新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中法民二终字第00067号
上诉人（原审被告）：永�建设集团有限公司，住所地克拉玛依市阿山路42号。组织机构代码：71089073-0。
法定代表人：张元清，董事长。
委托代理人：达设强，男，汉族，1956年4月11日出生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐西北隆达机电设备有限公司，住所地乌鲁木齐市南湖北路383号。组织机构代码：7898976-5。
法定代表人：冯晓云，经理。
委托代理人：油瑞霞，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐洹德，男，汉族，1965年8月9日出生，住克拉玛依市白碱滩区。
上诉人永升建设集团有限公司（下称永升公司）与被上诉人乌鲁木齐西北隆达机电设备有限公司（下称隆达公司）、徐洹德买卖合同纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永升公司的委托代理人达设强、被上诉人隆达公司的委托代理人油瑞霞、被上诉�徐洹德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年5月，被告永升公司中标污水处理厂工程，2010年9月，被告永升公司与案外人ＸＸＸ、茅胜分别签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定将该工程的土建及安装部分分解后交由ＸＸＸ（其施工队伍内部编号为永升高建51队）、茅胜负责施工，被告永升公司派员参与工程管理。
2011年6月，被告永升公司作为招标人，新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司独山子分公司作为招标代理机构，就采购污水处理厂工程所需的地砖等建筑材料进行了招标。原告隆达公司中标。被告永升公司于2011年7月4日向原告出具了《成交通知书》，对原告中标一事进行了确认，中标价为117080.24元。被告永升公司出具的《二次报价文件》约定，供货完毕后付全部货款的50%，工程竣工验收合格后付全部货款的94%，质保金为6%，质保期满（两年）后付清余款；供货时间为接到《成交通知书》后20日内将货物送至施工现场。克拉玛依市独山子区政府招标投标监督管理办公室对地砖等建筑材料的规格、品牌、数量及单价进行了确认。
被告徐洹德系永升高建51队在污水处理厂工程施工现场的施工员。2011年7月13日，被告徐洹德以永升高建51队名义与原告签订《买卖合同》一份，合同约定事项与《成交通知书》、《二次报价文件》的内容基本一致，但增加了违约条款，约定违约金为全部货款的10%。关于合同签订的过程，被告徐洹德解释，其当时受雇于案外人ＸＸＸ，在工地负责施工技术工作，因当时ＸＸＸ人不在施工现场，ＸＸＸ遂要求其与原告签订了合同。
2011年8月至10月间，原告分多次共向污水处理厂施工现场提供了价值78305.43元的地砖等建筑材料，由被告徐洹德或案外人ＸＸＸ雇用的材料员张玉�签字予以确认。原告提供的地砖等建筑材料的型号、单价与《价格确认单》上的要求相符。此外，被告提供的证据证实，污水处理厂工程已于2011年底通过竣工验收。
另查明，本案原告曾以同一事实于2013年10月将本案被告徐洹德诉至本院，要求被告徐洹德向其支付货款43600元及违约金7860元，后其申请撤回了起诉。在该次诉讼中，原告自认曾收到被告方支付的货款35000元，其提供的证据亦证实曾于2011年9月22日向永升高建51队出具过35000元的货款收据。
一审法院认为，本案双方的争议焦点在于原告隆达公司与被告永升公司之间是否存在着买卖合同关系。对此，本院认为，所谓合同，是指当事人之间通过要约、承诺方式而设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，被告永升公司向原告发出《二次报价文件》的行为属于要约邀请，原告参与投标的行为属于要约，被告永升公司向原告出具《成交通知书》的行为属于承诺。原告与被告永升公司之间订立合同的过程是清晰、完整的，完全符合合同订立的一般构成要件，双方之间确实存在着买卖合同关系。被告永升公司辩称与原告之间并没有买卖合同关系，与本院已查明事实不符，本院不予采信。关于原告隆达公司与被告徐洹德之间签订的《买卖合同》，从合同的具体内容来看，除违约条款之外，并未对之前的招投标行为做出重大变更，故其本义应属于双方对采购地砖等建筑材料相关事宜的再次确认。虽然被告徐洹德并未取得被告永升公司的授权，但由于在此之前被告永升公司已向原告出具了《成交通知书》，加之被告徐洹德又系施工工地的施工管理人员，原告基于上述事实有理由相信被告徐洹德签订《买卖合同》的行为是代表被告永升公司实施的，被告徐洹德的行为符合表见�理的构成要件，应由被告永升公司承担相应的责任。《买卖合同》中的违约条款属于合同的重要事项，因原告与被告永升公司在之前的招投标过程中对此并未进行约定，且被告徐洹德在签订合同时并未得到被告永升公司的授权，事后亦未得到追认，故该项约定对被告永升公司不具有约束力。
