广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第1539号
上诉人（原审被告）：谢亮志，男，汉族，1935年11月27日出生，身份证住址：广州市荔湾区恩洲大巷**号***房。
上诉人（原审被告）：黄玉基，女，汉族，1932年4月11日出生，身份证住址：广州市荔湾区恩洲大巷**号***房。
被上诉人（原审原告）：辛演华，男，汉族，1959年1月12日出生，身份证住址：广州海珠区市海联路***号***房。
委托代理人：刘吉春，广东科德律师事务所律师。
委托代理人：左昆，广东科德律师事务所律师。
原审被告：广州新康医学科技有限公司。
法定代表人：谢亮志，董事长。
上诉人谢亮志、黄玉基因与被上诉人辛演华、原审被告广州新康医学科技有限公司（以下简称“新康公司”）合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法民二初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年9月29日，被上诉人辛演华（乙方）与新康公司（甲方）及上诉人谢亮志、黄玉基签订《股份有限责任制组建协议》，约定：一、甲方股东为两人，即谢亮志25万占50万注册资金50%；黄玉基25万占50万注册资金50%，两股东各出让24.5%股权给乙方，出让后新股东组成谢亮志、黄玉基、辛演华三人，谢亮志与黄玉基两股东合并为51%，为控股的当然董事长（两人推选一人为代表），谢亮志、黄玉基、辛演华三人组建为股东的董事会，代表新康公司的最高权力机构，公司一切大小事情均需董事会讨论作出决策（定）执行。二、自新董事会成立日起，立即冻结原新康公司的一切资产的财会帐册，原财会帐册归原股东谢亮志、黄玉基两人所有，原股东谢亮志、黄玉基对组建前的原新康公司的一切债权债务应收应付，归原新康公司原股东谢亮志、黄玉基负全责，与组建后的新康公司的新股东谢亮志、黄玉基、辛演华无任何关系。三、自组建日起，立即建立流动资金的新财会帐册，均由董事会集体监管、审核、执行。四、甲方流动资金是零的投入，注入股份为现有的硬件的一切固定资产，无偿投入使用，注入软件资源无偿投入使用，原有产品有商机时售出，产品按进货价打折计数后归回甲方所有，余下利润归入新财会帐册共有。五、乙方注入现金拾万元作流动资金运作，如特殊情况需要临时注资原则上由乙方负责，具体施行董事会商议决定。六、新财会制定作新的明确规定，原则上必须做到日清月结，应收应付，清晰，董事会进行共监共管，消除一切隐患确保经营健康运作。七、乙方支付伍万元保证金给甲方（保证金为乙方的私人财产归属乙方），A、在下属情况下，甲方必须无条件一次性，无息归还给乙方：1、甲方单方面拆股；2、无可抗拒的客观条件作用下拆股；3、两年磨合期满，B、在下属情况下保证金归甲方所有：1、乙方在两年磨合期内单方拆股；2、乙方在磨合期内有违规行为严重影响董事会维持正常工作而导致拆股。八、红利分配：每六个月结数清盘一次，纯利分配按股权计数。被上诉人（乙方）与新康公司（甲方）在《股份有限责任制组建协议》中还约定特别声明：一、鉴于甲方是零的资金注入，乙方单方面注入拾万元资金，作为新组建的新康公司维持正常经营运作，该笔资金完全归属乙方单方面所有，无论任何情况下，乙方均受私人财产的法律保护，任何人无权侵犯（因经营需要乙方临时增资的特殊情况同属于此）。二、红利分红，完全应按股权分配乙方为了支持甲方经济复苏，自愿原则下馈赠9％股权分红给甲方，即甲方为60％乙方为40％。三、两年磨合期满甲方立即一次性清还乙方注入的全部资金（含保证金）不得有任何借口拖延。四、清理磨合期内所有债权债务，应收应付以及一切财务帐册，双方确认签字，做到透明公开公正展现遵纪守法诚信为本的品德。五、在完成上述事项双方再拟定按股份制合同法规法则进行组建的章程，共同齐心合力实现协议宗旨创造辉煌的明天。2009年8月28日，新康公司、谢亮志、黄玉基向被上诉人出具《立据书》，内容：谢亮志、黄玉基按协议实施收到辛演华注入经营运作流动资金人民币拾万元正，保证金伍万元正，此两笔资金均属辛演华受法律保护的私人财产，收款人确保按协议的双方议定的条款内容执行，不得有任何偏离以示维护辛演华的合法权益，特此立据，承担法律责任。