江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1042号
上诉人（原审被告）冯速英（曾用名冯明强）。
委托代理人侯碧嘉，律师。
被上诉人（原审原告）于建海。
委托代理人周春磊，律师。
原审被告顾海宁。
原审第三人顾建华。
上诉人冯速英因房屋租赁合同纠纷一案，不服昆山市人民法院作出的（2012）昆民初字第1440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月11日，顾建华与冯速英签订租赁承包经营协议，约定：冯速英租赁承包顾建华位于昆山市玉山镇环北路10号的东方巴黎休闲娱乐中心；租赁期限自2011年9月1日至2016年3月31日止；2011年9月1日至2012年8月31日承包经营费用为650000元，2012年9月1日至2015年8月31日每年度承包经营费用为700000元，2015年9月1日至2016年3月31日承包经营费用为400000元；房屋租金每月94900元，每季度一付，提前10日支付下一季度房租及水、电、保安费用。同年9月6日，顾建华与冯速英达成协议，约定：东方巴黎休闲娱乐中心承包经营费用第一年为600000元，房租费每月一付，租金费用为94900元，其他不变。
2012年2月24日，冯速英（甲方）与于建海（乙方）签订承包经营协议一份，约定：乙方承包经营甲方位于昆山市玉山镇环北路10号昆山玉山镇东方巴黎休闲娱乐中心，面积2110平方米，楼层4层，由乙方独立经营，自负盈亏；承包经营期间自2012年3月1日起至2016年3月31日止；承包经营费用2100000元即每月175000元，乙方提前一月于每月1日支付下一月的承包经营费用；乙方需另行支付甲方履约保证金800000元，签订合同同时支付525000元，2012年9月1日前支付甲方275000元，合同到期后，乙方如无违约行为，则甲方需在合同到期后15日内返还乙方，乙方如有违约行为，乙方之履约保证金归甲方所有，如造成甲方损失乙方另行赔偿；乙方如延期支付所应承担之费用，则甲方有权收回场所，履约保证金归甲方所有；双方还就其它事项进行了约定。甲方于2012年3月1日将上述经营场所移交给乙方。
合同签订当日，于建海支付冯速英履约保证金525000元，冯速英按约将经营场所交付给了于建海。当日，冯速英出具协议书给于建海，要求于建海将承包协议中所有费用均打入顾海宁账户。同日，于建海通过案外人梁铧文账号直接打入顾海宁账户175000元。
2012年3月30日，于建海在昆山市玉山镇环北路米萝咖啡店支付给冯速英以现金方式支付4月份承包款185000元。冯速英对此不予认可，主张没有收到；于建海申请证人许某、吴某到庭作证，证实上述款项属实。
2012年4月，于建海代冯速英向顾建华支付5月承包费16万元；昆山玉山镇东方巴黎休闲娱乐中心（以下简称东方巴黎休闲娱乐中心）、顾建华出具证明予以证实。2012年6月2日，顾建华及昆山玉山镇东方巴黎休闲娱乐中心向于建海出具情况说明，载明：“我公司根据2011年8月11日与冯明强签订的租赁承包经营协议，于2012年4月25日至2012年5月2日间共向冯明强收取租金16万元，其中第一笔4万元，第二笔11万元，第三笔1万元，这三笔钱均由于建海交予冯明强，冯明强再交给我公司，当时冯明强称于建海为其聘用的总经理，主要负责东方巴黎场所的经营和管理”。冯速英对该付款亦不予认可。
2012年5月17日，于建海向冯速英支付了5月份承包费用3.1万元。同年5月22日，顾建华以冯速英拖欠房租及擅自转租为由将冯速英承包给于建海的场所收回。
以上事实，由于建海提供的租赁承包经营协议、承包经营协议、收条、协议书、证明、个人业务凭证、昆山玉山镇东方巴黎休闲娱乐中心证明及冯速英提供的协议、证人证言及当事人在庭审中的陈述予以证实。
原审另查明：2012年3月，顾建华委托胡红日负责冯速英承包东方巴黎休闲娱乐中心有关各项事宜的处理。同月26日，冯速英支付给胡红日4月份房租、水、电、保安费、承包租金、机房维修费共计176163元；4月22日，冯速英支付顾建华承包金50000元；4月27日，冯速英支付顾建华房租、承包费110000元。
顾建华认为冯速英迟延支付租金费用，委托律师于2012年5月16日发函给冯速英，要求其支付租金，否则将解除合同。同年5月20日，顾建华再次委托律师发函件给冯速英，认为其逾期支付租金且擅自转租，要求解除2011年8月签订的租赁承包经营协议，收回出租房屋的使用权；后该函被退回。2012年5月20日，顾建华强行收回涉案房屋，于建海于2012年6月12日向冯速英发出了关于解除承包经营协议的函件，表示因冯速英恶意拖欠应当支付给顾建华的租金导致承包的场所被强行收回，现要求与冯速英解除承包经营协议并立即返还履约保证金及承包款等各项费用，并赔偿损失；该函件于建海邮寄至冯速英户籍地址。冯速英表示其未收到顾建华的律师函也未收到于建海发出的合同解除通知函。
原审又查明：因冯速英不承认于2012年3月30日收取了于建海支付的185000元承包款，于建海申请对冯速英进行测谎，庭审中冯速英代理人表示同意，后由于无法联系到冯速英本人且其委托代理人也表示无法联系上其本人，故该测谎被退回。
上述事实，由于建海提供的函、EMS回执及冯速英提供的协议、委托书、收条、收据及证人鲍欢欢提供的律师函、快递回执、委托鉴定结案函及当事人在庭审中的陈述所证实。
