江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中商终字第0391号
上诉人（原审被告）陈桂平。
被上诉人（原审原告）宿迁金顺投资担保有限公司。
原审被告陈琳。
原审被告张国庆。
原审被告余长英。
原审被告张叔亭。
原审第三人宿迁经济开发区申拾农村小额贷款有限公司。
上诉人陈桂平因与被上诉人宿迁金顺投资担保有限公司（以下简称金顺担保公司）、原审被告陈琳、张国庆、余长英、张叔亭、原审第三人宿迁经济开发区申拾农村小额贷款有限公司（以下简称申拾小贷公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城商初字第0202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人陈桂平及其委托代理人，被上诉人金顺担保公司的委托代理人，原审被告陈琳、张国庆、余长英、张叔亭，原审第三人申拾小贷公司的法定代表人及委托代理人，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金顺担保公司一审诉称：2011年3月20日，陈桂平向申拾小贷公司申请贷款60万元，由金顺担保公司提供担保，张国庆、余长英、张叔亭提供反担保，签订了担保申请书、贷款担保合同、反担保合同，并由陈桂平的亲属即陈琳签订承诺书。上述合同签订后，申拾小贷公司按约定放款。贷款期限自2011年3月20日起至2011年9月19日止。贷款到期后，陈桂平未按合同约定还款，经过申拾小贷公司多次交涉和催收，仍未还款。2012年9月10日，金顺担保公司为陈桂平代偿本息合计761700元。金顺担保公司多次联系陈桂平，其均不予理睬，其他担保人亦不愿意偿还此款。故诉至法院，请求依法判令陈桂平、陈琳、张国庆、余长英、张叔亭连带偿还金顺担保公司代偿的贷款本息合计761700元，并支付罚息（按照约定的月息15‰，以761700元为基数，从代偿之日计算到实际清偿之日）。
陈桂平一审辩称：陈桂平未从申拾小贷公司收到借款，金顺担保公司也不能替陈桂平偿还不存在的借款，所以金顺担保公司向陈桂平主张60万元本金及利息无事实和法律依据。
陈琳一审辩称：陈琳没有做过担保，仅是亲属联系人签字，没有担保的意思表示，且陈桂平没有借这笔款，不存在还款理由。
张国庆一审辩称：时间比较长了，签字属实，但记不得当时签字的情况。如借款和担保属实，同意承担责任。如借款不存在，不应由张国庆承担责任。
余长英一审辩称：对金顺担保公司诉余长英为陈桂平担保一事不予承认。陈桂平与申拾小贷公司的借款手续还没做的时候余长英就反悔了，并于2011年3月11日到金顺公司找会计陈某，要求撤回为陈桂平所作反担保。陈会计经请示卞经理同意后，当场就把余长英提供的单位收入证明原件、婚姻证明原件及有关反担保材料给余长英了，同时注销了余长英的反担保资格。之后余长英就把材料原件撕毁。金顺担保公司现提供不出余长英的有关证明原件，即说明余长英已撤销反担保，不应再承担反担保责任。金顺担保公司也从未找过余长英询问借款之事，故请求驳回金顺担保公司对余长英的起诉。
张叔亭一审辩称：对借款不清楚，张叔亭只在担保合同上签了字，但签字后金顺担保公司的会计让张叔亭写个工资证明，张叔亭没有提供，单位不给写。后来张叔亭问陈桂平，陈桂平说手续不齐，没有贷成，直到今年找张叔亭还款才知道。到现在时间已经很长了，也不知道当时保证期是多长时间，估计已经过了保证期间，而且陈桂平没拿到钱，也不存在还款问题。
申拾小贷公司一审述称：陈桂平已经完成贷款手续，并取得相应款项，同时陈琳、张国庆、余长英、张叔亭均在借款保证合同上签字并按手印。金顺担保公司已经按照与申拾小贷公司的担保合同协议书履行了担保责任。
