青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青02刑终12号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，回族，1991年5月6日出生于青海省互助土族自治县，大学文化，无业，现住海东市。2016年10月20日因涉嫌犯诈骗罪被海东市平安区公安局取保候审，同年11月3日被海东市平安区人民检察院取保候审,2016年12月29日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人李长鸿，青海闻通律师事务所律师。
青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控的原审被告人马某甲犯诈骗罪一案，于2016年12月29日作出（2016）青0221刑初69号刑事判决。原审被告人马某甲不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月9日公开开庭审理本案。青海省海东市人民检察院指派检察员董海强出庭履行职务，上诉人马某甲及辩护人李长鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年9月初，被告人马某甲冒充中国联合网络通信有限公司（以下简称联通公司）青海省分公司市场营销部的员工，通过下载联通公司OA系统，修改网页代码，私自制作虚假联通公司内部网页，发布低价清仓处理iPhone6S系列手机的网页广告，并将该网页截屏后转发到自己微信朋友圈内，并声称能以低于市场价的价格代购到iPhone6S系列手机。马某甲的同学王某甲看到此虚假信息后信以为真，主动联系马某甲，并从马某甲处订购苹果6S玫瑰金、内存128G手机一部，且通过支付宝转账方式将3500元钱转到马某甲的银行账户。之后马某甲给王某甲邮寄内存64G、颜色为玫瑰金的苹果6S手机一部，马某甲称64G的价格为3000元。其将余款500元未退还给王某甲。王某甲认为此苹果手机挺好，就将此消息告诉其亲戚朋友，之后王某甲收集到其同学吴某甲等人要购买苹果手机的钱款共计41300元。期间马某甲向王某甲提出借款1200元，王某甲同意并将1200元借款及上述所收集的购机款通过支付宝转账方式分四次转到马某甲的银行账户。同年9月9日被害人索某甲看到马某甲的虚假信息后也信以为真，便将购买苹果手机的7000元钱通过支付宝转账方式转到马某甲的银行账户。马某甲将骗取的上述钱款全部挥霍。后马某甲手机关机，王某甲等人无法联系马某甲，遂向公安机关报案。马某甲得知王某甲等人向公安机关报案后，于同年9月23日向王某甲、索某甲二人退还人民币50000元（含王某甲的借款1200元），并于同年9月26日主动向公安机关投案自首。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案件登记表、立案决定书、到案经过，证实2016年9月22日、23日吴某甲、任某甲、党某甲、王某甲四人先后向平安区公安局报案称：其四人的钱款被马某甲骗取。同年9月24日平安区公安局决定立案侦查。同年9月26日15时30分，马某甲到平安区公安局刑警队投案自首。
2、被害人王某甲的报案材料及陈述：2016年9月2日，我同学马某甲在他的微信朋友圈发了一个联通公司低价出售苹果手机的信息，9月3日，我主动联系马某甲向他咨询低价购买苹果手机的事情，马某甲问我是否要购买手机，我告诉他我的需求并订购了一部内存128G苹果6S玫瑰金手机，价格3500元，并通过支付宝转账方式将3500元购机款转到马某甲的银行账户。之后马某甲通过顺丰快递给我邮寄了一部内存64G、颜色玫瑰金的苹果6S手机，马某甲说64G的价格3000元。余款500元他未予退还。我看马某甲邮寄的苹果手机挺好，就将此消息告诉了我的亲戚朋友。我同学吴某甲、同事孙某甲、朋友张某甲等人均表示要购买苹果6S手机，于是我和马某甲商量确定继续购买苹果手机。之后我收集到吴某甲、孙某甲等人购买苹果手机（共13部）的钱款共计41300元。当时马某甲向我借款1200元，我同意给借并将1200元借款及收集到的购机款共计42500元钱通过支付宝转账方式分四次转给了马某甲，后马某甲说苹果手机尚未到货，让我等着。再后来给马某甲打电话，他的电话关机一直联系不到他，我感觉自己被骗了，遂向公安机关报案。2016年9月23日中午12时马某甲将43000元钱打到我的银行卡中。
