山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终831号
上诉人（原审原告）山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司，住所地吕梁市离石区西属�街道办事处炭窑里村。
法定代表人代天开，该公司董事长。
上诉人（原审被告）王某。
委托诉讼代理人甄晋生，山西泽晋律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）山西美锦矿业投资管理有限公司，住所地太原市清徐县文源路中段贯中大厦7层。
法定代表人姚俊杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人吴外玉。系被上诉人山西美锦矿业投资管理有限公司的员工。
上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司（以下简称晋邦德煤业公司）因与上诉人王某、被上诉人山西美锦矿业投资管理有限公司（以下简称美锦公司）工伤保险待遇纠纷一案，山西省吕梁市离石区人民法院于2014年10月8日作出（2014）离民一初字第832号民事判决。判后，王某、美锦公司均不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月18日作出（2015）吕民一终字第24号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于2016年4月6日作出（2015）离民初字第379号民事判决，晋邦德煤业公司、王某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人甄晋生，被上诉人美锦公司的委托诉讼代理人吴外玉到庭参加诉讼，上诉人晋邦德煤业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院如期开庭审理了本案，现已审理终结
原审查明，2007年3月25日，王某到山西吕梁西属巴燕沟煤业有限公司（以下简称燕沟公司）上班，4月1日任副矿长助理，主要负责井上生产设备检修和井下机电事故处理等工作，双方签订了劳动合同，并参加了工伤保险。2007年7月13日13时左右，王某在井下东七皮带巷处理皮带跑偏时，不慎被皮带机尾滚轮将�臂从肘关节处绞断，矿方随即将王某送往山西太原市西京医院治疗。医院诊断为“右前臂毁损离断”，于2007年9月20日出院修养。住院期间的医疗费矿方已承担。
2007年8月21日，吕梁市劳动和社会保障局以吕劳工伤认[2007]377号文件认定王某受到的伤害为工伤。2007年10月23日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳能鉴字[2007]186号鉴定王某劳动功能障碍等级为五级，无护理依赖。2007年11月4日吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳能鉴字[2007]220号文件确认王某右臂应当安装假肢，王某于2008年2月12日到吕梁市劳动能力鉴定中心指定的太原市德奥假肢矫形康复技术产业有限公司安装特型前臂假肢，使用期限为4年。2012年9月6日吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳能鉴字[2012]379号文件确定王某应当更换前臂假肢。
2007年12月4日，根据王某申请，矿方作出了关于王某工伤事故的�理说明，内容为：矿方付给王某一次性伤残补助金24000元，一次性工伤医疗补助金144000元，一次性伤残就业补助金96000元，三项共计264000元。2008年1月25日，经第三人法定代表人同意，矿方作出处理意见一次性支付王某补偿费160000元，王某领取了该款。之后王某从吕梁市工伤保险管理服务中心领取一次性伤残补助金24000元、辅助器具费3000元。之后，又向第三人领取10000元。
燕沟公司为第三人出资设立的公司。2009年8月27日，根据山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室文件（晋煤重组办发[2009]25号），决定关闭燕沟公司，其井田范围划归新设立的晋邦德煤业公司。2012年9月3日，燕沟公司被山西省工商行政管理局注销，晋邦德煤业公司被山西省工商行政管理局核准成立。第三人美锦公司为新设立的晋邦德煤业公司的三个股东之一。
燕沟公司共支�王某2007年4月至10月共七个月工资28000元，每月4000元。
吕梁市劳动争议仲裁委员会于2014年7月17日作出吕劳仲案字（2014）2号裁决书，裁决原告一次性支付王某各项损失134108.5元。原告诉讼后，王某提出反诉，请求原告及第三人支付各项损失597920元。
