广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）北刑二终字第22号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁剑，无业。因犯贩卖毒品罪于2000年11月10日被合浦县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2001年8月20日刑满释放；2002年11月19日因再次犯贩卖毒品罪被合浦县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元，2007年11月8日刑满释放。2012年2月29日因本案被抓获，因吸毒成瘾于次日被送北海市公安局强制隔离戒毒所强制戒毒，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年3月13日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人梁剑犯贩卖毒品罪一案，于2013年1月18日作出（2013）合刑初字第7号刑事判决。原审被告人梁剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派代理检察员黎维富出庭履行职务，上诉人梁剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月29日13时许，劳某某与被告人梁剑联系购买毒品海洛因10克，并约好在合浦县廉州镇青云路红庙旁交易。当天下午3时许，梁剑携带毒品到上述地点与劳某某交易时被公安民警当场抓获，被缴获毒品海洛因29.6克、底粉25.2克。
上述事实，有证人劳某某的证言，扣押物品，文件清单，提取笔录，称量笔录，毒品鉴定结论和通知书，移交收据，辨认笔录，通话清单，户籍证明，公安机关出具的归案证明和立功证明材料，刑事判决书、释放证明和被告人梁剑的供述等证据予以证实，原判予以确认。
原判认为，被告人梁剑违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。被告人梁剑因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，属累犯、再犯，依法应当从重处罚。被告人梁剑到案后，向公安机关提供重要线索，并协助公安机关侦破重大贩毒案件，具有重大立功表现，依法可以减轻处罚。原判根据其犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度等具体情况，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第六十八条，第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人梁剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人梁剑上诉称：其于案发当天被搜出的毒品应是海洛因9.2克、底粉2包（分别重20克、25克），鉴定却多出20克海洛因，其对该鉴定意见不服，申请重新鉴定；案发当天其是在回家途中被抓的，没见到买家，且其身上只有9.2克毒品，原判认定其去贩卖10克毒品与事实不符；本案存在特情引诱的情节，与其他案件相比所造成的社会危害性极小；其归案后如实供述其罪行，并向公安机关提供重要线索，协助公安机关破案，有重大立功表现。综上所述，原判未考虑上述情节，对其量刑过重，请求本院对其减轻处罚，给其重新做人的机会。
北海市人民检察院认为，原判认定梁剑犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，梁剑携带毒品海洛因与他人交易时被抓获，公安民警当场从其身上搜出可疑毒品，并依法从中提取样品给具有鉴定资格的人员进行鉴定，检出毒品海洛因共有29.6克，该鉴定程序合法，内容客观真实，梁剑申请重新鉴定没有事实依据，其上诉提出贩卖毒品海洛因的数量为9.2克，原判对其量刑过重的理由不成立，提请本院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人梁剑和检察机关均没有提供新的证据。
经二审审理查明，2012年2月29日13时许，劳某某与上诉人梁剑联系购买毒品海洛因10克，并约好在合浦县廉州镇青云路红庙旁交易。当天16时许，梁剑携带毒品到上述地点与劳某某交易时被公安民警抓获，当场被缴获毒品海洛因29.6克、底粉25.2克。
上述事实，有原公诉机关提交的，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人劳某某的证言，证实其朋友“废二”告诉其梁剑有毒品出售，其为了买些毒品供自己吸食，于2012年2月29日13时许用其手机号187××××8803拨打梁剑的138××××6633，问梁剑是否有毒品海洛因，梁剑说有，双方最后商定由其以每克380元价格向梁剑购买10克海洛因，交易地点定在合浦县廉州镇青云路红庙旁。当天下午其到约定地点打电话给梁剑，10分钟后梁剑走过来，双方正要交易时被公安民警抓获，民警当场从梁剑身上缴获用黑色塑料袋包装的毒品。
