青海省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）青行终字第56号
上诉人（原审原告）西宁城北内燃机销售维修部。
负责人魏焕星，该部执行事务合伙人。
委托代理人姜有生，青海姜有生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁市城北区人民政府。
法定代表人张爱红，该区区长。
委托代理人李志强，青海启晨律师事务所律师。
委托代理人张国栋。
上诉人西宁城北内燃机销售维修部因西宁市城北区人民政府（以下简称城北区政府）行政赔偿一案，不服西宁市中级人民法院（2014）宁行初字第33号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
西宁城北内燃机销售维修部上诉称，一审法院认定部分事实错误，判决赔偿的金额过低。理由为：1.城北区政府在庭审时出示的西宁市城乡规划局宁规函（2013）194号《关于对”西宁城北内燃机销售维修部福利种植基地”违法建设查处的函》系复印件，且未在法定期限内作为证据提交，也未向当事人送达，故以此为依据认定西宁城北内燃机销售维修部建设项目属违法建设缺乏依据。西宁城北内燃机销售维修部为建设该农业项目，先后向西宁市城北区大堡子镇人民政府、城北区农林牧水局、城北区环境保护局、西宁市国土资源局城北分局、城北区建设局提请立项前置审查，城北区发展和改革局对该项目登记备案。上述前置审查及登记备案足以证明该建设符合项目建设程序，在建筑物被拆前未取得项目规划许可证等行政许可，表明该建设存有瑕疵，但不能据此证明建设项目违法。2.一审法院认为对轻钢结构温棚及附属设施损失应当以鉴定结论为依据，并确认鉴定结论的证据效力，但又未采纳鉴定价格，以城北区政府在强制拆除中有一定过错为由酌情判令赔偿240000元不当。关于藏獒死亡赔偿，西宁城北内燃机销售维修部已提供了充分证据证明，一审法院判决不予赔偿不当。一审法院以土地租赁费、人员工资损失、搬迁费、车辆被砸损失、预期利润损失不属于直接损失予以驳回错误。关于传真机、赛鸽计数器、房租等损失，一审法院以起诉时未列明，系增加的诉讼请求未予支持，但事实上西宁城北内燃机销售维修部在起诉时列明了赛鸽计数器、房租等损失金额，不是增加的诉求，且变更诉讼是当事人的诉讼权利，人民法院应当支持。为查明案件事实所支出的鉴定费用系因城北区政府违法行为所致，应由城北区政府承担。
城北区政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正。西宁市城乡规划局宁规函（2013）194号《关于对”西宁城北内燃机销售维修部福利种植基地”违法建设查处的函》确实是上级规划主管部门合法有效的法律文件，该函明确认定依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十、六十四、六十五条的规定，西宁城北内燃机销售维修部未经规划管理部门批准，擅自修建钢结构、混转结构大棚，占用耕地，属于违法建设，应当依法拆除。西宁城北内燃机销售维修部只提供了所办理的立项前置审查手续，但未按照项目建设程序的要求办理土地、规划等相关审批手续，也未提供证据证明其建设项目属合法建设。一审法院就西宁城北内燃机销售维修部财产损失进行评估鉴定且予以支持，对违法建设部分也予以充分考虑，此项判决结果正确。关于藏獒的损失问题，西宁城北内燃机销售维修部没有提供证据证明该藏獒是在强拆过程中被砸死的事实，依法不能取得赔偿。其他间接损失也不属于国家赔偿的范围。
对一审法院经审理查明的事实，除西宁城北内燃机销售维修部提出”西宁市城乡规划局宁规函（2013）194号《关于对”西宁城北内燃机销售维修部福利种植基地”违法建设查处的函》未向其送达，且提交的是复印件，不予认可”外，双方当事人均表示没有异议，本院予以确认。
本院经审理查明，西宁市城乡规划局于2013年9月14日作出宁规函（2013）194号《关于对”西宁城北内燃机销售维修部福利种植基地”违法建设查处的函》，通知城北区政府依法查处并拆除该违法建设，该函并未向西宁城北内燃机销售维修部送达。
另查明，2006年1月13日，国务院作出国函（2006）2号《国务院关于西宁市城市总体规划的批复》，原则同意《西宁市城市总体规划（2001-2020年）》，并要求认真组织实施。该总体规划第三条确定本次规划城市规划区为：市区、市域范围内重要的水源地、水源保护区和正在建设的黑泉水库、自然生态保护区以及自然与历史遗产保护范围以内和鲁沙尔、多巴、甘河滩镇的规划范围。第四十三条进一步明确规定：”城市空间分为主城地区和主城区两个层次。西宁市主城地区是以西宁市市区为中心，包括城南新区、鲁沙尔镇、甘河滩镇和多巴镇组成的城市组群。该地区组成一个大西宁城市空间，从边缘到市中心在半小时车程之内，相互之间有密切的分工和联系。西宁市主城区包括西宁市区和城南新区规划建设用地范围，为本次村城市总体规划用地范围，面积约380平方公里。”第二百零八条规定规划文本和规划图纸具有同等法律效力。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵害公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，西宁市中级人民法院于2014年4月21日作出（2014）宁行初字第32号行政判决，确认城北区政府的强制拆除行为违法，故城北区政府对西宁城北内燃机销售维修部造成合法权益的损害应当承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定：”人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：”原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”因此，双方当事人都应对自己的主张承担举证责任。
