山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终68号
上诉人（原审被告）：山东协同教育信息技术有限公司。住所地：山东省菏泽市丹阳办事处和平社区怡菏园**号*单元**室。
法定代表人：田海风，董事长。
上诉人（原审被告）：田海风，系山东协同教育信息技术有限公司董事长。
上诉人（原审被告）：杨智博。
上诉人（原审被告）：田林茂。
上诉人（原审被告）：刘海良。
以上五上诉人共同委托代理人：姚兴省，北京大成（济南）律师事务律师。
被上诉人（原审原告）：徐启军，市民。
委托代理人：张德清，山东两仪律师事务所律师。
上诉人山东协同教育信息技术有限公司（以下简称“协同教育公司”）、田海风、杨智博、田林茂、刘海良因与被上诉人徐启军民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民三初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨智博、田林茂、刘海良以及上诉人协同教育公司、田海风、杨智博、田林茂、刘海良的共同委托代理人姚兴省，被上诉人徐启军及其委托代理人张德清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐启军一审诉称，2014年2月15日，被告田海风向原告借款70万元。2014年5月27日，被告田海风向原告借款150万元，杨智博为该款提供担保。2014年5月14日，被告田海风向原告借款200万元，田林茂和刘海良提供了担保。被告协同教育公司系被告田海风设立的独资有限公司。请求法院判令：被告田海风对70万元的借款及利息承担还款责任，被告协同教育公司承担连带清偿责任；被告田海风、协同教育公司对150万元借款及利息共同承担还款责任，被告杨智博承担连带保证责任；被告田海风对200万元借款及利息承担还款责任，被告协同教育公司、田林茂、刘海良承担连带保证责任。上述借款起诉前的利息按月息5分计算，70万元自2014年9月14日计算至起诉前一日即2014年11月23日，计息81000元；150万元自2014年8月26日计算至2014年11月23日，计息225000元；200万元自2014年9月12日计算至2014年11月23日，计息24万元。起诉前的利息共计54万元。起诉后的利息要求按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至被告付清借款之日止。
田海风一审答辩称，原告要求被告田海风偿还借款420万元及利息，没有事实根据，其诉讼请求不应支持。田海风的借款行为属于职务行为，并用于协同教育公司经营，应由协同教育公司承担还款责任，与被告杨智博、田林茂、刘海良没有关系。
协同教育公司一审答辩称，案涉借款均用于协同教育公司经营，被告协同教育公司系借款人，被告田海风是协同教育公司法定代表人，其借款行为属于职务行为，产生的法律责任应由公司承担。原告要求协同教育公司偿还借款420万元及利息，没有事实根据和法律依据，被告协同教育公司实际借款数额为346.5万元，双方未约定利息，被告通过郭效平的账户实际归还了268.2万元，现拖欠78.3万元，其诉讼请求不应支持。
杨智博一审答辩称，借款保证合同没有借款数额和出借人，不具备借款保证合同的基本内容，依法不成立，更谈不上生效。2014年5月27日的借条及借款人声明上没有被告杨智博的签字，与杨智博没有任何关系。被告杨智博与原告徐启军之间不存在保证合同关系，不应承担保证责任。请求依法驳回原告对杨智博的诉讼请求。
田林茂一审答辩称，担保200万元不是被告田林茂本人的真实意思表示，当时被告田海风说的是要借款20万或30万元，让提供一下担保，被告田林茂只是一般工作人员，没有能力担保200万元。被告田林茂签字时合同是空白的，没有填写任何内容。原告要求被告田林茂对借款200万元承担连带保证责任没有事实根据，缺乏法律依据，应依法驳回其对田林茂的诉讼请求。
刘海良一审答辩称，担保200万元不是被告刘海良本人的真实意思表示，当时被告田海风说的是要借款20万或30万元，让提供一下担保，被告刘海良只是一般工作人员，没有能力担保200万元。被告刘海良签字时合同是空白的，没有填写任何内容。原告要求被告刘海良对借款200万元承担连带保证责任没有事实根据，缺乏法律依据，应依法驳回其对刘海良的诉讼请求。
原告为证明其诉讼请求，提交以下证据：
证据1、协同教育公司工商登记、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份。证明：协同教育公司系田海风个人设立的自然人独资公司，对原告的借款，田海风和协同教育公司皆负有清偿责任。
证据2、2014年2月15日借条一份、中国银行、中国工商银行交易明细各一份、电子银行回单打印件两份。证明：2014年2月15日，被告田海风向原告借款70万元，双方口头约定月息5分，同日，原告通过中国银行转账给被告30万元，通过中国工商银行转账给被告36.5万元，实际交付66.5万元，按照月息5分预扣了一个月的利息3.5万元。
