广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1089号
上诉人（原审被告）陆军，男，汉族，户籍住址安徽省蒙城县。
委托代理人邹锦林，广东启仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市盐港明珠货运实业有限公司，住所地广东省深圳市盐田区。
法定代表人杨金龙，总经理。
委托代理人焦春闪，广东海利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周怀新，男，汉族，户籍住址广东省茂名市茂南区。
上诉人陆军因与被上诉人深圳市盐港明珠货运实业有限公司（下称“盐港公司”）、周怀新挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民二初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月，原告与被告周怀新签订《合作经营合同》及附件，约定的主要内容有：被告周怀新投入合作的粤b×××××及粤b×××××挂车，合作期为72个月，自2010年9月7日至2016年9月7日，在此期间的前两年（前24个月）为按揭购车的供款期，涉案车辆总价为人民币5576208.6元，其中包含拖头、拖架、柜、贷款风险金、律师费及抵押登记费、手续费、行政费、资料费、新车加快办证费；已交款20万元，剩余款项331120元由被告周怀新按24个月分期还款给原告，第一期还款日为2010年8月30日，2010年8月30日至2012年7月30日，每期本金为13796.67元、利息为3173.23元，每期合计16969.9元；被告周怀新还应向原告交纳押金10000元、货物险押金10000元、贷款保证金33112元、预估保险费35000元，故被告周怀新还应向原告交纳购车余款114620.6元，该款项由被告周怀新从2010年8月30日分10期支付，每期本金为11462.06元、利息为3438.62元；被告周怀新须每月25日前向原告交纳经营管理费1000元；被告周怀新在车辆按揭期间由原告统一安排运输生产任务，被告周怀新享有营运收益并承担营运成本；本合同项下车辆营运所需的各种手续，由原告配合被告周怀新按规定在有关政府主管部门办理；本合同项下车辆在营运过程中产生的固定费用，包括保险费、运管费、车船税、gps费用、二级维护卡费，由被告周怀新承担，被告周怀新在原告通知之日起十日内交纳上述费用，以便原告统一到有关部门办理；本合同项下车辆在营运过程中产生的非固定费用，包括油费、路桥费、停车费、车辆维修费及维护保养费、非原告原因产生的行政罚款等，由被告周怀新承担；原告为本合同项下车辆统一购买交通事故责任强制保险及商业险，费用由被告周怀新支付，前述费用应在合同签订时或保险合同期满前5日向原告交付；如发生违约，违约方须赔偿对方违约金10000元，若违约金不足以弥补对方经济损失则违约方还须承担不足部分的赔偿责任；若被告周怀新拖欠原告供车款、经营管理费及原告代付的各项费用，自拖欠之日其须按每日拖欠费用的5‰向原告支付迟延履行违约金。被告陆军在担保人处签名。2012年5月21日，被告周怀新在《借款审批单》上签名，记载被告周怀新20**年9月至2012年5月欠原告费用233099元，该金额与被告周怀新签名确认的该期间分月结算表记载的金额相对应。同日，原告向被告周怀新出具《收款收据》，记载原告收到周怀新交来粤b×××××车辆2010年9月至2012年5月供车款505374.7元。原告与被告周怀新从2010年9月开始进行第一期对账，该月结算表记载内容包括被告周怀新应向原告支付保险费差额2251.38元、货物险6600元。2010年8月的保险单显示：粤b×××××商业险费用为29117.25元、粤b×××××挂的商业险费用为2249.33元、粤b×××××交强险费用为3980元，车船税为380元、粤b×××××挂交强险费用为1344元，车船税为280元。2012年保险费差额为2350.58元。2012年6月，原告与被告周怀新对2012年5月22日至2012年6月的各项费用进行了对账结算。2012年7月至2012年10月的结算表均有被告周怀新签名。被告周怀新未在原告提交的2012年11月至2013年8月结算表上签名，被告周怀新对该期间的2012.12.16-2013.12.15gps服务费960元、杰豹在付9月运费中扣8月及9月不达标扣款8000元、11月kpi罚款650元、司机本年审费150元、2013年的诉讼费、2013年6月欠票罚款422.99元不予认可，对该结算表上记载的其他费用予以认可。深圳市易某科技有限公司出具的《深圳市盐港明珠货运有限公司服务费对账单》及深圳增值税专用发票显示，2012年12月16至2013年12月15日期间，原告为粤b×××××车辆垫付的gps服务费为960元。在庭审过程中，原告确认应当退还10000元押金，并称贷款保证金33112元已经结算完毕。原告与被告周怀新确认出车费为被告周怀新进行运输业务前向原告的借款，主要用于支付运输的路桥费、油费。原告一审提出的诉讼请求是：一、两被告连带向原告支付拖欠的费用共计265228.08元［其中欠款为251262.83元，违约金10000元及利息3965元（暂计至2013年5月21日）］；二、由两被告连带承担本案的全部诉讼费用、公告费、拍卖费及财产保全费用。
