北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第2444号
上诉人（一审被告）厦门金厦福酒业有限公司，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇苏店村。
法定代表人陈海滨，总经理。
委托代理人李树文，北京市开创律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）金门酒厂（厦门）贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东港北路29号901-907单元。
法定代表人陈永明，董事长。
委托代理人罗丽珍，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人陈榕金，北京市中银律师事务所律师。
一审被告北京家乐福商业有限公司，住所地北京市丰台区方庄芳城园二区15号。
法定代表人孟卫东，董事长。
委托代理人肖丽君，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人牛琨，北京市天睿律师事务所律师。
上诉人厦门金厦福酒业有限公司（简称厦门金厦福公司）因与被上诉人金门酒厂（厦门）贸易有限公司（简称金门酒厂）及一审被告北京家乐福商业有限公司（简称家乐福公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）于2015年11月13日作出的（2015）东民（知）初字第8473号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金门酒厂一审诉称：金门酒厂实业股份有限公司取得了第1482490号“”图形商标、第3258995号“”商标、第8064888号“”商标、第8064889号“”商标的专用权，上述四个商标的核定使用商品均为第33类。2014年7月9日，金门酒厂向北京市长安公证处申请证据保全，公证其到北京市东城区东花市南里三区富贵园购物中心3楼的家乐福超市购买五款白酒的过程，厦门金厦福公司作为五款白酒的生产商，侵犯了金门酒厂的商标专用权并构成不正当竞争，家乐福公司对于厦门金厦福公司的侵权行为系明知，应当承担共同侵权责任。商标侵权具体指：（1）厦门金厦福公司、家乐福公司生产的酒正面标签使用双龙标识，与金门酒厂第1482490号图形商标相似，造成混淆误认；（2）厦门金厦福公司、家乐福公司生产的酒正面标签使用“台湾高粱酒”字样，侵犯了金门酒厂拥有的第3258995号商标、第8064888号商标、第8064889号商标三个商标，同时，家乐福超市销售小票及货架标识中将“台湾高粱酒”作为商品名称使用，侵犯了金门酒厂第3258995号商标、第8064888号商标、第8064889号商标的专用权。不正当竞争行为具体包括：（1）酒瓶包装上标签及瓶盖整体的排列组合方式，包括两侧双龙图案、中间上边是酒厂注册商标、度数的标识、金门高粱酒字样，下方标注公司名称以及瓶盖上具有金门高粱酒等字样的标识，瓶盖与标签共同组成知名商品的特有包装装潢，厦门金厦福公司、家乐福公司的包装装潢与金门酒厂的相近；（2）厦门金厦福公司、家乐福公司对产地及产品生产者做引人误解的虚假宣传。即包装上“台湾高粱酒”的“台湾”字样以及双龙标识之下台湾地图图样，突出使用“台湾金门高粱酒业集团股份有限公司监制”，而台湾金门高粱酒业集团股份有限公司系注册地在香港的公司。故诉请法院要求判令：1、厦门金厦福公司停止在其生产的酒上继续使用侵害金门酒厂商标权及构成不正当竞争的标识；厦门金厦福公司、家乐福公司停止销售涉案侵权产品；2、厦门金厦福公司就侵犯金门酒厂商标权及进行不正当竞争行为在《中国工商报》上刊登声明，消除影响；3、两被告赔偿原告经济损失人民币500000元（其中商标侵权赔偿400000元、不正当竞争赔偿100000元）及合理支出人民币41906.4元；4、二被告承担本案诉讼费用。
厦门金厦福公司一审辩称：第一，金门酒厂主体不适格，一是金门酒厂并非涉案商标的所有权人，二是诉讼权利具有人身依附性，不能通过授权获得；第二，厦门金厦福公司不存在侵权行为，不构成侵权。金门酒厂名称带有地名属性，其知名度是来自地名本身，不专属于金门酒厂；厦门金厦福公司产品标识中台湾字样、地图等不能单纯理解为产地，应当理解为酒的风味，并不会引起一般消费者误解；原被告产品价格上有明显区别；第三，金门酒厂主张赔偿金额及要求支出的合理费用没有事实和法律依据。无证据证明其金额。故请求法院驳回金门酒厂的全部诉讼请求。
