江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡商终字第0420号
上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市人民中路198号。
负责人鲁敏，该行行长。
委托代理人过静，江苏漫修律师事务所律师。
委托代理人黄燕，江苏漫修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡市千里马汽车服务有限公司，住所地无锡市凤宾路312国道口。
法定代表人杭蔚仙，该公司董事长。
委托代理人吴学文，江苏太湖律师事务所律师。
上诉人交通银行股份有限公司无锡分行（以下简称无锡交行）因与被上诉人无锡市千里马汽车服务有限公司（以下简称千里马公司）担保物权确认纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2013）崇商初字第0226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
千里马公司一审诉称：2003年8月22日，千里马公司与无锡交行签订《运营性车辆抵押贷款业务合作协议》（以下简称业务合作协议），约定对于该协议签订前由千里马公司经销、在无锡交行发生的由保险公司出具贷款履约保证保险的个人贷款，针对目前逾期率较高的现状，由千里马公司在无锡交行开设保证金账户，存入保证金100万元，在无锡交行需要时，经双方及保险公司共同协议办理垫款事宜等。协议签订后，千里马公司在无锡交行存入保证金100万元。无锡交行早已停止办理该项贷款业务，千里马公司多次要求无锡交行退还该保证金，无锡交行均以人事变动等理由拒不退还。请求判令无锡交行立即退还保证金100万元。
无锡交行答辩称：2002年7月10日，无锡交行与千里马公司签订《交通银行汽车贷款合作协议》（以下简称贷款合作协议），约定无锡交行确定千里马公司为开展汽车消费贷款的特约经销商，无锡交行按照本协议的约定向购车人发放汽车消费贷款；在办理每笔贷款时，千里马公司同意在正式向购车人交付所购车辆、办妥汽车贷款抵押登记并将车辆抵押权证交无锡交行执管前，为购车人偿还贷款承担连带保证责任。2003年8月22日、9月10日，双方又签订了业务合作协议和补充协议，针对贷款合作协议项下的贷款，由千里马公司提供保证金100万元存入保证金账户，如贷款发生逾期，无锡交行可以从千里马公司保证金账户直接划扣逾期贷款本息。贷款合作协议项下已发生19笔逾期贷款未清偿，且均未办理车辆抵押登记，截止2013年3月13日，结欠贷款本息为1880153.71元。在对该债务未处理完之前，不应向千里马公司返还保证金。千里马公司在2003年10月28日存入保证金账户100万元，2010年6月24日、同年12月24日、2011年12月26日、2012年7月5日、2013年1月23日均对该100万元保证金进行了存、取款操作，应认定千里马公司愿意以该100万元继续为合作协议项下的债务提供担保。千里马公司的诉讼请求应予驳回。
原审法院经审理查明：2002年7月10日，无锡交行与千里马公司签订贷款合作协议，约定无锡交行确定千里马公司为开展汽车消费贷款的特约经销商，无锡交行按照本协议的约定向购车人发放汽车消费贷款；在办理每笔贷款时，千里马公司同意在正式向购车人交付所购车辆、办妥汽车贷款抵押登记并将车辆抵押权证交无锡交行执管前，为购车人偿还贷款承担连带保证责任；本协议有效期限为一年，自生效之日起算。
2003年8月22日，无锡交行与千里马公司签订业务合作协议，约定：第一条，对于本协议签订前由千里马公司经销在无锡交行发生的由保险公司出具贷款履约保证保险的个人贷款，针对目前逾期率较高的现状，千里马公司同意在无锡交行开设保证金账户，并存入保证金100万元，在无锡交行需要时，经双方及保险公司等共同协议办理垫款事宜等；第二条，对于本协议签订后发生的贷款，千里马公司同意存入一定的资金，作为回购担保保证金；第五条，贷款发生逾期时的处理：（1）借款人连续三个月以上拖欠贷款本息时，千里马公司配合无锡交行提供抵押物的具体地址，无锡交行向法院申请强制执行或提起诉讼时，由千里马公司先垫付相关的诉讼及执行费用，执行收回后交还千里马公司；（2）对由法院强制执行回来能正常营运的，由千里马公司以不低于借款人所欠贷款本息的余额进行回购；（3）申请法院执行后，满3个月既执行不到款项又执行不到汽车的，或者执行回的车辆不符合千里马公司回购条件的，千里马公司应先将借款人所欠的贷款本息、罚息暂垫付给无锡交行。