湖南省蓝山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1127刑初314号
公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
被告人谭海育，男，汉族，1963年4月15日出生于湖南省宜章县，高中文化，住湖南省郴州市宜章县。2012年2月23日因犯诈骗罪被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月30日由蓝山县人民检察院批准逮捕，于2017年3月10日由蓝山县公安局执行逮捕。现羁押于蓝山县看守所。
辩护人黄耀明，湖南金钰律师事务所律师。
湖南省蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉[2017]305号起诉书指控被告人谭海育犯诈骗罪一案，于2017年8月2日向本院提起公诉。本院于2017年8月9日立案后，依法由审判员吴昭明担任审判长，与审判员廖慧晶、人民陪审员梁邦明组成合议庭，书记员田喜菊担任庭审记录，于2017年9月22日公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派检察员刘文艺出庭支持了公诉，被告人谭海育及其辩护人黄耀明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蓝山县人民检察院指控：
2015年6月至11月期间，被告人谭海育伙同邓某平、谢某（均已判刑）、艾某（另案处理）先后两次从湖南郴州宜章县内流窜至湖南永州蓝山县内，以发生交通事故需要“兑换外币”赔偿伤者的方式，骗取他人财物共计人民币26600元，分述如下：
1、2015年10月13日上午10时许，被告人谭海育伙同谢世成、邓化平、艾兴发在蓝山县洪观乡政府往洪观中学的路口处以“兑换外币”的方式骗取被害人黄某人民币16600元整。当日，被告人谭海育及邓某平、谢某、艾某每人分得赃款人民币4000元整。
2、2015年6月27日10时许，被告人谭海育伙同艾某、邓某平在蓝山县南平西路停车场附近路段以“兑换外币”赚差价的方式骗取被害人孟某人民币10000元。当日，被告人谭海育及邓某平、艾某将赃款均分。
为证明指控的上述事实成立，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：1、书证：户籍资料、刑事判决书等；2、证人李某、同安人邓某平、谢某、艾某的证言；3、被害人黄某、孟某的陈述；4、被告人谭海育的供述与辩解；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等证据。
公诉机关认为，被告人谭海育以非法占有为目的骗取他人财物，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其的刑事责任。在共同犯罪中，被告人谭海育起主要作用，系主犯。被告人谭海育在缓刑考验期间又犯新罪，应当依法撤销缓刑。
被告人谭海育对起诉书指控的事实无异议，当庭自愿表示认罪。但认为其分得的钱没有指控的多，第一起分得2600元，第二起分得2800元，并认为其于2015年12月3日被郴州市中级人民法院裁定特赦。
辩护人黄耀明提出辩护意见如下：被告人谭海育的犯罪作用明显低于邓华平等人，其犯罪所得相对较少，到案后如实供述自己的犯罪事实，且第一起案件已退还赃款取得被害人的谅解。另被告人谭海育参加过对越保卫战，属于特赦情形，请法院核实，若特赦合法，则之前的判决在本案中应不予考量。
经审理查明：
1、2015年6月27日10时许，被告人谭海育伙同艾某、邓某平在蓝山县南平西路停车场附近路段以“兑换外币”赚差价的方式骗取被害人孟某人民币10000元，所得赃款均分。
2、2015年10月13日上午10时许，被告人谭海育伙同谢世成、邓化平、艾兴发在蓝山县洪观乡政府往洪观中学的路口处以“兑换外币”的方式骗取被害人黄某人民币16600元整，所得赃款均分。
另查明：1、被告人谭海育因犯诈骗罪，湖南省郴州市苏仙区人民法院于2012年2月23日作出（2012）苏刑初字第17号刑事判决，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。缓刑考验期自2012年3月6日起至2016年3月5日止。
2、湖南省郴州市中级人民法院根据湖南省宜章县司法局建议，于2015年12月3日作出（2015）郴刑赦字第41号特赦裁定，对罪犯谭海育予以特赦。
3、被告人谭海育及同案人邓某平、艾某的家属于2016年5月23日，代为向被害人黄某退还被骗赃款5000元，被害人黄某出具了书面刑事谅解书，对被告人谭海育及同案人邓某平、艾某的行为予以谅解，请求法院对他们从轻处理。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人孟某的陈述，证实2015年6月27日上午10时许，在蓝山县塔峰镇南平西路停车场附近，他被人以出交通事故需赔偿为由兑换外币赚取差价的方式骗取现金10000元的事实。
2、被害人黄某的陈述，证实2015年10月13日上午10时许，在蓝山县洪观乡政府附近，他被人以出交通事故需赔偿为由兑换外币赚取差价的方式骗取现金16600元的事实。
