章损害上诉人利益的情形，对此，本院认为，除前述第三点论述理由外，该鉴定事项，与本案不具有关联性，不影响本案事实的认定，且其要求重新鉴定的理由，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对于上诉人重新鉴定的申请，本院不予准许。
综上所述，上海锐房网络科技有限公司山东分公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7150.00元，由上海锐房网络科技有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王新强
审 判 员 边存鑫
审 判 员 郑 炬
二〇一八年八月二十日
法官助理 祝奉田
书 记 员 耿润玺