安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0225刑初158号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人田明飞，曾用名田宏伟，男，1962年9月30日出生于安徽省无为县，汉族，高中文化，原系安徽江淮电缆集团有限公司销售员，住安徽省无为县。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年6月25日被无为县公安局刑事拘留，2015年6月29日被无为县公安局取保候审，2015年7月8日被无为县人民检察院取保候审。现居住原住址。
辩护人何玉万，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院指控被告人田明飞犯挪用资金罪一案，本院于2016年6月23日作出（2015）无刑初字第00383号刑事判决。公诉机关安徽省无为县人民检察院提出抗诉，被告人田明飞不服判决提出上诉。芜湖市中级人民法院于2016年12月15日作出（2016）皖02刑终233号刑事裁定，裁定撤销本院原审判决，发回重审。本院另行组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。无为县人民检察院指派检察员季毓桃出庭支持公诉，被告人田明飞及其辩护人何玉万，被害单位安徽江淮电缆集团有限公司（以下简称江淮电缆公司）诉讼代理人胡明、王某均到庭参加诉讼。期间经无为县人民检察院建议本院两次决定延期审理。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院于2017年4月26日变更起诉指控：2005年10月份以来，被告人田明飞在担任安徽江淮电缆集团有限公司业务员期间，代表江淮电缆公司与中国化学工程第十四建设公司（以下简称中化十四建公司）签订买卖合同，共向中化十四建公司销售总价为1139065.97元人民币的电缆，双方均依约履行合同。2008年1月7日，中化十四建公司将双方实际发生的1059065.97元货款全部结清。但江淮电缆公司账面反映中化十四建公司尚欠货款580065.97元。经查，被告人田明飞在担任业务员期间，利用职务便利，私自将50万元的货款挪用并超过三个月未还。2014年2月28日，被告人田明飞归还江淮电缆公司货款60万元。2015年6月25日，被告人田明飞主动到无为县公安局投案。
公诉机关当庭出示了户籍证明、鉴定文书、归案经过、招聘销售员协议、证明、定货合同、工业品买卖合同、增值税发票、付款明细及相关凭证、介绍信、对账函等书证，证人凌某、彭某、王某、李某1等人的证言，被告人田明飞的供述和辩解等证据，认为被告人田明飞在担任江淮电缆公司业务员期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用,数额巨大，超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人田明飞对起诉书指控的犯罪事实和罪名均持有异议，认为其不是江淮电缆公司的工作人员，只是挂靠江淮电缆公司，在外独立开展电缆销售业务，洽谈业务的所有费用支出都由其自己承担，还要支付江淮电缆公司加工费、运费、管理费、发票税款等，故中化十四建公司的货款不是江淮电缆公司的资金。江淮电缆公司单方的账务结算中包含不合理的利息，我不认可。
辩护人的辩护意见认为，1、被告人田明飞与江淮电缆公司属于挂靠经营合同关系，是平等的民事主体，田明飞不具有江淮电缆公司工作人员的身份，不符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定犯罪主体；2、安徽省高院、省检察院、省公安厅发布的《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》规定，”行为人利用职务便利占有明显超过其报酬的公司财物，构成犯罪的，原则上以职务侵占论处。”本案没有证据证明田明飞收取的货款超过其应得利润，因此在法律适用上也不能认定其构成挪用资金罪。
被害单位江淮电缆公司认为，支持无为县人民检察院对被告人田明飞犯挪用资金罪的指控，提请法院依法判决。
经审理查明：被告人田明飞与江淮电缆公司签订”关于招聘销售员的协议”，被江淮电缆公司聘为销售员从事电缆销售业务。聘用协议规定：应聘者在聘用期间必须遵守企业的一切规章制度；合同签订后必须及时交给公司进行合同评审，经评审可行方可安排生产；销售员在公司推销业务实行承包制，包销售、包工资、包差旅费、包材料成本、包一切费用、包资金回笼。承包结算方法按照无为县电缆行业协会章程规定结算；销售员销售的货款，其本质为公司的公款，应全额交回公司，不得擅自截留、挪用。另江淮电缆公司规定：产品发出前业务员应按照产品成本款额先出具欠据，再办理发货手续；产品发齐后，业务员必须在一个月内开出发票，不开发票，就不安排再生产，自己拿成本可以生产供货；公司给业务员垫资原则上控制在生产成本的40%左右，超过数额的，业务员应自己支付成本。并与销售员议定对发货成本利息、借款存款利息统一的财务结算方式和标准。江淮电缆公司与业务员之间没有允许业务员个人收取货款的约定。
