江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终430号
原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗城，男，1990年7月6日出生于江西省崇义县，汉族，初中文化，无业，家住崇义县。曾因盗窃于2015年8月25日被徐州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年9月30日被取保候审。因犯抢劫罪于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
上诉人（原审被告人）黄庆欢，曾用名刘乐，男，1990年2月11日出生于江西省崇义县，汉族，初中文化，无业，家住崇义县。因犯抢劫罪于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
原审被告人陈申培，绰号“三陪”，男，1991年3月1日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业，家住上犹县。曾因犯故意伤害罪于2014年11月24日被上犹县人民法院判处有期徒刑6个月，2015年3月8日刑满释放。因犯抢劫罪于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
原审被告人黄友申，绰号“咪咪”，男，1989年9月10日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业，家住上犹县。因犯抢劫罪于2016年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
原审被告人谢秋明，绰号“Q憋”，男，1992年8月15日出生于江西省上犹县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地上犹县，住上犹县。因犯抢劫罪于2016年7月23日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。
江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人陈申培、谢秋明、黄友申、黄庆欢、罗城犯抢劫罪，罗城犯盗窃罪一案，于2017年6月7日作出（2016）赣0724刑初148号刑事判决。原审被告人罗城、黄庆欢不报，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，对上诉理由进行认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、抢劫
2016年7月20日晚，被告人陈申培伙同刘献文、刘景平（均另案处理）等人在上犹县东山镇彭洞村许某、何某1（均另案处理）等人开设的赌场内参赌，由于未收到赌场给的“捧场费”心生不满。7月21日中午，被告人陈申培、谢秋明、黄友申及刘某3、刘某4、周某3、陈某3、赖某1、赖某2、罗某1（均另案处理）在上犹县商贸城享乐基快餐店内吃饭时，商议要将该赌场砸掉，随后被告人陈申培、谢秋明、黄友申、周某3、陈某3、赖某1、罗某1等人购买了一根钢管和8把柴刀，并将钢管截成16根长约1米的钢管，其中8根与柴刀焊接在一起放于被告人黄友申赣Ｂ×××××汽车后备箱。当晚，上述人员在上犹县城好来登大酒店客房商议砸赌场的事并在房间休息。22时许，由被告人谢秋明及刘某3按事先商议的计划先前往许某、何某1等人在石坑村开设赌场摸清位置等情况。由于车辆不够，被告人陈申培向被告人黄庆欢借车，黄庆欢将其朋友杨某2的白色吉利轿车借给陈申培，在黄庆欢朋友杨某2车上,被告人陈申培告知黄庆欢去砸赌场的事，之后，被告人陈申培、黄庆欢又纠集被告人罗城参加。待谢秋明将赌场的位置通过微信发给周某3后，被告人陈申培、黄友申、黄庆欢、罗城及刘某4、周某3、陈某3、赖某1、赖某2、罗某1分乘两辆车前往赌场。23时许，被告人陈申培等人到达赌场附近与事先到达的被告人谢秋明、刘某3会合，陈申培、谢秋明、刘某3、黄友申、黄庆欢、罗城、刘某4、周某3、陈某3、赖某1、赖某2、罗某1等人手持钢管、柴刀冲进赌场，用刀砍砸赌场的桌凳，正在赌场内赌博的人见有人持刀、棍冲进来，纷纷往门外逃窜，刘某4将赌场内装水钱的水箱及部分赌资共计50800元抢走，与陈申培、谢秋明、刘某3、黄友申、黄庆欢、罗城、周某3、陈某3、赖某1、赖某2、罗某1等人乘车离开，在陡水镇京明度假村门口，刘某3等人数了水箱中的钱，将钱分给12人，各分得赃款4000元，开车的黄友申、黄庆欢各多得200元加油费。