福建省邵武市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵民初字第3449号
原告余德委，男，汉族。
委托代理人刘建平，福建齐欣律师事务所律师。
被告福煤（邵武）煤业有限公司。
法定代表人徐汝华，副总经理。
委托代理人吴颖慧，女，福煤（邵武）煤业有限公司办公室副主任。
委托代理人吴秋琴，女，福煤（邵武）煤业有限公司人力资源部科员。
原告余德委诉被告福煤（邵武）煤业有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余德委及其委托代理人刘建平，被告福煤（邵武）煤业有限公司的委托代理人吴颖慧、吴秋琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余德委诉称，2013年5月3日，原告被被告聘用为采煤工，月平均工资为6，966元。2013年10月27日9时许，原告在被告的二复采二片北翼二号眼采煤工作面进尺打眼放炮过程中，被突然滑落的矸石砸伤，在邵武市立医院住院治疗至2013年12月5日出院，共住院39天，并由原告的哥哥护理，被告自行支付原告的医疗费。2013年12月27日，南平市人力资源和社会保障局作出南人社认（2013）2-333号文，认定原告为工伤；2014年3月6日，南平市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴（2014）第052号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告为劳动功能障碍8级。从2014年1月10日起至2014年5月23日止，被告每月发放原告生活费1，700元，合计8，500元，但未支付原告其他赔偿金。因原、被告多次对赔偿事宜协商未果，原告于2014年4月28日向邵武市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求被告支付原告各项工伤赔偿金190，115.96元。2014年9月15日，仲裁委作出裁决，裁决被告支付原告各项工伤赔偿金43，451.52元，原告不服，故向法院起诉，请求依法判令：1、解除原告与被告劳动关系，被告应出具解除劳动关系证明书给原告；2、被告支付原告各项工伤赔偿金181，615.96元（其中住院伙食补助费390元、护理费3，691.32元、停工留薪期工资27，864元、一次性伤残补助金76，626元、一次性医疗补助金40，612.32元、一次性就业补助金40，612.32元、鉴定费320元，扣除被告已支付的生活费8，500元）。
被告福煤（邵武）煤业有限公司辩称，1、原、被告之间的劳动关系已经解除，被告同意出具终止、解除劳动关系证明书。2、同意原告提出的赔偿项目，但不同意原告主张项目中的护理天数和停工留薪期工资、一次性伤残补助金的数额；原告工伤住院治疗的前9天是由被告派人护理，其余30天是由原告的哥哥护理，同意按照居民服务业的标准支付原告30天的住院护理费；依照有关法律法规规定，原告的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、职工住院治疗伙食补助费和伤残鉴定费，应由工伤保险基金中支付，具体的数额按照工伤保险基金支付的数额计算，即一次性伤残补助金20，570元、职工住院治疗伙食补助费390元、伤残鉴定费320元；一次性工伤医疗补助金是要在解除劳动关系后，工伤保险基金才会赔付，现在工伤保险基金暂时还未支付，但被告同意按原告的诉讼请求40，612.32元先行垫付；原告工作时间仅5个月，未满一年，因此不存在工伤前12个月的平均工资，原告提出的月平均工资为6，966元没有事实依据，被告认为原告的平均工资应以工伤缴费工资1，890元／月计算，即停工留薪期工资1，890元／月×4个月=7，560元。3、除原告认可的8，500元生活费外，还应扣减被告为原告垫付的应由原告自付的医疗费16，490.27元。
诉讼中原告提供证据6组：
证据1、工伤认定书。证明南平市人力资源和社会保障局于2013年12月27日作出南人社认（2013）2-333号认定工伤决定书，认定原告为工伤。
证据2、劳动能力鉴定结论通知书。证明南平市劳动能力鉴定委员会于2014年3月6日作出南劳鉴（2014）第052号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告为劳动功能障碍8级。
证据3、邵武市立医院出院记录和疾病证明书。证明原告受伤后在邵武市立医院治疗至2013年12月5日出院，住院39天，医嘱休息3个月，1年6个月至2年间取内固定手术。
证据4、邵武市农村信用合作联社存折。证明被告从2013年7月18日起至2013年12月23日止，将原告的每月工资存入原告在邵武市农村信用合作联社的账户中，原告月平均工资为6，966元。
证据5、鉴定费票据。证明原告支付伤残鉴定费320元。
证据6、仲裁申请书、裁决书及生效证明书。证明原告于2014年4月28日向仲裁委提出仲裁申请，要求被告支付原告的各项工伤赔偿金190，115.96元；2014年10月15日，仲裁委送达给原告裁决书，裁决被告支付原告各项工伤赔偿金43，451.52元。
被告质证认为，对证据1、2、3、5、6的真实性、合法性、关联性均无异议；对证4的真实性无异议，但对其证明的内容有异议，即从2013年7月18日起至2013年12月23日止，原告的月平均工资不是6，966元，而是5，800多元，并且原告6个月的平均工资并不能代表原告受伤前12个月的平均工资，因原告工作时间未满12个月，故应该按照工伤缴费的工资计算原告的平均工资。
