辽宁省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）辽行终字第18号
上诉人（原审原告）：郑惠丽，女，1965年4月18日出生，汉族，农民，住址桓仁满族自治县。
委托代理人：刘传江，男，1951年3月12日出生，汉族，住址桓仁满族自治县。
上诉人（原审第三人）：郑恒武，男，1968年1月3日出生，汉族，农民，住址桓仁满族自治县。
委托代理人：郑惠丽、刘传江，自然情况同上。
被上诉人（原审被告）：桓仁满族自治县人民政府，住所地桓仁满族自治县桓仁镇海河街1号。
法定代表人：孟广华，该县县长。
委托代理人：王威，该县政府法制办工作人员。
被上诉人（原审被告）：桓仁满族自治县城镇管理综合行政执法局，住所地桓仁满族自治县桓仁镇新市街。
法定代表人：夏永成，该局局长。
委托代理人：孟宪军，该局政策法规股股长。
郑惠丽诉桓仁满族自治县人民政府（以下简称县政府）、桓仁满族自治县城镇管理综合行政执法局（以下简称县综合执法局）强制拆除并赔偿一案，原告郑惠丽及第三人郑恒武均不服本溪市中级法院（2013）本行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人郑惠丽及其委托代理人刘传江，上诉人郑恒武的委托代理人郑惠丽、刘传江，被上诉人县政府的委托代理人王威，被上诉人县综合执法局的委托代理人孟宪军到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明，2010年4月19日，辽宁省政府作出辽政地字（2010）407号土地批复，批准征收桓仁县集体土地33.8829公顷，作为桓仁县实施县级规划建设用地，涉案土地在此范围内。2010年2月。桓仁县土地储备收购开发中心（以下简称县土地储备中心）在对西关村四组拟征收土地、房屋进行核量时发现该组村民郑恒武等人在承包田里大面积建设地窖（尚未竣工）。2011年春，县土地储备中心发现郑恒武等人仍在继续建设地窖。2011年6月16日，县综合执法局接到县土地储备中心举报称，郑惠丽、郑恒武、郑恒全在承包地建设地窖7处。县综合执法局于当日进行了现场勘察，对郑恒武进行了调查询问后同意立案。2011年7月28日，县城乡规划建设局作出违法建筑物认定书2份，认定郑恒武、郑恒全、郑惠丽在新医院东侧私自建设3处建筑物（总计159.64平方米）、7处地窖（总计430.41立方米）无任何规划审批手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条第一款之规定，属违法建筑。2011年8月2日，县政府通知县综合执法局负责对郑恒武、郑恒全、郑惠丽的3处违法建筑和7处地窖实施强制拆除和填埋，恢复原有土地使用性质。县综合执法局于当日对郑恒武、郑恒全、郑惠丽作出行政处罚听证告知书及行政处罚先行告知书，拟限郑惠丽等3人在3日内自行拆除违法构筑物（地窖7处），逾期不拆除，将依法申请县政府强制拆除。在接到告知书之日起3日内可以申请听证、进行陈述申辩。同日，县综合执法局对2份告知书履行了送达程序。2011年8月3日，县综合执法局依据《城乡规划法》第六十四条规定，强制拆除填埋了郑惠丽、郑恒武所有的地上建筑物1处，地窖2处。另查，郑惠丽、郑恒武均自认被拆除的1处地上建筑物、2处地窖未经审批，无合法手续。
原审法院认为，被拆除的地窖所处的土地虽然在开始建设时属于集体土地，但不久即被征为国有，根据县土地储备中心出具的《关于郑恒武地上附着物调查的说明》，在土地被征为国有、纳入城市规划区后，郑惠丽等人仍在继续建地窖，本案应适用《城乡规划法》。根据该法第六十八条规定，县政府有权责成县综合执法局采取强制措施，但采取强制措施应具备合法的执行依据，遵循法定程序。按照《城乡规划法》第六十六条、六十八条规定，未经批准进行临时建设的由城乡规划主管部门责令限期拆除，当事人逾期不拆除的可由县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除。本案中县政府未能提供城乡规划主管部门作出的责令限期拆除决定，没有执行依据。强制拆除行为实施时尚在告知书确定的3日陈述申辩期内，对郑惠丽所有的生活物品未尽到妥善保管义务，强制拆除行为违反法定程序。因该强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，不具有可逆性，故对郑惠丽及郑恒武提出确认违法的主张予以支持。关于郑惠丽及郑恒武要求将地上建筑物1处、地窖2处恢复原状的诉讼主张，首先，县城乡规划建设局已认定其属于违法建筑物；其次，郑惠丽及郑恒武也自认未经过任何审批，无合法手续。