陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕03刑终137号
抗诉机关宝鸡市金台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵养财，男，1964年7月21日出生于陕西省蓝田县，户籍地蓝田县，羁押前租住西安市碑林区工商局家属院2号楼一单元402室。2016年5月14日被抓获，同年5月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宝鸡市公安局高新产业技术开发区分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
上诉人（原审被告人）王永乐，男，1973年3月16日出生于陕西省扶风县，户籍所在地宝鸡市金台区，羁押前住宝鸡市金台区。2016年5月13日被抓获，同年5月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宝鸡市公安局高新产业技术开发区分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
辩护人史亮，陕西立刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马小龙，曾用名马龙，1986年2月14日出生于陕西省宝鸡市，户籍地宝鸡市陈仓区，羁押前住宝鸡市金台区。2012年1月12日因犯盗窃罪被宝鸡市金台区人民法院判处管制一年，并处罚金三千元。2016年5月13日被抓获，同年5月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宝鸡市公安局高新产业技术开发区分局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于宝鸡市金台区看守所。
宝鸡市金台区人民法院审理宝鸡市金台区人民检察院指控原审被告人赵养财犯贩卖毒品罪、原审被告人王永乐、马小龙犯非法持有毒品罪一案，于二0一七年四月五日作出（2017）陕0303刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人赵养财、王永乐、马小龙不服，均提出上诉。原公诉机关宝鸡市金台区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭。宝鸡市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年底至2016年初，被告人赵养财电话告知王永乐其有毒品冰毒。2016年5月初，被告人马小龙联系王永乐欲购买1000元的毒品冰毒。同年5月11日，王永乐通过电话联系赵养财，要购买20克冰毒（每克200元）。同年5月12日，被告人马小龙按照王永乐的要求，将1000元毒资汇入王永乐提供给他的赵养财的账户，赵养财通过物流货运的方式将20克毒品冰毒送至宝鸡（欠款3000元）。同年5月13日，王永乐在宝鸡市金台区行政中心宝鸡振华货运部取走该包冰毒，带至马小龙位于宝鸡市金台区租住处，分给马小龙5克冰毒，马小龙又让王永乐给其5克冰毒（欠款1000元），马小龙将其购买的冰毒分装成1大包和12小包。同日16时许，公安民警在宝鸡市高新区马营镇郭家崖村聚隆宾馆抓获王永乐，当场查获用透明自封塑料袋包装的毒品疑似物1包，经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重9.64克。同日17时许，公安民警在王永乐的协助下抓获被告人马小龙，从马小龙的租住处查获用透明塑料袋包装的透明晶体毒品疑似物共13包，经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重共计10.05克。
被告人王永乐被抓获后，电话联系被告人赵养财要购买20克毒品冰毒，次日去西安取毒品时连同所欠3000元毒资一起付清。同年5月14日15时许，被告人赵养财在西安市碑林区文艺路如家酒店门口准备给王永乐贩卖毒品时被抓获，当场查获用透明自封塑料袋包装的透明晶体毒品疑似物1包，经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重17.69克。
综上所述，被告人赵养财贩卖毒品甲基苯丙胺37.38克，王永乐贩卖毒品甲基苯丙胺19.69克，马小龙非法持有毒品甲基苯丙胺19.69克。
