海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1399号
上诉人（原审原告）：王元兴。委托代理人：陈杰川，琼海市恒信法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：海口市农村信用合作联社滨江分社。法定代表人：林铮，该社主任。委托代理人：易凯，海南新概念律师事务所律师。上诉人王元兴与上诉人海口市农村信用合作联社滨江分社（以下简称海口农信社滨江分社）银行卡纠纷一案，双方均不服海南省海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成由审判员谢焕怡任审判长，审判员傅海燕、詹晓黔参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年5月13日，王元兴向海口市美兰区红旗农村信用合作社下洋储蓄所申领了一张大海借记卡并存入20元，账号为：62103XXXXX，王元兴签名确认自愿遵守《海南省农村信用社大海借记卡章程》和《海南省农村信用社个人人民币银行结算账户管理协议》及相关业务规定。2014年4月3日，王元兴向海口市农村信用合作联社下洋分社申请开通网上银行及手机短信服务功能。2014年9月30日下午5时许在琼海农村信用社通过柜台现金续存8000元，至此账户余额18269.89元，当日23时0分至23时3分，王元兴收到手机短信，其银行卡在南宁市广西农村信用社联合社ATM机先后4次现金取款18100元及手续费98.5元，账户余额71.39元。王元兴当时在琼海市潭门镇收到短信后立即致电96588说明情况。当日23时33分，王元兴持卡到琼海市潭门信用社ATM机查询余额。2014年10月1日凌晨1时24分，王元兴到海口市公安局国兴派出所报案并接受了值班民警询问，该案目前尚未侦破。王元兴向海口农信社滨江分社索赔未果，诉至法院。另查明，海口市美兰区红旗农村信用合作社下洋储蓄所与海口市农村信用合作联社下洋分社系同一单位，海口市农村信用合作联社下洋分社于2015年1月22日更名为海口市农村信用合作联社滨江分社即现海口农信社滨江分社。上诉人王元兴在一审的诉讼请求为：一、判令海口农信社滨江分社赔偿王元兴损失存款人民币18100元；二、本案诉讼费用由海口农信社滨江分社承担。原审法院判决认为：2011年5月13日，王元兴向海口市美兰区红旗农村信用合作社下洋储蓄所申领了一张大海借记卡并存入20元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，双方自此建立了储蓄合同关系。一、关于本案是否应当中止审理的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼”。民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据时，才应中止审理。在民商事纠纷与刑事案件出现交叉时，不是一律使用“先刑后民”的原则，而是根据个案情况确定。本案中，双方当事人系储蓄存款的合同法律关系，海口农信社滨江分社是否违约至关重要，刑事案件是否侦破并不影响王元兴基于合同关系要求海口农信社滨江分社承担违约责任的诉讼请求，故海口农信社滨江分社主张本案中止审理的理由不成立，原审法院不予采纳。二、关于海口农信社滨江分社是否应当向王元兴支付被盗刷存款18100元的问题。根据查明的事实，涉案的银行卡在被取款到王元兴持卡在琼海市潭门镇ATM机查询大约30分钟，到海口市公安局国兴派出所报案大约2小时20分钟，如果该银行卡在广西省南宁市取款后再回到王元兴手中不符合常理，由此可认定取款的银行卡不是王元兴所持有的银行卡。利用银行卡取款必须具备两个条件：一是银行卡被正确识别，二是密码验证。金融机构有义务保障其储户账户中存款的安全，但由于金融机构的ATM机未能识别银行卡真伪是王元兴的存款被他人取走的原因之一，因此，海口农信社滨江分社应当承担其不能识别合法有效银行卡的责任。庭审中，海口农信社滨江分社辩称，依据《海南省农村信用社大海借记卡章程》第五条规定：“……凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人或者本人授权的合法交易，……因大海借记卡保管不当或密码泄露而造成的损失，发卡联社不承担责任”，以及《海南省农村信用社个人人民币银行结算账户管理协议》第十四条规定：“对于预留密码的账户,凡使用正确的密码进行的交易均视为开户申请人本人行为，……因开户申请人保管不善造成损失由开户申请人自行承担”，因密码泄露造成的损失应当由王元兴自己负担。实际上，该条款适用的前提是用于交易的银行卡必须是真卡，因适用伪卡进行的交易不能视为持卡人本人的行为。该条款的目的是提示持卡人妥善保管密码，而非针对伪卡交易的免责条款。虽然交易密码是由王元兴设定，王元兴负有妥善保管密码的义务，但在原、海口农信社滨江分社均未提供证据证明系王元兴泄露密码的情况下，并不能将密码泄露仅仅归责于王元兴。从密码泄露的途径而言，发卡机构、银行交易系统等也可能造成泄密。因此，海口农信社滨江分社应当承担王元兴银行卡密码泄露的部分责任。综上，海口农信社滨江分社应当对王元兴银行卡被盗刷18100元承担主要责任，王元兴自行承担次要责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。