广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民提字第14号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：张淑情，女，1965年3月12日出生，汉族，住广东省广州市海珠区东岗二街*号大院*号***房。
委托代理人：吴亚金，男，1962年3月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区东岗二街*号大院*号***房，系张淑情的丈夫。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广州建智人力资源管理有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区开发大道***号*层***房。
法定代表人：陈伟华，该公司董事长。
委托代理人：黄雯蔚，该公司职员。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：广州百事可乐饮料有限公司。住所地：广东省广州市海珠区敦和路**号。
法定代表人：PARINYAKITJATANAPAN，该公司董事长。
委托代理人：肖晋进，该公司职员。
张淑情因与广州建智人力资源管理有限公司（以下简称建智公司）、广州百事可乐饮料有限公司（以下简称百事公司）劳动合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第4904号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年11月1日作出粤检民抗字（2013）264号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年12月9日作出（2013）粤高法审监民抗字第347号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员赵一瑾、姚莲出庭履行职务。张淑情及其委托代理人吴亚金，建智公司的委托代理人黄雯蔚，百事公司的委托代理人肖晋进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月30日，建智公司向广州市萝岗区人民法院起诉称：张淑情于2004年5月1日入职我公司，并被派驻到百事公司处任职。我公司与百事公司的劳务协议于2010年9月到期，双方对于续签无法达成一致协议，故百事公司于2010年11月30日将张淑情退员。我公司接到张淑情的退员通知后，于2010年12月6日向张淑情发出工作调整通知书，张淑情回我公司报到，以便另做工作安排，张淑情亦收到并签收。按照我公司的要求，张淑情应每天回建智公司处报到（视同出勤），直至另外派遣，而张淑情除2010年12月13日有报到外，未按规定报到。对于张淑情按规定回我公司处报到之日，我公司均视为正常出勤并发放了出勤工资。我公司于2010年12月16日发出催告履行劳动合同通知给张淑情，张淑情收到并签收，但并未按规定回我公司处报到或办理请假手续，长期处于旷工状态，严重违反我公司的规章制度。鉴于此，我公司根据劳动合同法第三十九条第二款之规定于2010年12月24日向张淑情发出解除劳动合同通知，又于2011年2月22日向张淑情送达了解除劳动关系证明书。我公司与张淑情解除劳动关系是合法解除，并不需要支付经济补偿金。我公司不服劳动仲裁裁决，为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求一审法院判令我公司无须向张淑情支付赔偿金26000元。
张淑情辩称，不同意建智公司的诉讼请求。张淑情于2000年5月入职百事公司，2001年5月百事公司将广州保税区南大劳务家政有限公司的劳动合同给张淑情签订，建立了劳动关系。2003年7月1日，建智公司收购广州保税区南大劳务家政有限公司并承接其与张淑情的劳动关系。2004年5月，百事公司又将建智公司的劳动合同给张淑情签订，再次确定劳动关系。2010年11月26日，百事公司要求张淑情先签订《广州建智人力资源管理有限公司员工辞职确认表》后，再签订广州创智人力资源服务有限公司的劳动合同，因合同条款苛刻，工龄被抹杀，且违反劳动合同法第五十九条规定，张淑情拒绝签订。2010年11月30日，百事公司再次要求按他们的说法签劳动合同，张淑情仍然拒签，百事公司即于当日下午电话通知张淑情不用上班，并告知将其退回建智公司处。2010年12月1日至5日，建智公司没有给张淑情作任何的工作安排，还停止了张淑情的各项社会保险，而建智公司的工作调整通知书是张淑情在2010年12月6日到建智公司处要求办理终止劳动合同手续和要求经济赔偿时才发的。张淑情与建智公司之间的原劳动合同已经无法履行而终止，双方又没有签订新的劳动合同，张淑情不知道应履行哪一份合同。综上，请求法院驳回建智公司的诉讼请求。
