辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽09民终1031号
上诉人（原审被告）：核工业华东建设工程集团公司。
被上诉人（原审原告）：董海清。
上诉人核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业华东公司）与被上诉人董海清因建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市新邱区人民法院（2018）辽0903民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人核工业华东公司的委托诉讼代理人赵宝龙，被上诉人董海清及其委托诉讼代理人杨海岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
核工业华东公司的上诉理由及请求：第一、董海清伪造合同，虚假诉讼,一审判决枉法支持,认定事实错误：一审诉讼中，上诉人提交了另案关于刘刚案件的案卷材料。在案卷材料中，董海清作为刘刚案件的证人，于2016年3月21日向法庭签署了《询问笔录》。按照被上诉人董海清的陈述，上诉人已经给付董海清人工费60万元，不欠人工费了。同时董海清称与刘刚是口头约定，既然都是口头约定，在本案中出现的董海清诉请的第一份书面合同”厂前区一生产调度中心”合同就是虚假、伪造的。一审法庭面对董海清伪造民事诉讼证据，虚假诉讼的行为不仅不训诫、处罚，反而以”因与本案不具有关联性，本院不予认定”为由，枉法判决支持董海清提交的虚假合同，认定事实严重错误。第二、一审判决已査明案外人刘刚系实际施工人，仍判决上诉人对案外人刘刚的实际施工范围工程，并且是案外人刘刚所分包出去的工程重复给付，显失公正:一审判决已经查明案外人刘刚系实际施工人，同时查明案外人刘刚将工程施工进行到5层板顶后撤出。对董海清诉请的由案外人刘刚与董海清签订的，属于案外人刘刚实际施工范围的工程，由上诉人进行付款，属于工程款的重复给付，显失公正。第三、一审判决对董海清亲笔书写的《承诺书》，仅以其口头辩称不是本人书写，即以真实性无法确定为由，不予认定。违反了”谁主张、谁举证”的民事诉讼法原则，程序违法：对于董海清诉请的第二份合同-
中央控制室工程项目，董海清亲笔书写《承诺书》承诺”验收合格结算全部剩余工程款”。一审判决中，仅凭董海清口头辩称不是本人书写，即以真实性无法确定为由，不予认定。一审判决严重违反了民事诉讼法规定的谁主张、谁举证的原则。诉讼中，上诉人已经提交了被上诉人亲笔所写的证据原件，已经尽到了举证证明的责任。董海清在不予认可的情况下，也应该提交相应证据或者申请笔迹鉴定。然而，一审判决仅凭董海清的口头陈述，即轻易否决原始书证的真实性及证明力，属于严重的程序违法。第四、一审判决选择性采信另案生效判决已査明事实，无视上诉人已对诉争工程向案外人刘刚实际支付1163.381476万元的实际情况，判令上诉人对案外人刘刚签署的合同进行重复付款，判决严重不公：一审判决在已查明并认定案外人刘刚作为实际施工人进行了施工的情况下，也认定了董海清诉请的第一份合同”厂前区一生产调度中心”合同，系案外人刘刚与董海清签订的情况下，选择性釆信(2016)辽09民终980号判决书中所诉争的款项为钢筋款和刘刚的个人垫资款，未包含被董海清诉争款项为由，驳回了上诉人提出的已将工程款给付案外人刘刚，以及董海清诉请的生产调度中心项目工程款与上诉人无关的答辩意见。一审判决无视(2016)辽09民终980号判决书中明确陈述”本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实”，以及在”补充查明”部分认定”刘刚在该工程施工到5层板顶后撤出，核工业华东建设工程集团公司已给付工程款11633814.76元”的实际情况。一审判决通过选择性釆信证据的方式，判令上诉人对同一个施工行为分别对实际施工人刘刚和董海清重复付款，认定事实错误，判决严重不公。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回董海清诉请的全部诉讼请求。