关于被告徐洹德是否应当承担责任，本院认为，根据现已查明的事实，原告在与被告徐洹德签订《买卖合同》时，双方均清楚《买卖合同》所涉的地砖等建筑材料并非用于被告徐洹德个人需要，而是用于被告永升公司承建的污水处理厂工程，被告徐洹德个人与原告之间并无订立合同的合意，故被告徐洹德个人不负有向原告支付货款的义务。
关于本案的诉讼时效问题，本院认为，《二次报价文件》已约定，两年质保期满后被告永升公司向原告支付6%的剩余货款，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，本案诉讼时效届满的期限应在2015年10月，即从2011年10月（原告最后供货时间）延后四年。因此，本案并未超过诉讼时效。
关于原告主张的欠付货款金额，本院认为，原告提供的供货清单中，除案外人李治华签收的两份供货清单（金额299元）的真实性因李治华的身份不明而无法确认之外，其他供货清单（金额78305.43元）的真实性因被告徐洹德均未持异议，本院予以确认。被告徐洹德、案外人张玉洪作为当时施工工地的管理人员，其单纯接收地砖等建筑材料的行为符合一般的交易习惯，并无明显不当之处，且上述货物的型号、单价均符合被告永升公司之前的要求，被告永升公司亦认可污水处理厂工程所需地砖等建筑材料均系原告提供，故本院据此确定原告提供货物的价值为78305.43元。原告于2013年基于同一事由将本案被告徐洹德诉至本院时，自认确曾收到过被告方支付的35000元货款，并提供了相关证据予以证实。此次诉讼，原告对此又予以否认，有悖民事诉讼应当遵循诚实信用之原则，本院对其该部分诉讼请求不予支持，故被告永升公司向其支付货款的金额应为43305.43元（应付货款78305.43元–已付货款35000元）。
由于原告与被告徐洹德签订的《买卖合同》中的违约条款对被告永升公司不具有约束力，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告永升建设集团有限公司于本判决生效之日向原告乌鲁木齐西北隆达机电设备有限公司支付货款43305.43元。二、驳回原告乌鲁木齐西北隆达机电设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取981元（原告隆达公司已预交），由原告隆达公司负担490元（已交纳），被告永升公司负担491元，于本判决生效之日给付原告隆达公司。
一审宣判后，永升公司不服，向本院提出上诉称：独山子区人民法院（2015）独民二初字第3号民事判决书事实不清、证据不足、程序违法，请求依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。其事实及理由如下：
一、该案件事实不清
本案件究竟有几个合同，各个合同之间的关系如何？从该判决书中很难看出明确的叙述及结论。
首先，从该案件所有的合同看：（1）《建设工程施工合同》是污水厂工程施工合同，主体是我公司与独山子区建设局，施工工程量总金额约3200万元；（2）《建筑安装工程�部承包合同》两份，是污水厂工程施工合同部分项目自负盈亏承包性质的分包合同，主体是ＸＸＸ、茅胜与我公司，施工工程量金额分别是748万元、1388万元；（3）《成交通知书》材料使用方为《建筑安装工程内部承包合同》的承包人ＸＸＸ、茅胜，主体是我公司与被上诉人。（4）《买卖合同》两份，材料使用方是茅胜、ＸＸＸ，主体是被上诉人与茅胜、ＸＸＸ。
在上述4个合同中：实际直接履行的合同有《建设工程施工合同》、《建筑安装工程内部承包合同》、《买卖合同》等三份合同。两个主体未直接履行的合同是《成交通知书》，《成交通知书》并不是被上诉人与我公司发生地砖买卖合同成立并生效的合同，我公司发出的《成交通知书》是向被上诉人发出其已中标的书面凭证，简明扼要的告知招标项目被上诉人已中标，并明确了中标项目名称、中标价格、�程范围、工期等。而具体的明细需要在30日内双方签订的《买卖合同》中确定。至于被上诉人是否愿意与我公司继续履行中标通知书规定的内容，只有30日内看其是否愿意与我公司签订《买卖合同》来确定了。
