中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4109号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马霄宇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）途目建材超市有限公司，住所地德意志联邦共和国科隆D-51449洪堡大街140-144号。
法定代表人德特勒夫·里舍，经理。
法定代表人多米尼克·罗唐迪，经理。
委托代理人李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5816号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
申请商标由“toom”构成（详见附图），由途目建材超市有限公司（简称途目公司）于2012年1月31日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为10452366，指定使用商品为第19类的建筑用非金属砖瓦、建筑用塑料管、涂层、石料粘合剂等。
引证商标一由“TOM汤姆及图”构成（详见附图），由刘炜明于2003年5月7日提出注册申请，并于2005年2月28日获准注册，注册号为3549225，核定使用商品为第2类的油漆、金箔、漆等，该商标专用期限自2005年2月28日至2015年2月27日。
引证商标二由“TOM汤姆”构成（详见附图），由唐姆建材有限公司于2007年3月19日提出注册申请，并于2010年2月14日获准注册，注册号为5951567，核定使用商品为第19类的建筑用非金属砖瓦、石料粘合剂、非金属门等，该商标专用期限自2010年2月14日至2020年2月13日。
引证商标三由“toom”构成（详见附图），由佛山市南海区里水海雅纺织经营部于2007年8月9日提出注册申请，并于2010年3月14日获准注册，注册号为6210390，核定使用商品为第2类的着色剂、防腐剂、防锈脂、油漆、清漆等，该商标专用期限自2010年3月14日至2020年3月13日。
商标局于2012年10月22日向途目公司作出第ZC10452366BH1号《商标部分驳回通知书》，决定：驳回申请商标在建筑用非金属砖瓦、建筑用塑料管、涂层（建筑材料）、石料粘合剂上的注册申请，初步审定在其余商品上的注册申请。
途目公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2013年12月16日作出商评字[2013]第133323号《关于第10452366号“toom”商标驳回复审决定书》（简称第133323号决定），认为：申请商标与引证商标一、二、三分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。
途目公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
途目公司对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品分别构成类似商品及申请商标与引证商标三构成近似商标无异议，经审查予以确认。申请商标指定使用在建筑用非金属砖瓦、建筑用塑料管、涂层、石料粘合剂上与引证商标一、二分别未构成使用在类似商品上的近似商标；引证商标三仍为在先有效商标，可以作为评判申请商标能否获准注册的依据；申请商标指定使用在涂层上与引证商标三构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会作出的第133323号决定认定事实和适用法律部分错误。
北京市第一中级人民法院依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：撤销第133323号决定，商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第133323号决定。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标一、二分别构成近似商标。
途目公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、第133323号决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼中，途目公司提交了编号为总第1465号注册商标撤销公告，载明：文号撤三字（2015）第W008772号；撤销日期2015年7月27日；理由为连续三年停止使用，撤销第2类6210390号商标在白色（染料或涂料）、油漆、清漆、虫胶部分核定使用商品上的注册。对于该证据的真实性，商标评审委员会予以认可。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，申请商标是仅由英文字母“toom”构成的纯文字商标，标识字体为常用字体。引证商标一是由英文字母“TOM”、汉字“汤姆”及图构成的图文组合商标。引证商标二是由英文字母“TOM”及汉字“汤姆”构成的纯文字商标，标识字体为艺术字体。申请商标分别与引证商标一、二进行对比，两引证商标的英文部分比申请商标少一个字母，且两引证商标的英文与中文部分相呼应，其英文部分作为常见外国人名的含义为中国公众普遍知晓。故申请商标与引证商标一、二在构成要素、整体视觉效果、含义及发音等方面均有所不同。申请商标与引证商标一、二若同时使用在类似商品上，不会造成相关公众对商品的来源产生误认或认为两商标所指定使用的商品存在特定联系，进而产生混淆。故申请商标与引证商标一、二分别未构成近似商标。商标评审委员会的上诉主张不能成立，本院不予支持。
商标驳回复审行政案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。鉴于申请商标尚未完成注册，故可以根据情势变更，依据新事实依法作出裁决。在二审诉讼中，引证商标三在白色（染料或涂料）、油漆、清漆、虫胶部分核定使用商品上的注册已被撤销，其核定使用的商品仅为媒染剂、着色剂、染料、颜料、防腐剂、防锈脂。申请商标指定使用的涂层（建筑材料）与引证商标核定使用的媒染剂等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体存在较大差异，一般消费者不会认为涂层（建筑材料）与媒染剂等商品存在关联关系，申请商标使用在涂层（建筑材料）上与引证商标三使用在媒染剂等商品上不会造成消费者对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标三不构成使用在类似商品上的近似商标。依据新发生的事实，原审法院对此的认定错误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定部分事实有误，但其他主要事实认定和适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 吴 斌
代理审判员 陶 钧
二〇一六年二月三日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张 倪