福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4396号
上诉人（原审原告）：付某强，男，2011年出生。
法定代理人：付某林（系付某强之父），男。
法定代理人：刘某（系付某强之母），女。
委托诉讼代理人：郑英明，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂萍萍，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门大学附属第一医院。
法定代表人：姜杰，该院院长。
委托诉讼代理人：陈志铭，福建明嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈娟，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人付某强因与被上诉人厦门大学附属第一医院（以下简称第一医院）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第8088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
付某强上诉请求：撤销一审判决，改判支持第一医院赔偿医疗费、器具费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、定残后生活护理费、鉴定费等损失及支付精神损害抚慰金共计2462896.5元。事实和理由：
一、中大法鉴中心［2015］医鉴定第Y0678号鉴定意见书存在重大的事实认定错误。
中山大学法医鉴定中心在认定第一医院对刘某进行的剖宫产存在延误的情况下，却称“第一医院对刘某的诊疗行为基本符合诊疗常规”，该认定明显不合逻辑。在第一医院对入院的产妇刘某进行检查，并根据厦门集美东南医院超声报告及厦门大学附属中山医院尿常规报告，诊断刘某病情危重、胎儿处于高危状态及胎儿窘迫的情况下，具有明显的剖宫产指征，若能给予足够重视，积极与家属沟通，及时进行剖宫产，结果肯定会有所不同。然第一医院未尽上述义务，于待产14＋小时后行剖宫手术，处理不及时，导致胎儿处于缺氧状态，并进而导致付某强的严重损害，应当认定第一医院存在违反诊疗规范的过错，而非仅是存在“医疗不足”。
关于因果关系，由于医疗行为的复杂性，医疗损害的发生往往可能表现为多因一果，过错医疗行为虽可能仅是其中的原因之一，但其所造成的后果却可能是致命的。对于过错医疗行为之于损害后果的原因力大小，无论是否达到充分条件，或满足必要条件，只要具备“相当性”，即，若医方的过错可以增加损害发生及其严重程度的几率或者减少损害得以避免及减轻严重程度的机会，该医疗过错为损害发生及增加其严重程度添加了不合理的因素，就可以认定该过错医疗行为与损害后果之间存在相当的因果关系。就本案而言，虽然，脑瘫的原因复杂、多样，目前的科技水平也难以做到确定导致脑瘫的所有原因，但医学界普遍认为“新生儿窒息是产前引发脑瘫的主要途径。多项研究表明宫内感染和炎症常与窒息相关。这两者的双重作用导致新生儿脑损伤的出现。”“胎儿缺氧是导致围产儿死亡的首要原因，胎儿窘迫如得不到及时纠正，不但造成死胎死产，延续到生后还会造成新生儿窒息，是导致新生儿死亡和脑损伤的重要原因。”可以说，处于窘迫状态中的胎儿在母体中多待一分钟，便多增加一份风险，该风险不仅指造成脑损伤之结果，亦指造成脑损伤之程度等级。因此，应当认定第一医院的医疗过错行为对胎儿窘迫（宫内缺氧）的持续发生有促进作用，与付某强的脑性瘫痪之后果及其严重程度存在最直接的、最重要的因果关系。
至于第一医院应承担赔偿责任的大小，应当结合医院的医疗水平、患情的疑难程度和风险、患情的危重紧急程度等因素考虑。若当时医疗水平难以诊疗、紧急情况下采取了合理的诊疗措施等情形，造成患者损害的，基于医疗固有的风险性，医疗机构和医生可以豁免一定责任。但医疗机构具有相应水平，面对患者紧急情况，却怠于采取相应诊疗措施的，则具有重大过错。患者在患情危重等紧急情况下，有得到紧急抢救、治疗的权利。《医疗机构管理条例》第三十一条规定，医疗机构对危重病人应当立即抢救；对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置。两者亦规定了医疗机构和医师的紧急救治义务。《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。该条虽是医疗机构实施紧急救治措施的规定，但该法条所展现的价值是患者在生命垂危或紧急情况下，其生命价值是最优先的，医疗机构患者的紧急救治是人生命价值至上的肯定，也是患者享有紧急救治权的有效保障。
就第一医院医疗水平而言，属于具有较高医疗水平的医疗机构，而剖宫产手术亦属较常规手术，第一医院完全有能力、有条件实施剖宫产手术。刘某入院待产时，经产检具备了明显的剖宫产手术指征。此时，第一医院应当立即组织医护人员进行手术，而不能无正当理由拖延14＋小时。该拖延行为严重违反法律规定和医疗机构治病救人的服务宗旨，其行为直接诱发并促进了付某强的严重损害后果，亦给付某强及其家庭造成了巨大的伤害。此外，中大法鉴中心［2015］医鉴定第Y0678号鉴定意见书对医学上尚无法确定造成付某强脑瘫之原因及原因力大小妄下结论，在无准确医学论证的前提下，任意将付某强脑瘫的主要原因归于其母亲刘某自身身体状况，显然是证据不足、有失偏颇的。同理，第一医院的延迟诊治行为造成的损害亦无法精确估量，但鉴于其医疗过错延迟行为的明显性、危害性及其后果的严重性，中大法鉴中心鉴定结论及一审法院据以确定其承担15%的责任，过错与责任明显不等，无法弥补该行为对付某强及其家庭造成的损害。
