广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终625号
上诉人（一审被告）桂平市建筑工程公司，住所地：广西桂平市西山镇城东街226号。
法定代表人谢汉秋，该公司总经理。
委托代理人梁日彰，广西理维律师事务所律师
上诉人（一审原告）蓝青何，男，1968年8月12日出生，壮族，住广西忻城县。
委托代理人黄茂荣，忻城县中心法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）蓝世和，男，1975年9月18日出生，壮族，住广西忻城县。
上诉人桂平市建筑工程公司与上诉人蓝青何、蓝世和身体权纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成由审判员赵小丽担任审判长、代理审判员蓝东桃、韦霄倩参加的合议庭，于同年7月13日依法公开开庭审理了本案，书记员方清泉担任记录。上诉人桂平市建筑工程公司的委托代理人梁日彰、上诉人蓝青何及其委托代理人黄茂荣、上诉人蓝世和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，桂平市建筑工程公司承包来宾嘉信国际大厦建设工程，将部分项目工程分包给李家海、周洪承包。李家海、周洪于2012年12月12日与蓝世和签订《外架拆除协议书》，约定：李家海、周洪将外架拆除工程分包给蓝世和承包，由蓝世和架子组拆除来宾嘉信国际大厦所有
外架，所有工费实行一次性包干价112000元，并对其他事项进行了约定。签约后蓝世和即组织蓝青何等几个工人参加外架拆除工作。2012年12月18日上午，蓝青何在外架拆除工作中由于外架钢管的螺帽松动而从约8米高的外架上坠落到地面，当场被摔伤。当日蓝青何入住来宾市人民医院抢救治疗，经诊断：1、骨盆骨折（左侧趾骨上下支骨折）；2、××；3、失血性休克；4、腹部闭合性损伤脾破裂；5、左尺骨鹰嘴骨折；6、右跟骨及股骨骨折；7、L1-5左侧横突骨折；8、S1左侧骨折；9、L4为椎弓崩裂并I度滑脱；10、××；11、两侧胸腔少量积液并两肺创伤性湿肺；12、左肾挫伤；13、左尺桡骨中段骨折术后。蓝青何住院治疗99天后于2013年3月27日出院。出院医嘱：1、院外继续治疗；2、左上肢、右下支免负重3个月或以上，并适当功能锻炼；3、每2至3个月DR检查，骨折愈合后取出固定物；4、全休1个月；5、随诊。2014年11月10日柳州市金鼎司法鉴定所（2014）临鉴字第369号对蓝青何作出鉴定意见：“1、被鉴定人蓝青何本次损伤所受到的伤残程度评定为七级伤残。2、被鉴定人蓝青何本次损伤后期治疗费用约需人民币壹万贰仟元（12000元）。3、被鉴定人蓝青何本次损伤误工期限评定为140天为宜”。李家海、周洪已支付医疗费71436.27元。蓝青何受伤后，于2013年4月-2014年9月期间，以与桂平市建筑工程公司存在劳动关系为由，曾到来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委、检察院、法院处理，2014年9月劳动争议案件终结，其提起的劳动争议未得到确认。蓝青何认为，李家海、周洪是代表桂平市建筑工程公司管理工程，代表桂平市建筑工程公司与蓝世和签订《外架拆除协议书》，蓝世和实际上也属于打工人员，是雇员而不是雇主。桂平市建筑工程公司将建筑工程发包给不具备建筑主体资质的蓝世和施工，违反建筑法及相关规定，所以应承担赔偿主体责任。遂于2015年8月诉至法院。蓝青何的父亲何建林，现年75岁，母亲已故。蓝青何现有5兄妹。蓝青何的二女儿韦汝莹于2006年11月23日出生。蓝青何受伤后，李家海、周洪已支付医疗费71436.27元。在诉讼中，经法院释明，蓝青何作出书面表明，不追加李家海、周洪、杨洪富作为本案被告参加诉讼。蓝青何在外架拆除工作中坠落地面摔伤并造成七级伤残的事实客观存在，并造成经济损失。