家乐福公司一审辩称：如最终法院认定涉案产品存在侵权，家乐福公司同意停止销售的行为。关于赔偿损失和合理费用，家乐福公司不同意。家乐福公司销售的涉案产品有合法来源，即使产品存在侵权情形，作为销售者，也不应当承担赔偿责任。
一审法院经审理查明：
（一）与金门酒厂权属相关的事实
金门酒厂成立于2004年4月8日，主要经营范围为白酒、果露酒酒类商品批发零售。
第1482490号注册商标注册人为金门酒厂实业股份有限公司，核定使用商品为第33类高粱酒等，注册有效期限为自2000年11月28日至2010年11月27日，有效期经续展至2020年11月27日。第3258995号注册商标的注册人为金门酒厂实业股份有限公司，核定使用商品为第33类高梁酒，注册有效期限为自2004年8月21日至2014年8月20日，有效期经续展至2024年8月20日。第8064888号注册商标的注册人为金门酒厂实业股份有限公司，核定使用范围为第33类高粱酒，注册有效期限为自2011年4月14日至2021年4月13日。第8064889号商标的注册人为金门酒厂实业股份有限公司，核定使用商品为第33类高粱酒，注册有效期限为自2011年4月14日至2021年4月13日。
2012年12月25日，金门酒厂实业股份有限公司（合同甲方）与金门酒厂（合同乙方）签订商标许可使用合同，将第1482490号商标许可金门酒厂使用，使用地域为中国，许可方式为排他许可，许可使用期限为2013年1月1日至2015年12月31日。该许可使用合同经金门地方法院公证处、海基会、福建省公证协会进行公证认证并经厦门市公证处进行一致性公证。2013年10月，国家工商行政管理总局商标局出具商标使用许可合同备案通知书，载明金门酒厂实业股份有限公司报送的许可金门酒厂（厦门）贸易有限公司使用第1482490号商标的合同予以备案，许可期限自2013年1月1日至2015年12月31日。
2014年11月13日，金门酒厂实业股份有限公司（合同甲方）与金门酒厂（合同乙方）签订商标许可使用合同，将第3258995号商标许可金门酒厂使用，使用地域为中国，许可方式为排他许可，许可使用期限为2014年8月21日至2017年8月20日。该许可使用合同经金门地方法院公证处、海基会、福建省公证协会进行公证认证并经厦门市公证处进行一致性公证。2013年2月，国家工商行政管理总局商标局出具商标使用许可合同备案通知书，载明金门酒厂实业股份有限公司报送的许可金门酒厂（厦门）贸易有限公司使用第3258995号商标的合同予以备案，许可期限自2012年5月21日至2014年8月20日。
2012年5月21日，金门酒厂实业股份有限公司（合同甲方）与金门酒厂（合同乙方）签订商标许可使用合同，将第8064888号商标许可金门酒厂使用，使用地域为中国，许可方式为排他许可，许可使用期限为2012年5月21日至2015年5月20日。该许可使用合同经金门地方法院公证处、海基会、福建省公证协会进行公证认证并经厦门市公证处进行一致性公证。2013年2月，国家工商行政管理总局商标局出具商标使用许可合同备案通知书，载明金门酒厂实业股份有限公司报送的许可金门酒厂（厦门）贸易有限公司使用第8064888号商标的合同予以备案，许可期限自2012年5月21日至2015年5月20日。2015年5月7日，金门酒厂实业股份有限公司（合同甲方）与金门酒厂（合同乙方）签订商标许可使用合同，将第8064888号商标许可金门酒厂使用，使用地域为中国，许可方式为排他许可，许可使用期限为2015年5月21日至2021年4月13日。该许可使用合同经金门地方法院公证处、海基会、福建省公证协会进行公证认证并经厦门市公证处进行一致性公证。
2012年5月21日，金门酒厂实业股份有限公司（合同甲方）与金门酒厂（合同乙方）签订商标许可使用合同，将第8064889号商标许可金门酒厂使用，使用地域为中国，许可方式为排他许可，许可使用期限为2012年5月21日至2015年5月20日。该许可使用合同经金门地方法院公证处、海基会、福建省公证协会进行公证认证并经厦门市公证处进行一致性公证。2013年2月，国家工商行政管理总局商标局出具商标使用许可合同备案通知书，载明金门酒厂实业股份有限公司报送的许可金门酒厂（厦门）贸易有限公司使用第8064889号商标的合同予以备案，许可期限自2012年5月21日至2015年5月20日。2015年5月7日，金门酒厂实业股份有限公司（合同甲方）与金门酒厂（合同乙方）签订商标许可使用合同，将第8064889号商标许可金门酒厂使用，使用地域为中国，许可方式为排他许可，许可使用期限为2015年5月21日至2021年4月13日。该许可使用合同经金门地方法院公证处、海基会、福建省公证协会进行公证认证并经厦门市公证处进行一致性公证。
