四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川34刑终175号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田世国，男，1982年11月19日出生。曾因犯故意伤害罪，于2010年9月20日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年零五个月，2012年10月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月18日被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准逮捕，同年2月16日被西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。
四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人田世国犯盗窃罪一案，于二0一六年八月二十四日作出（2016）川3401刑初358号刑事判决。原审被告人田世国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派代理检察员罗亮出庭履行职务。上诉人田世国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2015年6月4日凌晨3时许，被告人田世国伙同田华文(已判刑)窜至西昌市海门渔村大凉山南红玛瑙城“石源汇”玛瑙店外，用事先准备好的夹钳夹断一楼后窗的防盗栏后，田华文戴上事先准备好的手套、口罩翻入“石源汇”内实施盗窃，田世国在窗外放风、接应。田华文用过道上的扫把破坏了屋内的监控摄像头后，在屋内四处翻找，盗走玛瑙石原石、玛瑙石饰品及玛瑙石雕刻成品共计37件。被盗物品被田华文装进书包从窗户转移给田世国，盗窃得手后，被告人田世国和田华文从海门渔村B区出口逃离作案现场，回到长途汽车站旁边的“雅都宾馆”休息。凌晨6时许，田华文将作案穿的衣服、工具丢弃在附近的垃圾桶后与被告人田世国搭车到“明珠大酒店”内休息，中午13时许，两人坐大巴逃离西昌。田华文将赃物埋藏在贵州省沿河县黑獭乡射香村古平组的老家住房旁边。2015年7月5日，田华文在广州市白云区嘉禾鹤边村被当地公安机关抓获后移交给西昌市公安局刑事侦查大队。2015年7月18日，西昌市公安局办案民警在田华文老家旁边的竹林里，将被盗窃的37件玛瑙石原石、玛瑙石饰品及玛瑙石雕刻成品全部追回。2015年9月21日，经西昌市价格认证中心鉴定，被盗的37件玛瑙石原石、玛瑙石饰品及玛瑙石雕刻成品为人民币1000920元。现被盗玛瑙已退还被害人。
2、2016年1月17日下午，被告人田世国伙同田小松(另案处理)在深圳市平湖市场公交站台扒窃被害人候某某手机被公安民警当场抓获。经鉴定:被盗手机价值648元，手机已发还被害人。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证并确认的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人田世国以非法占有为目的，伙同田华文盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人田世国曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人田世国认罪态度好，被盗物品已返回失主，决定酌定对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条之规定，以被告人田世国犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
上诉人田世国以“自己是受田华文的带领、指使进行的盗窃，在共同犯罪中系从犯；原判量刑过重”等理由，向本院提出上诉，请求本院从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚、证据确实充分；上诉人田世国在共同犯罪中，只负责望风，未具体实施盗窃行为，同时盗得的赃物也是由同案犯田华文在负责保管和处理，上诉人田世国的作用较轻，依法可予以认定从犯，对其可予以从轻处罚。
