陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑二终字第00078号
原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫某，男，1964年6月16日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化程度，住西安市XX区XXX路XX街坊X号楼X门X层X号，系陕西三元现代针灸器械有限责任公司执行董事。2012年12月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2013年1月11日被取保候审，2014年1月20日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
辩护人范春华，陕西华宝卓律师事务所律师。
原审被告单位陕西三元现代针灸器械有限责任公司，注册号：610422100003227，注册地三原县渠岸乡街道渠黄东路。
法定代表人雷某某。
诉讼代表人雷某某，系该公司股东。
原审被告人雷某某，男，1949年4月1日出生于陕西省三原县，汉族，大学文化程度，住陕西省三原县城关镇生司商贸街百货公司家属楼，系陕西三元现代针灸器械有限责任公司法定代表人。2012年12月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人雷某某犯集资诈骗罪、原审被告单位陕西三元现代针灸器械有限责任公司及原审被告人宫某犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一四年五月二十七日作出（2014）咸刑中初字第00007号刑事判决。宣判后，原审被告人宫某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，陕西三元现代针灸器械有限责任公司（以下简称三元公司）成立于1997年1月，成立初期为了建厂房、购买设备，雷某某以自己或公司名义高息借贷维持生产经营。2010年2月宫某到三元公司工作，同年3月被聘为该公司执行董事，负责该公司全面经营。因公司周转资金紧张，宫某提出向社会融资解决资金周转问题，三元公司即决定向社会融资，并在西安市凤城二路赛高商务大厦租赁办公室成立融资部。三元公司聘请曾某某（在逃）、马志坤为三元公司副总经理，全权负责融资部工作，下有白某某、杨某某、刘某某、吴东升、高秀萍五名业务经理，带领三元公司融资部其余业务员，在西安市各大小区通过发放宣传资料，夸大宣传该公司的经营业绩，并以该公司准备扩大生产经营规模急需资金为由，以支付10%的年息、现金返现、组织旅游等为诱饵，与群众签订借款合同，同时聘请赵峰伍（在逃）作为融资讲师对业务人员进行融资培训，对受害群众进行融资宣传。三元公司将融资账户单列，所吸收的公众存款由雷某某支配。从2010年4月至2011年12月共吸收公众存款924笔，合同金额31117640元，抵付利息2745240元，实收金额28372400元。截止案发，共欠公众集资款637笔，合同金额为23815600元，实收21642400元，其中支付曾某某等人业务费6891870元，支付其他费用124474.7元，暂借给三元公司10000元，暂借给宫某661670元，雷某某支配13399755.3元。雷某某仅将2230634.45元集资款用于三元公司购置设备、建设净化车间、公寓楼装修以及归还欠款71万。案发后宫某、曾某某、白某某、刘某某分别退缴非法所得117.1万、96万、60万、27万。上述事实有接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，冯某某等287名被害人陈述及借款合同和收据，证人王某某、雷某某、伊某某、王某某1、麻某某、刘某某、白某某、杨某某、刘某某1、程某某、曾某某证言，提取笔录、扣押物品清单，三元公司文件、工商登记情况资料宣传单、三元公司客户名单及融资账务、财物报表、收条，审计报告、三元公司房产证、土地使用证及相关法律文书及有关文书复印件，退赃证明、户籍证明及被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告单位三元公司违反国家金融管理法规，以高息为诱饵，公开向社会不特定对象吸收资金28372400元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。在集资过程中被告人雷某某将集资账户单列，公司所集资款项均由雷某某个人支配，截止案发，共欠公众集资款21642400元，共计637笔，其仅将集资款中少部分2230634.45元用于生产经营活动，致使大部分集资款不能返还，应以集资诈骗罪定罪处罚。