广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终19号
上诉人（原审原告）：陈德荣，男，汉族，1968年6月18日出生，住广东省罗定市。
委托代理人：王靖，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许云峰，男，汉族，1982年7月8日出生，住广东省罗定市。
原审第三人：罗定市附城房地产开发公司，住所地：广东省罗定市。
法定代表人：罗海权，该公司经理。
委托代理人：肖发活，系罗定市附城街道办事处法律顾问。
上诉人陈德荣因与被上诉人许云峰、原审第三人罗定市附城房地产开发公司（下称附城开发公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈德荣向一审法院起诉称，涉案地块-图108-A8的使用权为第三人附城开发公司所有。2011年9月2日，被告许云峰向第三人购得包括涉案地块在内的土地（图108-A7、A8），未办理登记过户手续。2012年12月初，被告联系原告称，其手上有一块从附城开发公司手中购得的地块（即涉案地块-
图A8）需要转手，询问原告是否有兴趣购买。经过讨价还价，原、被告双方于2012年12月13日达成一致，由原告一次性向被告支付人民币123000元，购得面积为57.5平方米的涉案土地。原告于2012年12月13日全额向被告支付123000元的价款，被告开具收据。履行支付地价义务后，原告多次催促被告协助原告办理土地使用权过户登记手续，但被告一直以各种理由推诿。后原告得知，被告与案外人邓敏华签订合同，根据由被告出具给案外人邓敏华的收据显示，邓敏华以250000元购买罗定市附城镇省道S279线旁南江口西河新村（图A7、A8）。换言之，被告把原告在一年前购买的地块一并卖给案外人。原告认为，经原、被告双方协商一致，原告购买被告的土地，并支付了价款，原告已经履行了自己的合同义务，被告应将其对土地的所有权利及义务转移给原告，即将土地使用权转移给原告。但被告不予履行并将原告已经购买的土地再次出卖给他人，被告的行为属于一地二卖，已经构成单方违约，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，现向人民法院提起诉讼，请求判决：（一）被告继续履行合同，移交土地使用权给原告；（二）协助原告办理土地使用权登记过户手续；（三）本案受理费及其他诉讼费用由被告承担。
原告在庭审过程中表示，如果人民法院不支持原告方第一项、第二项诉讼请求，其要求被告退回购地款123000元以及A8地块现行价值减除购地款123000元之差的损失。
原告向一审法院提交如下证据：1、购地发票，证实被告向第三人购买A7、A8地皮的事实；2、地块位置，证明原告向被告购买涉案地块的具体位置；3、收条，证明原告向被告购买涉案地块的事实以及地皮价款123000元已经全部付清的事实；4、收据，证明被告单方违约，将涉案地块卖给案外人邓敏华的事实。
许云峰一审答辩称，原告所讲的是事实，此前我一直有协助原告过户，因第三人称无法过户，我亦不知道原告与第三人如何协商，且当时我亦愿意退款给原告，后来我又将涉案地块卖给案外人邓敏华。原告现要求将涉案地块过户给原告，我无法办理，因为此涉案地块已经过户给案外人邓敏华。
许云峰没有在法庭上出示证据。
附城开发公司经一审法院传票传唤没有到庭参加诉讼，也没有向一审法院提交书面意见以及证据。
一审法院审理查明：原告陈德荣与被告许云峰口头达成土地买卖协议，约定由被告许云峰将从第三人处购得的土地（原、被告在庭审过程中称涉案地皮是位于罗定市双东街道六竹西河新村，位置是证据2中的A8）以123000元的价格转让给原告陈德荣，2012年12月13日，原告支付了123000元购地款给被告，被告立下收条给原告收执。后被告许云峰又于2013年11月25日以250000元的价款将地皮（原、被告称位置是证据2中的A7、A8）转让给案外人邓敏华。后原告要求被告协助办理土地使用权证，但均无果，原告遂诉至法院，要求处理。
另查明，本案没有证据证实原、被告约定买卖的土地的使用权属情况以及四至。
又查明，原告于庭审活动结束后向一审法院提出对涉案土地的现行市场价值进行评估以及保全涉案地皮的申请，一审法院经审查后认为，本案中尚未有证据证实涉案地皮的四至，也没有证据证实涉案地皮的权属情况，故不准予对涉案地皮进行评估鉴定，并不予采取保全措施。
