安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终426号
上诉人（原审被告）：马鞍山市博望区宝乐迪音乐会所，住所地马鞍山市博望区。
经营者：王功斌，男，1968年8月26日出生，汉族，住江苏省南京市。
委托诉讼代理人：薛辉，安徽长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：胡康宁，安徽信拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶志敏，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人马鞍山市博望区宝乐迪音乐会所（简称宝乐迪音乐会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（简称音集协）知识产权权属、侵权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝乐迪音乐会所的经营者王功斌及其委托诉讼代理人薛辉，被上诉人音集协的委托诉讼代理人陶志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝乐迪音乐会所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协的诉讼请求。事实和理由：1、其并无侵权事实，音集协不具备诉讼主体资格，音集协虽与滚石国际音乐股份有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司等签订有《音像著作权授权合同》，但授权仅为放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）和广播权，而其系音乐会所，主要功能并非卡拉OK。2、其与合肥力勤视听科技有限公司（简称合肥力勤公司）签订有《视易KTV点歌及管理系统购货合同》，合同第十六条明确约定，合肥力勤公司获得相关单位授权后才能为其提供歌曲或歌曲播放服务，没有获得相关单位授权，不能提供歌曲或歌曲播放服务，点歌系统既然提供歌曲即表明已获相关单位授权。3、音集协通过委托专业律师和公证人员假冒消费者的身份进行所谓“消费”实施公证取证，不具有合法性，一审采信错误。4、其2015年才开始经营，地处偏远，少有消费光顾，经营一直不景气。因涉及居民区，文化和环保部门于2016年和2017年两次行政处罚，责令大部分包厢停止营业，加之近两年博望地区年年爆发洪涝灾害，修路挖洞，日常生活受到严重影响，经营更是处于停业状态，故即使侵权，一审判决数额巨大，没有事实依据。
音集协辩称：一、宝乐迪音乐会所自2014年9月9日注册成立，侵权行为持续至今，侵权时间长达四年之久。即使根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。”宝乐迪音乐会所理应依法按照两年计算赔偿数额，并向音集协承担民事赔偿责任。二、法院在确定著作权侵权赔偿额时，应当考虑合理使用费。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”《安徽省高级人民法院关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》第四条规定“确定著作权侵权赔偿数额时，应当综合考虑权利人可能的损失或侵权人可能的获利；作品的类型、合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度；侵权人的主观过错、侵权行为方式、时间、范围、后果等因素。”合理使用费应当作为赔偿数额的考虑因素。三、宝乐迪音乐会所两年的版权使用费远高于本案的判赔金额。2016年度和2017年度安徽省行政区划内收费标准为8.2元/天/终端（包间）。根据中华人民共和国国家版权局于2006年11月9日发出的2006年第1号公告，确立了卡拉OK经营行业版权使用费标准，即卡拉OK经营行业以经营场所的包间为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费；音集协为卡拉OK版权使用费的收费主体。音集协于2017年5月8日发出了《关于2017年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》，该公告中明确确定2017年版权使用费收取沿用2016年的收费标准，即安徽省行政区划内收费标准为8.2元/天/终端。而宝乐迪音乐会所拥有约35个包间，故以8.2元/天/终端（包间）X720天X35个包间计算其应交付音集协两年版权费的金额为206640元，其远高于本案的判赔金额76900元。四、一审法院应综合考虑本案涉案作品的类型。本案音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，每一部作品均融合了词作者、曲作者、表演者、录音录像制作者以及出版发行人的综合性劳动。音集协作为中国唯一的著作权集体管理组织，信托管理的音乐作品有10万多部，虽然在本案中取证起诉了涉案作品，因是基于取证成本、诉讼效率和减少制止侵权合理费用的限制。宝乐迪音乐会所点歌系统中所含的侵权作品数量特别巨大，其所侵犯的并非这200多部作品的权利，而是数以百万、千万的音乐行业创作人员、制作人员及相关从业人员的权利，是几乎整个音乐行业绝大多数人员的智力、体力与物质劳动成果，本案判赔结果已经使这些众多艺术家的知识产权劳动成果的价值相当低廉。综上，请求二审驳回宝乐迪音乐会所的上诉请求。
