广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终232号
上诉人（原审被告）：大埔县伟业房地产有限公司。
法定代表人：梁卫平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄长云、黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张享辉。
上诉人大埔县伟业房地产有限公司因与被上诉人张享辉商品房预售合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2017）粤1422民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
伟业公司上诉请求：1、依法撤销大埔县人民法院（2017）粤1422民初8号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、案涉商品房买卖合同约定，商品房验收合格，并于买受人款清后交付使用。根据上述约定，合同并未约定案涉房屋取得《竣工验收备案表》为交付使用条件。一审判决认为案涉房屋取得《竣工验收备案表》为交付使用条件是双方约定及法定的交付条件，认定事实及适用法律均错误。上诉人认为，在合同约定的房屋交付使用期限内，案涉房屋均达到双方约定的验收合格的交付使用条件，体现在主体结构、建筑装饰装修、地基与基础工程、建筑屋面、建筑给排水、建筑电气共六项分项工程均已验收合格，商品房符合正常使用需求，上述验收合格即为双方约定的验收合格。上诉人催告被上诉人前来收楼，因被上诉人自身原因未前来收楼，根据双方合同约定，应视为上诉人如期交楼。二、一审判决对《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条适用明显不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。根据上述司法解释，就商品房买卖合同而言，房屋的交付使用应尊重双方当事人的意思表示，并不存在法定的交付使用条件说法，即使法律有指引，也不是强制性规定。三、一审判决在案涉房屋交付使用后，上诉人仍需承担逾期交付违约金明显错误。上诉人认为，首先，假如上诉人主张的约定交付使用的验收合格的条件未成就，上诉人在2015年3月5日通知被上诉人前来收楼，被上诉人有权拒绝的话，那么，被上诉人接收案涉房屋，应视为双方对案涉房屋的交付使用条件已经达成一致，并且被上诉人已经取得房屋价款对价的房屋占有、使用、收益权利，在此情形下，上诉人如仍需承担逾期交付的违约责任，有违民事活动的诚信原则和公平原则。其次，《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十二条规定，买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。据此，不应支持被上诉人主张的逾期交房的违约责任。第三，根据合同约定的逾期交付违约责任是指对房屋交付而言，与一审判决认定的验收合格不具有相关性。
张享辉辩称，服从一审判决，上诉人的上诉请求由法院依法审查。
张享辉向一审法院起诉请求：1、继续履行合同；2、按照合同第九条约定，被告向原告赔偿违约金共计人民币245×109.3=26778.5元；3、被告到目前为止因未履行合同约定第八条第四款的条约，原告保留继续追索的权利；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月10日，被告伟业公司取得位于大埔县环城大道新寨段东侧“翰林华府”第一期1、3、5、6、8、9、11、12、13、15、16幢商品房预售许可资格。2013年10月19日，被告伟业公司与原告签订了《商品房买卖合同》（含附件一至四），约定原告以546565元购买被告开发的位于大埔县环城大道新寨段东侧“翰林华府”第一期**幢**房一套。该合同第六条付款方式及期限约定：“买受人按下列第1种方式付款：1、一次性付款定金100000元，余款446565元签订商品房买卖合同时付清。……”第八条交付期限约定：“出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房已验收合格，并于买受人款清后交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起X日内告知买受人的；……”合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：“除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定期限将该商品房交付买受人使用，按第（1）种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过X日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起X天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的X%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之X（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金”。