广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1141号
上诉人（原审被告）：深圳市广磊电子有限公司。住所地：深圳市宝安区河东第二工业村第*栋厂房附楼*楼**楼。组织机构代码：19232385-8。
法定代表人：王长军。
委托代理人：吴勇勇，广东普罗米修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市汇清科技有限公司。住所地：深圳市宝安区观澜街道凹背社区大富工业苑汇清科技园厂房*栋*层。组织机构代码：79541274-5。
法定代表人：邓国颂。
委托代理人：陈亚莉，广东诚公律师事务所律师。
上诉人深圳市广磊电子有限公司（以下简称广磊公司）因与被上诉人深圳市汇清科技有限公司（以下简称汇清公司）加工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区法院（2013）深宝法西民初字第3454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：汇清公司、广磊公司于2010年3月11日签订《合同书》，约定广磊公司为汇清公司设计制作空气净化机模具13套，模具款共计人民币（以下均为人民币）89万元。合同签订后，汇清公司按约定支付广磊公司模具款。2010年5月3日、2011年6月10日，汇清公司、广磊公司分别签订《委托加工生产合同》和《大运汇清空气净化机订购加工合同》，约定汇清公司委托广磊公司按汇清公司设计、技术标准、质量要求生产家用大运汇清空气净化机。2013年6月24日，汇清公司、广磊公司签订《协议书》，就双方签订的《ODM合同》的终止、广磊公司库存产品的处理、广磊公司交付给�清公司的产品的维护、售后服务等相关事宜进行协议，约定该协议签订后，汇清公司、广磊公司签订的《ODM合同》及相关协议和合同都一并终止，双方都不算作违约，双方都不得追究对方的违约责任；广磊公司应将汇清公司放在广磊公司处的模具交付给汇清公司。庭审中，汇清公司、广磊公司均确认《ODM合同》即双方签订的《合同书》、《委托加工生产合同》和《大运汇清空气净化机订购加工合同》。汇清公司主张广磊公司未及时返还出风口盖、出风口网、提手盖和风轮三套模具，汇清公司多次催讨未果，遂酿成纠纷。另查明，汇清公司因加工产品急需，于2013年9月29日委托深圳市万亿佳塑胶有限公司重新开具三套模具，模具价格为24万元。
汇清公司原审中的诉讼请求为：1、广磊公司立即返还汇清公司的出风口盖、出风口网、提手盖、风轮等三套模具，价值估算20万元；2、广磊公司赔偿汇清公司重新开模的损失24万元；3、广磊公司赔偿违约金双倍模具费共计178万元；4、广磊公司承担该案的诉讼费用。后汇清公司于2014年1月15日撤回其第3项诉讼请求。
原审法院审理认为：汇清公司、广磊公司之间签订的《合同书》、一系列加工合同和《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。汇清公司提交了广磊公司签名确认的汇清模具清单证明广磊公司未交还汇清公司出风口盖、出风口网、提手盖和风轮三套模具，广磊公司不予认可，主张只有风轮一套模具未返还汇清公司，但广磊公司未能提交相反证据予以反驳，故广磊公司应就此承担举证不能的不利后果，因此，该院采信汇清公司的主张，汇清公司请求广磊公司返还出风口盖、出风口网、提手盖和风轮三套模具有事实和法律依据，该院予以支持。汇清�司、广磊公司虽在《协议书》中约定双方签订的《ODM合同》及相关协议和合同一并终止，双方不得追究对方的违约责任，但是，该协议仅仅是就库存产品的处理、产品的维护、售后服务等事宜达成的协议，且广磊公司也没有按协议约定将其为汇清公司开具的模具返还给汇清公司，故汇清公司有权请求广磊公司赔偿未及时返还模具的损失。汇清公司为此委托深圳市万亿佳塑胶有限公司重新开具了三套模具，模具价格为24万元，该重新开模的损失为广磊公司未及时返还模具给汇清公司造成的直接经济损失，故汇清公司请求广磊公司赔偿该项损失24万元有事实和法律依据，该院依法予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广磊公司应于判决生效之日起三日内返还�清公司出风口盖、出风口网、提手盖和风轮三套模具；二、广磊公司应于判决生效之日起三日内赔偿汇清公司重新开模的损失24万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费24560元，撤诉部分诉讼费16660元，减半收取为8330元，由汇清公司承担，广磊公司承担7900元，保全费5000元，由广磊公司承担。
上诉人广磊公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决没有事实依据。广磊公司已经将出风口盖、出风口网、提手盖模具归还给了汇清公司，有汇清公司签字的交接清单和送货单为证。二、原审判决广磊公司赔偿汇清公司重新开模的损失24万，没有事实和法律依据。汇清公司的开模行为与本案没有关联性，汇清公司作为正常的空气清新器的生产商�需要开很多的同类型模具，其并没有提供相关证据证明其开模行为与本案具有关联性，原审法院在没有事实依据和相关证据的情况下，主观臆断做出判决，系枉法裁判。
三、原审判决中的两判项系对同一标的的重复判决，汇清公司开模具的行为并非损失，其获得了一套模具，两者系等价物。退模和经济赔偿只能选其一。四、原审判决把违约责任归结于广磊公司，与事实不符并缺乏相关证据，广磊公司多次催促汇清公司将风轮模具拿回，而汇清公司却不予回应。综上，请求二审法院依法：1、撤销原审判决，改判驳回汇清公司的诉讼请求；2、判令由汇清公司承担本案一、二审案件受理费和保全费。
