山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第146号
上诉人（原审反诉原告、原审本诉被告）北京宏动传媒广告有限公司，住所地北京市。
法定代表人张小飞，总经理。
委托代理人毕振文，北京尚淳律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉被告、原审本诉原告）山东万山红广告有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人杨志军，总经理。
委托代理人韩秀斌，山东浩尚律师事务所律师。
委托代理人庄庆敏，济南市中明泽法律服务所法律工作者。
上诉人北京宏动传媒广告有限公司（以下简称宏动公司）因与被上诉人山东万山红广告有限公司（以下简称万山红公司）广告合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人宏动公司的委托代理人毕振文，被上诉人万山红公司的委托代理人韩秀斌、庄庆敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，万山红公司与宏动公司分别于2013年1月31日、2月1日、2月3日、2月19日共计签订了六份《广告发布合同》。双方约定分别在山西卫视、贵州卫视、河南卫视发布广告，双方还就广告播出的时间、时长、次数、价格进行了商定，六份合同的合同总金额共计人民币386.1万元，万山红公司共向宏动公司支付了广告款252.1万元。在合同履行的过程中，山西卫视应播出2次，实播1次，应扣除2.6万元；贵州卫视按合同播出应支付广告费137.6万元，其中1：50档次未播出5次，应扣除17万元；河南卫视由于电视台节目调整原因，未按合同约定全部按时播出，其中，O：45档次按合同应播出28次，实播18次，每次10分钟，2700元／分钟，应扣除27万元；1：30档次按合同应播出28次，实播24次；每次10分钟，1700元／分钟，应扣除6.8万元；2：50档次按合同应播出22次，实播16次，停播6次，每次20分钟，1200元／分钟，应扣除14.4万元；4：40档次应播出28次，实播出26次，每次10分钟，2600元／分钟，应扣除5.2万元；5：50档次应播出9次，实播出7次，每次10分钟，2500元／分钟，应扣除5万元。合同总价款386.1万元减去已付252.1万元再减去未播出共计76万元，万山红公司尚欠宏动公司广告费58万元。2013年2月22日，宏动公司给万山红公司发出一份将原六份合同进行综合变更的合同，将播出时间进行了调整，并加盖了合同专用章，万山红公司因不同意该变更合同的内容，未签字盖章。宏动公司停播了在河南卫视的部分广告。
另查明，2013年1月l8日，万山红公司与案外人北京易达洋雕塑艺术有限责任公司（以下简称易达洋公司）签订供货协议一份，双方约定万山红公司在2013年1月18日至3月10日间确保每日销售产品不低于100套，每套价格1791元。如万山红公司销售低于最低数额则按照原价格进行赔偿。由于宏动公司未能按时足量播出合同，2013年5月10日，万山红公司与易达洋公司达成赔偿协议，万山红公司因违约赔偿易达洋公司704424元，并已支付完毕。宏动公司辩称有部分时段的广告是应万山红公司的要求停播的，但未能提供相应的证据予以佐证。
原审法院认为，万山红公司与宏动公司签订的在山西卫视、贵州卫视、河南卫视广告发布合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应认定为合法有效的合同，双方均应按合同履行自己的义务。宏动公司在履行合同过程中，因电视台节目调整原因停播了部分广告，根据万山红公司广告内容的特点再播广告已无履行的可能性，故对于万山红公司要求解除双方广告合同的请求，原审法院予以支持。对于万山红公司诉请返还广告费19.3万元的主张，原审法院认为，根据双方签订的合同总价款，扣除在电视台调整节目原因未能播出广告，万山红公司实际尚欠宏动公司广告费58万元。根据双方约定的违约金计算方法，违约金数额应为104400元，故现在万山红公司要求宏动公司返还广告费19.3万元的主张，证据不足，原审法院未予支持。对于宏动公司反诉主张的59.7万元和违约金107460元计算均有误，原审法院予以纠正，对于超出部分，不予支持。对于宏动公司主张的综合合同，因该合同万山红公司未签字盖章，对该合同的内容也未认可，因此该合同不能成立。对于宏动公司要求按总合同计算广告费的主张，原审法院未予支持。对于万山红公司要求宏动公司赔偿损失704424元的主张，原审法院认为，由于宏动公司未能按合同约定播出广告，也未能提供证据证明系电视台的原因造成的，虽然诉讼期间宏动公司主张是应万山红公司的要求停播的，但没有提供相关的证据予佐证，且万山红公司对此也不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应当赔偿损失，赔偿额应相当于因违约所造成的损失。因宏动公司未能按期间播出广告致使万山红公司赔偿案外人易达洋公司704424元的损失，万山红公司主张该损失是由宏动公司违约造成的，应由宏动公司承担，于法有据，原审法院予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条之规定判决：一、自2013年2月22日（起诉之日）起解除万山红公司与宏动公司签订的广告合同；二、宏动公司于判决生效之日起10日内赔偿万山红公司损失费704424元；三、万山红公司于判决生效之日起10日内起支付宏动公司广告费58万元；四、万山红公司于判决生效之日起10日内起支付宏动公司违约金10.4万元；五、驳回万山红公司的其他诉讼请求；六、驳回宏动公司的其他反诉请求。案件受理费人民币12770元，由万山红公司承担2770元，宏动公司承担1万元；反诉费10845元，由万山红公司承担9000元，由宏动公司承担1845元。
