浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第282号
上诉人（原审被告）：王飞波。
委托代理人：刘囡。
委托代理人：吴宗建。
上诉人（原审被告）：宁波大榭开发区飞业土建工程有限公司。
法定代表人：王飞波。
委托代理人：吴宗建。
被上诉人（原审原告）：李永成。
被上诉人（原审原告）：唐明召。
被上诉人（原审原告）：李善龙。
被上诉人（原审原告）：李谊军。
被上诉人（原审原告）：唐贤成。
被上诉人（原审原告）：王迪。
被上诉人（原审原告）：俞曾祥。
被上诉人（原审原告）：俞全达。
被上诉人（原审原告）：李聪波。
被上诉人（原审原告）：唐明元。
被上诉人（原审原告）：李海炳。
被上诉人（原审原告）：王汉军。
被上诉人（原审原告）：王仁夫。
被上诉人（原审原告）：王如杰。
被上诉人（原审原告）：沃绍荣。
上述被上诉人的共同委托代理人：贺春曙。
被上诉人（原审原告）：王振国。
上诉人王飞波、宁波大榭开发区飞业土建工程有限公司（以下简称飞业土建公司）为与被上诉人李永成等十六人合伙协议纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2010）甬仑榭商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人王飞波及其委托代理人刘囡、吴宗建，上诉人飞业土建公司的委托代理人吴宗建，被上诉人李永成等十三人及其委托代理人贺春曙，被上诉人王振国到庭参加诉讼。上诉人飞业土建公司在递交上诉状后，未在规定期限内向本院交纳二审案件受理费，又未提出缓交、免交申请，属不依法履行二审诉讼义务，按上诉人飞业土建公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：李永成等十六人与王飞波均为大榭开发区关外村村民。2004年，大榭开发区因土地开发建设需要，允许各村就村内土地开发中的简易工程，由村内有经营资格的村民进行招投标，参与工程施工。同年，李永成、王飞波等三十三人按每股70000元由各合伙人共同出资，组建了关外村土建工程队，并推选案外人李善惠为工程队负责人，约定承包工程所得利润按股份进行分配，但未就合伙事项签订书面协议，也未进行工商登记。关外村土建工程队成立后，对村内的简易工程进行承包经营，并视情定期或不定期按股份进行利润分配，并还按一定比例上交村管理费，未分配利润作为工程资金实行滚动运作。2008年9月，李善惠病故，遗留880000元工程款未分配。对遗留款推选由王飞波和李善龙等人保管分配，自2008年9月28日至2009年8月12日，该款用于偿还原合伙债务和分配给各合伙人。李善惠去世后，为继续经营，原合伙人推选王飞波为合伙组织的负责人，后因合伙组织成员变化较大，部分原合伙成员已退出合伙，新入伙成员无实际资金或实物投入，双方对合伙的投资要求、利润分配比例、入伙、退伙、散伙、盈亏承担等合伙事项未订立书面协议，至此形成以李永成、王飞波等十七人为主的松散型组织。2008年10月，位于大榭开发区关外村的宁波思多而特有限公司工程建设开始施工，为参与工程承包，需筹集资金，由关外村村主任王某某出面组织商议，议定各合伙人以自有房屋作抵押，向大榭开发区农村信用社抵押贷款。在贷款过程中，因各自的房产面积较小，贷款不方便，未办理银行贷款手续，王飞波将房产证归还了各合伙人。此后经营中，李永成等人参与了以王飞波名下开办的飞业土建公司（该公司为2005年7月27日登记设立的私营有限责任公司，法定代表人为王飞波）出面的工程揽接活动。至双方发生纠纷前，飞业土建公司先后承包了宁波思多而特有限公司化工区排洪工程、过路箱涵工程、大榭关外村高压电铁塔土建工程、韩华石化土建工程等多个工程，由飞业土建公司支付报酬。经鉴定，宁波思多而特有限公司南侧排洪渠工程决算工程量为1486905元，化工罐区工程挡土墙工程量决算为3475157元，大榭开发区关外村高压线铁塔工程量为992862元，三项工程利润合计为129865元（主要以人工费、机械费为依据）。2009年5月，位于大榭开发区关外村、协丰村、新升村的韩华石化土建工程开始施工，为工程建设的顺利推进，经大榭开发区管理委员会协调后，决定将土建工程交由三村村民组建的工程队进行施工，并组建了联合工程队，确定各村工程量的比例，各村各派代表一名，关外村确定王飞波为代表。