浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙商外终字第65号
上诉人（原审原告）：温州××电器有限公司。住所地
：浙江省××北××镇××工业区。组织机构代码：××
8。
法定代表人：刘甲。
委托代理人：郭×。
委托代理人：叶××。
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司××行（
原名称：中国银行温州市××行）。住所地：浙江省温州市×
×人民西路××楼××号。组织机构代码：××。
诉讼代表人：陶××。
委托代理人：陈××。
上诉人温州××电器有限公司（以下简称刘旭××）和
上诉人中国银行股份有限公司××行（以下简称温州市××行
）因信用证纠纷一案，不服温某市中级人民法院（2003）温民
三初字第103号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2011
年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月8日公
开开庭审理了本案。上诉人刘旭××的法定代表人刘甲以及委
托代理人郭×、叶××，上诉人温州市××行的委托代理人陈
××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘旭××与也门的电器世界公某签订了1123-
1、2、3、4、5号合同，约定刘旭××向电器世界公某供货725
560只电器产品（包括717306只电器材料、4台制冷饮水机、67
50只免费灯泡、1500只免费灯管），电器世界公某向也门萨那
的东方汇理银行申请开立了s／0／01186号信用证，东方汇理
银行上海分行于2000年12月7日收到该信用证，信用证还载明
金额为199821美元（货款以及至亚丁港的运费），受益人为刘
旭××，最迟出运日期为2001年1月15日，最迟议付日期为200
1年1月25日，所有也门以外的银行费用，都由受益人负责，议
付行限于东方汇理银行上海分行与温州市××行，议付行必须
把文件分两套寄给开证行，正本用dhl而副本用挂号航空信件
，开证行在收到文件后5天内付款，本信用证根据icc的ucp500
（1993年修订）开立，等等；该信用证还载明了议付时所须呈
交的文件包括全套“清洁”装运上船海运提单等等。后该信用
证分别于2000年12月10日、2001年1月7日、1月17日、2月21日
进行了修改，修改的内容分别为：第一次是单证要求条款中，
将运费到付改为预付；第二次是将装运期及议付日期分别某某
至2001年2月5日和2001年2月15日，4台制冷饮水机改成2台制
冷饮水机，改成允许分批装运及转运，等等；第三次是将装运
期及议付日期变更为2001年2月2日；第四次是将装运期及议付
日期延长至2001年3月8日。2001年3月5日，刘旭××将货物装
船，中国温某外轮代理有限公某（以下简称温某外代公某）作
为承运人中远集装箱运输有限公某的代理人于同日签发了c0su
376020739号指示（t00rder）提单，正本提单份数三份，从现存的一份反映刘旭××指示背书给也门的东方汇理银行，提单
还载明卸货港与交货地为亚丁，共3个20尺集装箱的货，计119
6箱货，等等。2001年3月8日，刘旭××将上述三份正本提单
及发票、装箱单等信用证项下单据提交给温州市××行。2001
年7月30日，温州市××行出具证明给温某外代公某称，2001
年3月8日，应shipper（刘旭××）的委托，温州市××行将
刘旭××提交的信用证项下的单据包括全套正本提单一式三份
按信用证规定分两次寄往开证行要求付款，但在第一次寄单中
的两份正本提单不幸遗失（具体原因不明）。开证行收到温州
市××行寄交的单据（二份提单已遗失，不在内）后，拒付信
用证款项。2001年8月1日，刘旭××向温某外代公某出具三份
保函，要求温某外代公某重出正本提单一式三份，并要求将提
单收货人（t0the0rder）改为电器世界公某。浙江远洋温某国
际货运公某（以下简称浙远货运公某）亦于2001年8月2日向温
某外代公某出具了更改通知与更正通知书，同样要求将提单收
货人由“t00rder”改成电器世界公某。2001年8月2日，温某
外代公某重签了一式三份收货人为电器世界公某的c0su376020
739号正本提单，由浙远货运公某代表刘旭××收取。2001年9
月19日，刘旭××与也门的科哈里公某签订了五份售货合同书
，合同载明的货物总箱数为1148箱，电器总数量为221779只，
总金额为79631.04美元。因为涉案提单项下货物滞留原港口以
及因货物交付科哈里公某需转运港口，刘旭××支付了集装箱
滞留及转运费等费用合计6151美元。刘旭××为了涉案提单项
下货物事宜，派了两个人去也门处理，飞机票支出3302美元、住宿费支出2975美元、电话与传真支出186.1美元，合计6463.
