江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第2252号
上诉人（原审被告）孙开华，男，农民。
委托代理人谷珍芹、于开东，淮安市淮阴区兴淮法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陆其美，男，瓦工。
委托代理人庄志刚、李伟（实习），江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李晓波，男，农民。
上诉人孙开华与被上诉人陆其美、李晓波提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年8月25日作出（2014）淮小民初字第0729号民事判决，孙开华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人孙开华及其委托代理人于开东、被上诉人陆其美的委托代理人庄志刚和李伟、被上诉人李晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告李晓波家自建一层约2.3米高小平房，以包清工的方式将房屋建设承包给被告孙开华，由被告李晓波提供建筑材料。被告孙开华雇佣原告陆其美为李晓波建房，工资为每天150元。2014年5月2日下午2时许，原告陆其美在房顶整浇水泥、收屋面时，因水泥行条断裂，致使原告陆其美及另三名工人杜正伟、杨恒忠、陆太丰从楼顶跌落。原告跌落后，随即被送往淮阴区三树卫生院进行救治，并对“腰椎正位，胸部正位，腰椎侧位，颈椎侧位”进行拍片检查，诊断结论为“胸部正侧位片未见明显异常”。之后几日原告感觉腰疼，并服用止疼药。2014年5月11日，原告疼痛难忍，前往淮安市淮阴医院诊治，诊断为“胸12椎体压缩性骨折”，住院手术治疗18天，花费医疗费23705.06元。后因原告与两被告就赔偿问题协商未果，提起本案诉讼，要求两被告承担医疗费23705.06元，交通费300元，住院伙食补助费360元，合计24365.06元。其他费用待二次手术后再行主张。
另查明：2014年5月5日，原告陆其美跟被告孙开华后做点工。被告孙开华主张原告陆其美5月7日在陆其美岳父家搬砖、砌墙，原告陆其美予以否认，被告对此未提交证据予以证明。另被告孙开华主张原告陆其美在5月8日、9日跟杨恒忠在双闸做瓦工，并申请一起做工的杜正伟出庭作证，杜正伟称“原告做的砌墙粉刷，我亲眼看见的，我也在场做事的”、“后来原告就没去，听陆太丰说原告腰疼没去，陆太丰也是和我们一起做事的。”对此，原告陆其美认可5月8日、9日两天出工，但表示其因腰疼，只做些轻微的工作，并申请证人杨恒忠、陆太丰作证，杨恒忠称“陆其美就做了2天……他跟我讲说因为腰疼。做事的时候我们也看出来他腰不对劲，表情不像正常人，所以做事时候就安排他做些轻的活。9号晚上我给陆其美打电话时候，陆其美说他腰疼，不去了”。陆太丰称“……陆其美重活做不了，只能做轻活，比如粉刷的时候洒洒水什么的。陆其美做了两天，第二天的时候跟我说腰实在不能受，我就叫他第三天不要来了。……”。
再查明：李晓波家房屋整浇水泥、收屋面时，未采取钢管支撑模板的防护措施。针对胸12椎体骨折活动受限程度，原审法院询问专业人士，其表示，因各人耐受能力不同，不能得出因胸12椎体骨折就不能从事相应活动的结论。对于原告在三树卫生院检查时所拍的片子，专业人士表示，因该片拍摄角度的问题，看不出胸12椎体是否骨折。
原审原告陆其美诉称：被告李晓波家建房，由被告孙开华承建。原告受孙开华雇佣为李晓波建房。2014年5月2日下午，因被告李晓波提供的水泥行条发生断裂，致使正在屋顶施工的孙开华坠落。事故发生后，原告被送往三树卫生院治疗，接诊医生建议其休息，如仍疼痛及时复查，并开了止痛药。后原告因疼痛难忍，于2014年5月11日至淮安市淮阴医院就诊，经检查发现胸12椎体压缩性骨折，并于2014年5月16日住院治疗，2014年5月19日进行胸12椎体压缩性骨折切开复位内固定手术。住院18天后出院。现诉至法院，要求两被告承担医疗费23705.06元，交通费300元，住院伙食补助费360元，合计24365.06元。二次手术费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等待治疗结束后另行主张。
原审被告孙开华辩称：被告孙开华包清工承建被告李晓波家一层小平房的建设，由李晓波提供原材料。原告陆其美为被告孙开华提供劳务，约定报酬150元／天。2014年5月2日，因水泥行条突然断裂，致使在房顶上收屋面的陆其美跌落。事故发生后，原告随即被送往三树卫生院检查，医院诊断没有问题。且事故发生后，原告陆其美仍出去做过工，故其住院治疗与2014年5月2日事故没有因果关系。
原审被告李晓波辩称：原告陆其美在建房过程中跌落属实。但是不能确定是水泥行条断裂导致的，虽事故发生后掉下来的水泥行条是断的，但不能肯定是断裂后掉下来还是掉下来后跌断的。事故发生后，被告李晓波及时将原告陆其美送往三树卫生院救治，医生诊断说没有大问题。之后连续几天，被告都一直电话与原告联系，原告均表示无大碍，就是腰疼。直到10号左右，原告打电话说腰断了，因此不能证明原告受伤系建房跌落导致。
