上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）静刑初字第493号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人许欠欠，男，1993年6月10日出生，汉族，户籍在安徽省。
辩护人陈海群、李福生，上海元才律师事务所律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉（2015）477号起诉书，指控被告人许欠欠犯诈骗罪、寻衅滋事罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17、21日公开开庭进行了审理。上海市静安区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人许欠欠及其辩护人陈海群、李福生律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民检察院指控，被告人许欠欠于2013年6月至2014年12月间，虚构事实、隐瞒真相，先后从被害人董某甲、吴某某处骗取共计价值人民币195.38万元的玉器及现金人民币7.4万元后逃匿。
被告人许欠欠于2014年8月6日凌晨，纠集徐良兵、刘义、方智（均已判刑）等人，在太阳城娱乐总会对张某实施殴打。经鉴定，被害人张某遭受外力作用致第3腰椎右侧横突骨折，构成轻伤。
为证明上述指控的事实，公诉人在法庭上讯问了被告人徐欠欠；出示了案发现场监控录像，录音，货物清单、保证书、进货单、照片、借条、照片等；宣读了被害人张某、董某甲、吴某某的陈述，证人李某某、蒋某某、凌某某、孙某某、刁某、董某乙的证言，同伙徐良兵、刘义、方智、李某某、唐门供述，上海市公安局验伤通知书、医院检验情况记录、上海华医司法鉴定所鉴定人员出具的鉴定意见等证据。检察机关据此认为，被告人许欠欠的行为已分别构成诈骗罪和寻衅滋事罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十九条之规定，依法数罪并罚。
被告人许欠欠以未实参与寻衅滋事、未实施诈骗为由，对检察机关的指控和公诉人在法庭上宣读、出示的证据持异议。理由是：被告人许欠欠向董某甲、吴某某所拿的玉器已全部归还了被害人，向吴某某所借的钱款已归还了吴，只是借条未收回。辩护人认为检察机关指控被告人许欠欠犯诈骗罪，事实不清，证据不足。
经审理查明：
一、诈骗部分
被告人许欠欠为偿还高额债务，于2013年6月至2014年12月间，虚构事实、隐瞒真相，先后从被害人董某甲、吴某某处骗取共计价值人民币195.38万元的玉器和现金人民币7.4万元。具体分述如下：
1、被告人许欠欠以“代销”为名，于2014年7月至9月间，陆续从被害人董某甲处骗取玉器43件，共计价值人民币120.6万元，低价变卖或抵押给他人而无力赎回。
2、被告人许欠欠以“代销”为名，于2013年6月至2014年12月间，陆续从被害人吴某某处骗取玉器107件，共计价值人民币74.78万元，低价变卖或抵押给他人而无力赎回。
3、被告人许欠欠以赎回玉器需要钱款等为由，于2014年8月1日和12月9日，先后两次从被害人吴某某处分别骗取现金人民币5万元和2.4万元。
证明上述事实的证据有：
1、董某甲提供的货物清单，内容为：被骗的货物共43件，价格为人民币120.6万元。被告人许欠欠签字和捺手印，日期为2014年12月12日。