1.西宁城北内燃机销售维修部主张建设轻钢结构温棚及附属设施3222100元的损失问题。西宁城北内燃机销售维修部上诉称其轻钢结构温棚及附属设施不属于违法建设，且赔偿数额过低。城北区政府辩称，西宁城北内燃机销售维修部只提供了所办理的立项前置审查手续，但未按照项目建设程序的要求办理土地、规划等相关审批手续，也未提供证据证明其建设项目属合法建设。一审法院就西宁城北内燃机销售维修部违法建设部分也予以充分考虑，判决结果正确。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款规定：”制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”第三款规定：”本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”第十四条第二款规定：”直辖市的城市总体规划由直辖市人民政府报国务院审批。省、自治区人民政府所在地的城市以及国务院确定的城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。其他城市的总体规划，由城市人民政府报省、自治区人民政府审批。”西宁市人民政府编制的《西宁市城市总体规划（2001-2020年）》报经国务院审批。该总体规划主城区用地规划图显示，西宁城北内燃机销售维修部建设使用土地位于西钢高速路口向北500处，在西宁市主城区规划范围内，规划用地性质为生态隔离绿地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，任何建设单位和个人必须办理建设工程规划许可证后方可实施建设。本案中，西宁城北内燃机销售维修部提交了城北区发展和改革局城北发改备字（2012）09号建设项目备案通知书，证明该建设项目经城北区大堡子镇人民政府、城北区农林牧水局、城北区环境保护局、西宁市国土资源局城北分局、城北区建设局立项前置审查并盖章同意后，城北区发展和改革局对该项目登记备案，但未提交建设工程规划许可证。因此，西宁城北内燃机销售维修部提交的证据不能证明其被强制拆除的建筑物系经规划部门审批的合法建筑物。故对该建筑物实施强制拆除，国家不应当承担赔偿责任。一审法院考虑城北区政府在实施拆除行为前未依据法律规定履行催告、公告等程序，客观上剥夺了西宁城北内燃机销售维修部自行拆除及尽量保留建筑材料使用价值的机会，依据鉴定意见中的材料费价值，按照过错酌情判令城北区政府赔偿240000元。因该材料费中包含多项自行拆除也无法保留使用价值的建筑材料，但原审法院在未查明可保留使用价值的建筑材料价值的情况下，依据总材料费数额按照过错确定赔偿比例，缺乏事实和法律依据，属认定事实不清，证据不足，适用法律不当。
2.西宁城北内燃机销售维修部主张藏獒死亡的损失问题。西宁城北内燃机销售维修部上诉称，关于藏獒死亡赔偿，其已提供了充分证据证明，一审法院判决不予赔偿不当。城北区政府辩称，关于藏獒的损失问题，西宁城北内燃机销售维修部没有提供证据证明该藏獒是在强拆过程中被砸死的事实，依法不能取得赔偿。承办人认为，城北区政府在实施强制拆除时，应当对现场进行证据保全，并妥善转移、保管被拆迁人全部财产，在此过程中，应当承担慎重的注意义务，确保强制拆除不损害被拆迁人的合法权益。本案中，西宁城北内燃机销售维修部提供的视频资料及城北区政府提供的强制拆除现场照片均证实，被部分拆除的轻钢结构温棚中有数十条大型犬只。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。现西宁城北内燃机销售维修部就城北区政府强制拆除造成其藏獒死亡的损害事实已提供了录像、照片及证人证言等证据，虽提交的证据不能形成完整的证据链，城北区政府对西宁城北内燃机销售维修部提交的证据亦不予认可并提出异议，但鉴于本案城北区政府的违法强制拆除的实际情况，仍要求西宁城北内燃机销售维修部承担举证责任不符合公平原则，故应由城北区政府对未造成西宁城北内燃机销售维修部该项损失提供相应证据，承担举证责任。从现有证据看，西宁城北内燃机销售维修部提供的视频资料虽不是连续拍摄的状态，但该片段与见证人鲍顺章的证明相互印证，且西宁城北内燃机销售维修部负责人系青海省藏獒协会会员，其在种植基地也饲养了多只藏獒，该项诉讼请求符合常理，而城北区政府并未提供相反证据证明其强制拆除未造成藏獒死亡，故应当认定城北区政府实施强制拆除时造成西宁城北内燃机销售维修部一只藏獒死亡，城北区政府对此应当承担赔偿责任。但对被强制拆除造成死亡藏獒的价值，西宁城北内燃机销售维修部仅提供了卖家阿尼白才和中间人徐明签名的收条，其二人虽在一审庭审中出庭作证，证实被砸死的藏獒系其卖给西宁城北内燃机销售维修部的价值1700000元的藏獒，但该组证据并不能充分证明强制拆除中死亡藏獒的价值为1700000元，西宁城北内燃机销售维修部对死亡藏獒价值的举证责任并未穷尽，城北区政府对此亦不予认可。基于公平原则，考虑到西宁城北内燃机销售维修部的实际损失，对死亡藏獒的损失，应在释明举证责任后，在当事人充分举证的基础上作出认定和判决。一审法院对此项赔偿请求未依据相关证据规则分配举证责任和释明的情况下，作出不予支持的判决，属认定事实不清、证据不足。
综上，原判认定事实不清、证据不足。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项，裁定如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2014）宁行初字第33号行政赔偿判决；
二、发回西宁市中级人民法院重审。
审 判 长 刘富梅
代理审判员 边红丽
代理审判员 李成花
二〇一六年三月九日
书 记 员 周晓武