四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川刑核69612371号
被告人谢明洋，男，1982年10月12日出生，汉族，中专文化，户籍地四川省广汉市，租住地广汉市。2012年11月13日因犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪被四川省成都市武侯区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2014年1月28日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2016年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于广汉市看守所。
指定辩护人朱予，四川发现律师事务所律师。
四川省德阳市中级人民法院审理四川省德阳市人民检察院指控被告人谢明洋犯贩卖、制造毒品罪，非法持有枪支罪一案，于2016年12月30日以（2016）川06刑初54号刑事判决，认定被告人谢明洋犯贩卖、制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人谢明洋限制减刑。本案在法定期限内没有上诉、抗诉。四川省德阳市中级人民法院依法报送本院核准。本院受理后，依法组成合议庭进行了复核。经过审查全部案卷材料，讯问被告人，听取指定辩护人辩护意见，合议庭经评议后作出决定。本案现已复核终结。
经复核查明，2016年2月至4月，被告人谢明洋多次与卿立均、周健等人（另案处理）在广汉市谢明洋的租住房内制造毒品甲基苯丙胺（冰毒）用于贩卖，由谢明洋负责提供制造场地、化工原料及工具。其间，谢明洋还在同案被告人游娟（女，已判刑）的租住房（成都市武侯区）内单独制造毒品。2016年4月17、18日晚，谢明洋与卿立均、周健在广汉市连山镇用麻黄碱制成甲基苯丙胺5000克，谢明洋分得1666克，并将分得的部分甲基苯丙胺交由罗中雪（女，另案已判刑）等人贩卖。同月19日，公安民警在广汉市北外乡将谢明洋抓获，并当场从其租住房内查获甲基苯丙胺1323.85克、含甲基苯丙胺成分的液体14459克、麻黄碱632.75克及制毒工具、制毒辅料等物品，在谢明洋随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺10.89克和仿制式手枪1支、子弹数发。公安民警在依法搜查谢明洋租住房时，将前来找谢明洋的游娟挡获。同月22日，公安民警在游娟的租住房内查获谢明洋单独制造的含甲基苯丙胺成分的液体157.7克、麻黄碱8.75克及制毒工具、制毒辅料等物品。谢明洋归案后如实供述了上述事实。
上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据证实：公安机关查扣的毒品、手枪、子弹、制毒工具、制毒辅料等物证；化工厂发货单、销售单，银行账户交易明细清单，谢明洋记载有制毒、分赃内容的笔记本，游娟记载有帮助谢明洋转款支付制毒辅料购货款、收取、支付毒资等内容的笔记本，租房协议，证明谢明洋曾因犯罪被判刑的刑事判决书及释放证明书等书证；证人邓某、李某、周某1、周某2、郑某等的证言；另案关系人周健、罗中雪的供述，谢明洋、游娟的供述和辩解；对本案查获的毒品及枪支、子弹进行鉴定的鉴定意见等。
上述各项证据经查来源合法，内容客观真实，与案件事实相关联，复核予以确认。各项证据已形成完整的证据锁链，被告人谢明洋贩卖、制造毒品，非法持有枪支，事实清楚，证据确实、充分：
一、公安机关当场查获大量毒品。公安机关搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称量封存笔录、鉴定报告书等证据证实，公安民警对谢明洋、游娟的租住房及其人身、所驾驶汽车等进行搜查，查获大量毒品成品、半成品、制毒工具、制毒辅料等物品。经鉴定：
1.在谢明洋租住房内查获甲基苯丙胺成品1323.85克。其中，公安机关称量提取时编号为26号、27号、28号的晶体，净重分别为764.75克、222.75克、231.55克，甲基苯丙胺含量分别为67.3%、73%、75.7%。
2.在谢明洋租住房内查获含甲基苯丙胺成分的液体14459克。其中，公安机关称量提取时编号为2号、9号、12号、14号、33号、40号的液体，净重分别为3300克、6860克、1180克、1100克、231克、1788克，甲基苯丙胺含量分别为28.71%、47.1%、0.7%、11.74%、0.17%、5.14%。
3.从游娟租住房内查获的公安机关称量提取时编号为1号的液体，净重157.7克，甲基苯丙胺含量为19.21%。
二、公安机关当场查获的毒品确系谢明洋伙同他人共同制造或由其单独制造。
