河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2074号
上诉人（原审原告）范亚平，男，1953年6月4日生，汉族，现住焦作市解放区解放西路世纪新区*号楼*单元*号。
被上诉人（原审被告）焦作制动器（集团）有限公司。
法定代表人藏克兴，董事长。
委托代理人赵力中，河南敏学律师事务所律师。
原审被告焦作市人力资源和社会保障局。
法定代表人韩明华，局长。
委托代理人郭淑霞，金研律师事务所律师。
原审被告焦作市社会保险事业管理局。
法定代表人杨乐意，局长。
委托代理人吴跃军，河南尚领律师事务所律师。
上诉人范亚平与被上诉人焦作制动器（集团）有限公司（以下简称制动器公司）及原审被告焦作市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）、焦作市社会保险事业管理局（以下简称社保局）肖像权纠纷一案，范亚平不服解放区人民法院于2016年6月28日作出的（2015）解民一初字第503号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人范亚平、被上诉人制动器公司的委托代理人赵力中、原审被告人社局的委托代理人郭淑霞、原审被告社保局的委托代理人吴跃军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，范亚平原系焦作市减速机厂职工，于1998年2月由制动器公司聘任为焦作制动器成套设备公司经理，于1999年1月5日调入焦作市液压机械制造有限公司任副总经理，1999年10月25日，制动器公司解聘了范亚平的焦作市液压机械制造有限公司任副总经理职务，解聘后范亚平被调到焦作市液压机械制造有限公司的下属经营部担任业务员。2001年3月，焦作市液压机械制造有限公司因公司合并而解散，其公司的债权债务由合并后的制动器公司承继。2000年11月，范亚平要求调出制动器公司，并办理了调出职工清理手续，但未办理档案转交手续。2001年12月10日，范亚平与制动器公司因工资争议，范亚平向焦作市劳动仲裁委员会申请仲裁，后范亚平不服仲裁裁决，向解放区人民法院提起诉讼。该院于2002年8月13日作出（2002）解民初字第395号民事判决书，判决范亚平调动工作的人事档案，由制动器公司按正常规定办理和转交，并支付范亚平工资3292.80元及招待费2372元。判决生效后，制动器公司未自动履行，范亚平向该院申请执行，制动器公司仍拒绝办理范亚平人事档案的转交手续。2006年4月21日，范亚平向制动器公司提交辞职报告，并得到制动器公司同意。但范亚平在向制动器公司递交的报告中陈述其于2002年8月底已与制动器公司无劳动关系，此次辞职是因制动器公司不移交其档案引起。2006年4月28日，制动器公司向范亚平送达了终止劳动关系通知书，通知书载明自2006年4月25日起与范亚平终止劳动关系。2006年7月17日，范亚平办理了失业手续。2013年范亚平向该院起诉要求制动器公司及焦作四维液压机械有限公司1、支付范亚平二年医疗期病休工资24000元；2、支付范亚平医疗期医疗补助7442元，××医疗补助3721元，合计11163元；3、支付报销范亚平住院费10196元，住院医疗费赔偿金2549元；4、支付扣押范亚平认识档案期间最低工资29114元，延期支付工资赔偿金7278元；5、支付1998年2月至2000年2月工资差额3336元，工资赔偿金833元；6、赔偿或补缴1998年6月至2006年7月未足额欠缴养老保险费12495元，2006年7月为范亚平补缴城镇企业职工养老保险费至企业职工养老保险缴费手册退还给范亚平时止，赔偿扣押档案材料引起的再就业损失560000元；向范亚平赔偿再就业商业养老保险损失156800元并登报向范亚平道歉；7、退还扣押范亚平的城镇企业职工养老保险缴费手册及市委组织部门对范亚平的任命毛巾厂副厂长的文件和范亚平工作中形成的任免文件，调动手续等档案材料，如发生损失应承担赔偿责任十万元；退还范亚平要求有关档案材料。8、赔偿扣押档案造成高级职称无法评定的损失50000元；9、承担范亚平的治病继续治疗费用；10、支付范亚平解除劳动合同补偿金17446元，额外补偿金8723元；11、为范亚平缴纳住房公积金9000元，或按欠发工资向范亚平支付9000元。该院的（2013）解民重字第10号裁定书，驳回了范亚平第四至第八项诉讼请求。后范亚平又以制动器公司、人社局、社保局扣押范亚平企业管理咨询结业证和城镇企业职工基本养老保险档案手册等肖像载体侵犯其肖像权为由，诉至该院。
