安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1230号
上诉人（原审原告）：安徽鑫乐源食品有限公司，住所地安徽省淮北市凤凰山经济开发区仪凤路22号，组织机构代码57708245-0。
法定代表人：季慧，总经理。
委托代理人：黄永傲。
委托代理人：苏红娟，安徽皖建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹松。
委托代理人：陈丹丹，安徽金亚太律师事务所律师。
上诉人安徽鑫乐源食品有限公司（以下简称鑫乐源公司）与被上诉人曹松劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第02293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫乐源公司原审诉称：鑫乐源公司与曹松的劳动争议经合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决，鑫乐源公司不服仲裁裁决，理由如下：1、曹松存在严重过错导致双方劳动关系解除，鑫乐源公司无需支付曹松经济补偿金4143元。曹松在鑫乐源公司处工作期间，多次在未经公司同意的情况下私自将公司产品无偿赠送给客户，曹松与客户之间多次达成口头买卖协议，送货人是曹松本人，在送货时也没有客户的签章，导致鑫乐源公司大量的产品送出后货款均收不回来，造成鑫乐源公司直接经济损失一万多元。同时曹松还私自结账。由于鑫乐源公司在合肥仅有一个办事处，而办事处负责人又是曹松，所以曹松利用职务之便做了一些侵害公司利益的事情，并且带有明显的故意。鑫乐源公司在仲裁时提交了送货单来证明曹松严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，但仲裁委就该证据并未查实。大量的送货单上均由曹松本人作为送货人的签名，并有款未付及没有收货人的签章等事实，足以证明曹松严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，依据劳动合同法的相关规定，此种情形下，鑫乐源公司解除与曹松的劳动关系时不用支付经济补偿金。2、由于鑫乐源公司与曹松之间是兼职非全日制劳动关系，所以鑫乐源公司不用支付曹松2014年11月至2015年5月期间未签订劳动合同的双倍工资32000元。退一步说，即使支付双倍工资，也不是32000元，而是29000元。2014年11月、12月、2015年1月三个月工资为3000元／月，2015年2、3、4、5四个月工资5000元／月，即29000元（30003＋50004）。3、鑫乐源公司已经支付曹松2015年4月份工资，其5月份工资已经不能弥补其对鑫乐源公司造成的损失，因曹松严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害，鑫乐源公司有权要求曹松赔偿，所以鑫乐源公司不用再支付曹松2015年4月、5月份工资。4、因鑫乐源公司与曹松之间并非劳动关系而是兼职的非全日制劳动关系，所以鑫乐源公司不用为曹松补缴各项社会保险。为此，鑫乐源公司诉请法院判令：1、鑫乐源公司无需支付曹松经济补偿金4143元；2、鑫乐源公司无需支付曹松2014年11月至2015年5月期间未签订劳动合同双倍工资32000元；3、鑫乐源公司无需支付曹松2015年4月工资5000元、5月工资5000元；4、曹松鑫乐源公司无需为曹松补缴2014年10月至2015年6月期间的各项社会保险。
曹松原审辩称：一、曹松与鑫乐源公司之间事实劳动关系清楚，鑫乐源公司擅自解除与曹松之间的劳动关系，且未依法签订书面劳动合同，及时缴纳各项社会保险，依法应当支付经济补偿金；二、仲裁认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，我方认可仲裁裁决书中计算的双倍工资计算公式正确，但是总额多了3000元，实际应为29000元；三、曹松兢兢业业，依法履行自己的工作职责，并无任何损害或侵害公司利益的任何行为，具体来说，首先，曹松于2014年10月6日入职，当时是一线销售人员，其按照公司要求送货，并按公司制式送货单及公司要求进行签收，且事后将该事宜报送给公司，因而鑫乐源公司对曹松的销售行为、销售对象、销售额度、回款交接记录等均是明确知情的，也是认可的，否则公司不会在2015年2月将曹松提升为销售处负责人，通过这一点，可以明确公司诉称曹松损害公司利益的行为是不存在的，所谓的无偿赠送要么是符合公司的政策，要么是快到期的产品，且所有行为最终受益人是鑫乐源公司，并非曹松从中谋取个人私利或者与相关客户存在不正当勾兑行为，因而曹松的行为是适当的，也是符合公司管理制度的，此外说明，鑫乐源公司并无其他任何证据证明曹松存在任何违纪或者违反公司规章制度的行为，因此鑫乐源公司的该诉讼主张不能得到支持，至于鑫乐源公司诉称的约19000元货款没有收回，与本案没有关联性，曹松在职工作期间已经向公司汇报，公司没有任何的追款行为，曹松也是按照公司的要求工作的，即使款项没有追回，也是因为公司自身的商业风险问题，公司不能将该部分风险转给员工；四、根据曹松提供的证据，无论是入职登记表还是工资一览表，均能与仲裁庭审笔录中鑫乐源公司自认的曹松的入职时间、提升销售负责人的时间是一致的，因而曹松的月工资数额由3000元提升为5000元是客观、真实的，曹松前期的工资也是按照该情形支付的，因而工资的发放和双倍工资的计算标准都应当依此为标准计算。五、鑫乐源公司拖欠曹松2015年4、5月份工资事实清楚，证据充分，在我方提交仲裁之前，上述两个月工资并没有发放，只发放了4月份3500元的部分工资，5月份的工资至今没有发放。
