云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终4022号上诉人（原审被告）昆明亿湾投资有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路北辰财富中心商住楼*幢****号。法定代表人赵松，该公司总经理。委托诉讼代理人余涛、郭珍，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）秦艺，女，1972年11月1日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人宋云苍，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人杨金晶，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人昆明亿湾投资有限公司（以下简称“亿湾公司”）因与被上诉人秦艺商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭于2016年10月20日对本案进行了审理。上诉人亿湾公司的委托诉讼代理人余涛、被上诉人秦艺的委托诉讼代理人宋云苍、杨金晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿湾公司上诉请求：一、依法撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初338号民事判决第二项；二、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：根据双方于2014年11月19日签署的《合作建房出资委托协议之补充协议二》，上诉人承诺项目取得《建设工程规划许可证》的最晚时间为2015年3月15日。当被上诉人知晓该项目未能取得《建设工程规划许可证》时，可以选择不再委托上诉人进行项目投资，并于5个工作日内向上诉人申请退款，签署《解除协议确认书》。在上述解约退款条件成就的情况下，上诉人即可于2015年4月1日前将合作建设资金及资金占用费退还被上诉人，否则视为被上诉人选择继续委托上诉人进行项目投资。本案中，被上诉人未向上诉人提交退款申请，亦未签署解除协议，故上诉人向被上诉人退还相应款项的条件尚未成就，被上诉人无权要求上诉人退还款项。但鉴于双方已无继续合作的信任基础，被上诉人当庭要求退还合作建设资金，属于解除合同的意思表示，上诉人愿意解除合同并退还合作建设资金，即双方于一审中形成解约退款事宜的合意，属于协商一致解除合同。综上，双方解除合同系基于形成新的合意，而非合同约定的解除条件成就，且双方并未就资金占用费的问题达成合意，故上诉人不应向被上诉人支付资金占用费。此外，被上诉人支付合作建设资金的行为属于投资行为，即使应当支付资金占用费，从性质上说，该笔费用性质为违约金，亦远高于被上诉人的同期贷款利息损失，应当进行调整。综上所述，请求二审法院依法予以改判。秦艺辩称，上诉人认可双方订立的协议有效，现协议约定的解除条件已经成就，被上诉人亦履行了解除合同的告知义务，上诉人收取了被上诉人的解除合同申请，故双方已就解除合同事宜达成合意，只是上诉人未向被上诉人出具书面凭证。上诉人还对被上诉人申请退还费用事宜进行了登记，并承诺会为被上诉人办理一张银行卡用于退还款项。被上诉人亦曾收到过银行发送的短信，表明上诉人曾向用于退还款项的银行卡内转账30万元，但此后马上转出。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，应当予以维持。秦艺向一审法院起诉请求：一、由亿湾公司返还秦艺合同款200000元及自秦艺交付款项之日起至亿湾公司退还款项之日止的资金占用费（秦艺交付款项之日起至2016年1月13日期间的资金占用费为165777.78元）；二、本案诉讼费用由亿湾公司承担。一审法院认定事实：2011年1月23日,亿湾公司与案外人倪云丰签订《合作建房出资委托协议书》，约定：鉴于亿湾公司将与昆明盘龙神州天宇置业有限公司就其开发的羊肠小村城中村改造项目进行合作建房，项目相关行政许可文件批准手续项目开发方正在办理完善过程中，《商品房预售许可证》预计2012年12月31日（含）取得。倪云丰自愿委托亿湾公司进行合作建房条件协商、统一代收款等事宜。并约定倪云丰向亿湾公司一次性缴纳合作建房资金20万元。协议签订后，秦艺于当日向亿湾公司缴纳合作建房资金人民币20万元。2013年1月10日,倪云丰向昆明盘龙神州天宇置业有限公司出具《更名申请》，主要内容为：现有认购人倪云丰认购了羊肠村项目的认购资格，经双方协商一致后，申请将该房屋的认购资格转到秦艺名下。变更后的认购人已知晓并同意按照《认购资格确认协议》约定及流程办理认购事宜，若违反《认购资格确认协议》相关约定愿意承担相关违约责任。