音集协向一审法院起诉请求：1、判令宝乐迪音乐会所停止侵权，立即从曲库中删除《掌纹》等249部MTV音乐电视作品；2、判令宝乐迪音乐会所赔偿其经济损失199200元及合理支出2200元（含公证费1700元、取证费500元）；3.宝乐迪音乐会所承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中国唱片总公司出版的音像制品《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（ISBN978-7-7999-2281-2），外包装上载明：“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。”该光盘集包含20张DVD，共收录了367部音乐电视作品。
2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石国际音乐股份有限公司（乙方）签订一份《音像著作权授权合同》，约定乙方将其过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的以上权利。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼。合同自2012年1月1日起生效，有效期三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司出具《声明》，载明：我公司于2012年3月6日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自2012年1月1日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。合同具体内容以双方签订的《音像著作权授权合同》为准。
佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品的音像制品《我是传奇》（ISBN978-7-7984-0280-3、ISBN978-7-7984-0281-0,ISBN978-7-7984-0282-7、ISBN978-7-7984-0283-4、ISBN978-7-7984-0284-1、ISBN978-7-7984-0285-8），外包装上载明：“声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用。”该6张光盘共收录108部音乐电视作品。
2008年7月28日，音集协（甲方）与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》，约定乙方将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限为卡拉OK点播服务进行的复制）信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2017年4月7日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具《声明》，载明：我公司于2008年7月28日与中国音像著作权集体管理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自签订之日起三年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延，直至2020年7月28日。
2017年7月21日，音集协委托代理人在安徽省合肥市徽元公证处公证人员监督下，对宝乐迪音乐会所经营场所播放案涉音乐作品的情形进行了证据保全，主要过程如下：音集协委托代理人来到位于马鞍山市博望区丹阳镇河东路丹阳夏雪医院斜对面阳光左岸旁的“宝乐迪量贩式KTV”店面，以普通消费者身份在“A11”包间内使用点歌系统，逐一点播了《掌纹》等案涉音乐作品，并对该过程进行了录像，封存于公证光盘中。音集协代理人因本次消费刷卡支付500元，并取得编号8376313的收款收据一张。音集协为了办理上述证据保全公证，向安徽省合肥市徽元公证处支付公证费1700元。
另查明：宝乐迪音乐会所于2014年9月9日注册成立。
一审法院认为，案涉音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品。在没有相反证据的情况下，根据合法出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》及《我是传奇》的署名情况以及《音像著作权授权合同》，可以证明音集协经相关著作权人授权，获准以信托方式行使案涉作品的放映权（卡拉OK经营场所），且有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。故音集协是本案适格的主体，有权就案涉作品主张著作权相关权利。
