新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2016）新40刑终86号
原公诉机关新源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄有旗，别名黄有斌，男，1978年6月1日出生，身份证号码3303271978********，汉族，初中文化程度，户籍所在地浙江省苍南县镇路号，原新源县三阳矿业开发有限责任公司法定代表人，捕前住新疆乌鲁木齐市喀什东路498号20号楼3单元302室。被告人黄有旗曾因犯诽谤罪于2010年10月14日被新疆库车县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人黄有旗因涉嫌合同诈骗，于2012年1月15日被新源县公安局刑事拘留，同年2月21日经新源县人民检察院批准逮捕，同年9月10日被新源县人民检察院决定取保候审，2013年11月27日被新源县人民检察院决定逮捕，2015年8月6日在浙江省苍南县被抓获，由新源县公安局执行逮捕。现羁押于新源县看守所。
新源县人民法院审理新源县人民检察院指控原审被告人黄有旗职务侵占、逃税罪一案，于2016年1月21日作出(2015)新刑初字第231号刑事判决。原审被告人黄有旗对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人黄有旗系原新源县三阳矿业开发有限责任公司（以下简称三阳公司）股东，并担任该公司的法定代表人兼执行董事，其余三名股东分别为朱甲某、黄某某、朱乙某。三阳公司的注册资本金为500000元。黄有旗、黄某某、朱甲某、朱乙某四人在三阳公司所占的股份比例分别为15%、15%、25%、45%。2011年12月7日，被告人黄有旗做为三阳公司的法定代表人将三阳公司全部股权以8500000元的实际价格转让给烟台金马矿业集团有限公司（以下简称金马公司），出于避税的目的，被告人黄有旗和其他三名股东朱甲某、朱乙某、黄某某向新源县工商局提供了三阳公司与金马公司所签订的股权转让价格为2800000元的另一份虚假转让合同。转让合同由被告人黄有旗亲自操作，被告人黄有旗向朱甲某、黄某某谎称三阳公司的转让费是6000000元，向朱乙某谎称三阳公司的转让费是5500000元，并分别以6000000元和5500000元按个人所持公司股权比例分给黄某某900000元，朱甲某1500000元，朱乙某2475000元。被告人黄有旗于2011年12月7日以三阳公司的名义向税务机关缴纳个人所得税460000元，结合其他三股东明确表示个人所得税由公司交纳的陈述，该税款应当为三阳公司交纳的税款。按股权比例计算可视为被告人黄有旗交缴纳的个人所得税应为69000元（460000元15%）。三阳公司的会计梁新平于2011年12月9日以三阳公司的名义向税务机关缴纳交易税（建设税、教育税等）155400元。三阳公司向中间人支付介绍费用250000元（被中间人直接从8500000元扣除）。从转让费8500000元中扣除以上公司应支付的费用后，三阳公司实际取得的转让费为7634600元（8500000元-250000元-460000元-155400元）。该款系按股权比例可以在四位股东中进行分配的数额。被告人黄有旗按股权比例应获得的转让费为1145190元（7634600元15%）。扣除中间人的介绍费用250000元、交易税155400元、个人所得税460000元、黄某某实际得到的转让费900000元、朱甲某实际得到的转让费1500000元、朱乙某实际得到的转让费2475000元及被告人黄有旗按股权比例应获得的转让费1145190元，被告人黄有旗将三阳公司的1614410元非法占为己有。三阳公司与金马公司股权转让过程中，支付介绍费250000元，支付交易税155400元，支付新源县国土局施工勘探用地管理费33000元，2011年12月底其他应付款为124635.83元（企业债务），公司注册资本金为500000元，黄有旗的股权比例为15%。被告人黄有旗作为三阳公司的法定代表人，在将三阳公司的股权转让给金马公司时，隐瞒实际收入，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，其应纳个人所得税的税额为597392.83元{（8500000元-2475000元-900000元-1500000元-250000元-124635.83元-33000元-500000元15%-155400元）20%=2986964.17元20%=597392.83元）}，被告人黄有旗已交个人所得税为69000元，逃避缴纳税款的数额为528392.83元（597392.83元-69000元），数额巨大，逃避缴纳税款数额占应纳税额的百分比为88.44%（528392.83元÷597392.83元）。截止案发后，被告人黄有旗一直未缴纳税款。
