中华人民共和国
云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云刑终377号
原公诉机关云南省玉溪市人民检察院。
上诉人(原审被告人)白愿保，绰号“老面”，男，1984年9月16日出生，傣族，云南省元江县人，初中文化，农民，住云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县。因犯抢劫罪、故意伤害罪，于2002年4月19日被元江县人民法院判处有期徒刑8年，2007年2月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于元江县看守所。
指定辩护人母天福，云南联云律师事务所律师。
原审被告人张连伍，绰号“老伍”，男，1985年11月3日出生，汉族，云南省墨江县人，小学文化，农民，住云南省普洱市墨江哈尼族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于元江县看守所。
指定辩护人李黎，国浩律师(昆明)事务所律师。
原审被告人曹春生，男，1985年1月17日出生，哈尼族，云南省墨江县人，初中文化，农民，住云南省普洱市墨江哈尼族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于元江县看守所。
指定辩护人洪贤勇，国浩律师(昆明)事务所律师。
原审被告人岩拉，男，1987年3月10日出生，佤族，缅甸人，小学肄业，住缅甸（以上情况系被告人自报），国籍不明。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被依法逮捕。现羁押于元江县看守所。
指定辩护人张耀，云南联云律师事务所律师。
云南省玉溪市中级人民法院审理云南省玉溪市人民检察院指控原审被告人张连伍、曹春生、岩拉犯走私、贩卖、运输毒品罪及原审被告人白愿保犯贩卖毒品罪一案，二〇一八年一月十五日作出（2017）云04刑初108号刑事判决。原审被告人白愿保不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2017年1月，被告人张连伍与被告人白愿保商量毒品买卖事宜。2017年1月17日白愿保通过银行ATM机存了3000元钱到张连伍的银行卡上，同日张连伍和被告人曹春生在缅甸通过被告人岩拉购买到四块毒品海洛因和六包毒品小麻后，三人于当日携带毒品偷渡至孟连县勐阿镇，欲将毒品带到元江贩卖给白愿保。2017年1月18日17时许，曹春生、岩拉乘坐张连伍驾驶的云Ｊ×××××号货车行驶到G8511国道墨江县公安局警务站附近时，曹春生、岩拉携带毒品下车朝墨江县城方向步行，当二人行至墨江县联珠镇G8511国道与老213国道旁一天桥岔路口时分别被民警抓获。民警当场从岩拉身上查获六包红、绿色片状毒品可疑物，净重1142.9克，从曹春生身上查获四块白色块状、粉末状毒品可疑物，净重1432.8克。张连伍驾车继续沿G8511国道行驶至墨江县公安局警务站附近时被民警抓获。经鉴定，红、绿色片剂毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分；白色块状、粉末状毒品可疑物中检出海洛因成分。
上述事实有原公诉机关在原审庭审中当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、指定管辖决定书、提取笔录、扣押手续及照片、称量记录、取样记录及照片、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书、现场检测报告、通话清单、鉴定光盘、银行账户明细、贷款账目、户口证明、刑事附带民事判决书、释放证明、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。
（二）2015年6年，被告人白愿保多次在元江县光明医院旁、东屹宾馆旁、新民村岔路口附近将27颗（2.565克）毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员白某吸食。
2015年，被告人白愿保分三次将6颗（0.57克）毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员王平吸食。
2016年1月2016年10月，被告人白愿保多次在元江县游泳馆旁其开的游戏机室、元江县红河街道云锡家园七幢二单元苏某家楼下将毒品海洛因、甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员苏某红吸食。毒品海洛因的数量为101克，毒品甲基苯丙胺片剂的数量为1010颗（95.95克）。
