新乡市凤泉区人民法院民 事 判 决 书（2015）凤民重字第4号原告申占强，男，汉族，1963年8月24日出生，住新乡市。委托代理人程予民，河南中原法汇律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告张保相，男，汉族，1948年5月14日出生，住新乡市。委托代理人翟彦，河南启轩律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告李学兰，女，汉族，1949年9月3日出生，住址同上，与张保相系夫妻关系。被告张广领，男，汉族，1977年11月7日，住新乡市。系张保相、李学兰儿子。被告郝淑娟，女，汉族，1978年11月5日出生，住凤泉区。与张广领系夫妻关系。原告申占强诉被告张保相、李学兰、张广领、郝淑娟侵权责任纠纷一案，本院于2015年2月9日作出（2014）凤民初字第78号民事判决，原告申占强及被告张保相均不服提起上诉。新乡市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）新中民四终字第361号民事裁定书，裁定撤销原判发回我院重审。我院立案受理后，重新组成合议庭，于2016年7月12日及9月30日两次公开开庭进行了审理，原告申占强及委托代理人程予民，被告张保相、张广领及被告张保相的委托代理人翟彦到庭参加诉讼，被告李学兰、郝淑娟经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。申占强向本院提出诉讼请求：1、依法判决四被告共同赔偿原告645389.20元的合伙损失（电费及工人工资截止到2013年12月）及自2007年7月12日起至赔偿损失之日止的利息；2、诉讼费、保全费及其他费用由四被告共同承担。事实和理由：被告张保相以家庭共有财产出资与原告申占强于2007年建立了个人合伙关系，共同承包经营新乡医疗设备工业公司下属的制氧厂。2007年7月7日经原、被告协商清算，达成被告张保相退出个人合伙协议。2007年7月11，原告申占强按该协议约定将退伙款216,400元一次性支付给了被告张保相。但是，被告张保相拒绝向原告申占强交付其所持有的合伙期间制氧厂的设备资料及销售手续，致使制氧厂无法继续生产经营。为了挽回企业的损失，原告一方面裁减生产销售人员，另一方面抓紧向被告张保相索回其非法占有制氧厂的设备资料及销售手续。在各方面的努力均无法奏效的情况下，原告申占强于2011年7月19日向新乡市凤泉区人民法院起诉被告张保相返还其非法占有制氧厂的设备资料及销售手续。后，于2011年9月8日原、被告在凤泉区人民法院主持下，达成调解协议。由被告张保相向原告申占强交付其非法占有制氧厂的设备资料及销售手续。但，被告张保相出尔反尔，再次违反约定，拒不交出其非法占有制氧厂的设备资料及销售手续。2011年11月1日，原告申占强向凤泉区人民法院申请强制执行被告张保相。但，被告张保相不顾道义，不顾原告申占强的死活，仍然拒不全部交出其非法占有制氧厂的设备资料及销售手续。致使制氧厂至今仍然无法开工生产，花巨资购买的制氧设备成为一堆废铁，一至趴在生产车间里，无法开动。2013年11月5日，新乡市凤泉区人民法院作出执行裁定书，终结执行。为了维护原告申占强的合法权益，特向贵院起诉，依法追究被告张保相的侵权责任。被告张保相、李学兰、张广领、郝淑娟辩称：一、本案不属于人民法院受案范围。1、原告申占强提起的合伙纠纷诉讼，已经凤泉区人民法院（2011）凤民一初字第341号民事调解书（以下简称341号民事调解书）调解，该调解书业已生效且执行终结，凤泉区法院再次受理该案违反了民诉法“一事不再理”的原则；2、原告申占强再次起诉，是基于凤泉区法院执行中执行标的物用户气体登记账本灭失无法执行而提起，根据民诉法解释291条之规定，标的物灭失的，人民法院可责令持有人赔偿或按被执行的财物或者票证的价值强制执行。而不能另行提起诉讼。二、被告李学兰、张广领、郝淑娟不是本案适格被告。1、原告起诉三被告名字错误，所起诉主体均与三被告并非同一人；2、被告李学兰、张广领、郝淑娟均不是涉案合伙人，且张保相并非用家庭共同财产出资合伙，三被告均不存在任何违约或侵权行为。三、本案已超过了诉讼时效，原告丧失了胜诉权。被告张保相与原告的合伙纠纷，产生于2007年，且2011年原告曾提起合伙诉讼，均未要求赔偿合伙损失。原告2014年提起诉讼，早已超过了诉讼时效。四、原告诉称所谓工厂停产及产生损失，与被告张保相之间没有任何因果关系。被告张保相已履行了散伙协议中的主要义务，交付了合格证及相关设备手续，仅未交付合伙期间一个月的用户气体登记账本。而未交付账本，根本不可能造成所谓工厂停产。五、原告所主张的损失并不存在，要求被告赔偿无事实及法律依据。原告所主张的设备款、工资及电费等所谓损失，系原告经营中所必然产生的费用，而并非损失。其要求被告予以赔偿无事实及法律依据。六、原告诉求不明确，应确认其提起的是违约责任或侵权责任之诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告双方均举证341号民事调解书、213号执行裁定书，均系生效的法律文书，本院均予以认定。证明5份，实际系刘克良、李玉保、郜桂兴、付新虎、袁兆福出具的证言，证人因无正当理由未到庭陈述，该证言不予认定。对刘克良的询问笔录，对张保相的调查笔录，均是2011年申占强起诉时本院制作的笔录，对真实性予以认定。清单，系原告申占强单方书写的清单，被告不承认，又无其他证据印证，不能证明原告的主张，本院不予认定。已收到资料清单，与被告提交的原告收到条吻合，对收到的材料本院予以认定。工资明细，只能证明被告领取了工资，不能以此证明张保相的爱人李学兰、儿子张广岭、儿媳郝淑娟以家庭为单位共同参与了个人合伙经营，本院不予认定。