浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瓯民重字第6号
原告：杨义性。
委托代理人：柯亨荐。
被告：温州东瓯建设集团有限公司。
法定代表人：陈晓义。
委托代理人：金还。
第三人：徐忠枪。
原告杨义性与被告温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年3月31日受理后，公开开庭进行了审理，于同年6月18日作出（2015）温瓯民初字第470号民事判决书，原告杨义性不服向浙江省温州市中级人民法院提起上诉。同年11月19日，该院作出（2015）浙温民终字第2251号民事裁定书，以原判决认定事实不清，可能影响案件正确审理，撤销原判，发回本院重审。本院于同年12月1日受理后，依法另行组成合议庭，经原告申请追加徐忠枪为第三人，于2016年1月20日公开开庭进行了审理，原告杨义性及其委托代理人柯亨荐、被告东瓯建设公司的委托代理人金还、第三人徐忠枪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨义性起诉称：原告杨义性于2014年6月进入被告东瓯建设公司承建的永中农房改造安置工程工地从事木工工作，日工资240元。东瓯建设公司没有与原告签订书面劳动合同，未给原告办理社会保险。第三人徐忠枪系涉案永中农房改造安置工程木工部分的承包人，原告系受雇于徐忠枪在上述工程工地上工作，工资也由其发放。2014年7月9日上午7时左右，原告在工作过程中被圆盘锯割伤左手拇指，被送往中国人民解放军第一一八医院治疗，诊断为左拇指指间关节处不全离断、左示指掌侧血管神经肌腱损伤、左中指近节掌侧皮肤裂伤，住院5天，自行垫付医疗费300元。2015年1月7日，经温州天正司法鉴定所鉴定，原告构成九级伤残，误工期、护理期、营养期分别为6个月、2个月、2个月。因第三人徐忠枪没有用工主体资格，被告东瓯建设公司违法发包，故原告起诉至人民法院，请求判令被告东瓯建设公司赔偿原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、医疗费、误工费、解除劳动关系的经济补偿金共计99892元。
被告东瓯建设公司答辩称：被告与原告不存在法律关系，根据原告的诉称，其系和第三人存在雇佣关系，不应当向被告主张相应权利。本案工伤案件未经仲裁前置程序，原告也没有被认定为工伤的事实，综上请求法庭驳回原告对被告的诉讼请求。
第三人徐忠枪答辩称：原告在工地上受伤是事实，原告的请求应合理。
原告杨义性为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1.温州市通用门诊病历本、中国人民解放军第一一八医院的住院病历、医疗证明书，以证明原告的伤势情况及治疗情况；
2.门诊收费收据、挂号单，以证明原告自行支出医疗费的情况；
3.司法鉴定意见书，以证明原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限的评定情况；
4.鉴定费发票，以证明原告支出鉴定费的情况；
5.调查笔录2份，以证明原、被告存在事实劳动关系以及原告受伤的事实；
6.工伤认定申请不予受理通知书、不予受理案件通知书，以证明本案已经过前置程序的事实；
7.建筑工程施工许可证，以证明被告承包工地项目的事实；
8.录音光盘及摘要，以证明被告将工程木工部分分包给第三人的事实，原告在被告工地承包受伤的事实，原告受伤第三人为其支付医疗费，第三人陈述被告将工地相关项目分包的事实。
被告东瓯建设公司、第三人徐忠枪质证后认为对证据1其形式的真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议，原告提供的证据与被告不存在法律上的关系。对于证据2、4形式真实性没有异议，对证明对象和关联性均有异议。对证据3鉴定意见书的三性、证明对象均有异议，原告自行委托鉴定，未经被告认同，相关的鉴定内容并非工伤保险待遇的赔偿项目。对证据5的形式真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议，调查笔录的证言只能证明原告和第三人存在雇佣关系，与被告不存在法律上的利害关系。对证据6形式真实性没有异议，对关联性与证明对象有异议，原告受伤情况是否属于工伤未经仲裁认定，应当驳回原告的诉请。对证据7施工许可证没有异议。对证据8录音及录音摘要，形式真实性没有异议，证明对象与关联性有异议，根据原告代理人及第三人的谈话内容可以显示，原告与第三人存在雇佣关系，与被告方没有关联性。
被告东瓯建设公司、第三人徐忠枪没有在本院指定的举证期限内提供证据。
