河南省唐河县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一初字第487号
原告郝书海，男，生于1970年6月24日，汉族，农民，住河南省社旗县。
委托代理人张金良，男，生于1971年9月20日，汉族，住唐河县。
被告郑道生，男，生于1967年8月29日，汉族，农民，住唐河县。
被告沙朝德，男，生于1947年8月16日，回族，农民，住唐河县。
被告蔡广付，曾用名蔡广富，男，生于1962年1月18日，汉族，农民，住唐河县。
被告郑立文，男，生于1964年1月17日，汉族，农民，住唐河县。
被告郑旭坡，男，生于1967年2月6日，汉族，农民，住唐河县。
五被告委托代理人李志恒，河南恒阳律师事务所律师。
原告郝书海与被告郑道生、沙朝德、蔡广付、郑立文、郑旭坡为合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭进行了审理。原告郝书海委托代理人张金良，被告郑道生、沙朝德、郑旭坡及被告郑道生、沙朝德、郑旭坡、郑立文、蔡广付的委托代理人李志恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郝书海诉称，2013年8月-2013年9月，上列被告相互勾结，虚构事实，以将毕店镇沙河铺村属他们自有的地皮一块转让给原告建房为由，从原告处拿走现金45万元，后又以建房需购原材料为名又从原告处拿走现金17万元。后经原告调查，被告所讲的一切纯属虚构。经原告催要，被告方已返还原告3万元。原、被告签订有协议，若不能建房，被告将赔偿原告损失。请求：1.依法判令五被告连带退还原告现金59万元，并赔偿原告损失11万元。2.诉讼费由被告承担。本案审理中，原告变更诉讼请求：1.要求被告郑道生、沙朝德、郑立文连带返还原告45万元，并连带赔偿原告损失11万元；2.原告撤回对被告蔡广付、郑旭坡的起诉。
原告提供了以下证据：第一组证据：原告身份证。以证明原告诉讼主体资格适格。第二组证据：建房协议。以证明原告出资购买被告的土地使用权的事实及双方关于建房事项的约定。第三组证据：被告为原告出具的收条3张。以证明原告为购买被告的土地使用权和建房支出费用合计61万元（其中蔡广付出具的收到7万元收条，实际被告蔡广付收到原告6万元）。第四组证据：结算单。以证明原告直接损失110053元。
被告辩称：1.原告起诉被告蔡广付、郑立文、郑旭坡主体不适格。按合同相对性原则，2013年8月30日，原告仅与被告郑道生、沙朝德签订协议，所以其他被告不是本案的利害关系人，原告起诉其他被告系主体错误，应当驳回原告对其他三被告的起诉。2.2013年8月30日建房协议属于有效协议。其理由是：该建房协议符合合同的形式要件及实质要件，具备合同的实际履行性，因此，该建房协议为有效合同。3.本案的建房协议属于使用权转让协议，应当定性为土地出租，因此，租赁协议不违法。4.应依法驳回原告的起诉和诉讼请求。
被告提供了以下证据：第一组证据：协议一份。以证明被告收到的45万元租地款已分给各组村民，被告与村民签订的协议中被告租赁土地款为20000元，实际支付给村民地款为235000元。另欠郑立文组100000元未支付。第二组证据：2014年5月24日郝书海出具的依据。以证明被告蔡广付经手的建房款与原告之间已全部结算；除郑道生那张收条的42万元外，其他已结清。第三组证据：照片4张。以证明原告已实际使用该土地。
经质证，对原告提供的第一组证据，被告无异议。对原告提供的第二组证据的真实性，被告无异议；但被告称该建房协议应证明如下事实：建房协议所约定的土地是使用权转让，应定性为租赁协议，且土地原告已实际使用，如何使用及是否有手续与被告无关，被告已履行相关内容。对原告提供的第三组证据的真实性，被告无异议，但被告称：该证据中郑道生收到原告45万元收条属实，与郑立文无关，被告已退还原告3万元；蔡广付、沙朝德所出具的收到原告10万元收条属实，但已算清；蔡广付出具了收到原告7万元的收条，但实际蔡广付收到原告6万元，且已与原告结清。对原告提供的第四组证据的真实性，被告无异议。但被告对该证据证明方向异议称：双方已全部结清，被告不应再支付损失。对被告提供的第一组证据，原告异议称：1.对该协议原告不知情；2.即使该协议是真的，只能证明被告郑道生支付给村民20000元租地款；并不能证明郑道生支付了235000元地款；同时也证明被告沙朝德、郑道生不具备拥有建设用地使用权，更无权转让该块土地的使用权。对被告提供的第二组证据，原告无异议；但认为：该条据说明原告给蔡广付16万元，经原告与蔡广付协商，因房子建不成，蔡广付退给原告3万元，其余13万元是蔡广付所讲为建房支出费用。原告给蔡广付的16万元款项与原告给被告郑道生的45万元没有关系。对被告提供的第三组证据，原告异议称：1.这些照片没有具体参照物，不能证明照片显示的土地是本案协议涉及的土地；2.本案协议涉及的土地，原告没有使用；在原告准备使用时，发现这块土地的性质不属于建设用地，同时转让人沙朝德、郑道生也不具备使用权。