证据3、2014年5月27日借据及借款人声明一份、借款保证合同一份、中国工商银行交易明细一份，电子银行回单打印件两份。证明：2014年5月27日，被告田海风向原告借款150万元，双方口头约定月息5分，借款期限60天，并约定如逾期不还，自逾期之日起每天除借款利息外按借款金额每日加收5‰违约金；同日，原告通过中国工商银行账户转账给被告150万元；被告杨智博和协同教育公司对该笔借款提供了保证担保，实际履行中利息按照月息5分计算。
证据4、2014年5月14日借款保证合同一份、借款收到条一份、中国银行、中国工商银行交易明细各一份，电子银行回单打印件两份。证明：2014年5月14日，被告田海风向原告借款200万元，双方口头约定月息5分，借款期限60天，并约定如逾期不还借款，自逾期之日起按日5‰记收违约金；同日，原告通过中国银行、中国工商银行转账给被告130万元，因为此前被告田海风还欠原告70万元，故被告田海风向原告出具了200万元的借款收到条；被告田林茂、刘海良和协同教育公司为该笔200万元借款提供保证担保。借款实际履行中利息均是按照月息5分计算。
证据5、2013年11月13日200万元借据、借款人声明一份、借款保证合同一份、田海风收到条一份、银行交易明细一份、申请证人高某出庭作证。证明：2013年11月13日田海风向原告借款200万元，约定利息5分，期限90天，自2013年11月13日至2014年2月13日，被告协同教育公司为该笔借款承担保证担保责任。自2014年5月11日至2014年5月13日田海风共还款130万元，下欠70万元。2014年5月14日田海风又和原告签订了2014年5月14日借款保证合同一份，2014年5月14日借款保证合同中借款200万元就包含有2013年11月13日下欠的70万元，故2014年5月14日原告向被告汇款130万元。
证据6、2013年11月27日借据、借款人声明、借款协议各一份、中国建设银行交易明细一份、银行电子回单两份。证明：田海风借款150万元，原告分三次共汇142.5万元，预扣息1个月7.5万元，被告田海风提供的2014年5月27日16时21分50万元及2014年5月27日16时22分50万元，2014年5月27日15时27分40万元、偿还的是2013年11月27日的借款，与本案无关。
证据7、2013年12月8日借款收到条复印件一份、银行交易明细两份。证明：2013年12月8日被告田海风向原告借款80万元整，期限15天，原告于2013年12月9日转入被告财务人员宋海平中国工商银行账户50万元，2013年12月10日转入被告财务人员肖艳娟中国建设银行账户26.4万元（利息预先扣除）。被告提交的2013年12月23日通过郭效平账户转至原告账户的3笔15万元、1笔5万元，共计50万元，系偿还2013年12月8日借款的部分还款记录。2013年12月24日被告又还原告30万元（该记录被告未提交）。借款收到条原件已让被告收回。
被告田海风对上述证据的主要质证意见如下：对证据1的真实性无异议，被告协同教育公司是自然人独资公司，借款是公司行为，应由公司承担。对证据2的真实性无异议，但实际收到66.5万元与借据不相符，双方没有约定利息，也没有预扣利息。对证据3的真实性无异议，实际收到150万元。对证据4的真实性无异议，借款保证合同及借款收到条均是2014年5月12日出具，5月13日发信息告诉原告转账账号，2014年5月14日收到100万元、30万元，两笔转款共计130万元。实际只收到130万元，不存在另外70万元借款转入该笔借款的问题。对证据5有异议，2013年的借款已经还清，并且收到条内容不是被告写的，但名字是被告所签。其它证据是真实的，但该200万元是借的高某的，款还了以后没有收回借条。涉案的几笔借款都是通过高某联系的，被告田海风自始至终都以为借的高某的钱。被告田海风签字时借款保证合同、借条上的出借人处都没有名字。本案与高某可能存在利害关系，对高某的证言不认可。对证据6有异议，该组证据中第3页、第5页银行回单部分均没有银行印章，不具有证据效力。双方实际发生借款数额以银行往来账为准。原告主张被告偿还的140万元系偿还本次借款没有依据，被告归还哪一笔款项有自己的意思表示，被告认为2014年5月27日的140万元是偿还2014年5月14日的借款。此外，2013年11月27日的借款，原告提供的复印件表明分别汇款给肖艳娟、宋海平，但肖艳娟、宋海平已经离开公司一年，目前无法核实，汇款数额142.5万元，与借据也不相符。对证据7中借款收到条的形式要件有异议，对该借据没有印象，原告未能提交原件，怀疑该笔借款的真实性，原告一直坚持被告在2014年的还款307万元是用于该笔债务之前的2013年11月13日和11月27日两笔借款，但该收到条签署时间是2013年12月8日，该借款偿还时间原告认可的是12月23日、24日，出现了后债先还的不正常现象。该证据不能证明原告的证明目的。两份银行交易明细显示的金额与借款收到条显示金额不吻合，与本案无关联性。
