山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2102号
上诉人（原审原告）青岛全福顺商贸有限公司。
法定代表人董佳惠，职务董事长。
委托代理人鲍广芳，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）李学刚。
上诉人青岛全福顺商贸有限公司（以下简称全福顺公司）因与被上诉人李学刚确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理后，依法组成由代理审判员谢雄心担任审判长，代理审判员杨丽担任本案主审，代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年10月14日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人全福顺公司的委托代理人鲍广芳，被上诉人李学刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
全福顺公司在原审中诉称，全福顺公司从事酒类批发业务，自2013年3月开始与李学刚合作，授权李学刚以全福顺公司名义代理销售相关产品，全福顺公司按照李学刚的销售提成支付报酬，此期间李学刚不受该公司劳动规章管理，双方并非劳动合同关系。青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会裁决全福顺公司与李学刚存在劳动关系并支持李学刚二倍工资差额、经济补偿金等仲裁请求，缺乏事实和法律依据，应依法予以纠正。为此，全福顺公司请求法院判决：1、确认自2013年3月15日起至2013年8月17日期间全福顺公司与李学刚不存在劳动关系；2、驳回李学刚关于二倍工资、经济补偿金等的请求。
李学刚在原审中辩称，李学刚自2013年3月14日起与全福顺公司建立了事实劳动关系，全福顺公司聘李学刚担任销售总监一职，基本工资为4000元／月，销售提成为全公司团队销售总业绩的1%。全福顺公司为李学刚制做了名片及工作服。全福顺公司总经理陈宣强（该公司董事长董佳慧之丈夫）和部分业务团队在合作伙伴四川全家福酒业有限公司市场总监唐潮来指导工作时与李学刚留影。全福顺公司法定代表人董佳惠按月向李学刚在青岛银行的账户转账支付工资及差旅费用。直至2013年8月17日，全福顺公司都未与李学刚签订书面劳动合同，也未为李学刚缴纳社会保险费，全福顺公司应当支付李学刚自2013年4月14日起至8月17日止的二倍工资差额。全福顺公司总经理陈宣强于2013年8月17日22时21分用号码为186××××1678的手机向李学刚号码为189××××3858的手机发送辞退李学刚的短信通知，并以工资为要挟，逼迫李学刚于8月21日跟全福顺公司做工作交接，签署离职证明。全福顺公司应支付李学刚半个月的经济补偿。全福顺公司于2013年4月份克扣李学刚基本工资800元，2013年5月份克扣李学刚基本工资800元，2013年6月份克扣李学刚基本工资1200元，2013年7月份克扣李学刚基本工资1600元，合计克扣4400元。全福顺公司于6月份给李学刚按销售回款1%发放了效益工资（销售提成）1000元，全福顺公司确认李学刚7月份效益工资（销售提成）是4500元后又无故克扣了李学刚7月份效益工资40%计1800元，全福顺公司还克扣了李学刚8月份全部的效益工资（销售提成）。为此，李学刚请求法院判决：驳回全福顺公司的诉讼请求。
原审法院查明，全福顺公司提供证据，李学刚质证情况如下：
证据一：2013年4月至10月销售返利台账一份，青岛全福顺2013年3月至6月工资一份，证明李学刚为全福顺公司销售酒，全福顺公司给李学刚销售提成，双方之间是合作关系，不是劳动关系。
李学刚质证称，对真实性不予认可，这两份证据是单位自行制作的表格，不能证明全福顺公司要证明的问题。
李学刚提供证据，全福顺公司质证情况如下：
证据一：复试信息和内勤通知李学刚给陈宣强发报表的邮件及李学刚给陈宣强发报表的邮件图片。证明李学刚是通过全福顺公司招聘、面试、复试后上岗的，全福顺公司内勤也确认李学刚为全福顺公司“李总”，显然是与全福顺公司存在事实劳动关系。
全福顺公司质证称，发短信证明李学刚来复试，并不一定要录取李学刚。
证据二：银行卡查询明细、4张工资条、10条银行短信通知转账的图片，全福顺公司给李学刚制作的统一名片、1张全福顺公司总经理陈宣强的名片。证明全福顺公司每月20日左右给李学刚发放工资，银行发放的明细与会计给的工资条相对应。10条银行短信通知转账的照片是李学刚工资卡收到的工资和报销费用，都是全福顺公司公司法人董佳惠亲自办理。证明李学刚的基本工资是4000元，其每次出差垫付的费用、招待费，全福顺公司及时报销或者延时向其转账支付。全福顺公司在6月份工资中给李学刚兑现了全公司总销售业绩的1%销售提成，是因为临沂客户打款10万元。
