湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第146号
抗诉机关嘉鱼县人民检察院。
原审被告人马某某，男，1966年8月14日出生，汉族，湖北省赤壁市人，大专文化。2014年7月22日因涉嫌犯执行判决、裁定失职罪被赤壁市人民检察院决定取保候审。
辩护人聂锦建，湖北众合律师事务所律师。
嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人马某某犯执行判决、裁定失职罪一案，于2015年9月2日作出（2014）鄂嘉鱼刑初字第00136号刑事判决。嘉鱼县人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务，原审被告人马某某及其辩护人聂锦建均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理完毕。
原审判决认定：2008年6月19日，赤壁市车埠镇车埠村七组与该组村民马某甲签订《车埠村七组林地承包协议》，承包期限自2008年10月1日起至2020年10月1日止，没有约定承包面积。2010年3月间，马某甲与冯某某（已判刑）商量，用马某甲承包的山林以冯某某的名义到银行贷款。后二人伪造冯某某与赤壁市车埠镇车埠村七组23位村民签字的《车埠村七组林地流转协议》，利用伪造的协议和赤壁市车埠镇人民政府公文等文件，向赤壁市林业局申请林权换证和变更登记。2010年4月23日，赤壁市林业局工作人员向冯某某颁发“赤政林证字（2010）第000153号”和“赤政林证字（2010）第000154号”林权证，二证合计面积497.4亩。
2010年11月12日，冯某某以上述林权证作抵押，与吴江银行签订最高额个人借款及担保合同，其妻李某甲在担保合同上签字同意，同时在赤壁市林业局办理了抵押物登记及他项权证，冯某某和马某甲分两次骗取贷款共50万元，用于归还各自的欠款。2011年6月，冯某某无力承担贷款本息，为逃避贷款债务离开赤壁市。2011年12月，吴江银行向赤壁市人民法院起诉冯某某及其妻子李某甲。2012年4月13日，赤壁市人民法院作出（2012）鄂赤壁民初字第00042号民事判决，判决：1.被告冯某某于判决生效后10天内偿还吴江银行借款本金50万元，利息48790元，其妻李某甲对上述款项承担连带还款之责；2.如被告冯某某不履行上述给付义务，原告吴江银行有权将其抵押的承包权及林木折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。判决生效后，冯某某及其妻李某甲未履行相关义务，吴江银行于2012年8月15日向赤壁市人民法院申请强制执行。
2012年8月21日，赤壁市人民法院执行局指派时任该局协调督办室主任的被告人马某某执行该案件。马某某接手该案后制作了执行通知书，并对案件当事人进行了送达（对冯某某公告送达），接着按程序对该林地委托评估，评估总值为792547元、尚未到期所具备的使用价值为230000元，合计1022547元，评估结果出来后送达了当事人，并将对冯某某的送达公告在赤壁市车埠镇车埠村村民委员会及赤壁市赵李桥镇雷家桥村村民委员会（冯某某经常居住地）旁张贴。公告到期后，经合议庭评议（马某某作为书记员）统一意见是对该林地进行拍卖。
2013年4月17日，湖北中成拍卖公司以拍卖参考价102.25万元拍卖，买受人任某某以102.3万元竞买成功。任某某将102.3万元交给赤壁市人民法院后，马某某于2013年5月8日将贷款本金和利息及吴江银行垫付的诉讼费、评估费、公告费共计639159.32元执行给吴江银行，扣除执行费、实际支出等费用18687.9元，将余款365152.78元于同年6月5日退还给冯某某。冯某某将此款用于归还个人欠款和开支。买受人任某某在办理林权过户手续过程中发现车埠村七组的林权不属于冯某某，该林权证系假林权证。致使不能办理林权过户手续，也不能收回竞买款102.3万元。
原审同时认定，马某某制作法律文书、发还执行款均经执行局领导签发同意批准，并且合议庭成员中无人提出对拟拍卖的林权权属状况、占有使用情况进行调查，也没有提出依法将评估报告和拍卖公告、结果直接告知车埠村七组成员。
原审还认定，赤壁市人民法院通过再审程序于2014年9月16日作出（2014）鄂赤壁民再字第00004号民事裁定书：撤销（2012）鄂赤壁民初字第00042号民事判决。通过执行回转程序，将发放给吴江银行的639159.32元执行款收回，已返还给任某某，另外赤壁市林业局垫付365153元（林某某支付303425元、李某乙支付61718元，多付0.22元）与执行费、实际支出费18687.9元共计383840.9元，在赤壁市人民法院账户上待付任某某。
案发后，赤壁市人民检察院工作人员电话通知马某某到该院接受调查，马某某遂主动到赤壁市人民检察院接受调查，并如实供述了全部事实。
原审认定上述事实的证据有：
1.中共赤壁市委政法委员会赤政法干（2012）3号文件、马某某干部履历表，分别证明被告人马某某任职情况。
2.冯某某在吴江银行贷款资料，证明冯某某贷款情况。
3.户籍信息，证明被告人马某某的身份等情况。
4.赤壁市人民法院（2012）鄂赤壁民初字第00042号民事判决书，证明判决内容。
5.（2012）年赤法执字第00449号执行卷材料，证明马某某办案经过，合议庭评议意见，执行局领导签发文书及发还执行款等情况。
