江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第233号
上诉人（原审被告）：曾小兵。
委托代理人：李忠平，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚金芽。
被上诉人（原审原告）：龚小威。
以上两被上诉人的委托代理人：赵群亮、汪仕旻，江西三江合律师事务所律师。
原审被告：肖有根。
上诉人曾小兵因与被上诉人龚金芽、龚小威，原审被告肖有根追偿权纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01538号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。曾小兵及其委托代理人李忠平，龚金芽、龚小威的委托代理人赵群亮到庭参加诉讼。肖有根经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年新余市赣东建筑工程有限公司承建湿地风情商住小区项目，龚小威作为该公司项目经理内部承包了部分工程，龚金芽系龚小威父亲。2011年1月10日、2011年8月15日，龚小威与曾小兵签订了《湿地风情项目部木工承包合同》，合同约定由曾小兵包工包料承包木工工程，并明确规定曾小兵在施工过程中如出现大小人身安全事故和质量事故，一切责任都由曾小兵承担，与龚小威没有任何关系。2011年1月10日，龚金芽与肖有根签订了《湿地风情9栋、10栋泥工承包协议书》，合同约定了由肖有根承包9栋、10栋泥工工程，并明确约定：“如发生施工安全事故由肖有根承担”。2011年7月27日曾小兵的雇工黄仁根在施工时因被砖头砸伤被送医救治，曾小兵、肖有根在龚金芽、龚小威处借支了40000元支付黄仁根的医疗费。2012年2月16日，受害人黄仁根及家属作为甲方、龚金芽、龚小威、曾小兵、肖有根作为乙方，双方达成赔偿协议，该协议约定：“黄仁根受雇于曾小兵在新余市湿地风情小区工地上做事，于2011年7月27日被砖头砸伤送至新余市人民医院救治，行脾切除手术，后被评定七级伤残。现甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议：“一、黄仁根因该事故所花费的医疗费40272.53元乙方已全部承担，除去该40272.53元医疗费之外，乙方同意再一次性支付黄仁根误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，后续治疗费等各项费用共计240000元整。二、本协议签订后，甲、乙双方因黄仁根该次事故受伤所引起的所有争议即告终结（即本协议签订后，甲、乙双方因本事故而产生的权利、义务关系全部归于消灭），甲方任何人不得再以任何理由和任何方式向乙方任何人主张任何权利，否则甲方应无条件返还乙方所支付的全部款项，且不得以本协议作为主张权利的依据”。协议签订后，龚金芽、龚小威又支付了240000元赔偿款给黄仁根，黄仁根于2012年3月16日向曾小兵、肖有根出具收条。此后，龚金芽、龚小威要求曾小兵、肖有根返还该支付给黄仁根280000元赔偿款，但曾小兵、肖有根拒绝，为此，龚金芽、龚小威诉至法院，请求判令曾小兵、肖有根返还龚金芽、龚小威垫付的各项赔偿款及医疗费280000元及赔偿龚金芽、龚小威利息损失35226元，曾小兵、肖有根承担本案的诉讼费。
一审法院另查明，受害人系曾小兵的雇工，受害人系在工作中被砖头砸伤，当时六楼以上安全网因工程完工被拆除。在龚金芽、龚小威与肖有根协商中，龚金芽、龚小威同意肖有根承担44000元。
