湖南省郴州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）郴行再终字第1号
原审上诉人（一审原告）黄共清，女，汉族，湖南省资兴市人。
原审上诉人（一审原告）张红山，男，汉族，湖南省资兴市人。
两原审上诉人共同委托代理人曹坤雄，湖南郴华律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）湖南省资兴市人民政府。
法定代表人贺遵庆，该市人民政府市长。
委托代理人王敬文，男，系湖南省资兴市人民政府山林权属纠纷调处办公室干部。
委托代理人马铁平，男，系湖南省资兴市人民政府山林权属纠纷调处办公室干部。
原审第三人湖南省资兴市清江乡焦坪村民委员会、
法定代表人何庆平，该村民委员会主任。
委托代理人邹泽任，男，系资兴市金鑫法律服务所法律工作者。
原审第三人湖南省资兴市清江乡焦坪村民委员会焦坪村民小组。
代表人黄金辉，该村民小组组长。
第三人李小香，女，系原审第三人黄守佳之妻。
第三人黄勇，男，系原审第三人黄守佳之子。
原审第三人何贵山，男，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人何月清，女，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人何社红，男，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人何红香，女，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人何辛香，女，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人何仁荣，男，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人何庆山，男，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人何林松，男，汉族，湖南省资兴市人。
何林松委托代理人何春兰，女，汉族，湖南省资兴市人。
何林松委托代理人何志花，女，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人张华录，男，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人何友香，女，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人张福元，男，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人张月兰，女，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人张星兰，女，汉族，湖南省资兴市人。
原审第三人张京元，男，汉族，湖南省资兴市人。
原审上诉人黄共清、张红山因不服林地使用权处理决定一案，湖南省资兴市人民法院于二O一一年五月二十四日作出（2011）资行初字第2号行政判决，黄共清、张红山不服，向本院提起上诉。本院于二O一一年八月二十六日作出（2011）郴林行终字第17号行政判决，驳回上诉，维持原判。黄共清、张红山不服，向本院申诉。本院于二O一三年十月二十八日作出（2013）郴行监字第8号行政裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人黄共清、张红山及委托代理人曹坤雄、原审被上诉人湖南省资兴市人民政府委托代理人马铁平、王敬文、原审第三人资兴市清江乡焦坪村民委员会法定代表人何庆平及委托代理人邹泽任、原审第三人资兴市清江乡焦坪村杨柳塘村民小组法定代表人黄金辉、原审第三人何林松委托代理人何春兰、何志花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
资兴市人民法院一审认定：1、争议的“水口山”山场（又称“滴水党”），上以陡石壁脚下的等高线为界，下以天然林为界，左边下以“百合垅”垅坑、上以屋图背的溜口为界，右以“滴水党”的垅坑为界，面积103亩，树种一部分为人工成林杉树，另一部分为人工幼林杉树。焦坪村于1977年在水口山创办林场，1981年林场解散。争议的“水口山”山场上的杉树是焦坪村办林场时所造，但未抚育。1985年林业股份公司成立之后，焦坪村委托杨柳塘组组长黄茂合（时兼焦坪村出纳）完成水口山山场的抚育任务。黄茂合于1988年、1989年、1990年完成了对该山场的三次抚育。此间，由黄茂合垫付林场场员的造林劳资4200元，1988年、1989年付抚育劳资1700元，1990年付抚育劳资478元。张红山及部分第三人和其他人员参加了该山场的抚育，并领取了抚育劳资。后来，焦坪村如数补给了黄茂合垫付的造林、抚育费用。焦坪村林业股份公司于1987年5月13日、1987年7月2日分两次预付何小毛（何庆山）等10位林场场员工资900元。1987年焦坪村从林业部门领造林补助2478元。焦坪村用于水口山山场造林、抚育所付劳资等费用共计6267.17元，扣除从林业部门的造林补助2478元，焦坪村实际付出费用3789.17元。2004年11月24日，焦坪村与杨柳塘组签订《关于滴水党成林材的承包合同》，将水口山山场中的左以百合垅去滴水党板车路上的大干垅为界，右以滴水党江垅为界，上以连片的杉树为界，下以连片的杉树为界的地段发包给杨柳塘组经营管理。2006年，杨柳塘组对该地段的林木实施砍伐后于次年营造了杉树。2、争议的“百合垅”山场，上以百合垅最上的板车路为界，下以板车路茶山为界，左以黄家茶树“对天落搏段（地名）”山脊直上为界，右边下以百合垅垅坑、上以屋图背的溜口为界；面积104亩，树种为人工成林杉树。该山场与“水口山”山场左右相邻。1988年，焦坪村托黄茂合在百合垅山场组织造林，造林所需苗木从林管站调，苗木款从砍土所得木材出售款中支付。