宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民终268号上诉人（原审被告）：刘丰，男，汉族，1971年3月11日出生，个体，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王莉，宁夏三略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏石油化工建设有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街2号。法定代表人：李国庆，系该公司经理。委托诉讼代理人：丁雪峰，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田风银，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王风杰，男，汉族，1964年4月23日出生，个体，现住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：金树伦，男，回族，1948年4月1日出生，现住宁夏回族自治区银川市。被上诉人：米好，男，汉族，1986年6月13日出生，建筑工人，现住宁夏回族自治区贺兰县。原审被告：宁夏石油化工建设有限公司第十七分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街2号。负责人：王新军，系该公司经理。委托诉讼代理人：丁雪峰，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田风银，宁夏辅德律师事务所律师。上诉人刘丰、宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石油化工公司）因与被上诉人王风杰、米好、原审被告宁夏石油化工建设有限公司第十七分公司（以下简称石油化工十七分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初4177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘丰的委托诉讼代理人王莉，上诉人石油化工公司的委托诉讼代理人田风银，被上诉人王风杰及其委托诉讼代理人金树伦，被上诉米好，原审被告石油化工十七分公司的委托诉讼代理人田风银到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘丰上诉请求：撤销原判，改判刘丰向王风杰支付工程款61821元。事实和理由：1.刘丰在一审中提交的十七份收据能够证实刘丰给王风杰付款的事实，一审没有认定系事实认定错误；2.王风杰所承担的工程没有完全施工，中途退场，应将未完工程款予以扣除。王风杰辩称，刘丰的陈述不属实，因为刘丰与王风杰有签订多份施工合同，刘丰所述的35万元属与本案无关的其他工程债务，涉案工程已经投入使用四年，工程结算已经全部完成，已经过了保修期，刘丰没有证据证明有未完成工程。石油化工公司及石油化工十七分公司述称，刘丰与王风杰之间的债权债务关系与原审被告没有任何关系，涉案工程由石油化工公司施工队施工建设，不存在转包的情况，因此石油化工公司对此不承担责任。米好述称，刘丰所述正确，王风杰没有干完工程，王风杰拿的工程款都是奥林匹克花园工程款支付的。米好当时在现场，可以证明。石油化工公司上诉请求：依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人王风杰要求支付工程款的诉讼请求。事实和理由：1.石油化工公司就其承建的贺兰县奥林匹克花园工程从未与任何第三方签订转包或分包合同，更未将工程承包或转包给刘丰，一审在无任何事实依据的情况下，主观认定刘丰承包了该工程，并将该工程的有关部分转包了王风杰，认定事实严重错误；2.米好向王风杰出具的结算单，该结算单无任何证据证明与石油化工公司具有法律上的利害关系，王风杰应当直接向米好或刘丰提出其权利主张，与石油化工公司及石油化工十七分公司无关。王风杰辩称，王风杰承包的工程，是由刘丰挂靠石油化工十七分公司名义承包的，米好是石油化工十七分公司奥林匹克项目部项目经理，结算单由米好出具，王风杰可以证明，石油化工十七分公司以此为由推脱连带责任不合法，请求法院驳回。米好辩称，米好不是项目经理，是王风杰逼米好开的结算单，米好只是施工员，没有权利开具。刘丰挂靠石油化工十七分公司。刘丰辩称，刘丰挂靠石油化工十七分公司名义承包的工程。石油化工十七分公司的意见同石油化工公司。王风杰向一审法院起诉请求：1依法判令四被告支付原告工程款253821元；2．本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：贺兰县奥林匹克花园小区系由银川盛世华新置业有限公司开发建设，其中C19＃、C20＃、C24＃、C25＃、C7＃、C12＃楼均由被告石油建设公司承包施工。原告王风杰从被告刘丰处承包了C19＃、C20＃、C24＃、C25＃、C7＃、C12＃楼的水暖工程，完工后2014年8月原告王风杰与被告刘丰雇佣的施工员即被告米好进行结算，被告米好向原告出具结算单一份，载明：”水暖工，王风杰劳务工资（奥林匹克花园三期C19＃、C20＃、C24＃、C25＃、C7＃、C12＃楼）工程共计：20813㎡，建筑面积单价为17元∕㎡，总工程款为353821元，注明：工程施工过程中所有借支款项在付款时扣除。”至原告起诉时被告刘丰共向原告支付工程款15万元，剩余工程款203821元，被告至今未付，现原告诉至法院，请求判如所请。被告石油化工公司十七分公司系被告石油建设公司的分公司，具体负责涉案工程的施工管理。