南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓民初字第3283号原告南通海洲建设集团有限公司，住所地在江苏省南通市海安县海安镇中北坝北路55号。法定代表人刘长明，该公司董事长。委托代理人毛长春，该公司黄家圩项目副经理。委托代理人范建军、尤峰，江苏钻石律师事务所律师。被告南京德胜房地产开发有限公司，住所地在南京市鼓楼区黄家圩路41－1号。法定代表人杭宁，该公司财务经理。委托代理人张国春，该公司副总经理。委托代理人徐紫阳，该公司职工。原告南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲建设公司）诉被告南京德胜房地产开发有限公司（以下简称德胜房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年5月19日受理后，依法由审判员武加庆适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告海洲建设公司的委托代理人毛长春、范建军，被告德胜房地产公司的委托代理人张国春、徐紫阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海洲建设公司诉称：被告系本市黄家圩No.2010G66号地块的开发商。2014年5月初，原告与被告洽谈承建该地块的土建工程，并就合同条款达成一致。原告已签署了合同，并将合同文本交被告签署。在等待被告签署合同过程中，原告于2014年5月初，根据被告要求进场搭建临时设施和做前期准备工作。因被告实际控制人赵晋及被告多名高管涉嫌刑事犯罪被司法机关采取强制措施，工程被迫于2014年8月停工。原告实际完成工程量为1321755.83元（最终以司法鉴定为准），原告停工至今已长达9个月，损失达822872元，且复工已无可能。原告与被告协商未果，故诉至法院，请求依法判令：1、被告立即给付原告工程款1321755.83元；2、被告赔偿原告损失822872元；3、被告承担本案诉讼费用。被告德胜房地产公司辩称：原、被告之间确实存在工程关系，由于特殊原因没能签订合同。原告仅是做了施工的前期准备工作，这些准备工作并非双方约定的合同内容，且原告未经过招投标就进场施工，对于可能产生的风险应当有所预知。对于原告搭建及拆除临时设施的费用，被告愿意承担，其他费用与被告无关。原告交给被告的保证金5万元，被告同意退还。综上，请求法院依法裁判。经审理查明：被告系南京市黄家圩NO.2010G66地块（以下简称涉案地块）的开发商，该地块用于建设商品房。2014年5月初，原告作为该地块开发建设的总承包人与被告进行了磋商，并拟定了合同。原告在合同上签字盖章后，将合同交被告签批盖章，被告在合同签批盖章过程中，由于被告主要负责人涉嫌刑事犯罪，未能在合同上签字或盖章。与此同时，原告在2014年5月与被告磋商后，即组织人员进行搭建临时设施、平整道路等施工前的必要准备工作，被告收取了原告支付的投标保证金5万元，并认可原告进场施工的行为。2014年7月，由于被告主要负责人涉嫌刑事犯罪，被相关部门采取强制措施后，原告停止施工，且至今未能施工。2014年8月1日，原告向被告发出《联系单》，主要内容为：应贵公司要求，我方南京黄家圩NO.2010G66地块工程停止施工，同时将已完成的工作量上报贵司，本工程为非正常停工，故有些问题已完全不能按正常程序及方法进行核算，现具体整理如下，请贵司帮忙解决：1、因工程需要，我方调运机械、周转材料进场费用计50000元；2、为响应政府主管部门要求，避免扬尘，必须对土方进行覆盖。我方购买了15000㎡遮阳网进行覆盖，材料和覆盖人工费计2元/㎡，计30000元；3、（空白）；4、因贵司要求停工，对临时设施进行核算。我方已购进材料砖剩余5121块，单价0.6元/块，计3072元；5、每天一人配合桩基单位清扫道路，从2014年5月25日至2014年7月19日共54天，计150元/天，计8100元；6、每天一人配合桩基单位值班，从2014年5月5日至2014年7月31日共86天，计150元/天，计12900元；7、因贵司通知2014年6月18日开始挖土，我方安排10人配合土方单位挖土，时间从2014年6月18日至2014年7月15日；8、2014年7月15日贵司要求通知停工，我方每天安排三人留守值班；9、因贵司通知施工中途停工决算，致使我方人员不能及时调配安排，故请帮忙解决25人待岗费用问题，计三个月；以上问题请贵司帮忙解决。被告的项目负责人薛配全在该联系单上签署的意见为：第2条，施工现场配合覆盖材料用量属实，其余各项工作为总包现场文明工作的内容，不单独立项；第9条情况待定。此后，原告多次要求被告给付前期施工工程的工程款，并赔偿相关损失未果，遂诉至法院，要求判如所请。