原审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中制动器公司、人社局和社保局是否侵犯范亚平肖像权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》一百三十九条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。从此可以看出，构成侵犯肖像权要具备两个要件，即未经本人同意和以营利为目的。而本案中，即使如范亚平所述，制动器公司扣押了范亚平的相关证件或利用了范亚平的肖像载体，但不具有营利目的。范亚平也未能提交证据证明制动器公司窃取及利用了其肖像载体，且范亚平主张的工资损失、保险费损失与肖像权之间也无直接因果关系，故范亚平要求制动器公司返还肖像、肖像载体并连带赔偿损失的请求因证据不足，不能成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》一百三十九条《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：驳回范亚平的诉讼请求。本案案件受理费5519元，由范亚平承担。
范亚平不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、确认已设对证据采信程序违规导致确认事实程序违规，原判应当撤销。2、原诉第二、三项给付请求不提起上诉。3、确认制动器公司违法扣押范亚平档案期间为达到少缴范亚平养老保险费实施非法手段侵害了范亚平肖像专用权，判令制动器公司返还范亚平的专有肖像和河南省企业管理咨询诊断师资结业证书的专有肖像载体。4、确认制动器公司扣押范亚平档案期间获取范亚平专有肖像手段属于违法窃取，擅自使用范亚平肖像制作改变范亚平人格身份的行为属于法律禁止的行为，制动器公司违法制作范亚平肖像载体具有并实现了降低企业养老保险费缴纳支出、增加营利的目的，直接造成了范亚平养老保险缴纳损失和退休工资损失，对范亚平造成了无法再就业的直接损害后果。5、一、二审诉讼费由制动器公司承担。理由为：一审对证据的采信违反档案转移规定的行政程序，违反国务院城镇职工退休改革与河南省个体灵活就业人员养老缴费文件生效的时间程序，对减速机厂以档案转移程序出具的档案证明材料不予采信违反证据规则，不予采信没有任何对应的证据、法规和理由。一审对证据的确认与对事实的认定相互矛盾，在程序上严重违规。一审确认侵害肖像权与制动器公司营利无直接因果关系，与范亚平的工资损失、保险法损失无直接因果关系的判决违反时间期间对应程序，违反企业养老保险缴费成本与企业营利相互关系的财务法则，一审判决理由违反了最基本的企业管理规则，违反了最基本的经济专业规则。范亚平一审提交的证据在实体和程序上足以证明制动器公司以营利为目的违法扣押范亚平档案期间窃取和擅自使用范亚平专有肖像，制作改变范亚平人格身份的肖像载体，制动器公司侵害范亚平专有肖像和专有肖像载体给范亚平造成了人格损失和直接经济损失，制动器公司的违法行为与范亚平的损失具有法定的因果关系。