内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终1401号上诉人（原审被告）：牙克石市诺海房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。法定代表人：李延芳，总经理。委托诉讼代理人：郑颖辉，内蒙古敖森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张华，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。上诉人牙克石市诺海房地产开发有限公司（以下简称诺海公司）因与被上诉人张华建设工程施工合同纠纷一案，不服牙克石市人民法院（2015）牙民初字第1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诺海公司的委托诉讼代理人郑颖辉，被上诉人张华的委托诉讼代理人马宝山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诺海公司上诉请求:撤销一审判决书中第一、第二项判决，改判驳回张华的诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院认定事实不清致使判决错误。一审法院认定双方签订的意向协议无效，无效后应当按照实际施工的工程量结算工程款。本案中张华结算工程款的依据为实际施工量，基于合同所产生的违约等损失不应当由诺海公司承担。且张华并没有实际损失的证据，一审法院判决无事实及法律依据。其次，双方之间的意向性协议早已协商终止，双方不存在未结算或者产生实际损失。张华在退出工地时和另一接收人自行协商交接，双方对设备、材料等作出交接，接收者也对张华施工的前期投入给予相应补偿。最后，诺海公司认为，协议无效，除了结算条款可以比照其他条款均属无效条款，对于张华的前期投入也由张华和接收人进行交接和补偿，诺海公司对此不承担任何责任。张华辩称，一审法院是在查明事实的基础上，依法对本案作出的判决，本案中，张华的实际损失，一审法院已经查清并依法予以认定，诺海公司应承担给负义务。因此，诺海公司的上诉请求及事实理由不成立。张华向一审法院起诉请求：1.诺海公司退还保证金25万元及利息；2.诺海公司给付张华施工前期投入的费用1671306元及利息。一审法院认定事实：2013年4月5日牙克石市某某管理委员会与诺海公司签订《内蒙古牙克石市某某项目投资建设协议书》约定：将牙克石市某某H-23号地块的棚改项目交由诺海公司开发，约定竣工日期为2013年12月30日。2013年4月10日诺海公司与河南某公司签订《建设工程施工意向性协议》约定：诺海公司将H-23号地块部分工程意向发包给河南某公司，承包范围为8栋楼、建筑面积33443.31平方米，开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年9月30日。张华借用河南某公司资质实际组织施工事宜，并于2013年4月17日、5月31日分别向诺海公司交纳了保证金40万元和10万元，合计50万元。张华组织工人于2014年4月13日进入施工现场，进行了施工前的人员和物质准备。并于2013年6月4日租用工程机械（塔吊等设备），支付租赁费445000元。因诺海公司未达到施工的技术条件，导致张华仅完成施工的临建工程，始终未能正式施工，造成张华窝工。至2014年4月1日，张华将该工程转让给于某某、吴某某、孙某并将张华投入的设施包括保证金、临建板房、修路及为施工准备工作购置的材料作价为350万元。2014年5月17日诺海公司与河南某某建设工程有限公司（以下简称河南某某公司）签订《建设工程施工合同》，于某某、吴某某、孙某借用河南某某公司资质进行实际施工。一审法院认为，本案的争议焦点：1.2013年4月10日诺海公司与河南某公司签订的《建设工程施工意向性协议》的性质；2.张华挂靠诺海公司履行《建设工程施工意向性协议》的效力；3.张华未能正式施工发生的为施工前期发生的费用如何负担；4.张华向诺海公司交纳的保证金诺海公司是否应予返还。该院认为，诺海公司与河南某公司签订的《建设工程施工意向性协议》名为”施工意向”，根据其内容约定的权利义务关系，完全符合建设工程施工合同的特征，且双方按该协议已经着手履行。但因该协议系张华挂靠河南某公司与诺海公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，张华挂靠河南某公司与诺海公司《建设工程施工意向性协议》无效。因张华仅进行了正式施工前的临建工程，其建设的工程已经转让给他人，故张华进行临建工程支出的物质费用及人工费用，已经转让给他人，故对该部分请求，该院不予支持。张华因信赖利益未能进行正式施工期间产生的合理费用，根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定，该院予以支持。张华提交的管理人员的工资表，系张华单方制作，诺海公司不予认可，经该院审查，该工资表支出的工资明显偏高，因张华支付工资的事实确已发生，故该院参照2014年度《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第八条中”自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资”为：”（五）房地产业：40326元；”，计算张华因延迟工期的损失。关于临建工程所需要的时间，该院结合证人证言及建筑施工行业的一般经验，张华完成临建工程的时间该院确定应为一个月，故根据张华提交的工资表及其他证据对相关人员的工资支出应从2013年6月起（扣除4月份约定开工日前及5月应分摊给临建工程的工资）至2013年10月止应为241956元【计算：（15人/月＋15人/月＋16人/月＋13人/月＋13人/月）×（40326元/年·人÷12月）】，张华聘用的更夫工资计算标准同前，时间应为2013年11月末张华的管理人员全部撤离工地后至2014年4月1日张华将工程项目转让给于某某等人为止为4个月即13442元（计算：4个月×40326元/年·人÷12个月），故张华因延误工期支付的人员工资合计为255398元。关于塔吊等设备租金问题，张华因信赖利益租用的塔吊工程设备，因诺海公司过错造成设备闲置支出的费用445000元，应由诺海公司负担。