天津市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）二中行终字第258号
上诉人（原审被告）中华人民共和国天津出入境检验检疫局，住所地天津市滨海新区开发区第二大街51号。
法定代表人王智永，局长。
委托代理人王栋，该局干部。
委托代理人孙洪涛，该局干部。
上诉人（原审第三人）珠海市克劳莉莎贸易有限公司，住所地广东省珠海市香洲区香洲人民东路313号恒河中心1栋1103号。
法定代表人罗如华，经理。
委托代理人尚丽娟，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李雪松，无业。
被上诉人李雪松与上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局撤销不予立案决定一案，天津市滨海新区人民法院2015年5月4日受理，2015年9月16日作出（2015）滨行初字第0088号行政判决，上诉人不服向本院提起上诉。本院2015年11月6日受理后依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局的委托代理人王栋、孙洪涛，上诉人珠海市克劳莉莎贸易有限公司的委托代理人尚丽娟，被上诉人李雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月16日，原告李雪松以电子邮件的方式向本案被告天津出入境检验检疫局投诉克劳莉莎公司进口的“爱司盟鲨鱼软骨复合营养片”使用未经安全性审查的物品作为食品原料的行为违法，要求依法查处被投诉人。因未得到被告的举报回复，原告于2015年1月13日，通过向被告公众邮箱发送电子邮件的方式提交政府信息公开申请，申请公开被告对其投诉的违法行为进行立案查处的具体时间。被告于2015年2月2日以电子邮件的方式，通过（2015）第17号《政府信息公开告知书》对原告投诉举报事项和信息公开申请事项一并进行了答复，告知其举报内容不属实，申请公开的内容不存在。原告不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，《食品安全法》第十条规定：“任何组织或者个人有权举报食品生产经营中违反本法的行为，有权向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。”因此，原告具有举报食品安全违法行为的权利。第八十条规定：“县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理，并及时进行答复、核实、处理。”《出入境检验检疫行政处罚程序规定》第四条第二款规定：“各直属出入境检验检疫局依据职责，负责本机构的行政处罚工作，并对所属分支机构行政处罚工作实施监督检查。”据此，被告具有对属于其监管范围内的进口食品安全违法行为进行查处的职责。
被告在接到原告的投诉后，依法进行了调查核实，后经原告申请信息公开后，被告以《政府信息公开告知书》的形式告知原告其投诉处理结果，原审法院认为根据《食品安全法》第八十条的规定，受理机关应当对举报人的投诉及时予以答复，该举报答复与信息公开申请和答复系不同的行政法律关系，信息公开答复并非食品安全违法行为举报的恰当答复方式，但鉴于本案三方当事人对此均无异议，且关于食品安全违法行为举报答复方式并未有明确的法律规定，故原审法院认为被告以信息公开告知书的方式答复原告投诉属于程序瑕疵，被告应在以后的工作中予以注意。
关于对原告的投诉，被告是否做出了不予立案决定的问题。在庭审中，被告明确承认其所作的告知书中虽未有“不予立案”的文字表述，但该告知书确实包含不予立案的意思表示。在被告作出的《政府信息公开告知书》中，原告要求公开立案查处的具体时间，被告告知原告举报的内容不属实、申请公开的内容不存在，可见被告在事实上未对原告的举报进行立案，可以确认被告对原告的举报作出了原告举报的内容不属实的认定。
关于原告举报是否属实的问题，本案中能够确认的事实是第三人进口的“爱司盟鲨鱼软骨复合营养片”中的原料确实包含“蟹壳水解物”和“鲨鱼软骨”，因该产品并未取得保健食品证书，与此同类产品取得保健食品证书不能视作涉案产品已取得保健食品证书，故涉案产品应当视为普通食品。《鲜、冻动物性水产品卫生标准》（GB2733-2005）第1条“范围”明确规定：“本标准规定了鲜、冻动物性水产品的卫生指标和检验方法以及生产过程、包装、标识、贮存与运输的卫生要求。本标准适用于鲜、冻动物性水产品。”本案中涉案产品系工业制成品，三方当事人对此均无异议，原审法院认为涉案产品不属于该标准中规定的“鲜、冻动物性水产品”。关于蟹壳水解物、鲨鱼软骨的制成品并未有明确的食品安全标准。《新食品原料安全性审查管理办法》第二条第二项规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：从动物、植物和微生物中分离的成分……”。第二十二条规定：“传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》。”涉案产品系从动物中提取和分离的成分制成的食品，其原料蟹和鲨鱼虽不能排除系有传统食用习惯的物品，但其经工业工艺提取、合成的制成品不能视为有传统食用习惯的物品，故涉案产品应属于新食品原料。《新食品原料安全性审查管理办法》第四条规定：“新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。”但涉案产品并未经过国家卫生计生委安全性审查，被告认定原告举报的内容不属实无法律依据。另，因被告系事实上具有不予立案的意思表示，但实际并未作出符合形式要求的不予立案决定，不具有明确具体的可撤销内容，对原告的举报如何处理仍需被告依法调查考量，故原审法院仅依法确认被告作出的行政行为违法。
