湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终671号
上诉人（原审被告）：随州市建中建筑工程有限公司，住所地：随州市曾都区南郊办事处擂鼓墩大道41号。
法定代表人：黄增柱，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋江金，随州市忠信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：詹申桥,男，1988年9月10日出生，汉族，个体工商户，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：刘世勇，随州市忠信法律服务所法律工作者。
原审被告：熊光明，男，1967年1月20日出生，汉族，住随州市曾都区。
上诉人随州市建中建筑工程有限公司（以下简称建中公司）因与被上诉人詹申桥、原审被告熊光明建设工程合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建中公司的委托诉讼代理人宋江金，被上诉人詹申桥及其委托诉讼代理人刘世勇，原审被告熊光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建中公司上诉请求：撤销原判，改判驳回詹申桥诉讼请求，诉讼费用由詹申桥负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。金辉（又名何星辉）是转包人，不是建中公司的工作人员。一审查明的熊光明派其工作人员与詹申桥签订劳务承包合同不是事实。建中公司承建擂鼓墩居民点工程，熊光明作为建中公司项目经理，负责具体施工。金辉与熊光明协商，承建该居民点工程中的2#、5#楼工程。2014年3月8日，詹申桥与金辉签订劳务承包合同，承建5#楼外墙装修等辅助性工程。詹申桥与金辉之间的权利义务关系，与建中公司没有任何关系。二、一审漏列当事人，应追加转包人金辉作为被告参加诉讼。三、建中公司与詹申桥没有合同关系，一审判决建中公司承担鉴定费没有法律依据。四、建中公司欠金辉工程款61000元，若金辉与詹申桥债务属实，根据相关司法解释，建中公司仅在欠付工程款范围内对詹申桥承担责任。建中公司委托诉讼代理人二审庭审中称：熊光明借用建中公司的资质承包工程，后转包给金辉。詹申桥是从金辉处承包工程。建中公司二审中提交书面意见，称其欠金辉工程款数额为64569元。
詹申桥辩称：金辉又名何星辉。熊光明借用建中公司的资质承包工程，后转包给金辉。我是从金辉处承包工程。
熊光明述称：同意建中公司的上诉意见。金辉又名何星辉。熊光明借用建中公司的资质承包工程，后转包给金辉。詹申桥是从金辉处承包工程。
詹申桥向一审法院起诉请求：判令二被告偿付詹申桥工程款128808.1元及鉴定费15000元，合计143808.1元。
一审法院认定事实：2014年3月，随州市曾都区南郊办事处擂鼓墩居委会（以下简称擂鼓墩居委会）建设擂鼓墩居民点工程。经公开招投标由建中公司中标，后建中公司与擂鼓墩居委会签订了《擂鼓敦社区居民点建设合同》，建中公司派熊光明作为该工程项目经理施工，熊光明派其工作人员与詹升桥签订《劳务承包合同》，约定将5#楼的土建项目（基础、主体、层面、二次浇灌、养护、内外墙装修等）整体包给詹升桥施工，工程面积单价为95元/平方米，结算方式：基础架空层和层面超过2.2米高按标准层计算，标准层按建筑面积计算；基础挡沙墙另算等。在施工中，被告先后向詹升桥付工程款282170元，该工程竣工后，詹升桥多次找二被告索要剩余工程款，二被告以无款和工程量未结算为由，未予付款。
经一审法院委托湖北正方经济鉴证司法鉴定所对詹升桥给建中公司承建的擂鼓墩居民点工程施工的工程量予以鉴定，结论为詹升桥施工的建筑面积为4194.58平方米，双方约定单价95元/平方米，詹升桥施工的工程总价为398485.1元。詹升桥垫付鉴定费为15000元。
一审法院认为，建中公司欠詹升桥的工程款116315.10元，有双方签订的《劳务承包合同》及法院委托湖北正方经济鉴证司法鉴定所对詹升桥施工的工程量鉴定为证，本案的事实清楚，证据充分，詹升桥请求被告偿付工程款，应予支持。但詹升桥请求建中公司偿付承建的基础挡沙墙款，无证据证实，且建中公司也不认可，故该请求不予采信。詹升桥请求熊光明偿付工程款，因熊光明系建中公司的项目经理，对外不具备独立承担民事责任的主体资格，该请求不予采信。建中公司辩称，詹升桥不是本案的当事人，不具备原告主体资格，只在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认为，在施工中，是由詹升桥与被告签订的《劳务承包合同》，詹升桥是实际的施工人，且原领工程款也是詹升桥所领，故被告所辩称的理由无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、随州市建中建筑工程有限公司偿付詹申桥的工程款116315.1元；二、随州市建中建筑工程有限公司偿付詹申桥垫付的鉴定费15000元；三、驳回詹申桥的其他诉讼请求；上述一、二项给付金钱义务于判决生效之日起十日内履行。案件受理费2600元，诉讼保全费1095元，合计3695元，由随州市建中建筑工程有限公司负担。