按借款人的银行借款合同内容，无锡交行、千里马公司共同对该车进行追偿，所追偿回的得益归千里马公司所有，对未能追偿到的，千里马公司在付清借款人所欠的全部贷款本息后，取得对借款人的追偿权与抵押权。发生以上任何一种情况，无锡交行应书面通知千里马公司，千里马公司在接到通知后20个工作日内将借款人所欠的应付款项支付给无锡交行，否则无锡交行可以从千里马公司交付的保证金中直接扣划相应款项。第七条，千里马公司作为给贷款购车人的提供保证方，有权与相关方协定其他的合同、合作协议等文件，无锡交行有义务按本行规定配合办理。2003年10月28日，千里马公司将100万元存入其在无锡交行下属分支机构交通银行股份有限公司无锡分行城西支行（以下简称城西支行）开立的保证金账户。同年9月10日，无锡交行与千里马公司签订补充协议，约定对于业务合作协议签订前由千里马公司经销在无锡交行发生的保险公司出具贷款履约保证保险的个人汽车贷款，发生逾期满三期（月），且超出三期（月）违约者，在无锡交行需要时，经与千里马公司确认，并取得保险公司同意下，无锡交行从千里马公司在无锡交行开设有保证金账户中划转贷款逾期本息，作为垫款，待保险公司理赔款到无锡交行账户后，即由无锡交行再划转到千里马公司账户。
另查明，2002年8月至2003年7月，城西支行分别与金加连等19人签订《交通银行汽车消费借款合同》（以下简称借款合同）、《交通银行借款抵押合同》（以下简称抵押合同），由城西支行向借款人发放贷款用于购买千里马公司经销的汽车，并以所购汽车进行抵押担保，贷款期限均为2年。上述借款合同、抵押合同均经公证为具有强制执行效力的债权文书，并由借款人向中国人民保险公司无锡分公司（以下简称保险公司）投保机动车辆消费贷款保证保险（以下简称保证保险），被保险人为无锡交行。上述抵押合同项下的抵押车辆均未办理抵押登记。无锡交行除对借款人郭某某、李某不能提供证据证明已向法院申请对公证债权文书执行外，对其余借款人，无锡交行均已于2003年8月至2005年12月间对公证债权文书向法院申请执行。经执行，法院已于2003年9月至2006年4月结案，其中金某某、刘某、嵇某某、王某某、杜某某已全部履行完毕；颜某某、吴某某、许某、金某某、张某某、张某某、高某某、王某某、徐某、张某某，由于查找不到被执行人及车辆，无锡交行同意结案；谢某履行4万元，其余借款仍按合同分期还款；何某某履行40900元，余款已达成还款协议，不需要法院执行。上述案件结案后，无锡交行未将千里马公司存入保证金账户的保证金100万元划转偿还上述借款人尚欠的逾期借款本息，该100万元保证金的利息由千里马公司定期支取，千里马公司每年将该100万元取出后再存入保证金账户，千里马公司最后一次存入的时间为2013年1月23日，到期日为同年7月23日。
截止2013年3月31日，除金某某、刘某、嵇某某、王某某、杜某某经公证债权文书执行已履行完毕外，其余借款人仍结欠城西支行借款本息合计1854281.98元。
上述事实，有贷款合作协议、业务合作协议、补充协议、保证金存取凭证、19名借款人借款材料、17名借款人执行材料及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：本案争议焦点为100万元保证金是否千里马公司为贷款合作协议项下借款人的债务提供的担保；千里马公司取出又存入保证金的行为是否可认定为继续提供担保。
千里马公司认为：该100万元不具有担保法规定的担保性质。理由：一、2002年7月10日贷款合作协议的有效期为一年，无锡交行从未向千里马公司主张保证责任，该协议约定的保证期间已过，千里马公司的保证责任免除。二、2003年8月22日的业务合作协议及2003年9月10日的补充协议并不是对2002年7月10日的贷款合作协议的补充，而是因为2002年7月10日的贷款合作协议项下所涉贷款尚未完全清偿，双方在2003年8月22日的业务合作协议对责任的承担方式进行了重新约定，将连带责任保证变更为垫款责任，而不是担保责任。三、千里马公司多次要求无锡交行返还该100万元，无锡交行不同意，其只能支取利息，千里马公司在无锡交行的要求下才出具转账支票，将100万元继续存入保证金账户。
