江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终515号
上诉人（原审被告）：史丹利化肥丰城有限公司，住所地江西省丰城市循环经济园区。
法定代表人：许明涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵志权，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：李荣平，江西省丰城市三维法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：南京恒利建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区经济开发区。
法定代表人：石杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁全华，江西浩剑律师事务所律师。
上诉人史丹利化肥丰城有限公司（以下简称史丹利化肥公司）为与被上诉人南京恒利建设工程有限公司（以下简称恒利建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2016）赣0981民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员高胜敏、易芳参加的合议庭，书记员张媛担任记录，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人史丹利化肥公司的委托诉讼代理人赵志权、李荣平，被上诉人恒利建设公司的委托诉讼代理人袁全华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
史丹利化肥公司的上诉请求：1、依法改判核减工程量4450609.4元；2、改判被上诉人向上诉人支付工程逾期违约金244000元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审工程量认定错误。本案双方签订了6份建设施工合同，涉及道路、排水管网、排水管道、电缆沟、检查井、雨水口工程等，各项工程均需计算工程量，但一审判决只对道路、排水管道工程量进行了计算，对其他工程没有计算，且道路工程计算结果与实际工程量相差较大，根据双方《路基路面、附属排水工程合同》，实际工程量金额为11504586元，而一审认定为15740818.44元；《土方转运、平整工程合同》实际工程量金额为68944.5元；《纵二路、纵三路零星工程合同》实际工程量金额为881175元；一审合计多计算工程量金额4450609.4元。二、一审对被上诉人拖延工期天数未确认。双方约定工期为180天，开工日期为2014年2月28日，3月28日停工，8月15日复工，2015年9月15日工程实际使用，实际施工天数为424天，故拖延的工期为244天。按照合同约定，承包人每逾期一天应赔偿发包人1000元，因此被上诉人应赔偿上诉人244000元，而不是一审酌定的10万元。三、本案工程涉及刑事犯罪，应待刑事案件结案后处理。上诉人分管工程人员徐勤国在承接工程过程中涉嫌犯罪，如本案工程存在权钱交易，双方合同的合法性存疑。因此，根据“先刑后民”原则，本案应待刑事案件结案后再行处理。
恒利建设公司答辩称，一、一审工程量认定准确。本案审理过程中，依照一审法院的要求，双方在2017年1月6日前对有争议的工程量进行了结算，并由双方在《工程收方记录》上盖章确认，在一审法院第二次开庭时，双方对该工程收方记录均无异议，现上诉人又以工程量相差甚大为由上诉，明显是滥用诉讼权利。1、道路工程量被上诉人根据双方核算的工程收方记录核减了工程款；2、排水管网工程并没有异议；3、过路排水管道工程量被上诉人并没有按照双方核算的工程增加计算工程款；4、检查井、雨水口井工程量都是已经比双方认可的工程量少计算了工程款；5、《土方转运、平整工程合同》中转运土方2024车、场地平整240小时，上诉人在一审开庭时并无异议；6、《纵二路、纵三路零星工程合同》中的实际工程量上诉人在一审核对时并未提出异议。二、上诉人没有证据证明上诉人拖延工期天数。双方约定工期为180天（遇雨雪天气顺延），但上诉人简单的将开工日期与工程实际使用的日期计算工期是错误的，其没有减去雨雪天气。由于上诉人未提供准确的拖延施工的日期，一审酌定被上诉人赔偿10万元经济损失是公正公平的。三、本案工程不涉及刑事犯罪。上诉人虽然提供了公安机关有关其公司分管工程工作人员徐勤国涉嫌贪污受贿犯罪的证据材料，但本案是建设工程合同纠纷，与徐勤国涉嫌贪污受贿案件无关，且徐勤国在本案所有合同上均未签字，《道路、排水工程报价比价表》也是其与其他6人同时签名。因此，上诉人要求本案终止审理没有事实和法律依据。
