辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民一终字第00076号
上诉人（原审被告）：中船重工物资贸易集团鞍山有限公司。
法定代表人：李悦，该公司董事长。
委托代理人：辽宁晟通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰林。
委托代理人：辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍山亿鸣企业管理有限公司。
法定代表人：李向忠，该公司总经理。
委托代理人：辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：沈阳一鸣咨询服务有限公司。
法定代表人：李向忠，该公司总经理。
委托代理人：该公司职工。
原审原告兰林与原审被告鞍山亿鸣企业管理有限公司（以下简称鞍山亿鸣）、中船重工物资贸易集团鞍山有限公司（以下简称中船重工），原审第三人沈阳一鸣咨询服务有限公司（以下简称沈阳一鸣）劳动争议纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2014年9月10日作出（2014）铁东民一初字第299号民事判决，中船重工不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，并于2015年3月11日公开开庭审理了本案，上诉人中船重工的委托代理人成守印、胡迪，被上诉人兰林的委托代理人张冬宁，被上诉人鞍山亿鸣的委托代理人汪广玉，被上诉人沈阳一鸣的委托代理人杜鹃到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告兰林一审诉称：2011年9月1日原告与被告鞍山亿鸣签订了书面劳动合同，后于2012年9月1日将劳动合同续订期限延长至2014年9月1日。自签订劳动合同之日起，原告即被派遣至被告中船重工从事吊车司机工作。2014年2月8日，被告中船重工以原告拒绝加班为由将原告开除，并在全厂职工大会上予以公布。之后，原告要求被告鞍山亿鸣给付经济补偿金、代通知金、赔偿金，协商无果。原告无奈之下，于2014年4月8日向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年4月14日收到《不予受理通知书》。原告认为仲裁委员会不予受理没有法律依据。故原告起诉至法院提出如下诉讼请求：1、判令二被告支付原告经济补偿金9000元；2、判令二被告支付原告代通知金3000元；3、判令二被告支付原告赔偿金1.8万元。
被告鞍山亿鸣一审辩称：1、原告的起诉不符合要求，原告于2014年4月8日提起的劳动仲裁申请，而此时被告沈阳亿鸣与中船重工已经达成协议安排原告到被告中船重工上班，而原告迟迟未到被告中船重工报道，所以不存在解除的相关事实，也就是说在原告提起法律程序之时，解除的相关客观情况尚未存在，所以本次起诉是没有事实依据的。2、2014年5月，被告沈阳亿鸣公司再次接到中船重工的退工函及要求退工的相对完备的手续及明确向我方说明原告违反该公司规章制度的相关文件及该公司的相关决定和公示的文件，原告与我方于2011年9月1日签订劳动合同书，被派遣至中船重工并签订了补充协议及劳务派遣确认的相关文件，其中在补充协议中明确规定了原告应当遵守我方的相关规章制度，并同时要遵守其用工单位中船重工的规章制度，如果违反用人单位或用工单位的规章制度既符合第一被告与原告解除双方劳动关系的法律要件，在我方于2013年5月第二次收到中船重工的退工函之后，我方多次与原告沟通并向其下发了通知，要求其办理相关手续处理相关事宜，但原告均拒绝，所以原告在违反中船重工制度的同时也违反了其与我方签订的劳动合同补充协议，所以我方解除与原告的劳动关系及劳动合同是符合劳动法、劳动合同法的相关规定，也就是说原告的第一项诉讼请求要求经济补偿金及代通知金均没有任何法律依据，而原告的第三项诉讼请求无论从事实上及法律上也没有任何法律依据。综上，原告提起本次的诉讼程序没有相关的事实情况为依据，并且其要求的各项请求也没有任何的法律依据予以支持，恳请法庭在充分审查客观事实的基础上，依据相关的法律规定驳回原告的全部诉讼请求。
被告中船重工一审辩称：原告说我公司以拒绝加班为由开除原告与事实不符，原告在工作期间也有其他不符合我公司规定的情形，我公司与原告协商多次，我方劝原告到我公司上班，但原告迟迟不到我公司上班，故我公司给予原告退工。
原审第三人沈阳一鸣辩称：沈阳一鸣于2011年6月27日与本案被告中船重工签订劳务派遣合作协议，约定沈阳一鸣接受中船重工推荐的员工到中船公司工作，沈阳一鸣负责为派遣员工办理社会保险，中船公司负责为派遣员工发放工资，鞍山亿鸣系沈阳一鸣的全资子公司，依据内部委托操作合同，沈阳一鸣委托鞍山亿鸣在鞍山地区为中船重工包括本案原告兰林在内的派遣员工代为办理社会保险相关手续，对于派遣员工的入职、退工及解除事宜，由沈阳一鸣与中船重工及派遣员工沟通，由沈阳一鸣为派遣员工办理入职及解除等相关手续。