百事公司在一审陈述：同意劳动仲裁的裁决结果。
广州市萝岗区人民法院一审查明：张淑情称其于2000年5月入职百事公司工作，任职瓶检工。2001年5月1日入职广州保税区南大劳务家政有限公司（以下简称南大公司），并被派遣到百事公司工作。南大公司于2003年7月1日被建智公司收购，故张淑情主张其与建智公司的劳动关系应自2001年5月1日开始。建智公司确认其于2003年7月1日收购了南大公司，但主张其是于2004年5月1日才开始与张淑情签订劳动合同的，建智公司没有证据证明南大公司已向张淑情支付了相应的经济补偿金。
建智公司、张淑情双方签有以完成一定的工作为期限的劳动合同，该合同约定合同期限从2004年5月1日起至工作任务完成时止；张淑情的工作岗位由建智公司临时派往百事公司，张淑情同意派遣工作完成后，建智公司可安排张淑情到广东范围内其他派遣单位工作，岗位依新派遣单位根据需要重新安排；因被派往单位停工停产、生产任务不足或无任何原因将张淑情退回建智公司，张淑情即处于待岗状态，建智公司有权随时派遣张淑情至建智公司服务的在广东范围内其他任何一家单位工作。
2010年11月30日，百事公司向建智公司出具《退员通知书》，以其与建智公司的劳务派遣协议到期且建智公司不同意续签为由，将包括张淑情在内的4人退回建智公司。建智公司称其与百事公司的劳务协议于2010年9月到期，双方对于续签无法达成一致协议，故于2010年11月30日终止合作，百事公司将张淑情等人退员。
2010年12月6日，建智公司向张淑情送达了《工作调整通知书》，上面记载：“张淑情：鉴于你所服务的用工单位百事公司需变更劳务公司，而你不同意继续在百事公司提供服务，故从2010年12月1日起，百事公司将你退回我司，请你在接到本通知后两日内到我公司报到，以便我司作出安排，如你放弃此安排，则视为自愿与我司解除劳动关系”。张淑情于当日签收了该通知书并办理了报到手续，并在该通知书上注明“天天回来报到无可能”。双方确认张淑情于2010年12月13日到建智公司处报到，但除此之外直到2010年12月24日前都未再到建智公司处报到。
建智公司向张淑情出具了两张《催告履行劳动合同通知》。出具时间为2010年12月16日的通知上记载：“张淑情：自你被用工单位退回后，你本人除分别于2010年12月6日、13日到我司报到外，截止自本通知发出之日止，你已累计无故旷工七天（旷工日期为2012年12月7、8、9、10、14、15、16日），期间也没有与我司联系说明情况。现我司正式催告通知你，在收到本通知后逢周一至五须回公司报到，否则属于无故缺勤旷工，如您再次触犯无故旷工，我司将按严重违纪并视你为自动辞职与我司解除劳动关系处理。请您遵守双方签署的劳动合同规定，履行劳动合同义务”，张淑情于2010年12月18日收到该通知。出具时间为2010年12月24日的通知上记载：“张淑情：自你被用工单位退回后，你本人除分别于2010年12月6日、13日到我司报到外，截止自本通知发出之日止，你已累计无故旷工十三天（旷工日期为2012年12月7、8、9、10、14、15、16、17、20、21、22、23、24日）。我司已于2010年12月16日通过EMS特快专递向你发出《催告履行劳动合同通知》，要求你遵守双方签署的劳动合同规定，依时回公司报到接受安排履行劳动合同义务。但你收到通知后没有遵守催告通知要求，继续旷工至今。鉴于你的旷工行为属于严重违反劳动纪律性质，自本通知发出之日起，我司视你为自动辞职并与我司解除劳动关系处理”，张淑情于2010年12月29日收到该通知。
建智公司于2011年1月13日开具了《解除劳动关系证明书》，上面显示：“兹有张淑情，原为我单位派遣至百事公司工作的员工，因累计旷工达13天已严重违反劳动纪律及劳动法规，自2010年12月24日起我司与其解除劳动关系”，张淑情于2011年2月22日签收了该证明书。
2011年1月17日，建智公司通过银行划账的方式向张淑情支付了2010年3月至11月的加班工资3358.18元（税前应发数为3481.31元），同月27日以同样的方式按照1100元的计发基数向张淑情支付了2010年12月6日和12月13日两天的工资共计91.03元（税前应发数为101.15元）。
