江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬民终字第0432号
上诉人（原审被告）江苏省金陵建工集团有限公司。
法定代表人范广峰。
委托代理人马荣镇。
委托代理人周云飞。
被上诉人（原审原告）王卫东。
委托代理人刘松岩。
原审被告陈永明。
原审被告江苏龙源建设工程有限公司。
法定代表人高志龙。
原审被告蒋森茂。
上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵公司）因与被上诉人王卫东、原审被告陈永明、江苏龙源建设工程有限公司（以下简称龙源公司）、蒋森茂建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2012）扬广新民初字第0021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2009年6月21日，金陵公司（甲方）与陈永明（乙方）签订建设工程施工承包合同一份。合同约定，金陵公司将所承接的扬子新苑C区拆迁安置区1#、2#、9#、41#、42#、43#、44#楼土建工程项目发包给陈永明施工。
2010年7月27日，蒋森茂以龙源公司名义与王卫东签订《石材供应施工合同》一份。约定，由王卫东供应扬子新苑拆迁安置小区C区43、44幢罗原红大理石石材及施工。2011年1月2日，蒋森茂以43#、44#楼工程结算代表人的名义出具了大理石分项结算单，载明“43#、44#楼楼梯、车库、门厅、残疾人坡道等大理石铺贴（含人工、材料、辅助用工等）共计￥162846.51元”。
2011年1月27日，金陵公司根据陈永明要求，为王卫东代开户建行银行卡一张并以代发工资名义向该王卫东银行卡账户汇入40000元。
现王卫东诉至法院，请求判令四被告支付工程款122846.51元。
原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
王卫东所诉称的石材供应施工工程属于金陵公司承包给陈永明施工的建设工程中一个大理石分项施工工程，原告为实际施工人。王卫东与蒋森茂所签订的石材供应施工合同对石材价款和安装施工、人工工资等分别有明确约定，显系工程施工合同，金陵公司认为该合同系买卖合同、安装为买卖合同附随义务的辩称意见不能成立。
陈永明为不具有建设工程施工承包资质的公民，其与金陵公司所签订的建设工程施工承包合同为无效合同，其分包工程的行为均为非法分包。依据法律规定，原告作为实际施工人有权向转包人、违法分包人主张工程款，其中被告陈永明为直接承担给付王卫东工程款的主债务人，金陵公司负连带清偿责任。
王卫东所提供的证据不足以证明龙源公司、蒋森茂与陈永明之间存在工程分包关系、其系向龙源公司或蒋森茂承接的大理石分项工程的主张，陈永明、金陵公司亦均否认与龙源公司、蒋森茂之间存在工程承发包关系，故王卫东要求龙源公司、蒋森茂承担给付工程款的义务缺乏事实依据，不予支持。
陈永明否认与蒋森茂之间存在任何关系，但承认蒋森茂在其承接的工程做过事情；金陵公司跟陈永明要求向王卫东支付了部分工程款。上述事实足以认定，陈永明、金陵公司均已认可和接受王卫东作为实际施工人承接部分大理石分项施工工程的事实。故根据双方当事人的陈述并结合本案案情和日常情理，被告蒋森茂与原告签订合同、向王卫东出具工程结算单之行为均应视为代表陈永明的职务行为，应由陈永明承担向王卫东支付工程款的法律后果。蒋森茂所出具的工程结算单与王卫东提供的石材供应施工合同等其他证据亦相吻合，可以证明王卫东应得工程款数额。陈永明认为其将工程承包给徐某某，徐某某将工程再承包给王卫东，但未提供任何证据加以证明，故对陈永明的该辩称意见本院不予采信。龙源公司、蒋森茂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、陈永明于本判决生效之日起十日内给付王卫东工程款122846.51元；二、金陵公司对上述第一项陈永明所负债务承担连带清偿责任；三、驳回王卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元、公告费600元，合计3500元（王卫东已预交），由陈永明负担。
