江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终541号上诉人（原审原告）：张家桅，男，1946年8月1日生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审原告）：洪三秀，女，1951年11月8日生，汉族，住江西省于都县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘安华，北京德和衡（前海）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：张声炳，男，1937年7月20日生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审被告）：张声恒（曾用名张观福），男，1957年4月10日生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审被告）：张观石，男，1965年4月18日生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审被告）：张来龙，男，1966年1月9日生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审被告）：张力生，男，1961年8月2日生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审被告）：张开房（曾用名张东海），男，1957年4月12日生，汉族，住江西省于都县。上诉人（原审被告）：张陈石保，男，1971年5月11日生，汉族，住江西省于都县。以上七上诉人共同委托诉讼代理人：冯文忠，江西省于都县贡江法律服务所法律工作者。上诉人张家桅、洪三秀因与上诉人张声炳、张声恒、张观石、张来龙、张力生、张开房、张陈石保财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人张家桅、洪三秀及其委托诉讼代理人刘安华，上诉人张力生及其委托诉讼代理人冯文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张家桅、洪三秀上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人财产损失142548.19元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定涉案物品损失4198元错误。于都县价格认证中心不具有工程造价鉴定的资质，且应鉴定门楼而非门柱的损失。2.上诉人建筑物之外的其他损失应予支持。3.一审判决不采信兴业司法鉴定中心的意见是错误的。4.一审程序违法，应作刑事案件移送公安机关。上诉人张声炳、张声恒、张观石、张来龙、张力生、张开房、张陈石保上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判我方不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：涉案门楼、围墙已被认定为非法建筑并应强制拆除，我方不应承担该非法建筑的赔偿责任。上诉人张家桅、洪三秀向一审法院起诉请求：判令被告赔偿财产损失、精神损失、鉴定费、误工费、交通费等共计36000元（后变更为142548.19元），并判令被告赔礼道歉、停止侵害。一审法院认定事实：原告张家桅与被告张声炳等七人均是于都县银坑镇平安村村民，因原告后建的房屋在被告方先建的坟墓前方，被告方认为原告的房屋档住了被告方坟墓的“风水”，要求迁坟，双方就迁坟费用产生纠纷，多方协商无果。2010年10月6日，被告等七人携带洋锹、撬棍和锤子等工具到原告家向原告索要迁坟费用，无果后便将原告家一根门楼承重柱子砸断，三条大门、两条小门、五扇窗户砸破。当日，原告即向于都县公安局银坑派出所报案。2010年12月2日，于都县建筑设计院受于都县公安局银坑派出所的委托作出鉴定意见，认为原告受损的门楼应进行拆除重新建造。2010年12月28日，于都县价格认证中心受于都县公安局的委托作出于价鉴字（2010)第098号涉案物品价格鉴定结论书，认定原告受损门楼修复损失和被损毁物品损失的总价为4198元。2011年1月19日，于都县公安局银坑派出所将《鉴定结论通知书》向双方当事人送达，但原、被告均拒绝签收。2011年1月25日，于都县公安局对被告张声炳作出行政拘留十日的行政处罚，因被告张声炳年老不予执行，对被告张开房、张声恒、张观石、张来龙、张陈石保作出行政拘留八日的行政处罚并移送执行。之后，原告提起民事赔偿诉讼。诉讼中，被告方认为原告涉案房屋为非法建筑，向于都县国土资源局举报。2015年3月30日，于都县国土资源局作出于国土监字（2015)1号土地违法案件行政处罚决定书，对原告作出行政处罚：1.