陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终418号
上诉人（原审被告）：四川省南江县建筑承包有限责任公司，住所地：四川省南江县南江镇光雾山大道67号。注册号：511922000006478。
法定代表人：岳安才，董事长。
委托诉讼代理人：张焱，陕西合恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹原，陕西合恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王明臣，男，1972年3月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县。
委托诉讼代理人：刘伟，陕西护正律师事务所律师。
上诉人四川省南江县建筑承包有限责任公司因与被上诉人王明臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服旬阳县人民法院(2016)陕0928民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川省南江县建筑承包有限责任公司的委托诉讼代理人张焱、被上诉人王明臣及其委托诉讼代理人刘伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川省南江县建筑承包有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：第一，被上诉人王明臣并非由上诉人招录并组织施工，而是由施工方陕西金力源建设有限公司和安徽水利开发股份有限公司负责培训、管理和约束，故上诉人与王明臣之间不存在劳务关系，一审认定事实错误；第二，上诉人并没有与王明臣以任何形式约定过每日220元的报酬，王明臣也不具备从事架子工的资质及相关收入证据，一审法院径直认定被上诉人的日工资为220元没有事实依据。
被上诉人王明臣答辩称，一审法院认定事实清楚，第一，工程承包合同、陕西金力源建设有限公司出具的证明、证人郭金兰、郭富满、张良斌的证言等相关证据，能够证实旬阳廊桥工程的木工和搭架均是由上诉人完成，被上诉人王明臣是在上诉人公司的管理人员通知安排下拆卸钢管架过程中受伤，上诉人应当对受伤产生的各项损失进行赔偿；第二，被上诉人自2013年11月起就一直居住在旬阳县城关镇鲁家台社区并在城区务工，证人郭富满已经证明了上诉人公司的管理人员与被上诉人约定工资每日220元，并且同期建筑工地干活的工人工资都不低于这个标准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王明臣向一审法院诉讼请求：判令四川省南江县建筑承包有限责任公司赔偿王明臣因受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失合计323827.50元。
一审查明的事实：2015年9月1日，安徽水利开发股份有限公司旬阳廊桥工程项目经理部与四川省南江县建筑承包有限责任公司于签订了劳务承包合同，合同就承包内容、施工安全要求、双方的权利义务等进行了明确约定。2016年2月17日，王明臣经在四川省南江县建筑承包有限责任公司承包的廊桥工程工地干活的小秦介绍，开始在此工地从事拆架子和搭架子工作，约定工资每天220元。2016年3月3日，王明臣在拆架子过程中，被6米长的钢管掉下砸中头部，后从1.8米的高度掉下受伤。王明臣被四川省南江县建筑承包有限责任公司工地负责人陈红送往旬阳县医院住院治疗，诊断为：1.左侧颞骨、乳突骨折；2.脑震荡；3.右侧多发肋骨骨折；4.右侧第8肋骨陈旧性骨折；5.右肺下叶肺挫伤；6.双侧少量胸腔积液；7.混合型耳聋；8.左耳鼓膜挫伤；9.左顶部头皮血肿。住院54天，住院医疗费由陈红支付，王明臣个人支出医疗费1005元。2016年6月3日，经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，王明臣的伤残程度被鉴定为八级。四川省南江县建筑承包有限责任公司不服申请重新鉴定，经安康市中级法院司法技术室委托陕西佰美法医司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为王明臣的伤残程度属九级。王明臣花费鉴定费840元、交通费900元。另查明，王明臣户籍在旬阳县吕河镇二佛寺村4组，长期在旬阳县城关镇鲁家台社区租房居住并在县城建筑工地打工，其家庭主要生活来源于打工收入。
2016年5月20日，王明臣向旬阳县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，后旬阳县人力资源和社会保障局向陕西金力源建设有限公司发出举证通知书，陕西金力源建设有限公司遂向旬阳县人力资源和社会保障局提交安徽水利开发股份有限公司旬阳廊桥工程项目经理部与四川省南江县建筑承包有限责任公司签订的劳务承包合同、四川省南江县建筑承包有限责任公司的法人授权证明书、营业执照副本等证据，证明旬阳县廊桥工程是由安徽水利开发股份有限公司分包给四川省南江县建筑承包有限责任公司承建，王明臣系四川省南江县建筑承包有限责任公司聘用的临时工。后，王明臣因申请的用人单位错误撤回申请。2016年6月21日王明臣再次向旬阳县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，6月22日，旬阳县人力资源和社会保障局向四川省南江县建筑承包有限责任公司发出旬人社工认举字(2016)10号工伤认定举证通知书，7月6日，王明臣因已向旬阳县人民法院起诉为由撤回申请。本案在审理过程中，四川省南江县建筑承包有限责任公司申请追加陕西金力源建设有限公司、安徽水利开发股份有限公司为本案被告。经审查，四川省南江县建筑承包有限责任公司提交的证据不能证实王明臣与陕西金力源建设有限公司、安徽水利开发股份有限公司具有劳动或劳务关系，不予准许。