可酌情由海口农信社滨江分社承担70%的责任，即18100元×70%＝12670元，剩余部分5430元由王元兴自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十条第一款第（五）项之规定，判决如下：一、限海口农信社滨江分社于本判决发生法律效力之日起十日内支付王元兴银行卡被盗刷损失12670元；二、驳回王元兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126元（王元兴已预交），由海口农信社滨江分社负担88元，王元兴自行负担38元。上诉人王元兴不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实和判决由王元兴承担次要责任错误。本案是伪卡交易，不排除犯罪嫌疑人可通过技术手段获取银行卡内信息及密码的可能性，银行未否认涉案卡有被复制的可能，也未否认其向王元兴发放的磁条卡具有技术缺陷和漏洞，还自认至今为止银行除人工识别外，尚无机器可以识别真伪卡。银行向王元兴发放银行卡之后，就应当按照合同的约定，保障其存款安全，确保其卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行也未能举证证明王元兴泄露了密码和对银行卡保管不善。相反，王元兴带上银行卡向公安机关报案，位于广西南宁跨省异地银行取款，以证明王元兴和银行卡都在王元兴身上。王元兴在案发后，并拨打银行服务电话挂失，其作为储户已尽到了其基本的谨慎义务和及时通知义务，因此，王元兴不应为损失承担责任。银行未能充分尽到交易安全保障义务，致使王元兴该银行存款，在同时段分别4次取款，给王元兴造成了损失，理应由海口农信社滨江分社全部承担赔偿责任。王元兴的银行户卡和密码未丢失，故对银行户卡信息和密码被泄露没有过错，不应承担责任。海口农信社滨江分社未能识别银联卡真伪，未能举证证明王元兴有过错，应当承担责任。海口农信社滨江分社在储蓄合同中，负有保障交易场所安全、防范犯罪发生和保障存款人合法权益不受侵犯的义务。故海口农信社滨江分社应当承担全部责任。请求：撤销一审判决，依法判决改判海口农信社滨江分社承担赔偿王元兴存款被盗损失人民币18100元；异地取款扣除手续费损失98.5元。上诉人海口农信社滨江分社针对上诉人王元兴的上诉答辩称：王元兴在本案中应承担银行卡保管不善的责任。另外，无论是伪卡取款还是真卡取款，都是需要验证密码的，王元兴还应承担银行卡密码保管不善的责任。在海口农信社滨江分社与王元兴的合同约定，储户因保管不善造成的损失，发卡社不承担相应的责任，故农信社不应承担本案的赔偿责任，有法律和事实依据。上诉人海口农信社滨江分社不服原审民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决由海口农信社滨江分社承担不能识别合法有效银行卡的责任，与事实不符，且程序违法。王元兴的银行卡是在广西省南宁市农村信用社联社ATM取款，不能识别是假卡的责任应由广西省南宁市农村信用社联社承担责任，而一审判决由海口农信社滨江分社承担不能识别合法有效银行卡的责任与事实不符。同时，该案未将广西省南宁市农村信用社联社追加为本案第三人进行审理，程序违法。二、一审判决由海口农信社滨江分社承担密码泄露的部分责任，判决错误。密码是由储户自己设置和保管，银行并不知晓储户设置的密码，且双方在储蓄合同中明文约定了持卡人应当妥善保管密码，因此，王元兴的银行卡被输入正确密码取款，应当由王元兴承担密码保管不善的责任，而不能推定由根本不知储户密码的海口农信社滨江分社承担部分责任。另外，发卡机构或者银行交易系统是否泄露密码，不应是海口农信社滨江分社承担的举证责任。根据谁主张谁举证的原则，应由王元兴承担证明海口农信社滨江分社泄露密码的举证责任，否则由海口农信社滨江分社承担没有泄露密码这种没有、不存在的证据简直是天荒夜谈。而一审判决以“也可能造成泄密”为由作出判决，显然不够严谨、缺乏事实根据。再者，银行卡密码是能否取款的最关键因素，不论是真卡还是复制卡，如没有正确密码，都不能取款，因此密码被泄露是承担被取款的最主要责任。本案王元兴的银行卡输入正确密码取款，应由王元兴承担最主要责任，而不应由发卡机构的海口农信社滨江分社承担70%责任。三、一审未裁定中止审理，程序错误。由于本案涉嫌到刑事犯罪，至于王元兴的银行卡如何被复制？是通过银行ATM机复制，还是通过刷卡消费时复制，抑或是通过王元兴丢失期间复制？以及银行卡密码是如何获知？是王元兴泄露，还是海口农信社滨江分社泄露等等问题都有待刑事案件审结后才能知晓，而这些事实对于本案审理结果具有至关重要的作用，因此，为查明本案事实、区别各自责任，应当以刑事案件的审理结果为依据，依法本案应裁定中止审理，而一审迳行作出判决，程序违法。请求：一、撤销（2015）琼山民一初字第527号民事判决书；二、将本案发回重审或者改判驳回王元兴的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由王元兴承担。上诉人王元兴针对上诉人海口农信社滨江分社的上诉答辩称：一、银行方提出一审认定程序违法无法律依据。