山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一初字第53号
原告中国农业银行股份有限公司威海分行，住所地威海市环翠区青岛北路76号。
代表人耿曙明，行长。
委托代理人周文海，山东凌云志律师事务所律师。
被告威海建设集团股份有限公司，住所地威海市昆明路13号。
法定代表人李刚，总经理。
委托代理人王永华、季泽恩，该公司法律事务部职员。
被告威海一信实业集团有限公司，住所地威海市光明路69号。
法定代表人于晓东，总经理。
被告威海两岸绿汀置业有限公司，住所地威海市光明路69号。
法定代表人于晓东，总经理。
上述二被告之共同委托代理人王晓军，系被告威海一信实业集团有限公司职员。
原告中国农业银行股份有限公司威海分行（以下简称威海农行）与被告威海建设集团股份有限公司（以下简称威建集团）、威海一信实业集团有限公司（以下简称一信公司）、威海两岸绿汀置业有限公司（以下简称两岸公司）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2015年7月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告之委托代理人周文海，被告威建集团之委托代理人王永华、季泽恩，被告一信公司、两岸公司之委托代理人王晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告威海农行诉称，被告一信公司向原告借款，被告两岸公司以两岸金岭别墅为被告一信公司的该债务提供最高额抵押。在被告威建集团提起的与被告两岸公司建设工程施工合同纠纷案件中，双方达成调解协议，约定被告威建集团对上述工程价款享有优先受偿权。两岸金岭别墅工程系被告威建集团所承建，于2013年12月通过综合验收，至被告威建集团于2014年12月31日提起该诉讼，已超过建设工程价款优先受偿权需在6个月内行使的期限，而被告威建集团与被告两岸公司达成的该协议损害了原告的合法权利，故请求撤销威海市中级人民法院（2015）威民一初字第5号民事调解书中被告威建集团对威海市环海路28-1、28-6、28-9、28-13、28-14、28-19六处别墅建设工程享有优先受偿权的内容。
被告威建集团辩称，一、被告威建集团与被告两岸公司协商将涉案别墅抵顶工程款，属于被告威建集团作为承包人行使工程价款优先受偿权的方式，该方式并无时间限制，应属合法有效；二、工程竣工后，被告威建集团曾于2010年5月30日向被告两岸公司催要工程款，并主张对涉案工程享有工程价款优先受偿权，同年6月5日双方签订以房顶款协议，被告两岸公司亦同意被告威建集团享有建设工程价款优先受偿权。故威海市中级人民法院（2015）威民一初字第5号民事调解书系合法法律文书，请求驳回原告的诉讼请求。
被告一信公司、两岸公司请求依法处理。
经审理查明，2014年3月至7月，被告一信公司分五次向原告借款7710万元，被告两岸公司以位于威海市环海路28-1、28-3、28-6、28-9、28-13、28-14、28-19号7处别墅提供最高额抵押，并办理抵押登记。其中，因原告实现部分债权，28-3、28-14号别墅的抵押登记分别于2015年4月23日、8月18日注销。
2008年10月28日，被告两岸公司与被告威建集团签订建设工程施工合同，被告威建集团承包建设被告两岸公司开发的位于威海市环翠区黄泥沟村的两岸金领1号至7号、L1号至L23号别墅项目，合同工期为240天。此后，被告威建集团依约对上述工程进行施工。2011月8月15日，被告两岸公司与被告威建集团再次签订建设工程施工合同，被告威建集团承建位于威海市环翠区靖子村靖水湾住宅小区9号至16号楼、超市及幼儿园工程。上述两份合同签订后，双方依约履行，该两处工程均已施工完毕办理竣工验收手续并交付被告两岸公司使用。
2014年12月31日，被告威建集团以被告两岸公司欠付上述工程的工程款为由诉至本院要求被告两岸公司支付工程款19887664.42元、给付三套房产并支付违约金、利息若干，并列被告一信公司为该案第三人即形成本院（2015）威民一初字第5号民事案件（以下简称5号案件）。诉讼过程中，双方确认涉案两岸金岭及靖水湾住宅小区工程中，被告两岸公司尚欠付工程款41487664.42元及逾期付款利息4770680.26元、违约金1945352.46元。后双方于2015年3月24日达成调解协议：一、两岸公司以其在建的两岸靖水湾小区高层内靖水湾2号、5号、6号房屋抵顶尚欠威建集团的工程款项48203697.14元，其中，达到交房条件的成品毛坯房按均价4000元／㎡计算，两岸公司以12471平方米房屋抵顶尚欠原告的工程余款、利息及违约金，计146套房屋；二、两岸公司应于2015年9月30日前协助威建集团办理上述房屋的网签及过户手续，若该宗房屋存在权利瑕疵且未能按期办理网签手续，威建集团可参照4000元／㎡为基价并按实际评估价接收该宗房屋，网签成功后两岸公司最迟交房时间为2016年12月31日；三、两岸公司可在2015年6月30日前将涉案两岸金岭别墅小区的P4西户、P6西户、P7西户三栋价值约2160万元别墅全部过户到威建集团或威建集团指定的第三方名下，威建集团同意以此三栋房产置换上述第一条所约定抵顶的部分房产，抵顶面积为5400平方