参照2015年度广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准，蓝青何应当获得赔偿的经济损失项目为：医疗费74367.47元；住院伙食补助费990元（99天×100元／天）=990元；误工费17273元（45032元／年÷365天×140天）；护理费7343元（27071元／年÷365天×99天）；残疾赔偿金60520元（7565元／年×20年×40%）；后续治疗费12000元；伤残程度鉴定700元、后续治疗评估费600元、误工期限评定费600元；被抚养人（女儿韦汝莹）生活费13350元（6675元／年×10年×40%÷2人）；被扶养人（父亲何建林）生活费2670元（6675／年×5年×40%÷5人）；交通费开支。一审法院经审理认为，外架拆除工作是一种建筑行为，根据《建筑企业资质管理规定》、《手架搭设作业分包企业资质标准》的有关规定，桂平市建筑工程公司将承包的部分工程发包给不具备相应资质的自然人李家海、周洪施工，违反建筑法及相关规定。李家海、周洪与没有相关资质的蓝世和签订《外架拆除协议书》，双方形成选任过失的承揽关系。蓝世和在承揽过程中，雇佣蓝青何等人从事高空外架拆除工作，双方形成雇佣关系。蓝世和作为受益人在承揽外架时雇佣蓝青何拆架，导致蓝青何在雇佣工作中坠落摔伤，因此造成的经济损失，其作为雇主应承担相应赔偿责任。蓝青何从事外架拆除工作中未尽注意、安全施工，也有过错，可适当减轻各方赔偿人义务人的赔偿责任。综合案件实情，确定李家海、周洪承担20%的赔偿责任，蓝世和承担60%的赔偿责任，蓝青何自行承担20%的损失责任。桂平市建筑工程公司是嘉信国际大厦建筑工程项目的承包人，应当知道接受发包或分包业务的雇主没有资质或者不符合安全生产条件，未尽审查、经营管理义务，违法分包，应当承担连带赔偿责任。关于诉讼时效的问题。因蓝青何摔伤事故发生后，于2013年4月17日开始提出要求确认与桂平市建筑工程公司存在劳动关系申请，导致诉讼时效中断。确认劳动关系纠纷于2014年9月终结后，蓝青何在2015年8月开始提起诉讼，并没有超过法律规定的诉讼时效。所以桂平市建筑工程公司辩称的案件已超过诉讼时效，与查明的事实不符，不予采纳。蓝青何在外架拆除工作中坠落地面摔伤并造成七级伤残的事实客观存在，并造成经济损失，虽然摔伤时间是发生在2012年，但案件诉讼审理辩论在2015年12月期间，故应参照2015年度广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准（2014年度的收入和支出的统计数据）计算经济损失。蓝青何从事建筑行业工作，应按建筑行业标准计算。被告辩称按农、林、牧、渔行业行业和适用2012年-2013年度交通事故损害赔偿项目标准计算，不予采信。蓝青何伤情住院期间确需家人护理，因此其请求护理费符合事实，应予支持；精神损害抚慰金与残疾赔偿金已经重复，不予支持。蓝青何主张交通费1000元，虽无票据，但确有往返事实，可酌情支持300元。经确定蓝青何的经济损失总计为190713.47元。减去其已得到的赔偿71436.27元，尚有119277.2元。依蓝青何的诉请主张，蓝世和应承担赔偿71566元（119277.2×60%），李家海、周洪承担赔偿23855元（119277.2×20%），蓝青何应自行承担赔偿损失23855元（119277.2×20%）。由于蓝青何受伤后已认可得到支付医疗费71436.27元，且标明不追加李家海、周洪作为该案被告参加诉讼，故李家海、周洪与该案赔偿再无关联。所以桂平市建筑工程对蓝世和的赔偿负连带责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十一条第二款，第十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，遂判决：一、被告蓝世和赔偿原告蓝青何经济损失71566元。