案发后，被告黄友申、陈申培、刘某3、谢秋明、赖某2、陈某3、周某3、赖某1将各自的非法所得赃款合计34600元退给了许某，后被公安机关扣押没收；被告人黄庆欢及亲友退缴非法所得赃款4200元，罗城及亲友退缴非法所得赃款4000元，均被公安没收；被告人陈申培、黄友申于2016年7月22日被公安机关抓获归案；被告人黄庆欢、罗城经公安民警电话联系后于同年7月22日主动到崇义县公安局投案，被告人谢秋明于同年7月23日主动到上犹县公安局投案，均如实供述所犯罪行。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人许某、何某1、殴阳效平、李某、何某3的陈述，证人杨某2、蔡某、张某2、钟某2、陈某2、王某、凌某、吴某2、郭某的证言，现场勘验检查工作记录、现场照片、现场方位示意图、现场平面图，被告人指认案发现场照片，指认购买并加工作案工具照片，物证作案工具钢管8根、刀8把及其照片，立案决定书，辨认笔录及被辨认照片，扣押物品清单，随案移送物品清单，公安机关关于被抢赌资处理情况的说明，在逃人员信息登记表，上犹县人民法院刑事判决书，上犹县看守所出具的刑满释放证明书，上犹县公安局出具的归案情况说明，被告人陈申培、谢秋明、黄友申、黄庆欢、罗城的户籍证明及认罪供述等。
二、盗窃
2015年8月12日，被告人罗城伙同陈某4、钟某3成、张芯全、肖某2、刘某5、甘某（均另案处理）等人组成相对固定的犯罪组织，租住江西省赣州市崇义县沿河东路796号吉祥花园商住楼3-601室，架设网线，由钟某3成联系彭某制作仿淘宝网站链接程序，后分成3组分别在互联网上购买域名，租用服务器，通过锵锵群发软件将仿淘宝网站链接程序群发至互联网上，诱惑淘宝用户点击该链接并输入支付宝账号、密码、支付密码以及手机验证码等相关信息，上述信息均在后台予以显示。盗取他人支付宝相关信息后，被告人罗城及钟某3成、张芯全、肖某2、刘某5等人进入他人支付宝平台，通过购买话费、盛大游戏点卡销售给话费商、游戏点卡商予以套现的方式，将他人支付宝账户内钱财非法占为已有。其中被告人罗城与钟某3成同一组，参与盗窃数额为66500元。
同案人被徐州市鼓楼区人民法院于2016年11月16日以盗窃罪分别判处钟某3成有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元，张芯全有期徒刑三年，并处罚金二万五千元，彭波有期徒刑一年四个月，并处罚金一万五千元，肖某2有期徒刑八个月，并处罚金一万元。被告人退赔的违法所得发还被害人（其中钟某3成退赔22300元、张芯全11400元、肖某216725元，刘某5退赔3000元），对钟某3成、张芯全、未退出的违法所得依法继续追缴，对彭某退缴的违法所得1100元予以没收，上缴国库。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人何某2、毛某、刘某1、杨某1、陈某1、黄某、肖某1、刘某2、钟某1、邓某、玄振荣、周某1、颜某、闫某、裴某、张某1、周某2、吴某1、贺某、丁某的陈述，同案人肖某2、刘某5、钟某3成、张芯全、彭某的供述，受案登记表，报案登记信息，立案决定书，支付宝聊天记录，阿里旺旺聊天记录，聊天记录截屏，支付宝交易清单，淘宝公司出具的账户信息及交易记录，徐州市鼓楼公安分局网安大队制作的电子证据检查笔录，被害人身份信息，徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302刑初206号刑事判决书，崇义县公安局关田派出所的证明，被告人罗城的户籍证明、认罪供述等。
原审法院认为，被告人陈申培、黄友申、黄庆欢、谢秋明、罗城伙同他人以非法占有为目的，使用暴力、胁迫的方法强行劫取他人财物，数额巨大，上述五被告人的行为均已构成抢劫罪；被告人罗城以非法占有为目的，采用秘密的方法窃取他人财物，数额巨大，其行为又构成盗窃罪。公诉机关指控五被告人的罪名成立，依法应以抢劫罪追究被告人陈申培、谢秋明、黄友申、黄庆欢的刑事责任，以抢劫罪、盗窃罪数罪并罚追究被告人罗城的刑事责任。根据刑法规定，多次抢劫或者抢劫数额巨大的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；盗窃数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同抢劫犯罪过程中，五被告人经过商议，有分工协作，各司其职，被告人陈申陪纠集了黄庆欢，陈申陪及黄庆欢纠集了罗城，五被告人持刀、棍均积极参与抢劫，所起作用相当，不区分主从犯，但可以结合其犯罪情节在量刑上区别对待。