吉林市船营区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）船民一初字第236号
原告（反诉被告）：张殿春，男，汉族，无职业，住所地吉林市船营区。
委托代理人：常忠志，吉林市船营区大绥河法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）李富东，男，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。
委托代理人：韩滨，吉林保民律师事务所律师。
第三人：吉林市众工建筑工程有限责任公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-115号。
法定代表人：李玉国，总经理。
委托代理人：孙壮飞，男，汉族，该公司副经理，住吉林市龙潭区。
第三人：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-115-027号。
法定代表人：肖春伟，经理。
委托代理人：王胜春，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）张殿春与被告（反诉原告）李富东、第三人吉林市众工建筑工程有限责任公司（以下简称众工公司）、第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张殿春及其委托代理人常忠志，被告（反诉原告）李富东及其委托代理人韩滨，第三人众工公司的委托代理人孙壮飞、第三人鑫丰公司的委托代理人王胜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张殿春诉称：2011年8月28日，原告用第三人吉林市众工建筑工程有限责任公司的施工资质与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订了《口岸街回迁三区33号、34号楼工程施工合同》，取得了33号、34号楼的建筑施工承包权，并于2011年8月末与被告签订了《建筑工程承包合同书》，约定将33号、34号楼工程的水暖、电气工程劳务分包给被告。双方约定按施工图纸确定的建筑面积以每平方米水电26元（包括现场维护）的工程包价计算工程款，还约定了结款方式，违约责任等条款。当时原告还用第三人吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司的施工资质与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订了《口岸街回迁三区42号楼工程施工合同》，一并把42号楼的水暖、电气工程劳务分包给被告。工程包价也是每平方米26元，但双方没有另外签订书面承包合同。在施工过程中，被告以各种名义多次向原告预先借款。原告共支付398，275.00元，包括预先借款，支付工程款。但被告因没能召集足够的工人施工，没有全部完成合同约定的工程量，于2012年11月10日未经原告同意擅自撤离施工现场，致使承包的水暖电气工程无故停工，给原告造成重大经济损失。原告通过计算借款凭证和收据发现已多支付被告工程款26441元，因此，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求法院确认原告与被告李富东签订的建筑承包合同有效；2、被告返还原告多借支工程款26，441.00元。
被告李富东辩称：1、张殿春的两项请求均不成立；2、李富东不但不欠张殿春钱，而是张殿春欠李富东工程款27万余元，故李富东提起反诉。
反诉原告（本诉被告）李富东诉称：2011年7月反诉被告挂靠第三人众工公司承包亿宏房地产公司的吉林市金岸名苑33、34号楼施工工程；2012年4月挂靠第三人鑫丰公司，承包亿宏房地产公司的吉林市金岸名苑42号楼施工工程.期间将以上三栋楼房的水暖、电气安装工程劳务部分分包给反诉原告，由反诉原告组织工人施工。三栋楼设计图纸总面积13884平方米，双方口头约定水、电两项工程劳务费38元每平方米，其中电气安装和水暖各19元每平方米。2012年11月份水暖部分全部完工，应得工程劳务费263796元；三栋楼电气安装一层只下管未穿线外，其余全部完工，应得工程劳务费241813元，两项合计应得505609元。反诉被告举证64张借据、收据，主张已付387425元。但反诉原告只承认其中32张凭据共计286900元，故图纸内工程劳务费尚欠218709元。另欠图纸外工程劳务费73559元，合计292268元。鉴于劳动监察支队在前期行政执法时已扣留反诉被告所欠劳务费106285元，除此之外反诉被告无其他给付能力，故为少交反诉费而只主张106285元，请求法院判令：1、反诉被告张殿春给付拖欠工程劳务费106285元；2、两名第三人对反诉被告张殿春拖欠工程劳务费承担连带责任。