1美元。刘旭××诉至原审法院，请求法院判令温州市××行
赔偿刘旭××经济损失人民币566875元（其中货物差价34085.
01美元、差旅费27075.2美元、信用证通知费295美元、码头滞
留费等7091美元，共计68546美元）。
刘旭××于2001年3月8日提交给温州市××行寄交开证
行议付的发票（已经过中国国际贸易促进委员会证明）、装箱
单均载明货物箱数为1196箱，电器数量为220888只，外加6750
只免费灯泡与1500只免费灯管，上述发票载明的金额为113616
.05美元。刘旭××于2001年3月7日为c0su376020739号提单项
下货物向我国海关报关，报关某载明货物箱数为1196箱，开关
配件数量为725520个，总价199518美元，所附的发票、装箱单
载明的内容与报关某载明的上述内容一致。刘旭××于2001年
12月31日取得外汇管理部门出具的出口收汇核销单（出口退税
专用），该核销单载明开关配件数量725520个、总价199518美
元，并于2002年1月31日以上述报关某、出口收汇核销单与199
518美元的发票（退税联）向某某市国税局申请办理退税，200
2年7月31日乐某国税局批准退税，并于2003年5月22日办理退
库，退库金额人民币291142.74元。
原审法院审理认为，根据最高人民法院《关于审理信用
证纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，本案属于信用证
纠纷案件。根据最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干
问题的规定》第二条的规定，人民法院审理信用证纠纷案件时
，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或
者其他相关国际惯例。本案中当事人没有约定适用相关国际惯
例或者其他规定，而涉案信用证系根据ucp500（1993年修订本
）开立，故本案应当适用ucp500（1993年修订本）。根据ucp5
00（1993年修订本）第16条“银行对由于任何讯息、信函或单
据在传递过程某某生的迟延及／或遗失而产生的后果，或电讯
传递过程某某生的迟延、残缺或其他差错，概不负责”的规定
，必须是在单据的传递过程中（就本案而言即邮寄过程中）发
生的遗失银行才免责。而本案中温州市××行并未能举证证明
二份提单系在邮寄过程中遗失，遗失的具体原因不明，温州市
××行主张免责的依据不足，不予支持。
由于ucp500没有涉及因不属于其规定的免责情形而银行
对单据遗失不免责的情况下银行应承担的责任问题，故对此问
题还应当适用我国法律来解决。根据ucp500（1993年修订本）
第10条的规定，不支付对价的，不构成议付，故本案中温州市
××行即不构成议付。本案中刘旭××根据信用证的规定，将
单据提交给温州市××行寄交开证行，温州市××行在不议付
的情况下对该事务予以接受（即温州市××行不接受开证行之
议付授权而仅作为寄单甲），根据我国合同法规定的合同成立
条件，刘旭××、温州市××行之间即就此成立了合同关系，
正如温州市××行在其出具的证明（刘旭××证据2）中所说
的，是应刘旭××的委托。应当说明的是，如果被指定银行在
接收及审查单据后议付的，此时被指定银行系接受了开证行的
议付授权，其与开证行之间成某某同关系，属于开证行的代理人身份，其将单据寄交开证行的后续行为即与受益人无关，其
与受益人之间就此不成某某同关系。另外，根据惯例，受益人
将单据提交给信用证中的被指定银行，被指定银行接收后，如
果其不议付，其接受的事务除了将单据寄交开证行之外，往往
还有审查单据等其他事务（其收取的报酬根据其提供的服务内
容而定），温州市××行的答辩也印证了这一点，但就本案而
言，只要认定刘旭××、温州市××行之间就寄单事务成立了
合同关系，即已足够确定温州市××行的合同义务了。根据《
中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当
按照约定全面履行自己的义务。双方间就寄单事务成立了合同
关系，温州市××行就负有在接收单据后将单据完整交给邮递
机构寄交开证行的义务，现二份提单已经遗失而温州市××行
未能举证证明系在邮寄过程中遗失，应当视为温州市××行未
能按约履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百
零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务
