辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）大刑二终字第212号
原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔冠云，男，大学文化。因本案于2013年6月27日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于普兰店市看守所。
辩护人曹英魁，辽宁正直律师事务所律师。
原审被告人王某甲，男，大学文化。因本案于2013年6月26日被取保候审。
辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控被告人乔冠云犯挪用公款罪、受贿罪、被告人王某甲犯挪用公款罪一案，于2013年12月20日作出（2013）开刑初字第554号刑事判决。原审被告人乔冠云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员周一凡出庭履行职务，上诉人乔冠云及其辩护人曹英魁、原审被告人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年至2011年，被告人乔冠云任西铁大连分公司、中铁电气化大连分公司经理期间，公司中标了大连地铁105段项目、大连轻轨202延长线2标段项目，在公司承建两个工程项目期间，被告人乔冠云利用职务便利，实施了挪用公款及受贿的犯罪行为，具体犯罪事实如下：
1、2009年4月份，被告人乔冠云借款80万元购买了大连市西岗区高尔基路商都花园16号403号房屋，总房款为737000元。2009年10月被告人乔冠云向大连圣家建设工程有限公司（以下简称圣家公司）法定代表人马某借款50万元，用于偿还购房时的借款。2011年1月25日，被告人乔冠云指使公司的经理助理被告人王某甲用公司账外资金50万元偿还所欠马某的个人债务，案发后，检察机关依法扣押被告人乔冠云在公司的个人资金604633.10元。
2、2009年9月份，中铁电气化局集团有限公司中标大连地铁105标段工程，由中铁电气化大连分公司负责组织施工。圣家公司法定代表人马某（另案处理）多次向被告人乔冠云表明欲承揽其中的河口、高新园区车站等项目的工程建设。为承揽到施工工程，2009年11月25日，马某通过其浦发银行的个人账户汇给被告人乔冠云的建设银行个人账户好处费20万元并告知被告人乔冠云。在被告人乔冠云授意下，大连分公司负责招投标的人员与马某一起通过虚假招投标的形式让圣家公司中标，2010年1月份，确定圣家公司承建105项目部河口车站、高新园区车站工程。2011年春节后，马某提出退场，并要求大连分公司105项目部支付退场费，继而因退场费的问题双方争执不下，导致工期拖延。被告人乔冠云为了尽快让马某退场，避免矛盾激化，于2011年4月18日将收受的20万元行贿款通过其大连银行的账户转给马某的浦发银行个人账户，2011年5月，马某签定了退场协议，退出了施工现场。
3、2005年被告人乔冠云结识了带施工队的蔡某（拟另案处理）。2009年7、8月份，蔡某得知被告人乔冠云所在的中铁电气化大连分公司开始投标大连地铁工程，为能承揽到其中的工程，蔡某在大连市高尔基路商都花园大连分公司的办公室送给乔冠云好处费现金10万元。
2009年9月份，中铁电气化局集团公司中标105标段工程，中铁电气化大连分公司负责组织施工，被告人乔冠云利用职务便利，安排蔡某的工程队提前进场施工。2009年11月，蔡某为确保获取105标段区间工程，送给被告人乔冠云好处费现金20万元。在被告人乔冠云授意下，大连分公司在招投标过程中使蔡某借用的已注销的湖北十堰钰源矿业建设有限公司中标，然后大连分公司项目部与蔡某注册的大连新意建筑劳务有限公司签定工程承包合同。
2009年12月，中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司中标大连市202路轨道线路延伸工程2标段工程，由西铁大连分公司负责组织施工。被告人乔冠云利用职务便利安排蔡某的施工队提前进场施工。2010年1月份，在被告人乔冠云授意下，大连分公司在招投标过程中使蔡某借用的已注销的湖北十堰钰源矿业建设有限公司中标，然后大连分公司项目部与蔡某注册的大连新意建筑劳务有限公司签定工程承包合同。蔡某为了感谢被告人乔冠云在工程承建过程中给予的帮助，于2010年3月，在大连分公司105项目部的办公室给予被告人乔冠云好处费现金1O万元。
2011年5月间，由于施工期间的数次停工及材料价格上涨等原因，蔡某要求大连分公司补偿停工费用并提高单价。双方产生矛盾并一直没有解决，蔡某雇佣的民工多次到大连分公司项目部聚众讨要工程款。在此情形下，被告人乔冠云自2011年9月至2012年1月以现金和银行转账方式，分五次将收受的40万元受贿款退还给蔡某。
原审法院认定上述事实的证据有，公司注册资料、任命文件、凭据、银行账户查询、银行提现、汇款、转款记录、情况说明、审计报告等书证，证人马某、蔡某、纪某、樊某等证言，被告人乔冠云、王某甲供述与辩解等。