综上，被告以《政府信息公开告知书》的形式作出认定原告举报内容不属实的行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告中华人民共和国天津出入境检验检疫局于2015年2月2日作出的认定原告举报内容不属实的行政行为违法。案件受理费50元由被告中华人民共和国天津出入境检验检疫局承担。
原审法院判决后，上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局、珠海市克劳莉莎贸易有限公司均不服，向本院提起上诉。上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、针对被上诉人的举报事项，上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局依照有关规定进行了核实，经查所举报的违法事实不存在，故不需要立案。2、涉案产品“爱司盟鲨鱼软骨复合营养片”的生产经营者已经明确，该产品的加工工艺是由蟹壳物理加工合成，其性质、性状与其本质蟹壳并无差异，故二者系“实质等同”，检验检疫监管方式自然也“实质相同”；既然是物理加工、实质等同，则蟹壳水解物、鲨鱼软骨是有传统食用习惯的物品，不适用《新食品原料安全性审查管理办法》，故不能依据该办法认定蟹壳水解物、鲨鱼软骨不得添加到本案涉案产品中。
上诉人珠海市克劳莉莎贸易有限公司请求撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人李雪松的诉讼请求；撤销原审对“涉案产品属于新食品原料”事实的认定；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、天津出入境检验检疫局并没有就被上诉人的投诉作出不予立案处理的决定，《政府信息公开告知书》是对被上诉人政府信息公开申请的答复，而非对被上诉人投诉举报事项的答复。2、原审判决中认定“对原告投诉举报如何处理仍需被告依法调查考量，本院仅依法确认被告作出的行政行为违法”，同时又对涉案产品的性质作出认定，剥夺行政机关调查处理的权利，判决内容前后矛盾。3、涉案产品“爱司盟鲨鱼软骨复合营养片”所含的蟹壳水解物和鲨鱼软骨具有食品安全国家标准。蟹壳水解物和鲨鱼软骨属于水产品中的可食用部分，《鲜、冻动物性水产品卫生标准》（GB2733-2005），针对水产品的可食用部分，除性质特殊的产品外，其他食用部分一般不会专门制定标准，其标准包含在水产品国标中。食品安全国家标准是对同类型食品的安全标准的规范，不能因对蟹壳水解物及鲨鱼软骨没有单独的专项标准就推定其没有食品安全国家标准。4、蟹壳水解物和鲨鱼软骨在我国有传统食用习惯，根据《新食品原料安全性审查管理办法》规定，在我国具有传统饮食习惯的动植物分离部分不属于新食品原料。
被上诉人李雪松辩称，涉案产品的配料蟹壳水解物和鲨鱼软骨属于工业制品，不适用《鲜、冻动物性水产品卫生标准》（GB2733-2005），应按照《新食品原料安全性审查管理办法》的有关规定适用于食品的生产经营。请求驳回上诉，维持原审判决。
上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局向原审法院提交的证据及依据有：证据一-1、被上诉人李雪松向上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局投诉举报邮件截图；证据一-2、《天津出入境检验检疫局业务举报处理单》（（2014）第33号）；证据一-3、被上诉人向上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局提交的政府信息公开申请邮件截图；证据一-4、被上诉人向上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局提交的政府信息公开申请内容；证据一证明上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局作出行政行为的原因是被上诉人向其投诉举报和申请信息公开。证据二-1、上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局对第120000113129820号档案调档记录；证据二-2、进口商进口申报材料及检验原始单据；证据二-3、120000113129820号实验室检测报告；证据二-4、120000113129820号卫生证书；证据二证明上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局对与被上诉人举报内容进行了核实与调查。证据三-1、《政府信息公开告知书》（（2015）第17号）；证据三-2、上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局邮箱回复被上诉人政府信息公开申请截图；证据三证明上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局对被上诉人的投诉及时、合理并合法地进行了答复。证据四-1、企业提供《鲨鱼软骨复合营养片相关情况说明》2份，证明涉案产品添加的配料是天然的产品，是有食用习惯的；证据四-2、某品牌含鲨鱼软骨食品国家食药总局保健食品批准证书，证明目的同证据四-1证明目的；证据四证明被上诉人向上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局投诉举报内容不属实，投诉举报的违法行为不存在。依据一、《食品安全法》第六十二条第二款；依据二、《食品安全法实施条例》第三十六条；依据三、《进出口商品检验法》第十二条；依据四、《进出口商品检验法实施条例》第十六条；依据五、《进出口食品安全管理办法》（国家质检总局令第144号）第十二条；依据六、《食品安全法》第八十条；依据七、《行政处罚法》第四条；依据八、《鲜、冻动物性水产品卫生标准》（GB2733-2005），证明蟹壳水解物是有国家标准的食品原料；依据九、《关于进口食品、食品添加剂检验有关使用标准问题的公告》（2009年第72号）；依据十、《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）。
