山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）并刑终字第178号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，山西省大同市浩海集团有限公司北京办事处部门经理。2012年8月17日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年8月29日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人张雪峰、郝帅，山西仁鑫律师事务所律师。
原审附带民事原告人辛某，山西省国土资源厅执法监察总队干部。
委托代理人张小雨，山西晋盛律师事务所律师。
山西省太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人张某甲犯故意伤害罪及附带民事原告人辛某就该案提起附带民事诉讼一案，于2013年3月15日作出（2012）小店刑初字第881号刑事附带民事判决，以原审被告人张某甲犯故意伤害罪判处有期徒刑二年以及赔偿附带民事诉讼原告人辛某各项经济损失7310.6元。驳回附带民事诉讼原告人辛某的其他诉讼请求。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员代国民、张慧一出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人张雪峰，原审附带民事原告人辛某及其代理人张小雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月8日15时许，被告人张某甲在山西省太原市小店区平阳路文苑大厦山西真强律师事务所内与被害人辛某因琐事发生纠纷，被告人张某甲持伸缩钢丝鞭将被害人辛某的右眼下睑打伤。被害人辛某于2012年7月9日入住中国人民武装警察部队山西省总队医院进行治疗，同年7月19日出院。经诊断：1、被害人辛某外伤性右眼睑裂伤；2、右眼钝挫伤；3、右眼球体充血；4、四肢皮肤多处软组织伤。经依法鉴定，辛某外伤致面部（右眼下睑）皮肤裂创，长3.7cm,其损伤构成轻伤。2012年8月17日，被告人张某甲经公安民警电话传唤后到公安机关接受调查讯问。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表证实，2012年7月8日15时，在太原市小店区平阳路文苑大厦山西真强律师事务所内，辛某被人殴打。经法医鉴定为轻伤。
2、到案经过证实，2012年8月17日8时30分许，被告人张某甲在其妻张某乙的陪同下到平阳路派出所接受讯问。
3、被害人辛某的报案材料、陈述笔录及辨认笔录证实，2012年7月8日14时左右，我朋友丁某约我到平阳路文苑大厦11楼的山西真强律师事务所调解我与我前妻张某乙婚姻关系存在期间的经济纠纷。14时20分左右，我到达文苑大厦11楼2单元的山西真强律师事务所，丁某过了约十分钟到达，随后丁某通知张某乙也过来。过了大约十分钟左右，张某乙与她老公张某甲及相跟的一个原平口音的男子一起来到律师事务所。三人进到刘某的办公室后，张某乙靠门坐，张某甲与丁某坐在靠门位置的同一张沙发上。和张某甲一起的那名男子没有坐下，只是在房间内转了一圈后就出去了，过了一会儿又回到房间。我和张某乙没谈几分钟，张某乙说钱是她的，我说是我的，话刚说完，没等我反应过来，张某甲突然从沙发上跳起来，从裤兜里掏出伸缩钢丝鞭越过丁某不由分说就朝我头上打了两三下，其中有一鞭正好打到我的右眼，血流不止，丁某和刘某赶紧拉住张某甲，才制止住此行为。刘某立即拨打了110电话，丁某同时劝说张某甲。事情稍有平息，刘某也批评张某甲不应该在律师事务所动手打人，张某甲威胁刘某：“你说话注意点，不要以为这是你的地方，想收拾你照样收拾。”张某甲同时威胁我：“不要以为躲到律师事务所就不敢打你，收拾不了你，有本事一辈子呆在这里，不服气出去再说。”刘某又拨打了110电话，110台反应说第一次报警后有一个女子打电话取消报警了，刘某说没有取消，让110赶紧过来处理此事。