甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑二终字第166号
原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马军，男，1988年5月26日出生于甘肃省平凉市，回族，初中文化，农民，住甘肃省平凉市。因本案于2014年10月29日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
指定辩护人杜浩民，甘肃兴正天律师事务所律师。
甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控原审被告人马军犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月6日作出（2015）平中刑二初字第3号刑事判决。原审被告人马军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、听取辩护人意见和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月29日，吸毒人员丁某甲与被告人马军电话联系，欲以每克900元的价格购买毒品海洛因1克，被告人马军遂提出让丁某甲付清以前购买毒品海洛因的1500元欠款。当日15时许，被告人马军驾驶甘LG6＊**白色奥迪轿车在崆峒区民馨家园B区附近与丁某甲见面后，丁某甲交给马军人民币2400元，马军驾车离去时被缉毒民警当场抓获。从被告人马军上衣右侧口袋内查获人民币2400元，从其裤子后面右侧口袋内查获人民币5525元，从其裤子后面右侧口袋棕色皮夹内查获现金人民币2900元及分别外用白、红、黑色塑料纸包裹的毒品海洛因各一包，净重共计0.26克，在马军上衣右侧口袋查获用白色书报纸包裹的毒品海洛因一包，净重0.04克。后从马军租住的崆峒区解放北路粮油运销公司家属楼2单元202室客厅一钢丝床褥子下查获现金人民币41650元，从餐厅鞋架最下层查获用白色塑料纸包裹的装入点心面空食品袋内的毒品海洛因一包，净重77.94克。
2014年4月至2014年10月29日，被告人马军在平凉市崆峒区先后多次向吸毒人员丁某甲、苏某甲、苏某乙、杨某甲、陈某某等人贩卖毒品海洛因160.7克，非法得款人民币111700元。
原审认定上述事实的主要证据有：物证照片、扣押物品清单、鉴定意见、辨认笔录、通话清单、公安机关情况说明，以及被告人供述等。
原审法院认为，被告人马军明知是毒品而进行贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人马军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10000元；随案移送的作案工具白色三星触摸屏手机一部予以没收；作案工具甘LG6＊**白色奥迪轿车、扣押的现金人民币52475元由扣押单位平凉市公安局崆峒分局依法上缴国库。
上诉人马军及其辩护人均提出，原审法院对马军贩卖毒品数量认定不准确，从粮油运销公司家属院2单元202室搜查出的毒品认定为其贩卖的毒品，明显不当；吸毒人员的证言以及通话记录无法证实其贩毒的具体数量；其具有自愿认罪的态度，并无犯罪前科，可从轻处罚。认为原判认定事实不清，量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，2014年10月29日15时许，上诉人马军驾驶甘LG6＊**白色奥迪轿车，在平凉市崆峒区民馨家园B区附近给吸毒人员丁某甲贩卖毒品，获取毒资人民币2400元后尚未交付毒品即被当场抓获。从上诉人马军身上查获海洛因总计净重0.3克，以及大量现金人民币。后从马军租住的崆峒区解放北路粮油运销公司家属楼2单元202室查获海洛因一包净重77.94克、现金人民币41650元。