经审理查明，2012年11月20日，擂鼓墩居委会与建中公司签订《擂鼓墩社区居民点建设合同》，约定擂鼓墩居委会将擂鼓墩社区居民点建设工程发包给建中公司。熊光明借用建中公司的资质，作为建中公司工作人员在该合同上签字。
2014年2月28日，熊光明与建中公司签订《建中公司项目内部承包合同》，约定建中公司将擂鼓墩居民点5#、7#楼工程发包给熊光明。
2014年3月1日，案外人何星辉与建中公司签订建筑工程承包合同，约定建中公司将擂鼓墩小区5#楼工程发包给何星辉施工，承包方式为包工包料。该合同上有建中公司盖章，熊光明作为建中公司工作人员签名。
2014年3月8日，金辉与詹申桥签订《劳务承包合同》，该合同约定，金辉将擂鼓墩小区5#楼发包给詹申桥，包工不包料，该合同尾部甲方处由金辉签名。
金辉与詹申桥于2016年2月4日共同对工程款进行了书面确认，内容为：“因工程量未结算清楚，工程款已付287170元。总工程款为不确定的30万元，留15000元质保金。”
另查明，金辉，又名何星辉。建中公司欠金辉工程款64569元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
针对二审争议焦点，本院综合评判如下：
关于詹升桥被拖欠的工程款数额问题。本院认为，根据上述金辉与詹申桥确认工程款的书证内容，双方对于工程量及工程款未进行最终确定。经一审法院委托有关鉴定机构进行鉴定，最终确定了詹申桥施工工程的工程量及工程价款。熊光明二审中主张鉴定的部分工程不是詹申桥施工，但未提供证据证明，且一审未申请重新鉴定，又未上诉，本院不予支持。综上，原审认定的金辉未付工程款数额正确，应予维持。
关于建中公司责任问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”本案中，熊光明借用建中公司的资质承包工程，后建中公司与熊光明签订合同后又将该工程的一部分分包给熊光明，熊光明又将擂鼓墩小区5#楼工程违法发包给没有建筑资质的金辉施工，其后金辉又将该工程发包给没有劳务承包资质的詹申桥施工，上述合同均因具有违法性而无效，熊光明、建中公司、金辉应当对其违法分包行为承担责任，即对詹申桥已完成工程的工程款承担偿付责任。然而，一审判令熊光明、金辉不承担责任后，詹申桥未上诉，建中公司亦未针对熊光明上诉，故本案二审审理范围为建中公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，建中公司作为违法分包的承包人，只在欠付金辉工程款范围内对实际施工人詹申桥承担责任。一审中，詹申桥撤回了对金辉的起诉，现在缺乏金辉陈述的情况下，建中公司欠付金辉工程款的数额无法确定，詹申桥应当承担相应的举证不能的不利后果。因此，本院按建中公司在二审中认可的事实予以认定，即建中公司欠金辉工程款数额为64569元，该公司对詹申桥应当承担64569元的清偿责任。此外，詹申桥支出鉴定费15000元，属于其因本案纠纷产生的损失，应由建中公司赔偿。
综上所述，建中公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1406号民事判决第二项；
二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1406号民事判决第三项；
三、变更湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1406号民事判决第一项为：随州市建中建筑工程有限公司偿付詹申桥的工程款64569元；
四、驳回詹申桥其他诉讼请求
以上一、三项给付义务，应于本判决生效后十日内一次性履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2600元，财产保全费1095元，合计3695元，由詹申桥负担1800元，随州市建中建筑工程有限公司负担1895元。二审案件受理费2926元，由詹申桥负担1426元，随州市建中建筑工程有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莹
审判员 周 鑫
审判员 李 超
二〇一八年八月八日
书记员 何沛俊