山西省朔州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋06刑终112号
抗诉机关山阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男，1950年12月14日出生于山西省应县，汉族，初中文化，原任应县盐业公司经理兼盐政站站长，现住应县。2015年6月17日因涉嫌非法经营罪被朔州市公安局决定刑事拘留，因病被朔州市朔城区看守所拒收，同年6月18日被取保候审，2015年11月2日被怀仁县人民法院重新取保候审。2016年11月2日被本院取保候审。
辩护人周兴仁，山西圣哲律师事务所律师。
怀仁县人民检察院指控原审被告人王某犯非法经营罪一案，怀仁县人民法院于2015年11月24日作出（2015）怀刑初字第151号刑事判决。该判决发生法律效力后，朔州市人民检察院于2016年1月15日以朔检公诉一审刑抗（2016）1号刑事抗诉书提起抗诉，本院于2016年3月16日作出（2016）晋06刑抗1号再审决定，指令山阴县人民法院对本案进行再审。山阴县人民法院于2016年8月18日作出（2016）晋0621刑再初1号刑事判决。山阴县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人王某亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派代理检察员贾雄出庭支持抗诉，上诉人王某及其辩护人周兴仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院再审查明：原审被告人王某于1994年始任应县盐业公司经理。2015年4月上旬，应县三池食品有限公司准备腌制高菜食品，通过电话联系了原审被告人王某，申请购买日晒碘盐100吨，后王某安排给三池食品有限公司送了一车55吨日晒碘盐。2015年5月3日、5月21日，王某通过联系一个姓张的河北人分两次以每吨500元的含税价格从河北省沧州黄烨市元海盐业有限公司共购进工业盐70吨，分两车将70吨工业盐送至应县三池食品有限公司，以每吨700元的价格卖于该公司腌制高菜。第二车40吨工业盐送至该公司院内时被山西省盐务管理局朔州分局当场查扣。
再审认定上述事实的证据有：
1、被告人供述。被告人王某的供述,2015年5月初的一天及同年5月21日，其先后两次联系一姓张的人，从河北省一盐厂以每吨500元的含税价购进工业盐30吨和40吨，以每吨700元的价格卖于应县三池食品有限公司用于腌制高菜食品。主要证明王某购进、销售工业盐的经过和数量的事实。
2、证人证言。（1）证人阚某（河北省沧州黄烨市元海盐业有限公司业主）的证言证明，2015年5月，中介公司的一姓张的人（黄烨市盐山人）两次从其公司拉走两车工业盐约70多吨，姓张的人提供的购货方为山西省应县盐业公司，配货车也是那个姓张的人联系的。每吨税后价500元，姓张的人两次共付了其35000元盐款。证明其销售工业盐的经过和数量的事实，与被告人的供述相印证。
（2）证人王某的证言及其指认笔录证明，2015年5月3日、5月21日其两次往山东运煤返回途中，通过河北省沧州市南北长城配货站联系，从沧州市黄烨市元海盐业有限公司装运了两车工业盐约72.8吨运送至应县城下庄高菜厂（应县三池食品有限公司），第一次运送的30吨卸在高菜厂的库房，第二次运送的42.8吨在高菜厂院内时被查扣。证明其运送工业盐的经过和数量的事实，与被告人的供述及其他证人证言、发票在数量上不一致，其他可以相互印证。
（3）证人刘某的证言证明，其开设河北省沧州市南北长城物流配货站，曾给王某的晋B486**号货车配过货。与证人王某的证言相印证。
（4）证人毕某的证言证明，2011年10月，其开设经营应县三池食品有限公司，腌制高菜食品出售。其腌制高菜用盐，是王某安排送的。2015年4月上旬，其电话联系王某，申请购买约100吨腌菜用盐。后王某安排给其高菜厂送来三车盐，第一车是55吨日晒碘盐，第二车是30吨工业盐，第三车是43.8吨工业盐。其付给王某第二车30吨的工业盐款21000元。证明王某销售给其高菜厂工业盐的经过和数量的事实，与被告人的供述及其他证人证言、发票在数量上不一致，其他可以相互印证。
