吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1721号
上诉人（原审原告）：邢万财，男，汉族，1972年2月14日生，住吉林省磐石市。
委托代理人：邢文富（系邢万财父亲），男，汉族，1946年12月28日生，住吉林省磐石市。
委托代理人：谭洪志，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张国玉，男，1973年2月4日生，汉族，住吉林省九台市。
委托代理人：崔成春，吉林法航律师事务所律师。
原审被告：广东潮州市天安财产保险股份有限公司。住所：广东省潮州市枫溪区。
负责人：秦健雄，系该公司总经理。
委托代理人：王彪。
原审被告：广东潮州市开发区凤新运输服务站。住所：广东省潮州市。
上诉人邢万财因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第2948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢万财的委托代理人邢文富、谭洪志，被上诉人张国玉及其委托代理人崔成春，原审被告广东潮州市天安财产保险股份有限公司的委托代理人王彪到庭参加诉讼。原审被告广东潮州市开发区凤新运输服务站经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邢万财原审诉称：邢万财于2014年5月1日经人介绍到张国玉家开车，邢万财为张国玉的雇员。2014年6月21日，邢万财驾驶车牌号为×××-×××号大货车，沿沈海高速行驶至沈海高速公路东行2677公里+800米时发生交通事故。事故发生后，邢万财于2014年6月21日入住广东省汕头大学第一附属医院住院治疗，于2014年8月11日因无钱交押金被迫出院，实际住院51天。邢万财经诊断为：全身多处火焰烧伤45%二度至三度；左肘部皮肤裂伤。后邢万财又到吉林省磐石市医院住院治疗及在吉林省吉化医院门诊开药。经吉林大学司法鉴定中心司法鉴定：邢万财全身瘢痕面积占体表面积的38.2%，符合六级伤残。邢万财驾驶的机动车在广东潮州市天安财产保险股份有限公司处投保，广东潮州市天安财产保险股份有限公司应在限额内赔偿邢万财10万元。车辆挂靠单位为广东省潮州市开发区凤新运输服务站，其应与张国玉承担连带赔偿责任。邢万财为维护合法权益，诉至法院，请求法院判令原审三被告赔偿邢万财医疗费119579.84元、误工费95630.08元、护理费5538.09元、交通费9500元、住院伙食补助费5100元、营养费5000元、残疾赔偿金222746元、被抚养人生活费41822.31元、精神抚慰金5000元，扣除张国玉已支付的24000元，共计人民币485916.32元。因邢万财与张国玉系雇佣关系，在雇佣活动中邢万财遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。邢万财要求的赔偿总额为485916.32元，广东潮州市天安财产保险股份有限公司应在限额内给付10万元，因邢万财在从事雇佣活动中因交通事故存在一定过错，本着公平合理的原则，要求张国玉对赔偿额（扣除保险公司应赔付的10万元）385913.35元承担70%的赔偿责任，即270141.42元，广东省潮州市开发区凤新运输服务站对此承担连带赔偿责任。
张国玉原审辩称：一、答辩人与邢万财之间不存在劳动关系；二、邢万财对本次交通事故存在重大过错，负事故全部责任；三、邢万财的行为给答辩人造成了车辆及车上货物烧毁，车辆停运等巨大经济损失，对此，邢万财应当承担赔偿责任；四、答辩人对于此次事故的发生，没有任何过错，依法不应承担赔偿责任；五、根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，对于邢万财的损失，首先应由广东潮州市天安财产保险股份有限公司在责任限额内赔偿，不足部分，由事故责任人邢万财承担；六、邢万财的赔偿数额及计算有误；七、邢万财主张答辩人承担70%的责任，没有事实及法律依据；八、张国玉为邢万财实际垫付医疗费3万元。
被告广东潮州市天安财产保险股份有限公司原审辩称：事故车辆投保了司乘人员的保险，合理的部分同意赔偿。
被告广东省潮州市开发区凤新运输服务站未到庭，亦未提交答辩意见。
本案经原审法院审理认定：2014年6月21日5时10分，邢万财驾驶车牌号为×××-×××号大货车（甲车），沿沈海高速行驶至沈海高速公路东行2677公里+800米时，碰撞由案外人李ＸＸ驾驶、因路面堵塞而停下的×××号重型货车（乙车）尾部，乙车被撞后再与前面由案外人谢旺财驾驶的×××号小客车（丙车）、案外人蓝雄杰驾驶的×××号大货车（丁车）连环相撞，甲车碰撞后引起着火，并燃及乙车，造成甲乙丙丁四车、甲乙两车货物及公路护栏不同程度损坏、烧毁，甲车司机即本案邢万财受伤的道路交通事故。此次事故经汕尾市公安局交警大队龙山高速公路大队认定：邢万财负事故的全部责任，李ＸＸ、谢旺财、蓝雄杰不负事故责任。