沁阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沁民重字第00009号
原告王少波，男，1969年4月3日出生，汉族，住洛宁县。
委托代理人王帅，河南言东方律师事务所律师。
委托代理人赵家辉，河南言东方律师事务所律师。
被告李卫团，男，1974年9月17日出生，汉族，住沁阳市。
委托代理人崔明霞，沁阳市“148”法律服务所法律工作者。
被告沁阳市红旗汽车运输有限公司（以下简称红旗公司），住所地：沁阳市西万转盘焦克路边。
法定代表人徐文京，系该公司经理。
委托代理人原丽珍，河南永威律师事务所律师。
委托代理人梁发贵，河南永威律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司（以下简称人保财险公司），住所地：焦作市解放东路体育馆东侧。
负责人杨军生，任该公司经理。
委托代理人谢春红，河南诤研律师事务所律师。
委托代理人袁伟，河南诤研律师事务所律师。
原告王少波诉被告李卫团、李余粮、沁阳市红旗公司、人保财险公司为提供劳务者受害责任纠纷一案，原告王少波于2013年5月23日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，2013年7月1日公开开庭进行了审理，此次庭审时原告明确本案按照提供劳务者受害责任纠纷的法律关系主张权利，当天本院主持双方进行调解，原告与被告人保财险公司就部分损失达成了调解协议，2013年7月1日本院作出（2013）沁民西向初字第XXXX号民事调解书，该调解书已发生法律效力。2013年11月21日本院第二次公开开庭进行审理时原告要求将本案的法律关系变更为机动车交通事故责任纠纷，2014年2月7日本院作出（2013）沁民西向初字第XXXX号民事判决，被告红旗公司不服，向焦作市中级人民法院提起上诉，焦作市中级人民法院于2014年8月27日作出（2014）焦民三终字第XXXX号民事裁定，以原审判决事实不清，适用法律不当为由，将案件发回本院重审。2014年9月30日本院立案重审后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2014年11月27日原告王少波以被告李余粮并非雇主为由向本院提出撤回对被告李余粮的起诉，2014年11月27日本院作出（2014）沁民重字第XXXX号民事裁定书，准许原告撤回对被告李余粮的起诉。本案重审时原告仍要求按照机动车交通事故的法律关系主张权利，因原告已在原审第一次庭审时选择了提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，并以此法律关系与人保财险公司达成了调解协议，调解书生效并已履行，故对原告再次选择按照机动车交通事故责任纠纷的法律关系主张权利本院未予准许。原告王少波的委托代理人赵家辉、王帅，被告李卫团的委托代理人崔明霞，被告沁阳市红旗公司的法定代表人徐文京及其委托代理人原丽珍、梁发贵，被告人保财险公司的委托代理人谢春红、袁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王少波诉称，2012年9月23日11时30分，王少波乘坐曲红文驾驶豫XX**牵引车、豫XX**半挂车在山西省孝义市沿340省道由西向东行至南阳大石头村段时，采取措施不当与中心护栏相刮擦侧翻后撞击土堐造成曲红文当场死亡，原告受伤。经孝义市公安局交警大队认定，此次事故中曲红文负全部责任，原告无责任。曲红文驾驶的豫XX**牵引车、豫XX**挂车的实际车主和雇主是李卫团和李余粮，曲红文和原告均是二被告的雇员，二人轮流驾驶该车辆，该车挂靠在被告红旗公司，在被告人保财险公司投有车上人员责任险、交强险和第三者责任险。本案肇事车辆是侧翻后撞击土堐发生事故，王少波受伤系在车内先受到撞击后又被甩出车外的混合因素造成的，因此，车上人员责任险先行赔偿后，交强险及其三者险也应予以赔偿。事故发生后，原告在孝义市人民医院、山西省汾阳医院、山西医科大学第二医院、中国人民解放军第150中心医院接受治疗。双方就赔偿事宜至今未能达成一致意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，诉至法院，请求：1、判令四被告赔偿原告医疗费167539.47元、住院伙食补助费2580元、营养费1290元、护理费25820元、误工费32325.76元、残疾赔偿金261665.53元、残疾辅助器具费289040元、精神损害抚慰金40000元、被扶养人生活费136230.96元、伤残鉴定费、残疾辅助器具鉴定费及其他检查费4190元、交通费6278元，共计966959.72元；2、第一、二、三被告承担连带责任，第四被告在交强险、第三者责任险和车上人员责任险保险限额范围内承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。