一审法院认为：本案属建设用地使用权转让合同纠纷。对原告提出被告应继续履行合同，移交土地使用权给原告，并协助原告办理土地使用权登记过户手续的诉讼请求，一审法院认为，原、被告约定买卖的标的物为土地使用权，但本案中并无证据证实原、被告约定买卖的土地的具体位置以及四至，也没有《土地使用权证》等合法有效的证件证实涉案土地的权属四至情况，根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；……”的规定，原、被告约定买卖的内容并不具体确定，双方之间的合同不成立，且本案也没有证据证实被告对其与原告协议买卖的土地有处分权，故对原告提出要求被告继续履行合同，移交土地使用权给原告，并协助原告办理土地使用权登记过户手续的诉讼请求，一审法院不予支持。
对原告在庭审过程中提出如人民法院不支持第一、第二项诉讼请求，被告应退回购地款123000元以及涉案地皮的现价值减除购地款之差的损失给原告。一审法院认为，虽然原、被告之间关于买卖土地的协议因缺乏合同的成立要件而未能成立合同关系，但原告已经支付了123000元价款给被告，在双方未成立合同关系的情况下被告收取了原告的款项是没有法律依据的，被告应退还123000元给原告。原告主张被告应赔偿涉案地皮的现价值减除购地款之差的损失给原告，因原、被告之间关于土地买卖的合同未成立，且原、被告约定买卖土地的位置、四至、面积、性质、权属、现价值等均未能明确，原告的该主张缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，被告应返还123000元给原告陈德荣。附城开发公司经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第一百三十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：（一）被告许云峰应在本判决生效之日起十天内退还123000元给原告陈德荣；（二）驳回原告陈德荣的其他诉讼请求。案件受理费2760元（原告已预交），由被告许云峰负担。
上诉人陈德荣不服上述判决，向本院上诉请求：1、撤销罗定市人民法院于2015年9月14日作出的（2015）云罗法民初字第577号民事判决书，依法改判许云峰继续履行合同，移交土地使用权给陈德荣；2、判决许云峰协助陈德荣办理土地使用权登记过户手续；3、本案受理费及其他诉讼费由许云峰承担。事实与理由：
（一）一审判决许云峰退还123000元给陈德荣属于超出陈德荣的诉讼请求，应予依法改判。上诉人陈德荣向一审法院提起诉讼，请求判决：1、许云峰继续履行合同，移交土地使用权给陈德荣；2、判决许云峰协助陈德荣办理土地使用权登记过户手续；3、本案受理费及其他诉讼费用由许云峰承担，并没有主张许云峰退还123000元给陈德荣。
在庭审过程中，一审法院曾经问询过陈德荣：“如果人民法院不支持原告第一项、第二项诉讼请求，陈德荣要求许云峰退回购地款123000元以及A8地块现行价值减除购地款123000元之差的损失。”
陈德荣认为：第一、这句话不应当视为陈德荣变更诉讼请求；第二、在庭审开始之初，陈德荣及其代理人已经明确请求事项与诉状一致，由始至终没有变更诉讼请求；第三、法院询问属于诱导式问询，明显维护某方利益，有失公允。一审法院判决明显超出陈德荣的诉讼请求，应予以依法改判。
（二）一审判决认定陈德荣与许云峰之间的合同尚未成立属于认定事实错误，双方的合同已经成立并生效，陈德荣已经履行支付购地款的义务。一审法院认定陈德荣与许云峰之间的合同尚未成立，明显属于认定事实错误，理由如下：1、一审法院认为，陈德荣与许云峰之间的合同标的不明确，即土地的位置、四至、面积、性质、权属、现行价值等均未能明确，因此认定合同尚未成立。事实上，在陈德荣提交给一审法院的证据一（购地发票）、证据二（地块位置）均能明确涉案土地的位置、面积、权属问题。此外，能够证明涉案土地的位置、四至、性质及权属等情况的原始证据在附城开发公司及罗定市国土局均有存档，属于当事人因客观原因不能自行收集，法院应当依职权调取的情形。陈德荣及代理人在庭审前就已经向一审法院提交《调查取证申请书》，但一审法院消极不作为，对于本案存在重大影响的证据没有进行调查取证，直接以合同不成立判决陈德荣败诉。
2、一审法院对陈德荣提交的证据一、证据二不予采信，又不肯调查取证。在庭审环节，许云峰对证据一、证据二的真实性、合法性及关联性均无异议的情况下，一审法院竟然以陈德荣没有提交证据原件为由否定上述证据效力。此案并没有损害国家、集体及第三人利益，许云峰也当庭认可，一审法院不应当否认陈德荣提交的证据；退一步说，此案即使涉及到国家、集体或第三人利益的，一审法院更应当前往附城开发公司及罗定市国土局进行调查取证，而不是否认关键、核心证据了事。
