广东省广州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤01执异552号
异议人（被执行人）：广州气体厂有限公司，住所地广东省广州市海珠区同福中路仁济直街14号自编5栋。
法定代表人：丘卫东，该公司董事长。
异议人（被执行人）：广州广昊房地产开发有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道沙园大街17号二楼自编213房。
法定代表人：唐启明，该公司执行董事。
上述两异议人的共同委托代理人：肖硕彬，北京大成（广州）律师事务所律师。
申请执行人：广州市润力房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区马场路16号之一1308A房。
法定代表人：江少鹏。
委托代理人：李秀英，广东国知律师事务所律师。
委托代理人：卢坚，广东法则明律师事务所律师。
本院在执行申请执行人广州市润力房地产开发有限公司（下称润力公司）和被执行人广州气体厂有限公司（下称气体厂公司）、广州广昊房地产开发有限公司（下称广昊公司）房屋买卖合同纠纷一案中，于2018年6月12日通知气体厂公司、广昊公司履行赔偿义务，并裁定拍卖气体厂公司名下的广州市海珠区同福中路仁济直街14号3栋厂房。气体厂公司、广昊公司不服提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
异议人气体厂公司、广昊公司称：1、异议人根据合同法规定行使先履行抗辩权，不存在迟延履行判决的问题，执行法院责令支付迟延履行债务利息和迟延履行金在认定事实和适用法律方面均属错误。本案《包销协议》属于双务合同，合同当事人负有对待给付义务。二审判决书第51页评判认定“就涉案《包销协议》的继续履行，润力公司应当按照项目目前的施工进度根据合同约定向气体厂公司支付包销款。”《包销协议》第3条第1项约定自合同签订之日起3个工作日内，润力公司支付包销款4000万元，余下款项向甲方分期支付。因此，在润力公司不先履行分期支付包销款的前提条件下，异议人有权根据合同法第67条的规定行使先履行抗辩权，拒绝履行《包销协议》。就此而言，异议人不存在迟延履行判决确定的非金钱债务，（2016）粤01执2409号执行通知责令支付迟延履行金并无依据。2、执行法院未等待最高法院就继续履行判项作出最终裁决，就认定异议人迟延履行，欠缺法律和事实依据。因二审判决第三判项“继续履行《包销协议》”并未明确继续履行的具体内容，导致判决无法执行，异议人已经逐级请求至最高法院予以监督，目前仍在审查之中。在最高法院已经受理但未予做出最终裁决的情况下，双方当事人已经有诚意多次磋商，并达成执行和解的框架草案等待签署，在此情况下，执行法院却仓促作出（2016）粤01执2409号执行通知书、裁定，是不合适的。3、执行法院认为异议人迟延履行判决确定的《包销协议》并确定要支付6000多万元的迟延履行金，并无依据。二审判决第三判项未明确继续履行的时间、方式和内容，二审判决第四判项驳回了润力公司上诉提出“确定履行《包销协议》交付包销物业给润力公司的具体时间”的请求。从判决理由看，二审判决确立了二项意旨：一是交付的方式为观念交付，无需移转占有；二是交付的时间，法院不应确定包销物业的交付时间。因此，（2016）粤01执2409号执行通知书认为异议人迟延履行判决并根据润力公司单方面的申请认为包销后“预计净得款”为基数计算利息损失合共约6000万的迟延履行金，并不能成立。此外，广东省人民检察院2017年4月17日发出的《不支持监督申请决定书》虽然不支持气体厂、广昊公司的监督申请，但检察院明确表示：“涉案合同签订于2011年，至案件审理期间，房价已经快速上涨，相对而言，润力公司确实存在以相对较低的投入分享气体厂公司或广昊公司开发的较高利润，而润力公司所获得的利润，是根据《包销协议》得到的相应回报。”现执行法院在润力公司仅仅支付了首期包销款的情况下，以润力公司单方面申请的“预计净得款”作为润力公司的损失计算基数不当。4、广昊大厦在不具备交付条件的情况，异议人客观上履行不能，强行要求交付不现实。目前广昊大厦虽然已经封顶，但由于诉讼事宜导致工程进展缓慢，且土地使用权被润力公司申请查封，无法确权，无法办理预售证，根本不具备交付的条件，导致异议人客观上履行不能。