山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民二商终字第26号
上诉人（原审原告）：孟利（曾用名孟丽）。
委托代理人（特别授权代理）：汤向阳，山东京杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐洪飞。
被上诉人（原审被告）：徐同磊（曾用名徐建敏）。系徐洪飞之子。
二被上诉人共同委托代理人：黄岩，枣庄市台儿庄区法律援助中心律师。
上诉人孟利因与被上诉人徐洪飞、徐同磊委托合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2001年10月原告孟利从梁传伟处购买位于台儿庄区文化路东首转盘路南侧相邻的宅基地二处，后在西侧宅基上建三层楼房及配房等院落一处。2004年4月原告孟利将一楼门市房出租给秦建勇使用，双方签订租赁合同，合同租期为二年。徐洪飞、徐同磊分别于2006年9月17日、10月28日、11月5日通过中国农业银行三次汇款给孟利16万元，后搬进该处居住至今。原告曾于2008年10月以被告侵权为由提起诉讼，2009年2月28日，台儿庄区人民法院以（2008）台民初字第1277号民事判决书判决被告返还原告侵占的房子。2009年8月6日，二被告不服原判以该房子是其购买为由提起上诉。枣庄市中级人民法院以（2009）枣民一终字第439号民事裁定书撤销原判发回重审。2010年8月12日，台儿庄区人民法院以（2009）台民重字第5号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，2011年3月4日，枣庄市中级人民法院以（2010）枣民一终字第712号民事裁定书裁定撤销（2009）台民重字第5号民事判决发回重审。2013年6月7日，台儿庄区人民法院以（2011）台民再重字第1号民事判决书判决二被告返还侵占原告的房屋，二被告不服再次提起上诉。2014年3月24日，枣庄市中级人民法院（2013）枣民一终字第327号判决撤销（2011）台民再重字第1号民事判决，驳回孟利的诉讼请求。原告于2014年8月22日又以返还原物纠纷为由提起诉讼，庭审中原告将案由变更为委托合同纠纷。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，委托合同是委托人和受委托人约定，由受委托人处理委托人事务的合同，委托人可以委托受委托人处理一项或数项事务，也可以委托受委托人处理一切事务，委托人应当预付处理事务的费用，委托可采用书面形式也可以采用口头形式。庭审中原告称口头与被告约定由被告为其看管房产保证房产的完好无损。对此被告不予认可，原告当庭提交了原告与秦建勇签订的租赁合同，其字面上能够表明原告对其一楼门市房支配收益的权利及行使权利的起止时间。原告与吴琼签订的租赁门市房合同，被告称未实际履行，原告无实际履行的证据，该证据均不能证实原告与被告之间存在委托关系。原告提交的秦建勇2010年1月18日书写的证明属于证言类证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证人应当出庭作证，没有出庭不能作为有效证据使用。原告提交原告写给收秦建勇2009年3月15日至2010年3月15日期间的租金5000元。同样只能说明原告出租门市房收取租金的事实，也不能证明原告与被告委托关系的存在。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利的后果。原告方没有直接的证据证实双方存在委托关系，法庭通过其他的证据也不能推定出双方存在委托关系的唯一结论。因此原告的主张属于证据不足，不予支持。被告反驳的内容与原告起诉的主张不是同一法律关系，法院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告孟利的诉讼请求。案件受理费6700元，由原告孟利负担。
