内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终535号
上诉人（原审被告）：翁牛特旗泰元物业有限责任公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇金色港湾项目部西侧。
法定代表人:宫某，总经理。
委托诉讼代理人：王某，男，1968年4月6日出生，汉族，翁牛特旗泰元物业有限责任公司工作人员，住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审原告）：翁牛特旗金色港湾B区业主委员会，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇金色港湾B区。
负责人:金峰，主任。
上诉人翁牛特旗泰元物业有限责任公司因与被上诉人翁牛特旗金色港湾B区业主委员会物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日、2017年4月1日两次公开开庭进行了审理。上诉人翁牛特旗泰元物业有限责任公司的法定代表人宫某及委托诉讼代理人王某，被上诉人翁牛特旗金色港湾B区业主委员会的负责人金峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人翁牛特旗泰元物业有限责任公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，违反了以事实为依据以法律为准绳的判案宗旨，导致判决错误。首先，原审法院对被上诉人的主体资格及成立的合法性未认真审查，根据《物业管理条例》第九条之规定，一个物业管理区域成立一个业主大会的规定，翁牛特旗金色港湾小区是由A、B、C、D、E、F、H、K八个区组成，BZ-5是其中B区的一栋楼，在2015年9月份BZ-5虚构成立业主大会的事实，其一违反上述法律规定，其二程序违法，被上诉人诉讼主体不适格。中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《业主大会和业主委员会指导规则》第一章第三条、第六条之规定，本案被上诉人违反上述规定未召开业主大会，更未向所在的房地产行政主管部门和街道办事处、旗人民政府申报，上述部门无法对其选举业主委员会进行指导和监督。被上诉人的负责人金峰在上诉人管理物业期间，自2014年至今一直拒缴物业管理费及其他相关费用，违反《物业管理条例》及上述法律之规定，为谋取私利，暗箱操纵组织几名人员自任为物业管理人员，违反《物业管理条例》公开、公平、公正的市场竞争机制原则，捏造上诉人服务质量差等不切实际的言辞，诋毁上诉人的声誉，擅自成立了所谓的”翁牛特旗金色港湾BZ-5区业主委员会”，与赤峰森城物业管理有限公司恶意串通签订了存在严重瑕疵的假合同。其次，根据《物权法》第七十六条第四款及其司法解释之规定，小区选聘、解聘物业管理服务企业时，必须经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意(即”双过半的原则”)才能通过。纵观被上诉人提交的全部证据材料及庭审陈述，被上诉人没有相关证据证明金色港湾八个小区的业主依据上述法律将上诉人解聘，上诉人签订的前期物业合同仍然有效，而且上诉人至今一直为金色港八个区提供全面的物业服务，退一步讲，就算被上诉人主体资格适格，那么他直接就向本院起诉，要求上诉人退出金色港湾BZ-5区物业管理服务区域的诉求也不能成立，明显欠缺金色港湾小区业主决定依法解聘上诉人的法律依据，其诉求依法应予驳回。还有，原审法院总结争议焦点遗漏最关键的争议问题：本案的最关键争议焦点是，金色港湾区域内的八个区是否召开全体业主大会，根据《物权法》第七十六条的强制性规定”双过半”的原则，业主共同表决解聘上诉人物业管理企业。从被上诉人提交的证据及庭审陈述明确看出，上诉人至今也没有被解聘。选聘、解聘物业管理企业作为业主共同决定的事项，能否授权”业主委员会行使”，根据《物权法》相关规定，同一物业管理区域内全体业主组成业主大会，选聘和解聘物业服务企业由全体业主共同决定，而且应当经过专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”业主共同决定”是法律强制性规定，应当由业主通过业主大会或者依法共同做出决定，业主大会会议可以采取集体讨论的形式，也可以采取书面征求意见的形式，业主可以委托代理人参加业主大会会议，但是不能授权业主委员会行使，简单来说，小区业委会不代表大部分业主的意思。同时，根据《根据物业管理条例》规定，业委会只是业主大会的执行机构，本身无权直接作出解聘或选聘物业企业的决定，它只能执行业主大会依法作出解聘或选聘物业企业的决定。