广东省陆丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1581刑初143号
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人郑维胜，男，1994年1月19日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业，住陆丰市碣北镇。因犯抢劫罪于2011年11月23日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币500元。因本案于2017年7月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
指定辩护人张正友，系广东诚公律师事务所律师。
被告人张越权，又名张跃权，男，1987年2月20日出生，汉族，广东省陆丰市人，文盲，无业，住陆丰市碣北镇。因犯抢劫罪、盗窃罪于2009年11月18日被陆丰市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币4000元，2014年12月18日刑满释放。因本案于2017年7月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月16日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
指定辩护人谭忠秋，系广东诚公律师事务所律师。
被告人翁松林，男，1978年9月10日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，职业：打工，住陆丰市碣北镇。因本案于2017年8月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
指定辩护人贺振涛，系广东诚公律师事务所律师。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉（2018）114号起诉书，指控被告人郑维胜、张越权、翁松林犯非法买卖枪支罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员成华清出庭支持公诉，被告人郑维胜及其指定辩护人张正友、被告人张越权及其指定辩护人谭忠秋、被告人翁松林及其指定辩护人贺振涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年6月下旬，被告人郑维胜在碣石镇假石靠近车站的地方以4000元的价格向被告人翁松林购买了一支仿六四手枪（内含一颗子弹）。2017年7月6日下午1时许，被告人郑维胜、张越权在湖东镇宁湖村委会怡美宾馆323房准备将上述枪支贩卖给蔡某正的朋友（身份不明），在等待蔡某正及其朋友时，被公安机关抓获。现场查获疑似仿制六四手枪一支、六四式子弹一颗。经鉴定，查获的枪形物品是一支以火药为动力的仿六四手枪。
公诉机关同时向法庭提供了证据，认为被告人郑维胜、翁松林、张越权违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，均应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。鉴于被告人张越权曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人郑维胜辩称其没有卖枪支给蔡某正，对其他的没有意见。
辩护人提出如下的辩护意见：认为被告人郑维胜的行为应定性为非法持有枪支罪。一是公诉机关指控郑维胜构成非法买卖枪支罪的事实不清，证据不足；被告人郑维胜主观和行为上并未有买卖枪支的动机和行动。另一被告人张越权只是在第四次笔录中提到了在蔡某正家听到郑维胜要来湖东镇卖枪的话，其本人没有亲眼见到郑维胜与卖家进行交易，故其言辞证据无法证实郑维胜有买卖枪支的犯罪意图。证人蔡某正系本案的涉案人员，有“居间介绍”的行为，但侦查机关没有将其抓获归案，即侦查机关亦不认为蔡某正帮助郑维胜介绍了卖家，结合蔡某正提到他是骗郑维胜的，根本没有去找人来看枪，可见郑维胜并未有实质买卖枪支的行为。二是郑维胜的行为应定性为非法持有枪支罪较为合适；三是如果认定郑维胜非法买卖枪支罪成立，郑维胜是被蔡某正骗到宾馆的，根本不存在买家，郑维胜也未实施买卖枪支行为，属于犯罪预备或未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。
