广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1405号
上诉人（原审被告）：广州创元装饰工程有限公司，住所地广东省广州市白云区广州大道北1521号513房。
法定代表人：米长林，经理。
委托代理人：叶茂，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周玉喜，身份证住址湖南省隆回县。
委托代理人：刘跃保，株洲市法学会法律服务部法律事务工作者。
原审第三人：刘礼中，身份证住址湖南省隆回县。
上诉人广州创元装饰工程有限公司（以下简称创元公司）因侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第2693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
周玉喜在原审诉请判令：创元公司赔偿其医疗费114387.95元、后续医疗费18000元、误工费13739元、护理费4800元、交通费1000元、营养费3000元、住院伙食补助2800元、伤残补偿金158832.24元、被扶养人生活费199548.5元、伤残鉴定费2200元、精神损害抚慰金20000元，扣减47686.4元再计算80%的金额为265431.2元，并由创元公司承担本案诉讼费。
原审法院审理查明：2014年8月9日上午10时许，周玉喜在白云区沙凤二路原档口名为日和羊庄的物业内使用大铁锤施工拆除墙壁时，因违规从墙壁的下面往上砸墙，导致墙壁倒塌将其砸伤。周玉喜即被送往广州东方医院住院治疗，后周玉喜于2014年8月20日要求转院，并办理了出院手续，共住院11日。同日，周玉喜至南方医科大学第三附属医院（以下简称南方医院）住院治疗，并于2014年9月7日出院。根据南方医院出具的出院记录反映，周玉喜的出院诊断为：胸部挤压伤（双侧血气胸、双侧肺挫伤），创伤性湿肺，右锁骨骨折，T6椎体骨折，右肩胛骨骨折，右侧7-11肋骨骨折内固定术后，右耳廓砸伤（软骨开放性骨折、皮肤软组织挫裂伤），全身多处软组织挫裂伤清创缝合术后；出院医嘱为：门诊隔日换药，休息4周，功能锻炼，患肢不能负重，每月周三复查、根据情况决定负重时间及内固定取出时间，出院带药，随诊等。
2014年8月13日下午，金沙司法所就周玉喜受伤后所产生的纠纷对周玉喜的妻子谭省梅与创元公司的法定代表人米长林进行了调解。金沙司法所制作的人民调解调查笔录载明：周玉喜于2014年8月9日上午10时许，为承包人米长林在沙凤二路日和羊庄丁先生家进行物业装修，拆墙壁，口头协议约定1600元拆除某墙壁约40平方，在拆墙过程中，由于操作不当，墙壁倒塌，周玉喜被压受伤；双方同意待周玉喜出院后再进行调解。
2014年10月23日，周玉喜委托广东恒正法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工期、营养期、护理期进行鉴定，该所出具的鉴定意见书结论为：右侧第2-11肋骨折（共10根）评定为九级伤残；右锁骨骨折内固定术后评定为十级伤残；后续医疗费用预计需要18000元整；误工期为120日，营养期为60日，护理期为60日。
周玉喜主张的损失如下：（一）医疗费114387.95元。对此，周玉喜提供了以下的证据：1.医疗机构出具的金额为110388.55元的医疗费票据。2.广州东方医院出具的诊断证明，载明周玉喜支付了外院专家会诊的费用4000元。上述医疗费合计114388.55元。（二）后续医疗费18000元。（三）误工费13739元。上述费用，周玉喜是主张按照国有建筑业在岗职工年平均工资41217元的标准计算误工120天得出。（四）护理费4800元。上述费用，周玉喜是主张其妻子在住院期间对其护理发生的损失，是按照每日80元的标准计算60日得出。对此，周玉喜提供了以下证据：1、广州东方医院出具的诊断证明，载明周玉喜住院期间需陪护一名。2、南方医院出具的疾病诊断证明书，载明周玉喜住院期间陪护一名。（五）交通费1000元。（六）营养费3000元。