吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1988号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市昌邑区浩森健身俱乐部，住所地吉林省吉林市昌邑区。
经营者：ＸＸ，男，1986年9月19日生，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：于雷，吉林市光大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省天正建筑结构加固工程有限公司，住所地吉林省长春市经开区。
法定代表人：冯海东，董事长。
委托诉讼代理人：刘峰，吉林圣力律师事务所律师。
原审被告、反诉原告：ＸＸ，男，1986年9月19日生，住吉林市船营区。
委托诉讼代理人：于雷，吉林市光大法律服务所法律工作者。
上诉人吉林市昌邑区浩森健身俱乐部（以下简称吉林市浩森俱乐部）因与被上诉人吉林省天正建筑结构加固工程有限公司（以下简称吉林省天正建筑公司）合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
吉林市昌邑区浩森健身俱乐部上诉请求：依法撤销吉林市昌邑区人民法院作出的（2018）吉0202民初346号民事判决，并依法改判。事实及理由：一、一审判决存在基本事实认定错误的情形：1.�据吉林市浩森俱乐部一审时提交的录音证据,该证据内容在一审时吉林省天正建筑公司经质证对证据内容无异议,该证据内容已经确定吉林省天正建筑公司在工程施工前在没看图纸的情况下告知在施工地点的三楼没有施工作业面，吉林市浩森俱乐部可以施工的事实。后吉林市浩森俱乐部按照工程进度进行施工,并因该过错最终导致吉林市浩森俱乐部在该作业面上重复施工、泳池不能及时安装等情况的出现。对该部分事实，吉林省天正建筑公司的诉讼代理人也即合同签订时的吉林省天正建筑公司的代表人贾致山在录音证据中也予以认可,且在一审时法院对此已经调査清楚明确,也即对其存在过错的事实吉林省天正建筑公司已经认可,从而能够确定吉林省天正建筑公司的行为存在过错,即存在违约行为。2.一审法院在判决中已经对该录音证据予以采信且对“在第一次�面签订合同时询问过吉林市浩森俱乐部三楼是否需要作业面并得到的答复”的事实予以认定,但却未对贾致山告知三楼没有作业面的事实予以认定,反而以双方陈述的第一次见面时间不符为由否认了吉林省天正建筑公司存在过错并认定吉林市浩森俱乐部在询问三楼是否有作业面之前就进行了施工的事实,该事实认定错误,因根据吉林市浩森俱乐部提供的录音证据内容,无论怎么推理都能推导出吉林市浩森俱乐部询问在前施工在后的事实,一审法院认定的事实不仅没有遵循案件客观事实,也不符合客观常理,并由此认定吉林市浩森俱乐部反诉举证不能,存在认定事实错误、偏颇的情形,同时据此驳回吉林市浩森俱乐部的反诉请求,该裁判行为违反了“以事实为依据、以法律为准绳”的法律原则,应予纠正。综上,一审法院认定事实错误,依法应予纠正。二、吉林市浩森俱乐部的反诉请求具有法律及事实依据,应予支持。合同法规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务,该法律规定的立法宗旨为要求当事人要全面按照合同的各项约定实际履行各自的义务。本案中吉林省天正建筑公司则具有全面按照施工图纸对吉林市浩森俱乐部履行全面、真实、准确的告知和施工的义务,因贾致山的错误告知行为,致使吉林市浩森俱乐部在该加固工程中的第一项工作上延误工期并产生损失,吉林省天正建筑公司应为此过错承担相应的法律责任,也即赔偿吉林市浩森俱乐部就该部分工作所造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行……”本案中基于吉林省天正建筑公司履行合同不符合约定即不适当履行合同的违�行为,从而对吉林市浩森俱乐部负有债务,吉林市浩森俱乐部对吉林省天正建筑公司主张的内容依法取得了相应的抗辩权,吉林市浩森俱乐部有权拒绝吉林省天正建筑公司的履行要求,吉林市浩森俱乐部拒绝给付该工程中部分工程尾款的行为具有法律依据,且不具有不正当性,故吉林市浩森俱乐部依法提起的反诉具有法律依据。同时一审中对于吉林省天正建筑公司所造成的损失的证据，吉林市浩森俱乐部已经按照法律规定完成了举证责任,且证据形式合法,符合法定证据的构成要件,故吉林市浩森俱乐部对反诉的请求的举证证据确实充分,一审法院驳回吉林市浩森俱乐部的反诉请求错误。综上,一审法院认定案件基本事实错误,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定,请求依法支持吉林市浩森俱乐部上诉请求。
