山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终2215号
上诉人（原审被告）：任高旗，男，1966年12月2日出生，汉族，山西省绛县大交镇大郡村居民。
上诉人（原审被告）：张青竹，女，1969年4月27日出生，汉族，住址同上。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李卫民，男，绛县卫庄镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张及礼，男，1953年12月29日出生，汉族，山西省绛县大交镇大郡村居民。
委托诉讼代理人：张海存，男，绛县南樊镇法律服务所法律工作者。
上诉人任高旗、张青竹因与被上诉人张及礼加工合同纠纷一案，不服山西省绛县人民法院（2018）晋0826民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人任高旗、张青竹上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定案件事实错误。上诉人举证的记账本，能否作为认定被上诉人兑换面、馍、麸皮的结算依据，系本案讼争的焦点。首先，《记账本》是基于交易习惯，作为将来结算的依据，对实时兑换交易所作记录。上诉人夫妇于2003年开店经营馍铺，开业之初采取的是先赊欠后结账的结算方式，自2004年开始借鉴周边馍铺做法，改为预存粮食兑换加工面粉、馍及麸皮，以馍铺记账为结算依据，上诉人为存粮户逐户建账，存粮户来兑取时，再由上诉人将兑换馍或面数量当面记账确认，至2010年七年间，记账户多达500户，均是以上诉人记账为结算依据，从未发生过纠纷，已经形成了一种广为接受的交易规则，被上诉人作为众多建账户中的一员，受该交易规则的约束。一审判决以记账为上诉人本人书写，没有被上诉人签名为由，对记账本的证据效力不予确认，却忽略了交易习惯所形成的规则约束及于被上诉人。上诉人保存的四十余册《记账本》清楚记录了每一户、每一笔长达近十年的交易详情，《记账本》油渍斑斑，系原始证据，即是书证，也是物证。事实证明《记账本》的证据效力不完全取决于被上诉人的签名与否。其次，就《记账本》的真实性，上诉人申请了四位证人出庭作证。四位证人本身就是账本中众多存粮户中的一员，证人证言能够证实，从上诉人馍铺兑换面、馍时，遵循的就是由上诉人当面记账的习惯方式，无需兑粮户签名，并且，证人当庭就《记账本》中记载证人兑换记录的真实性进行了确认，证人证言是书证的补强，足以证实《记账本》是基于习惯而形成，记录内容的形成是经过了兑粮户的当面确认，对存粮户具有约束力，应当作为上诉人与被上诉人之间的结算依据。再次，被上诉人在上诉人馍铺预存小麦，目的就是为了兑换加工面粉、馍、麸皮，以满足其一日三餐的日常生活需要。然而，被上诉人一家六口人，自2006年至今的十二年间，却只兑换了150斤面粉，连一个馒头都没有兑换过。作为以面食为主的北方人，可以说馒头就是每天必不可少的主食，被上诉人存粮的目的也是为了兑换加工馒头，而却一个馒头都没有兑换过，别说取信于人，被上诉人的内心会确信吗？二、原判适用法律错误。一审判决所依据《中华人民共和国合同法》第206条有关借款合同“借款人应当按照约定的期限，返还借款”之规定，与本案粮食加工合同风马牛不相及，应当适用《中华人民共和国合同法》第61条，认定兑换记账为上诉人与被上诉人之间的交易习惯，从而正确适用法律。三、被上诉人违反粮食加工合同约定，主张由上诉人返还其存粮的请求应不予支持。上诉人以承揽粮食加工面粉、馒头、麸皮，变现为要约，被上诉人以交付存粮给上诉人为承诺，双方建立起粮食加工合同法律关系。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，被上诉人主张返还存粮的行为违背了合同约定，上诉人不同意变更加工合同内容。据此被上诉人返还请求应不予支持。综上所述，恳请二审法庭依法查明案件事实，切实保护当事人的合法权利，公正裁判。