另查明，2014年4月至2014年10月29日，上诉人马军在平凉市崆峒区先后多次向吸毒人员丁某甲、苏某甲、苏某乙、杨某甲、陈某某等人贩卖数量大的毒品海洛因。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过证实，上诉人马军贩卖毒品的线索系公安机关在工作中发现，后经侦查发现马军与涉毒人员在平凉市崆峒区民馨家园附近进行交易，遂在案发现场抓获马军，并在马军租住处查获毒品海洛因。
2、物证照片、扣押物品清单及搜查笔录等证实，2014年10月29日，从上诉人马军上衣右侧口袋内查获人民币2400元，从其裤子后面右侧口袋内查获人民币5525元，从其裤子后面右侧口袋棕色皮夹内查获现金人民币2900元及分别外用白、红、黑色塑料纸包裹的白色颗粒状可疑物各一包；在马军上衣右侧口袋查获用白色书报纸包裹的白色粉末状可疑物一包；从马军租住的平凉市崆峒区解放北路粮油运销公司家属楼2单元202室客厅一钢丝床褥子下查获现金人民币41650元，从餐厅鞋架最下层查获用白色塑料纸包裹的装入点心面空食品袋内的白色块状可疑物一包，从其卧室床头柜抽屉内查获白色粉末状可疑物一包；扣押马军驾驶的甘LG6＊**白色奥迪轿车一辆；扣押马军号码尾号为1345的三星手机一部。
3、称量证明及情况说明证实，从上诉人马军上衣右侧口袋查获的用白色书报纸包裹的白色粉末状可疑物一包，净重0.04克；从马军裤子后面右侧口袋棕色皮夹内查获的外用黑色塑料纸包裹的白色颗粒状可疑物一包，净重0.08克；从马军裤子后面右侧口袋棕色皮夹内查获的外用白色塑料纸包裹的白色颗粒状可疑物一包，净重0.15克；从马军裤子后面右侧口袋棕色皮夹内查获的外用红色塑料纸包裹的白色颗粒状可疑物一包，净重0.03克；从马军租住的平凉市崆峒区解放北路粮油运销公司家属楼2单元202室餐厅鞋架最下层查获装在蓝色点心面包装袋里用白色塑料纸包裹的块状可疑物一包，净重77.94克；从马军租住的2单元202室客厅对面卧室内床头柜第一个抽屉内查获用白色塑料纸包裹的粉末状可疑物一包，净重23克。
4、鉴定意见证实，从上诉人马军处查获的0.04克、0.08克、0.15克、0.03克和77.94克毒品可疑物中，均检出海洛因成分；吸毒人员苏某甲、白某某、杨某甲尿检结果均呈阳性；马军尿检结果呈阳性。
5、机主信息、通话记录证实，2014年10月29日，机主为丁某甲的尾号为8513手机与上诉人马军持有的尾号为1345手机频繁通话，同时该两部手机于2014年8月至10月间频繁通话；苏某甲供述其使用过的尾号1096、9742、6910手机与马军使用的尾号1345手机，在2014年7月至10月间频繁通话；2014年10月，苏某乙使用的尾号0398手机与马军使用的尾号1345手机频繁通话；杨某甲尾号5545手机与马军尾号1345手机于2014年9月至10月间频繁通话；陈某某尾号2232手机与马军尾号1345手机于2014年7月至10月间频繁通话。
6、马军手机短信照片证实，苏某甲、苏某乙、杨某甲、陈某某等使用手机与马军手机相互发送“要‘东西’”、“老地方”、“那再不能去”“七斤”、“取七克”、“钱已到位”等内容的短信。
7、辨认笔录证实，经苏某甲、杨某甲、陈某某混杂辨认，辨认出向其贩卖毒品的上诉人马军。
8、平凉市崆峒区禁毒委员会证明证实，丁某甲、白某某、苏某乙、韩某甲、韩某乙系吸毒人员。
9、驾驶证及行驶证证实，案发当天，上诉人马军驾驶的甘LG6＊**白色奥迪轿车的所有人系马军本人，于2014年9月25日注册登记。
10、处理、移交物品文件清单证实，从马军处扣押的毒品海洛因已上缴；扣押的人民币52475元、甘LG6＊**白色奥迪轿车未随案移送。
11、证人鲍某某证言证明，其是原粮油运销公司退休职工，现在单位家属院看大门。搜查的当天，马军将侦查人员领到该家属院1单元2楼，其告诉侦查人员马军住在2单元202室。马军一家人是2014年农历3月之后搬来的，是租赁别人的房屋。马军和他母亲断断续续在这个房子居住。马军最早开了一辆黑色小轿车，后来又换了一辆白色的小轿车，该车经常在家属院门口停放。