被告协同教育公司对上述证据的主要质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。既然协同教育公司是自然人独资公司、法人型企业，那么在承担民事责任时就应严格区分，法定代表人行为应由企业承担。应该严格区分自然人与法定代表人的行为，来确定不同的承担民事责任的主体。对证据2的形式要件有异议，在原始借款保证合同中没有担保人这一项，现增加了担保人，原告放弃对担保人的追偿，应扣除其相应份额。对证明目的有异议，该组证据上无任何利息约定，据合同法及相关法律解释规定，该笔借款无利息；同时根据两份交易明细，该借款额实为66.5万元。对证据3的形式要件无异议，对证明目的有异议。该借款保证合同基本条款多为空白，不能证明与借据及借款人声明有任何联系，不具有合法性、关联性、有效性，为无效证据。新加盖的菏泽升迈网络工程有限公司的印章在该合同的出借人项下，该证据表明田海风是向菏泽升迈网络工程有限公司借款。因合同主体变化，原担保合同条款因未征得担保人的允许而丧失保证效力。在电子银行回单下部注有此收款账号为田海风短信提供，证明了刚才被告田海风陈述的借款手续是先打手续后通知账户继而付款的过程。对证据4的形式要件无异议，对证明目的有异议。该组证据不能证明“此前被告田海风还欠原告70万元”，田海风出具的借款收到条明确记载“其中转账金额为大写贰佰万元”，现金金额为空白。从而也可证明此前还欠70万元的事实不存在。据该组证据中的中国银行、中国工商银行转账记录，原告实际转账给被告的金额为130万元，并非200万元，电子回单下面注有收款人账号为田海风2014年5月13日短信通知，2014年5月12日出具借条200万元，从而证明被告田海风陈述的借款是先出借据后通知账户继而付款的过程的真实性，所以出现借据和借款数额不符。借款保证合同在第二页债务人保证条款部分新加盖了菏泽升迈网络工程有限公司及周国栋方章，应视为本借款保证合同债务人增加了该公司。另外，该合同基本条款缺失，实际借款主体、实际借款数额、用途与借款收到条不符，应为无效合同。对证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，超出了本案的诉请范围，如果是证据4显示的70万元与该组证据发生联系，被告田海风应该在借款时向原告收回原借据，并再出具一份70万元现金的收据。2013年11月13日，被告与原告没有形成借款合意，也没有签订借款保证合同，不可能产生原告所述证据4中包含因本次借款欠70万元的情形。对证人高某的陈述有异议，其陈述的事实系传来证据，不能作为有效证据使用。其它同被告田海风的质证意见。证据1-5的综合意见为被告协同教育公司实际借原告346.5万元，协同教育公司承担偿还责任，无利息约定，担保合同无效。对证据6有异议，该组证据中第3页、第5页银行回单部分均没有银行印章，不具有证据效力。双方实际发生借款数额以银行往来账为准。原告主张被告偿还的140万元系偿还本次借款没有依据，被告归还哪一笔款项有自己的意思表示，被告认为2014年5月27日的140万元是偿还2014年5月14日的借款。此外，2013年11月27日的借款，原告提供的复印件表明分别汇款给肖艳娟、宋海平，但肖艳娟、宋海平已经离开公司一年，目前无法核实，汇款数额142.5万元，与借据也不相符。对证据7同意被告田海风的质证意见。
被告杨智博对上述证据1、2、3、4的质证意见同被告协同教育公司，对证据5中中高某证言和借款保证合同有异议，签借款保证合同时确实是在高某的办公室签的，但当时签的是空白合同，被告杨智博只填写了个人信息，没有见过借条，不知道具体金额，也不知道借款的去向。当时签合同时没有菏泽升迈网络工程有限公司的公章，对证据5中的其他材料不发表质证意见。证据6、7与被告杨智博没有关系，不发表质证意见。
被告田林茂对证据1、2、3、4的质证意见同被告协同教育公司，对证据5中高某证言和借款保证合同有异议，被告田林茂在签字时是第一次见高某，被告田林茂签字之前借款保证合同上面是空白的，也没有任何人告知有利息，被告田林茂是一名教师，如果知道担保的是200万元，而且是5分的利息，不会签字，也无能力偿还。对证据5中的其他材料不发表质证意见。证据6、7与被告田林茂没有关系，不发表质证意见。
被告刘海良对证据1、2、3、4的质证意见同被告协同教育公司，对证据5中高某证言和借款保证合同有异议，被告刘海良签字的时候没和高某说话，当时田林茂已经签完字了，因为被告刘海良和田海风、田林茂都是同学，看他们签字了，就跟着签了字。当时借款保证合同是空白的，金额、利息都没有填写。证据5中的其他材料与被告刘海良无关，不发表质证意见。证据6、7与被告田林茂没有关系，不发表质证意见。
被告田海风、协同教育公司为反驳原告的主张，提交的主要证据如下：
证据1、郭效平尾号为2533的中国工商银行电子回单复印件九份和历史明细单复印件一份。证明：协同教育公司通过郭效平的账户向原告还款268.2万元，郭效平为协同教育公司会计。
证据2、田海风电子银行回单三份。证明：被告协同教育公司通过田海风账户分三次偿还借款39.5万元，其中2014年5月11日汇款12万元，2014年5月12日汇款20万元，2014年6月25日汇款7.5万元。
证据3、被告协同教育公司自制向高某汇款清单一份、电子银行回单复印件二十二份。证明：被告与高某之间于2013年11月13日发生借款合同关系，被告与原告于2013年11月13日不存在借款合同关系。原告出示的证据5由高某之母张淑梅汇入款项165万元，被告通过郭效平和宋海平账户汇入张淑梅和高某账户款项229万元，已经完全偿还该笔借款。原告关于2013年11月13日借款200万元尚欠70万元，并入2014年5月14日借款，共计200万元的陈述与客观事实不符。