2013年5月15日，金门酒厂实业股份有限公司出具声明书，将包括第1482490号商标、第3258995号商标、第8064888号商标、第8064889号商标在内的多个商标的专用权以排他许可的方式许可给金门酒厂，并声明对于中国大陆地区出现的任何第三方侵犯本公司上述商标权的侵权行为，金门酒厂有权直接诉讼，金门酒厂实业股份有限公司不再就所有侵权案件提起诉讼。该声明书经金门地方法院公证处、海基会、福建省公证协会进行公证认证并经厦门市公证处进行一致性公证。
2013年11月20日，金门酒厂委托代理人在厦门市公证处公证人员的监督下，对第3258995号商标被认定为驰名商标的情况进行证据保全，过程为：登录国家工商行政管理总局网站、依次点击“政务公开”、“公告公示”、“驰名商标”、“国家工商总局商标局在商标管理案件中认定的293件驰名商标”，该页面第85项标注“金门高梁酒金门酒厂实业股份有限公司第33类”。2010年1月15日，国家工商行政管理总局商标局出具关于认定“金门高梁酒”商标为驰名商标的批复，认定金门酒厂实业股份有限公司注册并使用在第33类高梁酒商品上的“金门高梁酒”注册商标为驰名商标。
（二）与本案侵权证据相关的事实
2014年7月，金门酒厂委托代理人在北京市长安公证处公证人员的监督下，对家乐福公司销售涉案侵权产品的行为进行证据保全，过程为：以普通消费者身份到位于北京市东城区东花市南里三区富贵园购物中心三楼的家乐福超市的开放货架，购买五瓶白酒，分别为“五缘湾”52度台湾高粱酒500毫升（三年窖藏）、“五缘湾”52度台湾高粱酒600毫升（五年窖藏）装、“五缘湾”58度台湾高粱酒500毫升（三年窖藏）、“五缘湾”58度台湾高粱酒600毫升（五年窖藏）、“五缘湾”42度台湾高粱酒500毫升（三年窖藏），结帐金额为80.4元，并开具了号码为22114801的发票一张，加盖“北京家乐福商业有限公司发票专用章”。公证人员同时对现场进行照相。
经当庭拆封实物，五瓶酒的标签除颜色不同，标签内容基本一致，都是两侧双龙围绕，中间依次是“五缘湾”商标、加大字体的酒的度数（52、58、42）及大字体的“台湾高粱酒”字样、小字体的台湾高粱酒拼音、小字体的商标图案专利号：2010302505588酒香型和产地等信息、中号繁体字体的“台湾金门高粱酒业集团股份有限公司监制”、龙尾中间为“台湾”和台湾地图、龙纹下方标注酒精度数、含量、出品公司等信息。与金门酒厂提供并主张权利知名商品特有包装的38度金门高粱酒、58度金门高粱酒比对，龙纹与原告权利商标近似，且被告产品中突出标识“台湾高粱酒”以及“台湾金门高粱酒业集团股份有限公司监制”字样，而对产品产地和生产厂家相对弱化标注。
台湾金门高粱酒业集团股份有限公司注册时间为2012年6月5日。厦门金厦福公司对该公司注册地系在香港的情况予以认可。
厦门金厦福公司提交专利证书号为第1452957号外观专利申请书，载明专利号ZL201030250558.8设计人为陈海滨，授权公告日为2011年1月26日。金门酒厂提交2015年7月15日，专利复审委员会出具的《无效宣告请求审查决定书》，对ZL201030250558.8作出无效宣告。厦门金厦福公司对此情况不予认可，并出具书面意见证明已经就该无效宣告提起行政诉讼。
北京大川东睿商贸有限公司是从事批发兼零售预包装食品的公司，出具了书面证明及2014年1月17日、2014年2月25日两份销售送货单及家乐福公司验收单。
（三）其他事实
金门酒厂为本案诉讼支出律师费40000元、公证费1826元。
金门酒厂为证明其损失，提交了厦门金厦福公司被厦门市同安区工商行政管理局行政处罚的决定书及处理告知书，其中一份为查处标有“金门八二八高粱酒”字样的高粱酒、“金门风味高粱酒”侵犯“金门高粱酒”商标权行为；一份为查处被告生产的白酒使用“双龙图形”作为包装装潢，侵犯了原告的商标权行为。因该侵权事实的侵权时间、侵权内容与本案均存在一定差异，一审法院未予采信。
金门酒厂为证明其损失，提交了2013年8月26日，厦门市著名商标认定委员会出具通知，认定第1482490号商标为厦门市著名商标。该委员会于2014年9月17日再次认定“”商标为厦门市著名商标。因著名商标的认定具有地域性，对该证据材料一审法院未予采信。
上述事实，有商标注册证及商标续展注册证明、（2014）厦证内字第3845号公证书、（2012）厦证内字第3040号公证书、（2015）厦证内字第17986号公证书、（2012）厦证内字第3039号公证书、（2015）厦证内字第17984号公证书、（2013）厦证内字第1662号公证书、（2013）厦证内字第2000号公证书、（2014）京长安内经证字第14842号公证书、商标使用许可合同备案通知书、（2013）厦证内字第3906号公证书、律师费发票、公证费发票、专利复审委员会审查决定书、38度金门高粱酒一瓶、58度金门高粱酒一瓶、台湾金门高粱酒业集团股份有限公司注册信息、北京大川东睿商贸有限公司营业执照、北京大川东睿商贸有限公司出具证明、销售送货单及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：