被上诉人张及礼辩称，上诉人上诉的事实理由不能成立。一、1、上诉人举证的《记账本》不属实，其证明不了上诉人的主张。2、上诉人申请的四位证人中证人付某与二上诉人是儿女亲家，二上诉人的儿子招亲到付某家，证人张某1是上诉人任高旗的亲弟媳妇，证人冯某、崔某与二上诉人是朋友，四个证人与二上诉人存在利害关系，且四个证人出庭均当庭承认不清楚被上诉人与上诉人存麦、换馍、换麸皮的事，四位证人证言不具有真实性、合法性，与本案不具有关联性，证明不了上诉人的主张。二、一审法院判决的依据是《中华人民共和国合同法》第8条、第206条、第60条的规定是正确的，上诉人断章取义。三、上诉人在一审答辩时，明确表示“存兑相抵，被上诉人尚欠上诉人小麦755斤”，上诉人根本不欠被上诉人小麦，合同已经终止。那么上诉人在上诉状中第三部分的陈述恰恰证明了上诉人在一审答辩的虚假性，合同既然已经终止了，从何谈起“被上诉人主张返还存粮的行为违背了合同的约定，上诉人不同意变更加工合同内容。”，同时，从该项足以证明上诉人欠被上诉人6566斤小麦的事实。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请求运城市中级人民法院明察，依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张及礼向一审法院起诉请求：一、请求判决被告任高旗、张青竹立即返还其收存的原告小麦6566斤；二、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：二被告在经营蒸馍铺期间，分别于2006年5月24日、2008年5月17日收存原告小麦共计6776斤，并承诺供应原告馍、面抵顶收存原告的小麦。原告分别于2016年5月18日、12月24日在二被告处取面3袋。
一审法院认为，原告张及礼与被告任高旗、张青竹之间形成的合同关系，是双方当事人的真实意思表示，且不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。二被告收存原告的小麦后就应向原告兑付馍、面。二被告辩称原告已将小麦全部兑换完毕且还欠二被告部分小麦，原告否认，二被告所递交的证据不足以证实其主张，故二被告的抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上所述，对原告张及礼要求被告任高旗、张青竹返还小麦6566斤的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第六十条的规定，判决：被告任高旗、张青竹于本判决生效后十日内返还原告张及礼小麦6566斤。案件受理费50元，减半后计25元，由被告任高旗、张青竹负担。
二审审理期间，上诉人任高旗、张青竹提交绛县大交社娃馍铺个体工商户杨连军、绛县大交镇东杨村朝阳馒头店个体工商户周某出具的证明，证明馍铺为存粮户加工粮食时，客户取馒头面粉从来不签字，由加工户当着客户面记账，以加工户的记账本为准。同时申请证人周某出庭作证，证明其2010年开始记账，客户不用签字，一户一本，由客户保管。以上证据拟证明由加工户记账的方式是当地普遍的交易习惯。被上诉人质证认为证明与本案无关，证明不了上诉人与被上诉人之间的小麦兑换面粉馍的事实。上诉人同时提交证人王某证明及因生病不能出庭而录制的视频一份，证明被上诉人张及礼老婆去世办丧事是在上诉人馍铺拿馍记账，王某当时是丧事主管。被上诉人认为证人未出庭接受质证，证人王某也不是丧事主管，其证词虚假。二审庭审时上诉人认为一审证人张某2是双方亲戚，因结账时没有达成一致，被上诉人就拿走账本，引发此次诉讼。且被上诉人养过猪拿过麸皮，姑娘结婚、孙子满月时也是在上诉人家拿的馍。上诉人认可之后还收到被上诉人1729斤小麦，记录在被上诉人所持有的记账本上。被上诉人提交了甘肃矿区人民法院、山东省广饶县人民法院民事判决二份，证明应支持其一审诉讼请求。二审查明其他事实与一审基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，从一、二审的证人证言和证人的出庭作证情况看，能够证明当地交易习惯为客户取馒头面粉时由加工户当面记账，上诉人的记账本可以作为结算依据。被上诉人预存小麦就是为了兑换加工面粉、馍、麸皮，但被上诉人自2006年至今只兑换了150斤面粉，明显不符合常理。上诉人记账本记录截止到2010年被上诉人尚欠上诉人小麦755斤，上诉人二审庭审时认可之后还收到被上诉人1729斤小麦，故应认定上诉人尚欠被上诉人小麦974斤。上诉人认为被上诉人主张返还存粮的行为违背了合同约定，但上诉人已经不再经营蒸馍铺，无法履行合同，上诉人任高旗、张青竹应返还被上诉人张及礼小麦并无不当。
综上所述，上诉人任高旗、张青竹的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省绛县人民法院（2018）晋0826民初99号民事判决；
二、上诉人任高旗、张青竹于本判决生效后十日内返还被上诉人张及礼小麦974斤；
三、驳回原审原告张及礼的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，由上诉人任高旗、张青竹，被上诉人张及礼各自负担已付部分。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 杨云芳
审判员 李满良
二〇一八年九月十二日
书记员 梁媛媛