浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第1号
上诉人（原审原告）：姜小军。
委托代理人（特别授权代理）：周增仓。
委托代理人（特别授权代理）：周雷。
被上诉人（原审被告）：刘康年。
委托代理人（特别授权代理）：许昕。
委托代理人（特别授权代理）：应玉锦。
被上诉人（原审第三人）：刘景。
委托代理人（一般授权代理）：毛苏华。
上诉人姜小军为与被上诉人刘康年、刘景保证合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2012）衢江商初字第1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月28日受理后，依法组成由审判员祝惠忠担任审判长，代理审判员夏云伟、汪佳参加的合议庭，于2013年1月11日对本案进行了公开开庭审理。上诉人姜小军及其委托代理人周增仓，被上诉人刘康年及其委托代理人许昕到庭参加诉讼，被上诉人刘景经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月30日，刘景向浙江江山农村合作银行贺村支行（以下简称为“江山合行贺村支行”）借款80万元并由姜小军及汪燕以房屋抵押担保，各方签订了《最高额抵押借款合同》一份。后江山合行贺村支行向刘景发放借款80万元，本次借款期限从2011年8月31日起至2012年8月29日止。但借款之后刘景仅支付部分利息。2012年7月14日及7月17日，江山合行贺村支行先后向姜小军及汪燕发出提前收回贷款及催收通知书。2012年7月18日，姜小军代刘景归还上述借款本金80万元及利息53680.58元。
2011年8月30日，刘康年向姜小军出具了一份借条，载明“今借到姜小军现金捌拾万元正，借款壹年，月利息壹分，按季付清，月利息捌仟元正。俱借人：刘康年2011年8月30日”。2011年9月5日，刘康年又向姜小军出具了一份借条，载明：“兹有刘康年向姜小军借到人民币捌拾万元（￥800000.00元），利率为月息6000元，按月结息，结息时间为当季的5日前，借款期限为壹年，自2011年9月5日到2011（应为2012）年9月4日止，到期利随本清。在借款期限内，借款方若出现经济困难应向出借方通报，出借方若合理怀疑借款方可能存在还款困难情形的，有权要求借款方提前还款付息……出借方为实现债权所支付的一切费用（含逾期违约金、诉讼费、律师代理费、诉讼保全担保费）由借款方承担。逾期违约金每日按未归还借款余额的1%计算。特以此据为证。借款人：刘康年2011年9月5日”。但姜小军并未按上述借条向刘康年支付过借款。后姜小军以刘康年为刘景的上述80万元借款向其提供反担保为由提起诉讼，并为此支付代理费47000元。2012年5月23日，姜小军向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认刘康年因姜小军为刘景向江山合行贺村支行借款80万元进行抵押担保而向姜小军作出保证担保，即刘康年为刘景提供了反担保；2、刘康年继续给付姜小军每月6000元（从2011年12月1日开始至刘景付清江山合行贺村支行80万元借款本息之日止）；3、刘康年赔偿姜小军律师代理费损失47000元；4、本案诉讼费用由姜小军承担。
原审法院审理认为：所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。根据规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同；第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案关键在于刘康年向姜小军出具借条的行为能否认定为刘康年为涉案刘景的80万元借款向姜小军提供反担保。鉴于涉案借条内容并不能反映刘康年单方以书面形式向姜小军出具担保书，确定为涉案刘景的80万元借款向姜小军提供反担保，且姜小军未能提供其他证据证明刘康年以其他书面方式向姜小军提供反担保，故即使刘康年曾口头向姜小军表示同意为姜小军提供反担保，亦无法据此认定反担保成立。姜小军的诉讼请求于法无据，不予支持。2012年11月19日，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款之规定，作出判决：驳回姜小军的诉讼请求。案件受理费12630元，财产保全费5000元，合计17630元，由姜小军负担。