特种设备安全监察指令书，与本案没有密切的关联性，本院不予认定。财产使用合同书，系原、被告双方与新乡医疗设备工业公司签订的场地租赁合同，有申占强、张保相签字，本院予以认定。经原告申请本院委托河南正源资产评估有限公司出具的《资产评估报告书》，因和本院委托的评估事项不符，故不予采信。原告申占强举证的其他证据：河南省电力公司电费结算清单、活性离子焊割气技术服务合同、授权书、协议书、详单、电石清单、建厂时支出、工资收据、交通费988份、阀门、仪表合格证及安全阀校验报告一套、低温液体贮槽使用说明书、维护使用说明书、空浴式汽化器使用说明书、低温液体泵安装操作及维护技术手册、乙炔液体净化设备利益分析表一份七页、工业氧气分装站设备效益分析表十页、验资报告一份六页、借条17张。均不能证明原告的实际损失，本院均不予认定。依据上述有效证据及当事人陈述一致的内容，确认本案事实如下：申占强与张保相于2007年4月26日共同承包经营新乡医疗设备工业公司下属的制氧厂。2007年7月7日，经原、被告协商清算，达成张保相退出个人合伙的协议，同时签订协议2份，内容分别是：“经双方协商，张保相与申占强共同与医疗设备工业公司签订的承包设备厂南院的协议，由申占强在本月11号付清张保相的投资款后，张保相主动交接手续退出，退出后的一切事物（包括协议）与张保相无关，如单方违约，违约方自行退出。签字生效。签订人：申占强、张保相，担保人：刘克良，2007年7月7号”、“经双方协商，张保相在制氧厂投资，经双方结算后，由申占强与本月11号下午4点前一次性付清（转账）记贰拾壹万陆仟肆佰元正。如单方违约，违约方自行退出。经手人：申占强、张保相，担保人：刘克良，2007.7.7号。”。2007年7月11日，申占强按协议约定将退伙款216400元一次性支付给了张保相。因张保相拒绝向申占强交付其所持有的合伙期间制氧厂的设备资料及销售手续，申占强于2011年7月19日向本院起诉，要求张保相返还其非法占有制氧厂的设备资料及销售手续。原、被告双方于2011年9月8日在本院主持下，达成调解协议，主要内容是：“1、被告张保相将其保存的储存溶气罐的合格证等有关材料和被告张保相经营期间的用户气体登记账本于2011年9月18日之前返还给原告申占强，2011年9月8日起，制氧厂以前的所有债权债务由原告申占强负责处理，被告张保相不承担任何责任。2、第三人刘克良不承担任何责任。”，本院依据该协议制作341号民事调解书。2011年11月1日，申占强申请强制执行，在执行过程中，2011年12月7日，申占强收到张保相返还的部分材料，具体为：“1、阀门、仪表合格证，及安全阀校验报告（产品编号ZR2007-080）7页，（CS60另查明，李学兰系张保相妻子，张广领系张保相儿子，郝淑娟系张保相儿媳。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”。本案立案时的案由是合伙协议，经过征求意见，原告明确表示选择侵权责任纠纷，本院尊重原告的意见。原告申占强与被告张保相于2007年4月26日共同承包经营新乡医疗设备工业公司下属的制氧厂，到2007年7月7日双方协商张保相退伙，双方之间形成合伙的法律关系，在张保相退伙时，双方签订了协议书，明确约定：“经双方协商，张保相与申占强共同与医疗设备工业公司签订的承包设备厂南院的协议，由申占强在本月11号付清张保相的投资款后，张保相主动交接手续退出，退出后的一切事物（包括协议）与张保相无关，”，2007年7月11日，申占强按协议约定将退伙款216400元一次性支付给了张保相。但张保相违反协议，拒绝向申占强交付其所持有的合伙期间制氧厂的设备资料及销售手续，申占强于2011年7月19日向本院起诉，双方又达成了新的调解协议，约定：“被告张保相将其保存的储存溶气罐的合格证等有关材料和被告张保相经营期间的用户气体登记账本于2011年9月18日之前返还给原告申占强，2011年9月8日起，制氧厂以前的所有债权债务由原告申占强负责处理，被告张保相不承担任何责任”，本院制作了341号民事调解书，张保相仍然违约，没有按照341号民事调解书履行自己的义务，申占强申请强制执行，后张保相称张保相经营期间的用户气体登记账本已灭失且无法恢复，张保相的行为存在明显主观故意和过错，侵犯了申占强的民事权益，应当承担侵权责任。对因此给申占强造成的损失应当进行赔偿。综上所述，根据本案实际情况，酌情认定申占强合伙时的投资金额是216400元，张保相应当赔偿申占强以216400元为基数，从2007年7月12日起的银行贷款利息，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。李学兰、张广领、郝淑娟没有对申占强构成侵权，不应承担民事责任。由于一直在主张权利，原告起诉时并未超过诉讼请求，被告提出本案超过诉讼时效的抗辩主张本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：一、限被告张保相于本判决生效后十日内赔偿原告申占强以216400元为基数，从2007年7月12日起，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日止的利息。二、驳回原告申占强对被告李学兰、张广领、郝淑娟的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10254元，由原告申占强负担8020元，被告张保相负担2234元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  牛传华人民陪审员  孙耀安人民陪审员  秦宜旺二〇一六年十一月二十九日书 记 员  杨 芳