2、董某甲提供的保证书，内容为：被告人许欠欠欠董某甲白玉货物经协商两个月归还，保证人为许欠欠，捺手印，日期为2014年12月12日及。
3、董某甲提供的出货单，内容为：“本人孙某某与2014年11月11日售货给董某甲和田玉挂件：和田玉佛1个8，000元，竹子1个6，000元，兽1个5，000元，兽1个3，500元，观公牌子1个3，500元，孙某某，2015年7月14日。”
4、董某甲提供的出货单，内容为：“本人刁某于2014年8月21日售货给董某甲新疆和田玉12件货，共计179，500元”。
5、董某甲提供的售货单，内容为：“本人董某乙于2014年7月26日售货给董某甲新疆和田玉、琥珀19件货，共计432，000元”。
6、董某甲提供的进货单证明了其分别于2014年7月26日、8月21日、11月10日进货的情况。
7、董某甲提供的书证，内容分别为：货物材质名称19件货，许欠欠借货人，2014年9月21日；货物材质名称18件货，许欠欠借货人，2014年8月21日；货物材质名称16件货，许欠欠借货人，2014年11月16日。
8、董某甲提供的照片证明，25张照片是许欠欠获取的部分玉器。
9、吴某某提供的售货清单，内容为：玉器名称、件数、价格，有许欠欠签名（有2次签许倩，有1次签许倩后更改为许欠欠，与吴某某证言所述内容相符）。
10、吴某某提供的借条，内容为：许欠欠于2014年8月1日向吴某某借款5万元，12月9日向吴某某借款2.4万元。
11、吴某某提供的书面材料，内容为：吴某某整理的许欠欠于2013年6月10日至2014年12月9日，在其店里获取的翡翠、和田玉等名称、件数，总价为747，800元。
12、被害人董某甲于2015年7月13日陈述，我是来报案的，因为有一个叫许欠欠的安徽籍男子骗了我一批价值一百余万的玉器，就再也联系不上他了。
我自从2010年在昌化路花鸟市场开店时，认识了一个也是在该市场内开店的安徽籍男子许欠欠，当时我们都是开店卖玉器和古玩物品的。到了2013年我不在昌化路开店了，而是到七宝镇那儿开店继续经营玉器。在2014年9月份这个月内，许欠欠到我店里来，说由一个大客户要一批玉器，就分三次向我赊账拿了玉器到昌化路去卖的。当时说好是他将玉器卖掉后与我结账，如果没有卖掉就将玉器退还给我。因为我们都是老乡，大家都是在经营玉器、古玩的，我也就放松了警惕，将货物交给了他，连收据和欠条都没有写。而我自己只是在店里的账簿上记了一下。自从许欠欠在我店里拿走这些玉器后，虽然我经常与他电话联系，但是一直就没有见过面。直到2014年12月12日，许欠欠因为经济纠纷的事情被中潭路那里的一个派出所抓进去后，打电话来要我去保他。我就到那个派出所去保他。在派出所内，等他的事情处理完以后，我就对当时处理许欠欠事情的承办民警说起许欠欠还欠我许多货和货款的事情。当时，在这个民警的主持下，许欠欠就写了一份从我这里拿了多少货的清单和一份保证书。可是我回去后经过查询，发现许欠欠留给我的身份证号码和留在派出所的身份证号码虽然是一致的，但不是真实的。事后，我就多次打电话与他联系，就联系不上他了。直到现在我听说他被你们分局抓住了，我就来报案。
许欠欠拿玉器的事，我店里的账簿上都有记载的，而且许欠欠在中潭路那里的派出所内写的货物清单上也都详细写出来了。这批玉器有没有进货单，都是按照我们自己进货的价格，再加价给许欠欠的，只能按照许欠欠当时写给我的清单上的价格来算。