原告杨义性在举证期限内申请证人李某、冯某出庭作证。本院经审查，予以准许。证人李某在庭审中陈述：证人李某与原告系同事，曾于2014年6月1日进入被告东瓯建设公司承建的工地工作过；原告是于2014年7月9日在东林村农房改造工地受伤的，该工地是被告东瓯建设公司承包的；原告受伤当天早上，打电话给证人李某，证人李某赶到工地，120急救车已将原告接走，证人李某随后赶到中国人民解放军第一一八医院，办理了住院手续；原告的工资是由老徐即徐忠枪发放，也是老徐叫证人李某和原告到工地上班的，老徐在原告受伤当天交了10000元的押金；证人李某去年的日工资为200元，今年日工资为240元，一天干10小时。证人冯某在庭审陈述：证人冯某与原告在被告东瓯建设公司承建的位于龙湾区一个农改房工地做事；原告受伤时，证人冯某距离原告三、四米远，后拨打了110电话，跟原告一起去医院的，承包老板徐忠枪也在场，是徐忠枪打了120急救电话；工资一个月发放一次，由徐忠枪发放的，如果工程完成不了，生活费平时是预支的，一个月平均有20来天的工资，5000元左右。原告质证认为两位证人的陈述内容客观真实，能够证明原告在被告东瓯建设公司承建的工地上受伤的事实。被告东瓯建设公司对证人证言的形式真实性没有异议，对证明对象有异议，证人只能证明原告与第三人存在雇佣关系，无法证明原告系被告的员工。根据李某的陈述，原告是否在被告所承建的工地上受伤，证人李某并没有亲眼见到，是事后一个传闻听到原告受伤，对原告在哪里受伤被告有异议。第三人徐忠枪质证后认为李某与冯某确实也是在一起工作的，但是受伤当天李某没在工地上班。
上述证据均经庭审出示质证，本院经审查后，作以下认定：原告提供的证据5系证人证言，以证人庭审陈述为准，证人李某、冯某的证人证言结合第三人徐忠枪的庭审陈述，本院予以认定；原告提供的其他证据，其来源合法、内容客观真实，能够证明本案相关事实，本院均予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2014年7月9日6时许，原告杨义性在温州市龙湾区永中街道东林村三产安置房工程的工地上从事木工作业时，不慎被电锯锯伤左手，被送往中国人民解放军第一一八医院住院治疗，诊断为左拇指指间关节处不全离断、左示指掌侧血管神经肌腱损伤、左中指近节掌侧皮裂伤、左小指近节陈旧性异物存留，行左手清创、骨折固定、探查修复术，住院4天。出院后，原告在温州王侨骨伤医院、中国人民解放军第一一八医院接受门诊治疗，支出医疗费1953.5元。2015年1月7日，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所（2014）临鉴字第1517号司法鉴定意见书，评定原告杨义性遗有左手拇指指间关节僵直于功能位的致残等级按《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》相关标准规定构成九级，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，误工期限为从受伤之日（2014年7月9日）起至定残前一日（2015年1月6日）止、护理期限为2个月、营养期限为2个月。原告为此支出鉴定费1480元。2015年3月11日，温州市瓯海区人力资源和社会保障局作出温瓯人社工不认（2015）10号工伤认定申请不予受理通知书，以原告未提供存在劳动关系的证明材料为由不予受理原告的工伤认定申请。2015年3月12日，温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会作出温瓯劳人仲不字（2015）第27号不予受理案件通知书，以原告无法提供工伤认定书为由不予受理原告的仲裁申请。温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月25日受理原、被告劳动关系确认一案，并于2015年2月2日作出温瓯劳人仲案字（2014）第619号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁申请。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，后于2015年3月17日撤回起诉。
被告东瓯建设公司系温州市永中街道东林村三产安置房工程的施工单位。第三人徐忠枪分包该工程的木工作业工程。
本院认为：被告东瓯建设公司作为温州市永中街道东林村三产安置房工程的施工单位，违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关规定，将工程中的木工作业分包给第三人徐忠枪。第三人徐忠枪既不具备相应业务资质，又无用工主体资格。因此，原告杨义性作为第三人徐忠枪招用的人员在该工程木工作业中遭受事故伤害，现请求施工单位即被告东瓯建设公司参照国务院《工伤保险条例》的相关规定进行赔偿，本院予以支持。
原告劳动能力致残等级为九级，被告东瓯建设公司应支付原告包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在内的工伤保险待遇。原告请求的赔偿项目与赔偿金额的合理性，经审查，本院确认如下：1.一次性伤残补助金，《工伤保险条例》规定九级伤残的一次性伤残补助金为8个月的本人工资，根据《温州市建筑施工企业农民工参加工伤保险实施意见》的相关规定，建筑施工企业农民工工伤保险待遇计算时，农民工本人工资统一按照工伤发生时统筹地上年度职工月平均工资的60%核定，2013年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3709元，按60%核定计17803元（2225.4元／月×8个月）；2.