安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00390号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏磊。被告人夏磊因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年1月15日被安徽省界首市公安局民警抓获，被临时羁押于界首市看守所，同年1月17日被合肥市公安局刑事拘留，同年2月21日经合肥市人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局执行逮捕；2014年4月18日由合肥市公安局决定对其取保候审，同年8月27日由合肥市人民检察院决定对其取保候审。2015年4月1日被巢湖市人民法院决定逮捕，同年4月3日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人俞林，安徽天瑞律师事务所律师。
辩护人郭康，河南裕恒律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人夏磊犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年7月10日作出（2015）巢刑初字第00123号刑事判决。原审被告人夏磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员黄莉出庭履行职务，上诉人夏磊及其辩护人俞林、郭康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年1月18日，安徽科兴农业科技发展有限公司（下文简称科兴公司，法定代表人：陈某甲）与刘某乙签订棉花杂交种子代理销售合同，约定由刘某乙向科兴公司提供“宏杂棉1号”F1代杂交棉种2万千克（88元／千克）。该合同约定棉种纯度≥95%，净度≥99%，发芽率≥80%，水分≤12%，大桃型棉花杂交种F1单桃重≥7克。2011年10月26日，由于刘某乙无法按照合同约定，向科兴公司履行交付“宏杂棉1号”F1代杂交棉种的合同义务，便同安徽省界首市依丰农业有限公司（以下简称依丰公司，法定代表人：夏磊）签订棉种销售协议，约定由依丰公司向刘某乙提供3万千克“纯F1代”抗虫杂交棉种，价格为64元／千克，纯度≥95%，芽率不低于国家要求标准80%，净度99%，水分≤12%，杂交F1代抗虫棉桃铃重不低于6.5克。随后，被告人夏磊向甘肃省瓜州丰絮科技有限公司（以下简称瓜州丰絮公司）以10元／千克的价格购买了4万千克“杂208”F2代杂交棉种，并将其中的3万千克冒充“纯F1代”杂交棉种销售给刘某乙。刘某乙在收到货物后，陆续将192万元的货款支付给被告人夏磊。
此后，刘某乙将被告人夏磊销售给其的棉种以“宏杂棉1号”F1代棉种的名义分别销售给科兴公司和宿州市立人生物科技有限公司，科兴公司又将该棉种销售至巢湖、无为等地。
2012年下半年，农户们在种植过程中发现该批棉种存在质量问题，并将情况反馈给科兴公司，科兴公司于2012年11月22日向合肥市公安局报案。
2014年1月15日，被告人夏磊在界首市文昌路北段被公安民警抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实2012年11月22日，科兴公司的法人代表陈某甲报案称：其公司于2011年1月18日在合肥市与江苏省沛县居民刘某乙签订“宏杂棉1号”棉花种子的代理销售合同，刘某乙提供给科兴公司价值176万元2万千克的“宏杂棉1号”棉花种子，经试种后发现，用该批种子种植的棉花开花很少且不结果，后经合肥市种子管理站鉴定，该棉花种子为不合格种子。
2、控告材料，证实科兴公司法定代表人陈某甲于2012年11月21日向合肥市公安局治安支队提出控告，要求追究刘某乙的刑事责任。
