广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1971民初10333号原告：东莞市晔联道路改性沥青有限公司（反诉被告，以下统称为原告）。住所地：广东省东莞市洪梅镇洪屋涡村，营业执照注册号：441900000210702。法定代表人：李海贵，总经理。委托代理人：操翔，广东环球经纬律师事务所律师。委托代理人：陈瑞德，男，1975年8月8日出生，汉族，住广东省普宁市，系原告员工。被告：中建安装工程有限公司（反诉原告，以下统称为被告）。住所地：江苏省南京市栖霞区尧化门尧安新村，统一社会信用代码：913201001348910996。法定代表人：罗能镇，董事长。委托代理人：倪明，男，1970年9月29日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，系被告员工。委托代理人：汪俊，男，1988年4月15日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区，系被告员工。原告东莞市晔联道路改性沥青有限公司（以下简称为东莞晔联公司）诉被告中建安装工程有限公司（以下简称中建安装公司）以及中建安装公司反诉东莞晔联公司建设工程勘察合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭后于2016年7月6日公开开庭进行了审理。原告晔联公司的委托代理人操翔、陈瑞德，被告中建公司的委托代理人倪明、汪俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年9月24日，原、被告签订了合同编号为CCIE13037的《建设工程咨询合同》，根据该合同约定，被告承担减压减粘装置技术改造项目原料评价和可研报告工作，应当在该合同签订之日起十日内收齐所需资料，在该合同签订之日起40日提供完整的原料评价报告和减压减粘装置技术改造项目可行性研究8套，电子版一套。另外，该合同对双方责任及违约责任等内容均作了明确约定。该合同生效后，原告已经按约定履行了应尽的义务，于2013年10月12日向被告支付了定金60000元。但被告迟迟未能履行该合同，经原告多次催促，被告也不能向原告提供所需咨询文件，已导致原告在经营及投资方面蒙受经济损失。2014年3月22日原告向被告签发了《法务函》，同年5月8日原告委托律师向被告签发了（2014）环球经纬律函字0508号《律师函》。但被告签收该两份文件后，没有及时与原告沟通并处理违约事宜。鉴于被告已经延误履行上述合同长达两年之久，造成原告不仅不能实现合同目的，且已无实际履行的必要，原告因此遭受重大经济损失。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、依法解除原、被告签订的《建设工程咨询合同》；二、被告立即向原告支付延误交付咨询文件的违约金（从2013年11月5日起算至《建设工程咨询合同》解除之日止，暂计算至2016年5月5日为56700元）；三、被告立即向原告双倍返还定金120000元；四、本案诉讼费用由被告承担。被告中建安装公司答辩称，一、原告无权利单方要求解除合同，东莞晔联公司与中建安装公司于2013年9月24日签订了关于中建安装公司向东莞晔联公司提供减压减粘装置技术改造项目原料评价和可研报告的《建设工程咨询合同》，被告在履约过程中无任何过错，在大量数据不齐的情况下依然一直努力依约履行合同，反而是原告未能如约履行合同中约定的义务，才致使原料评价报告未出和可研咨询报告的延迟，故原告违约在先，根据合同法关于合同解除的法律规定，原告无权利单方要求解除合同，因此，其请求解除合同的诉讼请求依法应当驳回。二、被告在履约过程中不存在延误责任，延误责任在于原告，合同第四条最后一款明确约定，发包人东莞晔联公司在“合同签订5日内向中建安装提供编制减压减粘装置技术改造项目原料单井原油、马瑞原油、废机油样品，以便进行油品的评价，于此同时咨询人需将原料评价方案和评价内容纲要提供给发包人，发包人还需向咨询人提供可行性研究报告所需的基础资料”，但原告至今仍未向被告提供原油的样品，以便被告进行原油评价，且原告在履约过程中，一直并未按照合同约定，在合同签订的5日之内主动向中建安装公司提供基础数据或者提供的数据并不完整，大量的基础数据必须由中建安装公司通过索要的方式才能获得，且提供时往往严重滞后，有双方工作人员的QQ聊天记录和邮件予以证明，正是因为原告未能提供原油样品和提供基础数据的延误和不完整性直接导致最终可研报告完成时间的延误，因而延误责任在于东莞晔联公司，而非中建安装公司，原告请求被告承担延误责任毫无事实根据。