文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘04民终265号上诉人（原审原告）江少华。委托代理人王明伟、罗琼，湖南天牌律师事务所律师。上诉人（原审被告）衡阳市泰和机械实业有限公司。法定代表人谭晓红，该公司董事长。委托代理人李曾军，湖南天戈律师事务所律师。上诉人江少华与上诉人衡阳市泰和机械实业有限公司（以下简称泰和公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人江少华及其委托代理人王明伟、罗琼，上诉人泰和公司的委托代理人李曾军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明：2010年7月1日原告进入被告处工作，双方签订了一份书面合同，合同约定原告从事焊工岗位工作，每月基本工资为1164元，奖金、津贴、补贴及加班工资依据被告制定的规章制度执行，当月15日发放上月工资。2014年8月26日，原告因病到被告公司请假，请假时间为2014年8月27日至2014年9月30日，原告请假期满后仍无故未到被告公司上班后，被告电话通知原告回来上班，但原告仍未到被告公司上班。被告多次与原告联系要求其回公司上班无果后，于2014年10月10日在衡阳日报上进行了公告送达，内容为：“江少华、男、1965年9月28日出生，身份证号码：******************，你自2014年8月27日无任何正当理由擅自离开工作岗位，至今已有45天。根据本公司的规章制度，限你自公告之日起7天内来上班，否则逾期视为自动离职。”另查明：2013年5月、12月工资被告已发放给原告，原告也在工资表上签字并领取。2014年8月份,依据被告提供的工资表原告应发工资为2390元，被告扣除了原告2014年1月至9月期间的社会养老保险、医疗保险的个人应缴部分2034元尚有356元没有支付给原告。原告江少华2011年9月延长工作时间加班26小时，休息日加班28小时；2011年10月延长工作时间加班14小时，休息日加班55小时；2012年8月延长工作时间加班8小时，休息日加班42.5小时；2012年9月延长工作时间加班35小时，休息日加班30小时；2013年5月延长工作时间加班1小时，休息日加班19小时；2013年10月延长工作时间加班13小时，休息日加班37小时；2014年8月延长工作时间加班4小时，休息日加班17小时。被告江少华2013年6月15日工资为2800元；2014年1月15日工资为2800元；2014年8月工资为2390元。2014年9月开始湖南衡兴环保开发有限公司开始为原告缴纳养老保险。因被告解除劳动关系后，原告未获得赔偿，向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，裁决请求为：1、原、被告解除劳动关系；2、被告支付原告经济赔偿金124400元；3、被告向原告支付加班工资；4、被告依法向原告支付年终奖150元；5、被告为原告补缴各类社会养老保险；6、被告支付原告2014年8月份工资2850元和2014年9月份一天的工资；7、被告支付原告2013年5月份受伤的工资、2013年12月份住院时的工资。2015年7月20日，衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出衡市劳仲裁[2015]第156号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、被申请人自本裁决书生效后五日内一次性支付申请人2014年8月份工资356元；三、驳回申请人其他仲裁请求。”原告不服该仲裁裁决，故诉至该院。原审认为：原告于2010年7月1日进入被告公司，入职后即签订了一份书面合同，合同约定原告从事焊工岗位工作。原告在请假期满后未到被告公司上班。2014年9月开始原告在湖南衡兴环保开发有限公司缴纳养老保险，原告与湖南衡兴环保开发有限公司的劳动关系可以认定从2014年9月份开始建立。经济赔偿金的目的是对用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的一种惩罚，也是对劳动者解除劳动合同后无法立即就业造成损失的一种赔偿，该案中原告从2014年9月份开始即到衡兴环保公司上班，劳动合同解除后原告并未因此受到损失，故对原告要求被告支付解除劳动合同经济赔偿金的请求不予支持。2014年8月份原告应发为2390元，因社会养老、医疗保险原告需要承担个人部分，被告在原告该月工资中代扣了2014年1月至9月期间的社会保险个人部分2034元，尚有356元没有支付给原告，故被告应当支付给原告2014年8月份工资356元。被告已经足额发放了原告2013年5月以及2013年12月份工资，故原告要求被告支付2013年5月以及2013年12月份工资的请求没有事实依据，不予支持。原告于2014年8月27日开始未到被告单位上班，对于其要求被告单位支付2014年9月一天工资的请求该院不予支持。原告江少华在被告单位工作期间存在加班，应由用工单位支付加班费，根据原、被告双方提供证据被告江少华在此期间月平均工资为2800元，经计算，被告泰和公司应支付被告延长工作时间加班工资2437.93元（2800元/月÷21.75÷8×101×1.5），休息日加班工资7354.02元（2800元/月÷21.75÷8×228.5×2），上述加班费共计9791.95元，超出部分不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定用人单位安排加班不支付劳动报酬及加班费的应当加付赔偿金，酌定被告泰和公司按为支付劳动报酬及加班费的50%支付经济赔偿金。被告泰和公司应当支付原告江少华经济赔偿金5073.98元（10147.95×50%）。原告没有提供其年终奖150元计发依据予以佐证，故对于该项请求不予支持。按照有关法律和行政法规规定，养老保险、医疗保险、失业保险这三大险种的保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是劳动行政部门及税务等代扣部门的行政职责，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以自行向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议。