广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终7544号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
负责人：郭振雄，该司总经理。
委托诉讼代理人：倪昌振，广东都源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟海燕，女。
委托诉讼代理人：旷宗彪，广东深鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱瑞龙,男。
被上诉人（原审被告）：北京市亿心宜行汽车技术开发服务有限公司。
法定代表人：黄宾。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司。
负责人：王兵，该司总经理。
委托诉讼代理人：范嘉欣，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：岑伟志，男。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司(下称太平洋保险深圳分公司)因与被上诉人钟海燕、朱瑞龙、北京市亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（下称宜行汽车服务公司）、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司(下称平安保险公司北京分公司)、岑伟志机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
太平洋保险深圳分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认被上诉人钟海燕还应得赔偿款为125670.34元；2、撤销一审判决第三项，改判上诉人在商业第三者险范围内不承担赔偿责任（争议金额为26830.04元）；3、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：
（一）一审判决上诉人在商业第三者险限额内承担赔偿责任没有事实和法律依据。被保险人对被上诉人钟海燕没有法定赔偿义务，涉案第三者商业险的保险责任并不成立，上诉人在第三者商业险内依法不承担赔偿责任。上诉人与被上诉人岑伟志之间存有保险合同关系，双方保险合同中《机动车第三者责任保险（电话营销专用）条款》第六条约定：“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分给予赔偿。”故商业第三者险为责任保险，其保险标的为被保险人对第三者依法应负的赔偿责任。而本案中，被保险人也即本案被上诉人岑伟志既不是损害后果的侵权人，也不是侵权人朱瑞龙的雇主，且其对涉案事故发生没有任何过错，在此情形下岑伟志对被上诉人钟海燕没有法定赔偿义务。上诉人认为，被保险人对被上诉人钟海燕没有赔偿义务，故以被保险人的赔偿义务为保险标的的商业三者险保险责任并不成立。而被上诉人朱瑞龙并不是涉案保险合同的被保险人，其因侵权行为导致的赔偿责任属于其个人应负的侵权赔偿责任，不属于被保险人依法赔付的义务，一审法院仅以被上诉人朱瑞龙系被保险人允许的合法驾驶人，就认定保险责任成立明显与保险合同约定不符，缺乏事实依据。上诉人认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012)19号）第十六条“……当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”之规定，上诉人在第三者商业险内的赔偿责任应根据合同约定确定。如前所述，涉案保险合同第三者商业险保险责任不成立，故上诉人在商业第三者险内依法不承担赔偿责任，一审法院判决上诉人在商业第三者险内承担赔偿责任没有事实和法律依据。
被上诉人钟海燕没有提供证据证明其存在误工损失，一审法院认定其存有误工费损失属于认定事实错误。依据被上诉人钟海燕提交的社保情况和银行流水资料可知，被上诉人钟海燕有固定的收入来源的。再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……〃的规定，其误工费应当按照实际减少的收入计算。但在本案中，被上诉人钟海燕没有提交误工证明，而依据其银行流水清单，其在事故发生后仍存多笔进账收入，不能证明实际存在误工损失。在此情形下，应由被上诉人钟海燕承担举证不利的法律后果、认定其没有误工损失。一审法院认定被上诉人钟海燕12040。61元没有事实和法律依据，属于认定事实错误。
