周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第2111号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司。
负责人贾国军，总经理。
委托代理人朱田田，该公司员工。
上诉人（原审被告）孙勇辉，男，1981年9月1日生，汉族，住河南省周口市川汇区。
委托代理人王娜，周口市开发区”148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王化强，男，1946年生，汉族，住河南省周口市商水县。
委托代理人张金亮，河南明辩律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司（以下简称人寿财险周口公司）、上诉人孙勇辉因机动车交通事故责任纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第03322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人寿财险周口公司的委托代理人朱田田，上诉人孙勇辉的委托代理人王娜，被上诉人王化强的委托代理人张金亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月13日5时21分，被告孙勇辉驾驶豫PD62**箱式货车，沿太昊路由东向西行驶至周商路与太昊路口在躲避骑两轮电动车由南向北行驶原告王化强时，豫PD62**箱式货车上的砖块将原告王化强砸伤，两轮电动车损坏的交通事故。该事故经周口市公安局交警支队事故大队周公交认字（2012）第091301号道路交通事故认定书，认定被告孙勇辉负全部责任，原告王化强无责任。原告受伤后在周口市中心医院住院治疗98天，花去医疗费53869.2元，诊断为颅脑开放性损伤、左胫骨下段开放性骨折、右烙区软组织损伤，住院期间两人护理。原告王化强的伤于2013年2月3日经周口川汇法医临床司法鉴定所（2013）临鉴字第03153号司法鉴定书认定达不到伤残等级标准，于2013年11月2日经周口川汇法医临床司法鉴定所（2013）临鉴字第358号司法鉴定书，认定原告王化强构成2处10级伤残，支付鉴定费750元。二被告对（2013）临鉴字第358号司法鉴定书有异议，但未要求鉴定人员出庭接受质询，也未申请重新鉴定。另查明，被告孙勇辉驾驶豫PD62**箱式货车，分别于2012年3月17日、3月1日为该车在被告人寿财险周口公司投保有交强险和商业险，保险期限均为1年。商业险保险合同约定的保险条款包含第三人责任险的保险金额为20万元，未购买有不计免赔险。再查明，被告孙勇辉已先行垫付了医疗费7504元。
原审法院认为，被告孙勇辉违反交通规则，应按过错责任承担赔偿责任，公安交警部门对该事故的认定，并无不当，应予采纳。责任书认定被告孙勇辉负事故全部责任，原告王化强无责任。二被告对（2013）临鉴字第358号司法鉴定书有异议，但既未要求鉴定人员出庭接受质询，也未申请重新鉴定，也未指出该鉴定程序违法及鉴定结果不当的依据，对该鉴定的效力予以认可。原告要求被告孙勇辉赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的合理部分，予以支持。原告要求误工损失按每月2400元进行计算，证据不充分，应按农村居民人均纯收入进行计算。关于护理人员计算标准参照受诉法院所在地同级护工劳务报酬标准22438元／年计算。被告孙勇辉的PD6268箱式货车在被告人寿财险周口公司投有交强险及商业险，且该事故发生在保险期内，原告要求被告人寿财险周口公司在保险限额内承担责任，符合法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》17、18、19、20、21、22、23、24、25、28条的规定，原告王化强赔偿数额为：医疗费53869.2元、误工费408×8475.34÷365＝9473.8元、护理费98×22438÷365×2=12048.9元、住院伙食补助费98×30元=2940元、营养费98×30元=2940元、伤残赔偿金8475.34×14×11%=13052元、精神抚慰金10000元、鉴定费750元、共计105073.9元，扣除不计免赔百分之二十计21014.78元由被告孙勇辉承担，剩84059.12元，由被告人寿财险周口公司承担。扣除被告孙勇辉垫付的7504元，原告的实际赔偿数额为97569.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司于本判决生效之日起10日内支付原告王化强各种损失共计84059.12元。二、被告孙勇辉于本判决生效之日起10日内支付原告王化强各种损失共计13510.78元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按上述规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2850元，由被告孙勇辉承担。