反诉被告（本诉原告）张殿春辩称：反诉原告认定的三栋楼设计面积总面积认同，劳务费106285元反诉原告没有任何依据。
第三人众工公司述称：张殿春本人用吉林市众工建筑工程有限责任公司承包亿宏房地产的33、34号楼，与我们公司签有正式的合同。张殿春和李富东他俩属于劳务分包，是在工程中常常出现的，包括小项，水电、土建。李富东承包水电，每平米26元。至于他们款项谁欠谁钱我们不知道多少，只知道这个事实。2011年李富东到劳动监察告欠工人工资，当时在监察所提供了水电承包合同，当时李富东不同意，说是干零工，没有合同，这个事情在劳动监察处理完没有受理，就来法院处理。
第三人鑫丰公司述称：鑫丰公司与张殿春是承包关系，债权债务由原被告承包关系，其只能向张殿春主张，不是我方，我方开出的发票金额已经全部转给张殿春，本案涉及三个楼，我们跟张殿春是一个楼的承包关系，所以要求鑫丰承担连带责任不妥。
原告（反诉被告）张殿春针对其诉讼主张向本院提供如下证据：
1、众工公司企业登记查询表；
2、鑫丰公司企业登记查询表；
证据1、2证明两个第三人主体资格；
3、工程施工合同一份，证明张殿春借用众工资质签订的施工合同，取得了施工权；
4、2011年8月签订的建筑工程施工承包书一份，证明张殿春与李富东签订的水暖电气承包合同，证明双方是承包关系及每平方米的水暖报价；
5、借款单64份，证明李富东在承包期间在张殿春处借款的明细；
6、借款单明细10份，证明每笔借款的金额及时间；
7、证明一份，证明李富东承包水电工程是清包；
8、（2013）船民一初字403号裁定书一份，证明原告曾起诉过被告，但是原告办理过撤诉；
9、证明两份，证明原告张殿春与两个第三人之间是借用施工资质承包三个楼的工程。工程结算张殿春自行负责，与两个第三人没有关系；
10、投诉举报信及委托书各一份；
11、证人任某某证言：证明我是李富东雇佣的工人，与原告没有关系，第三人我都不认识。刚开始李富东一个月是给我6000元，第一个条是我与李富东一起签订的，后期李富东不在，我就去领钱的，是通过李富东同意我才领取的，都给工人开资了，收据是我的字体，因为工人都是我找来的，我给开资；
12、证人苏某某证言证明：我与被告是雇佣关系，我不认识原告，也不认识第三人。我来到时候是通过别人介绍，给被告干活的。是2012年冬天干活的，我找被告谈的价格，我给被告干活150元一个车库，我是电工。干了十多天，被告签字，任某某给钱，收据是我签的；
13、证人李某某证言证明：最初工程开工之后我是给被告干水暖的。我后期是原告的施工工人。众工公司、鑫丰公司是建设单位，与我没有关系。我当初领出的资金都付给工人开支了，是分别与杨某某、张某某、张存海共同签字的；
14、证人杨某某证言证明：我是通过朋友介绍说是工地有活让我帮着打压，我领了五个工人打压，先打的管道井，后打的地下，后来我撤出来了。2012年11月17日的和2012年11月18日的收据都是我签的，这个钱已经付完了；
15、证人张某某证言证明：我在电力大学对面的工地干电气，也是朋友介绍去的，2012年11月24日和2012年12月4日与李某某共同签收人工费，是我签的，都是支付工人的工资；
16、证人赵某某证言证明：我是给李富东干地热和花门井活的，2012年8月21日和2012年9月11日的借款单是我签的。
被告李富东（反诉原告）对张殿春提供的上述证据质证认为：对证据4、5有异议，双方签订的合同是一个复印件，这个复印件按照最高院的规定，违反了第十条，应该出示原件。对于付款凭据有真有假，李富东签字的，或者他认可的是有效的，其他的无效，有效的32份，无效的32份。我们列有明细，对该32份不认可；对证据1-3、6-9、10、12均没有异议；对证据11有异议，被告没有授权；对证据13李某某是原告的工长，原告给证人开钱，跟被告没有关系。证据14证人杨某某打压与被告无关，是原告请来的，被告干活的时候每完一次打压就完成了。工资也不是被告支付的，是原告直接支付的。证据15证人张某某与被告没有关系，被告没有给其开工资，干什么活被告也不知情。证据16证人赵某某干地热不包括在水暖里，是原告找人，自己开的工资。
第三人众工公司对张殿春提供的上述证据质证认为：我公司认为任大伟与李富东是雇佣关系，对证据1-16均没有异议。
第三人鑫丰公司对张殿春提供的上述证据质证认为均无异议。
被告李富东（反诉原告）针对其诉讼主张向本院提供如下证据：
1、投诉举报信一份，证明由14名农民工委托一名农民工进行投诉；
2、农民工索要工薪汇报信一份（申诉说明、欠款明细），证明本案诉讼情况，被告说用于14个农民工曾向发包方主张过与本案有关的工程款；
3、支付劳务不认可统计表，证明原告技术工程款部分有效；
4、图纸外增加施工项目，证明在图纸意外额外给原告干了一部分活，工程款也没有支付；
