浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第695号
上诉人（原审原告）张建明。
委托代理人（特别授权）宋华峰。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司。
负责人罗建民。
委托代理人（特别授权）王贤，浙江鉴湖律师事务所律师。
上诉人张建明因土地承包经营权纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案双方当事人庭外和解二个月未果，现已审理终结。
原审法院查明：2007年8月17日，原告与绍兴市越城区鉴湖镇坡塘村经济合作社和坡塘村村民委员会签订山林承包经营合同1份，约定由原告承包经营该村所有的座落于绍兴市越城区鉴湖镇坡塘村井亭湾的山田33亩，承包期限为50年，自2004年5月1日起至2054年4月30日止。2014年8月，被告指派中国移动通信集团浙江有限公司越城分公司在上述山田架设了电线杆等移动通信设施。原告事后知悉后，与被告协商未果，故起诉要求被告立即拆除原告承包山林上搭建的电线杆和管线等设施，恢复原状；由被告赔偿原告损失10000元。另查明，涉案山田上架设电线杆等移动通信设施系被告指派中国移动通信集团浙江有限公司越城分公司施工，在本案审理过程中，被告同意认可由此产生的法律后果由被告公司承担；中国移动通信集团浙江有限公司越城分公司于2015年1月9日支付给涉案山田的所有权人绍兴市越城区鉴湖镇坡塘村村民委员会设立电杆赔偿款1650元，该村委出具了收据1份。
原审法院认为：被告移动公司在涉案原告承包经营的山田上架设电线杆等移动通信设施的事实清楚，被告提出的原告张建明不是农村集体经济组织成员，对涉案山田没有合法承包权，故其无权主张赔偿损失的主张，不属本案审查范围，不予采纳。虽然被告移动公司为架设电线杆等移动通信设施一事，与涉案土地的所有权人绍兴市越城区鉴湖镇坡塘村村民委员会进行了协商，并向该村民委员会支付了相应的赔偿款1650元，但被告移动公司的行为实际还侵害了原告对涉案山田的经营使用权。虽被告移动公司系营利性企业，但由于其提供的是面向社会不特定公众的电信业务，具备一定的公用事业的特征，如拆除该设施不仅严重浪费社会资源，也影响了一定范围内的移动通信服务质量，故从节约社会资源、促进社会发展角度出发，对原告要求被告立即拆除原告承包山林上搭建的电线杆和管线等设施，恢复原状的诉讼请求，不予支持；关于原告要求被告赔偿经济损失10000元的诉讼请求，因被告已就涉案移动通信设施的建设，与该山田所有权人进行了协商，并向该村委会支付了赔偿款1650元，故虽被告未能就移动通信设施施工事宜调查山田承包经营状况，并及时与山田承包经营权人张建明进行协商沟通，事后也未能及时向张建明作出解说答复，其工作存在一定瑕疵，但因该移动通信设施自身具有一定的公用事业性质，作为该山田承包经营权人应当具有容忍义务，且该设施建成后实际占地面积较小，对原告承包经营影响不大，原告也未能举证证实被告在施工过程中已实际造成其财物或种植的面花受损的事实，故对原告要求被告赔偿原告损失10000元的诉讼请求也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张建明的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由原告张建明负担。
上诉人张建明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在确认被上诉人实际侵害了上诉人涉案山田经营使用权的同时，以被上诉人具备一定公用事业特征，上诉人应当具有容忍义务为由，驳回上诉人要求拆除设施、恢复原状的请求，与法律规定明显相悖。1、根据《物权法》第二条、第三条、第四条之规定，上诉人的山田承包经营权属于物权法规定的用益物权，有排他的不受任何单位个人侵犯的权利。2、被上诉人系营利性企业，其从事的通信服务具备一定公用事业的特征，但依然和包括上诉人在内的一切市场主体一样，享有平等法律地位和发展权利，并没有凌驾于法律之上和超越其他市场主体的特权，法律并没有要求公民对此具有容忍义务。同时公用并非等同于公益，其本质具有营利性，即使国家为了公共利益的需要，也必须依照法律规定和程序实行征收或者征用并给予补偿，被上诉人作为一个全球五百强的大企业，拥有超强的经济实力和社会资源，理应承担更大的社会责任，更应合法经营。3、被上诉人建设设施的位置并非不可选择，不具备必须建设在上诉人山田上的不可替代性，拆除设施当然会有一定损失，但这是被上诉人应承担的违法成本，绝不是社会资源的浪费，与保护公民合法权利及维护法律权威尊严相比较，后者社会价值和意义远甚于前者。二、原审法院认定事实错误。被上诉人施工时间是在2014年10月，上诉人在发现权利被侵犯后，即与其交涉，并向鉴湖镇坡塘村村民委员会反映，鉴湖镇坡塘村村民委员会回复施工前已告知被上诉人自行与上诉人协商，2014年11月4日上诉人发函给被上诉人指出侵权事实并要求恢复原状，但被上诉人置之不理，上诉人遂于2015年1月5日向法院起诉。