浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终875号
上诉人（原审被告）：广西地博矿业集团股份有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市金湖路**号金源现代城**层西塔。
法定代表人：孙文忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘绍文，广西鹏越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江海利得新材料股份有限公司。住所地：浙江省海宁市马桥镇经编园区内。
法定代表人：高利民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡愚，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西鑫鑫交通能源投资有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市金湖路**号地王国际商务中心****号房。
法定代表人：孙文忠，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：广西田阳中金金业有限公司。住所地：广西壮族自治区田阳县百色新山铝产业示范园区西侧。
法定代表人：孙文忠，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：孙文忠，男，1971年3月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审被告）：施琴芳，女，1970年3月11日出生，汉族，住重庆市綦江县。
上诉人广西地博矿业集团股份有限公司（以下简称地博公司）因与被上诉人浙江海利得新材料股份有限公司（以下简称海利得公司）、广西鑫鑫交通能源投资有限公司（以下简称鑫鑫公司）、广西田阳中金金业有限公司（以下简称中金公司）、孙文忠、施琴芳新增资本认购纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成由审判员金子明担任审判长，审判员楼颖、审判员王雄飞参加评议的合议庭，并于2018年4月11日在本院公开开庭进行了审理。上诉人地博公司委托的诉讼代理人刘绍文、被上诉人海利得公司委托的诉讼代理人徐亚明和胡愚到庭参加诉讼。鑫鑫公司、中金公司、孙文忠、施琴芳经本院公告传唤均未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
地博公司向本院提出上诉请求：判决撤销（2016）浙04民初185号判决第一项，改判地博公司不承担任何责任；一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：（1）地博公司不存在欺诈事实。《股份认购协议》是经过地博公司股东大会同意，但《补充协议》和《确认书》则没有。《股份认购协议》没有回购约定，《补充协议》有，《确认书》对股份回购的安排也改变不了其股权的性质，并不能将股权变为债权，故海利得公司要求撤销协议同时依据《确认书》赔偿损失是错误的。（2）本案《股份认购协议》履行完毕，海利得公司已经获得地博公司股权，地博公司也对此进行了股权相关的公司章程及工商变更登记，海利得公司作为股东已经行使了权利和义务，故海利得公司要求转让股份应当按照公司法和章程规定。一是地博公司作为目标公司，不能回购自己公司的股份，《确认书》中相关内容无效，海利得公司要求地博公司支付股权回购款及其他诉讼请求应当依法予以驳回。《确认书》中关于公司回购股份的约定则非属股东可对公司主张的财产性权利，因而缺乏法律依据。二是《确认书》的相关内容明显违反公司法规定。依据公司法第20条第一款、第142条规定，《确认书》相关内容与股权认购协议和公司章程相违背，且损害了公司其他股东及债权人利益，明显违反了上述法条的规定。三是海利得公司通过非法协议要求地博公司回购其持有的股份，构成地博公司减资，公司法规定公司减资必须经股东大会三分之二表决权同意，而《补充协议》和《确认书》未经地博公司股东会同意，是非法无效的。（3）海利得公司恶意串通损害地博公司利益。二审过程中，地博公司提交《补充上诉意见》还认为：（1）原审法院没有依法主动地审查或回避了《确认书》的效力。确认书没有经过股东大会同意，系被海利得公司恶意串通、胁迫孙文忠与其签订的非法无效协议，恶意串通行为损害地博公司其他股东利益，也损害地博公司的债权人利益。