辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终2493号
上诉人（原审被告）：沈阳通宇伟业商贸有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：李继坡，董事长。
委托诉讼代理人：杨晓宁，辽宁晟盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：营口群星房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈。
法定代表人：梁天伟，董事长。
委托诉讼代理人：郭大华、陈兆祥，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。
上诉人沈阳通宇伟业商贸有限公司因与被上诉人营口群星房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人杨晓宁，被上诉人的委托诉讼代理人郭大华、陈兆祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳通宇伟业商贸有限公司上诉请求：1、撤销（2016）辽0804民初3717号民事判决书。2、请求判令被上诉人支付上诉人欠款1572367.20元。3、请求判令被上诉人按中国人民银行同期贷款利率给付上诉人1572367.20元的利息至实际给付之日止。其中902588.13元的利息，从2012年9月29日开始计算；284792.07元的利息从2013年9月29日开始计算；外网工程款264587元的利息从2011年9月29日开始计算；电脑桌120400元的利息从2011年9月29日开始计算。4、请求判令由被上诉人承担本案鉴定费用。5、请求判令由被上诉承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的合同总价款计算错误。2010年8月25日，上诉人沈阳通宇伟业商贸有限公司（通宇公司）与被上诉人营口群星房地产开发有限公司（以下简称群星公司）签订《鲅鱼圈职业中专智能化系统设备采购安装工程合同》，群星公司将鲅鱼圈职业中专校园网络、广播、CATV及电视台、多媒体、一卡通、电话、监控系统的采购、安装、调试工程发包给通宇公司。合同价款为固定价款，总金额9411188元。除此之外，双方还签订了《鲅鱼圈职业中专弱电外网工程合同》及《购销合同》，群星公司将外网公司发包给通宇公司，并采购了280台电脑桌。合同价款分别为264587元（外网工程）和120400元（电脑桌）。一审诉讼期间，法院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司就《鲅鱼圈职业中专智能化系统设备采购安装工程合同》涉及的价款进行司法鉴定，鉴定结论为9108082元。因此，双方之间合同总价款为9493069元（9108082+264587+120400），扣除群星公司已付款7920701.8元，尚欠1572367.2元。一审判决在计算双方合同总价款时遗漏了《购销合同》涉及的120400元电脑桌款项，必然导致欠款金额错误。二、一审判决群星公司支付逾期付款利息的金额及起算时间错误。1、2011年9月29日，案涉工程交付业主方使用。根据《鲅鱼圈职业中专智能化系统设备采购安装工程合同》第七条约定，群星公司应当在竣工后一年即2012年9月29日给付通宇公司22%的工程款2003778.04元，在竣工后二年即2013年9月29日给付通宇公司3%工程款273242.46元。群星公司未按合同约定付款，尚欠该合同项下款项1187380.2元（9108082-7920701.8）。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，群星公司应当从2012年9月29日起给付尚欠通宇公司工程款902588.13元（质保金除外）的利息，从2013年9月29日起给付3%工程款（质保金）284792.07元的利息。2、《鲅鱼圈职业中专弱电外网工程合同》外网合同第六条约定，验收完工后一次性付款。群星公司应当从2011年9月29日给付外网合同欠款264587元利息。3、《购销合同》第五条约定，一方未完全履行合同，承担合同总金额日3%违约金，通宇公司主张从交付之日即2011年9月29日起按银行贷款利率计算120400元的利息不高于合同约定，请求人民法院予以支持。三、通宇公司是否应开具发票不属于法院审理范围，一审法院判决通宇公司提供发票缺乏依据。请求开具发票属于税收行政法律关系，不属于民商事法律关系。根据《税收征收管理办法》和《发票管理办法》的相关规定，税务机关是发票的主管机关，群星公司要求通宇公司开具发票的主张属于税务部门行政职权管理的范畴，不应由法院管理，更不应在判决中予以确定。一审判决通宇公司提供发票超越人民法院职权范围。四、鉴定费用应当由群星公司承担。本案中，群星公司认为《鲅鱼圈职业中专智能化系统设备采购安装工程合同》价格显失公平，申请司法鉴定。鉴定机构最终认定了《鲅鱼圈职业中专智能化系统设备采购安装工程合同》所约定的价格，至于鉴定结论与合同约定不符是由于一些产品设备缺少交接记录，鉴定机构根据合同约定的明细价格扣减了相应金额。合同不存在任何显失公平问题。由此可见，群星公司显失公平的主张没有得到一审法院支持，根据《诉讼费交纳办法》第十二条规定，鉴定费用应当由群星公司自行承担。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第二十二条规定，按照固定价结算工程价款，对工程造价进行鉴定的不予支持。本案中一审法院支持群星公司的鉴定申请已经违反了上述司法解释的规定，且通过司法鉴定结论更进一步证明了群星公司关于显失公平的诉讼请求错误。因此，无论从上述何种角度出发，鉴定费用应当由群星公司承担。综上所述，一审判决在认定案件事实及适用法律方面存在错误，请求二审人民法院依法撤销（2016）辽0804民初3717号民事判决书，支持上诉人诉讼请求，维护上诉人合法权利。
