天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终281号
上诉人（原审被告）：于某，男，1973年7月16日出生，汉族，天津市××建设监理有限公司工程师，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：于某1（上诉人于某之母），住天津市北辰区。
被上诉人（原审原告）：苏某，女，1973年9月25日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：王蕴津，天津全唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕方征，天津全唐律师事务所律师。
上诉人于某因与被上诉人苏某离婚后财产纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于某的委托诉讼代理人于某1、被上诉人苏某及其委托诉讼代理人王蕴津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人于某上诉请求：依法撤销一审判决。事实和理由:一、一审法院违反法定程序，制造弊案。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的……：1.违法公告送达，《中华人民共和国民事诉讼法》规定：受送达人下落不明或者本节规定的其他方式无法送达的公告送达……。被上诉人苏某故意隐瞒上诉人于某电话号码，告知一审法院上诉人于某母亲的电话，因上诉人于某母亲定居台湾。一审法院法官王林电话至上诉人于某母亲，告知苏某起诉于某的诉讼由天津市河北区人民法院移送到天津市北辰区人民法院。于某母亲将于某电话告诉王林，请他通知于某，并告之，于母今日不在天津，两个月后可回津为于某代理诉讼。而于某始终未接到一审法院通知。之后有邮局快递通知于某母亲有法院传票送达，而于某母亲未在天津无法接收。传票退回法院。两月后于某母亲电话询问一审法院，告之已公告送达。当事人明确的住址，明确的工作单位，明确的电话，仅一次邮寄因当事人不在家就公告送达，目的是为了缺席判决制造条件，枉法裁判。幸亏于某母亲电话询问，缺席判决未得逞。2.违法缺席审理，《中华人民共和国民事诉讼法》规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的……可以缺席判决。上诉人母亲为其代理诉讼，向一审法院主审法官边凤乐报备，因于某被临时派驻外地现场工作，由于某母亲代理诉讼。此时边凤乐并未告知委托人必须由她当面鉴别真伪，上诉人于某回津办理了授权委托书，并由公安机关开具了母子关系证明。上诉人于某母亲持委托手续到一审法院申报，并领取了应诉通知书等材料和起诉状。说明委托手续合法有效，否则一审法院不会将诉讼材料交给无代理权的人。8月15日上诉人于某母亲以代理人身份按时到庭参见庭审，边凤乐说委托人必须到庭，由她鉴别真伪，上诉人于某母亲问，向你报备代理事宜时已告知委托人在外地现场，你为什么不说要鉴别委托人真伪？为什么把诉讼材料交给不合法的代理人？并要求她提供由法官鉴别委托人真伪的法律依据。边凤乐说她的要求就是法律依据，宣布上诉人代理手续不合法，强行缺席审理。上诉人母亲依法力争，边凤乐居然吼着要法警将其押出法庭，或许是因违法胆怯，最后允许上诉人母亲旁听。上诉人母亲要求延时审理，通知当时在塘沽现场的上诉人到庭，请边凤乐鉴别真伪后，准许其代理人参加庭审，边凤乐说半小时到达可以。当天下着雨，上诉人40分钟抵达，误了10分钟，缺席审理结束。在边凤乐鉴别委托人是真的后，上诉人母亲的一审法院代理权“合法”了，批准可以代理诉讼。上诉人当庭申请二次开庭，边凤乐说是否二次开庭听通知。3.一审法院违反本院管辖区域的划分。一审法院将宜兴埠法庭管辖的案子转到北仓法庭审理。二、《中华人民共和国民事诉讼法》规定：原判决认定事实错误的……。1.判决称，“被告所举2014年10月16日天津市第一中级人民法院开庭笔录一份、天津市高级人民法院庭审笔录一份、苹果电脑三包凭证一张、参保人员缴费查询单、2011年2月28日至3月19日被告住院费用清单、2011年5月2日被告购买空调票据，不足以证实与本案有关联性，本院不予认定。”一审法院在事实证据面前弥天扯谎。中、高两院庭审笔录，均系被上诉人苏某对婚后生活支出的陈述，中心内容是，其月工资2000元，上诉人于某因回天津结婚，辞掉上海的工作，婚后处于长期失业的状态，被上诉人苏某称她早7点上班晚7点下班，因上诉人于某失业所以操持日常生活，并提供月平均消费额12702元。上诉人于某婚后4年仅有本诉的90000余元取款记录，依据上诉人于某提供的消费水准，90000余元不抵一年的支出。上诉人于某举证的养老、医疗参保缴费查询单、住院费用清单、购买苹果电脑三包凭证、购买空调票据均是在上诉人于某此90000余元取款之后至离婚之前，同时段的支取与支出有着必然的关联，而一审法院胆虚的称“不足以”证实与本案有关联性。与本案有关联的不仅是上诉人于某提供票据的80000余元消费，依日常生活经验法则，及众所周知，依法不需提供证据的生活消费：吃饭、穿衣、取暖、物业、通讯、网络、电视、燃气、水电费的支出都与本案有着密不可分的关联性。而全部消费都是被上诉人苏某认可的由掌管开销的上诉人于某支付。2.判决称苏某主张的款项系离婚诉讼中未能分割的共同财产，现已确定实际由于某支取并控制……且双方的离婚诉讼已对共同生活期间的所有争议进行了审理，并做出了生效判决，故于某抗辩理由不予采纳。一审法院混淆视听，模糊焦点。上诉人于某向法庭提供了双方离婚诉讼的全部庭审笔录，庭审对争议的，由法院调查的被上诉人苏某提取夫妻共有存款1090000元未作一毛钱的审理，却歪曲为对所有争议进行了审理并作出了生效判决。故于某抗辩理由不予采纳。上诉人于某是针对被上诉人苏某的诉求提出抗辩理由，而法庭却因离婚诉讼进行了审理并作出了生效判决，故对于某的抗辩理由不予采纳。既然不予采纳的理由是离婚诉讼已审理并生效判决，那么一审法院为什么对已审理并作出生效判决的事实再行作出判决！如果一审法院认为上诉人于某对90000余元诉款的抗辩理由是离婚诉讼已审理并生效判决，却再行判决，即违法判决。综上，恳请二审法院综合与此案相关联的诉讼，分析判断，撤销本次弊案依法改判。
