衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢柯民初字第487号
原告：吴弟英。
委托代理人：蒋利刚。
被告：浙江达华园林建设有限公司。
法定代表人：姚达华。
委托代理人：陈文建。
原告吴弟英与被告浙江达华园林建设有限公司（以下简称达华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月5日立案受理后，依法由审判员吴雯雯适用简易程序，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。后被告提出鉴定申请，要求对原告的伤残等级及用药合理性、护理期限、营养期限进行重新鉴定。后吴雯雯因工作调整原因，本案由审判员余建华继续审理。鉴定意见出具后，本院于2015年3月16日公开开庭进行了审理。原告吴弟英的委托代理人蒋利刚，被告达华公司的委托代理人陈文建到庭参加参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴弟英起诉称：2015年5月19日起，被告雇佣原告在其承包施工的迎宾大道绿化拓宽改造工程中负责搬运及种植草皮。2014年6月1日8时20分许，舒樟侬骑电动自行车，沿富衢线行驶至富衢线高速东出口路段时，因借道通行将正在道路中央绿化带施工的原告撞伤，导致原告左肱骨外科颈骨折、左桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨茎突骨折。该事故经衢州市公安局交警支队衢江大队认定，舒樟侬负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告为治疗花去医药费75000余元。原告所受损伤经鉴定，构成九级伤残。原告作为被告的雇佣人员，在从事工作过程中受到伤害，多次要求被告承担医药费及其他损失，但被告对原告的经济损失拒不赔偿，故原告诉至本院，要求被告赔偿各项经济损失共计154434.82元。
原告为支持自己的主张，向本院提交的证据有：
1、道路交通事故认定书、2014年女职工考勤表、光盘各一份，证明原、被告之间的雇佣关系，以及原告在工作过程中受伤的事实。
2、衢州市人民医院门诊病历两份、出院记录一份、医疗费发票六份、挂号费发票五份、建休证明四份、司法鉴定意见书两份、鉴定费发票一份，证明原告受伤后的治疗情况，花费的医疗费为75084.82元，医院的建休时间为4个月；经鉴定，原告的损害构成九级伤残，护理期限为90天、营养期限为60天。
3、合同协议书一份，证明迎宾大道的工程由被告承包的事实。
4、询问笔录两份，证明原告是在施工过程中被他人撞伤，证人工资均由被告发放，证人因受到他人威胁不敢出庭作证的事实。
被告达华公司答辩称：原告的损失是第三方交通事故造成，而不是被告提供劳务时受伤，其损失应由第三方赔偿。原告主张的费用不合理：按照法律规定，60周岁以上人员不应享有误工费；医疗费用中的有关费用与本次事故没有关联性；精神损害赔偿金10000元过高；原告的伤残等级鉴定程序不合法及结果不合理。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告达华公司为证明其主张，向本院提交的证据有：
1、申请法院作出的司法鉴定意见书一份，证明重新鉴定后，原告的伤残等级、用药合理性、护理期限及营养期限的事实。
2、劳务施工协议复印件一份，证明被告将劳务分包给他人的事实。
3、衢州市公共资源交易网打印材料一份，证明原告出事故地点有多家公司在施工的事实。
原、被告的证据经双方质证后，本院认定如下：
被告对原告提供的证据1中的事故认定书真实性无异议，其恰能证明原告受伤是由交通事故第三方造成的；认为考勤表中的徐赢勇无法代表被告公司，认为光盘上录制时间是2007年，跟事故发生时间不吻合，被告法人代表也仅是打电话帮助核实情况，未认为原告是受被告雇佣的事实；上述证据均无法证明原告受被告雇佣的事实。被告对原告提供的证据2中的病历、出院记录及发票的真实性无异议，对关联性有异议，认为原告已经超过60周岁，不存在误工费用；对治疗费用的合理性及鉴定书结合重新鉴定后的结论确定，对鉴定费发票无异议。被告对原告提供的证据3真实性无异议，认为不能证明原告所受伤的地点就是原告所承包的范围，无法证明被告雇佣原告的事实；被告对原告提供的证据4真实性无异议，但认为与本案无关联性，无法证明证人受被告的人员威胁，也无法证明两被询问人系达华公司雇佣人员。本院对原告提供的证据1中的事故认定书，证据2、证据3、证据4的真实性予以确认。证据1中的光盘虽录制时间显示有误，但能反映双方谈话的事实，故对真实性，本院予以确认。对证据1中的考勤表，本院结合其他证据综合分析。
