广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民一终字第131号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：广东省揭阳市。
负责人：谢开钧。
委托代理人：刘少彬、石翀，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈丽英，女，汉族，住广东省揭阳市揭东区曲溪镇三友村刘厝东兴。
委托代理人：林潮和，广东广铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：揭阳市公共交通有限公司。住所地：广东省揭阳市区望江北路以南、同德路以东东湖大酒店西侧。
法定代表人：陈玉华。
被上诉人（原审被告）：张志峰，男，汉族，住湖南省临灃县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（下称平安财保公司）因与被上诉人陈丽英、揭阳市公共交通有限公司（下称揭阳公交公司）、张志峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2015）揭东法民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年12月16日09时20分，张志峰驾驶粤V×××××号大型普通客车沿G206国道由东往西方向行驶至揭阳市揭东区曲溪镇圩埔村路段，从慢车道转向主车道时，与同向行驶由陈丽英驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成陈丽英受伤的交通事故。揭阳市公安局揭东分局交通交警大队于2014年12月30日作出揭东公交认字（2014）第00055号《道路交通事故认定书》，认定张志峰承担此事故的主要责任，陈丽英承担此事故的次要责任。
事故发生后，陈丽英自2014年12月16日至2015年1月16日在揭阳市揭东区人民医院住院治疗，医院诊断：1.左侧额叶脑挫裂伤；2.右锁骨粉碎性骨折；3.蛛网膜下腔出血；4.脑挫裂伤；5.右侧颞骨骨折并右耳漏；6.头皮裂伤；7.头皮血肿。陈丽英住院医疗费57867元，陈丽英自认已由揭阳公交公司支付。2015年1月23日，陈丽英委托广东东方法医临床司法鉴定所（下称东方司鉴所）对其伤残等级等项目进行鉴定。2015年2月2日，东方司鉴所出具东方司鉴（2015）临鉴字第1008号《法医临床鉴定意见书》。诉讼中，平安财保公司以陈丽英鉴定时机过早为由，向法庭申请对陈丽英的伤残等级等项目进行重新鉴定，平安财保公司申请理由成立，原审法院依法委托广东韩江法医临床司法鉴定所（下称韩江司鉴所）对陈丽英伤残等级等项目进行重新鉴定。韩江司鉴所于2015年4月14日作出韩江司鉴所（2015）临鉴字第033104号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈丽英为十级伤残两处；后续治疗费为9000元；康复费为1500元；误工期为128天；营养费为900元；护理期限为71天，住院期间31天配护理人员2名，之后40天配护理人员1名。
平安财保公司为粤V×××××号大型普通客车承保了机动车交通事故责任强制险（下称交强险）和机动车第三者责任商业保险（下称商业三者险）。交强险的保险期限为自2014年12月5日0时起至2015年12月4日24时止；商业三者险的保险期限为自2014年3月8日0时起至2015年3月7日24时止。商业三者险的责任限额500000元。揭阳公交公司系粤V×××××号大型普通客车所有人。张志峰系粤V×××××号大型普通客车的司机。陈丽英有女儿刘纯、刘沚萤二人需扶养。刘纯于1998年5月27日出生，刘沚萤于2002年6月3日出生。陈丽英及其丈夫刘树明二人承担扶养责任。陈丽英及其女儿均是非农业家庭户口。
2015年2月9日，陈丽英向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.平安财保公司在交强险赔偿限额内赔偿陈丽英120000元；2.平安财保公司在商业三者险赔偿限额内赔偿陈丽英14333元［（总损失140476元-120000元）×70%］，揭阳公交公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由平安财保公司、揭阳公交公司和张志峰连带承担。