原审法院经审理认为，被告人赵养财、王永乐明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人马小龙明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，其行为已经构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人赵养财、马小龙所犯罪名均成立，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人王永乐构成非法持有毒品罪，经查，被告人王永乐受赵养财的委托，处于中间人的地位，为马小龙联络购买毒品，赵养财将其银行账号提供给王永乐，王永乐要求马小龙按照赵养财提供的该银行账号给赵养财汇款，赵养财将毒品邮寄给王永乐，王永乐再将毒品交付给马小龙，并以毒资未全部付清为由将部分毒品未交给马小龙，依据以上事实，王永乐明知赵养财贩卖毒品而为其居间介绍并促使贩卖毒品的实施，属于贩卖毒品罪的共犯，应当认定其构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人王永乐犯非法持有毒品罪罪名指控不当，应予变更。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人赵养财提出犯意并提供毒品贩卖牟利，王永乐为赵养财、马小龙居间介绍，联系毒品上下线促成交易，从物流部领取毒品，为马小龙分配毒品，二被告人均起主要作用，均系主犯。被告人王永乐有立功情节，可减轻处罚。被告人马小龙曾因犯罪被追究刑事责任，刑罚执行完毕后再次犯罪，有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人王永乐、马小龙在庭审中，能自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人赵养财在庭审中能供述基本犯罪事实，亦可从轻处罚。赵养财的辩护人提出的2016年5月14日贩卖毒品未流入社会的辩护意见，符合案件事实，本院予以采纳。赵养财的辩护人提出的本次毒品交易没有完成，属犯罪未遂的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。赵养财的辩护人的其余辩护意见，予以采纳。王永乐的辩护人提出的王永乐与马小龙属合资购买毒品，用于自己吸食，应当按照从王永乐处查获的毒品克数9.64克，以非法持有毒品罪对其定罪处罚，判处王永乐十个月有期徒刑的辩护意见，经查，因王永乐为赵养财联系毒品买家，属居间介绍贩卖毒品，与赵养财构成贩卖毒品罪的共犯，应当以贩卖毒品罪追究王永乐的刑事责任，故对其辩护意见不予采纳。对王永乐辩护人的其余辩护意见，予以采纳。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人赵养财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金一万一千元。二、被告人王永乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金八千元。三、被告人马小龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。四、毒品甲基苯丙胺37.3克（鉴定共用材0.08克）依法没收，由扣押机关上缴。
宣判后，原公诉机关宝鸡市金台区人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定事实有误，适用法律不当：1、应当以非法持有毒品罪追究王永乐、马小龙的刑事责任。2、马小龙非法持有毒品甲基苯丙胺应为10.05克。
宝鸡市人民检察院经阅卷审查后，认为宝鸡市金台区人民检察院的抗诉不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，决定撤回抗诉。
原审被告人赵养财的上诉理由是：1、一审判决量刑时未考虑公安机关特情引诱，量刑过重。2、第二起犯罪事实属犯罪未遂，一审未认定。请求撤销一审判决，依法改判。
原审被告人王永乐的上诉理由是：1、上诉人王永乐应认定为非法持有毒品罪。2、一审量刑错误。请求一审判决，依法改判。
原审被告人王永乐的辩护人认为，1、对王永乐应当按非法持有毒品罪定罪。2、王永乐具有立功情节，应当从轻、减轻处罚。