在诉讼中被告提供证据4组：
证据1、关于解除余德委劳动合同的报告及通知、农民轮换工劳动合同书。证明因原告连续旷工，被告已书面通知解除与原告的劳动关系；原告是被告招收的农民轮换工，劳动合同是一年一订，实行的是返乡补助金，不实行其他社会保险。
证据2、企业职工因工伤残（亡）待遇申报审批表2份。证明原告的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、伤残鉴定费共计20，890元，已由工伤保险基金赔付；原告应承担自付的医疗费16，490.27元。
证据3、晒口矿工程队2013年11月至2014年4月职工工资表、原告的工资存折。证明被告按1，700元／月的标准支付原告从2013年11月起至2014年3月止的停工留薪期工资共计8，500元。
证据4、参保缴费基数证明。证明原告的月平均工资为1，890元。
原告质证认为，1、对证据1解除原告劳动合同的报告、通知不是事实，报告和通知是被告在原告提起劳动仲裁后才做出的，并且未送达给原告；对证据1农民轮换工劳动合同书的真实性、合法性、关联性没有异议。2、对证据2的真实性不能确定，被告未提供原件材料，原告并不知此事，且被告也未为原告进行工伤赔偿；被告未按原告的实际收入投保，责任应由被告自行承担；原告的工伤医疗费应由企业全部承担，不存在原告自付的部分。3、对证据3、4的真实性没有异议。
本院认为，被告对原告所举的所有证据的真实性均无异议，可以作为认定本案事实的证据使用，予以采纳。被告提供的证据1关于余德委解除劳动合同的报告、通知，系被告单方制作，且未送达给原告，不予采纳；原告对被告提供的农民轮换工劳动合同书的真实性、合法性、关联性无异议，予以采纳；被告提供的证据3邵武市社会劳动保险管理中心出具的企业职工因工伤残（亡）待遇申报审批表，内容真实、合法，且与本案具有关联性，予以采纳；原告对被告提供的证据3、4的真实性均无异议，予以采纳。
根据原、被告的举证及双方当事人在庭审中的陈述，对本案事实作如下认定：被告系国有企业。2013年5月1日，原、被告签订一份期限为一年的《农民轮换工劳动合同书》，原告在被告单位从事井下采煤工。2013年10月27日9时许，原告在被告的二复采二片北翼二号眼采煤工作面进尺打眼放炮过程中，被突然滑落的矸石砸伤。原告受伤后被送往邵武市立医院住院治疗。经邵武市立医院诊断为：1、胸腹部闭合伤；2、T12椎体骨折；3、切口感染。2013年12月5日，原告治愈出院，其医疗费共计48，838.28元，已由被告先行支付。原告共住院治疗39天，住院期间的前9天由被告单位派人护理，其余30天由原告的哥哥护理。2013年12月27日，南平市人力资源和社会保障局认定原告的事故伤害属工伤事故；2014年3月6日，福建省南平市劳动能力鉴定委员会对原告作出劳动功能障碍8级的鉴定结论。因原、被告双方对原告的工伤赔偿事宜协商未果，原告于2014年4月28日向仲裁委申请仲裁，要求裁决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告各项工伤赔偿金190，115.96元；3、被告在解除劳动关系时向原告出具解除劳动关系证明，并在十五日内为原告办理档案和社会保险转移手续。2014年9月15日，仲裁委作出邵劳仲案（2014）115号裁决书，裁决：1、被告在收到本裁决书之日起十五日内支付给原告各项工伤赔偿金43，451.52元，其中一次性伤残就业补助金40，612.32元、住院护理费2，839.20元；2、被告在收到本裁决书之日起十五日办理相关劳动关系转移手续；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2014年10月23日诉至本院。
同时查明，在原告停工留薪期间，被告共发放给原告工资待遇8，500元；被告为原告办理了工伤保险。
还查明，2014年1月6日、3月13日，被告向邵武市社会劳动保险管理中心为原告申请医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费待遇，经邵武市社会劳动保险管理中心审批，同意支付原告医疗费32，348.01元、一次性伤残补助金20，570元、住院伙食补助费390元、劳动能力鉴定费320元，上述款项已转入被告公司账户。
本院认为，原、被告之间签订的劳动合同，系在双方当事人协商一致的情况下签订的，属有效合同，双方因劳动合同建立起劳动关系。原告于2013年10月27日因工受伤，经劳动部门认定为工伤，并被鉴定为劳动功能障碍8级，依照法律规定，原告可以享受相关的工伤待遇。本院结合原告的仲裁请求、仲裁委的裁决结果、原告的诉请及被告的答辩意见，对本案被告应承担的法律责任分别进行阐述：
1、关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、被告出具解除或终止劳动合同的证明书。鉴于庭审中被告同意先行垫付原告主张的一次性医疗补助金40，612.32元及支付原告一次性伤残就业补助金40，612.32，并同意为原告出具解除或终止劳动合同的证明书，故本院对原告上述请求予以支持。