被告人张越权辩称其不清楚他们的事情，其没有买卖枪支。
辩护人提出如下辩护意见：认为被告人张越权无罪，张越权事先并不知情郑维胜意欲卖枪给蔡某正，并无买卖枪支的故意。只是后来在郑维胜与蔡某正的交谈中得知郑维胜意欲贩卖枪支给蔡某正。若无罪辩护的意见不被采纳，认为被告人具有坦白的情节，酌定的从轻或者减轻处罚情节，请求给予被告人张越权从轻或减轻处罚。
被告人翁松林对指控的犯罪事实有异议，提出涉案枪支不是其的，郑维胜是因为摩托车纠纷一事被其打才报复说枪支是向其购买的。
辩护人提出如下辩护意见，认为指控翁松林非法买卖枪支一案事实不清、证据不足。被告人郑维胜与张越权之间的供述相互矛盾，不能作为定案根据。三被告人供述能证明翁松林与被告人郑维胜曾因摩托车交易之事产生了矛盾，同案被告人郑维胜亦承认因被告人的殴打而陷害被告人吸毒等事实。综上，根据疑罪从无原则，尚不能认定翁松林犯有非法买卖枪支罪，或应无罪。
经审理查明：2017年6月下旬，被告人郑维胜在碣石镇假石靠近车站的地方以人民币4000元的价格向被告人翁松林购买了一支仿六四手枪（内含一颗子弹）。后被告人郑维胜准备将上述枪支贩卖给蔡某正的朋友（身份不明），2017年7月6日下午1时许，被告人郑维胜串招张越权一起到湖东镇宁湖村委会怡美宾馆323房等待蔡某正及其朋友准备出卖该枪支时，被公安机关抓获。现场查获疑似仿制六四手枪一支、六四式子弹一颗。经鉴定，查获的枪形物品是一支以火药为动力的仿六四手枪。被告人翁松林于2017年8月3日在碣石镇桂林二村被抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.陆丰市公安局湖东派出所《立案决定书》证实，陆丰市公安局决定对郑维胜等非法买卖枪支弹药案立案侦查。
2.陆丰市公安局碣北派出所《抓获经过》、陆丰市公安局湖东派出所《抓获经过》证实，被告人翁松林于2017年8月3日14时许在碣石镇桂林二村金桥出租屋305号房被抓获归案；被告人郑维胜、张越权于2017年7月6日在湖东镇宁湖村委会怡美宾馆323号房内被抓获归案。
3.陆丰市公安局碣北派出所《户籍证明》、《证明》证实，被告人郑维胜的出生日期为1994年1月19日等基本情况；被告人张越权的出生日期为1987年2月20日等基本情况；被告人翁松林的出生日期为1978年9月10日等基本情况，查无其有犯罪前科记录。
4.被告人郑维胜的手机137××××9626与153××××2333手机号码开户资料及2017年4月6日至7月6日间通话记录。
5.陆丰市公安局湖东派出所《扣押物品清单》证实，依法扣押郑维胜持有的银色仿六四式手枪1支、金色六四式子弹1颗。
6.陆丰市公安局湖东派出所《现场检测报告书》、陆丰市公安局《行政处罚决定书》、照片证实，被告人翁松林、张越权的尿液检测结果呈冰毒阳性，陆丰市公安局决定对被告人张越权的吸毒行为处行政拘留十五日。
7.深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法少刑初字第322号《刑事判决书》证实，被告人郑维胜因犯抢劫罪于2011年11月23日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币500元。
8.陆丰市人民法院（2009）陆法刑初字第158号《刑事判决书》、新疆兵团第八师监狱管理局《罪犯档案资料》证实，被告人张越权因犯抢劫罪、盗窃罪于2009年11月18日被陆丰市人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币4000元，2014年12月18日刑满释放。
9.现场图、现场照片证实，2017年7月6日在湖东镇怡美宾馆323房查获疑似枪支的现场照片及现场方位图、现场示意图。被告人郑维胜、张越权并对现场照片进行了指认。
（二）鉴定意见
1.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字[2017]07004号《鉴定书》、照片证实，检材枪形物品1支，编号为C201707004001，该枪形物品形似六四式手枪，枪长150mm，枪管长82mm，口径7.7mm。该枪形物品具备枪管、击针、扳机等枪支的机件，机件完整，经试验，以火药为动力，可装填制式64式子弹，因击锤在待发状态不能复位，属于联动故障，不能正常击发。经鉴定，编号为C201707004001的枪形物品是一支以火药为动力的仿六四手枪，因故障不能正常击发。
