宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1635号
上诉人（原审原告）查学和，男，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人蔡淑华，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）银川承天物业服务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人纳清河，该公司董事长。
委托代理人姜顺义，宁夏新中元律师事务所律师。
上诉人查学和与被上诉人银川承天物业服务有限公司（以下简称承天物业）公司决议效力确认纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民商初字第1727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月6日进行公开开庭审理。上诉人查学和及其委托代理人蔡淑华，承天物业委托代理人姜顺义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，承天物业成立于2001年3月14日，注册资本为356万元，股东有银川福兴祥和房地产开发有限公司、査学和等。《承天物业章程》第二十七条规定，股东享有下列权利：……四、按其出资比例分得红利，公司新增资本时，可优先认购股权；第三十二条规定，……三、股东会议的议事规则：股东会决议分为普通决议和特别决议两种，普通决议应由代表公司二分之一以上表决权的股东通过，特别决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东作出下列决议时应由特别决议通过：1、公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式；2、修改公司章程。2005年11月16日，承天物业增加注册资本145万元，该增加的注册资本由宁夏正丰工贸有限公司认缴。至此，査学和等49人持股比例为9.18%（合46万元）、银川福兴祥和房地产开发有限公司持股比例为61.88%（合310万元）、宁夏正丰工贸有限公司持股比例为28.94%（合145万元）。2008年7月16日，被告的股东由银川福兴祥和房地产开发有限公司（持股比例61.88、合310万元）、宁夏正丰工贸有限公司（持股比例28.94%、合145万元）、査学和等49人（持股比例9.18%、合46万元）变更为宁夏义乌商贸城有限公司（持股比例61.88%、合310万元）、宁夏正丰工贸有限公司（持股比例28.94%、合145万元）、査学和等49人（持股比例9.18%、合46万元）。2012年10月26日，査学和因涉嫌犯贪污罪被指定住所监视居住，2013年2月1日被依法逮捕，羁押于银川市看守所。2014年6月20日，承天物业诉宁夏义乌商贸城有限公司股东资格确认纠纷经双方自愿调解并达成协议，确认宁夏义乌商贸城有限公司不是承天物业股东，不享有股东资格。2014年7月11日，承天物业诉宁夏正丰工贸有限公司股东资格确认纠纷经双方自愿调解并达成协议，确认宁夏正丰工贸有限公司不是承天物业股东，不享有股东资格。
2014年9月5日，被告发布《关于召开2014年第二次临时股东会的公告》，定于2014年9月20日9:30在该公司会议室召开2014年第二次临时股东会议，审议事项为：1、表决股东会会议议事规则；2、通报《2012-2013年度公司经营情况》；3、通报《关于承天物业财务收支情况的审计报告》（2012年8月1日至2012年12月31日）；4、审议《关于2012年度之前公司利润分配》的议案；5、审议《2014年配股认购方案》的议案；6、其他事项。该次股东会议因故未能如期召开。被告又决定于2014年10月12日召开2014年第二次临时股东会议，并于2014年9月22日通过银川市看守所向原告送达了《关于召开2014年第二次临时股东会的公告》。2014年10月12日，除公司股东査学和、张丽外的其他47名股东参加了会议。该次临时股东会议审议了《2014年10月12日股东会表决规则》，该规则规定对本次股东会议拟表决事项，采取举手的方式进行表决，表决分为同意和反对两种意见，股东及代理人应按自己的意愿，对本次股东会议拟表决的每一事项分次进行表决，但不得放弃；如股东或代理人既未表决同意，又未表决反对而放弃的，视为同意该项拟表决事项；本次股东会议表决事项，经代表三分之二以上表决权的股东（经调解已除名的二法人股不计入表决范围）通过即可生效，本表决规则按本规则执行；本规则经到会股东二分之一以上通过生效。参加该次临时股东会的47名股东全部同意该表决规则。经统计表决结果，有代表80.169%表决权的股东同意该表决规则，有代表19.831%表决权（含未到会两名股东）的股东反对该表决规则。