除法定情形外，任何人使用他人作品均应取得著作权人许可并支付报酬，否则应承担相应的侵权责任。本案中，宝乐迪音乐会所未经音集协许可，亦未支付报酬，在其经营KTV提供卡拉OK点播服务中放映案涉作品，该行为侵犯了权利人依法享有的放映权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的具体数额，因音集协、宝乐迪音乐会所双方未提交证据证明音集协实际损失或宝乐迪音乐会所的违法所得，综合考虑案涉作品的类型、知名度及市场价值、宝乐迪音乐会所的经营规模、侵权情节、音集协为维权所支出的合理开支等因素，本院酌情确定赔偿经济损失与合理开支的数额为76900元。
综上所述，该院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、宝乐迪音乐会所自判决生效之日起停止案涉侵权行为；二、宝乐迪音乐会所于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理支出76900元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4321元，由音集协负担2598元，由宝乐迪音乐会所负担1723元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证
宝乐迪音乐会所举证：1、其与合肥力勤公司签订的《视易KTV点歌及管理系统购货合同》，证明根据该合同第十六条，乙方即合肥力勤公司应当获得相关单位授权才能为宝乐迪音乐会所提供播放，没有获得不提供歌曲和播放服务。2、马鞍山市博望区环境保护局博环改字〔2017〕723号责令改正违法行为决定书，证明2017年其经营场所因为违反《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定被责令停业，其没有正常经营，同样的行政处罚在2016年也有，主要原因是宝乐迪音乐会所在居民区，一直经营的包厢也只有十来间。3、新闻报道信息（网络信息），证明2016年和2017年博望地区遭遇了百年一遇的洪涝灾害，其在2016年和2017年的生产经营实际上停滞。音集协质证认为：对证据1和证据2的真实性、合法性认可，但对证据与本案的关联性不予认可。证据1合同第十六条约定“甲方签署服务合同”，经手改为“乙方”，合同约定内容恰恰说明甲方即宝乐迪音乐会所需要缴纳著作权许可费用，没有经过著作权人许可使用构成侵权。证据2行政处罚行为与环境有关，与是否侵权没有直接关联，也没有说明其停业时间。对证据3的真实性、合法性与本案的关联性均持异议，但认为与侵权事实无关。
音集协举证：1、中华人民共和国国家版权局2006年第1号《公告》（网络截图打印件），2、音集协《关于2017年卡拉OK著作权使用费收费标准的公告》，共同证明其系经国家版权局批准的收取卡拉OK行业版权使用费的合法主体，安徽地区版权使用费的收费标准为8.2元/天/终端,通过综合考虑的收费标准，不是按歌曲数目进行平摊，且该标准已经国家版权局和其公开性网站公布。宝乐迪音乐会所对证据1的三性均持有异议，洪涝是客观存在的事实，音集协公告不恰当。证据2加盖印章大小和复印件印章大小不一致，其真实性请法院审核，收费标准8.2元/天/终端，与宝乐迪音乐会所解读的包间不是一个概念，音集协将终端曲解为包间不当，收费标准是音集协自行拟定，没有区分曲库歌曲数量，不具有公正性和合法性，不应当被采信。
本院经审查认为，音集协虽对宝乐迪音乐会所所举证据1的真实性、合法性不持异议，但提出有手改痕迹，故不予认定。音集协对宝乐迪音乐会所所举证据2的真实性、合法性不持异议，仅是证明观点不同，予以认定。证据3，经查询网络信息和公众所知，2016年夏季江淮地区包含但不限于马鞍山博望地区发生洪灾是客观存在事实，对该节事实予以认定。音集协所举证据1经查询国家版权局网站内容属实，予以认定。证据2系原件，能与证据1印证，应予以认定。
二审认定事实：2017年7月21日，马鞍山市博望区环境保护局作出博环改字〔2017〕723号责令改正违法行为决定书，认为宝乐迪音乐会所虽然按要求办理了环评审批手续，但未完成项目验收，属于“未验先投”，依据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条规定，责令：1、立即停止违法行为；2、限期三十日内办理环境保护设施验收手续。2016年夏季，宝乐迪音乐会所所处地区发生洪灾。
另，中华人民共和国国家版权局2006年11月9日发布2006年第1号公告，将《卡拉OK经营行业版权使用费标准》向社会公告。主要内容为：卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天（含音乐和音乐电视两类作品的使用费）。根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平，可以按照上述标准在一定范围内下调。音集协关于2017年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告载明，2017年全国各地区卡拉OK著作权使用费的收取沿用2016年的收费标准。2016年安徽地区卡拉OK著作权使用费收取标准为8.2元/天/终端。
除上述事实外，一审法院认定的其他事实，二审予以确认。