该工程现已结束，但关于联合工程队内部财务结算发生纠纷，未作决算。在宁波思多而特有限公司工程施工过程中，爆破工程遗留塘渣数量极大，因塘渣外运岛外费用成本极高，远远高于其本身价值，塘渣成废弃物，经有关部门认可，该批废弃塘渣实际由李永成等人及王飞波长期进行管理、使用、出售。经审计，上述塘渣石料由王飞波用于宁波思多而特有限公司南侧排洪渠工程、化工罐区工程挡土墙工程合计塘渣16855.18m3（18元／m3）、石料为31968吨（26元／吨），另出售给胡才国440000元、李武波70000元，款项均由王飞波收取，上述合计收入共计1644561元。2009年国庆前，李永成等人要求王飞波预先分配部分塘渣款，为此双方产生纠纷，经关外村及大榭开发区管理委员会综治中心协调未果。事后因李永成等人阻拦王飞波继续挖运塘渣，双方又起争执，王飞波随后指使他人对唐贤成等人进行殴打，王飞波因涉嫌犯罪被该院以故意伤害罪判刑，现已假释出狱。
李永成等十六人于2010年4月14日向原审法院起诉称：2004年，大榭开发区因土地开发建设需要，允许各村就村内土地开发中的简易工程，由村内有经营资格的村民进行招投标，参与工程施工。同年，李永成、王飞波等三十三人按每股70000元由各合伙人共同出资，组建了关外村土建工程队，并推选李善惠（已故）为土建工程队负责人，约定承包工程所得利润按股份进行分配，但就合伙事项未签订书面协议。土建工程队成立后，对村内的简易工程进行承包经营，在工程结算后定期或不定期按股份进行分红，积累资金进行滚动运作，合伙期间有部分人退出，也有部分人继续参与，但仍按原分配方式进行利润分配。2008年底，原负责人李善惠去世，曾有遗留未分配工程款1030000元，为继续经营，李永成等人共同推选王飞波作为关外村土建工程队负责人，对于合伙事项也未订立书面合伙协议，就村内简易工程仍按原经营方式共同承包。2008年底，因承包宁波思多而特有限公司工程建设需要，李永成等人以原合伙组织积累资金1030000元和共同管理的工程塘渣作为投资，共同参与工程的承揽和管理，并以王飞波名下开办的飞业土建公司出面，先后承包了宁波思多而特有限公司土建工程、韩华石化工程项目土建工程、关外村高压铁塔土建工程等大小项目近20余起工程，所得利润初步估算约10000000元，但王飞波拒绝分配，经大榭开发区关外村、大榭开发区社区管理局多次协调，曾初步达成协调方案，但王飞波为独占工程队利润，派人殴打唐贤成等人，后王飞波被追究刑事责任。请求判令：一、确认上述工程承包期间各方系合伙关系；二、王飞波及飞业土建公司应分配给李永成等人利润5000000元。
王飞波在原审中答辩称：王飞波作为关外村村民，依照大榭开发区管理委员会的文件规定，王飞波也有资格承包相关工程。李永成等十六人主张与王飞波存在合伙关系缺乏依据，各方之间没有合伙的书面协议，也未进行工商注册登记，无证据证实存在合伙关系；原有遗留合伙款并未交给王飞波作为合伙投资款，已由王飞波、李善龙出面将款项分配给李永成等人。卖塘渣取得的款项李永成等人不能证明归其所有，若作为劳务投资，李永成等人也不能证明其劳务得到他人的认可。关于大榭开发区社区管理局的协调，只是出于社会稳定需要作出的和解，没有得到王飞波的同意，不是调解协议。王飞波所承包工程全部由其个人承包，与李永成等人无关，故应驳回李永成等十六人的诉讼请求。
飞业土建公司在原审中的答辩意见与王飞波一致。
原审法院审理认为：根据法律规定，合伙关系是否成立，应以是否具备法律规定的合伙成立要件为条件，即各合伙人应共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任。李善惠负责合伙组织期间，各合伙人共同出资组建土建工程队，合伙经营意向明确，共同出资，并按投资比例进行利润分配，在共同经营中，各合伙人均无争议，在此期间，虽未订立书面合伙协议，但符合合伙关系的主要法律要件，合伙成立。李善惠去世后，遗留资金全部用于偿还债务和按股份对合伙成员进行了分配，作为一个以承包工程为主、人员也并不完全固定的松散的合伙体，该处置行为事实上对原合伙人出资和合伙经营积累的合伙财产进行了最后清算分配，原有的合伙基础已经消失，原有的合伙关系随之结束。