山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民终字第00434号
上诉人（原审第三人）：长治市东海伟业建材厂。
法定代表人吴卫东，厂长。
委托代理人杨安平，山西九星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任军红，男。
委托代理人，宋文香，女。
被上诉人（原审被告）长治市锦绣房地产开发有限公司。住所地：长治市延安南路**号。
法定代表人王爱中，职务董事长。
委托代理人柳向阳，男，1959年9月24日出生，汉族，该公司办公室主任。特别授权。
委托代理人路严明，山西中弘律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）河南省豫兴建筑安装有限公司长治分公司。
法定代表人张增吉，该公司经理。
委托代理人吕建兵，男，1973年9月6日出生，该公司项目部负责人，住长治市郊区史家庄。
原审被告吴卫东，男，1971年6月17日出生，汉族，长治市人，系长治市东海伟业建材厂厂长，住长治市城区长兴北路华阳小区*楼*单元***室。
上诉人长治市东海伟业建材厂与被上诉人任军红、长治市锦绣房地产开发有限公司、河南省豫兴建筑安装有限公司长治分公司、原审被告吴卫东人身损害赔偿纠纷一案，不服长治市城区人民法院（2010）城民初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人长治市锦绣房地产开发有限公司的委托代理人路严明，被上诉人任军红，原审被告吴卫东的委托代理人马海霞、孙惠森均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月11日，任军红经同村村民介绍，到长治市康庄花苑小区打工，从事一号楼外墙欧式构件安装，其中欧式构件系吴卫东所在的长治市东海伟业建材厂负责制作、安装。2010年3月17日15时许，任军红和另一位工友被悬吊在一个吊篮里，正在一号楼四层外墙施工作业，意外从楼上十层左右掉下砖块，将任军红头部所戴安全帽砸坏致任军红头部受伤，当即被送往长治医学院附属和济医院，诊断结论：急性中型颅脑损伤；脑挫裂伤（左颞、左额）、硬膜下血肿（右额颞顶）、颅骨骨折（右颞顶枕）、颅底骨折、头皮裂伤（右顶）、脑疝、右滑车神经损伤。2010年3月17日至2010年4月22日任军红在长治医学院附属和济医院住院治疗，支出医药费26111.82元，门诊医药费235元，交通费817.5元。任军红住院37天。2010年4月22日长治医学院附属和济医院出具的出院证明载明：任军红于三个月后行颅骨修补术。同日该院出具的诊断证明书载明：三月后行颅骨修补术，约三万元人民币；二人陪护。任军红认可被告吴卫东支付医药费20000元，其余部分由任军红支付。2010年12月3日，山西省长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心，参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病病致残等级》，对任军红的颅脑损伤作出鉴定意见：任军红颅脑损伤构成九级伤残。任军红支出鉴定费1000元。截止目前，任军红未做二次手术。刘麦妞系任军红的母亲，任军红的父亲已去世。任雪慧、任雨慧系任军红之女。
长治市锦绣房地产开发有限公司系长治市康庄花苑小区的整体开发商。河南豫兴建筑安装有限公司长治分公司承建了一号楼主体工程，长治市东海伟业建材厂为一号楼制作、安装欧式构件。事件发生后，屯留县公安局高头寺派出所曾经对受害人及有关人员进行了调查，因未涉嫌刑事责任，建议受害人通过民事诉讼渠道予以解决。
另查明：长治市东海伟业建材厂系个人独资企业，投资人系被告吴卫东。
原审法院认为，原告经同村村民介绍到长治市康庄花苑小区打工，从事一号楼外墙欧式构件安装，长治市康庄花苑小区一号楼的欧式构件系吴卫东所在的东海建材厂负责制作、安装。即原告为第三人东海建材厂提供劳务，原告与第三人东海建材厂之间存在雇佣关系。根据法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，第三人东海建材厂作为原告的雇主应当对原告承担民事赔偿责任。因被告吴卫东系第三人东海建材厂的实际投资人，其应对原告承担连带赔偿责任。被告锦绣房地产公司及第三人河南豫兴长治公司与原告之间不存在雇佣关系，且原告未提供证据证明上述两公司系加害人，故被告锦绣房地产公司第三人河南豫兴长治公司在本案中不承担赔偿责任。
原告住院共计37天，从原告出院至伤残鉴定作出的前一日共计224天，原告应得到的赔偿项目有医药费6111.82元、门诊医药费235元、交通费817.5元、误工费3386.8元、护理费6773.6元、营养费1850元、住院伙食补助费1850元、残疾赔偿金为18945.2元、鉴定费1000元、被抚养人生活费原告之女任雪慧1832元、任雨慧3663.9元、原告之母刘麦妞3663.9元，二次手术费30000元，以上共计80129.72元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、第三人长治市东海伟业建材厂于本判决生效后三日内赔偿原告任军红各项经济损失共计80129.72元。被告吴卫东承担连带赔偿责任；二、驳回原告任军红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2412元，由原告任军红承担582元，由第三人长治市东海伟业建材厂、被告吴卫东承担1830元。
