浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第930号
上诉人（原审第三人）天安财产保险股份有限公司绍兴县支公司。
负责人何艺兵。
委托代理人（特别授权）徐萍。
被上诉人（原审原告）周一贯。
被上诉人（原审原告）周啁。
被上诉人（原审原告）周野。
被上诉人（原审原告）周围。
上述四被上诉人的共同委托代理人（特别授权）金列君。
被上诉人（原审被告）绍兴山水国际旅游有限公司。
法定代表人宋红波。
委托代理人（特别授权代理）石宁辉、沈利。
上诉人天安财产保险股份有限公司绍兴县支公司因旅游合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍民初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人天安财产保险股份有限公司绍兴县支公司之委托代理人徐萍、四被上诉人周一贯、周啁、周野、周围之共同委托人理人金列君及被上诉人周围、被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司之委托代理人石宁辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月27日原告亲属ＸＸ蓉与被告绍兴山水国际旅游有限公司签订了一份《浙江省国内旅游合同》（示范文本），合同第二部分专用条款第一条“旅游线路及时间”规定，旅游线路名称为：宁夏、西宁、青海湖、新疆专列14日游，旅游时间13晚14天，共14天，出发日期：2013年8月30日，结束日期：2013年9月12日。出发地：绍兴剧院，目的地：新疆，结束地：绍兴剧院。第二条“旅游费用、支付期限、支付方式”规定：旅游费用总计为15840元。旅游者共3人，每人费用为5280元。第四条“乙方（指被告绍兴山水国际旅游有限公司）不能按时组团出行的处理”规定：（打钩）同意转团，由乙方安排其他旅行社实际组团出行。双方另对其他事项作了约定。合同订立后，ＸＸ蓉于当天支付旅游费用5280元。2013年8月30日ＸＸ蓉乘坐被告的接送车按时出发，开始旅行。2013年09月03日13时20分许，ＸＸ蓉乘坐由驾驶人李忠驾驶、车辆所有人为青海青藏国际会务中心的青A×××××大型普通客车（核载43人，实载43人），沿国道109线由东向西行驶，当行至2185公里＋284米处时，由于下雨路滑，超速行驶，采取措施不当，导�车辆驶下公路右侧、与路边的网围栏相撞后侧翻，造成乘车人ＸＸ蓉经医院抢救无效死亡，蒯蕴芳等人不同程度受伤，车辆局部损坏的交通事故。事故发生后，海南州公安局交通警察支队直属大队于同年9月9日作出《道路交通事故认定书》，认定驾驶人李忠承担此事故的全部责任。原告周一贯、周啁、周野、周围分别系死者ＸＸ蓉的丈夫和子女，ＸＸ蓉系非农业家庭户，四原告因ＸＸ蓉死亡可纳入赔偿范围的损失为：丧葬费20043.50元，死亡赔偿金189255元，合计209298.50元，原告损失未获得赔偿，遂诉至该院，酿成纠纷。2013年3月27日，被告绍兴山水国际旅游有限公司向第三人天安财产保险股份有限公司绍兴县支公司投保旅行社责任险，约定：每次事故赔偿限额200万元，每次事故每人累计赔偿限额22万元，其中财产损失赔偿限额为2万元，人身伤亡赔偿限额为20万元【其中�外引起的医疗费用为每人5000元，每次事故绝对免赔额为200元（对于人身伤亡的赔偿不扣除每次事故免赔额）】。年度累计赔偿限额300万元，保险期限为自2013年4月02日起-2014年04月01日。所附天安保险股份有限公司旅行社责任险保险条款第五条规定：“在保险期间内，被保险人在本保险合同约定的区域范围内从事旅行服务时，因疏忽或过失造成被保险人接待的境内外旅游者遭受人身伤亡和／或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的下列经济赔偿责任，保险人按照本合同约定负责赔偿：一、由于人身伤亡引起的经济损失和费用：（一）由于意外伤害救治所发生的医疗费用；……（四）死亡所致的丧葬费、死亡赔偿金、死者生前抚养人所必需的生活费；……”被告于2013年6月20日，被告与案外人杭州华运旅�社有限公司订立《合作协议》一份，主要内容：甲方杭州华运旅行社有限公司拟于2013年8月30日开行宁夏、内蒙（通湖草原）、西宁、青海湖、嘉峪关、敦煌、新疆（吐鲁番、乌鲁木齐）、平遥古城专列14日旅游专列，乙方（指被告）合作招俫客人，甲方负责旅游专列的申报、审批和行程的设计；团队的操作、地接社的选择、地接价格的确定、团队操作人员的选择等。乙方负责本次活动绍兴地区的营销策划、宣传和游客组织发动工作，承担活动运作的风险等。
上述事实，由户口簿、由绍兴市柯桥区公安局钱清派出所出具的证明一份、道路交通事故认定书（复印件）一份、青海大学附属医院出具的居民死亡医学证明书一份、浙江省国内旅游合同一份、合作协议一份、旅行社责任险保险单（正本）一份，特别约定信息一份，旅行社责任险投保单、保险条款责任免除明确�明书一份、保险单及附件确认签收单一份以及当事人的陈述等证据所证明。
