贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第261号
上诉人（原审被告）严远贵
被上诉人（原审原告）查继文
原审第三人严远达
原审第三人严远军
上诉人严远贵因与被上诉人查继文及原审第三人严远达、严远军物权确认纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第2547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定，被告严远贵及第三人严远达、严远军、刘华祥因政府征用原房屋所占地块，经政府批准将被告及第三人安置于钟山区凤凰路搬迁街安置小区，由此被告严远贵及第三人严远达、严远军、案外人刘华祥共同依法取得钟山区凤凰路搬迁街6号楼的占地面积为558㎡的自建房土地。2011年7月16日原告查继文（乙方）与被告严远贵及第三人严远达、严远军、刘华祥（甲方）签订一份《合资建房合同》，双方约定原告出全部建设资金，被告及第三人出土地558㎡联合建房七层，原告负责修建合格。房屋建成后，被告及第三人分配地基面积3.5倍的一层门面、二层、七层房屋，原告分配三、四、五、六层房屋。产权证由被告及第三人负责办理，费用各自按分得房屋承担。协议签定后，原告即出资对6号楼进行修建，2012年7月该房屋竣工，第三人均按约定与原告将房屋进行了分配未发生争议；被告实际占有了6号楼3单元一层门面、二层住房及七层住房，被告将七层装修后现已入住、将一层门面经营汽车修理。此后，被告以房屋开裂、质量不合格为由私自在一楼上二楼的楼梯口处安装防盗铁门，未将钥匙交付原告，原告至今未能按合同的约定分配到房屋，双方发生争议，故原告诉至法院。
另查明：本案争议房屋的六号楼的占地系钟山区人民政府于2007年9月19日以钟府函（2007）91号批复由钟山区凤安基础投资开发有限公司安置给被告的安置地，其中被告取得的面积为103.67㎡，土地性质为划拨，总土地证号为：00707**，尚未分割办理土地使用证给被告。该安置小区总规划楼层为五层，由被告进行自建。
同时查明，案外人刘华祥已于本案起诉前死亡，原、被告及其他第三人均知道该事实，本案审理过程中原告表示不将刘华祥列为第三人起诉。
一审判决认为，原、被告签订的《合资建房合同》系双方合作自建房屋进行分配使用的真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性效力规定。被告及第三人辩称该合同系建设施工合同关系、原告无施工资质而无效，经查，该合同并未约定工程承包范围、计价方式、验收、保修期及垫资等与建设工程施工有关的内容，故被告及第三人的辩称理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，原、被告签订的《合资建房合同》合法有效，双方应当依诚实信用原则全面履行合同义务。
被告抗辩房屋开裂不合格、争议房屋未经有关部门验收、尚未办理产权证不予分配、原告将房屋出卖他人及原告擅自改变设计的理由，首先，因被告并未提交充分有效证据证明争议房屋存在不合格的质量问题，所提供的照片显示的裂缝并不等同于房屋有质量问题而不合格，房屋是否有质量问题应当经有鉴定资质的部门出具鉴定报告才可以据以认定。其次，依据原被告的合同约定，原告负责出资金和负责修建，并应负责房屋修建合格。第七条：“……签字之日起生效，如哪方违约，将赔偿另一方所有损失。”的约定，可以得出如原告修建的房屋不合格则应当承担赔偿损失的违约责任，而不是原告违约就不分配房屋的结论；房屋的验收问题：本案争议房屋系自建房，原被告约定建成的房屋按约分配，由此，原被告系房屋的建设方，双方均是房屋的验收方，且被告已实际使用分配的房屋。被告辩称应由原告申请有关部门进行验收无合同依据和法律依据，故对此辩称理由不予支持；产权证的办理问题：依据原被告的约定，办理产权证是被告的义务，合同并未约定以产权手续办理完毕作为房屋分配的条件，同时被告使用房屋的行为表明其认可房屋已可以进行分配，因此被告以未办理产权证为由拒绝分配房屋的理由不成立，不予支持；被告抗辩原告将房屋出卖他人及原告擅自改变设计的理由：因被告未举证证明原告已将房屋出售给他人，故对此抗辩理由不予采信；对原告是否擅自改变设计进行建设的问题：根据凤凰路安置小区总规划图，可以看出规划的楼层高度为五层，而原被告双方签订的《合资建房合同》第1条约定的是修建七层。由此可见，改变总规划图进行修建是被告与原告的合意，并非原告单方擅自改变总规划。而被告也未提交原被告共同确认的设计图纸证明原告擅自改变朝向和楼梯进口设置，故对此抗辩理由不予采信。