全福顺公司质证称，每个月打的款项不能证明是全福顺公司发的工资，公司名片可以随处做，工资条应当有公司法定代表人和公司盖章。正常情况下工资应是每个月打款一次，而银行账单显示5月份、8月份打款2次，7月份打款3次，只能说明全福顺公司发放的是李学刚的合作提成。
经原审审查，李学刚的银行卡查询明细显示2013年4月23日存入2460元，2013年5月10日存入53元，2013年5月21日存入3200元，2013年6月20日存入2933元，2013年7月1日存入1077元，2013年7月20日存入3440元，2013年7月29日存入1122元，2013年8月23日存入4552元和466元，2013年10月21日存入2055元。以上存入款项的摘要均为活期转活期。李学刚将其中发的53元、1077元、1122元、466元标注为“费用”，其他为“工资”。李学刚提供的短信内容是其银行卡转账的提醒短信，与其提交的银行卡查询明细相符。
证据三：全福顺公司总经理陈宣强于2013年8月17日22时21分给李学刚发的辞退信息，内容为：“老李，我最近经过慎重考虑，你在这个环境中可能不是很适合，已经连续五个多月没有自己的一点业绩，员工上下意见不少，已经不利于你工作的开展了，对此我只能表示遗憾，与其这样也会耽误你，我们的合作到今天结束，请你理解作为一个公司投资人的做法，希望以后可以是朋友吧。”，证明李学刚连续五个月没有自己的业绩，与全福顺公司诉称的其支付的是销售提成相矛盾；“员工上下意见不少”，不利于李学刚开展工作，证明李学刚是全福顺公司的销售管理人员。
全福顺公司质证称，从辞退短信可以看出，如果是8月份辞退的李学刚，则10月份全福顺公司给李学刚打的款项只能解释为发放的业务提成。
证据四：全福顺公司法定代表人董佳惠于2013年11月9日9时40分发给李学刚的短信照片，该短信内容为：“李总，我们之间交流的很少，但我一直很敬重你，你昨天晚上给我发那些信息什么意思？我刚让小鲍查了，你7月份工资4552，在8月23日，已打到你卡上，8月份只有16天的出勤，工资1200，你怎能说分文未给，……”，证明全福顺公司按月给李学刚支付工资，延后一个月发放。李学刚在全福顺公司是指纹考勤，打卡是02号，8月份只有16天出勤，也与全福顺公司总经理陈宣强短信通知8月17日辞退相一致。
全福顺公司质证称，该公司出勤记录没有02号，公司只有4到5个人的出勤记录。全福顺公司如果在8月就辞退了李学刚，10月份就不会再给其打款。
证据五：全福顺公司团队合影，证明李学刚作为全福顺公司团队一员与合作伙伴合影。全福顺公司在商业网站作的招商广告上面留的联系人为全福顺公司“陈总”和“李总”（李学刚）。
全福顺公司质证称，照片是全福顺公司合作人员的合影，并不能证明什么，这个网站是网上随时可以查的，现在网站上也有。
证据六：离职证明，证明全福顺公司通知李学刚办理离职交接，内勤和会计共同为李学刚办理离职手续。在李学刚的要求下，内勤给李学刚提供的离职证明是全福顺公司的统一格式的文件，上面还有公司网站和全国服务热线，原件在全福顺公司。
全福顺公司质证称，离职证明没有公司公章也没有任何人签字，李学刚可以自己做，不能证明任何问题。
证据七：员工的工作汇报和部分工作内容，证明李学刚在全福顺公司工作的职务是销售总监。
全福顺公司质证称，全福顺公司也是经常与代理商邮件往来，别人发给李学刚的邮件不能证明李学刚为全福顺公司员工，邮件有广告内容，这些都不是保密的，上面的客户资料也是共享的。另外往来邮件是共享的，相互发送就是为了销售，不能证明李学刚是全福顺公司的员工。
证据八：李学刚在全福顺公司工作期间谈判的照片，证明这几个客户签约，李学刚都在场而且参与了谈判。
全福顺公司质证称，照片看不出是签约现场，不能证明任何问题。
原审法院认为，关于全福顺公司与李学刚之间是劳动关系还是劳务关系的问题，劳动关系与劳务关系在劳动报酬性质、支付方式方面存在不同，基于劳动关系的劳动报酬是工资，其支付方式是持续、定期支付；基于劳务关系的劳动报酬是劳务费，其支付方式多为一次性的即时或者按阶段、按批次支付，没有一定的规律性。全福顺公司认可李学刚自2013年3月起至2013年8月16日期间为其工作，但主张其与李学刚是劳务关系，于每月20日左右支付给李学刚的款项是李学刚的销售提成，而其法定代表人于2013年11月9日发给李学刚的短信中却称李学刚“7月份工资4552元”在8月23日已经打到李学刚卡上，“8月份只有16天的出勤，工资1200元”，证明了全福顺公司支付李学刚的工资是拖后一个月发放，并按出勤计算其工资。因全福顺公司为李学刚支付劳动报酬的性质和支付方式符合劳动关系的特征，故原审法院认定全福顺公司与李学刚之间存在劳动关系。
关于全福顺公司与李学刚劳动关系起止时间，李学刚主张双方劳动关系起始时间为2013年3月14日，而从李学刚邮件往来显示李学刚最早开始工作的时间为2013年3月15日，全福顺公司则于2013年8月17日22时21分发短信给李学刚称决定结束与李学刚的合作。因此原审法院认定全福顺公司与李学刚存在事实劳动关系的起止时间为自2013年3月15日起至2013年8月17日止。