执行法院要求执行通知书发出的3天内将《包销协议》约定的物业交付给润力公司销售，是根本不现实、不合理的。5、执行法院以《通知书》代替《执行裁定书》的强制执行措施是程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品，采取前款措施，人民法院应当作出裁定。”但执行法院发出（2016）粤01执2409号执行通知书并没有执行裁定书作为依据，而且通知书的内容和方式与之前的执行裁定书的内容完全不一致，通知书中的数据是执行法院单方面计算出来的，并未取得异议人的确认和同意，剥夺了异议人依法提出申诉的权利。6、本案存在明显超额拍卖的问题。（2016）粤01执2409号执行通知书第一项确定的数额共计950多万元，在第二项迟延履行金存在争议、最高法院未有定论，且已查封涉案土地使用权，完全可以保障案件执行的情况下，（2016）粤01执2409号之三执行裁定裁判的财产价值2800多万，远远超过标的额。故请求撤销（2016）粤01执2409号执行通知、（2016）粤01执2409号之三执行裁定、拍卖公告。
气体厂公司、广昊公司没有提交证据。
申请执行人润力公司称：1、针对异议人提出的对通知书的异议，其异议请求和事实理由在之前的异议案件中已经进行了审查，并且广州中院和广东省高院都作出了裁定均予以驳回异议人的请求。2409号通知书和之前的执行通知书内容是一样，在2016年执行通知书发出之后一年八个月后，两被执行人一直没有履行任何义务，在这种情况下，广州中院于2018年的6月12日作出的通知书。从通知书和执行通知书的内容来看，本次通知书的内容没有超出执行通知书的内容，它是一致的。此前广州中院发出执行通知书之后，异议人曾经也提出过执行异议和复议，执行异议案号是（2016）粤01执异462号，在该执行异议案件中，异议人提出的第1-4点理由，就是在本案异议人提出的第3、4点理由，经过广州中院的执行异议裁定和广东省高院复议裁定均予驳回。异议人再次以该理由提出执行异议，是滥用诉权也违反一事不再理的基本原则，目的是为了恶意的拖延诉讼，拖延执行。2、异议人认为享有先履行抗辩权，因此有权拒绝履行包销协议的异议理由也是不成立的。对于该项理由在（2016）粤01执异462号执行异议案件中，法院也作出了裁判，要求我方要先履行的理由缺乏判决依据。3、异议人以其向最高法院提起申请提起执行申诉，作为其不履行生效判决和执行通知书的理由是不成立的。按照《最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第134条的规定，上级法院在申诉案件复查期间决定对生效的法律文书暂缓执行的决定，有关审判庭应当将暂缓执行的通知抄送执行机构。但是本案最高法院并没有做出任何关于要求暂缓执行的通知。4、异议人要求撤销拍卖裁定和拍卖公告异议请求和理由不成立。首先，在本案的判决生效之后，广州中院作出执行通知书要求异议人履行相应的判决义务，异议人一直拒不履行。根据民事诉讼法第247条的规定，执行法院有权拍卖被执行人名下的财产。本次拍卖裁定对气体厂公司名下的同福中路仁济直街14号自编第1、2、8栋房产予以拍卖，符合法律规定。其次，本次拍卖也不存在超标的额拍卖的问题，按照通知书所确定的金额，所确定的第一项赔偿损失的金额，气体厂公司应当支付给我方总共要支付的900多万元，加上气体厂公司应当支付的执行费用和评估费用，需要支付的金额大约是1100万元左右。本次执行裁定拍卖的三栋房产拍卖底价合计为12528293元，拍卖房产的金额并未明显超过债务金额，而且还存在着此次拍卖流拍需要再次降价拍卖的可能，不存在异议人所称的明显超过债务金额的情况。另外，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作问题的规定》第49条的规定，如果实际拍卖所得超过执行标的和执行费用的，超过部分是会退给被执行人的。第三，评估报告中的评估金额2800万元是包含了在同福中路仁济直街是自编第1到8共八栋房产的总价值，而此次拍卖只涉及其中的第1、2、8的三栋，根本不存在超过标的额的问题。另外，按照执行通知书和通知书第二项的履行要求，被执行人还存在迟延履行交付包销物业给润利公司销售，而应当承担迟延履行金，计算到目前迟延履行金金额已约为6000多万元。所以也根本不存在超标的的说法。