二、中大法鉴中心［2015］医鉴定第Y0678号鉴定意见书适用法律错误。一审法院不同意付某强的重新鉴定申请是错误的。
本案医疗行为发生地及管辖法院所在地均在厦门市，中山大学法医鉴定中心参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》作出因果关系及过错参与度认定是明显错误的。此外，鉴定必须根据相关法律、法规、部门规章的规定，而该“意见”显然不在此列。不仅如此，根据《法发［2012］2号最高人民法院最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》规定：“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”，决定了依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》作出鉴定意见结论的中大法鉴中心［2015］医鉴定第Y0678号鉴定意见书本身即是不根之论。
第一医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持：
一、一审法院根据中山大学法医鉴定中心（2015）医鉴字第Y0678号鉴定意见书鉴定结论作出判决，认定事实和适用法律正确，不存在错误。
1.司法鉴定人认定，付某强患重度新生儿窒息、脑瘫临床诊断明确，其主要原因是由于亲母孕期未能规律产检并及时治疗及其重度子痫前期病情的危重性以及重度子痫前期导致付某强早产等因素所致。换言之，鉴定结论表明，付某强的症状在入院待产前就已经存在，即使剖宫产未发生延误，也不会对改变付某强病情有明显的效果。这是司法鉴定人认为第一医院医疗不足属于损害形成的轻微因素的基本前提。司法鉴定人根据医患双方病历和陈述、以及医疗专业经验作出鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，一审法院采信其鉴定结论，适用法律正确。2.司法鉴定结论与厦门市医学会《医疗事故技术鉴定书》结论一致，后者可以印证前者鉴定结论。厦门市医学会医疗事故鉴定结论认为，“付某强脑瘫主要系其母体自身疾病、孕期未及时规范治疗导致，医方存在的不足对患儿病情可能有一定的影响，但与患儿目前脑瘫无直接因果关系，医方在诊疗过程中存在的不足系轻微责任，参与度为10%”。可见两鉴定机构结论基本一致，第一医院的医疗行为与付某强目前损害后果间的因果关系属于轻微因素。3.付某强主张司法鉴定人中山大学法医鉴定中心鉴定结论错误，完全凭推测，没有证据支持。4.根据病历可知，产妇入院经初步诊断正确，但仍需要进一步检查排除和确认诊断，是故司法鉴定人认为第一医院诊疗行为基本符合诊疗常规，其与损害后果原因力大小的参与度按15%考虑。为此，一审法院根据侵权责任有关法律规定确定法律责任，第一医院表示接受，并认为不存在事实错误。
二、付某强申请重新鉴定不符合法律规定，一审法院不予支持正确。
《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》并非司法解释，而是在司法实践中法院系统内统一法官“自由裁量权”的指引性文件。司法鉴定人参考把握司法实践中普通适用裁量尺度，不是适用法律，其标准化做法有助于公平公正处理争议。因此，付某强关于司法鉴定适用法律错误之说不成立。中山大学鉴定中心系经一审法院依法委托，且具备相应鉴定资质，鉴定材料亦经各方质证，鉴定结论依据明确。该鉴定意见书可以作为判案参考依据。付某强申请重新鉴定不符合法律规定，一审法院不予支持，适用法律正确。
付某强向一审法院起诉请求：判令第一医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计2462896.5元。
一审法院认定事实：付某强于2011年12月14日0时16分在第一医院杏林分院剖宫产出生。其母刘某于2011年12月13日以“停经34周、头痛3天”为主诉到第一医院就诊，入院查体后初步诊断：1.G4P1孕34周LOA单活胎；2.重度子痫前期。付某强出生体重1800克，APGAR评分1-1-1，出生当日2时53分，付某强以“早产窒息复苏后2小时”为主诉入住第一医院的新生儿科，2012年1月2日出院，出院诊断为：1.新生儿重度窒息；2.新生儿呼吸窘迫综合征；3.新生儿缺氧缺血性脑病；4.颅内出血；5.脑发育不良；6.代谢性酸中毒；7.电解质紊乱（低钙低钾）；8.心肌损伤；9.低蛋白血症；10.肾功能损伤；11.弥散性血管内凝血；12.34＋周早产小于胎龄儿；13.低出生体重儿。2012年5月至2014年2月之间，付某强因“发育落后”陆续在厦门市妇幼保健院治疗多次。
