河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第00201号
上诉人（原审原告）：刘海清。
委托代理人：熊学芹，河南框正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜秀军。
上诉人刘海清与被上诉人杜秀军为财产损害赔偿纠纷一案，刘海清于2013年8月23日向淅川县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、杜秀军赔偿因交通肇事给刘海清造成的直接损失75701元；2、杜秀军赔偿刘海清停运损失10000元；3、杜秀军赔偿因发生交通事故产生的保险费上浮金5745.51元；4、杜秀军承担本案的诉讼费用。原审法院于2014年1月10日作出（2013）淅民一初字第224号民事判决。刘海清不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘海清及其委托代理人熊学芹，被上诉人杜秀军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘海清与郑州市交通运输集团有限责任公司（下称交运公司）签订《经营承包合同》，约定由刘海清承包交运公司的豫A720**号大型普通客车，经营郑州
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淅川班线。并约定，刘海清必须使用经交运公司考核合格的驾驶员，与所聘用的驾驶员签订聘用合同，并负责驾驶员的工资、奖金、各种福利待遇等及因事故造成的伤亡等费用；交运公司协助刘海清处理交通事故和商务纠纷，一切损失和费用由刘海清承担。刘海清聘用杜秀军作为驾驶员，并与杜秀军签订《营运驾驶员聘用协议》，其中约定：杜秀军驾驶豫A720**号大型普通客车，月工资3000元；因杜秀军的责任造成交通事故或商务事故，刘海清在赔偿后，有向杜秀军追偿的权利。
2013年2月26日14时20分，杜秀军驾驶豫A720**号大型普通客车由东向西行驶至G312线内乡县城关镇湍河三桥西头路段时，与由南向北行驶横过公路的任明权驾驶的电动车相撞，造成任明权受伤，车辆受损的交通事故。该事故经内乡县公安交警大队公交认字（2013）第100号道路交通事故认定书认定，杜秀军驾驶机动车在道路上行驶，未确保安全，负该事故的主要责任；任明权驾驶非机动车在道路上行驶，横过公路时未下车推行，负该事故的次要责任。豫A720**号大型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司郑州分公司金水支公司（下称人财保险）参加了交强险，在本公司（即交运公司）自保第三者责任险，保险限额500000元。任明权以交运公司和人财保险为被告，向内乡县人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，该院作出（2013）内法民初字第504号民事判决书：一、人财保险于本判决生效后五日内在交强险限额赔付任明权各项损失12万元；二、交运公司于本判决生效后五日内赔偿任明权各项损失75701元。判决生效后，刘海清依据与交运公司签订的协议，在保险限额外支付任明权赔偿款75701元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向雇员追偿。本案中，杜秀军作为刘海清聘用的驾驶员驾驶豫A720**号大型普通客车，未尽安全驾驶之责，致使发生交通事故，给雇主刘海清造成损失，刘海清对其损失有向杜秀军追偿的权利。但是，杜秀军对交通事故的发生并非故意而是过失，如果让其全额赔偿刘海清因此受到的损失显失公正，结合本案实际情况以及杜秀军的过错程度，依据公平原则衡量各方当事人的权益，权利义务相一致以及保护弱者的立法和司法价值取向，应当特别保护雇员在雇佣关系中的权利，酌定杜秀军应当赔偿刘海清实际损失的10%。在本事故中，公安交警部门为查明交通事故案情而扣押事故车辆符合《道路交通安全法》及其实施条例，并无不当之处，故对刘海清主张的该损失不予支持。刘海清主张的因发生交通事故产生的保险费上浮金5745.51元，未实际发生，本院不予确定。刘海清在事故发生后，在保险限额外实际向受害人任明权赔付75701元，是其实际遭受的损失，本院予以认定。故杜秀军应当赔偿刘海清实际损失75701元的10%，即7570.1元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，判决被告杜秀军在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘海清损失7570.1元。二、驳回原告刘海清的其他诉讼请求.如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2140元，原告刘海清负担2000元，被告杜秀军负担140元。
刘海清上诉称：一、原判决适用法律错误。1、原判决确定民事责任明显违背当事人的约定。刘海清与杜秀军签订的《营运驾驶员聘用协议》约定：杜秀军驾驶豫A720**号大型普通客车，月工资3000元；因杜秀军的责任造成交通事故或商务事故，刘海清在赔偿后有向杜秀追偿的权利。2、刘海清在事故发生后，在保险限额外实际向受害人任明权赔付75701元。而在原审判决中，杜秀军仅赔偿刘海清实际损失75701元的10％，即7570．1元，明显违背当事人合同约定。和司法本意。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下称《人身损害解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，杜秀军驾驶机动车在道路上行驶，未确保安全，负事故主要责任，存在重大过失。原审判决仅让杜秀军赔偿刘海清实际损失75701元的10％。属于适用法律确有错误情形中的“明显违背司法本意的”。3、违反法律适用规则。刘海清与杜秀军签订的《营运驾驶员聘用协议》可以证明，双方之间属于雇佣关系，原审法院也认定双方之间属雇佣关系。既为雇佣关系理应适用《人身损害解释》第九条的规定，判令杜秀军承担赔偿责任。而原审判决既适用法律规则《人身损害解释》第九条，又同时适用“公平原则”，曲解了法律原则与法律规则的关系。请求二审：1、撤销一审法院判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由杜秀军承担。
杜秀军辩称：上诉人的上诉理由不能成立，我不应该承担责任。
二审依据双方当事人的诉辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案争议焦点为：1、原审判决杜秀军承担10%的赔偿责任是否适当；2、原审判决是否违背当事人双方的合同约定；3、原审判决适用法律是否正确。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，对原审判决查明的事实予以确认。
二审中双方均未提供新证据。
本院认为：杜秀军驾驶的豫A720**客车发生交通事故，给刘海清造成直接损失75701元。依据杜秀军与刘海清2013年1月31日签订的《营运驾驶员聘用协议书》约定：因杜秀军责任造成交通事故，由刘海清进行赔偿后，刘海清有向杜秀军追偿的权利，故该损失应由杜秀军进行赔偿，但杜秀军对此交通事故发生并非故意而是过失，让其全额承担赔偿责任有失公平，故应按交警部门认定的主要责任70%承担赔偿责任即52990元（75701×70%=52990元）较为适当，原审判决让杜秀军仅承担10%的赔偿责任缺少事实根据和法律依据，本院予以纠正。刘海清上诉称原审判决杜秀军承担10%的赔偿责任错误和确定民事责任明显违背当事人约定的部分上诉理由成立，本院予以采信。原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定和公平原则处理此案，适用法律正确，本院予以确认。综上认为，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但实体部分处理欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销河南省淅川县人民法院（2013）淅民一初字第224号民事判决；
二、判令杜秀军在本判决生效之日起十日内赔偿刘海清52990元。
一审案件受理费2140元，二审诉讼费2000元，共计4140元，上诉人刘海清负担1242元，被上诉人杜秀军负担2898元。
本判决为终审判决。
审判长 牛晓春
审判员 孙建章
审判员 孙 娟
二〇一四年五月二十日
书记员 杨松峰