江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬商终字第00009号
上诉人（原审被告）扬州懒洋洋科技有限公司，住所地宝应县淮江大道2号。
法定代表人寿航平，该公司总经理。
委托代理人祁本洲，该公司职员。
被上诉人（原审原告）中国联合网络通信有限公司扬州市分公司，住所地扬州市扬子江中路197号。
负责人梁恒，该公司总经理。
委托代理人王艳，该公司职员。
委托代理人史建国，江苏擎天柱律师事务所律师。
原审被告宝应懒洋洋信息有限公司，住所地宝应县淮江大道2号。
法定代表人寿航平，该公司总经理。
委托代理人祁本洲，该公司职员。
上诉人扬州懒洋洋科技有限公司（以下简称扬州懒洋洋公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司扬州市分公司（以下简称扬州联通公司）、原审被告宝应懒洋洋信息有限公司（以下简称宝应懒洋洋公司）电信服务合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2014）扬广新商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人扬州懒洋洋公司及原审被告宝应懒洋洋公司的共同委托代理人祁本洲、被上诉人扬州联通公司的委托代理人史建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州联通公司一审诉称：扬州联通公司与扬州懒洋洋公司分别于2011年9月、2012年9月签订集团客户服务协议与数字中继线接入协议，与宝应懒洋洋公司于2013年4月签订数字中继线业务接入协议，扬州联通公司依约履行了相应义务，但对方均未及时全面履行合同义务，截止2013年12月扬州懒洋洋公司累计欠费45824.42元、宝应懒洋洋公司累计欠费203600.88元。故诉请判令扬州懒洋洋公司给付电信服务费45824.42元及违约金19704.72元、宝应懒洋洋公司给付电信服务费203600.88元及违约金87561.04元，起诉日之后的违约金均按日千分之三的标准计算至实际给付之日，扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司承担诉讼费用。
扬州联通公司于一审期间提供了下列证据：
1、服务协议书1份、数字中继线接入业务协议2份、接入工程业务确认单1份，用以证明当事人之间存在电信服务合同关系；
2、存有谈话录音、欠费明细表、通话详单等数据内容的光盘1张，用以证明欠费、催费的事实；
3、汇款单据5份，用以证明宝应懒洋洋公司支付部分电信服务费的事实；
4、律师函1份，用以证明扬州联通公司催索欠费的事实；
5、话费提成发放表3份，证明扬州联通公司给予宝应懒洋洋公司与扬州懒洋洋公司的话费优惠为0.005元／分钟。
扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司一审共同辩称：其虽未交话费249425.3元，但2013年3月至2013年11月间计已向扬州联通公司交话费305909.56元，按0.05元／分钟予以返点提成，已交话费部分扬州联通公司应优惠191193.48元，未交话费部分应予优惠155890.81元，抵消后，扬州联通公司还应付优惠返点97658.99元。此外，扬州联通公司的话费计算有误差，存在乱码现象，计时不准确。宝应懒洋洋公司并未使用中继线接入业务，实际使用人均是扬州懒洋洋公司。
扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司于一审期间提供了下列证据：
1、通话详单、光盘1张，用以证明其对部分通话号码有异议，扬州联通公司的计费有误差；
2、宝应树人电脑学校出具的使用情况说明1份，用以证明宝应懒洋洋公司未实际使用中继线业务；
3、2012年8月24日扬州联通公司与扬州懒洋洋公司签订的中继线项目合作备忘录1份，用以证明扬州联通公司承诺给予以礼品方式返点优惠0.05元／分钟。
原审法院经审理查明：2011年8月24日，扬州联通公司（乙方）与扬州懒洋洋公司（甲方）签订服务协议书一份，约定乙方为甲方提供宽带接入互联网，甲方同意使用乙方移动业务，乙方免费为甲方组建移动集团网，并给予集团网优惠政策；甲方按6万元／年缴纳互联网使用费；乙方按照《电信服务质量标准》提供服务，保证甲方使用通信业务安全畅通；合同期限5年等。
2012年8月24日，扬州联通公司（乙方）与扬州懒洋洋公司（甲方）签订中继线项目合作备忘录一份，载明乙方承诺甲方租用中继线用于呼叫中心的语音通话费用，国内通话资费（不含港澳台）单价0.08元／分钟，乙方每月向甲方赠送礼品，金额0.05元／分钟＊甲方上月国内通话分钟数，甲方需提供有效发票。
