浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民初字第979号
原告：金华市金净净化工程有限公司。
法定代表人：吴胜军。
委托代理人：朱建文。
被告：薛信飞。
委托代理人：陈建波。
委托代理人：汪文芳。
原告金华市金净净化工程有限公司与被告薛信飞确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年4月23日立案受理后，依法由审判员吕兴文独任审判，于2014年5月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱建文，被告薛信飞及其委托代理人汪文芳，证人周XX、杨XX、高XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金华市金净净化工程有限公司起诉称，一、原告与被告丈夫杨XX生前不存在劳动关系。1、原告将其承包施工的余杭XX卡拉OK厅工程、建德市朝美日化有限公司工程、浙江XX**风管安装工程，承包给案外人周XX施工，具体的施工人员由周XX招聘和管理，原告只是按照工程进度向周XX支付工程款，周XX向其招聘的人员支付相应的劳务报酬。2、被告丈夫杨XX与周XX系同乡，周XX是否招聘杨XX到余杭XX卡拉OK厅工程、建德市朝美日化有限公司工程、浙江XX**风管安装工程提供劳务，原告不清楚；被告在劳动仲裁时，也未提交相应的证据证明。3、余杭XX卡拉OK厅工程在2013年4月初已完工，建德市朝美日化有限公司工程的施工合同在2013年8月6日才签订，浙江XX**风管安装工程9月才签定合同，假设杨XX在上述工地打工，2013年4月至2013年8月期间，杨XX是不在原告工地工作的，双方之间也就不存在劳动关系。二、依据金华市中级人民法院关于下发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》，在建设工程层层转包、分包中，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位与提供劳务者之间的纠纷不属于劳动关系或劳动争议范畴；另外，《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又违法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，请求确认原告与被告丈夫杨XX生前不存在劳动关系。
被告薛信飞辩称，一、原告的诉讼请求不存在事实依据，被告在劳动仲裁期间提供的工作服、证人证言，足以证明原告对杨XX进行实际的用工并管理、发放工资，符合劳动关系构成要件，依法构成劳动关系，原告所称的杨XX与周XX之间构成承包关系没有事实依据。二、原告所主张的诉讼请求也没有法律依据，法院应依照法律法规，参照部门规章进行裁判，原告提到金华中院通知，被告在正式的法律法规中没有找到，即使根据原告的陈述，该通知中所规定的为哪些情形法院可以受理，不适用法律关系确认的定性；金华中院通知第八条的规定，适用的是建设工程层层转包、分包的情形，本案中不存在所谓的层层转包和分包的情况，根据常规的理解，层层的转包和分包至少涉及三层以上的转包、分包行为，因此该通知不适用于本案；全国民事审判工作会议纪要，仅是一个工作纪要，尚达不到司法解释的定性，根据该会议纪要第59条的规定，原告作为承包人，法律地位不是发包人，不适用于本案。仲裁裁决书适用的依据是劳动和社会保障部的相关规定，确认原、被告间存在的劳动关系。请法庭维持仲裁裁决，驳回原告的诉请。
针对被告的答辩，原告补充陈述，原告没有向杨XX支付任何工资，杨XX是否在原告承包的工地上工作，原告一直不知情，劳动仲裁时根据周XX的陈述，杨XX的工资是由周XX发放的。
针对原告的补充陈述，被告补充答辩，杨XX去世后，被告到义乌劳动保障部门寻求帮助，原告单位到场参与协商，并且支付被告杨XX的丧葬费4万元，这也说明原告是承认杨XX在原告处工作的。
原告就其诉讼主张举证及被告质证如下：
一、余杭XX卡拉OK厅工程合同二份，以证明原告承包施工的余杭XX卡拉OK厅工程合同的签订时间为2012年11月29日、工程工期为65天的事实。
二、余杭XX卡拉OK厅工程项目验收单一份，以证明余杭XX卡拉OK厅工程竣工时间为2013年4月。
三、建德市XXXX有限公司工程施工合同一份，以证明原告承包的建德市XXXX有限公司工程合同的签订时间为2013年8月3日，工程工期为60天的事实。
四、建德市XXXX有限公司工程项目验收单一份，以证明XXXX有限公司工程竣工时间为2013年9月21日。
