新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终205号上诉人（原审原告）：周国栋，男，1961年8月16日出生，汉族，四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司新疆分公司注册会计师，住克拉玛依市。委托诉讼代理人：贺志刚，新疆黑油山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆新建联项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司，住所地：克拉玛依市天山路副51号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：徐虹，该分公司董事长。委托诉讼代理人：陶秀莲，女，1969年4月11日出生，汉族，该分公司经理，住克拉玛依市克拉玛依区阳光花园5幢19号，身份证号码：×××。委托诉讼代理人：王晓黎，新疆惠和律师事务所律师。上诉人周国栋因与被上诉人新疆新建联项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司（以下简称：新建联克分公司）劳动争议纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周国栋及其委托诉讼代理人贺志刚，被上诉人新建联克分公司之委托诉讼代理人陶秀莲、王晓黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周国栋上诉请求：1、依法撤销(2016)新0203民初2061号民事判决；2、判决支持上诉人要求被上诉人支付2008年度、2009年度的提成奖金510753元的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对《合作协议》第九条第五项的约定条款理解有误。一审法院在判决中认定”原告作为新建联克分公司副执行人完成年产值不能低于500000元，否则按照未完成部分的10％扣发工资，高于500000元予以领取提成奖金”。根据《合作协议》第九条第五项的约定：”分所事务执行人和副执行人完成年产值不能低于50万元，否则按照未完成部分的10％扣发各自工资”，明确了分所事务执行人和副执行人(共三人：陶秀莲、周国栋、张志群)共同完成年产值不能低于50万元，不是一审法院所理解的是上诉人一人完成年产值不能低于50万元。由于一审法院的理解偏差，导致错误认定，如上诉人”不能证实原告于2008年及2009年的产值高于500000元”及上诉人不能证实”上述项目产值均系原告个人产值或参与其中”。一审法院出现年产值等同个人产值的概念混淆。二、关于2008年度、2009年度提成奖金的问题，一审法院的认定与被上诉人一审的陈述存在明显矛盾，该案件事实并未查清。一审法院判定”原告未出示证据证实其个人产值超过了500000元”，因此上诉人无权要求分配提成奖金。但被上诉人在一审中陈述2008年度、2009年度的提成奖金包括工资已全额向上诉人支付完毕。三、一审法院对本案举证责任划定不清。1、关于2008年度、2009年度年产值的举证问题。一审中，上诉人为证实提成奖金为510753元，出具2008年度被上诉人的年产值是1678625.6元，2009年度被上诉人的年产值是3171248.75元的相关证据。被上诉人对2009年的年产值不予认可，认为该产值均产生在2010年。2009年年产值的举证责任应当为被上诉人。2、被上诉人主张已向上诉人全额支付工资、提成奖金的举证责任划分问题。按照劳动争议案件的举证规则，该举证责任应由被上诉人承担。被上诉人应当举证证实2008年度、2009年度上诉人的工资、提成奖金情况，举证证实上诉人支取或被上�人发放工资、提成奖金的相关证据。一审中，被上诉人只证明上诉人于2009年1月9日支取50000元，2009年9月3日上诉人收到80000元，2009年通过借支方式支取95000元，2009年12月1日支取42500元，2009年另支取60000元，被上诉人未证明上诉人工资、提成奖金的总额，该款项发放或支取的性质亦未证实。2009年通过借支支取的95000元，(2016)新0203民初642号民事判决认定其中30000元是业务费、65000元是借款，上诉人向被上诉人返还。本案中，被上诉人又将该款作为向上诉人支付的工资、提成奖金。综上所述，一审法院查明事实及判决结果有误，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判。新建联克分公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由无法律和事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的举证责任，本�争议的是上诉人是否有权利主张提成奖金，上诉人是否完成50万元产值及具体完成多少产值，具体应该领取多少提成奖金，应当由上诉人承担举证责任，一审中上诉人只提交了被上诉人在2008年、2009年的年总产值，该数额是被上诉人全体在职员工共同完成的生产产值，不是上诉人完成的产值，所以上诉人以该数值要求向其支付提成奖金没有事实依据。