天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三知终字第2号
上诉人（原审原告）河北强久自行车配件集团有限公司，住所地河北省平乡县东马延。
法定代表人谭增华，董事长。
委托代理人吴健民，该公司员工。
委托代理人刘建伟，河北齐心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邯郸印象车业有限公司，住所地河北省邱县城西工业聚集区发展大道西侧。
法定代表人杨青元，董事长。
委托代理人王国强，北京市京泽律师事务所律师。
委托代理人张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。
上诉人河北强久自行车配件集团有限公司（以下简称强久公司）因侵害商标权一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨民初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人强久公司的委托代理人吴健民、刘建伟，被上诉人邯郸印象车业有限公司（以下简称印象公司）的委托代理人王国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，强久公司是在中国大陆注册的企业，该公司于2010年1月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册了第6134602号“强久OSHN”商标，核定使用商品第12类，有效期至2020年1月27日。2014年1月23日，印象公司向天津新港海关申报出口鞍座等商品至尼日利亚，该批商品上存在“OSHN”商标字样。2013年2月19日，ONYEKASON国际有限公司向尼日利亚知识产权局提出申请，注册了“OSHN”商标，商标编号：NG／TM／2013／001814，核定使用商品12类。2013年12月10日，河北天本车业有限公司（以下简称天本公司）与ONYEKASON国际有限公司签订一份《销售合同》，约定由ONYEKASON国际有限公司向天本公司购买商标为“OSHN”的鞍座等产品，合同价为天津离岸价美元93440元。另查，印象公司的法定代表人杨清元持有天本公司百分之五十的股份，二公司为关联公司。强久公司认为印象公司侵犯其商标权，起诉请求判令：1、印象公司停止侵犯第6134602号注册商标专用权；2、印象公司停止侵权、消除影响，并向强久公司赔礼道歉；3、判令印象公司立即停止制造、销售侵权商品，并消除侵权商品上的商标印记；4、依法判令印象公司赔偿经济损失计149万元；5、依法判令印象公司承担强久公司的律师代理费及调查取证并且制止侵权等所发生的费用；6、诉讼费用由印象公司承担。
原审法院认为，强久公司享有的“强久OSHN”注册商标，依法在中华人民共和国领域内受法律保护。强久公司基于其在中国注册的第6134602号“强久OSHN”商标，主张印象公司生产、出口标有被诉侵权商标的鞍座等产品的行为构成侵害商标权。印象公司向法院提交的尼日利亚商标确认书、商标同意书、与ONYEKASON国际有限公司往来邮件的公证书及其翻译，可以证实天本公司接受尼日利亚“OSHN”商标权人的授权，在中国境内生产加工合同约定数量及品种的鞍座等产品，并依照我国外贸进出口有关规定向天津新港海关申报出境，被诉侵权产品出口至尼日利亚。因此，尼日利亚“OSHN”商标权人委托印象公司在中国生产加工使用该商标的产品，该产品全部销往尼日利亚而未在中国境内销售，属于涉外定牌加工行为。
关于涉外定牌加工行为是否构成侵权的问题，目前我国法律及司法解释并无明确规定，司法实践中不宜将涉外定牌加工行为一概认定为侵权或不侵权，而应区别案件的具体情况予以处理。商标的基本功能在于商标的识别性，即将商标权人的商品或服务与他人的商品或服务区别开来，因此商标只有在商品流通环节才能发挥其功能。侵害商标权行为的本质特征是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。因此，商标法保护商标就是保护商标的识别功能，而商标的识别功能只有在商标法意义上的商标使用行为中才得以体现，因此，判断印象公司被控侵权行为是否属于商标使用行为是解决本案争议之处的关键。印象公司在产品上标注被诉侵权商标的行为，是基于有权使用被诉侵权商标的ONYEKASON国际有限公司的授权，换言之，印象公司不享有对加工产品的商标使用权或销售权，商标的实际使用人为ONYEKASON国际有限公司，而且印象公司所生产加工的产品全部销往尼日利亚。因此，被诉侵权商标只能在尼日利亚市场发挥其区别商品来源的功能，该国消费者可以通过该商标区分商品来源为ONYEKASON国际有限公司。涉案产品并未在中国境内销售，涉案产品的被诉侵权商标并未在中国国内市场发挥识别商品来源的功能，中国国内相关公众不存在对该商品的来源发生混淆和误认的客观基础。本案的定牌加工行为不会对商标权利人在中国市场份额带来任何实质性损害或被不正当挤占，其注册商标的商标识别功能并未受到损害。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回强久公司的全部诉讼请求。案件受理费18210元，由强久公司负担。
