辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）葫行终字第00111号
上诉人（原审被告）绥中县劳动和社会保障局。
法定代表人王汝刚。
委托代理人刘仁。
委托代理人王洪达。
被上诉人（原审原告）张凤仪。
上诉人绥中县劳动和社会保障局因不予受理工伤认定申请一案，不服建昌县人民法院（2015）建行初字第00029号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绥中县劳动和社会保障局的委托代理人刘仁、王洪达，被上诉人张凤仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审根据当事人的举证并经庭审质证认定，原告系绥中县化肥厂原料车间工人，1985年被诊断为一期矽肺，1986年1月22日用人单位下发绥化字（1986）第1号文件对其待遇问题作出了相应的处理，2004年11月10日用人单位与原告签订协议，解除了与原告的劳动关系。2012年3月2日被葫芦岛疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺二期，2013年6月27日被诊断为煤工尘肺二期。原告曾于2012年3月8日、2012年7月和2013年11月16日分别以申请书、口头和信函的形式向被告提出过工伤认定及鉴定申请，但被告以原告申请超过法定期限为由不予受理，2014年9月9日原告以书面形式再次向被告提出工伤认定申请，被告于2014年9月12日出具《工伤认定申请不予受理决定书》。原告向本院提起诉讼，本院于2014年11月26日判决“一、撤销被告绥中县劳动和社会保障局于2014年9月12日为原告出具的《工伤认定申请不予受理决定书》。二、判令被告绥中县劳动和社会保障局于本判决生效之日起三个月内为原告作出工伤认定。”被告不服上诉到市中级人民法院，葫芦岛市中级人民法院作出（2015）葫行终字第00002号判决，维持建昌人民法院（2014）建行初字第00048号行政判决第一项，撤销第二项。改判为绥中县劳动和社会保障局于本判决生效后三个月内对张凤仪的工伤认定申请重新作出行政行为。被告于2015年5月4日作出《工伤认定申请不予受理决定书》。原告不服诉至法院。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》规定被告劳保局是工伤保险的主管部门，本案原告因患职业病要求被告给予工伤认定，属于被告的职权范围。原告1985年因患职业病用人单位以文件形式对其生活待遇、休养的生活补助、医疗费等问题进行了安置，足以证明原告是在劳动关系成立时患职业病的事实。2004年11月10日原告与用人单位解除劳动关系，《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例实施前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，要求按照条例的规定执行。按此规定原告属于尚未完成工伤认定的情形，用人单位应对原告患职业病的情况进行工伤认定申请，但用人单位没有提出申请。该条例第十七条的规定，工伤职工在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可直接提出工伤认定申请，但用人单位在该期限届满前解除了与原告的劳动关系，客观上使原告丧失了申请工伤认定的资格，导致原告无法提出工伤认定申请，据此由原告承担对其不利的后果显失公平，而且原告的职业病已由一期转为二期，呈加重态势。所以原告提出工伤认定申请，被告应当给予完成工伤认定。依照《工伤保险条例》第十四条（四）、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（六）项之规定，判决如下：一、撤销被告绥中县劳动和社会保障局于2015年5月4日作出的《工伤认定申请不予受理决定书》。二、判令被告绥中县劳动和社会保障局于本判决生效之日起三个月内为原告作出工伤认定。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人绥中县劳动和社会保障局上诉称，原审法院对事实认定错误。认为：“原告属于尚未完成工伤认定的情形”错误，违背事实。认为“由原告承担对其不利的后果显失公平”错误，没有法律依据。工伤认定申请时限，法律明确规定用人单位申请为30日，工伤职工申请为一年，被上诉人是在1985年诊断为矽肺。《工伤保险条例》2004年1月1日起实施，被上诉人申请工伤认定申请应在2005年1月1日前申请，现在申请已经超过工伤认定申请规定的时效，是被上诉人自己的过错，不存在显示公平。被上诉人的工伤认定申请超过法定时限，上诉人依据《辽宁省工伤保险事实办法》第13条作出的《不予受理决定》是依法行政，符合法律规定。原审判决判令上诉人“三个月内为原告作出工伤认定”没有法律依据，超越职权。原审漏掉用人单位，属于程序违法。综上，请求依法撤销（2015）建行初字第00029号行政判决，重新改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张凤仪答辩称，上诉人认为已经完成工伤认定没有证据证明。