江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第0110号
上诉人（原审原告）范永军。
法定代理人张碧玉。
委托代理人吴良卿，江西法正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所在扬州市文昌路64号。
负责人杨玉宏，总经理。
委托代理人第马喜，江苏律友律师事务所律师。
委托代理人姜启英，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）方益。
被上诉人（原审被告）扬州市百老汇文化传媒有限公司，住所在江苏省扬州市江都区仙女镇砖桥村西菜组。
法定代表人陆祥军，董事长。
上诉人范永军、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人方益、扬州市百老汇文化传媒有限公司（以下简称传媒公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年11月15日17时30分左右，被告传媒公司的员工即被告方益驾驶传媒公司所有的苏K×××××号小型普通客车，沿扬州市江都区长江路由西向东在内侧车道通行时，在超越同方向在外侧车道内行驶的轿车过程中，将由南向北横过马路的原告范永军撞伤，车辆受损。本起事故经公安机关作出道路交通证明。此外苏K×××××号小型普通客车在保险公司投保交强险及50万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期限内。
另查明：事故发生后，原告被送至扬州市江都人民医院住院治疗，该院诊断为：极重型颅脑损伤、脑疝、左侧大脑半球硬膜下血肿、左侧基底节区挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅面骨多发骨折、气颅、头皮血肿、双肺挫伤、肺部感染、气管切开术后。2013年12月26日转院至南京紫金医院住院治疗，2014年1月11日又转院至苏州大学附属第一医院住院治疗至2014年8月1日。原告于2014年2月24日向原审提起诉讼，要求赔偿2014年3月3日之前已产生的医疗费用，原审于2014年4月12日作出（2014）扬江民初字第0308号民事判决书，判决书认定方益承担事故的主要责任，原告承担次要责任，被告方益系被告传媒公司的员工，方益不承担赔偿责任，传媒公司承担70％的赔偿责任。判决被告保险公司在交强险医疗限额内承担原告医疗费10000元，商业三责险限额内承担165811.8元。被告传媒公司垫付费用129426.36元在该案中未予处理。判决后，原、被告均自觉履行。自2014年3月3日至2014年8月1日原告治疗伤情发生医疗费82974元。原告自行购买卫生用品5070元、多功能站立床6980元、电动吸引器980元、家用制氧机1438元。2014年8月15日原告的伤情经江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见：被鉴定人范永军此次交通事故致极重型颅脑损伤，目前遗有植物状态、颅骨缺损，分别属一级、十级伤残。原告缴纳鉴定费840元、鉴定出诊费4000元。原告受伤前在扬州市江都区佳德福建材家具有限公司与其兄弟共同经营卫浴产品。
上述事实有原告提供的身份证、常住人口登记卡、本院（2014）扬江民初字第0308号民事判决书、扬州市江都人民医院入院记录、手术记录、出院记录、苏州大学附属第一医院的出院小结、医疗费票据、卫生用品和多功能站立床、电动吸引器、家用制氧机的发票、永修县公安局恒丰派出所证明、江苏省苏北人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书、鉴定费票据、收条、佳德福建材家具有限公司的证明、营业执照、定房协议、江都区仙女镇雪雨卫浴经营部的营业执照、收据以及当事人的陈述相佐证。
原审认为：公民的健康权受法律保护。本案中，被告方益驾驶车辆与原告发生交通事故导致原告受伤，经本院生效的（2014）扬江民初字第0308号民事判决书判决确定被告传媒公司承担70％的赔偿责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，原告的经济损失为：1、医疗费，自2014年3月3日至2014年8月1日原告治疗伤情发生医疗费82974元，其中伙食费3031.3元应包含在住院伙食补助费中，在医疗费中应予以扣除，故医疗费在扣除伙食费后为79942.7元；2、住院伙食补助费，原告主张255天×18元／天=4590元符合法律规定，原审予以认定；3、营养费，原告主张255天×10元／天=2550元符合法律规定，原审予以认定；4、护理费，原告住院期间一部分期间使用了护工护理，标准为每天130元，故原审酌定住院期间护理费为255天×130元／天=33150元，原告属于完全护理依赖，原审酌定出院后5年护理费为5年×365天×60元／天=109500元，合计142650元；出院后5年以后的护理费原告可在到期后另行主张；5、误工费，误工标准，原告与其兄弟从事经营卫浴产品，原告主张每月3500元符合本地区的