湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1699号
上诉人（原审被告）：陈华柏，男,1971年3月31日出生，汉族，住宜昌市西陵区，私人企业主，
委托诉讼代理人：王成，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：金碧物业有限公司宜昌分公司。住所地：宜昌市夷陵区发展大道恒大绿洲**号楼*层商铺。统一社会信用代码：914205005597258465。
主要负责人：雷梦婕，公司总经理。
委托诉讼代理人：金剑，男，该公司员工。一般授权代理。
委托诉讼代理人：左淼，男，该公司员工。一般授权代理。
原审被告：唐晶晶，女,1987年1月29日出生，土家族，住宜昌市。
委托诉讼代理人：张建明，湖北君任律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈华柏因与被上诉人金碧物业有限公司宜昌分公司（以下简称金碧物业宜昌分公司）、原审被告唐晶晶物业服务合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2593号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈华柏上诉请求：撤销原判，改判驳回金碧物业宜昌分公司全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定陈华柏为责任主体有误。案涉房屋租赁合同签订后，陈华柏与唐晶晶发起设立了宜昌梅子垭农贸市场开发有限公司，房屋的实际承租人是公司，物业费应由公司承担支付义务，且部分商铺已经转租，房屋实际使用人并非陈华柏，物业费、水电费应由实际使用人承担和缴纳。2、宜昌梅子垭农贸市场开发有限公司已经缴纳的水电费远超应缴纳的费用，应冲抵物业费。3、陈华柏的证据已经证明物业公司没有尽到与收费相符的物业服务，一审判决认定属于一般瑕疵，不应减少物业费有误。物业公司在共用部位设施的管理、区域清洁卫生服务方面都存在较大问题，没有进行公共区域的清扫和垃圾处理，没有进行楼顶漏水维修，造成了宜昌梅子垭农贸市场开发有限公司的重大经济损失，这并非一般瑕疵，应扣减对应的费用。
金碧物业宜昌分公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈华柏拖欠物业费是事实，应当依法缴纳。且陈华柏一直在拖欠物业费，严重违反了物业合同的约定，主观上有明显故意。一审没有判决陈华柏承担违约责任。2、陈华柏作为本案的责任主体，一审法院认定正确。房屋租赁合同的主体是陈华柏和唐晶晶，陈华柏是房屋租赁人即物业使用人，对于陈华柏是以什么方式来经营，是其自身的管理问题，不影响其作为本案责任的承担主体，陈华柏成立的公司与本案无任何法律上的关系，不应当作为本案的主体。3、陈华柏主张水电费超付没有事实依据。一审法院对电费的事实已经查明，并且有陈华柏工作人员的签字确认。门面转租之后，金碧物业宜昌分公司并未向转租租户收取任何物业费和水电费。4、物业管理瑕疵和收费标准问题，一审中已经明确阐明。综上，请求法院驳回陈华柏的上诉请求，维持原判。
唐晶晶陈述，一审法院对与唐晶晶有关的事实表述客观正确。一审法院程序合法，至于陈华柏具体下欠物业服务费的金额，由于唐晶晶早已退出公司，物业使用人和责任主体是陈华柏，唐晶晶不对此发表意见。
金碧物业宜昌分公司向一审法院起诉请求：1.判令陈华柏、唐晶晶共同向陈华柏支付所欠物业费、水电费合计174465.40元；2.判令陈华柏、唐晶晶共同支付违约金140000元；3.本案诉讼费用由陈华柏、唐晶晶承担。
