安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖13刑终349号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童德胜，曾用名童东海，男，1970年2月12日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，宿州市雪龙粮油食品有限公司法定代表人，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月7日被宿州市公安局埇桥分局决定刑事拘留，同年7月24日被安徽省安庆市公安局抓获，7月26日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，9月1日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人周宗书，安徽三联律师事务所律师。
辩护人钱锋，安徽律诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马翠芳，女，1971年10月24日出生于安徽省宿州市，汉族，小学文化，宿州市雪龙粮油食品有限公司职工，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月7日被宿州市公安局埇桥分局决定刑事拘留，同年7月24日被安徽省安庆市公安局抓获，7月26日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，9月1日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人刘红专，安徽三联律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人童德胜犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪，原审被告人马翠芳犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案，于2017年4月11日作出（2016）皖1302刑初254号刑事判决。原审被告人童德胜、马翠芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人童德胜及其辩护人周宗书、钱锋，上诉人马翠芳及其辩护人刘红专均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，一、非法吸收公众存款事实
被告人童德胜系宿州市雪龙粮油食品有限公司（以下简称雪龙粮油公司）的法定代表人，其妻被告人马翠芳系该公司职工。2010年7月至2015年6月期间，童德胜、马翠芳在经营雪龙粮油公司期间，在未经金融主管部门批准的情况下，即以该公司名义并以“口口相传”的方式向社会不特定对象公开宣传，通过向他人借款、许诺到期支付高息，或者以高价收购小麦并许诺到期以当年小麦最高价结算的方式，向赵某2、张某4、武某、张某2、张某3等61人非法吸收或变相吸收资金人民币4964321.3元。案发前后，童德胜、马翠芳及其子童某合计归还上述多人本息合计人民币1365880元，尚有61名被害人资金合计人民币3598441.3元未予偿还。
二、合同诈骗事实
2015年6月8日上午，被告人童德胜、马翠芳到宿州市埇桥区北关金苏财富公司，以雪龙粮油公司归还银行贷款的名义通过金苏财富公司与陈某签订了借款合同，约定借款人民币200万元用于资金周转归还信合贷款，使用期限为2015年6月8日至6月14日，童德胜、马翠芳个人签字担保，童德胜按照合同约定支付利息人民币66000元。2015年6月10日下午，由金苏财富公司的张某1出资60万元、陈某出资80万元、欧某出资60万元共计人民币200万元转入了童德胜的邮政储蓄银行卡账户。为保证该款用于归还银行贷款，金苏财富公司的张某1及陈某、欧某扣留了雪龙粮油公司的公章、支票和童德胜的身份证、银行卡等，欧某随童德胜一起至宿州市农村商业银行咨询办理转款还贷及再贷款等事宜，童德胜趁机电话安排马翠芳用存折（即被扣留的银行卡对应的存折）将200万元转出，并于当日、次日将其中大部分钱款用于归还前述欠多人的借款和收购小麦款。2015年6月12日，童德胜、马翠芳离开宿州市，后无法联系。
三、骗取贷款事实
2014年6月，被告人童德胜以雪龙粮油公司的名义，使用其伪造的2014年5月13日与赵某2签订的标的为319.8万元的小麦购销合同，由宿州市融通融资有限公司担保（雪龙粮油公司以车辆、房屋、设备进行反担保抵押），向宿州市区农村信用合作联社骗取贷款200万元，用于偿还雪龙粮油公司的债务。2015年6月23日，因童德胜无力偿还，该笔贷款及其利息合计2017693.06元由担保方宿州市融通融资担保有限公司代偿。
原判根据相关书证、证人刘某等人证言、被害人武某等人陈述、被告人童德胜、马翠芳供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人童德胜作为宿州市雪龙粮油食品有限公司直接负责的主管人员，被告人马翠芳作为宿州市雪龙粮油食品有限公司的其他直接责任人员，在经营宿州市雪龙粮油食品有限公司的过程中，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款4964321.3元，扰乱金融秩序，扣除所还本息，给存款人造成直接经济损失3598441.3元，情节严重，其行为均构成非法吸收公众存款罪；二被告人另以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人钱款193.4万元后逃匿，数额巨大，其行为又均构成合同诈骗罪；被告人童德胜还以欺骗手段取得银行贷款200万元，情节严重，行为又构成骗取贷款罪，对被告人童德胜、马翠芳均应数罪并罚。童德胜在合同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；马翠芳在合同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第（四）项、第（五）项、第一百七十五条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第三十条、第三十一条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人童德胜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币十五万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑九年六个月，罚金人民币三十万元；二、被告人马翠芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币十八万元；三、责令被告人童德胜、马翠芳共同退赔赵某2等六十一名被害人人民币三百五十九万八千四百四十一元三角；四、责令被告人童德胜、马翠芳共同退赔被害人陈某、张某1、欧某人民币一百九十三万四千元。
