江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0581民初8326号
原告：马国良,男,汉族，1974年9月18日生，住溧阳市。
委托诉讼代理人：宋文斌，江苏名扬律师事务所律师。
被告：江苏天腾建设集团有限公司京海分公司，住所地溧阳市别桥镇后周迎宾路2号3幢，统一社会信用代码91320481595618167U。
负责人：张琦。
委托诉讼代理人：丁飞，江苏天目湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁辉，江苏天目湖律师事务所律师。
被告：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号，组织机构代码：13753418-5。
法定代表人：史建康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄小登，江苏立洋律师事务所律师。
被告：张琦,男,汉族，1981年10月28日生，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：丁飞，江苏天目湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁辉，江苏天目湖律师事务所律师。
被告：张小明,男,汉族，1953年1月27日生，住江苏省溧阳市。
原告马国良与被告江苏天腾建设集团有限公司京海分公司（以下简称天腾京海分公司）、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）、张琦、张小明建设工程施工合同纠纷一案，溧阳市人民法院于2016年5月27日立案[案号为（2016）苏0481民初字3957号]，并于2016年6月23日公开开庭进行了审理，后于2016年6月27日作出（2016）苏0481民初3957号民事裁定书，裁定将该案移送至常熟市人民法院审理。本院于2016年8月2日立案后，依法适用简易程序于2016年8月18日第一次公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，并于2017年2月23日再次公开开庭进行了审理。原告马国良及其委托诉讼代理人宋文斌，被告天腾京海分公司、张琦共同委托诉讼代理人丁飞到庭参加诉讼，被告天腾公司、张小明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马国良向本院提出诉讼请求：要求：1、被告返还原告工程款427000元；2、诉讼费由被告承担。第二次庭审中，原告马国良变更第1项诉讼请求为，要求被告天腾京海分公司返还其工程款422730元，被告天腾公司对被告天腾京海分公司不足清偿部分承担连带责任，不再要求被告张琦和张小明对涉案款项承担付款责任。事实和理由：被告张琦系天腾京海分公司的负责人，2014年期间原告和被告天腾京海分公司以及张小明签订挂靠协议书一份，明确原告挂靠在被告天腾京海分公司名下进行对外施工，被告提供相关证件及手续，原告独立核算、自负盈亏，一切债权债务与被告无关。2014年10月17日，原告以被告天腾京海分公司的名义与中铁三局集团华东建设有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部签订《工程劳务分包合同》并进行施工。施工期间，中铁三局集团华东建设有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部将427000元劳务费转账至被告天腾京海分公司账户后，该款被辽宁省营口市中级人民法院冻结，查封期限为至2016年5月19日止。账户解冻后，天腾京海分公司将上述款项转出并由被告张琦和张小明个人使用，严重侵害了原告的合法权益。之后，虽经原告多次催讨，被告至今仍未返还原告相应工程款。
被告天腾京海分公司辩称，根据原告提供的证据仅能证明涉案工程系天腾京海分公司承包，相应的工程款应归其所有，原告主张该工程款缺乏依据；原告提供的证据存在矛盾之处，不足以证明原告和其存在挂靠关系，故请求法院驳回原告对其的诉讼请求。