董海清辩称：一、被上诉人在2016年3月21日的询问笔录仅是对施工期间钢筋方面的调查。被上诉人主张的是2012年以后的工程劳务费，（2016）辽09民终980号民事判决书判决给付刘刚的款项为钢筋款及刘刚个人垫付款，与本案董海清主张的劳务费无关。上诉人提供的承诺书经董海清本人辨认不是董海清本人书写，同时，涉案工程已经竣工并投入使用，上诉人以此为理由不给付劳务费没有法律依据。实际施工人刘刚在施工期间，涉及的所有资金、账目均有上诉人支配、管理，材料款、工程款支付都是上诉人打款给物资方和施工方，此方式上诉人是认可的。现上诉人没有证据证明不欠董海清的劳务费。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
2018年1月12日，董海清向一审法院起诉称：核工业华东公司于2011年7月承包了位于阜新市新邱区的辽宁大唐国际阜新煤制天然气生产指挥中心主体结构工程，同时因工程需要，核工业华东公司下属的核工业建设工程集团公司辽宁大唐阜新天然气工程项目部于2012年3月10日与董海清签订了一份建设工程劳务承包合同，核工业华东公司将厂前区-
生产调度中心的工程项目劳务人工费承包给了董海清，承包范围为核工业华东公司方发出的施工图中钢筋工、木工、瓦工、架子工四大工程所属的劳务工作，建筑面积为15637平方米，每平方米135元，工程总价款为2110995元；同时合同约定产生合同外的用工，每日平均力工150元，技工270元，施工期间共产生计时工125424元。2012年4月28日董海清与核工业华东公司的项目部又签订劳务施工承包合同一份，核工业华东公司将阜新大唐煤制天然气厂前区中央控制室工程承包给了董海清，建筑平米为3817平方米，每平方米365元，工程总价款为1393205元。2012年7月27日核工业华东公司与董海清签订指挥中心脚手架工程承包协议书，将厂前区-
生产调度指挥中心外墙干挂理石、保温、阳光板的所有脚手架工程承包给了董海清，总价款8万元，核工业华东公司付6万元，欠2万元。核工业华东公司共计应给付董海清工程款3709624元，已付3221789元，欠487835元，另外施工期间核工业华东公司因资金周转不灵收回董海清工程款5万元，故核工业华东公司尚应给付董海清工程款537835元。董海清多次催要无果，请求法院判令核工业华东公司给付董海清工程款537835元并承担诉讼费用。
核工业华东公司辩称，第一、董海清诉请工程项目施工经过：2011年7月8日，答辩人承包了辽宁大唐国际阜新煤制天然气生产指挥中心主体结构工程（以下简称”生产调度中心”）。其后，案外人刘刚挂靠辽宁金帝第一建筑工程有限公司阜新分公司转包了该工程。2014年，案外人刘刚向法院提起诉讼，要求给付挂靠施工部分超支的工程款，贵院及阜新中院分别作出一二审判决书。贵院作出（2014）新民一初字第241号《民事判决书》（以下简称”新邱法院刘刚案241号判决书”），阜新中院作出（2016）辽09民终980号《民事判决书》（以下简称”阜新中院刘刚案980号判决书”）。以上两份判决书均认定：1、刘刚属于挂靠，系生产调度中心的实际施工人；2、刘刚所诉请的标的属于超支的剩余工程款。”阜新中院刘刚案980号判决书”审理查明
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在案外人刘刚诉请剩余建设工程款之外，答辩人已经向刘刚支付工程款11633814.76元；”阜新中院刘刚案980号判决书”在本院认为部分认定--”刘刚作为该工程的实际施工人，要求核工业华东公司支付剩余建设工程款于法有据。”根据董海清在《民事起诉状》所陈述的事实与理由显示：董海清诉请的生产调度中心项目工程款，属于以上案外人刘刚所转包的实际施工范围；董海清诉请的中央控制室项目工程款，是与答辩人签订并履约工程范围；董海清诉请的脚手架项目工程款，是与答辩人签订并履约工程范围。
第二、董海清诉请的生产调度中心项目工程款与答辩人无关：《民事起诉状》中，董海清诉请的--2012年3月10日签订的关于厂前区-