6.（2012）鄂赤壁民再字第00004号民事裁定书，证明撤销原判决的情况。
7.财务票据，证明收支情况。
8.证人任某某出具的申请，证明任某某请求不追究执行人员的刑事责任。
9.赤壁市人民检察院到案经过，证明被告人马某某归案经过。
10.证人何某某的证言，证明被告人马某某办理吴江银行申请执行案的有关办案经过。
证人胡某某的证言印证了证人何某某所证情节。
11.另案被告人冯某某的供述，证明办理林地流转协议造假、骗取贷款过程及冯某某到法院领款的经过。
12.另案被告人马某甲的供述，证明办理林地流转协议造假、骗取贷款的过程。
13.被告人马某某的供述与上列证据相互印证。
原审认为，被告人马某某在执行判决、裁定活动中，有不履行法定执行职责的行为，但未达到严重不负责任，造成的损失是多因一果，其情节显著轻微、危害不大。事后被害人任某某请求不追究执行人员刑事责任。被告人马某某的执行行为系单位行为，是执行职务行为，其个人行为对造成的危害结果不能确定具有刑法上的因果关系，根据疑罪从无的原则，不宜认定被告人马某某构成执行判决、裁定失职罪。但被告人马某某的行为违反了最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于人民法院执行公开的若干规定》的规定，应由相关部门依照规定处理。适用《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决：被告人马某某无罪。
嘉鱼县人民检察院抗诉提出，1.马某某在执行过程中存在严重不负责任、不履行法定职责的行为。（1）马某某没有对拟拍卖的林地权属状况进行调查，严重不负责任。（2）马某某没有在执行过程中将评估结果、拍卖公告、拍卖结果告知利害关系人，严重不履行法定职责。2.本案在立案前，就造成了任某某102.3万元的拍卖款不能收回，利益遭受重大损失。3.被告人马某某的执行行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。作为危害结果发生的最后一个原因，也是最主要的原因。
出庭履行职务的检察员认为，1.最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条规定：执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。马某某未严格按照执行相关法律规定，履行必要的调查程序，因而无法发现冯某某的承包权为虚假，以致对不具有真实权属关系的林权拍卖得以实现。2.最高人民法院《关于人民法院执行公开的若干规定》第十条规定：人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人……评估结束后，人民法院应当及时向双方当事人及利害关系人送达评估报告；拍卖、变卖结束后，应当及时将结果告知双方当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。第十四条规定：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。本案中，赤壁市车埠镇车埠村七组成员对林权证土地享有优先购买权，为利害关系人，被告人马某某应依法及时告知车埠村七组成员评估结果和拍卖情况。因马某某失职，使车埠村七组成员丧失对该村林地非法流转并予以拍卖的知情权、参与权。3.最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定：人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。本案中，2013年4月17日进行拍卖，赤壁市人民法院于2013年5月9日下达执行裁定书，但吴江银行于2013年5月8日就收到执行款639159.32元，冯某某于2013年6月5日收到余款365152.78元，而此时买受人任某某并未能够办理产权转让，马某某违反规定的执行行为，直接造成买受人财产损失后果的发生。4.冯某某、马某甲伪造林权流转合同，林业局干部玩忽职守的行为，仅造成冯某某使用林权证抵押贷款诈骗银行的后果，并不能造成买受人竞拍林权而受损失的后果。马某某严重不负责任的执行行为，是造成林权买受人损失的直接原因，具有刑法上的因果关系。综上，原审判决马某某无罪系认定事实错误，应依法改判。
原审被告人马某某辩解，本案被执行财产权属已经明确，不需要进行调查。他依法向林业局送达了协助执行通知书。他是根据法律规定，经集体决定发放执行款，希望公正判处。
辩护人提出：1.司法解释要求执行人员对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，不是必须调查，形式上可以是制作调查笔录，也可以是收集其他有关资料。执行人员只能以生效判决作为执行依据，无义务更无权利推翻和重复审查生效判决内容。本案执行标的有生效的判决文书、赤壁市林业局合法有效的林权证和他项权证，有专业鉴定机构现场勘查并形成的鉴定报告，这些权威性、可信性的资料属于马某某必要调查的内容。抗诉书适用《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》第六条第一款，认为马某某应对具体财产转款或者财产线索进行查证、核实，被告人未履行查证、核实的职责。辩护人认为该条适用的前提是在申请人在执行过程中提供了可供执行的财产或者财产线索的情况下才适用。