湖南省古丈县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3126刑初64号
公诉机关湖南省古丈县人民检察院。
被告人曾情宜，男，1988年9月4日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市邵东县。因涉嫌非法经营罪，2017年2月23日被贵州省安顺市公安局西秀分局取保候审；因涉嫌销售伪劣产品罪，2017年6月16日被古丈县公安局刑事拘留，同年7月21日以涉嫌非法经营罪被依法逮捕。现羁押于古丈县看守所。
辩护人舒东彪，湖南茶源律师事务所律师。
被告人邓云云，女，1988年7月17日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市邵东县。因涉嫌销售伪劣产品罪，2017年6月18日被古丈县公安局刑事拘留，同年7月21日以涉嫌非法经营罪被依法逮捕，同年7月26日被古丈县公安局监视居住；同年9月22日被古丈县人民检察院监视居住；本院于2017年11月14日对其取保候审。现在家。
辩护人向显鹏，湖南茶源律师事务所律师。
被告人刘瑞，男，1992年1月30日出生于天津市宁河区，汉族，大专文化，无业，住天津市宁河区。因涉嫌销售伪劣产品罪，2017年6月16日被古丈县公安局刑事拘留，同年7月21日以涉嫌非法经营罪被依法逮捕，同年11月17日被本院决定取保候审。现在家。
被告人杨龙，男，1992年12月29日出生于云南省大理市，白族，初中文化，无业，住云南省大理白族自治州大理市。因涉嫌销售伪劣产品罪，2017年6月17日被古丈县公安局刑事拘留，同年7月21日以涉嫌非法经营罪被依法逮捕。现在家。
古丈县人民检察院以古检刑诉〔2017〕54号起诉书指控被告人曾情宜、邓云云、刘瑞、杨龙犯非法经营罪，于2017年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。古丈县人民检察院指派检察员田某出庭支持公诉，被告人曾情宜及其辩护人舒东彪，被告人邓云云及其辩护人向显鹏，被告人刘瑞、杨龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
古丈县人民检察院指控称，2015年以来，被告人曾情宜、邓云云、刘瑞、杨龙在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过网络信息以明显低于市场价格销售中华、芙蓉王、云烟等各类卷烟及各种进口免税香烟。四被告人通过微信和QQ等平台发布销售香烟的广告和信息，需要购买香烟的买家通过微信和QQ联系卖家接单，并将需要购买的香烟品种、数量、价格、联系方式及收货地址等信息发送给销售香烟的上线卖家。上线卖家接单后，买烟的下家采用微信发红包、转账以及支付宝转账等方式给上线卖家支付烟款。交单之后，卖烟的上家采用快递方式将销售的香烟直接按照收货地址发货。2016年9月至2017年1月期间，被告人杨龙分别从上线卖家刘瑞及“苏妹烟行稳定是王道”处分别购买了7.1268万元和0.771万元的香烟。被告人杨龙将从上述上家购买的各类香烟分别销售给了其下家以及微信朋友圈的好友。2016年9月至2017年1月期间，被告人刘瑞通过其微信给自己下线买家共销售了52.728321万元的香烟。2015年8月至2017年6月期间，被告人曾情宜通过其微信和支付宝给其下线买家共销售了510.024891万元的香烟。被告人邓云云从2017年4月至6月期间，通过其丈夫曾情宜的微信和支付宝给其下线买家共销售了35.9767万元的香烟。
公诉机关认为，被告人曾情宜、邓云云、刘瑞、杨龙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人曾情宜非法经营数额为510.024891万元，情节特别严重；邓云云参与非法经营数额为35.9767万元，情节特别严重；刘瑞非法经营数额为52.728321万元，情节特别严重；杨龙非法经营数额为7.8978万元，情节严重；四被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人曾情宜起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人邓云云、刘瑞、杨龙均起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。现将被告人曾情宜、邓云云、刘瑞、杨龙提起公诉，请依法判处。
被告人曾情宜对公诉机关指控的犯罪事实及庭审中所举的证据均无异议，但辩称自己在共同犯罪中仅起上下线之间的信息介绍作用，自己的上面还有上线，故应认定为从犯。
