浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第210号
上诉人（原审被告）：郑东。
委托代理人：陈豪，浙江平宇律师事务所律师。
委托代理人：章海燕，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州银行股份有限公司金鹰支行。住所地：温州市鹿城区黎明西路***号星河大楼*座西首***楼。
诉讼代表人：甘建春。
委托代理人：刘杰，男，1969年12月20日出生，汉族。
委托代理人：李超文，女，1985年10月19日出生，汉族。
原审被告：郑伟海。
上诉人郑东因金融借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第791号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年2月23日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭，于2010年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人郑东及其委托代理人陈豪，被上诉人温州银行股份有限公司金鹰支行（以下简称温州银行金鹰支行）的委托代理人刘杰、李文超到庭参加诉讼。原审被告郑伟海经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年2月21日，郑东向温州银行金鹰支行（原温州市商业银行股份有限公司金鹰支行）申请贷款，双方签订了编号为温商银（737）2006年高抵贷字00031号最高额抵押合同两份。约定，抵押人提供坐落于乐清市柳市镇西西村乐清市柳市横湖金属加工厂的土地使用权作为抵押，为抵押权人与郑东在2006年2月21日至2009年2月21日内签订的所有主合同项下各笔债权提供最高额为162万元的抵押担保；抵押人提供坐落于乐清市柳市镇西西村乐清市柳市横湖金属加工厂的厂房作为抵押，为抵押权人与被告郑东在2006年2月21日至2009年2月21日内签订的所有主合同项下各笔债权提供最高额为40万元的抵押担保。同时，郑伟海与温州银行金鹰支行签订了编号为温商银（737）2006年高保字00012号最高额保证合同。约定，保证人为贷款人与郑东在2006年2月21日至2008年2月21日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高额为202万元的连带保证。抵押、保证合同均约定担保范围为该借款合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、复利、索偿费用和债权人实现债权的诉讼费用、通知费用、催告费用和其他相关费用。合同签订前，郑东曾向温州银行金鹰支行借款150万元，2007年8月15日到期时，郑东将其贷款卡（卡号为62×××24）、密码交付温州银行金鹰支行信贷员陈雷并委托其还贷。陈雷作为郑东的委托代理人在银行柜台按照规定办理了还贷手续。2007年8月16日，郑东又与温州银行金鹰支行签订了编号为温商银（737）2007年个贷字JB00370号借款合同。约定借款金额为150万元，借款期限为2007年8月16日至2008年8月15日，月利率为7.5‰，在每月的20日结息，逾期还贷的罚息利率为合同载明贷款利率水平上加收50%。温州银行金鹰支行于2007年8月16日依约将贷款150万元发放到郑东的贷款卡帐户（卡号为62×××24）。当日，由陈雷以郑东代理人的身份将款项转存他人名下。借款期限届满，郑东除支付利息至2007年12月20日外，本金150万元及其他利息、逾期利息均未还。