原审法院经审理查明：2011年3月，陈桂平（借款人）、陈琳（借款人主要亲属）、张国庆（保证人）、余长英（保证人）、张叔亭（保证人）与申拾小贷公司签订《借款保证合同》一份，约定陈桂平向申拾小贷公司借款60万元，借款期限自2011年3月20日至2011年9月19日止，借款利率月息15‰，借款用途为经营周转。陈桂平、陈琳、张国庆、余长英、张叔亭均在上述合同上签字捺印。陈桂平、陈琳同日签署“借款人承诺书”，承诺承担共同还款责任，承担责任的范围为：贷款本金、利息、违约金、罚息、律师费、诉讼费、经济损失及追偿费用等。
2011年3月20日，金顺担保公司（甲方）与陈桂平（乙方）签订《贷款担保合同》一份，约定：金顺担保公司为陈桂平在申拾小贷公司的60万元贷款提供担保，金顺担保公司按月息2‰一次性向借款人收取手续费；…逾期不还，由金顺担保公司代偿债务的，借款人自代偿之日起按代偿总额的月利率15‰支付利息，等等。
同日，张国庆、余长英、张叔亭（反担保人）、陈桂平（借款人）、金顺担保公司（担保人）签订《反担保合同》一份，约定担保人为借款人向申拾小贷公司贷款60万元提供担保，反担保人向担保人提供反担保；反担保范围为：借款人与申拾小贷公司签订的借款合同中的贷款本金、利息、罚息等；借款人与担保人签订的担保合同中约定的借款人应向担保人支付的利息、违约金、罚息等；担保人代借款人向贷款人清偿的全部债务的利息、罚息；担保人为实现债权而产生的费用，包括诉讼费用、律师费、咨询费、差旅费等；借款人应支付的佣金；反担保期限为贷款还款期限届满之日起两年。张国庆、余长英、张叔亭、陈桂平均在上述合同上签字捺印。
上述合同签订后，陈桂平向申拾小贷公司出具借据，载明：今借到宿迁经济开发区申拾农村小额贷款有限公司现金（大写）人民币陆拾万元整，（小写）￥600000.00，借款期限6个月，自2011年3月20日至2011年9月19日止。该笔借款由借款人如期偿还。逾期不还由保证人履行偿还义务；借款种类短期；借款用途周转；月利率（‰）15‰。借款人陈桂平，借款人主要亲属陈琳，保证人张国庆、余长英、张叔亭。该借据未有注明落款日期。
上述借款到期后，陈桂平、陈琳、张国庆、余长英、张叔亭均未有还款，2012年9月10日，金顺担保公司向申拾小贷公司代偿了借款本息合计761700元。金顺担保公司代偿后，向陈桂平、陈琳、张国庆、余长英、张叔亭追偿未果，因而成讼。
一审诉讼中，原审法院通知申拾小贷公司的法定代表人，也即本案所涉借款的经办人卞某某到庭参加诉讼。其陈述：陈桂平从申拾小贷借款时，卞某某系申拾小贷的业务经理。因陈桂平欠卞某某个人35万元，为确保自己的债权得到受偿，经与陈桂平协商，卞某某违规以现金方式将该60万元借款支付给陈桂平，陈桂平签有借据。
原审法院另查明：涉案借款发生时，金顺担保公司的法定代表人为卞某某，2013年1月变更为李德敏。申拾小贷公司的法定代表人原系李某某，2012年5月变更为卞某某。
本案的争议焦点为：1、陈桂平与申拾小贷公司之间是否存在借款关系；2、陈琳、张国庆、余长英、张叔亭是否应当承担连带清偿责任及承担责任的范围；3、金顺担保公司主张的欠款本金和利息数额有无事实和法律依据。