原告对被告申请重新鉴定的司法意见书无异议，对被告提供的证据2、3均有异议，认为无法证明被告的证明对象。被告提供的证据2系复印件，且没有其他证据予以佐证，本院对该证据不予确认。被告提供的证据3的真实性本院予以确认，但该证据反映的是绿化工程的具体的招投标工程，不能反映现场实际施工的情况，故对该证据的证明对象，本院不予确认。
经双方的陈述及本院认定的证据，本院查明如下事实：
被告达华公司系专业园林建设公司。2013年1月，衢州市公路管理局与被告签订合同协议书一份，约定衢州市公路管理局将杭金衢高速公路衢州互通连接线（锦西大道、迎宾大道）绿化工程迎宾大道1标段工程发包给被告施工，施工内容为迎宾大道K0＋000～k3＋000的中央隔离带，机非隔离带、路侧绿化带等原有苗木迁移及绿化工程实施及缺陷责任期缺陷修复。
2014年6月1日8时20分，舒樟侬骑行电动自行车，沿富衢线行驶至富衢线高速东出口路段（富衢线165公里100米处）时，因借道通行刮撞正在道路中央绿化带施工的原告，导致原告受伤的交通事故。交警部门作出的事故认定书认定舒樟侬负事故的全部责任，原告无事故责任。
原告受伤后，于2014年6月1日到衢州市人民医院住院治疗，于2014年6月21日出院。2014年12月29日，经衢州天恒司法鉴定所鉴定，原告因钝性外力作用致左肱骨外科颈骨折、桡骨远端粉碎性骨折、尺骨茎突骨折，遗留左肩、腕关节功能障碍，综合评定为九级伤残；原告伤后护理期限为90日，营养期限为60日。诉讼过程中，被告向本院提起重新鉴定申请。经本院委托，金华职业技术学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定：原告2014年6月1日外伤致左肱骨外科颈骨折和左桡骨远端骨折、左尺骨茎突骨折遗留左肩、腕关节功能障碍，评定为九级伤残；送审医疗费中1张2014年7月4日衢州市人民医院肾内科专家门诊诊察费票据及对应的2张门诊收费票据所列的尿常规、尿比重测定、热淋清颗粒非治疗损伤所必需，其余部分未见明显不合理之处；损伤所需的护理时限评定为60天，营养时限评定为60天。被告达华公司已预交重新鉴定费用2320元。
本院认为，本案主要争议焦点在于：（1）原、被告是否构成劳务关系；（2）双方如构成劳务关系，双方过错如何认定。对第（1）个焦点，原告提供了下列证据予以证明相关事实：被告与衢州市公路管理局签订的合同协议书能证明被告系杭金衢高速公路衢州互通连接线（锦西大道、迎宾大道）绿化工程迎宾大道1标段工程的施工单位；交通事故认定书证明原告在迎宾大道受伤的事实；云溪派出所对徐白雪与姜素贞的询问笔录能证明原告与两位被询问人一同被雇佣至迎宾大道去干活、拔草，工资都是公司项目部领取的，原告受伤后系公司里小徐将原告送到医院就诊的事实，录音材料能证明小徐系被告公司项目部工作人员。上述证据综合证明原告吴弟英在从事被告达华公司承包的绿化工程作业过程中遭受损害的事实。被告抗辩其将劳务分包给个人、故应由他人承担责任的意见，因劳务分包的分包方应具有相应的劳务资质，且被告提供的证据不能证明其主张的事实，故本院对被告上述意见不予采纳，故原、被告的劳务关系成立。对第（2）个焦点，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。民事侵权责任与交通事故责任是两种不同的责任形态，当事人虽对造成交通事故不负责任，但如存在民事过错行为，也应承担相应的民事责任。本案中，原告作为在机动车道附近地带从事拔草、卸草等提供劳务的一方，在工作过程中，应尽到谨慎的注意义务，现因原告在卸草皮过程中被借道通行的电动自行车撞伤，其自身存在一定过错，可以适当减轻被告的过错责任，由被告承担80%的赔偿责任。
综上所述，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告选择要求被告赔偿，于法有据，本院予以支持。原告所受的具体损失如下：医药费75035.06元，护理费5800元，伤残赔偿金41876元，住院伙食补助费600元，营养费1800元，交通费200元，鉴定费2040元，以上共计127351.06元，其中被告承担其中的80%计101881元，加上精神抚慰金9000元，共计110881元。原告主张被告赔偿误工费的请求，因未提供证据予以证明，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江达华园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴弟英赔偿款共计110881元。
二、驳回原告吴弟英的其他诉讼请求。
案件受理费3390元，减半收取1695元，由原告吴弟英负担478元（已预交），由被告浙江达华园林建设有限公司负担1217元，于本判决生效之日缴纳。重新鉴定费2320元，由被告浙江达华园林建设有限公司负担（已缴纳）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 余建华
二〇一五年六月十八日
书记员 徐星瑜