海利得公司逼迫孙文忠签订确认书，属于无效行为；海利得公司作为地博公司股东，明知该行为须依法经地博公司股东会表决同意方能执行，但海利得公司为了让地博公司回购股份，与孙文忠串通签订确认书，属于无效。（2）海利得公司并非善意的交易相对方。作为地博公司股东的海利得公司与孙文忠签订《确认书》来达到要求地博公司赔偿其全部入股资金的非法目的，海利得公司为获利方，主观上有非法性，并非诚实信用的善意交易方，并非与公司没有投资关系的交易第三方，该种行为不应该得到法院保护。故本案不存在为保护交易安全，维护交易第三方合法权益、信赖利益情形。综上，原审法院依照《确认书》判决地博公司承担赔偿责任于法无据，应予撤销。
海利得公司答辩认为：（1）地博公司在《股份认购协议》《补充协议》《确认书》中存在承诺与保证不实的欺诈违约行为，包括对不存在其他股东回购做出虚假承诺、对限期办证做出不实保证、对公司业绩做出虚假承诺等，以致于海利得公司错误地签订上述协议并缴付入股款。地博公司在2013年至2014年6月的一年半时间内融资到2.5亿元下落不明，且不同意经营审计，隐瞒其非经营性亏损的事实。（2）虽然涉案《股份认购协议》的《补充协议》中有股份回购约定，但本案诉请依据不是股份回购请求。《确认书》经各方有效签订，成立并生效，其内容是各方对地博公司等违约且造成海利得公司损失事实的确认，符合事实和法律，合法有效并应予执行。原审判决地博公司对海利得公司承担等同于入股款金额的赔偿责任以及相应资金利息损失具有事实和法律依据。因为《股份认购协议》规定地博公司承诺与保证是海利得公司入股地博公司并缴纳股款的前提条件，现地博公司存在承诺与保证不实的违约行为，协议约定的前提条件不成就，根据“不法利益赔付规则”理应承担入股款及损失的赔偿责任；海利得公司缴付的入股款其本质是因地博公司等违约行为而遭受的同等金额资金损失，依照“合同法”违约责任损失赔偿原则，地博公司亦应对海利得公司承担等同于入股款金额的赔偿责任。同时，地博公司已经陷入重大债务与诉讼纠纷，已有数十起法院执行案件被列入失信人名单，涉及数亿元的被诉案件，资不抵债，地博公司增发的股份没有价值，海利得公司因地博公司的违约而遭受全额入股款损失。故要求驳回地博公司的上诉。
其他被上诉人均未能答辩。
海利得公司向原审法院诉请：（1）地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳向海利得公司支付9828万元以及自2013年2月28日起至实际偿付之日止按每年16%的比例所计算的资金损失（暂计至起诉之日为2412.57万元）；（2）地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳按每日万分之五支付自起诉之日至实际偿付之日止的违约金；（3）中金公司对地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳的全部偿付责任承担连带清偿责任；（4）本案诉讼费、保全费等费用由地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳、中金公司负担。
原审法院认定事实：2013年1月22日，海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠签订《股份认购协议》，约定：地博公司新增注册资本1300万元，由海利得公司出资9828万元，以每股7.56元价格认购地博公司1300万股新增股本。认购价款与认购股份面值相等的金额列入公司实收资本，其余部分列入公司资本公积。增资扩股完成后，地博公司的注册资本将由10200万元增至11500万元，海利得公司将占股11.3%。协议约定了海利得公司付款的先决条件。当所有或实质上所有先决条件已经成就，地博公司应向海利得公司发送付款的书面通知，确认地博公司在本协议下作出的各项陈述和保证在所有重大方面仍然真实和准确，及协议所列的各项先决条件已经成就。地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠作出如下陈述与保证：关于公司营运、财务、主体资格、资产（包括有形资产和无形资产）、债务等方面的资料和信息，地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠都已向海利得公司充分披露，该等披露是真实、完整、准确的，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的情形。