北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第5828号
原告台湾中油股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区兴雅里29邻松仁路3号。
法定代表人林圣忠，董事长。
委托代理人王影，女，1983年6月11日出生，长江（北京）国际知识产权代理有限公司商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐金艳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人张玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告台湾中油股份有限公司（简称中油公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2013）第129089号关于第10431678号图形商标驳回复审决定（简称第129089号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月1日公开开庭进行了审理。原告中油公司的委托代理人王影，被告商标评审委员会的委托代理人张玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第129089号决定系被告商标评审委员会针对原告中油公司所提驳回复审申请而作出的，商标评审委员会在该决定中认定：
第10431678号图形商标使用的“户外广告”等服务与第1001145号“PrimeFundSolutions及图”商标（简称引证商标）核定使用的“广告”等服务属于类似服务。申请商标图形与引证商标图形整体构图、外观近似，使用在类似服务上易使公众对服务的来源产生混淆、误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。申请商标为红、白、蓝三种颜色构成的图形，与荷兰国旗近似，申请商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第二款规定之情形。中油公司提交的证据不足以证明申请商标可作为商标使用从而具有可注册性。依据商标法第十条第二款和第二十八条的规定，商标评审委员会裁定：申请商标予以驳回。
中油公司不服，向本院提起诉讼称：一、申请商标与引证商标区别明显，不构成近似商标。申请商标与引证商标的构成要素，图形部分明显不同，使得整体外观区别明显。另外，申请商标与引证商标的含义不同，呼叫也明显不同，相关公众能够将其区分，两商标同时使用不会导致消费者对商品来源的混淆误认。二、申请商标与荷兰国旗的图形显示的比例等方面明显不同，被告的认定有误，申请商标依法应当予以核准注册。申请商标由红、白、蓝三个条状图形组合而成，商标整体轮廓近似于正方形。其中红、白、蓝三色比例为6：4：15。荷兰国旗的设计为长方形，红、白、蓝三色比例为1：1：1，而且，在整体配色方面，申请商标配色较浅，而荷兰国旗颜色较深，二者在图形形状、整体配色及整体外观上区别较为明显，因此，二者的近似性较小。另外，原告在第1类商品上申请注册了与申请商标图样完全一致的商标，可以证明其未违反商标法的任何规定，是合法的。完全一致的商标却以两种不同的标准审查，这明显有失公平。申请商标的驳回破坏了其在全世界的一致性。综上，原告请求人民法院判决撤销第129089号决定。
被告商标评审委员会辩称，第129089号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院判决维持第129089号决定。
本院经审理查明：
引证商标（见附图一）的申请日为2009年3月5日，核定注册日为2009年3月5日，注册号为G1001145，核定使用在第35类广告、实业经营、实业管理、办公室事务服务上，其专用期限自2009年3月5日起至2019年3月5日止。
申请商标（见附图二）的申请日为2012年1月17日，申请人为中油公司，申请号为第10431678，指定使用在第35类户外广告、货物展出、直接邮件广告、样品散发、广告宣传本的出版、广告、广告宣传、电视广告、广告空间出租、自动售货机出租等服务上。
2012年12月3日，国家工商行政管理总局商标局给中油公司发出ZC10431678BH1《商标驳回通知书》，根据商标法第十条第二款、第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请，理由是该商标与在类似服务项目上已国际注册的引证商标近似。申请商标图形与荷兰国旗近似，不得作为商标使用。
中油公司不服，向商标评审委员会申请复审，理由是：申请商标与引证商标在构成要素、整体外观、含义上差异较大，两商标不构成类似服务上的近似商标。申请商标图形与荷兰国旗的图形显示比例等方面明显不同，申请商标的使用未造成消费者的混淆和误认。中油公司请求核准申请商标的注册。
在商标评审过程中，中油公司提交了百度百科及维基百科关于中油公司的介绍、中油公司加油站及加盟店照片等资料。
2013年12月9日，商标评审委员会作出第129089号决定。
在本案庭审过程中，中油公司认为：1、商标评审委员会引用商标法第十条第二款的规定适于适用法律错误；2、对商标评审委员会认定的申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于类似服务不持异议，但两商标不构成近似商标；3、申请商标指定了颜色，从上到下分别是红、白、蓝，排列与荷兰国旗一致，但比例不一样。商标评审委员会自认其裁定中引用“商标法第十条第二款”的法律条款实际指的是商标法第十条第一款第（二）项，但表述成商标法第十条第二款是错的。
上述事实，有申请商标档案、引证商标档案、ZC10431678BH1《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、开庭笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案第129089号决定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
二、申请商标是否违反商标法第二十八条的规定
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，鉴于原告对被告认定的申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议，故申请商标是否违反商标法第二十八条规定的焦点在于其与引证商标是否构成近似商标。
根据相关法律规定，商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。本案中，申请商标由红、白、蓝三色横杠组成，引证商标由蓝、白、蓝三色横杠，且其中第一道蓝色横杠和白色横杠上有一红色的方框，方框中有红色的“PrimeFund”文字和蓝色的“Solutions”文字。引证商标中两道蓝色横杠为深蓝接近黑色。就两商标的整体而言，引证商标存在文字部分，而申请商标没有文字，且二者横杠的颜色差别较大，且引证商标还有一个红色的方框。引证商标和申请商标指定使用在相同或者类似的服务上，不容易使相关公众认为这些服务具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系。因此，申请商标和引证商标不构成近似商标。被告关于两商标构成近似商标的认定不当，本院予以纠正。
三、申请商标是否违反商标法第十条第一款第（二）项的规定
商标法第十条第一款第（二）项规定，同外国的国旗相同或近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。本案中，申请商标由红、白、蓝三色横杠组成，荷兰国旗亦由红、白、蓝三色横杠组成，虽然申请商标的红、白、蓝三色横杠的宽度比例与荷兰国旗红、白、蓝三色横杠的宽度比例存在差别，但不影响二者构成近似的事实。被告认定申请商标三种颜色构成的图形与荷兰国旗近似并无不当，但其认为申请商标已构成商标法第十条第二款规定之情形属于引用法律错误，本院予以纠正。
综上，虽然被告在第129089号决定中认定事实及适用法律方面均存在部分错误，但其关于申请商标应当予以驳回的结论并无不当，原告关于撤销第129089号决定的诉讼请求本院不予支持。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，本院判决如下：
驳回原告台湾中油股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告台湾中油股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告台湾中油股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
代理审判员 李轶萌
人民陪审员 张 中
二〇一四年九月十六日
书 记 员 朱 蕾