庭审中，因双方对于前期施工工程的工程价款及相关损失无法达成一致意见，依据原告申请，本院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证评估公司）进行鉴定。中证评估公司于2015年12月22日出具《工程造价咨询报告书》（以下简称《报告书》），确定鉴定总价为1238532.89元。在《报告书》中，中证评估公司对鉴定情况说明如下：我单位于2015年9月7日组织勘察现场，查看原告方的竣工决算。工程及竣工结算情况如下：1、结算书：1158532.89元（工程量根据图纸、现场查看及签证）；2、调运机械、周转材料进场：调运机械、周转材料进场没有资料说明是调运什么机械、哪些周转材料进场，是什么原因或者是什么单位要求的需要调运机械、周转材料进场，监理单位及建设单位需要认可，暂时没有考虑；4、剩余材料：剩余材料没有说明是什么原因，暂时没有考虑；5、配合桩基单位清扫马路：没有说明是什么原因，监理单位及建设单位需要认可，暂时没有考虑；6、配合桩基单位值班：没有说明是什么原因，监理单位及建设单位需要认可，暂时没有考虑；7、配合桩基单位挖土：没有说明是什么原因，监理单位及建设单位需要认可，暂时没有考虑；8、留守人员值班：具体时间及人数，监理单位及建设单位需要认可，暂时没有考虑；9、人员待岗费：理由不充分，暂时没有考虑；11、投标保证金50000元；12、合计：1238532.89元。注：甲供材扣除暂时按计价表含量，应该提供完整的资料（双方签证盖章认可的资料，并且确认是完整的所有甲供材）。此次鉴定的费用为12000元。原告对《报告书》的质证意见为：1、临时设施表04土建中的1+2+3+4+5，加起来的数额是1007848.55，原告认为该数额不对。正确数额应当是1103811.8；2、表15-2,第29项和36项计算的水泥材料单价和钢筋单价不对，2014年6月南京发布的袋装水泥指导价应当是369元/吨，散装水泥是349元/吨，钢筋的价格应该是3350元/吨。3、关于损失部分，结算明细表的第2项，以及4-11项均应当考虑。被告对《报告书》的质证意见为：现场的移动板房以及办公设施等均是可以继续使用的，而《报告书》把移动板房及办公设施等全部作为工程价款无事实依据。关于原告提出的异议部分，中证评估公司庭后进一步核实后，向本院出具《回复》，内容如下：1、《报告书》中汇总金额正确，因造价软件原因，甲供材金额直接扣除但没有在汇总表中显示；2、经综合分析，《报告书》中钢筋单价由3100元/吨调整为3350元/吨，水泥单价由290元/吨调整为354元/吨。调整后总鉴定金额调增5484.15元。原告对《回复》的质证意见为：《报告书》及《回复》中计算甲供材的金额为10万多元，而原告计算的金额为5万多元。对于调整后的第二项内容认可。被告对于《回复》的质证意见为：《回复》的内容是针对原告提出的异议，并非被告提出的异议；《报告书》中活动板房及办公用品等的造价，被告认为原告可以拆走，被告愿意支付拆除费用；认可调整后的钢筋、水泥的价格。关于施工现场的临时设施及办公用品如何处理的问题，原告称现场所有的设施及物品均归被告所有，被告向原告支付工程价款并赔偿损失；被告称临时设施应由原告拆除，办公用品也应由原告负责处理，被告愿意支付拆除等费用。庭审中，原告提交2015年的部分水、电费发票，证明其交纳2015年1至8月份的水费合计268元以及2014年11月、2015年1至12月的电费合计13342.91元。因双方分歧较大，致本案调解未果。以上事实，有当事人陈述、会议纪要、工程签证单、联系单、工地例会会议纪要、建设单位工程通知单、临时设施安装工程量清单、合同书、照片、工程决算书、工程联系单、《报告书》、《回复》、鉴定费发票等予以证实。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原、被告虽然尚未就涉案地块订立书面的建设工程施工合同，但结合被告同意原告做施工准备工作的事实可以认定，原、被告之间的建设工程合同已成立。但由于涉案地块的用途为商品房建设，根据《中华人民共和国招投标法》第三条“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的施工，必须进行招标，以及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“商品住宅，包括经济适用住房”属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围的规定。因此，本案属于必须进行招投标的项目。原、被告未经招投标程序即建立建设工程施工合同关系，违反了法律的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同关系依法应属无效。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告作为工程的建设方，未按照招投标法的规定，在中标之前即与原告就工程内容进行商谈，并与原告协商由原告先行施工，因此被告应对合同无效承担主要责任。