新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第825号
上诉人（原审被告）：葫芦岛市明玉种业有限责任公司（以下简称种业公司）。
法定代表人：周桂芬，该公司董事长。
委托代理人：张永平，新疆伊嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军69260部队(以下简称69260部队)。
负责人：张峰国，该部队部队长。
委托代理人：郭晓琴，新疆星愿律师事务所律师。
上诉人种业公司因与被上诉人69260部队财产损害赔偿纠纷一案，不服霍城县人民法院（2015）霍民初字第855号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，种业公司委托代理人张永平和69260部队委托代理人郭晓琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明,2008年1月31日，原告和王买红签订《伊犁农场承包合同》一份，约定：原告将其位于霍城县芦草沟镇的农场以承包方式租赁给王买红。2008年3月1日，双方进行了农场移交，并制作清单、签字，王买红开始经营。2009年12月3日，王买红与案外人比拉力定签订转让合同一份，王买红将自己与原告签订的合同全部权利和义务转让给比拉力定。在履行合同中，王买红没有履行其义务，原告遂向霍城县人民法院提起诉讼，2012年9月24日，该院作出(2012)霍民初字第300号民事判决：一、解除69260部队于2008年1月31日与王买红签订的《伊犁农场承包合同》；二、王买红、第三人比拉力定于判决生效后在下一年农作物种植季节前返还69260部队位于霍城县芦草沟镇的农场。王买红和比拉力定不服提起上诉，二审法院于2013年1月1O日作出(2012)伊州民二终字第596号民事判决：驳回上诉，维持原判。2012年8月30日，比拉力定与被告签订土地租赁合同一份，比拉力定将转租原告的农场以每年l584000元的租金出租给被告三年。2013年3月11日，原告和案外人博乐市绿洲种苗有限责任公司签订土地承包合同，承包费每年550000元。原告于2013年据生效的判决向霍城县人民法院申请执行，2013年5月8日，在霍城县法院执行员的主持下，原告、被告、比拉力定达成执行和解协议：一、由种业公司和比拉力定给付博乐市绿洲种苗有限责任公司980000元(承包费550000元，损失补偿430000元)；四、上述款项给付完毕后，种业公司在2013年度正常耕种至秋收完毕，秋收完毕后于2013年10月30日前主动退出农场；双方按协议履行，霍城县法院将争议标的物农场交付原告。因比拉力定对二审判决不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2013年11月8日，自治区高院作出(2013)新民申字第856号民事裁定：本案由自治区高院提审。2014年10月30日，自治区高院作出(2014)新民二提字第15号民事判决：维持伊犁州分院(2012)伊州民二终字第596号民事判决。被告没有履行和解协议，2014年度继续耕种原告的农场，比拉力定向原告交了361000元。2015年6月27日，原告和被告签订伊犁农场租赁补偿协议书，被告2015年以给付补偿费的方式使用原告农场，期限至2015年10月20日；被告当天支付原告2015年的土地补偿费980000元；协议还对其他事项进行了约定。双方在协议中备注：据被告介绍，2014年被告的承包费已全部交给比拉力定，关于2014年的问题，由原告通过诉讼解决。双方为2014年的费用问题协商不成，形成诉讼。原告在庭审中当庭撤回要求被告立即停止侵权，立即返还原告位于霍城县芦草沟镇的农场请求，该院当庭口头裁定予以准许。
原审法院认为,本案焦点：一、被告2014年耕种行为是否侵害原告的合法权益，若构成侵权应承担什么责任；二、原告没有起诉其他共同侵权人，法院是否追加共同侵权人参加诉讼。三、原告的损失计算标准。关于2014年被告耕种原告农场是否构成侵权，该院认为，被告在原告申请执行王买红、比拉力定土地租赁案件中，为了维护自己的合法权益，向霍城县人民法院提出执行异议，在法院执行员的主持下各方达成执行和解协议，被告应当履行自己的义务，按照协议约定的时间退出农场，而不应该在2014年度继续耕种。被告也明知在2013年5月8日，执行法院已经将农场交付原告，所以被告2014年耕种原告农场的行为侵害了原告的合法权益，应当承担由此产生的法律后果。被告抗辩称，其在2014年耕种农场的原因是，一、当时和解协议到期后，找不到原告，无法交付土地；二、种业公司和比拉力定签订的有三年的土地租赁合同，合同尚在履行期间；三、比拉力定拿有自治区高院的提审裁定，原判决中止执行；四、种业公司已经将当年的租赁费交付比拉力定。针对被告抗辩，该院认为，执行和解协议双方应当如约履行，约定的时间到期后，被告只要履行退出农场的义务就行，如果涉及到财产交付，可以依法予以提存；被告和比拉力定的租赁合同为无效合同，比拉力定无权处分他人的财产；比拉力定虽然在申诉期间，自治区高院的提审裁定只是中止原判决的执行，法律并没有赋予比拉力定可以处理涉案的财产。焦点二，该院认为，本案中，被告和比拉力定共同构成对原告合法权益侵害。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被侵权人有权请求部分或者全部行为人承担全部责任。