广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江蓬法民二初字第959号
原告（反诉被告）：佛山市南海区维尔乐饮品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：范文峰，总经理。
委托代理人：梁映文，广东文领律师事务所律师。
委托代理人：房丹玲，广东文领律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：天地壹号饮料股份有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。
法定代表人：陈生，董事长。
委托代理人：李静染，广东良匠律师事务所律师。
委托代理人：叶红，该公司法务经理。
原告佛山市南海区维尔乐饮品有限公司（下称维尔乐公司）诉被告天地壹号饮料股份有限公司（下称天地壹号公司）加工合同纠纷一案，本院于2014年4月25日立案受理后，并依法组成合议庭告知了双方当事人。2014年7月3日，天地壹号公司申请延期举证和延期审理，本院同意后指定举证期限截至2014年7月25日。2014年7月25日，天地壹号公司提起反诉，本院决定合并审理。2014年7月28日，双方当事人协商同意举证期限截至2014年8月13日。2014年8月15日，本院组织双方当事人进行庭前证据交换，并于2014年9月4日、2014年9月10日、2014年11月4日公开开庭进行了审理。维尔乐公司的委托代理人梁映文、房丹玲，天地壹号公司的委托代理人李静染、叶红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）维尔乐公司诉称：2012年12月15日，天地壹号公司（甲方）与维尔乐公司（乙方）签订《花草树林饮料加工合同》。该合同约定：维尔乐公司承揽天地壹号公司委托加工的饮料产品，规格为310ml＊24罐，加工数量为300万箱，加工数量以《加工订单》中确定的数量为准。合同有效期为2013年2月25日起至2014年2月25日。合同第四条第二款2结算方式约定：“若乙方在合同期限内不能完成230万箱的加工量，乙方需按230万箱的产品加工单价赔偿未完成的加工数量的加工费给甲方，而甲方在合同期内给乙方的订单数量达不到230万箱，则甲方须按230万箱的产品加工单价赔偿不足部分数量的加工费给乙方”。
合同签订后，维尔乐公司依约进行设备的改造、调试、试产。2013年2月底正式生产，截至2013年7月底，共生产672864箱（注：已生产310ml＊24规格的252614箱；已生产310ml＊12规格的840500箱，折算成310ml＊24规格为420250箱。以上统一折算成310ml＊24规格的数量为672864箱），天地壹号公司收货后按672864箱支付了加工费。2013年8月开始至合同期满，天地壹号公司未再提供材料给维尔乐公司加工生产。根据合同约定，天地壹号公司在合同有效期内委托维尔乐公司加工数量达不到230万箱，天地壹号公司须赔偿不足部分数量1637136箱的加工费10153328.64元［（2300000-672864）＊6.24=10153328.64］。该赔偿是合同约定的结算义务条款，不违反法律规定。维尔乐公司因此起诉，请求判令天地壹号公司支付委托加工数量不足230万箱中不足部分1637136箱的加工费10153328.64元，判令诉讼费用由天地壹号公司承担。
原告（反诉被告）维尔乐公司在双方协商的举证期限内向本院提供的证据有：证据1.《花草树木饮料加工合同》，证明双方当事人存在加工承揽合同关系，现合同期已届满；在合同有效期内天地壹号公司委托加工数量不足230万箱，依据合同约定应赔偿维尔乐公司不足部分1637136箱的加工费10153328.64元。证据2.《出仓单》74份、《提货通知单》54份、《进仓单》56份，证明维尔乐公司依据合同约定为天地壹号公司提供了加工服务（该证据从2月份起至7月份止，单据太多，只摘取5月份单据），以及证明双方的交易习惯。证据3.