江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第359号
上诉人（原审原告）刘某某甲。
委托代理人李华斌，江西宋城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洪宇建设集团公司。住所地：江西省南昌市建设西路**号星加坡花园*号楼。
法定代表人张拥进，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）赖某某甲。
委托代理人王安荣，江西凯莱律师事务所律师，系两被上诉人共同的委托代理人。
上诉人刘某某甲因与被上诉人洪宇建设集团公司（下称洪宇公司）、赖某某甲建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2012）章民四初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告洪宇公司通过招投标方式取得章江新区H18地块农民返迁房工程二标段工程的建设项目，并于2008年6月5日与赣州市章贡区人民政府征地拆迁安置办公室（下称拆迁办）签订《建设工程施工合同》，约定：拆迁办将章江新区H18地块农民返迁房工程二标段工程（具体承包范围详见施工图及招标文件中工程量清单所列工作内容）发包给洪宇公司建设施工，合同价款为46072905.88元，合同第六条对合同价款约定为采用固定价确定，并具体约定了风险范围。合同第十一条第47款第2项对安全防护、文明施工措施项目总费用约定为相应该项中标费用，费用调整方式为在该项中标费用范围内按实结算，超出该项费用不作调整。原告投标文件中对安全防护、文明施工措施费报价为88701.85元。2008年7月9日，被告赖某某甲作为洪宇公司的代表与原告刘某某甲、张华签订《建设工程施工合作协议书》，约定由双方共同合作施工建设章江新区H18地块农民返迁房工程二标段7#楼工程，建筑面积为3912.76m2，施工范围为施工图及招标文件中工程量请求中建筑、装饰、安装工程所列工作内容，工程价款约4006647.82元（具体按投标文件商务标分部分项工程量清单计价表属于上述工程的项目及各种计费、规费、税金），协议书对原、被告双方的权利义务进行了约定，其中由赖某某甲负责组建所承建工程的项目部，并提供相关施工图纸、派遣工程项目经理、现场负责人、技术负责人等；刘某某甲严格按照被告的施工计划、施工图纸、涉及变更通知及质量、安全技术操作规程施工，确保工程如期完成。协议书第七条对工程资金的筹集及结算约定为赖某某甲负责投标及进场前各项费用，刘某某甲负责筹集施工期间所需的工料费、及他费。结算方式为：按审核造价×15%为被告的结算款。按审核造价×85%-审核造价×7.50%（税费）为原告的结算款。7.50%税费由被告包干代缴。协议书第八条对“合同价款与支付”约定为采用固定价方式确定（按投标文件商务标分部分项工程量清单计价）。关于付款方式，协议约定在完成±0.00以下工程且验收合格后付已完成工程价款的80%，以后每完成二层楼面且经验收合同后付至已完成工程款的80%，工程全部完工且经验收合格后付至已完成工程价款的85%，办理工程结算审计确定后一个月内付至95%，余款作为工程质量保证金，在竣工验收合格满一年无质量问题退还50%（无息），满二年后无质量问题退30%（无息），满五年后无质量问题退还20%（无息），余款5%质量保证金部分，赖某某甲押2%，刘某某甲押3%。协议第十一条约定，本协议各项条款以章江新区H18地块农民返迁房工程二标段建设工程施工合同（主合同）为原则以主合同为第一解释顺序。协议签订后，刘某某甲进场施工，被告按约向原告支付工程款，原告每次领款均出具相关领款凭证，之后，因原、被告在履行合同中发生纠纷，赖某某甲自行支付了部分工程款和材料款，原告方现场管理人员刘某某乙、卢某某亦在部分票据上签字证明。在施工过程中，被告根据业主的要求，增加了出阳台推拉门、铝合金推拉门项目，由被告洪宇建设集团公司交由赖某某乙施工，被告共支付了工程款39029.64元，该款连同税金共计40361.72元已一并计算在工程总结算中。2011年，业主要求被告洪宇建设集团公司派员处理工程质量问题，洪宇公司反馈刘某某甲未果，由业主雇请中国四冶公司和赣州银兴公司先行维修，共支付维修费20664元。2011年3月，本案诉争工程经验收合格。