河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终6528号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北国商城股份有限公司，住所地石家庄市中山东路188号,统一社会信用代码：91130100236047630L。
法定代表人：汪克宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李维华，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄帅，北京炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄盛世宏基房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区宏基商城4楼6号，统一社会信用代码：91130100782590606F。
法定代表人：郜继营，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马宏，该公司员工。
委托诉讼代理人：王勤玲，该公司员工。
上诉人北国商城股份有限公司（以下简称“北国商城公司”）因与被上诉人石家庄盛世宏基房地产开发有限公司（以下简称“盛世宏基公司”）租赁合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2017）冀0105民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北国商城公司上诉请求：1、改判被上诉人支付违约金7,770,333.35元；2、改判被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原审法院在认定了被上诉人石家庄盛世宏基房地产开发有限公司逾期交付租赁标的物等违约事实后，却没有判决其按照合同约定承担违约责任。盛世宏基未能按照《协议书》约定的时限和条件交付标的物，且盛世宏基作为宏基商城的开发建设单位，在知道也应该知道负一层的规划用途为汽车库，不能用于商业经营的情况下，仍旧与北国商城签订租赁合同，致使协议书无法履行。根据双方签订的《协议书》第八章第1款，盛世宏基逾期交付超过180天的，应支付自违约日至合同期满之间租金的10%作为违约金，经计算该项违约金为7,770,333.35元。
盛世宏基公司答辩称，1、我方无违约行为，合同签订后没有按期交付的原因是消防验收的要求，我公司于2017年5月9日取得石家庄市公安消防支队建设工程消防验收意见书。2、双方协议约定上诉人在2013年5月1日前给我公司一张3000万元支票作为借款和合同的保证，至今未落实，上诉人未给付任何保证金及定金，我公司却已花费一千多万元，显失公平。3、我方消防验收合格后，一直催促被上诉人进驻，但其无正当理由拒不进驻。综上，我方不存在违约行为，应驳回上诉人的上诉请求。
盛世宏基公司向一审法院起诉请求：1、请求解除双方于2013年2月5日签订的合同；2、判令被告赔偿原告经济损失1000万元；3、由被告承担一切诉讼费用。
北国商城公司反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告于2013年8月1日开具金额3000万元的支票；2、判令反诉被告支付违约金7770335.35元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告损失1000万元；4、反诉费用由反诉被告负担。
一审法院认定事实：一、2013年2月8日原、被告双方签订《协议书》，约定原告将自己投资建设的“宏基商城”负一层及一层部分商业租赁给被告使用，该房屋现状为毛坯房，原告同意按被告要求的交付标准，在交付被告场地日前施工到位，双方确认被告租赁使用的建筑面积为16490平方米，并以标注图作为原告交付给被告使用的依据；原告承诺在交接时，该建筑达到消防验收合格，原告确定完成承诺的合同要求，向被告交付符合合同场地的时间为2013年5月1日之前；租赁期限为15年，自计租之日起计算；租赁期限内，按5年一个租赁时段计租，其中第一个五年期租金为0.78元/天/㎡，第二个五年期租金为0.858元/天/㎡，第三个五年期租为金0.944元/天/㎡；付款及保障条款约定，本协议签订后，原告取得消防验收合格报告，满足被告商业经营用电需求配电，中央冷暖空调及包括终端和各层配电柜安装到位后，经被告验收达到开业经营条件，被告同意先行支付原告3000万元作为原告借款使用，年息为8%，原告应在一年内归还借款本息，如未经被告同意到期未能归还，被告将双倍收取原告借款利息，并有权在原告租赁费中予以抵扣，本协议签署后，被告给予一张支票填明2013年5月1日支付作为保证，被告实际付款时退还支票。