原审法院判决后，强久公司不服向本院提起上诉认为：一、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。一审法院在商标是否侵权的问题上，擅自否定中国法律的管辖范围，认为商标是否侵权判断的标准应当以是否以中国消费者混淆（流通）为准则，而不考虑在商品上使用商标的情况。从而使我国的商标法只能管辖中国的消费者（港澳台除外），而不能管辖在中国的生产者和消费者。根本不考虑我国《商标法》设立的初衷，是为了保护商标权人在中国境内的商标专用权，完全是自废武功的行为，导致我国《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的情况范围大大缩窄。因为在商品上印有侵权商标的情况就是一种使用行为。二、本案涉及的商标系强久公司在中国注册，受中华人民共和国法律的保护。强久公司注册的商标已被国家商标局所确认，其权利受到我国法律的保护。商标权作为知识产权的一种，之所以会产生，就是保护权利人对其商品的一种专有手段。而且这种保护方式具有地域性，即商标会得到注册地法律的保护，无论是美国、欧盟还是其他经济不发达的国家，无论有关商标保护的法律制度千差万别，但在地域性的保护上却是一致的，即商标法律保护的效力仅仅存在于各国管辖的范围内。因此，无论强久公司持有的商标和外国的商标是否相同或相近，在我国境内都会得到法律的保护，即：其他任何在未得到强久公司许可的情况下不得在相同商品上使用相同或相类似的商标。三、一审法院认定使用侵权商标的为天本公司，恰恰证明印象公司无权使用侵权商标，因此印象公司报关的产品侵犯了强久公司的注册商标使用权。本案中，印象公司提交的证据证明是天本公司和外国人签订的合同，并不是印象公司签订的合同，更重要的是印象公司在庭审中也承认其使用侵权商标。而一审法院认定的侵权商标系天本公司使用，既然是天本公司使用侵权商标，那何来印象公司报关出口商品呢？此时印象公司使用该商标的依据何在？按照我国法律规定，法人具有独立的民事地位，能够独立的行使民事行为。因此，天本公司和印象公司是分别独立的法人。按照一审法院逻辑，即便是认定天本公司不侵权，那么印象公司使用该商标也是没有任何依据和理由的。印象公司报关的产品也侵犯了强久公司的注册商标专用权。四、印象公司制造侵权商品的行为，并非是贴牌加工，而是侵犯了强久公司商标权的侵权行为。印象公司并非靠贴牌生产生存，而是有其自己的品牌、生产、组织、销售体系，并不是靠贴牌生产支撑。印象公司使用侵权商标的行为侵犯了商标专用权。五、退一步讲，贴牌生产使用侵权商标也是一种侵权行为。所谓贴牌加工生产，即速成OEM，可简称为“待工生产”或“贴牌生产”，把加工的产品打上客户的商标品牌。企业为了加大其拥有资源在创新能力方面的配制，进可能地减少在固定资产方面的投入，企业不直接进行生产，通过让别的企业代为生产的方式来完成产品的生产任务。贴牌生产不侵权这种说法没有法律依据。因此，印象公司制造侵权商品的行为并非贴牌加工，而是其从事的侵犯强久公司商标权的行为。六、印象公司提交的证据（所谓法院判例和报纸报道）恰恰证明贴牌加工行为也构成侵权。印象公司提交的法院案例认定了贴牌加工行为也是一种侵权，所谓贴牌加工不构成侵权的说法已经被自己提交的案例所否定。七、强久公司的诉讼请求应得到法院的支持。关于赔偿数额，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于强久公司的损失，按照新商标法可以在300万元以内赔偿损失。因此强久公司要求赔偿的数额是偏低的。综上，印象公司侵犯强久公司商标权成立，应当承担侵权责任。故请求二审法院改判支持强久公司的诉讼请求。
被上诉人印象公司辩称，一、印象公司使用商标行为的实质是商标来自外国，销售地为外国，没有在中国使用商标的意图和行为，无论其为直接受托人还是间接受托人，均不影响其贴牌加工的性质。印象公司生产的被控侵权产品均系国外委托加工方尼日利亚ONYEKASON国际有限公司要求生产。印象公司于2012年初开始与尼日利亚公司接洽，并要求其提供商标证书。在商品上所使用的“OSHN”商标也完全受尼日利亚公司指示和委托生产，相关产品包装和商标均由外方公司提供，所加工的产品全部销往国外而不在中国境内销售，完全属于对外“贴牌加工”产品。对此类贴牌加工行为而发生的、不直接进入中国境内流通领域的使用行为，最高人民法院有明确的意见，即不是在中国进行的商标意义上的使用。