吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终946号
上诉人（一审被告）：安图县第一建筑有限责任公司，住所地吉林省安图县明月镇新安街明月路98号。
法定代表人：刘志祥，总经理。
委托诉讼代理人：王首岑，吉林岑峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟祥元，男，该公司职员。
被上诉人（一审原告）汪清县洪运来保温板厂，经营场所吉林省汪清县东光镇新兴村。
经营者：薛增武，厂长。
委托诉讼代理人：邹吉春，男，该厂办公室主任。
委托诉讼代理人：谢玉龙，男，该厂业务员。
上诉人安图县第一建筑有限责任公司（以下简称安图一建公司）因与被上诉人汪清县洪运来保温板厂（以下简称保温板厂）买卖合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2018）吉2424民初213号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安图一建公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认为原告与安图一建公司之间系买卖合同关系错误。上诉人认为，案外人秦文君与被上诉人是买卖合同关系，秦文君应承担给付货款责任。秦文君与我单位是加工承揽关系，秦文君的债务与我公司无关。一审遗漏了当事人秦文君。秦文君并非是我单位职工，秦文君挂靠我单位承揽了汪清县暖房子五标段工程。秦文君承揽了该工程后，雇佣了赵庆华进行现场管理，赵庆华安排了张宇，张宇在被上诉人处赊欠了保温板款。2018年2月25日秦文君给我单位出具《承诺书》：“我以安图一建名义承包了部分工程，赊欠了汪清县保温材料厂的材料，金额19万元。我承诺待汪清县建设局暖房子办公室付款时一次性还清。涉及汪清县暖房子项目如材料、人工、工资等各种赊欠的费用都与安图一建公司无关，是我标段的事和赊欠的费用都由秦文君承担。我的承诺我自己承担法律责任，与安图第一建筑有限责任公司无关。”综上，上诉人认为，一审遗漏了当事人，依据民事诉讼法第一百七十条第（四）规定，原判决遗漏当事人的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。补充请求：1.一审判决拖欠货款240720元，多判了5万元，在延吉工地赵庆华转给谢玉龙一次是3万，一次是2万，在总额尚欠240720元中未扣除。2.被上诉人在一审起诉状中承认秦文君是上诉人公司签订合同的委托代理人，秦文君委托赵庆华作为项目总负责人，张宇负责管理材料，赵庆华与被上诉人谢玉龙达成口头买卖协议，见判决第二页。即被上诉人明知秦文君是挂靠我公司的人因此应追加秦文君为被告。3.一审判决之前上诉人解除了王志远的代理人更换了王首岑为代理人，并提交了书面代理意见，而一审判决又将王志远列为安图一建的委托代理人，未将更换的王首岑列为委托代理人，并对代理意见未加评判，上诉人认为这是程序违法，剥夺了上诉人的权利。
保温板厂辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，其理由不成立。一、被上诉人与秦文君之间不存在买卖合同关系：由于案涉项目中的中标单位是上诉人，上诉人作为施工单位与建设单位签订了建设工程施工合同，在施工中赵庆华作为项目总负责人，张宇负责跑手续及管理材料，2014年7月初赵庆华以上诉人的名誉在被上诉人处赊购了保温板，并承诺工程结束后付款，之后，被上诉人按其要求供货，张宇验收，并由其与赵庆华在出库单上签字，保温板全部用于涉案项目，当年9月30日赵庆华在汪清县质监站出具的工程质量监督报告项目负责人一栏签字，2016年12月21日张宇在向汪清县财政局报送结算资料承诺书负责人处签字，并加盖了上诉人公章，赵庆华与张宇的上述行为系上诉人的代理行为，上诉人与被上诉人之间存在着买卖合同关系，上诉人是缔约主体，即实际缔约人可以是合同的当事人，也可以是合同当事人的代理人。二、一审未漏列当事人，2018年2月25日秦文君给上诉人出具的承诺书与本案无任何法律关系，被上诉人与秦文君之间既不相识，没有业务往来，又不存在买卖合同关系，秦文君不是本案中的诉讼参与人，作为本案当事人不适格，上诉人在一审举证期限内未向法院提交上述承诺书，视为放弃举证权利，另外，该承诺书对抗不了上诉人与被上诉人之间产生的买卖合同关系。综上，被上诉人的抗辩意见符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条，《合同法》第十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《民法通则》第六十三条一款之规定，于法有据，一审判决书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，不无不当之处，二审应予以维持。补充答辩：1.赵庆华转给谢玉龙的5万元已在总付货款与张宇对账时已经扣除。2.判决书对被告代理人的更换不影响本案的实体判决。
保温板厂一审诉讼请求：依法判令安图一建公司立即给付拖欠的货款240720.00元及自2015年8月1日起至款清之日止的欠款利息，诉讼费由安图一建公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月30日，经汪清县建设工程招投标办公司公开招标，安图县第一建筑有限责任公司中标了2014年汪清县暖房子工程5标段，建筑面积为5万平方米，中标工程的项目经理为陈邦来，中标价格4330730元，中标工程范围为外墙保温等，合同工期自2014年7月5日至2014年9月30日止。2014年7月5日，安图一建公司与发包人即招标单位汪清县城市管理行政执法局签订了建设工程施工合同，签订合同的法定代表人为刘志祥，委托代理人为秦文君，项目经理为陈邦来。2014年9月30日，汪清县建设工程质量监督站对上述工程出具了工程质量监督报告，建设单位为汪清县城市管理行政执法局，施工单位为安图县第一建筑有限责任公司，工程综合评价为合格，赵庆华在该报告中的项目负责人一栏签字并留存联系电话。