客观情况，误工时间从受伤之日至定残前一日计9个月，故原告主张误工费为9个月×3500元／月=31500元符合法律规定，原审予以认定；6、××赔偿金，原告的伤情经江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定为一级伤残和十级伤残，原告系城镇居民，××赔偿金为20年×32538元／年=650760元；7、鉴定费4840元，鉴于原告的身体特殊情况，鉴定机构出诊费用4000元系原告已实际支付，应作为原告的损失予以计算；8、交通费，根据原告就医等情况，原审酌定4000元；9、辅助费用：卫生用品5070元、多功能站立床6980元、电动吸引器980元、家用制氧机1438元，合计14468元，原告主张卫生用品、多功能站立床、电动吸引器和家用制氧机2年更换一次，20年更换10次没有依据，原审酌定卫生用品计算5年为5年×5070元=25350元；多功能站立床、电动吸引器和家用制氧机可在实际损坏不能使用后再行主张；上述合计960650.7元。关于原告主张的精神损害抚慰金，原审综合考虑被告的过错责任、经济状况以及该市的生活水平等因素，酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金35000元。对于原告的上述合法损失，因苏K×××××号小型普通客车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，被告保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。扣除被告保险公司已给付10000元，被告保险公司还应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告损失11万元（含精神损害抚慰金35000元）。原告的剩余损失885650.7元，因方益承担事故的主要责任，原告承担次要责任，被告传媒公司承担70％的赔偿责任，故被告传媒公司应赔偿原告损失885650.7元×70%=619955.49元，余款由原告自负。又因苏K×××××号小型普通客车在被告保险公司投保了不计免赔的50万元商业三责险，且被告保险公司已在商业三责险内赔偿165811.8元，故被告传媒公司应承担的上述赔偿款中依法应由被告保险公司赔偿500000元-165811.8元=334188.2元，被告保险公司赔偿不足部分619955.49元-334188.2元=285767.29元仍由被告传媒公司承担。扣除被告传媒公司垫付的129426.36元，余款为156340.93元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告保险公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告范永军损失444188.2元；二、被告传媒公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告范永军损失156340.93元；三、驳回原告范永军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5275元由被告传媒公司负担1896元，余款3379元由原告自负。被告传媒公司应负担的受理费已由原告垫付，被告传媒公司在给付上述赔偿款时一并付给原告。
判决后，范永军、保险公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人范永军上诉的主要理由为：1、其属于重度植物人是本案的基本事实。作为一个年仅27岁的青壮年，现已完全丧失生活自理能力，日后肯定发生护理费用。根据其年龄和受伤情况，依据相关法律规定，其后期护理费应按照护理人数一人，每天130元标准，护理期限二十年计算。另，营养费也应按照每天20元、卫生用品期限参照护理期限应为二十年计算。综上，一审判决认定的护理费、营养费及卫生用品的损失错误，请求本院依法查明并改判。2、根据“优者危险负担原则”，方益驾驶机动车负有更高的注意和避险义务，在没有证据证明其存在过错的情况下，被上诉人应当承担事故的全部责任，至少也应承担80%的赔偿责任。因此，一审判决认定传媒公司承担70%的责任不符合法律规定。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求本院依法撤销原判，支持其上诉请求。
上诉人保险公司上诉的主要理由为：一审法院认定事实部分错误。该院对于非医保用药未扣减15%不符合规定、判决其赔偿的精神损害抚慰金过高。为维护自己的合法权益，特提起上诉，请求二审法院予以纠正，依法发回重审或进行改判。
上诉人范永军答辩称：1、非医保用药是否扣减应依照保险公司和传媒公司之间所签保险合同的约定处理，与其没有关联性。2、一审法院判决的精神损害抚慰金正确。
上诉人保险公司答辩称，一审法院认定事实清楚，其对范永军的护理费、以及传媒公司承担70%赔偿责任的判决正确。
被上诉人方益、传媒均未提出答辩意见。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