该次股东会议还审议了《承天物业配股认购方案》，该配股认购方案规定：因公司现有注册资本不能真正体现公司目前所占使用的资产总量，部分出资与实际严重不符，需要以配股的方式做实公司现有注册资本，优化股权结构；配股认购的方式为定向募集、对象为承天物业股东（包括调出公司的5名股东及已故股东股权继承人），但损害公司、股东利益人员，违法犯罪人员，不得参与配股；配股认购依据为以2002年改制时股东配股的实际得分和2003年改制后股东按照此次《配股认购细则》所计算得分，二者相加所得总分作为配股认购依据；配股认购总额为455万元（即宁夏义乌商贸城有限公司原持有的310万元股份与宁夏正丰工贸有限公司原持有的145万元股份之和），提取配股总额22%即100万元作为风险股，提取配股总额13%即60万元作为集体股，剩余295万元按照《配股认购细则》进行配股认购，由股东出资认购；《配股认购细则》规定：1、改制时在册股东股改时的原始得分（以工商登记备案数字为准，但本方案第二条例外人员除外）；2、改制后在册股东的配股认购计算办法：（1）基本分：参加增资配股的股东每人基本分为10分；（2）司龄分：自2003年1月开始确定司龄，司龄每满一年为0.6分；（3）奖励分：凡获得公司先进加0.05分、获得司局系统先进加0.1分、市级先进0.15分、区级先进0.2分、全国级先进0.25分（一年内只计算1次）；（4）职称分：凡获得中级职称的加3分、获得初级职称的加1.5分，没有职称的凡取得本科学历的加3分、取得大专学历的加1.5分，但职称和学历只能择其一计分，不得重复计算；5、职务分：从2003年至2014年统一确定为11年，在11年期间，不同的任职年限乘以对应的职务系数，计算出实际任职各阶段的职务分，不同的任职阶段计算出的职务分相加，得出最终的职务分；退休人员（含已调离公司的股东）如在改制后至退休时（离职之时）期间有任职的，按照实际任职年限乘以相应的职务系数，计算出实际的职务分；去世的股东暂时不参与本次记分配股，待股改结束后经股东会决议，在集体股中提取一定份额股份给予配股；职务系数只用于计算担任各阶段职务的职务分，不在总分中相加：高层正职系数为5，高层副职系数为4（董事会董事、监事会主席、高层副职），中层正职系数为3，中层副职系数为2，普通股东系数为1.5；改制后配股认购分值计算公式为：股东个人得分=基本分+司龄分+奖励分+职称分+职务分；6、股东的总得分及配股认购金额：每份可量化配股金额=配股额（即295万元）÷股东总得分；股东个人配股认购金额=股东个人总得分×每份可量化配股金额。参加该次临时股东会的47人中，有纳新武、张永贵、马林、来玲、王丽蓉表示反对该配股认购方案。经统计表决结果，有代表73.569%表决权的股东同意该配股认购方案，有代表26.431%表决权（含未到会两名股东）的股东反对该配股认购方案。该次股东会议还审议了“确认公司2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效”的事项。2006年2月，有包括查学和在内的6名股东（不包括宁夏义乌商贸城有限公司、宁夏正丰工贸有限公司）为承天物业公司增加注册资本，增资额为103482.53元；2006年4-5月，有包括查学和在内的36名股东（不包括宁夏义乌商贸城有限公司、宁夏正丰工贸有限公司）为承天物业公司增加注册资本，增资额为58027.12元。但该两次增加注册资本均未形成有效的股东会议决议。2014年9月20日，被告发出《2006年增资额及利息计算的说明》，载明：2006年2月由6人增资，增资额为103482.53元，4-5月由36人增资，增资额为58027.12元，两次增资额合计161509.65元，自2006年3月至2014年7月31日，按银行同期最高存款利率计算的利息总额90859.62元；财务已制作详细的本息明细表，股东可办理退还或抵顶股款手续。参加该次股东会议的47名股东均以该两次增资配股“未到工商局备案”为由均同意了“确认公司2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效”的决议。经统计表决结果，有代表80.169%表决权的股东同意该审议事项，有代表19.831%表决权（含未到会两名股东）的股东反对该审议事项。该次股东会议还审议了《关于2012年度之前公司利润分配方案》，会议中对该利润分配方案的说明内容为：我公司经宁夏华恒信会计师事务所对2002年1月1日至2012年10月31日财务收支情况审计确认，截止2012年10月31日，未分配利润1677629.64元；依据《承天物业章程》及企业会计制度规定，补提法定盈余公积金36448.96元、法定公益金36448.96元、任意盈余公积金18224.49元，合计91122.41元，提取后剩余1586507.43元可用于向股东分配。分配方式按2002年1月至2013年12月在工商登记备案的在册股东股权比例进行分配。参加该次股东会议的47名股东中，有纳新武、张永贵、马林不同意该利润分配方案。经统计表决结果，有代表76.685%表决权的股东同意该利润分配方案，有代表23.342%表决权（含未到会两名股东）的股东反对该利润分配方案。故原告诉至法院，请求判令确认被告股东会于2014年10月12日作出的股东会议决议无效，本案诉讼费用由被告承担。
