内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第13号
上诉人（原审原告）高建山，男，1968年8月21日出生，汉族，个体，现住锡林郭勒盟乌拉盖管理区。
被上诉人（原审被告）张家山，男，1962年11月24日出生，汉族，无职业，现住巴音胡硕镇。
被上诉人（原审原告）王三军，男，1969年9月8日出生，汉族，无职业，现住河北省石家庄市。
原审被告赤峰天德通建筑工程有限责任公司，住所地赤峰市松山区桥西大街1号。
法定代表人王会志，董事长。
上诉人高建山因与被上诉人张家山、王三军、原审被告赤峰市天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院于2014年1月9日作出的（2013）东民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙志刚担任审判长，审判员肖有才、娜日苏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高建山到庭参加诉讼，被上诉人张家山、王三军、原审被告赤峰市天德通建筑工程有限公司，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月21日天德通公司出具《授权委托书》授权张家山为锡林河家园（又称国电小区）外墙面整改工程项目的负责人，享有签署该工程合同的权利。同年8月22日高建山与张家山签订《锡林河家园楼房外墙面整改工程合同》，该合同约定：甲方张家山将锡林河家园所建工程7号楼外墙保温及涂料维修工程分包给乙方高建山；乙方包工包料，工程造价每平米85元；同时约定完工后两周内甲方未向乙方给付工程款的95%，则支付15%的违约金。但该合同未对工程交工验收时间及施工总面积进行约定。合同签订后在工程施工过程中高建山与王三军于2012年9月10日共同向张利斌借款12000元用于发放锡林河家园7号楼工人工资。王三军于2012年9月26日、9月29日和10月4日分三次给高建山汇款，每次10000元，共计30000元。同年10月17日王三军参加锡林河家园5、7、9、10号楼外墙尾期工程情况汇报专题会，会议形成《内蒙古锡林河煤化工有限责任公司会议机要》，会议纪要载明“……各楼存在的质量问题，7号楼二层的防火檐防水层不合格，导致漏水，外墙、腻子涂料脱漏，501、502窗台散水坡做的达不到技术要求。……具体解决方法如下7号楼窗台散水今年必须验收合格，防火檐、防水层部分，由于气候原因，定于明年具备施工条件时继续施工”。张家山分别于2012年9月19日、10月26日向王三军支付工程款10000元、50000元共计60000元。
另查明，锡林河家园7号楼外墙维修工程面积2700平米，工程现已竣工验收，工程总造价229500元。2012年12月10日高建山以张家山拒付工程款为由起诉并对张家山在工程建设方乌拉盖绿洲房地产开发有限公司的未结工程款260000元申请财产保全，该院已裁定冻结此款。
原审法院认为，天德通公司授权张家山为锡林河家园外墙面整改工程的项目负责人，享有签署该工程合同的权利，该授权行为实属张家山挂靠天德通公司进行工程施工的行为。诉讼中天德通公司既不答辩又无正当理由拒不到庭的行为视为对其承担相应民事责任抗辩权的放弃。张家山将工程中部分外墙保温及涂料维修工程承包给高建山完成，从对工程事项及技术含量综合分析双方之间实属承揽合同关系。双方签订的《锡林河家园楼房外墙面整改工程合同》，是双方的真实意思表示，且无违反法律禁止性规定合法有效，受法律保护，合同双方应按合同约定履行各自的义务。高建山分包工程竣工验收后，张家山即应支付相应价款。综合王三军与高建山共同借款支付工人工资、向高建山汇款30000元进行投资、参加锡林河家园5、7、9、10号楼外墙尾期工程情况汇报专题会、收取张家山工程款的事实经过可以认定高建山与王三军属合伙关系。张家山以王三军、高建山系合伙关系为由将工程款支付给王三军及原一审中三名证人的证言亦可佐证以上合伙事实。故扣除王三军从张家山处收取的60000元工程款后，张家山应付王三军、高建山剩余工程款169500元（229500元-60000元）。对未付工程款天德通公司承担连带责任。高建山主张工程验收合格后于2012年9月18日向张家山支取了l0000元工程款，因张家山拒不承认，且收款收据原件系高建山提供有悖常理，该院不予确认。王三军自认（张家山亦认可）工程是在2013年6月竣工验收，而高建山向法庭提供的《内蒙古锡林河煤化工有限责任公司会议机要》及《锡林河家园楼房外墙面整改工程合同》又不能证明工程于2012年10月17日完工验收，相反却说明工程存在质量问题尚需修复。依双方的合同约定，张家山不存在工程完工后逾期二周未支付工程款的事实，故高建山要求张家山支付工程交工后逾期付款违约金34425元的主张证据不足该院不予支持。重审中高建山增加诉求要求张家山给付差旅费、住宿费等各种费用80000元未向法庭提供任何证据予以证明本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条的规定判决如下：一、被告张家山于本判决生效后立即给付二原告高建山、王三军169500元。被告赤峰天德通建筑工程公司承担连带责任。二、驳回原告高建山、王三军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，由被告张家山负担3690元，由原告高建山负担2610元。