3、陈某甲提交的棉花杂交种子代理销售合同、销售数量及库存数量、销售数量及销售地区、组织机构代码证、减产说明、付款明细、银行业务凭证、收条，证实：陈某甲同刘某乙于2011年1月18日签订了棉花杂交种子代理销售合同，双方约定以88元／KG的价格购买2万KG品种为大桃型棉花杂交种F1，并对规格进行了约定，总金额176万元。后期，陈某甲将该种子销售至无为县、居巢区、和县等地，多处出现棉花减产情况。
4、扣押决定书、扣押清单，证实：2013年3月1日，合肥市公安局从刘某乙处扣押棉种销售协议和收款凭证。2014年2月28日，合肥市公安局从刘某乙处扣押棉种销售协议、银行卡存取款业务回单。
5、棉种销售协议、收款凭证、银行卡存取款业务回单，证实：2011年10月，依丰公司同刘某乙签订协议，由依丰公司向刘某乙提供6万斤纯F1代抗虫杂交棉，每斤32元；2万斤常规棉种，每斤14元。杂交棉种F1的货款192万元已支付给夏磊。
6、依丰公司企业法人营业执照、公司章程，证实：该公司于2004年1月9日成立，法定代表人为夏磊，经营范围包括：小包装种子、农药、微肥零售、代销化肥等。
7、企业法人营业执照、主要农作物种子生产许可证，证实：瓜州丰絮公司法定代表人为苏某乙，该公司经营范围包括：棉花收购、销售；棉花、瓜菜等种子批发、零售；棉花种子繁育；其中棉花种子的品种（组合）为杂208。科兴公司的法定代表人为陈某甲，成立时间为2010年12月17日。
8、扣押清单、扣押决定书、移交物品文件清单，证实：2014年3月27日，合肥市公安局治安警察支队一大队从张某甲手中扣押两罐棉花种子。2013年5月7日，合肥市公安局从陈某甲处扣押一袋棉花种子、三十七罐棉花种子。2013年5月14日，合肥市公安局治安警察支队将陈某甲处扣押的袋装棉花种子和罐装棉花种子移交给合肥市农业委员会综合执法支队。
9、《农作物种子常规品种和杂交品种概念》、《杂交棉花种F1代与F2代区别》，证实：杂交棉花种F1和F2代的概念及区别。F2代交品种相较于F1代杂交品种，植株高矮不齐、棉铃大小、茎叶形状不一致，杂种优势显著减弱，产量也大大降低。
10、证明，证实：2011年至2012年，杂交F1代棉花种子的市场批发价一般为105元／千克-120元／千克，市场零销价一般150元／千克-190元／千克。
11、中国国农业科学院棉花研究所复函，证实：中棉所48号（中0088F1）是该所培育的棉花品种，2004年3月1日经第二十一次安徽省农作物品种审定委员会审定通过。该所未直接授权安徽省界首市夏磊或界首市依丰有限公司生产、加工或销售中棉所48号（中0088F1）种子。
12、情况说明，证实：①被告人夏磊曾交代，其将4000千克棉花种子交由新疆阿克苏的朋友肖文春试种，公安机关未能找到肖文春，暂未核实该情况。②2014年2月10日，刘某甲提供《棉花良种繁育合同》及《情况说明》各一份，因刘某甲在甘肃省瓜州县，上述两份文件系通过邮寄方式邮寄至公安局，故刘某甲未在两份文件中签字确认。③2010年至2013年期间，张某丙系安徽科兴农业科技发展有限公司经理，现已被辞退。一直无法取得联系。④因部分经销商及农户受损失后，陈某甲暂未全部落实补偿款，致使部分经销商及农户不配合取证，目前仅取得部分经销商及种植农户的证明材料。
13、抓获经过，证实：2014年1月15日下午两点左右，界首市公安局民警在界首市东城办事处文昌路北段地锅羊肉汤将被告人夏磊抓获。
14、户籍证明，证实：被告人夏磊已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
15、证人苏某甲的证言，证实：夏磊同刘某甲经营的甘肃瓜州丰絮农业有限公司有交易，和苏某甲经营的界首市丰絮有限公司无直接交易。甘肃瓜州丰絮农业有限公司是他和刘某甲参股出资成立的，后期交由刘某甲经营。2012年1月份，夏磊向苏某甲的界首市丰絮公司王艳杰账户上打了10万元，这10万元本该是夏磊汇给刘某甲的部分种子款，因刘某甲差欠界首市丰絮公司的钱，刘某甲就让夏磊将10万元转给了王艳杰的账户。
