四川省双流县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）双流民初字第4040号
原告余光建。
委托代理人刘诗明。
被告余光严。
委托代理人杨海清。
第三人余国贵。
原告余光建诉被告余光严合伙协议纠纷一案，本院于2012年8月29日立案受理后，依法追加余国贵作为第三人参加诉讼，并由代理审判员易炜与人民陪审员徐图萍、曾霞组成合议庭公开开庭进行了审理。原告余光建及其委托代理人刘诗明、被告余光严及其委托代理人杨海清、第三人余国贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余光建诉称，2010年，原、被告双方协商合伙出资购买卡特挖掘机从事经营活动。最初双方为差额出资，原告出资98万元，被告出资108万元（含余国贵与被告内部共同投入的56万元），双方分别购机二台投入金堂大道C合同段的施工建设。双方经工程完工利润分清后协议失效。2010年7月21日，双方对2010年6月以前的经营账务进行了清算和说明。目前，双方共同承揽的金堂大道C合同段工程已经完工，工程总收入转给被告的金额为5252808.70元，原告通过对合伙期间的各项开支、其他收入等品迭计算后，认为原告还应当支付原告经营利润为1039599.50元，现双方尚有卡特牌挖掘机1台，价值约100万元，原告应当分得33.3万元。为了将双方在合伙期间的账务结算清楚，原告多次找被告协商处理，但被告不予配合。为维护原告的合法权益，特起诉请求：1、依法判决解除原、被告双方《合作协议》；2、判决被告支付原告应当分得的经营利润1039599.50元；3、依法分割原、被告双方共同所有卡特336D挖掘机价值的33%约33.3万元给原告。
被告余光严辩称，我方同意解除双方的合作协议，但这个工程实际上是亏损的，没有利润可以分配，卡特机涉及案外第三人，不宜在本案中进行处理，同时该挖掘机也被法院查封了，无法进行分割。
第三人余国贵述称，证据中的账目跟我没有关系，我不清楚，对证人证言也跟我没有关系，不发表意见。合作协议是真实的，我也是投了钱的。
经审理查明：原、被告借用君达基础建筑有限公司的资质合伙承包了金堂大道C合同段的挖运工程。工程施工过程中，双方于2010年7月21日对之前的账目进行了清算，并签订了《合作协议》，约定：“1、余光严投资108万元、余光建投资98万元；2、购买卡特挖掘机（336D）首付款55万元，月供4.6万元，已交四期按揭，以后的按揭款共同承担（其中余国贵投资56万元，只参与挖掘机利润分配）；3、该工程已转款220万元和二人的投资已支出完毕；4、到目前余光建已挪用62万元，余光严已挪用37万元；5、由余光严管理财务，余光建管理账务，每月对账一次，如有差错应注明；6、工程完工后，该工程的利润由两人平分……”。该工程发包方共支付工程款5252808.7元（支付期间为2010年2月至2012年春节前），其中2010年7月21日前支付了2356399.70元，之后支付了2896409.00元。双方均认可2010年7月21日产生的费用及收入双方已经进行了结算、处置，同意从2010年7月21日开始计算合伙的盈亏情况。在2010年7月21日以后，余光建投入了185700元，余光严投入了591400元，合计777100元。在双方合伙经营期间，尚欠郑永康、邬江、余进平、舒尚华、彭恢昌、石茂林、张伟、游波、张学军、张荣、余伟、罗松、王小春、余小平、彭鹏机械费和转运费1099396元（其中转运费为124168元），已付上列人员的机械费和转运费合计127168元，欠余国建、邓洪强工资84000元，项目管理产生了油料、工资、生活费等日常开支942210元，原、被告及第三人合资购买的挖掘机在合伙工地上产生的费用为1080000元，双方一致同意扣除税款金额为130050元。本案双方存在争议有两个：1、金额为561693.50元的油费是否存在2、如何确定土方转运费金额
另查明，2010年10月1日以后，原告就离开工地，未再参与管理。在庭审过程中，原告放弃了第三个诉讼请求即依法分割原、被告双方共同所有卡特336D挖掘机价值的33%约33.3万元给原告的诉讼请求。
以上事实，有原、被告的一致陈述及原、被告的身份信息、合作协议、四川君达公司支付清单、转运费票据、机械收条及欠款清单、油票、证人郑永康、邬江、余进平、舒尚华、彭恢昌、石茂林、张伟、游波、张学军、张荣、余伟、罗松、王小春、余进平、彭鹏、余国建、邓洪强的证言等证据在卷佐证。
本院认为，原、被告借用君达基础建筑有限公司的资质承包金堂大道C合同段工程的行为系无效民事行为，双方签订的合作协议应当认定为无效协议。协议虽然无效，但该协议所涉及的工程已经完工，应当按照该合伙所取得的收入和支出进行结算，以得出合伙组织的盈亏，进而对原告的诉讼请求进行判断。在庭审过程中，原、被告双方均同意从2010年7月21日开始计算合伙的盈亏，对于此期间的账目，除如下两笔费用尚存争议外，其余收入、支出情况均已经达成一致意见，现就争议的费用评述如下：