2013年1月10日，本案双方签订《合作建房出资委托协议之补充协议》，约定：由于客观原因，羊肠小村城中村改造项目推进时间发生变化，为保障秦艺投资利益，经双方协商，选择以下方式处理：在项目取得《工程规划许可证》后30天内，亿湾公司制定出选房流程等方案，秦艺需在项目取得《工程规划许可证》15天内，确定选择A或B处理方式。A、秦艺选择于项目取得《工程规划许可证》后亿湾公司通知时间内不参与选房，退还合作建设资金；B、秦艺选择于项目取得《工程规划许可证》后一个月内不退还合作建设资金，需确定房源继续履行原合同。秦艺选择B处理方式。2014年11月19日,本案双方签订《合作建房出资委托协议之补充协议二》，约定：亿湾公司向秦艺承诺，前述项目《建设工程规划许可证》最晚取得的时间为2015年3月15日。因情势变更及政府原因导致原协议和补充协议一不能按期履行，亿湾公司愿意向秦艺承担资金占用费，亿湾公司承担资金占用费分为以下两种情况：1、秦艺在2015年3月15日选择不再继续委托亿湾公司进行前述项目投资的，亿湾公司向秦艺支付自秦艺交付合作建房资金之日起（以交款凭证为准）至2015年3月15日止的资金占用费。资金占用费分两阶段计算：（1）自秦艺交付合作建房资金之日起至2014年5月31日止的资金占用费按年息15%计算；（2）自2014年6月1日以后的资金占用费按年息20%计算。秦艺应当自2015年3月15日起5个工作日内向亿湾公司进行退款报名申请，并与亿湾公司签订《解除协议确认书》、交回收款凭证及前期签订的协议原件，亿湾公司应在2015年4月1日前将秦艺的合作建房资金与资金占用费以存折存款的形式退回给秦艺。若亿湾公司逾期未完成的，视为亿湾公司违约，亿湾公司应按同期银行贷款利息向秦艺支付逾期违约金。如秦艺因自身原因，未能在2015年3月15日起5个工作日内向亿湾公司进行退款报名申请，并未能与亿湾公司签订《解除协议确认书》、交回收款凭证及前期签订的协议原件的，视为秦艺选择继续委托亿湾公司进行项目投资。至此，退款工作全部结束，亿湾公司不再退还合作建房资金。2、秦艺在2015年3月15日选择继续委托亿湾公司进行前述项目投资的，或在前述约定时间内未按协议约定办理退款手续的，视为继续委托亿湾公司进行前述项目投资。亿湾公司承诺向秦艺支付自2013年1月1日起至取得《商品房预售许可证》止的资金占用费。资金占用费分两阶段计算：（1）自2013年1月1日起至2014年5月31日止的资金占用费按年息15%计算；（2）自2014年6月1日至取得《商品房预售许可证》以后的资金占用费按年息20%计算。秦艺的购房价格仍按照之前协议约定的每平方米6400元计算。秦艺的合作建房资金及前述资金占用费则从《商品房买卖合同》中约定的房价总额中扣减，亿湾公司不再以现金方式支付。2014年11月19日，本案双方与倪云丰签订《合作建房出资委托协议书及补充协议转让协议》，约定：三方就倪云丰在原《合作建房出资委托协议》中享有的权利义务转让给秦艺事宜达成一致，各方同意秦艺取代倪云丰成为原协议的一方，倪云丰在本协议生效前基于原协议所享有的权利和承担的义务由秦艺享有和承担，除本协议约定情形外，原协议其他内容不变。一审庭审中，亿湾公司对退还秦艺合作建房资金20万元无异议，但双方对是否支付资金占用费存在争议，秦艺主张其按协议约定于2015年3月16日向亿湾公司递交了退款报名申请，并与亿湾公司签订了《解除协议确认书》。但未能就上述事实向一审法院充分举证。一审法院认为：本案中，双方对秦艺取代倪云丰成为《合作建房出资委托协议》的相对方的事实不持异议。双方在自愿的基础上签订的《合作建房出资委托协议之补充协议》和《合作建房出资委托协议之补充协议二》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。上述协议只是售房者与购房者就订立商品房销售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房销售结果进行直接确认，故上述协议不属于商品房销售合同，亿湾公司以未取得商品房销售许可证为由主张上述协议无效的抗辩主张，一审法院不予支持。根据补充协议二的约定，亿湾公司最晚应于2015年3月15日取得《建设工程规划许可证》，但亿湾公司未在约定时间内取得上述许可证，现亿湾公司同意退还秦艺合作建房资金20万元，但不同意支付资金占用费，秦艺虽然未能就其已按协议约定于2015年3月16日向亿湾公司递交了退款报名申请，并与亿湾公司签订了《解除协议确认书》的事实向一审法院充分举证，但从双方陈述及一审庭审查明的事实可以看出，双方具有解除上述协议的合意，亿湾公司应当按照协议约定向秦艺支付资金占用费，故对秦艺要求亿湾公司返还合作建房资金20万元并按合同约定支付资金占用费的诉讼请求，一审法院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告秦艺返还人民币200000元；二、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告秦艺支付上述款项产生的资金占用费（2011年1月23日起至2014年5月31日止按年息15%计算，2014年6月1日至全部款项还清之日止按年息20%计算）。”