广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂01刑终50号
原公诉机关：广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：卓某，男，汉族，南宁市保安服务总公司西乡塘分公司保安队队员。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月19日被南宁市公安局西乡塘分局取保候审，2014年1月5日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。2016年1月4日经南宁市�乡塘区人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人：李华维，广西桂三力律师事务所律师。
广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院指控原审被告人卓某犯故意伤害罪一案，于二〇一五年十月三十日作出（2014）西刑初字第530号刑事判决。宣判后，原审被告人卓某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。南宁市人民检察院指派检察员苏冰琳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卓某及其辩护人李华维到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月18日11时许，在南宁市西乡塘区政府第三办公区门口，被害人顾某乙（1953年出生）欲进入政府办公区时，被担任执勤保安的被告人卓某阻拦。为此，顾某乙与卓某发生口角、拉扯，顾某乙几次意图强行通过大门均�卓某阻挡。在此过程中，卓某用力将顾某乙推倒在地，导致顾某乙双耳感音神经性耳聋（极重度）。经鉴定，顾某乙左耳所受损伤程度已达重伤。案发当日18时许，被告人卓某主动到新阳派出所投案。
原审判决认定上述事实的证据有受案登记表，户籍证明，抓获经过，收条、住院收据，医院病历，证人苏某、黄某、磨秋芳、滕某、顾某甲的证言，被告人卓某的供述，现场监控录像，《法医学人体损伤程度鉴定书》、辨认笔录、现场指认笔录及照片等。
原审法院认为，被告人卓某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人卓某案发后自动到公安机关投案，如实供述其全部罪行，是自首，对其可从轻或减轻处罚。本案系因被害人意图强行进入政府办公场所而发生，被害人对引发案件存在一定过错，对被告人酌情从轻处罚。综�，决定对被告人卓某减轻处罚。根据被告人卓某的犯罪性质、犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第六十七条第一款的规定，以被告人卓某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人（原审被告人）卓某及其辩护人提出：
1．一审认定卓某无业以及认定被害人顾某乙出生于1953年与事实不符。卓某推倒被害人时被害人并未受伤，被害人的重伤结果是其自己第二次自行摔倒时造成的；
2．鉴定书中记载鉴定人曾某013年10月12日、10月17日对被害人进行检验，但未有检验记录。相关医院诊断顾某乙为双耳感音神经性耳聋，但鉴定书适用的是《人体重伤鉴定标准》第十七条针对一耳损伤的规定，没有明确是左耳还是右耳重伤。鉴定听力减退有严格的鉴定方法和规范要求，该鉴定书无任何检测计算数据及说明，而鉴定人及鉴定机构不具有这方面的鉴定资质。故一审采用的鉴定意见存在明显瑕疵，不能作为定案根据；
3.一审判决遗漏以下案件事实：
（1）顾某乙强行进入办公区时抓伤了上诉人的左手臂，且其是醉酒后不听劝阻进入政府办公区，对引发本案应负完全责任；
（2）上诉人所在单位已支付给顾某乙10多万元。本案没有被害人的陈述笔录，公安机关、检察机关未作说明；
（3）一审判决没有将《现场勘验检查笔录》及辩护人一审提交的证据作为定案证据。
综上，原判采用的鉴定意见有瑕疵，不能作为证据采纳。故认定卓某故意伤害事实不清，证据不足。即使认定卓某的行为与顾某乙的伤害结果有关联，也只能说明卓某是过失致人重伤。
南宁市人民检察院认为，本案原审判决认定卓某故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所作判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉人卓某的上诉，维持原判。
