山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5401号
上诉人（原审被告）：青岛运河恒通物流有限公司。
负责人：赵志斌，经理。
委托诉讼代理人：李赛，山东润杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董汉琼,山东润杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛特来电新能源汽车销售有限公司。
负责人：郭永光，总经理。
委托诉讼代理人：刘宗华、崔珊珊，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜德水。
委托诉讼代理人：赵晴，山东恒信通律师事务所律师。
上诉人青岛运河恒通物流有限公司因与被上诉人青岛特来电新能源汽车销售有限公司、被上诉人杜德水机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初16527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人与被上诉人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛运河恒通物流有限公司上诉请求：一、依法撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初16527号民事判决书,驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审法院认定事实不清，证据不足，认定上诉人承担被上诉人车辆损失的赔偿责任没有事实及法律依据。一、上诉人不是本案的直接侵权人，且杜德水并非在履行职务过程中发生交通事故，不应当承担赔偿责任。1、交警大队出具的道路认定书中载明，被上诉人青岛特来电新能源汽车销售有限公司的司机高立群驾驶路BK29L9号小客车因操作不当，致使驾驶的车辆失控与中央护栏相撞，后与杜德水驾驶的无牌二轮摩托车相撞导致两车受损。高立群操作不当是事故发生的主要原因，杜德水无证驾驶摩托车系事故发生的次要责任。该事故的发生是由杜德水及高立群导致，上述二人为本案的直接侵权人，与上诉人不存在任何关系。2、根据交警大队卷宗中有关杜德水的询问笔录，在其发生事故的第一时间，杜德水并未说明自己在送餐过程中发生事故，也没有说明其是上诉人的员工，该证据是最原始最客观的证。后称其是上诉人的员工，在送餐过程中发生交通事故，是为逃避赔偿责任进行的虚假陈述。杜德水发生事故时并非在送餐过程中，且杜德水并非是上诉人的员工，双方确认劳动关系之诉一审法院认定双方之间存在劳动关系，但二审法院认为一审法院认定事实不清，证据不足，发回重审，侧面可证明双方之间不存在劳动关系，杜德水发生事故时并非在履行职务行为，上诉人不应当承担任何赔偿责任。3、一审法院认定杜德水以上诉人的名义接单、送餐，送餐业务的工作地点、时间、服务要求都听从上诉人的指挥安排，上诉人与杜德水之间存在雇佣关系，缺乏事实及法律依据。美团骑手APP面向所有人，扫描美团骑手APP的二维码即可自行下载注册，填写APP要求的相关内容即可注册成功。所有骑手的工作时间、工作地点均由其自行决定，上诉人没有规定骑手的工作时间，骑手的抢单时间及抢单数量均由其自行决定，骑手的报酬支付也均是根据其抢单数量的多少进行结算，美团骑手APP平台根据骑手的抢单数量自行计算数额，上诉人仅是第三方支付，对骑手没有任何的管理行为，客观上也无法进行管理。上诉人与杜德水之间存在雇佣关系没有事实及法律依据。二、一审法院认定上诉人支付被上诉人青岛特来电新能源汽车销售有限公司车损18262.16元数额错误。被上诉人青岛特来电新能源汽车销售有限公司的司机高立群因操作不当先撞击马路中央的护栏后又撞击杜德水，导致车辆受损，被上诉人青岛特来电新能源汽车销售有限公司车辆的损失是由其司机高立群操作不当单方撞击护栏导致，杜德水并未实施任何侵权行为，车损的原因，系高立群单方原因导致，该损失应当由青岛特来电新能源汽车销售有限公司自行承担。即使认定上诉人承担赔偿责任，高立群驾车撞击护栏导致的车损上诉人不予认可，该损失由被上诉人司机单方原因导致，与上诉人及杜德水不存在任何关系，上诉人不予承担。
青岛特来电新能源汽车销售有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案中，杜德水明显是在履行职务中发生的交通事故，且交警部门的事故认定书也认定肇事双方都有过错，系主次责任，一审法院根据交警的事故认定书判定上诉人承担赔偿责任是正确的。
杜德水辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当依法予以驳回。一、上诉人与被上诉人存在劳动或者雇佣关系。被上诉人一审提交的证据（上诉人招聘网站截图、接单软件截图、工作服、工作帽、工作证照、农业银行业务交易明细单、新华保险官网查询结果截图等）可以证明被上诉人与上诉人存在劳动关系。二、根据事故现场照片可证，事故时被上诉人所骑摩托车载有美团外卖置物箱，正在送餐。事发当日送单明细表也可证明被上诉人在履行送外卖工作任务。
