河南省新乡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫07民终1689号
上诉人（原审原告、反诉被告）国都建设（集团）有限公司河南分公司，住所地郑州市中原区。
负责人司马红霞，总经理。
委托代理人郭国柱，河南泽重律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）袁福霞，女，1966年3月4日出生，汉族。
委托代理人李晓光、李刚，北京李晓光律师事务所律师。
上诉人国都建设（集团）有限公司河南分公司（以下简称国都河南分公司）与被上诉人袁福霞建设工程施工合同纠纷一案，国都河南分公司于2011年10月26日提起诉讼，要求：1、袁福霞返还国都河南分公司工程款862732.1元，并支付逾期退还款项的利息85000元（暂按2010年2月8日至2011年8月31日计算，请求计算至袁福霞实际付清为止）；2、本案诉讼费由袁福霞承担。后变更第一项诉求为要求袁福霞返还工程款751581.55元，利息自2010年2月8日起至付清之日止按照同期人民银行贷款基准利率计算。袁福霞提起反诉，要求：1、国都河南分公司支付欠付的工程款1017993元（最终以司法鉴定结果为准）。2、国都河南分公司承担诉讼费。经审理，河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2014年10月20日作出（2012）红民二初字第27号民事判决，袁福霞不服该判决，提起上诉。本院于2015年4月20日作出（2015）新中民五终字第34号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。经重审，原审法院于2016年2月15日作出（2015）红民二初字第140号民事裁定，国都河南分公司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年9月14日，发包方中国移动通信集团河南有限公司将河南移动新乡分公司新中大道生产楼外幕墙工程承包给国都公司。2009年8月21日，国都河南分公司与袁福霞签订了一份《河南移动新乡分公司新中大道生产一号楼工程施工承包合同（内部）》，主要载明：工程承包范围为：施工设计方案图纸所包含的全部材料及安装施工，包括所有材料的供货、加工制作、安装施工、试验检测等；合同价款为9000000元；承包方式为：包工包料，包工期，包安全，包质量；工期为：2009年9月1日开工，2010年1月31日竣工；结算方式为：按施工设计方案图纸，总价一次性包死；施工过程中，未发生技术变更、经济洽商，此总价即为结算价；发生了技术变更、经济洽商，则此总价加经济洽商金额即为结算价；合同价款支付为：国都河南分公司向建设单位交纳履约保证金500000元，再为本工程垫付1000000元资金（垫付时间为合同签订后15日内垫付500000元，袁福霞订购铝型材前垫付500000元），其他不足部分由袁福霞垫付；按月向建设单位报量，建设单位按审定金额的80%支付国都河南分公司，国都河南分公司支付给袁福霞工程进度款（按2009年9月1日开工计算，如未开工，报量日期相应顺延，其他不变），即2009年9月25日按审定量的80%，扣减3.3%税金，剩余款项全部支付给袁福霞；2009年10月25日按审定量的80%，扣减3.3%税金，再扣减100000元后，剩余款项全部支付给袁福霞；2009年11月25日按审定量的80%，扣减3.3%税金，再扣减100000元后，剩余款项全部支付给袁福霞；2009年12月25日按审定量的80%，扣减3.3%税金，再扣减200000元后，剩余款项全部支付给袁福霞；2010年1月25日按审定量的80%，扣减3.3%税金，再扣减350000元后，剩余款项全部支付给袁福霞；本合同总价不包含脚手架、吊栏、垂直运输机械（升降机）的租赁、搭设、拆除等费用，且不包含向相关单位交纳的此部分的使用费用，不包含向总包单位、建设单位国都河南分公司等单位交纳的各种费用，例如质量保证金、履约保证金等；对袁福霞合同中不包含的内容（例如脚手架、垂直运输等），洽商所得金额全部归国都河南分公司所有，袁福霞不承担任何费用及责任；合同签订后，国都河南分公司为袁福霞刻制一枚方章，为“国都建设（集团）有限公司，河南移动新乡分公司新中大道生产一号楼工程，资料（函件）往来专用章，（签定经济合同无效）”，此章供袁福霞为本项目使用；双方还对其他事项在合同中进行了约定。
