上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第416号
上诉人（原审原告）上海众尧贸易有限公司。
法定代表人于丹。
委托代理人马腾。
被上诉人（原审被告）曾瑞钊。
委托代理人张俊逸，上海市新闵律师事务所律师。
上诉人上海众尧贸易有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海众尧贸易有限公司（以下简称众尧贸易公司）的委托代理人马腾，被上诉人曾瑞钊的委托代理人张俊逸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月曾瑞钊进入众尧贸易公司工作，同年8月双方签署劳动合同，合同期限自2010年6月7日至2013年6月6日止，曾瑞钊任运营经理，月薪人民币（以下币种均为人民币）1.2万元。2011年1月起，曾瑞钊的月工资调整为1.8万元。2012年12月17日，众尧贸易公司通知曾瑞钊解除劳动合同。2011年10月－2012年3月及6月，曾瑞钊绩效工资分别为：0元、1，161元、6，130.8元、6，437.5元、2，125.3元、1，789.5元、4，441.67元；2012年4月－5月、7月－11月，曾瑞钊的绩效工资均为0元。2013年6月3日曾瑞钊向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求众尧贸易公司支付未签劳动合同双倍工资差额12，100元、解约赔偿金103，572.70元及2011年10月－2012年11月期间工资差额98，350元。2013年8月8日该委裁决，众尧贸易公司支付曾瑞钊违法解除劳动合同赔偿金77，950元、2011年10月－2012年11月期间工资差额98，350元，曾瑞钊的其他请求不予支持。众尧贸易公司不服，诉至原审法院，请求判令不支付曾瑞钊违法解除劳动合同赔偿金77，950元及2011年10月－2012年11月期间工资差额98，350元。
众尧贸易公司为证明其主张提供了下列证据：
1、离职公告，证实公司与曾瑞钊解约以公示的形式送达，同时证实解约日期及依据。
2、曾瑞钊的请假单9份及请假单系统截屏，证实曾瑞钊请病假，其中2.5天未获批准，且曾瑞钊未递交医院的病假证明。
3、考勤制度、公司规章制度、办公室规章制度、薪酬管理制度（附系统截屏），证实公司的请假程序，且请病假须有医院证明。
4、2012年10月31日的邮件，证实曾瑞钊不遵守请假制度，同时证实绩效考核办法及依据。
5、2011年11月－2012年1月的邮件，证实公司领导要求曾瑞钊改进工作。
6、《员工手册》签收单、岗位说明书，证实曾瑞钊知晓公司的规章制度。
7、业绩评定表、曾瑞钊的工资清单，公司根据曾瑞钊的考核结果，已足额向曾瑞钊支付工资，证实发放曾瑞钊绩效工资的依据，其中不存在工资差额。
8、调薪通知单，2010年12月发邮件告知曾瑞钊将对其调薪，曾瑞钊的薪资自2011年1月起调整为18，000元／月，其中基本工资3，000元，岗位工资7，500元，绩效考核工资基数7，500元。证实曾瑞钊的工资中含绩效考核工资。
9、金蝶软件使用许可合同，证实公司使用该软件产品，对曾瑞钊进行办公管理及绩效考核管理，同时证实公司对该软件仅有使用权，没有修改权。
10、公司办公区管理制度、薪酬管理制度，证实公司通过上述软件告知曾瑞钊公司的绩效管理制度。
11、绩效考核办法，证实公司对曾瑞钊进行绩效考核的依据（包括指标说明、计算办法、考核时间、考核负责人）。
12、招商银行汇款帐单，系公司财务石文志向曾瑞钊转款，证实众尧贸易公司向曾瑞钊汇入备用金78，700元，曾瑞钊的工资中有一部分扣款即是扣了该借款。
13、工资明细的组成，证实每月支付的工资金额及扣款的明细，在2012年4－6月，共计扣回借款37，610.54元。
