山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1200号
上诉人（原审被告）山东省奥润特贸易有限公司。
法定代表人刘新华，董事长。
委托代理人黄月，山东青大泽汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戈新昌。
委托代理人孟令燕，山东畅海律师事务所律师。
上诉人山东省奥润特贸易有限公司因与被上诉人戈新昌确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第384号民事判决，于2014年3月18日向本院提起上诉，本院于2014年5月22日受理。本院受理后，依法组成由审判员嵇焕飞担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，代理审判员苏勇参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月5日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人山东省奥润特贸易有限公司的委托代理人黄月，被上诉人戈新昌及其委托代理人孟令燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人戈新昌在一审中诉称，戈新昌自1980年起即在山东省奥润特贸易有限公司处工作，双方签订的最近两次劳动合同的期限分别为2003年4月21日至2009年5月31日、2009年6月1日至2012年5月31日。2012年3月6日，戈新昌在工作时将腰部扭伤，被认定为工伤，经鉴定为伤残十级。戈新昌出院后，即回到山东省奥润特贸易有限公司处要求调整工作岗位继续上班并要求续签劳动合同，山东省奥润特贸易有限公司既不为戈新昌安排合适的工作岗位也未与其续签劳动合同，且将戈新昌在单位的考勤指纹取消，并停发工资。山东省奥润特贸易有限公司的行为严重侵害了戈新昌的合法权益。戈新昌申请劳动仲裁后，青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出了青劳人仲案字（2013）第406号裁决书，仅支持了戈新昌的部分请求。戈新昌对此裁决不服，故诉至法院，请求人民法院依法判令：1、确认戈新昌与山东省奥润特贸易有限公司之间存在无固定期限劳动合同关系；2、山东省奥润特贸易有限公司支付戈新昌2013年1月至2013年10月的工资15916.7元；3、山东省奥润特贸易有限公司支付戈新昌2012年7月至2013年5月期间未订立劳动合同期间的双倍工资差额17508.37元；4、本案诉讼费用由山东省奥润特贸易有限公司承担。
上诉人山东省奥润特贸易有限公司在一审中答辩并诉称，戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司共签订两次劳动合同，期限为2003年4月21日至2009年5月31日、2009年6月1日至2012年5月31日。2012年3月6日戈新昌发生工伤后一直未到山东省奥润特贸易有限公司处上班。2013年4月19日，山东省奥润特贸易有限公司向戈新昌发出终止劳动合同通知书且已送达，戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司之间的劳动关系已经终止，故双方不符合订立无固定期限劳动合同的条件，戈新昌无权要求山东省奥润特贸易有限公司与其订立无固定期限劳动合同，也无权要求支付待岗工资及双倍工资。故诉至法院，请求人民法院依法判令：1、确认原山东省奥润特贸易有限公司双方不存在无固定期限劳动合同关系；2、山东省奥润特贸易有限公司不予支付待岗工资11036元；3、本案诉讼费用由戈新昌承担。
被上诉人戈新昌对于上诉人山东省奥润特贸易有限公司在一审中的起诉辩称：一、戈新昌与山东省奥润特贸易有限公司之间应视为已经订立无固定期限的劳动合同，理由如下：1、戈新昌在山东省奥润特贸易有限公司处工作已满十年。戈新昌自1980年开始即在长顺路15号工作，公司由原先的青岛皮毛整理厂于1994年改制成山东畜产品进出口新程实业公司（以下简称“新程公司”），戈新昌与新程公司签订了期限自1994年6月1日至2009年5月31日的劳动合同。2002年，经新程公司领导安排，戈新昌及同期的其他职工与山东省奥润特贸易有限公司签订劳动合同，工作地点及工作性质均不变。2、劳动合同到期后，戈新昌先后多次要求签订无固定期限劳动合同，山东省奥润特贸易有限公司均未答复，至2013年5月31日即已满一年，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。3、戈新昌在工作时发生工伤，经鉴定为伤残十级，山东省奥润特贸易有限公司不得无故解除劳动合同。二、2012年8月至2013年3月期间，山东省奥润特贸易有限公司每月支付戈新昌1元工资，之后即未再支付戈新昌工资，因此，山东省奥润特贸易有限公司应支付戈新昌工资及未与劳动者续订劳动合同的二倍工资差额。
