广东省高州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0981刑初257号
公诉机关广东省高州市人民检察院。
被告人唐恺，男，1977年8月13日生，瑶族，初中文化，无业，广西壮族自治区防城港市港口区人，住广西壮族自治区防城港市港口区。无前科。因本案于2018年1月3日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人李锋，广东海日律师事务所律师。
被告人黄科才，男，1978年8月10日出生，壮族，高中文化，广西壮族自治区钦州市钦北区人，住广西壮族自治区钦州市钦南区。无前科。因本案于2018年1月3日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人梁智钧，广东粤茂律师事务所律师。
被告人刘军华，男，绰号“刘二”或“阿二”，1986年5月15日生,壮族，初中文化，务工，广西壮族自治区防城港市防城区人，住广西壮族自治区防城港市防城区。无前科。因本案于2018年1月3日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人李倩，广东维冠律师事务所律师。
高州市人民检察院以高州检公诉刑诉（2018）270号起诉书指控被告人唐恺、黄科、刘军华犯非法经营罪，于2018年6月14日向本院提起公诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高州市人民检察院指派检察员莫耀才出庭支持公诉，被告人唐恺及其辩护人李锋，被告人黄科才及其辩护人梁智钧，被告人刘军华到庭参加诉讼。现已审理终结。
高州市人民检察院指控：2018年1月2日，被告人唐恺、黄科才、刘军华伙同“黄三”（另案处理）在明知他人是非法经营，没有烟草专卖品准运证等相关手续的情况下，在广西壮族自治区防城港市利用小汽车帮助他人运输“红双喜”香烟前往广东省，于1月2日16时途径本市镇江镇日久冲下届首X632路段时，被在该路段踩点布控的高州市烟草专卖局当场查获。经鉴定，唐恺、刘军华所运输的香烟价值141418元，黄科才所运输的香烟价值165560元。
为指控上述犯罪事实，公诉机关向本院提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等证据。
高州市人民检察院认为，被告人唐恺、黄科才、刘军华无视国家法律，在明知他人是非法经营的情况下，帮助他人运输香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请本院依法判处，并提供了相应的证据。
被告人唐恺对检察机关指控的犯罪事实和定性均无异议，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人辩护称：1、对检察机关指控被告人唐恺的犯罪事实和定性均无异议。2、被告人唐恺在本案中属于司机，听从别人的安排，属于从犯。3、被告人唐恺属于犯罪未遂。4、被告人唐恺认罪态度好。5、请求法庭对被告人唐恺判处六个月的刑罚并适用缓刑。
被告人黄科才对检察机关指控的犯罪事实和定性均无异议，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人辩护称：1、被告人黄科才在本案中属于司机，听从别人的安排，属于从犯。2、被告人黄科才属于犯罪未遂。3、被告人黄科才认罪态度好。4、请求法庭对被告人黄科才判处六个月的刑罚并适用缓刑。
被告人刘军华对检察机关指控的犯罪事实和定性均无异议，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明：2018年1月2日，被告人唐恺、黄科才、刘军华伙同“黄三”（另案处理）在明知他人是非法经营，没有烟草专卖品准运证等相关手续的情况下，在广西壮族自治区防城港市利用小汽车帮助他人运输“红双喜”香烟前往广东省，于1月2日16时途径本市镇江镇日久冲下届首X632路段时，被在该路段踩点布控的高州市烟草专卖局当场查获。经鉴定，唐恺、刘军华所运输的香烟价值141418元，黄科才所运输的香烟价值165560元。
上述事实，有当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
一、物证、书证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，证实2018年1月2日，高州市烟草局向公安机关转移其当天在高州市镇江镇日久冲下届首X632路段查获涉嫌无证运输卷烟车辆，车辆1查获红双喜（硬南洋）750条，红双喜（软南洋）1015条，车辆2查获红双喜（硬南洋）600条，红双喜（软南洋）950条，并抓获三名被告人唐恺、黄科才、刘军华。
2、常住人口信息，证实被告人唐恺生于1977年8月13日，被告人刘军华生于1986年5月15日，被告人黄科才生于1978年8月10日。
3、扣押决定书、扣押清单，证实扣押到被告人唐恺VIV0Y67手机一台、对讲机一台、NOKIA手机一台、工行卡一张、身份证一张、驾驶证一张；扣押到被告人刘军华手机一台、机动车驾驶证一本、广西农信社银行卡一张、身份证一张；扣押到被告人黄科才诺基亚手机2台、VIVO手机一台、建行卡一张、农行卡一张、身份证一张、驾驶证一张、行驶证一本。
