广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第473号
上诉人（原审被告）佛山宾馆有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人何长津，总经理。
委托代理人陈荻。
被上诉人（原审原告）广州赛瓦特动力科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人邹伟，总经理。
委托代理人王爱云。
委托代理人曾国洪。
上诉人佛山宾馆有限公司（以下简称佛山宾馆）因与被上诉人广州赛瓦特动力科技有限公司（以下简称广州赛瓦特公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年2月6日，广州赛瓦特公司（合同乙方）与佛山宾馆（合同甲方）签订《发电机组设备采购合同》（合同编号：GZS201301005），合同约定：甲方向乙方采购508KW珀金斯发电机组（P700E）一台（金额493600元）、环保安装工程一套（金额99946元），总计593546元；乙方提供的发电机组备用功率560KW、常用功率508KW，闭式风扇冷却、电压400\\\230，转速1500RM、频率50HZ，功率因数0.8，三相四线；设备到现场后即支付合同总价款的50%即296773元，同时退回20000元投标保证金，设备安装完成和环保工程安装完成调试合格并取得环保部门认可的第三方合同的环保委托监测报告，在通过双方验收之日起7日内再支付合同总价款的40%即237418元，剩余10%即59354.6元作质保金在合同保修期满后（一年）后付清；发电机组交货日期在2013年3月13日前、环保工程完成日期在2013年3月28日前；甲方无正当理由拒收验收的，甲方向乙方支付合同总价5%的违约金；甲乙双方均不得擅自变更、中止或终止本合同。合同签订当日，广州赛瓦特公司向佛山宾馆支付了20000元的投标保证金。
广州赛瓦特公司为履行与佛山宾馆签订的《发电机组设备采购合同》，于2013年2月20日与重庆某某某动力科技有限公司（以下简称重庆某某某公司）签订《买卖合同书》，由广州赛瓦特公司向重庆某某某公司购买508KW珀金斯发电机组（P700E）一台，设备单价437000元，交货期在2013年3月10日前，广州赛瓦特公司需支付定金87400元。2013年2月22日，广州赛瓦特公司向重庆某某某公司支付了定金87400元。
2013年3月25日，广州赛瓦特公司向佛山宾馆发出交货通知书，通知写明：广州赛瓦特公司于2013年3月13日前已将货物准备好，随时可发货，但由于佛山宾馆一直以发电机房土建没改好，不具备施工条件为由要求广州赛瓦特公司迟些交货，为了尽快履行合同，请佛山宾馆在2013年3月27日前明确发电机房土建改好及具备施工条件的时间。佛山宾馆收到广州赛瓦特公司的通知书后复函广州赛瓦特公司称，前期订购的508KW珀金斯发电机组功率超出了酒店使用所需，拟更换功率较小的发电机，考虑到广州赛瓦特公司在更换后较难另找买家，提出解决方案即广州赛瓦特公司给予合同总价下浮8%的优惠、佛山宾馆在扣除合同规定的总价10%质保金后，货款在发电机到货后一次性支付给广州赛瓦特公司。2013年4月2日，广州赛瓦特公司复函佛山宾馆不同意其提出的解决方案。之后，广州赛瓦特公司再次发函佛山宾馆要求明确交货日期。2013年9月13日，佛山宾馆向广州赛瓦特公司发出终止合同通知，决定终止履行《发电机组设备采购合同》。同年10月31日，广州赛瓦特公司针对佛山宾馆的终止合同通知进行复函，复函称因佛山宾馆原因导致合同无法继续履行并要求佛山宾馆赔偿广州赛瓦特公司各项损失234562元。2013年10月18日，佛山宾馆向广州赛瓦特公司退回投标保证金20000元。
