广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）北民一终字第83号
上诉人（一审被告暨反诉原告）：北海市青盛房地产开发有限公司。
法定代表人：栾世海，董事长。
被上诉人（一审原告暨反诉被告）：中城建第五工程局有限公司。
法定代表人：高建林，总经理。
上诉人北海青盛房地产开发有限公司因与被上诉人中城建第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服合浦县人民法院（2012）合民初字第1025号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月23日公开开庭审理。上诉人的委托代理人，被上诉人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月20日，原告中城建第五公司作为承包人与作为发包人的被告青盛公司签订《建设工程施工合同》一份，双方在合同中约定由原告中城建第五公司承建被告青盛公司开发的位于合浦县内东环路、游泳池旁的“合浦青合怡景苑”工程，工程总承包范围为土建、安装、装饰、水电、消防等配套工程，工程项目资金来源为自筹，开工日期载明为2011年4月1日；合同价款暂定为人民币l.2亿元，采用以施工期当地定额及相关文件按实结算方式确定，工程款支付方式为承包人从地下室单栋垫资把工程建设至十二层楼顶后，发包人一次性付款700万元，从第十三层开始发包人每两层向承包人支付两层主体工程款的80％，直到主体工程封顶。主体工程验收30天内发包人付至主体工程全部工程款的85％；承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。此外，合同还约定了其他条款。合同签订后，原告中城建第五公司对涉案工程的场地建了围墙并进行了开挖基础的施工。在施工过程中，原、被告对降水井的施工存在分歧而发生纠纷。2011年3月24日，被告青盛公司向原告中城建第五公司发出终止合同通知书，要求解除其与原告中城建第五公司签订的上述施工合同，原告中城建第五公司也同意解除合同。合同解除后，原告授权其下属的广西分公司与被告共同委托合浦县建设工程咨询服务中心对原告中城建第五公司在合同签订后已完成的工程量进行结算，合浦县建设工程咨询服务中心于2011年6月9日对涉案工程“青合．怡景苑”的水电安装费进行结算，造价为84656.78元；于2012年4月11日对涉案的“青合怡景苑”工程造价进行结算，结算价为973434.71元（含主体工程场地的围墙工程款l0万元），合计为l058091.49元。
另查明，原、被告在签订《建设工程施工合同》前，双方达成口头协议，由原告中城建第五公司承建被告青盛公司的售楼部工程。售楼部工程竣工后，原、被告于2010年8月14日对原告中城建第五公司完成的被告青盛公司的售楼部的土建和围墙工程造价进行结算，双方确认售楼部的土建和围墙工程造价共计为394233.30元，其中土建工程造价294371.71元、围墙工程造价99861.59元，双方均签名盖章同意实结售楼部的土建和围墙工程款共计为39万元。
上述涉案工程造价结算后，被告青盛公司至今未支付上述工程欠款1448091.49元给原告中城建第五公司。为此，原告中城建第五公司诉至一审法院，请求判令被告青盛公司支付拖欠工程款1448091.49元及相应利息73482.15元的诉讼请求。诉讼中，被告青盛公司提出上述反诉，请求判令被告中城建第五公司赔偿施工降水费258876元、配电房修复加固费2600元。被告青盛公司于2012年10月6日申请对涉案工程的施工降水费用、配电房加固维修费用进行鉴定。经该院委托，北海市建设工程造价管理站于2013年1月15日作出司法鉴定意见书，鉴定结果为：l、降水井按标准继续施工而增加的费用为123392.70元；2、配电房加固维修费工程造价为2600元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告中城建第五公司与被告青盛公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行合同权利义务。