被上诉人苏某辩称，对上诉人于某上诉请求不予认可。一审判决合法有效，请求驳回上诉，维持原审。事实与理由：被上诉人苏某主张的96782元，系离婚诉讼中未能分割的夫妻共同财产。上诉人于某已经支取并控制，故上诉人于某应当返还。上诉人于某声称该笔款项已经交予被上诉人苏某或用于生活花费，其证据不足以证明其主张。上诉人于某其他诉讼请求与本案无关，被上诉人苏某对该部分不予答辩。
苏某向一审法院起诉请求：1.判令于某返还苏某夫妻共同财产48391元；2.诉讼费、公告费由于某承担。
一审法院认定事实：苏某、于某于××××年××月××日登记结婚，同年7月12日共同生活，后在共同生活期间产生矛盾，苏某于2012年5月另行居住。自2013年于某起诉苏某离婚，经天津市河北区人民法院审理后判决离婚并对相关财产进行了分割，对苏某主张分割的96782元，认为涉及其他法律关系，未予审理。后于某上诉，（2014）一中民一终字1027号判决书在维持原审判决的同时，加判苏某返还于某共同存款50863.02元。
2015年6月11日，苏某起诉于某1返还96782元（146782.57元减去50000元），天津市北辰区人民法院（2015）辰民初字第2746号民事判决书认定该款系于某1于2010年11月2日汇入苏某账户的美金，于2010年11月16日由于某支取并控制，于某1仅帮忙签字，判决驳回了苏某的诉讼请求。
一审法院认为，苏某主张的款项系离婚诉讼中未能分割的夫妻共同财产，现已确定实际由于某支取并控制，故于某应予返还。于某抗辩该款项已交给苏某或用于生活花费，所举证据不足，且双方的离婚诉讼已对共同生活期间的所有争议进行了审理并作出了生效判决，故于某抗辩理由不予采纳。
综上所述，苏某主张于某返还夫妻共同财产48391元的请求，法院予以支持。判决：“被告于某于本判决生效后五日内返还原告苏某48391元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费482元、公告费260元，合计742元，由于某负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人于某提交三组证据：证据1.被上诉人苏某在离婚诉讼的再审申请书（复印件），意欲证明上诉人于某提取的96000余元，不足以支付双方一年的生活支出，因此该96000余元已经全部消费，这笔款项不存在，不存在分割的事实；证据2.离婚诉讼的再审裁定书（2015）津高民申字第0352号（复印件），意欲证明离婚案件对1090000元的事实，再审驳回的理由是夫妻双方在离婚时没有大额存款，证明1090000元不存在，同理本案的96000余元也不存在。在离婚两年前这96000余元就已经不存在了；证据3.有线电视费的发票、宽带费票据各一张，意欲证明该费用系双方分居之后，婚姻存续期间的支出。
被上诉人苏某对上述证据的质证意见为：对证据1真实性予以认可，对证明目的不认可。只能证明被上诉人苏某在婚姻存续期间的生活状态，并不能证明上诉人于某的主张。对证据2真实性认可，对证明目的不认可。不能证明与本案96782元有关。对证据3真实性予以认可，但对关联性不予认可，有线电视费开票时间为2014年6月11日，双方离婚时间为2013年。该笔花费与被上诉人苏某无关。同样并不能证明与本案争讼标的96782元有关。宽带缴费证明为2013年10月5日，被上诉人苏某于2012年5月便搬出去居住。两笔钱都与被上诉人苏某无关，与本案争讼标的无关。
本院对一审法院查明事实予以确认。
另查，双方认可的事实：上诉人于某与被上诉人苏某登记结婚后，上诉人于某无工作，被上诉人苏某每月收入大约2000元左右，这种情况持续一年多。双方共同生活期间平均每月消费在12000元左右，日常生活由上诉人于某负责操持。以上事实有当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人于某是否应给付被上诉人苏某48391元。
本案诉争的96782元，在双方的离婚诉讼中，因涉及其他法律关系，法院未予审理和确定。此时该笔款项性质待定。而同一笔款在苏某与于某1、于某不当得利纠纷中，被法院生效判决认定由于某支取并控制。那么该款即被认定为苏某与于某夫妻共同财产，是否应予分割，应对该笔款所涉及的争议进行审理。
2010年11月16日上诉人于某支取本案诉争的96782元。上诉人于某主张该款用于日常生活，与被上诉人苏某认可的每月消费水平相符。同时被上诉人苏某在二审期间认可其在2010年12月20日即已知道上诉人于某取走该笔款，但其对该款的支取和消费使用未明确表示异议。因此基于上述事实可以认定被上诉人苏某在双方婚姻关系存续期间即已知道上诉人于某取走该款，以及该款用于双方共同生活。现被上诉人苏某未能举证证明该款尚有结余，且仍由上诉人于某实际控制。因此被上诉人苏某要求上诉人于某返还夫妻共同财产96782元的一半48391元，证据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人于某的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初1541号民事判决；
二、驳回被上诉人苏某的诉讼请求。
一审案件受理费482元、公告费260元，合计742元，由被上诉人苏某负担。二审案件受理费200元，由被上诉人苏某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁 玮
代理审判员 杨阿荣
代理审判员 纪曼丽
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 张庆枚
附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。