增值税专用发票41张：No.00666070、No.00666071、No.00666072、No.00666073、No.00666074、No.00666105、No.00666106、No.00666107、No.00666082、No.09869730、No.09869731、No.09869732、No.09869733、No.09869734、No.09869735、No.09869736、No.09869737、No.09869738、No.12135688、No.12135689、No.12135689、No.12135690、No.12135691、No.12135692、No.12135693、No.12135694、No.12135695、No.12135696、No.12135697、No.12135698、No.12135685、No.12135686、No.12135687、No.12135699、No.12135731、No.12135732、No.12135733、No.12135734、No.12135735、No.12135736、No.00666057，证明自2013年2月始，截止至2013年7月底，维尔乐公司依据合同约定及委托加工数量共加工产品672864箱。证据4.中国农业银行《入账通知书》5张、《电子银行交易回单》2张，证明天地壹号公司已收货并通过银行转账方式按672864箱的加工量支付了加工费。在证据交换时补充提供了证据5.传真复印件1份，证明维尔乐公司的损耗率与天地壹号公司的生产设备的完善、调试有关。第一次庭审后又补充提供了证据6.邮件1份，证明第三方关于生产设备调整给予天地壹号公司建议；证据7.《公证书》1份，证明物料损耗率高不是由维尔乐公司造成。
被告（反诉原告）天地壹号公司答辩及反诉称：一、合同约定以及履行的基本情况：天地壹号公司（合同甲方）与维尔乐公司（合同乙方）签订的《花草树木饮料加工合同》，约定维尔乐公司承担天地壹号公司委托加工的饮料产品，合同的有效期为2013年2月25日起至2014年2月25日为止。合同5.1条约定：灌装液损耗小于6%，罐身和罐盖的损耗小于0.5%。合同5.4条约定：“如实际损耗率超过上述标准，乙方将按照双方认可的成本价向甲方购买实际超耗的原材物料”。合同3.2.2条约定：“在合同期内，如乙方生产条件发生较大变动，乙方需要通知甲方重新评审，经评审，乙方的质量保证能力或生产的产品质量（包括设备要求……）达不到甲方要求，甲方有权暂停向乙方下订单，经乙方整改仍不能达到甲方要求的，甲方有权解除合同。”
双方履行合同的基本情况：2013年3月7日至同年7月底，维尔乐公司为天地壹号公司加工饮料，合计向天地壹号公司交付成品300ml×12＊饮料840500箱，300ml×24＊饮料252614箱，折算成300ml×24＊饮料672864箱即16148736罐。由于生产工艺的调整，饮料的容积实际是300ml，并非合同约定的310ml。相关的交货数量等情况与维尔乐公司的陈述基本相同。天地壹号公司相应向维尔乐公司分7次支付加工费合计4227540.68元，付款情况及金额与维尔乐公司提交的证据材料的清单中第4部分的内容基本相同。
在合同履行过程中，天地壹号公司发现维尔乐公司加工过程中造成的耗材损耗和浪费十分严重，造成天地壹号公司的损失巨大，在天地壹号公司主张其按照合同承担相应的损耗赔偿的前提下再行后续加工遭到拒绝，天地壹号公司特决定中止履行加工，待其解决耗材的赔偿事宜后再决定合同的继续履行情况，但是维尔乐公司迟迟未有任何答复，引发本案纠纷。
二、在合同履行的2013年3-7月期间，维尔乐公司制造产品过程产生的损耗远远高于合同约定的标准，造成天地壹号公司损失巨大。
维尔乐公司在2013年3-7月期间制造产品过程产生的损耗率远远高于合同5.1条约定的标准。经过核算，按照合同5.4条约定维尔乐公司应当承担超过约定标准以上的损耗物料的费用合计人民币1768606.22元，具体核算如下：
1、灌装液损耗17.17657%远远高于合同约定的6%标准，根据合同5.4条约定维尔乐公司应当承担灌装液损失费748448.91元。计算如下：
（1）3月配料617500公斤，收获成品1550568罐，化验室留样3792罐，损耗率：1－（1550568＋3792）×0.3公斤÷617500=0.2448，维尔乐应当负担的料液损耗费：617500×1.35元×（0.2448－0.06）=154053.9元；
（2）4月配料734500公斤，收获成品2001192罐，化验室留样1680罐，损耗率：1－（2001192＋1680）×0.3公斤÷734500=0.1819447，维尔乐应当负担的料液损耗费：734500×1.35元×（0.1819447－0.06）=120917.34元；