三、原告提供的证明材料所述王某参与了原油样品的交付完全不属实，对于原告提供的林天智、王国振、黄某、苏某的证明材料，首先，证人皆为原告的公司员工，与原告有密切的利益关系，故其证言的效力不能采信；其次，四份证明材料的格式一致，明显是受人引导而出具，有串通之嫌，不应当被认可；再次，其陈述的事实完全不真实，如其中所述南京客人王某本人于2013年8月12日上午在东莞晔联公司所在地接收了东莞晔联交付给中建安装的原油样品更是不可能，因为王某本人当天在南京开会，根本不可能出现在东莞，有中建安装公司设计院当日的会议纪要和王某本人的证人证言予以证明，故证明材料待证内容完全虚假，不应被采信。四、原告的诉讼请求中既要求支付违约金，又要求原告双倍返还定金没有法律依据，根据合同法第161条的规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，即违约金和定金不能同时并用，该条款为强制性法律规定，不得以约定排除，因而原告在诉讼请求中既要求承担违约金又要求双倍返还定金没有法律依据。五、被告已经完成绝大部分合同义务，原告依约应当支付被告相应的咨询费，即使在原告未向被告交付原油样品，迟迟未提交基础数据或数据不完整的情况下，比如说合同签订后3个月时，原告才通过邮件向中建安装提供公用工程和自然条件的数据，然而依然不够完整，需要补充，而其他大量的数据都需要中建安装公司周虹通过QQ通讯向原告的陈英勇索要，且提供往往不能及时，直到2014年3月3日，仍需要中建安装公司索要部分可研报告的数据。尽管如此,中建安装公司依然凭借过往丰富的专业经验和类似项目的数据如约向原告交付了可研报告，而原告却故意迟迟不予确认，阻却付款条件的生效，并且两次函件中均故意规避被告提出的问题，因而根据法律规定，阻却条件生效的视同条件成就，再根据合同第7.1条、8.2条的约定应当支付给被告可行性报告部分的咨询费20万元，该部分费用，被告将在反诉中予以争取。综上，正是因为原告未向被告提供原油样品和未主动提供基础数据等导致被告未能交付原料评价报告并未能如期交付可研咨询报告，责任完全在于原告，故原告单方面要求解除合同，请求被告支付延误违约金和双倍返还定金完全没有事实依据和法律依据，请求法庭依法驳回。被告反诉称，一、原告违反合同义务，未向被告提供原油样品，致使被告无法出具原料评价报告，被告与原告于2013年9月23日签订《建设工程咨询合同》，双方约定，原告在“合同签订5日内向中建安装提供编制减压减粘装置技术改造项目原料单井原油、马瑞原油、废机油样品，以便进行油品的评价，于此同时咨询人需将原料评价方案和评价内容纲要提供给发包人。发包人还需向咨询人提供可行性研究报告所需的基础资料”，并约定了被告在合同签订之日起40日内向原告提供完整的原料评价报告和减压减粘装置技术改造项目可行性研究报告。但合同签订至今，原告也未能交付原油样品，致使被告无法出具完整的原料评价报告。二、被告已经完成可行性研究报告等主要合同内容，原告依约应当支付被告相应的咨询费用，根据双方合同中第7.1条的约定“可行性研究报告部分咨询费为20万元”，再根据合同第8.1和8.2条的约定“咨询人提交符合要求的油品评价报告三个工作日内支付咨询费总额的30%，计人民币9万元，提交符合要求的可行研究报告文件后三个工作日内，发包人再支付咨询费总额的30%，计人民币9万元，待可行性研究报告审查通过后结清咨询费，不留尾款”，以及第9.1.3条的约定“在合同履行期间，发包人要求终止或者解除合同，咨询人未开始咨询工作的，不退还发包人已付的定金；已开始咨询工作的，发包人应根据咨询人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段咨询费的一半支付；超过一半时，按该阶段咨询费的全部支付”，在原告迟迟不交付原料单井原油、马瑞原油、废机油样品的情况下，被告依然凭借过往的专业经验和类似的原油数据，编写完成可行性研究报告，并按约定两次发送电子版给原告，完成履约条款，但原告却故意迟迟不予审查确认，甚至对被告的回某内容置之不理，不予辩驳，故意阻却付款条件的成就，根据法律规定应当视同条件成就，故原告应当支付给被告咨询费共计200000元，且原告已支付的定金不得抵扣，因为原告违约，根据定金罚则，该定金不得返回，不得抵扣咨询费。鉴于项目未能启动，被告本着公平合理的原则酌情同意该部分定金抵扣咨询费，故主张原告额外支付被告咨询费140000元。综上所述，双方未能顺利完成合同约定的全部内容，责任在于原告未能如期履行合同约定的先履行义务，而被告依然努力凭借过往的专业经验努力完成可研报告等工作，付出了大量的心血和劳动，依照约定应当支付被告相应的咨询费，请法院依法裁判，支持被告的反诉请求，判令：一、原告支付被告咨询费140000元；二、原告承担反诉部分的诉讼费用。