吉林省白城市洮北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）白洮刑初字第70号
公诉机关：吉林省白城市洮北区人民检察院。
被告人于某某，居民身份证号码×××，吉林省洮南市人，专科文化，户籍所在地吉林省洮南市，住吉林省白城市。因涉嫌生产、销售伪劣产品，2014年11月20日被白城市公安局经济开发区分局刑事拘留；2014年12月3日被执行逮捕；2014年12月15日经洮北区检察院决定对其取保候审。2015年3月10日由本院决定逮捕，现羁押于白城市看守所。
辩护人刘宝立，吉林亚非律师事务所律师。
被告人于某某非法经营罪一案，由白城市洮北区人民检察院于2015年3月10日以白洮检刑诉（2015）48号起诉书向本院提起公诉。
本院受理后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，与2015年4月22日公开开庭审理了本案。白城市洮北区人民检察院指派检察员李亚静出庭支持公诉，被告人于某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白城市洮北区人民检察院指控：2014年3月至11月间，被告人于某某通过网络从刘某某（另案处理）处购买84498元伪劣卷烟，并在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络联系买家进行销售，非法经营数额达13万元以上。
白城市洮北区人民检察院认定上述事实的主要证据有：1、书证2、证人崔某某、刘某某、李某甲、张某某、董某某、李某乙、黎某某的证言；3、被告人于某某的供诉与辩解，4、辨认笔录
白城市洮北区人民检察院认为：被告人于某某在未取得烟草零售许可证的情况下，通过网络销售香烟，非法经营数额达13万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定提起公诉，请依法判处。
建议判处五年以下有期徒刑，并处罚金，符合条件可以适用缓刑。
被告人于某某针对公诉机关的指控，表示指控属实，当初卖烟是为了贴补家庭和供自己上学，悔罪认罪，希望法院从轻处罚，给其重新做人的机会，步入社会一定好好工作。
被告人的辩护人刘宝利的辩护意见是：被告人于某某具有法定从轻处罚情节。1、于某某属于坦白，归案后，如实供诉犯罪事实，属刑法六十七条三款，应予从轻处罚。2、于某某系初犯，在此之前一直表现较好，一时糊涂走上犯罪，危害性不大。且贩卖时间较短，2014年3月至11月。3、主观恶性不深。4、于某某只有19岁，父母离异，父亲残疾，希望法院本着教育感化，挽救的思想，对其从轻处罚。
经审理查明：2014年3月至11月间，被告人于某某通过网络渠道与被告人刘某某联系购买假冒香烟，并在自己的QQ、微信、陌陌等聊天工具中上传假冒香烟的图片进行销售，有人购买的时候被告人于某某自称销售的香烟均是真烟，被告人于某某在被告人刘某某手中共购买84498元的假冒香烟，销售后获利5万元。
认定上述事实的证据如下：
1.书证：
（1）2014年11月21日白城市烟草专卖局关于崔某某、于某某没有取得卷烟零售许可证的证明。经查询，未发现于某某之母崔某某、于某某取得卷烟零售许可证的记录。
（2）支付宝交易明细查询：证明被告人于某某在2014年11月31日至2014年11月19日，收入9笔计2040.87元；支出44笔计12943.56元。
支付宝交易明细查询：崔某某的用户名2014年3月17日至2014年10月30日，收入19笔7920元；支出197笔80873元。
（3）于某某提供的销售香烟记录、香烟价格表及销售香烟聊天记录。（4）吉林省烟草产品质量监督检验站：2014年11月27日鉴别检验报告：南京（硬九五之尊）、国宾（硬红）、苏烟、牡丹（软黑）均假冒注册商标且伪劣卷烟。
（5）2014年11月20日扣押于某某卷烟、账本等物品清单；
2.辨认笔录
