河南省新郑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0184刑初428号
公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被告人余增源，男，1997年4月9日出生于福建省古田县，汉族，小学文化程度，无业，住福建省古田县。曾因吸毒，于2015年11月10日被古田县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月24日被新郑市公安局刑事拘留，2018年1月4日被新郑市公安局取保候审。经本院决定，2018年6月6日由新郑市公安局执行逮捕。
指定辩护人赵丽静，河南郑韩大有律师事务所律师。
河南省新郑市人民检察院以新检公诉刑诉（2018）277号起诉书指控被告人余增源犯诈骗罪，于2018年5月8日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派检察员霍晓莉出庭支持公诉，被告人余增源及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，2017年9月2日，被告人余增源通过微信添加被害人余某，后以本人可以低价从湖北矿山购买一批石材并将这批石材低价卖给余某，余增源采取把拉石材司机骗到湖北宝顺厂装石材，发照片、提供假付款单等手段，骗取被害人余某信任，让余某连续多次给其汇款，共计6万元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人余增源的供述和辩解，并有被害人余某的陈述，证人郑某、李某、张某、汪某的证言，谅解书，户籍证明，行政处罚决定书，前科证明，到案经过，临时羁押证明，侦破报告，相关书证等证据加以证实。认为被告人余增源的行为已经构成诈骗罪。在庭审过程中，公诉机关认为被告人余增源系全部退赃并取得谅解，建议对其判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人余增源认为其行为不构成诈骗罪，且最后向被害人要的一万元属于借款；其辩护人对公诉机关指控的诈骗罪罪名无异议，但认为被告人最后向被害人索要的一万元是借款，不应计入犯罪数额，且被告人主动到案并如实供述，应认定为自首。
经审理查明，2017年9月2日，被告人余增源通过微信与被害人余某取得联系，后被告人以其能够低价从湖北矿山购买一批石材，并约定将这批石材低价卖给余某。被告人余增源在未有组织货源的情况下，采取把拉石材司机骗到湖北宝顺厂装石材，发照片、提供假付款单等手段，骗取被害人余某信任，让余某连续多次给其汇款，共计6万元。
另查，1、2017年12月25日，被告人退还被害人余某6万元，余某对被告人余增源表示谅解。
2、2017年12月14日，被告人余增源到福建省古田县鹤塘派出所投案，当日被临时羁押于古田县看守所，同年12月23日被新郑市公安局押解回新郑市看守所继续关押。
上述事实有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）被告人余增源供述，2017年8月份，余某通过微信向他购买白麻，他告诉余某白麻26元一斤，后余某先后给他转款16200元，他联系湖北随州瑞丰实业石材厂经理，经理告诉他白麻每平方32元，后来讨价还价到28元每平方，他就先安排了一辆货车到瑞丰事业石材厂装货，后来他又跟石材厂谈价没有谈成，就让司机把货卸了，余某问他什么时候发货，他告诉余某当天下午或者晚上发货。后来他为了拿到更低价格的货源，就先后两次向余某称还有大批白麻需要出售，余某就先后两次向他支付30360元，但当时他的手里无货可发。后来余某向他催促多次，他就联系了一个河南司机，让他应付一下余某，后来余某不相信他，就自己安排了四名司机，司机与他接头后向他支付了1600元信息费，他就安排司机到宝顺石材厂装货，装了一车后他让司机发图片给他，他又转给余某告诉余某已经装车，但实际上他没有和宝顺石材厂谈好价格，他没有向宝顺石材厂付款，余某催他，他就把之前的付款清单发给余某应付，后来因为没有付款，货又从车上卸了下来。后来他一直在联系货源，过了一两天，他告诉余某他手上没钱，让余某给他转10000元钱，然后就给余某发货，余某就给他转了10000元，到第二天余某问他要，他说没有钱，想再借5000元周转被回绝，后来余某一直催要货物和钱款，他就凑了2700元转给了余某，再后来余某就报警了。