二、被告桂平市建筑工程公司对被告蓝世和上述赔偿损失负连带责任。三、驳回原告蓝青何的其他诉讼请求。案件受理费3184元，由蓝青何负担2128元，蓝世和、桂平市建筑工程公司负担1056元（案件受理费蓝青何已预交，由蓝世和及桂平市建筑工程公司在履行上述债务时一并支付给蓝青何）。上诉人桂平市建筑工程公司不服一审判决，提出上诉称：该公司承包来宾嘉信国际大厦建设工程，只是将工程部分的地基平整、抹灰等劳务承包给广西红富强劳务工程责任有限公司（法定代表人杨洪富），施工任务和人员安排及工资报酬均由红富强劳务公司负责，后果或一切事宜由红富强劳务公司承担。桂平市建筑工程公司不认识蓝世和、李家海、周洪等人，没有安排他们订立相关外架拆除协议和参与劳务工作，不存在劳务关系和合同关系，谁安排工作谁承担责任。蓝青何在工作中跌伤及治疗，我公司并不在场也不清楚，无赔偿义务责任，该赔偿责任由蓝青何和安排其劳务的相关人员在内部按责任承担。部分赔偿项目计算不符合规定。对由蓝世和担责60%，李家海、周洪担责20%、蓝青何自担20%，有异议；对不追加李家海、周洪二人应诉及不再担责有异议，法官释明后才由蓝青何决定并依法判决，但不能因此损害他人合法权益。本案遗漏查明桂平市建筑工程公司与红富强劳务公司签订的合同和该公司有资质的情况，造成认定“上诉人将劳务承包给不具有资质的个人施工行为”。因此，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法驳回对上诉人的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。
蓝青何答辩称，桂平市建筑工程公司应承担连带责任，因为桂平市建筑工程公司从一开始就一致认为自己只跟李家海有关系，然后李家海才把工程发包给蓝世和。在劳动争议案件的仲裁、诉讼中，桂平市建筑工程公司均承认将工程发包给李家海，都没有讲到把工程发包给红富强劳务公司。在一审判决其承担责任时才提到，但现也没有看到其提供书面凭证证明其将工程发包给红富强劳务公司。蓝世和与桂平公司签订的外架拆除合同中，甲方是桂平市建筑工程公司，乙方是蓝世和。桂平市建筑工程公司没有对这份协议提出质疑或撤销，这份协议书符合法律效力，虽没有加盖桂平市建筑工程公司的公章，但李家海确实的其公司的管理人员。
蓝世和答辩称，在之前的诉讼活动，他们都没有提到红富强劳务工程公司，现在要桂平市建筑工程公司承担连带责任他们才提到。
上诉人蓝青何不服一审判决，提出上诉称：原审认定桂平市建筑工程公司将工程外架拆除项目发包给李家海、周洪事实不清，没有哪一个环节有哪一方当事人提供桂平建筑工程公司将工程外架拆除发包李家海、周洪的书面证据，李家海、周洪二人都没有参加诉讼。李家海、周洪与蓝世和签订《外架拆除协议》，本案是建筑施工，应采用建筑施工合同，由于蓝世和不具备主体资质条件，故桂平市建筑工程公司依法应承担主体责任。另外，《外架拆除协议》中甲方是桂平市建筑工程公司而不是李家海、周洪，乙方是蓝世和，李家海、周洪是代表公司与蓝世和签订协议。原审适用法律错误，认定蓝青何承担20%的责任无事实和法律依据。根据相关法律规定，并没有规定雇员存在过错要承担责任，且没有证据证明蓝青何有过错，因此确定蓝青何承担过错责任是错误。确定李家海、周洪承担20%责任、蓝世和承担60%的责任也没有依据。李家海、周洪身份主体不明，李家海、周洪二人不是定作人，蓝世和不是承揽人，蓝世和与蓝青何一样是雇员，雇员遭受损害应由雇主桂平时建筑工程公司承担全部责任。原判认为精神损害抚慰金与残疾赔偿金已经重复不予支持，没有法律依据，请求支持精神抚慰金。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由桂平市建筑工程公司。