庭审中，被上诉人确认借款人是新康公司。另查，2012年8月14日，广州市工商行政管理局荔湾分局档案资料显示：新康公司股东情况（1）黄玉基出资金额250000元，出资比例50％；（2）谢亮志出资金额250000元，出资比例50％。另查，2009年12月至2010年6月，邝秋红任职新康公司。庭审中，上诉人和新康公司向原审法院提交财务帐册一本，该财务帐册上盖有邝秋红私人印章3个，拟证明邝秋红担任新康公司出纳。以上事实，有《股份有限责任制组建协议》、《立据书》、工商登记资料及庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为：本案争议的焦点是被上诉人辛演华与新康公司及上诉人谢亮志、黄玉基签订的《股份有限责任制组建协议》性质为借款合同或是股权转让合同？从合同内容看，虽然合同约定“新康公司股东为两人，即谢亮志25万占50万注册资金50%；黄玉基25万占50万注册资金50%，两股东各出让24.5%股权给被上诉人辛演华，出让后新股东组成谢亮志、黄玉基、辛演华三人，谢亮志与黄玉基两股东合并为51%”，但合同同时约定“两年磨合期满甲方立即一次性清还乙方注入的全部资金（含保证金）不得有任何借口拖延”，而根据公司法的相关规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，因此，股权受让人出资并受让股权后，股东对公司的投资款固定，股东依法不得抽回出资，据此，涉案合同约定退回被上诉人辛演华注入的全部资金不符合公司法关于股权转让的规定。从合同履行情况看，（一）虽然两上诉人、新康公司抗辩被上诉人辛演华参加公司董事会，公司遇到大型项目，被上诉人辛演华会亲自指挥，但两上诉人、新康公司不能就该抗辩举证证明，且两上诉人、新康公司亦自认被上诉人辛演华没有参与公司的日常经营管理，因此，两上诉人、新康公司抗辩被上诉人辛演华直接参与公司经营管理，原审法院不予采信。（二）两上诉人、新康公司抗辩被上诉人辛演华委派邝秋红出任公司出纳，监管公司财务状况，但诉讼中，被上诉人辛演华及邝秋红均称辛演华基于与邝秋红是同学关系，仅作为介绍人，介绍邝秋红到公司工作，而两上诉人、新康公司亦不能举证证明邝秋红是由被上诉人辛演华委派，代表其监管公司财务状况，因此，两上诉人、新康公司抗辩被上诉人通过邝秋红参与公司经营管理，原审法院亦不予采信。（三）涉案合同签订至今，新康公司没有到工商行政管理机关办理股东变更手续，新康公司登记股东仍是上诉人谢亮志、黄玉基，被上诉人辛演华至今没有登记为股东，庭审中，上诉人自认磨合期满才办理股东变更手续、公司没有进行分红。据此，被上诉人既不享有股东权利，也没有承担公司义务，被上诉人不具备股东资格，上诉人抗辩被上诉人出资为入股性质没有依据。综上，不管从合同内容看，还是从合同实际履行情况看，被上诉人向上诉人交付的150000元均不存在投资入股的情形，而且双方约定款项归还期限为两年，因此，原审法院认定《股份有限责任制组建协议》性质为借款合同，借款期限届满，新康公司应向被上诉人归还欠款。新康公司逾期还款，并应向被上诉人支付资金占用期间的利息。被上诉人请求新康公司还本付息合理合法，原审法院予以支持。至于被上诉人以财产混同为由请求上诉人谢亮志、黄玉基承担连带清偿责任，因被上诉人没有就其主张举证证明，而上诉人谢亮志、黄玉基亦不予确认，故原审法院对被上诉人该项诉讼请求不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原审被告广州新康医学科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人辛演华清偿欠款150000元。二、原审被告广州新康医学科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人辛演华清偿欠款150000元的利息（利息从2011年8月29日起计至本判决确定的清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。三、驳回被上诉人其他诉讼请求。案件受理费3400元由广州新康医学科技有限公司负担。
