广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第333号
上诉人（一审原告）林小兵。
委托代理人黎渭来，柳州市方正法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）广西纯正堂制药有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳太路9号。
法定代表人陈建明，该公司经理。
委托代理人席剑平，柳州市正源法律服务所法律工作者。
一审第三人柳州南方人力资源有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市北站路27号。
法定代表人肖桂香，该公司总经理。
委托代理人江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。
上诉人林小兵与被上诉人广西纯正堂制药有限公司（以下简称纯正堂公司）、一审第三人柳州南方人力资源有限公司（以下简称南方公司）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成由审判员朱文泉担任审判长，审判员徐宝华和代理审判员王维参加的合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。代书记员白琳担任记录。上诉人林小兵的委托代理人黎渭来，被上诉人纯正堂公司的委托代理人席剑平，一审第三人南方公司的委托代理人江平，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，林小兵与南方公司于2012年1月1日签订劳动合同一份，合同期限自2012年1月1日至2012年12月31日；于2013年1月1日签订劳动合同一份，合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日。南方公司与广西纯正堂制药厂于2011年12月28日签订劳务派遣协议一份，协议期限自2012年1月1日至2012年12月31日；于2012年12月31日签订劳务派遣协议一份，协议期限自2013年1月1日至2013年12月31日。林小兵与林小宏于2010年1月1日签订销售目标责任书一份。河北省药品营销人员登记备案汇总表载明林小兵上岗证为20070104，授权品种为广西纯正堂制药厂所有品种，授权期限为一年。广西纯正堂制药厂于2008年7月16日出具法人授权委托书载明：兹有我公司业务员林小兵，男，负责在河北区域内销售我公司所有药品，委托期限自2008年7月16日至2009年7月15日，请予以接洽。2009年2月1日，广西纯正堂制药厂授予林小兵销售冠军称号。2010年2月21日，广西纯正堂制药厂授予林小兵销售业绩突出奖。2006年、2009年、2010年、2011年2012年，广西纯正堂制药厂均委托林小兵在河北、河南等地销售该厂的药品。另查明，柳州肉类联合加工厂于2011年11月23日为林小兵参保广西职工保障互助协会制定疾病、女职工安康保障。
2013年7月22日，林小兵作为申请人以纯正堂公司为被申请人，以南方公司为第三人，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）柳劳人仲裁字第1082号裁决书，裁决：一、申请人要求确认与被申请人2005年3月1日至2011年12月31日期间存在劳动关系，要求被申请人支付申请人该期间的违法解除劳动关系的赔偿金、失业保险待遇损失、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、支付申请人2008年1月1日至2011年12月31日带薪年休假工资和退还申请人押金5000元的请求均已超过法定申请仲裁时效，不予支持。二、申请人提出的其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。2014年6月18日，林小兵以不服仲裁裁决为由，向一审法院提起诉讼，请求判决：1、确认林小兵于2005年3月1日至2013年5月8日与纯正堂公司存在劳动关系。2、纯正堂公司支付林小兵违法解除劳动合同赔偿金170000元。3、纯正堂公司支付林小兵2008年1月1日至2013年5月8日带薪年休假工资35862元。4、纯正堂公司赔偿林小兵2005年3月1日至2013年5月8日的失业保险待遇损失28560元。5、纯正堂公司退还林小兵押金5000元。6、纯正堂公司支付林小兵2005年3月1日至2013年5月8日延时加班工资299310元（10000元／月÷21.75天／月×434天×1.5倍）。7、纯正堂公司支付林小兵2005年3月1日至2013年5月8日休息日加班工资399080元（10000元／月÷21．75天／月×434天×2倍）。8、纯正堂公司支付林小兵2005年3月1日至2013年5月8日法定节假日加班工资111724元（10000元／月÷21．75天／月×81天×3倍）。9、纯正堂公司支付林小兵2013年4月5日至5月8日工资13678元。10、纯正堂公司支付林小兵2012年度超额完成销售任务提成工资61200元（612件×100元／件）。11、纯正堂公司支付林小兵2013年1月至3月，每月300元通信费，合计900元。12、纯正堂公司支付林小兵2013年3月1日至5月15日往返移交工作车费832元。13、纯正堂公司支付林小兵2013年3月28日至5月11日差旅补助费6750元。14、本案诉讼费用由纯正堂公司承担。
一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林小兵主张2005年3月1日至2011年12月31日期间存在劳动关系，但是纯正堂公司提供了2012年1月1日至2013年12月31日期间，林小兵与南方公司签订有劳动合同书一份，及该期间广西纯正堂制药厂与南方公司签订有劳务派遣协议一份，证明林小兵在2012年以后与南方公司存在劳动关系而并非与纯正堂公司存在劳动关系。劳动合同中有南方公司盖章及林小兵的签字，林小兵在庭审中称其仅在空白合同上签名，合同内容是签名以后填写的，该合同是虚假的，但是并没有提供其他证据予以证明，理应认为林小兵在2012年1月1日至2013年5月8日期间与南方公司存在劳动关系，故该院对林小兵的主张的2012年1月1日至2013年5月8日林小兵与纯正堂公司存在劳动关系不予支持。
