重庆市石柱土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0240民初3829号
原告：李远成，男，1963年10月16日出生，汉族，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。
被告：重庆市江津区天力建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市江津区几江时代广场B区，统一社会信用代码91500116765911877U。
法定代表人：张伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：邵校，北京大成（重庆）律师事务所律师。
原告李远成与被告重庆市江津区天力建筑劳务有限责任公司（以下简称天力公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年8月21日立案受理后，依法由审判员陈静适用简易程序独任审判。其间，天力公司向重庆市江津区人民法院提起不服工伤认定的行政诉讼，本院于2017年9月30日裁定本案中止审理，现中止事由结束，本案继续审理。并于2018年5月15日公开开庭进行了审理。原告李远成的委托诉讼代理人冉从林、被告天力公司的委托诉讼代理人邵校到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李远成向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告解除劳动用工关系；2.由被告支付原告停工留薪期工资33696.00元、停工留薪期护理费6000.00元、住院伙食补助费192.00元、生活津贴15001.42元、一次性伤残补助金50544.00元、一次性工伤医疗补助金22464.00元、一次性伤残就业补助金30326.40元、劳动能力鉴定费889.00元，共计159112.82元。事实和理由：原告于2016年10月17日开始在被告分包的石柱土家族自治县财信城14号楼工地做木工。10月18日下午两点左右，原告干活时不慎从楼梯间摔倒受伤，伤后住院治疗两次，后经重庆市江津区人资源和社会保障局认定原告所受事故伤害为工伤，伤残九级。原告认为其工伤事实清楚、证据充分，被告依法应当承担工伤保险待遇的赔偿责任，特起诉至法院提出如上诉讼请求。
天力公司辩称，答辩人对原告诉称的事实和诉讼请求有四点异议：一是原告受伤时间是建立劳动关系的当日，不是第二日；二是被告已经承担了原告的全部治疗费用；三是原告计算工伤保险待遇的工资标准适用5616.00元/月不当，应当按照建筑业2017年社会平均工资48973.00元计算原告工资；四是原告主张的生活津贴不应支持，鉴定费用以实际发生为准，停工留薪期工资过高，护理期限酌情考虑30天为宜。原告本身不是公司雇请的员工，但事故发生在工地且行政判决书已经确定原告为工伤，请求法院综合考虑天力公司因原告工伤已经支付全部治疗费用，且原告受伤时被告尚未来得及购买工伤保险需承担全部赔偿责任以及原告为被告作出的实际贡献等事实依法判决。
本院经审理认定事实如下：天力公司的经营范围为建筑劳务分包，其分包了重庆建工市政交通有限责任公司承建的石柱土家族自治县财信城部分工程的劳务工作。2016年10月18日，李远成在天力公司劳务分包的财信城14号楼进行木工作业时，不慎滑倒摔伤。经石柱土家族自治县人民医院诊断为左额叶脑挫伤、右额骨及蝶骨线骨折、左额骨及眼眶上壁骨折、双侧鼻骨骨折、颅底骨折、右大多角骨骨折、右桡骨远端骨折等，住院治疗10天。后因原告头昏、头痛症状加重，再次在石柱土家族自治县人民医院住院治疗14天。天力公司支付了原告全部治疗费用。
2017年5月4日，重庆市江津区人力资源和社会保险局作出津人社伤险认字〔2017〕269号《认定工伤决定书》，认定李远成于2016年10月18日受到的伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年7月31日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论认定李远成为伤残玖级，无生活自理障碍，李远成支付了鉴定费400.00元和鉴定检查费489.00元。2017年8月15日，李远成就解除劳动用工关系以及与本案相同的工伤赔偿请求申请劳动仲裁，石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，理由为无明确的仲裁请求和事实理由。原告不服该通知内容，向本院提起诉讼，本院于2017年9月4日向被告邮寄送达了起诉状副本等相关法律文书。本案审理期间，天力公司对《认定工伤决定书》不服向重庆市大渡口区人民法院提起行政诉讼，经该院和重庆市第五中级人民法院判决驳回了天力公司的诉讼请求和上诉请求。
另查明，2016年9月18日，原告和汪启勇作为乙方与甲方金和平、谭正付签订了一份《石柱县财信城11-14-15号楼二次结构支模式施工协议》，约定乙方的施工范围为整栋楼层所有模板安装内外模板、柱子等，合同为包干价结算，从正、负、零层至屋面每平方21.00元。原告在从事该合同约定的施工范围内的木工作业时受伤，天力公司未向李远成支付过工资，未为李远成参加工伤保险。
本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。本案中，原告是因与金和平、谭正付签订了施工协议后才会在被告分包的工地作业，原告并非被告聘请的员工，也无证据证明其受被告的管理和工作安排，被告也未给原告发放工资，双方之间并没有人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征。而根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此处的用工主体责任包含法定的、劳动者现实发生的劳动报酬和工伤损害赔偿责任，用工主体责任并不等同于劳动关系。因此，本院认定原告与被告之间不成立劳动关系，但被告应当承担用工主体责任即按照法定的工伤保险待遇标准承担工伤损害赔偿责任。现原告在本案中主张解除与被告之间的劳动关系，理据不足，本院碍难支持。
李远成符合法律规定的工伤保险待遇认定如下：（1）停工留薪期间的工资：根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，本院确认原告可享受的停工留薪期为6个月。关于原告的工资标准问题，因原告在工地工作之初即发生工伤事实，被告并未向原告支付工资报酬，也无其他工资结算证据，现双方在本案中对工资标准产生争议，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条的规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”本院认定李远成受伤时的工资参照2015年度重庆市职工年平均工资5175.00元/月的标准进行确定，则李远成的停工留薪期待遇为5175.00元/月×6个月=31050.00元。（2）原告住院治疗24天，住院伙食补助费认定为8.00元/天×24天=192.00元，两次住院期间的护理费被告认可按30天计算，本院予以确认，则原告停工留薪期间的护理费为100.00元/天×30天=3000.00元；（3）李远成的工伤伤残等级为九级，原告主张解除劳动关系和工伤赔偿时已经53周岁，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的相应规定，李远成的一次性伤残补助金计为5175.00元/月×9个月=46575.00元，一次性工伤医疗补助金计为5616.00元/月×4个月=22464.00元，一次性伤残就业补助金计为5616.00元/月×9个月×60%=30326.40元；（5）生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，原告应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴，原告的生活津贴计算期间自停工留薪期满次日（2017年4月19日）至生效鉴定结论作出（2017年7月31日）期间共计103天，合计3.43个月（103天÷30天），则原告鉴定期间生活津贴为5175.00元/月×3.43个月×70％=12425.18元；（6）原告举示的证据能够证明其已经支付了进行工伤伤残等级鉴定的鉴定费400.00元和鉴定产生的检查费489.00元，本院予以认定。
综上，被告应当支付原告的工伤保险待遇合计146921.58元（31050.00元+192.00元+3000.00元+46575.00元+22464.00元+30326.40元+12425.18元+400.00元+489.00元）。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告重庆市江津区天力建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李远成工伤保险待遇共计146921.58元；
二、驳回原告李远成的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5.00元（原告已预交），由被告重庆市江津区天力建筑劳务有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审判员 陈静
二〇一八年五月十八日
书记员 赵华