河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀02刑终684号
原公诉机关河北省遵化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡旭东，男，1996年5月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地唐山市，现住唐山市。2017年9月12日因涉嫌犯故意杀人罪，被遵化市公安局刑事拘留，同年9月26日转取保候审；2017年10月26日被遵化市人民检察院决定取保候审。2018年4月28日经遵化市人民法院决定取保候审。
辩护人王庆久，河北杰大律师事务所律师。
河北省遵化市人民法院审理遵化市人民检察院指控原审被告人胡旭东犯故意杀人罪（未遂）一案，遵化市人民法院于2018年7月13日作出（2018）冀0281刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人胡旭东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人胡旭东，在二审审理期间，原审被告人胡旭东及其辩护人没有新证据提交，经合议庭评议，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
河北省遵化市人民法院认定，被告人胡旭东与被害人刘某1于2016年11月认识后自由恋爱，2017年1月被害人刘某1怀孕。被告人胡旭东与被害人刘某1于2017年5月举行结婚仪式，后在一起共同生活。被害人刘某1与被告人胡旭东因故发生争执后，返回娘家本市东新庄村居住，并做了引产手术。2017年9月5日晚，被告人胡旭东驾车到本市东新庄村一旅馆投宿。同年9月6日上午9时许，被告人胡旭东驾车来到被害人刘某1家，见被害人刘某1做了引产手术对此不满，发生口角和肢体冲突。被告人胡旭东用手臂、充电器线等勒或按压被害人刘某1颈部。后因被害人刘某1之母回到家中，被害人刘某1跑出其家院外，借用邻居李某的手机报警。被告人胡旭东随即离开现场。当日被害人刘某1就诊于遵化市东新庄医院，经诊断为：“颈部软组织损伤。”2017年9月11日，经遵化市公安局法医损伤检验鉴定，鉴定意见为：“刘某1之损伤属轻微伤。误工期为15日，无护理期，营养期为7日。”
另查明，2017年9月12日12时许，沈阳铁路公安局丹东公安处乘警支队执乘的丹东至北京南的G398次列车唐山站开车后，乘警刘朋等人在对全列车厢进行身份证信息比对时，将网上在逃的被告人胡旭东查获后归案。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、被告人胡旭东的供述与辩解。
1、2017年9月12日主要供述：2017年9月6日，其驾车到了遵化市刘某1家附近的一个旅馆住下，记不住旅馆了叫什么名字了。9月6日上午具体几点，记不清了。到达刘某1家之后，看到她把孩子打掉了，非常生气，就和她发生口角，后来推搡起来，最后她母亲回来了，其就离开了。当时太生气，说过什么话也记不清了。
2、2017年9月12日主要供述：其和刘某1是在2017年5月28日举行的婚礼，因其还没有到达法定婚龄，一直没领结婚证。举行婚礼之后，两个人一直在一起生活。举行婚礼的时候，刘某1已经怀孕五个月了。在2017年8月份，刘某1总是怀疑其和其的女性朋友有不正当男女关系，为此一直在闹矛盾，一吵架刘某1就回娘家了。她回娘家后独自给其女性朋友打电话，对她进行侮辱。并且还去其家门口对其进行侮辱。9月5日那天，刘某1去唐山到其家楼下，但是其没下楼。随后刘某1又约其去顺天龙酒店门口。其去了，但在那没有见到她。后来电话刘某1又说去机场高速口见面，结果到那还是没有见到她，她说回遵化了。当时是那天下午四五点钟，她让其来遵化她们家找她。其当时在高速口那犹豫了一会儿，但是后来还是开车直接去了她们家，看她没回家也没进去，随后就走了。在东新庄高速口那，其给她打电话，说看见她父母了，没好意思进家。她让其去他们家，其说太晚了。9月5日那天晚上其没有回唐山，在东新庄租了一个旅馆住的。因为刘某1之前和其说过，要把孩子打了，但是其没在意，觉得不应该也不会把孩子打掉。在9月6日早上，其给她打电话说去看她。刘某1当时一边和其通电话，一边和别人说话。其开车去了她家，到他们家大约是上午9点多钟，把车停到了门口。直接进到她们家，她当时就自己在他们家西屋，拿着平板电脑和别人语音聊天。其见她和别人聊天不高兴，就把她平板电脑给关了。另外看见她把孩子打掉了也特别生气，就吵起来越吵越厉害，接着动手打起来了。后来刘某1母亲进去了，其当时特别生气，也没说什么就走了。当时其特别生气，难听的话骂街的话，也都说着，在气头上什么话都说了，具体说啥不记得了。其推她着，她也挠其。其把她按床上，在床上互相滚着互相推搡，又掐又扣。其没拿什么东西，就是互相用手掐什么的。当时没怎么想，就是两口子打架，以前也吵过，吵完就过去了。那天晚上回家后，她和其父母联系了，说在公安备案了，别的什么也没说。
