吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民再终字第5号
上诉人（原审被告）：周雪艳，住桦甸市。
委托代理人：李佩良，桦甸市司法局桦郊法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：桦甸市建筑工程有限责任公司，住所地桦甸市光明路。
法定代表人：刘智刚，董事长。
委托代理人：刘志刚，副董事长。
被上诉人（原审原告）：杜长太，住吉林市。
委托代理人：宿文华，吉林桦远律师事务所律师。
原审被告：桦甸市松白建筑工程公司，住所地桦甸市桦甸大街。
法定代表人：隋长义，经理。
杜长太诉周雪艳、桦甸市建筑工程有限责任公司（简称建筑公司）、桦甸市松白建筑工程公司（简称松白公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省桦甸市人民法院于2009年8月3日作出（2009）桦民一初字第598号民事判决。周雪艳、建筑公司不服，向本院提出上诉，本院于2009年11月5日作出（2009）吉中民一终字第869号民事判决。周雪艳、建筑公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2010年5月21日作出（2010）吉民申字第290号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2011年4月14日作出（2011）吉中民再字第27号民事裁定，将本案发回桦甸市人民法院重审。桦甸市人民法院于2012年11月29日作出（2011）桦民再字第4号民事判决，周雪艳、建筑公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周雪艳及委托代理人李佩良，建筑公司的委托代理人刘志刚，杜长太及委托代理人宿文华到庭参加诉讼。松白公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜长太在原审时诉称：2008年周雪艳承包桦甸市白山发电厂综合办公楼工程，经人介绍周雪艳找到我，协商由我为其承包的工程负责抹灰，并于同年7月7日签订了承包合同。合同约定工期为1个月，并约定工程验收结束后，人工费全部结清。周雪艳挂靠建筑公司，松白公司系该工程的发包方。2008年7月29日工程完工，并经松白公司与周雪艳验收合格，双方最终结算抹灰人工费为211432元，已给付155900元，尚欠55532元。经我多次催要，周雪艳一直以没钱为由拒付。故起诉，请求法院依法判令周雪艳给付工程款55532元并从2008年7月30日起支付利息，建筑公司承担连带责任，松白公司不承担责任。
周雪艳在原审时辩称：经他人介绍我认识杜长太，并与杜长太签订了抹灰承包合同。杜长太只是对白山电厂厂区综合楼一至十二层外墙进行了部分抹灰，一至三层的外墙正面和两个侧面根据设计不需要抹灰，杜长太也没有抹灰；室内抹灰部分，八层是我们自己找来人员抹的灰，七层杜长太只抹了五个开间，九层是我们自己找来人员抹了五个开间。分公司经理刘志刚为其出具证明时我并不在场，杜长太找刘志刚时拿来一份内、外墙抹灰的面积计算单，由于刘志刚对我与杜长太签订的抹灰承包合同的内容不知情，便按杜长太拿来的内、外墙抹灰的面积计算单粗略的计算人工费的数额，杜长太让刘志刚为其出具一份证明说是回去让工人看一下，刘志刚按杜长太的要求写完证明之后，杜长太给我打电话，我才回到办公室在证明上签了字，但证明并不是我与杜长太最终结算人工费的依据。因为证明中已经明确写明“最后算齐以各收条为准”，如果证明能算作欠据，那么证明上也不用杜长太来签名。杜长太提供给刘志刚来计算内、外墙抹灰的面积的计算单中，并没有按照我与杜长太签订的抹灰承包合同的约定扣除外墙一至三层的三个面没有抹灰的部分面积和扣除大于7平方米的窗口面积，在计算内墙抹灰面积时没有扣除内墙面积的门口面积、含大于7平方米的窗口面积，以及整个八层和九层中的五个开间是我们自己找人完成的室内抹灰部分，七层中杜长太只对五个开间完成了室内抹灰。杜长太用以证明作为我与其最终结算人工费的依据是完全错误的，我与杜长太之间并没有进行结算，杜长太实际完成的内、外墙抹灰工程至今存在，可以按照我与杜长太签订的抹灰承包合同的约定来实际测算杜长太完成的内、外墙抹灰的面积和人工费实际金额，结算完毕我就将人工费给付杜长太。杜长太的诉请依法不能成立。基于上述事实和理由，我请求法院组织我与杜长太进行结算，如果杜长太不同意，我请求法院依法委托相关部门对杜长太实际完成的内、外墙抹灰面积进行鉴定，保护我的合法权益。
建筑公司在原审时辩称：我公司承包的工程，内部承包给周雪艳，具体施工是杜长太与周雪艳签订的合同，根据合同的相对性原理，杜长太应当起诉周雪艳，与我公司无关，故请求法院依法驳回杜长太的诉讼请求。
松白公司在原审时辩称：我公司与杜长太未签订任何合同，同时也不存在劳务用工，杜长太要求我公司承担责任无任何事实和法律依据，故请求法院驳回杜长太的诉讼请求。
