河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀06民终1482号
上诉人（原审原告）：张喜明，男，1962年5月11日出生，汉族，保定市满城区村民，住该村。
委托诉讼代理人：张秀芳，女，1964年1月17日生，汉族，保定市满城区村民，住址同上，系上诉人之妻。
委托诉讼代理人：赵金铁，保定市满城区燕赵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张喜增，男，1969年6月1日出生，汉族，保定市满城区村民，住该村。
委托诉讼代理人：刘凤娟，女，1966年6月12日生，汉族，保定市满城区村民，住址同上，系被上诉人之妻。
委托诉讼代理人：高超，河北亚华律师事务所律师。
上诉人张喜明与被上诉人张喜增返还原物纠纷一案，原由河北省保定市满城区人民法院于2016年5月20日作出（2016）冀0607民初509号民事判决。张喜增不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日作出（2016）冀06民终3896号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省保定市满城区人民法院于2017年4月24日作出（2017）冀0607民初447号民事判决。张喜明不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张喜明上诉请求：一、撤销一审判决，判令被上诉人返还上诉人的房屋。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、张某1、张某2的证言不能证实上诉人与被上诉人于1998年5月9日进行了第二次分家。2、上诉人签名的收款条不能证实被上诉人所付“房款”为“二次分家时的房屋新旧补偿款”。二、一审认定“在原、被告之间发生的1998年分家的民事法律行为合法有效”与发生法律效力的（2015）满民初字第893号民事判决相悖，否定了生效判决的既判力。请人民法院支持上诉人的上诉请求。
张喜增辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张喜明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告搬出原告的房屋，将房屋返还给原告；2、依法判令被告支付其非法占有原告房屋的租金，租金按每月1000元计算，自2016年2月20日起至其返还房屋之日止；3、本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中原告放弃诉讼请求第2项。
一审对当事人无异议的事实认定如下：原、被告系同胞兄弟；原、被告父亲张有恒（已故）于1983年购买本村宋福荣北房三间、西房一间（宅基证编号：17-997-002**，四至：东至张秋生，西至张茂胡同，北至张茂，南至大街）；1986年张有恒将购买宋福荣的北房三间、西房一间翻建为北房五间；1987年4月22日，张有恒将改建的五间房中的西头的三间（诉争房屋）分给原告张喜明，剩余东头二间留给原、被告父母和被告张喜增；原告于1998年5月9日通过张某2收到张喜增付房款5000元；被告从1993年使用诉争房屋至今的事实予以确认。
对当事人存在争议的事实及证据认定如下：
1、关于原、被告之父张有恒名下宅基的争议，张有恒通过分家取得户主为张有恒、张有志的北宋村宅基地一块，通过购买本村宋福荣房屋取得张来福的宅基一块（本案争议的宅基），上述事实有户主为张有志、张有恒的宅基证、户主为张来福的宅基证证实，应予认定。由此，应认定张有恒在北宋村具有合法使用权的宅基共有两块。被告张喜增主张原告张喜明另分得空闲宅基一块，因无宅基证佐证，不能证明该地块属于合法的宅基地，依照行政权与审判权的分工，人民法院对该处土地的性质、用途、归属，不予审查和认定。
2、关于张有恒是否在1998年5月9日为原、被告第二次分家的争议，被告主张父亲张有恒在1998年5月9日给原、被告进行了第二次分家，该主张有证人张某1、张某2证明，足以认定。综合证人张某1证明张某3骗走了被告的98年分家单的证言、证人张某3在法庭上否认自己是被录音人，且又拒绝提供鉴定检材进行司法鉴定的情况，应推定被录音人即是证人张某3，张某3拿走了被告张喜增的1998年分家单。综合上述证据，应认定被告主张的1998年张有恒为原、被告进行了第二次分家；第二次分家时，张有恒将已分给原告的同块宅基上的诉争房屋和张有恒居住的另外两间房屋一并分给了被告张喜增的事实成立。