3、2017年10月16日主要供述：其和刘某1是2017年5月28日举办的婚礼，但没有领取结婚证。后来因为琐事闹了别扭，刘某1就回娘家了。2017年9月5日，刘某1去唐山找其，其没和她见面，之后她就回遵化了。2017年9月5日下午，其到遵化东新庄村到刘某1家门口，看见刘某1的父母都在家，其就没有进家门。因为刘某1怀疑其和别的女的好，才生的气。她父母在家，觉得进去找她，如果说起来没有面子。2017年9月5日那天晚上，其在东新庄镇一个小旅馆住的。2017年9月6日早上，其先和刘某1通的电话，说去找她。她和其打电话的过程中，还和别人使用微信语音，觉得她心不在焉的。挂了电话以后，其就去刘某1家了。到她家大概是九点十点钟，进屋之后看见她一个人在西屋床上坐着和别人用微信语音聊天，其就把她用的平板电脑关了。另外她和其说把孩子打掉了，其一听非常生气，就和她吵起来了，两个人动手打起来。其和刘某1在西部屋的床上互相推搡，推搡的过程之中，刘某1用手挠其着。之后又站在地上，互相胡拉着，之后其把她按到了地上。其坐在她身上，她总是喊，声音挺大的。其就用小臂顶着她脖子，用左手捂着她的嘴，让她别喊了，惊扰到邻居不好看。其又拽着她，让她坐在了床上。当时她怀孕九个上月了，所以她把孩子打掉了，十分生气。过一会，刘某1的母亲就来了，其就开车走了。其和她互相推搡着过程中就用手捂她嘴，右手随手就顶着她脖子，没用任何工具。当时没想把她怎么样，就是不要让她喊了。
二、被害人刘某1的陈述及伤情照片。
1、2017年9月6日主要陈述：今天上午其用邻居的手机报的警。今天上午7点半左右，胡旭东给其打电话，反复问其父母是否在家。当时通话有一个多小时，没过多长时间胡旭东就来其家了，从其家北边那门进的院。其当时在其家西屋靠东墙的床上躺着玩手机，胡旭东进屋后就将其手机抢过去扔地上了。随后胡旭东将其推倒在床上，骑在其身上面对面，用双手掐其脖子，并说：“你不是想死吗？就弄死你。”随后胡旭东就用双手一直掐其脖子，当时其用力反抗，用手抓他胳膊，用脚踹他腿，就这样两个人支架。支架期间，他把其从床上拖拽到地上，在地上还是用手掐其脖子，然后又将其拖拽到床上。这样反复有两三个来回，等他再次将其拖拽到床东北角处，胡旭东就将墙上红色手机充电线拽下来，缠其脖子上有两三圈，用手机充电线勒其脖子。其抠着手机线，他又将其拽到地上，还使劲地勒。随后胡旭东又将其拖拽到床角，他用墙上另外一根黑色手机充电线，缠其脖子，他用两根电线勒其脖子，并将其勒到地上后勒一会，随后他拽着电线将其拖拽到床上。其当时一直用力反抗，抠着电线，到床上之后，黑色手机线被其抢过来，红色的电线还是缠在其脖子上。随后胡旭东又拿起床上的笤帚，用笤帚挤压其脖子，其挣扎着将笤帚打掉。胡旭东就用一只手顶着其脖子，这时家大门响了，胡旭东才停止。胡旭东停止后，其起身就跑出屋去用邻居手机报的警。等其报完警后，看见其母追着胡旭东，胡旭东开车就跑了。当时胡旭东将车停在其家东面北侧空地处。
2、2018年2月9日主要陈述：当时胡旭东和其在屋呛咕起来之后，胡旭东说弄死其，其说别在其家弄死其。胡旭东就拽着其去堂屋地梳妆台那里找其家的车钥匙。其家的捷达车在院里停着，其家车的钥匙平时就放在梳妆台那里，但那天凑巧没有放那，其也不知道车钥匙放哪了。胡旭东当时想让其开着车和他出去，去外面弄死其。其手机中关于其和胡旭东有关的短信、微信记录，因为手机已经格式化了，没有保存。
3、2018年3月8日主要陈述：当时其怀孕六个多月了。
胡旭东到其家之后掐其脖子，用两根充电器线勒其脖子，还用笤帚压其脖子，还把电棒拿出来的。他随身带着折叠的刀子，但是没扎其。胡旭东当时就说想弄死其，别的话基本没有。当时其也说不了话，他就怕其喊人。胡旭东当时从地上把其弄到床上后，用充电器勒其脖子，回忆中掐其脖子时，其昏迷了。其昏迷时是在地下厨子边上，厨子是对着门的位置，因为靠里，监控照不到，最多看见脚。其母亲回到家之后，胡旭东听到门响就松手不掐其了，其出来时候随手从屋里拿着充电器线或者耳机子。胡旭东用充电器线缠在其脖子上勒其时，其拽下来的。
4、被害人刘某1的伤情照片。予以证明其当时受伤部位及伤情。
三、手机充电线、笤帚等物证。
四、证人证言
1、证人刘某2于2017年9月6日主要证言内容：今天上午其出去下地干活，临走时将其家院大门锁上了。等其骑电动车回来后看到该门开了一个缝，就用电动车撞门进去了。其刚进屋，胡旭东就从房子的西屋出来了，站在堂屋地了，满头大汗的。然后其女儿刘某1也从西屋跑出来了，没停下来，直接跑到当街去了，就躺在那了。胡旭东跑出来后开车走了，其追也没有追上。问刘某1咋回事，刘某1说胡旭东差点把她给掐死，然后就报警了。刘某1和胡旭东处对象举行了结婚仪式，但没有到民政部门登记，就在一起共同生活了。胡旭东怎么掐刘某1着，其没有看到。听刘某1说是用充电器和笤帚类的。因为胡旭东拿其家钱来着，因为这事两人产生了矛盾。具体今天因为什么胡旭东掐和勒刘某1，其说不清楚。刘某1脖子上有血印，有脱皮的地方。自从胡旭东和刘某1闹矛盾后，刘某1就从胡旭东家回来了，有两个多月了。期间胡旭东和他的家人来过两三次，让刘某1回去和他继续一块生活，但刘某1一直也没有回去。