针对反诉，原告答辩称，一、原告没有违反合同约定，在签约前已经将原油样品提供给被告，被告没有提供可行性研究报告是被告的单方责任。二、被告至今没有完成可行性研究报告，也谈不上交付该报告给原告，原告无需向被告支付任何咨询费用。原告已经按约定履行应尽的义务，但被告未能在约定期间内完成约定内容，建议驳回被告的反诉请求。经审理查明，2013年9月24日，东莞晔联公司作为发包人，中建安装公司作为咨询人，就减压减粘装置技术改造项目原料评价和可研报告咨询项目签订了《建设工程咨询合同》，约定原告委托被告承担减压减粘装置技术改造项目原料评价和可研报告的工作，工程地址为东莞市，其中合同第四条最后一段中约定：“发包人向咨询人提交的有关资料、文件及时间：合同签订5日内发包人向咨询人提供编制减压减粘装置技术改造项目原料单井原油、马瑞原油、废机油样品，以便进行油品的评价，于此同时咨询人需将原料评价方案和评价内容纲要提供给发包人。发包人还需向咨询人提供可行性研究报告所需的基础资料。”合同的第五条约定：“咨询人向发包人交付的咨询文件、份数、地点及时间：本合同签订之日起十日内收齐所需资料，在本合同签订之日起40日提供完整的原料评价报告和减压减粘装置技术改造项目可行性研究报告8套，电子版一套。”合同第六条的7.1项约定：“双方商定，本合同的咨询费为人民币30万元，其中油品评价报告10万元，可行性研究报告20万元。”合同第七条约定：“本合同生效三个工作日内，发包人支付咨询费总额的20%，计人民币陆万元作为定金（合同结算时，定金抵作咨询费）。”合同第七条的8.2项约定：“咨询人提交符合要求的油品评价报告三个工作日内支付咨询费总额的30%，计人民币玖万元，提交符合要求的可行研究报告文件后三个工作日内，发包人再支付咨询费总额的30%，计人民币玖万元，待可行性研究报告审查通过后结清咨询费，不留尾款。”合同第八条的9.1.3款约定：“在合同履行期间，发包人要求终止或者解除合同，咨询人未开始咨询工作的，不退还发包人已付的定金；已开始咨询工作的，发包人应根据咨询人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段咨询费的一半支付；超过一半时，按该阶段咨询费的全部支付。”合同第八条的9.1.4款约定：“发包人应按本合同规定的金额和日期向咨询人支付咨询费，每逾期支付一天，应承担应支付金额万分之二点一的逾期违约金，且咨询人提交咨询文件的时间拖延。逾期超过30天以上的，咨询人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或咨询审批部门对咨询文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应支付应付的咨询费。”合同还就双方其他方面的权利义务进行了约定。2013年10月12日，原告向被告支付了定金60000元。2014年3月22日，原告向被告发出一份法务函，认为被告在案涉合同履行过程中违约。2014年3月28日，被告向原告发出回某，认为被告未收到原告提供的原油样品，且被告已编制完成可行性研究报告，并两次发送了电子版，并明确愿意继续履行案涉合同。2014年5月8日，原告再向被告发出律师函，认为被告已经构成违约，并要求解除合同。2014年5月12日，被告向原告发出回某，明确表示应继续履行合同。庭审中，各方当事人就以下事实存在争议：一、双方在合同履行过程中是否存在违约行为。原告提交了邮件截图、文件等证据，同时申请证人黄某、苏某出庭，证人称原告已经将该样品交付被告，该两名证人均系原告员工，原告以此主张被告在合同履行过程中未履行自身义务，违反了案涉合同第五条约定，且因为被告未提交纲要而违反了案涉合同第四条最后一段的约定。被告则提交了邮件截图及附件等证据，并申请证人王某出庭，证人称从未从原告处接收任何原油样品，以此被告主张没有违反案涉合同第五条，而是原告违反了案涉合同第四条最后一段的约定，是因为原告没有事先向被告交付样品，资料交付不齐，所以被告才没有履行合同第五条，正因为原告没有提供原料样品，被告在客观上才无法提供纲要。二、案涉合同第四条最后一段的约定是否作为第五条约定可以履行的前提条件。原告认为案涉合同第四条最后一段的约定并不是第五条约定履行的前提条件，原告应当在合同签订五日内按照第四条约定提供原材料给被告，且没有约定要有样品才能形成方案和纲要；被告则认为案涉合同第四条最后一段的约定是第五条约定履行的前提条件，并主张《建设工程咨询合同》第四条最后一段中约定“……于此同时咨询人需将原料评价方案和评价内容纲要提供给发包人”中的“于此同时”的表述从技术和常识上来说，无原料不可能做出原料评价，故应该先有原油样品才能做出原料评价方案和评价纲要。另，庭审中，原、被告双方均明确2016年7月6日案涉合同解除。