3、原审判决避重就轻，对于陈德荣及代理人向其申请调查取证一事、涉事地块的权属、性质等问题在判决书只字未提。为什么只字不提，为什么不去附城开发公司及罗定市国土局调查取证？原因只有一个，调查取证的结果对陈德荣有利，且对本案存在重大影响。在休庭期间，一审法院法官曾联系上诉代理人，要求代理人申请撤诉，原因是审限快到，该案无法结案，如果在判决书上载明土地的权属、性质，将影响该土地日后的过户。言下之意：（此案不能判你赢；（判决书不能出现影响土地日后交易过户的文字记载；（涉案土地可以过户，但不能过户给你，你也不要影响别人过户。至于原因，恐怕只有原审法官心里才清楚。
（三）一审法院多处适用法律错误，严重损害陈德荣的合法权益。一审法院依据《合同法》第十四条、第一百三十二条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定判决陈德荣与许云峰之间的合同尚未成立，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条的规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。根据上述规定，陈德荣提交的证据一、证据二许云峰已经当庭承认，陈德荣无需举证证明，一审法院不应当强硬否定上述证据；退一步涉及国家、社会等公共利益，上述司法解释明确规定应当由人民法院依职权调查事实，而不是由当事人负举证责任，一审法院更加不能未经调查取证就否认陈德荣与许云峰之间的合同效力。陈德荣提交的证据一（购地发票）上面清楚载明购地人是许云峰，出卖人是附城开发公司，该证据可以证实许云峰系涉案土地的所有权人，有处分权，而一审法院又一次否定了陈德荣的证据，强硬套用《合同法》第一百三十二条，意欲何为？
综上所述，一审法院对于本案存在认定事实错误，适用法律错误，严重损害了陈德荣的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持陈德荣的上诉请求，以维权益！
在二审的法庭上，上诉人陈德荣补充如下意见：（一）根据陈德荣提供的证据一即附城开发公司开具的卖地发票，发票可以证明以下三个事实1、涉案地块的所有权归附城开发公司所有；2、涉案地块已经由附城开发公司转让给许云峰；3、涉案地块在转让过程中已经由罗定市地税局收到相关税费，即涉案地块符合当地政府的交易条件，地块交易行为亦得到政府相关部门认可。（二）根据我国合同法及相关司法解释的立法精神是为维护交易稳定和保护善意第三人的合法权益，根据合同法第六十一条，陈德荣提交的证据二以及附城开发公司的答辩状，涉案地块的四至、权属、性质完全可以确定，一审法院判决既违背我国立法精神，也违背客观事实，希望二审法院予以纠正。（三）今天附城开发公司亦出庭，二审法院可向附城开发公司查明四至权属等性质问题。
上诉人陈德荣二审期间没有提交新证据。
被上诉人许云峰二审没有答辩，也没有提交证据。
原审第三人附城开发公司二审述称：涉案土地位于罗定市附城街道红珠岭原旧液化气站附近，地块自编号为图108-A8，面积为57.5平方米。1995年6月，经罗定市委、市府研究决定，同意罗城镇环卫所将位于红珠岭垃圾场用地移交给公司作开发建设用地。附城开发公司取得该地块（总面积55.619亩）土地使用权后，对地块做出规划，2011年9月2日，附城开发公司将图108-A7、A8土地使用权以230000元价款转让给本案被上诉人许云峰，许云峰取得上述地块（两卡面积共115平方米，其中A8涉案地块面积57.5平方米）土地使用权后，至今尚未实施建设，也没有办理土地使用权转让登记手续。
原审第三人附城开发公司认为，本案上诉人陈德荣与被上诉人许云峰就涉案地块的土地使用权的转让行为，属于个人与个人之间的交易，对他们之间的转让行为，附城开发公司毫不知情，而且，本案上诉人陈德荣与被上诉人许云峰至今还没有就涉案地块到国土资源行政主管部门办理土地使用权转让登记手续，因此，他们之间的纠纷与附城开发公司无关。
原审第三人附城开发公司二审期间没有提交证据。
在二审法庭上，经出示陈德荣一审提交的证据，附城开发公司的意见为：对证据一的真实性予以确认；证据二是复印件，由于复印件不清晰，不能查看附城开发公司的编号是7还是8；对证据三和证据四，由于附城开发公司并没有原件，对真实性不能确认。