还查，2013年3月12日，重庆某某某公司向广州赛瓦特公司发出提货函，通知广州赛瓦特公司其订购的P700E（508KW珀金斯发电机组）已于2013年3月11日完成生产并可以发货。2013年11月5日，重庆某某某公司向广州赛瓦特公司发出联络函，函告广州赛瓦特公司因其要求退货违反了合同约定，决定没收广州赛瓦特公司已支付的87400元定金。
在原审庭审中，法院问及《发电机组设备采购合同》是否已经解除？广州赛瓦特公司、佛山宾馆均确认已解除。佛山宾馆已从第三方采购了新的发电机组。
原审法院审理认为：广州赛瓦特公司、佛山宾馆之间存在买卖合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应根据合同条款及相应的法律规定履行义务、行使权利。
佛山宾馆辩称广州赛瓦特公司违约在先且发生了合同的情势变更才导致合同解除。法院认为，一、关于情势变更，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据以上法律规定，情势变更应当属于在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，而本案中，佛山宾馆在发电机房建成后拟更换功率较小的发电机组，明显不属于法律规定的情势变更的情形；二、广州赛瓦特公司在与佛山宾馆签订完《发电机组设备采购合同》后，为履行该合同向重庆某某某公司采购上述合同约定的发电机组，并在合同约定的交货期限前已将货物备好，但因佛山宾馆机房迟延建成，致使广州赛瓦特公司不能交货。此外，《发电机组设备采购合同》并未约定佛山宾馆所购买的发电机组必须由广州赛瓦特公司生产，广州赛瓦特公司从第三方采购并不构成违约。因佛山宾馆拟更换功率更小的发电机组并拒绝收货义务，致使广州赛瓦特公司合同目的不能实现，佛山宾馆的行为构成违约。综合以上两点分析，佛山宾馆的辩称法院不予采纳，其应承担相应的违约责任。
关于广州赛瓦特公司诉请的违约金29677.3元的问题。结合前述分析，佛山宾馆已构成违约，依据合同约定其应向广州赛瓦特公司支付合同总价5%即29677.3元的违约金，广州赛瓦特公司诉请的违约金符合合同约定，法院予以支持。
关于广州赛瓦特公司诉请的保证金利息433.30元的问题。《发电机组设备采购合同》并未约定保证金在佛山宾馆占有期间应支付相应的保证金利息，广州赛瓦特公司的该项诉请缺乏事实依据，法院不予支持。
关于广州赛瓦特公司诉请的定金损失87400元及可得利益损失56600元的问题。法院认为，广州赛瓦特公司的损失包括重庆某某某公司已没收的定金87400元，以及其履行《发电机组设备采购合同》后可获得的利益56600元（佛山宾馆向广州赛瓦特公司采购发电机组的单价493600元减去广州赛瓦特公司向重庆某某某公司采购发电机组的单价437000元）。佛山宾馆辩称广州赛瓦特公司扩大了损失，损失由广州赛瓦特公司自行承担。法院认为，广州赛瓦特公司在涉案合同签订后，已积极履行合同义务，并一直在与佛山宾馆就合同履行的问题进行协商，佛山宾馆直到2013年9月13日才明确要求解除合同，此时广州赛瓦特公司的损失是确定的，并未扩大损失，法院对佛山宾馆的辩称不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此规定，佛山宾馆应赔偿广州赛瓦特公司的定金损失及可得利益损失，法院对广州赛瓦特公司诉请的上述损失予以支持。
关于广州赛瓦特公司主张误工费、准备材料损失费10000元，对此，广州赛瓦特公司并无举证该费用实际发生，故法院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、佛山宾馆在判决发生法律效力之日起十日内向广州赛瓦特公司支付违约金29677.30元；二、佛山宾馆在判决发生法律效力之日起十日内向广州赛瓦特公司赔偿定金损失87400元及可得利益损失56600元；三、驳回广州赛瓦特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1991元，由佛山宾馆负担。