（3）5月配料1488500公斤，收获成品4151904罐，化验室留样3576罐，损耗率：1－（4151904＋3576）×0.3公斤÷1488500=0.1624830，维尔乐应当负担的料液损耗费：1488500×1.35元×（0.1624830－0.06）=205937.10元；
（4）6月配料2148000公斤，收获成品6280656罐，化验室留样5184罐，损耗率：1－（6280656＋5184）×0.3公斤÷2148000=0.1220894，维尔乐应当负担的料液损耗费：2148000×1.35元×（0.1220894－0.06）=180046.80元；
（5）7月配料741000公斤，收获成品2104020罐，化验室留样1746罐，损耗率：1－（2104020＋1746）×0.3公斤÷741000=0.1474632，维尔乐应当负担的料液损耗费：741000×1.35元×（0.1474632－0.06）=87493.77元。
2、罐身的损耗率为6.755%，远高于合同约定的0.5%，根据合同5.4条约定维尔乐公司应当承担罐身损失费817600.21元。
维尔乐合计接收罐身18427114个－13年7月底天地壹号公司取回罐身558096个－14年4月天地壹号公司取回533280个=维尔乐公司使用罐身17335738个。天地壹号公司共收获成品672864箱×24＊=16148736罐，化验室留样3792＋1680＋3576＋5184＋1746=15978罐，损耗率：1－（16148736＋15978）÷17335738=0.06755，维尔乐公司应当负担的罐身损耗费：17335738×0.754×（0.06755-0.005）=817600.21元。
3、罐盖的损耗率为8.078%，远高于合同约定的0.5%，根据合同5.4条约定维尔乐公司应当承担罐身损失费202557.10元。
维尔乐公司合计接收罐盖19845120－822240－13年7月底天地壹号公司取回罐盖775200－14年4月天地壹号公司取回662400=维尔乐公司使用罐盖17585280个。天地壹号公司共收获成品672864箱×24＊=16148736罐，化验室留样3792＋1680＋3576＋5184＋1746=15978，罐盖损耗率：1－（16148736＋15978）÷17585280=0.08078，维尔乐公司应当负担的罐盖损耗费：17585280×0.152×（0.08078-0.005）=202557.10元。
三、如前所述，维尔乐公司在制造过程产生的损耗率远远高于合同约定的标准，更为严重的是，维尔乐公司严重违反合同5.4条之约定，不肯承担损耗超出合同约定部分的物料损失费用，并且维尔乐公司的违约行为在3月至7月份持续发生，迫使天地壹号公司需要承担超额损耗造成的经济损失人民币1768606.22元。对于维尔乐公司这种严重的持续的违约行为，天地壹号公司要求维尔乐公司支付超标损耗物料的费用，但是维尔乐公司表示，如果维尔乐公司按合同承担超标损耗物料的费用，那么加工天地壹号的产品就亏损了，维尔乐公司就不可能再加工了。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。天地壹号公司据此停止对维尔乐公司下订单的行为是符合法律规定的。
四、维尔乐公司制造产品过程产生如此高的损耗，主要原因是维尔乐公司的设备（例如卷封机）老旧，精度不够、滚轮渗油，擦伤、皱罐、倒罐、卡罐频繁发生。为了履行合同，天地壹号公司派出技术人员对维尔乐公司的设备维修工作进行了技术支持，但是由于维尔乐公司没有投入相应的维修费用，灌注卷封机以及相关设备运行不良，生产五个月损耗率一直远远高于合同约定的损耗率，即维尔乐公司在加工期间的设备一直未能达到天地壹号公司对其设备的要求。根据合同3.2.2条约定：“在合同期内，乙方的质量保证能力或生产的产品质量（包括设备要求……）达不到甲方要求，甲方有权暂停向乙方下订单。天地壹号公司停止对维尔乐公司下订单的行为是符合此条约定的。
五、根据对维尔乐公司制造本合同饮料进行的成本分析，说明维尔乐公司履行本合同的加工672864箱饮料，收到加工费4227540.68元，维尔乐公司仅能获得加工费5%的利润。
退一步来说，按照饮料代加工行业的平均利润率小于10%计算，双方签订合同时维尔乐公司的预期利润也是小于10%。如果双方继续履行合同达到230万箱，维尔乐公司可收加工费10153328.64元，其可能获得的利润将小于101万元。显而易见，维尔乐公司签订以及履行本合同的目的是为了获得利润，全面履行合同义务后维尔乐公司可能获得利润101万元，少于其超过约定比例需要承担的物料损失1768606.22元，维尔乐公司不可能从继续履行合同中获得利润。这样使得继续履行合同没有必要。天地壹号公司停止向维尔乐公司下订单，没有违背合同的目的，也没有损害维尔乐公司的利益。