恒利建设公司向一审法院的起诉请求：1.请求判令史丹利化肥公司向恒利建设公司支付工程款5987933.44元及利息4527元（按0.3﹪利率计算，从2016年7月12日起算至2016年12月29日止）；2.本案受理费、保全费由史丹利化肥公司承担。
一审法院认定事实：2014年3月，南京恒利市政工程有限公司与史丹利化肥公司签订《路基路面、附属排水工程施工合同》，合同总价15740818.44元，合同主要内容如下：1、承包范围为史丹利化肥公司路基路面、附属排水管道工程；2、合同工期为180天（遇雨雪天气顺延）；3、工程款的支付：按验收合格工程量的80﹪进行支付，工程竣工、验收合格后拨付工程造价的95﹪，留5﹪作为质量保修金（竣工结算后一年内无任何质量问题，一次性不计息付清）；4、如承包人逾期竣工，每逾期一天，承包人应赔偿发包人损失1000元。2014年6月22日，双方又签订《土方转运、平整工程施工合同》，合同总价款140776元。2015年3月24日，双方签订《主、次门卫室地下管保护等零星工程施工合同》，合同总价款3万元；同日，双方又签订《纵二路道路修缮工程施工合同》，合同总价10万元。2015年3月28日，双方签订《纵二路、纵三管路零星工程施工合同》，合同总价933240元。2015年5月22日，双方签订《厂区主电缆沟、车间电缆沟工程施工合同》，合同总价595979元。
2015年7月20日，南京恒利市政工程有限公司名称变更为现在的南京恒利建设工程有限公司。
2015年9月15日，史丹利化肥公司就开始使用本案工程。2016年7月10日，恒利建设公司将所承包的工程竣工结算资料邮寄给史丹利化肥公司，史丹利化肥公司收到资料后至本案第一次开庭（2016年12月26日）前未对工程进行验收，而是在2017年1月6日进行了验收，道路工程面积合同为39094㎡，实际为39058㎡，工程款应减少10116元（36㎡×281元／㎡）；过路排水管道合同为178.72m，实际为309.4m，恒利建设公司起诉时少算130.68m，计工程款88470.36元（130.68m×677元／m），其他的工程量与恒利建设公司提供的数据相吻合。本案涉案工程总价为17530697.44元（已减10116元，不含恒利建设公司起诉时未计算的工程款88470.36元），史丹利化肥公司已向恒利建设公司支付11552880元，尚欠工程款5977817.44元。
在本案审理中，恒利建设公司表示放弃对史丹利化肥公司所欠工程款利息的诉求。
一审法院认为，恒利建设公司所承包的工程现已经史丹利化肥公司于2017年1月6日进行验收，史丹利化肥公司所欠的工程款理应支付给恒利建设公司。恒利建设公司在本案审理中表示放弃对史丹利化肥公司所欠工程款利息的诉求，该院予以支持。史丹利化肥公司支付给恒利建设公司的工程款，应扣除5﹪的质保金786535元（15730702.44元×5﹪），该款竣工结算后一年内无任何质量问题，史丹利化肥公司一次性不计息付清。史丹利化肥公司辩称恒利建设公司承包的工程延期240天才竣工，应按合同约定按1000元／天赔偿其损失，史丹利化肥公司庭审时未提供相关证据予以证实，但考虑到恒利建设公司确实存在逾期竣工的情形，酌定恒利建设公司赔偿史丹利化肥公司10万元的经济损失。史丹利化肥公司在本案审理中，提出恒利建设公司的工程存在质量问题，恒利建设公司不予认可，史丹利化肥公司又未向法院申请专业部门进行鉴定，故该院不予采信。史丹利化肥公司辩称本案工程涉嫌刑事案件，应“先刑后民”，建议本案中止审理，因史丹利化肥公司未提供充分证据证明它们之间有关联性，故该意见不予采纳。
综上所述，对恒利建设公司要求史丹利化肥公司支付工程款5877817.44元（5977817.44元-100000元；含质保金786535元）的诉求，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、史丹利化肥丰城有限公司欠南京恒利建设工程有限公司工程款5091282.44元，限史丹利化肥丰城有限公司在本判决生效后10日内一次性付清给南京恒利建设工程有限公司；二、南京恒利建设工程有限公司按合同约定扣留的质保金786535元，限史丹利化肥丰城有限公司在本判决生效后于2018年1月6日前支付给南京恒利建设工程有限公司（南京恒利建设工程有限公司在所承包的路基路面、附属排水工程无质量问题的前提下-