宣判后，金陵公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。1、王卫东的诉状明确载明其主张的是货款，且其作为石材经营部的业主，无大理石施资质，其是出售石材并包安装，故本案的案由应为买卖合同纠纷；2、由于本案是买卖合同，故不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决我承担连带责任；3、一审认定蒋森茂与王卫东签订合同，向王卫东出具工程结算单是代表陈永明的职务行为缺乏事实及法律依据。
被上诉人王卫东答辩称：1、本案是建设工程施工合同纠纷而不是买卖合同纠纷；2、陈永明并未就一审判决提起上诉，这说明其对合同性质、欠款金额不持有异议。庭审中，陈永明也陈述蒋森茂在工程做事情，金陵公司是根据陈永明的要求给王卫东支付工程款40000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告江苏龙源建设工程有限公司、蒋森茂、陈永明未到庭也未进行答辩。
经审理查明，经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、一审判决确定的案由是否正确。二、一审判决确定的王卫东的债权金额是否准确。三、一审法院判决金陵公司对陈永明的债务承担连带责任是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，从蒋森茂与王卫东所签石材供应施工合同约定的内容看，王卫东负责供应43、44幢的石英材并组织施工，其所实施的工程属于两幢楼装修工程的范畴，而建设工程施工是指土木、建筑工程、线路管道设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建活动。故蒋森茂与陈永明所签石材供应施工合同应为建设工程施工合同范畴。故一审判决确定本案的案由为建设工程施工合同并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，一审判决确定的王卫东债权金额正确。理由：首先，关于石材供应施工合同的承发包主体问题，从合同约定的内容反映，王卫东向龙源公司或蒋森茂承接的大理石分项工程，由于龙源公司未在合同上签章，且蒋森茂未到庭举证其签订合同是职务行为或接受委托的所作的行为，故应认定为王卫东与蒋森茂个人存在承发包关系。其次，蒋森茂作为大理石分项工程的发包人，其于2011年1月2日以43#、44#楼工程结算代表人的名义出具了大理石分项结算单，该结算单载明“43#、44#楼楼梯、车库、门厅、残疾人坡道等大理石铺贴（含人工、材料、辅助用工等）共计￥162846.51元”。该结算单应当作为王卫东结算工程款的依据。由于2011年1月27日，金陵公司向王卫东的银行卡账户汇入40000元。故一审判决认定蒋森茂尚欠工程款金额为162846.51元并无不当。
关于争议焦点三，本院认为，金陵公司应对陈永明的债务承担连带责任。理由：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。本案中，由于与王卫东存在承发包合同关系的蒋森茂，蒋森茂应当承担支付工程款的义务，一审认定蒋森茂与王卫东签订合同、并向王卫东出具工程结算单之行为均应视为代表陈永明的职务行为，并判决驳回王卫东要求蒋森茂支付工程款的诉讼请求不当，依法应予纠正。金陵公司将工程分包给不具有建设工程施工资质的陈永明个人，陈永明再将工程分包给不具有建设工程施工资质的他人，金陵公司与陈永明及陈永明与他人所签的建设工程施工合同均为无效合同，由于陈永明是扬子新苑C区拆迁安置区1#、2#、9#、41#、42#、43#、44#楼土建工程的承包人，王卫东所完成的工程包括在陈永明承建的工程项目内。陈永明所承建的工程亦已通过竣工验收，由金陵公司交付给建设单位，况且金陵公司也未提供证据证明尚陈永明工程款的金额，故一审判决金陵公司对蒋森茂的付款义务承担连带责任并无不当。
综上，一审判决认定部分事实有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销扬州市广陵区人民法院（2012）扬广新民初字第0021号民事判决；
二、蒋森茂于本判决生效之日起十日内给付王卫东工程款
122846.51元；
三、陈永明、江苏省金陵建工集团有限公司对蒋森茂的付款义务承担连带清偿责任；
四、驳回王卫东的其他诉讼请求。
一审诉讼费3500元，由蒋森茂负担，二审诉讼费2900元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 蒋金生
代理审判员 刘莉莉
二〇一三年七月三十日
书 记 员 夏 磊