案件受理费人民币6787元，由亿湾公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认为，秦艺二审中提交的新证据无法证实其证明主张，故本院对其所提交新证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人对于一审法院认定2013年1月10日双方签订《合作建房出资委托协议之补充协议》时，被上诉人选择B处理方式即继续履行原合同有异议，认为在该份补充协议中，并未勾选。对此，本院认为，尽管协议原文中确未勾选处理方式，但根据双方一审庭审中的一致陈述及双方此后继续签订补充协议等行为，可以认定双方在2013年1月10日确实有继续履行合同的意思表示。二、上诉人对一审判决认定的“原告主张其按协议约定于2015年3月16日向被告递交了退款报名申请，并与被告签订了《解除协议确认书》”有异议，但一审判决已载明该部分系被上诉人一审中的主张，而非认定事实。此外，上诉人要求补充确认其并未对被上诉人签收任何回执。本院认为，上诉人否认被上诉人依据合同约定向被上诉人申请退还款项、解除合同，故在此基础上，上诉人未签收回执的事实无需进行确认。综上，上诉人对于一审法院认定事实所提异议及补充均不成立，本院不予采信及认定。二审另补充查明，截至本案二审审理时，上诉人仍未能取得涉案项目《建设工程规划许可证》。本院认为：本案双方二审中一致认可，对双方权利义务的进行约束的最终依据为双方于2014年11月19日订立的《合作建房出资委托协议之补充协议二》，其中，该补充协议第二条第一项约定，甲方（被上诉人）在2015年3月15日选择不再继续委托乙方（上诉人）进行前述项目投资的，乙方向甲方支付自甲方交付合作建房资金之日起（以交款凭证为准）至2015年3月15日止的资金占用费。资金占用费分两段计算，①自甲方交付合作建房资金之日起至2014年5月31日止的资金占用费，按年息15%计算；②自2014年6月1日以后的资金占用费按年20%计算。上诉人上诉认为，双方约定的资金占用费支付条件尚未成就，故上诉人不应向被上诉人支付资金占用费。对此，本院认为，根据双方约定，资金占用费应视为截至2015年3月15日，上诉人仍未能取得《建设工程规划许可证》时应当向上诉人支付的违约金。在合同解除的情况下，无论从合同约定还是从被上诉人的实际损失看，上诉人均应当向被上诉人支付违约金。再结合上诉人至今仍未取得《建设工程规划许可证》的事实，上诉人的行为确实构成违约，故本院对于上诉人资金占用费支付条件尚未成就的上诉主张不予采信。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，结合双方对于违约金的约定、上诉人在合同履行过程中的具体违约情形、被上诉人的实际损失以及本市房地产开发现状等综合因素，本院认定双方约定的违约金过高，应当进行调整，故对于上诉人认为即使支付资金占用费的条件成就，资金占用费属违约金，要求法院进行调整的上诉请求予以支持。综合前述分析，本院酌情判令由上诉人向被上诉人支付200000元款项自2011年1月23日起（交款凭证记载的交款时间）至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。综上所述，一审法院认定事实清楚，但处理结果略有不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初338号民事判决第一项，即“一、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告秦艺返还人民币200000元”。二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初338号民事判决第二项，即“二、被告昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告秦艺支付上述款项产生的资金占用费（2011年1月23日起至2014年5月31日止按年息15%计算，2014年6月1日至全部款项还清之日止按年息20%计算）。”三、上诉人昆明亿湾投资有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人秦艺支付200000元款项自2011年1月23日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。四、驳回被上诉人秦艺一审其他诉讼请求。一审案件受理费6787元，二审案件受理费6787元，共计13574元，由亿湾公司负担12216.6元，由秦艺负担1357.4元。本判决为终审判决。审判长  郑会利审判员  邓林春审判员  符圆圆二〇一六年十一月二十九日书记员  寸杨杰