经审理查明，2015年6月4日凌晨3时许，上诉人田世国伙同田华文（已判刑）在西昌市海门渔村“石源汇”玛瑙店实施盗窃，田世国负责望风，田华文翻窗进入店内实施盗窃，二人盗走玛瑙石原石和雕刻成品共计37件。之后，由田华文将盗窃的玛瑙石物品埋藏在贵州省沿河县黑獭乡射香村古平组田华文老家住房旁边的竹林里，伺机处理。案发后，被盗的玛瑙石物件被公安民警追回，并退还给了失主。经西昌市价格认证中心鉴定，被盗的37件玛瑙石原石、玛瑙石饰品及玛瑙石雕刻成品价值人民币1000920元。
2016年1月17日下午，上诉人田世国伙同田小松在深圳平湖市场公交站台盗窃失主候某某手机时，被公安民警当场抓获。被盗的手机经鉴定，价值为648元。案发后手机已返还给失主。
另查明，上诉人田世国曾因犯故意伤害罪，于2010年9月被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑三年五个月，2012年10月18日刑满释放。
认定上述事实的证据，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、移送案件通知书载明：2016年1月17日16时50分许，被告人田世国伙同田小松（另案处理）盗窃失主候某某手机被深圳市公安局公交分局民警当场抓获。因田世国在四川西昌还涉嫌另犯有重大盗窃罪，深圳市公安局公交分局于2016年2月16日将田世国盗窃手机案移送给西昌市公安局一并管辖。
2、抓获经过载明，2016年1月17日下午16时50分许，上诉人田世国伙同田小松(另案处理)在深圳市平湖市场公交站台盗窃被害人侯某某手机后，被深圳市公安局布吉公安民警当场抓获。
3、被害人侯某某陈述：2016年1月17日16时50分许，在深圳平湖市场公交站台等候时，我放在我外套左侧口袋内的手机被盗。盗窃我手机的人被民警当场抓获。我被盗手机是白色直板触摸屏，手机还带有一个保护壳，是2015年3月在广州花2500元买的。
4、被害人张某某陈述:2015年6月4日6时50分左右，我老婆王某某发现门市内的展柜里面的玛瑙石成品被盗了。我起来后发现位于厨房内的一个窗户的防盗栏被小偷剪开，门市内的玛瑙石成品被盗35件左右，原石有三个。之后我就报警了。我大概估算了一下，这些被盗的东西市场价格大概在五百万人民币左右，我进货的价格大概在三百万左右。除了玛瑙石被盗之外，我孩子上学的时候背的书包也不见了，书包里的书全都倒在厨房里面，我们觉得书包应该是小偷拿去装这些偷来的玛瑙石了。还有厨房里的一条围裙也不见了，是我老婆平时做饭的时候用的，围裙是蓝色的，上面有一些花的图案。
5、提取笔录及被盗物品照片，载明了受害人张某某向办案单位提供了其被盗的“南红玛瑙”工艺品雕件及原石的照片以确定被盗物品数量及特征。
6、搜查证、搜查笔录和搜查过程的照片载明，田华文被抓获后，供述将被盗物品藏在家中附近的竹林里，旁边有棵梧桐树。侦查人员赶到田华文家中在竹林里的梧桐树附近摆放了编号为1至12的标牌，并拍照后叫田华文辨认，田华文供述了埋藏在编号2、3、5附近，民警在见证人的见证下，从编号5附近的地里挖掘出一个土坛，土坛内的一件花色围裙和37件石质物品。对被告人田华文老家的搜查笔录。
7、扣押清单载明，民警依法对搜查出的37件被盗玛瑙石及埋藏石头用的土坛一件和围裙一件等物品进行扣押的清单。所有物品扣押及照片。
8、扣押决定书和清单载明，民警依法从田小松处扣押了手机一部、镊子一个的决定书和清单。
9、民警依法将被盗的手机一部返还给失主侯某某的发还清单。
10、辨（指）认笔录和照片载明，①辨认人田世国对伙同田华文实施盗窃的地点西昌市海门渔村小区B区内的位置进行了指认；田世国从10张不同男性免冠照片中，辨认出了共同参与盗窃的田华文。②辨认人田华文从10张不同男性免冠照片中，辨认出了共同参与盗窃玛瑙石的同案人田世国。③辨认人田华文于2015年7月18日对其埋藏被盗玛瑙石的具体位置即贵州老家牛棚后面的竹林，以及从该竹林里挖出的装玛瑙石的土坛和包裹玛瑙石的围裙的照片进行了辨认。④辨认人田华文对在西昌市海门渔村小区B区内盗窃玛瑙石的具体位置进行了指认。⑤辨认人张某某对门市被盗时，丢失的做饭用的围裙的照片进行了辨认。
