陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终6084号
上诉人（原审原告）贺斌，香贝诗个人护理用品澳大利亚有限公司陕西分公司经理。
委托代理人杨涛，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安腾福商贸有限公司，住所地西安市莲湖区团结南路中段1号融侨城三期10号楼3单元30102室。
法定代表人杜昊，该公司经理。
委托代理人侯强，陕西畅洋律师事务所律师。
上诉人贺斌与被上诉人西安腾福商贸有限公司(以下简称腾福商贸）劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月15日，腾福商贸经工商行政部门依法登记成立，系从事预包装食品批发兼零售等业务的有限责任公司。2015年3月2日，贺斌经朋友介绍入职腾福商贸，从事销售总监一职，双方口头约定贺斌的工资包括基本工资加提成。2015年10月4日，腾福商贸口头通知贺斌解除劳动关系，此后，贺斌再未到腾福商贸上班。双方劳动关系存续期间，未签订书面的劳动合同，腾福商贸也未支付贺斌2015年9月份工资。
2015年11月，贺斌以腾福商贸为被申请人，向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“1、被申请人支付申请人2015年4月3日至2015年10月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额66000元；2、被申请人为申请人补缴2015年5月、6月、8月、9月期间的养老保险、医疗保险；3、被申请人支付申请人2015年9月份工资11000元；4、被申请人支付申请人2015年3月2日至2015年10月4日期间法定节假日加班费8433.6元；5、被申请人支付申请人2015年3月2日至2015年10月4日期间公休日加班费11001元；6、被申请人支付申请人2015年8月、9月期间销售提成30000元；7、被申请人支付申请人未提前30日通知解除劳动关系的代通知金11432元；8、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金11000元。”
该委受理后，作出莲劳人仲案字2015第460号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人2015年4月3日至2015年10月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额26248.52元；二、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人2015年9月份工资4874.75元；三、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人未提前30日通知解除劳动关系的代通知金4874.75元；四、被申请人自本裁决生效后五日内支付申请人解除劳动关系经济补偿金4874.75元；五、被申请人自本裁决生效后十五日内为申请人补缴2015年5月、6月、8月、9月期间的养老保险、医疗保险（具体补缴的数额以社会保险经办机构核准的数额为准，申请人与被申请人分别承担应缴部分）；六、驳回申请人的其他申请请求。”该裁决作出后，贺斌、腾福商贸均不服，在法定期限内分别诉至原审法院，请求同前。
对于未签订书面劳动合同的原因，腾福商贸提交招聘表两张，以证明招聘销售人员系贺斌职责。贺斌对此质证认为，其真实性无异议，但不能以此认定贺斌的职责范围包括与员工签订书面的劳动合同。
对于贺斌工作期间的工资，贺斌提交其招商银行账户的交易明细表，以证明腾福商贸支付贺斌工资的情况，包括转账支付部分：2015年4月20日3000元、2015年5月20日4858元、2015年6月18日4858元、2015年7月21日4858元、2015年8月21日4525元、2291.52元、2015年9月24日4858元，共计29248.52元；柜台存现部分：2015年4月20日7621元、2015年5月20日2500元、5100元、2015年6月18日1000元、2015年7月6日5100元、2015年7月21日6933元，共计28254元。对此，腾福商贸质证认为，仅认可转账支付的工资，柜台存现部分不予认可。
