广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16154、16155号
上诉人［（2016）粤0112民初2730号案原告、（2016）粤0112民初2861号案被告］：广州凯迅贸易有限公司，住所地广州市黄埔区。
法定代表人：任国宝，该公司总经理。
委托代理人：肖梦，该公司员工。
委托代理人：熊丹丹，该公司员工。
被上诉人［（2016）粤0112民初2730号案被告、（2016）粤0112民初2861号案原告］：李海星，男，1981年10月22日出生，汉族，身份证住址湖南省东安县。
委托代理人：刘小芹，广东汇俊律师事务所律师。
委托代理人：杨正平，永州市东安县平和法律服务所法律服务工作者。
上诉人广州凯迅贸易有限公司（以下简称凯迅公司）因劳动合同纠纷两案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2730、2861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
根据当事人提供的证据及陈述，原审法院确认以下事实：
李海星于2014年9月9日入职凯迅公司，劳动合同期限为2014年9月9日至2017年9月8日，李海星的职位是槽罐车司机。2014年6月至2016年6月凯迅公司先后四次经批准实行不定时工作制，以六个月为计算周期，李海星所在岗位在此范围内。凯迅公司每月15日通过银行转账的方式发放李海星上个月工资。每个月都有发放工资条。李海星工作不需要考勤，工作由调度员直接安排。李海星接到凯迅公司的电话通知有工作安排的情况下需要30分钟内到凯迅公司。凯迅公司主张2016年2月5日起李海星未再为凯迅公司工作。李海星主张2016年2月13、14日均有上班，但凯迅公司未安排其工作，一直待岗至2016年2月17日。
2016年2月18日，凯迅公司向李海星等6人发出短信，该短信记录了李海星等6人连续脱岗日期及天数，“以上人员未履行正常请休假手续，擅自连续脱岗，严重违反劳动纪律，不听从部门主管工作安排，私自离岗，致使公司在保运期间计划运输量未能如数按时完成，造成较大的负面影响。根据劳动法及公司相关管理制度条例，以上六人连续旷工三天以上，按自动离职处理！特此通报！”
凯迅公司没有安排李海星休2015年度、2016年度带薪年休假，未支付李海星未休年休假工资。
2016年2月19日李海星就此纠纷向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年5月17日广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人2014年9月9日至2016年2月18日期间存在劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金37257.84元；三、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人2015年度未休年休假工资4224.04元；四、驳回申请人本案其他仲裁请求。凯迅公司不服向原审法院提起诉讼。
上述事实，有凯迅公司提供的《仲裁裁决书》、《裁决书送达证明》、《广州市劳动合同》、《关于广州凯迅贸易有限公司申请不定时工作制的复函》、《考勤制度》、《新员工入职跟踪记录表》、《司机、押运员手册收阅确认签字表》、《交接记录本》、《调查取证申请书》、《相片》、《工资条》；李海星提供的《裁决书送达证明》、《个人所得税纳税清单》等证据及当事人的陈述证实。
凯迅公司在原审中请求判令：1.确认凯迅公司与李海星于2014年9月9日至2016年2月4日存在劳动关系；2.凯迅公司无需向李海星支付违法解除劳动关系赔偿金37257.84元；3.凯迅公司向李海星支付2015年度未休年休假工资871.26元；4.本案诉讼费用由李海星承担。
李海星在原审中答辩称：一、凯迅公司违法解除与李海星的劳动关系，其主张解除劳动关系既没有事实依据，也没有法律依据。二、关于带薪年休假的问题。基本工资应当按照凯迅公司平时发给劳动者的实发工资计算，因为劳动合同只约定了劳动者的试用期工资，试用期的工资与正常工作工资不属于同一概念。三、凯迅公司是通过微信通知的形式告知解除与李海星的劳动关系的，仲裁委也已查明。
