湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂11刑终179号
抗诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何尚根，男，1960年1月26日出生，汉族，湖北省黄冈市团风县人，小学文化，家住湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2016年10月24日被抓获并羁押,2016年10月29日被刑事拘留，2016年11月11日被逮捕,2017年1月4日被取保候审。2018年3月20日被逮捕，2018年6月7日被释放。
辩护人唐红波，湖北高景律师事务所律师。执业证号14201200810911989。
湖北省黄冈市黄州区人民法院审理黄州区人民检察院指控原审被告人何尚根犯拒不执行判决、裁定罪一案，于二○一八年六月四日作出（2017）鄂1102刑初18号刑事判决。宣判后，黄冈市黄州区人民检察院提出抗诉，原审被告人何尚根不服，提出上诉。本院于2018年7月10日立案，并依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员刘中平出庭支持抗诉，上诉人何尚根及其辩护人到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2015年7月，被告人何尚根向某祥江借款100万元，后倪某1多次催讨未果，遂起诉到黄冈市黄州区人民法院。2015年12月15日，黄冈市黄州区人民法院作出(2015)黄州民初字第01858号判决，判决被告何尚根、黄某在判决生效之日起十日内偿还原告倪某1借款本金100万元并支付利息。后黄州区人民法院多次执行判决未果，于2016年9月7日向黄冈市公安局黄州分局移送了何尚根拒不执行判决、裁定案。被告人何尚根被抓获归案后，公安机关将其随身携带的八张银行卡依法进行了扣押和查询流水，其中建设银行卡62×××61自2016年4月15日以来，分多次共计打入301623元；交通银行卡62×××92在2016年2月5日打入了90000元；招商银行卡62×××45自2016年7月21日以来，分多次共计打入了481809元；工商银行卡62×××77自2015年12月15日以来，分多次共计打入了789069元，这四张银行卡在区段时间内共计打入金额为1662500元。被告人何尚根明知黄冈市黄州区人民法院(2015)黄州民初字第01858号判决书已经生效，且自2016年3月16日起，黄冈市黄州区人民法院依据(2016)鄂1102执197号执行裁定书依法强制执行后，仍然拒不履行法院判决、裁定，将上述银行卡内的款项挪作它用。
另认定，本案在审理过程中，被告人何尚根的亲朋代何尚根支付执行款20万元，并取得申请执行人倪某1的谅解。
以上事实，有检察机关出示并经当庭质证的以下证据予以证实：
1.证人证言
（1）证人倪某1的证言：我在好几年前就认识何尚根，他在武汉开担保公司，公司叫邦利得投资担保公司。何尚根每次出场都是大排场，他又会吹牛，总说他做多大的生意，所以我以为他是个大老板。2015年7月，何尚根说他在天津接到一个亿的做石油钻井平台的工程，叫我跟他合作，要我打100万元保证金。因为我以前没有跟他合作，他带我到天津看了，的确有那个项目，我就同意跟他合作。出于谨慎，我说我给100万元他做保证金可以，但以借款的名义，于是我用建行卡向他的建行卡打了80万，然后给20万现金，他给我打了100万的借条。后来我再到天津去看的时候，别人说那个工程根本就不是何尚根的，我觉得受骗了。我们把何尚根找到后，他仍然说工程是他的。于是，我和朋友带他一起到天津核实，结果他到天津机场逃脱了，后来就一直找不到他的人。打电话他不接，于是我在今年春节前将他起诉至黄州区人民法院。法院判决他偿还我100万另加利息。结果他为拖延时间就上诉至黄冈市中级人民法院，今年3月，中院判决维持。在我申请下，黄州区法院于3月15日开始进入强制执行程序。黄州区法院执行局刘建文局长多次到他公司和家里催他履行债务。他要么避而不见，要么一天天往后拖，承诺很好，就是不兑现。于是，黄州区法院于今年6月以拒不执行法院判决、裁定案移送公安机关。
何尚根为了逃避债务，跟老婆办了离婚手续，其实是假离婚。他成天花钱如流水，家里还有几辆豪车。公安机关抓到何尚根后，从他的银行卡上查到自黄州区法院判决生效后到现在有170多万元进帐的流水。
（2）证人彭某（武汉邦利得投资担保有限公司财务总监）的证言：何尚根是公司法人，他很少来公司，他不在的时间，我就处理公司的日常事务。黄州区法院（2016）鄂1102执197号案件执行通知书、报告财产令和一份法院传票，已经由我转交给他了。
（3）证人黄某的证言：我跟何尚根以前是夫妻关系，我们之间生育了一上儿子，现在一岁多。2015年8月与何尚根离婚。离婚后，我就住在爸妈家里。何尚根连孩子的抚养费也没有给，还是我多次催要，他才有两个月给了4000元孩子生活费。
2.书证
（1）昆明铁路公安处昆明站派出所出具的抓获经过，证实2016年10月24日，公安民警在昆明火车站将被告人何某抓获。
（2）扣押清单，证实公安机关扣押何尚根名下8张银行卡。
（3）银行卡流水明细，证实何尚根8张银行卡资金进出情况。
（4）湖北省黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民终18号民事判决书、湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）黄州民初字第01858号民事判决书，证实何尚根、黄某应当偿还倪某1100万元并支付利息。
（5）湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102执197号案件执行通知书、执行裁定书、执行决定书、报告财产令及送达回证，证实已经送达给何尚根相关法律文书。
（6）被告人的身份信息，证实被告人何尚根的身份情况。
