上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初3471号原告：上海巨人网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：刘伟，总经理。委托诉讼代理人：吕夏，上海旭灿(深圳)律师事务所律师。被告：北京新锐联众网络科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：徐冰，总经理。委托诉讼代理人：刘洋，上海英恒律师事务所律师。被告：徐冰，男，1986年9月3日出生，汉族，户籍地辽宁省锦州市。委托诉讼代理人：居长骏，上海英恒律师事务所律师。原告上海巨人网络科技有限公司(以下简称巨人公司)与被告北京新锐联众网络科技有限公司(以下简称新锐公司)、徐冰其他合同纠纷一案，本院于2017年3月1日立案受理后，依法适用普通程序。本院于2017年7月3日公开开庭进行审理，原告巨人公司的委托诉讼代理人吕夏，被告新锐公司的委托诉讼代理人刘洋，徐冰的委托诉讼代理人居长骏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。巨人公司向本院提出诉讼请求：1.判令新锐公司、徐冰支付2015年5月25日至2015年11月15日游戏分成款3,179,027.71元及违约金189,872.29元；2.判令新锐公司、徐冰支付公证费4,500元。庭审中，巨人公司明确徐冰对新锐公司的债务承担连带清偿责任。同时将第1项诉请的违约金明确为以约定的每期还款金额为计算基数，按每日万分之五为计算标准，从应付之日的次日起计算至判决生效之日止。事实与理由：2015年5月13日，巨人公司与新锐公司之间签订《手机游戏联合运营框架协议》一份。协议主要约定，双方合作运营巨人公司拥有著作权或代理的手机游戏,运营收入由双方分成,具体合作作品的明细以后续产品确认单的形式予以确认。2015年5月26日，双方通过签订《手机游戏联合运营产品确认单》确认，合作手机游戏为“大主宰”，并对游戏运营收入分配进行约定，运营期限自2015年5月13日起至2016年5月12日止。游戏运营后，新锐公司并未按约每个月支付分成款，而是采取无故逃避或拖延的态度。2015年10月21日，巨人公司发出函件，要求新锐公司对账，否则将依法解除协议，但新锐公司未予回复。2016年7月22日，各方签订《还款协议书》。新锐公司确认游戏运营款项为3,339,027.71元，并约定了还款期限、违约责任。徐冰则作为公司的实际控制人及收益的实际获得者对新锐公司的债务承担连带清偿责任，且保证范围包括但不限于未付款额、违约金、公证费、财产保全费等合理开支。此后新锐公司仅归还160,000元。现巨人公司诉争法院，判如所请。新锐公司辩称，对游戏运营分成款金额3,339,027.71元没有异议，后向巨人公司支付分成款180,000元。此外，违约金的金额太高，希望法院予以调整，且认为公证费不应承担。徐冰辩称，签订《还款协议书》时其处于取保候审阶段，对公司运作的情况并不清楚，是在不知情的情况下签订的协议，并非其真实的意思表示。对于违约金及公证费的意见与新锐公司的辩称一致。巨人公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据，1.《手机游戏联合运营框架协议》；2.《手机游戏联合运营产品确认单》；3.计算机软件著作权登记证书；4.《游戏软件授权协议》;5.(2015)沪卢证经字第4400号、4288号公证书及发票；6.《公函》；以证明巨人公司对手机游戏“大主宰”依法享有代理权；巨人公司与新锐公司对手机游戏“大主宰”合作运营，并对运营分成比例进行了约定；2015年5月25日至2015年11月15日期间，巨人公司应获得的分成款3,339,027.71元；巨人公司支付公证费4,500元的事实。因新锐公司、徐冰当庭对上述证据进行质证，确认无异议，本院亦予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年7月22日，巨人公司、新锐公司、徐冰之间签订《还款协议书》一份。协议书的主要内容为，甲方为巨人公司、乙方为新锐公司、丙方为徐冰；三方一致确认甲乙双方于2015年5月13日签订《手机游戏联合运营框架协议》，约定双方合作运营甲方手机游戏，运营收入由双方进行分成，具体合作产品以后续产品确认单形式予以确认；甲乙双方于2015年5月26日签订了《手机游戏联合运营产品确认单》予以确认，合作的手机游戏为“大主宰”，双方按约定进行游戏运营收入的分配，运营期限自2015年5月13日起至2016年5月12日止；三方一致确认协议签订后，甲方依照约定履行了协议义务，但乙方至今未向甲方支付任何游戏分成款，截止本协议签订日，乙方总计欠甲方游戏分成款3,339,027.71元；三方一致确认乙方的法定代表人为丙方的爱人，乙方的60%股权为丙方实际持有，丙方为乙方的实际控制人以及乙方收益的实际获得者；乙方和丙方承诺，本协议生效后，乙方应于2016年12月25日前，分期五个月