新疆维吾尔自治区阜康市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民初字第1044号
原告：乌鲁木齐众和兴业钢结构有限责任公司。
法定代表人：姚军，该公司执行董事。
委托代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。
被告：石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司。
法定代表人：周军锋，该公司总经理。
委托代理人：李江红，新疆益一律师事务所律师。
第三人：阜康市鑫茂顺新型建材有限责任公司。
法定代表人：高立宏，该公司执行董事。
原告乌鲁木齐众和兴业钢结构有限责任公司（以下简称众和兴业）与被告石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司（以下简称星凯公司）、第三人阜康市鑫茂顺新型建材有限责任公司（以下简称鑫茂顺公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年7月14日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人高金龙和被告委托代理人李江红到庭参加了诉讼，第三人鑫茂顺公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告众和兴业诉称：2012年第三人的钢结构联合车间工程，被告星凯公司新疆项目部承包后向原告定作了钢结构的制作与安装，双方签订了承揽合同。原告按照约定履行了承揽合同。钢结构工程完工后未办理竣工验收第三人就于2013年4月开始使用。但被告却未按照合同约定向原告支付承揽报酬。2014年6月19日经三方协商，由第三人于6月30日替被告向原告支付了63万元。但是被告依约应当承担的逾期付款的违约金未向原告支付。故依法起诉，请求判令：被告星凯公司向原告支付拖欠报酬的违约金565762.50元（拖欠总金额为630000元，其中385500元自2013年4月15日至2014年6月30日拖欠441天；244500元自2014年4月15日至2014年6月30日拖欠76天；约定违约金按逾期天数计算，每日千分之三。计算公式为：欠款金额385500×欠款天数441×3‰＋欠款金额244500×欠款天数76×3‰）。
被告星凯公司辩称：原告的诉讼请求不成立。第一、双方在钢结构制作安装合同后又签订了补充协议，对工程价款及付款条件、期限进行了重新约定，在补充协议中，并未约定逾期付款的违约责任；第二、根据钢结构制作安装合同及补充协议的约定，付款的条件是竣工验收后支付剩余部分的工程款，但要留取3%的质保金，但该工程至今未验收，因此原告不具备请求付款的条件；第三、目前工程没有决算；第四、根据合同约定，原告应该向被告出具发票，截止目前原告尚欠我方215万元的发票未提供，原告应该先行提供发票；第五、退一步说原告主张的违约金数额明显过高，不应当支持；第六、原告是依据合同中的约定计算方法计算的违约金，但是按照制作安装合同的约定，我公司已经按期向其支付了工程款，根本不存在违约的事实。
第三人鑫茂顺公司的法定代表人经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未答辩。
庭审中，原告众和兴业向本院提交的证据有：
一、钢结构制作安装合同壹份，证实（合同使用的是建设工程施工合同99版本的条款）合同约定了作为发包人不能按照约定支付工程价款的违约责任，在合同条款的第三十五条有约定。经质证，被告对真实性无异议，该合同同时约定了付款的期限、方式及其它条件，原告要求付款的请求不符合其它条件。第三人鑫茂顺公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以确认。
二、补充协议壹份，证实是对原合同的补充，约定了工程价款的调整，由原来的780万元调整为815万元，约定了剩余工程款的付款时间。工程完工后，第三人和被告不组织验收就投入使用了，原告认为投入使用就是验收合格了，因此从他们使用开始主张的违约金。经质证，被告对真实性无异议，但是没有约定逾期付款的违约金，约定了竣工时间，约定了付款的条件及期限。第三人鑫茂顺公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以确认。
三、原告和第三人签订的协议书壹份，证实协议书约定了第三人按照被告的意见给原告支付了63万元的剩余工程款；约定了违约金通过诉讼后法院判多少、怎么判由第三人承担的原则；证实这个工程第三人使用的时间。这也是原告将阜康市鑫茂顺新型建材有限责任公司列为第三人的原因。经质证，被告对真实性不予认可，原告作为公司形式存在的企业，对外的协议应该经过盖章，且被告没有参与到具体的事实中去，对真实的情况不了解，不能确定其真实性。关联性有异议，这是原告和第三人达成的协议，被告不知情，而这之间的协议内容和被告无关，第三人未经验收使用该工程，被告并不同意，被告的注册登记地在石嘴山市，对第三人使用工程并不知情。第三人阜康市鑫茂顺新型建材有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。本院对该证据结合其他证据予以认定。
庭审中，被告星凯公司向本院提交的证据有：
一、钢结构制作安装合同壹份（与原告提交的相同），证实双方约定是分期付款，工程竣工验收后付清剩余工程款，但要留取3%的质保金；合同第38页约定付款是有条件的，原告应该向被告提供发票，现原告仍欠被告200余万元的发票未提供。经质证，原告对真实性无异议，这些条款不能证实被告的主张，这不是对付款时间的约定，和本案无关。第三人阜康市鑫茂顺新型建材有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。本院对其真实性予以确认。