合议庭评议认为，原告提供的第一组证据，被告无异议，确认为有效证据。原告提供的第二组证据，被告对其真实性无异议，且被告郑道生、沙朝德认可与原告郝书海签订了该建房协议，故确认为有效证据。原告提供的第三组证据，被告对其真实性无异议，确认为有效证据；对该证据中蔡广付出具的收到7万元的收条，被告蔡广付称实际收到原告6万元；由于原告认可蔡广付的述称，故确认该支收条证明蔡广付实际收到原告6万元款项。原告提供的第四组证据，被告对真实性无异议，确认为有效证据。被告提供的第一组证据，原告有异议；由于该协议显示的多名村民均未到庭接受质证，且该协议显示总地款20000元，一次性付清，故该协议并不能证明被告实际支付地款235000元，也不能证明另欠郑立文组100000元未支付；确认该证据为证明被告郑道生交给唐河县毕店镇沙河铺村沙西组20000元租地款的有效证据。被告提供的第二组证据，原告无异议，确认为有效证据。被告提供的第三组证据，原告有异议；由于被告未提供其它有效证据证明原告已实际使用本案涉及的土地，故法庭无法仅凭这4张照片就能确认原告已使用本案涉及的土地，因此，不能确认被告提供的4张照片为有效证据。
依据原、被告陈述及有效证据，合议庭确认以下案件事实：
2013年8月24日，原告郝书海付给被告郑道生450000元，被告郑道生给原告郝书海出具了收条，被告郑立文以组长身份在该收条上签了名字。2013年8月30日，原告郝书海与被告郑道生、沙朝德签订建房协议，建房协议载明：“建房协议，甲方：郝书海，乙方：沙朝德、郑道生。合同事由，由乙方沙朝德、郑道生出面与毕店乡沙河铺村委协商。买主沙朝德名义购买，荒沟东西长大约130米左右，宽30米左右，价格45万元（大写：肆拾伍万元），用于建房，甲、乙双方应明确责任义务，签订合同如下：一、由甲方出资45万元，从乙方处将荒沟地使用权变为甲方。二、乙方郑道生负责村民村委协调在建筑时如遇阻碍，不能按时开工，或不能建，乙方郑道生应加倍赔偿损失。三、乙方沙朝德负责与公路局乡村建所负责协调，如不能放线开工，建不成，乙方沙朝德加倍赔偿。四、因甲方原因不能开工建筑，甲方应向乙方赔偿一定损失。赔偿该地价三分之一损失。五、该合同双方自愿同意，签字生效，一式四份，具有同等法律效力。六、未尽事宜，再行协商。甲方：签字：郝书海，乙方：签字：郑道生、沙朝德，2013年8月30日。”2013年12月12日，原告付给被告蔡广付6万元工程款，被告蔡广付出具收到条，保证房子盖完，但不管协调，在无有障碍时间，两个月盖起。随后，被告蔡广付带人在本案涉及的沙河铺村西荒沟土地上进行建房事宜，具体工作是扎根基、拉沙、打井等事项。后原告郝书海又付给蔡广付10万元，用于建房工人工资，被告蔡广付给原告出具了收条，被告沙朝德以证人身份在该收条上签名。后在被告蔡广付建房期间，因无政府批准的建房手续，该建房工程被唐河县毕店镇人民政府叫停。2014年5月24日，原告郝书海与被告沙朝德、蔡广付经算账，被告沙朝德、蔡广付为建房花销13万元，被告蔡广付退给原告郝书海3万元，原告郝书海给被告蔡广付出具了书面手续，内容为：“依据，沙河铺西荒沟建房事宜，蔡广付经手的建房款手续全部结清。证明人：郝书海，2014.5.24号。”被告蔡广付将本人经手的110053元材料费、招待费条据（其中材料费100053元、招待费10000元）交给原告郝书海。
另查明，被告郑道生、沙朝德不享有本案涉及土地使用权；本案涉及土地没有依法批准为建设用地。
原告于2015年2月27日诉至本院。本案审理中，原告于2015年7月15日申请撤回对被告蔡广付、郑旭坡的起诉。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，本案涉及的土地系农用地，该农用地如果转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。但没有证据证明本案涉及的土地办理了农用地转用审批手续。根据《〈中华人民共和国土地管理法〉实施条例》第四条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，有县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”的规定，本案，没有证据证明被告郑道生、沙朝德享有本案涉及土地使用权，亦无证据证明本案涉及土地是依法批准的建设用地。