庭审时经法院与被告刘丰核实，被告刘丰陈述被告石油化工公司就涉案工程款未给其全额支付，被告石油化工公司对刘丰的陈述不予认可，但未提交证据证明款项支付完毕的相关证据。一审法院认为，原告庭审时提交的结算单，可以证实原告王风杰承包了贺兰县奥林匹克花园三期C19＃、C20＃、C24＃、C25＃、C7＃、C12＃楼的水暖工程并施工的事实，被告刘丰及米好对原告施工的事实没有异议，被告刘丰出具的付款凭证结合法庭与刘丰本人核实的情况，可以证实原告的水暖工程系从被告刘丰处承包，故被告刘丰应当承担相应的法律责任。庭审时，原告认可被告刘丰在出具结算单后向其支付了15万元工程款，剩余工程款203821元至今未付，原告庭审时提交的刘丰出具的1万元的结算单，经与原告本人核实，该1万元是原告承包的其他工程的工程款，与本案奥林匹克花园的水暖工程无关，故该1万元工程款不予支持。被告刘丰及米好主张原告所施工的水暖工程有质量问题，但未能提交有效的证据证明，该答辩理由不予采信。被告刘丰作为自然人，并不具备进行建筑工程施工的资质，被告石油建设公司作为承包人，明知并允许被告刘丰本人对外以被告公司的名义就涉案工程进行施工，双方之间存在挂靠与被挂靠的关系，原告将被告石油化工公司列为共同被告符合法律规定。被告石油化工公司作为具备施工资质的企业，其允许被告刘丰挂靠其名下承建涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的禁止性规定。且庭审中被告石油化工公司未提交证据证实其就涉案工程款项已向被告刘丰全额支付，故其依法应当对上述债务承担连带清偿责任。被告石油建设十七分公司系被告石油建设公司的分支机构，并非独立的法人，其在涉案工程的施工过程中的行为均系受石油建设公司指派，代表被告石油建设公司，被告石油建设十七分公司对上述债务不应承担付款义务。被告米好并非涉案工程的发包人，其出具结算单的行为系代表被告刘丰所为，故不应当对上述债务承担清偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告刘丰于判决书生效后十五日内向原告王风杰支付工程款203821元；二、被告宁夏石油化工建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告王风杰的其他诉讼请求。案件受理费5107元，由被告宁夏石油化工建设有限公司、刘丰负担4101元，由原告王风杰负担1006元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证其中上诉人刘丰提交了以下证据：证据一、《建设工程施工合同协议书》两份，证明目的：一审中，王风杰所称的另一工程系上诉人刘丰挂靠宁夏友厦建设集团有限公司施工。其中立达三环市场南栋商住楼施工时间为2011年6月17日至2011年12月31日，合同价款为723万元；立达鞋业百货批发市场商业用房施工时间为2012年8月15日至2012年10月20日，合同价款为120万元整，均早于涉案工程施工时间。经质证，王风杰对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为该证据与本案无关，签署人均不是刘丰；米好对该份证据的真实性、合法性、关联性认可；石油化工公司及石油化工十七分公司对该证据的真实性、合法性认可，但认为与石油化工公司及石油化工十七分公司无关。证据二、证人吴某某当庭证实，王风杰并没有按照约定完成全部的地暖工程，后续工程系案外人吴某某施工，工程款为5万元。经质证，王风杰对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人系干土建的，却声称承包水暖工程，付款的5万是土建款还是水暖款无法区分。一审中上诉人没有申请证人出庭，二审申请不合法；米好对证人证言认可；石油化工公司及石油化工十七分公司认为刘丰与王风杰之间存在的合同关系与石油化工十七分公司无关，石油化工十七分公司没有分包、转包的事实，不存在挂靠的关系。证据三、收款收条15份，证实刘丰与王风杰之前在华尊立达水暖工程中工程费用15.2万元已向王风杰支付，一审中刘丰提交的收条及借条系支付涉案水暖工程的款项。经质证，王风杰认为刘丰提交的证据过了举证时限不应得到支持；该15张收据载明收付款时间除去最后的2013年2月1日的2万元，其余均为2011年和2012年，而涉案工程于2013年8月开始，且王风杰承担的是本工程后期的水暖工程，刘丰不能提前两年付款，该15份收条与本案无关；对于2012年1月9日的2万元，2012年10月21日的2万元，2012年12月6日的2万元签名不是王风杰所签的，其他金额都认可，是用来付零碎工程的钱。米好认可上述证据的真实性及证明目的。石油化工公司及石油化工十七分公司认为该证据与其无关，根据该证据，刘丰与王风杰之间在其他工程上的工程款已经结清，对于刘丰在一审中提交的收条及借条系支付涉案水暖工程的款项。王风杰向本院提交了以下证据：证据一、完工单一份（提交复印件，质证原件），证明目的：刘丰与王风杰之间还有工程未结算，工程款欠款为155000元。经质证，刘丰认为该证据明确记载工程款共计155000元，包括施工中的借支款项，可知在立达工程施工中，王风杰实际领取了部分工程款，并非全额155000元未领取。本案一审中载明立达工程款1万元系剩余的全部未付款。对于真实性刘丰庭后认可；米好对该证据的真实性不能确认；石油化工公司及石油化工第十七分公司对田：对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为该证据与其无关。证据二、劳动争议申诉书四份（复印件）、判决书两份，证明目的：石油化工公司是适格被告，刘丰挂靠石油化工十七分公司承包的工程。