李海星在原审中请求法院判令：1.确认李海星与凯迅公司自2014年9月9日至2016年2月18日存在劳动关系；2.凯迅公司向李海星支付违法解除劳动关系赔偿金37453.88元（9363.47元/月×2月×2倍）；3.凯迅公司向李海星支付2014年至2016年未休带薪年休假的工资8610.08元（9363.47元/月÷21.75天×10天×2）；4.凯迅公司向李海星支付2014年9月9日至2016年2月18日期间法定节假日加班工资差额13776.14元[（9363.47元/月÷21.75天×16天）×（300%-100%）]；5.凯迅公司向李海星支付2014年9月9日至2016年2月18日期间延长工作时间工资差额29274.30元（9363.47元/月÷21.75天÷8小时/天×17个月×4天×8小时/天）。以上合计89114.40元。
凯迅公司在原审中答辩称：一、凯迅公司不存在违法解除与李海星劳动关系的行为，李海星离开凯迅公司处系因其恶意旷工，属于自动离职；二、李海星在与凯迅公司劳动关系存续期间不存在加班的事实，其主张加班费用缺乏事实和法律依据；三、李海星在本案中主张未安排休年假的工资缺乏依据。
原审法院认为：一、原审庭审中双方均确认凯迅公司于2016年2月17日通过微信群向李海星等六人发出“……连续旷工三天以上，按自动离职处理！”的通报。原审法院认为此行为属于解除劳动关系的情形，仲裁裁决认定双方的劳动关系于2016年2月18日解除合情合理，原审法院予以认可，原审法院确认凯迅公司与李海星2014年9月9日至2016年2月18日存在劳动关系。
二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”凯迅公司因李海星旷工，对其作出解除劳动关系的处理决定，应当对李海星旷工的事实承担举证责任。本案中，因李海星在凯迅公司的工作职位是不定时工作制岗位，职位的特殊性是接到公司的上班通知才去上班，而凯迅公司没有提供李海星严重违反用人单位的规章制度和其通知过李海星上班但李海星不上班、离岗旷工的证据，故不能证明李海星旷工的事实存在。因此凯迅公司对李海星作出解除劳动关系的处理决定，证据不足，原审法院认定凯迅公司违法解除劳动关系，凯迅公司应向李海星支付违法解除劳动关系赔偿金。
三、根据双方均确认的证据《工资条》的记载，凯迅公司将李海星2016年1月的“司机提成”、“押运提成”、“安全奖金”、“节油奖励”放在了2016年2月的工资条，原审法院将其算入李海星2016年1月应发工资，数额为12395.13元（3145+8620+70+300+260.13）。李海星解除劳动关系前十二个月的月平均工资为9362.8元[（5673.5+8090+9771+11766+9845+8125+11485+11236+7787+7435+8745+12395.13）÷12]。故凯迅公司应支付李海星违法解除劳动关系赔偿金数额为28088.4元[（9362.8×1）+（9362.8÷2）×2]。
四、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十、十一、十二条的规定，李海星在2015年9月8日入职满一年，在2015年度应休年休假的天数为5天。双方在2016年2月18日解除劳动关系，2016年度的年休假天数为0天（49÷365×5）。李海星解除劳动关系前12个月剔除加班工资后的月平均工资数额为9235.66元{[（5673.5-241）+8090+（9771-241）+（11766-261）+9845+8125+11485+（11236-261）+（7787-522）+7435+8745+12395.13]÷12}，故凯迅公司应支付李海星2015年度未休年休假工资数额为4246.28元（9235.66÷21.75×5×2）。李海星要求凯迅公司支付2016年度未休年休假工资于法无据，原审法院不予支持。李海星要求凯迅公司支付2014年度未休年休假工资在仲裁时未提出申请，本案不予调处。
五、根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，实行不定时工作制的职工，不适用条例第二十条关于加班工资的规定。李海星的工作岗位已经劳动行政部门批准实行不定时工作制，且双方签订的劳动合同已约定实行不定时工作制，故李海星要求凯迅公司支付法定节假日加班工资差额于法无据，原审法院不予支持。
六、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李海星要求凯迅公司支付2014年度至2016年度期间的加班工资，但未就其在2014年度至2016年度期间存在加班事实举证证明，故此项请求于法无据，原审法院不予支持。