青岛特来电新能源汽车销售有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿其因本次交通事故造成的各项经济损失共计21502.16元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月1日15时许，高立群驾驶原告的鲁Ｂ×××××号车与杜德水发生交通事故，致使原告车辆严重受损，道路中央护栏受损。经交警认定，杜德水承担事故的次要责任，对于本次交通事故的损失，杜德水应当按照事故责任承担赔偿责任。庭审过程中，青岛特来电新能源汽车销售有限公司申请追加物流公司为本案被告。
杜德水辩称：1、交通事故认定书可以作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的依据之一，但不能作为唯一依据，本案民事赔偿责任的划分，应根据民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据及归责原则予以确定；2、本案中，护栏及原告车辆损失系原告驾驶员单方原因造成，答辩人未实施侵权行为而不存在过错，对于原告损失，答辩人不应承担赔偿责任；3、事故发生时，答辩人正在执行工作任务，即使存在答辩人造成他人损害的情形，根据《侵权责任法》的规定，也应该有青岛运河恒通物流有限公司承担责任，不应由答辩人承担责任。
青岛运河恒通物流有限公司辩称：1、答辩人不是本案适合被告，主体不适格，答辩人不应承担赔偿责任；2、双方之间不存在劳动关系，双方确认劳动关系已由中院发回重审，现无法认定双方之间存在劳动关系；3、汽车销售公司称杜德水系履行职务行为时发生交通事故导致财产损失，且要求答辩人承担赔偿责任没有事实及法律依据。汽车销售公司主张杜德水系职务行为，应当提出相应的证据予以证明，若不能提供应当承担举证不能的法律后果。4、即便法院认定物流公司承担赔偿责任，首先，护栏损失答辩人不予承担，其次车损中，原告撞击护栏部分的车损，答辩人不予认可。
一审法院认定事实：2016年6月1日15时许，高立群驾驶鲁Ｂ×××××号小客车沿南辅道由西向东行驶至南辅道北影处，因操作不当，所驾驶车辆失控与中央护栏相撞，后与沿南辅道由东向西行驶至此杜德水驾驶的无牌二轮摩托车相撞发生交通事故，致两车及部分护栏损坏，杜德水受伤。该事故经青岛市公安局交警支队黄岛大队勘查，认为高立群驾驶机动车操作不当的违法行为是事故发生的原因，杜德水未考取电动车驾驶证驾驶机动车的违法行为是事故发生的原因。认定高立群承担事故的主要责任，杜德水承担事故的次要责任。
鲁Ｂ×××××号小客车登记车主为青岛特来电新能源汽车销售公司。该车辆损失经青岛中商保险公估有限公司评估，2016年12月8日，该评估公司出具鉴定意见:鲁Ｂ×××××号小客车的损失参考价值为53207.20元，原告为此支出鉴定费3000元。另查明，滨海大道南辅道（北影学院门口）彩钢护栏的损失为10800元。
关于本案争议的护栏损失应否由被告承担赔偿责任。汽车销售公司认为：对护栏的损失，护栏是一种塑料的，护栏的作用是在于，防止行人乱闯马路对车辆有遮光的作用，原告车辆的驾驶员撞击了护栏，后与被告驾驶的摩托车相撞，同时被告的驾驶员也撞击了护栏，所以说，仅靠原告撞击护栏，不必然造成护栏的全部损害，对于原告的车损及护栏的损害，显然是双方都有原因及过错，所以被告杜德水应承担相应的责任。被告杜德水认为：原告员工高立群的询问笔录可证原告员工高立群在超车时，因操作不当造成事故，在撞击护栏后又撞击被告杜德水发生的事故。因此护栏损失系原告单方面造成，与被告无关。被告物流公司认为对于护栏的损失不予承担。结合高立群以及杜德水在交警部门询问时的陈述以及现场图，法院认为本案交通事故所致护栏损失系高立群驾车操作不当造成，与被告杜德水无牌无证驾驶机动车的行为无关，护栏损失应由高立群承担全部赔偿责任。
关于本案赔偿责任主体的确定问题。被告杜德水提交被告物流公司网站截图一组，美团外卖工作制服配套照片一份，农业银行业务交易明细单一份，新华保险官网查询结果截图一份，证明案卷中的照片可证被告杜德水驾驶的摩托车有美团外卖的标志，通过现场照片美团外卖的箱子可证、事故发生的时间、地点共同证明被告杜德水是在履行职务时发生的事故，即便要承担责任，也是由被告物流公司承担责任。通过证据美团外卖工作制服配套照片、农业银行业务交易明细单、新华保险官网查询结果截图可以证明被告杜德水是被告物流公司的送餐骑手，受被告物流公司管理。被告物流公司对事故卷宗的真实性无异议，但对证明内容有异议。在该卷宗中也就是事故发生的第一时间，杜德水并未在交警的询问笔录中说明是在自己送餐中发生事故，也没有提到自己系被告物流公司员工，该证据是最原始最客观的证据，被告物流公司认为杜德水为推卸其责任称其系被告物流公司员工，也称其在送餐过程中发生事故，将其侵权行为的责任推卸给被告物流公司，杜德水做虚假陈述。