浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第201号
上诉人（原审原告）：兰溪市百色虹油墨有限公司。
法定代表人：黄一鸣。
委托代理人：黄建林。
委托代理人：龚贺胜。
被上诉人（原审被告）：朱卫军。
委托代理人：陈建军。
委托代理人：蔡永荣。
被上诉人（原审被告）：浙江广华建设有限公司。
法定代表人：楼守勤。
委托代理人：李根荣。
上诉人兰溪市百色虹油墨有限公司（以下简称兰溪油墨公司）与被上诉人朱卫军、浙江广华建设有限公司（以下简称广华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2011）金兰民初字第131号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告兰溪油墨公司起诉称，朱卫军为建设工程的实际施工者，广华公司为建设工程的施工单位。2007年4月初，朱卫军经人介绍与其洽谈工业厂房的建造事宜，其承诺将寻求有建筑资质的兰溪市市政工程建设有限责任公司承建。2007年5月15日双方就其位于兰溪市经济开发区南樵南路6号的工业厂房的建造达成合意，并签订了《建设工程施工合同》。合同约定1、工期为4个半月（138天）；2、工程概算估价为200万元；3、工程质量约定按建筑施工设计图组织施工，要求为合格工程；4、工程实行包工包料的形式，所有合同文本，施工图交由被告办理后续手续，包括建设工程的审查登记手续。合同签订后，被告着手开工进行工程建设，根据合同约定，工程于2007年5月15日开工，应在2007年9月30日竣工，但被告直至2009年7月30日才将工程交付其使用。不久即出现了屋面漏水、墙体严重渗漏、基础沉降等情况。更为严重的是一楼C轴至14轴混凝土大梁存在夹层、空洞。在施工工程中，被告为偷工减料，还将涉及图纸立柱要求直径22公分的钢筋换成了18公分，在未经设计单位和作为建设单位的其同意的情况下，将基础地梁与沉降台分体浇筑，致使房屋整体抗扭系数降低，其厂房多处存在重大的质量瑕疵，严重的安全隐患不可避免。其曾多次要求被告给予返工修缮，但被告非但不履行其应当履行的义务，反而在没有交付竣工决算资料的情况下，要求其按其单方造价支付工程尾款，而且在2010年春节前还多次纠集众多所谓的农民工，以其拖欠民工工资为由到其单位寻衅滋事，事实上其已支付其工程款237.539万元。后经过开发区、公安、劳动等部门协调和取证，其所谓的农民工工资大部分弄虚作假。综上所述，二被告违规施工，承建的房屋存在严重的质量瑕疵，又无能力返工修复，同时还无故拖延工期，给其造成巨大损失，二被告依法应当承担连带赔偿责任。其诉讼请求是；1、判令二被告连带赔偿因建筑工程质量存在重大瑕疵所需的修复费用80万元（具体请求数额待司法鉴定后确定增减）。2、判令二被告连带赔偿延期交付工程670天给原告造成的损失37.4万元。3、因工程不合格要求降低工程款30万元（第3项诉讼请求在开庭时增加）。
原审被告朱卫军在原审中答辩称，第一，关于第一项诉讼请求，修复费用80万元，这个修复费用的理由是屋面出现漏水等不符合合同约定的标准，可兰溪油墨公司所提出来的理由并不能成立。首先，关于墙体漏水问题，事实上是兰溪油墨公司方自行聘请的水电施工建设过程中不当造成，并不是其造成的，水电安装是兰溪油墨公司自行聘请人施工的。第二，关于配筋不符合合同约定的标准，这个是在施工过程中兰溪油墨公司法定代表人本身就在现场也是得到同意认可的。在建设当中，改变原设计要求方面很多，原来二层以上都是现浇的楼板，后来都改成预制板，是兰溪油墨公司自己提出要求的。设计图的改变方面，都是兰溪油墨公司提出来的。因此造成相关的质量问题并不是其施工造成的。出现漏水问题，是兰溪油墨公司自行聘请的水电施工队造成的，但是其还是进行了多次维修。