一审法院审理查明：第三人沈阳一鸣于2011年6月27日与被告中船重工签订《劳务派遣合作协议》，协议约定由第三人沈阳一鸣向被告中船重工派遣劳务人员。被告鞍山亿鸣与第三人沈阳一鸣于2011年6月28日签订《内部委托操作合同》，约定第三人沈阳一鸣委托被告鞍山亿鸣提供劳动事务代理服务事宜，并根据第三人沈阳一鸣与客户签订的总体合同，委托被告鞍山亿鸣承办向客户单位提供员工的社保代缴服务。原告于2011年9月1日与被告鞍山亿鸣签订劳动合同及劳动合同补充协议。该劳动合同为固定期限合同，自2011年9月1日起至2012年9月1日止，该劳动合同约定工作地点为鞍山，工作时间适用标准工时工作制等事宜。后原告与被告鞍山亿鸣签订劳动合同续订书，劳动合同续订期限自2012年9月1日起至2014年9月1日止。
另查，原告于2010年8月份即已到被告中船重工处从事吊车司机工作，且在被告中船重工工作期间，原告的工资，均由被告中船重工按月向其支付。
再查，2014年2月8日，被告中船重工以原告当日拒绝加班为由，对原告予以退工，并于2014年2月21日、5月6日分别向第三人沈阳一鸣发出退工函，第三人沈阳一鸣就该两份退工函，分别于2014年3月14日、5月13日向原告发出通知，但是原告以其与第三人沈阳一鸣并不存在任何法律关系为由，对该两份通知书未予理会。被告中船重工于2014年5月6日作出关于派遣员工兰林的退工决定，理由是不服公司指令，违反单位的《生产经营考核办法》第3.1.4及相关法规的规定。
再查，原告兰林于2014年4月8日，以被告鞍山亿鸣、中船重工为被申请人向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月9日作出不予受理通知书，理由是第八项，即“其他”。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条之规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”第六十条之规定，“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”本案中，与被告中船重工签订劳务派遣协议的是第三人沈阳一鸣，与作为劳动者的原告签订劳动合同的是被告鞍山亿鸣，而被告中船重工司与被告鞍山亿鸣之间并未签订劳务派遣协议。第三人沈阳一鸣与被告鞍山亿鸣之间虽签订内部委托操作合同，但该合同效力不及于原告。第三人沈阳一鸣与被告中船重工签订劳务派遣协议未约定派遣岗位，且无论是被告鞍山亿鸣还是第三人沈阳一鸣，均未能提供证据证明将劳务派遣协议的内容告知作为劳动者的原告。故上述劳务派遣协议及劳动合同，违反法律规定，应认定为无效，原告与被告中船重工存在事实劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案原告于2010年8月份到被告中船重工处从事吊车司机工作，原告与被告中船重工虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。被告中船重工于2014年2月8日，以原告拒绝加班为由，将原告退工。被告的该行为实质上具有单方解除其与原告之间存在的事实劳动关系的性质。被告中船重工未能提供证据证明原告存在违反其公司规章制度的行为，故被告中船重工单方解除其与原告之间的事实劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被告中船重工应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付原告赔偿金，原告主张从2011年9月1日起计算至2014年2月中旬的赔偿金，于法有据。从2011年9月1日至2014年2月中旬期间近两年零五个月，其中未满六个月的部分按照六个月计算，结合被告中船重工提供原告从2013年3月至2014年3月的工资表，由于原告于2014年2月，即已离开被告中船重工，故应以原告每月正常工作应发工资为基础计算，原告每个月的平均工资为2315.4元（从2013年3月起计算到2014年1月止的原告的11个月应发工资总额÷11个月=2315.4元），据此，被告中船重工应支付原告赔偿金11577元（2315.4元×2.5个月×2）。故原告请求判令二被告支付原告赔偿金的诉讼请求，对于其中的合理部分，原审法院予以支持。
关于原告要求判令二被告支付经济补偿金及代通知金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”由于原告同时主张赔偿金及经济补偿金，由于原审法院已支持了原告关于赔偿金的诉讼请求，故不再支持原告关于经济补偿金的诉讼请求。原告所主张的代通知金，即《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形，但是原告的该项诉讼请求并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的情形，故对于原告要求二被告支付经济补偿金及代通知金，于法无据，原审法院不予支持。