庭前，贺斌书面申请原审法院调取其账户在2015年4月20日至2015年10月8日期间柜台存现部分的交易记录，原审法院予以准许，并前往招商银行股份有限公司西安城西支行进行调取。该行向原审法院出具该期间内贺斌账户每一笔柜台存现业务的办理单据，该单据显示每一笔存现均有案外人李芳办理。对于原审法院调取的证据，贺斌、腾福商贸均认可案外人李芳为腾福商贸出纳，但腾福商贸认为，柜台存现部分不是贺斌的工资，而是为报销贺斌额外的花费，并为此提供若干费用报销单及发票予以佐证。该若干费用报销单为腾福商贸内部出具，所记载的经办人均为贺斌，但金额及用途各异，其中：2015年5月15日为办公用品5100元、6月25日为日用品4300元、6月28日为办公用品699元、打车费101元、7月21日为办公用品3000元、洗涤用品2100元、8月28日为办公用品2850元、9月28日为办公用品3600元，共计21750元。贺斌对此质证认为，之所以形成该报销单据是由贺斌先从公司预支费用，而后拿正规发票予以报销，不属于工资，且报销单据显示的金额、日期和其账户柜台存现的金额、日期并不吻合，故不予认可。
审理中，贺斌申请腾福商贸原工作人员赵某、苗某出庭作证。该两位证人均表示贺斌曾为腾福商贸的销售总监，案外人李芳为腾福商贸出纳。证人赵某陈述，贺斌招聘其入职，但未签订劳动合同，对贺斌的工资不清楚，工作期间经常加班；证人苗某陈述，其入职手续由贺斌最终审批，贺斌的工资听说为一万左右，工作期间经常加班。对两位证人的证言，贺斌质证认为，可以证明贺斌的工资在一万以上以及签订劳动合同与贺斌无关；腾福商贸质证认为，不能证明贺斌的工资构成，但能证明贺斌负责人员的招聘。
上述事实，有莲劳人仲案字2015第460号仲裁裁决书、招聘表、招商银行户口交易明细表、招商银行回执、费用保险单、发票、证人证言以及当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为，《劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了确保该规定得以有效实施，《劳动合同法》第八十二条第一款规定了“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的惩罚性赔偿规定，以提高对劳动者的保护力度。本案贺斌为腾福商贸所聘任的销售总监，其在履职过程中代表腾福商贸招聘、录用其他员工，行使管理职责，系具有特殊身份而有别于其他员工的高级管理人员，理应更加知道签订书面劳动合同的重要意义，而其怠于行使签约，自身对于未订立书面劳动合同具有过失；同时，贺斌也未提供证据证明未订立书面劳动合同系因腾福商贸拒绝所致，故原审法院认为，贺斌不能从其过失行为中获利，其主张腾福商贸支付双倍工资差额的请求，不予支持。
虽双方未订立书面劳动合同，但均认可自2015年3月2日起即建立劳动关系，故腾福商贸应按时、足额的向贺斌支付劳动报酬。从贺斌提供的账户交易明细及原审法院调取的银行回单来看，腾福商贸通过转账支付工资的日期与其出纳柜台存现的日期基本一致，可以确认腾福商贸在每月的中旬支付贺斌上月工资，方式包括银行转账和柜台存现两个部分。截止贺斌2015年10月4日离职，腾福商贸累计向贺斌支付六个月工资57502.52元，月平均工资应为9583.75元。因腾福商贸无正当理由拖欠贺斌2015年9月份工资，故应向贺斌支付该月月工资9583.75元。
腾福商贸口头辞退贺斌，且未举证证明解除劳动关系的理由，不符合法律规定，故应向贺斌支付解除劳动关系的经济补偿金。结合贺斌的工作时间七个月零两天，腾福商贸应支付贺斌一个月工资的经济补偿金9583.75元。
贺斌主张腾福商贸支付未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。因双方对销售提成未有书面的约定，且庭审中未能形成一致的意见，无法确认支付提成的条件是否成就，应由贺斌承担不利的法律后果。法定节假日的加班费，因贺斌未能证明具体加班的事实，故其要求腾福商贸支付法定节假日及其它加班费11432元的诉请，不予支持。因征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故贺斌要求腾福商贸补缴2015年5月、6月、8月、9月期间养老保险、医疗保险等费用的请求，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告西安腾福商贸有限公司自本判决生效后十日内支付原告贺斌2015年9月份工资9583.75元；二、被告西安腾福商贸有限公司自本判决生效后十日内支付原告贺斌解除劳动关系经济补偿金9583.75元；三、被告西安腾福商贸有限公司无需支付原告贺斌未签订书面劳动合同的工资差额26248.52元；四、被告西安腾福商贸有限公司无需支付原告贺斌代通知金4874.75元；五、驳回原告贺斌的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计20元，由原告贺斌负担10元，被告西安腾福商贸有限公司负担10元。