张淑情、建智公司均确认张淑情从建智公司处离职是因为建智公司解除其与张淑情的劳动关系，建智公司主张张淑情无故旷工已经严重违反了劳动纪律，故其解除与张淑情的劳动关系是合法解除。建智公司主张张淑情离职前十二个月的月平均工资为1451.28元，但根据建智公司提供的《2009年12月-2010年11月工资发放汇总表》，张淑情在2009年12月至2010年11月的基本工资、个人奖金、平日加班、法定日加班、高温津贴和节日礼金六项的总和为19473.33元，再加上建智公司于2011年1月17日向张淑情发放的2010年3月至11月的加班工资税前应发数3481.31元，共22954.64元，据此计算出张淑情离职前十二个月的月平均工资为1912.89元。而张淑情则主张其离职前十二个月的月平均工资为1902.6元。
发生争议后，张淑情向广州市海珠区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决建智公司和百事公司共同向张淑情支付违法解除劳动关系经济赔偿金40000元、自2001至2010年11月同工同酬工资每年第13个月的工资20000元、2008年1月至2010年11月没有签订劳动合同的双倍工资70000元、2010年11月的待通知金2000元、2007年6月至10月和2008年6月至1O月的高温津贴共1500元、2000年5月至2001年4月社会养老保险金2383.2元、2001年11月至2006年8月的医疗保险金1905.12元。2011年5月13日，广州市海珠区劳动争议仲裁委员会以穗海劳仲案宇（2011）155号《裁决书》作出裁决：建智公司向张淑情支付违法解除劳动合同的赔偿金26000元，驳回张淑情关于同工同酬工资每年第13个月工资、没有签订劳动合同的双倍工资、待通知金和高温津贴的请求。建智公司不服仲裁裁决，于2011年5月30日向广州市萝岗区人民法院起诉，请求法院判令建智公司无须向张淑情支付赔偿金26000元。
上述事实有建智公司、张淑情双方的《劳动合同》、建智公司的《退员通知书》、《工作调整通知书》、《催告履行劳动合同通知》、《解除劳动关系证明书》、《2009年12月一2010年11月工资发放汇总表》、张淑情的银行存折、广州市海珠区劳动争议仲裁委员会的穗海劳仲案字（2011）155号《裁决书》及庭审笔录等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。
广州市萝岗区人民法院一审认为：建智公司与张淑情签订《劳动合同》建立劳动关系，该《劳动合同》是双方当事人真实的意思表示，与我国现行的法律、行政法规并不相悖，是有效合同，对双方当事人具有约束力，双方应切实履行。本案争议的焦点是建智公司解除与张淑情劳动关系的行为是否合法的问题。该院对此认定如下：首先，建智公司作为劳务派遣单位，其在第三人将张淑情退员后应允许其在适当的时间内重新为张淑情寻找新的用工单位和合适的岗位，在此期间，建智公司出于管理的需要要求张淑情以每天报到的方式来代替考勤，是合法行使其劳动用工管理权的表现，而且建智公司也已经按照广州市最低工资标准向张淑情支付了回建智公司处报到但无实际工作的2010年12月6日和12月13日的工资；其次，张淑情在2010年12月6日签收《工作调整通知书》时已经清楚知道建智公司要求其每天回公司报到并等待工作安排，但仍表示“天天报到不可能”，且在2010年12月7日至10日、14日至16日均未到建智公司处报到。在收到建智公司于2010年12月16日出具的《催告履行劳动合同通知》后，张淑情仍不按建智公司的要求回公司报到，继续于2010年12月17日、20日至24日未到建智公司处报到。张淑情无故未到建智公司处报到的行为已构成了旷工，且一个月内旷工天数累计达13天，该行为已经严重地违反了劳动纪律。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，建智公司对张淑情作出解除劳动关系的处理具有充足的事实和法律依据，故该院认定建智公司与张淑情解除劳动关系属合法解除，建智公司无需向张淑情支付解除劳动合同的赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，广州市萝岗区人民法院于2011年8月15日作出（2011）穗萝法民一初字第136号民事判决：建智公司无需向张淑情支付解除劳动合同的赔偿金26000元。案件受理费10元，由张淑情负担。