他们相跟的那个男子先下了楼，一会儿张某甲和张某乙相跟着也下去了。我、丁某和刘某在办公室又坐了一会儿，民警赶到现场，询问了当时的情况，我和刘某各自说了一遍，民警了解情况后，让我先去武警医院就诊，完后去派出所做笔录，民警就离开现场下了楼。我和丁某在律师事务所又呆了十几分钟后下了楼准备去医院看病。我因眼睛被打伤，无法开车，丁某让我坐他的车，我和丁某刚走到车旁边，丁某在驾驶室那边，我在副驾驶门边，在我准备拉开车门时，从马路西侧快速跑来两个短发年轻男子，其中一个人手里拿着一根大约一米多长、直径六七公分左右的木棍，另一个人空手。两人扑到我身边就朝我头部打过来，我赶紧围着车边躲边跑，他们追着打我，当时下着雨，我在躲避拿木棍的男子时，被另一名男子踢倒在地，我仰面倒在地上，头部重重磕在马路上。我忙用双手护住头，那名拿木棍的男子继续打我的脑袋，直到把木棍打断，空手那名男子用脚踢我的背部和腿部，我又爬起来跑，被其中一个男子追上朝我腰部踢了一脚，我再次摔倒在地上，两名男子又对我踢了几脚，拿上我掉在地上的手机就跑了。丁某赶紧给110打电话，一会儿民警又到了现场，询问了情况，赶紧让我到医院进行治疗。张某甲是用钢丝鞭打的我，该钢丝鞭缩回去大约有半尺多长，拉开有一尺半左右长。张某甲先动的手，我没有还手。
4、证人刘某的证言笔录及辨认笔录证实，辛某通过朋友来找我，让我给他解决债务纠纷。2012年7月8日14时左右，辛某和他的朋友丁某一起来到我的办公室，刚说了几句话，有人给丁某打电话，丁某说上来吧，一会儿就进来两男一女，他们坐下后，这名女子和一名男子就与丁某和辛某开始争执钱该给谁。没有争执多长时间，与辛某和丁某争执的那名男子就从裤兜里拿出铁管子，打开盖子，一拉从铁管子出来一米多长的钢丝朝辛某脸上打去，打到辛某的眼睛上。打完辛某后，那名男子又把钢丝鞭装回裤兜里，走的时候带走了。丁某和打人这名男子相跟的另一男子赶紧拉住这名打人的男子，这名打人的男子又从我的办公桌上拿起水杯朝辛某砸去，辛某躲开了，把我的水杯砸到地下砸烂了。我发现辛某眼部流血，我赶紧报警，那名打人的男子还与丁某和辛某争执了一会儿后，那三个人就离开我的办公室，辛某才介绍后来到我办公室的那三个人，其中那名女子是辛某的前妻张某乙，打辛某的那名男子可能是张某乙的丈夫。因为辛某借给丁某七万元钱，但现在借条在张某乙的手上，张某乙和辛某都向丁某要这七万元钱，丁某不知道该把这钱给谁，丁某和辛某就来到我办公室调解这钱的事情，后来就发生了打架。一会儿警察到了，让辛某到医院看病。警察走后，辛某又在我办公室呆了大约四、五分钟，我也让辛某赶紧到医院先看病，辛某和丁某相跟着下楼走了。打辛某的那名男子先动的手，是用钢丝鞭打的辛某，钢丝鞭缩回去大约有三、四十公分，拉开有一尺半左右长，外面盖子是银灰色的。辛某没有还手。打辛某的那名男子不是用我的手机砸的辛某，我的手机是打辛某的那名男子用我的水杯砸辛某时，正好用我的水杯盖子砸在我的手机上，把我手机面板上砸了一个小坑，但没有砸坏。当时我问那名男子，你把我手机砸了一个坑，杯子也给我摔坏了，临走时那名男子让他妻子给我一百元钱，我没有要他们的钱。
5、证人张某乙的证言笔录证实，2012年7月8日14时15分，我、张某甲和我的朋友杜俊磊到山西真强律师事务所处理辛某给我办工作拿我钱的事，因为我和辛某以前有过婚史，一进了律师事务所，我就和辛某因为婚姻存在期间的事争吵起来。这时辛某站起来，我下意识冲过去，辛某朝我头上打了过来，我和辛某就厮打在一起。我老公张某甲为了保护我冲过去推开辛某，丁某、刘某、杜俊磊都冲过去把我们拉开。拉开后我看见辛某脸上流血，张某甲的眼镜被打掉在地上。刘某赶紧报了警，在等民警到现场的时间里，杜俊磊先下了楼，我和张某甲在律师事务所里大约又呆了七、八分钟，和辛某协商了一会儿，我和张某甲上了洗手间后就直接下了楼。我们双方打架时，辛某用水杯砸了张某甲一下，眼镜被打掉了，在撕扯的过程中我的头被打了两下，手上也受伤了，但不知道是谁打的我。当时现场太乱，我没有看见张某甲是否参与殴打辛某。辛某在楼下第二次被打的情况，我和张某甲都不知道，杜俊磊没有参与，我老公张某甲也没有参与。