上诉人宏动公司不服原审判决上诉称，（一）原审法院认定2013年2月22日双方签订的综合合同不成立是错误的，从而认定万山红公司未按照合同约定播出广告也是错误的。万山红公司在立案的时候就提交了综合合同，就是说其已经承认双方签订的综合合同内容，双方就综合合同内容已经达成一致，对总合同的效力、内容等均已经承认。原审法院却认定双方并未就综合合同内容达成一致，而是认定了万山红公司在开庭时提交的七份合同，该七份合同约定的广告播出的媒体、广告内容、时间段均不相同，约定管辖地也不相同，属于七个不同的法律关系。因此原审法院应当就七个合同分别审理，而不应当在一个判决里予以体现。另外，由于万山红公司在开庭时才提交了七份合同，剥夺了宏动公司提出管辖权异议的权利，根据七份合同的约定，有些合同管辖地是在宏动公司所在地，原审法院没有管辖权。（二）原审法院认定宏动公司未能提供证据证明是电视台原因造成的广告未播出是错误的。宏动公司提交了《广告播出证明》和《广告调整紧急通知》，能够充分证明广告的停播是由于电视台广告节目调整的原因造成的，其中包括电视台直播2013年春节晚会及正月十五晚会，及电视台自身节目编排调整，均为不可抗力因素，因此不应当认定宏动公司违约。（三）原审法院认定万山红公司与易达洋公司的赔偿协议有效，并已经实际履行是错误的。万山红公司与易达洋公司的赔偿协议与本案无关，属于其与易达洋公司之间的法律关系。并且，万山红公司没有实际履行支付易达洋公司的行为，从万山红公司提交的证据来看，只是分别向几个自然人支付过费用，与易达洋公司无关。因此，万山红公司主张支付了赔偿损失704424元的诉讼请求，其所提交的证据真实性不应当予以认可，其所提交的证据与本案没有关联性，不应得到支持。（四）原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，属于适用法律错误。原审法院没有适用“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”这一规定来判决。即便是万山红公司与易达洋公司的赔偿协议真实存在，而万山红公司在与宏动公司签订合同的时候，并没有告知其与易达洋公司的《供货协议》，也超出了宏动公司能够预见的范围。所以，原审法院判决宏动公司赔偿万山红公司的经济损失是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决的第一项、第二项，并依法改判驳回万山红公司的诉讼请求。
被上诉人万山红公司答辩称，（一）2013年2月22日，双方签订的综合合同仅有宏动公司的单方盖章，而无万山红公司的签字或盖章，此合同不成立。宏动公司应当按照双方已签订合同的约定履行合同义务，原审法院认定宏动公司未按照合同约定播出广告是正确的。万山红公司在立案时提交综合合同的目的是证明宏动公司承认其未按照双方已签订合同的约定播出广告的事实，宏动公司将此曲解为万山红公司对综合合同的认可，属于主观臆断。万山红公司在起诉时便依照六份签署有效的合同主张自己的合法权益，宏动公司在原审答辩期间没有及时行使己方权利提出管辖权异议是其自身的懈怠。宏动公司在法定期间内未提出管辖权异议，并且接受了法院的审理，视为自动放弃异议权，此时的异议不能成立。（二）电视台广告节目调整不属于不可抗力因素，宏动公司未完全履行合同义务构成违约。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。宏动公司作为专门从事广告服务行业的公司应该能够预见到电视台广告节目调整属于商业风险的变化，亦将此计入合同成本，其未完全履行合同义务构成违约。（三）万山红公司与案外人易达洋公司的赔偿协议有效，并且已经实际履行，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定是正确的。万山红公司与易达洋公司于2013年1月l8日签订的《供货协议》的标的物龙腾金币即为万山红公司与宏动公司所签《广告发布合同》中约定的广告发布品牌。本案所涉及的广告是以在电视上播放广告片的方式宣传产品并希望通过屏幕上显示的免费电话达成订购的销售方式即电视购物，没有播出广告就不可能让潜在的客户认知更不可能促成交易，明显区别于只用于增加品牌知名度的一般商业广告。万山红公司商品的销售仅能够通过上述广告进行，该广告的播出与否直接影响到龙腾金币的销售状况，广告停播引起龙腾金币销量下降，导致宏动公司需要向案外人易达洋公司进行赔偿，该赔偿为宏动公司给万山红公司造成的直接损失，故赔偿协议与本案有直接关系。关于赔偿协议的实际履行问题，万山红公司已将赔偿金交给王永军、邓泽军、林建利，上述三人均是易达洋公司的财务人员。万山红公司提交的证据中不仅有易达洋公司负责人的签名，而且加盖了公司印章，属于真实有效的证据，足以证明上述赔偿已经实际履行。综上所述，原审法院的判决是正确的，合法而又合情合理，应予维持。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，2013年2月22日，宏动公司单方在综合合同上加盖印章，万山红公司并未签字或盖章，双方对此合同内容并未达成一致的意思表示，该合同未成立。万山红公司虽在立案时将该合同作为证据向法院提交，但其证明目的系欲证实宏动公司违约的事实，并非对合同内容的认可。故宏动公司上诉称，双方已经通过签订综合合同合议变更了原合同的履行内容，不构成违约的上诉理由，本院不予采信。