除此之外，地博公司不存在其他对本次交易及公司运营造成重大不利影响的事项。地博公司确认，天健会计师事务所以2012年11月30日为基准日出具的地博公司《审计报告》已在所有重大方面如实反映地博公司及其子公司的真实情况，《审计报告》关于地博公司及其子公司资产负债、利润和损失的任何记载不存在误导成分或实质性错误。除《审计报告》已披露负债外，地博公司及其子公司没有其他贷款、借款、对外担保等其他负债。不存在任何决议、合同、协议或其他法律文件要求地博公司回购除海利得公司之外其任何股东所持有的股份。地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠充分理解海利得公司是基于地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠在协议中作出的所有陈述、保证和承诺而签订协议的。因地博公司、鑫鑫公司以及孙文忠违反其在协议中的任何陈述、保证和承诺而使海利得公司遭受的任何损失、损害、费用和开支，地博公司应予以赔偿或补偿，鑫鑫公司以及孙文忠承担连带赔偿责任。同日，海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳签订《补充协议》，约定：目前地博公司尚待办理的批准及许可包括：地博公司享有权益之矿山项目的补核准或补备案手续、各矿山生产经营应当申领但尚未申领的许可证照等。地博公司承诺将在约定期限内办妥。其将于完成日后尽快开展首次公开发行股票并上市的辅导级申报工作。地博公司、鑫鑫公司、地博公司实际控制人孙文忠及其配偶施琴芳共同承诺：2013年、2014年、2015年地博公司归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润分别不少于6000万元、8000万元、12000万元。该等归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润指相关年度结束后地博公司经天健会计师事务所审计并出具无保留意见的《审计报告》中归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润。如果地博公司发生下述任一情况，海利得公司有权要求鑫鑫公司、孙文忠及其配偶施琴芳收购海利得公司持有的地博公司全部或部分股份：2013年度至2015年度，三个年度地博公司实际归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润合计低于三年度承诺归属于母公司股东的扣除非经常性损益的净利润总和的80%（不含本数）；地博公司承诺的尚待办理的批准及许可未能按约定时间办理完毕；地博公司违反了协议的任何条款或出现了任何使地博公司的声明、保证和承诺在实质意义上不真实的事实或情况，并且该违约行为使协议目的无法实现；地博公司在2014年12月底前未通过中国证券监督管理委员会发行审核委员会审核或者重组委员会审核；地博公司在2015年6月底前未能在证券交易所挂牌上市。海利得公司启动回购条款的，则鑫鑫公司或者孙文忠及其配偶施琴芳应在投资方提出书面要求后30日内完成协议签署及收购价款支付。超过上述期限不予收购或未付清收购价款的，每超过一天应以其应予支付的收购价款按照万分之五/日计算向海利得公司支付违约金，直至付清收购价款或海利得公司放弃要求收购并将股份转让给其他任意第三方之日止。2013年1月31日，地博公司召开2013年第一次临时股东大会，会议决议通过《关于公司增资扩股及与增资方签署认购协议的议案》、《关于增加两名董事的议案》及《关于修改公司章程的议案》。同年2月28日，海利得公司向地博公司转账汇款共计9828万元。2014年7月10日，海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳（由孙文忠代理）、中金公司签署《确认书》，内容为：鉴于1.海利得公司于2013年1月22日与地博公司、鑫鑫公司及地博公司实际控制人孙文忠及其配偶施琴芳等分别签署了《股份认购协议》及《补充协议》。上述协议及海利得公司股份认购事宜，经由地博公司全体股东于2013年1月30日举行的2013年度第一次临时股东大会审议并由全体股东决议通过。基于上述协议的约定，海利得公司于2013年2月28日向地博公司合计支付了股份认购款9828万元，认购地博公司新增股份1300万股，占总股本的11.3%。2.