6、证人丁某的证言笔录及辨认笔录证实，2012年7月2日左右，我约辛某和张某乙于7月8日见面谈我借他们钱的事情。2012年7月8日13时30分，辛某给我打电话让我叫上张某乙去平阳路文苑大厦山西真强律师事务所解决其事，大约14时10分左右，我到了律师事务所，看见辛某已经在律师事务所坐着。大约过了20分钟左右，张某乙他们到了真强律师事务所。他们当时到了三个人，张某乙给我介绍说其中一名男子是她的丈夫，另外一名男子是她的司机。刚坐下，张某乙就和辛某因离婚后财产分割问题争执起来，后来张某乙介绍是她丈夫的男子突然从口袋里取出一个东西，好像能伸缩，拉开有一尺多长，直接朝辛某脑袋上打了两、三下，辛某眼部被打出血了。我、律师、张某乙把这名男子拉开，律师就报了警。我们就开始劝双方，这中间司机和张某乙离开了律师事务所，过了一会儿张某乙又回到律师事务所。张某乙叫上她称丈夫的男子说：“我们回吧，警察也没有来。”他们走了，律师又给110打电话，110说有一名女子打电话取消了报警。我又给110打电话报了一起警，一会儿警察就到了现场，了解当时的情况，让辛某赶紧到医院看病，如果伤情没有问题，再到派出所做笔录，民警就走了。我和辛某一起给律师事务所收拾了现场，律师劝辛某先去看病，我和辛某下了楼。我告诉辛某说你受伤了，你不用开车，我送你到医院看病。我刚坐到驾驶位置，辛某准备上车时，不知道从什么地方出来两名男子，手拿木棒就开始打辛某，辛某就往前跑，这两名男子在后面追辛某，在跑的过程中，辛某摔倒在地，这两名男子拿着木棒朝辛某手臂上每人打了两下，每人踢了辛某两脚，这两名男子就迅速跑了。我走过去把辛某扶起来，赶紧报警，一会儿民警赶回现场，了解情况后让辛某到医院看病。我拉着辛某到医院看病去了。
7、（并小）公（法）鉴（伤）字[2012]281号法医学人体损伤程度鉴定书证实，辛某之损伤构成轻伤。
8、情况说明证实，2012年8月13日下午，太原市公安局小店分局平阳路派出所民警给被告人张某甲打通电话（183××××8888），告知其辛某被打之伤已构成轻伤，让其到公安机关接受调查处理。2012年8月17日上午8时30分左右，张某甲在张某乙的陪同下到公安机关接受调查。鉴定机构因未见到钢丝鞭及手机的实物，无法单纯依据损伤确定辛某右眼下睑之损伤为何种工具所致。
9、警情资料证实，案发当天律师王娟海报警两次，刘某报警一次，接警记录确有取消报警电话（153××××8188），该号码现已暂停服务。该号码机主为张东伟，身份证号为××，该身份证号与被告人张某甲的身份证号相同。
10、被告人张某甲在侦查阶段的供述证实，2012年7月8日12点，我接到丁某的电话，下午给我解决经济纠纷的事，约我在文苑大厦12层见面。大约14时许，我和我爱人张某乙还有我的朋友杜俊磊一起到了律师事务所。进了律师事务所办公室后，因为问辛某要钱的事，辛某和我爱人张某乙吵起来了（他们俩曾经是夫妻，大约离婚一年），我也和辛某发生了争吵，我当时正好坐在辛某对面的沙发上，我拿起桌上的一部手机朝辛某的头部砸去，刚砸过去，就看见辛某的眼角下方流出了血。辛某也拿起桌上的水杯朝我砸过来，把我的眼镜砸坏了。后来我们俩人就撕扯在了一起，在场的人赶紧过来将我们俩拉开，我就又坐回到沙发上，辛某又坐回到椅子上，这时刘某报警了，刘某当场说我把他的手机砸坏了，让我赔手机，我没有答应。我们又在律师事务所坐了一会儿，就下楼走了。我用刘某的手机砸的辛某，砸到辛某的右眼角，当时就流血了。我不知道辛某在楼下第二次被打的事情。当时没有人打张某乙，就是张某乙和辛某吵起来了，我气得不行就打了辛某，后来被人拉开了。我确定当时在场的人员除了我和辛某外，再没有其他人参与打架，其他人员只是在拉架。当时在现场的有我、张某乙、杜俊磊、辛某、丁某、刘某。
11、被告人张某甲的户籍证明证实了其身份情况。
