新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终74号
上诉人（原审被告）：董明。
委托诉讼代理人：李雷，新疆思睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司。
法定代表人：畅耀民，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：中色十二冶金建设有限公司新疆分公司。
法定代表人：柳永军，系该公司总经理。
以上二上诉人之委托诉讼代理人：郝健，系该公司法务工作人员。
以上二上诉人之委托诉讼代理人：张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：克拉玛依市九江有限责任公司。
法定代表人：邬宝江，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：来强。
上诉人董明、中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶金公司）、中色十二冶金建设有限公司新疆分公司（以下简称中色十二冶金新疆分公司）因与被上诉人克拉玛依市九江有限责任公司（以下简称九江公司）、来强买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0204民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董明之委托诉讼代理人李雷、上诉人中色十二冶金公司、上诉人中色十二冶金新疆分公司之委托诉讼代理人郝健、张燕、被上诉人九江公司之法定代表人邬宝江、被上诉人来强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董明上诉请求为：请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人九江公司的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人中色十二冶金公司是国电克拉玛依2×350MW热电配套热网工程管网施工供热监控站标段项目的承包方，其专门成立了中色十二冶金新疆分公司，新疆分公司又将该项目转包给董明，双方形成承包关系。中色十二冶金新疆分公司在《商品混凝土购销合同》中亦是上诉人董明的担保人。因中色十二冶金新疆分公司没有给董明支付工程款，根据合同内容及法律对于债的转移规定来看，支付义务已经转移至中色十二冶金新疆分公司，因该公司仅为分支机构，故应当由上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司承担向被上诉人九江公司支付货款的义务。2、被上诉人来强在本案中不应当承担支付货款的责任。来强系上诉人董明雇佣的人员，其并未在《商品混凝土购销合同》设定权利、承担义务，仅在合同的签字部分签名，不属于合同中的任何一方，不应被列为被告、承担付款责任。3、被上诉人九江公司对于支付利息的属性不明，上诉人董明不应支付利息。被上诉人九江公司一审的诉讼请求为请求”赔偿所欠货款两年利息166584元”，即确认该利息的属性为损失赔偿。但一审法院却认定为违约金，二者属性不同，不能重叠适用，故上诉人董明不应支付属性不明的利息。4、一审法院程序违法。本案诉讼标的额巨大，当事人争议大，且一方当事人人数众多，不应适用简易程序，应适用普通程序。综上，请求二审法院依法撤销原判，并驳回被上诉人九江公司的诉讼请求。
上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司答辩并上诉称，请求撤销一审判决的第二、三项判决内容，即上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司不承担任何责任，本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人九江公司存在主观过错：如在首期应付货款未付时仍继续供货，自身扩大损失；未按合同约定时间将供货清单及董明、来强的付款金额、欠款金额以报表形式报于上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司，故上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司不应承担任何责任，包括无效的担保责任和由担保责任派生出来的过错责任。2、上诉人中色十二冶金新疆分公司作为中色十二冶金公司的分支机构无需承担责任，而上诉人中色十二冶金公司也无需承担任何责任。
被上诉人九江公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉人董明、中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司的上诉请求，维持原判。1、国电克拉玛依2×350MW热电配套热网工程管网施工供热监控站标段的工程是上诉人中色十二冶金公司总承包，交给上诉人董明和被上诉人来强进行现场施工，我认为董明和来强就是代表中色十二冶金公司，我方要求董明对涉案项目进行担保。有中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司的担保，我公司与董明签订合同并供货，故应由上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司向我公司承担责任。2、关于被上诉人来强是否承担责任的问题，因为董明经常不在工地，由来强在现场具体负责，董明和来强的关系我公司并不清楚，故请求驳回各上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人来强辩称，其虽未对一审判决提起上诉，但认为其不应当承担付款责任。来强是上诉人董明雇佣的员工，在涉案工地上是管理人员，其与被上诉人九江公司签订合同、在对账单上签字均为职务行为，应由董明承担责任。