2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字[2017]07039《法庭科学DNA鉴定意见书》证实，检材（1）枪形物，编为A201707039001号；检材（2）子弹型物，编为A201707039002号。经检验，A201707039001、A201707039002号检材未检见有效的STR分型。
（三）现场勘验、检查笔录
1.现场勘验笔录、现场照片、湖东派出所《情况说明》证实，2017年7月6日13时许，湖东派出所在陆丰市湖东镇怡美宾馆323房查获枪支交易，当场缴获仿制六四式手枪一支，子弹一颗。公安民警对现场进行勘查，现场位于陆丰市湖东镇广场交易市场旁边的怡美宾馆三楼的323房，怡美宾馆坐西朝东，323房间坐北朝南，怡美宾馆323房里面的左侧依序是卫生间，两张睡床，右侧是衣柜和电视柜。现场在怡美宾馆323房第二张睡床的枕头的枕头套里面查获仿制六四式手枪一支，在第二张睡床上的一包芙蓉王香烟盒里查获六四式子弹一颗，其他没有发现可疑物品和痕迹。
2.陆丰市公安局湖东派出所《搜查笔录》证实，经对陆丰市碣北镇南溪村委会XXX郑维胜住所、陆丰市碣石镇北斗北新X**房翁松林现住处进行搜查，没有发现任何违禁物品。
（四）证人证言
1.证人蔡某正证言：郑维胜在来湖东镇之前的两三天前，郑维胜打电话给我，要将一把手枪卖给我。2017年7月6日郑维胜打电话给我，然后和另一个男人（不知身份）一起骑摩托车来我家，郑维胜到我家后拿了一把仿六四式手枪给我看，并要将这把手枪以5000元人民币的价格卖给我。我认出这把手枪是我在碣石镇湖坑村郑某东家看到的翁松林持有的手枪是同一支，这支手枪的保险是坏掉的，我就以这个借口推说不要这支手枪。后来郑维胜又问我是否有其他人愿意买这把枪，我就推说要出去问一下其他朋友是否要买枪，因此就带他们到湖东镇怡美宾馆登记323号房给他们，让郑维胜在房间休息等我消息。
2017年6月份我在行政拘留所出来后到碣石镇郑某东家聊天时，碰到郑维胜和翁松林也在郑某东家，在聊天中翁松林拿了一支手枪出来，说手枪的胶套坏了，郑维胜去找胶套，因此我在郑某东的家里看见过翁松林的这支手枪，也是在这过后认识翁松林的，翁松林当时有在郑某东家吸毒。
经过对混合相片的辨认，证人蔡某正辨认出本组10号相片中的男子就是翁松林。
2.证人易某证言：我是碣石镇东风大酒店坐台小姐，翁松林曾叫我坐台三次，我因此认识他，但我不认识郑维胜和张越权。我不知道翁松林的电话号码，他从来都没有打电话给我，也没有到过我位于理想家园某房的住处，我是一个人租住的。我不清楚翁松林的情况。
经过对混合相片的辨认，证人易某辨认出本组3号相片中的男子就是翁松林。
3.证人郑某忠证言：2017年7月6日13时左右，湖东派出所所长找到我说等一下有两人来我怡美宾馆开房，叫我把房间开给他们，说是执行公务。当时有三个年轻人过来开房，我就问他们要身份证，其中一个说其要回去拿身份证就走了，然后我开了323房给他们两个人，随后我就跟湖东派出所所长说，接着所长就带着一帮人到323房把两个人抓住带离怡美宾馆。怡美宾馆的录像坏了几天，还没修好，其他客人入住都有登记造册，但他们两人当时因为一入住就被派出所抓了，所以没有登记。
4.证人陈某楼证言证实，其不认识被告人郑维胜、张越权、翁松林。一个叫易某的女孩在其管理的理想家园九楼租住，其不清楚易某是否有吸毒。
（五）被告人供述与辩解
1.被告人郑维胜供述：2017年7月6日下午1点多钟，我和张越权到湖东镇后坑村找朋友蔡某正，我身上携带了一支仿六四枪支，准备将这支枪支以人民币5000元的价钱卖给蔡某正，但是蔡某正不要，只是答应去找人，看是否有人要这支枪。半小时后，蔡某正拿了120元人民币给我，带我和张越权到湖东镇怡美宾馆开了323房，蔡某正说去叫人来看枪后就离开宾馆。我和张越权进了房间2、3分钟后就有公安机关来查房，当场在我们房间内的枕头套里查获我这支枪支。
这支枪支是碣石镇的翁松林大约在20天前（具体上期记不清楚）翁松林因经济困难急需钱，就将这支仿制六四式手枪抵押给我，当天翁松林开了他的比亚迪小车（无牌证，白色）到碣石镇假石旁等我，然后在他的小车内将这支仿制六四式手枪拿给我，我把抵押手枪的5000元人民币交给他。这支枪有一颗子弹，子弹放在我吸食的芙蓉王香烟盒里。我有试打过这支枪，但是不能击发。这支枪是一支银色仿制六四式手枪，枪身带有一个弹匣。张越权知道我身上带有这支枪支，他有看见我带这支枪支在身上，也知道我来湖东镇找蔡某正是想要将枪支卖给蔡某正。我不清楚这支枪支的来源，有一次我和张越权去找翁松林，翁松林在车上拿了一把枪给我看，当时张越权也在场看到翁松林拿了枪出来给我看。