，自2016年8月起，每月25日前向甲方偿还欠款667,805.54元，共计向甲方支付所有欠款3,339,027.71元；丙方作为保证人，对乙方归还前述款项承担保证责任，保证的方式为连带责任保证，保证期间为乙方债务履行期届满之日起两年；如乙方逾期未支付甲方款项或到期仅支付部分款项的，视为乙方违反约定，乙方需以应付未付款额为基数，每逾期一日，向甲方支付万分之五的违约金；甲方有权直接依据本协议向乙方主张权利，且乙方需要承担甲方主张权利所支付的诉讼费、律师代理费、公证费、财产保全费等合理开支；若乙方违反本协议约定的，丙方作为保证人，对乙方前述应承担的诉讼费等合理开支承担保证责任，保证的方式为连带责任保证，保证期间为乙方债务履行期届满之日起两年；等等。后巨人公司、新锐公司盖章确认，徐冰签名、捺印确认。2016年8月25日、2016年9月26日、2016年10月25日、2016年12月2日，徐冰分别向巨人公司支付70,000元、40,000元、30,000元、20,000元，合计160,000元。还查明，新锐公司成立于2014年12月29日，法定代表人为刘鑫，注册资本为10,000,000元。2016年9月29日，法定代表人变更为徐冰，注册资本为9,000,000元。案件审理中，徐冰提供广州市公安局天河区分局的《取保候审决定书》复印件，上面记载对徐冰的取保候审的期限从2016年6月17日起算。巨人公司对证据的真实性、关联性均不予认可。另，徐冰虽辩称其向巨人公司支付了180,000元，但未提供相应的凭证。以上事实，有《手机游戏联合运营框架协议》《手机游戏联合运营产品确认单》、计算机软件著作权登记证书、《游戏软件授权协议》、(2015)沪卢证经字第4400号公证书、(2015)沪卢证经字第4288号公证书、发票、营业执照(副本)、《还款协议书》《公函》、庭审笔录、当事人陈述等证据为证。本院认为，巨人公司与新锐公司之间签订的《手机游戏联合运营框架协议》《手机游戏联合运营产品确认单》均合法有效，具有法律约束力。庭审中，新锐公司确认手机游戏“大主宰”运营期间的巨人公司的分成收入为3,339,027.71元。因新锐公司仅支付160,000元，新锐公司仍拖欠游戏收入分成款3,179,027.71元未支付，故本院对巨人公司要求新锐公司支付游戏收入分成款3,179,027.71元的诉讼请求予以支持。由于新锐公司长期拖欠款项的行为已构成严重违约，造成巨人公司流动资金损失，巨人公司要求新锐公司按《还款协议》中约定的违约条款支付违约金及公证费4,500元的诉请，符合法律规定，且并不过高，本院亦予以支持。本院对新锐公司、徐冰提出违约金标准过高，及公证费不属于必要开支的辩称不予采信。关于徐冰公司提出签订《还款协议》时正处于取保候审期间，对新锐公司的经营情况不清楚，不是其真实意思的辩称。本院认为，取保候审期间徐冰并未完全丧失人身自由，且徐冰在《还款协议》签订后不仅将新锐公司的法定代表人予以变更，也按协议向巨人公司履行部分付款义务，故徐冰的辩称无事实及法律依据，本院不予采信。鉴于徐冰作为新锐公司的法定代表人自愿承诺对公司的债务承担连带担保责任，故本院对巨人公司要求徐冰对新锐公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、北京新锐联众网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海巨人网络科技有限公司分成款3,179,027.71元；二、北京新锐联众网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海巨人网络科技有限公司违约金(以597,805.55元为计算基数，从8月26日起计算至判决生效之日止;以627,805.54元为计算基数，从9月26日起计算至判决生效之日止;以637,805.54元为计算基数，从10月26日起计算至判决生效之日止;以667,805.54元为计算基数，从11月26日起计算至判决生效之日止;以647,805.54元为计算基数，从12月26日起计算至判决生效之日止;以上计算标准均为每日万分之五)；三、北京新锐联众网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海巨人网络科技有限公司公证费4,500元；四、徐冰对本判决书确定的第一、二、三项北京新锐联众网络科技有限公司债务承担连带清偿责任；五、徐冰承担连带清偿责任后，有权向北京新锐联众网络科技有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33,752元，公告费260元，合计34,012元，由北京新锐联众网络科技有限公司、徐冰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 霞审 判 员  曹 湧人民陪审员  李俊英二〇一七年七月十七日书 记 员  袁 浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。