辽宁省本溪市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）本行终字第00042号
上诉人（原审原告）本溪斯德农牧业发展有限公司，住所地辽宁省桓仁满族自治县。
法定代表人郑明釜，该公司董事长。
委托代理人郑明财，男，1968年3月6日出生，满族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人张跃辉，辽宁三君律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）本溪市高速公路建设征地动迁办公室，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人张克伟，该办公室主任。
委托代理人王春义，该办公室工作人员。
委托代理人郑立，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桓仁满族自治县国土资源局，住所地辽宁省桓仁满族自治县。
法定代表人胡刚，该局局长。
委托代理人于凤阁，该局工作人员。
上诉人本溪斯德农牧业发展有限公司（以下简称斯德农牧业公司）与上诉人本溪市高速公路建设征地动迁办公室（以下简称本溪高速公路动迁办）、被上诉人桓仁满族自治县国土资源局（以下简称桓仁县国土局）土地行政决定一案，桓仁满族自治县人民法院作出（2012）桓行初字第00004号行政判决，斯德农牧业公司及本溪高速公路动迁办均不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人斯德农牧业公司的法定代表人郑明釜及其委托代理人郑明财、张跃辉，上诉人本溪高速公路动迁办的委托代理人王春义、郑立，被上诉人桓仁县国土局的委托代理人于凤阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明的事实是，2001年6月22日，原告斯德农牧业公司与桓仁满族自治县六河乡东老台村二组签订了出租土地协议书，租用该村土地50亩。承租期30年，自2001年7月1日起至2031年6月30日止。该地块主要用于畜牧养殖和药材种植。2002年3月4日，经桓仁满族自治县桓仁镇上古城子村民委员会（现并入平原城村）同意，将六河村村民闫某某承包经营的60亩旱地转包给原告，期限自2002年起至2010年止。该地块主要用于药材及玉米种植。
2009年3月14日，国土资源部作出《关于桓仁(辽吉界)至丹东（古城子）高速公路工程建设用地的批复》（国土资函[2009]404号），同意征收部分农村集体土地作为该项目的建设用地。原告所使用的上述集体土地在该建设项目范围内。具体征收补偿安置工作由第三人本溪高速公路动迁办负责。在补偿安置过程中，原告与第三人未达成补偿安置协议，第三人依据本溪市人民政府批准的征地动迁补偿实施方案及本溪某某资产评估事务所出具的本某评报字[2009]03号评估报告对原告给予补偿317628元，并通知原告领取补偿款。原告未领取补偿款也未交付土地，第三人于2009年3月17日向被告桓仁县国土局申请责令原告交付土地，被告于同年3月18日作出被诉责令限期交付土地决定。原告不服，向本溪市国土资源局申请行政复议。复议期间，被告申请法院强制执行，一审法院于2009年4月3日对原告斯德农牧业公司予以强制执行。后原告提起行政诉讼，要求确认被告作出的责令限期交付土地决定违法，并由被告及第三人补偿其经营损失4996789.30元，本案庭审时，原告要求增加补偿数额至10706107.35元。
另查明，在本案审理期间，经原告斯德农牧业公司申请，一审法院委托本溪市中级人民法院摇号选定评估机构辽宁某某土地房地产与资产评估有限公司（以下简称辽宁某某评估公司），对原告资产及经营损失进行重新评估。评估时点经一审法院确定为2013年3月5日。2013年7月19日，辽宁某某评估公司出具了辽某咨报字[2013]1840号资产价格意见书，测算结果为：地上物3486086元、30亩土地造地成本1100600元、土地承包期内经营损失5734567元，以上合计10321253元。原告对该测算意见确定的补偿项目和数额均没有异议，要求被告及第三人按此数额予以补偿。第三人本溪高速公路动迁办对该意见书中第1-13项、对第14-15项稻草、玉米杆，认为法院执行时已放于原告处，不存在损失。对第16项贝母39.72亩数量认可，对单价不认可，认为测算目的不准确，采用市场价值类型与本案征收补偿类型不符，对评估时点亦有异议。对第17项贝母10亩，认为实际不存在。对土地30亩造地成本有异议，认为原告造地违法，且无法证明该成本。对土地承包期内经营损失有异议，认为测算意见没有企业纳税证明等相关材料作为依据，结论不充分，应按本溪市人民政府批准的补偿安置方案确定的5万元标准予以补偿。