许欠欠是我们安徽省利辛县人，当时在上海的手机号码是XXXXXXXXXXX。自从我找他要那批玉器和玉器货款后，他就再也不用这个号码了。后来我通过朋友找到他在老家用的手机号码XXXXXXXXXXX，再找他时，他看到是我的手机号码时，要么不接，要么就直接关机了。我又找到他母亲的手机号码联系，一开始他母亲接电话说她也找不到许欠欠，后来再打他母亲的电话，也不接电话了。我事后又通过朋友找到许欠欠的几个手机号码，但是打过去他就是不接，还把手机号码也换掉了。我自从在中潭路那里的派出所见到许欠欠以后，就再也没有见到他，他就失踪了似的。
2015年8月24日陈述，在中潭路写写清单和保证书的情况……当时许欠欠说他文化程度不高，许多字写不来，就叫我写的清单和保证书，然后他在清单和保证书上签名和捺手印。
我与许欠欠合伙做生意是不可能的，他完全是在骗我的玉器，当时我已经不在昌化路的市场内做，搬到闵行区七宝镇做生意，是许欠欠到我店里去与我谈要一批玉器卖给一个大客户后，我才将这些玉器交给他去卖，我们之间根本不存在合伙做生意的情况。
这些玉器的价值就是我们自己根据市场上流动的价格定的，在一定程度也有上浮或下浮的可能。再说我们做生意的互相之间这样代销的情况很正常，也没有其他人知道。按照我们自己进货时的价格，再加价给许欠欠，每件加价10%左右，主要是看玉器质量的好坏来定。可能有些玉器质量好的加价15%左右，有些玉器质量差一点的就加价5%到8%，也有可能是不加价就给他的。
2015年11月13日陈述，许欠欠供述称，他将玉器交给北京西路的上海人时，是我与他一起去的，这是他瞎说。我就是有几次要回到七宝的店里时或回到新闸路住处吃饭时，许欠欠让我顺便带他到北京西路那个上海人家去的。但是每次都是到了北京西路那个上海人家门口，许欠欠下车了，我就开车走了，从来没有与他一起到那个上海人家里去过。许欠欠搭乘我的车到北京西路那个上海人家里去时，不是每次都带玉器去的，有时他是空手过去说是要向上海人要钱的。许欠欠所说的这个上海人我见到过几次，都是我送许欠欠到他家去时，在他家门口看到他的。因为每次许欠欠去时，都是他下楼开门的。我就是在他给许欠欠开门时，看到他的。
许欠欠在外面借高利贷的事情，是许欠欠为此被带到中潭路派出所去，他打电话叫我去保他时才知道的。如果我早知道他在外面借高利贷的话，就不会将玉器叫个他去代销了。
13、被害人吴某某于2015年11月12日陈述，我是在昌化路XXX号亚洪花鸟市场内做玉器做生意时，认识了也是在里面做玉器生意的许欠欠。一开始他是到我这里拿一些小的玉器过去卖掉后，与我结算资金的，就是这样我才会与他发生玉器生意上的关系。当时他来拿玉器不是很多，也都是一些小件的玉器。真正有问题是在2014年11月份左右，他到我这里陆续分了七八次拿了价值70多万元人民币的玉器。这些玉器他一直没有与我结算过资金，也没有将玉器还给我过。这些玉器我进货的价格在60余万元人民币。我多次向他讨要时，他都是借口过几天就会与我结算或将玉器还给我，但是后来我就找不到他了。一开始我打他的手机，他还接过一二次，后来他就不接电话甚至将手机号码停机了。我们做玉器生意的，互相之间都会调剂一下玉器来买卖的。大家都是凭信誉这样做的。
我可以提供许欠欠当初签名确认的我给他玉器的出货单给你们。我所进的所有玉器，都是到全国各地的玉器批发市场内购买的，也都是从私人那里进的货，这种情况普遍都是没有进货单或价格目录的。再说我们卖给别人时，也都不出具什么凭证的。
