重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03363号
上诉人（原审被告）：重庆创安物业管理有限公司，住所地重庆市渝北区兴科大道96号，组织机构代码75007096-4。
法定代表人：邓红，总经理。
委托代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏芬。
上诉人重庆创安物业管理有限公司（以下简称创安公司）与被上诉人夏芬劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年1月10日作出（2013）渝北法民初字第03065号民事判决，上诉人创安公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，并于2014年4月17日进行了询问。上诉人创安公司的委托代理人丁华强，被上诉人夏芬参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年12月1日，夏芬与创安公司签订劳动合同，合同主要载明夏芬在创安公司处工作起始时间为2007年12月1日，合同期限自2007年12月1日至2008年11月30日，工作地点为重庆创安物业管理有限公司金香林管理处，工作岗位为保洁员。2008年12月1日夏芬与创安公司签订劳动合同，合同期限自2008年12月1日至2011年11月30日。2011年12月1日，双方再次签订劳动合同（合同编号：065-3），合同期限自2011年12月1日至2012年11月30日，工种仍为保洁员。创安公司每月通过银行打卡为夏芬发放工资。夏芬已达法定退休年龄但还未享受养老保险待遇。2012年10月31日，创安公司向夏芬发出《解除非全日制劳动合同通知书》，载明：“夏芬同志，公司与你于2012年8月3日签订的非全日制劳动合同（合同编号：协-076），现于2012年10月31日解除，”夏芬签收了该通知书，但陈述签收时间为2012年11月2日。2012年11月21日，夏芬以创安公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认被申请人系违法解除与申请人之间的劳动合同关系；2、被申请人赔偿因违法解除劳动合同的二倍经济赔偿金13800元。当日，该委向夏芬作出不予受理通知书，主要理由为“申请人已满50岁，主体不适格。”夏芬于2013年1月11日向该院提起诉讼。
庭审中，创安公司举示了落款时间为2012年8月4日（“4”由“3”改成）的《终止劳动合同通知书》，载明：“夏芬同志：根据《中华人民共和国劳动合同法》及本公司管理制度的相关规定，因你已达到退休年龄的原因，于2012年8月4日（“4”由“3”改成）你与公司签订的劳动合同终止（合同编号：065-3）。”签收人有“夏芬”署名及指纹。另，创安公司举示了落款时间为2012年8月5日（“5”由“3”改成）的《重庆市非全日制用工合同书》，合同落款处乙方处有“夏芬”署名及指纹。夏芬对创安公司举示的上述两份证据中“夏芬”署名及指纹的真实性有异议，并申请鉴定，在鉴定过程中，夏芬撤回了对签名的鉴定申请，经重庆法正司法鉴定所鉴定认定上述两份证据中“夏芬”签名处的指纹不是夏芬的指纹。此后，创安公司对上述两份证据中“夏芬”申请鉴定，重庆法正司法鉴定所鉴定认定上述两份证据中“夏芬”签名为夏芬本人所写。夏芬陈述其在创安公司处一直从事全日制工作，对双方曾签订过非全日制劳动合同不认可。
另，庭审中，夏芬举示了有创安公司财务专用签章的2006年5月15日、2006年6月15日的制服押金收据，创安公司对该收据的真实性不清楚，但未申请鉴定。
夏芬一审诉称：其于2006年进入创安公司处上班。2012年10月创安公司以夏芬已达到法定退休年龄为由，单方解除了双方之间的劳动合同。在工作期间夏芬与创安公司共签订三次书面劳动合同，合同期限至2012年11月30日。现夏芬未享受养老保险待遇或领取退休金，仍然在缴纳养老保险。夏芬认为创安公司解除劳动关系违法，向一审法院提起诉讼，请求判决：创安公司向夏芬支付2012年10月31日违法解除劳动合同的赔偿金13800元（1160元／月×6个月×2）。
创安公司一审辩称：1、夏芬入职时间为2007年12月1日。2、2012年8月4日，夏芬年满50周岁，达到法定退休年龄，故双方终止了劳动合同关系，夏芬也认可了终止劳动合同。双方解除劳动合同系合法解除，符合法律规定。3、2012年8月5日，夏芬与创安公司签订非全日制用工合同，期限至2013年8月4日止。2012年10月31日，创安公司解除了与夏芬的非全日制劳动合同。夏芬诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
一审法院认为：本案的焦点在于夏芬与创安公司是否存在非全日制用工关系以及创安公司于2012年10月31日解除劳动合同是否合法。