原审法院认为，根据《辽宁省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十八条规定，被告桓仁县国土局具有作出被诉行政行为的法定职权。原告所使用的集体土地经国土资源部批准征收，作为桓仁(辽吉界)至丹东（古城子）高速公路工程建设用地。征地动迁补偿实施方案经本溪市人民政府批准。第三人依据该补偿方案等对原告予以补偿，在原告与第三人未达成补偿协议拒不交付土地的情况下，被告依据《中华人民共和国土地管理法》作出被诉责令限期交付土地决定程序合法，适用法律正确。
关于补偿项目与补偿数额，被告在作出责令限期交付土地决定前，应给予原告公平合理的补偿。因原告及第三人对辽宁某某评估公司出具的咨询意见书中的第1-13项地上物的补偿无异议，对此予以确认。对第14-15项稻草、玉米杆，因已强制执行，被告、第三人与原告没有约定保管义务，且该物已损失，第三人应按辽宁某某评估公司出具的测算价值合计87970元予以补偿。对第16项贝母39.72亩损失，第三人应按土地征收时的市场价值给予原告一个收益周期的补偿，依据原告起诉时自行向本院提供的贝母当时市场价格说明及计算方式，该项损失款应为476640元（12元／斤×1000斤／亩×39.72亩）。对第17项贝母10亩的损失，因无充分证据证明其存在，对该项损失不予支持。对土地30亩造地成本价值，因原告造地未经合法审批，且原告未能提供充分证据证明其造地的事实和成本，对该项补偿不予支持。对土地承包期内经营损失价值，原告未能提供有关证据予以佐证，故该经营损失，应按照本溪市人民政府批准的补偿安置方案确定的5万元标准予以补偿。以上补偿款合计857387元。
综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告斯德农牧业公司要求确认责令限期交付土地决定违法的诉讼请求；第三人本溪高速公路动迁办于本判决生效之日起十日内给付原告斯德农牧业公司征地补偿款八十五万七千三百八十七元，并按中国人民银行同期贷款利率承担自2009年3月起至判决确定的偿付之日止的利息。案件受理费五十元由原告负担，评估费二十三万元由被告及第三人负担。
上诉人斯德农牧业公司的上诉请求是撤销原判，依法改判。理由：1、本案被告是桓仁县国土局、第三人是本溪高速公路动迁办，按法律规定应由本溪市中级人民法院作为一审法院，且桓仁县法院已作出准予强制执行裁定，其也应主动回避。2、桓仁县公证处出具的公证书记载的公证人员、勘察人员与现场笔录自相矛盾，一审法院采信错误。3、辽宁某某评估公司接受一审法院委托作出评估报告，各方当事人对评估结果均未提出异议，故该评估合法有效，一审未全部采信错误，应依据该评估结果对上诉人补偿。4、根据《中华人民共和国物权法》的规定，对贝母应按实际损失给予补偿，而不应按补偿安置方案标准补偿。5、本溪高速公路动迁办和桓仁县国土局违法强拆给我公司造成了损害，一审法院判决本溪高速公路动迁办给付贷款利率并无不当。
被上诉人桓仁县国土局辩称，其作出的责令限期交付土地决定，认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，请求撤销原判，按补偿安置方案进行补偿。被上诉人桓仁县国土局不同意评估，法律也没有规定对动迁补偿进行评估。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征收集体土地按市、县人民政府批准的补偿安置方案进行补偿，公证处出具的公证书记录的数据都是准确有效的，原审第三人按照补偿安置方案规定的标准进行补偿并无不当。
上诉人本溪高速公路动迁办诉称，同意被上诉人桓仁县国土局的答辩意见，请求撤销一审判决。理由：1、一审判决39.72亩贝母按斯德农牧业公司提供的计算方式补偿没有法律依据，应按安置方案规定的每亩4000元标准补偿。2、一审判决我办按贷款利率给付利息没有法律依据，我办在2009年3月前就通知了斯德农牧业公司领取补偿款，其未领取，责任应由其自行承担，故不应按贷款利率给付利息，我办同意按同期对公存款利率给付利息。3、我办及原审被告均未同意评估，评估机构出具的并不是有效的资产评估报告，而是资产价格咨询意见书，且一审法院并未全部采纳，评估收费不合理，故评估费用不应由我办及原审被告共同负担，应由斯德农牧业公司承担。