协议第四章第1条约定，原告承诺将房屋按照协议条件交付被告，包括消防验收合格报告，配电系统完备，供电量到位的时间，中央空调，终端和配电柜安装到位的标准等；第8条约定，因原告原因或交付条件达不到交付标准时，原告同意延期交付场地时间可等同延长被告免租期时间，但原告最长延期交付时间不能超过180天，否则视同原告违约，被告可以解除合同。协议第八章违约责任第1条约定，若原告超过约定向被告交付场地日180天，或在被告没有违反本合同的情况下单方面解除合同，视为原告违约，原告应将自违约日或原告解除合同之日起到合同期满之间租金的10%作为违约金支付给被告；第2条约定，若被告违反协议约定责任，拖欠租金180天以上，视为被告违约，原告有权终止本合同，被告应将自拖欠租金的第二天起到合同期满之间租金的10%作为违约金支付给原告。同时，双方对房屋交付、装修、修缮及使用，相关费用及税金，合同的变更、解除与终止等进行了约定。该协议附件一规划红线图、附件二房产平面图、附件三广场使用范围图纸、附件四甲方（原告）出具交付的确认书及交接清单。同日，双方签署《甲方场地交付标准（商业房产租赁合同附件四）》。
二、协议签订后，被告交付原告“宏基商城”一层、负一层及三个外立面规划红线图6张，并交付原告支票一张，金额为3000万元，日期为2013年5月1日。后原告将该支票退还被告，并换取日期为2013年8月1日的支票一张（金额3000万元，票号03197477）。
三、原告提交2013年4月2日其与石家庄恒安建筑安装工程有限公司（以下简称恒安公司）签订的《宏基商城一层“北国超市”商业区域改造施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定恒安公司承包宏基商城一层“北国超市”商业区域改造施工，承包方式为包工包料、单价包干；施工标准达到合格并满足北国超市关于“甲方场地交付标准”要求；施工工期为45天，自2013年4月4日至2013年5月17日；工程总造价为984万元（固定单价579元/平方米）。并对付款方式、争议解决、违约责任等进行了约定。2013年4月9日原告盛世宏基公司与恒安公司签订《付工程款确认书》，双方确认盛世宏基公司指定付款人董强向恒安公司指定收款人张鹏银行账户支付上述工程款。原告提交合同双方确认的工程款结算明细及银行转账凭证、收条，证明2013年6月9日至2014年8月11日盛世宏基公司通过董强银行账户向恒安公司指定的张鹏银行账户陆续转账支付共计932万元，以现金方式共计支付54.25万元，合计支付工程款986.25万元。被告质证认为原告与第三方签订的合同不符合法律规定，且合同标的额巨大，付款人和收款人均为个人，不符合交易习惯，对上述证据不予认可。
四、2013年4月25日原告盛世宏基公司向被告北国商城发出《关于宏基商城交付的函》，载明：双方于2013年2月8日签订《协议书》后，双方一直保持良好的沟通与协作，我方按照合同中约定的交付时间与标准（合同附件四），现场施工已经完成，贵方按照现在的场地情况可以进行二次装修，我方保证施工中的水电及其他设施的正常使用；由于政府相关部门的审批手续与时间的原因，宏基商城的部分手续还在审批过程中，因此特向贵方函告将合同中的交付时间向后延期90天（即2013年8月1日），希望贵方体谅为盼。被告北国商城于当日签字确认收到该函件。2013年7月26日被告北国商城向原告盛世宏基公司发出《催促函》，载明：根据2013年2月8日与贵公司签订的房屋租赁《协议书》的条款，贵方应于2013年5月1日前按照《甲方场地交付标准》（合同附件四）交付我方使用，因贵方原因，提出延期3个月交付，即2013年8月1日交付我方使用；目前期限临近，特致函敦促贵公司，尽快按合同交付标准完成进度，望贵公司收到本函后给予我方答复。2013年7月29日原告盛世宏基公司向被告北国商城发出《回复函》，载明：贵公司2013年7月26日的催促函收悉，现我公司已按合同交付标准完成进度，请贵公司组织人员交接，我方已组成以董事长郜继营为组长的交接组，等待贵公司交接。被告北国商城收到《回复函》后，确定当日下午4:30左右派四人工作小组前往验收。