原判认定：2014年10月6日，曹松入职鑫乐源公司，工作地点为鑫乐源公司合肥办事处，从事销售员工作，月平均工资为3000元。2015年2月，曹松升任鑫乐源公司合肥办事处负责人，月工资增长为5000元。2015年6月12日鑫乐源公司口头辞退曹松，解除了双方之间的劳动关系。2015年6月15日，鑫乐源公司向曹松支付了2015年5月份工资3500元，后未再向曹松支付过任何工资报酬。曹松就职期间，鑫乐源公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险费。后曹松向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动关系；2、鑫乐源公司支付曹松解除劳动关系经济补偿金4143元；3、鑫乐源公司支付曹松2014年11月至2015年5月期间未签订劳动合同的双倍工资差额32000元；4、鑫乐源公司支付曹松2015年4月工资5000元、5月份工资3000元；5、鑫乐源公司为曹松补缴2014年10月至劳动关系解除之日的各项社会保险费。合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月10日作出合经区劳人仲案字（2015）422号仲裁裁决书，裁决：1、确认鑫乐源公司与曹松之间的劳动关系自2015年6月12日起解除；2、鑫乐源公司支付曹松解除劳动关系经济补偿金4143元；3、鑫乐源公司支付曹松2014年11月至2015年5月期间未签订劳动合同的双倍工资差额32000元；4、鑫乐源公司支付曹松2015年4月工资5000元、5月工资5000元；5、鑫乐源公司为曹松补缴2014年10月至2015年6月期间的各项社会保险费，其中个人缴费部分由曹松承担。裁决书送达后，鑫乐源公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院，要求判如所请。
上述事实有营业执照、仲裁裁决书、银行交易明细、入职登记表、银行客户回单、仲裁庭审笔录、送货单及当事人陈述等证据在卷证实。
原审法院审理后认为：曹松于2014年10月6日入职鑫乐源公司工作，双方建立劳动关系。鑫乐源公司称其与曹松系该公司兼职员工，未能提供证据证实，不予采信。鑫乐源公司认可公司于2015年6月12日口头通知解除了与曹松之间的劳动关系，曹松对此亦不持异议，故双方劳动关系解除时间本院确认为2015年6月12日。
关于拖欠工资，鑫乐源公司于2015年6月15日向曹松最后一次发放了工资报酬3500元，根据曹松的工资发放流水，该笔转账应当是支付曹松2015年4月份工资。另，曹松提供的银行流水显示，自2015年2月起曹松开始担任鑫乐源公司合肥办事处销售部负责人，其工资报酬增长为5000元／月，对此鑫乐源公司在仲裁庭审中亦明确予以认可，故原审法院确认曹松的工资报酬自2015年2月起变更为5000元，而鑫乐源公司仅向曹松发放了2015年4月份工资报酬3500元，且未能提供证据证实公司少发曹松工资报酬具有事实和法律依据，故少发的2015年4月份工资1500元应予以补发。另，鑫乐源公司未向曹松发放2015年5月份工资，其在仲裁庭审中对这一事实也予以认可，故应当向曹松发放2015年5月份工资5000元。
关于经济补偿金，鑫乐源公司单方解除与曹松之间的劳动关系，且在双方劳动关系存续期间拖欠曹松工资报酬，未依法为曹松缴纳社会保险费，依法应当向曹松支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，曹松离职前的月平均工资为3987.5元，按照其工作时间经济补偿金应当计算一个月，故计为3987.5元（3987.5元／月1个月）。鑫乐源公司在诉讼中提供了送货单，称曹松私自向客户赠送产品，收货人处无签章，导致公司大量货款无法收回，曹松的行为给公司造成重大经济损失，故公司解除了双方之间的劳动关系，无需支付经济补偿金。原审法院认为，鑫乐源公司提交的送货单制作时间绝大多数为2014年11月份，至迟也是在2015年1月份，与鑫乐源公司与曹松解除劳动关系时间相差甚远，且大部分送货单均注明款已结清，收货人处也均有合同相对方人员签字，另鑫乐源公司也未能提供证据证实公司关于赠送产品、出售产品应当履行何种手续的规章制度，且曹松违反了上述规章制度。故对鑫乐源公司的上述意见，不予采信。鑫乐源公司应当支付曹松经济补偿金3987.5元。
关于双倍工资差额，曹松在鑫乐源公司工作超过1个月，鑫乐源公司未与曹松签订书面劳动合同，依法自2014年11月6日起支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，根据曹松2015年11月至2015年5月期间实际发放的工资数额，鑫乐源公司应当支付曹松该期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额29200元（3200元＋3000元＋3000元＋5000元＋5000元＋5000元＋5000元），曹松认可鑫乐源公司应当支付其未签订书面劳动合同的双倍工资29000元，系对自身权益的处置。故，鑫乐源公司应当支付曹松未签订书面劳动合同的双倍工资29000元。
