黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终358号上诉人（一审被告）刘某某，男，汉族，哈尔滨窗友建材有限公司法定代表人，住黑龙江省哈尔滨市。上诉人（一审被告）哈尔滨窗友建材有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人刘某某，该公司总经理。上述二上诉人委托代理人刘玉，北京市安理律师事务所律师。上诉人（一审被告）北京市居欢化工有限责任公司，住所地北京市。法定代表人邢少元，该公司总经理。委托代理人孙宏博，北京市建诚律师事务所律师。委托代理人蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）锋泾（中国）建材集团有限公司，住所地山东省青岛胶州市。法定代表人马晓伟，该公司董事长。委托代理人廉跃廷，该公司工作人员。委托代理人赵京峰，黑龙江琦峰律师事务所律师。上诉人刘某某、哈尔滨窗友建材有限公司（以下简称窗友公司）、北京市居欢化工有限责任公司（以下简称居欢公司）因与被上诉人锋泾（中国）建材集团有限公司（以下简称锋泾公司）侵害商标权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈知初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人窗友公司的法定代表人及上诉人刘某某，上诉人刘某某、窗友公司的委托代理人刘玉，上诉人居欢公司的法定代表人邢少元及委托代理人孙宏博，被上诉人锋泾公司的委托代理人廉跃廷、赵京峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锋泾公司在一审提起诉讼称：锋泾公司是以“窗友”牌聚氨酯泡沫填缝剂为主要产品的研制和营销企业。2008年12月14日，锋泾公司获准注册第4732578号“窗友”商标，核定使用在第1类商品上。锋泾公司的“窗友”商标在市场上享有非常高的知名度和美誉度。刘某某于2010年11月28日获准注册第7169076号“窗友”商标，核定使用在第17类商品上。刘某某许可居欢公司生产并自行销售的“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂，属于锋泾公司“窗友”商标核准使用商品范围，而非刘某某被核准使用的第17类商品。2014年4月14日，国家工商行政管理总局作出“窗友”商标争议裁定书，撤销了刘某某用于膨胀接合填料商品的“窗友”商标。刘某某未按照核准使用的商品类别跨类违法使用“窗友”商标的行为属商标侵权行为。窗友公司、居欢公司作为侵权产品的监制、生产方，应承担赔偿责任。请求法院判令：刘某某、窗友公司、居欢公司立即停止侵害锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标权的行为，赔偿锋泾公司损失1464000元及维权合理开支57103元，合计1521103元，并负担本案诉讼费用。一审判决认定：2008年12月14日，青岛德誉金陵聚氨酯有限公司获准注册第4732578号“窗友”商标，核定使用商品（第1类）：聚胺脂；氯丁胶；工业用胶；填漏剂；填隙剂；墙砖粘合剂；工业用粘合剂；未加工的人造合成树脂；酯；硅酮，有效期限为2008年12月14日至2018年12月13日。2013年6月6日，国家工商行政管理总局商标局核准第4732578号“窗友”注册商标转让给青岛永威建材有限公司。青岛永威建材有限公司经核准，名称变更为锋泾公司。2010年11月28日，刘某某获准注册第7169076号“窗友”商标，核定使用商品（第17类）：膨胀接合填料；非金属软管；绝缘材料，有效期限为2010年11月28日至2020年11月27日。2011年10月1日，刘某某分别与居欢公司、上海满奉建材有限公司签订《商标使用许可合同》，刘某某许可居欢公司、上海满奉建材有限公司在膨胀接合填料、非金属软管、绝缘材料商品上使用第7169076号“窗友”商标，许可使用期限自2011年10月1日至2012年10月31日。2012年1月，上海满奉建材有限公司出具授权书，授权居欢公司为其旗下所有产品的唯一生产商及销售商。2012年3月6日，锋泾公司申请对刘某某的第7169076号“窗友”商标复议。