湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第231号
上诉人（原审原告）：陈永祥。
委托代理人：鲁建，湖北海舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北菁春奇肽科技有限公司。
法定代表人：方祥保，该公司董事长。
委托代理人：孙玉红，湖北开成律师事务所律师。
原审被告：湖北菁春生物技术有限公司。
法定代表人：邹仲华，该公司董事长。
委托代理人：周文宁，湖北开成律师事务所律师。
上诉人陈永祥因与湖北菁春奇肽科技有限公司（以下简称菁春奇肽公司）及原审被告湖北菁春生物技术有限公司（以下简称菁春生物公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安民初字第00059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年11月，陈永祥受案外人王圣兵聘请参与菁春生物公司产品生物活性肽项目的营销，具体负责员工招聘、培训、管理等工作。同年12月18日，菁春生物公司与王圣兵就菁春生物公司生物活性肽系列产品的销售经营订立合作协议，约定：设立菁春奇肽公司；王圣兵以“引进成熟的销售团队和现有成熟的销售网络完成协议销售目标的形式入股，占30%股份”，且在王圣兵权利义务条款中约定“新公司利用现有的资源引进并逐渐成熟营销团队，并根据新公司规定制定销售考核办法及营销人员的薪酬提成”。协议订立后，陈永祥因工作需要在中国移动通信集团湖北有限公司咸宁分公司租赁三星手机一部，双方订立一份中国移动通信客户优惠活动协议，菁春奇肽公司向中国移动通信集团湖北有限公司咸宁分公司出具担保函，保证陈永祥在上述协议期间，发生话费达不到保底标准或提前离网时，由菁春奇肽公司在陈永祥工资中扣除予以弥补。2012年4月28日，菁春生物公司与王圣兵依照合作协议约定到工商行政管理部门注册成立菁春奇肽公司。2012年8月18日，陈永祥向二被告辞职。2013年9月22日，陈永祥向咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求二被告支付拖欠工资及赔偿金、未签订劳动合同双倍工资。2013年11月8日，该仲裁委作出（2013）咸安劳裁字第91号仲裁裁决书，驳回陈永祥的仲裁请求。陈永祥不服，诉至一审法院，请求：1.依法判令二被告向原告支付工资32000元及其赔偿金32000元；2.依法判令二被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资28000元。
原审归纳本案争议焦点为：1.原、被告是否存在劳动关系，如存在劳动关系，从何时起建立劳动关系；2.陈永祥工资标准如何认定，其工资由谁支付，如何支付；3.被告是否应向陈永祥支付未订立劳动合同的双倍工资、拖欠工资的赔偿金。
原审认为：1.菁春奇肽公司由王圣兵、菁春生物公司注册成立，王圣兵占有菁春奇肽公司30%的股份是由销售人员组成的团队和销售渠道构成的无形资产。王圣兵为履行合作协议才聘请陈永祥作为销售团队的管理人员，因此从形式上陈永祥与菁春生物公司不存在劳动关系，但是菁春奇肽公司向中国移动通信集团湖北有限公司咸宁分公司出具担保函并在该函件上加盖公章，可证明菁春奇肽公司认可陈永祥是其职工，因此，陈永祥与菁春奇肽公司之间存在劳动关系。由于陈永祥在菁春奇肽公司成立前就由王圣兵招聘，参与营销员工的培训等筹备工作。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第五条的规定，陈永祥虽然是王圣兵招聘，但王圣兵是菁春奇肽公司的发起人之一，王圣兵招聘陈永祥是履行公司设立职责，故认定陈永祥与菁春奇肽公司建立劳动关系的起始时间，应结合菁春生物公司与王圣兵订立合作协议的时间综合认定，即陈永祥与菁春奇肽公司建立劳动关系的起始时间为2011年12月18日。2.菁春生物公司与王圣兵订立协议时，只是约定成立后的菁春奇肽公司制定薪酬方案，但是薪酬由谁支付并未约定，即使双方约定由王圣兵负担，该约定只在订立协议的当事人内部生效，对其他人不具有约束力。同时，菁春生物公司与王圣兵设立菁春奇肽公司的目的是销售产品，陈永祥等销售及管理人员为销售产品开展工作是职务行为，否则，菁春生物公司与王圣兵没有必要设立菁春奇肽公司，且王圣兵是菁春奇肽公司股东。故菁春奇肽公司与销售人员在没有其他约定的情形下，销售人员及销售管理人员的薪酬由菁春奇肽公司支付。陈永祥对其工资标准不能提供有效证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”的规定，陈永祥的工资标准参照2012年度湖北省在岗职工平均工资32050元（年）计算，陈永祥月工资标准为2671元，双方自2011年12月18日建立劳动关系至2011年8月18日陈永祥辞职，劳动关系存续期间共八个月，其工资为21368元（8个月×2671元）3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，该规定是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性条款，因此该二倍工资不属于劳动报酬范畴。