被告验收后，向原告发出《关于交付日尚未达到租赁合同交付标准的工程项目及需商洽项目》的书面通知，需盛世宏基公司对以下几项工程补充施工，以保证达到交接使用要求：1、中央空调制冷机组已安装到位，尚未调试，末端风机盘管、通风口、回风口、过滤网未安装；2、供电方案供电局已批复，正式电未送，设备安装已到位，是否满足我方在供电局独立开户，同时我方租赁区域配电柜是否可按需求电量配置到位；3、灭火器、应急灯、疏散标志、消防广播，消防卷闸等正在安装，尚未完工，一层烟感探测器未安装（已布线），同时按消防支队的《告知单》，应提供“消防审核意见书”；4、共享空间正在施工，脚手架尚未拆除，电梯未做装潢、未调试，目前没有达到可正式使用要求；5、负一层未建厕所，仓库未做隔断处理；6、天然气已进入，尚未调试；7、一层灯带未达到照度，负一层部分灯管尚未安装；8、一层地砖尚未铺设完毕；9、一层西侧墙体未拆除。其他需贵公司解决的问题：1、卖场的中央空调需单独控制或风机盘管开关可以控制，控制开关要求在室内；2、柱子电源不能满足卖场用电要求，每一个柱子要求每个柱子一个单独回路，各柱子不低于2.5平米铜线，现在为四个柱子一个回路；3、需提供超市收货区位置及员工存放车辆位置；4、房顶预留检修口，要求可以上人，方便商装及检修；5、自动扶梯两侧计划安装自动人行道，前期已经物业对接，请予以协助施工。2013年7月31日原告收到该通知后，即组织人员进行整改，原告提交了整改后的照片，证明原告已按被告要求整改完毕。被告质证认为照片不能证明通过整改达到了交付标准，直到2017年5月原告才取得消防验收合格，且负一层不符合约定的交付条件。
五、2016年4月8日原告盛世宏基公司向被告北国商城发出《确认函》，载明：贵我双方2013年2月8日签订的租赁合同至今未能履行，现我公司已办理完毕消防验收受理的前期手续（附市政府会议纪要），宏基商城的消防手续已经能够办理，宏基商城消防验收手续明确规定，商城的负一层为地下停车场，不能用作商业经营，经我公司研究，我公司愿意与北国商城进行合作，愿意拿出1-2层不少于原合同的商业面积提供给贵公司使用，并积极配合贵公司进场，贵公司承诺暂支持的资金同意给付，则我公司原来合同确定的租金及缴款方式仍按原合同执行。总之，除经营层数变更对贵公司更有利外，其他合同条款一律不变，并承诺原合同其他条款仍然有效履行。请贵单位接此函后，是否继续合作尽快给予文字答复。2016年4月12日被告北国商城向原告盛世宏基公司发出《回复函》，载明：根据双方2013年2月8日签订的房屋租赁《协议书》以《甲方场地交付标准》，在贵公司能够同等条件完成我方提出的协议内容情况下，我方可以考虑接受贵公司提出的搬迁至一、二层的经营设想，但贵公司应该确保取得宏基商城一、二层整体消防验收合格意见书，并符合商业规划使用条件。请贵公司明确取得消防合格手续及可交付我方场地的时间，我方再行考虑合作及进场事宜。
六、由于石家庄市地铁项目工期紧，为确保轨道交通工程建设按计划实施，2016年4月15日石家庄市人民政府召开专题会议纪要（第219号），会议就轨道交通3号线水上公园站建设涉及的宏基商城消防验收问题进行了研究，经研究决定，由市消防支队依法对宏基商城办理行政处罚后，对该项目（负一、二层地下车库，第一至四层商业部分）进行局部审核、验收，其他部分取得规划手续后，再行办理消防审批，市轨道办协助企业跑办落实各项手续。
七、石家庄市公安消防支队对宏基商城地下一至二层车库、地上一至四层商业部分进行验收后，于2017年5月9日出具石公消验字[2017]第0071号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。
八、2017年8月26日原告盛世宏基公司向被告北国商城致函，载明：双方于2013年2月所签协议书一直在双方友好合作履行过程中，我方早已按贵方要求对原有建筑物进行了分隔改建和装修，并于2017年5月9日取得消防验收合格意见书，达到贵公司要求的开业经营条件，我方已将情况多次口头或书面函告贵公司，现再次去函催贵公司尽快安排落实租赁的宏基商城正式开业的有关事宜，有何情况请及时函告我公司。
九、被告北国商城主张其于2017年8月20日向原告盛世宏基公司发出《解除通知》，主要内容是因原告一直未提供合格的消防验收手续，且原告单方面将标的场地变更为停车场，致使合同无法履行，根据双方签订的协议第四章第8条及第八章第1条约定，被告正式通知原告解除2013年2月8日签订的房屋租赁《协议书》及其附件，并保留追诉违约责任的权利。被告主张其于2017年9月1日通过电子邮件的形式向原告发出上述《解除通知》，文件名为“延期交付函”。原告称其未收到“延期交付函”。
