宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3504号
上诉人（原审原告）：银川市金凤区个体经营风顺钢模租赁站，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街平伏桥6队养殖场。
经营者：孙贵文，女，1956年3月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市内。
委托诉讼代理人：王守贵，男，1957年4月10日出生，汉族，与孙贵文系夫妻关系，住：宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：陈明深，男，1980年9月22日出生，汉族，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人：顾进军，宁夏清之清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋仕江，男，1972年3月2日出生，汉族，住四川省南充市南部县。
被上诉人（原审被告）：何贵德，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人（原审原告）银川市金凤区个体经营风顺钢模租赁部（以下简称风顺租赁部）因与被上诉人（原审被告）宋仕江、何贵德、陈明深建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出（2017）宁0106民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人风顺租赁部的负责人孙贵文及其委托诉讼代理人王春雷，被上诉人宋仕江、何贵德，被上诉人陈明深的委托诉讼代理人顾进军到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
上诉人风顺租赁部上诉请求：1、撤销原判，依法改判三被上诉人共同承担责任，并按新对账单给付各项费用；2、一、二审诉讼费、保全费、律师费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、虽然是宋仕江、何贵德与上诉人签订《租赁合同》，但实际承租人为陈明深，一审法院未判令陈明深承担责任，属于错误。2015年9月21日，为了抵顶租赁器材租金，陈明深与上诉人签订《以房抵顶工程款协议》，陈明深在协议上捺印。二、一审法院查明的建筑器材数量有误。2017年10月26日宋仕江与上诉人再次对账，被上诉人差钢管13423.6米、十字扣件15330个、接卡扣件9562个、顶丝2342根，欠租金589675.54元。
被上诉人陈明深辩称，宋仕江、何贵德与上诉人签订《租赁合同》，陈明深并非合同当事人。原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋仕江辩称，上诉人陈述属实，当时陈明深以房屋抵顶建筑器材租赁费，宋仕江不在场。建筑器材都用于陈明深的工地，是陈明深直接支付费用。
被上诉人何贵德辩称，上诉人陈述属实，我和宋仕江在陈敏深工地上干活，租赁的建筑器材均用在陈明深的工地上，平时是陈明深的会计梁姜给上诉人支付租赁费。工地工人工资都是陈明深会计直接打给工人工资卡。我们的行为是在陈明深指挥下进行。
原告风顺租赁部提出诉讼请求：1、判令被告支付原告租赁费567907元、违约金170372元，合计738279元；2、判令被告返还原告钢管14324.6米、十字扣件15955只、接卡9562只、顶丝2515根，不能返还则赔偿损失208503.8元（钢管每米8元，十字扣件每只3元，接卡每只3.5元，顶丝每根5元）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月1日，原、被告签订《建筑器材租赁合同》一份，约定被告租赁原告的钢管、扣件、顶丝用于其承建的奥特来斯中城国际城工程，合同对租赁价格、付款期限、违约金等进行详细约定，日租金钢管为0.012元／米／，扣件为0.006元／个，顶丝为0.015元／根。合同签订后原告按约定给被告提供租赁物使用，至2017年5月31日，被告欠原告租赁费567907元。合同约定的违约金为欠款总额的日千分之五，原告只主张所欠租金的30％即170372元。经多次催要被告至今未付，被告逾期付款的行为已构成严重违约，故原告诉至法院，请求判如所请。
被告何贵德辩称，一、租赁钢管欠费的事实认可，合同没有履行结束，帐还没有结算，租赁费是原告单方计算的，没有与我进行确认，等计算清楚之后愿意支付。二、原、被告双方一直在履行合同，并且一直支付原告租赁费，支付了原告租赁费大概五十多万。合同中没有约定违约金。三、原告要求返还的钢管、顶丝、接卡、扣件的数量没有进行清算，我认为没有原告诉请的那么多数量。还有部分的钢管、扣件在工地上还没有退完。
被告陈明深辩称，被告没有与原告签订过租赁合同，没有支付原告租赁费、违约金以及返还租赁物的合同义务，原告要求被告承担责任也没有法律依据。