所以，解聘物业企业属于全体业主的专属权利，不能授权业主委员会行使。根据上述论证的事实，被上诉人的诉讼请求于法无据应予驳回。二、原审法院适用法律错误，判决错误。原审法院未查明事实，未认真审查本案被上诉人诉讼请求的合法性和可诉性，不顾《物权法》第七十六条的强制性规定，适用《物业管理条例》第二十六条错误，应适用《物权法》第七十六条之规定，理由如下：金色港湾小区是由A、B、C、D、E、F、H、K八个区组成，是翁牛特旗政府招商引资项目，该工程规模宏大。该项目因为诸多原因勉强竣工，就选聘物业问题，赤峰宝石房地产开发公司于2012年12月1日与鹏泰物业服务公司签订了物业服务合同，该公司收取了200多万的物业费，对金色港湾没提供任何服务便撤出，宝石房地产开发公司与2014年1月27日于上诉人签订了金色港湾八个区域整体托管的前期物业合同，期限约定十年。由于宝石房地产开发公司开发的金色港湾项目勉强竣工，遗留诸多问题至今无法解决(诸如电梯存在安全隐患、配套设施不健全等等)，至今大多数小区未进行验收，就因为这些整个金色港湾的业主百分之九十五以上，自进驻至今的物业费及其他相关费用至今拒绝缴纳，业主拖欠上诉人的物业费等及上诉人给开发商(宝石公司)垫付的费用达3000多万至今无法收回，金色港湾区域如果没用上诉人这样支撑着，早就垮台啦。上诉人对于金色港湾物业管理的付出，整个八个区域的业主也从内心和实际给予公平公正的认可。金色港湾BZ-5区组建业委会根本不是业主的真实意思表示，是所谓的业委会负责人金峰在上诉人处于水深火热之中，不能满足他们的敲诈勒索对上诉人打击报复谋取私利，在未征得全体业主同意的情况下，伪造成立业委会筹备所必须的相关材料，自封业委会主任。即使有一部分人同意也是在其许诺些违反不正当竞争原则的以不切合实际的承诺(比如在小区张贴如果选聘其他物业公司物业费收取的如何低，及给有一些同意他二人组建业委会的人好处费永远免交物业费等)，诱使业主在不明真相的情况下违背其真实意思表示下的同意，从本案的卷宗完全可以证实其不法目的。根据上述的事实，被上诉人组建业委会程序违法，不具备诉讼主体资格，其诉讼请求不能成立。原审法院鉴于本案的实际情况，不能适用《物业管理条例》第二十六条判决本案。综上所述，一、被上诉人成立业主委员会程序违法，不具备诉讼主体资格。二、上诉人未被金色港湾小区全体业主召开业主大会依据《物权法》第七十六条的强制性规定”双过半”的原则依法法解聘，上诉人仍享有管理该小区物业的权利，而且至今一直为该小区提供全面的物业服务。三、根据上述法律及事实，被上诉人的诉讼请求不具有合法性和可诉性，不应得到法律的支持。
被上诉人翁牛特旗金色港湾B区业主委员会辩称，一、上诉人称：”在2015年9月A区、BZ-5两个区同时虚构成立业主大会的事实，其一违反上述法律规定，其二程序违法，答辩人主体资格不适格”，此观点属无理取闹。首先，被上诉人成立业主委员会的时候，金色港湾B区只有BZ-5一栋住宅楼交工，其他居民楼根本没有交工。物业根本没有人管理，一片混乱，在此期间，翁旗政府对于金色港湾建设项目提出要求并成立工作组，旗长亲自作为组长，成员为住建局、财政局、全宁街道办等单位负责人作为成员参加工作组，翁旗政府要求全宁街道办事处、住建局对于金色港湾已经交工BZ-5的楼房尽快成立业主委员会，后全宁街道办的工作人员进入已经交工的BZ-5楼房开展工作，BZ-5共有120户，其中有部分业主没有入住，入住业主同意业主委员会成立并签字投票的共有85户，已经超过全体业主的70％，在此条件下才成立的BZ-5业主委员会，可见业主成立委员会合法有效，且全宁街道办认可，并在全宁街道办事处新城社区居民委员会进行了备案。由上述事实可以看出，上诉人所述纯属颠倒黑白，是不尊重事实的表现。被上诉人成立合法，主体资格适格。上诉人又称：”被上诉人没有相关证据证明金色港湾八个小区的业主依据上述法律将上诉人解聘，且上诉人至今一直为八个小区服务，”此观点更是无理取闹，强词夺理。按照上诉人的理解，上诉人只要是服务了金色港湾的5个小区，对其他三个小区置之不理，那么其他三个小区的业主就根本没有任何救济途径，只能坐以待毙，任上诉人为所欲为了。这可能吗？且在当时被上诉人成立的时候，其他楼房根本没有交工，可见上诉人就是胡搅蛮缠。二、上诉人称：”原审法院适用《物业管理条例》第26条错误，应适用物权法第76条规定”，对此被上诉人不予认可。本案中，被上诉人于2015年9月5日己经与赤峰森城物业公司签订了《住宅物业服务合同》，签订合同后，森城公司就已经进驻BZ-5为业主提供服务。被上诉人2016年诉讼上诉人要求其退出服务区域，可见，原审法院适用法律正确。被上诉人成立也没有违反物权法76条相关规定，无论是被上诉人成立还是解聘物业都已经超过BZ-5建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。