依据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修〈工伤保险条例〉若干问题的通知》（浙政发（2011）253号）的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各支付4个月用人单位所在工伤统筹地上年度平均工资，故原告主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为14836元，属合理范围，本院予以支持；3.停工留薪期间的原工资福利待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位支付，但工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。本院结合原告的伤势、治疗情况、实际休养情况和伤残等级评定的时间等，酌情确定原告的停工留薪期间为5个月，依据原告及证人李某、冯某陈述，原告请求参照2013年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资3709元标准计算，请求合理，故停工留薪期间的工资福利待遇为18545元（3709元×5个月）；4.医疗费，原告认可第三人支付了现金1500元，故请求300元，本院予以支持；5.护理费，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由用人单位负责，本院结合原告的伤势与治疗情况酌情确定护理期为40日，原告住院治疗4天，住院期间的护理费本院参照2014年浙江省城镇非私营单位居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资46508元标准计算，为517元，出院后36日的护理费参照2014年浙江省城镇私营单位居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资32057元标准计算，为3206元，共计3723元；6.交通费，原告并没有到统筹区以外就医，其主张交通费没有法律依据，本院不予支持；7.鉴定费，原告主张天正司法鉴定所鉴定费1480元，被告没有异议，本院予以支持；8.住院伙食补助费，原告住院4天，按照每天30元标准计算为120元；9.营养费，原告主张参照工伤保险待遇赔偿，其主张营养费没有法律依据，本院不予支持；10.经济补偿金，根据原告提供的证据，不能证明原告与被告东欧建设公司存在劳动关系，其主张经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。以上总计71643元。
为此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、二十九条，国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条的规定，判决如下：
一、被告温州东瓯建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杨义性71643元。
二、驳回原告杨义性的其他诉讼请求。
如果被告温州东瓯建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告温州东瓯建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 张伟伟
人民陪审员 吴劲峰
人民陪审员 金 耘
二〇一六年三月十日
代书 记员 吴优楠
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
1.《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
2.国务院《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
4.《建设工程质量管理条例》
第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。
第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至温州市财政局非税收入结算户，帐号：192999010400031950013。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.当事人负担的诉讼费应在裁判文书生效后10日内来院交纳，或通过汇款交纳（开户行：浙江温州瓯海农村商业银行区府支行，户名：温州市瓯海区人民法院诉讼费罚没款专户，账号：201000121021279000002））；当事人需要退还诉讼费用的，应在裁判文书生效后10日内来院办理诉讼费用退费手续。
4.根据法律、司法解释的规定，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。被执行人未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
5.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后的二年内向第一审人民法院申请执行。申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。
6.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。