被告李卫团辩称，对事故发生经过没有异议，肇事车辆是李卫团买的车，李余粮不是车主，与李余粮没有关系，该车挂靠在沁阳市红旗汽车运输有限公司，这都没有异议，其他损失依法赔偿。另外李卫团总计垫付15947.7元，应由保险公司退给李卫团。
被告红旗公司辩称，原告在执行职务期间受伤一事已经河南省沁阳市人民法院（2013）沁民西向初字第XXXX号民事调解书作出处理，该调解书已生效，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，并明确记载双方当事人一致同意本调解协议的内容自双方在协议上签名或捺印后即具法律效力，该协议已经确认，根据一事不再理的原则，法院不应再受理原告要求按照机动车交通事故责任纠纷一案的起诉，同时正如原告所说，该案既有交通事故又有雇员受害法律关系，但生效文书载明原告已选择了提供劳务者受害责任纠纷，选择权一经选定，不可变更，因此请求法庭驳回原告于2014年11月27日提起的起诉。现在原告要求将案由变更为机动车责任纠纷，理由不能成立，不应得到支持，这也是原告在自己已经行使自己的选择权的基础上所应当承担的法律责任，而不是原告想随意变更就能变更的。红旗运输公司与原告并未形成劳务关系，红旗公司并不是原告的雇主，仅为该车辆挂靠单位，故红旗公司不应承担雇主应承担的赔偿责任。
被告人保财险公司辩称，同意被告红旗公司的辩称意见，原告已基于提供劳务者受害这个法律关系得到赔偿，又基于侵权关系请求赔偿，这在法律上不允许，原告选择侵权纠纷，我们希望确认本案的侵权人是谁，本案的侵权人曲文红已经死亡，如果原告以侵权关系主张权利，应将侵权人列为本案被告，现本案被告都是基于合同关系而不是侵权关系，因此请求法院驳回其起诉。该案原告在交通事故中属于车上人员，不属于交强险和商业三者险中的第三者，因此应按车辆人员责任险进行赔偿，我公司与原告已就车辆人员责任险100000元限额内达成协议并已履行完毕，因此我公司不应再承担任何赔偿责任。
根据原、被告诉辩陈述，本院归纳本案的庭审争议焦点为：1、被告李卫团、沁阳市红旗汽车运输有限公司是否应当承担原告损失的赔偿责任，应如何赔偿？2、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司是否应当在交强险、第三者责任险和车上人员责任险保险限额内承担赔偿责任？3、原告的各项诉讼请求是否合理合法。
围绕争议焦点，原告向本院提供的证据有：1、孝义市公安局交警大队道路交通事故认定书、道路交通事故机动车安全技术司法鉴定意见书各1份，证明王少波在此次事故中无责任，肇事车辆刮擦侧翻后撞击土堐发生事故，车上人员责任险应当赔偿；事故认定书认定曲红文超速行驶，车辆挂靠单位对曲红文超速行驶的行为未尽到安全教育义务应当承担赔偿责任；车辆技术鉴定意见认为车辆制动系统存在热衰退现象，车辆挂靠单位对车辆安全性能是否合格未尽管理责任应当承担赔偿责任；另根据最高人民法院关于审理交通事故司法解释第三条，挂靠单位也应承担连带赔偿责任；2、孝义市公安局交警大队道路交通事故现场图及原告方对该现场图的分析说明1份、现场照片14张（原一审已提交）、孝义市下堡中心医院诊断建议书1份，证明现场图结合事故认定书、车辆技术鉴定意见的分析说明部分可知车辆先与护栏发生刮擦后发生侧翻，继而撞上土堐后继续侧翻，由于急救车先于交警到达事故现场将王少波送往医院抢救，道路交警事故现场图中土堐附近的人形标志为死者曲红文，发生事故后车辆驾驶室、挂车、曲红文均不在同一位置且相聚较远，可判断出车上人员系刮擦侧翻撞击后被甩出车外所致，现场照片显示牵引车辆已经完全毁损灭失，根据常理可判断出原告和曲红文在车辆侧翻后撞击土堐时不可能在驾驶室，根据孝义市下堡中心医院诊断建议书，120急救车到达现场时，王少波躺于道路的侧面，也可判断出王少波受伤系车辆侧翻先受到撞击后又被甩出车外混