符合法律规定。上诉人称与宝石公司签订了物业服务合同，被上诉人对此不予认可，且上诉人提供的是复印件，无法辨明真伪，没有任何证据效力，假设合同是真的，按照《物业管理条例》相关规定，上诉人也应退出服务区域。对于上诉人称业主拖欠物业费及为宝石公司垫付费用达3000多万元，对此被上诉人不予认可，也与本案无关。上诉人又称：”金色港湾A区、BZ-5区两个区组建业主委员会根本不是业主真实意思表示”。纯属谎言。不知上诉人有什么证据能够证明，被上诉人有业主投票的签字，有备案都能证明业主委员会成立是民心所向。上诉人在上诉状中又对业主委员会负责人常春、金峰进行污蔑，可见其人品如何。希望上诉人有证据证明常春、金峰有敲诈勒索的行为，否则不要信口雌黄。本案的事实是上诉人在涉案物业根本没有任何服务，任何投入。BZ-5楼房根本没人管理，一片混乱，在此情况下才成立的业主委员会，才与森城物业签订服务合同，这就是事情真相。综上，上诉人上诉无理，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，应依法驳回。
一审时翁牛特旗金色港湾BZ-5区业主委员会诉讼请求：要求被告立即退出翁牛特旗金色港湾BZ-5区物业服务区域，移交物业服务用房和相关实施，以及物业服务所必须的相关材料，并承担本案的全部诉讼费用
一审法院查明：翁牛特旗金色港湾小区是由赤峰宝石房地产开发公司开发建设项目，该工程于2012年底基本完成，在2013年交房初期该区域由鹏泰物业服务公司进行管理。2014年1月27日，赤峰市宝石房地产开发公司与翁牛特旗泰元物业有限公司签订了前期物业服务合同，双方约定前期物业服务期限为十年，自2014年1月27日至2024年1月27日。本合同第七章还约定：”本合同期满，尚未成立业主委员会，或虽成立业主委员会尚未与乙方或其他物业服务企业签订新的物业服务合同的，乙方视甲方同意此合同自动延续，乙方不得擅自终止物业服务，应继续按本合同的服务与收费标准提供服务，期间的物业服务费用由业主仍按本合同约定的相关文件标准缴纳”。2015年9月7日，经翁牛特旗住建局物业管理办公室批准，通过金色港湾BZ-5区住房居民投票选举成立了翁牛特旗金色港湾BZ-5区业主委员会，成立了业主委员会后，原告重新选聘了翁牛特旗森城物业有限责任公司，并于2015年9月5日与翁牛特旗森城物业有限责任公司签订了物业服务合同。原告多次告知被告要求其退出金色港湾BZ-5区物业服务区域，但被告始终拒绝。故原告诉至法院。
一审法院认为，案外人赤峰市宝石房地产开发公司与被告翁牛特旗泰元物业有限公司签订了前期物业服务合同，所谓前期物业服务合同是指在业主，业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，双方签订的服务合同。根据《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。现业主委员会已经成立，至于成立业主委员会时程序上是否有瑕疵，应由其他部门予以审核。在原告已经与新选聘的物业服务公司签订了物业服务合同的条件下，则前期物业服务合同终止。同时，根据《物业管理条例》第二十九条规定，物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将物业管理所必须的其他资料交给业主委员会。故原告请求被告要求被告立即退出翁牛特旗金色港湾BZ-5区物业服务区域，移交物业服务用房和相关实施，以及物业服务所必须的相关材料的诉讼请求，法院予以支持。依照《物业管理条例》第二十六条、第二十九条之规定，一审法院判决：被告翁牛特旗泰元物业有限责任公司于判决生效后十日内立即退出翁牛特旗金色港湾BZ-5区物业服务区域，移交物业服务用房和相关实施，以及物业管理所必须的其他材料。
上诉人为证实其主张成立，二审期间提交证据如下：
1、金色港湾B区业主数量及建筑面积统计表。Ｂ区共计９栋楼，共786户，总面积157599.76平方米，被上诉人提供的业主人数及占专有面积数并没有达到双过半原则，成立业主委员会是不合法的。被上诉人进行质证认为，我们签字的业主是2015年实际入住的业主，翁牛特旗泰元物业有限责任公司指的是全部业主。
2、2017年３月6日翁牛特旗住建局物业管理中心为上诉人出具的证明，证明成立的金色港湾BZ-5业主委员会没有在翁牛特旗住建局备案，不具备合法的身份，政府相关部门不予认可。被上诉人质证认为不认可，住建局给我们开具的过证明，证明成立业主委员会不需要在住建局备案。
3、翁牛特旗政府会议纪要一份，证明成立业主委员会应在住建局备案，翁牛特旗泰元物业有限责任公司一直被政府部门认可，为金色港湾的合法服务企业。被上诉人质证认为对真实性有异议，即使是真的，旗政府的会议纪要对我们无效力。
