江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬邗商初字第648号
原告（反诉被告）扬州博古艺术品销售中心，经营地点在江苏省扬州市邗江中路***号。
经营者杭晨。
委托代理人王生干，江苏石立律师事务所律师。
被告（反诉原告）人民通惠集团有限公司，住所地在北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1131号8001室。
法定代表人刘清伟，董事长。
被告（反诉原告）刘清伟。
两被告共同委托代理人代理人巴雪梅，广东荆紫律师事务所律师。
两被告共同委托代理人代理人周艳，广东本宽律师事务所律师。
扬州博古艺术品销售中心（以下简称博古中心）与人民通惠集团有限公司（以下简称通惠集团）、刘清伟合伙协议纠纷一案，本院于2015年07月17日受理后，被告刘清伟对本案管辖提出异议，本院裁定有权管辖后，刘清伟不服提出上诉，江苏省扬州市中级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭进行了审理。原告博古中心的委托代理人王生干，被告通惠集团、刘清伟的共同委托代理人巴雪梅、周艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博古中心诉辩称：2015年5月23日，原告与被告签订合作草案一份，约定将原告的古玩运至被告处共同经营销售，被告付1000万元购买原告的古玩作为出资，占股60%，原告占股40%。合作草案签订后，被告预付原告150万元，原告按约将双方确认的清单货物分次运送至被告处，被告每车收货付原告150万元。2015年6月27日，原告再送货被告未能按约付款，要求待货物出售后按占股比例分成。被告严重违约，双方无法继续合作。被告的反诉，无法律依据，应予驳回。综上，请求法院判令解除原、被告签订的合作草案；被告给付原告下欠的货款60万元；被告给付原告占股40%股的折价款608万元；补偿原告交付给被告的他人寄售藏品折价款243万元；赔偿原告运送货物的运输费（运费及力资）损失4万元。
博古中心为证明自己的诉讼主张提供了下列证据：
1、2015年5月23日，原、被告签订合作草案一份，证明原、被告之间存在的法律关系；
2、2015年5月23日，收条两份，证明原告按合作草案约定被告支付预付款后从原告处自提了部分古玩；
交货清单四组，证明原告按约已向被告交付4车藏品；
照片、票据一组，证明原告曾按约向被告第5车送交藏品；
证人证言，证明原告曾向被告第5车货物送交藏品，被告拒付150万元及被告尚欠原告货款60万元；
原告与他人签订的合同及图片，证明被告接收的他人在原告处寄售的藏品价值243万元；
票据、收据一组，证明原告第5车送货的损失；
机票及发票一组，证明证人牛某、龚某参加了第5车送藏品未果双方的交涉；
岳某的行驶证一份，证明岳某送货人身份；
证人岳某、李某分别到庭作证，证明岳某开车，李某押车，向被告送第5车送货的情况；
机票及发票一组、照片一张，证明杭某参与合作草案谈判及第5车货货款交涉；
证人杭某到庭作证，证明其代表原告与被告签订合作草案及与被告交涉收取第5车货货款的情况经过；
证人牛某、龚某分别到庭作证，证明两人代表原告与被告交涉收取第5车货货款及核对双方往来账目的情况经过。
被告通惠集团诉辩称：2015年5月23日，原、被告签订合作草案性质是合伙合作协议，被告投资1000万元占股60%，原告则以藏品出资占股40%。合作草案签订后，被告支付了700万元投资款，但原告仅转移少部分藏品后就拒绝继续按约履行，而一再要求被告在没收到藏品的情况下继续付款，致使双方无法继续合作，被告同意解除双方签订的合作草案。因为原告违约，被告不同意原告的其他诉求。原告违约造成被告严重的经济损失，诉请法院判令原告清退被告投资款700万元；赔偿被告已支付的运费损失55100元；赔偿被告支付的场地租赁费、空调费、安保服务费、工资、水、电费等损失合计904248.08元。