11、辨认笔录和照片载明：①辨认人田世国从10张不同男性免冠照片中，辨认出了共同参与盗窃他人手机的同案人田小松。②辨认人田小松从10张不同男性免冠照片中，辨认出了共同参与盗窃他人手机的同案人田世国。
12、公安机关的情况说明载明，①侦查人员在办理案件过程中，在被告人田华文位于贵州省沿河县黑獭乡射香村古平组家中屋后竹林中查获了其埋藏的盗窃得来的南红玛瑙原石及雕件工艺品共计三十七件，并随即对上述被盗物品依法进行了扣押。现扣押物品已发还被害人。②2016年1月17日下午，深圳市公安局布吉派出所抓获了盗窃他人手机的田小松和田世国。当时田世国自称叫田世军。民警在进行指纹对比中，认定自称田世军的人与曾经涉嫌故意伤害的田世国的指纹比对同一。布吉派出所将自称为田世军的犯罪嫌疑人在抓获当天所拍的正面照片发给四川省西昌市公安局，让网上在逃人员田世国的同案犯田华文辨认，经辨认，确定，布吉派出所抓获的嫌疑人田世军（自称）的人系网上在逃人员田世国。
13、现场勘验笔录载明，2015年6月4日7时20分，公安民警对玛瑙石被盗现场西昌市海门渔村大凉山南红玛瑙城“石源汇”玛瑙店进行勘验的笔录、现场方位平面示意图、被盗现场的照片。
14、现场勘验笔录和照片载明，2016年1月17日16时55分许，公安民警对盗窃手机的现场深圳市龙岗区平湖市场公交站进行勘验的笔录和照片、以及现场方位平面示意图。
15、珠宝鉴定证书载明，被盗的37件物件，经鉴定均为南红玛瑙。
16、西昌市价格认证中心西市价认鉴（2015）102号关于南红玛瑙石饰品、未雕原石等财物的价格鉴定意见书，载明，被盗的37件南红玛瑙石饰品、未雕原石，经鉴定，价格为人民币1000920元。
17、深圳市龙岗区价格认证中心涉案财产价格鉴定意见书载明，被盗的手机经鉴定，价格为648元。
18、四川省西昌市人民法院（2015）西昌刑初字第383号刑事判决书载明，被告人田华文因该案，于2015年12月14日被判处有期徒刑十二年。
19、广东省深圳市龙岗区人民法院判决书、广东省惠州监狱释放证明书载明：被告人田世国因犯故意伤害罪，于2010年9月20日被判处有期徒刑三年五个月；于2012年10月18日刑满释放。
20、上诉人田世国的户籍信息，载明了田世国的基本情况。
21、证人田某某证言称：我是田华文的父亲。田华文和其妻最近几年都一直在外面打工。2015年6月10日左右，田华文回家来过一趟。具体做什么我不清楚。他回家的时候我们都在山上种地，不知道他带了什么东西回来。他在家里待了有半个月左右，大概6月23日走的，也没有给我们说要去什么地方。我也不知道那些东西怎么埋在那里的，直到警察来了挖出东西，我才知道田华文在外面偷了东西藏在那里的。警察从牛圈背后的竹林里挖出的罐子是我们家里面的，我都不知道罐子是什么时候不见的，警察在罐子里找了很多红色石头雕刻的东西，一共有三十七件。
22、涉案人员田华文的供述及辩解称：2015年，我和田世国在广州认识后，了解到四川凉山州的南红玛瑙石市场价格高，我俩就商量说一起到西昌这边看看，有机会就偷一些玛瑙石。我俩坐飞机到西昌以后，在这边呆了几天，到玛瑙市场去逛，趁逛街的时候了解一下玛瑙石的情况和市场价格，熟悉一下市场的环境，还有里面的各个路口、通道的位置。盗窃之前，我俩共同购买了作案用的工具钳子、电筒、手套、口罩等。之前没有选定作案地点，是盗窃的当天晚上我俩走到那儿，觉得那个位置相对比较安全，也比较隐蔽，就决定偷他们家的。作案那天凌晨2点过，我和田世国到了海门渔村那边，在小区里面逛了一会儿，选择了一家门市的一楼后窗，我用夹钳把不锈钢防盗栏夹断一根，用手掰弯两边的防盗栏，然后我戴好提前准备好的手套和口罩就钻了进去，田世国在窗外放风。我进去以后我发现店里有监控摄像头，就在店里找了个扫把去把摄像头顶了歪向墙面上。我发现客厅茶几的抽屉里有一串钥匙，上面有很多把小钥匙，看起来像是开橱窗玻璃锁的。我就拿来试着开那几个玻璃橱窗，打开了几个玻璃窗后，把里面的玛瑙石拿出来，往窗口那边运了几趟，还用现场沙发上的一个学生书包来装偷到的玛瑙石。东西偷到以后，我俩就全部带回了贵州老家，在家里才清点了一下偷到玛瑙石数量应该是37件或者是38件，其中有4个是没有雕刻的原石，另外的30多件是雕刻过的。我将玛瑙石全部都装在坛子里，然后我一个人把它埋在老家房屋旁边的竹林里了。把盗窃的东西埋起来是因为，当时还找不到销路，所以先埋起来避避风头，等过一阵找到销路再说。我和田世国没有商量如何分赃，但肯定是要平分的。后来，民警到我老家，在我家人和当地派出所、村干部的见证下，挖出了我埋藏在竹林里面的玛瑙石，辨认的照片我都看了。
