江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1581号
上诉人（原审被告）谢加兴，个体户。
上诉人（原审被告）李守柱，个体户。
两上诉人共同委托代理人谢东高，男，汉族，1948年10月20日生，无业。
被上诉人（原审原告）裴军，木工。
委托代理人谢永力。
被上诉人（原审被告）汪大洲，职工。
被上诉人（原审被告）周启华，职工。
上述两被上诉人共同委托代理人夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海蓉申建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明县向化公路1702号101室。
法定代表人李铁刚，该公司总经理。
委托代理人黄林炎。
被上诉人（原审被告）中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。
法定代表人罗世威，该公司董事长。
委托代理人陈慧琳。
上诉人李守柱、谢加兴与被上诉人裴军、汪大洲、周启华、上海蓉申建筑劳务有限公司（以下简称蓉申公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年6月3日作出（2013）河民初字第5554号民事判决，上诉人李守柱、谢加兴对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月15日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人李守柱、谢加兴及其共同委托代理人谢东高、被上诉人裴军及其委托代理人谢永力、被上诉人汪大洲、周启华的共同委托代理人夏善刚、被上诉人蓉申公司的委托代理人黄林炎、被上诉人中建一局的委托代理人陈慧琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告中建一局系淮安苏宁电器广场项目总承包商，2012年4月，被告中建一局（甲方）与被告蓉申公司（乙方）就淮安苏宁电器广场项目签订“土建及安装工程土建
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结构I标段劳务合同”。被告汪大洲、周启华系被告蓉申公司员工，被告蓉申公司取得建筑业劳务分包资质。2012年3月7日，被告汪大洲与被告李守柱签订《建筑安装工程劳务合同》，约定被告李守柱的承包方式为，包工包附件、机械，二级线箱以下的电箱及配线，碘钨灯、雨衣等。被告谢加兴、李守柱为共同承包，其不具有劳务分包资质。原告裴军受被告谢加兴、李守柱雇佣从事木工劳动。2012年5月28日下午3时许，原告裴军在淮安苏宁电器广场工地锯木板时，左手被锯伤。2012年5月28日至2012年6月5日，原告裴军在八一医院住院治疗，入、出院诊断：左示指离断伤，左中指血管神经损伤，花费治疗、化验、检查费243.2元，住院费16455.8元；2012年7月14日，原告裴军在八一医院花去放射费、检查费107元；2012年6月8日至2012年12月19日，原告裴军在泗洪县曹庙医院就诊，花去医药费共计1980.09元。上述医疗费合计18786.09元，被告李守柱支付13786.09元，被告汪大洲支付5000元。
经原告裴军申请，原审法院委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对其所受伤害是否构成伤残以及误工、营养、护理期限进行鉴定，该所出具淮安二院司鉴所（2013）临鉴字第1308367号司法鉴定意见书，意见：1、被鉴定人裴军此次外伤致左示指离断伤，左中指骨折伴血管神经损伤并遗留左手功能障碍已构成人体损伤十级伤残；2、被鉴定人裴军休息期限按90日计算为宜，营养期限按60日计算为宜，护理期限按60日计算为宜。原告裴军支付鉴定费用1690元。
原告裴军母亲葛翠英于1944年12月24日出生，父亲裴成山已死亡，葛翠英与裴成山生育三子女。原告裴军与妻子吕春燕生育三子女，即长子裴灏（1996年11月16日出生）、长女裴晴（2002年8月28日出生）、次女裴园（2006年8月28日出生），原告裴军及母亲、子女均为非农业户口。
原告裴军在八一医院住院期间，由被告李守柱安排护工护理，并支付护工报酬700元。原告裴军到八一医院复诊的交通费由被告李守柱支付。
原审原告裴军诉称，被告中建一局是淮安苏宁电器广场项目建设工程总承包商，其中标后将工程转包给被告蓉申公司，被告荣申公司将工程层层分包给被告汪大洲、周启华、谢加兴、李守柱，我经被告谢加兴、李守柱安排，在工地从事木工工作。2012年5月28日，我在工地做工时意外受伤，导致左食指近节指间离断、左中指近节指骨骨折，后至中国人民解放军八一医院（以下简称八一医院）住院治疗。我与被告谢加兴、李守柱形成劳务关系，因六被告存在工程违法转包、分包情况，属内部承包关系，请求判决六被告连带赔偿误工费18000元、护理费3600元、住院伙食补助费180元、营养费1080元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费24786元、交通费1000元、鉴定费1690元，合计114690元。
