成都市成华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成华民初字第3170号
原告四川中业建筑劳务有限公司，住所地：成都市新都区。
法定代表人赖先林。
委托代理人赖成见，男，汉族，住成都市青白江区，系公司员工，特别授权。
委托代理人胡建萍，四川西蜀律师事务所律师，一般授权。
被告中国对外建设有限公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人焦志刚，总裁。
委托代理人阿积德，男，蒙古族，住青海省乐都县，系公司员工，特别授权。
委托代理人黄功辉，男，汉族，住福建省建瓯市，系公司员工，特别授权。
被告成都市殡仪馆，住所地：成都市成华区。
法定代表人蒋鹏程，馆长。
委托代理人邱冬梅，四川雅图律师事务所律师，特别授权。
原告四川中业建筑劳务有限公司（以下简称中业公司）与被告中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）、成都市殡仪馆（以下简称市殡仪馆）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月28日受理后依法适用简易程序，由代理审判员聂珺独任审判并公开开庭进行了审理。原告中业公司的委托代理人赖成见、胡建萍与被告中外建公司的委托代理人阿积德、黄功辉、被告市殡仪馆的委托代理人邱冬梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中业公司诉称，原告于2010年8月13日与被告下属之四川分公司签订专业分包合同，约定被告将市殡仪馆改扩建工程总平工程分包给原告施工。该工程于2012年4月竣工，同年11月7日办理完备结算，工程款总计1040929.65元，被告已支付780000元，尚欠260929.65元未付。另原告向被告交付了履约保证金20000元，按合同约定该保证金应在工程验收合格后1个月内返还。时至今日，工程已经交付使用多日，但被告拖延付款，原告催款未果，故起诉至法院，请求判令：1、被告向原告清偿分包合同工程款260929.65元；2、被告向原告支付违约金12394元（从2012年12月7日起至2014年7月7日的同期存款利息，基数为260929.65元，年利率为3%，共19个月，至付清时止）；3、被告向原告退还工程履约保证金20000元及利息3033元（从2012年5月25日起至2014年7月25日的同期贷款利息，基数为20000元，年利率为7%，共26个月，至付清时止）；4、二被告对以上债务向原告承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。
被告中外建公司辩称：一、原告陈述的工程款结算金额属实，被告中外建公司确实欠付原告工程款260929.65元，但现在付款条件不成就，合同约定应待工程竣工验收完毕、被告中外建公司与发包人竣工结算审计后30日内才能支付原告剩余的工程款；二、原告存在违约的情况，合同约定原告应当在收取工程款的同时向被告出具等额的发票，至今被告中外建公司共支付工程款78万元，但原告尚有10万元的发票没有提供，因此是原告违约，被告中外建公司不应当承担违约责任；三、合同约定若被告中外建公司未按约定付款，原告应履行通知被告中外建公司的义务，通知后被告中外建公司未答复也未付款的，原告才可以主张违约金；四、合同约定履约保证金应在工程竣工验收合格后一个月后返还，目前原告没有证据证明工程已经竣工验收合格，故被告中外建公司不应当返还履约保证金；五、被告中外建公司下属的四川分公司有独立的营业执照及财产，可以承担责任，四川分公司的责任不能完全由总公司承担。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告市殡仪馆辩称：一、原告中业公司不属于实际施工人的范畴，根据合同相对性原则，市殡仪馆不应该作为本案的被告；二、被告市殡仪馆并未拖欠被告中外建公司工程款，不具备在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的条件；三、被告中外建公司是合法存续的全民所有制企业，有能力支付26万余元的工程款。