对于第一个争议焦点，原审法院认为，陈桂平向人申拾小贷公司借款，并签订了《借款保证合同》，该合同对借款金额、借款期限、利息、违约责任等均作出了明确约定，可以认定陈桂平与申拾小贷公司之间存在借款合同关系。对其是否履行付款义务，申拾小贷公司向原审法院提供了陈桂平签字的借据。原审法院认为，借据也称借条，是表明债权债务关系的凭证。通常由债务人书写或签章，表明债务人已经欠下债权人相应的债务。内容包括债权人姓名、借款金额、借款期限、利率、违约责任等内容。发生纠纷时，借据可以作为债权人向债务人主张债权的凭证。本案申拾小贷公司提供的借据从形式到内容均符合上述要素，可以作为证明陈桂平与申拾小贷公司存在60万元借款关系的凭证，且可与上述《借款保证合同》相印证。同时，申拾小贷公司还提供了其公司记账凭证加以佐证，上述证据足以证实陈桂平与申拾小贷公司之间存在60万元的借款关系。陈桂平辩称未收到借款，未能提供充分证据加以证实，不予采信。
对于第二个争议焦点，原审法院认为，张国庆、余长英、张叔亭对其在《借据》及《反担保合同》上签字均无异议，足以表明其三人与陈桂平之间的反担保合同关系，该三人应当承担相应的担保责任。但对三人承担担保责任的范围，原审法院认为，根据本案查明的事实，涉案借款发生时，卞某某既系金顺担保公司的法定代表人，又是申拾小贷公司的股东、总经理和该笔借款的经办人，卞某某在诉讼中认可其违规为陈桂平办理借款的部分原因系为了偿还陈桂平欠其个人的35万元借款（本息），而非全部用于合同约定的用途“经营周转”，陈桂平在诉讼中亦认可其做贷款的目的“一部分还卞某某欠款，一部分用于资金周转”，张国庆、余长英、张叔亭作为反担保人，对上述事实并不知情，亦未以书面方式表示同意，故根据《担保法》及相关司法解释的规定，该张国庆、余长英、张叔亭仅应对60万借款中的25万元本金及相应利息承担连带清偿责任。
陈琳与陈桂平虽非《借款人承诺书》中载明的配偶关系，但系姐妹关系，且其同时又在借据上“借款人主要亲属”处签字，表明其认可系本案所涉借款的共同借款人，其行为应当认定为债务加入，故其应当与陈桂平共同承担清偿责任。
对于第三个争议焦点，金顺担保公司主张的代偿款本金60万元有相关合同约定，予以确认。对于利息，自借款之日计算至代偿之日，即自2011年3月20日至2012年9月10日，按月息15‰计算，应为159000元，其中25万元本金的利息应当为66250元。对金顺担保公司主张的代偿后的罚息（月息15‰），亦符合合同约定的标准，亦予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、陈桂平、陈琳于本判决生效之日起十日内偿还金顺担保公司代偿款本金60万元、利息159000元，合计759000元，并自2012年9月11日起按月息15‰支付罚息至本判决确定的履行之日止；二、张国庆、余长英、张叔亭对上述代偿款中的本金25万元、利息66250元，合计316250元承担连带清偿责任，并自2012年9月11日起按月息15‰支付罚息至本判决确定的履行之日止；三、驳回金顺担保公司的其他诉讼请求。案件受理费11418元，由金顺担保公司负担190元，陈桂平、陈琳负担11228元，张国庆、余长英、张叔亭连带负担11228元诉讼费中的4678元。
陈桂平不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院以陈桂平出具借据为由认定陈桂平取得贷款系认定事实错误。申拾小贷公司没有向陈桂平实际交付贷款，陈桂平与申拾小贷公司之间尚未形成借贷关系，陈桂平不应向金顺担保公司支付代偿款本息。一、陈桂平与申拾小贷公司签订《借款保证合同》，仅能证明陈桂平与申拾小贷公司之间有借贷的合意，并不能证明申拾小贷公司已向陈桂平交付借款。申拾小贷公司作为依法成立的经营贷款业务的机构，在发放贷款时应当按照财务管理规定，向陈桂平的账户拨付。即使其管理不规范，向陈桂平支付现金，也应在支付现金时，由陈桂平签字后领取。而本案中金顺担保公司和申拾小贷公司均未向法庭提供任何拨付贷款的证据。