江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏01刑终108号
原公诉机关南京市高淳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李斌，男，1977年1月14日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，户籍地南京市高淳区，居住地南京市高淳区。2005年7月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。2015年12月19日因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪被刑事拘留，2016年1月23日因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法制造弹药罪、非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
上诉人（原审被告人）吴绿保，男，1977年12月6日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，住南京市高淳区。2015年12月19日因涉嫌犯非法制造弹药罪被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人陈建勇（绰号和尚），男，1983年5月26日出生于江苏省南京市，汉族，中专文化，无业，住南京市高淳区。2015年12月19日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，2016年1月23日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人陈财，男，1994年11月23日出生于四川省金堂县，汉族，初中文化，农民，住四川省金堂县。2016年1月7日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年1月23日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
原审被告人唐红伟，男，1987年3月27出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，农民，住南京市高淳区。2016年1月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人李斌犯非法买卖枪支罪、非法制造弹药罪、贩卖毒品罪，陈建勇、陈财犯非法买卖枪支罪，吴绿保犯非法制造弹药罪，唐红伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月25日作出（2016）苏0118刑初189号刑事判决。原审被告人李斌、吴绿保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员杨某1出庭履行职务，上诉人李斌、吴绿保、原审被告人唐红伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法买卖枪支
2015年9月至12月间，被告人李斌指使被告人陈建勇为其购买枪支。后被告人陈建勇通过网络QQ联系的方式，向被告人陈财等人购买枪支合计3支。具体事实如下：
1、2015年9月至10月间，经被告人李斌指使，被告人陈建勇（QQ名“求不得、放不下”）以人民币10,000元的价格,向被告人陈财（QQ名“往事不堪回首”）购买仿六四式手枪1支以及子弹23发。后，在被告人李斌驾驶的苏Ａ×××××号标致车内查获该枪支。经鉴定，该仿六四式手枪为自制手枪，可以火药为动力发射“64式”7.62毫米手枪弹，子弹为使用”64式”7.62mm手枪弹壳装填发射火药后，与自制弹头组装而成。
2、2015年11月左右，经被告人李斌指使，被告人陈建勇以人民币7,000元左右的价格，向他人购买口径为5.5mm的秃鹰气枪1支。后，被告人李斌将该枪支以人民币11,000元的价格出售给兰某,4，该枪支在兰某,4处被查获。经鉴定，该秃鹰气枪可以压缩气体为动力发射5.5mm气枪弹，为枪支。
3、2015年12月11日左右，经被告人李斌指使，被告人陈建勇以人民币8，000元左右的价格，向他人购买口径为6.35mm的秃鹰气枪1支。后在被告人李斌租住的高淳区淳溪镇南塘村南二278号三楼查获该枪支。经鉴定，该秃鹰气枪可以压缩气体为动力发射6.35mm气枪弹，为枪支。
二、非法制造弹药
被告人李斌为使用其购买的秃鹰气枪，购买了模具、铅丝欲制作气枪使用的铅弹，便指使被告人吴绿保为其制作气枪铅弹。2015年12月间，被告人吴绿保在其位于高淳区淳溪镇南塘村南二278号二楼卧室内，为被告人李斌制作口径为5.5mm和6.35mm的气枪铅弹合计1000余发。案发后在该卧室内查获气枪铅弹107发，在被告人李斌暂住的高某区淳溪镇双湖景苑24幢1单元102室内查获气枪铅弹252发、其驾驶的苏Ａ×××××号标致车内查获气枪铅弹177发。经鉴定，上述查获的铅弹为5.5mm、6.35mm气枪弹。
三、贩卖毒品
2015年8月至9月间，被告人李斌指使被告人唐红伟在高淳区淳溪镇春泉路21号等处，先后3次向某晓军（绰号：麻子）、兰某,4贩卖甲基苯丙胺（冰毒）合计1.6克。具体事实如下：
1、2015年8月的一天，在高淳区淳溪镇春泉路21号处，被告人唐红伟帮助被告人李斌贩卖给徐某2冰毒0.2克。
2、2015年9月的一天，在高淳区淳溪镇春泉路21号处，被告人唐红伟帮助被告人李斌贩卖给兰某,4冰毒0.7克。
3、2015年9月的一天，在高淳区淳溪镇康乐路怡城超市处，被告人唐红伟帮助被告人李斌贩卖给兰某,4冰毒0.7克。
2015年12月18日,南京市公安局高淳分局在被告人李斌租住的高淳区淳溪镇南塘新村南二278号三楼房间内查获毒品疑似物2袋；2015年12月19日，在被告人李斌驾驶的苏Ａ×××××号小轿车内查获毒品疑似物7袋。经鉴定，上述毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分，净重合计11.705克。
上述事实,有原审法院经庭审出示、质证的被告人李斌、陈建勇、陈财、吴绿保、唐红伟的供述，证人兰某,陈某、孔某、徐某2、杨某2、殷某2、吴某,4头的证言，查获的枪支、子弹、制弹工具、铅丝、铅弹、毒品、塑料包装袋，物证检验意见书，现场检测报告书，现场勘验、检查笔录，搜查笔录，辨认笔录，扣押物品清单，刑事摄影照片，通话记录，聊天记录，手机便签照片，手机转账记录，受案登记表，立案决定书、刑事判决书、户籍资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李斌违反国家对枪支、弹药的管理规定，非法买卖枪支、非法制造弹药，又贩卖毒品，数量在十克以上不满五十克，其行为均已触犯刑律，分别构成非法买卖枪支罪、非法制造弹药罪、贩卖毒品罪；被告人陈建勇、陈财违反国家对枪支的管理规定，非法买卖枪支，其行为均已触犯刑律，均构成非法买卖枪支罪；被告人吴绿保违反国家对弹药的管理规定，非法制造弹药，其行为已触犯刑律，构成非法制造弹药罪；被告人唐红伟多次贩卖毒品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。李斌、陈建勇共同故意实施贩卖枪支犯罪行为，李斌、吴绿保共同实施非法制造弹药犯罪行为，李斌、唐红伟共同实施贩卖毒品犯罪行为，系共同犯罪。