一、是否存在非全日制用工关系问题。由于创安公司在庭审中举示的《重庆市非全日制用工合同书》中的签字经鉴定意见认定为夏芬本人书写，夏芬对该鉴定意见不予认可，但未提出相反证据予以反驳，该院对该鉴定意见予以采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”第七十二条：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”本案中，夏芬与创安公司虽然签订了非全日制劳动合同，但由于夏芬的工种、工资发放方式、工资发放周期等均没有发生变化且夏芬对双方实际存在过非全日制用工关系不认可，创安公司作为用人单位应当提供对夏芬实际进行非全日制用工的证据（包括每日工作时间、工资计算方法、工资金额等），应承担不利的法律后果，该院认定夏芬与创安公司系全日制用工合同关系，对创安公司关于双方系非全日制用工关系的抗辩主张不予采纳。
二、创安公司于2012年10月31日解除劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，夏芬已达到法定退休但尚未享受养老保险待遇，在夏芬达到退休年龄后，夏芬与创安公司之间仍然应认定为劳动关系，此时作为用人单位的创安公司有权终止与夏芬的劳动合同。但双方在终止前一用工合同关系后，创安公司又与夏芬签订了《非全日制用工合同书》，该《非全日制用工合同书》实为全日制合同，创安公司作为用人单位以解除非全日制劳动合同为由于2012年10月31日解除该合同属违法解除，应当支付夏芬违法解除劳动合同的赔偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……”另根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。创安公司作为用人单位，应对向夏芬发放工资的相关证据负有举证责任，创安公司庭审中没有举示为夏芬发放工资的证据，应承担举证不力的法律后果，该院按夏芬的主张的1160元／月作为夏芬工资标准。
创安公司2012年10月31日向夏芬发出解除劳动合同通知书，夏芬陈述2012年11月2日签收，创安公司未举示夏芬签收时间的证据，该院认定2012年11月2日双方劳动关系解除。夏芬举示了2006年5月15日创安公司收取服装费押金的收据，该院酌情认定双方劳动关系的起始时间为2006年5月15日。综上，创安公司应支付夏芬的违法解除劳动合同的赔偿金金额为15080元，（1160元／月×6.5个月×2倍）夏芬只请求13800元，视为其放弃部分权利，该院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第七十一条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：重庆创安物业管理有限公司于本判决生效后5日内支付夏芬违法解除劳动合同的赔偿金13800元。案件受理费10元，该院不予收取，指纹鉴定费2000元由重庆创安物业管理有限公司负担，签字鉴定费4000元由夏芬负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
创安公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决；依法改判驳回夏芬的诉讼请求；本案二审诉讼费由夏芬承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误的。1、认定双方劳动关系的起始时间为2006年5月15日错误，应为2007年12月1日。2007年12月1日双方签订的《劳动合同书》明确载明，夏芬在创安公司工作的起始时间为2007年12月1日。双方在劳动合同中确认的劳动关系起始时间应当作为认定案件事实的依据，2006年5月15日收取服装费押金的收据不能作为认定双方劳动关系建立时间的证据。因为夏芬交纳了服装费押金后并未立即到创安公司工作，而是直到2007年12月1日才到创安公司工作。2、对夏芬的诉讼请求认定错误。一审判决载明夏芬请求的赔偿金13800元是以“1160元∕月×6个月×2”计算得出，实际应为“1150元∕月×6个月×2”计算得出，即夏芬并非以1160元∕月为基数提出的诉讼请求。3、认定夏芬的工资标准为1160元∕月错误。创安公司一审中举示了夏芬2011年、2012年的工资表，一审法院还将其报送给重庆法正司法鉴定所作为鉴定样本，而一审判决却认定创安公司没有举示为夏芬发放工资的证据，应承担举证不力的法律后果。事实上一审判决认定的工资标准与工资表载明的数额不一致。4、认定双方系全日制用工合同关系错误，从2012年8月5日起双方应为劳务关系。一审判决认为作为用人单位的创安公司在夏芬达到法定退休年龄后有权终止与夏芬的劳动合同，故2012年8月4日夏芬达到法定退休年龄后，双方2011年12月1日签订的劳动合同自然终止，夏芬不再是劳动合同法上所指的劳动者，双方从2012年8月5日起形成的是劳务合同关系，而非劳动关系。5、创安公司2012年10月31日终止劳务关系合法，不属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。