山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第77号
上诉人（原审被告）：赵子刚，男，1980年1月2日出生，汉族，个体。
委托代理人：王军，莱阳旌旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙翠香，女，1951年9月17日出生，汉族，农民。
委托代理人：吕忠宾，莱阳市团旺法律服务所法律工作者。
上诉人赵子刚因身体权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵子刚及委托代理人王军，被上诉人孙翠香的委托代理人吕忠宾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告孙翠香诉称：2012年8月18日20时许，我与被告因相邻纠纷发生口角，被告不由分说上前揪住我对我拳打脚踢，致我身上多处受伤。后我去医院治疗，花去大量医药费用，就赔偿事宜双方协商未果，故诉至法院，请求依法判令被告赔偿我损失49439元；诉讼费用由被告承担。
原审被告赵子刚辩称：我不同意赔偿原告的损失，我没有打原告。
原审法院经审理查明，原被告系东西邻居。2012年8月18日20时许，原告孙翠香、原告之子李伟、原告儿媳姜丽丽与被告赵子刚、被告之母刘桂卿、被告之妻董雪芹因故发生殴斗，期间原告受伤。原告伤后于8月19日2时入住莱阳市第二人民医院，当日9时40分出院，后感眼部不适，于当日10时第二次到莱阳市第二人民医院住院治疗9天，花医疗费3702.6元。另查明，原告于2012年11月27日委托威海科真司法鉴定所对其伤残等级、护理时间、用药是否合理进行鉴定，鉴定意见为：原告伤后医院诊断视网膜震荡、右眼球挫伤，近期医院检查右眼视力0.04，矫正后视力0.2，其伤残程度评定为十级伤残；原告伤后住院治疗期间需1人陪护；原告住院用药属合理范围，为此原告花鉴定费1500元。还查明，因被告要求鉴定人员出庭，原告为此支付鉴定人员出庭费800元。
审理中，原告主张其损伤系被告造成，要求被告赔偿其医疗费3702.6元、护理费561.6元、残疾赔偿金43304.8元、住院伙食补助费270元、交通费100元、鉴定费1500元，共计49439元。被告则主张其没有打原告，原告的损伤与其无关，对原告提交的司法鉴定意见书提出异议，并要求鉴定人员出庭对鉴定意见的依据和程序作出说明。由于双方各执己见，致使本案调解未能成立。
上述事实，有原被告的庭审陈述、住院病历、医疗费单据、司法鉴定意见书等在卷为凭。
原审法院认为，原告孙翠香、原告之子李伟、原告儿媳姜丽丽与被告赵子刚、被告之母刘桂卿、被告之妻董雪芹因故发生殴斗的事实，已被公安机关对原被告及其家人的询问笔录予以证实。原被告在相互争执的过程中，原告受到损伤，虽然被告否认是其所致，但其未提供证据证实原告的伤系自伤、他伤或者伪诈伤，因此，原告要求被告赔偿损失，理由正当，予以支持。被告辩称没有打原告，不同意赔偿原告的损失，不予采纳。被告对原告提交的司法鉴定意见书提出异议，并要求鉴定人员出庭对鉴定意见的依据和程序作出说明，鉴定人员已经依法出庭，并作出了合理的解释，被告虽然仍有异议，但其未提供推翻该鉴定意见的证据，因此对该司法鉴定意见书予以采信。根据相关规定及证据，原告要求被告赔偿其医疗费3702.6元、护理费561.6元（22792元÷365天×9天）、残疾赔偿金43304.8元（22792元×19年×10%）、鉴定费1500元、住院伙食补助费270元（30元×9天），予以支持；对原告主张的交通费100元，因交通费系原告就医治疗实际发生的费用，酌定为50元，以上原告的损失共计49389元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告赵子刚应赔偿原告孙翠香各项损失49389元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告孙翠香的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1036元，鉴定人员出庭费800元，均由被告负担。
宣判后，赵子刚不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误。一、一审判决认定“被上诉人眼部损伤是上诉人造成的”事实完全错误。上诉人虽然与被上诉人及其家人发生争执，但上诉人没有动手殴打被上诉人，被上诉人眼部损伤系被上诉人之子误伤造成的，上诉人不应承担责任。二、一审法院判决令上诉人承担全部责任有失公平。本案系被上诉人和其母亲先挑起事端，辱骂殴打上诉人的母亲，被上诉人一方显然有过错。根据民诉法的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。三、一审判决认定被上诉人眼部损伤构成十级伤残的事实错误。1、一审法院未查明被上诉人受伤前眼部视力的情况下，便妄下结论认定被上诉人眼部视力下降系上诉人造成的，明显不公。2、威海科真司法鉴定所鉴定意见不应采信。鉴定结论是被上诉人眼部十级伤残，不具有客观真实性。威海科真司法鉴定所的工作人员对被上诉人眼部进行司法鉴定时，没有使用任何仪器设备进行检查，只是单一的使用视力表进行随意性检查，该检查手段具有一定主观性，因此鉴定意见书中眼部损伤损度不具有客观性。