合因素造成的，交强险及其三者险也应予以赔偿；3、中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司保单4份，证明此次事故中肇事车辆购买有交强险244000元，商业三者险550000元，车上人员责任险100000元，保险公司应在上述保险范围内承担赔偿责任；4、孝义市人民医院急诊抢救病人记录、山西省汾阳医院病历、出院证、山西医科大学第二医院诊断治疗建议书、病历、出院证、解放军150医院门（急）诊入院证、诊断证明书、2012年10月5日至10月16日解放军150医院肝胆外科病区住院病历、出院通知书、2012年10月16日至12月18日解放军150医院关节病区住院病历及出院通知书、陪护证明、2013年5月25日郑州市骨科医院影像诊断报告单各1份，证明王少波因此次事故住院治疗、复诊的情况及陪护2人的事实；5、洛阳市参合农民涉及他人伤害、自杀、自残、工伤、交通肇事等伤害情形确认单1份、河南省洛宁县新型农村合作医疗住院补偿表两份（分别补偿12643.68元、17059.3元）、解放军150医院医疗费票据3张、孝义市下堡中心医院票据1张、孝义市人民医院票据2张、山西汾阳医院医疗费票据3张、山西医科大学第二医院住院票据1张、山西医科大学第二医院川至药房票据1张、山西医科大学第二医院急诊收费票据45张、武汉康复之家医疗器械有限公司票据1张、洛宁县人民医院票据1张、郑州市骨科医院票据3张，证明王少波因此次事故共支出医疗费197242.45元的事实，扣除农村合作医疗报销的29702.98元，王少波实际承担医疗费167539.47元；6、2013年8月2日郑州市华美法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、2013年9月25日河南豫民假肢矫形器司法鉴定所出具的鉴定意见书各1份，证明此次事故造成王少波一处五级、一处八级、一处十级伤残，需安装假肢；7、2013年11月22日郑州市力康假肢矫形器有限公司出具的残疾辅助器具检查报告1份、发票4份及收据1张，证明王少波第一次安装假肢实际支出假肢费38000元，住宿费2000元，共计40000元；8、鉴定费票据2张及郑州市第三人民医院检查费票据1张，证明王少波支出伤残等级和辅助器具鉴定费3700元、检查费490元，共计4190元；9、王少波驾驶证、从业资格证各1份，证明王少波应按照道路运输服务业标准计算误工费；10、王少波妻子梅小毛的户口簿、结婚证、劳动合同、误工证明、工资表及其工作单位的营业执照、组织机构代码证各1份，证明王少波主张护理费的依据；11、王少波家庭户口簿、家庭成员证明各1份，证明王少波及被抚养人均为非农业家庭户口；12、交通费票据1组（原一审已提交原件），证明王少波因此次事故共支出交通费6278元；13、河南省人民政府关于印发河南省“十二五”卫生事业发展规划的通知第一章第一条：“十一五”末，全省居民人均预期寿命达到73岁；及第二章第三条发展目标：到2015年，居民人均预期寿命达到或接近74岁，证明原告主张残疾辅助器具费8个赔偿周期有依据。
围绕争议焦点，被告李卫团向本院提交的证据有：1、孝义市人民医院医疗费收据7张，共计1947.7元（不包含在原告提供的医疗费单据范围内），证明原告住院时李卫团直接支付给医院的医疗费；2、沁阳市农村信用合作社存款凭条1张，证明李卫团通过汇款给原告爱人梅小毛账户上的方式支付原告医疗费4000元；3、邮政储蓄银行凭条1张，证明李卫团通过汇款给原告爱人梅小毛账户上的方式支付原告医疗费1000元。
围绕争议焦点，被告红旗汽车运输有限公司向本院提交的证据有：车辆挂靠经营合同一份，证明实际车主是被告李卫团，其与沁阳市红旗汽车运输有限公司仅是挂靠关系，合同特别约定了本挂靠合同不是劳务合同，李卫团及其聘用的人员不是公司职工，李卫团所雇佣的人员的工资及福利由李卫团自己承担。
围绕争议焦点，被告人保财险公司向本院提交的证据有：（2013）沁民西向初字第XXXX号民事调解书及调解笔录各一份，证明原告认可自己属于车上人员，且保险公司已按车上人员对其进行赔偿，协议上原告认可自己其余损失由被告李卫团和运输公司赔偿。
