湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00971号
上诉人（原审被告）：武汉汉福超市有限公司汉阳分公司。
代表人：包松，系该公司总经理。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷崇义。
上诉人武汉汉福超市有限公司汉阳分公司（以下简称汉福超市汉阳分公司）与被上诉人殷崇义买卖合同纠纷一案，湖北省武汉市汉阳区人民法院于2014年7月17日作出（2014）鄂汉阳民三初字第00219号民事判决，上诉人汉福超市汉阳分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、刘畅、张海鹏参加的合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人汉福超市汉阳分公司的委托代理人王晖、被上诉人殷崇义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月17日，殷崇义在汉福超市汉阳分公司处购买桃花姬阿胶糕一盒，价款为251元。殷崇义出超市后即发现其购买的桃花姬阿胶糕系过期食品（生产日期为2012年8月7日，保质期为10个月），遂向汉福超市汉阳分公司要求退货，殷崇义、汉福超市汉阳分公司双方协商未果。同日，殷崇义向武汉市工商行政管理局汉阳分局申诉，要求：1、退货；2、根据《食品安全法》有关规定要求10倍赔偿。经该分局调解，汉福超市汉阳分公司认为殷崇义所提供的过期桃花姬阿胶糕不是汉福超市汉阳分公司卖场出售的产品，经汉福超市汉阳分公司了解该0880812批号产品系山东东阿阿胶保健品有限公司生产的，发货日期为2012年8月10日，该货是发往山东冠县益民，而不是发往武汉市的。该分局遂作出阳工商调解终字（2013）070201号终止调解通知书终止调解。殷崇义不服，向本院起诉。
原审认为：殷崇义于2013年6月17日在汉福超市汉阳分公司处购买桃花姬阿胶糕一盒是事实，有殷崇义提供的购物发票可以证实，且汉福超市汉阳分公司对该购物发票也无异议，证明汉福超市汉阳分公司向殷崇义销售了桃花姬阿胶糕，殷崇义现持有已过期并据以提起诉讼的桃花姬阿胶糕是否就是当时汉福超市汉阳分公司所销售的商品，是本案的主要争议焦点。首先，殷崇义提供了商品实物及购物发票，完成了消费者所能实现的举证责任，且殷崇义于购买当日就向汉福超市汉阳分公司反映情况要求退货，双方协商不成于同日就向武汉市工商行政管理局汉阳分局进行了申诉。殷崇义在反映产品质量问题时，是很及时的。其次，汉福超市汉阳分公司虽辩称殷崇义要求退货的过期桃花姬阿胶糕不是汉福超市汉阳分公司卖场提供的，但未向法院提交同期进货的证据证实不是汉福超市汉阳分公司卖场销售的，与殷崇义提供的桃花姬阿胶糕不是一批次产品。《中华人民共和国食品安全法》第三十九条第二、三款规定：“……食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。食品进货查验记录应当真实，保存期限不得少于二年。……”汉福超市汉阳分公司违反该法规定不能提供完整的食品进货查验记录，应承担举证不能的责任。且汉福超市汉阳分公司作为大型超市应有完整的视频监控系统，能够对殷崇义购买食品行为的真实性起辅助证明作用，但汉福超市汉阳分公司也未能提供。汉福超市汉阳分公司提供的山东东阿阿胶保健品有限公司出具的说明一份，可以证明殷崇义提供的桃花姬阿胶糕系山东东阿阿胶保健品有限公司出售的产品，只是该产品系过期食品。该证据系间接证据，即使真实也只能证明该商品登记的发货单位为冠县益民，不能证明汉福超市汉阳分公司没有购进该商品。综上，汉福超市汉阳分公司的证据不能推翻殷崇义的证据证明力，汉福超市汉阳分公司的证据证明力小于殷崇义的证据证明力。汉福超市汉阳分公司辩称殷崇义不是消费者，是职业打假者，无证据证实，属单方猜测，法院不予采信。出售超过保质期的食品是法律所禁止的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”故殷崇义要求依照《食品安全法》有关规定，赔偿货款损失251元及十倍赔偿殷崇义共计2，510元的诉讼请求，法院予以支持。殷崇义要求汉福超市汉阳分公司支付误工费、车费计3，000元，法院酌情认定交通费500元。殷崇义要求汉福超市汉阳分公司支付精神抚慰金3，000元，没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（八）项、第三十九条第二款、第三款、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉汉福超市有限公司汉阳分公司退还殷崇义货款251元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、武汉汉福超市有限公司汉阳分公司赔偿殷崇义十倍的价款2，510元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、武汉汉福超市有限公司汉阳分公司赔偿殷崇义交通费500元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回殷崇义的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费50元，减半收取25元，由武汉汉福超市有限公司汉阳分公司负担，此款殷崇义已预交，武汉汉福超市有限公司汉阳分公司于判决发生法律效力之日起十日内直接给付殷崇义。
