宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吴刑再终字第5号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）马爱明，男，生于1972年12月3日，宁夏回族自治区吴忠市人，回族，不识字，无业，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2014年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，经宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院批准，2014年9月30日由宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武口区分局执行逮捕，2015年3月13日因贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院判处有期徒刑十五年。现在宁夏吴忠监狱服刑。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控被告人马爱明犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月13日作出（2014）吴利刑初字第453号刑事判决，认定被告人马爱明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。被告人马爱明不服，向本院提起上诉，本院审理后于2015年6月4日作出（2015）吴刑终字第52号刑事裁定，驳回上诉。上述裁判发生法律效力后，本院发现该案适用法律错误，于2015年6月9日作出（2015）吴刑监字第3号再审决定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月23日在宁夏吴忠监狱公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员杨洪霞出庭履行职务，被告人马爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院一审认定：
1.2014年8月28日17时许，被告人马爱明在吴忠市利通区上桥镇新桥上向他人贩卖价值900元的毒品海洛因；
2.2014年8月下旬的一天18时，被告人马爱明在吴忠市利通区上桥镇新桥上向他人贩卖价值900元的毒品海洛因；
3.2014年9月2日19时许，被告人马爱明在吴忠市利通区金华园A2区北侧马路边向他人贩卖毒品海洛因时被宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武口区分局民警抓获，当场缴获毒品海洛因疑似物二包，共重50克。经鉴定，查获的毒品疑似物中均含有海洛因成份。
一审认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、抓获经过、情况说明、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单附照片、称量记录、现场检测报告、毒品检验报告书、通话清单、被告人供述、户籍证明等证据。
一审认为，被告人马爱明无视国家法律，明知是毒品而故意实施贩卖行为，贩卖毒品海洛因三次，其中一次贩卖毒品海洛因50克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马爱明在被公安机关采取强制措施以后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人马爱明当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马爱明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；二、作案工具：宁CG93**号“现代”牌小型轿车一辆，黑色“三星”牌5S手机一部（串号为353618050455494），予以没收。
宣判后，被告人马爱明不服，以“被告人没有实施原判认定的第一、第二起贩卖毒品事实，原判认定第三起被告人贩卖毒品海洛因50克有误、应当以49.25克认定，被告人具有重大立功情节，原判认定第三起贩卖毒品犯罪中存在犯意引诱和数量引诱情节，原判量刑过重”为由提出上诉。
二审审理查明，一审认定2014年8月28日17时许、8月下旬的一天18时许，在吴忠市利通区上桥镇新桥上，被告人马爱明分两次向牛某某贩卖价值分别为900元的毒品海洛因；2014年9月2日19时许，在吴忠市利通区金华园A2区北侧马路边，被告人马爱明向牛某某贩卖毒品海洛因50克时被宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武口区分局民警抓获的事实清楚，并有履行职务的检察员当庭出示的下列证据证实：受案登记表、抓获经过、情况说明、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单附照片、称量记录、现场检测报告、毒品检验报告书、通话清单、被告人供述、户籍证明等证据。