原审法院查明和认定的基本事实是：
戈新昌系山东省奥润特贸易有限公司职工，双方签订了两份期限分别为2003年4月21日至2009年5月31日、2009年6月1日至2012年5月31日的固定期限劳动合同。2012年3月6日戈新昌在山东省奥润特贸易有限公司处发生工伤，经青岛市劳动能力鉴定委员会确认戈新昌劳动能力障碍程度为伤残十级。2013年11月，戈新昌因工伤保险待遇纠纷，到青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。山东省奥润特贸易有限公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院作出（2013）李民初字第1108号民事判决，除判决山东省奥润特贸易有限公司支付戈新昌医疗费、住院伙食补助费、护理费以及2012年8月的停工留薪期工资差额外，因2012年9月至12月期间山东省奥润特贸易有限公司每月仅向戈新昌支付1元工资，原审法院同时判决山东省奥润特贸易有限公司以2012年青岛市七区月最低工资标准1240元为基数，向戈新昌支付2012年9月至12月期间的待岗工资差额3964.8元。山东省奥润特贸易有限公司不服上述判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。2013年8月19日，青岛市中级人民法院作出（2013）青民一终字第1673号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述事实，有戈新昌提交的（2013）青民一终字第1673号民事判决书1份及双方当事人陈述一致的笔录在案为凭。
另查明，2003年3月10日，戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司之间签订《山东省奥润特贸易有限公司2003年经营目标责任书》，该责任书记载：“为了建设一支高效精干的干部队伍，确保完成省公司下达的经营目标，充分调动经营人员的主观能动性，促进企业持续健康发展，山东奥润特贸易有限公司与戈新昌签订如下责任书：1、最大限度的争创效益是我们的根本目的。2003年确保实现年上次利润5万元。2、各部门在确保完成资产使用费后方可列支部门费用。如收入在支付完资产使用费和部门费用后仍有节余，则视为超计划完成，对超计划部分部门与公司三七分成，按季兑现。3、责任人必须依法经营，所有业务活动要接受总部监督，相关业务如有隐瞒不报，按隐瞒金额的30%给予处罚。……责任期：自2003年1月1日起，至2003年12月31日止。”戈新昌称，上述经营目标责任书证明戈新昌2003年1月1日即已在山东省奥润特贸易有限公司处工作。山东省奥润特贸易有限公司对经营目标责任书的真实性没有异议，但称这只是一份承包协议，并不能证明戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司之间存在劳动关系。
再查明，戈新昌工伤出院后于2012年11月1日、2013年1月14日分别向山东省奥润特贸易有限公司送达了要求回山东省奥润特贸易有限公司处上班并适当调整工作岗位的申请，山东省奥润特贸易有限公司均未予准许。2013年5月24日，戈新昌向山东省奥润特贸易有限公司发函，要求与山东省奥润特贸易有限公司续订无固定期限劳动合同，该函件于2013年5月25日送达给山东省奥润特贸易有限公司。上述事实，有戈新昌提交的（2013）青民一终字第1673号民事判决书1份、落款为2012年10月31日的申请1份、2012年11月6日戈新昌与山东省奥润特贸易有限公司办公室主任王丽君的电话录音1份、落款为2013年1月11日的申请书及相应的邮件详情单和邮件查询结果各1份、《提请续订无固定期限劳动合同的函》1份及相应邮件详情单1份在案为凭。山东省奥润特贸易有限公司称，戈新昌要求续订劳动合同的函件发出前，山东省奥润特贸易有限公司已向戈新昌送达书面终止劳动合同通知书，双方的劳动关系已于2013年4月19日终止。
又查明，2013年4月19日，山东省奥润特贸易有限公司向戈新昌发出《终止劳动合同通知书》，通知的内容为：“戈新昌先生，您好：您与公司签订的劳动合同期限为2009年6月1日至2012年5月31日，在此期间你发生工伤，劳动合同延续至2012年10月25日劳动能力鉴定之日。后因你既不到公司上班，又拒绝与公司签订劳动合同，经公司决定不再跟您续签劳动合同；现按《中华人民共和国劳动法》和青岛市相关规定，通知您从即日起，公司终止与您的劳动合同关系，请您于接到通知7日内到行政人事部办理工作交接手续，否则，由此产生的一切后果由你负责。”上述事实，有山东省奥润特贸易有限公司提交的《终止劳动合同通知书》1份、快递详情单1份及邮件回执1份在案为凭。戈新昌称，戈新昌未收到《终止劳动合同通知书》，而且邮件回执系复印件，山东省奥润特贸易有限公司的证据也不能证明戈新昌已经收到，即使该通知送达给戈新昌，该通知也因为不符合单位单方面终止劳动合同的法定条件而无效。
