北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2414号
上诉人（原审原告）开元旅业集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区市心中路818号十七楼。
法定代表人陈妙林，董事长。
委托代理人周斌土，浙江恒慧商标事务所有限公司商标代理人。
委托代理人龚亮，浙江恒慧商标事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李慧，该商标评审委员会审查员。
上诉人开元旅业集团有限公司（简称开元公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年9月1日，上诉人开元公司的委托代理人周斌土到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2011年2月18日，开元公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第9131191号图形商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第3类“洗发液；去污剂；抛光制剂；研磨剂；香料；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；肥皂”等商品上。
2002年11月7日，山东开元资产评估有限责任公司向商标局提出第3361118号“开元”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2004年7月21日被核准注册，核定使用在第3类“香皂；去污剂；抛光制剂；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；香波”商品上，专用权期限至2014年7月20日。
2011年10月28日，商标局作出ZC9131191BH1号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定为由，驳回开元公司的注册申请。
开元公司不服商标局的驳回通知，于2011年11月29日向商标评审委员会提出复审申请，理由是：申请商标与引证商标区别明显，不构成近似商标，不会引起相关公众的混淆误认。申请商标经过大量使用，已具有一定的知名度。申请商标的注册符合有关法律规定，不会损害他人利益。综上，请求申请商标应予初步审定。
为证明其主张，开元公司向商标评审委员会提交了其公司的介绍、所获荣誉及照片、申请商标使用情况、部分广告宣传发票等。
2013年9月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第52752号《关于第9131191号图形商标驳回复审决定书》（简称第52752号决定）。该决定认为：申请商标为汉字的图形化设计商标，“开”的繁体字为“開”，申请商标将中文“開”与“元”融合为一体，组成申请商标，相关公众仍易将其识别为“开元”，故申请商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，上述商标同时使用在去污剂等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。开元公司提交证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征，从而不致与引证商标相混淆。依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
开元公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。
在原审诉讼过程中，开元公司补充提交了申请商标的使用照片、商标局发文编号为“撤201311121”的《撤销申请受理通知书》以及商标局在其他类别上核准开元公司申请商标注册情况等证据，用以证明申请商标经使用具有了知名度，且与引证商标不构成近似。开元公司明确上述证据均未在商标评审阶段向商标评审委员会提交过。
至本案审理时，引证商标仍为在先有效商标。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，申请商标虽为图形化商标，但可以看出其商标为繁体字“開”与“元”相结合的组合图形，就中国消费者而言，易将申请商标识别为“开元”，故与引证商标“开元”共同使用在去污剂、抛光制剂等商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此申请商标与引证商标已经构成近似商标。开元公司在评审中提交的证据尚不足以证明申请商标经过长期大量使用的事实，其在诉讼中提交的证据并非第52752号决定作出的依据，不应予以采纳。即使考虑该部分证据，仍难以证明申请商标经使用已具备了较高的知名度。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第52752号决定。
开元公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第52752号决定。主要理由为：一、开元公司是一家知名企业，申请商标是开元公司自行创作设计的商标，已经在第16类、第18类、第21类、第24类、第39类、第43类商品和服务上获准注册。申请商标经长期、广泛的使用，已经具备了极强的显著性，不会与引证商标造成混淆，应当获得注册。二、申请商标与引证商标在文字、图形、整体视觉效果上差异明显，不属于近似商标。三、申请商标的注册人主要从事各类资产评估活动，其经营范围并不包括第3类的相关商品，经调查，引证商标注册人也未实际使用引证商标，开元公司已向商标局提交了引证商标连续三年停止使用撤销申请，商标局也已于2014年1月3日受理了该申请。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院已查明的事实属实，有申请商标及引证商标的商标档案、商标局ZC9131191BH1号《商标驳回通知书》、商标评审委员会第52752号决定、当事人在商标评审及诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，开元公司在第16类、第18类、第21类、第24类、第39类、第43类商品和服务上申请注册的与本案申请商标标志相同的商标均已获准注册。
2013年11月18日，开元公司以引证商标连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。2014年1月3日，商标局作出发文编号为“撤201311121”的《撤销申请受理通知书》，受理了开元公司的撤销申请。目前，商标局尚未就该撤销申请作出决定。
以上事实，有当事人提交的相关证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第52752号决定系由商标评审委员会于2013年9月9日作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，申请商标指定使用的“洗发液；去污剂；抛光制剂；研磨剂；香料；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；肥皂”等商品，与引证商标核定使用的“香皂；去污剂；抛光制剂；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；香波”商品已构成同一种或者类似商品。申请商标虽由印章形的图形构成，但容易被识别为繁体中文“開”、“元”二字的组合，相关公众也容易将其呼叫为“开元”，因此，申请商标与引证商标在呼叫上完全相同，二者已构成近似商标。申请商标与引证商标已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。虽然开元公司以引证商标连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请，商标局也已受理了该申请，但在商标局尚未作出决定前，引证商标仍为有效的注册商标，仍是申请商标申请注册的在先权利障碍。因此，申请商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，原审判决及第52752号决定的相关认定并无不当，本院予以维持。开元公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。开元公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由开元旅业集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 王真宇