被告人雷某某集资诈骗数额特别巨大，系主犯。被告人宫某在任该公司执行董事期间，积极组织被告单位向社会非法吸收公众存款，系该公司非法吸收公众款的直接负责的主管，非法吸收存款数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，系主犯。被告人雷某某归案后认罪态度较好，可酌定从轻处罚，被告人宫某能积极退赔非法所得，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第五十二条、第四十七条、第三十一条之规定，判决：一、被告单位陕西三原现代针灸器械有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金五十万元；二、被告人雷某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；三、被告人宫某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；四、本案扣押的涉案赃物、赃款由扣押机关按比例返还给被害人；五、对本案各被告人所得赃款依法由侦查机关继续追缴，返还被害人。
宫某上诉及辩护人辩护提出，宫某向侦查机关退缴的款项中有其为单位的正常业务支出及曾某某领走的提成款，应予退回；原判决对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人宫某犯非法吸收公众存款罪、原审被告单位三元公司犯非法吸收公众存款罪以及原审被告人雷某某犯集资诈骗罪的犯罪事实是清楚、正确的，本院予以确认。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2012年11月8日，西安市孙俊娥、刘亚玲等16户群众前往三原县公安局经侦大队报案称三元公司的雷某某、宫某、曾某某等人在西安等地虚假宣传该公司业绩，并以支付10%的年利息为诱饵，骗取其信任签订借款合同，致其多人被骗。三原县公安局遂于2012年12月11日立案侦查。
2、抓获经过证明，宫某被上网追逃后于2012年12月27日在西安交大招待所被西安市公安局碑林分局干警抓获。
3、被害人冯某某等287名群众陈述及借款合同和收据证明，三元公司业务员在西安等地各小区进行宣传，发放传单，称三元公司效益好，产品销往国外，并带领他们前去三元公司参观，并提供借款合同及收据，经与三元公司提取的存根核对一致。
4、证人曾某某证言证明，2010年2月份，三元公司的经理宫某找到他，说三元公司准备扩大生产经营规模，可是资金不足，问他能不能在西安市场给三元公司融到资金。随后他就和宫某一起到了三元公司，见到了雷某某，雷某某给他看了公司所有的生产经营资料，说公司产品能出口到国外，准备扩大生产规模，但是资金不足，问他能否给三元公司融资，他说可以融到资金。2010年3月8日，三元公司董事会研究决定在西安市凤城二路赛高商务港成立融资部，聘请他和马志坤为三元公司副总经理，全权负责公司融资部工作。他和雷某某谈的条件是融资部采取费用包干制，提成标准为融资额的36%（包利息），每月5日、20日计提。谈好后他先找到讲师赵峰伍，赵专门在西安培训怎么吸引客户融资。他把赵峰伍带到三元公司让赵了解三元公司的情况，随后他和赵峰伍一起在西安市体育场的人才市场招收业务员，由赵峰伍对业务员进行具体培训，三元公司提供业务资料和宣传单。具体提成是业务员每吸收一笔资金按照24%提成，他拿2%，加上给客户的10%利息，就是36%。2010年是这样操作的，2011年后由于资金难吸收，他就和雷某某、宫某再次协商把融资部的提成比例提高到42%，融资部提32%。由他把这32%的提成从公司以自己名义提出来再按24%-29%不等的比例分给业务员，他提2%，最多的时候提4%。他给业务员共付提成419.02万元，剩余的1392020元，给白某某付了约60万，他实际拿了792020元。后期许多客户直接找到雷某某签订借款合同，他就在2011年7月离开了公司。
5、证人王某某（雷某某之妻）证言证明，从2002年至案发，她一直担任三元公司出纳，管理公司现金，但现金账由出纳程某某负责记录。三元公司从2010年4月至2011年10月在西安融资，由公司的伊某某负责在西安办事处收钱，伊收了融资资金后，打到她的信合卡上。到了融资后期，程某某到西安换回了伊某某。程某某收钱后，有时把钱打到她的信合卡上，有时把现金拿回公司，融资的账务由程某某负责记录。
6、证人雷某某证言证明，2009年10月份，三元公司准备向银行贷款，因为雷某某年龄大了，就把公司的法定代表人变更为他，后来银行贷款没有办好，2011年5月份又把法定代表人变更为雷某某，他只是挂名，没有参与过三元公司的经营。他开始不知道三元公司在西安融资一事，后来雷某某向他说过这事。他的私章一直在公司，雷某某拿一些空白的借款合同让他签名，也替他在一部分借款合同上签过名。宫某是公司聘用的老总，负责公司的全盘工作。他听雷某某说过曾某某在给三元公司融资。
