包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民三终字第206号
上诉人（原审原告）包头建工（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区。
法定代表人芦振，系该公司董事长。
委托代理人宋锁锁，男，汉族，1968年1月7日出生，农民，系该公司施工项目部负责人，现住内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗。
委托代理人郝文华，内蒙古正恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄生华，男，蒙古族，1954年3月8日出生，无职业，现住内蒙古包头市土默特右旗莎拉旗镇。
委托代理人云德全，男，蒙古族，1956年10月10日出生，无职业，现住内蒙古包头市土默特右旗莎拉旗镇。
上诉人包头建工（集团）股份有限公司因财产损害赔偿纠纷一案后，不服内蒙古自治区包头市土右旗人民法院（2014）土民初字第240号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包头建工（集团）股份有限公司的委托代理人郝文华、宋锁锁，被上诉人黄生华及其委托代理人云德全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告包头建工（集团）股份有限公司原为包头市第一建筑工程股份有限公司，一建兴茂分公司系其下设的分公司。涉案楼宇泰来门小区位于土右旗萨拉齐镇旧城区东胜街西侧，该小区登记注册的开发企业为永兴达公司，案外人ＸＸ挂靠于一建公司和永兴达公司，与被告黄生华合伙投资开发该小区，二人是该小区的实际投资开发人。
2009年9月12日，永兴达公司与包头市第一建筑工程股份有限公司签订施工合同，约定由一建兴茂分公司负责泰来门小区的施工及工程管理工作。一建兴茂分公司按约定进行了施工，后因永兴达公司未按时支付一建兴茂分公司工程款，导致一建兴茂分公司拖欠大量农民工工资。2012年11月5日，被告黄生华在多人的见证下作出承诺书，承诺分期给付拖欠工人的工资款，若按期不予履行，则自愿将泰来门小区内的三套楼房给付施工方，但随后被告黄生华并未按承诺的期限支付工人工资。2012年12月29日，永兴达公司与一建兴茂分公司签订《顶房协议》，永兴达公司将其开发建设的位于泰来门小区内的住宅楼四套（一栋一单元五层东户、一栋二单元五层西户、一栋六单元五层西户、二栋一单元五层西户），价值77.44万元，转让给一建兴茂分公司以抵顶农民工工资。2013年7月开始，原告对上述四套房屋进行装修，但在装修过程中被告予以阻挠，对房屋断水断电，将原告所安装的一栋一单元五层东户、一栋二单元五层西户房屋的房门私自取下，并将另外两套房屋房门的锁芯私自更换。为此原告诉至法院，请求依法判令被告立即停止对上述房屋的侵害、恢复原状，并承担本案诉讼费用。原告庭审中自愿放弃要求被告赔偿上述四套房屋内物品损失之诉请。
另查明，原告曾于2012年9月19日致函于永兴达公司，告知其原告下设的分公司已经全部被撤销，分公司所涉及业务均由总公司即原告统一管理，永兴达公司未对此函提出异议。
还查明，涉案楼宇现仍未竣工验收。
上述查明的事实，有原、被告庭审中所述及原告向法庭提供的一号、二号证据材料及证人张某某、刘某某证言，被告向法庭提供的一号、二号证据材料予以佐证，以上证据经庭审质证，本院予以确认。
原审法院认为，本案中的《顶房协议》其实质是泰来门小区工程发包人即永兴达公司与承包人即包头建工（集团）股份有限公司根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条约定的关于工程价款优先受偿权的协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效。然而该协议的性质区别于一般的《商品房买卖合同》，该协议系永兴达公司让渡了相关房屋的处分权，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条可知，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因涉案工程尚未竣工，因而原告行使此权利的条件尚未成就，现原告在其行使优先受偿权的期限未届满前提起诉讼为时过早，故对原告要求被告停止对涉案四套房屋的侵害、恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告辩称的《顶房协议》中的主体问题，虽然该协议中的乙方即一建兴茂分公司已被撤销，但原告事后予以追认，表示其对该协议认可。另被告虽未参与协议的签订，但鉴于其与ＸＸ的合伙关系及其书写但未实际履行的承诺书，均可认定此协议对被告具有约束力。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：驳回原告包头建工（集团）股份有限公司的诉讼请求。案件受理费400元（原告已预交），由原告包头建工（集团）股份有限公司负担。
宣判后，原审原告包头建工（集团）股份有限公司不服判决上诉称，原审判决认定事实及适用法律存在着错误。首先，原审法院认定案外人ＸＸ挂靠于一建公司和永兴达公司与被告黄生华合伙投资开发该小区，二人是该小区的实际投资开发人的说法是错误的，事实上，泰来门小区土地使用权是李三德，土地使用权人转让人转让给永兴达公司。ＸＸ后来挂靠永兴达公司进行房地产开发，从法律层面上讲，黄生华与ＸＸ与永兴达公司没有任何关系，原审查明ＸＸ是案外人，黄生华是合伙人是错误的。其次，适用法律错误表现在，永兴达与建工集团顶房协议是一种房屋买卖合同，不是原审法院认定的优先权的问题。建设工程优先权是法定权利，这个权利是建设工程施工方的权利。但签订顶房协议时，建设工程施工方不想行使优先权，建设工程方认为行使房屋买卖协议，故法院不可认为是上诉人的优先权期限未届满。上诉人享有对房屋协议中确立的四套房屋的所有权或占有权。请求二审法院查清事实依法改判。
被上诉人黄生华书面答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，就本案涉案房屋未通过竣工验收，开发企业未取得合法售楼证明，顶房协议也并不是正式网上签订的商品房买卖合同，按照合同法规定，本案顶房协议无效，请求二审法院依法维持原审判决。
经本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人包头建工（集团）股份有限公司上诉主张以顶房协议为其所有的房屋，要求被上诉人停止对涉案四套房屋的侵害、恢复原状的诉讼请求是不能成立的。因上诉人所主张的房屋，系以《顶房协议》所取得，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条约定的关于工程价款优先受偿权的协议，该协议虽为双方真实意思表示，合法有效。因该协议的性质区别于一般的《商品房买卖合同》，协议系永兴达公司让渡了相关房屋的处分权，且本案涉案工程尚未竣工，故上诉人行使此权利的条件尚未成就，上诉人在其行使优先受偿权的期限未届满前提起诉讼为时过早，原审法院对于上诉人要求被上诉人停止对涉案四套房屋的侵害、恢复原状的诉讼请求不予支持正确，本院依法予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人包头建工（集团）股份有限公司的上诉理由不能成立，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人包头建工（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 萍
代理审判员 刘 纲
代理审判员 刘程燕
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 李雅滨
附本案所引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。