浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙衢行终字第5号
上诉人（原审原告）衢州市立源机械工业有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区石室乡石室一村。
法定代表人邱国平。
委托代理人（特别授权代理）王晓东。
委托代理人（特别授权代理）黄鑫秋。
被上诉人（原审被告）衢州市柯城区石室乡人民政府，住所地浙江省衢州市柯城区石室乡石室一村。
法定代表人熊清益。
委托代理人（特别授权代理）程义月。
委托代理人（特别授权代理）李玉红。
衢州市立源机械工业有限公司（以下简称立源公司）诉衢州市柯城区石室乡人民政府（以下简称石室乡政府）规划行政强制一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2014年1月23日作出(2013)衢柯行初字第30号行政判决。立源公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成合议庭，于同年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人立源公司的委托代理人王晓东、黄鑫秋，被上诉人石室乡政府的委托代理人程义月、李玉红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2005年10月27日，周源泉（系原告实际投资人）与被告签订了《土地租赁意向协议书》和《土地租赁协议书》，被告将座落于原石室初中西侧的空闲土地租赁给周源泉使用，租赁期限间以及期限届满之后，该土地均由原告实际使用。2005年11月起，原告在未经规划部门批准的情况下，在租赁土地上搭建钢结构棚。2006年3月30日，衢州市综合行政执法局作出衢综行（罚）决字[2006]第142号行政处罚决定，责令原告一个月内补办临时规划审批手续，并处罚款44974元。2006年4月7日，原告缴纳了相应罚款，后建成一幢一层钢结构厂房和部分管理用房，建筑面积为2489.01平方米，并投入生产使用。2013年7月2日、7月3日，被告因原告涉嫌违法建设，进行调查。2013年7月3日，被告以留置方式向原告送达柯石告字[2013]第007号告知书以及柯石责限改通字[2013]第007号《责令限期改正（拆除）通知书》，告知原告搭建的建筑物违反了《浙江省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定，根据《浙江省城乡规划条例》第六十条的规定，责令原告在收到通知书之日起七日内拆除违法建筑物。2013年8月23日，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出柯石强拆决字[2013]第001号《强制拆除决定书》。原告在收到该决定书后，于2013年9月4日向衢州市柯城区人民政府提起行政复议。复议机关经复议，于2013年10月15日作出行政复议决定，维持被告于2013年8月23日作出的强制拆除决定，并于2013年10月17日送达给原告。另查明，被告于2012年10月17日，就土地租赁合同纠纷向衢州市柯城区人民法院提起民事诉讼，于2013年5月27日撤回起诉。
原审法院认为，本案的争议焦点为，一、本案所涉建筑物是否为违法建筑？二、被告是否是适格的行政行为主体、法律适用是否正确？三、被告的行政程序是否违法？对于争议焦点一，法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。原告在未取得建设规划许可证的前提下，在租赁土地上搭建厂房、办公用房的行为，违反了上述法律法规的规定。原告主张该建筑已通过“以罚代批”方式使其合法化，无相应法律依据，不予支持。原告主张2006年5月12日向原柯城规划局补交了临时用地规划许可的相关费用，该建筑系临时建筑，但原告不能提供诉争建筑物系临时建筑物的证据，不予采纳。因此，本案原告在建设本案所涉建筑物前未申请建设规划许可，在建成后至今亦未补办相应的审批手续，应认定为违法建筑。
对于争议焦点二，法院认为，根据2013年5月28日发布的《浙江省人民政府办公厅关于“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》第三条第二款的规定，在乡、村庄规划区内的违法建筑，由乡镇政府责令限期改正，逾期不改正的予以拆除。本案所涉违法建筑现位于石室乡政府西侧，属于柯城区石室乡政府的行政规划区，被告柯城区石室乡政府依职权作出强制拆除决定，符合相关规定。原告提出该建筑物系临时建筑物，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条“由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除……（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”，由上述部门主管，被告石室乡政府无权作出强制拆除决定。法院认为，上述规定是针对临时建筑物、构筑物，并非违法建筑，原告的前述主张法院不予支持。