3、被害人索某甲的报案材料及陈述：2016年9月9日，我同学马某甲通过微信与我联系，他先给我发了一张图片，图片内容是联通公司低价清仓处理iPhone手机的通知。马某甲问我想不想买苹果手机，我觉得价格很低，就产生了买两部iPhone手机的想法，便告诉马某甲要买iPhone6Splus128G型号和iPhone6S128G型号的手机各一部，马某甲说两部手机的价款7000元。我用支付宝给马某甲转付了7000元购机款，并告诉他我从祁连回来后去找他取手机。自9月11日我打电话联系马某甲，一直联系不到他。9月19日左右我和王某甲都联系不上马某甲，我们想可能被马某甲骗了，就把情况告诉了委托王某甲买手机的朋友们，9月22日王某甲的朋友到公安机关报了案。9月22日晚马某甲知道有人报案后主动联系王某甲和我，并于9月23日把我和王某甲给他转付的购机款全部退还了。
4、证人吴某甲的报案材料及证言：2016年9月7日，我看到同学王某甲在微信朋友圈里发送的联通公司清仓处理iPhone6S、iPhone6Splus及SE型号手机的网页截图，我本想打算买一部iPhone6Splus手机，我问王某甲iPhone6Splus64G手机的价格，她说3400元就可以买到。我就给王某甲的支付宝上转账3400元，可是当天下午王某甲说她朋友说iPhone6Splus64G手机没货了，联通公司把iPhone手机库存全部转给了京东商城，王某甲还将她和一个叫马某甲的人聊天记录截图发了过来，聊天内容就是没货了。之后王某甲把3400元钱以支付宝转账形式退还到我支付宝账户内。约过两小时，王某甲又说iPhone6Splus64G有货了，问我还要不要买，我告诉她要买，而且我把这个消息告诉我的朋友、同事，有四个人也想买iPhone6S手机。到了晚上我共收到四个人给我转来的13100元购机款，我将此13100元和我自己的3400元购机款一起转到王某甲的支付宝账户共计16500元。之后听王某甲说帮我们代购手机的人是王某甲的朋友马某甲，我朋友党某甲说马某甲是她的同学，并将马某甲的照片给我看了。
5、证人任某甲的报案材料及证言：2016年9月7日我同事吴某甲说她的朋友能以低价购买到iPhone6Splus手机，问我想不想买，我问她多少钱？吴某甲说16G型号的是3100元，我觉得很便宜，想给家人买一部，就将3100元钱通过支付宝转账方式转给了吴某甲。9月20日早吴某甲告诉我，她同学说我们可能被骗了，当时答应代购手机的那个人现已失联。因此我和吴某甲一起到公安机关报案。
6、证人党某甲的报案材料及证言：2016年9月7日我朋友吴某甲给我发来一条微信，是一张朋友圈截图照片，内容是联通公司清仓处理iPhone6S手机，价格3000余元，我觉得很便宜，想买一部。我和吴某甲聊天时吴某甲说是她的一个朋友可以帮忙代购此款手机，如果我想买，可以把钱转给吴某甲，吴某甲再把钱转给她朋友。于是我就把3400元购机款转给了吴某甲。后听吴某甲说是一个叫马某甲的男子在帮我们代购手机，我才知道这个马某甲就是我高中同班同学，且那几日我在马某甲的微信朋友圈内也看到过关于联通公司清仓处理iPhone6S手机的广告。9月20日晚吴某甲告诉我，我们交给她买手机的钱被人骗了，遂我和吴某甲到公安机关报案。
7、证人杨某甲的证言：2016年7月至9月间，被告人马某甲在北京资采科技有限公司驻青海办事处上班，系该办事处临聘人员，具体工作是学习数据库的操作，打算让他学会后就作数据分析，同年9月份初，马某甲无故离职。
8、辨认笔录及照片，证实被害人王某甲及证人吴某甲、党某甲均辨认确定被告人马某甲的事实。
9、网页广告及网页截图，证实被告人马某甲在其微信朋友圈内发布虚假的“联通公司清库iPhone6S、6Splus等机型”的广告及网页截图的事实。
10、支付宝交易明细，证实被害人王某甲、索某甲向被告人马某甲转账交付购买苹果手机的钱款及借款的事实。
11、手机退款记录，证实被告人马某甲向被害人王某甲、索某甲退付所骗取的钱款48800元及王某甲的借款1200元的事实。
12、中国联通公司青海分公司人力资源部出具的情况说明，证实被告人马某甲于2015年7月被该公司招聘后在玉树州分公司工作，于同年11月离职，之后该公司未录用马某甲。
13、中国联通公司青海分公司市场营销部出具的情况说明，证实该公司从未在公司办公网上发布过“关于iPhone6S、6Splus等机型的清库通知”的文档。该公司在正式发布的文档中对“苹果手机”一词描述为“iPhone”。