（5）证人李某（证人毕某之妻）的证言证明，王某销售给应县三池食品有限公司工业盐的经过和数量的事实，与证人毕某的证言及被告人的供述及其他证据相印证。
（6）证人李某某的证言证明，其与王某关系熟，三年来，其与王某联系确定应县三池食品有限公司每年的计划腌制高菜用盐数量后，每次都是其妹妹李某和妹夫毕某与王某具体联系购盐事宜。证明王某销售给应县三池食品有限公司工业盐的经过和数量的事实，与证人毕某的证言及被告人的供述及其他证据相印证。
（7）证人张某（应县三池食品有限公司雇工）的证言证明，其与张某某共同搅拌20多吨腌制高菜用盐的事实。与证人毕某的证言相印证。
（8）证人张某某（应县三池食品有限公司雇工）的证言证明，2015年5月其与张某共同搅拌了30多吨工业盐准备用于腌制高菜的事实。与证人毕某的证言相印证。
（9）证人王某某（应县盐业公司出纳）的证言证明，2015年5月份的一天，王某交给其21000元，其将钱存至银行。两三天后，王某让其取出15000元交给了一个外地人，剩余6000元暂存于其个人手中。
（10）证人胡某的证言证明，2014年3月其担任应县盐业公司会计以来，应县盐业公司未付过河北元海盐业公司购盐款。2015年6月至7月，应县三池食品有限公司向其公司两次购过盐。
3、鉴定意见。山西省地方病防治研究所检验报告证明，从送检的盐样中未检出碘含量。（附:朔州市盐务分局检验委托书、检验单位山西省地方病防治研究所组织机构代码证、事业单位法人证书)
4、其他证据。（1）朔州市公安局复制于黄烨市元海盐业有限公司2015年5月26日、2015年5月27日河北省增值税专用发票两支证明了被告人王某以每吨500元之价格从元海盐业有限公司两次购进工业盐共70吨的事实。
（2）应县盐业公司出具证明材料证明，该公司从未与三池食品有限公司有过工业盐往来，2015年4月份和6月份，该公司与三池食品有限公司发生共200吨日晒盐业务两笔，收到三池食品有限公司购盐款75600元和代收应付市盐业公司盐款42000元，因余款未付清，没有正式开票结算；其公司财务人员亦未向三池高菜厂出具过入账票据；未向河北黄烨元海盐厂出具过购买工业盐的相关票据；其公司出售的任何盐产品都是从市公司调用，从未私自调进任何盐产品。
（3）应县盐业公司2015年1-8月购销盐产品的财务单据增值税发票复印件48支；
（4）证人李某出具的欠应县盐业公司加工日晒盐共120吨的欠条复印件两支。
（5）指认笔录证明，证人王某指认河北省沧州黄烨市元海盐业有限公司系其两次拉运工业盐的地点。
（6）朔州市盐务分局涉盐违法物品封存、扣押通知书、封存、扣押清单、违法盐产品及其运输工具暂扣单及关于封存扣押工业盐情况说明证明，其局于2015年5月21日在应县三池食品有限公司院内查扣了王某销售给该公司的工业盐一车共1000件约50吨（运盐的货车司机供认为42.8吨），于2015年5月25日对应县三池食品有限公司仓库内约55吨工业盐予以封存扣押。其中包括王某于2014年卖给该公司的15吨工业盐、于2015年5月卖给该公司的30吨工业盐，剩余为搅拌料。证明了王某销售给该公司的工业盐的数量及全部被扣押的事实。
（7）朔州市盐务分局于2015年5月21日在应县三池食品有限公司拌料车间拍摄的已搅拌的工业盐照片及查扣的工业盐和运盐车辆照片。
（8）朔州市公安局食品药品犯罪侦查支队出具的抓获经过证明，2015年5月29日，朔州市盐务分局向其队移送王某涉嫌非法经营案，其队经审查，于2015年6月1日立为刑事案件侦查。经查，犯罪嫌疑人王某于2015年5月3日、5月21日两次从河北省沧州黄烨市元海盐业有限公司购进工业盐约73吨，卖于应县三池食品有限公司用于腌制高菜。2015年6月15日15时，其队民警依法传唤犯罪嫌疑人王某接受讯问，犯罪嫌疑人王某对犯罪事实供认不讳。
（9）应县和谐医院2015年6月15日出具的诊断证明书证明，诊断：王某患有高血压和动脉硬化。
（10）犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息记载的被告人王某的身份情况经庭审核实无误，证明其主体身份。
