江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00675号
上诉人（原审被告）徐厚兵，居民。
委托代理人汪红新，江苏阜东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱建华，个体。
委托代理人张锦忠，江苏黄海岸律师事务所律师。
委托代理人徐厚彬，射阳县通洋法律服务所法律工作者。
上诉人徐厚兵因与被上诉人朱建华合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2015）滨商初字第0511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人徐厚兵及其委托代理人汪红新、被上诉人朱建华的委托代理人张锦忠、徐厚彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱建华原审诉称：2010年3月18日，我与徐厚兵双方签订了《日产240T大米购销安装设计合同书》，约定总价为838000元。后因徐厚兵少要了设备，实际供货价款767050元。我依约实际全部履行了合同的义务，但徐厚兵在付款时严重违约，既无理未支付调试前的114850元，也无理未支付调试后的剩余货款88000元。在安装调试正常生产后，至我第一次起诉索要货款前的大半年时间内，徐厚兵也从未提出过质量异议。因徐厚兵未履行付款义务，经我起诉，法院判令徐厚兵支付我货款114850元，余款88000元，一审以“应在我对生产线调试合格正式生产一个月内，由徐厚兵支付”为由，暂未支持。徐厚兵上诉后，二审认为，“设备安装后，徐厚兵进行研究了使用”、“徐厚兵不能充分证明我不符合约定”等为由，驳回了其上诉，维持了原判。由于徐厚兵直至近日，经法院强制执行方才基本履行了前期114850元的付款义务。而又因其生产使用了二年有余，客观上时光不能倒流，不可能用二年前未使用的设备再安装调试了。综上，客观上不可能用再安装调试的责任，完全是因徐厚兵单方过错违约造成的；徐厚兵也未在规定时间内提出异议，一直在生产使用的；徐厚兵也不能充分证明我设备不符合规定；现对我合法合理鉴定的要求又不予理睬。因此，于情于理于法，徐厚兵都应立即支付我余款88000元，请予支持。请求：1、判令徐厚兵立即支付设备款88000元，并从2012年9月21日起至2015年8月20日起诉之日按日利率万分之三计算的延迟付款的利息，2015年8月21日之后依照上述继续承担；2、诉讼费用等由徐厚兵承担。
徐厚兵原审辩称：1、朱建华所诉88000元的付款条件依约尚未成就。2、朱建华未能依约完成合同义务，交付的工作成果未能达到合同的约定要求，是重大违约。3、朱建华主张的逾期付款事实不能成立，其逾期付款利息的日万分之三的计算标准没有依据。请求依法驳回朱建华的诉讼请求。
原审法院经审理查明：朱建华为湖北永祥粮食机械股份有限公司在江苏省苏北地区的经销商，2010年3月18日，朱建华与徐厚兵签订《日产240吨大米设备购销安装设计合同》，徐厚兵购买朱建华经销的日产240吨大米的成套设备，朱建华负责安装设计，机械设备总价为838000元。后因徐厚兵主动要求减少部分设备，故实际成交价为767050元。朱建华于2010年7-8月份将出售的设备运到徐厚兵场地，2010年11月15日徐厚兵将设备安装结束并进行了调试。徐厚兵在给付货款564200元之后，剩余202850元拒绝给付。朱建华于2011年2月21日起诉至原审法院要求给付剩余货款，并承担违约金50000元。徐厚兵反诉要求继续履行合同，将生产线调试至日产240吨大米，并赔偿损失380000元，承担违约金50000元。原审法院于2011年5月18日作出（2011）滨商初字第0110号民事判决：一、朱建华与徐厚兵于2010年3月18日签订的合同继续履行。二、徐厚兵给付朱建华货款114850元，此款限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回朱建华要求徐厚兵立即支付88000元货款的诉讼请求，待其生产线调试合格后另行结算，并驳回要求徐厚兵承担50000元违约金的诉讼请求。四、驳回徐厚兵要求朱建华赔偿损失和承担违约金的诉讼请求。