云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）云04刑初48号
公诉机关玉溪市人民检察院。
附带民事诉讼原告人刀某，男，1989年9月28日生，傣族，云南省元江县人，农民。
被告人马超，男，1991年11月6日生，汉族，云南省元江县人，初中文化，农民。2010年7月6日，因犯寻衅滋事罪被元江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑三年；2015年1月8日，因犯故意伤害罪被元江县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年。因本案于2015年9月24日被元江县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于元江县看守所。
辩护人暨委托代理人李保祥，云南热城律师事务所律师。特别授权代理。
被告人普家进，男，1995年3月3日生，彝族，云南省元江县人，初中文化，农民。2014年2月12日，因犯抢劫罪被元江县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2015年6月5日减刑释放。因本案于2015年9月24日被元江县公安局刑事拘留，同年10月30日被元江县公安局取保候审。经本院决定，于2016年7月11日执行逮捕。现羁押于元江县看守所。
辩护人杨建文，云南热城律师事务所律师。
玉溪市人民检察院以玉检刑诉（2016）54号起诉书指控被告人马超犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，被告人普家进犯故意伤害罪，于2016年4月21日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。玉溪市人民检察院指派代理检察员汤四明、王金明出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人刀某、被告人马超及其辩护人暨委托代理人李保祥，被告人普家进及其辩护人杨建文到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉溪市人民检察院指控：2015年9月22日，被害人刀某扬言要殴打被告人马超，后被告人马超伙同被告人普家进拿出了被告人马超非法持有的自制枪支，并由被告人普家进往枪里装上子弹。次日3时许，被害人刀某驾驶摩托车带着被害人李乙到元江县红光农场化工厂找到被告人马超，被告人马超手持自制枪支与被害人刀某争吵后开枪射击了被害人刀某一枪，又用事先准备好的跳刀将刀某、李乙捅伤，被害人李乙在送医院救治途中死亡。经鉴定，被害人李乙系锐器刺破股动脉，股静脉、大隐静脉引起大出血导致死亡；被害人刀某的腹部损伤为重伤二级，右大腿内侧损伤为轻伤二级，左上臂、左大腿、右大腿外侧损伤为轻伤二级。
被告人马超非法持有一自制枪支归自己使用。经鉴定，该枪支系以火药为动力的枪支。
针对上述犯罪事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为被告人马超故意伤害他人身体致一人死亡，一人重伤；非法持有枪支，应当分别以故意伤害罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人普家进故意伤害他人身体致一人死亡，一人重伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人马超一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。在共同故意伤害犯罪中，被告人马超系主犯，被告人普家进系从犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定处罚。被告人马超、普家进犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人马超在缓刑考验期内又犯新罪，应根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定处罚。被告人普家进因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，系累犯，应根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定处罚。诉请依法判处。