原审被告谢加兴未作书面或口头答辩。
原审被告李守柱辩称，我和被告谢加兴一起承包苏宁电器广场的木工班组，原告裴军是我们喊来，一起为被告蓉申公司打工。原告裴军受伤后，出于老乡关系，除了被告汪大洲支付5000元，其余医药费用都是我支付的，我不应承担责任。
原审被告汪大洲、周启华、蓉申公司辩称：1、被告汪大洲、周启华是被告蓉申公司的职工，受被告蓉申公司委托参与项目管理，被告汪大洲、周启华是职务行为，不具备诉讼主体资格；2、原告裴军因何受伤，我们不知情；3、原告裴军因自身过错受伤，被告蓉申公司不承担责任。
原审被告中建一局辩称，我公司是淮安苏宁电器广场项目总承包商，将劳务项目合法分包给被告蓉申公司。原告裴军与我公司没有劳动合同关系，请求驳回对我公司的诉讼请求。
原审判决认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告谢加兴经原审法院传票传唤、无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视其对涉案事实抗辩权的放弃。本案中，原告裴军受雇于被告谢加兴、李守柱，其在从事雇佣活动中，因操作不慎受伤，根据原告裴军受伤事实、伤害结果，以及双方各自应尽到注意义务等，确认原告裴军负次要责任，被告谢加兴、李守柱负主要责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故被告蓉申公司应当承担连带赔偿责任。被告汪大洲、周启华受被告蓉申公司委派、履行职务，被告中建一局将所承建工程劳务分包给具有劳务分包资质的被告蓉申公司，故原告裴军以几被告系内部承包关系要求被告汪大洲、周启华、中建一局承担赔偿责任，证据不足，不予支持。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等。1、关于医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告裴军在八一医院及曹庙医院治疗费用共18786.09元，有相关票据为证，予以确认，该款项被告李守柱支付13786.09元，被告汪大洲支付5000元；2、关于误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告裴军主张按照200元／天标准计算误工费，其所举证据不足证明主张，不予认定。为此，依据原告裴军受伤情况、结合鉴定意见，酌情确定原告裴军误工费10000元；3、关于护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。对于护理费的标准，根据本地护工的实际收入水平，原告裴军主张护理费3600元（60元／天（60天），数额合理，予以认定；4、关于住院伙食补助费。住院伙食补助可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标注予以确定。原告裴军主张住院伙食补助费180元（20元／天（9天），数额合理，予以认定；5、关于营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告裴军主张营养费1080元（18元／天（60天），数额合理，予以认定；6、关于交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式交通票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告裴军至八一医院复诊时交通费约200元，由被告李守柱支付。根据原告裴军在家时就诊情况，酌情确定原告裴军交通费为400元；7、关于残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告裴军所受伤害构成十级伤残，其主张残疾赔偿金59354元，请求数额合理，且证据充分，予以认定；8、关于被抚养人生活费。根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准计算。被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，原告裴军主张母亲葛翠英（1944年12月24日出生）生活费6902.5元、长子裴灏（1996年11月16日出生）生活费941.25元、长女裴晴（2002年8月28日出生）生活费6588.75元、次女裴园（2006年8月28日出生）生活费10353.75元，合计24786元，请求数额合理，予以认定；9、关于精神损害抚慰金。根据原告裴军伤害后果以及过错责任及当事人的经济能力等因素，酌情确定原告裴军精神损害抚慰金4000元；10、关于鉴定费用。原告裴军主张鉴定费1690元，证据充分，予以认定。综上，认定原告裴军医疗费18786.09元、误工费10000元、护理费3600元、住院伙食补助费180元、营养费1080元、交通费400元、残疾赔偿金59354元、被抚养人生活费24786元、鉴定费1690元，合计119876.09元，精神损害抚慰金4000元。根据原告裴军、被告谢加兴、李守柱应承担的责任，确定被告谢加兴、李守柱赔偿原告裴军医疗费等80000元，并承担精神抚慰金4000元，合计84000元，扣除被告李守柱、蓉申公司已实际支付原告裴军医疗费18786.09元，被告李守柱已支付的护工报酬700元，被告谢加兴、李守柱还应赔偿原告裴军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金64513.91元，被告蓉申公司承担连带责任，余款则由原告裴军自行承担。
