湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第06245号
上诉人（原审被告）刘剑波。
上诉人（原审被告）卢果明。
两上诉人的委托代理人刘傲霜，湖南汉昌律师事务所律师。
两上诉人的委托代理人周建辉，长沙市湘中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）湖南和顺置业有限公司，住所地湖南省长沙市开福区福元西路148号。
法定代表人蔡立彬，总经理。
委托代理人朱思颖，该公司职员。
上诉人卢果明、刘剑波因与被上诉人湖南和顺置业有限公司（以下简称和顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月4日，和顺公司（出卖人）与卢果明（买受人）签订合同编号为20110001905的《长沙市商品房买卖合同》，合同约定和顺公司将位于长沙市开福区福元西路148号万科城第13幢N单元905号房屋（建筑面积121.67平方米）以883495元的价格出售给卢果明。约定卢果明于2011年3月4日前支付首付款（含定金）273495元，剩余房款采取银行按揭支付。卢果明多次办理按揭未办妥后，和顺公司（出卖人）和卢果明、刘剑波（买受人）于2012年8月7日就购买同一房屋重新签订了合同编号为20110001905的《长沙市商品房买卖合同》，该合同第六条（付款方式及期限）约定，买受人应于2012年8月6日支付首付款（含定金）533495元，剩余房款则采用银行按揭方式支付，如因买受人的原因导致买受人未能获得银行贷款或获得银行贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在7日内，以自有资金或其他方式付清房款，并不承担本合同第七条约定的违约责任。因出卖人的过错导致买受人未能获得银行贷款或贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买卖双方应就具体付款方式另行协商，并签订补充协议。第七条（买受人逾期付款的违约责任）约定，……（2）逾期超过九十日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二条起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。第十条（交付期限及条件）约定。出卖人应当在2012年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房经验收合格并符合本合同附件三所约定的装饰、设备标准……。第十一条（房屋交接及违约责任）约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。买受人应在书面通知送达之日起3天内对该房屋进行验收并与出卖人办理交接手续……。合同附件四，合同补充协议：一、关于联系方式及送达事宜。1、出卖人的通讯地址为长沙市开福区福元西路148号万科城项目，买受人地址及联系电话以《长沙市商品房买卖合同》记载的地址及联系电话为准，如买卖任何一方地址及联系电话变更，应在发生变更之日起五日内以书面形式通知另一方。买受人没有向出卖人预留通讯地址及联系方式、预留的通讯地址及联系方式有误或事后书面通知地址及联系方式变更的，出卖人不承担任何责任。2、《长沙市商品房买卖合同》及本补充协议中的通知事项须以挂号信或特快专递方式送达。下列情形下视为送达：（1）该通知已交付对方的；（2）该通知以挂号信或特快专递方式发出后七天的；（3）以传真、电话或其他类似方法通知后，对方以书面形式确认的；（4）报告公告刊登后三天的。以特快专递通知的，以收件人未签收的，同城以特快专递交寄日的第3日为送达日异地以特快专递交寄日的第7日为送达日。二、按揭贷款办理事宜。1、因买受人原因导致买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，如买受人不能在接到银行书面通知之日起7日内一次性支付购房款，出卖人有权单方解除合同。在此情况下，出卖人有权没收买受人的购房定金。