原审原告向原审法院提交了如下证据：1、责令限期交付土地决定，证明桓仁县国土局在未给予补偿的情况下就作出该决定，程序违法；2、本国土行复决字[2010]1号行政复议决定书，证明原告2009年4月26日申请复议，2010年6月18日才作出复议决定，复议程序违法；3、本高征办发[2008]10号限期动迁通知,证明未予补偿就限期动迁，程序违法；4、协议书四份，证明原告享有土地承包经营权；5、桓仁满族自治县平原城村民委员会、许某某证明2份及证人李某某证言，证明原告取土造地30亩。
原审被告向原审法院提供如下证据：1、限期交付土地申请；2、执行申请书；3、原告营业执照和授权委托书；4、原告贝母地实测图；5、执行笔录二份；6、桓国土决字[2009]14号责令限期交付土地决定；7、责令限期交付土地决定公告及张贴照片；8、责令限期交付土地决定送达回证；9、国土资厅函[2008]675号先行用地复函；10、国土资函[2009]404号用地批复；11、2008年12月9日会议记录；12、存单；13、本政办发[2005]37号关于成立本溪市高速公路建设征地动迁领导小组的通知；14、本政发[2008]17号关于印发桓仁满族自治县内高速公路建设征地动迁补偿实施方案的通知；15、桓政发（2008）52号文件补偿方案的通知；16、斯德农牧业公司征地动迁补偿明细；17、关于执行异议函；18、协议书；19、出租土地协议书。以上证据用以证明被诉行政行为的合法性。
原审第三人向原审法院提交了如下证据：1、本溪某某资产评估事务所评估报告书；2、公证书；3、执行通知书；4、桓国土公字[2009]5号责令限期交付土地决定的公告；5、本高征办发[2008]9号文件（地面附着物证据保全的申请）；6、本政发[2008]17号文件（征地动迁补偿实施方案的通知）；7、本政办发[2008]45号文件（征地动迁领导小组成员的通知）；8、2008年2月28日桓仁满族自治县人民政府通告；9、桓高征办发[2008]1号文件（停产通知）；10、2009年3月17日限期交付土地的申请；11、本高征办字[2009]1号评估通知；12、本高征办发[2008]10号限期动迁通知。以上证据用以证明对斯德农牧业公司的补偿公平、合理。
原审法院对于原审被告和原审原告均提交的限期交付土地决定认为是本案的审查客体，不属于证据。原审被告提交的动迁补偿明细，因补偿不合理且存在漏项，不予采信。对原审被告提交的其他证据均予采信。对原审原告提交的2号证据认为对复议程序的异议不在本案审查范围内。对3号、5号证据不予采信。对4号证据因各方当事人没有异议，予以采信。对原审第三人提供的1号证据因该评估报告已过使用有效期，且一审法院已依法委托辽宁某某评估公司对原审原告损失重新评估，故不予采信。对原审第三人提供的其他证据均予采信。
上述证据均经庭审质证，已随卷移送本院。
经审查，原判记载原审被告提交的证据17原审卷宗未附，且执行问题与本案争议焦点无关，不予认证。对于原审被告及原审原告均提交的斯德农牧业公司与闫某某签订的出租60亩地协议书，因被上诉人桓仁县国土局在二审庭审已明确表示本次责令斯德农牧业公司交付的是39.72亩贝母地，故该协议与本案无关。除此外，原审法院认证正确。
本院审理查明的事实与原审基本无异。另查明，上诉人斯德农牧业公司提供的营业执照记载其经营范围包括牛养殖、粮食收购、销售。被上诉人桓仁县国土局明确责令限期交付土地的面积为40.916亩，包括39.72亩贝母地和青储窖面积1.199亩。
本院认为，本案的争议焦点是对斯德农牧业公司的补偿是否公平合理。桓仁县国土局在本溪高速公路动迁办对斯德农牧业公司制定的动迁补偿明细存在漏项的情况下，作出责令限期交付土决定违法，因该决定已经强制执行，故对上诉人斯德农牧业公司提出确认违法的主张予以支持。在本案审理过程中斯德农牧业公司提出鉴定申请，评估机构出具资产价格咨询意见书，尽管该意见书仅为咨询意见书，但因各方当事人对意见书明细第1-13项内容及金额（242777元）均无异议，同意按该标准补偿，故原审法院予以确认正确。关于争议项稻草和玉米杆，被上诉人本溪市高速公路动迁办主张不存在该项损失，但未能提供证据证明。而斯德农牧业公司及桓仁县国土局对于咨询意见书确定的数额均没有异议，故对此应按双方当事人同意的金额（87970元）予以补偿。关于39.72亩贝母补偿标准，评估机构根据沈阳药科大学教授出具的评估参数得出补偿数额，而咨询意见书声明“委托鉴定的标的物已被拆除，不具备出具评估报告的条件”，其提供的答复函亦表明“出具的仅是资产价格咨询意见书，测算结果是否有效由合议庭裁定”，故在本溪高速公路动迁办和桓仁县国土局均不认可的情况下，咨询意见书确定的金额不能作为补偿依据。