江苏省如东县人民法院行 政 判 决 书（2014）东行初字第225号原告南通开源商品混凝土有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇三庙村**。法定代表人张云。委托代理人翟美琴。被告南通市通州区市场监督管理局。组织机构代码证号××。法定代表人曹勇，局长。委托代理人石金荣。委托代理人刘欢。原告南通开源商品混凝土有限公司（以下简称开源公司）与被告南通市通州区市场监督管理局（以下简称通州市管局）质监行政处罚一案，原告开源公司于2014年10月23日向本院提起诉讼，本院依法受理并向被告通州市管局送达了起诉状副本、应诉通知书等。本院依法组成合议庭于2014年11月27日公开开庭进行了审理。原告开源公司的委托代理人翟美琴，被告通州市管局合并前的原通州区质量技术监督局的法定代表人刘玉贤及委托代理人石金荣、刘欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告通州市管局（合并前的原通州区质量技术监督局）于2014年8月27日作出的（通州）质技监罚字（2014）第0035号行政处罚决定书，确认：（1）原告开源公司在材料罐标牌、材料部墙板、工程配合比生产单、出厂质量证明资料、机台界面等部位将矿粉标注为水泥，系该公司作出的统一规定。“工程配合比生产单”中“水泥”一栏用斜杠隔开，前一个是水泥的下料数据，后一个是矿粉下料的数据，矿粉与水泥系等量替代关系。这样做的主要原因在于工程工地不接受含有矿粉的混凝土和混凝土生产成本问题；（2）原告开源公司在给客户出具“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”中，将矿粉明示为水泥，并将矿粉用量计入了明示的水泥用量；（3）经统计，涉案混凝土总计35565.03立方，根据相关工地提供的与原告开源公司签订的商品混凝土买卖合同及通州区建设工程造价信息，涉案混凝土单价以340元／立方米计算，货值金额总计1215.0107万元（①供应到通州区兴仁安置房9#楼、13#楼筏板基础的C30混凝土，其矿物掺合料比例为66%；JGJ55-2011标准规定，按照水胶比大于0.4的条件，当使用两种或两种以上矿物掺合料时，矿物掺合料最大掺量应为45%，原告开源公司掺合料的使用超出标准规定，且没有对混凝土的耐久性能进行试验验证，违反了国家标准的规定，涉案的该类混凝土强度均为C30，总计770立方米，既属伪造质量证明资料又存在矿物掺合料比例超标的混凝土货值为26.18万元；②属伪造质量证明资料的混凝土货值为1188.8307万元）。依据上述事实，被告认为：（1）原告开源公司在材料标牌标识及混凝土配合比组成成份上作假，并在出具给客户的质量证明资料中将矿粉明示为水泥，存在主观故意行为；其出具虚假的混凝土质量证明资料，属伪造质量证明文件行为，违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条之规定，符合该条例第六条第（六）项规定的情形；（2）矿粉虽为标准规定可用原料，但由于南通地区有些工地不接受矿粉，且兴仁安置房工程明确要求按配合比单下料，不得使用矿粉，以防止施工条件等变化造成混凝土结构开裂。而原告在矿粉冒充水泥的基础上，其生产供应给兴仁安置房工地的混凝土，掺合料的比例竟超出标准规定最大掺量，国家质检总局关于《实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中，将“掺杂掺假”解释为：“在产品中掺杂、掺假的行为，是指生产者、销售者在产品中掺入杂质或者造假，进行质量欺诈的违法行为，其结果是致使产品中有关物质成分或者含量不符合国家有关法律法规、标准或者合同的要求。”因此，原告开源公司超量使用掺合料的行为系掺杂掺假行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十二条的规定。鉴于原告开源公司在被告通州市管局查处后，有主动消除违法行为的情形，故依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十九条第五款、《中华人民共和国产品质量法》第五十条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，对原告开源公司伪造质量证明文件的行为给予（1）责令改正；（2）罚款肆拾伍万元的行政处罚。对原告开源公司的掺杂掺假行为，给予（1）责令停止生产不符合标准规定的混凝土；（2）罚款壹拾叁万元。原告开源公司诉称，1、被告认定原告出具虚假混凝土质量证明资料，属伪造质量证明文件行为，缺乏事实和法律依据。理由：（1）混凝土配合比单系原告按规定制作的格式文件，而非擅自制作，其中所记载的数据，不存在虚假成份，且配合比单并非当然代表质量证明文件；（2）出厂合格证，证明原告出售的混凝土质量合格。混凝土购方使用前委托法定的检测机构对抗压强度、抗渗、试块强度进行了检测，结论为合格，证明了出厂合格证的真实性；（3）被告认为质量证明应载明原材料的品种、规格、级别，但被告在处罚时未明确具体的标准规定；（4）根据《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）规定，普通混凝土：干表观密度为2000㎏／-2800㎏／R的混凝土。