营口群星房地产开发有限公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。请依法驳回被答辩人的上诉请求。一、被答辩人主张支付1572367.2元，称原审遗漏了120400.00电脑桌款没有事实依据。电脑桌款已经包含在辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司鉴定的9108082.00元当中（详见《鲅鱼圈职业中专弱电项目造价鉴定总表第8项》）。本案签订合同时共有智能化系统设备9411188.00元、弱电外网264587.00元、电脑桌120400.00元三个标的。原审中对智能化系统设备和弱电外网两个标的鉴定总价为9108082.00元，加上弱电外网，合同标的总价是9372669.00元，我方已付金额7920701.8元，原审认定的欠款金额正确。二、欠款利息应当从被答辩人诉讼之日起算。2014年9月双方签订的抵顶协议约定欠付的工程款用房屋顶账。根据约定，应当由被答辩人自行销售房屋及办理各项入住手续，答辩人配合办理销售手续。被答辩人不销售房屋，怠于履行权利，从被答辩人主张权利时起算利息并无不当。退一步讲，即使认定被答辩人没履行房屋顶账协议，没履行的原因是鲅鱼圈区政府审计中发现工程造价虚高，鉴定中也确实存在价格虚高的事实，答辩人为维护自己合法权利，没履行抵顶协议理由正当，不应当由答辩人承担起诉之日前的利息。被答辩人主张的交付之日、竣工之日与合同约定不符。合同约定的是验收合格之日。三、开具发票是合同附随义务，法律没有对法院判决开具发票做出禁止性规定。四、关于鉴定费，因鲅鱼圈政府对工程价格进行了审计，答辩人已经通过审计报告完成了案涉工程价格虚高的证明责任。工程真实价格的证明责任分配给被答辩人，由被答辩人承担鉴定费并无不当。
营口群星房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令变更双方在2010年8月25日签订的《智能化系统设备采购安装工程合同》之价格条款（即合同第2条），将合同价款从9411188元变更为合同签订之时的合理市场价格（该市场价格的确认，以司法鉴定机构的审计数额为准）；2、判令被告向原告返还不当得利款项；3、判令被告向原告交付工程价款发票；4、请求判令由被告承担本案的鉴定费、诉讼费用。
沈阳通宇伟业商贸有限公司向一审法院反诉请求：1、请求判令被反诉人给付反诉人1875473.20元；2、请求判令被反诉人给付反诉人1581587.95元利息，按人民银行同期贷款利率从2012年9月29日计算至判决确定的给付之日止；3、请求判令被反诉人给付反诉人293885.25元利息，按人民银行同期贷款利率从2013年9月29日计算至判决确定的给付之日止；4、请求判令被反诉人承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年初，原告承揽了营口市鲅鱼圈区教育局区职业教育实训基地工程项目。为了履行上列项目合同，关于中专弱电项目，原告与被告于2010年8月25日签订了鲅鱼圈职业中专智能化系统设备采购安装工程合同，原告将鲅鱼圈职业中专校园网络、广播、CATV及电视台、多媒体、一卡通、电话、监控系统的采购、安装、调试工程发包给被告，合同价款为固定价款，总金额9411188元（包括安装费）。此外，在实际施工过程中应原告要求增加了280台电脑桌及外网工程，为此双方又签署了两份与工程有关的合同，合同标的额分别为：264587元、120400元。最终结算价格9796175元。合同约定设备安装、调试验收合格后支付至合同总金额的75%，余额22%在竣工验收一年后以群星国际新城商品房抵顶，质保金3%在工程竣工验收二年后结清。2014年9月20日，双方对上述三份合同的履行情况进行了算账，合同总价款为9796175元，原告已向被告支付工程价款7920701.8元，尚欠1875473.2元。为此，双方签署了“商品房抵顶协议”。即原告用6套商品房顶抵工程款1871788元，余下3685.2元原告以现金形式支付。2015年7月，鲅鱼圈区政府对案涉工程进行审计，认为工程评估价为4175444.27元（由营口兴顺工程造价咨询有限公司对案涉工程作出报告）。再查明：经原告申请，并由营口市中级法院委托，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司作出司法鉴定报告，认定不包含外网工程的工程造价为9108082元（因外网工程合同标的额为264587元，原告对此无异议，未申请鉴定，故鉴定报告中不含此部分价款）。原告支付鉴定费127900元。
