江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）饶中刑二终字第45号
原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，无业；因犯诈骗罪，于2011年5月20日被民法院判处有期徒刑四年六个月，在江西省女子监狱服刑；又因犯诈骗罪于2013年5月14日从江西省子监狱换押至上饶市看守所。
辩护人侯文军，江西信州区法律援助中心律师。
江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人周某犯诈骗罪一案，于2014年12月4日作出（2014）信刑初字第135号刑事判决。被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院代理检察员程林出庭履行职务，原审被告人周某及辩护人侯文军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年7月31日，被告人周某以可以购买便宜房子为由，从被害人顾某手中骗取郑某交给顾某的购房款人民币55000元；2008年1月，被告人周某以在信州区沙溪投资为由，分七次骗取被害人顾某人民币共计27500元；2008年1月，被告人周某以可以在上饶师院购买便宜房子为由，分别于22日、26日从顾某手中骗取王某交给顾某的购房款人民币3万元和4万元整，两次共计骗取人民币7万元。
以上所有款项共计152500元，被告人周某并未用于收款时的约定用途，而是用于赌博挥霍一空。
上述事实有被害人顾某的陈述、被告人周某的供述及证人郑某、王某的证言、辨认笔录、沙溪投资清单、收条、文书鉴定意见、常住人口信息、刑事判决书等证据予以证明。
原审判决认为，被告人周某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物人民币152500元，其行为已构成诈骗罪且属数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条之规定，认定被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，与原判刑罚有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万八千元。
上诉人周某及其辩护人侯文军提出，一审法院在认定事实时，没有充分考虑案件的客观事实，在证据存在重大问题的情况下，仍然判决上诉人周某实施了诈骗行为是完全错误的，恳请撤销原判，宣告上诉人周某无罪。其中：
1、一审认定上诉人周某骗取郑某5.5万元证据不足。对于上诉人是否诈骗郑某的问题，一审法院在2011年5月20日作出的（2011）信刑初字第97号刑事判决中已作出不予确认的结论。然而一审法院再次审理时，却仅凭出现的新证据（即鉴定结论）并不能解决证据链完整性问题；
2、一审认定上诉人以在信州区沙溪投资为由，七次骗取顾某2.75万元证据不足。根据顾某2012年7月3日的询问笔录，顾某是说其帮上诉人偿还2.75万元的欠款，之后以沙溪投资的名义写的条子。条子中上诉人只写了“已对周某”的字样，其他部分是顾某根据证据的需要，捏造了所谓的沙溪投资的理由；
3、一审认为上诉人周某以可在上饶师院购买房为由骗取了王某的购房款证据更是混乱，不足为证。王某的证言和顾某的陈述是相互矛盾的，不足以证明上诉人周某有诈骗行为。
4、上诉人周某与顾某之间不存在任何诈骗行为。根据顾某提供的十三张借条可以证明，周某与顾某之间的关系就是一种长期的相对稳定的高利借贷关系，根据借条的痕迹和内容也充分说明顾某就是长期高利放贷给周某赌“六合彩”的人。顾某在高利借贷中，为了防止其高利放贷不能收回，故意让周某捏造借款用途，以达到在不能收回本息时，利用公安机关逼迫周某家人帮其还款的目的。
经审理查明，原审判决认定，2008年1月，上诉人周某以可以在上饶师院购买便宜房子为由，从顾某手中骗取王某交给顾某的购房款人民币3万元和4万元整，两次共计骗取人民币7万元。
上述事实有如下证据予以证明：
1、上诉人周某的供述，证明（1）其与顾某之前是邻居，其没有以和顾某在上饶师院合伙投资建房为由，从顾某处收取7万元；（2）其认识王某，但没骗过她，是顾某向王某借钱，其没拿到王某的七万元；（3）2008年1月22日的三万元是其写的，但“二张总收七万元”这几个字不是其写的。另一张1月26日四万元收条不是其写的；（4）顾某确实向其借过八千元，但与顾某写的证明所反映的情况不同。当时顾某有没有给其看这张证明其记不清楚的事实；
