广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1523号
上诉人（原审被告）：邹稳，男。
被上诉人（原审原告）：东莞市易幻通讯设备有限公司住所地：广东省东莞市莞城向阳路**号海翔轻纺楼***楼。
法定代表人：李雯超。
委托代理人：林盟壁，公司员工。
上诉人邹稳与被上诉人东莞市易幻通讯设备有限公司（以下简称易幻公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年2月23日，邹稳入职易幻公司工作，担任店长。易幻公司与邹稳双方签订了书面的劳动合同，最后一份劳动合同约定的劳动期限为2012年2月17日至2015年2月16日止。易幻公司在每月15日以现金方式向邹稳支付上个月工资，邹稳领取工资时需要签名确认，易幻公司没有向邹稳返还工资条。邹稳在易幻公司处的最后工作日为2014年2月6日；易幻公司与邹稳均确认双方的劳动关系现已解除。易幻公司尚未向邹稳支付2014年2月工资。后邹稳申请劳动仲裁，要求易幻公司支付2011年3月1日至2014年2月6日平时加班费21600元、2011年3月1日至2014年2月6日未购买社会保险费10171.44元及住房公积金2009元、违法解除劳动合同赔偿金4500元。2014年4月9日，东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭作出东劳人仲莞庭案字（2014）31号仲裁裁决书，裁决：一、确认易幻公司与邹稳之间的劳动合同关系已解除；二、易幻公司向邹稳支付2012年2月7日至2014年2月6日期间平时加班工资19396.56元、解除劳动合同经济补偿金4500元；三、驳回邹稳的其他申诉请求。易幻公司不服仲裁裁决，遂向法院院提起诉讼。
本案中，易幻公司与邹稳均确认邹稳每周上班5天，每月工资由底薪及各类奖金构成，但对于邹稳每天的工作时间以及易幻公司有无足额向邹稳支付加班费的问题，易幻公司与邹稳意见分歧。邹稳认为，邹稳的上班时间为上午10点至晚上22点，期间含两次用餐时间，每次用餐时间约15分钟，即每天工作12小时，易幻公司未向邹稳支付加班费，故要求易幻公司支付2012年2月7日至2014年2月6日期间的平时加班费。邹稳对其上述主张未提供证据予以证明。易幻公司对此不予确认。易幻公司认为，邹稳的上班时间为上午10点至12点、下午12点40分至晚上18点、晚上18点40分至晚上22点，即每天上班11小时，易幻公司支付给邹稳的底薪及奖金中已经包含了足额的加班费，故不同意向邹稳支付2012年2月7日至2014年2月6日期间的平时加班费。易幻公司对其上述主张提供2013年6月至2014年2月期间的打卡记录、2012年1月至2014年1月期间的工资表予以证明。其中，打卡记录显示邹稳每天打卡六次。工资条显示邹稳每月工资由底薪1300元（2012年4月升为1500元）及各类奖金构成。邹稳称其每天仅需打卡两次，故对易幻公司提供的打卡记录不予确认，但对易幻公司提供的工资表予以确认。易幻公司与邹稳均确认工资表中显示的总工资为当月实发工资数额，邹稳在庭审中表示同意按工资表上的实发工资数额计算月平均工资及加班费。另查明，易幻公司与邹稳双方确认的劳动合同显示，邹稳与易幻公司在劳动合同中约定的工作时间为每周40小时、实行六天轮班制，工资为1100元／月，加班费的计算基数为正常工作时间的工资。邹稳称其在职期间曾就易幻公司未支付加班费问题口头向易幻公司提出异议，但未提供证据予以证明。
诉讼中，易幻公司与邹稳均确认邹稳在2014年2月初与他人发生冲突，易幻公司因此要求邹稳休息1周，但对于易幻公司与邹稳双方解除劳动关系的原因，易幻公司与邹稳存有争议。易幻公司认为，邹稳在休息1周后应于2014年2月12日回易幻公司上班，但邹稳在该日找到易幻公司的区域主管，区域主管告知邹稳将其降职为店长助理、工资待遇不变，邹稳不同意，后邹稳即没有再回到易幻公司上班，故主张本案是邹稳拒绝易幻公司的调岗安排后自动离职，导致邹稳与易幻公司之间的劳动关系解除，不同意向邹稳支付解除劳动关系的经济补偿金。易幻公司对此提供了通知书及快递单予以证明。该通知书的主要内容为易幻公司要求邹稳回公司上班，通知书的落款日期为2014年2月14日，但快递单显示的寄件日期为2014年3月5日。