16、证人刘某甲的证言，证实：①2011年10月底，夏磊向其购买“杂208F2代”棉种三十到四十吨，价格为每千克10元。之后三五天，夏磊将7万元定金转账到刘某甲的个人农行账户，刘某甲便将四十吨棉种发到界首。后期，夏磊将33万余款分几次给付刘某甲，其中10万元转给了界首丰絮公司会计王艳杰。②双方当时未签订合同，款项都打到刘某甲个人账户，刘某甲又给了天宇公司。当时F1代杂交棉种市场价约80元／千克，F2代棉种仅10元／千克。2013年11月，夏磊传真一份棉种购销协议让他补签，并出具了一份种子检测报告单，他签字完毕后就回传给夏磊。之后，夏磊就告诉他说棉种质量出了问题。③刘某甲所在的甘肃省瓜州县丰絮农业科技有限责任公司法定代表人是苏某乙，该公司主营棉花收购、棉花、瓜菜、种子批发、零售、繁育等。“杂208”棉种是界首丰絮公司经过审定的繁育棉种，而该公司销售的“杂208F2代”棉种是“杂208”在新疆哈密繁育的2代棉种。
17、证人苏某乙的证言，证实：他是甘肃省瓜州县丰絮农业科技有限责任公司的法定代表人，该公司在2011年10月左右销售给夏磊四十吨“杂208F2代”棉种，具体交易是刘某甲操作的。该公司2011年只繁育、销售杂208F2代棉种，不销售F1代棉种。当时，F1代棉种市场价约80元／千克，F2代约10元／千克。
18、证人张某甲的证言，证实：他在界首市丰絮种子公司冷库担任保管员。2012年5月，夏磊在界首市丰絮公司冷库内存放约1万斤的棉花种子。这些种子有些是大袋散装的，有些是包装好的罐装，罐装产品上标有“中0088F1”、“界首市依丰有限公司”字样。“中0088F1代棉种”是河南安阳中棉所研发的，生产和销售都应经过河南中棉所授权。现在这些种子已经被夏磊的爱人取走部分，剩约30箱左右存放在冷库内。公安机关扣押了其中两罐。
19、证人刘某乙的证言，证实：①2010年底，他通过刘某丁认识陈某甲，并销售给陈某甲1万多千克“宏杂棉1号”种子。2011年1月，他与陈某甲的科兴公司签订了一份“棉花杂交种子代理销售合同”，约定销售给陈某甲2万千克的“宏杂棉1号”种子。2011年，他委托江苏省铜山市张某乙种管理的棉种培育基地遭受大雨被淹，仅培育出三四千千克种子，达不到陈某甲需要的数量，他便将培育出的种子销售给滁州市的刘长青。后期，他通过毕某认识了依丰公司的夏磊，并从夏磊处购买了3万千克的杂交棉花种子冒充“宏杂棉1号”，其中1万千克销售给邰某，2万千克销售给陈某甲。②2011年11月8日，他和陈某甲之子陈某乙交接货物时，对棉种进行了取样并用纸袋封存，双方在封口处签字并各自留存。陈某甲将2万千克的假冒种子运到合肥，分装后对外销售。2012年8月至9月间，陈某甲向他反映棉花种子存在结桃少、棉桃大小不一等情况。2012年9月，他从宿州到了合肥，当时是陈某甲的经理张某丙和陈某乙带着他去无为县的田间查看的。③他从夏磊处购买的种子是杂交棉花F1代（大袋包装，每袋重量80至90斤），并要求夏磊加工成紫色。他收到种子后，没分装就直接卖给陈某甲了。之所以染色，一个是为了抗虫杀菌，另一方面是因为他销售的“宏杂棉1号”都是染成紫色。④同夏磊签订协议之前，他和毕某在2011年10月两次到界首市查看夏磊的棉种生产基地。同夏磊签订的棉种销售协议约定购买3万千克F1代杂交棉种和1万千克常规棉种，F1代杂交棉种每千克64元，常规棉种子每千克28元。他实际上只买了3万千克的F1代杂交棉种，种子款在合同签订后三天左右汇给夏磊十万，剩余的在2011年11月分三次打给夏磊。2011年11月19日，他让毕某到界首市向夏磊索要了收款凭证，凭证上写了夏磊共计收到棉种款192万元。⑤2011年10月23日，他在同夏磊签订《棉种销售协议》时并没有成立公司，他就让毕某替他签订了协议，并加盖华邦公司的印章。⑥他主要同刘某丁的“安徽宏宇农业生物科技有限公司”、宿州市的“立人生物科技有限公司”、滁州市的刘长青、合肥陈某甲的“安徽科兴农业科技发展有限公司”进行交易。他销售的杂交棉花种子原本没有名字，刘某丁在购买并销售这些种子时取名“宏杂棉1号”。
