山东省威海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1092民初285号原告：国网山东省电力公司荣成市供电公司（统一社会信用代码91371082MA3C2L2H3L），住所地山东省荣成市成山大道东段18号。负责人：刘守彬，经理。委托诉讼代理人：王传生，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：慕建新，公司法律顾问。被告：威海经济技术开发区天马基础处理公司（组织机构代码26420154-3），住所地威海市蒿泊宋家洼村。法定代表人：谷方涛，经理。委托诉讼代理人：王瑞光，山东时中律师事务所律师。第三人:荣成好运角供热有限公司（统一社会信用代码91371082754464645P），住所地荣成市港西镇驻地。法定代表人：梁斌，经理。第三人：威海海都食品集团有限公司（统一社会信用代码913710007062489724），住所地威海出口加工区内。法定代表人：于学成，董事长。委托诉讼代理人：于凌波，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗仁军，山东胶东律师事务所律师。原告国网山东省电力公司荣成市供电公司与被告威海经济技术开发区天马基础处理公司、第三人荣成好运角供热有限公司（以下简称好运角公司，原名称威海海都热电有限公司，简称海都热电公司）、威海海都食品集团有限公司（以下简称海都食品集团）、执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国网山东省电力公司荣成市供电公司之委托诉讼代理人王传生、慕建新，被告威海经济技术开发区天马基础处理公司之委托诉讼代理人王瑞光，第三人威海好运角公司之法定代表人梁斌、第三人海都食品集团之委托诉讼代理人于凌波、罗仁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国网山东省电力公司荣成市供电公司向本院提出诉讼请求：请求判令驳回被告要求追加原告为(2014)威经技区民初字第1559号案件被执行人的申请。事实和理由：被告在申请执行第三人好运角公司建设工程施工合同纠纷一案中，申请追加原告为被执行人，法院于2016年12月26日作出（2016）鲁1092执异67号执行裁定书，决定追加原告为被执行人，并要求原告在抽逃出资2998400元至补足出资期间的利息47151.73元的范围内承担责任。原告认为原裁定内容明显不当，主要理由如下：一、被告申请追加原告为被执行人不符合法定条件。本案中，被执行人好运角公司尚有足额财产可供执行，尚未达到无财产清偿债务的情形，法院也未对其财产采取拍卖、变卖等处置措施，在此情况下，被告无权申请追加原告为被执行人。二、原裁定书认定原告存在抽逃注册资金行为是错误的。虽然原告在完成出资后，第三人好运角公司将部分资金汇入原告账户，但该行为均属于企业间正常经济往来行为，用于偿还之前的债务，或用于好运角公司代第三人海都食品集团预付电费等，不属于抽逃出资。三、即使原裁定认定原告曾抽逃出资款2998400元，后原告又分别于2005年6月13日、7月25日、10月17日向第三人好运角公司转入50万元、200万元、100万元，还清了款项，并且超出“抽逃额”2998400元达501600元，该数额远远超过抽逃出资至补足出资期间的利息47151.73元，且该多出的资金一直在好运角公司处，原告从未取回或主张取回，已足以弥补资金利息，根本没有再行支付利息的道理。综上，被告申请追加原告为（2014）威经技区民初字第1559号案件被执行人是错误的，为保护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法裁判。被告威海经济技术开发区天马基础处理公司辩称：一、被告要求追加原告为被执行人完全符合法律规定。首先，根据法律规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。从该规定可以看出，能否追加抽逃出资股东为被执行人的依据是被执行人的财产是否能够清偿其债务，而不以被执行人是否有财产为依据。被告与好运角公司的案件于2015年就已经宣判，至今已近两年的时间，被告没有拿到款项，由此可见，好运角公司已经无力清偿被告债权。其次，被告追加被执行人所依据的是2016年所实施的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，应以此为准。