福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第288号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈细洪，外号“阿卢”，男，1982年4月24日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，农民，住莆田市城厢区。曾因犯贩卖毒品罪，于2007年4月19日被莆田市荔城区人民法院判处有期徒刑七年，2012年1月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张丽琴，外号“阿丽”，女，1975年5月28日出生于莆田市荔城区，汉族，初中文化，农民，住莆田市荔城区。曾因犯抢劫罪，于1998年7月13日被莆田市中级人民法院判处有期徒刑四年。后因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月4日因证据不足被释放并转取保候审。现因涉嫌犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2013年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人方步章，福建诚毅律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人陈细洪犯贩卖毒品罪，原审被告人张丽琴犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、合同诈骗罪一案，于二〇一四年四月二十五日作出（2014）荔刑初字第103号刑事判决。原审被告人陈细洪、张丽琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员田志兴出庭履行职务，上诉人陈细洪、张丽琴及其辩护人方步章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、贩卖毒品、非法持有毒品、容留他人吸毒
2013年4月14日8时许，被告人张丽琴使用郑丽群的身份证在莆田市城厢区天妃温泉大酒店8312房登记住宿，后容留被告人陈细洪、吸毒人员佘某、林某甲在该房间内吸食冰毒。同日20时许，佘某在该房间内向被告人陈细洪购买了价值人民币350元计1.5克的冰毒用于众人在该房间内吸食。次日，被告人张丽琴借用廖某在该酒店登记住宿的8318房间继续容留被告人陈细洪、吸毒人员佘某、林某甲等人吸食冰毒。当日19时许，公安人员在8318房间内抓获被告人张丽琴、陈细洪以及吸毒人员佘某、林某甲，当场查获属于被告人张丽琴所持有的两包（编号1#-2#）净重10.09克结晶体；属于被告人陈细洪所持有的三包（编号3#-5#）净重19.82克结晶体；属于吸毒人员佘某所持有的一包（编号6#）净重0.34克结晶体。经鉴定，上述六包结晶体中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。经现场检测，被告人张丽琴、陈细洪、吸毒人员佘某、林某甲尿液中冰毒成分检测均呈阳性。
上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人佘某、林某甲的证言，证实2013年4月14日至15日在张丽琴开的酒店房间内吸毒，且佘某向被告人陈细洪购买了价格350元的冰毒用于众人吸食，以及扣押到的编号为1#、2#的冰毒是被告人张丽琴所有，其中林某甲表示其可以确认编号3#、5#号冰毒是陈细洪的，佘某确认编号3#、4#、5#号冰毒系被告人陈细洪所有的事实；
2、证人廖某的证言，证实2013年4月14日其在城厢区天妃温泉大酒店开了8318号房间，后张丽琴打电话称要在其登记的房间里借住的事实；
3、提取笔录、检查笔录、扣押清单、发还清单、收条，证实从被告人张丽琴处提取及扣押结晶体10.09克，从房间内提取及扣押两个自制的塑料水瓶及属于被告人陈细洪所有的结晶体19.82克，从被告人陈细洪处扣押现金15959元，已发还其家属陈玉香的事实；
4、住宿登记表、视频截图，证明案发日被告人张丽琴及廖某各自到天妃温泉大酒店开房的事实；
5、辨认笔录，证明被告人陈细洪、张丽琴及吸毒人员佘某、林某甲之间相互辨认的情况；
6、指认赃物及现场照片，证明案发现场情况；
7、通话清单，证明2013年4月14日至15日被告人张丽琴手机的通讯情况；
8、尿液现场检测报告书，证明被告人张丽琴、陈细洪及吸毒人员佘某、林某甲尿液中冰毒成分检测均呈阳性；
9、福建省毒品实物上缴收据，证明公安机关从被告人陈细洪、张丽琴及吸毒人员佘某处分别扣押的19.82克、10.09克、0.34克毒品已向莆田市禁毒委员会上缴的事实；
10、福建警察学院司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》，证明从各被告人处扣押的结晶体均检出甲基苯丙胺成分；
11、监控录像光盘，证明被告人陈细洪、张丽琴进出酒店的情况；
12、刑事判决书、罪犯档案资料，证明被告人陈细洪曾因犯罪被判刑及释放时间的事实；
13、抓获经过、户籍证明，证明被告人陈细洪、张丽琴的归案经过及身份信息等情况；
14、被告人张丽琴的供述，对上述事实供认不讳。
二、合同诈骗
