河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第465号
上诉人（原审原告）：张海波，男，汉族。
委托代理人：王志光、王雷（实习），河南永晖律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳云上城网络工程科技有限公司。
法定代表人：甄俊武，该公司总经理。
委托代理人：王艳，女，汉族，系该公司股东。特别授权。
委托代理人：郭静雯，女，汉族。
上诉人张海波与被上诉人洛阳云上城网络工程科技有限公司（以下简称云上城网络公司）为承揽合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张海波的委托代理人王志光、王雷，被上诉人云上城网络公司的委托代理人王艳、郭静雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月8日，张海波作为洛阳市涧西区小黑碗饭店负责人（乙方）与云上城网络公司（甲方）签订《“饭饭来了”健康午餐厨房代加工合作协议》，主要约定；“双方责任和负面责任划分、财务结算；并约定合作第一季度内，甲方每天订单平均不少于300份，后期合作不少于800份；乙方必须向甲方交纳3万元产品质量及诚意合作履约保证金，直至双方合作终止，在没有违约和相关负面责任的情况下，甲方无息退还乙方该笔费用；在合作期间，任何一方如需终止合作解约，必须提前45天以书面形式的方式递交对方负责人处，共同协商，一致通过后方可按照时间约定进行解约，否则视为单方面毁约，所有相关损失均由其全部承担；等等”。2014年4月13日，云上城网络公司向张海波出具收据一份，载明收到涧西小黑碗饭店履约保证金3万元。双方合作开始后，云上城网络公司按照约定向张海波结算，并未对饭菜质量提出问题。2014年7月17日，云上城网络公司向张海波邮寄《通知函》一份，要求张海波对通知函内的问题与云上城网络公司负责人进行协商，并提出问题未得到解决之前，自2014年7月18日与张海波经营的小黑碗饭店暂时阶段性停止合作出餐。云上城网络公司未向张海波支付最后半个月的订单款。后张海波、云上城网络公司对订单款及履约保证金退还协商未果，引发本案。
原审法院认为，张海波与云上城网络公司签订的《“饭饭来了”健康午餐厨房代加工合作协议》系双方真实意思的表示，合同约定的内容亦未违反法律法规的规定，故张海波、云上城网络公司双方的加工承揽合同合法有效。张海波、云上城网络公司双方应按合同约定履行各自的权利义务。本案的争议焦点是云上城网络公司是否应当向张海波支付拖欠张海波的订单款、退回履约保证金及加付订餐量不足300份的赔偿款。云上城网络公司称因张海波提供的餐品质量有问题，云上城网络公司已向顾客赔付，不同意向张海波退款。但云上城网络公司提交的证据系其自己制作的书面材料，张海波对证据不予认可，云上城网络公司未提交其他证据予以佐证张海波提供的餐品有问题，故云上城网络公司的辩解意见不予采信。云上城网络公司已经认可尚欠张海波订单款10955元，该款项云上城网络公司应当向张海波支付。张海波要求的订餐量不足300份赔偿款，因合同中并未明确约定订餐量不足300份，云上城网络公司应当向张海波支付赔偿款，云上城网络公司对张海波要求的赔偿款亦不认可，张海波的该项诉讼请求，不予支持。张海波、云上城网络公司在合作协议中已明确约定了“双方合作终止，在没有违约和相关负面责任的情况下，云上城网络公司退还该笔费用”，并约定了解除合作协议的条款，张海波未提交双方已经终止合作协议的证据，云上城网络公司庭审中亦称其向张海波发《通知函》是要求张海波整改，并不是解约，故张海波要求云上城网络公司返还履约保证金的诉求，条件不具备，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、洛阳云上城网络工程科技有限公司于本判决生效后十日内向张海波支付订单款10955元。二、驳回张海波的其他诉讼请求。案件诉讼费2631元，张海波承担1500元，洛阳云上城网络工程科技有限公司承担1131元。
张海波不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人的合作未终止，故不支持被上诉人返还上诉人的履约保证金30000元与事实不符。2014年4月8日，上诉人与被上诉人签订“饭饭来了健康午餐厨房代加工合作协议”，协议履行期间，上诉人每天按照被上诉人的订单信息按质按量提供餐品，被上诉人因无法满足其承诺的每天不低于300份的订单量而终止合同，更于2014年7月18日将放置于上诉人处用于执行订单信息的设备拆除，直接造成双方合作终止，后上诉人与被上诉人协商均同意终止合作，一审庭审中双方也认可了合作终止的事实，但被上诉人扣押上诉人的履约保证金迟迟不肯归还，其在一审中称是因餐品质量问题而扣除保证金却无任何直接证据证实，一审法院也没有认可，一审法院认定被上诉人支付拖欠上诉人的订单款10955元于法有据，但认定双方合作未终止与事实不符，被上诉人不能证实上诉人的餐品有质量问题，应按照双方签订协议第六条之规定退还上诉人的履约保证金30000元整。