杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭下民初字第1698号
原告：张甲。
委托代理人：王某某、夏某某。
被告：浙江××建设有限公司，住所地：杭州市××区
××幢。
法定代表人：施甲。
委托代理人：樊某某、唐某某。
原告张甲为与被告浙江××建设有限公司（以下简称兴
隆公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2010年11月9日向本
院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由
代理审判员 周菁晖独任审判，于2010年12月9日公开开庭进行
了审理。后又转入普通程序，组成合议庭，于2011年3月2日公
开开庭进行了审理。原告张甲及其委托代理人王某某、夏某某
、被告兴隆公司的委托代理人唐某某到庭参加诉讼。本案现已
审理终结。
原告张甲诉称：2009年11月19日，原告张甲与被告兴隆
公司签订《木工班协议书》，约定：兴隆公司将其位于杭州市
下城区永华路的杭州宝仕隆商品公建项目模板工程分包给原告
施工，承包形式为包工包料；承包范围为杭州宝仕隆商品公建
项目中的木工模板工程施工等；承包价格按照69元／平方米结
算；工程款支付条款为±0.00完成后支付完成产值80%，主体阶段在次月20日按上月完工工程某的70%支付，主体中间结构
验收后支付90%，竣工验收两个月后一月内工程款付清。协议
签订后，原告依约进行施工。2010年6月20日，原被告双方又
签订一份《补充协议》，对原协议的内容，双方一致作如下变
更约定：1．今后的人工费由甲方（即被告）承担并直接发放
工人；2．原告6月20日前进场材料经双某某商认可双方签字为
准；3．被告承诺给原告木工总工程款7%-
10%的利某空间（72元×43500㎡×10%=313200元）；4．工程
结束后方木、木板按市场价处理给原告，原告有优先权；小材
料除损耗外的，退还原告，但如原告以后不接木工活，被告按
市场价处理掉；5．如有争议，双方均可向工程所在地法院起
诉。同日，原被告双方对2010年6月19日前原告已向被告提供
的材料及价款计628806元的事实进行了确认。现工程主体阶段
已施工5月余，但被告至今未付分文，反倒欠原告628806元、
小材料款15625.5元，原告为其垫付工资款364400元，原告多
次催讨未果。故起诉至法院，请求判令：1．被告立即支付利
某暂计100000元；2．被告立即支付原告代为垫付工资款36440
0元；3．被告支付材料款628806元；4．被告支付小材料款156
25.5元；5．被告支付逾期付款利息18661.44元（以364400元
和744431.5元为基数，按日万分之二点一的标准，分别从2010
年10月2日和9月1日暂计至2010年12月1日），及至判决履行日
止的利息；6．被告承担本案诉讼费用。
被告兴隆公司辩称：被告起初是与余某某签订的《木工
班合同书》，约定单价75元每平方米（包工包料）。后余某某将涉案工程又转包给原告，单价69元每平方米，包工包料。因
原告69元的单价中已被余某某扣除了6元的单价，所以觉得利
某不够高，故在2010年5月份将情况告诉被告，被告为了维护
原告的基本利益，所以要求余某某退出涉案工程，原被告才签
订了2010年6月20日的补充协议，被告在原告包工包料69元单
价的基础上，将原告的承包单价提高到72元。为了减小原告的
付款压力，保证民工工资发放，所以在补充协议中还约定了由
原告直接将工程款发放给工人。因原告之前并未与被告签订承
包合同，担心被告对其在2010年6月20日前的工程某某认可，
所以被告才对原告2010年6月20日之前的材料进行了确认，并
签了2009年11月19日的《木工班协议书》，虽然该《木工班协
议书》是双方事后签订形成，但却是当事人真实的意思表示，
在补充协议没有约定的部分，仍应以该《木工班协议书》为依
据。1．无论是原告与余某某的合同，还是原被告之间的承包
合同，所有的前提都是原告包工包料，补充协议中并未改变包
工包料的基本承包方式。补充协议只是约定被告承担将工资直