第二、原告的行为应当定性为抽逃出资。原告在验资完成后，随即将资金全部抽走，其种种辩解，都是对抽逃行为的曲解和掩饰，改变不了行为本质。第三、原裁定要求原告在抽逃出资的利息范围内承担责任是错误的，应当裁定原告在抽逃出资的本息范围内承担责任。第三人好运角公司辩称，（2016）鲁1092执异67号执行裁定书正确，同意原告的诉讼请求。第三人海都食品集团辩称，同意原告的诉讼请求，对于执行裁定书关于海都食品集团的裁判结果没有异议。本院经审理认定事实如下：原告国网电力荣成供电公司曾用名称为荣成市电业总公司、山东荣成高虹电力集团总公司（以下简称高虹电力集团）、荣成市供电公司、国网山东荣成市供电公司，后变更为现在的名称。2003年9月12日，第三人海都食品集团（原名称为威海海都食品有限公司)与荣成市旭口硅砂矿(以下简称旭口硅砂矿)共同签订《公司章程》，约定双方共同出资100万元设立海都热电公司，其中，海都食品集团出资70万元，旭口硅砂矿出资30万元。经威海英华联合会计师事务所审验，截至2003年9月12日，海都食品集团认缴的70万元以及旭口硅砂矿认缴的30万元注册资本全部出资到位。2005年3月30日，经海都热电公司原股东会表决通过，同意旭口硅砂矿将其对海都热电公司持有的30万元股权转让给高虹电力集团。当日，经海都热电公司新股东会表决通过，同意将海都热电公司的注册资本由100万元增加到1000万元，其中海都食品集团由70万元增加到200万元，占20%的持股比例，高虹电力集团由30万元增加到800万元，占80%的持股比例，另对公司经营范围等其他事项进行了表决，并同意重新制定公司章程。当日，海都食品集团与高虹电力集团重新制定了海都热电公司的《公司章程》，将海都热电公司的注册资本增加到1000万元，记载海都食品集团出资200万元，高虹电力集团出资800万元。威海英华联合会计师事务所2005年4月13日验资报告记载，截至2005年4月12日，海都食品集团新增的130万元以及高虹电力集团新增的770万元注册资本全部出资到位，上述款项由双方于2005年4月12日存入海都热电公司在尾号为9001的中国银行账户，并附银行进账单及银行询证函。2005年4月14日，海都热电公司将注册资本由其在尾号为9001账户转到尾号为1001的基本户，分别转出130万元及800万元至海都食品集团及原告账户。被告与海都热电公司之间存在建设工程施工合同纠纷，本院于2015年7月2日以（2014）威经技区民初字第1559号民事判决书判决海都热电公司承担支付工程款及利息的义务。因海都热电公司未能履行付款义务，被告向本院申请执行。2016年1月21日，本院以（2015）威经技区执异字第36号执行裁定书，裁定变更好运角公司为该案被执行人，履行判决确定的付款义务。执行过程中，因第三人好运角公司不能履行法律文书确定的义务，被告以股东抽逃出资为由申请追加第三人海都食品集团、原告国网电力荣成供电公司作为本案被执行人。海都食品集团、国网电力荣成供电公司对被告的请求不予认可，被告遂于2016年4月19日向本院申请追加两者为被执行人。2016年12月26日，本院以（2016）鲁1092执异67号执行裁定书认定，海都热电公司偿还海都食品集团130万元，偿还国网电力荣成供电公司（即高虹电力集团）4701600元系用自有资金偿还债务，不构成抽逃资金。对于国网电力荣成供电公司另有2095332.27属代偿电费的主张，因电费并未实际发生，该部分主张不予支持。海都热电公司偿还国网电力荣成供电公司4701600元后，另有2998400元应属抽逃出资行为，虽然国网电力荣成供电公司后期又分多次共转入350万元，补足抽逃资金，但应在抽逃出资金至补足出资期间的利息范围内对申请执行人承担补充赔偿责任，最终裁定：一、驳回申请执行人要求追加海都食品集团为被执行人的申请；二、追加原告国网电力荣成供电公司为1559号案件被执行人；三、被申请人国网电力荣成供电公司在本裁定生效之日起十日内在抽逃资金2998400元至补足资金期间的利息47151.73元范围内向申请执行人履行义务（本金2998400元自2005年4月14日起至2005年6月13日止、以本金2498400元自2005年6月14日起至2005年7月25日止、以本金498400元自2005年7月26日起至2005年10月17日止，按同期代款利率计算）。被告及原告国网电力荣成供电公司不服该执行裁定书，分别提起执行异议之诉。上事实，双方当事人没有争议，本院予以确认。