被告人曾情宜的辩护人舒东彪对公诉机关指控被告人曾情宜犯非法经营罪及庭审中宣读和出示的证据均无异议，但辩称公诉机关将曾情宜认定为主犯不当，曾在犯罪过程中仅采用发送信息的方式给上下线介绍买卖，并未直接提供货物，不是真正的卖家，其在本案中仅起辅助作用，应认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚；曾情宜到案后如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，案发后又主动上缴赃款，且系初犯，主观恶性程度较轻。综上，请求合议庭对曾情宜适用减轻处罚。
被告人邓云云对公诉机关指控的犯罪事实及庭审中宣读和出示的证据均无异议，但请求合议庭对其给予从宽处理，并适用缓刑。
被告人邓云云的辩护人向显鹏辩称，被告人邓云云在本案中是从犯，归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，且在庭审中自愿认罪，社会危害性相对较小，请求合议庭对邓云云给予减轻处罚，并建议对邓适用缓刑。
被告人刘瑞对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议，并当庭自愿认罪，请求法庭予以从宽处罚。
被告人杨龙对公诉机关指控的犯罪事实及庭审中所举的证据均无异议，但请求合议庭考虑其在共同犯罪中是从犯，犯罪后能自愿认罪，对其给予从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年以来，被告人曾情宜、邓云云、刘瑞、杨龙在未办理烟草专卖许可证的情况下，通过网络信息以明显低于市场的价格销售中华、芙蓉王、云烟等各类卷烟及各种进出口免税香烟。四被告人通过微信、QQ等平台发布销售香烟的广告和信息，需要购买香烟的买家通过微信、QQ将需要购买的香烟的品种、数量、价格、联系方式及收货地址等信息发送给销售香烟的上线卖家。上线卖家接单后，买烟的下家采用微信发红包、微信转账以及支付宝转账等方式给上线卖家支付烟款。交单之后，卖烟的上家采用快递方式将销售的香烟直接按照收货地址发货。
被告人杨龙在微信朋友圈发布销售香烟的广告和信息，下线买家张某2等人通过微信和QQ与杨龙联系购买香烟，杨龙用微信与被告人刘瑞等上线联系接单。收到买家的烟款后，杨龙扣除一部分利润后，再通过微信转账方式将烟款支付给刘瑞和“苏妹烟行稳定是王道”等上线卖家。刘瑞等上家接单后通过微信和QQ与上线曾情宜、邓云云等人联系接单，刘瑞将收到的烟款扣除自己的利润后，通过微信发红包、微信转账等方式将烟款支付给曾情宜、邓云云等上家。曾情宜和邓云云接单后通过微信和QQ联系昵称分别为“校长”和“敏”的上线。曾情宜和邓云云收到下线买家烟款后，再通过微信转账和支付宝转账等方式将烟款支付给“校长”和“敏”。由“校长”从福建省漳州，“敏”从广东省汕尾采用快递的方式直接向收货地址发货。
1、被告人杨龙非法经营的犯罪事实
被告人杨龙从2015年2月以来开始在信息网络上以明显低于市场的价格销售中华、芙蓉王、云烟等各类卷烟及各种进出口免税香烟。被告人杨龙利用昵称“鸿运商贸【诚招代理】”的微信账号×××＿L＿1314159，在微信朋友圈发布销售香烟的图片、价格广告，买家张某2等人将需要购买的香烟品种、数量、价格、联系方式及收货地址等信息通过微信发送给被告人杨龙，然后买家张某2通过自己的微信账号×××将购烟款转入被告人杨龙微信账号×××＿L＿1314159的微信账户。杨龙接到购烟订单后，通过微信将买家订单发送给被告人刘瑞及昵称为“苏妹烟行稳定是王道”的微信账号×××＿gustas5097等上线，将买家张某2等人用微信支付的购烟款扣除利润后又通过微信发红包、转账等方式转给被告人刘瑞等上线。2016年9月1日至2017年1月13日，被告人杨龙从被告人刘瑞处一共购买了7.1268万元的香烟。2016年10月6日至2016年12月22日，被告人杨龙从“苏妹烟行稳定是王道”处购买了0.771万元的香烟。被告人杨龙将从被告人刘瑞及“苏妹烟行稳定是王道”处购买的上述香烟分别销售给了下线买家张某2等人以及微信朋友圈的其他人。
2、被告人刘瑞非法经营的犯罪事实
被告人刘瑞从2016年以来开始在信息网络上以明显低于市场的价格销售中华、芙蓉王、云烟等各类卷烟及各种进出口免税香烟。刘瑞通过其微信发布销售香烟的广告和信息，下线买家杨龙、刘某1、肖某、张某1等人与刘瑞联系接单，将需要购买的香烟品种、数量、价格、联系方式及收货地址等信息通过微信发给被告人刘瑞，并通过微信转账方式给刘瑞支付烟款。刘瑞通过微信与曾情宜、邓云云以及昵称为“吸烟有害健康”的微信账号×××等上线联系接单，并将收到的下线买家需要购买的香烟品种、数量、价格、联系方式及收货地址等信息发送给上线。刘瑞将收到的烟款扣除利润后通过微信转账的方式支付给被告人曾情宜、邓云云以及昵称为“吸烟有害健康”的微信账号×××。2016年9月1日至2017年1月17日，被告人刘瑞通过其微信账号×××给下线买家一共销售了52.728321万元的香烟。被告人刘瑞将从上线购买的各类香烟分别销售给了杨龙、刘某1、肖某、张某1等下家以及微信朋友圈的其他人。
3、被告人邓云云、曾情宜非法经营的犯罪事实