2014年11月26日至27日辨认人李某丙、张某某、董某某、李某乙、黎某某辨认出于某某就是卖给其香烟的人。
3.证人证言。
（1）证人崔某某证言：证明曾用自己身份证为于某某办理过支付宝帐户。
于某某是我女儿，现在白城市卫校上学，正在白城市医院实习护士，我和于某某他爸六七年前就离婚了，现在于某某不和我生活，所以太具体的事情我也不知道，我以前给她办了一个支付宝帐户，帐户名称我不记得了，因为这个帐户是我给于某某办的，用的我的身份证，帐户办好之后我自己也没有用过，因为这个帐户是前几年办的，当时于某某跟我说：想在网上买点东西，但是当时她自己年龄未满18周岁，银行不给办，所以他才用我的身份证办理了支付宝帐户，这个帐户我没有使用过，一直都是于某某在用，她用这个帐户干什么，我不清楚。
（2）证人刘某某证言：证实其通过网络贩卖假烟并发展下家的事实。
我通过网络贩卖假烟了，我的上家直接就告诉我这些都是假烟，我觉得卖假烟能挣钱，所以才卖的。我是今年六月份开始通过网络联系上家进假烟，之后通过网络卖给下家，从中赚取差价。我从上家购买假烟的次数多了之后和上家也熟悉了，我就直接通过QQ和上家联系，把我需要假烟的数量、品种和收货地址告诉给上家，接着我把买烟款通过支付宝给上家打过去，等上家收到我打给他的烟款之后，上家才按我留的地址、数量和品种把假烟通过快递公司邮寄出来。我用的QQ号是：×××，网名：小博，淘宝帐号：×××，网名：刘某某×××，微信：×××，网名：小博香烟，支付宝：×××，网名：刘某某，银行卡号：×××，别人买我的假烟，我都是要求下家把钱给我打进我的支付宝里面，但这中间也有个别的直接将钱打到我银行卡里面，但是我的支付宝绑定的银行卡和下家直接给我打钱的卡都是这张工商银行的“工银灵通卡”，我贩卖假烟的下家有好多家，有的能记住但大多数都记不住了，我贩卖的假烟品种很多，有白皮中华，我从上家每条50元钱，我赚取几元或十元的差价贩卖给下家；黄皮中华，我从上家进每条55元钱，我赚取几元或十元的差价贩卖给下家；白皮南京，我从上家进每条60元钱，我赚取几元或十元的差价贩卖给下家；木盒天子，我从上家进每条120元钱，我赚取几元或十元的差价贩卖给下家；专供出口的芙蓉王，我从上家进每条145元钱，我赚取几元或十元的差价贩卖给下家；金玉溪，我从上家进每条120元钱，我赚取几元或十元的差价贩卖给下家；还有很多品种我现在记不住了。我贩卖假烟下家的数量我说不清，应该有三四十个，这三四十个分为两类，一类把我当上家，从我这购买假烟，然后他们自己在向下贩卖，还有一类就是只买数量很少的一点烟，自己抽或送人，这类人有三五个。
（3）证人李某丙证言：证实其在2014年10月初从于某某手中购买过香烟。
我没在网上购买过香烟，但我在个人手中购买过香烟，2014年10月初我在一个小姑娘手中购买过香烟.2014年10月初，我在饭店吃饭当时一个人向我推荐说有人卖出口香烟还便宜，问我要不要，我说行啊，之后他就给卖我烟的那个小姑娘打电话了，还问我想要什么烟，当时我说想要南京九五之尊，那个小姑娘说没有现货得现发货，还说有黄鹤楼1916问我要不要，我说行，先来一条吧，之后她说一会就给我送来，我说：行，那个小姑娘来了之后，我和她就直接当面交易了，之后我又把我电话号留给了他（150XXXX****）让她有南京九五之尊的时候给我打电话，我要三条南京九五之尊，她说：行，之后她就走了，过了十天左右她给我打电话告诉我香烟到了，问我在哪，要给我香烟，我告诉她我在白城市加油站让她过来找我，没过几分钟她就打车过来了，她把香烟给了我，我把钱给了她，之后她就直接走了，我不知道她叫什么名字，她的联系方式我也记不清了。我在她手里购买过两次香烟，我在她手里购买过一条黄鹤楼1916，三条南京九五之尊。黄鹤楼1916是二百元钱购买的，南京九五之尊二百八十元钱购买的，共计：一千零四十元人民币。市场价格我不知道，我没想过是假烟，因为她跟我说这些香烟抽着都不错，我就相信是真的香烟了，抽时南京九五之尊口感还不错，黄鹤楼1916不好抽。我和她都是当面交易的，我把钱给她，她把香烟给我。第一次是在饭店交易的，饭店叫什么我不记得了，第二次是在白城市加油站交易的，她大约能否20岁左右，身高：160厘米左右，身材较瘦，肤色较白，长发。