14、互助土族自治县公安局高寨派出所出具的户籍证明及犯罪记录查询单，证实被告人马某甲的自然身份及其无犯罪前科的事实。
15、谅解书，证实被害人王某甲对被告人马某甲的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。
16、被告人马某甲供述：2016年9月初，我因欠贷款公司的借款8000元，而我父亲控制我的工资卡，为了还贷款就产生了想办法弄点钱的念头。我认识一个在西宁卖手机的朋友，通过聊天得知他那里有价值2600元的iPhone6S16G、64G、128G等系列官方翻新机出售，我想通过向他人出售官方翻新的iPhone6S手机来赚取差价挣钱。我又想如果告诉他人我卖这些翻新的手机可能没人要，故自己制作了联通公司官网低价清仓处理iPhone6S、iPhoneSE、iPhone6Splus等系列手机的网页截图，并自己以联通公司职工的身份在朋友圈内发送该网页截图。之后我朋友王某甲说要买一部iPhone6S128G手机，她用支付宝给我转了3500元钱。我从卖翻新机的朋友那里花2600元钱买了一部翻新的iPhone6S64G手机（当时我朋友那里暂没有128G的）邮寄给王某甲，当时我给王某甲说128G的价格是3500元，64G的价格是3000元，我应给她退还的余款500元一直未退还。后我向王某甲借的1200元钱她用支付宝转给了我。后王某甲说她已收集到其朋友们购买手机（共十三部）的钱共计41300元，她将收集的41300元钱款通过支付宝转给了我。我去找卖翻新机的那名朋友，可他已去西安了，我暂时拿不到手机，于是我就产生了将王某甲给我转来的钱归自己使用的念想，我用此款部分用于偿还个人借款，余款用于个人消费花了。之后有一天我朋友索某甲告诉我他要两部iPhone6Splus64G手机，他将7000元购机款也通过支付宝转给了我，我将索某甲转来的7000元钱也花完了。后王某甲和索某甲向我询问买手机之事时，我推脱说让他们等几天。9月22日我父亲得知我收取王某甲的钱买手机一事及对方已报案后，次日陪我去银行退还给王某甲43000元钱、索某甲7000元钱。
原判认为，被告人马某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物48800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应负刑事责任。鉴于被告人主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；案发后主动退赔全部赃款，取得被害人王某甲的谅解，并积极履行财产刑，确有悔罪表现，对其可依法从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及危害后果、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决：被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币伍仟元（已缴纳）。
上诉人马某甲及辩护人李长鸿诉辩称：我制作联通公司官网低价清仓处理系列手机的网页截图，以联通公司职工的身份在朋友圈内发送截图，虚构事实，但目的不是诈骗，是为了提高别人的信任度，便于推销翻新的手机，但没有购进手机，才有临时非法占有的想法，认识到自己的行为犯罪后，主动投案，且主动全部退赔了赃款，取得被害人的谅解，积极履行财产刑，系初犯，原判量刑过重，上诉人主观恶性不强，请求撤销原判，减轻处罚，宣告缓刑。并当庭提交了被害人索某甲的谅解书,证明上诉人马某甲已退赔其被骗款项,被害人索某甲对上诉人的行为予以谅解。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为：上诉人马某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额较大的财物，其行为应当以诈骗罪定罪量刑，原判定罪量刑并无不当。但上诉人马某甲为被害人王某甲购买手机所剩的500元，双方均认可为欠款，而原判计入诈骗数额中，显属不当。鉴于上诉人马某甲具有自首情节，本案发生在同学之间，上诉人认罪悔罪态度较好，得到被害人谅解，并取得社区矫正部门的同意，可适用非监禁刑，建议二审予以改判，适用非监禁刑。
