四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广民终字第91号
上诉人（原审被告）成都xxxxxx有限公司
法定代表人雷xx
委托代理人田x
委托代理人樊xx
被上诉人（原审原告）田x
委托代理人何xx
被上诉人（原审第三人）甘肃xxxxxx公司
法定代表人张xx
委托代理人梁xx
委托代理人师x
被上诉人（原审第三人）广元市xxxx有限公司
法定代表人杜xx
上诉人成都xxxxxx有限公司（以下简称xx建筑公司）与被上诉人田x、被上诉人甘肃xxxxxx公司和被上诉人广元市xxxx有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2012）广利州民初字第1730号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2009年4月12日，成都xxxxxx有限公司与四川xx**有限公司成都分公司签订《广元市xxxx劳务分包合同》，工程名称为“xxxx”1#楼、2#楼的劳务分包工作。2009年8月10日，甘肃省xxxxxx公司与四川xx**有限公司签订《项目合作协议》，将广元市xxxx有限公司开发的“xxxx”B标段工程承包给四川xx**有限公司。2009年9月18日，开发位于广元市南河“xxxx”B标段工程，由甘肃省xxxxxx公司总承包塑钢门窗、电梯外的所有土建、初装修、安装等工程。2010年4月10日，甘肃省xxxxxx公司广元xxxx项目经理部与成都xxxxxx有限公司签订《安全合同补充协议》，约定了甘肃省xxxxxx公司广元xxxx项目经理部与成都xxxxxx有限公司之间的安全事项及安全风险承担。2011年7月23日，田x与成都xxxxxx有限公司签订《建筑施工企业农民工劳动合同书》一份，约定由成都xxxxxx有限公司安排田x在xxxx工程外墙抹灰工作，实行计时工资制，每月工资基本生活费850元。2011年10月7日下午4时左右，田x在xxxx工程外墙抹灰时，被高空坠落的钢管和塑钢砸伤，同日4时40分被送入广元市第二人民医院，入院诊断为：1、左肩胛骨骨峰骨折；2、无骨折脱位颈段脊髓损伤及腰段脊髓圆锥损伤（L1平面），小便不能自理；3、左肩锁关节半脱位；4、左肩胛骨上缘骨折；5、左侧胛骨关节盂骨折；6、左耳廓挫裂伤；7、轻度颅脑损伤；8、全身多处软组织伤。住院期间一人陪护，2012年3月31日出院。住院期间医疗费用由被告成都xxxxxx有限公司全部交纳。2012年3月2日，田x向广元市人力资源和社会保障局申请工伤性质认定，2012年3月22日，广元市人力资源和社会保障局作出广人社（2012）0043号《认定工伤决定书》，结论为：田x受到的事故伤害为工伤。之后，田x申请职工工伤伤残程度鉴定并在广元市第三人民医院发生检查费1400元，2012年4月24日，广元市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为：柒级，生活自理无障碍。广元市劳动能力鉴定委员会收取鉴定费300元。2012年5月17日，广元市第二人民医院出具疾病诊断证明，证明田x后期须取出内固定并须后续医疗费7800元。2012年5月22日，田x向广元市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2012年5月24日，田x在广元协和医院诊断为：1、尿失禁，2、前裂腺炎。同月26日入住广元协和医院，入院诊断为：1、慢性前裂腺炎；2、膀胱炎。住院10天出院，住院用费4372.10元、门诊用费2175.2元。2012年7月23日，田x在四川大学华西医院门诊诊断：脊柱损伤后尿失禁，ED。发生门诊费1451.90元，交通费94元，另两张计94元有涂改痕迹。2012年8月3日，广元市劳动人事争议仲裁院作出广劳人仲裁字（2012）第59号仲裁裁决书，裁决：一、成都xxxxxx有限公司医疗费4372元，医院门诊费3679元，住院期间伙食补助金2256元，停工留薪期待遇25447.5元，一次性伤残补助金27443元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金91645.2元，劳动能力鉴定和医院门诊检查费1700元，就医路费188元，共计156730.7元，扣除借支10100元，还应支付146630.7元。二、终止双方的劳动关系和工伤保险关系。三、对其他请求事项不予支持。之后，成都xxxxxx有限公司和田x均不服该裁决，向本院提起诉讼。
另查明：成都xxxxxx有限公司安排田x在xxxx工程外墙抹灰工作后未为田x办理工伤保险手续。田x住院期间，成都xxxxxx有限公司借支生活费10100元，并支付2011年10月7日至2012年3月2日的护理费每天100元计14800元、另付被盖100元共计14900元。庭审中田x陈述其工资约定为每天180元，而原告提交的证人证言虽证实为每天180元但未出庭作证接受双方当事人的质询，且成都xxxxxx有限公司提出异议，而成都xxxxxx有限公司庭审提出按广元市上年度全部单位职工年平均工资计算。另，2011年广元市全部单位职工年平均工资为30548元。成都xxxxxx有限公司具有《企业法人营业执照》，注册号：510100000204789，经营范围为建筑劳务分包。