依据合同双方约定，该工程保证期限是一年，事实上这个工程已经远超过工程质量期限，所以不是其所造成的。对于兰溪油墨公司提出的延期交付的赔偿请求，这个所计算的时间肯定是有问题的，兰溪油墨公司认为到2009年7月30日房屋才交付使用，但是事实上是在2008的3月11日竣工交付的。2008年的3月11日与原合同的时间对不上，不是其拖延造成的，施工过程中有好多脱离原来设计的标准，在这个原设计的基础上兰溪油墨公司进行多次的改变，当时地基是承台基础，由于施工过程中发现泥土比较松散所以又改成孔桩施工，这是因为当时建设方在施工之前未进行在发包之前地质的勘察造成的。水电工是业主自己去介绍来的，在施工过程中换了好几批，这也是一个原因。第三，在施工过程中二层以上，设计要求本来都是现浇的，后来业主要求改成预制板，所以要重新定制。本来是斜形三角形屋面变为平面，因为一变更所以时间就延长了，造成了工期延迟到2008年3月份才完成，延期不是其造成的。关于兰溪油墨公司增加的诉讼请求，这个请求的理由是由于质量问题要求降低工程款，这个诉讼请求不能成立，工程款的结算是另外一回事，如果说是质量方面有问题，就要承担质量方面的相关责任，比如第一项诉讼请求，所以说这个工程款降低的请求根本不成立。最后请求法庭驳回兰溪油墨公司的诉讼请求。
原审被告广华公司在原审中答辩称，这个工程对我公司来说是做好事办了坏事。该工程从2007年初开始谈，到2007年5月15日签合同开工，一直到竣工，这个阶段，经济往来、施工情况和签合同的情况公司一点都不了解也未接触过双方。这个施工合同是不是合法也还有待商榷。为什么成为第二被告，完全是2008年3月11日兰溪油墨公司委托兰溪市建筑工程质检站去检查工程质量办验收，兰溪油墨公司与朱卫军来公司协商，在有关领导的协调下，为了顺利竣工验收及办理房产证也没收钱直接敲了公章，兰溪油墨公司就将本公司列为第二被告。一些情况都已经说清楚了，还有一份承诺书的。跟我们没有任何经济往来，也没有任何经济关系任何纠纷，请求法院驳回兰溪油墨公司对其的诉讼请求。
原审法院审理查明，朱卫军有建设工程项目施工特长但没有相应资质，2007年4月初兰溪油墨公司法定代表人黄一鸣经人介绍与朱卫军结识，双方就兰溪油墨公司在兰溪市经济开发区南樵南路6号厂区内建造厂房事宜进行洽谈并达成合意。2007年5月15日双方签订了一份《建设工程施工合同》，其中约定1、开工日期2007年5月15日，竣工日期2007年9月30日；2、工程概算估价为200万元；3、工程质量标准为合格。4、质量保修期，土建、房面防水工程为一年。工程于2007年5月15日开工，厂房为四楼层，建筑面积近七千平方米（实际为6862.26平方米）。在施工过程中，兰溪油墨公司没有聘请项目监理人员，平时的监督都由黄一鸣自已进行，期间因设计图纸变更等多种原因致工期延长，厂房的水电安装等是兰溪油墨公司聘用他人完成。房屋基本造好后，因施工方没有相应资质不符合有关程序，难以办理房屋权属证书，经有关人员帮助协调，兰溪市市政工程建设有限责任公司于2008年3月11日在兰溪市未按程序建设工程登记表施工单位一栏内盖了公章，同月19日该厂房办理了房产证。2008年11月，相关单位组织人员对厂房进行现场勘察，最后经兰溪市建设工程质量监督站审核，指出了一些问题，提出了整改意见后同意投入使用，但要注意观察，发现异常情况应及时向有关部门报告。现双方对房屋何时交付意见分歧很大。之后兰溪油墨公司在使用房屋时发现了不少的质量问题，兰溪油墨公司曾多次要求朱卫军予以返工修缮，朱卫军也确实对墙体渗漏等问题进行过处理，但问题仍未彻底解决，为此兰溪油墨公司向法院提起了诉讼。之后法院根据兰溪油墨公司的申请，对兰溪油墨公司厂房工程质量进行了鉴定，2011年12月12日金华市建设工程质量监督站职工技术协会作出了鉴定报告；1、桩基承台与地梁的连接部位不符合设计要求；2、柱子配筋不符合设计要求；3、外墙粉刷层做法不符合设计要求；4、外墙及屋面存在渗漏。