广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂南法刑初字第402号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人吴某甲，男，1957年5月28日出生，茂名市茂南区人，汉族，公民身份号码：4409021957********，小学文化，中共党员，原茂名市茂南区镇盛镇彭村村委会副主任、报账员，住茂名市茂南区镇盛镇彭村村委会中心村中心二组28号。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月29日在广西壮族自治区东兴市江平镇被羁押，同年4月1日被押解到茂名市茂南区刑事拘留，同年4月15日被逮捕，同年1月28日被本院取保候审。
辩护人潘驰云、吴家海，均系广东诚挚律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检诉刑诉（2015）375号起诉书指控被告人吴某甲犯贪污罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派副检察长林静、代理检察员黄梦园出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人潘驰云、吴家海到庭参加诉讼。2015年11月23日，茂名市茂南区人民检察院建议对本案延期审理。本院经审查后，决定延期审理。2015年12月14日，茂名市茂南区人民检察院补充侦查完毕，建议本院恢复庭审，本案重新计算审理期限。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控：茂名市茂南区人民检察院起诉指控：被告人吴某甲在担任茂名市茂南区镇盛镇彭村村委会副主任、报账员期间，在组织协助建设新农村道路工程和文化广场建设项目过程中，利用职务便利，于2007年5月31日以支付吴某己新农村建设水泥硬底化道路工程款50000元的名义，虚开一张票号01238052的发票在村委会报账，套取村委会建设专项资金50000元，除4000元用于支付村委会干部补贴、2650元用于支付开发票的税费外，余下的43350元用于其个人生活开支。
公诉机关认为，被告人吴某甲身为国家工作人员，身为村委会副主任、报账员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，巧立名目，虚开发票，侵吞上级政府部分拨付的专项资金43550元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某甲对公诉机关之指控无异议。
辩护人吴家海辩称：一、吴某甲的行为构成自首。其在接受纪委谈话时已经如实反映涉案的事实，当时其没有受到强制措施，后来吴某甲打算回家自首，在回家的途中接受调查被查获的。二、吴某甲有悔罪表现，认罪态度好。三、吴某甲是初犯、偶犯，因生活困难而一时产生贪念。四、吴某甲积极退赃。五、吴某甲的社会危害性相对较小，且无再犯的可能性。恳请对其从轻处罚。
辩护人潘驰云辩称：吴某甲对社会的危害不大，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2007年，茂名市茂南区镇盛镇彭村村委会开展新农村道路工程和文化广场建设项目，资金主要来源为政府资金拨款和群众捐资。期间，彭村村委会向水泥经销商吴某己购买了10665元的水泥，彭村村委会使用群众捐资资金在账外支付了该款给吴某己，吴某己因销售价格较低而没有开具发票给彭村村委会。被告人吴某甲利用其担任茂名市茂南区镇盛镇彭村村委会副主任、报账员的职务便利，于2007年5月31日以支付吴某己新农村建设水泥硬底化道路工程款50000元的名义，虚开一张票号01238052的发票向镇盛镇财政所报账，套取村委会建设专项资金50000元，除4000元用于支付村委会干部补贴、2650元用于支付开发票的税费外，余下的43350元用于其个人生活开支。
另查明，在本案审理期间，被告人吴某甲的家属已代其向本院退清全部贪污违法所得人民币43350元。
上述犯罪事实，有以下证据予以证明：
一、书证
1、立案决定书，证实案件的来由。
2、抓获经过和移交材料，证实广西壮族自治区东兴市公安局江平边防派出所于2015年3月29日在横江边境检查站抓获在逃的吴某甲。
