甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兰刑二终字第66号
原公诉机关兰州市安宁区人民检察院。
上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限公司，住所地，甘肃省兰州市城关区铁路西村39号4单元801室。
诉讼代表人马沙东，男，回族，1986年2月1日生，系甘肃伊和盛康建筑工程有限公司法定代表人。
辩护人李汝峰，陕西云德律师事务所律师。
上诉人马福财，男，回族，1970年4月6日出生，临夏回族自治州康乐县人，小学文化程度，住临夏回族自治州康乐县。2014年1月14日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被取保候审。
辩护人刘涛，陕西云德律师事务所律师。
兰州市安宁区人民法院审理的兰州市安宁区人民检察院指控原审被告单位甘肃伊和盛康建筑工程有限公司和原审被告人马福财犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年4月21日作出（2015）安刑初字第18号刑事判决。原审被告单位甘肃伊和盛康建筑工程有限公司和原审被告人马福财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告单位及被告人马福财，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
兰州市安宁区人民法院判决认定：
2013年6月5日，被告人马福财发起成立了甘肃伊和盛康建筑工程有限公司，由股东马沙东担任该公司执行董事兼经理，被告人马福财担任该公司监事。2013年10月至11月间，被告人马福财以甘肃伊和盛康建筑工程有限公司的名义多次从兰州阳光祁连山建材有限公司购进假冒永登祁连山水泥有限公司“祁连山”牌42.5#水泥336吨，随后以每吨600元的价格将上述水泥销售给城关区红山万和城小区住户，销售额共计201600元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告单位的营业执照、马福财的户籍证明。证明被告人马福财犯罪时已年满18周岁以及被告单位具有法人资格，均具有完全刑事责任能力。
2、报案材料、破案经过、抓获经过。证明被害单位向公安机关报案，公安人员侦破本案的事实。
3、证人冯某某等的证言。证明被告人生产及销售假冒注册商标的商品的事实。
4、搜查笔录及照片、扣押物品清单等书证。证明公安机关对假冒注册商标的商品予以扣押的事实。
5、辨认笔录及照片。证明被告人对案发现场以及扣押物品进行辨认并拍照固定的事实。
6、注册商标证明、产品鉴定证明书、价格鉴定结论书等书证。证明被告人未经商标持有人许可而进行销售假冒注册商标的商品以及销售数额经核实为201600元的事实。
7、被告人马福财的供述笔录。证明其销售假冒注册商标的商品获取非法利益的事实。
原审法院认为：被告单位甘肃伊和盛康建筑工程有限公司为获取非法利益，明知假冒注册商标的商品而予以销售，且数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。被告人马福财身为该单位监事，在销售假冒注册商标的商品的过程中直接主管和负责，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告单位甘肃伊和盛康建筑工程有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金150000元；被告人马福财犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金110000元。
上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司上诉提出：根据司法解释，单位销售数额在50万元以上的，应予立案侦查，上诉单位的行为未达到立案侦查标准，不构成销售假冒注册商标的商品罪。
上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司及上诉人马福财提出：对上诉人及上诉单位是否明知是假冒商品而进行销售没有直接的证据证明，至于在该案中存在的证人证言也是比较单一的证据，且上诉人为销售而购入商品（水泥）时通过正规渠道，以合理的价格购入，因此说上诉人的行为不构成本罪。一审法院程序违法，庭审结束后不让上诉人核对庭审笔录。
辩护人的辩护意见是：上诉单位及上诉人对于其销售的“永登祁连山”牌水泥属于假冒注册商标的商品一事不知情，仅仅依据冯某某的供述，没有其他证据相互印证，不能认定上诉单位明知或应当知道“永登祁连山”牌水泥假冒他人的注册商标。冯某某证言属于孤证，没有出庭经过控辩双方的质证，不能作为认定案件事实的证据予以采信。鉴定程序不符合法律规定，鉴定人永登祁连山水泥有限公司系本案的受害人，与本案有利害关系，应当属于回避的人员，鉴定证明不能作为定罪证据使用。一审法院对上诉单位所销售的水泥的质量、数量及销售数额的认定没有合法依据。