在建工行业，普通混凝土简称混凝土。可见，普通混凝土只有干表观密度的设计要求，并没有具体拌合物的要求，且混凝土的主要成份为水泥。依该规程规定，胶凝材料是混凝土中水泥和矿物掺合物的总称，故矿物掺合物是必须之物；（5）被告认定原告未标矿粉，而标水泥，是以假充真，存在偷换概念的逻辑错误。2、被告认定原告公司生产的混凝土矿物掺合量超出标准最大掺合量，属掺杂掺假行为，缺乏事实和法律依据。理由：（1）被告对A5、B5罐中的水泥进行了抽样检测，但被告在听证、处罚时未提供检测结论，只能说明不存在矿粉。被告认定矿粉源于调查及入库情况等，而被告对通州区兴仁安置房工地总监所作的调查，反映供货验收时未发现矿粉；（2）被告无证据证实原告供应给通州区兴仁安置房9#楼、13#楼筏板基础的C30混凝土矿物掺合料比例为66％，虽被告认为依JGJ55-2011标准，矿物掺合料的最大掺量应为45％，但被告未提供JGJ55-2011标准作为认定和处罚的事实；（3）混凝土中必须含有矿物掺合物，这是由胶凝材料特性决定的，故混凝土中的矿物掺合物系合理、合法的使用，符合JGJ55-2011标准规定，其不是混凝土的掺合物的杂质，而是胶凝材料的掺合物。故不属国家质量监督检验检疫总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第八条第（五）项规定的掺杂掺假的情形。且原告与客户的合同中没有明确约定胶凝材料混凝土不得含有矿物掺合物。况且混凝土经检测抗压、抗渗均为合格。故被告认定原告存在掺杂掺假行为缺乏事实和法律依据。3、被告适用法律法规存在严重错误。《中华人民共和国行政处罚法》规定行政机关不得擅自改变行政处罚的种类、幅度。但被告对原告作出的行政处罚决定书明确给予原告减轻处罚，无论是对伪造质量证明文件行为的处罚，还是对掺杂掺假行为的处罚，依据被告适用的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十九条第五款、《中华人民共和国产品质量法》第五十条，并无可在罚款幅度外进行罚款的规定。被告存在创设罚款幅度的违法行为，应予以纠正。综上，被告认定原告伪造质量证明文件、掺杂、掺假行为缺乏事实和法律依据，且适用法律、法规错误。请求法院判决撤销被告作出的（通州）质技监罚字（2014）第0035号行政处罚决定书。原告开源公司提供的证据：1、（通州）质技监罚字（2014）第0035号行政处罚决定书，证明原告的诉讼主体资格。2、商品混凝土买卖合同，证明需方并未对混凝土的要求予以明确的说明不同意添加矿粉的要求。3、混凝土抗压强度检测报告、优秀建材企业等证明文件，证明原告是质量合格单位。4、吴中豪景华庭项目部及南通龙华安装有限公司出具的两份说明，证明原告在混凝土中使用矿粉的事实需方是知晓的，并对矿粉在混凝土中的作用予以认可。被告通州市管局辩称，一、被告作出的行政处罚决定书中认定原告存在违法行为，事实清楚、证据确凿充分。（一）原告确有伪造质量证明文件的违法行为。原告系一家混凝土生产、销售企业。经查，2013年至2014年期间，原告在生产、销售混凝土过程中，伪造质量证明文件：原告在出具给客户的“混凝土配合比单”中，故意将矿粉一栏标注为“0”，将矿粉用量计入水泥用量；出具给客户的“混凝土出厂合格证”，故意将矿粉明示为水泥，并将矿粉用量计入明示的水泥用量。原告在质量证明文件中将矿粉明示为水泥，其出具的混凝土质量证明文件虚假，属伪造质量证明文件。所涉货值合计人民币1215.0107万元（最终认定部分为人民币1188.8307万元，其中人民币26.18万元因涉及另一违法事实从总数中扣除）。（二）原告确有掺杂掺假违法行为。原告在其生产并供应到通州区兴仁安置房9号楼、13号楼筏板基础的C30混凝土中的矿物掺和比例均逾66%。根据中华人民共和国行业标准JGJ55-2011《普通混凝土配合比设计规程》规定，按照水胶比大于0.4的条件，当使用两种或两种以上矿物掺和料时，矿物掺和料最大掺量应为45%。显然，原告矿物掺和比例远远高于国家行业标准。原告在混凝土掺入矿物高于国家标准的最高额，致使混凝土中有关物质成分不符合国家行业标准，属于《中华人民共和国产品质量法》第三十二条中所规定的掺杂掺假行为。二、被告作出的行政处罚决定适用法律正确。鉴于原告确有伪造质量证明文件行为及掺杂掺假违法行为，根据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第三十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，被告有权对原告伪造质量证明文件及掺杂掺假的行为进行处罚。三、被告对原告进行行政处罚的程序合法。被告系南通市通州区范围内的产品质量监督部门，有权依照《中华人民共和国产品质量法》、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》相关规定，在南通市通州区行政区域内进行产品质量监督工作。被告对原告进行调查检查的过程合法，已充分告知被调查人的权利，全面、客观、公正地调查收集有关证据，依照法律法规的规定进行检查。