二、原审法院对陈桂平书写的借据性质认定错误。虽然陈桂平向申拾小贷公司出具了借据，但该借据的内容是完整的借款合同性质，不仅有借款人陈桂平的签名，还有张国庆、余长英、张叔亭等保证人的签名及申拾小贷公司的盖章确认。该借据仅能证明陈桂平与申拾小贷公司签订借款合同，而并不符合收到贷款的收据性质。三、原审判决认定申拾小贷公司向陈桂平发放贷款时扣除了35万元不是事实，陈桂平二审期间有证据证明。四、金顺担保公司并未为陈桂平提供担保，即使其向申拾小贷公司支付款项，也无权向陈桂平追偿。从陈桂平与申拾小贷公司签订的贷款担保合同及借据内容看，均是由张国庆、余长英、张叔亭在借款合同上以保证人名义签字担保，而不是由金顺担保公司作为担保人提供担保。虽然金顺担保公司另外骗取张国庆、余长英、张叔亭提供了反担保，但由于金顺担保公司缺少为陈桂平贷款提供担保的事实，该反担保合同也是无效的。五、卞某某系申拾小贷公司法定代表人，同时又是金顺担保公司股东。签订合同时，卞某某既代表申拾小贷公司与陈桂平签订借款合同，又代表金顺担保公司与张国庆、余长英、张叔亭签订反担保合同，并在金顺担保公司一栏签名。从金顺担保公司及申拾小贷公司提供的借款合同及借据内容来看，看不出金顺担保公司为陈桂平的借款提供了担保，而且即使金顺担保公司与申拾小贷公司为陈桂平的借款签订了保证合同，该保证合同也因卞某某的双方代理行为而无效。综上，金顺担保公司及申拾小贷公司均无证据证明已向陈桂平交付借款，且金顺担保公司所举证据也不能证明其为陈桂平的借款向申拾小贷公司提供有效担保，故无论金顺担保公司是否向申拾小贷公司支付款项，其均无权向陈桂平追偿。请求撤销原审判决，改判驳回金顺担保公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由金顺担保公司承担。
被上诉人金顺担保公司二审辩称：一、申拾小贷公司以现金方式发放贷款并不违反相关规定，债权是成立的。二、上诉人所主张的关于借据与收据的区别没有实质意义。三、反担保合同上的签名均为保证人本人所签，真实性可以确认。四、关于金顺担保公司与申拾小贷公司的担保关系，金顺担保公司已出具保证函、合作协议等加以证明。综上，上诉人陈桂平的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈琳二审述称：贷款没有实际发放。
原审被告张国庆二审述称：对于借款的事实不知情，请求驳回对张国庆的诉讼请求。
原审被告余长英二审述称：陈桂平没有收到贷款是事实，金顺担保公司违规操作，欺骗担保人提供反担保，因此余长英不应承担担保责任。
原审被告张叔亭二审述称：对原审判决有异议。卞某某明知陈桂平还不起钱还让其贷款，主要是为了偿还陈桂平原来借他的钱，而担保人都不知情，是其专门陷害担保人。根据担保法第三十条的规定，主合同双方当事人串通骗取保证人提供保证的，保证人不应当承担保证责任。
原审第三人申拾小贷公司二审述称：一、陈桂平与申拾小贷公司签订的借款保证合同和借据真实有效，申拾小贷公司以现金方式向陈桂平履行了借款合同，后金顺担保公司依据其与申拾小贷公司之前的担保合作协议代为偿还了陈桂平的借款，该事实已得到原审法院认可，陈桂平无任何证据予以反驳。二、金顺担保公司履行了担保协议，陈桂平及其他原审被告应当依据借款保证合同偿还金顺担保公司的代偿款。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对原审法院经审理查明的事实，除上诉人陈桂平及各原审被告对金顺担保公司向申拾小贷公司代偿本息的事实有异议，对其他事实各方当事人均无异议，本院依法予以确认。上诉人陈桂平及各原审被告认为原审判决没有查清涉案借款交付的事实，且金顺担保公司向申拾小贷公司代偿的761700元本息并非是为陈桂平代偿。
