安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01137号
上诉人（一审被告）：皖南医学院第一附属医院（皖南医学院弋矶山医院）。
法定代表人：吴佩，该院院长。
委托代理人：吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：胡显生。
委托代理人：舒广伟，安徽皖通律师事务所律师。
上诉人皖南医学院第一附属医院（皖南医学院弋矶山医院）（以下简称弋矶山医院）因与被上诉人胡显生医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2014年8月14日作出的（2014）镜民一初字第00753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人皖南医学院第一附属医院（皖南医学院弋矶山医院）的委托代理人吴宗林，被上诉人胡显生及其委托代理人舒广伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：胡显生因“外伤致右肘部畸形、肿痛十小时余”于2012年12月12日入住弋矶山医院急诊外科。在完善相关检查后，诊断为“右侧肱骨髁上骨折”并于2012年12月18日在全麻下行“右肱骨髁上骨折ORIF”，手术顺利，术后恢复良好，同年12月25日出院。2013年8月28日，胡显生因“右侧肱骨髁上骨折术后九月，要求取内固定物”再次入住弋矶山医院，入院后完善相关术前检查，于2013年8月30日在全麻下行右肱骨髁上骨折术后内固定取出术＋松解术，术后切口恢复良好，后为进一步改善右肘关节功能障碍，2013年9月5日经康复科会诊后转入康复科进行康复治疗。同年9月29日，康复医师为患者进行康复治疗过程中，造成胡显生右侧鹰嘴骨折。2013年10月9日，胡显生在全麻下行右尺骨鹰嘴骨折ORIF术，术后对症治疗，于2014年1月9日出院。出院医嘱要求加强营养，预防骨质疏松进一步加重。2013年8月28日至2014年1月9日，胡显生在弋矶山医院治疗期间共计产生医疗费37433.8元，其中2013年8月28日至2013年9月29日，胡显生共计产生医疗费15017.24元。2013年8月28日至10月10日，胡显生共计预交住院费22100元。2013年11月28日，胡显生因耳鸣门诊治疗，产生医疗费217.19元。12月5日，弋矶山医院康复医学院又因胡显生近1个月无明显诱因下出现耳鸣，反复发作，无视物旋转，无头痛等不适申请高压氧舱会诊。2013年12月17至2014年3月21日，胡显生因耳鸣前往芜湖市第五人民医院门诊治疗，共计支付医疗费2809元。2014年1月10日，胡显生委托安徽广济司法鉴定所就其伤残等级及后续医疗费用进行评估鉴定。2014年2月12日，安徽广济司法鉴定所出具安徽广法鉴字（2014）第02005号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人胡显生临床诊断右尺骨鹰嘴骨折，遗有右肘关节活动受限，伤残等级评定为十级；2、二次手术拆除内固定物治疗费用，约需人民币陆仟伍佰元整，建议参考采纳。胡显生支付鉴定费及检查费1400元和103元，合计1503元。2014年3月26日，胡显生再次委托安徽广济司法鉴定所就其术后“三期”进行评估。同年3月26日，安徽广济司法鉴定所出具安徽广法鉴字（2014）第030110号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡显生临床诊断右尺骨鹰嘴骨折，二次手术拆除内固定物时，酌情给予其治疗休息30日、护理15日、营养15日。胡显生支付鉴定费700元。2014年4月8日，弋矶山医院申请对其医疗行为与胡显生损害后果之间的因果关系及参与度进行司法鉴定。同年6月11日，安徽广济司法鉴定所出具安徽广法鉴字（2014）第05062号鉴定意见书，分析认为：虽然胡显生患侧关节严重粘连、僵硬、关节周围肌肉组织废用性萎缩以及局部骨质疏松，但尺骨是上肢长管状骨，有较厚的骨密质，骨密质质地致密，抗压抗扭曲性很强，骨结构坚硬。非外力作用无法形成骨折。胡显生肱骨髁上骨折为肱骨远端内外髁上方的骨折，骨折未达关节面，对肘关节活动度有一定影响，而鹰嘴骨折为关节内骨折，对关节活动度影响较大，同时，考虑医疗行为本身的不确定性和医疗风险的合理承担，最终意见为：1、被鉴定人胡显生在弋矶山医院行右侧肱骨髁上骨折ORIF术后康复训练时，由于医师没有准确把握康复治疗力度及患者的承受能力，操作中出现意外损伤，导致患者右侧尺骨鹰嘴骨折，医院存在医疗过错责任；2、考虑患者原始存在外伤后的功能障碍，及医疗行为本身不确定性和医疗风险的合理承担，鉴定人认为医疗机构承担主要责任为宜。该鉴定产生鉴定费8000元，双方各支付了4000元。现双方就赔偿问题协商未果，遂成讼。
一审法院认为：医疗损害赔偿责任为特殊侵权责任，其应符合侵权责任的构成要件，损害行为与损害结果之间须存在因果关系。胡显生因“外伤致右肘部畸形、肿痛十小时余”入住弋矶山医院，经弋矶山医院诊断“右侧肱骨髁上骨折”，后行右肱骨髁上骨折ORIF术；2013年8月28日胡显生再次入住弋矶山医院并于2013年8月30日在全麻下行右肱骨髁上骨折术后内固定取出术＋松解术。术后，胡显生于2013年9月5日转入弋矶山医院康复科进行康复治疗，在29日弋矶山医院康复医师为胡显生进行康复治疗过程中，为达到治疗目的用力较大，造成胡显生右侧鹰嘴骨折，该损害后果与康复治疗时用力有直接因果关系，弋矶山医院存在医疗过错，故对胡显生因鹰嘴骨骨折产生的损害应当承担赔偿责任。结合鉴定机构的鉴定意见和胡显生受伤经过，同时考虑医疗行为本身的不确定性和医疗风险的合理承担，法院确定弋矶山医院对胡显生的损伤承担95%的责任。胡显生因自身疾病入住弋矶山医院治疗，弋矶山医院在为其行“右肱骨髁上骨折ORIF术”及“右肱骨髁上骨折术后内固定取出术＋松解术”的相关疹疗中并无过错，故胡显生治疗自身原发病所产生的相关费用应当由其自行承担。