江西省上饶市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）赣11民申85号
再审申请人（原审被告）翁建国，男，汉族，1971年10月18日生，江西省玉山县人，家住江西省玉山县，现住江西省玉山县。
委托诉讼代理人吕培涛、程唯实（实习），江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。
被申请人（原审原告）三清山枫林办事处枫林社区居委会，住所地江西省玉山县三清山枫林办事处枫林社区东山小组。
法定代表人刘承贤，三清山枫林办事处枫林社区居委会主任。
委托诉讼代理人徐祥洲，江西帝经律师事务所律师，特别授权。
再审申请人翁建国因与被申请人三清山枫林办事处枫林社区居委会农村土地承包合同纠纷一案，江西省玉山县人民法院于2015年11月30日作出（2014）玉民一初字第1046号民事判决，翁建国不服向本院提起申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
翁建国申请再审请求：1、撤销江西省玉山县人民法院（2014）玉民一初字第1046号民事判决；2、改判或发回重审；3、被申请人承担原审诉讼费。事实为：再审申请人发现新证据，足以推翻原判决，且原判决采信的主要证据未经法庭质证，原判适用法律错误。理由如下：1、申请人发现被申请人在起诉书中关于承包费的计算是按561株得出的，其自认申请人有果树561棵；2、申请人发现被申请人提交到法院但未经质证的2013年12月11日出具的《关于枫林五七场周边荒山、水田、旱地承包开发一事调查情况汇报》中写明经现场清点有树苗共计561株，其中枇杷、信木柚403株、泡桐137株、樟树21株；3、陈某1、陈某2的收条，江西信木农业发展有限公司的证明及总经理的证言，挖洞、种树承包人刘某的证言，证明申请人在承包地上种植了大量的树木；4、2014年7月18日被申请人及其上级组织单方清点涉案地块的种植情况，出具了《五?七场果树泡桐现场清点情况》，该证据未经申请人质证，原审法院便采信了该证据，并以此作为计算申请人经济损失的依据；5、原审判决适用《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，系适用法律错误，合同签订时，《最高人民法院农业承包合同若干问题规定》仍在适用，应参照该法条不支持被申请人合同无效的主张；6、原审判决超诉请，判决被申请人向申请人补偿果树林木折价款及灭失果树的经济损失为超诉请判决的部分。
一审查明，原玉山县南山乡枫林村村民委员会于2003年10月变更为玉山县南山乡枫林社区居委会，2006年8月玉山县南山乡枫林社区居委会整体划归三清山风景名胜区管理委员会枫林办事处管辖，并更名为三清山枫林办事处枫林社区居委会。
2002年元月8日，原玉山县南山乡枫林村村民委员会与被告翁建国签订了一份《五.七场荒山、水田、旱地承包开发合同书》，该合同当时有枫林村主任江匡国（已病逝）签字并加盖了村委会公章，未经村民会议讨论决定，也未经村民代表会议讨论决定，该合同约定将原枫林村集体所有和部分村民已承包的位于“五.七”场周围的荒山、水田、旱地全部承包给被告开发，承包期限为为30年；被告开工时应缴纳风险金1万元，同时从2007年起被告应按照每年每株1斤水果当年零售价的标准缴纳承包费，以后按每年每株增加1斤计算，直至每年每株缴纳5斤。合同签订后，原告将原位于五.七场周围的荒山、旱地交付给被告翁建国经营管理，被告翁建国在其承包的荒山、旱地上种植了信木柚、枇杷、油茶、泡桐、樟树等苗木，但水田部分原告因部分村民不同意，故一直未交付给被告。被告一直未按约定缴纳风险金1万元，也未按约定缴纳承包费。2008年因为三清山管委会需要在被告承包的荒山、旱地进行基础建设，曾通知过被告要求被告不再开发经营，被告也于2009年12月书面向原告及其上级组织提出补偿申请，自2009年起被告就未对其承包的荒山、旱地进行经营管理。2013年，原告的上级主管部门三清山管委会因需修建三清山福利中心，故将原告的部分水田和被告承包的部分荒山予以整平，被告翁建国因未收到补偿款，故在其整平的土地上种植了红叶石楠苗木1,400棵，后因原告与被告双方对翁建国承包的荒山、旱地的果树林木的补偿问题未达成协议，故原告诉至法院，以原、被告签订的合同违反法律强制性规定为由，要求确认原、被告签订的合同为无效合同，并由被告赔偿原告损失84,150元，由被告自行将种植在承包土地上的果树及林木移走，将承包土地返还给原告。