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请的仲裁期间为一年，仲裁期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈永祥于2012年8月辞职至2013年9月22日申请仲裁，其主张二倍工资的请求已超过一年的仲裁时效，故对陈永祥的该项请求不予支持。同时，陈永祥因菁春奇肽公司拖欠工资要求支付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第八十五条的规定，用人单位拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令其限期支付，逾期不支付，责令用人单位加付赔偿金，故陈永祥应向劳动行政部门主张权利。
综上，对陈永祥要求菁春奇肽公司支付拖欠工资的诉求，应予以支持。对陈永祥要求二被告支付未签订劳动合同二倍工资以及因拖欠工资加付赔偿金的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条条的规定，判决：一、湖北菁春奇肽科技有限公司自本判决生效之日起三日内向陈永祥支付下欠工资21368元；二、驳回陈永祥其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北菁春奇肽科技有限公司承担。
一审判决书送达后，陈永祥及菁春奇肽公司均不服，向本院提起上诉。
陈永祥上诉称：1.一审认定上诉人主张双倍工资的请求超过一年的仲裁时效错误。根据相关规定，劳动者主张双倍工资的仲裁时效从用人单位不签订劳动合同的违法行为结束之次日起计算一年。上诉人在这一年的时效期限内，多次向菁春奇肽公司主张过工资，仲裁时效中断，应重新计算，故上诉人主张双倍工资未超过时效。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，菁春奇肽公司逾期未支付劳动报酬，上诉人有权向人民法院主张用人单位加付赔偿金。一审未支持上诉人的该项请求，适用法律错误。请求二审改判由菁春奇肽公司支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资21368元及逾期支付劳动报酬的赔偿金21368元。
菁春奇肽公司上诉称：1.一审认定陈永祥与菁春奇肽公司存在劳动关系缺乏证据。一审法院对陈永祥提供的所谓工作证、考勤表、工资表及证人王圣兵的证言均未予采纳。辞职信也是陈永祥单方所写，同样不能证明其与菁春奇肽公司存在劳动关系。一审认定双方存在劳动关系的唯一证据是中国移动客户活动协议及担保函，该协议及担保函陈永祥只能提供复印件，未能提供原件，不能证明双方存在劳动关系。2.一审认定王圣兵招聘陈永祥是履行公司设立职责错误。菁春生物公司与王圣兵2011年12月18日签订的协议明确约定，王圣兵以“引进成熟的销售团队和现有成熟的销售网络完成协议销售目标的形式入股，占30%股份”，陈永祥是由王圣兵招聘的，目的是履行出资义务。协议约定“新公司利用现有的资源引进并逐渐成熟营销团队，并根据新公司规定制定销售考核办法及营销人员的薪酬提成”。一审适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第五条的规定，认定陈永祥与菁春奇肽公司建立劳动关系的起始时间为2011年12月18日错误。王圣兵招聘陈永祥时，菁春奇肽公司还未成立，不可能利用现有的资源引进并逐渐成熟营销团队。陈永祥是为王圣兵工作，王圣兵虽是菁春奇肽公司的发起人之一，但其招聘陈永祥是为履行个人出资义务作准备，而非履行菁春奇肽公司设立职责，陈永祥的行为的受益人是王圣兵而不是菁春奇肽公司。一审认定事实和适用法律错误，请求二审撤销原判，改判驳回陈永祥的诉讼请求。
原审被告菁春生物公司述称，我公司与王圣兵作为股东为设立菁春奇肽公司订有书面协议，在仲裁程序中出示了该协议。王圣兵作为菁春奇肽公司的股东，不是以货币出资，而是以组建成熟的销售团队、完成约定的销售任务作为股东出资。在菁春奇肽公司设立前，王圣兵为组建销售团队，招聘陈永祥为合作伙伴，王圣兵与陈永祥一起招聘、培训销售人员，是为王圣兵履行股东出资义务作准备，陈永祥的报酬应由王圣兵支付，与菁春生物公司、菁春奇肽公司无关。且陈永祥申请仲裁已超过了时效。
二审过程中，陈永祥向本院提交了证人徐淑丽的录音录像资料一份。陈永祥陈述，该录像是徐淑丽本人以手机录制后发给陈永祥。欲证明徐淑丽当时是陈永祥招聘的销售人员，陈永祥是菁春奇肽公司的管理人员，招聘的员工辞职时都要找陈永祥签字。