经庭审质证，被告李卫团的质证意见为：对原告提交的证据1、2、3均无异议；对证据4真实性无异议，但对两人陪护有异议，山西医科大学医嘱单上显示陪护是一人；对证据5真实性均无异议，但只认可在山西住院治疗的花费，对武汉康复之家医疗器械有限公司增值税发票1380元轮椅费用有异议，因为轮椅价格过高，洛宁县人民医院救护车费3500元，不知道来源，且费用过高，由法院酌定；郑州骨科医院的3张票据无异议，2012年9月24日山西医科大学川至药房816元的票据上印章不清，也无购药人的名字，对此有异议，对山西医科大学第二医院急诊收费票据45张的真实性有异议，印章均不清楚，不认可这45张票据的花费；对证据6中的伤残鉴定意见书无异议，对假肢矫形器司法鉴定意见书无异议；对证据7中检查报告的人均平均寿命与原告提供的证据13相矛盾，应按河南省人均寿命73岁计算，对检查意见中初次安装假肢训练时间约为20天，每天每人食宿费100元，此为鉴定机构约定的数字，并非实际发生，对4张发票无异议，2000元的收据的真实性无异议，但是2013年11月23日预收的，并不是实际产生的，检查安装假肢的费用，随着病情恢复，适合安装的假肢是不一样的，不能按第一次安装假肢的价格来计算以后假肢的价格，应以今后实际更换产生的费用来计算其损失，且本次假肢的价格应以原告提供的证据6的鉴定意见31000元来确定其安装假肢的价格；对证据8无异议；对证据9无异议；对证据10梅小毛的户口本、结婚证真实性无异议，但事故发生的时间是2012年，梅小毛的户口是2013年才办的，对劳动合同、误工证明、工资表均有异议，劳动合同不显示有工资待遇，缺乏聘用合同的必要条款，工资表不具备工资表的形式要件，仅有梅小毛一个人，也没有领取人、会计、领导核准的签字，营业执照、组织机构代码证只能证明该驾校存在，不能证明其支付梅小毛多少工资；对证据11真实性无异议，但不能证明王少波在出事前就是非农业户口，另外无证据证明其父母没有收入，不应再计算被抚养人生活费；对证据12真实性无异议，但费用过高，由法院酌定；对证据13真实性无异议，但人均寿命应计算到73岁。对被告红旗公司提交的证据无异议。对被告人保财险公司提交证据的真实性无异议，但认为调解笔录只是对车上人员责任险理赔数额的约定，并没有对交强险和三者险进行一次终结性的约定，因此原告可就交强险和三者险部分继续主张权利。
经庭审质证，被告红旗公司的质证意见为：对原告提交的证据1的真实性和关联性无异议，对证明对象有异议，不能证明红旗公司未尽到安全教育义务和安全管理职责；对证据2、3、4暂不发表实质性质证意见；对证据5、6的质证意见同李卫团代理人的质证意见；对证据5中的洛阳市参合农民涉及他人伤害致伤致残、工伤、交通肇事等伤害情形确认单真实性有异议，原审时原告提供的证据除加盖有150医院新农合的专用章外，还加盖有人寿保险公司洛阳分公司的印章，所以对于原告的医疗部分，除新农合报销外，还有保险公司报销的部分，但本次诉讼原告提供的新农合住院补偿表不显示人寿保险公司洛阳分公司的印章，所以对其真实性有异议；从原告提交的洛宁市新型农村合作医疗住院补偿表两份可以印证原告是按照农村合作医疗进行的参合，如果原告是非农业户口，应参合城镇医保，且原告提交的解放军第150医院的住院病历及诊断证明上面所写的原告的职业均为农民，故对原告提交的证据11家庭户口本真实性有异议，对原告提交的所谓的王少波妻子梅小毛的户口本真实性有异议，理由是原告提交王少波家庭户口本上经办人盖的条形章为“孙莺歌”，而原告提交梅小毛的户口本上经办人的条形章为“孙英鸽”，出现音同字不同的情况，原告的身份应为农民，并不是非农业户口，请法庭予以核实，证据5中的其他医疗费单据不仅要提供收费单据，而且要提供在此医院看病的医保联，为此能够相互印证原告在医保部门是否进行报销，对证据5中的其他证据的质证意见同被告李卫团代理人的质证意见；对证据6伤残鉴定意见书有异议，认为鉴定级别过高，原告所主张的伤残辅助器具应以原告实际配置后另行再主张，因为该损失属于财产损失范畴，实际支出后才能印证该损失客观存在，对于原告主张的需8次配备且总费用高达20多万元，这个费用不应得到支持，因为虽然原告主张是按照河南省平均寿命73岁计算损失，但一个人的寿命究竟多长不确定，本案中也许会存在原告实际寿命达不到73岁，且所统计的寿命也仅是预期寿命，并不能证明每个人的实际寿命；对证据13认为仅是一个通知，且是一个发展目标，不起任何法律效力；对证据7同李卫团代理人的质证意见；对证据8、9无异议；对证据10的结婚证真实性有异议，结婚证原件上根本不显示哪个婚姻登记机关出具的结婚证明，对劳动合同、误工证明、工资证明、营业执照、组织机构代码证除同李卫团代理人的质证意见外，补充说明对于梅小毛与所谓的驾校签订的劳动合同是虚假的，在劳动合同上标注梅小毛所从事的是教练员，但在原审庭审中又陈述自己是在驾校做饭的，所以原告所说自相矛盾，可以印证劳动合同的虚假性；对证据11家庭成员证明真实性有异议，同李卫团代理人的质证意见；对于证据12交通费票据真实性有异议，交通费应以原告的实际看病次数和来往交通费的票据为准。