2012年9月28日，扬州联通公司（乙方）与扬州懒洋洋公司（甲方）签订数字中继线接入业务协议一份，约定甲方租用乙方数字中继线6条，用于甲方呼叫中心语音接入。通话资费（不含港澳台）根据甲方每月整体话费给予阶段优惠，月国内长途总通信费用高于3万元不足4万元的，执行优惠单价0.12元／分钟，保底消费3万元；月国内长途总通信费用高于5万元的，执行优惠单价0.08元／分钟，保底消费5万元。乙方给予甲方6个月推广期，推广期间内免中继线租金、无保底消费、固话国内长途0.08元／分钟。甲乙双方于次月30日前结算上月通信费用。如甲方未按期限交清通讯费用，按日千分之三向乙方支付违约金；协议期限自2012年10月1日至2015年9月30日。
2013年4月12日，扬州联通公司（乙方）与宝应懒洋洋公司（甲方）签订数字中继线接入业务协议一份，约定甲方租用乙方数字中继线5条，国内通话费0.08元每分钟，无保底消费；甲乙双方于次月30日前结算上月通信费用；如甲方未按期限交清通讯费用，按日千分之三向乙方支付违约金；协议期限自2013年3月1日至2016年2月28日。同年4月24日，扬州联通公司依约实施了接入工程安装，宝应懒洋洋公司予以确认。
2012年12至2013年2月，扬州联通公司按0.005元／分钟的优惠标准向宝应懒洋洋公司发放中继线业务话费提成4635.92元。宝应懒洋洋公司在发放表上签收确认。2013年3月，扬州联通公司按0.005元／分钟向宝应懒洋洋公司发放中继线业务话费提成2176.24元。扬州懒洋洋公司在发放表上签收确认。
2013年2月至11月间，宝应懒洋洋公司银行转账五次计向扬州联通公司支付电信服务费221536.32元。
原审法院另查明：宝应懒洋洋公司系扬州懒洋洋公司全资子公司，两公司在同一场所办公、经营，人员、业务混同。
经原审法院释明，扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司均不要求对扬州联通公司计费记录的准确性进行鉴定。
原审法院认为：1、扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司为诉争的三份电信服务合同的共同实际履行人，连带享有合同权利、承担合同义务。扬州联通公司名义上与前述两公司分别签订电信服务合同，但由于该两公司系关联企业，在人员、业务上混同，双方在合同实际履行（如话费提成发放与确认、支付电信服务费等）过程中均未区分主体身份，故根据合同的实际履行情况应确认扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司为诉争合同的共同实际履行人。上述服务协议、数字中继线接入业务协议均系双方当事人真实、一致意思表示，协议的内容符合法律规定，合同依法成立。上述合同虽因双方发生争议而实际已终止履行，根据合同法的规定，扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司对已经实际发生的电信服务费仍应承担支付义务。2、话费返点优惠标准应确认为0.005元／分钟，扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司认为应按照合作备忘录约定的0.05元／分钟计算话费优惠的意见不能成立，理由为：首先，合同成立的要件之一是双方意思表示真实一致，备忘录中的话费优惠标准不能认定为签约时双方真实意思的准确记录，而系误载。根据备忘录，双方执行的通信资费单价0.08元／分钟，而返点为0.05元／分钟，返点率为62.5％，此种优惠比例已经本末倒置，大大超出正常的商业促销幅度，有违情理。在协议履行过程中，扬州联通公司按照0.005元／分钟的标准向扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司发放话费提成，两公司予以签收确认，证明双方以实际履行行为修正了备忘录中的瑕疵。且根据民法“误载不害真意”规则，若当事人就意思表示已经达成一致，仅仅用错字词，不属于重大误解，仍应按照其一致的意思表示确定法律行为的内容和效力。其次，合同成立的另一要件是合同内容应合法，而该案即便备忘录中并非误载，其中的话费优惠标准亦属无效约定。根据反不正当竞争法的规定，经营者在经营活动中可以明示方式给对方回扣（双方均须如实入账），但不得损害国家和社会公共利益，而备忘录中（乙方每月赠送甲方礼品金额0.05元／分钟、甲方提供有效发票，返点比例高达62.5％）的约定，已经超出常规商业促销行为合理的、必要的限度，违反了“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的禁止性规定，该约定无效。基于前述理由，根据扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司实际通话时长计算，扣除已经发放的话费提成，扬州联通公司还应给付扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司话费优惠27896.3元（＝6941686＊0.005-6812.16），此款在应付服务费中冲抵。3、根据双方提供的现有证据，不能确认扬州联通公司存在计费误差，但存在计费争议属实，双方曾多次协商均未果。