吉林省天正�筑公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
ＸＸ述称，同吉林市浩森俱乐部的上诉意见。
吉林省天正建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令吉林市浩森俱乐部立即给付拖欠工程款38000元；2.判令吉林市浩森俱乐部立即赔偿吉林省天正建筑公司违约金（自2017年9月1日至给付完毕时止，以本金38000元为基数，按日千分之五计算）；3.判令ＸＸ对拖欠工程款及违约金承担连带给付责任。
吉林市浩森俱乐部、ＸＸ向一审法院提出反诉请求：吉林省天正建筑公司立即给付工程款73520元及违约金1580元。
一审法院认定事实：2017年7月28日，吉林省天正建筑公司作为乙方与吉林市浩森俱乐部作为甲方签订《吉林市昌邑区浩森健身俱乐部泳池改造工程合同书》，约定：由吉林省天正建筑公司承包吉林市浩森俱乐部泳池改造工程，乙方根据甲方提供的《吉林市昌邑区浩森健身俱乐部泳池改造工程施工图》，由乙方包干，施工内容为：图纸中A-
C轴/1-5轴区域内梁板加固。梁的加固形式为增大横截面法加固，板的加固形式为板下新增钢梁加固及板粘贴碳纤维加固。工程款为158000元。工期自收到吉林市浩森俱乐部预付款之日起，延时两日为开工日。工期总天数为25个日历天。合同第五条第二款第五项约定：“乙方未按合同期限完成工程进度承担违约责任，每拖延一天，应向甲方支付价款的1‰。”合同第十一条第三款约定：“乙方完成梁增大截面加固的钢筋及模板安装施工后，甲方须当日向乙方支付全部剩余工程款为人民币叁万捌仟元整（￥38,000.00）。乙方收到该工程款后，应完成剩余工作”第十一条第五款约定：“工程款按照应付工程款的约定时限进行给付，逾期不结清，每日按照滞纳金工程款的5‰作为违约金缴纳给乙方，累加计算，付清为止。”
合同签订后，吉林省天正建筑公司于2017年8月1日开工。2017年8月23日完成施工。8月24日，吉林安正工程管理有限公司进行验收。吉林市浩森俱乐部于2017年7月29日、2017年8月24日分别向吉林省天正建筑公司付款60000元。
吉林省天正建筑公司进场后，因施工现场三楼地面存在地热管线及隔墙，不具备施工条件，后与吉林市浩森俱乐部进行沟通，因施工图纸设计单位不同意设计变更，8月3日至8月8日，吉林市浩森健身俱乐部将三楼部分地面拆除，并将部分墙体掏洞，以便于施工。
吉林市浩森俱乐部的经营者系ＸＸ。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，吉林省天正建筑公司与吉林市浩森俱乐部签订的《吉林市昌邑区浩森俱乐部泳池改造工程合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法、有效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。吉林省天正建筑�司已按约定对泳池改造工程进行施工。吉林市浩森俱乐部应按照约定给付工程款。故法院对吉林省天正建筑公司主张吉林市浩森俱乐部给付剩余工程款的请求，予以支持。关于吉林省天正建筑公司提出吉林市浩森俱乐部按照日千分之五的计算标准支付自2017年9月1日至付清之日止的违约金的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”吉林市浩森俱乐部未按照合同约定时间履行给付义务构成违约，应当承担违约责任。吉林市浩森俱乐部对该违约金不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高�求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金的计算标准应按拖欠工程款的数额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算至给付之日止为宜。关于吉林省天正建筑公司主张ＸＸ承担连带给付责任，无事实及法律依据，法院不予支持。关于吉林市浩森俱乐部主张因吉林省天正建筑公司未按合同约定履行产生的损失由吉林省天正建筑公司承担的请求。吉林市浩森俱乐部主张因吉林省天正建筑公司未按合同约定履行导致其损失，应提供相应证据予以证明。吉林市浩森俱乐部主张其在7月27日、28日地面施工，29日砌墙施工，在施工前针对三楼是否需要作业面询问吉林省天正建筑公司，吉林市浩森俱乐部提供的证人王日平，系其雇佣人员，吉林市浩森俱乐部提供的其他证据不能对该证言进行佐证，法院不予采信。