本院查明，关于润力公司与气体厂公司、广昊公司、广州市羊城房地产有限公司合同纠纷一案，本院于2014年12月30日作出（2014）穗中法民五初字第8号民事判决，判令：一、气体厂公司解除《包销协议》的行为无效；二、气体厂公司在判决生效之日起三十日内，向润力公司赔偿损失（以3000万元为基数，自2013年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率计算，总额以3000万元为限）；三、驳回润力公司的其他诉讼请求；四、驳回气体厂公司的反诉请求；五、驳回广州市羊城房地产有限公司的反诉请求。润力公司、气体厂公司均不服提起上诉，广东省高级人民法院于2016年5月10日作出（2015）粤高法民一终字第45号民事判决，判令：一、维持（2014）穗中法民五初字第8号民事判决第一、二、四、五判项；二、撤销（2014）穗中法民五初字第8号民事判决第三判项；三、气体厂公司应当继续履行与润力公司签订的《包销协议》，根据《包销协议》约定应由气体厂公司承担的合同义务由广昊公司和气体厂公司共同承担；四、驳回润力公司的其他诉讼请求。上述判决已发生法律效力，润力公司向本院申请执行，本院于2016年6月28日以（2016）粤01执2409号立案执行。
在执行过程中，本院于2016年10月26日发出执行通知，要求气体厂公司、广昊公司于收到执行通知书之日起3日内履行上述判决确定的赔偿损失、继续履行《包销协议》等义务。因气体厂公司、广昊公司一直未履行，本院于2018年6月12日作出（2016）粤01执2409号通知，内容为：一、气体厂公司应履行的赔偿义务为：1、以3000万元为基数，自2013年1月1日起至判决生效之日2016年5月19日止，按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率计算，共8589863.01元；2、以8589863.01元为基数，从判决生效之日起三十日后的2016年6月18日开始计算，按照每日万分之一点七五计付加倍迟延履行期间的债务利息（暂计至2018年6月8日为1083825.97元）。二、气体厂公司和广昊公司未履行《包销协议》，未将广州市海珠区工业大道可售总建面积28148.5平方米和车位139个交付润力公司销售，依法应双倍赔偿润力公司损失。根据润力公司的申请，按润力公司包销后预计净得款595347300元为基数计算利息损失，即从2016年10月30日开始按照每日万分之一点七五计付迟延履行金（暂计到2018年6月8日为61157051.39元）。
同日，本院作出（2016）粤01执2409号之三执行裁定，拍卖气体厂公司名下的广州市海珠区同福中路仁济直街14号自编第1栋（房产证号：2010登记字81111**号）、第2栋（房产证号：2010登记字81111**号）、第8栋（2010登记字8111157号）的厂房；并发出拍卖公告。
2018年7月13日，本院以当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产为由，撤回对上述房产的拍卖。在本院审查期间，气体厂公司、广昊公司表示知晓本院撤回拍卖的决定，但坚持异议请求。
另查明，气体厂公司、广昊公司对本院2016年10月26日发出的执行通知不服提出异议，称：《执行通知书》要求两公司履行的有关内容超出和违背了（2015）粤高法民一终字第45号《民事判决书》的判决内容。现阶段涉案物业并未建成，具体的包销物业是哪些并未确定，并未确权也未领取预售证，广州中院直接明确将海珠区工业大道110号可售总建筑面积28148.5平方米和车位139个车位交付给润力公司销售是错误的。广州中院明确要求其司在3日内履行交付销售，与《民事判决书》第50页不符；其司认为润力公司有在先支付包销款的义务，同时广州中院在审理两公司执行异议时曾经要求润力公司将包销款先缴交到广州中院，润力公司亦明确同意，但现丝毫未提润力公司的在先义务，反而要求其司3日内将物业和车位交付给润力公司销售，明显偏袒润力公司；涉案项目土地使用权被润力公司查封至今，无法确权和办理预售许可证，无法交付销售的责任在于润力公司；广州中院应该责令润力公司增加担保物，否则应赔偿其司的一切损失；其司已向最高人民法院第一巡回法庭申请审判监督程序并已受理，为免执行回转以及造成国有资产流失，气体厂公司要求暂缓缴交执行款和执行费。