无锡交行认为：该100万元具有担保法规定的担保性质。理由：一、2003年8月22日的业务合作协议及2003年9月10日的补充协议是对2002年7月10日的贷款合作协议的补充，千里马公司也将100万元存入了保证金账户予以特定化，应认定该100万保证金就是担保。二、千里马公司每年将100万元取出又存入保证金账户的行为，表明其愿意对贷款合作协议项下的逾期贷款继续提供担保。
法院认为：千里马公司交存的100万元不能认定为担保。理由是：一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。《中华人民共和国担保法》第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”由此可见，质押成立必须满足两个条件：一是质押的合意；二是质物移交质权人占有。本案中，双方于2003年8月22日签订的业务合作协议第一条约定，对于本协议签订前由千里马公司经销在无锡交行发生的由保险公司出具贷款履约保证保险的个人贷款，针对目前逾期率较高的现状，千里马公司同意在无锡交行开设保证金账户，并存入保证金100万元，在无锡交行需要时，经双方及保险公司等共同协议办理垫款事宜等。双方于2003年9月10日签订的补充协议约定，在无锡交行需要时，经与千里马公司确认，并取得保险公司同意下，无锡交行从千里马公司在无锡交行开设有保证金账户中划转贷款逾期本息，作为垫款，待保险公司理赔款到无锡交行账户后，即由无锡交行再划转到千里马公司账户。从两份协议的内容来看，千里马公司只负有对逾期贷款本息的垫付义务，且垫付后不是由千里马公司向债务人追偿，而是由无锡交行用从保险公司取得的理赔款归还千里马公司，故该用途不符合质权的基本法律特征，不能以上述约定认定双方存在质押的合意。据此，即使千里马公司将100万元存入无锡交行下属分支机构开立的保证金账户，也不能认定其是移交质物。二、千里马公司对100万元保证金每年支取利息，再将其存入保证金账户，也不能认定其继续为贷款合作协议项下的债务提供担保。首先，对于贷款合作协议项下的逾期贷款，无锡交行未在保证期间内向千里马公司主张权利，千里马公司的保证责任免除。其次，在业务合作协议和补充协议中均约定千里马公司承担的是垫款责任，最终由无锡交行用保险理赔款归还给千里马公司，千里马公司交存保证金，不能认定是提供保证的意思表示。综上，无锡交行抗辩理由均不能成立，对千里马公司的诉讼请求，法院予以支持。2013年6月，该院作出判决：无锡交行应于判决生效后10日内返还千里马公司保证金100万元。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由无锡交行负担（该款已由千里马公司预交，无锡交行于判决生效后十日内直接支付给千里马公司）。
原审判决后，无锡交行不服，向本院提起上诉称：一、原审对千里马公司交存的100万元不作担保认定属事实错误，理由是2003年8月22日的《业务合作协议》第一条保证金约定，是对2002年7月10日《贷款合作协议》中千里马公司应当承担保证责任的债务追加提供保证金担保的明确约定―即质押合意；千里马公司于2003年10月28日将100万元存入无锡交行城西支行的保证金帐户－即质物转移质权人占有；2003年9月10日《补充协议》中关于保证金作为垫款用于归还贷款逾期本息是双方对质权实现方式的约定。且只有在被担保的主债权履行期限届满、主债务人未清偿时，保证人才需承担保证责任。该100万元担保的主债权并非只有千里马公司担保、购车人同时对所购车辆投保了履约保证保险，在同一债权存在多个担保的情况下，作为债权人的无锡交行完全有权选择担保权利的实现方式，但选择其中一种并不意味着放弃另一种，故该保证金系用于千里马公司提供连带责任保证的汽车购车人贷款的质押担保是不争的事实。