证据4、郭效平账户交易明细复印件一页。证明：被告已经就2013年11月27日实际发生的142.5万元偿还了50万元整，尚拖欠92.5万元。原告关于被告于2014年5月27日偿还140万元系偿还2013年11月27日借款的陈述不符合客观事实。
原告对上述证据的综合质证意见如下：1、对2013年12月23日通过郭效平账户转至原告账户的4笔还款记录，数额合计50万元，真实性无异议，关联性有异议。该4笔还款，系被告于2013年12月8日向原告借款80万元的部分还款记录。2013年12月8日，被告田海风向原告借款80万元，期限15天，原告分别在2013年12月9日、12月10日将款汇入被告财物人员宋海平、肖艳娟账户，借款到期日即2013年12月23日，被告田海风用郭效平账户转至原告信用社账户上述4笔款，数额合计50万元，2013年12月24日被告转至原告中国工商银行账户30万元，该笔还款记录被告未提交。2、对2014年5月27日15时27分、16时21分、16时22分用郭效平账户转至原告账户的3笔还款记录，数额合计140万元，真实性无异议，关联性有异议。该3笔款项，系被告于2013年11月27日借原告150万元的还款记录，与本案无关。3、对2014年5月11日17时26分、5月13日15时19分、5月13日16时11分通过郭效平账户转至原告账户的3笔还款记录和2014年5月11日、5月12日通过田海风账户转至原告账户的2笔还款记录，数额合计130万元，真实性无异议，关联性有异议。该5笔款项，系被告田海风2013年11月13日借原告200万元的部分还款记录。恰好证明原告提交的证据5的证明目的，即2013年11月13日，被告田海风借原告200万元只偿还130万元，欠70万元，被告于2014年5月14日再次向原告借款200万元，包含该70万元欠款。4、对2014年8月21日17时34分通过郭效平账户转至原告账户款项，数额21万元，真实性无异议，关联性有异议，对被告的证明目的有异议。根据双方约定的月息5分利率，该还款记录数额21万元，系被告支付给原告总借款420万元（150万元×5%+200万元×5%+70万元×5%=21万元）的一个月利息，该利息发生在原告诉请主张的利息之前。5、对2014年7月21日18时28分通过郭效平账户转至原告账户款项，数额7万元，真实性无异议，关联性有异议，对被告的证明目的有异议。根据双方约定的月息5分，该中国工商银行转账电子回单数额7万元，系被告支付给原告借款70万元的两个月利息，该利息发生在原告诉请主张的利息之前。6、对2014年7月12日9时13分通过郭效平账户转至原告账户款项，数额2.2万元，真实性无异议，关联性有异议，对被告的证明目的有异议。根据双方约定的月息5分，该款数额2.2万元，系被告支付给原告借款200万元的部分利息，该利息发生在原告诉请主张的利息之前。7、对2014年6月25日通过田海风账户转至原告账户款项，数额7.5万元，真实性无异议，关联性有异议，对被告的证明目的有异议。根据双方约定的月息5分，该款数额7.5万元，系被告支付给原告借款证据3中150万元借款的一个月利息，该利息发生在原告诉请主张的利息之前。8、对高某汇款清单及电子银行回单真实性、关联性均有异议。原告只认可通过高某母亲账户转至被告账户165万元系高某将欠原告的钱代原告直接支付给被告，对此高某证言已经陈述。高某账户其它记录，系被告与高某之间的业务往来，与本案没有关联性。
被告杨智博、田林茂、刘海良对上述证据均无异议。
被告杨智博、田林茂、刘海良未提供反驳证据。
根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，一审确认以下事实：
(一)关于借款本金数额及保证担保相关的事实。
2014年2月15日，被告田海风向原告徐启军出具借条一份，借款金额70万元，借款用途注明采购电器，借条未显示利息；同日，原告通过其在中国银行尾号为3340的账户转入被告田海风尾号为8023的账户30万元、通过其在中国工商银行尾号为9692的账户转入宋海平账户36.5万元，以上共计66.5万元，被告田海风、协同教育公司认可已收到上述款项,款项由协同教育公司使用。原告主张双方口头约定月息5分，未交付的3.5万元为预扣的70万元一个月的利息。
2014年5月14日，原告通过其在中国工商银行尾号为9692的账户汇入被告协同教育公司会计郭效平尾号为2533的账户100万元，通过其在中国银行尾号为3340的账户汇入被告田海风尾号9356的账户30万元。另有70万元为被告田海风于2013年11月13日向原告借款200万元，于2014年5月11日至2014年5月13日偿还130万元，下欠70万元转入2014年5月14日借款。原告提交的被告田海风出具的借款收到条及“借款保证合同”均显示借款金额为200万元。该“借款保证合同”出借人处空白，借款人处有被告田海风签名及指印、保证人处加盖有被告协同教育公司公章及田海风私章、田林茂签名及指印、刘海良签名及指印，借款金额处填写为“贰佰万元整”，借款期限处填写为“60”天，借款用途处填写为“货款”，贷款利率处空白，印制的条款内容中违约责任写明：“借款人逾期不还借款，出借人有权追回借款，并自逾期之日起按日5‰计收违约金。”被告田海风、协同教育公司否认该笔借款包含2013年11月13日借款转入的70万元，但未能就原告提交的2013年11月13日200万元借据、借款人声明、借款保证合同、收到条一份、汇款记录及还款记录提供反驳证据。