以上事实，有原告提供的《建设工程咨询合同》、银行电子回单、邮件截图、文件规定、法务函、回某、律师函及邮寄回执、证明材料，被告提供的《建设工程咨询合同》、邮件截图、QQ聊天记录、会议纪要、证人证言、回某，以及本院的庭前会议笔录、开庭笔录等附卷为据。本院认为，根据原、被告双方签订的《建设工程咨询合同》内容，本案为建设工程勘察合同纠纷。根据各方当事人在庭审过程中的陈述以及举证，原、被告双方对原告已交付定金60000元以及在2016年7月6日案涉合同解除的事实均无异议，本院对此予以确认。庭审中，原、被告双方均主张系对方先违约，故本院结合原、被告双方所提交的证据以及庭审情况进行分析：一、根据《建设工程咨询合同》第四条最后一段中约定“发包人向咨询人提交的有关资料、文件及时间：合同签订5日内发包人向咨询人提供编制减压减粘装置技术改造项目原料单井原油、马瑞原油、废机油样品，以便进行油品的评价，于此同时咨询人需将原料评价方案和评价内容纲要提供给发包人。发包人还需向咨询人提供可行性研究报告所需的基础资料”，从该约定可以看出，原告在相应期限内有向被告提供“编制减压减粘装置技术改造项目原料单井原油、马瑞原油、废机油样品”的义务，且从案涉合同的目的上看，原告向被告提供样品也是被告为原告出具可研报告的基础条件之一，但根据原告所举证的证据，并没有直接的书面证据反映出原告已经向被告交付上述的“单井原油、马瑞原油、废机油样品”，虽然有两名证人黄某、苏某出庭出具证言称原告已经将该样品交付被告，但该两名证人均系原告的员工，在没有其他证据予以佐证的情况下，该两名证人的证言不足以证明原告的主张，据此本院认定原告未按照《建设工程咨询合同》第四条最后一段中约定向被告交付“单井原油、马瑞原油、废机油样品”。二、《建设工程咨询合同》第四条最后一段中有约定“……于此同时咨询人需将原料评价方案和评价内容纲要提供给发包人”，从约定内容上看，“于此同时”的意思系在原告向被告交付原油样品的同时，被告亦负有向原告交付“原料评价方案和评价内容纲要”的义务，且从内容上看，交付评价方案和内容纲要系作为提交最终可研报告的措施方案，并未涉及实物的检测，不应以原油样品的交付作为前提，故本院认为这一义务系与原告交付原油样品的义务没有先后履行顺序，应同时履行，庭审中被告亦确认了其没有向原告提交“原料评价方案和评价内容纲要”，可见被告亦没有按照约定履行其自身义务。三、根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”原、被告双方在案涉合同约定没有先后履行顺序的情况下，本应同时履行自身的合同义务，在对方没有履行义务的情况下，自身均有权拒绝其相应的履行请求。又根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，原、被告本应遵循诚实信用原则与对方进行沟通协商解决矛盾事端，但双方当事人在通过一系列的函件来往后，直至本案中原、被告双方确认2016年7月6日案涉合同解除之时，亦未能达成一致的解决方案，据此本院认为原、被告双方在本案中基于行使自身的同时履行抗辩权而导致合同无法继续履行而解除，原告基于主张被告违约而要求被告支付违约金以及双倍返还定金的本诉诉请，本院不予支持，但基于原、被告双方确认案涉合同已解除，对原告要求返还定金60000元的本诉诉请，本院予以支持。关于被告的反诉部分。根据上文的论述，原、被告双方系基于主张同时履行抗辩权而最终导致合同无法继续履行而解除，亦未有充分证据显示其在案涉合同第五条约定的期限内向原告交付可研报告，故被告再依据合同约定要求原告支付咨询费没有事实和法律依据，对被告的全部反诉请求，本院不予支持。综上所述，依据上述法律规定以及《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，本院判决如下：一、被告中建安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市晔联道路改性沥青有限公司返还定金60000元；二、驳回原告东莞市晔联道路改性沥青有限公司的其他本诉请求；三、驳回被告中建安装工程有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉受理费3834元（原告已预交），由原告负担1300元，被告负担2534元；反诉受理费1550元（被告已预交），由被告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  莫 然代理审判员  何雪梅人民陪审员  温沛成二〇一六年八月十二日书 记 员  杨晓君附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。