关于社会保险，根据法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，本案中，曹松在鑫乐源公司工作期间，公司未为其缴纳社会保险费，应予以补缴。即鑫乐源公司应当为曹松补缴2014年10月至2015年6月期间的各项社会保险费。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：一、安徽鑫乐源食品有限公司与曹松之间的劳动关系自2015年6月12日起解除；二、安徽鑫乐源食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹松解除劳动关系的经济补偿金3987.5元；三、安徽鑫乐源食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹松未签订书面劳动合同的双倍工资差额29000元；四、安徽鑫乐源食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹松2015年4月份少发工资1500元、2015年5月份工资5000元；五、安徽鑫乐源食品有限公司于本判决生效之日起三十日内为曹松补缴2014年11月至2015年6月期间的社会保险费，缴费金额由相关部门核定，个人缴费部分由曹松个人承担；六、驳回安徽鑫乐源食品有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽鑫乐源食品有限公司负担。
上诉人鑫乐源公司上诉称：1、鑫乐源公司合肥办事处的员工上班期间不用去鑫乐源公司报到，不用考勤，只要在QQ上报到即可，没有上下班时间要求，故与曹松之间形成的是兼职的非全日制用工关系。2、曹松存在严重失职，营私舞弊，包括在工作期间多次未经公司批准，私自将公司产品无偿赠送给客户；与客户之间多是口头买卖协议，其本人为送货人，送货时又没有客户签章，导致大量产品货款收不回来，造成直接经济损失1万多元；且存在私自结账的情况。给用人单位造成重大损害。以上行为给用人单位造成了重大经济损害，原判在劳动关系解除的认定上存在错误。3、曹松的工资是基本工资加上提成，也即工资不是固定的，原判认定2015年2月份以后月工资定额为5000元是不对的，应以实发工资的平均数作为曹松的实际工资。鑫乐源公司也已支付了2015年4月份工资3500元，并不存在拖欠工资。仲裁时鑫乐源公司只是承认2015年2月后向曹松发放过5000元工资，并不是固定工资为5000元／月。4、由于以上事实认定错误，原判关于双倍工资、经济补偿金、2015年4月份和5月份工资、补缴社会保险等所适用的法律均是不当的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人曹松答辩称：1、双方之间系事实劳动关系，鑫乐源公司擅自解除与曹松的劳动关系依法应当支付经济补偿金。2、综合本案的银行交易明细、工资记录、介绍信等证据和仲裁庭庭审笔录、当事人陈述，曹松于2014年10月6日入职。2015年6月12日被单方面无故解除劳动关系，期间曹松作为鑫乐源公司的销售人员因表现良好，于2015年2月份被提升为鑫乐源公司的合肥办事处负责人，因此上述事实均能表明双方之间系事实劳动关系。3、曹松兢兢业业依法履行自己的工作职责。鑫乐源公司并没有任何的证据能够证明曹松存在任何违纪或违反公司规章制度的行为。因此，鑫乐源公司的上诉理由是不能成立的。至于鑫乐源公司所称的损失1万余元，与本案无关。曹松在岗期间已向公司汇报，公司没有任何的追款行为，即使款项没有追回，也是公司自身的商业风险问题，不能将该风险转嫁给员工。4、原审判决认定曹松工资数额正确，根据曹松提供的证据和鑫乐源公司在仲裁笔录及原审诉状中的自认，2014年11、12月和2015年1月曹松三个月的工资每月为3000元。2015年2月至5月工资5000元／月。因而曹松的工资发放和双倍工资的计算标准都应当因此标准来计算。5、原审适用法律是正确的。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：第一，鑫乐源公司以其对合肥办事处员工的考勤方式，来主张其与曹松之间存在所谓的兼职的非全日制劳动关系，没有事实和法律依据，不予采信。第二，鑫乐源公司称曹松存在严重失职、营私舞弊，给其造成重大经济损失的主张，没有足够证据支持，况现有证据表明其与曹松是协商解除劳动合同，而非以曹松严重违反用人单位规章制度为由来单方解除合同，故原判要求其支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当。第三，鑫乐源公司在仲裁程序庭审中明确表示对曹松2015年2月工资增长为5000元的事实没有异议，其现称仲裁时只是承认2015年2月后向曹松发放过5000元工资，而不是固定工资为5000元／月，与原自认相矛盾，也无任何证据支持，不予采信。原判据此认定的有关工资标准以及拖欠工资数额并无不当。第四，原判关于双倍工资、补缴社保等争议之认定处理亦无不当。综上，鑫乐源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人安徽鑫乐源食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年五月三日
书 记 员 丁玉洁
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。