湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1930号
上诉人（原审原告暨被告）：贾安奎。
委托代理人：贾江凌。
委托代理人：杨帮国，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：四川仁易劳务有限公司，住所地：四川省南充市南部县南隆镇滨江路春江花园C区。
法定代表人：陈兴仁，总经理。
委托代理人：齐亮，湖北中和信律师事务所律师。
委托代理人：李好光，湖北中和信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁一局集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区雁塔北路1号。
法定代表人：张为和，董事长。
委托代理人：刘占雪，该公司员工。
委托代理人：徐利华，该公司法务。
上诉人贾安奎因与上诉人四川仁易劳务有限公司（以下简称四川仁易公司）、被上诉人中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人贾安奎的委托代理人贾江凌、杨帮国，上诉人四川仁易公司的委托代理人李好光，被上诉人中铁一局的委托代理人刘占雪、徐利华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称并辩称，2013年9月26日下午3时许，原告在第二被告发包给第一被告承建的武汉市轨道交通二号线一期工程江汉路站还建房土建工程工作时，从6楼跌落至5楼，致头部等多处受伤，经武汉市中心医院治疗，诊断为：三级脑外伤，脑肿胀，左额叶灶状出血，蛛网膜下腔出血，左侧额骨凹陷性骨折；2、肺挫伤；3、左侧趾骨、左髋臼骨折。因病情严重，原告随后转入湖北省新华医院继续治疗。2014年6月4日武汉市人力资源和社会保障局认定原告所受伤为工伤，湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残程度为三级。因不服仲裁裁决，现向法院起诉，请求判令：1、原告与第一被告解除劳动关系；2、二被告连带支付原告一次性伤残补助金161000元、停工留薪期工资126000元、一次性医疗补助金71664元、一次性伤残津贴1344000元、原告垫付的医疗费14587.7元、住院护理费54700元、出院后护理依赖费322470元、住院伙食补助费27350元、交通费10000元等共计2131771.7元。
武汉市人力资源和社会保障局工伤认定的具体行政行为已经确认原告与第一被告存在事实劳动关系，第一被告要求确认与原告不存在事实劳动关系，不应向原告支付各项费用的诉讼请求没有法律依据，第一被告应当按照法律规定赔偿原告工伤保险待遇损失。
原审第一被告辩称并诉称，第一被告承接第二被告武汉地铁2号线江汉路站劳务工程后，将部分工程交由案外人廖寿海完成，原告系廖寿海个人雇请，与第一被告不存在事实劳动关系。原告工资收入不固定，应按建筑行业平均工资3230.5元赔偿工伤待遇，原告要求被告支付一次性伤残津贴、医疗补助金及生活护理费没有法律依据。因不服仲裁裁决，请求法院判令第一被告与原告之间不存在劳动关系，不应向原告支付各项费用并由原告承担诉讼费。
第二被告辩称，第二被告与原告不存在劳动关系，二被告之间转包行为符合法律规定，原告要求第二被告承担连带责任没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明：原告2013年7月28日受廖寿海雇请到第一被告承建的武汉市轨道交通二号线一期工程江汉路站还建房土建工程从事焊工工作，2013年9月26日15时许，原告在该工程第六楼外墙烧钢架的过程中不慎跌落到5楼受伤，经武汉市中心医院治疗，诊断为：1、三级脑外伤，脑肿胀，左额叶灶状出血，蛛网膜下腔出血，左侧额骨凹陷性骨折，颅内积气，头皮挫裂伤血肿，左眼眶外侧壁骨折；2、肺挫伤；3、左侧耻骨、左髋臼骨折。2013年10月16日原告转至湖北省新华医院继续治疗，至2015年3月26日共计住院546天。原告住院期间于2014年5月13日向武汉市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，同年6月4日该局以武人社工险决字（2014）第1227号《认定工伤决定书》，认定原告2013年9月26日15时许所受伤害属于在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害所致，符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，认定为工伤。第一被告收到该认定工伤决定书后未申请行政复议或提起行政诉讼。2014年7月4日原告向武汉市劳动能力鉴定委员会提出确认停工留薪期的申请，同年8月5日该委以武劳鉴结字（2014）140016-3号《武汉市职工工伤与××停工留薪期确认结论通知书》，确认给予原告停工留薪期12个月（时间自2013年9月26日起至2014年9月25日止）。2014年11月12日武汉市劳动能力鉴定委员会以武劳鉴结字（2014）2136号《武汉市职工工伤与××劳动能力鉴定结论通知书》鉴定原告工伤致残程度为二级，大部分护理依赖。2014年12月24日原告向湖北省劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，仲裁审理期间，第一被告不服武汉市劳动能力鉴定委员会武劳鉴结字（2014）2136号《武汉市职工工伤与××劳动能力鉴定结论通知书》向湖北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2015年3月11日该委以鄂劳鉴字（2014）607号《工伤（××）职工劳动能力鉴定结论通知书》鉴定原告工伤（××）的致残程度为三级，部分生活自理障碍。