被告人陈申培曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人谢秋明、黄庆欢、罗城在案发后主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，均系自首，均可以减轻处罚。鉴于五被告人能积极退缴其非法所得的赃款，被告人陈申培、黄友申虽没有自首情节，但在归案后能如实供述所犯罪行，均系坦白，被告人谢秋明、黄友申、黄庆欢均系初犯，均又可分别酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗城犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈申培犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人黄友申犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。四、被告人黄庆欢犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。五、被告人谢秋明犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
六、移送的作案工具——钢管8根、焊有钢管的柴刀8把，予以没收。七、责令被告人罗某2与同案人钟某3成连带退缴未退赔的违法所得4420元，发还被害人。
上诉人罗城上诉提出，他没想过去抢钱和分钱，只是上车后才知道是去砸赌场，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人黄庆欢上诉提出，原审判决认定他构成抢劫罪的证据不足；在共同犯罪中，他系从犯；他叫罗城到公安机关自首，应认定为立功表现；原审判决量刑过重，请求改判他犯寻衅滋事罪判处三年以下有期徒刑。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。
关于上诉人黄庆欢提出原审判决认定他构成抢劫罪证据不足，他只构成寻衅滋事罪，应认定从犯及立功情节的问题。经查，2016年7月21日晚，原审被告人陈申培等人因在本案赌场内参赌，未收到赌场的“捧场费”心生不满，商议要将该赌场砸掉，并准备好作案工具。上诉人黄庆欢应陈申培邀集加入，途中陈申培告知黄庆欢去砸赌场之事。当晚23时许，陈申培伙同上诉人黄庆欢等人持钢管、柴刀冲进赌场，用刀砍砸赌场的桌凳，同伙刘某4将赌场内装水钱的水箱及部分赌资抢走，黄庆欢分得赃款4000元。上述事实有被害人的陈述，证人的证言，现场勘验检查工作记录、现场照片、现场方位示意图、现场平面图，指认案发现场及购买并加工作案工具照片，辨认笔录及被辨认照片，扣押物品清单，本案五被告人的供述等证据证实，证据确实充分，足以认定。上诉人黄庆欢参与砸赌场，并分得赃款，应当认定其构成抢劫罪。上诉人黄庆欢在共同犯抢劫罪中，属积极参与者，不应认定为从犯。上犹县公安局刑事侦查大队出具的黄庆欢、罗城归案情况说明，证明该局民警在办案过程中，已发现黄庆欢、罗城在本案赌场抢劫案中具有重大嫌疑，于7月22日赶赴崇义县抓捕，经民警电话联系，黄庆欢、罗城主动到崇义县公安局投案自首。故上诉人黄庆欢提出其具有立功情节的上诉理由与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人罗城、黄庆欢与原审被告人陈申培、黄友申、谢秋明以暴力、胁迫的方法抢劫他人财物，数额巨大，其行为均已构成抢劫罪。上诉人罗城盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人罗城犯有二罪，依法应实行并罚。原审被告人陈申培系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人谢秋明、黄庆欢、罗城具有自首情节，依法可以减轻处罚。原审被告人陈申培、黄友申具有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人罗城、黄庆欢与原审被告人陈申培、黄友申、谢秋明能积极退缴其非法所得的赃款，可酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人罗城、黄庆欢的犯罪事实、性质、后果，并考虑上述量刑情节，依法作出刑事处罚，罚当其罪。上诉人罗城、黄庆欢提出原审判决量刑过重的上诉理由与法律不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗城、黄庆欢提出的上诉理由与事实、法律规定不符，不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 平
审 判 员 肖昌明
审 判 员 黄 璐
二〇一七年八月十八日
代理书记员 张百顺