经过对混合相片的辨认，被告人郑维胜辨认出本组7号相片中的男子就是翁松林。
2.被告人张越权在公安机关的供述：2017年7月6日，郑维胜叫我一起去湖东蔡某正家吸冰毒，在蔡某正家，郑维胜说要卖一支枪给蔡某正的朋友，蔡某正就说好，等到去宾馆再交易。之后我和郑维胜、蔡某正和另一个蔡某正的朋友（我不认识）四人在蔡某正家吸冰毒，吸完冰毒后蔡某正就在宾馆开房给我和郑维胜，不久我和郑维胜在宾馆房间被抓，现场查到了手枪和子弹。
我听郑维胜说他的手枪和子弹是从翁松林处以四千多元的价格购买的。我认识翁松林，我在朋友住处吸毒时认识他的。我不知道郑维胜要将枪支卖给蔡某正的哪个朋友，也不清楚他们的交易价格是多少。在被查获之前我没有接触过这把枪。
经过对混合相片的辨认，被告人张越权辨认出一组6号相片中的相片中的男子就是翁松林；二组6号相片中的男子就是翁松林。
3.被告人翁松林供述：我没有卖枪支给郑维胜，我们之前因为买卖摩托车的事，有打了郑维胜，他为了报复我才说我卖了枪支给他。我有打电话给郑维胜，是用153××××2333的电话号码打给郑维胜的，我没有其他的电话号码。我有在郑维胜的微信和信息中说郑维胜不将车开回来，我要打他。我认识易某，易某是东风大酒店坐台小姐，我曾到过她租住的房子坐过、聊天。她的房子是在碣石镇金凯逸酒店旁边的出租楼的九楼居住，具体房号不清楚。我不认识蔡某正、张越权。我没有吸毒。
以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
对被告人及其辩护人的辩护意见，综合评析如下：经查，有被告人郑维胜的供述、证人蔡某正的证言以及被告人张越权在公安机关的供述，有在现场抓获被告人郑维胜、张越权时缴获的涉案枪支，有枪支鉴定意见、有现场勘查笔录、现场照片以及被告人郑维胜、张越权对现场照片的指认，有抓获经过等，以上证据能够相互印证，形成证据链，证实涉案枪支是被告人郑维胜向被告人翁松林购买的，且被告人郑维胜与证人蔡某正沟通后欲将该枪支再卖给蔡某正的朋友时，与被告人张越权一同前往本市湖东镇怡美宾馆323房，等待交易时，被公安机关抓获归案，被告人翁松林有卖枪的行为，被告人郑维胜有买枪的行为并准备将该枪支贩卖，被告人张越权有与被告人郑维胜一起准备去贩卖该枪支的行为，三被告人的行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人郑维胜的辩护人提出郑维胜应定性为非法持有枪支罪的意见，与法不符，不予采纳；被告人张越权及其辩护人、被告人翁松林及其辩护人均提出无罪的意见，与事实不符，不予采纳。
本院认为：被告人郑维胜、张越权、翁松林违反国家对枪支的管理规定，非法买卖一支以火药为动力的枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，应予支持。被告人张越权贩卖枪支的过程中，因意志以外的原因而未能得逞，属未遂，依法给予从轻处罚；在共同犯罪中，被告人郑维胜起主要作用，是主犯；被告人张越权起次要作用，是从犯，依法给予减轻处罚。被告人张越权因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，属累犯，依法给予从重处罚。被告人郑维胜能当庭自愿认罪，酌情给予从轻处罚。
根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人郑维胜犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2021年1月5日止)。
二、被告人翁松林犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月3日起至2021年10月2日止)。
三、被告人张越权犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2019年1月5日止)。
四、缴获的枪支、子弹予以没收，由公安机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张丽涛
审 判 员 陈维聪
审 判 员 陈壮雄
二〇一八年六月二十八日
法官助理 吴丽娜
书 记 员 徐泽辉
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。