江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8318号
上诉人(原审原告)：南京龙冠楼酒店，经营场所南京市秦淮区解放路11号。
经营者：管骏，男，1966年12月11日生，汉族，南京龙冠楼酒店经营者，户籍地南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：李坚，男，1956年9月10日生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告)：窦德军，男，1975年2月2日生，汉族，无业，住安徽省宿州市埇桥区。
上诉人南京龙冠楼酒店（以下简称龙冠楼酒店）与被上诉人窦德军劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙冠楼酒店的委托诉讼代理人李坚与被上诉人窦德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人龙冠楼酒店上诉请求：依法改判其不予支付窦德军未签订劳动合同二倍工资差额16500元及加班工资400元。事实和理由：窦德军于本案一审中提交的考勤卡没有考勤员或经营者签名，其也未提供其他证据予以印证，应视为无效证据。另窦德军于半夜找证人丁某录音，且对丁某使用威吓或胁迫的语言，造成丁某心理害怕，从而按其要求进行了相关陈述。窦德军通过非法手段获取的证言也应视为无效。丁某于本案一审中当庭陈述了事情发生的经过，其当庭陈述的内容应是其真实意思，应为有效证据。其次，龙冠楼酒店于本案一审中提供了考勤表，证明窦德军在酒店仅工作了7天，一审法院却以考勤表没有窦德军签名为由不予采信，对双方提供的考勤表采取了双重认定标准，有违公平公正原则。龙冠楼酒店于本案一审中对于法庭询问考勤卡载明的其他员工情况时，因认为与本案无关，且酒店人员进出频繁，就随口回答没有这些人，但该陈述不应成为龙冠楼酒店败诉的理由与依据。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人窦德军辩称，窦德军提交的考勤卡和录音资料能够证明其于2016年10月22日至2017年2月19日期间在龙冠楼酒店从事厨师工作。而龙冠楼酒店于本案一审中申请其员工出庭作伪证，且酒店经营者管骏在一审庭审中不停对该名员工予以提示。龙冠楼酒店在窦德军工作期间未与其签订劳动合同，应当支付其未签订劳动合同二倍工资差额以及加班工资。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
龙冠楼酒店向一审法院起诉请求：依法判决其不予支付窦德军未签订劳动合同二倍工资差额18000元及元旦加班工资600元。
一审法院认定事实：2016年10月22日，窦德军入职龙冠楼酒店从事厨师工作，月工资6000元；每天工作时间为9：00至14：00，14：30至21：00；每月休息一天，双方未签订书面劳动合同。一审中，窦德军述称其工资一天一结，每天200元。
另查明，窦德军提交的考勤卡显示其在龙冠楼酒店工作至2017年2月19日；2017年元旦工作，2017年1月22日以后实际工作17.5天，春节放假未提供劳动。窦德军另提供员工石榴红、刘乐乐、曹发银等人2017年2月份的考勤卡照片。经质证，龙冠楼酒店对窦德军提供的上述考勤卡及照片的真实性均不予认可，并称其日常不采用考勤卡方式记录员工出勤情况。龙冠楼酒店的经营者管骏在一审中述称，石榴红、刘乐乐不是其员工，此二人未在酒店工作过。龙冠楼酒店为此提供5份2016年10月至2017年元月期间的考勤表，以证明酒店的员工及出勤情况，其中仅有2017年10月份的考勤表记录了窦德军出勤日期为10月22日至28日，此后再无出勤记录。考勤表没有员工签字确认。窦德军对龙冠楼酒店提供的上述考勤表不予认可。
一审中，龙冠楼酒店申请证人丁某出庭作证并提交书面证词一份。书面证词内容为：“丁某（身份证号）（420984199510104770），本人自二Ｏ一六年九月二Ｏ末来龙冠楼酒店工作。窦德军于二Ｏ一六年十月下旬来酒店当厨师，前后只工作了一个星期左右，本人的证词为实际情况，并愿意出庭作证”。丁某在证词下方签字捺印。
