江西省瑞昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0481刑初81号
公诉机关瑞昌市人民检察院。
被告人余仔正，男，1986年2月21日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地瑞昌市，现住江西省九江市开发区。2017年10月20日因涉嫌犯开设赌场罪被瑞昌市公安局刑事拘留，2017年11月21日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，同日被瑞昌市公安局执行逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
被告人陈小燕，女，1981年2月15日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地瑞昌市，现租住江西省瑞昌市。2017年10月26日因涉嫌犯开设赌场罪被瑞昌市公安局取保候审。现在家。
瑞昌市人民检察院以瑞检公诉刑诉（2018）85号起诉书指控被告人余仔正、陈小燕犯开设赌场罪，于2018年3月9日向本院提起公诉，本院经审查后于同日立案受理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。瑞昌市人民检察院检察员殷芳保出庭支持公诉，被告人余仔正、陈小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年7月27日至8月9日期间，被告人余仔正在瑞昌市杨林大道49号弘叶门窗一楼店面内，摆放一台打鱼机和一台扑克机（均可同时供八人独立使用）供他人赌博，并雇佣邹某1为赌博人员上、下分及记账，赌资共达五万余元，被告人余仔正个人从中获利六千余元。被告人陈小燕负责日常管理及拉人赌博，从中获取百分之十五的股份，个人获利二千余元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示被告人余仔正、陈小燕的供述与辩解；证人邹某1、熊某的证言；书证：证据保全、收缴物品清单，记账材料，抓获经过，行政处罚决定书，常住人口信息；鉴定意见通知书，电子游戏设备功能认定书；辨认笔录、检查笔录及照片等证据。
公诉机关认为:被告人余仔正、陈小燕以营利为目的，开设赌场，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。对于被告人陈小燕拿百分之十五的干股问题，因为其不承认，证人邹某1也是从被告人余仔正听说，故不宜认定被告人陈小燕拿干股。被告人陈小燕负责日常管理、上分及拉客人赌博，并从中获利，但所起作用相对较小，系从犯，依法可以从轻处罚。
被告人余仔正对起诉书指控其犯开设赌场罪事实和罪名均无异议,但辩解其在被抓获之前有自首的情况。
被告人陈小燕对起诉书指控其犯开设赌场罪无异议，对起诉书指控其获取百分之十五的股份及获利二千余元的事实有异议。
二被告人均未向法庭提供证据。
经审理查明：2017年7月27日至8月9日期间，被告人余仔正在瑞昌市杨林大道49号弘叶门窗一楼店面内，摆放一台打鱼机和一台扑克机（均可同时供八人独立使用,共计十六个机位）供他人赌博，并雇佣邹某1为赌博人员上、下分及记账，被告人余仔正个人从中获利六千余元。被告人陈小燕负责日常管理及拉人赌博，并从中获利1300元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证、本院予以确认的证据证实：
一、被告人供述
（一）被告人余仔正供述，证明2017年7月27日至8月9日期间，被告人余仔正在瑞昌市杨林大道49号弘叶门窗一楼店面内，摆放一台打鱼机和一台扑克机（均可同时供八人独立使用,共计十六个机位）供他人赌博，并雇佣邹某1为赌博人员上、下分及记账，赌资共达五万余元，被告人余仔正个人从中获利六千余元。其中被告人陈小燕是拿干股，占百分之十五，并负责日常管理和拉客人来赌博，至于其具体获利多少钱并不清楚，但被告人余仔正给了其2000元。
（二）被告人陈小燕供述，证明被告人陈小燕在被告人余仔正开设的游戏厅里上班，3000元一个月，负责日常管理及拉人赌博，没有拿百分之十五的干股，被告人余仔正只给了其1300元，其中500元用于吃饭，另外800元是之前被告人余小燕在赌博机上输掉的钱。
二、证人证言
