山西省清徐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清民初字第711号
原告（反诉被告）张晓强，男，1983年11月10日出生，身份证号：，汉族，忻州市五台县东冶镇五级村农民，住太原市。
委托代理人徐冬娟，山西启承律师事务所律师。
被告（反诉原告）ＸＸ强，男，1967年9月26日出生，身份证号：，汉族，清徐县清源镇西范庄村农民，住清徐县。
委托代理人李美珍，女，清徐县东湖街道法律服务所法律工作者，住清徐县。
被告山西同利水泥有限责任公司，住所地清徐县贾兆村307国道598公里里程碑南150米处1号。
法定代表人丁志鹏，总经理。
委托代理人许明侠，山西黄河律师事务所律师。
原告（反诉被告）张晓强与被告（反诉原告）ＸＸ强、山西同利水泥有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张晓强及其委托代理人徐冬娟、被告（反诉原告）ＸＸ强及其委托代理人李美珍、被告山西同利水泥有限责任委托代理人许明侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张晓强诉称，2014年7月1日，我受雇于被告ＸＸ强为被告山西同利水泥有限责任公司扩建年产100万吨水泥工程进行施工。2014年7月25日上午，我在进行施工作业当中，模板断裂，导致我从五米高处摔下，腰背部着地致伤，被工友及被告ＸＸ强儿子王杰送入清徐县人民医院急救，后在被告ＸＸ强的强烈建议下，我于2014年7月28日转至太谷县红十字正骨医院进行治疗，经检测诊断为：腰2椎体爆裂骨折伴双下肢不全瘫，腰3椎体压缩性骨折，双下肢肌力IV级，膝腱、跟腱反射减弱。并于2014年7月29日在该院进行腰2椎体爆裂骨折，腰3椎体压缩性骨折后路锥板减压椎弓根钉内固定术，于2014年8月25日出生出院。出院医嘱：注意休息，卧床3个月，需进行二次手术。2015年5月11日经太原市小店区司法鉴定中心鉴定，我的伤情构成伤残等级八级。经多次直接与雇主被告ＸＸ强协商，其拒绝就我的伤残事宜进行赔偿。被告山西同利水泥有限责任公司作为雇佣单位，应当对我的伤残承担连带赔偿责任。故诉至法院，要求被告ＸＸ强支付我误工费63000元、护理费9000元、交通费1000元、住院伙食补助费3000元、营养费3600元、精神损失费15000元、残疾赔偿金144414元、鉴定费1600元、二次手术费10000元，合计250614元；被告山西同利水泥有限责任公司对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；诉讼费由二被告承担。
被告（反诉原告）ＸＸ强辩称及反诉称,被告与原告没有雇佣关系，请求法庭驳回原告对被告ＸＸ强的诉讼请求。被告向山西同利水泥有限公司承包了车间部分土建工程。2014年6月15日，原、被告电话联系见面后，原告张晓强承揽了其中混凝土中的钢筋框架工程，并雇来了十多个工人干活。2014年7月26日早上，原告在干活过程中不按安全规程操作，侥幸地用人工抬升降机上木板桥，由于木板承受不住重量而致原告摔下受伤。作为被告知道情况后，积极配合原告的治疗，为原告垫付医疗费54000元，提供了车辆，垫付了营养费7360元。原告治疗出院后，还未协商了结此事时，接到原告的起诉状，故被告提出反诉，请求依法判令原告返还被告垫付的61600元，交通费800元；反诉费由原告承担。
原告（反诉被告）张晓强辩称：1、承揽合同结算单没有ＸＸ强的签字，也没有说明哪项工程，没有张晓强的手印，该结算单是借款而不是工资，张晓强文化程度有限，即使结算单是双方签订的，依原告的文化程度，根本无法辨别雇佣与承揽在法律上的区别，所以原、被告仍然是雇佣关系；2、杨建宏的两份收据，不是发放工程款合理的格式，没有杨建宏的手印，不能证明杨建宏签收，老王的身份如何证明是ＸＸ强？该证据正好可以证明工人工资是ＸＸ强发放的，而非张晓强；3、对银行汇款认可，无异议，只能证明ＸＸ强向张晓强发放工资；4、垫付医疗费的事实认可。
被告山西同利水泥有限公司辩称，原告张晓强与被告同利水泥之间不是雇佣关系，同利水泥不应对张晓强的损害承担赔偿责任；同利水泥与ＸＸ强之间是加工承揽关系，根据法律规定，作为定作人的同利水泥不应对承揽人ＸＸ强在完成工作过程中所造成的损害承担赔偿责任。因此，原告张晓强将同利水泥列为本案共同被告，并要求同利水泥承担连带责任是错误的，应依法驳回原告对同利水泥的诉讼请求。
经审理查明，2014年，被告山西同利水泥有限公司将建设的二层小框架生产车间发包给了被告（反诉原告）ＸＸ强承建。同年6月15日，原告（反诉被告）张晓强与被告ＸＸ强电话联系见面后，原告张晓强承包了被告ＸＸ强承包的土建工程中的钢筋框架工作。由原告制作、安装建筑工程的钢筋部分，被告ＸＸ强按每吨700元的价格支付原告张晓强报酬。2014年7月26日早上，原告张晓强为安装制作好的钢筋，在5米高、2米宽的地方，在两块竹架板之间放了一块3米长、20厘米宽、5厘米厚的木板和张峰抬着吊料机通过，原告在前面，张峰在后面，当原告走到木板约1米处时，木板断裂，致原告掉到地面受伤。当日，被告ＸＸ强及其儿子将原告送往清徐县人民医院，住院治疗3天，医疗费3174元由ＸＸ强支付。2014年7月28日转入太谷县红十字正骨医院住院治疗，诊断为：L2椎体爆裂骨折合并双下肢不全瘫，L3椎体压缩骨折。2014年8月25日出院，住院28天，住院医疗费43098元由被告ＸＸ强支付。住院期间，被告ＸＸ强给付原告生活费共计7300元。2015年5月8日，原告委托太原小店司法鉴定中心对其受到的伤害进行人身伤残等级鉴定，2015年5月13日该司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论，原告伤残等级为八级伤残。