7、证人伊某某证言证明，2010年4月至2011年3月他被三元公司派驻至公司驻西安办事处任收款员。借款合同和收据上的金额为客户实际出资的本金加上10%的年息。他把收到的现金全部交回王某某和雷某某处。除了给客户10%的年息外，实际收到的钱三元公司拿68%，宫某、曾某某等人提32%，提成部分由雷某某和宫某、曾某某结算。截止2011年3月底，他和程某某交接工作时共交回公司集资款1348.84万元。
8、证人王某某1证言证明，他是2011年12月28日到三元公司上班的，接任程某某任公司出纳，程某某交给他1500元现金、10个账本，没有移交清单。他重新建立了两本账，一个是现金账本，另一个是银行账本。银行账本上记录有公司公户账，开户行是农行。另外有王某某的个人银行卡往来记录，包括农行卡、建行卡、工行卡、邮政储蓄卡、信合卡，都是他接手后才补的。公户是和各公司的业务往来，王某某的银行卡是和个人发生的业务往来，主要是销售的针灸款。这几张卡都由公司使用，农行卡、建行卡、工行卡由他保管，邮政储蓄卡和信合卡在王某某处。
9、证人麻某某证言证明，她在2011年2月底至2012年6月底任三元公司会计。她刚开始不知道公司融资一事，后来知道公司在西安市进行宣传并借款融资。曾某某是融资负责人，收款人有宫某、程某某、伊某某等人。客户把钱借给公司，三元公司和客户签订借款合同并出具收款收据，客户实际出资额加上10%就是借款合同和收据上显示的金额。三元公司实际上只收到客户出资本金的68%，融资公司提本金的32%，另外公司还要负担客户10%的年利率。王某某系公司的财务总监。三元公司在西安设立融资部，融资部的费用由公司承担。融资账户和正常的经营账户是分开管理的，融资账户由王某某管理，没有在公司的公户上。三元公司的财务支出必须经过雷某某本人签字才行。她从2010年12月至2011年12月整理并录入电脑的借款合同及收款资料显示，未清息还本的客户共有405户，共592笔，合同及收据显示金额为22629900元，405户实际出资共计20577300元，三元公司实际收到的融资金额为14612214元，融资公司提成共5965086元。她担任会计期间，三元公司买了几台绕柄机，建了净化车间，把公寓楼装修了。三元公司共有18项固定资产投入及产出，共计2230634.45元。三元公司每月销售额大约6万元，基本上亏损。
10、证人程某某证言证明，他是2009年到三元公司工作，2010年7月底任出纳，2011年3月至10月底在三元公司驻融资部负责收款，2011年底他把帐务全部交给麻某某了。他经手的融资款一部分用于支付到期合同款，一部分以现金形式从西安拿回来交给王某某了。三元公司是由曾某某组织业务员在西安向群众宣传，让群众把钱投资到三元公司，他负责收钱开收据，公司实际拿68%，曾某某的业务员拿32%提成，包括业务经理、业务员的提成以及给投资客户的现金返点。提成款是曾某某和公司结算，然后曾回去给业务员分。
11、证人刘某某证言证明，2010年4月至2011年12月他给三元公司融资，任业务经理，领的业务员雷雨、刘艳玲、刘斌，共吸收约90万客户资金。所有的业务提成都由曾某某和三元公司财务结算，曾某某再把提成给业务经理，业务经理再给业务员付提成费。半年期的给经理按7%提成，他给业务员提6%，自己留1%；一年期的按24%提成，他给业务员提22%，自己提2%。各人相互之间现金交易，没有手续。自己和业务员总共领取了提成20万元左右，自己得了3万元。
12、证人白某某证言证明，2010年8月初他经曾某某介绍来到三元公司，开始是开车，并吸收客户给公司投资，每吸收一笔客户资金按2%提成。一个月后他升为客户经理，带领的业务员有张杨、王吉礼、刘斌、雷雨、刘星（鑫）。他的团队总共吸收资金141笔，共计610.26万元。他2011年5月离开公司，总共领了60万提成费。
13、证人杨某某证言证明，2010年4月他经曾某某介绍到三元公司开车，随后任市场部业务经理，带领业务员刘某某1、汤洪涛开始介绍客户融资。他们在小区向群众发放宣传资料，然后把有投资意向的客户拉到三元公司参观，最后愿意投资的就在西安的市场部交款签合同，共吸收存款75笔共计188万元。其中他自己向社会吸收存款67万，提成16.08万元。半年期的按照17%提成，一年期的最低按24%提成，也有26%和28%的。提成都是由曾某某统一从三元公司结算出来，然后再按上面比例发给他，他再发给刘某某1、汤洪涛。