2、工伤保险基金支付以外且由被告代垫的医疗费16，490.27元能否用于折抵原告主张的工伤赔偿款的问题。经审理查明，原告因工伤住院治疗39天，医疗费共计48，838.28元，已由被告先行支付。被告在原告伤残等级确定后，已向邵武市社会劳动保险管理中心为原告申请理赔了医疗费32，348.01元。本院认为，原告对工伤事故的发生没有过错，故原告因工伤发生的医疗费应由被告承担，为此，对被告提出应在原告主张的赔偿款中扣除被告代垫的医疗费16，490.27元的意见不予采纳。
3、关于原告月平均工资、停工留薪期工资的问题。本案原告从2013年5月1日与被告建立劳动关系起至2013年10月27日受伤之日止，在被告单位工作的时间不满12个月，无法计算原告受伤前十二月的平均工资，且原告未提供证据证明其受伤前十二个的月平均工资为6，966元，被告也未能提供证据证明原告的月平均工资为1，890元，根据本案查明的事实，原告在被告单位从事采煤工作，属采矿业，因此，根据2013年度采矿业在岗职工平均工资36，690元／年计算，原告的月平均工资为3，057.50元。国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”鉴于原、被告在庭审中均同意按4个月标准计算原告停工留薪期工资，故被告应支付给原告停工留薪期工资3，057.50元×4个月=12，230元。至于被告先行支付的停工留薪期待遇8，500元，可用于抵扣该款。
4、关于解除劳动关系及一次性伤残补助金的问题。原、被告之间签订的劳动合同的期限为从2013年5月1日起至2014年4月30日止，原告因工伤赔偿事宜于2014年4月28日提起仲裁，并要求解除劳动关系，故原、被告之间的劳动关系于2014年4月28日依法解除。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案被告在原告伤残等级确定后，已向邵武市社会劳动保险管理中心为原告申请理赔了一次性伤残补助金20，570元，该款被告应支付给原告。至于原告要求被告支付按其实际工资6，966元计算的一次性伤残补助金与工伤保险经办机构实际核发的一次性伤残补助金之间的差额部分的诉请，因不属于法院受案范围，原告应向社保经办机构主张该权利，故原告的该项诉请，本院不予支持。
5、关于住院伙食补助费、鉴定费的问题。鉴于被告在原告伤残等级确定后，已向邵武市社会劳动保险管理中心为原告申请理赔了住院伙食补助费390元、劳动能力鉴定费320元，合计710元，该款被告应支付给原告。
6、关于原告住院护理费的问题。原告受伤后住院治疗共39天，住院期间的前9天由被告单位派人护理，其余30天由原告的哥哥护理。鉴于被告同意原告按2013年度居民服务业标准计算原告住院护理费，故被告应当支付原告住院护理费34，547元÷365天×30天＝2，839.50元。
综上，依照国务院《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条第（一）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告余德委与被告福煤（邵武）煤业有限公司签订的劳动合同于2014年4月28日解除。
二、被告福煤（邵武）煤业有限公司应支付原告余德委一次性伤残补助金20，570元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各40，612.32元、停工留薪期工资12，230元、住院护理费2，839.50元、住院伙食补助费390元、鉴定费320元，合计117，574.14元。扣除被告预支的停工留薪期待遇8，500元，被告还应支付给原告109，074.14元，该款于本判决生效后三十日内付清。
三、被告福煤（邵武）煤业有限公司应于本判决生效后十五日内为原告余德委出具终止或解除劳动合同的证明书。
四、驳回原告余德委的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，本院准予免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审 判 长 车荣建
审 判 员 傅安发
人民陪审员 鲁金虎
二〇一四年十二月九日
书 记 员 何丽丽
本案依据的主要法律条文
《工伤保险条例》
第三十条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
福建省实施《工伤保险条例》办法
第二十七条：五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。
《中华人民共和国社会保险法》
第三十八条：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；
（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；
（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；
（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；
（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；
（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；
（九）劳动能力鉴定费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十条：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。