（三）一审认定的赔偿比例超出了原告诉讼请求范围，程序不合法。依据民事起诉状及赔偿清单，被上诉人钟海燕对于超出交强险限额部分的损失请求赔偿比例为30%,在庭审中，虽然其对残疾赔偿金金额进行了变更，但并没有对赔偿比例进行变更。在此情形下，一审法院自行将赔偿比例变更为40%的行为明显超出了被上诉人钟海燕的主张范围，违反了“不告不理”的诉讼原则，程序不合法。也侵害了其他当事人的合法权利。
（四）一审判决上诉人承担鉴定费、诉讼费缺乏依据。《机动车第三者责任保险条款》第八条第七款约定，诉讼费以及与未经上诉人事先书面同意的鉴定费上诉人在商业险部分不负责承担；依据《机动车交通事故责任强制保险条款》（中保协条款【2006】1号）第八条可知，交强险赔偿限额项下也不包含诉讼费及鉴定费；即，无论是交强险还是商业险保险公司均不负责赔偿诉讼费及鉴定费。上诉人不是侵权人，只应按照合同约定承担相应责任，且上述合同约定符合《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外,由保险人承担。”之约定。故，一审法院判决上诉人承担不属于保险责任范围内的鉴定费、诉讼费缺乏依据。
钟海燕辩称，（一）关于商业第三者险的责任，钟海燕的意见与一审时的意见一致。（二）关于误工费，一审中钟海燕提交了银行流水，证明了自事发之后即2016年2月之后，公司没有再发工资，足以证明了实际的误工损失。（三）钟海燕在一审的诉讼请求是136824元，后变更为145481.8元，一审判决的赔偿金额并未超出请求的金额。
平安保险北京分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
岑伟志辩称，一审判决正确。
朱瑞龙、宜行汽车公司未答辩。
钟海燕向一审法院起诉请求：1、被告连带赔偿原告各项损失共计136824元；2.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求中残疾赔偿金的金额为97390元，并主张精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付。
一审法院认定事实：2016年2月1日20时10分许，周某（搭载钟海燕）驾驶无号牌电动车在福永永福路桥头路段由北往南方向行驶至福永永福路桥头路段时，车头与同车道前方由朱瑞龙驾驶的粤Ｂ×××××号车车尾发生碰撞，造成两车部分损坏、钟海燕受伤的道路交通事故。
交警部门的责任认定结果：周某驾车未确保安全行驶，负事故的主要责任；朱瑞龙驾车操作不当，负事故次要责任。
原告钟海燕系农业户籍人口。原告提交的内地居民采集表、深圳市社会保险参保证明、银行流水记录等证据足以证明其在事故发生前已在深圳市××一年以上并有持续稳定的收入来源，故其主张本案应适用城镇标准，法院予以支持。
广东南天司法鉴定所于2016年5月9日作出鉴定意见，钟海燕构成拾级伤残。
朱瑞龙为粤Ｂ×××××号车驾驶人，车主为岑伟志，该车由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承保交强险及商业第三者险（限额为50万元，有不计免赔），事故发生在保险期内。
2017年2月1日，原告在深圳福永人民医院接受住院治疗，于2016年4月1日出院，共住院60天。入院诊断为：1.左股骨中断骨折；2.左手背挫裂伤；3.左膝部多处挫擦伤。出院医嘱：1.休息贰个月，加强营养；2.住院期间陪护壹人；3.继续嘱其行左膝关节功能锻炼，定期复查X线片；4.若需二期行内固定物取出术，二期手术费用约贰万元；5.内科门诊继续就诊明确血小板减少诊疗；6.门诊随诊（501、504室）。
原告主张的损失构成：医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金。
1.医疗费（含后续治疗费）：人民币45613.49元。原告在深圳市福永人民医院治疗期间发生门诊费人民币483元、住院费人民币35130.49元，有医院病历、出院记录、疾病诊断证明书、医疗票据等证据佐证，法院予以确认。关于后续治疗费，出院医嘱已载明原告需取出内固定物，并由鉴定机构确定费用约人民币10000元，原告确需再次治疗取出内固定物，其诉请该项费用为必然发生的损失，为避免二次诉讼造成原告诉累，其在本案中一并主张后续治疗费人民币10000元，法院予以支持。
2.住院伙食补助费：人民币6000元（100元/天×60天）。
3.营养费：人民币2000元（法院酌定）。
4.误工费：人民币12040.61元。原告于2016年4月1日出院，医嘱载明休息贰个月，于2016年5月9日被鉴定为拾级伤残，误工时间最长应计至定残日的前一天即2016年5月8日，误工天数应为97天。关于误工收入，原告主张按其月平均工资3723.75元计算误工损失，未超出法律规定，法院予以支持。经核算，原告的误工费为人民币12040.61元（3723.75元/月÷30天×97天）。
