黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终721号
上诉人（原审原告）桑风玉，男，1958年7月23日出生，汉族，住所地黑龙江省萝北县。
委托代理人徐建军，男，1954年4月21日出生，汉族，住所地黑龙江省佳木斯市。
被上诉人（原审被告）李忠耘，男，1964年11月8日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市海林林业局。
被上诉人（原审被告）谢晓军，男，1963年11月22日出生，汉族，住所地黑龙江海林市城区。
上诉人桑风玉因与被上诉人李忠耘、谢晓军劳务合同纠纷一案，不服海林市人民法院(2015)海民初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）桑风玉在一审时诉称：2013年7月，被告李忠耘给原告打电话，说：他是设备租赁公司，想雇原告开推土机，并问原告：你开了几年？原告回答：干了二十多年了，啥活都能干。原告问：工资多少？被告李忠耘说：每月5000元。原告又问：工资是不是按月开？被告李忠耘说是。于是，原告来到了海林市，朱华伟将原告用车接到海林设备租赁公司，并安排在火车站旅店住下。第2天早，原告到租赁公司。被告李忠耘对原告说：新进的车，现在还没到，你先等几天。四天后，新推土机来了。朱华伟用汽车拉原告到宁安农场六队推水库。2013年9月又回到海林市在一建筑工地推土，又到北拉古沙场干到11月大冻停工。当年工资全开了。
2014年2月末，原告在山东探亲，接到被告李忠耘电话，其问原告：你还来不来我这儿干了？原告回答：你要用我，我就来。被告李忠耘说：用，你啥时来？原告回答：等你的电话。2014年3月3日上午，被告李忠耘给原告打电话说：今天出车，你快来吧。因当时原告在牡丹江市，当天中午就赶到被告李忠耘处。被告李忠耘让原告跟车上工地。原告跟车上了马场工地进行清雪作业。干了半个月后，朱华伟告诉原告：现在没活了，你先等着。此时，原告感到身体不适，即回家去医院检查。原告高压160，确认高血压。原�回家看完病后回来就在工地等待。2014年4月16日，朱华伟电话通知原告将推土机拉回来进行保养。2014年4月18日，原告跟车到桦木修路。
原告带病坚持了一段时间，因担心眩晕出事故或因病干不了，无人接替，影响被告工程。5月末，被告未按时开资。原告给被告李忠耘打电话要求开资。被告李忠耘说：现在没钱，以后再给你开。原告再催被告李忠耘时，其说：你放心吧，这些人没钱，我开工资也能给你钱。原告坚持工作了一段时间。2014年6月初，原告通知被告：病情加重，不能坚持工作，准备回家治病，请找人替换。原告坚持继续工作，直到2014年6月24日中午，被告找来了新驾驶员刘浩来接替，原告才下车回家治病。走时，原告找被告李忠耘要求结清工资。被告李忠耘说：现在没钱，等有钱了给你打到工资卡里。原告要求被告李忠耘给出一欠据，被告李忠耘�了说：原告不信任他，坚持不给出欠据。在去火车站的半路上将原告赶下车。2014年7月，原告给朱华伟打电话要求开资，朱华伟说：现在我们意见不一致，有的说给你开，有的说你因病没干到底不给你开工资的。等我们意见统一了再给你开吧！2014年8月，原告到租赁公司找被告李忠耘要工资，被告李忠耘说：你有病了，我们找了两个司机，手法都不行，推土机没有人用，你耽误我们两个月没挣钱。现在没钱，等有钱了再给你开资。这个时候，曾经在一起干活的师傅对原告说：推土机就是李忠耘和朱华伟他们合股买的，现在不想给你开资，你得抓紧要。2014年12月上旬，原告到设备租赁公司找到朱华伟讨要工资，这次朱华伟干脆说：我也没叫你来干活，谁叫你来的你找谁去。你有病干不了了，不给你开资，你愿意上哪告就上哪告去。2015年1月23日，原告和表哥到设备租赁公司找被告李忠耘协商。被告火气很大，不让原告和表哥说话，并向朱华伟推脱责任。
原告是一位普通劳动者，无土地，全家都在靠原告打工这份工资生活。原告有病，诊断可以证明，而且坚持工作，并提前通知原告，等到接替司机来后才回家治病。原告不知道被告李忠耘和朱华伟是什么关系，只知道是被告李忠耘雇的原告来开车，平时由朱华伟安排干活，工地上的人们都说他们是合股共同买的推土机。被告李忠耘长期拖欠工资，共青农场离海林市很远，每次来要工资差旅费就数百元。最后拒绝支付原告工资，被告李忠耘和朱华伟相互推托，严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动保障监察条例》、《侵权责任法》，甚至违反了最高人民法院法释[2013]3号司法解释。原告为保护自己的合法权益，依法请求：1.被告依法支�拖欠原告的工资7160元；2.逾期支付工资，依法支付双倍工资；3.依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金；4.依法支付原告为取得合法权益支出的差旅费用、误工费用3000元；5.依法支付拖欠工资期间的双倍银行贷款利息；6.诉讼费由被告承担。审理中，原告在法庭调查终结前放弃要求支付解除劳动合同经济补偿金；原告桑风玉在法庭调查终结后放弃了要求支付双倍工资14332元的诉讼请求；拖欠工资期间双倍银行贷款利息，按拖欠的工资的时间按银行同期贷款双倍的利息计算，从2014年6月24日计算双倍银行贷款利息1433.20元（7166元×0.005元/月×2×20月）。原告变更后的诉讼请求为：二被告依法连带给付原告拖欠的工资7160元（2014年5月10日至2014年6月24日的工资）；二被告依法连带给付原告为取得合法权益支出的差旅费用、误工费用3000元；二被告依法连带给付拖欠工资期间的双倍银行贷款利息1433.20元，合计11599.20元；诉讼费由被告承担。