2014年5月27日，被告田海风出具借据及借款人声明各一份，借款人处均有田海风签名及指纹，借据的借款人处及借款人声明保证人处均有协同教育公司公章及田海风私章，出借人处空白，借款金额为150万元，借款用途注明货款，借条未显示利息，借据原件由原告徐启军持有。同日，另签订有“借款保证合同”一份，被告田海风在借款人处签名捺印，被告协同教育公司、杨智博分别在保证人处盖章、签名。该“借款保证合同”借款金额处空白，借款期限处填写为“60”天，借款用途处填写为“货款”，印制的条款内容中违约责任写明：“借款人逾期不还，自逾期之日起每天除借款利息外按借款金额每日加收5‰违约金。”同日，原告通过其在中国工商银行尾号为9692的账户汇入被告协同教育公司会计郭效平尾号为2533的账户150万元。被告田海风、协同教育公司认可已收到上述款项。
被告协同教育公司认可案涉借款均用于协同教育公司经营，称田海风的行为均为职务行为。上述借款本金共计416.5万元（66.5万元+200万元+150万元）。
原告陈述被告田海风是菏泽升迈网络工程有限公司实际控制人，本案立案后一周左右，通过被告田海风电话安排，其财务会计分别在2014年2月15日借条的保证人处及2014年5月14日“借款保证合同”、2014年5月27日“借款保证合同”的保证人处加盖了“菏泽升迈网络工程有限公司”公章及“周国栋印”方章。原告明确表示在本案中不要求菏泽升迈网络工程有限公司承担责任。五被告认可“菏泽升迈网络工程有限公司”公章及“周国栋印”方章是本案立案后添加，但主张印章是原告擅自添加，如原告不要求菏泽升迈网络工程有限公司承担责任，判决应当扣除菏泽升迈网络工程有限公司应承担的份额。
（二）关于还款数额及有无利息约定的相关事实。
2013年12月23日被告通过郭效平账户汇入原告徐启军账户50万元；2014年5月11日至2014年8月21日，被告通过郭效平在中国工商银行尾号2533的账户、田海风在中国银行尾号为8023的账户陆续向原告徐启军账户汇款共计307.7万元，具体明细如下：2014年5月11日通过郭效平账户汇款48万元、通过田海风账户汇款12万元，2014年5月12日通过田海风账户汇款20万元，2014年5月13日通过郭效平账户分别汇款22万元、28万元，2014年5月27日通过郭效平账户分别汇款40万元、50万元、50万元，2014年6月25日通过田海风账户汇款7.5万元，2014年7月12日通过郭效平账户汇款2.2万元，2014年7月21日通过郭效平账户汇款7万元，2014年8月21日通过郭效平账户汇款21万元。原告称上述汇款均与原告在本案中主张的借款本金及利息无关，逐笔款项进行了说明并提供了部分反驳证据。根据原告的陈述及举证对被告的上述汇款作如下认定：1、2013年12月23日的汇款50万元，系被告田海风2013年12月8日向原告借款80万元的部分还款记录，与本案无关。3、2014年5月11日至2014年5月13日的汇款共计130万元，系被告田海风2013年11月13日向原告借款200万元的部分还款记录，与本案无关。其余70万元，转入本案所涉及的2014年5月14日200万元借款。3、2014年5月27日的汇款140万元，系被告2013年11月27日借原告150万元的部分还款记录，与本案无关。4、其余几笔款项原告均主张系被告按照月息5分支付的案涉借款起诉前的利息，被告田海风、协同教育公司予以否认，称案涉借款为无息借款。本院认为，被告田海风与原告徐启军通过他人介绍认识，田海风自认两人关系一般，而根据本案中双方提交的证据，自2013年至2014年间双方之间频繁发生借贷关系，且涉及金额较大，被告关于双方之间为无息借款的主张可信度较低，原告陈述双方口头约定及实际履行的利息均为月息5分，结合双方提交的汇款凭证及原告所作解释说明，原告预扣款及被告向原告转账支付的小额款项数额，与按照月息5分计算的相应本金的利息数额相吻合，对于原告关于双方口头约定月息5分的主张予以采信。具体认定如下：2014年6月25日的汇款7.5万元，系被告按照月息5分支付的2014年5月27日150万元借款一个月的利息，2014年7月12日的汇款2.2万元，系被告按照月息5分支付的2014年5月14日200万元借款的部分利息。2014年7月21日的汇款7万元，系被告按照月息5分支付的2014年2月15日70万元借款两个月的利息。2014年8月21日的汇款21万元，系被告按照月息5分支付的案涉三笔借款一个月的利息（150万元×5%+200万元×5%+70万元×5%）。原告认可2014年2月15日预扣70万元借款一个月的利息3.5万元，另外收到过被告两笔利息汇款，每笔均为10万元，一笔是2014年5月14日200万元借款一个月的利息，另外一笔10万元的利息记不清具体是对应哪一笔或哪几笔借款了。上述利息均为原告在本案中主张的利息起算点之前，被告田海风、协同教育公司按照月息5分支付原告的利息。五被告否认存在利息约定，就原告所述已支付的利息，本案中，五被告既未要求原告返还利息中过高部分也未要求用过高部分的利息冲抵涉案借款本金或利息。
