湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1978号
上诉人（原审原告）：龙明发，男，1954年7月17日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：申桂秀，女，1950年9月25日出生，汉族，住襄阳市襄城区。系龙明发之妻。
上诉人（原审被告）：襄阳职业技术学院附属医院。住所地：襄阳市襄城区檀溪路*号。组织机构代码：42042697-2。
法定代表人：安立国，系该院院长。
委托诉讼代理人：魏军，系该院副院长。
委托诉讼代理人：贺成，湖北三顾律师事务所律师。
上诉人龙明发因与上诉人襄阳职业技术学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民一初字第000194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人龙明发的委托诉讼代理人申桂秀，上诉人襄阳职业技术学院附属医院的委托诉讼代理人贺成、魏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙明发上诉请求：1、撤销（2015）鄂襄城民一初字第000194号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人龙明发自2013年1月13日到被上诉人处治疗至上诉人退休即2014年7月17日有17个半月时间，原审法院以事发后上诉人已年满60周岁，属单位退休职工，每月发放有退休工资为由将上诉人误工费全部扣除，无法令人信服；二、上诉人在被上诉人处行混合痔外剥内扎术后，即引发脑梗塞并一直处于卧床状态，生活不能自理，在经一年多的治疗后，经鉴定仍需大部分终身护理依赖。一审法院完全无视该事实，只支持住院期间护理费不当；三、按鉴定结论，被上诉人责任比例应为40%-60%，一审法院认定被上诉人仅承担40%的责任缺乏事实依据，不能令人信服，应当对责任比例重新划分；四、上诉人另支付医学会鉴定费4800元，一审未予支持不当。
襄阳职业技术学院附属医院辩称：龙明发不是在职职工，不存在误工费问题；原审判决护理费正确；原审认定主次责4：6开不合理，应是3：7开；龙明发重复做鉴定，且结果一样，不合理部分应由龙明发承担。
襄阳职业技术学院附属医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、在全面查清事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：一、襄阳市中立法医司法鉴定所依法作出的多等级伤残综合指数为79%，其中包含了龙明发眼部损害（与医疗损害无明确因果关系），一审判决未酌减错误；二、责任比例应当3：7开，一审判决4：6开错误；三、一审判决10年护理费过高，应先按5年计算，5年后仍需护理可另行主张；四、一审判决10000元精神抚慰金过高，上诉人无法接受。
龙明发辩称：本人是公司高级焊工，在手术之前还没退休；鉴定是对方要求做的鉴定，不应由龙明发承担鉴定费；院方应承担主要责任。
龙明发向一审法院起诉请求：判令襄阳职业技术学院附属医院赔偿龙明发医疗费24756元，误工费56759元，住院伙食补助费800元，营养费800元，护理费506103元，残疾赔偿金392662元，被扶养人生活费13901元，交通费1077.50元，鉴定费10000元，精神损害抚慰金40000元，合计1046858.50元的50%，即523429.25元。
一审法院认定事实：2013年1月31日，龙明发因“肛门包块伴疼痛1周”到襄阳职业技术学院附属医院住院治疗9天。入院诊断为：1、内痔并痔核嵌顿；2、高血压病3级、高危组。入院后于2013年2月4日行“混合痔术外剥内扎术”，术后经抗感染对症治疗后于2013年2月9日出院。出院诊断为：1、脑梗塞；2、混合痔并嵌顿；3、高血压病3级、高危组。出院医嘱：建议转入市中心医院治疗。因手术后病情加重，龙明发又于2013年2月9日到中国人民解放军第四七七医院住院治疗12天。入院诊断为：1、脑梗塞；2、高血压病3级、极高危组。经对症治疗后于2月21日出院，出院诊断为：1、脑梗塞；2、高血压病3级、极高危组；3、冠心病；4、应激性溃疡并出血；5、混合痔术后。2013年3月8日，龙明发到襄阳市正康中医医院住院治疗10天。入院诊断为：脑梗塞，经对症治疗后于3月18日出院。出院诊断为：脑梗塞。出院医嘱为：继续康复锻炼，不适随诊。2013年7月28日，龙明发仍感不适又到襄阳市正康中医医院住院治疗9天。入院诊断为：1、高血压病3级、极高危组；2、脑梗塞。经对症治疗后于8月6日出院，出院诊断为：1、高血压病3级、极高危组；2、脑梗塞。