上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民二（商）再重字第1号
原告上海巨林地板有限公司。
法定代表人林振华。
委托代理人洪亮，上海市光大律师事务所律师。
委托代理人张兴群，上海市光大律师事务所律师。
被告上海莘宇实业发展有限公司。
法定代表人朱佳其。
委托代理人浦永生，上海浦永生律师事务所律师。
委托代理人陈弘，上海浦永生律师事务所律师。
原告上海巨林地板有限公司与被告上海莘宇实业发展有限公司股东出资纠纷一案，本院于2009年12月24日作出（2009）闵民二（商）初字第1387号民事判决，“驳回原告上海巨林地板有限公司的诉讼请求”。原告上海巨林地板有限公司不服判决，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2010年11月26日作出（2010）沪一中民四（商）终字第808号民事判决，“一、撤销上海市闵行区人民法院（2009）闵民二（商）初字第1387号民事判决；二、被上诉人上海莘宇实业发展有限公司应于本判决送达之日起三十日内以座落于上海市闵行区春东路XXX号、5.7亩土地使用权向上诉人上海巨林地板有限公司履行其股东出资义务。”该判决发生法律效力后，被告上海莘宇实业发展有限公司不服上海市第一中级人民法院作出的（2010）沪一中民四（商）终字第808号民事判决，向检察机关申诉。2012年11月6日，上海市人民检察院作出沪检民行抗字（2012）72号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2012年11月26日作出（2012）沪高民二（商）抗字第26号民事裁定，指令上海市第一中级人民法院再审本案。经该院再审认为，原一、二审认定事实不清，且送达程序不当，于2013年6月18日作出（2013）沪一中民四（商）再终字第6号民事裁定，“一、撤销本院（2010）沪一中民四（商）终字第808号民事判决及上海市闵行区人民法院（2009）闵民二（商）初字第1387号民事判决；二、本案发回上海市闵行区人民法院重审。”本院另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告上海巨林地板有限公司的委托代理人洪亮、张兴群，被告上海莘宇实业发展有限公司的委托代理人陈弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海巨林地板有限公司（以下简称巨林公司）诉称：1996年12月，案外人上海巨林实业有限公司出资人民币（以下币种同）90万元、林振华出资30万元、上海洪力实业公司（以下简称洪力公司）以上海市闵行区春东路XXX号5.7亩土地使用权折价出资80万元，共同投资设立原告巨林公司。原告巨林公司即在上述土地上建造厂房用于生产经营，但案外人洪力公司未办理土地使用权变更登记。1998年3月，案外人洪力公司与被告上海莘宇实业发展有限公司（以下简称莘宇公司）合并，被告莘宇公司确认上述土地使用权归属于原告巨林公司，但其亦未办理土地权属变更登记，故案外人洪力公司的出资义务一直未完全履行。此后，被告莘宇公司为其利益，要求原告巨林公司搬离上述经营场地，同时允诺提供同等地块。2001年12月13日，在被告莘宇公司斡旋下，原告巨林公司大股东即案外人上海巨林实业有限公司与被告莘宇公司关系企业即案外人上海光中实业有限公司就沪闵路、金都路口10.7亩土地使用权置换以及建造厂房事宜达成协议。之后，被告莘宇公司与案外人上海巨林实业有限公司、林振华亦达成拆迁、搬离协议。然由于市政建设，上述沪闵路、金都路口10.7亩土地被纳入绿地规划，造成原告无法取得上述土地使用权。被告莘宇公司再次允诺向原告巨林公司提供同等地块。然时至今日，被告莘宇公司仍未向原告巨林公司提供相关土地，造成原告巨林公司巨额经济损失。原告三股东间虽有协议约定案外人洪力公司从原告处撤资，但该约定违反公司法的相关规定，属无效条款，且该协议并未实际履行。现系争土地既未灭失，也未被征用，其使用权的权利主体虽已变更为案外人上海市莘庄工业区社区股份合作社，但此情形并不属于法律规定的不能履行，被告莘宇公司仍应以系争土地使用权履行出资义务。故诉至法院，要求判令：1、被告莘宇公司以坐落于上海市闵行区春东路XXX号、5.7亩土地使用权向原告巨林公司履行出资义务；2、案件受理费由被告负担。
