云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第43号
上诉人（原审被告）赵德明，男，汉族。
被上诉人（原审原告）罗建东，男，汉族。
原审第三人杨树生，男，汉族。
上诉人赵德明因与被上诉人罗建东、原审第三人杨树生种植、养殖回收纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2013）澄民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人赵德明与被上诉人罗建东、原审第三人杨树生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
在一审审理中，原审原告罗建东诉称，赵德明违约，致使其协议目的无法实现。请求判令：一、解除罗建东与赵德明签订的《合作协议》；二、由赵德明赔偿罗建东石斛苗损失费31293元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），违约金50000元，合计人民币81293元；三、本案诉讼费由赵德明全部承担。庭审中，罗建东认可其从被告处拉走培育后的石斛苗620丛，按约定培育费每丛苗罗建东应按0.85元提成给赵德明，故罗建东变更第二项诉讼请求为赵德明赔偿罗建东石斛苗损失费30766元，违约金50000元，合计80766元。
原审被告赵德明答辩称，其与罗建东签订的《合作协议》无效，罗建东违约，请求判令罗建东赔偿其损失33500元，违约金50000元，共计83500元，并承担本案全部费用。
原审第三人杨树生述称，起诉状中的事实理由是客观事实，协议也真实有效，其观点及主张与罗建东一致。
原审经审理查明，赵德明与杨树生曾系合作关系。罗建东与赵德明于2011年8月20日签订了一份《合作协议》，协议约定：铁皮石斛苗由罗建东提供，赵德明负责培育，培育费按每丛0.85元提成，培育所需费用由赵德明支付；赵德明负责培育苗时成活率应达100%，若低于100%按每丛2.15元计算损失，赔偿给罗建东；罗建东提供种苗保证品质和质量，赵德明保证每丛苗3株以上（含3株），培育时间为3个月，如需延长时间不得超过1个月，超出4个月罗建东连基质全部带走，罗建东每丛加付0.1元给赵德明；若有违反，违约方应承担违约金50000元。协议签订后，罗建东向赵德明提供了铁皮石斛苗共948瓶，根据证人李国祥、原审第三人杨树生的陈述及罗建东的诉称，将每瓶铁皮石斛苗的育苗丛数确定为12丛。经过培育后，罗建东从赵德明处拉走铁皮石斛苗620丛，剩余铁皮石斛苗均死亡。
原审法院认为，种植回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种子，另一方负责种植，成品由提供技术方保价回收的合同。罗建东提供铁皮石斛苗，由赵德明进行培育，罗建东回收了部分丛苗，双方之间形成了种植回收合同的权利义务关系。罗建东、赵德明双方签订的《合作协议》中有赵德明的签名，赵德明作为一个完全民事行为能力人，其具有能力预知在《合作协议》上签名后应承担的风险及后果，且赵德明亦未提供证据证实其是在酒后、意识不清的情况下签订的，因此，罗建东与赵德明签订的《合作协议》系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，对双方具有法律约束力。赵德明辩解《合作协议》中关于成活率等的约定存在笔误，但赵德明没有提供证据予以证实，且罗建东对该辩解不予认可，故对该项辩解，不予采纳；对于赵德明“罗建东从其处拉走苗1000多丛”的辩解，原审庭审中罗建东仅认可620丛，赵德明亦未提交有效证据予以证实，故确定罗建东从赵德明处拉走培育苗620丛。罗建东主张其向赵德明提供了1028瓶铁皮石斛苗，根据罗建东提供的证据，罗建东分别于2011年8月8日、27日、9月6日、11日向赵德明提供了铁皮石斛苗80瓶、320瓶、328瓶、300瓶，本案中罗建东与赵德明签订协议的时间为2011年8月20日，故协议签订前即2011年8月8日提供的80瓶苗不在本案处理范围内。综上，罗建东提供给赵德明的铁皮石斛苗为948瓶×12丛=11376丛，赵德明培育死亡苗为11376丛-620丛=10756丛，按照协议约定，每丛苗按照2.15元计算损失，原审庭审中，因罗建东同意将其未支付给赵德明的620丛苗的提成减去，按照协议约定，每丛苗按照0.85元计算提成，故确定赵德明应赔偿给罗建东的损失数额为（10756丛×2.15元）-（620丛×0.85元）=22598.4元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，罗建东主张的违约金过高，应当根据合同法规定的诚实信用、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，酌情支持1000元。