此后，虽然有李永成等人再一致推选王飞波为负责人的这一事实，但王飞波作为负责人后，原合伙成员大部分已退出，新入伙成员无证据表明有资金和实物等投入，故李永成等人要求继续按原合伙关系处理的依据不足。因此，李永成等人主张的对王飞波承包工程的收益予以分成的诉讼请求，证据不足，难以支持。但堆放在村内的废弃塘渣由李永成等人及王飞波共同管理、共同经营，对此已形成一种事实上合伙关系，其利益也应共同享有，各方之间为管理使用该批塘渣并未约定分成比例，在经营管理中各方并无证据证明有其他资金或实物投入，各自为此的投入或付出也无本质上的大小差异，其利益不应由王飞波单独享有，应由各合伙成员均分。飞业土建公司并非合伙关系主体，不应承担相关合伙民事责任。关于李永成等人内部分配比例，李永成等人表示愿以整体参与分配，予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、第55条之规定，经该院审判委员会讨论决定，原审法院于2012年11月20日作出如下判决：一、确认李永成等十六人与王飞波对涉案塘渣的经营管理存在合伙关系；二、王飞波应支付李永成等十六人合伙财产分配款1547822元，该款于判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回李永成等十六人的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，司法鉴定费用3000元，合计54800元，由李永成等十六人负担32880元，王飞波负担21920元。
王飞波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、李永成等十六人并不具有原告的主体资格。涉案塘渣根本不属于关外村所有，即使原审法院认定涉案塘渣属于关外村，涉案塘渣也不属于王飞波、李永成等十七人，现有证据证明任何人均可以使用，且李永成等十六人中有部分人员系飞业土建公司的员工，故原审法院认定李永成等十六人与王飞波系松散型的合伙组织，无事实和法律依据，李永成等十六人并非本案的适格主体；二、涉案塘渣所有权原属于中信大榭工程建设有限公司，不属于王飞波、李永成等十七人。中信大榭工程建设有限公司将涉案塘渣遗弃后，并未委托过他人管理，故原审法院认定涉案塘渣系由王飞波、李永成等十七人共同管理、使用和收益，与事实不符。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
李永成等人答辩称：一、李永成等人的原告主体资格是具备的；二、本案争议的塘渣开始是归中信大榭工程建设有限公司所有，后来因为这些塘渣的运费比较高，就委托李善龙等人在村里放置并管理。综上，原审法院认定事实正确，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
飞业土建公司的答辩意见与王飞波的上诉理由一致。
二审期间，李永成等十六人及飞业土建公司未向本院提供新的证据，王飞波向本院提供了下列证据：一、2013年4月12日宁波大榭开发区关外经济合作社出具的《关于关外村经济合作社出具的一份证明的说明》一份，拟证明该村2010年4月6日出具的关外土建队情况说明的内容不符合事实，公章系被偷盖；二、2013年4月12日宁波大榭开发区关外经济合作社出具的《证明》一份，拟证明2010年4月6日宁波大榭开发区关外经济合作社出具的《证明》是虚假的，公章是被人偷盖的，且原证明的内容不符合事实；三、2013年4月12日由证人王某、李某出具的《关于我们出具的一份证明的说明》一份，拟证明王某、李某当时协调只是平息事件，对涉案塘渣的具体情况均不清楚；四、2013年4月11日王振国出具的《说明》一份，拟证明王振国作为原告的身份是虚假的，其根本不知道涉案塘渣由谁管理；五、2013年4月11日律师调查笔录一份，拟证明涉案塘渣无人管理，任何人均可使用；六、付款凭证一份，拟证明2010年1月4日唐贤成和王振富也出售过塘渣，根本不存在合伙管理的事实；七、《渣土处置审批表》及《工程签证单》各二份，拟证明涉案塘渣不是合伙管理的，王飞波所在公司在工程施工中本身就有多余的塘渣在处理，原审的审计报告不符合事实。