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字[2014]第061430号《关于第7169076号“窗友”商标争议裁定书》，认为：争议商标第7169076号与引证商标第4732578号“窗友”商标在文字构成、呼叫方面相同；第7169076号“窗友”商标核定使用的膨胀接合填料商品与第4732578号“窗友”商标核定使用的填隙剂等商品功能、用途关联密切，如第7169076号“窗友”商标使用在上述核定商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。裁定：第7169076号“窗友”商标在膨胀接合填料商品上予以撤销。刘某某不服，起诉至北京市第一中级人民法院，该案现在审理中。哈尔滨市工商行政管理局2012年8月9日对居欢公司的法定代表人邢少元的询问（调查）笔录记载：邢少元是居欢公司法定代表人、上海满奉建材有限公司股东。上海满奉建材有限公司的法定代表人为邢少元之子邢泽北。“窗友”聚氨酯膨胀结合填料剂是上海满奉建材有限公司监制、居欢公司生产的。2011年10月，刘某某与上海满奉建材有限公司签订商标使用许可合同，许可上海满奉建材有限公司使用“窗友”商标，在长江以南地区使用并销售；刘某某负责在长江以北地区销售使用该商标所生产的各种商品。之后上海满奉建材有限公司监制，居欢公司生产了约五、六十箱“窗友”聚氨酯膨胀结合填料剂，以120多元1箱的价格销售给刘某某，但无账目及票据等证实，只有双方签订商标使用许可合同的复印件。案涉“窗友”聚氨酯膨胀结合填料剂使用的包装上标明：上海满奉建材有限公司监制、居欢公司生产。上海满奉建材有限公司委托居欢公司生产“窗友”聚氨酯膨胀结合填料剂，没有出具委托等法律文书。哈尔滨市工商行政管理局于2012年9月24日作出哈工商经检处字[2012]第022号《行政处罚决定书》，主要内容为：刘某某于2011年10月与上海满奉建材有限公司签订了商标使用许可合同，上海满奉建材有限公司委托居欢公司生产“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂（内包装名称为“窗友”聚氨酯膨胀结合填料剂）并销售给刘某某。刘某某未按照其注册商标核定商品类别使用“窗友”商标，属跨类违法使用，构成商标侵权，根据在刘某某经营的哈尔滨市北环商城志成装饰材料经销处采集的销售票据统计，刘某某共销售“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂326箱零5瓶，销售金额57,981.5元，决定没收侵权“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂15箱，罚款4.5万元并上缴财政。刘某某不服该处罚决定申请行政复议。复议机关维持该处罚决定。刘某某向法院提起行政诉讼。一审法院判决驳回刘某某撤销处罚决定的诉讼请求。刘某某上诉后，在二审审理期间申请撤回上诉。2013年12月9日，二审法院裁定准许刘某某撤回上诉。哈尔滨市公安局经侦支队2014年11月3日对刘某某的询问笔录记载，刘某某称：其经营的“窗友”牌发泡剂（膨胀接合填料）是于2014年6月开始委托上海晟恩建材有限公司生产的；每箱15瓶，每瓶9.2元，每箱138元；现场查扣的1200箱“窗友”膨胀接合填料是准备按照每箱170—180元，20箱以上按160元一箱对外销售的；在2012年9月24日接受行政处罚前，知道锋泾公司生产的“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂，还卖过一阵子，后来自己注册了“窗友”商标就不卖了，开始卖自己委托生产的；不知道“窗友”膨胀接合填料上注明的执行标准JC936-2004标准名称，只是看见其他商品上都写这个才用的。锋泾公司举示了其生产的1瓶“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂实物和3瓶被诉侵权膨胀接合填料商品实物。3瓶被诉侵权膨胀接合填料，2瓶底色为土黄色，1瓶底色为深绿色。底色为深绿色和土黄色的2瓶被诉侵权膨胀接合填料瓶体上，有“商标注册号：第7169076号”、“窗友®”、“膨胀接合填料”、“执行标准：JC936-2004”、“哈尔滨窗友建材有限公司监制”、“制造商：北京市居欢化工有限责任公司”等字样，瓶底标注生产日期分别为2013年11月16日和2014年3月11日；另1瓶底色为土黄色的被诉侵权膨胀接合填料瓶体上有“商标注册号：第12892097号”、“窗友发泡”、“膨胀接合填料”、“通用型”、“哈尔滨窗友建材有限公司监制”、“上海晟恩建材有限公司”等字样，生产日期字迹模糊不清。