在作出行政处罚决定前已告知原告有要求举行听证的权利，并已组织听证，在充分听取原告的陈述和申辩后，被告作出行政处罚决定并原告送达。四、原告请求法院撤销被告所作行政处罚的事实和理由均不能成立。（一）原告出具的混凝土质量证明文件系原告自行制作。其在出具给客户的“混凝土配合比单”等质量证明文件中将矿粉明示为水泥，在矿粉栏中填写为“0”，是原告有意为之。以“混凝土配合比单”等文件告知客户，其产品所用原材料的品种、规格、级别是混凝土质量证明文件的基本要求。且被告对原告伪造质量证明文件行为进行行政处罚，与原告出售的混凝土质量是否合格无关联。简言之，即便原告出售的混凝土质量合格，也不妨碍被告对原告的质量证明文件造假行为予以处罚。（二）原告A5、B5罐中存放矿粉的事实已由原告工作人员现场确认；被告提交的证据足以证明原告在其生产并供应到通州区兴仁安置房9号楼、13号楼筏板基础的C30混凝土中的矿物掺和比例均逾66%，远高于中华人民共和国行业标准JGJ55-2011《普通混凝土配合比设计规程》规定的矿物掺和料应为45%最大掺量，致使混凝土中有关物质成分或含量不符合国家行业标准。根据国家质量监督检验检疫总局《关于实施﹤中华人民共和国产品质量法﹥若干问题的意见》第八条第一款第五项，原告的行为显然属于掺杂掺假。（三）考虑到原告确有主动消除或减轻违法行为危害后果的行为，被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项，对原告依法减轻行政处罚，并非创设罚款幅度。因此，原告的说法不能成立。综上，被告作出质量技术监督行政处罚决定书认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、处罚结果公正且处罚程序合法。请求法院判决予以维持。被告通州市管局提供的证据、依据：一、事实、程序方面的证据：1、原告企业法人营业执照、建筑业企业资质证书，证明原告系从事生产、销售预拌混凝土的企业。2、现场检查笔录，证明：（1）被告于2014年3月27、28日，4月9、25日多次到原告公司进行现场检查；（2）原告出具的出厂合格资料包含：混凝土配合比单、混凝土原材料检查报告单等，并根据客户需要出具混凝土出厂合格证；（3）原告的A5罐、B5罐外标注为“水泥”，但经原告确认该两罐中实际为矿粉；（4）原告生产混凝土过程中，在工程配合比生产单水泥用量一栏采取“／”的方式，将实际使用的矿粉量计入水泥用量中。3、被告对张银发的调查笔录（证人系原告总经理）；4、被告对陶都的调查笔录（证人系原告实验室主任）；5、被告对韩书贞的调查笔录证人（证人系原告实验室副主任）；6、被告对周玉祥的调查笔录（证人系原告材料员）；7、被告对曹芳贤的调查笔录（证人系原告机台操作工）；8、被告对张云的调查笔录（系原告法定代表人）；证据3-8，证明：（1）被告所作的现场检查笔录内容属实；（2）原告所提供的混凝土质量证明材料中含配合比通知单等材料，并按客户要求配套单独的混凝土出厂合格证；（3）原告统一规定在其出具的混凝土质量证明资料、厂区罐体、以及工程配合比生产单中将矿粉记载为水泥。9、被告对高国祥的调查笔录（证人系兴仁河西新区安置房工程总监）；10、被告对张建峰的调查笔录（证人系兴仁仁和景某工程项目一部施工负责人）证据9-10，证明原告向上述工作人员所在工地提供混凝土，上述工地均收到原告提供的质量证明资料。因原告质量证明资料均未体现矿粉的使用情况，上述人员对原告在混凝土中加入矿粉的事实不知情。11、被告从原告调取的其公司2014年1月至3月间的工程配合比生产单；12、原告的25本矿粉入库单（未提供，仅是拍摄封存照片）；13、被告从原告处调取的其公司混凝土生产通知单、配合比单、工程配合比生产单号、出厂合格证、检验报告等；14、被告从原告合同相对方（德诚翠湖湾等工地）处调取的混凝土配合比单、出厂合格证、检验报告等；15、原告与江苏通州二建建设工程公司订立的商品混凝土买卖合同及通州区建设工程造价信息（摘自南通建设工程造价信息）；16、被告制作的原告涉嫌掺杂掺假混凝土数量货值统计表、原告涉伪造质量证明文件混凝土数量货值统计表；证据11-16，证明：（1）原告在生产、销售混凝土过程中，包括出具给客户的质量证明文件，故意在混凝土配合比单中，将矿粉一栏标注为“0”，将矿粉用量计入水泥用量；出具给客户的混凝土出厂合格证中将矿粉标注为水泥，并将矿粉用量计入水泥用量。经测算，涉案货值合计人民币1215.017万元（最终认定为人民币1188.8307万元，其余部分涉及另一违法行为故从总数中予以扣除）；（2）原告供应到通州区兴仁安置房9号楼、13号楼筏板基础的C30混凝土中的矿物掺合比例均逾66%。该部分货值人民币26.18万元；（3）被告根据原告生产记录确定其生产总量；（4）被告确定货值的依据，根据被告收集的南通建设工程造价信息，通州区混泥土C30的指导价在2014年1-3月间最低价格为440元，依原告与客户签订的销售合同在指导价基础上下浮22.3%，再就低取整数为340元，并根据标号的不同，以此单价进行上浮或者下降，同时忽略特殊水泥价格上涨的因素，采取就低不就高的原则，确定混凝土单价，并最终计算货值；（5）被告在2014年5月通知原告法定代表人张云，明确要求提供涉案的全部合同，但原告未提供。