广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）惠中法民三终字第49号上诉人（原审原告）：惠州市惠城区好食门餐馆。经营者：余承艳。被上诉人（原审被告）：陈志强。委托代理人：刘福来，系广东百德律师事务所律师。委托代理人：郭显康，系广东百德律师事务所实习律师。上诉人惠州市惠城区好食门餐馆因与被上诉人陈志强劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人经营业主余承艳，被上诉人及其委托代理人刘福来、郭显康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见原审原告惠州市惠城区好食门餐馆诉称，本案未签订劳动合同的过错在于被告，原告依法无须支付未依法订立劳动合同二倍工资。事实上，被告于2013年4月1日才与原告建立事实劳动关系，双方建立事实劳动关系后，原告多次要求被告与其签订劳动合同，被告均以各种理由推脱。惠州中院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第25条第2款规定：如果属于劳动者的原因，不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位无需向劳动者支付双倍工资。根据前述规定，结合上述事实，本案未签订书面劳动合同的责任完全在于被告，其不法目的注定不能得到法律的支持。另外，在此要特别说明的是，2012年12月14日，原告才依法成立，被告主张之前的未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求无事实和法律依据。其次，根据被告所提供的证据，亦不能证明其2013年4月份之前与原告存在事实劳动关系。因此，退一步讲，即使原告须支付未订立劳动合同二倍工资，其未签订劳动合同双倍工资亦应结合其实际工龄及收入加以计算。综上所述，原告不存在因违反《劳动合同法》及其相关规定而须支付未签订劳动合同双倍工资的行为，即本案原告无须支付被告未签订劳动合同双倍工资，为维护原告的合法权益，原告提起诉讼，请求判令：请求法院判决原告无须向被告支付未依法订立劳动合同二倍工资32000元。原审被告陈志强辩称，2012年11月8日，被答辩人因设立好食门餐馆，将答辩人招入餐馆，2013年6月20日将答辩人解雇。在此期间，被答辩人没有与答辩人签订书面劳动合同，没有为答辩人购买社会保险，没有支付相应的加班费和高温津贴，而且在与答辩人解除劳动合同关系时没有提前一个月通知答辩人。这是铁一般的事实，众多针对被答辩人而提出劳动仲裁申请的劳动者都能证明这个事实。在惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会受理的此劳动争议案中，答辩人依法提出了要求被答辩人支付未签订劳动合同双倍工资、解除劳动合同代通知金、劳动报酬、高温津贴、补缴社保费多项仲裁请求，且大多得到了仲裁庭的支持。在该案的庭审过程中，就答辩人与被答辩人没有签订书面劳动合同问题，被答辩人的抗辩理由是“没有正式开张，还在试业阶段”，这一抗辩理由已由仲裁庭记录在案。而在被答辩人向贵院提交的《民事起诉状》中却辩称其与答辩人双方建立劳动关系后，原告（即被答辩人）多次要求被告与其签订劳动合同，被告均以各种理由推脱，并借此认为答辩人在双方为签订劳动合同方面存在过错。这完全是颠倒黑白，混淆是非。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，与答辩人签订书面劳动合同是被答辩人一方的法定义务。然而，由始至终，直至被答辩人将答辩人解雇，被答辩人也从未向答辩人提出签订书面劳动合同的要求，不管是口头形式或是书面形式。况且，被答辩人关于双方未签订书面劳动合同的理由前后矛盾，这足以说明被答辩人的主张根本不是事实，且缺乏证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，被答辩人应当承担举证不能的不利后果。至于答辩人的入职时间，被答辩人也没有提供相反的证据推翻答辩人关于入职时间为2012年11月8日的主张，反而，被答辩人所提及的其成立日期在2012年12月10日，更进一步证明答辩人关于入职时间的主张是与事实相符的，而不可能是2013年4月份。为此，答辩人认为，被答辩人与答辩人未签订书面劳动合同，责任和过错均完全在被答辩人一方，因此，被答辩人依法应当向答辩人支付其未与答辩人签订书面劳动合同期间的双倍工资。原审法院查明的事实、判决的理由和结果原审法院经审理查明：被告陈志强于2012年11月8日入职原告惠州市惠城区好食门餐馆处，在原告处担任中厨炒锅职务。原、被告双方未签订书面劳动合同。