14、证人刘某某1证言证明，2010年4月份他经杨某某介绍到三元公司任融资业务员。融资部的负责人是曾某某，他的业务经理是杨某某，提成是从杨某某手中领的，没有手续。他在西安一些公园和住宅找一些中老年人进行宣传。大约吸收了15个客户，二十几笔，大约50万元存款，他能拿提成3万元。
15、证人张某证言证明，大约1998年前后，雷某某先后从他那借款10.4万元，约定利率1分至2分不等。2011年雷某某让会计连本带息还了31万元。
16、证人徐某证言证明，雷某某因开办磁针厂资金不足，从2008年开始陆续向他借了不到20万，年息10%，2011年后半年归还本息共计40万元。
17、提取笔录、扣押物品清单证明，2012年12月6日，三原县公安局在见证人的见证下，从三元公司出纳王某某1处提取融资总帐本一本、U盘一个、电脑一台、融资合同及收款收据二十份（档案袋）并对以上物品进行扣押。2012年12月12日从王某某1处扣押三元公司各类账本二十七本、销售合同十一本、记账凭证三十八本。2013年9月11日从冯某某处扣押三元公司宣传单2张。
18、三元公司工商登记资料证明了三元公司的经营范围不具备融资资格及雷某某的身份系三元公司法定代表人。
19、三元公司决定证明，2010年3月23日三元公司聘任宫某为公司执行董事；于2010年11月3日解聘宫某公司执行董事的职务；2010年3月8日，三元公司聘任马志坤、曾祖祯（曾祖祯系曾某某）为公司副总经理，全权负责公司融资部工作。
20、审计报告及审计所依据资料证明，（1）涉案期间为2010年4月11日至2012年4月17日；（2）2010年4月至2011年12月期间共吸收公众存款924笔，合同金额31117640.00元，实收金额28372400.00元，二者差额2745240.00元即为抵付利息；（3）支付吸收的公众存款金额7284630.00元；支付业务费6891870.00元，支付其他费用124474.70元；暂借给雷某某、王某某11961755.30元；暂借给三元公司10000.00元；暂借给宫某661670.00元；（4）下欠公众存款共637户，合同金额23815600.00元，实收金额21642400.00元；（5）应结余现金金额1438000.00元，因责任者不详，资金去向无法查证。
21、三元公司宣传单证明，三元公司对外宣称三元牌针灸器械畅销全国各地及美国、加拿大、德国、俄罗斯、港、澳、台等30多个国家和地区，并称2009年8月收购陕西华懋制药有限公司。
22、三元公司提供客户名单及融资账务证明2010年4月至2011年12月三元公司融资情况，以及融资款除了业务费用及业务费提成等，余款均交王某某和雷某某。
23、三元公司账页复印件证明，宫某2010年从三元公司借款人民币1042770元。
24、麻某某出具的三元公司固定资产及在建工程情况及账本证明，融资期间三元公司共购置固定资产（各种设备）173348元，在建工程（净化车间、井、公寓楼、设备等）2057286.45元，以上共计2230634.45元。
25、曾某某提供的各业务人员领取提成款明细表证明，曾某某从三元领回提成费后按比例付给各业务员，与其本人的供述及证人证言相互印证。
26、王某某在三原县农村信用社账号为2704062801109000217848交易明细证明，从2010年11月19日至2011年11月23日该账户共存进35笔共计3233821.52元。
27、三元公司2011至2012年度财务报表证实，三元公司基本处于亏损状态。
28、原审被告人雷某某供述，三元公司1997年元月份成立，他是法定代表人。公司开始设立时，是和几个同学入股，共有股东7人，每个股东出资5万元，注册资金50万元。到了2005年，7位股东经口头协商，都同意退股，后他将家人变更为股东，共5人。2005年他以公司资产重新评估将注册资金变更为1000万元。2009年7月，因公司需在银行贷款，他超过60岁不符合规定，临时把法人变更为他儿子雷某某，2011年5月又将法人变更回来，由他继续任法定代表人。公司的主要产品是医疗器械，包括针灸针、电子治疗仪等。2008年之前，每月销售额有1-2万元，2008年至今每月销售额在5万元左右。2010年2月左右，宫某到他公司任职，宫提出向社会融资，他就同意了，宫某联系的融资公司，宫和融资公司的曾某某谈的具体融资事项，他最后决定并同意融资，并任命马志坤、曾某某为公司副总经理，全权负责公司融资部工作。融资部采取费用包干制，提取标准为融资额的36%（包括利息），每月5日、20日计提。后宫某在西安凤城二路租赁办公地点，融资公司派人进驻该办公地，他也派公司的伊某某到西安办事处负责收钱，并向群众出具收款收据，收据上的公司财务章和王某某的私章是在公司盖好后交给伊某某，由伊某某拿到西安使用，伊某某在西安开票收钱后，再把钱交给他妻子王某某。在融资过程中西安客户来公司考察时，他给客户们介绍公司有厂房、有设备，但产品没有取得国际认证和许可证，主要是由于资金不足造成的，如果资金到位，公司的年产值可达到两千万到三千万。从群众手里融资后，当场就向融资公司提32%的费用，拿回公司的只有68%，10%的年息开到票里，实际没有向群众支付。主要融资地点在西安各住宅小区，共融资了两千多万元，公司实收一千万多一点。部分集资款给三元公司购置了新设备、建了无菌车间，但是盈利和销售情况没有改变，从2005年至2012年被捕之前，三元公司每个月销售额不足十万元，月盈利最多一万元。