关于原告提出的请求判令被告鞍山亿鸣承担责任一节。基于上述劳务派遣协议以及原告与被告鞍山亿鸣签订的劳动合同无效，故原告与被告鞍山亿鸣之间并不存在劳动关系。故对原告要求被告鞍山亿鸣企业管理有限公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十九条、第六十条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，据此判决：一、被告中船重工物资贸易集团鞍山有限公司于本判决生效之日起30日内，给付原告兰林赔偿金11，577元；二、驳回原告兰林对被告鞍山亿鸣企业管理有限公司、被告中船重工物资贸易集团鞍山有限公司的其他诉讼请求。如果被告中船重工物资贸易集团鞍山有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中船重工物资贸易集团鞍山有限公司承担（此费用原告已垫付，执行前款时一并扣除）。
中船重工上诉的理由及请求是：1、一审判决认定被上诉人兰林与上诉人存在事实劳动关系是错误的。本案中，上诉人与沈阳一鸣签订了《劳务派遣合作协议》，约定由沈阳一鸣向上诉人派遣劳务人员。沈阳一鸣针对上述劳务派遣事宜又与其全资子公司，即鞍山亿鸣企业管理有限公司签订了《内部委托操作合同》，沈阳一鸣委托鞍山亿鸣依据其与上诉人签订的总体合同，向上诉人提供劳动事务代理服务事宜等，并承办所提供员工的社保代缴服务。2011年9月1日、2012年9月1日兰林与鞍山亿鸣分别签订书面劳动合同及续订劳动合同各一份，劳动合同签订后兰林便以劳务派遣人员身份被派遣到上诉人处从事吊车司机工作，即被上诉人兰林与鞍山亿鸣存在合法有效的劳动关系，兰林也是基于上述劳动关系被鞍山亿鸣派遣到上诉人处工作，关于这一点各被上诉人均表示认可，也就是说上诉人与兰林之间存在仅是劳务派遣关系，并不存在一审判决中所确认的“事实劳动关系”，基于同一劳动事实不可能存在双重劳动关系。因此一审判决由上诉人承担给付赔偿金的判项是错误的。2、一审判决认定由上诉人给付兰林赔偿金的判项是错误的。兰林在上诉人处工作期间存在多项不符合上诉人公司规定的情形，在与其协商多次未果的情况下，上诉人才向其劳务派遣单位鞍山亿鸣公司发送退工函，由于上诉人与兰林之间不存在劳动关系，且将其退工也是由于其在工作中存在违反公司制度的情形。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，其不符合要求支付赔偿金的法定情形，更不应该由上诉人向其支付赔偿金。据此，请求二审法院1、请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审，不能认定劳务派遣协议无效，不能认定上诉人与兰林之间存在劳动关系，上诉人不承担经济赔偿责任；2、请求依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
兰林二审答辩认为：服从原审判决，请求维持原判。
鞍山亿鸣二审答辩认为：原审认定事实及判决我方无意见。我公司依据劳务派遣约定依法履行相关义务，我公司一直积极协调处理兰林与中船重工的问题，最终依法依规作出相关处理后果。兰林劳务归属我们同意原审判决认定，恳请查明本案全部事实之后根据兰林的实际工作情况最终予以确认。
沈阳一鸣二审答辩认为：原审认定事实清楚，法律得当，服从原审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。中船重工与沈阳一鸣签订的《劳务派遣合作协议书》，是双方真实意思表示，沈阳一鸣是具有派遣单位资质的企业，该协议应当认定有效。沈阳一鸣应当履行派遣公司的义务，应当履行用人单位对劳动者的义务。兰林在中船重工工作依据的是该派遣协议，双方之间并不存在劳动关系。不能因派遣公司的内部约定否认《劳务派遣合作协议书》的效力。现中船重工将被派遣劳动者退回，派遣单位亦予以了接收，应当由派遣单位承担对劳动者的义务。原审认定中船重工支付劳动者赔偿金不当，本院予以纠正。
本案中，兰林除与鞍山亿鸣签订了《劳动合同书》外，还签订了一份《派遣员工确认书》和《劳动关系转移函》，该两份材料中均载明派遣单位为沈阳一鸣，原审虽认为该两份材料中没有派遣单位的确认，但可以证明兰林应当知道其与沈阳一鸣存在派遣关系。故三方对派遣的事实均应当知晓。派遣单位未能证明其与兰林解除劳动关系符合法律规定，亦未能证明兰林存在违反派遣单位规章制度的行为，故派遣单位违反相关法律规定解除劳动合同的，应当支付赔偿金。原审对赔偿金数额的确认并无不当，本院予以维持。沈阳一鸣和鞍山亿鸣作为两家关联企业及依据双方签订的《内部委托操作合同》，对支付劳动者的赔偿金应当承担连带责任。故沈阳一鸣和鞍山亿鸣应当连带支付兰林赔偿金11，577元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2014）铁东民一初字第299号民事判决，；
二、被上诉人鞍山亿鸣企业管理有限公司与被上诉人沈阳一鸣咨询服务有限公司连带支付兰林赔偿金11，577元；
三、驳回被上诉人兰林的其他诉讼请求。
如果被上诉人鞍山亿鸣企业管理有限公司与沈阳一鸣咨询服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由鞍山亿鸣企业管理有限公司与沈阳一鸣咨询服务有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 迪
审 判 员 富春玖
代理审判员 张 彤
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 薄李娜