又查明，戈新昌2012年2月至2014年1月期间的社会保险由山东省奥润特贸易有限公司缴纳，2012年8月至2013年4月期间山东省奥润特贸易有限公司每月支付戈新昌1元工资。上述事实，有戈新昌提交的《青岛市职工社会保险参保证明》1份、银行存款历史交易明细清单1份在案为凭。山东省奥润特贸易有限公司对上述证据的真实性均没有异议，但认为社会保险参保证明不能证明戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司之间存在劳动关系。
又查明，2013年11月，山东省奥润特贸易有限公司到青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、山东省奥润特贸易有限公司与戈新昌订立无固定期限劳动合同；2、山东省奥润特贸易有限公司支付戈新昌2013年1月至2013年10月期间的工资15916.7元；3、山东省奥润特贸易有限公司支付戈新昌2012年7月至2013年5月期间未订立劳动合同期间的双倍工资差额17508.37元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认戈新昌与山东省奥润特贸易有限公司之间存在无固定期限劳动合同关系，山东省奥润特贸易有限公司支付戈新昌2013年1月至2013年10月的工资11036，驳回戈新昌的其他仲裁请求。上述事实，有戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司提交的青劳人仲案字（2013）第406号裁决书在案为凭。
原审法院认为：
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，戈新昌提交的《山东省奥润特贸易有限公司2003年经营目标责任书》中对戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司双方权利和义务的约定，符合劳动关系的客观要件，因此原审法院对戈新昌关于自2003年1月1日起即已在山东省奥润特贸易有限公司处工作的主张予以采纳，山东省奥润特贸易有限公司虽主张该责任书系双方之间的承包协议，但未提供证据证实，原审法院不予采纳。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，山东省奥润特贸易有限公司虽于2013年4月19日向戈新昌发出《终止劳动合同通知书》，但山东省奥润特贸易有限公司提交的邮件回执系复印件，戈新昌不予认可，邮件详情单则不足以证实该通知已送达给戈新昌，即使山东省奥润特贸易有限公司终止劳动合同的通知送达给戈新昌，但戈新昌未回山东省奥润特贸易有限公司处上班并非戈新昌原因所致，山东省奥润特贸易有限公司主张终止合同的理由并不成立，原审法院对《终止劳动合同通知书》不予采信。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定：“…有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…”本案中，戈新昌自2003年1月1日起在山东省奥润特贸易有限公司处已连续工作满十年，戈新昌于2012年11月1日、2013年1月14日分别向山东省奥润特贸易有限公司送达了要求调整工作岗位继续上班的申请，该申请应视为戈新昌向山东省奥润特贸易有限公司提出了续订劳动合同的意思表示，山东省奥润特贸易有限公司应与戈新昌订立无固定期限劳动合同。但是，山东省奥润特贸易有限公司对戈新昌的申请未作答复，应视为戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司之间自2013年1月1日起已存在无固定期限劳动合同关系。
因戈新昌工伤出院后未再回山东省奥润特贸易有限公司处上班并非戈新昌原因所致，山东省奥润特贸易有限公司于2013年1月至4月期间每月仅向山东省奥润特贸易有限公司支付1元工资明显不当，故山东省奥润特贸易有限公司应参照《青岛市企业工资支付规定》第二十一条关于待岗工资的规定，以2013年青岛市七区月最低工资标准（1-2月为1240元，3-10月为1380元）为基数，向戈新昌支付2013年1月至10月的待岗工资差额10812元［（1240元／月×2个月＋1380元／月×8个月）×80%-4元］。