另查明，被告山西同利水泥有限公司将小框架的生产车间发包给被告ＸＸ强，建筑楼层为2层，建筑面积为10m×10m、6m×6m、12m×6m。被告ＸＸ强以个人名义承包该工程，其没有承包建筑该类工程的相应资质。被告承包该工程后，分为钢筋制作安装、制作模型、混凝土浇筑3个步骤施工。原告张晓强负责钢筋制作安装，制作钢筋在建筑工地附近完成，制作钢筋的工具由被告ＸＸ强提供，其中条子机原告和被告ＸＸ强各支付一半购买。
上述事实，有原告提供的住院证、出院证、病历各一份、鉴定报告一份、鉴定费票据一份、山西省医疗单位门诊医药费统一收据一份，被告提供的医疗费票据以及双方在庭审中的陈述笔录在案佐证。
本院认为，被告山西同利水泥有限公司发包建设的二层小框架生产车间属建设工程，应适用《中华人民共和国建筑法》及其相关法律法规的调整。其与被告（反诉原告）ＸＸ强之间形成了山西同利水泥有限公司小框架生产车间建设工程施工合同关系。承包人ＸＸ强未取得建筑施工资质，根据合同法第五十三条第五项的规定，该建设施工合同为无效合同。被告山西同利水泥有限公司关于该工程属加工承揽关系的辩解，不符合法律规定及其事实，不能成立。原告（反诉被告）张晓强为被告ＸＸ强提供一定的劳动，通过制作、安装钢筋的劳动获得收入，并且按被告ＸＸ强要求的进度制作、安装，在施工工地附近由被告ＸＸ强提供劳动工具进行制作，所提供的钢筋制作、安装劳动，是被告ＸＸ强建设工程施工的组成部分，因此，原告与被告ＸＸ强之间应认定为雇佣关系。被告ＸＸ强提出的双方不存在雇佣关系的辩解和与原告形成承揽关系的反诉理由及其请求，理由和证据不足，本院不予采信和支持。根据我国侵权责任法的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为成年人，对和张峰抬着吊料机通过木板的风险，应该有木板是否能承受两个人及吊料机重量的正确判断，应当预料到一旦木板不能承受上述重量所导致的后果。原告对其行为所导致的后果估计不足，存在一定过错，依法承担相应的责任。故原告遭受的损失，由雇主ＸＸ强和雇员张晓强分别承担百分之五十。被告山西同利水泥有限公司由于将建设工程施工合同发包给无资质的被告ＸＸ强施工，根据法律规定应与雇主ＸＸ强承担连带赔偿责任。原告张晓强受到的损失包括医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。其中医疗费46272元被告ＸＸ强已全部支付。营养费、住院伙食补助费按实际住院天数计算，营养费按每天30元，住院伙食补助费按每天50元；护理费按每天70元标准计算，计算120天；误工费、残疾赔偿金因原告所提供的在太原市居住的证据不足以证明应按城市居民标准计算，故误工费按农、林、牧、鱼业标准每天93.78元计算，计算至定残前一天；残疾赔偿金按上年度农村居民人均纯收入标准和八级伤残等级计算；交通费未提供相应票据，应酌情予以考虑300元；鉴定费按1600元计算。二次手术费是未发生的费用，待发生后双方另行协商或起诉。被告ＸＸ强支付给原告的7300元生活费应当从赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）张晓强的损失为：医疗费46272元、营养费930元、住院伙食补助费1050元、护理费9000元、误工费26821.08元、残疾赔偿金52854元、精神损害抚慰金15000元、交通费300元、鉴定费1600元，共计152227.08元，由被告（反诉原告）ＸＸ强于本判决生效后十日内赔偿原告张晓强76113.54元，扣除被告ＸＸ强已支付的医疗费46272元、生活费7300元，再赔偿原告张晓强22541.54元，原告张晓强的其他损失由其本人承担；
二、被告山西同利水泥有限公司对被告ＸＸ强的以上赔偿责任承担连带责任；
三、驳回原告张晓强的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）ＸＸ强的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5059元，反诉费680元，鉴定费1600元，共计7339元，由原告张晓强负担3669元，被告ＸＸ强负担3670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 姜俊峰
人民陪审员 李敬娟
人民陪审员 康银艳
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 王凯江