一审关于窃取和擅自使用范亚平专有肖像的举证责任分配违反证据规则和档案管理责任主体的规则，制动器公司从2000年11月份违法扣押范亚平档案至2006年7月，至今仍扣押范亚平部分档案经过法定层序确认，范亚平于2000年11月份与制动器公司已经解除了劳动关系，制动器公司使用范亚平20多岁的肖像侵害范亚平养老保险费缴纳数额的不法行为应当举证肖像的获取来源，范亚平被非法使用的肖像有粘贴撕痕经过解放区人民法院审理确认，制动器公司使用范亚平肖像系从其他载体撕下的肖像，确认城镇职工养老保险缴费档案证件与个体灵活人员养老保险缴费证件在人格和生效时间程序具有根本不同，确认制动器公司擅自制作范亚平个体灵活就业人员养老保险缴费证件载体属于制动器公司单方行为，制动器公司在几次庭审中对擅自使用范亚平专有肖像和擅自制作范亚平个体灵活就业人员养老保险缴费证件载体的行为都没有否认，本案一审中，制动器公司也没有否认上述事实，本案一审范亚平也未能提交证据证明制动器公司窃取和利用其肖像载体的判决完全无视事实的存在，违反了证据规则经过庭审确认的事实具有证据效力的规定，一审举证责任分配的判决错误倒置。一审对本案的事实、性质、形成的过程没有按程序审理，一审对本案有关专业知识缺乏的条件下既没有对范亚平释明，又没有按专业法则和程序审理严重违规。啊范亚平一审主张的给付之诉与一审未按程序和法则审理确认本案事实在程序上不存在诉讼关系，范亚平二审有权提起本案确认之诉。庭审中，范亚平明确其上诉请求为：支持原审诉讼请求第一项即请求制动器公司返还肖像载体（省劳动厅1991年颁发城镇职工养老保险证件、河南省企业管理咨询诊断师资培训结业证书），放弃第二项、第三项诉讼请求。
制动器公司庭审中答辩称，并没有占有范亚平的肖像载体，所以不应承担返还肖像载体的责任，应当驳回范亚平的上诉请求。
人社局答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
社保局答辩称，请求维持原判。
根据上诉人范亚平与被上诉人制动器公司，原审被告人社局、社保局的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：制动器公司应否向范亚平返还肖像载体（省劳动厅1991年颁发城镇职工养老保险证件、河南省企业管理咨询诊断师资培训结业证书）。
针对本案争议焦点，范亚平提供如下证据：第一组证据：1、制动器公司（2013）解民重字第10号判决书上诉状一份、焦作市社会保险关系转移申报表一份；证明1、制动器公司另案向中级法院递交的上诉状经过中级法院庭审确认，制动器公司递交的上诉状在程序上符合证据规则；一审对中级法院经过庭审的上诉状不予采信严重违反证据规则，一审不予采信的判决在程序上不能成立；制动器公司另案递交的上诉状证明范亚平与制动器公司于2000年就解除了劳动关系，双方于2000年起就不存在劳动关系和劳动关系存在所需履行双方权利义务的行政程序，双方已经不存在管理与被管理不平等之间的关系，证明制动器公司无任何理由和合法程序可以获取范亚平的肖像；制动器公司于2001年-2006年扣押范亚平档案期间属于劳动法和档案管理法规定的违法行为和违法时间期间，制动器公司在违法期间销毁范亚平“河南省企业管理咨询师资培训班结业证”等专有肖像载体并窃取范亚平专有肖像擅自使用属于违法行为。根据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该证据成立”。制动器公司擅自使用上诉人20多岁时的肖像，上诉人以20多岁的肖像为证据主张制动器公司提供肖像来源符合法律规定，制动器公司至今仍扣押上诉人城镇职工养老保险缴费证件和肖像载体，制动器公司拒不提供上诉人城镇职工养老保险缴费证件和肖像载体，应当推定制动器公司窃取和擅自使用上诉人肖像的违法行为成立。制动器公司非法制作上诉人个体就业人员养老缴费证件所使用上诉人肖像的来源和使用许可及对应使用条件的合法性应当由制动器公司举证，制动器公司应当举证其没有违法窃取、擅自使用上诉人专有肖像和肖像载体的抗辩成立，一审判决证据分配责任错误，违反了最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第75条规定，一审判决书在程序上不能成立，符合发回重审的条件。《焦作市社会保险关系转移申报表》是劳动保障机关规定的行政程序，行政程序规定城镇企业职工社会保险关系转移手续由双方单位签字盖章，劳动保障部门根据双方单位签字盖章在履行盖章签字的法定程序，经职工本人在《焦作市社会保险关系转移申报表》中签字确认后方可办理转移手续。