周国栋向一审法院起诉请求：1、要求新建联克分公司向周国栋支付2008年度、2009年度的提成奖金510753元；2、本案诉讼费用由新建联克分公司承担。一审法院认定事实：2006年4月20日,周国栋与案外人陶秀莲、张志群、张明军、陈天久、谢建新签订了一份《合作协议》,约定内部参照实行合伙企业模式进行合作经营,对外属于新疆新建联造价工程师事务所克拉玛依分所。协议约定:”第一条合作目的:在原分所负责人陶秀莲已经经营三年的基础上扩大出资额,提高抗风险能力,引进人才;在克拉玛依承接工商营业执照范围内的项目进行经营,以获得最大经济利益回报出资人。第二条分所由合作人在原有分所的基础上共同出资、合作经营、共享收益、共担风险,合作后对分所债务承担无限连带责任。......第七条合作人姓名:陶秀莲、张志群、周国栋、张明军、陈天久、谢建新第八条......（二）合作人按出资比例分取红利和分担亏损......”。第九条第一款约定:”......周国栋为分所副执行人”,第五款约定:”分所事务执行人和副执行人完成年产值不能低于50万元,否则按未完成部分的10%扣发各自的工资;分所事务执行人和副执行人完成年产值50-70万元按超额完成的15%计提奖金;完成年产值70-90万元按超额完成的20%计提奖金;完成年产值90-110万元按超额完成的25%计提奖金;完成年产值110-120万元按超额完成的30%计提奖金;完成年产值120万元以上按超额完成的35%计提奖金,其他合作人必须完成产值10万元才可以进行年度利润分配,其他合作人可按完成产值收费的10%提成,完成产值的合作人可参加年度利润分配。”周国栋在新建联克分公司担任分所副执行人期间,工作内容是市场开拓和技术把关。新建联克分公司未对周国栋进行考勤管理。2010年1月13日,周国栋向新建联克分公司提交《申请》要求退伙,内容为:”2009年工作已完成,本人要求离开新疆新建联项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司,先申请按合作协议清算本人的报酬和其他事宜;清算后和新疆新建联项目管理咨询有限公司克拉玛依公司解除劳务、合作等一切关系;特此申请!”周国栋在退伙决算中与新建联克分公司产生争议，于2010年2月3日向克拉玛依仲裁委提交仲裁申请。其仲裁请求为：”1.申请支付2008年提成奖金62500元；2.退还计算奖金时扣发的基本工资60000元；3.2009年提成奖金314000元；4.解除合作协议退伙并退还已缴纳的合作金50000元；5.2009年已完成但未收回的项目款项确定申请人的提成奖金；6.支付垫付的发票税15268.40元；7.2010年1、2月的工资7500元；8.支付2006年-2009年经鉴定的利润分红76290元；9.支付分红款35690元；10.被申请人承担律师费14000元；11.申请人承担司法鉴定费30000元；12.仲裁费由被申请人承担”。2015年12月10日，该委作出仲裁裁决，该裁决书对《合作协议》效力的认定为:符合《中华人民共和国民法通则》中关于个人合伙的规定,名义为合作合同,实质为合伙合同,故该合作协议合法有效。合伙体虽然挂靠在克分所,没有依法申请登记办理个人合伙企业的营�执照,但根据《最高人民法院若干问题的意见》第四十五条第二款规定未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。虽然申请人在立案之初追加克分所为共同被申请人,但鉴于克分所并未在合同中盖章,本会对其不具有管辖权。仲裁庭只审理上述6位自然人之问的合伙纠纷。”并认定申请人即周国栋的第1、2、3、5、7项仲裁请求不在仲裁范围之内，仲裁庭不予审理，申请人即周国栋应通过其他法律途径解决劳动争议。该仲裁裁决为终局裁决。2015年12月10日,该仲裁裁决为终局裁决。2016年，周国栋诉至法院，要求判令新建联克分公司向其支付2008天与2009年的提成。克拉玛依区法院于2016年4月28日作出2016新02**民初362号《民事裁定书》，驳回周国栋的起诉。2016年6月17日，周国栋作为申请人向克拉玛依�劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请请求为裁决新建联克分公支付2008年度、2009年度提成奖金462415元。2016年7月20日，该委作出克区劳人字[2016]第41号仲裁裁决书，认为双方未履行双方签订的劳动合同书，《合作协议》第九条的相对人为其他合伙人，并非新建联克分公司，故认定本案争议为合伙纠纷，非劳动争议，故裁决驳回了周国栋的申诉请求。周国栋对该裁决不服，故诉至法院。另查，2010年2月24日，周国栋作为申请人将新建联克分公司作为被申请人，向克拉玛依区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，其仲裁请求为：”1.