被告人马超对指控事实无异议。
其辩护人认为：1、枪支是马超捡的，马超非法持有枪支期间未曾使用，案发前马超已将枪支抛弃，本案的持枪行为系故意伤害罪的方法行为，马超系自首，认罪态度较好，综上建议对被告人马超犯非法持有枪支罪免予刑事处罚；2、被告人马超在案发前曾遭受刀某暴力威胁、骚扰，被害人刀某和李乙对本案发生存在过错，本案系激情犯罪，马超未对被害人要害部位实施伤害，且有自首情节，马超的父母案发后赔偿了李乙家属36000元。综上，建议对被告人马超犯故意伤害罪减轻处罚。
被告人普家进对指控事实无异议。
其辩护人认为：被告人普家进的行为不是案发的直接原因，其有自首、从犯情节，案发后积极赔偿被害人刀某的损失，并取得刀某的谅解，恳请法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
附带民事诉讼原告人刀某要求被告人马超赔偿其医疗费35547.48元，误工费2600元，护理费2600元，住院伙食补助费2600元，后期治疗费10000元，营养费1300元，以上各项共计54647.48元。
对附带民事诉讼原告人的诉讼请求，被告人马超表示愿意赔偿。
其委托代理人认为：被害人刀某主张的误工费、护理费、住院伙食补助费标准过高，应按误工费、护理费每天50元，住院伙食补助费每天20元计算；营养费无医院证明，后期治疗费无事实依据，不应赔偿。刀某有过错，应自行承担30%的损失。
经审理查明，2015年9月22日，因被害人刀某扬言要殴打被告人马超，被告人马超便让被告人普家进拿出其非法持有的一支自制枪支，并由被告人普家进装上子弹。次日凌晨3时许，被害人刀某驾驶摩托车带被害人李乙到元江县红光农场化工厂找到被告人马超并发生争吵。被告人马超朝刀某腿部开了一枪，又用事先准备好的跳刀将刀某、李乙捅伤，被害人李乙在送医院救治途中死亡。经鉴定，被害人李乙系锐器刺破股动脉，股静脉、大隐静脉引起大出血导致死亡；被害人刀某的腹部损伤为重伤二级，右大腿内侧损伤为轻伤二级，左上臂、左大腿、右大腿外侧损伤为轻伤二级；被告人马超持有的枪支系以火药为动力的枪支。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人马超的供述与辩解。证实案发前几天，因刀某将其朋友何某砍伤，其与刀某争吵，刀某说要来砍其。2015年9月23日0时许，刀某打电话说要来找其，其害怕，与普家进、李某甲聚在化工厂，还打电话约了几个朋友过来。其让普家进把其的射钉枪拿来，与普家进一起往枪里装了三颗子弹。凌晨3时许，刀某骑摩托车带李乙来到化工厂，与其争吵，李乙向其走来，其以为要打其，就向刀某腿部开了一枪，拿出事先准备好的跳刀插了他小腿两刀，期间李乙让其过去，其插了李乙右大腿一刀。射钉枪是在案发两三个月前其向一名绰号“阿毒”的男子借的，子弹是2011年其在元江农机厂买的。
2、被告人普家进的供述与辩解。证实2015年9月22日23时许，刀某打电话给马超说要来找他，因为之前刀某砍了马超的一个朋友，马超和其害怕就去化工厂旁边山上躲着，其听见刀某在山下喊“出来”。二人到化工厂邀约李某甲过来商量，马超问他的枪在哪里，其带着他们在其家边的垃圾堆找到马超的射钉枪，马超回家拿来子弹，李某甲在枪里上了一颗子弹，其又上了一颗。9月23日凌晨2时许，马超打电话给刀某，刀某骑摩托车带李乙来，与马超争吵，李某甲抢过马超手上的枪给其，其丢在一边去劝马超，争吵过程中马超开了一枪。李乙冲到马超面前，马超捅了李乙一刀，后又捅了刀某。
3、被害人刀某的陈述。证实2015年9月份的一天，何某与其因琐事在电话里发生争吵，后其带李乙在马超家找到何某，其用砍刀将何某砍伤。9月22日晚，其打电话给马超说要去找他，马超问其是不是要砍他，其说不是。23日凌晨2时许，马超打电话叫其去喝酒，其骑摩托车带着李乙到化工厂，马超提着一把枪对准其问是不是要砍他，有人把枪抢走。其和他人说话期间，马超向其开了一枪，接着用刀刺了其右大腿处，其就晕倒了。
4、证人李某甲的证言。证实2015年9月22日晚，刀某发QQ信息给其说要来砍其，接着马超打电话说刀某也要砍他，让其去化工厂喝酒。在化工厂凉亭其见桌子上有一把射钉枪，普家进将两三颗子弹和马超给他的一些砂子装进枪里。刀某打电话给马超后骑摩托车带李乙到化工厂，马超与刀某发生争吵，期间马超打了一枪，用跳刀捅了李乙几刀，又去打刀某。