关于仲裁时效问题，林小兵自2012年1月1日起是与南方公司建立的劳动关系，其对纯正堂公司的主张应当在法定1年时效内申请仲裁，但林小兵于2013年7月22日才向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，确已过仲裁时效，该院对林小兵要求确认的林小兵与纯正堂公司自2005年3月1日至2011年12月31日期间存在劳动关系，以及要求申请人支付违法解除劳动关系经济补偿金、带薪年休假工资、失业保险待遇损失、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资均已过仲裁时效，该院不予支持。
关于林小兵要求纯正堂公司向退还押金5000元；2012年度超额完成销售任务提成工资61200元、900元通信费、832元车费及差旅补助费的诉讼请求均没有提供足够的证据予以证明，该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回林小兵的全部诉讼请求。案件受理费10元（林小兵已预交），由林小兵负担。
上诉人林小兵不服一审判决，上诉称，林小兵从2005年3月1日至2013年5月8日在纯正堂公司服务，林小兵是由纯正堂公司派驻河北石家庄，负责河北省、陕西省、北京市、天津市、内蒙古自治区等地的区域销售经理，是纯正堂公司最重要的工作岗位之一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十条、《劳务派遣暂行规定》第三条等强制性规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上使用被派遣的劳动者。用工单位在使用派遣劳动者的辅助性岗位的，在程序上应当经职工代表大会或全体职工讨论通过，提出方案意见，并于工会或者职工代表等协商确认后，在单位内公示。纯正堂公司为了逃避法律责任，在未经工会或职工代表通过并公示的情形下公然违反法律、法规的强制性规定，用《劳务派遣协议》代替其应与林小兵签订的劳动合同，程序不合法。同时，该《劳动派遣协议》没有载明法定内容，实体上违法。既然该《劳动派遣协议》程序和实体内容都违法，就不能作为定案的依据。
根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，纯正堂公司应依法支付林小兵带薪年休假工资。根据《失业保险条例》第十四条（二）项、第十七条、《广西区失业保险办法》第三十六条第二十一条规定，纯正堂公司应支付林小兵失业保险待遇损失。纯正堂公司违反《劳动合同法》第九条规定，收取林小兵5000元押金应予退回。根据相关规定，纯正堂公司应支付林小兵延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。因为林小兵是纯正堂公司外派驻外省的销售经理，从来都没有安排休息，每日都是超时工作，休息日、节假日工作更忙，更无法休息。纯正堂公司未向林小兵发2013年4月5日至2013年5月8日的工资，应予补发。根据规定，纯正堂公司应付给林小兵2012年完成销售任务的提成工资61200元未发，应予补发。纯正堂公司应支付林小兵2013年1-3月每月300元的通讯费共计900元。2013年3月-5月15日期间往返办理工作交接所产生的交通费、差旅补助费等相关费用。
根据《民法通则》第一百三十条、《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，南方公司应与纯正堂公司共同对林小兵的损害赔偿承担连带责任。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持林小兵的一审全部诉讼请求。
被上诉人纯正堂公司答辩称，上诉人林小兵的上诉请求违背事实，林小兵与纯正堂公司不存在劳动关系，一审适用法律正确，判决正确，请二审法院驳回林小兵的上诉请求，维持一审判决。
一审第三人南方公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，南方公司与上诉人林小兵签订的劳动合同符合法律规定，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人林小兵提交《柳州市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》［柳劳人仲案字（2013）1082号］，拟证明本案在仲裁过程中并没有查明林小兵与被上诉人纯正堂公司的劳动关系是否过了仲裁时效。
被上诉人纯正堂公司的质证意见为：对该证据真实性认可，但不认可证明目的，在仲裁辩论阶段，纯正堂公司的意见中已经提出关于林小兵的申请超过仲裁时效的抗辩观点。
一审第三人南方公司的质证意见为：同意纯正堂公司的意见。
本院对于上诉人林小兵提供证据的认定：因各方当事人对该庭审笔录的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。从该庭审笔录的记录显示，纯正堂公司作为被申请人，在仲裁辩论阶段已经提出对林小兵各项仲裁请求的时效抗辩，本院对此予以确认。
被上诉人纯正堂公司二审期间提交《柳州市工商行政管理局企业变更登记通知书》，拟证明广西纯正堂制药厂于2014年5月13日变更为纯正堂公司。
上诉人林小兵的质证意见为：对该证据真实性、合法性、关联性认可。企业名称变更后，纯正堂公司应当承担本案民事责任。
一审第三人南方公司的质证意见为：对该证据真实性、合法性、关联性认可。
本院对于被上诉人纯正堂公司提供证据的认定：因各方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
一审第三人南方公司在二审期间未提交新证据。