各方当事人有争议的事实是:2005年4月14日，自第三人好运角公司账户转出的130万及800万元，是否属第三人海都食品集团及原告国网电力荣成供电公司抽逃出资的行为。原告国网电力荣成供电公司陈述，好运角公司将800万元汇入原告国网电力荣成供电公司账户，属于正常经济往来，其中的4701600元是归还好运角公司对国网电力荣成供电公司的欠款，另外200万元是应海都食品集团要求由好运角公司代海都食品集团下属公司向原告预付电费，原因是好运角公司拖欠海都食品集团的债务，实际是属于变相的偿债行为，最终实际发生的电费数额是2095332.27元，三方均已调账处理。其余款项是好运角公司和国网电力荣成供电公司间正常的资金拆借，后来该部分资金已经于2005年归还。第三人海都食品集团陈述，好运角公司于2005年4月14日付给海都食品集团的130万元是用于偿还其之前欠海都食品集团的往来款。截止2005年4月14日，好运角公司尚欠海都食品集团1028万元，故要求好运角公司代海都食品集团下属公司向原告预付200万元电费，最终实际结算的电费额是2095332.27元。第三人好运角公司对被告海都食品集团及原告国网电力荣成供电公司的以上陈述无异议。为证实自己的主张，第三人好运角公司提交以下证据：1、好运角公司与海都食品集团财务账目及相关财务凭据，证明：（1）在好运角公司的注册资本由200万元增加到1000万元之前，尚欠海都食品集团各种往来款（借款、代付款等）共计1158万元。（2）2005年4月14日，好运角公司向海都食品集团支付130万元，用于偿还所欠海都食品集团的往来款，而非抽逃注册资本。（3）截止2005年底，好运角公司还欠海都食品集团各种往来款8184667.73元。2、好运角公司与原告国网山东荣成市供电公司的财务账目及凭据，证明：（1）截止2015年4月12日，好运角公司欠国网山东荣成市供电公司往来款4701600元；（2）2005年4月14日，好运角公司向国网山东荣成市供电公司支付了800万元款项，其中30万元是退还国网山东荣成市供电公司应支付给荣成市旭口硅砂矿的股权转让款（2005年4月12日国网山东荣成市供电公司同注册资金一并付给好运角公司，让其代付给旭口硅砂矿，好运角公司没有代付，故将该30万元返还，改由国网山东荣成市供电公司自行支付）。200万元系好运角公司代海都食品集团向高虹电力集团预付的电费，其余998400元系临时借给高虹电力集团的款项。（3）根据好运角公司、海都食品集团及国网山东荣成市供电公司2005年4月14日的口头约定，好运角公司应代海都食品集团向国网山东荣成市供电公司预付200万元电费。实际上，在2005年6-12月期间，好运角公司代海都食品集团向国网山东荣成市供电公司支付了2095332.27元电费。（4）截止2005年7月25日，国网山东荣成市供电公司已经归还好运角公司998400元拆借款，且好运角公司开始倒欠国网山东荣成市供电公司款项。被告质证后对上述证据的真实性及内容均不予认可，认为原告与第三人之间系关联公司，可以根据自己的利益需求随意决定账目制作，进而谋取自己的不当利益，账目不可能客观真实相互之间真实的财务状况，原告国网山东荣成市供电公司将其抽逃出资中的99万余元解释为好运角公司的借款，明显不成立，根据原告国网山东荣成市供电公司陈述，在双方增资前好运角公司就已经负债累累，不可能有闲置资金出借，这也与增加资本改善被告好运角公司经营状况的初衷相违背。另一方面，借款数额是原告国网山东荣成市供电公司为了拼凑抽逃出资的数额，是利用自己的关联关系和股东身份优势地位所实施的行为，不可能反映真实的财务往来。原告及第三人海都食品集团对被告好运角公司的证据及陈述无均无异议。第三人海都食品集团为证实账目情况，向法庭提交：海都食品集团与好运角公司往来账目及相关凭据，证明：1、截至2005年1月4日，即在好运角公司于2005年4月12日增加注册资本之前，好运角公司尚欠被告海都食品集团各种往来款项(借款、代付款等)共计1158万元。2、2005年4月14日，好运角公司向海都食品集团支付130万元款项，用以偿还其欠付海都食品集团的往来款，该付款行为纯属两个公司间的正常业务往来活动，而非抽逃注册资本。该笔款项支付后，好运角公司仍欠海都食品集团各种往来款项共计1028万元。被告质证后对该宗证据的质证意见同对第三人好运角公司提供证据的质证意见。第三人好运角公司及原告对该宗证据真实性及证明事实均无异议。原告国网山东荣成市供电公司提交其与第三人好运角公司间的往来账目凭证，证明：1、截止2005年4月12日，好运角公司累计欠原告国网山东荣成市供电公司4701600元，与第三人好运角公司的证据相吻合。