原审法院认为，被告人乔冠云身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，侵犯了国家公职人员职务的廉洁性，其行为已构成受贿罪。被告人乔冠云利用职务上的便利，指使被告人王某甲挪用公款，归个人使用，超过三个月未还，情节严重，二被告人的行为均已构成挪用公款罪。被告人乔冠云、王某甲在挪用公款罪中系共同犯罪，被告人乔冠云系主犯，被告人王某甲系从犯。被告人乔冠云系一人犯数罪，应数罪并罚。被告人乔冠云所收受钱款在案发前均已退返行贿人，所挪用公款案发后已被追返，挽回了国家损失，可酌情对被告人乔冠云从轻处罚。被告人王某甲犯罪情节轻微，且能主动投案自首，真诚悔罪，对其免予刑事处罚，无再犯危险。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十四条、第九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人乔冠云犯受贿罪，判处有期徒刑十年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；
被告人王某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
上诉人乔冠云的上诉理由是，2007年中铁电气化局集团有限公司已转制为股份有限公司并上市，其不具国家工作人员的主体身份；指控其挪用公款所购之房屋，实为经班子会及上级领导确定以其名义购买的单位房产，其以单位款项偿还购房欠款的行为属单位行为，不构成挪用公款罪；其自马某、蔡某处取得的60万元系单位借款，已入单位账，并全部用于单位的地铁项目，其不构成受贿罪；其经检察院电话通知主动到案，并如实供述，构成自首。其辩护人的辩护意见与其上诉理由基本一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人乔冠云及其辩护人提交了证人陈某的证言，原审被告人王某甲、检察机关没有提供新的证据。
本院认为，上诉人乔冠云身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人乔冠云利用职务上的便利，指使原审被告人王某甲挪用公款，归个人使用，超过三个月未还，情节严重，二人的行为均已构成挪用公款罪。上诉人乔冠云、原审被告人王某甲在挪用公款罪中系共同犯罪，上诉人乔冠云系主犯，原审被告人王某甲系从犯。上诉人乔冠云犯数罪，应数罪并罚。上诉人乔冠云所收受钱款在案发前均已退返行贿人，所挪用公款案发后已被追返，挽回了国家损失，可酌情对上诉人乔冠云从轻处罚。原审被告人王某甲犯罪情节轻微，且能主动投案自首，真诚悔罪，可对其免予刑事处罚。
上诉人乔冠云及其辩护人关于上诉人不具国家工作人员身份的上诉理由及辩护意见，经查，公司注册资料、国务院国有资产监督管理委员会文件等书证能够证实中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司、中铁电气化局集团有限公司的全部资产均为国有资产，上诉人乔冠云作为上述二公司大连分公司经理，属国家工作人员，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
上诉人乔冠云及其辩护人关于上诉人不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人伙同原审被告人王某甲挪用公司小金库50万元偿还其个人购买商都花园16号楼4-3号房屋向马某所借款项的犯罪事实，上诉人本人曾予供认，且能够与原审被告人王某甲供述、证人纪某、樊某、王某乙、沈某、王某丙、侯某、袁某等人证言、审计报告、小金库账目、凭证、银行对账单等证据相印证，上诉人乔冠云及其辩护人提供的证人陈某证言并不能说明上诉人为单位购买房产，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
上诉人乔冠云及其辩护人关于上诉人不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人收受马某20万元贿赂款、蔡某40万元贿赂款的犯罪事实，上诉人乔冠云到案后曾予供认，且能够与原审被告人王某甲供述、证人马某、蔡某、徐某、曲某、陈某等人证言、审计报告、小金库账目、凭证、银行对账单等证据相印证，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
上诉人乔冠云及其辩护人关于上诉人构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人乔冠云到案后虽能够如实供述犯罪事实，但后又予以否认，不符合自首认定条件，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人乔冠云及其辩护人的上诉理由及辩护意见，缺少事实及法律依据。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷传茂
代理审判员 孟 晶
代理审判员 李 宁
二〇一四年六月十日
书 记 员 王 阁
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。