第十一条交接约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：视为出卖人如期交房。”2013年12月13日，被告伟业公司与原告签订《商品房买卖合同补充协议》，约定：“1、乙方所认购为翰林华府**栋**号单位，该房屋建筑面积应约为110.04m2；套内建筑面积应约为92m2；总房款应为498376元。2、甲乙双方确认本补充协议之数据为最终之合约数据，本补充协议与合同正本内容如有冲突，则以本补充协议为准……”。涉案房屋于2013年9月3日取得地基与基础工程、2014年4月29日取得主体结构、2014年11月25日取得建筑给排水、2014年12月3日取得建筑电气、2014年6月25日取得建筑装饰装修、2014年9月10日取得屋面分部工程的验收记录。2015年3月5日，被告向原告发出《入伙通知书》，通知原告在2015年3月6日起到翰林华府物业管理中心办理入伙手续等。原告确认2015年收到被告催促收楼的通知，但其认为涉案房屋没有达到合同约定的交付条件，故当时未去收楼。2015年9月1日，原告已领取涉案房屋16幢2505房的钥匙（门禁卡）、在“翰林华府”物业管理中心登记了业主的相关信息、与物业中心签订了《消防安全责任书》、《物业管理服务协议》、《房屋装饰装修管理协议》。2016年11月2日，梅州市公安消防局出具了“关于万川翰林华府第一期建设工程消防验收合格的意见”的《工程消防验收意见书》；2016年12月29日大埔县住建局出具了埔规核字【2016】047号《大埔县住建局规划核实凭证》，显示建设单位为伟业公司、建设项目为万川翰林华府第一期项目符合规划许可；伟业公司提供了2016年12月30日万川翰林华府第一期第一标段的《建筑工程竣工验收报告》，该报告中工程验收结论及备注为：合格工程。同日，在大埔县住建局办理了竣工验收备案登记。2017年6月15日，被告伟业公司向本院提交《付款情况说明》一份，确认本案原告的购房款已于2014年12月31日前付清。庭审中，原告当庭放弃原诉讼请求中的第一项和第三项，且当庭变更第二项诉讼请求为：被告向原告支付违约金72781元（自2015年1月1日起至2016年12月30日，共730天，以已付购房款498376元为基数，按每日万分之二计算）。
一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷，原告张享辉与被告伟业公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定全面履行合同义务。本案争议焦点：（一）被告伟业公司是否逾期交付涉案房屋而构成违约的问题。根据涉案合同第八条第四款，商品房验收合格是合同约定的交付条件之一。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”可见建筑工程验收合格是房屋交付使用的法定条件。涉案房屋于2016年12月30日通过工程竣工验收，取得《竣工验收备案表》，故涉案房屋于2016年12月30日才符合约定及法定的交付条件。根据本案查明事实，被告没有按照合同约定，在2014年12月31日前将经验收合格的商品房交付给张享辉使用，已构成违约，应承担逾期交楼的违约责任。被告抗辩称涉案合同约定的房屋交付期限届满前，涉案商品房已进行分项验收，符合合同约定的交付使用条件，属合格交付的意见，于法无据，不予采纳。原告张享辉要求伟业公司支付逾期交房的违约金，合法有据，予以支持。（二）关于原告请求支付逾期交房违约金的计算问题。原告请求被告支付逾期交房时间从2015年1月1日起至2016年12月30日止，以总房价498376元为基数，按每日万分之二计算，违约金共计72781元。虽涉案《商品房买卖合同》第九条只约定逾期90日交房违约金的计算标准，对逾期超过90日交房的违约责任没有约定。根据合同第九条第1款第2项“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之X（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金”，原告选择继续履行合同，对违约金的计算标准仍然比照逾期90日内按交付房价款每日万分之二标准计算，请求合理，应予支持。伟业公司虽然在2015年3月5日向原告发出了入伙通知书，且原告已于2015年9月1日领取了房屋钥匙，对房屋进行了交接，但由于涉案房屋当时尚未通过竣工验收，不符合约定及法定的交付条件，故被告仍然构成违约，仍然应承担相应的违约责任，且该违约责任一直持续到涉案房屋通过竣工验收为止。另，因原告交接房屋时存在怠于审查商品房是否符合交付条件的情况，对此原告存在一定的过错，在原告接收房屋至房屋通过竣工验收期间，对于逾期交房产生的违约金，原告承担80%，被告承担20%为宜，据此，被告应支付原告从2015年1月1日计至2015年8月31日的违约金498376元×0.2‰×243天=24221元，从2015年9月1日计至2016年12月30日的违约金为498376元×0.2‰×487天×20%=9708元，合计33929元，对原告在该违约金数额范围内的诉讼请求部分，予以支持，超过的部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》五十一条、第六十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，一审法院判决：一、被告大埔县伟业房地产有限公司应在判决发生法律效力后十日内向原告张享辉支付逾期交房违约金33929元；二、驳回原告张享辉的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元，由原告张享辉负担865元，被告大埔县伟业房地产有限公司负担755元。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。根据诉辩双方意见，本案二审主要的争议焦点为：一、上诉人是否存在逾期将符合合同约定交付使用条件的商品房交付被上诉人的违约行为及一审判决适用法律是否错误；二、上诉人将未进行竣工验收的商品房交付被上诉人后是否仍需承担逾期交房违约责任。
