中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第362号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁十五局集团有限公司成都分公司。
负责人：古尊勇，该分公司负责人。
委托代理人：段宇飞，该分公司法律顾问。
委托代理人：卢伟，四川蜀西律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福建省华峰建设发展有限公司。
法定代表人：施振华，该公司董事长。
委托代理人：余贤阁，该公司职工.
委托代理人：张辉，北京德恒（福州）律师事务所律师。
再审申请人中铁十五局集团有限公司成都分公司（以下简称中铁十五局成都分公司）因与被申请人福建省华峰建设发展有限公司（以下简称华峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闵民终字第579号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
中铁十五局成都分公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻一、二审判决。中铁十五局成都分公司提交以下两组证据。第一组证据：证据1-1，2013年11月21日厦门市路桥咨询监理有限公司浦南高速公路bj合同段总监理工程师办公室对中铁十五局成都分公司2013年1月20日《关于k121＋830～k122＋304段路基施工分割等情况的说明》加盖了公章，并签署“情况属实”；证据1-2，福建省高速公路填土路堤施工原始记录；证据1-3，k121＋830-k122＋074挖方段路基土石方工程数量计算表及断面图；证据1-4，南平鑫塔汽车运输有限公司（土方二队，以下简称鑫塔公司）对土石方分包的情况说明。上述证据欲证明双方签订的《土石方施工劳务协议书》所约定的k119＋450-k122＋340路段工程已经进行了分割，其中k121＋830-k122＋304路段实际上是由鑫塔公司进行实际施工，鉴定报告将该部分工程量计入华峰公司实际施工工程量存在错误。第二组证据：证据2-1，2013年11月13日南平浦南高速公路有限责任公司（以下简称浦南高速公路公司）出具的《证明》；证据2-2，浦南高速公路公司《桩号对照表》；证据2-3，2011年12月5日浦南高速公路公司出具的《关于浦南高速公路路面修复造价批复（b合同段）》及其附件；证据2－4，2010年9月南平高速公路养护工程有限公司出具的《浦南高速公路公司部分尾工缺陷整改和完善工程施工合同b合同段工程费用支付申请表（第二期）》。上述证据欲证明华峰公司施工路段在质量保修期内出现路基沉降等问题，该路段的修复费用应该按照合同约定由华峰公司承担。（二）一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.浦南高速公路工程项目，业主与承包单位签订的是固定价格结算施工合同，中铁十五局成都分公司与华峰公司签订的《土石方施工劳务协议书》也是“固定价结算工程价款”合同（合同第3.2条明确约定按固定价一次包死，不做任何调整）。一审法院依照职权强行进行工程造价鉴定，并依此判决，导致判决结果远远超出中铁十五局成都分公司的承包价，违反了“公平原则”，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。2.《解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”华峰公司所干工程量全部经过双方当事人进行了计量确认，其中：1～8期计量总价为5082896元，第9期（末次计量）298217元（按照合同约定不计量的内容未计量）。而一、二审判决不仅对没有争议的事实进行了鉴定，而且是在中铁十五局成都分公司反对的情况下进行的强行鉴定，导致判决结果改变了当事人双方已签字确认的事实。3.《解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。竣工图纸反映的是总承包单位承建的全部工程量，中铁十五局成都分公司作为内部承包单位只承建了路基部分的土建工程。本案约定工程范围是路基土石方的“施工劳务”承包，鉴定报告依据竣工图纸计算土石方工程量不能真实反映华峰公司实际完成的工程量。4.鉴定报告涵盖了其他土方施工队伍所干工程量，一、二审判决未予扣除错误。5.鉴定报告未包含缺陷修复费用，一、二审判决也未扣除错误。（三）一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。本案在一审法院鉴定后，进行了一次质证，第一份鉴定报告的鉴定总额为9658753元。鉴定结论质证时，鉴定机构接受质询的人员表示根据中铁十五局成都分公司的异议，明确表示有错误同时需要回去重新修改鉴定。一审法院未对修改后的鉴定报告重新组织质证，中铁十五局成都分公司至今没有看到，就依据修改的鉴定报告认定案涉工程款为9472220元，审判程序违法。（四）华峰公司承担的施工任务，因质量存在缺陷，其拒绝修复，后业主委托南平公路养路工程有限公司进行了修复，发生修复费用182259元，该费用按照合同约定是应当由华峰公司支付的。该证据中铁十五局成都分公司已举证复印件，并于2013年4月18日向二审法院提交了调取证据原件申请书，而二审法院没有调查收集该证据，也未在判决中扣除。中铁十五局成都分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项的规定申请再审。