关于张华支出的材料费、燃油费等为临建工程支出的物质费用及人工费用，因张华已经有偿转让给他人，故对该项请求，该院不予支持。关于张华交纳的保证金，因张华转让给于某某等人的项目中有保证金75万元，且张华未提交证据证明该项保证金未包含其中，故对该请求，该院不予支持。关于张华请求诺海公司给付民工工资49万元的诉讼请求，该院认为，张华已经进行了临建施工，张华并未提出证据证明临建工程应支付的民工工资及因窝工应支付的民工工资数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，张华的该项请求，证据不足，该院不予支持。该院认为，诺海公司作为具有开发资质的建设单位，无视建设工程法律法规，将工程项目通过形式上的合法性，名义上发包给具有建筑施工资质的单位，实际上（借用施工单位资质）发包给自然人，由自然人垫资施工。虽然张华与诺海公司签订的《建设工程施工意向性协议》属于无效协议，张华以河南某公司项目部的名义施工并完成临建工程。因诺海公司原因未能正式施工，诺海公司并非不允许张华进行施工，而是由于施工的条件不具备，最终迫使张华将工程转让给于某某等人，然后由于某某等人寻找具有施工资质的河南某某公司进行挂靠施工，由诺海公司与河南某某公司签订施工合同。因此，造成张华为履行与诺海公司之间的建筑施工协议，因信赖利益发生的损失，应由诺海公司赔偿。诺海公司提出张华已将工程转让给他人，不承担张华损失的抗辩理由，没有事实根据和法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，张华请求诺海公司给付施工前期投入的费用1671306元及利息的事实请求，该院支持诺海公司给付张华支出的管理人员工资255398元、设备租金445000元，合计700398元。利息的起算时间按张华起诉之日起至诺海公司给付之日止，利率适用5.25%/年。综上所述，张华与诺海公司签订的《建设工程施工意向性协议》名为”意向协议”实为施工合同，但因该协议违反法律强制性规定而无效；张华因信赖利益支付的租赁费、管理人员工资诺海公司应承担赔偿责任；张华请求中包含其已转让给第三方的临建工程等支出的费用，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告牙克石市诺海房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，给付原告张华支出的管理人员工资255398元、设备租赁费445000元，合计700398元；二、被告牙克石市诺海房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，给付原告张华自2015年6月29日起至700398元款项给付之日止，按年利率5.25%计算的利息；三、驳回原告张华的其他诉讼请求。案件受理费22092元,由原告张华负担14039元，由被告牙克石市诺海房地产开发有限公司负担8053元。双方当事人在二审期间均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，对于涉案人工费、设备租赁费，诺海公司是否应予赔偿。张华主张的人工费、设备租赁费不是以其借用河南某公司的名义与诺海公司签订的施工协议中的违约条款，而是其为施工发生的先期投入费用为依据。虽涉案施工协议因违反法律、法规的强制性规定而无效，其中的违约条款亦无效，但张华关于施工损失的索赔与涉案施工协议的效力没有关联，故施工合同的无效并不当然地对抗损失费用的主张，本院对诺海公司以合同无效作为拒绝赔付的上诉主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定”因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒支、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案争议解决的关键在于确定诺海公司在合同履行的过程当中是否存在过错。对于上述法律规定的”发包人的原因”，全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》中明确载明”这里的'因为发包人的原因'在实践中一般指下列情况：......5.发包人不能按照合同的约定保障建设工作所需的工作条件致使工作无法正常进的......”。本案中，张华主张的施工损失均系诺海公司未能保障开工条件而发生，可从双方往来的函件得以证实。2013年7月19日的《工作联系单》中张华以河南某集团牙克石项目部的名义声明其项目部10余人已在合同规定时间内进入施工场地，并征询诺海公司施工临时用电何时进入场地及桩基何时完成等事宜。从2013年7月25日诺海公司就上述问题进行回复的《工作联系单》意见可以看出，张华提出的上述问题确实存在。至2013年9月15日，仍存在张华要求诺海公司完成桩基工程的发函，有《工作联系单》在卷佐证。双方对涉案《工作联系单》的真实性均无异议，且桩基础工程的施工、施工所需的水、电、电讯线路的安接依双方签订的《建设工程施工意向性协议》的约定，均属诺海公司履行的义务。据此，可以确认张华基于对双方缔结的施工协议的信赖，组织施工队伍如期进入工地，而诺海公司因未能如约完成施工的保障条件，而使施工履行不能，即诺海公司按照合同约定履行义务是施工人张华按照合同约定履行义务的前提和先决条件，故张华因涉案工程进行先期投入而产生损失的原因与诺海公司的过错存在因果关系，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，一审法院判令由诺海公司承担上述损失费用有事实及证据支持，本院予以维护。诺海公司主张应由张华转包涉案工程的相对方于某某、吴某某、孙某承担上述损失费用，无事实及法律依据。且一审法院在合理扣减后认定诺海公司赔付的损失费用与张华转让给于某某等人的费用没有重叠，本院对诺海公司的该项主张不予支持。综上所述，诺海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10804元，由上诉人牙克石市诺海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  张静超审判员  阿 润二〇一七年十二月十一日书记员  陈 蕾