接发放到工人手中，而并未约定被告代付的人工工资不能在工
程款中扣除。根据包工包料的性质，被告有权在原告总的工程
款中扣除已经代为支付的工人工资。而且被告当初承包给余某
某单价包工包料也只有75元，被告不可能在提升原告承包单价
情况下，又自己承担人工费用，这显然违背常理。2．被告对
原告2010年6月20日之前的材料进行确认，签订2009年11月19
日的合同，只是被告对原告系2010年6月20日之前实际施乙的
身份的确认，对于2010年6月20日之前原告的工程款，当然应当根据2009年11月19日的协议约定，按照69元每平方米包工包
料的单价，计算原告应得的工程款。至于原告花费了多少材料
、人工等，这是由原告自己控制风险，与被告无关，原告不能
径直要求被告承担其所花费的材料费用。3．根据补充协议第
三条规定，被告给予原告7%-
10%的利某，但是原告要严格控制成某、人工，如果恶意增加
成某后果自负。由于在涉案工程中，原告恶意增加成某，整个
工程的成某，根据现在核算，已经达到100元每平方米。况且
按照最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释规定，合
同无效的，双方约定的利某不予支持。为此，原告要求的利某
也不应当得到支持。4．原告的五项诉讼请求没有请求权基础
。因为原被告签订的是工程承包合同，在该双务合同中，原告
的义务为交付工作成果，被告的义务为支付工作成果的对价。
因此，原告仅有权对其工作成果向被告主张乙款，至于原告在
该工程中所花费的材料款、人工费等被告并不具有对待的给付
义务，原被告既不是材料供应关系，也并非雇工关系，故原告
诉请要求被告支付材料款、人工费等没有请求权基础。5．依
据《木工班协议书》，被告的付款时间是在地下室完成后付80
%的工程款，主体阶段在完成上月工程某的70%以内控制发放，
这就表明被告有权根据自身情况少于工程某的70%发放工程款
。现工程主体阶段正在施工过程中，为此，即使原告放弃五项
诉讼请求重新主张乙款，其付款条件也尚未成就。6．如果原
告主张乙款，被告代为支付的人工费和被告提供的材料费等应
当在工程款中扣除，其次原告应当缴纳的工程款税金也应在工程款中扣除。
原告张甲为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交
下列证据：
1．木工班协议书1份，欲证明原被告双方合同关系以及
合同内容；
2．补充协议1份，欲证明合同变更的事实及变更内容；
3．提供材料清单1份，欲证明原告已向被告提供了价值6
28806元材料的事实；
4．小材料收据1组，欲证明已向被告提供了价值15625.5
元的小材料；
5．证明3份，欲证明原告垫付工人工资364400元；
6．联系单1份，欲证明2010年9月1日前工程已施工到主
体结构的三层；
7．图纸1份，欲证明地下建筑面积为12845平方米；
8．证明2份，欲证明原告并非将所承包合同转包给其他
人；
9．照片1张，欲证明目前原告已经完成工程某至主体结
构的第八层；
10．领取工资的账目1份，欲证明诉讼请求中垫付的工人
工资的情况。
上述证据经庭审出示，被告的质证意见为：对证据1，原
告没有资质，该协议无效，但该证据中，原告包工包料69元某
包某案工程和付款条件是双方某实意思，应当适用。对证据2
，该协议无效，关联性有异议，该证据并未推翻原被告包工包料的协议，协议约定按72元／平方米计算，协议约定被告承担
直接发放工资责任。对证据3，关联性有异议，只是被告对原
告实际施乙身份确认，双方应当按木工班协议中69元／平方米
结算，原告用了多少材料与被告无关。对证据4，三性均不予
认可，被告没有收到上述材料，原被告对工程款结算，原告花
费多少材料，风险由原告承担。该证据中的运费、修电脑费等
不是材料费。对证据5，三性均有异议，只能证明原告与其他
人的借款关系，与本案无关。对证据6，关联性有异议，只能
反映设计的变化，施工到哪里该联系单不能证明。对证据7，
有原件就无异议。对证据8，已经过了举证期限，故不发表质
证意见。对证据9，原告在信件中已明确写明原告将停止施工
，事实上原告也已经撤出了本工程，并没有再施工，因此2010