对被告李卫团提交证据的真实性均无异议。对被告人保财险公司提交的调解笔录和调解书真实性均无异议，但均不显示应由被告李卫团和红旗公司赔偿原告车上人员责任险以外的损失，只是约定被告李卫团和红旗公司不再向保险公司进行理赔。
经庭审质证，被告人保财险公司的质证意见为：对原告证据的质证意见同被告沁阳市红旗汽车运输有限公司的质证意见，且对原告依据其证据2推断原告在车辆侧翻后撞击土涯时不可能在驾驶室的事实不认可。对被告李卫团提交证据的真实性均无异议。对被告红旗公司提交的证据无异议。
经庭审质证，原告王少波的质证意见为：对被告李卫团提交证据的真实性均无异议，因其交纳的1947.7元医疗费不在原告请求的范围内，所以在判决时不应扣除，其余5000元应予扣除。对被告红旗公司提交的证据无异议。对被告人保财险公司提交证据的真实性无异议，但认为调解笔录只是对车上人员责任险理赔数额的约定，并没有对交强险和三者险进行一次性终结性的约定，因此原告可就交强险和三者险部分继续主张权利。
经庭审质证，本院认证如下：被告李卫团、红旗公司、人保财险公司对原告提交的证据1、7、8、9的真实性均无异议，本院均予以采信；对原告提交的证据2、3、4被告李卫团对真实性均无异议，红旗公司、人保财险公司均未发表实质性质证意见，本院对以上证据的真实性均予以采信，但是这些证据本身并不能证明原告所说的车辆先与护栏发生刮擦后发生侧翻，继而撞上土堐后继续侧翻，从而判断出车上人员系刮擦侧翻撞击后被甩出车外所致的证明对象，对此证明对象本院不予采信；三被告对原告提交的证据5中的山西医科大学第二医院川至药房票据1张、山西医科大学第二医院急诊收费票据45张、武汉康复之家医疗器械有限公司票据1张、洛宁县人民医院票据1张提出异议，但是均未向本院提交证据证明其异议成立，对证据5中的其他证据的真实性三被告均未提出异议，故对证据5中的证据真实性本院均予以采信；对证据6被告李卫团无异议，被告红旗公司、人保财险公司对真实性均无异议，但认为伤残级别过高，残疾器具费应当在配置后再主张，被告认为伤残级别过高但没有提出实质性依据，以及原告在原审申请残疾器具费鉴定时被告均未提出异议，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“……医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”所以对被告提出的异议本院不予采信，对该证据的真实性本院均予以采信；对原告提交的证据10中的户口簿、结婚证被告李卫团对真实性无异议，被告红旗公司、人保财险公司有异议，但未提供证据证明其异议成立，庭审后本院对户口簿的真实性进行了核实，故对这两份证据的真实性本院均予以采信，对劳动合同、误工证明、工资表三被告所提异议成立，本院不予采信；对原告提交的证据11被告李卫团对真实性无异议，被告红旗公司、人保财险公司提出异议，因该证据系公安机关出具的户口簿，且经本院调查核实，故予以采信；对原告提交的证据12被告李卫团对真实性无异议，被告红旗公司、人保财险公司提出异议，经本院审查，交通费单据中有具体日期的梅小毛2013年9月24日、25日往返郑州至太原的火车票、2012年9月23日车辆通行费、2013年5月22日、26日郑州至洛宁的汽车票及2012年10月5日救护车费3500元，这些票据可以与原告王少波受伤住院以及出院后复查的时间和区间相吻合，本院予以采信；对于其他出租车票据，原告未明确乘车时间和区间，根据原告的具体就诊情况，除3500元救护车费以外的交通费，本院酌定1000元；对于原告提交的证据13被告均提出异议，认为仅是卫生事业的发展规划，不能作为定案依据，本院认为被告的异议成立，对此证据与本案的关联性本院不予采信。对被告李卫团、红旗公司、人保财险提交的证据对方当事人均无异议，本院均予以采信。