戈新昌主张山东省奥润特贸易有限公司支付2012年7月至2013年5月期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额17508.37元，因上述期间戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司双方因工伤保险待遇发生纠纷，导致双方的劳动关系未能正常履行，因此，戈新昌的上述主张原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《青岛市企业工资支付规定》第二十一条之规定，判决：一、戈新昌与山东省奥润特贸易有限公司存在无固定期限劳动合同关系。二、山东省奥润特贸易有限公司于判决生效之日起10日内支付戈新昌2013年1月至10月期间的待岗工资10812元。三、驳回戈新昌的其他诉讼请求。山东省奥润特贸易有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元（戈新昌、山东省奥润特贸易有限公司各预交10元），减半收取10元，由山东省奥润特贸易有限公司负担。山东省奥润特贸易有限公司于判决生效之日起10日内给付戈新昌5元。
宣判后，上诉人山东省奥润特贸易有限公司不服一审判决上诉至本院。
上诉人山东省奥润特贸易有限公司上诉请求，撤销一审判决，改判山东省奥润特贸易有限公司与戈新昌之间不存在无固定期限劳动合同，不支付戈新昌待岗工资10812元。其上诉理由主要为：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间劳动合同已经终止，双方不符合订立无固定期限劳动合同的条件，也不存无固定期限劳动合同关系。双方共签订两次劳动合同，期限为2003年4月21日至2009年5月31日、2009年6月1日至2012年5月31日。2012年3月6日被上诉人发生工伤后一直未到上诉人处上班。2013年4月19日，上诉人向被上诉人发出终止劳动合同通知书，双方之间的劳动关系已经终止，被上诉人在上诉人处连续工作未满十年。二、一审判决适用法律错误。被上诉人2012年10月因工伤申请劳动能力鉴定后，其停工留薪期已满，被上诉人应当及时到岗工作，但被上诉人即未到岗工作，也不向上诉人提出请假申请。《青岛市企业工资支付规定》第二十一条规定，“用人单位因生产经营暂时困难安排职工待岗，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，经与劳动者协商一致，可以降低工资支付标准，但是不应低于当地最低工资标准的80%”，本案中被上诉人至今未到岗不是上诉人“因生产经营暂时困难”安排其待岗造成的。一审依据该规定判决上诉人向被上诉人支付待岗工资属于适用法律错误。即使支付待岗工资也只能支付到双方解除劳动合同的2013年4月19日。
被上诉人戈新昌答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
二审中，上诉人山东省奥润特贸易有限公司提交EMS快递回执单一份，证明被上诉人戈新昌已经收到山东省奥润特贸易有限公司向其发出的终止劳动合同通知书，双方劳动关系于2013年4月19日终止。
被上诉人戈新昌质证认为，上诉人山东省奥润特贸易有限公司提交的证据并不属于民事诉讼过程中的新证据，且该证据不足以证实终止劳动合同通知书已送达上诉人戈新昌，即使已送达戈新昌，也不能产生解除劳动合同的效力。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案诉争焦点为：上诉人山东省奥润特贸易有限公司与被上诉人戈新昌之间是否存在无固定期限劳动合同关系，即上诉人山东省奥润特贸易有限公司应否支付被上诉人戈新昌待岗工资。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人山东省奥润特贸易有限公司主张因被上诉人戈新昌不到公司上班，拒绝与公司签订劳动合同，其于2013年4月19日向被上诉人戈新昌寄送《终止劳动合同通知书》，双方已解除劳动合同。其提交的证据不足以证实戈新昌已收到该《终止劳动合同通知书》，且戈新昌未上班非戈新昌原因所致，上诉人山东省奥润特贸易有限公司双方已解除劳动合同的主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。戈新昌自2003年1月1日起在山东省奥润特贸易有限公司处已连续工作满十年，戈新昌在2012年11月1日、2013年1月14日要求调整工作岗位继续上班的申请，应视为续订劳动合同的意思表示，山东省奥润特贸易有限公司应当与戈新昌订立无固定期限劳动合同。原审判决认定双方之间之间存在无固定期限劳动合同关系符合本案事实与法律规定。双方劳动关系存续，戈新昌非因本人原因工伤出院后未再到山东省奥润特贸易有限公司处工作，山东省奥润特贸易有限公司应当支付戈新昌待岗工资。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人山东省奥润特贸易有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东省奥润特贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 嵇焕飞
代理审判员 苏 勇
代理审判员 甘玉军
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 徐雪峰