许欠欠以前多次到我这里来拿玉器去代销，与我结算资金或将没有卖掉的货再还给我，所以后来他到我这里拿大批的货时，我也就相信他并给了他这批玉器的。我们之间不存在合伙做生意关系的，纯粹就是代销的关系。一般我都是将给他的玉器加价10%到15%给他去代销的，但有时我看不顺眼的玉器，就以进货价给他去代销。许欠欠还向我借过两次钱款。一次是在2014年8月份，当时他说他拿了我的货，给了他一个赌钱的朋友抵押给别人了，现在他要帮他朋友去还钱并将我们的玉器拿回来，向我借了5万元给他的，他也亲自写了借条的。后来在2014年12月份时，许欠欠又以各种借口，向我借了人民币2.4万元，我也借给他并叫他写借条的，可是他一开始在借条上写自己的名字写成许倩倩，被我发现后，叫他写上自己的名字许欠欠的。这两笔钱他到现在也没有还给我。我是多次找过他讨要这批玉器的，他总是一直找各种借口拖着，后来他就像失踪了一样，一直找不到他。打电话他也不接了，甚至将自己的手机号码停机了。
曾经有一个叫“小东北”的人来找过我了解许欠欠的下落时，他也说过许欠欠欠了他很多钱，而且许欠欠将一些玉器抵押在他那里。我为了能证实事情的经过，还还钱从这个“小东北”那里买了一个我当时给许欠欠代销的，他一直没有与我结算钱款的手镯，并且在购买手镯时，录了音。在我提供给你们的光盘中，应该有这段录音的。还有，我在宝山路上的一家电子市场内的店铺内看到过我给许欠欠代销的他还没有与我结算的一个翡翠摆件和几件玉器的，我想可能有一部分玉器已经被许欠欠卖给别人或抵押给他人的。“小东北”的情况我不知道，只知道别人都叫他“小文”的。他的联系电话是XXXXX****XX。我也好长时间没有与他联系了。除了我之外，还有一个叫董某甲的，一个现在还在昌化路花鸟市场做生意的许文强也被许欠欠以这种方式拿走了一批玉器的。
14、证人孙某某于2015年11月13日陈述，我平时就是在昌化路XXX号亚洪花鸟市场内做玉器生意的。我与董某甲是老乡，是在做玉器生意时认识的。他的玉器有一部分是从我这里进的货。我们之间一般是如果付现金结算的话，他从我这里购买玉器后，我是没有什么凭证给他的。如果没有现金支付给我，会写一张欠条。
2015年7月14日，我为董某甲写过一张出货证明。这上面所有的玉器都是董某甲一次性从我这里拿的货。因为这批玉器当时董某甲从我这里拿走时没有支付现金给我，写了一张欠条给我。在我向他要钱时，他对我说过他的这些玉器被人骗走了，要我写一份出货证明好让他向骗他的人讨要这批玉器。所以我就根据当初他写给我的欠条上的玉器名称和价格为他写了一份出货证明。这批玉器是董某甲在去年11月份（具体日期记不清了）从我这里购买的，每件玉器的价格都是属实的。因为玉器的价格都是买卖双方互相之间谈价谈好的，所以说每件玉器的价格是我们双方都认可的，也是真实的。
董某甲一开始没有跟我说是谁骗走他的这批玉器的，是我再三向董某甲要货款或玉器时，董某甲才说他的这批货是被也在我们市场内做玉器生意的许欠欠骗走的。我认识许欠欠的，因为我们都是在昌化路花鸟市场内做玉器生意的。
15、证人刁某于2015年11月16日陈述，我平时就是在普陀区灵石路XXX号岚灵花鸟市场D区31号内做玉器生意的。我在做玉器生意时认识董某甲，可以算是老乡，他的玉器有一些是从我这里进的货。他每次到我这里来购买玉器时，我都是自己记账，卖给他什么玉器、什么价格我都记得。2015年7月17日，我为董某甲写过一张出货证明。这张出货证明上所有的玉器都是董某甲一次性从我这里拿的货。因为这批玉器当时董某甲从我这里买走时，我自己记在账簿上的。后来董某甲要我给他写一份售货证明时，我就按照我记录的董某甲从我这里购买的玉器种类、数量和价格给他写了一份售货证明。这批玉器是董某甲在去年8月21日从我这里购买的。买件玉器的价格都是属实的。因为玉器的价格都是买卖双方互相之间谈价谈好的，所以说每件玉器的价格是我们双方都认可的，也是真实的。这批玉器董某甲已经结账了。