案件受理费5092元，由朱建华承担3000元，徐厚兵承担2092元；反诉费7750元，由徐厚兵承担。徐厚兵在原审法院上述一审判决作出后向本院提起上诉，本院于2011年10月19日作出（2011）盐商终字第0315号民事判决，维持了原判。徐厚兵不服二审判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年5月9日作出苏检民抗（2013）50号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2013年7月9日作出（2013）苏商抗字第0018号民事裁定书，提审该案，并于2014年8月27日作出（2013）苏民再提字第0080号民事判决，维持了本院（2011）盐商终字第0315号民事判决。
原审法院另查明：徐厚兵的设备自2010年11月15日之后保持生产状态。
原审法院认为：朱建华与徐厚兵双方签订的《日产240T大米购销安装设计合同书》，约定徐厚兵向朱建华购买设备并支付对价，该合同为买卖合同，徐厚兵辩称该合同为承揽合同应不予采纳。该买卖合同中，徐厚兵双方对设备的安装调试的时间没有明确约定，朱建华要求徐厚兵承担从2012年9月21日起至2015年8月20日起诉之日按日利率万分之三计算的延迟付款的利息，2015年8月21日之后依照上述继续承担，朱建华应承担相应举证责任。经查，朱建华未能提供证据证明88000元给付条件成就的具体日期。朱建华认为该设备能够日产240吨大米，徐厚兵认为不能日产240吨大米。据此，徐厚兵应承担该设备不能日产240吨大米的举证责任。徐厚兵提供的证据均不能证明设备不能日产240吨大米，故应视为余款88000元的付款条件已成就。且徐厚兵的设备自2010年11月15日之后保持生产状态。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、徐厚兵给付朱建华货款88000元，并从起诉之日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率承担该款的利息。此款限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回朱建华其它诉讼请求。案件受理费2000元，减半收取1000元，由徐厚兵承担。
一审宣判后，徐厚兵不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决未能依法认定被上诉人的恶意违约在先的事实。在双方于2010年3月18日签订的《日产240T大米设备购销安装设计合同书》中，双方对所供设备的产能有十分明确的约定，即必须满足“日产240吨”要求，且该约定亦是整个合同的核心条款和合同目的所在。而从实际履行情况来看，被上诉人作为行业设备专业代销商，为上诉人设计安装的生产线所选机械产能却明显不符合同约定，而且作为行业专家的被上诉人对此在主观上明显是恶意违约。按双方合同约定，被上诉人理应为上诉人选择匹配该公司（湖北永祥）的MNML8500型立式砂辊碾米机，该型号设备处理量为7-9吨／小时，是合同约定的标准配置设备。而被上诉人为上诉人选择的设备却是MNML46型立式砂辊碾米机，该套设备的设计产量根本不能满足双方合同约定的产能日240吨的要求，其设计的产能仅为5-7吨／小时。被上诉人依仗其行业专业技术优势，蒙蔽上诉人以达到赚取两不同型号设备价格差。因此，被上诉人的该行为是典型的欺诈行为，明显是被上诉人恶意违约在先，原审却未能依法认定，显系认定事实错误。2.原审中双方争议并非产品质量纠纷，而应是被上诉人采用“偷梁换柱”的欺诈手法履约而致的合同违约纠纷。原审中一直将双方争议焦点定性为产品质量纠纷，而实质上本案的争议应是是否诚信履约，是否涉及欺诈履约问题。被上诉人所供的产品本身并无质量问题，之所以达不到合同约定要求，是因为其未能依约提供按合同约定要求进行匹配的产品。本案中，被上诉人所供应的MNML8500型号立式砂辊碾米机只有5-7吨／小时的加工能力，不可能达到240吨／日的合同要求产能。3.上诉人因被上诉人恶意违约而致巨大损失，原判决未予认定。