2013年2月，拆迁办、洪宇公司、江西省赣州江南工程监理有限公司（下称江南监理公司）等对洪宇公司承建的章江新区H18地块农民返迁房工程二标段工程（2#5#、4#、7#、9#10#、地段医院）签订建设工程造价审核定案表，确定定案造价为42485466.05元，其中本案诉争的7#楼中标价为3980423.10元，桩基部分461820.52元，结算价为3822608.06元。另在施工过程中，根据业主需要增补了7#楼外墙粉刷、铝合金推拉门等项目，其中外墙粉刷结算价为58719.61元，铝合金推拉门为6388.44元。本案诉争7#楼的总结算价为3887716.07元。本案审理过程中，原告向原审法院申请对本案诉争的7#楼的工程造价进行司法鉴定，经委托赣州东升工程造价咨询有限公司（下称东升公司）对工程造价进行鉴证，结论为刘某某甲施工的位于赣州市章江新区H18地块农民返迁房工程二标段7#工程总造价为4112797.18元，原告支付了鉴定费50000元。另查明，洪宇公司承建的章江新区H18地块农民返迁房工程二标段共支付水电费收据金额为共计230472.7元。
原告的诉讼请求为：判令两被告立即支付原告工程款2734406.81元及利息，本案诉讼费用由两被告承担。
原审法院认为：本案的争议焦点主要有以下几点：一、关于原告与被告赖某某甲于2008年7月9日所签订的《建设工程施工合作协议书》的效力问题。原告与被告所签订虽名为合作协议书，但有施工资质的被告洪宇建设集团公司并不进行实际施工，而由合作的无资质的刘某某甲负责筹集施工期间所需的工料费，并实际进行施工，故此行为应视为洪宇公司违法分包，该合作协议书应属无效。至于协议书无效时的结算依据如何确定。对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在双方当事人就施工合同被认定无效时，如不存在工程设计发生重大变更等事由，导致无法参照合同约定结算工程价款情形，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。本案所涉合同明确约定承包范围内固定造价，现案涉建设工程已经竣工验收并交付使用，被告主张参照合同约定支付工程价款，更符合本案的实际情况及诚实信用原则，于法有据，予以支持。二、关于涉诉工程的结算金额问题。本案中，2013年2月，拆迁办、洪宇公司、江南监理公司等对本案诉争的7#楼确定定案造价为3822608.06元，加上增补外墙粉刷结算价58719.61元，铝合金推拉门结算价6388.44元，共计3887716.07元。原告在起诉后申请对诉争工程的造价进行鉴定，经东升公司鉴定，本案所涉工程总造价为4112797.18元。关于原告称本案不应以定额造价标准进行鉴定，原审法院认为，原、被告双方合作协议书已明确约定以固定价结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。原审法院释明后，原告仍以合同无效导致结算条款无效为由坚持鉴定，其不利后果应由其自行承担。关于被告对该鉴定报告提出的几点异议，原审法院对此逐一评判如下：首先，关于出阳台推拉门及增补铝合金推拉门工程，被告提供了赖某某甲与赖某某乙之间的施工合同及收款收据，为查明事实，原审法院对赖某某乙进行了调查，根据洪宇公司与业主的结算表，确认该工程系工程后期增补，由洪宇公司交由赖某某乙承揽施工，亦是由洪宇公司的代表赖某某甲支付了工程款，原告施工员卢某某对此亦予以认可，该项费用及税金共计40361.72元亦计算在被告与业主之间的结算表中，故此款应予核减；其次，关于上级行业管理费及定额测定费的问题。根据被告提供的土建装饰安装变更或签订增减结算审核汇总表，其规费（扣除定额测定费及上级管理费）已随土建、装修、安装工程的减少而进行了相应核减，故鉴定结论中此项已核减费用40355.44元应予扣除；第三，关于鉴定报告中人工控挖孔桩造价问题。原、被告庭审中均提供了人工挖孔施工记录单，内容大致相符，结合被告对东升公司所出具的鉴定报告的质证意见，可以确认业主与江南监理公司等部门出具的审核报告的数据系以施工单位对建设单位的承诺为前提，即被告对业主的承诺该项造价按定额预算下浮18%。至于被告的关于参照定额预算下浮18%的承诺是否对原告产生法律效力，原审法院认为，根据江南监理公司出具的人工挖孔桩桩基造价对比分析表，且结合原、被告所签订的《建设工程施工合作协议书》的约定，说明原告对该承诺系知情的，且双方结算亦约定按照审核造价为依据，故原审法院认定应依照江南监理公司所审核的桩基部分461820.52元更为合理。