十、反诉原告北国商城根据双方签订的《协议书》第八章第1条约定，要求反诉被告盛世宏基公司支付违约金7770335.35元（总租金77703353.50元×10%）；协议约定2013年5月1日原告向被告交付租赁物，但至今仍不具备交付条件，参考北国商城益元店及周边其他类似商店的利润计算，造成北国商城益元店损失约1000万元。反诉被告对租金总额无异议，但主张其不存在违约行为，不应支付违约金，也不同意赔偿损失。
十一、庭审中，原告要求解除合同，被告同意解除合同。
一审法院认为，2013年2月8日原、被告签订的《协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，协议依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。根据协议约定，原告应于2013年5月1日前向被告交付场地，在交付日前，原告于2013年4月25日向被告北国商城发出《关于宏基商城交付的函》，明确现场施工已经完成，被告按照合同约定可以进行二次装修，由于政府相关部门的审批手续与时间原因，宏基商城的部分手续还在审批过程中，为此，申请延期90天交付（即2013年8月1日交付）。2013年7月26日被告北国商城向原告盛世宏基公司发出《催促函》，明确原告提出延期3个月交付，因期限临近，特致函敦促原告尽快按合同交付标准完成进度。2013年7月29日原告盛世宏基公司向被告北国商城发出《回复函》，明确原告已按合同交付标准完成进度，请被告组织人员交接。被告确定于当日下午进行验收，被告验收后，于2013年7月31日向原告发出《关于交付日尚未达到租赁合同交付标准的工程项目及需商洽项目》书面通知。根据协议内容及双方往来函件，可以证实，双方签订协议后，原告依据被告提供的图纸依约组织人员进场施工，在协议约定的交付日前，因未能达到交付条件，原告向被告申请延期90天交付，被告同意原告延期90天交付。后经被告验收，原告仍未能达到被告要求的交付标准，为此，被告向原告提出整改意见。据此，可以认定，双方对延期90天交付的事实达成新的合意，视为双方对合同约定的交付期限进行了变更。双方签订的协议明确约定，原告最长延期交付时间不能超过180天，否则视同原告违约，被告可以解除合同。2016年4月8日原告盛世宏基公司向被告北国商城发出《确认函》，明确根据宏基商城消防验收手续规定，商城的负一层为地下停车场，不能用作商业经营，原告愿意提供1—2层不少于原合同的商业面积给被告使用，原合同确定的租金及缴款方式仍按原合同执行，并承诺原合同其他条款仍然有效履行。请被告接函后，是否继续合作尽快给予文字答复。2016年4月12日被告北国商城向原告盛世宏基公司发出《回复函》，明确在原告能够同等条件完成被告提出的协议内容情况下，被告可以考虑接受原告提出的搬迁至一、二层的经营设想，但要求原告明确取得消防合格手续及可交付被告场地的时间，被告再行考虑合作及进场事宜。根据2016年4月15日市政府专题会议纪要，经研究决定，由市消防支队依法对宏基商城办理行政处罚后，对该项目（负一、二层地下车库，第一至四层商业部分）进行局部审核、验收。2017年5月9日该工程经消防验收合格。2017年8月26日原告盛世宏基公司向被告北国商城致函，催促被告尽快安排落实租赁宏基商城正式开业的有关事宜。被告向原告发出邮件，要求解除双方签订的《协议书》及其附件，并保留追诉违约责任的权利。从函件内容可以看出，双方对场地变更、交付时间、是否继续合作等未达成新的合意，被告也未明确表示待消防验收后仍租赁原告场地，也未明确要求解除合同，原告在时隔一年之后才取得消防验收。因此，被告有权选择继续租赁或解除合同。庭审中，双方均表示同意解除合同，本院予以确认。关于原告要求被告赔偿损失问题。从查明的事实可以看出，原告对诉争场地进行施工的事实存在，在原告承诺的延期90天交付日期前，经被告验收，对存在的问题提出书面意见，原告进行整改后，双方未进行最终验收。合同未能继续履行的主要原因是诉争工程未经消防验收。根据双方签订的协议约定，原告承诺在交接时，诉争建筑达到消防验收合格。虽然消防验收的主体不是原告，但原告负有负责消防验收的合同义务，因原告未能在约定的期限内向被告交付符合合同约定的场地，在延期90天后，诉争工程仍未能达到消防验收合格，致使被告未能在约定的期限内进场，责任在原告。另外，原告已施工的部分能否继续使用及给其造成实际损失的数额尚不确定。因此，原告要求被告赔偿损失1000万元的请求，证据不足，本院不予支持。