（7）被害人倪某1出具的谅解书，证实被告人何尚根已部分履行生效判决，并取得被害人倪某1的谅解。
3.被告人何尚根的供述与辩解
2015年6月29日，我因为资金周围困难向某祥江借款80万元，到了7月10日他才借钱给我。他分两笔转给我80万元，一笔30万元，一笔50万元。但是我打给他的借条是100万元，20万元是利息，借条是没有约定还款日期。2015年9月，倪某1开始要我还钱，因为我手头困难就承诺想办法还钱。他跟我要过多次，我一直在外地收债，别人也没有钱还我。2015年11月，倪某1向黄州区法院起诉我和前妻黄某，要求我归还本金100万元及利息，后来因为我有事没有出庭，我和前妻黄某委托肖律师应诉。2015年12月15日，黄州区法院判决我归还本金100万元及利息。我和黄某不服上诉。2016年2月15日，黄冈市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2016年3月15日，黄州区法院向我下达了案件执行通知书，我公司的副总彭某代我签收了，事后及时通知了我。2016年5月16日，黄州区法院向我送到执行裁定书、报告财产令、传票，也是由公司副总彭某转交给我的。后来，黄州区法院的工作人员几次到我公司找我要强制执行，但是一直没有见到我。2016年9月26日，黄冈市公安局黄州分局刑侦大队民警到我公司下达传唤证，叫我9月29日到该大队接受讯问。我本人不在公司，公司的员工打电话通知了我。9月29日那天我没有去。后来民警两次通知我到案，我承诺2016年10月17日回来执行判决。但是我在外地收债一直没有收到，所以10月17日就没有去。
公安机关抓获我时从我身上搜出8张银行卡，都是我个人的。建设银行尾号6661银行卡自2016年4月15日以来，共进帐30.1623万元。其中有一笔19万是跟别人做生意，别人打了19万到我帐上，我当天取4万，过几天又转帐9.5万，这两笔给了我做生意的上家，这笔生意赚了1.57万元。其他部分都是借我钱的人还的利息。这些钱主要用于邦利得公司日常开支和支付员工工资，还有一部分我个人消费了。
交通银行尾号1092银行卡于2016年2月5日转入的9万元，是我在2016年2月5日将我的一辆丰田凯美瑞押给朋友，借的9万元，这些钱我都分别还了借别人钱的利息。
招商银行尾号1445银行卡自2016年7月21日以后转入的48.1809万元。其中40万元是李宗贵为了承包汉阳地下商场打到我帐上的，他说用我的卡在武汉取钱方便，这钱后来他分批取走了。其他的8万多有一部分交了公司的房租，一部分出差用了。
工商银行尾号2877银行卡自2015年12月15日以后转入78.9069万元。这个卡是我公司对我本人转帐的卡，这些钱我日常开支用了一些，再就是我两辆汽车的费用和司机工资，其余的钱都支付公司房租了。
原判认为，被告人何尚根具有履行被执行能力，而拒不履行执行义务，致使人民法院已经发生法律效力的判决无法执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。被告人何尚根当庭认罪，且在案发后，积极履行部分执行义务，并取得申请执行人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，判决：被告人何尚根犯拒不执行判决、裁定罪，判处拘役五个月。
湖北省黄冈市黄州区人民检察院抗诉称：原判量刑畸轻。
黄冈市人民检察院出庭意见：被告人何尚根构成拒不履行判决裁定罪，抗诉机关抗诉意见正确。
上诉人（原审被告人）何尚根及其辩护人提出：被告人何尚根不构成拒不执行判决、裁定罪；抗诉机关提出抗诉的时间已超过法律规定的抗诉期限。
经审理查明，湖北省黄冈市黄州区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审中出示并经质证，经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对控辩双方的意见，根据本案的事实、证据，依照相关法律规定，评判如下：
1.关于上诉人何尚根是否构成拒不执行判决裁定罪。
经查，上诉人何尚根在收到黄州区人民法院的执行通知书、报告财产令等法律文书后，其银行卡上有大量资金进出，且其交待资金中有部分用于公司日常开支、支付员工工资、个人消费，同时，其到案后履行了部分还款义务。原判认定其有履行能力而拒不履行，从而构成拒不执行判决、裁定罪，定性准确，证据确实、充分。故黄冈市人民检察出庭意见成立，上诉人何尚根及其辩护人所提不构成拒不执行判决、裁定罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
2.对于抗诉机关所提一审量刑畸轻的抗诉意见。
经查，上诉人何尚根有能力履行人民法院发生法律效力的判决、裁定，情节严重，原判只判处拘役五个月，量刑畸轻。故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
3.对于上诉人何尚根及其辩护人所提抗诉机关提出抗诉的时间已超过法律规定的抗诉期限的上诉理由和辩护意见。
经查，黄州区人民检察院于2018年6月21日签收一审判决书，于2018年6月26日提起抗诉，没有超出法律规定的期限。故上诉人何尚根及其辩护人前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人何尚根有能力履行人民法院发生法律效力的判决、裁定，而拒不执行，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102刑初18号刑事判决；
二、被告人何尚根犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2017年10月23日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟新阶
审 判 员 傅文峰
审 判 员 陈 静
二〇一八年八月三十日
法官助理 陈 杰
书 记 员 江丽红