异议请求：1、暂缓执行（2016）粤01执2409号《执行通知书》要求气体厂公司在收到执行通知书之日起3日内缴交执行款9054269.35元和执行费75179.89元。2、撤销并驳回（2016）粤01执2409号《执行通知书》要求“气体厂公司和广昊公司应在收到本执行通知书之日起3日内履行根据《包销协议》约定由其他厂公司承担的合同义务，即将广州市海珠区工业大道110号可售总建面积28148.5平方米（其中，办公公寓物业面积约为13160平方米；商业用途物业面积约为14988.5平方米）和车位139个交付润力公司销售”，终结执行程序。本院于2016年12月20日作出（2016）粤01执异462号执行裁定，驳回气体厂公司、广昊公司的异议请求。气体厂公司、广昊公司不服向广东省高级人民法院申请复议，该院于2017年5月4日作出（2017）粤执复88号执行裁定，驳回气体厂公司、广昊公司的复议申请，维持本院（2016）粤01执异462号执行裁定。
本院认为，本案中，气体厂公司、广昊公司的异议针对本院于2018年6月12日通知其支付赔偿金、迟延履行金及拍卖气体厂公司名下3栋厂房的两个执行行为，本院分别进行审查。
一、关于两异议人要求撤销（2016）粤01执2409号通知的请求。首先，生效的（2014）穗中法民五初字第8号民事判决第二项判令气体厂公司在判决生效之日起三十日内向润力公司赔偿损失。气体厂公司未在生效判决确定的期限内履行赔偿义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条关于“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”的规定，本院通知气体厂公司支付迟延履行期间的债务利息，符合法律规定。其次，两异议人在对本院2016年10月26日发出的执行通知不服提出的异议中，已经提出过不能要求其支付迟延履行金的主张，广东省高级人民法院（2017）粤执复88号执行裁定“本院认为”部分也指出“（2015）粤高法民一终字第45号民事判决第三项已明确了气体厂公司、广昊公司对《包销协议》共同承担合同义务，有实际执行内容，上述《执行通知书》通知气体厂公司和广昊公司未按照《执行通知书》指定的时间履行债务应支付迟延履行金，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定”。可见，对于两异议人是否应支付迟延履行金的问题已经进行了审查并驳回异议。现两异议人又再次以其有权行使先履行抗辩权、向最高人民法院申请监督、无法交付等理由，认为支付迟延履行金没有依据，本院不予支持。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍赔偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”本院以润力公司主张的包销后预计净得款为基数，按照每日万分之一点七五计算两被执行人应支付的迟延履行金，并无超过上述司法解释关于“双倍赔偿”的规定。第四，本院依据生效判决的内容，计算出气体厂公司应支付的赔偿数额及气体厂公司、广昊公司应支付的迟延履行金数额，并告知双方当事人。该通知行为只是涉及执行数额，并无对被执行人的财产采取强制措施，两异议人认为须采用“执行裁定”的形式缺乏法律依据。故气体厂公司、广昊公司要求撤销（2016）粤01执2409号通知的理由均不成立，本院不予支持。
二、关于两异议人要求撤销（2016）粤01执2409号之三执行裁定、拍卖公告的请求。鉴于本院已于2018年7月13日撤回对涉案3栋厂房的拍卖，故对该异议请求本案不作审查。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回广州气体厂有限公司、广州广昊房地产开发有限公司的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广东省高级人民法院申请复议。
审判长 叶洁靖
审判员 胡伟东
审判员 刘 皓
二〇一八年八月二十三日
书记员 黄翠燕