因为被上诉人所配置的碾米机型号不符合双方合同约定的功率，加之因被上诉人要求上诉人申请的550KV供电载荷供变电设备不能符合实际生产要求，致上诉人不得不重新申请并更换原已安装好的变压器等，并重新申办电力增容手续，不但造成了延期误工，也造成了上诉人额外的重复支出达15万元。同时由于所供设备产能达不到合同约定要求，致上诉人投资1000多万元建设的生产线及车间。厂房设施部分闲置，形成浪费，不能达到投资目的。对此，尽管上诉人一再阐述，但原审并未予以认定。（二）原审判决适用法律不当。1.原审判决对于设备是否达到合同约定的日产240吨的要求，不应该由上诉人负举证责任，而应由被上诉人负举证责任。由于被上诉人是合同设备的设计者、供应者，安装者、调试者，当然应由其对该生线符合合同约定产能予以举证。而且，上诉人也一直强调一个众所周知的机械常识，即最高设计产能为7吨／小时的机械是绝对不可能达到10吨／小时的。2.该合同具有承揽合同的性质，这一点毋庸置疑，江苏省高级人民法院对此也有明确认定在卷。原审予以否认是无视客观存在，也是对合同性质的错误理解。在双方的合同约定内容中，明确约定被上诉人负有设计、供应、安装、调试生产线的合同义务，而非仅仅是供应设备。合同本身的标题也晴楚的表明了合同的性质。而原审对此置之不理，造成了对合同性质的认定错误。3.依据合同法第六十七、第六十八条之规定，上诉人的履约抗辩权的行使合法有据，应予支持。由于被上诉人恶意违约，所供设备不符合同约定要求，故是合同约定付款条件未成就，因此上诉人有权依法行使履约抗辩权，即不支付货款。且上诉人在一审中已经提出了反诉并申明理由，故依法应对上诉人的请求予以支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判。
被上诉人朱建华二审辩称：（一）上诉人陈述案涉设备设计产能是5-7吨，不可能达到10吨，其说法没有科学依据，没有鉴定报告。（二）上诉人亦认可在设备使用时其更新了部分设备，还有部分配套设备没有购置，且一直是使用至今。且即便案涉机器设备不符合合同约定，其亦应在合理期间内向我方提出异议，但是上诉人在我方提起诉讼前从未提出异议。况且，上诉人在一审中已承认在安装时就有人提醒了他该设备的产能为5-7吨，其对于设备的设计产能是明知的。（三）在江苏省高级人民法院的再审案件审理中，上诉人自认案涉机器设备产能能够达到8吨／小时，在原审法院亦认可能达到8-9吨／小时，上诉人的上诉意见与其自认相矛盾。在江苏省高级人民法院的再审案件审理中，上诉人无故不同意进行产能测试，应作出对其不利的推定。（四）案涉合同系以买卖性质为主的合同，江苏省高级人民法院已经予以了认定。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实无异，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、案涉《日产240T大米设备购销安装设计合同书》的合同性质为何。二、被上诉人朱建华所供设备质量是否符合合同约定，是否能达到日产240吨的要求。三、上诉人徐厚兵是否有义务给付剩余货款，或者说该剩余货款的给付条件是否成就。
本院认为：关于争议焦点一。案涉《日产240T大米设备购销安装设计合同书》首部就言明了该合同的主要内容是约定朱建华承担“日产240吨大米生产线的工艺设计与安装、调试”的事宜，在合同权利义务部分又详细约定了徐厚兵的义务为支付设备款、为施工人员协调就近安排食宿、将电源接到朱建华方的操作柜，朱建华的义务为合法合规的进行设计安装、提供设备对设备进行“三包”、对安装过程中的所有设备的人员的安全负责等。根据该合同的内容，其既具有生产线设备买卖的约定，也具完成安装、调试等工作事宜约定，故案涉《日产240T大米设备购销安装设计合同书》是兼具买卖合同和承揽合同的双重条款的混合合同。据此，本案案由定位合同纠纷为宜。上诉人徐厚兵主张案涉合同系单纯的承揽合同，被上诉人主张案涉合同系单纯的买卖合同，均属不当，本院均不予采信。
