河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终2669号
上诉人（原审原告）：孙广锋，男，汉族，1966年2月2日出生。
委托代理人：郭丹慧，河南豫新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南技改建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区。
法定代表人：谢雷，该公司总经理。
委托代理人：杨长磊，该公司员工。
上诉人孙广锋因与上诉人河南技改建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，上诉人孙广锋于2015年11月30日向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，请求判令：1、依法解除双方的劳动关系；2、依法裁决被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤争议劳动能力鉴定费、交通费等各项损失共计215776.9元。原审法院审理后于2016年3月21日作出（2015）洛龙民初字第3357号民事判决，上诉人孙广锋不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙广锋及其委托代理人郭丹慧，上诉人河南技改建设集团有限公司的委托代理人杨长磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年2月22日，原告孙广锋经人介绍到吴广伟承包的郑州新郑华南城八区4号楼从事木工工作，该项目发包方为被告河南技改建设集团有限公司下设的洛阳技改八区项目部。2014年4月2日，原告在工作中不慎受伤，被送至新郑市人民医院，被诊断为C6两侧椎板骨折、C5棘突骨折、鼻骨骨折、外伤性头痛、眼外伤，住院99天，支付医疗费24342.06元、门诊费329.2元、头颈胸支具1800元，于2014年7月10日出院，原告住院期间被告垫付医疗费5500元。原告出院后在开封县中医院花费医疗费520.2元，在开封县第一人民医院花费医疗费390元。原告出院后未再去该项目处工作。后原告孙广锋向相关单位提出工伤认定申请和劳动能力鉴定申请。2014年10月24日，洛阳市人力资源和社会保障局作出洛人社工伤认字（2014）W第62号《认定工伤决定书》，确定原告孙广锋所受伤害属于工伤。2015年4月27日，洛阳市劳动能力鉴定委员会作出洛劳鉴工伤（2015）G150148《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》，确定原告朱广锋的伤情为伤残十级，原告支付鉴定费400元。另查明，原告孙广锋就确认与被告的劳动关系、工伤保险待遇分别向新郑市劳动人事争议仲裁委员会、洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申诉，新郑市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月10日作出了新劳人仲裁字（2014）第126号仲裁裁决书，洛阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月17日作出了洛劳人仲案字（2015）第257号仲裁裁决书。原告孙广锋不服洛劳人仲案字（2015）第257号仲裁裁决书，向该院提起诉讼。再查明，被告河南技改建设集团有限公司未与原告孙广锋签订劳动合同，也未为原告孙广锋缴纳工伤保险。
原审法院认为：原告孙广锋与被告河南技改建设集团有限公司存在劳动关系，有新劳人仲裁字（2014）第126号仲裁裁决书为证，事实清楚，证据充分。原告孙广锋与被告河南技改建设集团有限公司虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。根据《洛阳市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》规定，原告孙广锋C6两侧椎板骨折、C5棘突骨折、鼻骨骨折属于颈部其他部位的骨折，其停工留薪期为4个月，原告孙广锋于2014年4月2日住院，停工留薪期满为2014年8月2日，停工留薪期满后原告未再到被告项目工地处工作，故双方的事实劳动关系自2014年8月2日解除。被告河南技改建设集团有限公司未为原告孙广锋缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十条规定，应当按照该条例规定的工伤保险待遇的标准向原告孙广锋支付费用，因原告孙广锋未提交能够证明自己工资的相关证据，故可参照双方解除劳动合同时的上年度职工平均工资为标准计算其本人工资，即3373元／月。依照《工伤保险条例》规定，被告应支付原告停工留薪期的工资为3373元／月×4个月=13492元。依照《工伤保险条例》第三十五条规定，被告应支付原告一次性伤残补助金，标准为7个月的原告本人工资，即3373元／月×7个月=23611元。因原告孙广锋与被告河南技改建设集团有限公司已解除劳动关系，依照《河南省工伤保险条例》规定，被告还应支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准均为6个月的原告本人工资，即3373元／月×6个月×2=40476元。原告要求被告支付医疗费、伙食补助费、交通费的诉讼请求，符合《工伤保险条例》第二十九条规定。从原告提交的证据，原告花费医疗费、门诊费共计27381.46元，扣除被告已支付的5500元，被告还应当支付原告医疗费21881.46元。根据原告住院天数，伙食补助费为30元×99天=2970元，交通费358元有仲裁时提供的票据为证。原告支付的鉴定费400元，被告河南技改建设集团有限公司应当承担。原告要求被告支付护理费、营养费的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。综上，被告河南技改建设集团有限公司应当支付原告孙广锋工伤保险待遇共计103188.46元。根据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条，《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、原告孙广锋与被告河南技改建设集团有限公司的劳动关系于2014年8月2日解除；二、被告河南技改建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙广锋各项工伤保险待遇共计103188.46元；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告承担。