一审法院认为，本案属追偿权纠纷。曾小兵雇工黄仁根在工作中被砖头砸伤，三方当事人共同赔偿280000元，该款应根据三方的责任大小由三方当事人分担。黄仁根在工作中被砖头砸伤，无法查清具体的侵权人，现一审法院根据本案的事实，对于三方当事人责任承担分析如下：曾小兵作为黄仁根的雇主，对于黄仁根在工作受到伤害，应当承担雇主责任；由于受害人系被砖头砸伤，而肖有根承包该大楼的泥工工程，砖头系肖有根工作中使用的材料，一审法院推定肖有根对其工作中的材料管理不善，对受害人的损害存在过错，应承担相应的责任。龚金芽、龚小威作为该大楼的总承包，对于工地现场环境具有管理义务。由于9-10楼的防护网因完工被拆除，但龚金芽、龚小威又未采用其他措施进行防护，对于受害人的损害具有过错，依法应承担相应的责任。一审法院根据三方的过错程度，认定龚金芽、龚小威作为一方与曾小兵、肖有根各承担三分之一责任。即龚金芽、龚小威承担93333元，曾小兵承担93333元，肖有根承担93334元。由于龚金芽、龚小威与肖有根协商，同意肖有根承担44000元，故肖有根实际承担44000元，其余的49334元由龚金芽、龚小威承担。故对龚金芽、龚小威要求曾小兵、肖有根返还280000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。龚金芽、龚小威要求曾小兵、肖有根承担垫付款项的利息损失35226元，因龚金芽、龚小威于2012年3月16日垫付赔偿款，故曾小兵应承担的利息损失为17733元（以本金93333元，按年息6%，从2012年3月16日算至2015年5月16日）；肖有根应承担的利息损失为8360元（以本金44000元，按年息6%，从2012年3月16日算至2015年5月16日），故对龚金芽、龚小威的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十四条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、曾小兵应于判决生效之日起十日内返还龚金芽、龚小威垫付的赔偿款93333元及支付利息损失17733元，合计111066元，肖有根应于判决生效之日起十日返还龚金芽、龚小威垫付的赔偿款44000元及利息损失8360元，合计52360元；二、驳回龚金芽、龚小威的其他诉讼请求。如果曾小兵、肖有根未按判决的指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6030元，由龚金芽、龚小威承担3010元，由曾小兵承担2010元，由肖有根承担1010元。
曾小兵对一审判决不服，提起上诉，请求撤销一审判决第一项内容中关于曾小兵应承担的判决义务，改判驳回龚金芽、龚小威对曾小兵的一审诉讼请求。其理由主要有：一、一审判决曾小兵承担雇主赔偿责任，适用法律错误。1、黄仁根系被从楼上掉落的砖头砸伤，因砖头与黄仁根的工作内容没有关系，也就是说，黄仁根的受伤，并非因为其本人工作性质的原因造成的，而是由于他人的行为造成的，即存在第三人侵权。2、砖头系肖有根承包工作中使用的材料，其对砖头负有管理义务。同样，作为大楼建设的承包人，龚金芽、龚小威对于该大楼的所有设施、搁置物、悬挂物具有管理义务，对在该大楼中的施工人员具有安全保障义务。但由于肖有根对其使用的材料即砖头管理不当，龚金芽、龚小威对大楼的所有设施、搁置物、悬挂物同样管理不当，且该大楼没有安全保障设施。上述因素的结合，导致了黄仁根的受伤，因此，对于黄仁根的受伤，龚金芽、龚小威和肖有根为侵权第三人。3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依此规定，雇员受伤，可以向雇主要求赔偿，也可以向第三人要求赔偿。雇主承担赔偿责任的，可以向第三人追偿。具体到本案中，作为侵权人第三人的龚金芽、龚小威承担赔偿责任后，依此规定，作为雇主的曾小兵不再承担赔偿责任。4、依据《侵权责任法》第八十五条规定，对于搁置物砖头的坠落，导致他人受伤的后果，其管理人和使用人即龚金芽、龚小威和肖有根应当承担侵权责任。5、对于黄仁根的受伤，曾小兵没有过错。二、一审判决认定曾小兵承担龚金芽、龚小威的利息损失，没有事实和法律依据。首先，对龚金芽、龚小威支出的赔偿款，龚金芽、龚小威并没有和任何人约定，该赔偿款应当支付利息。其次，从法律规定来看，龚金芽、龚小威支付赔偿款，是基于其为大楼建设的承包人和管理人。在相关责任没有划分之前，任何第三方，均没有承担该赔偿款的义务。既然没有承担该赔偿款的义务，那就更加没有拖延支付该款项的主观故意。因此，对于龚金芽、龚小威的利息损失，并非他人所造成。