2012年2月份的一天，被告人张丽琴伙同同案犯杨晓华（已判刑）、同案人林寿崇（另案处理）经事先策划后，由同案犯杨晓华到城厢区凤凰山街道建设路立田商行租赁一部车牌号为京P×××××白色丰田凯美瑞轿车（价值人民币217184元），后同案犯杨晓华、同案人林寿崇到城厢区凤凰山街道单面街用杨晓华的照片和京P×××××小轿车车主何志贤的名字办理了一张假的身份证。同月19日下午，被告人张丽琴联系被害人林某丙说其朋友有一部小车欲抵押5万元，抵押期间该车供林无偿使用。林同意但表示自己只有35000元，被告人张丽琴以剩下的15000元从被害人林某丙在路易酒吧的股金中扣除为由答应林仍以50000元抵押小车。次日，被告人张丽琴让被害人林某丙到城厢区凤凰山街道南门世纪明珠酒店6楼找同案犯杨晓华，杨冒充京P×××××小轿车车主何志贤将该车以50000元抵押给被害人林某丙，并将该车的行驶证、假身份证的复印件提供给被害人林某丙，又以车主何志贤的名义出具了一张50000元的借条给被害人林某丙。被害人林某丙按杨晓华要求通过银行向被告人张丽琴汇款11000元，通过银行向同案人林寿崇汇款24000元。数日后立田商行工作人员因无法联系同案犯杨晓华，遂通过车载GPS找到被害人林某丙并取回该车。案发后，被告人张丽琴已将涉案的26000元全部归还被害人林某丙。
上述事实，有公诉机关提交，并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、被害人林某丙的陈述，证实2011年年底，其曾在路易酒吧的宿舍拿现金人民币40000元给被告人张丽琴，作为其入股路易酒吧的股份，张向其出具一张借条，当时还有林寿崇、郑某等人在场；2012年2月19日，张丽琴打电话说一朋友“眼镜”（她曾说“眼镜”就是车主何志贤）有车想抵押借款50000元，次日，其表示只有35000元，张说35000元先拿，15000元从那40000元股金里扣。当日下午林寿崇将车开到仙游，后其与林寿崇一同到城厢区明珠酒店办理抵押事宜。当晚其到仙游南门建行给张丽琴汇了11000元，给林寿崇汇了20000元，同月21日其经张丽琴同意后，又给林寿崇汇了4000元。过了三四天，抵押的小车就被车主开走，其发现被骗，找张丽琴，张让其不要报案，后分四次共还其40000元，期间张有向其转账4000元，作为股金分红的事实。
2、同案犯杨晓华的供述，证实2012年2月18日左右，张丽琴称她最近欠别人钱，让其去租部车拿去抵押弄点钱，其便到立田商行租赁了一部车牌为京P×××××的丰田凯美瑞小车，由张联系要抵押的人，后张授意其与林寿崇一起去办理一张冒充车主何志贤的假身份证，同月20日其在城厢区明珠酒店与被害人林某丙办理了抵押事宜，其以车主何志贤的名义出具了一张借条给林的事实。
3、同案人林寿崇的供述，证实2012年2月的一天，张丽琴让其将一辆凯美瑞轿车开到仙游给林某丙看，次日下午张打电话说人不舒服，让其带林某丙到城厢区明珠酒店找杨晓华办理抵押借款的事实。
4、证人梁某的证言，证实2012年2月的一天，其同朋友去仙游讨车时，林某丙给一个女子打电话，对方称租金他们会付，叫其先不要把车开走的事实。
5、证人张某的证言，证实2012年2月的一天，其同朋友梁某到仙游讨车时林某丙有打电话的事实。
6、证人黄某的证言，证实2012年2月的一天晚上，其曾借给张丽琴现金10000元的事实。
7、证人郑某的证言，证实2012年1月的一天晚上，在路易酒吧的宿舍林某丙拿现金40000元给张丽琴，作为入股路易酒吧的股金，由张丽琴出具借条的事实。
8、证人林某乙的证言，证实2012年2月的一天晚上，张丽琴拿10000元现金给林某丙的事实。
9、证人陈某的证言，证实2012年2月的一天晚上，张丽琴让林某丙给其汇约4000元的事实。
10、莆田市中级人民法院（2013）莆刑终字第85号《刑事裁定书》，证明同案犯杨晓华因本案等被判处刑罚的情况。
11、被告人张丽琴银行账户明细，证实2012年2月20日张的建行账户收到ATM存款11000元（建南分理处），当天全部取出，同年2月26日向林某丙转账4000元，同年4月24日向林某丙转账10000元。2012年3月5日通过工行ATM转账15000元。
12、被害人林某丙建行账户明细，证明2012年2月26日收到张丽琴转账汇款4000元，同年4月24日收到张丽琴转账汇款10000元。未见有15000元存入账户的记录。
13、行驶证、身份证复印件、借条，证实杨晓华冒充何志贤于2012年2月20日以京P×××××小车作抵押，向林某丙借款50000元的事实。
14、鉴定结论，证实涉案的京P×××××凯美瑞轿车鉴定价值人民币217184元。
15、莆田市公安局城厢分局刑侦三中队出具的情况说明，证实同案犯杨晓华使用的京P×××××轿车已被城厢区立田商行店主梁某领走；同案犯杨晓华诈骗的5万元钱被被告人张丽琴拿走26000元，张丽琴已归还给林某丙，被林寿崇拿走24000元。
16、扣押、发还清单，证实从被告人张丽琴处扣押到工行卡、建行卡各一张；扣押到苹果手机一部、项链一条，已发还其家属的事实。
17、辨认笔录，证实被告人张丽琴与同案犯杨晓华、同案人林寿崇相互辨认的情况，林某丙辨认出张丽琴、杨晓华、林寿崇，梁某、张某、郑某辨认出林某丙，梁某辨认出杨晓华，林某乙辨认出张丽琴。
18、户籍证明，证明被告人张丽琴的前科情况及出生时间等身份信息。
