浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第212号
上诉人（原审原告、反诉被告）：川祥精密模具（杭州）有限公司。
法定代表人：原川宣昭。
委托代理人（特别授权代理）：钱颖刚。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州洁肤宝电器股份有限公司。
法定代表人：沈伟芳。
委托代理人（特别授权代理）：王卫东。
上诉人川祥精密模具（杭州）有限公司（以下简称川祥公司）因与被上诉人杭州洁肤宝电器股份有限公司（以下简称洁肤宝公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：川祥公司、洁肤宝公司于2011年11月23日签订了一份编号为CXP2011-11-012的《模具制作合同》，约定：川祥公司根据洁肤宝公司提供的2D、3D图纸进行设计制作，按期完成五套模具的加工，制作费用共46万元，纳期为2012年1月15日；川祥公司应在签定之日起7个工作日内支付首期定金50%即23万元，收到第一次试模样品后支付中期模具款30%即13.8万元，在合同签定日起3个月内付清尾款20%即9.2万元；川祥公司应将模具送到洁肤宝公司指定地点。合同签订后，川祥公司开始设计并制作模具。在制作第一次试模样品后，出现了产品填充不满的问题。川祥公司设计人员根据试模样品结果认为洁肤宝公司需对产品壁厚进行调整，并于2012年1月10日就此问题向洁肤宝公司发送了电子邮件。产品厚度调整后之后，川祥公司就此又制作了第二次试模样品并交付于洁肤宝公司。洁肤宝公司认为第二次的试模样品仍未合格。洁肤宝公司自2011年12月15日起，共分三次向川祥公司支付了制作款16.5万元。现制作的模具在川祥公司处。川祥公司要求洁肤宝公司支付剩余制作款，洁肤宝公司要求与川祥公司解除合同，并返还已支付的价款。另查明，川祥公司、洁肤宝公司除本案外，另于2011年8月11日、2011年10月27日、2011年12月19日分别签订了《模具制作合同》，现均已履行完毕。
原审法院审理认为：川祥公司与洁肤宝公司签订的《模具制作合同》成立并合法有效。本案中，《模具制作合同》第二条“模具制作的有关内容及交货期”项下约定了“纳期2012年1月15日”，结合川祥公司、洁肤宝公司签订的其他《模具制作合同》中有载明“纳期2011年12月5日前完成合格产品模具交货使用”，故原审法院认为对于“纳期”的理解，洁肤宝公司解释为“模具交付日期”相对于川祥公司解释为“交付第一次试模样品的日期”更为合理。川祥公司在庭审中认可其向洁肤宝公司共交付两次试模样品，并对洁肤宝公司当庭递交的两组试模样品系其提供予以认可，该两组试模样品以目测即能判定其外观尚存在明显缺陷，故川祥公司认为其已完成合格模具制作的合同义务，因洁肤宝公司未指定交付地点，故其未履行交付义务的意见原审法院不予采纳。川祥公司未按约定时间交货，应承担违约责任，其要求洁肤宝公司支付剩余加工款，于法无据，原审法院不予支持。双方约定于2012年1月15日交付模具，但川祥公司至今仍未交付，构成迟延履行债务，现洁肤宝公司要求解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，川祥公司应返还洁肤宝公司支付的加工款。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、驳回川祥公司的本诉诉讼请求；二、在判决生效之日起解除川祥公司与洁肤宝公司于2011年11月23日签订的《模具制作合同》；三、川祥公司在判决生效后十日内返还洁肤宝公司价款16.5万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5725元，由川祥公司负担；反诉案件受理费1800元，由川祥公司负担。
宣判后，川祥公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决程序违法，认定部分事实错误，适用法律错误。洁肤宝公司在一审期间，未在举证期限内提起反诉，而后在第二次开庭时又当庭变更诉讼请求，违反证据规则的规定，属程序违法。原审法院对试模样品以目测即判定其外观尚存在明显缺陷从而推定川祥公司未完成合格模具的开发义务理由不能成立。该两组试模样品虽为川祥公司交付提供，但因该试模样品交付后很长时间内存放于洁肤宝公司处，即使表面有瑕疵，也不能排除系由洁肤宝公司保管不善或故意损坏造成。因洁肤宝公司在样品交付后的合理时间内未提出质量异议且样品交付后毁损风险随之转移。退一步说，即使上述样品存在质量瑕疵，也是因为洁肤宝公司提供的2D、3D图存在严重缺陷造成，川祥公司系严格按洁肤宝公司提供的图纸进行设计加工，且川祥公司在收到图纸后数日内即针对图纸可能存在的问题通过邮件向洁肤宝公司提出了检讨方案和建议，已尽承揽人应有之通知义务。其后，川祥公司根据产品的设计缺陷，又再次于2012年1月10日发邮给洁肤宝公司，对试模样品的存在问题提出各项改进建议。可以说，本案即便试模样品存在质量问题，也是由于洁肤宝公司的图纸存在严重缺陷，且洁肤宝公司未对图纸作出进一步合理修正的结果，川祥公司在承揽加工义务方面不存在任何过错。洁肤宝公司未按合同约定期限履行付款义务是导致模具未最终交付的根本原因。根据合同约定，洁肤宝公司应在合同签订之日起7日内支付50%定金，收到第一次试模样品后支付30%加工款，合同签订后三个月内付清余款20%。但本案中，洁肤宝公司总共仅支付了16.5万元的款项，存在多期违约，已构成根本性违约，导致川祥公司获得报酬的合同目的存在重大风险。对此，川祥公司完全有理由暂停模具加工工作或留置该模具。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，裁定发回重审或改判洁肤宝公司支付川祥公司拖欠加工费29.5万元，改判驳回洁肤宝公司一审反诉诉讼请求，由洁肤宝公司承担一审、二审诉讼费用。