对原告诉讼凤凰大道搬迁街安置小区第六栋第3单元三、四、五、六楼住房归原告所有的请求，依照《中华人民共和国物权法》第二条“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”、第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”、第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”的规定，原被告签订的《合资建房合同》虽然合法有效、双方应当履行，但法律规定所有权从属于物权，而物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案原被告均未到属地的不动产登记机构进行权利登记，争议房屋的所有权归属于原告应当经法定登记机构登记后取得。故对原告的该项请求不予支持。
对原告诉讼判决被告履行合同将凤凰大道搬迁安置小区第六栋3单元第三、四、五、六楼住房的管理使用权交付给原告，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，原、被告签订的《合资建房合同》合法有效，双方应当诚实信用、全面履行合同。本案争议房屋系原告出资、被告出地修建，按照双方签订的《合资建房合同》对修好的房屋进行分配。因该房屋尚未办理产权证，双方现只能按合同的约定分配房屋的管理使用权，故原告应分得被告所在的6号楼3单元三、四、五、六楼住房的管理使用权，被告以房屋未验收、质量不合格、未取得产权证等理由拒绝分配房屋给原告的辩称理由均不能成立。对双方所得房屋平方数的差额，可依照合同的约定采取补偿差价的方式解决。
对原告诉讼被告排除妨碍，将安装在一楼楼梯口的防盗铁门钥匙和三、四、五、六楼防盗门钥匙交付原告使用或者将铁门及防盗门拆除的请求，因房屋尚未进行分配，原告以侵权之诉要求被告排除妨害尚无基础，且原告要求被告按照合同的约定交付争议房屋的三、四、五、六楼住房的管理使用权，已包含了这一诉讼请求的内容，故对这一诉讼请求不予审理。
对原告诉讼被告赔偿原告人民币60000元（从2012年8月开始每月按照5000元计算至2013年10月）的请求，因原告未提供相应证据证明其主张，故驳回原告的该项诉请。
因案外人刘华祥在本案起诉前已死亡，原告表示不将刘华祥列为本案第三人，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第二条、第九条、第十条、第十五条之规定，作出如下判决：一、被告严远贵将位于凤凰大道搬迁街安置小区第六栋第3单元三、四、五、六楼住房的管理使用权交付给原告查继文；二、驳回原告查继文的其他诉讼请求。案件受理费12280元，因适用简易程序减半收取6140元，由被告严远贵负担（原告已预交，由被告严远贵返还原告查继文）。
一审宣判后，上诉人严远贵不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清、证据不足。上诉人与被上诉人于2011年7月16日达成联合建房的合意，并且签订《合资建房合同》，该合同项下房屋的设计图纸明确应在二楼（房屋的东北方向）开设楼梯口三个，但是被上诉人却在未获上诉人同意的情况下，私自乱改规划设计将楼梯口开设在一楼的西南方向，且在原来的基础上增设了一个楼梯口，共开设四个楼梯口，造成上诉人应得门面面积减少了四个楼梯口的面积，影响房屋的验收和办证。被上诉人在未获上诉人同意的情况下擅自变更设计图，其行为已经构成违约。而原审法院却以上诉人与被上诉人《合资建房合同》第1条约定修建的房屋是七层，而安置小区规划图规划的楼层高度是五层为由，认为上诉人与被上诉人已经达成改变规划图的合意，据此认定被上诉人擅自改变规划设计图纸，改变楼梯的朝向和进口位置的行为并非违约，这显然对上诉人是极不公平的。