判后，上诉人谢亮志、黄玉基不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人于2010年9月11日向荔湾区人民法院立案庭递交诉讼请求的主体材料《股份有限责任制组建协议》，并不是《借款合同》、更不是《股权转让》。但判决书以《借款合同》、《股权转让》为由作出失实错误判决。特此恳求对此判决书作出无效的撤销，以正视法律的尊严。上诉人以其名下的新康公司与被上诉人于2009年9月29日签定为期两年（自签定日计起）《股份有限责任制组建协议》的准组建期（即磨合期），双方具有同等法律效力的执行“协议”谁破坏协议谁负法律法规责任。被上诉人犯有严重违规的违法事实，上诉人应是本案的原告，被上诉人应是本案的被告，但判决书却颠倒黑白，应以依法纠正，以示法律的尊严。作为投资合作经营性质的《协议》，双方认定的责、权、利都在《协议》均有明确的依据的协议条款约束，确保合作双方应有的权益。鉴于被上诉人的严重破环“协议”上诉人25年老字号资质品牌的民营企业蒙受巨大的严重损失，上诉人追究被上诉人承担相应的破坏“协议”违法行为合情、合理、合法。上诉人对被上诉人破坏“协议”举证：《协议》条款的性质及合作期限为两年（足24个月）即起于2009年9月29日止于2011年8月31日。但被上诉人煽动上诉人的儿子，在上诉人的新康公司任职多年掌握和熟悉新康公司许多市场经营资源的谢东副总，于2010年4月、5月相继离开新康公司，其破坏效果不言而喻。被上诉人注资15万元，“协议”条款八说明其中5万元作为保证金，归属在条款八的B的①明确规定。被上诉人在两年磨合期内单方拆股，保证金归上诉人所有。被上诉人于2010年5月离开新康公司，与谢东副总另起炉灶，开业做新康公司同类项目生意。判决书无视这事实，责令上诉人清还15万元借款给被上诉人。被上诉人注入15万元资金，除去5万元保证金，10万元作为经营流动资金，《协议》条款六都有明确说明。鉴于负责市场开拓的谢东副总认定必须配置业务专用车，由谢亮志、黄玉基、辛演华三人组成的董事会达成共识，把10万元流动资金，由谢东副总办理银行借贷供车，首付4万余元，续后由流动资金月供2000多元直至供完，购广州本田新轿车为10万元，这部车明确为新康公司财产。被上诉人伙同谢东副总带走该车，使新康公司顿时受到人去楼空失落感的打击，被上诉人提走注入的资金10万元是不争的事实。判决书却认定上诉人欠被上诉人15万元（连同保证金5万元），另追加利息，限10天内清还给被上诉人的欠款。被上诉人煽动上诉人交班，给上诉人儿子谢东任总经理未果，挑拨上诉人父（母）子亲情关系恶化，从而先后离开新康公司。被上诉人出资合伙成立广州市索谱实验仪器有限公司，谢东任法定代表人为诱饵的利益驱动，利用谢东在上诉人公司任职多年掌握和熟悉新康公司做特色生意与贪腐商贿的恶性斗争，以感恩祖国、执着信仰为主导，创民营企业25年生存纪录（美国10年、中国5年）、的供货渠道、客户网络等丰富资源带走为被上诉人利用，合伙做上诉人经营项目的同类生意。被上诉人盗窃上诉人的商业机密.资源的破坏作用构成触犯法律的不能逃脱的责任，上诉人依法保护应有的合法权益，依法追究被上诉人如此犯罪行为有理。被上诉人出资10万元用于市场开拓发展业务购置的专用车（广州本田新车），带走投入其开办的索谱实验仪器有限公司经营使用，导致上诉人的市场经营损失惨重。而判决书却默认被上诉人带走汽车的铁证事实，判决上诉人作为还债为由，责令10天内清还15万元（连同5万元保证金）另加利息于被上诉人，明显是保护被上诉人。两上诉人二审诉讼请求：一、撤消（2012）穗荔法民二初字第803号判决书。二、依法追究被上诉人的违反《协议》涉及违法行为承担全部的违法责任。三、依法赔偿上诉人经济严重损失10万元。四、被上诉人恶意做假欺骗法院作出不正义的判决，对身患严重高血压病、冠心病多种高危慢性病的80高龄两位上诉人造成重度的精神打击的生命健康损害，赔偿上诉人5万元与上诉人经济损失两项合共15万元。五、上诉费全部由被上诉人承担。