一审法院认定事实：1.2010年9月1日，金碧物业宜昌分公司与宜昌梅子垭市场建设开发有限公司（以下简称梅子垭市场公司）签订了《前期物业管理委托服务合同》，梅子垭市场公司委托金碧物业宜昌分公司实行物业管理服务。合同约定：委托管理服务期限为2010年9月1日至2015年8月30日；在前期物业管理阶段，实行物业服务费用包干制，物业服务费按月计收，按建筑面积向业主收取物业服务费（业主与使用人对费用负担另有约定，从其约定，未约定的，由业主承担连带责任。）商业2.8元/月/平方米。合同还对双方的权利义务等做了约定。合同签订后，金碧物业宜昌分公司依约提供了物业服务。2015年7月13日，双方又订立了一份《前期物业服务合同》，梅子垭市场公司选聘金碧物业宜昌分公司对宜昌恒大绿洲提供前期物业管理服务事宜。合同约定：商铺一期物业费2.6元/月/平方米；业主或者物业使用人应在每季度首月5日前履行交纳义务；未按时足额交纳物业服务费等费用的，应从逾期之日起按每天欠费总额的3‰支付违约金；合同自签订之日起至业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时终止。合同签订后，金碧物业宜昌分公司依约定提供了物业服务。现宜昌恒大绿洲小区还是金碧物业宜昌分公司进行物业管理。
2.2014年5月8日，梅子垭市场公司与陈华柏、唐晶晶签订了《房屋租赁合同》，梅子垭市场公司将恒大绿洲楼盘12-13-101、103、105、106、107,12-13-201、202、203、204、205、206房产出租给陈华柏、唐晶晶使用，陈华柏、唐晶晶作“农贸市场经营”用途。合同约定，由陈华柏、唐晶晶向梅子垭市场公司委托的物业管理公司支付物业管理费，物业管理费为2.6元/月/平方米，具体由陈华柏、唐晶晶与物业管理公司在签订本合同同时签订相应的物业管理合同约定；合同约定租赁期限为8年（2014年6月1日起至2022年5月31日止）。
3．2014年5月8日，陈华柏、唐晶晶注册成立“宜昌梅子垭农贸市场开发有限公司”，二人出资各10万元，出资比例50%。2015年1月16日，双方签订了《股权转让协议书》，唐晶晶将其持有的全部股权转给陈华柏，双方在工商登记机关办理了登记手续。双方同时还签订《协议书》，2015年1月1日唐晶晶自愿退出，二人共同租赁的房屋所有债权及债务与唐晶晶无关，由陈华柏一人自行继续履行及承担租赁合同。陈华柏、唐晶晶对此均无异议，且明确表示已经将此情况通知出租方。
4.金碧物业宜昌分公司提交电费管理台账涉及本案7块电表起码数分别为191、429、192、4896、12506、16227、19276，止码数分别为3301、1188、3073、8613、25340、26449、37880，有陈华柏委托人签字认可，其总用电数52127度，按照1.2元/度，计电费62552.4元。金碧物业宜昌分公司提交电费管理台账涉及本案水费起算为0到4353吨，从证据来看，陈华柏委托签字时起算数为793吨，故认定用水量3560吨，按3.1元/吨，计水费11036元。截止2016年11月4日，陈华柏交纳水电费110000元。
5.金碧物业宜昌分公司提交商铺物业费管理台账涉及陈华柏承租的商铺11个房号，截止2017年7月31日，按照合同约定2.6元/月/平方米，共计欠物业服务费144275.10元。
6.因物业服务费，金碧物业宜昌分公司与陈华柏于2016年7月26日协商，陈华柏给金碧物业宜昌分公司出具了“承诺书”，承诺“在承租物业相关租金、物业费及水电费等相关缴清，按约定执行”，其后，陈华柏截止到2016年11月4日交纳水电费81000元，2017年7月21日交纳物业费30000元。
一审法院认为，本案的焦点问题为：一是涉案前期物业服务合同的效力；二是本案唐晶晶是否物业服务使用人，应否承担责任；三是陈华柏抗辩拒交物业服务费理由能否成立；四是本案金碧物业宜昌分公司主张的水电费能否支持；五是金碧物业宜昌分公司主张违约金14万元是否应当支持。针对上述争议焦点，一审法院评述如下：
