重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01934号
上诉人（原审被告）：龙学锋，住重庆市渝中区。
委托代理人：邓晓波。
被上诉人（原审原告）：李佐高，住重庆市九龙坡区。
委托代理人：彭长林，重庆升正律师事务所律师。
原审被告：重庆开中建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区上清寺路9号第8层C#。
法定代表人：唐卷胜，总经理。
委托代理人：李勇，重庆德普律师事务所律师。
原审被告：重庆云博建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区建涪路10号明瑜国际13幢238办公室。
法定代表人：李贤峰，经理。
委托代理人：邓晓波。
上诉人龙学锋与被上诉人李佐高、原审被告重庆开中建筑劳务有限公司（以下简称开中公司）、重庆云博建筑劳务有限公司（以下简称云博公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年9月26日作出（2014）江法民初字第03638号民事判决，龙学锋对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2015年4月27日对本案进行了审理，龙学锋委托代理邓晓波，李佐高委托代理人彭长林、开中公司委托代理人李勇、云博公司委托代理人邓晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年7月16日，开中公司与李佐高签订基础工程承包协议，龙学锋系开中公司的签约代表。开中公司与李佐高双方约定开中公司将位于重庆市江北区的金融街·融景城一期46栋、47栋楼及车库基础挖孔桩工程承包给李佐高。承包内容为：46栋、47栋楼及车库挖孔桩（含石方、水钻及开挖出的土石方倒运至开中公司指定位置），试块的取样及制作，井圈的砌筑、抹灰，翻涂井圈主线，文明施工的井口防护，挖孔桩护壁的升高等，按图示尺寸为准进行计算方量。承包单价为：挖孔桩不论桩径大小均按立方米进行计算，护壁（含土方、孤石、老基础）页岩按200元／立方米（其中含除渣费20元／立方米），若总包单位确定淤泥、流沙包括在内，则单价另加60元／立方米。水钻及坚石施工单价为500元／立方米（其中含除渣费30元／立方米）。以上单价为大包干价，包含了所有大小桩直径的所有土质、石质成份及坚石、水钻、淤泥、流沙污水的处理等，包括赶工费、措施费、安全文明施工费、抽水水泵费、送风及通风全套设备费、下雨措施费、井下照明费、井圈砌筑费、操作风险费、资金周转的占用费等。加高混凝土护壁部分按130元／立方米计算。李佐高没有完成以上的事项，开中公司扣除相应的费用。工作内容为：包括挖方、孔桩模板的安装和拆除、护壁钢筋的制作安装、抽水、桩底清渣、护壁混凝土的搅拌、浇筑，相应的机具、工具、手推车、水泵、低压灯、安全帽等用具，井圈的砌筑，除渣到开中公司指定地点，浇筑混凝土之前的所有抽水、清桩基的所有工作。若李佐高没有完成部分，龙学锋请人另行完成的，扣除相应费用。场内排水由李佐高负责，排到场外由开中公司负责。井的封闭及周边的防护由李佐高负责封闭及搭拆。成形的桩必须尺寸正确，浮渣清干净。若第一次验收不合格，第二次验收时无条件的从李佐高的工程款扣除相关费用。工程款支付内容：李佐高所承担工程全部完工，待开中公司施工至15层后一次性支付李佐高结算金额的80%，结构封顶1月内付清20%的余款。特约事项为：工伤赔偿金额在10000元以内的，由李佐高负责。如有超出，李佐高承担超出部分的20%。若李佐高违规操作、野蛮施工造成的事故，李佐高承担全部的经济和法律责任。双方并未实际履行该协议。
2011年8月8日，中国建筑第八工程局有限公司西南分公司将位于重庆市江北区的金融街·融景城一期项目三标段总承包工程主体一次结构土建工程分包给云博公司，双方约定龙学锋为云博公司项目经理。
龙学锋挂靠云博公司将承包的工程分包给李佐高，龙学锋与李佐高约定按2011年7月16日开中公司与李佐高签订的基础工程承包协议履行。
2011年12月18日，李佐高与龙学锋签订工程计件单，云博公司的项目部在该计件单中加盖印章。该工程计件单载明46栋、47栋楼及车库基础挖孔桩班组工程款共计2579261元，其中土方单价为200元／立方米，水钻单价为500元／立方米。龙学锋在工程计件单下面添加备注：工伤医药费8000元由龙学锋支付李佐高，挖机费用另行协商解决。2011年底，本案工程完工并竣工验收。2012年12月中旬，主体工程结构封顶。