上述费用，周玉喜是按照每日50元的标准计算60日得出。（七）住院伙食补助2800元。上述费用，周玉喜是按照每日100元的标准计算28日得出。（八）伤残补偿金158832.24元。上述费用，周玉喜是按照33090.05元的标准计算20年及24%的伤残系数得出。对此，周玉喜提供了以下证据：1、广州市公安局天河区分局棠下派出所出具的居住证明，内容为：周玉喜从2010年10月开始一直在广州市天河区棠下上社中和里12号101房居住至今。2、周玉喜的广东省居住证，载明周玉喜现居住地址为广州市天河区棠下上社中和里12号101房。3、周玉喜在中国农业银行广州市枫叶路支行打印的金穗借记卡明细对账单。（九）被扶养人生活费199548.5元。上述费用，周玉喜主张父亲周述同的扶养费为1668.7元、母亲刘凤梅的扶养费4338.62元、儿子周永盛的扶养费为2669.92元、次子ＸＸＸ的扶养费为11680.9元、女儿周美琴的扶养费为20358.14元，均是按照农村居民人均年生活消费支出的标准8343.5元计算，伤残系数均计算为24%。对此，周玉喜提供了隆回县公安局西洋江派出所、隆回县西洋江镇石塘村村民委员会出具的家庭抚养成员关系证明，载明周述同与刘凤梅共由三个婚生子女抚养，分别为长女周再桂、小女周满桂、儿子周玉喜；周述同的出生日期为1938年4月3日、刘凤梅的出生日期为1943年10月19日、儿子周永盛的出生日期为2000年1月13日、次子ＸＸＸ的出生日期为2009年1月17日、女儿周美琴的出生日期为2012年10月23日。（十）伤残鉴定费2200元。对此，周玉喜提供了鉴定机构出具的鉴定费发票。（十一）精神损害抚慰金20000元。
创元公司抗辩垫付了周玉喜医疗费48000元，但没有提供证据，周玉喜仅确认其垫付医疗费的金额为47686.40元。
创元公司抗辩其和周玉喜之间是工程承发包关系，提供了以下证据：1.创元公司拍摄周玉喜施工场所的照片。2.证人周某的证言。周某述称其与米长林是老乡关系，因米长林叫其施工泥水工程，故去施工场所查看；当日上午8点多，周玉喜与米长林谈承包打墙、清理垃圾的费用为1600元，刘礼中则去了买早餐等。
刘礼中对其和周玉喜施工的情况作以下陈述：2014年8月8日晚上，刘礼中接到米长林电话通知有工程做，就打电话通知了周玉喜；次日8时多，刘礼中和周玉喜、米长林和证人均到了施工现场，其因外出吃早餐就离开了现场，由周玉喜和米长林谈施工的价格；回来后，刘礼中看到周玉喜已在使用大锤砸墙，就去清理垃圾和砸其他的墙；刘礼中称其砸墙的顺序是从上往下砸，而周玉喜则称速度慢采取从下往上砸的顺序进行；10时许，刘礼中听到墙倒塌的声音后出去查看，发现周玉喜被砸伤；刘礼中表示和周玉喜曾多次合作施工。
以上事实，有出院记录、人民调解调查笔录、鉴定意见书、医疗费票据、诊断证明、居住证明、广东省居住证、金穗借记卡明细对账单、家庭抚养成员关系证明、鉴定费发票、照片、证言及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：创元公司拆除墙壁，应当选择具有建筑资质的施工人进行。现创元公司未履行上述法定义务，直接雇佣周玉喜使用大铁锤砸墙的方式施工，导致周玉喜在施工过程中因墙倒塌被砸伤，故创元公司作为雇主应当赔偿周玉喜由此所产生的损失。同时，由于墙倒塌的原因是周玉喜违规施工，即从下往上砸墙，故周玉喜对损害的发生也有过错，依法应自行承担一定的民事责任。考虑双方对损害发生所存在过错的大小程度，酌情认定周玉喜的损失由其自行承担30%的部分，由创元公司承担70%的赔偿责任。