2、因买受人原因导致买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，包括但不限于以下情形：（1）买受人不能再签订《长沙市商品房买卖合同》之日起7日内提交按揭所需资料的：（2）买受人或其配偶不能按照银行通知的时间办理见证、面签手续的；（3）买受人未能按银行通知缴纳相应评估费、保险费或其他按揭费用的；（4）买受人不愿接收贷款银行确定的贷款利率的；（5）其他买受人违约行为导致的按揭不能。3、买受人申请银行按揭的年限、金额以银行最终批复为准，如银行批准的按揭贷款额低于买受人的申请金额，该差额部分买受人应在按揭贷款合同签订之日起7天内付清，逾期买受人应按本合同第七条之规定承担逾期付款的违约责任。如买受人无法补交差额部分房款申请退房的，出卖人协助买受人办理合同解除及备案注销手续，在手续完结后退回买受人已付房款，扣除定金同等金额作为违约金，合同注销的相关费用由买受人承担。……第十一条（合同变更和解除）第二款约定：本合同因法律规定或约定解除的，双方应互相配合办理本合同备案登记的注销、抵押登记注销及按揭合同解除等手续并将合同文本及相关资料返还出卖人。出卖人在前述各项手续办理完毕、买受人将房屋交还给出卖人后的30个工作日内退换买受人已付款项。若买受人拒绝配合办理上述解除手续的，则自本合同解除之日起，按照合同总价款的万分之二的标准按日向出卖人支付违约金，直至配合办妥之日。按照约定或法律规定应计算违约金或利息的，退款时一并计算。第三款约定：房屋交付后，本合同因任何原因解除、撤销或者确认无效，买受人在向出卖人返还房屋时，应按照每日总房款万分之二的标准向出卖人支付房屋使用费。该费用自房屋交付之日起计算至买受人将房屋返还给出卖人之日。该使用费自出卖人应返还给买受人的房款中扣除，不足扣除的，买受人应在出卖人通知之日起3日内补足。卢果明、刘剑波累计支付购房款533495元，其他费用共计18650元。
2011年9月15日，和顺公司向卢果明发出《催款函》，催告卢果明依法履行缴纳剩余房款的义务，和顺公司又于9月30日向卢果明发出《再次催款函》，催告卢果明在2011年10月8日前来和顺公司将剩余的房款缴纳齐全。如逾期仍未缴纳的，根据商品房买卖合同第七条及合同补充协议第二条第一款的约定，和顺公司将采取追索违约金、单方解除合同并没收购房定金等方式追究卢果明的违约责任。卢果明在收到和顺公司9月30日发出的催款函后，于2011年10月16日向和顺公司作出书面回复催款函。
2012年8月6日，卢果明在光大银行填写了《个人客户信息建立／修改申请书》欲办理银行按揭未果，之后卢果明又向中国银行长沙市赤岗支行提交房屋按揭贷款申请，为了能够顺利办妥银行按揭，和顺公司于2013年12月17日向中国银行长沙市赤岗支行发出关于咨询卢果明是否具备房屋按揭贷款资格的函，中国银行长沙市赤岗支行于同日作出书面情况说明，通过查看卢果明、刘剑波的信用报告显示卢果明、刘剑波存在严重的不良征信记录，不符合本行信贷准入条件，故未同意向卢果明、刘剑波发放住房贷款。卢果明又于2014年3月向兴业银行申请银行按揭并填写《个人住房（商用房）借款及信用卡申请表》仍未获批准。卢果明在被银行拒绝办理贷款按揭后，未向和顺公司支付剩余的购房款。
2012年9月23日，卢果明在和顺公司处签收了房屋交接单以及收楼意见书，之后就入住长沙市开福区福元西路148号万科城第13幢N单元905号房，并缴纳了物业管理费。因卢果明、刘剑波一直未履行缴纳剩余房款的义务，和顺公司向原审法院提供其委托湖南金州律师事务所于2014年1月17日向卢果明发出的金律函（2013）58号律师函，内容为“……，根据中行长沙市赤岗支行的反馈，您因存在比较严重的不良信贷记录，不符合中行信贷准入条件，中行没有受理您的住房贷款申请。您应在2014年1月25日前付清所有购房房款，否则和顺公司有权单方解除买卖合同，并保留追究您的违约责任……。”拟证明其邮寄给卢果明，卢果明在原审庭审中称其未收到。和顺公司提供湖南金州律师事务所于2014年8月7日向卢果明发出金律函（2014）1208号律师函，内容为：“……，自本函寄发之日起，和顺公司与您签订的万科城项目13栋905号房《长沙市商品房买卖合同》正式解除，请您配合办理相关解除手续，退还房屋，否则和顺公司将通过诉讼途径维护自身的权益。”拟证明其邮寄给卢果明，卢果明在庭审中称其已收到。之后和顺公司提供湖南金州律师事务所于2014年12月1日向刘剑波发出的（2014）2205号律师函，“……告知您及您的配偶务必在2014年12月8日前付清所有购房屋款，否则和顺公司有权单方解除买卖合同，并保留追究您及您的配偶违约责任的权利……。”拟证明已邮寄给了刘剑波。但是卢果明、刘剑波在原审庭审中陈述未收到上述函件。和顺公司亦未向原审法院提供函件的回执。