根据双方当事人诉辩主张，本案二审的争议焦点：一、申拾小贷公司是否实际向陈桂平发放了60万元贷款；二、金顺担保公司是否为陈桂平向申拾小贷公司的贷款提供了有效担保，并实际代偿了借款本息761700元。
上诉人陈桂平陈述：2010年4月，陈桂平找卞某某向其公司借款25万元，借期半年，陈桂平实际出具了金额为30万元的借条，约定月息六分。之所以借条多写了5万元是双方约定如果陈桂平按期偿还，就只需偿还25万元本金及利息，如陈桂平到期未还，就需偿还30万元本金及利息。利息按月支付，陈桂平有两个月利息未付，合计欠本息28万元。该笔25万元借款即为卞某某一审中所称的陈桂平另一笔借款，并非卞某某所主张的35万元。陈桂平于2011年3月20日在申拾小贷公司签订了本案所涉60万元借款的合同和借据，签合同时公司已下班，所以陈桂平签合同后就离开了，并没有拿到钱。后来又去了三次，申拾小贷公司的人都说贷款没有批下来，陈桂平就去要回贷款手续。卞某某在的时候，工作人员说贷款手续在会计那里，会计不在，如果会计在，又说卞某某不在，因此陈桂平始终没拿回贷款手续。
上诉人陈桂平为支持其主张，二审中提供了以下新证据：
1、2011年12月16日卞某某代表金顺担保公司出具给余长英的证明，内容为“余长英为陈桂平在我公司借款25万元作担保，应承担连带责任7万元。现余长英负保证还款责任7万元，并决定每月还款五千元，直至还清。从第一笔还款后，本公司不再追究余长英连带担保责任。从2月份每月还壹万元。特此证明。”卞某某在证明上签字，并加盖了金顺担保公司的印章。
2、2011年12月18日卞某某之子卞某某经手代表金顺担保公司出具给余长英的收条复印件一张，内容为“今收到余长英替陈桂萍（平）还款伍仟元正（￥5000.00）”，使用的是申拾小贷公司的信签纸。
3、2011年10月1日案外人王某（乙方）与申拾小贷公司（甲方）签订的协议书，内容为“事由：陈桂平在申拾公司贷款贰拾伍万元整由董某、于（余）长英、张某、王某做担保，现在陈桂平无力偿还，经双方协议达成如下协议：1、王某替陈桂平还柒万元整；2、还柒万元以后甲方不在（再）找乙方要钱，（此笔贷款与乙方无关）；3、乙方分柒个月还，每月壹万元；4、本协议双方签字后生效并有法律效力。”
4、收条一组，拟证明王某已偿还7万元。
上述证据的证明目的为：陈桂平向金顺担保公司借款25万元，由张某、王某、余长英、董某作担保，尚欠借款本息28万元，王某、余长英各承担担保责任7万元，王某已偿还，余长英已偿还部分。该笔25万元借款系卞某某一审中所称的陈桂平所欠另一笔借款，并非卞某某所主张的35万元。卞某某陈述其在2011年3月20日以现金方式向陈桂平交付60万元时扣除了该笔借款35万元本息，清偿了该笔债务，而之后卞某某又向该笔借款的担保人余长英、王某主张担保责任，说明卞某某关于其向陈桂平以现金方式交付60万元并扣除了35万元的主张不成立，陈桂平并没有在2011年3月20日拿到60万元或25万元现金。
上诉人陈桂平二审中并申请证人王某出庭作证。证人王某提供了上述证据3、4的原件，并证称：我签名为陈桂平担保一共有两次，第一次是二十几万元，第二次是60万元。第一次是在我和申拾小贷公司签订2011年10月份的协议一年多前，陈桂平到申拾小贷公司借款二十几万元，当时是由余长英、张某、董某和我提供的担保。2011年3月份，陈桂平又准备向申拾小贷公司借款60万元，我作为担保人签过字，但是后来我的名字划掉了，所有的手续也都被我拿走了，所以好像不应该有我担保。过了一段时间我听说贷款不合法，没贷下来。陈桂平当时说贷这笔钱是为了做生意，也说过这笔钱是用来还之前借卞某某的钱什么的。我担保的25万元，后来跟卞某某协商签订了2011年10月份的协议。草拟协议时，我看到了欠条，四个担保人平分，连本带息每个担保人各7万。我已还了5万多元，还给了卞某某一块玉，但打条子的只有两万五千元，还有两万五千元没打条子，卞某某说没关系。
