陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民提字第00082号
抗诉机关：陕西省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：姚玉春，女，汉族，1963年12月23日出生，城固县佛香源科贸有限公司董事长。
委托代理人：刘超，陕西时代潮律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：城固县佛香源科贸有限公司。
法定代表人：姚玉春，该公司董事长。
委托代理人：刘超，陕西时代潮律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：朱丽君，女，汉族，1965年6月6日出生，居民。
委托代理人：江维东，陕西兴振业律师事务所律师。
申诉人姚玉春、城固县佛香源科贸有限公司（以下简称佛香源公司）因与被申诉人朱丽君合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院(2011)汉中民终字第00533号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院于2015年3月26日作出陕检民监字[2015]61000000004号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）陕民抗字第00013号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员姜少波，代理检察员刘杰出庭。申诉人姚玉春、佛香源公司及其委托代理人刘超，被申诉人朱丽君及其委托代理人江维东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西省人民检察院抗诉认为，汉中市中级人民法院(2011)汉中民终字第00533号民事判决适用法律确有错误。理由如下：1、判决姚玉春返还朱丽君117742元投资款属于法律适用错误。合同在被确认无效或者被撤销以后，合同一方当事人对交付给对方的财产享有返还请求权，接受该财产的一方则有返还的义务。该案中朱丽君投入的前期资金117742元中除用于给佛香源公司交纳征地配套费的52050元外，其余65692元系其按照协议履行的出资义务，用在了土地局、城建局办证、图纸及其它方面开支。姚玉春出具条据只是按照协议约定，对开支的款项进行确认的行为，并没有取得该部分财产。朱丽君和姚玉春作为完全民事行为能力人，在明知自己没有开发房地产资质以及土地性质未变更的情况下签订协议，致使协议因违反了有关法律和行政法规的强制性规定而无效，双方均存在过错，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“…双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对65692元的前期投入按照双方的过错程度分担。2、原审判决佛香源公司对姚玉春返还朱丽君117742元款项承担连带责任没有法律依据。朱丽君和姚玉春于2009年5月20日签订协议，佛香源公司成立于2009年11月16日，其并不是合同中的一方当事人。承担连带责任必须有法律的规定或者当事人的明确约定。姚玉春和佛香源公司之间并未约定对协议中的有关义务承担连带责任，且朱丽君所开支的117742元中仅52050元用于交纳佛香源公司将涉案土地变更为其公司生产建设用地的“征地配套费”。因此，判决以佛香源公司已获批准将该案土地作为其生产建设用地，且涉案部分款项用于交纳该公司生产建设用地规费为由，判决佛香源公司对117742元承担连带清偿责任无法律依据。
姚玉春、佛香源公司称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判处不当。请求依法撤销汉中市中级人民法院（2011）汉中民终字第00533号民事判决；依法确认双方当事人签订的《关于共同投资开发城固县博望镇栗子园村原小学旧址协议》有效；判令其不承担朱丽君栗子园项目投资款117742元本金、利息和违约金7万元的返还责任；判令朱丽君承担前期双方总投资70万元20%的违约金14万元并赔偿给其造成的全部经济损失；一、二审诉讼费朱丽君由承担。
朱丽君辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处并无不当，检察机关的抗诉理由不能成立，请求维持原审判决。
朱丽君向一审城固县人民法院起诉请求：1、终止开发协议；2、由被告（应明确当事人名称）退还其投资款117742元，并按银行同期贷款利率付息；3、判令被告（同上）按协议约定赔偿其前期投资总额的20%，即7万元等。一审法院认定事实：原告朱丽君与被告姚玉春于2009年5月20日签订了《关于共同投资开发城固县博望镇栗子园村原小学旧址协议》，约定：双方各投资50%，利润以此比例分配，甲方（姚玉春）以土地房屋折价35万元，乙方（朱丽君）以现金出资35万元（此出资双方均不计息）；乙方负责国有土地使用证相关手续报批，费用由乙方交付（此费用经双方认可后），纳入前期出资比例计算；双方委托有开发资质公司办理国有土地使用证和建房手续；如单方违约按前期投资20%给对方赔偿。之后，甲乙双方又与城固县东义房地产开发有限责任公司（以下简称东义公司）签订了《单项商品房投资开发项目合同》。2010年4月22日，东义公司以自己的名义，向城固县城乡规划建设局提出《关于金桂苑（原栗子园村旧小学址）居民小区土地用地性质调整的申请》。城乡规划局于2010年6月11日开会研究，就东义公司及其他开发商用地申请作出了必须严格按照《城乡规划法》的有关条款，报县政府常务会议研究，按程序申报进行调整的决定，同时，向各开发商下发了(2010)02号会议纪要。