另查明，卢果明在原审庭审时向原审法院提交了六份证据，均系复印件，其中提交的商品房买卖合同以及专用收据、身份信息，拟证明和顺公司明知道卢果明的信用不好，还故意隐瞒与卢果明签订购房合同；提交的回复催款函、卢果明婚姻证明、收入证明、房产和纳税证明以及办理银行按揭的申请表等等，拟证明卢果明一直在辛苦协商处理此事，努力配合和顺公司办理银行按揭。
原审法院认为：一、和顺公司与卢果明、刘剑波于2012年8月7日重新签订了合同编号为20110001905的《长沙市商品房买卖合同》，该份商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应当合法有效。和顺公司与卢果明、刘剑波双方均应按照重签后的商品房买卖合同的约定全面履行自己的义务；
二、商品房买卖合同签订后，和顺公司已于2012年9月23日将房屋交付给卢果明，且卢果明已入住，和顺公司已履行了合同约定的义务，但卢果明、刘剑波因自身原因，导致未能办妥银行按揭。在原审庭审中，卢果明辩称提供了身份证供和顺公司查询卢果明征信记录，而和顺公司只是一味催促卢果明、刘剑波增加首付款，之后按揭不下来，卢果明相信系和顺公司采取欺骗方式要求卢果明、刘剑波购买和顺公司房屋的抗辩理由，原审法院认为，在购房过程中和顺公司对卢果明办理银行按揭一事负有协助义务，但对于能否顺利获得银行贷款，卢果明负有较高的谨慎注意义务，应对自身不符合贷款条件无法获得银行贷款的结果承担不利后果。当卢果明、刘剑波未办理银行按揭又未履行支付剩余购房款的义务，已构成根本违约，应当承担相应的违约责任。和顺公司委托湖南金州律师事务所先后多次向卢果明、刘剑波发出解除商品房买卖合同的律师函并邮寄送达给卢果明、刘剑波，因卢果明在庭审中答辩并未收到亦不认可，而和顺公司亦未提交相应的回执证明律师函已送给卢果明、刘剑波。但是，在第二次庭审过程中，和顺公司举证其向卢果明、刘剑波发出的多份《律师函》视为其当庭向卢果明、刘剑波要求解除商品房买卖合同的意思表示，和顺公司有权依据合同的约定解除该合同，因解除权系形成权，一经作出即发生效力。因此，对和顺公司要求确认原、被告之间签订的《长沙市商品房买卖合同》已经解除的诉讼请求，原审法院予以支持。卢果明、刘剑波应根据合同约定协助配合和顺公司办理解除所购房屋的预售网签手续并腾空涉案房屋；
三、根据原、被告双方自愿签订的《长沙市商品房买卖合同》附件四—《合同补充协议》中第十一条第三款的约定，房屋交付后，合同因任何原因解除、撤销或者确认无效，买受人在向出卖人返还房屋时，应当按照每日总房款万分之二的标准向出卖人支付房屋使用费，由于该房屋使用费的约定过高，原审法院酌情认定房屋使用费为日万分之一。和顺公司是于2012年9月23日向卢果明交付房屋，因此，基于卢果明未履行支付剩余房款的违约行为，对和顺公司主张要求卢果明、刘剑波以总房款883495元为基数从房屋交付之次日起以日万分之一的标准支付房屋使用费直至卢果明、刘剑波实际腾空房屋之日止的诉讼请求，原审法院予以支持；
四、对和顺公司主张卢果明、刘剑波支付88349.5元违约金的诉讼请求，由于卢果明、刘剑波存在未按照合同约定履行付款义务的违约行为，故应承担相应的违约责任。根据《长沙市商品房买卖合同》第七条第一款第二项的约定，逾期超过九十日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。