李斌在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。李斌曾因贩卖毒品被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。李斌以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量，同时考虑其吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。唐红伟案发后能主动投案，并能如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚；同时考虑被告人唐红伟在共同犯罪中作用相对较小，亦可酌情从轻处罚，综上情节，对被告人唐红伟可减轻处罚。陈建勇、陈财、吴绿保归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十四条之规定，认定被告人李斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，罚金人民币20,000元，犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年，犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月；认定被告人陈建勇犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；认定被告人陈财犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；认定被告人吴绿保犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑三年；认定被告人唐红伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币10,000元；随案移送的各被告人的个人物品身份证1张、手机8个、硬盘3个发还各被告人。
宣判后，原审被告人李斌、吴绿保不服，提出上诉。
上诉人李斌提出，其不构成贩卖毒品罪；其不构成非法制造弹药罪。
上诉人吴绿保在本院审理过程中申请撤回上诉。
本院经审理查明上诉人李斌、吴绿保、原审被告人陈建勇、陈财、唐红伟的犯罪事实和证据与原审判决认定的一致。李斌、吴绿保在本院审理期间未提供新的证据，本院对经原审质证、认证的证据予以确认。出庭检察员当庭出示了讯问笔录、犯罪嫌疑人徐某2、杨某2拐卖儿童的初查情况、立案决定书等证据，证明二审期间李斌揭发徐某2、杨某2等人拐卖儿童被查证属实。上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人吴绿保、原审被告人陈建勇、陈财、唐红伟的定性准确，量刑适当；对上诉人李斌犯贩卖毒品罪的定性准确，量刑适当，但对李斌分别以非法买卖枪支罪、非法制造弹药罪定罪量刑进行数罪并罚不当，建议二审人民法院予以纠正；二审期间，李斌揭发他人犯罪行为，查证属实，建议二审人民法院依法对李斌从轻或减轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）李斌、原审被告人唐红伟明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。其中李斌贩卖甲基苯丙胺约13.305克；唐红伟多次贩卖甲基苯丙胺约1.6克，属情节严重。上诉人李斌、吴绿保、原审被告人陈建勇、陈财违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造、买卖枪支、弹药，李斌的行为已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪，吴绿保的行为已构成非法制造弹药罪，陈建勇、陈财的行为已构成非法买卖枪支罪。李斌、陈建勇共同故意实施非法买卖枪支行为；李斌、吴绿保共同实施非法制造弹药行为，均系共同犯罪。李斌在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。李斌系毒品再犯，应当从重处罚。李斌揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，可从轻或者减轻处罚。唐红伟具有自首情节，可从轻或减轻处罚。陈建勇、陈财、吴绿保具有坦白情节，均可从轻处罚。
关于上诉人李斌提出“其不构成贩卖毒品罪”的上诉理由，经查，唐红伟供述证实，其受李斌指使将毒品贩卖给徐某2、兰某,4，该供述得到了证人徐某2、兰某,杨某2证言的印证，且徐某2、兰某,4购买毒品联系的即是李斌；手机转账记录进一步证实兰某,4支付的毒资即是直接转账到李斌的银行账户。综上，李斌行为已构成贩卖毒品罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李斌提出“其不构成非法制造弹药罪”的上诉理由，经查，李斌不但非法买卖枪支，而且指使吴绿保为其购买的枪支制造弹药，并且为吴绿保制造弹药提供工具和原材料，其行为已经构成非法制造、买卖枪支、弹药罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人吴绿保、原审被告人陈建勇、陈财、唐红伟的定性准确，量刑适当；对上诉人李斌犯贩卖毒品罪的定性准确，量刑适当，但对李斌分别以非法买卖枪支罪、非法制造弹药罪定罪量刑，进行数罪并罚不当；且李斌在二审期间具有立功情节，本院予以改判。上诉人吴绿保申请撤回上诉的请求符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条之规定，判决如下：
一、维持南京市高淳区人民法院（2016）苏0118刑初189号刑事判决对被告人李斌贩卖毒品罪的定罪部分；对被告人陈建、陈财、唐红伟的定罪、量刑以及对各被告人的个人物品处理部分，即被告人李斌犯贩卖毒品罪；被告人陈建勇犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人陈财犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人唐红伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年；随案移送的各被告人的个人物品身份证1张、手机8个、硬盘3个发还各被告人。
二、撤销南京市高淳区人民法院（2016）苏0118刑初189号刑事判决对被告人李斌贩卖毒品罪的量刑部分、非法买卖枪支罪和非法制造弹药罪的定罪、量刑以及数罪并罚的量刑部分，即判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20,000元，犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年，犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币20,000元。
三、上诉人（原审被告人）李斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月19日起至2027年6月18日止），并处罚金人民币20000元(限于本判决生效之日起30日内缴纳)。
四、准许上诉人（原审被告人）吴绿保撤回上诉。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 强
审 判 员 李忠强
审 判 员 王国茂
二〇一七年四月二十四日
见习书记员 罗慧莉