4、有部分业主签字的同意上诉人继续管理的协议书，之所以只有部分业主签字，是因为被上诉人暴力阻止。被上诉人质证认为，业主不同意上诉人继续提供服务，已签字的业主也已经退出。
5、2015年９月１日拟定ＢＺ－５业主委员会成员名单，2016年12月26日拟定Ｂ区业主委员会成员名单，ＢＺ－５与Ｂ区业主委员会变化不大，说明业主委员会是假的，不是业主大会决定的。被上诉人质证认为对真实性没有异议，有变化，是经过选举定的。
本院经审查认为，上诉人提交的证据与本案具有关联性，但其证明目的与本案争议焦点无关，不能对抗翁牛特旗全宁街道新城社区出具的证明，本案不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，BZ-5楼系翁牛特旗金色港湾B区中的五号楼。在本案一审结案后二审立案前，B区成立了统一的业主委员会，BZ-5楼业主委员会已经不存在。上述事实有双方当事人在二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案一审期间，翁牛特旗金色港湾BZ-5楼业主委员会作为原告起诉，诉请上诉人退出BZ-5楼物业服务管理，移交物业服务用房和相关实施，以及物业服务所必须的相关材料，但在一审判决后，翁牛特旗金色港湾B区成立了统一的业主委员会，BZ-5楼业主委员会已不复存在，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条”上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼”。因此本案应由B区业主委员会承继BZ-5楼业主委员会的权利义务，本案依法变更被上诉人诉讼主体为金色港湾B区业主委员会。
关于上诉人提出的BZ-5区业主委员会设立程序违法，诉讼主体不适格的上诉主张，本院认为，选举业主委员会系业主自治权利范畴，由县级房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府进行指导，并在上述机关进行备案，因此业主委员会设立程序是否违法应由相关行政主管机关作出认定。上诉人虽提交了相关证据，意图证实业主委员会设立程序违法，但在相关行政主管机关未认定业主委员会设立程序违法的情况下，上述证据均不能对抗翁牛特旗区全宁街道办事处新城社区居民委员会。上诉人主张被上诉人诉讼主体不适格没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的前期物业服务合同尚未到期，应继续履行的主张，根据《物业管理条例》第二十一条”在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”及第三十五条”业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同”之规定，在物业服务合同中存在两类，即前期物业服务合同和普通物业服务合同。本案翁牛特旗泰元物业有限责任公司依据其与涉案小区开发商签订的物业服务合同为涉案小区提供物业服务，合同性质为前期物业服务合同。根据《物业管理条例》第二十六条”前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”之规定，前期物业服务合同的期限受到一定的限制，期限截至业主委员会与物业服务企业的普通物业服务合同生效之时。本案BZ-5区业主委员会成立后，与案外人签订了新的普通物业服务合同，此时即使前期物业服务合同尚未到期，按上述法律规定亦应终止。上诉人要求继续履行前期物业服务合同没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出BZ-5区业主委员会在未经召开业主大会并经小区全体业主及建筑面积二分之一以上通过的情况下，要求其退出涉案小区物业管理违法的上诉主张，本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条确规定解聘物业企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意，但该规定仅适用于普通物业服务合同，而不适用于前期物业服务合同，上诉人上述主张没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由翁牛特旗泰元物业有限责任公司承担；邮寄送达费80元，由翁牛特旗泰元物业有限责任公司、翁牛特旗金色港湾B区业主委员会各承担40元。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一七年四月七日
书记员 齐向敏