3、证人成某的证言，证实2015年6月27日上午，他老公孟某被人骗了10000元的事实。
4、证人李某的证言，证实2015年10月13日上午，黄某被骗的事实。
5、被告人谭海育的供述，证实2015年7、8月左右的一天，他与邓某平、艾某三人在宜章县租了辆黑色轿车到蓝山行骗，到蓝山后，他在永连公路插进县城的一个三岔路口下车等受骗者来，那个三岔路口有个变电站还有个卖车的车行。邓某平假装成出了车祸急需把身上的外币兑换成人民币赔钱的老板，艾某假装成有熟人可以帮忙兑换外币的过路人，他则扮演有朋友在银行上班，可以帮忙兑换外币的人，由邓某平锁定目标一开三轮摩托车的男子后，艾某便假装在旁边无意间听到谈话内容，好心跟二人说可以帮忙找朋友兑换外币，自己也出钱跟该男子一起兑换，然后三人一起出发到三岔路口找他，他就随便说一个兑换比例（实际上他们持有的面值1000的外币只能兑换几元或几角的人民币），并告诉男子兑换外币可以赚差价。男子取了一万元给邓某平换外币，后来他们找理由支开男子，再坐租好的车返回宜章。当天他们三人一共骗了那个男子10000元。
2015年10月份的一天，他与邓某平、谢某、艾某四人骑两台摩托车一起到蓝山县土市圩坪去骗钱，邓某平找到一个刚从银行取钱出来的老人家，假装出了车祸急要钱，要老人家帮忙把身上的外币兑换成人民币，他则装成谢某的战友，在洪某中学旁边等谢某带那个老人家来找他验证外币，他只要跟那老人家讲过兑换外币的事之后，他的任务就完成了。大概下午一点多时，谢某三人拿到钱以后再到洪某中学附近接他离开。当天他们一共骗了那个老人家16600元。
6、同案人邓某平的陈述，证实2015年6月份的一天，他和“胖子”、“矮子”一起坐了部小车到蓝山，在车上就讲好到蓝山去骗钱，上午9点多钟到的蓝山，由“胖子”物色目标、扮演银行工作人员，他负责与路人搭讪扮演出车祸急需要钱、需要兑换外币，“矮子”扮演路人，在蓝山东门口桥的位置看见一位开三轮摩托车的50多岁男子，他上前搭讪，然后以出车祸急需要钱，需要兑换外币，且兑换外币能赚取差价的方法一起合作骗得该男子10000元，他们在回家的路上除了他们三人租车的开销以后三人平均分开，每人分得3000多元的事实。同时证实2015年10月份的一天，他和“矮子”、“胖子”、“鸡公”四人分乘两辆摩托车从宜章县一六镇出发，经过临武县、嘉禾县，到蓝山土市乡圩坪上，由他负责搭讪扮演出车祸急需要钱，需要兑换外币，由“鸡公”扮演路人，“胖子”物色目标、扮演银行工作人员。“胖子”看到一个60多岁的男老人后就叫他上去搭讪，然后以出车祸急需要钱，需要兑换外币，且兑换外币能赚取差价的方法一起合作骗得该老人家16000元，他们在回家的路上每人分得4000元的事实。
7、同案人艾某的陈述，证实2015年7、8月左右的一天，他与邓某平、谭海育三人在宜章县租了辆黑色轿车到蓝山行骗，谭海育在永连公路插进县城的一个三岔路口下车等他们带受骗者来，那个三岔路口有个变电站。他与邓某平在县城东门口的桥上找到一个开三轮摩托车的男子，邓某平去拦下男子的摩托车搭讪，他则假装路人在旁边路过，邓某平拦下说因为出了车祸需要将身上的“秘鲁币”兑换成人民币，问男子能否帮忙兑换，他就按计划把扮演在银行上班的谭海育引出来，再拿上外币跟男子一起去找谭海育，谭海育说一张外币可以兑换6000元，他就跟男子商量跟邓某平说一张外币只能兑换4000元，要男子一起出钱兑换，为了让男子相信，他还拿出早就准备好的两万元人民币（实际上是冥币）给男子看，男子就去取了10000元钱，他俩一起在邓某平处换了外币，之后男子去找谭海育，但谭海育已经跟他们二人会合了，三人坐车离开了蓝山。当天他们三人一共骗了那个男子10000元。
2015年10月份的一天，他与邓某平、谢某、谭海育四人骑两台摩托车一起到蓝山县土市圩坪去骗钱，邓某平搭讪到一位刚从银行取钱出来的老人家，要跟老人家兑换“秘鲁币”，谢某假装路人引诱老人家出钱与自己一起兑换，再用差价迷惑老人家入局。他觉得老人家可能入局了，就送谭海育到一个学校旁边，之后又返回圩坪，暗中观察情况。没多久，老人家就上当了，谢某载着老人家到谭海育那辨别从邓某平手里拿到的“秘鲁币”，之后又载着老人家回去拿存着取钱，老人家取到钱后就跟谢某一起去邓某平那兑换。邓某平嫌老人家的钱少，要老人家去谭海育那换成人民币后又来换“秘鲁币”，老人家去找谭海育时，谭海育已经离开了，他与邓某平、谢某回合后再去接上谭海育离开。当天他们一共骗了那个老人家16600元。
8、同案人谢某的陈述，证实2015年10月的一天，他和“断手”、“矮子”、“胖子”四人分乘两辆摩托车从宜章县一六镇出发，经过临武县、嘉禾县，最后到了蓝山土市乡圩坪上，由“断手”冒充出了车祸的老板，他冒充有战友在银行上班的路人，“胖子”冒充在银行上班的战友，“矮子”负责在他们身边望风，以出车祸急需要钱，需要兑换外币，且兑换外币能赚取差价的方法一起合作骗得一老人家600元定金和16000元现金，他们在回家的路上每人分得4000元，其余的扣除100元的摩托车油钱他们吃饭用了的事实。