董某甲当时对我说他被别人骗走了一批玉器，其中包括在我这里购买的玉器，已经向公安机关报案了。为了提供有关证据，所以叫我给他出具一份他向我购买玉器的售货证明。在这种情况下，我也实事求是地给他出具了这份售货证明。
我和董某甲之间确定玉器买卖价格是按照我们做玉器生意的规则，就是卖家开价后，买方认为可以的，或者是买家还价后，双方都认可后，就以大家认定的价格成交，因为我们都是知道这些玉器的大致价格的。
16、证人董某乙于2015年11月17日陈述，我平时是在金汇路XXX号虹桥古玩城内做玉器生意的。董某甲是我儿子，他一开始是在昌化路的花鸟市场内开店做玉器生意的，后来在2012年左右就到七宝镇开店做玉器生意。董某甲的大部分玉器都是我帮他去进货的，有些玉器是他自己去进货的。我一般进了货给董某甲，有时是记账，有时不记账。但是我是要求他进货也好，卖出去的货也好，都要自己记账的。至于他是不是按照我的要求记账，我不是很清楚，因为他是我的儿子。
今年我为董某甲写过一张出货证明，因为董某甲对我说他被人骗走一批玉器，而且也报警了。为了提供相关的证据，我就实事求是地为他写了一份他从我这里进的玉器的价格和品种的售货证明。这批玉器是董某甲在去年7月份（具体日期我记不清了）时从我这里拿去的，也是他被人骗走的玉器的一部分。每件玉器的价格都是属实的，而且都是我进货来的价格。
董某甲是在去年12月份时对我说他在去年11月份左右有一批玉器被人骗了，到现在钱和货都没有拿回来，并告诉我是被一个叫许欠欠的老乡骗走的。我听后就与董某甲一起去找过许欠欠要这批玉器。为此许欠欠和他母亲还到店里去过说他从董某甲那里拿到玉器，都在北京西路的一个上海人那里，现在他向上海人要时，上海人一直没有还给他，并说他一定会把玉器要回来的。今年春节期间，我和董某甲到他家去找过他，他也是只说到上海人那里去将玉器要回来，但是一直没有听到他将玉器拿回来的消息。后来就再也找不到许欠欠了。董某甲多次打许欠欠电话，许欠欠要么不接电话，后来就将手机号码换掉了。我们通过其他人知道了许欠欠新的手机号码再打过去，他知道是我们后，就又把手机号码换掉了，这样前后许欠欠大约换了有四五个手机号码。最后我们就再也找不到许欠欠了。
17、证人被告人许欠欠父亲许某某于2015年8月28日陈述，许欠欠大约从2012年开始在上海昌化路花鸟市场做玉器生意，我是在去年3月份左右到上海来帮他忙的，一直到去年12月底左右会老家去的。去年12月中旬的一天下午，在昌化路我们借住的地方发现有三个人要将许欠欠带走，我就用自己的手机拨打了报警电话，后来是中山北路派出所接警后，将他们一起带到派出所去，我也去了派出所后才知道，许欠欠是欠了人家的高利贷，人家是来向他要钱的。我们到了派出所后，民警让我们自己与借高利贷的人商量。后来许欠欠就写了一张欠他们二十几万元（具体多少我忘了）的欠条的还款时间的保证书，对方也同意了。那天在派出所，许欠欠打电话叫董某甲过去，董某甲到了之后，我就到派出所外面去等，许欠欠和董某甲在派出所的房间内不知道谈了些什么，后来我们三个人一起离开了。
许欠欠将欠条写给三个人后，派出所也没有处理许欠欠，就放他走了。董某甲到了派出所，我就到他们呆着的房间外面去，他们在房间里谈了什么以及做了什么我都不知道，所以许欠欠写给董某甲什么清单和保证书我都不知道，也没有看到过。
我是在2014年底回老家去的，回老家后一直在老家，我回去前，许欠欠已经离开了，我也不知道他到哪里去了，就连他老婆生孩子，他也没有回过家。到了今年过完年以后，我知道许欠欠在浙江省金华市那里收废品，就过去帮他忙，他在金华被抓时，我也知道的。我不知道他为什么离开我们，后来我见到他时，问他他也没有说什么原因。在此过程中，董某甲给我妻子打过电话，我妻子说你们的事情自己解决，我们管不了。