被告宋仕江未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。
原审法院查明，2014年8月1日，原告（甲方）与被告宋仕江、何贵德（乙方）签订《建筑器材租赁合同》一份，约定：乙方承租甲方租赁器材以自提、自退、装卸自理的原则；租金按月计算，乙方在每月五号前支付上月发生的租赁费，如逾期未交租金按日加收原欠租金总额的千分之五的违约金，计算租金日期按提货之日起（以提货单为准），发生退还时以退还单日期为准；对拖欠的租赁费冬季不报停工；器材丢失或损坏的照收租赁费，丢失的器材按表中所定器材原值的100％赔偿（钢管15元／米、扣件6元／个）；乙方拖欠租金，甲方有权单方解除合同收回租赁器材；双方有争议不能协商解决由银川市金凤区人民法院裁决。合同签订后，自2014年8月至2017年6月30日期间，被告租赁原告租赁物产生租赁费1044724.61元，未退还钢管13036.3米，十字扣件15035个，接卡扣件8664个，顶丝2515根。因被告未结清下剩款物，故原告诉至本院，请求判如所请。
另查明，1、原告登记的字号为银川市金凤区个体经营风顺钢模板租赁部，双方签订的《建筑器材租赁合同》中加盖的”银川市金凤区个体经营风顺钢模租赁部”印章系由原告使用的印章，；2、被告陈明深、宋仕江、何贵德以房屋抵顶的形式向原告支付租赁费359460元（位于银川市××镇房屋，面积119．82平方米），并约定每平方米向原告支付补偿款项100元；3、被告已向原告支付租赁费17万元。
本案在庭审过程中，被告于2017年7月2日又向原告退还钢管901米、十字扣件625个、顶丝173个。
原审法院认为，（一）原、被告签订的《建筑器材租赁合同》系双方真实的意思表示，合法有效。原告按约向被告提供租赁物，被告亦应按照合同约定支付租赁费、及时退还租赁物。自2014年8月至2017年6月30日期间，被告租赁原告租赁物产生租赁费1044724.61元，被告应向原告支付补偿款11982元，合计1056706.61元，扣除被告已付租赁费529460元，被告还应向原告支付租赁费527246．61元。被告逾期支付租赁费，按合同约定应承担所欠租金日千分之五的违约金，原告认为该约定过高，按未付租赁费的30％主张违约金，经核算违约金为158173.98元，不违反法律规定，予以支持。（二）原告主张被告返还钢管13036．3米、十字扣件15035个、接卡扣件8664个、顶丝2515根，被告已退还钢管901米、十字扣件625个、顶丝173个，故被告还应向原告返还钢管12135.3米、十字扣件14410个、接卡扣件8664个、顶丝2342根。合同约定若不能返还上述租赁物，则按照钢管15元／米、扣件6元／个赔偿，现原告主张按照钢管8元／米、十字扣件3元／个，接卡扣件3．5元／个赔偿，不违反合同及法律规定，予以支持。虽然租赁合同中未约定顶丝的价格，但被告何贵德认可顶丝的市场价为5元／根，故现原告主张顶丝按照5元／根赔偿，予以支持。被告何贵德辩称，双方的合同尚未履行完毕且尚未结算。根据合同约定，被告未按时支付租赁费，原告有权单方解除合同收回租赁器材，故该辩解意见，本院不予采纳。原告主张被告陈明深与被告何贵德、宋仕江为合伙关系，应当承担付款责任。被告何贵德、陈明深对其主张不认可，原告提供的证据不足以证明其主张，且《建筑设备租赁合同》中亦无被告陈明深的签字，故原告该主张不予支持。被告宋仕江经本院合法传唤未出庭应诉，视为自动放弃抗辩权等相关诉讼权利，由此产生的后果自负。
综上，被告宋仕江、何贵德应向原告支付租赁费527246.61元并向原告支付违约金158173．98元；被告宋仕江、何贵德还应向原告返还钢管12135.3米、十字扣件14410个、接卡扣件8664个、顶丝2342根，若不能返还，则向原告支付钢管赔偿款97082．4元、十字扣件赔偿款43230元、接卡扣件赔偿款30324元、顶丝赔偿款11710元，合计182346.4元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、被告宋仕江、何贵德于本判决生效后十五日内支付原告银川市金凤区个体经营风顺钢模板租赁部租赁费527246．61元；二、被告宋仕江、何贵德于本判决生效后十五日内支付原告银川市金凤区个体经营风顺钢模板租赁部违约金158173．98元；三、被告宋仕江、何贵德于本判决生效后十五日内返还原告银川市金凤区个体经营风顺钢模板租赁部钢管12135．3米、十字扣件14410个、接卡扣件8664个、顶丝2342根，若逾期不能返还则赔偿损失182346.4元。
二审中，上诉人提交以下证据：
证据一、通话录音光盘及录音内容文字版一份，证明上诉人找到何贵德租赁费，何贵德当场用上诉人的手机给陈明深打电话，陈明深在通话中明确表示”拨下来的钱先给工人发放，再给上诉人支付租赁费”，陈明深认可自己是实际承租人。
被上诉人陈明深认可该录音中的声音为其本人声音，但不能证明陈明深是实际承租人。
被上诉人何贵德、宋仕江认为电话录音就是陈明深的声音。
证据二、证明一份，证明：罗洪涛是被上诉人一方的材料员，罗洪涛受三被上诉人雇佣，在工地负责提取、退还租赁物等各项工作。
被上诉人陈明深对证据真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可。