一审原告九江公司向一审法院起诉请求：1、判令被告董明、来强支付货款555280元；2、判令被告董明、来强支付利息166584元（自2013年11月20日至2015年11月20日，按照年利率15%计算，555280元×15%/年×2年）；3、判令被告中色十二冶金新疆分公司、中色十二冶金公司对上述款项承担连带清偿责任；4、由四被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月15日，原告（乙方、供货单位）与被告董明、来强（甲方、购货单位）、中色十二冶金新疆分公司（担保方）签订了《商品混凝土购销合同》一份，合同编号为201309009-1，工程名称为国电克拉玛依2×350MW热电配套热网工程管网施工供热监控站标段，双方约定原告向被告董明、来强提供混凝土，被告中色十二冶金新疆分公司为被告董明、来强提供保证担保。合同第二条约定了C20、C25等混凝土的规格及单价；第三条约定了甲方（被告董明、来强）所用商混款在2013年10月30日之前支付总货款的60%，剩余款项在2013年11月20日之前付清，逾期未付乙方（原告九江公司）按此工程所用商混总欠款金15%年利率收取利息。合同还约定了混凝土的质量标准、技术要求、担保方权利和义务等。合同尾部由被告董明、来强在甲方处签字确认，原告在乙方处加该其公司合同专用章，被告中色十二冶金新疆分公司在担保方处加盖其分公司公章。合同签订后，原告向被告董明、来强提供了混凝土。2013年10月30日，原告出具了《搅拌站销售对账单》一份，其中载明原告提供的混凝土货款共计277970元，并由来强签字确认。2013年11月11日，原告出具了《搅拌站销售对账单》一份，其中载明原告提供的混凝土货款共计279310元，并由来强签字确认，在该对账单下由案外人陆永平注明，因原告在二层砼浇筑中耽误时间，造成人工工资损失2000元，该费用应由原告承担。上述两项混凝土货款共计557280元，庭审中，原告亦当庭认可应从货款中扣除2000元，其主张的货款共计555280元（557280元-2000元）。2014年1月17日，原告向被告董明出具上述两份《搅拌站销售对账单》的复印件，该复印件中载明的货款金额与原件一致，并分别由董明、来强在两份复印件上签字确认。原告供货后多次向被告董明、来强索款未果，故诉至法院。
另查，2014年11月14日，原告向被告中色十二冶金新疆分公司出具《告知函》一份，其主张由被告中色十二冶金新疆分公司承建的国电克拉玛依2×350MW热电配套热网工程管网施工供热监控站标段目前仍在施工过程中，被告董明未按合同支付材料款，故要求被告中色十二冶金新疆分公司履行担保方责任，确保工程款于2014年12月31日前结清。同日，被告中色十二冶金新疆分公司员工钱林亚签字确认接收。
另查，被告中色十二冶金新疆分公司系被告中色十二冶金公司依法设立的分支机构。2013年9月15日被告中色十二冶金新疆分公司签订《商品混凝土购销合同》为被告董明、来强提供保证，但并未向原告出具被告中色十二冶金公司的书面授权。
庭审中，被告中色十二冶金公司提供了《中色十二冶金建设有限公司劳务分包合同》、《挂靠协议书》复印件各一份，欲证实中色十二冶金新疆分公司将涉案工程劳务部分分包给北京海江装饰有限公司新疆分公司，被告董明挂靠在北京海江装饰有限公司新疆分公司名下进行施工。经质证原告及被告董明对该组证据的真实性有异议。一审法院经审查认为被告与北京海江装饰有限公司新疆分公司的合同关系与本案并无关联性，且《挂靠协议书》为复印件，真实性无法确定，故对该组证据依法不予认定。
一审法院认为，原告克市九江公司与被告董明、来强、中色十二冶金新疆分公司签订的《商品混凝土购销合同》中第一条至第七条、第九条至第十一条、第十二条第2、3项系原告克市九江公司与被告董明、来强关于买卖合同关系内容的约定，该部分系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该部分合法有效，双方均应依约履行合同义务，享受合同权利；《商品混凝土购销合同》中第八条、第十二条第1项系原告与被告中色十二冶金新疆分公司关于保证合同关系内容的约定，因被告中色十二冶金新疆分公司提供保证时并无中色十二冶金公司书面授权，根据《中华人民共和国担保法》第十条之规定：”企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”该部分内容违反法律的强制性规定，应属无效。本案的争议焦点为：1、原告供应混凝土的货款金额是多少；2、被告中色十二冶金新疆分公司、中色十二冶金公司是否应当承担责任。
关于第一项争议焦点：庭审中，被告董明认可其与原告之间系买卖合同关系，并向原告购买了混凝土。根据原告出具的《搅拌站销售对账单》可以证实，原告供应的混凝土货款共计557280元，且有被告董明、来强亲笔签字确认，结合双方签订的《商品混凝土购销合同》，可以证实被告董明、来强欠付的货款金额为557280元，被告董明、来强作为买卖合同的当事人，理应按照合同约定及时支付货款，履行合同义务。扣除原告应当承担的2000元费用后，被告董明、来强应付货款金额为555280元，故原告主张被告董明、来强向其支付货款555280元的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。原告主张根据《商品混凝土购销合同》第三条约定被告董明、来强应于2013年11月20日前将所有货款付清，逾期未付则需按照欠款金额的15%/年支付利息，共计166584元（自2013年11月20日至2015年11月20日，按照年利率15%计算，555280元×15%/年×2年）。庭审中，原、被告均认可该利息系对违约金计算方式的约定，但被告董明辩称该违约金高于实际损失，并请求调整。本案中，原告应对被告董明、来强的违约行为给其造成的损失的事实承担相应的举证责任。鉴于原告不能对被告董明、来强违约给其造成的流动资金贷款利息损失之外的其他损失进一步举证证明，其要求按照15%/年支付违约金共计166584元的主张被告亦对此持有异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于被告董明、来强的违约责任，应以555280元被董明、来强占用期间的流动资金贷款利息为相应参考依据，结合合同的履行情况及被告的过错程度予以适当调整，酌定被告董明、来强向原告支付违约金86623.68元（555280元×6%×130%×2年）。