张淑情不服一审判决，上诉至广州市中级人民法院称：1.一审认定建智公司与我方解除劳动关系属合法解除的定性错误。依据劳务派遣待岗的特点和行业惯例，天天报到不应成为待岗期间的考勤方式。待岗期间，劳务派遣单位应尽快为劳动者安排工作，并以合适方式通知待岗员工上岗，而不是通过天天报到的方式加重待岗员工负担。2.建智公司在我方待岗期间未为我方安排工作或待岗培训，也未发放生活补助费，构成根本性违约。3.我方已依照劳动合同约定履行了主要义务，在合理时间内报到并等待工作安排。4.百事公司应对建智公司的违法行为承担连带赔偿责任。我方与百事公司构成事实的劳动关系，由于建智公司违法解除劳动合同，给我方造成经济损失，百事公司应与建智公司共同承担连带赔偿责任。5.建智公司与百事公司存在违法行为，有未及时足额支付劳动报酬情形，派遣合同没有约定固定的劳动期限，劳动派遣单位没有将派遣协议内容告知劳动者，也未为我方购买住房公积金。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判建智公司向张淑情支付违法解除劳动合同的赔偿金26000元及待岗期间工资；百事公司承担连带责任。本案的诉讼费由建智公司承担。
建智公司答辩称：张淑情仅12月6日及13日回我公司报到，后来没有报到也未请假，其行为是旷工，我方无须支付经济补偿金，我方同意一审判决，不同意张淑情的上诉请求。
百事公司答辩称：我方同意一审判决，不同意张淑情的上诉请求。我方并非张淑情的用人单位，与其不存在事实劳动关系，张淑情要求我方承担连带责任没有事实与法律依据。
广州市中级人民法院二审查明的事实与一审判决查明事实一致。
二审另查明：2011年11月1日，张淑情向二审法院提交《关于终止劳动关系的确认书》一份，其上载明：甲方百事公司，乙方：张淑情，1.甲乙双方协商同意于2001年4月6日终止劳动关系。2.甲方按劳动法有关规定，一次性支付乙方1个月的经济补偿金，另加提前一个月通知金，合计2133.7元。3.乙方须于2001年4月12日前办理完一切离职手续，甲方在乙方办理完离职手续后于2001年4月25日前将以上经济补偿金及4月工资发至员工账户。4.甲乙双方对上述三项条款均无异议，并同意签署此确认书。张淑情提交该证据拟证明其于2001年5月与建智公司建立劳动关系，而非2004年入职百事公司。建智公司质证称：不确认该证据的真实性，与本案没有关联性。百事公司质证称：该证据不是新的证据，不确认其真实性，如该证据真实，我公司已支付了相应的补偿，该证据只能证明最后终止劳动关系时间，不能证明其入职时间。
广州市中级人民法院二审认为：一审法院根据当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，该院予以确认。关于百事公司应否承担连带责任，广州市海珠区劳动争议仲裁委员会以穗海劳仲案字（2011）155号《裁决书》裁决：建智公司向张淑情支付违法解除劳动合同的赔偿金26000元，驳回张淑情要求百事公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，以及要求建智公司和百事公司共同支付其同工同酬工资每年l3个月工资、没有签订劳动合同的双倍工资、待通知金和高温津贴的请求。张淑情未向一审法院提起诉讼，视为其同意仲裁裁决，则法院对张淑情提出百事公司承担连带责任的上诉请求，不予审查。关于张淑情要求的待岗期间工资，是张淑情在二审期间新增的诉讼请求，未经劳动争议仲裁程序，该院依法不作处理。该院审理期间，张淑情提出的《关于终止劳动关系的确认书》，不足以证明其上诉请求，该院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，该院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，广州市中级人民法院于2012年2月28日作出（2011）穗中法民一终字第4904号民事判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由张淑情负担。
广东省人民检察院于2013年11月1日作出粤检民抗字（2013）264号民事抗诉书认为，二审判决认定建智公司解除劳动合同属合法解除，理据不足，属适用法律错误。
我国《劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，一审法院已认定建智公司拖欠张淑情2010年3月至11月的加班工资。而在张淑情待岗期间，建智公司仅通知其每天回单位报到，并未承诺发放工资，直到张淑情申请仲裁之后，才向其发放了2010年3月至11月的加班工资及2010年12月6日、13日两天的工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”我国《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”据此，张淑情在建智公司无故拖欠工资且仅要求每天报到未承诺发放工资的情况下，可以依法解除劳动合同。建智公司违法在先，却以张淑情违纪为由解除劳动合同，缺乏合法依据。二审判决认定建智公司解除劳动合同属合法解除，理据不足。
