中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗中法民三终字第46号
上诉人（原审被告）：广州市喜粤餐饮管理有限公司。
法定代表人：伍尚锛，董事长。
委托代理人：谭德章，广东百高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：同乐千禧私人有限公司（TungLokMillenniumPteLtd）。
法定代表人：周家萌，董事。
委托代理人：陈东利、张晓会，均系北京市金平律师事务所律师。
上诉人广州市喜粤餐饮管理有限公司因侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民四初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、关于权利来源。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核定，注册号码为第1079625号的“寒舍”文字商标，注册人为上海欧登娱乐有限公司，核定使用商品为第42类，包括餐馆、自助餐馆、快餐馆、咖啡馆、备办宴席、鸡尾酒会服务、旅馆、住所（饭店、供膳寄宿处）、临时住宿出租、美容院，有效期限自1997年8月14日至2007年8月13日。
2007年4月11日，国家商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1079625号商标续展注册，有效期自2007年8月14日至2017年8月13日。2009年10月13日，经国家商标局核准，原告受让取得上述“寒舍”商标的注册商标专用权。
经国家商标局核定，注册号码为第1079979号“”图形＋字母商标，注册人为上海欧登娱乐有限公司，核定使用商品为第42类，包括餐馆、自助餐馆、快餐馆、咖啡馆、备办宴席、鸡尾酒会服务、旅馆、住所（饭店、供膳寄宿处）、临时住宿出租、美容院，有效期限自1997年8月14日至2007年8月13日。
2007年4月11日，国家商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1079979号商标续展注册，有效期自2007年8月14日至2017年8月13日。2009年10月13日，经国家商标局核准，原告受让取得上述“”图形＋字母商标的注册商标专用权。
经国家商标局核定，注册号码为第1079987号“”图形＋字母＋文字商标，注册人为上海欧登娱乐有限公司，核定使用商品为第42类，包括餐馆、自助餐馆、快餐馆、咖啡馆、备办宴席、鸡尾酒会服务、旅馆、住所（饭店、供膳寄宿处）、临时住宿出租、美容院，有效期限自1997年8月14日至2007年8月13日。
2007年4月11日，国家商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1079987号商标续展注册，有效期自2007年8月14日至2017年8月13日。2009年10月13日，经国家商标局核准，原告受让取得上述“”图形＋字母＋文字商标的注册商标专用权。
二、关于原告指控被告的侵权行为事实。
根据广东省广州市广州公证处出具的（2010）粤穗广证内经字第115751号公证书记载，2010年10月21日上午十二时左右，公证员张敏与公证处工作人员陈湛鸿会同原告的代理人刘岚岚来到位于“寒舍”门口，刘岚岚敲门后，一位女性（年约三十岁）前来开门。刘岚岚向其询问该住所是否是吃私房菜的地方，该女性表示“是”。刘岚岚向其询问“网上介绍的寒舍私房菜是你们这里吧？吃谭家菜？”，该女性表示：“对”。刘岚岚向其询问“你们这里是要预定还是现在就可以吃的？”，该女性表示“至少提前半天预定，一般都要提前一、二天”。刘岚岚向其询问“你们这里一桌能坐多少人？最低消费多少？”，该女性表示“12人，每人最低消费550元，还有660元的以及更贵的”。刘岚岚向其询问“你们这里一次可以容纳多少人？”，该女性表示“可以整个包下来，大概30个人左右”。刘岚岚向其索要名片，该女性出示名片并表示“这是我们负责人的名片”。随后，刘岚岚及公证员进入该“寒舍”内参观，在场的另一位女性（年约三十多岁）向刘岚岚表示，“我姓白，是寒舍的负责人”。刘岚岚向其询问“你们这间店开了挺久了吧？”，该女性表示“两年多了”。公证员对现场环境及建筑物外观进行了拍照。该公证书所附的名片正面印刷有“寒舍白珊珊电话：136××××0310地址：”等文字信息，名片背面则印刷有“喜”字标识以及“喜粤餐饮管理喜客中国料理电话：……地址：……莲池养生馆……。喜宫火锅……寒舍私房菜电话：136××××0310地址：”等文字信息。该公证书所附照片显示，该建筑物大门上方悬挂有“寒舍”匾牌。