原审法院认为，原告和被告周怀新签订的《合作经营合同》包含了车辆买卖及挂靠经营关系，该合同是当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方由此签订的合同对双方具有约束力。被告周怀新称原告未经其同意对粤b×××××车辆进行抵押，故认为《合作经营合同》无效，但该意见与其签名确认的《合作经营合同》附件的明细相矛盾，故该院对被告周怀新的该意见不予采纳。关于被告周怀新应当支付给原告的各项费用问题，该院分析如下：一、2010年9月至2012年5月21日期间的各项费用。原告主张该期间的各项费用为233099元。该院认为，2010年9月，原告未予扣除被告周怀新的货物险押金10000元用于购买货物险，而是另行收取被告周怀新66**元，故该货物险押金10000元应当在结算的金额中予以扣除。另外，原告在计算购车余款的利息时，计算标准高于同期同类银行贷款利率的四倍，对高出部分，该院依法予以调整，调整后的利息每月为1694.84元［（114620.6-10000）×4.86%×4÷12］，故前述各项费用中应扣除多收取的利息17437.76元［（3438.62-1694.84）×10］。综上，2010年9月至2012年5月21日期间的各项费用为205661.24元（233099-10000-17437.76）。二、2012年5月22日至2012年10月期间的各项费用，其中2012年5月22日至2012年6月30日的结算情况在2012年6月的结算表中体现。原告与被告周怀新确认的2012年6月至2012年10月的分月结算表显示，该期间被告周怀新应支付给原告的各项费用分别为-1032.6元、3961.9元、24794.85元、17420元、-32892元，该期间被告周怀新合计应向原告支付的各项费用为12252.15元。三、2012年11月至2013年8月期间的各项费用。对于原告主张的2012.12.16-2013.12.15gps服务费960元，被告周怀新虽有异议，但其认可其驾驶的粤b×××××车辆安装了gps，原告亦提交了深圳市易某科技有限公司出具的《深圳市盐港明珠货运有限公司服务费对账单》及深圳增值税专用发票，故该院对原告的该主张予以支持。原告主张的杰豹在付9月运费中扣8月及9月不达标扣款8000元、11月kpi罚款650元、司机本年审费150元、2013年6月欠票罚款422.99元，被告周怀新不予认可，原告也未提交相应证据证明，故该院对该主张不予支持。原告主张的2013年的诉讼费即本案诉讼费与第三项诉讼请求重复，故原告将其作为第一项诉讼请求中的部分款项，该院不予支持。综上，2012年11月至2013年8月期间被告周怀新每月应向原告支付的各项费用分别为：18708元、-25032元、1398元、1398元、1422.4元、1422.4元、1422.4元、1422.4元、8022.4元、15544.16元，该期间被告周怀新每月应向原告支付的各项费用合计为25728.16元。另外，《合作经营合同》中约定被告周怀新分24期支付供车款，并约定被告周怀新支付押金10000元和贷款保证金33112元。原告在庭审过程中确认押金10000元应当退还，该院予以支持。原告称贷款保证金33112元已经在2012年5月21日的结算中予以结算，但是该主张与原告自己提交的分月结算表矛盾，故该院对原告的该意见不予采纳。综上，2010年9月至2013年8月期间，被告周怀新应支付给原告的各项费用为200529.55（205661.24＋12252.15＋25728.16-10000-33112）。关于违约金10000元和利息损失3965元的问题。被告从2010年9月起开始至本案辩论结束之日一直欠付部分供车款、挂靠费、代垫费用，已构成违约，双方在《合作经营合同》中约定了违约金条款，故该院认为原告的该主张有事实和法律依据，该院予以支持。