邹稳确认收到易幻公司寄出的该份通知，但认为邹稳已经在2014年2月21日申请劳动仲裁，邹稳是在申请劳动仲裁之后才收到该份通知。邹稳认为，易幻公司因打架事件通知邹稳休息1周后，易幻公司在2014年2月11日通知邹稳在2014年2月12日回公司总部；2014年2月12日，邹稳找到易幻公司的人事主管，人事主管通知邹稳称易幻公司决定辞退邹稳，并称不属于解雇，易幻公司从未提及调岗及降职的问题，故邹稳此后没有再回易幻公司上班；2014年2月17日，邹稳回易幻公司领取工资时，易幻公司要求邹稳填写自行离职表，邹稳拒绝并申请劳动仲裁，故主张本案是易幻公司解雇邹稳而导致双方解除劳动关系，要求易幻公司支付解除劳动关系的经济补偿金。邹稳对其上述主张未提供证据予以证明。易幻公司确认邹稳于2014年2月21日申请劳动仲裁。
另查明，仲裁裁决书显示，邹稳在仲裁阶段申请证人出庭作证，该证人称其在易幻公司工作期间的工作时间为每天工作12小时，期间含两次用餐时间，每次用餐时间为30分钟。易幻公司在仲裁阶段确认邹稳每天工作12小时，并称其中含2次用餐时间，每次用餐时间为40分钟。
原审法院认定上述事实的证据，有易幻公司提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资表、通知书及快递单、打卡记录，邹稳提供的劳动合同、仲裁裁决书、工资表、通知书、快递单以及庭审笔录等据。
原审法院认为，邹稳在易幻公司工作，由易幻公司向邹稳支付工资，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，邹稳与易幻公司均确认双方的劳动合同关系已解除，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。
本案的争议焦点为：1、易幻公司是否需向邹稳支付2012年2月7日至2014年2月6日期间的平时加班费；2、易幻公司是否需向邹稳支付解除劳动关系的经济补偿金。
就第一个争议焦点。邹稳及易幻公司均确认邹稳在职期间每周上班5天，原审法院对此予以认定。对于邹稳的每天工作时间，参照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，应当由易幻公司负责举证。易幻公司提供的打卡记录为打印件，没有邹稳的签名确认，且邹稳对该打卡记录不予认可，故原审法院对易幻公司提供的打卡记录不予采信。根据仲裁裁决书显示的内容，可以看出邹稳与易幻公司在仲裁阶段均确认邹稳每天工作12小时，并确认期间含2次用餐时间，原审法院对此予以认定。易幻公司主张每次用餐时间为40分钟，但未提供证据予以证明，原审法院对此不予采信。邹稳主张每次用餐时间为15分钟，但邹稳在仲裁阶段提供的证人证言显示每次用餐时间约30分钟，与普通人正常吃饭所需的时间较为接近，故原审法院认定，邹稳每天上班12小时中含两次用餐时间，每次用餐时间为30分钟，合计1小时，该用餐时间不能计入邹稳的加班时间中，故原审法院认定，邹稳每天实际工作时间为11小时。
邹稳与易幻公司确认的劳动合同显示，邹稳每月工资为1100元，工作时间为每周工作40小时、实行六天轮班制，但根据原审法院上述论述，结合邹稳与易幻公司确认的工资条，可以看出邹稳实际每天工作11小时、每周工作5天，每月工资由底薪及各类奖金构成，底薪为1300元（2012年4月升为1500元），即邹稳与易幻公司在实际履行中并未执行劳动合同约定的工时制度、工资制度及加班费标准。邹稳未提供证据证明其曾就易幻公司实行的工时制度、工资制度提出异议，应视为双方在合同履行过程中一致同意变更工时制度及工资计算方式。