原审法院认为：本案所诉交通事故的责任，双方对交警部门《道路交通事故认定书》的认定均无异议，原审法院确认该认定的责任。事故造成陈丽英人身损害，侵权人张志峰依法应赔偿其损失。因肇事车辆粤V×××××号大型普通客车在平安财保公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期限内，所以依《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，陈丽英因本案交通事故造成的经济损失应由平安财保公司在交强险责任限额内先予赔偿，超过交强险责任限额部分，应由平安财保公司按责任比例在商业三者险限额内赔偿，再有不足部分由张志峰按责任比例赔偿。陈丽英主张张志峰是揭阳公交公司的员工，且发生本次交通事故时是在履行职务，但未能予以证明，原审法院不能认定，陈丽英自愿放弃对张志峰承担赔偿责任的请求，属于对自己诉讼权利的处分，原审法院照准。因陈丽英未能证明张志峰是揭阳公交公司员工，也未能证明揭阳公交公司在本案交通事故中存在错误，故陈丽英请求揭阳公交公司承担赔偿责任无事实根据，原审法院予以驳回。根据上述规定，陈丽英主张揭阳公交公司与平安财保公司连带赔偿交强险以外的损失，缺乏法律根据，原审法院予以驳回。关于后续治疗费、康复费、营养费，应按有效鉴定意见确定。关于误工费，陈丽英无固定收入，也未能证明其最近三年的平均收入，也未能证明从事何种工作，应按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入32598.7元／年计算，陈丽英该项主张应予支持；陈丽英主张误工天数128天错误，误工费应计算至定残前一天，为119天。关于护理费，陈丽英未能提供护理人员的收入情况，同时本地区没有护工的报酬标准，故应参照其他服务业的人年平均收入47019元的标准计算；护理期和护理人数应按照有效鉴定意见确定；平安财保公司主张护理费按50元／天／人标准计算，缺乏事实根据，原审法院不予采纳。关于残疾赔偿金，应按陈丽英损失劳动能力11%，受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入32598.70元／年计算20年；陈丽英主张损失劳动能力12%没有根据，原审法院不予支持。关于抚养费，陈丽英及其被抚养人均为非农业户口，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出24105.60元／年标准计算；至陈丽英定残日，刘纯满16岁又10个月，计算抚养费时间为12月／年×（18年－16年）－10月﹦14月，刘沚萤满12岁又10个月，计算抚养费时间为12月／年×（18年－12年）－10月﹦62月，2人负担抚养责任。关于精神损害抚慰金，根据侵权行为致被侵权人的损伤后果，侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素酌定，陈丽英请求8000元，原审法院予以支持。陈丽英请求鉴定费2600元没有根据，原审法院予以驳回。陈丽英主张交通费1000元，没有证据证明，平安财保公司同意赔偿300元，原审法院照准。平安财保公司在诉讼中垫付的鉴定费2600元，属于本案的诉讼费用，应按诉讼胜败结果比例负担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原审法院确认陈丽英因本次交通事故造成经济损失如下：1.住院伙食补助费100元／天×31天﹦3100元。2.后续治疗费9000元。3.营养费900元。4.康复费1500元。5.残疾赔偿金32598.70元／年×20年×11%﹦71717.14元。6.护理费47019元／人÷365天×（××）﹦13139.56元。7.扶养费8396.79元：刘纯24105.60元÷12月×14月×11%÷2﹦1546.78元，刘沚萤24105.60元÷12月×62月×11%÷2﹦6850.01元。8.误工费32598.70元÷365天×119天﹦10628.07元。9.交通费300元。10.精神损害抚慰金8000元。其中第1至第3项合共13000元，属于交强险医疗费用赔偿范围；第4至第10项合共113681.56元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。平安财保公司应在交强险医疗费用赔偿10000元限额内，赔偿陈丽英10000元，应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内，赔偿陈丽英110000元。交强险不足赔偿部分13000元－10000元＋113681.56元－110000元﹦6681.56元，应由平安财保公司在商业三者险赔偿限额500000元内按70%责任赔偿陈丽英，即赔偿陈丽英6681.56元×70%﹦4677.09元。陈丽英的损失由平安财保公司足额赔偿。对陈丽英诉讼请求的不合法不合理部分，原审法院予以驳回。综上，平安财保公司应在交强险赔偿限额内赔偿陈丽英10000元＋110000元﹦120000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿陈丽英4677.09元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，于二○一五年六月八日作出（2015）揭东法民一初字第67号民事判决：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起10日内，在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿陈丽英120000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿陈丽英4677.09元，两项合共124677.09元。二、驳回陈丽英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1860元，鉴定费2600元，合共4460元，由陈丽英负担1210元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担3250元。
