河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀03民终3085号
上诉人（原审被告）：张国君，男，1977年9月24日出生，汉族，现住秦皇岛市。公民身份号码：×××。
被上诉人（原审原告）：刘忠厚，男，1949年4月13日出生，汉族，现住秦皇岛市。公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：王斌，秦皇岛市群联法律服务所法律工作者。
原审被告：秦皇岛市第三建筑工程公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：宋继良，总经理。
委托诉讼代理人：孙丹丹，河北君德风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周梦晗，河北君德风律师事务所实习律师。
上诉人张国君因与被上诉人刘忠厚、原审被告秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）劳务合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2016）冀0302民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。
张国君上诉请求：1、撤销（2016）冀0302民初2445号民事判决书，改判上诉人不向被上诉人承担民事责任；2、被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉理由：一、一审认定张国君与刘柱为合伙关系错误。上诉人张国君受雇于刘柱，任刘柱承包施工工地的材料员兼项目经理，虽在被上诉人的完工证上签字，是履行项目经理的职责，与被上诉人不是雇佣关系。二、一审审判程序违法。剥夺了上诉人参加庭审的权利。一审法院开庭时，未通知上诉人张国君开庭，导致张国君未能到庭参加庭审、陈述事实,程序违法。三、一审适用法律错误。张国君与被上诉人同受雇于刘柱，一审判决上诉人承担责任，不符合法律规定。
刘忠厚辩称，原审法院判决程序合法，原审法院对本案所有当事人进行了合法传唤，其未到庭是因为个人原因，一审法院并没有违反程序的行为，原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
秦皇岛市第三建筑工程公司陈述称，1、一审法院判决三建公司承担连带责任没有依据，请求二审法院予以纠正。河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第五条中明确规定：具有下列情形的，不能认定为实际施工人：属于施工企业的内部职工；与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。因此，被上诉人向三建公司请求支付拖欠工资没有依据，一审法院判决三建公司连带承担清偿责任是错误的。2、三建公司与被上诉人之间不存在劳务合同关系，被上诉人不是三建公司雇佣的，被上诉人同三建公司之间没有任何书面或口头合同，其向三建公司主张权利缺乏事实及法律依据。依据合同相对性原理，被上诉人应当向雇佣其的合同相对方主张权利。3、三建公司没有提出上诉，并不是表示对原判决的认可，而是由于自身经营不善，不能按期缴纳诉讼费用。一审判决适用法律不当，请求二审法院依法全面审理本案，依法改判驳回被上诉人对三建公司的诉讼请求。
刘忠厚向一审法院起诉请求：依法判决被告给付拖欠原告的工资73660元，本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告在本案开庭审理时称：原告是2013年受被告刘柱、被告张国君雇佣到刘柱承包的东港家园（西区）工地带工，每月工资7000元，2013年的工资给开了，2014年4月至2015年5月20日的工资没给开，刘柱和张国君是合伙关系。2015年5月18日孙某及被告张国君为原告出具完工证，内容为：“秦皇岛市第三建筑工程公司第十二分公司东港家园（西区）工地2014年4月-12月拖欠施工员刘忠厚9个月×7000元，共计63000元。2015年1月-4月拖欠施工员刘忠厚4个月×7000元，共计28000元。合计91000元。2014年五月节支付给刘忠厚2000元。2014年八月节支付给刘忠厚2000元。2015年4月30日支付给刘忠厚3000元。以前工地支付给刘忠厚9000元、合计16000元。91000元－16000元＝75000元。工地应付给刘忠厚75000元。项目经理证明人：孙某，2015.5.18；由2014年4月-2015年4月在本工地施工，工程承包人签字：张国君”。2015年5月20日孙某及陈耀华为原告出具完工证，内容为：“秦皇岛市第三建筑工程公司第十二分公司东港家园（西区）工地原施工员刘忠厚2015年5月1日-20日在工地工作，共计20天。20天×233元/天＝4666元整。大写肆仟陆佰六十六元整。项目经理：孙某，施工员：陈耀华，2015年5月20日”。原告以被告拖欠其工资起诉至法院，请求依法判令被告给付拖欠原告的工资73660元。原告在诉讼中称：孙某是记工员。被告秦皇岛市第三建筑工程公司在诉讼中称：东港家园（西区）工程是我公司从昌辉房地产公司承包的，我们把这个工程承包给了刘柱，我公司对刘柱一个人进行结算，刘柱现在的工程尚未全部结束，刘柱现在还在工地施工，我公司与刘柱之间的工程款尚未结算，尚欠刘柱工程款。
