陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终356号
上诉人（原审被告）:桂美林，男，汉族，生于1979年1月1日，农村居民。
委托诉讼代理人陕西秦东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:田鹏，男，生于1993年4月3日，汉族，农村居民。
原审原告邱作林，男，生于1985年9月12日，汉族，农民居民。
原审被告商洛市运通工贸有限责任公司，住所地商南县工业园区。
法定代表人李胜国，系该公司董事长。
原审被告周西文，男，汉族，生于1987年6月7日，农民居民。
上诉人桂美林因与被上诉人田鹏、原审原告邱作林及原审被告周西文、商洛市运通工贸有限责任公司（以下简称运通工贸）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商南县人民法院（2015）商南民初字第00586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
桂美林上诉请求：撤销商南县人民法院（2015）商南民初字第00586民事判决，依法改判田鹏对邱作林的相关损失承担主要责任。事实和理由：1、田鹏通过周西文介绍与上诉人现场协商达成了粉刷劳务分包协议，按平米结算，一审法院认定了田鹏承包后干了半天工程后不愿意再干，之后又继续干活，田鹏的工人邱作林受伤，而却毫无根据的认定邱作林是上诉人雇请，明显错误，根据合同法的规定，合同达成后对双方具有约束力，任何一方不得单方面改变合同内容，在未达成变更协议之前，原合同继续有效，可是一审判决却错误的认定了田鹏雇人干了半天后不愿意继续承包，就据此认定上诉人是雇主，明显错误；2、田鹏具有从上诉人手上承揽工程并雇请多名工人进行实际施工的客观事实，本案中受害人邱作林最具有证明力和发言权，即邱作林清楚地证明了是田鹏亲自联系雇请其到工地上干活的，并且田鹏给邱作林承诺是按天计算发工资，而上诉人从来不认识邱作林，上诉人只对田鹏按面积结算工程款。
田鹏辩称，他开始并不认识桂美林，是周西文叫他去干活，按点工算钱，接下来他找了几个人干活，后来干活的人摔了后他又找到周西文，周西文让他找桂美林，他干了一百多个工，按商南县标准150元一天，领了8000元工资。中间不干的时候他一直都是和周西文联系的，当时他不认识桂美林无从联系。
周西文述称，干活4元/㎡，他找到亲戚田鹏，田鹏干了一段时间觉得工价太低不想干了就联系他，他和桂美林联系看能不能给田鹏加点钱，后来田鹏和桂美林自己协商了，他不知道桂美林有没有给田鹏加钱，第二天田鹏就继续干工了。
邱作林向一审法院起诉请求：要求田鹏、周西文、桂美林、运通工贸赔偿其医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金及被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计233776.23元。
一审法院认定事实：2015年4月初，因被告运通工贸将其位于任家沟的香菇物流市场内外墙粉刷工程发包给被告桂美林，桂美林遂找被告周西文帮忙介绍劳务分包事宜，周西文联系到被告田鹏，与田鹏协商将该工程一楼内墙及楼梯粉刷的劳务部分分包给田鹏，田鹏施工半天后因施工工具及价款等原因不愿继续承包，遂将其意愿通过电话向周西文告知，周西文表示让田鹏将工记好，后向桂美林转达了田鹏的意见。随后田鹏联系邱作林进行粉刷施工，同年4月12日，邱作林在对一楼楼梯进行粉刷时，从脚手架滑倒摔下致左脚左跟骨粉碎性骨折，经在商南县医院住院治疗24天，花费医疗费16119.23元（其中桂美林支付6000元，田鹏支付400元），原告住院期间，桂美林通过田鹏向原告给付现金12500元。本案在审理过程中，经委托陕西商洛精诚法医司法鉴定所对邱作林的伤情进行了鉴定，于2015年9月18日出具司法鉴定意见书，确认邱作林左跟骨粉碎性骨折行内固定术，伤残等级九级，后期需择期行左跟骨骨折内固定物取出术，约需人民币5000元至6000元，于同年10月12日出具司法鉴定意见书，确认邱作林的护理期限为90日。邱作林支付鉴定费用共2400元。因桂美林对商洛精诚法医鉴定所对邱作林伤残等级出具的鉴定意见不服，申请重新鉴定，经再次委托，西安交通大学法医司法鉴定中心对邱作林的伤情情况进行了重新鉴定，于同年11月19日出具司法鉴定意见书，确认邱作林的伤残等级属九级，再次产生鉴定费用1000元。