2、被害人顾某的陈述，证明（1）其与周某是邻居关系。周某以投资做生意资金不够为由，先后二十多次共向其借款58万余元。其借给周某的都是本金，没有利息包含在里面，其中有30多万元是以其名义向别人借款再给周某；（2）王某与周某也是邻居关系。王某听说周某能买到便宜房子，就委托其找周某帮忙买套房子。周某带其和李某到师院附近去看房子，因李某不要了，周某就同意把该套房子卖给王某。之后，其带王某夫妻去看过这套房子；（3）王某夫妻于2008年1月22日、26日分别给其3万元、4万元，委托其帮她购买师院斜对面的房屋，其收款后给王某打了一张收条；（4）其在2008年1月26日将房屋押金7万元交给周某，委托她帮王某购买房屋。周某在2008年1月26日打了一张三万元、一张四万元的收条。周某根本就没有用此款去购买房屋的事实；
3、证人王某的证言，证明（1）其和顾某系邻居关系。2008年1月份左右，其和顾某聊天中，得知她可以买到经济适用房，就让顾某帮忙；（2）2008年1月20日顾某就带其到上饶师院斜对面看房，并向其承诺，可以在看到的房子中买到三楼三室两卫一厅的房子，总面积140平方米，先交押金7万元，总款15万元，估计2008年5月就可以交房。2008年1月22日其就在顾某家中把7万元现金给了顾某，顾某写了一张收条；（3）2008年10月份，顾某将其买的经济适用房换到月泉花城二期，买六送七，但要二十万元，其觉得便宜就同意了。后顾某一直找理由骗其，等其去报案后，顾某才说是委托周某去买房的；（4）其与周某仅仅是面熟。其分两次给了顾某7万元，第一次给了她四万元；第二次给了她三万元。两次给钱都没有其他人在场的事实；
4、证人李某的证言，证明2007年7月份左右其朋友顾某和周某到其家玩。在聊天时得知周某能在师院边上购买经济适用房，其和顾某去看了房子，感觉离市区比较远，就不准备购买的事实；
5、上饶市信州区人民法院（2010）信执字第143号执行裁定书，证明2010年9月20日上饶市信州区人民法院作出执行裁定，申请执行人为王某，被执行人为顾某，查明孟某是顾某的丈夫，此债务是其夫妻关系存续期间的债务，应以夫妻共同债务清偿，裁定查封孟某银行存款76660元的事实；
6、2013年9月29日上饶市公安局司法鉴定中心（2013）7号鉴定文书，证明送检检材中2008年元月23日、26日两张收条上的字迹，与周某亲笔书写笔迹材料上的字迹为同一人所写的事实；
7、2008年元月22日顾某写的证明，证明该份证明系上诉人周某的辩护人在2011年周某诈骗案开庭时提供，上诉人周某对王某交师院购房款一事是明知的事实；
8、2008年元月22日收条一张，证明被害人顾某收到王某委托购房款（上饶师院斜对面）现金七万元（预交购房押金，楼层三楼5-7幢之间，140平方米三室二卫一厅，总款在交房产证后，一次交清十五万元，估计在5月左右交付）的事实；
9、2008年元月23日、元月26日收条两张，证明上诉人周某两次共收到顾某购房押金七万元，并注明楼层三楼，五到七幢之间，140平方米的事实；
10、常住人口信息表，证明上诉人周某出生于1953年8月29日，已年满18周岁，达到刑事责任年龄的事实。
上诉人周某及其辩护人提出，上诉人周某以可在上饶师院购买便宜房为由，骗取王某的购房款证据不足，不予认定的意见，与以上事实和证据不符，本院不予采纳。
原审判决认定，2007年7月31日，上诉人周某以可以购买便宜房子为由，从被害人顾某手中骗取郑某交给顾某的购房款人民币55000元。
上述事实有以下证据予以证明：
1、上诉人周某的供述，证明其不认识郑某，不可能介绍郑某买房。只听顾某说过她儿子与郑某是同学，在顾某家里见过一面，当时他给了顾某5万元，顾某收下钱，打了一张收条。2007年7月31日顾某给了其2.5万元，但要其在收条上注明“楼层三楼多加五千元”，不写就不借钱给其的事实；
2、被害人顾某的陈述，证明（1）其儿子同学郑某委托其叫周某帮忙买一套便宜的房子；（2）2007年7月31日，郑某夫妻到其家，郑某亲手将5万元钱交给周某，由周某出具收条给其，再由其出具收条给郑某；（3）在郑某和周某谈购房的过程中，郑某的妻子提出要三楼的房子，周某说可以但是要多加5000元，郑某夫妻也同意了，周某就在出具给其的收条上加上“楼层三楼多加
5000元”字样；（4）过了几天，郑某就拿了3000元过来，其帮他垫付了2000元，由其交给周某5000元；（5）过了半年，周某叫其告诉郑某再拿8000元办房产证，郑某拿了1万元，其中2000元还其，其余8000元由其转交给周某，这8000元周某没有打收条的事实；
3、证人郑某的证言，证明（1）其拿了63000元给顾某和周某两个人，当时说是可以买到便宜的经济适用房，每套只要10万元，要先付5万元定金；（2）2007年7月份，其到同学家拿了5万元给周某，由顾某打收条给其，周某打收条给顾某；（3）2008年上半年，顾某说要办证了，其给顾某3000元没打收条。2008年下半年顾某又说要办房产证，其就给了顾某1万元，也没打收条；（4）2008年12月份顾某告诉其周某人都找不到了，其就意识到是被人骗了。顾某打收条给其是因为顾某说万一有什么事发生由她承担。付定金的时候，顾某说三四楼的房子要105000元，120平方米；（5）2007年7月31日，其和老婆拿着5万元到顾某家里，在顾某厨房里由其老婆把钱交给了周某的事实；