李永成等人经质证后认为，对证据一真实性有异议，且证据一仅是对于李永成等人在原审中提供的一份证明的说明；对证据二的关联性有异议，证明对象涉及的是涉案塘渣，涉案塘渣是中信大榭工程建设有限公司委托李永成等人去处理的，当时王飞波还不在这些人之内，涉案塘渣是放在关外村的地界，但不是由关外村管理，是由唐明召等人管理；对证据三的真实性有异议，王某、李某在原审中出具的《证明》经过公证机关公证；对证据四的真实性有异议，王振国个人对涉案塘渣不参与管理，王振国是后加入合伙的；对证据五的真实性、关联性均有异议，这二位证人根本不知道具体情况；对证据六的关联性有异议，该塘渣并非涉案塘渣，与本案无关；对证据七的真实性和关联性均有异议，系由飞业土建公司单方出具，不能证明任何内容。
本院经审查，对以上证据的认证意见如下：关于证据一，因该证据仅对2010年4月6日宁波大榭开发区关外经济合作社出具的《关于关外村土建工程队的情况说明》的说明，且李永成等十五人对该证据真实性予以否认，故本院对该证据不作认定；关于证据二，因涉案塘渣并非由关外村管理，故本院对该证据不作认定；关于证据三，王某、李杰昌所作说明系对原审所作说明的否定，但原审所作说明已经过公证机关公证，而其二审中提供的说明系证人证言，但某证人未到庭作证，故本院对该证据不予认定；关于证据四，王振国所作说明仅系其个人说明，并不能反映涉案塘渣的情况，故本院对该证据不予认定；关于证据五，因王召军、王汉成并非本案当事人，故本院对该证据不予认定；关于证据六，因该证据与本案并无关联，故本院对该证据不予认定；关于证据七，因该证据系由飞业土建公司单方出具，故本院对该证据不予认定。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。二审期间，王振国、俞曾祥、唐明元、王仁夫、王汉军自愿放弃对王飞波及飞业土建公司的全部诉讼请求及所有实体权利。
本院认为，各方当事人的主要争议焦点为：李永成等十六人与王飞波是否对涉案塘渣的经营管理存在合伙关系。王飞波认为，涉案塘渣归中信大榭工程建设有限公司所有，并不属于李永成、王飞波等十七人，李永成、王飞波等十七人对涉案塘渣并没有形成共同经营管理的合伙关系。本院认为，涉案塘渣系中信大榭工程建设有限公司工程的废弃物，并由李永成、王飞波等人共同经营管理，李永成等人与王飞波已形成事实上的合伙关系，故王飞波就涉案塘渣所取得的收益应由各合伙人共享。二审期间，王振国、俞曾祥、唐明元、王仁夫、王汉军自愿放弃对王飞波及飞业土建公司的全部诉讼请求及所有实体权利，本院予以准许，对原审判决的实体内容相应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销宁波市北仑区人民法院（2010）甬仑榭商初字第15号民事判决；
二、确认被上诉人李永成、唐明召、李善龙、李谊军、唐贤成、王迪、俞全达、李聪波、李海炳、王如杰、沃绍荣与上诉人王飞波对涉案塘渣的经营管理存在合伙关系；
三、上诉人王飞波于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李永成、唐明召、李善龙、李谊军、唐贤成、王迪、俞全达、李聪波、李海炳、王如杰、沃绍荣合伙财产分配款1064128元；
四、驳回被上诉人李永成、唐明召、李善龙、李谊军、唐贤成、王迪、俞全达、李聪波、李海炳、王如杰、沃绍荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，司法鉴定费用3000元，合计54800元，由被上诉人李永成、唐明召、李善龙、李谊军、唐贤成、王迪、俞全达、李聪波、李海炳、王如杰、沃绍荣、王振国、俞曾祥、唐明元、王仁夫、王汉军负担43137元，上诉人王飞波负担11663元；二审案件受理费18730元，由上诉人王飞波负担12877元，由被上诉人李永成、唐明召、李善龙、李谊军、唐贤成、王迪、俞全达、李聪波、李海炳、王如杰、沃绍荣、王振国、俞曾祥、唐明元、王仁夫、王汉军负担5853元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 袁 方
二〇一三年六月九日
代书 记员 谢 倩