周玉喜主张的损失，认定如下：1、医疗费114387.95元、后续医疗费18000元、误工费13739元、护理费4800元、住院伙食补助2800元、伤残鉴定费2200元，因周玉喜提供了相应的证据证实，且计算的部分亦符合法律的规定，故予以确认。2、交通费1000元。考虑周玉喜治疗及家属陪护的情形，酌情认定该项损失为500元。3、营养费3000元。考虑周玉喜受伤致残的损害后果，酌情认定该项损失为1000元。4、伤残补偿金158832.24元。周玉喜主张适用城镇居民的标准计算，因提供了居住证明、广东省居住证、金穗借记卡明细对账单等证据证实其长期在本地生活，故予以确认，但标准的金额应为32598.70元。周玉喜主张伤残的系数，因其伤残程度为一个九级、一个十级，故应计算为21%为宜。经计算，周玉喜的该项损失应为136914.54元（32598.70元×20年×21%）。5、被扶养人生活费40716.28元。该项损失依法属于残疾赔偿金的范围。经计算，周玉喜主张的该项损失没有超出法定范围，故予以确认。6、精神损害抚慰金20000元。考虑周玉喜由于伤残导致精神上的痛苦，及其对损害发生亦存在过错的情形，酌情认定该项损失为14700元。上述周玉喜的医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、伤残鉴定费、交通费、营养费、伤残补偿金合计335057.77元，由创元公司赔偿周玉喜70%的损失234540.44元及精神损害抚慰金14700元，共计249240.44元，扣除创元公司已垫付的医疗费47686.40元，尚应赔偿周玉喜201554.04元。
创元公司抗辩垫付周玉喜医疗费的金额为48000元，因无证据证实，故不予确认，并以周玉喜认可的金额47686.40元予以确定。
创元公司抗辩其和周玉喜之间是工程承发包关系，因周玉喜和刘礼中均是以个人提供劳务的方式施工，并非组成施工队的形式承接创元公司的工程；同时，创元公司交付周玉喜和刘礼中施工的内容均为简单的劳务，并不涉及到建筑方面的专业技术或器具，故对创元公司的抗辩不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起五日内，创元公司赔偿周玉喜201554.04元；二、驳回周玉喜其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2641元，由周玉喜负担636元，创元公司负担2005元。
判后，创元公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、创元公司与周玉喜口头约定40平方米墙面拆除及清理工程是承揽发包给周玉喜和刘礼中。对于如何拆墙以及多少人来拆墙施工，创元公司与周玉喜均不发生管理、隶属关系，双方是以完成的工作成果来结算承揽费用，而非支付劳务报酬。创元公司与周玉喜之间是承揽合同关系，原审认定双方属于雇佣关系，事实认定不清，法律适用错误。二、周玉喜自下而上进行拆墙，操作不当，且未采取相应的安全防范措施，存在重大过错，应对本案事故承担全部责任。为此，创元公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回周玉喜的诉讼请求。
周玉喜、刘礼中答辩同意原审判决。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，判决理由阐述充分，本院予以确认。
创元公司上诉主张其与周玉喜口头约定双方建立承揽关系，该主张缺乏证据证实，本院不予采纳。周玉喜及第三人在本案为创元公司拆除墙面及清理建筑垃圾，系通过提供个人劳务，获取劳动报酬；其二人并非从事建设装修的经营性活动，涉案约定的1600元报酬属于劳动报酬，而非经营性收入。故创元公司主张其与周玉喜之间属于承揽法律关系的理由，本院亦不予采纳。至于责任分担的问题，周玉喜拆墙施工方式不当，存在过失，原审已据此判决周玉喜自担30%的损失，该判决就雇主责任的认定并未有失公正，本院予以维持。
综上，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，对创元公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4323元，由广州创元装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
审 判 员 魏 巍
代理审判员 康玉衡
二〇一五年五月十三日
书 记 员 林俊达