5、证人李某乙、李甲、方某某、罗某、刀某某的证言。证实2015年9月23日凌晨2时许，其受马超邀约到化工厂凉亭喝酒，期间马超说刀某要来砍他。后刀某骑摩托车带着一个二十多岁的男子来，刀某与马超争吵，马超从草丛里拿出一把射钉枪对着刀某，其害怕就跑，后听见枪响了。李甲还见马超用跳刀向刀某和他带来的男子乱捅。
6、证人游某某的证言。证实2015年09月22日23时许，其和丈夫韩某回到红光农场化工厂，接着马超打电话叫韩某到化工厂凉亭喝酒。约两个多小时后，其喊韩某回来时，从窗口看见两名男子骑摩托车来到凉亭，瘦男子后背背着一把刀。马超与瘦男子争吵，后其听到一声枪响。
7、证人韩某的证言。证实2015年9月23日凌晨，其听到化工厂里有人喊救命，下楼看见两人受伤，普家进在给伤重者做人工呼吸。其与普家进父子把二名伤者送医院急诊，途中遇到赶来的120救护车，医生说伤重者死了。
8、证人汤某的证言。证实其是马超的女友。案发后马超让其接他去栖霞的旅社住了一晚，把捅伤李乙和刀某的事告诉其，说他还用枪打了刀某一枪。
9、证人廖某某的证言。证实其经营某旅馆。2015年9月23日凌晨5时许，一名男子和一名女子来旅馆住宿，未登记身份证。
10、证人李某丙的证言。证实其经营某温泉。2015年9月23日凌晨3时40分许，其听见家门口有个男子打电话说自己用枪打了人。
11、证人车某某的证言。证实其是马超之母。2015年9月23日3时40分，丈夫马某某打电话告诉其说马超杀人了，后其发短信给马超让他去自首。
12、证人何某的证言。证实2015年9月20日，其和普家进在马超家玩，刀某因其昨天加错他的QQ，打电话给其，其在电话里向刀某道歉。约2小时后，刀某冲进马超家用长刀砍伤了其的左手肘。
13、现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表及照片。证实民警依法对案发现场元江县澧江街道江东社区红光农场化工厂进行勘查，提取了血迹、射钉枪、玻璃瓶及液体、啤酒瓶、手机、射钉枪子弹等物品。后又复勘提取折叠刀2把。
14、辨认现场笔录及照片。证实被告人马超、普家进带领民警辨认现场的情况。
15、辨认笔录、照片及说明。证实经混杂辨认，马超、普家进分别辨认出作案工具射钉枪一把；普家进辨认出案发后被其丢到马化工厂大门右侧车库房顶的2把折叠刀；马超辨认出2把折叠刀中，有一把是其作案用的刀，但分不清是哪一把。
16、提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、清单、随案移送物品、文件清单。证实民警提取被告人马超、普家进，被害人刀某的血样备检；折叠刀2把随案移送。当庭出示射钉枪1把的照片、折叠刀2把，被告人马超、普家进予以确认。
17、鉴定意见书、鉴定意见通知书。证实：①死者李乙左、右手甲床下擦拭物检出的DNA均为死者李乙所留的可能性为99.99999999%；②现场1号、2号、8号血迹,3号、4号拖鞋根部,7号拖鞋(左),死者李乙衣服领口,仓库房房顶南侧匕首刀柄所检可疑血迹。以上均为人血,检出的DNA均为死者李乙所留的可能性为99.99999999%；③现场6号、11号、12号、13号、14号血迹,现场7号拖鞋(右)、马超右裤脚及右裤管下段、左鞋、现场21号衣服右袖口旁所检可疑血迹。以上均为人血,检出的DNA均为伤者刀某所留的可能性为99.99999999%；④现场5号酒瓶擦拭物检出的DNA为伤者刀某所留的可能性为99.99999999%；⑤马超右鞋及仓库房顶北侧匕首刀柄所检可疑血迹均为人血,均未检出DNASTR分型；⑥现场18号可疑枪械枪把提取物、现场15号酒瓶表面提取物、马超左右手指甲、仓库房房顶南侧匕首刀柄及北侧匕首刀柄所检擦拭物均未检出DNASTR分型。
18、尸体检验鉴定意见书。证实死者李乙系锐器刺破股动脉，股静脉、大隐静脉引起大出血导致死亡。
19、人体损伤程度鉴定意见书。证实刀某的腹部损伤属于重伤二级；刀某右大腿内侧损伤属于轻伤二级；刀某左上臂、左大腿、右大腿外侧损伤属于轻伤二级。
20、检验报告。证实送检的玻璃瓶内液体中检出汽油成分；送检的死者李乙胃及胃内容物中未检出农药、杀鼠剂；送检的李乙心血中检出乙醇成分，含量为30.90毫克/100毫升。
21、鉴定意见书。证实送检的可疑长枪是以火药为动力的自制枪支。