另查明，2014年7月18日原告及三清山枫林办事处对被告种植的果树及林木进行了清点，其具体数量为枇杷树63棵、柚子树110棵、泡桐135棵、樟树20棵，总计数量为328棵。根据原告的申请，本院委托上饶和信司法鉴定中心鉴定，2014年12月4日，经现场清点，原、被告双方及鉴定人在场确认，枇杷树为43棵，信木柚为85棵，油茶为2,000棵，泡桐为135棵，樟树为20棵，红叶石楠幼苗1,400棵，鉴定总价值人民币508,990元,即红叶石楠幼苗1,400棵×4.5元/棵=6,300元、信木柚85棵×3,570元/棵=303,450元、枇杷43棵×2,300元/棵=98,900元、油茶2,000棵×27元/棵=54,000元、泡桐135棵×84元/棵=11,340元、樟树20棵×1,750元/棵=35,000元。
一审法院认为，原告三清山枫林办事处枫林社区居委会（原玉山县南山乡枫林村村民委员会）与被告翁建国签订的《“五.七”场荒山、水田、旱地承包开发合同》，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”及《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条涉及土地承包经营方案应经村民会议讨论决定方可办理的强制性规定，应属于无效合同，双方在签订合同时都存在着一定的过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故对原告要求被告将种植在其承包的“五.七场”范围的荒山、旱地上的果树及林木移走并将承包的土地返还给原告的诉讼请求，本院予以支持，对其要求被告赔偿损失即支付承包费的诉讼请求，因双方都有过错，且自2007年起被告也一直未有收益，尤其自2009年起原、被告因征地补偿问题一直未达成协议，被告也未再经营管理，故对该诉讼请求，本院不予支持。2014年7月18日清点的果树数量是由原告及其上级组织进行清点的，原、被告因征地补偿问题未能达成协议，致使被告未再对林木进行管理，原、被告都存在着一定的过错，但考虑被告所种植果树，确因原、被告未达成补偿协议致使被告未进行管理造成的，故对因此灭失的果树的损失按鉴定的价格计算（信木柚25棵×3570元/棵=89,250元；枇杷20棵×2300元/棵=46,000元，总计人民币135,250元），由原告补偿给被告，更符合情理，并有利于社会稳定。依据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、原告三清山枫林办事处枫林社区居委会与被告翁建国于2002年元月8日签订的《“五.七”场荒山、水田、旱地承包开发合同》无效；二、由被告翁建国于本判决生效之日起三十日内将其种植在原告所有的“五.七”场荒山、旱地上的果树及林木自行移走，将承包土地返还给原告三清山枫林办事处枫林社区居委会;三、被告翁建国在本判决生效之日起三十日内未将其种植在原告所有的“五.七”场荒山、旱地上的果树及林木自行移走，则由原告三清山枫林办事处枫林社区居委会于履行期限届满之日起五日内补偿被告翁建国所种植的果树及林木折价款人民币508,990元，被告翁建国所种植的“五.七”场荒山、旱地上的果树及林木归原告三清山枫林办事处枫林社区居委会所有；四、由原告三清山枫林办事处枫林社区居委会于判决生效之日起三十日内补偿被告翁建国灭失果树的经济损失计人民币135,250元。五、驳回原告三清山枫林办事处枫林社区居委会的其他诉讼请求。
