安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终193号
原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海进，男，汉族，1985年1月24日出生于枞阳县，初中文化，农民，住枞阳县。因犯盗窃罪于2008年9月18日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2011年10月13日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；因犯非法侵入住宅罪于2013年7�22日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑一年三个月，刑期至2014年4月9日止。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月5日被怀宁县公安局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
指定辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人陈菲，曾用名陈义清，男，汉族，1972年12月23日出生于潜山县，初中文化，农民，户籍地潜山县，住安徽省安庆市宜秀区。因犯盗窃罪于1996年1月11日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。因涉嫌犯盗窃罪于2016年8月5日被怀宁县公安局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
指定辩护人杜建军，安徽中皖律师事务所律师。
安徽省怀宁县人民法院审理怀宁县人民检察�指控原审被告人王海进、陈菲犯盗窃罪一案，于2017年7月24日作出（2017）皖0822刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人王海进、陈菲均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年9月至2016年8月5日期间，被告人王海进、陈菲驾驶登记在江大喜名下的皖Ｈ×××××号宝来牌小型轿车窜至安庆市宜秀区、怀宁县等地，由被告人王海进采取攀爬、撬窗等方式进入室内盗窃，被告人陈菲驾车接应、望风，共同实施盗窃13起，盗得财物价值共计人民币98305元。具体如下：
1.2015年9月份一天，被告人王海进、陈菲先后盗窃安庆市宜秀区五横居委会高峰组009号被害人吴某家、怀宁县凉亭乡源潭铺村�隔组003号被害人程某1二家，未盗得财物。
2.2016年5月12日，被告人王海进、陈菲盗窃怀宁县金拱镇久远村王庄组004号被害人琚某1家，未盗得财物。
随后，被告人王海进、陈菲进入怀宁县金拱镇久远村王某被害人程某2家，盗得被害人程某2母亲琚某2存放在一楼房间衣柜内现金3000元。
嗣后，被告人王海进、陈菲从怀宁县金拱镇久远村王庄组006号被害人程某4家卧室抽屉内盗得现金3600元。
3.2016年5月13日，被告人王海进、陈菲从怀宁县金拱镇双河村燕屋组012号被害人汪某1家盗得现金12000元和三条黄金项链、两只黄金手镯、一条黄金鸡心项链、一枚黄金戒指、一副黄金耳环、一枚铂金钻戒及一条黄金手链。经评估，所盗首饰价值共计61260元。
4.2016年5�23日，被告人王海进、陈菲从怀宁县高河镇城北村雨安组007号被害人夏某1家一楼房间墙壁上的挂包内盗得现金1200元。
随后，被告人王海进、陈菲从怀宁县高河镇城北村雨安组008号被害人夏善才家一楼房间内床被褥下面及衣柜包内分别盗得现金1200元、800元，共计2000元。
5.2016年6月6日，被告人王海进、陈菲从怀宁县金拱镇西湖村永红组006号被害人程某3家一楼房间柜子抽屉内盗得现金900元和2包硬中华香烟。经评估，所盗香烟价值90元。案发后，公安机关在盗窃现场提取了可疑鞋印。经鉴定，该鞋印与被告人王海进右脚所穿鞋子的灰尘鞋印样本为同一只鞋所留。
6.2016年6月13日，被告人王海进、陈菲从怀宁县高河镇城北村大塘组016号被害人刘某家一楼房间衣柜抽屉内盗得现金8000元和一枚黄金戒指、一副黄金耳环。经评估，所盗首饰价值共计6255元。案发后，公安机关在盗窃现场提取了可疑鞋印。经鉴定，该鞋印与被告人王海进左脚所穿鞋子的灰尘鞋印样本为同一只鞋所留。