20、证人张某乙的证言，证实：刘某乙的老家是江苏省徐州市沛县，后在安徽省宿州市做棉花种子生意。他在徐州市铜山区郭集镇附近帮刘某乙寻找土地培育棉种，2008年培育约五千到六千斤，2010年生产约两万斤棉种。2011年，因为下雨将棉花淹死，刘某乙只回收到三四千斤的棉花种子。
21、证人刘某丙的证言，证实：他是宿州市职业技术学校的退休副教授，从退休至今一直从事培育种子工作，主要培育棉花、小麦、大豆、辣椒四类种子。他培育的种子都交由儿子刘某乙负责销售，主要有“宏杂棉1号”，还有一个没有具体名字的“2号”。“宏杂棉1号”是他2008年培育品种，原先就叫做“1号”。后来“1号”种子交给刘某丁的“宏宇公司”销售，故而取名“宏杂棉1号”。他没有生产和销售种子的资质，也没在宿州市备案，但他有育种资质。2012年10到11月，陈某甲退回8000多千克的棉种并存放在敬老院的仓库里，当时他和陈某甲都在场。
22、证人毕某的证言，证实：①他原先在刘某丁的华邦种业有限公司经营种子销售业务，通过刘某丁认识夏磊。2011年，因刘某乙称F1代杂交棉销量大，就让他介绍购买F1代杂交棉种。他随后介绍夏磊和刘某乙认识，并于2011年7月陪同刘某乙到界首北关的两块田地查看种子的培育情况。当时，夏磊称那两块田就是其培育的F1代种子。2011年10月左右，他和刘某乙找夏磊订购了3万千克的“F1代抗虫杂交棉种”，1万千克的常规棉种。后来，刘某乙从夏磊处运走3万千克的“F1代抗虫杂交棉种”，1万千克的常规棉种就没要。刘某乙共付给夏磊“F1代抗虫杂交棉种”192万元的货款。2011年11月，刘某乙让他找到夏磊索要收据，收据抬头写的是他的名字，总额为192万元。②刘某乙从夏磊处购买“F1代抗虫杂交棉种”是为了冒充“宏杂棉1号”棉种对外销售。后来，他到陈某甲在无为的客户钱杨保的土地里查看，发现棉花纯度不够，桃铃大小不一，是典型的F2代表现。
23、证人邰某的证言，证实：2011年12月，宿州立人生物科技有限公司从刘某乙处购买了1万千克的F1代抗虫杂交棉种，价格为86元／千克。刘某乙分两次将种子运送到邰某处，都是每包约100斤的大包装。这些种子大概在2012年元月卖掉8000多千克，加上送给农户试种的，现已基本销售完毕。2012年8月到9月，下面的批发商反映种子纯度有问题，公司就派遣技术员到农户田间察看，发现棉种确实存在问题。他听说这批种子是夏磊卖给刘某乙的，因为客户没有要求赔偿，所以他对棉花减产情况没有调查。
24、证人陈某甲的证言，证实：①2010年8至9月间，他经刘某丁介绍认识刘某乙，并以“安徽科兴农业科技发展有限公司”的名义同刘某乙签订了《棉花杂交种子代理销售合同》，双方约定购买2万千克的“宏杂棉1号”种子，价格为88元／千克。2011年2月16日，科兴公司通过陈某乙的账号向刘某乙的工行账号打了10万元的定金。2011年11月8日，他和张某丙、陈某乙从宿州运回1万多千克种子，当日汇款92万元。2011年11月20日，他和陈某乙、张某丙再次去宿州提货，加上之前的种子一共2万千克，并将剩余的46万元汇给刘某乙。2012年春节后，张某丙联系了肥东县、巢湖市、庐江县农户试种“宏杂棉1号”，当年7月至8月底出现棉花开花和结果数量少、纯度差、产量低的情况。2012年10月8日，他和张某丙到宿州找到刘某乙要求退货。2012年10月11日，他和张某丙将剩余的8000千克“宏杂棉1号”种子送到刘某乙在宿州市指定的仓库存放，当时刘某丙在场。2012年11月8日，科兴公司委托合肥市农委对刘某乙的“宏杂棉1号”种子进行鉴定，结果发现种子不合格。②在合同签订时，双方约定“供需双方对经销的种子必须同时取样分别封存以备种子复检和鉴定，样品保存到该批种子用于生产收获后”。第一次从宿州市提货时，陈某甲就从20个袋子里抽取约1000克的样品，分别装在两个档案袋里当场封存，他和刘某乙均在封口处签字。陈某甲后来将剩余的“宏杂棉1号”杂交棉种及前述的封存备查种子交给公安机关鉴定。他还将2010年销售剩余的37罐“DA-100F1抗虫杂交棉”交给了公安机关。③因陈某甲未能赔偿种植农户和经销商的经济损失，部分经销商和农户不愿意提供证明材料。当时，F1代棉种市场价约110元／千克，从刘某乙处购买的价格则为88元／千克。