综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、音集协是否为本案适格主体；二、宝乐迪音乐会所是否侵权；三、若侵权成立，赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一。1、涉案音乐电视作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，在没有相反证据的情况下，涉案音乐电视作品的著作权属于作品的署名者滚石国际音乐股份有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。音集协与滚石国际音乐股份有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司等签订有《音像著作权授权合同》，获得涉案音乐电视作品的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权，并有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。宝乐迪音乐会所作为卡拉OK经营主体，其主要经营范围是提供KTV娱乐服务，即在经营场所配备点歌器为消费者提供点歌服务而获取利益。本案中，音集协认为宝乐迪音乐会所未经其和著作权人同意为经营所需擅自使用涉案音乐电视作品，有权以自己名义起诉宝乐迪音乐会，是本案适格诉讼主体。宝乐迪音乐会所认为音集协不是本案适格原告的上诉主张依法不能成立。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于著作权侵权行为。宝乐迪娱乐会所作为被控侵权对象在本案中主张其不侵权，还应举证证明该节事实，其未举证应承担对其不利的法律后果。音集协通过委托律师和公证人员以消费者身份实施公证取证并不违反相关法律法律的规定，案涉公证书对公证时间、地点、参与人员、公证过程进行了描述，整个公证过程均在公证人员的监督下完成，公证机关另将视频作为公证书的附件，体现了公证过程的完整性和真实性，具有合法性。故未经音集协许可，为经营所需在提供卡拉OK点播服务中放映涉案音乐电视作品，侵犯了权利人依法享有的放映权，宝乐迪音乐会所认为公证不具有合法性，其不侵权的该节上诉理由不能成立。
关于争议焦点三。如前所述，宝乐迪音乐会所应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额的确认，音集协根据国家版权局发布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》，结合安徽地区实际经济发展水平确定的2017年安徽地区卡拉OK著作权使用费收取标准沿用2016年的收费标准为8.2元/天/终端，音集协庭审中陈述该收费标准每年变化不大，且系针对音集协托管的曲库里的所有歌曲。所谓终端即是指卡拉OK经营场所具有独立点歌系统的包间，宝乐迪音乐会所称一个终端即是指一个独立的经营主体，显然与事实不符，不予采信。宝乐迪音乐会所另称其经营场所虽然有34个包间，但仅有16个包间具有卡拉OK功能，此与宝乐迪音乐会二审庭审中陈述其34间KTV包房均配有KTV点歌管理系统的事实不符，亦不予采信。按照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，参照《安徽省高级人民法院关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》第四条的规定，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院在确定赔偿数额时，应当综合考虑权利人可能的损失或侵权人可能的获利；作品的类型、合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度；侵权人的主观过错、侵权行为方式、时间、范围、后果等因素综合确定。本案双方当事人都没有提供能明确确定音集协实际损失和宝乐迪音乐会所违法所得情况的证据，本院应适用上述规定，酌定宝乐迪音乐会所在本案中的赔偿责任。宝乐迪音乐会所在本案不是恶意侵权，音集协确定的许可使用费应是本案酌定赔偿数额时的一个考虑因素。本案因宝乐迪音乐会所系整体对外经营，其经营场所所有包间不可能每天都满场，但在计算许可使用费时，也不能有所区分，同时音集协的许可使用费收费标准针对的是由音集协托管的所有歌曲，并没有区分歌曲数量有所不同，音集协出于维权成本考虑，不可能对曲库里所有歌曲进行证据保全。因宝乐迪音乐会所工商营业登记信息显示其2014年9月即成立并经营，至起诉时已有三年时间，但根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，宝乐迪音乐会所应依法按照两年时间计算许可使用费向音集协承担民事赔偿责任。除上述因素外，考虑宝乐迪音乐会所在2017年经历过洪水自然灾，2017年又被相关部门责令改正违法行为，再综合考虑宝乐迪音乐会所地处乡镇、非恶意侵权等各因素，一审酌定宝乐迪音乐会所赔偿音集协76900元，并无不妥。但鉴于本案音集协已经起诉，从前述分析已经充分保护了音集协托管的音乐电视作品的合法权益，故本案赔偿后，凡涉及到音集协托管的音乐电视作品，无论以何权利主体再次起诉要求宝乐迪音乐会所承担涉案期间的侵权赔偿责任的，不应再予支持，除非该权利主体能举证证明不属于音集协托管的音乐电视作品。
综上，宝乐迪音乐会所的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1723元，由马鞍山市博望区宝乐迪音乐会所负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 志
审判员 郑 霞
审判员 马士鹏
二〇一八年七月二十日
书记员 马梦颖