原判决认定：2008年4月28日，周雪艳以建筑公司的名义与松白公司签订了白山电厂厂区生产综合楼工程合同，周雪艳向建筑公司交纳一定的费用，该工程纯利润归周雪艳个人所有。合同签订后，周雪艳将该工程的抹灰工程发包给杜长太，杜长太于2008年7月5日开始施工，并于同年7月7日补签了承包合同。该合同约定工期为1个月，以3天实际抹灰量付款，并约定了每平方米的单价。合同签订后，杜长太按约定进行了施工，并于同年8月4日施工完毕。抹灰工程结束后，松白公司与周雪艳、杜长太于2008年10月末进行了验收并交付使用。周雪艳于2009年3月7日为杜长太出具证明一份，确认杜长太施工总价款为211432元，在此之前周雪艳分批给付杜长太155900元，现尚有55532元工程款未付。经鉴定：抹灰工程造价为212439.32元。现周雪艳应给付杜长太工程款56539.32元，审理中杜长太自愿放弃1007.32元的工程款。
原判决认为：周雪艳以建筑公司的名义与松白公司签订了白山电厂厂区生产综合楼工程合同后，与杜长太就综合楼抹灰工程签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违法国家法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。故杜长太依据周雪艳为其出具的证明要求周雪艳给付尾欠工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。周雪艳向建筑公司交纳一定的费用，应认定双方系挂靠关系，故建筑公司依法应对周雪艳承担连带责任。审理中，杜长太自愿放弃部分工程款并不要求松白公司承担责任，本院准许。关于杜长太主张给付工程款利息一节，因其与周雪艳在签订合同中未有约定，本院不予支持。关于周雪艳主张对杜长太承包的抹灰工程进行了部分施工，施工费应在杜长太的工程款中扣除，因周雪艳未能向本院提供充分的证据加以证明，故其抗辩主张不能成立，本院不予支持。
原判决主文：一、周雪艳于本判决生效后三日内给付杜长太工程款55532元（已履行完毕）；二、上述款项，建筑公司负连带责任。案件受理费1188元，保全费620元，鉴定费2000元，其他诉讼费150元，由周雪艳、建筑公司负担。
周雪艳、建筑公司的上诉请求：1、撤销原判；2、改判周雪艳给付杜长太工程款24050.02元。理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定“经鉴定：抹灰工程造价为212439.32元”是完全错误的。事实上，在周雪艳与杜长太签订抹灰承包合同之前，周雪艳已经完成了七层室内五个开间的抹灰，八层全部室内抹灰周雪艳已经全部施工完毕，九层室内周雪艳已经完成了五个开间的室内抹灰，杜长太并没有对楼房的女儿墙454.69平方米进行室内抹灰。一审时通过周雪艳提供的建设单位松白公司的施工代表李振华记录的施工日记和周雪艳支付给室内抹灰人员的工资收据，均能客观真实的证明周雪艳所陈述的上述事实是客观真实的。一审判决在没有查清事实的情况下，匆忙作出了错误的判决结果。基于上述事实和理由，周雪艳、桦甸建筑公司提出上诉。
被上诉人杜长太答辩：1、鉴定是依上诉人的申请作出的，鉴定意见工程造价是准确的，上诉人的说法没有依据；2、上诉人说七层室内五个开间和女儿墙被上诉人没有抹灰不符合事实，承包合同中没有写这些主张，工程结算和鉴定时也没有扣除，在原一、二审时也没有主张这项权利，现在上诉人无法否认欠工程款的事实才找出这些根本不存在的事实提出上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告松白公司未出庭亦未提交书面意见。
本案在本院审理过程中，周雪艳提供了如下证据：1、由其自己保存的付款凭证2张，证明在将室内外抹灰工程承包给杜长太前，刘德祥刘某某已为周雪艳进行了室内抹灰2870平方米，周雪艳支付人工费20090元。2、证人刘德祥刘某某出庭证实2008年周雪艳找其到白山电厂综合楼抹灰，八层、九层室内的部分抹灰是刘德祥刘某某施工的。建筑公司发表质证意见：无异议。杜长太发表质证意见：对证据1认为不属于新证据，不能证明周雪艳要证明的问题。对证据2认为证人的陈述不符合事实，如果证人所说属实所某某的话，签合同时就应该将干的工程在合同中注明并扣除才符合逻辑。杜长太提供了田希云、李波、田春清的证人证言，证明杜长太在白山电厂综合楼抹灰施工时，七至九层的全部房间和女儿墙都是杜长太施工的，并无其他人施工。周雪艳、建筑公司发表质证意见：证人应出庭接受询问，证言不具有客观性和真实性。建筑公司和松白公司未提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：周雪艳与杜长太签订了承包合同，杜长太进行了施工，在抹灰工程验收并交付使用后，双方对工程款进行了结算，扣除周雪艳已支付的款项，其尚应支付尾欠工程款55532元。关于工程造价的鉴定意见系依周雪艳的申请而作出的，而鉴定意见中工程造价高于双方的结算数额，周雪艳虽抗辩杜长太施工前部分工程已施工完毕应在工程造价中扣除，但承包合同对此未记载，杜长太亦予以否认，周雪艳又未能提供充分证据证实其主张，故本院不予采信。周雪艳挂靠于建筑公司，双方对拖欠杜长太工程款应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1188元，由上诉人周雪艳、桦甸市建筑工程有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑飞
审 判 员 李彦明
代理审判员 李亚妮
二〇一三年五月六日
书 记 员 李玉娇