故被告要求原告为其办理社会保险手续，并缴纳相应保险费用的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。原告可向行政部门申请解决。原告请求2014年9、10月的工资因其未经过劳动仲裁，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第四项、第六十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，判决：一、被告衡阳市泰和机械实业有限公司与原告江少华劳动关系解除；二、被告衡阳市泰和机械实业有限公司一次性支付原告江少华工资356元；三、被告衡阳市泰和机械实业有限公司一次性支付原告江少华加班工资9791.95元；四、被告衡阳市泰和机械实业有限公司一次性支付原告江少华经济赔偿金5073.98元；五、驳回原告江少华的其他仲裁请求；六、驳回原告江少华的其他诉讼请求。上述判决第二、三、四项限在本判决生效后10日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告衡阳市泰和机械实业有限公司负担。原审原告江少华、原审被告衡阳市泰和机械实业有限公司不服原审判决，均向本院提起上诉。江少华上诉称：泰和公司与江少华解除劳动关系的行为违法，故泰和公司应依法支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金。泰和公司上诉称：原审判决认定泰和公司未支付江少华加班费系事实认定错误及判决泰和公司向江少华支付经济赔偿金适用法律错误。在本院指定的证据交换期间，上诉人江少华向本院提交了二份证据：证据一、受案回执；证据；二、宿舍被盗照片。两份证据拟证明江少华于2014年9月22日到泰和公司要求上班，发现其宿舍物品被盗并向公安机关报案及江少华并未主动辞职的事实。上诉人泰和公司申请证人出庭作证，拟证明江少华离职的相关事实。经质证，上诉人泰和公司对上诉人江少华提供两份证据的三性均有异议，且认为不属二审新证据，亦不能达到其证明目的。上诉人江少华认为上诉人泰和公司提供的证人证言不属二审新证据，且证人所述亦不是事实。上诉人泰和公司对证人证言无异议。本院经审查认为，上诉人江少华提供的两份证据仅证明2014年9月22日，江少华因宿舍被盗向衡阳市公安局石鼓分局松木派出所报案的事实，与本案无直接关联；上诉人泰和公司提供的证人证言能证明江少华于2014年8月27日未再到上诉人泰和公司上班的事实。经审理查明，原审查明基本事实清楚，本院予以确认。另查明，2010年7月1日，上诉人江少华与上诉人泰和公司签订了一份自2010年7月1日至2015年6月30日的劳动合同。江少华与案外人湖南衡兴环保开发有限公司签订了一份自2014年9月2日至2015年9月1日的劳动合同。本院认为，江少华与泰和公司于2010年7月1日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。2014年8月26日，江少华向泰和公司请病假至同年9月30日，共35天病假，病假期间，江少华又与案外人湖南衡兴环保开发有限公司另行签订了一份劳动合同，即江少华以自身行为表明了与原单位泰和公司解除劳动合同的意愿。根据法律规定，因自身原因离职不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定应支付经济补偿金的情形。虽然江少华提出其于2014年9月2日、同月22日、10月8日去泰和公司要求上班被拒绝，但未提供相关证据予以证实，且该期间江少华已与案外人湖南衡兴环保开发有限公司建立新的劳动关系，故泰和公司解除双方的劳动关系并未违反相关法律规定，江少华主张泰和公司应向其支付违法解除劳动关系的经济补偿金，于法无据，本院不予支持；泰和公司主张原审判决公司向江少华支付经济赔偿金适用法律错误的上诉请求，本院经审查认为，《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据该规定，支付赔偿金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限履行其向劳动者支付相关费用的法定义务。因本案并不存在该前提条件，而原审法院仍按该条款判决泰和公司一次性支付江少华经济赔偿金显然与法不符，故泰和公司主张原审判决泰和公司向江少华支付经济赔偿金适用法律错误的的上诉请求，合法有据，本院予以支持；泰和公司另主张原审判决认定公司未支付江少华加班费系事实认定错误的上诉请求，根据江少华提供的公司考勤表反映，江少华自2011年9月至2014年8月期间，存在多次加班的记载，但泰和公司并未提供公司已按考勤表的记录的加班时间向江少华发放加班费工资的依据，故原审依法判决泰和公司支付江少华享有加班工资并无不当，泰和公司的该上述请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十一条、第三十九条第一款第（四）项、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十三条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第93号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第93号民事判决第四、五、六项；三、驳回上诉人江少华的其他诉讼请求；上诉人衡阳市泰和机械实业有限公司应在本判决生效后十日内将上述第一项中的共计10147.95支付给上诉人江少华。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由上诉人江少华负担，二审受理费免收。本判决为终审判决。审判长  黄志英审判员  严 君审判员  谭丽平二〇一六年四月二十九日书记员  唐简单校对责任人：严君                   打印责任人：唐简单