2013年4月8日浙江瑞邦建设工程检测有限公司作出了鉴定报告；兰溪油墨公司厂房工程现有的柱子除13／C轴一层柱及8／C轴一层柱外，其余柱构件均能满足设计荷载下的结构安全要求。2013年8月14日浙江展诚建筑设计有限公司作出了修复方案、加固工程造价评估书；工程造价为157754元，外墙处理工程造价32296元。2013年11月3日浙江展诚建筑设计有限公司就兰溪油墨公司的鉴定报告作出了补充说明；维修时设备和产品搬迁费以及停工费大约为12500元。在庭审中，浙江展诚建筑设计有限公司鉴定人员还出庭接受了当事人的质询。另查明，兰溪市市政工程建设有限责任公司于2008年1月7日经工商登记企业名称变更为广华公司。再查明，2007年12月12日，朱卫军曾向兰溪油墨公司发过工程联系单，兰溪油墨公司法定代表人黄一鸣签字同意，外墙喷砂颜色甲方（即原告）自定，外墙外保温取消施工，外墙喷砂价格按每平方米6元计算（不含税）。在庭审中，因兰溪油墨公司不同意调解，致本案调解不能。
原审法院认为，兰溪油墨公司与朱卫军于2007年5月15日签订的《建设工程施工合同》因承包人没有资质违反相关法律规定而无效，该房屋交付使用后发现有质量瑕疵，有安全隐患，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。根据浙江展诚建筑设计有限公司的鉴定意见，兰溪市经济开发区南樵南路6号厂区内厂房总的修复费用为202550元，但因在庭审时朱卫军提供了一份工程联系单，双方曾约定，外墙外保温取消施工，外墙喷砂价格按每平方米6元计算，故应对鉴定书涉及到的这些项目修复费用进行调整。墙柱面聚笨颗粒保温砂浆、墙柱面耐碱玻纤网格抗裂砂浆取消，对照展诚建筑设计有限公司的鉴定应减费用为19042元。外墙弹性涂料改为普通喷砂后，对照展诚建筑设计有限公司的鉴定应减费用17390元。另应增加外墙喷砂费用1811.52元（每平方米6元计算）。这样经调整后总的修复费用改为167929.52元，由兰溪油墨公司自已组织人员维修，上述修复费用由朱卫军承担。A、对于兰溪油墨公司要求朱卫军赔偿延期交付工程670天给兰溪油墨公司造成的损失问题，一是兰溪油墨公司没有充足证据证明工程延期是朱卫军造成的，二是双方所签订的《建设工程施工合同》无效兰溪油墨公司也有责任，故对兰溪油墨公司这项诉讼请求不予支持。B、对于兰溪油墨公司要求因工程不合格要求降低工程款30万元的问题，一是工程不合格兰溪油墨公司没有依据（鉴定的意见是不符合设计要求，没有认为不合格），二是要求降低工程款于法无据（已责令责任方承担修复费用），故不予支持。C、至于兰溪油墨公司要求广华公司承担连带责任的问题，一是广华公司没有与兰溪油墨公司签订过建设工程施工合同，二是没有参与过房屋施工，三是没有与兰溪油墨公司发生过工程款往来等事项，故可不承担法律责任。对兰溪油墨公司在庭审中提出的要求对外墙处理加固工程造价评估书作出补充鉴定的问题，因鉴定机构人员在庭审中已作出了解答，故对兰溪油墨公司要求再补充鉴定的意见不予采纳。综上所述，对兰溪油墨公司的诉讼请求，只能酌情予以支持。对被告方在庭审中的抗辩，其合理部分予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第二百八十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、朱卫军于判决书生效之日起五日内支付兰溪油墨公司厂房修复费用人民币167929.52元。二、驳回兰溪油墨公司其他的诉讼请求。三、驳回兰溪油墨公司对广华公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币15366元（兰溪油墨公司已预交），由兰溪油墨公司负担10000元，由朱卫军负担5366元。三次鉴定费用共计人民币165500元（兰溪油墨公司已垫付），由兰溪油墨公司负担65500元，由朱卫军负担100000元。