二审期间，申请人翁建国提交了下列证据：1、证人陈某1、陈某2的收条复印件，拟证明其向陈某1、陈某2购买了大量的樟木苗；2、江西信木农业发展有限公司证明的复印件及肖某的证言，拟证明申请人购买了大量的信木柚苗木；3、证人刘某的证言，拟证明申请人曾在承包地上种植了大量的苗木；4、被申请人的起诉状及《关于枫林五七场周边荒山、水田、旱地承包开发一事调查情况汇报》，拟证明被申请人自认了申请人在承包地上种植苗木的情况。
被申请人对上述证据的质证意见为：对证人陈某1、陈某2、刘某、肖某的证言以及江西信木农业发展有限公司的证明的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为果树灭失的责任应由申请人自行承担；认为起诉状及《关于枫林五七场周边荒山、水田、旱地承包开发一事调查情况汇报》在一审时均已存在，并非新证据。
本院经审理查明的事实与（2014）玉民一初字第1046号民事判决相同。另查明，申请人于2016年4月18日已领取涉案款项644,240元，本案已执行完毕。
本院认为，陈某1、陈某2的收条按理应存在于原审诉讼之前，因此并非新的证据，申请人于再审期间提交该证据，已过举证期间，且该证据只能证明申请人在证人处购买过数量较大的苗木，但该苗木是否均种植于涉案地块或至双方清算时是否均成活，该证据并不涉及；证人肖某、刘某的证言以及江西信木农业发展有限公司的证明亦过举证期间，理由同上，也不能证明至双方清算时树木是否均成活。
2014年7月18日，被申请人与上级组织在现场共同清点申请人的苗木情况为枇杷树63棵、柚子树110棵、泡桐135棵、樟树20棵，总计数量为328棵，而在2014年12月4日，在鉴定人员及申请人与被申请人在场的情况下，共同清点现场的果树为枇杷树为43棵，信木柚为85棵，油茶为2,000棵，泡桐为135棵，樟树为20棵，红叶石楠幼苗1,400棵，鉴定总价值人民币508,990元。原审法院考虑到2014年7月18日至2014年12月4日期间的果树灭失系因被申请人的原因导致申请人疏于管理，因此判决此部分损失由被申请人负担并无不当。申请人以原判认定其损失错误为由申请再审，因其在原审中未提起反诉，因此该理由本院不予支持，其可通过另行诉讼的方式解决，其提出涉案的《情况汇报》系被申请人自行清点所致以及未经庭审质证意见，对此，原判决已说明该汇报系被申请人自行清点，因该报告所涉及的果树的数量与申请人的损失相关联，因此，申请人所提该问题可通过上述另行诉讼的方式一并予以解决。
《中华人民共和国土地管理法》第十五条第（二）项，2003年3月1日施行的及2009年修正的《中华人民共和国土地承包法》第十八条、第十九条，1998年11月4日实施的《中华人民共和国村民组织法》第十九条，2010年修订后的《中华人民共和国村民组织法》二十四条，均规定涉及村民利益的事项土地承包需经村民会议讨论，因被申请人起诉系2012年，因此原判适用修订后《中华人民共和国村民组织法》第二十四条并无不当。另外《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》早已废止，因此，申请人认为若认定双方所签合同无效与最高人民法院的解释相矛盾的理由不能成立。因申请人与被申请人签订的合同违反了法律强制性的规定，原审判决合同无效适用法律正确。
原审法院依据被申请人的诉请，判决双方所签合同无效，并依法判令申请人移走苗木，将承包土地退还给被申请人并无不当，且从实际出发考虑到申请人若在规定的时间内未能履行判决义务，判决被申请人留下种植物由被申请人给予折价款，系二元解决问题的方式，申请人有选择权，因此并非超诉请判决。原审法院在审理过程中，查明了2014年7月18日至2014年12月4日期间的果树灭失系因被申请人的原因导致申请人疏于管理，因此判决此部分损失由被申请人负担，该判决部分系为解决现实矛盾有利于申请人且被申请人并未提出异议，事实上申请人也领取了原判认定的款项，以实际行动对该部分判决的予以了认可。
综上，本案原审判决事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回翁建国的再审申请。
审判长 廖 健
审判员 陈水娣
审判员 余林娣
二〇一八年八月二日
书记员 李熙韵