17、被告对原告混凝土生产记录及质量证明书电子存档取证拷贝的现场封样件2份（该证据保存在提交给法庭的U盘内）；18、现场检查取证拍摄照片38张（取证单）；19、原告混凝土配合比设计计算书、工程配合比生产单、配合比单等资料；证据17-19，证明：（1）原告的违法行为事实存在；（2）原告对违法行为进行了整改。20、立案审批表；21、案件审理记录；22、行政处罚告知书及送达回证；23、原告提交的行政处罚陈述申辩书、行政处罚听证申请书；24、案件听证会通知书及送达回证；25、行政处罚听证会记录；26、行政处理决定审批表；27、（通州）质技监罚字（2014）第0035号质量技术监督行政处罚决定书及送达回证。证据20-27，证明被告作出行政处罚前，严格依照程序告知原告有陈述申辩、要求听证的权利，并依申请组织听证，充分听取原告的意见。作出行政处罚决定后，及时告知原告有权通过复议或行政诉讼的方式维护自身的权利。被告依法履行职责，作出的具体行政行为程序合法。二、相关法律、法规等规范性文件依据：1、《中华人民共和国行政处罚法》；2、《中华人民共和国产品质量法》；3、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》；4、国家质量监督检验检疫总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见（国质检法（2011）83号）；5、《江苏省质量技术监督系统行政处罚裁量基准》；6、《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）；7、《预拌混凝土国家标准》（GB／T14902-2012）；8、国家质监总局137号令《质量技术监督行政案件办理程序规定》。经庭审质证，被告对原告提交的证据，提出质证意见如下：（1）对证据1无异议；（2）对证据2－4的三性存有异议，且即便证据真实也不能达到原告的出证目的。对被告提供的证据，原告发表质证意见如下：（1）对证据2，认为①检查人员均系被告单位人员，检查笔录内未表明检查人员的身份。检查人员是否系合法的执法人员有待证实；②与处罚的关联性存有异议，其不应作为处罚的依据。（2）对证据3－10的三性有异议，证人应某接受质询，其证言才能予以确认。证人与被告的地位不平等，难免在被告进行监察时作不实陈述，该部分证据不具备合法性。（3）对证据11－19，认为①被告作为行政机关进行处罚时应明确具体，而非予以测算；②矿粉一栏标注为0，不违背法律的禁止性条款，且被告未委托第三方进行权威评估。（4）对证据20－27的真实性无异议，关联性有异议。且原告未委托陶都接受被告送达的各文书。（5）对其余证据无异议。本院对原告、被告提交的证据作如下确认：对原告提交的证据，1、证据1，能证明原告与涉诉行政行为存在法律上的利害关系，依法具备原告诉讼主体资格。2、证据2－4，不能证明原告的出证目的，对其证据效力不予确认。对被告提供的证据：1、证据1－18，能证明（1）原告出具的出厂合格资料包含：混凝土配合比单、混凝土原材料检查报告单等，并根据客户需要出具混凝土出厂合格证；（2）原告规定在其出具的混凝土质量证明资料、厂区罐体、以及工程配合比生产单中将矿粉统一记载为水泥；（3）原告的A5罐、B5罐外标注为“水泥”，但经原告确认该两罐中实际为矿粉；（4）原告生产混凝土过程中，在工程配合比生产单水泥用量一栏采取“／”的方式，将实际使用的矿粉量计入水泥用量中；（5）原告在生产、销售混凝土过程中，包括出具给客户的质量证明文件，故意在混凝土配合比单中，将矿粉一栏标注为“0”，将矿粉用量计入水泥用量；出具给客户的混凝土出厂合格证中将矿粉标注为水泥，并将矿粉用量计入水泥用量：（6）被告根据原告生产记录确定其生产总量；（7）被告确定案涉违法货值的依据，根据被告收集的南通建设工程造价信息，通州区混泥土C30的指导价在2014年1-3月间最低价格为440元，依原告与客户签订的销售合同在指导价基础上下浮22.3%，再就低取整数为340元，并根据标号的不同，以此单价进行上浮或者下降，同时忽略特殊水泥价格上涨的因素，采取就低不就高的原则，确定混凝土单价，并最终计算货值；经测算，涉案货值合计人民币1215.017万元（最终认定为人民币1188.8307万元，其余部分涉及另一违法行为故从总数中予以扣除）；原告供应到通州区兴仁安置房9号楼、13号楼筏板基础的C30混凝土中的矿物掺合比例均逾66%。该部分货值人民币26.18万元；（8）被告在2014年5月通知原告法定代表人张云，明确要求提供涉案的全部合同，但原告未提供。对证据证明上述事实的证据效力予以确认。2、证据19，可证明原告在被告检查责令下进行了整改。3、证据20－27，可证明被告在发现原告涉嫌违法后立案查处，经调查后告知原告拟作出处罚的事实、法律依据，并依原告申请组织听证，经讨论后作出涉诉行政处罚决定，并向原告送达。对证据证明上述事实的证据效力予以确认。经审理查明，2014年3月27日、3月28日，被告（原南通市通州质量技术监督局）对原告进行了执法检查时，发现原告在其所有台账、生产记录及出厂质量证明资料中标明其生产的混凝土中胶凝材料均只含“水泥”和“粉煤灰”两种材料，且原告两条混凝土生产线中的A1#-A3#、A5#、B1#-B3#、B5#水泥罐产品标识均为“P.O.42.5水泥”，而经被告现场检查确认，A5#、B5#材料罐中实际材料为矿粉，原告涉嫌使用矿粉冒充水泥并伪造质量证明文件。