锋泾公司的“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂商品实物，底色为土黄色，瓶体上有“窗友®”、“聚氨酯泡沫填缝剂”、“执行标准：JC936-2004”、“锋泾（中国）建材集团有限公司”、“有效期至：2016/06/15P”等字样。经比对，2瓶底色为土黄色的被诉侵权膨胀接合填料瓶体装潢的布局、底色、图片位置及产品介绍、产品特性、产品用途、使用方法、有害物质限量指标等内容与锋泾公司的“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂基本一致或者近似。对被诉侵权商品瓶体上标注的“商标注册号：第12892097号”、“窗友发泡”字样，刘某某没有举示第12892097号注册商标证等能够证明已得到注册、获得该注册商标权的证据。2014年7月2日，锋泾公司委托国家建筑材料工业建筑防水材料产品质量监督检验测试中心对被诉侵权“窗友”膨胀接合填料进行检验，检验依据为JC936-2004《单组份聚氨酯泡沫填缝剂》。检验结论为：“窗友”膨胀接合填料除发泡倍数项目外，其余所检项目符合JC936-2004《单组份聚氨酯泡沫填缝剂》标准规定的G要求。锋泾公司举示了被诉侵权商品经销商目录及相关名片、票据。锋泾公司举示其窗友产品销售利润表，主张每只（瓶）利润为2012年1.29元、2013年1.39元、2014年1.45元。2015年6月23日，青岛正明会计师事务所出具青正明审字（2015）05023号《关于锋泾公司“窗友”商标2010年至2014年广告费用的审计报告》，审计范围为“窗友”品牌广告费用，五年广告费合计617.21万元。2015年6月25日，中国胶粘剂和胶粘带工业协会、中国建筑装饰协会幕墙工程委员会分别出具证明：根据对全国同类行业的统计调查，2010－2014年间，锋泾公司生产的“窗友”牌发泡胶（聚氨酯泡沫填缝剂）等工业用粘合剂产品在全国建筑、装饰、门窗等行业市场深受欢迎，市场占有率、销售额、利润额等各项经济指标一直位居行业前3名。哈尔滨市北环商城志成装饰材料经销处系个体工商户，经营者刘某某，经营范围为销售五金、建材、装饰材料、日用杂品，注册日期为2001年2月28日。窗友公司系股东为刘某某的一人投资的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为刘某某，成立日期为2012年9月14日，经营范围为经销五金、建材、保温材料、装饰材料、汽车配件。刘某某先后生产、销售“窗友”膨胀结合填料和“窗友发泡”膨胀接合填料。锋泾公司举示差旅费15103元、检测费6000元、律师费36000元等票据，主张为维权支出费用57103元。一审法院认为，锋泾公司受让取得的第4732578号“窗友”注册商标权有效。本案争议的焦点是：刘某某、窗友公司生产、销售“窗友”及“窗友发泡”膨胀接合填料，居欢公司生产并向刘某某提供“窗友”膨胀接合填料是否侵害锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标权，以及应如何承担责任。《中华人民共和国商标法》第七条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”；第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”；第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；第五十二条规定：“将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款”；第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”；第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第12条规定：“商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为”；第13条规定：“代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品”；第15条规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”；第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准”。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：原告以他人超出核定商品的范围使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。