贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民再终字第12号
申请再审人（原一审被告、二审上诉人）贵阳二建工程建设股份有限公司。
法定代表人崔全庆，该公司董事长。
委托代理人王光萍，贵州合协律师事务所律师。
委托代理人张国仁，男，1959年6月19日出生，汉族，该公司职工。
被申请人（原一审原告、二审被上诉人）贵州美盈房地产开发有限公司。
法定代表人王东，该公司董事长。
委托代理人王进、黄永威，均系贵州博文律师事务所律师。
申请再审人贵阳二建工程建设股份有限公司（以下简称二建公司）与被申请人贵州美盈房地产开发有限公司（以下简称美盈公司）返还原物纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2012年5月30日作出（2012）云民三初字第207号民事判决。宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年8月10日作出（2012）筑民终字第1595号民事判决。该判决发生法律效力后，二建公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。该院于2013年12月17日作出（2013）黔高民申字第332号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，二建公司的委托代理人王光萍、张国仁，美盈公司的委托代理人黄永威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决查明，本案涉诉房屋为商业用房，位于贵阳市黔灵西路金华楼二层，建筑面积607.8平方米，该房系原告美盈公司开发，被告二建公司承建，1999年8月竣工验收，属美盈公司所有。美盈公司曾拖欠二建公司工程款，2000年2月29日，原告将房屋抵押给二建公司。从2000年3月4日起至今，二建公司一直占用涉诉房屋。2002年3月8日，美盈公司与二建公司建设工程款纠纷案经贵阳仲裁委员会（2002）筑仲裁字第04号裁决书裁决，美盈公司总计应支付二建公司工程款2858818.95元，裁决生效当月，二建公司向人民法院申请强制执行。2010年12月15日，原、被告达成协议，在结清金华楼、宝华楼工程款后，二建公司将金华楼二层营业房归还美盈公司。二建公司占用房屋期间曾租赁给他人使用。2004年至2011年期间，贵阳市住房保障和房产管理局出台贵阳市房屋租赁指导租金，公告金华楼所在地黔灵西路为贵阳市区域1次要街道，每平方米月租金为60.46元至95.01元不等。后因美盈公司要求二建公司交还房屋，二建公司不同意，美盈公司遂以二建公司长期占有使用其房屋的行为侵犯其房屋所有权为由，诉至法院，请求：1、判令被告将位于贵阳市黔灵西路美盈广场金华楼二层建筑面积607.8平方米营业房交还原告；2、判令被告赔偿原告损失4753524.79元；3、案件受理费由被告承担。
原一审判决认为，当事人的合法权益受法律保护。对于原告美盈公司主张被告返还位于贵阳市黔灵西路美盈广场金华楼二层建筑面积607.8平方米营业房的诉求，由于该诉争房屋系美盈公司所有，二建公司占有该房的行为与担保法的规定不符，抵押担保未办理抵押登记未生效。美盈公司拖欠二建公司工程款属实，但该工程款纠纷已经生效法律文书裁决并已进入执行阶段，二建公司无权再继续占有美盈公司房屋，二建公司辩称拖欠工程款占用美盈公司房屋合法的理由不成立。二建公司占有美盈公司房屋的行为构成侵权，二建公司应承担侵权责任，将侵占房屋予以返还。对于美盈公司诉求判令二建公司赔偿损失4753524.79元的诉请，实际计算期限为2002年3月至2011年11月，二建公司认为美盈公司主张赔偿损失没有事实和法律依据，应驳回诉请的辩称不成立。因2002年3月贵阳仲裁委已对工程款作出裁决并已进入执行程序，仅是债权能否实现的问题，被告二建公司不应再占用美盈公司房屋。由于美盈公司房屋被二建公司占用，必然会妨碍美盈公司行使物权，导致美盈公司损失。双方于2010年12月15日签订的《协议书》亦未约定二建公司可以不支付费用，因此，占用房屋不等于可以无偿使用，故二建公司应承担占用房屋对美盈公司造成的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，对于美盈公司的损失，可参照贵阳市住房保障和房产管理局公布的《贵阳市房屋租赁指导租金》进行计算，计算时间应从2002年3月至2011年11月。对于2002年3月至2003年12月期间的损失，由于贵阳市住房保障和房产管理局未公布房屋租赁指导租金，故该期间的损失按2004年公布的租金指导价的90%计算为宜。原告美盈公司诉请被告赔偿应以实际核算的4693611元为准。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、由贵阳二建工程建设股份有限公司于本判决生效之日起15日内将位于贵阳市黔灵西路美盈广场金华楼二层建筑面积607.8平方米营业房交还贵州美盈房地产开发有限公司；二、由贵阳二建工程建设股份有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿贵州美盈房地产开发有限公司人民币4693611元。案件受理费22414元由贵阳二建工程建设股份有限公司负担22131元，贵州美盈房地产开发有限公司负担283元。
