河北省井陉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0121刑初151号
公诉机关井陉县人民检察院。
被告人许某某，男，1965年9月15日出生，汉族，专科文化。户籍所在地:河北省石家庄市井陉县，住井陉县。因涉嫌贪污罪,于2017年9月11日被井陉县人民检察院取保候审,同年11月23日被本院取保候审。
井陉县人民检察院以井检公诉�诉[2017]129号起诉书指控被告人许某某犯贪污罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。2018年4月23日，井陉县人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理，2018年5月22日建议本案恢复庭审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。井陉县人民检察院指派检察员ＸＸ洪、李尚伟出庭支持公诉，被告人许某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
井陉县人民检察院指控，2011年1月至2013年12月期间，被告人许某某在担任由井陉县商务局审批的河北省家电下乡备案销售网点井陉县永生电子销售中心法人代表期间，受井陉县财政局的委托，利用代表井陉县财政局对家电下乡产品购买人的申报补贴手续进行初审并按销售金额的13%先行垫付补贴资金的职务之便，虚报销售数量和销售金额，虚构销售事实，骗取国家家电下乡补贴资金83132.10元，据为已有，用于日常经营。案发后被告人许某某已退赃83125.31元。被告人许某某受国家机关委托，利用代为审核农户资料及先行垫付家电下乡补贴资金的便利条件，非法占有国家家电下乡补贴资金83132.10元，应当以贪污罪追究其刑事责任。提起公诉,请依法判处。
被告人许某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭表示自愿认罪。
经审理查明，2011年1月份至2013年12月份期间，被告人许某某在担任由井陉县商务局审批的河北省家电下乡备案销售网点井陉县永生电子销售中心法人代表期间，受井陉县财政局的委托，对购买其家电下乡产品农户的真实身份进行核实、初审，并对符合家电下乡补贴政策的农户直接先行垫付家电下乡补贴。被告人利用财政局委托其按销售金额的13%先行垫付家电下乡补贴的便利，采取重复使用、虚报农户购买了一台多申报为几台、购买了价格低的家电下乡产品申报为价格高家电下乡的产品，通过借用农户的户口本、身份证等证件，冒用农户身份信息等资料，虚构在本店购买了家电下乡产品，并使用将销售给不符合条件的非农户和非补贴用户购买的家电下乡产品后本应作废的产品标示卡，虚列销售家电下乡产品的种类、数量和销售金额,虚构了销售家电下乡产品的信息和垫付了家电下乡补贴资金的事实,共骗取国家家电下乡补贴资金83132.10元，据为己有，用于店里日常经营。
2017年9月11日，被告人许某某将违法所得83125.31元退缴至井陉县人民检察院。
2018年8月13日，被告人许某某将剩余违法所得6.79元退缴至本院。
上述事实，被告人许某某在开庭审理过程中亦无异议，当庭表示自愿认罪，并有公诉机关提供、经庭审质证的下列证据证实：1、书证,工商登记资料、井陉县家电�乡销售网点备案审批表、井陉县家电下乡财政补贴先行垫付协议、井陉县家电下乡责任状、井陉县财政局商家垫付补贴资金现场兑付实施方案、财政部、商务部等部门家电下乡操作细则及关于加强家电下乡标示卡管理的通知、井陉县财政局提供的家电下乡拨款记录、河北省农村信用社联合社提供的银行交易流水明细、井陉县财政局提供的家电下乡的相关文件复印件、井陉县财政局提供的家电下乡财政补贴档案资料包括家电下乡补贴资金申报表、产品标示卡、户口本、身份证、银行卡复印件、存款回单、被告人许某某的户籍及前科证明，2、证人梅某、刘某1、毕某1、毕某2、毕某3、张某1、仇某1、吕某1、梁某1、仇某2、樊某1、赵某1、仇某3、赵某2、胡某1、梁某2、郝某1、马某1、梁某3、于某4、许某1、梁某4、耿某1、张某2、胡某2、胡某3、高某某、胡某4、胡某5、牛某1�张某3、吴某、赵某3、马某2、仇某4、刘某2、刘某3、张某4、马某3、张某5、张某6、杜某1、杜某2、杜某3、赵某4、赵某5、王某2、岳某、赵某6、赵某7、王某3、梁某5、刘某4、王某4、高某1、王某5、马某4、张某7、马某5、张某8、张某9、马某6、张某10、马某7、马某8、张某11、马某