7.2016年6月份一天，被告人王海进、陈菲从怀宁县凉亭乡双岭村金塘组035号被害人齐长明家房间内盗得一本集邮册。案发后，该集邮册被公安机关依法扣押。
8.2016年8月5日，被告人王海进、陈菲先后盗窃怀宁县凉亭乡双岭村进塘组被害人齐某1和家、齐某2家，未盗得财物。
另查明，被告人王海进曾因犯盗窃罪分别于2008年9月18日和2011年10月13日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元和有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；曾因犯非法侵入住宅罪于2013年7月22日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑一年三个月，刑期至2014年4月9日止。被告人陈菲曾因犯盗窃罪于1996年1月11日被江苏省宜兴市人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。
认定上述事实的证据有：
1.怀宁县公安局刑事侦查大队出具的二被告人《到案经过》，证实公安机关抓获被告人王海进、陈菲的时间、地点及经过。
2.被害人吴某、程某1二、琚某1、琚某2、程某4、汪某1与徐某夫妇及子女汪某3与汪某2、夏某1与张素珍夫妇、夏某2与江春平夫妇、刘某与陈某1夫妇、程某3与儿子汪斌、齐某3、何美荣（被害人齐某1和妻子）、齐某2的陈述，均证实自家被盗的时间、被盗财物存放的具体位置，以及被盗财物的品名、数量及价值等事实。
3.证人程某5、汪某4、杨某的证言。程某5证实其奶奶琚某2被盗现金3000元。汪某4、杨某共同证实集邮册系被害人齐某3家失窃物品。
4.现场（包括琚某1家、汪某1家、夏某1家、刘某家、程某3家、齐某3家被盗现场）勘验检查笔录、现场图及勘验照片，证实被盗现场方位、概貌及室内格局、陈设，以及提取痕迹、物证和盗贼撬压、翻动情况，并从被害人程某3家、刘某家各提取了一枚鞋印。
5.被告人王海进指认被害人琚某1家、程某2家、程某4家、汪某1家、夏某1家、夏某2家、程某3家、刘某家被盗现场笔录及照片，被告人陈菲指认被害人吴某家、汪某1家、齐某1和家被盗现场笔录及照片，证实被告人王海进、陈菲共同实施盗窃的具体地点。
6.鉴定意见：（1）怀宁县公安司法鉴定中心怀公(刑技)鉴(痕)字［2016］14号、15号鞋印鉴定书，证实公安机关从被害�刘某家被盗现场提取的鞋印与被告人王海进左脚所穿鞋子的灰尘鞋印样本为同一只鞋所留，以及公安机关从程某3家被盗现场提取的鞋印与被告人王海进右脚所穿鞋子的灰尘鞋印样本为同一只鞋所留。
（2）怀宁县价格认证中心怀价认定［2016］61号关于对被盗物品价格认定结论书，证实被害人汪某1家、刘某家失窃首饰的价值分别为61260元、6255元，以及被害人程某3家失窃香烟的价值为90元。
7.书证：（1）怀宁县公安局搜查笔录及扣押清单，证实公安机关搜查被告人王海进人身时扣押了其脚上所穿运动鞋一双，搜查被告人陈菲人身后，扣押了作案工具皖Ｈ×××××号轿车，以及车内三把起子、一把工具刀、四枚银元、一本集邮册。
（2）被告人王海进手机（号码158××××9725）及被告人陈菲手机（号�130××××3288）的通话详单，证实2016年5月12日被害人琚某1、程某2、程某4家及2016年5月23日被害人夏某1、夏某2家被盗时，被告人王海进、陈菲均出现在被盗现场附近。
（3）受案登记表，证实被害人汪某1、夏某1、程某3、刘某于被盗当天报案，报称失窃的现金数量、首饰及香烟情况。质保单、销售单，证实汪某3、徐某、汪某2存放在家中被盗首饰的品名、质地、质量及价值。销售凭证、小票，证实被害人刘某家被盗首饰的品名、质地及质量。
（4）江苏省常熟市人民法院（2008）熟刑初字第0922号、（2011）熟刑二初字第0478号、（2013）熟刑初字第0578号刑事判决书，江苏省宜兴市人民法院（1996）宜刑初字第15号刑事判决书，证实被告人王海进、陈菲前科情况。
（5）被告人王海进、陈菲的户籍证明�证实二被告人的身份信息情况。
8.物证：（1）集邮册（照片），证实被害人齐某3家失窃的集邮册外观情况。
（2）作案工具皖Ｈ×××××号轿车及红色运动鞋（照片），证实作案用车及被告人王海进被抓获后扣押的鞋子情况。
9.被告人王海进、陈菲的供述与辩解，二被告人供认共同驾驶车辆实施盗窃的事实经过。
以上证据均经当庭举证、质证，足以认定。