被告周怀新称原告未按合同约定安排运输业务违约在先，该院认为，《合作经营合同》约定在车辆按揭期间即2010年9月7日至2012年9月7日由原告统一安排运输业务，从双方确认的结算表显示除2012年4月、5月外该期间原告均有为被告安排运输业务，运输需要托运人和承运人相互配合完成，被告周怀新未提交证据证明2012年4月、5月期间未产生运费是由于原告未安排造成，且合同并未约定原告安排的运输业务产生的运费应当超出供车款、挂靠费和各项代垫费用之和，故被告周怀新主张原告违约的意见依据不足，该院不予采纳。原告主张被告周怀新还应支付利息损失3965元，但其未提交其损失超过违约金10000元的计算方式和证据，故该院对原告的该主张不予支持。关于被告陆军的保证责任问题。原告与被告周怀新签订的《合作经营合同》合法有效，故被告陆军以前述合同无效为由认为其不应承担保证责任的意见，该院不予采纳。原告和两被告对保证方式没有约定，按照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十九条的规定，被告陆军应按照连带责任承担保证责任。关于《合作经营合同》中买卖关系的保证责任问题，该院分析如下：原告称被告周怀新的运费应当优先抵扣供车款，两被告不予认可。从原告与被告周怀新之间确认的结算表可以看出，被告周怀新运输产生的当月运费用于抵扣当月的供车款、挂靠费、各项代垫费用，各种款项之间并无先后关系，故该院认为，被告周怀新运输产生的运费的抵扣顺序应为先抵扣先到期的各种款项。截至2012年8月，被告周怀新产生的运费为1795435元，加上原告多收取的利息17437.76元、原告应当返还的押金10000元、货物险押金10000元、贷款保证金33112元，合计款项1865984.76元。截至2012年7月，被告周怀新应当向原告支付供车款、挂靠费、各项代垫费用合计1940038元。2012年7月计算的供车款为第23期，按照《合作经营合同》的约定应于2012年6月30日交纳，故该院认为2012年8月之前的运费优先抵扣2012年7月结算表所列举的供车款较为合理。故截至2012年8月即两年的按揭期满，原告尚欠一期供车款16969.9元。原告在此后的6个月内未向被告陆军主张供车款的保证责任，根据《担保法》第二十六条的规定，被告陆军主张免除支付欠交供车款16969.9元的保证责任，该院对该意见予以采纳。被告陆军主张免除其他二十三期的保证责任，于法无据，该院不予采纳。关于被告陆军是否应对被告周怀新拖欠原告的出车费承担保证责任的问题。出车费为被告周怀新进行运输业务前向原告的借款，主要用于支付运输的路桥费、油费。《合作经营合同》约定车辆在营运过程中产生的非固定费用，包括油费、路桥费等，由被告周怀新承担，但未约定原告应借款给被告周怀新，故被告陆军主张出车费并非《合作经营合同》约定的债权，不承担保证责任的意见，有事实和法律依据，该院予以采纳。截至2013年8月，被告周怀新运输产生运费2125335元，加上原告多收取的利息17437.76元、原告应当返还的押金10000元、货物险押金10000元、贷款保证金33112元，合计款项2195884.76元。截至2012年9月，被告周怀新欠原告供车款、挂靠费、各项代垫费用合计2160638.28元。以2195884.76元抵扣完2160638.28元后余款为35246.48元，加上2012年10月15日原告退还的百世押金600元，合计为35846.48元，以合同约定的代垫保险费、税费、挂靠费的每月还款日期以及出车费的借款先后确定先抵扣代垫集装箱险保险费400元、代垫社保费288元、代垫个人所得税20元、2012年10月12日深圳-
上海出车费15000元、2012年10月15日广州-上海出车费15500元及2012年10月19日北京-
深圳出车费11000元中的4638.48元。可见，被告周怀新拖欠的全部款项里包含2012年10月的出车费8361.52元（6361.52＋2000）、2012年11月的出车费56500元（8500＋8000＋8000＋8000＋16000＋8000）、2012年12月的出车费32500元（4000＋2000＋12000＋9000＋5500），以上出车费合计97361.52元。综上，被告周怀新应当支付的各项费用200529.55元加上违约金10000元扣除已过保证期间的供车款16969.9元和出车费97361.52元，被告陆军应在96198.13元范围内承担连带保证责任（200529.55＋10000-16969.9-97361.52）。被告陆军承担保证责任后，有权向被告周怀新追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告周怀新于判决生效之日起十日内向原告盐港公司支付拖欠的各项费用200529.55元；二、被告周怀新于判决生效之日起十日内向原告盐港公司支付违约金10000元；三、被告陆军对被告周怀新的上述债务中96198.13元债务承担连带清偿责任，被告陆军承担责任后，有权向被告周怀新追偿；四、驳回原告盐港公司的其他诉讼请求。如未在上述期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5278元，由原告盐港公司负担1061元，由被告周怀新负担4217元，由被告陆军对被告周怀新应负担的1914元承担连带责任。原告已预交案件受理费，两被告应负担的费用于本判决生效之日起十日内迳付原告。