因此，尽管强制拆除行为已被确认违法，但郑惠丽和郑恒武的损失不属于合法利益，其请求恢复原状的主张不予支持。关于郑惠丽及郑恒武提出的将仓房等其他地上附着物恢复原状的主张，县政府及县综合执法局提供的强制执行记录中没有上述地上附着物的记载，且郑惠丽在具备强制拆除时拍照留存证据的条件下，未能提供有效的证据证明其主张的地上附着物的存在，故对该项主张不予支持。关于郑惠丽提出的返还家具等生活物品的主张，其提供的照片确能证明存在家具等生活物品，县政府及县综合执法局未能提供已将室内物品移交给郑惠丽的证据，对此部分损失应予赔偿。关于郑惠丽提出赔偿租金的诉讼请求，被拆除的地上建筑物已被认定为违法建筑物，并非住宅，且其未能提供证据证明存在租金损失，对此不予支持。关于郑惠丽提出坚持列县政府与县综合执法局为共同被告的主张，根据县综合执法局提供的《通知》及辽宁省高级人民法院（2013）辽行监字第40号驳回申请再审通知书，县综合执法局系受县政府委托实施的强制拆除行为，根据《行政诉讼法》第二十五条第四款规定，县政府应是本案的适格被告，县综合执法局不应作为本案被告，其实施的强制拆除行为的法律后果由县政府承担。综上，被诉强制拆除行为违法，县政府应对给郑惠丽造成的合法利益损失予以赔偿，鉴于郑惠丽坚持要求将损坏物品恢复原状，应依法责令县政府采取相应的补救措施。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定，判决：一、确认县政府责令县综合执法局于2011年8月3日实施的拆除郑惠丽1处地上建筑物、1处地下构筑物，郑恒武1处地下构筑物的行为违法；二、责令县政府采取相应的补救措施。
上诉人郑惠丽上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误，裁判结果不当，请求本院依法改判被上诉人对上诉人的地窖、临建房屋、仓房、大墙、大井及家具恢复原状，并支付房屋租金每年6000元。
上诉人郑恒武上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误，裁判结果不当，请求本院依法改判被上诉人对上诉人的地窖、大井恢复原状；赔偿损坏的水泥板100块、水泥地砖500块、红砖5000块、水泵1个，小井1个，活动房1个，全板木方12块。
被上诉人县政府答辩称：同意原审判决，虽然原审判决确认强制拆除行为违法，但地窖仓房都是违法建筑，不能恢复原状，家具等可以赔偿。
被上诉人县综合执法局答辩称：服从原审判决。
本院认为，本案只有郑惠丽一人起诉，郑恒武没有起诉，且郑惠丽与郑恒武对被强制拆除的地上物也不是共有关系，郑惠丽被强制拆除一处房屋和一个地窖，郑恒武被强制拆除另一个地窖，因此，本案不存在追加郑恒武为第三人的问题。由于原审法院在第一次庭审后依职权追加郑恒武为第三人，导致对郑恒武未起诉的被强制拆除的地窖也判决确认违法，违反了不告不理的基本原则。县政府的委托代理人在二审庭审中承认县城乡规划局作出的违法建筑物认定书并未依法向郑惠丽及郑恒武送达，因此，该认定书不发生法律效力，原审判决对此节事实的认定错误。涉案土地已经纳入征地范围，应当适用土地管理法的相关规定。郑惠丽作为西关村村民，除了涉案承包地之外没有分得宅基地，除了被强制拆除的房屋外亦没有其他住宅，虽然其未能提供建房的审批手续，对其居住的房屋也不宜认定为违法建筑。原审法院仅认定县综合执法局在强制拆除过程中未尽到妥善保管义务，对郑惠丽主张的生活用品损失应予赔偿，但未查明具体物品损失情况及县政府可能采取的赔偿方式，即适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定判令县政府采取相应的补救措施，属于认定事实不清，适用法律不当。既然在当事人部分已经列明县政府和县综合执法局为共同被告，即表明法院认可其为本案适格被告，因县综合执法局系受县政府委托实施强制拆除行为，且县政府同意承担因强拆违法造成的全部赔偿责任，故可以不判决县综合执法局承担赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十九条的规定，裁定如下：
一、撤销本溪市中级人民法院（2013）本行初字第11号行政判决；
二、发回本溪市中级人民法院另行组成合议庭重审。
审 判 长 于长苓
审 判 员 曹丽华
代理审判员 李 蕊
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 陈 默