新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民二终字第106号
上诉人（原审被告）：刘雪峰，男，1968年12月25日出生。
上诉人（原审被告）：刘雪羽，男，1974年2月28日出生。
上诉人（原审被告）：张世哲，男，1973年10月18日出生。
三上诉人的委托代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：席新江，男，1974年6月21日出生。
委托代理人：龙桂兰（席新江之妻），女，1963年11月2日出生。
原审被告：张峻翔，男，1988年5月11日出生。
原审被告：张玉兰，女，1950年7月15日出生。
原审被告：李新福，男，1968年4月15日出生。
原审被告：李娟，女，1987年7月8日出生。
原审被告：冯云，男，1969年6月24日出生。
原审被告：刘干，男，1967年2月4日出生。
原审被告：马嵘，男，1958年9月13日出生。
原审被告：刘雪源，男，1972年3月17日出生。
原审被告：陈铀，男，1956年10月31日出生。
原审被告：秦秀芳，女，1964年3月28日出生。
原审被告：刘云，男，1967年5月15日出生。
原审被告：王彩兰，女，1963年9月12日出生。
原审被告：曾红军，男，1972年7月8日出生。
上诉人刘雪峰、刘雪羽、张世哲为与被上诉人席新江、原审被告张峻翔、张玉兰、李新福、李娟、冯云、刘干、马嵘、刘雪源、陈铀、秦秀芳、刘云、王彩兰、曾红军买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第0007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月4日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，代理审判员杨书钢、赵春华参加的合议庭，于同年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘雪峰、刘雪羽、张世哲的委托代理人安文江、被上诉人席新江的委托代理人龙桂兰到庭参加了诉讼，原审被告张峻翔、张玉兰、李新福、李娟、冯云、刘干、马嵘、刘雪源、陈铀、秦秀芳、刘云、王彩兰、曾红军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年，原告在新疆生产建设兵团第八师一四三团（以下简称一四三团）七连承包土地种植棉花。其中，原告承包的2号地面积为29.5亩，12号地面积为57.1亩。当年春播后，原告12号地的棉苗遭受冰雹灾害较重，需另外购买棉种进行补种。因新疆惠远农业科技发展有限公司（以下简称惠远公司）在其制作的宣传单中注明“惠远703”棉种属抗枯耐黄类型，故原告及其他八位农户遂于2011年5月3日从被告处购买“惠远703”棉种共计1480公斤，单价为16元／公斤，价款合计为23680元。被告给原告等人出具了一张惠远公司商品销售统一票据，并加盖了该公司的财务专用章。该1480公斤棉种中，有原告购买的棉种160公斤，价款为2560元。原告购买棉种后，对12号地进行了补种。原告使用“惠远703”棉种后，发现该品种在生长期内出现大面积枯黄现象，秋收后棉花减产。原告与其他农户向被告提出异议，双方就赔偿损失问题协商未果，原告及其他八位农户遂诉至法院，要求被告赔偿40亩棉花地的减产损失。本案审理过程中，原告及其他八位农户申请该院委托专业部门对被告出售的“惠远703”棉种是否具有抗枯耐黄特性进行鉴定。经该院司法技术辅助中心多方联系，目前没有相应的鉴定机构对原告申请的内容进行鉴定。
经该院调查，一四三团七连连长张忠贵及会计陈述，此前农户所需棉种均由一四三团提供。近几年，该团有很多农户的土地枯黄病比较严重。2011年，七连部分农户自己购买了“惠远703”棉种，该棉种在生长过程中存在枯黄现象。秋收时，农户发现使用“惠远703”棉种的产量与没使用该棉种的产量相比较低。七连经查账后，向该院提供了2011年九位农户交花名册。该名册显示：2011年原告2号地的棉花平均单产315.08公斤／亩，12号地的棉花平均单产185.21公斤／亩。同时，七连还给该院提供了九位农户种植棉花产量情况表，该表显示：2011年的棉花收购单价约为7元／公斤。另外，一四三团给该院提供了一份该团2008年-2011年棉花产量情况表，该表显示：该团2008年棉花平均单产为380公斤／亩，2009年平均单产为323公斤／亩，2010年平均单产为238公斤／亩。经计算，该团2008年-2010年三年棉花平均单产为313.67公斤／亩。
