杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭下民初字第1698号原告：张云龙。委托代理人：王素华、夏晶晶。被告：浙江兴隆建设有限公司。法定代表人：施效生。委托代理人：樊德珠、唐超峰。原告张云龙为与被告浙江兴隆建设有限公司（以下简称兴隆公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2010年11月9日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员周菁晖独任审判，于2010年12月9日公开开庭进行了审理。后又转入普通程序，组成合议庭，于2011年3月2日公开开庭进行了审理。原告张云龙及其委托代理人王素华、夏晶晶、被告兴隆公司的委托代理人唐超峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张云龙诉称：2009年11月19日，原告张云龙与被告兴隆公司签订《木工班协议书》，约定：兴隆公司将其位于杭州市下城区永华路的杭州宝仕隆商品公建项目模板工程分包给原告施工，承包形式为包工包料；承包范围为杭州宝仕隆商品公建项目中的木工模板工程施工等；承包价格按照69元／平方米结算；工程款支付条款为±0.00完成后支付完成产值80%，主体阶段在次月20日按上月完工工程量的70%支付，主体中间结构验收后支付90%，竣工验收两个月后一月内工程款付清。协议签订后，原告依约进行施工。2010年6月20日，原被告双方又签订一份《补充协议》，对原协议的内容，双方一致作如下变更约定：1．今后的人工费由甲方（即被告）承担并直接发放工人；2．原告6月20日前进场材料经双方协商认可双方签字为准；3．被告承诺给原告木工总工程款7%-10%的利润空间（72元×43500㎡×10%=313200元）；4．工程结束后方木、木板按市场价处理给原告，原告有优先权；小材料除损耗外的，退还原告，但如原告以后不接木工活，被告按市场价处理掉；5．如有争议，双方均可向工程所在地法院起诉。同日，原被告双方对2010年6月19日前原告已向被告提供的材料及价款计628806元的事实进行了确认。现工程主体阶段已施工5月余，但被告至今未付分文，反倒欠原告628806元、小材料款15625.5元，原告为其垫付工资款364400元，原告多次催讨未果。故起诉至法院，请求判令：1．被告立即支付利润暂计100000元；2．被告立即支付原告代为垫付工资款364400元；3．被告支付材料款628806元；4．被告支付小材料款15625.5元；5．被告支付逾期付款利息18661.44元（以364400元和744431.5元为基数，按日万分之二点一的标准，分别从2010年10月2日和9月1日暂计至2010年12月1日），及至判决履行日止的利息；6．被告承担本案诉讼费用。被告兴隆公司辩称：被告起初是与余伟民签订的《木工班合同书》，约定单价75元每平方米（包工包料）。后余伟民将涉案工程又转包给原告，单价69元每平方米，包工包料。因原告69元的单价中已被余伟民扣除了6元的单价，所以觉得利润不够高，故在2010年5月份将情况告诉被告，被告为了维护原告的基本利益，所以要求余伟民退出涉案工程，原被告才签订了2010年6月20日的补充协议，被告在原告包工包料69元单价的基础上，将原告的承包单价提高到72元。为了减小原告的付款压力，保证民工工资发放，所以在补充协议中还约定了由原告直接将工程款发放给工人。因原告之前并未与被告签订承包合同，担心被告对其在2010年6月20日前的工程不予认可，所以被告才对原告2010年6月20日之前的材料进行了确认，并签了2009年11月19日的《木工班协议书》，虽然该《木工班协议书》是双方事后签订形成，但却是当事人真实的意思表示，在补充协议没有约定的部分，仍应以该《木工班协议书》为依据。1．无论是原告与余伟民的合同，还是原被告之间的承包合同，所有的前提都是原告包工包料，补充协议中并未改变包工包料的基本承包方式。补充协议只是约定被告承担将工资直接发放到工人手中，而并未约定被告代付的人工工资不能在工程款中扣除。根据包工包料的性质，被告有权在原告总的工程款中扣除已经代为支付的工人工资。而且被告当初承包给余伟民单价包工包料也只有75元，被告不可能在提升原告承包单价情况下，又自己承担人工费用，这显然违背常理。2．被告对原告2010年6月20日之前的材料进行确认，签订2009年11月19日的合同，只是被告对原告系2010年6月20日之前实际施工人的身份的确认，对于2010年6月20日之前原告的工程款，当然应当根据2009年11月19日的协议约定，按照69元每平方米包工包料的单价，计算原告应得的工程款。至于原告花费了多少材料、人工等，这是由原告自己控制风险，与被告无关，原告不能径直要求被告承担其所花费的材料费用。3．根据补充协议第三条规定，被告给予原告7%-10%的利润，但是原告要严格控制成本、人工，如果恶意增加成本后果自负。由于在涉案工程中，原告恶意增加成本，整个工程的成本，根据现在核算，已经达到100元每平方米。况且按照最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释规定，合同无效的，双方约定的利润不予支持。