证人丁某在一审中述称，其于2016年9月至龙冠楼酒店从事服务员工作，工资一天一结，2017年元旦工作，2017年4、5月份改为每月15号发工资。员工石榴红于2017年2月份以后至酒店工作，至今仍在上班，员工刘乐乐是今年过完春节至酒店工作。窦德军于2016年10月份至龙冠楼酒店从事厨师工作，干了大概一个星期就离开了，离职原因不清楚。一审中，法庭将龙冠楼酒店提交的考勤表、窦德军提交的考勤卡交与丁某辨识，丁某称上述考勤卡、考勤表都未见过。
经质证，窦德军对丁某的证词及书面证词的真实性均不予认可，并提交一份其与丁某的谈话录音，内容为：窦德军询问丁某，其在龙冠楼酒店实际工作了4个月，为何证人作伪证说仅工作了一个礼拜？证人陈述他（龙冠楼酒店）说你干了4个月啊，对啊，他（龙冠楼酒店）说窦德军嫌发的工资少了，所以到劳动局去了，证词中的内容没有看，也看不懂，龙冠楼酒店拿过来让捺印就捺了。窦德军并告知证人作伪证的法律后果，提醒证人不要作伪证。丁某对上述谈话录音的真实性予以认可，但称谈话当天时间较晚，其怕被窦德军殴打才作出录音中的陈述。法庭询问窦德军的何种表现让其觉得窦德军会打人？丁某称，窦德军穿了两件衣服，怕他衣服里有东西。龙冠楼酒店对丁某的谈话录音不予认可，认为是丁某在受胁迫的情况下作出的陈述。
一审法院认为，本案的一审争议焦点为：一、龙冠楼酒店是否应当向窦德军支付元旦加班工资及数额；二、龙冠楼酒店是否应当向窦德军支付未签劳动合同二倍工资及数额。
针对第一个争议焦点。经查，证人丁某在一审中陈述其于元旦期间仍在工作，与窦德军提供的考勤记录中载明的其元旦出勤情况能够相互吻合，故法院认为窦德军在2017年元旦提供了劳动，龙冠楼酒店应当按照三倍工资的标准向窦德军计发工资，考虑龙冠楼酒店以日结工资方式已发放窦德军一倍工资，故龙冠楼酒店尚需向窦德军支付二倍工资400元（200元/天×2）。
针对第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。窦德军至龙冠楼酒店从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同，龙冠楼酒店应当依法向窦德军支付相应期间的二倍工资。
双方对窦德军的工作期限存有争议。法院认为，对劳动者的工作年限发生争议的，用人单位应负举证责任。龙冠楼酒店虽提供了考勤表，但窦德军提供了考勤卡予以反驳；因双方对各自提交的考勤记录的真实性均予以否认，此时待证事实处于真伪不明状态，龙冠楼酒店应当进一步提供证据以证明其考勤表的真实性。龙冠楼酒店于本案一审中申请证人丁某出庭作证，但依据已查明的事实，证人丁某在本案一审中关于窦德军工作期限的陈述，与其在谈话录音中的陈述明显矛盾，丁某虽称其谈话内容存在受到窦德军胁迫的情形，但从录音内容本身无法认定其受到胁迫，现亦无其他证据予以证明，故对窦德军提交的谈话录音的真实性、合法性、关联性均予以确认。现证人丁某及龙冠楼酒店均未对丁某陈述的矛盾之处作出合理解释，故对证人丁某有关窦德军工作期限的陈述不予采信。另窦德军于本案一审中还提交了石榴红、刘乐乐等员工2017年2月份的考勤卡照片，龙冠楼酒店的经营者管骏明确表示此二人并非酒店员工，也未在酒店工作过，而证人丁某在一审中明确陈述该二人均系龙冠楼酒店的员工，且于2017年才至酒店工作。如窦德军仅在龙冠楼酒店工作至2016年10月28日，窦德军则不应知晓该二人的名字，更无法取得此二人在2017年2月份的考勤卡照片。现证人丁某的陈述与龙冠楼酒店经营者管骏的陈述出现明显矛盾，且无其他证据证明窦德军提供的考勤卡照片系非法取得，故法院认为窦德军陈述其在龙冠楼酒店工作至2017年2月19日系真实的盖然性较高，依法予以确认。据此认定窦德军提供劳动的期限为2016年10月22日至2017年2月19日。故龙冠楼酒店应当向窦德军支付2016年11月22日至2017年2月19日期间的二倍工资差额。窦德军于2017年1月22日以后实际提供劳动17.5天，但考虑到春节3天为国家法定节假日，用人单位应当视同劳动者提供劳动正常支付工资，故结合窦德军的工资标准，计算龙冠楼酒店应当支付窦德军此期间的二倍工资差额16500元[6000元/月×2+200元×（17.5天+3天）+元旦加班工资400元]。