云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）保中民二终字第4号上诉人（原审被告，反诉原告）昆明市江北建筑有限公司（以下简称江北公司）。法定代表人方学武，系该公司经理。委托代理人谭学琪，系该公司职工。特别授权代理。委托代理人周镕，云南迪恒律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告，反诉被告）刘华，男。委托代理人李显安，云南天之泰律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明市江北建筑有限公司与被上诉人刘华承揽合同纠纷一案，不服云南省腾冲县人民法院（2013）腾民二初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人特别授权代理人谭学琪、周镕，被上诉人刘华及其特别授权代理人李显安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院确认的本案事实是：2012年被告江北公司以总承包方式对腾冲县纳帕西山项目进行建设施工。在承建过程中，被告与原告刘华于2012年7月签订了《钢筋工程施工劳务分包合同》，合同约定：承包方式为劳务分包，承包施工内容为按奥宸·纳帕溪山项目一期N1、N2各栋号的施工图纸的全部钢筋工程，包含基础、主体机构、二次结构、柱钢筋对焊、所有装饰线条、重型设备基础、室外工程包含钢筋制作、化粪池工程；主体工程劳务分包的报酬按建筑面积单价为每平方米48元（一次结构40元每平方米，二次结构8元每平方米）结算。合同签订后，原告开始组织工人进行施工，至2013年7月12日共完成N1栋房屋十八层、N2-1栋十三层、N2-2栋十二层、N2-3栋十一层的主体结构钢筋工程，二次机构工程未进行施工。期间被告共支付给原告工程款750000元。因原、被告双方对工程未进行结算，刘华钢筋组的工人为讨要工钱集中到腾冲县信访局信访。为此，被告于2013年7月17日支付原告刘华组工人工资87020元。2013年7月20日被告将奥宸·纳帕溪山项目一期N1、N2各栋房屋钢筋施工工程分包给陈登贵，并与陈登贵签订《钢筋工程施工劳务分包合同》。原、被告双方为工程结算问题未达成协议，原告刘华于2013年7月24日提起诉讼，要求被告支付工程款464609.6元。另查明，陈登贵不是原告刘华钢筋组的工人，且原、被告签订合同时基础钢筋笼制作安装工程已经施工完毕。原、被告发生纠纷后，被告于2013年7月20日与陈登贵签订《钢筋工程施工劳务分包合同》，该合同和原、被告签订的《钢筋工程施工劳务分包合同》内容一样，同样包涵了基础工程。在审理过程中，经双方结算，原、被告对一次结构工程的N1、N2各栋房屋的施工面积为29814.2㎡无异议，其中N1栋一至十八层面积为9933.23㎡、N2-1栋一至十三层面积为7178.03㎡、N2-2栋一至十二层面积为6075.95㎡。被告要求扣减N1栋房屋斜板、机房未完成的一次机构以每平方米1元计算为9933.23元的请求，原告认可。原、被告双方均同意解除合同。原审法院认为，原告与被告签订的《钢筋工程施工劳务分包合同》系双方自愿订立，不违反相关法律规定，是有效合同，双方应按合同履行各自义务。现原告提出解除合同，被告同意，予以支持。因该合同系劳务分包合同，双方应对已完成的工程量按合同约定及时进行结算。原告实际完成主体（一次机构）钢筋施工工程量为29814.2㎡，按合同约定每平方米40元，合计工程款1192568元，扣除已付750000元，被告还应支付原告442568元。故原告要求支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。原告要求支付N2-3栋第十二层工程款的诉讼请求无证据证明，不予支持。被告提出的反诉，是与本案有关联的新的诉讼请求，符合反诉成立的要件，其反诉成立，该院合并审理。被告提出应从原告工程款中扣除支付工人工资87020元的反诉请求，符合法律规定，予以支持；被告提出的N1栋屋面斜板、机房以每平方米1元结算为9933.23元，应从原告工程款中扣除的反诉请求，原告认可，予以支持；被告提出钢筋植筋工程、剩余楼层面积承包给他人造成的损失，应从原告已应得工程款中扣除，因合同未约定提前终止合同的违约责任，其反诉请求无事实和法律依据，不予支持；被告提出要求支付给陈登贵基础钢筋笼制作安装工程款64642.76元，应从刘华钢筋组工程款中扣减的反诉请求，因被告所提交证据难以认定陈登贵所作工程为刘华施工组所施工程，不予支持；被告提出扣除原告浪费钢筋头约13.5吨合计75020.4元的反诉请求，因其提交的证据不能证明浪费钢筋的事实及金额，不予支持。综上，原告组织工人为被告已实际完成主体钢筋施工工程量为29814.2㎡，按合同应支付工程款1192568元，扣除已付750000元，垫付的工人工资87020元、扣减未完成的主体屋面斜板、机房工程款9933.23元，还应支付钢筋工程款345614.77元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）刘华与被告（反诉原告）昆明市江北建筑有限公司于2012年7月签订的《钢筋工程施工劳务分包合同》。二、由被告（反诉原告）昆明市江北建筑有限公司偿付原告（反诉被告）刘华钢筋工程款人民币442568元。三、由原告（反诉被告）刘华返还被告（反诉原告）昆明市江北建筑有限公司工程款人民币96953.23元。以上二、三项冲抵后，由被告（反诉原告）昆明市江北建筑有限公司偿付原告（反诉被告）刘华钢筋工程款人民币345614.77元。限于判决生效之日起三十日内付清。四、驳回被告（反诉原告）昆明市江北建筑有限公司的其他反诉请求。本诉诉讼费9900元、反诉费5700元，由原告交纳4239元，被告交纳11361元。原审判决宣判后，被告江北公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：一、一审法院对项目N1栋主体屋面斜板、机房工程款9933.23元及上诉人为被上诉人垫付的工人工资87020元在应付被上诉人工程款中进行扣除的认定，上诉人予以认可。