宣判后，上诉人孙广锋不服原审判决向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清。1、新郑市劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲裁字（2014）第126号仲裁裁决书已查明孙广锋在河南技改建设集团有限公司处工作时的工资为每天235元，系孙广锋与河南技改建设集团有限公司之间真实意思表示，又经生效法律文书予以确认，因此，孙广锋相关赔偿标准应按此计算。2、孙广锋提交在新郑市人民医院的诊断证明、出院证、病历等材料足以证明孙广锋住院期间的护理、营养情况。病历长期医嘱第三页记录，孙广锋在住院期间陪护1人。河南省洛阳市洛龙区人民法院以孙广锋证据不足为由驳回孙广锋诉讼请求，于法无据。综上，请求：1、依法判决河南技改建设集团有限公司支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤争议劳动能力鉴定费、交通费等各项损失共计215776.9元；2、本案上诉费由河南技改建设集团有限公司承担。
河南技改建材有限公司答辩称：一、孙广锋与河南技改建设集团有限公司不存在任何劳动关系。劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发（2005）12号）第四条规定：“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所做的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提，故新郑市劳动争议仲裁委员会于2014年7月10日作出的新劳人仲裁字（2014）第126号仲裁裁定书是完全错误的，孙广锋与河南技改建设集团有限公司不存在任何劳动关系。二、孙广锋要求河南技改建设集团有限公司支付各项工伤保险待遇共计215776.9元是毫无法律依据及事实依据的。新劳人仲裁字（2014）第126号仲裁裁决书，仅确认孙广锋与河南技改建设集团有限公司是否存在劳动关系，孙广锋的工资并不在其查明范围，而每日235元仅是孙广锋的单方说辞，且无任何证据说明。此外，若孙广锋按日计算工资属实，进一步说明孙广锋仅与吴广伟存在雇佣关系，故不应依据《工伤保险条例》的标准获取工伤保险待遇，而护理费、营养费更是毫无事实依据。
宣判后，河南技改建材有限公司不服原审判决向本院提出上诉称：1、原审法院认定孙广锋与河南技改建设集团有限公司存在劳动关系是错误的。本案涉案工程由是由河南技改建设集团有限公司发包给吴广伟施工，由吴广伟雇佣孙广锋从事木工工作，孙广锋的工资支付、工作安排及劳动管理均由吴广伟负责。因此，河南技改建设集团有限公司与孙广锋并不符合劳动关系的基本特点。2、原审法院判决河南技改建设集团有限公司支付孙广锋各项工伤保险待遇共计103188.46元没有法律及事实依据。原审法院在孙广锋未提交任何能够证明自己工资的相关证据情况下，以上年度职工平均工资为标准来计算孙广锋的工资证据不足，原审法院以此计算并要求上诉人支付的停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等均缺乏事实及法律依据的。综上，请求：依法撤销原审判决，驳回孙广锋的诉讼请求，本案的一、二审诉讼费用均由孙广锋承担。
孙广锋答辩称：1、孙广锋与河南技改建设集团有限公司存在劳动关系事实清楚、证据确实充分；2、孙广锋每日工资235元，该证据已经在仲裁委处提交，并经仲裁委确认；3、孙广锋发生工伤确实，各项损失应由河南技改建设集团有限公司予以补偿。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：孙广锋与河南技改建设集团有限公司之间形成事实劳动关系，因河南技改建设集团有限公司未为孙广锋缴纳工伤保险，应当按照工伤保险待遇的标准向孙广锋支付相关费用。关于上诉人孙广锋主张住院期间护理费的问题，根据《工伤保险条例》第33条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。孙广锋住院期间河南技改建设集团有限公司未安排护理，应当由单位支付护理费，根据孙广锋住院天数及二审诉讼过程中提交的护理证明，参照2016年度居民服务行业收入标准30482元／年计算，其护理费为8267.72元（30482元／年÷365天×99天=8267.72元），原审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于上诉人孙广锋主张出院后护理费的问题，根据《工伤保险条例》第34条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，从工伤保险基金按月支付护理，因孙广锋、河南技改建设集团有限公司对孙广锋在2014年7月9日出院后是否生活不能自理、是否需要护理存在争议，且孙广锋未提供有关出院后护理的有关医疗机构证明，故本院对孙广锋的该项上诉主张不予支持。关于孙广锋上诉主张营养费依据不足，本院对此不予支持。关于河南技改建设集团有限公司上诉提出其与孙广锋不存在劳动关系的问题，双方之间的事实劳动关系已经新劳人仲裁字（2014）第126号仲裁裁决书予以认定，综上，上诉人河南技改建设集团有限公司的上诉主张理由不能成立，对此本院不予支持。综上，原审法院认定基本事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3357号民事判决的第一、三项；
二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3357号民事判决的第二项为“河南技改建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付孙广锋各项工伤保险待遇共计111456.18元”。
本案二审案件受理费10元，由上诉人河南技改建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年八月十二日
书记员 王 璐