福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终225号
上诉人（原审被告）吴西湖，男，1971年8月25日出生，汉族，住厦门市翔安区。
委托代理人陈海鸣、叶玉婵，福建银声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶献种，男，1961年6月15日出生，汉族，住厦门市同安区。
上诉人吴西湖因与被上诉人叶献种财产损害赔偿纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第2239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶献种向原审法院起诉称，2007年12月6日，吴西湖向叶献种租借钢管3030米，叶献种于2007年12月6日向吴西湖交付钢管3030米，吴西湖自己叫车从厦门市同安区西湖塘运走。叶献种向吴西湖交付钢管之后，吴西湖一直未向叶献种支付租金。2008年开始，叶献种找吴西湖要求归还钢管并支付租金，吴西湖均答应归还并支付租金，但是却以各种理由推脱。截止目前，吴西湖仍未交还钢管，侵害了叶献种的财产权益，给叶献种造成经济损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。现结合同安区市场同类钢材的租赁价格，要求吴西湖赔偿损失90000元，暂计至2015年1月20日。现诉请判令：一、吴西湖立即返还叶献种钢管3030米；二、吴西湖向叶献种赔偿损失暂计为90000元（损失自2007年12月6日起算，按照每米每天0.012元计，应计算至实际返还之日止）。
吴西湖在原审中辩称，叶献种的诉讼请求和理由违背事实，是不能成立的。理由是：1.吴西湖与叶献种不存在租赁关系。叶献种称吴西湖向其租借钢管违背事实。本案的真正事实是，叶献种在承包施工位于同安区五显镇的厦门恩愷工贸有限公司的恩愷国际楼工程钉模板项目工程中，于2007年6月间将其中的架设顶模板支架项目发包给吴西湖施工，当时约定工程款按模板4550平方米以每平方米22元计算，总工程款为100100元，该工程款在支架拆除后付清。2007年8月间，该模板支架拆除完毕，但叶献种至2007年8月18日累计仅支付工程款52500元，尚余47600元未支付，后经吴西湖多次催讨，叶献种才同意让吴西湖拉走其工场的钢管3030米来抵押，并约定叶献种应在2008年春节前付清尚欠的工程款，否则该钢管直接冲抵剩余未付完的工程款。但叶献种过后仅再支付工程款26000元，尚有工程款21600元未付清。故该钢管已经作为冲抵叶献种拖欠的工程款而归吴西湖所有了。2.吴西湖不存在侵犯叶献种权利的行为。由于叶献种交付给吴西湖的钢管是作为冲抵拖欠吴西湖工程款的抵押物，在叶献种无法在规定的时间内付清拖欠吴西湖工程款的情况下，该钢管的所有权已转移给吴西湖。故吴西湖取得该钢管属于合法取得，不存在侵犯叶献种财产权益之说，因此叶献种主张吴西湖对其构成侵权没有任何事实和法律依据，是不能成立的。3.叶献种的起诉也已经超过诉讼时效。吴西湖拉走钢管的时间是2007年12月6日，如果叶献种认为其权利被侵犯，其诉讼时效期间应从该日起算，至2009年12月6日二年的诉讼时效期间已经届满，因此，叶献种第一次于2014年1月22日起诉时就已经超过二年的诉讼时效，在第一次起诉撤诉后现再次起诉，并不能改变已经超过诉讼时效的事实，故叶献种的讼请求也不能得到支持。