原审法院另查明，《2014年配股认购方案》中所指的“调出公司的5名股东”分别为纳新武、张永贵、来玲、马林、王丽蓉。其中，纳新武于2008年离开被告公司后在民营企业工作；张永贵、来玲现为银川市房地产测绘中心（企业）合同制职工，马林现为银川市房地产执法支队干部，银川市房地产执法支队于2014年12月2日经批准参照公务员法管理，马林于2015年10月15日经考核批准参照公务员法管理；王丽蓉为银川湿地管理办公室（财政全额拨款事业单）职工，于2012年8月退休。
原审法院认为，根据公司法的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外；股东会议的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。关于《2014年10月12日股东会表决规则》的决议，因股东会议所审议的事项是否能够成为合法、有效的股东会议决议，取决于同意票的比例，故该表决规则只设同意票和反对票两种投票方式，并不违反法律规定；且该表决规则并非公司法规定的修改公司章程、增加或者减少注册资本的事项，亦非公司合并、分立、解散或者变更公司形式的事项，也不属于《承天物业章程》规定的须特别决议的事项，故该表决规则经代表承天物业二分之一以上表决权的股东通过即生效。参加承天物业于2014年10月12日召开临时股东会议的股东全体同意通过了《2014年10月12日股东会表决规则》，同意票比例为80.169%，故该表决规则对全体股东具有约束力，属合法、有效决议。关于《承天物业配股认购方案》的决议，该配股认购方案的对象为原宁夏义乌商贸城有限公司持有的310万元股份与原宁夏正丰工贸有限公司持有的145万元股份之和，目的在于“以配股的方式做实公司现有注册资本”，并非增加公司注册资本，不属于公司法规定的须经代表三分之二以上表决权的股东同意通过的事项，也不属于《承天物业章程》规定的须特别决议的事项，且该配股认购方案并未给公务员或参照公务员法管理的人员配股，故该配股认购方案经代表承天物业二分之一以上表决权的股东通过即生效，而参加承天物业于2014年10月12日召开临时股东会议的股东对《承天物业配股认购方案》的同意票比例为73.569%，已超过了《2014年10月12日股东会表决规则》所规定的比例，故该配股认购方案对全体股东具有约束力，属合法、有效决议。关于“确认公司2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效”的决议，2006年2月至5月期间，査学和等49人持股比例为9.18%、银川福兴祥和房地产开发有限公司持股比例为61.88%、宁夏正丰工贸有限公司持股比例为28.94%；2006年2月增资的股东有6人，2006年4-5月增资的股东有41人，但宁夏义乌商贸城有限公司、宁夏正丰工贸有限公司均未参与该两次增资，且原告亦未提供关于该两次增加注册资本的有效股东会议决议，而参加承天物业于2014年10月12日召开临时股东会议的股东对“确认公司2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效”的同意票比例为80.169%，故“确认公司2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效”的决议并不违反法律、行政法规的规定，属合法、有效决议。关于《关于2012年度之前公司利润分配方案》的决议，根据公司法的规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。《关于2012年度之前公司利润分配方案》规定，2012年度之前公司利润按照2002年1月至2013年12月在工商登记备案的在册股东股权比例进行分配，该利润分配方式不违反《承天物业章程》的规定，亦并非公司法规定的“不按照出资比例分取红利”，该利润分配方案不违反公司法的规定。参加承天物业于2014年10月12日召开临时股东会议的股东对《关于2012年度之前公司利润分配方案》的同意票比例为76.685%，故《关于2012年度之前公司利润分配方案》的决议属合法、有效决议。综上，原告要求确认被告2014年10月12日股东会议决议无效的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决：驳回原告査学和的诉讼请求。案件受理费100元，由原告査学和负担。