经审理查明，2013年4月18日11时许，在南宁市西乡塘区政府第三办公区门口，被害人顾某乙（1952年9月10日出生）欲进入政府办公区时，被担任执勤保安的卓某阻拦。为此，顾某乙与卓某发生口角、拉扯。在双方发生推搡期间，卓某用力将顾某乙推倒在地，顾某乙被推倒后导致其头部受伤并伴左耳流血。当天中午12时10分，顾某乙被送往南宁市第三人医院检查、救治，初步诊断为急性中型开放性颅脑损伤、左耳外伤。由于伤重，顾某乙于当晚23时许转入广西壮族自治区人民医院治疗。经进一步诊断为颅底骨折，右额及左颞叶脑挫裂伤。在区人民医院治疗十天后出院，医嘱需做康复治疗。随后，顾某乙住进广西江滨医院进行康复治疗。�南宁市公安局西乡塘分局物证鉴定室法医通过对顾某乙检验，并结合病例材料及案情，鉴定顾某乙所受损伤程度为重伤。案发后，被告人卓某主动到新阳派出所投案。
另查明，案发后，卓某所在单位即南宁市保安服务总公司西乡塘分公司向被害人支付了医疗费、护工费、生活费、伙食补助费等共计人民币103223.46元（其中医疗费71573.46元，护工费、生活费、伙食补助费等31650元）。
认定上述事实有经一、二审庭审举证、质证和认证的下列证据证实，本院予以确认。
1.受案登记表，证明案件来源于被害人顾某乙的女儿顾某甲报案，侦查机关随即立案侦查。
2.户籍证明，证明被告人及被害人顾某乙的身份情况，卓某作案时年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
3.抓获经过，证明案发当天即2013年4月18日18时许，被告人卓某主动到新阳派出所投案，后被取保候审。
4.收条、住院收据，证明被告人所在单位南宁市保安服务总公司西乡塘分公司向被害人支付了医疗费、护工费、生活费等共103223.5元。
5.顾某乙住院病例材料证实：
（1）南宁市第三人医院的病例材料记录，被害人顾某乙因急性中型开放性颅脑损伤、左耳外伤住院治疗；
（2）顾某乙在广西壮族自治区人民医院住院治疗十天，出院记录记载，诊断为颅底骨折，右额及左颞叶脑挫裂伤、左肘部软组织挫伤。医嘱建议回当地医院继续康复治疗，不适应回诊；
（3）广西江滨医院的出院记录记载证实，顾某乙在江滨医院住院四个月（2013.4.28-2013.8.29），入院诊断为右额叶及左颞叶脑挫裂伤、颅底骨折、听力下降（左耳）。初步诊断感音神经性聋（双侧重度）建议佩戴助听器。出院诊断为�右额叶及左颞叶脑挫裂伤、颅底骨折、鼓膜炎（左侧）、感音神经性聋（双侧重度）。医嘱建议注意休息，避免疲劳、继续佩戴助听器。必要时再次至耳鼻喉专科门诊就诊，如有不适随时就诊。
6．南宁市公安局西乡塘分局刑事侦查综合大队西公（刑）勘（2013）K4501070000002013100146号现场勘验检查工作记录、方位图、照片等证实：中心现场为南宁市西乡塘区人民政府第三办公区（门牌号：××大门外，该大门有一道电动拉闸门，呈收缩状。拉闸门西北侧水泥地面有一条黑黄相间长4米减速带。减速带呈东北、西南朝向。在该减速带西南端东侧10厘米处地面发现一处血泊（现场示意图①），血泊长24厘米，宽9厘米。在减速带西南侧20厘米处地面发现滴状血迹（现场示意图②）。在血泊东侧20厘米处地面发现一处滴落状血迹（现场示意图③）。在减速带西南端南侧40�米处（现场示意图④）地面发现一处滴落状血迹。自减速带西南端血泊处起，由西北向东南向延伸10米的地面，遗留一条暗红色连续状车轮印（现场示意图⑤）。
7．侦查机关提取的案发现场监控录像显示：时间显示为2013年4月18日上午11时12分45秒时，顾某乙被两人带出门外，不久又返回。11时13分55秒起，卓某与顾某乙有相互推搡在视频画面中从右（里）往左（外）处进出。11时15分整，卓某用力将顾某乙推飞倒在减速带右侧下端处（现场平面示意图显示①处），顾某乙身体自左侧猛倒地（躺地上六分钟24秒）后于21分24秒挣扎坐起，于22分站立穿鞋后，又于22分14秒再次跌倒在减速带左侧下端处（现场平面示意图显示②处），22分35秒时坐起。
8．南宁市公安局西乡塘分局物证鉴定室《法医学人体损伤程度鉴定书》（南公西鉴刑字（2013）193号）证实，法医分别于2013年10月12日、10月17日、11月8日、11月12日对顾某乙进行检验，根据南宁市第三人医院广西壮族自治区人民医院、广西江滨医院的病例材料及临床法医学检验要求，顾某乙于2013年11月8日到广西区人民医院进行查听性脑干反应／稳态听觉诱发反应检查，12日经医院诊断顾某乙系感音神经性耳聋（极重度）。结合案情，认为被害人顾某乙的伤情经鉴定为重伤。
9．证人证言