减速机厂与制动器公司是上诉人档案转接和社保关系的交接单位，减速机厂证明上诉人于1992年在减速机厂参加养老保险，养老保险缴费证件由河南省劳动厅颁发等事实符合程序依据，而且减速机厂按程序出具的证明与一审依职权调取的相关法律文书证明的事实相同。一审在判决书中对减速机厂证明的事实（证据3-3）不予采信违反证据规则。第二组证据：1、国务院1991年33号文件《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》一份；2、1998年-2006年由上诉人缴纳养老保险缴费明细表三张；3、豫政办1998年12月44号文件《关于印发河南省个体经济组织从业人员基本养老保险实施意见的通知》一份；4、工资关系转移介绍信一份；证明：1、上诉人原城镇职工养老保险证件与个体养老保险证件依据的政策法规所属时期不同，减速机厂出具的档案移交证明符合政策法规，符合法律程序；被上诉人非法制作的个体档案在时间上法定成立，被上诉人应当举证2006年擅自使用上诉人肖像来源合法性，应当举证上诉人原城镇职工养老保险证件专有肖像载体和专有肖像在程序上至今没有由被上诉人非法扣押，应当举证被上诉人不承担返还上诉人原城镇职工养老保险证件专有肖像载体和专有肖像的抗辩成立，被上诉人一审没有举证证明其抗辩成立，二审若不能举证起抗辩成立，应当承担不利的法律后果，一审判决在程序上和事实上无任何依据，符合发回重审的条件。2、被上诉人侵害上诉人肖像之目的是按个体缴费规定，按最低标准于2006年为上诉人补缴八年的养老保险费，规避城镇职工按档案工资缴纳养老保险费的法律规定，以少缴上诉人养老保险费达到减少企业资金支出，增加企业营利的目的。被上诉人给上诉人造成减少6个保险系数的事实存在，上诉人6个系数的保险缴费损失折合月退休工资损失至少近400元。被上诉人擅自使用上诉人肖像制作非法载体，改变并降低上诉人的人格，将上诉人城镇职工身份改变为个体无业人员。被上诉人的违法行为具有主观恶意，具有经济利益明确之目的，给上诉人在退休工资上造成经济损失的事实法定存在，上诉人的主张符合法律规定。一审“上诉人无工资损失，被上诉人不存在以营利为目的”的判决违背事实依据，违背程序规则。上诉人保险缴费系数计算和退休工资损失计算依据已经向一审法院提交；3、本组证据与一审劳动保障机关出具的上诉人工资基数缴费证明，上诉人档案工资转移手续等证据相关联，证明被上诉人未按上诉人工资标准缴纳社会养老保险费，给上诉人造成保险系数和退休工资利益损失，根据最高人民法院法发（2009）40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定“可得利益损失，人民法院应当支持”之规定，被上诉人擅自使用上诉人肖像少缴保险费，造成上诉人退休工资可得利益损失，上诉人本案诉讼于法有据。
制动器公司对上述证据的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但是与本案无关，上诉人的上诉请求是物之返还之诉，这些证据均不能证明上诉人要求返还的物品至今仍保存在被上诉人处。
人社局对上述证据的质证意见为：我方未持有上诉人的肖像和肖像载体，上诉人所举证与我方无关。
社保局对上述证据的质证意见为：上诉人所举证与我方无关，不发表质证意见。
二审中，制动器公司、人社局、社保局均未提交新的证据。
关于证据的认定，范亚平提交的证据不影响本案事实的认定，故本院不再予以认证。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，民事诉讼实行谁主张、谁举证的原则。本案中，范亚平主张制动器公司返还其肖像载体（省劳动厅1991年颁发城镇职工养老保险证件、河南省企业管理咨询诊断师资培训结业证书），但其提供的证据并不能证明该肖像载体现由制动器公司保管或被制动器公司遗失，故范亚平主张制动器公司返还，依据不足，该项上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由范亚平承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年九月二日
书记员 崔新新