原审法院查明，2007年上半年，叶献种将同安区五显镇恩愷国际楼工程钉模板项目中的架设顶木板支架项目发包给吴西湖。2007年12月6日，吴西湖拉走叶献种放置于同安区西湖村工地的钢管3030米（规格为6米／根，直径为4.8cm，共505根）。关于钢管的壁厚，叶献种主张均大于等于3mm，吴西湖主张为2.75mm-3mm。吴西湖主张上述架设顶木板支架项目总价100100元，叶献种支付工程款52500元后，尚余47600元未支付，故吴西湖拉走钢管，双方并约定若叶献种未能于2008年春节前支付尚欠工程款，则钢管用于折抵工程款，而后叶献种仅再支付工程款26000元，余款21600元未支付，因此，钢管已经归吴西湖所有。吴西湖为证明自己的主张，提供了现金日记账进行佐证，现金日记账由吴西湖自行记载，叶献种不予认可。叶献种对吴西湖的主张不予认可，其认为工程款与钢管租借之间没有联系，如吴西湖认为叶献种仍拖欠其工程款，可另行起诉，事实是吴西湖当时因需要钢管，与之商量租借钢管，等叶献种需要时再归还，因双方当时关系良好，且吴西湖承诺是短时间租借，故未约定租金标准。庭审中，叶献种自述其于2008年联系吴西湖要求讨要钢管，于2008年、2009年、2010年前均向吴西湖要求返还钢管并支付租金，而后2011年吴西湖不接电话。原审审理中，叶献种另主张讼争钢管是由其向案外人杨亚延租借得来，并举示结算单，结算单记载：叶献种自2007年12月6日以0.012元／米／日的标准向杨亚延支付租金，叶献种以此租金标准作为损失计算标准向吴西湖提出主张。吴西湖表示钢管租金每米6厘、8厘、1分都有。原审法院在审理（2014）同民初字第1242号租赁合同纠纷一案中，双方当事人于2010年12月2日签订的钢管租赁合同中约定租金标准为0.01元／米／日。2014年2月26日，叶献种向原审法院提起诉讼，要求吴西湖返还钢管并支付租金，后于2014年5月26日撤回起诉。
原审法院认为，公民合法财产依法受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。吴西湖于2007年12月6日拉走叶献种的钢管3030米，双方当事人对此均无异议，予以确认。双方对钢管规格确认为6米／根，直径4.8cm，对壁厚双方主张不同，原审法院结合双方的陈述以及当前钢管租赁行业的基本情况，认定壁厚为3mm。本案争议的焦点是双方当事人就钢管而产生的法律关系如何认定。吴西湖主张叶献种是将钢管用于折抵尚欠的工程款，该事实吴西湖未能提供证据证明，叶献种对此予以否认，该主张不足以采信。叶献种主张吴西湖向其租借钢管，但是对双方租金的标准以及期限等叶献种并无书面证据予以证明。综合双方的陈述，原审法院认为，叶献种持有《送货单》的原件，并在两次起诉中对租赁的事实陈述一致，但是对租金的标准、租赁期限未能证明，故对双方就钢管的关系，依法认定是不定期无偿借用关系。叶献种主张讼争钢管是其向案外人杨亚延租借并支付租金，该主张叶献种未能提供充足证据证明，不予采纳。叶献种于2008年向吴西湖讨要钢管，吴西湖拒不归还，已经构成侵权，应当承担侵权责任。叶献种要求吴西湖返还钢管，有事实和法律依据，可以支持。至于损失标准，结合双方当事人对钢管市场价格的陈述，参照原审法院审理其他案件的钢管价格，酌情认定钢管损失标准为0.01元／米／日。叶献种于2011年后未再向吴西湖催讨，后于2014年2月26日提起诉讼，吴西湖提出诉讼时效抗辩，因此，叶献种的损失应自2012年2月26日起算，计算至吴西湖实际返还之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通》第一百三十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴西湖应于判决生效之日起七日内返还叶献种钢管3030米（规格为6米／根，直径为4.8cm，壁厚为3mm，共505根）；二、吴西湖应于判决生效之日起七日内支付叶献种损失（按照0.01元／米／日的标准计算，以3030米计算，自2012年2月26日起，计算至吴西湖实际返还钢管之日止）；三、驳回叶献种的其他诉讼请求。
宣判后，吴西湖不服，向本院提起上诉。