合同签订后，原告中城建第五公司依合同约定对涉案工程组织了施工，已完成了部分工程量，后经双方协商一致解除了合同，并共同委托合浦县建设工程咨询服务中心对原告中城建第五公司在合同签订后已完成的工程的造价进行结算，结算价为1058091.49元，其中水电安装工程款84656.78元，“青合．怡景苑”工程款973434.71元，该院予以确认。原、被告在《建设工程施工合同》签订前达成的由原告中城建第五公司承建被告青盛公司的“青合．怡景苑”售楼部工程也是双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。原、被告在售楼部工程竣工后，对该工程进行了结算，双方均签字、盖章确认售楼部土建、围墙工程款共计39万元，该院予以确认。上述涉案工程造价结算后，被告青盛公司理应支付上述工程款l448091.49元给原告中城建第五公司，但被告青盛公司至今未支付，已构成违约，依法应承担违约责任，故原告中城建第五公司要求被告青盛公司扣除其公司在之前的诉讼中应承担的受理费12000元后支付尚欠的工程款l436091.49元，并支付从2012年4月11日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计的利息，于法有据，予以支持。由于原、被告在签订书面的《建设工程施工合同》前，被告青盛公司已将“青合．怡景苑’’工程的售楼部发包给原告中城建第五公司承建，并在该工程竣工后进行了结算，双方已共同确认了售楼部土建工程款为29万元、围墙工程款为10万元，合计39万元，双方在合同解除后对原告中城建第五公司已完成的涉案的“青合．怡景苑”的土建工程的造价进行鉴定时，已没有必要对双方已结算的售楼部工程造价再行鉴定，且双方在庭审中均认可“青合．怡景苑”主体工程也建有围墙，但《竣工结算总价》里并没有主体工程的围墙工程造价，故被告青盛公司称售楼部土建、围墙工程款39万元已包含在《竣工结算总价》内，与事实不符，不予采信。被告还辩称回填费用69000元未在结算总价中扣减，但未提供证据证实，不予采纳。被告青盛公司称其已支付了工程款l0万元给原告中城建第五公司，该院认为，从被告青盛公司提供的《收款收据》中看，该《收款收据》虽载明原告中城建第五公司收到被告青盛公司支付围墙工程款10万元，但原告中城建第五公司同时在该收据中载明“以银行进帐为准”，而被告青盛公司在庭审中也承认未通过银行汇款给原告中城建第五公司，而是用茶叶抵偿欠原告中城建第五公司的l0万元工程款，但未提供证据证实，且原告中城建第五公司又予以否认，故被告青盛公司主张已支付了10万元工程款给原告中城建第五公司，没有事实和法律依据，不予认定。
关于被告青盛公司反诉要求原告中城建第五公司赔偿施工降水费258876元和配电房修复加固费2600元的问题。该院认为，由于双方已对涉案工程进行了结算，确认了工程欠款，现被告青盛公司以存在工程质量问题为由反诉要求原告中城建第五公司赔偿施工降水费258876元和配电房修复加固费2600元，于法有据，该院对被告青盛公司的上述反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告北海青盛房地产开发有限公司应给付原告中城建第五工程局有限公司工程欠款l436091．49元及该款利息（利息计算：利息从2012年4月11日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计）；二、驳回反诉原告北海青盛房地产开发有限公司的反诉请求。本案本诉受理费18494元，原告中城建第五工程局有限公司负担l54元，被告北海青盛房地产开发有限公司负担18340元；反诉受理费2611元、鉴定费4000元，由反诉原告北海青盛房地产开发有限公司负担。
