河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）许刑终字第00244号
原公诉机关魏都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵永军，无业。因犯抢劫罪于1983年12月26日被许昌市人民法院判处有期徒刑七年；因盗窃于1997年被原许昌市劳动教养委员会决定劳动教养一年零六个月；因犯抢劫罪于1999年8月19日被郑州市中级人民法院判处有期徒刑九年，2006年1月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年1月16日被许昌市公安局东城区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于许昌市看守所。
上诉人（原审被告人）白杰山（曾用名红杰），无业。因犯非法持有毒品罪于2014年7月17日被郑州铁路运输法院判处有期徒刑十一个月，2014年8月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月16日被许昌市公安局东城区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于许昌市看守所。
辩护人张齐帆，河南君志合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟素花，无业。因犯非法持有毒品罪于2014年7月17日被郑州铁路运输法院判处有期徒刑一年零二个月，2014年11月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被许昌市公安局东城区分局刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于许昌市看守所。
辩护人梁金凯，安徽文瑞律师事务所律师。
魏都区人民法院审理魏都区人民检察院指控原审被告人赵永军犯贩卖毒品、容留他人吸毒罪，原审被告人白杰山、孟素花犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月10日作出（2015）魏刑初字第344号刑事判决。原审被告人赵永军、白杰山、孟素花均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员杜自闯出庭履行职务。被告人赵永军、白杰山、孟素花及辩护人张齐帆、梁金凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、容留他人吸毒罪
1、2014年11月份的一天，被告人赵永军容留周某在其家中吸食毒品一次；几日后，赵永军再次容留周某在其家中吸食毒品一次。
2、2014年12月中旬的一天，被告人赵永军容留王某在其家中吸食毒品一次。
3、2015年1月15日晚，被告人赵永军容留周某、王某在其家中吸食毒品一次。
二、贩卖毒品罪
1、2015年1月初的一天，被告人孟素花与赵永军通过电话商定好买卖毒品的事宜后，被告人白杰山（与孟素花系夫妻关系）按照约定在赵永军的家中，以每克650元的价格将20克毒品贩卖给赵永军。
2、2015年1月15日晚，被告人赵永军在自己家中，以300的价格贩卖给周某、王某毒品一包，三人吸毒后准备外出时，被侦查人员查获。
后侦查人员对赵永军住处依法搜查，搜查出赵永军用于贩卖的毒品三包。经鉴定，三包毒品中海洛因16.6克，咖啡因41.9克。
3、2015年1月15日晚，赵永军再次通过电话与被告人孟素花联系购买20克毒品，二人在电话中商定了毒品价格（每克650元）及交易时间、地点（约定次日由孟素花方将毒品送至赵永军处）。2015年1月16日，被告人白杰山按照约定在赵永军家中将两包毒品贩卖给赵永军时，被民警当场查获。经鉴定，两包毒品中海洛因19.9克，咖啡因58.8克。
上述犯罪事实，有被告人赵永军、白杰山、孟素花的供述，证人周某、王某的证言，许昌市公安局东城区分局对被告人赵永军位于许昌市魏都区五一路运粮河西巷县医院家属院老楼北楼西单元1楼3号住处、对被告人白杰山人身及随身物品进行搜查的搜查笔录及照片，扣押疑似毒品物质五包、毒资人民币300元、三星牌手机一部、华帝牌手机一部、华为牌手机一部的清单，许昌市公安局出具的从疑似毒品物质中检出海洛因、咖啡因的刑事科学技术鉴定书，上缴毒品单据，许昌市公安局东城区分局出具的因吸毒对周某、王某决定各行政拘留五日的行政处罚决定书，被告人赵永军、白杰山、孟素花对其贩卖毒品地点的辨认笔录及照片，证人周某、王某对吸毒地点的辨认笔录及照片，被告人赵永军对被告人白杰山、孟素花的辨认笔录及辨认说明，被告人赵永军、白杰山尿内吗啡含量检测结果均呈阳性、尿内甲基安非他明、氯胺酮检测结果均呈阴性的现场检测报告书，许昌市公安局东城区分局出具的被告人赵永军、白杰山吸毒成瘾严重的吸毒成瘾认定意见书，被告人赵永军手机号码通话清单，被告人赵永军、白杰山、孟素花的抓获经过，受案登记表，被告人赵永军、白杰山、孟素花户籍证明材料及三被告人既往刑事判决书、刑满释放证明材料等证据证实。
根据以上事实和证据，魏都区人民法院依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：一、被告人赵永军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币6000元。二、被告人白杰山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人孟素花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10000元。四、对随案移送的毒资人民币300元、三星牌手机一部、华帝牌手机一部、华为牌手机一部予以没收。
上诉人赵永军上诉称：在其家中搜出的毒品是自己吸食的，不是为了贩卖，不应计入其贩毒数额，原判对其量刑重。
上诉人白杰山上诉及其辩护人辩称：原判认定事实不清，认定的第三起贩毒中毒品数量系数量引诱，原判对白杰山量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人孟素花上诉及其辩护人辩称：第一、侦查机关存在刑讯逼供行为；第二、上诉人孟素花没有参与原判认定的第一起及第二起贩毒事实，原判认定的第三起贩毒事实系钓鱼执法，第三原判不应以孟素花认罪态度不好而对其从重处罚，对孟素花量刑过重。
许昌市人民检察院出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人赵永军的上诉理由，经查，上诉人赵永军在侦查机关供述其购买的毒品自己吸食一部分，卖给他人一部分，且对原判认定的2015年1月15日在自己家中贩卖给周某、王某毒品一包的事实无异议，原判将侦查机关在其家中查获的毒品数量计入其贩卖毒品的数量并无不当。
关于上诉人白杰山的上诉理由及其辩护人的辩护意见：经查，白杰山对于原判认定的第一起、第三起贩毒事实中两次分别贩卖给赵永军20克毒品的事实均无异议，其与被告人赵永军、孟素花的供述等证据相互印证，本案中尽管存在一定的引诱因素，但是不影响对白杰山贩卖毒品罪的认定。
关于上诉人孟素花的上诉理由及其辩护人的辩护意见：经查，没有证据证实侦查机关存在刑讯逼供的行为，原判没有认定上诉人孟素花参与了第二起贩毒事实；原判认定孟素花参与第一次贩卖毒品的事实，有孟素花在侦查机关的多次供述、同案犯赵永军的供述、侦查机关对两人在2015年1月15日晚就协商买卖毒品的通话录音、辨认笔录等证据证实，足以认定。
三上诉人关于原判对其量刑重的上诉理由：经查，一审法院将被告人赵永军、白杰山当庭认罪作为对两被告人量刑时酌定从轻处罚的情节，并无不当。一审法院根据三上诉人贩卖毒品的数量、社会危害程度、认罪态度、白杰山及孟素花均系毒品再犯及累犯、赵永军有立功但犯数罪等情节，所做量刑在法定幅度之内，并无不当。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵永军、白杰山、孟素花明知是毒品而仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）赵永军在家中容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。白杰山、孟素花在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。白杰山、孟素花均系累犯，且系毒品再犯，依法均应从重处罚。赵永军一人犯有数罪，应当数罪并罚。赵永军有立功表现，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵永军、白杰山、孟素花的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。许昌市人民检察院出庭检察员的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋家康
代理审判员 张 靖
代理审判员 张利耸
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 冉红友