4、机动车信息查询结果单，证实车牌为桂Ｎ×××××的丰田牌汽车是黄科学所有；车牌为桂Ａ×××××的东风日产汽车为骆锦才所有；车牌为粤Ａ×××××的宝来汽车是孙泳川所有；车牌为粤Ｓ×××××北京现代汽车是黄海所有；车牌桂Ｋ×××××、粤Ｗ×××××没有机动车登记记录;
5、调取证据通知书，证实调取电话号码181××××7002用户开户资料及2017年10月1日至2018年1月3日通话记录清单；调取黄科才186××××3583手机开户资料及2017年10月1日至2018年1月3日的通话记录清单。均证实上述的相关通话情况。
6、证明，证实涉案车辆号牌为桂Ａ×××××的车主骆锦并未在家；涉案车辆号牌为桂Ｎ×××××的车主黄科学并未在家。
7、违法犯罪记录查询登记表，证实被告人唐恺、刘军华、黄科才无违法犯罪记录。
二、被告人供述和辩解
1、被告人唐恺在侦查机关的供述：2018年1月2日8时许，我和“刘二”在广西防城港跨海大桥等老板开车过来准备拉走私香烟到广东云浮。一个尾数为“8005”的电话叫我出来等车，一名男青年开有一辆灰色的轩逸小汽车到我们身边，叫我们将车内的香烟送到广东云浮境内，交代我们开到那里之后有人会接应我们，我们将车内的香烟卸下给他们之后就开车回来。我和“刘二”便上车，由“刘二”负责开车，直到下午5点左右就被高州市烟草专卖局查获。我们运输香烟没有取得烟草专卖品准运许可证。
车内的对讲机及黑色诺基亚手机是放在车内的，是供我们送货联系的，对讲机没有人遥控指挥。今次拉私烟有两台车，其中有一辆是丰田小汽车，每送一车私烟老板都会给我们500元走一趟。在出发之前老板一般都会加满油给每一辆车，路费也是在ETC卡上充值的。另外，老板会给1000元一辆车，防止车辆出现什么问题或者毛病要修理的费用。
我总共帮老板送了两次私烟，上次我也是跟“刘二”一起。每次都是送到广东云浮，每次开车都是不同的人，一般都是两个人一辆车。我不认识叫我们送私烟的老板，每次送货都是朋友叫的，做的话就约定地点和时间，有人将车内的货和车辆交给我们，再由我们送到指定地点。走私烟可以赚钱，所以明知道走私私烟是违法的，还帮老板走私香烟。我今次拉的是双喜牌子的走私烟。
车内的车牌都是假的车牌，是老板给我们一路上为了逃避执法机关检查放在车上的，在广西地界挂广西牌照，入到广东地界就悬挂粤的车牌。从广西防城港出发到被抓获，我们换了一次车牌，在广西挂桂K的车牌，过来广东就悬挂粤W这副车牌了。
具体路线我不知道，我听对讲机说应该有两辆车左右，大家走的路线是一致的，只不过是大家到达的时间不同而已。我不清楚接货人是谁，差不多到地点后，老板就会通知对方在什么地方等，我们开车到指定地点后将车内的卷烟交给他们我们就完成任务的了。
2、被告人黄科才在侦查机关的供述：2018年1月2日凌晨4时许，黄三用黎七的电话（号码187××××8005)打给我叫我帮他开车运这些香烟到广东，给800元工钱。到了10点许，我在钦州G75高速路上接到车后，跟着车队到了广东界后换我开车，到了高州后被查获。和我一台车的就是黄三，执法人员查获时他跑了。车队共有三台车，一台带路车，两台运货的小车。我知道南洋双喜是走私香烟，我们运输香烟没有取得烟草专卖品准运许可证。
我共运了两次香烟，第一次是2017年8月份，大约运了40件南洋双喜烟到广州白云区，黄三给了我800元。我用于运输香烟的车辆是我弟弟黄科学的，我两次都是用这台车，这次用的车牌是粤Ａ×××××,原车的车牌是桂Ｎ×××××,是在将近广东界的时候我和黄三一起换的。我不太清楚为什么要用我弟弟黄科学的车辆，车应该是黄三向我弟黄科学借来用的。我是通过黎七认识黄三的，具体不清楚香烟是从何处装车的，车队是用对讲机及电话联系的。被查获的人中一个叫老唐，一个叫刘仔，黄三没有被抓获。
3、被告人刘军华在侦查机关的供述：我没有参与将囍香烟装车，我是半路上车做换班司机的。但我大概知道这车囍香烟是在防城装车的，因为唐恺微信通知我在防城通往港口方向的环城路口等他开车接我。我和唐恺是从防城通往港口方向的环城路口开始，两人一直开号牌为粤Ｗ×××××的日产小轿车运输囍香烟到高州，我上车之后，车上除了唐恺就没有其他人；车上的物品有20箱左右的囍香烟，还有一个对讲机和一个黑色的NOKIA旧手机。我们运输香烟没有取得烟草专卖品准运许可证。我们行驶到高州市镇江镇日久冲村地界查获时被高州市烟草局查获，当时是我在开车，唐恺坐在副驾驶座。和我一起被高州烟草局查获的人有唐恺，还有另外一个姓黄的朋友也被查获。
2017年12月31日，姓黄的朋友“肥六”跟我说：过两天帮我一个叫唐恺的朋友开车送货，你们轮流开车，到时候唐恺会支付300块钱给你的，然后在上车时唐恺就给了我300元现金。今天11时许，唐恺打电话给我，于是我就过去帮忙开车了。我们没有聊送囍香烟到什么地方或查车之类的东西。路上是唐恺指挥我开车的方向。路上我没有听过谁通过电话或对讲机指挥唐恺开车的方向，唐恺没有告诉我最终送囍香烟到什么地方。在路上我开的车和那姓黄的朋友”肥六”所坐的车是没有汇合的。我不知道这次走私香烟共有多少辆车。我们从防城港出发，经过钦州，走一段高速，之后又走乡镇的小路。在广西这边是悬挂桂K广西车牌的，到了广东地界之后便悬挂粤W这副车牌了。我不知道下线接货人员是谁，具体到哪里交货。