故卢果明、刘剑波应支付和顺公司违约金为7000元（883495元－533495元）×2%，原审法院对和顺公司主张的超出部分不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、确认和顺公司湖南和顺置业有限公司与卢果明、刘剑波签订的合同编号为20110001905的《长沙市商品房买卖合同》已经解除；二、卢果明、刘剑波自本判决生效之日起十日内配合和顺公司湖南和顺置业有限公司办理解除房屋预售网签手续；三、卢果明、刘剑波自本判决生效之日起十日内腾空位于长沙市开福区福元西路148号万科城第13幢N单元905号房；四、卢果明、刘剑波自本判决生效之日起十日内向和顺公司支付以883495元为基数，按日万分之一的标准从房屋交付之次日起计算到实际腾空房屋之日止的房屋使用费；五、卢果明、刘剑波自本判决生效之日起十日内支付和顺公司逾期付款的违约金7000元；六、驳回和顺公司湖南和顺置业有限公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9486元，由卢果明、刘剑波共同承担。
上诉人卢果明、刘剑波不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人明知上诉人卢果明不能办理银行按揭手续，还故意与卢果明签订第一份购房合同，其自身存在过错，因此，合同不能解除，同时，被上诉人应当赔偿上诉人的全部损失。二、被上诉人明知上诉人卢果明不能办理银行按揭手续，还故意与上诉人卢果明、刘剑波签订第二份购房合同，其行为属于一种欺诈行为和以合法形式掩盖非法目的行为，因此，该第二份合同无效。三、即使上诉人与被上诉人签订的合同是有效的，原审法院认定被上诉人可以单方解除合同也是错误的，没有事实和法律依据。此外，上诉人并没有严重的不良征信记录。四、因被上诉人自身存在过错，采取欺诈手段与上诉人签订合同，违背了上诉人的真实意思表示，合同依法应认定无效，故原审法院适用法律错误。综上，原判法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。
被上诉人和顺公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：和顺公司与卢果明于2011年3月4日，签订的《长沙市商品房买卖合同》以及与卢果明、刘剑波于2012年8月7日就购买同一房屋重新签订的《长沙市商品房买卖合同》均合法有效。但本案中，因卢果明、刘剑波存在个人不良征信记录，导致银行按揭贷款无法办理，同时，卢果明、刘剑波亦不能用自有资金支付剩余房款，因此，和顺公司出卖房屋的主要目的不能实现，故和顺公司可以根据合同约定及法律规定，解除与卢果明、刘剑波签订的房屋买卖合同。原审法院确认双方签订的《长沙市商品房买卖合同》已经解除，卢果明、刘剑波配合和顺公司办理解除预售网签手续，并腾空房屋并无不当。涉案房屋在交付给卢果明、刘剑波之日起即由其占有、使用，因此，根据卢果明、刘剑波占有、使用该房屋的情形，同时，依照双方合同的约定，原审法院判决卢果明、刘剑波支付房屋使用费亦无不当。
本案合同解除系卢果明、刘剑波存在个人不良征信记录，不能获得银行按揭贷款所致，卢果明、刘剑波对此存在过错；但和顺公司在2011年3月4日与卢果明签订合同后，对卢果明多次办理按揭未办妥的情况应当知晓，却仍与卢果明、刘剑波就购买同一房屋重新签订合同，且约定银行按揭贷款，因而对合同解除，和顺公司亦存在过错。因此，在合同解除双方均存在过错的情况下，判决卢果明、刘剑波承担违约责任不妥，故原审该项判决应予纠正。
综上，原审法院认定主要事实清楚，但判处不当，依法应予纠正。上诉人卢果明、刘剑波的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03357号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03357号民事判决第五项。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9486元，二审案件受理费9486元，一、二审案件受理费共计18972元，由上诉人卢果明、刘剑波共同负担18347承担，被上诉人湖南和顺置业有限公司负担625元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一五年十二月十日
代理书记员 刘 璇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。