原审认为：被告孙开华以包清工的形式从被告李晓波处承包了一层平房的建设，双方系承揽关系。原告陆其美受被告孙开华雇佣在该处做工，与被告孙开华之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因为劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为一名长期从事建筑业的劳务人员，明知平房整浇屋面模板下方没有钢管支撑，事故发生存在较大概率，仍然接受安排，在屋面上进行施工，所以，原告本人应对其损害的发生存在一定的过错，本院酌情认定原告自行承担20%的民事责任。
被告孙开华已具有多年建筑施工经验，应当知道平房屋面整浇时，在混凝土浇注后，必然增加水泥行条的承受力，再加上施工人员自身的重量，如果在屋面模板下方不用钢管等物支撑，导致行条断裂、施工人员坠落的概率较高。同时，作为一名雇主，理应为雇员承担必要的安全保障义务，而被告孙开华并未采取充分、必要的安全保护措施，所以，被告孙开华应当承担主要赔偿责任。原审依法酌定由被告孙开华承担60%的民事赔偿责任。
被告李晓波作为定作人，尽管选任的承揽人孙开华是具有多年建筑经验的施工者，但没有审查其是否具有常规的建筑施工安全设施，也未审查其在施工中是否采取必要安全防护措施，所以对原告在施工中受伤，存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任，原审酌定被告李晓波承担20%的民事赔偿责任。
对于两被告辩称，原告在2014年5月2日事故发生后仍有外出务工，因此不能认定原告住院治疗产生的费用系因5月2日事故所产生的合理费用。对此原审认为，原告虽在事故发生后外出务工，但从证人证言中可知原告因“腰疼”并未持续务工，且各人的耐痛能力不同，两被告亦未举证证明原告在事故发生后在他处受伤，故对两被告的该项辩称，不予认可。
对于原告主张的各项费用，原审认定如下：
1、医疗费，根据医疗费票据医疗费金额为23705.06元，依法予以支持；
2、伙食补助费，原告住院18日，其要求按照20元／日标准符合法律规定，依法予以支持，费用计360元；
3、交通费，原告未提供交通费票据，结合原告住院天数及实际状况，依法酌定交通费100元。
以上费用合计24165.06元。被告孙开华承担60%，即14499元。被告李晓波承担20%，即4833元。本案调解未果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身、损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告孙开华于本判决生效之日起十日内给付原告陆其美医疗费、伙食补助费、交通费合计14499元；二、被告李晓波于本判决生效之日起十日内给付原告陆其美医疗费、伙食补助费、交通费合计4833元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费994元，减半收取497元，由被告孙开华承担300元，被告李晓波承担197元（原告已垫付，由两被告在给付原告款时一并给付）。
一审判决后，孙开华不服，向本院上诉称：1、一审认定事实错误。一审认定上诉人承建李晓波家房屋没有事实依据，上诉人与陆其美不存在劳务（雇佣）关系，只是一起做事，大家挣钱大家分，被上诉人陆其美治疗的伤与在李晓波家建房摔伤没有关系。2、一审判决适用法律错误。如果双方是劳务（雇佣）关系，按照最高院人赔解释，被上诉人只能向上诉人主张，如果适用侵权责任法，被上诉人则只能向李晓波主张，但一审判决与这二者均不相符合。因此，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人陆其美答辩称：相关证据均证明上诉人是李晓波房屋的承建人，与被上诉人之间系雇佣关系，而且被上诉人是在李晓波家房屋建造过程中受的伤。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李晓波未作答辩。
本院经审查确认一审查明的事实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人承建李晓波家房屋，因是农村自建低层建筑，故双方依法构成承揽关系。被上诉人系由上诉人召集，替上诉人做工，由上诉人向其发放工资报酬，双方依法应构成劳务关系。被上诉人在此过程中受伤，应当根据双方各自过错程度确定各自责任。一审根据上诉人作为承揽人在建房过程中未做任何防护措施的客观事实，确定由其承担60%的赔偿责任，并无不当。至于其上诉认为被上诉人本次治疗与在李晓波家建房摔伤没有关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。
关于上诉人认为雇佣关系与劳务关系存在区别，应当适用不同法律的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该条款确定的雇佣关系与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的劳务关系在主体上并无本质的区别，其区别主要在于二者确定的归责原则不同，前者规定的是无过错原则，后者规定的则是过错原则，前者在规定上已被后者所取代，在双方发生纠纷时，应当适用后者的规定，一审法院适用过错原则确定双方各自的责任，并无不当。上诉人认为一审适用法律错误的观点不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费400元，由上诉人孙开华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 李前兵
代理审判员 王政霞
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 王 敏