上诉人孟利不服原判上诉称，一、一审法院违反了民事诉讼法第64条，人民法院应全面、客观地审查核实证据的规定，明显偏袒被上诉人。被上诉人在一审诉讼中主张是“购买房屋”，根据民事诉讼证据若干规定，反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。法律规定了对用以反驳对方诉讼请求所依据的事实应全面、客观地审查，而一审法院没有审查认定，仅以“被告反驳的内容与原告起诉的主张不是同一法律关系，法院不予受理”为由对被上诉人提出的反驳主张置之不理，违反了上述法律规定。本案所涉房屋的定性问题，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验进行判断。上诉人在一审中提供的证据能够证实争议的房屋还处于被上诉人受委托“看管”的事实：1、上诉人对争议房屋享有所有权；2、被上诉人正在居住未搬出；3、被上诉人居住该房屋没有法律规定的事由（一审法院排除了被上诉人购买该房屋的主张）；4、被上诉人居住该房屋只有与上诉人约定的事由（因被上诉人没有反驳的主张，故双方委托看管关系成立）；上诉人的诉讼请求符合法律规定应予以支持。结合双方当事人提供的证据，能够推断上诉人的主张成立，一审法院不予认定，把不利于被上诉人的证据不予认定反而自行排除，偏袒了被上诉人，违反公平原则。二、一审法院违反了枣庄市中级人民法院（2013）枣民一终字第327号民事判决内容。该判决内容明确告知以本请求诉讼，而一审法院无视该判决内容，以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，严重违反了上级法院的指导精神。三、一审法院违反了民事诉讼证据若干规定第35条、第73条的规定。根据该规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，被上诉人主张该房屋是其购买所得，一审法院没有释明是否变更法律关系的诉求，属于程序违法。一审法院没有对双方提供证据的证明力予以比较，而直接排除了被上诉人提供的证据，否定上诉人主张，违反法律规定。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人徐洪飞、徐同磊共同答辩称，一、一审法院判决公正、合法，不存在偏袒被上诉人的情形。本案系委托合同纠纷，根据民事诉讼法第64条、民事诉讼证据的若干规定第2条、第5条的规定，上诉人对委托合同的成立承担举证责任，上诉人在一审中提供的证据均不能证明与被上诉人之间存在委托关系，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审中，我方的答辩意见是“原被告之间不存在委托合同关系，（2013）枣民一终字第327号民事判决也没有认定双方之间存在委托合同关系，原告所述不实，原告的主张无事实依据。”被上诉人在一审中提交的证据只是说明本案所涉房屋的有关事实，一审法院不予以审理是正确的。本案所涉房屋历经数载，两级法院共作出判决、裁定文书六份，一审法院的审判人员对该案的审理客观、公正、认真。二、一审法院并没有违反（2013）枣民一终字第327号民事判决。该判决认定孟利侵权诉讼不成立，双方可以按委托合同关系或房屋买卖合同关系另行主张权利，该判决并没有认定双方之间存在委托合同关系。上诉人选择委托合同关系，一审法院亦是按照委托合同关系进行审理，并不违反（2013）枣民一终字第327号民事判决。三、一审法院并没有违反民事诉讼证据若干规定第35条、第73条的规定。一审法院在庭审中告知上诉人确定法律关系，上诉人确定的是委托合同关系，上述系上诉人的权利，被上诉人没有选择权，被上诉人更不能变更案由，亦未主张任何法律关系。因上诉人选择了委托合同关系，举证责任在上诉人，一审法院排除我方证据正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在委托看管讼争房屋的关系；二、一审法院是否存在适用法律不当、程序违法的情形。上诉人在一审时已选择委托合同关系进行诉讼，并且将诉讼请求固定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人主张其与被上诉人存在委托看管讼争房屋的法律关系，应对该法律关系的基本事实进行举证。被上诉人主张与上诉人不存在委托关系，实为买卖关系，并进行了举证，上诉人对被上诉人的主张及证据均不予认可，并坚持诉讼请求，原审法院围绕上诉人的诉讼请求，根据双方当事人的诉辩主张分配举证责任，并无不当，亦不存在程序违法的情形。枣庄市中级人民法院做出的（2013）枣民一终字第327号民事判决，并未对本案双方当事人就讼争房屋存在的法律关系进行认定，本案一审判决与（2013）枣民一终字第327号民事判决并不矛盾。综上，上诉人未提供充分证据证明其与被上诉人成立委托合同关系，其上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人孟利负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 硕
审判员 金 颖
审判员 刘白鸽
二〇一五年八月二十一日
书记员 杨 丽