原告可待其损失实际发生后，另行主张权利。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金及赔偿损失问题。根据有关法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据法理精神，同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿，如约定的违约金不足以弥补损失的，当事人可以要求增加违约金。本案反诉被告延期交付的主要原因系诉争工程未经消防验收，反诉被告超过合同约定的最长延期期限180天后，反诉原告并未要求解除合同。经营场地发生变更后，反诉被告致函给反诉原告，表示愿意与反诉原告北国商城进行合作，愿意拿出1-2层不少于原合同的商业面积提供给北国商城使用。反诉原告回函要求反诉被告明确取得消防合格手续及可交付反诉原告场地的时间，反诉原告再行考虑合作及进场事宜。即此时反诉原告仍未明确要求解除合同，双方仍有继续合作的意向。根据双方之间往来函件及政府会议纪要内容可以看出，反诉被告为履行合同已做出了积极努力，在履行过程中，反诉被告亦将不能按期交付的原因及施工进展及时与反诉原告进行沟通，反诉被告主观上并非恶意违约，且反诉被告按照反诉原告的要求对经营场地进行了施工改造，合同解除势必也给反诉被告造成一定损失。反诉原告也未能提供反诉被告违约给其造成损失的有效证据及具体金额。因此，反诉原告的此项请求，本院不予支持。关于鉴定问题。被告北国商城提供的证据足以证明其向原告盛世宏基公司交付了“宏基商城”一层、负一层及三个外立面规划红线图图纸，且2013年7月29日被告北国商城对施工现场进行查验，并提出整改意见，也足以印证原告盛世宏基公司对诉争场地进行了施工，因双方均同意解除合同，本案处理结果不涉及诉争工程是否达到合同约定的交付标准及是否符合图纸设计要求问题。因此，被告要求对原告提交的6份图纸上加盖“北国商城股份有限公司”印章的真伪性进行鉴定，无实际意义，为减少当事人诉累及不必要的损失，本院对此不再进行鉴定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、解除原、被告双方于2013年2月8日签订的《协议书》；二、反诉被告石家庄盛世宏基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告北国商城股份有限公司工商银行转账支票一张（票号03197477，出票日期2013年8月1日，金额3000万元）；三、驳回本诉及反诉原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费81800元，减半收取40900元，本诉保全费5000元，由原告负担；反诉费64211元，反诉保全费5000元，由反诉原告负担。
二审查明的事实同一审查明的事实。
本院认为，《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，导致上诉人未能在约定期限内进场的责任在被上诉人一方，主要是消防手续问题，被上诉人就整个合同履行过程中出现的问题多次、及时与上诉人进行了沟通，2016年4月8日被上诉人向上诉人发出《确认函》，被上诉人表示愿意与上诉人进行合作，愿意提供1-2层不少于原合同的商业面积给上诉人使用，且租金及缴款方式仍按原合同执行。2017年5月9日该工程经消防验收合格，2017年8月26日被上诉人致函上诉人，催促上诉人尽快安排落实租赁事宜，因双方最终未达成继续合作的合意，进而解除合同。可见，在整个履行过程中，被上诉人已作出积极努力，并非恶意违约。上诉人主张被上诉人给付违约金7770335.35元，被上诉人主张其已花费9862500元用于负一层施工，因双方均未就其各自遭受的实际损失提供充分的证据予以证明，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对双方所主张的数额均未支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，一审判决并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64211元，由北国商城股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立虹
审判员 岳桂恒
审判员 王淑芳
二〇一八年八月九日
书记员 耿真真