被告另外提供了菏泽升迈网络工程有限公司、宋海平、郭效平2013年11月7日至2014年8月21日汇入高某账户款项的电子银行回单复印件，原告及高某均否认该组证据与本案借款相关。
一审认为，本案共涉及三笔借款，可根据借条出具时间，对三笔借款的责任承担主体及利息的计算逐一进行分析。
（一）关于2014年2月15日借款66.5万元的问题。该笔款项由被告田海风出具借条，田海风为协同教育公司法定代表人，借款用于协同教育公司经营，原告徐启军、被告田海风、协同教育公司均认可田海风出具借条的行为系职务行为，被告协同教育公司应承担该笔借款的还款责任。原告要求被告田海风承担还款责任缺乏法律依据，依法不予支持。双方口头约定利息为月息5分，利息按照借款实际交付数额66.5万元，自原告主张的起算点即2014年9月14日起算，超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍部分的利息，依法不予保护。
（二）关于2014年5月14日借款200万元的问题。该笔款项由被告田海风出具借条，被告协同教育公司、田林茂、刘海良分别在与借条对应的“借款保证合同”上盖章、签名、捺印，应认定被告田海风为借款人，承担还款责任，被告协同教育公司、田林茂、刘海良为连带责任保证人，依据“借款保证合同”约定承担连带责任保证。被告田海风、协同教育公司辩称田海风的签字行为系职务行为，但从“借款保证合同”的签订情况看，田海风个人在借款人处签名、捺印，协同教育公司在保证人处签章并加盖田海风私章，即田海风与协同教育公司是作为两个独立的主体，分别在“借款保证合同”中充当借款人及保证人两个不同的角色。被告田海风关于借款为职务行为，其个人不应承担责任的抗辩不能成立，不予采信。被告田林茂、刘海良均主张自己在“借款保证合同”上签字时借款金额处为空白，签字前被告田海风称借款数额为20万或30万元，但未能提供反驳证据，不予采信。双方口头约定利息为月息5分，利息按照借款实际交付数额200万元，自原告主张的起算点即2014年9月12日起算，超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍部分的利息，依法不予保护。
（三）关于2014年5月27日借款150万元的问题。该笔款项由被告田海风出具借条，被告协同教育公司、杨智博分别在与借条对应的“借款保证合同”上盖章、签名、捺印，应认定被告田海风为借款人，承担还款责任，被告协同教育公司、杨智博为连带责任保证人，依据“借款保证合同”约定承担连带责任保证。被告田海风、协同教育公司辩称田海风的签字行为系职务行为，但从借款保证合同的签订情况看，田海风个人在借款人处签名、捺印，协同教育公司在保证人处签章并加盖田海风私章，即田海风与协同教育公司是作为两个独立的主体，分别在“借款保证合同”中充当借款人及保证人两个不同的角色。被告田海风关于借款为职务行为，其个人不应承担责任的抗辩不能成立，不予采信。涉案“借款保证合同”虽然未填写出借人，但借据及“借款保证合同”均由原告徐启军持有，在被告未提供反驳证据的情况下应认定徐启军为出借人，“借款保证合同”虽未填写借款数额，但根据该合同的签订时间及当事人的陈述，与2014年5月27日的借据相对应，借款金额应为借据显示的150万元。被告杨智博为完全民事行为能力人，即使其所述未见到借据的情况属实，其在借款金额处空白的“借款保证合同”上签字的行为，亦应视为自愿对借贷双方所约定的借款数额承担相应的保证责任。被告杨智博关于该合同不具备借款保证合同的基本内容，依法不能成立的辩解不能成立，不予采信。双方口头约定利息为月息5分，利息按照借款实际交付数额150万元，自原告主张的起算点即2014年8月26日起算，超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍部分的利息，依法不予保护。
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，2014年5月14日200万元借款、2014年5月27日150万元借款的保证人，在承担保证责任后，有权向被告田海风追偿。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，一审判决如下：一、被告山东协同教育信息技术有限公司于本判决生效后十日内偿还2014年2月15日向原告徐启军的借款66.5万元及利息（利息自2014年9月14日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日，履行期限届满前自动履行的，计算到自动履行之日）。二、被告田海风于本判决生效后十日内偿还2014年5月14日向原告徐启军的借款200万元及利息（利息自2014年9月12日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日，履行期限届满前自动履行的，计算到自动履行之日），被告山东协同教育信息技术有限公司、刘海良、田林茂对上述借款本金及利息承担连带保证责任。三、被告田海风于本判决生效后十日内偿还2014年5月27日向原告徐启军的借款150万元及利息（利息自2014年8月26日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行期限届满之日，履行期限届满前自动履行的，计算到自动履行之日），被告山东协同教育信息技术有限公司、杨智博对上述借款本金及利息承担连带保证责任。四、被告山东协同教育信息技术有限公司、刘海良、田林茂、杨智博承担保证责任后，有权向被告田海风追偿。五、驳回原告徐启军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元，诉讼保全费5000元，由被告山东协同教育信息技术有限公司、刘海良、田林茂、杨智博负担。