25、证人陈某乙的证言，证实：他是陈某甲的儿子。2011年1月18日，陈某甲和宿州刘某乙签订合同，从刘某乙处购买两万千克的“宏杂棉1号”棉种。2011年11月8日，他和陈某甲去宿州运回1万多千克种子时，他和陈某甲、刘某乙都在场，他们从这批种子抽样并封存在档案袋内，封口用胶水粘合，他和刘某乙都签名了。后来，陈某甲将其中一袋样本交给公安机关鉴定。在发现种子有问题后，陈某乙等人将8000多千克的棉种退给了刘某乙，并存放在刘某丙所在的敬老院仓库内。
26、证人张某丙的证言，证实：2010年10月，他和陈某甲从宿州市刘某乙处购买了1万千克左右的“宏杂棉1号”棉种，这些种子已全部销售完毕。2011年1月，陈某甲以安徽科兴农业科技发展有限公司的名义再次与刘某乙签订了代理销售合同，以88元／千克的价格购买2万千克“宏杂棉1号”。2011年11月，张某丙和陈某甲、陈某乙、毕某等人分两次将种子提到合肥，且提货时刘某乙从大约十个棉花种子包装袋里抽取了样品封装在两个牛皮纸档案袋里，由陈某乙和刘某乙分别在封口处签名，双方各保管一份。2012年8月，农户反映棉花株型杂、高矮不均、开花后棉桃小。陈某甲便要求合肥农业委员会、合肥市种子管理站到田间进行鉴定，结论是“宏杂棉1号”种子不合格。陈某甲等人随后将剩余的约18000千克的种子退还给刘某乙，退还时刘某丙在场。
27、证人刘某丁的证言，证实：刘某丁曾是“宿州市宏宇种业有限公司”的经营人，他因差欠合肥的陈某甲欠款无法偿还，就同陈某甲合作经营。2010年，陈某甲出资并利用刘某丁的销售渠道经营“宏杂棉1号”棉种生意。2010年，他分三次从宿州市购进了一万多斤的“宏杂棉1号”棉种，并基本销售完毕。“宏杂棉1号”种子是从宿州市农校的刘某丙教授处购买的，是刘某丁取得名字。经他介绍，陈某甲认识了刘某丙和刘某乙。后来，陈某甲就直接和刘某丙、刘某乙购买“宏杂棉1号”种子。
28、证人孔某、钱某的证言，证实：孔某和钱某均是“宏杂棉1号”在无为县的经销商。2011年到2012年间，两人从科兴公司购买的“宏杂棉1号”棉种经农户种植后，相较其他品种均出现棉种产量下降，棉桃小、结桃少、株型大小不一的情况，农户损失较大。
29、证人曹某的证言，证实：他是巢湖市苏湾镇团山行政村居民。2012年，他从科兴公司业务员张某丙处购买了“宏杂棉1号”棉花种子进行种植。2011年，他也种植这种棉花，当时是从巢湖代理商王某处购买的，亩产700斤左右。2012年的棉花相比2011年的棉花结桃少、棉桃小、大幅减产。和他同村的一户也种了同样的棉花，产量也是相较上一年减产。
30、证人王某的证言，证实：他经营的巢湖市大丰农业科技有限公司成立于2006年。2010年底，他从陈某甲的科兴公司购买“宏杂棉1号”，并于2011年销售给各个县级经销商，经种植亩产600斤左右。2011年底，他和科兴公司签订了2012年的销售合同，购买了6400罐计1664千克的种子卖给各个乡镇经销商。到了2012年8月至11月间，各乡镇级经销商都向他反映棉桃数量少、形状小。当年，因天气恶劣，棉花产量亩产为400斤左右，但“宏杂棉1号”产量只有200斤左右。
31、证人黄某甲、黄某乙的证言，证实：他们是庐江县白山镇竹山村棉花种植户。2011年，他们从巢湖市王某处购买了“宏杂棉1号”种子，共种植6亩土地，亩产550斤。2012年，他们从陈某甲处购买的“宏杂棉1号”杂交棉种相比2011年结花少、叉枝多、棉桃小。同村种植“宏杂棉1号”的农户也普遍减产。
32、证人杨某的证言，证实：他于2009年注册成立全椒县信泰农资经营部。2011年，他从陈某甲科兴公司处购买的“宏杂棉1号”亩产约500斤，和正常年份持平。2012年，他从陈某甲处购买了40件该种子，共计销售出23件920罐。当年，农户反映该品种棉花亩产仅150斤，甚至部分农户绝收，而全椒县种植相似品种棉花的亩产却在400斤左右。