经审理查明：豫XX**牵引车、豫XX**半挂车的实际车主系被告李卫团，该车挂靠在被告红旗公司对外经营，原告王少波持有准驾车型为B证的驾驶证和道路运输从业人员资格证，其和死者曲红文均系被告李卫团雇佣的司机。2012年9月23日11时30分许，曲红文驾驶豫XX**、豫XX**解放牌重型半挂牵引车（车上乘坐原告王少波）沿340省道由西向东行至南阳大石头村段时，采取措施不当与中心护栏相刮擦，后该车侧翻撞上路北侧的土堆，造成曲红文当场死亡、原告王少波受伤住院，车辆及路产不同程度损坏的交通事故。2012年10月30日孝义市公安局交警大队作出孝公交认字（2012）第（XXXX）号道路交通事故认定书，认定曲红文驾驶机动车上道路行驶时未在确保安全的原则下通行且行驶速度超过限速标志标明的最高时速是造成该事故的直接原因，也是全部原因。曲红文的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条和第四十二条的规定，在本次事故中负全部责任，王少波在本次事故中无责任。2012年9月23日原告受伤后，经孝义市下堡中心医院进行简单固定、包扎后转诊孝义市人民医院抢救，被告李卫团支出费用1947.7元，因伤情危重，当日被送往山西省汾阳医院治疗，原告支出费用3854.35元。次日转入山西医科大学第二医院，在该院门诊检查、治疗、输血支出费用13049.8元，在该院川至药房购药支出876元，当天即住院治疗，被诊断为：“脾破裂、双侧腓骨骨折、休克、左小腿、足部多处皮肤裂伤”。在该院行脾切除术、右股骨髁上截肢、左小腿足部皮肤裂伤清创等治疗，于2012年10月4日出院，住院10天，支出费用92252.76元，出院主要诊断为：“脾破裂、双侧胫腓骨骨折、左小腿、足部多处皮肤裂伤。”出院医嘱：“注意休息，合理饮食，继续转院后正规治疗，不适随诊。”在该院入院后至9月27日均为重症护理，9月28日改为一级护理，留陪侍1人。2012年10月5日洛宁市人民医院的救护车将原告接送至中国人民解放军第一五O中心医院（以下简称一五O医院）肝胆外科病区继续住院治疗，原告支出救护车费3500元，2012年10月16日原告转该院关节病区治疗，住院期间均为一级护理，2012年12月18日出院，原告先后在该院住院73天，分别支出医疗费28696.94元、50667.62元，出院医嘱：“继续伤口换药，促进骨折愈合，加强左下肢功能锻炼等治疗。术后3个月复查，不适随诊。”出院后2013年3月7日原告到一五O医院复查支出放射费280元，2013年4月25日原告在汾阳医院复印病历支出8.3元，2013年5月17日原告购买轮椅支出1380元，2013年5月25日、11月28日原告在郑州市骨科医院复查分别支出放射费280元、284.5元，2013年9月23日在孝义市下堡中心医院复查支出放射费318元，2013年11月26日在孝义市人民医院输血支出1451.5元。以上共计轮椅费1380元，医疗费193967.47元，其中被告李卫团支出1947.7元，原告支付192019.77元。原告在洛宁县新型农村合作医疗中心分两次共报销费用29702.98元，原告实际负担162316.79元。原告就医过程中支出交通费1000元。在诉讼期间，本院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告王少波伤残等级进行鉴定，2013年8月2日该鉴定单位作出郑华美法医司鉴所（2013）临鉴字第636号司法鉴定意见书，认定王少波右下肢膝关节以上缺失评定为五级伤残，脾切除评定为八级伤残，左胫腓骨粉碎性骨折内固定术后评定为十级伤残。本院委托河南豫民假肢矫形器司法鉴定所对王少波安装假肢费用、使用年限及维修费用进行鉴定，2013年9月25日该鉴定作出豫民司鉴所（2013）假鉴字第120号鉴定意见书，认定原告王少波安装国内普通型右下肢骨骼式钛合金多轴膝关节储能脚大腿假肢需31000元，假肢使用年限为四年，每年需本假肢价值2%的维护保养费用。同时对王少波在装配假肢过程中所发生的陪护、住宿往返次数等作出说明，认定王少波安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人，赔偿年限参照其所在省人均寿命。为鉴定原告在郑州市第三人民医院支出检查费490元，支出鉴定费3700元。2013年11月23日原告在郑州市力康假肢矩形器材有限公司安装大腿假肢，支出费用38000元，住宿费用2000元。豫XX**牵引车、豫XX**半挂车在被告人保财险公司投保有交强险、第三者责任险和100000元责任限额的车上人员责任险（乘客）。