广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终1号
上诉人（一审原告）湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南二路12号。
法定代表人董鸿雁，该公司经理。
委托代理人冼德芳，男，1959年3月9日出生，汉族，湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司龙州县兴龙花园项目部经理，住所地广东省吴川市。
被上诉人（一审被告）舒毅，男，1977年10月3日出生，汉族，农民，住所地贵州省松桃苗族自治县。
上诉人湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称：湖北三建公司）因与被上诉人舒毅关于劳务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院作出的（2015）龙民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长，代理审判员陆有帅、韦剑参加的合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。书记员隆丽明担任记录。上诉人湖北三建公司的委托代理人冼德芳到庭参加诉讼。被上诉人舒毅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，上诉人湖北三建公司因承建位于龙州县城东新区兴龙花园（以下简称兴龙花园）住宅小区项目而成立了龙州县兴龙花园小区工程项目部（以下简称项目部），由该项目部具体负责相关工程施工、日常管理等活动，并委派冼德芳为该项目部经理。为了施工需要，洗德芳以其名义作为合同甲方，被上诉人舒毅以南宁市德众劳务有限责任公司（以下简称德众公司）舒毅的名义作为乙方，于2013年6月26日双方签订了一份《建筑施工劳务协议书》（以下简称：《协议书》），约定由舒毅采取包工不包料的方式承包兴龙花园住宅小区C标的6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、17#、18#楼从基础至天面女儿墙的所有涉及模板加工、安装、清理、堆放的钢筋工程和材料的运输，综合包干单价每平方米22元。此外，合同还对工程概况、工期、乙方责任及质量要求、现场安全生产、文明施工要求、结算付款方式、违约责任、合同履行保证金、争议解决方式等事项进行了约定。合同签订后，舒毅组织工人进场参加了兴龙花园C标的施工建设，负责合同约定的9栋楼房的钢筋加工、制作和安装。2014年3月12日，项目部打印了一份《龙州县兴龙花园小区工程2014年各班组施工进度计划承诺书》（以下简称《承诺书》），要求参与工程施工的各个班组签字确认，舒毅作为钢筋班的负责人在《承诺书》上签字。《承诺书》的主要内容为：“项目部全体施工管理人员和各班组负责人协商一致，为按时完成工程施工任务，明确任务和责任，特签定本《承诺书》共同遵守执行，如有班组进行下一工序作业工作的负全部责任，C标用70天到2014年5月10日前全部完成，舒毅钢筋班每层用1天完成钢筋绑扎，如果达不到工程进度，每延迟一天罚款乙方一万元，每提前一天奖励乙方一万元。”由于龙州质监站在检查龙州县兴龙花园C标工程施工过程中，发现了施工现场存在行为、质量、安全和监理四个方面的质量安全隐患，于2014年1月20日向项目部发出了编号45142320140001的《建筑工程安全隐患整改通知书》，项目部在接到该通知后，未按通知书要求进行整改也未对龙州质监站的通知进行答复，2014年2月27日，龙州质监站对龙州县兴龙花园A、C标工程下达了45142320140003号《建筑工程质量、安全隐患停工整改通知书》，要求工程停工进行整改，项目部对工程质量、安全隐患进行整改后，直至2014年6月4日工程才得以全面复工。2015年1月29日，湖北三建公司向法院起诉，要求舒毅赔偿经济损失414268.75元。一审法院审理认为，本案双方当事人争议的焦点是：在履行合同过程中，舒毅是否存在违约行为或过错行为，从而导致兴龙花园住宅小区工程被责令停工整改，造成工程延误。