宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民商终字第127号
上诉人（原审原告）宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区进宁北街梅园大厦六层。
法定代表人赵尔玉，该公司董事长。
委托代理人桂娟，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）神华宁夏煤业集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路168号。
法定代表人王俭，该公司董事长。
委托代理人王靖城、牛维同，宁夏天盛律师事务所律师。
上诉人宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司（以下简称斯奥建设公司）与被上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称神华煤业公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院(2014)灵民商初字第252号?民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人斯奥建设公司委托代理人桂娟，被上诉人神华煤业公司委托代理人王靖城到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月16日，原、被告签订了工程造价咨询业务委托合同一份。合同约定原告（合同乙方）的服务内容为编制完成双马煤矿东区土建及配套安装工程、装饰装修工程的工程量清单招标控制价和标底；审核双马煤矿东区土建及配套安装工程、装饰装修工程的变更预算。工作量为289213600元（概算），咨询服务费价款暂定为901500元。合同第七条第一款约定：因甲方原因致乙方解除合同的，乙方完成的工作超过一半时，甲方应向乙方支付全额服务费。合同签订后，原告按约完成了双马煤矿东区土建及配套安装工程、装饰装修工程的工程量清单招标控制价和标底的编制工作。2013年7月10日，原、被告双方对原告完成的双马煤矿东区土建及配套安装工程、装饰装修工程的工程量清单招标控制价和标底的编制工作进行了结算。被告造价中心审定原告完成的工作量为202429600.69元，造价咨询费为663082.26元。被告已付款450000元，剩余213082.26元被告于2014年2月支付完毕。双马煤矿东区土建及配套安装工程、装饰装修工程的变更预算的审核工作未实施，原告认为被告将合同约定的应由原告完成的双马煤矿东区土建及配套安装工程、装饰装修工程的变更预算审核工作委托他人，被告应给原告支付全额咨询服务费。为此，原告起诉，请求判令：一、解除原、被告于2010年8月16日签订的工程造价咨询服务委托合同；二、被告支付原告工程造价咨询服务费238400元；三、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告斯奥建设公司与被告神华煤业公司签订的委托合同是双方真实自愿的意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。原告主张被告单方解除合同，将合同约定的双马煤矿东区土建及配套安装工程、装饰装修工程的变更预算工作委托他人，对此主张，原告负有举证责任。因原告未能提供有效证据证明其主张，故此，对原告提出的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人斯奥建设公司不服，上诉称：一、原审法院未查明案件事实，举证责任分配错误。按照合同约定，上诉人的服务内容为编制工程招标控制价和标底、审核工程造价。上诉人已经完成了第一项合同内容，第二项工作因被上诉人原因，上诉人未能实施。原审法院要求被上诉人提交书面证据证实第二项工作已发生变更，被上诉人未按照要求提交证据证实，无法查清合同第二项工作是否发生变更，被上诉人应当承担举证不能的法律责任；二、原审法院适用法律错误。对于涉案合同第二项工作，无论被上诉人将其交由其他主体完成，亦或进行了变更，都是未按约定履行合同的违约行为，应当向上诉人承担违约责任。综上，要求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人神华煤业公司认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审中,上诉人提交以下新证据：
证据一、神华宁煤集团双马煤矿土建工程概算汇总表2份，证明经上诉人在签订咨询委托业务合同时对工程作出的工程造价概算能够认定工程造价应为28548.21万元，与合同约定的概算价相符。
神华煤业公司对该证据的三性及证明目的均不认可，该份汇总表没有我方盖章或负责人的签字，真实性和关联性无法判断，从该证据的记载内容来看也仅能反映双方在签订合同概算工作量，最终上诉人的工作量及价格计算仍然按照合同第九条约定的被上诉人的造价审定中心审定的结果为准。
证据二、单位工程竣工决算会签单（8份），证明工程在上诉人作出概算后工程在决算时出现变更价款，变更价款数额为2183770.99元。
被上诉人对证据真实性、关联性认可，合法性和证明目的不认可。根据民诉法规定，申请法院调取证据需在法庭辩论终结前提交书面调取证据申请书，申请书需要载明详细的申请名称、事项和请求和理由。