本案诉讼中，当庭出示上述公证书所附名片及照片验看比对，涉案寒舍餐馆所使用的“寒舍”标识与原告享有注册商标专用权的“寒舍”商标相比，两者近似。
根据原告提交的证据11、12显示，腾讯网腾讯娱乐刊登了《广东名主持宋嘉其推出个人EP》报道，其中内容为“广东电视台著名主持人宋嘉其终于推出首张个人EP《一生都记起》。近日，《一生都记起》--宋嘉其首张个人EP发布会在广州寒舍私房菜馆举行……此外，喜粤餐饮管理有限公司还为宋嘉其送上一张‘长期饭票’，预示以后宋嘉其可以在其属下的餐厅大吃大喝等”。宋嘉其于2010年6月5日亦在新浪博客发表《EP﹤一生都记起﹥发布会的感受》一文，其中内容为“两天要筹备并举行一个发布会不是一件容易的事情！我自己也佩服自己，无经费、无创意、无人帮忙的情况下突然要开，确实令人感到迷惘……真心感谢喜粤餐饮管理有限公司的亮哥和阿彪，解决了我场地问题和庆功宴等”。该博客所附发布会照片显示：该发布会背景板上印刷有“喜”字标识，并注明“喜粤餐饮管理携手TEENTITY特别奉献”以及“全力支持：喜粤餐饮管理有限公司”等文字。
根据原告提交的证据14，POCO网于2009年6月27日、11月6日分别发布了《广州出现500元一位的谭家菜》（作者：ilovegzpoco）和《私房菜应该是这样一谭家菜》（作者：小灰），内容均是介绍位于的“寒舍”私房菜馆。2010年1月26日，大洋网发布《广州喜粤餐饮管理有限公司-
最佳私房菜》（编辑：宋记准）一文，其中内容为“广州喜粤餐饮管理有限公司拥有喜宫火锅、喜客中国料理、寒舍私房菜、莲池海会素菜馆、蟠龙山庄等多个品牌等”。2010年9月14日，新华网发布《私房菜的经典和新派》一文，介绍广州环市东路京城谭家菜寒舍餐馆。2010年10月21日，新浪网发布《官府美食文化私密传承》一文，内容介绍的广州寒舍谭府菜餐馆，其中提及彪哥是寒舍的合伙人之一等。
三、其它事实。
根据广州市工商行政管理局出具的《企业注册资本资料》记载，被告成立于2009年7月7日，注册资本100万元，经营范围为餐饮企业管理、室内装饰设计、室内水电安装，股东包括潘亮、魏旭翔、伍尚锛、张大年。
原告于2011年5月18日与北京市金平律师事务所签订（2011）金平合字民第016号《民事委托代理合同》，由北京市金平律师事务所指派陈东利等律师就被告侵权事宜作为原告的代理人，并约定原告支付律师费30000元。2011年7月7日，北京市金平律师事务所向原告出具了发票号码为07063901、金额为30000元的《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票发票联》。
原告为证明其为制止侵权行为而支出的合理费用，提交了如下证据：1、新加坡法律合伙事务所DavidLim&PartnersLLP;于2011年5月5日出具的认证费用账单（为复印件），金额为新加坡币1089.1元；2、广州市广州公证处于2010年10月21日出具的金额为2000元的公证费发票（为复印件）；3、北京百嘉翻译服务有限公司于2011年7月5日出具的号码为37262058、金额为785元、项目为翻译费的《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票发票联》；4、旅客姓名为陈东利的《航空运输电子客票行程单》两张，金额共计3110元；5、广州新月酒店于2011年7月7日出具的发票号码为03778456、金额为320元《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》；6、《广州市出租汽车统一发票发票联》两张，金额共计295元。
根据原告提交的证据9显示，前程无忧网www.51job.com在其网站刊登了如下职位广告：“广州市喜粤餐饮管理有限公司，公司行业：餐饮业，公司性质：民营企业，公司规模：150-500人；公司简介：广州市喜粤餐饮管理有限公司旗下经营有喜客中国料理、喜宫火锅、寒舍私房菜三个品牌。……管理人员具有非常丰富的餐饮企业的管理经验，从第一个品牌喜客中国料理到寒舍及莲池私房菜，到现在即将开张的喜宫火锅店，历经4年的健康成长，公司处在不断前进及完善路程中等”。