原审被告人马小龙的上诉理由是：1、一审量刑过重。2、非法持有毒品数量不符。请求从轻判处。
经审理查明，原审判决认定原审被告人赵养财、王永乐贩卖毒品、原审被告人马小龙非法持有毒品的犯罪事实清楚，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、查获笔录、情况说明、抓获现场照片证实，2016年5月13日16时，宝鸡市公安局高新分局民警在本市渭滨区马营镇郭家崖村抓获被告人王永乐，从其身上查获冰毒疑似物1包及宝鸡陈仓信用社存款凭证。同日17时30分许，在王永乐的协助下抓获被告人马小龙，并从其住所查获冰毒疑似物1大包、12小包，及吸毒工具冰壶1个、电子秤1台、打火机2个、透明的毒品包装袋若干。次日15时左右，在被告人王永乐的配合和指认下，公安民警在西安市碑林区文艺路如家酒店附近抓获被告人赵养财。
2、扣押物品清单证实，公安民警抓获被告人王永乐后，从其处查获并扣押毒品冰毒疑似物一包（毛重10.33克），户名为赵养财的存款凭证一张（存款金额1000元）。从马小龙处查获并扣押毒品冰毒疑似物共13包，电子秤一部，冰壶一个，打火机两个，透明毒品包装袋等物品。从赵养财处查获并扣押毒品冰毒疑似物一包的情况。
3、称重记录及照片、毒品封存笔录及照片、扣押清单证实，2016年5月13日，公安民警从被告人王永乐身上查获毒品疑似物后，经现场称重，该毒品疑似物毛重为10.33克。从马小龙身上查获的毒品疑似物经现场称重，毛重为11.90克。次日，公安民警抓获赵养财后，对从被告人赵养财身上查获的毒品疑似物进行现场称重。公安民警称重后分别经三名被告人现场签字确认，对上述毒品疑似物进行了现场封存及扣押，送交鉴定机构进行鉴定。
4、辨认笔录及照片证实，三名被告人相互辨认确认各自身份的情况。
5、指认照片、宝鸡陈仓信用社存款凭证证实，被告人赵养财对其收到1000元汇款的陕西信合银行卡进行指认。被告人王永乐对从其身上查获的宝鸡陈仓信用社存款凭证进行指认，该存款凭证系马小龙向赵养财汇款后交给他的。被告人马小龙对其汇款的宝鸡陈仓信用社存款凭证进行指认，以及对其住处所查获的电子秤、毒品包装纸、冰壶、打火机、毒品疑似物等物品进行指认的情况。
6、提取尿样笔录、现场检测报告书、现场检测尿液告知笔录及照片证实，三名被告人被抓获后，公安民警分别进行了尿检，被告人赵养财结果呈阴性，王永乐、马小龙结果呈阳性，上述鉴定意见已经告知三名被告人，三被告人均无异议。
7、毒品检验报告、毒品鉴定意见告知笔录、毒品收据证实，经陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，从王永乐处查获用透明自封塑料袋包装的透明晶体毒品疑似物1包，检出甲基苯丙胺成份，净重9.64克（检材用去0.02克）。从马小龙处查获用透明塑料袋包装的透明晶体毒品疑似物共13包，检出甲基苯丙胺成份，净重共计10.05克（检材共用去0.26克）。从赵养财处查获用透明自封塑料袋包装的透明晶体毒品疑似物1包，检出甲基苯丙胺成份，净重17.69克（检材用去0.02克）。剩余毒品共37.3克，被公安机关收缴。
8、宝鸡市金台区人民法院（2012）金刑初字第00017号刑事判决书证实，被告人马小龙2012年1月因犯盗窃罪，被宝鸡市金台区人民法院判处管制一年，并处罚金三千元。
9、常住人口基本信息查询表证实，三名被告人的身份情况，三名被告人犯罪时均已达到刑事责任年龄，应负完全刑事责任。
10、提取笔录、西安宏林货运部交接清单、宝鸡市公安局金台分局东风路派出所情况说明证实，公安机关从宝鸡市振华物流部提取了赵养财通过西安宏林货运部邮寄给王永乐的装有毒品的包裹物流清单，经王永乐辨认，2016年5月12日赵养财向收货人化名为王天成的王永乐邮寄了装有毒品的包裹，收货人王天成电话号码系王永乐所使用。
11、赵养财手机短信截图照片15张（王永乐、陕西信合存款通知短信提示记录）证实，王永乐和赵养财通过手机短信商议购买毒品，王永乐和赵养财商议将毒品通过物流邮寄到本市经二路，收货人为王成，电话号码为王永乐所使用的手机电话号码。赵养财陕西信合账户收到1000元后，陕西信合向其发送了短信提示通知的情况。
12、王永乐手机短信截图照片（马小龙、赵养财短信记录）证实证实，王永乐通过手机短信与马小龙、赵养财联系购买毒品，赵养财将其陕西信合账号提供给王永乐后，王永乐将该账号提供给了马小龙，王永乐向赵养财提供毒品收获地址及收货人电话号码（系王永乐手机电话号码）。