案件受理费应由凯迅公司承担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七的规定，作出如下判决：一、确认广州凯迅贸易有限公司和李海星2014年9月9日至2016年2月18日期间存在劳动关系。二、广州凯迅贸易有限公司在判决生效之日起五日内一次性支付李海星违法解除劳动关系经济赔偿金28088.4元。三、广州凯迅贸易有限公司在判决生效之日起五日内一次性支付李海星2015年度未休年休假工资4246.28元。四、驳回广州凯迅贸易有限公司、李海星的其他诉讼请求。一审两案案件受理费共20元，均由广州凯迅贸易有限公司负担。
判后，凯迅公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。2015年12月21日，被上诉人向上诉人提交请假申请，请假期间为2016年2月7日至2月13日，但没有得到车队主管的批准签字。2016年1月22日，上诉人车队主管黄某在公司微信群中发布“广州凯迅2016春节保运安排”的通知，该通知中对被上诉人的出勤时间安排为2016年2月7日至2月11日。但自2016年2月5日至2月11日，被上诉人在未正常办理请假手续，也未办理他人代班的情况下，连续旷工7天。根据我公司的规章制度，被上诉人的旷工行为属于自动离职。我公司无需向其支付经济补偿金或赔偿金；二、原审判决适用法律错误。被上诉人在凯迅公司任职期间的年休假未休，是因为被上诉人未提出申请，以及提前自动离职造成了未能安排。此种情况不属于企业不安排员工休年休假的情形，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，我公司只需按照1倍的工资标准，向被上诉人支付未休年休假工资2123.14元。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判凯迅公司违法解除劳动关系不成立，无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、改判凯迅公司仅需按照100%的标准向被上诉人支付2015年度未休年休假的工资2123.14元；4、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人李海星辩称，凯迅公司的上诉没有任何法律和事实依据，请求二审法院对原审判决予以维持。
二审中，凯迅公司提供如下证据：1、2016年1月22日在公司微信群中发布“广州凯迅2016春节保运安排”通知的截图，用以证实其已对被上诉人2016年2月7日至2月11日期间的工作进行了安排；2、被上诉人的请假申请表，证实被上诉人看到了上述通知，但该申请未被批准。被上诉人对证据1的真实性、合法性和关联性均不予确认，且认为该证据并非法定的新证据；对证据2不予确认。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于违法解除劳动关系的问题。本案中，凯迅公司对李海星实行的是不定时工作制，双方确认李海星的工作模式是接到凯迅公司的上班通知才去上班。凯迅公司主张李海星在2016年2月5日至2月11日存在旷工行为，但却未能提供证据证实其曾在该时间段内通知过李海星，而李海星未能上班的情形。故凯迅公司以旷工为由解除双方的劳动关系，事实依据不足，原审法院结合本案案情，认定凯迅公司违法解除双方的劳动关系，理据充分，本院予以确认。又因双方对李海星的工资水平均无异议，故原审法院根据双方劳动关系的存续期限判决凯迅公司向李海星支付违法解除劳动关系的赔偿金28088.4元，亦无不当，本院予以维持。
关于未休年休假工资的问题。凯迅公司对被上诉人未休年休假及其应向被上诉人支付未休年休假工资的事实均无异议，只是上诉认为根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，其只需按100%的标准向被上诉人支付未休年休假的工资2123.14元。但该上诉主张明显系凯迅公司对《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的错误解读，本院不予支持。原审法院判决凯迅公司向被上诉人支付未休年休假工资4246.28元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州凯迅贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十八日
书记员 谢汝华
杨琳