童德胜上诉及其辩护人辩护提出：一、童德胜在客观上没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的非法吸收公众存款的行为，在主观上没有非法吸收公众存款的故意，不构成非法吸收公众存款罪；二、原判对合同诈骗的事实认定错误，法律适用错误，童德胜主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相等手段骗取他人财物，与陈某等人之间的纠纷系民事交往过程中发生的债权债务纠纷，不构成合同诈骗罪；三、原判认定童德胜构成骗取贷款罪属认定事实错误，适用法律不当，童德胜的行为没有给银行造成任何损失，不构成骗取贷款罪。请求改判童德胜无罪。
马翠芳上诉及其辩护人辩护提出：一、马翠芳赊购小麦的行为不符合非法吸收公众存款罪的特征，虽在部分借条上签字也不应当追究其刑事责任；二、原判认定马翠芳犯合同诈骗罪系定性错误，马翠芳主观上没有非法占有他人财物的故意，与陈某等人之间的纠纷系民事交往过程中发生的债权债务纠纷，不构成合同诈骗罪，即便本案构成合同诈骗罪也是单位犯罪，马翠芳不应作为直接责任人员而追究刑事责任。请求二审法院依法改判。
二审出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人童德胜、马翠芳的行为符合非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪的构成要件。建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理中，上诉人童德胜、马翠芳及其辩护人均未提交新的证据。
针对上诉人童德胜、马翠芳及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
一、关于童德胜及其辩护人提出童德胜在客观上没有实施向社会公开宣传及向社会不特定对象吸收资金的非法吸收公众存款的行为，在主观上没有非法吸收公众存款的故意，不构成非法吸收公众存款罪和马翠芳及其辩护人提出马翠芳赊购小麦的行为不符合非法吸收公众存款罪的特征，虽在部分借条上签字也不应当追究其刑事责任的上诉理由、辩护意见。审理认为，童德胜、马翠芳在经营雪龙粮油公司期间，以高价收购小麦并许诺到期以当年小麦最高价结算的方法向社会公开宣传，吸引卖粮户将小麦存放于雪龙粮油公司，向卖粮户出具小麦入库单，并将卖粮户存放的粮食出卖，获取资金用于公司生产经营，后部分小麦入库单时间较长转化为借条，该行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条（四）项的规定，属于变相吸收公众存款。童德胜、马翠芳还直接或利用员工向社会不特定对象宣传雪龙粮油公司借款，许诺到期支付高息，虽然部分借款来源于亲友，但均为非法集资行为指向的对象，应纳入社会公众的范围，该行为亦符合非法吸收公众存款罪的特征。童德胜、马翠芳作为雪龙粮油公司非法吸收公众存款直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。故童德胜、马翠芳及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见能够成立，本院予以采纳。
二、关于童德胜及其辩护人提出原判对合同诈骗的事实认定错误，法律适用错误，童德胜主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相等手段骗取他人财物，与陈某等人之间的纠纷系民事交往过程中发生的债权债务纠纷，不构成合同诈骗罪和马翠芳及其辩护人提出原判认定马翠芳犯合同诈骗罪系定性错误，马翠芳主观上没有非法占有他人财物的故意，与陈某等人之间的纠纷系民事交往过程中发生的债权债务纠纷，不构成合同诈骗罪，即便本案构成合同诈骗罪也是单位犯罪，马翠芳不应作为直接责任人员而追究刑事责任的上诉理由、辩护意见。经查，借款合同、借条、保证函、银行转款明细单等相关书证、被害人张某1、陈某、欧某等人陈述、证人黄某、彭某1证言、上诉人童德胜、马翠芳供述等证据相互印证，足以认定童德胜在明知雪龙粮油公司一直负债经营，无还款能力的情况下，以归还银行贷款200万元为由通过金苏财富公司与陈某签订借款合同，童德胜、马翠芳个人签字担保，金苏财富公司将200万元打入童德胜邮储银行卡后，扣留童德胜的公章、支票、身份证、银行卡，以保证雪龙粮油公司对该200万元的控制，童德胜隐瞒其银行卡有对应存折的事实，安排马翠芳利用存折将该200万元取出用于偿还公司借款的事实。童德胜、马翠芳作为雪龙粮油公司合同诈骗的直接责任人员，其主观上具有非法占有他人财物的故意，行为均构成合同诈骗罪。故童德胜、马翠芳及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见能够成立，本院予以采纳。
三、关于童德胜及其辩护人提出原判认定童德胜构成骗取贷款罪属认定事实错误，适用法律不当，童德胜的行为没有给银行造成任何损失，不构成骗取贷款罪的上诉理由、辩护意见。经查，流动资金借款合同等相关书证、证人冯某、王某、赵某1、赵某2等人证言、上诉人童德胜供述等证据相互印证，足以认定童德胜在雪龙粮油公司一直负债经营、无还款能力的情况下，伪造公司与赵某2之间的小麦购销合同，骗取宿州市区农村信用合作联社贷款200万元，后童德胜改变贷款用途，用于偿还雪龙粮油公司的债务，贷款到期后，因公司无力偿还，该贷款及利息由宿州市融通融资担保有限公司代偿的事实。童德胜通过签订虚假的供货合同，以欺骗手段取得银行贷款200万元，用于偿还雪龙粮油公司的债务，行为符合骗取贷款罪的构成要件。担保公司是否帮助偿还贷款，并不影响童德胜骗取贷款犯罪的成立。故童德胜及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见能够成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人童德胜作为宿州市雪龙粮油食品有限公司直接负责的主管人员，上诉人马翠芳作为宿州市雪龙粮油食品有限公司的其他直接责任人员，在经营宿州市雪龙粮油食品有限公司的过程中，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款人民币4964321.3元，扰乱金融秩序，扣除所还本息，给存款人造成直接经济损失人民币3598441.3元，情节严重，其行为均构成非法吸收公众存款罪；二上诉人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人钱款人民币193.4万元后逃匿，数额巨大，其行为又均构成合同诈骗罪；上诉人童德胜还以欺骗手段取得银行贷款200万元，情节严重，其行为又构成骗取贷款罪。对童德胜、马翠芳均应予以数罪并罚。在合同诈骗共同犯罪中，童德胜起主要作用，系主犯；马翠芳起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人童德胜、马翠芳及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一七年八月二十九日
书记员 黄延续
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。