2013年12月26日，双方共同委托厦门市医学会就第一医院对付某强的诊疗是否违反医疗常规、是否存在过错、与付某强损害后果是否存在因果关系、是否构成医疗事故进行鉴定，该鉴定结论认为本病例属于二级乙等医疗事故，第一医院承担轻微责任（10%）。付某强不认可该结论，于2014年6月9日向一审法院申请重新鉴定，一审法院于2014年8月委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。2016年3月15日，该中心出具鉴定报告，认为：1.医方第一医院对被鉴定人之母刘某的诊疗过程存在医疗不足行为；2.医方第一医院的医疗不足行为与被鉴定人付某强目前损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为轻微因素，过错参与度拟为15%左右。付某强不认可该结论，于2016年5月23日再次向一审法院申请重新鉴定，一审法院不予准许。
2014年2月18日，经付某强诉前自行委托鉴定，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所鉴定认为付某强伤残等级评定为I（一）级，需长期完全护理依赖。2014年6月16日，第一医院向一审法院申请对付某强的伤残等级、护理期及护理依赖程度重新进行鉴定，一审法院委托福建正泰司法鉴定中心对此进行鉴定，该中心于2015年9月11日出具鉴定报告，认为：1.被鉴定人付某强日常生活完全依赖他人护理完成，相当于构成道路交通事故一级伤残；2.被鉴定人付某强护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限终身。
2012年1月2日至2013年10月29日，付某强在第一医院治疗花费22760.01元，其中自费金额为22752.73元；2012年5月22日至2014年2月22日间，付某强在厦门市妇幼保健院治疗花费63214.7元，其中自费金额为41641.17元；2013年6月30日至2014年1月24日间，付某强在中国人民解放军第一七四医院治疗花费791.51元，其中自费金额为251.73元；2013年8月6日至2014年4月9日间，付某强在厦门市残联康复医院治疗花费21488元，其中自费金额为8943.73元；2013年11月5日至7日，付某强在厦门集美兴医门诊部治疗花费384元，其中自费金额为65.68元；2015年6月15日至26日，付某强在北京军区总医院治疗花费59437.57元，全部自费，在此期间付某强及其法定代理人支出交通费417元；2013年11月27日，付某强向厦门启康康复器具有限公司支付器具费1200元；2013年12月9日，付某强向厦门市医学会支付鉴定费2500元；2014年2月10日，付某强向福建鼎力司法鉴定中心支付鉴定费1800元；2015年11月21日，付某强向中山大学法医鉴定中心支付鉴定费11100元，并为本次鉴定听证支出交通费、住宿费1397元。
付某强的母亲刘某于2000年2月来厦务工、父亲付某林于2006年3月来厦务工，二人常住厦门市集美区。
2014年8月4日，经付某强申请先予执行，一审法院依法审查后裁定第一医院向付某强先行支付150000元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、第一医院的诊疗行为是否存在过错，以及该过错与付某强的损害结果有无因果关系及过错程度与赔偿比例。二、关于付某强主张的各项实际损失的认定。
一、关于第一医院的诊疗行为是否存在过错，以及该过错与付某强的损害结果有无因果关系及过错程度与赔偿比例。
中山大学法医鉴定中心系经法院依法委托鉴定，该机构具备相应的鉴定资质，且鉴定材料均系双方自行提供并经对方质证，专家听证会双方均有参与，纵观鉴定过程，程序并无瑕疵。双方虽站在各自立场对鉴定结论持有异议，但并未举示其他可推翻该结论的依据。与此同时，中山大学法医鉴定中心的鉴定结论与厦门市医学会关于“本病例属于二级乙等医疗事故，第一医院承担轻微责任”的鉴定结论基本一致，后者虽因本案已重新鉴定而不作为直接证据，但亦可从旁佐证，“第一医院承担轻微责任”这一点得到了两家独立的鉴定机构的一致确认。综上所述，中大法鉴中心（2015）医鉴字第Y0678号鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均可确认，能够作为本案的参考依据，一审法院酌定第一医院的医疗行为过错与付某强损害后果的因果关系参与度为15%，故赔偿比例亦为15%。
二、关于付某强主张的各项实际损失。
1.医疗费。付某强举示的票据可证明其2012年至2015年间为治疗在各家医疗机构花费168075.79元（其中自付133092.61元），第一医院仅认可产生于2014年2月10日之前（定残前）的其认为与本案有关联（有病历相佐）的自付医疗费55268.96元。一审法院认为，付某强举示的证据客观、真实，其在汇总近百张票据时存有计算失误，可予校正，而第一医院之抗辩于法无据，不予采信，故确认医疗费损失为168075.79元。2.器具费。付某强举示的票据可证明其2013年11月27日向厦门启康康复器具有限公司支付器具费1200元，至于其另有主张的在厦门市妇幼保健院购买器具花费1200元，因其未承担举证责任，故不予采信，一审法院确认付某强的残疾辅助器具费损失为1200元。3.住院伙食补助费。双方一致确认该项计算标准为60元／天，但付某强主张住院天数为141天，第一医院主张住院天数为123天。