广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6726-6727号
上诉人（原审原告）李世伟，男，汉族，住四川省大竹县，公民身份号码×××4835。
委托诉讼代理人张国雄，广东京兆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海石元精密金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人廖继贤，总经理。
委托诉讼代理人邝绮梅，广东高美律师事务所律师。
上诉人李世伟因与被上诉人佛山市南海石元精密金属制品有限公司（以下简称石元公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第2186、2217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金65882.03元予原告李世伟。二、被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年8月10日至12日的工资1013.57元予原告李世伟。三、被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付丧假工资1689.28元予原告李世伟。四、驳回原告李世伟的其他诉讼请求。五、驳回被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛南法民一初字第2186号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2015）佛南法民一初字第2217号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（被告已预交），由被告佛山市南海石元精密金属制品有限公司负担。”
李世伟不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容：一、一审法院关于双方解除劳动关系的事实查明不清。（一）本案事实是石元公司基于李世伟无故旷工而给予其视为自动离职的处分，并以此单方解除劳动合同，且未就经济补偿问题达成一致。因此，石元公司解除劳动合同应认定为非法解除劳动关系。石元公司在《告知书》中非常明确，其提出解除劳动关系的原因系其认为李世伟无故旷工，违反了公司《员工手册》规定，视为自动离职。因此，在石元公司看来，其作为用人单位，系基于李世伟无故旷工而给予其视为自动离职的处分，而这一解除劳动合同的处分显然从程序上及实体依据上均不合法。首先，石元公司作为成立了工会组织的用人单位，在对员工做出视为自动离职的解除劳动关系处分程序中，未告知工会组织，未保障员工的处分程序中申辩的权利，完全无视工会组织的存在，严重损害普通员工的合法权益。其次，石元公司所依据的《员工手册》并未告知包括李世伟在内的全体员工，更未经工会组织讨论或者通过，依法不能成为有效的公司规章制度，更不能依此来对员工做出视为自动离职的解除劳动关系处分。最后，李世伟也不存在无故旷工的事实，石元公司明确知晓李世伟回老家是处理儿子后事，并非无故旷工，这点一审法院经过庭审及质证也查明该事实。一审认定由石元公司提出解除劳动关系，同时又认定解除劳动关系视为自动离职与客观事实不符。作为一名普通劳动者，现实中没有任何人会在补偿金等存在巨大分歧的前提下，接受用人单位提出的解除劳动关系要求，更何况本案中，石元公司一再坚持本案解除劳动关系是由于李世伟的原因，是李世伟不来上班，是李世伟无故旷工，双方对李世伟一个多月未上班的基础事实仍存在巨大分歧意见，石元公司直至一审庭审仍坚称其没有解除与李世伟的劳动关系，因此，一审法院认定的解除劳动关系经双方协商一致既无事实基础，也不符合客观现实，更与双方庭审前后意思表示不一致。其次，本案证据中《告知书》非常确实充分的证明石元公司在本案双方解除劳动关系中的意思表示，石元公司在2015年8月份口头向李世伟告知解除劳动关系，2015年9月才发出《告知书》，《告知书》的发出时间虽然不能确定双方解除劳动关系的时间，但能确实充分地反映解除劳动关系的原因，这一过程历经一个月左右的时间也是非常正常。更何况，石元公司在一审庭审中仍提交其《员工手册》并坚称《员工手册》合法有效。以证明李世伟的无故旷工确实在达到了其给予自动离职的条件，故石元公司是认可该《告知书》的意思表示的，而一审法院却认为《告知书》不能反映双方解除劳动关系的真实情况，书面证据不采信，而得出不符合客观现实的分析认定，查明事实不清。
二、关于入职的问题。李世伟于2007年10月到石元公司工作，当时石元公司尚处于筹建阶段，尚未登记注册，法定代表人及投资者廖继贤当时即以石元公司名义开展生产经营，石元公司为台港澳投资企业，因涉及的审批事项相对较多，故石元公司工商登记的成立日期为2008年3月。李世伟在2007年10月至2008年3月的工作期限也应该计算在内。
三、关于加班费的问题。李世伟与石元公司对加班事实争议不大，主要争议在于正常工作时间的工资数额问题，一审法院采信李世伟的正常工作时间工资即计算加班费的基数为佛山市最低工资标准不符合客观现实。李世伟在石元公司算是创业老员工，且岗位为管理技术岗位，职务为课长，这些是双方没有争议的事实，这些事实基础就决定了李世伟正常工作时间工资不可能是佛山最低工资，更不可能是920元每月，一审法院在计算加班费上显然偏离了客观事实。机械刻板地依据《劳动合同法》中记载事项来认定事实。最后，2015年7月至9日未正常上班的原因是石元公司违法解除劳动关系并阻碍李世伟正常提供业务，因此，石元公司应该按原来的工资标准计算给李世伟。
综上，李世伟上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四项；二、依法改判：1.石元公司向李世伟支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金人民币144666.72元（李世伟上年度月平均工资为9041.67元，双倍赔偿金计算：9041.67×8×2=144666.72元）；2.石元公司向李世伟支付加班费561208.5元；3.石元公司向李世伟支付拖欠的工资17862元；4.石元公司向李世伟支付丧假工资4827元。三、一审、二审诉讼费由石元公司承担。