从2015年以来，被告人曾情宜在信息网络上以明显低于市场的价格销售中华、芙蓉王、云烟等各类卷烟及各种进出口免税香烟。自2017年4月以来，被告人邓云云利用其丈夫曾情宜的微信、QQ在信息网络上以明显低于市场的价格销售中华、芙蓉王、云烟等各类卷烟及各种进出口免税香烟。曾情宜和邓云云通过微信和QQ发布销售香烟的广告和信息。刘瑞、李某、林某、绰号为“小鱼儿”的身份不详人员等下线通过微信或者QQ将购烟订单发送给曾情宜和邓云云，并通过微信发红包、微信转账、支付宝转账等方式给曾情宜和邓云云支付烟款。曾情宜和邓云云通过微信和QQ联系昵称为“校长”的福建漳州人和昵称为“敏”的广东汕尾人，将下线支付的购烟款扣除利润后再通过微信或者支付宝转账等方式支付给“校长”和“敏”。“校长”和“敏”收到购烟款后，按照订单上的收货地址分别从福建漳州、广东汕尾采用快递方式直接向收货地址发货。2015年8月至2017年6月期间，被告人曾情宜通过其微信账号×××、zhonghuashangmao168、zhsm168999、zhsm188688、×××和支付宝账号23×××73@qq.com给其下线一共销售了510.024891万元的香烟。2017年4月20日至2017年6月16日期间，被告人邓云云通过被告人曾情宜的微信账号×××和支付宝账号23×××73@qq.com给其下线买家一共销售了35.9767万元的香烟。被告人曾情宜和邓云云将从上线“校长”和“敏”处购买的种类香烟分别销售给了刘瑞、李某、林某、“小鱼儿”等下线。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
⑴、物证扣押被告人曾情宜、刘瑞、邓云云、杨龙涉案手机各一台，张某2手机二台，调取QQ、支付宝、微信资料及图片数据U盘一个，证明四被告人利用被扣押物品非法经营的事实；
⑵、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证等书证，证明本案揭发、立案、侦破经过及四被告人的到案情况和被采取强制措施情况的事实；
⑶、户籍资料，证明被告人曾情宜、刘瑞、邓云云、杨龙的个人身份情况；
⑷、四川省峨边彝族自治县、天津市宁河区、贵州省西秀区、云南省大理州等烟草专卖局出具的证明及2016年5月26日工业信息部令第37号公布的《烟草专卖许可证管理办法》，证明被告人曾情宜、刘瑞、邓云云、杨龙未办理烟草专卖零售许可证，违反规定通过信息网络销售烟草的事实；
⑸、扣押决定书、扣押清单及发还清单，证明公安机关扣押了被告人曾情宜的宝马车钥匙一把，苹果6plus手机一部，尾号为21839的中国工商银行卡一张，尾号为44171的中国农业银行卡一张，尾号为05693的贵州农村信用社的银行卡一张，尾号为92357的中国银行卡一张，尾号为05496的中国建设银行卡一张，尾号为982368的兴业银行卡一张，共计人民币28万元整；扣押了被告人邓云云联想笔记本电脑一台，玫瑰金OPPOR9S手机一部及金色OPPOR9M手机一部，贵州省安顺市西秀区对曾情宜的处罚书一份，身份证三张，宝马车钥匙一把，驾驶证件一本，曾情宜收条一张，现金2700元，银行卡三张；扣押被告人杨龙的OPPOR7S手机一部，中国工商银行和中国邮政储蓄银行卡各一张；扣押张某2邮政包裹一件，美图手机一部，苹果6plus手机一部，银行卡一张，人民币1.5万元；扣押瞿辉邮政包裹八件及中国邮政物流特快专递物品二份；扣押罗治发的德帮物流二件；扣押曾情宜人民币25万元整，以及退还邓云云的驾驶证一本，曾情宜收条一张，手机一部的事实；
⑹、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的被告人曾情宜、邓云云、刘瑞、杨龙的QQ以及微信等电子数据的打印件，证明四被告人利用信息网络进行香烟交易的事实；
⑺、[2015]国烟质检认字009号国家烟草产品省级质量监督检验机构证书、湖南省质量技术监督局的检验检测机构资质认定证书及烟草检验员的资格证书，证明湖南省烟草质量监督检测站有检验的资质和检验人员有鉴别卷烟真伪的检验资格的事实；
⑻、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定许可证、司法鉴定人员的证书，证明湖南省鉴真司法鉴定中心有电子数据的鉴定资质及司法鉴定人员具有相关鉴定资质的事实；
⑼、证人李某的证言，证明从2016年初至2017年6月，通过其昵称为民商贸的微信账号×××和微信账号×××与被告人曾情宜微信账号×××、zhsm168999、zhsm188688交易香烟的事实；
⑽、证人黄某的证言，证明被告人曾情宜用黄的身份证分别在上海浦发银行、兴业银行办理账号为63×××02、62×××68的银行卡二张，并由曾使用的事实；
⑾、证人刘某1的证言，证明自己是刘瑞的下线，是刘的大代理，从2016年初至2017年6月，其通过微信与刘瑞的隆顺诚商贸[诚招代理]销售香烟的事实；
⑿、证人肖某、张某1的证言，证明其通过网络从刘瑞处购买香烟的事实；
⒀、证人刘某2的证言，证明自己和刘瑞系男女朋友关系，刘瑞在网上销售香烟的事实；
⒁、证人张某2的证言，证明自己是杨龙的下线，其通过网络与杨龙购买香烟的事实；