被告刘清伟诉辩称：通惠集团具备法人资格，刘清伟是通惠集团的股东，不应承担公司的民事责任。其他诉辩意见同通惠集团。
通惠集团、刘清伟为证明自己的诉讼主张提供了下列证据：
合作草案，证明原、被告之间是合作关系，而非买卖关系到；
银行单据及银行流水单，证明被告支付投资款700万元；
银行单据及银行流水单，证明被告支付运费55100元；
物品清单，证明原告转移至被告处的物品；
物业租赁合同、租金、管理费发票，证明被告遭受损失；
中央空调使用管理协议书及空调费发票，证明被告遭受损失；
保安服务合同及保安管理服务费，证明被告遭受损失；
劳动合同及工资单，证明被告遭受损失。
经审理查明：2015年5月23日，杭某、刘清伟分别代表博古中心与通惠集团签订合作草案一份，约定双方全面合作，期限暂定5年，博古中心将双方确认的清单上所有古玩藏品（藏品双方已认可无异议，真伪不包，各方自辨）转移至通惠集团指定地点，由杭某负责，共同经营销售；通惠集团共给付博古中心1000万人民币占股60%，博古中心占股40%；合作草案签订日，通惠集团先付博古中心150万，到账后通惠集团方挑选一部分物品自行带走；其余确认的清单藏品由博古中心负责运送，通惠集团收货确认无误后，每次支付150万元及运费，通惠集团在6月30日前付清剩余投资款；草案签订后即产生法律效力。
合作草案签订当日，刘清伟向杭某付款160万元，与刘清伟同行的蔡斌（合作草案见证人）出具收条，收到博古中心书画18幅，玉器4件。合作草案签订后，博古中心按约向通惠集团运送货品多次，刘清伟又向杭某付款共540万元。通惠集团按约支付运费55100元。2015年7月，博古中心再向通惠集团送货，货至目的地后又被运回。
另查，通惠集团公司为刘清伟个人独立投资公司。
上述事实，有博古中心提供的合作草案、收条、送货的过路费票据、收据，被告提供的工商登记材料、付款银行银行单据及银行流水单及当事人陈述等证据在卷证实。
本案争议：一、双方履行合作草案合作的方式？二、合作草案解除的责任承担及具体如何解除？三、损失如何计算？
关于争议一，本院认为本案不是买卖合同与合伙联营合同之争，而是合伙经营方式之争。合作经营的方式有掺股经营和合股经营。本案原、被告履行合作草案是掺股经营。理由是：一、合作草案约定出资的模式是“甲方总共付给乙方1000万元”，即被告出资1000万元给付的对象是原告，不是新成立的合作主体；二、杭某既是原告的代表，又是新合作主体的负责人，杭某以何种身份收取刘清伟付款，应依合作草案约定确定；三、合作草案约定原告占股40%的对象是所有藏品，这说明，一方面双方共同经营的新的合作主体的总资产只有原告转移的所有藏品；另一方面原告原对所有藏品占100%的股权，合作后变为40%，原因是被告出资1000万元，原告让渡了60%股份给被告；四、被告认为，双方共同经营为合股经营。依该观点原告占股应是双方投入的合作经营资产（1000万＋所有藏品）的40%，而不只是所有藏品占40%。
关于争议二，本院认为导致合作草案解除的责任在被告。理由是：一、被告对合作草案条文的理解有偏差，不可能正确全面履行约定；二、合作草案已履行的部分被告未按约付款。原告已向被告交货应认定4车次，被告每次应付150万，共600万元，而被告实际付款540万元，被告少付60万元。被告辩解已付运费分别为16000元、26100元、13000元三次，原告送货三次，按每次付150万元计算，被告应付450万元，被告实付540万，多付90万，原告未能按约交货违约。从被告付运费数额看，原告已送货4车次，被告将合作草案约定的每次送货解释为每趟次，显然有违合同本意；三、原告第5次向被告送货未果责任在被告。理由一、原告已向被告送货。原告第5次向被告送货的提供了送货的人、车及送货往返的沿途过路费票据，反观被告认为原告拒绝送货仅有其单方陈述，没有其他比如催货的联络信函等证据，原告的证据证明力明显高于被告；理由二、原告陈述的送货未果理由更可信。原告陈述，被告认为已送的古玩藏品真品少赝品多，钱要待要藏品出售后按占股比例分成，原告不同意被告改变付款条件，所以又将藏品运回。反观被告只是辩解从未拒绝收货，藏品被运回是原告自己要求，责任由原告自负。原告千里迢迢从江苏运货至广东，又自己要求运回，明显不合情理，再结合被告之前收货就少付款项的事实，显然被告不按约付款的说法更具有合理性。