三、鉴定意见
1、卷烟、雪茄烟鉴别检查报告，证实对高州市烟草专卖局送检的样品一一红双喜（软南洋）、红双喜（硬南洋）各一条，均鉴定为真品卷烟。
2、价格认定结论书，证实黄科才驾驶的银色丰田逸致小车（挂牌号：粤Ａ×××××)有：红双喜（硬南洋）750条，单价132.78元，总价格为99585元；红双喜（软南洋）1015条，单价65元，总价格为65975元；共计总价值165560元。唐恺、刘军华驾驶的银色日产轩逸小轿车（挂牌号：粤Ｗ×××××)有：红双喜（硬南洋）600条，单价132.78元，总价格为79668元；红双喜（软南洋）950条，单价65元，总价格为61750元；共计总价值141418元。以上共计价值306978元。
3、现场检测报告书，证实被告人唐恺、刘军华、黄科才尿检结果呈阴性。
四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、现场勘验笔录，证实2018年1月2日下午16时53分，高州市烟草局联合公安机关海关缉私部门在高州市镇江镇日久冲下届首X632路段查获涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的涉案车辆两辆，分别是车牌为粤Ａ×××××(套牌）的银色丰田逸致小车一辆、车牌为粤Ｗ×××××(套牌）的轩逸小汽车，车上有涉案卷烟红双喜（硬南洋）1350条，红双喜（软南洋）1965条，合计3315条。
2、指认照片，证实唐恺、刘军华指认出二人在防城港走私香烟到广东的所驾驶的套牌为粤Ｗ×××××的银色日产轩逸小汽车、车上的三副套牌，车上的对讲机及手机；黄科才指认出其在广西钦州运输走私香烟到广东所驾驶的套牌为粤Ａ×××××银色丰田逸致小汽车、车上的三副套牌及联系用的手机。
上述证据内容客观真实，证据来源合法，能相互印证经审理查明的事实，可以作为认定事实的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人唐恺、黄科才、刘军华违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖、零售许可等许可证明，非法经营烟草专卖品，非法经营数额超过五万元，未达到二十五万元，属于情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人唐恺、黄科才、刘军华的犯罪事实属实，罪名成立，本院予以认定。被告人唐恺、黄科才、刘军华归案后能如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人唐恺、黄科才、刘军华在共同犯罪中，属于协助他人驾驶车辆把涉案香烟从防城港运输到广东，所起的是辅助作用，是从犯。被告人刘军华在犯罪中又受被告人唐恺支配，所起作用相对较轻。对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人唐恺、黄科才的辩护人辩护称被告人唐恺、黄科才属于犯罪未遂的意见，经查明，因本罪属于行为犯，被告人唐恺、黄科才只要实施了上述犯罪行为，无论是否将香烟销售完毕，是否造成严重危害后果，即构成犯罪既遂，对其香烟销售情况和销售金额，只能作为量刑情节酌情考虑。对于扣押的作案工具无主车辆（套桂Ｋ×××××、粤Ｗ×××××）、手机、对讲机属于作案工具，依法应当予以没收、上缴国库。被告人唐恺、黄科才、刘军华请求法院对其从轻处理的意见，本院予以采纳。被告人唐恺、黄科才的辩护人请求对被告人唐恺、黄科才适用缓刑的意见，结合到被告人唐恺、黄科才的认罪态度和相关情节，与罪责刑不相一致，不予采纳。根据被告人唐恺、黄科才、刘军华的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条第五款、第三条规定，判决如下：
一、被告人唐恺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月2日至2020年7月1日止；所判罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人黄科才犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月2日至2020年7月1日止；所判罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人刘军华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月2日至2020年4月1日止；所判罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
四、对于扣押的作案工具无主车辆（套桂Ｋ×××××、粤Ｗ×××××）、手机、对讲机属于作案工具，依法应当予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴鸿烈
人民陪审员 李 文
人民陪审员 梁 敏
二〇一八年七月十二日
书 记 员 杨 雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。