锋泾公司的第4732578号“窗友”商标于2008年12月14日即已获得注册，核定使用商品为（第1类）：聚胺脂、填漏剂、填隙剂等。锋泾公司将第4732578号“窗友”注册商标用于聚氨酯泡沫填缝剂商品，符合其注册商标核定使用商品范围。锋泾公司使用的“聚氨酯泡沫填缝剂”商品名称，不仅是核定使用和列入商品分类表的商品名称，而且也是经过国家有关部门审定的商品名称，有自己的产品标准并经过了国家有关部门审定。锋泾公司的第4732578号“窗友”注册商标及其聚氨酯泡沫填缝剂商品，经多年经营及宣传，在建材、装修、装饰行业已具有一定的知名度。刘某某使用的被诉侵权“膨胀接合填料”商品名称不是国家有关部门审定的商品名称，没有自己的产品标准，更没有经过国家有关部门审定。被诉侵权膨胀结合填料瓶体上标注与锋泾公司相同的产品标准；被诉侵权膨胀结合填料的成分、组分及产品介绍、说明、使用方法与锋泾公司的聚氨酯泡沫填缝剂基本一致；被诉侵权商品所使用的“膨胀结合填料”商品名称表明，该商品有效成分主要是聚氨酯，功能是膨胀结合填漏填隙；被诉侵权膨胀结合填料与锋泾公司的聚氨酯泡沫填缝剂的商品功能、用途、消费群体等相同。被诉侵权商品使用锋泾公司的产品标准，刘某某不能证明被诉侵权商品不是锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标核定使用的商品，不能否定被诉侵权膨胀结合填料与锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标核定使用商品聚胺脂、填漏剂、填隙剂属相同或者类似商品。刘某某经营建材、装饰材料的哈尔滨市北环商城志成装饰材料经销处曾经销过锋泾公司的“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂商品。刘某某明知锋泾公司将第4732578号“窗友”注册商标用于聚氨酯泡沫填缝剂商品及其知名度等情况，却在膨胀接合填料商品上申请注册与锋泾公司第4732578号注册商标相同的“窗友”文字商标，故意违反前述《中华人民共和国商标法》第七条关于“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”、第九条第一款关于“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”和第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”等规定。刘某某在第17类商品膨胀接合填料上申请注册与锋泾公司在第1类聚胺脂、填漏剂、填隙剂等商品上注册的第4732578号“窗友”注册商标相同的商标，系恶意注册。本案没有证据证明刘某某申请的第12892097号商标已经得到注册并获得该注册商标权，其在被诉侵权商品瓶体上标注“商标注册号：第12892097号”、“窗友发泡”等字样，系假冒注册商标行为。刘某某使用“窗友”商标的被诉侵权膨胀接合填料实质上是与锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标核定使用商品相同或者类似的商品。刘某某恶意侵害锋泾公司已经取得的第4732578号“窗友”注册商标的在先权利，利用锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标已有的知名度和影响力，在与锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标核定使用商品相同或者类似的被诉侵权膨胀接合填料商品上使用与锋泾公司注册商标相同的“窗友”商标，不加区分，制造混淆，“傍”锋泾公司的“名牌”，“搭”锋泾公司的“便车”，并在被诉侵权商品瓶体上使用与锋泾公司近似的装潢，进一步造成相关公众对商品来源的混淆误认，获取非法利益，属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定的超出核定商品范围使用注册商标的情形。