见建设施工合同第三部分六、26条；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定-
见建设施工合同第二部分四、15、2条）；三、驳回南京恒利建设工程有限公司的其他诉讼请求。受理费53747元，诉讼保全费5000元，合计58747元，由南京恒利建设工程有限公司负担1124元，由史丹利化肥丰城有限公司负担57623元。
经审理查明，一审部分事实认定错误和遗漏了部分事实，二审纠正和补充如下：一、双方2014年3月签订的《路基路面、附属排水工程施工合同》，约定：合同价款约1239万元（结算价格：按照实际工程量和投标综合单价进行结算），其中：工程报价中的综合单价，除合同另外约定，均已包括了所有施工的人工费、材料费、机械费、规费、措施费、管理费、利润、税金及招标文件明示或暗示的所有风险。道路单位面积综合单价：281元/㎡，排水管单位长度综合单价95元/m，检查井单个综合单价1930元/个，雨水口单个综合单价560元/个，过路管单位长度综合单价677元/m。该合同专用条款第26条约定：工程款（进度款）的支付：按工程进度付款，每施工完成一定工程量验收合格支付至完成工程量总价的80﹪，工程竣工、验收合格并进行工程竣工结算、审核结算后拨付至工程造价的95﹪，留5﹪作为质量保修金，竣工结算后一年内无任何质量问题，一次性不计息付清，每次付款中标人需开具等额的正式发票、收据。结算时间在施工单位书面的竣工申请上报之日始30日内完成，如不能完成视为接受竣工并依据施工方提供的竣工结算价为结算总额。二、2014年6月22日，双方又签订《土方转运、平整工程施工合同》，约定：承包方式：全费用（土方转运50元/车，场地平整240元/小时），并同时约定了挖掘机、卡车型号；工程造价：以实际转运土方量及平整时间为准；合同工期：按实际情况确定。该合同工程款的支付方式除剩余20%工程款在竣工结算后一次性支付外，其他与《路基路面、附属排水工程施工合同》一致。三、2015年3月24日，双方签订《主、次门卫室地下管保护等零星工程施工合同》，合同总价款3万元；开工日期2015年3月1日（以开工令为准，遇雨雪天气顺延），合同工期20天，如逾期完工，每逾期一天，承包人发包人损失500元；付款方式为结算完毕后付至合同造价的95%，余5%作为质保金，一年后无质量问题不计息退还。同日，双方还签订《纵二路道路修缮工程施工合同》，合同总价10万元；开工日期2015年3月20日（以开工令为准，遇雨雪天气顺延），合同工期30天，如逾期完工，每逾期一天，承包人赔偿发包人损失500元；付款方式为结算完毕后一次性付清。四、2015年3月28日，双方签订《纵二路、纵三管路零星工程施工合同》，约定工程造价：检查井盖板1980元/个，管道加固650元/m，工程竣工后按实际收方计算；开工日期2015年3月20日（以开工令为准，遇雨雪天气顺延），工期35天，如逾期完工，每逾期一天，承包人赔偿发包人损失500元；付款方式为结算完毕后付至合同造价的95%，余5%作为质保金，一年后无质量问题不计息退还。五、2015年5月22日，双方签订《厂区主电缆沟、车间电缆沟工程施工合同》，工程造价为固定单价合同，厂区主电缆沟500×880为470元/m，泄水口为140元/个；车间电缆沟500×500为310元/m，400×400为300元/m，配电室电缆沟2项，4720元/项。开工日期2015年5月6日（以开工令为准，由于不具备条件的，经发包人同意可顺延完工时间），工期60天，如逾期完工，每逾期一天，承包人赔偿发包人损失500元；此工程总价约35万元，以实际收方量为结算依据;付款方式为完成工程各项内容，付至合同造价的80﹪，工程竣工验收合格，双方结算完毕后，付至工程造价的95﹪，余5﹪作为质量保修金，竣工结算后一年内无任何质量问题，一次性不计息付清。
2016年7月10日，恒利建设公司将所承包的工程竣工结算资料邮寄给史丹利化肥公司，其《路基路面、附属排水工程施工合同》结算金额为15740818.44元，《土方转运、平整工程施工合同》结算金额为140776元，《主、次门卫室地下管保护等零星工程施工合同》结算金额为3万元，《纵二路道路修缮工程施工合同》结算金额为10万元，《纵二路、纵三管路零星工程施工合同》结算金额为933240元，《厂区主电缆沟、车间电缆沟工程施工合同》结算金额595979元，共计17540812.44元。一审查明的其他事实属实，二审予以确认。