二、原审对千里马公司将100万元保证金每年支取利息，再存入保证金帐户的行为，不作继续提供担保的认定，也属认定事实错误。虽无锡交行未按约对100万元款项进行扣划或用作垫款，但该100万元款项性质明确，系保证金，且是对2003年《抵押贷款合作协议》签订以前发生的汽车消费贷款的担保；对于贷款合作协议项下的逾期贷款，亦非“未在保证期间内向千里马公司主张权利”，而是有了无锡交行的“权利主张”，才有千里马公司的“继续担保”；千里马公司自愿将100万元取出再继续存入该保证金帐户的行为，已充分表明其愿意继续提供担保并承担保证责任，不存在千里马公司的保证责任免除之说。三、退一步讲，即使千里马公司存入保证金帐户的100万元并非担保，而为垫款，原审就此判令无锡交行立即向千里马公司返还也缺乏事实依据。迄今尚有19笔贷款涉及本息金额1880153.71元未清偿完毕，相应理赔款仍未到帐，千里马公司有义务继续履行垫款责任。虽双方的合作业务已停止，但原合作期间产生的遗留问题尚未处理完毕，该100万元保证金仍应按约进行处理，不存在返还的事实基础。综上，原审认定事实和适用法律均错误，请求二审撤销原判，依法改判。
千里马公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。涉案的100万元款项不属于法律规定的金钱质押，无锡交行应向千里马公司返还该100万元款项，理由是：一、贷款合作协议中约定的千里马公司连带保证责任期间已过，千里马公司的保证责任已免除；二、100万元的所谓保证金没有形成担保法规定的质押合意，故质押关系不能成立；三、双方就100万元款项在协议中约定进行垫款处理，该款的性质不属于担保法质押的范畴；四、本案100万元款项属种类物，不属于质押担保中要求的特定物，不符合质押担保中内在特定化的要求。综上，无锡交行上诉诉称不能成立，原审判决正确，应予维持。
本案经二审审理，双方对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点同原审。
本院认为：一、贷款合作协议项下2002年8月至2003年7月发生的汽车消费贷款，期限均为两年，无锡交行未在保证期间内向千里马公司主张权利，千里马公司的保证责任免除。二、业务合作协议和补充协议约定，千里马公司在无锡交行开设保证金帐户，存入保证金100万元，在无锡交行需要时，经千里马公司确认，取得保险公司同意下，无锡交行从该保证金帐户中划转贷款逾期本息，作为垫款，待保险公司理赔款到无锡交行帐户后，再划转给千里马公司。该保证金100万元不具有质押担保性质，理由是，依照《中华人民共和国担保法》第六十四条：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”及第六十五条：“质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定的内容的，可以补正。¡±之规定，当事人之间要设立质押关系应以签订书面形式予以明确，业务合作协议和补充协议未就质押担保的主债权种类、数额、担保范围等质押合同应当具备的事项做出明确约定，故双方就千里马公司在无锡交行开立帐户中的100万元资金不存在质押担保法律关系。无锡交行有关涉案100万元应为质权人占有的质押财产，具有担保性质的上诉理由不能成立，本院不予采信。三、业务合作协议和补充协议签订后，发生协议约定的逾期贷款，无锡交行、千里马公司和保险公司未予共同协议，千里马公司和保险公司也未确认或同意，故无锡交行从千里马公司的100万元帐户中划转贷款逾期本息作为垫款的条件未成就，事实上无锡交行对借款人尚欠的借款逾期本息也未予划转。2010年至2013年，千里马公司对该100万元进行存、取款操作，定期支取相应利息，由此，该100万元由“作为垫款”变为“定期存款”。现千里马公司主张解除无锡交行对其帐户100万元的控制，理由正当。综上，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由无锡交行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 张 涛
二〇一三年九月十一日
书 记 员 张一华