不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损
失等违约责任，故刘旭××有权要求温州市××行赔偿其因提
单遗失所造成的损失。该院认定，刘旭××支付了集装箱滞留
及转运费等费用合计6151美元，以及飞机票、住宿费、电话与
传真支出合计6463.1美元，以上两项均为刘旭××因提单遗失
所造成的损失，共计12614.1美元，以损失发生时即2001年9月
的平某某率（1：8.2768）换算折合人民币104404.38元，应由
温州市××行赔偿给刘旭××。刘旭××的其他赔偿要求，或
不能成立，或尚缺乏依据，该院在本案中不予支持。温州市××行关于其无须承担责任的答辩理由，均不能成立或缺乏依据
，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第
一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十
四条第一款的规定，原审法院于2011年7月11日判决：一、温
州市××行于判决生效之日起十日内赔偿刘旭××经济损失人
民币104404.38元；二、驳回刘旭××其他诉讼请求。案件受
理费10679元，由刘旭××负担8712.19元，温州市××行负担
1966.81元。
刘旭××不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审
法院严重违反程某。本案2003年9月2日立案，于2004年2月9日
开庭审理后，在不该由税务机关处理的情况下，一审法院将案
件移送乐某市国税局审查处理，导致本案违法中止达8年之久
，严重违反民事诉讼法的规定。二、一审法院事实认定错误。
1、由于某某市分行不能提供符某某用证要求的提单，而遭开
证行拒付货款，致使刘旭××对该批货物作了降价处理，经济
损失是客观存在的。一审法院对刘旭××的损失范围认定错误
，对差旅费、码头集装箱滞留费认定偏少，对信用证通知费、
利息损失不予认定也是错误的。上述损失均是由于提单遗失所
受到损失，温州市××行应当全额赔偿。2、一审法院对刘旭
××的货物原值拒绝作出认定，认为可以“另案重新起诉”不
妥。刘旭××在一审中提供的五份降价处理《销售合同》及相
应的公证、认证手续，公证书记载的合同的总金额为79531.04
美元，是货物目的港所在国也门的法定机构作出的专业判断应
予采信。综上，请求二审法院予以纠正并支持刘旭××的诉讼请求。
温州市××行答辩称：一、一审中由于诉讼标的没有明
确，货物的价值也不清楚，且刘旭××的工作人员不配合，导
致案件拖延，责任在刘旭××，一审审判程某并无不当。二、
本案货物的损失不是温州市××行造成的，根据信用证的规定
提单有三份，一份开证行已收到，两份遗失，只有一份也可以
提货，所以货物损失是因为刘旭××和国外买家的其他纠纷导
致没有提取货物引起的。请求二审法院驳回刘旭××的上诉请
求。
温州市××行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、
一审判决认定刘旭××因货物转售行为而产生的实际损失属于
因提单遗失造成的损失是错误的。刘旭××主张的损失与提单
的遗失之间没有法律意义上的关联性，凭一份指示提单完全可
以提货。何况刘旭××主张所谓因货物转售行为产生的损失缺
乏有效依据，从证据上看刘旭××的货物仍由原来的买家也门
电器世界公某提取。刘旭××主张出售给科哈里公某的事实不
能采信。事实上，信用证项下的偿付责任不以开证行收到单据
为前提，而是仅以相符单据提交给指定银行为前提，单据的遗
失并不构成开证行的拒付理由，即便是全套单据在邮寄过程中
全部遗失，只要指定银行证明已经提交全套相符的单据，开证
银行就必须付款。本案中温州市××行已将全套相符的单据提
交邮寄，开证行就应当付款。但一审法院却认定二份提单遗失
后，仅有一份提单就与信用证规定不符，开证行可以拒付，依
据不足，也与信用证业务操作实践不符。一审法院还认定因单据遗失，刘旭××与原买家之间基于信用证关系而受保障的买
卖就失去保障，如原买家不主动付款买单，刘旭××就缺乏有
效的救济手段，认定刘旭××不得已而寻求转售他人是合理的
，从而认定因该转售行为而产生的实际损失属于因提单遗失造
成的损失也系单乙推断。二、一审法院对温州市××行提交的
有关某某提单是在邮寄过程中遗失的证据均不采信，系认定证
据与事实错误。温州市××行在一审中提供的证据足以证明二
份提单系在邮寄过程中遗失，温州市××行对本案提单的遗失
就不应承担任何责任。三、一审法院认定温州市××行与刘旭