12、证人吕某某证言证明，其是平凉市粮油运销公司家属院2单元102室户主，该房是2013年8月份购买的，楼上是2单元202室，一直有人居住。
13、证人丁某乙证言证明，其丈夫与马军系表兄弟关系。2013年冬天，其丈夫和马军合伙贩卖“龙骨”，马军入股几万元，但不到十万元，后来他们散伙把账算了，马军具体拿走多少钱其不清楚。
14、证人丁某甲证言证明，案发当天中午11时左右，其给马军打电话要1克毒品海洛因，马军说行并问其要以前购买毒品海洛因的欠款。后在民馨家园里面的桥头与马军见面并给马军2400元，其中1500元是以前购买海洛因的欠款，900元是买1克毒品的钱。马军拿上钱说毒品在家里，让其等他电话，其往回走时被抓获。自己的手机尾号是8513，马军的手机尾号是1345。其去过马军家，在解放北路粮贸宾馆北面家属楼2单元2楼东户，以前见马军把毒品藏在沙发或餐厅鞋架子下面。自和马军于2014年6月下旬认识后，就开始在马军处购买毒品。6月下旬的一天，其在马军处购买1克毒品，付款600元；7月初的一天，其去马军家里，马军母亲给其3克毒品，付款1800元；7月上旬，在兴合庄寺门前向马军购买1克毒品，付款900元；9月份其去马军家里购买4克毒品，付款3600元；10月24日前后，在马军家里购买3克毒品，付款1200元，欠1500元；10月中旬，购买3克毒品，付款2700元；案发前一天，在马军家里购买1克毒品，付款900元。能记清的就是这些，有十一次都是马军开车送过来的。
15、证人苏某甲证言证明，从2014年6月份起，其开始在马军处给丈夫白某某购买毒品。6月下旬，马军将2克毒品送到其居住的砖厂新区附近，付款1400元。以后隔三、五天购买一次，共计购买5次，前3次每克700元，每次2克；后2次每克750元，每次2克，共计10克。8月底白某某又让联系马军购买毒品，马军说最少要取5克，其只有3600元，购买了4克毒品，取来的毒品和白某某共同吸食了。从8月底到10月底，其在马军处购买7次毒品海洛因，其中每次买4克的2次，每克900元，每次给马军付款3600元；每次5克的2次，每次给马军付款4500元。今年10月中旬还买过一次10克，因为不是纯货，给马军付款6500元。过了一天，因为马军要外出，其又购买7克，付款6300元。10月28日购买6克，付款5400元。其用尾号为6910、1096的手机与马军联系，还用其母亲尾号9742、婆婆尾号2797的手机与马军联系，马军的手机尾号是1345。其和马军联系短信上的“斤”指的是克，十斤就是10克，七斤就是7克，黑的、白的指的是纯货或掺下的。购买毒品的资金系白某某打工、跑车挣的，去年白某某领到交通事故赔偿款12万元，给别人还账后剩余几万元用于购买毒品及生活费。
16、证人白某某证言证明，其从妻弟苏某乙处得知马军有毒品，其给马军打电话说要购买毒品，马军说他没有毒品。后来马军给其妻苏某甲打电话让帮忙出售毒品。苏某甲开始在马军处购买毒品，每次购买毒品的钱都是其给的，每次取多少克、多少钱的毒品其都清楚。第一次购买2克毒品，付款1400元。之后隔几天取一次，每次还是取2克，每次1400元。购买3次以后，马军的毒品每克涨到750元，苏某甲在马军处购买2次，每次2克1500元，前后一个月共购买5次，计10克毒品，付款7200元。八月底苏某甲继续在马军处购买毒品，这时毒品已涨到每克900元，而且每次至少要取5克。其只有3600元，故苏某甲在马军处购买4克毒品。从8月底至10月28日，在马军处至少取7次，每次取4克的2次，每次取5克的2次，10月中旬取过一次10克，这次掺了药面子，每克650元，10克付款6500元。之后过了一天，马军说他要外出，苏某甲在马军处又购买7克。最后一次是10月28日，苏某甲在马军处购买6克毒品，付款5400元。其妻苏某甲使用的手机尾号是6910，马军的手机尾号是1345。2014年6月底，其妻苏某甲到西安给孩子看病，其找小舅子苏某乙在马军处购买2克毒品，付款1400元。