湖北三建公司主张，舒毅和其它负责C标工程施工的8个班组未能按照工程质量标准进行施工，经县、市、区质监部门检查发现工程存在重大安全隐患，并下达整改通知，致使工期延误160天，造成湖北三建公司经济损失3314150元；舒毅是施工的8个班组之一，应赔偿湖北三建公司经济损失的八分之一即414268.75元。舒毅则主张，工程停工整改是因施工现场没有安全员，项目经理没有证等，是湖北三建公司管理混乱造成，不能按期完成工程不是舒毅的过错，也不是舒毅造成安全隐患致使工程停工整改而造成工期延误，湖北三建公司要求舒毅赔偿经济损失无理。一审法院对双方争议作如下认定：首先，根据龙州质监站作出的45142320140008号《建筑工程质量安全隐患仪式整改通知书》和45142320140008号《建筑工程复工申请、批复书》，可认定于2014年3月21日至6月4日间，兴龙花园A、C标工程处于停工整改的状态。2014年3月12日项目部与施工的8个班组签署《承诺书》，约定C标工程的工期是70天（从2014年3月1日至5月10日），因工程的停工整改，《承诺书》中约定的工期届满之日即2014年5月10日，工程还在停工整改之中，已不可能按工期完成施工任务，故《承诺书》约定于2014年5月10日完成C标主体工程目的已经无法实现，湖北三建公司与舒毅对此都十分清楚，对此并未产生争议。在2014年6月4日工程申请复工得到有关主管部门的同意批复后，双方继续履行了2013年6月26日签订的《协议书》，可以认定，双方当事人已经默认《承诺书》的效力归于消灭。其次，根据龙州质监站作出的45142320140003、45142320140008号《建筑工程质量安全隐患仪式整改通知书》和45142320140008号《建筑工程复工申请、批复书》的内容可知，本案争议工程被有关部门责令停工整改最主要的原因是湖北三建公司人员配置和管理存在问题所导致，例如：××专项治理活动；外架搭设方案未经公司审批盖章；现场无安全员、质检员、取样员，项目经理没有B证及培训记录；没有班前活动记录；见证人员未持证上岗；无材料抽样方案等。一审法院认为，湖北三建公司设立的项目部人员配置和管理不到位，所管理的工程存在质量安全隐患，在工程施工过程中，未按约定足额支付农民工工资，造成了本案讼争工程工期延误。湖北三建公司所提交的证据，不能证明工程的停工整改是由于舒毅存在违约行为或过错行为所致；湖北三建公司主张舒毅未按要求施工导致工期延误，与本院认定的事实不符，故本院不予采纳。湖北三建公司诉讼请求舒毅赔偿经济损失人民币414268.75元的理由不成立，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回湖北三建公司的诉讼请求。本案受理费7514元，由湖北三建公司负担。上诉人湖北三建公司不服一审判决，上诉称，一、在合同的履行过程中，舒毅存在违约行为。2013年6月26日湖北三建公司与舒毅签订《协议书》，约定由舒毅以包工不包料的方式承包兴龙花园住宅小区C标6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、17#、18#楼，从基础至天面女儿墙所涉及模板加工、安装、清理、堆放钢筋和材料运输等项进行综合包干。2014年3月12日，双方又签订另一份《承诺书》，约定C标工期70天即到2014年5月10日前完工。舒毅在施工期间，经龙州县质监站检查发现，舒毅综合承包的兴龙花园小区C标工程存在质量和安全隐患，并向舒毅发出停工整改通知书，但舒毅在整改过程中，马虎了事，耽误工期，导致整个C标工程至同年10月20日才完工，延误工期160天。该工程被质监部门责令停工整改主要原因系舒毅施工质量不合格所致，因此，舒毅的施工行为明显违约。一审判决没有认定该事实，反而把违约责任确认由湖北三建公司承担，实属冤枉。另外，湖北三建公司不存在拖欠农民工工资问题。在施工期间，湖北三建公司如期履行双方的约定，支付舒毅85%的工程款，暂停支付15%工程款，并非拖欠工程款。一审判决认定湖北三建公司拖欠163名农民工工资，判决驳回湖北三建公司的诉讼请求，属认定事实不清，证据不足。综上，请二审法院撤销一审判决，改判支持湖北三建公司的诉讼请求。