（二）被害人余某陈述，2017年9月2日，他通过微信联系到余增源，交涉后他以每平方26元的价格向余增源购买白麻，他先后向余增源转款16200元，购买625.32平方白麻，到了下午余增源告诉他还有一车货，共667.98平方，货款17367元，他就给余增源支付了17360元，后来余增源告诉他需要补三件毛板，他就又给余增源转了4180元，到了晚上，余增源又告诉他还剩最少550平方白麻处理给他，一共13000元，他就用手机银行转给余增源13000元，当时余增源告诉他前两车货装好了，最后一车正在装。到了9月8日，他问余增源货什么时候到，余增源告诉他堵车，还给他发了一个司机电话，但是电话一直打不通，后来他不断催问，余增源承认货物一车都没装，但是把司机身份证、驾驶证和聊天记录发给他，他就相信了。到了9月10日凌晨，余增源告诉他需要借他10000元，否则车走不了，于是他就用微信转给余增源10000元，到了10点多他问余增源要钱，余增源告诉他随后让会计给他转15000元，让他再借5000元给余增源，他没有转，后来他给安排拉货的司机打电话，司机告诉他货还没装，没人给安排装货，后来他又联系厂里的负责人，负责人才告诉他余增源是个骗子，后来余增源还让他转钱，他没有转。9月11日上午，余增源给他发了付款截图和四辆货车车牌号，下午余增源告诉他，差10130元不能发货，让他转钱，后来司机给他联系告诉他余增源没给厂里钱，厂里把货卸了，后来他让余增源退钱，余增源一直没退，经过多次沟通，最终只退给他2740元，后来他又给余增源转回去2000元。
（三）证人证言：
1、证人郑某证实，他是随州市万和镇宝顺石材总厂销售经理，2017年9月10日，有个姓余的福建老乡给他们厂联系要拉一车石材，到了第二天一个南阳司机开着货车到厂里，他安排给这车装了一万多的石材，他联系让这个福建老乡打款，这老乡让他们拍照发过去，他们就拍照发了过去，后来说一会就打款，但一直到晚上也没打款，他就让厂里人把货又卸下来了。
2、证人李某证实，2017年9月10号左右，余某让他到湖北万和镇拉一批石材，并告诉他到了跟一个小余联系，并给了他小余的电话，他9月11号到后给小余联系，小余向他要了1600元的信息费，给了信息费后他就到宝顺厂装货，货物装完就是当天晚上了，刚开始小余还说给厂里付款，后来就再也联系不上了，最后没办法厂里就又让把货卸了。
3、证人张某证实，他是湖北随州市瑞丰石材厂销售经理，2016年3月21日余增源找他买过一车白麻，再后来就没有来他厂里拉过白麻了，2017年8月份，他厂里白麻的最低价格是每平方28元。
4、证人汪某证实，他是湖北随州市宝顺石材厂销售经理，2017年8、9月份，余增源到他厂里装了一车每平方50元的白麻，共550平方，共计27500元，当时是他负责装的，还拍了照片发给余增源，但是货装完后余增源没有给钱。
（四）书证：
1、微信聊天及转款记录、银行交易明细，显示被害人余某与余增源的沟通和转款情况。
2、谅解书、收到条，显示被告人余增源通过其家属赔偿被害人余某并取得谅解。
3、户籍证明，显示被告人余增源系完全刑事责任能力人。
4、前科证明、行政处罚决定书，显示被告人余增源曾因饮食毒品被古田县公安局行政拘留十日。
5、侦破报告、到案经过，显示被告人余增源的到案及案件侦破情况。
本院认为，被告人余增源以非法占有为目的，在没有实际货源的情况下，以其有低价货源为由与被害人余某建立口头买卖合同，在合同履行中又以发照片、提供假付款单的手段取得余某信任，骗取余某货款6万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的诈骗罪名不当，本院予以纠正。
被告人及辩护人认为最后支付的1万元属于借款，不应计入诈骗数额的意见，本院认为，被告人余增源在明知无法履行合同的前提下，仍然以借钱后立即发货为由向被害人借款，被害人为了被告人能继续履行口头合同而向被告人支付款项，被告人的行为符合合同诈骗的特征，应计入犯罪数额之内，故对于被告人及辩护人认为最后支付的1万元属于借款，不应计入诈骗数额的意见，本院不予采纳。
根据我国刑法规定，犯合同诈骗罪，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对被告人余增源应当在上述法定刑幅度内判处刑罚。
本院在对被告人余增源的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、被告人余增源有劣迹，可以酌情从重处罚；2、被告人余增源已赔偿被害人并取得谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议偏重，本院不予采纳；被告人虽然系主动到案，但到案后并未如实供述自己的罪行，不应认定为自首，故对于辩护人提出的被告人系自首的意见，本院不予采纳。
根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人余增源犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押22日应予以折抵。即从2018年6月6日起至2019年1月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 郭文凯
人民陪审员 闫合国
人民陪审员 吕慧敏
二〇一八年八月八日
代理书记员 王玉鹏