被告陈志强在原告处工作期间的工资为月均5000元。被告称原告于2013年6月20日口头提出与其解除劳动关系。被告于2013年6月21日起未在原告处上班。后被告陈志强作为申请人以原告惠州市惠城区好食门餐馆作为被申请人向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月5日作出惠市劳人仲案字（2013）533号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起5日内，一次性向申请人支付未依法订立劳动合同二倍的工资为32000元……。”原告不服该裁决，诉至本院，请求判如所请。以上事实，有企业法人营业执照、身份证、考勤记录、仲裁裁决书等，以及本院庭审笔录等材料在卷为据。原审法院认为：本案中，本案中，被告陈志强在职期间，原告惠州市惠城区好食门餐馆未与被告签订书面劳动合同，虽其称系由被告的过错导致的，但未向本院提交证据予以证实，故被告主张原告支付未签劳动合同双倍工资差额，理由正当，应予支持。被告在原告处工作年限为2012年11月8日至2013年6月20日，以其双方均认可的被告应得的月平均工资5000为基准，据此计算二倍工资应为32000元（5000元／月×6个月＋5000元／月÷30天×12天）。劳动仲裁机构就被告的请求作出具体裁项后，原、被告未就该具体裁项依法起诉，应视为均认可该裁项。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：（一）原告惠州市惠城区好食门餐馆应当在本判决书发生法律效力之日起5日内向被告陈志强支付因未签订劳动合同的二倍工资人民币32000元。（二）驳回原告惠州市惠城区好食门餐馆的诉讼请求。当事人二审的意见上诉人惠州市惠城区好食门餐馆不服原审判决，向本院提起上诉，其诉讼请求及事实与理由均与原审一致。被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。本院查明的事实、判决的理由及结果本案二审双方均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”之规定，本案上诉人在一审阶段仅诉请无需向被上诉人支付未签书面劳动合同双倍工资差额，根据不告不理的法律原则，本院仅审理上诉人上述诉讼请求，对于上诉人未起诉的其它仲裁裁决项，本院视为其同意仲裁结果，本院不予审理。本院认为，上诉人主张因被上诉人过错导致劳资未签订书面劳动合同，但未提供任何证据佐证其主张，本院不予支持，故上诉人应当依法向被上诉人支付未签书面劳动合同双倍工资差额；双倍工资差额应当如何计算？该问题争议的焦点是被上诉人的入职时间应当如何认定，对于已发的工资数额双方并无争议。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；故本案上诉人应当就被上诉人的入职时间承担举证责任，而上诉人仅提交被上诉人2013年4月的考勤记录，不足以证实其所主张的被上诉人2013年4月入职之事实；况且，上诉人在仲裁时承认，被上诉人在上诉人餐馆试业期间即入职；故本院对于上诉人关于被上诉人于2013年4月入职之主张不予支持；但由于上诉人所经营的餐馆于2012年12月14日才成立，才具备用人主体资格，才有义务与劳动者签订书面劳动合同，故依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，本案未签书面劳动合同双倍工资差额为26149.43元（5000元／月×5个月＋5000元／月÷21.75天×5天，2013年1月14日至2013年6月20日）。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，且遗漏了双方无争议的仲裁裁决事项，应一并予以纠正；上诉人关于不应当支付未签书面劳动合同双倍工资差额、被上诉人入职时间2013年4月的上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、上诉人惠州市惠城区好食门餐馆应当在本判决书发生法律效力之日起5日内向被上诉人陈志强支付因未签订劳动合同的二倍工资差额人民币26149.43元、2013年5月及6月工资8333.33元、高温津贴100元、周日加班费2666元、法定节假日加班费2000元，上述各项合计39248.76元；二、驳回上诉人惠州市惠城区好食门餐馆的诉讼请求。本案属劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜代理审判员  江 玮代理审判员  李旭兵二〇一四年四月十一日书 记 员  陈惠华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。