原告作为专业的施工企业，应当知晓法律规定，其未经法定招投标程序即与被告就工程内容进行商谈并进场施工，对合同无效承担次要责任。关于原告已施工完毕的工程价款如何确定的问题。由于已完工工程属于为施工做准备的临时设施等，双方并未就该部分工程价款如何计算作出约定，在案件审理过程中，本院依法委托中证评估公司根据双方提供的证据材料并结合现场情况，对已完工工程进行鉴定，确定已完工工程的总价款为1158532.89元。后中证评估公司根据双方的异议，对于工程总价款调增5484.15元，调增后的工程价款总计1164017.04元。原告虽然对《报告书》中甲供材的用量及总价提出异议，但未提供充分证据证明其异议成立，本院对于原告的异议不予采纳。故已完工工程的总价款应为1164017.04元。由于双方对于总价款中包括的临时设施及办公用品等如何处理产生分歧，本院认为，临时设施及办公用品均是原告为履行合同而准备，由于被告的原因致使合同未能继续履行，因此可以交由被告处理，被告向原告支付工程总价款1164017.04元。关于原告主张的损失822872元,包括1、调运机械、周转材料进场50000元；2、土方覆盖费30000元；3、剩余材料3072元；4、配合桩基单位清扫道路8100元；5、配合桩基单位值班12900元；6、配合桩基单位挖土54000元；7、留守人员值班64800元；8、人员待岗费450000元；9、配合建设单位做好开工准备工作100000元；10、投标保证金50000元；11、2015年1至8月份的水费268元以及2014年11月、2015年1至7月的电费13342.91元。本院分别作如下认定：1、关于调运机械、周转材料进场的费用5万元，原告未能举证证明调运的是什么机械、周转的是什么材料，亦无证据证明其调运机械或周转材料系根据建设单位或监理的要求，或事后得到建设单位或监理的认可，故原告该项损失，本院不予确认；2、关于土方覆盖费30000元，因被告的项目负责人薛配全签字确认该事实存在，故该项损失，本院予以确认。3、关于剩余材料费3072元，原告提供的证据能够证明该事实存在，本院予以确认；4、关于配合桩基单位清扫道路8100元、配合桩基单位值班12900元，被告未提供证据证明该事实存在，且被告在联系单中称根据建设单位和监理单位要求做上述工作，但未提供相关证据，故本院对该两项损失不予确认；5、关于配合桩基单位挖土54000元，原告未提供该事实存在且该事实得到建设单位和监理单位认可的证据，故本院对该项损失不予确认；6、关于留守人员值班64800元，原告在联系单中称系根据甲方要求帮助看管建设单位现场剩余的钢筋和办公用品，但原告未举证证明其安排人员值班得到被告认可，故本院对该项损失不予确认；7、关于人员待岗费450000元，缺乏事实依据。特别是原告在未经招投标程序，亦未签订书面合同，开工时间亦未确定的情况下，即安排大量人员待岗，违反了防止损失扩大等法律义务，故本院对该项损失不予确认；8、关于配合建设单位做好开工准备100000元，证据不足，本院不予确认；9、关于水费268元以及电费13342.91元，因双方的纠纷尚未解决，该项费用实际发生，故本院对该项损失予以确认。综上分析，原告的损失应为土方覆盖费30000元、剩余材料费3072元、水费268元、电费13342.91元，合计46682.91元，因被告对合同无效承担主要责任，原告对于合同无效承担次要责任，故对于该损失，应由被告承担32678.04元（46682.91元×70%），原告自行承担14004.87元（46682.91元×30%）。关于投标保证金5万元，不属于损失的范畴，被告同意退还，本院予以确认。据此，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告被南京德胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告南通海洲建设集团有限公司工程款1164017.04元。二、被告南京德胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性退还原告南通海洲建设集团有限公司保证金50000元。三、被告南京德胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告损失32678.04元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23957元，减半收取11978.5元，鉴定费12000元，合计23978.5元，由原告南通海洲建设集团有限公司负担5978.5元，由被告南京德胜房地产开发有限公司公司负担18000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  武加庆二〇一六年二月三日见习书记员  徐 钰