根据邹稳与易幻公司实际执行的工时制度及工资制度，应视为邹稳的全部收入对应其全部工作时间。易幻公司是否足额向邹稳支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若用人单位支付给邹稳的工资高于东莞市同期最低工资标准，则视为易幻公司已经足额向邹稳支付了加班工资；反之，则视为易幻公司未足额向邹稳支付加班费。根据上述论述，东莞市同期最低工资标准为6.32元／小时（2012年2月至2013年4月）、7.53元／小时（2013年5月至2014年2月），则易幻公司在2012年2月至2013年4月期间每月支付给邹稳的工资应不得低于6.32元／小时×［21.75天×8小时／天＋（11小时／天-8小时／天）×21.75天×150%］=1718.25元、在2013年5月至2014年1月期间每月支付给邹稳的工资应不得低于7.53元／小时×［21.75天×8小时／天＋（11小时／天-8小时／天）×21.75天×150%］=2047.22元。邹稳与易幻公司确认的工资表显示易幻公司在2012年2月至2014年1月期间每月支付给邹稳的工资均高于2050元，未低于原审法院上述计算出来的工资数额，故原审法院认定，易幻公司支付给邹稳的2012年2月至2014年1月期间的工资中已经包含了足额的平时加班工资。对于2014年2月加班工资问题，邹稳及易幻公司均确认易幻公司至今尚未向邹稳支付2014年2月工资，且邹稳确认其未就2014年2月工资数额申请劳动仲裁，原审法院无法计算出易幻公司有无足额向邹稳支付2014年2月加班工资，故对于2014年2月的工资（含加班费）问题，原审法院在本案中不予处理，邹稳可另行主张权利。易幻公司请求无需向邹稳支付加班工资19396.56元，依法有据，原审法院予以支持。
就第二个争议焦点。邹稳主张易幻公司对其提出口头解雇，但未提供证据予以证明，故对邹稳此项主张，原审法院不予采信。根据邹稳及易幻公司在庭审中的陈述，易幻公司曾因邹稳与他人发生冲突而要求邹稳休息1周、邹稳在休息结束后没有回易幻公司正常上班，再结合易幻公司至今未与邹稳结清2014年2月工资的事实，原审法院认为，根据本案现有的证据以及双方当事人的陈述，易幻公司关于本案是邹稳主动离职的主张较为可信。因此，本案的关键在于邹稳是否构成被迫离职。易幻公司主张邹稳拒绝接受调岗及降职安排而自动离职，即使易幻公司该陈述属实，则易幻公司应当举证证明其对邹稳进行调岗、降职的合理依据，并举证证明其有明确告知邹稳调岗、降职后的薪资待遇标准。但易幻公司未能举证证明其对邹稳的降职及调岗具有合理合法的依据，也未提供证据证明其有明确告知邹稳调岗及降职后的工资待遇情况，应由易幻公司自行承担举证不能的后果。邹稳拒绝接受易幻公司的调岗及降职安排并因此主动离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，属于被迫离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，易幻公司应当向邹稳支付解除劳动关系的经济补偿金。根据工资表上显示的2013年2月至2014年1月期间的工资总额计算，邹稳离职前12个月的月平均工资数额为2815.75元，故易幻公司应当向邹稳支付解除劳动关系的经济补偿金2815.75元×2个月=5631.5元。由于邹稳未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为同意劳动仲裁裁决结果，故易幻公司实际应向邹稳支付解除劳动关系的经济补偿金4500元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认易幻公司与邹稳之间的劳动合同关系已解除；二、限易幻公司于判决生效之日起三日内向邹稳支付解除劳动关系的经济补偿金4500元；三、确认易幻公司无需向邹稳支付加班费19396.56元'四、驳回易幻公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由邹稳负担。
一审宣判后，邹稳不服，向本院提起上诉称：一、一审忽视了对邹稳每天工作11小时的问题进行定性。显而易见，每天工作11小时，从法律上讲，就是超时工作。易幻公司安排邹稳不分节假日，长期上班超时劳动，但从未计付加班工资。一审法院对这个问题实际上是避而不谈，或者就是站在易幻公司的立场观点上而谈。由此可见原审判决缺乏应有的公正性。原审判决认为“邹稳在庭审中表示同意按工资表上的实发工资计算月平均工资及加班费”的论述模糊不清。原审判决论述道“邹稳和易幻公司在实际履行中并未执行《劳动合同》约定的工时制度，工资制度及加班费标准”这一论断是片面的。《劳动合同》中写明加班费另计，这说明允许有加班情况的存在，实际工作中，执行了加班。