被上诉人宋仕江对此认可。
被上诉人何贵德对此认可。
证据三、对账单及差货明细，证明在2017年10月26日与被上诉人对账，被上诉人欠上诉人的欠款数额为：589675.54元，差钢管13423.6米、十字扣件15330个、接卡扣件9562个、顶丝2342根。
被上诉人陈明深不认可。
被上诉人宋仕江对此认可。
被上诉人何贵德对此不知道。
证据四、银行流水，证明被上诉人陈明深安排其工作人员梁姜、郑康明、林传强向王守贵账户支付租赁费等费用。
被上诉人陈明深不认可。
被上诉人宋仕江对此认可。
被上诉人何贵德对此认可。
被上诉人陈明深提交以下证据：
证据：《建筑工程内部劳务扩大清包合同》，证明：宋仕江挂靠宁夏宏达建筑劳务有限公司，与福建来宝建设有限公司银川分公司签订《劳务分包合同》，分包范围包括租赁器材，结算价每平方米490元。
上诉人对证据真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，不是新证据，不能证明合同履行，上诉人没有从劳务公司收到任何租赁费用，该合同与本案无关。
被上诉人宋仕江认为签字是起签字，但是当时签字时候仅有我一个人签字，甲方没有盖章也没有注明甲方名称。福建来宝公司从来没有给宏达劳务公司一分钱，所有费用均是陈明深会计梁姜给的。
被上诉人何贵德认为该合同作弊了，是假的，证明目的不认可，因为来宝公司也没有给宏达公司付过钱。
二审查明，二审查明，涉案租赁器材用于银川中城国际城建设，2014年银川奥特来斯投资有限公司与福建来宝建设集团有限公司签订《银川中城国际城67#-72#、79#-81#住宅楼工程项目》，陈明深并无施工资质，挂靠福建来宝建设集团有限公司并成立银川中城国际城项目部进行施工。
2015年9月21日甲方银川奥特莱斯投资有限公司（打印）、福建来宝建设工程有限公司（打印）、丙方陈明深（打印）、丁方王守贵（打印）四方签订《以房抵工程款协议书》，该协议书载明：甲方与乙方于2014年签订《银川中城国际城67#-72#、79#-81#住宅楼工程项目》，甲方应当向乙方支付工程款，乙方与丙方于2014年9月18日签《银川中城国际城二期67#-72#、79#-81#住宅楼工程项目管理目标责任书》，乙方应向丙方支付分包工程款；经甲乙丙三方协商一致，乙方将应收甲方部分工程款债权转让给丙方，甲方与乙方同意，甲方以房屋折价方式抵顶部分工程款，丁方系丙方推荐的与甲方签订购房合同的自然人。甲方以33号楼1001室，抵付丙方工程款359460元......。该协议书加盖有银川奥特莱斯投资有限公司合同专用章，丙方处不仅有协议抬头处打印的丙方陈明深签字，还有宋仕江、何贵德签字。该协议所涉房屋已经办理在上诉人负责人孙贵文的配偶王守贵名下，不动产产权证号为宁（2017）贺兰县不动产第XXXX号。
另查明，对于一审判决中出现的差货具体数字，由上诉人和工地现场管理员罗洪涛核对。一审判决后，上诉人拿差货明细赵宋仕江、何贵德签字，宋仕江签字了，何贵德没有签字。
本院认为，本案《建筑器材租赁合同》上虽然签署的主体为”宋仕江、何贵德”与上诉人，但三被上诉曾经共同以房屋抵顶上诉人租赁器材款，三被上诉人曾经在《以房抵顶工程款协议》丙方处签字，且该房屋办理在上诉人名下。同时在上诉人提交的《通话录音》的通话内容，从通话内容来看是何贵德向陈明深汇报上诉人的建筑器材租赁费如何解决的问题，陈明深表达的意思是先解决工人工资再解决材料款。陈明深挂靠福建来宝建设集团有限公司并成立银川中城国际城项目部进行施工，陈明深应对上诉人的租赁费承担支付义务。一审宣判后，虽然宋仕江重新与上诉人形成对账单及差货明细，但宋仕江仅是在上诉人的单据上签字，并未进行实际清点、核对，故租赁器材的数量仍应以原审法院认定为准。
综上，原审判决认定部分事实不清，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出（2017）宁0106民初2776号民事判决；
二、被上诉人陈明深、宋仕江、何贵德于本判决生效后十五日内支付上诉人银川市金凤区个体经营风顺钢模板租赁部租赁费527246.61元；
三、被上诉人陈明深、宋仕江、何贵德于本判决生效后十五日内支付上诉人银川市金凤区个体经营风顺钢模板租赁部违约金158173.98元；
四、被上诉人陈明深、宋仕江、何贵德于本判决生效后十五日内返还原告银川市金凤区个体经营风顺钢模板租赁部钢管12135.3米、十字扣件14410个、接卡扣件8664个、顶丝2342根，若逾期不能返还则赔偿损失182346.4元。
一审案件受理费6634元，财产保全费5000元，合计11634元，由上诉人银川市金凤区个体经营风顺钢模租赁部负担554元，由被上诉人陈明深、宋仕江、何贵德负担11080元。二审案件受理费13268元，由被上诉人陈明深、宋仕江、何贵德负担。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 解 杰
二〇一八年四月十六日
书记员 马丽媛
附本案相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。