山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第543号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东欣升集团有限公司。住所地泰安市东岳大街***号。
法定代表人牛东升，董事长。
委托代理人闫文明，山东同成律师事务所律师。
委托代理人刘传东，男，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）泰安华美门窗有限公司。住所地山东省新泰市高新技术开发区国贸路**号。
法定代表人郭萍，董事长。
委托代理人任永强，山东泰山法正律师事务所律师。
委托代理人杨士栋，山东泰山法正律师事务所律师。
上诉人山东欣升集团有限公司（下称欣升公司）因承揽合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2013）岱商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年3月15日原告泰安华美门窗有限公司（下称华美公司）与被告欣升公司签订容郡国际会所断桥铝窗制作安装合同一份（下称会所合同），2009年4月15日签订容郡国际住宅小区铝窗制作安装合同一份（下称住宅小区合同），约定原告华美公司承揽容郡国际会所、住宅小区（5#、8#、9#楼）的铝窗制作安装工程。合同中对工程造价、工期、工程质量、工程价款的支付与结算等做出约定。会所合同约定完工时间为2009年4月10日，住宅小区合同约定完工时间为2009年6月16日。在上述合同实际履行过程中，被告欣升公司于2009年4月22日对施工内容进行了变更，将会所铝合金窗玻璃压线由直角形式改为圆弧形式。2009年7月26日原告华美公司致函给被告欣升公司，要求确认：住宅小区5#、8#、9#楼铝窗材料从52系列变更为63系列及价格调整。欣升公司于2009年11月5日向华美公司发出变更型材及上调价格的通知。2009年11月6日被告欣升公司向华美公司发出外墙窗框处使用黑色硅酮密封胶的通知。根据住宅小区合同第16条第二项合同价款支付中约定：合同签订后7日内预付合同总价的40%，货到现场验收合格，窗框安装完成并进入窗扇安装施工付合同总价的35%，即应付工程款1128230.25元，至2009年11月16日被告实际支付工程款80万元。另查明，2009年12月23日原告华美公司做出承诺书一份，经双方协商欣升公司支付给华美公司工程款50万元并将会所、住宅小区工程完工时间确定为2010年1月16日前，达到验收标准并出具各楼号质检报告，否则每拖延一天认罚2000元，且提前完工不计工期奖。华美公司于2010年1月8日完工并提交验收申请，被告认可原告提出验收的事实但辩称驳回并拒绝了验收。再查明，原告施工工程于2010年7月24日由山东泰安建筑工程集团有限公司提请验收，欣升公司对上述工程质量合格进行盖章确认。
原审法院认为，原告华美公司与被告欣升公司双方达成书面协议，由原告华美公司为被告欣升公司承建容郡国际会所、住宅小区5#、8#、9#铝窗制作及安装等工程，上述合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且双方对该合同均无异议，故原审法院对合同效力予以认定。该合同在履行过程中，2009年11月16日被告欣升公司应支付工程进度款528230.25元（合同价款的35%），但实际支付20万元，欣升公司有先行违约的行为。同时被告欣升公司在会所、住宅小区合同约定工期之外多次变更施工型材等施工内容，根据上述几点并结合2009年12月23日的承诺书，实质是原、被告双方对工程施工工期进行了重新约定。反诉原告欣升公司多次在上述合同期内、合同期外变更施工内容并有逾期支付工程款的行为，因此反诉原告要求反诉被告华美公司支付原合同期满至承诺书出具之日止的违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。另根据承诺书的内容，原告华美公司须在2010年1月16日前将上述工程全部安装完毕达到验收标准并出具各楼号质检报告。根据被告欣升公司提交的“泰安市建筑工程质量监测站铝合金窗检测报告”，其中送样日期标注为2010年4月8日及委托单位：泰安建工集团，说明出具各楼号质检报告需要泰安建工集团的配合且欣升公司认可工程质量后，再到相关部门进行检测方能取得各楼号质检报告，而进行质检检测的前提是原告完工并向被告提交约定的质检报告。