被告莘宇公司辩称：一、被告莘宇公司与案外人洪力公司间合并事实不成立，被告莘宇公司对原告巨林公司无出资义务。案外人洪力公司与被告莘宇公司系各自相互独立的民事法律主体，案外人洪力公司的企业状态现处于营业执照被吊销状态，但未被注销，其仍可承担相应的民事责任。如果案外人洪力公司负有出资义务，应由其自行承担，与被告莘宇公司无关。二、案外人洪力公司已履行出资义务。原告巨林公司成立后，案外人洪力公司实际交付了系争土地，原告巨林公司业已在系争土地上建造了厂房。因此，案外人洪力公司已履行了出资义务，未办理土地使用权变更登记，属出资瑕疵。三、三方协议明确约定案外人洪力公司从原告处撤资，该协议合法有效。原告巨林公司三股东即案外人洪力公司、上海巨林实业有限公司及林振华于2001年12月13日签订协议书，明确案外人洪力公司从原告巨林公司撤资，收回系争土地使用权及办理相关的工商变更手续，并由案外人洪力公司补偿上海巨林实业有限公司、林振华250万元。上述协议系三方当事人真实意思表示，约定的撤资条款具减资性质，并未违反公司法的规定，故合法有效。协议签订后，原告巨林公司已搬离系争场地，被告莘宇公司已代为支付补偿款250万元。因此，上述协议已履行，案外人洪力公司对原告巨林公司不再负有出资义务。四、原告巨林公司诉请被告莘宇公司履行交付土地之出资义务，已不能履行。上海市闵行区春东路XXX号5.7亩土地已非独立存在，与上海市闵行区春东路XXX号形成同一整体地块及建筑群。2012年2月，上海市闵行区春东路XXX号房屋的所有权人及土地使用权人变更为上海市莘庄工业区社区股份合作社。故原告巨林公司的诉讼请求，已不能履行。综上，不同意原告巨林公司的诉讼请求。
原告巨林公司提供了如下证据：
1、原告巨林公司档案机读材料1份，证明原告巨林公司由案外人上海巨林实业有限公司、洪力公司及林振华共同投资成立。
2、原告巨林公司章程1份，证明案外人洪力公司以系争5.7亩土地使用权折价出资。
3、原、被告签订之补充协议1份，证明被告莘宇公司合并案外人洪力公司，并确认系争5.7亩土地使用权归属于原告巨林公司。
4、合同1份，证明被告莘宇公司承诺以其关联公司案外人上海光中实业有限公司所属的某一土地置换系争的5.7亩土地。
5、档案机读材料2份，证明被告莘宇公司与案外人上海光中实业有限公司存在关联关系，两公司法定代表人为同一人。
6、退回挂号信及回执、律师函1组，证明2008年原告巨林公司委托律师向被告莘宇公司主张权利，但未得到回应。
诉讼中，原告巨林公司撤回了原一审中提供并出示的案外人洪力公司工商材料及相关政府部门文件、方案设计等证据材料。
经质证，被告莘宇公司对原告巨林公司提供的证据的质证意见，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3、4、5的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；对证据6的真实性、合法性不予确认，认为其从未收到过上述律师函。
被告莘宇公司提供了如下证据：
1、原告巨林公司全体股东于2001年12月13日签订之《协议书》1份，证明原告巨林公司全体股东对案外人洪力公司撤资、收回上海市闵行区春东路XXX号土地使用权、原告巨林公司搬迁及获得搬迁补偿的相关事宜达成协议，案外人洪力公司对原告巨林公司已无出资义务。
2、原告巨林公司领取搬迁补偿的支付凭证1组，证明协议书约定的内容已实际履行，原、被告对案外人洪力公司撤资一事并无争议。
3、上海市公安局闵行分局金都派出所出具的《情况证明》1份，证明本案系争的上海市闵行区春东路XXX号5.7亩土地已非独立存在，与上海市闵行区春东路XXX号形成同一整体地块及建筑群。
4、上海市房地产登记信息1组，证明上海市闵行区春东路XXX号房屋的所有权人及土地使用权人于2012年2月变更为上海市莘庄工业区社区股份合作社。原告巨林公司诉请被告莘宇公司履行交付土地之出资义务，已不能履行。