（4）证人张某某证言：证实其在2014年9月从于某某手中购买过香烟。
我在微信上购买过香烟，我在单位没什么事的时候，自己玩微信在附近的人里看见的她，之后我加的她，具体时间我记不清楚了，大约是2014年9月份我开始在微信上的一个小姑娘手里购买的，我不知道她叫什么名字，我知道她的微信号和手机号，微信号是：××××××，手机号是：188XXXX****，我在她手里购买过四次香烟，我在她手里购买过三条黄鹤楼1916，三条蓝玉溪，十一条扁玉溪，一条金玉溪，一条铁猫头鹰，一条南京九五之尊。每条价格是黄鹤楼1916是二百四十元钱购买的，蓝玉溪二百四十元钱购买的，扁玉溪二百六十元钱购买的，金玉溪二百四十元钱购买的，一条铁猫头鹰一百八十元钱购买的，一条南京九五之尊四百元钱购买的，共计：四千八百六十元人民币。我买她的烟在市面上没见过，听说南京九五之尊是一千元一条，她跟我说她手里的都是出口的香烟，保真，没想过是假烟。吸食这些香烟时只有扁玉溪口感不错，其余的都不好抽，我和她都是当面交易的我把钱给她，她把香烟给我，只有一次是她手里没有现货，我先给她一点定金，她给我定香烟，之后等香烟到了我们又是当面交易的，都是在白城市地委党校门口交易的，她大约能否20岁左右，身高：160厘米左右，身材较瘦，肤色较白，长发。
（5）证人董某某证言：证实其在2014年10月初从于某某手中购买过香烟。
我今年在微信上购买过香烟，我朋友开始用微信加的微信好友，之后我也用微信联系的她，时间是2014年9月份我开始在微信上的一个小姑娘手里购买的，我也不知道她叫什么名字，她的微信号和手机号都被我弄丢了，我在她手里购买过三次香烟，三条为人民服务（200元每条），一条红国宾（100元每条），共计700元，为人民服务的市场价格不知道，红国宾是100元一条。她跟我说她手里的都是真的，我没想过是假烟，以为自己没听过呢。我和她都是当面交易，我把钱给她，她把烟给我，在白城市市委党校门口。她大约能否20岁左右，身高：160厘米左右，身材较瘦，肤色较白，长发。
（6）证人李某乙证言：证实其在2014年6月从于某某手中购买过香烟。
我今年在微信上购买过香烟，我的微信号码是×××，名叫：ABCD，卖烟的微信被我删除了，我是通过微信要的电话号码，打电话谈的价钱，然后约好在洮南市实验小学门口交易的，大约在2014年6月7日，我是从一名女子手里买了十条白皮中华“为人民服务”香烟，当时以每条170元价格购买的，我当时给她1650元钱，市场价格多少钱一条我不知道，这个烟我在市面上没见过。我想过我买的是假烟，我买回来一抽就抽出来了，这个小姑娘说保真，我自己抽了两条，其他的送人了。这名女子大约20岁，身高160CM，皮肤较白，长头发。
（7）证人黎某某证言：证实其在2014年8月从于某某手中购买过香烟。
我今年在微信上购买过香烟，她是在附近人中主动加的我，2014年8月末我在微信上的一个小姑娘手里购买的，我不知道她叫什么名字，微信号我忘了，手机号是：188XXXX****还有一个尾号是4441的电话号。我把我手机号（139XXXX****）给她了，我在她手里购买过一次香烟，购买了五条红中华，五条白中华，红中华是四百元钱购买的，白中华是二百元钱购买的，共计：三千元人民币，市场价格白中华我不知道，白中华在市面上我都没见过，红中华是六百元一条，她跟我说她手里的都是出口的香烟，保真，没有关税，所以便宜，我就信了，没想过是假烟。我抽时感觉红中华口感比较淡，白中华我都没抽，都被我朋友抽了。她跟我说她手里没有现货，让我先把烟款打到她银行卡里，银行卡号我忘记了，她给我定香烟，之后等香烟到了我们是当面交易的，都是在白城市地委党校门口交易的。她大约能否20岁左右，身高：163厘米左右，身材较瘦，肤色较白。