2、公安机关出具的归案证明和毒品的提取笔录、扣押清单、称量笔录及照片，证实案发当天16时许，公安机关在合浦县廉州镇青云路红庙旁破获本案，将涉嫌贩卖毒品给吸毒人员劳某某的梁剑抓获，当场从梁剑身上缴获用于联系贩卖毒品的手机一台和外用黑色塑料袋包装、内呈白色碎块状粉末的可疑毒品共3包。经在梁剑的面前称量，该3包可疑毒品分别净重9.2克、20.4克、25.2克，并分别从上述三包可疑毒品的固体不同部分、均匀混合物中提取样品作鉴定检材。
3、北海市公安局物证鉴定所于2012年3月7日作出的北公（刑）鉴（理化）字（2012）030号刑事科学技术检验报告和鉴定结论通知书，证实经两名工程师检验，分别从上述缴获的净重9.2克、20.4克的两包可疑毒品中检出海洛因，另净重25.2克的这包可疑毒品中未检出海洛因。公安机关已依法将上述鉴定意见告知梁剑。
4、毒品移交收据，证实办案单位已将上述两包共重29.6克的海洛因移交北海市公安局禁毒支队。
5、辨认现场笔录、指认毒品笔录、辨认毒品交易人员笔录及相关照片，证实梁剑归案后指认了本案的交易现场、用于交易的毒品，辨认指出向其购买毒品的劳某某；劳某某也辨认指出向其出售毒品的梁剑。
6、手机通话清单，证实本案案发之前，梁剑使用手机与劳某某联系，以及梁剑归案后使用其手机与梁某旺联系的事实。
7、公安机关出具的证明材料，证实梁剑归案后协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品海洛因60克的犯罪嫌疑人梁某旺、梁某可，具有立功表现。
8、刑事判决书、释放证明，证实梁剑因犯贩卖毒品罪，先后两次被判刑和刑满释放的情况。
9、北海市公安局强制隔离戒毒所毒品检验报告及北海市公安局作出的强制隔离戒毒决定书、执行回执，证实2012年2月29日梁剑归案后，因其吸毒成瘾于次日被送北海市公安局强制隔离戒毒所强制戒毒。
10、上诉人梁剑归案后，多次供述劳某某于案发当天13时许，用手机（号码为187××××8803）拨打其手机号138××××6633，问其是否有海洛因卖，其告诉他有，双方最后商定以每克380元的价格交易10克海洛因，在合浦县廉州镇青云路红庙旁交易。约16时许，劳某某再次打电话告诉其已到交易地点，于是其携带毒品和底粉到交易地点找劳某某时被民警抓获，民警当场从其身上缴获毒品和底粉共3包。之后，其为了争取立功，向公安机关举报其毒源上家梁某旺，并协助民警将向其贩卖毒品海洛因的梁某旺、梁某可抓获的经过。
上列证据来源合法，相互印证吻合，足以证实上述犯罪事实，本院予以确认。
关于梁剑上诉提出其贩卖毒品海洛因的数量只有9.2克和原判认定其贩卖10克毒品与事实不符的意见。本院审查认为，原公诉机在一审庭审时举出的证人劳某某的证言、梁剑的供述、毒品的提取笔录和称量笔录、现场照片以及毒品的鉴定意见等证据相互印证，充分证实劳某某与梁剑商定交易毒品海洛因的数量为10克，当两人到合浦县廉州镇青云路红庙旁欲交易毒品时被公安民警当场抓获，民警当场从梁剑身上提取3包毒品疑似物，并且经当着梁剑的面，民警对毒品进行称量，上述3包毒品疑似物分别净重9.2克、20.4克、25.2克，同时从该三包毒品疑似物的固体不同部分、均匀混合物中提取样品作检材，送北海市公安局物证鉴定所作鉴定，后经两名具有鉴定资格的人员作检验，从净重9.2克、20.4克的2包毒品疑似物中均检出毒品海洛因，上述毒品鉴定程序合法，鉴定意见客观、真实，应作为定案的证据。因上诉人梁剑是吸毒人员，其以贩养吸，在交易毒品海洛因10克时被抓获，其当场被缴获的毒品依法应计入其贩卖毒品的数量。故原判认定梁剑贩卖毒品海洛因29.6克的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人梁剑对原判认定其贩卖毒品海洛因的数量提出异议，申请重新鉴定没有事实依据和法律，本院不予支持。
本院认为，上诉人梁剑违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因29.6克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，其已构成贩卖毒品罪，应判处以七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人梁剑曾因犯贩卖毒品罪先后被判处有期徒刑一年和八年，在刑满释放后仍不思悔改，在五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯，而且是毒品犯罪的再犯，其犯罪主观恶性大，依法应从重处罚。鉴于梁剑归案后能认罪，积极向公安机关提供重要线索，并协助公安机关抓捕涉嫌贩卖毒品海洛因60克的犯罪嫌疑人梁某旺和梁某可，并且在二审期间，经本院核查，梁剑具有立功表现的情况属实，依法可从轻或减轻处罚。原判充分考虑梁剑犯罪事实、性质、上述情节和对社会危害程度等具体情况，已依法对其从轻处罚，在法定刑的幅度内对其作出适当的量刑，审判程序合法，本院予以维持。上诉人梁剑提出原判量刑过重的意见，经查，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞福萍
审 判 员 沈晓晓
代理审判员 彭 湘
二〇一四年十一月四日
书 记 员 黄 薇
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。