宣判后，兰溪油墨公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实错误。对照展诚建筑设计有限公司的鉴定，外墙保温层砂浆的修复费用为6391元，耐碱玻纤网格布抗裂砂浆不属保温层的组成材料，不应当扣除，故一审判决扣除保温层费用19042元是错误的。展诚建筑设计有限公司的鉴定外墙弹性涂料计价为10869元，而一审认定的17390元没有事实依据。上述两项费用误差为19172元。二、争议工程属不合格工程证据充分。其在一审中出示了多份司法鉴定结论，证明工程不合格。金华市建设工程质量监督站职工技术协会金市建鉴（2011）32号鉴定报告在四个方面对工程作出了不符合设计要求的认定，浙江瑞邦建设工程检测有限公司的《司法鉴定报告》，认为厂房“13／C轴一层柱、8／C轴一层柱”的钢筋不能满足设计荷载的结构安全要求。其从未组织有关部门的人员进行验收，也没有办理验收手续。工程交付时，兰溪市建设工程质量监督部门也没有给予明确的认定工程为合格工程，仅仅为“同意投入使用，观察使用期为2年”，而在使用过程中一直出现各种质量问题。一直没有修补合格。上述鉴定结论足以认定争议工程为不合格工程。一审法院未予认定，判决有失公允。三、一审法院适用法律错误。根据鉴定结论和合同法的规定，其可以要求减少报酬、降低工程款的支付。但一审法院未予支持，有失公平原则。特别严重的是柱子配筋的偷料行为，严重损害了在原厂房上再进行加层的施工的基础。其要求降低工程款的请求合理合法。四、外墙粉刷鉴定不符合客观实际，应当重新鉴定。根据金市建鉴（2011）32号鉴定报告，其本意是要求对外墙重新粉刷，最起码也不会是188平方米的修复面积，然而展诚公司将该项鉴定遗漏了，经上诉人提出异议后，该公司出具了证明，但仍然将该鉴定事项遗漏。后经电话沟通，该公司始知工作错误，出具了第二份报告，其要求补充鉴定，被一审法院拒绝。在一审庭审时，其提出：1、鉴定机构无权决定对不符合设计要求的项目不进行修复。2、鉴定机构确定的修复面积明显与设计要求的粉刷面积不符。请求给予补充鉴定。五、广华公司应当与朱卫军承担连带赔偿责任。虽然该公司没有在建设工程施工合同上盖章，但其在《兰溪市未按程序建设工程登记表》盖上公章，就是对建设工程施工主体的追认，根据《建筑法》第六十六条的规定，依法应承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
朱卫军答辩称，第一、兰溪油墨公司有关本工程是属于不符合质量要求的陈述，不能认同。兰溪油墨公司在一审过程中申请鉴定的范围只是涉及到是否符合原设计要求的问题，并不是质量问题。一审中，其已经提到不符合原设计要求是由于兰溪油墨公司的原因造成的，所以不符合原设计要求的后果不应当是由其承担，因此，本案所涉及到的兰溪油墨公司所谓的损失不应当由其承担。第二、外墙渗漏的问题是兰溪油墨公司要求取消保温层造成的。兰溪油墨公司认为一审判决扣除的费用并没有那么多，但是费用应当全部由兰溪油墨公司承担，兰溪油墨公司所说的费用数额问题是不能成立的。因此，请求法庭驳回兰溪油墨公司的上诉请求。
原审被告广华公司答辩称，坚持一审的意见。
二审中兰溪油墨公司向本院提交以下证据：1、浙江展诚建筑设计有限公司2013年6月21日的现场记录一份一页，证明：外墙渗漏及应当修复的面积。2、2007年8月22日的浦江县建筑规划设计院工程修改联系单一份一页，证明：上诉人因工程改变是经过设计单位变更过。3、2011年11月3日浦江县建筑设计院证明一份，证明：工程建筑中大梁有蜂窝口不符合设计要求，面积有500毫米×250毫米，到现在都没有修复。4、2007年6月16日浦江县建筑设计院工程修改联系单一份一页，证明：基础部分的修改也是经过设计院更改的。
