徐州市鼓楼区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鼓执异字第002号
异议人某某铁路工程集团有限公司，住所地本市解放南路256号。
法定代表人胡传业，该公司董事长。
委托代理人胡卫公。
申请执行人耿胜某。
委托代理人耿超。
被执行人郑思某（又用名郑诗友）。
耿胜某与郑思某民间借贷纠纷一案，本院作出的（2012）鼓开民初字第992号民事调解书已经发生法律效力。该案在执行期间，本院依法向睢宁县新城投资开发有限公司（以下简称新城投资公司）送达民事裁定书、协助执行通知书，要求将郑思某以徐州市某某路桥工程有限公司（以下简称某某路桥公司）名义为新城投资公司施工时产生的工程款予以冻结，某某铁路工程集团有限公司（以下简称某某集团）对此提出异议。本院依法组成合议庭，于2013年12月3日公开听证进行了审查。异议人某某集团的委托代理人胡卫公、申请执行人耿胜某及其委托代理人耿超、被执行人郑思某未到庭参加听证。本案现已审查终结。
异议人某某集团执行异议称：2010年6月22日，某某集团与新城投资公司签订睢宁县永学西路建设工程施工合同，合同签订后，某某集团未与被执行人郑思某签订过任何施工合同，不存在权力义务关系。此外，某某集团与某某路桥公司系两个独立法人，某某路桥公司并未与建设方新城投资公司签订施工合同，其与发包方无权力义务关系。综上，法院向睢宁县永学西路工程发包方新城投资公司送达协助执行通知书，执行的是异议人某某集团的债权，侵犯了某某集团的合法权益，故请求人民法院撤回向新城公司送达的（2012）鼓执督字第945号协助执行通知书。
申请执行人耿胜某辩称：首先，异议人某某集团不是本案的当事人、利害关系人，因此其作为本案异议人的主体不适格；其次，被执行人郑思某与某某路桥公司签订了劳务施工协议，协议对工程量及工程造价有详细的约定，郑思某系睢宁县永学西路工程的实际施工人；新城投资公司系睢宁县经济开发区管委会下属国有企业，由于实际施工人郑思某拖欠工人工资以及材料款，其将应支付的睢宁永学西路工程的工程款发放给工人及材料商，这更证实了郑思某与某某路桥之间的承包关系；再次，申请执行人将款项出借给被执行人郑思某用于永学西路工程施工，到期被执行人未按约定偿还，法院依法查封郑思某在新城投资公司享有的工程款，符合法律规定。综上，异议人的异议理由不成立。
被执行人郑思某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加听证，亦没有书面答辩意见。经本院再次传唤，郑思某于2013年12月13日到庭向法庭陈述：我是睢宁县永学西路工程的实际施工人，从劳务施工协议来看，我是与某某路桥公司签的协议，但实际是某某集团将工程转包给我的，我向某某集团交纳管理费；我签署的劳务施工协议书也是由某某集团起草的，但合同相对方最终是由某某路桥签字盖章的。由于我在睢宁拖欠了部分工人工资和材料款，所以该工程的一部分工程款用于支付上述费用，剩余的工程款扣除某某集团的管理费，是属于我所有的，我同意用该笔款项偿还我欠申请执行人的债务。
本案当事人争议的焦点是：1、异议人主体是否适格；2、被执行人是否是本案涉案工程实际施工人及对该工程工程款是否享有债权。
异议人某某集团为证明自己的主张提交了如下证据：1、异议人与新城投资公司签订的施工合同一份，证明异议人中标并承包了该工程，以合同约定，该工程款应由发包方拨付到异议人账户；2、2010年8月26日，某某路桥公司与郑思某签订的劳务施工协议书，证明该协议书第二条第三款约定工程款的支付方式，郑思某领取工程款是附条件的，以及与郑思某签订协议并不是和某某集团签订的，而是和某某路桥公司；3、某某路桥公司工商登记，证明其与某某集团是两个独立的法人；4，鼓楼法院向新城投资公司送达的协助执行通知书，证明新城投资公司应向某某集团支付的工程款中，其中40万已被法院扣划；5，在诉前保全阶段鼓楼法院向某某路桥公司送达民事裁定书、协助执行通知书的送达回证，证明因永学西路工程尚未结算，郑思某是否享有工程款尚不明确；6、证人毕某的证人证言，证明根据某某路桥公司与郑思某签订的劳务协议第二条第三款的约定，到目前为止某某路桥公司不应向其支付任何款项，以及由于工程尚未结算，所有新城投资公司与某某路桥公司、郑思某的债权债务尚未完全形成。
经质证，申请执行人耿胜某对证据1、2、3因其为复印件，真实性不予认可，且认为证据3与本案没有关联性；对证据4的真实性没有异议，但对异议人的证明观点有异议，郑思某与某某路桥公司签订了建设施工劳务协议，而某某路桥公司与睢宁开发区管委会都认可郑思某为该公司的实际施工人，因此法院向睢宁开发区管委会下属的新城投资公司送达协助执行通知是符合法律规定的；对证据5的真实性没有异议，该送达回证由某某路桥公司的毕经理签收，至于毕经理在送达回证备注栏里所写内容，其并不能抗辩第三人向郑思某主张到期的工程款；对于证据6的证人证言，申请执行人认为证人的身份为某某路桥公司的经理，异议人作为某某路桥公司的控股人，与证人存在利害关系，因此证人证言不能作为认定案件事实的依据。
