安徽省天长市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑初字第00371号
公诉机关天长市人民检察院。
被告人丁训林，安徽天康（集团）股份有限公司销售员。因犯挪用资金罪于2012年11月26日被本院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年3月27日被天长市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人翁毅，安徽天申律师事务所律师。
被告人陈洪琴，曾用名陈秋江，安徽天康（集团）股份有限公司销售员。因涉嫌犯挪用资金罪于2014年7月27日被贵州省六盘水市公安局钟山分局抓获并羁押。同年7月31日被天长市公安局逮捕。现羁押于天长市看守所。
辩护人庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。
辩护人周大伟，安徽苏滁律师事务所律师。
天长市人民检察院以天检刑诉（2014）281号起诉书指控被告人丁训林、陈洪琴犯挪用资金罪，于2014年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员郑兰先出庭支持公诉，被告人丁训林、陈洪琴、辩护人翁毅、周大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天长市人民检察院指控：2008年6月11日，被告人丁训林、陈洪琴以安徽天康（集团）股份有限公司（以下简称“天康公司”）代表人的名义，与中建四局安装工程有限公司武汉分公司（以下简称“中建四局武汉分公司”）签订了一份合同标的额为3835380.61元的电缆销售合同。同年9月底，双方签订了一份《订货补充协议》，合同标的额变更为2956436元。同年10月中旬，天康公司按合同约定，将相应电缆交付中建四局武汉分公司。2008年12月16日，被告人丁训林、陈洪琴经预谋，由被告人陈洪琴到武汉市，从中建四局武汉分公司领取一张支付给天康公司货款的80万元银行承兑汇票。后经被告人丁训林联系他人贴现后，所得赃款77.6万元被被告人丁训林、陈洪琴共同挪用，至今未还。
指控的证据有：一、书证；二、证人证言；三、被告人丁训林、陈洪琴的供述与辩解。
指控认为：被告人丁训林、陈洪琴共同利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款，应当以挪用资金罪追究丁训林、陈洪琴的刑事责任。被告人丁训林在缓刑考验期限内被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条，应撤销缓刑，数罪并罚。
被告人丁训林辩称：被告人陈洪琴提出挪用80万元货款用于送礼，其只是帮助被告人陈洪琴将80万元承兑汇票贴现，后全部交给被告人陈洪琴使用。
被告人陈洪琴辩称：中建四局武汉分公司中途变更合同，但被告人丁训林已在天康公司安排生产，为了让中建四局武汉分公司将已生产的货接受下来，被告人丁训林让其挪用80万元货款用于送礼。
辩护人翁毅提出的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人丁训林挪用资金数额应当扣除被告人丁训林在该业务中应分得的提成款。二、被告人丁训林在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯。三、被告人丁训林主动投案，如实供述犯罪事实，是自首。建议对被告人丁训林从轻或者减轻处罚。
辩护人周大伟提出的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人陈洪琴挪用资金数额应当扣除被告人在该业务中应分得的提成款。二、本案属一般共同犯罪，不应当区分主从犯。三、被告人陈洪琴到案后如实供述犯罪时事实。建议对其从轻处罚。
经审理查明：2003年7月，被告人丁训林任天康公司销售员。2005年1月，被告人陈洪琴任天康公司销售员。2008年6月11日，被告人丁训林、陈洪琴以天康公司代表人的名义，与中建四局武汉分公司签订了一份合同标的额为3835380.61元的电缆销售合同。同年9月底，双方签订了一份《订货补充协议》，对原合同的数量、规格、型号进行了调整，合同标的额也变更为2956436元。同年10月中旬，天康公司按合同约定，将相应电缆交付中建四局武汉分公司。2008年12月16日，被告人丁训林、陈洪琴经预谋，由被告人陈洪琴到武汉市，从中建四局武汉分公司领取一张支付给天康公司货款的80万元银行承兑汇票。后经被告人丁训林联系他人贴现后，所得赃款77.6万元被被告人丁训林、陈洪琴共同挪用，至今未还。
2014年3月27日，被告人丁训林主动到天长市公安局经济犯罪侦查大队投案，如实供述自己的犯罪事实。2014年7月27日，被告人陈洪琴被贵州省六盘水市公安局钟山分局抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