原审认为：被告成都xxxxxx有限公司具有《企业法人营业执照》和建筑劳务分包资格，在签订《广元市xxxx劳务分包合同》取得“xxxx”劳务承包后，又与田x签订《建筑施工企业农民工劳动合同书》并安排田x在xxxx工程外墙抹灰工作，双方已建立劳动关系，成都xxxxxx有限公司作为用人单位，未为劳动者建立工伤保险，在其职工发生工伤时，其劳动者应享受的工伤保险待遇应由用人单位承担。广元市xxxx有限公司和甘肃省xxxxxx公司未与田x签订用工合同、亦不支付任何劳动报酬，双方未建立劳动关系。加之，田x是基于劳动关系主张的工伤保险待遇，而非其他法律关系，且劳动者履行劳动合同义务中发生的工伤，不考虑劳动者是否存在过错及用人单位是否与其他单位存在安全风险约定，因此，法院应基于劳动关系中用人单位与劳动者之间的工伤保险待遇法律关系来确定双方的权利义务，故第三人广元市xxxx有限公司和甘肃省xxxxxx公司在本案中不应承担赔偿责任。
原告田x起诉请求的具体项目和金额问题：2012年3月22日广元市劳动和社会保障局对原告田x受伤性质认定为工伤。2012年4月24日，广元市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为柒级伤残，生活自理无障碍。为此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定原告田x应当享受工伤保险相关待遇。对广元市第二人民医院住院期间医疗费已由成都xxxxxx有限公司支付，由于该费本应由成都xxxxxx有限公司负担，因此，本案中不再重复处理，原告田x亦不再返还。对于后期产生的医疗费7999.2元（含门诊费）应予认定。由于田x在广元市第二人民医院治疗时进行了手术内固定，医嘱建议须取出并出具疾病诊断证明，证明田x后期取内固定须后续医疗费7800元，因此该费用必然要发生，为减少诉累、本次一并处理符合客观实际和诉讼经济原则，故应予认定。关于原告主张的住院伙食补助费，根据《广元市工伤人员住院伙食补助费及转市外治疗的交通食宿费报销办法》的规定精神，市内按每天12元计算住院伙食补助费，由于田x在广元市第二人民医院住院177天、在广元协和医院住院10天共计187天，经计算住院伙食补助费为2244元。劳动能力鉴定和医院门诊检查费1700元，因鉴定的必要而发生，本院予以确认。关于原告田x工资基数的认定问题，由于原告陈述为每天180元的工资，但双方之间的劳动合同未作约定，而原告提交的证人证言虽证实为每天180元、但证人未出庭作证接受双方当事人的质询，且成都xxxxxx有限公司提出异议，同时成都xxxxxx有限公司庭审提出按广元市上年度全部单位职工年平均工资计算的观点，因此，考虑公平原则，相关田x工资基数的计算应以广元市上年度全部单位职工年平均工资标准为计算依据。由于广元市统计部门2012年公布的上一年度（即2011年）全部单位职工年平均工资为30548元，但广元市劳动人事争议仲裁院所适用的广元市2010年度全部单位职工年平均工资标准有误，因上一年度全部单位职工年平均工资的适用，所涉及的是在劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定后生活存在自理障碍须后期护理和终止（或解除）劳动关系后伤残补助金和医疗补助金及就业补助金等后期费用的弥补，因此，基于公平原则，上一年度数据的适用应结合工伤性质认定时间或处理该案后期费用时的当年度统计部门公布的数据（注：统计部门当年公布的数据即为上一年度数据）。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款（一）项的规定，一次性伤残补助金是按本人工资标准计算13个月，经计算为33093.67元（30548元／年÷12个月×13个月）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的计算，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款（二）项和《四川省人民政府贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》精神，原告主张了一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，因此，应认定原告具有终止原、被告的劳动关系和工伤保险待遇的意思体现，本院亦应当准许，为此原告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金分别应按统筹地区上一年度月平均工资计算10个月和26个月，经计算为91643.99元（30548元／年÷12个月×36个月）。关于护理费计算问题，田x在广元市第二人民医院住院177天、在广元协和医院住院10天共计187天，因被告对田x在广元市第二人民医院住院期间已按每天100元支付护理费，该支付标准并无不当，因此，被告应当按每天100元支付，经计算为18700元（100元／天×187天），已支付14900元（含被盖），被告实际还应支付3800元。关于停工留薪期待遇的计算问题，应以田x因工伤害持续就医时间内实际误工期单位未计发工资范围为限、同时一般不超过12个月，若伤情较重经劳动能力鉴定委员会确认可适当延长、但延长不超过12个月，本案田x在广元市第二人民医院住院177天，此后在广元协和医院虽住院10天并多次门诊，时间上已跨越广元市劳动能力鉴定委员会于2012年4月24日对田x作出劳动能力鉴定的时间，因劳动能力鉴定后当事人即享有一次性伤残补助金，而停工留薪期待遇与一次性伤残补助金在性质上均为收入减少的弥补，因此，两项不得重复计算，故田x持续就医时间应认定为自2011年10月7日至2012年4月24日定残的前一天，共计200天，为此，停工留薪期待遇为23408.43元（30548元／年÷12个月÷21.75天／月×200天）。关于田x主张的交通费188元，但其中两张计94元有涂改痕迹，此证据具有瑕疵，因此应认定交通费94元。