33、证人唐某、张某丁的证言，证实：他们是含山县陶厂镇九联行政村的种植户。2012年，他们购买的“宏杂棉1号”棉种相较于2011年结桃少、棉桃小、株型不齐、大幅减产。
34、被告人夏磊的供述与辩解，证实：①2011年9月中下旬，他通过刘某丁介绍认识了刘某乙。后来，他带着刘某乙、刘某丁、毕某到界首市城北看了两块地的棉花，并谎称是他培育的，这两块地实际是湖北惠民种业公司培育。2011年10月中旬，刘某乙和毕某又来到界首市，双方签订棉种销售协议，协议中约定：由他向刘某乙提供“F1代抗虫杂交棉种”3万千克，纯度不低于95%，64元／千克；常规棉种1万千克，纯度不低于95%，28元／千克。随后，在11月初到11月中旬，刘某乙分三次将“F1代抗虫杂交棉种”提走，并分别汇款10万、54万、64万、64万，共计192万元。②他并不培育棉花种子的，为履行协议，他从甘肃瓜州丰絮公司的刘某甲处以10元／千克价格购买了4万千克的中零088F2代种子，也就是常规棉花种子。他先是给付了刘某甲7万元定金，过了5天左右，刘某甲从新疆哈密分两批发了4万公斤的中零088F2代种子到界首，他接的货，把货放在界首丰絮农业科技有限公司仓库里，按刘某乙要求包衣成紫色，分3次卖给刘某乙3万公斤，分两次向界首市丰絮公司会计王艳杰的农行卡打了30万元，剩余3万元给了刘某甲2万元左右。③除去卖给刘某乙的3万千克“中零088F2代种子”，剩余的种子有5000千克左右存放在种子公司仓库内，4000千克左右发给新疆阿克苏肖文春，还有1000千克给了客户试种。存放在界首丰絮公司仓库内的5000千克种子，有3000千克左右是罐装，2000千克是散装的。罐装的种子外壳上写着“界首市依丰有限公司”、“中0088F1”字样。卖给刘某乙的种子都是散装的。④当时，F1代棉种的市场批发价是100元到120元每千克。另外，“中0088”棉种是“中棉所”培育的品种，他没有获得授权，也就没有生产、加工、销售权。
原审法院认为：被告人夏磊违反国家产品质量法规，在销售棉种产品时，故意以次充好，销售金额共计192万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人夏磊的违法所得，依法予以追缴。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人夏磊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百五十万元。二、违法所得予以追缴。
原审被告人夏磊上诉提出：原判认定其构成销售伪劣产品罪，事实不清，证据不足，其不构成犯罪。理由是：一、原判认定其用“杂208F2代”棉种冒充F1代棉种销售给刘某乙，以次充好，证据不够确凿充分。1、其始终供称自己销售给刘某乙的是棉种F1代，没有直接证据证实其以“杂208F2代”棉种冒充F1代棉种销售给刘某乙，以次充好；没有权威鉴定结论来界定其销售给刘庆华3万公斤杂交棉种是F2代还是F1代杂交棉；刘某甲从瓜州发放给界首丰絮公司的四十吨棉种是什么种子无充分证据证实。2、现有证据不能有效证明其销售给刘某乙的3万公斤杂交棉种就是F2代棉种。原判认定其用F2代棉种冒充F1代棉种的证据是其供述和刘某甲、苏某乙、刘某乙、陈某甲等人的证言，且上述证人均与本案有直接利害关系，他们证言的可信度较低；其与刘某甲之间只有口头买卖协议，没有书面合同及货物封存样品，不能证明刘某甲提供的棉种是新疆天宇公司培植的棉种；刘某甲从瓜州发放给界首丰絮公司的棉种一直存放于丰絮公司仓库，未交付给其经营的依丰公司，刘某乙是从丰絮公司仓库直接提货，其未对棉种转手和实际控制，排除了其掺杂掺假的可能性。3、科兴公司出售给农户的棉种不是其销售给刘某乙的棉种。刘某乙对从其手中购得的棉种多次进行改装、分装、转卖，不排除刘某乙在此过程中掺杂掺假；陈某甲对从刘某乙处购买的2万公斤棉种进行分装、改装、转卖，不排除在此过程中加入了其他棉种；刘某乙、陈某甲对外出售的棉种与其无关；2011年多雨和台风天气，是种植农户造成损失的重要原因。