辽宁省沈阳市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0102刑初301号
公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
被告人杨文冬，男，1984年12月19日出生于辽宁省辽阳市，汉族，大学文化，无职业，户籍所在地：辽宁省辽阳市白塔区。曾因犯诈骗罪于2013年12月被沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌诈骗罪于2016年11月1日被公安机关抓获，次日被沈阳市公安局和平分局刑事拘留，同年12月2日经沈阳市和平区人民检察院批准逮捕，同日由沈阳市公安局和平分局执行逮捕。
指定辩护人刘丽丽，系辽宁江公律师事务所专职律师。
沈阳市和平区人民检察院以沈和检公诉刑诉字（2017）173号起诉书指控被告人杨文冬犯诈骗罪，于2017年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。沈阳市和平区人民检察院指派检察员王尚出庭支持公诉。被告人杨文冬及指定辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杨文冬于2016年3月，在与同学张某微信聊天过程中，利用其虚构的中国石油有限公司工作人员身份，谎称能够办理低折扣中石油油卡，并以八五折的价格先行为被害人张某办理了价值人民币16000元的油卡，以此骗取被害人张某的信任。随后，被告人杨文冬在2016年3月22日，利用之前骗取的信任，再次谎称能够以八折的价格为被害人张某办理中石油油卡，诱使被害人张某于当日及次日在沈阳市和平区和平南大街103号雅宾利花园小区售楼处内，通过微信、支付宝、银行转账等方式向其转款人民币160400元，并将钱款据为己有。
2016年4月11日，被告人杨文冬还谎称能够为被害人张某办理中国石油有限公司工作，以收取办事费的名义片区被害人张某人民币20000元。截止立案前，被告人杨文冬已归还被害人张某人民币77000元，尚有人民币103400元未归还。
公诉机关认为，被告人杨文冬以非法占有为目的，采用虚构实施的方法片区被害人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨文冬在缓刑考验期内犯新罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条之规定处罚。
被告人杨文冬对公诉机关指控无异议，但被告人杨文冬提出，案发后已经返还被害人张某人民币60000元。
指定辩护人辩称：1、公诉机关认定被告人杨文冬所虚构的工作单位信息与被害人张某陈述的工作单位信息不一致。2、被告人杨文冬在第一次以八五折优惠帮助被害人张某办理打折油卡时，曾自己添加人民币2400余元,该比款项应当从犯罪数额中除去。3、被告人杨文冬相对与暴力犯罪而言人身危险性较小。4、杨文冬父母已经将全部款项返还给被害人张某，张某亲笔书写了收条和谅解书，杨文冬存在酌定从轻处罚情节。
经审理查明，被告人杨文冬曾因犯诈骗罪于2013年12月被沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，此后被告人杨文冬无业。2016年3月被告人杨文冬在与同学张某微信聊天的过程中，在没有告知被害人张某自己已经因诈骗罪被原工作单位开除公职的情况下，谎称自己还在中国石油有限公司工作，能够帮助被害人张某办理八五折的中国石油油卡。被害人张某交给被告人杨文冬人民币13600元后，被告人杨文冬到加油站花费人民币16000元办理面值共计人民币16000元的中石油加油卡，以此取得被害人张某的信任。2016年3月22日，被告人杨文冬再次联系被害人张某，称能帮助被害人张某办理八折的中石油加油卡，诱使被害人张某于当日及次日在沈阳市和平区和平南大街103号雅宾利花园小区售楼处内，通过微信、支付宝、银行转账等方式向被告人的杨文冬转款人民币160400元后，被告人杨文冬将钱款据为己有用于偿还自己其他债务。2016年4月11日，被告人杨文冬谎称能够为被害人张某办理中国石油有限公司工作，以收取办事费的名义骗取被害人张某人民币20000元。截止立案前，被告人杨文冬已归还被害人张某人民币77000元，尚有人民币103400元未归还。公安机关立案调查后，被告人杨文冬家属返还被害人张某人民币60000元。
另查明，被告人杨文冬曾因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月28日被公安机关刑事拘留，同年10月13日被逮捕，同年12月14日因犯有诈骗罪被沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十三万元（已缴纳），同日被释放。
上述事实，被告人杨文冬在法庭审理过程中亦无异议；被害人张某的陈述；证人周某、胡某、阎某的证言；辨认笔录；物证、书证以及被告人杨文冬的供述与辩解等，足以认定。
本院认为，被告人杨文冬以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，故公诉机关指控成立。对于辩护人提出的关于公诉机关认定被告人杨文冬所虚构的工作单位信息与被害人张某陈述的工作单位信息不一致，建议法庭就此进一步查证清楚的辩护意见。经查，卷中被害人张某的陈述中确有对被告人杨文冬工作单位认定不一致之处，但被害人张某对被告人杨文冬中国石油员工的身份无异议。因此法庭认为具体查实被害人张某被骗时对被告人杨文冬隶属中国石油哪个分公司与本案被告人杨文冬定罪量刑无意义，因此法庭对辩护人提出请求法庭就此查证清楚的建议予以驳回。关于辩护人提出被告人杨文冬在第一次以八五折优惠帮助被害人张某办理打折油卡时，曾自己添加人民币2400余元,该款项应当从犯罪数额中除去的辩护意见。经查，被告人杨文冬于2016年3月10日收取被害人张某人民币13600元后，自己添加人民币2400到中石油加油站办理了价值人民币16000元的中石油加油卡，属于被告人杨文冬为实施诈骗行为进行的铺垫，属于犯罪成本，对于杨文冬自己添加的人民币2400元不应从犯罪数额中除去。故本院对辩护人关于从犯罪数额中扣除人民币2400元的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人杨文冬相对与暴力犯罪而言人身危险性较小的辩护意见。经查，被告人杨文冬在实施本次诈骗犯罪时，处于缓刑考验期内，虽非暴力犯罪，但其主观恶性较大，辩护人的辩护意见属于偷换概念。故本院对辩护人提出的被告人杨文冬所犯之罪人身危险性较小的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的被告人杨文冬父母已经将全部款项返还给被害人张某，张某亲笔书写了收条和谅解书，杨文冬存在酌定从轻处罚情节的辩护意见。经查，本案案发后，被告人杨文冬家属已经代替杨文冬返还被害人张某人民币60000元，尚有人民币43400元没有返还。故本院对辩护人提出的被告人杨文冬家属已经返还被害人张某全部钱款并取得别害人谅解的辩护意见不予采信。被告人杨文冬在庭审过程中能够认识到自己行为对被害人造成伤害，如实供述犯罪事实，并且已经通过家属返还被害人部分钱款，具有认罪悔罪变现，可酌情从轻处罚。被告人杨文冬在缓刑考验期内再犯新罪，应当依法撤销缓刑，对新罪定罪处罚，再按照数罪并罚原则处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条、第五十二条，第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨文冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十五万元整，依法上缴国库；撤销原判诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十三万元整，依法上缴国库中的缓刑部分；按照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十八万元整，依法上缴国库。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2021年8月14日止。罚金已缴纳人民币二十三万元，剩余罚金人民币十五万元于判决生效后三个月内一次性向本院缴纳。）
二、责令被告人杨文冬退赔被害人张语恬人民币四万三千四百元整。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王兆杰
审 判 员 倪志搏
代理审判员 王 为
二〇一七年六月三十日
书 记 员 张 婷