（一）侵权认定及责任承担
依法注册的商标应当受到保护。商标注册人可以通过签订许可使用合同的方式将自己注册的注册商标许可他人使用。根据原告提交的商标注册证、许可使用合同、声明等证据，可以认定，金门酒厂实业股份有限公司作为涉案四个商标的注册人以排他许可方式许可给原告使用，且商标注册人金门酒厂实业股份有限公司放弃了诉讼权利，因此金门酒厂依法享有涉案四个商标的商标权并有权以自己名义提起诉讼。
未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。厦门金厦福公司在其生产的高粱酒上所使用的双龙标识，与金门酒厂第1482490号“双龙标识”图形商标构成近似，侵害了金门酒厂依法享有的商标权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
不正当竞争是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、产地、生产者等作引人误解的虚假宣传。根据已查明事实，首先，金门酒厂与厦门金厦福公司的经营业务存在重合，具有一定的竞争关系；其次，厦门金厦福公司在其生产的涉案五瓶白酒的标签上，突出使用“台湾高粱酒”及“台湾金门高粱酒业集团股份有限公司监制”字样，而将白酒的实际生产地点“厦门”弱化，且台湾金门高粱酒业集团股份有限公司注册地在香港，上述使用方式会直接导致消费者混淆误认产品的来源，误认为该商品来源于台湾或者由台湾相关公司保证其质量、口感等。厦门金厦福公司的上述行为构成了虚假宣传，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
关于两被告责任的划分问题，根据已经查明的事实，一审法院认为，厦门金厦福公司是涉案侵权产品的生产者，应当就涉案侵权行为承担责任，而家乐福公司是涉案产品的销售者，在能够提供商品合法来源的情况下，不承担赔偿责任，需停止销售行为。
（二）原、被告相关主张不能成立的原因
关于金门酒厂主张被告使用“台湾高粱酒”字样及将其作为商品名称使用，侵犯其“金门高粱酒”商标专用权的行为，一审法院认为该主张不能成立，作为汉字而言，台湾高粱酒与金门高粱酒存在较大的差别，消费者不会混淆误认，且台湾和金门作为地名，高粱酒作为酒类的风味，不能为特定权利人独占。
关于金门酒厂主张被告使用其知名商品特有包装装潢，构成不正当竞争的主张，一审法院不予支持。知名商品的包装装潢被保护的条件，其一，商品在其特定类别、特定地理范围内具有知名度并为相关公众所知悉；其二，包装装潢是该知名商品所特有，并能够与其他经营者的同类商品相区别；其三，消费者可以通过该包装装潢与商品相联系，因此该包装装潢具有一定的识别作用。从保护强度上，知名商品特有的包装装潢高于商标权的保护。本案中，原告提供的证据材料中，“金门高粱酒”虽被认定为驰名商标，但金门酒厂未提供充分证据证明其主张权利的两款金门高粱酒的包装装潢已经与商品联系，并产生识别效果，已经成为相关公众知悉的商品，故该项主张一审法院不予支持。
关于厦门金夏福公司主张其拥有外观设计专利，不构成侵权的主张，一审法院不予支持。根据我国现行法律，外观设计专利的授予并不对其是否侵犯商标专用权等在先权利进行实质性审查；且虽该外观设计专利的争议正在行政诉讼之中，而就行政机关作出的无效宣告而言，行政行为具有既定力和执行力，不影响本案侵权认定和责任承担。
关于金门酒厂要求厦门金夏福公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，无法律和事实依据，一审法院不予支持。关于金门酒厂的损失，在侵权损失和被告获利均无法查明的情形下，一审法院将综合考虑金门酒厂的规模、商标使用时间等、被告侵权行为的主观恶意、侵权行为的情节等酌情确定。金门酒厂为本案支出的合理费用，一审法院将根据合理性和必要性的原则予以酌定。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十七条第三项、第五十九条第一款、第六十三条、第六十四条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，厦门金厦福公司停止在其生产、销售的商品上使用与第1482490号图形商标近似的双龙图形并停止在其生产、销售的商品上突出使用“台湾高粱酒”及“台湾金门高粱酒业集团股份有限公司监制”字样的不正当竞争行为；二、自本判决生效之日起，家乐福公司停止销售侵害原告商标权的涉案商品；三、自本判决生效之日起十日内，厦门金厦福公司赔偿金门酒厂经济损失人民币八万元及合理支出人民币两万一千九百元;四、驳回金门酒厂其他诉讼请求。