二、寻衅滋事部分
被告人许欠欠于2014年8月6日凌晨1时许，与徐良兵、刘义、方智等人，在本市南京西路XXX号南泰大厦太阳城娱乐总会，得知唐门（已判刑）与被害人张某发生冲突后，即纠集徐良兵、刘义、方智等人赶至该娱乐总会大堂内对张某实施殴打。经鉴定，被害人张某遭受外力作用致第3腰椎右侧横突骨折，构成轻伤。
被告人许欠欠于2015年6月17日在浙江省金华市被公安人员抓获。
证明上述事实的证据有：
1、上海市公安局验伤通知书、上海市静安区中心医院复旦大学附属华山医院静安分院检验情况记录证明，2014年8月6日4时50分，经该医院检验，验伤者张某头皮裂伤（伤口内异物），L3右侧横穿骨折。
2、经技侦手段查明，被告人许欠欠于2015年8月6日凌晨曾在涉案夜总会多次拨打刘义、徐良兵的电话。
3、本市泰兴路南京西路街面监控显示，
2015年8月6日1：30-1：33（第三段）：被告人唐门（穿黑色T恤黑色长裤）与一名穿黑色上衣牛仔裤的男子发生纠纷被殴打，旁边有一名黄色上衣男子、蓝白拼接上衣的男子和两名女子在旁边劝架，被害人和另一名男子在旁边看着。
1：38-1：45（第四段）：唐门在一名女子的搀扶下走进大门，挣脱女子，起身双脚踹车，将该女子撞到在地，后与被害人发生争执，被害人打开车门拿出移动电话准备报警，唐门欲上前打被害人，被另一名穿穿黑色T恤黑色长裤的男子（即被告人许欠欠）和两名女子劝阻……
唐门从大堂内冲出来，用拳击打站在门外的被害人头部，紧接着另外几名男子（一名穿白色衣服白色七分裤的男子、一名穿白色上衣黑色裤子的男子、一名赤膊男子、一名穿格子上衣淡色裤子男子）也从大堂内出来殴打被害人，被害人向大堂内逃去，该伙男子追赶……
该伙中的二三名男子、唐门和原劝架的穿黑衣黑裤男子从大堂内走出门外，该伙男子坐出租车离开。
1：48（第六段）被害人从大堂内走出，头部受伤，上衣被撕破。
4、太阳城娱乐总会大堂监控显示，2015年8月6日1：32—38（第三段）：被害人进大门到大堂内，唐门跟着朝其头部挥拳，一穿黑衣黑裤男子（即被告人许欠欠）拉住唐门，并指责被害人……
穿黑衣黑裤男子拿出移动电话，两人走出门外……被害人在大堂内打电话，唐门冲进来挥拳击打被害人头部，穿正面白色背面蓝色上衣的男子推开唐门……一伙男子（一名穿白色衣服白色七分裤的男子、一名穿白色上衣黑色裤子的男子、一名赤膊男子、一名穿格子上衣淡色裤子男子）从电梯下来，先走向唐门询问，唐门用手指门外方面，穿格子上衣卡其七分裤男子拉着唐门和其他人一起走出门外，被害人逃进大堂内，穿格子上衣卡其七分裤的男子追打被害人、穿白色上衣白色花七分裤紧跟其后追赶，还有穿白色上衣黑色裤子男子、赤膊男子在后跟随……
穿白色上衣白花七分裤男子、穿白色上衣黑色裤子男子、穿黑色上衣黑色裤子男子分别走出大门，穿格子上衣卡其色七分裤男子和唐门并排走出大门。
5、被害人张某陈述，2014年8月6日凌晨1时30分，我驾驶一辆车牌号为浙EXXX**的沃尔沃轿车，到太阳城夜总会门口去接蒋某某准备一起回家的。当时我开车到那里时，先见到蒋某某并在我车内吸烟，后来蒋某某说他的包忘记拿了，要上去拿包，让我等他一会一起走。蒋某某离开我的车子后，我就下车走进大堂与三名保安一起抽烟聊天。大概没有几分钟，我就看见门外有一个穿黑色衣服的男子在踢我的轿车。我想过去阻止的，保安立即叫我别出去，并说对方是太阳城夜总会的领班“小唐”酒喝多了。这样我就在大堂内打电话给蒋某某让他快点下来，然后我就走到自己的车旁查看车辆情况并拨打了110报警电话，我刚打好报警电话，“小唐”就冲过来用力推了我一下后，又一拳打在我脸上。