判后，长治市东海伟业建材厂不服，向本院提起上诉，理由为：1、原审认定被上诉人任军红与我厂之间存在雇佣关系错误。被上诉人任军红的雇主是陈正伟，我厂与陈正伟是承揽合同关系。2、根据《民法通则》的有关规定，建筑物上的搁置物、悬挂物坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任本案锦绣花苑一号楼的所有人是被上诉人锦绣房地产公司，管理人是被上诉人河南豫兴长治公司。3、原审被告吴卫东不应是本案的当事人。4、被上诉人河南豫兴长治公司应为本案被告。5、上诉人垫付的22700元医药费应由侵害责任承担者返还给上诉人。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人任军红口头答辩称，我是由上诉人雇佣的，应由上诉人承担责任。
被上诉人锦绣房地产公司口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人河南豫兴长治公司口头答辩称，我公司于2010年冬天主体已经完工，当时出事的时候工地并无我公司的人，我公司不应承担责任。请求维持原判。
本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。
另查明：长治市东海伟业建材厂的经营范围为建筑用外墙保温系统与材料销售、室内装饰装潢等，无建筑装修装饰工程资质。
本院认为，上诉人长治市东海伟业建材厂主张案外人陈正伟承揽了欧式构件的安装，其与陈正伟之间存在承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条规定：承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力等完成主要工作。本案中欧式构件材料、设备、技术均有上诉人长治市东海伟业建材厂提供，陈正伟等人仅提供劳力完成安装后，上诉人长治市东海伟业建材厂支付陈正伟等人劳动报酬，故上诉人长治市东海伟业建材厂的主张不能成立，本院不予支持。上诉人长治市东海伟业建材厂作为负责制作、安装康庄花苑小区一号楼外墙欧式构件的施工单位，被上诉人任军红经人介绍到其工地从事欧式构件的安装工作，被上诉人任军红与上诉人长治市东海伟业建材厂之间存在雇佣关系。故被上诉人任军红在从事雇佣活动中的遭受人身损害，雇主长治市东海伟业建材厂应当承担赔偿责任。一审法院认定上诉人长治市东海伟业建材厂承担赔偿被上诉人任军红各项经济损失80129.72元是正确的。
被上诉人锦绣房地产公司作为工程的发包人，在应当知道长治市东海伟业建材厂没有相应的建筑装修装饰工程资质的情况下，仍发包给长治市东海伟业建材厂进行施工存在过错，应当与长治市东海伟业建材厂承担连带赔偿责任。一审法院认定被上诉人锦绣房地产公司不承担责任不当，应予纠正。
被上诉人河南豫兴长治公司作为长治市康庄花苑小区一号楼主体工程的施工单位，在被上诉人任军红受伤时，其主体工程已全部完工，工地无该公司的工作人员，被上诉人河南豫兴长治公司无过错，故不承担赔偿责任。
另由于长治市东海伟业建材厂属于个人独资企业，按照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，吴卫东作为长治市东海伟业建材厂的独立投资人，如果上诉人长治市东海伟业建材厂财产不足以清偿上述债务的情况下，吴卫东应当以其个人的其他财产对上诉人任军红承担无限责任。一审判决吴卫东承担连带赔偿责任不妥，应予纠正。
综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持长治市城区人民法院（2010）城民初字第404号民事判决第二项，即驳回原告任军红的其他诉讼请求；
二、撤销长治市城区人民法院（2010）城民初字第404号民事判决第一项，即第三人长治市东海伟业建材厂于本判决生效后三日内赔偿原告任军红各项经济损失共计80129.72元。被告吴卫东承担连带赔偿责任；
三、上诉人长治市东海伟业建材厂于本判决生效后三日内赔偿被上诉人任军红各项经济损失共计80129.72元，被上诉人长治市锦绣房地产开发有限公司承担连带赔偿责任；
四、原审被告吴卫东在上诉人长治市东海伟业建材厂不足以清偿上述债务的情况下以其个人的其他财产对上诉人任军红承担无限责任。
一审诉讼费2412元，二审诉讼费50元，共计2462元。由上诉人长治市东海伟业建材厂承担940元，被上诉人长治市锦绣房地产开发有限公司承担940元，被上诉人任军红承担582元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申晓军
代理审判员 冯振旗
代理审判员 成艳梅
二〇一二年五月××日
书 记 员 魏少峰