甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘09民初61号
原告：北京鸟人艺术推广有限责任公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴小潘，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵祁，甘肃合睿律师事务所律师。
被告：肃州区谷歌量贩娱乐中心，注册号620902600285656。
经营者：胡海，男，汉族，生于1980年11月14日，住甘肃省酒泉市肃州区凯旋苑***号，身份证号×××。
被告：胡海，男，住甘肃省酒泉市。
二被告共同委托诉讼代理人：蒋亚萍，甘肃政剑律师事务所律师。
原告北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称”鸟人公司”）与被告肃州区谷歌量贩娱乐中心（以下简称”谷歌娱乐中心”）、胡海著作权侵权纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告鸟人公司的委托诉讼代理人吴小潘、被告谷歌娱乐中心和胡海的共同委托诉讼代理人蒋亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸟人公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止对原告音乐电视作品的侵权行为，并从播放系统中删除《家在东北》等89首音乐电视作品；2.判令二被告赔偿原告经济损失53400元及原告为制止被告侵权行为支出的合理费用6273元（公证费1170元、KTV包厢费300元、差旅费383元、律师费4420元），合计59673元；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告通过北京东方影音公司出版了出版号为ISBN978-7-88102-468-4的音乐电视作品合集《好歌天天唱》，收录了原告享有完全著作权的《两只蝴蝶》、《完美结局》等233首音乐电视作品。原告在该合集的封底明确声明”本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可不得使用，违者必究”。二被告在未经原告许可亦未支付报酬的情况下，擅自在其经营场所将上述专辑中《家在东北》、《两只蝴蝶》等89首音乐电视作品复制保存在其服务器内并以卡拉OK方式向客户提供点播服务。二被告未经著作权人许可擅自在其经营场所向消费者提供上述音乐作品点播的营利性行为侵犯了原告对上述音乐电视作品的复制权、表演权、放映权、信息网络传播权等著作权，给原告造成了严重经济损失。
谷歌娱乐中心辩称：1.本案原告主体不适格，原告没有充分证据证实其是著作权人，仅因《好歌天天唱》包装盒背面写明著作权人为鸟人公司就认定原告为涉案歌曲的著作权人属证据不足。2.涉案89首歌曲在被告点歌库中没有对应关系，被告点歌系统支持K米软件，相关歌曲可能是消费者自行下载点播的，经被告核对，歌曲名称一致的只有6、7首，但也并不能表示就是涉案歌曲。3.被告的点歌权系合法购买，没有侵犯原告的著作权。4.即便被告点歌系统中存在原告所诉歌曲，因该歌曲没有点播率，没有实际使用，且点歌并不收费，不构成侵权，被告并没有给原告造成任何经济损失。
胡海辩称，谷歌娱乐中心是个体工商户，原告将经营者胡海个人列为被告不适格。其他答辩意见与谷歌娱乐中心一致。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为证明自己的主张，原告鸟人公司提供了以下证据：
1.出版号为ISBN978-7-88102-468-4的音乐电视作品合集《好歌天天唱》及公证书，拟证明原告对该专辑所载入的歌曲享有完全的著作权，该合集为正规出版物。被告对该证据的真实性、合法性均有异议，认为《好歌天天唱》上载明的出版号经查询并没有相关信息，该信息系原告单方制作，公证书只能证明《好歌天天唱》是由北京东方影音公司出版的，该公司不是国家的影视作品或知识产权管理机构，不具有相应职权，该证据仅能作为证人证言。
2.（2016）民证民字第841号公证书一份，拟证明被告侵犯原告著作权的事实。被告质证认为，（1）该公证书显示的受委托人民权县浩天知识产权代理有限公司与本案无关，也不是利害关系人，原告没有以自己的名义申请证据保全。（2）河南省民权县公证处对本案公证事项没有管辖权。（3）公证书显示的摄像人身份不明，公证书对此没有备注。公证书上表述派了两个工作人员，但落款处只有一个工作人员签名，该公证书不具有合法性，没有证明力。