2015年6月4日湖北省劳动人事争议仲裁委员会以鄂劳人仲裁字（2015）109号仲裁裁决书作出如下裁决：一、第一被告自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付原告伤残补助金137568.75元；二、第一被告自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付原告2014年11月至2015年5月期间的伤残津贴33495元，并自2015年6月起按月支付原告伤残津贴，每月金额为4785元；三、第一被告自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付原告停工留薪期工资71775元；四、第一被告自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付原告住院期间护理费35040元；五、第一被告自本裁决书生效之日起十五日内支付原告2014年11月至2015年5月期间的生活护理费6726.93元并自2015年6月起，按月支付原告生活护理费，每月金额960.99元；六、第一被告自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付原告住院期间伙食补助费6615元；七、驳回原告其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，原告及第一被告不服分别向本院起诉。
另查明，原告住院期间自付医疗费14587.7元，湖北省建筑业2012年在岗职工人均工资收入为每月2521元，武汉市2012年社平工资为3684.3元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤待遇。国务院《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月本人工资，四级伤残为21个月本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基本补足差额；……（略）。本案第一被告未为原告缴纳工伤保险，对于原告因工伤造成的损失应当承担赔偿责任。原告提供的证据不足以证明其每月工资为7125元，原审法院按湖北省建筑业2012年在岗职工人均工资收入确定原告每月工资为2521元。湖北省劳动能力鉴定委员会鄂劳鉴字（2014）607号《工伤（××）职工劳动能力鉴定结论通知书》确认原告工伤致残程度为三级，根据上述规定，第一被告应向原告支付一次性伤残补助金为2521元×23个月=57983元。原告要求第一被告支付一次性伤残补助金161000元的请求，超出部分原审法院不予支持。第一被告应向原告支付2014年11月至2015年5月期间伤残津贴为2521元×7个月×80%=14117.6元，自2015年6月起按每月2016.8元（2521元×80%）标准支付到原告达到退休年龄并办理退休手续时止。原告要求第一被告一次性支付伤残津贴1344000元的请求没有法律依据，原审法院不予支持。原告因工致残程度为三级，应保留劳动关系，退出工作岗位，原告要求与第一被告解除劳动关系并要求第一被告支付一次性医疗补助金71664元的请求没有法律依据，原审法院不予支持。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。武劳鉴结字（2014）140016-3号《武汉市职工工伤与××停工留薪期确认结论通知书》确认原告停工留薪期为12个月，第一被告应向原告支付停工留薪期工资2521元×12个月=30252元。原告要求第一被告支付停工留薪期工资126000元的请求，超出部分原审法院不予支持。原告在武汉市中心医院和湖北省新华医院共住院546天，其住院伙食补助费为546天×15元=8190元，原告要求第一被告支付住院伙食补助费27350元的请求，超出部分原审法院不予支持。××进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告要求第一被告支付垫付的工伤医疗费14587.7元的请求符合法律规定，原审法院予以支持。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告住院治疗期间，第一被告已雇请护工护理原告并支付护理费，原告要求第一被告支付住院护理费54700元的请求没有事实依据，原审法院不予支持。根据鄂劳鉴字（2014）607号《工伤（××）职工劳动能力鉴定结论通知书》，原告为部分生活自理障碍，第一被告应按统筹地区上年度职工月平均工资的30%支付生活护理费，即3684.3元×30%×20年×12个月=265269.6元。因原告未到外地就医治疗，原告要求第一被告支付交通费10000元的请求，原审法院不予支持。第一被告请求判令不向原告支付工伤保险待遇损失的请求，原审法院予以部分支持。第一被告具有建筑业企业资质证书和安全生产许可证，第二被告将武汉市轨道交通二号线一期工程江汉路站还建房土建工程分包给第一被告并无过错，原告要求第二被告承担连带责任的请求没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十四条、第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告暨原告四川仁易劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告贾安奎伤残补助金57983元；二、被告暨原告四川仁易劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告贾安奎2014年11月至2015年5月伤残津贴14117.6元，并自2015年6月起按每月2016.8元标准支付伤残津贴至原告暨被告贾安奎达到退休年龄并办理退休手续时止；三、被告暨原告四川仁易劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告贾安奎停工留薪期工资30252元；四、被告暨原告四川仁易劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告贾安奎住院伙食补助费8190元；五、被告暨原告四川仁易劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告贾安奎垫付的医疗费14587.7元；六、被告暨原告四川仁易劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告贾安奎生活护理费265269.6元；七、驳回原告暨被告贾安奎和被告暨原告四川仁易劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元、邮寄费120元，共计125元由原告暨被告贾安奎承担40元，被告暨原告四川仁易劳务有限公司承担85元（已付）。