六、维尔乐公司提到的计算违约金的方式标准过高。合同签订后，在合同不履行的情况下，天地壹号公司需要直接支付1000多万加工费给维尔乐公司，这样的约定显然过高，请求法庭根据双方履行合同的实际情况，对该条款依法予以调整。
综上所述，由于维尔乐公司的设备要求达不到天地壹号公司的要求，并且实施不肯承担损耗超出合同约定部分的物料损失费用的违约行为，2013年7月底天地壹号公司依据合同3.2.2条约定，以及《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，停止向维尔乐公司下订单的行为属于正当合理的，并没有违约。天地壹号公司不属于无故解约不履行合同，因此维尔乐公司诉请天地壹号公司支付加工数量不足230万箱的加工费10153328.64元没有事实依据。故此，请求人民法院查明事实并驳回维尔乐公司的诉讼请求。天地壹号公司并为此提起反诉，反诉请求为：判令维尔乐公司赔偿天地壹号公司的损耗物料费合计人民币1768606.22元；由维尔乐公司承担本案的全部诉讼费用。
对天地壹号公司的反诉，维尔乐公司答辩称：不同意天地壹号公司的反诉请求，维尔乐公司没有违约，所以不存在需要赔偿的情形：一、损耗率过高不是违约行为，双方也未就损耗进行结算，不构成维尔乐公司违约。双方在合同中并没有将损耗率过高约定为违约行为，也没有作为维尔乐公司生产能力不符合约定的标准。相反，双方对损耗率的计算方式恰恰证明了天地壹号公司是允许维尔乐公司在生产过程中出现损耗甚至高损耗的，对于这种损耗率超出约定的情形，双方明确约定了处理方式，该处理方式在合同第五条第四项已有相关约定，该条款约定维尔乐公司向天地壹号公司购买实际超耗的原材料，而不是赔偿损失。因此维尔乐公司没有违约，不需承担违约责任。1、合同并没有对损耗的时间、核算方式、以及超过损耗的期限等具体事项作出约定。首先，合同仅仅约定了损耗率的计算方式，但没有约定该损耗是月损耗、季度损耗还是整个合同期限的损耗。合同的履行期限是一年，而合同的执行是一个动态过程，即使前期损耗率过高，也可以后期将损耗降低，使损耗率符合合同约定。其次，合同并没有约定如果生产损耗率超过约定标准，需按照合同约定向天地壹号公司在相应期限内支付购买款。2.双方并未对损耗率进行核算，此前天地壹号公司也没有主张。
二、天地壹号公司提供的技术标准及原物料标准出现问题，这是导致损耗率过高的主要原因。1.按照合同第三条第1款第1）项的约定，天地壹号公司负有提供合同加工产品的技术标准、生产工艺控制要求（包括工艺操作流程和关键控制点）、原物料、包装物标准等技术文件的义务，而维尔乐公司仅仅负有应当遵循上述要求的义务。2.维尔乐公司已经按照合同的约定及天地壹号公司的要求，将预付款用于购置液氮机及设备改造，是用于生产合同指向的产品。3.维尔乐公司的生产设备已经配合天地壹号公司于2013年1月18日以前完成批量生产的调试，也即维尔乐公司的生产设备及操作工艺已经得到天地壹号公司的认可后，才正式进行批量生产。4.在合同的执行过程中，维尔乐公司的生产设备、工艺操作或生产卫生条件均没有任何变化。基于上述事实，维尔乐公司在用天地壹号公司提供的原物料、执行天地壹号公司的技术标准进行生产时出现损耗率高的问题，这不可归责于维尔乐公司。更重要的是2013年4月初，维尔乐公司已经将热膨胀致使罐顶的空间偏小，导致罐装内压不稳定、造成损耗过大的问题向天地壹号公司反映，而天地壹号公司在向太平洋制罐北京有限公司咨询相关意见后，觉得改造成本过高，不愿意进行改造，导致维尔乐公司继续按原技术生产，这才是维尔乐公司的生产损耗一直居高不下的原因，这一点可由维尔乐公司提交的证据5予以证明。
三、关于停止或暂停下单的约定。天地壹号公司提出是基于合同第三条第2款第2）项的约定停止下单，但该合同条款约定，天地壹号公司有权停止下单的前提条件是：在合同期内维尔乐公司生产条件发生较大变化。事实上维尔乐公司生产条件并没有发生较大变动，通过天地壹号公司提供的证据2可知，在这几个月的加工期内的损耗率并没有多大波动。在合同签订前，天地壹号公司已经对维尔乐公司进行相应质量管理评审，也经过一个月的视察，已经确保了维尔乐公司的条件符合其要求，对于维尔乐公司的生产条件，天地壹号公司是非常清楚的，是认可的。