2012年10月31日创安公司虽然发出的是解除通知书，但实质是终止通知书，是以夏芬达到法定退休年龄为由，终止了与其的劳务合同关系，这与夏芬陈述的解除劳动合同理由也是一致的。同时，结合起诉状及夏芬一审的陈述，解除通知书的送达时间应为2012年10月31日，而非一审认定的2012年11月2日。二、一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条并没有规定用人单位与达到退休年龄但尚未享受养老保险待遇的人员发生用工争议，按劳动关系处理。同时，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会也以夏芬已满50周岁，主体不适格为由，作出了不予受理通知书，这充分说明夏芬已不是劳动合同法上的劳动者，与用人单位之间不是劳动关系，而是民法上的劳务关系。
夏芬辩称：创安公司是解除劳动合同，不是终止劳务关系；其没有收到解除通知书，创安公司只是电话告知她，后她到公司去问，创安公司就让她第二天不用上班了。其对一审判决没有异议，请求维持一审判决。
二审中，创安公司举示了2011年至2012年夏芬的工资表，拟证明夏芬的工资标准。夏芬经质证，对上述证据的真实性无异议，但认为其上载明的2011年补偿金是每一年的年终奖，分三个等级领取，每个人都有。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：第一，双方劳动关系的建立时间；第二，2012年8月4日夏芬达到法定退休年龄后，双方是否存在劳动关系；第三，2012年10月31日创安公司是否违法解除与夏芬的劳动合同关系。
关于第一个上诉焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应当建立职工名册备查。本案中，虽然双方劳动合同载明的起始时间为2007年12月1日，但夏芬举示的服装费押金收据证实，创安公司于2006年5月15日即向夏芬收取了服装费押金，故一审法院据此酌情认定双方劳动关系的建立时间为2006年5月15日并无不当，创安公司上诉称夏芬向其交纳了服装费押金后并未立即工作，而是直到2007年12月1日才到创安公司工作，但未提供其他证据予以佐证，本院对该上诉理由不予采纳。
关于第二个上诉焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，虽然创安公司在夏芬达到法定退休年龄时，向其发放了《终止劳动合同通知书》并与之签订了《重庆市非全日制用工合同书》，但是夏芬仍然在原工作岗位、工作地点为创安公司提供劳动，其工作时间、工作内容、工资结算支付方式和周期等均未发生变化，因该用工形式不符合上述劳动合同法关于非全日制用工的规定，故本院确认夏芬达到法定退休年龄后，双方的用工关系事实上并未终止，夏芬仍然以全日制用工形式为创安公司提供劳动；又因夏芬尚未享受养老保险待遇，故原判按照上述司法解释的规定，认定夏芬达到退休年龄后，双方仍然为劳动关系并无不当，本院予以维持。创安公司关于夏芬达到法定退休年龄后，双方系劳务关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于第三个上诉焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2012年10月31日，创安公司向夏芬发出了《解除非全日制劳动合同通知书》，由于如上所述双方虽然签订了《重庆市非全日制用工合同书》，但实质上一直为全日制劳动用工关系，故本院确认创安公司该行为实为解除双方的全日制劳动合同关系，创安公司上诉主张其是终止双方的劳务关系缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因夏芬已于2012年8月4日达到法定退休年龄，符合上述劳动合同终止的法定情形，故创安公司2012年10月31日以夏芬达到法定退休年龄为由，解除双方的劳动合同关系并未违反法律规定，不应向夏芬支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定创安公司系违法解除劳动合同于法无据，本院予以纠正，对夏芬要求创安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金13800元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，创安公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。原判认定事实和适用法律部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第03065号民事判决；
二、驳回夏芬的诉讼请求。
一审案件受理费10元，一审法院不予收取。指纹鉴定费2000元，由重庆创安物业管理有限公司负担；签名鉴定费4000元，由夏芬负担。二审案件受理费10元，由夏芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 刘 莉