宣判后，查学和不服，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定表决只设同意票和反对票投票方式，并不违反法律规定是错误的。股东表决权是基于股东地位而获得的一种特殊的民事权利，股东行使表决权系股东民事法律行为，被上诉人表决规则第三条第二款的内容违反了《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”的规定，在上诉人未到场表决，亦未经授权的情况下，代表上诉人行使表决权，剥夺了上诉人的自由意志。2、一审判决认定《承天物业配股认购方案》属合法、有效的决议是错误的。被上诉人依据配股认购方案第三条第5项：“侵害公司、股东利益人员、违法、犯罪人员不得参与配股”的内容未配给违反了《中华人民共和国公司法》第三十四条：“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”的规定。2002年12月31日，被上诉人查学和等49名职工出资46万元，2003年3月18日，银川福兴祥和房地产开发有限公司增资310万元，2005年11月10日，宁夏正丰工贸有限公司增资145万元，被上诉人的注册资金501万元。2008年6月24日，宁夏义乌商贸城发展有限公司受让了银川福兴祥和房地产开发有限公司对上诉人享有的310万元股权，2009年8月5日，银川福兴祥和房地产开发有限公司注销，债权债务人由被上诉人接管。一审法院于2014年6月20日、7月11日作出的（2014）兴民商初字第462号《民事调解书》、（2014）兴民商初字第606号《民事调解书》，确认宁夏义乌商贸城发展有限公司在被上诉人股东会决议、章程修正案上的印章均非其印章，法定代表人的签字也非其本人所为，公司也没有向银川福兴祥和房地产开发有限公司支付股权转让款，故宁夏义乌商贸城发展有限公司不是被上诉人的股东，不享有股东资格；宁夏正丰工贸有限公司实际履行增资义务，不是被上诉人的股东，两份调解书均确认被上诉人应依法办理被上诉人公司工商登记变更手续。而被上诉人配股认购方案中的配股认购总额455万元实际系宁夏义乌商贸城发展有限公司持有的310万元股份和宁夏正丰工贸有限公司持有的145万元股份之和，在调解书确认后，被上诉人应按调解书内容向工商部门办理减资手续，但因被上诉人原因未办理。此次所谓做实注册资本的性质实际就是将原本应当减少至46万元的注册资本增加501万元，从性质上应当认定增资行为，而上诉人作为被上诉人的股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。退一步说，按一审判决所述配股实际系做实公司现有注册资本，并非增加公司注册资本，意味着现在出资不实，按照公司法的规定，发起人应对不足的差额部分承担连带填补责任，上诉人作为被上诉人的发起人之一对差额部分的出资有义务进行补缴，而被上诉人以上诉人系犯罪人员为由剥夺了其配股认购权显然违反法律规定。3、一审认定被上诉人股东确认公司2006年2月、4-5月两次增资配股无效的决议并未违反法律、行政法规的规定是错误的。一审判决查明参加该次股东会议的47名均以该两次增资配股“未到工商局备案”为由均同意“确认公司2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效”的决议。上诉人认为，股东会决议的效力不是以是否在工商局备案来衡量，未进行备案只是不具有对抗效力。从上诉人一审向法庭提交的2006年4月的股东大会决议、2006年增资额及利息计算的说明、银川市工商局备案的被上诉人财务报表附注可以证实工商虽未对增资做变更登记，但实际从原来的46万元出资增加至621002.86元，该事实证明被上诉人已经确认2006年2月、2006年4-5月两次增资配股决议是合法有效的。同时，在一审庭审中，被上诉人代理人陈述其听说有2次增资，但找不到相关资料，所以就确认无效。找不到决议资料是公司管理不善所致。并不代表没有及不合法，被上诉人应当举证证实2次增资的内容存在《中华人民共和国》第五十八条规定应当确认无效的情形才能使决议无效。一审中，被上诉人未提供证据证实。4、一审判决认定被上诉人股东会通过的《关于2012年度之前公司利润分配方案》不违反公司章程和公司法规定“不按照出资比例分取红利”规定是错误的。被上诉人股东通过的利润分配方案所设定的利润分配方式按照2012年1月至2013年12月在工商登记备案的在册股东权比例进行分配，违反了《公司法》第三十四条:“股东按照实缴的出资比例分取红利”的规定，被上诉人的实收资本应为621002.86元，并不是工商部门所记载的46万元，且上诉人出资额188902元，并不是工商部门记载的74377.56元，因此，被上诉人股东通过的《关于2012年度之前公司利润分配方案》议案因其内容违反法律规定而无效。二、一审判决适用法律错误。本案审理的股东会决议内容是否违反法律、行政法规的规定而应确认无效，上诉人在诉讼中并未请求一审法院撤销股东会决议，而一审判决适用的法律条文均是衡量股东会议决议是否在可撤销的问题，明显与上诉人的诉请相悖。故请求二审法院，判令：1、依法撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出的（2015）兴民商初字第1727号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即确认被上诉人股东会于2014年10月12日作出的股东会决议无效；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