二审中，广磊公司补充上诉意见称：原审判决第3页认定的事实有误。原审认定涉案双方虽在《协议书》中约定双方的《ODM合同》及相关协议和合同一并终止，双方不得追�对方的违约责任，但是该协议仅仅是就库存产品的处理，产品的维护、售后维护等事宜达成的协议。实际上在该协议第3条明确规定涉案双方按照模具交接清单进行交接，涉案双方互相配合交接模具，模具应符合模具交接标准。这一条已经约定了双方模具交接的方式和内容。
被上诉人汇清公司未提交书面答辩意见，口头辩称：一、关于模具的交接问题。广磊公司称《ODM合同》已经约定了模具交接的方式，汇清公司对此认可。但是，广磊公司并没有进行模具交接。涉案共13套模具，汇清公司仅仅收到了9套，还有4套没有交接。汇清公司在起诉前提出了证据保全，法院也接受了证据保全申请，并委派工作人员到现场进行证据保全，到了广磊公司后，其称3套模具都在这里，什么时候拉走就可以，该事实有当场笔录为证。原审法院也是基于这个事实才认定有3套模具没有交�的。二、关于重新开模的损失问题。广磊公司与汇清公司的合同解除后，汇清公司要继续生产涉案的产品，但模具没有交接，无法继续生产产品，汇清公司被迫重新请开模公司对这几套模具重新开模，花费了24万元，有相关的证据予以佐证。因广磊公司违约而导致汇清公司的损失，理应由广磊公司进行赔偿。三、广磊公司称归还模具和重新支付开模的费用属于重复判决，认为应该二选其一。汇清公司不认可，理由是：1、广磊公司与汇清公司在合同中约定汇清公司支付了费用以后，模具的所有权归汇清公司。双方合同终止后，广磊公司应当归还所有权属于汇清公司的模具。2、24万元的重新开模费用是广磊公司违约所致，这两个判项是不矛盾的。综上，请求二审法院依法维持原判。
本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：汇清公司、广磊公司于2010年3月11日签订的《合同书》第六条约定，13套模具费付清后，模具的所有权归汇清公司所有。二、汇清公司与广磊公司于2013年6月24日签订的《协议书》其中第3条约定：双方按照模具交接清单交接，双方互相配合，交接其模具，模具应符合模具交接标准。三、汇清公司与广磊公司于2013年6月19日签署《汇清模具清单》，该清单列明以下广磊公司应向汇清公司交接的模具：1、面壳，模穴数1＊1；2、底壳，模穴数1＊1；3、过滤网支架板，模穴数1＊1；4、电机支架板。模穴数1＊1；5、左／右侧板，模穴数1＋1；6、左／右压条，模穴数1＋1；7、按健，模穴数1＊2；8、镜片，模穴数1＊2；9、灯架，模穴数1＊2；10、遥控器面底壳（提手盖），模穴数1＋1；11、遥控器配件（出风口盖），模穴数1＊2；12、底座，模穴数1＊1。四、广磊公司在本案中提交了于2013年6月25日向汇清公司交付模具的两份《出�单》，以证明其已按《协议书》和《汇清模具清单》的约定向汇清公司交付了上述包含提手盖、出风口盖的12套模具，该两份《出货单》有汇清公司职员的签收。《出货单》备注一栏注明：汇清公司已经与广磊公司终止ODM协议及其合同，广磊公司不再对其任何产品及事宜负责和尽其义务，模具已经全部交予汇清公司。五、汇清公司在本案中确认《汇清模具清单》、两份《出货单》的真实性。六、双方当事人在二审中均确认出风口盖、出风口网为同一套模具。
本院认为：本案为加工合同纠纷，争议焦点主要是广磊公司应否向汇清公司返还出风口盖、提手盖和风轮等三套模具以及广磊公司是否应向汇清公司赔偿重新开模的损失24万元。
汇清公司、广磊公司于2010年3月11日签订的《合同书》第六条虽然约定了模具费付清后，13套模具的所有权归汇清公司所有，但双方在2013年6月24日签订的《协议书》中第3条约定，双方按照模具交接清单交接模具，而《汇清模具清单》列明广磊公司应向汇清公司交接的模具只有12套，上述条款应认定为变更了原《合同书》的约定，故只要广磊公司依照《汇清模具清单》列明的模具规格和数量向汇清公司返还模具，就应视为广磊公司返还模具的合同义务已经履行完毕。
广磊公司在本案中提交的两份《出货单》所列明的模具规格和数量与《汇清模具清单》能够对应，足以证明其已依约向汇清公司交付了包含提手盖、出风口盖的12套模具，况且该两份《出货单》备注一栏均注明模具已经全部交予汇清公司，故汇清公司仍请求广磊公司返还出风口盖、提手盖和风轮等三套模具以及广磊公司应向其赔偿重新开模的损失24万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，广磊公司的上诉请求全部成立，本�予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第3454号民事判决。
二、驳回被上诉人深圳市汇清科技有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费共16230元（撤诉部分诉讼费8330元由原审法院退回）、保全费5000元，二审案件受理费7900元，均由被上诉人深圳市汇清科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
二〇一四年十月十六日
书记员 刘惠惠（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审�
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。