新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第309号
上诉人（原审被告）：石河子天富水利电力工程有限责任公司。住所地：石河子市幸福路22小区***号。
法定代表人：李义军，该公司董事长。
委托代理人：张荣超，该公司工作人员。
委托代理人：肖东红，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代国庆，男，1965年10月1日出生。
被上诉人（原审原告）：郭自江，男，1964年11月10日出生。
被上诉人（原审被告）：新疆天富特种纤维纸浆制造有限公司。住所地：石河子开发区东幸福路****号。
法定代表人：刘伟，该公司董事长。
委托代理人：张益军，该公司工作人员。
上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司（以下简称天富水电工程公司）为与被上诉人代国庆、郭自江、新疆天富特种纤维纸浆制造有限公司（以下简称特种纸浆公司）建设工程施工合同（原审案由承揽合同）纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成由审判员娄战英担任审判长，审判员孟令海、代理审判员朱秀梅参加的合议庭，于同年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人天富水电工程公司的委托代理人张荣超、肖东红，被上诉人代国庆、郭自江，被上诉人特种纸浆公司的委托代理人张益军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年6月18日，新疆天富特种纤维纸浆制造有限公司（本案被告）在石河子工商行政管理局注册成立。2008年，被告天富水电工程公司承建被告特种纸浆公司厂房、办公室、库房及附属工程。原告承揽了被告特种纸浆公司主厂房、办公室、库房及厨房的塑钢窗、彩钢夹芯板、电动卷帘门和防盗门等制作、安装工作。同年6月6日，新疆天富热电股份公司通过石河子市农村信用合作联社支付原告111711.27元。同年11月11日，原告向被告天富水电工程公司递交“工程月付款申报表”一份，要求支付2008年11月完成工程项目进度款82705.80元。原告和宋刚在申报表上签名，被告天富水电工程公司在该申报表承包商处盖章，新疆昆仑工程监理有限责任公司工民建第96项目监理部在项目监理部处盖章，被告特种纸浆公司经理王弋玮在项目法人处签名。新疆天富热电股份公司在项目支出审批表中备注：天富水利电力工程有限责任公司（郭自江，进度82705.80元付80％=82705.80元×0.80=
66164.64元）。同年11月24日，新疆天富热电股份公司支付原告工程款66164.64元。2009年5月7日，新疆天富热电股份公司支付原告材料款47720元。2009年2月20日，原告制作“新疆天富特种纤维纸浆厂工程量统计总表”一份，载明：办公室工程量46007.40元、库房（卫生间）工程量
117051.20元、厨房工程量13248.40元、主厂房工程量6l816.80元、主厂房零米集控室装修工程65604.52元（备注：甲方确定，只计材料费和人工费，单价待定）、主厂房二层北集控室装修工程29037元（备注：甲方确定，只计材料费和人工费，单价待定）、主厂房二层南集控室装修工程29397.50元（备注：甲方确定，只计材料费和人工费，单价待定）。被告特种纸浆公司经理王弋玮在该统计总表上签署“以上工程内容属实。王弋玮2013年4月15日”。之后，原告向两被告索款未果，庭审中，原告提供2009年1月5日由建设工程造价员潘宁编制的建筑工程安装结算书三份，证明被告特种纸浆公司主厂房零米集控室装修工程造价
113802.27元、二层北集控室装修工程造价43362.13元、二层南集控室装修工程造价45549.41元。两被告认为上述建筑工程安装结算书是原告单方做出，没有两被告签字，均不认可。原告申请对上述集控室装修工程造价进行鉴定。该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对原告完成的主厂房零米集控室装修工程、主厂房二层北集控室装修工程、主厂房二层南集控室装修工程造价进行鉴定，结论为：零米集控室装修工程造价114567.69元、零米集控室电气工程造价735.03元；北集控室装修工程造价38891.37元、北集控室电气工程造价347.95元；南集控室装修工程造价
45229.46元、南集控室电气工程造价347.95元；合计
200119.45元。被告天富水电工程公司对上述鉴定结论不认可，并提交2014年12月21日由新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的“新疆天富粉煤灰特种纤维纸浆项目工程结算审查书”一份，根据该份结算书，原告所完成工程价款合计202649元，而原告自认收到工程款212361.27元，被告已经超付原告工程款。原告对该结算书不予认可，认为被告天富水电工程公司在本案审理和鉴定过程中从未提出天富特种纤维纸浆项目已进行工程结算审查，对2015年4月的鉴定初稿也未提出异议。被告特种纸浆公司对该结算书真实性认可。