合同签订后，袁福霞按约进场施工。施工期间，袁福霞项目部就涉案工程施工用电、图纸及未解决技术问题、影响公司正常施工等事宜多次致函河南移动新乡分公司，在函件落款处加盖有“国都建设（集团）有限公司中国移动河南公司新乡分公司生产楼幕墙工程函件往来专用章”；国都公司于2009年11月24日向涉案工程监理单位中汽（洛阳）智达建设监理公司递交工程款支付申请表和相应资料，要求对工程款1256569.28元审查并开具支付证书；2009年12月5日，国都公司（甲方）就涉案工程与北京百瑞驰科技发展有限公司（乙方）签订铝型材采购合同一份，合同约定的付款方式为国都公司向乙方付款，在该合同落款处加盖有国都河南分公司印章。2009年12月5日，不包含在合同中的吊篮开始投入使用。12月12日，国都河南分公司开始搭设脚手架。施工过程中，国都河南分公司与袁福霞之间在材料质量、安装质量、脚手架配合、资金问题等方面发生纠纷。2010年3月，袁福霞未完成合同约定的全部工程撤场。2010年3月12日，国都河南分公司通知国都集团袁福霞项目部，要求在双方清算完毕、现场工作完全交给国都河南分公司新派项目部人员之前，袁福霞项目部人员不许离开新乡移动项目部。2010年3月18日，国都河南分公司致函袁福霞项目部，决定以该公司核算价520000元进行结算，要求退还950000元。
在袁福霞施工过程中，国都河南分公司共向袁福霞支付工程款1470000元，其中2009年11月23日支付200000元、2009年12月2日支付300000元为以国都河南分公司名义支付，2010年2月8日支付970000元为向国都公司委托代付，袁福霞对代付款出具收条载明“今收到国都建设（集团）有限公司汇款玖拾柒万元整”。2010年12月29日，国都河南分公司的代表陈娟、李冰，袁福霞的代表刘海军，在“已完工程量清单及库存材料清单”及“辅材料费及人工费用等明细表”两张表格中签字，国都河南分公司方签字内容为“对数量认可”，袁福霞方签字内容为“仅对数量一栏认可，其它不予认可，此表仅限和解使用”。庭审中，刘海军作为签字人说明称“2010年12月29日，因国都建设（集团）国都河南分公司将袁福霞起诉，根据国都建设（集团）有限公司领导的安排，在北京国都集团会议室，我代表袁福霞就河南移动新乡分公司新中大道生产一号楼幕墙工程与国都建设（集团）国都河南分公司进行协商调解。由于国都集团领导的干预，考虑到与集团公司领导的长期合作关系，以及为了尽快解决纠纷，我有条件的作出了妥协：同意以达成双方和解协议为基础，认可国都建设（集团）国都河南分公司单方制作的清单数量。因该清单数量与双方在2010年3月21日、22日现场确认的内容有很大出入，比实际数量少了很多，因此我在签字的时候特别注明‘此表仅限和解使用’，意为此表标注的数量不准，只能在双方达成和解的情况下采用，不能成为以后诉讼的证据。但是双方谈判破裂，国都建设（集团）国都河南分公司拿上述两页材料作为结算实际工程量的证据，违背了我的真实意思，也不符合事实”。
另查明，本案原一审期间鉴定机构于2013年10月30日对袁福霞申请鉴定的停工一个半月造成的人工机械台班费等各项损失及被迫撤场造成的合同损失进行司法鉴定的事项，以该工程停工时的施工现场原貌已不存在、相关材料国都河南分公司与袁福霞没有共同质证等原因不予鉴定。经原审法院通知后，双方当事人均未提出异议。河南泉华工程造价咨询有限责任公司对国都河南分公司、袁福霞申请对袁福霞已完工程量的价款进行了司法鉴定，作出豫泉华（2014）基鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定造价为943527.62元。
又查明，原一审期间国都河南分公司提供2010年5月15日落款国都公司《授权书》一份，载明“因工作需要，特将我司承包的河南移动新乡分公司新中大道生产一号楼幕墙装饰工程的相关具体事宜委托给我司国都河南分公司全权处理，包括但不限于以下事项：与袁福霞项目部就有关《河南移动新乡分公司新中大道生产一号楼工程施工承包合同（内部）》的签订、履行、结算及争议处理，包括以国都建设（集团）有限公司国都河南分公司的名义直接进行相关法律诉讼并委托律师代理诉讼等。本授权书期限截止到该工程项目竣工验收结算完成及相关纠纷处理完毕止。”原二审期间，袁福霞提供2015年1月28日落款国都公司（印章为国都建设（集团）有限公司人力资源部）《证明》一份，载明“兹证明袁福霞（身份证号码为××，自2009年2月至今为本公司员工，担任袁福霞项目部的负责人。”
