安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一再终字第00004号
上诉人（一审原告）：刘叶平，男，1974年10月8出生，汉族，农民，住安徽省望江县。
委托代理人：黄自富，安徽大雷律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：宋国平，男，1978年12月11日出生，汉族，瓦工，住安徽省望江县。
委托代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。
原审原告刘叶平与被告宋国平追索劳动报酬纠纷一案，安徽省望江县人民法院已于2013年1月28日作出（2012）望民一初字第00258号民事判决。该判决发生法律效力后，宋国平不服，向望江县人民法院申请再审。望江县人民法院经审查，于2013年10月14日作出（2013）望民一监字第00002号民事裁定，驳回宋国平的再审申请。宋国平仍不服，向检察机关申请再审。安徽省望江县人民检察院于2013年12月23日作出（2013）望检民再建第01号民事再审检察建议，认为原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，建议望江县人民法院依法再审。2014年3月6日望江县人民法院作出（2014）望民一监字第00001号再审决定，再审本案。2015年5月21日，安徽省望江县人民法院作出（2015）望民一再初字第00001号民事判决。刘叶平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘叶平的委托代理人黄自富、被上诉人宋国平的委托代理人陈群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月16日，一审原告刘叶平向安徽省望江县人民法院起诉称：2011年被告宋国平在怀宁县海口镇承接一工程，雇请原告做工，约定年工资32000元。原告从当年正月做到腊月底，每天工作12小时以上，但被告在结算工资时按每天80元计算，且计算的工作日少于实际工作日。被告尚欠原告工资11400元，经多次催要无果，故起诉要求被告支付尚欠工资11400元。
一审被告宋国平辩称：双方没有年工资之约，仅约定工资70元／天，并提供两餐饭，年工资不低于2万元。原告是做小工，建筑业的小工均是按天计算工资，原告共计做工258.5个（包括加班工时），已经按每天工资80元支付了。建筑业受天气及停工等其他因素影响，不可能做到太多工，依目前工资水平等现实情况，小工每年不可能做到32000元工资。故请求驳回原告的诉讼请求。
一审查明：被告宋国平为工地包工头，原告刘叶平自2011年初到年底在被告工地做工，年底结算时双方对工资支付问题发生争议，被告共计支付原告工资20680元。现原告起诉要求被告支付尚欠工资11400元。上述事实，有原、被告的身份证复印件、原告签字的工资收条等证据证明，足以认定。
一审认为：原、被告之间存在雇佣关系，被告依法应支付相应的劳动报酬。原告诉称被告少支付其工资11400元，被告作为雇主辩称其不欠原告工资，但未能提供相应的证据证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，被告作为雇主应对其抗辩主张负举证责任，因被告未能举证，故应承担相应的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：被告宋国平支付原告刘叶平尚欠工资款11400元，限于本判决生效后十日内付清。本案诉讼费10元，由被告宋国平负担。
安徽省望江县人民法院再审查明：一审原告刘叶平于2011年2月17日到被告宋国平在怀宁县海口镇的建设工地做小工，次日开始做工，同年12月11日离开工地，共计做工258.5个（含加班工时），每个工工资80元计20680元。这期间，刘叶平自3月5日至12月2日，先后16次支取工资计7100元。宋国平于2011年12月11日给付刘叶平500元，于2012年1月9日给付2000元，随后又给付了80元。1月17日，双方在工程建设方核对工账、结算工资，双方记录的工账仅6月份有差异，刘叶平记录的工账为21.5个，其中6月25日、28日和30日都是一个工，而宋国平的工账反映25日和30日休息，28日半个工，共19个工，但双方工账合计数一致均为258.5个工，宋国平仍应给付刘叶平工资11000元，由工程建设方直接给付了原审原告。
安徽省望江县人民法院再审认为：刘叶平到宋国平的建设工地做小工，双方形成雇佣关系，宋国平依法应当支付相应的劳动报酬。刘叶平主张年工资32000元，宋国平仅给付20600元尚欠11400元，依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证责任原则，刘叶平应承担举证责任，其提供的证据三份《调查笔录》并不足以支持其主张。刘叶平从2011年2月17日到达工地，2月18日开始做工，到同年12月11日离开工地，总计时间不足十个月，也从侧面说明年工资约定不能成立。原判依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，认为宋国平作为雇主应对其没有年工资约定、不欠工资的抗辩主张负举证责任，适用法律错误，并导致认定事实错误。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百条第（二）项、第（六）项、第二百零七条之规定，遂判决：一、撤销本院（2012）望民一初字第00258号民事判决；二、驳回原审原告刘叶平的诉讼请求。本案原审受理费10元，由一审原告刘叶平负担。
刘叶平不服再审一审判决，上诉称：双方当事人事前约定上诉人含加班费的年工资为32000元。现双方确认上诉人做工258.5个，是按每天工作时间8小时计算。其实上诉人在被上诉人工地每天实际工作都在12小时以上，上诉人实际做工工时应为387.75个，按每工时80元计算的话，上诉人应得年工资也应为31020元。再审一审既没有按照双方当事人事前约定工资也不考虑上诉人实际工作时间计算工时，所作的判决显失公平；双方当事人是雇佣关系，被上诉人作为雇主，应对上诉人年工资的事前约定，承担举证责任。再审一审适用法律错误；本案应将承接工程的承包商和发包方追加为被告，以便查明案件事实。再审一审审理程序违法。故请求二审法院依法撤销再审一审判决，判令被上诉人支付上诉人11400元工资。本案诉讼费由被上诉人承担。
宋国平辩称：本案审理期间，上诉人未能提交任何证据证实双方当事人间有年薪32000元事前约定，从再审一审查明的事实看，双方当事人是按照计时计算工资。再者，在建筑行业内按年薪计算工资是不符合常规的。上诉称其每天工作12个小时以上不符合事实，请求支持其加班工资诉求无事实与证据依据。再审一审认定事实清楚，适用法律正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明，一审法院再审对本案基本事实认定清楚，证据充分，故本院对再审一审认定的事实予以确认。
本院认为，刘叶平到宋国平的建设工地做小工，双方形成雇佣关系，宋国平依法应当支付相应的劳动报酬。现刘叶平主张年工资双方当事人事前有约定，请求法院判令宋国平按约支付其工资余额。原审法院再审依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证责任原则，认定刘叶平承担举证责任符合法律规定。由于刘叶平在本案审理期间对自己的诉讼主张未能提供足够的证据予以证实，原审法院再审据此所作的判决并无不当。原审法院再审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持安徽省望江县人民法院（2015）望民一再初字第00001号民事判决。
本案二审诉讼费计10元，由刘叶平负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李 蕾
审 判 员 丁 绍 福
代理审判员 杨 修
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 梅林（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。