湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂汉江中刑终字第00158号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张业涛（曾用名张国庆），个体工商户。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人张业涛犯信用卡诈骗罪一案，于2015年9月25日作出（2015）鄂潜江刑初字第00023号刑事判决。张业涛不服该刑事判决，于同年10月22日提出上诉。本院于同年11月9日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2010年9月26日，被告人张业涛在中国工商银行潜江市支行（以下简称潜江市工商银行）申请办理了1张卡号为37×××20的牡丹信用卡，信用额度经刷卡升级为50万元。张业涛使用该卡多次透支消费，该卡从2013年11月开始逾期。潜江市工商银行为此通过短信、电话等方式多次催收，并安排工作人员李杨、刘卫东、金保红先后于2014年3月27日、4月23日找到张业涛，告知其透支逾期情况和可能导致的法律后果，并将牡丹个人卡透支逾期还款催告函交张业涛签收，张业涛仍未归还。同年9月25日，李杨应潜江市公安局民警要求，通知张业涛到潜江市工商银行清收办公室商谈还款事宜，张业涛到场后被公安民警抓获。截至2014年9月25日，张业涛持有的卡号为37×××20的信用卡超过归定期限透支499058.57元（本金）。
还认定，2012年12月8日，张业涛在湖北潜江农村商业银行股份有限公司桥头支行贷款380万元，潜江市卓信担保公司为其上述贷款担保，刘某为潜江市卓信担保公司的上述担保提供反担保。此外，张业涛还于2013年3月至10月向他人借款约70万元。2013年10月，张业涛因欠债离开潜江市到广东省。2013年11月，刘某帮张业涛归还其在湖北潜江农村商业银行股份有限公司桥头支行贷款380万元后，电话告诉张业涛，张业涛才从广东省返回。案发前，张业涛仍欠刘某等人债务约300万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人潜江市工商银行工作人员李杨、金保红、刘卫东、王庆的证言，被告人张业涛所持有的卡号为37×××20牡丹信用卡账户交易明细及手机短信证明，张业涛于2010年9月26日在该行申请办理卡号为37×××20的牡丹信用卡，信用额度经刷卡升级为50万元。张业涛持该卡多次透支消费，该卡从2013年11月1日开始逾期，该行为此通过短信、语音、电话等方式多次向张业涛催收，并安排李杨、刘卫东、金保红先后于2014年3月27日、4月23日二次找张业涛催收，告知其透支逾期情况和可能导致的法律后果，并将牡丹个人透支逾期还款催告函交张业涛签收，张业涛仍未归还。
2.证人刘某的证言和湖北潜江农村商业银行股份有限公司桥头支行出具的个人信用报告证明，2012年12月8日，张业涛在湖北潜江农村商业银行股份有限公司桥头支行贷款380万元，潜江市卓信担保公司为其上述贷款担保，刘某为潜江市卓信担保公司的上述担保提供反担保，张业涛将其经营的毛家饭店和其所有的1辆宝马牌轿车、1块宅基地、1套房屋抵押给刘某。2013年10月，张业涛因欠债离开潜江市到广东省。2013年11月，刘某因张业涛无法归还其在湖北潜江农村商业银行股份有限公司桥头支行的贷款380万元而为其归还后，将此事电话告诉张业涛，并要求其回潜江市。张业涛回潜江市后，刘某将张业涛抵押的1辆宝马牌轿车、1块宅基地、1套房屋出售后收回约83万元，因毛家饭店又被张业涛抵押给了他人经营，刘某至今未能将毛家饭店收回。至本案案发，张业涛仍欠刘某债务约230万元。
3.证人朱某的证言证明，张业涛于2013年秋向其借款30万元，至今未归还。
4.证人邹某的证言及被告人张业涛向邹某出具的1张借条证明，张业涛因经营毛家饭店和开发小产权房，在2012年间多次向其借款。2013年3月18日，张业涛再次向其借款40万元，张业涛向其立下一张借据，并承诺于2013年6月18日还清。证人邹某还证明，其知道张业涛还在银行贷款380万元和向朱某等人借款。2013年底，张业涛因欠债离开潜江市到广东省，在其担保人将其银行贷款归还后，张业涛才返回。张业涛至今仍欠邹某本金40万元未归还。
5.被告人张业涛在潜江市工商银行申请办理卡号为37×××20的牡丹信用卡申请表证明，被告人张业涛在申领信用卡时已签名确认其已阅读发卡银行的信用卡领用合约及信用卡章程，并愿意遵守合约及章程的规定。
6.被告人张业涛对上述事实亦作了供述。在法庭上，张业涛对公诉机关提交的相关证据均未提出异议。
原判认为，被告人张业涛以非法占有为目的，持其所有的卡号为37×××20的牡丹信用卡，恶意透支499058.57元，数额巨大，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。张业涛虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据张业涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人张业涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。
上诉人张业涛上诉提出：一、上诉人透支信用卡的资金主要用于经营“毛家饭店”和其他正当生意，其后因市场变化经营出现亏损而导致还款能力不足，上诉人没有非法占有的目的，不应认定为恶意透支；二、发卡行违反《银行卡管理办法》有关风险控制的规定，对本案高额透支的发生存在过错；三、上诉人所欠的其他债务与本案无关；四、上诉人认罪态度较好，原审量刑过重。请求撤销原判，改判上诉人无罪。
经二审审理查明，原审认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，应予以确认。二审期间，上诉人张业涛未提交新的证据。原审认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，所谓“恶意透支”，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后三个月仍不归还的情形。该解释第六条还列举了以非法占有为目的的几种情形，其中第（一）项规定，“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”，即可认定为以非法占有为目的。本案中，上诉人张业涛多次使用信用卡透支消费，至2013年11月开始逾期，此前张业涛业已欠湖北潜江农村商业银行股份有限公司桥头支行贷款和他人借款共400余万元而不能按期归还，足以说明张业涛系“明知没有还款能力而大量透支”。张业涛恶意透支数额巨大，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。张业涛上诉所称其行为不构成恶意透支的理由不能成立。张业涛欠其他单位和个人高额借款而不能按期归还，是判断张业涛是否明知没有还款能力的重要依据，故张业涛上诉所称其所欠其他债务与本案无关的理由亦不能成立。
关于上诉人张业涛上诉所称发卡行违反《银行卡管理办法》有关风险控制的规定、对本案高额透支的发生存在过错问题。张业涛所办信用卡虽经多次使用信用额度升级为50万元，但张业涛实际使用信用卡时应充分考虑自身还款能力，不得恶意透支。张业涛明知没有还款能力而恶意进行巨额透支，是其自主行为。发卡行为张业涛高额透支提供便利是基于正当目的，发卡行是否严格执行有关风险控制规定不影响其犯罪构成，张业涛以此要求改判无罪缺乏法律依据。
关于上诉人张业涛上诉所称其认罪态度较好、原审量刑过重问题。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，进行信用卡诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。相关司法解释规定，恶意透支数额10万元以上、不满100万元的，应当认定为信用卡诈骗数额巨大。张业涛信用卡诈骗数额近50万元，原审充分考虑其认罪态度，以信用卡诈骗罪判处其有期徒刑六年、并处罚金十万元的量刑并无不当。
综上，上诉人张业涛的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 刘利雯