其次，从被上诉人提交法庭的《买卖合同》主体看：是高建51队与被上诉人；署名是徐洹德并加盖被上诉人印鉴。徐洹德庭审中明确表明：“自己是ＸＸＸ雇佣的人员，ＸＸＸ委托自己与被上诉人签订该合同。被上诉人2014年书面证实ＸＸＸ用现金给其支付35000元货款。”该《买卖合同》没有我公司及项目部的印章或项目经理杨秀兰的签字；该货物的接货、验收是ＸＸＸ委派人进行的；付款是ＸＸＸ用现金方式支付的。该份《买卖合同》是ＸＸＸ与被上诉人未实际履行完毕的合同。该笔货物使用在ＸＸＸ自负盈亏、独立核算承包施工工地，徐洹德、法庭、被上诉�对上述事实均认可。
另外，我们认为ＸＸＸ与被上诉人实施、履行的《买卖合同》，不构成对我公司的表见代理行为。一审判决书在本院认为中叙述：“被告永升公司已向原告出具了《成交通知书》，加之被告徐洹德又系施工工地的施工管理人员，原告基于上述事实有理由相信被告徐洹德签订的《买卖合同》的行为是代表永升公司实施的，被告徐桓洹德的行为符合表见代理的构成要件。”该判决书的本院认为中，忽视了表见代理应该由被上诉人承担举证责任，不应该由法院意向推断。被上诉人为何去找的徐洹德签订合同，是谁安排的？被上诉人提交法庭的《成交通知书》即有项目部经理杨秀兰的签字，又有项目部印章。而《买卖合同》主体却是高建高建51队，署名是ＸＸＸ委派的徐桓德，无任何印鉴。被上诉人交付地砖的接收人，是ＸＸＸ安排的；给被上诉人的�款是由ＸＸＸ用现金支付的；被上诉人索款、收款也是找的ＸＸＸ。该笔合同从2011年7月履行至2013年10月被上诉人第一次起诉该笔欠款案件时，被告也仅仅是徐桓德一人，并没有我公司。被上诉人长达近四年之久不找我公司索要该笔欠款的行为说明：被上诉人是知道ＸＸＸ是地砖使用工地的实际施工人，不是我公司的代理人，《买卖合同》的履行也不是我公司委托的代表行为。被上诉人是经营几十年的法人组织。单位不能用现金支付货款他是必须知晓的。可被上诉人每次收到ＸＸＸ支付的货款都是现金，数额均在数万元左右。所以被上诉人在主观上并非善意且无过失地相信ＸＸＸ具有代理权。
因此，我们认为被上诉人与ＸＸＸ发生的签订、履行《买卖合同》行为，不构成对我公司的表见代理关系。
二、该案件证据不足
被上诉人提交的证据不能支持其诉讼请求。《成交通知书》与实际履行的《买卖合同》，不能证明该标的实际履行中纠纷的双方是被上诉人与我公司；几份《供货清单》不能证明收货人、验货人是我公司委派；2013年10月被上诉人起诉该案件时，货款是43600元，被告是徐洹德。本次被上诉人起诉该案件时，货款是78604.43元，被告是徐洹德、我公司。从2011年《买卖合同》的签订、履行到2014年本次纠纷的诉讼。四年期间，被上诉人没有提交一份向我公司进行过任何结算及索要欠款行为的证明。我们认为该案件违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，谁主张谁举证的规定。
我公司有充分理由相信，被上诉人与部分实际施工人是恶意串通，企图损害我公司合法权益的。
三、该案件程序不合法
一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，ＸＸＸ应当被追加为共同诉讼人参与本案诉讼。该判决书在事实查明中认定：“徐洹德是ＸＸＸ雇佣的人员，ＸＸＸ委托徐洹德与被上诉人签订该合同。被上诉人2014年书面证实ＸＸＸ用现金给其支付35000元货款（本次诉讼被上诉人不认可）。付款也是ＸＸＸ直接支付的。”被上诉人是与ＸＸＸ委托的徐洹德签订的《买卖合同》，而《买卖合同》的履行直接发生在被上诉人与ＸＸＸ之间。ＸＸＸ是自负盈亏、独立核算方式承包《买卖合同》标的使用工程的承包人，我公司已经全额付清该工程承包费。所以本案的审理结果与ＸＸＸ均有法律上的利害关系。
ＸＸＸ与被上诉人直接发生着《买卖合同》下的收货、验货、付款行为，与被上诉人诉讼标的物的发生、发展、变化有着直接的丝丝相扣的联系；实际施工人与我公司承包的方式又是“风险自担、自负盈亏”。可在一审中，原告起�没有上述当事人，法庭诉讼中也没有依照法律规定给上述当事人确定诉讼地位。因此，一审判决遗漏案件当事人，实属程序错误。