我没有理会他，就自己朝大堂内走去。这时又来了一个穿黑衣服的青年打了一个电话说楼下打架了赶快下来。他打完电话没多久就从电梯内冲出来四五个男青年拿着玻璃瓶砸我的头，我就往通向二楼的消防通道逃，这些人追着我打。在二楼处他们追上我后就对着我的头部和背部拳打脚踢。过了一会儿，我听到一个穿白色衣服的小姐在旁边拉他们，叫他们不要打了并说打错人了。这些人听后就都逃走了。警察到了现场后，就将我和“小唐”、蒋某某及一个陌生女子一起到派出所去了。
6、证人蒋某某陈述，2014年8月6日1时许，张某说到太阳城娱乐会所找我，并开车顺路将我带至家。1时30分许我们两个准备离开，我对张某说要上楼拿个包让他等我一会，他就在楼下和保安抽烟。过了一会我接到张某的电话说我们会所内一个叫唐门的男子砸他的车并且要打他，我马上下楼了，等到我到了大堂内我看到张某正在报警，我就出门去看张某汽车的损失情况，这时我听到身后有玻璃碎掉的声音，我回头看到唐门和在我们店内V8房间消费的五六个男子围着张某，并用啤酒瓶砸他且拳打脚踢，张某被打后就往二楼跑，这几个人就在后面追赶他并继续打他，又打了一会这几个人就出了大楼并打车离开了。客人里面有个做古玩生意的，身材较壮的男子一开始拉着唐门劝他们，但是之后也动手打张某的。
7、证人凌某某陈述，2014年8月6日凌晨，我下班来到电梯口时，看到我们领班唐门和他的四个朋友在那里对骂，他们之间还互相推搡，电梯来了之后他们五个人就先下去了，当时他们酒都喝多了，下去之后我看到他们还在那里对骂，这时我看到唐门上去打对方，被对方四个人围着拳打脚踢，打完之后那四个人就走了。领班唐门还在那里发酒疯，当时我就看到他用脚踹了一辆就停在楼下的轿车右侧后车门，踹玩之后又踹了我一脚，把我踹倒在台阶上，车主就出来跟唐门争论，随后唐门吵了起来，当时唐门因为喝多了，吵的时候他就一直躺在地上没起来。没过多久下来一个胖胖的人（即被告人许欠欠），我听到他在电话里说“打架了，快下来”。于是又下来了五六个人，他们下来之后二话不说就对那个车主拳打脚踢，那个车主就不停地跑，我看到他跑到了太阳城娱乐城二楼拐角处，打他的人也冲上来围着他继续打，打完之后他们就散了，然后我就跑到那个拐角处看了下车主，看到他的名片散落了一地，我就帮他全部捡起来给他，之后警察就到了，我们就跟着民警到派出所了。
8、同伙徐良兵供述，……次日凌晨的时候，许欠欠到包房来找我们说，他的兄弟太阳城娱乐夜总会的经理唐门被人打了，让我们一起下去帮忙。这样我们五六个人就一起乘坐电梯下楼了。到了楼下，我就冲上去打了对方……
9、同伙刘义供述，……大概过了2、3个多小时，许欠欠打过一个电话给我，因为当时包房内的音乐声太吵我没听见铃声，就没有接电话。后来许欠欠就到包房里来对我们讲他的朋友在楼下被人打了，让我们去帮忙打架。之后我们在包房里的五个人就都跟着许欠欠一起下楼了。当时我们有四五个人一起乘坐电梯下楼。到了楼下，我们用拳头打在对方的背部和头部，徐良兵用玻璃的杯状物物品砸在那个戴眼镜的中年男子的头上，那个戴眼镜的男子往南京西路XXX号底楼大堂里面逃过来，并逃到进门右侧的楼梯那里，之后我、徐良兵、方智等人也追着对方进去并继续打了他，打完他之后，我们就打车离开了现场。
10、同伙方智供述，……大约过了2个多小时，许欠欠从外面回到包房里来对徐良兵说，底楼大堂经理唐门与人打架了，要我们一起下去帮忙。许欠欠说完后，徐良兵就叫我们一起跟着许欠欠下去帮忙，包房内所有的男人都跟着徐良兵乘坐电梯下楼去了。我们下去时，先是徐良兵与对方打起来，听到玻璃碎掉的声音，接下来我们一帮人就打那个戴眼镜的中年男子，我们用拳头打对方，具体打在什么部位我记不清了。那个戴眼镜的男子逃到南京西路XXX号底楼大堂进门右侧的楼梯那里时，我和徐良兵、刘义等人也追着对方过去打了他，打完他之后，我们就打车离开了现场。