经审理查明，原审判决认定上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司、上诉人马福财犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定本案犯罪事实的证据，所列证据已在一审庭审中当庭宣读、出示并质证、认证。经本院审查属实，予以确认。上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司、上诉人马福财二审期间未提交新的证据。
关于上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司上诉所提，根据司法解释单位销售数额在50万元以上的，应予立案侦查，上诉单位的行为未达到立案侦查标准，不构成销售假冒注册商标的商品罪。经查，上诉单位提出该上诉理由所依据的司法解释，即《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，已被《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第九十二条废止，故上诉单位所提上述上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司、上诉人马福财及其辩护人所提：上诉单位及上诉人对于其销售的“永登祁连山”牌水泥属于假冒注册商标的商品一事不知情，对其是否明知是假冒商品而进行销售没有直接的证据证明，仅仅依据冯某某的供述，没有其他证据相互印证，不能认定上诉单位明知或应当知道“永登祁连山”牌水泥假冒他人的注册商标。经查，上诉人马福财在侦查阶段供述其在电话1391949****（冯某某所持手机）的人手中购进的水泥是用来销售，这些水泥和二热祁连山水泥厂的水泥的包装、品牌、样子一样，都是“祁连山”425的，只有价格不一样，二热的购进价格是一吨480元，这个人卖的是一吨390元，这些水泥没有出厂合格证和产品质量检验报告，且证人冯某某证实向上诉人马福财告知水泥是假冒“永登祁连山”水泥、没有合格证和出厂证明，结合“永登祁连山”水泥的产品包装、进货价格等情况，现有证据证实上诉人马福财应当知道冯某某销售“祁连山”水泥系假冒注册商标的商品。
关于上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司、上诉人马福财所提一审法院程序违法，庭审结束后不让上诉人核对庭审笔录。经查，兰州市安宁区人民法院的2015年3月11日的法庭笔录已经上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司法定代表人马莎东、上诉人马福财签字确认，该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提冯某某证言属于孤证，没有出庭经过控辩双方的质证，不能作为认定案件事实的证据予以采信。经查，证人冯某某的证言系侦查机关经法定程序依法调取的，也经一审法院当庭举证、质证，证人冯某某的证言所证内容稳定、详细，且与其他在案证据相互印证，能够作为本案认定事实的事实依据，故上诉单位及上诉人的辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提鉴定程序不符合法律规定，鉴定人永登祁连山水泥有限公司系本案的受害人，与本案有利害关系，应当属于回避的人员，鉴定证明不能作为定罪证据使用的上诉理由，经查，涉及假冒注册商标案件，属于特殊侵权案件，关于对假冒注册商标鉴定的问题，参照国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）中提出“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”在此情况下由注册商标权人出具的鉴定意见是合理的，同时，商标注册人将对此结论承担法律责任，应当视为有效，故注册商标权人出具的鉴定证明具有较高的证明价值。本案永登祁连山水泥有限公司出具的鉴定证明与本案其他证据能够相互印证，其鉴定证明作为证据不违反刑事诉讼法关于证据的规定，应予采信，故辩护人的辩护意见不能成立。
关于辩护人所提一审法院对上诉单位所销售的水泥的质量、数量及销售数额的认定没有合法依据的辩护意见，经查一审法院认定上诉单位销售的水泥的质量、数量及销售数额的认定是基于证人冯某某的证言、冯某某的流水账册、入库单、价格鉴定结论书等证据予以证明，证据确实、充分，能够对上诉单位所销售的水泥的质量、数量及销售数额的予以认定，故该辩护意见本院不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉单位甘肃伊和盛康建筑工程有限责任公司、上诉人马福财犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵金荣
审判员 万廷达
审判员 宋喜民
二〇一五年七月九日
书记员 卢海侠