首先，上诉人与被上诉人达成修建七层房屋的合意，并不意味着上诉人同意被上诉人能够擅自修改设计图纸中的其他内容；其次，《合资建房合同》第七条明确约定“如哪方违约，将赔偿另一方所有损失”，原审法院认定被上诉人并非违约的主观臆断将可能导致上诉人无法主张因被上诉人违约而造成的损失。二、原审判决适用法律错误，判决结果错误。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款之规定，本案争议的房屋尚未验收合格，不符合交付使用的条件，原审判决将尚未验收合格的房屋判决交付给被上诉人管理和使用，显然违反了上述法律规定，判决结果错误。其次，根据《中华人民共和国物权法》第二条的规定，本案争议房屋尚未进行登记，该房屋的权属问题尚不能明确，原审法院在房屋权属未明的情况下，将该房的三、四、五、六楼的住房判决归被上诉人管理使用，判决结果错误，对上诉人也极不公平。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人查继文答辩称：一、原判认定事实清楚、证据确实充分。答辩人和上诉人、第三人于2011年7月16日签订《合资建房合同》，合同签订后，答辩人承担全部资金修建房屋，在修建房屋期间，上诉人和第三人经常到施工现场查看施工进度，从未就楼梯口的数量提出过任何异议，房屋竣工后，在答辩人提起诉讼前，上诉人也未提出任何异议，而是依据《合资建房合同》第2条分配得到的房屋、门面占有并实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院已到现场查看，已经查明上诉人将七楼装修后现已入住，将一层门面已经用于经营汽车修理。其次，根据《合资建房合同》第1条，修建七层是答辩人和上诉人、第三人之间的共同约定，根据《合资建房合同》第2条约定，上诉人和第三人实际取得的使用面积是本地基面积的3.5倍，证明答辩人并未侵犯上诉人和第三人任何利益，反而是上诉人在实际入住后，以房屋开裂，质量不合格为由私自在一楼上二楼的楼梯口处安装防盗门，拒将钥匙交给答辩人，导致答辩人至今不能按合同的约定分配到房屋，侵犯了答辩人的合法权益，答辩人只得提起诉讼，维护答辩人的权益。二、一审法院适用法律正确。一审认定争议房屋系自建房，且根据《合资建房合同》约定，上诉人和第三人以土地为出资，答辩人出全部资金建房，双方都是验收方，而上诉人已实际使用分配的房屋和门面，依法已丧失提出质量异议的权利，一审判决符合法律规定。其次，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定判决上诉人严远贵将位于凤凰大道搬迁安置小区第六栋第3单元三、四、五、六楼住房的管理使用权交付给答辩人完全符合法律规定。本案争议的房屋虽未办理权属登记，但依据有效的《合资建房合同》，并不影响答辩人占有、使用。上诉人已经实际占有、使用应得房屋和门面，答辩人依照协议合法占有、使用答辩人全额出资建房，结果上诉人和第三人可以占有、使用，答辩人却不能使用，这才是对答辩人最大的不公平。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉。
二审中双方当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，对上诉人主张被上诉人未按照房屋设计图纸设置楼梯口构成违约，给其造成损失的上诉理由，因上诉人在本案中未对违约损失提起反诉，而本案处理的是对双方合资修建的房屋的管理使用权的分配问题，故上诉人以被上诉人违约为由主张被上诉人的诉讼请求不应得到支持的理由不成立。本案房屋尚未取得房屋产权手续，但双方对涉案房屋系上诉人及原审第三人出地、被上诉人出资金共同修建的事实均认可；对于建成房屋的分配问题，双方在《合资建房合同》中进行了约定，且双方已按约定作出相应分配，上诉人也实际使用了所分配的房屋，对双方所得房屋平方数的差额，可依照合同的约定采取补偿差价的方式解决，故一审依照双方在《合资建房合同》中的约定及双方使用房屋的实际情况对涉案房屋的管理使用权作出分配的判决并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12220元，由上诉人严远贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 龙 婷
代理审判员 徐 芳
二〇一四年五月十九日
书 记 员 罗 威