上诉人厦门金厦福公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判决：1、撤销一审判决第一、三项，发回重审或直接改判；2、诉讼费用由金门酒厂承担。其上诉理由为：1、金门酒厂不是适格主体；2、厦门金厦福公司不存在侵权行为，不构成侵权；3、金门酒厂主张的赔偿金额及要求支出的合理费用没有事实及法律依据；4、厦门金厦福公司对涉案产品使用的是其法定代表人拥有的外观设计。另，在二审询问过程中，厦门金厦福公司明确表示放弃第一项上诉理由。
被上诉人金门酒厂答辩称，不同意厦门金夏福公司的上诉请求，请求维持原判。
原审被告家乐福公司述称：同意一审判决，请求维持原判。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
各方当事人对一审法院查明的事实均不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
本案中，金门酒厂实业股份有限公司作为涉案四个商标的注册人以排他许可方式许可给金门酒厂使用，且商标注册人金门酒厂实业股份有限公司放弃了诉讼权利，因此金门酒厂依法享有涉案四个商标的商标权，并有权以自己名义提起诉讼。厦门金厦福公司在二审询问过程中已明确表示放弃有关金门酒厂不是适格原告的理由。一审法院相关认定正确，本院依法予以确认。
未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。厦门金厦福公司未经商标注册人即金门酒厂实业股份有限公司的许可，在其生产的高粱酒上所使用的双龙标识，与核定使用在第33类高粱酒等商品上的第1482490号“双龙标识”图形商标构成近似，侵害了金门酒厂依法享有的商标权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
不正当竞争是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、产地、生产者等作引人误解的虚假宣传。根据已查明事实，首先，金门酒厂与厦门金厦福公司的经营业务存在重合，具有一定的竞争关系；其次，厦门金厦福公司在其生产的涉案五瓶白酒的标签上，突出使用“台湾高粱酒”及“台湾金门高粱酒业集团股份有限公司监制”字样，而将白酒的实际生产地点“厦门”弱化，且台湾金门高粱酒业集团股份有限公司注册地在香港，上述使用方式会直接导致消费者混淆误认产品来源于台湾或者由台湾相关公司保证其质量、口感等。厦门金厦福公司的上述行为构成了虚假宣传，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
对于厦门金厦福公司主张其拥有外观设计专利，不构成侵权的主张，本院认为：外观设计专利权的授予并不对其是否侵犯商标专用权等在先权利进行实质性审查。此外，该外观设计专利已经被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，虽然厦门金厦福公司已经针对无效宣告决定提起行政诉讼，但就行政机关作出的无效宣告而言，行政行为具有既定力和执行力，不影响本案侵权认定和责任承担。故厦门金厦福公司该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
此外，在金门酒厂被侵权损失和厦门金厦福公司获利均无法查明的情形下，一审法院综合考虑金门酒厂的规模、涉案商标使用时间、厦门金厦福公司侵权行为的主观恶意、侵权行为的情节等酌情确定赔偿数额，并根据合理性和必要性的原则酌定金门酒厂为本案支出的合理费用并无不当，本院依法予以确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9219元，由厦门金厦福酒业有限公司承担。（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费2338元，由厦门金厦福酒业有限公司承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卓 锐
审 判 员 崔 宁
审 判 员 刘义军
二〇一六年三月三十一日
法官助理 郭 伟
书 记 员 丁 欣
书 记 员 王 爽