关于第二项争议焦点：原告主张被告中色十二冶金公司系国电克拉玛依2×350MW热电配套热网工程管网施工供热监控站标段项目的承包方，其专门成立了中色十二冶金新疆分公司，被告中色十二冶金新疆分公司为被告董明、来强提供保证，原告方并无过错，被告中色十二冶金新疆分公司应当承证责任。即使保证条款无效，被告中色十二冶金新疆分公司及中色十二冶金公司亦不能免除民事责任。被告中色十二冶金公司及中色十二冶金新疆分公司辩称：第一、购销合同中的保证条款无效，原告明知分支机构不允许提供担保仍然接受了其行为，主要责任在原告，因此产生的损失应由原告方承担。中色十二冶金公司没有任何过错，不应承担任何责任。中色十二冶金新疆分公司过错程度远没有原告过错多，过错责任主要应由原告承担。第二，购销合同中明确约定了不承担责任的情形，如每月28日要向被告报量报价等，原告未按合同约定履行义务，被告中色十二冶金新疆分公司不应当承担责任。第三、合同中明确约定了要在2013于10月30日付到已供货款的60%，在被告董明、来强未付货款的前提下仍然继续供货，扩大的损失与被告中色十二冶金新疆分公司无关。第四，合同约定了保证期间为2013年11月30日终止，现保证期间已过，被告中色十二冶金新疆分公司无需承担责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款之规定：”企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”造成《商品混凝土购销合同》中保证内容条款无效的原因有二，一是原告对被告中色十二冶金新疆分公司是否取得被告中色十二冶金公司书面授权的审查存在过错，原告在接受企业法人的分支机构提供保证时应当尽到合理审慎的注意义务；二是被告中色十二冶金新疆分公司明知企业法人的分支机构未取得书面授权不得对外担保，仍为被告董明、来强提供保证，具有过错。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因保证内容条款无效，该部分对原告及被告中色十二冶金新疆分公司、中色十二冶金公司亦无约束力，被告中色十二冶金新疆分公司作为保证人因缔约过失而向原告承担赔偿责任，被告中色十二冶金公司以原告未按约定履行合同义务及超过保证期间为由抗辩无事实和法律依据，一审法院依法不予采信。鉴于原告及被告中色十二冶金新疆分公司均有过错，且过错责任各占50%，故被告中色十二冶金新疆分公司应对被告董明、来强所欠债务641903.68元（货款555280元+违约金86623.68元）中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。被告中色十二冶金公司作为担保分支机构的企业法人，对其分支机构管理疏于管理，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百零七条之规定：”不具有法人资格的企业法人的分支机构,以自己的名义对外签订的保证合同,一般应当认定无效。但因此产生的财产责任,分支机构如有偿付能力的,应当自行承担;如无偿付能力的,应由企业法人承担。”故中色十二冶金公司对中色十二冶金新疆分公司不能赔偿的部分承担补充清偿责任。对于被告中色十二冶金公司提出的工程款已超付的辩解意见，因与本案并无关联性，一审法院依法不予审查。被告来强经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告董明、来强于本判决生效之日起五日内向原告九江公司支付货款555280元、违约金86623.68元，合计641903.68元；二、被告中色十二冶金新疆分公司对上述第一项内容中被告董明、来强不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、被告中色十二冶金公司对被告中色十二冶金新疆分公司不能赔偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回原告九江公司的其他诉讼请求。案件受理费11044.64元，减半收取计5522.32元、其他诉讼费169.60元，由被告董明、来强负担。
本院二审审理期间，上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司提交一份《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》，上有中色十二冶金公司代表、北京海江装饰有限公司新疆分公司代表、施工方代表来强签字确认，以证明因涉案项目工程款支付问题，经克拉玛依区公安局昆仑路派出所主持协调，上述各方确认工程款的支付金额。上诉人董明经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，该证据说明施工方是被上诉人来强，与上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司的主张不符。被上诉人九江公司经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司的代表孙书记说一共要支付1700余万，现在只支付了1100余万，是上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司转包导致的。被上诉人来强经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为该会议纪要第四条说的很清楚，来强共确认收到中色十二冶金公司及北京海江装饰有限公司约1100万元（因无财务付款凭证具体数额无法精确），并不是明细账。