新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第201号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市特别特美容美发用品有限公司。
法定代表人：刘天海，该公司总经理。
委托代理人：于小燕，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：李近，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：董建波。
委托代理人：童晓兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
原审被告：朱强。
原审被告：孙立伟。
原审被告：朱五星。
上诉人乌鲁木齐市特别特美容美发用品有限公司（以下简称特别特公司）因与上诉人董建波及原审被告朱强、孙立伟、朱五星合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2013）水民二初字第365号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月1日立案后，依法组成合议庭于2014年5月19日公开开庭审理了本案，上诉人特别特公司的委托代理人于小燕，上诉人董建波的委托代理人童晓兵到庭参加了诉讼，原审被告朱强、孙立伟、朱五星经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月24日，特别特公司（甲方）与董建波、朱强、孙立伟、朱五星（乙方）签订一份《合作经营合同》，约定，甲乙双方共同组建“特别特劳动街店”，合同即日起生效，到房屋合同到期为止；该店各股东按出资比例分享利益，承担相应的风险；总投入411599.2元，甲方投资占10%，乙方董建波出资占32%，乙方朱强出资占28%，乙方朱五星出资占15%，乙方孙立伟出资占15%；施行店长负责制，由董建波担任店长；该店收入每天全额存入双方指定账户，支出项目经双方商定后统一核定，利润按股分红，按月进行；各股东不得拆借、挪用、私占该店财产，如有违反退回所占财产外还应承担10000的处罚金，并承担因此产生的诉讼费和律师费。合同签订后，双方将被告董建波2011年8月1日在乌鲁木齐市商业银行以董建波个人名字开立的尾号863账户确定为劳动街店经营期间双方指定账户。合同履行期间，劳动街店依约将该店收入全额存入尾号863账户，按月进行的利润分红资金亦系经双方核定后从尾号863账户中支出。2013年6月14日，劳动街店因房屋合同到期而解散，当天，尾号863账户支出10万元，余额为3000余元，至2013年6月27日，尾号863账户余额为零。
另查明，特别特公司对与其合作经营的特别特加盟店实行电子化企业系统管理，即每个加盟店经营期间的收入在特别特公司管理系统中均有记录。特别特公司及其加盟店实行特别特会员卡（储值卡）消费，会员卡可在特别特公司及其加盟店通用。会员卡的储值金额存入办卡店的指定账户中，但不计入当月营业收入，会员持卡消费后，消费的实际金额计入消费店当月的营业收入。劳动街店解散后，该店办出的会员卡或在其他加盟店消费，然后由特别特公司将相应的费用拨回给消费的加盟店，或由特别特公司向主张退还剩余卡费的会员退费。
又查明，劳动街店经营期间，该店办出的会员卡截止2013年7月1日卡内余额为119930元。劳动街店解散时，全体股东进行过对账，当时会员卡费尚余11万余元，扣除最后一次工资和分红后，剩余会员卡金额为7万元。
以上事实有以下证据证明，《合作经营合同》一份，特别特劳动街店分成表一份，特别特劳动街店所有会员身份信息及会员卡金额信息一份，顾客朱澍炜说明一份，顾客胡新英说明一份，民事委托代理费发票一张，法院调取的董建波在商业银行的账户信息，当事人陈述等为证。
原审法院认为，特别特公司与董建波、朱强、孙立伟、朱五星签订的《合作经营合同》系双方的真实意思表示，合法有效。合同履行期间，双方均依约履行了合同的约定。由于合同对双方指定账户等的相关内容及操作约定不明晰，致使涉诉的劳动街店解散并收益分配完毕后，因会员卡剩余金额问题产生纠纷，特别特公司作为管理方有一定责任。被告董建波利用合同瑕疵私占其负责的劳动街店经营期间的剩余会员卡费（尚未消费的卡费）7万元，违反了特别特公司与其加盟店经营管理的规则及合同相关约定，损害了特别特公司的利益。被告董建波应承担返还剩余会员卡费7万元的责任。被告朱五星、朱强、孙立伟均抗辩未占有剩余会员卡费7万元，被告董建波亦未做其他三被告有共同占有剩余会员卡费7万元的抗辩，故被告朱五星、朱强、孙立伟不承担返还剩余会员卡费7万元的责任。综上，对特别特公司要求被告董建波返还特别特劳动街美发店经营期间收取的会员卡收入70000元及利息682.5元的诉讼请求，法院予以支持。