河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第332号
上诉人（原审原告）汪金祥。
委托代理人刘亚林，河南盛意律师事务所律师。一般代理。
上诉人（原审被告）信达财产保险股份有限公司河南分公司。
住所地郑州市金水区。
委托代理人袁明红、张帆，河南方邦律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）孟春雪。
汪金祥因与孟春雪、信达财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称信达财险河南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，于2014年11月11日向开封市顺河回族区人民法院提起诉讼，该院于2014年12月24日作出（2014）顺民初字第800号民事判决，汪金祥、信达财险河南分公司均不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年4月9日18时50分，孟春雪驾驶豫B＊＊＊**号小型轿车沿新宋路由西向东行驶至事故地点右转弯时，与其右侧同方向行驶至该处由西向东直行的汪金祥所驾电动车相碰撞，导致电动车倒地，造成上述两车不同程度损坏和汪金祥受伤的交通事故。2014年4月21日，开封市公安局宋门派出所以汴公交事认字（2014）第0385号《道路交通事故认定书》认定孟春雪负事故全部责任，汪金祥不负事故责任。事故发生后，汪金祥被送往开封市第二人民医院治疗，住院61天，花费医疗费18493.05元，其中医疗费中有孟春雪垫付7000元，但汪金祥在诉讼中将医疗费变更为11493.5元，将孟春雪垫付的7000元从医疗费总数中剔除。2014年8月22日，开封大宋司法临床司法鉴定所出具汴大宋司鉴所（2014）临鉴字第（190）号《汪金祥伤残鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定汪金祥的腰椎压缩骨折属十级伤残”，汪金祥为此花费鉴定费700元。2014年10月16日，开封市顺河交通事故人民调解委员会出具（2014）汴顺调字第17号《终止调解协议书》。另查明，本案事故车辆在信达财险河南分公司投有交强险。汪金祥为非农业家庭户口。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按规定承担赔偿责任。结合本案，发生机动车交通事故后，因事故车辆在信达财险河南分公司投有交强险，应首先由信达财险河南分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。其余部分，应由孟春雪承担赔偿责任。对于汪金祥请求的医疗费11493.5元，因系其实际花费，且已将孟春雪垫付7000元医疗费从中剔除，故对此一审法院予以支持。对于护理费12200元，因汪金祥仅提交工资证明，未提交工资扣发证明，对此一审法院参照2014年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年计算汪金祥护理费，应为4853元。对于住院伙食补助费1830元，因汪金祥实际住院61天，对此一审法院予以支持1830元。对于营养费610元，因汪金祥实际住院61天，一审法院予以支持610元。对于交通费500元，一审法院予以支持。对于误工费18620元，因汪金祥年龄已达68岁，且其提交的营业执照已经过期，对此一审法院参照2014年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年计算汪金祥住院期间的误工费，应为4853元。对于电动车损失，由于汪金祥未进行评估，但电动车确有损失，一审法院酌定800元。对于伤残赔偿金44796.06元，因汪金祥已经68岁，应减少8年，故应为26877.6元。对于鉴定费700元，系实际发生，一审法院予以支持。但由于鉴定费并不属于保险责任限额范围，故鉴定费应由孟春雪承担。对于精神抚慰金5000元，因汪金祥之伤害已达到伤残之标准，故对此一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、的规定，一审判决：一、信达财产保险股份有限公司河南分公司于判决书生效之日起十日内支付汪金祥医疗费10000元、误工费4853元、护理费4853元、交通费500元、电动车损失800元、伤残赔偿金26877.6、精神抚慰金5000元，共计52883.6元；二、孟春雪于判决书生效之日起十日内支付汪金祥医疗费1493.5元、住院伙食补助费1830元、营养费610元、鉴定费700元，共计4633.5元；三、驳回汪金祥超出部分的诉讼请求。案件受理费2286元，由汪金祥负担1000元，由孟春雪负担1286元（汪金祥已垫付，待双方履行时一并支付）。
汪金祥上诉称：一审法院参照2014年河南省人身损害赔偿标准中的居民服务业和其他服务行业平均工资29041元每年计算汪金祥住院期间的误工费是错误的。在一审中汪金祥不仅提交的有营业执照，还有汪金祥经营物流服务部的物流资料信息、服务部的租房费用票据、登记在汪金祥名下的三部营运大货车的信息等证据。均证明汪金祥从事交通运输行业。因此对于汪金祥的误工费应按照2014年河南省人身损害赔偿标准中的交通运输行业的平均工资每年44421元计算误工费。一审法院只计算汪金祥住院期间61天的误工时间是错误的。应计算至出具伤残鉴定意见书日前一天即2014年8月21日共计132天。一审计算护理费也是错误，应依据护理人员单位出具的证明计算。一审判决误工费和护理费计算有误，请求二审法院予以改判。
信达财险河南分公司答辩并上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律错误，二审法院应予以纠正。汪金祥事故发生时已经68岁，早已超过法定退休年龄，且其提供的营业执照已经过期其又没有提供其他能证明其仍然从事工作的证据。汪金祥主张的误工费法院不应支持，一审法院判决信达财险河南分公司赔偿汪金祥误工费4853元错误。汪金祥没有对其电动车损失进行评估，没有提供任何证据证明其电动车损失，一审法院判决信达财险河南分公司赔偿汪金祥电动车损失800元错误。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回汪金祥过高部分的诉讼请求5653元。
汪金祥答辩称：关于误工费的问题，汪金祥一直在从事交通运输业，一审判决支持误工费正确并且判决数额偏低，关于财产损失虽未鉴定，但有照片证明损失确实存在，一审判决支持正确。
孟春雪答辩称：同意信达财险河南分公司的上诉意见。
二审查明的事实与一审判决认定的基本事实相同。
本院认为，根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案一审判决依据汪金祥住院治疗时间计算误工费并无不当。关于误工费和护理费的计算标准，汪金祥所提供的证据不能证明其主张，一审参照2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资计算并无不当。故对于汪金祥的上诉理由本院不予采信。关于信达财险河南分公司称汪金祥已经68岁不应支持误工费的上诉意见，没有法律依据，本院不予采信。关于车损问题，损失确实真实存在，一审酌定800元并无不当，本院对于信达财险河南分公司关于车损的上诉意见不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。汪金祥、信达财险河南分公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，汪金祥承担1000元，信达财险河南分公司承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 戴玉峰
审判员 孔德亮
审判员 张 洁
二〇一五年五月十二日
书记员 马艺洺