综上，确认胡显生的各项损失如下：1、医疗费：胡显生自2013年8月28日入住弋矶山医院至2014年1月9日出院共计产生医疗费37433.8元，其中至2013年9月29日损害发生当天共计产生医疗费15017.24元，该部分费用系治疗原发病所产生的费用，而在治疗原发病的过程中，弋矶山医院并无过错，故该部分费用应当由胡显生自行承担。胡显生在弋矶山医院及第五人民医院处治疗的耳鸣，因无证据证明与本起医疗事故有直接因果关系，故对该部分医疗费3026.19元（弋矶山医院门诊217.19元，第五人民医院治疗费2809元）不予支持，另，胡显生因做伤残等级评定所产生的医疗费103元，应予以支持。综上确定胡显生的医疗费损失实际为22519.56元（其中胡显生支付7082.76元）。2、后续治疗费6500元，有鉴定结论相佐证，予以确认。3、护理费11407.5元［97.5元／天×（102天＋15天）］。4、住院伙食补助费3060元（102天×30元／天）。5、营养费，结合住院天数及医嘱，对于胡显生主张的营养天数及计算标准予以支持，确认为3510元［（102天＋15天）×30元／天）］。6、误工费，胡显生自2013年9月29日受伤时起至定残前一日共计136天，加之后续治疗予以的治疗体息天数30天，故对胡显生主张按照166天计算误工费，予以确认。鉴于胡显生仅提交了一份单位证明，未能提交其受伤前一年的平均收入或实际减少收入的相关证据材料，故对于误工费计算标准按照上一年度安徽省主要行业在岗职工的平均工资标准中的交通运输、仓储及邮政业117.2元／天的标准予以计算，综上，误工费损失为19455.2元（117.2元／天×166天）。7、交通费1000元。8、残疾赔偿金，46228元（23114元／年×20年×10%）。9、精神损害抚慰金，结合伤残情况酌情确定5000元。10、鉴定费2100元。综上2-10项，胡显生的损失（后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费）共计98260.7元。结合双方所承担的责任比例，弋矶山医院应当赔偿胡显生上述各项损失93347.67元（98260.7元×95%）。另胡显生所产生的医疗费为22519.56元，胡显生应自行承担的医疗费用为1125.98元（22519.56元×5%），胡显生实际交纳的医疗费为7082.76元，故弋矶山医院应退还胡显生5956.78元。综上，弋矶山医院应赔偿胡显生各项损失99304.45元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：皖南医学院第一附属医院（皖南医学院弋矶山医院）于判决生效之日起十日内赔偿胡显生各项经济损失共计人民币99304.45元。一审案件受理费减半收取1689元，胡显生负担584元，弋矶山医院负担1105元；鉴定费8000元（已交至鉴定机构），胡显生负担400元，弋矶山医院负担7600元（诉讼费胡显生以全部预交，鉴定费胡显生预交4000元，弋矶山医院在给付上述款项时一并给付胡显生预交的诉讼费及鉴定费合计4705元）。
弋矶山医院不服上述判决，向本院提起上诉称：胡显生于2012年12月12日因不慎摔倒造成右肱骨髁上粉碎性骨折、肘部畸形，入住弋矶山医院，后虽经切开复位加内固定物固定，但其损伤程度必然导致右肘关节活动受限，故胡显生才会进行康复治疗。胡显生在康复治疗中出现鹰嘴骨折，与其自身右肘关节骨质疏松、关节粘连僵硬及关节周围肌肉废用性萎缩、关节稳定性下降等诸多病理因素有关，胡显生右肘关节活动受限、功能障碍的主要原因是其自身右肱骨髁上粉碎性骨折所致。根据法律规定，鉴定机构认定医疗机构应承担主要责任的，责任比例通常在60%至90%之间，胡显生自身病理因素的参与度明显较高，一审判决由弋矶山医院承担95%的责任显然有失公正。胡显生在一审中提交的证据只能证明其由固定收入，但并未举证证明实际减少的收入数额，故一审判决认定胡显生误工损失为19455.2元无事实与法律依据。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
胡显生答辩称：一审根据鉴定结论判决弋矶山医院承担主要责任，并根据实际情况判决弋矶山医院承担95%的责任是正确的；一审误工费标准适用错误。
各方当事人均未在二审审理期间提交新的证据材料。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案医疗行为与损害后果之间因果关系及参与度鉴定意见书系芜湖市镜湖区人民法院委托安徽广济司法鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论依法可作为定案依据。一审法院根据鉴定意见确定弋矶山医院应承担主要责任于法有据，应予支持。安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷中医疗机构承担主要责任时责任比例的确定为指导意见，在审判实践中仍应尊重个案的特殊性，具体案件具体分析，一审法院根据本案案情及鉴定意见书的分析，酌情确定弋矶山医院承担95%的赔偿责任符合案情，应予支持。胡显生一审提交证据证明了其为驾驶员，有固定收入，一审根据上一年度安徽省交通运输、仓储及邮政业在岗职工平均工资标准计算误工损失正确，应予支持。综上，皖南医学院第一附属医院（皖南医学院弋矶山医院）的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3377元，由上诉人皖南医学院第一附属医院（皖南医学院弋矶山医院）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕美满
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。