一、关于涉案《前期物业管理委托服务合同》、《前期物业服务合同》的效力问题。在涉案小区未成立业主委员会的情况下，梅子垭市场公司依法选聘金碧物业宜昌分公司为该小区提供前期物业服务，并签订了前期物业服务合同，两份合同系双方真实意思表示，且金碧物业宜昌分公司是依法成立的具有物业管理资质的物业服务企业，对外独立承担责任，梅子垭市场公司选聘金碧物业公司为涉案小区提供物业服务，符合国家倡导的关于房地产开发与物业管理相分离的原则，也符合国务院《物业管理条例》第二十一条的规定。另根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，物业的承租人、物业的使用人实施违反物业服务合同，参照本解释关于业主的规定。因此陈华柏针对《前期物业管理合同》对其不具有约束力的抗辩意见，不应予以采纳。
二、关于《房屋租赁合同》的效力，以及唐晶晶是否物业使用人，应否承担责任的问题。2014年5月8日，梅子垭市场公司与陈华柏、唐晶晶签订的《房屋租赁合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应为有效合同。在合同履行中，唐晶晶与陈华柏协商退出合作经营体，有证据证实。同时，唐晶晶和陈华柏也都明确表示已通知出租方，从2016年7月26日双方协商来看，印证了出租方对唐晶晶解除房屋租赁义务没有提出异议。再次，实际经营中也确实是陈华柏在租赁经营。根据上述分析，唐晶晶不是本案房屋的承租人，也不是物业使用人，对金碧物业宜昌分公司基于物业服务合同主张的请求，不应当承担责任。唐晶晶、陈华柏辩解理由成立。
三、陈华柏抗辩拒交物业服务费理由能否成立的问题。其一，陈华柏抗辩租赁的房屋，其中一楼转租他人经营，由金碧物业宜昌分公司直接与商户发生物业服务关系。一审法院认为，陈华柏没有提交转租合同，也没有证据证实物业服务费约定商户承担的依据，以及金碧物业宜昌分公司对商户建立物业服务关系的依据。故此辩解意见不予采纳。其二，陈华柏抗辩收取物业费用2.6元/月/平方米，没有法律依据。一审法院认为，物业服务费实行政府指导价和市场调节价，实行市场调节价的物业服务费，由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定。前述已经分析《前期物业管理委托服务合同》、《前期物业服务合同》均为合法有效的合同，其约定物业服务费的标准，应当履行。其三，陈华柏抗辩的金碧物业宜昌分公司提供物业服务存在卫生不清扫、排水管堵塞等问题。一审法院认为，尽管金碧物业宜昌分公司可能提供的物业服务存在一般瑕疵，但陈华柏提交证据不能证明环境卫生、绿化、公共设施和治安状况等持续恶化，影响业主正常生活的重大瑕疵。如果允许业主以物业服务存在一般瑕疵为由拒交物业费，就会造成物业服务企业运营经费不足，无法维持正常的物业服务水平，服务质量下降，这对于按时足额交纳物业费的业主来说，也是不公平的，故陈华柏不能以此为由抗辩拒交或少交物业费。金碧物业宜昌分公司提交了所欠物业服务费的台账，截止2017年7月31日，共计欠物业服务费144275.10元。但陈华柏已经在2017年7月21日交纳物业费30000元，故陈华柏实际尚欠原告物业服务费114275.10元。
四、关于金碧物业宜昌分公司主张的水电费能否支持的问题。一审法院认为，从金碧物业宜昌分公司所提交证据来看，有陈华柏所签字的起码数和止码数计算有事实依据。金碧物业宜昌分公司主张水电费均从起码数为“0”开始计算，证据不足，不能支持。陈华柏应当支付金碧物业宜昌分公司水电费，从金碧物业宜昌分公司记账确认的水电费金额来看，陈华柏已经全部交清。金碧物业宜昌分公司关于水电费的诉请不予支持。