再查明，因国都河南分公司对国都公司2015年1月28日证明真实性提出异议，袁福霞对国都公司2010年5月15日授权书内容及印章的真实性提出异议，原审法院于2015年7月15日、8月13日先后两次向国都公司核实，并要求2015年8月17日前就核实内容书面回复，逾期将对相关证据不予认定。2015年8月17日，国都公司出具两份情况说明，分别载明“经贵院的要求，我公司现对2015提1月28日出具的袁福霞身份证明的相关事宜的《证明》作如下说明：一、该《证明》文件为我公司出具，该文件中加盖的印章为我公司人力资源部合法印章。二、袁福霞为我公司项目部的责任人，司法晓红为我公司国都河南分公司责任人；我公司袁福霞项目部及国都河南分公司均采取自主经营、独立核算、自负盈亏的内部承包管理模式，不再另行支付工资。”；“经贵院的要求，我公司现对2010提5月15日的《授权书》的相关事宜作如下说明：一、由于贵院提交的《授权书》为复印件、且复印件已改变了文字及印章的大小和形状，对印章的真实性无法复核。二、但我公司确认：该《授权书》中所述项目为我公司授权国都建设（集团）有限公司国都河南分公司承接、经营管理的工程，系我公司内部实施独立核算、自负盈亏的项目；国都建设（集团）有限公司河南分公司在符合法律规定及集团公司管理规定的前提下，有权处理该项目的相关事宜。”因该情况说明与国都河南分公司2015年9月6日庭审中提交的加盖有国都公司印章、落款日期为2015年9月2日的证明内容存在矛盾之处，原审法院于2015年10月26日，再次至国都公司调查核实，该公司副总经理李清海协助调查并说明“2015年8月17日的两份证明是我公司向法院寄的，9月份的证明是因分公司来沟通我们又出具的”，“分公司无权对外承接工程，都应以总公司名义承接，袁福霞是我公司员工，我公司不接受挂靠，分公司每年的利润，依照一定的数额向总公司交纳一定的利润，这是我公司的内部激励机制。袁福霞项目部和国都河南分公司属公司内部并列的两个机构，分公司现有设置是以分公司营业模式和项目部模式，项目部承接一定工程，具有一定能力后才被升级为分公司，国都河南分公司提交的证明与总公司的决定内容不一致，内容（分公司提交）有更改，我公司可提供证明底稿”。经对李清海署名提交的公司底稿与国都河南分公司2015年9月6日提交的证明版本比对，国都河南分公司提交的版本将第一条第二行“在集团公司的授权下承接的工程”更改为“独立承接的工程”，第二条第二行“一号楼工程亦为独立核算、自负盈亏的项目”更改为“一号楼工程亦为国都河南分公司独立核算、自负盈亏的项目”，并将之后的句号更改为逗号，增加“国都河南分公司拥有自主处理该项目包括但不限于发起诉讼、追偿债权等权利”。
原审法院认为：涉案工程系国都公司与中国移动通信集团河南有限公司签订的，不论是从国都河南分公司提交的授权书还是国都公司直接向法院的情况说明中均可以看出，国都河南分公司在涉案工程中是居于委托代理的地位，其与袁福霞签订内部承包合同是基于国都公司授权签订的，该合同的双方当事人实质应为国都公司与袁福霞。通过原二审期间国都公司出具的证明和本次审理期间出具的相关情况说明以及国都公司副总经理李清海的陈述，可以认定袁福霞为国都公司员工，担任袁福霞项目部负责人，因国都公司具有相关建筑资质，故其与袁福霞签订内部承包合同也是对完成涉案工程在公司内部进行的安排，不存在违法转包、分包的行为，袁福霞虽为国都公司员工，但在《河南移动新乡分公司新中大道生产一号楼工程施工承包合同（内部）》中应与国都公司居于平等民事主体地位，涉案合同在袁福霞和国都公司授权的国都河南分公司均确认真实性的情况下，应为有效合同。在国都公司2015年8月17日的情况说明中称“但我公司确认：该《授权书》中所述项目为我公司授权国都建设（集团）有限公司河南分公司承接、经营管理的工程，系我公司内部实施独立核算、自负盈亏的项目；国都建设（集团）有限公司国都河南分公司在符合法律规定及集团公司管理规定的前提下，有权处理该项目的相关事宜”，并未明确国都河南分公司可以自己名义提起诉讼，结合法院在对国都公司第二次调查时发现，由国都河南分公司提交的国都公司证明与国都公司底稿相比更改、增加的内容看，即使原授权书内容真实，之后国都公司也存在撤销发起诉讼、追偿债权等相关授权的可能，否则国都河南分公司对国都公司底稿进行更改、增加的举动难以解释，而这意味着即便原授权书印章属实，委托人对委托事项进行了变更，撤销了对受托人的相应授权，取消了相应委托，而本案国都河南分公司是以自己名义提起诉讼的，在国都公司的情况说明中未进行明确的情况下，其就失去了原告的诉讼主体资格，国都公司又未要求向袁福霞主张权利，故对国都河南分公司的起诉应当驳回。