上诉人珠海市克劳莉莎贸易有限公司向原审法院提交的证据有：证据一、报关单、卫生证书及附件、食品流通许可证，证明上诉人珠海市克劳莉莎贸易有限公司进口该产品符合国家法律规定。证据二、百度上打印的照片，蟹壳和鲨鱼软骨有饮食习惯。证据三、爱司盟鲨鱼软骨加工工艺流程文字说明，证明涉案产品是由蟹壳物理加工合成的，本质就是蟹壳。
被上诉人李雪松向原审法院提交的证据有：证据一、（2015）第17号《政府信息公开告知书》，证明上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局作出不予立案的行政行为；证据二、国家食品药品监管总局查询单，证明鲨鱼软骨是保健食品的原料。
经庭审质证，各方当事人均坚持其在原审的质证意见，合议庭经评议认为，原审法院的认证意见正确。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《食品安全法》第八十条和《出入境检验检疫行政处罚程序规定》第四条第二款规定，上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局作为质量监督管理部门具有对属其监管范围的进口食品安全违法行为进行查处的职责。上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局在收到被上诉人的举报后，依法进行了调查核实，后被上诉人申请信息公开，上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局以《政府信息公开告知书》的形式，将信息公开的处理结果和举报的处理结果一并告知被上诉人，该答复形式上欠妥，但考虑相关法律法规对于违反食品安全的举报答复方式并未有明确规定，被上诉人对此亦无异议，故上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局以信息公开告知书的方式答复被上诉人举报处理结果属于程序上的瑕疵。
关于被上诉人的举报是否属实的问题，本案上诉人珠海市克劳莉莎贸易有限公司进口的“爱司盟鲨鱼软骨复合营养片”，并未取得保健食品证书，应当视为普通食品，根据《食品安全法》第六十二条第一款：“进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”的规定，凡在国内销售的进口食品均应当符合我国食品安全法、食品安全法实施条例以及食品安全标准的规定和要求。关于涉案产品应否适用《鲜、冻动物性水产品卫生标准》（GB2733-2005），对此原审法院的认定正确，本院不再赘述。关于蟹壳水解物和鲨鱼软骨是否具有传统食用习惯，根据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十二条的规定，传统食用习惯是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，且未载入《中华人民共和国药典》。二上诉人虽主张蟹壳水解物和鲨鱼软骨在我国具有传统食用习惯，但未提出充分的事实证据加以证实，故本院不予采纳。全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组在2008年12月发布的《关于印发食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）的通知》（食品整治办（2008）3号）中明确指出，判定一种物质是否属于非法添加物，根据相关法律、法规、标准的规定，可以参考以下原则：1、不属于传统上认为是食品原料的；2、不属于批准使用的新资源食品的；3、不属于卫生部公布的食药两用或作为普通食品管理物质的；4、未列入我国食品添加剂、营养强化剂品种名单的；5、其他我国法律法规允许使用物质之外的物质。参照上述通知对非食用物质的判定原则，可以认定涉案产品所含的蟹壳水解物和鲨鱼软骨，目前并不能作为可食用物品添加到普通食品中，故上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局认定被上诉人李雪松举报的内容不属实，缺乏法律依据。另，根据《食品安全法》及其实施条例、《新食品原料安全性审查管理办法》的规定，国家卫生计生委负责新食品原料安全性评估材料的审查和许可工作，根据新食品原料的安全性审查结论，做出是否准予作为新食品原料的许可决定，而本案审查的是上诉人天津出入境检验检疫局所作被诉行政行为的合法性问题，故蟹壳水解物和鲨鱼软骨是否是新食品原料，不属本案的审查范围。
综上，上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局认定被上诉人举报的内容不属实，缺乏法律依据，原审判决确认上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局2015年2月2日作出的认定被上诉人李雪松举报内容不属实的行政行为违法并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中华人民共和国天津出入境检验检疫局、珠海市克劳莉莎贸易有限公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨敬梅
代理审判员 陈 艳
代理审判员 张 杰
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 刘金玲
速 录 员 郑 楠