另查：2004年6月14日，惠远公司注册成立，注册资本为5000000元。该公司的股东为刘雪峰（出资比例为58.8％）、张世哲（出资比例为20％）、刘雪羽（出资比例为10％）、张峻翔（出资比例为2％），张玉兰（出资比例为0.8％）、李新福（出资比例为1％）、李娟（出资比例为1％）、冯云（出资比例为1％）、刘干（出资比例为1％）、马嵘（出资比例为0.4％）、刘雪源（出资比例为1％）、陈铀（出资比例为1％）、秦秀芳（出资比例为1.2％）、刘云（出资比例为0.2％）、王彩兰（出资比例为0.2％）和曾红军（出资比例为0.4％）。2007年12月26日，“惠远703”品种获得伊犁哈萨克自治州农作物品种审定委员会审定通过，准许在伊犁州早熟棉区种植。2011年6月20日，惠远公司全体股东通过决议，决定解散惠远公司，确认公司清算报告，由股东冯云负责到有关部门办理公司注销事宜。惠远公司在清算报告中决定自2011年4月20日停止营业，公司债务由全体股东进行偿还，未能得到清偿的由全体股东按出资比例承担。2011年7月4日，石河子工商行政管理局向冯云发放了准予注销登记通知书。
原告席新江于2012年12月20日向原审法院提起诉讼称：被告刘雪峰等人出资成立惠远公司，后惠远公司股东会决定解散公司并且于2011年4月20日起停止营业。2011年5月3日，被告向原告等人推销“惠远703”棉种，称该棉种具有增产高、吐絮集中、抗病性等特点。原告和本团其他农户于当天购买了该棉种。原告种植棉花60余亩，当年7月份出现大规模病变。原告与其他农户与被告协商处理此事，被告先前答应赔偿，之后却推诿不理。请求判令被告赔偿损失94800元，并承担案件受理费。
被告刘雪峰、张世哲、刘雪羽、张峻翔、张玉兰、李新福、李娟、冯云、刘干、马嵘、刘雪源、陈铀、秦秀芳、刘云、王彩兰、曾红军辩称：棉花种植与土地状况、天气、管理水平等有直接关系，棉种只是影响产量其中的一个因素。原告没有证据证明被告出售的棉种存在质量问题，故要求被告承担赔偿责任没有依据，应当驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原、被告在平等自愿、协商一致的基础上达成的“惠远703”棉种口头买卖合同，不违反法律、行政法规的禁止性规定，具有法律效力。由于被告对“惠远703”棉种的宣传单中明确写明该棉种具有抗枯耐黄的特性，才促使原告购买了该棉种，故该宣传单的内容应当属于双方买卖合同的组成部分。原、被告双方应当按照口头合同及宣传单的内容履行各自的义务，被告出售给原告的“惠远703”棉种，应当具备其推广宣传内容具有抗枯耐黄的特性。但是，原告购买使用被告的棉种后，在生长期内即出现枯黄现象，秋收后经测产棉花有一定幅度的减产。虽然该批种子的质量客观上无相应鉴定机构鉴定，但结合原告及其他八位农户提供的现场照片，该院对该农户所在七连连长及会计的调查笔录和棉花产量情况表等证据，可以认定被告出售给原告的“惠远703”棉种并不完全具备其宣传的抗枯耐黄特性。对此后果，被告应当承担相应的违约责任。鉴于原告的土地本身也存在枯黄病严重的情况，且对减产的具体损失原告又不能提供充足的证据加以证实，故原告也应当对使用被告种子后造成的减产损失分担一部分责任。被告辩解原告的土地状况是影响棉花产量因素之一的意见该院予以采纳。对于被告辩解原告管理水平及天气也是影响棉花产量因素的意见，因被告未提供证据加以证实，故该院不予采纳。本案中，原告主张受损土地为40亩，被告未提供反驳证据，该主张符合原告补种的实际情况，故该院予以确认。《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国种子法﹥办法》第四十三条第二项规定：“农作物可得利益损失，按照农作物种子使用者所在乡（镇）前3年同种作物的单位面积平均产值乘以实际种植面积减去其实际收入计算…”。参照该规定计算，原告的损失为（313.67公斤／亩-185.21公斤／亩）×40亩×7元／公斤=35968.8元。