4、原判认定其销售劣质棉种没有充分证据及科学结论或鉴定意见证明。二、其没有用“杂208F2代”棉种冒充F1代棉种以次充好的主观故意。理由是：1、其从瓜州丰絮公司购得的是F1棉种，发到丰絮公司界首仓库，经加工杂色后，由刘某乙提走，未经其手。2、原判认为其以10元每千克不可能购得F1代棉种是一种主观推定，因瓜州该批棉种严重滞销，致其以极低价格购得。综上，请求二审改判其无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人夏磊及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、上诉人夏磊的供述，证人刘某乙、毕某、刘某甲的证言，夏磊与刘某乙签订的棉种销售协议等证据综合证实，上诉人夏磊明知刘某乙以每公斤64元向其购买的是产量较高的“F1代抗虫杂交棉种”，仍然带领刘某乙、毕某等人到非其培育棉花种子的棉田内，谎称此棉田内的棉花就是其培育的F1代种子，骗取刘某乙的信任，后以每公斤10元的低价从刘某甲所在的瓜州丰絮公司购得产量较低的F2代棉种，故其在销售棉种过程中，有以次充好的主观故意。2、上诉人夏磊的供述，证人刘某乙、刘某甲、陈某甲、毕某、陈某乙、张某丙、刘某丁、苏某甲、苏某乙、邰某等人的证言、棉花杂交种子代理销售合同、棉种销售协议、收款凭证、银行业务凭证、收条、银行卡存取款业务回单、陈某甲提交的棉花销售数量及库存数量、销售地区等证据相互印证并清晰反映出涉案劣质棉种的流转过程：即2011年1月18日，陈某甲与刘某乙签订棉花杂交种F1代理销售合同，陈某甲从刘某乙处以每公斤88元的价格购买2万公斤大桃型棉花杂交种F1；同年10月，夏磊与刘某乙签订棉种销售协议，夏磊经营的依丰公司向刘某乙提供6万斤纯F1代抗虫杂交棉，每斤32元，2万斤常规棉种，每斤14元；后夏磊从刘某甲所在的瓜州丰絮公司以每公斤10元的价格购得4万公斤“杂208F2”代棉种，经染色后将其中3万公斤卖给刘某乙，货款两清，刘某乙将其中的2万公斤卖给陈某甲，货款两清，陈某甲与刘某乙各自取样封存备检，另1万公斤卖给邰某；后陈某甲出售1万多公斤棉种后，因种植农户反映棉种有问题致大量减产，陈某甲将剩余的8千多公斤的棉种退还刘某乙。邰某的1万公斤棉种基本销售完毕，但批发商和农户反映种子有问题。由此，本案涉案棉种的来源及流转环环相扣，能够排除刘某乙、陈某甲等人掺杂掺假的可能性，且上诉人夏磊亦未能提供刘某乙、陈某甲等人掺杂掺假的线索或证据。故上诉人夏磊在销售棉种过程中，客观上实施了以次充好的行为。3、上诉人夏磊的供述，证人刘某乙、刘某甲、陈某甲、苏某乙、王某、孔某、曹某、张某丁等人证言，书证《农作物种子常规品种和杂交品种概念》、《杂交棉花种F1代与F2代区别》及F1代棉花种子价格证明等证据证实，作为种子经销商的夏磊、刘某乙、陈某甲、刘某甲等人及棉花种植户的曹某、张某丁等人，对棉花F1代种子和F2代种子在产量及价格上的巨大差异均有清晰的了解。农户们种植夏磊出售的F2代棉种后，棉花产量大幅减产，虽然2011年，棉农在种植过程中遭遇多雨和台风天气，致棉花一定程度的减产，但正常种植的F1代杂交棉在产量上仍远高于夏磊出售的F2代棉种。上诉人夏磊以每公斤10元的极低价格从不生产F1代杂交棉种的瓜州丰絮公司购得F1代杂交棉种子，不仅不可能，更无合理性。综上，上诉人夏磊上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人夏磊违反国家产品质量法规，在销售棉种产品时，故意以次充好，销售金额达人民币192万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 恒
审 判 员 陆文波
代理审判员 董雪美
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 刘佳慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。