上诉人北海青盛房地产开发有限公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、合浦县建设工程咨询服务中心对被上诉人已施工的全部工程进行结算，结算总价为1058091.49元（含水电安装费84656.78元），经上诉人和被上诉人确认该《竣工结算总价》的工程量清单，已包含了售楼部、围墙的分项上程。一审判决认为上诉人和被上诉人在合同解除后没有必要对已结算的售楼部工程造价进行鉴定纯属主观臆想。被上诉人一审提供的售楼部、围墙的《清单和计价表》并不是结算单，而是报价单，仅是上诉人同意将售楼部土建和围墙以29万元、l0万元发包给被上诉人施工，而不是工程完成后的结算单。因上诉人售楼部所在土地是向他人租用的，土地权属人不同意上诉人在土地上进行土建建房，为此，上诉人只能采取了搭建活动极房的力式来建造售楼部，没有按原计划进行土建建房，即是没有按原计划的29万元水建造售楼部。所以，被上诉人实际上没有进行29万元的售楼部土建施工。一审判决认定工程结算总价没有包含售楼部、围墙分项工程款纯属认定事实错误。
2、被上诉人在开挖土方时没有按图纸施工，造成开挖土方超深致使土方回填，结算须支付69000元回填费用。一审判决在有书面证据予以证实的情况下，没有在竣工结算总价中扣除土方超深回填费用69000元违反了证据规则，依法应予纠正。
3、被上诉人施工完成的工程款合计l058091.49元（含水电安装费84656.78元），扣除上诉人已以茶叶抵偿的方式支付了围墙工程款10万元、原诉讼费12000元、回填费用69000元后，上诉人仅应支付877091.49元给被上诉人。
4、被上诉人分别于2011年1月25日提供《深井降水专项施工方案》，经上诉人、监理机构审批同意后进行施工。但被上诉人没能按照施工方案、规范要求进行降水施工，导致降水井深度严重不够末达到降水要求，无法进行桩基施工和开挖地下室基础承台、集冰井及电梯井灯后续工程施工，致使上诉人为继续施工多支付降水费用123392.7元。另外，被上诉人施工完成的配电房出现倒塌无法使用，上诉人因次支付了2600元加固费用。被上诉人赔偿继续施工降水费用l23392.7元、修复加固费2600元给上诉人。
请求二审法院：1、依法撤销一审判决；2、改判上诉人支付工程款877091.49元给被上诉人；3、改判被上诉人赔偿继续施工降水费用123392.7元、修复加固费2600元给上诉人（合计l25992.7元）；3、一、二审诉讼费用（含鉴定费）由被上诉人负担。
被上诉人中城建第五工程局有限公司答辩称：1、一审判决认定《竣工结算总价》不包含施工合同签订前已结算的售楼部土建和围墙工程款39万元是正确的。上诉人的主张前后自相矛盾的，其在一审答辩举证中部分已承认结算39万元的事实，仅是主张该39万元包含在竣工结算总价当中，而在上诉状中又否认售楼部建有围墙的事实。根据本案证据，售楼部土建和围墙都是在双方签订正式合同前建成，后因涉及使用他人土地而拆除，之后于2010年8月14日同一天进行结算，上诉人称售楼部的土建和围墙的《分部分分项工程清单和计价表》不是结算单而是报价单明显与事实不符。
2、所谓回填费用69000元是上诉人单方委托要求结算机构编列的，竣工结算没有得到被上诉人的确认，总价减去了应该扣减的费用后经过双方签字确认，现被上诉人主张的回填费用69000元理应不予支持。
3、上诉人称10万元工程款以茶叶款抵扣没有事实依据。
4、双方办理了工程移交和工程结算，移交时上诉人没有提出异议，之后发生的费用与被上诉人无关。被上诉人施工没有质量问题，鉴定结果是相应证据工程造价的结果。无证据证明停工复工过程中发生多余的降水井工程量，也不能反映增加的抽水为停工所致，上诉人要求赔偿施工降水费和配电修复加工费没有依据。
一审判决正确，请二审法院予以维持，驳回上诉人上诉。
经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
综合诉辩意见，本案争议焦点是：1、上诉人与被上诉人于2010年11月20日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效；2、本案工程结算总价是否包括售楼部围墙分项工程款39万元及土方超深回填费69000元，该三部分分项工程款应否从结算总价中扣减；3、上诉人主张被上诉人赔偿继续施工降水费、修复加固费合计125992.7元是否成立。
本院认为：1、关于上诉人与被上诉人于2010年11月20日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，上诉人对涉案建设工程未依法进行招标，亦未依法办理备案，其与被上诉人于2010年11月20日签订《建设工程施工合同》依上述司法解释的规定应为无效合同，由于双方对涉案工程进行结算并将已完成的工程交付给上诉人，因此被上诉人就其完成的涉案工程请求对方支付工程款，应据实支持。