原判认为，被告人陈细洪违反国家对毒品的管理规定，贩卖冰毒计21.32克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张丽琴违反国家对毒品的管理规定，非法持有冰毒10.09克，且为他人吸毒提供场所，还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值人民币217184元，数额巨大，其行为已构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、合同诈骗罪。被告人陈细洪曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、再犯，依法应当从重处罚。被告人张丽琴归案后，对于毒品犯罪能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；在合同诈骗罪中，被告人张丽琴积极赔偿被害人经济损失，且赃物已追回，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十四条、第三百五十六条、第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人陈细洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、被告人张丽琴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万五千元；三、扣押在莆田市公安局镇海派出所的吸毒工具，予以没收销毁。
上诉人陈细洪上诉的主要内容：其提供予佘某的1.5克冰毒是用于众人共吸，没有贩卖，佘所付的350元放在桌上，其没有收，后被张丽琴用于付房租；所扣押的19.82克冰毒系其自吸之用。其仅构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。
上诉人张丽琴上诉的主要内容：原判量刑偏重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见：对于上诉人张丽琴涉毒品犯罪部分不持异议；对于涉合同诈骗部分，现有证据仅能证实上诉人张丽琴起中介作用，原判对张丽琴的事实认定、适用法律错误。若认定张丽琴构成该罪，其比同案犯杨晓华的犯罪情节轻得多，原判对其处相同刑期属量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人陈细洪犯贩卖毒品罪，上诉人张丽琴犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
另查明，本案二审期间，上诉人张丽琴的亲属代为缴纳罚金人民币45000元。上述事实有本院出具的行政没收款收据予以证实。
关于上诉人陈细洪辩称没有贩卖予佘某1.5克冰毒的上诉意见。经查，2013年4月14日在共同吸食毒品期间，上诉人陈细洪从其携带的21.32克冰毒中取出1.5克以350元的价格贩卖予吸毒人员佘某的事实，有在场的被告人张丽琴供述，吸毒人员佘某、林某甲的证言予以证实，能相互印证，上诉人陈细洪亦供认佘某要向其购买毒品，其从自己携带的毒品中倒一点给他，但辩称佘某为此给其的350元，其并非收下，而是放在房间内的电视机上，后用于付房租，但该辩解未得到其他证据的印证，而上诉人张丽琴在二审质证期间明确予以否定，故上诉人陈细洪辩称其没有卖予佘某1.5克冰毒的依据不足，不予支持。
本院认为，上诉人陈细洪贩卖甲基苯丙胺计21.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈细洪随身携带冰毒超过正常吸食携带量，且已作部分贩卖，依法应认定为贩卖毒品行为，故上诉人陈细洪提出其仅构成非法持有毒品罪的辩解于法无据，不予支持。上诉人陈细洪曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年再犯毒品犯罪，属累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。上诉人张丽琴非法持有冰毒10.09克，并开设场所供他人吸毒，又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物，价值人民币217184元，数额巨大，其行为已分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪及合同诈骗罪。在合同诈骗的共同犯罪中，上诉人张丽琴联系、诱导被害人，且支配处理赃物，对诈骗得逞起重要作用，与同案犯杨晓华作用相当，故辩护人提出上诉人张丽琴在合同诈骗中作用较小的辩护意见不予采纳。上诉人张丽琴曾因犯罪被判刑，应酌情从重处罚；其在案发后能主动退赃，归案后能如实供述非法持有毒品、容留他人吸毒的犯罪事实，二审期间能自愿认罪并有悔罪表现，可予以从轻处罚。上诉人张丽琴曾因本案被羁押35天，依法应予折抵刑期。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人陈细洪的量刑适当，对上诉人张丽琴的量刑，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市荔城区人民法院（2014）荔刑初字第103号刑事判决第一、三项，即对上诉人陈细洪的定罪量刑及作案工具处理的判决。
二、撤销莆田市荔城区人民法院（2014）荔刑初字第103号刑事判决第二项，即对上诉人张丽琴的定罪量刑部分的判决。
三、上诉人张丽琴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前羁押的三十五日予以折抵刑期，即自二〇一三年四月十五日起至二〇一八年九月九日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘世民
代理审判员 王长生
代理审判员 胡国瑞
二〇一五年一月十九日
书 记 员 刘剑晶
附相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。