2014年3月28日，被告决定立案调查。经调查确认，（1）原告持有混凝土生产销售营业执照及建筑业企业预拌商品混凝土专业承包三级资质证书。（2）原告共有两条混凝土自动生产线，搅拌台东边为1#线（A线），胶凝材料配有5个立式储罐，储罐标识牌表明其中水泥罐4个（A1#-A3#、A5#罐）、粉煤灰罐1个（A4#罐）；西边为2#线（B线），胶凝材料罐体配置与1#线相同（B1#-B5#罐）。搅拌台实施混凝土自动搅拌生产，生产部调度室开具《生产通知单》，试验室出具相应的《工程配合比生产单》，搅拌台操作工按照《工程配合比生产单》中配合比调整数据的内容，将所要生产的混凝土数据（混凝土强度、部位、施工单位、原材料配比等信息）录入工控电脑，然后由电脑控制自动投料进行生产并保存生产记录，电脑生产界面及生产记录中的“水泥1”、“水泥2”、“水泥3”、“粉煤灰1”、“水泥5”，分别对应A1#、A2#、A3#、A4#、A5#罐（B1#、B2#、B3#、B4#、B5#罐）中的材料。（3）原告实验室所有资料，涉混凝土质量证明书及《工程配合比生产单》资料均显示胶凝材料只有“水泥”和“粉煤灰”两种材料，未发现矿粉的使用；材料罐区标牌也表明只有“水泥”和“粉煤灰”，未发现有标注矿粉的材料罐。但其公司A5#、B5#罐中并非水泥，而是矿粉。（4）原告在公司材料罐标牌、材料部墙板、工程配合比生产单、出厂质量证明资料、机台界面等部位均将矿粉标示为水泥，且将矿粉标示为水泥系该公司作出的统一规定。《工程配合比生产单》在“水泥”一栏有两个数据用斜杠隔开，前面一个数据是水泥的下料数据，后面一个数据是矿粉下料的数据，矿粉与水泥系等量替代关系。原告实际生产时所用的混凝土胶凝材料，其组成与实验室下达给搅拌台的工程配合比生产单一致，实际下料的“水泥5”确实为工程配合比生产单中水泥数量的“／”下方数据。原告向混凝土需方出具的混凝土出厂合格证、混凝土配合比单，均将矿粉标为水泥，并均将矿粉用量计入标明的水泥用量。（5）原告2014年1月至3月间的工程配合比生产单下达的生产指令数据与1#、2#搅拌机台工控电脑保存的实际生产数据值一致。涉案混凝土的数量总计35565.03立方，具体如下表：强度等级1#线方量（立方）2#线方量（立方）合计（立方）价格（元／立方）货值（元）C15C15类共296.5C15细石C25C25类共1534.5506385C25JMⅢ8%C25JMⅢ10%C3012255.9814687.8C30类共29828.7810141785.2C30防冻剂C30早强防冻C30P6HEA8%C30SY-G8%C30细石C35C35类共2649.53940583.15C35P6301.01C35P6HEA12%C35P6SY-G10%C35P6SY-K10%C35P6SY-K8%C35P6SY-T8%278.68C35SY-G10%C35SY-G10%膨C40288.72C40类共691.72249019.2C40P6C45C50122000总计17096.4818468.5535565.0312150107.55其中供应到通州区兴仁安置房9#楼、13#楼筏板基础的C30混凝土，其矿物掺合料比例达66%违反JGJ55-2011标准规定的按照水胶比大于0.4的条件，当使用两种或两种以上矿物掺合料时，矿物掺合料最大掺量应为45%的规定。涉案的该类混凝土强度均为C30，总计770立方米，货值26.18万元。其他涉伪造质量证明资料的混凝土货值为1188.8307万元。2014年7月，被告作出（通州）质监罚告字（2014）0020号行政处罚告知书，告知被告对原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及被处罚人享有的权利，原告在收到上述告知书后，在规定的时间内向被告提交了书面的陈述申辩意见，并申请要求听证。2014年8有4日，被告组织召开听证会。听证会后，被告经讨论于同年8月27日作出（通州）质技监罚字（2014）第0035号行政处罚决定书，认为：一、原告伪造质量证明文件行为违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条的规定，符合该条例第六条第（六）项规定的情形，依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十九条第五款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，责令改正，处以罚款肆拾伍万元。二、原告混凝土掺合料的投入超出标准规定最大掺量，属掺杂掺假行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十二条的规定，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，责令停止生产不符合标准规定的混凝土，罚款壹拾叁万元。另查明，原告的一般经营项目：生产、销售预拌混凝土，水泥制品、建材、五金材料销售。