13、马小龙手机短信截图照片（王永乐短信记录）证实，王永乐向其提供赵养财陕西信合账号及与王永乐商议购买毒品的情况。
14、被告人赵养财供述与辩解证实，2015年开始他因赌博、生病住院等共花了约20万元，经济很紧张。一个叫“小小”的朋友告诉他可以以150元每克的价格卖给他冰毒，量大价格还可以再便宜，卖出去每克随便能卖三、四百元，量大还可以再优惠。他打听了一下身边的朋友，没有人需要毒品。2015年冬天，他问王永乐要不要冰毒，王永乐说他帮忙打听一下。2016年五一假期期间，他又问王永乐要不要冰毒，王永乐问他多少钱一克，他说200元一克，在宝鸡随便可以卖四、五百元，王永乐答应他帮忙联系。2016年5月12日上午，王永乐打电话给他说朋友要20克冰毒，他将信合卡账号发给了王永乐。一小时后，他手机短息提示收到了1000元，王永乐也刚好打电话给他，王永乐说先给他1000元，其余3000元他督促朋友尽快给他汇过去。他通过西安市文艺路的宏运托运部，按照王永乐短信提供给他的地址、电话、收货人姓名等信息将装有毒品的鞋盒子邮寄给了王永乐。事后，他将邮寄毒品的事也打电话告诉了王永乐。5月13日上午，王永乐打电话告诉他，毒品已经拿到了，王永乐答应将其余3000元汇给他。5月13日晚上9点多，王永乐打电话说第二天要去西安办事，让他再准备20克毒品，到时候连同欠他的3000元一起付清。5月14日中午1点左右，他拿着20克冰毒准备交给王永乐，在如家酒店门口被民警抓获了，当场从他身上查获了用透明塑料袋包装的透明晶体状毒品疑似物1包。
15、被告人王永乐供述与辩解证实，2015年冬天，西安的朋友赵养财说有冰毒，给他供货在宝鸡卖，赚的钱他们分，他不同意。他提议帮赵养财介绍，赵养财说毒品买家他不认识，他们二人也就再没有说。2016年5月，赵养财再次打电话问他有没有人要冰毒，200元一克，给他付提成，他将这个事情告诉了马小龙。马小龙说等他有钱了再找他买。2016年5月9日，马小龙问他能不能买到冰毒。当晚他和马小龙见面后，马小龙说想买10克或20克冰毒，但只有1000元，其余的钱能不能先欠着。他当着马小龙的面给赵养财打电话，赵养财让他等几天再说。5月12日中午12点左右，赵养财打电话说卖货的人回来了，20克4000元，赵养财将陕西信合的银行账号发给了他，让他将钱打过去。他将赵养财的银行账号转发给了马小龙，让马小龙将买毒品的钱汇给赵养财，马小龙说他只有1000元，其余3000元过几天再给。赵养财收到1000元汇款后，打电话问他为什么少了3000元，他答应督促尽快给赵养财付钱，并让赵养财放心。他将收货人地址、电话、姓名以手机短信发给了赵养财，赵养财后来打电话说已经发货，让他等货运公司电话。2016年5月13日上午9点左右，他去行政中心振华物流货运部取了一个装有毒品的鞋盒子，里面装了一块窗帘布和一大包冰毒，冰毒是大小不一的颗粒状晶体，也有研碎的白色粉末，装在透明塑料袋里，在一个绿色“椰王”香烟盒里装着，外头是个鞋盒子。他取了毒品后去马小龙家，马小龙正在制作吸毒的冰壶，他和马小龙吸食后，用马小龙家的电子秤称了一下这包冰毒净重大约20克。他给马小龙说你给老赵打了1000元，先拿5克冰毒，马小龙说他保证将钱付清，最少拿10克。他将冰毒分成二份，每份10克，和马小龙各拿了一份。离开马小龙家的时候，他和马小龙商议，马小龙给他1000元，由他给赵养财汇款3000元，或者他给马小龙2000元，由马小龙负责将欠赵养财的3000元汇给赵养财。他将所分得的冰毒仍然装在“椰王”香烟盒里，开车将马小龙捎到了本市高新区荣海酒店附近，后来在郭家崖聚隆宾馆开房时被民警抓获了，从他身上查获了用透明塑料袋包装的冰毒疑似物一包，给赵养财汇款的信合存款凭证一张。后来，他配合公安机关先后抓获了马小龙、赵养财。
16、被告人马小龙供述与辩解证实，2016年五一后，王永乐问他要不要冰毒，价格便宜，他告诉王永乐让先联系。5月11日，他和王永乐商量买冰毒，但只有1000元，王永乐说200元一克，最少买10克。王永乐说先联系朋友再说，让他等电话，王永乐就走了。5月12日，王永乐说已经联系好了，他按照王永乐交给他的信合账号将1000元汇给了一个叫赵养财的人，王永乐让他等电话，说他朋友将东西已经发过来了。5月13日9点多，王永乐打电话给他说冰毒到了。10点左右，王永乐到他家找他，他制作了一个冰壶，和王永乐吸食了一部分冰毒。王永乐给他用电子秤称了10克冰毒，他将冰毒分成好几个小包，他答应尽快将欠赵养财的钱付清。后来，王永乐开车将他捎到了高新区荣海酒店，他等朋友没有等到就给王永乐打电话，王永乐说在郭家崖聚隆宾馆，他去聚隆宾馆找王永乐时，被公安民警抓获了，从他租住处查获了用一包1大袋，12小袋用塑料袋包装的白色晶体状冰毒疑似物、电子秤、冰壶、毒品包装袋等物品。
