湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第04959号
上诉人（原审被告）湖南青竹湖城乡建设有限公司，住所地长沙市开福区青竹湖畔捞刀河镇太阳山村北5-1栋。
法定代表人陈坚，董事长。
委托代理人凌晨，系该公司法务。
委托代理人杨申奇，系该公司项目负责人。
被上诉人（原审原告）周积资。
委托代理人缪先进，湖南金顺达律师事务所律师。
原审被告ＸＸ。
上诉人湖南青竹湖城乡建设有限公司（以下简称青竹湖公司）因与被上诉人周积资、原审被告ＸＸ承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第4583号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，原审法院确认如下法律事实：一、双方当事人无争议的事实：1、2011年7月，青竹湖公司承建位于长沙县原星沙镇三一路星电恬园商住楼建设工程。ＸＸ系该工程项目经理。2011年9月3日，ＸＸ以青竹湖公司星电恬园商住楼项目部（甲方）名义与周积资（乙方）签订架子工班组劳务承包合同。该合同主要内容有：（1）乙方承包甲方星电恬园商住楼架子工班组施工任务；（2）承包范围包括架子搭拆；室内外四口和五临边的防护架搭拆和刷漆；电梯基坑和承台开挖后，地下室墙体的外架，下基坑的行人斜道搭设和拆除，基坑周边的临边防护；脚手架钢管、扣件到场的卸车、场内的转运，拆除后的人工装车以及租赁公司的卸车；除钢管、扣件、安全网、竹夹板、3台塔吊、施工电梯、施工用电外的其他电动机械和手动工具均由乙方负责购买和使用等；（3）承包方式为包工不包料的总价包干方式，总价为148万元；（4）工程施工过程中由于设计变更增加或减少人工工资在1万元以内不另计算，变更项目增减人工工资超过正负1万元的只记取正负1万元以外部分。变更工程量必需通过现场施工员、结算人员以及项目经理现场核实签证，签证在该项施工完成后7个工作日内完成，过期不予签证结算；（5）乙方对进场的施工人员必须进行班组安全教育和操作交底，杜绝安全事故，并承担2万元以内的风险，即2万元以内的工伤事故费用由乙方负责承担，高于2万元的费用由乙方承担30%，甲方承担70%。如全过程无伤亡事故，则甲方发给乙方奖励8万元。该合同尾部甲方栏由甲方代表ＸＸ签字，乙方栏由周积资签字。2、合同签订后，周积资带领架子工班组人员于2011年12月开始进场履行合同义务。3、ＸＸ已向周积资支付工程款等共计1289900元。二、双方当事人有争议的事实：1、周积资是否全面履行建筑器材装卸及油漆义务。周积资认为已全面履行合同义务，青竹湖公司、ＸＸ认为周积资未完成建筑器材装卸及油漆工作。原审法院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故周积资对青竹湖公司、ＸＸ有异议的履行建筑器材装卸及油漆义务负有举证责任。周积资为证明其主张申请原审法院对证人何某、胡某进行了调查，该两份证言证实周积资带领的班组完成了建筑器材进场的卸车、场内转运、拆卸后的装车及油漆工作。虽然青竹湖公司、ＸＸ对两位证人未出庭提出异议，但因证人原系项目部组成人员，其证言内容具有客观、合法性，原审法院均予采信。青竹湖公司、ＸＸ提供7份建筑器材租赁公司的收取装卸、油漆费的证明作为抗辩，经原审法院审查并释明，青竹湖公司、ＸＸ未补充建筑器材租赁合同、承租器材交割清单以及装卸等费用的实际支付凭证等证据佐证其抗辩意见，故青竹湖公司、ＸＸ的举证缺乏客观真实性，原审法院不予采信。根据架子工班组劳务承包合同约定，室内外四口和五临边的防护架搭拆和刷漆；脚手架钢管、扣件到场的卸车、场内的转运，拆除后的人工装车以及租赁公司的卸车属于承包范围。原审法院采信的证人何某、胡某证言内容并不能证实租赁公司卸车这一合同义务履行的事实，该证人证言对租赁公司卸车这一待证事实的关联性存在瑕疵，因此，认定周积资未履行合同约定的租赁公司卸车义务，合同约定的周积资应履行的其他义务均已周积资实际履行。2、周积资履行合同中是否发生伤亡事故。周积资认为未发生伤亡事故，应获得奖励8万元，青竹湖公司、ＸＸ认为发生了伤亡事故而无奖励。原审法院认为，根据谁主张谁举证原则，青竹湖公司、ＸＸ对周积资履行合同中发生了伤亡事故负有举证责任。青竹湖公司、ＸＸ提出该抗辩后，经原审法院释明，所提供的施工现场照片，既没有拍摄时间，也没有与涉案工程具有直接关系的证据佐证，无法确定其真实性，且青竹湖公司、ＸＸ提出这些照片证明目的是施工现场不具备安全条件，并未证实伤亡事故是否实际发生，故本组照片均不予采信。青竹湖公司、ＸＸ除此外，未再提供其他证据证实周积资履行合同中发生伤亡事故的具体时间、人员及事发经过等具体事实，故青竹湖公司、ＸＸ的该抗辩主张无证据证实，原审法院不予采纳。认定周积资在履行合同中未发生伤亡事故。3、本案增补工程量如何认定。（1）周积资主张的刘源海安排地下室脚手架用工工程款48000元、蒋健良安排长沙县电力局围栏用工工程款16800元、刘源海安排三一路与东一路拐角围栏用工工程款19200元以及外架工程改架、护架工程款261854元，因均未提供证据证实，故均不予认定。（2）周积资提供2013年2月3日胡某出具工时证明主张工程款7680元，ＸＸ委托代理人卢学证实只有周积资完成合同以外事项时才出具书面证明，经原审法院向项目部安全员胡某核实该证明为真实，故该工时证明的用工量可以认定为增补工程量。结合ＸＸ当庭认可的日工资标准150元，故认定本项增补工程款4800元（32个工日×150元／工日）。（3）周积资提供2012年10月何某出具证明主张工程款5800元，经原审法院向项目部总技术负责何某核实，该部分用工量为增补工程量，故认定本项增补工程款5800元。（4）周积资提供2014年1月14日朱建恺证明主张工程款10200元、2014年宋树清证明主张工程款8880元，因该两份证明仅有完成工作的数量、面积，周积资未举证证明计算依据和标准，故原审法院均不予认定。周积资可完善证据后另行主张。（5）周积资提供2013年10月15日卢学出具证明主张工程款5760元，ＸＸ委托代理人卢学对该证明认可，结合ＸＸ认可的日工资标准150元，故认定本项增补工程款3600元（24个工日×150元／工日）。（6）周积资提供2012年10月14日报告书主张工程款10万元，因该报告书系周积资自行书写，并无ＸＸ或项目部其他人员的认可，故不予认定。以上，原审法院共认定增补工程款为14200元。