被告天腾公司辩称，其并不存在占用原告资金的情形，原告要求其返还工程款缺乏事实和法律依据，请求法院驳回对其的诉讼请求。
被告张琦辩称，原告要求其承担付款责任缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。
被告张小明书面答辩称，原告将其列为本案被告缺乏依据，在原告与天腾京海分公司签订的挂靠协议上“张小明”的签字并非其本人所签，且即使签名属实也不应认定为其个人行为；原告在天腾京海分公司账户的工程款并非其转出，其亦未使用，原告要求其予以返还缺乏依据。
经审理查明：原告马国良和被告张小明均居住在溧阳市别桥镇，彼此熟识。被告张小明在别桥镇设有办公室作为天腾京海分公司的办事处，并持有天腾京海分公司的公章一枚。原告马国良对被告张小明称其要在常熟市承接一项工程需挂靠在天腾京海分公司名下，张小明予以答应。2014年10月29日，原告马国良（乙方）和被告张小明代表的天腾京海分公司（甲方）签订《协议书》一份，内容为：一、甲方同意乙方挂靠资质施工，同意向乙方提供施工相关证件及手续。二、甲方除向乙方提供相关证件及手续外，不承担任何义务。乙方独立核算，自负盈亏，在协议期间所发生的一切债权债务、施工质量、安全事故、经济纠纷等法律后果乙方自负，与甲方一概无关。三、乙方不得将甲方所提供的相关证件及手续转让或变相转让他人使用，否则甲方有权追究乙方的责任。四、乙方应上交甲方资质挂靠费按实际工程量的1%在汇款中扣交（沪通铁路工程站前Ⅲ标钻孔桩施工）。上交方式：证金或转帐中按比例扣除。五、本协议自2014年10月29日至2015年6月30日结束（本协议自行作废）。协议下方有张小明代表甲方签字并加盖其持有的天腾京海分公司公章，马国良作为乙方签字。
中铁三局集团华东建设有限公司（工程甲方）与天腾京海分公司（工程乙方）签订合同编号为SJHD-
HT03-L005的《钻孔桩施工合同》一份，约定：鉴于沪宁城际铁路股份有限公司与甲方已签订施工总承包合同，甲方将位于江苏省常熟市的沪通铁路工程站前Ⅲ标钻孔桩施工的劳务分包给乙方，乙方应按合同约定的工期组织施工，确保甲方总工期目标的实现；甲方委派的驻工地代表为张家旺，乙方委派的驻工地代表为马国良；合同总价暂定为2452219元，工程数量增减不调整合同单价，单价一次包死，合同中另对工程款的结算、材料供应、双方权利义务和违约责任等问题进行了约定。合同尾部甲、乙双方落款处龚雪平作为甲方代表签字并加盖中铁三局集团华东建设有限公司合同专用章，马国良作为乙方代表签字并加盖被告张小明持有的天腾京海分公司的公章。合同附件一至附件八上亦加盖有张小明持有的天腾京海分公司的公章，马国良签字的落款时间为2014年10月29日。
中铁三局集团有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部于2015年1月30日汇入天腾京海分公司在江苏江南农村商业银行溧阳市后周支行账号为87×××95的银行账户252567元。江苏江南农村商业银行股份有限公司提供的支付系统专用凭证上备注部分载明为“二分部劳务费”，在该凭证下方潘旺其手写注明有“马国良该款于2015年2月2日从潘帐户汇给马242567.00元公司收1万元”的内容。天腾京海分公司于2015年2月2日将该款转账至潘旺其个人账户，潘旺其于当日通过电汇的方式将其中的242567元转账至马国良个人账户，《业务委托书》上载明用途为“工程款”。中铁三局集团有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部另于2015年2月11日和4月24日分别汇入天腾京海分公司上述银行账户277801元和298360元，天腾京海分公司将该款转账至潘旺其个人账户，之后潘旺其将两笔款项277800元和298360元转账至马国良个人账户。
2015年6月12日，中铁三局集团有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部再次通过转账方式汇入天腾京海分公司上述银行账户427000元，转入后账户余额为427000.79元。该账户已于2015年5月19日被辽宁省营口市中级人民法院冻结，冻结金额为190万元，期限为自2015年5月19日至2016年5月18日。在2015年6月21日至2016年3月21日期间，该账户内另有一笔10万元电汇款项入账，并有四次结息，无其他资金往来。至2016年5月18日止，该银行账户余额为528552.31元。天腾京海分公司自2016年5月19日0时06分起至0时20分止通过网上银行转账的方式共分9次支出448500元、收款人均为陈姗，另于2016年5月27日转账给潘立伟8万元，至2016年5月27日账户余额为28.81元。
