广东省潮州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潮中法刑二终字第51号
原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文某某，男，1953年9月25日出生，汉族，出生地广东省潮州市潮安区。因本案于2014年3月13日被取保候审，同年10月9日被逮捕，现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人李宗平，广东凤州律师事务所律师。
原审被告人文某某犯贪污罪一案，潮州市潮安区人民法院于2014年10月8日作出（2014）潮安法刑初字第375号刑事判决。宣判后，原审被告人文某某不服判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问原审被告人文某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人文某某原于2002年至2011年2月间任潮安县归湖镇东山村民委员会主任兼村党支部书记，负责该村的全面工作。2010年10月份，潮安县财政部门将中央特大抗旱补助资金30000元的指标下达给东山村用于抽水抗旱，并要求专款专用。文某某在该村没有实际施工的情况下，通过潮安县归湖镇电排站、潮安县安建水利水电工程有限公司伪造了相关报帐材料，骗得潮安县财政局于2010年11月24日将款项人民币30000元拨付至归湖电排站的银行存款帐户，该站于2010年11月30日将款项划转至潮安县安建水利水电工程有限公司的银行存款帐户。因工程没有实际施工，潮安县安建水利水电工程有限公司扣除了该笔资金的税费人民币2500元。同日，文某某在没有告知东山村其他村干部的情况下，利用职务之便，自行制作收款收据，后通过归湖电排站向潮安县安建水利水电工程有限公司领回款项人民币27500元。抵除支付给归湖电排站制作报帐材料的费用人民币1500元，文某某实际取得上述资金人民币26000元。之后，文某某隐瞒收入上述专款资金，没有将款项在村进帐，也没有组织村实施抽水抗旱施工，将款项据为己有。因检察机关于2012年9月份到东山村调查相关帐务、资金，至2013年1月，东山村村干部对上一年度的财务进行结算时，文某某才将1份收到上述资金的自制单据在村财务登记收入，并自制1份支付该资金税费人民币4000元的凭证在村财务列支，后文某某提出以该笔村集体无权改变用途的专项资金抵减村集体拖欠本人的欠款金额，拒不将上述专项资金在该村实际进帐，从而继续占有该笔专项资金。案发后，文某某向检察机关退缴了涉案资金人民币27500元。上述事实，有被告人供述、证人证言及相关的书证等附卷。原判认为，被告人文某某身为基层组织工作人员，协助人民政府从事管理救灾资金的公务，以国家工作人员论，其利用职务之便，侵吞国家救灾资金，数额在人民币五千元以上不满五万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于被告人文某某在案发后能向检察机关退赃涉案赃款，酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，作出判决如下：1、被告人文某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年。2、对被告人文某某退缴于潮州市潮安区人民检察院的款项人民币27500元，抵作本案犯罪的赃款予以追缴没收，上缴国库。
上诉人文某某上诉称：请求依法撤销（2014）潮安法刑初字第375号刑事判决书的判决，并公正改判上诉人无罪。理由：1、其领取的30000元已在2012年底在村结算入账，涉案的26000元已用于村委会改选的费用，并抵消村欠上诉人代垫付的改选办公费用。2、上诉人实际领取涉案的资金仅为26000元，而判决书认定应退缴27500元，赃款数额认定错误。3、为查明上诉人与东山村相互抵消债权债务的事实，上诉人向原审法院提出“通知证人出庭的申请”，公诉机关向原审法院出具“潮州市潮安区归湖镇东山村村财务结欠村干部文某某欠款问题，其结欠款项的数额我局正在调查中”的证实一份。公诉机关对证明被告人无罪的证据未依法收集，程序明显违法，原审不依法通知证人出庭作证，违法剥夺了上诉人对证人的质证权。