上诉人协同教育公司、田海风、杨智博、田林茂、刘海良不服一审判决，向本院上诉称，一、一审未查清欠款本金数额。本案涉及六笔借款，分别是2013年11月13日的200万元，有银行支付凭证的是150万元；2013年11月27日的150万元，有银行支付凭证的142.5万元；2013年12月8日的80万元，由银行支付凭证的是76.4万元；2014年2月15日的70万元，由银行支付凭证的66.5万元；2014年5月14日的200万元，由银行支付凭证的130万元；2014年5月27日的150万元，有银行支付凭证的150万元。第一至三笔是徐启军诉请之外的借款，第四至六笔为徐启军诉请借款，六笔借款共计850万元，有银行支付凭证实际支付的是715.4万元。本案实际争议的是第一笔借款，对其他五笔借款无多大争议。一审未查清第一笔借款，该借款合同无出借人及出借人签字，合同未成立，该借款的实际付款人是张素梅，其未出庭作证，即使张素梅出庭作证证明是为其子高某代徐启军支付给协同教育公司的，因高某与协同教育公司之间尚有其它借贷关系，故亦不能直接采信，一审没有查清此关键问题作出了错误判决。二、关于利息问题。1、双方在借款合同中没有约定借款利息，视为不支付利息，上诉人不应当支付利息。2、因上诉人认为涉案借款不存在利息，所以未要求用过高利息冲抵本金，并且对于超过年利率36%的利息，一审未向当事人释明可以要求返还，而是径行判决，违反法定程序。三、协同教育公司、杨智博、田林茂、刘海良不应承担连带保证责任，一审未查清担保金额。1、2014年5月27日的150万元《借款担保合同》中没有出借人签字，没有达成要约与承诺，合同不成立，虽然依实际交付行为认定双方存在借贷关系，但协同教育公司、杨智博没有对上述重新形成的借贷关系作出担保的意思表示。金钱是种类物，借款担保合同未约定是借谁的钱、多少钱、哪一笔，可以作出无数种解释，无法排除合理怀疑，不应认定协同教育公司、杨智博承担保证责任。2、2014年5月14日200万元借款徐启军扣留了70万元用于偿还田海风2013年11月13日的旧借款，属于“借新还旧”，保证合同中没有相关记载，也未告知保证人，根据担保法司法解释第三十九条的规定，保证人不承担民事责任。并且2014年5月27日，田海风通过郭效平账户给徐启军汇款140万元是偿还2014年5月14日借款，其他上诉理由同2014年5月27日150万元借款的意见。3、由于上诉人已经偿还了部分欠款，上述两笔借款的具体金额一审法院未查清。4、借款担保合同利息一栏为空白，徐启军称与田海风口头约定月息五分，杨智博并不知情，属于双方恶意串通，骗取保证人提供保证的情形，保证人不承担担保责任。综上，请求二审法院：一、撤销菏泽市中级人民法院（2014）荷民三初字第102号民事判决，发回重审。二、一二审诉讼费及上诉人因该诉讼支出的律师费等费用由被上诉人承担。
徐启军二审答辩称，一、关于一审争议焦点问题。一审法院总结争议焦点为徐启军诉请的三笔借款，五上诉人均无异议，且徐启军一审提交了前三笔借款的款项支付及还款的证据。二、关于利息问题。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，田海风及协同教育公司多次向徐启军借款，其偿还的利息都是按照月息五分计算的，双方对此明知。最高院民间借贷司法解释规定对于年利率超过36%的利息不予保护，但该司法解释是于2015年9月1日实施，对本案不具有溯及力。三、关于保证责任的问题。2014年5月14日的200万元借款以及2014年5月27日的150万元借款，徐启军均提交了借款合同，借条等证据，保证人均在合同上签字，应当承担保证责任。本案借款不存在借新还旧的问题，2013年11月13日田海风向徐启军借款200万元，其偿还130万元，剩余70万元田海风曾带70万元现金准备偿还，其称有亲戚购房故暂未归还，2014年5月14日田海风因公司经营缺少资金，再次向徐启军借款200万元，徐启军汇款130万元，加上之前的70万元，共计200万元。该笔借款田海风及协同教育公司仅偿还了部分利息。杨智博作为协同教育公司的经理，对田海风及协同教育公司向徐启军借款一事非常清楚，借款时田海风、杨智博及徐启军同在一个办公室，双方约定月息五分利息，符合市场行情，不存在恶意串通骗取保证人保证的问题。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，二审争议焦点问题是：一、一审对借款本金及利息的认定是否正确；二、一审关于协同教育公司、杨智博、田林茂、刘海良对涉案借款承担连带保证责任的认定是否正确。
一、关于一审对借款本金及利息的认定是否正确的问题。