贾安奎不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院审理该案长达7个月，其程序违法；2、上诉人月平均工资为7125元，原审法院按照湖北省建筑业2012年在岗职工平均工资收入确定上诉人月工资2521元不当；3、原判对上诉人要求解除劳动关系并要求一次性享受伤残津贴待遇的诉讼请求未予支持，属于适用法律错误；4、原判认定上诉人停工留薪期间和标准错误；5、原判对上诉人之妻的护理费未予支持不当；6、原判认定生活护理费标准过低；7、被上诉人中铁一局应当承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人全部诉讼请求。
四川仁易公司不服原审判决，向本院提起上诉并辩称称：1、上诉人四川仁易公司与贾安奎不存在劳动关系，原判认定双方存在劳动关系并判决上诉人承担赔偿责任，属于认定事实不清；2、原审法院判决上诉人一次性支付贾安奎20年护理费265269.6元，属于适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
贾安奎辩称：四川仁易公司与贾安奎之间存在劳动关系，应当依法承担赔偿责任。
中铁一局述称：中铁一局与贾安奎之间不存在劳动关系，中铁一局与四川仁易公司具有分包关系。原判认定中铁一局不承担责任正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人贾安奎提交了廖寿海通话记录及其网上资料，以证明上诉人贾安奎月平均工资为7125元；贾安奎之妻长期照顾贾安奎未支付相应护理费；四川仁易公司不具有承包资质。四川仁易公司质证认为，廖寿海通话记录不符合证据规范，对其证言不予认可；该公司在2012年之前已依法获得相应资质并当庭提供了该公司的资质证明。本院认为，上诉人贾安奎提供的上述证明材料不属于新证据，本院对此不予采信。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：武汉市人力资源和社会保障局于2014年6月4日作出的武人社工险决字（2014）第1227号《认定工伤决定书》，认定贾安奎为工伤。四川仁易公司收到该认定工伤决定书后未申请行政复议或提起行政诉讼。故该工伤认定书已发生法律效力。因此，四川仁易公司与贾安奎之间存在事实劳动关系。上诉人四川仁易公司提出与贾安奎之间不存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。
关于劳动关系的解除。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”本案中，贾安奎因工致残，湖北省劳动能力鉴定委员会鄂劳鉴字（2014）607号《工伤（××）职工劳动能力鉴定结论通知书》已确认贾安奎工伤致残程度为三级，四川仁易公司应当依法保留与贾安奎的劳动关系。故上诉人贾安奎要求解除双方之间的劳动关系的上诉主张，本院不予支持。
关于工伤赔偿责任的承担。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤待遇。”因四川仁易公司未为贾安奎缴纳工伤保险，四川仁易公司应当依法承担工伤赔偿责任。上诉人贾安奎提出应当由中铁一局承担连带责任的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于相关事实的认定。1、贾安奎月工资的认定。贾安奎于2013年7月28日受廖寿海雇请到四川仁易公司承建的土建工程从事焊工工作，于同年9月26日不慎跌落致残。其间，廖寿海支付贾安奎工资2500元。现贾安奎提供的证据不足以证明其每月工资为7125元，原审法院按湖北省建筑业2012年在岗职工人均工资收入确定贾安奎每月工资为2521元，并无不当；2、护理费的认定。贾安奎因工伤致残程度为三级，原审法院根据鄂劳鉴字（2014）607号《工伤（××）职工劳动能力鉴定结论通知书》，判决上诉人一次性支付贾安奎20年护理费265269.6元，于法有据。上诉人四川仁易公司认为不应当承担一次性支付贾安奎20年护理费以及上诉人贾安奎认为护理费的认定标准过低的主张，均不能成立；3、伤残津贴的认定。因贾安奎与四川仁易公司之间存在劳动关系，且贾安奎尚未达到退休年龄，原审法院判决四川仁易公司应向贾安奎支付2014年11月至2015年5月期间伤残津贴14117.6元，自2015年6月起按每月2016.8元（2521元×80%）标准支付到贾安奎达到退休年龄并办理退休手续时止，并无不当；4、停工留薪期待遇的认定。《工伤保险条例》第三十三条规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”武汉市劳动能力鉴定委员会于2014年8月5日以武劳鉴结字（2014）140016-3号《武汉市职工工伤与××停工留薪期确认结论通知书》，确认给予贾安奎停工留薪期12个月（时间自2013年9月26日起至2014年9月25日止），故原审法院依据上述规定确认贾安奎停工留薪期的标准为12个月并判决四川仁易公司应向贾安奎支付停工留薪期工资30252元，其适用法律正确；5、护理费标准的认定。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因贾安奎住院治疗期间，四川仁易公司已雇请护工护理贾安奎并支付护理费，现上诉人贾安奎主张由四川仁易公司承担其妻的护理费，缺乏法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人贾安奎、四川仁易公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川仁易劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 王 伟
审判员 李 娜
二〇一六年六月二十一日
书记员 廖正国