但一审法院对其他事实进行了错误认定，导致一审判决错误，望二审法院予以纠正。1、一审法院忽略备案所涉项目工程款的计算采用综合计价方法，导致未能正确认定工程项目一次结构的内容范围。单价40元／㎡的约定是以被上诉人完成一次结构全部的工作内容为前提。被上诉人未完成工程项目中各栋屋面斜板、高出屋面层的电梯机房、钢筋植筋工程、室外附属工程、孔桩钢筋笼制安等应为一次结构范畴，应对该部分内容的工程款进行扣除。2、被上诉人单方终止合同后，上诉人只得分包给其他人继续完成，并支付相应款项，故对该部分工程款437189.99元应予以扣除，具体扣款内容为N1栋、N2-1栋、N2-2栋、N2-3栋的钢筋植筋款193792.62元；室外附属工程款79349.76元；孔桩钢筋笼制安款64642.76元；N2-1栋剩余5层加机房、屋面斜板增加费用35890.15元；N2-2栋剩余6层加机房、屋面斜板增加费用33134.95元；N2-3栋剩余6层加机房、屋面斜板增加费用30379.75元。3、上诉人一审提交的处罚通知书，在被上诉人认可其真实性且一审法院予以采信的情况下，该一万元的处罚款应从支付给被上诉人的工程款中扣除。二、一审法院适用法律错误，导致一审判决错误。合同系被上诉人单方终止履行而解除，并非双方合意解除。根据合同法107条规定，对增加单价分包给他人施工的损失部分应由违约方即被上诉人承担。一审法院却以双方未在合同约定提前终止合同的违约责任为由，对上诉人在一审提出的钢筋植筋工程、剩余楼层面积承包给他人造成的损失作出了不予支持的错误认定。三、一审法院未按诉讼费交纳办法收取反诉费，请二审法院予以纠正。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审的诉讼请求并支持上诉人一审的全部反诉请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘华答辩称：1、双方当事人在合同中明确约定了一次结构、二次结构施工的范围，不存在按照行规进行的说法。2、关于合同结束问题，其一审提出的证据明确说明是由于上诉人将合同擅自分包给别人导致合同不能继续履行。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人江北公司对一审认定事实提出以下异议：1、基础钢筋笼制作安装工程已经施工完毕的说法不正确，实际上并未完工。2、没有查明一次结构包含的工程具体有哪些。3、对1万元的罚款没有进行确认。被上诉人刘华对一审认定的事实无异议。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。二审中，上诉人江北公司申请证人袁恭超出庭作证，证明2013年7月证人与上诉人签订施工合同，具体施工内容为刘华未完成部分，合同单价为50元每平方米。被上诉人刘华质证认为，证人之前为上诉人管理钢筋工程，与上诉人存在利害关系，对其证言不认可。本院认为，被上诉人刘华未完成工程量应结合双方提交证据综合认定，且证人曾为上诉人管理工程，与上诉人存在利害关系，上诉人的举证目的不成立，不予采信。被上诉人刘华未提交新证据。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被上诉人刘华是否违约？若违约，被上诉人刘华是否承担违约赔偿责任？2、上诉人江北公司主张扣除的款项是否成立？本院认为：上诉人江北公司与被上诉人刘华签订的《钢筋工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同。合同签订后，刘华进行了施工。涉案工程停工后，双方应按合同约定对已完工部分进行结算。关于被上诉人刘华是否违约问题。根据合同约定，上诉人江北公司应按工程进度拨付工程款，本案一、二审中江北公司并未提交证据证明已按工程进度拨款，刘华在认为江北公司未按约定拨款撤离工程并提起诉讼，其行使的是先履行合同抗辩权。江北公司提出刘华违约的主张不成立，本院不予采纳。上诉人江北公司主张扣除的款项是否成立问题。因上诉人刘华无违约行为，故江北公司要求刘华承担剩余楼层的机房、屋面斜板费用的主张不能成立，本院不予支持。根据双方合同第6.3条约定，在7层完成后江北公司才支付工程款。并且在2013年1月25日的工程量清单中，江北公司对N2-3栋1-7层的计算是按一次结构已完工的单价进行计算的。故，江北公司主张刘华已做楼层未完工，进而扣除涉案款项的理由不成立，本院不予采信。关于陈登贵的孔桩钢筋笼制安款64642.76元是否应由刘华承担问题。上诉人江北公司一审中认可该笔款项是在与被上诉人刘华签订之前就做的工程，上诉人辩称曾与刘华商定扣除该笔款项，但刘华予以否认，故对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人主张扣除1万元罚款问题。根据上诉人一审陈述，其停止付款时间为2013年7月14日，而该笔罚款产生于2013年6月11日，上诉人未提交证据证明其支付给被上诉人的75万元未包含该罚款，故对上诉人的该请求不予支持。上诉人主张刘华浪费钢筋，因其提交的证据不能证明浪费钢筋的事实，故对江北公司提出扣除刘华浪费钢筋头款75020.4元的请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但诉讼费计算不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉受理费9900元、反诉费3632元减半征收1816元，合计11716元，由刘华承担3716元，昆明市江北建筑有限公司承担8000元。二审案件受理费11716元，由昆明市江北建筑有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 燕审 判 员  程国远代理审判员  李 娇二〇一四年四月三日书 记 员  张雪娇