17、证人杨某乙证言证明，苏某甲是其女儿，手机尾号9742的机主是其丈夫。去年7、8月份，苏某甲在家里住过几个月，她经常用这个手机打电话。
18、证人苏某乙证言证明，其和马军自小认识。2014年4月30日，其与妻子吵架后和马军联系购买1克毒品，后马军给其0.7克毒品，付款300元。2014年6月底，其姐苏某甲去西安给孩子看病，姐夫白某某让其给他在马军处购买2克毒品海洛因，给其1400元，其联系马军购买2克毒品后与白某某共同吸食。国庆节后，其到马军处购买1克毒品，付款650元。10月17日前后，其在同乐园门口向马军购买1克毒品，付款650元。其手机尾号为0398，马军的手机尾号为1345。
19、证人杨某甲证言证明，国庆节前大约是9月29日前后，其在马军处购买10克毒品，付款6500元，交易地点在西站的玄鹤新城路边，马军开着他新买的白色奥迪车给其送来的。这10克毒品其吸食了十几天，还给马建军2克。十几天后，其联系马军又购买7克毒品，付款3000元。这两次都是用自己尾号为5545的手机与马军联系的，机主是谁其不知道，该号码从9月份开始使用，马军的手机尾号是1345。
20、证人陈某某证言证明，其和马军自小认识。马军说他跟前有毒品海洛因，要的话给他打电话。其把这个事给舅父张某某说了。2014年5月份，张某某来到平凉给其600元，让取2克毒品海洛因。其添了600元在马军处给张某某购买2克毒品海洛因。之后一个月，张某某打电话说是东西没有人要，他把毒品给韩某乙了。出于好奇自己在马军处购买3克毒品吸食了，此后又购买5克毒品花了3000元，其吸食2克后剩余3克给了韩某乙。过了两、三天，韩某乙给其1500元让购买5克毒品，其又添了1500元，从马军处购买5克毒品，其和韩某乙共同吸食了。7月20日前后，其和张某某共同出资3250元在马军处购买5克毒品，二人分装成小包后平分了。后张某某因贩毒被公安机关抓获，其再没有去马军处购买毒品。8月10日前后，其又找马军购买5克毒品。之后和韩某乙一起合资到马军处购买毒品。二人合伙购买了5次，其中5克的1次，3克2次，2克2次（每克都是650元），5次共花了9750元。后来到9月中旬，韩某甲从韩某乙处得知其二人合伙购买毒品的事，也加入进来。从9月中旬至10月20日前后，其三人合伙从马军处购买5次毒品，国庆节前取过3次，每次都取5克毒品海洛因，国庆节后取过2次，每次取10克毒品海洛因，共计35克毒品，付款22750元。毒品取来后三人共同吸食了。每次取毒品都是三人共同出资，其出资比较多。从5月中旬至10月20日前后，其在马军处至少取过16次毒品海洛因75克，给马军48000元（其中张某某出资2000元、韩某乙出资6400元，韩某乙、韩某甲合伙出资11750元，剩余29650元是其一人出资的）。其用尾号2232的手机与马军尾号1345手机联系。其没有见马军贩卖过龙骨，也没有见他做过生意。其在新疆打工挣了2万元，回来买车不够向其父要了1万元，祖父给了5000元，其二叔给了2万元，其买了一辆二手奇瑞，跑了两、三个月黑车，后来卖了2万元。这些钱除了生活费外全让自己吸毒了。
21、证人韩某乙证言证明，2014年7月4日之后的一天，张某某和陈某某到其住处，张某某从身上掏出一包海洛因大约有2克让其帮忙卖掉，东西让其吸食了。后来陈某某找其要钱，其又把他车上3克毒品也拿走了，给了他600元。过了几天，其毒品吸食完了，找到陈某某给他1500元让买上5克毒品，陈某某取来毒品后一块吸食了。张某某出事后，其二人再未到马军处购买毒品。到8月中旬，其与陈某某又合伙在马军处购买毒品，能买一个月，基本上一周取一次，每次2克或者3克，有钱了也取5克，取了几次记不清。其出资大约是五、六千元，陈某某出的钱比较多。后来韩某甲又加入进来，其三人一同出资购买毒品，能取一个月，每次至少购买5克，有2次还购买10克，其三人合伙至少取过四、五次，取毒品的钱大部分是陈某某出的，其和韩某甲出资比较少。每次取5克时，其弟兄两人给陈某某1750不到2000元，每次取10克时，其二人给陈某某3000元。陈某某购买毒品能花3万元左右，这些钱是陈某某本人打工和卖车的钱。陈某某说他在马军处购买的毒品，毒品每克是600元至700元，纯度高的时候每克是900元。