上诉人吴西湖上诉请求撤销原审判决，改判驳回叶献种的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由叶献种承担。事实与理由：一、原审认定本案系钢管不定期无偿借用关系违背事实。本案的真正事实是，叶献种在承包施工位于五显镇的厦门恩愷工贸有限公司的恩愷国际楼工程钉模板项目工程中，于2007年6月间将其中的架设顶模板支架项目发包给吴西湖施工，当时约定工程款按模板4550平方米以每平方米22元计算，总工程款为100100元，该工程款在支架拆除后付清。2007年8月间，该模板支架拆除完毕，但叶献种至2007年8月18日累计仅支付工程款52500元，尚余47600元未支付，后经吴西湖多次催讨，叶献种才同意让吴西湖拉走其工场的钢管3030米来抵押，并口头约定叶献种应在2008年春节前付清尚欠的工程款，否则该钢管直接冲抵剩余未付完的工程款。但叶献种过后仅再支付工程款26000元，尚有工程款21600元未付清。故该钢管已经作为冲抵叶献种拖欠的工程款而归吴西湖所有了。该事实从先有叶献种将工程钉模板项目工程发包吴西湖施工，然后拖欠吴西湖工程款未支付，才有吴西湖拉走叶献种的钢管这一过程就可一目了然看出。且叶献种并无证据证明吴西湖拉走钢管属于借用关系。因此，吴西湖拉走叶献种的钢管，并非原审判决认定的无偿借用关系，原审的这一认定明显违背事实，也缺乏依据，是不能成立的。二、原审认定吴西湖不归还钢管的行为构成侵权缺乏事实和法律依据。首先，由于吴西湖拉走叶献种的钢管并非无偿借用关系，而是冲抵拖欠工程款的抵押关系，因此不存在吴西湖应当归还叶献种钢管的前提，当然也就不存在构成侵权之说；其次，本案要构成侵权行为的前提，必须是涉案钢管系叶献种有权主张返还和吴西湖必须返还而拒绝返还的情形存在。但叶献种并无证据证明涉案钢管其有权主张返还和吴西湖必须返还，何况叶献种在本案起诉之前，也从未向吴西湖主张返还钢管，因此，所谓吴西湖不归还钢管的行为构成侵权的认定是没有依据的。三、原审认定叶献种的起诉没有超过诉讼时效明显错误。吴西湖拉走叶献种钢管的时间是2007年12月6日，如果叶献种认为其权利被侵犯，其诉讼时效期间应从该日起算，至2009年12月6日二年的诉讼时效期间就已经届满，因此，叶献种第一次于2014年1月22日起诉时已经超过二年的诉讼时效，在第一次起诉撤诉后又再次起诉，并不能改变已经超过诉讼时效的事实，故叶献种的讼请求依法是不能得到支持的。而原审判决引用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条的规定来认定叶献种的起诉没有超过诉讼时效，显然是对该司法解释的曲解，因此属于适用法律的错误。因为适用该条规定的前提必须是当事人起诉时还没有超过诉讼时效，才存在中断之说。而叶献种第一次于2014年1月22日起诉时就已经超过二年的诉讼时效，因此，不管之后叶献种再如何撤诉、起诉，都不能改变已经超过诉讼时效的事实。综上，原审判决错误，请求予以改判。
被上诉人叶献种答辩称，吴西湖的陈述都不属实。如果按照吴西湖的说法，2008年叶献种是用钢管进行抵押，但是2007年6月吴西湖就已经将钢管拉走，这根本就不合理。2008年农历二月二十八，叶献种有打电话叫吴西湖来算账，但是吴西湖不来，叶献种对此也没有办法。如果是用钢管抵押，那叶献种之后为什么要还给吴西湖两万多元？实际上，叶献种并没有用钢管做抵押，本来双方之间合作挺好，但是后来吴西湖却不接叶献种的电话了。叶献种因为一直找吴西湖都找不到，只能起诉到法院。叶献种告吴西湖的是钢管，根本和工程款没有关系，是两码事。而且，吴西湖的工程款是伪造的。如果吴西湖认为叶献种仍拖欠工程款，可以另外起诉。原来吴西湖是在同安区大同镇租场地但后来搬走了，叶献种也不知道吴西湖搬去了哪里。叶献种一直有给吴西湖打电话，但是吴西湖后来都不接电话了。讼争的这批钢管实际上不是叶献种自己的钢管，是叶献种向别人租的。吴西湖称其钢管不够，要借用一段时间，叶献种才答应。当时双方之间没有什么矛盾，叶献种自己的工程也还没开始，所以才借给吴西湖的。叶献种有叮嘱吴西湖不要用太久，吴西湖说不会。后来却再也联系不上，所以叶献种才起诉。综上，叶献种请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对于原审法院查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。双方当事人在二审中均未补充提交证据。