对原告特别特公司要求被告董建波支付合同约定处罚金10000元、支付本案律师费6500元的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告董建波返还原告乌鲁木齐市特别特美容美发用品有限公司特别特劳动街美发店经营期间收取的（尚未消费的）会员卡收入70000元；二、被告董建波支付原告乌鲁木齐市特别特美容美发用品有限公司会员卡收入利息682.5元；三、驳回原告乌鲁木齐市特别特美容美发用品有限公司要求被告董建波、朱强、孙立伟、朱五星支付处罚金10000元的诉讼请求；四、驳回原告乌鲁木齐市特别特美容美发用品有限公司要求被告董建波、朱强、孙立伟、朱五星支付本案律师费6500元的诉讼请求；五、驳回原告乌鲁木齐市特别特美容美发用品有限公司要求被告朱强、孙立伟、朱五星返还特别特劳动街美发店经营期间收取的（尚未消费的）会员卡收入70000元的诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人特别特公司不服原审判决上诉称：董建波的行为违反了合作经营合同第六项的约定，原审认定了被上诉人董建波存在侵占会员卡费的行为，即表明了被上诉人董建波存在违约行为，就应当承担违约责任，按合作经营合同承担10000元的处罚金及律师费。现上诉请求：撤销（2013）水民二初字第365号民事判决第三、四项，改判支持上诉人特别特公司的该部分诉讼请求。
上诉人董建波针对上诉人特别特公司的上诉答辩称：不同意特别特公司的上诉请求。特别特公司依据的判决书是未生效的法律文书，该案我方已经上诉，董建波也不存在违约行为，其诉讼请求没有事实和法律依据。
上诉人董建波不服原审判决上诉称：一审法院认定事实不清。一审法院认定董建波私占剩余会员卡费7万元没有充分证据证实。根据双方合同约定，所有营业收入均存入双方确定的会计账户，该账户由特别特公司委派的会计人员管理，不可能将营业收入存入董建波的个人账户。一审法院判决没有事实和法律依据，上诉请求：撤销（2013）水民二初字第365号民事判决第一项、第二项，驳回特别特公司对该部分的诉讼请求。
上诉人特别特公司针对上诉人董建波的上诉答辩称：一审判决认定特别特公司劳动街店的管理账户为董建波的个人账户，并非单纯依靠银行卡账户，而是通过会计、出纳人员及朱强等人的证言组成证据链认定的；双方合同约定的指定账户并未约定不能是个人账户，特别特公司对该账户只是监督，并未进行实际管理；劳动街店账户是店长董建波以其个人名义开立的，每月的营业收入及会员卡费均存入该账户，一审法院对该部分事实的认定是正确的，请求驳回董建波的上诉请求。
原审被告朱强、朱五星、孙立伟未到庭答辩。
在二审审理中，上诉人董建波提交的证据有：朱强、孙立伟的证明，以此说明该二人证明的内容和原审被告朱强等人在一审提交给法院的答辩状内容不一致。
上诉人特别特公司质证认为：对证明的真实性不认可，不能确认是其本人书写的，其应当到庭接受质证。因董建波提交的朱强、孙立伟的证明，朱强、孙立伟本人未到庭证明，本院对该证据的真实性不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，特别特公司、董建波、朱强、孙立伟、朱五星签订的《合作经营合同》系合同签订各方当事人的真实意思表示，合法有效。合同履行期间，双方均依约履行了合同的约定。因劳动街店解散并收益分配完毕后，双方对会员卡剩余金额问题产生纠纷。因为劳动街店关闭后，该店的会员能前往特别特公司的其他店消费，由特别特公司将相应的费用拨回给其他店，该店的会员也可以向特别特公司主张退还剩余会员卡费，故特别特公司有权收回劳动街店会员卡费的剩余金额。以董建波个人名字开立的劳动街店经营期间的账户，该店办出的会员卡截止2013年7月1日卡内余额为119930元。劳动街店解散时，全体股东进行过对账，当时会员卡费尚余11万余元，扣除最后一次工资和分红后，剩余会员卡金额为7万元。故一审法院判决董建波返还剩余会员卡收入的款项并无不当。因特别特公司作为管理方有一定责任，其作为《合作经营合同》签订的一方与其他相对一方均为平等的民事主体，其无权要求他人支付罚金。上诉人特别特公司要求董建波承担处罚金、律师费的上诉理由不能成立。
以董建波个人名字开立的劳动街店经营期间账户，劳动街店的收入存入该账户，按月进行的利润分红资金亦系经双方核定后从该账户中支出。特别特公司在企业管理系统对于劳动街店所有会员身份信息及会员卡金额记录的信息，劳动街店顾客的说明，法院调取的董建波在银行的账户信息等证明了劳动街店剩余会员卡金额的事实。原审被告也辩称卡费都是店长董建波统一管理的，店面解散时我们几位合伙人进行过对账，并进行了最后一次分红。在发完员工工资和分红后，剩余会员卡金额7万元。上诉人董建波的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，处理适当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人特别特公司预交的二审案件受理费212.50元，由上诉人特别特公司负担；上诉人董建波预交的二审案件受理费1567.06元，由上诉人董建波负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅小强
审判员 李卫玲
审判员 陈 琛
二〇一四年六月十六日
书记员 张明燕