责令继续依法按程序申报完善银坑镇政府已审查同意面积（含收款面积）296.5平方米的用地手续。2.对建房超面积占用的96.2平方米收取土地使用费3848元。3.责令退还非法围墙圈院的土地282平方米，限于15日内拆除在非法占用土地上兴建的围墙和门楼，恢复土地原貌。而后，原告向提起行政诉讼，要求撤销于都县国土资源局作出的行政处罚决定书。法院一审作出（2015)于行初字第27号行政判决，驳回了原告的诉讼请求，赣州市中级人民法院二审作出（2015)赣中行终字第164号行政判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告方是否应当承担赔偿责任的问题。2.关于原告违章建筑损失的认定问题。对于被告是否应当承担赔偿责任的问题，原告诉讼中所涉及的土地和房屋已由于都县国土资源局及法院一审、二审确认为非法用地建房，涉案建筑属于违章建筑。违章建筑虽具有违法性，其存在缺乏合法的依据，但拆除或损毁违章建筑只能通过法定程序由法律授杈的相关部门处理，其他单位和个人均无权擅自拆除或损毁他人占有的违章建筑物，故被告方应对其擅自毁损原告房屋的行为承担相应的民事赔偿责任。关于原告违章建筑损失的认定问题，于都县公安局委托于都县价格认证中心作出涉案物品价格鉴定结论并依法向原、被告送达后，双方当事人均未按法定程序申请重新鉴定，依法应承担对其不利的法律后果，视为双方对该鉴定结论的认可。据此，认定原告违章建筑的损失为4198元。原告单方委托兴国兴业司法鉴定中心按合法建筑标准对涉案房屋价值进行鉴定，因该鉴定结论有重大瑕疵，无法认定，故也无法按原告所主张的房屋损失数额予以支持。对于原告其他的精神掼失、鉴定费、误工费、交通费、上访费用及判令被告赔礼道歉、停止侵害等诉讼请求，因无事实或法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零六条第二款、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张声炳、张声恒、张观石、张来龙、张开房、张陈石保于判决生效之日起五日内向原告张家桅、洪三秀赔偿损失4198元;二、驳回原告张家桅、洪三秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3150.96元，由原告张家桅、洪三秀承担2450.96元，由被告方承担700元。二审中，上诉人张声炳等人提供了于都县人民法院（2017）赣0731行审36号行政裁定书一份，可以证明上诉人张家桅应“拆除在非法占用土地上兴建的围墙和门楼，恢复土地原貌”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鉴于有关部门已经确认上诉人张家桅、洪三秀的门楼属于非法建筑，且已经要求上诉人张家桅“拆除在非法占用土地上兴建的围墙和门楼”，故上诉人张家桅、洪三秀要求按重建门楼的费用来计算损失依据不足。于都县价格认证中心有鉴定资质，其鉴定意见可以采信。一审法院于2017年9月20日发函向于都县公安局移送张声炳等人涉嫌犯罪的材料，于都县公安局向一审法官表明案件已作治安案件处理完毕。如果上诉人张家桅、洪三秀认为公安机关应当作刑事案件立案而不立案，可以依刑事诉讼法规定的程序予以救济。上诉人张家桅、洪三秀的门楼虽属非法建筑，但上诉人张声炳等人擅自损毁仍属侵权行为，仍应赔偿合理损失。上诉人张声炳等人损毁上诉人张家桅、洪三秀的财产已七年多，至今未支付赔偿款，应承担适当的利息，本院酌定按月利率1%支付。上诉人张家桅、洪三秀请求赔偿其他损失，依据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未考虑赔偿款长期未支付的情况不当，应予纠正。上诉人张家桅、洪三秀的部分上诉请求成立，应予支持，上诉人张声炳等人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初1021号民事判决第二项；二、变更江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初1021号民事判决第一项为：上诉人张声炳、张声恒、张观石、张来龙、张力生、张开房、张陈石保赔偿上诉人张家桅、洪三秀财产损失4198元，限在本判决生效后五日内付清，并从2010年10月6日起至赔偿款付清之日止按月利率1%支付利息；三、驳回上诉人张家桅、洪三秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3150.96元，二审案件受理费3201元，合计6351.96元，由上诉人张家桅、洪三秀负担3351.96元，由上诉人张声炳、张声恒、张观石、张来龙、张力生、张开房、张陈石负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一八年四月十六日代理书记员  邱 宇