依南通建设工程造价信息（涉通州区）关于普通预拌混凝土C3042.5R水泥指导价2014年1月（第一期）为每立方米460元；2014年2月（第二期）为每立方米445元；2014年3月（第三期）为每立方米440元。审理过程中，因机构改革，原南通市通州质量技术监督局与其他相关行政机关合并成立南通市通州区市场监督管理局。本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第八条、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第三条规定精神，县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督、并会同有关部门依法开展打假工作。原南通市通州质量技术监督局作为南通市通州区质量技术监督部门，依法负有对其行政区域内违反产品质量管理法律法规的行为予以查处的法定职责。在机构合并后，原南通市通州质量技术监督局的职权由被告通州市管局行使。原、被告双方对于原告在其生产的混凝土中存在以矿粉代替水泥行为，及涉案产品的数量不存争议。本案的主要争议：1、被告作出的行政处罚适用法律规范是否正确；2、被告对原告违法行为所作的处罚（处理）是否适当，或者说被告以原告存在主动消除违法行为的情形为由，予以减轻处理、其适用自由裁量权是否合理、适当。关于被告作出的行政处罚适用法律规范是否正确的问题，被告认为，原告无论是在公司内部的材料标牌标识中，还是在将其生产的混凝土向客户销售的过程中，其出具的“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”等，均未按其实际用材标注真实的混凝土胶凝材料组成及配合比，其出具给客户的关于混凝土的“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”，属于伪造质量证明文件。该行为违反《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条、第六条第（六）项规定，并依据条例第十九条第五款规定对原告作出处罚。对此，本院认为：1、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条规定，禁止生产、销售假冒伪劣商品；禁止为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和便利；禁止利用假冒伪劣商品提供经营性服务。第六条第（六）项规定，伪造、冒用认证标志等质量标志或者质量证明文件的为假冒伪劣商品。该条例的条文释义中对条例第六条第（六）项所涉（1）“伪造、冒用认证标志等质量标志”解释为：非法制作产品质量认证标志、原产地域保护标志、免检标志等质量标志的行为；或者是未依法取得上述标志而擅自使用相应质量标志的行为。（2）“质量证明文件”是指有关部门、组织、企业或者检验机构出具的表明商品质量状况的证书、证明、标志、报告等。2、对于《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条、第六条第（六）项所涉规定，《中华人民共和国产品质量法》第五条作了如下规定，禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。此外，2011年2月国家质量监督检验检疫总局作出国质检法（2011）83号《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，该意见第八条第（四）项中也规定对于伪造或者冒用认证标志等质量标志的行为，应认定为生产、销售假冒伪劣产品的行为。该意见同时对何为“伪造或者冒用认证标志等质量标志的行为”作了解释，其指在产品、标签、包装上，用文字、符号、图案等方式非法制作、编造、捏造或非法标注质量标志以及擅自使用未获批准的质量标志的行为。上述法律规范中提及的“质量标志”是指包括我国政府有关部门批准或认可的产品质量认证标志、企业质量体系认证标志、国外的认证标志、地理标志等。3、《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第六条第（六）项规定与《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十一条、第三十八条规定，以及国家质量监督检验检疫总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第八条第（四）项规定的差异在于：条例认为不仅伪造或冒用认证标志等质量标志的行为构成假冒伪劣商品行为，伪造或冒用质量证明文件的行为同样构成假冒伪劣商品行为。4、对于企业取得或使用相关产品质量认证标志及对从事产品质量检验、认证的机构须具备的条件，《中华人民共和国产品质量法》均作了明确规定。该法第十四条规定国家根据国际通用的质量管理标准，推行企业质量体系认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请企业质量体系认证。经认证合格的，由认证机构机构颁发企业质量体系认证证书。