广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1327号
上诉人（原审被告）：唐风华，男。
委托代理人：刘完颜，湖南天迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋映波，男。
委托代理人：王一帆、刘建强，分别系广东南天星律师事务所律师及辅助人员。
上诉人唐风华因与被上诉人蒋映波劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第386号，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者的入职时间：蒋映波于2011年4月6日入职唐风华经营的个体户东莞市大岭山华源家具厂，（以下简称“华源厂”），担任油漆部组长一职。华源厂已于2012年6月6日注销。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方没有签订劳动合同。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：蒋映波于2011年10月6日在工作时，与案外人徐小平发生争吵，继而相互动手，徐小平打伤了蒋映波，蒋映波于2011年10月7日至19日在大岭山医院住院治疗，出院医嘱建议休息三个月，住院治疗期间的治疗费共计10927.7元由蒋映波自行负担。2012年3月2日经东莞市社会保障局认定蒋映波此次受伤事故属工伤，2012年3月22日，蒋映波工伤事故被广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定为七级伤残，蒋映波称因为唐风华不予以配合，导致其无法到东莞市劳动能力鉴定委员会进行鉴定。后经原审法院释明，蒋映波到东莞市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，并于2013年12月11日被鉴定为伤残七级，但唐风华认为蒋映波医疗终结是2012年1月20日，评残时间和医疗终结时间相差过长，且认为刑事附带民事判决书查明蒋映波只是脾脏破裂，而伤残鉴定的依据是切除，蒋映波应提交其脾脏切除的依据。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：华源厂未为蒋映波办理工伤保险投保，唐风华未向蒋映波支付停工留薪期工资以及任何工伤待遇。
五、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：双方均确认约定蒋映波的工资标准为73元／天，加班费多劳多得。根据唐风华提交的蒋映波予以确认的工资条显示，蒋映波2011年4月工资为2175元、2011年5月工资为2753元、2011年6月工资为2307元、2011年9月工资为2339.5元，除了2011年9月的工资条没有蒋映波的签名，其他月份的工资条均有蒋映波的签名，双方均无法提交其他月份的工资条。蒋映波从2011年10月6日受伤后一直没有回到华源厂上班，也没有办理相关离职手续。
六、解除劳动关系的原因及时间：在仲裁庭庭审时，蒋映波提出要求与华源厂解除劳动关系，唐风华当庭同意蒋映波此请求。
七、劳动仲裁申诉请求：蒋映波向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求裁决：1.与华源厂解除劳动合同关系；2.华源厂支付2011年10月1日至2012年4月30日的工资21000元；3.华源厂支付医疗费10927.7元、生活费600元、护理费600元及鉴定检查费930元；4.华源厂支付一次性伤残补助金36000元；5.华源厂支付一次性医疗补助金18000元；6.一次性伤残就业补助金75000元。
八、仲裁裁决结果：1.由华源厂支付蒋映波工伤停工留薪期工资7105元；2.由华源厂支付蒋映波工伤治疗费10927.7元；3.驳回蒋映波提出的其他申诉请求。
九、其他需要说明的情况：1.唐风华主张蒋映波的儿子向其借支2000元用于支付医疗费，并提交借支单为�。蒋映波确认借支单为其儿子所签，但主张该2000元已经抵扣了2011年9月的工资。唐风华则主张已另行支付了2011年9月工资给蒋映波。唐风华没有支付停工留薪期工资给蒋映波；2.蒋映波曾向原审法院提出刑事附带民事诉讼，原审法院于2012年3月29日作出（2012）东二法刑初字第372号刑事附带民事判决，判令徐小平赔偿蒋映波医疗费10927.7元、住院伙食补助费600元、护理费600元、误工费5852元。
原审法院认定上述事实的证据，有蒋映波提供的仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、行政复议决定书、出院诊断证明书、医疗费发票、鉴定意见书和发票，唐风华提供的仲裁裁决书及送达回证、（2012）东二法刑初字第372号刑事附带民事判决、出院诊断证明书、工资条（2011年4月、5月、6月、9月）、借支单、解决问题及双方当事人的陈述等。
原审法院认为：唐风华经营的个体�华源厂已于2012年6月6日注销，唐风华作为经营者，理应承担华源厂相应的权利义务。双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，现双方对蒋映波和华源厂之间的事实劳动关系已解除的事实不持异议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点是：1.唐风华应否向蒋映波支付停工留薪期间工资及具体数额；2.唐风华应否向蒋映波支付相关的工伤待遇及具体数额；3.唐风华应否向蒋映波支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费。