被上诉人金顺担保公司对上诉人陈桂平所举新证据的质证意见为：对证据1-4的真实性无异议，但涉及的是陈桂平欠金顺担保公司的借款25万元，与本案无关联性。王某的证言有部分是矛盾的，王某先称他是在贷款做不下来的情况下划掉名字拿走贷款材料的，后来又称是卞某某答应不起诉他才拿走贷款材料的。且王某对该笔60万元借款中包含25万元借款以及陈桂平借这笔钱是为了偿还其与卞某某之前的个人债务也是知情的。
原审第三人申拾小贷公司对上诉人陈桂平所举新证据的质证意见为：对证据1-4的真实性无异议。证人王某的证言虚假，但其关于60万元包含之前的25万元的陈述是真实的。
原审被告陈琳、张国庆对上诉人陈桂平所举新证据均无异议。
原审被告余长英对上诉人陈桂平所举新证据均无异议，并陈述卞某某实际上只借给陈桂平25万元，余长英和王某提供担保也就是这笔25万元，根本没有35万元借款。
原审被告张叔亭对上诉人陈桂平所举证据1-4无异议，对王某的证言，因不了解情况，故不发表意见。
申拾小贷公司的法定代表人，也即本案所涉借款的经办人卞某某二审陈述：2010年，陈桂平向卞某某借钱还贷款，当时可能是借了30万元，担保人有董某、余长英、张某，计算到本案贷款发放时止本息还欠35万元。因陈桂平借申拾小贷公司60万元，还了前面所欠的35万元，陈桂平实际拿走了25万元现金。陈桂平是在借据签订一、两天后到申拾小贷公司公司拿的钱，当时是卞某某在其办公室直接交付给陈桂平，无他人在场。钱是申拾小贷公司的备用金，当时公司就是卞某某一人操作的，会计走账写的是备用金，放陈桂平贷款用，会计的名字记不清了。卞某某系申拾小贷公司股东，并任法定代表人。发放本案60万元贷款时卞某某是申拾小贷公司的股东和业务经理，是金顺担保公司的股东和法定代表人，涉案60万元贷款是卞某某经办的。关于申拾小贷公司和王某于2011年10月1日签订的协议书的由来，卞某某陈述，卞某某从申拾小贷公司向陈桂平放贷60万元是由王某担保的，还了之前所欠的35万元，陈桂平实际拿走25万元。后来王某找卞某某说陈桂平之前借的35万元他不知情，只同意承担25万元的担保责任，故双方签订了该协议。余长英的证明也是这种情况。卞某某当时分了一下，一个担保人还7万元，王某和余长英各还7万。卞某某同时承诺，只要陈桂平还了这笔钱，王某和余长英凭收条原件，卞某某把钱全部退还。王某还给卞某某的钱，卞某某是以申拾公司名义打的收条，钱在卞某某手中，其没有入公司账。
被上诉人金顺担保公司二审中提供了一份申拾小贷公司和金顺担保公司签订的保证函，以证明金顺担保公司为陈桂平的涉案贷款向申拾小贷公司提供了保证担保。
上诉人陈桂平及四原审被告质证认为该证据在一审中未提供，故对其真实性无法确认。
原审第三人申拾小贷公司对该证据无异议，并陈述卞某某时任金顺担保公司法定代表人及申拾小贷公司业务经理，该保证函由卞某某操作。
本院认证意见：被上诉人金顺担保公司、原审第三人申拾小贷公司及各原审被告对上诉人陈桂平二审所举新证据1-4的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证人王某出庭作证并接受各方当事人的质询，其证言可以结合其他证据作为认定案件事实的依据。被上诉人金顺担保公司二审中提供的保证函系原件，真实性应予确认，至于其与本案争议焦点的关联性将在下文予以详述。