辩护人辩护称：1、侦查机关违法故意对上诉人无罪的证据不予收集，在辩护人为查明上诉人无罪的事实向原审申请通知证人出庭作证后，公诉机关于2014年6月16日书面告知原审法院，“潮州市潮安区归湖镇东山村财务结欠村干部文某某欠款问题，其结欠款项的数额我局正在调查中”。原审法院明知只要查明上诉人与东山村债权债务的结算事实，则能直接证明涉案的26000元上诉人已在2012年12月30日前归还东山村，东山村已在2012年12月30日入账处理的事实。明知本案立案侦查的时间为2014年3月12日（起诉意见书和破案经过对本案的立案时间有明确记载），在公诉机关对东山村财务结欠村干部文某某欠款问题补充侦查终结前，原审法院未依法中止审理，也未依法通知证人出庭作证，导致涉案26000元上诉人已在2012年12月30日前归还东山村的事实未查清，审判程序明显违法，应依法撤销原审判决，并依法改判上诉人无罪。2、上诉人并不存在非法占有公共财物的主观故意，也不存在侵吞、窃取、骗取公共财产的行为，其与东山村之间互为债务抵消的行为，不论东山村用于抵消债务的资金来源的性质如何，由于上诉人并不存在非法占有公共财物的主观故意，其抵消债务行为即使有错也仅涉嫌违反财务制度而不构成犯罪。从本案看，上诉人与东山村的结算均以债权凭证作为结算依据，由于结算后，东山村还尚欠上诉人21463.10元（债权凭证上诉人在原审庭审时已提交法庭）原审认定上诉人的行为构成贪污罪缺乏事实和法律依据。
经审理查明，原审判决认定上诉人文某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人文某某系农村基层组织人员，协助乡镇人民政府从事管理救灾专项资金工作，应以国家机关工作人员论。其利用职务之便利，侵吞公款，数额在人民币五千元以上不满五万元，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。
关于上诉人文某某上诉其无罪及辩护人提出涉案资金已入账，上诉人文某某没有贪污的主观故意，不构成贪污罪的意见。经查，从本案上诉人归案后的供述、证人证言及书证材料反映，上诉人文某某采用伪造抗旱工程项目，骗取国家抗旱补助资金26000元，隐瞒并采取收入不账的方式长期占用该笔资金，其主观上已具备侵吞公款的故意，客观上也实施了占有该笔公款的行为，符合贪污罪的构成要件。上诉人、辩护人提出涉案资金已入账，抵除村欠其本人款项的意见。经查，上诉人文某某于2010年11月底骗取抗旱补助资金26000元，隐瞒不报告村委，村多次对账结算而文某某没有将该款入账，后检察机关到该村查处案件，文某某意识到自己的犯罪行为可能被查处，才将该款在村入账结算，上诉人文某某主观上具有非法占有公款的故意，客观上也实施了侵吞公款的行为，其行为已构成贪污罪。其后虽有将该款在村入账结算，但仅能视为文某某贪污犯罪后的赃款退缴行为。辩护人在原审开庭时提交村出纳员吴某娇2013年1月9日出具的证实材料，证明村至今仍欠文某某个人款项二万多元，经查，村集体有没有结欠文某某的款项，与本案贪污犯罪行为无关，文某某即使与村存在债权，也不能抵消其贪污行为的罪过。关于辩护人提出侦查机关没有依法查证上诉人无罪证据及提出原审法院没有通知证人出庭作证，审判程序违法的问题。经查，上诉人贪污犯罪的证据有其本人供述及证人证言、相关的书证材料附卷，事实清楚，证据充分。原审法院根据本案证据，认为本案定罪证据充分，在开庭时答复辩护人不通知证人出庭作证，记录在案，其审判程序合法。辩护人上述辩护意见，不予采纳。关于上诉人提出其实际领取涉案的资金仅为26000元，而原审判决没收其退缴款27500元不当的问题。经查，原审判决认定上诉人贪污公款26000元，而判决追缴其退缴赃款27500元不当，应予以纠正。
综上，原审判决认定上诉人文某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。唯对上诉人文某某退缴赃款的犯罪数额认定错误，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法刑初字第375号判决第一项。
二、撤销潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法刑初字第375号判决第二项。
三、上诉人文某某原退缴在潮州市潮安区人民检察院的赃款人民币26000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 林钟彪
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一五年一月六日
书 记 员 罗 燊