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……㈢有其他违背诚实信用原则的行为。”、《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释㈡》第八条“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立之后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第㈢项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给当事人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”的规定，本案，被告郑道生、沙朝德有义务办理申请本案涉及土地为建设用地的批准、登记手续，但时至今日，被告郑道生、沙朝德仍未履行上述义务，被告郑道生、沙朝德的不履行上述义务的行为，属于《合同法》第四十二条第㈢项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，对给原告郝书海造成的实际损失，被告郑道生、沙朝德应当承担损害赔偿责任。原告郝书海为建房事宜经被告蔡广付手支出材料费100053元、招待费10000元，合计110053元。原告主张的赔偿数额为110000元，因招待费10000元不应列为赔偿范围，故本院确认原告郝书海的实际损失为100000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案，在被告郑道生、沙朝德没有出具涉案土地使用权证书及涉案土地属于建设用地的证据的情况下，原告郝书海轻信被告郑道生、沙朝德的承诺、保证，即与被告郑道生、沙朝德签订建房协议，对造成自己的实际损失，原告亦存在一定的过错，因此，原告应承担相应的责任。结合案情，被告郑道生、沙朝德承担原告实际损失100000元70％计款70000元的连带偿还责任，原告郝书海自行承担100000元损失30％计款30000元的责任。被告郑道生、沙朝德不享有本案涉及土地使用权，该土地没有依法批准为建设用地，被告郑道生、沙朝德即与原告郝书海签订建房协议，该建房协议违反了《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，确认上述建房协议无效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产。”的规定，本案，被告郑道生收到原告郝书海45万元款项，原告支付被告郑道生45万元款项的目的是取得涉案土地使用权并进行建房；但时至今日，被告郑道生仍未履行让原告郝书海享有涉案土地使用权的义务，导致原告建房无法进行，因此，被告郑道生应当承担返还原告郝书海45万元的民事责任，原告关于被告郑道生返还原告45万元的诉讼请求，本院予以支持。被告郑立文未与原告郝书海签订协议，被告郑立文仅在被告郑道生出具的收条上以组长身份签名，但被告郑立文并未收取原告郝书海的45万元款项，因此，被告郑立文不承担返还原告郝书海45万元的民事责任，被告郑立文亦不承担赔偿原告郝书海损失10万元的民事责任。原告郝书海申请撤回对被告蔡广付、郑旭坡的起诉，系自己真实意思表示，本院予以准许。被告郑道生、沙朝德关于驳回原告的起诉和诉讼请求的辩称理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。案经调解无效。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第二十六条，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、判决生效后十日内，被告郑道生返还原告郝书海450000元。
二、判决生效后十日内，被告郑道生、沙朝德赔偿原告郝书海损失100000元的70%计款70000元，被告郑道生、沙朝德承担连带责任。
三、原告郝书海自行负担损失100000元的30%计款30000元。
四、驳回原告郝书海的其他诉讼请求。
案件受理费9400元，原告郝书海负担800元，被告郑道生、沙朝德各负担4300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 孟 晓
审 判 员 刘书堂
代理审判员 赵 钧
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 孙香莲