原审判决认为：本案是一起原告亲属在旅游途中因交通事故死亡引发的赔偿纠纷。四原告作为赔偿权利人，经该院释明，选择要求由被告承担违约赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，故本案系违约之诉。本案原告亲属ＸＸ蓉虽未在被告提供的浙江省国内旅游合同上签字，但已经支付给被告合同规定的旅游费用5280元，庭审中被告对合同本身亦无异议，根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第三十七条之规定，本案旅游合同成立，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。双方均应按合同约定履行各自的义务，否则将受法律的制裁。根据合同约定，被告本应于2013年9月12日将ＸＸ蓉安全送回结束地绍兴剧院，然ＸＸ蓉于旅游途中因乘坐的接送车发生交通事故导致死亡，显然被告已不能履约，尽管该违约行为是案外人的过错所造成的，但根据《合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，仍应向原告承担违约赔偿责任，并退还旅游费用5280元，由于被告已投保旅行社责任险，本次事故又属保险合同约定的赔偿范围，故第三人天安保险公司应在保险限额内负责赔偿20万元，不足部分仍由被告山水旅游公司负责赔偿，第三人天安保险公司及被告实际赔偿后（不包括退还的旅游费用）依法可向侵权人追偿。被告山水旅游公司要求追加青海青藏国际会务中心、杭州华运旅行社有限公司为本案共同被告，因本案系违约之诉，并非侵权之诉，故被告山水旅游公司该项要求不符合法律之规定，该院不予准许。其又辩称原告应退还被告已支付的费用，并提供交通费、餐饮费发票佐证，因该两项费用原告并无诉请，且这些费用均是处理事故时发生，现被告并无证据证明原告须承担这些费用，故被告该项辩称，理据不足，该院不予采纳。第三人天安保险公司述称从被告与杭州华运旅行社有限公司合作来看，被告仅仅是旅游辅助服务者，即使说本案的旅游合同违约，也是杭州华运旅行社有限公司存在合同违约，被告同原告亲属签订的旅游合同可以看出，他是同意转团的，我们认为保险公司无须承担赔付责任。因为根据补充协议也很明确本案被告要有责任的情况下，保险公司才承担赔付责任，但从本案来看，是由第三方侵权引起的，本案被告无须承担责任。对此，该院认为，�游者同意转团并不表明双方已经解除了旅游合同，本案事实表明，自双方建立旅游合同直至事故发生，旅游者ＸＸ蓉与被告并没有解除过旅游合同，对此被告在庭审中也确认无疑，故第三人天安保险公司该项述称，与本案查证事实不符，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、原告周一贯、周啁、周野、周围因ＸＸ蓉死亡产生的丧葬费20043.50元，死亡赔偿金189255元，合计209298.50元，由第三人天安财产保险股份有限公司绍兴县支公司在旅行社责任险限额内赔偿200000元，其余9298.50元由被告绍兴山水国际旅游有限公司负责赔偿，均限于判决生效后十日内履行完毕；二、被告绍兴山水国际旅游有限公司应退还原告周一贯、周啁、周野、周围旅游费用5280元，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4519元（原告预交5021元），由被告绍兴山水国际旅游有限公司负担，限于判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人天安财产保险股份有限公司绍兴县支公司上诉称：原审判决认定事实和适用法律均有错误。一、被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司与ＸＸ蓉签订的旅游合同中约定ＸＸ蓉同意转团，故绍兴山水国际旅游有限公司将ＸＸ蓉交由杭州华运旅行社有限公司负责旅游活动的行为属于合同权利义务的转让。杭州华运旅行社有限公司成为合同新的一方当事人，绍兴山水�际旅游有限公司不再是合同一方当事人。本案中ＸＸ蓉亲属应当向杭州华运旅行社有限公司主张权利。二、本案旅游合同中老年人旅游者附加协议书第8条约定，旅行社责任险承保因旅行社疏忽或过失造成旅游者人身伤亡所发生的损失，非旅行社疏忽或过失的人身意外亡事故，不在旅行社责任险理赔范围内。《最高人民法院关于审理旅游合同案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损害，由第三人承担责任。所以即使绍兴山水国际旅游有限公司与ＸＸ蓉仍然存在合同关系，绍兴山水国际旅游有限公司与上诉人也不应承担赔偿责任。三、附加协议书第2条约定，绍兴山水国际旅游有限公司已明确告知保险赔付标准，75周岁以上的老年旅游者保险金额最高为5万元。因此，即使绍兴山水国际旅游有限公司需承担赔偿责任，上诉�也只需理赔5万元。综上，请求二审撤销原审判决，裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。
被上诉人周一贯、周啁、周野、周围答辩称：原审判决认定事实清楚。一、上诉人称ＸＸ蓉已经同意转团，与客观事实不符。ＸＸ蓉与绍兴山水国际旅游有限公司签署的旅游合同专用条款第一条明确约定旅游线路、时间、出发地、目的地及结束地，所以整个合同并不存在ＸＸ蓉同意转团的事实。实际上转团是有条件的，即是在绍兴山水国际旅游有限公司不能按时组团出发的情形下。二、对于旅游合同之中老人旅游者附加协议书，ＸＸ蓉并没有签字确认，所以附加协议相应的条款并不能适用于ＸＸ蓉。三、杭州华运旅行社有限公司是旅游辅助人，其是为绍兴山水国际旅游有限公司提供交通、住宿，并不是第三人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维�原判。