本案执行标的并非申请执行人在执行过程中提供，而是由生效判决明确载明并依法确认的财产标的。不应适用该条规定。2.承包经营权为用益物权，权利人依据权利证书记载的内容和法律规定，独立行使该项权利；人民法院依据生效判决，启动强制执行程序，无需征得车埠村七组村民同意。车埠村七组对其土地所享有的收益权，应依据其与原承包人之间的承包合同约定的内容主张。本案中，车埠村七组村民最初所享有的是集体土地的承包经营权，根据《物权法》第133条之规定“土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。无任何法律规定土地承包经营权在流转的过程中原土地承包经营权人享有优先权。3.马某某在执行过程中未造成他人损失，其行为与损害后果之间不存在因果关系，其是执行职务的行为，每项行为均经过合议、多级领导审批。其不存在任何过错。请求二审维持原判。
经审理查明，原审认定被告人马某某执行判决、裁定失职的事实清楚，证据确实、充分，原判所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对控辩双方的争议焦点，根据事实和法律，本院评判如下：
1.关于抗诉机关提出原审被告人马某某在执行判决过程中严重不负责任的意见
经查，本案执行标的是生效判决文书确定的内容，即将冯某某抵押的承包权及林木折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先偿还吴江银行贷款。本案涉案财产的权属及占有使用情况，在进入执行程序前，已为赤壁市林业局颁发，由银行办理他项权证，并为法院以生效判决的形式予以确认，具有法律公信力，执行人员有充分、合理的理由相信其享有经营使用权的真实性。马某某没有对执行标的的权属进行调查，并非严重不负责任。该抗诉意见不予采纳。
2.关于辩护人提出车埠村七组不是拍卖林权的利害关系人的辩护意见
经查，《农村土地承包法》第三十三条第（五）项规定：在同等条件下，土地承包经营权流转，本集体经济组织成员享有优先权。湖北省高级人民法院司法委托拍卖和变卖工作实施细则（试行）第三章职责分工第十四条，执行部门的主要职责（四）规定：通知担保物权人、优先购买权人、其他优先权人或其他利害关系人参加拍卖、变卖活动；第二十五条：司法技术管理部门和案件执行部门应按照职责分工在拍卖5日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。
本案评估、拍卖的涉案财产是车埠村七组的土地承包经营权，车埠村七组作为权属所有人，有知情权，当地村民有优先权，为本案的利害关系人。该辩护意见不予采纳。
3.关于辩护人提出原审被告人马某某在执行过程中未造成他人损失，其行为与损害后果之间不存在因果关系的意见
经查，马某某在拍卖过程中，未依照相关法律规定将评估结果告知利害关系人，及时发现拍卖林权权属证书虚假，导致虚假的林权被竞拍，造成竞买人无法办理权属过户手续，造成了经济损失，其失职行为与损害结果之间存在一定的因果关系。该辩护意见不予采纳。
4.关于抗诉机关提出原审被告人马某某是造成本案损害后果发生的直接和最主要原因的意见
经查，马某某虽然在执行过程中存在失职行为，但本案造成被害人损失系多方面原因造成。最主要、直接的原因是冯某某、马某甲伪造《林地流转协议》，骗取林权证，赤壁市林业局干部的玩忽职守行为，未依法勘查林权状况，调查林权权属流转的真实性，人为将原有山林面积变更、扩大，为冯某某等人取得虚假林权证骗取贷款提供条件，应承担主要责任。同时吴江银行在办理抵押权证过程中审查不严，赤壁市人民法院民事判决中错误确认林权抵押关系有效，判决……将其抵押山林的承包权及林木折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。是造成本案发生的另一原因。马某某在执行过程中虽存在失职行为，但其责任远比林业局相关人员要小。该抗诉意见不予采纳。
本院认为，原审被告人马某某在执行判决、裁定活动中，有不履行法定执行职责的行为，但尚未达到严重不负责任，本案的损失是多方面的原因造成，马某某责任相对较小。且其执行行为系是执行职务行为，对执行标的的拍卖、执行款的发放、法律文书的制作均经法定程序和相关领导审批，现被害人的损失已全部挽回，书面请求不追究执行人员刑事责任，其情节显著轻微、危害不大，不宜认为是犯罪，其行为不构成执行判决、裁定失职罪。应由相关部门依照规定进行处理。抗诉机关认为马某某在执行判决、裁定活动中严重不负责任，是造成被害人损失的最主要、直接原因的意见，本院不予采纳。辩护人提出马某某在执行过程中不存在过错，未造成损失，与损害结果不存在因果关系的意见，与查明的事实不符，其辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人马某某在执行判决、裁定过程中确有失职行为，但不属严重不负责任，情节显著轻微。原审判决事实清楚，证据确实、充分，判决适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴红杰
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一五年十二月二十八日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；