2017年1月的一天，被告人白愿保通过彭某将20颗（1.9克）毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员王某跃吸食。
2017年1月20日10时许，被告人白愿保按民警的通知到元江县公安局城区派出所协助调查时，民警当场从其身上查获毒品可疑物44颗，净重4.19克。经鉴定，该毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有原公诉机关在原审庭审中当庭举证、质证的提取笔录、扣押手续及照片、称量记录、取样记录及照片、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书、银行账户明细、通话清单、情况说明、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以走私、贩卖、运输毒品罪判处被告人张连伍、曹春生死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以走私、贩卖、运输毒品罪判处被告人岩拉死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人白愿保无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；缴获的毒品甲基苯丙胺片剂1147.09克、海洛因1432.8克，予以没收销毁，手机三部予以没收。
原审被告人白愿保上诉称，其没有与张连伍等人形成共同犯罪故意，未参与一审判决认定的第一节犯罪，即使认定第一节犯罪，也应认定为犯罪中止，其不应对毒品甲基苯丙胺负责；一审认定其实施的第二节犯罪事实不清、证据不足，其未卖过毒品给白某等人，其身上搜出的毒品应认定为非法持有；故一审对其处以无期徒刑错误，请求二审法院公正改判。其辩护人提出，本案犯意系张连伍提起，白愿保是被动购买；将3000元转账金额认定为毒品定金、将10万元贷款认定为毒资的证据不足；白愿保并非真心购买毒品，只是想敲诈张连伍的钱财；故一审认定白愿保向张连伍购买毒品（未遂）存在事实不清、证据不足，建议二审在有期徒刑以内对白愿保从轻改判。
原审被告人张连伍的辩护人提出，张连伍走私、运输毒品的行为已经被贩卖行为吸收，只构成贩卖毒品罪；张连伍构成坦白，且本案属于控制下交易，涉案毒品未流入社会，应认定为未遂，依法予以从轻或者减轻处罚；本案毒品含量偏低，根据最高法院的量刑指导意见，可减少基准刑的30%；故原判对张连伍量刑过重，请求二审法院依法从轻改判。
原审被告人曹春生的辩护人提出，本案应当划分主从犯，曹春生在整个犯罪过程中都处于被动和从属的地位，应认定曹春生为从犯，并给予从轻处罚，建议二审法院在二十年有期徒刑以内量刑。
原审被告人岩拉的辩护人提出，本案系特情介入案件，且系钓鱼执法的典型案件，根据相关法规，应对岩拉从轻处罚；在案证据只能认定岩拉实施了走私、运输毒品行为，未参与贩卖毒品，应将罪名改为走私、运输毒品罪；毒品数量不应作为量刑的唯一依据，岩拉不懂中国法律，且其认罪态度好；故原判量刑过重，建议二审减轻对岩拉的量刑。
经审理查明：上诉人白愿保贩卖毒品及原审被告人张连伍、曹春生、岩拉走私、贩卖、运输毒品的犯罪事实与原审审理查明的事实一致。原审法院在判决书中所列证据，已经原审当庭举证、质证；在二审审理期间，白愿保、张连伍、曹春生、岩拉均未提供新的证据。故本院对原判认定的事实及证据予以采信。
本院认为，上诉人白愿保无视国家法律，明知是毒品仍进行贩卖，其行为已构成运输毒品罪；原审被告人张连伍、曹春生、岩拉的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪；均应依法予以惩处。
关于上诉人白愿保及其辩护人所提白愿保未与张连伍形成共同犯罪故意，未参与一审认定的第一节犯罪，不应对毒品甲基苯丙胺负责，即使认定也属犯罪中止，一审认定白愿保向张连伍购买毒品（未遂）存在事实不清、证据不足；一审认定白愿保实施的第二节犯罪事实不清、证据不足，白愿保未卖过毒品给白某等人，白愿保身上搜出的毒品应认定为非法持有；请求二审法院公正改判的上诉理由和辩护意见。经审查，原判未认定白愿保与张连伍等人构成共同犯罪；证人证言、白愿保及张连伍供述、通某1、通某2、银行明细等证据均证实白愿保与张连伍进行了毒品交易，通某2还证实二人的毒品交易含有毒品甲基苯丙胺，不成立犯罪中止；白愿保零星贩卖毒品有立案登记表、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、检验报告、证人证言、辨认笔录等证据证实；根据相关法规，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，从白愿保身上搜出的毒品不应认定为非法持有。