本院经审理查明，原判查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：2011年9月2日，许云峰向附城开发公司支付了附城南江口路西河新村门前门面地皮（图108-A7、A8）115平方米的土地使用权转让款人民币230000元。在二审法庭上，附城开发公司确认本案涉案土地附城开发公司没有土地使用权证，只有建设用地批准书。涉案土地符合转让手续，但未符合登记手续，可以发建设用地批准书。发建设用地批准书并不是给本案陈德荣，而是给本案许云峰，因为许云峰持有本案电子发票原件。
本院认为：本案是建设用地使用权转让合同纠纷。本案二审争议的焦点是上诉人陈德荣与被上诉人许云峰之间的建设用地使用权转让合同是否成立、并生效。
关于本案建设用地使用权转让合同是否成立、生效的问题。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”本案陈德荣与许云峰双方口头约定购买附城南江口西河新村57.5平方米的地皮，并约定了价款，双方对此没有争议，因此，应认定双方的合同已经成立。但是由于许云峰尚未取得涉案土地的土地使用权证，还不具备法律规定的转让条件，故双方的合同尚未生效。陈德荣与许云峰双方口头订立的建设用地使用权转让合同属于成立尚未生效的合同。理由是：首先，建设用地使用权转让合同属于要式合同，法律规定合同要用书面形式，但当事人并没有采用书面形式。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”根据上述规定，建设用地使用权转让合同属于法律规定应当采用书面形式订立的合同。本案陈德荣与许云峰双方口头约定购买地皮，并没有采用书面形式，因此本案建设用地使用权转让合同不符合法定形式。其次，本案土地使用权尚未达到转让的条件下。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（六）项规定：“下列房地产，不得转让……（六）未依法登记领取权属证书的”。本案涉案土地，许云峰尚未取得土地使用权证，依法还不具备转让的条件，法律规定不得转让。陈德荣起诉请求法院判决许云峰移交土地使用权给陈德荣，协助陈德荣办理土地使用权登记过户手续，没有法律依据，一审法院驳回陈德荣的这两个请求是正确的。
关于本案的责任承担问题。陈德荣与许云峰之间订立的建设用地使用权转让合同属于尚未生效的合同，由于合同尚未生效，因此上诉人陈德荣要求履行合同的条件不具备，对其请求，应予以驳回。由于合同尚未生效，当事人可以依法追究对方的缔约过失责任。对于缔约过失问题，由于合同没有采用书面形式订立合同，对此，双方均存在缔约过失。其次，陈德荣作为土地使用权的受让方，理应充分了解受让标的的属性，许云峰持有的购地发票是整体（A7、A8）共115平方米的，而且购地发票不等同于土地使用权证，陈德荣在明知许云峰尚未取得土地使用权证的情况下就冒然付款，责任主要在陈德荣一方，因此而造成的利息损失，应由其自行承担。再次，在许云峰明确告知其不能办理过户给陈德荣、并同意将钱退回给陈德荣的情况下，陈德荣仍不接受，坚持要地，因此陈德荣要求赔偿损失，理据不足，本院不予支持。
关于陈德荣是否变更诉讼请求的问题。一审法院在庭审中询问陈德荣：“按你的诉讼请求，你方坚持要地，如果无法支持你的第一、第二项请求的话，你是否还有其他方案或要求？”陈德荣的回答：“如果第一、第二项诉讼不支持的话，要求被告赔偿损失，退回购地款123000元及置换地皮的损失。”陈德荣的代理人回答：“我方的首选是要地，如果无法实现的话，只能由被告赔偿A8地块市场经济价值的损失。”一审法院的上述询问，并不属于诱导式问询，相反是为了更好地维护当事人的权益。陈德荣的回答应视为附条件的变更诉诉讼请求。本案涉案的土地，在一审法庭辩论结束前，许云峰尚未取得土地使用权证，陈德荣在一审的第一、第二项诉讼是无法支持的，因此，只能驳回其诉讼请求。为了减少当事人的讼累，节约诉讼资源，一审法院根据陈德荣的意见，在驳回陈德荣的诉讼请求的同时，判令许云峰退回123000元给陈德荣，处理并无不当。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，实体处理妥当，除认定合同未成立欠妥外，其余并无不当，因此本院予以维持。陈德荣的上诉理由不成立，其上诉请求，没有法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3067元，由上诉人陈德荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亦乾
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一六年三月二十二日
书记员 黄常乐