针对本案的争议焦点，本院认为，被上诉人金顺担保公司和原审第三人申拾小贷公司所举证据尚不足以证明申拾小贷公司已向陈桂平实际交付了60万元或25万元现金，应承担举证不能的不利后果，因此，金顺担保公司向申拾小贷公司代偿涉案款项并无事实和法律依据，其可另行向申拾小贷公司主张，本案中金顺担保公司向陈桂平及共同借款人陈琳和各反担保人行使追偿权的依据不足，本院不予支持。具体理由如下：
一、本案所涉借款的经办人，时任申拾小贷公司业务经理、金顺担保公司法定代表人，现任申拾小贷公司法定代表人的卞某某，在二审中明确陈述，其是在涉案借据签订后一、两天才以现金方式向陈桂平交付了其所主张的60万元款项，而且，该笔借款本身系违规以现金形式发放，故该份借据并不能作为申拾小贷公司已经实际交付借款的凭据，申拾小贷公司应当就其在借据签订后向陈桂平实际交付款项的事实主张提供相应证据，但在本案中，除经办人卞某某的单方陈述外，并无其他证据印证该主张。
二、卞某某在一审中陈述，其在向陈桂平交付60万元款项时扣除了陈桂平原来欠其另一笔借款35万元，陈桂平实际拿走25万元现金。陈桂平对该主张不予认可，并陈述卞某某所主张的另一笔借款系其向卞某某所在的金顺担保公司借款25万元，最终结算尚欠本息28万元，卞某某陈述其以现金方式向陈桂平交付60万元时扣除了该笔借款35万元本息，清偿了该笔债务，但卞某某在之后又向该笔借款的担保人余长英、王某等人分别主张承担担保责任7万元并得到清偿，由此说明卞某某的主张不能成立，陈桂平并未在2011年3月20日拿走现金60万元或25万元。
对此，本院认为，陈桂平的陈述与其二审所举新证据能够相互印证，应予采信，而卞某某的陈述则在多处存在矛盾，不应予以采信。陈桂平二审所举证据结合卞某某二审陈述，能够认定卞某某经手以申拾小贷公司名义与王某在2011年10月1日签订的协议书及卞某某于2011年12月16日以金顺担保公司名义向余长英出具证明所指向的借款即系卞某某一审中所称其在向陈桂平交付60万元借款时所扣除的该笔借款，而如果卞某某在2011年3月20日借据签订后即向陈桂平实际交付了60万元借款并扣除了35万元用以清偿该笔借款本息，那么在该笔借款本息已得到全额清偿，主债权及担保债权均消灭的情况下，卞某某显然不能以两公司名义在2011年10月和12月再分别向该笔借款的保证人王某和余长英主张承担保证责任，因此，卞某某一审中关于交付款项的陈述不足采信。
首先，关于2011年10月1日协议书及2011年12月16日证明的由来，卞某某陈述，因其通过申拾小贷公司向陈桂平放贷60万元系由王某、余长英作担保，在清偿陈桂平之前所欠的35万元本息后，陈桂平实际拿走25万元，后因王某主张陈桂平之前所借35万元其不知情，只同意承担剩余25万元的担保责任，故双方签订了该协议，余长英的证明也是这种情况。但从2011年10月1日协议书的内容来看，协议事由一项明确写明系关于陈桂平由董某、余长英、张某、王某四人作担保在申拾小贷公司贷款25万元，而本案60万元贷款的保证人系张国庆、余长英和张叔亭三人，没有董某和张某，王某作为保证人在借款保证合同、反担保合同、借据上的签名也均已被划掉，王某也并非本案60万元贷款的保证人。据此，能够认定该协议所涉借款与本案60万元借款并非同一笔借款，也并非60万元借款扣除35万元借款后的剩余款项。此外，对陈桂平所提供与上述协议书及说明所对应的收条，金顺担保公司、申拾小贷公司及卞某某均无异议，卞某某作为经办人也认可余长英和王某已在协议签订后清偿了部分款项，而如果上述协议和说明所指向的系卞某某所主张的60万元扣除35万元之后的25万元款项，那么该主张与金顺担保公司在2012年9月10日向申拾小贷公司代偿60万元借款全部的761700元本息则相互矛盾。综上分析，本院对卞某某所主张的该事实不予采信。