2014年10月10日，龙明发再次到襄阳市正康中医医院住院治疗9天。入院诊断为：1、脑梗死后遗症；2、高血压（高危组），经对症治疗后于2014年10月19日出院。出院诊断为：1、脑梗死后遗症；2、高血压（高危组）。出院医嘱：继续加强功能锻炼，低盐低脂饮食，不适随诊。龙明发因混合痔手术引起脑梗塞等疾病住院治疗共计49天，共花去医疗费24217.40元。后龙明发认为襄阳职业技术学院附属医院在诊疗中存在过错，耽误了龙明发最佳治疗时间，造成龙明发伤残，医院应当承担医疗过错赔偿责任，遂申请襄阳市医学会进行医疗事故技术鉴定，经襄阳市卫计委委托，襄阳市医学会于2014年7月30日对该案进行了医疗事故鉴定，鉴定意见为：“本医疗事故争议属于四级医疗事故，医方应承担轻微责任。”后原告不服该鉴定结论，申请再次进行医疗事故技术鉴定，经襄阳市卫计委委托，湖北省医学会又于2014年10月22日对该案进行了医疗事故鉴定，鉴定意见为：“本医疗事件属于三级甲等医疗事故，医方承担次要责任。”2014年9月15日，襄阳中立法医司法鉴定所根据龙明发方委托，对本案纠纷作出了法医学鉴定，鉴定意见为：襄阳职业技术学院附属医院对龙明发进行医疗过程中存在一定医疗过错，其过错与龙明发人身损害后果存有一定因果关系。同年9月18日，该司法鉴定所又根据龙明发方的委托，对龙明发的伤情等进行了法医学鉴定，鉴定意见为：一、龙明发人身现状构成《道标》一个Ⅳ（四）级残、一个Ⅶ（七）级残和一个Ⅷ（八）级残。其多等级残综合指数为79%。二、龙明发自此次发病之日起，所需误工损失日建议确定至此次法医学伤残程度鉴定之日的前一天止，即：至2014年09年17日止。三、龙明发自此次发病之日起，需他人护理日数建议确定至此次法医学伤残程度鉴定之日的前一天止，即：至2014年9月17日止，每日需1人护理。四、根据龙明发人身现状和护理依赖有关规定，其自2014年9月18日起后期需大部分护理依赖终身。五、龙明发自此次发病之日起4次住院40日期间需加强营养。六、龙明发人身脑梗塞后期仍需行康复治疗和复查拍片等检查，由于其病程长，故目前不能准确预计所需医疗费具体数额，建议以后期实际发生的合理开支数额为准。龙明发为鉴定共花去鉴定费8000元。在诉讼过程中，襄阳职业技术学院附属医院对龙明发自行委托的有关司法鉴定意见提出了异议，要求对“医院对龙明发的诊疗过程是否存在过错”、“医院的过错与龙明发的损害后果之间是否有因果关系，比例是多少。”进行法医学司法鉴定，对龙明发的伤残等级等鉴定未提出异议。经原审法院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2016年6月26日作出（2016）临鉴字第0278号法医学鉴定意见书，分析认为龙明发于2014年8月20日诊断的双眼病理改变考虑为被鉴定人自身疾病所致，与此次医疗损害无明确因果关系。鉴定意见为：襄阳职业技术学院附属医院在对龙明发的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人龙明发的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为40%-60%。
原审另查明：龙明发系襄阳市市政工程总公司退休电焊工，属城镇居民户口。其父亲龙光辉已于1985年因病去世，母亲毛世英，生于1935年11月1日，现已年满80周岁，亦属于城镇居民户口，夫妻二人共育有6个子女。
原审法院认为：本案纠纷系医疗行为致人损害的医疗损害责任纠纷。侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，根据有关规定，应以《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律及司法解释予以调整。龙明发因“肛门包块伴疼痛1周”到襄阳职业技术学院附属医院就医，襄阳职业技术学院附属医院对龙明发实施了“混合痔术外剥内扎术”。襄阳职业技术学院附属医院因未能及时针对龙明发脑梗塞病情进行相关诊治，导致龙明发丧失了最佳治疗时机，致使龙明发出现右侧肢体偏瘫的损害后果，尤其是襄阳职业技术学院附属医院在手术前已经知晓了龙明发存在进行性脑梗塞的病情，也预见到可能因手术造成脑梗塞病情加重的可能，但依然仓促进行手术，存在过于自信、轻信消极结果可以回避的主观过失行为，未尽到相应的告知义务及诊疗注意义务，存在一定的过错，且经鉴定原告的人身损害后果与此次诊疗行为存在一定的因果关系。襄阳职业技术学院附属医院实施的侵权行为导致龙明发受伤并致残，依法应当承担相应的民事赔偿责任。原审法院根据本案实际以及相关司法鉴定意见，酌定由襄阳职业技术学院附属医院对龙明发的损害后果承担40%的赔偿责任。