4、上饶市信州区人民检察院（2011）29号起诉书，上饶市信州区人民法院（2011）信刑初字第97号刑事判决书，证明（1）2011年4月15日，信州区人民检察院以周某犯诈骗罪，向信州区人民法院提起公诉，指控2008年5月，周某以帮助他人在信州区月泉花城购买便宜房子为由，诈骗李某98000元、张莲香63000元；2007年7月31日，周某以可以购买到经济适用房为由，诈骗郑某5万元。（2）信州区人民法院判决认定，2008年5月，周某以帮助他人在信州区月泉花城购买便宜房子为由，诈骗李某98000元、张莲香63000元用于赌博，其行为构成诈骗罪。指控周某诈骗郑某5万元的事实不清，证据不足，予以否定。认定周某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金八千元的事实；
5、收条一张，证明2007年7月31日，上诉人周某收到顾某人民币二万五千元整。收条下方写明“楼层三楼多占加五千元整”的事实；
6、2013年9月29日上饶市公安局司法鉴定中心（2013）7号鉴定文书，证明送检检材中2007年7月31日收条上的字迹，与周某亲笔书写笔迹材料上的字迹为同一人所写的事实。
证人郑某在多次证言中有关5万元是由谁亲手交给上诉人周某的说法不一。根据现有证据，不能证明上诉人周某收到另外的5000元；而且关于该5000元，证人郑某的证言与被害人顾某的陈述有矛盾。该起事实原审法院在（2011）信刑初字第97号刑事判决中以证据不足，已经予以否定。虽然文检鉴定结论证明2007年7月31日的收条是上诉人周某亲笔所写，但是并不能与现有的证据形成完整的证据链，还未达到确实、充分的刑事证明标准。原审判决认定上诉人周某从被害人顾某手中骗取郑某交给顾某的购房款55000元的事实不清，证据不足，本院不予认定。上诉人周某及其辩护人提出的此项上诉意见，本院予以采纳。
原审判决认定2008年1月，上诉人周某以在信州区沙溪投资为由，分七次骗取被害人顾某人民币共计27500元。
上述事实有如下证据予以证明：
上诉人周某的供述，证明关于沙溪投资27500元
这张条子上“已对，周某”是其写的，其只收到13750元的事实；
2、被害人顾某的陈述，证明（1）周某说她干女儿的娘家在沙溪做钢筋生意，接到建设学校的业务，叫其一起入股。之后别人找周某还钱，周某身上没钱，其帮周某七次偿还了27500元的欠款，周某说以沙溪投资名义写条子，等沙溪工程结束就还钱给其；（2）其提供的27500元的证据，有11000元钱是周某骗其在沙溪投资的钱，余下的钱是因为周某没钱还别人而委托其先替她还钱的事实；
3、收条一张，证明沙溪投资27500元，上诉人周某注明“已对”的事实。
上诉人周某在收条上只写了“已对，周某”几个字，其他内容都是被害人顾某的笔迹，且收条上有明显的涂改。被害人顾某在两次陈述中，对付给上诉人周某的27500元是投资款还是代上诉人周某还欠款说法不一，现有证据之间存在无法排除的矛盾，不能形成完整的证据链，原审判决认定上诉人周某该起诈骗事实证据不足，本院不予认定。上诉人及其辩护人提出此项上诉意见，本院予以采纳。
上述证据经一、二审庭审质证，证据来源合法，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人周某以非法占有为目的，虚构能买到便宜房屋的事实，骗取他人人民币70000元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。原审判决认定上诉人周某诈骗的第三起事实清楚，证据确实充分，应当予以认定；原审判决认定上诉人周某诈骗的第一起、第二起事实，证据不足，应当予以否定。上诉人周某及其辩护人提出上诉人周某与顾某系高利借贷关系，上诉人周某与顾某之间不存在任何诈骗行为。经查与事实和证据不符，本院不予采纳。根据上诉人周某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，为维护社会的和谐稳定，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2014）信刑初字第135号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；原判有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万三千元；减去已执行的刑期二年六个月十二天，实际执行有期徒刑四年五个月十九天，并处罚金人民币一万三千元（已缴纳八千元，剩余罚金五千元在本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月14日至2017年11月1日止。）
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一五年四月十日
书记员 徐 倩