原一审宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉称：涉案房屋自始未交付美盈公司，二建公司基于双方的约定占用该房是维护自身合法利益的正当行为，一审认定二建公司该行为构成侵权属于认定事实错误。另，本案中二建公司系正当占有房屋，故双方并不存在租赁合同关系以及参照《贵阳市房屋租赁指导租金》标准执行租金的问题，且二建公司在占有、管理该房屋期间，并未租赁房屋产生经济效益。请求二审法院撤销原判，依法予以改判，支持上诉人诉请。
被上诉人美盈公司答辩称：本案涉诉房屋系美盈公司合法建造，依照物权法规定，美盈公司对涉诉房屋享有物权，且该事实已经贵州省高级人民法院（1999）黔高执字第58-2号执行裁定书确认。另，美盈公司与二建公司签订的抵押合同因未登记而未生效，且抵押具有不转移财产的特征，二建公司根据未生效的抵押合同占有美盈公司的房屋没有法律依据，一审认定二建公司该行为构成侵权定性正确。美盈公司系在本案涉诉房屋业已交付的情况下，方与二建公司签订抵押合同，二建公司诉称涉诉房屋未交付故不适用《侵权责任法》，二建公司诉称与客观事实不符。二建公司占有涉诉房屋的侵权行为给美盈公司造成了损失，理应予以赔偿，一审按照《贵阳市房屋租赁指导租金》的标准计算美盈公司所受到的损失符合法律规定。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原二审查明事实与原一审认定事实基本一致。
原二审判决认为，公民、法人的合法权益受法律保护。关于二建公司占有涉诉房屋是否构成侵权的问题，因双方于2000年2月29日签订的协议书明确约定：美盈公司将该房交给二建公司用作抵押，由二建公司管理。且2010年12月15日双方再次签订协议，美盈公司表示同意涉诉房屋由二建公司使用，故二建公司占有涉诉房屋是基于双方的约定，原审认定二建公司该行为构成侵权不当，依法予以纠正。关于二建公司主张涉诉房屋未予交付、美盈公司并未取得该房所有权的问题，因贵州省高级人民法院已生效的（1999）黔高执字第58-2号裁定书已确认：金华楼第二层房产属贵州美盈房地产开发有限公司所有。故对二建公司该主张，不予采信。关于二建公司是否应支付美盈公司损失的问题，从双方2010年12月15日签订的《协议书》内容来看，美盈公司曾作出同意涉诉房屋由二建公司使用的意思表示，协议书中未明确使用费的问题，但未作约定并不意味着可以无偿使用，根据民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则，原一审基于双方对使用费未予明确约定，参照贵阳市住房保障和房产管理局公布的贵阳市房屋租赁指导租金标准，计算出二建公司应支付美盈公司4693611元并无不妥，法院予以支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费22414元，由贵阳二建工程建设股份有限公司负担22131元，由贵州美盈房地产开发有限公司负担283元；二审案件受理费44828元，由贵阳二建工程建设股份有限公司负担。
原二审判决发生法律效力后，二建公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院指令本院进行再审。
二建公司请求撤销原一、二审判决，依法改判驳回被申请人诉请，判令被申请人承担本案全部诉讼费用。主要理由为：1、一、二审判决认定事实不清、矛盾混乱，判决结果毫无依据。开发商开发的房屋并非都是其享有所有权，本案涉诉房屋未交付被申请人，其不享有房屋所有权。且被申请人至今仍拖欠被申请人工程款，申请人占有涉诉房屋是基于双方的约定，原一审判决认定二建公司占有房屋的行为与担保法的规定不符，抵押担保因未登记而未生效，二建公司构成侵权，属基本事实认定错误和定性不当。二审判决虽然纠正侵权认定，却未纠正事实依据和法律适用，反而维持了一审判决。2、申请人依“建设工程优先权”有权占有涉诉房屋。合同法明确约定，建设工程合同未作规定的，参照承揽合同的相关规定。法律就承揽合同中约定的留置权，与就建设工程合同中约定的法定优先权，属同一性质。故双方当事人于2000年2月29日签订的《协议书》系申请人行使优先权的一种方式。3、原一、二审判决适用法律错误。申请人不构成侵权，本案适用侵权责任法判决申请人返还房屋和赔偿使用费是错误的。本案中，申请人占有房屋是行使正当权利，不存在租赁关系，且申请人并未就涉诉房屋取得任何收益，反而为了管理房屋支出大量费用，贵阳市房屋租赁指导租金不能适用于本案。4、原判决适用法律程序不当。本案诉争标的400多万元，争议巨大，按照法律规定，不应使用简易程序审理。一审按照简易程序审理不合法。二审对此未予审查，显属不当。