另查明，公安机关侦查期间，扣押被告人黄有旗人民币16万元。被告人黄有旗曾因犯诽谤罪于2010年10月14日被新疆库车县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验内又犯本案新罪。
原审认定上述事实的证据有:1、立案决定书证实：公安机关分别于2012年1月20日对黄有旗、黄某某、朱甲某、朱乙某等涉嫌逃税案立案侦查，于2012年4月12日对黄有旗涉嫌职务侵占案立案侦查。2、常住人口查询单、在逃人员登记信息表证实：被告人黄有旗出生于1978年6月1日，年龄已达应负刑事责任的自然人年龄以及网上追逃情况。3、抓获经过说明书证实：被告人黄有旗被抓获的经过。4、库车县人民法院刑事判决书证实：2010年10月14日，被告人黄有旗因犯诽谤罪被库车县人民法院判处有斯徒刑三年，缓刑四年。5、企业法人营业执照、税务登记证、授予探矿权证书证实：新源县三阳矿业开发有限责任公司为合法的法人组织、被告人黄有旗为该公司的法定代表人、注册资本金为500000元。6、扣押物品清单证实：公安机关分别扣押黄有旗人民币16万元；扣押黄有旗私刻的三阳公司公章（单行字样）一枚；扣押黄有旗新AB99**奔驰600一辆（已发还）。7、三阳公司股东会决议证明：三阳公司的四名股东于2011年10月28日股东会议同意将公司全部股份转让给金马公司。8、三阳公司四名股东分别与金马公司签订的四份股权份额转让书、三阳公司与金马公司签订的转让协议证明：三阳公司转让给金马公司时签订的协议价格是280万元。9、金马公司股东会议决议、决定证明：三阳公司已转让给金马公司。10、新源县农村信用社业务凭单证明：转让协议签订后金马公司给三阳公司账户汇入款项为280万元。11、黄某某、朱甲某、朱乙某出具的收条证明：三阳公司的股东黄某某、朱甲某、朱乙某收到的股权转让费分别为82.5万元、137.5万元、225.5万元，结合三人的陈述，三人在出具收条后又陆续收到部分款项，三人实际收到黄有旗分配的股权转让款为90万元、150万元、247.5万元。12、耿渊明农行卡号6228452970009392513的交易明细证明：中间人耿渊明给三阳公司的四位股东打款情况。13、税收缴款书证明：黄有旗在与金马公司完成交易后是以280万元的交易价缴纳税款61.54万元，其中缴纳的四个人的个人所得税为46万元，依三人所得份额，黄有旗实际缴纳的其个人所得税数额为69000元。14、伊州地税稽处税务处理决定书及关于黄有旗补缴个人所得税变动的情况说明证实：税务稽查部门于2012年4月12日对黄有旗、黄某某、朱甲某、朱乙某等四人作出补缴税款的行政处理决定，同时认定被告人黄有旗应纳个人所得税的税额为597392.83元，已交个人所得税为69000元，逃避缴纳税款的数额为528392.83元。15、税务机关税务工作底稿、限期缴纳通知书、送达回证等证明：2012年4月12日，税务机关已将税务稽查情况告知黄有旗等人，同时告知其所在公司工作人员梁新平；并于2015年10月19日将限期缴纳税款通知书和税务处理决定书送达给黄有旗。16、税收交款单三份证明：2012年4月25日，三阳公司其他三位股东已补缴税款的情况。17、证人柳俨桓的证言证实：三阳公司的全部股份以实际价格850万元转让给金马公司的情况。18、证人耿渊明的证言证明：三阳公司以实际交易价850万元转让股权给金马公司；其给三阳公司其他三位股东打款的数额是黄有旗提出的；黄有旗是按550万元给其他三位股东计算股份数额；其给黄有旗付款时扣除了给自己的5万元和给倪力炮的20万元；税款是以280万元的交易价格缴纳的共61.5万元。19、证人林公选、李学武的证言证明：三阳公司股权转让签订的书面协议是280万元，实际交易价是850万元以及付款情况。20、证人于怡的证言证明：三阳公司的四名股东与金马公司签订的股权转让书面协议价是280万元。21、证人黄某某的陈述证实以下情况：黄有旗、黄某某、朱甲某、朱乙某等四人在三阳公司所占的股份比例分别为15%、15%、25%、45%；黄有旗告诉三阳公司的其他三名股东公司是以600万元卖给金马公司的，股东对黄有旗以850万元转让公司并不知情。股东在签订股权转让协议时签订的转让价格是280万元；黄某某和朱甲某是以600万元的交易价按股权比例分配的股权收益，黄某某分得股权转让费为90万元，朱乙某是以550万元分配的股权比例收益并由其兄朱为妙代签协议的；与黄有旗协商600万元系税后价格，税款由黄有旗承担。股东之间没有对三阳公司股权转让多余600万元的部分由黄有旗占有的意思表示。