2、关于本案工程结算总价是否包括售楼部围墙分项工程款39万元及土方超深回填费69000元，该三部分分项工程款应否从结算总价中扣减。
上诉人在2010年8月14日在结算单上签字盖章确认了售楼部土建和围墙的造价，《竣工结算总价》中结算的售楼部的部分工程则是双方签订下正式合同后售楼部与办公区、生活区之间的隔墙以及售楼部厕所、化粪池、排污管、花池等原来没有结算过的项目。上诉人主张售楼部只建一次，且由原全部砖混结构改为板房结构，则应有修改通知，结算单上也注明为报价而非“实结”。加之双方当事人承认的因售楼部所用的土地是他人的事实，印证被上诉人主张的售楼部一共建过两次，第一次有土建和围墙，因建好后所用的土地是他人的，故全部拆除后另在现处建，而第二次建的除了板房之外全部是被上诉人建造的售楼部。因此，双方对已完成的工程进行结算后才签署上诉人是施工合同签订前建造的的售楼部及工地围墙结算单。双方在合同解除后对被上诉人已完成的涉案的的土建工程的造价进行鉴定时，已没有必要对双方已结算的售楼部工程造价再行鉴定。至于竣工结算材料中的“税后项目清单与计价表”所列的扣减土方超深回填费用69000元是上诉人委托结算时单方要求结算机构编列的，但结算机构在“单位工程投标报价汇总表”中并没有把该费用列入竣工结算价，经上诉人、被上诉人双方签字盖章确认的竣工结算总价也没有扣减该笔费用，证明上诉人要求扣减所谓的土方超深回填费用并没有得到结算机构的采纳，被上诉人也不同意扣减，上诉人最后也认为不扣减。竣工结算总价应以双方签字确认的973434.71元为准。因此，竣工结算总价中不包含在建设施工合同签订前已经结算的售楼部土建工程款29万元、售楼部围墙工程款I0万元以及所谓的土方超深回填费用69000元，该三项费用均不应从竣工结算总价中扣减。
3、关于上诉人主张被上诉人赔偿继续施工降水费、修复加固费合计125992.7元是否成立。
由被上诉人承建的“青合．怡景苑”工程合同价款为1.2亿，因双方协商一致解除了合同，被上诉人并未完成合同涉及的所有工程，在解除合同前的2011年2月23日《会议记要》及3月3日的《监理通知》虽然分别指出了被上诉人承建的降水井未达深度，起不到降水效果；配电房开挖坡度大，要采取护坡措施，上诉人明了上述事宜，但上诉人与被上诉人于同年4月11日进行的竣工结算时，并未要求被上诉人继续施工和加固该两项分项工程，也未要求将该费用进行评估予以抵减相应工程款，证明双主仅就被上诉人完成的涉案中途解约工程现实状况进行结算。《北海市建设工程造价管理站司法鉴定书》也没有认定被上诉人施工存在质量问题，鉴定结果只是在相应证据下工程造价的计算结果。上诉人与被上诉人解除合同后，被上诉人已移交工程，被上诉人也接收工程并进行续建，双方办理了竣工结算手续，竣工结算总价已经扣除了双方认为应当扣减的费用，确认了工程造价和工程欠款，上诉人应按照所确认的工程造价支付工程欠款。现在上诉人接收工程并办理竣工结算后又向被上诉人主张继续施工所发生的费用不应予以支持。
4、上诉人主张其以茶叶抵减了10万元的工程价款，经查被上诉人的工作人员张涛虽出具收到上诉人茶叶120斤的收条，但该收条未明确茶叶的价款及用于抵减10万无不的工程价款，且被上诉人不认可该主张，同时被上诉人出具给上诉人的收据也注明需以银行进帐为准，因此上诉人该主张不予支持。
综上所述，涉案合同无效，但因双方已办理工程移交和工程结算，经双方当事人确认过的售楼部土建、售楼部围墙、青合怡景苑结算工程竣工结算总价、青合怡景苑水电工程结算书四份工程结算单合计l436091.49元及其利息，上诉人应当予以支付。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18494元，由上诉人北海青盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何能媛
审判员 汪海敏
审判员 张 骥
二〇一三年七月四日
书记员 涂 娟
附判决法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；