罗建东与赵德明签订《合作协议》，杨树生认为罗建东是受其委托，其应是本案适格原告，因杨树生与赵德明之间的合作是一个独立的法律关系，罗建东与赵德明之间签订《合作协议》是另一个独立的法律关系，杨树生如认为其权利受到侵害，可另案起诉，在本案中，杨树生不承担责任。据此，为保护合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序的稳定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：“一、解除罗建东与赵德明于2011年8月20日签订的《合作协议》。二、由赵德明于本判决生效后十日内支付罗建东石斛苗损失费人民币22598.4元及违约金1000元，共计人民币23598.4元。案件受理费1832元，由赵德明负担365元，罗建东负担1467元。”
一审宣判后，原审被告赵德明不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决错误，请求：1、依法判决撤销澄江县人民法院（2013）澄民二初字第13号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并改判被上诉人赔偿上诉人石斛苗损失费33500元、违约金50000元，合计83500元；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其理由如下：一、本案系合伙关系，一审认定为种植回收合同关系不合法。1、一审法院认定上诉人与被上诉人存在种植回收合同的法律关系，属认定事实错误；2、根据双方签订的《合作协议》中合伙期限的规定在双方未达成协议解除合伙关系前，任何一方不能单方解除或终止合作关系，为此双方合伙关系还未终止；3、合伙仍存在，合伙没有终止，双方对合伙事务没有进行过任何结算；4、在对合伙没有结算的情况下，判决由上诉人承担责任于法无据。二、一审认定上诉人收到的石斛苗的数额不正确。1、在一审庭审中已查明上诉人和被上诉人对石斛苗的实际瓶数、实际练苗丛数未经双方确认；2、一审法院认定上诉人收到石斛苗948瓶不正确；3、一审法院认定每瓶有石斛苗12丛不正确；4、一审法院认定上诉人收到石斛苗11376丛不正确。三、一审法院以种植回收合同关系进行审理和判决，属定性和适用法律错误。四、一审法院判决上诉人承担损失费用和违约金，未判决被上诉人承担损失费用不正确。违约方是被上诉人，上诉人是受损失方，损失及违约责任应由被上诉人承担。
被上诉人罗建东答辩称，一审判决正确，请求依法驳回上诉人的诉请。其理由如下：一、一审认定双方关系为种植回收合同关系正确。二、本案中不存在合伙关系，案件中的《合作协议》系上诉人赵德明在其办公室拟定后打印的，至于合同中的“合伙期限”，系其草拟时的错误，其实“合伙期限”应为“合作期限”。三、一审法院认定石斛苗的数量正确，不存在错误。四、一审法院判决上诉人承担损失费用和违约金是合法和正确的，因为上诉人将被上诉人提供给上诉人培育的石斛种苗培育死亡，给被上诉人造成损失，这是因为上诉人的管理不当造成，该损失就应该由上诉人承担，也正是因此上诉人违反与被上诉人签订的《合作协议》，致使《合作协议》无法履行。
原审第三人杨树生的述称与被上诉人罗建东的答辩一致。
在本案二审审理过程中，上诉人赵德明对原审法院认定的事实提出以下异议：1、原审认定罗建东提供给赵德明铁皮石斛苗948瓶错误，应当为900瓶；2、原审确定每瓶石斛苗的实际育苗丛数为12丛错误，应当是6丛；3、原审认定罗建东从赵德明处拉走经过培育后的铁皮石斛苗620丛错误，应当是杨树生从赵德明处拉走经过培育后的铁皮石斛苗1000丛，不是罗建东拉走的，实际丛数是1000丛而不是原审认定的620丛。除上述异议外，上诉人赵德明对原审法院认定的其余事实无异议。
针对上诉人赵德明对原审法院认定的事实所提异议，被上诉人罗建东、原审第三人杨树生均认为经过培育后的铁皮石斛苗的确是杨树生从赵德明处拉走，但该行为经罗建东授意，认定为罗建东拉走并无不当，上诉人赵德明对原审法院认定的事实所提异议均不能成立。
上诉人赵德明为证实其主张，在本案二审审理过程中向本院提交了如下证据：
一、两瓶石斛苗（实物）。上诉人赵德明认为该组证据可证实石斛苗每瓶实际丛数是6丛，而不是12丛。