综合考虑以上因素，根据公平原则，该院酌定被告赔偿原告的损失为35968.8元×60％=21581.28元，其余部分由原告自行承担。对原告要求被告赔偿损失的主张，该院子以部分支持。按照我国公司法的相关规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。本案中，惠远公司股东会作出解散公司的决定之后，在公司尚未注销之前，被告又以公司的名义进行生产经营活动，其法律后果应当由全体股东共同承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国种子法》第三十二条、并参照《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国种子法﹥办法》第四十三条第二项的规定，判决：
一、被告刘雪峰、张世哲、刘雪羽、张峻翔，张玉兰、李新福、李娟、冯云、刘干、马嵘、刘雪源，陈铀、秦秀芳、刘云、王彩兰和曾红军于本判决生效后十日内赔偿原告席新江损失21581.28元；
二、驳回原告席新江的其他诉讼请求。
案件受理费2050元，送达费90元，合计2140元（原告已预交），由被告刘雪峰、张世哲、刘雪羽、张峻翔，张玉兰、李新福、李娟、冯云、刘干、马嵘、刘雪源、陈铀、秦秀芳、刘云、王彩兰和曾红军负担，与上述款项一并给付原告席新江。
上诉人刘雪峰、刘雪羽、张世哲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。l、被上诉人席新江在诉状中陈述购买棉种补种棉花60余亩，主张受损土地40亩，原审法院查明其购买使用棉种160公斤，如被上诉人补种了60亩，40亩受损，其余的20亩为什么没有受损？如被上诉人补种了40亩，与购买种子数量明显不符。被上诉人无证据证实其购买使用种子数量及受损土地数量，原审法院亦未查明。2、被上诉人实际种植两块土地，原审法院以较低的产量作为依据，除被上诉人自己的陈述外，没有证据证实被上诉人购买的种子使用在较低产量的土地中。二、原审判决认定“惠远703”棉种不完全具备其宣传的抗枯耐黄特性无事实依据。1、原审法院经被上诉人申请委托专业机构对棉种是否具备抗枯耐黄特性进行鉴定，无鉴定机构能够对此进行鉴定。专业机构尚不能对该专业问题进行鉴定，原审法院仅凭上诉人不认可的照片及调查笔录作出认定没有依据。2、从原审法院调取的“7连种植户棉花产量情况表”可见，2010年被上诉人未使用上诉人的棉种，产量还没有2011年受到冰雹灾害补种上诉人棉种的收获产量高。从同样的土地条件及种植水平的收获产量来看，也无法得出上诉人棉种不具备其宣传的抗枯耐黄特性而导致被上诉人受损的结果。3、原审法院虽查明被上诉人土地本身也存在枯黄病严重的情况及遭受冰雹灾害后重新补种，但未充分考虑重新补种可能给棉花产量带来的影响。被上诉人受灾后，已经耽误了最佳的播种时节，会对收获造成影响；同时，上诉人“惠远703”棉种宣传单上亦明确注明系早熟品种，最佳播种期不应超过5月，被上诉人对该宣传单上的说明应当是明确知道的。产量的大小受制于多方面的原因，被上诉人受灾后补种及棉种要求的播种期均可影响产量。而原审法院只考虑了土地本身的状况，没有考虑被上诉人受灾及棉种本身的要求，在划分责任上对上诉人不公平。4、2011年被上诉人购买上诉人棉种种植的土地不仅在连队、团场出现较重的枯黄病害，而且整个垦区棉花枯黄病亦较往年严重。被上诉人种植的棉花早在2009年即开始进行机采，而在此之前，系人工采摘，方式不同产量相差较大，不能将不同采摘方式获得的产量进行平均。原审法院直接将产量与上诉人棉种宣传挂钩并认定没有抗枯耐黄特性没有依据。三、原审判决认定事实的证据相互矛盾。《7连种植户棉花产量情况表》显示2011年被上诉人种植棉花单产232.42公斤，而《2011年承包户交花名细》显示2011年被上诉人种植棉花单产185.21公斤和315.08公斤，且未增加大约300公斤进行平均。原审法院只认定较少产量的数额不符合客观事实。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件受理费。