本院认为，徐启军一审诉讼请求主要涉及三笔借款：一是2014年2月15日的70万元借款；二是2014年5月14日的200万元借款；三是2014年5月27日的150万元借款。一审认定第一笔借款徐启军实际支付66.5万元，第三笔借款实际支付150万元，双方当事人并无争议，本院予以确认。双方对2014年5月27日的200万元借款的履行情况存在争议。五上诉人主张，徐启军实际汇款130万元，剩余70万元未支付。徐启军主张，2013年11月13日田海风曾向其借款200万元，但只偿还了130万元，剩余70万元并入2014年5月14日的借款合同之中，加上汇款的130万元，共计200万元。对此，本院认为，徐启军提交了2013年11月13日《借款担保合同》、银行汇款凭证，田海风出具的借据、借款人声明，结合高某的证人证言，可以证实2013年11月13日徐启军与田海风之间存在200万元的民间借贷法律关系。五上诉人虽提交了相关还款记录，但徐启军同时提交了2013年11月8日150万元以及2013年12月8日80万元两笔借贷的反驳证据，可以证明上诉人所还款项系偿还其他借款，故应当对田海风在2013年11月13日的200万元借款中尚欠70万元借款未予清偿的事实予以确认，一审认定2014年5月14日的200万元借款中包括此70万元款项正确。关于本案借款是否约定利息的问题。虽然双方在《借款保证合同》中没有明确约定利息，但从双方履行借款合同的情况看，徐启军在多笔借款中按照月息5分预扣了一个月利息，协同教育公司也多次偿还了借款利息，一审认定本案借款存在利息，符合双方履行合同的实际情况及交易习惯。因月息五分已经超出法律保护范围，一审认定按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计息，并无不当。五上诉人主张，对于已经归还的超过年利率36%的利息，一审未向其释明可予返还，程序违法。对此，本院认为，2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对本案不具有溯及力，同时亦无相关法律规定法院有此释明之义务，故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。
二、一审关于协同教育公司、杨智博、田林茂、刘海良对涉案借款承担连带保证责任的认定是否正确。
本院认为，虽然2014年5月14日及2014年5月27日《借款担保合同》上没有出借人签字，但从徐启军提交的汇款凭证及收到条等证据看，双方已经按照借款担保合同的约定实际履行了合同，应当认定上述两份《借款担保合同》成立并生效，相关担保人自应按合同约定承担相应的担保责任。2014年5月27日的借款担保合同，徐启军实际出借150万元，一审判令担保人协同教育公司及杨智博对此承担连带保证责任正确。关于协同教育公司、刘海良、田林茂应否对2014年5月14日200万元借款中的70万元借款承担担保责任的问题。根据本案查明的事实，徐启军在签订2014年5月14日的200万元借款保证合同后向协同教育公司会计郭效平、田海风账户汇款130万元，另有70万元系2013年11月13日200万元借款合同中田海风尚未偿还之债务。徐启军与田海风将70万元旧债在2014年5月14日新签订的借款担保合同中予以确认，不违反法律禁止性规定，合法有效，但从担保人的角度考量，本案没有证据显示担保人刘海良、田林茂对此事实知道或者应当知道，两人没有对2013年11月13日借款合同中70万元原有债务提供担保的意思表示，故刘海良、田林茂对该70万元借款不应承担担保责任，一审对此认定有误，本院予以纠正。鉴于协同教育公司在2013年11月13日及2014年5月14日两份借款担保合同中均提供了连带责任保证，故其对该70万元债务不能免除担保责任。
综上所述，上诉人刘海良、田林茂对2014年5月14日的200万元借款中的70万元借款不承担连带保证责任，上诉人的部分上诉主张成立，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民三初字第102号民事判决第一、三、四、五项以及一审案件受理费、诉讼保全费的负担；
二、变更山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民三初字第102号民事判决第二项为：田海风于本判决生效后十日内偿还2014年5月14日向徐启军的借款200万元及利息（利息自2014年9月12日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日，履行期限届满前自动履行的，计算到自动履行之日），山东协同教育信息技术有限公司对该200万元借款本金及利息承担连带保证责任，刘海良、田林茂对其中的130万元借款本金及利息承担连带保证责任；
三、驳回上诉人山东协同教育信息技术有限公司、田海风、杨智博、田林茂、刘海良的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费45200元，由山东协同教育信息技术有限公司、田海风、杨智博、田林茂、刘海良负担34400元，由被上诉人徐启军负担10800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王晓燕