洁肤宝公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，程序合法。一、一审法院审判程序合法。我国民诉法第五十二条赋予了被告可提起反诉的权利，第一百二十六条规定反诉可与本诉合并审理，并未限定反诉提起的具体时间。本案一审于2012年8月13日立案，9月20日第一次开庭，洁肤宝公司于第一次庭审前即向法院提交了反诉状，川祥公司针对洁肤宝公司的反诉也提交了相应的证据材料，发表了答辩意见，双方进行了证据交换和对证据原件进行了核实，一审法院将该案依法转为普通程序，于11月23日第二次开庭，川祥公司针对反诉没有再提供新的证据材料，做了实体性答辩，因此不存在一审程序违法之说。一审中，洁肤宝公司基于已支付给川祥公司16.5万元，认为其中9.2万元系定金应双倍返还（因约定定金13.8万元超过合同价的20%即9.2万元），但川祥公司在一审中反复强调“定金条款未生效，一审被告未支付定金”。对此，洁肤宝公司依法变更反诉请求，认可川祥公司所述未支付定金一事，不要求川祥公司承担定金罚则，这是减轻川祥公司负担的行为，不损害川祥公司的利益，程序合法。二、一审判决认定事实正确。产品的质量缺陷是由双方当庭认证过的，实物交川祥公司辨认并确认过的，洁肤宝公司将产品缺陷之处均已明确标出，川祥公司对此在一审中并未提出任何异议。产品破破烂烂，连完整性都谈不上，确实以目测即能判断其外观存在明显缺陷，这是显而易见的事实，一审法院对此的认定并没有错。川祥公司进行无理诉讼，二审中以“即使样品存在质量瑕疵，也是因为洁肤宝公司提供的2D、3D图纸存在错误”试图误导二审法院，在一审中洁肤宝公司对此就进行过明确说明，洁肤宝公司提供给川祥公司的是产品图纸，而不是模具图纸，川祥公司在接到产品图纸后认为其有能力做的情况下才与洁肤宝公司签约。在加工过程中，川祥公司发现自己的实力做不出相应的模具，请求洁肤宝公司对图纸做相应的变动，应其要求，洁肤宝公司做了相应的变动，比如厚度加厚，这对洁肤宝公司而言除了增加自己的成本外没有一点儿好处，根本不存在图纸错误的问题。川祥公司为制造出符合洁肤宝公司要求的样品而制作相应的模具是川祥公司自己的事，洁肤宝公司不负责提供模具制作图纸。川祥公司从未指出过洁肤宝公司提供的图纸存在缺陷。川祥公司是否交付了合格产品的举证义务在川祥公司，而不在洁肤宝公司，川祥公司未提交其已交付合格产品的证据。三、川祥公司至今未交付过符合要求的样品，模具也未交付，属于根本性的违约。洁肤宝公司的签约目的完全落空，双方的合同应当依法予以解除，川祥公司应当依法返还洁肤宝公司已付的货款。一审法院判决正确。综上所述，洁肤宝公司要求二审法院依法维持原判。
二审期间，双方均未提交新的证据。川祥公司在二审期间向本院提交司法鉴定申请一份，要求对洁肤宝公司提供的3D图纸是否存在具有重大缺陷、图纸是否合理进行鉴定。本院认为，洁肤宝公司要求川祥公司根据3D图纸生产模具，川祥公司接受业务应视为其具备相应的生产能力。根据川祥公司陈述，第一次试模样品存在质量问题是由于图纸问题，但该问题经双方沟通，已经修正，其产品不存在质量瑕疵。双方在试模样品的生产过程中已经对模具相关数据进行了修正，现川祥公司再以3D图纸存在缺陷为由申请鉴定，本院不予准许。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据模具制作合同以及双方陈述，川祥公司在生产模具前，应向洁肤宝公司提供试模样品，以便双方对与模具相关的数据进行调整、确认。双方对于川祥公司两次向洁肤宝公司提供试模样品且第一次提供的试模样品存在问题需要调整、川祥公司并未交付模具等事实均无异议。川祥公司主张已经生产了合格的模具，不交付系因洁肤宝公司未按合同约定支付货款。对此，首先，现有证据不能证明川祥公司第二次提供的试模样品经洁肤宝公司确认合格，可以正式投入生产。根据川祥公司2012年1月10日向洁肤宝公司发送的邮件，试模样品经1月4日试做后，存在产品填充不满等问题。根据川祥公司和洁肤宝公司相关人员的通话录音资料，洁肤宝公司也明确否认收到过川祥公司交付的合格模具。并且，通话录音资料系由川祥公司提供，在没有证据表明洁肤宝公司被事先告知对通话进行了录音的情况下，洁肤宝公司在通话中陈述的相关事实可信度相对较高。川祥公司未提供其他证据证明其交付的试模样品经洁肤宝公司确认可以投入生产，也未提供证据证明洁肤宝公司在试模样品确认过程中存在恶意。其次，川祥公司主张已经完成了模具的制作，但同样未提供证据予以证明，且在试模样品未经确认的情况下，川祥公司即便在数量上完成了模具的生产，洁肤宝公司也有理由不予确认。最后，川祥公司对自己为何不交付模具先后出现“洁肤宝公司未指定交付地点”、“洁肤宝公司未按合同约定支付货款”等不同说法。根据前述分析，川祥公司未提供合格的试模样品经洁肤宝公司确认，构成违约。原审法院据此判决解除双方合同正确。合同解除后，川祥公司应当返还已经收取的货款。综上，原审判决适用法律正确，程序合法，川祥公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由川祥精密模具（杭州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年三月一日
书 记 员 林叶红