曾瑞钊对众尧贸易公司证据1不予认可，称仅凭盖章的公告，不能证实已经公示，也不能证实曾瑞钊知道，该公告并非曾瑞钊所见的，曾瑞钊所见的公告并没有旷工4次计2.5天之说，该公告是众尧贸易公司近期制作的；证据2不予认可，仅有截屏、未经公证，不能证实其真实性，这有可能是众尧贸易公司近期制作的，且请假单没有曾瑞钊的签字确认；证据3不予认可，它未经公证，不能证实规章制度已经存在，也不能证实曾瑞钊知晓该制度的存在；证据4不予认可，邮件须经公证；证据5不予认可，曾瑞钊未收到过；证据6不记得是否签署，仅凭一张签收单，不能证实曾瑞钊知晓公司的规章制度，岗位说明书，与本案无关；证据7不予认可，众尧贸易公司未提供评定结果的数据来源，同时对工资清单中应发金额不予认可，该金额与曾瑞钊实际收到的金额不一致；证据8不予以确认，认可当时有加薪，但并没有加薪通知单；证据9不予认可，无法实现众尧贸易公司的证明目的，且与本案无关；证据10不予认可，无法实现众尧贸易公司的证明目的；证据11不予认可，是众尧贸易公司为诉讼而制作的。证据12无法确认真实性，承认曾向公司借款是因工作领取的备用金，备用金已经结清，石文志向曾瑞钊汇款，可能是与曾瑞钊之间存在的个人债务，不能证实是曾瑞钊领取的备用金。证据13与曾瑞钊提供的银行明细有差异。
曾瑞钊为证明其主张提供了下列证据：
1、离职公告，曾瑞钊在众尧贸易公司口头通知解约后，才在网上看到这一公告，证实公告中没有旷工之说。
2、银行交易明细，证实众尧贸易公司拖欠曾瑞钊工资的金额。
3、个人所得税完税证明、政务公开数据，证实众尧贸易公司未按规定扣税，这和众尧贸易公司提供的工资清单不一致。
众尧贸易公司对曾瑞钊证据1不予认可；证据2确认，其中有应得工资与实得工资的区别，实得工资的金额与曾瑞钊的工资明细一致；证据3与本案无关。
原审法院对双方证据的分析与认定：
众尧贸易公司证据1及曾瑞钊证据1，同为解约公告，但两份公告都是打印件，且内容有不同，众尧贸易公司作为用人单位，对此负有更充分的举证责任，众尧贸易公司未能进一步举证证实这一载有旷工内容的公告即为公司向曾瑞钊发出的解约通知，原审法院对众尧贸易公司这一证据难以采信；证据2，尽管曾瑞钊对网上请假的请假单以未经公证不予认可，但曾瑞钊确认曾因患病而请假，且已按双方约定的方式向众尧贸易公司请假，而曾瑞钊并未举证证实双方曾有的关于请假形式的内容，也未举证证实其已经按其他方式向众尧贸易公司进行了请假并获批准，同时，曾瑞钊对患病是否进行就诊，也未作出明确答复，故原审法院对曾瑞钊的抗辩意见不予采信，原审法院认可众尧贸易公司证据2的真实性；证据3及证据6，曾瑞钊对证据6的签署未置可否，在曾瑞钊未提供证据对此予以否认的前提下，原审法院确认这是曾瑞钊签署的签收单，签收单记载曾瑞钊确认已经阅读公司相关的规章制度，故原审法院确认众尧贸易公司有规章制度；证据3的一组规章制度，仅为打印件，难以证实系众尧贸易公司内网中已存的文件，且曾瑞钊签署的签收单中并未载明规章制度的类别、名目，鉴于众尧贸易公司对此未能进一步提供证据，故原审法院对该组证据即为曾瑞钊签署确认的内容难以采信；证据4、5均为打印件，众尧贸易公司未能证实它是公司电脑中截取，原审法院对此亦难以采信；证据7，业绩评定表，原审法院也难以采信，理由同证据3－5；证据8，未能证实已向曾瑞钊送达该调薪通知单，故原审法院亦不予采信；证据9，即便它是真实的，依然不能证实众尧贸易公司提供的文件都是真实的；证据10－11，众尧贸易公司不能证实这些文件是从电脑中截取，故原审法院难以采信。证据12，曾瑞钊确认石文志向其汇款，但称这是私人之间的债务关系，对此曾瑞钊应当举证，在曾瑞钊未举证证实的前提下，原审法院确认，这是众尧贸易公司为曾瑞钊工作提供方便而汇予曾瑞钊的备用金。证据13，系众尧贸易公司对曾瑞钊工资收入的汇总，它本身并非证据，原审法院对此不作评判。
