江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终865号
上诉人（原审被告）：扬中龙源港机制造有限公司，住所地江苏省扬中市西来桥镇北胜村602号。
代表人：董三明，扬中龙源港机制造有限公司清算组组长。
委托诉讼代理人：蒋森林，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州泰丰建筑工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区西夏墅镇镇南东路236号。
法定代表人：谢国伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乐建方，该公司工作人员。
上诉人扬中龙源港机制造有限公司（以下简称龙源公司）因与被上诉人常州泰丰建筑工程有限公司（以下简称泰丰公司）破产债权确认纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙源公司的委托诉讼代理人蒋森林、被上诉人泰丰公司的委托诉讼代理人乐建方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙源公司上诉请求：请求二审法院依法改判，驳回泰丰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院没有依据民事诉讼法平等保护双方的诉讼权利。本案一审法院2016年7月13日立案。但直到2016年11月22日，本案一审第二次开庭时，泰丰公司才当庭要求增加诉讼请求，要求对其主张的工程款债权享有优先受偿权。上诉人当庭要求一审法院对该新增加的诉讼请求给予答辩期。但一审法院却没有再开庭对上述新增加的关于工程款优先受偿权的请求进行审理，却在泰丰公司提出新的独立诉讼请求之后的第六天(2016年11月28)日作出判决，支持了泰丰公司关于优先受偿工程款的诉讼请求。对此，上诉人认为，一审法院没有做到依据法律规定平等保护双方当事人的诉讼权利和实体权利。二、一审法院支持泰丰公司关于286.78631万元债权的主张，没有足够依据。1、龙源公司管理人没有找到任何关于泰丰公司所主张工程的勘探、设计、施工、验收及财务等方面的资料。在泰丰公司主张的施工现场，也找不到任何本案所涉工程的痕迹。泰丰公司在一审诉讼过程中，也始终没有能够提交关于本案所涉工程的勘探资料、设计资料、施工图纸、开工竣工与验收资料，以及双方关于工程款支付与拖欠的凭证。而仅仅在申报债权时提交了一份“工程结算审定单”（没有提供上述审定单所进行审计的委托手续及基础材料）。管理人无法认定其债权，并于2014年4月15日前要求其向管理人补充提交证据材料或者向扬中市人民法院提起诉讼以确认债权。但是在两年多的时间里，泰丰公司一直未予置理。本案起诉后，一审法院向泰丰公司提供的四个证人做了谈话笔录，但这四个证人均未出庭作证，没有接受双方质询。而一审法院对上述四份证言笔录均予以采信。另外，一审法院还对泰丰公司在诉讼中提交的没有上诉人知情、认可的痕迹，泰丰公司也无法解释数据来源的“工程单清单综合单价明细表”、“单位工程投标报价汇总表”予以采信，并将表中所载数据作为认可相关事实的依据。一审法院认定事实错误。2、泰丰公司在《债权申报书》和《民事诉状》中一再明确其所主张的债权是“围堰工程”的工程款。而一审判决认定的工程款中，对原告在申报债权和起诉时没有主张的项目工程款“围墙、道路等其他非围堰工程”（判决书第8页第12行），判决予以支持。这是在诉讼请求之外判决给付泰丰公司利益，是违反民事判决基本原则的。三、一审法院判决确认泰丰公司享有工程款优先权，属适用法律错误。1、即使泰丰公司享有工程款债权，但是未在6个月的法定期限内主张，而丧失了优先权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这就是说承包人在六个月的期限没有行使优先权，就不可以再主张。泰丰公司向管理人申报债权时明确，涉案工程在2012年8月份竣工。2012年11月25日，审计单位出具工程结算审定单。泰丰公司对自己享有的债权是否具有优先受偿性，应该是知道的。而泰丰公司在申报债权时并未主张优先受偿性，在本案起诉时也未主张优先权。在2016年8月30日龙源公司债权人通过《龙源公司第一次破产财产分配方案》时，泰丰公司也未依据破产法的规定提出异议。