3.原告因维权产生费用的票据、情况说明、委托代理合同，拟证明原告因维权所产生公证费1170元（公证费发票合计11700元，酒泉共保全了10件，平均每件1170元）、KTV包厢费300元、差旅费383元（兰州到酒泉、嘉峪关取证时产生的住宿和交通费，酒泉、嘉峪关一共13件，平均每件383元）、律师费4420元（按照代理合同中的约定，以起诉标的额的8%计算）。被告质证认为，对消费发票的真实性无法确定，谷歌娱乐中心使用的一直是机打发票，该发票与公证处的取证行为是否有关不能确定，该发票的消费人员也不能确定，持有人和消费人不一定是同一人。委托代理合同仅能证实鸟人公司与甘肃合睿律师事务所达成了委托协议，因没有提交发票，不能证明鸟人公司向甘肃合睿律师事务所支付了相关费用。
4.中国音像著作权集体管理协会2017年5月8日发布的《关于2017年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》一份，拟证明原告按照每首歌600元酌情主张赔偿是在合理的范围内。被告质证认为，收费标准公告与本案无关，以该收费标准认定损失不合理，侵权行为所造成的损失有相关法律规定。
为证明自己的辩解理由，被告提供了如下证据：
1.个体工商户营业执照复印件一份，拟证明被告谷歌娱乐中心的经营形式，同时证实被告胡海系谷歌娱乐中心的经营者。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，并认为根据营业执照可知，被告谷歌娱乐中心自2014年12月已取得个体工商户营业执照。
2.娱乐经营许可证复印件一份，拟证明肃州区文化体育局于2015年3月3日向谷歌娱乐中心颁发了娱乐经营许可证。原告以该证据为复印件为由不予认可。
3.点歌系统购货及施工合同一份，拟证明点歌设备是从第三人兰州创强电子科技有限公司处购买安装的，来源合法，设备中自带曲目十万首。原告质证认为，该证据是复印件，该合同仅约定被告向兰州创强电子科技有限公司购买点歌设备及安装服务，并没有关于案涉歌曲使用权费用的约定，该份证据并不能证明被告取得了著作权人的授权。
4.被告歌厅电脑下载的点播歌曲单22张，拟证明原告所说的歌曲无人点播，基本无点播率。原告质证认为，该证据系单方形成，且没有显示歌曲的下载时间，真实性无法核实，对合法性、关联性及被告的证明目的亦不予认可。同时该份证据从另一方面证明被告曲库中存在原告主张的89首歌曲。
5.租赁合同原件及复印件各一份，拟证明被告的经营场所系租赁取得，同时证实2014年10月1日至2016年10月1日为免租期，该期间在进行机器设备的调试、安装、维护以及店面装修，实际开始营业在2016年10月以后。原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。
6.甘肃红柳广告原件一份，拟证明被告于2017年9、10月因生意不景气停业整顿两个月，到2017年11月16日又开始进行装修升级，被告的经营持断断续续的状态。原告认为该证据与本案无关，对证明目的不认可。
7.被告自2016年10月开始营业后截止到2018年4月份的收入情况，拟证明谷歌娱乐中心除刚开业时稍有盈利外，基本处于亏损状态。原告质证认为，该证据系被告单方出具，只加盖了谷歌娱乐中心的印章，没有相关人员的签字，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。
8.兰州视锐迅电子科技有限公司出具的2000元收据原件一张、VOD点播系统维护服务合同一份，收据中载明的收费项目为K米远程资源系统维护费，维护合同约定兰州视锐迅电子科技有限公司定期对K米系统进行维护，从而印证所点播的歌曲不一定是系统中的歌曲，也有可能是点播者从自己手机里通过K米软件所点播的。原告质证认为，服务合同属于复印件，对真实性、合法性和关联性均不予认可。对收据的真实性、合法性无法核实，关联性亦不予认可。合同签订日期为2016年9月5日，该收据的出具时间是2018年1月8日，即使被告向兰州视锐迅公司缴纳了该费用，因原告取证时间是2016年7月，以上证据均不能证明被告于2016年已经使用了K米远程系统。即使2016年被告使用了K米系统，被告提供的曲库记录，证明原告主张的涉案歌曲在被告曲库中存在。
根据双方当事人提供的证据及陈述，本院查明以下事实：鸟人公司通过北京东方影音公司出版了出版号为ISBN978-7-88102-468-4的音乐电视作品合集《好歌天天唱》，该合集含有233首音乐电视作品。该出版物的包装盒背面下方标明”出版：北京东方影音公司，制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司，著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司，敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2016年7月11日，鸟人公司授权民权县浩天知识产权代理有限公司办理鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证事宜。