1.证人邓某的证言证实，2015年10月邓某将其位于广汉市的自建房出租给谢明洋，出租后其感觉房子里面有刺鼻的味道，并看到进门口堆了一些化工原料，还有点刺鼻有点臭。证人李某的证言证实，2012年6月李某将其位于成都市武侯区的房屋出租给游娟，出租时房屋里面只有厨房里的厨具炉灶，卫生间有洗漱台。
2.同案被告人游娟的供述及其笔记本内容照片、手机内容照片、公安机关关于游娟手机内容的情况说明证实，按照谢明洋的安排，2016年2月—4月，游娟多次帮助谢明洋网购香晶素、高丙酮基溶剂等制毒辅料及压片机、真空泵等制毒工具，仅游娟手机留存的部分网购交易信息就记录交易12次，金额21000余元；2016年3月—4月，游娟多次帮助谢明洋从成都科龙化工厂、簇桥“创一化建”化工店等处购买甲苯、丙酮等制毒辅料及设备，仅游娟笔记本部分记账内容就记录交易17次，金额53000余元；2016年3月—4月，游娟多次帮助谢明洋向卿立均、周健转账收取、支付毒资，仅游娟笔记本部分记账内容就记录转账6次，金额12万余元。
3.证人周某1证言及公安机关从周某1处调取的谢明洋仓库钥匙、化工厂发货单、销售单等证据证实，周某1按照谢明洋、游娟的安排，多次开车到成都科龙化工厂、簇桥“创一化建”化工店等地拉化工原料，接到货后运回到谢明洋租赁的广汉市的仓库。
上述各项证据相互印证，证明谢明洋通过租房方式寻找到制毒场地，联系安排他人购买、运输制毒辅料、制毒工具，收取、支付毒资等。
4.另案关系人周健的供述证实，2016年春节前的一天白天，卿立均带其和谢明洋到什邡市隐峰镇，将“钟哥”（身份不明）制造毒品的工具和剩下的“冰油”搬到了谢明洋租赁的广汉市的仓库。其与卿立均、谢明洋等人在谢明洋租住房内制毒，从2016年大年三十晚上开始，一直到2016年4月18日。最后一次制毒是2016年4月17、18日，其与卿立均、谢明洋三人参与，制毒地点是谢明洋老家（广汉市连山镇）一个亲戚家里，制出大概5公斤冰毒。
5.另案关系人罗中雪的供述及四川省广汉市人民法院（2016）川0681刑初209号刑事判决证实，罗中雪贩卖的甲基苯丙胺系谢明洋制造，和谢明洋一起制造毒品的有卿立均、周健。一个（50克）冰毒谢明洋给罗中雪算2000元，一般都是罗中雪自己到谢明洋位于广汉市的库房里拿，罗中雪拿到后卖了才给谢明洋钱。罗中雪将毒品贩卖给了郑某、刘某等人。罗中雪同时供称，2016年3月的一天，自己与谢明洋、卿立均、周健到成都游娟的租住房去过，看见屋内沙发旁边有一个烧杯，烧杯里有很多冰毒已经结晶，还有一些正在结晶。
6.被告人谢明洋的供述证实，其与卿立均和周健在广汉市的仓库内第一次制造毒品是2016年大年三十晚上，是用卿立均和周健搬过来的液体进一步加工处理。4月17、18日，其与卿立均、周健三人一共出了23根（1根即1公斤）麻黄素做了5000克冰毒出来，每人分得1666克冰毒，并在其笔记本中记载：“总：5038—皮38=5人均1666”。谢明洋对此供称，这是自己计算打的一个草稿，就是计算4月18日出货的情况。“总：5038”是总重量5038克的意思，“—皮38=5”是除去皮重38克净重5000克的意思，“人均1666”是三个人分、一人1666克的意思。自己分得的1666克冰毒就放在仓库里，有1300多克冰毒被查获，还有二三百克冰毒是罗中雪和一个姓刘的女子拿走了。仓库里被查获的液体是卿立均和周健在仓库制毒剩下的液体，还有自己从成都周健的出租房也拿回有黑褐色液体，以及卿立均拿来的黑褐色液体。谢明洋同时供称，自己带罗中雪去过游娟在成都的出租房两次，并在游娟出租房内制造过毒品，罗中雪也在场，但没有参与。游娟出租房内的制毒工具、化工原料和液体都是自己放在屋里的。
上述各项证据相互印证，证明谢明洋伙同卿立均、周健实施了制造毒品行为，共同制造出甲基苯丙胺5000克，谢明洋分得1666克，并将分得的部分毒品交由罗中雪等人贩卖。同时证明谢明洋在游娟的租住房内单独制造过毒品。
三、被告人谢明洋确系非法持有枪支。公安机关搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、鉴定报告书等证据证实，在谢明洋随身携带的挎包内查获仿制式手枪1支、子弹3发，在其驾驶的汽车内查获子弹2发，在其租住房内查获子弹3发。经鉴定，该枪系以火药为动力，认定为枪支；8发子弹均系非军用子弹。
本院认为，被告人谢明洋违反国家毒品管理规定，伙同他人利用化学方法加工、配制甲基苯丙胺并进行贩卖，其行为已构成贩卖、制造毒品罪；谢明洋违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为还构成非法持有枪支罪，应数罪并罚，依法惩处。在共同制造毒品的犯罪中，谢明洋出资租赁制毒场地、购买制毒化学品和工具，并将制造出的部分毒品交由他人贩卖，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚。对谢明洋参与制造的甲基苯丙胺5000克、含甲基苯丙胺成分的液体14459克，单独制造的含甲基苯丙胺成分的液体157.7克，均应作为谢明洋制造毒品数量予以处罚。
