江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01704号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
被上诉人（原审原告）孟凡建。
被上诉人（原审被告）王小珍。
被上诉人（原审被告）朱建锋。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财险南通公司）因与被上诉人孟凡建、王小珍、朱建锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月6日16时21分左右，王小珍驾驶苏F×××××轿车行驶至南通市虹桥路段家坝路口由东向北右转弯时，所驾车右前部与由东向西行驶的孟凡建驾驶的南通市区NT××××电动自行车左侧碰撞，发生道路交通事故，致孟凡建受伤，两车不同程度损坏。该事故经交警部门认定，王小珍负事故主要责任，孟凡建负事故次要责任。肇事车辆苏F×××××轿车在平安财险南通公司投保交强险和商业险50万元，且投保不计免赔，事故发生于保险期间。事故发生后，孟凡建被送往南通市第三人民医院治疗，经治疗于2014年2月26日出院。后经南通市公安局交通巡逻警察支队二大队委托南通三院司法鉴定所对孟凡建的、休息期、护理期及人数、营养期、二次手术费及相关的休息期、护理期及人数、营养期进行法医学鉴定。2014年10月13日，该机构出具通三司法鉴定所（2014）临鉴字第0653号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人孟凡建因交通事故受伤，伤后至医院就诊，病历记载左小腿部肿胀明显，可及骨擦感，触痛明显。住院期间行左胫腓骨骨折切开复位内固定术。委托方提供的影像学资料经阅片示：左胫腓骨下段粉碎性骨折。活体检查见局部手术疤痕等。根据被鉴定人孟凡建的受伤病史、伤后病历记载、X线检查，结合活体检查分析，被鉴定人左胫腓骨骨折诊断成立。2、被鉴定人孟凡建2014年09月01日复查提示骨折线模糊仍可见，故其休息期限需相应延长，以9个月为宜，住院期间进食、翻身、大小便、穿衣洗漱受到影响，需2人护理，非住院期间需1人护理2个月，营养期间2个月。3、被鉴定人孟凡建左胫腓骨骨折分别经钢板螺钉内固定，内固定物需二次手术取出，费用约8500元，需休息2个月，1人护理1个月（包括住院期间），营养期限1个月。事故发生后，平安财险南通公司已先行垫付1万元，王小珍共垫付23534元。为索要赔偿，孟凡建诉至法院，请求判令王小珍等赔偿因案涉事故造成的损失117673.14元。
原审认为，关于赔偿责任问题。交警部门做出的王小珍负事故主要责任，孟凡建负事故次要责任的事故认定，法院予以确认。法院认定，对孟凡建的损失由王小珍承担80%的赔偿责任。依据《最高人民法院〈关于道路交通损害赔偿司法解释〉》第十六条的规定平安财险南通公司应先在交强险赔偿限额内对孟凡建的损失承担赔偿责任；对超出交强险赔偿限额的损失；再由平安财险南通公司根据保险合同约定在商业三责险限额内予以赔偿。对孟凡建因案涉事故造成的损失，原审认定如下：1、医疗费47235.28元（已扣除伙食费373.9元）。关于平安财险南通公司提出扣除10%非医保用药的抗辩，平安财险南通公司未提供医保替代性用药等证据予以佐证，且于法无据，法院不予采纳。2、二次手术费，根据鉴定机构的鉴定意见，法院认为支持二次手术费8500元为宜。3、住院伙食补助费360元（20×18）。4、营养费900元（90天×10元／天）。5、护理费9100元（（2×20＋60＋30）×70）。6、误工费，关于误工费标准，孟凡建虽然提供了挂靠协议书等予以证明，但其所述情况与法院传唤的证人所述情形存在差异，且根据其妻子陈述其亦不是从事运输行业，故对其主张的误工费标准，法院不予支持，但其因交通事故受伤产生误工损失实属必然，其长期在城镇居住生活，其误工费标准可参照上一年度城镇常住居民人均可支配收入（34346元）计算，结合鉴定机构对误工期限的鉴定意见，法院认定误工费损失为31483.83元（34346÷12×11）。7、××辅助器具费，孟凡建未能提供发票等任何证据证明该项损失，法院实难支持。8、交通费600元。9、车损1100元。10、停车费、运送费30元。11、鉴定费1680元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，孟凡建因本起交通事故而造成的损失合计99309.11元。对上述损失，由平安财险南通公司在交强险限额内赔偿42313.83元（已扣除先行垫付的1万元），超出交强险部分的损失46995.28元，由平安财险南通公司在商业三责险范围内赔偿37596.22元（46995.28元×80%），孟凡建应当返还王小珍先行垫付的23534元，该款可由平安财险南通公司直接代为给付。综上，平安财险南通公司应当赔偿孟凡建56376.05元（42313.83元＋37596.22元-23534元），给付王小珍23534元。关于平安财险南通公司提出对孟凡建三期进行重新鉴定的申请，经原审法院向本院法医咨询，无重新鉴定之必要，对于平安财险南通公司的申请，不予支持。王小珍经法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃对孟凡建主张的抗辩。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）、（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，原审判决：一、平安财险南通公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿孟凡建56376.05元；二、平安财险南通公司于判决生效之日起十日内一次性给付王小珍23534元；三、驳回孟凡建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费494元（已减半）、鉴定费1680元，合计2174元，由王小珍负担（此款孟凡建已预交，王小珍于判决生效之日起十日内给付孟凡建）。
宣判后，平安财险南通公司不服，向本院提起上诉称，根据保险合同的约定，其公司只在《国家基本医疗保险药品目录》规定的范围内赔偿医疗费，超出此范围的医疗费用，其公司不负责赔偿；孟凡建二次手术并未实际发生，医疗费的赔偿数额应以实际发生的数额确定，原审判决其公司赔偿二次手术费不合理；孟凡建未构成伤残，原审认定11个月的休息期限过长，对误工费的认定不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人孟凡建、王小珍、朱建锋均未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于非医保用药问题，保险合同中关于非医保医疗项目不予赔偿的条款系免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务，但平安公司未举证证明已尽到相关义务，相关条款对投保人不具有约束力。况且，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。平安财险南通公司为能举证证明孟凡建支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，应当承担举证不能的责任，故对平安财险南通公司的该点上诉理由，本院不予支持。关于二次手术费问题，对于后续治疗费用，如根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，原审根据司法鉴定意见认定二次收费8500元、由平安财险南通公司承担相应的赔偿责任，具有事实和法律依据。关于误工费问题，孟凡建因案涉事故受伤，原审根据司法鉴定意见确定11个月的误工期限，并无不当，平安财险南通公司虽上诉称孟凡建11个月的误工期限过长，但未提供相关证据予以佐证，对该点上诉理由，本院不予支持。综上，平安财险南通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费988元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年一月七日
书 记 员 任蕴涵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；