被上诉人（原审被告）李忠耘在一审时辩称：一、答辩人与被答辩人之间即不存在劳动关系，也不存在劳务关系。答辩人只是听说朋友谢晓军要雇推土机司机，知道被答辩人会开推土机，就帮忙给他们联系一下。答辩人既不是车主更不是雇主，被答辩人所驾驶的推土机的车主是谢晓军，工资也是由谢晓军支付（该事实可通过谢晓军购车发票证实）。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款“起诉必须符合下列条件：即原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织……”的规定，答辩人并非被答辩人的雇主，又不是车辆的所有人，与被答辩人之间不存在直接的利害关系。故不具备法律规定的诉讼主体资格，答辩人不应当成为本案的被告。二、被答辩人的诉讼请求自相�盾。1.首先，本案被答辩人依据《劳动合同法》的相关规定主张欠的工资，《劳动合同法》第二条明确规定了该法的适用范围，即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。那么，如果被答辩人要依据《劳动合同法》主张权利，就应当向与其建立劳动关系的用人单位主张权利而非个人。既然被答辩人要向个人主张权利，显然自认不属于劳动争议案件，那么其依据《劳动合同法》、《劳动合法实施条例》、《劳动保障监察条例》就是适用法律错误。2.另外，被答辩人在起诉状中既引用《劳动合同法》，又引用《侵权责任法》，两种法律关系不能并存，显然自相矛盾。综上所述，鉴于以上事实，被答辩人主张的事实不清、诉讼主体错误、适用�律错误，应当依据《民事诉讼法》的规定驳回其诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
被上诉人（原审被告）谢晓军在一审时辩称：我和原告之间是雇佣关系。当时我雇他的时候说：干活期间工资按天给，每天200元；不足25天按天算；干够25天按整月算，一个月5000元。当时双方同意，所以没签书面合同。陈兆晶等四人的证言材料也证明了当时确实是按照每天200元结算工资。原告是从3月3日下午到达工地，3月8日下午因有事回家分地，3月16日下午又回到工地，到3月19日下午工程结束，结算工资应为1800元。从3月19日到4月16日，给他放假。4月16日通知其到工地干活。从3月20日到4月16日期间，由于双方约定工资按照双方口头协议执行，所以在此期间被告不支付相应款项。从4月16日到6月24日，原告工资为11500元，已预付10000元，尚余1500元整。加上三月份9天的工资1800�，总计应付给原告3300元。被告认为，应当给付原告工资总计3300元。双方在工资高低上一直存在分歧。截至原告起诉之日，被告应给付原告3300元。
原审法院判决认定，2014年3月3日，被告谢晓军陆续雇佣原告桑风玉为其驾驶被告谢晓军自有的推土机，双方口头约定，连续工作25天为一个月，每月报酬5000元；不足一个月（25天）每天报酬按200元给付；原告桑风玉不从事劳务工作的期间，被告谢晓军不付报酬。截止原告桑风玉于2014年6月24日退出工地，原告桑风玉应得报酬为13300元。被告谢晓军分别于2014年5月2日、5月29日汇给原告5000元劳务报酬，合计10000元。2015年1月份，原告桑风玉向被告谢晓军索要劳务报酬未果。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事�一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
原告桑风玉与被告谢晓军口头约定的劳务合同合法有效。原告未提供有效证据证明其从事劳务的天数，亦未举证证明被告拖欠其劳务报酬的金额及原告诉讼主张的被告拖欠其7166元劳务报酬（�2014年5月10日至2014年6月24日止）的有效证据。但被告谢晓军自认自2014年3月3日至2014年6月24日止（原告在此期间非连续从事劳务工作），其应给付原告的劳务报酬为13300元。故，本院认定在2014年3月3日至2014年6月24日止，原告应得的劳务报酬为13300元。被告谢晓军仅于2014年5月份给付原告桑风玉10000元劳务报酬。原告桑风玉主张劳务报酬是到月支付，但其未提供有效证据予以证实。被告谢晓军自认在2014年9月份原告所从事的劳务工作的工程结束时应进行结算，但被告谢晓军未在此时与原告进行结算。因此，被告谢晓军应自2014年10月1日起按同期银行贷款利率向原告支付利息。
