浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初332号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人孔庆党，男，1976年11月8日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因本案于2015年12月17日被苍南县公安局刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。
辩护人邓娇梅，浙江浙信律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]260号起诉书指控被告人孔庆党犯合同诈骗罪，于2016年3月14日向本院提起公诉，本案于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑存国出庭支持公诉。被告人孔庆党及其辩护人邓娇梅到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理2次。本案现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2014年3月份，被告人孔庆党及孔小莲、黄孔先、黄化胜（均另案处理）等合股挂靠温州市凯达交通工程有限公司，承包温州国鹏置业有限公司在苍南县龙港镇新城29地块的填方工程。在填方工程过程中，被告人孔庆党及孔小莲指使江旭等人串通樊德义（国鹏公司预算员）、顾攀、曾旭（浙ＸＸ诚监理公司派驻工地监理员）伪造石子运输票据到国鹏公司处结算兑现，并约定帮助伪造一张假石子运输票据，给予樊德义400元，给予顾攀、曾旭各500元的好处费，共计伪造200余张石子运输票据，金额达40余万元。截止2014年5月，顾攀从中获取好处费112500元，樊德义从中获取好处费42786元，曾旭从中获取好处费11500元。案发时，国鹏公司已与孔小莲结算填方工程款243.16万元。
为了证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相关证据，并据此认为，被告人孔庆党的行为构成合同诈骗罪，且属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，建议本院在有期徒刑二年至三年之间判处。
被告人孔庆党当庭辩称其未出资和参与分红，亦未指使他人。
其辩护人提出：1.被告人孔庆党不是涉案填方工程股东，其亦未出资，且不存在指使江旭、樊德义等伪造石子运输票据行为，仅有一次支付攀德义2000元，发生在其当班时所为，故指控其犯合同诈骗罪，证据不足。2.如果构罪，按其支付2000元的好处费折算，诈骗金额为7700元，本人又未从中获利，属于犯罪未遂，在共同犯罪中其系从犯，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明：2014年3月份，被告人孔庆党及孔小莲、黄孔先、黄化胜（均另案处理）等合股挂靠温州市凯达交通工程有限公司，承包温州国鹏置业有限公司（以下称国鹏公司）在苍南县龙港镇新城29地块的填方工程。在填方工程过程中，被告人孔庆党及孔小莲指使江旭等人串通国鹏公司预算员樊德义、浙ＸＸ诚监理公司派驻工地监理员顾攀、曾旭伪造石子运输票据到国鹏公司处结算兑现，并约定帮助伪造一张假石子运输票据，给予樊德义400元，给予顾攀、曾旭各500元的好处费，共计伪造石子运输票据200余张，金额达40余万元。截止2014年5月，顾攀从中获取好处费112500元，樊德义从中获取好处费42786元，曾旭从中获取好处费11500元。案发时，国鹏公司已与孔小莲结算填方工程款243.16万元，其中，2014年4月21日所付172.39万元属于《供货协议书》项下材料款。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：
1.同案犯孔小莲的供述，供认⑴涉案国鹏公司填方工程股东有其本人、黄化胜、陈光旺、黄依散、黄孔先及其弟孔庆党（占1.5股），其中，黄化胜、孔庆党没有出钱。⑵在给国鹏公司工地填方工程提供材料的时候，曾经在石块车次数量上动过手脚；后来江旭跟该顾攀、樊德义、曾旭商量后，该三人答应给多开单子，且每多开一车的单子给顾攀、曾旭好处费各500元，给樊德义好处费400元，其表示同意；有时候一天多开几车单子，并拿这些单子跟国鹏公司算钱，整个工程下来，大约多开了200车的单子，除了好处费外，多余的利益归全体股东，剩下归其本人，因为弟弟和江旭有参与此事，二人也知道其会给好处的，后来因为钱没有拿过来，也就没有给弟弟了。
2．同案犯江旭的供述，供认于2014年3月底，孔小莲开始承包国鹏公司工地填方工程，前期是道路填方，其负责在工地磅房过磅，计算每天石料的吨数。国鹏公司指派樊德义监督过磅，孔小莲指使其问樊德义是否可以多开车数，樊德义没有反对。因樊德义多开车数，其当天就支付1000元的现金。其知道国鹏公司填方工程的股东有陈忠概、孔小莲、黄化胜、孔庆党、陈光旺和孔小莲舅舅；后来，孔小莲的弟弟孔庆党告诉其已经跟国鹏公司的监督人员和监理拉好关系了，以后会在一天中多算2至3车石料，经商量，每车给顾攀500元，给樊德义400元。从那天开始，其等人就经常每天多算几车石料，直至填方工程结束，曾旭也参与进来了，共从国鹏公司多算了200多车的石料，每车的吨数约50吨，每车石料的价值约2000元，大约捞到40万元的好处。参与作假、虚报石料的人还有孔小莲、曾旭、顾攀、孔庆党、樊德义等人，顾攀分到116500元好处费，樊德义分到42386元好处费，曾旭分到10500元好处费。