就合作草案的具体处理，在案件审理过程中，原、被告均同意解除，双方诉求符合法律规定应予解除，合同解除是向后解除，未履行的不再履行。已履行的如何处理，双方存在严重分歧。鉴于本案古玩是特定物，价值争议大，难以评估鉴定，法律规定的恢复原状、采取其他补救措施均不适宜，唯有现在被告的藏品归被告所有，被告赔偿原告损失的方法可行。
关于争议三，本院认为：原告的损失分别为被告拖欠的投资款、40%股份折价款、第5次送货的运输费用。原告主张的交付给被告的他人寄售藏品折价款243万元损失，被告并不认可收货，原告亦无其他证据证明已向被告交货，故该诉求由原告承担举证不能的法律后果。被告反诉所主张的损失，因被告违约损失自担。被告拖欠原告的投资款，事实清楚，法律关系明确，被告应予支付。原告的第5次送货的运输费损失，从双方以往结算运费看，平均为13775元／趟，考虑往返及上下的力资等费用，本院酌定合理损失为3万元。
40%股份折价问题，本院认为：第一、由于合作草案未对转移交付的共同经营的藏品每件作出定价，故原告已向被告交付的部分藏品无法计算总价，原告40%股份也无法折价；第二、由于原、被告双方只对转移藏品进行概括估价，所有藏品原告占40%，被告出资1000万元占60%，则合作草案约定转移藏品总价为1666.67万元；第三、同理原告藏品已向转移交付部分也只能采用概括估价的方法。合作草案约定，原告送货被告确认货品无误收货，可视为确认每次收货价值与150万投资款占股60%相当。被告收货承诺出资760万元（已付700万），该批藏品的总价应为1266.67万元。原告占股40%，依此折价为506.67万元。
综上，原、被告签订的合作草案合法、有效，各方应遵守执行。现双方同意解除合作草案，符合法律规定，应予准许。由于合作草案签订后，被告未能按约履行，故原告要求被告依照法律规定赔偿损失，可予支持。原告计算损失有误，应予调整。原告诉求被告返还他人寄售藏品折价款，事实依据不足，本院不予支持。通惠集团公司为刘清伟个人独资投资的公司，案涉投资款均由刘清伟个人账户支付，刘清伟个人财产与通惠公司财产并不独立，刘清伟应对通惠公司债务承担连带责任。本案立案案由原定为买卖合同货款纠纷，经审理查明实为合伙协议纠纷，应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、解除2015年5月23日，原告扬州博古艺术品销售中心与被告人民通惠集团有限公司签订的《合作草案》；
二、被告人民通惠集团有限公司于本判决生效后十日内，支付原告扬州博古艺术品销售中心投资款60万元；
三、被告人民通惠集团有限公司于本判决生效后十日内，支付原告扬州博古艺术品销售中心40%股权折价款506.67万元；
四、被告人民通惠集团有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告扬州博古艺术品销售中心运输费用损失3万元；
五、被告刘清伟对被告人民通惠集团有限公司上述二、三、四项判决义务承担连带清偿责任；
六、驳回原告扬州博古艺术品销售中心的其他诉讼请求；
七、驳回被告人民通惠集团有限公司全部反诉请求；
八、驳回被告刘清伟全部反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费75850元，保全费5000元，合计80850元，原告负担30514元，被告负担50336元；反诉案件受理费33760元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费109610元（收款人：扬州市中级人民法院；开户行工商银行扬州分行汶河支行；账号11×××57）。
审 判 长 曹 阳
人民陪审员 朱达山
人民陪审员 杨兆珍
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 祁 靖