广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1302刑初49号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人程某，男，汉族，广东省惠州市人，中专文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌销售假药罪于2014年10月23日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠城区检察院决定不批准逮捕，于2014年11月10日被惠州市公安局惠城区分局取保候审，于2015年11月18日被惠州市公安局惠城区分局指定居所监视居住。于2016年1月11日被本院取保候审。
辩护人杜伟民，系广东万理通律师事务所律师。
惠州市惠城区人民检察院于2016年1月4日以惠城检公诉刑诉（2016）30号起诉书指控被告人程某犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员张小莉出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人杜伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控，2014年7月开始，被告人程某为牟取利益，在其经营的惠州市惠城区江北文明一路21号小区新城社区卫生服务站销售“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液（止咳水）。2014年10月22日下午16时许，程某在服务站售卖“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液给吴某锋、许某甲时被公安民警抓获。民警在服务站内查获“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液1480小袋、南京星银制药复方磷酸可待因口服溶液85瓶；在吴某锋身上查获“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液10小袋；在许某甲身上查获“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液20小袋。经惠州市食品药品监督管理局判定，查获的“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液按假药论处。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人程某无视国法，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人程某能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人程某对公诉机关指控其犯销售假药罪不持异议。
辩护人辩称：一、辩护人对于公诉机关指控被告人程某构成销售假药罪不持异议。
二、惠州市食品药品监督管理局并没有认定被告人售卖的南京星银制药复方磷酸可待因口服溶液为假药或视为假药，因此，该部分药品依法不能作为被告人销售假药的犯罪事实来认定，该部分药品的数量、货值及盈利均不能计入被告人销售假药的犯罪事实及犯罪情节当中。
三、被告人程某具有如下法定及酌定从轻情节，请求人民法院依法对被告人从轻处罚：
1、被告人犯罪情节较轻，社会危害性不大。被告人售卖的“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液（止咳水）并非真正的假药，只是因缺乏进口药品的相关手续被惠城区食品药品监督管理局判定为按假药论处，惠州市食品药品监督管理局也同意该判定意见。真正的假药和按假药论处虽然都是定性为假药，但在危害性方面还是有所区别的。××患者贻误病情。按假药论处的药品则可能是真药，只是因未缺乏相关手续进行售卖而被判定为假药，后者在社会危害性方面相对前者较轻。
2、被告人售卖假药时间不长，数额不大，获利不多。被告人从开始售卖这“奥亭”止咳水这种药品仅有两个多月时间，售卖时间不长。现场查获的“奥亭”止咳水有1480小袋（每小袋10毫升），加上从吴某、许某甲身上查获的30小袋，合共数量为1510小袋，总的数量不大，绝大部分还来不及售卖出去就被查获，实际流向市场的不多，社会危害性较小。“奥亭”药品被告人进货价为2.9元，售卖价格为每袋5元，总货值不到一万元，被告人获利或可能获利不大。
3、被告人售卖的“奥亭”止咳水这种药品未造成对人体××严重损害的后果，其犯罪情节较轻，社会危害性不大。
4、被告人在案发后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有真诚认罪悔罪表现，根据《刑法》第67条第三款之规定，依法可以从轻处罚。
