江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第259号
上诉人（原审被告）谢高生，男，1952年1月27日生，汉族，司机。
上诉人（原审被告）谢斌兵，男，1988年11月19日生，汉族，司机。
被上诉人（原审原告）吴志斌，男，1961年1月8日生，汉族，司机。
上诉人谢高生、谢斌兵因与被上诉人吴志斌健康权纠纷一案，不服永丰县人民法院（2013）永民初字第2299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴志斌与其儿子吴绵新承包经营陶唐乡园内村至藤田街客运班线。谢高生、谢斌兵合伙承包经营石马镇中林村至藤田街客运班线，此线路要经过陶唐乡园内村。2012年12月5日，吴绵新发现谢高生、谢斌兵从藤田街载了一个陶唐客，便跑到谢斌兵的客车上将谢斌兵拉下车，问为什么要载陶唐的客，谢斌兵下车后和吴绵新说了几句，吴绵新就用拳头打谢斌兵，双方由此发生打架。谢高生看到谢斌兵被打便过去想拉开吴绵新，吴志斌就过去推谢高生，吴绵新的妻子吴金秀和吴志斌车上卖票的妇女也过来拉住谢高生不要他去劝架，此时吴志斌便过去用拳头打了谢斌兵。打完之后吴志斌准备开班车离开去藤田街，谢高生就拉住吴志斌不准走，要一起去陶唐派出所，吴志斌就推谢高生，谢高生就靠在吴志斌那辆班车前面不准他离开，此时吴绵新的妻子吴金秀和吴志斌车上卖票的妇女就过来拉谢高生，旁边的人也劝谢高生让班车走，于是谢高生没再拦车了，吴志斌便开车去了藤田。整个打架过程结束了。在打架的现场，吴志斌并没有发现自己的右手有何异样，只是从藤田街载客返回陶唐后才感觉右手掌出了问题。后来吴志斌到永丰县人民医院治疗，诊断为右手第一掌骨骨折，住院22天，用去医疗费21322.03元。经永丰弘正法医学司法鉴定所鉴定，吴志斌所受损伤为轻伤甲级，构成九级伤残，误工损失日为85天和后续治疗费1500元。谢高生、谢斌兵对吴志斌伤残等级申请重新鉴定，经江西人民法医学鉴定所鉴定，吴志斌的伤残等级为十级伤残。打架事件发生后，陶唐派出所于2012年12月13日作为故意伤害刑事案件立案侦查，但因无法确定吴志斌右手在打架过程中以何种方式致伤，故仅就医疗费等组织双方进行调解无果，遂告知双方向法院起诉。
本案赔偿项目和金额确定为：医疗费21322.03元、误工费9233.55元、住院伙食补助费330元、营养费1275元、护理费1166元、残疾赔偿金15656元、后续治疗费1500元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金2000元，合计54182.58元。
原审法院认为：谢高生、谢斌兵与吴志斌均系农村短途客运班线个体营运人，因藤田街至陶唐街有部分线路存在重叠，故双方为争抢客源难免有一些矛盾。对此，双方均应保持理智克制的心态，采取合理合法手段予以解决。而本案中吴志斌儿子吴绵新以谢高生、谢斌兵抢了其乘客为由将谢斌兵从班车上拉下来并首先动手打谢斌兵，后来吴志斌也打了谢斌兵，谢高生等人也相继卷入冲突。至此，吴志斌一方率先动手打人是导致本案纠纷的直接和主要原因。虽无充分有效证据证明吴志斌的右手伤残是谢高生、谢斌兵直接殴打所致，但本案证据充分证明吴志斌的伤残是在与谢高生、谢斌兵肢体冲突中造成的，故谢高生、谢斌兵应对吴志斌的损害承担共同赔偿责任。根据侵权过错责任原则，吴志斌对自身损害应负主要即70﹪的责任，谢高生、谢斌兵对吴志斌的损害应负次要即30﹪的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、谢高生、谢斌兵赔偿吴志斌医疗费等各项费用15654.77元；二、谢高生、谢斌兵赔偿吴志斌精神损害抚慰金2000元；三、驳回吴志斌的其他诉讼请求。上述款项共计17654.77元，限在判决生效后十日内付清。案件受理费2000元，由吴志斌负担1400元，谢高生、谢斌兵负担600元。