关于袁福霞反诉的问题，根据我国公司法十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，同时袁福霞作为国都公司内部员工，对国都公司授权国都河南分公司承接、经营管理涉案工程应当是明知的，故应当向国都公司主张权利，其反诉主体错误，对其反诉应予驳回。对于当事人的鉴定申请，因双方诉讼主体错误，不应在本案中继续进行鉴定，对双方的鉴定申请不予准许，已发生的鉴定费用，因双方均申请鉴定，应由双方平均分担为宜。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十九条第（二）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百一十九条的规定，裁定：一、驳回国都河南分公司的起诉；二、驳回袁福霞的反诉。鉴定费30000元，由国都河南分公司、袁福霞各承担15000元。
国都河南分公司上诉称：上诉人系独立核算、自负盈亏的非法人经济体。根据与总公司达成的协议，上诉人每年向总公司缴纳一定的管理费，作为条件，总公司在上诉人承接工程时提供相应资质，并根据建设单位的要求以总公司的名义签订施工合同，必要时为上诉人有偿提供技术及人员支持，但工程所获利润除缴纳一定的管理费外，其余均由上诉人支配。涉案工程系上诉人利用自身社会资源独立承接的工程，上诉人拥有自主处理该项目包括但不限于发起诉讼、追偿债权等权利。本案与上诉人存在利害关系，上诉人为工程进行前期垫资、缴纳保证金及机构设备租赁费，并要求总公司向袁福霞付款时注明系应上诉人的要求，因此，上诉人坚持了7年诉讼。上诉人因不具备独立承接施工工程的资质，应建设单位的要求，上诉人以总公司的名义签订施工合同，然后要求总公司出具授权书。工程承接后，总公司高层领导多次与上诉人协商，要求上诉人将工程交给袁福霞施工，上诉人考虑到与总公司的关系，才将工程交给袁福霞施工。因此，上诉人系本案适格原告，具备诉讼主体资格，有权要求袁福霞退还工程款等费用。袁福霞在原审期间未提供劳动合同、工资发放记录、社保缴纳记录、个税完税凭证、应聘材料、工作证、考勤记录、员工花名册等有关证据证明其是国都公司的员工。因此，原审认定袁福霞系国都公司的员工是不正确。国都公司向法院出具的证明、情况说明、及原审法院对李清海的笔录均不能作为认定袁福霞系国都员工的证据。三、袁福霞不具备建造师资格，不是国都公司员工，国都公司也没有为其刻制项目公章，故袁福霞不可能担任国都公司的项目负责人。综上，请求二审法院撤销原裁定，指令原审法院审理本案。
袁福霞辩称：原审裁定正确，应予维持。国都河南分公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉。理由如下：1、原审法院认定国都河南分公司没有原告主体诉讼资格是正确的，国都河南分公司本身不是涉案工程的总承包人，其与答辩人签订的施工合同是基于总公司的授权。在合同履行过程中，向发包方请示拨款是总公司申请的。涉案铝型材采购合同、脚手架搭拆施工合同，合同当事人是总公司，合同也是由总公司履行的。河南分公司是经总公司授权的代理人。代理人无权以自己的名义作为原告提起诉讼。总公司已经多次确认了袁福霞的身份，总公司人力资源部认可答辩人是其员工，是项目负责人。无劳动合同并不能证明双方不存在劳动关系。总公司多次明确答辩人是国都集团的项目负责人，国都河南分公司在其起诉书中也予以承认。鉴定机构出具的鉴定意见不具有法律效力。综上，原审裁定正确，请求二审法院予以维持。
国都河南分公司二审提交如下证据：1、国都公司于2016年3月22日出具的“关于袁福霞与国都公司关系的情况说明”1份，用以证明袁福霞不是国都公司的员工、项目经理，也不是国都河南分公司的员工或项目经理。2、国都公司于2016年3月22日出具的授权书1份。用以证明涉案工程是国都河南分公司独立承接的工程，也是国都河南分公司独立核算、自负盈亏的项目，国都河南分公司具备本案的诉讼主体资格。