龙明发要求赔偿医疗费24756元，系其受伤害后因治疗产生的实际损失，对有有效证据证实的24217.40元，原审法院予以支持。龙明发要求赔偿住院伙食费800元（20元／天×40天），符合有关规定，原审法院予以确认支持800元。龙明发要求赔偿营养费800元，没有相关医嘱证明，缺乏事实依据，原审法院不予支持。龙明发要求赔偿误工费56759元，因事发后龙明发已年满60周岁，属单位退休职工，每月发放有退休工资，且龙明发亦未举证证明其受伤后产生了其他误工损失，其请求不符合有关规定，原审法院不予支持。龙明发要求赔偿2014年9月18日定残前的护理费46439元，未提供有关护理人员及护理人员实际损失的相关证据，根据有关规定，原审法院确认支持其住院期间一人的护理费为3856.77元（龙明发主张的2015年度湖北省居民服务和其他服务业年平均工资28729元÷365天×49天）。龙明发要求赔偿2014年9月18日定残后的大部分终身护理依赖费用459664元，根据有关司法解释规定，结合本案实际及相关司法鉴定，受害人因残疾不能恢复生活自理的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。本案中龙明发已年过六旬，病情尚未完全稳定，且经鉴定需大部分终身护理依赖，故原审法院酌定支持其今后10年期间需大部分终身护理依赖的费用为172374元（龙明发主张的2015年度湖北省居民服务和其他服务业年平均工资28729元×10年×60%）。10年后如龙明发仍需大部分终身护理依赖，可再依法另行主张权利。龙明发要求赔偿残疾赔偿金392662元（龙明发主张的湖北省2015年度城镇居民年人均可支配收入24852元×20年×79%），有相关鉴定证实，虽然鉴定认为龙明发的双眼病理改变考虑为其自身疾病所致，与此次医疗损害无明确因果关系，但并不能作为减轻侵权人即医方责任的法定事由，龙明发的主张符合有关规定，但计算数额有误，原审法院确认支持392661.60元。龙明发要求赔偿被扶养人生活费13901元，其定残时其母亲已年满78周岁，根据有关规定，其被扶养人生活费原审法院确认支持13900.83元（龙明发主张的2015年度湖北省城镇居民年人均生活消费性支出16681元×5年÷6人），计入残疾赔偿金合计为406562.43元。龙明发要求赔偿交通费1077.50元，原审法院酌情支持1000元。龙明发要求赔偿鉴定费10000元，对有有效票据证实的8000元，原审法院予以支持。龙明发要求赔偿精神抚慰金40000元，原审法院酌情支持10000元。综上，龙明发因治疗受伤后的实际损失共计626810.60元。依法应由襄阳职业技术学院附属医院赔偿40%即246724.24元［（626810.60元-10000元）×40%，不包含精神抚慰金］，加上精神抚慰金10000元，襄阳职业技术学院附属医院实际共应赔偿龙明发各项损失256724.24元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、襄阳职业技术学院附属医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿龙明发各项损失共计256724.24元；二、驳回龙明发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2664元，由龙明发负担1598元，襄阳职业技术学院附属医院负担1066元。
本院二审期间，龙明发围绕上诉请求依法补充提交了两份票据：1、2014年7月22日襄阳市医学会开具的2000元非税收入收据；2、2014年10月21日湖北省医学评价与继续教育办公室（湖北省卫生界学会办公室）开具的2800元非税收入收据。襄阳职业技术学院附属医院对两份票据真实性无异议，但认为其未在原审中提交，且属多次鉴定，应由龙明发承担。本院审查认为，因襄阳职业技术学院附属医院对该两份票据的真实性无异议，本院对两份证据的真实性予以确认。另龙明发于2004年内退，每月领取280元生活费，2014年7月办理退休手续。本院认定其他事实与原审判决认定事实一致。
二审中，双方当事人的争议焦点为：1、龙明发误工费应否支持；2、护理费的计算期间；3、省、市医学会收取的4800元费用应否赔偿；4、一审判决10000元精神抚慰金是否适当；5、关于双方责任比例问题。对此，本院分述评判如下：
一、关于龙明发的误工费问题。龙明发主张，本案医疗行为发生时间（2013年1月31日）至龙明发退休（2014年7月17日）共17个月，期间的误工费应予支持。襄阳职业技术学院附属医院称，龙明发系退休职工，不存在误工问题。本院认为，按照我国侵权责任法的规定，受害人误工费应属赔偿范围，误工费的计算应以其收入状况乘以误工时间确定。本案上诉人龙明发2004年50岁内退，每月领取280元生活费，于2014年7月办理退休手续。一审中，上诉人龙明发虽述内退后在外打工，但未提供证据证明，也未提供收入证明，据此，原审法院以龙明发属单位退休职工为由，未支持其主张的误工费并无不当，本院对上诉人龙明发的此项主张不予支持。