5、被告人一惯热心公益，乐善好施，表现良好。被告人平时经常对困难家庭、弱势群体赠医赠药，捐款捐物。其中对简某珍患病父亲免费赠医捐款的事迹曾被惠州新闻网进行过报道被告人还向慈济慈善事业基金会捐款（见捐款票据），其它热心公益、乐善好施的情况见被告人的情况说明。
三、被告人程某符合《刑法》第72条规定的缓刑条件，恳请人民法院对被告人程某适用缓刑。
被告人取保候审后，一直遵守取保候审的各项规定，积极配合整个刑事诉讼程序的进程，被告人有正当的职业，并且一贯表现良好，这次是偶然犯罪。被告人案发后被刑事拘留了18日，已受到了深刻的教训，今后再次犯罪的可能性不大。另程某是家庭的主要的经济支柱，上有81岁的继父需要赡养，下有九岁多的小孩需要抚养，因此，恳请人民法院结合被告人的犯罪情节及实际情况，对被告人程某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年7月开始，被告人程某为牟取利益，在其经营的惠州市惠城区江北文明一路21号小区新城社区卫生服务站销售“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液（止咳水）。2014年10月22日下午16时许，程某在服务站售卖“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液给吴某锋、许某甲时被公安民警抓获。民警在服务站内查获“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液1480小袋、南京星银制药复方磷酸可待因口服溶液85瓶；在吴某身上查获“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液10小袋；在许某甲身上查获“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液20小袋。经惠州市食品药品监督管理局判定，查获的“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液按假药论处。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人证言：
（1）证人吴某证言，2014年10月22日17时许，其在惠城区江北文明一路21号小区门口左侧的新城社区服务站购买止咳水被公安人员查获，其饮用的止咳水是奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液，外表为绿色袋装10ml，上面写着柠檬口味，澳美制药。其在2006年6月份左右出现咳嗽，随后到新城社区卫生服务站看病，医生开了6小袋奥亭复方磷酸可待因口服溶液和一些药品，服下两天后咳嗽好了。直到2012年9月份，其再次咳嗽到新城社区卫生服务站看病，医生再次开了奥亭复方磷酸可待因口服溶液和一些药品，但服用后病情并无好转，此时其感觉自己饮用奥亭复方磷酸可待因口服溶液上瘾了，时不时就想饮用此种止咳水，但其本人克制住了。直到2014年4月份左右，其因为工作压力大，就开始在新城社区服务站直接向老板程某购买止咳水，连续饮用了大约六个月。其平均一个星期在新城社区服务站购买三四次止咳水，每次购买50元或者100元的量。至被查获时在新城社区卫生服务站购买奥亭复方磷酸可待因口服溶液共花费了大约二千多元。其每次去购买都没有出示过医生开的处方，直接给钱向老板程某或者女护士购买，支付现金后，老板从收银台右手边拿出止咳水给其，都是用黑色袋子分别装好的，100元有20小袋止咳水装在黑色袋子里，50元有10小袋装在黑色袋子里。其看到公安人员提取其的尿液后，将联合检测试剂放入其尿液汇总，一分钟后其看到检测试剂板的吗啡、甲基安非他明都呈阳性反应。
（2）证人许某甲证言，2014年10月22日下午16时许，其在惠城区江北文明一路21号小区附近涉嫌喝复方磷酸可待因口服溶液而被传唤到惠城区公安分局接受调查。其2006年就开始喝止咳水，一星期约三次，每次喝5袋，喝了以后感觉很精神。公安人员在盘查其时，其身上有一黑色塑料袋，袋里有20小袋10毫升装的复方磷酸可待因口服溶液，是在江北文明一路21号小区的新城社区卫生服务站购买的。其没有医生处方，销售人员也没有要求登记其的个人身份信息，谁都可以购买。其在2014年9月初至被查获时在新城社区卫生服务站购买奥亭牌复方磷酸可待因口服液共花费人民币五千元。其尿液测试吗啡、甲基安非他明呈阳性。
（3）证人许某乙证言，其于2012年上半年开始到惠城区江北新城社区卫生服务站上班，工资是每个月2200元。大概是2013年下半年开始卖止咳水，止咳水分别有：1、奥亭复方磷酸可待因口服溶液（奥亭牌澳美制药10ml），每小包的价格是5元；2、复方磷酸可待因口服溶液（南京星银药业集团有限公司120ml），每瓶的价格是80元，上述止咳水都用黑色塑料袋装好，平时卖的就放在一楼药房的台上，其余的放在2楼左手边程某的住处内，在大厅以及大厅后面的房间里。每次客人上门就直接跟其或者程某说买奥亭或者南京止咳水，然后其就把放在一楼药房的奥亭和南京给客人，卖完再上2楼房间拿。老板程某负责进货和卖止咳药水，其负责收钱也负责拿取和卖奥亭、南京止咳水，客人来买上述止咳水不需要登记，卖得的钱放在一楼门诊抽屉里，由老板程某结算。其上班时间卖止咳水的营业额一天大概500到600元，从2013年年底至今每个月经其手卖出的奥亭复方磷酸可待因口服溶液大概有15000元，程某销售多少其不清楚，总的获利约有150000元。