故本院对上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于原审被告人张连伍的辩护人所提张连伍走私、运输毒品的行为已经被贩卖行为吸收，只构成贩卖毒品罪；张连伍构成坦白，且本案属于控制下交易，涉案毒品未流入社会，应认定为未遂，依法予以从轻或者减轻处罚；本案毒品含量偏低，根据最高法院的量刑指导意见，可减少基准刑的30%；故原判对张连伍量刑过重，请求二审法院依法从轻改判的辩护意见。经审查，张连伍与原审被告人曹春生到缅甸购买毒品，与岩拉将毒品从缅甸偷运入境、运输到墨江并联系卖给上诉人白愿保，实施了走私、运输、贩卖毒品三个行为，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚；原判认定罪名并无不当。毒品犯罪一经实施，社会危害就已形成，张连伍实施的毒品犯罪行为均已进行，不成立未遂；最高人民法院的量刑规范化只不适用于有期徒刑以下刑罚，原判已考虑张连伍坦白的情节。故本院对辩护意见不予采纳。
关于原审被告人曹春生的辩护人所提本案应当划分主从犯，曹春生在整个犯罪过程中都处于被动和从属的地位，应认定曹春生为从犯，并给予从轻处罚，建议二审法院在二十年有期徒刑以内量刑的辩护意见。经审查，曹春生实施了走私、贩卖、运输毒品三种犯罪行为，但刑法第三百四十七条是选择性罪名，不实行数罪并罚，建议在二十年有期徒刑内量刑不符合法律规定；曹春生在本案中负责联系原审被告人岩拉，并与原审被告人张连伍、岩拉一起走私、运输、贩卖毒品，积极参与本案，不能认定为从犯，对上述辩护意见不予采纳。曹春生在本案中受张连伍邀约，其地位、作用低于张连伍，且有坦白情节，故本院对从轻处罚的辩护意见予以采纳。
关于原审被告人岩拉的辩护人所提本案有特情介入，且系钓鱼执法的典型案件，根据相关法规，应对岩拉从轻处罚；在案证据只能认定岩拉实施了走私、运输毒品行为，未参与贩卖毒品，应将罪名改为走私、运输毒品罪；毒品数量不应作为量刑的唯一依据，岩拉不懂中国法律，且其认罪态度好；故原判量刑过重，建议二审减轻对岩拉量刑的辩护意见。经审查，在案证据证实本案无特情介入；岩拉提供毒品并一起到中国境内收取毒资，其行为属贩卖毒品；岩拉不懂中国法律不属法定或酌定从轻情节；故对上述辩护意见不予采纳。岩拉在原审被告人张连伍、曹春生的邀约下参与本案，提供毒品并实施了走私、运输、贩卖毒品行为，其地位、作用与曹春生相当，归案后认罪态度好，故本院对减轻岩拉量刑的辩护意见予以采纳。
综上所述，原判审判程序合法，定罪准确，但对原审被告人曹春生、岩拉量刑不当，漏判对作案工具（运输毒品车辆）的处置。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04刑初108号刑事判决第一项、第四项、第五项，即：被告人张连伍犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人白愿保犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；缴获的毒品甲基苯丙胺片剂1147.09克、海洛因1432.8克，予以没收销毁，手机三部予以没收。
二、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2017）云04刑初108号刑事判决第二项、第三项，即：被告人曹春生犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人岩拉犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产。
三、原审被告人曹春生犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、原审被告人岩拉犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产。
五、作案工具云Ｊ×××××号微型车予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本判决即为核准以走私、贩卖、运输毒品罪判处被告人张连伍死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
审判长 傅 栗
审判员 汤 宁
审判员 罗 成
二〇一八年四月二十七日
书记员 马慕冉