江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1236号
上诉人（原审被告）苏州永新置地有限公司。
委托代理人李小伟，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘守俊，男。
被上诉人（原审原告）李静，女。
以上两被上诉人（原审原告）共同委托代理人章清，江苏尚韬律师事务所律师。
上诉人苏州永新置地有限公司（以下简称永新公司）与被上诉人潘守俊、李静商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2012）虎民初字第1257号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月12日，原审原告潘守俊、李静与原审被告苏州永新置地有限公司签订《商品房买卖合同》（编号：苏新合同201109120024）一份，合同约定两原审原告向原审被告购买位于高新区文昌路350号3幢107号商品房一套，该商品房的用途为商业服务用房，房屋层高为5.68米，建筑面积为184.95平方米（含分摊建筑面积2.96平方米），单价为每平方米9537.04元，总价为1763876元，双方在合同中还约定，出卖方应当在2012年6月28日前将符合本合同约定的商品房交付买受方使用。双方在附件五即合同补充协议第13条约定：在房屋交付时，房屋层高（按国家规范测量）的实际高度以约定高度之差超过国家标准规定施工允许误差且甲方无法修正的，买受人有权在房屋交付后15日内提出终止本合同。出卖人在收到买受人关于终止本合同的书面通知后15日内将买受人全部预付购房款（包括利息、月利息按银行同期存款利率计算）全部退还买受人。出卖人按总房价款的1%向买受人支付违约金。买受人不提出终止本合同的，高度误差每超过1%，出卖人按总房价款的1%向买受人支付违约金；高度误差比不超过1%，出卖人按人民币壹仟元向买受人支付违约金。高度误差比=（同约定高度-
房屋实际高度-
施工允许误差的绝对值）／合同约定高度×100%。合同签订后、房屋交付之前，原审被告通过告知函向原审原告告知，由于工作失误，在网签合同的录入过程中，将原审原告所购买房屋的一层实际层高的4.48米误登记为5.68米。原审原告在得知房屋层高存在误差的情况下，仍然办理了房屋交接手续。
另查明，涉案房屋是依照法定的审批手续建造而成，施工图纸在原审原、被告签订《商品房买卖合同》之前已经通过有关主管机关的审批，未发生设计变更。
庭审中，双方一致确认房屋实际层高与合同中约定的层高差为1.2米；本案审理过程中，两原审原告表示，本着解决问题的态度，愿意对约定的违约金做出一定的让步，原审被告应赔偿原审原告约定违约金的一半即185206元。
本案审理过程中，原审原告潘守俊提请证人武某出庭作证。证人武某陈述其也购买了和原审原告层高相同的房子，且和原审原告所购房屋属于同一幢房屋，其购房时原审被告售楼处的工作人员吴成群（音）向其介绍的房屋层高即为5.68米。
以上事实由原审原告提供的《商品房买卖合同》、告知函、金都城项目层高统计一览表、永新金都城订购单、销售不动产统一发票，原审被告提供的建筑平面图、结构示意图、结构图、售楼书、现场公示牌、送货单、售楼书印刷合同、相关房屋价目表（订购单）和合同、高新区（虎丘区）规划设计条件、建设工程规划许可证、建设工程规划核实合格证、以及原审法院谈话笔录、庭审笔录等证据予以证实。
原审原告潘守俊、李静的诉讼请求为：请求判令原审被告支付原告违约金370414元。
原审法院认为：原审原、被告双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应当按约全面履行。本案中，虽然原审被告已将上述合同约定的房屋交付二原审原告，但该房屋的实际层高与约定层高差达到1.2米，高度误差达约21.13%，且原审被告对此并无正当理由，原审被告也未提供足够的证据证明在签订《房屋买卖合同》过程中向两原审原告对此情况尽到了告知义务。原审被告辩称原审被告构成重大误解，但未能提供足够的证据予以证实，故原审法院对此辩解意见不予采纳。原审法院认为，原审被告交付的房屋属不适当履行，应承担相应的违约责任。
原审被告虽然在交付房屋之前向两原审原告告知了上述层高与约定不符的事实，两原审原告也接收了房屋，但两原审原告接收履行的行为并不表示其放弃违约索赔的权利。由于目前该大楼已竣工并实际交付和投入使用，无法采取补救措施，故违约责任的方式为赔偿损失。关于赔偿损失的数额，合同中已经约定了违约金的计算方法，即高度误差每超过1%，出卖人按总房价款的1%向买受人支付违约金，现实际层高误差为21.13%，按照合同约定的方法计算违约金为370413.96元。庭审中两原审原告自愿将违约金调整至185206元，此系两原审原告自主处分其民事权利的行为，原审法院予以准许。关于原审被告辩称的违约金的计算要考虑到实际损失的辩解意见，因其未能提供相关证据，且两原审原告已主动将违约金予以调整，故原审法院对违约金不另作调整，并按两原审原告的最终诉讼请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：原审被告苏州永新置地有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告潘守俊、李静违约金185206元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6856元，由原审被告苏州永新置地有限公司负担，于本判决生效之日起十日内直接支付原审原告，原审原告预交的案件受理费原审法院不再退还。