平安财保公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.认定平安财保公司和揭阳公交公司之间的保险合同以及保险条款真实有效。2.依据保险条款的免责规定对原审判决中的商业三者险赔偿金额4677.09元依法进行改判。3.陈丽英、揭阳公交公司和张志峰承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：2014年12月16日，张志峰驾驶大客车（交强险加商业三者险50万不计免赔）在广东省××市××与摩托车上人员陈丽英相撞，造成车损人伤的交通事故。经交警认定张志峰主责，陈丽英次责。在整个一审过程中，对于张志峰是否具备驾驶营运大客车资格这一重要事实，一审法院均未作出认可审查，为此平安财保公司认为一审判决明显属于事实不清，特此提起上诉。依据平安财保公司和揭阳公交公司之间真实有效的保险合同和商业三者险责任保险第四条第九款之规定“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任；（九）使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营业性客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书。”因此，张志峰是否具备驾驶营运大客车资格关系到平安财保公司是否需在商业三者险范围承担保险赔偿责任，一审法院对于该案件审理有重大关系的事实却没有尽责查明。而资格证在张志峰掌握中，若其拒不提供，应根据证据规则推定平安财保公司的主张成立。
陈丽英答辩称：一、平安财保公司诉称张志锋是否具有驾驶大客车资格，一审未予查明，违背客观事实。陈丽英在一审向法庭举证一份张志锋的机动车驾驶证（见证据2），平安财保公司对该份证据未提出任何异议，应视为平安财保公司认可张志锋具有驾驶大客车资格，而且，张志锋的驾驶证注明准驾车型为A1A2，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，持有A1A2驾驶证准驾车型为大型载客汽车、重型、中型全挂、半挂汽车列车，因此，平安财保公司怀疑张志锋不具有驾驶大客车资格与事实不符，纯属无理缠讼。二、原审判决平安财保公司在商业三者险赔偿限额内赔偿陈丽英4677.09元，符合法律规定，依法应予以维持。平安财保公司主张依免责任条款予以改判决理由不能成立，应予以驳回，理由如下：平安财保公司在原审过程中没有向原审法庭提供商业险保险条款来证明其具有免责事由，也没有提出对商业险中享有免责条款的权利。另方面，平安财保公司所称的商业险保险条款中的免责条款是其利用其垄断行业的优势，事先制订且未与投保人协商一致的格式条款。同时，平安财保公司也没有向法院举证对免责条款的内容已对投保人作出书面的说明。因此，根据法律规定，商业险保险条款中免责条款属于无效条款。综上所述，原审判决认定事实正确，适用法律正确，应予以维持，平安财保公司上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。
揭阳公交公司、张志峰在法定期限内未作书面答辩，经本院传票传唤，也未到庭参加诉讼。
本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：二审诉讼中，张志峰向本院提交了一份《道路运输从业人员从业资格证》，显示张志峰的从业资格类别为道路旅客运输驾驶员。平安财保公司对该《道路运输从业人员从业资格证》的真实性无异议。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。本案争议的焦点是平安财保公司应否在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。根据查明的事实，陈丽英在一审向法庭提供了张志锋的机动车驾驶证，平安财保公司对此未提出任何异议。张志锋的驾驶证注明准驾车型为A1A2，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》的相关规定，持有A1A2驾驶证准驾车型为大型载客汽车、重型、中型全挂、半挂汽车列车等。且张志锋在二审向法庭提供了《道路运输从业人员从业资格证》，证明其为道路旅客运输驾驶员，平安财保公司对此也无异议。因此，张志锋具有驾驶涉讼大客车的资格。平安财保公司主张依据商业险保险条款中的免责条款不承担赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一五年十月十三日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。