22、证人韩某甲证言证明，2014年9月中旬，其因吸毒找到韩某乙处并提出和韩某乙、陈某某合伙购买毒品，他们同意了。其没有钱，每次出个几百元，其余都是他们两个人出资。其三人合伙购买毒品有四、五次，每次至少买5克，最多购买10克，毒品都是陈某某一个人出去取的。取来的毒品共同吸食了。估计至少取5次，不少于30克毒品，其能花4000元左右。
23、证人张某某证言证明，2015年5月中旬，其到平凉找到外甥陈某某让他帮忙买上两克毒品，其想卖了挣些钱。陈某某到新民路取了2克毒品，其拿回去也没有卖成，后来将这2克毒品拿给韩某乙，让他帮忙卖掉，结果韩某乙拿去没有给钱。7月20日前后，其找陈某某让想办法再购买些毒品，给他1400元，陈某某回来后说是取了5克毒品，其二人在宾馆把毒品碾细分成小包平分了。其两次购买毒品出资2000元，第一次购买2克，第二次5克。
24、上诉人马军供述，2014年10月29日上午，丁某甲多次打电话叫其到他那儿去（民馨家园），其下午3时许到民馨家园，见面后丁某甲给其2400元说是取4克毒品，其把钱拿上后就被抓获。从其上衣口袋内查获的2400元就是丁某甲购买毒品的钱。粮油运销公司家属院2单元202室的钥匙是从其驾驶的甘LG6＊**白色奥迪轿车靠驾驶室一侧车门上的储物箱中搜查出来的，钥匙一直由其保管。从该家属院2单元202室搜查出的东西其不知道从哪来的。家中的现金和买车的钱系其和表哥从灵台、同心贩卖“龙骨”所挣的。其使用的手机号码尾号为1345。2014年8月份，丁某甲在其跟前购买毒品，第一次是8月中旬，其在兴合庄给丁某甲贩卖毒品海洛因1克，得款600元。十几天后，在南苑小区附近给丁某甲贩卖1克，得款600元。第三次就是10月29日当天。其和苏某乙关系很好，经常到他们家里玩。五一前的一天晚上，苏某乙给其打电话要毒品，夜深了，其估计他和媳妇打架，就给他1克毒品，交易地点在新民南路拱北寺门口，他给其700元或者650元忘记了，之后其再没有给他贩卖过毒品。2014年8月底到其被抓获的两个月的时间内，其给苏某甲贩卖过三次毒品，每次都是贩卖1克收款600元。其和杨某甲认识，一块耍过几年。2014年杨某甲从牢里出来，还一块吃过饭，其没有给杨某甲贩卖过毒品。其和陈某某自小认识，“乐乐”是其给陈某某起的名字，手机上存的号码也叫“乐乐”，其也没有给陈某某贩卖过毒品。
以上所列证据，已在一审公开开庭审理时举证、质证、辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，应予以确认。在本院审理过程中，上诉人马军及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人马军所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人马军多次向他人贩卖毒品，2014年10月29日在向他人贩卖毒品时被当场抓获，在其住所查获的毒品属持毒待售，应认定为其贩卖的毒品，一审认定事实并无不当；吸毒人员证言以及相应通话记录能够证明其多次向多人贩卖毒品的事实，原判根据吸毒人员的证言，已经作出了有利于上诉人马军贩卖毒品具体数量的认定；马军归案后不如实供述自己的犯罪事实，无自愿认罪、悔罪的表现。一审根据上诉人马军贩卖毒品的数量和犯罪情节，在法定量刑幅度之内予以处罚，量刑适当。故其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人马军犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 王占强
代理审判员 田 亮
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张新晗