四、本案特别约定了双方利益保障线230万箱，天地壹号公司下单多少是其权利，而无论下单多少，维尔乐公司的利益均是有保障的，就是下单不足230万箱，按230万箱结算。关于这一条，在合同的第四条第2款第1）项中作出了约定，该条款是双方的结算条款，并不是天地壹号公司所述的违约金条款，不存在违约金过高的问题。
五、关于天地壹号公司提出抗辩权的问题。天地壹号公司要求行使合同法第66条规定的同时履行抗辩权，但本案不满足该法条的条件，第66条的抗辩权行使是一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。维尔乐公司对天地壹号公司的债务是交货，天地壹号公司对维尔乐公司的债务是付款。维尔乐公司按照订单数量交付了符合质量要求的货物，天地壹号公司也及时支付了相应的款项，货物不存在质量问题，不存在履行债务不符合约定的情形。天地壹号公司若要行使抗辩权，也应当是不支付加工费，而天地壹号公司已经支付了加工费，所以停止下单的行为不是在行使抗辩权。
六、关于利润率的问题。本案收取的是加工费，不是饮料制造的利润。维尔乐公司帮天地壹号公司加工特定产品，收取加工费，这里的原材料和半成品都是由天地壹号公司提供，产品的品种、规格、质量、数量、期限都是按天地壹号公司的要求进行，本案合同是典型的加工合同。维尔乐公司完成合同的约定，完成一定的工作，是一种劳动成果，只收取加工费，不存在利润率支付。加工的是特定物，是根据天地壹号公司的特殊要求和提供的原材料进行加工，不同于一般定型产品，而且维尔乐公司在完成工作交付产品之前对原材料、特定物具有占有管理的责任，不仅对产品的质量、数量、期限负有全部的责任，而且对于各种原因造成的产品的损耗、灭失都承担一定风险，所以维尔乐公司收取的加工费无论高或低，均不与利润率挂钩。因此，合同设立了双方利益保障的结算条款，这一结算条款是基于专业的双方根据自身及对方的利益平衡点而协商确定的，体现的是当事人的意思自治，不违反法律的规定，故我方认为应该得到支持。
被告（反诉原告）天地壹号公司向本院提供的证据有：证据1.《花草木饮料加工合同》，证实双方当事人之间存在加工合同关系。证据2.维尔乐加工厂3-7月份生产统计表5份、3-7月份配料用量统计表5份、监控记录表13份，证实维尔乐公司在履行加工合同期间的实际生产情况统计数据，并经过双方确认，详细记录了罐体、罐盖、加工所需配料以及纸箱等耗材的统计数据。证据3.罐身进仓单72份，证实维尔乐公司在履行合同期间收到天地壹号公司交付的罐身共计18427114个。证据4.罐盖进仓单23份，证实维尔乐公司在履行合同期间收到天地壹号公司交付的罐盖共计19845120个。证据5.罐盖退货单3份，证实维尔乐公司退回罐盖822240个。证据6.2013年7月31日至8月7日出仓单4份，证实维尔乐公司退回空罐558096个和罐盖775200个。证据7.2014年4月3日至4日出仓单5份，证实维尔乐公司退回空罐533280个和罐盖662400个。证据8.2013年度易拉罐《采购合同》1份（内含《品质及供货保证协议》1份），证实天地壹号公司的易拉罐身采购价为0.754元／只，易拉罐盖采购价为0.125元／片。证据9.白糖《购销合同》、山楂醋《采购合同》、山楂汁《采购合同》各1份、果葡糖浆《采购合同》2份，证实天地壹号公司的“百草壹号”产品主要原料的采购价格。证据10.“百草壹号”液体成本核算表，证实“百草壹号”液体成本为1.35元／kg。
经天地壹号公司申请，本院依职权向广东省统计局工业处进行了咨询，并取得《复函》1份。
天地壹号公司对维尔乐公司提供的证据1、2、3、4的真实性、关联性无异议，对证据5则认为超过举证期限，不予质证，同时认为无原件，不能确定真实性，与本案也没有关联性。对证据6的真实性不予确认，认为没有收发过类似邮件。对证据7的真实性无异议，但认为没有关联性，与损耗率高没有因果关系。
维尔乐公司对天地壹号公司提供的证据1至9的真实性均无异议。对证据1的合法性没有异议，但认为合同上的约定并不是违约责任条款，与天地壹号公司的主张无关联性；对证据2除了七月份的外，认为其他的没有维尔乐公司的确认，所以对其合法性和关联性均不予确认；对证据3至7的关联性有异议，认为确实是收到相应数量的罐身、罐盖，但与天地壹号公司主张的赔偿责任没有关联性；对证据8、9的关联性有异议，认为是天地壹号公司与第三方签订的，天地壹号公司对此没有提供发票，无法得知合同是否实际履行。即使合同有履行，采购的批次未必就是交付给维尔乐公司的批次。合同约定的处理价格是双方认可的成本价，该证据证明的价格不是维尔乐公司认可的；对证据10认为是天地壹号公司单方制作的统计表，对其真实性有异议。