原审法院经审理后认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案涉及众尧贸易公司向曾瑞钊提出解约及众尧贸易公司未支付曾瑞钊较大金额的薪资，因此，作为用人单位的众尧贸易公司，必须充分举证证实解约的合法性及扣除曾瑞钊工资的依据。众尧贸易公司称因曾瑞钊业绩不达标及存在旷工行为，故与之解约，然众尧贸易公司对此并未提供证据证实。众尧贸易公司提供的离职公告，它并不是众尧贸易公司向曾瑞钊出具的解约通知，解约应当是送达至个人，假若个人拒绝接受，也可以通过其他途径进行送达，而不是以公告形式来替代送达，公告仅仅是告知公司其他员工“曾瑞钊不是公司员工”，因此，该公告并非众尧贸易公司的解约通知。众尧贸易公司没有证据证实解约是基于曾瑞钊的“业绩不达标及存在旷工”，况且两项解约的理由导致完全不同的解约结果。尽管众尧贸易公司提供证据证实曾瑞钊有2.5天的请假未获批准，但该请假单的证明力不强，且曾瑞钊未予确认。故原审法院认定，众尧贸易公司的解约没有合法依据。众尧贸易公司不同意支付解约赔偿金的请求，原审法院不予支持。仲裁委裁决的该金额，符合法律规定，原审法院予以照准。
曾瑞钊任职期间，众尧贸易公司并未每月都按1.8万元的薪资金额向曾瑞钊支付工资，众尧贸易公司对此解释是薪资总额中的7，500元是需进行考核、并根据考核结果支付的考核工资，为此众尧贸易公司提供调薪通知单，以证实工资中含有绩效工资，虽然曾瑞钊对此未予确认，且众尧贸易公司亦未能证实曾瑞钊收到或知晓该通知。在此，暂不去评判该通知是否真实。然而，即便工资中包含需进行考核的绩效工资，众尧贸易公司依然需提供证据证实扣除曾瑞钊这部分绩效考核工资的依据。众尧贸易公司提供月度、季度的考核办法，原审法院对此未予采信。退言之，即便考核办法是真实存在的，众尧贸易公司还需提供证据证实对曾瑞钊进行扣款的依据。众尧贸易公司提供的业绩评定表，它只是一份考评的结果，但它不足以证实曾瑞钊每月的业绩内容，众尧贸易公司对此未能进一步举证证实每一项考评得分的依据及每一项扣分的数据依据，故原审法院对众尧贸易公司的考评结果及扣款结果难以采信。因此，众尧贸易公司对曾瑞钊的考评结果以及对曾瑞钊的扣款没有事实依据，原审法院对此不予采信。众尧贸易公司将所有向曾瑞钊支付的款项均列为支付的工资，原审法院对此亦难以采信。从众尧贸易公司向曾瑞钊账户汇款来看，每月汇款的次数从1次至6次不等，且金额有的仅为百余元，原审法院很难相信这都是众尧贸易公司向曾瑞钊支付的工资。企业向员工支付工资，有着相对固定的时间和次数。故，原审法院不确认众尧贸易公司向曾瑞钊账户汇入的所有款项均为工资。同样，曾瑞钊以这些汇款金额来计算工资差额，其中也有其不正确性，原审法院亦不予采纳。虽然曾瑞钊不认可众尧贸易公司提供的工资清单，认为其中绩效工资的扣款没有依据，但该清单载明了绩效工资的扣款比例，且金额也是按此比例得出，故原审法院认定这就是众尧贸易公司对曾瑞钊绩效工资的扣款金额。众尧贸易公司的扣款没有合法依据，众尧贸易公司应当予以补差。众尧贸易公司不同意支付曾瑞钊工资差额的请求原审法院不予支持。
至于众尧贸易公司主张在2012年4月－6月已扣除曾瑞钊向公司的借款37，610.54元一节，虽然曾瑞钊向众尧贸易公司领取备用金78，700元属实，曾瑞钊作为员工，及时返还尚未使用的备用金也是曾瑞钊的义务。但该借款是针对曾瑞钊因工作需要而进行的支出，众尧贸易公司从曾瑞钊的工资中共计扣除37，610.54元，对此众尧贸易公司应当提供证据证实曾瑞钊在领款后实际已经用的金额，以此证实曾瑞钊尚未使用、还留存的备用金金额。鉴于众尧贸易公司对此并未提供相应的证据，故在本案中原审法院对此项不作一并处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，本院判决如下：一、驳回上海众尧贸易有限公司的诉讼请求；二、上海众尧贸易有限公司于判决生效之日起五日内支付曾瑞钊违法解除劳动合同的赔偿金人民币77，950元；三、上海众尧贸易有限公司于判决生效之日起五日内支付曾瑞钊2011年10月－2012年11月期间工资差额人民币82，914.23元。
原审判决后，众尧贸易公司不服，向本院提起上诉。