原告要求给付追讨劳务报酬及诉讼活动中产生的交通费、住宿费、误工费，但该部分费用不是劳务合同中给付义务人应承担的合同义务或者法定义务，也不是被告因违约而造成的直接的、客观�损失，而是公民在进行合法的民事活动或者民事法律行为时应承担的正常的客观风险。因此，原告主张被告给付交通费、住宿费、误工费没有法律依据，本院不予支持。
原告桑风玉未提供有效证据证明其与被告李忠耘存在法律上的利害关系，本院对于原告主张的被告李忠耘与被告谢晓军系合伙关系及被告李忠耘应承担连带给付义务，不予支持。
综上，被告谢晓军的行为已构成违约，其应给付原告桑风玉劳务报酬3300元及该3300元按银行同期贷款利率计算的利息253.47元（自2014年10月1日至2016年2月29日止，2016年3月1日以后的利息按银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止）。原告要求被告李忠耘承担连带给付责任无事实根据及法律依据，本院不予支持。因此，本院对于原告桑风玉的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：1.被告谢晓军于本判决发生法律效力后5日内给付原告桑风玉劳务报酬3300元、利息253.47元（自2014年10月1日至2016年2月29日止，2016年3月1日以后的利息按银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止），合计3553.47元；2.驳回原告桑风玉的其他诉讼请求。案件受理费89.98元，减半收取44.99元，由原告桑风玉负担31.21元，由被告谢晓军负担13.78元。宣判后，桑风玉不服，向本院提出上诉。
上诉人桑风玉上诉称：1.一审法院严重违反《民诉法》第123条和最高法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见和通知》；2.要求被上诉人马上偿还欠上诉人工资7166元整，向上诉人支付加倍赔偿金7166元，赔偿上诉人差旅费、误工费3000元及支付拖欠工资期间的资金占用费同期银行贷款利息的双倍1433.20元，合计18765.20元。
被上诉人李忠耘答辩称：一审有购车发票，车主是被上诉人谢晓军，也是推土机车主，我和原告没有雇佣关系，属于诉讼主体错误，不存在劳务和劳动关系。
被上诉人谢晓军答辩称：上诉人给我工作期间，当时我雇佣上诉人的时候超过25天按照5000元计算，不够25天一天按照200元计算，当时双方同意，但是没有签订合同，上诉人干活期间是3月3日到的工地，3月8日有事回家了，3月16日回的工地，3月19日工程结束，通知回家放假，4月16日通知去工地干活，一直到6月24日自行要求不干了，应该给付工资3月3日到16日是9天，是1800元，4月16日到6月24日是11500元，已经预付10000元，还剩余3300元没有支付。
本案争议的焦点及法庭调查的重点是：1.二被上诉人是否应该给付上诉人工资7166元，赔偿金7166元，差旅费3000元及利息损失；2.原审法院适用法律是否符合规定。
二审审理过程中，双方当事人均没有提供新证据。
根据双方当事人的陈述，并结合一审双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，上诉人与被上诉人谢晓军口头约定由上诉人从事驾驶推土机的合同是劳动合同关系还是劳务合同关系。劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务成果所达成的协议。劳动合同是由劳动合同法来调整，系劳动合同关系；劳务合同是民事合同，是用合同法调整。本案中，上诉人与被上诉人谢晓军口头约定由上诉人从事驾驶推土机合同，是一种以劳务为标的合同类型属于民事合同范畴，不是劳动合同关系，双方口头约定的劳务合同没有违反法律法规的强行性规定，该合同合法有效。上诉人从事劳务于2014年3月3日起至2014年6月24日止，中间上诉人有事请假，无活放假等，合计劳务报酬为13300元，被上诉人谢晓军已支付10000元，还尚欠3300元劳务费，原审法院判决由被上诉人谢晓军给付上诉人劳务报酬3300元并承担利息是正确的，上诉人上诉称、一审法院严重违反《民诉法》第123条和最高法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见和通知》及要求被上诉人马上偿还欠上诉人工资7166元整，向上诉人支付加倍赔偿金7166元，赔偿上诉人差旅费、误工费3000元及支付拖欠工资期间的资金占用费同期银行贷款利息的双倍1433.20元�合计18765.20元没有事实及法律依据，其混淆了劳动合同与劳务合同关系，其上诉理由本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人桑风玉上诉的理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人桑风玉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 刘 鸿