为此，原告要求的利润也不应当得到支持。4．原告的五项诉讼请求没有请求权基础。因为原被告签订的是工程承包合同，在该双务合同中，原告的义务为交付工作成果，被告的义务为支付工作成果的对价。因此，原告仅有权对其工作成果向被告主张工程款，至于原告在该工程中所花费的材料款、人工费等被告并不具有对待的给付义务，原被告既不是材料供应关系，也并非雇工关系，故原告诉请要求被告支付材料款、人工费等没有请求权基础。5．依据《木工班协议书》，被告的付款时间是在地下室完成后付80%的工程款，主体阶段在完成上月工程量的70%以内控制发放，这就表明被告有权根据自身情况少于工程量的70%发放工程款。现工程主体阶段正在施工过程中，为此，即使原告放弃五项诉讼请求重新主张工程款，其付款条件也尚未成就。6．如果原告主张工程款，被告代为支付的人工费和被告提供的材料费等应当在工程款中扣除，其次原告应当缴纳的工程款税金也应在工程款中扣除。原告张云龙为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：1．木工班协议书1份，欲证明原被告双方合同关系以及合同内容；2．补充协议1份，欲证明合同变更的事实及变更内容；3．提供材料清单1份，欲证明原告已向被告提供了价值628806元材料的事实；4．小材料收据1组，欲证明已向被告提供了价值15625.5元的小材料；5．证明3份，欲证明原告垫付工人工资364400元；6．联系单1份，欲证明2010年9月1日前工程已施工到主体结构的三层；7．图纸1份，欲证明地下建筑面积为12845平方米；8．证明2份，欲证明原告并非将所承包合同转包给其他人；9．照片1张，欲证明目前原告已经完成工程量至主体结构的第八层；10．领取工资的账目1份，欲证明诉讼请求中垫付的工人工资的情况。上述证据经庭审出示，被告的质证意见为：对证据1，原告没有资质，该协议无效，但该证据中，原告包工包料69元承包涉案工程和付款条件是双方真实意思，应当适用。对证据2，该协议无效，关联性有异议，该证据并未推翻原被告包工包料的协议，协议约定按72元／平方米计算，协议约定被告承担直接发放工资责任。对证据3，关联性有异议，只是被告对原告实际施工人身份确认，双方应当按木工班协议中69元／平方米结算，原告用了多少材料与被告无关。对证据4，三性均不予认可，被告没有收到上述材料，原被告对工程款结算，原告花费多少材料，风险由原告承担。该证据中的运费、修电脑费等不是材料费。对证据5，三性均有异议，只能证明原告与其他人的借款关系，与本案无关。对证据6，关联性有异议，只能反映设计的变化，施工到哪里该联系单不能证明。对证据7，有原件就无异议。对证据8，已经过了举证期限，故不发表质证意见。对证据9，原告在信件中已明确写明原告将停止施工，事实上原告也已经撤出了本工程，并没有再施工，因此2010年9月29日之后的工程与原告无关，该照片只显示了楼层，反映不出原告诉称的面积。对证据10，三性有异议，如果原告要主张代被告垫付工资款，至少要证明被告拖欠工人工资，但实际上被告不存在拖欠工资的情况，原告称垫付工资至少在逻辑上应当证明被告拖欠工资，否则就等于原告只要付钱给工人，无论多少都由被告承担，不符合常理。本院审核后认定如下：证据1-3，双方均认可曾签订相应的协议书的事实，予以确认。证据4、5、10，仅能证明原告曾购买部分材料、支付部分工人工资，但根据双方的协议，原告系包工包料施工，上述证据与计算工程款缺乏关联。证据6，未能提交证据原件，不予确认。证据7，原告提交证据原件，且与本案有关联，予以确认。证据8，系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，且其陈述前后矛盾，故不予确认。证据9，仅能证明房屋建造情况，不能证明原告的证明对象。被告兴隆公司为证明其反驳对方诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：1．木工班合同书1份，欲证明原告项目部下劳务公司负责人丁广生与余伟民签订《木工班合同书》，约定包工包料单价为75元每平方米；2．木工班协议书1份，欲证明余伟民将涉案木工工程转包给原告，单价包工包料69元每平方米，及具体付款方式等；3．证明2份，欲证明：①原告将涉案工程以45元每平方米清工转包给其他人，②原被告之间的工人费应由原告承担，如果人工与原告无关，原告有何权利转包；4．收据及付款凭证1组，欲证明被告代原告支付的工资款597263元，证据中工人和被告均确认工资是被告代发；5．送货单1组，欲证明被告供给原告的材料款1415625元；6．技术交底1份、工地例会记录6份、文件收发登记表5份、会议纪要1份，欲证明：①朱成虎是原告指派的木工班负责人，②被告提供的材料已被原告实际领取；7．监理单位的工程量证明1份，欲证明原告完成的工程量16374平方米；8．闹事照片3张，欲证明原告在工地闹事；9．原告致被告的信件1份，欲证明原告在2010年9月29日已停止施工，原告单方面认可的工程款为1253821.5元。上述证据经庭审出示，原告的质证意见为：对证据1，不具有关联性，对该证据并不清楚。对证据2，该协议书与原告所举证据1不相符，原告的证据1是原件，且经过被告加盖公章。