申请支付2010年元月-2月的工资共计壹万元（10000.00）；同时支付经济补偿为工资报酬的25%，贰仟伍佰元（2500元）；2.本人从2005年元月至2010年2月在该单位工作，应支付经济补偿30000.00元（叁万元）[5000元/月×6年=30000]；3.申请支付2005年元月-2010年2月应补交，欠交的五金（5000元/月）；4.办理解除事实劳动合同手续，出具解除劳动合同证明；退还本人证件；5.支付劳动仲裁所发生的全部费用”。2010年2月25日，克拉玛依区劳动争议仲裁委员会作出克区劳仲案字（2010）19号不予受理通知书，理由为：”你诉新疆新建联项目咨询有限公司克拉玛依分公司劳动关系争议一案，经本委审查，你在2006年4月与陶秀莲等5人签订《合作协议》，内部参照实行合伙企业模式。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，合作关系不属于劳动争议受案范围，本委决定不予受理。如你对本决定不服，可在收到通知书后，向有管辖权的人民法院起诉”。另查，周国栋在克拉玛依仲裁委员会提出仲裁期间向该委提出了鉴定申请，要求对新建联克分公司2006年1月1�至2009年12月31日4年的合同、财务报表、会计账册等资料进行审计，并对期间会计利润进行鉴定。后克拉玛依仲裁委员会委托新疆永信有限责任会计师事务所进行鉴定。2015年8月5日，新疆永信有限责任会计师事务所作出新信鉴字[2015]第1号鉴定报告书，会计利润鉴定意见为：根据克拉玛依仲裁委员会提供的资料和《合作协议》的约定及新建联克分公司相关会计报表，合作期新建联克分公司的会计利润是：2006年净利润为237686.14元;2007年净利润为-425480.26元；2008年净利润为160651.24元，2009年的净利润为423859.19元；2006年1月1日至2009年12月31日4年的净利润合计为396716.31元。周国栋为证实其在2009年的产值为产值为3171248.75元，出示了新信司鉴定（2015）第1号司法会计鉴定报告、克市腾飞公司咨询费发票、西部钻探公司出具的申批单、付款申请单、金源细化工股份有限公司�具的审计费发票、时代设计院转帐支票。新建联克分公司对新信司鉴定（2015）第1号司法会计鉴定报告的真实性予以认可，但认为2009年产值3171248.75元，系所有职工创造的产值，不应当作为周国栋的个人产值计算提成奖金。对于其他证据的真实性予以认可，但认为该产值均产生在2010年，且周国栋均未参与克市腾飞公司、西部钻探公司、金源细化工股份有限公司、时代设计院等项目，故上述项目不应作为周国栋的产值。新建联克分公司为证实其已全额向周国栋支付了工资、提成奖金等，出示了2008年度、2009年度周国栋等三名执行人共同完成的项目产值明细及相关票证，周国栋认为该明细为新建联克分公司单独制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可。新建联克分公司还出示了周国栋2008年、2009年实际获得收入明细及发票、收条等票证，证实周国栋于2009�1月9日支取50000元；2009年9月3日，周国栋收到80000元；2009年通过借支等方式向新建联克分公司支取95000元；2009年12月1日支取42500元；2009年还支取了60000元等。周国栋对改组证据的真实性认可，但对部分领取款项的用途不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周国栋提出的诉讼是否超过仲裁时效或诉讼时效；二、新建联克分公司是否应当向周国栋支付2008年度与2009年度的提成奖金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，周国栋于2010年1月13日向新建联克分公司提交书面申请，要求退伙，于2010年2月向克拉玛依仲裁委员会提出仲裁申请要求新建联克分公司支付2008年度与2009年度的提成奖金。仲裁时效发生中断。克拉玛依仲裁委员会于2015年12月10日作出仲裁裁决书，认为提成奖金属于劳动争议审理范围，该委未予审理。自2015年12月10日克拉玛依仲裁委员会作出仲裁裁决至周国栋于2016年6月17日向克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，未超出一年的仲裁时效期间。克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员于2016年7月20日作出仲裁裁决书，周国栋于2016年8月14日向法院提起诉讼，未超过起诉期间。故对新建联克分公司主张周国栋的起诉超过仲裁和诉讼时效的主张，不予支持。二、新建联克分公司是否应当向周国栋支付2008年度与2009年度的提成奖金。