（1）证人苏某的证言，证实2013年4月18日中午11时许，有四个城管从南宁市西乡塘区第三办公区内将一个60岁左右的男子推出了办公区大门外，后该男子又想进入办公区，与其一起值班的同事卓某就在门口挡住那男子，那男子就和卓某推起来，最后卓某推倒了该男子。该男子仰面倒在地上，过了二分钟左右才爬起来，走了两步后又摔倒在地。
（2）证人黄某的证言，证�2013年4月18日中午11时许，其看到南宁市西乡塘区第三办公区大门前一名约60岁的男子想进入办公区内被一名保安阻拦，双方互相推扯。最后那老人张开双手放在胸前，手掌朝外企图往办公区里冲想把保安推开，那保安就双手往老人身上推，那老人就往后摔倒，仰面跌倒在地没能爬起来，很快头部和耳朵流血出来。
（3）证人磨秋芳的证言，证实2013年4月18日中午11时许，其路过西乡塘区政府第三办公区的时候，看到对面马路有一保安在政府门口拦住一个六十多岁的老人并将老人推出办公区外面，那老人被推出来后仍想进去，又被那保安推出来。当老人第四次向进入办公区时，那保安就生气了，挡在那老人前面，双手往老人胸前一推，那老人就被推飞了，后仰摔倒在地，身体不能动，头部有血流出。
（4）证人滕某的证言，证实2013年4月18日中午11时许，其路过西乡塘区政府第三办公区的时候，看到一名保安拦住一名约六十岁的老人不让对方进入办公区，双方互相推搡了一下，后那保安摊开双手将那老人推出门外，其在旁边喊：“不要推老人，老人会摔倒的”。那老人还是想进入办公里面，被保安拦在大门外，那老人很倔强，一直要进入办公区里面，最后那保安生气了，双手用力推老人胸部位置，那老人就被推飞了，仰面摔倒在地，过了一两分钟，老人的耳朵有血流出。
（5）证人顾某甲的证言，证实其接到电话称其父亲顾某乙在西乡塘区政府第三办公区门口被一名保安打伤，其马上赶过去。到了现场发现其父亲头部流了很多血，已经在救护车上面，接着其父亲被送到南宁市第三人民医院抢救，后因伤情严重于当天夜里转入广西区人民医院治疗。
10．被告人卓某归案后供述，2013年4月18日中午11时许，其在南宁市西乡塘区政府第三办公区门口处值班，有个老人被几个城管夹出大门外后，该老人又想进办公区，其上前将那老人拦在门外，后那老人用手指着骂他，其闻到老人身上有酒气，就没理那老人。但那老人还是想进入办公区里面，其将老人往外推。在双方推搡过程中，其突然感觉左手上臂内一阵疼痛，于是便下意识的双手用力推那老人胸前部位，那老人被其推飞后身体往后倒在地上，脸朝天躺着。后来有人告诉其那老人受伤了，其走过去看到那老人躺的地方有血迹。
11．辨认笔录、现场指认笔录及照片，证实案发现场情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）卓某在履行职务中，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。卓某案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处�。被害人顾某乙因为自身三轮车被扣问题不满，在案发当时不听劝阻，多次意图强行进入政府办公场所，引发其与卓某的推搡，故顾某乙对引发本案存在一定过错，对卓某可酌情予以从轻处罚。对于卓某及其辩护人提出的上诉意见，本院综合评判如下：
1.关于卓某推倒被害人顾某乙行为的性质问题
（1）根据目击证人及卓某归案后供述等证实，卓某在与被害人顾某乙推搡过程中，卓某有故意推倒被害人的行为。结合监控视频显示，可见被害人被推后腾空仰面倒地（双脚往后差点翻了一圈）后头部撞击到了地面上。被害人随即躺倒在地上不能动弹，约1分钟后才开始动。约5分钟后被害人才坐起穿鞋并站立，刚走动即再次倒地。被害人从第一次倒地后站起与第二次倒地之间仅相距15秒，中间并无其他伤害的因素介入。说明卓某推被害人之时用力非常大，被害人之所以第二次倒地也是卓某之前推倒行为所导致的结果。结合现场勘验检查笔录及现场图，可见案发现场减速带西南端东侧10厘米处的血泊及周围滴落状血迹（现场示意图①③④）即为顾某乙第一次倒地处，在减速带西南侧20厘米处地面发现滴状血迹（现场示意图②）为顾某乙第二次倒地处。可以认定被害人的头部受伤系卓某故意推人行为所致。据此，可以确定卓某，故意伤害他人身体，造成被害人被推倒受重伤的后果；
（2）案发后，被害人因急性中型开放性颅脑损伤、左耳外伤先是到南宁市第三人医院住院治疗，因伤势严重当晚即被转入广西壮族自治区人民医院住院治疗。治疗十天出院时记录诊断为颅底骨折，右额及左颞叶脑挫裂伤、左肘部软组织挫伤，医嘱建议回当地医院继续康复治疗。随后，被害人转到广西江滨医院住院四个月（2013.4.28-2013.8.29），入院诊断为右额叶及左颞叶脑挫裂伤、颅底骨折、听力下降（左耳），并诊断有感音神经性聋（双侧重度），建议佩戴助听器。出院时诊断为右额叶及左颞叶脑挫裂伤、颅底骨折、鼓膜炎（左侧）、感音神经性聋（双侧重度）。以上事实说明，顾某乙的感音神经性聋（双侧重度）系其被推倒受伤后虽经住院治疗，最后仍有感音神经性聋的结果；
