陕西省旬阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）旬民初字第00382号
原告陕西锌业有限公司。
法定代表人刘学武，该公司董事长。
委托代理人常正堂，陕西护正律师事务所律师。
委托代理人李举峰，系旬阳县大地复肥有限公司原料部经理。
被告朱善次，男，1973年4月17日生，汉族，浙江省苍南县人。
被告杨荣耀，男，1954年7月12日生，汉族。
委托代理人张登产，陕西法力律师事务所律师。
原告陕西锌业有限公司与被告朱善次、杨荣耀买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西锌业有限公司的委托代理人常正堂、李举峰，被告杨荣耀及委托代理人张登产到庭参加了诉讼，被告朱善次经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告陕西锌业有限公司诉称，2010年6月13日，被告朱善次与原告在旬阳县城区签订了《锌精矿购销合同》，约定由被告朱善次按照原告要求提供锌精矿800金属吨，由原告一次性预付货款100万元，交货地点为陕西省旬阳大地复肥公司厂内，约定履行期限自2010年6月23起至2010年12月31日止。被告杨荣耀作为合同担保人，在原告按照合同约定支付被告朱善次100万元货款后，被告朱善次迟迟不履行合同约定的交付锌精矿义务，致使原告没有材料（锌精矿）加工，停工数日，损失惨重。眼看约定履行最后期限将至，又因被告杨荣耀与原告关系尚好，原告与被告朱善次于2010年12月29日就2010年6月13日签订的《锌精矿购销合同》达成了补充协议，约定被告朱善次须于2011年3月25日前供给原告150金属吨以上或者市值最少在100万元以上的锌精矿。同时约定价格、违约责任及担保人。在该合同签订后，直至2011年3月25日，被告朱善次仅仅依约供给原告价值127439.00元锌精矿。时至2011年4月，被告朱善次仍没有依约供给原告约定的150金属吨锌精矿或者市值100万元以上的锌精矿。遂于2011年4月2日，被告朱善次与原告就2010年6月13日签订的《锌精矿购销合同》再次达成补充协议，该协议约定2011年6月30日前由被告朱善次供给原告锌精矿120金属吨或者市值最少100万元以上锌精矿。若被告朱善次不能在2011年6月30日前按照协议约定供给锌精矿给原告，须承担本合同金额（100万元）30%违约金及相应利息。该协议签订后，经原告多次催要，被告分别于2011年7月13日及2011年8月26日，两次共退还原告购货款495000元，至此仍须退回原告货款377561.00元。因原告与被告在两次补充协议中均约定了相应利息和利息计算办法，为此，被告应依据协议约定支付原告利息111639.96元（详见协议及利息计算表），上述《锌精矿购销合同》及两份补充协议均由被告杨荣耀作为担保人，承担连带保证责任。综上所述，原告与被告朱善次签订的锌精矿购销合同及两份补充协议均真实有效，双方均应依法履行约定义务。原告多次向被告朱善次及杨荣耀发出告知函及律师函，要求其承担退款及保证责任，两被告均对此置之不理。为此，原告请求：1、依法判令被告朱善次退还原告的购货款377561.00元及利息111639.96元（从2010年6月25日起至2013年3月31日止），共计489200.96元，被告杨荣耀承担连带责任。2、依法判令被告朱善次承担违约责任，赔偿原告违约金300000.00元，被告杨荣耀承担连带赔偿责任。
被告朱善次未作答辩。
被告杨荣耀答辩，一、原告在保证期间内未向保证人杨荣耀要求承担保证责任，保证人免除保证责任。原告和被告在2010年6月13日建立保证合同关系，2011年4月2日补充协议中被告作为保证人签了字，主债务履行期限在2011年6月30日前，保证人的保证期限截止2011年12月30日，但是，原告并未有效证据证明在此期间向杨荣耀主张承担保证责任。在第一次开庭，原告向法庭提交的2011年10月28日向杨荣耀发出了律师函，但该律师函没有杨荣耀的签字确认，显然不能够证明原告主张的事实成立。开庭过后，原告也自知证据不足，原告再次向法庭提出补充证据要佐证2011年10月28日向杨荣耀提出过主张，证据为两份证言，在庭审质证时代理人明确提出两份证言不能证明这样的事实，且所谓的送达人只有一人，还有一个所谓的间接证言，仅凭这样的证言就能证实案件事实，显然是不能成立的。本案的连带保证责任相当于债务责任，如果凭几个证人证言证实一个人要承担债务责任，显然是非常荒谬的。二、原告怠于行使担保物权，致使债务人朱善次向原告质押的5000吨铅锌矿被债务人朱善次处置，保证人杨荣耀免除保证责任。被告在法庭上提出原告懈怠向债务人朱善次行使担保物权，2010年6月13日合同第八条也约定“供方以已有的约5000吨铅锌矿作为质押”，显然质押自合同成立时生效，但是，原告此后并没有对该矿石进行有效处置，视为原告放弃朱善次提供的铅锌矿石的担保。《担保法》司法解释第38条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于刑事担保物权，只是担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃的权利范围内减轻或者免除保证责任。”故应免除杨荣耀的保证责任。