周国栋与其�合伙人之间签订的《合作协议》中既约定了出资、利润分配等情况，亦对其工资发放及奖金提成进行了约定，故周国栋自签订《合作协议》之时至2010年1月期间，既为新建联克分公司内部合伙人，又为新建联克分公司劳动者，与新建联克分公司之间形成了劳动关系。周国栋、新建联克分公司之间可以自愿协商工资、提成奖金支付方式。周国栋、新建联克分公司均认可按照《合作协议》第九条第五款的约定计算提成奖金，不违反法律规定，法院依法予以确认。周国栋认为根据新信司鉴定（2015）第1号司法会计鉴定报告的鉴定意见及克市腾飞公司咨询费发票、西部钻探公司出具的申批单、付款申请单、金源细化工股份有限公司出具的审计费发票、时代设计院转帐支票，其2008年及2009年应得提成奖金为510753元。首先，根据《合作协议》第九条的规定，周国栋作为新建联克分公司副执行人完成年产值不能低于500000元,否则按未完成部分的10%扣发工资，高于500000元可以领取提成奖金。新信司鉴定（2015）第1号司法会计鉴定报告系对被告公司的整体产值及会计利润的鉴定，不能证实周国栋于2008年及2009年的产值高于500000元。其次周国栋出示的克市腾飞公司咨询费发票、西部钻探公司出具的申批单、付款申请单、金源细化工股份有限公司出具的审计费发票、时代设计院转帐支票等证据不能证实上述项目产值均系周国栋个人产值或其参与其中。再次，新建联克分公司出示的周国栋2009年实际已经获得收入及票证证实周国栋于2009年在新建联克分公司处支取了款项，虽周国栋对该款项的用途不予认可，但其未出示证据证实该款项的用途，故通过本案的证据不能证实新建联克分公司未向周国栋支付提成奖金。综上，周国栋未出示证据证实其个人产值�过了500000元，亦未出示证据证实其请求。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：”驳回原告周国栋的诉讼请求。”经二审审理查明的基本事实与一审审判决认定的事实一致，本院依法对一审判决认定的事实及证据予以确认。另，二审审理期间，上诉人提交（2016）新0203民初642号民事判决书，拟证实本案一审判决中被上诉人为证实其已全额向上诉人支付工资、提成奖金，出示的票证证实2009年上诉人通过借支等方式向被上诉人支取95000元，该判决认定将其中30000元予以折抵后，被上诉人向上诉人偿还借款65000元，上诉人认为被上诉人将95000元在本案中作为工资等性质的款项不予认可；被上诉人对判决书的真实性予以认可，但认为两份判决认定的事实不矛盾，该判决与本案无关联性；本院对上诉人在二审期间提交的上述证据的真实性予以确认，但与上诉人主张的诉讼请求的关联性不予确认。上诉人与被上诉人未提交其他新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。为正确审理劳动争议案件，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，上诉人提出被上诉人向其支付提成奖金的诉讼请求不属于前述条款特别规定的举证证明责任的范围，上诉人有责任提供证据，上诉人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果�故上诉人认为一审法院举证证明责任确定错误的上诉理由于法无据，本院不予支持。本案二审的争议焦点是被上诉人是否应向上诉人支付其主张的提成奖金。上诉人认为《合作协议》第九条第五项约定的”完成年产值不能低于50万元”系”分所事务执行人和副执行人”共三人（包含上诉人周国栋、案外人陶秀莲及张志群）共同完成的年产值，一审判决将该年产值错误认定为上诉人”个人产值”。被上诉人对上诉人的该部分观点予以认同。本院认为，结合上诉人与案外人签订《合作协议》通篇内容及第九条第五项的字面含义，应当理解为计提奖金是否发放，应当按照包括上诉人在内的”分所事务执行人和副执行人”三人共同完成的年产值标准计提，本案双方当事人对此亦无异议，本院�此予以确认，一审判决对此认定的表述错误，应当予以纠正。上诉人认为《损益表》载明的”营业收入”系认定被上诉人向其支付提成奖金的依据，但结合本案证据及当事人的陈述，本院认为，该”营业收入”并非等同于包括上诉人在内的”分所事务执行人和副执行人”三人共同完成的年产值，虽然”分所事务执行人和副执行人”为被上诉人完成年产值及年营业收入的核心人员，但不能否认其他人员完成年产值及年营业收入的数额、份额及比例，基于前述举证证明责任的认定，上诉人提供的证据不足以证明其主张，故上诉人要求被上诉人向其支付提成奖金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人周国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事�清楚，适用法律正确，一审判决中虽然存在理解上的偏差，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周国栋负担。本判决为终审判决。审 判 长 成  干代理审判员 陈 疆 伟代理审判员 依力亚尔二〇一八年四月二十五日书 记 员 熊 雪 娇