原审原告于建海的诉讼请求为，请求判令：1、解除于建海与冯速英签订的承包经营协议。2、冯速英返还履约保证金525000元，顾海宁承担连带清偿责任。3、冯速英、顾海宁承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：顾建华将东方巴黎休闲娱乐中心租赁承包给冯速英，因双方并未明确约定禁止转承包，故冯速英与于建海签订了承包经营协议合法有效，应当受法律保护。
因顾建华已强行将涉案的经营场所收回，故承包经营协议已无继续履行之基础，原审法院对于建海解除承包经营协议的诉讼请求予以支持。
《中华人民共和国合同法》规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权赔偿损失”。本案中，于建海已经按约支付了525000元履约保证金，并于2012年2月27日交纳了3月份的承包金175000元，3月30日交纳了4月份的承包金185000元，4月份代冯速英支付顾建华承包费160000元并于5月17日支付冯速英5月份承包费31000元，冯速英虽对3月30日的承包金有异议，但结合到庭证人的证言及冯速英就承包金问题未向于建海催交过，且冯速英不配合测谎来看，原审法院对冯速英的相应主张不予采信。冯速英不认可于建海代其支付给顾建华的160000元承包金，顾建华出具的证明及情况说明及到庭证人均证实于建海代其支付十几万的租金给顾建华，故于建海该笔租金的支付应视为有效支付。于建海实际使用涉案场所的时间为2012年3月1日至同年5月22日，其已按承包协议约定全额支付了该期间的承包金，冯速英应当退还履约保证金。
冯速英辩称于建海未能按照合同约定“提前一月于每月1日支付下一月的承包经营费用”，故按照承包经营协议约定履约保证金应当归冯速英所有。经查，诉争的承包经营协议签订于2012年2月27日，于建海已于当日支付了3月份的承包金，后又于每月月底左右支付下月承包金，虽未能按协议约定的时间支付，但没有证据证实冯速英对此提出过异议；冯速英支付顾建华承包金及租金也是每月一付，故于建海改变租金的支付时间未造成冯速英的损失。现因顾建华的原因导致于建海无法继续使用涉案场所，诉争的承包经营协议已无履行可能，冯速英应当返还履约保证金。原审法院对于建海要求冯速英返还履约保证金525000元的诉讼请求予以支持。至于是否因冯速英逾期支付承包金及租金致使顾建华强行收回房屋本案中不予理涉，冯速英可另行向顾建华主张权利。
于建海要求顾海宁对履约保证金的返还承担连带清偿责任。经查，顾海宁并非承包经营协议的合同相对方，其仅仅是受冯速英的委托代为收取款项，故于建海要求顾海宁该项主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告于建海与被告冯速英签订的承包经营协议。二、被告冯速英于判决生效之日起十日内返还原告于建海履约保证金525000元。三、驳回原告于建海的其它诉讼请求。案件受理费9050元，公告费300元，合计9350元，由被告冯速英负担。
上诉人冯速英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。认定于建海已经缴纳2013年4月、5月份的承包款有误。于建海证实其于2012年3月30日缴款185000元的证据自相矛盾，效力较低。于建海于2012年4月代上诉人交纳16万元承包款的证据疑点颇多，自相矛盾。冯速英与于建海在承包经营协议中对付款期限进行了明确约定，嗣后并未进行过变更，原审法院以上诉人接受迟延支付的款项为由认定迟延合法没有任何依据。上诉人有没有异议与被上诉人迟延付款的违约行为之间没有任何关联性，当事人只要在诉讼时效期间内提出主张即应受到保护。原审判决认定于建海月底付款符合约定属于枉法裁判；双方并未约定变更付款时间。上诉人与顾建华之间约定的付款方式与本案无关，不能成为于建海延期付款的理由。于建海违约的事实清楚，原审判决有违司法公正。合同明确约定于建海迟延付款违约情形发生时，履约保证金不予退还。原审判决解除合同没有事实和法律依据，法律并未赋予法院强行解除合同的权利，上诉人从未收到过解除合同的通知，原审法院无权判决解除合同。请求撤销原判，依法改判驳回于建海的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由于建海负担。
被上诉人于建海辩称：冯速英的上诉事由不成立，一审判决认定的事实清楚，适用法律适当。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告顾海宁未作答辩。
原审第三人顾建华未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明，东方巴黎休闲娱乐中心系顾建华经营的个体工商户。顾建华（甲方）与冯速英（乙方）签订的《租赁承包经营协议》约定：甲方确保涉案的经营场所证照齐全，各项设施可正常使用，可以合法开业，并向乙方提供必要的证照原件；甲方允许乙方在租赁期内拆除并重新装修上述经营场所，如需办理相关证照由甲方负责办理，乙方承担相关费用。冯速英与于建海签订的《承包经营协议》约定：房屋租金由冯速英承担；合同期内，冯速英保证经营场所消防证、营业执照有效，如违约由冯速英承担违约责任。