上诉人人寿财险周口公司上诉称，1、王化强的伤情不构成伤残，伤残鉴定结论不应采信，精神抚慰金、残疾赔偿金不应支持。2、王化强已超60岁，误工费不应支持，即使支持应按住院天数计算，不应计算至评残前一天。3、鉴定费及30%非医保用药不属于保险责任赔付范围，应予扣除，营养费30元一天计算错误。请求依法改判。
上诉人孙勇辉上诉称，1、原审判决适用法律错误，判决数额计算错误。交强险不存在免赔率，上诉人即使未购买商业险不计免赔险，仅应在商业险免赔的部分承担赔偿责任，原审判决上诉人在交强险范围内也承担20%免赔额错误。上诉人承担20%免赔率过高，应承担商业险最高10%免赔率。2、王化强的伤情不构成伤残。3、营养费一天30元过高。请求依法改判。
被上诉人王化强答辩称，1、第一次伤残鉴定只是暂不予认定，第二次鉴定认定王化强为两个十级伤残，二上诉人没有提出证据证明第二次伤残鉴定不符合规定，也未提出申请重新鉴定，原审法院依据第二次伤残鉴定作出判决正确。2、王化强虽然66岁但没有丧失劳动能力，判决误工费合理，误工费应计算至定残日前一天。3、非医保用药应当扣除无法律依据，根据法律规定鉴定费应当由被告承担，营养费按每天30元计算正确。4、孙勇辉称其承担数额错误，是二上诉人之间的纠纷，与上诉人无关。
上诉人人寿财险周口公司对孙勇辉上诉答辩称，一审中孙勇辉对保险公司提供证据无异议，已尽到告知义务，合同中的免责事项合法有效。
上诉人孙勇辉对人寿财险周口公司上诉答辩称，保险公司未尽到告知义务，保险条款不生效。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人王化强就其伤残进行了两次鉴定，第一次鉴定后，王化强申请撤诉，后又重新起诉，在本案原审过程中，进行了第二次伤残鉴定，两次鉴定并非在同一诉讼程序中。二上诉人虽对王化强的第二次伤残鉴定提出异议，但没有充分理由否定该鉴定结论的证明力，也未提出重新鉴定，原审法院对王化强的第二次伤残鉴定予以采信并无不当。劳动能力与年龄并无严格的对应关系，王化强虽已六十多岁，但作为农民，仍然具有劳动能力，原审判决支持误工费正确，误工费计算至定残日前一天符合法律规定。王化强花费的医疗费，是其治疗所实际发生的费用，并无不合理之处，上诉人并未举证证明王化强哪些用药属非医保用药，上诉人应扣除非医保用药的理由不能成立。鉴定费是为查明案件事实所支出的必要费用，属于王化强的损失，由二上诉人负担符合法律规定。营养费按每天30元计算并无不当。孙勇辉未投保第三者责任险不计免赔附加险，保险公司享有20%的免赔率，该条款属于免责条款，从上诉人人寿财险周口公司提供的投保单上看，人寿财险周口公司已就该条款履行了提示和明确告知义务，孙勇辉已在投保单上签字，该免责条款发生法律效力，人寿财险周口公司在第三者责任险内享有20%免赔率，该免赔额应由侵权人孙勇辉负担。但原审判决孙勇辉承担王化强全部损失的20%，即在交强险内人寿财险周口公司也享有20%免赔率，而交强险是不存在免赔率的，原审判决就此适用法律不当，应予纠正。人寿财险周口公司在交强险内承担医疗费10000元、误工费9473.8元、护理费12048.9元、伤残赔偿金13052元、精神抚慰金10000元、鉴定费750元，共计55324.7元；在第三者责任险内人寿财险周口公司承担交强险限额外80%的赔偿责任，即医疗费43869.2元、住院伙食补助费2940元、营养费2940元计49749.2元的80%，为39799.36元；人寿财险周口公司共计承担95124.06元。孙勇辉负担49749.2元的20%，即9949.84元，减去其已垫付的7504元，还应赔偿2445.84元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第03322号民事判决第三项及案件受理费负担部分；
二、变更周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第03322号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司于本判决生效之日起十日内支付王化强各种损失共计95124.06元；
三、变更周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第03322号民事判决第二项为：孙勇辉于本判决生效之日起十日内支付王化强各种损失共计2445.84元。
二审案件受理费1160元，由中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司负担1060元，孙勇辉负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 王久芳
审判员 张建松
审判员 曹春萍
二〇一四年十二月十二日
书记员 王 昕