本案是伪卡交易，在实践中，不排除犯罪嫌疑人可通过技术手段获取借记卡内信息及密码的可能性，银行未否认涉案卡有被复制的可能，银行在一审法庭供认其向王元兴发放的磁条卡具有技术缺陷和漏洞，还自认至今为止银行除人工识别外，尚无机器可以识别真伪卡。银行向王元兴发放借记卡之后，就应当按照合同的约定，保障其存款安全，确保其卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行也未能举证证明王元兴泄露了密码和对借记卡保管不善。相反，王元兴在案发后立即向公安机关报案，并拨打银行服务电话挂失，其作为储户已尽到了其基本的谨慎义务和及时通知义务，因此王元兴不应为损失承担责任。银行未能充分尽到交易安全保障义务，给王元兴造成了损失，理应对全部损失先行承担赔偿责任。二、银行方提出本案中止审理理由不成立。王元兴与银行形成的是储蓄存款合同法律关系，本案是基于此经济法律关系而产生的经济纠纷，与案外人涉嫌的信用卡诈骗案不属于同一法律关系。因此，该案的审理结果不以相关刑事案件的处理结果为前提。根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”，公安机关是否破案，与受害储户提出民事诉讼无直接联系，该案无须中止。三、银行理应对全部损失先行承担赔偿王元兴的责任。银行未能充分尽到交易安全保障义务，致使王元兴该银行存款，在同时段分别4次取款，给王元兴造成了损失，理应由银行全部承担赔偿责任。王元兴的银行户卡和密码未丢失，故对银行户卡信息和密码被泄露没有过错，不应承担责任。银行未能识别银联卡真伪，未能举证证明王元兴有过错，银行在储蓄合同中，负有保障交易场所安全、防范犯罪发生和保障存款人合法权益不受侵犯的义务。故应当承担全部责任。综上，银行方未能保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等均为银行的重要义务。银行应当承担识别伪卡或模拟卡的义务。银行接受了非法复制的伪卡刷卡交易，可认定银行未尽谨慎审查银行卡的义务，银行方对自己的过错行为承担责任。故银行方的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应追加第三人并中止审理；二、双方当事人的责任分担比例问题。关于本案是否应追加第三人并中止审理问题。首先，王元兴依据储蓄合同向海口农信社滨江分社主张损害赔偿，该合同的当事人为王元兴与海口农信社滨江分社，南宁市广西农村信用社联合社并非合同当事人。海口农信社滨江分社主张应追加南宁市广西农村信用社联合社为本案第三人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，王元兴系基于储蓄合同关系提起诉讼，其诉讼请求应否支持，应从储蓄合同的约定、双方当事人是否存在违约行为等方面进行审查，本案的审理并不以刑事案件的审理结果作为依据，故海口农信社滨江分社主张原审法院未对本案中止审理属于违反法定程序的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于双方当事人的责任分担比例问题。本案中，王元兴与海口农信社滨江分社的储蓄合同关系合法成立，依法受法律保护。首先，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条关于“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，以及《海南省农村信用社个人人民币银行结算账户管理协议》第十二条关于“银行依法为开户申请人在银行开立的结算账户的存款信息和资料保密，除国家法律另有规定外，开户申请人有权拒绝任何单位或个人查询”的规定，海口农信社滨江分社负有保证储户银行卡内数据信息安全、不被他人窃取或复制的义务。本案中，王元兴的银行卡在未脱离其控制范围的情况下被他人在异地取款，说明王元兴的银行卡数据已泄露并被复制，海口农信社滨江分社未能正确识别银行卡，直接导致王元兴的账户资金被盗取，违反了储蓄合同约定的交易安全保障义务，其应对不能正确识别银行卡承担违约责任。海口农信社滨江分社主张其不应承担不能识别合法有效银行卡的责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，依照双方的合同约定，银行卡密码系由王元兴设定，其对银行卡密码负有妥善保管的义务，故王元兴应对银行卡密码泄露承担主要责任；海口农信社滨江分社作为发卡行及相关技术、设备的提供者，其对保证银行卡交易系统安全、防范储户密码被盗取亦负有一定义务，故其应对王元兴银行卡密码泄露承担次要责任。原审判决认定海口农信社滨江分社对本案银行卡被盗刷损失承担70%的责任，王元兴承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。另，王元兴主张海口农信社滨江分社向其支付异地取款手续费损失98.5元的上诉请求，在原审起诉时并未主张，不属于二审审查范围，本院对此不予处理。王元兴与海口农信社滨江分社的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费504元，由王元兴负担252元，海口市农村信用合作联社滨江分社负担252元。本判决为终审判决。
审判长 谢 焕 怡
审判员 傅 海 燕
审判员 詹晓黔二〇一五年八月十四日书记员贺佩佩