被告天富水电工程公司还提供2008年10月21日其与宋刚签订的工程项目承包合同书一份，证明其承包的工程范围是特种纸浆项目场外道路、堆料场、附厂房水暖电及电缆沟，原告所承揽工程与其无关。被告天富水电工程公司的证人宋某证明：2008年，被告特种纸浆公司的总经理王弋玮说要把原告干的活从宋刚的工程上走账。2008年11月11日，经宋刚签字，两被告审核，原告从新疆天富热电股份公司支取了工程款。原告以这种方式支取了2、3次工程款。原告对上述证据的真实性没有异议，但认为被告特种纸浆公司的工程都是由被告天富水电工程公司承建的，宋刚干的只是一部分。原告提供2015年5月13日下午开庭前其与被告特种纸浆公司委托代理人张益军的对话录音一份，证明特种纸浆公司的工程是由被告天富水电工程公司承建的。张益军对录音的真实性认可，但认为原告此做法不妥。
另查，原告支付鉴定费6800元。
原告代国庆、郭自江于2014年10月28日向原审法院提起诉讼称：2008年，被告特种纸浆公司将其特种纤维纸浆厂的建筑安装工程发包给被告天富水电工程公司。同年5月，两被告又将厂房、办公室、库房等建筑工程中的电动卷帘门、铝合金玻璃窗、塑钢窗等制作安装工程分包给原告完成。至2009年，经核算，两被告应当支付原告制作、安装工程款440837.61元。期间，被告天富水电工程公司在扣除管理费后，分三次支付原告212361.27元，下欠228476.34元至今未付。原告多次催要无果。诉至法院，请求判令：1、被告给付原告装修款228476.34元；2、被告给付原告拖欠利息损失21076.94元（228476.34元×5.125％×18个月，2013年4月15日至2014年10月12日）；3、被告承担本案的诉讼费及送达费。
被告特种纸浆公司辩称：原告在我公司的工作量认可，但不清楚拖欠费用的问题。因为我公司将特种纤维纸浆厂工程发包给被告天富水电工程公司，原告是从天富水电工程公司接的活，工程款也不是我公司支付的。原告的工作是做了，工程量我公司认可，但工程款应该和天富水电工程公司结算，我公司不承担给付责任。
被告天富水电工程公司辩称：原告所诉与事实不符。原告所承揽的工程是被告特种纸浆公司直接发包给原告的，双方没有签订合同也没有结算。我公司没有发包工程给原告，原告的工程发包和结算发生在与被告特种纸浆公司之间。综上，请求法院驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案争议焦点有以下两点：一、与原告达成承揽合同的相对方是被告天富水电工程公司还是被告特种纸浆公司；二、原告的报酬数额如何确定。
关于焦点一。虽然原告未提供书面承揽合同，但从原告部分款项取得情况看，原告是向被告天富水电工程公司申报进度，经两被告及监理单位审核后，由新疆天富热电股份公司支付报酬，而新疆天富热电股份公司的项目支出审批表中均备注“天富水利电力工程有限责任公司”字样及支付项目，说明原告的报酬是从被告天富水电工程公司的工程款中列支的，且原告和被告特种纸浆公司均称纸浆公司的工程全部发包给了被告天富水电工程公司，从被告天富水电工程公司的工程款中支出原告承揽的工作报酬符合建筑施工合同履行习惯。因此，该院认为，与原告达成承揽合同的相对方是被告天富水电工程公司。被告天富水电工程公司辩解其承包的工程范围是特种纸浆项目场外道路、附厂房水暖电及电缆沟，不包括原告承揽的工作，但仅提供其与宋刚签订的工程项目承包合同书，该承包合同书只能证明被告天富水电工程公司与宋刚之间分包工程范围，不能证明被告承包工程范围。故该院对被告天富水电工程公司此项辩解不予采信，被告天富水电工程公司作为承揽合同的相对方，应当承担支付原告报酬的责任。
关于焦点二。对原告的工作量，被告特种纸浆厂认可原告完成办公室工程量价值46007.40元、库房（卫生间）工程量价值117051.20元、厨房工程量价值13248.40元、主厂房工程量价值61816.80元，被告天富水电工程公司亦未对此提出异议，故该院对此部分报酬予以确认。关于原告完成的主厂房零米集控室装修工程、主厂房二层北集控室装修工程、主厂房二层南集控室装修工程，被告天富水电工程公司提出异议。经该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，结论为：零米集控室装修工程造价114567.69元、零米集控室电气工程造价735.03元；北集控室装修工程造价38891.37元、北集控室电气工程造价347.95元；南集控室装修工程造价45229.46元、南集控室电气工程造价347.95元；合计200119.45元。被告天富水电工程公司收到该鉴定结论后并未提出异议，但在庭审中提交2014年12月21日由新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的“新疆天富粉煤灰特种纤维纸浆项目工程结算审查书”一份，认为应当以该结算审查书中载明的工程价值计算原告报酬。因该份结算审查书是由新疆天富热电股份公司委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对特种纸浆项目厂外道路、地坪工程所作结算审查，虽然涉及部分原告完成的工作，但原告并未参与结算，且该结算审查书在2014年12月21日就已做出，被告天富水电工程公司在本案鉴定过程中未向该院或该院委托的鉴定单位提出，故该院以鉴定结论计算原告完成的三个集控室装修工程造价。