3、关于原告收取被告房款5000元性质的争议，原告认可1998年5月9日从张某2手中收取被告给付的房款5000元，而证人张某2证明，该5000元是张有恒为原、被告第二次分家时，因被告张喜增分的房子比原告分的房屋新，而由张喜增给付原告的房屋补偿款。由于原告认可从张某2手中收到5000元，但又不能对该款的发生原因、为何由张某2转交作出合理的解释，不能提供证据证明该5000元房款与自己主张的房屋出借、租赁关系的对价关系，参考原告在诉讼中放弃了要求被告给付房屋租金请求的情况、被告在诉争房屋的居住时间、状况，应认定张喜增所付房款5000元是分家时的房屋新旧补偿款，而非原告主张的房屋租金。
一审法院认为，“分家”是我国广大农村地区的民俗，是年长的父母在多子的情况下，在一个或多个儿子成年后，将个人财产或家庭积累的共同财产，依照“诸子平分”的原则分配给诸子，以使诸子能够在形式和实体上各自成为独立的家庭。“分家”在民事法律行为方面主要的是“赠与”和“析产”。本案，原、被告的父亲张有恒将自己的两处房产分配给长子原告张喜明和次子被告张喜增即是该分家民俗的具体体现。依据现有证据可以认定张有恒在1987年单独给原告分家后，又在1998年为原、被告进行了第二次分家。第二次分家时，张有恒将已分给原告的房屋收回，再加上同一院落内自己居住的另外两间房屋一并分给了被告张喜增；原告张喜明分得另外一处宅基及地上五间旧房和被告张喜增给付的房屋补偿款5000元。张有恒第二次分家其性质是对87年分家（赠与）的撤销，又在98年对原、被告作出了新的分家（赠与）。基于上述分家事实发生，被告给付原告房款5000元，应认定为被告对张有恒附条件赠与的确认和接受；原告接受被告给付的房款5000元，即应视为原告对张有恒撤销赠与行为的追认和对张有恒再次赠与自己财产的接受。综上所述，张有恒1998年再次为原、被告分家，体现了“诸子平分”的民俗原则，其行为不违反法律和社会公共利益，在原、被告之间发生的1998年分家的民事法律行为，合法有效。原告依据1987年分家单，请求被告搬出诉争房屋，理、据均显不足，难以获得支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十四条、第一零五条、第一百零八条、第一百一十四条的规定，判决如下：驳回原告张喜明的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张喜明负担。
二审中，上诉人申请证人张某4出庭作证，张某4证实其没有听说过上诉人与被上诉人分家，也没见过他们的分家单，也没骗走过二人的分家单。被上诉人张喜增质证称，证人证言不属于新证据，不予认可。其他事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人的父亲张有恒于1987年对上诉人单独进行了分家，将一处宅基的三间分给上诉人，另外两间归张有恒夫妻所有，并未涉及被上诉人。后被上诉人一直在涉案宅基中生活至今。经查，张有恒另有一处老宅基，上诉人在此居住。被上诉人称，张有恒于1998年组织二次分家，上诉人分到老宅基，因老宅基房屋破旧，就补偿给上诉人5000元房款。上诉人对该说法不认可，称不存在二次分家，其收取的5000元房款系被上诉人在其宅基居住应支付的租金。综合全案证据可以认定，张有恒第一次分家时被上诉人尚小，跟其父母共同居住生活，故未分给其房屋。后被上诉人成年、结婚，张有恒对两个儿子进行了二次分家，将其所有的两处宅基分别分给上诉人和被上诉人，上诉人与被上诉人分别在各自宅基居住至今，1998年被上诉人给付上诉人5000元房款亦证实分家事实。另，张有恒将其两处宅基分别分给两个儿子使用，也符合农村分家的风俗习惯。如按上诉人所称，张有恒将涉案房屋分给了上诉人，上诉人又战友使用另一处宅基，张有恒没有给被上诉人留有一处宅基居住使用，明显与多年来的既定事实不符，也不符合大众的理解认知。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张喜明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘克伟
审判员 刘 娟
审判员 王明生
二〇一八年五月四日
书记员 刘 佳