福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第43号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某（曾用名林某甲），男，1970年8月14日出生于福建省上杭县。
辩护人林天文、邱冬平，福建金磊律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人林某某犯信用卡诈骗罪一案，于2013年12月17日作出（2013）龙新刑初字第779号刑事判决。原审被告人林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员张润江出庭履行职务，上诉人林某某及其辩护人邱冬平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2009年3月，被告人林某某向中国工商银行龙岩分行申办了卡号为4270200016266687、6222300006057254的两张信用卡。2010年9月3日，其持卡号4270200016266687的信用卡透支了人民币90000元后办理了24期分期付款，后又于2011年7月24日透支了人民币12488.6元后办理了12期分期付款，其持续偿还分期付款至2012年1月后未再还款。另被告人林某某持该卡于2012年1月17日、1月19日又分别透支了人民币17100元、14116元后未还款。2011年8月24日，被告人林某某持卡号为6222300006057254的信用卡透支人民币97030元后办理了24期分期付款，后又透支人民币20000元后办理了18期分期付款，期间持续偿还了5期分期付款后未再还款。2012年2月份起，中国工商银行龙岩分行多次以电话、短信等方式向被告人林某某催收均未果，且被告人在此期间还变更联系方式未告知发卡行。至2012年7月24日公安机关立案时，卡号为4270200016266687的信用卡尚欠本金人民币52002.1元，卡号为6222300006057254的信用卡尚欠本金人民币70991.74元。2012年8月3日，被告人林某某归还卡号为4270200016266687的信用卡欠款人民币25000元。
2012年8月6日，被告人林某某主动到龙岩市公安局新罗分局投案，并如实供述其主要犯罪事实。
原审认定上述事实的证据有被告人林某某的户籍证明、无前科证明、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、信用卡申请表，对账单，中国工商银行牡丹卡违约情况，中国工商银行龙岩分行出具的关于要求对信用卡恶意透支人的立案侦查报告、关于林某某信用卡还款情况说明，催款记录单，还款凭证，被告人的供述及辩解等。被告人林某某在一审庭审过程中对指控的事实、证据均无异议。
原判认为，被告人林某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，且经发卡行催收仍不归还、期间还改变联系方式逃避发卡银行的催收，数额达人民币122993.84元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人林某某主动到公安机关投案，如实供述其主要犯罪事实，属自首；且已补缴部分欠款本金人民币25000元，依法予以减轻处罚。据此判决：一、被告人林某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人林某某退还中国工商银行龙岩分行人民币九万七千九百九十三元八角四分；三、随案移送光盘一张，属视听资料，随案存查。
上诉人林某某及其辩护人提出：林某某系初犯、偶犯，具有自首情节，主观恶性不大，且已全部退还尚欠款项及缴纳罚金，请求二审法院对其再从轻处罚并适用缓刑。
检察机关认为：原审认定事实清楚，证据充分，定性准确，鉴于二审期间还清所透支信用卡的剩余款项及缴纳罚金，可再对上诉人酌情从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人林某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院均予以确认。
另查明，上诉人林某某在二审期间还清信用卡诈骗款人民币126367元及缴纳罚金人民币30000元，辩护人并提供中国工商银行上杭县支行证明及相关缴款凭证等证据证实，且经庭审质证，双方无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人林某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，且经发卡行催收仍不归还、期间还改变联系方式逃避发卡银行的催收，数额达人民币122993.84元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人林某某具有自首情节，在二审期间，上诉人能还清所透支信用卡的剩余款项及缴纳罚金，有悔罪表现，可对上诉人减轻处罚并适用缓刑，上诉人及其辩护人该诉辩理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十一条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新刑初字第779号刑事判决第三项，即随案移送光盘一张，属视听资料，随案存查。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新刑初字第779号刑事判决第一、二项，即被告人林某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；责令被告人林某某退还中国工商银行龙岩分行人民币九万七千九百九十三元八角四分。
三、上诉人林某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 思 鑫
审 判 员 张 武 平
代理审判员 詹 文 富
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 黄兰兰（代）
本案主要适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。