第四，关于安全防护和文明措施费用88701.85元，双方合作协议书中约定现场围墙、工棚厕所等设施由被告负责建设，其费用在安全防护和文明措施费用中进行分摊，原告方施工员卢某某虽亦承认施工现场的围墙、工棚厕所等设施均由被告施工，但因被告未提交证据证明该其施工的具体工程量，无法确定其所分摊的安全防护和文明措施费用，故被告要求核减其招标文件中所列的该项工程的全部安全防护和文明措施费用88701.85元，证据不足，不予支持。综上，原审法院根据被告与拆迁办、江南监理公司所审核的结算汇总表，剔除被告因增补出阳台推拉门及增补铝合金推拉门工程而自行支付的40361.72元（含税金），认定本案诉争工程中原告的结算金额为［（3822608.06元＋58719.61元＋6388.44元-40361.72元）×0.85］－［（3822608.06元＋58719.61元＋6388.44元-40361.72元）×0.075］＝2981699.17元。三、关于涉诉工程被告的已付款总额问题。本案中，被告提供了其支付工程款的凭证，原告刘某某甲对其自己签字确认的不持异议，对其他人签字的不予认可。原审法院庭审后通过对卢某某的调查询问，可以认定卢某某作为刘某某甲聘请的现场施工管理人员，其对该工程的开支费用所做的证明符合事实，故对其所签字的单据予以认可。刘某某乙系刘某某甲弟弟，其亦为该工程的现场管理人员，故对其所签字的单据的真实性予以确认。经逐一审核，被告提交的付款凭证中，其中原告刘某某甲、刘某某乙、卢某某签字认可的金额为2917802.3元。其中2010年12月1日风机款及2012年12月13日的风机控制箱票据中并无原告方及其施工员签字，但其施工员卢某某承认该风机确实系被告所购买，且其送货单中亦明确了风机型号、用途，该费用应予扣除。关于刘某某甲应否承担洪宇公司代为垫付的水电费用及数额的问题。原告称被告扣除该笔水电费用没有依据，且金额计算有误。被告称其代刘某某甲垫付水电费共计23047.27元，根据查明的事实，原告提供的其承建的章江新区H18地块农民返迁房工程二标段的水电费收据金额为共计230472.7元。虽然原、被告双方之间的合作协议书对水电费未作约定，但鉴于本案系被告将工程分包给原告，原告在施工期间所产生的水电费用应由其承担。鉴于本案诉争的7#楼工程的工程量约占二标段工程总量的10%，原告以此为依据计算出刘某某甲应承担的水费和电费金额合计23047.27元并无不当，对此予以支持。关于原告是否应承担房屋维修费用及数额的问题。根据法律规定，施工承包人应对工程质量负责并负有法定的保修义务。本案中，工程竣工后，因涉案工程存在质量问题，业主请人维修所发生的费用应当由原告承担。业主因涉案7#楼房屋维修支付给中国四冶公司及赣州银兴公司维修费用合计20664元。以上维修费用有工作联系函及维修费用明细等相关证据印证，应由刘某某甲承担，予以扣减。综上，洪宇公司已付款部分为2968553.57元，被告尚需支付原告13145.46元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定之规定，判决：一、由被告洪宇建设集团公司支付原告刘某某甲工程款13145.46元；二、由被告洪宇建设集团公司支付原告刘某某甲工程款利息（以13145.46元为基数，自2011年4月6日起至被告付清款之日止，按银行同期同类贷款基准利率计付）；三、上述第一、二项给付义务，限被告洪宇建设集团公司在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29871元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，合计84871元，由原告刘某某甲承担84305元，被告洪宇建设集团公司承担566元。