22、受案登记表、立案决定书、到案经过。证实2015年9月23日3时20分，游某某报案称：红光农场化工厂有人打架，两人受伤已送医院。民警出警时被告人马超出逃，被告人普家进与他人将伤者送医后，于4时50分主动到元江县城区派出所投案并供述案情。19时30分，普家进带马超到元江县公安局投案。2015年10月18日，民警对马超非法持有枪支罪立案侦查。
23、户口证明、前科材料、常住人口登记卡。证实被告人马超、普家进的身份及前科情况。被害人李乙生于1998年9月5日。
24、刑事谅解书。证实被害人刀某对被告人普家进予以谅解，请求对普家进减轻处罚并宣告缓刑。
上述证据经庭审质证、认证，证据证实的内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人马超、普家进故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，构成故意伤害罪。被告人马超非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人马超起主要作用，系主犯。被告人普家进起次要作用，系从犯。案发前被告人马超非法持有枪支的行为，已构成非法持有枪支罪，其用持有的枪支实施伤害行为，不是方法行为，对其辩护人提出的对马超非法持有枪支罪免予处罚的辩护意见，不予采纳。被告人马超事先预谋，并准备枪支、刀具，对其辩护人提出马超系激情犯罪的辩护意见不予采纳。被告人普家进因犯抢劫罪被元江县人民法院判处有期徒刑二年，刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑的故意伤害罪，是累犯，应从重处罚。对于累犯，不适用缓刑。故对被告人普家进的辩护人提出的对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人马超、普家进的辩护人提出的被害人在案发原因上有过错、二被告人系自首的辩护意见及被告人普家进的辩护人提出的普家进系从犯的辩护意见，符合查明事实，予以采纳。鉴于被告人马超的家属积极赔偿被害人李乙家属的损失，并取得谅解；被告人普家进积极赔偿被害人李乙家属及被害人刀某的损失。综合上述法定、酌定情节，对被告人马超从轻处罚，对被告人普家进减轻处罚。被告人马超在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被害人刀某主张的营养费、后期治疗费无证据证实，不予支持；主张的误工费、护理费标准过高，超出部分不予支持，综上确定其损失为：医疗费35547.48元、误工费2438.2元（34229/365×26）、护理费2438.2元（34229/365×26）、住院伙食补助费2600元，以上共计43023.88元。被告人马超、普家进的侵权行为致伤被害人刀某，应承担赔偿责任。鉴于被害人刀某对案件引发有过错，可减轻被告人马超、普家进的赔偿责任，由被告人马超、普家进连带赔偿被害人刀某损失的70%，即人民币28296.71元，其中由马超承担80%，即22637.37元。据此，根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十三条、第六十四条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、撤销元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2015）元刑初字第3号刑事判决书对被告人马超犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分。被告人马超犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。与前罪所判有期徒刑一年并罚,决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人普家进犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2019年6月4日止）
三、由被告人马超赔偿被害人刀某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计人民币22637.37元。
四、现扣押于元江县公安局的射钉枪1把，随案移送的涉案凶器折叠刀2把，予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 武
代理审判员 刘 强
代理审判员 李思祥
二〇一六年七月十一日
书 记 员 潘映婕