二审认为，被告人马爱明无视国法，贩卖毒品海洛因三次，其中一次贩卖毒品海洛因50克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马爱明被公安机关采取强制措施以后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人马爱明及其辩护人所提被告人马爱明没有实施原判认定的第一、第二起贩卖毒品事实，原判认定被告人第三起贩卖毒品海洛因50克有误、应当以49.25克认定，被告人具有重大立功情节，原判认定第三起贩卖毒品犯罪中存在犯意引诱和数量引诱情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经审核，原判认定被告人马爱明实施第一起、第二起贩卖毒品的事实有证人牛某某的证言、被告人马爱明在公安机关的供述、通话清单等证据证实，事实清楚，足以认定；原判认定被告人马爱明第三起贩卖毒品海洛因50克的事实有公安机关的扣押笔录、扣押清单、称量笔录及照片、公安机关的情况说明、证人牛某某的证言、被告人马爱明的供述等证据证实，事实清楚，足以认定；会见笔录、吴忠市公安局利通区分局立案决定书及拘留决定书、称量笔录、证人马某甲、王某某的证言、犯罪嫌疑人杨某某、王某甲的供述，均证实被告人马爱明到案后通过辩护人向其亲属提供他人贩卖毒品的线索，后由其亲属提供线索，协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人。被告人马爱明检举的线索中犯罪嫌疑人的信息不具体，且被告人马爱明的亲属为了使被告人得到从轻处罚，为使被告人“立功”，提供线索，配合公安机关抓捕罪犯，依据法律规定不能认定为被告人马爱明具有立功表现；本案无证据证实被告人马爱明在原判认定的第三起贩卖毒品的犯罪事实中有犯意引诱和数量引诱；原判根据被告人马爱明贩卖毒品的数量、情节，在法定刑幅度内量刑适当。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员当庭所提驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚、证据充分、定性准确，量刑适当，审判程序合法。对于一审漏判财产附加刑的问题按法定程序予以纠正。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
裁定发生法律效力后，本院发现该案原审漏判财产附加刑，经本院院长提交审判委员会讨论决定，对本案进行再审。
再审开庭时，被告人马爱明仍然坚持原一、二审的辩解意见，认为：1、其没有实施原判认定的第一、二起贩卖毒品的行为；2、原判没有认定立功情节，量刑过重；3、对于财产附加刑，被告人马爱明当庭陈述其家庭困难，仅有一套住房供母亲和妻儿居住，这套房屋当时购买价是24万元，自己首付7万元，在宁夏银行贷款17万元，现在每月给银行还款1000多元，并认为按照上诉不加刑的法律规定，不应对其判处财产附加刑。
出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，主刑量刑适当，但漏判附加刑，系适用法律错误，应依法予以改判的出庭意见。
本院再审经审理查明的事实与原一、二审查明的事实一致，并有履行职务的检察员当庭出示的下列证据证实：
1.石嘴山市公安局大武口区分局接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实2014年9月2日，石嘴山市公安局大武口区分局在办理牛某某非法持有毒品犯罪的过程中，发现家住吴忠市利通区的马爱明有贩卖毒品海洛因的嫌疑，通过牛某某联系马爱明到吴忠市利通区金花园A2区侧门进行交易，并对现场进行布控，在马爱明和牛某某进行毒品交易的过程中将被告人马爱明抓获，现场查获毒品海洛因50克，此案告破；
2.石嘴山市公安局大武口区分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实2014年9月2日23时10分至23时30分，石嘴山市公安局大武口区分局民警当场扣押被告人马爱明所驾驶的宁CG93**号“现代”牌小型轿车一辆；查获用四川莱邦药业有限公司的“败毒神针”注射液药品包装盒里装着一“白沙”牌香烟盒，一“利群”牌香烟盒，烟盒内装着两包用食品塑料袋包装的毒品海洛因疑似物；扣押黑色三星牌串号为353618050455494，手机号码为1399523****手机一部；
3.称量笔录及照片、毒品收据、情况说明，证实2014年9月2日，在见证人蒋某的见证下，公安民警对从被告人马爱明处扣押的白色块状毒品疑似物二袋进行了称量。经称量，毒品疑似物净重50克；取检材0.2克，向吴忠市利通区禁毒办实缴49.05克毒品海洛因；因毒品储存环境发生变化，上缴毒品时更换了毒品包装袋，造成上缴毒品出现0.75克的重量误差；
4、吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）检验（毒品）字（2014）0444号毒品检验鉴定报告书、石嘴山市公安局大武口区分局石大公（禁）鉴通字（2014）第346号鉴定意见通知书，证实从被告人马爱明处扣押的50克毒品疑似物中均检出海洛因；鉴定意见已告知了被告人马爱明；
5.通话清单，证实被告人马爱明持有的号码为1399523****的手机于2014年8月15日1次、8月16日5次、8月18日4次、8月19日1次、8月20日2次、8月21日9次、8月24日4次、8月26日2次、8月27日1次、8月28日3次、8月29日3次、8月30日1次、8月31日2次、9月1日1次、9月2日11次与证人牛某某持有的号码为1389535****的手机有过通话记录；
6.石嘴山市公安局大武口区分局（2014）第671现场检测报告书，证实被告人马爱明的检测样本经现场检测，结果呈吗啡阳性；
7.石嘴山市公安局大武口区分局出具的情况说明，证实2014年9月2日，石嘴山市公安局大武口区分局在办理马爱明贩卖毒品案的过程中，对马爱明的第一次讯问进行了录音录像，该录像无剪切，无删改；
8.证人牛某某的证言，证实2014年8月28日17时许，马爱明在吴忠市利通区上桥镇新桥上向其贩卖两克每克价值550元的毒品海洛因，三克每克价值450元的毒品海洛因，其向马爱明支付2450元；2014年8月24日18时许，马爱明在吴忠市利通区上桥镇自己住的彩钢房附近向其贩卖十个毒品海洛因，其向马爱明支付4500元；2014年8月21日21时许，马爱明在吴忠市利通区上桥镇新桥上向其贩卖两克每克价值580元的毒品海洛因，三克每克价值480元的毒品海洛因，其向马爱明支付2600元；2014年9月2日19时许，马爱明在吴忠市利通区金华园A2区北侧马路边向其贩卖毒品海洛因时被石嘴山市公安局大武口区分局民警抓获，当场缴获毒品海洛因疑似物二包，共重50克。经鉴定，查获的毒品疑似物中均含有海洛因成份；