一审法院根据付某强提供的出入院记录及住院治疗票据，认定付某强在第一医院住院2次共计26天，在厦门市妇幼保健院住院8次共计104天，在北京军区总医院住院1次共计11天，故付某强主张住院伙食补助费8460元与事实相符，予以支持。4.营养费。根据付某强受损的实际情况并结合医疗费用，一审法院酌定营养费为20000元。5.护理费、定残后生活护理费1214640元。付某强主张护理费按4377元／月×26个月计算，定残后的护理费按5061元／月×12个月×20年计算，第一医院抗辩付某强的护理费及定残后的护理费总计不应超过二十年，故应为70元／天×365天×20年计算。付某强的主张缺乏事实及法律依据，第一医院的抗辩可予采信，故确认付某强的护理费（含定残后）为511000元。6.交通费。付某强虽未提供全部交通费票据，但其住院百余天乃客观事实，期间势必会产生合理的交通费用，加之已有证据证明其在北京治疗、在广州鉴定期间支出交通费近2000元，故酌情支持交通费3000元。7.残疾赔偿金。计算人身损害赔偿金额时所称之“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故本案数据应采用2015年最新统计数据，而付某强提供的证据表明其父母在本次事故发生前已在本市连续居住满一年，而第一医院当庭对暂住证、人口基本信息表等证据的真实性、合法性、关联性均予确认，故对付某强主张的残疾赔偿金852140元予以支持。8.精神损害抚慰金。付某强的先天生理缺陷对其个人及家庭造成的精神损害毋庸置疑，但考虑到医疗损害责任纠纷与一般侵权案件的不同，以及本案第一医院缺少主观恶意、侵权行为发生在医疗场合等具体情节，并综合本市平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为50000元。9.鉴定费。付某强主张因三次鉴定总计支出15400元鉴定费。第一医院对金额未作抗辩，仅称应按责任比例分摊。付某强的主张有相应的证据证实，可予确认。综上，付某强的各项实际损失共计1629275.79元，其中精神损害抚慰金50000元可单独计赔，其他项目按责任比例分配。
依照我国侵权责任法的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据前文所分析，第一医院诊疗行为的过失对付某强的损害后果的过错参与度为15%，因此，赔偿比例相应亦为15%，即第一医院应就其过错赔偿给付某强的各项损失合计为286891.4元（1579275.79元×15%＋50000元）。经法院裁定第一医院先予执行的150000元，应予抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、第一医院应于判决生效之日起十日内赔偿付某强136891.4元。二、驳回付某强的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：付某强主张不是双方共同委托厦门市医学会进行鉴定，而是由集美区卫生局委托厦门市医学会进行鉴定。第一医院则主张行政机关委托启动鉴定需要双方当事人的申请，因此，虽然形式上是由集美区卫生局委托鉴定，但实际上是由经双方申请启动鉴定程序的。本院认为，因付某强申请重新鉴定，厦门市医学会的鉴定意见已不作为本案认定依据，故对是由谁委托厦门市医学会鉴定的争议，本案不再作认定。
本院认为，一、中山大学法医鉴定中心系经法院依法委托的鉴定机构，该鉴定中心及相关鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该鉴定结论可作为本案的认定依据。付某强主张不能以该鉴定结论作为本案的认定依据，却未能提供可推翻该结论的依据，故对付某强的该主张，本院不予支持。一审法院依据该鉴定意见，认定第一医院承担15%赔偿责任并无不当，本院予以维持。二、关于付某强上诉主张的各项费用。1.营养费。本院认为，一审法院根据付某强受损的实际情况并结合医疗费用，酌定营养费为20000元并无不当。付某强主张营养费应为32850元的依据不足，本院不予采信。2.护理费的计算标准。一审法院根据厦门市护工市场行情，以每天70元的标准确定护理费并无不当，付某强主张以每月5061元计算的依据不足，本院不予采信。3.精神损害抚慰金。医疗损害责任纠纷与一般侵权案件的不同，一审法院根据第一医院不存在主观恶意，且侵权行为发生在医疗场合，结合付某强有先天生理缺陷等具体情节，综合本市平均生活水平酌定精神损害抚慰金为50000元是适当的，付某强主张精神损害抚慰金100000元的依据不足，本院不予支持。4.双方对一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的数额均未提出异议，本院予以照准。
综上所述，付某强的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11230元，由付某强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 承 茂
审 判 员 庄 伟 平
代理审判员 王 思 思
二〇一七年一月十日
书 记 员 张明梅附页本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。