国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请企业质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。该法第二十条、第二十一条规定，从事产品质量检验、认证的社会中介机构必须依法设立。产品质量检验机构、认证机构必须依法按照有关标准、客观、公正地出具检验结果或者认证证明。产品质量认证机构应当依照国家规定对准许使用认证标志的产品进行认证后的跟踪检查。综合上述法律、法规的规定，并结合词典对“证明”的基本解释（①用可靠的材料或事实来表明或判定真伪对错等；②可用来证实的材料；③以若干判断为根据，断定另一个判断为真的思维形式。），本院认为，（1）《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第六条第（六）项所规定的“质量证明文件”应系法律、法规、规章规定或授权的部门认可并经批准的具备法律规定的检测条件和能力，可以承担产品质量检验工作的有关部门、组织、企业或检验机构依法对生产企业生产、销售的产品质量状况出具的质量标志以外的相关证书、证明、标志、报告等，该类证书、证明、标志、报告等的效力、等级虽不及由国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构颁发的产品质量认证证书，但同样具备证明企业产品质量状况的作用。因此，上述“有关部门、组织、企业或检验机构”应不包括生产、销售产品的企业自身出具的有关产品的相关书面文件。即生产、销售产品的企业所制作的产品标识不属法规规定的质量证明文件，不能作为证明产品质量状况的标志。（2）《中华人民共和国立法法》第六十三条规定精神，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，并在不与宪法、法律、行政法规的规定相抵触的前提下可以制定地方性法规。《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》是由江苏省人民代表大会常务委员会以《中华人民共和国产品质量法》为依据，按照立法程序制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件，故条例第六条第（六）项规定中的“质量证明文件”与产品质量法中所涉“质量标志”，应均属由相类似的有权机构就生产企业产品质量状况对生产企业出具的相关证明等资料。而本案的被告却将原告自身出具的相关产品标识等同于《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第五条、第六条第（六）项的规定中所涉“质量证明文件”，即认为“质量证明文件”，包括生产企业出具的有关其自身产品相关的所有合格证、产品成份组成、含量方面的资料，从而依据条例第五条、第六条第（六）项规定作出行政处罚。被告作出的处罚适用法律显然错误。关于被告对原告违法行为所作的处罚（处理）是否适当，或者说被告以原告存在主动消除违法行为的情形为由，予以减轻处理、其适用自由裁量权是否合理、适当的问题，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项规定当事人有主动消除或减轻违法行为危害后果的行为时，应当依法对其从轻或者减轻行政处罚。涉及到本案，被告认为：（1）原告在经被告检查发现矿粉冒充水泥后，能够承认错误并当场将水泥标识更换为矿粉标识；（2）用告知书的形式向各工地告知矿粉的使用情况并进行矿粉知识的宣传；（3）质量证明资料已于2014年4月15日始全部按实际生产情况出具。故原告的上述情形属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项规定应当予以从轻或减轻处罚的情形，并据此对原告的违法行法予以减轻处罚。本院认为，（1）所谓“主动”意指①不靠外力促进而自动；②能够由自己把握；（2）所谓“消除”基本的词义指，清除，使不存在，除去（不利的事物）；（3）所谓“减轻”，其意是指降低重量、负担等，使程度减少。本案中，1、原告生产销售的产品是混凝土。所谓混凝土是以水泥为主要胶凝材料、砂、石子粗细集料和水，必要时掺入化学外加剂和矿物掺合料，按适当比例配合，经均匀搅拌、密实成型及养护硬化而成的人造石材。普通混凝土原材料为水泥、水、细集料（砂）及粗集料（石子），必要时还可加入各种外加剂及矿物掺合。在混凝土中，砂与石子主要起骨架作用，故又称骨料（又叫集料），还可起到减少混凝土因水泥浆硬化产生的收缩作用。水泥与水形成水泥浆，包裹在集料表面并填充在集料空隙中。在硬化前（称为混凝土拌和物），水泥浆起润滑作用，赋予拌和物一定的流动性，便于施工；水泥硬化后，则将集料胶结成一个坚实的整体。2、混凝土的胶凝材料，一般有水泥、矿粉、粉煤灰。矿物掺合料包括矿粉、粉煤灰、硅灰、天然火山灰、石灰石粉、土粉、稻壳灰等。中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）对不同强度和要求混凝土中的胶凝材料、矿物掺合料等在混凝土的掺量比例作了详细要求。3、此外，（1）混凝土的强度等级按其立方体抗压强度标准值确定。