广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市少民终字第71号
上诉人（一审被告）蒙传教。
被上诉人（一审原告）雷有光。
委托代理人苏钒，广西任钒律师事务所律师。
委托代理人钟楚悦，广西任钒律师事务所实习律师。
被上诉人（一审第三人）谢某某。
法定代理人谢文旺，系被上诉人谢某某的父亲。
被上诉人（一审第三人）谢文旺。
上诉人蒙传教与被上诉人雷有光、谢某某、谢文旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南宁市横县人民法院（2013）横民一初字第2091号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人蒙传教，被上诉人雷有光及其委托代理人苏钒到庭参加诉讼，被上诉人谢某某、谢文旺经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现在已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月21日19时15分，雷有光根据蒙传教的安排驾驶蒙传教所有的桂01-J28**小型方向盘式拖拉机帮蒙传教运输砖头，至横县横州镇长安大道横县海事局路段，雷有光驾驶的车辆与谢某某驾驶的无号牌轻便二轮摩托车发生碰撞，造成雷有光受伤。雷有光于事故当天被送往广西横县人民医院检查并住院治疗至2012年11月8日出院，共住院18天，该院出院诊断：1、左眼球穿通伤，角膜、巩膜裂伤，虹膜嵌顿；2、左手外伤：左小指指伸肌腱部分断裂并缺损、左小指指间关节囊破坏、左手背软组织挫裂伤；3、全身多处软组织挫擦伤；4、L4-5椎间盘变性并L4椎体滑脱；5、右胸第4肋骨骨折；6、3疾高血压病、极高危组；7、陈旧性脑梗。出院医嘱：1、注意休息，避免搓眼；2、定期五官科、外科、内科门诊复查，术后3月拆除角膜缝线；3、监测控制血压；4、出院带药。出院后，雷有光分别于2012年11月22日、2012年12月10日、2012年12月15日、2013年1月22日、2013年3月4日到横县人民医院复查，分别于2013年9月3日、2013年9月9日到广西中医药大学附属瑞康医院复查。雷有光因本案事故共花费医疗费16724.5元＋372元＋42.1元＋21.1元＋391.5元＋18元＋36.2元＋36.2元＋151.5元＋79.6元＋89元＋52.2元=18013.9元。蒙传教已支付给雷有光4409.5元医疗费。经一审法院释明，雷有光明确表示放弃对第三人提出赔偿请求。
一审法院另查明，2012年12月7日，横县公安局交通管理大队作出横公交认字（2012）第B201217344号《道路交通事故认定书》，认定谢某某负事故的全部责任；雷有光无事故责任。2013年4月17日，蒙传教出具《证明》一份给雷有光，内容为“雷有光先生原在我处开车，工资按每月肆仟元算。特此证明。证明人：蒙传教。”
2013年9月9日，雷有光委托广西金桂司法鉴定中心对其交通事故伤残程度进行鉴定，同年9月30日，该鉴定中心出具广西金桂司法鉴定中心（2013）法鉴字第601号《关于雷有光交通事故伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见：雷有光之伤残已构成道路交通事故Ⅷ（八）级伤残。
一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人谢某某、谢文旺经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。本案在诉讼过程中，雷有光明确表示放弃请求第三人承担赔偿责任，是当事人对自己的权利进行处分的行为，符合法律规定，予以准许。雷有光主张事故发生当日其开车帮蒙传教运输砖头，蒙传教亦认可，虽然蒙传教否认其雇请雷有光，但蒙传教未提供证据予以证实，结合事故发生后蒙传教向雷有光出具的认可雷有光在其处开车的《证明》，对蒙传教的辩驳理由不予采纳，故雷有光与蒙传教之间形成雇佣关系。就本案交通事故，横县公安局交通管理大队作出的横公交认字（2012）第B201217344号《道路交通事故认定书》，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，予以确认。结合本案实际，雷有光在为蒙传教工作的过程中因谢某某的侵权行为受到人身损害，雷有光对事故的发生并不存在过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雷有光可以请求作为雇主的蒙传教承担赔偿责任，故本案蒙传教的主体适格，蒙传教应对雷有光的损失承担赔偿责任。雷有光主张按2013年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算各项经济损失，符合法律规定，予以支持。