温州银行金鹰支行于2009年3月13日向原审法院起诉称：2007年8月16日，郑东以购货为由向温州银行金鹰支行申请贷款，双方签订了编号为温商银（737）2007年个贷字Jb00370号借款合同，约定贷款金额150万元，贷款期限自2007年8月16日至2008年8月15日，月利率为7.5‰，在每月的20日结息，逾期还贷的罚息利率为合同载明贷款利率水平上加收50%。该借款合同由郑东个人经营的乐清市柳市镇湖横金属加工厂提供坐落于乐清柳市镇西西村厂房（房产权证号为乐房权证柳市镇第178**号）作抵押担保。双方签订了温商银（737）2006年高抵字00031号最高额抵押合同，并办理了抵押登记手续。同时由郑伟海提供个人连带保证，双方签订了温商银（737）2006年高保字00012号最高额保证合同。抵押、保证合同均约定担保范围为该借款合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、复利、索偿费用和债权人实现债权的诉讼费用、通知费用、催告费用和其他相关费用。合同签订后，温州银行金鹰支付依约放款。借款期限届满，郑东除支付利息至2007年12月20日外，本金150万元及其他利息、逾期利息均未还。要求判令郑东偿还贷款本金150万元及至清偿之日止的利息、逾期利息（暂截至2009年2月26日，利息、逾期利息共19.9313万元）；判令温州银行金鹰支行依法享有以拍卖、变卖乐清市柳市镇湖横金属加工厂房产所得价款的优先受偿权；判令郑伟海承担个人连带保证担保责任；本案诉讼费用由三被告承担。郑东一审期间辩称：郑东从来没有拿到该笔借款。郑东于2008年8月才得知该笔借款系银行工作人员陈雷利用郑东签好的贷款手续骗取借款。故本案涉嫌经济犯罪，要求法院驳回温州银行金鹰支行的起诉，移送公安侦查。郑伟海一审期间辩称：郑伟海与郑东只是有点认识，并没来往，根本没有为郑东的借款提供保证。实际上是为弟弟郑伟涛的借款提供担保，并在空白的保证合同上签字。故本案保证合同不是郑伟海的真实意思表示，郑伟海不应承担保证责任。另温州银行金鹰支行提交法院的最高额抵押合同与在房管部门和土地资源管理局抵押登记备案的两份最高额抵押合同不一致，借款金额和抵押限额不一样，故本案借款存在虚假。请求驳回温州银行金鹰支行的诉请。
原审法院审理认为：温州银行金鹰支行与郑东自愿签订的借款合同，系双方真实意思表示，该合同内容合法，系有效的合同。温州银行金鹰支行依约于2007年8月16日向郑东持有的贷款卡（卡号为62×××24）发放了贷款150万元，至于银行信贷员陈雷以郑东代理人身份将卡上的钱转存他人名下，是基于温州银行金鹰支行的委托，还是郑东的委托，是本案争议焦点。根据2007年8月16日的个人业务凭证及交易记录，陈雷在办理转取款业务时，也是按银行的要求，提供代理人身份、被代理人身份、密码、贷款卡进行操作。温州银行金鹰支行的柜台工作人员（不是陈雷）在办理转帐业务时，按照银行业的代理行为审查惯例，对陈雷的代理人身份、郑东的被代理人身份进行识别和登记，依据密码为持卡人办理了存取款等业务，也已尽到金额机构应采取合理方式确认代理关系存在的要求。退一步说，陈雷如果没有提供密码、贷款卡、身份证等，即使其是银行工作人员，也是无法操作的。再说，郑东确实在贷款发放前将贷款卡、密码、身份证等交付陈雷办理还贷手续，而郑东也没有证据证明其已将贷款卡等取回，故郑东对陈雷的行为应当承担责任。因此，陈雷是作为被告郑东的代理人办理业务，其产生的民事法律责任应由被代理人即郑东承担，与温州银行金鹰支行无关。即郑东应承担偿还温州银行金鹰支行发放的贷款150万元及利息的民事责任。郑东未能按期还本，属违约行为，应承担违约责任。因此，原审法院对温州银行金鹰支行要求郑东偿还所欠借款本息的诉请予以支持。乐清市柳市横湖金属加工厂提供的抵押，已经有关部门办理抵押登记，抵押行为亦合法有效，郑东逾期不履行，温州银行金鹰支行依法实现抵押权。郑伟海提供的保证意思表示真实，亦合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故本案担保人应对物的担保以外的债权承担保证责任。保证人在承担保证后，依法享有追偿权。郑伟海无任何证据证明其在空白担保合同上签字，则郑伟海的辩解理由不能成立。另郑东认为温州银行金鹰支行的信贷员陈雷骗取贷款理由不能成立，因陈雷只是信贷员，仅是对银行的贷款行为进行审查、复核、审批，审批后发放贷款的行为并不是由作为信贷员的陈雷经办，温州银行金鹰支行已将贷款发放到郑东的贷款卡上，已履行了其义务。