因此，原告完成的工作报酬应为438243.25元（46007.40元＋117051.20元＋13248.40元＋61816.80元＋200119.45元）。审理中，原告自认收到工程款212361.27元，两被告亦予以认可，故该款应从原告工作报酬中扣减。经计算，被告天富水电工程公司应支付原告报酬为225881.98元。鉴定费应由被告天富水电工程公司承担。因双方未签订书面合同，且均未提供证据证明工作交付时间及付款时间，而特种纸浆公司厂房、办公室、库房及附属工程完工后一直未进行验收、结算，直至该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定才确定原告报酬数额，故该院对原告要求被告赔偿其2013年4月15日至2014年10月12日期间利息损失的请求不予支持。
被告特种纸浆公司在本案中不是承揽合同相对方；不应承担给付责任。对原告要求被告特种纸浆公司承担给付责任的诉讼请求，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条之规定，判决：
一、被告石河子天富水利电力工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告代国庆、郭自江报酬
225881.98元；
二、被告石河子天富水利电力工程有限责任公司于本判
决生效之日起五日内给付原告代国庆、郭自江鉴定费6800元；
三、驳回原告代国庆、郭自江要求被告新疆天富特种纤
维纸浆制造有限公司承担民事责任的诉讼请求；
四、驳回原告代国庆、郭自江的其余诉讼请求。
案件受理费5043元，邮寄送达费90元，合计5133元
（原告已预交），由被告石河子天富水利电力工程有限责任公司负担，与前款同期给付原告代国庆、郭自江。
上诉人天富水电工程公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实缺乏证据证明。本案涉案工程系被上诉人代国庆、郭自江与被上诉人特种纸浆公司签订的，与上诉人无关，原判决仅凭上诉人与宋刚的合同范围就推测出上诉人与代国庆、郭自江之间存在承揽合同无事实依据。且根据“2014年12月21日的工程结算审查书”上诉人与代国庆、郭自江之间的约定工程的款项已结清，相关的付款记录也能间接反映。未约定的工程超出合同范围上诉人无需承担民事责任。二、原判决适用法律错误。上诉人与代国庆、郭自江之间就本案所涉工程无合同关系且双方之间约定的合同义务已履行完毕。原判决对民事责任认定超出了当事人约定和法律规定。三、原判决认定案由错误。本案上诉人与代国庆、郭自江之间即使存在合同关系，也应当是建设工程分包关系，而非原判决认定的承揽合同关系，原判决认定案由错误，因而适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判驳回原审原告要求上诉人承担责任的诉讼请求。
被上诉人代国庆、郭自江书面答辩称：特种纸浆公司将其工程发包给天富水电工程公司施工，被上诉人代国庆、郭自江向天富水电工程公司申报进度，递交工程月付款申报表，申报表中天富水电工程公司在承包商一栏内盖章确认，同意支付工程款且天富热电股份公司根据项目审批表，从天富水电工程公司进度款中给被上诉人代国庆、郭自江支付工程款，天富水电工程公司亦未提出异议。因此原判决据此认定被上诉人代国庆、郭自江与上诉人存在合同关系并给付剩余工程款正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人特种纸浆公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：我方认可天富水电工程公司与被上诉人特种纸浆公司2014年12月21日的工程决算审查书。
本院二审查明：双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。除认定原审所查明的事实外，另查明：
二审庭审中，上诉人与被上诉人特种纸浆公司就双方承包的厂房、办公室、库房及附属工程总价款、已付款及欠付工程款的数额均称不清楚。上诉人在二审庭审中申请证人刘某出庭并提交了新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建）与特种纸浆公司关于天富粉煤灰特种纤维制浆项目厂房（土建）项目的中标通知书（复印件）、建设工程施工合同、工程决算审查书，证实被上诉人代国庆、郭自江承包工程中所涉及的主厂房工程量是特种纸浆公司发包给兵团六建的，而并非涵盖在上诉人承包的工程中。被上诉人代国庆、郭自江对刘勇的证言不予认可，对中标通知书的真实性不予认可，对建设工程施工合同以及结算书真实性认可、关联性不予认可。被上诉人特种纸浆公司对上述证据均无异议。本院对上述证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，理由如下：建设工程施工合同确定的承包工程范围为天富粉煤灰特种纤维制浆项目厂房土建、水、暖、电、卫工程。上诉人提交的中标通知书虽系复印件，但其与建设工程施工合同、决算书能够相互印证，中标通知书亦证实兵团六建承建的工程范围为施工方确定的土建、给排水、暖、电全部工程（钢结构部分除外）。本案代国庆、郭自江所涉及的主厂房工程为门、窗、钢结构的安装，该工程并没有包含在兵团六建承建的被上诉人特种纸浆公司的工程中。