被上诉人席新江辩称：2011年，被上诉人席新江在一四三团七连种了两块地，分别是2号地29.5亩和12号地57.1亩。2011年5月3日，被上诉人种植的12号地遭受冰雹灾害。上诉人刘雪峰等人以惠远公司名义向被上诉人等人推销“惠远703”棉种，称该棉种具有增产高、吐絮集中、抗病性等特点。被上诉人与一四三团其他农户于当天购买了该棉种并进行了补种。当年7月，补种的棉花出现大规模病变，被上诉人与其他农户多次找上诉人处理此事，上诉人也到被上诉人棉花地看过，并称让被上诉人该怎么种植就怎么种植，如造成损失一定会赔偿，待被上诉人棉花采摘完毕后，上诉人就推诿不理了。被上诉人及其他农户去找了相关部门，没人理会，无奈诉至法院。被上诉人根据12号地补种的实际情况，仅主张了40亩地的损失。2011年被上诉人种植2号地的单产是315.08公斤／亩，而12号地的单产只有185.21公斤／亩，被上诉人的损失远不止原审法院判决的数额，考虑到能挽回点损失就可以了，被上诉人才未上诉。原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张峻翔、张玉兰、李新福、李娟、冯云、刘干、马嵘、刘雪源、陈铀、秦秀芳、刘云、王彩兰、曾红军未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
本院二审查明：除上诉人刘雪峰、刘雪羽、张世哲对“原告12号地的棉苗遭受冰雹灾害较重，需另行购买棉种进行补种”有异议外，上诉人与被上诉人席新江对原审查明的其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。另查明，2011年5月初，被上诉人种植的一四三团七连12号地遭受冰雹灾害，需另外购买棉种进行补种。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人刘雪峰、刘雪羽、张世哲是否应赔偿被上诉人席新江损失21581.28元。2011年5月初，被上诉人及其他八户农户因棉花遭受冰雹灾害购买上诉人“惠远703”棉种进行补种，虽被上诉人未提供棉花受灾土地的准确面积，但其他八户农户均能详细陈述出彼此受灾土地的位置、土地号及面积，与被上诉人的陈述能够相互印证，上诉人陈述原审法院未查清被上诉人将其出售的“惠远703”棉种用在一四三团七连被上诉人12号地57.1亩土地上的事实不能成立，本院不予采信。被上诉人主张受损土地为40亩，上诉人未提供足以反驳的证据，本院对被上诉人主张受损土地为40亩予以采信。被上诉人因在一四三团七连种植的12号地57.1亩受灾而购买上诉人“惠远703”棉种160公斤进行补种，上诉人给被上诉人提供的“惠远703”棉种宣传单载明该棉种具有抗枯耐黄的特性，上诉人应按宣传单内容向被上诉人提供具有抗枯耐黄的棉种，但被上诉人及其他八户农户购买使用该棉种后，棉花在生长期内均出现不同程度枯黄现象。虽上诉人出售给被上诉人的“惠远703”是否具有抗枯耐黄特性无相应鉴定机构鉴定，但石河子市人民法院调取的一四三团七连《2011年承包户交花明细》可以反映，被上诉人在一四三团七连种植2号地29.5亩和12号地57.1亩，两块地的单产分别为315.08公斤／亩和185.21公斤／亩，补种“惠远703”棉种12号地的产量与2号地相比存在一定幅度的减产，结合被上诉人及其他八位农户提供的现场照片及一四三团七连连长及会计的调查笔录，可以证实上诉人出售给被上诉人的“惠远703”棉种不完全具备抗枯耐黄特性，上诉人应承担相应的违约责任。原审法院综合上诉人的违约情况及被上诉人的土地状况确定上诉人承担60%的赔偿责任并无不当，对上诉人主张责任划分不公平的上诉理由，本院不予支持。《2008-2011年各单位棉花种植实际情况表》反映，2010年一四三团各连队的单产均在200公斤／亩左右，产量普遍偏低，而2011年单产普遍在300公斤／亩左右，高的已达到425公斤／亩。因2010年与2011年的土地情况及天气因素等均存在不同程度的差异，故不能以2010年的单产类推2011年的单产，应参照《新疆维吾尔自治区实施﹤中华人民共和国种子法﹥办法》第四十三条第二项的规定，以一四三团前3年的棉花单产为依据计算被上诉人的损失，上诉人用一四三团2010年与2011年的棉花单产作对比证实棉花并未减产的主张与客观事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人刘雪峰、刘雪羽、张世哲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
代理审判员 杨书钢
代理审判员 赵春华
二〇一四年八月六日
书 记 员 杨 欢