（3）被害人的损伤程度经南宁市公安局西乡塘分局物证鉴定室进行法医学人体损伤程度鉴定为重伤。
综上，卓某在履行职务中与对方发生争执、推搡期间故意推倒对方致其倒地受伤。此时，卓某的行为已经超出其正常履行职务范围。卓某有伤害他人的主观故意，客观上实施了推倒他人行为，最后导致被害人受重伤的后果。卓某行为已构成故意伤害罪，应负相应的刑事责任。卓某及其辩护人上诉提�的被害人重伤结果系其自己二次自行跌倒造成，即使认定被害人的伤害结果系卓某造成，卓某的行为亦只是过失致人重伤的上诉理由与查明事实不符，不予采纳。
2、关于辩护人提出原判采用的人体损伤程度鉴定意见存在瑕疵问题。
（1）南宁市公安局西乡塘分局物证鉴定室及鉴定人员具有法医类鉴定资质，其资质内容包括人体损伤程度鉴定。本案中，从被害人顾某乙的相关病例材料中可以证实，被害人是因外力导致颅脑损伤并伴左耳出血而住院治疗。鉴定人分别于2013年10月12日、10月17日、11月8日、11月12日依法对顾某乙进行检验。鉴定人员根据南宁市第三人医院广西壮族自治区人民医院、广西江滨医院的病例材料反映，结合临床法医学检验要求，要顾某乙于2013年11月8日到广西区人民医院进行查听性脑干反应／稳态听觉诱发反应检查，同月12日医�诊断顾某乙系感音神经性耳聋（极重度）。
（2）鉴定人虞某庭说明，证实其于2013年10月12日、10月17日对被害人进行了检验，但因这二次检验未发现被害人身体状况出现明显变化，故而未将检验记录摘抄进鉴定意见中。关于感音性耳聋，病历材料中记载的情况，其认为是医生一种主观判断，最终的判定，应以检测数据为准。辩护人提出的计算公式，仅是适用于二耳听力减退情况。本案认定被害人构成重伤，依据的是他左耳听力减退超过90分贝，故而不需适用该计算公式。鉴定人的出庭意见，能合理解释辩护人提出的疑问。
综上，原判采纳的鉴定意见是鉴定人依照鉴定程序对被害人进行相应检验，并参考被害人住院治疗的病例材料等，结合案件事实进行综合分析后对照最高人民法院等五机关联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》作出的鉴定意见。�鉴定意见的鉴定内容真实、客观，鉴定程序合法，应予以采信。辩护人认为原判采用的鉴定意见中的鉴定人没有鉴定资质，其鉴定程序有瑕疵的辩护意见无事实依据，不予采纳。
3、关于卓某的身份情况、自首情节、被害人的过错及辩护人在一审期间提交的证据问题
（1）聘用合同书其单位出具的关于恳请从轻处理卓某的函等证据，均证实卓某系南宁市保安服务总公司西乡塘分公司的保安队队员。顾某乙的居民身份证证实其出生于1952年9月10日。故一审认定卓某系无业人员以及被害人顾某乙于出生于1953年属于认定错误，应予以纠正。
（2）案发后，卓某主动到派出所说明情况，属于主动投案。其归案后均能如实供述事情发生经过，是自首，依法可以从轻处罚。卓某所在单位南宁市保安服务总公司西乡塘分公司已经向被害人亲属支付了医疗费、护工费、生活费等共计人民币103223.5元属实。
（3）卓某辩护人在一审提交的南宁市金盾司法的乙醇定量检验报告，欲证明被害人案发时系醉酒，并就此提出被害人系酒后闹事，应对引发本案负完全责任的辩解及辩护意见。经审查，因辩护人在一审提交的检测报告中，该报告的检材来源无法确认，即该报告中血样采血程序违法，原判据此不予采纳的判定于法有据。
（4）由于被害人顾某乙对自己三轮车被城管扣押问题不满，在案发当时不听劝阻，多次意图强行进入政府办公场所，且其在推搡过程中有抓伤卓某的左手臂故而引发了本案的故意伤害事件，其对引发本案确有一定的过错。鉴于卓某具有自首、认罪态度好等法定、酌定从轻或减轻处罚情节。又鉴于被害人顾某乙对事件的引发存在一定过错，原判对此已经予以认定。根据桌鸿飞的犯罪事�、性质、情节及考虑被害人的过错程度等，原审判决已依法对卓某减轻处罚。故卓某及其辩护人二审再以此为由提出上诉，本院不予再重复评判。
原审判决认定卓某犯故意伤害犯罪的事实清楚，证据确实充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应
予以维持。南宁市人民检察院提出维持原判的出庭意见正确，应予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵秀贞
审 判 员 何 莉
代理审判员 王肖虎
二〇一六年三月九日
书 记 员 曾德昊