该院认为，基于诚信、公平原则，扬州联通公司作为一家大型电信运营商具有较好的技术和地位优势，应对用户的服务质量等异议、投诉及时、主动地实施调查和反馈信息，澄清事实、排除疑虑、增强信任，有效保障用户的知情权等合法权益，以提升其大公司的服务品质和形象。鉴于上述情由，扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司拒交欠费的行为确有其合理原因，无主观上的违约故意，故对扬州联通公司主张的违约金不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、扬州懒洋洋科技有限公司、宝应懒洋洋信息有限公司于判决生效之日起十日内共同给付中国联合网络通信有限公司扬州市分公司电信服务费221529元；二、驳回中国联合网络通信有限公司扬州市分公司的其他诉讼请求。案件受理费7100元，由扬州联通公司负担2700元、由扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司共同负担4400元。
上诉人扬州懒洋洋公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司系独立法人，分别与被上诉人签订合同，被上诉人不应该混同计数、计费，原审法院两公司共同承担责任，与事实和法律不符。2、被上诉人计算数据和费用存在明显错误，其提供的清单上出现了很多客观上并不存在的电话号码，原审法院要求上诉人对计费准确性进行鉴定不符合证据规则。3、原审判决适用法律错误，其认定优惠标准为0.005元／分钟的理由不能成立，双方当事人签订的协议系真实意思表示，优惠幅度并未超出商业促销幅度，且被上诉人长达两年未提出异议，上诉人的两次提成仅仅是提成了一部分，不能认为以此修正了备忘录的瑕疵；原审判决认为即便备忘录并非误载，关于优惠标准的约定亦属无效，其适用的是《反不正当竞争法》的相关规定，然根据该规定，本案当事人之间明确约定返点优惠，未损害国家和社会公共利益，依法应予保护。故请求依法改判或发回重审。
上诉人扬州懒洋洋公司在二审期间未提供新证据。
被上诉人扬州联通公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确、审理程序公正，扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司存在人格混同，应共同承担付费责任，返点优惠亦应按照0.005元／分钟计算。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人扬州联通公司在二审期间未提供新证据。
原审被告宝应懒洋洋公司的意见与上诉人相同，其在二审期间亦未提供新证据。
经审理查明，原审判决事实认定正确，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、上诉人与原审被告是否应当共同承担支付电信服务费的义务？2、被上诉人提供的电信服务费的计费数据以及依据是否准确？3、上诉人与被上诉人所约定的优惠标准应当如何认定？
本院认为：一、扬州懒洋洋公司与宝应懒洋洋公司应当共同承担付费义务。该两公司虽分别与被上诉人签订服务协议书（数字中继线接入业务协议），但该两公司在同一场所办公、人员基本相同、业务混同、由同一会计做账并在话费提成发放表上混合签字，且上诉人在二审庭审中表示原属宝应懒洋洋公司的业务现已撤回归扬州懒洋洋公司、两公司在费用承担上并无区分。基于该两家公司的高度关联及上诉人的自认，原审判决认定其共同支付电信服务费并无不当。
二、被上诉人扬州联通公司提供的电信服务费计费数据及依据应予采信。扬州联通公司于一审期间提供了欠费明细表、通话详单等对其主张的欠费数额予以佐证，并对上诉人所质疑的电话号码作了合理解释，已尽到举证义务。上诉人虽称被上诉人计费错误，但其经原审法院释明后仍不要求鉴定，亦未提供相反证据推翻被上诉人的主张，其应承担举证不能的法律后果。
三、双方当事人所约定的话费优惠标准应认定为0.005元／分钟。双方当事人在中继线项目合作备忘录中关于0.05元／分钟的返点优惠幅度有悖交易常理，被上诉人亦表示此系笔误，其向上诉人及原审被告两次发放话费提成均以0.005元／分钟计算，上诉人及原审被告在发放表上签字领取，且未提供证据证明曾提出异议，应视为其认可或同意变更优惠标准为0.005元／分钟。但一审判决关于“即便备忘录并非误载，其中的话费优惠标准亦属无效约定”的理由系对相关法律规定的错误理解，作出无效认定确属不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决关于“话费优惠标准属无效约定”的理由虽有不当，但判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7100元，由上诉人扬州懒洋洋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 韩 冰
代理审判员 莫俊秀
二〇一五年四月十日
书 记 员 沈佩仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。