22、证人朱甲某的陈述证实：与黄某某第一次讯问笔录证实的情况相同；朱甲某分得股权转让费为150万元，同时证实在公安机关对其进行讯问时才知道三阳公司的实际转让价格是850万元。股东之间没有对三阳公司股权转让多余600万元的部分由黄有旗占有的意思表示。23、证人朱为妙的陈述证实：与黄某某、朱甲某陈述的情况基本相同。朱为妙在转让中分得款项为247.5万元。股东之间没有对三阳公司股权转让多余600万元的部分由黄有旗占有的意思表示，对黄有旗以850万元转让股权不知情。24、被告人黄有旗的供述证实以下情况：被告人黄有旗与金马公司实际交易价格是850万元，签订的协议是280万元，给三阳公司的其他股东黄某某、朱甲某是以600万元分配的，给朱乙某是以550万元分配的；税款是以280万元的交易价交税61.5万元，同时金马公司扣除了25万元中间人介绍费。
原审人民法院认为，被告人黄有旗身为公司工作人员，利用职务便利，在转让公司时采取欺骗、隐瞒的手段侵占公司财产1614410元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人黄有旗采取欺骗、隐瞒的手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款528392.83元，数额巨大，且占应纳税额的百分之三十以上，其行为构成逃税罪。由于金马公司与三阳公司转让股权的行为系合法的民事法律行为，三阳公司获得8500000元股权转让费系合法收入，被告人黄有旗虽然采用非法手段侵占了公司的部分资金，但其侵占的资金的来源是合法的，因此，被告人黄有旗对其所侵占的这部分合法资金应当缴纳税款。故对辩护人提出的被告人的收入部分系非法收入，非法收入不应当纳税的意见不予采信。被告人黄有旗采取欺骗、隐瞒的手段侵占公司的财产，其侵犯的法益系国家对公司的财产管理制度，同时被告人又采取欺骗、隐瞒的手段进行虚假纳税申报，其侵犯的法益系国家的税收管理制度，被告人的两种违法行为侵犯了两种不同的法益，应当构成两罪。故对辩护人提出的本案职务侵占罪成立，就不构成逃税罪的意见不予采信。被告人黄有旗在前罪诽谤罪缓刑考验期间又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪做出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零一条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：撤销新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2010）库刑初字第203号刑事判决书主文对被告人黄有旗宣告的缓刑。被告人黄有旗犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产16万元;犯逃税罪判处有期徒刑五年，并处罚金5万元;与前罪所判有期徒刑三年并罚，总合刑期十五年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产16万元，并处罚金5万元
黄有旗的上诉称：1、关于职务侵占问题。其与三位股东商量过，由其出面寻找买家出售公司股权，超出部分归其个人所有，故不构成职务侵占。2、逃税金额计算方式不当，将其他三位股东应缴的税款算到其名下不合理，请求依法改判。
二审查明的事实与原审一致。原判决据以定案的证据经过一审庭审举证并质证，其证明效力，本院亦予以确认。在本院审理期间，上诉人未提供证据。
本院认为，上诉人黄有旗作为公司股东，利用职务便利，在转让公司股权过程中，采取欺骗、隐瞒的手段侵占公司财产，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人黄有旗采取欺骗、隐瞒的手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款，数额巨大，其行为构成逃税罪，应予处罚。上诉人黄有旗提出“其事前与三股东商量过，超出部分收益归其所有，不构成职务侵占罪”的意见，经查，证人证言可以证实上诉人与其他三名股东并没有过关于超出部分归上诉人所有的商议，直至案发，其他股东才知道实际出让价格。故其上诉理由与认定的事实不符，仅为个人一面之词，无其他证据印证，不予采信。本案涉及的税务处理决定书及补缴个人所得税变动情况说明对上诉人黄有旗的逃税数额及计算办法，客观、真实，符合税法及相关法律规定，且与本案具有关联性，应予采信。故上诉人黄有旗提出逃税数额计算不当的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 林
审判员 唐 东
审判员 余世江
二〇一六年三月二十八日
书记员 高 鑫