5.护理费：人民币11031元。原告共住院60天，医嘱住院期间陪护一人，护理天数应计60天。因原告未能提交护理合同或其他有效证据证明护理人员的收入，法院按2016年国有同行业在岗职工居民服务业年平均工资67104元/年，核算护理费为人民币11031元（67104元/年÷365天×60天）。
6.伤残赔偿金：人民币97390元。法院按2016年深圳市居民人均可支配收入48695元/年，核算伤残赔偿金为人民币97390元（48695元/年×20年×0.1）。
7.交通费：人民币200元（法院酌定）。
8.鉴定费：人民币2800元。
9.精神损害抚慰金：人民币10000元（法院酌定）。
10.垫付情况：被告太平洋保险公司深圳分公司已垫付原告医疗费10000元。
11.其他需要说明的情况：被告朱瑞龙、第三人岑伟志均为被告宜行汽车服务公司运营E代驾信息服务平台注册用户，被告朱瑞龙为E代驾代驾服务提供方，第三人岑伟志为E代驾代驾服务使用方。被告平安保险公司北京分公司承保被告宜行汽车服务公司代驾责任保险。根据E代驾信息服务平台公示协议内容，平台向代驾服务使用方免费提供代驾司机预约服务，向代驾服务提供方有偿提供代驾需求信息，平台与代驾服务提供方按单收取信息服务费，并不禁止代驾服务提供方同时注册其他平台使用其信息服务，双方不存在隶属关系，除驾驶资质审验外平台未对代驾服务提供方进行管理或支配。
2016年2月1日，第三人岑伟志通过预约电话向E代驾平台发出代驾服务订单，E代驾平台选派被告朱瑞龙提供本次代驾服务。
原告钟海燕因本次交通事故遭受的损失包括：医疗费（含后续治疗费）人民币45613.49元、住院伙食补助费人民币6000元、营养费人民币2000元、误工费人民币12040.61元、护理费人民币11031元、伤残赔偿金人民币97390元、交通费人民币200元、鉴定费人民币2800元、精神损害抚慰金人民币10000元，以上合计人民币187075.1元。
一审法院认为，本次交通事故发生后，深圳市公安局交通警察支队宝安大队出具了道路交通事故认定书（简易程序）认定周某负事故主要责任，朱瑞龙负事故次要责任。被告朱瑞龙等虽对交管部门的责任认定有异议，但被告朱瑞龙已在事故认定书“交通事故事实及责任栏”签字确认并未就此提出异议，且被告朱瑞龙、太平洋保险公司深圳分公司、宜行汽车服务公司、平安保险公司北京分公司均未能提交足以推翻交管部门事故认定结论的证据，亦未有证据显示交管部门事故处理程序违法，法院对本案道路交通事故认定书对于本次事故及事故责任的认定予以采信，周某负事故主要责任，朱瑞龙负事故次要责任。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业第三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，原告损失共计人民币187075.1元（其中医疗费人民币45613.49元，其他损失人民币141461.61元），被告太平洋保险公司深圳分公司承保了涉案粤Ｂ×××××号车的交强险，且事故发生在保险期内，故被告太平洋保险公司深圳分公司应在交强险责任限额内先行赔偿。因被告太平洋保险公司深圳分公司已在交强险医疗费限额内向原告赔偿医疗费人民币10000元，其还应在交强险伤残赔偿限额内向原告赔偿人民币110000元。原告要求在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，法院予以支持，被告太平洋保险公司深圳分公司应于交强险赔偿限额内优先赔付精神损害抚慰金。
对超出交强险赔偿限额部分的损失为人民币67075.1元（45613.49元-10000元+141461.61元-110000元），应由侵权人周某、朱瑞龙按各自过错承担相应赔偿责任，根据机动车与非机动车交通事故主次责任划分下的责任承担比例，周某应承担原告遭受损害60%的赔偿责任，被告朱瑞龙应承担40%即人民币26830.04元（67075.1元×0.4）。因原告未在本案中对周某提出赔偿请求，周某应承担的损害赔偿责任本案不作处理。而第三人岑伟志已就粤Ｂ×××××号车向被告太平洋保险公司深圳分公司投保第三者责任商业保险，事故发生时投保车辆驾驶人系其委托被告宜行汽车服务公司选派的合格驾驶人员，且驾驶人即被告朱瑞龙具备合法驾驶资质，被告宜行汽车服务公司在选派代驾司机过程中亦不存在过错，被告朱瑞龙应视为第三人岑伟志允许的驾驶人员，故被告太平洋保险公司深圳分公司应在其承保的第三者责任商业保险限额内向原告赔付人民币26830.04元。