2016年7月17日18时55分，河南省民权县公证处根据民权县浩天知识产权代理有限公司的申请，指派公证员郅胜华、李春玲随同申请人的委托代理人罗静来到位于酒泉市肃州区玉门东路与神舟路交叉口西100米的谷歌量贩KTV，以消费者的身份进入该KTV负一楼A06房间，在该房间内的歌曲点播机上点播了《家在东北》等89首音乐电视作品。期间对上述歌曲的播放画面进行了全程录像，并现场录制视频单元一个，整个录像过程于次日凌晨1时20分结束，之后罗静取得了盖有”肃州区谷歌量贩娱乐中心发票专用章”的甘肃省地方税务局通用定额发票三张，金额为300元。公证员郅胜华、李春玲对上述行为予以公证，并根据上述实际情况制作了工作记录。2016年8月2日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2016）民证民字第841号公证书。庭审中经播放比对，（2016）民证民字第841号公证书所附光盘中的《家在东北》等89首音乐电视作品播放的画面、歌词、旋律，与《好歌天天唱》合集中对应音乐电视作品的拍摄画面、歌词、旋律一致。
另查明，民权县浩天知识产权代理有限公司在酒泉市肃州区共申请保全证据10案，共支付公证费11700元。在酒泉市肃州区、嘉峪关市共申请保全证据13案，2016年7月8日至2016年8月1日期间在肃州区六加一商务宾馆住宿，产生住宿费4238元。兰州至酒泉支出车辆加油费350元、过路费354元、停车费13元。本案诉讼前，鸟人公司与甘肃合睿律师事务所签订了委托代理合同，鸟人公司将《好歌天天唱》音乐电视作品合集在甘肃地区被侵权纠纷的诉讼案件一、二审及执行阶段代理事宜委托给甘肃合睿律师事务所，一审阶段律师代理费按照案件标的额的8%收取，二审及执行阶段减半。但鸟人公司在诉讼中未提交交纳代理费的发票。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第二条和第三条第六项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受我国著作权法保护。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定，以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，《好歌天天唱》音乐电视作品合集中的音乐电视作品，是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、灯光、服装、剪辑、合成等创作性活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放的作品，具备独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。本案的争议焦点为：1.原告鸟人公司是否为涉案音乐电视作品的著作权人，是否为本案适格原告。2.证据保全公证程序是否合法，公证书能否作为本案定案的依据。3.被告是否侵犯了原告的著作权，是否应承担侵权责任。4.如侵权事实成立，原告鸟人公司主张的损失及合理开支的数额是否适当。
关于原告鸟人公司是否系涉案音乐电视作品著作权人的问题。鸟人公司提供的《好歌天天唱》光盘外包装上有ISBN编码，包装内有每首音乐电视作品的ISRC编码，在无相反证据证明该光盘为非正版光盘或上述信息存在虚假的情况下，应认定该光盘为合法出版物。《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定：”如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该光盘的外包装上载明著作权人为原告鸟人公司，案涉《家在东北》等89首音乐电视作品均在该光盘中，根据上述规定，在无相反证据的情况下，应认定鸟人公司为涉案音乐电视作品的著作权人，鸟人公司作为本案原告主体适格。
关于公证程序是否合法的问题。《公证程序规则》第十四条规定：”公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”本案中，鸟人公司将其证据保全事宜委托由民权县浩天知识产权代理有限公司办理，民权县浩天知识产权代理有限公司向其住所地的民权县公证处申请办理公证，符合上述规定。根据《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。本案中，公证员郅胜华、李春玲共同办理公证事宜，并在工作记录上签字确认，公证程序并无不当。被告对公证书所提其他意见均无依据，不能成立。综上，公证书应当作为本案定案的依据。