在此期间，原告朱丽君共投入前期资金117742元，用于土地局、城建局办证及其他开支。2010年9月，被告姚玉春注册成立了佛香源公司，并将城固县博望镇栗子园村原小学旧址3.47亩土地作为厂址，办理了该宗土地使用权证书，用地性质为工业用地。同时办理了佛香源公司生产所需的环保、消防等相关手续。原告认为该宗土地性质已办理成工业用地，双方签订的商品房开发协议已无法继续履行，遂诉至法院，形成本案诉讼。一审法院作出号判决：被告姚玉春于判决生效后10日内，返还原告朱丽君投资款117742元，被告佛香源公司承担连带清偿责任。如不能按期履行债务，逾期后，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费4055元，原告朱丽君承担2027.5元，被告姚玉春承担2027.5元，被告姚玉春所承担的费用由原告垫支，执行后由姚玉春负担。
姚玉春、佛香源公司不服一审判决，上诉请求：依法改判或者发回重审。二审法院认定事实：上诉人佛香源公司于2009年11月16日申请注册成立，为自然人控股或私营性质企业控股公司，法定代表人为上诉人姚玉春。姚玉春于2010年4月至11月先后五次给被上诉人朱丽君书写五张收据，收到朱丽君栗子园项目投资款或投资借款共计117742元；其中52050元用于交纳上诉人佛香源公司将本案土地申请变更为其公司生产建设用地的“征地配套费”。城固县城乡规划建设管理局于2010年6月22日批准同意上诉人佛香源公司在本案土地上进行生产建设用地选址；城固县发展计划局于2010年9月3日以“城计发(2010)315号”文批准了上诉人佛香源公司将本案土地变更为其公司生产建设用地项目的申请。另，佛香源公司系朱丽君在起诉本案时作为被告起诉的，并非原审法院依职权追加的被告。原审判决认定的其余案件事实，证据确实充分，予以确认。二审法院认为，根据我国《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”以及第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续……”的规定，进行房地产开发建设的用地应当是国有性质的土地。上诉人姚玉春与被上诉人朱丽君在签订共同投资开发博望镇栗子园原小学旧址协议时，涉案土地属于集体所有性质，并非国有；又根据我国《城市房地产管理法》第三十条规定，以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”进行房地产开发经营应当具有房地产开发经营资质，而姚玉春与朱丽君二人均系自然人，并无房地产开发资质。因此，依照《合同法》第五十二规定“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，姚玉春与朱丽君签订的《关于共同投资开发城固县博望镇栗子园村原小学旧址协议》属于无效协议，原审对此认定正确，本院依法予以维持。根据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，姚玉春应当依法返还所收取的朱丽君前期投资款。上诉人佛香源公司经申请已获得有关政府职能部门批准将本案土地作为其公司生产建设用地，且涉案部分款项用于交纳该公司将本案土地申请变更为其公司生产建设用地的规费，故该公司应当依法对返还本案款项承担连带清偿责任。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2655元，由上诉人姚玉春、佛香源公司共同承担。
本院再审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院再审认为，关于原审判处姚玉春返还朱丽君117742元投资款是否存在适用法律错误的问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”该规定充分说明房地产开发主体资格决定合作开发合同的效力，具有房地产开发经营资格是合作开发房地产项目的法定条件。本案中，姚玉春与朱丽君二人均系自然人，并无房地产开发资质，双方于2009年5月20日签订的《关于共同投资开发城固县博望镇栗子园村原小学旧址协议》，违反上述规定，原审认定该合作开发协议无效，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判处姚玉春返还因该合同取得的朱丽君前期投资款，认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。
关于佛香源公司对姚玉春返还朱丽君117742元款项是否应当承担连带责任的问题。经查，佛香源公司于2009年11月16日申请注册成立，为自然人控股或私营性质企业控股公司，法定代表人为姚玉春。姚玉春在担任佛香源公司法定代表人期间，先后于2010年4月至11月，给朱丽君书写五张收据，收据载明收到朱丽君栗子园项目投资款或投资借款共计117742元。虽然佛香源公司并非开发协议合同中的一方当事人，但姚玉春作为佛香源公司法定代表人在收到朱丽君项目投资款后，将其中52050元用于交纳佛香源公司的“征地配套费”，佛香源公司作为该款项的实际受益人，一、二审判处其应对姚玉春返还朱丽君前期投资款117742元承担连带责任并无不当。
综上，汉中市中级人民法院(2011)汉中民终字第00533号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持汉中市中级人民法院(2011)汉中民终字第00533号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱玉红
代理审判员 任 庆
代理审判员 杨宗信
二〇一六年九月六日
书 记 员 李芍谌