刘某某构成商标侵权，应当承担相应的责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案，由于侵权人因侵权所获得的利益和被侵权人因被侵权所受到的损失等均难以确定，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中关于“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条中关于“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，考虑刘某某侵权行为的性质、地域范围、持续的时间、所处商业区域、后果，侵权商品的销售价格、数量，刘某某曾受到行政处罚及其主观恶意等具体情况，考虑锋泾公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合确定刘某某的赔偿数额。窗友公司既是刘某某投资开办的一人有限责任公司，又是被诉侵权商品膨胀结合填料剂的监制单位，应当与刘某某承担连带责任。居欢公司的法定代表人邢少元既是居欢公司法定代表人，又是上海满奉建材有限公司股东。上海满奉建材有限公司的法定代表人邢泽北是邢少元之子。作为居欢公司法定代表人的邢少元承认与2011年10月1日的《商标使用许可合同》及被诉侵权膨胀接合填料实物瓶体上标注的“制造商：北京市居欢化工有限责任公司”等字样一致。诉讼中，居欢公司否认2011年10月1日的《商标使用许可合同》上居欢公司的签章的真实性，并申请对该公章进行鉴定，与邢少元关于其与刘某某签订并实际履行了该《商标使用许可合同》的承认自相矛盾，无论2011年10月1日的《商标使用许可合同》上居欢公司的签章是否真实，都不能否定居欢公司法定代表人邢少元与刘某某签订并实际履行了该《商标使用许可合同》的事实，不影响本案结论，故居欢公司的鉴定申请不具必要性，不应得到支持。标注“制造商：北京市居欢化工有限责任公司”等字样的被诉侵权膨胀接合填料瓶底标注的分别为2013年11月16日和2014年3月11日的生产日期证明，居欢公司在工商行政管理机关为查处刘某某的商标侵权行为对其进行调查后，仍然继续生产以及向刘某某提供被诉侵权膨胀接合填料，与居欢公司法定代表人邢少元称只生产了一批“窗友”膨胀结合填料相悖。居欢公司明知刘某某经营“窗友”膨胀接合填料的行为已被工商行政管理机关查处，却仍然进行生产以及提供给刘某某，事实清楚。居欢公司构成商标侵权，应当停止涉案侵权行为，并承担赔偿责任。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条和第十七条等规定，考虑居欢公司侵权行为的性质、地域范围、持续的时间、所处商业区域、后果，侵权商品的销售价格、数量，主观过错等具体情况，以及锋泾公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合确定居欢公司的赔偿数额。一审法院据此判决：一、刘某某、窗友公司、居欢公司于判决生效之日起停止侵害锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标权的行为；二、刘某某、窗友公司赔偿锋泾公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支150万元，居欢公司对其中的50万元承担共同赔偿责任，于判决生效之日起十日内付清；三、锋泾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18489.93元，由刘某某、窗友公司负担9500元，由刘某某、窗友公司、居欢化工公司负担8800元，由锋泾公司负担189.93元。判后，刘某某、窗友公司分别向本院提起上诉称：一、一审法院违反法定程序。一审法院在针对《关于第7169076号“窗友”商标争议裁定书》的诉讼无审理结果的情况下恢复本案审理，违反法定程序。二、一审法院事实认定错误。刘某某获准注册第7169076号“窗友”商标，与锋泾公司均持有国家商标局颁发合法有效的注册商标，法院在未委托有资质的权威部门对双方持有的“窗友”的商品是否为类似商品进行鉴定的情况下即认定刘某某侵权，属认定事实错误。刘某某按照注册商标第十七类“膨胀接合填料”生产销售商品，不存在侵害他人权利的问题。三、一审法院法律适用不当。锋泾公司2013年6月6日取得第4732578号“窗友”注册商标权，无权就2013年6月6日前的商标侵权行为主张权利，一审法院判决赔偿150万无法律依据。请求二审法院撤销一审判决，驳回锋泾公司的全部诉讼请求，由锋泾公司承担一、二审诉讼费用。居欢公司向本院提起上诉称：一、一审法院违反法定程序。一审法院在针对《关于第7169076号“窗友”商标争议裁定书》的诉讼无审理结果的情况下恢复本案审理，违反法定程序；一审法院举证责任的分配违反民事诉讼法的相关规定，应由锋泾公司承担证明侵权事实发生的举证责任；部分案涉“窗友”牌“膨胀接合填料”是上海晟恩建材有限公司生产的，一审法院未通知上海晟恩建材有限公司参加诉讼。