一审法院认为，王明臣系四川省南江县建筑承包有限责任公司雇请的工人，口头约定日工资220元，与四川省南江县建筑承包有限责任公司之间形成劳务关系，也是在为其提供劳务过程中受伤，而四川省南江县建筑承包有限责任公司关于“王明臣已被责令退出架子活工地，其于2016年3月3日来到工地现场在没有携带任何安全措施的情况下拆架子完全是其个人行为”的辩解理由，无证据证实，故四川省南江县建筑承包有限责任公司依法应当承担赔偿责任。王明臣虽系农村户口，但其长期在城镇租房居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，其请求赔偿伤残赔偿金，应根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神,按照当地城镇居民的相关标准予以赔偿,并依照陕西佰美法医司法鉴定所鉴定的九级伤残为依据。王明臣要求赔偿后续治助费100000元、被抚养人生活费，不符合法律规定的赔偿条件，不予支持。关于护理费，结合当地的生活水平及其伤残程度，酌定以其实际住院时间按100元每日计赔。四川省南江县建筑承包有限责任公司申请追加陕西金力源建设有限公司、安徽水利开发股份有限公司为本案四川省南江县建筑承包有限责任公司，其向本院提交的证据不能证实王明臣与陕西金力源建设有限公司、安徽水利开发股份有限公司具有劳务关系，故其追加四川省南江县建筑承包有限责任公司申请，不予准许。经审查，王明臣的合理损失确定为医疗费1005元、误工费22000元、护理费5400元、住院伙食补助费1620元、营养费1620.00元(54天×30.00元)，鉴定费840.00元，交通费900.00元，伤残赔偿金105680.00元(26420.00元×20年×20%)，共计139065.00元。一审法院遂判决：一、四川省南江县建筑承包有限责任公司于本判决生效之日赔偿王明臣经济损失人民币139065.00元。二、驳回王明臣的其他诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人王明臣提供一份新证据，即王明臣的委托诉讼代理人对郭富满作的一份调查笔录，予以证实郭富满和王明臣同为上诉人承包廊桥工程干活的日工资是220元；上诉人四川省南江县建筑承包有限责任公司质证称，该证据中调查对象郭富满没有出庭作证，调查的内容与本案也没有关联性，故对新证据的真实性、合法性和关联性均有异议。经审查，该新证据实质为证人郭富满的书面证言，但郭富满既没有出庭作证，也未提供证据证实存在法律规定的证人不出庭作证的情形，不予采信。经二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据四川省南江县建筑承包有限责任公司的上诉请求归纳本案的争议焦点为：第一，被上诉人王明臣的用工主体为谁？第二，一审认定的王明臣误工费标准是否正确？关于第一个争议焦点，被上诉人王明臣在四川省南江县建筑承包有限责任公司所承包的旬阳廊桥工程的施工场地中从事拆架子过程中受伤，结合其受伤地点、从事工作的具体内容、入院治疗的医疗费垫付、安徽水利开发股份有限公司旬阳廊桥工程项目经理部与上诉人签订的劳务承包合同等客观情况，可以综合认定王明臣提供劳务的对象系上诉人四川省南江县建筑承包有限责任公司，故上诉人是王明臣的用工主体。关于王明臣的误工费标准问题，被上诉人王明臣因受伤客观上产生了误工情形，但其未能举证证实其日工资达到220元的标准，亦未能举证证实其工作性质系长期、固定工种，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和第三十五条的规定，其误工费应当参照陕西省统计局公布的2015年陕西省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资（建筑业）33136元计算，故本案中被上诉人王明臣的误工费标准为每日90.78元。
综上，原审认定事实清楚，但在认定被上诉人王明臣的误工费标准上不符合法律规定，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、撤销旬阳县人民法院(2016)陕0928民初831号民事判书决第二项；
二、变更旬阳县人民法院(2016)陕0928民初831号民事判决第一项为：四川省南江县建筑承包有限责任公司于本判决生效之日赔偿王明臣经济损失人民币126143.36元；
三、驳回王明臣的其他诉讼请求。
一审案件受理费6158元，由王明臣负担1158元，由四川省南江县建筑承包有限责任公司负担5000元，二次鉴定费用2000元，由四川省南江县建筑承包有限责任公司负担。
二审案件受理费预收6158元，根据上诉请求确定收取5000元，由上诉人四川省南江县建筑承包有限责任公司负担4500元，由被上诉人王明臣负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方仁和
审 判 员 马 娟
代理审判员 罗 潇
二〇一七年六月十九日
书 记 员 徐晨曦