另外，伤残鉴定意见书中的鉴定地点写明是在威海科真司法鉴定所，而实际上不是，所以不能保证其作出的鉴定意见书是客观公正的。3、根据被上诉人2012年8月21日眼部超声检查报告单显示，被上诉人眼部完全正常，没有任何异常不良情况。4、被上诉人伤残鉴定系单方委托，在未有上诉人一方在场或司法人员见证情况下作出，有失公正。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人孙翠香辩称：原审认定事实清楚，证据充分，判决合理合法，请求维持。一、上诉人认为被上诉人受伤不是自己造成的是不正确的，一审有公安笔录和证人证言可以确定，上诉人没有任何证据。二、上诉人承担责任是正确的，因为被上诉人并无过错，上诉人是年轻人，被上诉人是老年人，上诉人应该承担责任，而且上诉人在上诉请求中要求减轻其赔偿责任，说明上诉人有过错，所以应承担责任。三、一审鉴定人员已经出庭说明情况，一审法院予以采信，鉴定机构根据法定程序鉴定符合法律规定，上诉人本人不是专业鉴定人员，无权对报告作出正常和不正常的结论。四、被上诉人虽然单方委托，但鉴定人员已经出庭接受质询，上诉人没有证据和理由推翻原鉴定，所以鉴定有效。
二审中，上诉人主张打的不是被上诉人眼部，提供证人贾某出庭作证，贾贻某“我看见有一个男的打上诉人左眼，还有一个老太太挣着上诉人胳膊，男的打第二拳时候上诉人躲开了，就看见老太太倒地了”，贾某对于老太太倒地的原因表示没看清楚。经质证，上诉人无异议，被上诉人表示证人有些话说的不正确，证人没有看见打架的情况。
上诉人主张被上诉人眼部不构成伤残，除上诉状理由外，上诉人还认为本案为人身损害赔偿纠纷案件，不应采用工伤鉴定标准，应适用最高人民法院关于人体损伤伤残程度的鉴定标准。上诉人要求对被上诉人眼部因外伤是否构成十级伤残申请重新鉴定。本院查明，被上诉人受伤后到莱阳市第二人民医院诊治，眼部检查情况是右眼“眼睑稍充血眼底视网膜水肿中心反光差右眼眶轻度水肿辅助检查：报告单未归”；2012年8月21日眼科超声检查报告单结论是检查部位未见明显异常。威海科真司法鉴定所鉴定过程中对被上诉人活体检验所见：双眼外观无异常。该所对被上诉人视力检查是视力表测试的方式，没有仪器检查。
鉴于上述查明事实，本院通知威海科真司法鉴定所鉴定人员对鉴定意见中鉴定伤残等级依据的法律依据、相关规定及事实依据到庭进行说明，经多次联系，该所未安排鉴定人员到庭，也不出具书面答复意见。后本院决定对被上诉人眼睛是否构成伤残重新进行鉴定，经本院通知后，被上诉人以岁数大、身体不好为由，拒绝配合到鉴定机构进行活体检查，致该鉴定无法进行，本院以烟中法医委鉴（2014）3号对外委托司法评估终结决定书决定对此案终结委托。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点有两个：一、上诉人是否应当对被上诉人所受伤害承担相应赔偿责任；二、原审伤残鉴定结论是否应予采信。
关于上诉人是否应当对被上诉人所受伤害承担相应赔偿责任。上诉人及其家庭成员与被上诉人及家庭成员因纠纷发生厮打，后被上诉人受伤入院治疗，事实清楚。上诉人主张没有打被上诉人的眼部，是被上诉人的儿子误打的，证据不足，其提供的证人贾某的证言不能证明被上诉人倒地及眼部受伤的原因，结合上诉人认可与被上诉人有过身体接触的事实，一审法院判决上诉人对被上诉人损伤应承担全部的赔偿责任并无不妥，上诉人该主张本院不予支持；上诉人另主张被上诉人主动挑起事端，对损害的发生有过错，也无证据证实，本院亦不予支持。
关于原审伤残鉴定结论是否应予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案上诉人对被上诉人单方委托威海科真司法鉴定所做出的伤残鉴定有异议，并申请重新鉴定，本院经审查认为，根据被上诉人的眼部超声检查结果以及鉴定过程中活体检验情况和视力测试方式，鉴定意见中的伤残鉴定结论上诉人提出异议，鉴定人一审期间并未对鉴定伤残的相关规定及法律、事实依据予以充分说明，在鉴定人员二审拒不出庭对有关情况进行说明的情况下，应当对被上诉人是否构成伤残进行重新司法鉴定。而被上诉人无正当理由拒绝配合到鉴定机构进行活体检查，致重新鉴定无法进行，对此应当承担对其不利的法律后果，原审的伤残鉴定结论依据不足，本院不予采信。原审判决中的残疾赔偿金43304.8元不应予以支持。
综上，原审判决对于被上诉人构成十级伤残的认定部分依据不足，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳民一初字第121号民事判决书；
二、上诉人赵子刚应赔偿被上诉人孙翠香医药费3702.6元、护理费561.6元、鉴定费1500元、住院伙食补助费270元、交通费50元，合计6084.2元，于判决生效后十日内付清；
三、驳回被上诉人孙翠香其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2072元，由上诉人赵子刚负担255元，被上诉人孙翠香负担1817元；鉴定人员出庭费800元，由被上诉人孙翠香负担400元，上诉人赵子刚负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年六月十三日
书记员 王 琪