云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民三终字第148号
上诉人（原审被告）昭通市永兴建筑有限公司。
法定代表人吕道林，该公司经理。
上诉人（原审被告）孙友平，男。
被上诉人（原审原告）杨培清，男。
原审第三人云南旺立达煤业有限公司。
法定代表人周广兴，该公司董事长。
上诉人昭通市永兴建筑有限公司（以下简称“永兴公司”）、孙友平因与被上诉人杨培清、原审第三人云南旺立达煤业有限公司（以下简称“旺立达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决确认的法律事实是：2012年11月11日，被告永兴公司与第三人旺立达公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告永兴公司承建第三人XXX煤矿公租房1、2号楼，该合同第38条并约定“承包人不得将其承包的全部工程或部分工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程或部分工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。被告孙友平受公司的安排及该公司法定代表人吕道林委托和授权，对该工程施工进行管理。委托书内容为：“委托人：昭通市永兴建筑有限公司，法定代表人吕道林，受委托人：孙友平、常开才，兹委托常开才、孙友平代表我及公司，对旺立达公司XXX煤矿公租房建筑工程进行安全施工管理，全权负责该建筑项目的全部事宜，代理权限为特别授权，负责该建设项目的全部工作”；法人授权证明书内容为：“兹授权我单位孙友平同志，职务为项目负责人，为我方签订经济合同代理人，该代理人就旺立达公司壹、贰号楼工程合同权限范围内与你方达成的协议，由我单位负责履行，承担责任”。2013年6月25日，原告与被告孙友平签订《施工协议》，约定由原告对第三人XXX煤矿公租房2号楼的附属挡土墙工程进行施工，施工期为15天，被告方提供原料，原告负责支模板，施工的钢管、木板等设备由原告自行提供，人工搅拌浇筑混凝土，每立方米为150.00元。协议签订后，原告组织工人开始施工，在施工部分工程后，原告与被告孙友平口头约定将混凝土改为商混来施工，原告负责支模板，被告方购买商混浇筑挡土墙，因原告支砌的模板爆裂，损失一定的混凝土，被告孙友平请人进行加固。在施工过程中，原告先后领取工程款共计7000.00元。2014年3月17日，原告负责的挡土墙工程施工完毕，2014年4月10日，被告永兴公司，第三人旺立达公司及相关的监理单位对挡土墙工程进行丈量验收，混凝土浇筑量为375.09立方米，其中人工搅拌混凝土为141.70立方米，商混为233.39立方米。
在庭审中，原告与被告孙友平、被告永兴公司协商确定人工搅拌浇筑混凝土为150.00元／立方米，商混浇筑为70.00元／立方米。
另查明，在原告施工前，被告方已用混凝土浇筑了18根挡土桩，挡土桩为圆柱体，直径为1.2米，挡土桩高度为3.4米。原告施工的挡土墙高为4.5米，其中人工搅拌的混凝土高为1.7米，商混高为2.8米。
一审法院认为，第三人旺立达公司将XXX煤矿公租房1、2号楼工程承包给有建筑资质的被告永兴公司修建，双方签订的合同属真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原告与被告孙友平签订的《施工协议》虽属双方的真实意思表示，但施工者应具备相应资质或技术条件，而原告未取得相应的建筑资质；且第三人与被告永兴公司对该工程约定不允许转包或分包，被告永兴公司在未取得第三人同意的情况下，擅自将挡土墙工程分包给原告施工，违反了合同约定，故原告与被告孙友平签订的《施工协议》无效。
被告孙友平系被告永兴公司职工，服从公司安排及该公司法定代表人的委托，对该工程进行施工管理，并获得该公司法定代表人授权与第三方签订合同的权限，其行为属履行其工作职责，故原告与被告孙友平签订的《施工协议》所产生的权利义务关系的主体为原告与被告永兴公司，因此，本案所产生的法律责任由被告永兴建公司承担。
原告负责的挡土墙工程施工完毕后，经建设单位即第三人、监理单位及施工单位即被告永兴公司共同对挡土墙混凝土进行丈量验收结算，现第三人已投入使用，且被告方认可经丈量验收的挡土墙工程完全属原告施工，故应认定原告施工的挡土墙工程与被告方已进行验收结算。原告与被告孙友平签订的协议虽然无效，但所施工的挡土墙工程经验收合格，有权请求被告方支付工程价款。原告施工的挡土墙混凝土总方量为375.09立方米，被告方浇筑的18根挡土桩混凝土总方量为3.14×0.6×0.6×3.4米×18=69.18立方米，原告人工搅拌的混凝土高为1.7米，挡土桩高为3.4米，人工搅拌与商混包含的挡土桩方量为总方量69.18立方米的一半即34.59立方米。挡土墙人工搅拌的混凝土为141.70立方米，商混为233.39立方米。减除挡土桩的方量后，原告实际施工的人工搅拌混凝土方量为141.70－34.59=107.11立方米，商混为233.39－34.59=198.80立方米。按原告与被告方约定的人工搅拌150.00元／立方米和商混70.00元／立方米的工程价款计算，人工搅拌混凝土部分工程价款为107.11×150.00元=16066.50元，商混部分工程价款为198.80×70.00元=13916.00元，共计29982.50元。