一、证人瞿某的证言，证实其是天康公司销售部负责人。2008年6月11日，丁训林、陈洪琴以其公司销售员身份与中建四局武汉分公司签了一份订货合同，总金额380余万元。9月30日，双方又对该合同作了补充协议，合同金额改为295余万元。天康公司按合同将货发到武汉，对方从2008年7月至2010年2月，陆续将货款电汇至公司，共付款215余万元，剩余80万元货款一直未到帐。公司叫丁训林、陈洪琴催要，二人称对方公司困难。2013年底，其到中建四局武汉分公司了解，对方公司称80万元货款早已支付给丁训林、陈洪琴，对方还提供了陈洪琴于2008年12月16日出具的80万元银行承兑汇票收条。
二、证人林某的证言，证实其是中建四局武汉分公司采购部经理。2008年6月，陈洪琴、丁训林以天康公司业务员身份与其公司签了一份订货合同，公司从天康公司采购一批电缆，后又签订了一份补充协议，金额为290余万元。后天康公司把电缆发过来后，公司已将货款全部付给天康公司。2013年底，天康公司来其公司对帐，称有80万元货款未支付，经调取财务记录，发现有一笔80万元的货款，公司开承兑汇票给了陈洪琴。天康公司称没有收到该货款。
三、证人陈某的证言，证实2008年底的一天，丁训林告诉其，陈洪琴在中建四局武汉分公司拿了80万元承兑汇票，现在要贴现，拿钱去中建四局武汉分公司送礼。当天下午，其和丁训林到天长市仁和路工商银行营业部，陈洪琴带一个女子过来，她们拿了别人的一张身份证办了一张银行卡，后听陈洪琴说贴现款已汇到卡上。
四、证人李某的证言，证实其是盱眙超跃塑业有限公司的会计。中建四局安装工程有限公司开出的80万元的银行承兑汇票是由天康公司背书至其公司的，后其公司又背书至安徽凯兴塑料有限公司。
五、天康公司提供的订货合同、订货补充协议、单位工程主材采购表，证实2008年6月11日，被告人丁训林、陈洪琴以天康公司业务员名义与中建四局武汉分公司签订一份3835380.61元的电缆销售合同。2008年9月30日，双方签订订货补充协议，因云南省曲靖市美佳华商业广场项目图纸设计变更，致使原合同清单部分型号、规格、数量发生变化，停止执行原合同，按补充协议所附供货清单执行供货。补充协议电缆总价为2956436元。
六、天康公司提供的客户明细账及记账凭证，证实天康公司于2008年12月31日出具给中建四局武汉分公司3张增值税普通发票，金额合计为2956436元。从2008年7月8日至2010年2月21日，中建四局武汉分公司支付天康公司货款2156436元。截至2013年12月，中建四局武汉分公司尚欠货款80万元。
七、天康公司提供发货清单五张，证实该发货清单上有丁训林签名，与2008年9月29日补充协议中“单位工程主材采购表”中所列的的电缆规格、数量基本相符。
八、承兑汇票、收条，证实2008年12月16日，被告人陈洪琴以天康公司业务员名义出具收到中建四局武汉分公司80万元银行承兑汇票一张。
九、中建四局安装工程有限公司提供的证据：（一）订货合同、订货补充协议、单位工程主材采购表，证实该公司提供的中建四局武汉分公司与天康公司签订的云南省曲靖市美佳华商业广场项目电缆订货合同、订货补充协议，与天康公司提供的一致。
（二）天康公司出具的法人授权委托书，证实天康公司授权丁训林、陈洪琴为公司代表，到中建四局武汉分公司办理曲靖美佳华项目货款结算事宜，时间自2008年10月30日至12月30日。
（三）辅助明细帐及票据，证实2008年7月至2010年2月，该公司支付给天康公司货款2956436元，天康公司2008年12月31日出具3张增值税普通发票金额合计为2956436元。其中，该公司2008年12月16日出具给天康公司的一张80万元的银行承兑汇票，由陈洪琴出具收条收取（承兑汇票出票人为中建四局安装工程有限公司，收款人为天康公司，开票时间2008年12月12日，金额80万元）。但该笔承兑汇票在天康公司的往来账上没有反映。
十、天长市公安局协助查询财产通知书及附件，证实该汇票于2008年12月12日由中建四局安装工程有限公司出票给天康集团，后该票被背书转让至盱眙超跃塑业有限公司、安徽凯兴塑料有限公司。
十一、天长市公安局协助查询财产通知书回执及附件，证实林蘩（女，身份证号码××）于2008年12月22日在中国工商银行天长支行开户办理银行卡，卡号为62×××01，2008年12月22日存入77.6万元，次日取款3万、10万，其中10万元汇至杜伸华9558882505000052356账户。
十二、天康公司企业法人营业执照、组织机构代码证，证实该公司类型为非上市股份有限公司，机构类型为企业法人。
十三、职工档案、协议、丁训林申请销售员报告，证实被告人丁训林于1997年被天长市仪表厂招收为劳动合同制工人，2003年7月任天康公司销售员，2012年3月1日与天康公司签订销售员协议，协议有效期2012年至2017年。2005年，陈洪琴与天康公司签订协议：陈洪琴为天康公司销售员，协议有效期2005年至2015年。
十四、受案登记表，证实2014年2月12日，天康公司向天长市公安局接报案称：2008年12月16日，该公司销售员丁训林、陈洪琴在经办与中建四局武汉分公司的业务过程中，将中建四局武汉分公司支付给该公司的80万元货款挪用，并向公司谎称对方无力支付。天长市公安局经初查于2014年3月13日决定对丁训林、陈洪琴涉嫌挪用资金案立案侦查。
十五、天长市公安局经济犯罪侦查大队关于被告人丁训林到案情况说明，证实2014年3月27日，被告人丁训林主动到天长市公安局经济犯罪侦查大队投案。