上诉人佛山宾馆上诉提出：一、原审认定事实有误。涉案的发电机组属种类物而非特定物，国内产生同类型产品的企业较多，佛山宾馆之所以选择广州赛瓦特公司，正是出于对其本身的技术、信誉、售后服务等因素的考虑。佛山宾馆与广州赛瓦特公司签订《发电机组设备采购合同》，目的在于购买广州赛瓦特公司生产、安装的发电机组，而非其他第三方生产、安装的产品。但是，广州赛瓦特公司在未征得佛山宾馆同意的情况下，委托其他企业代为生产、安装涉案发电机组，且未告知佛山宾馆。佛山宾馆在发电机组房土建项目结束后，因机房土建工程变更，需改为购买功率较低的另一型号发电机组，遂发函与广州赛瓦特公司协商变更合同。此时，广州赛瓦特公司才告知佛山宾馆涉案发电机组并非由其生产，其行为严重违反合同法的信赖保护原则。基于对广州赛瓦特公司的信任，佛山宾馆提出处理方案以降低因广州赛瓦特公司过错造成的损失，但由于广州赛瓦特公司原因，双方未能达成新的协议，最终导致合同解除。佛山宾馆所提处理方案不代表同意或接受广州赛瓦特公司擅自委托第三方生意涉案发电机组的违约行为，广州赛瓦特公司应自行承担由此产生的一切费用和损失。原审忽略上述事实，简单认定涉案合同解除是基于佛山宾馆违约，显然与事实不符。
二、原审支持广州赛瓦特公司提出的违约金主张，同时又支持其提出的赔偿损失主张，违反法律规定。即使佛山宾馆需承担一定的违约责任，亦应以合同约定的违约金为限。广州赛瓦特公司于原审提出的第一、二、五项诉讼请求均属于赔偿损失，而第四项诉讼请求则属于可得利益赔偿。在涉案合同已约定违约金的情况下，原审基本全部支持广州赛瓦特公司提出的诉请，增加了佛山宾馆的负担，也违反合同法的规定。首先，佛山宾馆的招标文件和广州赛瓦特公司的投标文件均未涉及违约责任问题。双方合同为广州赛瓦特公司提供的格式合同，违约责任的承担方式均由广州赛瓦特公司提出。广州赛瓦特公司综合考虑各因素后，确定违约金为合同价款的5%，该违约金本身已包括了直接损失和可得利益损失。其次，从法理的角度分析，损失赔偿主要是一种补偿性的责任形式，而违约金则具有补偿性和惩罚性双重属性。原审同时认定佛山宾馆向广州赛瓦特公司支付违约金并赔偿广州赛瓦特公司的定金损失，显然严重超出广州赛瓦特公司的实际损失。再次，涉案发电机组属市场上广泛需求物，广州赛瓦特公司和重庆某某某公司正常情况下亦有发电机组的存货，本案并无证据显示涉案发电机组系为履行涉案合同而专门产生。同时，广州赛瓦特公司与重庆某某某公司属关联企业，两司之间签订的《买卖合同书》系为了提高索赔金额而事后制作，不能证明广州赛瓦特公司主张的损失和可得利益。
三、广州赛瓦特公司的利益不属于可得利益，佛山宾馆无须赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益应当是双方订立合同时，佛山宾馆预见或可以预见到的损失。广州赛瓦特公司委托第三方生产涉案发电机组，并因此造成的损失，都是佛山宾馆不能预见的。同时，可得利益并非实际收益，不属于实际损失，本案并无证据可以证明广州赛瓦特公司在履行完涉案合同后可得利益的具体金额，因此，原审在无证据支撑的情况下支持广州赛瓦特公司的可得利益主张，缺乏事实及法律依据。退一步而言，即使佛山宾馆需要承担广州赛瓦特公司的可得利益损失，但广州赛瓦特公司主张的可得利益损失亦不能成立，且原审不应在支持违约金的情况下同时支持广州赛瓦特公司的可得利益损失主张。
综上，佛山宾馆请求：一、撤销原审判决，改判驳回广州赛瓦特公司的原审全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由广州赛瓦特公司负担。
被上诉人广州赛瓦特公司答辩称：不同意佛山宾馆的上诉请求，佛山宾馆的上诉没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回佛山宾馆的全部上诉请求。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：综合双方的诉辩理由，本案二审的争议主要涉及以下两个问题：