再审中，辩护人当庭提交了应县盐业公司与山西雅士利乳业有限公司签订的洗涤再生盐采购合同一份及2014年9月25日至2015年9月22日双方发生工业盐买卖业务的增值税发票5支、应县盐业公司与恒天然（应县）牧场有限公司签订的工业盐采购协议一份及2014年12月9日至2015年12月19日双方发生工业盐买卖业务的增值税发票8支证明，应县盐业公司于2014年9月至2015年9月一年中向山西雅士利乳业有限公司销售工业盐600吨的事实和应县盐业公司于2014年12月至2015年12月一年中向恒天然（应县）牧场有限公司销售工业盐165吨的事实。辩护人认为上述两家公司都生产牛奶产品供人食用，应县盐业公司向两家公司公开大量出售工业盐无罪，原因是法律规定工业盐不属于国家限制买卖的物品，故王某销售给应县三池食品有限公司70吨工业盐的行为无罪。
综上，原审被告人王某的犯罪事实，有其本人供述、证人证言、鉴定结论、封存、扣押清单等证据予以证实，足以认定。
原审法院再审认为，被告人王某为谋取非法利益，将作为化工原料的工业盐销售给食品加工企业用于食品加工，违反了国家有关盐业管理的规定，扰乱了食盐市场经营秩序，情节严重，构成非法经营罪，应予惩处。原判认定事实清楚，定性准确。关于公诉机关提出的抗诉理由：1、关于自首。朔州市公安局于2015年6月1日已经对被告人王某涉嫌非法经营案以刑事案件立案侦查，经初查，掌握了王某非法经营的犯罪事实和证据后，于6月15日传唤王某接受讯问，王某到案接受讯问的行为不符合自首关于自动投案的规定，不应认定为自首。王某到案后及审判期间如实供述犯罪事实，可以认定为坦白。2、关于认定事实。原公诉机关指控被告人王某的犯罪事实，只有2015年5月的两次销售行为，数量为70吨，有增值税发票为证，原审认定非法经营数量为70吨没有错误。3、关于适用法律。原审被告人王某将工业用盐销售与食品加工企业的行为属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，原审适用《刑法》第二百二十五条第（一）项错误。4、关于缓刑。原审被告人王某身为国家盐务管理工作人员，知法犯法，其行为在应县乃至朔州市造成了恶劣的社会影响，情节严重，不符合《刑法》第七十二条第一款第一项“犯罪情节较轻”的规定，原判适用缓刑不当。5、关于量刑畸轻。抗诉机关认为本案应参考2009年最高人民法院《人民法院量刑指导意见》（试行）第八十六条规定，在五年以上确定基准刑。2014年最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》取消了2009年试行意见中关于非法经营罪的量刑规定，现行司法解释亦未对非法经营食盐行为的“情节特别严重”作出明确规定，故原审被告人王某的非法经营行为，应当在五年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。原审综合考虑被告人的认罪态度，悔罪表现及卖出的工业盐全部被查扣，未发生严重后果的情节，对其判处一年六个月有期徒刑，不属于量刑畸轻。再审中，原审被告人王某虽承认公诉机关指控的犯罪事实，但辩解其行为不构成犯罪，要求改判无罪。原再审法院认为，原审被告人及其辩护人关于无罪的辩护意见，证据不足，理由不成立，且与法律规定相悖，不予采信。综合考虑本案的基本犯罪事实、控辩双方的意见及被告人的认罪态度等情节，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款之规定，撤销怀仁县人民法院（2015）怀刑初字第151号刑事判决,认定原审被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳一万四千元）。
山阴县人民检察院以原判未追缴违法所得以及未对扣押的工业盐作出处理为由提出抗诉。
上诉人王某辩称，国家不限制经营工业盐，其出售工业盐的行为不构成犯罪。
辩护人的辩护意见主要是：1、工业盐不属于国家限制买卖的物品，被告人销售工业盐的行为是合法行为，并未扰乱食盐市场经营秩序，不构成犯罪，应改判无罪；2、原判适用刑法第二百二十五条（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属适用法律不当。
朔州市人民检察院的出庭意见是：被告人以工业盐充当食盐强制贩卖，属于个人行为。建议二审维持原判量刑，对查扣的工业盐和违法所得进行处理。
经二审审理查明的事实和证据与原审、再审相同，且经原审、再审庭审质证，上诉人不持异议，本院经过审核予以确认。