原告现在只起诉被告，是自己处分自己的诉讼权利和实体权利。当事人有权选择最有利维护自己合法权益的诉讼主体，人民法院应当按照不告不理的原则，充分尊重当事人的自己意愿，不再追加比拉力定参加本案的诉讼。至于被告和比拉力定之间的租赁费事宜可以另案诉讼解决。焦点三：关于原告的损失标准问题，原告主张按照被告和比拉力定签订的土地租赁费标准每年1584000元。该院认为，原告在2013年在执行和解协议中，各方均认可每年的损失为980000元，2015年原告和被告达成补偿协议中也认可损失980000元。所以2014年的损失数额应当也认定为980000元为宜，扣除原告已经收到的361000元，被告应当赔偿原告损失619000元。对原告要求被告赔偿损失的诉求该院部分予以支持。至于原告主张的利息，该院认为，应当以双方损失数额明确以后计算较妥，对此项诉求该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第(六)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告胡芦岛市明玉种业有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告中国人民解放军69260部队损失619000元。二、驳回原告中国人民解放军69260部队的其他诉讼请求。案件受理费16734元，适用简易程序减半收取8367元，由原告中国人民解放军69260部队负担4367元；由被告胡芦岛市明玉种业有限责任公司负担4000元。
种业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院程序错误，遗漏了必须参加的当事人。2012年8月30日，上诉人是与原承包人比拉力定签订期限为三年的土地承包合同，按照双方的约定上诉人按期交纳2013年、2014年、2015年的承包费，况且被上诉人也接受了比拉力定交纳的2014年承包费，根据法律相关规定，本案应当列比拉力定为共同被告；2、原审法院所查明的事实不清，适用法律错误。2012年9月24日，一审法院判决解除被上诉人与第三人比拉力定签订的《伊犁农场承包合同》，并于判决生效后在下一年农作物种植季节前返还被上诉人的农场。比拉力定不服提起上诉，二审于2013年1月10日判决驳回上诉，维持原判。比拉力定不服向自治区高院申请再审，高院作出提审、原判决中止执行的裁定。高院于2014年10月30日作出维持二审的判决。上诉人认为，当事人接到高院判决时，一、二审的判决才生效。即：2014年10月30日高院作出维持二审的判决，判决书送达比拉力定后生效，上诉人应当于2015年农作物种植季节前返还被上诉人的农场，故被上诉人的诉请没有事实和法律依据；3、原审法院判决上诉人赔偿619000元，没有事实和法律依据，因2014年的承包费361000元是比拉力定按照与被上诉人的合同约定金额交纳的，如需增加承包费也应由比拉力定交纳，况且2014年承包款上诉人已全额交给比拉力定，已据为证；4、请求驳回被上诉人的诉讼请求。
69260部队答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1、经过(2012)霍民初字第00300号判决及(2012)伊州民二终字第596号民事判决书，比拉力丁与我部队已没有关系。上诉人是在2012年8月30日从比拉力丁处租赁了我部队的农场。2013年3月我部队申请强制执行生效的(2012)霍民初字第00300号判决及(2012)伊州民二终字第596号民事判决书时，上诉人作为案外人提出执行异议，在霍城县人民法院执行局达成和解协议，协议第四条约定：明玉公司在2013年度正常耕种至秋收完毕，秋收完毕后于2013年10月30日主动退出农场。霍城县人民法院执行局做出(2013)霍执字第14号执行裁定书，裁定书明确2013年5月8日霍城县人民法院将本案争议的物(我部队在芦草沟镇的农场)交付给部队。终结伊犁州分院作出的(2012)伊州民二终字第596号民事判决书的执行。以上的执行过程，上诉人是清楚的，原合同已被解除。上诉人只能使用至2013年10月30日。上诉人在此日期前应该主动退出农场。同时也清楚知道从2013年5月8日开始农场由我部队自己管理。但上诉人违反执行时达成的和解协议，在2013年10月30日后继续抢种属于我部队的农场。故意侵权的事实清楚。上诉人不经农场所有权人同意，抢种我部队的农场两个年度即2014年度、2015年度。侵权主体就是上诉人，是上诉人在这两个年度抢种的我部队的农场。故我部队在2015年5月起诉上诉人停止侵权，赔偿损失，是有事实依据，符合法律规定。上诉人上诉称其向比拉力丁缴纳了2013年至2015年的承包费。2013年的承包费在上诉人提出执行异议时达成和解协议时己处理，2013年赔偿了98万元。2015年度在我部队起诉后上诉人主动和我部队调解赔偿我部队98万元。在调解时承认2014年度也是其在耕种我部的农场。上诉人在2013年执行和解时已经知道从2013年5月8日开始农场由我部队自己管理的，却将承包费交给比拉力丁。这不是上诉人免责的理由。上诉人自己参与了2013年的执行异议的和解。应该知道执行的结果，自己违反协议，到期拒不主动退出农场。这与比拉力丁没有关系。故比拉力丁不是必须追加的当事人。故我部不同意追加，一审法院也认为不需要追加，一审程序合法；2、关于比拉力丁申请再审，新疆高院提审的裁定。