5、案外人洪力公司营业执照、处罚决定书等1组，证明案外人洪力公司与被告莘宇公司系两个独立法人，案外人洪力公司现处于营业执照被吊销状态，但其未被注销，仍可承担相应的民事责任。被告莘宇公司与案外人洪力公司合并事实不成立，如果案外人洪力公司负有出资义务，应由其自行承担，与被告莘宇公司无关。
经质证，原告巨林公司对被告莘宇公司提供的证据的质证意见，对证据1的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，并认为该协议中约定的关于案外人洪力公司撤资的条款违反公司法的相关规定，系无效条款。协议签订后，案外人洪力公司并未实际履行撤资条款。因此，被告莘宇公司应履行出资义务；对证据2的真实性无法确认，认为即便上述证据真实，亦与本案不具有关联性，该250万元系被告莘宇公司对原告巨林公司地上建筑物所作的补偿，并非履行三方协议；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4的真实性无异议，但认为土地使用权权利主体变更并不属于法律规定的履行不能，被告莘宇公司仍应以系争土地使用权履行出资义务；对证据5的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，并认为原、被告间的补充协议可证明案外人洪力公司的债权、债务已由被告莘宇公司承继。
本院对原告巨林公司、被告莘宇公司提供的证据经双方质证后认为，被告莘宇公司对原告巨林公司提供的证据1-5的真实性无异议，可予确认；被告莘宇公司对原告巨林公司提供的证据6的真实性不予确认，原告巨林公司又未能提供其他证据予以佐证，故对该证据，本院不予确认。
原告巨林公司对被告莘宇公司提供的证据1、3、4、5的真实性无异议，本院对上述证据予以确认；原告巨林公司虽对被告莘宇公司提供的证据2的真实性不予确认，但该证据能与被告莘宇公司提供的证据1相互印证，故对该份证据本院予以确认。
经对双方当事人提供的证据进行质证、认证并结合当事人的陈述意见，本院查明本案事实如下：
原告巨林公司于1996年12月9日设立，工商登记资料显示，公司注册资本200万元，法定代表人为林振华。公司的注册地为上海市闵行区莘庄工业区春东路XXX号。公司三名股东为案外人上海巨林实业有限公司、洪力公司及林振华。其中案外人上海巨林实业有限公司认缴出资额90万元，案外人洪力公司认缴出资额80万元，案外人林振华认缴出资额30万元。公司章程约定案外人上海巨林实业有限公司以材料或设备出资，案外人洪力公司以5.7亩土地使用权折价出资，案外人林振华以现金30万元出资。嗣后，上述地块及地上零星房屋未评估即进行了验资。原告巨林公司成立后，在上述莘庄工业区春东路XXX号地块上建造了厂房等，并开始生产经营。但上述系争土地使用权未过户至原告巨林公司名下。
2000年12月20日，原告巨林公司与被告莘宇公司签订补充协议，约定：甲、乙、丙三方于1996年11月21日签订了补充协议，原补充协议的甲方系案外人洪力公司，因其于1998年合并于被告莘宇公司，因此甲方变更为被告莘宇公司。原补充协议的乙方和丙方，现变更为乙方原告巨林公司；经复测，厂区的占地面积是7，923.31平方米（合11.88亩），建筑面积共计4，813.56平方米（详见附图）；厂区内建筑物和场地的使用权现归原告巨林公司；本补充协议签订之日起，甲乙双方共同努力办理厂区内建筑物的房产证；1996年11月21日所签协议的其他条款继续有效，本补充协议的所有条款与原协议有同等法律效力。
上述协议签订后，系争土地使用权亦未过户至原告巨林公司名下。
2001年12月13日，原告巨林公司三股东即案外人洪力公司、上海巨林实业有限公司、林振华就原告巨林公司工商变更及搬迁事宜签订协议书1份，约定：一、原告巨林公司工商变更。案外人洪力公司、上海巨林实业有限公司、林振华同意案外人洪力公司从原告处撤资、收回土地使用权（地址：上海市闵行区莘庄工业区春东路XXX号共5.5亩）。案外人上海巨林实业有限公司、林振华同意将原告巨林公司搬离上海市闵行区莘庄工业区，案外人洪力公司给予案外人上海巨林实业有限公司、林振华相应的补偿250万元。案外人洪力公司、上海巨林实业有限公司、林振华共同解决好工商变更所涉工业区、工商、税务、环保等政府部门的审查、报批等一切手续……。