菁春奇肽公司、菁春生物公司质证认为，该录像资料不能反映证人的真实身份，徐淑丽未能出庭作证，接受当事人的质询，对陈永祥是否为菁春奇肽公司的管理人员，徐淑丽无法证明，应该以菁春奇肽公司的文件来证明。此外，从录像中可以看出，证人的姿态、眼神不自然，像是在读已经写好的稿子，而不是对自己所知道的情况的自然陈述，故对该证据不应采信。
本院认为，陈永祥提供的录像资料相当于证人证言，但证人的身份不明，且未出庭作证，接受当事人的质询，故不予采信。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
另查明，王圣兵以前认识陈永祥，王圣兵有意与菁春生物公司共同出资成立菁春奇肽公司，王圣兵以“引进成熟的销售团队和现有成熟的销售网络完成协议销售目标的形式入股”。王圣兵将陈永祥招聘过来，并指示陈永祥招录、培训销售人员，陈永祥称其报酬是与王圣兵约定的。2012年2月及3月陈永祥招录了两批销售人员。招录人员的人数、招录条件、工资待遇等菁春生物公司均未作出指示。陈永祥及其招录的销售人员均未与菁春生物公司或菁春奇肽公司签订劳动合同。陈永祥提供的咸宁市咸安区移动公司印制的担保函上，2012年3月1日担保单位盖章处有王圣兵的签字及“湖北菁春奇肽有限公司”印章，而非本案上诉人“湖北菁春奇肽科技有限公司”的印章。2012年4月28日，菁春奇肽公司经工商行政管理部门注册正式成立，并领取营业执照。2012年8月18日因王圣兵及菁春奇肽公司均没有为陈永祥发放劳动报酬，陈永祥无奈向菁春奇肽公司辞职。2013年9月22日陈永祥向咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委2013年10月21日作出了（2013）咸安劳裁字第（91）号仲裁裁决书，驳回了申请人陈永祥的仲裁请求。
本案争议的焦点问题为：1.陈永祥与菁春奇肽公司是否形成事实劳动关系。2.陈永祥主张劳动报酬及未签订劳动合同的双倍工资的仲裁请求是否超过了仲裁时效。3.陈永祥主张菁春奇肽公司逾期支付劳动报酬应加倍支付赔偿金的请求是否应予支持。
本院认为，1.王圣兵与菁春生物公司协议约定共同投资成立菁春奇肽公司，菁春生物公司以货币出资，王圣兵以“引进成熟的销售团队和现有成熟的销售网络完成协议销售目标的形式”入股，占30%股份。为了组建销售团队并对招录的销售人员进行培训，王圣兵将陈永祥招聘到咸宁，指示其招录销售人员并进行培训。在菁春奇肽公司注册成立之前，王圣兵、陈永祥招录、培训销售人员是为设立菁春奇肽公司作前期准备。菁春奇肽公司虽然于2012年4月28日才成立，但陈永祥参与该公司筹建期间的劳动报酬仍应由菁春奇肽公司承担。且菁春奇肽公司成立后，陈永祥继续为菁春奇肽公司提供劳动，其请求由菁春奇肽公司支付劳动报酬，应予支持。陈永祥从2011年12月18日起到2012年8月18日止其工资报酬应由菁春奇肽公司承担。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。陈永祥于2012年8月18日辞职，双方的劳动关系于2012年8月18日终止。因陈永祥曾向菁春奇肽公司主张过工资报酬权利，其请求支付工资报酬的仲裁时效中断，故陈永祥于2013年9月22日申请劳动仲裁，主张工资报酬的仲裁请求未超过仲裁时效，一审对其工资报酬予以支持并无不当。关于陈永祥主张菁春奇肽公司向其每月支付二倍工资的问题。因双倍工资性质不属于劳动报酬，而是法律规定的惩罚性赔偿金，对该项请求不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四项的规定，因陈永祥在终止劳动合同后，未在一年内提出劳动仲裁申请，且无证据证明其向用人单位主张过未签订劳动合同的双倍工资，故一审认为陈永祥主张未签订劳动合同的双倍工资的请求超过了仲裁时效，对该项请求不予支持并无不当。3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”。关于陈永祥主张由菁春奇肽公司加倍支付赔偿金问题。加倍支付赔偿金需要劳动者先行向劳动行政部门就拖欠劳动报酬进行投诉、劳动行政部门责令用人单位限期支付的前置程序，故对陈永祥直接向法院主张菁春奇肽公司加倍支付赔偿金的请求不予支持。
综上，一审认定基本事实清楚，适用法律并无不当。上诉人陈永祥的上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人菁春奇肽公司的上诉理由亦不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北菁春奇肽科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 庆
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一五年十月八日
书记员 章 婷
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。