泰丰公司在本案第二次开庭时，才提出要求对涉案工程款优先受偿的诉讼请求。远远超过了建设工程承包人行使优先权的六个月期间。2、本案一审法院确认的所谓的优先权涉及的工程变价款在2016年8月30日通过《龙源公司第一次破产财产分配方案》时已经全部分配完毕，对此扬中市人民法院已经裁定确认，并且已经向相关权利人分配完了所有款项（包括对泰丰公司起诉主张的普通债权分配金额进行预留）。虽然破产法第五十六条的规定，债权人在最后分配前可以补充申报债权，但是该条同时规定“此前已经进行的分配，不再对其补充分配。”而现在一审法院在其本院裁定确认的相关工程变价款的分配方案执行完毕之后，又用判决形式支持泰丰公司享有优先受偿权的主张，其实质是认为泰丰公司还应当在相关工程变价款中优先进行分配。该判决显然与破产法的相关规定以及相关款项已经分配完毕的事实相悖。3、一审判决所确定的优先受偿范围无法履行。一审法院在判决主文第二项明确，泰丰公司主张的231.243097万元“享有优先权、优先受偿范围应以因围堰工程而使折价或拍卖包括陆域场地在内整个码头增值的部分为限。”上诉人认为，上述关于优先范围的判决不具有确定性，也不具有可执行性。因为根本没有本案所涉工程的勘探、设计、施工、验收及财务等方面的资料。现场也找不到泰丰公司施工的任何痕迹。“工程”在哪里？“增值的部分”是多少？一审法院判决确认泰丰公司享有工程款优先权，是在泰丰公司虚构事实的基础上错误适用法律的结果，是一项无法履行的判决。另外，最高院发布的指导案列认为符合破产法18条规定的情形，建设工程施工合同解除的，优先权的期限应是合同解除之日起计算。故一审认为原告主张工程总体没有完工，故被上诉人在一审第二次开庭主张优先权没有超过法定期限是错误的。
综上，一审法院在诉讼程序上不符合法律规定，没有平等保护案件双方当事人的利益；在采信证据和认定事实上，没有按照民事诉讼法的有关规定办理，适用法律不正确。上诉人及广大的债权人无法接受一审判决。请求二审法院依法改判，驳回泰丰公司的诉讼请求。
泰丰公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。280万多元的债权问题，被上诉人已向法院提交了由上诉人认可的结算单。这个证据是不可否认的，施工现场是不会毁灭的。优先权问题，施工项目不是单独工程，通过我们围堰、填沙才算一个完整的工程。另一个案件中填沙已经优先受偿，但如果没有我们围堰就没有吹填沙。综上，请求驳回上诉，维持原判。
泰丰公司向一审法院起诉请求：确认泰丰公司对龙源公司享有2867863.1元的债权，并享有优先受偿权。
一审法院认定事实：泰丰公司提交的工程造价审定书上记载建设单位“扬中龙源港机有限公司”，施工单位“常州泰丰建筑工程有限公司”，工程名称“扬中龙源港机堆土围堰”，送审造价“11577339.17元”，审定造价“2867863.1元”，核减“8709476.07元”，审核单位“江苏九九投资管理咨询有限公司”，审核人“顾根来”，审核日期“2012年11月15日”。泰丰公司的围堰工程项目负责人言维新（曾又名言维兴）在工程造价审定书的工程结算审定单上（记载审定总金额2867863.1元）签名确认，龙源公司在该审定单上加盖了其公司印章并载有“张纪兴”（系龙源公司法定代表人）签名，江苏九九投资管理咨询有限公司在该审定单上加盖其公司印章，审计负责人顾根来并签名确认。
该工程造价审定书同时附有“工程量清单综合单价明细表”和“单位工程投标报价汇总表”各一份。“工程量清单综合单价明细表”中详细列明了工程款的分项组成，经统计，涉及堆土围堰的工程款总额2304917.23元，涉及围墙、道路等其他非堆土围堰的工程款总额375212.04元。“单位工程投标报价汇总表”列明：人工费819145.93元，材料费1576520.53元，机械费36334.88元，管理费162534.39元，措施项目清单费用54255.79元，规费38828.27元，利润85570.32元，税金94649.77元。
另查，上述审计单位江苏九九投资管理咨询有限公司工商注册登记的经营范围包含工程造价咨询。
审理中，原审法院依职权依法调查了泰丰公司的围堰工程项目负责人言维新、龙源公司原负责围堰工程的总工程师高平原、龙源公司原副总经理方科峰、江苏九九投资管理咨询有限公司审计围堰工程的负责人顾根来。
