内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红民初字第4282号
原告石东旭，1965年11月25日出生，男，蒙古族，无职�，住赤峰市松山区。
委托代理人庞哲，内蒙古松瑞律师事务所律师。
被告赤峰军城房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市红山区。
法定代表人解雯超。
委托代理人李鑫，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人于彬彬，内蒙古大川律师事务所律师。
原告石东旭与被告赤峰军城房地产开发有限责任公司（以下简称军城公司）建设工程施工合同纠纷一案，由赤峰市松山区人民法院于2014年9月11日立案受理后，因被告军城公司对管辖权提出异议，2014年10月27日赤峰市松山区人民法院将本案移送至本院管辖，本院于2014年11月26日立案受理，依法由审判员史立军、审判员刘艳杰、人民陪审员刘倩组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理。原告石东旭及其委托代理人庞哲，被告军城公司的委托代理人于彬彬到�参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石东旭诉称，2013年7月26日，原、被告签订工程承包协议书，约定被告将其开发的公寓楼承包给原告承建。合同签订后原告依约向被告交付了合同保证金200万元，并进场进行平整场地、拆除原有房屋、建设施工临时用房，运送设备、安装塔吊等施工前期准备工作，但时至今日被告也未对涉案公寓进行开发，并将该工程承包给了第三人，其行为已经构成违约，经原告多次与被告交涉，被告同意向原告退还保证金并同意支付违约金和原告前期支付的费用，但被告只在2014年6月15日退还原告保证金150万元，还有50万元尚未给付，双方约定的违约金及原告前期准备工作费用如拆除房屋、平整场地及临建费用20000元，三个塔吊的基础建设费用90000元（每一个30000元），三个塔吊的拆装费用30000元（每一个10000元），三个塔吊的租赁费144000元，设备设施搬运费用120000元，被告没有给付原告。请求法院判令被告退还保证金50万元、给付违约金100万元及因准备履行合同而给原告造成的损失404000元。
被告军城公司辩称，原告主张要求被告退还保证金50万元及给付违约金100万元的请求不能成立。本案基本事实为2013年7月26日原、被告双方签订了工程承包协议书，约定工程施工工期以双方签订的项目施工合同为准；签订正式的施工合同后方可进场施工；待工程前期工作完成后，此协议书作为签订正式合同的依据和前提等内容。2013年7月27日，原告按照该协议书的约定向被告交纳了保证金200万元。从该工程承包协议书的内容中不难看出，该协议书并不具备正式的建设工程施工合同的实质要件，而是原、被告双方在工程前期筹备阶段就工程承包事宜作出的意向性约定，因此，该协议书的性质上仅属于原、被�双方为准备日后签订正式工程施工合同所签订的前期意向性协议。该协议书签订时，涉案工程并不具备开工条件，原告对此乃是明知，而正是由于工程前期工作还在进行当中，签订正式工程施工合同的条件也就一直未能满足。而被告于2014年6月15日通过银行向原告汇款150万元也并非原告诉称的退还保证金，而是原告出于倒贷之需，多次找被告帮忙，向被告临时借用的150万元，原告本承诺在倒贷周转后就将此款立即偿还被告。所以，根据工程承包协议书第二条和第五条的约定，因目前未具备开工条件，涉案工程工期相应顺延，原、被告双方还没有签订正式的工程施工合同，原告诉称的被告将工程转包他人等违约行为并不存在，更不具备协议书约定的退还保证金的条件，原告主张被告退还保证金并给付违约金的诉求不能成立。原告主张被告赔偿因其准备履行合同造成的�失404000元，没有事实及法律依据。原告诉称其进行了拆除房屋、平整场地、安装塔吊等前期准备工作，与事实不符。工程承包协议书第五条明确约定，原告进场施工的前提条件是双方已签订正式的工程施工合同，因原、被告双方至今尚未签订正式的工程施工合同，原告实际上没有进场施工，其所主张的因准备履行合同产生的损失并不存在。而前文已述，被告并无任何违约行为，故原告此项赔偿损失的诉求没有任何事实及法律依据。综上，被告并不存在工程承包协议书约定的违约行为，原告的诉讼请求没有任何事实及法律依据，而原告亦未主张解除工程承包协议书，其应继续履行该协议书之约定，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2013年7月26日，原告石东旭（乙方）与被告军城公司（甲方）签订工程承包协议书，�定甲方将位于赤峰市红庙子镇原二建院内军城公司开发的公寓楼承包给乙方，建筑面积50000平方米，施工方案主要以甲方提供的图纸及配套说明为准，具体事宜以双方签订的项目施工合同为准。甲方保证该工程由乙方进行施工承包，乙方自本协议签订之日，向甲方交纳合同保证金200万元。如甲方未将该工程交与乙方承包施工或转包他人，为甲方违约，甲方必须向乙方支付违约金200万元。