对于本院向广东省统计局取得的复函，维尔乐公司对其真实性无异议，但认为这与法院咨询的内容不相符，认为该行业也没有强制性的标准，认为复函不适用于本案。天地壹号公司对复函的真实性无异议，认为代工行业的利润率应当低于8.3%。
因天地壹号公司对维尔乐公司提供的证据1至4的真实性无异议，维尔乐公司对天地壹号公司提供的证据1至9的真实性无异议，故本院予以采信其真实性。维尔乐公司提供的证据5、6、7，超过了举证期限，人民法院审理时可不组织质证，本院责令维尔乐公司说明逾期举证的理由后，对相应的证据予以审核。因维尔乐公司不能提供证据5的原件，不予以采信其证据5的真实性。对于证据6，属于电子邮件，且属于多次转发的邮件，由于天地壹号公司对电子邮件的内容及收发人均有异议，一般情况下，电子邮件作为普通电子数据，容易被人伪造和篡改，储存条件会影响数据的真实性，操作失误也会对原始信息构成破坏，该电子邮件仅能作为间接证据使用，维尔乐公司未能证明没有发生前述因素对原始信息构成破坏，且没有其他证据予以辅证，不能单独、直接地证明待证事实。对于证据7，公证处公证的是维尔乐公司的委托代理人邮箱的点击页面，如同证据6所述，难以排除相应的疑点。此外，即使邮件里有沟通函，该函也认为内压不稳存在5种以上的原因，也即该函不能证实损耗率高是天地壹号公司的原因造成。
结合本院对证据的采信及庭审调查情况，查明如下事实：2012年12月15日，天地壹号公司（甲方）与维尔乐公司（乙方）签订《花草树木饮料加工合同》，合同约定天地壹号公司委托维尔乐公司加工承揽品名为“花草树木”的饮料产品，加工规格为310ml＊24罐一箱，数量以实际《加工订单》中确定的数量为准。合同有效期为2013年2月25日起至2014年2月25日止。合同第三条第1款第1）项约定，甲方提供相应的原物料、技术标准、生产工艺控制要求及其他技术文件，乙方应遵循相应要求组织生产。第三条第2款第2）项约定，签订合同前，甲方应对乙方进行相应质量管理评审，以确保乙方条件符合甲方要求，在合同期内，如乙方生产条件发生较大变动，乙方需要通知甲方重新评审，经评审，乙方的质量保证能力或生产的产品质量（包括设备要求、仪器要求等）达不到甲方要求，甲方有权暂停向乙方下订单，经乙方整改仍不能达到甲方要求的，甲方有权解除合同。第四条第1款约定，加工费（已含17%增值税）为300万箱以内为0.26元／罐，即6.24元／箱，达到300万箱为0.25元／罐，即6元／箱。上述加工费包含乙方全部生产成本［包括生产之人工、水、电、气（包括二氧化碳、液氮）、管理费用、设备、房屋折旧、分摊费用、厂内运输、装卸费用等］及利润。第四条第2款第1）项约定，若乙方在合同期限内不能完成230万箱的加工量，乙方需按230万箱的产品加工单价赔偿未完成的加工数量的加工费给甲方，而甲方在合同期内给乙方的订单数量达不到230万箱，则甲方须按230万箱的产品加工单价赔偿不足部分数量的加工费给乙方。第四条第2款第2）项约定甲方按批次的实际提货数量结算加工费给乙方。第五条第约定，制造过程中产生的合理损耗为：灌装液损耗率小于6%，罐身、罐盖损耗率小于0.5%。如实际损耗率超过上述标准，乙方将按照双方认可的成本价向甲方购买实际超耗的原材物料，若达不到上述损耗，节约的原材物料归甲方。乙方保证极力降低损耗。第十条第1款第5）项约定，溶糖、调配过程工序由甲方负责全权操作，此外所有工序全部由乙方负责。第十一条第6款约定，特殊工艺制程，若乙方硬件无法满足时，由乙方增购或再行协商。第十二条第1款约定，任何一方违反合同约定，均须承担违约责任。此外，对于违反合同各条款的损失赔偿，散布于合同的相应条款。
合同签订后，维尔乐公司进行了生产，对于实际交付的产品规格，维尔乐公司认为既有300ml／罐的，也有310ml／罐的；天地壹号公司则认为试产之后双方同意改为300ml／罐，涉讼产品均为300ml／罐。虽然对每罐的规格有争议，但双方对交付的箱数无异议，对于每箱产品的加工费也无异议。经统一折换为合同约定的规格，维尔乐公司生产了672864箱产品给天地壹号公司，天地壹号公司也支付了已生产产品的加工费给维尔乐公司。其后，天地壹号公司停止下单。
