宋体黑体仿宋江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡商终字第0481号
上诉人（原审被告）吉林众鑫化工集团有限公司。
法定代表人崔永军，该公司董事长。
委托代理人周连福，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人张小琳，北京市君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏林格纯水设备有限公司。
法定代表人周岳荣，该公司董事长。
委托代理人吴建南，江苏义权律师事务所律师。
上诉人吉林众鑫化工集团有限公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人江苏林格纯水设备有限公司（以下简称林格公司）定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2012）宜周商初字第0115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
林格公司一审诉称：2011年7月1日，我公司与众鑫公司签订了水处理设备合同1份，约定我公司为众鑫公司制作100立方／小时脱盐水制备系统和70立方／小时冷凝液精制系统，合同总额为1030万元。合同签订后，我公司立即开展前期生产工作，包括工艺设计、设备的设计及技术方案的优化，相关材料、配套件的预定。根据双方合同约定，众鑫公司应立即支付我公司预付款，但众鑫公司迟迟未付。为此，我公司催讨，众鑫公司却提出解除合同重新招投标，同时致函我公司是否参与竞标报价。我们认为，众鑫公司行为已构成根本违约，为了维护我公司的合法权益，特诉至法院，要求众鑫公司立即赔偿我方损失360.5万元，并承担本案诉讼费用。
众鑫公司一审辩称：一、林格公司诉称事实与实际情况不符，双方于2011年7月1日签订合同后，因该12万吨／年生物法环氧乙烷项目配套的130T／H循环流化床锅炉项目的锅炉烟囱在军用机场净空范围，导致双方签订的《技术协议书》相关内容必须予以修改，因此，2012年7月12日，向林格公司发函，告知需要对原有的技术协议予以变更。但林格公司于2012年7月15日回函，仅要求我公司支付预付款，对我公司的函告内容未作回应，我公司于2012年8月9日又将上述情况函告林格公司，林格公司不但没有回应，反而将我公司诉至法院。2012年7月12日及2012年8月9日的函告并非我公司解除合同，另行委托其他方予以实施的意思表示，而是因客观情况的变化，为了定作事宜的顺利完成而进行的沟通。林格公司不予配合，明显属于违约行为。同时林格公司也未按技术协议书向设计院提供图纸，基于林格公司违约产生任何利益不应得到法律的保护。二、林格公司实际上也未履行该协议的内容，且损失应为实际损失，也不应包括可得利益损失。原告林格公司因违约导致的任何利益不应受到法律保护，定作合同解除的赔偿范围不应包括可得利益损失，请求驳回林格公司不当的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年7月1日，林格公司与众鑫公司签订定作合同1份，由林格公司为众鑫公司加工制作脱盐水站系统水处理工艺设备（规格：成套100m³／h脱盐水制备系统、70m³／h冷凝液精制系统），价格1030万元。合同约定，付款条件为合同签订生效后一周内付合同总价的5%为定金（即51.50万元），投料前付合同总款的25%（257.50万元）作为预付款，提货时付合同总款的30%（309万元），设备安装调试完毕并正常运行后一周内付合同总款的30%（309万元），余款10%（103万元）在保质期满后一个月内付清。合同签订后，众鑫公司未按合同约定支付预付款。2012年7月12日，众鑫公司向林格公司发出业务联系函，载明：我公司130t／h中压循环流化床锅炉项目中需要部分辅机设备，现将询价书发给你们，请收到后尽快按要求给予回复。编号ZXGL-006-00，单元辅机名称：脱盐水站系统水处理工艺设备，是否参与竞标，此函件请务必于2012年7月15日上午8点前给予回复。2012年7月15日林格公司向众鑫公司致函，载明，贵我双方于2011年7月1日签订了一份12万吨／年生物法环氧乙烷项目脱盐水站设备合同，约定合同总额为1030万元，由我方为贵方提供相关设备，合同签订后，由于贵方资金不到位，迟迟未能付给我方预付款，为尽快落实该合同，今特来函要求贵方立即将合同预付款付给我方，以便我方立即组织生产，特此函告。