9、辨认笔录，证实被害人黄某对被告人谭海育及同案人邓某平、谢某进行了辨认；被害人孟某对同案人邓某平进行了辨认；同案人邓某平分别对被告人谭海育及另一同案人艾某进行了辨认，指认谭海育就是“胖子”、艾某就是“矮子”；同案人谢某分别对被告人谭海育及同案人邓某平、艾某进行了辨认，指认谭海育就是“胖子”、邓某平就是“断手”、艾某就是“矮子”的事实。
10、现场勘验笔录、方位图、示意图、现场照片，分别证实两起案发现场的概貌。
11、扣押物品清单，证实公安机关依法扣押被告人谢某作案用的两辆摩托车一辆的事实。
12、监控视频截图，证实被告人谭海育等二人与被害人孟某进行交易的经过。
13、被害人黄某、孟某的银行取款凭证，证实二被害人分别于案发当日到银行取款的事实。
14、（2012）苏刑初字第17号刑事判决书、宣告缓刑罪犯执行告知书、执行通知书（存根）、执行通知书（回执），证实被告人谭海育因犯诈骗罪于2012年2月23日被湖南省郴州市苏仙区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。缓刑考验期自2012年3月6日起至2016年3月5日止。
15、户籍证明，证实二被告人的基本情况，案发时具有完全刑事责任能力的事实。
16、抓获经过，证实被告人谭海育系被公安机关抓获归案的事实。
17、（2016）湘1127刑初051号刑事判决书，证实同案人邓某平、谢某因本案犯罪事实已被判处刑罚的事实；证实被告人谭海育及同案人邓某平、艾某的家属于2016年5月23日，代为向被害人黄某退还被骗赃款5000元，被害人黄某出具了书面刑事谅解书，对被告人谭海育及同案人邓某平、艾某的行为予以谅解，请求法院对他们从轻处理的事实。
18、（2015）郴刑赦字第41号特赦裁定书及送达回证，证实罪犯谭海育被郴州市中级人民法院裁定特赦，并委托郴州市苏仙区人民法院送达。
本院认为，被告人谭海育以非法占有为目的，伙同他人以兑换外币的方式虚构事实，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人谭海育犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中被告人谭海育与同案人共同协商、共同实施，并均分赃款，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭海育及其辩护人提出其犯罪所得较少、作用低于其他同案人的观点，本院不予支持。被告人谭海育在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚；又因罪犯谭海育已被湖南省郴州市中级人民法院特赦，本院不予撤销其前罪之缓刑，被告人谭海育的辩护人提出前罪的判决在本案中应不予考量的观点，本院予以支持。到案后，被告人谭海育能如实供述犯罪事实，且当庭表示认罪，认罪态度好，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人谭海育在同案人邓某平、谢某被刑事处罚时，积极退还公诉机关指控第一起事实中被害人黄某被骗的赃款，可酌情从轻处罚。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人谭海育犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（限本判决发生法律效力后五日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2017年3月10日起至2018年9月9日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉,书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 吴昭明
审 判 员 廖慧晶
人民陪审员 梁邦明
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 田喜菊
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
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对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……。
第六十七条。
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犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
量刑意见
诈骗数额达到“数额较大”起点5000元的，可以在三个月至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，本案可确定量刑起点为6个月。在量刑起点的基础上，诈骗数额每增加1500元，增加一个月刑期，本案其涉案金额26600元，增加了21600元，即可增加14.4个月刑期。即本案的基准刑为20.4个月；
1、如实供述自己罪行当庭自愿认罪，可减少基准刑5％的刑罚量（幅度为20％以下）；
2、积极退还指控第一起犯罪事实的涉案赃款，可减少基准刑5%的刑罚量。
宣告刑=20.4个月×（1-5％-5%）=18.36个月（酌定为十八个月）