原审认为，被告因工伤残后应当享有工伤保险待遇的权利。2007年3月25日，王某到燕沟公司工作，2007年7月13日发生工伤事故，致右前臂毁损离断，是各方认可的事实。工伤事故发生后，经相关劳动部门认定为工伤，鉴定为劳动能力五级，无护理依赖，被告应当享有工伤保险待遇。根据工伤保险条例的规定，用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。原告兼并了燕沟公司，原公司职工即本案被告工伤后未足额支付的工伤保险待遇应由原告承担并支付。被告受伤后，原用�单位燕沟公司未足额支付工伤保险待遇，被告一直向原用人单位和原告主张权利，或向有关部门请求权利救济。因此，被告申请仲裁没有超过仲裁时效。2007年12月4日，燕沟公司作出关于王某工伤事故处理说明，决定给付王某工伤各项待遇264000元是燕沟公司真实意思表示，但该处理说明没有王某的签字，审理中其也不认可。燕沟公司的出资人即本案第三人美锦公司于2008年1月25日同意一次性支付王某160000元，之后又支付王某10000元，说明本次处理并非一次性处理，但已经支付的应当予以扣除。参照《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》“对于使用农民工相对集中的矿上，试行吨矿产品提取费用方式缴费的，计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算”的规定，吕梁行政区域内所有煤炭企业按吨矿产品提取费用方式缴费，被告每月工资4000元。因此，除一次性伤残补�金外，在计发被告工资待遇时应按每月4000元计算。被告主张月工资5000元，根据《燕沟煤矿关于王某工资问题的报告》中，煤矿请示按5000元发放，煤业公司批复每月按4000元工资给予发放，被告主张5000元工资没有依据，不予支持。关于被告主张的精神损害抚慰金于法无据，不予支持。其余工伤保险待遇依法予以计算。吕梁市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，任何一方不服，在15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼，本案原告不服起诉后，该仲裁裁决不发生法律效力，被告如不服亦可提起诉讼，原告起诉后被告提起反诉，不符合法律规定，应当裁定驳回反诉。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条之规定，判决：1、原告山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司在本判决生效后十五日内支付被告王某一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的差额70000元，停工留薪期工资20000元，伤残津贴11200元，住宿费2252元，交通费1236.5元，配置和更换辅助器具费29420元，共计134108.5元。2、第三人山西美锦矿业投资管理有限公司不承担责任。诉讼费10元，由原告承担。
上诉人晋邦德煤业公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销离石区人民法院（2015）离民初字第379号民事判决第一、二项，改判由美锦公司承担责任，上诉人不承担责任。主要事实及理由：2007年12月4日，燕沟公司作出关于王某工伤事故的处理说明，决定给一次性给付王某各项工伤待遇共计264000元，2008年1月25日，燕沟公司的出资人即美锦公司一次性支付王某160000元，王某也领取了该款。说明王某的工伤处理事宜已经终结，即便没有终结，根据《中华人民共和国劳动法》第八十条第二款之规定：劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。本案应由美锦公司继续履行，上诉人不应承担责任。
上诉人王某不服上述判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销离石区人民法院（2015）离民初字第379号民事判决，改判由晋邦德煤业公司、美锦公司连带赔偿因工伤给上诉人造成的损失共计597920元。主要事实及理由：1、晋邦德煤业公司是燕沟公司的继受者，依法应当承担赔偿责任。美锦矿业公司是燕沟公司的最大投资者，也是企业在重整过程中的最大受益者，更是与上诉人协商赔偿事宜的主体，应当也应承担赔偿责任；2、上诉人每月的工资为5000元，而非原审认定的4000元，且5000元应当作为企业缴纳工伤保险的基数以及工伤赔付各项费用的计算依据；3、原审关于上诉人依法应得的损失赔偿认定和计算有误。上诉人应得的赔偿数额分别为：1、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计380000元（76个月×5000元=380000元），扣除被上诉人已经支付的170000元和上诉人从社保领取的24000元，尚欠186000元；2、停工留薪期工资20000元；3、伤残津贴168000元（5000元×70%×12个月×4年）；4、护理费8521元、伙食补助费3950元、营养费3950元；5、安装假肢的费用，第一次安装假肢时，上诉人垫付16900元，后续更换假肢的费用为104000元；6、交通费、住宿费、伙食费15408元；7、精神损害抚慰金50000元。
被上诉人美锦公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者遭受工伤以后依法享有社会保险待遇。本案中，上诉人王某在原用人单位燕沟公�工作时发生事故，理应由其支付相应的工伤保险待遇。现燕沟公司已被上诉人晋邦德煤业公司合并，依照法律规定，燕沟公司应当承担的工伤保险责任应由上诉人晋邦德煤业公司承继，故原审判令由上诉人晋邦德煤业有限公司赔偿上诉人王某相应的工伤保险待遇并无不妥，本院予以确认。被上诉人美锦公司系燕沟公司的出资人，现燕沟公司已被兼并重组，不存在应由出资人承担责任的法定情形，故上诉人王某请求美锦公司承担赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。