一、关于上诉人是否存在逾期将符合合同约定交付使用条件的商品房交付被上诉人的违约行为及一审判决适用法律是否错误的问题。上诉人认为，在合同约定的房屋交付使用期限内，案涉房屋已通过主体结构、建筑装饰装修、地基与基础工程、建筑屋面、建筑给排水、建筑电气等六项工程的合格验收，商品房符合正常使用需求，上述验收合格即为双方约定的验收合格，上诉人催告被上诉人前来收楼，因被上诉人自身原因未收楼，根据双方约定，应视为上诉人如期交楼。依照双方签订的《商品房买卖合同》第八条规定：出卖人应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已验收合格，并于买受人款清后交付买受人使用。合同签订后，被上诉人依约付清了全部购房款。涉案房屋虽然此前已分别通过了主体结构、建筑装饰装修、地基与基础工程、建筑屋面、建筑给排水、建筑电气等六项工程的合格验收，但直至2016年12月30日，上诉人才取得“万川翰林华府第一期第一标段”合格工程的《建筑工程竣工验收报告》。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款及《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目或建筑工程需竣工验收合格后，方可交付使用。因此，依照合同约定和法律规定，双方在合同中约定的验收合格指的是工程竣工验收合格，而非在施工过程中对隐蔽工程等分项工程项目的先行验收记录，上诉人只有取得房地产开发项目竣工验收合格报告后，方可视为达到双方合同约定的交付使用条件。由于诉争建筑工程于2016年12月30日才通过竣工验收，因此，上诉人上诉认为其在实际交房前达到合同约定的“已验收合格”的交付使用条件，缺乏依据，不予采信。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律是调整建筑工程和城市房地产开发项目的专门法律规范，其中，对建筑工程、城市房地产开发项目应达到何种条件方可交付使用的规定是强制性规定，无论是投资人、政府职能部门还是买受人均需执行；况且，双方在合同中亦约定了验收应依照国家和地方人民政府的有关规定执行。故上诉人主张一审判决适用法律错误或适用法律不当，依据不足，不予采信。
二、上诉人将未进行竣工验收的商品房交付被上诉人后是否仍需承担逾期交房违约责任的问题。双方合同约定的商品房交付使用时间为2014年12月31日前，而上诉人于2015年3月5日向被上诉人发出了入伙通知书，被上诉人于2015年9月1日与上诉人办理了商品房交接手续。由于此前涉诉房地产开发项目已进行了除消防外的其余分项工程的验收，且于2016年12月30日通过了竣工验收，说明涉诉商品房的质量符合合同约定和法律规定；双方在涉诉房地产开发项目未进行竣工验收的情况下办理交接手续并装修入住的行为，应视为双方事实上通过自己的行为改变了合同约定的交付使用条件；同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”的规定，实际交房时间应认定为2015年9月1日。由于合同约定的交房时间为2014年12月31日，故上诉人已构成违约，被上诉人起诉主张上诉人应依约承担违约责任有理。上诉人逾期交房的违约期间应从2015年1月1日起至2015年8月31日止，因此，上诉人应向被上诉人支付从2015年1月1日起至2015年8月31日止的违约金24221元（498376元×0.2‰×243天）。一审判决上诉人仍应向被上诉人支付已实际办理房屋交付手续之日至涉案房地产开发项目通过竣工验收的2016年12月30日期间的违约金9708元（498376元×0.2‰×487天×20%）不当，应予纠正。
综上所述，伟业公司上诉请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求，部分有理，有理部分予以支持，其余请求不予支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大埔县人民法院（2017）粤1422民初8号民事判决；
二、上诉人大埔县伟业房地产有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向被上诉人张享辉支付逾期交房违约金24221元；
三、驳回被上诉人张享辉的其他诉讼请求。
一审案件受理费1620元、二审案件受理费1620元，合计3240元，由上诉人大埔县伟业房地产有限公司负担1078元，被上诉人张享辉负担2162元。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 周展明
审判员 曾柳青
二〇一八年三月二十八日
书记员 叶 绮