上诉人刘某某甲不服该判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判由被上诉人洪宇公司、赖某某甲支付上诉人刘某某甲工程款人民币1296633.66元及工程款利息350000元（工程款利息按银行同期贷款利率自2011年4月6日起计至被上诉人付清款之日止，暂计至上诉之日为350000元）。2、一、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费全部由被上诉人承担。其上诉主要理由如下：一、原审判决在认定《建设工程施工合作协议》无效的前提下，仍按照该协议第八条的约定认定工程价款明显适用法律错误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的适用，必须以承包人（在本案中即限定为上诉人）请求参照合同约定支付工程价款为前提条件。本案应当按照东升公司鉴定结论来认定。二、《建设工程施工合作协议》第八条关于固定价的约定不明，原审法院据此认定7#楼的工程造价为3822608.06元无法律与事实依据。该条款一方面约定合同价款采用固定价方式确定，但却并无固定总价数额的明确约定，同时又自相矛盾地在括号里说明按投标文件商务分标分部分项工程量清单计价，既然是按投标文件商务分标分项工程量清单计价，就不属于固定价的形式。而且，上诉人作为无资质的实际施工人，与被上诉人之间并无招标投标的过程，如何按投标文件商务分标分项工程量清单计价？三、根据《建设工程施工合作协议》第七条的约定，被上诉人可占有上诉人全部工程价款的22.5%，上诉人认为，该约定没有法律依据。四、原审法院对以下事实的认定错误，证据不足，相关证据未进行质证：1、扣减7#楼工程出阳台推拉门、增补铝合金推拉门工程款40361.72元；2、扣减土建、装修、安装工程规费（间接费）40355.44元；3、认定7#楼桩基部分工程造价仅为461820.52元不合理；4、认定被上诉人已付工程款为2917802.3元证据不足；5、认定上诉人应承担施工水电费23047.27元证据不足；6、认定上诉人承担房屋维修费用20664元证据不足。
被上诉人洪宇公司及赖某某甲答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，应当予以维持，请求驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人的观点是错误的，是对最高法院解释的错误理解。按照合同法58条的规定，无效合同的当事人是不能依据无效合同去获得更大经济利益的，这是个大的原则。如果按上诉人所讲的，也就是他可以依据无效合同获得更大的利益，这点显然不妥。一审判决时根据最高法院的解释，同时考虑双方当事人的利益和合同的意向确定的固定价结算方法，对本案的工程款作出认定，适用法律是正确的。上诉状中的第三、四个理由都是属于算账方面的问题，不属于法律适用方面的问题，这个可以计算出来。
二审审理中，上诉人提交一份原审法院司法技术科出具的函一份，证明原审法院同意并且认可上诉人关于本案工程造价应进行鉴定而不是按固定价来进行认定的主张，但是在鉴定结论出具后去置之不理。被上诉人质证认为，原审法院向上诉人释明了合同约定为固定价，但上诉人坚持要求鉴定。鉴定机构进行鉴定的时候也必须依据合同的约定。本院对上诉人提交的该函真实性予以认定，但该函并不能证明原审判决是错误的。
二审审理中，被上诉人未向法庭提交新的证据。
因上诉人的上诉理由中，称原审部分证据未质证，故二审审理中，二审法院将原审审理过程中原审法院对叶某某、赖某某乙、卢某某三个证人进行的询问核实笔录以及叶某某的证人证言（打印件）交双方进行了质证。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：洪宇公司经招投标程序中标后，于2008年5月与拆迁办签订了章江新区H18地块二标段2#、5#、7#、9#、10#楼以及医院建筑的《建设工程施工合同》，合同约定承包范围为“施工图及招标文件中工程量清单所列工作内容”，合同采用固定价49653860.53元确定，并具体列明了该固定价款的风险范围和合同价款的其他调整因素，并约定“招标工程量清单已列的项目按照中标人投标报价计算。招标工程量清单中未列项目，中标人投标报价中有类似单价的参照类似单价计算”等等。之后，2008年7月9日，赖某某甲代表洪宇公司（甲方）与刘某某甲等人（乙方）签订《建设工程施工合作协议》，约定甲方组建项目部，负责项目部的工作以及与业主的联系等，由乙方具体施工。该《建设工程施工合作协议》因乙方不具备施工资质而无效。但由于工程已竣工验收合格，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，《建设工程施工合作协议》中约定的价款计算方式仍然可作为双方结算的依据。上诉人诉称该条款仅限于承包人也就是本案中的上诉人主张时才可作为结算依据，承包人不主张时不能作为参考，而应以鉴定结论据实结算。上诉人的该上诉主张既没有法律依据，也会造成无效合同之当事人因合同无效而比合同有效取得更大之利益，本院对上诉人该上诉主张不予支持。