案经本院审理查明，上诉人林小兵提出其与一审第三人南方公司签订的两份劳动合同虽为其本人签字，但签订该两份合同时均是空白合同，无用工单位、用工时间及签订时间，故对一审查明的林小兵与南方公司签订两份劳动合同的事实提出异议，对一审查明的其他事实未提出异议。被上诉人纯正堂公司、南方公司对一审查明的事实均未提出异议。本院对各方当事人无异议的一审查明的事实部分予以确认。
对各方当事人有争议的事实，本院的认定意见：林小兵主张其与南方公司签订的两份劳动合同是空白合同，但未能提交证据予以证实，且林小兵作为完全民事行为能力人，应当预见到在劳动合同上签名的法律后果，对其签名确认行为应当尽到审慎注意义务，故林小兵该项主张依据不足，本院不予支持。一审认定林小兵与南方公司于2012年1月1日签订劳动合同一份，合同期限自2012年1月1日至2012年12月31日；于2013年1月1日签订劳动合同一份，合同期限自2013年1月1日至2014年12月31日并无不当，本院予以确认。
本院另查明，广西纯正堂制药厂于2014年5月13日变更为纯正堂公司，即本案被上诉人。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人林小兵与被上诉人纯正堂公司2005年3月1日至2013年5月8日期间是否存在劳动关系；二、上诉人林小兵要求被上诉人纯正堂公司支付各项诉请是否有事实及法律依据。
一、关于上诉人林小兵与被上诉人纯正堂公司2005年3月1日至2013年5月8日期间是否存在劳动关系的问题
当事人对自己提出的主张有责任提供证据。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，林小兵主张其与纯正堂公司存在劳动关系，并在一审中提交《广西纯正堂制药厂法人授权委托书》、《委托书》等证据予以证实，纯正堂公司及一审第三人南方公司对其证据真实性均予以认可，本院对此予以确认。根据《广西纯正堂制药厂法人授权委托书》记载：“兹有我公司业务员林小兵，……”及2010年9月1日广西纯正堂制药厂出具的《委托书》记载：“兹委托我厂员工林小兵同志……”的记录，能够证明林小兵为纯正堂公司员工的身份，故本院综合认定林小兵与纯正堂公司存在劳动关系。纯正堂公司主张其与林小兵不存在劳动关系，仅为商务代理关系，但未就此提交代理合同等证据予以证实，故本院对此不予采信。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。故，在纯正堂公司未能提供相关证据证实林小兵用工的起始时间的情况下，本院采信林小兵的主张，确认林小兵与纯正堂公司于2005年3月1日起存在劳动关系。关于双方劳动关系的终止时间，纯正堂公司主张林小兵于2012年1月1日起与南方公司存在劳动关系，由南方公司派遣至纯正堂公司工作，并提交林小兵与南方公司签订的《劳动合同书》及纯正堂公司与南方公司签订的《劳务派遣协议书》予以证实。南方公司对此亦与认可，并提交其为林小兵缴纳养老保险的凭证予以佐证，故本院据此认定，林小兵2012年1月1日至2013年5月8日期间由南方公司派遣至纯正堂公司工作，其与纯正堂公司不存在劳动关系。据此，本院认定林小兵与纯正堂公司2005年3月1日至2011年12月31日期间存在劳动关系。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
二、关于上诉人林小兵要求被上诉人纯正堂公司支付各项诉请是否有事实及法律依据的问题
如前所述，林小兵与纯正堂公司2005年3月1日至2011年12月31日期间存在劳动关系，2012年1月1日至2013年5月8日期间不存在劳动关系。故，林小兵要求纯正堂公司支付违法解除劳动合同赔偿金，2005年3月1日至2011年12月31日期间带薪年休假工资、失业保险待遇损失、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的主张，应当在法定1年时效内申请仲裁。但林小兵于2013年7月22日才向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，故林小兵的上述请求均已超过仲裁时效，本院不予支持。林小兵要求纯正堂公司退还押金5000元的主张，亦超过法定1年的仲裁时效，且该项主张无充分有效的证据予以证实，故本院不予支持。林小兵要求纯正堂公司支付2012年1月1日至2013年3月8日期间期间带薪年休假工资、失业保险待遇损失、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及2013年4月5日至5月8日工资、2012年度超额完成销售任务提成工资的主张，因2012年1月1日至2013年5月8日期间林小兵与纯正堂公司不存在劳动关系，故其上述主张于法无据，本院不予支持。林小兵要求纯正堂公司支付2013年1月至3月通信费、2013年3月1日至5月15日往返移交工作车费、差旅补助费的主张，因根据其提交的《费用报销单》、发票、《旅差费报销单》等证据，无法显示上述费用的发生与纯正堂公司存在关联性，本院对其提交的上述证据不予采信，故林小兵的上述主张无充分有效的证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，上诉人林小兵的上诉理由部分成立，本院依法予以支持，其余的予以驳回；一审判决适用法律正确，但认定的部分事实不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1221号民事判决；
二、上诉人林小兵与被上诉人广西纯正堂制药有限公司2005年3月1日至2011年12月31日期间存在劳动关系；
三、驳回上诉人林小兵的其他上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人林小兵已预交），由上诉人林小兵负担；二审案件受理费10元（上诉人林小兵已预交），由上诉人林小兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文泉
审 判 员 徐宝华
代理审判员 王 维
二〇一五年九月二十八日
代书 记员 白 琳