复核阶段，被告人谢明洋的指定辩护人提出谢明洋制造的含甲基苯丙胺成分的液体属于半成品，含量低至0.17%，构成制造毒品未遂，可依法从轻处罚的辩护意见。经查，公安民警在谢明洋租住房内不仅查获谢明洋参与制造的甲基苯丙胺成品1323.85克，而且查获含甲基苯丙胺成分的液体14459克。其中，除33号液体（甲基苯丙胺含量0.17%，净重231克）、12号液体（甲基苯丙胺含量0.7%，净重1180克）甲基苯丙胺含量较低外，其余液体的甲基苯丙胺含量均在5%以上，且有的液体如9号液体（净重6860克）甲基苯丙胺含量已达47.1%。因此，谢明洋参与制造的含甲基苯丙胺成分的液体中，只有少部分液体含量较低，其余大部分液体含量均较高，且含量在20%以上的液体净重高达上万克。故谢明洋不仅已着手制造毒品，而且已经制造出大量毒品成品和半成品，其行为已构成制造毒品罪既遂，并非辩护人所提的制造毒品未遂。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”据此，无论毒品纯度高低，毒品成品、半成品的数量均应当全部认定为制造毒品的数量。查获在案的含甲基苯丙胺成分的液体中，少部分液体含量虽低，但仍然属于毒品半成品，仍然应当认定为谢明洋制造毒品的数量。故该辩护意见不能成立。
关于指定辩护人提出的谢明洋制造的毒品成品和半成品还未流入社会，未对社会造成现实危害，可酌定从轻处罚的辩护意见。经查，谢明洋已将制造的部分毒品交由罗中雪等人贩卖，部分毒品已流入社会，已经危害国家对毒品的管理秩序和公众身体健康。其余毒品之所以尚未流入社会，系公安机关及时查获的结果，并非谢明洋主观原因所致。且制造毒品作为毒品犯罪的源头性犯罪，其社会危害程度不仅体现在毒品流向和扩散与否上，更体现在制毒行为本身。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条将“走私、贩卖、运输、制造毒品”规定在同一法条之中，适用相同的法定刑，即表明制造毒品行为与走私、贩卖、运输毒品行为具有同等社会危害性，均应依法惩处。故该辩护意见不能成立。
关于指定辩护人提出的谢明洋认罪态度较好，如实供述罪行，可从轻处罚的辩护意见。经查，谢明洋制造毒品数量大，社会危害性大，罪行严重；曾因犯寻衅滋事罪和非法持有枪支罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且又系非法持有枪支，说明其主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚。原判对谢明洋归案后如实供述自己罪行已予认定，并在量刑时已充分考虑其认罪态度，故本院对该辩护意见不再采纳。原判综合考虑谢明洋制造毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果及其主观恶性、人身危险性等因素，对谢明洋判处死缓并限制减刑，与谢明洋所犯罪行和应承担的刑事责任相适应。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百四十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
核准四川省德阳市中级人民法院（2016）川06刑初54号对被告人谢明洋以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人谢明洋限制减刑的刑事判决。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 叶 明
审判员 李 乐
审判员 魏庆锋
二〇一七年六月十二日
书记员 周 琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百四十九条高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；
（二）原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；
（三）原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；
（四）原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；
（五）复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；
（六）原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。
高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。