虽然双方在本案所涉六份《广告发布合同》中约定了不同的管辖地，但是宏动公司在法定期间内未提出管辖权异议，且应诉答辩、提出反诉，应视为同意受原审法院的管辖。而且，此六份合同所涉及的当事人相同、履行内容相同，原审法院进行合并审理并无不当。故宏动公司上诉称，原审法院对本案无管辖权的上诉理由，本院不予采信。
电视台出具的广告未播、停播的证明仅能证实广告未能按约播出的原因，而此原因并不必然成为正当理由，因为电视台广告节目调整并不属于不可抗力因素，宏动公司作为专门从事广告服务行业的公司，应该能够预见到电视台广告节目调整属于商业风险的变化，上述证明不能成为宏动公司未能完全履行合同义务的合法事由，其未能按照合同约定履行合同义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由上述法律规定可知，违约方应当赔偿守约方所遭受的损失包括实际损失和可得利益损失。实际损失是指违约导致的受害人现有财产的减少，可得利益是指受害人在合同正常履行情况下可以实现和取得的财产利益。违约方的违约行为与守约方遭受的损失之间必须存在因果关系，这是赔偿发生的前提条件，违约方仅对由于自己的违约行为所造成的损失承担赔偿责任。本案中，宏动公司未能按照合同约定履行合同义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。此时，万山红公司必须举证证明其所遭受的损失现实存在，且与宏动公司的违约行为存在因果关系。万山红公司所遭受的损失系因电视台未足量播出购物广告而遭受的可得利益损失，即少赚取的利润损失。根据万山红公司提供的其与易达洋公司签订的《供货协议》、《赔偿协议》可知，自2013年1月18日至2013年3月10日期间，万山红公司向易达洋公司购买了392套龙腾金币，成本单价为1791元，赔偿价款为704424元。上述392套龙腾金币并非因电视台少播、停播广告而少卖的货物，上述金币未能售出，万山红公司仍然享有货物的所有权，货物的成本价值并未损失，只是损失了未能销售而产生的利润。此项赔款并非因电视台少播、停播广告给万山红公司造成的利润损失，与宏动公司的违约行为并不存在直接关联。宏动公司只能对与其违约行为存在关联的损失负责赔偿，万山红公司向第三人的赔偿系其自由处分权利的表现，并不必然对宏动公司产生拘束力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”万山红公司有责任提供与宏动公司违约行为存在关联的损失证据，其并未提供有效证据证实此种损失的存在，应当承担举证不能的法律后果。综合以上情况，宏动公司虽然存在违约行为，但万山红公司并未提供有效证据证明损失的具体价值，其要求宏动公司进行赔偿的诉讼请求，本院不予支持，宏动公司上诉称不应承担万山红公司向易达洋公司赔偿的704424元损失的上诉理由，本院予以采信。
综上，原审法院认定的部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2013）历商初字第1508号民事判决的第一项、第三项、第四项、第六项及反诉费承担部分，即“一、自2013年2月22日（起诉之日）起解除原告山东万山红广告有限公司与被告北京宏动传媒广告有限公司签订的广告合同”、“三、原告山东万山红广告有限公司于本判决生效之日起10日内起支付被告北京宏动传媒广告有限公司广告费580000元”、“四、原告山东万山红广告有限公司于本判决生效之日起10日内起支付被告北京宏动传媒广告有限公司违约金104000元”、“六、驳回被告北京宏动传媒广告有限公司的其他反诉请求”、“反诉费10845元，由反诉被告山东万山红广告有限公司承担9000元，由反诉原告北京宏动传媒广告有限公司承担1845元”；
二、撤销济南市历下区人民法院（2013）历商初字第1508号民事判决的第二项、第五项及案件受理费承担部分，即“二、被告北京宏动传媒广告有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东万山红广告有限公司损失费704424元”、“五、驳回原告山东万山红广告有限公司的其他诉讼请求”、“案件受理费人民币12770元，由原告山东万山红广告有限公司承担2770元，被告北京宏动传媒广告有限公司承担10000元”；
三、驳回被上诉人山东万山红广告有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费12770元、二审案件受理费10845元，均由被上诉人山东万山红广告有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 刘 霞
代理审判员 鞠吉瑞
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张春环