十六、天长市公安局经济犯罪侦查大队关于被告人陈洪琴到案情况说明、在逃人员登记撤销表、六盘水市公安局钟山分局川心派出所关于抓获被告人陈洪琴情况说明、六盘水市第一看守所证明，证实被告人陈洪琴于2014年3月8日在天长市公安局接受询问后，中止联系方式并逃匿。天长市公安局于2014年4月15日对其进行网上追逃。2014年7月27日，被告人陈洪琴被贵州省六盘水市公安局钟山分局抓获，当日羁押于六盘水市第一看守所。
十七、天长市人民法院（2012）天刑初字第00217号刑事判决书，证实被告人丁训林因犯挪用资金罪于2012年11月26日被天长市人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。
十八、被告人丁训林的供述，证实2008年6月11日，其和陈洪琴代表天康公司与中建四局武汉分公司签了一份订货合同。2008年9月29日，在该合同基础上又签订了一份订货补充协议，最终执行的是补充协议，总金额2956436元，后来天康公司按协议内容发货，对方也陆续通过转账、电汇等方式将货款汇至天康公司账户，最后还有80万货款没有到帐。当时陈洪琴对其讲对方负责人跟她要回扣，她要把这80万元货款领取送礼，并且讲关系疏通好后，这个公司还有许多业务可以做。其就同意了。后来陈洪琴到中建四局武汉分公司把80万元货款领走了，拿的80万元承兑汇票。其到天长市帮助兑成现金77.6万元，汇到陈洪琴的卡上。事后陈洪琴说这80万元全部送对方公司人。天康公司催要80万元货款，其讲这80万元没要到，就一直拖到现在。
十九、被告人陈洪琴的供述，证实2005年，其跟天康公司签过一份协议，做天康公司销售员。2008年6月11日，其和丁训林代表天康公司与中建四局武汉分公司签了一份订货合同，中建四局武汉分公司从天康公司采购一批电缆，总金额3835380.61元。2008年9月29日，中建四局武汉分公司提出要更改合同，又签了一份补充协议，总金额为2956436元，对所需电缆型号做了部分更改，但丁训林讲原合同中所需电缆他已在天康公司安排生产，叫其给武汉分公司人送礼，把之前生产的货接受下来。这时大部分货已发过去，对方也付款了，还有80万元未付。丁训林叫其去武汉公司把那80万元货款以承兑汇票方式领取，拿到天长找人兑现。2008年12月，其到武汉分公司，要求对方把剩余的80万元货款按承兑汇票付给其，对方开了一张80万元承兑汇票，其出具了条据。其回天长把承兑汇票给丁训林。丁训林叫其用别人身份证去天长工商银行开户办卡，丁训林将77.6万元打到卡上，让其到武汉送礼，把货的事情处理掉。后其到武汉找人送礼，最后剩下十几万元被其用在别的业务上。
本院认为：被告人丁训林、陈洪琴身为天康公司销售员，共同利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。被告人丁训林在缓刑考验期限内被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，对前罪和后罪执行数罪并罚。被告人丁训林自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首。陈洪琴如实供述主要犯罪事实，对被告人丁训林、陈洪琴均可以从轻处罚。
对于辩护人翁毅、周大伟提出公诉机关指控被告人丁训林、陈洪琴挪用资金数额应当扣除被告人在该业务中应分得的提成款的辩护意见，经查，被告人丁训林、陈洪琴挪用货款行为与天康公司支付业务提成款属不同法律关系。故对辩护人该辩护意见，本院不予采信。
对于辩护人翁毅提出被告人丁训林是从犯的辩护意见，经查，被告人丁训林、陈洪琴对共同利用职务之便挪用货款80万元的基本事实没有异议，但二被告人对该犯意的提出等情节供述不一致，因此，不宜区分主从犯。故对辩护人该辩护意见，本院不予采信。
据此，对被告人丁训林，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定；对被告人陈洪琴，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销天长市人民法院（2012）天刑初字第00217号刑事判决书中对被告人丁训林宣告缓刑部分。
二、被告人丁训林犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；与前罪挪用资金罪，判处有期徒刑一年并罚。决定执行有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2019年9月26日止）。
三、被告人陈洪琴犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月27日起至2020年7月26日止）。
四、责令被告人丁训林、陈洪琴退赔犯罪所得赃款80万元给安徽天康（集团）股份有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 万唐仓
审 判 员 张 梅
人民陪审员 郭学生
二〇一四年十二月四日
书 记 员 刘梦莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。