其次，陈桂平主张2011年10月1日协议书和2011年12月16日证明所涉借款即系卞某某在一审中所称其扣除35万元本息以清偿的该笔借款，该笔借款实际数额为25万元，借据写明为30万元，尚欠利息3万元，本息合计28万元。从陈桂平陈述的内容来看，与证人王某的证言及其举证的协议书和说明能够相互印证，且与卞某某二审中陈述的2010年陈桂平向其借钱还贷、可能是30万元、担保人有董某、余长英、张某的陈述亦相吻合。关于借款数额，协议书写明四个担保人，按照卞某某的陈述，每人分担7万元，因此借款本息数额应为28万元，与陈桂平的陈述相吻合，而卞某某的陈述则与其所称本息合计35万元相矛盾。虽然各方所主张的2010年的该笔借款的出借人不同，但关于陈桂平与金顺担保公司、申拾小贷公司或卞某某个人之间的借款，卞某某仅陈述有2010年和2011年各一笔，且从本案现有证据来看，基于卞某某在涉案时段的特殊身份，即卞某某系两公司股东，同时兼任金顺担保公司法定代表人和申拾小贷公司的业务经理，其在处理两公司业务时出现了一定程度的人格混同，如，关于同一笔款项，卞某某以申拾小贷公司名义与王某签订协议，又以金顺担保公司名义向余长英出具证明，卞某某之子卞某某在2011年12月18日经手代表金顺担保公司出具给余长英的收条所使用的则是申拾小贷公司的信签纸。因此，能够认定2011年10月1日卞某某经手与王某签订的协议书以及2011年12月16日卞某某经手以金顺担保公司名义向余长英出具的证明所涉25万元借款即系卞某某在一审中所称其在向陈桂平交付60万元时扣除35万元所清偿的另一笔借款。
再次，卞某某的陈述本身即自相矛盾，其既称证人王某关于2011年陈桂平准备贷款的60万元中包含之前所欠25万元的陈述是真实的，又称2011年10月1日的协议书所涉25万元是60万元借款扣除35万元之外的25万元，该陈述从借款时间到借款数额均相互矛盾，依法不予采信。
最后，如果卞某某在2011年3月20日借据签订后向陈桂平交付了60万元借款，并从中扣除了35万元以清偿陈桂平之前所欠借款本息，那么此时该笔借款本息已得到全额清偿，主债权已消灭，则担保债权也归于消灭，显然卞某某在2011年10月和12月无法向该笔借款的保证人王某和余长英再主张保证责任。据此，能够推定卞某某一审中的该陈述不实，本院依法不予采信。
综上，金顺担保公司和申拾小贷公司所举证据尚不足以证明出借人申拾小贷公司已经向借款人陈桂平实际交付了涉案借款合同约定的60万元款项，则金顺担保公司向申拾小贷公司代偿并向陈桂平及共同借款人和各反担保人追偿并无事实和法律依据，本院不予支持。因上诉人陈桂平二审中提供新的证据，导致原审判决认定借款交付的事实有误，实体处理不当，依法应予纠正。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城商初字第0202号民事判决；
二、改判驳回宿迁金顺投资担保有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费11418元，二审案件受理费11418元，由被上诉人宿迁金顺投资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 高曼莉
代理审判员 周栋才
代理审判员 王 雷
二〇一四年一月三日
书 记 员 刘爱萍
附录相关法律条文
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第1页／共24页