23、涉案人员田小松的供述称：2016年1月17日11时许，我打电话约田世国去偷手机。下午14时我俩在深圳平湖广场见了面。随后我们就去守珍街，大概在16时50分，我们在平湖市场公交站旁寻找目标，这时看见一名身穿红色外套的女子站在站台旁而且她外套右侧口袋里面还放着一部手机，我就走到那名女子身边用右手拿着镊子伸进了她的口袋把手机夹了出来，手机偷得后走了几步，准备把手机递给我身后的田世国，这时就冲出了几名便衣警察把我和田世国抓住了。我们偷的是一部触摸屏手机，还带有一个手机壳。我负责动手偷，偷得财物后，怕被发现，所以立即就要转移财物，田世国负责接。
24、上诉人田世国的供述：我2009年在深圳市平湖打架，因犯故意伤害罪被判处3年5个月，2012年刑满释放。后我就冒用我兄弟田世军的名字。2015年的一天，具体时间记不起，田华文邀约我，我就和他一起坐飞机到了西昌，住在西昌市汽车站旁边的一个宾馆。在这个期间，我们就在西昌玛瑙石市场四周转转，看看玛瑙石。我和田华文去买了夹线钳。有一天晚上田华文告诉我他要去偷玛瑙石，让我去给他放风，于是我们带着一个包，一起去了现场玛瑙石市场的一间门市，田华文就让我外面放风。他就用夹线钳把窗户弄开，过了一会儿，他就拿了一个黑色的书包从窗户里面递出来给我，之后我们就一起坐了一个摩托车回到宾馆。回宾馆后，田华文清点了偷到的玛瑙石，他告诉我有二十多件，我看见玛瑙石有大有小，全是红色的。大概有二十斤。之后，我俩就带着玛瑙石回到田华文家里，玛瑙石交给田华文一个人处理。当天的作案工具和偷来包玛瑙石的布料围裙一起丢在我们住的宾馆外面的垃圾桶里。
2016年1月17日下午，我接到老乡小松的电话，他叫我去深圳市龙岗区平湖市场干活（指偷别人东西）。我们在附近转悠，走到平湖市场公交站的时候，小松突然靠近一个女的，然后就转头离开，准备靠近我的时候，就被你们警察抓住带到派出所了。我们两分工是小松手上有镊子，负责偷别人东西，偷到之后就转移给我，我帮他望风观察有没有便衣伏击，同时接东西。
本院认为，上诉人（原审被告人）田世国以非法占有为目的，先后两次盗窃他人财物，共计价值1001568元，其行为已构成盗窃罪。上诉人田世国曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人田世国与田华文在2015年6月4日的共同盗窃过程中，上诉人田世国负责望风、田华文负责翻窗入室具体实施盗窃，且盗窃取得的赃物也是由田华文在负责保管和处理。田华文的作用较田世国重，上诉人田世国在共同犯罪中起次要作用，应系本次共同犯罪的从犯，依法可以从轻处罚。出庭履行职务的检察员关于“田世国在共同犯罪中系从犯、依法可予以从轻处罚”的意见，本院予以支持。原审法院对田世国未认定从犯，致量刑不当，本院予以更正。故上诉人田世国所提“原判量刑过重”的上诉意见，本院予以支持。原判在审理查明事实部分认定田世国先后两次盗窃他人财物，价值分别为1000920元和648元；两次累计应为1001568元。但原判在本院认为部分，表述的盗窃数额却为“1000920元”，表述错误，本院予以更正。原判认定事实清楚、证据确实充分，但量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项即“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2016）川3401刑初358号刑事判决中对上诉人田世国的定罪部份，撤销四川省西昌市人民法院（2016）川3401刑初358号刑事判决中对对上诉人田世国的量刑部份；
二、上诉人（原审被告人）田世国犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月18日起至2027年1月17日止。罚金刑限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吉晓红
审判员 江 黎
审判员 唐 建
二〇一六年十一月十七日
书记员 帅南洋