4.被告人于某某的供述与辩解
我通过网络贩卖假烟了，我的上家刘某某直接就告诉我这些都是假烟，再加上我也没见过这些包装的烟在正规商店里面卖过，价格简直是低的离谱，所以我能确定是假烟，我就是觉得卖假烟能挣钱，所以我才卖的，因为我不说是真烟别人也不买，我就没有钱赚。我没有办理烟草专卖零售许可证，我之前就见我有的同学卖假烟挣钱了。我是在去年开春的时候，我通过微信在网上找到了吉林蛟河叫刘某某的，他就是贩卖假烟的，我就把他当上家，从刘某某处购进假烟，然后我再通过QQ、微信、陌陌等工具向外面发布我手上有香烟的广告信息，想买烟的人看见我发的消息后，就联系我，我就让他们通过支付宝转账、银行卡转账和现金三种形式付给我，收货地址可以通过QQ、微信、陌陌等工具发给我，我再把订单信息整理之后，如果是本地的买家，我就让刘某某给我发货，我再送货，如果是外地的买家，我就把收货地址QQ给刘某某，让他直接给买家发货，所有向刘某某购买香烟的钱，我都是通过支付宝转账给刘某某的，刘某某的支付宝账号有两个，一个是他的手机号×××，一个是×××，两账户都是刘某某的名字认证的，我就从刘某某那进烟，刘某某，男，24岁，吉林省吉林市蛟河市人，我和他电话联系过，也聊过QQ和微信，但是没有见过他的面，也没有视频见过面。他的电话号码是：×××；他的QQ号码是：×××，网名：“博少香烟商贸”；他的微信号码是：×××，网名：“博少香烟【QQ下单WX不回】”。我通过支付宝转账给刘某某的钱都是购买假烟的，我最开始是通过微信联系的刘某某，找到刘某某当上家后，刘某某让我加他的QQ，之后我就直接通过QQ和刘某某联系，把我需要假烟的数量、品种和收货地址告诉给上家，接着我把买烟款通过支付宝给刘某某打过去，等刘某某收到我打给他的烟款之后，他就会按我留的地址、数量和品种把假烟通过快递公司邮寄出来。等我联系好刘某某当我上家贩卖假烟之后，我就通过QQ、微信、陌陌这几种客户端的形式，用假烟的图片和文字当广告发送出去，等我的广告一发出去，就有人来找我买烟了，我的QQ：×××，网名：QIHUANCHI，密码：QHC19951117..；淘宝网名：婷12138，密码：ting220425；微信：×××，网名：美团烟铺总店，密码：QHC19951117..；支付宝账号：×××，密码：婷220425，这个支付宝绑定的银行卡在一个多月前丢失了，我就没用了，我就重新注册了一个新支付宝账号使用。新支付宝账号：×××@qq.com，密码：ting220425，这个支付宝是我把旧卡丢了后新用的，才用了一个多月；陌陌：188XXXX****，网名：美团烟铺总店，密码：ting220425；邮政银行卡：×××，密码：220425，但是这张银行卡是我妈妈崔某某办理的，我把这张银行卡绑定在账号×××的支付宝上，这张银行卡我在一个多月钱丢了，我就没用这张卡了，我又重新办理了两张新的银行卡，邮政银行卡：×××，密码：220425，建行卡：×××，密码：220425，我把这两张银行卡绑定在了账号×××@qq.com的新支付宝上使用。淘宝、微信、QQ、支付宝、陌陌和银行卡就我一个人使用，密码也只有我一个人知道，别人是不可能用的，我用我妈崔某某的名字办理过一张邮政银行卡，因为我当时年龄不到18周岁，银行不给我办理，所以我让我妈妈崔某某去邮政银行用她自己身份证办理的邮政银行卡，之后我就用我妈妈给我办理的邮政卡绑定了账号×××支付宝，支付宝的名字是我妈妈崔某某。在一个多月前我自己用我的身份证重新办理了两张银行卡，我把这两个银行卡绑定在了账号×××@qq.com的新支付宝上使用，支付宝的名字就是我自己了，别人买我的假烟，我都是让买烟的下家把钱给我打到我银行卡里面，也有个别的下家把钱打到我的支付宝里面或者当面给我现钱，我全是把钱通过我的支付宝账号给上家刘某某打过去的，我再没有用过别的形式给上家打过贩卖假烟的钱了，我就用我的苹果4手机登陆的QQ、微信、陌陌、支付宝，联系的上、下家贩卖假烟的。