这在2013年霍城县人民法院执行异议和解协议的第六条已经约定：若案件发生执行回转，明玉公司和比拉力丁各自给付的款项归各自所有。如果比拉力丁再审的最终判决是不解除王买红与我部的农场承包合同。关于执行回转，也是通过霍城县人民法院来执行回转。新疆高院的2013年11月8日作出的(2013)新民申字第856号民事裁定书，只是提审，对实体还未进行审理。2014年10月30日新疆高院作出(2014)新民二提字第00015号民事判决书：维持(2012)伊州民二终字第596号民事判决。该案件不存在执行回转。2012年8月，上诉人与比拉力丁签订的农场租赁合同时农场的市场租赁价2013年度承包价每亩已经是700元，2014年度是每亩720元，全年1584000元。一审判决比照2013年调解赔偿数额98万元，2015年双方调解赔偿也是98万元。判决2014年度赔偿98万元，已经是在照顾上诉人。
本院查明事实与原审相同。
本院认为，各方当事人对一审法院查明事实认可，本院予以确认。
本案焦点为：1、种业公司2014年度种植涉案土地对69260部队是否构成侵权；2、一审法院判决种业公司赔偿69260部队损失619000元是否正确；3、本案是否漏列当事人。
关于种业公司2014年度种植涉案土地对69260部队是否构成侵权问题。
69260部队为涉案土地物权人，其与种业公司就涉案土地未签订任何性质的合同。生效的(2012)霍民初字第300号民事判决和(2012)伊州民二终字第596号民事判决在事实上终止了种业公司2012年8月30日与比拉力定就涉案土地签订为期三年（2013年、2014年、2015年）的土地租赁合同，种业公司与比拉力定在2013年5月3日也通过涉案《执行和解协议》实际停止了履行上述土地租赁合同，只不过《执行和解协议》在限条件情况下就涉案土地允许种业公司2013年种植一年，但2014年、2015年并未涉及，故种业公司2014年种植涉案土地失去合同根据，也无法律依据，其行为侵犯了69260部队对涉案土地行使用益物权，依照《中华人民共和国物权法》第一百一十七条之规定，种业公司2014年度种植涉案土地对69260部队构成侵权，原审法院对此认定正确，本院予以维持。种业公司上诉称，自治区高院判决后一、二审判决才生效。即：2014年10月30日高院作出维持二审的判决，判决书送达比拉力定后生效，种业公司应当于2015年农作物种植季节前返还69260部队农场，69260部队的诉请没有事实和法律依据。对此本院认为，我国司法审级实行两审终审制，即第二审人民法院作出的判决为终审判决，也是生效的判决。本案诉争终审判决生效时间为2013年，其维持的一审判项中“王买红、第三人比拉力定于判决生效后在下一年农作物种植季节前返还69260部队位于霍城县芦草沟镇的农场”的“下一年”是指2013年，双方不持异议，也有前述《执行和解协议》在卷印证，本院予以认定。虽然自治区高院对前述终审判决进行了再审并暂停执行，但并未撤销改变原生效判决，而是予以维持，故该判决生效时间应当执行原生效判决时间，即2013年。而不是高院作出维持二审的判决时间，种业公司主张该时间没有法律依据，其提出的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法院判决种业公司赔偿69260部队损失619000元是否正确问题。本院前述已经确认种业公司2014年度种植涉案土地对69260部队构成侵权，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，69260部队可以请求损害赔偿，原审法院对此予以认定正确，本院予以确认。本案69260部队的损失实际为对涉案土地2014年度因种业公司侵权而减少的土地使用费，该承包费可以为实际减少的客观数额，也可以为在客观数额无法获得情况下取最近两年的平均数额，这是计算损失的数学基本方法，在司法实践中经常被采用，也是习惯做法。因涉案土地2015年和2013年都是种业公司种植，为诉争年度最近两年，且每年向69260部队缴纳土地使用费均为98万元，原审以其平均数额98万元作为2014年度的涉案土地使用费最接近69260部队的损失，也符合上述计算损失的数学方法，本院对此予以认定。因69260部队认可收到2014年度涉案土地使用费361000元，故尚存损失619000元种业公司应当赔偿，原审法院对此认定及判决正确。种业公司上诉提出一审法院判决种业公司赔偿69260部队损失619000元错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案是否漏列当事人问题。本案为侵权赔偿案件，非合同案件。种业公司2012年8月30日与比拉力定就涉案土地签订土地租赁合同及69260部队认可收到2014年度涉案土地使用费361000元等事实不必然导致比拉力定成为本案当事人，种业公司上诉提出本案漏列当事人缺乏法律依据，该上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。
综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9990元，由种业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 英 奇
代理审判员 张 长 胜
代理审判员 古丽娜孜
二〇一六年一月八日
书 记 员 孙 璇