五、浙江XX**工程施工合同一份，以证明原告承包的浙江XX**工程合同的签订时间为2013年9月18日，工程工期为60天的事实。
六、施工承包协议书一份，以证明原告与案外人周XX之间存在承包关系的事实。
七、周XX领款凭证复印件九份，以证明周XX领取工程款的时间与原告承包工程施工时间一致及原告与周XX之间存在承包关系的事实。领款凭证中记录的是预支生活费、工资，周XX是以包清工的形式承包工程的，所以所谓的生活费、工资都是工程款。
八、上班打卡记录复印件、国庆放假通知各一份，以证明原告单位从2013年10月起，早上上班时间为8点。
被告质证意见：
对原告所举证据一、三、五的真实性没有异议，对关联性及证明内容有异议，一、三、五组证据中合同所载的工程地点正是被告在劳动仲裁时陈述的杨XX先后工作的工地上地点；该三组证据能确定原告是该三个工地工程项目实际负责人，被告的丈夫杨XX曾在该三个工地中实际工作；至于合同签订时间以及工程工期，因合同的签订时间与工程工期在实际施工过程中可能有变更，所以合同载明的签订时间及约定的工期只能作为参照。
对原告所举证据二、四的真实性不予认可，验收单没有单位的盖章，即使该两份验收单是真实的，也无法达到原告的证明目的，因验收单中建设单位负责人签字时间比原告主张的工程竣工时间延后一个多月。
对原告所举证据六的真实性有异议，经被告与周XX核实，周XX称没有与原告签订过该的合同，合同中没有签订日期，周XX称签合同时没有看到前面一页，只在后面一页中签了名字；对合法性也有异议，原告是实质上的违法转包行为。
对原告所举证据七的真实性没有异议，对关联性不认可，领款凭证显示的内容为支付工资等用途，凭证显示是预支费用，2013年9月7日的收条上注明是预支生活费，均没有明确是工程款，因此不能达到原告的待证目的，周XX与原告也不存在承包关系，而是劳动关系。
对原告所举证据八的真实性不认可，原告可以随时调整的数据，并且打卡记录也是总公司，相信原告对于被告丈夫杨XX这样的职位是不可能安排在总公司上班的，所以与本案无关。
被告就其辩解主张举证及原告质证如下：
一、出示杨XX的工作服一套，以证明杨XX的工作服系原告发放，杨XX在原告处工作，原告与杨XX之间存在事实劳动关系。
二、义乌市第三人民医院、义乌市中心医院杨XX的病历复印件各一份及死亡证明复印件一份，以证明杨XX在义乌后宅有加利超市工作期间，突发疾病抢救无效死亡的事实。
三、2013年9月18日被告与XXXX签订的工程承包合同复印件一份（与原告所举的证据五内容一致），该合同在劳动保障部门主持双方协商时，由原告出具给劳动保障部门，以证明杨XX工作发病的工地系原告承包施工。
被告质证意见：
对被告所举证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，衣服是不是杨XX生前所穿的真实性无法确认，因为原告将涉案的工程统一转包给周XX，且施工人员由周XX自行招用管理，工作服的发放和领取原告并不清楚，单从一套工作服无法确定原告与杨XX之间存在劳动关系。
对被告所举证据二的真实性没有异议，从门诊病历的记载来看，杨XX在义乌市第三人民医院首诊时间是2013年10月10日早上8点30分，从原告所在的有加利工地到第三人民医院距离甚远，正常的坐车大概需要50分钟左右才能到达，也就是说杨XX离开工地时间应该是在早上7点30分左右，死亡原因是心源性猝死。
对被告所举证据三的真实性没有异议，与原告所提供的证据五一致，但无法达到被告所主张的证明目的。
被告为证明杨XX与原告之间存在劳动关系，申请周XX、杨XX、高XX出庭作证。
证人周XX证言的主要内容为，2012年开始周XX与原告有业务关系。杨XX由周XX介绍先后到原告承包的余杭、建德、义乌工地干活，平时吃住在工地。原告以包清工的方式按人头每日200元的标准将全部工作报酬给周XX，再由周XX支付给杨XX在内的其他人员。2013年9月28日，原告安排车辆从建德工地接周XX、杨XX等人到后宅有加利工地干活，杨XX等人由其负责确定具体的工作内容及上、下班的考勤。2013年10月10日上午8点左右，杨XX打电话给周XX称胸口闷、不舒服，周XX回复杨XX去医院去看看。后杨XX的家属告知在医院抢救，周XX赶到医院时，杨XX已死亡。
证人杨XX证言的主要内容为，2013年跟周XX在山东、江苏、建德、义乌后宅工地干活，需要用钱时向周XX支点，工资由周XX支付，每天160元，干活的内容由周XX安排，与杨XX同在建德、义乌后宅工地干过活，吃住在工地，事发前一天，杨XX说犯恶心，第二天8点说心里难受，工友劝其去医院看看，大约两小时后，得知杨XX已死亡。