截至本确认书签署之日，地博公司尚未依照约定由天健会计师事务所对公司2013年度经营状况进行审计，地博公司提供的未经天健会计师事务所审计的年度财务数据存在前后差异情形，即便如此仍可反映地博公司2013年度经营发生亏损，与地博公司及其控股股东鑫鑫公司、实际控制人孙文忠等在协议中承诺与保证的2013年实现不少于6000万元的业绩目标相差巨大，且2014年度也未有实质改观，要实现协议承诺的2014年度8000万元利润的目标已无可能。协议中设置的上市目标更无实现可能。3.截至本确认书签署之日，地博公司尚未依照《补充协议》约定限期办理完成田林县那比渭寒沟金矿《开采黄金矿产批准书》及藤县东南金业有限责任公司藤县桃花金矿《开采黄金矿产批准书》。该等事项对矿山投产与运营也会造成影响，进而影响地博公司营收能力及股权价值。4.包括但不限于前述第2、3项所述情形，地博公司及控股股东鑫鑫公司及实际控制人孙文忠等已构成对《股份认购协议》及《补充协议》中承诺事项的违反，构成违约。而该等违约行为不仅对海利得公司权益造成损失，更致使海利得公司开展本次对地博公司投资行为的基础丧失、目的无法实现。鉴于此，各方同意按以下条款执行：（1）地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳同意合计向海利得公司支付等同于海利得公司股份认购款9828万元及自实际缴款之日至支付完毕之日止的资金损失。（2）地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳承诺在2014年12月31日前将海利得公司全额认购款9828万元支付给海利得公司，此情形下资金损失按同期银行贷款利率计算并须在2015年12月31日前付清。（3）如地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳未依前条支付款项的，则资金损失按16%每年计算，地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳还应按应付未付款数额每日万分之五向海利得公司支付违约金。如违约金无法弥补海利得公司遭受全部损失的，则地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳还应就不足弥补部分的损失共同承担赔偿责任。如地博公司等资产状况持续恶化或那比渭寒沟金矿转让不成，海利得公司有权要求提前还款并按本条支付资金损失。（4）担保人中金公司同意为地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳的义务与责任承担连带担保责任。（5）海利得公司同意在全额收到地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳或中金公司依本《确认书》第一至三条所确认的全部款项（含赔偿款）之日，不再行使所持有的地博公司全部股份的股东权利。此情形下，地博公司应在海利得公司全额收到前述款项后进行减资及股份注销手续或指定受让人受让股份。海利得公司在法律允许范围内予以配合。另查明：2009年12月11日，地博公司、鑫鑫公司与通联创业投资股份有限公司（以下简称通联公司）签订《关于〈关于地博公司之增资协议〉之补充协议书》，其中约定：为确保投资人的利益，经地博公司同意，在满足下列条件任何一项时，通联公司有权要求地博公司购回通联公司持有的地博公司股权，地博公司应无条件接受通联公司的回购申请：（1）为确保黄金开采和销售为公司主营业务以及主要利润来源，地博公司承诺2009年-2011年黄金销售量分别不低于210公斤、450公斤和800公斤，同时2009年-2011年公司黄金保有储量分别不低于10吨、20吨和40吨。（2）除发生国家证券政策重大变化外，地博公司未能于2013年6月30日前在中国境内证券交易所挂牌上市。（3）有未披露的可能对公司生产经营产生重大不利影响的或有负债；（4）地博公司实际控制人发生变更。原审法院认为，本案系新增资本认购纠纷，海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳签订的《股份认购协议》及《补充协议》依法成立，受法律保护。海利得公司已按约向地博公司缴纳了股份认购款，作为协议相对方的地博公司、鑫鑫公司、孙文忠亦应严格按照合同约定履行义务。根据约定，地博公司、鑫鑫公司、孙文忠应当向海利得公司如实披露地博公司的运营、财务、资产负债等方面的状况，并保证不存在任何协议要求地博公司回购除海利得公司之外其他股东所持有的股份，同时，地博公司还承诺在确定的期限内办妥《排放污染物许可证》、《开采黄金矿产批准书》、《安全生产许可证》等。