××就寄单事务确立合同关系，系错误认定，从而导致适用法
律错误。本案中，温州市××行仅根据信用证的规定参与信用
证并负责寄单事务的被指定银行，其与刘旭××之间并没有直
接的合同关系，温州市××行也不因此产生相关合同义务，本
案不适用我国合同法相关规定。国际商会银行委员会认为“在
信用证完成之前，跟单信用证业务中单据传递的风险由受益人
承担，在这之后，所有损失或损害的风险将由开证申请人承担
。关于信用证完成的时间，以下是毫无疑问的：如系在开证行
柜台上的付款、延期付款或承兑的信用证，其完成的时间是指
当开证行凭单据相符的单据的提交，支付或确认其延期付款的
保证或承兑之时。”本案信用证为议付信用证，被指定银行即
温州市××行未作出议付确认，因此，信用证完成的时间为开
证行收到单某某符的单据付款之时，在此之前，单据遗失的风
险由受益人承担。不管如何，单据遗失的损失责任只能在受益
人即刘旭××与开证申请人之间划分，参与信用证的银行均无需负责，所以，即使刘旭××存有损失，其也只能与开证申请
人之间去分清责任，温州市××行无需承担任何责任，也不存
在一审法院认定的所谓温州市××行应当承担未按约履行合同
义务的损失赔偿责任问题。此外，刘旭××在一审中提供的有
关滞港、转运、差旅及其他费用的证据，或未经公证、认证，
或缺乏真实性，或与本案缺乏关联性，存在各种疑点，均不应
予以认定。综上，温州市××行无需承担任何责任，请求驳回
刘旭××的所有诉讼请求。
刘旭××答辩称：一、一审法院认定刘旭××损失系由
温州市××行遗失提单造成，是正确的。但是一审判决对于货
损的差价没有支持是错误的，且对差旅费、滞留费、转运费等
费用的认定偏少。二、讼争提单是温州市××行没有装进邮件
中此节事实清楚。三、由于两份提单不是邮寄中遗失，也就是
说温州市××行未将提单装入同一信封邮寄，因此不适用ucp5
00第十六条规定的情形。
二审期间，双方当事人在举证期限内均未提交新的证据
。刘旭××在二审庭审结束后提交差旅费、邮寄费1组，拟证
明有27655.20美元的损失应当得到法院支持。本院认为，该组
证据因超过举证期限，故不予审查。
根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案
二审审理的争议焦点是：一、刘旭××与温州市××行是何法
律关系；二、刘旭××的损失金额。对于本院归纳的争议焦点
，双方当事人均无异议。
针对争议焦点，本院分析认定如下：一、刘旭××与温州市××行是何法律关系
首先，关于某某市分行的法律地位。本院审理查明，根
据涉案s／0／01186号信用证的记载，温州市××行可以是议
付行，但温州市××行没有接受议付，其仅是寄单甲，此节事
实双方均无异议。关于寄单甲的法律地位，双方有争议，温州
市××行主张其是指定银行，其已将全套相符的单据提交邮寄
，只要指定银行证明已经提交全套相符的单据，单据的遗失并
不构成开证行的拒付理由，开证银行就必须付款。本院认为，
指定银行是指接受授权付款、或承担议付的银行，本案中温州
市××行没有接受议付，根据ucp500第十条ⅱ项“议付意指受
权议付的银行对汇票及／或单据付出对价。仅审核单据而未付
对价者，不构成议付”之规定，温州市××行不代表开证行，
其向开证行东方汇理银行的寄单甲为是代理信用证受益人刘旭
××向开证行发出付款请求，虽然温州市××行在接受单据时
也对单据进行了核单，但该核单甲为并非基于开证行的授权，
而是基于对受益人刘旭××应负的合理谨慎义务，因此温州市
××行作为寄单甲是刘旭××的代理行，双方系委托代理关系
。
其次，关于某某市分行的责任问题。温州市××行认为
，根据ucp500第十六条，其对单据传递过程中的遗失不负责任
。本院认为，向开证行传递单据有两种情形：一是开证行的指
定银行向开证行交寄单据，因指定银行已代表开证行核单，故
开证行必须承付，若单据在传递过程中遗失的，中间环节的过
渡性责任仍要追究，ucp500第十六条有关免责之规定系指最终风险应当由开证申请人负担。二是信用证受益人的代理行即寄
单甲向开证行传递单据，因寄单甲系代表受益人交单，故交单
乙式应当严格按照信用证的规定交寄，若单据在传递过程中遗
失的，中间环节的过渡性责任仍要追究，最终风险应由受益人
负担。如前所述，本案温州市××行属后一种情形。但是，关
于本案单据交寄的事实，经本院审理查明，根据s／0／01186
号信用证规定，单据必须“正本用dhl”交寄，温州市××行
庭审中辩称单据是先交给温某市邮政局，再由温某市邮政局转
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