至于该款由实际持卡人陈雷以郑东代理人身份转于他人名下，陈雷的行为不代表温州银行金鹰支行，与温州银行金鹰支行无关，而是郑东与陈雷之间的关系，应另案处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第三十三条的规定，判决如下：一、郑东于本判决生效之日起十日内偿付温州银行金鹰支行借款本金人民币150万元及利息、逾期息（利息自2007年12月21日起至2008年8月15日止按月利率7.5‰计算，逾期息自2008年8月16日起按11.25‰计算至本判决生效后确定给付之日止）。二、郑东若逾期履行，则拍卖或变卖坐落于温州市乐清柳市镇西西村乐清市柳市镇湖横金属加工厂厂房（房产权证号为乐房权证柳市镇第178**号、土地使用证号为乐政国用2001字第888-352号），所得价款由温州银行金鹰支行优先受偿。三、郑伟海对上述物的担保不足清偿上述判决第一项义务的部分承担连带清偿责任，郑伟海在承担保证责任后，依法有权向郑东追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20094元，由郑东、郑伟海负担。
上诉人郑东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定陈雷系上诉人的代理人是事实认定错误。1、原审没有任何证据证明陈雷系上诉人的代理人。2、原审法院以主观推理确认陈雷系上诉人代理人依据不足。①上诉人将银行卡（贷款卡）存放在陈雷处，并不等于就存在委托关系。鉴于陈雷系被上诉人的工作人员、信贷员，将银行卡交给被上诉人的信贷员陈雷保管，是基于办理贷款手续的方便，并不等于上诉人委托被上诉人或陈雷并任其对银行卡中的欠款进行处置。②2007年8月15日，方丽平和陈雷的存款行为不等于陈雷必然成为本案2007年8月16日借款合同中上诉人的代理人，这是两个不同的法律关系。2007年8月15日的存款是归还前一笔债务，还款的资金来源与本案无关。③2007年8月16日，陈雷擅自取款是其利用特殊身份与被上诉人恶意串通所致，是违规操作，不符合银行业的代理行为审查惯例和临柜操作规程。一方面，本案上诉人银行卡中的150万元款项于2007年8月16日存入，当日就被取走，而被上诉人并没有进行有效的身份证的复核和备案。另一方面，本案150万元存款均系在上诉人本人没有到场、没有上诉人本人身份证也没有上诉人本人身份证备案、更没有本人授权或签字的情况下被划走的，且其中有一笔13万元系2007年9月15日被郑伟涛在柜台以现金取款方式取出。被上诉人的违规操作明显。二、陈雷的行为系代表被上诉人的职务行为，150万元款项被转存取的责任在被上诉人，不应由上诉人承担偿还责任。1、陈雷既是被上诉人的工作人员，又是争议借款合同中被上诉人的具体经办人员，150万元款项被转取又发生在被上诉人的柜台，因此，应视为款项转取系被上诉人内部串通的行为。2、郑伟海认为其与上诉人没有来往，系为其弟弟郑伟涛提供担保，而150万元款项又是陈雷擅自转款至郑伟涛名下，然后用上诉人的银行卡多次取款付息，上诉人对这一切均是不知情的。如今陈雷与郑伟涛已经下落不明，本案已经涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。三、本案借款关系不真实、不合法。涉案借款始终没有受到上诉人的掌控，款项仅在被上诉人内部转一圈后被支付至他人名下，被上诉人并没有向上诉人履行借款合同的放贷义务。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人温州银行金鹰支行辩称：一、陈雷转取款行为应系受上诉人郑东委托的代理关系。1、上诉人郑东将自己的银行卡长期不断地交付给陈雷持有，且在交付银行卡的同时还将银行卡的密码告知陈雷，这一行为实际上构成了上诉人郑东委托陈雷理财或处理债权债务的代理关系。2、上诉人郑东陈述涉案借款前的150万借款到期后，系由陈雷帮其筹措资金并还款的。在陈雷组织资金还贷之前，上诉人郑东也是将银行卡交付给陈雷并将密码告知陈雷。3、涉案借款合同和借款借据均注明了贷款支付的账号，就是上诉人郑东交付给陈雷的银行卡卡号。综上，足以证明本案委托代理关系的存在。二、陈雷和被上诉人温州银行金鹰支行之间并不存在恶意串通的行为。在涉案借款的发放过程中，陈雷仅仅是温州银行金鹰支行贷款调查岗，负责评估上诉人郑东的资信状况并提出分析报告，之后的审查及贷款发放等环节均不是陈雷经办的。上诉人郑东的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人郑东的上诉，维持原审判决。