但事实上，地博公司、鑫鑫公司、孙文忠未能履行包括上述约定在内的合同义务，构成违约，造成了海利得公司的投资损失，对此，本案各方已在《确认书》中进行了确认。（1）根据《确认书》，地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳同意向海利得公司支付9828万元以及相应的资金损失。地博公司辩称该9828万元实际是股份回购款，海利得公司请求地博公司支付股份回购款，违反了公司法的禁止性规定，不应支持，而海利得公司则称该9828万元是因地博公司等违约给海利得公司造成的损失，地博公司等应当予以赔偿。对此，首先，本案中，地博公司、鑫鑫公司、孙文忠违约以及造成海利得公司损失的事实清楚，海利得公司有权依照约定及法律规定，请求地博公司、鑫鑫公司、孙文忠承担包括赔偿损失在内的违约责任。其次，关于股份回购，各方在《补充协议》中已有约定，如果地博公司出现约定的情形，海利得公司有权要求鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳收购海利得公司持有的地博公司股份，并在海利得公司书面提出后30日内完成收购。由此可见，各方对股份回购的义务主体是鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳而不包括地博公司，是明确的，对地博公司依法不得回购本公司股份是清楚的。因此，如果将《确认书》中地博公司的义务认定为支付股份回购款，显然与各方之前的约定相矛盾。最后，《确认书》关于该9828万元的性质约定不明，地博公司主张实际是股份回购款，依据并不充分。综上，鉴于《确认书》从内容上是双方对一方违约后应当如何向对方承担责任所做的约定，因此，海利得公司依据合同法的规定请求违约方承担损失赔偿责任，有相应的事实及法律依据，应当予以支持。对地博公司的抗辩主张，本院不予支持。至于海利得公司承诺在收到该赔偿款后，不再行使股东权利并无偿转让持有的地博公司股份，属于其对民事权利的自主处分，不影响本案争议事实的认定，也不属于本案的审理范围，鑫鑫公司、孙文忠等利害关系人可另行主张。（2）海利得公司主张的9828万元按每年16%以及每日万分之五计算的资金损失及违约金，由于海利得公司并无证据证明因对方未按时支付该9828万元给其造成的具体损失，地博公司提出约定数额过高，请求予以调低，予以支持。参照逾期罚息利率标准确定逾期付款造成的损失，将地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳逾期付款所应支付的违约金调整为以9828万元为基数，自双方约定的起算日（2013年2月28日）起以银行贷款基准利率的1.5倍再上浮30%，即银行贷款基准利率的1.95倍计算。（3）海利得公司要求中金公司承担连带担保责任，中金公司辩称其为公司股东及实际控制人提供的担保未经股东会决议通过，担保条款无效。对此，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，并非效力性强制性规定，公司的内部决议程序不得约束第三人，故中金公司的该抗辩不能成立，其应按约对地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳的上述债务承担连带担保责任。中金公司承担保证责任后，有权向地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳追偿。判决：一、地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳于本判决生效之日起十日内支付海利得公司98280000元及逾期付款违约金（以98280000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.95倍，自2013年2月28日起计算至实际清偿日止）；二、中金公司对上述第一项债务承担连带清偿责任，中金公司在承担保证责任后有权向地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳追偿；三、驳回海利得公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费661329元，财产保全费5000元，合计666329元，由海利得公司负担38320元，地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳、中金公司负担628009元。