年9月29日之后的工程与原告无关，该照片只显示了楼层，反
映不出原告诉称的面积。对证据10，三性有异议，如果原告要
主张代被告垫付工资款，至少要证明被告拖欠工人工资，但实
际上被告不存在拖欠工资的情况，原告称垫付工资至少在逻辑
上应当证明被告拖欠工资，否则就等于原告只要付钱给工人，
无论多少都由被告承担，不符合常理。
本院审核后认定如下：证据1-
3，双方均认可曾签订相应的协议书的事实，予以确认。证据4
、5、10，仅能证明原告曾购买部分材料、支付部分工人工资
，但根据双方的协议，原告系包工包料施工，上述证据与计算
工程款缺乏关联。证据6，未能提交证据原件，不予确认。证
据7，原告提交证据原件，且与本案有关联，予以确认。证据8，系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，且其陈述前后矛
盾，故不予确认。证据9，仅能证明房屋建造情况，不能证明
原告的证明对象。
被告兴隆公司为证明其反驳对方诉讼请求所依据的事实
，向本院提交下列证据：
1．木工班合同书1份，欲证明原告项目部下劳务公司负
责人丁某某与余某某签订《木工班合同书》，约定包工包料单
价为75元每平方米；
2．木工班协议书1份，欲证明余某某将涉案木工工程转
包给原告，单价包工包料69元每平方米，及具体付款方式等；
3．证明2份，欲证明：①原告将涉案工程以45元每平方
米某某转包给其他人，②原被告之间的工人费应由原告承担，
如果人工与原告无关，原告有何权利转包；
4．收据及付款凭证1组，欲证明被告代原告支付的工资
款597263元，证据中工人和被告均确认工资是被告代发；
5．送货单1组，欲证明被告供给原告的材料款1415625元
；
6．技术交底1份、工地例会记录6份、文件收发登记表5
份、会议纪要1份，欲证明：①朱某某是原告指派的木工班负
责人，②被告提供的材料已被原告实际领取；
7．监理单位的工程某证明1份，欲证明原告完成的工程
某16374平方米；
8．闹事照片3张，欲证明原告在工地闹事；
9．原告致被告的信件1份，欲证明原告在2010年9月29日已停止施工，原告单方面认可的工程款为1253821.5元。
上述证据经庭审出示，原告的质证意见为：对证据1，不
具有关联性，对该证据并不清楚。对证据2，该协议书与原告
所举证据1不相符，原告的证据1是原件，且经过被告加盖公章
。对证据3，合法性、真实性有异议，二份证明是被告胁迫赵
某某、周某某两人的结果，因此不具有合法性，也不具有真实
性。对证据4，不具有关联性，证明对象与原告的诉讼请求无
关。对证据5，并非是被告供给原告，而是被告供给自己的材
料，因此与原告的诉讼请求没有关联性。对证据6，因为被告
没有提交原件，真实性无法确认。所有材料与本案没有关联性
，因为被告为自己供货和购买材料也无须证明。对证据7，该
证据不具有真实性，因为原告有新的证据予以反驳。2010年12
月7日对工程现场所拍的照片，该工程已建成地上八层，按照
地下正负0.00以下加地上八层计算应该远远不止16374平方米
，对12845平方米没有异议。对证据8，被告没有提交原件，该
证据不具有真实性，原告确实曾经向被告讨要过工程款。对证
据9，真实性无异议，但不能证明原告在2010年9月29日已停止
施工。原告在发出该催讨付款的信件后，被告要求原告继续施
工，告知原告可以通过司法途径解决，因此原告就继续施工。
本院审核后认定如下：证据1系被告与他人签订的合同，
与本案缺乏关联，且双方均认可涉案工程一直由原告施工，故
不予确认。证据2未能提供原件，不予确认。证据3，证人无正
当理由未到庭，且其证言前后矛盾，故不予确认。证据4、5，
能证明被告支付部分工资款和购买部分材料的事实。证据6，被告庭后提交证据原件核对，予以确认。证据7，仅能证明工
程完成某某情况，不能证明原告施工的工程某，故不予确认。
证据8，不能证明被告的证明内容，不予确认。证据9，原告认
可其真实性，故确认原告向被告寄信的事实。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定下述案件
事实：2009年11月19日，原告张甲与被告兴隆公司签订《木工