11、同伙李某某供述，……凌晨2、3点左右，刘义接到许欠欠电话叫我们下楼打架，我跟着徐良兵、“阿文”、刘义坐电梯到了大堂，看见徐良兵、“阿文”、刘义在底楼门口玻璃门处围着一个人打，我跑过去打了他两下，被打的人逃进了一楼大堂里，徐良兵、“阿文”、刘义追了过去在底楼右侧楼梯处抓住了男子对他拳打脚踢。我用右手手肘打了男子后脑勺一下，用左脚踢了大腿附近一下。徐良兵讲他用包房里一个玻璃烟灰缸砸了对方头部一下，烟灰缸碎了。
12、上海华医司法鉴定所鉴定人员出具的司法鉴定意见书证明：鉴定人张晓彤、张德雨。鉴定意见：被鉴定人张某遭受外力作用致第3腰椎右侧横突骨折，构成轻伤。
上述两组证据均经本庭当庭查证属实，证据间已形成本院所认定事实的锁链，应作为本案定案的依据。
本院认为，被告人许欠欠以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取公民的合法财产，数额特别巨大；又共同与同伙随意殴打他人，其行为已分别构成诈骗罪和寻衅滋事罪，应依法予以惩处。检察机关指控被告人许欠欠的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。
从庭审中查明的事实和证据表明，被告人许欠欠获取被害人钱财且未归还后逃逸，不仅有被害人董某甲、吴某某的陈述为证，还有证人许某某、董某乙的证言相佐证，足以认定被告人许欠欠主观上具有非法占有的目的，客观上具有诈骗的行为；被告人无论是通过移动电话或口头纠集同伙寻衅滋事，不仅有同伙徐良兵、刘义、方智的供述、证人李某某的证言为证，还有被害人张某陈述和证人凌某某的证言相印证，足以认定被告人许欠欠参与了寻衅滋事犯罪。因此，被告人许欠欠及其辩护人就本案提出的辩称和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
据此，为保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会管理秩序，严肃国家法制，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许欠欠犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产十万元，剥夺政治权利二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产十万元，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2029年6月16日止。）
二、被告人许欠欠应在本判决生效后十日内，退缴人民币二百零二万七千八百元，抵赃款发还被害人董某甲一百二十万六千元；发还被害人吴某某八十二万一千八百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 玮
审 判 员 汤伟清
人民陪审员 何华章
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 谢文娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
随意殴打他人，情节恶劣的；
……