另查明：天腾京海分公司于2012年5月3日刻制法定名称章一枚，印章编号为3204810911732，该公章已在公安机关备案登记，该公章与被告张小明持有的天腾京海分公司印章并非同一枚。
又查明：王国明于2015年12月17日向江苏省溧阳市人民法院起诉天腾京海分公司和天腾公司[案号为（2015）溧商初字第00980号]，要求天腾京海分公司和天腾公司返还工程款498600元。经法院审理查明，王国明和天腾京海分公司于2015年1月10日签订有挂靠协议一份，之后王国明以天腾京海分公司的名义与苏州中材建设有限公司签订电气设备抢修施工合同，苏州中材建设有限公司于2015年11月27日将工程款498600元汇入天腾京海分公司账户，因该账户被法院冻结，被告天腾京海分公司一直未能向王国明支付该笔工程款。溧阳市人民法院于2016年1月25日作出（2015）溧商初字第00980号民事判决书，判决天腾京海分公司返还王国明工程款498600元，天腾公司对天腾京海分公司返还不足部分承担清偿责任。该判决现已生效。
华云鹤于2016年7月1日向江苏省溧阳市人民法院起诉天腾京海分公司和天腾公司[案号为（2016）苏0481民初4685号]，要求天腾京海分公司返还工程款108878元，天腾公司对不足部分承担清偿责任。经法院审理查明，华云鹤和天腾京海分公司于2015年2月10日签订有挂靠协议一份，之后华云鹤以天腾京海分公司的名义与溧阳索尔维稀土新材料有限公司签订防腐工程施工合同，溧阳索尔维稀土新材料有限公司于2015年10月8日将工程款108878元汇入天腾京海分公司账户，因该账户被法院冻结，被告天腾京海分公司一直未能向华云鹤支付该笔工程款。溧阳市人民法院于2016年7月26日作出（2016）苏0481民初4685号民事判决书，判决天腾京海分公司返还华云鹤工程款108878元，天腾公司对天腾京海分公司返还不足部分承担清偿责任。该判决现已生效。
审理中，本院于2016年12月6日向被告张小明进行了询问，其述称，其和天腾京海分公司之间是挂靠关系，并以天腾京海分公司的名义对外承包工程，每年向天腾京海分公司交纳8万元挂靠费，一直挂靠到2015年年底。被告张琦让其二叔张三林管理天腾京海分公司，在天腾京海分公司成立时张三林让会计潘旺其办理营业执照，潘旺其为节省费用花费100元在外面刻制了一枚天腾京海分公司的印章，但因无法使用便在行政审批中心内另花费350元刻制了一枚天腾京海分公司的印章，并使用后刻制的印章办理了营业执照等材料。之后，潘旺其将两枚公章均交给了张三林。因其挂靠需要，经常找张三林加盖天腾京海分公司的印章，张三林便直接将没用上的印章交给了其和潘旺其，并存放于其在后周的办事处内。因原告马国良提出挂靠要求，故加盖了其持有的该枚印章。华云鹤和王国明与天腾京海分公司签订的协议书、结算单以及苏州中材建设有限公司与天腾京海分公司签订的电器设备抢修施工合同上天腾京海分公司的印章均是其持有的印章。张小明为证明其陈述的以上事实向法庭提供了2014年－2016年期间加盖天腾京海分公司财务专用章和发票专用章的《收据》及《收款收据》共9份，其中2015年6月9日、7月16日和10月13日的《收据》上载明的交款单位为张小明、款项金额共计8万元、收款事由为分公司2015年管理费。
2017年1月13日，本院另向中铁三局集团华东建设有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部二分部工经部长曹某进行了调查，其述称，原告马国良提供的《钻孔桩施工合同》是其公司所签，其公司与天腾京海分公司仅签订过此份合同，无其他合同，且经手人为马国良；其公司均是按照马国良提供的天腾京海分公司账户进行付款，但对于马国良和天腾京海分公司之间的关系并不了解。