经质证，刘丰对该证据认可；米好对该证据认可；石油化工公司及石油化工十七分公司认为劳动争议申诉书系复印件，其真实性无法核实，且该证据与本案无关，不能作为认定刘丰与石油化工公司之间存在合同关系的依据，故不认可。对判决书的真实性、合法性认可，对其关联性不认可，石油化工公司及石油化工第十七分公司对上述判决书认定的事实是有异议的，故在判决宣判后石油化工公司及石油化工第十七分公司提起了上诉，二审法院虽未改判或发回重审，但其认定的事实与客观事实不符合，石油化工公司及石油化工第十七分公司将通过救济途径保障自身合法权利。经审查，上诉人刘丰提交的证据一与本案无关，不予采信。上诉人刘丰提交的证据二不属于二审新证据，且不能达到其证明目的，不予采信。上诉人提交的证三，被上诉人王风杰虽对部分收据中的签名不予认可，但被上诉人王风杰明确表示对上述签名不申请鉴定，且该证据能够证实本案相关事实，故本院对该证据予以采信。被上诉人王风杰提交的证据一能够证实王风杰与刘丰除涉工程外还有其他工程，本院予以采信。被上诉人王风杰提交的证据二中的申诉书系复印件，不予采信不能达到其证明目的，不予采信。被上诉人王风提交民事判决书的证明目的与一审认定的事实一致，本院不再重复采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除涉案的工程外，王风杰还从刘丰处承包了华尊立达水暖工程。2013年1月13日，刘丰向王风杰出具完工单，载明：”水暖工王风杰劳务工资另外，对于刘丰一审中提交的十八份收据中记载的20.2万元款项，被上诉人王风杰认可已收到，但认为只有7张收条（合计7.3万元）系本案工程款，2014年7月20日的付款1万元系立达水暖工程的付款，对于收条中记载看病的费用2.2万元（2013年4月29日5000元、2013年3月20日2000元、2013年3月21日5000元、一张日期不清楚的费用10000元）系刘丰应当负担的工人医疗费，不应当从涉案工程款中扣除，另外的付款97000元（2013年6月24日借款20000元、2013年7月31日借生活费10000元、2013年5月16日借15000元、2013年8月28日借人工费30000元、2013年8月收到人工费20000元、2014年4月12日人工工资2000元）时间太长，无法确定付的是哪个工程。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合被上诉人王风杰在庭审中提交的证据及双方当庭的陈述可以确认王风杰共从刘丰处承包两项工程，一项系涉案工程为贺兰县奥林匹克花园三期C19＃、C20＃、C24＃、C25＃、C7＃、C12＃楼的水暖工程（结算价为353821元），一项为华尊立达水暖工程（结算价为16.5万），以上两项工程款合计518821元。被上诉人王风杰虽主张还有其他零星工程，但刘丰不予认可，且没有提交证据证实，故本院不予采信。关于已付工程款，刘丰在两次庭审中共提交收条、借款借据、收据等33张，共计金额354000元。被上诉人王风杰除对刘丰在二审中出具的三张收据中的签名有异议外，其他款项均认可收到。由于被上诉人王风杰在庭审中明确表示对上述有异议的签名不申请鉴定，本院确认刘丰提交收条中记载的款项均已收到。对于王风杰出具的用于看病的借款借据及收条，因明确记载用途是看病，且被上诉人未提交证据证实与本案无关，故对上述凭据中记载的2.2万元，本院不予处理，当事人可另案处理。对于被上诉人王风杰不予认可的其他款项，王风杰声称用于支付其他零星工程，但没有提交证据证实，故对王风杰的意见，本院不予采纳，本院对上述款项在本案中扣减。综上，刘丰向被上诉人王风杰支付的工程款总额应认定为332000元。再扣除被上诉人米好另行支付的5万元，刘丰还应向被上诉人王风杰支付136821元。二审中，刘丰主张被上诉人王风杰还有部分工程没有完成，应将未完成部分从工程款中扣除，但其提交的证据不足以证实其主张，故对刘丰的该意见，本院不予采纳。关于上诉人刘丰与石油化工公司的挂靠关系已有生效民事判决确认，且石油化工公司作为涉案工程承包人明知并允许不具备施工资质的刘丰以其名义施工，违反了相关法律规定，一审判决其承担连带责任，并无不当。综上，因出现新证据上诉人刘丰的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初4177号民事判决第二项”被告宁夏石油化工建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任”、第三项”驳回原告王风杰的其他诉讼请求”二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初4177号民事判决第一项；三、变更宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初4177号民事判决第一项为上诉人刘丰于判决书生效后十五日内向被上诉人王风杰支付工程款136821元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5107元，宁夏石油化工建设有限公司、刘丰负担3036元，王风杰负担2071元。二审案件受理费10214元（其中刘丰预交5107元、宁夏石油化工建设有限公司预交5107元）元，由刘丰负担3036元，王风杰负担2071元，宁夏石油化工建设有限公司负担5107元。本判决为终审判决。审判长  李山山审判员  张旭霞审判员  任朝霞二〇一八年八月二十日书记员  马银辉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。