另查明，二审中，经本院询问，吴西湖表示：其是应叶献种的要求给叶献种搭架，叶献种为此欠其工程款47000多元，后来叶献种支付了26000元，还欠21000元；吴西湖当时想要早点把尚欠的工程款拿回来，就想把叶献种的钢管先拿到手，再让叶献种早点把工程款结算清楚；吴西湖拉走钢管时并没有把自己的意图向叶献种明说，当时吴西湖是以暂借为由拉走钢管的，吴西湖在拉走钢管时有写一张拉走钢管的便条交给叶献种；过后，吴西湖告诉叶献种，要求叶献种先把尚欠的工程款先还清之后，吴西湖再把钢管还给叶献种；吴西湖当时拉走的钢管每根大概6米长，按照当时的市场行情，钢管一米约10多元，一根钢管大约价值七八十元，吴西湖当时是清楚拉走的钢管的价值超过了叶献种尚欠的工程款金额，吴西湖有多拉走一些，但是，因为现在钢管的价格下跌，目前这些钢管的价值已经达不到尚欠的工程款了；吴西湖从认识叶献种之后就没有换过电话号码，至今一直都还在使用；吴西湖拉走钢管一年左右时，叶献种有打电话找吴西湖讨要钢管，吴西湖要求叶献种先把工程款还清之后才同意把钢管还给叶献种；后来又过了两年左右，叶献种又打电话要求吴西湖归还钢管，但是叶献种是用威胁的方式给吴西湖打电话，吴西湖因为叶献种的这种态度导致双方未能沟通清楚；吴西湖曾向叶献种提出解决方案，即按照工程款多少钱就抵扣多少根钢管，剩余的钢管再还给叶献种，但是叶献种不接受这样的处理方案而是要求吴西湖交还所有钢管；吴西湖要求叶献种付清全部工程款，但是叶献种没有还，后来吴西湖就直接告知叶献种如果没还工程款，钢管就不能还给叶献种了。另外，吴西湖还确认，其没有向法院起诉要求叶献种付清工程款。
本院认为，吴西湖在二审中自认其系在未征得叶献种同意以钢管作为工程欠款抵押物的情况下，以借用为由从叶献种处拿到了讼争的钢管，因双方当事人并未约定借用期限及对价，原审法院认定双方之间原系不定期无偿借用关系并无不当，可予确认。吴西湖认可叶献种在出借钢管之后约一年时曾向其讨要钢管，后来再过了约二年时又再次电话讨要，但吴西湖以叶献种未向其付清工程余款为由拒绝予以归还，故吴西湖依法应当就此承担相应的民事责任。叶献种在本案中要求吴西湖返还讼争钢管并赔偿其由此导致的损失，依法可予认定。原审法院酌情参照该院审理的其他案件的钢管价格确定叶献种的损失，属于合理范围内的裁量，依法予以确认。吴西湖在二审中自认叶献种曾两次向其讨要钢管且其至今未更换过电话号码，叶献种称其无法直接当面找到吴西湖本人但一直有打电话与吴西湖交涉返还钢管，吴西湖到后期则拒绝接听其拨打的电话，结合叶献种曾先后两次起诉吴西湖主张权利的情形，吴西湖关于叶献种起诉本案已经超过诉讼时效之抗辩因证据不足，依法不予认定。原审法院判令吴西湖向叶献种支付从2012年2月26日起计算至实际返还钢管之日止的损失，叶献种对此没有提起上诉，视为其对此没有异议，本院依法予以照准。
综上，吴西湖的上诉请求，证据不足，本院予以驳回。原审判决结果并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1025元，由上诉人吴西湖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一六年六月二十七日
代书 记员 陈荔云
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。