一审中，于建海提交东方巴黎休闲娱乐中心顾建华出具未有落款时间的《证明》一份，确认2012年4月收冯速英5月承包费16万元，该款由于建海代为支付。顾建华出具的加盖东方巴黎休闲娱乐中心印章的《情况说明》后附的收条均载明收款事由为冯速英承包费、营业款。于建海申请到庭作证的证人许某陈述其与当事人均是朋友关系；吴某确认其是于建海聘请的总经理。
上述事实，由涉案的《租赁承包经营协议》、《承包经营协议》、《证明》、《情况说明》、东方巴黎休闲娱乐中心工商登记资料及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，顾建华与冯速英签订之《租赁承包经营协议》所约定的内容除涉及房屋租赁外，尚包括娱乐中心经营证照、资质的承包使用，故双方之间存在租赁及承包两种性质的法律关系。冯速英与于建海约定由于建海承包经营东方巴黎休闲娱乐中心，于建海仅向冯速英支付承包费，冯速英保证经营场所证照有效，涉案房屋的租金由冯速英承担，故两者之间系承包经营关系，而非一般意义上的房屋转租合同关系。
冯速英与于建海的承包经营合同履行期间，顾建华以冯速英迟延支付租金且擅自转租为由于2012年5月22日将涉案房屋收回，导致冯速英与于建海之间的承包经营合同事实上无法继续履行。冯速英作为后手承包经营合同的发包方，确保涉案的经营场所能够正常经营、使用系其不言自明的合同义务，现由于其与前手发包人（出租人）顾建华的合同纠纷，导致租赁经营场所被收回，应当认定为冯速英的违约行为导致合同目的无法实现；依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，于建海要求解除合同的主张于法有据，原审判决予以支持并无不当。冯速英的相关上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于于建海是否存在违约行为的问题。依据承包经营合同的约定，于建海应于协议签订时支付履约保证金525000元；应提前一月于每月1日支付下月承包费，故2012年3月份的承包费应于2012年2月1日支付；4月份的承包费应于3月1日支付；5月份的承包费应于4月1日支付。现冯速英对于建海已经按约支付履约保证金525000元及3月份的承包费175000元均无异议，对于原审认定的2012年3月30日付款185000元及4月份的付款160000元均不予认可。
关于2012年3月30日的付款185000元，于建海未能提供收款收据、转账凭证等直接证据予以证实，仅由案外人许某、吴某的证言予以证实；证人吴某系于建海聘请的员工，证言本身未有其他证据佐证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的证据；吴某系于建海的雇员，与于建海存在重大利害关系，其证言证明效力低。冯速英在合同履行过程中明确要求于建海将承包协议所有费用打入顾海宁账户；于建海主张其以现金方式向冯速英付款，与双方对付款方式的约定不符；从其向顾建华支付款项后均要求其出具收条的事实看，于建海在支付大额现金后未要求冯速英出具收条的做法有悖常理。故本院认为，对于已于2012年3月30日付款185000元这一主张，于建海并未完成其负有的举证责任，举证责任并未转移给冯速英。原审判决将测谎鉴定的配合义务分配给冯速英，并以冯速英拒不配合鉴定为由对其抗辩意见不予采信的认定有误，本院予以纠正。于建海主张其已于2012年3月30日付款185000元的主张证据不足，本院不予支持；原审判决对相关事实的认定有误，应予纠正。
关于于建海向顾建华付款160000元的主张，已由顾建华出具的《情况说明》、《证明》等予以证实，故原审判决对付款的事实予以认定并无不当。
综上，于建海存在逾期支付承包经营费的违约行为的事实可以认定。原审判决以冯速英未提出异议为由认定双方对承包费的支付时间进行了变更确有不当，本院予以纠正。
关于冯速英是否应当返还保证金525000元的问题。承包经营合同约定于建海违约，则履约保证金归甲方所有；于建海对此持有异议。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条之规定，当事人交付留置金、担保金、保证金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持；冯速英关于没收冯速英交付的保证金525000元的主张没有法律依据，原审法院未予支持并无不当。冯速英的前手出租人（发包人）顾建华的行为导致诉争的承包合同无法继续履行，冯速英应对此承担违约责任；至于于建海的逾期付款行为应承担何种违约责任，因冯速英并未提出反诉，本院不予理涉。诉争的承包经营合同已经解除，冯速英继续占有于建海交付的保证金于法无据，理应返还。冯速英的相关上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律均部分有误，但实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费9050元，公告费390元，由上诉人冯速英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年五月十四日
书 记 员 郭 锐