3、提取笔录、检查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明公安人员在被告人程某经营的惠城区江北文明一路江北21号小区新城社区卫生服务站内及二楼房间内查获85瓶南京星银药业的复方磷酸可待因溶液（120ml一瓶）和1480袋澳美制药的奥亭复方磷酸可待因口服溶液（10ml一袋），并依法予以扣押；
公安人员对证人吴某的随身进行搜查，查获10袋止咳水（10ml一袋，奥亭复方磷酸可待因口服液，澳美制药），对证人许某甲的随身进行搜查，查获20袋止咳水（10ml一袋，奥亭复方磷酸可待因口服液，澳美制药），并依法予以扣押。
4、辨认笔录及签供材料，证明证人许某甲对其购买的奥亭复方磷酸口服溶液牌子的止咳水、卫生服务站内销售止咳水的护士（即证人许某乙）及工作人员（即被告人程某）进行了辨认；
证人吴某对其购买的奥亭复方磷酸口服溶液牌子的止咳水、卫生服务站内销售止咳水的护士（即证人许某乙）及老板程某进行了辨认；
证人许某乙对在新城社区卫生服务站购买止咳水的男子（即证人吴某、许某甲）、其在新城社区卫生服务站销售止咳水的位置、存放止咳水的具体位置、其销售给他人的南京复方磷酸可待因口服溶液和奥亭复方磷酸可待因口服溶液进行了辨认；
被告人程某对在其经营的新城社区卫生服务站购买止咳水的男子（即证人吴某、许某甲）、其在新城社区卫生服务站内存放止咳水的位置、销售止咳水的具体位置及其销售给他人的南京复方磷酸可待因口服溶液和奥亭复方磷酸可待因口服溶液进行了辨认并签供。
5、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证明案发现场的位置、附近路段及周边环境。
6、现场检测报告书，证明证人吴某、许某甲的尿液检测样本经公安民警现场检测，吗啡、甲基安非他明结果呈阳性。
7、送检物品清单、关于“（奥亭）复方磷酸可待因口服溶液”有关情况说明及惠州市食品药品监督管理局关于对“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”产品判定意见的情况说明，证明公安人员依法将查获的奥亭复方磷酸可待因口服液送惠城区食品药品监督局检验，经惠城区食品药品监督管理局初步鉴定，送检的奥亭复方磷酸可待因口服液按假药论处，经惠州市食品药品监督管理局审核，同意其判定意见，按假药论处。
8、情况说明，证明被告人程某未能反映提供假药供其销售的上家“阿东”的详细情况，通过全国人口系统查询未能发现有效线索，无法将“阿东”抓拿归案。
9、到案经过，证明公安人员抓获被告人程某的情况及其不具有自首、立功表现的情节。
10、户籍资料，证明被告人程某的年龄、家庭住址等基本情况。
11、被告人程某的供述能与上述证据相互印证。
本院认为，被告人程某无视国法，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人程某犯销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人程某归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法从轻处罚并适用缓刑。被告人程某的辩护人提出“被告人程某能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，应对被告人程某适用缓刑”的意见，与查明的事实相符，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人程某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起算，罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝诗祥
审 判 员 钟秀芳
代理审判员 尹海霞
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 何金英
附相关法律条文：
第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体××的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体××造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体××造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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