5、证人单某证言证明：我给李富东干活，李富东提供工具，在金岸名苑二期工程，在冯家屯口岸路。工作时间是2012年9月。我是干安装暖气、分水器的。我干了31天，我和李富东约定日工资130元，但工资至今未付；
6、证人亓协议证言证明：与李富东是干活认识的，2012年四五月份李富东找我们干的电工活，李富东提供工具，干了四、五个月，每天200元，按月结算，现在李富东还欠我6000元钱
原告（反诉被告）张殿春对上述证据质证认为：对证据1真实性有异议，因为这里面14名农民工原告不全部认识，对证明问题有异议，证明不了原告拖欠农民工工资；对证据2质证意见同证据1；对证据3有异议，名单上的经手人都是被告李富东自己雇佣的员工，都是为被告打工，张殿春支付工程款时李富东不在工地，而是这些人在工地，被告不认可；对证据4都是原告在合同规定范围内，不是图之外规定的项目，26元水电费都是现场维护，不是额外的项目；对证据5、6有异议，关于工具的提供两个证人没有证明力，证明不了是被告李富东提供。本案实际提供者是原告提供水暖电气设备，与被告没有关系。两个证人的证言没证明力。
第三人众工公司对李富东提供的上述证据质证认为：我公司同意原告的质证意见。
第三人鑫丰公司对李富东提供的上述证据质证认为：对证据1、2举报信和索要信真实性合法性关联性都有异议，这两个都是复印件，都需要有出处，应该加盖公章。而且上面写着鑫丰公司，我公司在吉林市劳动监察大队收到的与这个不一致；对证据3支付劳务费不认可表，仅仅是一个表格，只能作为质证意见。如果是非本人签订的，需要鉴定才生效。包括任大伟是否是工地的施工人员，也需要任大伟出庭作证；对证据4增加项目需要监理提供的东西，或者发包方和总包方出具材料，我们认为该证据不能作为证据使用；对证据5、6证人说分水器就是分水器，分水器是地热重要的一部分，而且证人说了地热管，证人单某是力工，所以该工程有力量问题。证人亓协议说每月6000元，以前劳动仲裁说过这个问题，核实过。
第三人众工公司未向本院提供证据。
第三人鑫丰公司向本院提供如下证据：
1、工程联营协议书一份，证明鑫丰承包工程部分转包给张殿春，数额229万，张殿春没有全额完成；
2、151万工程款工程转给本案原告的凭证，证明我方与张殿春是转包关系。
原告（反诉被告）张殿春对上述证据质证意见均无异议。
被告李富东（反诉原告）对鑫丰公司提供的上述证据质证认为：
对证据1有异议，我没有见过，以前诉讼三次，我从没见过。该合同本身就是违法合同，包给一个没有资格的自然人是违法的，发包方必须承担连带责任；对证据2不能证明全部给付工程款。
第三人众工公司对第三人鑫丰公司提供的上述证据质证意见均无异议。
通过当事人陈述、举证及质证，本院对双方当事人提供的证据材料作如下分析评判：对张殿春提供的证据1-3、6-10、12李富东、众工公司、鑫丰公司没有异议，本院予以采信；对证据4李富东质证认为该份证据系复印件，对真实性有异议，本院认为，证据应当提供原件，只提供复印件，无法确认证据的真实性，本院对该证据不予采信；对证据5李富东对其中的32份付款凭据无异议，本院予以采信，对证据11、13-16因证人证言之间及证言与证人签字的付款凭证能够互相印证，客观真实，并且上述工程款李富东自认未给付，故本院对证人证言及其所签字的付款凭证予以采信；
对李富东提供的证据1-3张殿春真实性质证有异议，并且上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；对证据4因李富东未提供证据证明其与原告对图纸外增加施工项目签订补充合同或有张殿春签证，本院不予采信；对证据5-6李富东、众工公司、鑫丰公司均持有异议，并且李富东亦未提供旁证证明该两名证人身份及该两份证言的真实性予以佐证，故本院不予采信；
对鑫丰公司提供的证据1的真实性、关联性本院予以采信；因鑫丰公司将所承包的施工工程分包给不具有合法资质的个人张殿春，故该份协议书为无效合同，对其合法性本院不予确认；对证据2的真实性，张殿春、李富东、众工公司无异议，本院予以采信。
通过当事人陈述、举证及质证，本院对以下事实予以确认：
2011年8月，张殿春挂靠众工公司并利用其施工资质与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订了《口岸街回迁区三区33#、34#楼工程施工合同》，合同约定众工公司承包33#、34#楼的土建、水暖、电气施工工程，并约定工程2011年8月28日开工，2012年6月30日竣工，并对工程价款等项内容做了约定。张殿春于2011年8月末将33#、34#楼工程的水暖、电气工程劳务分包给李富东。李富东实际进行了施工。该两栋楼已竣工验收并交付使用。2012年4月张殿春挂靠鑫丰公司并利用其施工资质承包吉林省宏亿房地产开发有限公司开发的口岸街回迁三区42#楼工程的主体、水暖、电气工程。张殿春承包后将该工程的水暖、电气工程劳务部分分包给李富东。李富东实际进行了施工。该栋楼已竣工验收并交付使用。