在4个月之前我的苹果4手机丢了，我才开始使用我新买的OPPO手机贩卖假烟，我卖了多少家我说不清，但是买家的手机号都被我记在笔记本里面了，一共有三个笔记本一册黑色、一册红色、一册绿色，现在都被你们公安机关扣押了。我现在手上还有6条假烟，其中1条南京九五之尊，1条紫牡丹，1条红国宾，3条白皮苏烟，都被你们公安机关扣押了，我卖假烟最多的就是在校的学生，他们都是当面和我交易。他们先给我交钱，然后我把钱和品种、数量发给刘某某，之后刘某某把烟邮寄给我，我收到假烟后再同买烟的下家联系，然后当面把假烟交给买烟的人。我现在一时半会记不住，等我记着了在向你们交代，我贩卖的假烟品种很多，国内烟和外烟都有，我从上家刘某某处买假烟的价格因品种不同，每条从二、三十元到百元不等，具体的价格我现在真没记住，反正我都是每条赚取二、三倍的差价贩卖给下家，其中一部分我记得有账本，我从上家刘某某处买的假烟具体数量我没统计过，应该超过1000条，购买的金额应该超过8万元钱。反正我通过我和崔某某的支付宝转账给刘某某支付宝的钱都是买假烟的钱，通过计算支付宝交易记录，可以算出来，从账号×××崔某某支付宝账户上打印出的交易记录，我共向刘某某支付宝上转账了197笔，共计80873元，于某某支付宝账户上向刘博转账5笔共计3625元，两项合计84498元，我卖假烟估计能获利五、六万元人民币。
经审查控辩双方就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见后认为，非法经营罪于某某客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，烟草制品属国家限制买卖制品，于某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，明知是伪劣卷烟而进行销售，其主观方面是故意，并且具有谋取非法利润的目的，有其本人的供诉、被害人陈述、证人证言、鉴定意见及相关书证证实，其行为构成非法经营罪。被告人的行为同时还构成生产、销售伪劣产品罪，两罪发生竞合。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第一条、第三条、第五条以及2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局高检会（2003）4号第六条之规定，行为人的行为同时构成生产于某某刘某某品罪、非法经营罪的应择一重罪处罚。故应认定为构成非法经营罪。关于违法所得，于某某从上家刘博处购货金额8万余元；其供诉销售利润为五、六万元，按照于某某被告的原则，认定非法所得五万元。公诉机关指控有理，应予支持。
本院认为，被告人于某某通过网络联系买家销售伪劣卷烟，其行为扰乱了市场秩序，情节严重。能如实供述自己的罪行，悔罪态度较好。其非法所得5万元全部上缴，其家属能积极缴纳罚金，根据于某某的起因、性质、情节以及对社会的危害程度，本院予以从轻处罚。
本院认为：被告人于某某以盈利为目的，非法生产销售伪劣烟草制品，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三十四条、第六十四条、第五十二条，第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条、第三于某某五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
一、被告人于某某法经营罪，判处罚金50，000元；
（罚金于判决生效后五日内缴纳）
二、被告人于某某的非法所得50，000元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份
审 判 长 陶立鹃
审 判 员 张恩友
人民陪审员 陈淑琴
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 王 鑫