调查中，言维新陈述，其与龙源公司的实际负责人王洪元是朋友关系，之前帮龙源公司做了好多工程。工程造价审定书上审定的工程是龙源公司的二期围堰工程，双方当时没签订施工合同，王洪元承诺工程量做多少算多少，价格由审计公司审计。工程是按龙源公司要求做的，工程资料都已交给龙源公司，其没有保存。工程完工后，王洪元委托江苏九九投资管理咨询有限公司审计，审计负责人顾根来到现场测量，最后审定工程造价2867863.1元，但实际泰丰公司还有很多材料款都没有计算，但王洪元向其承诺年底先结账，以后再补偿并再给其他工程做，因此其才同意在结算审定单上签字。结算审定单上的龙源公司印章是王洪元加盖的，“张纪兴”签名也是王洪元代签的。王洪元现在已“跑路”，围堰工程款至今也分文未付。
高平原陈述，泰丰公司确于2011年为龙源公司做了堆土围堰工程，其代表龙源公司负责该工程，泰丰公司的工程负责人是言维新。工程是泰丰公司按照图纸要求做的，工程完工后是由王洪元委托江苏九九投资管理咨询有限公司审计的，江苏九九投资管理咨询有限公司的顾根来也到工程现场去审核。当时其看到王洪元在工程结算审定单上加盖了的龙源公司印章，而“张纪兴”的签名是王洪元代签的。
方科峰陈述，围堰工程是泰丰公司做的，其和高平原代表龙源公司负责该工程，工程结束后是通过审计结算的。据其了解，龙源公司没有向泰丰公司支付过围堰工程款。
顾根来陈述，泰丰公司提交的工程造价审定书是江苏九九投资管理咨询有限公司出具的，是王洪元委托的，审计的工程是泰丰公司做的围堰、道路等工程。审计的依据是工程量及市场价格，工程量是其亲自带人去现场测量的，相关审计资料现已都交给龙源公司。工程结算审定单上江苏九九投资管理咨询有限公司的盖章、签字都是真实的。审定单上签字人“言维兴”是泰丰公司的工程负责人，工程结算审定单上的龙源公司印章，是王洪元加盖的，而“张纪兴”的签名实际也是王洪元写的。王洪元现在跑了，审计费至今没付清。
另查明，泰丰公司施工的围堰工程位于扬中市，属龙源公司建设的二期码头工程中陆域地基工程，除围堰外、还包括他人后续施工的吹填沙和夯基。但因龙源公司经营不善，上述包括陆域地基在内的码头工程在龙源公司进入破产清算程序前仍未完工。
还查明，张纪兴系龙源公司工商注册登记的法定代表人，龙源公司实际控制人为王洪元。2013年9月25日，原审法院依法裁定受理了江苏金华厦电气有限公司申请对龙源公司破产清算一案，2014年9月10日，原审法院依法裁定宣告龙源公司破产。2016年1月29日，原审法院对属龙源公司所有的码头、厂房及土地使用权、机器设备、办公设施等财产进行了整体拍卖，价款人民币2.4亿元。
原审法院裁定受理龙源公司破产后，泰丰公司向破产管理人申报围堰工程款债权。2016年7月9日，龙源公司的破产管理人向泰丰公司送达《扬中龙源港机制造有限公司债权表（征求意见稿）》，该债权表对泰丰公司申报的债权未予确认，泰丰公司遂向原审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、泰丰公司围堰工程施工及价款的认定；2、泰丰公司是否享有优先受偿权。
关于第1个争议焦点。泰丰公司主张龙源公司围堰工程系由其施工，虽然未能提供合同、施工资料等证据证明，但泰丰公司提交的“龙源港机堆土围堰和签证”工程造价审定书、现场围堰照片，以及审理中泰丰公司的围堰工程项目负责人言维新、龙源公司原负责围堰工程的总工程师高平原、龙源公司原副总经理方科峰、江苏九九投资管理咨询有限公司审计围堰工程的负责人顾根来等人的陈述，能相互印证，已形成证据链，能够共同证明泰丰公司为龙源公司施工围堰工程，以及工程完工后龙源公司的实际控制人王洪元委托江苏九九投资管理咨询有限公司审计的事实。
对于围堰工程价款。泰丰公司完工后，龙源公司的实际控制人王洪元委托第三方江苏九九投资管理咨询有限公司进行审计，江苏九九投资管理咨询有限公司根据现场测量的工程量及市场价格，最终审定工程价款2867863.1元，并出具了工程造价审定书。而且，泰丰公司工程项目负责人言维新亦在工程造价审定书的工程结算审定单上签名确认，而根据上述高平原、顾根来等人的陈述，亦能够证明龙源公司的实际控制人王洪元在工程结算审定单上加盖了龙源公司印章，因此泰丰公司和龙源公司实际已共同确认了江苏九九投资管理咨询有限公司审定的围堰工程价款2867863.1元，双方理应按该价款进行结算。工程审计结束后，根据龙源公司原副总经理方科峰的陈述，龙源公司未能履行付款义务，而且审理中龙源公司的管理人亦不能提供已向泰丰公司付款的凭证。因此原审法院裁定受理龙源公司破产清算一案后，泰丰公司依法有权以上述审定的围堰工程价款申报债权，龙源公司的管理人仅以泰丰公司缺少合同、施工资料等为由不予确认，于理不符。泰丰公司通过诉讼要求确认上述审定的围堰工程价款为其对龙源公司享有的债权，合理合法，应予确认。
