云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）昆民四终字第454号上诉人（原审被告）云南天顺合地基基础工程有限公司住所：昆明市大商汇******。法定代表人朱留德，该公司总经理。委托代理人岳全林，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原告原告）樊同登，男，汉族，1978年8月28日出生，身份证住址：云南省宣威市。上诉人云南天顺合地基基础工程有限公司（以下简称：天顺合公司）因与被上诉人樊同登运输合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日受理后，依法组成合议庭于2013年1月15日公开开庭审理了本案，天顺合公司代理人廖建昆、樊同登及其代理人王理乾到庭参加诉讼，现已审理终结。原审中，樊同登提起诉讼，请求判令：由天顺合公司支付运费13万元和违约金10万元。原审法院确认以下事实：2011年12月18日，樊同登与天顺合公司订立《泥浆运输合同》，约定天顺合公司将昆明市龙江片区大波村保障性住房项目钻孔桩在施工中产生的泥浆外运填埋工作交由樊同登负责。樊同登自备车辆和运输密封铁箱，保证天顺合公司成孔泥浆及时运出，樊同登运出泥浆必须保证25立方米容量（小车不小于17立方米）。天顺合公司付给樊同登每车500元（小车每车340元）。结算时间为每月结算一次，按本月工程量支付至实际运浆量的70%，每月25日计量结算，30日支付。工程完工后，办完结算两个月内付清尾款。所运泥浆工程量的计算，每次拉运前，由天顺合公司检查罐箱内残渣及泥浆后，所装泥浆容量按每车约定计量不低于25立方米（小车不少于17立方米），进行核算。若有违约，违约方应向对方支付违约金10万元。合同订立后，2011年12月18日至2012年4月期间，樊同登安排两辆大车，一辆小车为天顺合公司运输泥浆。2012年7月13日，樊同登和天顺合公司确认，樊同登大车运输泥浆1501车，小车运输泥浆151车，扣除柴油款和生活费后，工程总价为74万元，天顺合公司于2012年1月19日至2013年2月7日期间，分九次向樊同登付款共计61万元。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客承运人或者收货人支付票款或运输费用的合同。樊同登、天顺合公司订立的《泥浆运输合同》是双方的真实意思表示，内容合法，是有效合同，双方建立了运输合同关系，樊同登是承运人，天顺合公司是托运人。樊同登、天顺合公司于2012年7月13日结算确认樊同登的运输费用是74万元。扣除已支付的61万元，天顺合公司尚有13万元未付。天顺合公司主张，樊同登每车运输的泥浆达不到合同约定的每车不少于25立方米的标准。本案中，樊同登、天顺合公司认可，樊同登运输泥浆的车辆从天顺合公司工地装车起运，运输至相关部门许可地点排放。《泥浆运输合同》也约定，所运泥浆工程量的计量，每次拉运前由天顺合公司检查罐箱内残渣及泥浆后，所装泥浆容量按每车约定计量不低于25立方米（小车不少于17立方米）。即樊同登的泥浆运输量由天顺合公司核查控制。而天顺合公司提交的泥浆运输抽样计算表中抽样核查的车辆均不是樊同登用以运输泥浆的车辆。因此，天顺合公司关于樊同登每车的泥浆数量达不到合同约定标准的主张缺乏事实依据，不能成立。天顺合公司作为托运人应当支付樊同登剩余运费13万元。《泥浆运输合同》约定，违约方应当支付对方违约金10万元，樊同登认为，天顺合公司迟延付款违反了合同约定，应当支付10万元违约金。天顺合公司对违约金做免责抗辩的同事也表示，如果天顺合公司承担责任需对违约金标准进行调整。《泥浆运输合同》约定，工程完工后，办完结算两个月内付清尾款。樊同登、天顺合公司于2012年7月12日结算，天顺合公司应当于2012年9月12日前付清运输费用，天顺合公司未按约付款属于迟延履行的违约行为。截止2012年9月12日，天顺合公司尚欠樊同登运费26万元。天顺合公司与2012年9月28日付款3万元，于2013年2月7日付款10万元，天顺合公司迟延履行给樊同登造成的利息损失远远低于合同约定的违约金，天顺合公司要求调整违约金的主张具有事实依据，原审法院酌情判处天顺合公司支付樊同登违约金15000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：由天顺合公司于判决生效后十日内支付樊同登运输费用130000元和违约金15000元。原审判决宣判后，天顺合公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决。