庭审中华美公司陈述于2010年1月8日提交了完工申请和质检报告，同时欣升公司也确认“华美公司提过几次验收申请”但抗辩“给予了驳回拒绝了验收申请”。另根据合同约定，华美公司提交完工申请是欣升公司进行质量验收的前提。据此可以认定欣升公司持有原告提交的验收申请和质检报告，否则被告欣升公司无法以泰安建工集团的名义向相关部门进行质检验收。因此原审法院对于华美公司于承诺时限前完工并提交完工验收申请和质检报告予以认定，反诉原告认为反诉被告的违约主张不能成立，原审法院不予采信。原告华美公司按照约定完成相应工程后，被告欣升公司理应支付相应的工程款项。关于实际工程造价，华美公司已经提报结算给欣升公司，工程造价为1759224.21元。欣升公司予以否认，原审法院限其七日内缴纳审计费及审计申请，但欣升公司逾期未履行，经原审法院向原告释明，原告华美公司向原审法院提出申请，要求对其完成的工程造价予以鉴定，经原审法院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对该涉案工程进行了工程造价鉴定，由于被告未按照鉴定部门的要求提供相关技术资料，鉴定部门无法对该工程造价进行鉴定，将原审法院委托予以退回。根据被告提交并认可的山东泰安建筑工程集团有限公司的《铝合金窗安装分项工程质量验收记录》认定原告施工工程的验收合格时间为2010年7月24日至原告起诉之日已逾两年，质保金应予返还。综上被告欣升公司称工程量不确定、未经审计的抗辩理由原审法院不予采信。原审法院对于华美公司的工程总造价及逾期付款的主张予以采信，被告欣升公司已支付136万元，剩余工程款399224.21元应支付给华美公司。根据合同约定，被告欣升公司未按约定期限和条件向华美公司支付工程款已构成违约，被告理应承担违约责任。由于原、被告双方对违约金的约定超出法律规定，对此原审法院予以适当调整，以应付工程款按中国人民银行同期贷款利率的130%计算为宜。关于欣升公司反诉要求华美公司承担维修费用，华美公司对维修事实、维修内容、数额均提出异议并不予认可。庭审中欣升公司未提供证据证明向华美公司提出了维修的要求，亦无证据证明其委托第三方维修与华美公司施工工程的关联性、维修价格的合理性和合法性。原审法院认为，根据合同约定华美公司具有在质保期内的维修义务，但欣升公司无证据证明要求华美公司进行维修并遭到其拒绝；同时欣升公司提交的第三人维修项目内容全部为更换的中空玻璃，欣升公司2010年7月24日出具的验收合格的验收记录中不存在中空玻璃的质量问题，因此欣升公司证据相互矛盾，原审法院对欣升公司主张更换中空玻璃的维修费用的反诉请求不予支持。因此欣升公司的反诉请求理由不足，于法无据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、限被告欣升公司于本判决书生效之日起十日内支付给原告华美公司工程款399244.21元，承担自2012年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至本判决确定付款之日止的违约金。二、驳回原告其他诉讼请求。三、驳回反诉原告欣升公司的反诉请求。如被告未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8188元、保全费3420元、鉴定费3000元，由被告欣升公司承担。反诉费8650元，由反诉原告欣升公司承担。
上诉人欣升公司不服原审判决上诉称，1、一审法院认定本案工程竣工日期没有客观事实和法律依据，上诉人从未收到过被上诉人提交的2010年1月8日出具的完工验收申请，被上诉人也没有任何证据证明上诉人收到了该申请，从一审上诉人向法庭提交的2010年1月25日工程监理方向被上诉人发出的通知可以看出，直到2010年1月25日被上诉人还没有完工，本案中被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，不具备竣工验收条件，上诉人也多次联系被上诉人对质量问题予以整改，并且被上诉人也没有按照合同约定向上诉人提交过竣工验收资料和完整的竣工验收报告，原审法院认定被上诉人2010年1月8日完工并提交完工验收申请和质检报