被上诉人九江公司向法庭提交一份2015年1月11日其代理人邬宝江与上诉人中色十二冶金公司的刘总、孙书记的录音，以证明被上诉人九江公司与上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司多次联系协商付款事宜。上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为从声音上无法分辨是否是其公司高管，从内容上述会所并未体现中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司确认承担担保责任，截止录音之前被上诉人九江公司并未按照合同约定履行通报义务，故其主张不能成立。上诉人董明经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为该证据证明上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司在上诉人董明未向被上诉人九江公司支付货款时可以承担代付责任。被上诉人来强经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，作为施工方的负责人，来强确认录音中的声音是上诉人中色十二冶金公司的孙书记和刘总。以上事实有《关于城南供热监控站处理农民工工资问题会议纪要》、录音光盘等证据及双方当事人当庭陈述与答辩在卷备查。本院对一审法院查明的事实与认定的证据依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人董明、被上诉人来强是否应当向被上诉人九江公司承担支付货款及违约金责任；二、上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司是否应当承担担保责任及补充责任。
关于第一个争议焦点，即上诉人董明、被上诉人来强是否应当向被上诉人九江公司承担支付货款及违约金责任的问题。上诉人董明主张其与上诉人中色十二冶金新疆分公司之间既有承包合同关系，又有担保关系，应由上诉人中色十二冶金新疆分公司、中色十二冶金公司承担责任。因《商品混凝土购销合同》系上诉人董明、来强与被上诉人九江公司签订，来强在被上诉人九江公司向其出具的多份对账单上均签字确认，故上诉人董明、来强系《商品混凝土购销合同》的付款责任方，应按照合同约定向被上诉人九江公司支付货款。上诉人董明主张因上诉人中色十二冶金新疆分公司系涉案工程的承包方，其未向董明付款，导致董明不能向九江公司支付货款。依照合同相对性原则，董明与第三方的工程款结算问题与其应向九江公司支付的货款并无关联性，该抗辩无事实及法律依据，其该项上诉理由本院依法不予采信。关于上诉人董明另主张来强系其雇佣的员工，在涉案工程中系履行职务行为，不应承担付款责任的问题。因来强在《商品混凝土购销合同》及对账单上均签字确认，被上诉人九江公司对来强是否系上诉人董明的员工这一身份并不清楚，其依照《商品混凝土购销合同》向被上诉人来强主张权利系遵守合同相对性的行为、并无不当，且被上诉人来强对一审法院判决其承担付款责任并未提起上诉，故上诉人董明主张被上诉人来强不应承担付款责任的上诉请求于法无据，本院依法不予支持。关于违约金的问题，一审法院在庭审中已向各方当事人释明被上诉人九江公司关于利息的请求其实质为违约金，并就是否要求调整违约金征求了各方当事人的意见，故上诉人董明主张一审法院认定利息的属性不明确、故不应支付利息的上诉理由不符合查明事实，本院依法不予支持。一审法院以银行同期贷款利率认定被上诉人九江公司的损失并无不当，本院依法予以维持。
关于第二个争议焦点，即上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司是否应当承担担保责任及补充责任的问题。上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司主张被上诉人九江公司存在主要过错、绝对过错，因担保合同无效，故中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司不应承担责任。在签订《商品混凝土购销合同》时，被上诉人九江公司未予审查上诉人中色十二冶金新疆分公司作为担保人是否持有中色十二冶金公司的授权，其未尽到合理的审查义务之过错并未超过上诉人中色十二冶金新疆分公司明知其为中色十二冶金公司的分支机构，无授权委托仍然为上诉人董明提供担保行为之过错。被上诉人九江公司未按时报送供货清单、欠款金额、履约情况等行为之过错程度亦不及于上诉人中色十二冶金新疆分公司无权担保之过错，故一审法院认定被上诉人九江公司、上诉人中色十二冶金新疆分公司均有错误，过错程度各占50%并无不当，本院依法予以确认。一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，认定中色十二冶金新疆分公司对董明、来强应承担的货款641903.68元中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百零七条之规定，认定中色十二冶金公司对中色十二冶金新疆分公司不能赔偿的部分承担补充清偿责任与法有据，本院依法予以维持。故上诉人中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司主张其不应向被上诉人九江公司承担责任的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人董明、中色十二冶金公司、中色十二冶金新疆分公司之上诉请求与查明事实不符，于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16333.30元，由上诉人董明负担10219.04元（已交纳），由上诉人中色十二冶金建设有限公司、中色十二冶金建设有限公司新疆分公司负担6114.26元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔汇涛
审 判 员 叶 楠
代理审判员 吴 婷
二〇一七年六月五日
书 记 员 郭 骁