米，置换原则为先置换靖水湾2号楼房屋，不足部分在靖水湾5号楼自1层起整层置换；四、两岸公司在2015年9月30日前可按4000元／㎡的均价格回购涉案靖水湾2号、5号、6号已经抵顶给威建集团的房屋；五、经威建集团同意，两岸公司亦可在2015年9月30日之前以两岸靖水湾项目3号地块中7号-37号别墅中达到网签条件的房屋置换上述第一条所约定抵顶的房产，置换价格参照该宗别墅的实际成交价下浮5%以上并经双方协商确定；六、若两岸公司将上述抵顶房屋准时交付威建集团、过户至威建集团或威建集团指定的第三人名下，或两岸公司于2015年9月30日前将所欠工程款以货币方式结清，则威建集团放弃前述被告所欠工程款之利息和违约金，若两岸公司未能完全履行上述付款或抵顶义务，则两岸公司还应加付自诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率计付的利息及9640739.43元的违约金（工程欠款48203697.14元的20%）；七、威建集团对涉案建筑工程具有优先受偿权（两岸金岭别墅小区的P10两栋别墅除外）；八、一信公司以其所有的资产为两岸公司本案的上述履行义务提供担保，若一信公司未能履行本调解书，则威建集团可直接向一信公司追偿。
5号案件中，被告威建集团提交两岸金岭工程审查定案书，载明该工程定案值为42495753.14元，被告威建集团主张被告两岸公司已付工程款23042228.59元。本案诉讼过程中，被告两岸公司、一信公司对上述工程定案值及已付款数额无异议，认可尚欠付被告威建集团工程款19453524.55元。原告主张被告两岸公司与被告威建集团签订的建设工程施工合同中约定合同价款暂估价为1800万元，而按双方上述陈述，工程总造价为4000多万元，明显过高，该工程价款数额未经过权威部门审计，并不真实。被告两岸公司主张涉案工程定案值是根据相关工程咨询公司审查定案确定，其与被告威建集团在第5号案件中均予以认可。
原告提交记载验收日期为2013年9月20日的竣工综合验收报告，载明两岸金岭住宅区B1-B7、P1-P12低层住宅已综合验收合格，落款建设主管部门监督意见栏载明的时间为2013年12月9日，拟证实涉案工程于2013年12月9日通过综合验收。经质证，被告两岸公司、一信公司对其无异议，被告威建集团主张不清楚。被告威建集团提交落款时间为2010年5月28日的工程质量单体验收报告一宗，拟证实涉案工程已竣工验收。经质证，被告两岸公司、一信公司对其无异议，原告主张经其在房管部门查询，涉案工程的单体验收时间应该是2009年10月份。
被告威建集团另提交2010年8月10日催款函及同年8月25日、2012年7月31日、2012年8月18日以房顶账协议三份，其中，2010年8月10日的催款函载明被告两岸公司拖欠工程款约1400万元，要求被告两岸公司及时付款并主张对涉案工程享有优先受偿权，该函由被告两岸公司派驻的工程师于文胜签收；2010年8月25日的以房顶账协议载明被告威建集团同意以两岸金岭别墅P1-P12号及B1-B7号楼抵顶工程款，房产价格按照市场价，双方另行签订销售合同，被告两岸公司同意被告威建集团对涉案工程价款享有优先受偿权，该协议亦由于文胜签收，未加盖被告两岸公司印章；2012年7月31日的以房顶款协议载明被告两岸公司欠付被告威建集团工程款19453524.55元，被告两岸公司以两岸金岭别墅P4西户、P7西户两处别墅抵顶1430万元工程款，其余款项分期支付。2012年8月18日的以房顶款协议载明被告两岸公司以两岸金岭别墅P6、P11抵顶1400万元工程款并配合被告威建集团销售。经质证，原告主张，催款函仅表明被告威建集团向被告两岸公司催款，而工程价款优先受偿权需通过诉讼方式或协商折价方式主张，故不能证明被告威建集团行使工程价款优先受偿权；2010年8月25日的以房顶账协议仅表明被告威建集团向被告两岸公司送达了该协议，但无法证实双方就以房顶款达成一致；对2012年8月28日的以房顶账协议真实性有异议，并且根据该协议，被告威建集团的工程款债权已实现，亦不再享有工程价款优先受偿权；2012年7月31日的以房顶款协议表明被告两岸公司以两栋别墅抵顶了工程款，被告威建集团不再享有工程价款优先受偿权，并且结合2012年8月28日的以房顶账协议，被告两岸公司已超付工程款。被告两岸公司、一信公司主张，上述催款函及2010年8月25日以房顶账协议仅表明被告两岸公司已收到，不能表明双方达成工程款及优先受偿权的合意；2012年8月18日的以房顶账协议中第1页无被告两岸公司的盖章或法定代表人的签字，且根据工作经验，该页亦缺失“行政助理已审核”的内容，真实性不予认可；对2012年7月31日以房顶款协议的真实性及证明内容无异议。诉讼中，被告威建集团与被告两岸公司、一信公司均明确上述以房顶账协议均未实际履行，被告威建集团主张因被告两岸公司以种种理由推拖履行进而形成5号案件，而5号调解书约定的内容至今亦未履行。
另查，涉案工程及建成的别墅住宅项目名称、编号几经变化，建设工程施工合同中记载的工程内容为“两岸金领1号-7号、L1号-L23号别墅”，工程竣工综合验收报告显示工程名称为“两岸金岭B1-B7、P1-P12低层住宅”，经原告与被告两岸公司确认，路牌编号威海市环海路28-1号对应的工程号为两岸金岭B7，28-3号对应的是P11，28-9号对应的是B6，28-6号对应的是P8A、P8B，28-13号对应的是B2，28-14号对应的是B1，28-19号对应的是P4A、P4B。对于2012年7月31日的以房顶款协议中“P4西户”是指P4A抑或P4B，被告两岸公司、威建集团未能确认。