宣判后，上诉人汉福超市汉阳分公司不服，向本院上诉称，一、原审法院关于案由的确定与判决相矛盾。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第二条第一款的规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中被上诉人起诉的主张既包括退还货款，又包含根据《食品安全法》主张的赔偿，误工费、车费和精神抚慰金，属于既主张违约责任又主张侵权责任。而根据《合同法》第一百二十二条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。”据此在违约与侵权责任竞合的情形下，只能择其一主张，在被上诉人同时选择主张两类责任的情形下，法院应尽释明义务，告知被上诉人择其一主张。在法院已将案由界定为买卖合同纠纷的情形下，又判决支持被上诉人关于侵权责任的主张实属自相矛盾，不符合法律法规的要求。
二、原审认定被上诉人要求退货产品属上诉人卖出属认定事实错误。如前所述，原审如认定本案属于买卖合同纠纷，则应仅依据合同法的规定认定相关的责任。原审中上诉人已提供产品的批号及生产商出具的说明，客观上证实该产品并未发往武汉市场，而原审在未对该证据进行质证的情况下单方认定上诉人提供证据的证明力小于被上诉人提供证据的证明力并据此认定本案事实属于认定事实错误。原审对证据及举证责任的判定与其对案由的界定不符，单方减轻了被上诉人的举证责任，加大了上诉人的举证责任，属于适用法律错误。
三、被上诉人主张所购货物十倍价款的赔偿请求应予驳回。根据《食品安全法》第九十六条的规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。食品安全法规定的责任承担是在侵权事实成立的基础上才适用，且十倍赔偿责任是以消费者受到实际损害作为前提，十倍赔偿是消费者在受到实际损害基础成立上的一种惩罚性赔偿责任。
作为一种侵权责任，只有符合侵权责任的构成要件才能认定侵权事实的存在。首先，主张十倍惩罚性赔偿的权利主体必须是消费者：其次，销售者所销售的产品不符合食品安全标准。食品安全是指无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全标准为实现食品安全目标而制定的技术规范，属于强制性的规范，生产者和经营者必须遵守。本案上诉人所销售的产品只是过了保质期，并不属于违反了食品安全标准。产品是否有质量问题应当由相关专业部门进行鉴定，而本案被上诉人并未提供任何证据证明涉案产品不符合食品安全标准：第三，销售者主观上存在故意。《食品安全法》对生产者适用的是严格责任，即生产者只要生产不符合食品安全标准的食品就要适用惩罚性赔偿制度。对销售者适用的是过错责任，即销售明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。上诉人作为销售者，虽然也许销售了过期的产品（注：并未经过庭审质证予以证实），但不能就此认为上诉人存在明知和故意。结合被上诉人主张涉诉产品的日期来看，该产品生产日期为2012年8月7日，保质期为10个月，则到期日应为2013年6月7日，被上诉人购买的时间为2013年6月17日，仅过期10天。暂且不论该产品是否就是上诉人所售产品，即使是，上诉人作为大型连锁超市经营者，存在未来得及整理过期商品的情形最多也仅属于过失，从时间上认定，上诉人显然不存在故意：第四，存在实际的损害，本案中被上诉人并未提供证据证实其存在人身、财产或者其他损害。因此，在被上诉人未提供任何证据证明上述事宜的情况下，理应依法驳回被上诉人的诉讼请求。
四、被上诉人主张误工费、车费的请求应予驳回。被上诉人对其所主张的误工费、车费并未提供相关证据予以证实，且其费用属于诉讼支出，并不属于法律规定的赔偿范围，其主张误工费、车费并无任何法律依据，理应依法予以驳回。
上诉请求：1、依法撤销武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民三初字第00219号民事判决；2、驳回被上诉人殷崇义的诉讼请求；3、本案全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人殷崇义辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，依法判决。
二审审理中，上诉人汉福超市汉阳分公司未提供新的证据。对一审查明一事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人汉福超市汉阳分公司认为本案所涉商品不是其所销售，但其又不能提供充足的证据予以证明，且其对被上诉人殷崇义出具的购物发票没有异议，故本院对此不予支持。关于案由问题，本案被上诉人殷崇义以其购买的食品存在过保质期的问题，而请求按《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定进行处理，原审法院以买卖合同纠纷确定案由并无不当。关于销售者的责任承担问题，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。上诉人汉福超市汉阳分公司销售过期食品的行为，本身就是法律所禁止的，依法应承担赔偿责任，故本院对上诉人汉福超市汉阳分公司认为其不是故意销售过期食品，不应承担赔偿责任的请求不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由武汉汉福超市有限公司汉阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年十一月二十八日
书记员 王丹红