被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司答辩称：一、旅游合同按照惯例是由组团社、地接社多方合作完成，本案并不构成合同的转让，ＸＸ蓉也没有与其他任何一方签订过旅游合同。二、绍兴山水国际旅游有限公司履行合同过程中，不管是违约或者侵权，一旦法院判定旅行社有责任，就应当按照旅行社责任险由上诉人进行理赔，原审原告选择的诉由并不影响保险公司的理赔。三、ＸＸ蓉并没有在附加协议书上签字，因此附加协议书是无效的。即便绍兴山水国际旅游有限公司因为疏忽，只写了5万保险金额，与投保的金额不一致，也不能免除或者减轻保险赔付金额。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，被上诉人也愿意履行原审判决。请求驳回上诉。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明，根据被上诉人绍兴山水国际旅游有限�司提供的《合作协议》显示，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司与案外人杭州华运旅行社有限公司于2013年6月20日订立《合作协议》一份，主要内容为：甲方（指杭州华运旅行社有限公司）拟于2013年8月30日开行宁夏、内蒙（通湖草原）、西宁、青海湖、嘉峪关、敦煌、新疆（吐鲁番、乌鲁木齐）、平遥古城专列14日旅游专列，乙方（指被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司）合作招俫客人，甲方负责旅游专列的申报、审批和行程的设计；团队的操作、地接社的选择、地接价格的确定、团队操作人员的选择等。乙方负责本次活动绍兴地区的营销策划、宣传和游客组织发动工作，承担活动运作的风险等。本案经二审查明的其余事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案中被上诉人周一贯、周啁、周野、周围在原审中提交了时间为2013年8月27日的书面旅游合同一份，被�诉人绍兴山水国际旅游有限公司对该合同予以认可，并对ＸＸ蓉已交纳旅游费用5280元并按合同约定时间被安排前往旅游之事实均无异议，故根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，应当认定ＸＸ蓉与被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司之间的上述书面合同成立，且因该合同主体适格，内容合法，故应进一步认定为有效。
上诉人主张根据上述旅游合同显示，ＸＸ蓉同意转团，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司也将ＸＸ蓉交由案外人杭州华运旅行社有限公司安排旅游活动的行为属于合同权利义务的转让，案外人杭州华运旅行社有限公司成为合同新的一方当事人，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司不再是本案旅游合同一方当事人，故无需承�责任，然本院经审查，上诉人的该上述理由不能成立，理由如下：首先，根据本案旅游合同约定，同意转团系在“乙方（指被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司）不能按时组团出行”之前提下的处理，而本案并不符合上述情形。其次，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司提供的与案外人杭州华运旅行社有限公司订立的《合作协议》显示，双方并未有合同权利义务一并转让之约定，而是明确载明甲方（指案外人杭州华运旅行社有限公司）“负责旅游专列的申报、审批和行程的设计；团队的操作、地接社的选择、地接价格的确定、团队操作人员的选择等”，乙方（指被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司）“负责本次活动绍兴地区的营销策划、宣传和游客组织发动工作，承担活动运作的风险。提供旅游合同和收据与客人签订旅游合同和收取团款等”，�表明被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司并未退出本案旅游合同关系。且本案未见证据表明ＸＸ蓉对该合作协议知情，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司也在诉讼中表示对该协议ＸＸ蓉应该不知情。故本案并不存在被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司将讼争旅游合同权利义务一并转让给案外人杭州华运旅行社有限公司的情形。