二审庭审中,上诉人申请调取证据并提交调取证据申请书。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”，本院对上诉人调取证据申请予以准许，并依法向被上诉人送达协助调取证据通知书。从被上诉人处调取证据8份并由被上诉人部门“神华宁夏煤业集团公司技术委员会设计造价审查中心”加盖印章，同时被上诉人在“协助调取证据通知书（回执）”备注了涉案工程竣工决算的分项工程名称及尚未竣工决算的分项工程名称。
二审查明，截止2015年7月31日止双马煤矿下列分项工程竣工决算且发生工程预算变更：
1、双马煤矿机修车间工程（中标价5584000元，变更价款422228.22元）；
2、生活水池工程（中标价443008元，变更价款13310元）；
3、副井井口房及空气加热室联合建筑工程（中标价1984464元，变更价款411202.73元）；
4、生活污水处理站工程（中标价3544213元，变更价款1444266.42元）；
5、双马煤矿综采设备中转库工程（中标价8217000元，变更价款12661元）；
6、双马煤矿器材库工程（中标价2768185元，变更价款127701.29元）；
7、材料库工程（中标价5170000元，变更价款165104元）；
8、供水泵房工程（中标价326946元，变更价款9525.55元）。
以上8个分项工程总变更价款为2605999.21元，以上工程款审核变更预算由被上诉人部门“神华宁夏煤业集团技术委员会设计造价咨询管理中心”负责审核。
截止2015年7月31日止，双马煤矿下列分项工程尚未竣工决算：
1、双马煤矿3号、4号职工宿舍楼；
2、三网工程、运煤公路；
3、联合福利建筑；
4、供应科办公室二次装饰装修工程；
5、矿井外围防护及进场公路及运煤公路绿化工程。
二审查明的其他事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人斯奥建设公司与被上诉人神华煤业公司签订的《工程造价咨询业务委托合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。合同第一条约定上诉人的服务内容为：第一项编制完成双马煤矿东区土建及配套安装工程、装饰装修工程的工程量清单招标控价和标底；第二项审核双马煤矿东区土建工程及配套安装工程、装饰装修工程的变更预算。被上诉人认可上诉人已完成第一项编制涉案工程工程量清单招标控价和标底。被上诉人辩称涉案工程不涉及较大的工程变更内容，没有产生审核变更预算的工作内容，合同约定的第二项审核变更预算工作上诉人没有必要完成。从查明情况来看，双马煤矿8个分项工程竣工决算总变更价款为2605999.21元，双马煤矿5个分项工程尚未竣工决算，是否发生变更尚未有结论性意见，对被上诉人辩称本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。在被上诉人涉案工程8项项目确已发生预算价款变更情况（审核预算变更由“神华宁夏煤业集团技术委员会涉及造价审查中心”作出）及5项项目尚未进行竣工决算，该5项项目尚不能确定预算价款变更情况下，被上诉人单方明确表示上诉人没有必要完成合同约定第二项工作内容，被上诉人单方表示行为已经构成《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的预期违约行为。对此原审中上诉人提出解除双方签订的《工程造价咨询服务委托合同》，该解除为法定解除权，本院予以支持。
双方合同第七条第1款约定：“因甲方（神华煤业公司）原因致乙方（斯奥建设公司）解除合同的，乙方完成工作不足一半时，乙方不退还已向甲方预收的服务费，乙方完成的工作超过一半时，甲方应向乙方支付全额服务费”。二审庭审中被上诉人认可上诉人已经完成的第一项服务内容工作量为202429600.69元，第一项服务内容造价咨询费是663082.26元（被上诉人已经支付给上诉人），该第一项服务内容工作量超过了合同约定的工作量28921.36万元的一半。按照合同约定，被上诉人应向上诉人支付全额服务费。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，结合双方合同第九条第2款约定：“服务费的计算最终以甲方造价管理中心最终审定工程预算为基数”，因被上诉人违约且已经将8项工程决算审核工作交由合同约定的服务费计算单位“神华宁夏煤业集团技术委员会设计造价咨询管理中心”，造成上诉人无法完成合同约定的第二项服务内容，上诉人主张的全额服务费应参照双方合同第三条第1款：“本合同价款暂定为90.15万元”，因被上诉人已经支付造价咨询费663082.26元，故被上诉人应再支付上诉人238417.74元（90.15元-663082.26元），上诉人只主张238400元，本院仅支持238400元。
综上，原审法院认定事实错误，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院(2014)灵民商初字第252号民事判决；
二、被上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司造价咨询费238400元。
一审案件受理费4876元，减半收取2438元，二审案件受理费4876元，均由被上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛有成
审 判 员 沈 瑜
代理审判员 解 杰
二〇一五年八月十三日
书 记 员 李桂芳
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条?第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。