本案中，各方当事人对上诉人王某因工受伤并认定为五级伤残的事实均无异议，本案的争议焦点为：上诉人王某的工伤保险待遇应当如何计算。关于月工资标准，首先，根据《燕沟煤矿关于王某工资问题的报告》显示，煤矿请示按5000元发放，煤业公司批复每月按4000元工资给予发放；其次，�沟公司亦是按每月4000元支付王某2007年4月至10月的工资。王某主张其月工资为5000元，但并未提供相关证据予以证明。故原审按每月4000元计算上诉人王某一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资并无不妥，本院予以确认。上诉人王某请求按每月5000元计算的主张与事实不符，本院不予支持。
关于一次性伤残补助金，因本起工伤事故已于2007年完成了工伤认定，故应按修改前的《工伤保险条例》执行，依照该条例第三十四条规定：五级伤残的一次性伤残补助金为16个月的本人工资，故上诉人王某的一次性伤残补助金为64000元。上诉人王某已从吕梁市工伤保险管理服务中心领取了一次性伤残补助金24000元，因此，应由上诉人晋邦德煤业公司支付剩余的差额40000元。上诉人王某的该项主张于法有据，予以支持。
关于�残津贴，根据法律规定，保留与用人单位劳动关系的，由用人单位每月支付伤残津贴，与用人单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，伤残津贴与一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不能同时享受，本案中，上诉人王某与原用人单位燕沟公司的劳动关系已经解除，原审根据实际情况，判令上诉人晋邦德煤业公司仅支付上诉人王某合同解除前的伤残津贴并无不妥，予以确认，上诉人的该项上诉理由于法有悖，不予支持。
关于护理费、伙食补助费，本案中上诉人王某共住院69天，参照2007年山西省居民服务业和其他服务业平均工资14031元／年标准，王某住院期间护理费计算为2652.4元（14031元／年×69天÷365天）；伙食补助费参加国家机关工作人员出差伙食补助标准计算为1035元（69天×15元）；上诉人该项主张应予支持。
关于营养费，根据《工伤保险条例》规定，营养费并不属于工伤赔偿的范围，且上诉人也并未出具医院需要加强营养的相关证明，上诉人的该项主张缺乏依据，不予支持。
关于交通费和住宿费，原审根据上诉人王某治疗和安装假肢的实际需要确定为住宿费2252元、交通费1236.5元并无不妥，应予以确认。上诉人主张交通食宿费为15408元因其中大部分费用系因上访引起的，与本案无法律上的因果关系，故本院难以支持。
关于安装、更换假肢的费用，上诉人王某经报吕梁市劳动能力鉴定委员会确认同意配置、更换假肢，故上诉人晋邦德煤业公司应当支付上诉人王某因安装及更换假肢所产生的相关费用。上诉人王某2008年安装假肢时实际支付13200元有据可证，应予支持。现上诉人王某安装的假肢应予更换，按照山西省工伤职工配置辅助器具项目和费用限额表的规定，更换前臂假肢的费用为24000元。因上诉人王某已从吕梁市工伤保险管理服务中心领取了辅助器具费3000元，故上诉人晋邦德煤业有限公司应支付剩余的差额34200元。上诉人王某关于后续期间更换假肢费用的主张可在损失实际发生后请求上诉人晋邦德煤业有限公司予以赔付。
关于精神损失费，根据《工伤保险条例》规定，精神损失费并不属于工伤赔偿的范围，上诉人的该项主张于法无据，依法不予支持。
综上，上诉人王某应享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金的差额40000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的差额70000元、停工留薪期工资20000元、伤残津贴11200元、住院伙食补助费1035元、护理费2652.4元、住宿费2252元、交通费1236.5元、配置和更换辅助器具费34200元，共计182575.9元。
上诉人晋邦德煤业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院依法缺席判决。
综上，上诉人王某的上诉理由部分成立。原审认定事实清楚，但使用法律不当，应予纠正。依据依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下:
一、维持山西省离石区人民法院（2015）离民初字第379号民事判决第二项；
二、撤销山西省离石区人民法院（2015）离民初字第379号民事判决第一项；
三、上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司在本判决生效后十五日内支付上诉人王某一次性伤残补助金的差额40000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的差额70000元、停工留薪期工资20000元、伤残津贴11200元、住院伙食补助费1035元、护理费2652.4元、住宿费2252元、交通费1236.5元、配置和更换辅助器具费34200元，共计182575.9元。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓玮
审判员 穆沛华
二〇一六年七月三十一日
书记员 张亚楠