一、佛山宾馆解除涉案合同的行为是否构成违约的认定问题。本案中，佛山宾馆针对广州赛瓦特公司所提诉请抗辩认为，广州赛瓦特公司擅自委托第三方生产涉案发电机组违约在先，且该行为损害佛山宾馆利益，佛山宾馆有权解除涉案合同，并无须承担任何赔偿责任。经审查，双方合同对涉案发电机组的质量要求和技术标准作出了明确具体的约定，除此之外并未特别指定涉案发电机组的生产方。广州赛瓦特公司为履行合同，向重庆某某某公司订购相同技术参数的发电机组并未违反合同约定，本案亦无证据显示，此举将损害佛山宾馆利益。与此同时，双方合同已明确涉案发电机组的交货时间为2013年3月13日前，并约定了采购人无正当理由拒收验收的应承担相应的违约责任以及双方均不得擅自变更、中止或终止合同。然而，根据原审查明的事实可知，在上述交货日期届满后，佛山宾馆先是因自身原因要求延迟交货，其后又在双方协商未果的情况下发函广州赛瓦特公司要求终止履行涉案合同，并向第三方另行采购了新的发电机组。佛山宾馆的上述行为显然违反了双方合同约定。此外，佛山宾馆在本案中所提合同情势变更的主张亦不能成立。综上，佛山宾馆提出的上述抗辩主张无理据，本院不予采纳，并认定佛山宾馆解除涉案合同的行为构成违约，应承担相应的违约责任。
二、对广州赛瓦特公司提出的各项诉讼请求是否应予支持的认定问题。本案中，广州赛瓦特公司所提诉请主要涉及以下两部分，一是涉案合同约定的违约金，二是广州赛瓦特公司因佛山宾馆的违约行为造成的损失，包括定金损失及可得利益损失等。如前所述，佛山宾馆已构成违约，根据双方合同约定，佛山宾馆应向广州赛瓦特公司支付合同总价5%的违约金29677.30元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，若上述违约金低于广州赛瓦特公司的实际损失，广州赛瓦特公司有权请求增加违约金，但应以不超过实际损失为限。换言之，广州赛瓦特公司不能同时向佛山宾馆主张违约金和实际损失，而只能在前述两项损失中择其一主张权利。然而，广州赛瓦特公司在本案中既主张违约金又要求佛山宾馆赔偿其因此造成的损失，且根据原审查明的事实可知，广州赛瓦特公司主张的损失金额高于违约金金额。在此情况下，本院认定佛山宾馆在本案中应承担的违约责任以赔偿广州赛瓦特公司因此造成的损失为限，并对广州赛瓦特公司提出的违约金请求不予支持。经审查，因佛山宾馆的违约行为，导致广州赛瓦特公司被重庆某某某公司没收定金87400元，同时，广州赛瓦特公司无法再获得履行涉案合同的可得利益56600元。对于上述定金损失与可得利益损失，佛山宾馆应承担赔偿责任，广州赛瓦特公司所提相应诉请有理，本院予以支持。综上，原审就此处理结果部分不当，本院予以纠正。
关于本案讼争保证金利息、误工费和材料损失费的负担问题，因广州赛瓦特公司未就此提起上诉，本院在此不作审查认定。
据此，上诉人佛山宾馆的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第1396号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民二初字第1396号民事判决第一项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1991元，由上诉人佛山宾馆有限公司负担1553元，被上诉人广州赛瓦特动力科技有限公司负担438元；二审案件受理费3774元，由上诉人佛山宾馆有限公司负担3132元，被上诉人广州赛瓦特动力科技有限公司负担642元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 文
代理审判员 李秀红
代理审判员 刘全志
二〇一四年六月三十日
书 记 员 梁碧姬