其提供的录音证据仅能证实其在第一次见面签订合同时，询问过吉林省天正建筑公司三楼是否需要作业面并得到答复。针对第一次见面时间双方有异议，吉林市浩森俱乐部未能举证证明，吉林省天正建筑公司自认于2017年7月28日15时左右，第一次与吉林市浩森俱乐部见面，故吉林省天正建筑公司回复三楼是否需要作业面系该日。吉林市浩森俱乐部主张其在2017年7月27、28日即完成了地面找平及防水施工，即在询问前即完成了地面施工。且吉林市浩森俱乐部提供证据不足以证实施工内容、施工范围及施工时间，不能证实其主张的在27、28日完成地面施工，29日完成砌墙施工。综上，吉林市浩森俱乐部提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对吉林市浩�俱乐部的此项请求，不予支持。关于吉林市浩森俱乐部主张吉林省天正建筑公司赔偿因延误工期产生的违约金的请求。吉林省天正建筑公司已按照合同约定，在收到第一笔付款后两日内进场施工，8月1日开工，8月23日完工。符合合同约定的工期25日。故对其主张，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、吉林市浩森俱乐部于本判决生效后十日内给付吉林省天正建筑公司欠付工程款38000元；二、吉林市浩森俱乐部于本判决生效后十日内给付吉林省天正建筑公司欠付工程款的违约金，违约金计算标准为以欠款�程款38000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算，自2017年9月1日起至付清之日止；三、驳回吉林省天正建筑公司其他诉讼请求；四、驳回吉林市浩森俱乐部的反诉请求。案件受理费1320元，由吉林市浩森俱乐部负担790元，由吉林省天正建筑公司负担530元，反诉案件受理费1027元由吉林市浩森俱乐部负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院经审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为，吉林市浩森俱乐部的上诉主张依法不能成立。吉林市浩森俱乐部主张合同签订后，吉林省天正建筑公司错误的告知其三楼没有作业面导致吉林市浩森俱乐部其后所施工的地面防水、间隔墙堆砌等工程全部拆除、重�施工造成损失。根据双方签订的《吉林市昌邑区浩森俱乐部泳池改造工程合同书》第五条第二项第二款之规定，应承担违约责任。经查，双方在该条款中规定：乙方（吉林省天正建筑公司）必须严格按照施工图与施工说明进行施工，确保工程质量，并按合同规定的时间如期完工，不留隐患，顺利交付使用。现吉林市浩森俱乐部主张吉林省天正建筑公司错误告知的行为并非上述合同约定的范围，同时吉林市浩森俱乐部亦未举证证明吉林省天正建筑公司存在其他违约行为，故本院对其上述主张不予支持。吉林市浩森俱乐部主张因吉林省天正建筑公司违约在先，吉林市浩森俱乐部对吉林省天正建筑公司主张的工程款依法取得了相应的抗辩权,缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。一审判令吉林市浩森俱乐部按照合同约定向吉林省天正建筑公司支付剩余工程款38000元及相应的违约金，并无不当。关于吉林市浩森俱乐部提出要求吉林省天正建筑公司赔偿其地面防水、间隔墙堆砌等工程全部拆除、重复施工造成损失的反诉请求，因涉案工程的设计图纸是由设计院先行交给吉林市浩森俱乐部，再由吉林市浩森俱乐部交给吉林省天正建筑公司，在施工图纸的说明第八条中注明：“板上布置预制泳池前需先为框梁及楼板进行加固，且加固前需卸除作用在梁板上的原有活载。”故吉林市浩森俱乐部在取得施工图纸后应当知道三楼地面进行加固前应先卸除原有地热等附着物，同时其可以就三楼是否有作业面的问题向设计单位咨询。吉林省天正建筑公司仅负责加固工程的施工，对梁板附着物的卸除并非吉林省天正建筑公司的施工范围，故吉林市浩森俱乐部的反诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，吉林市昌邑区浩森健身俱乐部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2672元，由上诉人吉林市昌邑区浩森健身俱乐部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一八年八月二十日
代理书记员 王丽宁