上诉人高建山不服一审判决上诉称：1、请求判令被上诉人张家山给付工程款219500元及违约金34425元、各项费用和利息款80000元；2、请求撤销被上诉人王三军在本案中的原告身份；3、由被上诉人张家山支付一、二审的全部诉讼费用。理由如下：一、原审及重审法庭追加王三军为本案原告不符合法律及司法解释规定，王三军在本案中并没有起诉，原审及重审法庭判决我与王三军共同诉讼，是不符合事实的。重审法庭没有确定王三军的合伙身份，却根据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条的规定，追加王三军为涉案原告参加诉讼，不符合法定程序。王三军诉讼标的与我不一致，不具备法定的原告资格；二、重审判决仅凭王三军参加工程情况汇报专题会、收取张家山工程款认定合伙关系成立，与事实不符。王三军提供的证据，是对合伙关系成立的间接证据，与本案无关。即使合伙关系成立，与本案没有直接关联，不应合并审理；三、既然重审判决认定我与张家山的合同有效，张家山在竣工验收合格后就应支付相应价款。按合同约定，我有权要求支付违约金，但重审法庭却没有支持，这也充分地说明了重审法庭的违法审理及判决；四、张家山与王三军支取工程款的行为应属于他们之间个人行为，且王三军在庭审中承认未将合伙事宜通知张家山，张家山却将工程款私自支付给王三军是有悖于常理的，重审法庭却将这60000元认定为工程款，并从总工程款里扣除，重审法庭违法判决；五、重审中增加的诉求差旅费、住宿费及利息款等80000元，判决认定未能提供任何证据予以证明故不予支持，但事实上已经发生了，且法庭未要求我提供证据。
被上诉人张家山未作答辩。
被上诉人王三军未作答辩。
原审被告天德通公司未作答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，张家山与高建山签订的《锡林河家园楼房外墙整改工程合同》，因违反法律的强制性规定属于无效合同。因为建筑外墙保温施工属于建筑施工中的一项，必须具有建筑资质二级、三级，高建山属于不具备施工资质的个人，故合同无效。
本案争议焦点是，高建山与王三军是否为合伙关系、张家山欠付的工程款数额及张家山是否需要支付违约金。
1、关于高建山与王三军是否为合伙关系的问题，根据庭审核实，高建山承认其与王三军系合伙关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”，因此高建山的陈述行为已构成自认行为，综合各方证据，故原审认定高建山与王三军系合伙关系是正确的，本院予以确认。
2、关于张家山欠付的工程款数额的问题。涉案工程总价款为229500元，张家山以王三军与高建山系合伙为由，向王三军支付工程款60000元，并无过错。根据庭审核实情况，高建山自认收到10000元工程款，付款人是案外人樊亚杰，收款收据原件由高建山提供有悖常理，且张家山对该款项也不予认可，综合认证，张家山已付工程款为60000元，尚欠付工程款169500元，故原审认定正确，本院予以确认。
3、关于张家山是否需要支付违约金的问题，因为张家山与高建山签订的《锡林河家园楼房外墙整改工程合同》系无效合同，合同无效，既不存在违约责任的问题。故高建山要求支付违约金的诉请于法无据，本院不予支持。鉴于涉案工程已完工，故高建山请求参照合同约定支付工程价款的诉请应予支持。合同无效，双方均存在过错，其他损失由各自承担。关于高建山诉求要求张家山给付差旅费、住宿费等各种费用，于法无据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2610元，由上诉人高建山负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 肖有才
审判员 娜日苏
二〇一四年五月十四日
书记员 程鹏皎
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项之规定原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；