二、搬迁和建厂。案外人洪力公司支付的250万元作为案外人上海巨林实业有限公司、林振华搬迁及其他费用（搬迁、停业期间的可得利益、广告和损失）的补偿。案外人上海巨林实业有限公司、林振华负责搬迁费用和建设厂房、办公楼的费用。案外人上海巨林实业有限公司、林振华同意在2002年3月31日前将生产设备和生产厂房搬离原住址，逾期案外人洪力公司可单方面拆除。案外人洪力公司同意案外人上海巨林实业有限公司保留和使用位于原址的办公楼门面房至2002年6月30日……。三、关于250万元费用的支付。在本协议签署之日起6个工作日内，案外人洪力公司将向案外人上海巨林实业有限公司、林振华支付100万元（其中50万元作为定金）。在本协议生效即日起45个工作日内，案外人林振华负责地板生产机械设备的拆除工作，案外人洪力公司支付100万元。原告巨林公司自建厂房拆除后，案外人洪力公司将剩余资金50万元，在扣除原告巨林公司尚欠案外人洪力公司的土地、厂房租赁费（租赁费截止2001年12月31日）后一次性支付。四、违约……。之后，被告莘宇公司代案外人洪力公司支付了相应的款项，原告巨林公司亦搬离系争场地。
同日，案外人上海光中实业有限公司作为甲方与作为乙方的案外人上海巨林实业有限公司签订合同1份，约定：甲方将下属上海造漆厂颛桥联营厂名下的位于上海市沪闵路、金都路口10.7亩土地（已获政府有关部门批准并附后）转让给乙方作为工业用地使用。转让费为20万元／亩，共计214万元等。
本院另查明，被告莘宇公司成立于1998年4月29日，注册地为上海市闵行区莘庄工业区申强路XXX号，原法定代表人为马世才，现为朱佳其。案外人上海光中实业有限公司成立于1992年10月28日，注册地为上海市闵行区莘庄工业区新生村，原法定代表人亦为马世才。
案外人洪力公司成立于1994年，属集体企业。1999年9月，该企业被上海市工商行政管理局闵行分局吊销营业执照。企业状态为被吊销营业执照，未被注销。
系争场地门牌号现为上海市闵行区春东路XXX号。该号土地使用权人及房屋所有权人均已变更为案外人上海市莘庄工业区社区股份合作社。
本院认为，原告巨林公司主张由被告莘宇公司履行出资义务，其实质系主张由被告莘宇公司承继案外人洪力公司负有的向原告巨林公司履行出资义务之债务。因此，要解决本案纷争，认定被告莘宇公司是否吸收合并案外人洪力公司系本案之关键点。
原告主张本案系争公司合并的民事行为发生于1998年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条之规定，对本案的裁判应适用1994年7月1日实施的《中华人民共和国公司法》之规定。
根据1994年实施的公司法规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
原告巨林公司主张由被告莘宇公司承继案外人洪力公司负有的向原告巨林公司履行出资义务之债务，其负有证明被告莘宇公司吸收合并案外人洪力公司之要件事实成立的责任。
根据1994年实施的公司法规定，公司合并需履行一定的程序，应签订合并协议，编制资产负债表及财产清单，应通知和公告债权人等。
为证明该事实主张，原告巨林公司向本院主要提供了其与被告莘宇公司签订之补充协议等证据材料复印件。该补充协议记载的内容，首先明确了订约主体甲方为被告莘宇公司、乙方为原告巨林公司及甲、乙、丙三方曾于一九九六年十一月二十一日签订了补充协议。其次，补充协议第一条明确了原补充协议甲方为案外人洪力公司，因其于1998年合并于被告莘宇公司，现甲方变更为被告莘宇公司，原补充协议的乙方和丙方，变更为乙方原告巨林公司。第三，补充协议第二、三条明确了系争厂区的占地面积、建筑面积及建筑物和场地的使用权归属于原告巨林公司。最后，补充协议还明确了原补充协议其余条款之效力等内容。从该协议书记载的内容考量，协议第一条仅写明案外人洪力公司于1998年合并于被告莘宇公司，至于上述主体间有无合并协议、是否编制资产负债表及财产清单、是否已通知和公告债权人等构成公司合并成立的其他实质要件，补充协议不能证实。