后，龙学锋陆续支付李佐高工程款共计2450000元。
庭审中，龙学锋举示施工图纸、桩基明细表、挖孔桩收方记录，上面均加盖中国建筑第八工程局有限公司金融街·融景城重庆一期项目三标段项目经理部工程技术专用章。龙学锋拟证实其从中国建筑第八工程局有限公司西南分公司处收集的该组证据，李佐高施工的工程量与工程计价单载明的工程量不一致，工程中的除渣是龙学锋另行找人负责施工的，相应的除渣费用应当在工程款中予以扣除。李佐高质证称不认可真实性，且工程量有误差属于正常，除渣费用已经在工程计价单中结算，工程计价单中的挖机费是本案合同之外的工程，与本案无关。云博公司无异议。开中公司无异议。
开中公司举示建设工程劳务分包合同，该合同主要载明：中国建筑第八工程局有限公司西南分公司将位于重庆市江北区的金融街·融景城一期46栋、47栋楼及车库工程的二次结构及粗装修工程分包给开中公司。开中公司拟证实其所承包的工程与本案无关。李佐高质证称开中公司在基础工程承包协议中盖章，应当承担连带责任。龙学锋质证称无异议。云博公司质证称无异议。
李佐高一审诉称：2011年7月16日，龙学锋挂靠开中公司与李佐高签订基础工程承包协议，将重庆市江北区金融街·融景城一期46#、47#楼及车库基础挖孔桩工程承包给李佐高施工，龙学锋是签约代表，但承包协议并未实际履行。后，龙学锋挂靠云博公司与李佐高实际履行承包协议，龙学锋是云博公司的项目经理。李佐高施工完毕后，该工程于2011年底竣工验收，开中公司项目部、龙学锋与李佐高签订工程计件单对工程款进行结算，加上李佐高垫付的工伤医疗费，工程款共计2579261元。此后，李佐高陆续收到工程款2450000元，余款未再支付。李佐高要求判决龙学锋、开中公司、云博公司连带支付拖欠的工程款129261元。
龙学锋一审辩称：龙学锋不存在拖欠工程款，即使拖欠，李佐高的诉讼请求已经超过法律对诉讼时效的规定。龙学锋最初挂靠开中公司承接工程，并与李佐高签订基础工程承包协议，但并未实际履行。后，龙学锋挂靠云博公司承接工程，并将工程转包给李佐高。承包协议是龙学锋与李佐高在实际履行。李佐高应承担承包协议约定的除渣义务，但实际上是龙学锋代为履行。李佐高应得的工程款为2472800元，李佐高要求的工伤医疗费与本案无关，且龙学锋已经实际支付。李佐高仍拖欠龙学锋挖机费161900.8元。工程计价单中载明的工程款金额是为配合李佐高支付民工工资而向中国建筑第八工程局有限公司西南分公司虚构申报的工程款。
开中公司一审辩称：龙学锋最初挂靠开中公司与李佐高签订工程承包协议，但开中公司并未取得工程的承包施工权限，开中公司也未承包该工程。李佐高与龙学锋、云博公司存在承包关系，与开中公司无关。
云博公司一审的答辩意见与龙学锋一致。
一审法院认为，龙学锋挂靠云博公司将工程承包给李佐高，其承包关系的实质是龙学锋将工程承包给李佐高，云博公司仅是被挂靠方，龙学锋是转包方，李佐高是施工方。故，诉争合同关系的双方应认定为龙学锋与李佐高，而龙学锋和李佐高则是按照基础工程承包协议的内容来履行。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，李佐高系自然人，并不具备建设工程施工资质，龙学锋与李佐高之间的建设工程施工合同关系无效。
关于工程款问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，虽然李佐高、龙学锋之间的合同关系无效，但本案涉诉工程已经于2011年底验收合格，并于2012年12月中旬结构封顶，龙学锋应当参照合同约定支付工程价款。龙学锋辩称工程计价单是为了配合李佐高支付民工工资而向中国建筑第八工程局有限公司西南分公司虚构申报的工程款，但龙学锋并未举证证明，且龙学锋的辩解理由与李佐高持有工程计价单原件相矛盾。故，一审法院认定工程计价单是李佐高和龙学锋所做的结算。双方在基础工程承包协议中约定10000元以内的工伤费用由李佐高负担，但在工程计价单中约定工伤医疗费8000元由龙学锋支付李佐高，应当视为双方对解除工程承包协议涉及的工伤款项的变更。龙学锋辩称已经支付工伤医疗费，但并未举证证明，一审法院对其辩解理由不予采纳。双方在工程计价单中约定土方、水钻的单价分别为200元／立方米、500元／立方米，该约定与基础工程承包协议中的包括除渣费用在内的单价能够相互印证。龙学锋辩称除渣的劳务是其施工，但其举示的施工图纸、桩基明细表、挖孔桩收方记录并未得到相对方李佐高的认可，且中国建筑第八工程局有限公司西南分公司出具的材料无法约束李佐高，无法对抗工程计价单中的约定。故，一审法院对龙学锋辩称的除渣劳务费应予扣除的辩解不予采纳。双方结算工程款为2571261元，加上约定的工伤医疗费8000元，共计2579261元，龙学锋已支付工程款2450000元，还应支付工程款129261元。