综上所述，原告田x的诉讼请求，符合法律规定的部分应予支持，其余部分应予驳回。被告成都xxxxxx有限公司的辩称不符合法律规定，不予采信。根据《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告成都xxxxxx有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告田x医疗费7999.2元（含门诊费）、后续医疗费7800元、住院期间伙食补助费2244元、停工留薪期待遇23408.43元、护理费3800元、一次性伤残补助金33093.67元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金91643.99元、劳动能力鉴定和医院门诊检查费1700元、交通费94元、共计171783.29元，扣除借支10100元，还应支付161683.29元；二、终止双方的劳动关系和工伤保险关系；三、驳回原告田x其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告成都xxxxxx有限公司负担。
xx建筑公司上诉称，一、上诉人不应承担赔偿责任。本案中造成被上诉人田x人身损害的直接原因系被上诉人甘肃xxxxxx公司以及广元市xxxx有限公司待安装的塑钢门窗坠落造成；上述事实广元市劳动争议仲裁院以及一审法院均予以认定，包括被上诉人田x本人也承认，故田x所受伤害应当由两被上诉单位承担。一审法院判决上诉人承担全部责任有违公平原则。二、一审法院计算赔偿数额有误且诉讼程序存在瑕疵。关于护理费用，田x所产生的护理费用由上诉人全额支付至2012年3月，从田x的住院病历上来看此后其基本上未用任何药物，所产生的费用也全部是床位费，说明在2012年3月之后田x根本无需护理，也不可能产生护理费，故此后其自述的3800元护理费不应判决上诉人承担。关于后续医疗费7800元，并未实际产生且非专业鉴定机构出具证明，虽然田x此后可能产生后续医疗费，但数额并不能确定，应在其实际产生后再行主张对双方均公平。关于医疗费7999.2元，并非在起诉之前产生，且被上诉人在诉状中并未提出一个明确的赔偿数额，其系在开庭审理时才对数额予以明确，故一审应当给予上诉人重新答辩的期限。请求：1、撤销原审判决，依法予以改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
经审理查明：一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人xx建筑公司具有合法的用工主体资格，其与被上诉人田x签订劳动合同并安排工作，双方构成劳动关系。田x在工作中受伤，依法应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，xx建筑公司未依法为田x缴纳工伤保险费，应承担田x应享有的工伤保险待遇费用。从本案查明的事实来看，广元市xxxx有限公司和甘肃xxxxxx公司分别作为广元“xxxx”开发商和建筑承包商，没有与田x建立劳动关系，不应承担工伤保险待遇责任。上诉人与建筑承包单位关于安全风险的约定，属于另一层法律关系，并不能约束第三人，双方可依法另处。另外，上诉人xx建筑公司主张田x因人身损害的直接原因系侵权造成亦属于其他法律关系，不能在工伤保险待遇案中处理。目前，田x因工受伤至今未得到应有赔偿，其合法权益并不能因用人单位与其他单位的法律关系而受到侵害和延误。故上诉人xx建筑公司关于两被上诉单位承担赔偿责任的上诉理由和请求不成立，本院不予支持。
关于上诉的护理费和医疗费计算问题。田x受伤住院187天，医嘱一人陪护。上诉人按每天100元标准支付了14900元（其中含100元被盖费）护理费，尚有38天的护理费未予支付。田x住院期间是否需要护理以及需要护理的时间由医院根据病情确定。上诉人关于田x3月后基本未用任何药物不可能产生护理费的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。田x在医院治疗时进行了手术内固定，医疗证明田x后期取出内固定需后续医疗费7800元。该手术费用必然产生，该医疗费用可在实际产生后主张，亦可在发生前根据治疗医院出具的证明主张。田x根据医疗证明主张后续治疗费7999.2元（含门诊费）符合法律规定，且有利于纠纷一次性解决。一审认定事实清楚，计算正确。上诉人关于田x的后续医疗费应在实际产生后主张的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于诉讼程序问题。田x在一审中并未增加诉讼请求，一审期间对赔偿数额的确定，实际上是对涉及赔偿项目的证据认证。而一审法院在庭审期间已组织各方当事人对所举证据进行了质证，上诉人亦充分发表了意见。上诉人要求给予重新答辩的期限无法律依据，其上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人成都xxxxxx有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人成都xxxxxx有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
审 判 员 陈 燕
代理审判员 李 华
二〇一三年一月二十五日
书 记 员 刘雪松