强久公司所谓的商标法的地域管辖恰恰符合商标法的地域性原则。二、印象公司与天本公司为关联公司，其加工行为是外方公司委托行为的延伸。印象公司的生产行为不是为了在中国销售相关产品，没有让相关产品进入流通领域的意图，其贴牌加工行为的委托形式虽然使用了另一家关联公司的名义，但鉴于两公司主要出资人和实际控制人相同，合同联系人和业务联络人相同，其接受贴牌加工的意思表示并无虚假，其贴牌加工的行为也未超过委托方的授权范围。因此无论合同形式是以天本公司形成还是以自己名义签订，均不影响该行为在国内加工，在国外销售，不与中国经营者、消费者见面的基本性质。强久公司指责印象公司“并非靠贴牌生产生存，而是有其自己的品牌”，更与本案无关。三、上诉人认为贴牌加工也是侵犯商标权的行为错误理解了商标意义使用的真实含义。我国新修订《商标法》第四十八条对商标使用的定义很清楚，就是“用于识别商品来源的行为”。而贴牌加工的产品使用的商标，不是生产者自己的商标，定做方并不以该商标认知生产企业及其声誉，因此这类商标使用不是商标法意义上的商标使用。这一观点已经得到最高人民法院的肯定。如最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书指出，商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品流通环节中才发挥其功能。近年来上海、浙江、山东、江苏、广东等贴牌加工企业分布较多规模较大的省份均有不侵权的判决。强久公司未能理解新《商标法》修订的精神实质，得出错误的结论在所难免。四、强久公司原是涉案商标贴牌生产企业，其抢注国外商标的目的不是使用，而是防止国外企业委托他人进行生产，此种不正当竞争行为不应得到法院的支持。强久公司申请“OSHN”商标之前即是该品牌的受托加工企业，其注册并对原委托人的贴牌加工行为进行诉讼，明显具有恶意，相关主张不是《商标法》禁止的混淆行为，印象公司行为明显不构成侵权。综上，印象公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。强久公司的上诉理由不能成立，故请求驳回强久公司的上诉请求，维持原判。
经审理查明，本案上诉人强久公司于2007年6月28日向国家工商行政管理总局申请注册“强久OSHN”商标。2007年7月中旬，强久公司曾向尼日利亚ONYEKASON国际有限公司出口自行车配件产品，部分产品使用了“OSHN”品牌。本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，商标的价值在于通过商标的使用实现区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权即对该功能的破坏，使得一般消费者对商品的来源产生混淆、误认。本案中，上诉人强久公司虽然取得了第6134602号“强久OSHN”注册商标专用权，但该商标与被上诉人印象公司向尼日利亚ONYEKASON国际有限公司出口自行车配件产品上使用的“OSHN”标识并非相同商标，考虑强久公司注册的“强久OSHN”商标中，英文字母组合“OSHN”占整体商标的一半以上，尚可认定被上诉人在出口商品上使用的标识与上诉人的注册商标具有一定近似性。根据我国《商标法》第五十七条第（二）项的规定，相同商品上使用近似商标构成侵权须以容易导致混淆为条件，被上诉人印象公司在被控侵权商品上标记“OSHN”标识是在向尼日利亚公司出口商品申报出关的过程中，并未进入中国境内的商品流通环节，不会造成国内消费者对商品的来源产生混淆，只会在中国境外产生商品来源的识别功能。从本案被上诉人印象公司提供的证据来看，被控侵权商品的收货人
--尼日利亚ONYEKASON国际有限公司已在本国申请注册了涉案“OSHN”标识，因此该商品即使在国外亦不应损害到上诉人强久公司的利益。
虽然本案印象公司没有提供尼日利亚ONYEKASON国际有限公司与其之间直接的加工合同，但从其出口的对象、使用的商品标识、与天本公司之间的关联关系以及往来邮件中尼日利亚公司的态度来看，原审法院认定印象公司系按照尼日利亚公司的委托进行定牌加工后出口，并无不当。被上诉人印象公司在定牌加工关系中，虽然由其作为境内加工方在产品上标注商标，但实质的商标使用者仍为境外委托方，因此，在上诉人强久公司不能提供其他证据进一步证明印象公司存在其他侵权行为的情况下，原审法院认定印象公司并未侵犯强久公司商标权正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18210元，由上诉人河北强久自行车配件集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 胡 浩
代理审判员 刘美婧
二〇一五年四月一日
书 记 员 张 振
速 录 员 刘宏玫