华峰公司口头答辩称，中铁十五局成都分公司提交的证据不属于新的证据，其再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查涉及四个问题：1.中铁十五局成都分公司提交的证据是否属于新的证据；2.一、二审判决认定的事实是否缺乏证据证明；3.一、二审判决认定事实的主要证据是否未经质证；4.二审法院对中铁十五局成都分公司申请调查取证的证据未予调取是否错误。
（一）关于中铁十五局成都分公司提交的证据是否属于新的证据的问题。中铁十五局成都分公司申请再审提交了两组证据。经审查，证据1－1、1－4、证据2－1均属单方陈述，依法不能单独作为证据；证据1－2在本案一、二审判决之前就已存在，中铁十五局成都分公司没有阐明未予提交的正当理由；证据1－3、证据2－2、2－3、2－4中铁十五局成都分公司在二审已提交。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，中铁十五局成都分公司提交的证据不属于新的证据，本院不予采信。
（二）关于一、二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。1.关于本案工程量是否需要鉴定问题。根据2005年11月19日华峰公司与中铁十五局成都分公司浦南高速公路b5标段项目部签订的《土石方施工劳务协议书》约定，案涉工程施行“施工劳务”和单价承包，即路基土石方工程项目（含路基土石方及路基红线以内的清表）一次包死，无论任何情况均不得进行“综合单价”的调整。因此案涉工程仅是单价固定，并非总价款固定。本案系因中铁十五局成都分公司对华峰公司提供的第9期争议工程量计价表不予认可而发生的纠纷，故一审法院根据华峰公司的申请，委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司（以下简称顺健公司）对案涉工程的工程量进行鉴定，既未违反《解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，亦有利于双方争议的解决，并无不当。2.关于竣工图纸能否作为鉴定依据问题。《解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，中铁十五局成都分公司对华峰公司施工的工程量虽然已进行了签证，但华峰公司起诉主张还有一部分工程中铁十五局成都分公司不予确认，且这部工程没有签证。故一审法院根据华峰公司申请调取的案涉工程竣工图纸作为鉴定依据，并结合双方签订的合同及验工计价批复单等资料对案涉路段的工程量进行了鉴定，并无不当。在对鉴定报告质证过程中，鉴定机构对中铁十五局成都分公司提出的重复计算工程量及工程款进行了扣除，对无签字确认的计价单进行了核减，故一、二审判决将鉴定报告作为确定案涉工程量和工程价款依据，并无不当。中铁十五局成都分公司申请再审主张鉴定报告包含了不属于双方合同约定的桥和涵洞工程及由鑫塔公司施工的工程，但其未提交充分证据予以证明，本院不予支持。3.关于缺陷修复费用应否扣除问题。经查，中铁十五局成都分公司在一审中并未提交证据证明华峰公司施工的路段出现质量问题的证据，故鉴定报告中不可能扣除其主张的修复费用。虽然在二审中提交了业主浦南高速公路公司对路面修复等材料，但没有证据证明系华峰公司施工质量导致，故一、二审判决未支持其主张亦无不当。
（三）关于一、二审判决认定事实的主要证据是否未经质证的问题。经查，2012年10月12日，顺健公司出具了鉴定报告，确定工程造价10083225元。该鉴定报告经一审庭审质证，华峰公司、中铁十五局成都分公司均提出了质证意见。顺健公司根据质证意见对工程造价进行了重新审定，确认工程造价为9472220元。顺健公司重新审定因系在原作出鉴定报告基础上的数额变更，应属于同一份鉴定报告，双方在质证时已经充分发表意见，故中铁十五局成都分公司的该项再审事由依法不能成立，本院不予支持。
（四）关于二审法院对中铁十五局成都分公司申请调查取证的证据未予调取是否错误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十二条规定：“民事诉讼法第一百七十九条第一款第（五）项规定的对‘审理案件需要的证据’，是指人民法院认定案件基本事实所必须的证据。”中铁十五局成都分公司虽然向二审法院提出了调取证据的申请，但二审法院根据双方当事人提交的证据，足以认定本案的事实，故二审法院未调取中铁十五局成都分公司申请调查的证据，并无不当。
综上，中铁十五局成都分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中铁十五局集团有限公司成都分公司的再审申请。
审 判 长 梁曙明
审 判 员 肖宝英
代理审判员 武建华
二〇一四年十二月八日
书 记 员 徐 阳