被告人田明飞与中化十四建公司之间的业务，自2005年起开始由其与其姐夫袁某两人合作开展，2008年以后由被告人田明飞一人负责。2005年10月19日，被告人田明飞代表江淮电缆公司与中化十四建公司宁波镇洋项目经理部签订了一份工业品买卖合同，合同价款924438.81元，2006年4月13日，袁某补充签订一份增加电缆订货清单，价款为217434.90元。2006年5月17日，江淮电缆公司开具两张金额分别为904760.21元、234305.76元货物销售发票，总金额为1139065.97元，后实际发生供货款项为1059065.97元。2005年11月7日中化十四建公司电汇给江淮电缆公司货款8万元；2006年10月23日被告人田明飞将中化十四建公司以汇票给付的货款10万元交至江淮电缆公司账户上；2006年1月17日被告人田明飞收取中化十四建公司金额为10万元的银行承兑汇票，后交至江淮电缆公司账户上；2006年10月11日被告人田明飞收取中化十四建公司金额为40万元的银行承兑汇票和金额为10万元的银行汇票，并出具了收条，内容为：”今收到十四化建镇洋项目部电缆款壹拾万元汇票、肆拾万元承兑，共计伍拾万元整”，该50万元未交给江淮电缆公司；2008年1月7日胡某受田明飞安排与中化十四建公司结算货款，出具对账确认函确认应收货款余额为279065.97元，并于当日签订《协议书》放弃债权65.97元，只收取货款279000元。2008年1月7日，中化十四建公司以电汇方式支付29000元，后以两笔承兑汇票方式分别支付5万元、20万元，共计279000元。该279000元江淮电缆公司于2008年1月26日入账。2014年2月28日，被告人田明飞将60万元交给江淮电缆公司。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、书证：
（1）户籍信息，证实被告人田明飞的基本身份情况。
（2）营业执照、组织机构代码，证实江淮电缆公司的基本情况。
（3）无为县公安局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，记载2015年6月25日8时许，涉嫌挪用资金罪的犯罪嫌疑人田明飞至无为县公安局投案自首，我单位民警立即对其进行控制。
（4）销售员申请表、江淮电缆公司关于招聘销售员的协议，证实被告人田明飞与江淮电缆公司签订了招聘销售员协议。
（5）工业品买卖合同及增加电缆订货清单，证实被告人田明飞代表江淮电缆公司与中化十四建公司镇洋项目部于2005年10月19日签订电缆购销合同，合同价款924438.81元；袁某于2005年4月13日补充签订增加电缆订货清单，价款217434.90元。
（6）货物销售发票及其清单，证实：江淮电缆公司于2006年5月17日向中化十四建公司开具两张总金额为1139065.97元的增值税发票。
（7）中化十四建公司的说明、明细账、付款凭证、支款申请表、转账凭证、银行汇票、银行承兑汇票，田明飞出具的收条，江淮电缆公司的业务情况表、核算项目明细账，证实中化十四建公司通过电汇及交汇票、付承兑汇票的方式支付货款1059000元，其中被告人田明飞收取中化十四建公司以汇票和承兑形式支付的货款50万元，未交给江淮电缆公司的事实。
2.证人证言
（1）证人闵某的证言，证实其为江淮电缆公司会计，2015年6月4日受公司董事长委托报案称，2007年以来江淮电缆公司授权公司业务员田明飞以江淮电缆公司委托代理人的身份与相关业务单位签订多份产品购销合同，田明飞利用职务之便挪用公司资金1000余万元。
（2）证人李某1的证言，证实其是江淮电缆公司法务部主任，田明飞自2004年至今任江淮电缆公司业务员，每年都签业务员聘用合同。江淮电缆公司对账时发现中化十四建公司不欠江淮电缆公司货款，但账务反映该公司还欠五、六十万元。田明飞知道公司在对账，就用60万元承兑汇票将中化十四建公司的账兑平了。
（3）证人彭某的证言，证实其是江淮电缆公司销售部经理，负责整个公司电缆销售业务。田明飞是江淮电缆公司业务员，他正常签订业务还用另一个名字”田宏伟”，中化十四建公司的业务一直都是他负责。
（4）证人王某的证言，证实其是江淮电缆公司财务部经理，田明飞是江淮电缆公司业务员，他正常签字的时候还用”田宏伟”这个名字。江淮电缆公司账上反映中化十四建公司欠58万多元，2014年2月，田明飞交60万元承兑汇票到江淮电缆公司，他本人说其中58万多元是中化十四建公司货款。关于货款回笼根据招聘协议书，所有的货款都应当交付给厂里，不允许业务员个人收取，一笔合同货款全部回笼后才能结算清楚业务员个人的利润。
（5）证人凌某的证言，证实其是中化十四建公司工作人员，田明飞是代表江淮电缆公司与中化十四建公司签订电缆合同，中化十四建公司不与个人签订合同。