原审法院认为：被告人王海进、陈菲以非法占有为目的，共同秘密窃取公私财物，盗取财物价值人民币98305元，数额巨大，二被告人的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王海进提议、邀集被告人陈菲参与盗窃，并采取翻墙、钻窗方式入户具体实施盗窃，分配盗得的赃款、赃物，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈菲在共同盗窃时驾车接应、望风，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人王海进、陈菲多次入户盗取财物，且被告人陈菲具有前科，可酌定予以从重处罚。被告人王海进前期犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当予以从重处罚。被告人陈菲在庭审中自愿认罪，可酌定予以从轻处罚。结合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人王海进犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币65000元；被告人陈菲犯�窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币50000元；对被告人王海进、陈菲犯罪所得予以追缴，返还被害人。
原审被告人王海进上诉提出：1.原判认定其盗窃汪某1家的现金、物品与事实不符；2.陈菲在怀宁县有一个工地，陈菲对工地周围的情况比较熟悉，共同盗窃的犯意是陈菲先提出来的，每次盗窃所得赃款其都在车上全部拿出来在陈菲当面清点，并拿出一小部分作为每次的开支，余下赃款两人平分（对未盗得赃款的，每次开支也是由两人均摊），因此原判认定其提议、邀集陈菲参与盗窃，系共同犯罪中的主犯的观点与事实不符；3.其到案后在公安机关后期如实供述了犯罪事实，并配合公安机关指认现场，在庭审中也自愿认罪，原判未认定上述情节；4.二审期间，其原意尽自己能力退赃；综上，请求二审法院对其从轻处罚。
安庆市法律援助中心接本院通知为原审被告人王海进指派的辩护人除提出和王海进上诉理由基本相同的辩护意见外，还辩护提出：原判认定王海进盗窃汪某1家现金及首饰的事实，证据不足，首先关于该起事实王海进和陈菲的供述不能相互印证，陈菲的供述与被害人的陈述亦有很大差距，且该起事实的赃物已经灭失，无法查清真实的被盗情况，而王海进的多次供述则前后一致，其并未从事该起犯罪。故对该起事实不应当予以认定。
原审被告人陈菲上诉提出：1.对原判认定的被害人汪某1家的失窃财物数额有异议，理由是被害人的陈述不稳定，其在王海进该起盗窃结束上车时，也没有看见王海进盗窃到原判认定的财物；2.其在共同犯罪过程中，仅起驾车接应、望风作用，并不实际实施盗窃行为，盗窃所得的赃款，也是由王海进予以�配，且其所分赃款也没有原判认定的7600元和两包香烟，一审对其量刑过重；3.其真诚认罪悔罪，二审期间愿意尽自己能力退赃。综上，请求二审法院对其从轻处罚。
安庆市法律援助中心接本院通知为原审被告人陈菲指派的辩护人除提出和陈菲上诉理由基本相同的辩护意见外，还辩护提出：1.原判认定陈菲参与盗窃被害人汪某1家、刘某家事实，主要依据被害人的陈述和被告人的供述，被害人陈述主观性较大，而王海进和陈菲的供述又不能相互印证，该两起事实存在疑点，二审应本着“疑罪从无”的原则，对该两起事实不予认定；2.对被盗财物的价格鉴定意见有异议，涉案财物价格鉴定过程不具有规范性和严谨性，被害人陈述的主观性较大，且未对损失财物的成分和含量进行实物鉴定，真假性难以确定，故不能以价格评估的数额作为量刑标准，量刑时应该以当事人具有入室盗窃的情节来评价。
本院二审审理查明的事实和证据与原判基本相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。二审审理期间，二上诉人及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据。