再次，本案中案外人杭州华运旅行社有限公司、青海青藏国际会务中心并未作为当事人参加诉讼并对《合作协议》等有关情况作出陈述，且即使本案存在被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司违反约定擅自将旅游业务转让给案外人杭州华运旅行社有限公司，案外人杭州华运旅行社有限公司作为实际提供旅游服务的旅游经营者，其选择的旅游辅助人即案外人青海青藏国际会务中心提供交通运输服务未能保障旅游者人身安全而致本案中有案外人需承担相应的侵权责任之情况，也并不能否定被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司在本案中始终系旅游合同主体之身份。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者其他旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”及《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，也不能免除被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司的责任。至于被上诉人周一贯、周啁、周野、周围选择仅将旅游合同签订人即被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司作为旅游经营者，要求其承担违约责任，系其对权利行使路径、手段之自由选择，并未违反上述法律规定。
如上所述，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司与ＸＸ蓉之间形成旅游合同关系，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司所提供的服务应当符合保障本案旅游者ＸＸ蓉人身安全的要求。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者未尽安全保障义务，造成旅游者人身损害，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。本案中被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司未尽安全保障义务，导致ＸＸ蓉在旅游过程中发生交通事故死亡，对所造成的损失，被上诉人周一贯、周啁、周野、周围依法有权要求赔偿。因本案同时构成违约责任和侵权责任的竞合，被上诉人周一贯、周啁、周野、周围经原审释明，明确选择违约责�之请求权基础要求获赔，符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”之规定，应予照准。结合本案实际，根据《中华人民共和国》合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司在本案中应当承担的违约责任为损害赔偿责任。
上诉人虽主张根据本案旅游合同之中老年人旅游者附加协议书第8条约定，旅行社责任险承保因旅行社疏忽或过失造成旅游者人身伤亡所发生的损失，非旅行社疏忽或过失的人身意外亡事�，不在旅行社责任险理赔范围内，及第2条约定，75周岁以上的老年旅游者保险金额最高为5万元，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司在本案中无需承担责任，且即使被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司需承担赔偿责任，上诉人也只需理赔5万元。然本院审查认为，对于该附加协议ＸＸ蓉并未签章，且被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司亦明确表示并不要求ＸＸ蓉签订，故该附加协议对ＸＸ蓉一方并无约束力。因本案事故发生于被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司与上诉人签订的旅行社责任险的保险期限内，被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司也在原审中申请追加上诉人为第三人参加诉讼并获准许，故上诉人在本案中应根据保险合同约定在保险金额范围内对受害人ＸＸ蓉一方进行理赔，这也符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”之规定及精神。原审法院根据本案实际对本案损失依法进行核定并判令上诉人支付20万元理赔款、被上诉人绍兴山水国际旅游有限公司支付9280.50元赔偿款，并无不当。
综上，原审判决认定事实、适用法律并无明显不当，程序、实体处理正确合法。上诉人天安财产保险股份有限公司绍兴县支公司的上诉请求依据不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4519元，由上诉人天安财产保险股份有限公司绍兴县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 艳
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 盛银明
二〇一四年�月一日
书 记 员 叶 婷