龚金芽、龚小威辩称，一、本案受害人黄仁根是怎么受伤的不清楚，即使是砖头砸伤的，具体的侵权人也还是不清楚，龚金芽、龚小威、肖有根并非侵权第三人。二、曾小兵没有相应的建筑资质，是违法承建工程，违法用工，雇工在工作中也存在过错，其后果由其雇主承担。三、在龚金芽、龚小威与曾小兵签订的木工承包合同中约定，发生事故由曾小兵自身承担，雇工受害也应由雇主曾小兵承担责任。四、在黄仁根伤愈出院后，由龚金芽、曾小兵、肖有根与黄仁根签订了协议，三人约定每人承担三分之一的赔偿款，全部款项先由龚金芽垫付，之后曾小兵却拒付其承担的部分，依照三人当初的约定，曾小兵应承担三分之一的赔偿责任。五、砖头不属于法律意义上的悬挂物，作为该栋楼房建设的承包人不负有赔偿义务。六、由于龚金芽超过了其应赔偿的义务，超过部分应由曾小兵承担，由于其拒付由此产生的逾期利息应由其承担。七、曾小兵作为雇主理应为其雇员承担赔偿责任，如果存在具体侵权第三人也应由曾小兵将龚金芽、龚小威垫付的赔偿款项支付给龚金芽、龚小威之后再具体追偿。综上，一审判决适用法律正确，处理并无不当，应予以维持。
肖有根未答辩。
二审期间，曾小兵提供电话录音记录一份（该电话录音当庭播放）。拟证明：龚金芽、龚小威向黄仁根赔偿后，曾带黄仁根到中国人寿保险股份有限公司新余分公司进行理赔，但是由于理赔程序复杂，最后龚金芽、龚小威放弃理赔权利。龚金芽、龚小威质证称，该电话录音无法确定通话双方中的一方就是黄仁根，即使是黄仁根，也与本案无关，故无法确定其真实性、合法性。本院认为，曾小兵据该电话录音所要证明的目的与本案无关联性，故龚金芽、龚小威的质证理由，对该证据本院不予认定。
龚金芽、龚小威、肖有根未提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属追偿权纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点如下：一、曾小兵是否应当返还龚金芽、龚小威垫付的赔偿款？如应当，其金额为多少？二、曾小兵是否应当支付龚金芽、龚小威的利息损失？就上述争执焦点，本院评述如下：
一、关于曾小兵是否应当返还龚金芽、龚小威垫付的赔偿款，如应当，其金额为多少的问题。因黄仁根在从事雇佣活动中，被砖头砸伤，根据现有证据，无法确定具体的侵权人，且龚金芽、曾小兵、肖有根与伤者黄仁根签订的赔偿协议，仅约定由龚金芽、曾小兵、肖有根共同赔偿280000元给黄仁根，并没有确定龚金芽、曾小兵、肖有根各自应承担赔偿责任的比例，故本院认为该2800000元赔偿款，应按龚金芽（包括龚小威）、曾小兵、肖有根的责任大小由其三方分担。一审根据龚金芽（包括龚小威）、曾小兵、肖有根的过错程度，认定龚金芽（包括龚小威）、曾小兵、肖有根各承担三分之一的赔偿责任正确，本院予以确认，其理由一审已阐述，不予赘述。因此，曾小兵应返还龚金芽、龚小威垫付的赔偿款为93333元（本金）。故曾小兵所提其不应承担赔偿责任的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立。
二、关于曾小兵是否应当支付龚金芽、龚小威利息损失的问题。曾小兵因拒绝支付其应承担的龚金芽、龚小威已垫付的赔偿款，造成了龚金芽、龚小威垫付赔偿款的利息损失，该利息损失曾小兵应承担，并支付给龚金芽、龚小威。故曾小兵所提其不应支付垫付款利息损失的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立。
综上，曾小兵的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2521元，由上诉人曾小兵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 赵素萍
代理审判员 袁 文
二〇一六年一月十四日
书 记 员 杨 玲