3、破案报告，证实案件侦破的情况。
4、户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实被告人吴某甲在作案时已达刑事责任年龄，无前科劣迹。
5、茂名市茂南区镇盛镇人民政府出具的证明一份，证实吴某甲于2002年3月起至2013年底，任镇盛镇彭村村民委员会副主任。
6、记账凭证及发票认材料，证实吴某甲虚开的发票以及相关账目的情况，并经吴某甲吴某乙、吴某丁、陈某、吴某丙、吴某己、吴某戊辨别确认。
7、彭村村委会出纳账，证实该村委会在案发期间的现金收支情况。
8、广东省人民法院案款收据，证实被告人吴某甲的家属已代其退清全部贪污违法所得人民币43350元。
二、证人证言
1、证人吴某乙（彭村村委会书记兼主任）的证言，证实发票号码为：01238052的发票是吴某甲拿来给其签的。当时吴某甲说是建设其村委会北广场所用的水泥款，其觉得奇怪，因为其知道建设北广场没有使用这么多水泥。其就问吴某甲，吴某甲说里面还包括了村委会建设其它项目的一些水泥款。其就没有详细问。大约2014年7、8月份的时候，吴某己来村委会找到其，说茂南区纪委找他调查这张发票的事。他没有收到这50000元，当时他只是销售了1万多元的水泥给基村委会。并这张发票背面的“吴某己”名字不是他签的。其村委会建设北广场的来源主要是上级部门的拨款（以新农村建设的名义拨款）。
2、证人吴某丙（时任彭村村委干部）的证言，证实其没有见过发票号码为：01238052的发票，也不知道是怎么回事。其村委会做水泥路的时候从吴某己处买过水泥，但具体购买的数量和金额其不清楚。在其印象中，大概零几年快过年的时候，村委会发过几百元的补贴，当时吴某甲还做了签领表给大家签领。
3、证人陈某、吴某丁（时任彭村村委会干部）的证言，证实彭村村委会于2007年曾经建设一个文化广场，还有村中道路硬底化。资金主要来源是村民捐资，小部分是贷款拨款，他们不清楚具体的结算情况。吴某己彭村委会村民，长期从事水泥销售生意，但他们不清楚村委会是否支付过一笔5万元的水泥款给吴某己。号码为01238852的发票，他们之前都没有见过，也不知道此笔开支。2007年前后，每年的春节前后，村委会曾经发放几百元的补贴，但是由于时间比较长，具体金额其不清楚，报账的事宜由吴某甲负责，其不清楚。
4、证人吴某戊的证言，证实大约2006年，彭村要修村道，部分资金都是群众集资的。村委会干部和村民委托其向交通部门争取些资金建设村道，如果资金争取下来，村委会给其一些活动经费。后来，其委托一名姓陈的老板帮忙，共花了1万多元请吃饭，最后批下来了40多万元左右的资金。过了大约二个月左右，村委书记吴某乙打电话叫其到村委会办公室，吴某乙说给些劳务费给其，然后村干部吴某甲拿了2万元人民币给其，其便写了一张收据给吴某甲。2007年7月1日收款方为吴某戊、金额3.5万元的发票不是其开的，其也没有收过村委会的3.5万元，其也没有做过公路。
5、证人吴某己的证言，证实2007年4月，彭村村委会干部吴某甲、吴某丁联系其说彭村村委会建北广场，要向其买大约45吨水泥，当时总价是1万多元。其将水泥提供给他们后，过了大约一个星期，吴某甲叫其到村委会，将1万多元水泥款交给其，其在签领表上签名了。吴某甲还要求其去开一张发票，其说开发票是交税钱的，要开他自己去开。吴某甲不再说什么，其就走了。后来其没有就上述那笔钱去开过发票，至于彭村村委会有没有去开发票其就不清楚了，村委会干部也没有拿过发票给其签字。发票号码为01238052、税方吴某己、金额5万元的发票不是其去开的，也没有收到上面标注的5万元工程款，吴某己的名字也不是其本人签的。经其辨认，其当时实际上签领到的金额为10665元。
三、被告人的供述
被告人吴某甲的供述和亲笔书写的交代材料，证实2007年彭村村委会进行村委会道路建设期间，其以支付新农村建设水泥硬底化道路工程款的名义，在2007年5月31日到镇盛镇税务所开具了一张支付给吴某己新农建设水泥硬底化道路工程款5万元的发票，发票号码为01238052。这张5万元的发票是虚开的，没有实际支出。其通过在发票背面冒签吴某己的签名，然后交给吴某乙签批，吴某乙没说什么就签名同意支付了。完善手续后，其把该发票给镇财政所入账，从而套取了村委5万元资金。除其2650元用于支付开票的税费，有4000元用于报销之前村委会支付给吴某乙、吴某丁、陈彩珍、吴某丙和其每800元的补贴（他们不知道我是用套取的资金抵对的）。余下的43350元，其用于其个人生活开支了。彭村村委会因为修咱、建广场等项目，我村委会向吴某己购买了水泥，一部分款项是利群众捐资在村委会账外支付的，一部分款项是在村委会账上开支的。吴某己于2007年4月3日签领的10665元是其村委会向他购买水泥款的实际支出，与其虚开的发票没有关联。吴某己当时说他出售给村委会的水泥都是按照最低的价格出售的，不再开具发票。于是其就以村委会自己开票为由，向吴某己要了身份证到镇盛税所虚开了发票，而支付给吴某己的10665元水泥款就直接以群众捐资在账外支付了。