班协议书》，约定兴隆公司将杭州宝仕隆商品公建项目模板工
程分包给原告施工，承包形式为包工包料（材料、机械、工具
、人工），承包范围为杭州宝仕隆商品公建项目中的木工模板
工程施工等；承包价格按建筑面积69元／平方米结算；被告根
据验收合格的进度支付工程款，±0.000完成后支付完成产值8
0%，主体阶段在次月20日按上月完工工程某的70%以内控制发
放，主体中间结构验收合格后付完成产值的90%，竣工验收后
两个月后一月内工程款付清。协议签订后，原告依约进行施工
。2010年6月20日，原被告双方又签订一份《补充协议》，称
双方结合工程现实状况和人性化处理事情的方式协商一致订立
协议：①木工班某在原有协议的基础上签订补充协议，双方一
致在今后管理原告进场的所有材料，必须要有被告签字认可，
今后的人工费由被告承担直接发放工人手中；②原告6月20日
前进场材料经双某某商认可双方签字为准；③被告承诺给原告
木工总工程款7%到10%的利某空间（72元×43500㎡×10%=3132
00元），但在管理上要严格控制成某、人工，恶意加大成某后
果自负；④工程结束后方木、模板按市场价处理，原告有优先
权；小材料除损耗外的，退还原告，但如原告以后不接木工活，被告按市场价处理掉。同日，原被告双方对2010年6月19日
前原告已向被告提供的材料种类、数量及价款合计628806元的
事实进行了确认。施工过程中，原被告均向工人支付了部分工
资和购买了部分材料。
2010年9月29日，原告向被告发函，称被告将涉案工程的
模板工程分包给原告，原告承包近一年，被告尚欠原告工程款
1253821.5元，因被告未支付工程款，致使原告无法施工，与
被告项目负责人丁某某协商，丁某某明确表示不要原告施工，
故通知被告在七日内依约履行付款义务，否则原告将停止施工
，解除双某某议。
本院认为：本案的核心争议在于，双方结算工程款的方
式是否变更。原告认为，《补充协议》已改变工程款计算方法
，应由被告向工人发放工资，提供材料，原告按10%提取利某
。被告认为，《木工班协议书》明确约定由原告包工包料承包
模板工程，被告按69元／平方米支付工程款。《补充协议》仅
同意变更为72元／平方米，计算方式并未变更。本院认为，《
补充协议》仅约定了今后的人工费由被告承担直接发放工人手
中；进场材料仅约定由被告签订认可，并未约定由被告承担；
关于原告承包的利某，《补充协议》也仅约定保证原告有相应
的利某空间，并非约定由被告直接按施工量计算利某；且在计
算利某空间时，也是以施工面积乘以每平方米的价款计算。补
充协议未明确约定变更工程款计算方法，双方对此又存在争议
，按照合同法的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的
，推定为未变更。故双方仍应按原协议约定的方式即按原告完成的建筑面积计算工程款，原告要求被告直接支付利某和其支
出的工程材料款、人工工资缺乏依据，本院不予支持。综上，
依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、《中华人民共和
国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告张甲的诉讼请求。
案件受理费14947元，保全措施申请费5000元，合计1994
7元，由原告张甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法
院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1494
7元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决
的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤
回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省
杭州市中级人民法院，账号：12×××68】。
审判长石敏
代理审判员周菁晖
人民陪审员王惠民
二〇一一年三月十四日
书记员陈伟