关于焦点1，虽然蒋映波是在2011年10月6日受伤，但其工伤认定是在2012年3月2日作出，故应使用2011年修订后的《广东省工伤保险条例》。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定�员会确认，最长不超过二十四个月。结合医嘱，原审法院认定蒋映波的工伤停工留薪期为2011年10月6日至2013年1月19日。而原工资福利待遇应指正常工作时间的的福利待遇，不包含加班费。双方约定工资标准为73元／天，应视为双方约定不明，故应视为蒋映波的全部收入对应其全部工作时间。根据双方确认的工资条，计得蒋映波受伤前月平均工资为2394元／月。由于双方均未举证证明蒋映波的工作时间，结合东莞市的实际情况及蒋映波的岗位，原审法院酌定其工作时间为每月26天，每天工作10小时，据此可计得蒋映波剔除加班费的平均工资为1285元／月（{2394元／月÷［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（10小时／天-8小时／天）×150%＋（26天／月-21.75天／月）×10小时／天×200%）］×21.75天／月×8小时／天}，故唐风华应向蒋映波支付停工留薪�工资4436元（1285元／月÷31天×26天＋1285元／月×2个月＋1285元／月÷31天×19天）。蒋映波和唐风华诉请中超出部分，原审法院不予支持。唐风华提出蒋映波在刑事附带民事诉讼中已经获得误工费赔付，属于重复计付的主张，因两案法律基础关系不同，误工费不属于直接损失，不能直接抵扣，故原审法院对其该主张不予采纳。
关于焦点2，东莞市劳动能力鉴定委员会已经认定蒋映波的伤情为七级伤残，唐风华并未申请复查鉴定，故原审法院对唐风华提出的对于评残结果的异议不予采纳。因唐风华未为蒋映波办理工伤保险投保，由此产生的工伤保险待遇应由唐风华承担。结合蒋映波的伤情，唐风华应向蒋映波支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》（2010年修订，以下同）第三十七条第（一）项的规定，唐风华应向蒋映波支付�次性伤残补助金31122元（2394元／月×13个月）；
2.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项的规定，唐风华应向蒋映波支付一次性工伤医疗补助金14364元（2394元／月×6个月）；
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，唐风华应向蒋映波支付一次性伤残就业补助金59850元（2394元／月×25个月）。
蒋映波关于上述工伤待遇诉请中的超出部分，理据不足，原审法院不予支持。
关于焦点3，原审法院作出的（2012）东二法刑初字第372号刑事附带民事判决，已经判令徐小平赔偿蒋映波医疗费10927.7元，而医疗费属直接损失，不应重复计算，故对蒋映波请求唐风华支付医疗费10927.7元的诉讼请求，原审法院不予支持。而住院伙食补助费和护理费不属于直接损失，不应抵扣，�此唐风华还应向蒋映波支付住院伙食补助费455元（50元／天×70%×13天）、护理费650元（50元／天×13天），由于蒋映波只请求护理费600元，属其对自身权利的合法处分，原审法院予以准许。蒋映波诉请的住院伙食补助费超出部分，原审法院不予支持。由于蒋映波诉请的鉴定费是广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定产生的费用，该鉴定属于人身损害鉴定，与本案无关，原审法院对蒋映波该诉请不予支持。
至于唐风华提出蒋映波向其预支2000元用于治疗，要求在本案予以抵扣，预支款属于民间借贷关系，与本案法律基础关系不同，原审法院在本案中对此不予处理，唐风华可遵循法律途径另行解决。
原审法院遂参照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第六十八条，《中华人民共和国民�诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认蒋映波与原华源厂的事实劳动关系已解除；二、限唐风华于判决发生法律效力之日起三日内向蒋映波支付停工留薪期工资4436元、一次性伤残补助金31122元、一次性工伤医疗补助金14364元、一次性伤残就业补助金59850元、住院伙食补助费455元、护理费600元；三、驳回蒋映波的其他诉讼请求；四、驳回唐风华的其他诉讼请求。本案一审收取受理费10元，由唐风华承担。
一审宣判后，唐风华不服，向本院提起上诉称：蒋映波在2013年12月11日做出的伤残鉴定，明显违反了程序规定，一是仲裁程序中蒋映波没有提交伤残鉴定，也没有去做伤残鉴定；二是蒋映波提交时间远远超过法庭规定的举证时限；三是蒋映波从受伤到伤残鉴定已超过二年时间，此次伤残不一定就是2011年10月受的伤；四是蒋映波做出伤残鉴定后，大岭山镇社保局并没有送达一份伤残鉴定书给唐风华，致使唐风华失去了申请复查鉴定的权利；五是虽然一审法院在质证阶段有送达一份复印件给唐风华，唐风华也提出质证意见，但唐风华还是失去了复查的机会。因此，唐风华认为工伤待遇没有经过仲裁审理，即使在法院也超过举证期限。请求：撤销一审判决，并改判驳回蒋映波的诉讼请求，并由蒋映波承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人蒋映波未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
蒋映波的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。华源厂未及时为蒋映波参加工伤保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第十条的规定；按照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款及《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，华源厂应以蒋映波的实际工资标准计算并支付蒋映波的各项工伤保险待遇。性质为个体户的华源厂已注销，唐风华作为经营者，依法应当承担华源厂相应的权利义务。蒋映波虽在一审期间才在东莞市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，但并不影响唐风华依法应当支付蒋映波的各项工伤待遇。
综上所述，唐风华的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由唐风华负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年九月十二日
书 记 员 叶婉珍