本院二审期间，地博公司提交：（1）民事起诉状、受理通知书，拟证明：地博公司股东施继刚、池上荣向南宁市青秀区人民法院以损害股东利益起诉海利得公司、孙文忠、鑫鑫公司、地博公司、中金公司、施琴芳等，称海利得公司与孙文忠等恶意串通私下签订《确认书》，请求判令海利得公司、孙文忠、鑫鑫公司、地博公司、中金公司、施琴芳签订《确认书》无效并连带赔偿10万元等。该案于2015年11月28日被该法院受理。（2）地博公司章程、股份认购协议、补充协议、确认书、证明等，拟证明海利得公司与孙文忠等恶意串通私下订立《确认书》损害公司、股东利益；海利得公司是地博公司大股东，派出高王伟担任地博公司董事，是地博公司实际控制人之一。海利得公司质证认为，上述举证系另案诉讼材料，该案没有判决及生效，其中部分材料在本案原审中亦出示过，对本案没有任何约束力，对于这二组证据的三性均有异议，不能作为新证据采用。具体理由：（1）另案原告是地博公司员工，与地博公司实际控制人孙文忠关系紧密，相互间有直接利害关系，且另案起诉状与相应证据存在单方陈述，不能作为本案适格证据。同时，涉案的二个小股东参与了对海利得公司的增资入股，也隐瞒了地博公司与以前老股东间存在股权回购约定和承诺；（2）海利得公司不是地博公司的实际控制人，只是一个投资者股东，没有实际参与经营管理；（3）海利得公司不存在与孙文忠恶意串通签订确认书的事实，确认书内容没有加重地博公司的责任、没有损害地博公司利益情形；（4）地博公司内部股东会是否对相关事项进行审议，不属于公司法上效力性强制性规范，并不影响《确认书》相应的法律效力，同时，《股份认购协议》第12.2条明确除了《股份认购协议》外，其他事情依《补充协议》约定，得到股东大会决议明确，说明《补充协议》是经地博公司所有老股东认可、决议、审查通过的。对于当事人二审争议的事实，鉴于地博公司提交的第一组材料，只证明另案已经为法院受理，但目前还没有判决，第二组材料在本案一审阶段已经提交过；海利得公司对于这二组证据的三性均有异议，认为不能作为新证据采用。本院认为，地博公司所举的二组证据不能证明其待证事实，也就是现在证据无法证明海利得公司与地博公司的实际控制人孙文忠等恶意串通损害地博公司的利益，故不予采信。
本院认为。本案争议焦点是地博公司要否支付海利得公司9828万元及逾期付款违约金问题，涉及到各方签订的《股份认购协议》《补充协议》《确认书》效力以及支付海利得公司9828万元及逾期付款违约金性质问题。评析如下：
1、《确认书》约定有关地博公司对海利得公司应承担的责任实际上是一种股份回购。《股份认购协议》及《补充协议》并未涉及地博公司对海利得公司的增资款承担任何回购义务。《确认书》确认地博公司已经违约，共同约定“地博公司、鑫鑫公司、孙文忠及施琴芳同意合计向海利得公司支付等同于海利得公司股份认购款9828万元及其资金损失、违约金、承担赔偿责任，海利得公司同意在全额收到地博公司等全部款项（含赔偿款）之日，不再行使所持有的地博公司全部股份的股东权利，地博公司应在海利得公司全额收到前述款项后进行减资及股份注销手续或指定受让人受让股份”等。尽管《确认书》中没有出现地博公司“回购海利得公司股份”字样，但《确认书》约定地博公司等支付等同于海利得公司股份认购款、海利得公司同意不再行使所持有的地博公司全部股份的股东权利、地博公司进行减资及股份注销手续或指定受让人受让股份等合同内容，能反映出各方的真实意思表示就是由地博公司向海利得公司回购增发股份，其本质上无法改变该9828万元就是股份回购款的性质，只是各方以签订《确认书》赔偿损失名义变相回购地博公司股份，属于规避法律所做的约定，其相关约定内容是地博公司因违约对海利得公司认购增发股份的一种回购行为。