庭审中，对于原、被告双方诉争的中铁三局集团有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部汇至被告天腾京海分公司账户的涉案427000元的权属问题，原告马国良认为，其系挂靠在天腾京海分公司名下承接涉案的钻孔桩施工工程，相应工程款应归其所有，中铁三局集团有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部汇至天腾京海分公司账户的前三笔工程款已由天腾京海分公司向其支付，仅因该笔款项入账时账户已被查封故未能取出，现款项已被处分，应由被告天腾京海分公司返还，被告天腾公司应对天腾京海分公司不足以清偿部分承担连带责任。因在其和被告张小明签订的挂靠协议中约定应扣除1%的管理费给被告，故现仅要求被告返还422730元。
被告天腾京海分公司和张琦则认为，在其公司内部登记的项目中包含涉案工程，但因天腾京海分公司现已歇业无法核实签订合同的情况，对于谁是实际施工人也无法进行核实。张小明原系天腾京海分公司的职员，但在2013年期间其办事处已撤销，张小明离开公司，在张小明处没有其公司的任何印章，对于张小明提供的证据材料的真实性亦无法予以核实。王国明和华云鹤两案的审理过程中并未向天腾京海分公司送达应诉材料，存在程序违法，其无法核实该两案证据材料中天腾京海分公司的印章与本案所涉的《钻孔桩施工合同》上加盖的天腾京海分公司印章是否一致。
以上事实，有原告提供的《协议书》、《钻孔桩施工合同》和《中国人民银行支付系统专用凭证》，被告天腾京海分公司提供的《证明》，被告张小明提供的收据，以及本院调取的王国明、华云鹤案件的案卷材料、本院调查笔录以及本案庭审笔录等证据在卷予以佐证。
本院认为，根据原、被告双方提供的证据，结合本院所作调查，虽可证实原告马国良和被告张小明签订的《协议书》以及被告天腾京海分公司和中铁三局集团华东建设有限公司签订的《钻孔桩施工合同》上加盖的被告天腾京海分公司印章系被告张小明持有而非经公安机关备案登记的印章，但因被告张小明长期持有并使用该枚印章以被告天腾京海分公司办事处名义对外经营，且与他人签订挂靠协议允许他人挂靠在被告天腾京海分公司名下，被告天腾京海分公司未持异议，在中铁三局集团有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部将涉案的前三笔工程款汇至被告天腾京海分公司账户后，被告天腾京海分公司均将相应款项支付原告马国良，故可以认定原告马国良挂靠在被告天腾京海分公司名下对沪通铁路工程站前Ⅲ标钻孔桩劳务工程进行实际施工的事实存在。原告马国良和被告天腾京海分公司之间签订的挂靠协议应属无效。因涉案工程系原告马国良实际施工，被告天腾京海分公司应将中铁三局集团有限公司沪通铁路工程站前Ⅲ标项目部于2015年6月12日汇至其银行账户的427000元返还原告马国良，原告自愿要求被告天腾京海分公司在扣除1%的管理费4270元后返还余款422730元，本院予以支持。被告天腾京海分公司系被告天腾公司下属的不具备法人资格的分支机构，被告天腾公司应对被告天腾京海分公司不足清偿部分承担清偿责任。被告天腾公司、张小明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉抗辩等诉讼权利，应承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏天腾建设集团有限公司京海分公司于本判决生效后十日内返还原告马国良422730元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入常熟市人民法院账户）。
二、被告江苏天腾建设集团有限公司对被告江苏天腾建设集团有限公司京海分公司不足清偿部分承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7641元、财产保全费2670元，合计诉讼费10311元，由被告江苏天腾建设集团有限公司和江苏天腾建设集团有限公司京海分公司负担（原告同意其预交的案件受理费由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。
审 判 长 姜壮志
人民陪审员 张丽萍
人民陪审员 曹惠兴
二〇一七年四月十八日
书 记 员 耿 倩