证人高XX证言的主要内容为，2013年周XX叫其到工地干活，工地完工后，周XX按每天200元标准发给高XX工资。与杨XX共事是在义乌后宅工地，2013年10月10日上午，高XX买菜回来看到杨XX站着，问其为啥不干活，杨XX讲，胶水味太浓，闻到不舒服，高XX叫杨XX到医院去看看。
原告对证人证言的质证意见，一、杨XX系由周XX所招聘，双方系同乡关系，周XX在法庭上的陈述与仲裁庭上的的陈述是不一致的，周XX的证言不能采信；二、杨XX与周XX间存在雇佣关系，按照证人杨XX的陈述，其所在的2013年度除在义乌后宅工地、建德工地以外还在其他工地跟周XX做工，工资每天160元，跟证人周XX陈述的每天200元不符，因为周XX在全国各地从事风管安装包清工的工程，杨XX也是其所招聘的一员，杨XX在身份上跟证人杨XX是相同的，也是由周XX招聘管理，工资也是由周XX支付的。证人杨XX的证言恰恰符合原告所主张的原告与证人周XX间存在业务承包关系，证人杨XX与杨XX均是周XX所聘请的员工。三、高XX也是受周XX聘请的，提供相应的劳务，工资是周XX发放的，并不是原告方支付的。证人高XX在法庭上所陈述的与仲裁庭上所陈述的是不一致的，因此原告认为证人高XX的证言部分不应当采信的。
被告对证人证言的质证意见，一、周XX是与原告实际施工管理最亲密的人，证言确实可信；二、证人杨XX年纪比较大，陈述有点不清楚，但其所陈述清楚的情况跟周XX是一致的，包括在建德工地、义乌工地工作过，明确工作都是由周XX安排的，因为周XX是带班的。关于工资发放，具体到每人都是不一样的，杨XX每天160元也是比较符合实际的。三、高XX的证言，包括前面两位的证人，都明确与杨XX在原告承包的后宅有加利工地实际工作，也完整地陈述了2013年10月10日杨XX死亡前具体情况，三人的陈述基本是一致的，形成证据链，请求法庭予以采纳。
根据证据的审核认定规则，本院对上列证据认证如下：被告对原告所举的证据一、三、五、七的真实性无异议，本院对其的真实性予以认定；原告所举的证据二、四与一、三组证据分别相印证，本院对其的真实性予以认定；原告所举的证据六，周XX在仲裁庭审中承认其在合同中签名属实，本院对该证据予以认定；原告所举的证据八，系原告总公司的考勤记录及放假通知，其本身的真实性予以认定。对被告所举的证据一，结合证人证言及当事人的陈述，真实性予以认定；被告所举的证据二、三，原告对其的真实性无异议，本院对其的真实性予以认定；三位证人证言相互印证的部分本院予以认定。
根据认定的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定本案的事实如下：
原告将其承包的余杭XX卡拉OK厅工程、建德市朝美日化有限公司工程、义乌后宅的浙江XX**工程中的风管、风阀、送风口等安装业务转包给周XX，工程完工结算前，周XX以预支工程款、安装费、工资、生活费的方式向原告领取费用。被告的配偶杨XX由周XX招用安排在工地工作，工资由周XX支付。2013年10月10日，杨XX在义乌后宅的浙江XX**工地身感不适，在检查治疗期间突然倒地，经抢救无效死亡，死因诊断为猝死。2013年10月，被告申请劳动仲裁，请求确认杨XX与原告之间存在事实劳动关系并由原告支付被告未签订劳动合同的二倍工资不足部分30000元。2014年3月24日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会依据劳社部（2005）第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条等规定，作出义劳仲案字（2013）1655号仲裁裁决，确认原告与杨XX生前存在劳动关系，驳回申请人薛信飞的其他请求。原告不服，遂成讼。
本院认为，虽然杨XX曾在原告承包的义乌后宅浙江XX**工程等工地工作，但工程中的风管等安装业务原告转包给了周XX，故杨XX系直接受雇于风管等安装业务的承包人周XX，与原告未直接发生用工关系，被告主张杨XX与原告之间存在劳动关系缺乏事实依据。浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》中认为，具备用工主体资格的承包人违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉诉法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
确认杨XX与原告金华市金净净化工程有限公司之间不存在劳动关系。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 吕兴文
二〇一四年六月十三日
代书记员 周 胜