同年8月9日众鑫公司向林格公司致函，载明我公司130t／h中压循环流化床锅炉项目中配套《脱盐水站系统水处理工艺设备》，由于工艺的调整，设备、管线阀门等的增减，PLC控制部分有新的要求，故贵我双方于2011年7月1日签订的合同编号为20110701的吉林众鑫化工集团有限公司12万吨／年生物法环氧乙烷项目脱盐水站设备采购合同无法履行，需要重新进行技术交流及报价。现特致函贵公司，请贵公司于2012年8月15日前重新进行技术交流及报价。据此，林格公司认为众鑫公司已经解除合同，故诉至法院，诉请如前。林格公司并向法院申请要求对未履行设备制造合同造成损失进行价格鉴证，法院委托宜兴市价格认证中心进行鉴证，宜兴市价格认证中心于2013年5月9日出具关于未履行设备制造合同造成承揽制造方损失（应取得利益）的价格鉴证意见书：根据委托鉴证目的和要求、价格鉴证的原则、价格鉴证标的的特点和鉴证方可收集的要素，依据Q＝100t／h成套脱盐水制备系统、Q＝70t／h成套冷凝液精制系统技术协议中成套供货范围设备项目表相关内容采用成本法进行价格鉴证。未履行制造设备损失价值计算方法：未履行设备制造合同造成损失（应得利益）＝设备合同销售价-
企业制造设备用材料成本（包括自制件及外购件）-制造成本（人员工资、固定资产折旧、管理费用）-运输费-安装调试费-
税费。经核算，确定委估的未履行制造设备合同造成损失鉴证金额为2453200元。对该鉴定报告，林格公司表示无异议。众鑫公司对该鉴证意见提出书面质证意见，对该鉴证意见书的合法性，没有异议，但对该鉴证意见书的真实性及关联性有异议。1、该鉴证意见书的内容存在部分错误。（1）制造设备应得利益价值鉴证意见明细表第1页第3项“叠片式过滤器”的制造商为“江苏林格”，而《技术协议书》第16页制造商为“西班牙阿速德”；（2）鉴证意见明细表第12项“酸计量箱”为“1”台，而《技术协议书》记载为“2”台；（3）鉴证意见明细表未包括3台中间水箱，而《技术协议书》第19页包括3台水箱；（4）该鉴证意见书未扣除设计、质保维修的费用，根据协议的约定，合同价款1030万元中包括了上述费用。2013年6月13日，宜兴市价格认证中心对众鑫公司提出的异议出具书面说明，1、鉴证意见明细表中第3项“叠片式过滤器”制造商名称在提供的技术协议“成套供货范围”表中生产厂家为“江苏林格”。在设备规格技术性能参数的文字描述中制造商为“西班牙阿速德”。二者不一致。经了解“叠片式过滤器”为外购件，从西班牙阿速德代理商处购置。鉴证时，鉴证价格参考西班牙阿速德代理商处购置价计算，明细表中已表明制造商为“江苏林格（购）”，备注标明“外购件”。2、鉴证意见明细表中第12项“酸计量箱”数量，按委托方提供的技术协议“成套供货范围”表中，生产方已修改：数量栏中2划去，改成1，所以按1台计算。3、鉴证意见明细表中第5项“组合式除碳器（配套除碳风机及产水箱）”中已含3台中间水箱。4、鉴证意见书中已阐明“经了解，林格公司为生产该套设备已开展前期工作，包括工艺设计、设备的设计、及技术方案的优化、相关材料、配套件的预定”。其中设计费用为已发生的费用，损失中需计入，成本中需计出，二相抵，在鉴证未履行设备制造合同造成承揽制造方损失的计算中无需再扣减计算。质保维修费，价格鉴证限定条件中已明确，本次鉴证，是在假设按合同约定质量标准情况下的见证价值。质保维修费未实际发生，无计算条件，并且合同“质量保证”条款内容对质量维修费用无数额约定，只是明确“接通知后卖方应当立即修理或更换缺陷的设备或部件，无需买方支付任何费用。”所以我中心认为不需要进行扣减计算。众鑫公司在6月28日发表补充质证意见认为，根据宜兴市价格认证中心的价格鉴证意见书，可得利益损失实际上是利润的损失。结合本案情况，本案所涉工程在吉林省，根据《2009年吉林省建设费用定额、取费文件、取费基础及取费费率》的规定，建筑行业的最高利润为人工成本的18%，也即合理利润率一般不超过合同价款的5%，也即本案的合理利润一般应为51.5万，宜兴市价格认证中心的价格鉴证意见书认定的利润2453212元明显超出同行业合理标准。
审理中，众鑫公司提出根据双方所签订技术协议第6.2条约定，林格公司应于商务中标（2011年7月1日）后3日内向设计院提供相关工程设计技术文件及图纸，但林格公司并未按约提供，而是在众鑫公司催促后逾期10个月方提供，存在严重违约情形，故其公司未向林格公司支付约定款项。众鑫公司并向本院提交了中国石油东北炼化工程有限公司吉林设计院（以下简称设计院）提供的《关于众鑫公司12万吨／年生物法环氧乙烷工程脱盐水站设计情况汇报》复印件，称截止2011年7月5日林格公司只向设计院提供一版“设备平面布置图”电子文件，无法满足贵公司该项目设计进程，落款日期为2011年9月10日。对此，林格公司称，技术协议是2011年6月29日签订的，当时已确认我公司中标，我方在签订合同前已将相关图纸及技术文件交给了设计院，如我方未提供，设计院相关设计的总资料也无法完成。合同签订后，众鑫公司从没有向我方提出要求提供图纸和资料，同时只要设计院需要或提出，我公司均会提供相应的技术交流及优化。相反众鑫公司至今未支付预付款，违约是事实，其给我方的函件从没有提出是所涉内容的部分变更，而是明确提出原合同无法履行，这是对整个合同不予履行的表述。设计院提供的情况汇报是复印件，我公司从没有收到过也不知情，该份证据不具有真实性，不具有证据效力。