上述证据经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵养财、王永乐明知是毒品甲基苯丙胺而违反国家对毒品管理的相关规定，向他人贩卖，其行为均已经构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）马小龙明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，其行为已经构成非法持有毒品罪。原公诉机关指控上诉人（原审被告人）赵养财、马小龙所犯罪名成立。上诉人（原审被告人）王永乐明知上诉人（原审被告人）赵养财实施贩卖毒品的犯罪，而为其居间介绍并促使贩卖毒品犯罪的实施，对上诉人（原审被告人）王永乐应以贩卖毒品的共犯论处，原公诉机关指控其犯非法持有毒品的罪名不当，原审法院依据相关法律规定，按照审理认定的贩卖毒品罪予以变更并无不当。
在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人（原审被告人）赵养财提出犯意并提供毒品贩卖牟利，上诉人（原审被告人）王永乐为上诉人（原审被告人）赵养财、马小龙居间介绍，联系毒品上下线促成交易，从物流部领取毒品，为上诉人（原审被告人）马小龙分配毒品，上诉人（原审被告人）赵养财、王永乐均起主要作用，均系主犯。上诉人（原审被告人）王永乐有立功情节，可减轻处罚。上诉人（原审被告人）马小龙曾因犯罪被追究刑事责任，刑罚执行完毕后再次犯罪，有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人（原审被告人）王永乐、马小龙在庭审中，能自愿认罪，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。上诉人（原审被告人赵养财）在庭审中能供述基本犯罪事实，亦可从轻处罚。原判对三被告人各法定、酌定情节的认定准确，处置适当。
上诉人（原审被告人）赵养财上诉称一审判决量刑时未考虑公安机关特情引诱，量刑过重之理由，经查，一审量刑时已考虑了公安机关控制下交易的情况。上诉人（原审被告人）赵养财上诉称第二起犯罪事实属犯罪未遂，一审未认定之理由，经查，没有法律依据，贩毒人员被抓获后，从其身上查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品。
上诉人（原审被告人）王永乐上诉及其辩护人辩称对其应以非法持有毒品罪定罪之理由，经查，上诉人（原审被告人）王永乐明知上诉人（原审被告人）赵养财实施贩卖毒品的犯罪，而为其居间介绍并促使贩卖毒品犯罪的实施，对上诉人（原审被告人）王永乐应以贩卖毒品的共犯论处。上诉人（原审被告人）王永乐上诉称一审量刑错误之理由，经查，原判依据上诉人（原审被告人）王永乐犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其所判处刑罚并无不当。其辩护人辩称王永乐具有立功情节，应当从轻、减轻处罚之理由，经查，原判认定上诉人（原审被告人）王永乐有立功情节，已经对其减轻处罚。
上诉人（原审被告人）马小龙的上诉称一审认定非法持有毒品数量不符之理由，经查，原判认定上诉人（原审被告人）马小龙非法持有毒品甲基苯丙胺19.69克的认定正确。上诉人（原审被告人）马小龙的上诉称一审量刑过重之理由，经查，原判依据上诉人（原审被告人）马小龙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其所判处刑罚并无不当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。宝鸡市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。上诉人（原审被告人）赵养财、王永乐、马小龙的上诉理由均不能成立，上诉人（原审被告人）王永乐的辩护人之辩护理由亦不能成立，其上诉请求均依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许宝鸡市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨瀚黎
审判员 陈志平
审判员 曹维丽
二〇一七年七月十四日
书记员 董晓君