关于上诉人提出的国家不限制经营工业盐，其出售工业盐的行为不构成犯罪的上诉意见，经查，国务院1990年《盐业管理条例》第20条规定：“盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。”《山西省盐政管理办法》（1997年修订）第七条规定：“省盐业公司根据国家计划对食盐实行指令性计划管理；对工业用盐及其它用盐实行指导性计划管理。各种盐的批发、供应由各级盐业公司和指定的兼营网点归口经营，其它任何单位和个人不得经营批发。”“各级盐业公司负责本地区盐业市场供应和市场管理，应适时组织调运，保证定额储备，及时调剂余缺，保障市场供应。”第八条规定，“用盐单位按分级管理权限，向当地盐业批发部门领取工业用盐购盐卡，申报用盐计划，服从综合平衡，统一调拨。不得以任何形式从本省零售市场采购或将存盐返销市场。”“使用减税盐的单位，应按税务机关有关规定办理使用减税盐申报手续，并向盐业主管机构领取减税工业盐购盐卡，到指定的盐业经营单位购盐。”可见，对工业盐的经营国家并未放开。而国家计委、国家经贸委(计价格[1995]1872号)的通知是“将现行工业盐的计划分配改为在国家总量计划指导下的合同订货。即，改变现行两碱企业只能按照计划分配的数量到指定盐场(厂)“一对一”采购的办法，由中国轻工总会和化工部每年联合组织订货会，盐碱生产企业双方直接见面，双向选择，签订合同，直接结算。同时取消现行的工业盐准运证和准运章制度，盐碱双方根据签订的合同向运输部门申请运输计划。”从该通知中，不能得出工业盐自由经营的结论。故对该项上诉意见以及辩护人的相关辩护意见不予支持。
关于辩护人提出的原再审判决适用刑法第二百二十五条（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属适用法律不当的上诉意见，经查，从国务院1990年《盐业管理条例》到《山西省盐政管理办法》（1997年修订），对工业盐一直实行专营制度。国家计委、国家经贸委(计价格[1995]1872号)的通知，并未改变盐的根本经营制度，仅仅取消了现行的工业盐准运证和准运章制度。上诉人违规销售工业盐，将工业盐销售给食品加工企业用于食品加工，扰乱了食盐市场专营秩序，其自己亦供称，“我知道他拿这些工业盐腌菜……”，因此，上诉人王某对其两次从河北购买的工业用盐是明知的，但其仍向食品加工业主推销，其主观上具有以工业盐充当食用盐的故意，客观上实施了在没有取得盐业相关调拔计划的情况下，销售工业盐用于食品加工的行为，根据《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，“以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”属于《刑法》第二百二十五条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”规定的非法经营行为，且情节严重，应以非法经营罪论处。对辩护人的该项辩护意见，予以采纳。
关于抗诉机关提出的原判未追缴违法所得以及未对扣押的工业盐作出处理的抗诉意见，有事实和法律依据，本院予以支持。
本院认为，上诉人王某为谋取非法利益，将作为化工原料的工业盐销售给食品加工企业用于食品加工，违反了国家有关盐业管理的规定，扰乱了食盐市场经营秩序，情节严重，构成非法经营罪。鉴于上诉人王某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，卖出的工业盐已被全部查扣，未发生严重后果，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持山阴县人民法院（2016）晋0621刑再初1号刑事判决，即：撤销怀仁县人民法院（2015）怀刑初字第151号刑事判决。被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳一万四千元）。
二、被告人王某违法所得6000元予以追缴。
三、扣押在山西省盐务管理局朔州盐务分局的工业盐70吨予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍秀锦
审 判 员 张向阳
代理审判员 郑 鑫
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 强霁磊