事故发生后，邢万财被送往汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，花医疗费119579.84元，住院治疗51天。2014年9月1日，经吉林大学司法鉴定中心司法鉴定：邢万财全身瘢痕面积占体表面积的38.2%，符合六级伤残。另查，邢万财驾驶的车辆×××-×××号大货车在广东潮州市天安财产保险股份有限公司投保车上人员（驾驶员）险，保险限额为人民币10万元，事故发生在保险期限内。张国玉与邢万财系雇佣关系，邢万财为张国玉雇佣的司机，本次交通事故发生在履行职务过程中。又经查，事故发生后，张国玉为邢万财垫付医疗费2.4万元。邢万财的母亲范淑芹有邢万财等四名子女，邢万财之子邢书玮现已成年。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法等相关法律规定由赔偿义务人予以赔偿。因邢万财驾驶的车牌号为×××-×××号大货车在被告广东潮州市天安财产保险股份有限公司投保了商业险（车上人员责任险驾驶员险），故广东天安保险公司应在保险合同约定的责任限额内对邢万财予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，邢万财系张国玉所雇佣的司机，此次交通事故发生在邢万财履行职务过程中，故张国玉应对邢万财所遭受的人身损害承担赔偿责任。邢万财对汕尾市公安局交警大队的事故责任认定书提出异议，认为事故责任认定划分不合理，但邢万财未能提供充分证据予以推翻，故对邢万财此项主张原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。因在本次交通事故中，根据事故发生地汕尾市交警大队出具的《事故认定书》认定，邢万财在此次事故中负全部事故责任，故邢万财在事故中存在重大过失，应减轻张国玉的赔偿责任，结合本案案情，酌定张国玉承担30%的赔偿责任。张国玉要求邢万财赔偿车辆及车上货物损失，因未在法定期限内提起反诉，本案中不予处理。因邢万财未能提供充分证据证明广东省潮州市开发区凤新运输服务站与肇事车辆存在挂靠关系，故广东省潮州市开发区凤新运输服务站不承担赔偿责任。邢万财要求被告给付其子邢书玮被抚养人生活费的主张，因邢书玮已成年，不予保护。关于误工费问题，因张国玉庭审中认可工资为每月5000元，故按此标准予以保护。误工费、护理费足月应按月进行计算。关于营养费、交通费问题，结合邢万财伤情及事故发生地在外地等原因，本院支持邢万财的诉讼请求。据此，依邢万财各项诉讼请求依法核定如下：一、医疗费119579.84元；二、误工费11666.67元。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即自2014年6月21日至2014年9月1日，共计70天。误工费11666.67元（5000元/月*2个月+5000元÷30天*10天）；三、伙食补助费5100元（100元/天*51天）；四、护理费4642.31元（2361.92元/月*1个月+108.59元/天*21天）、五、交通费9500元；六、营养费5000元；七、残疾赔偿金222746元（22274.6元/年*20年*50%）；八、被抚养人生活费母亲范淑芹23898.47元（15932.31/年*12年*50%÷4人）；九、精神损害抚慰金5000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，原审判决如下：
一、广东潮州市天安财产保险股份有限公司在商业险限额内赔偿邢万财人民币10万元；二、张国玉赔偿邢万财医疗费119579.84元、误工费11666.67元、伙食补助费5100元、护理费4642.31元、交通费9500元、营养费5000元、残疾赔偿金222746元、被抚养人范淑芹的生活费23898.47元，合计人民币402133.29元，扣除保险公司应支付的10万元即302133.29元的30%，即90639.99元。（扣除张国玉已支付的24000元，张国玉应支付66639.99元）；三、张国玉赔偿邢万财精神抚慰金5000元；四、广东省潮州市开发区凤新运输服务站不承担赔偿责任；五、驳回邢万财其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内付清。如原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定原审被告应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6415元由张国玉负担2191元，由邢万财自行负担4224元。