29、上诉人宫某供述，他是2010年2月到三元公司的，后被公司聘为执行董事，他的主要工作是在宏观上给雷某某把握公司的生产经营方向，作经营计划，调整经营方式。雷某某每月给他3000元工资。为了解决企业资金困难，他建议向社会融资，该建议被公司采纳后，有朋友推荐曾某某，他就引荐曾某某和雷某某见面，雷某某安排他和曾某某商谈集资的事，曾某某说面向社会群众融资，把公司的情况向群众做个宣传，融资后曾收融资额的百分之三十多作为综合费用，包括人员的工资、业务费用、提成及给群众的利息。后公司在西安设了办事处，地址在西安市凤城二路赛高商务大厦十一层。在2010年4月至2010年10月期间他见到的都是西安市的一些老头、老太太，曾某某让业务员用车把这些人拉到三元公司进行考察，然后让这些老年人进行投资，具体投资了多少钱，有多少客户他不清楚。他融资的目的是为了公司的发展，他意见是用融资款把库存的原料转化成产品在市场上变现，但雷某某将融资来的钱用在了固定资产投资上，把公司的一座烂尾楼修好了，又建了一个无菌车间，二人经营理念发生冲突，并且雷某某对钱的掌控非常严格，也不透明，具体把融来的钱用在什么地方没有人知道，2010年10月份他就离开了公司。
30、三元公司房产证、土地使用证及相关法律文书及有关文书复印件证实，三元公司所有的位于三原县渠岸乡渠黄路东侧的土地使用权8230.61平方米及房产5804.65平方米，因执行生效民事调解书被三原县人民法院于2009年6月12日依法查封。
31、户籍证明证实，宫某、雷某某均为完全刑事责任能力人。
32、陕西省罚没财物暂扣凭证证实，宫某、曾某某、白某某、刘某某分别向侦查机关退缴117.1万元、96万元、60万元、27万元，四人合计退赔300.1万元。
本院认为，原审被告单位三元公司违反国家金融管理法律规定，公开向社会不特定对象吸收资金28372400元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审被告人雷某某明知公司经营状况，夸大公司产品销售情况，决定并授意宫某、曾某某以高额利息和业务提成公开募集资金，集资款项由其个人支配，除将少部分集资款用于三元公司生产经营外，大部分占为己有，用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，且不归还集资款，应以集资诈骗罪定罪处罚，且数额特别巨大，鉴于雷某某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人宫某在任三元公司执行董事期间，提议并积极组织被告单位非法吸收公众存款，系该公司非法吸收公众款的直接负责人，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，系主犯。唯宫某能积极退赔非法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于上诉人宫某及其辩护人提出宫某向侦查机关退缴的款项中有其为单位的正常业务支出及曾某某领走的提成款，应予退回的上诉理由和辩护意见，经查，宫某从集资款项中收取提成费用的事实有审计报告、证人证言、其本人及雷某某的供述等证据予以证实。对于宫某辩护人提供的业务费用支出票据，雷某某对此不予认可，且宫某在任期间及离职后均未将该票据予以报销不合常理；曾某某的领款收条所反映的提成款领取方式与本案证人证言及被告人供述的曾某某直接在集资款项中扣除提成款或将集资款项上交公司财务后再按比例领取提成款的常规领款方式不符，且没有其他证据予以印证，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人宫某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判决并未以被告单位三元公司的全部犯罪数额对宫某处以较重刑罚，而是考虑宫某在2010年4月至10月任职期间吸收公众存款的犯罪数额、退赃情况及认罪态度等情节，已对其酌情从轻处罚，故原判量刑并无不当，对该上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 张满飞
二〇一四年九月十六日
书 记 员 张宏莉