申请人耿胜某提交如下证据：1、某某集团与某某路桥公司工商登记资料，证明某某集团公司系某某路桥公司实际控股人，某某路桥公司是某某集团的子公司；2、某某集团与新城投资公司签订的建设施工合同、郑思某与某某路桥公司签订的劳务施工协议书各一份，证明2010年8月26日郑思某与某某路桥公司签订了劳务施工协议，郑思某是睢宁永学西路工程的实际施工人，新城投资公司对其工程款的发放也是直接发放给郑思友拖欠的工人工资及材料款，都说明郑思某对永学西路工程是享有工程款，因此法院向工程发包方新城投资公司送达协助执行通知书是有事实依据的；3、2012年12月13日法院向新城投资公司送达民事裁定书和协助通知书的送达回证，证明新城投资公司对郑思某实际施工某某集团承包的睢宁永学西路工程的认可。
经质证，异议人认为证据1、2与其向法庭提供的证据一致，因此对其真实性没有异议；对证据3，认为其与本案没有关联性。
被执行人郑思某未到庭参加听证，亦没有证据向法庭提交。
本院对上述证据进行以下认证：异议人某某集团向法庭提交的证据1、2、3、4与申请执行人耿胜某提交的证据一致，本院对其真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据；对于证据5、6，本院认为可以确认被执行人郑思某为永学西路工程的实际施工人，虽然该工程尚未结算，但并不能否认郑思某作为实际施工人对工程发包方要求享有获得工程款的权利，因此对于异议人针对两份证据提出的证明目的本院不认采纳。
经审查查明：2012年7月31日，耿胜某因与郑思某民间借贷纠纷向本院提起诉前保全，将郑思某在某某路桥公司享有的工程款300万元予以冻结。同年8月21日，耿胜某向本院提起诉讼，本院于2012年8月23日作出（2012）鼓开民初字第992号民事调解书。调解书生效后，郑思某未按照调解书履行相关义务，耿胜某向本院申请执行。本院于2012年12月13日向新城投资公司送达了民事裁定书、协助执行通知书，将郑思某以某某路桥公司名义施工的永学西路工程工程款3232910元予以扣划。此后某某集团以上述工程款应向某某集团支付为由，提出执行异议。
另查明，2010年6月22日，异议人某某集团与新城投资公司签订建设工程施工合同，将位于睢宁县永学西路工程发包给某某集团施工建造。合同签订后，某某集团将工程转包给某某路桥公司，其自身没有参与该工程的施工。2010年8月26日，某某路桥公司与郑思某签订劳务施工协议书，将该工程的劳务分包给郑思某，由郑思某实际施工了永学西路工程。根据施工协议，某某路桥公司从新城投资公司支付的工程款中扣除现场管理人员工资、机械使用费、税金后，剩余款项再向郑思某支付。现该工程已经竣工并投入使用，新城投资公司已经支付工程款610万元，一部分按照合同约定支付给某某集团，由某某集团和某某路桥公司扣除相关费用后支付给郑思某，一部分支付了实际施工人郑思某拖欠的工人工资及材料款。
又查明，某某集团、某某路桥公司是两个独立法人，某某集团系某某路桥公司的控股股东。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同属于无效合同。本案中，根据某某集团与新城投资公司签订的建设工程施工合同，某某集团作为工程的承包人本应对该工程进行施工，但其确将工程转包给不具有施工资质的某某路桥公司，而某某路桥公司再次将工程分包给个人郑思某进行实际施工。某某集团虽然签订了建设施工合同，但并没有实际施工，而郑思某作为没有资质的实际施工人，借用了某某集团的名义进行现场施工，因此某某集团签订的建设施工合同应属于无效合同。然而建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人、实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。实际施工人直接向发包人主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。睢宁永学西路工程已经竣工验收，并投入使用，郑思某作为实际施工人既可以向承包人某某集团、转包人某某路桥公司主张工程款，也可以直接向发包人新城投资公司主张权利。永学西路工程的工程合同价款为2128.92万元，且施工过程中工程量存在增加、变更，新城投资公司作为发包人已经支付了工程款610万元，因此新城投资公司应在欠付工程款范围内对实际施工人郑思某承担给付工程款的义务。并且在已经支付的工程款中，新城投资公司已经就郑思某的部分工程款支付其拖欠的工人工资和材料款项。因此，本案申请执行人作为郑思某的债权人，申请执行郑思某应获得的工程款抵偿债务并无不当，本院向新城投资公司送达协助执行通知书，是符合法律规定的。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条之规定，裁定如下：
驳回异议人某某铁路工程集团有限公司的异议请求。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向江苏省徐州市中级人民法院申请复议。
审 判 长 赵 鹏
审 判 员 郭 娜
人民陪审员 范庆成
二〇一四年一月十五日
书 记 员 张 楠