本案在原审审理过程中，2013年7月1日公开开庭审理时原告明确本案按照提供劳务者受害责任纠纷的法律关系主张权利，当天本院主持双方进行调解，原告与被告李卫团、沁阳市红旗汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司就原告主张的部分损失先行自愿达成如下协议：一、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司在豫XX**号车车上人员责任险100000元赔偿限额范围内赔偿原告王少波医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计99000元，于2013年8月3日前付清；二、被告李卫团、沁阳市红旗汽车运输有限公司就本案不再向被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司主张理赔。2013年7月1日本院作出（2013）沁民西向初字第00104号民事调解书，该调解书已发生法律效力，并已履行完毕。原审庭审中，原告王少波认可除被告李卫团直接支付的1947.7元医疗费外，还另外支付原告赔偿款15000元。
另查明，原告父亲王治民于1946年8月15日出生，母亲阿焕玲于1949年8月15日出生，二人有两个儿子，原告及父母三人均系非农业户口。医院医嘱证明原告住院期间需二人护理。2012年度河南省交通运输行业收入为37817元，2012年度河南省居民服务业和其他服务业收入为25379元，2012年度河南省城镇居民人均可支配收入为20442.62元，2012年度河南省城镇居民人均消费支出为13732.96元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，曲红文系被告李卫团雇佣的司机，双方之间形成劳务关系，曲红文因劳务行为造成原告损害，应由被告李卫团对原告的损害承担赔偿责任。原告是在给被告李卫团提供劳务的过程中受到伤害的，且原告无任何过错，故原告的损害应由被告李卫团承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”在该条款的适用上，挂靠车辆发生交通事故后要先行认定对外责任。本案中，被告李卫团将豫XX**、豫XX**半挂车挂靠在被告红旗公司名下对外经营运输，双方形成挂靠经营关系，但是本案事故属于因曲红文采取措施不当和超速行驶造成的单方交通事故，无交通事故对方当事人，曲红文应承担造成该机动车损失的全部责任，因曲红文系提供劳务方，该责任由接受劳务的被告李卫团承担，原告以交通事故损害赔偿要求其乘坐的本车被挂靠单位被告红旗公司与被告李卫团一起承担连带赔偿责任，因本案中原告已选择提供劳务受害责任纠纷的法律关系进行诉讼，并就部分损失达成调解协议并实际履行，现要求按照机动车交通事故的法律关系主张权利，原告二次选择法律关系和要求其乘坐的本车被挂靠单位被告红旗公司承担连带赔偿责任均没有法律依据，本院不予支持。由于豫XX**牵引车在被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司投保有车上人员责任险，被告人保财险公司在车上人员责任险赔偿限额范围内承担责任理由正当，且双方已达成调解协议，原告同意被告人保财险公司在车上人员责任险（乘客）保险限额100000元范围内赔偿99000元，自愿放弃1000元，系对自己权利的处分，本院予以支持。原告要求被告人保财险公司在机动车交强险和第三者责任险部分承担赔偿责任，因为机动车交强险的赔偿范围应当是被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身和财产损失，第三者责任险的赔偿范围也不包括车上人员的人身伤亡。由于发生事故时原告系车上人员，并不因为发生事故时的空间变化而改变其身份，不能转变为本车车上人员以外的第三者，且原告与被告人保财险公司已就车上人员责任险（乘客）达成了协议，充分说明原告系车上人员，所以原告以其伤情系甩出车外后被肇事车辆撞伤所致的主张不能成立，对其要求被告人保财险公司在机动车交强险和第三者责任险部分承担赔偿责任，本院不予支持。超出车上人员责任险（乘客）的原告损失，应当由被告李卫团赔偿。