被告太平洋保险公司深圳分公司以其并非侵权人为由，就其承保肇事车辆第三者责任商业保险责任提出免责抗辩，法院不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定,判决：一、确认原告钟海燕因本次交通事故还应得赔偿人民币136830.04元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告钟海燕人民币110000元（优先赔付精神损害抚慰金人民币10000元）；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内在商业第三者险赔偿限额内赔偿原告钟海燕人民币26830.04元；四、驳回原告钟海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1518元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查，钟海燕在起诉状附赔偿清单中，将本案的商业第三者责任险按30%的责任比例计算。
再查,根据钟海燕银行工资账户的2014年11月至2016年6月7日银行流水，2016年2月25日收到最后一期工资，此后没有再收入工资。钟海燕解释称2016年2月25日收到的工资是支付2016年1月份工作的报酬。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，二审主要争议焦点为是否存在误工损失、一审认定的赔偿比例是否超出请求、太平洋保险深圳公司是否应承担鉴定费和诉讼费、是否应承担商业第三者责任险理赔。
关于误工损失，钟海燕提交的银行工资账户的2014年11月至2016年6月7日银行流水，记载2016年2月25日收到最后一期工资，此后没有再收入工资。钟海燕解释称2016年2月25日收到的工资是支付2016年1月份工作的报酬。钟海燕该解释合理，上诉人也无反驳的证据，故本院予以采纳，钟海燕受伤后至2016年6月7日未收到工资，故一审支持误工费用，正确。
一审认定按交警部门认定小汽车一方即朱瑞龙承担的次要责任，认定赔偿责任比例为40%，并无不当，最终计算的赔偿金额也未超出钟海燕诉讼请求的总金额，故太平洋保险深圳分公司认为一审认定的赔偿比例超出请求，该主张本院不予采纳。
鉴定是诉讼中确定赔偿金额所必须，鉴定费由法院综合考虑胜诉和败诉的比例及其他因素确定负担的主体，诉讼费的负担是依据《国务院诉讼费用交纳办法》进行确定，一审的处理并无不当。
上诉人是否应承担商业第三者责任险理赔，取决于被保险人的范围的认定。在认定被保险人范围时，如果保险合同作出了范围清晰的定义，而且该定义未违反法律的强制性规定，应按定义进行认定；如果合同未作定义，而法律有非强制性规定的，则视为合同双方认可法律的规定纳入合同的条款；如果法律没有明确的规定，则按一般人的理解作出合理、符合合同目的和与相关法律规定相一致的解释。首先，本案的商业第三者责任保险条款未对被保险人作出定义。其次，当事人均未能举证证明法律对机动车商业第三者责任险的被保险人有强制性的或者非强制性的规定。故对被保险人的解释应作符合合同的目的和性质，并且与相关联的法律规定相一致的合理解释。本案是机动车责任险，针对的是机动车，而非人。机动车因其高速行驶，因此对他人的健康和生命构成威胁，开创了驾驶人对他人的赔偿责任风险，机动车第三者责任险针对机动车事故而设定。在设计时可以有两种方式，一是以特定的司机个人为被保险人，只要特定的司机购买了第三者责任险，其驾驶任何车辆出现的事故，保险公司均理赔，二是以特定的车辆作为认定被保险人的依据，只要特定的车辆购买了第三者责任险，任何合法的司机驾驶该车在行驶中对第三人造成损害的，保险公司均理赔。机动车第三者强制责任保险采用的是后者的模式，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十二条第（二）项对被保险人定义为“是指投保人及其允许的合法驾驶人”，被保险人的范围包括任何投保人允许的合法驾驶人。虽然没有法律对商业第三者责任险的被保险人作出特定的定义，但在无相反规定时，对商业第三者责任险的被保险人的解释应当与《机动车交通事故责任强制保险条例》的定义相一致。对机动车商业第三者责任险的通常理解也是指特定的车辆购买了相关的保险，车辆是受到保险所保护，而非指特定的投保人或者特定的车主购买了相关的保险，非指该投保人驾驶任何车辆保险公司均予承保事故的赔偿责任。故机动车商业第三者责任险的被保险人的定义应当作与《机动车交通事故责任强制保险条例》中对被保险人的定义相同的解释，也即被保险人包括投保人允许的合法驾驶人，一审的认定正确。
综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费471元，由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 李东慧
审判员 陈 亮
二〇一八年六月十九日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。