对证据3，合法性、真实性有异议，二份证明是被告胁迫赵友祥、周龙云两人的结果，因此不具有合法性，也不具有真实性。对证据4，不具有关联性，证明对象与原告的诉讼请求无关。对证据5，并非是被告供给原告，而是被告供给自己的材料，因此与原告的诉讼请求没有关联性。对证据6，因为被告没有提交原件，真实性无法确认。所有材料与本案没有关联性，因为被告为自己供货和购买材料也无须证明。对证据7，该证据不具有真实性，因为原告有新的证据予以反驳。2010年12月7日对工程现场所拍的照片，该工程已建成地上八层，按照地下正负0.00以下加地上八层计算应该远远不止16374平方米，对12845平方米没有异议。对证据8，被告没有提交原件，该证据不具有真实性，原告确实曾经向被告讨要过工程款。对证据9，真实性无异议，但不能证明原告在2010年9月29日已停止施工。原告在发出该催讨付款的信件后，被告要求原告继续施工，告知原告可以通过司法途径解决，因此原告就继续施工。本院审核后认定如下：证据1系被告与他人签订的合同，与本案缺乏关联，且双方均认可涉案工程一直由原告施工，故不予确认。证据2未能提供原件，不予确认。证据3，证人无正当理由未到庭，且其证言前后矛盾，故不予确认。证据4、5，能证明被告支付部分工资款和购买部分材料的事实。证据6，被告庭后提交证据原件核对，予以确认。证据7，仅能证明工程完成进度情况，不能证明原告施工的工程量，故不予确认。证据8，不能证明被告的证明内容，不予确认。证据9，原告认可其真实性，故确认原告向被告寄信的事实。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定下述案件事实：2009年11月19日，原告张云龙与被告兴隆公司签订《木工班协议书》，约定兴隆公司将杭州宝仕隆商品公建项目模板工程分包给原告施工，承包形式为包工包料（材料、机械、工具、人工），承包范围为杭州宝仕隆商品公建项目中的木工模板工程施工等；承包价格按建筑面积69元／平方米结算；被告根据验收合格的进度支付工程款，±0.000完成后支付完成产值80%，主体阶段在次月20日按上月完工工程量的70%以内控制发放，主体中间结构验收合格后付完成产值的90%，竣工验收后两个月后一月内工程款付清。协议签订后，原告依约进行施工。2010年6月20日，原被告双方又签订一份《补充协议》，称双方结合工程现实状况和人性化处理事情的方式协商一致订立协议：①木工班组在原有协议的基础上签订补充协议，双方一致在今后管理原告进场的所有材料，必须要有被告签字认可，今后的人工费由被告承担直接发放工人手中；②原告6月20日前进场材料经双方协商认可双方签字为准；③被告承诺给原告木工总工程款7%到10%的利润空间（72元×43500㎡×10%=313200元），但在管理上要严格控制成本、人工，恶意加大成本后果自负；④工程结束后方木、模板按市场价处理，原告有优先权；小材料除损耗外的，退还原告，但如原告以后不接木工活，被告按市场价处理掉。同日，原被告双方对2010年6月19日前原告已向被告提供的材料种类、数量及价款合计628806元的事实进行了确认。施工过程中，原被告均向工人支付了部分工资和购买了部分材料。2010年9月29日，原告向被告发函，称被告将涉案工程的模板工程分包给原告，原告承包近一年，被告尚欠原告工程款1253821.5元，因被告未支付工程款，致使原告无法施工，与被告项目负责人丁广生协商，丁广生明确表示不要原告施工，故通知被告在七日内依约履行付款义务，否则原告将停止施工，解除双方协议。本院认为：本案的核心争议在于，双方结算工程款的方式是否变更。原告认为，《补充协议》已改变工程款计算方法，应由被告向工人发放工资，提供材料，原告按10%提取利润。被告认为，《木工班协议书》明确约定由原告包工包料承包模板工程，被告按69元／平方米支付工程款。《补充协议》仅同意变更为72元／平方米，计算方式并未变更。本院认为，《补充协议》仅约定了今后的人工费由被告承担直接发放工人手中；进场材料仅约定由被告签订认可，并未约定由被告承担；关于原告承包的利润，《补充协议》也仅约定保证原告有相应的利润空间，并非约定由被告直接按施工量计算利润；且在计算利润空间时，也是以施工面积乘以每平方米的价款计算。补充协议未明确约定变更工程款计算方法，双方对此又存在争议，按照合同法的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故双方仍应按原协议约定的方式即按原告完成的建筑面积计算工程款，原告要求被告直接支付利润和其支出的工程材料款、人工工资缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张云龙的诉讼请求。案件受理费14947元，保全措施申请费5000元，合计19947元，由原告张云龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费14947元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12020244090********）。审 判 长  石 敏代理审判员  周菁晖人民陪审员  王惠民二〇一一年三月十四日书 记 员  陈 伟