本院认为：本案案由应为建设工程分包合同纠纷，原审确定案由为承揽合同纠纷不准确，应予纠正。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案的付款责任应当由谁承担。二、本案欠付工程款的数额如何确定。
关于焦点一，本院认为：本案中代国庆、郭自江承包了特种纸浆公司主厂房、办公室、库房及厨房的塑钢窗、彩钢夹芯板、电动卷帘门和防盗门的制作、安装以及集控室的装修工作，该施工结果将添附在厂房办公室、库房及厨房等的整体工程中，是不可拆分的，其应当是建设工程施工的一部分，属于建设工程施工合同范畴。特种纸浆公司庭审中陈述其将其厂房、办公室、库房及附属工程大包给了天富水电工程公司，且新疆天富粉煤灰特种纤维纸浆厂外道路、地坪等项目工程结算审查书亦可以证实天富水利电力公司承包了特种纸浆公司厂房、办公室、库房及附属工程，代国庆、郭自江承建的工程在上述承包工程的范围中，且工程月付款申报表亦显示承包商为天富水电工程公司，天富水电工程公司亦向代国庆、郭自江支付工程款。由此可以认定本案工程系天富水电工程公司将涉案工程分包给代国庆与郭自江承建。上诉人认为其系代特种纸浆公司支付工程款的上诉理由未提供证据证实，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。故天富水电工程公司与代国庆、郭自江之间的建设工程分包合同无效。自2008年底特种纸浆公司厂房、办公室、库房及附属工程完工后一直未进行验收，本案庭审中发包人特种纸浆公司及承建方天富水电工程公司亦未对代国庆、郭自江承建工程提出质量异议，其应当给付工程款。综上，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，合同的相对方为天富水电工程公司，应当由其承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”二审庭审中，发包人特种纸浆公司认可其未付清该工程项目的工程款，但其不提供欠付工程款的具体数额，视为其所做对自身不利陈述，因此特种纸浆公司对天富水电工程公司欠付代国庆、郭自江的工程款全部承担连带责任。
关于焦点二，本院认为：天富水电工程公司与特种纸浆公司对代国庆、郭自江完成的工程量价值46007.40元、库房（卫生间）工程量价值117051.20元、厨房工程量价值13248.40元、主厂房工程量价值61816.80元无异议，本院予以确认。新疆天富粉煤灰特种纤维纸浆厂外道路、地坪等项目工程结算审查书对天富水电工程公司承包的工程进行了结算，结算书中虽涵盖了代国庆、郭自江承建的工程量，但结算书系特种纸浆公司与天富水电工程公司以及宋刚签字确认结算，代国庆、郭自江未参与该结算工作，该结算书对其不具有约束力。根据石河子市人民法院委托的新疆诚成工程项目管理有限公司的鉴定结论：零米集控室装修工程造价114567.69元、零米集控室电气工程造价735.03元；北集控室装修工程造价38891.37元、北集控室电气工程造价347.95元；南集控室装修工程造价45229.46元、南集控室电气工程造价347.95元；合计200119.45元。本院确定代国庆、郭自江对集控室装修的工程量为200119.45元。综上，代国庆、郭自江承建工程总量为438243.25元，扣除其已收到工程款212361.27元，被告天富水电工程公司应支付代国庆、郭自江工程款为225881.98元。
综上，原判决认定事实清楚、适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2014）石民初字第4259号民事判决第一、二、四项，即：“一、被告石河子天富水利电力工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告代国庆、郭自江报酬225881.98元；二、被告石河子天富水利电力工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告代国庆、郭自江鉴定费6800元；四、驳回原告代国庆、郭自江的其余诉讼请求。”；
二、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第4259号民事判决第三项，即：“驳回原告代国庆、郭自江要求被告新疆天富特种纤维纸浆制造有限公司承担民事责任的诉讼请求。”；
三、被上诉人新疆天富特种纤维纸浆制造有限公司对上述款项承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5043元，邮寄送达费90元，合计5133元（被上诉人代国庆、郭自江已预交），由上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司负担，与前款同期给付原告代国庆、郭自江，被上诉人新疆天富特种纤维纸浆制造有限公司承担连带责任。二审案件受理费4800元（上诉人已预交），由上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄战英
审 判 员 孟令海
代理审判员 朱秀梅
二〇一五年十二月一日
书 记 员 文黎霞