特请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人隆达公司辩称：一、一审认定事实清楚，证据确凿。上诉人的意见没有法律依据。1、独山子区污水厂的工程建设方是上诉人，2010年是上诉人与独山子区建设局签订的合同，价款为3200万元，该工程的所有项目都是由上诉人承建的，我们是根据上诉人出具的中标通知书，向上诉人提供了建筑材料，上诉人也将被上诉人提供的材料全部用于了其工程。在本案中，签订合同的徐洹德是上诉人承建工地的现场负责人，该工地是上诉人的，而且只有中标的材料供应商才能将材料送到工地上，被上诉人有理由相信徐洹德是上诉人的代理人。2、建设工程禁止非法转包，上诉人所说的内�承包是其内部约定，不能对抗第三人，而且第三人也不清楚其内部承包，被上诉人认为其内部承包是不成立的，同时也是不能对抗第三人的，所以其以内部承包为由拒不支付材料款是不成立的。二、本案的程序是合法的。上诉人在上诉状中提到ＸＸＸ，被上诉人认为ＸＸＸ与本案无任何关系，ＸＸＸ不是合同的当事人，被上诉人也不清楚上诉人是否将该工程分包给了ＸＸＸ，上诉人认为应追加ＸＸＸ为第三人无法律依据。三、刚才上诉人提出恶意串通的行为，上诉人明知道被上诉人是唯一可以提供材料的中标单位，也知道该货款向我方支付，我们认为上诉人与他人恶意串通，规避其法律义务。综上，请求法院依法驳回其上诉。
被上诉人徐洹德辩称：我跟上诉人永升公司是没有关系的，当时ＸＸＸ和茅胜共同承建该工程的土建部分，ＸＸＸ找到我，雇佣我做他工地的现场管理人员。被上诉人隆达公司是该工程的瓷砖中标单位，隆达公司来找ＸＸＸ签合同，当时ＸＸＸ在外地，他电话通知我让我代他签字，我问他怎么签，他说你看茅胜怎么签你就怎么签，我就去签了，此后合同上约定的付款事项都是ＸＸＸ直接与隆达公司协商的。供货以后隆达公司来要钱，ＸＸＸ以现金方式支付了35000元。
本院经审理查明：2010年5月，永升公司中标了由独山子区建设局发包的独山子区污水厂改扩建及其配套工程——中水回用项目土建及安装工程（下称污水厂工程），并与独山子区建设局签订了《建设工程施工合同》，任命公司员工杨秀兰为项目经理。2010年9月，永升公司与案外人ＸＸＸ、茅胜分别签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定将该工程的土建及安装部分承包给ＸＸＸ和茅胜，永升公司派员参与工程管理与监督，其中ＸＸＸ施工�伍内部编号为高建51队，工程承包造价暂定为748万元。
独山子污水厂工程系政府投资建设，发包方要求对地砖等工程材料必须通过招标采购。2011年6月，永升公司作为招标人，新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司独山子分公司作为招标代理机构，就采购污水厂工程所需的地砖等建筑材料进行了招标，隆达公司中标。永升公司依招投标程序于2011年7月4日向隆达公司出具了《成交通知书》，对隆达公司中标一事进行了确认，同时向招标代理机构出具了《二次报价文件》，其中“二次报价须知前附表”第8、11、12项载明：供货完毕后付至合同价的50%，工程竣工验收合格付至合同价的94%，质保金为6%，质保期满（两年）后无质量问题一次付清；供货时间为接到成交通知书后20日内将货物送至施工现场。克拉玛依市独山子区政府招标投标监督管理办公室对地砖等建筑材料的规格、品牌、数量及单价进行了确认。
徐洹德受ＸＸＸ雇佣，担任高建51队在污水厂工程施工现场的施工员。2011年7月13日，徐洹德以永升高建51队名义与隆达公司签订《买卖合同》一份，合同对所供货物的名称、数量、质量、单价、供货时间、地点、违约责任等主要条款进行了约定，合同的甲方为隆达公司，乙方为永升高建51队。关于合同签订的过程，徐洹德解释，其当时受雇于案外人ＸＸＸ，在工地负责施工技术工作，因当时ＸＸＸ人不在施工现场，ＸＸＸ遂以打电话方式指派其与隆达公司签订了合同。
2011年8月至10月间，隆达公司分多次共向污水厂施工现场提供了价值78305.43元的地砖等建筑材料，由徐洹德或ＸＸＸ雇用的材料员张玉洪签字予以确认。污水厂工程已于2011年11月通过竣工验收。
另查明，隆达公司曾以同一事实于2013年10月将徐洹德诉至独山子区人民法院，要求徐洹德向其支付货款43600元及违约金7860元，后其申请撤回了起诉。在该次诉讼中，隆达公司在起诉书中自认曾收到案外人ＸＸＸ支付的货款35000元，其提供的证据亦证实曾于2011年9月22日向高建51队出具过35000元的货款收据。
本院认为，本案属买卖合同纠纷案件，根据上诉人的上诉意见、被上诉人的答辩意见及查明的事实，本案争议的焦点为：一、隆达公司的诉讼是否已过诉讼时效；二、永升公司应否承担向隆达公司的付款责任。