上诉人众尧贸易公司上诉称，曾瑞钊于2010年6月入职公司，任运营经理一职，后任市场总监，月薪1.2万元，2011年1月起工资调整为1.8万元／月（工资中均含绩效工资）。公司有权根据曾瑞钊的销售业绩及工作表现，确定每月支付的绩效工资金额。公司已足额向曾瑞钊支付工资，曾瑞钊所谓的工资差额并不存在。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，判令众尧贸易公司不支付曾瑞钊2011年10月－2012年11月期间工资差额82，914.23元。至于违法解除劳动合同的赔偿金公司同意支付，但原审法院计算赔偿金的基数错误，公司考虑曾瑞钊的实际情况，现同意原审判决第二项。
被上诉人曾瑞钊辩称，2010年6月其入职众尧贸易公司，任运营经理一职，后任市场总监，月薪1.2万元。2011年1月起工资调整为1.8万元／月，2011年11月起，众尧贸易公司未按1.8万元的标准向其支付工资，众尧贸易公司应当支付曾瑞钊2011年10月－2012年11月期间工资差额82，914.23元。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2010年6月曾瑞钊进入众尧贸易公司工作，同年8月双方签署劳动合同，该合同约定，月工资按双方约定执行。另，众尧贸易公司称2011年1月起曾瑞钊的工资调整为1.8万元／月，含绩效工资7，500元。曾瑞钊则称2011年1月起其工资调整为1.8万元／月，但不含绩效工资7，500元。
原审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是2011年1月14日调整后的工资1.8万元／月是否包括绩效工资7，500元。为此众尧贸易公司提供调薪通知单，以证实工资中含有绩效工资，对此，曾瑞钊对绩效工资未予确认。经查，众尧贸易公司提供的曾瑞钊的工资清单明细与曾瑞钊提供的银行交易明细总金额一致，只是每笔工资金额应当计入的月份有差异，但从2011年10月至曾瑞钊劳动合同被解除为止，在长达一年多的时间，曾瑞钊实际收到工资与其主张的1.8万元月工资相差甚大，对此曾瑞钊既未将工资差额累计后要求公司确认，也未提供证据证明就工资差额问题向公司主张过。因此在双方约定不明的情形下以双方实际履行的情况来确定曾瑞钊的工资。综上，本院认为，众尧贸易公司的实际履行证实曾瑞钊在2011年1月14日调整后的工资1.8万元／月包括绩效工资7，500元。由于绩效考核系公司对员工的单方面考核，为此众尧贸易公司提供了相关绩效考核记录，反之，在长达一年多的时间，曾瑞钊对考核结果从未提出异议，现曾瑞钊在劳动合同被众尧贸易公司单方面解除后，才认为双方未约定绩效工资事宜，要求众尧贸易公司支付绩效工资差额，本院难以采信。众尧贸易公司的该上诉主张本院予以支持。至于众尧贸易公司主张在2012年4月－6月曾扣除曾瑞钊的工资37，610.54元冲抵其向公司领取的备用金一节，虽然曾瑞钊向众尧贸易公司领取备用金78，700元属实，但该争议并非本案审理的范围，众尧贸易公司可另案主张。在曾瑞钊不认可扣除工资与备用金相抵的情况下，众尧贸易公司从曾瑞钊的工资中扣除37，610.54元不当，众尧贸易公司应当返还曾瑞钊该扣发的工资差额37，610.54元。综上所述，原审法院判决不当，本院予以纠正。对于原审判决第二项，众尧贸易公司现同意按该判决执行，于法不悖，本院予以照准。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5119号民事判决第二项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5119号民事判决第一、三项；
三、上海众尧贸易有限公司应于本判决生效之日起五日内支付曾瑞钊2011年10月－2012年11月期间工资差额人民币37，610.54元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元，均由上诉人上海众尧贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 叶旭初
代理审判员 谢亚琳
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……。