对雷有光的经济损失，一审法院确认如下：1、医疗费18013.9元（16724.5元＋372元＋42.1元＋21.1元＋391.5元＋18元＋36.2元＋36.2元＋151.5元＋79.6元＋89元＋52.2元）；2、误工费19127.6元（20534元／年÷365天×340天），根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，虽雷有光主张误工费按每月4000元即每天133.33元计算，并提供蒙传教出具的《证明》予以证实，但该份《证明》的内容不能充分证实雷有光于事故发生时连续每月的固定收入是4000元，蒙传教对此亦不认可，雷有光属农业户口，故按2013年度广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准中的农、林、牧、渔业标准计算误工费；3、护理费1012.7元（56.26元／天×18天）；4、交通费300元，雷有光仅提供部分有效票据证实其交通费损失，但鉴于实际需要，酌情支持300元；5、残疾赔偿金36048元（6008元／年×20年×30%）；6、伤残鉴定费700元；7、邮费25元；8、精神损害抚慰金5000元，事故造成雷有光八级伤残，对其工作、生活造成较大影响，确给其精神上带来痛苦，雷有光请求赔偿精神损害抚慰金20000元过高，根据雷有光的伤残等级及本地的生活水平等因素，酌情支持5000元。以上八项合计80227.2元。扣减蒙传教已支付给雷有光医疗费4409.5元，蒙传教尚应赔偿雷有光75817.7元（80227.2元-4409.5元）。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、蒙传教赔偿给雷有光医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、邮费共计70817.7元（已扣减蒙传教赔偿的4409.5元）；二、蒙传教赔偿给雷有光精神损害抚慰金5000元；三、驳回雷有光的其他诉讼请求。案件受理费2730元，由雷有光负担1027元，由上诉人蒙传教负担1703元。
上诉人蒙传教上诉称：上诉人出具给被上诉人雷有光的《证明》是为了协助雷有光向事故责任人索赔，是不真实的，一审法院据此认定上诉人与雷有光之间存在雇佣关系错误。雷有光是为横县石根建材厂拉砖，只能是与该厂存在劳动关系，而不能和上诉人存在雇佣关系。雷有光应向交通事故侵权人主张损害赔偿，或向用人单位主张工伤待遇赔偿，而不是向上诉人主张。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或直接改判上诉人不承担本案民事责任，一、二审诉讼费由被上诉人雷有光承担。
被上诉人雷有光答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢某某、谢文旺未作答辩。
上诉人蒙传教认为一审查明中“蒙传教已支付原告4409.5元医疗费”表述错误，应为“借给原告4409.5元”，对其余事实无异议。蒙传教在二审庭审中陈述，被上诉人雷有光是熟人推荐想来帮其开车的人，事故发生前，其朋友向其赊买砖，雷有光知道后主动提出无偿帮开车拉砖，其以请吃顿饭和给一、两包烟作为答谢，本次拉砖需要拉三天，事故发生前已经拉了两天，事故发生在第三天运输途中。上诉人蒙传教另称横县石根建材厂属于个体工商户性质，现由其一人经营。被上诉人雷有光对一审查明事实无异议，对蒙传教关于其无偿帮拉砖的陈述不予认可。
二审查明的事实与一审认定的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点是：蒙传教出具给雷有光的《证明》能否作为认定二人法律关系的依据？蒙传教与雷有光之间是否存在雇佣关系？雷有光是否应承担赔偿责任？
本院认为：雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。事发时被上诉人雷有光驾驶上诉人蒙传教的车辆，按蒙传教的指示将砖拉到指定地点，为蒙传教提供劳务，蒙传教虽否认雇请雷有光，但结合二人之间的关系及本次运砖的距离、时间、次数、报酬来看，蒙传教关于雷有光无偿帮其开车的说法不符合常理。蒙传教认可“雷有光原在我处开车”的《证明》是其出具，《证明》中所描述的关系与事实吻合，故综合案件事实、双方陈述及《证明》等证据，足以认定雷有光与蒙传教存在雇佣关系，一审法院采信《证明》作为定案依据并无不当，蒙传教关于《证明》不真实及二人不存在雇佣关系的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。蒙传教上诉提出雷有光与横县石根建材厂存在劳动关系应向该厂主张赔偿的问题，本院认为，本案现有证据证实是蒙传教个人雇请的雷有光，而且蒙传教也未能提供证据证实横县石根建材厂符合我国《劳动合同法》所规定的劳动关系用工单位主体资格，即便横县石根建材厂符合前述资格，蒙传教也未提供证据证实雷有光与该厂签订书面劳动合同，约定劳动期限、养老、医疗保险或接受横县石根建材厂人事管理，因此，该上诉理由没有事实依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员因劳务而被第三人伤害的，既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择权，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。本案中雷有光选择向雇主蒙传教主张，有法律依据，蒙传教关于其不承担责任的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2730元，由上诉人蒙传教承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 欣
审 判 员 沈蔡优
代理审判员 丘 霞
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 邓灵灵