原审中，法院征求林格公司的意见，1、是否愿意继续履行合同，林格公司未予答复。2、就赔偿损失金额是否变更诉讼请求，林格公司坚持诉讼请求，要求众鑫公司赔偿经济损失360.5万元。
上述事实有定作合同、技术协议、双方往来函件、设计院情况汇报、宜兴市价格认证中心价鉴法字（2012）第59号关于未履行设备制造合同造成承揽制造方损失（应取得利益）的价格鉴证意见书及说明、庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：本案的争议焦点有两个，一是双方于2011年7月1日签订的定作合同是否已经解除，二是损失如何确定。关于争议焦点一，根据合同约定，众鑫公司应于合同签订生效后一周内支付合同总价的5%为定金（即51.5万元）；投料前付合同总款的25%（257.5万元）作为预付款，但众鑫公司未按合同约定支付预付款，时隔一年后才向林格公司发出业务联系函，征求林格公司的意见，就众鑫公司130t／h中压循环流化床锅炉项目中需要部分辅机设备，是否参与竞标，该单元辅机设备即为双方合同约定的标的物，即本应由林格公司加工制作的脱盐水站系统水处理工艺设备，同年7月15日林格公司要求众鑫公司支付预付款，众鑫公司于同年8月9日再次致函林格公司，称双方所订的设备由于工艺的调整，设备、管线阀门等的增减，PLC控制部分有新的要求，故该合同无法履行，需要重新进行技术交流及报价。众鑫公司的该两份业务联系函应认为是解除双方于2011年7月1日所签订的定作合同的意思表示而不是众鑫公司所称的要对合同进行技术交流及补充。如果仅对合同内容进行补充，根本无需重新招投标，重新报价。关于争议焦点二，众鑫公司未按照合同约定支付预付款已构成违约，审理中，众鑫公司提出由于林格公司未按技术协议约定交付设计院必要的技术资料，而行使不安抗辩权，未予支付预付款，对此，法院认为，根据现有证据，林格公司交付了图纸及技术资料，即使众鑫公司所说林格公司逾期十个月才交付，但众鑫公司过了一年后也未支付预付款，况且其也未提供证据证明林格公司逾期提供图纸及技术资料，故应认为林格公司已按约履行了交付图纸及技术资料的义务，众鑫公司未按约支付预付款，已构成违约，其应承担违约责任。同时，根据合同法的规定，定作方有权随时解除合同，但应当赔偿由此给承揽方造成的损失，包括承揽人已经完成工作部分应得的报酬，已经支付的原材料费，承揽人就未完成的工作应取得的利益以及承揽人因合同解除，而受到的其他损失。关于损失的确定，法院委托宜兴市价格认证中心进行了鉴定，确认损失为2453200元，该损失评估于法有据，应予采信。双方所订的合同是环保设备的加工定作合同而不是建筑工程合同，故众鑫公司提出的按建筑行业利润不超过合同价的5%来赔偿的主张，于法无据，亦不予采信。综上，林格公司与众鑫公司签订的定作合同合法有效，双方均应严格按约履行，众鑫公司签订合同后未按约支付预付款，已构成违约，且又解除了双方所签订的定作合同，其应该赔偿林格公司由此造成的损失。2013年7月，该院作出判决：一、众鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林格公司损失2453200元；二、驳回林格公司其他诉讼请求。本案诉讼费40640元，其中案件受理费35640元，财产保全费5000元，鉴定费22000元，由林格公司负担13546元，众鑫公司负担49094元（该款已由林格公司垫付，众鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给林格公司）。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