本案审理中，张殿春与李富东均未提供有效证据证明双方签订书面施工合同。李富东虽未全部施工完毕，但双方共同确认李富东在33#楼施工面积为5780平方米，34#楼为5915平方米，42#楼为2189平方米，三栋楼施工面积合计13384平方米。现该三栋楼均已完工并交付使用。众工公司、鑫丰公司分别与吉林省宏亿房地产开发有限公司进行了决算。张殿春与李富东未就李富东所施工工程进行决算。在施工过程中，李富东以本人或李某某等人名义，并以借款形式多次向张殿春预支工程款。张殿春共向李富东预先支付工程款398，275.00元。庭审中，张殿春与李富东对李富东所施工工程劳务费造价发生争议，张殿春向本院提出对口岸街回迁区三区33#、34#楼、42#楼水暖、电气工程劳务费工程造价进行鉴定，李富东亦表示同意以鉴定结论确认的劳务费工程造价作为其所施工工程劳务费依据。经吉林市中级人民法院委托，2015年5月12日吉林恒源工程管理服务有限责任公司作出吉恒鉴字（2015）007号基本建设工程司法鉴定报告，鉴定结论：船营区口岸街回迁三区33#、34#、42#楼工程水暖、电气工程含税劳务费为：383，968.00元；不含税劳务费为：371，055.00元。工程结束后，张殿春认为其向李富东多支付工程款26441元，故向法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认张殿春与李富东签订的建筑承包合同有效；2、李富东返还张殿春多预支工程款26，441.00元。
本案审理中，李富东提起反诉，反诉请求：1、反诉被告张殿春给付拖欠工程劳务费106285元；2、两名第三人对反诉被告张殿春拖欠工程劳务费承担连带责任。
本院认为：张殿春与李富东之间虽未签订书面建设工程施工合同，但李富东已实际进行了施工，故双方存在事实上的建设工程施工合同关系。由于张殿春挂靠众工公司、鑫丰公司，利用其施工资质与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订工程承包合同，并将所承包工程违法分包给没有资质的实际施工人李富东，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（第二项）、第四条的规定，故张殿春借用有资质以众工公司、鑫丰公司名义与吉林省宏亿房地产开发有限公司签订的工程承包合同无效，张殿春与李富东之间形成的事实上的建设工程施工合同行为亦属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案所涉建设工程已竣工验收合格并交付使用，张殿春向李富东支付工程款的行为合法。根据吉恒鉴字（2015）007号基本建设工程司法鉴定报告的鉴定结论，本案工程劳务费应为不含税劳务费即371，055.00元。张殿春向李富东预先支付工程款398，275.00元，超出实际应支付工程款27670元，李富东应将超出应支付部分的工程款予以返还。张殿春诉请李富东返还工程款26441元，虽低于应实际返还的工程款，但应视为张殿春对自己的权利的合法处分，本院予以支持。吉林市中级人民法院委托吉林恒源工程管理服务有限责任公司具有工程造价鉴定的资格，其鉴定程序合法，出具的鉴定结论应当作为定案的依据。张殿春主张重新鉴定缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于李富东提出的反诉请求，因李富东未向本院提供足够证据证明其主张成立，本院对其诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（第五项）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（第二项）、第四条、第二条之规定，判决如下：
一、张殿春与李富东之间口头订立的建设工程施工合同无效；
二、被告（反诉原告）李富东于本判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）张殿春工程款26，441.00元；
三、驳回原告张殿春的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告李富东的反诉请求。
如果被告（反诉原告）李富东未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费461.00元，鉴定费4，000.00元由被告（反诉原告）李富东负担（原告即反诉被告张殿春已预交），被告（反诉原告）李富东于本判决生效之日起三日内向本院交纳；反诉案件受理费1，213.00元由被告（反诉原告）李富东负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 李耀和
审 判 员 靳学堂
人民陪审员 宋美霖
二〇一五年八月十八日
书 记 员 闫俊辰