五、关于金碧物业宜昌分公司违约金的主张是否应当支持。一审法院认为，陈华柏未交纳物业服务费系因租赁房屋从事经营中卫生环境等原因所致，并非主观故意，且在金碧物业宜昌分公司与陈华柏于2016年7月26日协商交纳费用时没有约定具体交纳期限。之后，陈华柏积极交纳水电费，也交纳了30000元物业管理费。故金碧物业宜昌分公司要求陈华柏按约定支付违约金14万元的请求，不应予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《物业管理条例》第七条第（五）项、第二十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十二条的规定，判决：一、陈华柏于判决生效后一个月内向金碧物业宜昌分公司支付所欠物业管理服务费114275.10元（截止到2017年7月31日止）。二、驳回金碧物业宜昌分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6016元，由陈华柏负担2585元、金碧物业宜昌分公司负担3431元。应由陈华柏负担而已由金碧物业宜昌分公司预交的诉讼费用2585元，由陈华柏在履行判决确定的给付义务时一并转付金碧物业宜昌分公司。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈华柏向本院提交了以下证据：1、《房屋租赁合同》四份及照片一组，拟证明陈华柏转租了7个门面，实际使用人已经发生了变化；2、次承租人出具的《证明》四份，拟证明一楼门面统一由物业公司管理，物业公司已经与次承租人进行对接，但物业服务不到位；3、本院生效裁判文书两份，拟证明物业服务瑕疵应该扣减物业费；4、申请书一份，拟证明陈华柏曾向宜昌市夷陵区房管局物业管理科要求对金碧物业宜昌分公司物业服务中存在的瑕疵进行调解；5、陈华柏聘请专人打扫二楼卫生及值夜班发放工资的证明材料，拟证明农贸市场二楼卫生清扫工作并非金碧物业宜昌分公司负责，而是陈华柏自行解决；6、陈华柏缴纳押金及装修保证金的收据、物业费、电费缴纳凭证，拟证明物业费中有5090元应该从总欠费中予以扣减。金碧物业宜昌分公司质证认为：证据1真实性存疑。其中一份合同是2014年2月24日签的。有农贸市场公司的盖章。此时公司尚未成立，该份证据可能是虚假的。房屋租赁合同的主体是陈华柏，至于后期如何经营是他自己的管理方式，不影响陈华柏作为本案的实际责任人。在房屋租赁合同中已经明确约定由陈华柏承担物业费。所以其后来成立的公司不是本案的责任主体。证据2为证人证言，但证人没有出庭作证不符合证据规则，且不属于新证据。证明的内容都是不真实的，如果缴纳了物业费就应该提供发票。关于物业服务的瑕疵问题，案涉房屋是一个菜市场，菜市场内部的管理问题，应该由承租人自行解决。金碧物业宜昌分公司已经对公共区域提供了物业服务。陈华柏提交的承诺书说明次承租人提出的问题是因为陈华柏本人管理不善。证据3与本案不具有关联性。证据4、5系陈华柏单方制作，真实性合法性均不予认可。证据6与本案没有关联性。证据7证明的是2014年的8月31日以前缴纳物业费的情况，但是本案诉讼物业费的起算时间是2019年9月，因此与本案无关。
唐晶晶质证认为，对陈华柏提交的证据真实性无异议，但是唐晶晶在2015年6月已经退出公司。且因身体原因，农贸公司的经营管理及使用，都是陈华柏实际负责的，有关情况及证据涉及的内容唐晶晶不清楚。
金碧物业宜昌分公司向本院提交了日常保洁服务合同以及巡查案涉菜市场的记录，拟证明金碧物业宜昌分公司已经聘请了专职保洁人员并履行了巡查义务，其提供的物业服务并无瑕疵。陈华柏质证认为：合同不属实。陈华柏起诉以后农贸市场二楼除了公用楼梯每天仅打扫一次外，其他区域比如走廊都没有打扫，起诉之前是整个区域都没有打扫。金碧物业宜昌分公司跟其他的业主签了合同，约定是一天打扫四次。保洁人员打扫完毕应该跟陈华柏签字才算生效，金碧物业宜昌分公司自己内部签字不具有效力。