普通混凝土按立方体抗压强度标准值划分C15，C20，C25，C30，C35，C40，C45，C50，C55，C60等强度等级。（2）混凝土的技术性质在很大程度上是由原材料的性质及其相对含量决定，同时与施工工艺（搅拌、成型、养护）有关。（3）影响混凝土强度的因素：①水泥强度和水灰比；②骨料的表面状况；③龄期，即混凝土在正常养护条件下所经历的时间。在正常养护条件下，混凝土强度将随着龄期的增长而增长，在最初的7－14天内强度增长较快，以后逐渐缓慢。依据被告查处的原告涉案混凝土的型号，涉案混凝土均为普通混凝土。（1）根据《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）规定，企业在生产普通混凝土过程中，其矿物掺合料、胶凝材料中在规定的范围内允许使用矿粉。在混凝土中掺入适量矿粉，可改善混凝土流动度，相对提高混凝土的抗渗能力，但在等量矿粉取代水泥时，混凝土的凝结时间加长，随着掺量的增加，混凝土早期强度几乎线性下降。在水胶比较小时，随着矿粉掺量的增加，混凝土粘度增大甚至板结抓底；水胶比较大时，矿粉掺合量过大，易产生离析。（2）混凝土主要划分为两个阶段与状态：凝结硬化前的塑性状态，即新拌混凝土或混凝土拌合物；硬化之后的坚硬状态，即硬化混凝土或混凝土。（3）混凝土浇注后初期阶段的养护非常重要，但不同型号的混凝土，依照其胶凝材料中有无掺有矿物掺合料、若掺有矿物掺合料其不同的掺合比、水胶比，在相同的气温条件下，其养护的最低期限从7天至28天不等。因此，在混凝土是否掺入矿粉，以及掺入矿粉的数量与不掺入矿粉，其在混凝土浇注后的养护要求及养护时间是不同的。原告在向需方供应混凝土时，对混凝土中用矿粉取代部分水泥的事实未如实告知，且在需方明确要求不得在混凝土中添加矿粉的情况下，仍添加矿粉，导致各工地工程的后期保养均依胶凝材料中无矿粉的情形进行养护，而不同的养护方法，必然影响混凝土的强度，并可能因此影响所建工程的质量。同时依据混凝土所需的养护时间，至被告对原告行为立案查处时，原告产品需方工程所使用混凝土的养护均已完成，混凝土的强度基本确定。因此原告实施的下列行为：（1）在经被告检查发现矿粉冒充水泥后，能够承认错误并当场将水泥标识更换为矿粉标识；（2）用告知书的形式向各工地告知矿粉的使用情况并进行矿粉知识的宣传；（3）质量证明资料已于2014年4月15日始全部按实际生产情况出具，均不能消除或减轻其已售出被使用的混凝土所可能造成的危害后果。且（1）依据被告提供的证据，其在近几年相继对其行政区域内多家混凝土生产企业违法添加矿粉的行为进行过处罚，原告作为该地区经营同种行业的企业不会不知晓其行为的违法性；（2）相较于水泥，矿粉的价格明显低于水泥，因此原告以等量矿粉替代水泥，其主观故意明显。原告的行为不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的主动的情形，其所实施的行为亦不能消除或减轻因其违法行为所造成的危害后果。正如被告提交的书面意见中所作陈述：（1）隐匿矿粉不予标注，超过最大允许量，可能导致工程质量不合格，甚至造成工程坍塌和豆腐渣工程；（2）不标注真实的矿粉含量，工地对工程后期的保养维护缺少必要的措施，易导致工程脆性加大，从而影响工程质量。若用于高架、高速工程，则会导致严重的安全事故；（3）扰乱混凝土行业正常的市场秩序。被告明知原告行为可能引发的严重后果且所造成的后果已无法弥补，却仍减轻对原告的处罚于法无据，明显属处罚不当。综上，被告作出的涉诉行政处罚，适用法律错误，处罚不当，依法应予撤销，并在撤销后的法定期限内对原告的违法行为重新作出相应的处理。同时需要指出的是，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。涉及到本案，被告是在2014年3月27日、3月28日对原告进行执法检查时，发现原告可能涉嫌违法，故于3月28日立案查处，其在作出的涉诉处罚决定中认定为涉嫌违法产品的数量系依据原告2014年1月至3月间的工程配合比生产单下达的生产指令数据与1#、2#搅拌机台工控电脑保存的实际生产数据值.但被告对其之所以将原告涉嫌违法产品数量的计算期间界定在2014年1月至3月间的原因，未作出合理说明，对在此之前的法律规定的应予查处期限内的产品，原告是否涉嫌存在同样的违法行为，是否应予处罚，被告均未提及。被告应在重新作出处理时予以注意。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项、第（六）项之规定，判决如下：一、撤销被告南通市通州区市场监督管理局作出的（通州）质技监罚字（2014）第0035号行政处罚决定书。二、责令被告南通市通州区市场监督管理局在法定期限内重新作出相应的处理。案件受理费人民币50元，由被告南通市通州区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时向南通市中级人民法院预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省南通市中级人民法院（该院开户行：中行西被闸支行，帐号：84×××01，户名：南通市财政局）。审 判 长  张晓红审 判 员  陆身梅人民陪审员  陈久春二〇一五年九月二十一日书 记 员  施玲玲