原告巨林公司提供的合同复印件，能证明案外人上海光中实业有限公司、上海巨林实业有限公司间存在土地使用权转让的意思表示。其提供的档案机读材料复印件，亦仅能证明被告莘宇公司与案外人上海光中实业有限公司间存在关联关系，即两公司原法定代表人均为马世才。但构成被告莘宇公司与案外人洪力公司间公司合并成立之其他实质要件事实，上述两组证据不足以证实。
1994年实施的公司法另行规定，公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。登记后，公司合并程序即告完成。因此，办理合并登记亦是构成公司合并成立的要件之一。被告莘宇公司主张与案外人洪力公司间合并事实不成立。其向本院提供的案外人洪力公司营业执照、处罚决定书等证据材料，可证明案外人洪力公司与被告莘宇公司系两个独立的平等民事主体，案外人洪力公司的企业状态现处于营业执照被吊销状态，但其未被注销，仍可承担相应的民事责任。因此，可认定案外人洪力公司在工商行政管理部门未办理公司合并登记。
综上，鉴于其一，原告巨林公司提供的证据不足以证明被告莘宇公司与案外人洪力公司间有无合并协议、是否编制资产负债表及财产清单、是否通知和公告债权人及办理公司合并登记等构成公司合并成立的要件事实。但被告莘宇公司提供的证据能证明案外人洪力公司未在工商行政管理部门办理公司合并登记。故本院综合考量原、被告提供之证据材料，并结合本案的具体情况，认定被告莘宇公司提供之证据的证明力明显大于原告巨林公司提供之证据的证明力。因此，认定被告莘宇公司与案外人洪力公司间合并事实不成立具有高度盖然性。其二，2000年12月，原告巨林公司与被告莘宇公司签订补充协议载明案外人洪力公司已于1998年合并于被告莘宇公司。但2001年12月，案外人洪力公司又与案外人上海巨林实业有限公司、林振华签订协议书，还在从事相应的民事行为。因此，如果认定案外人洪力公司与被告莘宇公司间合并事实成立，两者相矛盾，不合乎逻辑。综上，可认定被告莘宇公司与案外人洪力公司间合并事实不成立。
鉴于此，原告巨林公司主张由被告莘宇公司承继案外人洪力公司负有的向原告巨林公司履行出资义务之债务无事实依据。
被告莘宇公司辩称与案外人洪力公司间不存在合并事实及对原告巨林公司无出资义务等意见，于法有据，本院予以采纳。
关于本案所涉案外人洪力公司是否履行了出资义务、原告巨林公司全体股东于2001年12月13日签订之协议书有效与否、能否以权利人为案外人上海市莘庄工业区社区股份合作社的系争土地使用权直接履行出资等，因分别涉及案外人洪力公司、上海市莘庄工业区社区股份合作社之权益，在本案中不予处理。原告巨林公司如若与上述案外人产生纷争，可另寻他途予以解决。
综上，原告巨林公司的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。
据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日实施）第一百八十四条、第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海巨林地板有限公司的诉讼请求。
案件受理费11，800元，由原告上海巨林地板有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长 周绍敏
审判员 丁文伟
审判员 金卫东
二〇一四年四月十七日
书记员 沈 霞
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》（1994年7月1日实施）
第一百八十四条公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。
一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。
公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
第一百八十八条公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。
公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》
第一条公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。