本人1972年到绥中县化肥厂做临时工，工龄30年，从事有害身体健康工种13年，1985年被诊断为一期矽肺，当时《工伤保险条例》尚未实施，至今尚未完成工伤认定，其原因是当时诊断书发给厂方，不发给本人，当时只有用人单位有权申请工伤认定、工伤鉴定而不申请，伤残职工本人无权申请造成的，其责任在厂方。2004年11月厂方违反法律规定，单方面制定协议书，解除了本人的劳动关系，造成没有劳动关系。因厂方提前解除了劳动关系，导致本人不能按照《工伤保险条例》第十七条（二）款规定，提出申请，这是厂方违法的协议书造成的，劳保局应当承担责任。本人2012年3月2日被葫芦岛市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺职业病贰期，判定肺功能中度损伤，7月11日向劳保局社会保险科提出工伤认定申请，未超过1年期限；2013年6月27日被诊断为职业病贰期，判定肺功能重度损伤，2014年4月16日向劳保局社会保险科提出工伤认定申请，因不受理，在2014年4月18日到建昌县人民法院提起行政诉讼，未超一年时限。由（2014）建行初字第00048号、（2015）葫行终字第00002号两级法院判决书认定：劳保局提出的工伤认定申请不予受理的证据，对于作出不予受理决定无证明效力；撤销劳保局2015年9月12日出具的《工伤认定申请不予受理决定书》；被上诉人申请工伤认定合法；劳保局应当受理。经两级法院确认，有生效的法律文书，劳保局应该依照（2015）葫行终字第00002号中级人民法院判决在3个月内给被上诉人重新作出具体行政行为，但劳保局违反判决旨意，重蹈覆辙，又一次作出工伤认定申请不予受理决定的行政行为，一审法院必然依照《工伤保险条例》第十四条（四）、《行政诉讼法》第七十条判决给原告作出工伤认定了。被上诉人是在国营企业因工患职业病，合法权益应受到保护，上诉人不受理工伤认定申请，违反法律规定，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、工伤认定申请不予受理决定书；2、绥中化肥厂对张凤仪矽肺问题处理意见；3、相关法律规定。以上证据用以证明被告作出具体行政行为的合法性。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、2012、2013年的职业病诊断书；2、绥中县化肥厂文件。以上证据用以证明被告作出的具体行政行为没有事实和法律依据。
经庭审质证，本院对双方当事人提供证据的认定原审法院一致。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审一致。
本院认为，绥中县化肥厂下发的绥化字（1986）第1号文件，可以证明被上诉人张凤仪系在与绥中县化肥厂的劳动关系存续期间患职业病的事实。上诉人认为上述文件系用工单位视被上诉人为工伤职工，并领取了工伤待遇的凭据，此种主张与2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第六十四条的规定相违背。《辽宁省工伤保险实施办法》第十三条第（一）项的规定，系指用人单位、职工及其直系亲属、工会组织超过规定时限提出工伤认定申请的。但本案属于尚未完成工伤认定的情形，与本案被上诉人的情形不符。上诉人据此作出本案不予受理决定，属明显不当。一审法院判决撤销正确。本案系被上诉人认为上诉人未正确履行法定职责提起行政诉讼的案件，而非被上诉人针对上诉人作出是否认定为工伤的决定提起诉讼，因此一审法院对当事人法律地位的处理亦并无不当。因行政诉讼系司法权对行政机关依法行使行政职权进行监督，而非代替行政机关行使行政职权，在具体行政行为存在撤销情形时，可以判决行政机关重新作出行政行为，故一审判决第二项表述不妥，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十条第（六）项的规定，判决如下：
一、维持建昌县人民法院（2015）建行初字第00029号行政判决第一项和诉讼费承担部分；
二、撤销建昌县人民法院（2015）建行初字第00029号行政判决第二项，改判为“判令上诉人绥中县劳动和社会保障局于本判决生效之日起在法定期限内对被上诉人张凤仪的工伤认定申请重新作出行政行为”。
二审案件受理费50.00元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦博
审判员 花 勇
审判员 张晓红
二〇一五年十二月二十八日
书记员 谭思朦
本判决书适用的法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；”
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：（六）明显不当的；”
三、《工伤保险条例》（2004年1月1日）第六十四条“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”