其主要事实和理由为：原审判决对天顺合公司提交的应作为结算依据的报告、通知及4分泥浆运输抽样表，认为形成于天顺合公司与案外人之间，计量表中出现的樊同登运输时的车辆，也未核实就武断排除，对影响判决的关键证据不予确认。能证明欠款事实的证据也未认定。导致原审判决认定事实错误，做出误判，请求二审法院依法改判，以维护天顺合公司的合法权益。樊同登答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天顺合公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回天顺合公司的上诉请求，维持原审判决。二审中，天顺合公司提交以下证据：一、2012年7月13日的《工程量签证表》，证明天顺合公司与樊同登签字确认以64万元进行结算，天顺合公司只需要支付64万元运费。二、1、2013年2月7日的《费用报销清单》；2、2013年2月7日的《收据》，证明，樊同登领取了10万元的运输费，依据结算内容，天顺合公司只欠樊同登运费3万元。樊同登质证认为，对证据一及证据二中的《费用报销清单》的真实性有异议，认为“经2013年2月6日双方协商决定，多算的方量按10万元扣除，扣除后本次工程总造价人民币64万元”的内容系天顺合公司单方添加，没有征得樊同登同意。对《收据》的真实性无异议。樊同登未向本院提交证据。本院认为，因樊同登对《收据》的真实性无异议，本院依法予以确认。对于《工程量签证表》及《费用报销清单》，樊同登虽对真实性有异议，但未提交相反证据予以证明，本院对该部分证据真实性予以确认。至于是否能够证明各方当事人的主张，本院结合相关事实在下文予以评述。对原审判决认定的案件事实，天顺合公司认为，原审判决遗漏认定因樊同登的每车运输量未达到合同约定，双方对运输费进行了结算，认可运输费在74万元的基础上减免为64万元，除此之外，对原审判决确认的其他事实无异议。樊同登对原审判决确认的事实无异议。对于各方当事人没异议的事实，本院予以确认，对于各方当事人均表示有异议的事实，本院将在下文予以评述。另在二审中，补充确认以事实：在2012年7月13日的《工程量签证表》中，天顺合公司人员书写了“经2013年2月6日双方协商，多算的方量按10万元扣除，扣除后本次工程总造价640000元，同意按640000元结算。朱留德，2013年2月6日”的内容。砸在2013年2月7日的《费用报销清单》中，天顺合公司人员书写了“对樊同登大波村泥浆外运款已付至61万元，尚欠3万元结清”的内容。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方是否进行结算，确认减免运费为64万元。本院认为，天顺合公司主张，因樊同登的每车运输量未达到合同约定的方量，故双方进行结算，确认减免运输费为64万元。对该主张，天顺合公司应当承担相应的举证责任。首先，如同原审判决所认认定的，樊同登的泥浆运输量由天顺合公司核查控制。而天顺合公司提交的泥浆运输抽样计算表系第三人向天顺合公司出具，该证据不能充分证明樊同登的每车运输量未达到合同约定的方量。其次，天顺合公司主张双方达成了减免运输费为64万元的合意，对此，天顺合公司提交了《工程量签证表》及《费用报销清单》予以证明。本院认为，在该两份证据中关于减免运输费为64万元的内容系天顺合公司人员书写，《工程量签证表》系2012年7月13日形成，但天顺合公司人员在2013年2月6日书写了该内容，樊同登未在该书写内容部分签字，《费用报销清单》系天顺合公司单方持有，且樊同登亦未在该书写内容部分签字。另外，天顺合公司在原审中主张双方未进行结算，该主张与二审中的主张不一致，对此，天顺合公司未作出合理解释。综上，因天顺合公司未提交充分证据证明双方已达成运输费为64万元的合意。经审查，原审认定运输费为74万元证据充分，事实清楚，本院予以维持，天顺合公司为全面履行支付运费的义务，应当承担相应的违约责任，原审判令天顺合公司支付剩余运费13万元及承担15000元违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，本院认为：上诉人天顺合公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币3200元，由上诉人云南天顺合地基基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  孙 建审 判 员  杨 万代理审判员  古维贤二〇一四年二月二十日书 记 员  陈媛媛