关于第2个争议焦点。本案中泰丰公司为龙源公司建设的二期码头工程进行堆土围堰施工，属建设工程性质，依法应适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。泰丰公司堆土围堰属龙源公司码头的陆域地基建设的其中一个施工项目，后续还需再进行吹填沙、夯基等施工，而且陆域地基也只是龙源公司码头建设的一项配套工程，因此围堰并不是独立的建筑构成，其成果和价值最终附着在包括陆域场地在内整个码头的建设工程载体上。故本案中泰丰公司主张的享有优先受偿权，实际应是对因围堰工程而使折价或拍卖包括陆域场地在内整个码头增值的部分享有的优先受偿权。本案的围堰工程性质与装修装饰工程相似，最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）中，即规定“享有优先权的装修装饰工程承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”。
对于享有优先受偿权的债权金额范围。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。本案中对于泰丰公司围堰工程款，江苏九九投资管理咨询有限公司审计列明的人工费、材料费、机械费、管理费、措施项目清单费、规费等共计2687643.01元，属泰丰公司施工中实际支出费用，根据上述司法解释，属有权优先受偿的建筑工程价款。而利润85570.32元应属龙源公司违约给泰丰公司造成的损失，税金94649.77元泰丰公司实际并未有支出，因此，根据上述司法解释，该两笔费用不应属于有权优先受偿的建筑工程价款。另外，上述审计价款中，还涉及围墙、道路等其他非围堰的工程款项375212.04元，其并不属于围堰工程款的优先受偿范围，因此亦应于扣减。综上计算，泰丰公司享有优先受偿权的债权金额应为2312430.97元。
对于龙源公司的管理人提出的泰丰公司主张的优先受偿权，已超过法律规定的6个月期限的主张。原审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条虽然规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，但如上所述本案中泰丰公司施工的围堰，并不是独立的建筑构成，其成果和价值最终附着在包括陆域场地在内整个码头的建设工程载体上，换言之，泰丰公司无法单独对其围堰工程要求折价或拍卖来实现优先受偿权。因此，泰丰公司围堰施工虽然完成，但在包括陆域地基在内的码头工程尚未能完工的情况下，即要求泰丰公司在围堰施工完成后6个月内须主张优先受偿权，显然于理不符。再言，包括陆域地基在内的码头工程在龙源公司进入破产清算程序前亦仍未完工，因此龙源公司的管理人抗辩泰丰公司主张优先受偿权，已超过法律规定的6个月期限，不予采信。
对泰丰公司向管理人申报债权时，没有主张优先受偿权的问题。原审法院认为，龙源公司进入破产清算程序后，破产法并未规定泰丰公司在申报债权阶段，必须主张优先受偿权，否则会产生失权的后果。再言，是否应该优先受偿，也应是在破产财产分配程序中确定的问题。而本案泰丰公司申报债权后至今还停留在通过诉讼待原审法院确认阶段，并未涉及到分配的问题。因此，龙源公司的管理人以泰丰公司申报债权时没有主张优先受偿权为由，抗辩泰丰公司只能按照普通债权的比例分配，亦于法无据，不予采信。
对于龙源公司的管理人抗辩工程价款已经变现并都已分配给了主张优先受偿权的吹填沙施工方和夯基施工方。原审法院认为，泰丰公司围堰施工与第三方吹填沙、夯基施工系不同工程，第三方行使优先受偿权并不能代替泰丰公司。而管理人辩称的分配情况即使属实，但该责任亦并不在泰丰公司，因此其也不能成为妨碍泰丰公司主张享有优先受偿权的正当理由。
综上，泰丰公司要求确认其对龙源公司享有2867863.1元围堰工程款债权，证据充分，泰丰公司对围堰工程实际支出的费用行使优先受偿权，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认泰丰公司对龙源公司享有2867863.1元工程款的债权；二、对上述债权中的2312430.97元部分，泰丰公司享有优先受偿权，优先受偿范围应以因围堰工程而使折价或拍卖包括陆域场地在内整个码头增值的部分为限。案件受理费29743元，由龙源公司负担。