上诉人谢高生、谢斌兵不服上述判决，提出上诉，请求撤销原判，并改判驳回吴志斌的诉讼请求。其理由主要是：1、谢斌兵是被吴绵新拽下车且被吴绵新殴打后才与吴绵新发生冲突，谢斌兵没有殴打吴志斌；谢高生一直在劝架，并且在劝架过程中被他人拉开，无法造成吴志斌手掌骨折。谢高生、谢斌兵在本案中没有过错，不应承担责任。2、吴志斌诉请赔偿营养费460元，而一审认定营养费为1275元，超出了吴志斌诉讼请求的范围。3、吴志斌一方先动手打人是本案纠纷发生的主要原因，吴志斌是侵权人，不应赔偿其精神损害抚慰金。4、吴志斌的伤残等级由九级伤残重新鉴定为十级伤残，两次鉴定费均由谢高生、谢斌兵负担不合理。
被上诉人吴志斌答辩称：其右手掌受伤系谢高生推搡所致，一审判决其自负70%的责任不当；其受伤后在家休息了一年，一审判决赔偿精神损害抚慰金2000元和营养费1275元，于法有据，应予支持。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点如下：1、谢高生、谢斌兵在本案中有无过错，应否承担责任？2、一审对吴志斌营养费的认定是否有误？3、吴志斌的精神损害抚慰金应否赔偿？4、一审对鉴定费的分担是否合理？
经审理查明：吴志斌的赔偿项目和金额核定为：医疗费21322.03元、误工费9233.55元、住院伙食补助费330元、营养费330元、护理费1166元、残疾赔偿金15656元、后续治疗费1500元，以上费用合计49537.58元。吴志斌向永丰弘正法医学司法鉴定所支付鉴定费1700元，谢高生、谢斌兵向江西人民法医学鉴定所支付鉴定费1500元，鉴定费合计3200元。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系谢高生、谢斌兵与吴志斌等人在经营农村客运班线过程中因争抢客源而发生的纠纷，因双方对于经营过程中客源的分配没有采取合理的途径解决导致纠纷的发生，双方都存在过错。在纠纷过程中，吴志斌的儿子吴绵新首先动手殴打谢斌兵，吴志斌与谢高生也先后加入纠纷中，且谢高生、谢斌兵均与吴志斌发生了肢体冲突，吴志斌在双方肢体冲突中右手掌受伤，一审法院根据双方的过错大小确定谢高生、谢斌兵和吴志斌按3︰7的比例承担本案民事责任并无不妥，谢高生、谢斌兵提出其不应对吴志斌的损害后果承担责任的上诉理由不成立，不予采纳。吴志斌之子吴绵新与谢斌兵发生纠纷后，吴志斌不但不劝阻反而上前推开去劝架的谢高生并殴打谢斌兵，且在冲突中受伤，其对自身伤害存在重大过错，谢高生、谢斌兵提出不应赔偿其精神损害抚慰金的意见予以采纳，一审法院判决谢高生、谢斌兵赔偿吴志斌精神损害抚慰金不妥，予以纠正。吴志斌住院治疗22天，营养费按15元／天计算应为330元，一审法院对营养费的认定有误，予以纠正。另外，谢高生、谢斌兵因本案花费的鉴定费1500元，应一并处理，且鉴定费不计入损失，可表述在诉讼费用项内，由法院视案件具体情况，并依据双方当事人的过错，决定在当事人之间进行分担。综上，谢高生、谢斌兵应赔偿吴志斌各项经济损失14861.27元（49537.58元×30﹪）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永丰县人民法院（2013）永民初字第2299号民事判决第三项；
二、撤销永丰县人民法院（2013）永民初字第2299号民事判决第二项；
三、变更永丰县人民法院（2013）永民初字第2299号民事判决第一项为：谢高生、谢斌兵于本判决生效后十日内赔偿吴志斌各项经济损失14861.27元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2000元，鉴定费3200元，二审案件受理费191元，合计5391元，由吴志斌负担3773.70元，谢高生、谢斌兵负担1617.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 红
代理审判员 彭 箭
代理审判员 罗良华
二〇一四年八月十八日
书 记 员 刘 静