宣判后，上诉人贺斌不服，向本院提起上诉称，一、首先，涉案“招聘表”虽有上诉人签字，但这仅仅是其作为销售主管对新招聘的销售人员是否具备销售能力的考核确认，其仅针对上诉人公司的营销部门，但并不能以此推定上诉人具有人事招聘管理职能，也不能证明其具有与公司所有员工签订劳动合同的职责权限。事实上，上诉人公司的其他部门如行政、财务及库管部门的人员招聘及考核管理均由其公司副总王智萍负责，且至今没有与员工签订书面劳动合同。一审认定事实有误。其次，上诉人作为公司的销售总监，仅仅负责公司的销售策略、业绩及销售人员的业绩考核，其聘任或解聘均由公司总经理决定，其个人劳动合同的具体签署及内容，也并非其自身职权所能决定，上诉人不具备公章管理职能。最后，即便是按照一审法院错误认定的事实，即上诉人从事公司的人事管理工作，法律法规也并未对在用人单位从事人事管理工作的劳动者签订劳动合同作出不同规定。二、上诉人的加班工资应予以支持。一审法庭调查过程中，证人均陈述其与上诉人在法定节假日及周六周日一起加班的事实，上诉人已经完成了公司存在加班事实的基本举证义务，一审法院并未要求被上诉人公司提供其公司的打卡及考勤记录进行严格核查，就直接驳回上诉人加班工资的诉求，实属对举证责任分配错误，适用法律错误。请求：1、维持（2016）陕0104民初1468号民事判决第一项、第二项；2、依法撤销（2016）陕0104民初1468号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人未签书面劳动合同的双倍工资差额57502.5元；3、撤销（2016）陕0104民初1468号民事判决第四项，改判被上诉人向上诉人支付代通知金9583.75元；4、撤销（2016）陕0104民初1468号民事判决第五项，改判被上诉人向上诉人支付2015年3月2日至2015年10月5日期间加班工资共计9583.75元；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人腾福商贸辩称，不同意上诉人的诉讼请求，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题为：一、腾福商贸是否应支付贺斌未签订书面劳动合同的双倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定了“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，贺斌与腾福商贸于2015年3月2日建立劳动关系，任销售总监，双方未签订书面劳动合同。虽腾福商贸主张贺斌全面负责公司行政工作，包括负责与员工签订书面劳动合同，但是贺斌对此并不认可，腾福商贸亦未提交与贺斌约定岗位职责的证据，虽证人赵某陈述贺斌管理招聘，及腾福商贸提交了贺斌在入职销售部门的员工招聘表上签署意见的证据，但贺斌作为销售总监对本部门人员招聘进行负责并同意其入职，并不表明其全面负责公司人事工作，更不表明其负责与劳动者签订书面劳动合同，且证人苗某陈述腾福商贸的王总告知其后期都要签合同，从另一侧面证明腾福商贸其他负责人员处理与劳动者签订劳动合同的事宜，腾福商贸未提供充分证据证明负责签订书面劳动合同是贺斌的职责，且贺斌通过疏于履行该职责获得对自己有利的法律后果，故腾福商贸应支付贺斌未签订书面劳动合同的双倍工资差额。虽腾福商贸对原审判决第一项判决的工资数额有异议，但其并未提出上诉，故本院应依照原审判决认定工资基数计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额，腾福商贸应支付贺斌未签订书面劳动合同双倍工资差额为57502.52元。二、滕福商贸是否应该支付贺斌待通知金9583.75元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位应支付劳动者代通知金，但本案中双方解除劳动关系并不符合该条规定情形，故贺斌要求支付代通知金于法无据，原审法院不予支持该项请求，符合法律规定，应予维持。三、滕福商贸是否应该支付贺斌加班工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中贺斌主张加班费，但对加班事实并没有提供充分证据，其未有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故原审法院不予支持该项请求，并无不当。滕福商贸对原审判决未提起上诉，贺斌对原审判决第一项、第二项未提异议，故本院对原审判决第一项、第二项予以维持。综上所述，贺斌上诉的部分理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1468号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1468号民事判决第三项、第五项；
三、西安腾福商贸有限公司于本判决生效后十日内支付贺斌未签订书面劳动合同的双倍工资差额57502.52元；
四、驳回贺斌其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共30元，西安腾福商贸有限公司承担20元，贺斌承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 峰
审判员 张 静
审判员 赵 兆
二〇一六年九月十八日
书记员 黄艳玉