二、补充协议壹份（与原告提交的相同），证实双方对付款的金额、方式进行了变更，没有约定违约金，违约金不应该是2013年4月15日开始计算，双方约定的付款条件是工程验收后进行付款。经质证，原告对真实性没有异议，补充协议没有撤销原合同的违约金，就应该按照主合同进行执行，不能因为补充合同没有提到违约金就说没有约定违约金，补充协议是对原合同的补充。与原合同没有冲突的应该按照原合同履行。第三人阜康市鑫茂顺新型建材有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其质证权利的放弃。本院对该证据的真实性予以确认。
经原被告举证、质证，本院认证，结合当事人陈述，本院确认以下法律事实：被告星凯公司新疆项目部承包了第三人的钢结构联合车间工程后，将其中钢结构的制作与安装工程承包给原告，双方2012年8月30日签订了承揽合同。约定：开工日期2012年8月30日，竣工日期2012年10月30日，工期60天；合同价款7800000元；若因原告原因使竣工日期延误，每延误一天向被告赔偿金额为本承包合同价格的千分之三，被告违约应当承担的违约责任为按日向承包人支付应付金额千分之三的违约金。2013年3月18日双方又签订了一份补充协议，约定：原定工期调整为2013年3月31日完成室内工程和墙面工程，2013年4月12日前完成屋面剩余工程，2013年4月15日前整体钢结构工程全部完工具备验收，每延期一天罚款总合同价款千分之五；现因工程变更调整总造价为8150000元，其中350000元为2012年12月4日变更追加工程清单；此协议签订后，甲方（被告）支付伍拾万元工程款，其中叁拾万元为变更追加工程材料款，剩余贰拾万元完工后为发放民工工资款，乙方（原告）应严格按照本协议约定的工期要求完工，工程完工后由乙方负责发放所有民工工资；工程完工前乙方负责以甲方名义编制钢结构工程部分的施工资料以备进行工程验收，此工程完工后十五日内甲乙双方和建设单位及相关部门共同验收，通过验收后五日内甲方付清除保修金外剩余工程款。2014年6月19日第三人作为甲方与原告作为乙方签订了一份协议书，其内容为：2012年甲方钢结构联合车间工程，石嘴山市星凯建筑安装有限公司新疆项目部总承包后，将钢结构部分分包给乙方施工。钢结构工程完工后，未办理竣工验收甲方于2013年4月已开始使用。现甲方欠石嘴山市星凯建筑安装有限公司工程款1399万元（此金额系石嘴山市星凯建筑安装有限公司主张，未经甲方确认），石嘴山市星凯建筑安装有限公司欠乙方工程款陆拾叁万元整。石嘴山市星凯建筑安装有限公司已委托甲方向乙方支付。经双方协商，就支付乙方工程款达成如下协议：一、甲方于协议达成当日向乙方开具一张出票日期为6月30日的转账支票一张，金额为陆拾叁万元。如果支票不能按时兑付，则甲方向乙方赔偿支票金额百分之三十的赔偿金。二、对石嘴山市星凯建筑安装有限公司拖欠乙方工程款，应当向乙方支付的逾期违约金，由乙方通过诉讼主张。如果石嘴山市星凯建筑安装有限公司在诉讼中对约定的日千分之三的逾期付款违约金提出变更或减少，法院支持少判的，则依约计算的违约金与法院判决的违约金二者之间的差额，由甲方负责向乙方赔偿；如果石嘴山市星凯建筑安装有限公司不提出变更或减少，法院判多少，甲方应付其的工程款中扣除后支付给乙方。三、本协议为不可撤销和变更的协议。钢结构工程完工后未办理竣工验收第三人就于2013年4月开始使用。但被告却未按照合同约定向原告支付承揽报酬。2014年6月19日经协商，由第三人于6月30日替被告向原告支付了63万元。现原告认为被告依约应当承担的逾期付款的违约金未向原告支付。故依法起诉，请求判令：被告星凯公司向原告支付拖欠报酬的违约金565762.50元（拖欠总金额为630000元，其中385500元自2013年4月15日至2014年6月30日拖欠441天；244500元自2014年4月15日至2014年6月30日拖欠76天；约定违约金按逾期天数计算，每日千分之三。计算公式为：欠款金额385500×欠款天数441×3‰＋欠款金额244500×欠款天数76×3‰）。
本院认为：依法成立的合同关系受法律保护。原被告之间签订的涉及第三人的钢结构制作与安装协议，是双方之间的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，属有效协议，本院予以确认。之后双方签订的补充协议也是根据当时的具体情况，考虑到增加一定的工程量之后形成的，也属有效协议，本院予以确认。该两份协议对竣工验收及违约金如何承担等相关事项都进行了约定，双方均应当按照约定履行自己的义务并享受权利，否则就应该承担相应的违约责任。被告抗辩称工程没有进行竣工验收，但根据原告与第三人2014年6月19日达成的协议内容来看，建设方鑫茂顺公司对所涉及工程在2013年4月就已经投入使用，且使用至今也没有证据显示该工程存在质量问题，第三人已经在今年6月30日将包括质保金在内的630000元欠款全部替被告支付完毕，对此被告在庭审中表示认可。因此被告的该项抗辩理由及工程没有结算的理由不能成立。关于原被告之间发票的问题，被告可以向税务部门反映解决，不能作为不支付工程款的抗辩理由。由于被告没有按照约定的时间给原告全部支付工程款，违反了合同约定，对原告要求被告承担违约金的请求，本院予以支持。本案实际欠款为630000元，原告存在的就是利息损失，参照原告计算天数441天和月利率5.85‰计算，利息为54176.85元，而原告要求的违约金数额为565762.50元，根据合同法及相关司法解释，该违约金数额明显过高，对被告的该项抗辩理由，本院予以采纳，本院酌定支持违约金70000元，其余部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十四第二款之规定，判决如下：
一、被告石嘴山市星凯建筑安装有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告乌鲁木齐众和兴业钢结构有限责任公司支付违约金70000元整；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9458元（原告已预交4729元）、其他诉讼费240元，合计9698元，原被告各承担4849元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 朱小平
审 判 员 程建军
人民陪审员 曾广新
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 尹 诗