二、一审法院认定事实错误。刘某某获准注册第7169076号“窗友”商标，居欢公司接受刘某某的委托生产“窗友”牌“膨胀接合填料”不违反法律规定，不存在侵权行为。居欢公司只在2012年春节前后接受刘某某的委托，生产了200-300件“窗友”牌“膨胀接合填料”，之后再未生产“窗友”牌产品，一审法院仅凭锋泾公司提交的被诉侵权产品上的标注就认定该侵权产品系居欢公司生产，属认定事实错误。三、一审法院法律适用不当。锋泾公司2013年6月6日取得第4732578号“窗友”注册商标权，无权就2013年6月6日前的商标侵权行为主张权利，一审法院判决居欢公司承担50万的共同赔偿责任没有法律依据。请求二审撤销一审判决，驳回锋泾公司的全部诉讼请求，锋泾公司承担一、二审诉讼费用。锋泾公司庭审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，刘某某、窗友公司为证明其主张，向本院提交如下证据：青岛德誉金陵聚氨酯有限公司第10731742号“窗友”商标的详细信息一份、刘某某关于“窗友发泡”的商标注册申请材料二份、第十七类商品目录一份。意在证明聚氨酯泡沫、膨胀结合填料等商品应归属于第十七类商品。刘某某已经向国家商标局申请注册“窗友发泡”商标，虽然尚未获得注册，但刘某某有权在产品上使用该商标。锋泾公司曾在第十七类商品上申请注册“窗友”商标，但未获得注册，故锋泾公司无权在第十七类商品上使用“窗友”商标。经庭审质证，锋泾公司对上述证据的真实性均予认可，但认为上述证据不能证明刘某某、窗友公司所要证明的问题。青岛德誉金陵聚氨酯有限公司申请在第十七类商品上注册“窗友”商标是为了防止侵权，第十七类商品均与胶类商品无关，被诉侵权产品应属第一类商品，该证据不能证明刘某某、窗友公司不构成侵权。居欢公司对上述证据的真实性及证明问题均予以认可。本院对上述证据经审查认为，锋泾公司、居欢公司对上述证据的真实性予以认可，上述证据可以证明本案相关事实，本院予以确认。居欢公司为证明其主张，向本院提交如下证据：沧县鹏龙塑料制品厂出具的证明一份，意在证明居欢公司仅2012年初使用了500张热塑膜生产300箱“膨胀接合填料”，2012年9月后未生产“膨胀接合填料”。经庭审质证，锋泾公司对上述证据的真实性及证明的问题均有异议，认为不能证明居欢公司所要证明的问题。刘某某、窗友公司对上述证据予以认可。本院对上述证据经审查认为，锋泾公司对上述证据的真实性不予认可，该《证明》内容的真实性无法确认，本院不予采信。锋泾公司为证明其主张，向本院提交如下证据：青岛德誉金陵聚氨酯有限公司出具的证明一份，意在证明青岛德誉金陵聚氨酯有限公司在2008年涉案第4732578号“窗友”商标获得注册后就独占许可锋泾公司使用该商标。经庭审质证，刘某某、窗友公司、居欢公司对上述证据的真实性及证明的问题均有异议，认为青岛德誉金陵聚氨酯有限公司与锋泾公司是关联公司，该证据不具有证明效力，也没有许可合同予以佐证。本院对上述证据经审查认为，刘某某、窗友公司、居欢公司对上述证据的真实性有异议但未提供相反证据，青岛德誉金陵聚氨酯有限公司系涉案注册商标的注册人及转让人，该证据的真实性可以认定，且该证据与本案具有关联性，本院予以确认。本院二审经审理，对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明，2016年6月30日，青岛德誉金陵聚氨酯有限公司向本院出具《说明》证实：青岛德誉金陵聚氨酯有限公司由任洪青先生于1997年08月13日投资设立，与锋泾公司是关联公司，在案涉第4732578号“窗友”注册商标转让给锋泾公司前即已许可锋泾公司使用。本院认为，结合刘某某、窗友公司、锋泾公司的上诉主张，本案二审争议的焦点问题在于：第一，关于一审法院是否存在程序违法的问题关于本案恢复审理的问题。本案中，第4732578号注册商标的权利状态是稳定的，另案所涉的刘某某的商标并不影响本案中权利人的权利基础，故本案不需要中止等待另案处理结果，一审法院审理本案未违反法律规定。关于一审法院未通知上海晟恩建材有限公司参加诉讼的问题。本案中，锋泾公司以刘某某、窗友公司、居欢公司为被告提起侵权诉讼，上海晟恩建材有限公司不属于法律规定的必要的共同诉讼参加人，居欢公司关于一审未通知上海晟恩建材有限公司参加诉讼属程序违法的上诉主张于法无据，本院不予支持。第二，关于刘某某、窗友公司、居欢公司的行为是否侵害锋泾公司第4732578号注册商标专用权的问题本案中，锋泾公司据以起诉的注册商标权利系从青岛德誉金陵聚氨酯有限公司受让取得，青岛德誉金陵聚氨酯有限公司作为第4732578号注册商标的原权利人在诉讼中已明确表明了该注册商标的合法权利均由锋泾公司行使，故锋泾公司有权提起侵权诉讼。