2、2005年6月、9月、12月原告国网山东荣成市供电公司自第三人好运角公司预付的被告海都食品集团的款项中冲抵了第三人海都食品集团的电费2095332.27元。3、原告国网山东荣成市供电公司分别于2005年6月13日、7月25日、10月17日向被告好运角公司账户转入50万元、200万元、100万元，合计350万元，用于证明原告国网山东荣成市供电公司不仅完全归还了原来从好运角公司拆借的部分款项，且构成了反向拆借，进一步说明与好运角公司的资金拆借行为属正常经济往来，相互有拆借行为。被告质证后意见同对被告好运角公司提供证据的质证意见，第三人好运角公司及海都食品集团对以上证据无异议。庭审中，因被告对原告与第三人之间的账目往来不予认可，原告国网山东荣成市供电公司及第三人海都食品集团申请对海都食品集团与好运角公司自2003年至2005年4月14日期间,国网山东荣成市供电公司与好运角公司2003年至2005年底期间的账目情况进行审计，以确认各方债权债务情况。本院依法委托书中兴华会计师事务所威海分所对上述事项进行审计，该审计机关出具专项鉴定报告如下：（2017）中兴华威审字第007号鉴定报告，主要结论如下：一、好运角公司实收资本情况：经审计截至2005年4月13日，海都食品集团缴存130万作为出资，国网山东荣成市供电公司缴存800万元作为出资（其中30万元为缴纳股权转让款）；二、好运角公司（即威海海都热电有限公司）与高虹电力集团往来情况（详细目录略）：1、截至2005年4月13日，好运角公司欠高虹电力集团4711668元；2、2005年4月14日，好运角公司支付高虹电力集团往来款8000000元，至当日高虹电力集团欠好运角公司3288332元；3、截至2005年12月31日，好运角公司欠高虹电力集团5238612.89元，其中2005年7月22日账面显示截至该笔业务，好运角公司支付高虹电力集团往来款8000000元已全部归还。高虹电力集团在2005年4月13日投入资本之前，分四笔支付海都热电公司或垫付应付款400万元，至2005年4月13日投入资本后一日，高虹电力集团占用海都热电公司3288332元。报告另对双方资金占用期间的使用费（按银行一年期贷款基准利率）进行计算，好运角公司对高虹电力集团于投资前支付400万元的资金使用费数额为61598.25元，2005年4月13日投入资本后一日起高虹电力集团占用好运角公司3288332元资金使用费为57578.85元。注：2005年4月14日，高虹电力集团欠好运角公司3288332元，2005年6月13日，高虹电力集团拨付好运角公司往来款50万元，余额2788332元；2005年7月22日，高虹电力集团拨付好运角公司往来款200万元，余额788332元；截至2005年10月13日，高虹电力集团拨付好运角公司往来款100万元，高虹电力集团已经全部偿还好运角公司（以实际拨付资金计算）。（2017）中兴华威审字第007-1号鉴定报告，主要结论如下：一、实收资本情况同前。二、海都食品集团于2003年至2005年期间多次向好运角公司投入资金情况（实收资本科目内容略）。三、好运角公司与海都食品集团往来账目情况：1、截至2005年4月12日，好运角公司欠海都食品集团3580000元；2、2005年4月13日，好运角公司支付海都食品集团1300000元，截至2005年4月14日，好运角公司欠海都食品集团2280000元。原告质证后对007号鉴定报告没有异议，但是对计算高虹电力占用海都热电公司3288332元的使用利息（占用费）的计算过程和结果有异议，认为2005年7月22日至2005年10月13日这一笔10141.89元利息不应存在，因账面记载截止到2005年7月22日所占用的款项已经全部归还，因此不应当计算利息。对007-1号的鉴定报告没有异议。被告质证后对007号鉴定报告的真实性没有异议，但是对于原告依据该鉴定报告所证明的内容有异议：一、截止到2005年4月13日也就是原告抽逃资金时，好运角公司仅欠原告470余万元款项，而原告抽逃的资金数额为770万元，此后好运角公司反而欠付了原告的款项，这与其增加注册资本，改善好运角公司经营状况的目的是相违背的，构成资金抽逃；二、该鉴定报告所认定的截止到2005年12月31日，好运角公司欠付原告500余万元的款项，这是此后经营过程中所产生的债务，不能因为后来好运角公司欠付了原告的款项就否认此前抽逃行为违法性，故对于审计报告与本案的关联性不予以认可。