根据原告提交的证据10显示，汕头招聘网WWW.STZP.CN在其网站刊登了如下职位广告：“广州市喜粤餐饮管理有限公司，公司简介：广州市喜粤餐饮管理有限公司是独具特色的餐饮集团，公司专业从事餐饮管理，公司成立于2006年，拥有五家颇具知名度的餐饮单位，包括喜客中国料理、寒舍私房菜馆、莲池素食养身馆、喜宫火锅、Chic-
case咖啡馆（筹备中）。…。基本状况：所属行业：餐饮业，单位性质：私营企业，公司规模：50-100人，成立日期：2010年7月6日；联系方式：黎小姐（行政人事经理），电话：020835××××3，公司地址：”文字信息。
被告抗辩其不是涉案寒舍餐馆的经营者，并向法院提交了广州市工商行政管理局越秀分局于2010年12月2日出具的（穗）名预核内字（2010）第04201011290170号《企业名称预先核准通知书》予以证明。该通知书其中载明：“同意预先核准投资人为伍尚锛、注册资本为50万元、住所设在广州市越秀区的企业名称为广州寒舍餐饮管理有限公司，经营项目为餐饮企业管理；以上预先核准的企业名称保留期至2011年5月31日止，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让等”。
庭审过程中，原审法院依法通知伍尚锛到庭陈述相关情况，但伍尚锛没有到庭，只是通过被告的委托代理人向原审法院表示：伍尚锛不清楚广州寒舍餐饮管理有限公司是以其名义为投资人申请预先核准登记的，也不清楚经营地址。
另经原审法院主持调解，原告与被告自愿达成如下协议：被告同意不使用原告享有的涉案商标“寒舍”。原审法院据此制作了（2011）穗越法民四知初字第501号民事调解书。
庭审中，原告表示：经原告向工商部门查询，涉案寒舍餐馆没有办理工商登记，也没有向卫生部门办理餐饮许可证、卫生许可证。被告则表示：因寒舍餐馆曾有意向与被告合作，故寒舍餐馆在宣传时加上被告的名称，招聘时使用了被告的名称。但后因寒舍餐馆没有办理营业执照，双方没有合作，被告也不清楚寒舍的开办方是谁。被告至今未能提供有关证据证实其的上述陈述。
原审法院认为，原告是注册号码为第1079625号、第1079979号、第1079987号商标的注册商标专用权人，其合法权益依法受到法律保护。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定，在无相反证据足以推翻的情况下，原审法院认定广东省广州市广州公证处出具的（2010）粤穗广证内经字第115751号公证书，合法有效。根据上述公证书记载以及互联网关于寒舍餐馆的相关宣传报道，涉案寒舍餐馆使用了“寒舍”标识。涉案餐馆使用的“寒舍”标识，与原告享有商标专用权的“寒舍”商标相比，读音相同，字形近似，构成近似，属于未经商标专用权人许可在同一种商品上使用与注册商标相同或近似商标的情形，是侵犯原告注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权及赔偿损失（含为制止侵权行为所付出的合理费用）的民事责任。
关于涉案寒舍餐馆的经营者问题。根据上述公证书所附名片记载的信息、互联网关于寒舍餐馆的一系列相关报道和招聘广告、以及电视台主持人宋嘉其的博客内容，相互印证，构成证据链，足以证明被告系涉案寒舍菜馆的经营者。被告抗辩其不是涉案寒舍餐馆的经营者，但仅提交已逾期失效且没有注明经营地址的《企业名称预先核准通知书》不足以证明上述抗辩；且伍尚锛作为被告的法定代表人、股东之一，也作为工商文件所记载的预先核准名称“广州寒舍餐饮管理有限公司”的投资人亦不到庭向法院说明相关情况，仅表述不清楚“广州寒舍餐饮管理有限公司”以其名义作为投资人申请预先核准登记，不清楚经营地址，明显试图推卸责任，故原审法院对被告的上述抗辩不予采信，原审法院认定被告系涉案寒舍餐馆的经营者，被告作为侵权责任主体依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
因原告与被告在庭审过程中已达成部分调解协议，被告同意不使用原告享有的涉案商标“寒舍”，故原审法院对该部分诉讼请求不再处理。
关于赔偿数额，鉴于原告因被告侵权所受到的损失和被告因侵权所获得的利润均无足够证据证实，原审法院综合考虑被告侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、持续的时间、经营规模、经营方式、原告注册商标的知名程度及其为制止侵权行为所付出的合理费用等因素，酌情认定被告的赔偿数额为60000元，原告请求数额超过部分不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款的规定，判决：一、被告广州市喜粤餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告同乐千禧私人有限公司经济损失（含原告为制止侵权行为所付出的合理费用）共计60000元；二、驳回原告同乐千禧私人有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由原告同乐千禧私人有限公司负担1800元，被告广州市喜粤餐饮管理有限公司负担3100元。