关于两上诉人及其辩护人均提出，原判认定被害人汪某1家被盗财物事实不清，证据不充分的问题，经查，汪某1家被盗后当天即向公安机关报案，被害人汪某1、汪某3、徐某、汪某2关于被盗现金及首饰等财物的陈述基本一致，且与被害人提供的部分首饰的零售发票、质保单、销售单，现场勘验检查笔录相互印证，相关被害人的陈述真实可信；上诉人陈菲到案后供述了参与王海进该起盗窃的事实，并指认了现场；上诉人王海进到案后在侦查机关的前六次讯问中拒不交代盗窃事实，后侦查机关将王海进所穿鞋子的鞋印与部分案发现场提取的鞋印进行鉴定，自第七次讯问时王海进才开始交代其和陈菲共同盗窃汪某1家的事实，并指认了现场，但辩解盗窃汪某1家财物为现金5000余元、一枚黄金戒指及一串黄金转运珠，转运珠和戒指后来交给其老婆陆晓娇。王海进在一审庭审中另辩称其每次所盗财物均在陈菲当面清点分配，没有隐藏赃物，王海进前述辩解明显有避重就轻之嫌，且与陈菲在侦查阶段的供述、陆晓娇的证言相互矛盾，可信度较低。综上，一审法院在被害人陈述的被盗财物和两上诉人供述不一致时，通过审查判断，认定王海进的供述存在明显虚假可能性而不予采信，并依据证明力较强的被害人陈述认定盗窃财物的做法是正确的，故对上诉人王海进及其辩护人此节相关上诉理由和辩护意见亦不予采纳。另外，在涉案赃物未起获的情形下，侦查机关�据前述被害人的陈述及被害人提供的零售发票、质保单、销售单，委托怀宁县价格认证中心对被盗财物进行价格认定，后者价格认定过程程序规范，价格认定结果也及时告知了当事人，该价格认定结果可以作为认定当事人盗窃数额的依据，故对陈菲的辩护人质疑该价格鉴定意见不具备严谨性和规范性的辩护意见亦不予采纳。
关于上诉人陈菲的辩护人提出，原判认定陈菲参与王海进盗窃被害人刘某家财物的事实证据不充分的问题，经查，刘某家被盗后当天即向公安机关报案，被害人刘某、陈某1关于被盗现金及黄金首饰等财物的供述一致，且与被害人提供的黄金首饰的销售凭证，现场勘验检查笔录相互印证，相关被害人的陈述真实可信；鞋印鉴定书证实王海进曾经到过案发现场，王海进与陈菲在侦查阶段的供述与辩解，亦证实了两人实施该起盗窃的事实，王海进也对作案现场进行了指认，故该起事实可以认定。王海进在侦查机关虽辩称仅盗窃5000余元现金，如上分析，一审法院在被害人陈述的被盗财物和两上诉人供述不一致时，认定王海进的辩解存在明显虚假可能性而不予采信，依据证明力较强的被害人陈述认定盗窃财物，故对上诉人陈菲的辩护人的此节相关辩护意见不予采纳。
关于上诉人王海进、陈菲在共同犯罪过程中的地位问题。经查，在案两上诉人的供述与辩解，现场勘验检查笔录及照片，鞋印鉴定书等证据均证实，王海进提议、邀集陈菲参与盗窃，并采取翻墙、撬窗入户的手段具体实施盗窃，主持分配盗得的赃款赃物，应认定为主犯；陈菲在共同盗窃时负责驾车接应、望风，分得部分财物，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，原判对两人在共同犯罪过程中的地位�定准确，王海进提出系陈菲起意盗窃，两人均分赃物，其在共同犯罪中不是主犯的上诉理由，与查明的事实不符。本院不予采纳。
本院认为：上诉人王海进、陈菲以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物，盗取财物价值人民币98305元，数额巨大，二上诉人的行为均已构成盗窃罪。王海进在共同犯罪中系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，陈菲系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。王海进前期犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陈菲具有前科，可酌情从重处罚。陈菲在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。王海进到案后的前后供述，呈现出从拒不认罪到部分认罪但又提出罪轻辩解的变化过程，王虽在一审庭审中表示自愿认罪，但其对原公诉机关指控的基本犯罪事实尤其是部分盗窃事实中的被盗数额有异议，避重就轻，以达到最大可能的逃避罪责的目的，故对王海进依法不能认定为自愿认罪，对王海进的相关上诉理由不予采纳。原判结合本案犯罪事实、性质和二上诉人的犯罪情节，对王海进从重处罚，对陈菲从轻处罚，所作量刑适当，陈菲上诉提出原判量刑过重，要求对其判处三年以下有期徒刑的理由，没有事实依据，不能成立。王海进、陈菲二审期间虽表示愿意退赃，但王、陈某4家属没有代为退赃，故对二上诉人的此节相关上诉理由亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪及适用法律准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 风
审判员 钱丹青
审判员 钱泽民
二〇一七年九月十二日
书记员 焦 琰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，�以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。