上诉人姜小军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：姜小军提供刘康年出具两张借条、姜小军与刘康年的通话录音、刘康年发给姜小军的手机短信是一条证据链，证明了刘康年向姜小军作出反担保的事实，刘景的当庭陈述也反映了姜小军的主张。1、关于两份录音：第一份录音能够证明刘康年向姜小军作了担保，第二份录音是为了纠正“借条”这种名实不符的保证形式而想重新签订一份规范的借款担保协议，虽然这份协议只有口头承诺没有正式签订，但以“借条”这种形式进行担保的事实已经存在，不能因规范的借款担保协议没有签订而否定已经存在的担保，录音内容也证明录音前刘康年已经向姜小军作了担保，录音进一步确认了原来的担保关系。2、关于手机短信：如果刘康年认为该录音不真实，应由其举证证明；如果真实，该短信的时间、内容与本案有关联。“这次利息你现在与刘景先联系”与刘康年出具给姜小军的借条有直接的关系，证明姜小军所主张刘康年已支付三个月利息的事实，而支付利息也就证明了担保关系的存在，一审以手机短信“即使真实亦不能证明原告主张”不予认定，割裂了证据之间的相互联系。3、刘景当庭陈述已经证明是刘康年介绍刘景与姜小军认识，刘康年为姜小军向刘景提供抵押担保而向姜小军出具80万元借条的事实，所谓刘景不清楚刘康年向姜小军出具借条明显违背常理，一审法院以此否定刘景法庭上所作的陈述显然不当。4、两份“借条”中的借款数额、借款日期均与姜小军为刘景担保借款的一致，二份录音证据均证明刘康年明确表示已为姜小军作了担保，手机短信印证“借条”利息的支付情况，刘景的当庭陈述也证明了姜小军主张的这些事实。姜小军提交的“借条”证明本案诉争为书面成立的担保关系。“借条”性质实际是“保证书”，是名为借款实为保证。因此，一审以“涉案借条内容并不能反映被告单方以书面形式向原告出具担保书”为由否认担保关系，违反了上述最高法院规定的证据审查认定规则，导致了本案的错误判决。综上所述，姜小军提供的证据已经证明了刘康年为姜小军作了反担保，“借条”就是书面的“保证书”。一审对证据的认定不当，割裂了证据之间的相互关系，将一系列的证据孤立开来认定，不符合证据认定规则。姜小军请求二审法院撤销原判，支持其一审诉讼请求。
被上诉人刘康年答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：姜小军在原审起诉时请求确认刘康年因姜小军为刘景向江山合行贺村支行借款80万元进行抵押担保而向姜小军作出保证担保这一事实和要求刘康年继续支付利息及律师费损失，该请求是基于姜小军尚未承担抵押担保责任这一前提。但经一审法院审理认定，2012年7月18日，姜小军代刘景归还上述借款本金80万元及利息53680.58元，即在一审审理过程中，姜小军已代替刘景归还了向江山合行贺村支行贷款之本息，本案案件事实发生了重大变化。该变化发生后，无证据证明姜小军在一审程序中，就其因已代替刘景归还江山合作银行贺村支行贷款本息之新事实而向一审法院申请变更了诉讼请求，其在一审庭审中均未要求变更诉讼请求，且在最后一次庭审审理中，在法院询问其是否变更诉讼请求时，仍然明确做出不变更诉讼请求的陈述。虽然姜小军在二审程序中提出其曾经向一审法院邮寄了要求变更诉讼请求的相关材料，但仅凭邮寄凭证无法确定其提交的材料是否系变更诉讼请求的申请，且诉讼请求之变更，有严格的法定程序要求，在法院未准许变更诉讼请求前，应视为未作变更。在案件事实已发生重大变化情况下，当事人仍坚持的诉讼请求已与本案案件客观事实失去逻辑上的因应关系。且姜小军在原审起诉时请求确认刘康年因姜小军为刘景向江山合行贺村支行借款80万元进行抵押担保，该请求内容乃是一案件事实，案件事实本身不属确认之诉对象。因此原审法院仍以原诉讼请求进行审理，对本案诉争担保是否成立进行认定，应属不妥。另，姜小军与刘康年之间是否存在反担保法律关系，以及反担保是否有效的问题，在二审程序中亦不宜直接判定。原审法院在姜小军未变更诉讼请求的情形下做出驳回姜小军诉讼请求的判决，实体处理并无不当。姜小军可就该新出现的事实另行主张。原审判决虽有瑕疵，但处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12630元，由上诉人姜小军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝惠忠
代理审判员 夏云伟
代理审判员 汪 佳
二〇一三年三月十九日
书 记 员 楼 宁