关于诉讼时效问题。2011年底，工程完工并竣工验收，双方进行结算。2012年12月中旬，工程结构封顶。参照基础工程承包协议约定，龙学锋应在2013年1月中旬支付20%的工程款即515852.2元（2579261元×20%），龙学锋在2014年4月提起诉讼要求工程款129261元并未超过2年诉讼时效，一审法院对龙学锋的辩解不予采纳。
关于开中公司、云博公司的连带责任问题。开中公司与李佐高之间签订的基础工程承包协议并未实际履行，李佐高要求开中公司承担连带责任无法律、事实依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。龙学锋与李佐高存在建设工程施工合同关系，云博公司并非合同关系相对方，并未实际参与龙学锋与李佐高之间的合同关系的履行。云博公司项目部工程计件单上加盖印章，但龙学锋同时为该项目部负责人，加盖印章行为不能当然认定为云博公司对工程款的认可和确认，其法律责任应由龙学锋承担。李佐高要求云博公司承担连带责任无法律、事实依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：“一、被告龙学锋于本判决生效之日起七日内支付原告李佐高工程款129261元。二、驳回原告李佐高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1443元，由被告龙学锋负担。”
龙学锋不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人李佐高的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人李佐高承担。主要事实和理由：1、工程计件单是龙学锋对李佐高的工程量的初步认定，最终应以施工图以及发包方收方量为依据结算；2、除渣是龙学锋进行的，龙学锋在计件单上注明挖机费用另行协商，即能证明除渣挖机费用应当从工程价款中扣除，一审判决对李佐高承包工程单价未扣除除渣费不当。
李佐高二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
开中公司二审答辩：一审判决开中公司不承担连带责任正确，其他请求法院依法判决。
云博公司二审答辩：请求重新计算李佐高的工程量后依法判决。
本院二审查明：龙学锋与李佐高于2011年12月18日签订的《工程计件单》载明的工程款为2571261元，龙学锋另行支付李佐高工伤医药费8000元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、工程计件单的效力；2、是否应扣除除渣费。本院分别评析如下：
1、龙学锋与李佐高在工程计件单上签字，表明双方确认李佐高所做工程量对应的工程价款为2571261元，且龙学锋承诺其向李佐高另行支付民工工伤医疗费用8000元。该工程计件单具有结算的效力，李佐高依据该工程计件单作为龙学锋应付款的证据应当予以采信，龙学锋的应付款金额为2579261元。
2、虽然龙学锋与李佐高系按李佐高与开中公司基础工程承包协议约定的内容履行，除渣费应该包含在李佐高的承包价款内。但龙学锋并未举示证据证明工程除渣由其履行，龙学锋在工程计件单上批注“挖机费用另行协商解决”亦不能证明李佐高承包工程的除渣由龙学锋履行。龙学锋提出应扣除除渣费的抗辩意见，事实依据不足，本院不予采信。
一审判决其他评判，本院予以支持。上诉人龙学锋的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2886元，由龙学锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年五月十二日
书 记 员 杨 柳