二审期间，范永军一方提交了范永军近期状况的四张照片的打印件等证据，以证明范永军在其父母的护理下病情稳定，身体健康状况××，其后期护理费应当按照护理人数二人的标准继续加强护理，但是其向法院只主张按照护理人数一人，护理期限二十年计算。经质证，保险公司认为，范永军一方提交的4张照片证据的真实性由法院认定；一审对范永军的护理费已经认定五年，五年之后其可以再次主张，并不是不能主张，且一审认定其出院后护理费的标准略高于当地标准，故一审对护理费的判决正确。
2015年2月23日，保险公司向本院申请撤回上诉。
本案争议的焦点：一、范永军主张其后期护理费应按照护理人数一人，每日130元标准，护理期限二十年计算，以及其营养费按照每天20元、卫生用品期限参照护理期限应为二十年计算是否具有事实和法律依据；二、一审判决传媒公司承担70%的赔偿责任是否正确？
关于争议焦点一，本院认为：公民的生命健康权受法律保护。范永军因本起交通事故致其极重型颅脑损伤，经江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定，其目前遗有植物状态、颅骨缺损，分别属一级、十级伤残，故其出院后仍需要长期进行护理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。本案中，范永军现年28岁，目前遗有植物状态，护理依赖程度为完全护理依赖，伤残等级达到一级。根据范永军的年龄、伤情、护理依赖程度、出院后的健康状况、当地生活水平以及平均寿命等因素，结合范永军在江西省九江市由其父母护理等本案实际情况，本院确定其出院期间的护理期限按照十年计算，十年后的护理费范永军可以另行主张；其相应的卫生用品期限参照护理期限也确定为十年。据此，范永军出院后的护理费为10年×365天×60元／天=219000元，卫生用品费用为10年×5070元＝50700元，其各项损失合计为1125430.7元（79942.7＋4590＋2550＋252150＋31500＋650760＋4840＋4000＋9398＋50700＋35000）。保险公司赔偿范永军444188.2（110000＋（500000－165811.8）］；传媒公司赔偿范永军247186.93元［（1125430.7－110000）×70%－334188.2－129426.36］。关于范永军主张的出院后的护理费标准应按130元／日一节。经查，原审法院根据本案的客观情况确定一人护理、每日60元具有事实和法律依据，其该项上诉主张，本院不予采信。至于本案所涉营养费，范永军在一审诉讼期间主张为每天10元，原审法院根据其伤残情况，参照医疗机构的意见，结合本案的实际，支持其诉讼请求并无不当之处。现二审范永军提出应按照每日20元计算，因其未提供充分证据支持其主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为：2014年4月12日，原审法院作出（2014）扬江民初字第0308号民事判决书，该判决书认定方益承担本起交通事故的主要责任、范永军承担本起交通事故的次要责任；方益系传媒公司的员工，事故发生在职务履行过程中，其赔偿责任依法应由传媒公司承担，并确定传媒公司承担赔偿责任的比例为70％。判决生效后，双方当事人均已自觉履行，并未提出异议。此外，从本起交通事故的过程分析，上述判决书认定的责任和赔偿比例也符合本案实际，并不违反相关法律规定，故范永军请求本院判令传媒公司承担80%赔偿责任的主张，本院不予采纳。
综上，上诉人范永军的上诉理由部分成立，本院予以采纳；上诉人保险公司因其于2015年2月23日向本院申请撤回上诉，本院对其上诉请求不再进行审理。据此，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01137号民事判决的的第一项、第三项及诉讼费承担部分；
二、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第01137号的第二项；
三、扬州市百老汇文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿范永军247186.93元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5297元，由范永军负担3707.9元、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担794.55元、扬州市百老汇文化传媒有限公司负担794.55元（二审案件受理费5297元范永军已预交，保险公司和传媒公司应负担的二审案件受理费于本判决生效之日起十内给付范永军）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冰
代理审判员 柏鸣
代理审判员 韩凯
二〇一五年三月二十日
书 记 员 任群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对××赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。