被上诉人明知上诉人为权利主体，但始终拒绝与上诉人协商，其侵权的故意非常明显，存在法律上的过错，并非原审法院认定的“工作上的一定瑕疵”，其于一审中提供的2015年1月9日支付1650元款项的证据，明显为诉讼需要事后补充，同时庭审后经上诉人向鉴湖镇坡塘村村民委员会核实，鉴湖镇坡塘村村民委员会也明确否认该赔偿款与上诉人承包山田赔偿有关。上诉人一审中向原审法院反映该事实并要求法院追加鉴湖镇坡塘村村民委员会为第三人到庭查明事实，但法庭未回应。三、关于赔偿数额，既然已经确认侵权行为和受损事实的存在，可结合上诉人之前土地征用赔偿和被上诉人实际施工情况由法院酌情认定。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判支持上诉人原审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人移动公司答辩称：一、依据《物权法》以及《农村土地承包法》的相关规定，只有集体经济组织内部成员对集体组织所有土地享有承包权，上诉人不是鉴湖镇坡塘村集体经济组织成员，因此上诉人对讼争土地不享有合法承包权，其要求被上诉人承担责任缺乏事实依据。二、本案经法院定性为侵权责任纠纷，被上诉人在土地上设立杆线时已向土地所有权人鉴湖镇坡塘村村民委员会经济合作社支付了相应款项，同时也取得了鉴湖镇坡塘村村民委员会的同意，因此被上诉人主观上没有任何过错，行为合法，上诉人要求被上诉人承担相应的民事责任，缺乏事实和法律依据。三、被上诉人设立杆线的目的是为了解决村民的通信问题，对于合法的具有公益性质的行为法院应当保护，上诉人提出的要求违背相应的公平原则，其上诉理由不能成立。四、上诉人要求赔偿损失1万元没有任何依据。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人张建明在二审中向本院提交鉴湖镇坡塘村村民代表大会决议一份，证明张建明承包涉案山田已经过鉴湖镇坡塘村村民代表大会讨论通过。被上诉人移动公司质证认为，该决议内容明确是针对丁华月承包经营的事实，与本案没有任何关联性，上诉人张建明的承包合同因签订程序违反法律规定无效，而且根据现场实地踏勘，移动公司的杆线并没有占用山田，只是沿着高速公路设立，相应区域远离山坎。本院认证认为，对该证据真实性予以认定。
被上诉人移动公司在二审中申请本院向鉴湖镇坡塘村村民委员会核实张建明承包土地的四至范围，证明移动公司设立的杆线不在张建明的承包地范围内。本院依法向鉴湖镇坡塘村村民委员会成员作出询问笔录一份，其陈述称张建明与鉴湖镇坡塘村村民委员会签订承包合同时间为2007年，村长、村书记已经换届，现无法核实承包地的具体四至，移动公司设立的杆线具体有几根在张建明承包地范围内亦无法核实。上诉人张建明质证认为，承包合同明确承包地四至为山坎，结合现场查看可以明确该范围，同时上诉人在一审中提交的绍诸高速公路拆迁征用上诉人承包地的平面图纸也可以判断其中部分界限，特别是一审中提供的现场照片中有涉及穿越水塘高空架设的电线设施与绍诸高速征用图纸中水塘位置吻合，为张建明承包地范围，被上诉人架设的11根电线杆均在上诉人承包地内。被上诉人移动公司质证认为，对该询问笔录真实性无异议，移动公司未侵犯上诉人的权利。本院认证认为，该询问笔录系法院调取，对证据的证明效力予以认定。
本院经二审查明：上诉人张建明与鉴湖镇坡塘村经济合作社、鉴湖镇坡塘村村民委员会签订的山田承包经营合同第一条承包经营田的位置约定为：乙方（张建明）所承包开发经营的山田，座落于绍兴市越城区鉴湖镇坡塘村井亭湾，面积为33亩，四面明确为：东至山坎，南至山坎，西至山坎，北至山坎。根据上诉人提供的证据，本院无法确认移动公司设立的杆线是否在张建明的承包地范围内及具体数量。本院经审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人侵犯了其土地承包经营权，被上诉人则主张其设立的杆线不在上诉人的承包地范围内，未侵犯其土地承包经营权，本院认为，上诉人与鉴湖镇坡塘村经济合作社、鉴湖镇坡塘村村民委员会签订的山田承包经营合同对承包的山田仅笼统地描述为“东至山坎，南至山坎，西至山坎，北至山坎”，无清晰四至记载，且经本院现场查看及向鉴湖镇坡塘村村民委员会核实，无法确定被上诉人移动公司设立的杆线是否在上诉人张建明的承包地范围内及具体数量，上诉人亦未能提供其他充分有效证据证明被上诉人设置的移动通信设施在其承包地范围内，故应承担举证不能的不利后果，对其要求被上诉人拆除电线杆和管线等设施、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人张建明提出的上诉理由不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 李丹丹
代理审判员 王红良
二〇一五年九月十六日
书 记 员 刘莎莎