该《建设工程施工合作协议》约定：资金来源为业主拨付，施工范围为7#楼施工图有招标文件中工程量清单中建筑、装饰、安装工程所列工作内容，工程价款约4006647.82万元（具体按投标文件商务标分部分项工程量清单计价表属于上述工程的项目及各种计费、规费、税金）。并约定：合同价款采用固定价（按投标文件商务标分部分项工程量清单计价）方式确定。结算方式：按审核造价×15%为甲方的结算款，按审核造价×85%－审核造价×7.5%（税费）为乙方的结算款。7.5%税费由甲方包干代交。从上述约定结合洪宇公司与拆迁办的《建设工程施工合同》的约定来看，所谓的固定价并不是一成不变的，而是指施工图范围内的工程按洪宇公司投标文件中工程量清单所报单价进行承包，拆迁办与洪宇公司的《建设工程施工合同》以及洪宇公司与刘某某甲的《建设工程施工合作协议》中，约定的固定价是指固定单价，按这些固定单价乘以承包范围内工程量清单中各分部分项的施工数量后相加所得就是工程包干总价。《建设工程施工合作协议》的承包范围仅有7#，并不包括2#、5#、9#、10#楼，按洪宇公司的投标报价中工程量清单计算的包干总价为4006647.82元。但这仅是工程量清单范围内的包干价，对于包干范围外的工程，《建设工程施工合作协议》约定了与《建设工程施工合同》同样的其他调整因素。实际上，即便是按照上述两份协议中的“固定价”结算方式，由于实际施工过程中，存在着包干范围以外的工程项目，故仍然是需要专业人员的计算才能确定工程价款。本案中，业主拆迁办委托了江南监理公司对2#、4#、5#、7#、9#、10#楼以及地段医院进行了工程造价审核，其中，7#楼的工程造价审定为3822608.06元，另外增补结算：7#楼外墙粉刷58719.61元、7#楼铝合金推拉门6388.44元，即7#楼业主审定的造价共计为3887716.11元。在原审法院审理过程中，原审法院委托东升公司再进行了造价鉴定，结论为4112791.18元。江南监理公司与东升公司均为专业机构，该两个结论均由专业人员计算出来。前者为业主委托，后者为法院委托。故本案的争议焦点是如何理解《建设工程施工合作协议》约定的“审核造价”，也就是“审核”的主体如何确定。“审核”的主体是业主还是任何第三方包括本案中法院委托的中介机构东升公司。不同的机构不同的专业人员按照同样的计算方式对同一栋房屋的工程造价所作的审核很可能不同，审核主体的不同可能导致不同的结果。虽然《建设工程施工合作协议》没有明确载明审核的主体为业主拆迁办，但是，本案中，《建设工程施工合作协议》的工程价款包干结算方式与《建设工程施工合同》约定的工程价款包干结算方式均一致，均按洪宇公司投标文件商务标分部分项工程量清单中的包干单价确定，而且，《建设工程施工合作协议》中刘某某甲结算的工程价款是《建设工程施工合同》中洪宇公司所得工程价款的85%（包括税金），扣除包干税金7.5%之后，刘某某甲实得的工程价款为洪宇公司从业主取得的工程价款的77.5%。若认可《建设工程施工合作协议》中由业主以外的其他第三方审核造价，则将造成审核造价的不一致，无法达成《建设工程施工合作协议》中按比例取得结算款的约定。综合上述几个方面，本院认定《建设工程施工合作协议》中约定的“审核造价”专指业主的审核，并不包括其他第三方如法院委托的中介机构的审核。因此，尽管原审法院委托的东升公司作出鉴定的计算方式是按照双方合同约定的包干计价方式计算的，但由于计算审核的主体不符合双方约定的审核主体，故鉴定结论仍然不能作为双方结算的依据。原审判决依据业主拆迁办委托的审核机构江南监理公司审核的结论进行工程造价的认定，该项处理是正确的。
上诉人诉称原审部分证据未进行质证。经查，这些证据是指原审法院对部分证据所进行的询问核实。本院二审将原审法院的这些询问笔录交双方进行了质证。原审法院对相关款项数据作出的认定具有相应的证据。原审法院虽然没有将这些询问笔录质证，但此程序瑕疵不足以发回重审或改判。
综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19501元，由上诉人刘某某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年二月二十七日
书 记 员 王 佳
书 记 员 刘恒芬