对前述证据，本院经审查认为，陈华柏提交的证据1、6系为了证明部分门面的物业费应由次承租人缴纳以及部分物业费应该予以扣减，但次承租人并未与金碧物业宜昌分公司签订物业服务合同，并非直接向物业公司交纳物业管理费的主体，而证据6显示的物业费与本案无关，即该两份证据均不能达到陈华柏的证明目的，本院不予采纳；陈华柏提交的证据3与本案不具有关联性，本院不予采纳；证据2、4、5均是为了证明物业服务存在瑕疵，应该对物业费作相应扣减，但多数证据系其单方制作，证明力有限，本院不予采纳，但本院同时认为，本案中对提供的物业服务符合合同约定这一事实，金碧物业宜昌分公司负有证明责任，陈华柏的证据本院虽不予采信，但不能据此免除金碧物业宜昌分公司的举证义务。对金碧物业宜昌分公司提交的证据，本院认为，保洁服务合同的签订与履行不能等同，金碧物业宜昌分公司提交的巡查记录系单方制作，即使属实，针对案涉菜市场，巡查记录上不仅记载了经检查存在的问题，同时也记载了检查合格的事项，即金碧物业宜昌分公司并非只在卫生环境存在问题的时候才进行记录，而是对巡查情况进行完整记录，但从证据时间来看，巡查时间存在较大间隔，故金碧物业宜昌分公司在二审中提交的证据并不能证实其已经完全按照物业服务合同的约定提供了服务，本院将结合其他证据综合进行判断，同时本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，1、关于本案责任主体的问题。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。由前述规定可知，公司设立之前，发起人以自己名义签订的合同，在公司成立之后，合同相对人有权选择发起人或者成立后的公司承担合同责任，由于法律并未规定二者应承担连带责任，故合同相对人只能二者择其一。本案陈华柏系宜昌梅子垭农贸市场开发有限公司公司的发起人，金碧物业宜昌分公司选择其作为承担责任的主体并不违反法律规定。同时，陈华柏虽然转租了部门门面，但现无证据证明次承租人与金碧物业宜昌分公司存在直接合同关系，金碧物业宜昌分公司要求合同相对人陈华柏承担物业费、水电费的缴纳责任并无不当，陈华柏认为责任主体错误的理由不成立。
2、关于陈华柏应缴纳的物业费数额如何确定的问题。
根据陈华柏的上诉理由，其主张扣减物业费的理由有二：（1）物业费、水电费超额缴纳，应予抵扣，但陈华柏就该部分提交的证据不足，本院不予支持，陈华柏可待证据充分时另行主张权利。（2）金碧物业宜昌分公司提供的服务存在瑕疵，应对物业费予以减免，以体现权利义务相一致的原则。在卷《前期物业服务合同》附件五即为前期物业管理服务质量标准，其内容载明：小区内的道路、广场、楼道等每日清扫2次……共用雨、污水管道每年疏通1次……化粪池每月检查1次，每半年清掏一次，发现异常及时清掏……但金碧物业宜昌分公司并未提交证据证明其已经按照前述质量标准提供了物业服务，相反陈华柏提交了大量关于下水道疏通、公用厕所改造支付费用的证据，故本院认定金碧物业宜昌分公司提供的物业服务存在瑕疵，并酌情对陈华柏应该缴纳的物业费数额予以扣减，扣减比例为20%，即陈华柏应该缴纳2017年7月31日前的物业费数额为85420.08元（144275.10元×80%-30000元）。
综上所述，陈华柏的上诉理由部分成立。由于二审中当事人提交了新的证据，致使案件实体处理发生变化。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《物业管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2593号民事判决。
二、陈华柏于本判决生效之日起三十日内向金碧物业有限公司宜昌分公司支付所欠物业管理服务费85420.08元（截止到2017年7月31日止）。
三、驳回金碧物业有限公司宜昌分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6016元，由陈华柏负担1900元，由金碧物业有限公司宜昌分公司负担4116元，应由陈华柏负担而已由金碧物业有限公司宜昌分公司预交的诉讼费1900元，由陈华柏在履行本判决确定的给付义务时一并支付给金碧物业有限公司宜昌分公司；二审案件受理费2585元，由陈华柏负担2068元，由金碧物业有限公司宜昌分公司负担517元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 毕 勇
代理审判员 胡晓静
二〇一八年六月四日
书 记 员 朱晓冬