一、关于隆达公司的诉讼时效是否已过的问题。《二次报价文件》付款方式中载明，两年质保期满后支付6%的剩余货款，即质保金，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，双方没有约定付款期限，该工程于2011年12月竣工验收，质保期两年，质保金的支付期限应在2013年12月以后的两年内，那么本案诉讼时效届满的期限应在2015年12月，隆达公司一审起诉时间是2015年1月，因此，隆达公司的诉讼并未超过诉讼时效。
二、关于永升公司应否承担向隆达公司付款责任的问题。这个问题要从三方面说明，第一、徐洹德的行为是否构成对永升公司的表见代理。表见代理是代理人无代理权、超越代理权或代理权终止的代理，合同相对人必须是善意无过失的，且有理由相信其有代理权。徐洹德与隆达公司签合同时没有永升公司授权手续，此前也从没有代理过永升公司从事过任何交易，隆达公司所供地砖均由徐洹德和ＸＸＸ的材料员张玉洪签收，此后至隆达公司于2013年10月起诉的三年多时间内，隆达公司一直找ＸＸＸ索要货款，期间ＸＸＸ也以现金方式支付隆达公司35000元。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发〔2009〕40号】第四条“关于正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”第13项规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”结合本案，隆达公司认为徐洹德的行为可视为对永升公司的表见代理，应当举证，但是本案一、二审隆达公司均未提供相应的证据证实自己的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，隆达公司应�担举证不能的责任；作为合同相对人的隆达公司，相信徐洹德、ＸＸＸ代理永升公司没有任何事实依据，其行为对永升公司也不具备表见代理的基本特征；从查明事实来看，隆达公司对ＸＸＸ是另一方合同主体是明知的，并非善意且无过失。所以对于上诉人主张关于徐洹德的行为不构成对其表见代理的意见，合法有据，本院依法予以采信。第二、徐洹德的行为是否代表永升公司的职务行为。徐洹德受ＸＸＸ雇佣，其身份是ＸＸＸ工地上的技术员，非永升公司的员工，其签合同、收货物是受ＸＸＸ指派，没有永升公司授权，与永升公司没有关系。所以徐洹德的行为非永升公司的职务行为。第三、关于买卖合同的相对人的问题。该污水工程为政府投资，要求工程中使用的材料必须按程序招标，永升公司按照要求委托招标机构进行了招标。隆达公司中标后，永升公司依程序发出《成交通知书》和《二次报价文件》，这两份材料均是为了招标需要出具的，目的是为了通知中标单位其具备了向该工程供应材料的资格及对所供货物的要求，尤其是《二次报价文件》并非直接发给隆达公司，而是发给招标机构的，这两份文件并不具备合同的基本形式要件；况且从其发出程序和作用上来看，与其说是合同，不如说是招标通知，所以隆达公司此时没有就这些地砖的买卖与永升公司达成合议，正因如此，隆达公司才找ＸＸＸ并与徐洹德签订了《买卖合同》，这是能够确立隆达公司在该工程中买卖关系成立且合法有效的唯一合同；在这个合同中一方主体是隆达公司（签订人为徐启达），另一方是永升高建51队（签订人为徐洹德），合同中没有永升公司项目部的公章和项目经理的签字；徐洹德代表ＸＸＸ，该买卖合同的相对人是ＸＸＸ，非永升公司�
鉴于徐洹德的行为不是职务行为，也不构成对永升公司的表见代理，买卖合同一方主体即相对人非永升公司，永升公司即不应承担向隆达公司付款的责任。
综上，隆达公司的诉讼请求没有过时效，永升公司认为其已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持；隆达公司与永升公司之间不存在本案所诉争的买卖关系，永升公司请求不承担付款责任的上诉理由，合法有据，本院予以支持；一审认定事实、适用法律、判决结果错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销独山子区人民法院（2015）独民二初字第00067号�事判决。
二、驳回被上诉人乌鲁木齐西北隆达机电设备有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费2943元，由被上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德明
审 判 员 唐 杰
代理审判员 吕 平
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 张小耘