另查明，邱作林住院期间，田鹏联系人员护理9天，产生护理费用450元，邱作林雇请刘益朝护理15天，支付护理费用1500元。邱作林父亲邱庆新19**年6月25日出生，生育有四女一子。邱作林之女邱欣语2011年4月7日出生，邱作林之子邱荣浩2015年5月14日出生，二子女由邱作林夫妻二人抚养。一审法院认为，雇员在提供劳务过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但本案被告桂美林与田鹏之间是否重新达成了一致的劳务分包协议，二人意见不一，桂美林陈述在得知田鹏不愿分包的意思表示后又与田鹏重新协商达成了新的劳务分包协议，但田鹏不予认可，双方除各自陈述外无其他证据对该争议予以证实。原告邱作林诉称田鹏为该工程承包人及原告的雇主的观点，据双方庭审陈述，结合本案其他证据材料，仅可确认邱作林系田鹏联系进行施工，但并不足以确认田鹏与桂美林或周西文之间存在分包关系，亦不能说明田鹏即为邱作林的雇主。田鹏辩称周西文与桂美林之间存在分包或合伙关系的观点，据其提供的证言材料并不足以认定桂美林及周西文之间的具体法律关系，加之周西文及桂美林均不认可，故不予采信。桂美林作为该墙体粉刷工程承包人，应对其辩称将该工程进行了再分包的主张负有举证证明责任，现有证据材料均不足以明确桂美林、田鹏、周西文三人之间的法律关系，桂美林应承担举证不力的法律后果，对原告邱作林的损失应承担赔偿责任。被告运通工贸作为本案施工房屋的所有人及工程受益人，其将粉刷工程发包给不具有安全施工条件的桂美林，在发包过程中存有过错，对原告在施工过程中遭受的损失，应与桂美林承担连带赔偿责任。原告邱作林在未采取任何防护措施的情况下在搭立在斜坡的脚手架上进行施工，未尽到应有的安全防范及注意义务，致使自身在施工过程中遭受损害，对其自身损害后果的产生也存有一定过错，应自行承担相应的责任。被告田鹏联系邱作林进行施工，但其并非该工程的所有人或分包人，在联系原告进行施工的过程中亦未获取利益，故对原告要求田鹏承担赔偿责任的诉请，不予支持。案件审理过程中，桂美林对原告的伤残等级鉴定不服，申请重新鉴定后，鉴定意见与第一次鉴定意见一致，产生重新鉴定费1000元，应由申请人桂美林承担。原告邱作林的损失以核定为准。故商南县人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告邱作林因本次受伤产生的医疗费21619.23元、误工费12400元、护理费7230元、住院伙食补助费720元、营养费480元、残疾赔偿金31728元、被扶养人生活费26107.20元、精神抚慰金4000元、交通费296元、住宿费218元、鉴定费2400元，共计107198.43元，由被告桂美林承担65%，即69678.98元，由被告商洛市运通工贸有限责任公司承担25%，即26799.61元，并互负连带责任。其余损失由原告邱作林自行承担。上述赔偿金额限本判决生效后十五日内给付清结，被告桂美林先予支付的费用18500元，田鹏先予支付的费用400元，均在案件执行中予以扣减。
二审中，当事人没有提交新的证据。对一审法院判决认定事实二审予以确认。
本院认为，当事人对其所主张的法律关系应当提供证据予以证明。本案中对于田鹏通过周西文从桂美林手中承包运通工贸位于任家沟的香菇物流市场一楼内墙及楼梯粉刷劳务部分，以及在施工过程中田鹏不愿继续承包，后经协商又继续施工，对上述事实，田鹏、周西文、桂美林陈述均一致。但对于协商后重新达成的协议内容桂美林与田鹏发生争议。田鹏称其干了半天后因承包不划算通过周西文重新协商达成的协议为桂美林按照工时给他与其他工人计算报酬，周西文也认可其给田鹏说过让其把工记好的话，桂美林称重新协商的结果仍然为田鹏承包该工程，但桂美林却未能提交相关能够证明其与田鹏之间依然为分包与承包关系的证据。依据现有证据，可以认定邱作林系在向桂美林提供劳务的过程中受伤，一审法院判决由桂美林对邱作林因受伤产生损失承担65%的赔偿责任在合理范围内，对于桂美林上诉要求改判田鹏对邱作林的相关损失承担主要赔偿责任的上诉理由因无充分证据予以证明,故不予支持。
综上所述，桂美林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人桂美林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 军
代理审判员 邓昊宇
代理审判员 柯 妍
二〇一六年八月八日
书 记 员 兰芳清