浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终298号
上诉人（原审原告）：孙辉。
委托代理人：苏继苍，浙江腾瑞律师事务所律师。
委托代理人：苏马林，浙江腾瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波博菱电器有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大碶工业区海菱路**号。
法定代表人：袁琪，该公司总经理。
委托代理人：李瑜红，该公司员工。
委托代理人：江期浪，该公司员工。
上诉人孙辉与被上诉人宁波博菱电器有限公司（以下简称博菱公司）劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院于2015年12月17日作出的（2015）甬仑民初字第2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：孙辉于2013年7月19日进入博菱公司工作，担任物料组组长。双方签订了书面劳动合同。2015年8月28日至9月11日期间，孙辉5次代人上班打卡，同年9月11日孙辉向博菱公司提交了一份《检讨书》，承认自己代打卡的行为严重违反公司规章制度。次日，博菱公司在通知工会后解除了与孙辉的劳动合同。博菱公司同意支付孙辉5天的年休假工资。孙辉在2014年9月-2015年8月剔除加班工资后的月平均工资为2845.08元。另查明，博菱公司于2014年6月17日通过电子邮件的方式将《员工手册》征求意见稿发给公司各部门经理，要求各方于6月20日前提出建议。同年6月27日，博菱公司工会通过了《员工手册》正式版本，在公司内部系统公用区共享了《员工手册》电子版及PPT，并要求各部门经理在部门内部进行《员工手册》的培训学习。孙辉参加了《员工手册》的学习并签署了承诺书。《员工手册》正式版本第十一章第10条第7款规定：代打考勤卡、委托他人打考勤卡者，予以解除劳动合同，不支付经济补偿金。孙辉以博菱公司违法解除劳动合同为由，向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博菱公司：1.支付赔偿金46090.55元；2.支付年休假工资2889.68元；3.支付未订劳动合同双倍工资46090.55元。2015年11月11日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会裁决博菱公司支付孙辉年休假工资759元，驳回了孙辉的其他仲裁请求。
孙辉不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：孙辉于2013年7月19日应聘到博菱公司担任物料组长，双方签订了劳动合同。2015年9月14日，博菱公司出具终止（解除）劳动合同证明书，以孙辉违反公司制度为由，解除了与孙辉的劳动关系，且在岗期间未安排孙辉年休。孙辉诉至法院要求判令：博菱公司向孙辉支付违法解除劳动合同赔偿金20950元（4190.05元／月×2.5个月×200%）及年休假工资2889.68元（4190.05元／月÷21.75天×5天×300%）。
博菱公司在原审中答辩称：博菱公司认可仲裁裁决结果，博菱公司愿意支付孙辉5天的年休假工资，但不同意支付赔偿金。
原审法院认为：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。孙辉作为博菱公司的员工，理应遵守博菱公司的规章制度。经公司工会讨论通过的《员工手册》中明确规定代人打卡属于单位可解除劳动合同的情形，孙辉已对《员工手册》进行学习，对相关内容应是知晓的，博菱公司因孙辉多次代人打卡的行为，在通知工会之后解除了与孙辉的劳动合同，事实清楚，程序合法，不存在违法解除的情形。孙辉虽主张博菱公司所依据的《员工手册》经过后期修改，但未提供有效证据予以证明，原审法院不予采信。
关于应休未休的年休假工资部分，博菱公司应按照相关法律规定支付孙辉年休假工资，其中包括其已支付的孙辉在正常工作期间的工资收入。现孙辉、博菱公司均同意以5天计算年休假工资，原审法院予以许可。年休假工资应以解除劳动关系前十二个月的工资收入剔除加班工资为计算基数，根据孙辉、博菱公司均认可的工资单，计算博菱公司应支付的年休假工资为1308.08元（2845.08元／月÷21.75天×5天×200%）。因此对于孙辉要求博菱公司支付年休假工资2889.68元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，作出判决：一、宁波博菱电器有限公司应于判决生效之日起七日内支付孙辉年休假工资1308.08元；二、驳回孙辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告孙辉不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人辞退上诉人所依据的《员工手册》没有经过法定程序。首先，该《员工手册》的修改内容涉及工作时间、休息时间、劳动纪律等内容，需要经过职工代表大会或者全体职工讨论；其次，该《员工手册》在制定过程中只是将修改稿通过邮件形式发给部门经理，而部门经理只是一般员工，并非天然的职工代表，且部门经理的修改意见是如何提出和经过汇总修改的，被上诉人并无证据证明；最后，根据劳动合同法第四条的规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”因此，被上诉人修改该《员工手册》未经过职工代表大会或者全体职工讨论，属程序违法。