被上诉人舒毅辩称，舒毅是施工者，发生工程停工的问题系湖北三建公司提供材料及管理不到位所致，与其无关。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人湖北三建公司向本院提交新证据：2016年2月23日湖北三建公司对工程施工现场所拍摄的照片，证明工程施工的工人闹事后工程一直停工，导致湖北三建公司被迫支付停工期间的管理人员工资而产生经济损失。
被上诉人舒毅对湖北三建公司提交新证据的质证意见：对证据的真实性无异议，但认为2014年湖北三建公司与舒毅已解除《协议书》，与《协议书》无关的工程施工情况与舒毅无关联。
本院对上诉人湖北三建公司提供新证据的认证意见：被上诉人舒毅承包的C标项目工程于2014年10月21日已全部竣工，湖北三建公司提交的施工现场照片系2016年2月23日拍摄，该照片画面所反映的情况及待证事实与舒毅承包建设的工程无关联，故湖北三建公司所主张的经济损失与本案无关联性，本院不予采信。
经本院审理，另查明，舒毅并非德众公司的法定代表人，在与湖北三建公司签订《协议书》时，虽未提供德众劳务公司的营业执照及企业资质，但湖北三建公司仍然与其签订协议。之后，舒毅也未补交德众劳务公司的营业执照及企业资质与湖北三建公司审核，湖北三建公司也未提出审核的要求。协议履行过程中的责任为舒毅承担，由舒毅与湖北三建公司直接进行劳务费结算；双方均认可协议所产生的责任与德众公司无关联。一审诉讼中，湖北三建公司将德众劳务公司与舒毅列为共同被告，庭审中，放弃对德众劳务公司的诉权，并只要求舒毅承担责任。
综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点是：上诉人湖北三建公司请求被上诉人舒毅支付经济损失是否有事实与法律依据。
根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：
本院认为，上诉人湖北三建公司主张被上诉人舒毅违反双方签订《协议书》的约定，要求舒毅承担违约责任；其请求成立的前提是双方签订的《协议书》应为有效合同，且舒毅存在违约行为条件。根据舒毅提出的辩解意见，其与德众公司系挂靠关系，系借用德众公司的企业资质与湖北三建公司签订劳务分包协议。对此，诉讼中湖北三建公司也予认可。本院认为，舒毅并非德众公司的法定代表人，其也未能提供德众公司委托其与湖北三建公司所签订合同的证据，其与德众公司系挂靠关系，湖北三建公司也予认可。舒毅借用德众公司的企业资质与湖北三建公司签订劳务分包协议。且其与湖北三建公司所签订协议后，其实际进行了承包施工，故其是实际施工人。因舒毅与湖北三建公司所签订的《协议书》，双方约定了劳务分包合同，性质上属于建设工程施工合同。因实际承包人舒毅未取得建筑施工企业资质，不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，双方所签订的劳务分包合同无效，自始无效，双方当事人所约定的合同条款也属无效。虽然，合同自始无效，但双方当事人已实际履行合同，故应根据双方实际履行合同的情况，并根据双方是否存在过错确认相应过错责任，做出妥善处理。根据本院确认的法律事实，舒毅在履行合同中，并未存在过错，不应承担过错责任。据此，湖北三建公司请求舒毅承担违约责任并赔偿经济损失无事实和法律依据。一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。虽然，德众公司不是本案建筑工程的实际承包人，但其应依法承担因舒毅与湖北三建公司签订合同无效而产生的相关联的民事责任。一审诉讼中，湖北三建公司自愿放弃对德众公司的诉权，仅要求列舒毅为被告并要求其承担责任，湖北三建公司自愿放弃诉讼实体权利的行为，没有违反法律规定，本院予以确认。综上，一审判决认定双方当事人签订的协议合法有效，舒毅未存在违约或过错行为，属认定部分事实和适用法律存在不当之处，应予纠正。但判决驳回湖北三建公司的诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7514元，由湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁丹杰
代理审判员 陆有帅
代理审判员 韦 剑
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 隆丽明
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。