四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民终字第787号
上诉人（原审原告）：童泽华，男，1963年3月出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：张敏，四川戎城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贺相勇（别名贺勇），男，1982年3月出生，汉族，住四川省宜宾县。
上诉人童泽华因与被上诉人贺相勇建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾民初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案，在审理中根据童泽华申请，本院委托四川衡立泰会计师事务所有限公司对童泽华与贺相勇分包工程劳务款进行审计鉴定。贺相勇申请鉴定人出庭，但其未按指定的时间垫付鉴定人出庭作证的必要费用，鉴定人未出庭作证。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人童泽华的委托诉讼代理人张敏、被上诉人贺相勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人童泽华上诉请求：撤销原判，依法予以改判，并由被上诉人贺�勇承担案件受理费。事实和理由：上诉人已向一审法院提交了工程结算以及进度款支付单据，上诉人与被上诉人之间就工程总量即款项已进行了初步结算，扣除已支付的进度款后，被上诉人应返还多领取的工程款。在一审中双方约定时间核对争议焦点即已付进度款，但被上诉人找各种理由拖延时间。
被上诉人贺相勇辩称，原判事实清楚，判决正确，请求维持原判。
童泽华向一审法院起诉请求：依法判令贺相勇返还童泽华多预支的劳务工程款295423.70元。
一审法院认定的事实：2011年8月22日，童泽华与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金城印象项目部签订《土建工程劳务合同》，约定童泽华总承包该项目部承建的宜宾县柏溪镇金城印象住宅小区工程4#、5#、6#楼的土建及模板劳务。2012年2月20日，童泽华以“广西一建宜宾金城印象4#、5#、6#楼劳务班组”名义与贺相勇签订《模板工程劳务分包合同》，约定将童泽华承包的上述工程中模板劳务工程分包给贺相勇，后又口头约定将部分土建劳务工程一并分包给贺相勇，该工程于2012年12月前完工并交付。工程进行中，贺相勇陆续向童泽华借支部分工程款，完工后童泽华通过工程发包方委托工程业主单位支付贺相勇部分工程款，但双方至今未就本案工程进行最终结算。
2014年8月25日，因贺相勇向童泽华雇请的本案工程工地管理人员吴代刚和广西建工集团第一建筑工程有限责任公司金城印象项目部出具借条借支生活费用等共计365550元未还，吴代刚向法院起诉要求本案贺相勇归还。法院经审理认为，吴代刚诉请的借款应为�支的本案工程进度款，但本案工程尚未结算，法院于2014年11月18日依法作出（2014）宜宾民初字第1703号民事判决，驳回吴代刚的诉讼请求，致童泽华向一审法院起诉。
以上事实，有童泽华、贺相勇的身份信息，本案《土建工程劳务合同》和《模板工程劳务分包合同》，宜宾县法院（2014）宜宾民初字第1703号民事判决书以及双方在本案中的陈述予以证实。
一审法院认为，童泽华、贺相勇签订本案《模板工程劳务分包合同》以及口头约定由贺相勇承包本案工程中部分土建劳务工程系双方真实意思表示，且涉及的本案工程已完工交付，双方应当按照约定履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”童泽华无充分有效的证据证明对本案工程与贺相勇进行了最后结算，即童泽华不能证明已与贺相勇结清并多支付了贺相勇工程款项，童泽华的主张证据不足，童泽华对此应承担不利后果。为此，依照中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定的规定，判决驳回童泽华的诉讼请求。一审案件受理费5731元，依法减半收取计2865元，由童泽华负担。
本院二审期间，根据上诉人童泽华的申请，四川衡立泰会计师事务所有限公司接受本院委托于2016年8月24日作出川衡立泰会鉴字（201610）第101号审计报告。审计意见为：1、童泽华与贺相勇就宜宾县柏溪镇金城印象住宅小区工程中4#、5#、6#楼的模板和土建（泥工）工程劳务款结算情况，根据童泽华与贺相勇双方于2013年2月5日签字确认的工程结算单，贺相勇劳务结算款为4234814.00元。2、2012年5月至2013年2月期间，贺相勇班组实际领取（借支）劳务工程款4393540.00元。3、项目部与童泽华结算工程款时扣除了垫支的与贺相勇班组劳务相关的后期费用136697.70元，该费用应由童泽华和贺相勇根据分包合同约定及相关工程项目实际完成情况协商确定是否由贺相勇班组承担。童泽华对该意见无异议。贺相勇对该意见中关于4#、5#、6#楼泥工班工程量、除4#、5#、6#楼和地下车库单价外的单价、其实际领取（借支）4393540.00元无异议�认为4#、5#、6#楼和地下车库单价应为每平米118元、后期费用136697.70元与其无关。
二审中，贺相勇提交了一份由童泽华书写但无签字的童泽华、吴代刚共同在陈文处对账的复印件，童泽华的代理人对此发表的意见是没有三方签名，不能对抗鉴定意见。对该证据因系复印件且没有签名，本院不予采信。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另一审法院已质证但未认定的事实，2013年2月5日，童泽华与贺相勇双方签字确认泥工劳务结算清单，其中4#、5#、6#楼和地下车库面积38383平方米×每平方米108元+零星工程89450=4234814.00元。
本院另查明，上诉人童泽华与被上诉人贺相勇及广西一建、丰吉劳务四方，于2013年2月3日签订调解协议，该协议确定贺相勇班组劳务费按地面面积每平方米108元的综合单价结算泥工劳务款。
本院认为，本案争议的第一个焦点是：项目部与童泽华结算工程款时扣除的后期费用136697.70元是否应由贺相勇承担的问题，项目于2012年底完工交付后，贺相勇作业班组解散离场，后期包括外墙清洗、地下室砼板打磨、2013年项目整改等工作是否应由贺相勇负责，童泽华与贺相勇之间无明确约定，且该工程还有其他班组在施工，不能确定扣除的后期费用136697.70元是否应由贺相勇全部承担。因此，该扣款由贺相勇承担的证据不足。本案争议的第二个焦点是：贺相勇是否多领取了工程款的问题。贺相勇认为劳务费应按每平方米118元的综合单价计算。2013年2月3日上诉人童泽华与被上诉人贺相勇及广西一建、丰吉劳务四方签订调解协议确定贺相勇班组劳务费按地面面�每平方米108元的综合单价结算泥工劳务款；2013年2月5日，童泽华与贺相勇双方签字确认泥工劳务结算清单中约定4#、5#、6#楼和地下车库面积38383平方米×每平方米108元+零星工程89450=4234814.00元；四川衡立泰会计师事务所有限公司的审计意见第1条，即童泽华与贺相勇就宜宾县柏溪镇金城印象住宅小区工程中4#、5#、6#楼的模板和土建（泥工）工程劳务款结算情况，贺相勇劳务结算款为4234814.00元。根据以上证据贺相勇认为劳务费应按每平方米118元计算的理由不成立。双方对四川衡立泰会计师事务所有限公司的审计意见第2条即2012年5月至2013年2月期间，贺相勇班组实际领取（借支）劳务工程款4393540.00元无异议，可确定贺相勇多领取了158726.00元（4393540.00元－4234814.00元）。
综上所述，贺相勇应退还童泽华158726.00元。因本案在二审中，出现了新证据，应当予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾民初字第536号民事判决；
贺相勇在本判决生效之日起10日内退还童泽华工程款158726.00元。
驳回童泽华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5731元，依法减半收取计2865元，由童泽华负担；二审案件受理费5731元，由贺相勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一六年十二月二十一日
书记员 陈 曦