合同尾页甲方盖有军城公司公章，解晓军在甲方代表处签字，石东旭在乙方代表处签字。合同签订后，2013年7月27日，石东旭向军城公司交纳合同保证金200万元。石东旭进入场地后，2013年9月10日运到场地建筑材料及设备等产生搬运费用60000元（桥北至红庙子），进场后原告进行拆除房屋、平整场地、临建等施工项目产生施工费用20600元。租赁塔吊三个，产生租赁费21949元（月租金14000元，日租金467元，自2014年4月15日至2014年5月31日，47天，47天×467元=21949元），安装塔吊产生基础建设费用64420元及塔吊拆装费用20000元（原告起诉时主张120000元，因一台塔吊未使用，庭审中变更为86000元）。2014年4月30日，原告将建筑材料及设备运出场地产生搬运费用80000元（红庙子至六大份）。2014年5月18日，解晓君（应为解晓军，甲方）为原告（乙方）出具退场协议书一份，内容为：“经甲乙双方协商，就军城房地产开发公司开发原红山区二建院内公寓楼工程退场达成如下协议：1、因乙方没有垫付该公寓楼工程的实力，自愿退场。2、乙方向甲方交纳的200万元保证金甲方立刻退还给乙方。3、塔吊基础、塔吊安装拆卸所发生的费用由甲方支付给乙方。4、院内房屋拆除、平整场地所发生费用由甲方按实际发生人工费、机械费甲方支付给乙方。5、院内塔吊拆卸，院内乙方所有�备，乙方在5月末拆除，搬运完毕。”2014年6月15日，军城公司向石东旭退还合同保证金150万元。现原告以被告尚欠保证金50万元、工程款及运输费为由诉至本院，诉请同前。
上述事实，有原告提供的工程承包协议、收据、塔吊租赁协议、工程概算书、工资表、支据、退场协议及原、被告的陈述予以证明。
本院认为，原告石东旭与被告军城公司签订工程承包协议书，因原告石东旭未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同认定无效，故双方签订的工程承包协议书无效。针对原告提供的退场协议书，被告认为退场协议书中是否为解晓军签字不清楚或即使为解晓军签字，其亦不能代表公司出具退场协议书，本�认为，因被告对退场协议书中是否为解晓军签字未提出鉴定申请，且在双方签订的工程承包协议书中，解晓军在军城公司的代表处签字，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原告有理由相信解晓军的行为代表公司，故被告军城公司应按其出具的退场协议书履行义务，应退还原告石东旭保证金50万元。对于原告主张的违约金100万元，因双方合同无效且未履行，应由被告向原告返还履约保证金并支付占用期间的利息，应自收取原告保证金之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率开始计算利息。原告要求被告给付前期准备施工费20600元、塔吊租赁费144000元、塔吊基础建设费用及拆装费86000元、建筑设备材料搬运费120000元的诉讼�求，因退场协议书中被告承诺对于房屋拆除、平整场地所发生的费用按实际发生的人工费、机械费支付给付原告，故对于原告主张的前期准备施工费20600元，本院予以支持。因退场协议书中约定塔吊基础、塔吊安装费用由被告支付给原告，原告主张的塔吊基础建设费用为96630元（三台塔吊的基础建设费用），因有一台塔吊未使用，故扣除一台塔吊的基础建设费用32210元，对原告主张的塔吊基础建设费用保护64420元，对塔吊拆卸费20000元予以保护。对塔吊租赁费144000元，因被告出具的退场协议书要求原告于2014年5月末将塔吊拆除，故对塔吊租赁费保护至2014年5月31日，保护金额为21949元。对于建筑设备材料搬运费120000元，本院予以保护。被告虽在庭审过程中主张上述费用过高，但未要求对上述费用进行鉴定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条上述法律之�定，判决如下：
一、被告赤峰军城房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内退还原告石东旭保证金50万元及利息（分别自2013年7月27日至2014年6月14日按照保证金200万元、自2014年6月15日至实际给付之日按照保证金50万元，以中国人民银行同期贷款基准利率计算利息）。
二、被告赤峰军城房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付原告石东旭前期准备施工费20600元、塔吊租赁费21949元、塔吊基础设施费64420元、建筑设备及材料拆运费120000元。
三、驳回原告石旭东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21936元，邮寄送达费40元，合计21976元（原告已预交），其中8636元由原告�担，13340元由被告负担，被告负担部分于判决生效后立即给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 史立军
审 判 员 刘艳杰
人民陪审员 刘 倩
二〇一五年五月十九日
书 记 员 李 莹