原审被告郑伟海未作答辩。
上诉人郑东二审期间提供了郑东新版身份证复印件及公安部门对领取证件时间的证明，用以证明2006年2月24日以后上诉人郑东不再使用“一代”身份证。
被上诉人温州银行金鹰支行二审期间提供了2008年11月28日上诉人郑东签字确认的债务逾期催收通知书两份，用以证明2008年11月期间，上诉人郑东对本案债务也是没有异议的。
被上诉人郑伟海二审期间没有提交新的证据材料。
对上诉人郑东二审提交的上述证据材料，被上诉人温州银行金鹰支行经庭审质证认为，对其真实性没有异议，但与待证事实不存在关联性。本院认为，上述证据的真实性当事人没有异议，其内容本院予以确认，但该证据与上诉人郑东的主张的待证事实不具有直接的关联性，即不能证明上诉人郑东在办理本案借款合同时已经不再持有原来的身份证件。对被上诉人温州银行金鹰支行二审提交的上述证据材料，上诉人郑东庭审质证认为，对其真实性没有异议，但认为当时签字仅系对存在催收事实的确认，并不表明上诉人郑东对贷款本身的确认。本院认为，上述证据的真实性当事人没有异议，且催收函上的贷款合同的编号、金额、期限等均与本案借款合同相符，可以证明上诉人郑东在被上诉人温州银行金鹰支行对逾期贷款进行催收时，上诉人郑东已经签字确认的事实。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院另认定：涉案借款借据载明150万元贷款系发放至郑东62×××24帐号中，该帐号即为郑东交付给陈雷的银行卡帐号。2008年11月28日，温州银行金鹰支行就本案借款及抵押债务向郑东进行催收，郑东已经在该两份债务逾期催收通知书上签字确认。
本院认为：郑东在与温州银行金鹰支行签订借款合同及借款借据时已经约定将贷款发放至郑东帐号为62×××24的银行卡中，现温州银行金鹰支行已经将150万元贷款发放至郑东上述银行卡帐户内。郑东在签订借款合同、借款借据并明知贷款将发放至上述银行卡的当天将其上述银行卡交付给陈雷并将密码告知陈雷，同时还向陈雷提供相关身份证件，且一直没有要求陈雷归还上述银行卡也未及时办理上述银行卡的挂失等止付措施。其次，2008年8月16日，陈雷从上述银行卡内转取150万元款项后，郑东亦未向温州银行金鹰支行就涉案借款合同的贷款是否已经发放问题提出任何异议。再者，在2008年11月28日，温州银行金鹰支行就本案借款合同及抵押合同项下的债务向郑东进行催讨时，郑东也已经签收了该两份债务逾期催收通知书。可见，郑东对涉案借款合同所涉债务在事后也是予以认可的。综合以上多方面因素足以认定郑东在办理本案借款合同时将银行卡交付给陈雷并告知其密码的行为系对陈雷处置上述银行卡内的款项进行授权。原审法院所作的温州银行金鹰支行已经按约向郑东发放贷款及陈雷支取银行卡内款项是受郑东委托的认定是正确的，上诉人郑东提出涉案借款不真实、不合法、温州银行金鹰支行与陈雷恶意串通及陈雷支取郑东银行内款项的行为系代表温州银行金鹰支行的职务行为的上诉理由与事实不符，本院不予以支持。至于贷款发放至郑东银行卡后，温州银行金鹰支行在审查陈雷代郑东支取150万元款项的过程中是否存在过错或违规、该过错或违规与款项被支取之间是否存在直接的因果关系等问题，则属于郑东与温州银行金鹰支行之间基于储蓄存款法律关系所产生的侵权纠纷，不属于本案借款合同法律关系所要审查的范围。综上，上诉人郑东的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20094元，由上诉人郑东负担。
本判决为终审判决。
审判长 金小鸣
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一〇年三月二十二日
书记员 宋微余