二、关于护理费的计算期间问题。护理费是因护理受害人而发生的费用，为护理人员月工资乘以护理期间。本案上诉人龙明发于2013年2月4日行“混合痔术外剥内扎术”，术后发生脑梗塞致瘫痪，很显然此后龙明发即需夫人护理，襄阳中立法医司法鉴定所鉴定中也有“需他人护理日数建议确定至此次法医学伤残程度鉴定之日的前一天止，即至2014年9月17日止，每日需1人护理”的鉴定结论。故其护理日期应为586天，原审仅计算住院期间护理费错误，应予纠正。上诉人龙明发该上诉理由成立，本院予以支持。龙明发至定残前一日护理费为46123.82元（2015年度湖北省居民服务和其他服务业年平均工资28729元÷365天×586天）。
三、关于省、市医学会收取的4800元费用应否赔偿问题。本院认为，上述费用系省市医学会进行医疗事故鉴定所收取的费用，上诉人龙明发已实际支出，依法应认定为龙明发的实际损失，应予赔偿。
四、关于精神抚慰金一审确定数额是否适当问题。本院认为，精神抚慰金是指自然人因其人身权受到不法侵害，致其人格权利和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，受害人本人要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济的法律制度。按照《最高人民法院关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神抚慰金的赔偿数额根据以下因素确立：（1）侵权人的过错程度；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平等。可见，精神抚慰金具体数额的确定，属人民法院考虑上述因素基础上的自由裁量范畴，并无绝对标准。一审法院根据本案情况确定赔偿精神抚慰金10000元，符合本案实际，襄阳职业技术学院附属医院上诉称有原审判决10000元精神抚慰金过高，依据不足，本院不予采纳。
五、关于双方责任比例问题。本案损害发生后，龙明发共进行了五次鉴定，即省、市医学会的两次医疗事故鉴定、襄阳中立法医司法鉴定所医疗过错鉴定和伤残等级鉴定、西北政法大学司法鉴定中心的法医学鉴定。襄阳市医学会鉴定结论为四级医疗事故，医方承担轻微责任；湖北省医学会鉴定结论为三级甲等医疗事故，医方承担次要责任；襄阳中立法医司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》的补充说明中明确医方过错参与度确定为45%；西北政法大学司法鉴定中心鉴定意见为一方过错参与度40%-60%。上述鉴定中关于医方的过错参与度鉴定有两个，即襄阳中立法医司法鉴定所、西北政法大学司法鉴定中心的鉴定，两个鉴定结论中医方参与度最低位40%，最高为60%，在此状况下，本院认为取中即50%更为合适。原审判决医方承担40%责任不当，本院予以纠正。上诉人龙明发该上诉理由成立，本院予以支持。上诉人襄阳职业技术学院附属医院关于医方应承担30%责任的上诉理由与上述鉴定结论不符，本院不予支持。关于一审法院对其他损失的认定符合法律规定，本院予以确认。
综上，因本次医疗差错给龙明发造成的实际损失为：医疗费24217.40元、住院伙食补助费、营养费各800元，至定残前护理费46123.82元，定残后10年护理费172374元，残疾赔偿金392661.60元，被扶养人生活费13900.83元、交通费1000元、鉴定费12800元，合计664677.65元。由襄阳职业技术学院附属医院赔偿50%，即332338.83元，加上精神抚慰金10000元，襄阳职业技术学院附属医院实际应赔偿龙明发各项损失342338.83元。
综上所述，龙明发部分上诉理由成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民一初字第00194号民事判决；
二、襄阳职业技术学院附属医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿龙明发各项损失342338.83元；
三、驳回龙明发其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费1584元，由襄阳职业技术学院附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 王正臣
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年十一月二十一日
书记员 李 琳