对于争议焦点三，法院认为，被告依职权进行调查取证，制作并送达《责令限期改正（拆除）通知书》和《强制拆除决定书》，程序符合法律规定。法律并未规定行政机关作出对违法建筑强制拆除决定前必须经过听证程序，对原告主张行政机关未进行听证程序违法的意见，不予采纳。原告主张被告在对该案进行调查、询问的笔录制作以及文书制作、送达上存在的程序问题，虽程序上存在一定的瑕疵，但被告作出强制拆除处罚决定的程序基本具备，不足以认定程序违法。
综上，法院认为，原告立源公司未经规划部门批准，擅自搭建的建筑物系违法建筑物，被告石室乡政府对该违法建筑物进行调查、勘验，并作出强制拆除决定，符合法律规定。被告石室乡政府在文书的制作及送达等过程中存在程序瑕疵，法院予以指正。被告石室乡政府于2013年8月23日作出的柯石强拆决字[2013]第001号强制拆除决定书，事实清楚，适用法律正确，程序基本合法。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告立源公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告立源公司负担，限于本判决生效之日交纳。
上诉人立源公司上诉称，1、原判认定事实不清。其一，被上诉人没有证据证实上诉人建筑物是在乡村规划范围之内，无法证实其有权对上诉人实施强拆处罚。上诉人建筑已被行政机关认定为临时建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，本案行政处罚权属于所在城市、县级政府城乡规划主管部门。其二，上诉人与被上诉人签订的《土地租赁协议》和《土地租赁意向协议》足以证明被上诉人与上诉人有共同违法的客观事实，一审认为协议与违法建筑没有关联性错误。2、原判适用法律错误。《浙江省人民政府办公厅关于“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》非法律、法规或规章，且该通知针对“乡、村庄规划区”的违法建筑，原判据此判决违反法律规定。3、被诉决定程序违法。被上诉人剥夺了上诉人的申请回避权，应当回避而未回避；没有依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定告知申请听证权；调查时的记录人员无执法资格；上诉人拒收法律文书时，没有依法找无利害关系的在场人员见证；处罚决定书中没有处罚决定日期。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人石室乡政府答辩称，上诉人未经规划部门批准，擅自搭建的建筑物和构筑物系违法建筑，被上诉人对其进行处罚符合法律规定。其一，该建筑位于石室村，属于乡村规划范围之内，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定具有处罚职权。其二，临时建筑需要经过审批手续确定，且不能采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，上诉人无证据证明其建筑物系经批准的临时建筑。其三，被诉行政行为程序合法。作出决定前依法履行了法定程序，并口头告知其有权申请回避、提出陈述和申辩，但上诉人并未行使该权利。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人立源公司上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕上诉人涉案建筑是否属于违法建筑，被诉强制拆除决定是否合法等争议焦点进行举证、质证和辩论。
经审理，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条关于“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被上诉人石室乡政府作为乡镇人民政府，对上诉人涉案违法建设行为具有依法查处的法定职权。上诉人主张涉案建筑为临时建筑，依法属于规划主管部门管辖，但未提供该建筑曾办理过临时规划审批手续的证明材料。相关主张因无事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出的原判适用《浙江省人民政府办公厅关于“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》违法的主张，本院认为，上述通知关于“在乡、村庄规划区内的违法建筑，由乡镇政府管辖”的规定，符合上位法《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条规定。上诉人以此为由主张裁判错误，与法相悖，相关意见本院亦不予采纳。针对上诉人就被上诉人强制拆除决定程序提出的异议，本院认为，被诉强制拆除决定书未署名落款时间，送达等程序存有瑕疵，确有不当，但鉴于被上诉人已依法行使其救济权利，实体权益未受侵害，对相关瑕疵，本院予以指正。综上，原审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人衢州市立源机械工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱桂英
审 判 员 骆春华
代理审判员 秦新举
二〇一四年四月二日
书 记 员 何 辛