同理，原审仅依据原告提供的贝母价格计算方式确定补偿数额亦不正确。对于此项补偿，在各方当事人存在争议且无合法有效的评估报告的情况下，只能依据经批准的补偿安置方案进行补偿（39.72亩×4000元/亩＝158880元）。如果斯德农牧业公司认为补偿标准低，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决”的规定，可向批地人民政府申请裁决。关于争议项10亩贝母及30亩土地造地成本，因被上诉人桓仁县国土局已明确表示本案责令斯德农牧业公司交付的土地是39.72亩贝母地，故上诉人斯德农牧业公司主张的10亩贝亩与30亩土地与本案无关，本溪高速公路动迁办未予补偿并无不当。关于经营损失，咨询意见书特别事项说明中表示“争议项经营损失为该公司平贝母和玉米的种植损失”，斯德农牧业公司经营范围不包括平贝母和玉米种植，对于超范围经营部分不应给予营业损失补偿。另外评估人员表示未按斯德农牧业公司提供的财务报表计算数额，而是按村委会证明推算收入计算的，该数额不能作为补偿依据。同上，应按经批准的安置补偿方案确定的标准（50000元）予以补偿。关于上诉人斯德农牧业公司提出原审法院没有管辖权的主张，本案原审被告是桓仁县国土局，不符合修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条由中级人民法院管辖案件的规定。另外，斯德农牧业公司在一审时未提出原审法院应回避的主张，且法律也没有规定本案情形一审法院应回避，故对其提出的该项主张不予支持。关于给付贷款利息的问题，因斯德农牧业公司是从事经营活动的企业，非个人，故原审判决按贷款利率给付正确，对本溪高速公路动迁办提出按存款利率给付利息的主张不予支持。关于评估费负担的问题，虽然由法院委托，但评估机构认为不具备出具资产评估报告的条件，作出了资产价格咨询意见书，非评估报告，本院仅对各方当事人无争议的部分内容采信，故应按比例分担。桓仁县国土局与本溪高速公路动迁办应负担已被采信部分的评估费（330747元/10321253元×230000元=7370元），剩余部分222630元由鉴定申请人斯德农牧业公司负担。
综上，桓仁县国土局在没有足额补偿到位的情况下，作出被诉责令限期交付土决定违法，因已执行完毕，不具有可撤销内容，本溪高速公路动迁办应采取补救措施，原判驳回斯德农牧业公司的诉讼请求应予纠正。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第（二）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、撤销桓仁满族自治县人民法院作出的（2012）桓行初字第00004号行政判决；
二、确认桓仁满族自治县国土资源局作出的桓国土决字[2009]14号责令限期交付土地决定违法；
三、本溪市高速公路建设征地动迁办公室于本判决生效之日起十日内采取补救措施，给付上诉人本溪斯德农牧业发展有限公司补偿款五十三万九千六百二十七元，并按中国人民银行同期贷款利率承担自责令限期交付土地决定作出之日起至判决确定的偿付之日止的利息。
一、二审案件受理费各五十元，总计一百元由被上诉人桓仁满族自治县国土资源局负担，评估费二十三万元，由桓仁满族自治县国土资源局和本溪高速公路建设征地动迁办共同负担七千三百七十元，由上诉人本溪斯德农牧业发展有限公司负担二十二万二千六百三十元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋天飞
审 判 员 尹慧慧
代理审判员 王珊珊
二〇一五年九月八日
书 记 员 沙晓浪
附：本案适用相关法律条款
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（三）原判认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十七条有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行业违法或者无效的判决：
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。
第五十八条被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉人具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。