另查明，原告诉请的73660元的计算方式为：2014年4月-2015年4月欠75000元加上2015年5月欠4666元，合计欠79666元，2015年张国君分两次给了6000元，实际欠73666元，原告请求被告给付73660元。
一审法院认为，原告作为最普通、最平凡的劳动者，其在艰苦、恶劣的环境下付出劳动后，有权获得相应的劳动报酬；责任单位或责任人有责任和义务及时、足额的向劳动者支付相应的劳动报酬。根据原、被告的当庭陈述及原告所举之证据，应认定被告秦皇岛市第三建筑工程公司从昌辉房地产公司承包了东港家园（西区）工程，其承包该工程后，又将该工程转包给了刘柱，刘柱与张国君合伙完成刘柱承包的该工程，刘柱和张国君共同雇佣原告为其带工，现刘柱和张国君共拖欠原告劳动报酬73660元。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：总承包单位将建设工程分包给不具有施工资质条件的单位的为违法分包。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。根据前述法律规定，被告秦皇岛市第三建筑工程公司将其从昌辉房地产公司承包的东港家园（西区）工程转包给刘柱的行为属于违法转包。刘柱与张国君合伙直接雇佣原告从事劳务工作，应共同承担直接给付拖欠原告劳动报酬的责任，但鉴于刘柱在开庭后死亡，原告撤销了对刘柱的起诉，刘柱与张国君二人应共同承担的责任由被告张国君承担，被告秦皇岛市第三建筑工程公司应承担连带清偿拖欠原告劳动报酬的责任。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、参照《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告张国君于本判决生效后十日内给付拖欠原告的劳动报酬73660元。二、被告秦皇岛市第三建筑工程公司承担连带清偿拖欠原告劳动报酬的责任。
本院二审期间，上诉人张国君为证明自己的主张提交如下证据：
证据1、施工协议书，施工协议书上没有上诉人的签字，证明上诉人与刘柱不是合伙关系。
证据2、工资表，证明上诉人每个月也是与刘忠厚一样每个月从工地领工资，也是打工的。
证据3、证人张某、孙某出庭作证，证明张国君是材料员，也是打工的。
被上诉人的质证意见为：对证据1施工协议书的真实性、关联性、合法性均认可，但对上诉人的证明目的不认可，该协议虽然只有刘柱一人签字，但张国君与刘柱确系合伙关系，虽然只有刘柱一人签字，但不能证明张国君与刘柱不是合伙关系，张国君与刘柱是合伙关系。对证据2，2018年的工资表与本案没有关联，2014年的工资表上是刘忠厚的本人签字，对工资表的真实性、合法性、关联性没有异议，但是对上诉人的证明目的有异议，工资表上签的是“张国军”不是上诉人张国君的签字，不能证明是上诉人签字。工资表上没有按手印，无法证明是张国君本人。对证据3张某的证言只说明了他是出纳，张国君是材料员，刘忠厚是工长，不能证明张国君与刘柱是合伙关系。证人孙某的证言也证明了本人与刘忠厚、张国君以前都是同事，证明了自己是执行经理，张国君是材料员，刘忠厚是工长，证实了自己并不清楚张国君与刘柱是不是合伙关系，两位证人都不能证明张国君与刘柱不是合伙关系。
原审被告的质证意见为，对证据1的真实性、合法性、关联性均认可。对证据2的真实性、合法性、关联性均认可，该证据足以说明工资表并非三建公司掌握及制作，被上诉人与三建公司并未形成劳动关系或劳务关系。对证据3两位证人都说明了刘柱作为承包人与被上诉人之间的关系，因此被上诉人应当向承包人即合同相对方主张权利，与三建公司没有关系。
对于上诉人提交的证据1，该证据能够证明原审被告将工程发包给了刘柱，但不能证明上诉人张国君与刘柱不是合伙关系；对于证据2只能证明上诉人的工资数额，同样不能证明与刘柱是否合伙关系；对于证据3的证人证言，能够证明张国君是材料员，也不能证明与刘柱是否合伙关系。综上，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。三建公司作为工程承包企业将承包工程违法转包给刘柱，应对该工程拖欠的农民工工资承担连带责任。上诉人张国君自称材料员兼项目经理，其申请出庭作证的孙某主张“孙某是项目经理，张国君是材料员，也是打工的。”但上诉人作为材料员，应该无权为拖欠工资出具完工证。即便作为项目经理，也无权作为工程承包人签字。在被上诉人刘忠厚提交的完工证中，项目经理处的签字是“孙某”，与孙某出庭作证相符。而在该完工证中上诉人张国君却在“工程承包人”处签字确认，那么就说明上诉人张国君亦为工程承包人。故原审判决其给付被上诉人劳动报酬并无不当。原审法院向上诉人张国君公告送达了开庭传票，张国君没有到庭参加诉讼，原审法院缺席审理，程序合法。
综上所述，张国君的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1642元，由上诉人张国君负担。
本判决为终审判决。
审判长 任秀文
审判员 鲍成新
审判员 韩 颖
二〇一八年八月二十七日
书记员 李 楠