对007-1鉴定报告真实性无异议，被告认为该鉴定报告同样与本案没有关联性，被告要求追加原告及海都食品集团为被执行人的理由在于在注册资本完成验资之后，随后将其全部抽走，属抽逃资金，鉴定报告的内容只是证实该公司与好运角公司之间的财务状况，同样将抽逃资金与双方之间的经营行为混为一谈，是错误的。第三人好运角公司及海都食品集团质证后对鉴定报告的真实性及证明事实均无异议。综上，通过原、被告举证、质证，本院对争议事实认定如下：对鉴定机构出具的鉴定报告的真实性，各方均无异议，依法应予采信，通过对各当事人之间的账目审计可知：1、2005年4月14日好运角公司向海都食品集团支付的130万元系偿还的所欠海都食品集团的债务，且支付该130万元之后仍欠海都食品集团2280000元。2、2005年4月14日好运角公司向高虹电力集团支付800万元之后，高虹电力集团欠好运角公司3288332元，此后高虹电力集团陆续向好运角公司拨付款项，至2005年7月22日，账面显示高虹电力集团全部清偿完毕，至2005年10月13日以实际拨付资金计算高虹电力集团已全部偿还好运角资金，至2005年12月31日，好运角公司欠高虹电力集团5238612.89元。鉴定报告对各方占用资金期间产生的占用费（利息）也进行统计，对于原告有异议的一笔占用费的计算方式，鉴定机构系以实际拨付资金时间而非帐面记载时间计算截止全部清偿完毕期间产生的占用费，并无不妥，依法应予采信。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。在被告与第三人好运角公司纠纷一案的执行过程中，债权并未得到清偿，有权依据法律规定申请追加符合条件的主体作为被执行人。对于被告追加原告及都食品集团为被执行人的申请是否能支持的问题，本案中，被告认为二者在抽逃出资的行为，要求其对对好运角公司所欠被告债务承担法律责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，通过对当事人之间的账目进行审计，海都食品集团及高虹电力集团与好运角公司存在资金拆借事实并附有款项往来凭证，虽然2005年4月14日好运角公司向海都食品集团及高虹电力集团转出130万元及800万，但经审计，当日转款之后好运角公司仍欠海都食品集团款项，高虹电力集团转款后占用好运角公司3288332元资金，但后期已陆续还清，截至2005年底，好运角公司仍欠原告及海都食品集团款项，2005年4月14日的转款尚不足清偿另两方的债务，故当日两笔转款并不符合法律规定的情形，不构成抽逃出资。关于原执行裁定书中认定的高虹电力集团在补足资金之前产生的利息范围之内承担责任的条款，当事人对拆借资金期间是否支付资金占用费（利息）并无约定，即使应计算占用费，根据审计报告显示，好运角公司在转款前期占用高虹电力集团期间产生的占用费要多于高虹电力集团在补足转出资金之前产生的占用费，抵除之后，仍是好运角公司欠高虹电力集团资金占用费，故原裁定认定结果有误，依法应予纠正。最后，本案中原告与第三人之间的款项往来在2005年已经发生，各方提均提供了当年账目予以佐证，通过审计报告也证实了款项往来的真实性，并不存在虚假情况。被告称原告及第三人根据利益需求随意制作对账目，进而谋取不当利益损害了被告的合法权益，但好运角公司与被告的债权债务发生时间在2015年，原告及第三人不可能提前十年制作虚假帐目以逃避债务，因此被告这一观点显然与常理不符，亦无证据证实，本院不予采信。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定，被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。本案中，被告要求追加海都食品集团及原告作为被执行人的诉讼请求，不符合法律规定的追加被执行人的条件，其主张依法不应支持，原告要求驳回其作为涉案被执行人的申请，于法有据，本院予以支持综上所述，原告的诉讼请求及第三人的述称，证据充分，本院予以支持；被告的抗辩，理由不当，本院不予采信。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：不得追加原告为（2014）威经技区民初字第1559号民事判决书的被执行人。案件受理费100元，鉴定费15000元（与另案共同委托），均由被告负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长 许 良 芳人民陪审员 张 华 荣人民陪审员 徐 海 良二〇一七年十二月二十七日法官 助理 李 云 飞书 记 员 李小禾4