2018年2月9日主要证言内容：当时其正走到其家堂屋门口时，胡旭东正在从其家西屋往外走，他满头大汗的。其问他干什么呢？他也没有说，刘某1在地上躺着，头发挺乱。胡旭东把其往里推了一下，刘某1向外跑了出去，胡旭东也跟着跑出去了。其向外走出后，看见刘某1栽倒在其家东院门口处，胡旭东向东开着车走了。之后其女儿用李某的手机报的警。其家西屋床上的单子弄得乱七八糟，平时挺平整的，其他地方没有变动。
2、证人李某于2018年2月9日主要证言内容：刘某1家在其家西数第三家。具体哪天记不清了，是上午，其正在刘某1家东院，看见刘某1跑到门口栽倒在门口。她看见其之后挺惊慌地对其说：“快报警。”同时也看见刘某1的对象正在往东上了一辆车，开车走了。其当时就知道是两口子打架呢。其还劝她说报啥警啊。刘某1把其的手机要过来，用其的手机报的警。刘某1膝盖处的伤是在门口栽的。当时没听见异常的喊叫声，刘某1的对象是什么时间去的刘某1家，其也没有看见。
五、遵化市东新庄医院门诊病历、诊断证明书及遵化市公安局法医鉴定意见书，予以证明被害人刘某1就诊情况及其伤情经鉴定为轻微伤。
六、遵化市公安局的现场勘验、现场照片及辨认笔录等。予以证明遵化市公安局接警后到达现场勘验检查情况等。
七、通话记录详单等。予以证明被告人胡旭东与被害人刘某1通话情况等。
八、被害人刘某1家中间屋监控录像光盘。予以证明被告人胡旭东与被害人刘某1在被害人刘某1家发生肢体冲突情况，该监控录像能够显示被告人胡旭东按倒被害人刘某1，掐、勒、提被害人刘某1颈部等行为。
九、辨认笔录。被害人刘某1辨认出被告人胡旭东。
十、常住人口基本信息。予以证明被告人胡旭东基本信息情况。
十一、情况说明。予以证明被告人胡旭东无违法犯罪前科等。
十二、抓获经过说明。予以证明被告人胡旭东被抓获归案情况。
河北省遵化市人民法院认为，被告人胡旭东因对被害人刘某1做引产手术不满发生口角和厮打，虽辩称主观上没有故意非法剥夺被害人刘某1生命的故意，但从监控录像显示其与被害人刘某1发生肢体冲突的情节来看，客观上被告人胡旭东实施了用手、手机充电线等掐、勒、提或按压被害人刘某1颈部，该行为足以导致被害人刘某1的生命处以危险的状态，因被害人刘某1之母到场，其行为因意志以外的原因而未得逞，故应认定其行为已构成故意杀人罪（未遂），依法应予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人胡旭东犯故意杀人罪（未遂），事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人胡旭东故意杀人未遂，且未造成严重后果，并综合考虑本案发生的原因及其主观恶性，依法可减轻处罚。对于被告人胡旭东及其辩护人提出的被告人胡旭东不存在杀人的主观故意及不构成故意杀人罪（未遂）的辩解及辩护意见，理据不足，不予采纳。根据被告人胡旭东犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十一条之规定，认定被告人胡旭东犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人胡旭东以其不具有故意杀人的主观动机，不能证实其行为已经构成故意杀人罪的法定构成要件，其不构成故意杀人罪为主要理由提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。原判所依证据，经查收集合法，并经庭审质证、认证，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
本院认为，河北省遵化市人民法院认定上诉人胡旭东犯故意杀人罪（未遂）的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人胡旭东及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，根据卷中现有证据，能够证实上诉人胡旭东实施了用手、手机充电线等掐、勒、提或按压被害人刘某1颈部，该行为足以导致被害人刘某1的生命处以危险的状态，因被害人刘某1之母到场，上诉人胡旭东的行为因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成故意杀人罪（未遂），原审法院依法判决，于法有据。在二审审理期间，上诉人胡旭东及其辩护人亦未提交影响本案犯罪事实认定及量刑的新的证据，故上诉人胡旭东及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 健
审判员 孙国斌
审判员 李 博
二〇一八年九月十四日
书记员 谢美琪