经审理查明，2010年6月13日，被告朱善次与原告签订了《锌精矿购销合同》，合同约定由被告朱善次按照原告要求提供锌精矿800金属吨，交货时间：从7月份起每月不低于100金属吨，交货地点：陕西省旬阳大地复肥公司厂内，由原告一次性预付货款100万元，约定履行期限自2010年6月13起至2010年12月31日止，被告杨荣耀作为合同担保人。同年6月25日，原告向朱善次支付货款100万元，被告朱善次未按合同约定交付锌精矿。同年12月29日，朱善次（供方）与原告（需方）签订了一份补充协议，约定：一、供货时间：供方须在2011年3月25日前供给原告锌精矿150金属吨以上（或市值最少在100万元以上的锌精矿）。二、价格确定：以交货当月的上海有色金属网1#锌锭月均价16000元减去期间费用6800元为结算基价，锌锭均价涨跌部分，期间费用随之增减20%。三、违约责任：若供方朱善次未在2011年3月25日前供足上述第一项约定的锌精矿数量，供方须支付给需方本合同金额30%的违约金，另供方除应承担前双方约定预付款的同期中国人民银行贷款基准利率的利息基础上，还要加付20%的利息。四、担保人及担保方式：旬阳县鑫兴矿业公司及杨荣耀作为本合同的担保。届时若供方违约，我方将从担保人杨荣耀在我陕西锌业有限公司商洛炼锌厂寄存的锌锭中扣除同等价值的锌锭以抵付供方欠我需方的预付货款及其应付的利息和违约金。2011年3月25日，朱善次供给原告价值127439.00元锌精矿。同年4月2日，双方又签订了一份补充协议，约定供货时间在2011年6月30日前供给原告锌精矿120金属吨以上（或市值最少在100万元以上的锌精矿）。价格确定、违约责任、担保人与担保方式与2010年12月29日的补充协议一致。该协议签订后，朱善次并未按协议履行，经原告多次催要，被告朱善次分别于2011年7月13日、2011年8月26日，两次退回原告购货款共计495000元，尚欠377561元未退还。原告向被告杨荣耀发出律师函及告知函，杨荣耀未签字确认。
另查明，2011年12月7日，陕西有色金属控股集团有限责任公司批复陕西锌业有限公司吸收合并陕西锌业有限公司商洛炼锌厂，吸收合并后，陕西锌业有限公司商洛炼锌厂的债权债务由陕西锌业有限公司继承，安置全部职工。同意注销“陕西锌业有限公司商洛炼锌厂”。2012年1月5日，商洛市工业和信息化局给陕西锌业有限公司商洛炼锌厂批复：同意“陕西锌业有限公司”企业名称及企业法人代表不变，继续在陕西省工商局注册登记，将注册住所由“西安市高新路51号高新大厦6层A区”变更为“陕西省商洛市商州区沙河子镇”；同意合并后原“陕西锌业有限公司商洛炼锌厂”的所有债权债务全部由“陕西锌业有限公司”继承，全部职工由“陕西锌业有限公司”安置；同意“陕西锌业有限公司商洛炼锌厂”予以注销；2012年1月15日，陕西锌业有限公司与陕西锌业有限公司商洛炼锌厂签订了吸收合并协议书。
上述事实，有原告提交的陕西锌业有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、锌精矿购销合同、补充协议2份、电汇凭证1张、利息清单8张、特快专递邮件单1张、陕西有色金属控股集团有限责任公司文件、商洛市工业和信息化局文件证实。证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证案件事实，本院予以确认。原告提交的关于朱善次欠公司货款相关情况的汇报、柯贤斌、何家省的调查笔录，未提供其他证据佐证，本院不予确认。
本院认为，原告陕西锌业有限公司与被告朱善次签订的锌精矿购销合同及两份补充协议，系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定提供了100万元货款，被告朱善次仅提供了价值127439元的锌精矿，未按照合同约定提供价值100万元以上的锌精矿，已构成违约。被告朱善次已退还原告货款495000元，尚欠377561元未予退还。故原告要求被告朱善次退还377561元及承担相应的利息损失，本院予以支持。在庭审中，原告放弃要求被告承担赔偿违约金300000元的请求，本院予以支持。被告杨荣耀作为朱善次的担保人，双方未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。依据该规定，本案中被告杨荣耀为朱善次最后一次担保的时间是2011年6月30日，2011年12月30日保证期间届满，原告在庭审中提交了柯贤斌、何家省的调查笔录，但该证据无其他证据印证，故认定原告未在保证期间内依法向保证人杨荣耀主张保证责任，杨荣耀的保证责任免除。保证责任免除后，原告向被告杨荣耀发出律师函、告知函，要求被告继续履行新的担保责任，属于构成新的保证合同中的要约，但因被告杨荣耀未在律师函、告知函上签名，未明确表示同意或者接受律师函、告知函中的保证责任要求，故被告杨荣耀不构成承诺，原告与被告杨荣耀之间不成立新的保证合同，被告杨荣耀不应继续承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告朱善次于本判决生效之日起五日内返还原告陕西锌业有限公司货款377561.00元，并支付利息损失111639.96元。
二、驳回原告陕西锌业有限公司要求被告杨荣耀承担连带清偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8792元，公告费760元，由原告陕西锌业有限公司承担2900元，被告朱善次承担6652元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审判长 郭景军
审判员 周成才
审判员 曹 燕
二〇一四年一月七日
书记员 李 欣