综上，二审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项和第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。
本案再审过程中，张淑情同意检察机关的抗诉意见。
建智公司答辩认为，按照该公司内部流程，每月的工资都是下月结算的，2010年12月的工资必须是2011年1月结算，且百事公司都是按照年度来结算费用的，2010年12月之前的加班工资，均应在2011年1月结算，检察机关的抗诉意见不成立。综上，请求再审法院维持二审判决，驳回张淑情的申诉请求。
百事公司答辩认为，1.一审法院已经认定我方拖欠对方加班工资不实，这是检察机关对一审判决的误读。2.劳动者没有就加班工资起诉，应适用不告不理的原则处理。3.加班费的发放与用人单位解除劳动关系没有因果关系。4.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条不适用本案。劳动者没有提出解约，也无法证明我方与建智公司违法。5.本案中劳动者适用的是综合计算工时制，我方和建智公司并没有拖欠对方的加班工资。6.在本案仲裁阶段，仲裁书已经驳回了对方要求我方承担连带责任的请求，对方在一审起诉时也没有对此提出主张。综上，请求再审法院维持二审判决，驳回张淑情的申诉请求。
本院再审查明，一、二审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查，经广州市海珠区人力资源和社会保障局《关于批准广州百事可乐饮料有限公司实行综合计算工时和不定时工作制的决定》批准，百事公司在生产、工程、品控等岗位实行综合计算工时工作制。
本院再审认为，本案为劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款“人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”的规定，本案仅在检察机关抗诉支持当事人请求的范围内进行审理。根据检察机关的抗诉意见与建智公司、百事公司的答辩意见，本案再审争议的主要问题是：建智公司是否需要向张淑情支付解除劳动合同的赔偿金。
检察机关抗诉认为，由于建智公司无故拖欠张淑情2010年3月至11月的加班工资及2010年12月6日、13日两天的工资，故张淑情可以依法解除劳动合同，而建智公司在违法在先的情形下，不能行使劳动合同解除权。故本案首先要解决的是建智公司是否有无故拖欠张淑情工资的问题。检察机关抗诉认为“本案中，一审法院已认定建智公司拖欠张淑情2010年3月至11月的加班工资”。经查一审判决相关内容，一审判决认定的是“2011年1月17日，建智公司通过银行划账的方式向张淑情支付了2010年3月至11月的加班工资3358.18元……”建智公司与百事公司主张，由于百事公司实行的是综合计算工时工作制，因此，这种按年结算加班工资的支付方式是合法的。根据本案再审查明的事实，经广州市海珠区人力资源和社会保障局批准，百事公司在生产、工程、品控等岗位实行综合计算工时工作制。根据广东省劳动和社会保障厅颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》，综合计算工时工作制是指因工作性质特殊或受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。因此，百事公司以年为周期综合计算工作时间与加班工资，并不违反相关法律法规。建智公司于2011年1月13日向张淑情开具《解除劳动关系证明书》，于2011年1月27日向张淑情支付2010年12月6日、13日两天的工资，不属于拖欠劳动者工资的情形。检察机关认为建智公司拖欠张淑情工资，故不能行使劳动合同解除权，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认为张淑情无故未到建智公司处报到的行为已构成了旷工，且一个月内旷工天数累计达13天，该行为已经严重地违反了劳动纪律，建智公司据此对张淑情作出解除劳动关系的处理具有充足的事实和法律依据，二审判决对此予以维持，并无不当，本院予以支持。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院再审予以维持。检察机关对本案的抗诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第4904号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 万季明
代理审判员 李晓银
代理审判员 肖 薇
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 林芳华