石元公司答辩称：一、石元公司没有解雇李世伟，没有单方解除劳动合同，是李世伟因儿子溺亡不愿出来工作，属于李世伟自动离职，对于李世伟自动离职的情况，石元公司还是愿意支付经济补偿金给李世伟的，李世伟请求支付赔偿金没有事实与法律依据。
二、李世伟与石元公司签订有劳动者合同，合同约定其正常工作时间的工资为920元／月，石元公司发给李世伟的月工资平均为7000元至8000元之间，已经包含了全部的加班费和加班补助，李世伟请求加班费没有事实与法律依据。
三、李世伟在8月份没有回公司办理任何补假或销假手续，也没有回来上3天班，李世伟请求支付8月上班工资没有事实与法律依据。李世伟不愿意回公司上班，并非是公司不让李世伟上班，李世伟要求支付不让上班工资没有事实依据。
四、石元公司已另行支付了1万元的款项给李世伟，李世伟请求支付有薪丧假工资没有依据。
双方在二审期间均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案二审期间的争议焦点是：1.李世伟的入职时间；2.石元公司是否需向李世伟支付加班费；3.石元公司是否需向李世伟支付违法解除劳动关系的赔偿金；4.石元公司应向李世伟支付丧假工资的数额。
一、关于李世伟的入职时间问题。李世伟主张其于2007年10月8日入职石元公司，但由于石元公司于2008年3月31日才成立，此时起其才具备用人单位的主体资格，故本院以石元公司的成立时间即2008年3月31日作为双方建立劳动关系的时间。
二、关于石元公司是否需向李世伟支付加班费的问题。2010年5月1日双方签订的无固定期限劳动合同约定的正常工作时间工资为920元／月，为佛山地区最低工资，虽然双方再未就正常时间工资作出约定，但依据双方签订的劳动合同，其正常时间工资就是同期佛山地区最低工资。李世伟2013年至2015年的每月工资为7000元至10000元，经折算，石元公司已经足额向李世伟支付了加班工资，故其上诉请求石元公司支付加班工资的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于石元公司是否需向李世伟支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。本案中，石元公司在仲裁、一审时均认为本案系李世伟2015年6月19日因儿子溺亡，未办理任何手续，连续旷工，视为自动离职处理，也即系石元公司主张其合法解除与李世伟的劳动关系，在二审时又认为李世伟系自动离职，根据民事诉讼“禁止反言”的原则，本院对于石元公司二审的主张不予采信，本院认定石元公司仲裁、一审的主张，即石元公司主张李世伟2015年6月19日系因儿子溺亡，未办理任何手续，连续旷工，视为自动离职处理。而李世伟则主张，2015年6月19日因儿子溺亡，请假回家，8月份回来上班，但是石元公司却告知李世伟不用再来上班了。同年9月12日，石元公司以《告知书》的形式，认定其2015年6月22日起至8月8日无故旷工，此行为已经违反公司《员工手册》规定，于2015年8月8日自动离职。故本案双方对于本案系石元公司解除与李世伟劳动关系这一点没有争议，仅对李世伟是否存在旷工行为存在争议。因此要判断石元公司是否需向李世伟支付赔偿金，就需要审查李世伟是否有旷工行为。经本院审查，李世伟于2015年6月19日因家庭重大事故回老家，于2015年8月10日回石元公司上班至12日，虽然石元公司对此事实不予确认，但是经过原审法院释明，其拒绝提交该月的考勤记录，其应承担举证不能的不利后果。应认定李世伟2015年8月10日有回石元公司上班，石元公司称李世伟2015年6月19日未经请假就回老家，即使如石元公司的陈述，石元公司作为用人单位，其也应当通知李世伟回公司上班，并告知不按期回来上班的后果，但石元公司没有提供相关证据，故本院对于《告知书》的相关内容不予采信。综上所述，石元公司作为管理者并未举证证明其解除与李世伟的劳动关系合理、合法，故本院认定石元公司违法解除与李世伟的劳动关系。根据《中华人民劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，石元公司应向李世伟支付违法解除劳动合同的赔偿金。李世伟离职前的月平均工资为8784.27元，李世伟2008年3月31入职至2015年8月13日解除劳动关系，石元公司应向李世伟支付违法解除劳动合同的赔偿金131764.05元（8784.27元×7.5个月×200%）。故李世伟该上诉有理，本院予以支持。
四、关于石元公司应向李世伟支付丧假工资的数额问题。根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第四条的规定，职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予3天以内的丧假。需要到外地料理丧事的，可根据路程远近给予路程假。本案中，李世伟的儿子于2015年6月19日溺亡，李世伟需回老家四川处理儿子的丧事，故原审判决酌定李世伟的丧假为5天，并无不当。根据《广东省工资支付条例》第十九条的规定，劳动者依法享受丧假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动。因此，石元公司应向李世伟支付丧假期间的工资1689.28元（8784.27元÷26天×5天）。李世伟上诉请求超出部分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院作出的（2015）佛南法民一初字第2186、2217号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院作出的（2015）佛南法民一初字第2186、2217号民事判决第一项为：被上诉人佛山市南海石元精密金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金131764.05元予上诉人李世伟。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审受理费20元，合计30元，由被上诉人佛山市南海石元精密金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红
代理审判员 周嫄
代理审判员 侯进
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 杜杰