生产调度中心建设工程劳务承包合同内容，属于案外人刘刚在前述已经终审诉讼中的实际施工范围内容。案外人刘刚是否与董海清签订过相关合同，相关合同内容如何约定、如何履行，均与答辩人无关。根据案外人刘刚与答辩人之间已经终审的诉讼，答辩人就案外人刘刚实际施工部分的全部工程款，包括超支部分工程款已经结算完毕。综上，董海清诉请的生产调度中心项目工程款与答辩人无关。
第三、董海清诉请的中央控制室项目工程款的付款条件尚未成就：《民事起诉状》中，董海清诉请的--
2012年4月28日签订的关于厂前区中央控制室建设工程劳务承包合同内容，是董海清与答辩人所签订、履行。关于董海清所诉请的该工程项目工程款，付款条件尚未成就，答辩人不应该向董海清支付该部分工程款。理由如下：1、董海清书面承诺：于控制中心验收合格后结算工程款，目前控制中心尚未验收：2012年12月5日，董海清向答辩人出具书面《承诺书》，明确承诺：”控制中心主体工程全部完工后，验收合格结算全部剩余工程款，在此期间本人不索要工程款”。由于控制中心已完工工程，存在部分施工质量问题需要整改等原因，控制中心目前尚未办理验收手续。根据董海清承诺，索要工程款的前提条件尚不具备，答辩人因此也没有与董海清开展该工程项目的结算工作，该工程项目不具备付款条件。2、法律规定：控制中心验收合格，方具备结算工程款前提条件，目前控制中心尚未验收：在董海清诉请的控制中心项目中，董海清的施工内容属于劳务分包性质，董海清不具备劳务作业法定资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一项的规定，合同无效。依据以上司法解释第二条和第三条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的必要条件为
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建设工程经竣工验收合格。综上，无论是基于董海清通过书面承诺对自身民事权利的处分，还是基于司法解释的明确规定，答辩人向董海清支付控制中心工程款的前提条件都要求该建设工程竣工验收合格。在控制中心尚未经过验收程序，是否合格尚处于待定状态时，答辩人的付款条件尚未成就，董海清无权利向答辩人主张控制中心项目的剩余工程款。
第四、董海清诉请的脚手架工程款2万元，答辩人认可无异议。
第五、董海清诉请的5万元款项，要求答辩人承担，需要由董海清向法庭承担举证责任，答辩人在董海清提供相关证据后，根据证据情况综合发表答辩意见。
一审法院经审理查明：2011年7月8日，核工业华东公司承包了辽宁大唐阜新煤制天然气有限责任公司生产指挥中心主体结构工程，并将该工程转包给辽宁金帝第一建筑工程有限公司阜新分公司，该公司并未施工，案外人刘刚挂靠该公司作为实际施工人进行了施工。2012年3月10日，案外人刘刚与董海清签订建筑工程劳务承包合同，将所承包工程中”厂前区-
生产调度中心”工程中的劳务人工劳务费总承包给了董海清，总价为2110995元，合同中亦约定了合同外用工标准为力工平均每日按150元计算，技工平均每日按270元计算，施工期间产生合同外用工费用125424元。2012年4月28日，核工业华东公司与董海清签订了中央控制室劳务施工承包合同，总价为1393205元；2012年7月27日，核工业华东公司与董海清签订了指挥中心脚手架工程承包协议书，总价为8万元。以上合同款项及合同外用工费总计为3709624元，核工业华东公司已给付3221789元。另查明，案外人刘刚在工程施工进行到5层板顶后撤出，董海清继续施工。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案董海清主张核工业华东公司拖欠工程款所依据的三份合同均为无效合同，但综合其他证据，能够证实董海清为核工业华东公司施工的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付相应工程价款。虽然本案所涉工程竣工后，尚未经验收，但考虑工程已经由发包方占有使用，因此本院对董海清要求核工业华东公司支付工程价款的诉请予以支持。