⒂、证人宋某、龙某1、张某3、张某4的证言，证明其通过网络从杨龙处购买香烟的事实；
⒃、被告人曾情宜、邓云云、刘瑞、杨龙的供述与辩解，证明四被告人在未办理烟草专卖许可证的情况下，利用网络层级销售香烟并获利，上列四被告人的供述能相互印证，并与相关证人证言及书证证明的事实相符；
⒄、湖南省鉴真司法鉴定中心湘鉴司某中心[2017]电鉴字第74号司法鉴定意见，证明被告人曾情宜使用6plus手机及邓云云的OPPOR9m手机、被告人刘瑞、杨龙各自使用的手机进行数据提取和恢复的情况，提取到曾情宜、刘瑞、杨龙的多个微信账号与他人的销售香烟聊天记录及曾情宜在涉案期间通过微信账号收到红包的数额的事实；
⒅、公安机关的搜查笔录，证明公安机关分别从被告人刘瑞住宅、邓云云房间依法进行搜查的事实；
⒆、公安机关对四被告人的审讯录音录像光碟共计12张、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的四被告人的QQ及微信等电子数据光盘共计6张，证明公安机关对四被告人的审讯无违法违纪行为及四被告人利用网络进行烟草交易的事实。
上列证据，经庭审中举证、质证，被告人曾情宜及其辩护人舒东彪，被告人刘瑞，被告人邓云云及其辩护人向显鹏，被告人杨龙均无异议，合议庭认为上列证据来源合法，内容客观真实，证据间具有关联性，足以证明曾情宜等四被告人非法经营的犯罪事实，本院予以确认为有效证据。
本院认为，被告人曾情宜、刘瑞、邓云云、杨龙违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，通过信息网络平台销售烟草专卖品，其中：被告人曾情宜非法经营金额510.024891万元，被告人刘瑞非法经营金额52.728321万元，被告人邓云云参与非法经营金额35.9767万元，被告人曾情宜、刘瑞、邓云云均属情节特别严重；被告人龙某2非法经营金额7.8978万元，情节严重。上列四被告人的行为均已构成非法经营罪。古丈县人民检察院指控被告人曾情宜等四被告人犯非法经营罪罪名成立，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人曾情宜起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘瑞、邓云云、杨龙在本案中犯罪情节相对较轻，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。在庭审中，被告人曾情宜及其辩护人提出曾在共同犯罪过程仅采取通过网络信息为上下线买卖香烟提供帮助，没有直接提供货物，应认定为从犯，并请求考虑曾犯罪后能自愿认罪，积极退赃等情节，对曾适用减轻处罚。经审查核实案件材料，被告人曾情宜在实施网络非法销售香烟过程中积极发展下线，在网络销售层级中处于较高层级地位，且销售金额510.024891万元，情节特别严重，应当认定为本案的主犯。因此，被告人曾情宜的上述辩称理由及辩护人的上述辩护意见与案件事实不符，本院不予采纳。本院根据被告人曾情宜、刘瑞、邓云云、杨龙犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节和对于社会的危害程度，本院决定对被告人曾情宜酌情从轻处罚，对被告人刘瑞、邓云云适用减轻处罚，对被告人杨龙适用从轻处罚。同时，鉴于被告人刘瑞、邓云云、杨龙能真诚悔罪，在共同犯罪中情节较轻，没有再犯罪危险，对上列三被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对刘瑞、邓云云、杨龙三被告人适用缓刑。因此，被告人邓云云及其辩护人提出对邓适用减轻处罚，并宣告缓刑的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人曾情宜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2022年6月15日止），并处罚金人民币一百二十万元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
二、被告人刘瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
三、被告人邓云云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
四、被告人杨龙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
五、被告人曾情宜因非法经营犯罪获取的违法所得115.68万元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 唐湘宁
审 判 员 谢长永
人民陪审员 汪祖宝
二〇一七年十二月六日
书 记 员 罗志立
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。