袁福霞发表质证意见：两份证据出现在原审裁定作出后，不能排除国都河南分公司人为干扰因素。两份证据无制作人员的签名，制作人不明，希望二审法院进一步调查取证。如二审法院不向国都公司调查，两份证据不能对抗国都公司在2015年8月17日出具的书面文件。
本院认证意见：国都河南分公司二审提交的证据形式合法，内容客观真实，与本案有一定关联性，本院对其证明效力予以认定。
本院经审理查明：袁福霞不是国都公司的正式员工。涉案工程是国都河南分公司独立承接、自负盈亏的工程。国都公司授权国都河南分公司有权通过诉讼、仲裁等途径向上述工程项目的施工单位或个人发起诉讼、追偿债权等。其他事实与原审认定一致。
本院认为：一、关于袁福霞的身份问题。国都河南分公司上诉称袁福霞不是国都公司的员工，也不是项目经理。对此，国都河南分公司二审提交了国都公司最近出具的情况说明，该情况说明首先对此前向原审法院出具的加盖有该公司人力资源部印章的证明进行了解释，称该证明的印章从形式上看系合法印章，但并不代表袁福霞系国都公司员工。然后介绍了国都公司的经营模式，并称本公司正式员工与公司之间均存在合法劳动关系，公司建立有劳动合同档案。最后，国都公司称经核实袁福霞无劳动档案、工资发放记录、社保缴纳记录、个税缴纳记录以及相关考勤资料、分公司上报材料，故确认袁福霞并非其员工。袁福霞虽仍辩称其是国都公司员工，但其一直未提交其与国都公司存在劳动关系的证据，且国都公司出具证明否认袁福霞是其员工。因此，关于袁福霞称其是国都公司员工的主张，本院不予支持。
二、关于国都河南分公司与袁福霞之间签订的《河南移动新乡分公司新中大道生产一号楼工程施工承包合同（内部）》的性质问题。首先，袁福霞并非国都公司的员工，也不是国都河南分公司的员工，故袁福霞与国都河南分公司之间缺乏签订带有企业内部经营方式性质的内部承包合同的事实基础。其次，从该合同的内容看，该合同系固定总价合同，袁福霞的义务是根据建设单位、监理单位的要求，组织项目班子完成工程施工。国都河南分公司承担向袁福霞支付工程款的义务，并对工程施工进行监督、协调。另外，国都河南分公司除了向建设单位交纳履约保证金并垫资之外，对袁福霞的施工活动不提供行政管理及技术等方面的支持。第三、从该合同履行情况看，涉案工程由袁福霞实际施工，后因故中途撤场。国都河南分公司先后三次向袁福霞支付工程款合计1470000元。综上说明，国都河南分公司与袁福霞确为平等主体，该施工合同名为内部承包，实为转包合同。
三、关于涉案工程的实际承包人是国都公司，还是国都河南分公司的问题。就涉案工程与建设单位签订的施工合同显示国都公司为承包人，与建设单位往来的函件也显示有国都公司的盖章。但从原审由国都河南分公司提交、国都公司出具的证明看，该证明认可涉案工程是国都河南分公司利用自身社会资源承接的工程，独立核算、自负盈亏，工程相关费用由国都河南分公司独立支付。此证明虽与原审法院调查国都公司员工李清海时，由李清海提供的证明底稿内容有个别出入，但该证明与底稿关于上述事实的表述基本一致。本案二审期间，国都公司出具的授权书对该事实再次予以确认。国都河南分公司在原审提交的国都公司对其出具的授权书中明确国都河南分公司就涉案工程有争议处理及以自己名义提起诉讼的权利，其二审提交的授权书亦对国都河南分公司的此项权利再次予以确认，并重申涉案工程系国都河南分公司承接的。袁福霞虽辩称国都公司是涉案工程的实际承包人，但国都公司唯一一次向袁福霞支付工程款970000元，前提也是基于国都河南分公司的委托。国都公司与案外人签订有铝型材采购合同，与建设单位之间有往来函件，但没有国都公司履行相关合同义务的证据予以印证。故不能证明国都公司是该合同的真正当事人。综合以上情况看，国都河南分公司应为涉案工程的实际承包人，其以国都公司的名义与建设单位签订施工合同，而后由国都公司授权国都河南分公司全面处理工程转包事宜（包括以自己的名义提起诉讼），目的在于掩盖因其作为分公司无建筑企业资质，不具有单独承揽建设工程的资格之事实。
通过前述分析，国都河南分公司系涉案工程的实际承包人，其与袁福霞签订的施工合同系平等主体之间签订的工程转包合同。国都河南分公司与本案有法律上的利害关系，具备原告主体资格。综上，原审裁定认定事实有误，裁定结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民二初字第140号民事裁定；
二、指令河南省新乡市红旗区人民法院审理本案。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年七月一日
代理书记员 刘 冬