另查明，维尔乐公司完成的主要工作为装液体之后加注液体氮再进行封盖、封箱。为履行上述合同，天地壹号公司预付了40万元给维尔乐公司购买液氮机，现已按照合同约定由维尔乐公司以货款抵扣完毕。
按300ml／罐计算，2013年3-7月的灌装液每月损耗率分别为24.48%、18.19%、16.25%、12.21%、14.75%，总体为17.18%；按310ml／罐计算，2013年3-7月的灌装液每月损耗率则分别为21.97%、15.47%、13.46%、9.28%、11.90%，总体为14.42%。对于2013年3-7月罐身损耗率方面，双方当事人确认为6.755%。对于2013年3-7月罐盖损耗率方面，双方当事人确认为8.078%。
又查明，本院向广东省统计局工业处咨询“受托加工生产‘花草树木’类产品（如无，则为类似饮料行业）在2013年2月至2014年2月期间的平均利润率”，该局复函只能提供2013年1月至2014年2月的数据：“广东规模以上工业的饮料制造业主营业务收入利润为8.3%。”
本院认为：本案系加工合同纠纷。维尔乐公司与天地壹号公司之间的加工合同关系是双方当事人的真实意思表示，内容合法，受法律保护。
关于《花草树林饮料加工合同》第四条第2款第1）项的约定是否属于违约条款的问题。该条款约定：若乙方在合同期限内不能完成230万箱的加工量，乙方需按230万箱的产品加工单价赔偿未完成的加工数量的加工费给甲方，而甲方在合同期内给乙方的订单数量达不到230万箱，则甲方须按230万箱的产品加工单价赔偿不足部分数量的加工费给乙方。天地壹号公司认为属于违约金过高，维尔乐公司则认为该条款是“结算方式”的约定，不属于违约金过高。本院认为，结算是经济活动中的货币给付行为，结算的方式主要有银行汇票结算、商业汇票结算、银行本票结算、支票结算、汇兑、委托收款等，维尔乐公司辩称该条款属于“结算方式”显然有违结算定义。违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，广义上属于《合同法》第九十八条规定的合同中的结算和清理条款，其效力并不因合同的权利义务终止而受到影响。天地壹号公司对于维尔乐公司生产出来的产品已经全部付清加工费，也即已经结算完毕。故此，该条款属于违约金条款，如天地壹号公司因该条款违约给维尔乐公司造成损失时，维尔乐公司可以行使违约金请求权。
关于天地壹号公司是否构成违约的问题。天地壹号公司答辩及反诉的主要意见之一是维尔乐公司在生产过程中的损耗率过高，根据《合同法》第六十六条的规定行使同时履行抗辩权停止下单，认为自己一方不违约，而维尔乐公司违约。本院认为，同时履行抗辩权，是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行，到履行期时其享有不履行或者部分履行的权利。本案中，双方当事人确实是在合同的第五条约定了损耗率，但双方并无明确约定在合同履行过程中每个月均需要达到相应的损耗率要求，而双方当事人约定的合同履行期为一年，维尔乐公司只生产了五个月，合同还剩七个月，天地壹号公司仅仅根据合同前期的五个月的损耗率过高就停止下单，未能排除维尔乐公司后期通过整改降低损耗率并在整个合同期总体上达到损耗率符合合同约定的可能性，天地壹号公司停止下单，显属单方违约。其次，天地壹号公司认为超耗并归责于维尔乐公司设备老旧，再援用合同第三条第2款第2）项认为维尔乐公司的质量保证能力或生产的产品（包括设备要求、仪器要求、厂房要求、生产环境要求、人员配备要求）达不到其要求，故而停止下单，不属违约。本院认为，维尔乐公司生产前经过了试产，根据合同第三条第2款第2）项约定，天地壹号公司也应进行质量管理评审，如生产条件发生较大变动达不到天地壹号公司的生产要求，天地壹号公司的权利只是暂停下单，维尔乐公司整改后仍不能达到生产要求时，天地壹号公司才有权解除合同。再次，本案也不适用《合同法》第六十七条关于后履行抗辩权的法律规定。后履行抗辩权的发生，需具备以下条件：一是需基于同一双务合同，二是该合同需由一方当事人先为履行，三是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。本案中，如同时履行抗辩权所述，双方当事人并无约定损耗率须每月达到合同要求，维尔乐公司在生产过程中前期损耗率过高，不能等同于整个合同的损耗率过高，且双方并无产品质量方面的异议，天地壹号公司因维尔乐公司前期生产损耗率过高而停止下单的行为仍属违约。故此，天地壹号公司以维尔乐公司前期生产损耗率过高为由就停止下单的行为构成违约，应予承担违约责任。