被申请人美盈公司答辩称：1、原判决认定事实清楚，定性正确。（1）本案涉诉房屋属美盈公司所有。除省高院（1999）黔高执字第58-2号执行裁定书认定外，美盈公司还有该土地的使用权证，依据房产与土地相一致原则，争议房产应归美盈公司所有。（2）二建公司占有美盈公司房屋违法。美盈公司与二建公司签订的抵押合同因未经登记而未生效，且双方之间的债权债务，已经生效法律文书确定，且二建公司已申请执行，因此二建公司的占有没有法律依据。（3）原判决认定二建公司构成侵权定性正确。二建公司无法律依据而占有美盈公司的房屋，已损害美盈公司房屋所有权，构成侵权。2、原判决适用法律正确。本案涉诉房屋已交付，二建公司使用涉诉房屋，致使美盈公司至今仍在支付超期过渡费，损害了美盈公司的收益权、使用权和处分权，原判决参照《贵阳市房屋租赁指导租金》认定美盈公司损失客观公正，并无不妥。3、原审适用简易程序审理本案并无不妥。民诉法规定基层人民法院可适用简易程序，案件金额大、时间长、有分歧并不代表事实争议大，并不代表事实不清，并不代表权利义务不明，且原审庭审时二建公司并未提出反对。
再审中，申请人二建公司提交了承租人杨敬德的证人证言及杨敬德的银行交易记录一份，用以证明涉案房屋2010年的租赁款是美盈公司收取的。美盈公司认为该证据不能达到证明目的，因为此款已转给二建公司的张国仁。
被申请人美盈公司提交了如下证据：1、美盈公司出具的收条及2010年12月15日的转账凭条一份，用以证明涉案房屋2010年的租赁款已转给二建公司。二建公司对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为收租金和转款是两个不同的法律关系，此款之所以转给二建公司，是为了支付二建公司的工程款。2、贵阳市土地使用权预登记证和规划红线图一份，用以证明涉案房屋属美盈公司所有。二建公司认为预登记证并不能证明土地上房子的所有权属于美盈公司。
本院再审查明，2010年11月2日，杨敬德将金华楼二楼营业房一年的租金48万元转到美盈公司法定代表人王东的账户上，美盈公司于同日出具收条。2010年12月15日，王东将48万元转到二建公司张国仁的账户上，并由杨敬德在美盈公司2010年11月2日出具的收条上注明“此款480000元（肆拾捌万元整）人民币已转交张国仁”。另查明，美盈公司作为甲方与二建公司作为乙方于2000年2月9日签订的《协议书》第四条约定：“为确保甲方在2000年9月底以前付清所欠工程（款），甲方将宝华楼三楼830平米的商场、金华楼二楼600平米的商品房作抵押，每平方米按800元计价，仍由乙方管理。”其余事实与原一、二审判决查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实有银行交易记录、美盈公司出具的《收条》、《转账凭条》、杨敬德的证人证言、协议书以及当事人陈述在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案涉诉房屋系美盈公司合法建造，该房屋属美盈公司所有，且该事实已经贵州省高级人民法院生效的（1999）黔高执字第58-2号裁定书所确认，美盈公司的房屋所有权受法律保护。美盈公司与二建公司于2000年2月29日签订的《协议书》约定涉案房屋由二建公司占有，由于抵押不转移占有，质押只适用于动产，所以该约定不符合法律规定的担保物权形式。此外，双方于2010年12月15日签订的《协议书》也只是就何时归还房屋进行约定。该两份《协议书》中均未明确二建公司可以无偿使用涉案房屋，故二建公司无偿占有该房屋既无法律上的依据，亦也无合同上的依据。二建公司主张，合同法规定，建设工程合同未作规定的，参照承揽合同的相关规定，所以应参照承揽合同关于留置权的规定，认定二建公司占有房屋是行使优先权的一种方式。由于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对建设工程承包人的优先受偿权进行了明确规定，二建公司可依此规定行使法定抵押权，但其未在法律规定的工程竣工后六个月内行使，且贵阳仲裁委已于2002年3月对双方的工程款纠纷作出裁决并已进入执行程序，该权利消灭，二建公司主张的留置权，于法无据，本院不予支持。故二建公司不能以美盈公司拖欠工程款为由无偿使用美盈公司房屋。因涉案房屋是商业用房，具有较大的商业价值，美盈公司作为房屋所有权人，对该房屋享有收益的权利。因此，二建公司长期占有涉案房屋，必然影响美盈公司的收益权，应向美盈公司支付占有使用费用，原一、二审参照贵阳市住房保障和房产管理局公布的贵阳市房屋租赁指导租金标准从仲裁裁决书生效之日开始计算，二建公司应向美盈公司支付4693611元。该项判决并无不妥，本院予以维持。另，按照双方于2010年12月15日签订的协议，美盈公司将工程款结清后，二建公司将涉诉房屋归还，由于二建公司应支付的占有使用费4693611元已远超出美盈公司拖欠的工程款2858818.95元，故二建公司应将该房屋交还给美盈公司。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持”之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2012）筑民终字第1595号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 源
审 判 员 马亚东
代理审判员 刘 梅
二〇一四年四月四日
书 记 员 袁小林