朱卫军质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是该证据只不过是鉴定机构作出鉴定的文字资料，所以不能单把该材料拿出来当证据使用，定案的依据应当是鉴定报告，而不是鉴定报告中的资料。对证据2、4的真实性不清楚，我方是没有的，如果这两份联系单确实存在的话，并不是说明全部的设计要求都是经过设计单位变更过的，在外墙保温层的变更中，兰溪油墨公司就没有提供相关的设计变更联系单，所以这也说明了既有兰溪油墨公司的变更，也有经过设计院变更的。该两份证据并不能证明所有的设计变更都是经过设计单位变更的。证据3不能作为证据使用，因为建筑设计单位并不能证明工程质量是否存在问题，工程质量是否存在问题应当由具有法律资质的鉴定机构作出，所以该证据并不能达到其证据目的。因为该证明是2011年11月3日作出的，但是2008年4月份工程已交付使用了。
广华公司质证认为，对这四份证据不清楚。
本院认为，兰溪油墨公司提供的证据1系浙江展诚建筑设计有限公司因鉴定活动作出的记录，该公司对涉案工程修复等问题已作出鉴定结论，应以最终鉴定结论为准。对于证据2、3、4只能说明该部分联系单所涉及的工程内容作了变更，并不能反映涉案工程的全部变更情况。
被上诉人朱卫军、广华公司未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于保温层费用及外墙弹性涂料费用的扣除问题，因兰溪油墨公司与朱卫军约定外墙外保温层取消施工，柱面聚笨颗粒保温砂浆、墙柱面耐碱玻纤网格抗裂砂浆取消，根据浙江展诚建筑设计有限公司的鉴定报告，该部分费用为19042元，应减去。外墙弹性涂料改为普通喷砂后，对照展诚建筑设计有限公司的鉴定应减费用17390元。故原审法院扣减上述费用并无不当。
关于兰溪油墨公司以相关司法鉴定结论为依据主张涉案工程不合格的理由是否成立问题，因兰溪油墨公司提供的金市建鉴（2011）32号工程质量鉴定报告的鉴定结论仅对部分工程是否符合设计要求及工程外墙、墙面是否存在渗漏作出鉴定。而浙江瑞邦建设工程检测有限公司作出的鉴定结论为：兰溪油墨公司厂房工程现有柱子实际配筋除13／C轴一层柱及8／C轴一层柱外，其余柱构件均能满足设计荷载下的结构安全要求。上述鉴定均未对涉案工程是否合格作出确认，故兰溪油墨公司以上述鉴定结论为依据主张涉案工程不合格的理由不能成立。
关于兰溪油墨公司要求降低工程款的主张是否成立问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据该条规定，因该公司主张的厂房修复费用已得到支持，故原审法院未支持兰溪油墨公司要求降低工程款的主张并无不当。
关于兰溪油墨公司认为浙江展诚建筑设计有限公司的鉴定报告不合法，并要求重新鉴定的请求是否成立问题，因浙江展诚建筑设计有限公司的鉴定结论系浙江展诚建筑设计有限公司通过现场调查并结合其他鉴定结论得出，其鉴定结论有相应依据，兰溪油墨公司认为该鉴定报告不合法也没有依据，故本院对溪油墨公司要求重新鉴定的请求不予支持。
关于广华公司应否就涉案工程应否承担责任问题，因广华公司未与兰溪油墨公司签订施工合同，也未参与涉案工程的施工，故原审法院判决该公司对涉案工程不承担责任并无不妥。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6346元，由上诉人兰溪市百色虹油墨有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年三月十三日
代书 记员 王 璐
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