4、芜湖市公安司法鉴定中心芜公物鉴（文检）字[2017]59号笔迹鉴定书,证实检材”收条”上可疑字迹与田明飞样本字迹是同一人书写。
5、被告人田明飞的供述，证实其与中化十四建公司业务自2005年开展，开始是与其姐夫袁某合作开展，后由其一人负责，雇佣了胡某为其帮忙，胡某只听从其安排，和江淮电缆公司没有关系。2005年其与中化十四建公司签订的合同货款回笼情况并不清楚，如果中化十四建公司将货款支付给其姐夫和雇员胡某，他们会交到江淮电缆公司的。其与江淮电缆公司之间没有允许业务员可以个人收取货款的约定，与江淮电缆公司的账目至今也没有结算。2015年6月25日其到公安机关说明情况。
被告人及辩护人向法庭提交并经庭审质证的刑拘通知书、收款收据、取保候审决定书，本院予以采信，但只能证明被告人田明飞被采取相关强制措施的情况；江淮电缆公司招聘销售员协议书、计收利息文件和情况说明、研究意见、生产计划单、产品结算单、结算发票及江淮电缆公司以合同关系起诉李某2、余某、叶某民事案件的相关裁判文书，本院予以采信，但只能证明江淮电缆公司与销售员之间特殊的销售和资金结算模式。
本案的争议焦点为：1、主体的认定即被告人田明飞能否认定为江淮电缆公司的”工作人员”？；2、是否要通过结算查清田明飞的应得利润，从而证明指控田明飞挪用的资金50万元超过其应得利润，属于《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款中的”本单位资金”？针对以上争议焦点，本院作如下评定：
关于本案的争议焦点1，经审理认为：被告人田明飞受聘成为江淮电缆公司的销售员，案涉的电缆销售业务均是以江淮电缆公司的名义进行的，销售员受江淮电缆公司委托代表公司签订的合同，对外的权利义务主体均是江淮电缆公司，所从事的业务本质是与江淮电缆公司业务有关的电缆销售活动，并接受江淮电缆公司的管理，其受公司委托代表公司对外签订合同、结算货款，均是受公司委派的委托代理行为。安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》规定：”对行为人因代理公司业务应聘到公司，利用职务之便将本单位财产占为己有的，可以构成职务侵占罪。”与职务侵占罪具有同样犯罪主体的挪用资金罪在认定主体要件上同样适用。综上分析，能够认定被告人田明飞系江淮电缆公司的”工作人员”，其符合挪用资金罪的主体要件。
关于争议焦点2，经审理认为：被告人田明飞作为江淮电缆公司的工作人员，其从事业务活动接受江淮电缆公司的管理，其主体身份要求其不得私自截留公司货款、挪作他用。江淮电缆公司与业务员之间没有允许业务员个人收取货款的约定，自被告人田明飞2006年10月11日个人收取货款50万元起三个月（挪用定罪期限）期间，中化十四建公司的货款并未全部支付给江淮电缆公司，故田明飞与江淮电缆公司的利润结算的条件并不成就，且田明飞应得利润系货款资金回笼后其与公司之间内部结算兑现的问题，与挪用资金犯罪的构成没有直接关系，不能因为未结算而未经公司同意直接截留公司货款，故结算与否并不影响挪用资金犯罪的成立，因此被告人田明飞犯罪数额应以私自收取后未交付公司的货款金额来认定，即为50万元。
本院认为：被告人田明飞利用职务上的便利，挪用本单位资金50万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人田明飞在被害单位报案前已经将其挪用的资金全部归还，且无为县电缆企业与业务员之间的特殊的销售和资金结算模式及双方长期未进行有效地结算，也是本案发生的诱因之一，综合考虑以上情形，被告人田明飞犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
被告人田明飞犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 静
人民陪审员 刘群玉
人民陪审员 石锦阳
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 李 兰
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大的、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额巨大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的”数额较大”;数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的”数额巨大”。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的”数额较大””数额巨大”以及”进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪”数额较大””情节严重”以及”进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
备注：此案件上诉至芜湖市中级人民法院，维持本判决。