桂平市建筑工程公司答辩称，蓝青何不是我们雇请的也不认识他。他与蓝世和有关系，我们只跟红富强劳务公司有劳务承包关系，至于红富强公司与他人订立什么合同我们不清楚也不认可这一做法。
蓝世和答辩称，同意蓝青何的的上诉意见。
蓝世和不服一审判决，提出上诉称：原审认定事实错误、适用法律错误。原审认定李家海、周洪与其签订《外架拆除协议》错误，该协议书已明确写明甲方是桂平市建筑工程公司，乙方是蓝世和。是甲方雇佣乙方拆除嘉信大厦所有建筑外架，协议约定乙方拆除人员、时间及范围听从桂平市建筑工程公司安排指挥，乙方并不能独立自主安排工作。上诉人及其他拆架人员都是雇佣人员，李家海、周洪不是定作人，上诉人不是承揽人。上诉人不承担本案赔偿责任，原判认定上诉人承担60%的赔偿责任不符合事实和法律规定。请求二审法院撤销一审判决，判决上诉人不承担本案赔偿责任。
桂平市建筑工程公司答辩称，蓝世和上诉中主要说他没责任，应由我们建筑公司承担责任，我们不认可，一审判决对蓝世和承担的责任是正确的，主要是蓝世和请人来拆外架。只是对我方承担连带责任有异议，我们从来没有与蓝世和订立合同或者劳动关系，所以不同意蓝世和的上诉请求。
蓝青何答辩称，应由桂平市建筑工程公司承担全部责任。因为蓝世和没有相关资质承担这一工程，那么其将工程承包给蓝世和本身就是违法行为，从过错程度来说其应承担主要责任。蓝世和承担60%也不符合相关规定。蓝世和是否承担责任由法庭判决。
桂平市建筑工程公司对一审查明的其将部分项目分包给李家海、周洪以及蓝青何的损失按建筑工人标准计算有异议，认为只能按一般的劳务标准计算。
蓝青何对一审查明中桂平市建筑工程公司将工程发包给李家海、周洪有异议，认为事实不清，认为桂平市建筑工程公司直接与蓝世和签订拆架协议。
蓝世和对一审查明的事实没有异议。
二审期间，桂平市建筑工程公司提交了一份其与广西红富强劳务工程有限责任公司签订的《劳务分包合同书》。蓝青何不同意质证，因为从一开始本案的诉讼对方都没有提交这份证据，对这份合同的真实性表示怀疑，且也超过举证期限。蓝世和与蓝青何意见一致。
蓝青何、蓝世和在二审中没有提出新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：对于蓝青何受伤损失，蓝世和、桂平市建筑工程公司是否应承担赔偿责任以及如何承担的问题。
本院认为，在蓝青何与桂平市建筑工程公司的劳动争议案中，已生效的广西壮族自治区高级人民法院（2014）民桂民申字第165号事裁定书、来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第1745号民事判决书，均查明桂平市建筑工程公司将嘉信大厦工程分包给李家海、周洪，李家海、周洪又将外架拆除工程分包给蓝世和。桂平市建筑工程公司对一审查明其将部分项目分包给李家海、周洪的事实有异议，并提供其与广西红富强劳务工程有限责任公司签订的《劳务分包合同书》，证明其将工程部分劳务承包给该公司，并称不认识蓝世和、李家海、周洪等人及也没有安排他们订立相关外架拆除协议和参与劳务工作。在二审庭审中，蓝青何、蓝世和对《劳务承包合同书》不同意质证，对其真实性表示怀疑，且超过举证期限；另桂平市建筑工程公司的委托代理人陈述，在本案之前的相关诉讼因广西红富强劳务工程有限责任公司的杨洪富说案件由他搞定，所以现在才提交这份合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。但除了《劳务分包合同书》外，桂平市建筑工程公司没有提供充分证据证明其将相关劳务分包给广西红富强劳务工程有限责任公司，且在一审庭审中，桂平市建筑工程公司认可其将拆除外架工程承包给李家海、周洪，故对其这一上诉主张不予采信。蓝青何亦提出一审认定桂平市建筑工程公司将工程外架项目发包给李家海、周洪事实不清，《外架拆除协议》是桂平市建筑工程公司与蓝世和签订的。但该份协议没有加盖桂平市建筑工程公司印章且亦未得到认可，蓝青何也没有提出充分证据予以证实，故对该主张亦不予采信。