一审法院认为，原、被告签订的鲅鱼圈职业中专智能化系统设备采购安装工程合同是双方当事人的真实意思，并不违反法律规定，应为有效。反诉原告履行了合同约定的相关设备的采购、安装、调试工程，并经反诉被告验收，反诉被告应该给付反诉原告工程款，但工程款的数额因反诉被告存有异议，应以鉴定报告认可的数额9108082元加上原告无异议的外网工程标的额264587元，即9372669元为准。据此计算，扣除反诉被告已经支付的工程款，反诉被告尚欠反诉原告工程款1451967.2元（9372669元-7920701.8元=1451967.2元），反诉被告应当给付反诉原告。虽然双方签订商品房抵顶协议，但反诉被告并未履行，构成违约，因应承担违约责任，给付反诉原告利息，利息应自反诉原告诉讼之日起计算。原告要求被告交付工程款发票一节，因双方合同没有约定，原告对被告主张的双方约定的不含税的价格的事实又不予认可，依据法律规定，被告应当为原告开具发票。故对反诉原告要求反诉被告给付工程款与利息中合理部分以及原告要求按合理市场价格确定工程款、被告交付工程价款发票的请求，予以支持。对于原告判令被告向原告返还不当得利款项的请求，因原告尚欠被告工程款，故原告的该请求，没有事实依据，不予支持。判决：一、反诉被告营口群星房地产开发有限公司于本判决生效后5日内给付反诉原告沈阳通宇伟业商贸有限公司工程款1451967.2元及利息，利息以1451967.2元为基数，自2016年12月15日（反诉原告诉讼之日）至工程款付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算；同时被告给原告开具与9372669元对应的增值税专用发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告、反诉原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告负担50元，原告负担50元。反诉费21679元，反诉被告负担16784元，反诉原告负担4895元。鉴定费127900元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、工程总价款在计算时是否遗漏了外网工程价款264587元及电脑桌价款120400元；2、逾期利息的起算时间是否错误；3、开具发票是否属于法院审理范围；4、鉴定费是否应由被上诉人承担。
关于工程总价款在计算时是否遗漏了外网工程价款264587元及电脑桌价款120400元。在原审法院审理时所作出的鉴定报告中，已对电脑桌价款120400元进行了审计并计算在了工程总价款中，外网工程价款264587元也已在鉴定报告所确认的工程款9108082元之上进行了累加，原审法院最终所确认的工程总价款为9372669元。上诉人对此予以认可并要求调整此项上诉请求。故本院对上诉人的原判遗漏了外网工程及电脑桌价款的上诉请求不予支持。
关于逾期利息的起算时间是否错误。因双方当事人于2014年9月签订了房屋顶帐协议抵顶了所欠的工程款。在被上诉人于2016年8月向原审法院起诉前，上诉人对房屋顶帐协议没有提出任何异议，上诉人是在反诉时才以被上诉人拒绝按照协议约定及房屋相关备案及交付，要求被上诉人给付相应的工程款。因此，原审法院以上诉人主张权利之日，即提出起反诉之日起算工程款利息并无不当。因此，本院对上诉人的原判逾期利息的起算时间的上诉请求，不予支持。
关于开具发票是否属于法院审理范围。依法纳税是一般纳税人的法定义务，出具发票是商业经营活动中的结算依据。本案为采购安装工程合同纠纷，被上诉人作为负有给付义务的合同相对人，要求收到工程款的相对方即上诉人出具相应的发票，是其在履行合同义务后所应享有的权利。上诉人为被上诉人出具发票是在享有合同权利的同时，所应履行的附随义务。上诉人提出的开具发票不属于法院审理范围的请求，本院不予支持。
关于鉴定费是否应由被上诉人承担。案涉工程上诉人与被上诉人虽然没有按合同的约定进行验收，但双方当事人在工程完工后，就案涉工程款于2014年9月签订了房屋顶帐协议抵顶了所欠的工程款。后因被上诉人诉请变更合同的工程价款，并对工程造价提出司法鉴定。而上诉人提请反诉，要求被上诉人直接给付工程款。由于上诉人与被上诉人均对已实际履行的合同条款进行了变更，因此，鉴定费应由双方当事人共同承担。
综上所述，沈阳通宇伟业商贸有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初3717号民事判决第一项、第二项，即“一、反诉被告营口群星房地产开发有限公司于本判决生效后5日内给付反诉原告沈阳通宇伟业商贸有限公司工程款1451967.2元及利息，利息以1451967.2元为基数，自2016年12月15日（反诉原告诉讼之日）至工程款付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算；同时被告给原告开具与9372669元对应的增值税专用发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告、反诉原告的其他诉讼请求。”
二、变更营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民初3717号民事判决“案件受理费100元，由被告负担50元，原告负担50元。反诉费21679元，反诉被告负担16784元，反诉原告负担4895元。鉴定费127900元，由被告负担”为案件受理费100元，由被告负担50元，原告负担50元。反诉费21679元，反诉被告负担16784元，反诉原告负担4895元。鉴定费127900元，由原、被告各负担63950元”。
二审案件受理费2708元，由沈阳通宇伟业商贸有限公司负担2031元，由营口群星房地产开发有限公司负担677元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 丽
审 判 员 杨 健
审 判 员 李 亮
二〇一八年八月十三日
法官助理 ＸＸ华
书 记 员 徐鹏媛