诉讼过程中，原告先以其对威海市环海路28-14号别墅的抵押权已实现为由不再对该部分主张权利，后原告又变更诉讼请求，主张虽然其现对28-3、28-14号别墅不享有抵押权，但是5号民事调解书形成时该两处房产尚处于设立抵押状态，故此除上述5套别墅外，原告请求撤销5号民事调解书中被告威建集团对28-3、28-14号别墅建设工程享有优先受偿权的内容。对原告的该部分诉请，本院已另行制作民事裁定书。
以上事实有当事人陈述、书证等证据在案为凭。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，被告威建集团与被告两岸公司、一信公司因建设工程施工合同纠纷提起诉讼即形成5号案件，原告与被告一信公司、两岸公司之间系借款合同、抵押合同关系，原告对涉案别墅享有抵押权，二者本非同一法律关系。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。5号调解书第七项约定被告对涉案别墅建设工程价款享有优先受偿权，则该约定必然影响到原告抵押权的实现，表明原告虽对5号案件的诉讼标的没有独立请求权，但是该案的处理结果同原告有法律上的利害关系，可作无独立请求权第三人提起本案诉讼，并且5号调解书于2015年3月24日作出，原告于同年7月23日提起第三人撤销之诉，符合法律规定的程序性条件。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该规定表明，承包人行使工程价款优先受偿权的方式是协议将建设工程折价或申请人民法院依法拍卖建设工程。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告提交的涉案工程竣工综合验收报告载明2013年12月9日通过综合验收，被告威建集团提交的工程质量单体验收报告落款记载涉案工程单体验收时间为2010年5月28日。被告两岸公司与被告威建集团之间建设工程施工合同系2008年10月28日签订，约定工期为240天。上述事实表明无论是以实际竣工时间还是以合同约定的竣工时间计算，至被告威建集团提起建设工程施工合同纠纷之诉时均已超过行使建设工程价款优先受偿权的期限。本案诉讼过程中，被告威建集团提交以房顶账协议，继而主张其与被告两岸公司已协议折价抵顶工程款，从而实现工程价款优先受偿权。以房顶账性质上属于代物清偿的范畴。即使该部分以房顶账协议均真实且被告两岸公司、一信公司对其效力均予认可，2010年8月25日的协议仅是表明被告威建集团概括同意以房屋抵顶工程款，双方并未对抵顶价格、方式、范围等进行约定，并不实际产生抵顶工程款的效力，2012年8月18日的协议与案涉别墅无关，2012年7月31日的协议约定以涉案别墅中的P4西户、P7西户抵顶工程款，与本案可能相关的是P4西户，而该“P4西户”是指P4A抑或P4B，被告两岸公司、威建集团均不能确认。尤其是三被告均认可上述抵顶事项均未实际履行，从而导致5号案件的产生，故此无法以上述以房顶账协议确定被告威建集团与被告两岸公司已协议将建设工程折价进而被告威建集团已实现建设工程价款优先受偿权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果；第三百条规定，对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：……，（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分，……，原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。本案中，被告威建集团与被告两岸公司、一信公司在被告威建集团明显超过行使建设工程价款优先受偿权的期限的情况下，通过调解协议的方式约定被告威建集团对涉案别墅享有建设工程价款优先受偿权，对原告对涉案别墅享有的抵押权的实现产生必然影响，损害了原告的民事权益，现原告要求撤销5号调解书的该部分内容，于法有据，本院予以支持。同时，需要提及的是，5号案件涉及两部分工程，靖水湾住宅工程与涉案别墅无关，自然不存在对涉案别墅行使工程价款优先受偿权的问题，三被告无疑不应对此进行概括性约定。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十六条、第三百条之规定，判决如下：
撤销威海市中级人民法院（2015）威民一初字第5号民事调解书第七项中被告威建集团对威海市环海路28-1、28-6、28-9、28-13、28-19五处别墅享有建设工程价款优先受偿权的内容。
案件受理费100元，由被告威海建设集团股份有限公司、威海一信实业集团有限公司、威海两岸绿汀置业有限公司负担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 赵 娟
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 林美廷