二、一审法院认为因上诉人与被上诉人协议中并未约定不足300份的赔偿事宜，故不支持被上诉人支付上诉人赔偿款不符合法律规定。被上诉人在协议中承诺合作的第一季度，每天的订单平均不少于300份，虽未与上诉人在协议中具体约定违约责任的承担方式，但并不意味着一方可以违反诚信原则任意违约，上诉人为履行协议作了大量的准备，因为被上诉人承诺每天不少于三百份的订单量，上诉人本着诚信合作的宗旨，为能如约履行，增添了设备，聘请了人员，而被上诉人的违约行为给上诉人带来了巨大的经济损失，依据《合同法》第一百零七条和一百一十三条的规定，被上诉人应当赔偿上诉人的损失，包括合同履行后可以获得的利益，这是对被上诉人过错行为的一种必要的惩罚。上诉人因此协议的履行可获得的利润为41331.2元，故被上诉人因其违约应支付给上诉人赔偿款共41331.2元。综上，一审法院不支持上诉人索要履约保证金及赔偿款的请求与事实不符，于法律不符，请求二审法院：1、责令被上诉人云上城网络公司返还上诉人的履约保证金30000元整；2、责令被上诉人云上城网络公司支付按约定应给上诉人的赔偿款41331.2元；3、诉讼费用由被上诉人承担。
云上城网络公司答辩称：1、对上诉人提出的1万余元的我方未支付金额有异议，重新计算的金额是9139元，9139元中4099.5元已通过郭静雯兴业银行账户在2014年7月14日转给张海波，实际未支付金额为5040元；2、份数不足问题，合作利润很客观，达不到300份的原因是有客户投诉餐品质量，我方进行了对客户的补偿，对每位客户进行1-10份不等的补偿，我方损失及品牌影响很严重，但这一部分损失从未让上诉人承担；3、不退还押金是因为对品牌造成影响，且我方有赔偿造成的损失。
本院经审理查明的事实除与原审查明事实一致外，另二审期间，云上城网络公司提供证据：1、兴业银行银行交易明细一份，显示2014年7月14日由郭静雯账户向张海波账户转账4099.5元，证明已经支付了4099元；2、客服反馈信息一份，证明该公司确实给客户进行了赔偿。张海波质证认为：对证据1，银行流水不属新证据，郭静雯本人是一审代理人，不可能在一审时不知道这个证据，一审时没有提供，不能证明把钱转给了谁，认为这笔钱是结的以前的款；对证据2，证据形式不能显示出是谁发给谁的，从内容上看是新品的优惠促销短信，不能证明被上诉人的证明方向。
本院认为：张海波与云上城网络公司签订的《“饭饭来了”健康午餐厨房代加工合作协议》系双方真实意思的表示，合同约定的内容未违反法律法规的规定，故张海波、云上城网络公司双方签订的加工承揽合同合法有效。双方应按照合同约定履行各自的权利义务。关于云上城网络公司拖欠张海波的订单款数额问题，云上城网络公司称于7月14日向张海波转账4099.5元，并提供有银行交易明细表，因该款项发生于张海波所诉6月30日至7月17日所欠的订单款期间，本院予以认定，故云上城网络公司还应支付张海波订单款6855.5元。关于张海波要求的订餐量不足300份的赔偿款问题，因合同约定内容为“每天订单平均不少于300份”，另合同中并未明确约定订餐量不足300份、云上城网络公司应当向张海波支付赔偿款，故张海波上诉称云上城网络公司应支付赔偿款41331.2元的请求，依据不足，本院依法不予支持。关于履约保证金，因云上城网络公司庭审期间认可上诉方张海波已通知其解除合作、且云上城网络公司已经将其设在张海波处的订单信息设备拆除，其后也未再给上诉人下过订单，现双方合作已终止，所签合同已没有再履行的可能性，双方合同中约定有“双方合作终止，在没有违约和相关负面责任的情况下，甲方无息退还乙方该笔费用”，云上城网络公司目前为止未能提供充分证据证明张海波存在违约及负面责任的情况，故云上城网络公司应退还张海波履约保证金30000元。综上，张海波的上诉理由部分成立，本院予以采信。原审判决认定事实有误，处理欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第396号民事判决第一项为：洛阳云上城网络工程科技有限公司于本判决生效后十日内向张海波支付订单款6855.5元；
二、洛阳云上城网络工程科技有限公司于本判决生效后十日内向张海波退还履约保证金30000元；
三、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第396号民事判决第二项；
四、驳回张海波的其他诉讼请求。
一审案件受理费维持；二审案件受理费1620元，由洛阳云上城网络工程科技有限公司承担800元，由张海波承担820元。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 于 磊
审判员 邢 蕾
二〇一五年七月十日
书记员 李 程