经审理查明，原告中业公司系具有建筑劳务分包资质的企业。2009年11月20日，被告市殡仪馆作为发包人、案外人成都市工程咨询公司（以下简称工程咨询公司）作为建管单位与被告中外建公司作为承包人签订《成都市殡仪馆改扩建工程施工合同》，约定市殡仪馆、工程咨询公司为成都市殡仪馆改扩建工程，接受被告中外建公司对该项目施工的投标。2010年8月13日，原告与被告中外建公司下属的中国对外建设有限公司四川分公司（原名为中国对外建设总公司四川分公司，以下简称中外建四川分公司）签订《成都市殡仪馆改扩建工程总平工程专业分包合同》，约定将成都市殡仪馆改扩建工程总平工程分包给原告施工，工程地点为四川省成都市蜀陵路998号，承包范围为施工图纸内总平工程，合同价款为1279797元。同时，合同第二部分第21条第2款约定：工程款按月进度的75%支付，即当月进度款在当月30日后至次月30日前支付；工程竣工验收完毕、承包人与发包人竣工结算审计完成后30天内，支付至总额的95%；工程质量保修期满后，支付总额的5%（扣除分包人未施工的保修费用）。分包人提供等额发票；第二部分第26条第1款约定：本合同第21条提到的承包人不按分包合同的约定支付款项，分包人履行了向承包人及承包人上一级主管单位的法定代表人进一步通知后，未得到答复，也未付应付款项，承办人应承担应付款额的同期银行存款利息，作为违约金，由承包人支付给分包人；第二部分第31条约定：分包人应向承包人提供20000元履约保证金，作为分包人履行本合同的保证。履约保证金在工程验收合格后1个月内返还。同时，双方在合同附件一《工程质量保修书》中约定：质量保修期从整个单位工程经地方政府质量监督部门、业主、监理以及甲方共同验收签字的实际完工之日起计算保修期。双方根据国家有关规定，结合成都市殡仪馆改扩建工程总平工程实际情况，双方约定乙方施工该工程内容质量保修期为1年。专业分包合同签订后，原告中业公司于2010年8月20日向被告中外建公司交纳履约保证金20000元，并按照合同约定进行了施工，被告中外建公司陆续支付工程款780000元，原告中业公司向被告中外建公司出具了68万元的发票。2012年11月7日，原告中业公司与中外建四川分公司对工程进行了结算，确认工程造价为1040929.65元，结算后，被告中外建公司未按照结算金额支付剩余工程款。2013年9月，成都市殡仪馆改扩建工程包括本案涉及的总平工程部分投入使用。
另查明，2015年4月1日，被告中外建公司、被告市殡仪馆与案外人工程咨询公司召开会议，形成会议纪要：中外建公司承诺2015年4月8日提交完整的结算资料，若未在规定时间提交，给市殡仪馆、工程咨询公司造成的一切费用及损失由中外建公司承担。被告中外建公司与被告市殡仪馆现尚未办理成都市殡仪馆改扩建工程的竣工结算审计等手续。
上述事实，除原、被告陈述外还有经庭审质证的以下证据予以证实：原、被告的工商登记信息、营业执照、《成都市殡仪馆改扩建工程施工合同》、《成都市殡仪馆改扩建工程总平工程专业分包合同》、收据、专业分包工程结算造价确认书、票据、转账凭证、发票、情况说明、会议纪要等。
本院认为，原告中业公司与中外建公司四川分公司签订的《成都市殡仪馆改扩建工程总平工程专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效，对双方当事人均具有约束力。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故中外建公司四川分公司作为分公司，其民事责任可以由总公司中外建公司承担。
现原告主张被告支付欠付的工程款，而作为发包方的市殡仪馆已于2013年9月实际使用涉案工程。关于是否达到第一个支付条件即工程竣工验收完毕的问题，虽然原告未提供竣工验收单等直接证据，但根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期……”，发包人使用建设工程，应当视为其对建筑工程质量认可或自愿承担质量责任，故依法将发包人转移占有使用涉案工程的时间确定为实际竣工日期，由于原、被告均不能将使用时间明确至2013年9月的具体日期，故本院酌情确定为2013年9月30日，因此涉案工程转移占有由发包人管理使用，应当视为工程价款支付的第一个条件即工程竣工验收完毕已成就。关于是否达到第二个条件即承包人与发包人竣工结算审计完成的问题，由于“承包人与发包人竣工结算审计完成后30天内”系不确定的付款期限，在原告履行施工义务后，被告中外建公司应在合理期间内支付工程款。原告中业公司与被告中外建公司结算至今已多年，且整体工程成都市殡仪馆改扩建工程发包方市殡仪馆已于2013年9月投入使用，被告中外建公司与被告市殡仪馆应积极组织竣工结算，现被告中外建公司未在规定时间内提交完整的结算资料，导致被告中外建公司与被告市殡仪馆长期间未进行结算审计，其怠于结算的行为，不符合公平原则和诚实信用原则的要求，系对原告合法权利的严重侵害。因此，应当认为现付款条件已成就，被告中外建公司应当向原告支付欠付的工程款。同时，原告中业公司与被告中外建公司关于出具发票的合同约定系合同附随义务，而支付工程款是主合同义务，因此原告未全额出具发票并不能成为阻却被告支付工程款的事由。另外，双方在《工程质量保修书》中约定，质量保修期从工程实际完工之日起计算1年，现距离实际竣工日期2013年9月30日已满1年，故被告中外建公司应当按照合同约定支付5%的剩余工程款。综上，对于原告要求被告中外建公司清偿工程款260929.65元诉讼请求，本院依法予以支持。