承天物业辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。公司法以及司法实践当中并未规定股东投票时必须设置弃权票，法律没有强制规定下，一审法院认定设置同意票和反对票并不违反法律规定；生效的法院判决已经确认被上诉人在2014年10月12日的配股行为不属于增资，故不应当适用公司法第34条规定；从一审法院上诉人提交的相关证据以及工商行政管理部门调取的证据，被上诉人2006年2月、4-5月两次增资配股并没有相应的符合增资法律规定的生效要件。基于上述三点原因，现有的工商管理部门能够体现出来的被上诉人现有股东人数及股权比例系一审判决的数字，所以并不能够认定上诉人实收资本进行过变更，故一审判决关于分取红利的判决正确。2、上诉人在看判决时不够仔细，判决中关于股东会当中股东行使表决权的依据以及相关的公司章程进行修改并不仅仅关于撤销的法律规定，也有关于公司决议效力的法律规定。
二审中，查学和向本院提交（2014）兴民商初字第462号民事调解书、（2014）兴民商初字第606号民事调解书各一份（复印件加盖工商管理部门印章）证据。证明宁夏义乌商贸发展有限公司、宁夏正丰工贸有限公司不是被上诉人的股东，被上诉人应依相关法律规定办理被上诉人公司工商登记变更手续。
承天物业对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可。根据公司法司法解释3第17条的相关规定，不能确定是公司的增资行为，实践中与工商局沟通后，工商局也是建议我们作实，到现在还在办理手续中。
因上诉人提交的证据与本案没关联性，本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人公司于2014年10月12日召开临时股东会议表决的有关事项是否有效，一是《2014年10月12日股东会表决规则》只设同意票和反对票是否违法的争议；二是能否“确认公司2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效”的决议为有效的争议；三是关于对《承天物业配股认购方案》认定合法是否错误问题的争议；四是对于《关于2012年度之前公司利润分配方案》的不违反公司章程和公司法的规定的“不按照出资比例分取红利”是否有效问题。
关于焦点一。因股东会议所审议的事项是否能够成为合法、有效的股东会议决议，取决于同意票的比例，故该表决规则只设同意票和反对票两种投票方式，并不违反法律规定。该表决规则并非公司法规定的修改公司章程、增加或者减少注册资本的事项，或公司合并、分立、解散或者变更公司形式的事项，亦非《承天物业章程》规定的须特别决议的事项，故该表决规则经代表承天物业二分之一以上表决权的股东通过即生效。且参加临时股东会议的股东全体同意通过了该规则，故该表决规则对全体股东具有约束力，属合法、有效决议。尽管查学和本人未出席或授权代理人表决，但是在承天物业通知查学和后召开的大会。同时，该次临时股东会议通过上述表决规则，同意票比例为80.169%，是将查学和的投票设定为反对票情况下的结果，故一审法院对此认定并无不当。
关于焦点二。《中华人民共和国公司法》第四十三条规定，股东会作出增加注册资本，必须经代表三分之二以上的表决权的股东通过，但上诉人未提供关于该两次增加注册资本的有效股东会议决议的证据予以证实。承天物业2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效的决议，是由代表80.169%表决权的股东同意该审议事项表决通过，符合该公司章程和公司法的规定。故一审认定被上诉人公司临时股东会决议2006年2月、2006年4-5月两次增资配股无效，属合法、有效的决议，并无不当。
关于焦点三。该配股认购方案的对象为原宁夏义乌商贸城有限公司持有的310万元股份与原宁夏正丰工贸有限公司持有的145万元股份之和，目的在于“以配股的方式做实公司现有注册资本”，并非增加公司注册资本，不属于公司法规定的须经代表三分之二以上表决权的股东同意通过的事项。该配股方案第三条第5项约定的内容及其他内容，是经过参加承天物业2014年10月12日召开临时股东会议的股东对该方案的同意票比例为73.569%的情况下表决通过的。故，一审法院对此认定并无不当。
关于焦点四。本院认为，承天物业对2012年度之前公司利润，按照2002年1月至2013年12月在工商登记备案在册的股东股权比例进行分配，该利润分配方式不违反《承天物业章程》的规定，并不属于公司法规定的“不按照出资比例分取红利”。该分配方案经临时股东会议的股东的同意票比例为76.685%情况下通过的，故，一审法院认定该分配方案合法、有效，处理适当。
综上，上诉人上诉主张不成立，其上诉人请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人查学和负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛 有 成
审判员 解杰代理审判员ＸＸ
二〇一六年十月十七日
书记员 尉 欣 妍
附：适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。