四、鉴定意见
委托鉴定书、笔迹鉴定书，证实送检“发票”上“吴某己”签名字迹与吴某甲书写样本字迹是同一人所写。
五、视听资料
被告人吴某甲接受讯问时的同步录音录像视频光盘，证实吴某甲在审判前的供述是检察机关合法取得。
以上证据除书证部分第8项证据由被告人吴某甲的辩护人提供外，其余均由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
关于被告人吴某甲的辩护人提出吴某甲的行为构成自首等辩护意见，经查，根据检察机关出具的《破案报告》和吴某甲的相关笔录证实检察机关是在已经掌握吴某甲涉嫌贪污的线索找其调查谈话时，吴某甲才供述了自己的贪污罪行，不属于自动投案。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”吴某甲出逃被抓获归案后虽然供述自己是准备回家投案自首，但是没有提供证据证明其向有关机关或者亲友表达过这一意愿，而根据江平边防派出所出具的《抓获经过》和当时的讯问笔录证实，其在广西壮族自治区东兴市江平镇横江边境检查站被江平边防派出所民警盘查时并未立即表明其罪行和在逃人员的身份，公安民警在核对其身份证发现其为在逃人员后而将其抓获，证实其没有主动投案的行为表现，也不符合自首的构成要件。上述辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人吴某甲无视国家法律，作为村委会副主任、报账员，在协助政府部门管理农村专项建设资金过程中，利用职务上的便利，骗取政府部门拨付的专项资金人民币43350元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年11月1日起施行，该刑法修正案将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”根据吴某甲的犯罪事实和犯罪情节，依照修正后的现行《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，对被告人吴某甲应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。而根据1997年修订的《刑法》第三百八十三条的规定，对被告人吴某甲应当处以一年以上七年以下有期徒刑。比较《刑法修正案（九）》施行前后的《刑法》第三百八十三条的规定，修正后的现行《刑法》的法定刑轻于1997年修订的《刑法》第三百八十三条规定的刑罚。因此，根据《刑法》第十二条确立的从旧兼从轻的法律适用原则，本案应当适用现行《刑法》第三百八十三条的规定对吴某甲进行定罪处罚。吴某甲在案发后能够坦白供述自己的罪行，退清全部违法所得，依法可以从轻处罚。吴某甲的辩护人提出吴某甲对社会的危害不大，建议对其适用缓刑等辩护意见，与吴某甲的犯罪情节不符，不予采纳。吴某甲的辩护人提出的其余辩护意见，经查属实，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项、第二款之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月29日起至2016年1月28日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳，上缴国库。）
二、被告人吴某甲退出的违法所得人民币43350元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林观太
审 判 员 李志强
人民陪审员 谭国成
二〇一六年三月九日
书 记 员 廖 挺
附本案有关法律和立法解释条款如下：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。