经审理查明，原判认定的2016年9月初，上诉人马某甲冒充中国联合网络通信有限公司青海省分公司市场营销部的员工，通过下载联通公司OA系统，修改网页代码，私自制作虚假联通公司内部网页，发布低价清仓处理iPhone6S系列手机的网页广告，并将该网页截屏后转发到自己微信朋友圈内，并声称能以低于市场价的价格代购到iPhone6S系列手机。马某甲的同学王某甲看到此虚假信息后信以为真，主动联系马某甲，并从马某甲处订购苹果6S玫瑰金、内存128G手机一部，通过支付宝转账方式将3500元钱转到马某甲的银行账户。之后马某甲给王某甲邮寄内存64G颜色为玫瑰金的苹果6S手机一部，马某甲称64G的价格为3000元。其将余款500元未退还给王某甲。王某甲认为此苹果手机挺好，就将此消息告诉其亲戚朋友，之后王某甲收集到其同学吴某甲等人要购买苹果手机的钱款共计41300元。期间马某甲向王某甲提出借款1200元，王某甲同意后将1200元借款及上述所收集的购机款通过支付宝转账方式分四次转到马某甲的银行账户。同年9月9日被害人索某甲看到马某甲的虚假信息后也信以为真，便将购买苹果手机的7000元钱通过支付宝转账方式转到马某甲的银行账户。马某甲将骗取的上述钱款全部挥霍。后马某甲手机关机，王某甲等人无法联系马某甲，遂向公安机关报案。马某甲得知王某甲等人向公安机关报案后，于同年9月23日向王某甲、索某甲二人退还人民币50000元（含王某甲的借款1200元），并于同年9月26日主动向公安机关投案自首的事实清楚，证据确实充分，应予以确认。
关于上诉人马某甲及其辩护人提出其制作联通公司官网低价清仓处理系列手机的网页截图，以联通公司职工的身份在朋友圈内发送截图，虚构事实，其目的不是诈骗，是临时才有非法占有的想法，认识到自己的行为犯罪后，主动投案，且主动全部退赔了赃款，取得被害人的谅解，积极履行财产刑，系初犯，原判量刑过重，上诉人主观恶性不强，请求撤销原判，减轻处罚，宣告缓刑的诉辩理由。经查，上诉人马某甲虚构事实，隐瞒真相，其行为确已构成诈骗罪。但其主观恶性不深，主动退赔了全部赃款，取得了被害人王某甲、索某甲的谅解，积极履行财产刑。原判鉴于上诉人马某甲有自首、退赔、取得被害人谅解等法定、酌定情节，在法定刑幅度内判处有期徒刑一年六个月属量刑适当。在二审审理期间又取得被害人索某甲的谅解，且社区矫正部门建议对上诉人马某甲适用非监禁刑，故，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及危害后果、认罪悔罪表现，对上诉人马某甲适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑，予以考验。
关于诈骗数额认定问题。根据现有证据，上诉人马某甲先前给王某甲购买的玫瑰金64Ｇ手机价款为3000元，而王某甲给上诉人马某甲打款为3500元，余款500元双方均认可是欠款，不应将此500元计入诈骗总额中，原判将此计入诈骗总额不当，应认定为48300元，应予纠正。
本院认为，上诉人马某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物48300元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确、审判程序合法。鉴于上诉人马某甲具有自首、积极退赔全部赃款，取得被害人谅解，积极履行财产刑，确有悔罪表现等法定、酌定从轻情节及社区矫正部门对上诉人马某甲适用非监禁刑的建议和青海省海东市人民检察院适用非监禁刑的二审出庭意见，可对其适用缓刑。上诉人马某甲及辩护人诉辩的部分理由成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院二审出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初69号刑事判决对上诉人马某甲的定罪和附加刑部分；
二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初69号刑事判决对上诉人马某甲的量刑部分；
三、上诉人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐玲玲
审 判 员 马晓辉
代理审判员 韩 禧
二〇一七年三月九日
书 记 员 李嫣婷