关于原告主张被告中外建公司支付逾期付款违约金的问题，原、被告在专业分包合同中对违约责任作出了明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，被告中外建公司逾期支付工程款，应当按照合同约定承担违约责任。关于被告中外建公司提出原告未履行通知义务的抗辩意见，本院认为支付工程款系被告中外建公司的主合同义务，该义务的履行不能以原告通知为前提，现被告中外建公司怠于履行合同义务，应当承担违约责任，故对于被告中外建公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于违约金计算起点的问题，本院已根据使用时间依法将2013年9月30日确定为涉案工程的实际竣工日期，且原、被告已于2012年11月7日结算，故本院将扣除5%质保金的工程款部分的付款期限即违约金计算起点确定为2013年9月30日，质保金部分的违约金计算起点确定为2014年9月30日。根据合同约定的违约金计算方法，具体计算为：扣除5%质保金的部分，以208883.15元为本金，按照中国人民银行公布的同期同档次人民币存款利率标准，从2013年9月30日起计算至被告中外建公司付清欠款时止；质保金部分，以52046.5元为本金，按照中国人民银行公布的同期同档次人民币存款利率标准，从2014年9月30日起计算至被告中外建公司付清欠款时止。
关于原告要求被告中外建公司退还工程履约保证金20000元及利息的问题，根据双方签订的专业分包合同第二部分第31条约定，履约保证金在工程验收合格后1个月内返还，现返还条件已成就，被告应返还原告已经交纳的履约保证金。同时，被告中外建公司逾期返还履约保证金，应当承担向原告赔偿资金占用损失的违约责任，该损失应以2013年10月31日作为计算起点，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。
关于原告要求被告市殡仪馆对被告中外建公司的欠款行为承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，原告具备相关资质，并且涉案工程并不存在违法分包和非法转包的情形，原告与被告中外建公司签订的专业分包合同合法有效，根据合同相对性，本案不适用该法律条文，原告要求被告市殡仪馆承担连带责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中国对外建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川中业建筑劳务有限公司支付工程款260929.65元。
二、被告中国对外建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川中业建筑劳务有限公司支付以下两笔逾期付款违约金：1、以208883.15元为本金，按照中国人民银行公布的同期同档次人民币存款利率标准，从2013年9月30日起计算至实际付清时止；2、以52046.5元为本金，按照中国人民银行公布的同期同档次人民币存款利率标准，从2014年9月30日起计算至实际付清时止。
三、被告中国对外建设有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川中业建筑劳务有限公司履约保证金20000元及利息，该利息以20000元为本金，按照中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款利率标准，从2013年10月31日起计算至实际付清时止。
四、驳回原告四川中业建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2873元，由被告中国对外建设有限公司负担。此款已由原告四川中业建筑劳务有限公司预交，被告中国对外建设有限公司在履行上述付款义务时将该款一并支付给原告四川中业建筑劳务有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 聂珺
二〇一五年六月三日
书 记 员 杨帆