（一）证人邹某1证言，证明其被被告人余仔正雇来当员工，负责上、下分及记账，而被告人陈小燕负责拉客人赌博及对账，陈小燕获利没有那么多，其中由其给了陈小燕吃饭的钱，五六百左右。同时其在公安机关作笔录时出示了其用手机拍摄的打鱼机上下分记录，证明了盈利及赌资情况。
（二）证人熊某证言，证明2017年7月24日其将位于瑞昌市杨林大道49号弘叶门窗一楼店面出租给被告人余仔正，当晚余仔正就将两台游戏机搬进去，之后两天就安装和调试了机子。
三、书证
（一）证据保全、收缴物品清单，证明侦查机关扣押和收缴作案工具打鱼机一台、扑克机一台及信纸一本的情况。
（二）记账材料信纸一张，证明2017年8月9日侦查机关搜查当天两名赌博人员上、下分情况。
（三）抓获经过，证明被告人余仔正于2017年10月20日被公安机关抓获归案，被告人陈小燕于2017年10月26日被公安机关抓获归案。
（四）行政处罚决定书，证明被告人余仔正、陈小燕曾受法律处分的情况。
（五）户籍证明，证实被告人余仔正、陈小燕均系达到刑事责任年龄的自然人。
四、鉴定意见
鉴定意见通知书、电子游戏设施设备功能认定书，证明上述被收缴的游戏机2台是具有赌博功能的游戏机。
五、辨认及勘验笔录
（一）检查笔录及照片，证明侦查机关在店面内搜查出一台打鱼机、一台扑克机及一本信纸的情况，打鱼机屏幕上显示出了上分、下分及盈利、赌资情况。
（二）辨认笔录及照片，证明证人邹某1指认被告人余仔正、陈小燕及证人熊某指认被告人余仔正的情况。
针对被告人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人余仔正辩解其在被抓获前有自首的情况的意见，本院认为公安机关出具的归案经过说明，已证实且被告人余仔正也承认是被抓获归案，即便余仔正在被抓获之前有向公安机关打电话想归案的打算，但隔较长时间后，仍没有主动投案的情况下，不能认定为自首，对此被告人的辩解，本院不予采纳。
2、关于被告人陈小燕提出的其没有拿百分之十五的干股的辩解意见。经查，对于公诉机关指控其拿百分之十五的干股，仅有被告人余仔正的证言，证人邹某1出庭作证陈述其在公安机关说陈小燕入股是从被告人余仔正那里听说的，故对于该指控的事实证据不足，不能认定，对此被告人的辩解，本院予以采纳。
3、关于被告人陈小燕提出的其没有获利二千余元只有1300元的辩解意见。经庭审调查，公诉机关指控陈小燕获利二千余元，仅有被告人余仔正的证言，没有其他证据印证，而被告人陈小燕不承认且辩解其只拿了1300元，而且是用于吃饭500元和补之前其在赌博机上输掉的800元，对此，本院按照有利于被告人的原则，采纳被告人只获利1300元的辩解意见。
本院认为，被告人余仔正、陈小燕以营利为目的，开设赌场，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人余仔正在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈小燕在共同犯罪中参与管理，组织客源，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人余仔正、陈小燕的违法所得，依法予以没收，上缴国库。被告人余仔正被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人余仔正犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币15000元（已交）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵拘役刑期一日。即被告人余仔正的刑期自2017年10月20日起至2018年4月19日止。）
二、被告人陈小燕犯开设赌场罪，判处管制二年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日，即自2018月4月28日起至2020年4月27日止。）
三、依法追缴被告人余仔正违法所得人民币6000元及被告人陈小燕违法所得1300元，上缴国库。
四、已由公安机关缴获未随案移送的作案工具打鱼机一台、扑克机一台及信纸一本，予以没收，由收缴机关负责处理。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 王义树
人民陪审员 周起俊
人民陪审员 范友芳
二〇一八年四月十六日
书 记 员 陈 娜