本院二审期间双方均未提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。对二审争议的事实，本院认定如下：原审法院于2013年9月25日裁定受理龙源公司破产，并依法进行了公告。泰丰公司于2013年12月24日向龙源公司破产管理人申报围堰工程款债权。龙源公司破产管理人于2014年3月29日，通过邮政特快专递向泰丰公司邮递债权审核通知，称对泰丰公司的债权无法审核，并要求泰丰公司补充提交证据材料，或者向一审法院起诉确认债权。2016年7月9日，龙源公司的破产管理人向包括泰丰公司在内的各已知送达龙源公司破产案破产管理工作情况通报，并附《扬中龙源港机制造有限公司债权表（征求意见稿）》，该债权表对泰丰公司申报的债权未予确认，泰丰公司于2016年7月13日向原审法院提起诉讼，要求确认泰丰公司对龙源公司享有2867863.1元的债权。在2016年11月22日原审法院第二次庭审时，泰丰公司增加诉讼请求，要求对其请求的2867863.1元的债权享有优先受偿权。
本院认为，一、泰丰公司是否为龙源公司进行围堰施工，虽然没有合同、施工图纸等证据，但通过泰丰公司在一审提交的工程结算审定单及一审法院对相关人员的调查了解，可以认定泰丰公司为龙源公司进行了围堰施工。龙源公司欠泰丰公司的工程款，工程结算审定单已经审定，审定单位、施工人及龙源公司均签章进行确认，龙源公司未能举出相反的证据否认工程结算审定单的真实性和合理性，也未能举证证明在工程结算审定后支付过工程款，因此工程结算审定单能够确认龙源公司欠泰丰公司的工程款。
二、根据泰丰公司在庭审中的陈述，其施工的围堰工程于2012年上半年结束，而审定单位出具工程结算审定单的时间为2012年11月15日，围堰工程的竣工时间不迟于2012年11月15日。在泰丰公司围堰工程内实施吹填砂、平整工程的江苏天舜交通工程有限公司与龙源公司签订的建设工程施工合同延长后的竣工日期为2013年7月底。2013年9月5日，龙源公司被一审法院裁定受理破产清算。此时上述工程并未全部竣工，在龙源公司破产清算过程中，包括泰丰公司实施的围堰工程在内的未完全完工的吹填砂、平整工程已被依法拍卖。根据《中华人民共和国破产法》第十八条第一款的规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。”龙源公司破产管理人并未通知与本案所涉围堰工程内吹填砂、平整工程的当事人继续履行合同，该合同在2013年11月5日解除，吹填砂、平整工程及后续码头建设不可能再由龙源公司组织完成，吹填砂、平整工程也无法正常竣工。因发包人的原因，合同解除或终止履行时已超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。即使将本案所涉涉围堰工程与在其内的吹填砂、平整工程等一并计算优先受偿权的期限，泰丰公司的行使优先受偿权的期限也应从2013年11月5日起计算。泰丰公司主张优先受偿权是在一审法院第二次庭审时，即2016年11月22日。无论是将本案所涉围堰工程单独计算，还是将本案所涉围堰工程与在其内的吹填砂、平整工程等一并计算，泰丰公司主张优先受偿权均超过了法定的行使优先受偿权的期限，泰丰公司主张优先受偿权的诉讼请求没有法律依据。
综上所述，上诉人龙源公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但部分判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182民初2535号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182民初2535号民事判决第二项；
三、驳回常州泰丰建筑工程有限公司要求对2867863.1元工程款享有优先受权的诉讼请求。
二审案件受理费29743元，由上诉人扬中龙源港机制造有限公司负担14871.5元，被上诉人常州泰丰建筑工程有限公司负担14871.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫芳
审 判 员 葛荣贵
代理审判员 季 晖
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 杨 智