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决:一、驳回龙冠楼酒店的诉讼请求；二、龙冠楼酒店于判决生效之日起10日内支付窦德军元旦加班工资400元；三、龙冠楼酒店于判决生效之日起10日内支付窦德军未签劳动合同二倍工资差额16500元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有考勤卡及照片、短信记录、录音资料、南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会〔2017〕274号仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案的二审争议焦点为：一、龙冠楼酒店是否应支付窦德军2017年元旦加班工资400元；二、龙冠楼酒店是否应支付窦德军未签订书面劳动合同二倍工资差额16500元。
关于本案争议焦点一即龙冠楼酒店是否应支付窦德军2017年元旦加班工资400元的问题。《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，依据窦德军于本案一审中提交的其本人考勤卡与员工石榴红、刘乐乐、曹发银等人2017年2月份的考勤卡照片，以及其与证人丁某的谈话录音，结合龙冠楼酒店于本案一审中否认石榴红、刘乐乐非其员工的陈述，以及证人丁某所述石榴红、刘乐乐至龙冠楼酒店工作时间的陈述，能够认定窦德军主张其于2016年10月22日至2017年2月19日期间在龙冠楼酒店工作的事实成立；且窦德军工作期间接受龙冠楼酒店的管理，双方约定按期发放工资。据此，能够认定双方于此期间形成劳动关系。龙冠楼酒店虽于本案一审中也提交了部分考勤表，但其于本案一、二审中均未能提交与本案争议事实相关的2017年2月份的考勤表，其对此未能作出合理的解释；且证人丁某亦对龙冠楼酒店提交的考勤表的真实性予以否认，龙冠楼酒店未能再提出其他的证据对其提交的考勤表拟证明的事实予以佐证。故龙冠楼酒店提交的考勤表不足以证明其主张的窦德军仅在酒店工作7天的事实成立。另龙冠楼酒店还于本案一审中申请丁某出庭作证，但丁某作证所述内容与其在谈话录音中的陈述相互矛盾，丁某称其在谈话录音中陈述的内容系受到窦德军的胁迫，但其当时未就此报警，在本案一审庭审作证前也未向法庭提出其曾受窦德军胁迫之事；且其所述受胁迫也仅是称当时窦德军穿了两件衣服，恐怕窦德军衣服里藏有东西殴打其。故仅依据丁某本人的陈述不能认定其曾受窦德军胁迫作出相关不实陈述的事实成立。综上，龙冠楼酒店上诉主张窦德军仅在其处工作7天，证据不足，本院不予支持。依据上述事实与丁某称其作为龙冠楼酒店的服务员于2017年元旦正常上班，以及窦德军是龙冠楼酒店厨师的陈述，能够认定窦德军于2017年元旦期间存在加班的事实。一审法院依据双方所述窦德军日工资200元的标准，认定龙冠楼酒店支付窦德军2017年元旦加班工资400元，依据充分。龙冠楼酒店上诉主张其不予支付窦德军2017年元旦加班工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即龙冠楼酒店是否应支付窦德军未签订书面劳动合同二倍工资差额16500元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经查，龙冠楼酒店与窦德军于2016年10月22日至2017年2月19日期间存在劳动关系。龙冠楼酒店在此期间未与窦德军签订书面劳动合同，故其依法应当支付窦德军相应期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审判决据此认定龙冠楼酒店应支付窦德军2016年11月22日至2017年2月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额16500元，符合上述法律规定。龙冠楼酒店上诉主张不予支付窦德军未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院亦不予支持。
综上所述，龙冠楼酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龙冠楼酒店负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十二月十二日
书记员 莫欣欣