对于核工业华东公司主张已将工程款给付案外人刘刚以及董海清诉请中生产调度中心项目工程款与核工业华东公司无关的答辩意见，因案外人刘刚在工程施工进行到5层板顶后撤出，并未实际施工到工程完毕，而董海清则继续施工，且本案董海清所诉请的工程价款主要为工程劳务人工费，核工业华东公司未能举证证明其所给付刘刚的工程款中是否包括本案所涉款项，同时（2016）辽09民终980号判决书中所诉争的款项亦为钢筋款和刘刚的个人垫资款，也未包含本案董海清诉争的款项，故本院对该意见不予采信。对于核工业华东公司应给付董海清工程款的具体数额，董海清在诉请中要求核工业华东公司给付537835元，本院认为，从三份合同及合同外用工工票上看，董海清因施工产生的劳务费总计为3709624元，扣除董海清自认核工业华东公司已经给付的3221789元，核工业华东公司还应给付董海清487835元，董海清诉请中其余的5万元，董海清主张该5万元为核工业华东公司因资金周转不灵收回的，应予返还，因董海清提供的证据上欠条上仅有李文华个人签字，也未载明该欠款的原因，核工业华东公司亦不予认可，故本院对董海清诉请款项中的该5万元不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定判决：核工业华东建设工程集团公司于本判决生效之日起10日内给付董海清工程款487835元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9178元，由董海清负担853元，由核工业华东建设工程集团公司负担8325元。
本院审理查明：原审认定事实属实。二审期间，本院根据董海清申请，询问了时任核工业华东公司工长曲振军。
本院认为：董海清主张核工业华东公司拖欠劳务费，其提供的证据有三份合同、核工业华东公司工长曲振军签字确认的合同外施工共票结合二审期间对曲振军的询问，能够证实核工业华东公司欠董海清劳务费的事实，核工业华东公司应予给付。
核工业华东公司上诉称曲振军涉嫌伪造”厂前区-
生产调度中心”合同及核工业华东公司重复给付工程款问题。（2016）辽09民终980号判决书中所诉争的款项为钢筋款和刘刚的个人垫资款，董海清在2016年3月21日法院的”询问笔录”证实的也是建筑工程中钢筋及劳务费问题，并不涉及本案的劳务费，且在该笔录中，董海清称已给付的60万元是上诉人会计直接给付董海清，故不能认定上诉人已经重复给付。”询问笔录”中，有”不欠我人工费”及”没有协议，都是口头约定”的陈述，但该陈述是在刘刚诉核工业华东公司欠付钢筋款和刘刚的个人垫资款民事案件所作陈述，而本案”厂前区-
生产调度中心”合同内容包括钢筋工、木工、瓦工、架子工四大工程所属的劳务工作，且与（2016）辽09民终980号民事案件在时间上有先后顺序，故不能以董海清2016年3月21日的自认从而否定”厂前区-
生产调度中心”合同的真实性。刘刚在工程施工进行到5层板顶后撤出，其后由董海清继续施工，虽然上诉人庭审中称刘刚撤出工程后不是董海清施工而是由案外人施工，但在法庭规定的期间内没有提供案外人施工的证据，且在法庭询问时任工长曲振军时，证实了董海清继续施工的事实，故应认定董海清在刘刚撤出工程后继续施工，上诉人应当支付劳务费。本案董海清所诉请的工程劳务人工费，核工业华东公司未能举证证明已经给付本案诉争的部分人工费，上诉人亦应承担举证不能的法律后果。
上诉人称董海清亲笔书写《承诺书》，承诺”验收合格结算全部剩余工程款”，现工程未验收合格，承诺条件未成就，不应支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，二审庭审中，核工业华东公司、董海清均认可该工程已经实际使用，故核工业华东公司应该支付剩余工程的劳务费。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9178元，由上诉人核工业华东建设工程集团公司负担。
本判决为终审判决。
审判长左见文
审判员崔立春
代理审判员ＸＸ
二Ｏ一八年九月十一日
书记员范云鹏