针对两上诉人的上诉请求以及事实和理由，被上诉人抗辩认为：1、在一审判决中，并没有判决黄玉基、谢亮志承担责任，而且是由新康公司承担责任。所以，被上诉人谢亮志和黄玉基不具有上诉权利，应该驳回两个上诉人的上诉请求。2、一审判决新康公司向被上诉人偿还15万及利息是合理合法的。《股份有限责任制组建协议》，实际上是借款协议，上述协议第3页第8条，“乙方支付5万保证金为甲方。”可见5万是以保证金名义支付给甲方的。特别声明第3条，“乙方单方面注入10万。”如果10万是入股款，应该是属于新康公司的。特别声明第3条，“两年磨合期满。”直接规定了新康公司应该在2年磨合期后归还15万给被上诉人。在实质上，整个协议履行当中，被上诉人履行给付15万的义务外，没有获得股东分红，也没有参与经营。两年时间内，新康公司也没有办理相应的注册资本和股东变更登记。关于两上诉人要求被上诉人赔偿经济损失，是两上诉人二审提出的反诉，应该另案起诉。两上诉人也承认被上诉人借给上诉人的15万中，其中有10万给谢东买车，属于财产混同。
针对两上诉人的上诉请求以及事实和理由，新康公司表示同意。
经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。
经审理查明，二审期间，两上诉人向本院举证了谢东、张丽珍的证人证言，用以证明新康公司与被上诉人之间不是借款关系而是合作关系。两上诉人同时表示作证的证人不愿意到庭就证言进行质证。针对两上诉人举证的证人证言，被上诉人表示不予认可。新康公司对上述证人证言表示认可。
本院认为，被上诉人辛演华与新康公司签订的《股份有限责任制组建协议》，约定被上诉人辛演华注入流动资金用于新康公司的经营，约定了注入资金后新康公司股权的调整和股东各自持股的比例，约定了新康公司董事会的组成及董事长，约定了注入流动资金前公司债务的承担由两上诉人负担，约定了新康公司的出资方式，约定了账册管理及分红，约定了双方之间的磨合期限，约定了被上诉人辛演华注入流动资金的返还期限。《股份有限责任制组建协议》、《立据书》均注明被上诉人辛演华注入的流动资金是用于新康公司的经营，没有约定收取利息。上述约定不符合借款关系的法律特征。至于是否变更股东登记，被上诉人是否亲自或委派他人参与经营及分红均是履行合同过程中的问题，协议中关于被上诉人辛演华收回流动资金的约定是否不符合相关的法律规定也只是该条款的效力问题，上述存在的问题不足以改变双方协议约定内容的实质，因此本院认定被上诉人辛演华与新康公司之间不形成借款法律关系。原审法院将被上诉人辛演华注入的流动资金定性为借款不当。被上诉人以借款为由提起诉讼，举证所证明的事实与其诉由不一致，现有证据不足以证明其与新康公司之间存在借款关系，因此被上诉人辛演华请求新康公司返还借款的主张本院不予支持。此外，原审判决虽然只是判决新康公司承担责任，且新康公司在法定期限内未提起上诉，但两上诉人提起上诉，两上诉人不但是新康公司的股东，同时也是涉诉案件的当事人，上诉的内容主要针对被上诉人辛演华注入新康公司的流动资金时否属于借款及是否应该返还的问题，两上诉人的上诉请求与案件的处理之间存在诉讼利益，因此本院依据两上诉人的上诉依法对案件作出审查处理符合法律规定。至于两上诉人上诉请求中的第二、三、四项请求，属于新增加的请求，由于两上诉人原审期间未提起反诉，二审期间提出上述新请求不符合法律规定，因此本院依法不予调处。
综上所述，两上诉人的上诉主张部分有理，本院对其有理部分予以支持。原审判决认定事实不当，依法应该予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法民二初字第803号民事判决；
二、驳回被上诉人辛演华的诉讼请求。
一审案件受理费3400元，二审案件受理费3400元，均由被上诉人辛演华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 张纯金
代理审判员 谢江武
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 郭一鸣
周思敏