9.被告人马爱明供述，供认2014年8月28日17时许，其在吴忠市利通区上桥镇新桥上向牛某某贩卖价值900元的毒品海洛因；2014年8月下旬的一天18时，其在吴忠市利通区上桥镇新桥上向牛某某贩卖价值900元的毒品海洛因；2014年9月2日13时许，牛某某给其打电话要50克毒品海洛因，每克410元。当日19时许，其从马某乙家拿了50克海洛因开着其的宁CG93**号银灰色“现代”牌小型轿车在吴忠市利通区金华园A2区北侧马路边向牛某某贩卖毒品海洛因时被公安民警抓获，当场缴获毒品海洛因二包，共重50克；
10.常住人口详细信息，证实被告人马爱明生于1972年12月3日；
11.会见笔录，证实被告人马爱明于2014年10月10日向其辩护人张丽娟提出，检举吴忠市利通区上桥镇瓜儿渠村一40岁左右王姓回族男子准备贩卖毒品的线索提供给公安机关，让公安民警与被告人马爱明的叔叔马某甲联系；
12.吴忠市公安局利通区分局吴利公（刑）立字（2014）2158号立案决定书、吴利公刑拘字（2014）358号、354号拘留决定书、称量笔录，证实吴忠市公安局利通区分局决定对11.19吴忠市利通区上桥人家清真寺门口东侧贩卖毒品案立案侦查，并对涉案犯罪嫌疑人杨某某、王某甲拘留，查获毒品冰毒99.70克；
13.证人马某甲的证言，证实其的侄子马爱明在看守所检举一个贩卖毒品的人叫杨某某，其的朋友王某某认识杨某某，其和王某某二人到派出所检举杨某某，并让王某某协助公安机关抓获杨某某；
14.证人王某某的证言，证实王某某的朋友马某甲的侄子马爱明在看守所检举一个贩卖毒品的人叫杨某某，其认识杨某某，知道杨某某最近开始贩卖毒品，愿意配合公安机关抓获杨某某；
15.犯罪嫌疑人杨某某、王某甲供述，证实王某甲通过杨某某联系杨某某在吴忠市利通区上桥镇一清真寺门口边建筑工地向王某某贩卖毒品时被公安机关抓获，当场缴获毒品冰毒100克。
本院再审时依法调取了下列证据：
1、宁夏回族自治区吴忠市公安局上桥派出所出具的户成员概要列表，证实被告人马爱明的家庭成员有妻子娄某某、长子马某丙和次子马某；
2、宁夏回族自治区吴忠市住房和城乡建设局出具的房屋预告登记查阅证明，证实被告人马爱明名下有一套住房，该房屋坐落于吴忠市利通区花寺嘉园16号楼2单元241室，房屋面积为90.5㎡，砖混结构，房屋存在预告抵押尚未办理房产证；
3、宁夏银行个人存款回单一份，证实被告人马爱明因购房在宁夏银行贷款，现每月向宁夏银行偿还贷款1000元。
上述证据，经当庭质证，被告人马爱明未提出异议，经核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院依法予以确认。
本院再审认为，被告人马爱明无视国法，贩卖毒品海洛因三次，其中一次贩卖毒品海洛因50克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马爱明被公安机关采取强制措施以后，如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，可从轻处罚。对于被告人马爱明再审时所提其没有实施原判认定的第一起、第二起贩卖毒品行为，经核，原判认定被告人马爱明实施第一起、第二起贩卖毒品的事实有证人牛某某的证言、被告人马爱明在公安机关的供述、通话清单等证据证实，足以认定；对于被告人马爱明所提有立功情节，因被告人马爱明检举的线索中犯罪嫌疑人的信息不具体，且被告人马爱明的家属为了使马爱明得到从轻处罚，提供线索，配合公安机关抓捕罪犯，依据法律规定不能认定为被告人马爱明具有立功表现，但这一情节在原判时已作为酌定从轻情节予以考虑；对于被告人马爱明再审时所提不应判处附加财产刑的辩解，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项的规定，贩卖毒品海洛因五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。因该案原判漏判并处没收财产，再审依法予以纠正，不属于加重被告人的刑罚，故其辩解理由不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员当庭所提依法改判并处没收财产的出庭意见成立，予以采纳。至于没收财产数额，结合被告人马爱明的个人财产情况和家庭经济情况，确定为3000元较为妥当。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，主刑量刑适当，但遗漏财产刑，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）吴刑终字第52号刑事裁定及宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利刑初字第453号刑事判决第二项，即作案工具：宁CG93**号“现代”牌小型轿车一辆，黑色“三星”牌5S手机一部（串号353618050455494），予以没收；
二、撤销本院（2015）吴刑终字第52号刑事裁定及宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利刑初字第153号刑事判决第一项，即被告人马爱明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；
三、被告人马爱明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币3000元（未缴纳）；
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2029年9月2日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜立文
审 判 员 王文喜
代理审判员 王祺祺
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张 琳
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。