原告请求被告方赔偿因工人误工造成的损失20000.00元，无事实和法律依据，其请求不予支持。被告永兴公司、孙友平认为原告未按协议约定的工期完成挡土墙工程，已经违约，因双方签订的协议无效，不具备法律的约束力，故被告永兴公司、孙友平请求原告支付违约金的主张不予支持。被告永兴公司、孙友平认为原告在施工过程中损失了混凝土25立方米和请求原告赔偿其他损失的主张，未提供充分有效的证据证明，应承担举证不能的不利后果，也未提出反诉，其主张不予支持。
第三人将XXX煤矿公租房2号楼工程承包给有建筑资质的被告永兴公司修建，被告永兴公司再将该工程的附属挡土墙工程分包给无资质的原告施工，第三人与原告无相对应的权利义务关系，仅对被告永兴公司支付工程价款的义务，故第三人不承担向原告支付工程价款的责任。
综上，原告应获得的工程款为29982.50元，减去被告已经支付的7000.00元，被告永兴公司尚应支付原告工程款22982.50元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告昭通市永兴建筑有限公司支付原告杨培清工程款22982.50元。定于本判决生效之日起十日内履行。二、被告孙友平不承担向原告杨培清支付工程款的责任；三、第三人云南旺立达煤业有限公司不承担向原告杨培清支付工程款的责任；四、驳回原告杨培清的其他诉讼请求。案件受理费1030.00元，由原告杨培清负担690.00元，被告昭通市永兴建筑有限公司负担340.00元
一审宣判后，永兴公司、孙友平不服，向本院提起上诉，请求：发回重审或改判。其上诉的事实及理由主要是：一审认定事实不清，被上诉人只做了人工搅拌混凝土工程和商混中支盒子板工程，其余工程是陈田友和其他人做的。对此，陈田友及刘家相已到庭作了证实。被上诉人实际人工搅拌混凝土工程量及工程款应为141.70-61.50=80.20×150=12030元。挡土墙商混总量为171.89立方米，被上诉人实际只做了盒子板工程，面积为153.16平方米，单价40元，计6126.40元。一审采信他人《工程量签证单》复印件不妥。上诉人借支给被上诉人的是7100元，而不是7000元。被上诉人应赔偿因其所支护模板爆裂损失混凝土12立方米，计价5760元。
杨培清收到上诉状副本后未作答辩。
在二审审理过程中，上诉人永兴公司、孙友平除认为一审认定被上诉人杨培清所做工程量、价款及其预支款不实外，对一审认定的其他事实未提出异议，故对一审认定无异议的事实予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：一、被上诉人杨培清所做工程量、价款及向上诉人预支款是多少。二、被上诉人在本案中是否应承担爆板的损失。
针对本案的焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
一、关于第一个焦点：本院认为，一审根据上诉人提交的挡土桩图纸、被上诉人提交并有原审第三人旺立达公司注明“此复印件与原件一致。2014年5月6日”后签章的《工程签证单》、三方当事人认可的人工搅拌和商混浇筑高度、单价及圆柱体积公式所计算出被上诉人施工的工程量及工程款29982.50元并无不当。上诉人所提工程中含有陈田友等人做的工程，但一、二审均未提交充分证据证实，应承担举证不能的不利后果。至于上诉人主张7100元的预支款，因被上诉人只认可7000元，而其未依法举证证明，故也应承担举证不利的法律后果。
二、关于第二个焦点。本院认为，上诉人上诉主张被上诉人因所支护模板爆裂损失混凝土12立方米，而在一审中上诉人主张的是25立方米，但不论是一审还是二审，上诉人对其主张均未举证证明，依法应承担举证不利的法律后果。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人永兴公司、孙友平的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1030元，由上诉人永兴公司、孙友平各承担515元。
本判决为终审判决。
审判长 刘金福
审判员 周严惠
审判员 李寿斌
二〇一五年十二月十四日
书记员 陈 松