关于争议焦点二。案涉合同签订后，朱建华按合同所附《日产240T大米机流水线设备各部件机械功力产量等相关参数明示表》向徐厚兵实际供应了MNML46型立式砂辊碾米机等设备，部分清单上的设备根据双方变更约定并未实际供应。上诉人徐厚兵主张朱建华所供应的MNML46型立式砂辊碾米机设计产能即为5-7吨／小时（折合120-168吨／日），4台串联使用，明显不可能达到日产240吨的合同约定，已然违约。被上诉人朱建华则主张该设备的实际产能大于设计产能，能够达到日产240吨的合同约定产能。在朱建华提供的碾米设备串联使用时根据其设计产能明显不足合同约定的日产240吨的产能要求的情况下，原审法院将案涉生产线的实际产能是否达到约定的日产240吨的举证责任分配给上诉人徐厚兵，系举证责任分配不当，本院依法予以纠正。朱建华作为案涉生产线设备的出售方、方案的设计方、生产线安装调试的施工方，其所具有的关于案涉生产线的专业知识，应远远多于、优于徐厚兵，且保证案涉生产线的产能符合合同约定是其合同义务，故朱建华理应对案涉生产线的实际产能符合合同约定负举证责任。由于案涉合同附件中存在多台碾米机且合同签订时生产线的设计方案不明确，故即便合同附件中已经明确了碾米机的设计产能，亦不足以证明买受人徐厚兵充分了解并认可该生产线的实际产能。朱建华主张徐厚兵认可实际产能达到了8吨／小时、8-9吨／小时，亦不足以证明案涉生产线的实际产能符合了合同约定。据此，应认定朱建华所举证据不足以证明其所供设备符合合同约定。
关于争议焦点三。案涉《日产240T大米设备购销安装设计合同书》约定“3.乙方（朱建华）全部设备到甲方（徐厚兵）场地按供货清单验收后支付65万元，乙方卸货。4.安装调试完毕甲方付乙方货款（空白）元。5.下剩8.8万元待甲方生产一个月内结清”。现朱建华向徐厚兵主张该“下剩”货款8.8万元，根据上述合同约定，加之上诉人徐厚兵在上诉状和庭审中陈述的案涉生产线本身并无质量问题（争议的是交付的生产线不符合合同约定），且一直生产使用至今，可以认定符合合同约定的给付剩余款项的条件。但由于朱建华所供设备不能达到合同约定的标准，朱建华提出了违约抗辩，参照合同法违约减价规则，结合徐厚兵在一审中之抗辩，考虑到徐厚兵已经实际使用案涉生产线多年的事实，本院酌定扣减货款5万元，故徐厚兵仍应给付朱建华货款3.8万元。
另，关于朱建华主张的即便案涉生产线存在质量问题，徐厚兵亦未在合同期间内提出质量异议，故徐厚兵的质量异议抗辩不能成立。本院认为，由于案涉生产线的争议并非产品质量瑕疵争议，而是交付产品不符合合同约定的争议，不存在质量异议的抗辩期间，即便认定案涉争议的是质量瑕疵争议，朱建华的该主张亦不能成立，理由如下：朱建华于2011年2月21日向原审法院提起货款给付诉讼［案号为（2011）滨商初字第0110号］，徐厚兵随即提起违约赔偿反诉。案涉《日产240T大米设备购销安装设计合同书》签订于2010年3月18日，该合同没有约定明确的质量异议期，结合该合同约定的设备“三包”期为一年，应认定该合同合理的质量异议期为一年，结合徐厚兵在上述案件中反诉的事实，亦应认定其在合理期间内提出了异议。
综上，原审判决认定事实清楚，但举证责任分配不当，判处结果亦有不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十一条、第一百二十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持江苏省滨海县人民法院（2015）滨商初字第0511号民事判决第二项，即“驳回朱建华的其他诉讼请求”。
二、变更江苏省盐城市滨海县人民法院（2015）滨商初字第0511号民事判决第一项“徐厚兵给付朱建华货款88000元，并从起诉之日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率承担该款的利息。此款限本判决生效后十日内履行完毕”为“徐厚兵给付朱建华货款38000元，并从起诉之日起至给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率承担该款的利息。此款限本判决生效后十日内履行完毕”。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2000元，减半收取1000元，由徐厚兵432元，由朱建华负担568元；二审案件受理费2000元，由徐厚兵864元，由朱建华负担1136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 付陈友
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王 浩