关于被告是否存在侵权行为的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由此可知，判断是否侵害著作权的标准是复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播作品时，是否取得了著作权人的许可。被告作为KTV行业的经营者，在购买音响点歌系统设备时，应当对设备内存储、使用的作品是否享有合法的著作权授权，尽到合理的审查和注意义务。虽然谷歌娱乐中心提供了其与兰州创强电子科技有限公司签订的点歌系统购货及施工合同，设备中自带曲目十万首，但是合同对著作权使用费没有进行约定，谷歌娱乐中心提供的该证据并不能证明其播放、使用涉案音乐电视作品获得了著作权人的许可或有其他合法来源。鸟人公司提供的证明侵权行为存在的公证书合法有效，被告虽提出公证书所附视频资料中的音乐电视作品可能是消费者通过K米软件上传至其播放系统中，但未提供足以推翻公证书的相反证据，对其该项辩解理由不予采信。谷歌娱乐中心在未经著作权人鸟人公司许可的情况下，以经营为目的，将鸟人公司享有著作权的音乐电视作品复制在其点歌系统中，并向公众提供涉案作品的放映服务，侵害了鸟人公司对涉案作品的复制权和放映权，其所提不构成侵权的辩解理由不能成立，对鸟人公司要求谷歌娱乐中心停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，应予支持。因谷歌娱乐中心是登记设立的有字号的个体工商户，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条规定，本案责任应由谷歌娱乐中心承担。
关于赔偿损失和合理开支的数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，谷歌娱乐中心应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因鸟人公司未举证证明其因谷歌娱乐中心的侵权行为所遭受损失的数额，也未举证证明谷歌娱乐中心因侵权行为所获得利益的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，应根据侵权行为的情节确定赔偿数额。本院综合考虑类似作品使用费标准、谷歌娱乐中心的经营规模、时间及主观过错程度、KTV行业目前的市场经营状况、涉案作品的流行程度和传唱度、当地的经济发展水平和消费水平等因素，酌情确定谷歌娱乐中心每首音乐电视作品赔偿鸟人公司经济损失100元，89首音乐电视作品合计8900元。鸟人公司所支付的公证费、KTV包厢费、住宿费、交通费、律师费均系为调查和制止侵权行为、保全证据所支付的合理费用，谷歌娱乐中心依法应予赔偿。鸟人公司在酒泉市肃州区包括被告在内的十家娱乐场所保全证据花费公证费11700元，依公平合理原则，由谷歌娱乐中心承担其中的十分之一，即1170元。住宿费4238元、车辆加油费350元、过路费354元、停车费13元是鸟人公司在酒泉市肃州区、嘉峪关市包括被告在内的十三家娱乐场所保全证据所支出，被告应承担其中的十三分之一，即381元。虽然鸟人公司未提供交纳律师代理费的票据，但甘肃合睿律师事务所已指派律师代鸟人公司出庭参加诉讼，双方之间的委托代理合同已履行，律师费酌情支持3000元。综上，谷歌娱乐中心应赔偿鸟人公司经济损失8900元、合理开支4851元（1170元+381元+300元+3000元=4851元）。
综上所述，鸟人公司要求谷歌娱乐中心停止侵权、赔偿损失、支付为制止侵权行为支出的合理费用的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条、第九十条规定，判决如下：
一、被告肃州区谷歌量贩娱乐中心立即停止使用原告北京鸟人艺术推广有限责任公司享有著作权的《家在东北》等89首音乐电视作品（详见判决书所附歌曲清单），并从播放系统中删除前述作品；
二、被告肃州区谷歌量贩娱乐中心赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失8900元；
三、被告肃州区谷歌量贩娱乐中心赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司为制止侵权行为支出的合理费用4851元；
四、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。
以上二、三项合计13751元，限判决生效后15日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1292元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担517元，被告肃州区谷歌量贩娱乐中心负担775元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长徐林
审判员张小青
人民陪审员郭贵文
二〇一八年六月二十九日
书记员高阳
附：歌曲清单