原判认为，被告人张某甲故意损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某甲关于其是用手机而不是用钢丝鞭将被害人辛某打伤的辩解意见，因本案被害人的陈述笔录及案发现场证人的证言笔录均指认被告人张某甲是用钢丝鞭打伤被害人辛某，故认定被告人张某甲持钢丝鞭打伤被害人辛某，该辩解意见，本院不予采纳。被告人张某甲的辩护人提出的关于被告人张某甲接到公安机关通知后主动到案并且如实供述主要犯罪事实，是自首的辩护意见，经查，被告人张某甲经公安机关电话传唤后到案，不宜认定为自首，该辩护意见，本院不予采纳。由于被告人张某甲的故意伤害犯罪行为而使附带民事诉讼原告人辛某遭受的经济损失，被告人张某甲理应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人辛某要求被告人张某甲赔偿经济损失的诉讼请求中合理的部分，即医疗费2991.3元、伙食补助费550元、营养费550元、护理费1000元、交通费1000元、误工费1219.3元，共计7310.6元，本院予以支持。附带民事诉讼原告人辛某要求被告人张某甲赔偿其精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告人张某甲当庭供述其主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，据此判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；二、被告人张某甲赔偿附带民事诉讼原告人辛某各项经济损失7310.6元。此款于本判决生效后五日内给付，三、驳回附带民事诉讼原告人辛某的其他诉讼请求。
上诉人张某甲的上诉意见为：1、其构成自首；2、量刑重。
辩护人的意见为：1、被害人有过错；2、上诉人构成自首；3上诉人主观恶性小，损害后果轻；4、量刑畸重。
原审附带民事诉讼原告人及其代理人的意见为：1、上诉人不构成自首；2、被害人没有过错；3、未对被害人实际赔偿。
出庭检察人员的意见为：上诉人张某甲在未被采取强制措施前经传唤到案，应予以认定主动投案，且被告人张某甲并不否认被害人的伤是其所为，供认主要犯罪事实，故应认定为自首。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人张某甲因琐事与被害人辛某发生口角，持械故意损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人张某甲及辩护人“被告人张某甲应构成自首和量刑重”的意见，经查，上诉人张某甲的归案情况说明证实，当公安人员将被害人辛某的损伤构成轻伤的情况电话告知上诉人张某甲并“让其接受调查”，上诉人张某甲即主动归案，并“对伤害辛某供认不讳”，其符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的解释》第一条第一款第一项的“犯罪事实虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案”及第二款第一项的“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”的规定，应认定为自首，出庭检察人员亦对上诉人张某甲构成自首，不持异议，故原审以“公安人员电话传唤”为由否认上诉人的自首情节无法律依据，该认定不当，应予纠正。相关上诉意见，依法予以支持。关于辩护人“被害人有过错”的意见，经查，上诉人张某甲和被害人辛某因民事纠纷而坐在一起商谈，因言语不和发生争执，本应采取合理的方式解决，而上诉人却持械将被害人打成轻伤，被害人在本案中不具有法律意义上的过错。该上诉意见于法无据，不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2012）小店刑初字第881号刑事判决第二、三项，即：“被告人张某甲赔偿附带民事诉讼原告人辛某各项经济损失7310.6元。此款于本判决生效后五日内给付；驳回附带民事诉讼原告人辛某的其他诉讼请求”。
二、撤销太原市小店区人民法院（2012）小店刑初字第881号刑事判决第一项，即：“被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年”。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月17日起至2014年5月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 白晋奇