本案涉案工地所属建筑工程，由桂平市建筑工程公司承建。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位。在《建筑业企业资质标准》对建筑业企业资质进行相应规定。桂平市建筑工程公司将其承包嘉信大厦的部分工程发包不具备相应资质的自然人李家海、周洪，而李家海、周洪又将外架拆除分包不具备资质的自然人蓝世和。蓝世和组织蓝青何等人员拆除外架，在拆除过程中，蓝青何从外架上坠落摔伤。蓝世和主张桂平市建筑工程公司雇佣其拆除外架，其与其他拆架人员都是雇佣人员，但该主张与其所签订的《外架拆除协议》不相符，也与其在一审庭审中陈述其组织人员来拆除外架并按出勤天数支付报酬不符，故一审认定蓝青何与蓝世和之间形成雇佣关系并无不当。在诉讼中，蓝世和陈述，其没有拆除外架的资质，在做工时没有做好安全措施；蓝青何陈述其没有高空作业相关资质，没有捆绑相关安全绳，就直接上去拆除。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此一审法院综合全案案情，酌情确定李家海、周洪承担20%的赔偿责任、蓝世和承担60%的赔偿责任、蓝青何自行承担20%的责任，该责任划分并无不当。桂平市建筑工程公司作为工程的总承包人知道或应当知道接受分包业务的李家海、周洪、蓝世和没有相应资质，故应当承担连带赔偿责任。蓝青何上诉提出一审未支持其精神损害抚慰金没有法律依据。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，结合蓝青何受伤情况、伤残等级、当地经济生活水平等，酌情支持其精神损害抚慰金5000元。桂平市建筑工程公司提出蓝青何的损失不能按照建筑工人标准计算，只能按一般劳务标准计算。对此，桂平市建筑工程公司没有提供相关证据予以证明，而在其与蓝青何劳动争议案的生效法律文书中查明蓝青何受伤之前就在蓝世和承包的相关项目工地交替务工，故一审按照建筑业标准计算蓝青何的损失并无不当。因此，根据蓝青何的诉请、损失数额及责任比例，确定由蓝世和应当承担赔偿74566元（119277.2×60%＋5000×60%），李家海、周洪承担赔偿24855元（119277.2×20%＋5000×20%），蓝青何自行承担24855元（119277.2×20%＋5000×20%）。由于蓝青何在诉讼中已明确表示放弃对李家海、周洪的追诉，此系当事人处分自己的诉讼权利和民事权利，符合法律规定。综上所述，桂平市建筑工程公司、蓝世和上诉理由不能成立，应予以驳回。上诉人蓝青何关于精神损害抚慰金的上诉理由成立，予以支持；其它上诉意见没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项、（二）项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
（一）维持来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第3249号民事判决第二项、第三项，即被告桂平市建筑工程公司对被告蓝世和上述赔偿损失负连带责任；驳回原告蓝青何的其他诉讼请求。
（二）变更来宾市兴宾区人民法院（2015）兴民初字第3249号民事判决第一项为：被告蓝世和赔偿原告蓝青何经济损失74566元。
二审案件受理费4793元，由上诉人桂平市建筑工程公司负担1700元，上诉人蓝青何负担1393元，上诉人蓝世和负担1700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小丽
代理审判员 蓝东桃
代理审判员 韦霄倩
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 方清泉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。