1、金额为561693.50元的油费是否存在。对该笔费用，被告提交了自己保管且自己制作的送货单（当事人称为红油票）若干，这些收据上均有当时的工地管理人员邓洪强、余国建的签字。针对上述加油票收据原告予以否认，认为双方已经在记账本中计算了油费，不应再重复计算。对此本院认为，虽然被告申请的双方共同聘请的邓洪强向法庭作证陈述，这些红票记载的总价561693.50元的油费属实，但并未记录到其记载的账本当中，是真实发生过的，证人余国建也确认这些油当时是用油紧张时从外面买的，是真实发生过的。但从这些油票收据的票面形式来看，并无送货单位的签字或盖章，也无原、被告之间的签名确认，同时从票据编号和日期来看，编号为22621的送货单时间为2010年12月10日、编号为22622送货单时间为2011年3月4日、编号为22682的送货单时间为2010年12月14日，这些送货单据形成的时间和票据编号存在明显的自相矛盾，加之双方均认可在合伙期间因施工产生了油费为365274元，且原告对被告单方出具的上述油票予以否认，故在没有其他有效证据相印证的情况下，不能仅仅依据被告出示的这些送货单来确认该工程又另外产生金额为561693.50元的油料费用。故对被告主张的在双方合伙期间另外购买了金额为561693.50元的油费本院不予采信。
2、对双方合伙期间土方转运费金额如何确定？对此本院认为，对于双方在合伙期间到底应确定多少土方转运费，除双方均无异议的有：彭恢昌108850元（其中已付72000元、未付36850元）、石茂林23668元（其中已付11168元、未付12500元）、张学军20000元（其中未付16000元，已付4000元）、张伟70000元（其中已付37000元、未付33000元）、张荣56400元（未付）外，现双方主要争议为：被告要求确认已由其支付张荣的土方转运费580000元为合伙期间产生。为此，被告出具了署名为张荣的书面证词。原告对张荣书写的书面证词不予认可，为此本院要求被告通知张荣到庭作证，但由于张荣本人并未到庭，且其书写的证词上除了其本人外，还有张毕红、张毕华、唐国、李铁、江涛等人的金额，这些人也未到庭向本院说明是否真实存在所谓转运费，对该书面证词的真实性无法确定，不能作为本案证据使用，故本院对被告主张的由其支付张荣的580000元转运费不予认可。对于双方共同聘请的邓洪强所记账收据上载明的367685元原告对此金额无异议，但是认为该367685元已经包含在邓洪强所记账本当中了。根据被告提交的票据，上述运费均发生在2010年10月8日至2010年12月31日之间，在邓洪强的记录本上，2010年10月13日至2010年12月7日间支付了翻斗车费用144885元，在2011年1月15日、1月16日两天支付了147700元，合计292585元，经询问邓洪强得知，该转运费的支出均是由原、被告与应得转运费的车主算好账后，指示其付钱、记账的，故不能排除被告提交的这367685元票据与邓洪强记录本存在重复的可能，不应与邓洪强所记账本上载明的土方转运费重复计算。对于双方认可的未支付给彭恢昌等人的转运费用154750元，应当作为该工程产生的债务计入工程成本当中。对于已付部分，如前所述，同样不能排除已经记录于邓洪强的记录本上的可能性，故对该费用不予认可。
综上，根据上述查明的事实，自2010年7月21日起，原、被告双方合伙收入为：2896409元；支出为：机械费和转运费1099396元（其中转运费为124168元），欠余国建、邓洪强工资84000元，项目管理产生了日常开支942210元，原、被告及第三人合资购买的挖掘机在合伙工地上产生的费用为1080000元，双方一致同意扣除税款金额为130050元，共计3335656元，收入和支出相互品迭后已经没有利润可以分配。故原告要求分配经营利润1039599.50元的主张没有事实依据，本院不予支持。由于双方均同意解除合同，且在诉讼中原告当庭撤回第三个诉讼请求即依法分割原、被告双方共同所有卡特336D挖掘机价值的33%约33.3万元给原告。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》五十四条、第五十五条之规定，判决如下：
解除原告余光建与被告余光严签订的《合作协议》。
驳回原告余光建的其他诉讼请求。
案件受理费8577元，由原告余光建负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 易 炜
人民陪审员 徐图萍
人民陪审员 曾 霞
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 谢 静