2、《股份认购协议》《补充协议》合法有效，但《确认书》中相关“股份回购部分”内容无效。地博公司、鑫鑫公司、孙文忠与海利得公司于2013年1月22日签订的《股份认购协议》经过地博公司股东会决议同意，同时该《决议》第一条第（三）项“审议同意公司与增资方签署《股份认购协议》以及相关文件，同意按相关协议及文件约定享有权利并履行义务”。地博公司、鑫鑫公司、孙文忠和施琴芳夫妻于同年1月22日当天“就协议未明确的相关事宜签订补充协议”，该《补充协议》应视为《股份认购协议》的补充，亦可认为经过地博公司股东会决议同意。据此，本案原审判决认为“海利得公司与地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳签订的《股份认购协议》及《补充协议》依法成立，受法律保护”是适当的。《确认书》相关“地博公司等支付等同于海利得公司股份认购款、海利得公司同意不再行使所持有的地博公司全部股份的股东权利、地博公司进行减资及股份注销手续或指定受让人受让股份等”约定与地博公司回购海利得公司股权的后果是一致的，即双方以签订确认书赔偿损失名义变相回购公司股权、减少公司资本，属于规避法律强制性规定所做的约定，这是违反公司法“公司资本维持原则”及第一百四十二条“公司不得收购本公司股份”的强制性规定，故这部分内容应属无效，该无效部分不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。
3、地博公司不应当承担海利得公司股份回购的责任，即地博公司无须支付海利得公司9828万元股份回购款及逾期付款违约金。作为目标公司的地博公司虽然违约，但其不能因此对公司股东承担赔偿责任。鉴于：（1）《补充协议》约定回购海利得公司股份的是鑫鑫公司、孙文忠和施琴芳夫妻，其作为地博公司的股东可以承担回购责任，但本案海利得公司诉请的是因违约而赔偿给付之诉，不是回购股份之诉，而《确认书》约定了鑫鑫公司、孙文忠和施琴芳夫妻因地博公司违约而承担赔偿责任，故鑫鑫公司、孙文忠和施琴芳夫妻因地博公司违约而承担赔偿责任合法有效，应予支持。（2）根据《确认书》约定，因“地博公司、鑫鑫公司、孙文忠等已构成对《股份认购协议》《补充协议》中承诺事项的违反而构成违约，造成海利得公司损失及投资目的无法实现”“地博公司、鑫鑫公司、孙文忠、施琴芳同意合计向海利得公司支付等同于海利得公司股份认购款9828万元及相关资金损失等”，根据前述分析，现地博公司不能因为海利得公司认购地博公司股份的目的无法实现就退还海利得公司股份认购款，否则，这一行为不仅违反公司法第二十六条“公司成立后，股东不能抽逃出资”（同理，公司增资后的新股东同样不得抽回其向公司的投资）以及第一百四十二条“公司不得收购本公司股份”等有关“资本维持原则”，也实际上为了公司股东利益减少地博公司注册资金及其财产（海利得公司认购了地博公司的新增股份，其认购资金就是地博公司资产的构成部分），作为股东的海利得公司不得任意要求地博公司予以返还。基于公司资本维持原则，在未经公司注册资本金变动和公示程序的情形下，公司不得以任何形式向股东清偿认购股份产生的债务。故地博公司不能因海利得公司认购股份目的没有达到而承担赔偿责任。（3）按照海利得公司诉请要求赔偿资金损失的请求权基础，赔偿损失的前提是损失已实际发生，但其目前仍持有地博公司的股权，地博公司仍存续，海利得公司主张赔偿全部损失的证据并不确实充分。（4）如果因地博公司的违约而要承担赔偿股东的增发股份认购款，势必减少地博公司注册资金和公司资产，继而损害地博公司其他股东和外部债权人的利益，与《公司法》相关强制性规定相悖，故对此主张不予支持。
综上，上诉人地博公司的上诉请求有一定的法律依据，能够成立。原审判决认定的事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民初185号民事判决。
二、广西鑫鑫交通能源投资有限公司、孙文忠、施琴芳于本判决生效之日起十日内支付浙江海利得新材料股份有限公司98280000元及逾期付款违约金（以98280000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.95倍，自2013年2月28日起计算至实际清偿日止）。
三、广西田阳中金金业有限公司对前述第（二）项债务承担连带清偿责任，广西田阳中金金业有限公司在承担保证责任后有权向广西鑫鑫交通能源投资有限公司、孙文忠、施琴芳追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回浙江海利得新材料股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费661329元，财产保全费5000元，合计666329元，由浙江海利得新材料股份有限公司负担333164元，广西鑫鑫交通能源投资有限公司、孙文忠、施琴芳、广西田阳中金金业有限公司负担333165元。二审案件受理费628009元，由浙江海利得新材料股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金子明
审判员 楼 颖
审判员 王雄飞
二〇一八年六月二十二日
书记员 陈小青