原审判决后，众鑫公司不服，向本院提起上诉称：一、众鑫公司因签订合同的客观情况发生变化等原因行使法定解除权并非解除合同，不构成合同法总则意义上的违约，原审适用《合同法》第8条、第107条判令众鑫公司承担违约责任，属适用法律错误。二、原审将《合同法》第268条赔偿损失的范围扩大到“未完成工作取得的利益”，是对法律的任意解释，行使法定解除权情形下的赔偿损失主要包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费等直接损失，原审混淆了行使法定解除权情形的赔偿损失与故意违约应承担的违约责任的区别。三、林格公司延期提供工程设计文件及图纸，主观上存在过错，原审认定事实错误。《技术协议书》第6.2条明确，林格公司应于商务中标（2011年7月1日）后三日内向设计院提供相关工程设计技术文件及图纸，而林格公司迟迟未履行该约定，其延迟交付相关工程设计文件及图纸在先，加上迟延过程中众鑫公司工艺的调整，设备、管线阀门的等情形的出现，即行使法定解除权。四、林格公司并未对履行合同开展实质性工作，不存在任何损失。2012年7月15日林格公司发函明确未对履行定作合同开展实质性工作。依据《合同法》第264条规定，林格公司没有提供完成工作成果的证据，也就说明其没有实际损失。综上，原审认定事实和适用法律存在错误，导致判决结果极不公平，请求二审撤销原判，驳回林格公司的全部诉讼请求。
林格公司答辩称：原审认定清楚，证据确凿，适用法律适当。一、众鑫公司完全曲解《合同法》第268条规定的含义，并将法定解除权与该条规定混为一谈，该规定应理解为定作人行使解除合同的行为，仍构成违约行为，不过是限制了承揽人要求其承担违约责任的方式，赋予了定作人解除合同的承担责任的唯一特定方式，即赔偿损失。二、定作人解除合同后应向承揽人赔偿损失，包括已存在的损失和承揽人继续履行该合同应得的利益。三、合同签订后，林格公司完成图纸设计、原材料采购、产品生产、人员安排组织等一系列复杂劳动，并将相关图纸交给了设计院，对此众鑫公司原审中也认可。请求二审驳回众鑫公司的上诉，维持原判。
本案经二审审理，查明的事实与原审查明的事实基本相同。
二审中，众鑫公司出具2011年9月10日设计院的“情况汇报”原件，证明林格公司没有按技术协议提供设计文件和图纸，构成违约。林格公司质证认为，经核对，该原件与原审提交的复印件内容一致，但印章真伪无法确认，其内容不符合事实，林格公司已按约向设计院交付了图纸，并在此后签订合同时将该工艺图纸，作为验收依据之一及合同附件。另外，众鑫公司确认其于2012年8月9日向林格公司发函，是行使法定解除权，解除合同。
本案的争议焦点是合同解除后众鑫公司如何向林格公司赔偿损失。
本院认为：一、合同解除的确定。本案双方签订12万吨／年生物法环氧乙烷项目脱盐水站设备合同的目的，是众鑫公司取得定作成果即该设备，林格公司获得报酬。2012年7月12日，众鑫公司函告林格公司项目需要部分辅机设备即脱盐水站系统水处理设备，回复是否参与竞标，林格公司回函催要合同约定预付款，但对众鑫公司函告内容未作答复。同年8月9日，众鑫公司又向林格公司发函，项目中配套脱盐水站系统水处理设备，由于工艺的调整，设备、管线阀门等的增减，PLC控制部分有新要求，双方于2011年7月1日签订的12万吨／年生物法环氧乙烷项目脱盐水站设备采购合同无法履行，需重新进行技术交流及报价等。对此，众鑫公司确认其发该函是行使法定解除权，解除双方签订的定作合同。《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，也就是承揽人有无过错不影响定作人解除合同，本案林格公司是否延期提供相关工程设计技术文件及图纸，不影响众鑫公司解除合同，且林格公司延期交付相关文件及图纸依据不足，理由是林格公司、众鑫公司与设计院签订《技术协议书》，其中第6.2条规定，林格公司商务中标后应于三日内向设计院提供相关工程设计技术文件及图纸等内容，此后林格公司与众鑫公司又签订12万吨／年生物法环氧乙烷项目脱盐水站设备采购合同，其中1.3条合同依据载明，林格公司提供的工艺图纸与本合同具有同等法律效力，并作为验收的依据之一及合同附件，众鑫公司出具的“情况汇报”不能证明林格公司交付的仅是“设备平面布置图”电子文件，非合同约定的相关文件及图纸，又设计院也未告知林格公司。故众鑫公司有关林格公司延期交付相关设计文件及图纸，违约在先导致解除合同的诉称不能成立，也不予支持。二、合同解除后损失的赔偿。合同解除，其效力具有溯及力，既向将来发生合同不继续履行的效力，也向后发生溯及效力。依据合同法关于损失赔偿的原则，本案众鑫公司解除合同后，其赔偿的损失应包括林格公司已完成的工作报酬，以及林格公司就未完成工作所取得的利益、信誉受损等其他损失，法院委托宜兴市价格认证中心鉴证，并作出价鉴法字（2012）第59号价格鉴证意见书确认的损失2453200元，属赔偿范围，该款应由众鑫公司向林格公司赔偿。综上，众鑫公司的上诉理由及其诉称均不能成立。原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35640元，由众鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛云彪
审判员 费益君
审判员 王立新
二〇一三年十二月二十四日
书记员 吴 君