判后，被告广州市喜粤餐饮管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、其不是本案的适格主体。（一）《企业名称预先核准通知书》可以证明，寒舍的投资人是伍尚锛。尽管伍尚锛也是上诉人的法定代表人，但绝不能因此认定上诉人就是寒舍的经营人；（二）其提供《企业名称预先核准通知书》，只是为了证明寒舍的投资人（或经营人）是伍尚锛，而不是上诉人；（三）为证明寒舍的经营主体，其和被上诉人都提交了相关证据。被上诉人提供的是网络宣传资料，而其提供的是工商部门的核名通知，且该核名通知是在被上诉人起诉前（即2010年12月2日）形成的；（四）其成立的日期是2009年7月7日，寒舍餐厅是08年就已经存在。所以说寒舍餐厅的实际经营人是其是不成立的。二、一审程序严重违法。诉讼过程中，上诉人就被告主体资格提出抗辩，且提交了工商部门的核名通知，证明寒舍的经营人是伍尚锛。此时，法庭应当将伍尚锛追加为被告，或直接驳回原告的起诉，至少，为查明案件事实，也应当将伍尚锛追加为第三人。可一审法院仅电话通知伍尚锛到庭说明情况，而后在伍尚锛未到庭的情况下直接作出判决。一审法院的做法明显违反法律程序，遗漏了案件当事人，有违司法公正。三、被上诉人享有专用权的商标与“寒舍”读音不同，文字亦不一样，不构成近似。被上诉人商标标识中的“HARNSHEH”英文字样，与寒舍的拼音“HANSHE”相差甚远。被上诉人商标标识中的第二个中文字亦不是中文“舍”字，而是其自创的符号。故，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉，被上诉人承担全部诉讼费。
被上诉人答辩称：一、一审诸多证据相互印证均可以证实上诉人系侵权餐厅的经营者，上诉人是侵权责任人，是本案的适格被告。上诉人虽然狡辩寒舍餐厅是其合作伙伴、另有经营者，但并没有提供有效证据支持其主张，上诉人理应承担法律责任。二、一审程序规范合法，不存在遗漏当事人之说。三、其系一家注册在新加坡的大型餐饮集团，经营的数十家全球知名的顶级中餐厅分布在东南亚诸多国家，并在中国的北京和成都、日本、韩国等地均经营有寒舍餐厅。虽然一审判赔数额比较少，但是其并没有提出上诉。现在上诉人提出上诉，又增加了其合理费用的支出。综上，上诉人系侵权寒舍餐厅的经营者，上诉理由明显与案件事实和证据不符。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请二审法院依法驳回上诉，并责令上诉人承担其二审实际支出费用约20000元。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否是本案的适格主体。本案公证书所附名片记载的信息、互联网关于寒舍餐馆的一系列相关报道和招聘广告以及电视台主持人宋嘉其的博客内容，相互印证，足以证实上诉人是涉案寒舍餐馆的实际经营者。上诉人称涉案寒舍餐馆在其成立前就已存在，依据不足，且不能否定其成立后经营该餐馆的事实。同样，上诉人提交的《企业名称预先核准通知书》也不能有效否定上述事实，上诉人作为本案侵权责任的适格主体，依法应承担相应的法律责任。故，本案无需追加案外人参加诉讼，上诉人提出其不是本案适格主体及原审程序违法的上诉意见理据不足，本院不予支持。至于上诉人提出被上诉人享有专用权的“寒舍”商标与涉案餐馆使用的“寒舍”标识不构成近似的上诉意见，经对比，两者读音相同，字形相近，构成近似，故对该上诉意见，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。广州市喜粤餐饮管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4900元，由上诉人广州市喜粤餐饮管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞智雄
代理审判员 丘 杰
代理审判员 蔡健和
二〇一四年五月十五日
书 记 员 刘 丹