3．同案犯顾攀的供述及辨认笔录，供认自2014年3月中旬开始，在国鹏公司龙港新城29地块工地担任监理。2014年3月底开始，在该工地磅房负责运输石料开票，经石子运输方的江旭、孔庆党要求，其同意在开票上造假，江旭答应多开假票每张给500元，一车是开一张票，共开了229张假票，票据都交给了樊德义，江旭共支付其112500元，是通过银行转账，孔庆党给了2000元。经辨认，其辨认出被告人孔庆党和同案犯江旭。
4．同案犯樊德义的供述及辨认笔录，供认⑴国鹏公司龙港新城29号地块前期试桩临近结束还有两三天时，负责填方的江旭告诉其可以在石料过磅车数上进行操作，孔庆党也有说过这事，讲了多次；⑵自2014年3月底开始，国鹏公司的工地后期正式填方时，其负责上半夜石料过磅，期间，江旭要求其不要将造假一事告诉他人，约定每造假一车石料给其400元好处费，通过支付宝支付，一直到工程结束前一个星期左右，江旭都往其支付宝账号打款1000多元至2000元不等，从4月初到4月底，共收到40000多元。孔小莲知道石料运输造假的事，而且，石料运输单造假必须有国鹏公司相关人员和监理人员参与才能成功，监理公司有顾攀、曾旭二人。经辨认，其辨认出被告人孔庆党。
5．同案犯曾旭的供述及辨认笔录，供认于2014年3月，其和顾攀在国鹏公司龙港新城29号地块工地担任监理期间，伙同江旭在开票上作假，双方约定每多开一车单子，江旭给其500元好处费，一般一次多开一两车单子，最多一次开三车单子，共从中得到好处费11500元，通过支付宝支付。参与工程车单子数量造假的还有顾攀、樊德义。造假必须有拉料方、监理方、国鹏公司审核方（樊德义）组成，每环节缺一不可。经辨认，其辨认出同案犯江旭。
6．被告人孔庆党在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认其姐孔小莲于2014年间承包国鹏公司工地的填方工程后让其在磅房负责帮忙过磅，当时没有明确讲股份的事实；其平时在磅房登记车数及重量，在帮忙的还有江旭，国鹏公司派樊德义在磅房监督，负责给工程填方一方开票；填方期间，其让顾攀在石料车数上造假，并给过2000元，目的就是在车数上造假，让监理人员不要揭发，双方都能得到好处，具体造假几车记不得，如果工程顺利完成，就能从国鹏公司多得到一些工程款，由于工程款没有结清，实际上还没有得到好处。经辨认，其辨认出同案犯顾攀、江旭。
7．支付宝转账记录、银行对账单，证实江旭于2014年4月1日至同年5月1日期间，通过支付宝转账支付樊德义好处费共计42786元，支付曾旭好处费共计11500元，通过银行转账支付顾攀好处费共计112500元的事实。
8．供货协议书，证实孔小莲等人于2014年3月份挂靠凯达苍南分公司承包国鹏公司龙港新城XC-1-29地块填方工程，并与国鹏公司订立塘渣供应合同的事实。
9．塘渣供货对账单，证实⑴孔小莲挂靠凯达苍南县分公司向国鹏公司供应塘渣及2014年3月31日至5月4日的供货情况；⑵樊德义负责塘渣供货数量统计，顾攀、曾旭系监理人员。
10．归案经过，证实被告人孔庆党的归案情况。
11．人口信息，证实被告人孔庆党的身份情况。
经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。
关于辩护人的无罪辩护意见。经查，被告人孔庆党在侦查阶段不仅供认其在国鹏公司工填方期间让监理人员顾攀在石料车数上造假，且供认曾亲手支付顾攀好处费2000元，目的是为了在数量上造假，让监理人员不要揭发，并表示不清楚造假数量，与同案犯孔小莲、江旭、顾攀、樊德义的供述内容能够相互印证，虽然其后主要由江旭负责联络顾攀、樊德义、曾旭三人并根据造假数量支付好处费，但被告人孔庆党所实施的行为是本案犯罪活动整体的组成部分，属于共犯，应就全部犯罪数额承担刑事责任，辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采纳。
关于被告人孔庆党的犯罪地位问题。本院认为，同案犯孔小莲、陈忠概、黄孔先、江旭均供认被告人孔庆党系国鹏公司工地填方工程股东，现有证据足以认定其股东身份，又指使监理人员顾攀在石料数量上造假，并非起次要、辅助作用，不宜认定为从犯，对辩护人相关辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人孔庆党无视国法，以非法占有为目的，在履行合同过程中，结伙参与采用伪造单据、虚增工程量的方法，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人孔庆党能如实供述主要犯罪事实，且有未遂情节，可以减轻处罚。辩护人减轻处罚的意见予以采纳。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孔庆党犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2018年2月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人孔庆党于本判决生效之日起十日内共同退赔全部违法所得，返还被害单位温州国鹏置业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 黄金华
人民陪审员 丁良波
二〇一六年十一月十八日
代书 记员 陈明明
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。