告，又得出工程验收合格时间为2010年7月24日，认定事实存在前后矛盾，属于认定事实错误；2、被上诉人存在明显严重的工期违约行为，上诉人在本案中并不存在一审法院认定的违约行为，上诉人“会所铝合金玻璃压线由直角形式改为弧线形式”以及“5#、8#、9#楼住宅楼隔热断桥铝窗由56系列变为63系列”的变更并不发生工程量的变更，因此也不产生导致工期的延长，被上诉人2009年12月23日作出的承诺书明确显示，因被上诉人自身资金周转困难的原因，请求上诉人支付工程款50万元并承诺于2010年1月16日完工并出具质检报告，上述承诺书明显看出是由于被上诉人自身原因导致的工期延误，与上诉人无关，上诉人请求被上诉人支付2010年1月17日至2010年7月24日工程竣工验收合格期间的违约金的请求，有事实和法律依据，应当予以支持；3、被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，上诉人也多次联系被上诉人对质量问题予以整改，但被上诉人始终未予落实，无奈上诉人委托第三方进行维修，并支付其维修费11974.45元，上诉人已向一审法院提交了相应证据，一审法院应当予以支持。请求：撤销原审判决，支持上诉人的反诉请求并驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人华美公司辩称，1、被上诉人已于2010年1月8日向上诉人提交了验收申请和质检报告，上诉人拒绝验收是其单方作出的，目的是拖延支付工程款，被上诉人对于竣工验收时间为2010年7月24日并无异议，但该时间是监理单位和上诉人确认的，与2010年1月8日我方提交验收申请并无矛盾；2、上诉人屡次在原有合同约定施工期限内及期限外发出变更施工内容的要求，是施工工期不断变化的主要原因，且欣升公司存在迟延支付进度款的先行违约行为，被上诉人为能够顺利施工，于2009年12月23日对工程施工工期进行了重新约定，从而将工期确定为2010年1月16日，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审庭审期间，上诉人明确表示对一审判决的本诉部分无异议，因此对上诉人关于一审本诉部分的上诉主张本院不予支持，对上诉人请求驳回被上诉人一审诉讼请求的上诉请求，本院应予驳回。本案二审期间双方当事人争议的焦点有两个，一是被上诉人的施工是否构成逾期，对此应否承担违约责任；二是上诉人主张的维修费用是否应由被上诉人承担。关于本案争议的第一个焦点问题，被告欣升公司在会所、住宅小区合同约定工期之外多次变更施工型材等施工内容，且双方在2009年12月23日以承诺书的形式，对施工工期重新作出了约定，因此，在2009年12月23日前，被上诉人的施工并不构成违约，一审据此驳回上诉人要求被上诉人承担合同期满至承诺书出具之日止的违约金的诉讼请求符合法律规定。上诉人主张被上诉人应承担2010年1月17日至2010年7月24日工程竣工验收合格期间的逾期违约金，对此本院认为，一审期间被上诉人主张其于2010年1月8日完工并提交竣工验收申请和质检报告，上诉人对此予以否认，但同时亦认可被上诉人曾提过几次验收申请，上诉人给予了驳回，并拒绝了验收申请，根据以上事实，在上诉人不能有效证实被上诉人几次提请验收申请的具体日期的情况下，一审认定被上诉人于2010年1月8日完工并提交竣工验收申请和质检报告并无不当，在此情况下，一审认定上诉人认为被上诉人违约的主张不能成立符合法律规定。至于上诉人提交的2010年1月25日工程监理方发出的通知，因该通知系向被上诉人发出，被上诉人对此并不认可，上诉人亦无证据证实被上诉人曾收到过该通知，对该证据本院不予采信。关于本案争议的第二个焦点问题，被上诉人在质保期内对于其施工的工程具有维修义务，但上诉人并未提供任何证据证实其曾要求被上诉人进行维修，也未提供任何证据证实其主张的维修项目，系因被上诉人施工存在瑕疵所导致，一审对上诉人的该项诉讼请求不予支持，符合法律规定。综上，上诉人的上诉主张均不能成立，本院依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16838元，由上诉人山东欣升集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 刘增凯
二〇一四年八月十四日
书记员 张泽宇