宣判后，邢万财不服，向本院提起上诉，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决的误工费、护理费、被扶养人范淑芹生活费及张国玉承担30%的责任比例这五项。请求二审法院按照吉林省高级人民法院的有关规定增加赔偿数额及支持邢万财的孩子的被扶养人生活费为102783.03元、张国玉的承担责任比例应当为50%及广东省潮州市开发区凤新运输服务站与张国玉承担连带赔偿责任。事实及理由：1、一审程序严重违法，一审审理期限过长，案件没有在3个月内审结，却没有变更审判程序，仍然独任审理；原审所确定案由不正确，应当为雇员人身损害赔偿纠纷。2、雇佣活动中雇员遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案张国玉应当承担50%的赔偿责任，原审确定的责任比例明显不公平。3、原审误工费不应当按照70天来计算，应当尊重医嘱计算；护理费应当按照日计算不应当按照一个月再加上21天计算；被扶养人生活费计算不正确，范淑芹应当保护13年的，邢万财的儿子邢书玮未满十八周岁应当保护被扶养人生活费。4、广东潮州市开发区凤新运输服务站作为挂靠单位应当对此次事故与张国玉承担连带赔偿责任。
张国玉二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
广东潮州市天安财产保险股份有限公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
广东潮州市开发区凤新运输服务站二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本案二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明，邢万财母亲范淑芹1947年7月26日出生，事故发生时范淑芹67周岁。邢万财儿子邢书玮1997年11月23日出生，庭审中，邢万财要求保护邢书玮1年的被扶养人生活费。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本次事故经汕尾市公安局交警大队龙山高速公路大队认定：邢万财负事故的全部责任，李ＸＸ、谢旺财、蓝雄杰不负事故责任。因此，邢万财作为提供劳务者应当承担主要的过错责任。原审确定的责任比例，并无不当，本院不再做调整；邢万财上诉主张广东潮州市开发区凤新运输服务站与涉案车辆存在挂靠关系，应当对此次事故承担连带赔偿责任，但未能提供证明广东潮州市开发区凤新运输服务站与涉案车辆存在挂靠协议、缴纳挂靠费等存在挂靠关系的证据。因此，对于邢万财的此项上诉请求，本院不予支持。根据【最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》】第二十条：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”的规定，邢万财的误工时间为2014年6月21日至2014年9月1日，共计70天，原审计算的标准及数额并不存在错误，本院不予调整。关于护理费一节，邢万财的住院天数为51天，根据《2013年度吉林省各行业职工平均工资》显示：居民服务、维修和其他服务业的误工标准为108.59元/月。故原审按照这一标准保护护理费并无不当，本院不予调整。关于被抚养人生活费一节，因邢万财母亲范淑芹事故发生时年龄为67周岁。应当按照13年保护其被抚养人生活费，故范淑芹的被抚养人生活费为25890元（15932.31/年×13年×50%÷4人），邢万财儿子邢书玮1997年11月23日出生，庭审中，邢万财明确表示保护邢书玮1年的被扶养人生活费，故邢书玮的被抚养人生活费为7966.16元（15932.31/年×1年÷2人），被抚养人生活费计入残疾赔偿金。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第2948号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第2948号民事判决第二项“张国玉赔偿邢万财医疗费119579.84元、误工费11666.67元、伙食补助费5100元、护理费4642.31元、交通费9500元、营养费5000元、残疾赔偿金222746元、被抚养人范淑芹的生活费23898.47元，合计人民币402133.29元，扣除保险公司应支付的10万元即302133.29元的30%，即90639.99元。（扣除张国玉已支付的24000元，张国玉应支付66639.99元）”为被上诉人张国玉赔偿邢万财医疗费119579.84元、误工费11666.67元、伙食补助费5100元、护理费4642.31元、交通费9500元、营养费5000元、残疾赔偿金256602.16元，合计人民币412090.98元，扣除保险公司应支付的10万元即312060.98元的30%，即93627.29元。（扣除张国玉已支付的24000元，张国玉应支付69627.29元）元。以上款项于判决生效之日立即付清。
三、驳回上诉人邢万财其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一二审案件受理费8771元，由张国玉承担2231.5元，由邢万财承担6539.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 潘明琳
代理审判员 邢春鹤
二〇一六年六月十五日
书 记 员 高 飞