原告因此次交通事故造成的损失有：1、医疗费194457.47元（原告要求的鉴定时在郑州市第三人民医院支出检查费490元应当调整至医疗费，原告要求的轮椅费1380元调整至残疾器具费），其中被告李卫团支付1947.7元，原告支付192509.77元，扣除原告在洛宁县新型农村合作医疗中心分两次共报销费用29702.98元，原告实际负担162806.79元；2、误工费，从事故发生之日2012年9月23日起计算至定残前一日即2013年8月1日，为312天，因为原告王少波系从事交通运输行业工作，原告要求按照2012年度河南省交通运输行业37817元标准计算，不违反法律规定，本院予以支持，即：37817元／全年÷365天／全年×312天＝32325元；3、护理费，根据医疗机构出具的证明，住院期间一级护理，按2人护理计算，原告要求按照2012年度河南省居民服务业和其他服务业25379元标准计算2012年9月23日至2012年12月18日住院的86天，不违反法律规定，本院予以支持，即：25379元／全年÷365天／全年×86天×2人＝11959.4元，原告要求按照梅小毛日工资110元的标准计算误工费和要求计算出院后180天的护理费无事实和法律依据，本院不予支持；4、住院伙食补助费，按每天20元标准计算住院的86天，即1720元，原告要求按照每天30元的标准计算，本院不予支持；5、营养费，按每天10元标准计算86天，为860元，原告要求按照每天15元的标准计算，本院不予支持；6、残疾赔偿金，原告按照2012年度河南省城镇居民人均纯收入20442.62元标准计算20年，再乘以伤残等级系数64%，不违反法律规定，本院予以支持，即：20442.62元／全年×20年×64%＝261665.53元；被扶养人生活费，原告母亲阿焕玲1949年8月15日出生，已年满64周岁，应计算16年，原告父亲王治民于1946年8月15日出生，已年满67岁，应计算13年，原告要求按照2012年度河南省城镇居民人均消费支出13732.96元标准计算，再乘以伤残等级系数64%，二人有两个子女，原告各应负担二分之一，即13732.96元／全年×（16年＋13年）×64%÷2＝127442元，原告要求分别计算17年和14年，本院不予支持；7、精神损害抚慰金，原告要求40000元，数额过高，根据原告伤情本院酌定为13000元；8、残疾辅助器具费，原告支出轮椅费1380元，另外原告现年45岁，参照河南省人均寿命73岁，其需要使用假肢年限为28年，即31000元×（28年÷4年）＝217000元，假肢维修费，31000元／年×2%×28年＝17360元；原告2013年第一次安装假肢的食宿费为2000元；原告主张的以后更换假肢的交通费、住宿费、陪护费因尚未实际发生，本案不予审理，可待实际发生后另案起诉；9、伤残鉴定费、残疾辅助器具鉴定费3700元；10、交通费，从山西医科大学第二医院转至中国人民解放军第150中心医院救护车费3500元，原告其他相关交通费用支出1000元，原告要求的超出部分，本院不予支持。以上原告损失共计857718.72元，被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司已赔偿的99000元，应当按照保险限额100000元扣除，李卫团已支付的1947.7元未计算在原告损失范围内，不应扣除，另外被告李卫团赔偿的15000元应当扣除，被告李卫团还应当再赔偿原告742718.72元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告李卫团应当再赔偿原告王少波医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、食宿费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等共计742718.72元，于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告王少波的其他诉讼请求。
案件受理费13435元，原告负担3000元，被告李卫团负担10435元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 张爱君
代理审判员 任东芳
人民陪审员 王二芳
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 黄艳萍