经调解不成，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款，第二十条，第二十一条第一、二款，第二十二条，第二十三条、第二十四条，第二十五条，第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条，第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢加兴、李守柱于本判决生效后二十日内一次性赔偿原告裴军各项损失合计64513.91元，被告蓉申公司承担连带责任；二、驳回原告裴军的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2594元，原告裴军负担1634元，被告谢加兴、李守柱、蓉申公司负担960元。
一审宣判后，李守柱、谢加兴不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。2012年2月底，上诉人李守柱、谢加兴由其朋友张为宽介绍给被上诉人汪大洲、周启华，汪大洲、周启华向李守柱、谢加兴介绍工程情况，说其已代表蓉申公司与中建一局签订劳务工程合同，要求李、谢招聘人员，组织木工班组由李守柱负责，还要求李守柱交20万元押金，将木工班所担负的工作任务以承包的形式固定下来。2012年3月上诉人李守柱将20万元押金汇给了汪大洲，2012年3月7日汪大洲以蓉申公司项目部名义，李守柱以木工班长名义签订了《建筑安装工程劳务合同》，该合同约定2012年4月1日开工，实际直到7月底工人才真正进场作业，工人工资一直到年底才由汪大洲、周启华发放，实际上被上诉人裴军也是汪大洲、周启华按排其做零星工程时受伤的，故被上诉人裴军受伤所受的损失应由汪大洲、周启华承担，双方签订的合同主体不适格，是无效合同。综上，上诉人是受蓉申公司委派负责公司木工班工作，请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人裴军、汪大洲、周启华、中建一局均辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人蓉申公司辩称：1、一审中我公司没有委托夏善刚律师作为我公司的代理人，其在一审提供的授权委托书是伪造的，委托书的日期也有明显改动；2、我公司没有收到一审判决书，文书是夏善刚律师代收的；3、一审判决认定事实错误，周启华，汪大洲不是我公司员工；4、一审法院适用法律正确。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审中，被上诉人蓉申公司向本院提供情况说明一份，对夏善刚律师在一审作为其委托代理人进行追认，对其参与本案一审的诉讼行为予以认可，并认可王大洲、周启华是其员工，在裴军受伤期间，王大洲、周启华系其在淮安苏宁广场的项目负责人，两人在此期间的行为是职务行为，因此，蓉申公司对裴军受伤负有责任，王大洲、周启华不应承担责任。被上诉人王大洲、周启华对蓉申公司在二审出具的情况说明予以认可。
本院认为，2012年3月7日汪大洲以蓉申公司淮安苏宁电器广场项目部名义与李守柱以木工班长名义签订了《建筑安装工程劳务合同》，约定由李守柱承包该工程的木工部分，后上诉人李守柱和谢加兴共同承包，并雇佣被上诉人裴军为其从事木工工作，两上诉人作为其雇主，应对其在从事雇佣活动中受到的伤害承担相应的赔偿责任。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因上诉人李守柱和谢加兴均不具有劳务分包资质，被上诉人裴军受两人雇佣从事木工劳动，被上诉人蓉申公司将其承包的工程分包给不具备相应施工资质的两上诉人，在选任上存在过错，故原审判决被上诉人蓉申公司对上诉人李守柱和谢加兴的责任承担连带赔偿责任正确，本院予以支持。因被上诉人蓉申公司在二审向本院出具情况说明，对夏善刚律师在一审作为其委托代理人进行追认，并对其参与本案一审的诉讼行为予以认可，并认可被上诉人王大洲、周启华是其员工，在裴军受伤期间，王大洲、周启华系其在淮安苏宁广场的项目负责人，两人在此期间的行为是职务行为，故一审判决被上诉人王大洲、周启华不承担赔偿责任并无不当，对上诉人主张被上诉人裴军的损失应由被上诉人王大洲、周启华赔偿的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费740元，由上诉人李守柱和谢加兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冬然
审判员 李前兵
审判员 张兆宇
二〇一四年九月十九日
书记员 李 蕙