《劳动合同》约定的工时制度由固定工时和加班工时组成。每天8小时和加班3小时，共11小时的工作时间，不但没有变更，而且从无间断地认真执行。《劳动合同》中的工资制度是由本地最低工资标准为基本工资和业绩提成、奖金等构成；还规定加班费按基本工资计算。这是双方认同的工资制度中除加班工资被易幻公司隐瞒搁置外，其他规定的相关款项，一直被认真执行落实。本案一审笼统说双方“在实际履行中并未执行约定的工时制度，工资制度及加班标准。”而“应视为双方在履行过程中一致同意变更工时制度和工资计算方式”更是毫无事实依据。国家法律规定“最低工资标准不包括加班加点工资……”这说明加班加点必须另设栏目计付加班工资。原审判决的“易幻公司是否足额向邹稳支付工资，应以东莞市最低工资标准作为判决依据”的论断在法理上是错误的，有悖于相关法规。实际收入高于最低工资标准，不管高多少，都并不等于包括了加班工资。据一审判决的计算可以知道邹稳2012年2月至2013年4月每月的加班工资是418.25元；2013年5月至2014年2月每月的加班工资是547.22元，这在邹稳与易幻公司确认的工资表中没有分文显示。双方确认的工资表正好证明易幻公司未支付邹稳加班工资的事实。二、邹稳与易幻公司劳动关系已解除，邹稳离开易幻公司并非自愿，而是对方造成，此事原审已经认定。基于上述事实和理由，邹稳上诉请求：改变原审判决；易幻公司应依法向邹稳支付欠发的24个月加班工资（2012年2月至2013年4月及2013年5月至2014年2月）17809.73元；易幻公司单方终止《劳动合同》，导致邹稳即时离职失业，应依法补偿一个月平均工资2815.75元；易幻公司应依法向邹稳支付解除《劳动合同》3.5年补偿金9855.13元；易幻公司应依法支付2014年1月工资3124元及2月1日至6日工资563元；易幻公司偿还被固定置留的半年基本工资750元。
易幻公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于邹稳要求易幻公司支付失业补偿2815.75元、2014年1月工资3124元和2月1日至6日工资563元、劳动押金750元的上诉请求，均未经仲裁、一审程序，本院二审不予审查。本案二审的争议焦点是：一、易幻公司是否拖欠邹稳2012年2月7日至2014年2月6日的平时加班费；二、易幻公司应向邹稳支付解除劳动关系的经济补偿是多少。
对于焦点一，双方签订的劳动合同约定，邹稳正常工作时间工资为1100元／月，加班费的计算基数为正常工作时间工资，加班费按劳动法等相关法律规定计算，工资方案中的奖金、提成、津贴等不记入加班费计算基数中。而工资表则显示邹稳的工资构成为底薪1300元／月至1500元／月＋奖金＋提成等。可见，双方实际履行的工资标准和工资构成与劳动合同的约定并不一致，且邹稳未能举证证明其曾对此提出异议，视为双方在实际履行中变更了劳动合同的约定，并视为邹稳的全部收入对应其全部工作时间。评价易幻公司是否拖欠邹稳的加班费，应以东莞市同期最低工资标准来衡量。原审判决据此认定易幻公司已足额支付2012年2月至2014年1月的平时加班费，处理正确。因易幻公司并未支付2014年2月工资，且邹稳并未就该月工资数额申请劳动仲裁，故无法计算易幻公司是否足额支付该月的加班费。原审判决对邹稳请求的2014年2月的加班费不予处理，并无不当。综上，原审判决驳回邹稳关于加班费的诉请，处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，邹稳于仲裁请求易幻公司支付违法解除劳动合同赔偿金的数额为4500元，仲裁裁决也依照其请求的数额裁决易幻公司应支付的经济补偿4500元，邹稳没有对仲裁裁决提起诉讼，视为服从仲裁裁决。因此，易幻公司应当向邹稳支付解除劳动合同的经济补偿为4500元。邹稳上诉请求易幻公司支付解除劳动合同的经济补偿9855.13元，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，邹稳的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由邹稳负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 朱光明