关于李学刚的工资数额问题，因李学刚提供的工资条系打印件，全福顺公司不予认可，原审法院对其亦不予采信。李学刚称其每月工资是4000元底薪加全公司业绩1%的提成，但对该主张未能提供有效证据予以证明，原审法院对此不予认可。因双方对全福顺公司给李学刚的打款记录均无异议，李学刚称其中的2460元、3200元、2933元、3440元、4552元、2055元系工资的主张，原审法院予以确认。
《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。李学刚自2013年3月15日起至2013年8月17日止在全福顺公司工作，全福顺公司与李学刚未签订书面劳动合同，故李学刚要求全福顺公司支付自2013年4月15日起至2013年8月17日止的未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，原审法院予以支持。二倍工资差额的计算方式为：3200元÷21.75天×12天＋2933元＋3440元＋4552元＋2055元=14745.52元。
依据相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。全福顺公司于2013年8月17日向李学刚提出终止合作关系，应视为全福顺公司提出解除劳动合同关系，全福顺公司应当按照规定向李学刚支付经济补偿金。李学刚要求全福顺公司支付解除劳动关系的经济补偿金2000元的请求，原审法院予以支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、确认全福顺公司与李学刚自2013年3月15日起至2013年8月17日期间存在事实劳动关系；二、全福顺公司自判决生效之日起十日内支付李学刚自2013年4月15日起至2013年8月17日止的未签订书面劳动合同二倍工资差额14745.52元（3200元÷21.75天×12天＋2933元＋3440元＋4552元＋2055元）；三、全福顺公司自判决生效之日起十日内支付李学刚解除劳动关系的经济补偿金2000元。案件受理费10元，减半收取5元，由全福顺公司承担。宣判后，全福顺公司不服，向本院提出上诉。
上诉人全福顺公司上诉请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系并驳回被上诉人的诉讼请求。其理由是，原审判决认定事实不清，适用法律错误：1、上诉人定期向被上诉人支付的款项系定期结算的销售提成，在往来信息中出现的“工资”一词，为支付报酬的通俗叫法，不应以此认定双方为劳动合同关系。2、被上诉人提交的证据仅能证明其与上诉人之间系劳务合作关系，被上诉人不受上诉人的劳动规章管理，双方之间并非劳动合同关系。
被上诉人李学刚在二审中辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，二审查明事实同一审一致。
本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系及上诉人是否应支付被上诉人二倍工资差额和经济补偿。
关于上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系，上诉人主张其与被上诉人之间为劳务关系，其向被上诉人支付的款项为定期结算的销售提成，并非支付给被上诉人的工资，被上诉人亦不受上诉人的劳动规章管理，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。本院认为，上诉人的法定代表人于2013年11月9日发给被上诉人的短信中明确载明，被上诉人7月份工资4552元在8月23日已经打到被上诉人卡上，8月份只有16天的出勤，工资1200元，故上诉人支付给被上诉人的款项应认定为支付给被上诉人的工资，且上诉人亦按照考勤天数对被上诉人进行管理，故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。原审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并无不当，本院予以维持。原审据此判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额及经济补偿，符合法律规定，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛全福顺商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 王 楷
代理审判员 杨 丽
二〇一四年十二月三日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 于国英