上诉人永新公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、关于本案基本事实：1、2011年9月12日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，由被上诉人购买由上诉人开发的商业门面房，建筑面积为184.95平方米，该商品房主体建筑为地上3层，地下0层，所属自然层为1-2层。即被上诉人所购买的商品房不含有地下空间。2、根据目前商品房销售流程，上诉人在申请预售许可证前，要在网上申报商品房的相关信息，包括但不限于层高。上诉人所有建设规划许可记载的一层层高均为4.48米，但由于上诉人工作人员工作失误，将黄海水平以下覆土层1.2米误作层高的一部分，在申领预售许可证时，误记为一层层高5.68米。3、2012年6月18日，在约定的交房前，上诉人发现了此错误，即向被上诉人发出《告知函》，纠正了层高的错误表达。但被上诉人仍接受了此房屋。4、上诉人开发的诉争商品房均依照法定的审批手续建造，施工图纸在销售诉争房屋前均通过主管机关审批，未发生设计变更。以上事实，双方在一审时并无异议。二、关于本案的法律适用。1、一审法院认为“上诉人交付的商品房不适当履行，应承担相关的违约责任”，按照《合同法》的解释，不适当履行是指债务人虽然履行了交付义务，但其履行有瑕疵，给债权人造成损害的行为。瑕疵履行侵害的是被上诉人对于正确履行所能取得的利益。问题是什么才是正确履行。2、上诉人认为，商品房作为不动产，其开发销售均应符合政府规划审批，即其有行政许可的前置条件，诉争商品房政府仅批准为4.48米层高，后续的商品房验收也是按照此层高来进行。3、根据《江苏省城市规划技术规定》中第3.4.3条规定，如果层高在4.5米-6米之间，其建筑面积乘以1.5系数并计入容积率，被上诉人的实际建筑面积得以增加，且整个建筑区域的规划许可也会随之发生变化。但这样做不仅是违法的，而且也会侵害其他业主的权利。4、附件五第13条关于层高的约定均注明要按照国家规范测量，事实上，国家相关法律对于层高有明确的说明，5.68米绝对不是国家测量意义上的层高概念，其道理很简单，被上诉人并未购买地下层，且整个诉争房屋也未有地下层之设置。故上诉人认为，一审法院将一个错误的层高表达合法化是没有法律和行政法规依据的。三、关于本案的损失举证责任及其分配。1、瑕疵履行需要债权人举证其所受到的损害。一审法院将此义务转移到上诉人，缺乏依据，在所有的庭审中，被上诉人声称“严重影响房屋使用功能，损害其合法权利”均没有出示任何证据。2、关于违约金的比例，原审法院认定违约金为21%，且将违约金与赔偿金不作区分的适用，上诉人认为，即使上诉人违约，在上诉人申明违约金比例过高的前提下也应该降低。3、关于《告知函》的效力，上诉人认为，上诉人在交房前的告知且被上诉人收房的行为，表明被上诉人认可了层高为4.48米的交房条件。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人潘守俊、李静答辩称，被上诉人认为本案的合同对双方具有约束力，任何一方都不能擅自变更合同的约定。本案合同附件二第一款，附件五第二十七款都明确约定了该房屋一楼层高为5.68米。上诉人在交房前向被上诉人发出了告知函，明确指出了层高实际为4.48米，我们不否认其实际层高符合规划局的相应要求，但是不符合本案合同的约定，明显构成违约，应当承担违约责任。本案中被上诉人的损失是显而易见的，5.68米本可按照两层使用，4.48米只能作为一层使用。关于损失赔偿，被上诉人理解是有约定从约定，本案中对于层高差出现以后的错误，上诉人在附件五的第十三条中做出了约定。第十三条明确约定了买受人不提出终止合同，高度差每差1%，出卖人按总房价的1%支付违约金。因此，被上诉人的诉讼请求合理合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否应对被上诉人承担违约责任。本案中，双方签订商品房买卖合同，明确约定诉争房屋层高为5.68米，实际交付房屋层高为4.48米。且双方在商品房买卖合同附件五即合同补充协议第13条约定：在房屋交付时，房屋层高（按国家规范测量）的实际高度以约定高度之差超过国家标准规定施工允许误差且甲方无法修正的，买受人有权在房屋交付后15日内提出终止本合同。出卖人在收到买受人关于终止本合同的书面通知后15日内将买受人全部预付购房款（包括利息、月利息按银行同期存款利率计算）全部退还买受人。出卖人按总房价款的1%向买受人支付违约金。买受人不提出终止本合同的，高度误差每超过1%，出卖人按总房价款的1%向买受人支付违约金；高度误差比不超过1%，出卖人按人民币壹仟元向买受人支付违约金。高度误差比=（同约定高度-
房屋实际高度-
施工允许误差的绝对值）／合同约定高度×100%。现被上诉人接收房屋，未提出终止商品房买卖合同。按照双方合同约定，在此情形下，作为出卖人的上诉人应该向买受人即被上诉人承担违约责任。原审法院按照双方约定的方式计算违约金，并无不当，在上诉人应承担的违约金数额基础上，被上诉人自愿作出50%的让步，属于对自己权利的自愿处分，本院依法予以确认。上诉人提出诉争房屋层高规划设计为4.48米，房屋施工建设未违反规划设计，5.68米的层高属于工作人员工作失误造成，该抗辩理由不能对抗双方之间已签订的商品房买卖合同的合法效力，双方均应按合同约定履行。故上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6856元，由上诉人苏州永新置地有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王 芮
二〇一四年五月十九日
书 记 员 陆晓婷