二、证人证言。1、毕中卫证言；2、孙丽华证言；3、张惠芬证言；4、李专证言。上诉人赵德明认为该组证据可证实被上诉人罗建东、原审第三人杨树生提供的苗总共为900瓶，存在瑕疵和很多问题，实际能用的就是4000丛。杨树生从赵德明处拉走经过培育后的铁皮石斛苗大概700多丛，是拉到澄江小里村卖给张丽华。
针对上诉人赵德明所举证据，被上诉人罗建东发表了以下质证意见：对上诉人所举第一组证据不认可。两瓶石斛苗都不是被上诉人提供给上诉人的，是上诉人单方制作的。石斛苗的装瓶时间不会超过6个月，上诉人提供的苗过了这么久应该已经种植或死亡，被上诉人提供的苗每瓶在12至15丛之间；上诉人所举第二组证据证人证言不能证实上诉人的举证目的，原审判决认定的事实就是本案事实。
针对上诉人赵德明所举证据，原审第三人杨树生发表了以下质证意见：对上诉人所举第一组证据的质证意见与被上诉人罗建东一致；上诉人所举第二组证据中出庭作证的四名证人所作陈述基本相同，因四名证人均为上诉人赵德明工作过，且工种不同，不熟悉情况，所作证言不能作为证据使用。被上诉人罗建东、原审第三人杨树生提供给上诉人赵德明的苗均有单据，该单据一审时已经提交。此外，最后一名证人可以证实上诉人留下的苗都是合格的，不合格的被上诉人罗建东、原审第三人杨树生当时就已拉走。
在本案二审审理过程中被上诉人罗建东、原审第三人杨树生均对原审法院认定的事实无异议，也未提交新的证据。
本院认为，经庭审核实，上诉人赵德明所举第一组证据系其单方制作，两瓶铁皮石斛苗的外包装瓶子及瓶内所装铁皮石斛苗均非被上诉人提供，对该组证据应不予认定；上诉人赵德明所举第二组证据证人证言因四证人与其有一定利害关系，证言不能实现其证明目的，对该组证据也应不予认定。此外，上诉人认为其所举第二组证据可证实被上诉人罗建东、原审第三人杨树生提供的苗总共为900瓶，实际能用的是4000丛，那么4000丛÷900瓶≈4.44丛／瓶，这与其对原审法院认定的事实所提异议中认定的每瓶石斛苗的实际育苗丛数为6丛存在出入；而其想要证实的杨树生从赵德明处拉走经过培育后的铁皮石斛苗大概700多丛这一事实，也与其对原审法院认定的事实所提异议中认定的杨树生从赵德明处拉走经过培育后的铁皮石斛苗1000丛不符。结合一、二审双方当事人举证、证言及陈述分析，上诉人赵德明对原审法院认定的事实所提异议均无证据证实，其异议不能成立。
综上，本院认为原审判决认定的事实应确定为本案定案事实。
本院认为，原审判决对本案争议合同性质、法律关系、案由、合同效力、合同履行、违约责任以及损失计算、原审第三人与本案的关系等认定正确，应予维持。即使按上诉人主张的被上诉人提供了900瓶铁皮石斛苗、每瓶石斛苗的实际育苗丛数按6丛计算，被上诉人也提供了900×6=5400丛铁皮石斛苗，上诉人仅交付620丛，其也构成严重违约。而上诉人不能既主张合同无效又要求对方承担违约责任，也不能仅依据字面含义脱离合同约定条款来理解合同。故上诉人的上诉理由和所依据事实自相矛盾，无法律和事实依据，应予驳回。赔偿损失和支付违约金属两个法律概念，不应合并裁判，原审判决行文表述不当，应予纠正。原审判决被上诉人原审诉讼请求既然未全部支持，对未支持部分理应驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、维持云南省澄江县人民法院（2013）澄民二初字第13号民事判决第一项，即维持“解除罗建东与赵德明于2011年8月20日签订的《合作协议》”；
二、撤销云南省澄江县人民法院（2013）澄民二初字第13号民事判决第二项，即撤销“由赵德明于本判决生效后十日内支付罗建东石斛苗损失费人民币22598.4元及违约金1000元，共计人民币23598.4元”；
三、由上诉人赵德明赔偿被上诉人罗建东石斛苗损失费22598.4元；
四、由上诉人赵德明支付被上诉人罗建东违约金1000元；
五、驳回被上诉人罗建东原审其他诉讼请求。
上述第三、四条规定的给付义务，限上诉人赵德明于本判决生效后十日内履行。
一审案件受理费负担维持，即一审案件受理费1832元，由上诉人赵德明负担365元，被上诉人罗建东负担1467元；二审案件受理费1832元，由上诉人赵德明负担。
本判决为终审判决。
如上诉人赵德明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若上诉人赵德明不自动履行本判决，被上诉人罗建东可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省澄江县人民法院申请强制执行。
审 判 长 杨 东
审 判 员 周云焕
代理审判员 张艳波
二〇一四年七月四日
书 记 员 范艺严