原审法院认为：ＸＸ以青竹湖公司星电恬园商住楼项目部名义与周积资于2011年9月3日签订的架子工班组劳务承包合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。ＸＸ系青竹湖公司项目经理，其以青竹湖公司星电恬园商住楼项目部名义与周积资签订合同，应当认定ＸＸ的行为系职务行为。故青竹湖公司系架子工班组劳务承包合同的发包方，相关的权利义务由青竹湖公司享有承担，ＸＸ在本案中不承担民事责任。双方签订合同后，周积资履行了大部分合同义务。经原审法院认定的周积资未履行部分仅为建筑器材在租赁公司的卸车义务，因双方在合同中未明确约定未履行部分的计算依据和价款，故根据合同约定的承包范围及未履行义务所占周积资应履行合同义务的比例，原审法院酌情认定周积资未履行部分价款为20000元。另，双方在合同中约定如全过程无伤亡事故，则给予奖励80000元。因青竹湖公司未举证证明有伤亡事故的发生，故青竹湖公司应当给予周积资安全奖励80000元。综上所述，周积资要求青竹湖公司支付工程款875394元的诉讼请求，原审法院支持264300元（合同总价款1480000元-周积资未履行部分价款20000元＋无伤亡事故奖励80000元＋增补工程款14200元-已支付1289900元），超出部分因证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决如下：一、限湖南青竹湖城乡建设有限公司在本判决生效后十日内支付周积资工程款264300元；二、驳回周积资的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费12554元，由周积资承担7554元，湖南青竹湖城乡建设有限公司承担5000元。
上诉人青竹湖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、周积资在施工过程中并未完成劳务合同约定的义务，而原审判决仅依据两份未到庭证人证言作为认定已完成工程量的标准，既无事实基础，也无法律根据，更无法证明周积资实际已完成合同约定义务。根据青竹湖公司与周积资签订的合同，装卸义务应由周积资承担，青竹湖公司提供的收取装卸费用单据只是代为履行，且卸载付款按照交易习惯都是现金付款，因此青竹湖公司无法提供实际支付凭证和合同是理所当然的，并不能否认青竹湖公司为周积资代为支付装卸费用的客观事实。二、周积资在施工过程中发生过伤亡事故，依据合同约定青竹湖公司不应支付给周积资安全文明施工费用，原审判决在青竹湖公司提供证据证明的情况下，无视客观事实作出判决，属于认定事实错误。
被上诉人周积资辩称：实际上原审判决认定的数额少于周积资要求的数额。对于周积资没有履行合同的义务和证人没有出庭出证，法庭做了证人证言笔录，证人是项目负责的人员，证人没有出庭是符合程序的。青竹湖公司称周积资没有履行合同义务没有依据，原审判决没有采纳是正确的。对于施工过程中的伤亡事故，青竹湖公司没有提供证据，原审判决认定事故不存在也是正确的，应维持原判。
本院二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、周积资是否已全面履行合同义务；二、周积资在施工过程中是否发生过伤亡事故。
关于焦点一，ＸＸ以青竹湖公司星电恬园商住楼项目部名义与周积资签订的《架子工班组劳务承包合同》对工程概况、承包范围、方式及总价、双方职责等进行了明确约定，现双方仅对建筑器材装卸及油漆工作的履行存在争议。原审判决结合周积资提交的证据、青竹湖公司提交的领款凭单、原审法院调取的证人证言等认定周积资已经履行了大部分合同义务，仅未履行合同约定的租赁公司的卸车义务是有事实和法律依据的。原审判决再结合合同约定的承包范围及未履行义务所占周积资应履行义务的比例，酌情认定周积资未履行部分价款为20000元，本院认为合理，应予维持。青竹湖公司仅提交了收取装卸费用的证明，未提交其他证据证实代为支付了装卸费用，且经原审法院释明，青竹湖公司仍未补充其他证据进行补充证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，青竹湖公司应当自行承担举证不能的法律后果。
关于焦点二，青竹湖公司提供的证据仅为照片，该照片显示内容仅为部分钢管及工地现场图，无法判定时间及地点，且该组照片并未显示发生过伤亡事故，因此不能证实周积资在施工过程中发生过伤亡事故，青竹湖公司应当自行承担举证不能的法律后果，原审判决对此不予采信并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处恰当，应予维持，上诉人青竹湖公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费12554元，由湖南青竹湖城乡建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一五年十二月三日
书记员 黄 佳
附相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。