一审诉讼中，锋泾公司提交的证据能够证明刘某某、窗友公司未经许可，生产、销售了案涉“窗友”牌产品，居欢公司受刘某某委托生产了被诉侵权产品，一审法院认定刘某某、窗友公司、居欢公司实施了被诉侵权行为正确。按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标由汉字“窗友”构成，被诉侵权产品上使用的“窗友”、“窗友发泡”字样与锋泾公司的涉案注册商标构成相同。按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。本案涉案第4732578号“窗友”注册商标的核定使用商品为：聚胺脂；氯丁胶；工业用胶；填漏剂；填隙剂；墙砖粘合剂；工业用粘合剂；未加工的人造合成树脂；酯；硅酮。刘某某、窗友公司生产、销售的被诉侵权产品的名称为“膨胀接合填料”，但该商品名称不是国家有关部门审定的商品名称，亦没有相关的产品标准。被诉侵权产品从成分、功能、主要用途以及消费群体上看，均与锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标有较大的关联性。故刘某某、窗友公司、居欢公司生产、销售的被诉侵权产品与锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标的核定使用商品构成类似。“窗友”是无固定含义的臆造词，具有较强的固有显著性。经多年经营和宣传，锋泾公司生产的“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂已经具有了较高的市场知名度，为相关公众所熟知。刘某某。窗友公司、居欢公司作为该商品领域的生产、销售商，应知晓锋泾公司“窗友”聚氨酯泡沫填缝剂产品的知名度，刘某某在此情况下成立窗友公司，并在其生产、销售的产品上使用“窗友”商标，易使相关公众将被诉侵权产品与锋泾公司的产品混淆，或认为产品来源于锋泾公司。一审判决认定刘某某、窗友公司、居欢公司生产、销售被诉侵权产品构成商标侵权正确，本院予以维持。关于刘某某、窗友公司、居欢公司以刘某某持有第7169076号“窗友”注册商标为不侵权抗辩事由的问题。国家工商行政管理总局商标评审委员会已于2014年4月14日作出商评字[2014]第061430号《关于第7169076号“窗友”商标争议裁定书》，裁定第7169076号“窗友”商标在膨胀接合填料商品上予以撤销，在此情形下，刘某某、窗友公司、居欢公司的抗辩事由不成立。关于居欢公司提出的被诉侵权产品系他人假冒居欢公司名义生产的问题。居欢公司在诉讼中对其曾接受刘某某的委托生产“窗友”膨胀结合材料的事实予以认可，亦未能举示证据证明案涉侵权产品系他人假冒其名义生产的，故该上诉主张证据不足，本院不予支持。第三，关于刘某某、窗友公司、居欢公司如何承担侵权及赔偿责任的问题依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。一审判决刘某某、窗友公司、居欢公司停止侵害锋泾公司第4732578号“窗友”注册商标权的行为符合法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。侵权人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标适用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，锋泾公司因被侵权所受损失，刘某某、窗友公司、居欢公司因侵权所得利益，涉案注册商标许可使用费均难以确定，人民法院应根据侵权行为的情节判决赔偿数额。一审法院综合考虑涉案商标的知名度，刘某某、窗友公司、居欢公司侵权行为的性质，持续的时间、后果，以及锋泾公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，判决刘某某、窗友公司赔偿锋泾公司150万元，居欢公司对其中的50万元承担共同赔偿责任并无不当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55469.79元，由刘某某、哈尔滨窗友建材有限公司负担36979.86元，北京市居欢化工有限责任公司负担18489.93元。本判决为终审判决。审 判 长  贾岩红代理审判员  徐明珠代理审判员  李 锐二〇一六年七月二十八日书 记 员  吕金玲