根据卷宗中带有美团标识的照片，该照片并不能证明被告杜德水系在送餐过程中发生事故，该送餐盒是否拆卸，都系杜德水个人意愿，因此有餐盒并不能证明就是在送餐，不是履行职务行为。对于被告物流公司网站截图的真实性及证明内容均有异议。网站的相关信息并非被告物流公司注册登记，网络平台的注册任何人均可进行，该证据不能证明两被告之间存在劳动关系或雇佣，也不能证明杜德水是在履行职务行为。美团外卖工作制服配套照片对真实性有异议，不是照片原件，不具有任何法律效力，也不能证明两被告之间存在劳动关系或雇佣，也不能证明杜德水是在履行职务行为。农业银行业务交易明细单真实性无异议，即便两被告之间存在交易往来或其他法律关系，也不能证明被告杜德水在履行职务行为时发生的事故，与本案无关联性。新华保险官网查询结果截图真实性不予认可，不能证明是否有效，是否真实存在，即便存在，也不能证明两被告之间存在劳动关系或雇佣，也不能证明杜德水是在履行职务行为。被告物流公司认为上述证据与本案无关联性。
一审法院认为，本案被告物流公司系外卖送餐配送站，杜德水提供的工作服、工作帽、日常工作软件等足以表明杜德水从事的工作系为被告物流公司外卖配送站下的外卖送餐工作，虽然杜德水自备交通工具作为劳动工具按接单投递数量计件取酬，但被告杜德水是以被告物流公司的名义接单、送餐，送餐业务的工作地点、时间、服务要求都听从被告物流公司的指挥安排，是不能自己决定变更。二被告之间应为雇佣关系。杜德水在从事雇佣活动中致人损害，因其对本次事故的发生并无故意或者重大过失，该赔偿责任应由被告物流公司承担。因杜德水驾驶的无牌二轮摩托车未投保交强险，被告物流公司应在交强险财产损失限额内先行赔偿原告的损失，不足部分，被告物流公司作为被告杜德水的雇主应按照事故的责任赔偿原告的损失。综合高立群以及杜德水的违章行为，本次交通事故的责任比例应以高立群（7）：杜德水（3）为宜。原告主张的维修费损失53207.20、鉴定费3000元，共计56207.20元，结合青岛中商保险公估有限公司的评估报告以及鉴定费发票，法院依法予以确认。该损失应由被告物流公司赔偿18262.16元【2000元+(56207.20元-2000元)×30%】。综上，判决：一、被告青岛运河恒通物流有限公司赔偿原告青岛特来电新能源汽车销售有限公司因本次交通事故造成的损失18262.16元。此赔偿款于判决生效之日起十日内付清（应付款至账号：38×××69；开户行：农行黄岛支行；收款单位：青岛市黄岛区人民法院）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告青岛特来电新能源汽车销售有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
原审查明的事实与二审查明的一致，本院予以认定。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人是否应当作为雇主承担赔偿责任；一审法院认定的车损数额是否正确。
对于本次交通事故造成的损失，被上诉人青岛特来电新能源汽车销售有限公司要求被上诉人杜德水按照其应负的事故责任承担赔偿责任。杜德水辩称事故发生时，自己是上诉人青岛运河恒通物流有限公司的员工，正在执行工作任务,事故给他人造成损害，应当由上诉人青岛运河恒通物流有限公司承担赔偿责任。被上诉人杜德水对此提交了有美团外卖标志的事故现场照片、农业银行业务交易明细单、新华保险官网查询结果截图、上诉人青岛运河恒通物流有限公司网站截图等证据一宗，证明自己系履行职务行为，相关赔偿责任应当由上诉人青岛运河恒通物流有限公司承担。上诉人青岛运河恒通物流有限公司对此予以否认，但没有提交证据予以反驳。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”依照上述法律规定，被上诉人杜德水提交的证据之间能够相互印证，形成较为完整的证据链，证明被上诉人诉人是在履行职务事发生的事故。上诉人青岛运河恒通物流有限公司的反驳则缺乏证据支持。被上诉人杜德水尽到了自己的举证责任，其提供的证据具有较高的证明力，原审法院据此认定杜德水系在从事雇佣活动中致人损害，判令青岛运河恒通物流有限公司承担赔偿责任，并无不当。
关于车损的赔偿数额问题。根据交警部门调查，鲁Ｂ×××××号小客车车损系由撞击护栏和与杜德水驾驶的摩托车相撞共同造成的。考虑到撞击护栏是造成鲁Ｂ×××××号小客车损害的因素之一，原审法院在责任份额的划分上已经予以适当裁量，以尽量做到赔偿与损害后果相一致。因此，一审法院认定的车损数额是适当的。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费257元，由上诉人青岛运河恒通物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 范黎强
审 判 员 毕 威
二〇一八年八月二十三日
法官助理 常 兵
书 记 员 肖梦琦