关于天地壹号公司应当赔偿多少违约损失给维尔乐公司的问题。《花草树林饮料加工合同》第四条第2款第1）项约定：若乙方在合同期限内不能完成230万箱的加工量，乙方需按230万箱的产品加工单价赔偿未完成的加工数量的加工费给甲方，而甲方在合同期内给乙方的订单数量达不到230万箱，则甲方须按230万箱的产品加工单价赔偿不足部分数量的加工费给乙方。诉讼中，维尔乐公司没有举证证实其履行合同产生的必要交易成本，没有举证证明其代工生产须自行付出多少工人工资、水电、气、场地使用费、设备折旧费、管理费用、运输装卸费用、税费等。维尔乐公司诉请的加工费包含了上述所有费用，而不是纯利润，维尔乐公司在停止生产后，如再按合同计收所有加工费，并且超耗物料已经事实上归属于维尔乐公司，两者折合计算具有极大的惩罚性。天地壹号公司认为维尔乐公司起诉的金额属于违约金过高，要求依法予以调整，符合《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于调整过高违约金的规定内容和精神，本院予以采信其抗辩意见。本院认为，在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，妥善认定可得利益损失。本案虽然认定天地壹号公司违约，但维尔乐公司在前5个月的生产过程中损耗率超过了合同约定的2倍以上，且前5个月的生产数量也仅为67万箱左右，不足双方期望的最低数量230万箱的30%，合同期已超过了4成，损耗率畸高不下，生产能力不足，这些因素都可能导致维尔乐公司不折不扣履行合同反而要赔偿对方损失，损害其自身利益。经咨询广东省统计局，涉案合同期间广东规模以上工业的饮料制造业主营业务收入利润率为8.3%。维尔乐公司属于代工行业，代工的产品属于饮料制造业的整体范围，结合加工合同的性质、目的等因素，维尔乐公司作为合同的承揽方，其可得利益损失属于生产利润损失，该损失可参考加工费总收入的8.3%计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”维尔乐公司超耗部分折合的物料价值已经不菲，而维尔乐公司实际损失的也是生产利润，其诉请以全部加工费计算违约损失，与法律规定不符，应予调整。对于天地壹号公司下单不足230万箱的部分，本院按照加工费的可得利润8.3%计付违约损失847906元给维尔乐公司（2300000-672864=1637136箱，6.24×1637136×8.3%≈847906元），超过部分，本院不予支持。
关于天地壹号公司的反诉如何处理的问题。合同第五条第4款约定，即使整个合同期内损耗率过高，处理方式也是由维尔乐公司按照双方认可的成本价向天地壹号公司购买实际超耗的原材物料，并无约定就此可以作为解除合同的条件。损耗率高可能造成维尔乐公司亏本生产，以致不能达到维尔乐公司赚取加工费的合同目的，但并不妨碍天地壹号公司依照合同取得产品的合同目的。现天地壹号公司单方停止下单已属违约，剥夺了维尔乐公司降低损耗率的机会。履行完合同之后，损耗物料也可能归属于维尔乐公司。故此，在合同没有完整履行完毕的情况下，损耗物料的归属处于不确定状态，天地壹号公司反诉要求维尔乐公司赔偿损耗物料费1768606.22元没有法律与事实依据，本院不予支持。
综上所述，维尔乐公司诉请支付的加工费实为违约损失，本院酌情予以支持，天地壹号公司反诉没有法律与事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）天地壹号饮料股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿违约损失847906元给原告（反诉被告）佛山市南海区维尔乐饮品有限公司。
二、驳回原告（反诉被告）佛山市南海区维尔乐饮品有限公司其他的诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）天地壹号饮料股份有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费82720元，由佛山市南海区维尔乐饮品有限公司负担75812元，由天地壹号饮料股份有限公司负担6908元；反诉受理费10359元，由天地壹号饮料股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审判长 肖 剑
审判员 李汉强
审判员 谭宜欣
二〇一四年十一月六日
书记员 曾燕萍
蔡诗欣