二、培训时的《员工手册》版本有争议。在庭审过程中，上诉人与被上诉人各出具了一份《员工手册》，被上诉人认为上诉人提供的是修改稿，而其提供的是最终修改完的《员工手册》，上诉人认为被上诉人是将《员工手册》通过邮件方式发给了部门经理，部门经理然后给了劳动者，而被上诉人所谓的最终的定稿是被上诉人私自修改的。三、上诉人签订的承诺书不能证明上诉人受过被上诉人提供的《员工手册》的培训。被上诉人提供的由上诉人签字的承诺书，虽有上诉人签名确认的受过《员工手册》的培训，但并没有写明是哪本《员工手册》，对应的《员工手册》也没有上诉人的签字，且被上诉人也未提供相应的开过培训会议的签到表等相应的证据，因此，仅凭承诺书，并不能证明被上诉人对上诉人做过修改后的《员工手册》的培训。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人博菱公司答辩称：公司的人力资源部将《员工手册》讨论稿通过电子邮件形式，发放给部门经理，通过各部门经理去广泛征求全体员工意见，提出相关建议。人力资源部将意见汇总后，正式制定《员工手册》版本，并经工会会议讨论通过，再以邮件形式公布，由各部门经理组织本部门员工进行学习并签字。被上诉人也有证据证明《员工手册》正式版本的创建时间、修改时间与上传到公用区供员工学习下载时间是吻合的，并非后期修改。《员工手册》的讨论稿是不会安排员工进行学习并签字。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人向本院提供计算机截屏打印件四张，拟证明《员工手册》的制定时间、修改时间以及最后发布时间。经质证，上诉人对其真实性、关联性及合法性均有异议。经审查，除因被上诉人提供的其中一张显示内容有“创建时间：2014年6月27日星期五”的计算机截屏打印件与上诉人在原审中提供的一致，本院对其真实性予以认定外，因其他几份证据均是计算机截屏，本院难以确定其真实性，故不予认定。上诉人未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人对原审法院查明的“孙辉承认自己代打卡的行为严重违反公司规章制度”及“参加了《员工手册》的学习”有异议，认为上诉人在检讨中的陈述不能作为其在本案中对自己代打卡事实的自认，并认为上诉人仅签署了《承诺书》但未学习过《员工手册》。本院认为，首先，上诉人在《检讨书》中陈述其代打卡的行为严重违反了公司的规章制度；其次，上诉人在《承诺书》中确认其参加了公司《员工手册》培训，对于《员工手册》中规章制度，已全部阅读并理解每项条款内容。上诉人的上述行为是其单方明确作出的，故本院认为其反驳的主张缺乏依据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被上诉人以上诉人代打卡行为违反规章制度为由，解除了与上诉人的劳动合同。对此，本院认为，第一，遵守劳动纪律是劳动者应当履行的基本职责。上诉人在明知公司严禁员工代打卡及委托他人代打卡的情况下，仍为他人代打卡，显然违反了劳动纪律，其行为明显不当；第二，被上诉人对找人代打卡行为后果的有关规定，双方当事人各执一词，对此，本院认为，上诉人认可其提供的《员工手册》系讨论稿，而根据被上诉人提供的会议记录，被上诉人在对《员工手册》初稿组织讨论、收集意见后，将其修改为正式版本，并于2014年6月27日讨论通过了修改后的《员工手册》，并且，上诉人于2014年7月24日签署《承诺书》，明确参加了被上诉人组织的《员工手册》培训。从常理上而言，讨论稿并非定稿，故上诉人将其作为依据缺乏可信性；从时间上而言，上诉人也是在《员工手册》修订后签署的承诺书。结合上述相关情况，本院认为，被上诉人提供的《员工手册》应当是在适用中的正式规章制度。根据该《员工手册》第十一章第10条的规定，代打考勤卡、委托他人打考勤卡者，被上诉人对其予以解除劳动合同，不支付经济补偿金。第三，劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。本院认为，被上诉人将《员工手册》发放给各部门经理，通过部门经理分别向员工征求意见，并将修订后的《员工手册》提交工会讨论的整个流程符合上述法律规定。因此，被上诉人的《员工手册》合法有效。上诉人主张被上诉人制定《员工手册》未经法定程序缺乏依据。在上诉人代打卡事实清楚的情况下，被上诉人以此行为违反违章制度解除与上诉人的劳动合同系合法解除。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动赔偿金的请求于法无据，本院不予支持。
对于年休假工资，被上诉人对原审判决无异议，上诉人认为应当按4190.05元／月计算年休假工资。本院认为，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。上诉人2014年9月至2015年8月期间剔除加班工资后的月平均工资为2845.08元，故原审判决被上诉人支付上诉人年休假工资1308.08元（2845.08元／月÷21.75天×5天×200%）并无不当。
综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年三月四日
代书 记员 吴佳易