9、马某10、马某11、马某12、李某2、马某13、王某6、张某12、马某14、马某15、马某16、马某17、单某、贾某、李某3、于某1、高某2、杜某4、刘某5、霍某1、高某3、高某4、宋某、霍某2、霍某3、梁某6、霍某4、毕某4、李某4、牛某2、张某13、梁某7、张某14、高某5、高某6、王某7、武某1、赵某8、杜某5、高某7、杜某6、赵某9、杜某7、田某1、田某2、王某8、杨某、樊某2、于某2、武某2、于某3、许某2、许某3、马某18、张某15、张某16、马某19、李某5、马某20、张某17、许某4、马某21、齐某、许某5、陈某1�武某3、陈某2、仇某5、许某6、刘某6、许某7、许某8、赵某10、仇某6、陈某3、高某8、赵某11、郝某2、赵某12、郝某3、高某9、郝某4、赵某13、栾某、高某10、赵某14、李某6、薛某、康某1、张某18、康某2、康某3、王某9、康某4、李某7、吕某2、蒋某1、蒋某2、蒋某3、吕某3、蒋某4的证人证言，3、被告人许某某的供述与辩解，4、井陉县人民检察院扣押决定书、扣押财物清单，井陉县司法局调查评估意见书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人许某某以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采用虚构向农户销售家电下乡产品事实的方法，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。井陉县人民检察院指控被告人许某某犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控罪名不当，应以犯诈骗罪对被告人定罪处罚。被告人与县财政局签订的家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金的书面协议，是双方在平等、自愿的基础上约定的家电下乡产品销售协议，具有平等主体的民事合同的形式，其仅是形式上的初审，这种审核更多的是收集、汇总农户材料，不具备受国家机关委托行使行政管理职权的职权内容，是一种单纯的劳务活动。被告人先行垫付的补贴资金，相关资料须经县财政部门最终审核确认同意后，才能作为家电下乡产品予以补贴，如违反家电下乡先行垫付补贴资金的规定，违规垫付补贴资金造成的损失由销售网点自行承担，财政部门一律不予支付。这说明家电下乡销售网点代垫直补的补贴资金系家电经销商的自有资金，在补贴资金从县财政局申报兑现出来之前，被告人不具有管理、经营国有财产的性质，也没有管理、经营国有财产的权力，家电下乡补贴资金的最终审核权仍然在县财政局，财政局才是家电下乡补贴资金的管理人员。综上，被告人并不存在公务上的委托，其利用的也不是职务上的便利，而是劳务上的便利。被告人不是受委托经营、管理国有财产的人员，其先行垫付并代办申领家电下乡补贴资金的行为不属于公务行为，故被告人的身份不符合贪污罪的主体资格和构成要件，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人许某某系自首，依法予以减轻处罚；该自愿认罪，无前科，且已退缴全部赃款，积极缴纳罚金，接受处罚，确有悔罪表现，考虑被告人所在社区同意对其进行社区矫正，本院在量刑时酌情予以从轻处罚，依法实行社区矫正。公诉机关提出的被告人系自首、可以适用缓刑的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉�法》第一百九十五条第一款第（一）项、第二百三十四条，并参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条、第三百六十七条之规定，判决如下：
一、被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币30000元（罚金已缴纳）。
二、被告人许某某退缴至本院的剩余违法所得人民币6.79元，依法予以没收，上缴国库。
三、未随案移送的扣押在井陉县人民检察院的被告人许某某的违法所得人民币83125.31元，由井陉县人民检察院于本判决生效后十日内依法进行处理，并应在一个月内向本院送交执行回单。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河�省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 郝学廷
审判员 王雅楠
审判员 康 娟
二〇一八年八月十六日
书记员 宋 丽