上诉人史丹利化肥公司二审提供了二组证据：一、《道路现场检查记录》、《工程收方记录》，用以证明本案工程存在质量问题和工程量计算错误。二、《道路结构断面设计图》、《检查井设计图》，用以证明被上诉人未按图施工，存在偷工减料问题。被上诉人恒利建设公司质证认为，《道路现场检查记录》没有双方到场检测，也没有双方签字确认，对其真实性、合法性、关联性及上诉人的证明目的均有异议；对《工程收方记录》真实性没有异议，但认为应该以实际的计算为准；对二份设计图的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该设计图来源不清楚，也不能证明是被上诉人施工的设计图。本院认为，以上证据中的《道路现场检查记录》、《道路结构断面设计图》、《检查井设计图》由上诉人单方制作和提供，被上诉人并不认可，不能证明与涉案工程具有关联性，故以上证据不作为认定本案事实的依据。《工程收方记录》为被上诉人一审提供的证据，不属于新的证据，至于上诉人所称的计算错误问题，亦应以双方确认的最终数据为准。
本院认为，本案争议的焦点：一是本案工程量的计算和工程是否存在质量问题；二是本案工程逾期完工的责任问题；三是本案是否应中止审理的问题。
一、关于本案工程量的计算和工程是否存在质量问题。首先，根据双方2014年3月签订的《路基路面、附属排水工程施工合同》的约定，“结算时间在施工单位书面的竣工申请上报之日始30日内完成，如不能完成视为接受竣工并依据施工方提供的竣工结算价为结算总额。”现被上诉人于2016年7月10日向上诉人邮寄了有关的工程结算资料，上诉人应该在30天内组织竣工验收和结算，但直至被上诉人于2016年11月1日起诉至一审法院，上诉人都没有与被上诉人进行结算。上诉人的行为既违反了双方的合同约定，也与合同法及建设部的有关工程完工后应该及时组织竣工验收、结算的规定不符。其次，本作实事求是的原则，一审法院依据双方在诉讼过程中核对并签字的《工程收方记录》，确定本案被上诉人施工的工程量，并根据合同单价确定工程款并无不当，符合法律规定。第三，本案是否存在质量问题以及质量问题是否属于被上诉人的责任，均属于另外的法律关系，因上诉人在本案中并未提起反诉，故不属于本案审理的范围，上诉人可另行主张权利。
二、关于本案工程逾期完工的责任问题。本案涉及6份施工合同，每份合同开工日期、施工的工期约定不一，逾期完工的赔偿标准既有每天赔偿1000元，也有每天赔偿500元，特别是双方当事人均未提供证据证明每份合同的开工令时间和每项工程完工的时间，再考虑合同中均约定了雨雪天气可顺延工期，施工过程中也存在设计变更、增加工程量等客观因素，很难确定被上诉人逾期完工是整个工程还是哪项工程及其具体的逾期完工天数。因此，一审酌定被上诉人赔偿上诉人逾期完工10万元的经济损失，并无不当，符合法律规定的公平原则。
三、关于本案是否应中止审理的问题。本案属于企业法人之间的合同纠纷，与上诉人企业员工的涉嫌犯罪并无关联性。没有证据证明被上诉人参与了上诉人企业员工的犯罪行为，故本案不存在所谓的“先刑后民”及中止审理的法定情形。
综上所述，史丹利化肥公司的上诉请求没有事实与法律依据，上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，处理并无不当，仅在工程质量保证金的处理上适用法律错误，由于一审已经认定本案工程尚在质量保修期内，故一审将尚未发生的事实先行判决，明显违反民事诉讼原则，程序错误。故本案上诉人应支付的工程款为5091282.44元（尚欠工程款5977817.44元-逾期完工赔偿金10万元-
工程质量保证金786535元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江西省丰城市人民法院（2016）赣0981民初2334号民事判决第一项，即史丹利化肥丰城有限公司欠南京恒利建设工程有限公司工程款5091282.44元，限史丹利化肥丰城有限公司在本判决生效后10日内一次性付清给南京恒利建设工程有限公司；
二、撤销江西省丰城市人民法院（2016）赣0981民初2334号民事判决第二项、第三项；
三、驳回南京恒利建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费53747元、财产保全费5000元，二审案件受理费44356.87元，共计103103.87元，由上诉人史丹利化肥丰城有限公司负担100979.87元，被上诉人南京恒利建设工程有限公司负担2124元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 刚
审判员 高胜敏
审判员 易 芳
二〇一七年七月十七日
书记员 张 媛
附：
《中华人民共和国合同法》
第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。