另查明，安图一建公司中标2014年汪清县暖房子工程5标段工程后，赵庆华经与保温板厂口头协商达成赊购保温板买卖协议，双方约定的保温板单价为360.00元/m³。后保温板厂按赵庆华的要求陆续向安图一建公司承包的暖房子工程5标段施工地点提供保温板，并分别由张宇、赵庆华签收。2014年9月28日及2015年7月25日，保温板厂的谢玉龙与安图一建公司的张宇经两次对账，确认安图一建公司在保温板厂处赊购保温板共计1252m³，总货款为450720.00元。2014年8月，赵庆华转款150000.00元。2015年7月，又分两笔转款60000.00元。至此，安图一建公司共计支付货款210000.00元，尚欠货款240720.00元没有结付。
此外，在安图一建公司于2016年12月21日报送的审计材料的承诺书一栏项目施工单位处加盖有安图一建公司的公司印章，张宇在负责人处签名并留存了联系电话。
现保温板厂请求依法判令安图一建公司立即给付拖欠的货款240720.00元及自2015年8月1日起至款清之日止的欠款利息，由安图一建公司承担诉讼费。
一审法院认为，双方之间系买卖合同法律关系。双方口头签订的买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方的约定，保温板厂已按约提供了需方要求的全部产品，安图一建公司则应按约履行合同约定的全部义务。安图一建公司未按时结付剩余货款，已构成违约，应承担违约责任。现保温板厂要求依法判令安图一建公司立即偿还拖欠的保温材料货款本金，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的主张，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：被告安图县第一建筑有限责任公司于本判决生效后五日内，向保温板厂汪清县洪运来保温板厂一次性支付拖欠的货款240720.00元及利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算自2015年8月1日起至款清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2456.00元，由被告安图县第一建筑有限责任公司负担。
二审中，安图一建公司向本院提供证据一：秦文君2018年2月25日向汪清县法院提供的承诺书，证明秦文君是挂靠我单位进行施工，与我单位是加工承揽关系。
保温板厂质证认为，对该承诺书真实性有异议，是复印件，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，复印件不能作为证据使用。该承诺书是2018年2月25日秦文君出具的，本案一审开庭时间为2018年3月28日，即开庭前就有了该证据，上诉人就应在第一审程序中举证期间内向法庭提供，而在一审庭审中，无正当理由未提交该证据，而在二审中提供该证据其情形违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第34条、第41条2项和第43条。上诉人在举证期限内不提交的证据材料视为放弃举证权利，另外该证据在一审开庭前就存在而在一审中没有向法庭提供，因此不属于新证据。在一审举证期限届满后未提供人民法院不予接纳，因此该证据与本案无关，没有任何证明力。被上诉人的质证于法有据。
证据二：汪清暖房工程情况说明，共12页，附件19页。证明汪清县城市管理行政执法局转给上诉人工程款2930000万，上诉人扣除管理58600元，转给秦文君2871400元，证明秦文君是我们公司的挂靠人。
保温板厂质证认为，该份证据不是汪清县行政执法局出具的工程情况说明，因为没有加盖公章，只有王丽荣和秦文君的签字，所以对该份证据的真实性有异议。王丽荣和秦文君与被上诉人无关。从附件中可以看出上诉人就是施工单位，建设单位给上诉人施工单位暖房子付款明细。如果秦文君是项目施工单位，那建设单位应该给秦文君付款。秦文君和上诉人之间的账目与本案买卖合同无关。所以剩余工程款就应该由施工单位上诉人承担。因此秦文君就不应作为本案的一审被告。
本院对安图一建公司提供的证据认证如下：安图一建公司向本院提供的证据一，该证据系于一审庭审前形成，安图一建公司未在一审法院举证期限内提供，该证据不属于二审新证据，即便存在该承诺书，也是秦文君向安图一建公司作出的承诺，保温板厂对此亦不予认可，故本院对该证据不予采纳。安图一建公司提供证据二中尽管有秦文君名字，但该证据中单位名称均为安图一建公司珲春分公司，其对外仍以安图一建公司珲春分公司的名义进行施工，故该证据不足以证明追加秦文君为本案的诉讼当事人及涉案款项应由秦文君承担的事实，故本院对该证据不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，秦文君受安图一建公司委托与汪清县城市管理行政执法局签订的建设工程施工合同，该合同中加盖了安图一建公司公章和法定代表人的名章，合同的双方为安图一建公司与汪清县城市管理行政执法局，秦文君仅为签订合同的代理人，而非秦文君个人与汪清县城市管理行政执法局签订的涉案合同，秦文君并非必要共同诉讼当事人，故安图一建公司要求追加秦文君参加诉讼的上诉理由于法无据,本院对其该上诉请求及理由不予采纳。安图一建公司将涉案材料用于涉案合同工程中，保温板厂与安图一建公司之间形成买卖合同关系，安图一建公司应向保温板厂支付尚欠的材料款240720元。
安图一建公司提出材料款240720元中应予扣除赵庆华向谢玉龙支付5万元的问题，因安图一建公司未提供已支付5万元款项的证据予以证明，保温板厂对安图一建公司提出在尚欠的材料款240720元中扣除5万元不予认可，故本院对该上诉主张不予支持。
一审法院二次庭审王志远作为安图一建公司委托诉讼代理人的身份参加庭审，在一审卷宗中并无安图一建公司与王志远解除委托代理人合同的申请，故安图一建公司该上诉主张无事实依据，本院对该主张不予支持。
综上，安图一建公司上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4911元，由安图县第一建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 林 一
审判员 金春秋
二〇一八年六月一日
书记员 李亚男