上诉人陆军不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：一、撤销原审判决第三项，改判陆军不承担赔偿责任；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：被上诉人周怀新所欠款项均系出车费，上诉人陆军不承担保证责任。一审对欠款性质认定错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人盐港公司答辩称，对于原审担保债务部分认定无误，根据周怀新与盐港公司签订的合同，非常清楚地说明费用承担由周怀新负担，担保责任由上诉人承担。而另一部分包括供车款每月1000元的管理费以及车辆运营过程中产生的路桥费、出车费等，原审判决认定出车费不属于担保范围没有事实和法律依据。上诉人应当在周怀新所承担的债务200529.55元范围内承担责任，而不是扣除掉所谓的出车费。上诉人所谓的分段计算完全没有法律根据，上诉人应对200529.55元承担担保责任。
被上诉人周怀新答辩称，一、原审应当扣减贷款331120元多收的利息35481.36元。原审认为购车余款114620.6元的利息高于同期同类银行贷款利率的四倍，对超出部分不支持，扣减多收利息17437.76元。同理，贷款331120元的利息同样应当如此计算，应当扣减多收的利息35481.36元。二、周怀新实际欠款为175048.19元。以原审确认的欠款210529.55元为基数，扣减多收利息35481.36元后，周怀新实际欠款为175048.19元。三、周怀新已如期交完供车款，车辆及拖架（粤b×××××和粤b×××××）实际为周怀新所有。可以将车辆拍卖，拍卖所得扣除欠款后归周怀新所有。四、盐港公司应当赔偿周怀新损失468372元。根据双方签订的《合作经营合同》的约定，周怀新合法占有和自主经营车辆及拖架，享有自主经营权，独享经营收益。2013年12月31日，盐港公司将车辆及拖架盗走，以致周怀新无法正常经营，造成经济损失。原审查明2010年9月-2012年8月周怀新所得运费合计为1795435元，即周怀新按正常运营平均每月可得运费78062元。按此计算，盐港公司应当赔偿损失468372元（暂计至6月底）。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人周怀新未提出上诉，其在二审提交答辩状对原审判决认定的欠款数额提出异议不符合程序规定，本院对其异议不予审理。被上诉人盐港公司亦未提出上诉，其在二审答辩中提出的要求上诉人对出车费承担担保责任的意见，本院不予审查。原审法院对周怀新应承担的费用及违约金数额的认定并无不当，本院予以确认。因此，本案二审争议焦点为上诉人是否应当对被上诉人周怀新所欠款项承担保证责任。上诉人对原审法院认定的2010年9月至2012年5月21日期间的费用数额有异议，经审查，周怀新在2012年5月21日的借款审批单上签名确认了2010年9月至2012年5月21日期间所欠费用数额为233099元，故原审在扣除押金10000元及多收利息17437.76元之后，认定2010年9月至2012年5月21日期间的费用数额为205661.24正确，上诉人对此提出的异议无事实依据，本院不予采纳。同样，2012年5月22日至2012年10月期间的费用均可以根据周怀新签名确认的结算表得出结论，因此原审对周怀新所欠费用数额的认定并无不当，上诉人对计算方式的异议无事实依据，本院均不予采纳。各方当事人在挂靠合作经营合同未就运费抵扣费用的顺序作出约定，原审按照费用发生时间顺序进行抵扣，据此计算出上诉人应当承担保证责任的费用为96198.13元并无不当，上诉人主张按照有利于担保人的原则先对担保债务进行抵扣无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2205元，由上诉人陆军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池 伟 宏
代理审判员 陈 肯 萌
代理审判员 胡 迪
二〇一四年十月十七日
书 记 员 刘慧玲（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。