砍土、造林、抚育劳资一部分由黄茂合支付，一部分由焦坪村从银行贷款支付。张红山、第三人张华录、何庆山、第三人张福元、张京元之父张水清、何社旺等及其他人员参加了对该山场砍山造林，且领取了劳资。该山场抚育由黄茂合另雇人完成。黄茂合为百合垅山场造林，于1988年提前从银行提取存款500元。为百合垅山场造林，焦坪村分两次从银行贷款，第一次3000元，第二次1060元。此两笔贷款分别于2009年9月10日、2004年6月18日还清，本金加利息共6940元。1988年6月11日从清江乡林管站领造林补助费1500元（时任焦坪村分管林业工作副支书张聪志经手）。百合垅山场的造林抚育劳资共开支5762.3元，扣除林管站领取的造林补助1500元，实支付劳资4226.3元。1988年10月9日，资兴市林业局对该山场的造林进行验收，并签发造林验收合格证，该合格证中注明造林单位为焦坪村。2004年10月15日，焦坪村与黄茂合之子黄守佳订立《关于成林树种的承包合同》，将百合垅山场发包给黄守佳，规定山林权属属焦坪村，由黄守佳承包管理，承包期为2004年至2014年底；林木收入按二八比例分成，焦坪村得20%，黄守佳得80%。2004年11月8日，焦坪村与黄守佳签订补充协议，约定黄守佳返还焦坪村用于该山场造林的贷款及利息6940元中的1300元。2009年5月21日，焦坪村与黄守佳签订协议书解除2004年10月15日所签订的《关于成林树种的承包合同》，该协议规定：“不论黄茂合同志和黄守佳全家垫付了多少造林、抚育资金，焦坪村决定补偿黄茂合之子黄守佳造林抚育劳资壹万捌仟元，黄守佳则退回合同书和欠款单”。焦坪村按协议给付了黄守佳18，000元，黄守佳亦将本人所持的合同书及焦坪村写给黄守佳的欠条退给了焦坪村。
资兴市人民法院一审判决认为，“水口山”和“百合垅”山场的林木实际是由第三人焦坪村出资，委托黄茂合雇佣张红山和部分第三人造林，并支付了造林人相应劳资，资兴市人民政府认定“水口山”山场的成林杉树的林权和“百合垅”山场的林权归第三人焦坪村所有，予以支持；2004年11月24日第三人焦坪村与杨柳塘组签订《关于滴水党成林材的承包合同》，将“水口山”山场的一部分发包给第三人杨柳塘组砍伐并由其造林，资兴市人民政府以此认定第三人杨柳塘组享有“水口山”山场内的幼林杉树的林权，亦予支持；黄共清、张红山提出资政法（2010）1号行政处理决定遗漏造林主体张聪志、处理决定认定事实和适用法律错误的主张，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决：维持资兴市人民政府资政法（2010）1号行政处理决定。案件受理费50元，由黄共清、张红山共同负担。
黄共清、张红山不服上述判决，提起上诉。
本院二审经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实无异。
本院二审认为：本案的焦点是谁为“百合垅”、“水口山”两处山场争议林木的造林主体，林木归谁所有的问题。对于“百合垅”、“水口山”两处山场（原大队林场山场）在上世纪八十年代所造林木，从焦坪村当时对该两处山场的造林进行出资、贷款、领取造林补助，归还造林贷款及利息，支付、补偿黄茂合的造林垫资，以及在造林时预支给张红山等人现金等行为表明，争议林木的造林主体是焦坪村，上诉人黄共清、张红山及当时参与造林并领取劳资的其他人不是造林的主体。上诉人黄共清、张红山所提交的何松林、张红山等九人于1986年5月15日签订的《造林协议》，无山场所有人（发包人）参与协议，且与“百合垅”、“水口山”造林的实际出资人情况不吻合。故，资兴市人民政府确认本案争议林木归属实际造林者焦坪村所有（杨柳塘组砍伐“水口山”山场原营造的林木后另栽种的幼林归杨柳塘组所有）的处理正确，一审判决维持该处理决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，并无不当，应予维持。上诉人提出的其他上诉理由均因证据不足，不能成立，本院不予采纳。林木所有权纠纷，由人民政府依法处理，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查。上诉人黄共清、张红山请求本院确认争议的“百合垅”、“水口山”两处山场林木归黄共清、张红山及张聪志、何贵山等人共有的主张，不符合法律的程序规定。综上，上诉人黄共清、张红山提出的上诉，证据不足，理由不成立，其上诉主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。审案件受理费50元，由上诉人黄共清、张红山共同负担。
原审上诉人黄共清、张红山不服二审判决，向本院申请再审称：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、水口山山场造林的时间及面积与实际情况不符，水口山造林面积210亩，并非103亩。时间为1987年由张红山等九人所造，而不是原审认定1977-1981年间所造。2、争议山场是张红山等人承包并出资，并非焦坪村出资并支付工资，不能证明是黄茂合雇请他人造林发放工资。二、原一审依法应当回避的审判人员未回避，焦坪村民委员会代理人邹泽任在一审法院担任过二十多年的审判员、林业庭长，即将退休时才调离法院，原一审法院允许其担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人。违反法律规定。
原审被上诉人资兴市人民政府辩称，造林由谁出资，造林主体是谁，政府就确权给谁。政府在查明事实当中，劳资的垫付、造林的贷款及还贷，焦坪村都是主体。张红山等人的造林协议没有焦坪村村委会参与，协议主体缺失，所以造林协议不合法。政府确权决定正确。
第三人焦坪村村委会、焦坪村杨柳塘村民小组述称，张红山等人要签订造林协议，必须有一方是村里，但其协议无村里参加，所以无效。张红山等人是受村里的委托进行造林，出资方是焦坪村村委会，造林主体应当是村委会。关于回避，回避要当事人申请，但原一审时张红山并未申请，另邹泽任在法院时一直是林业编。
本院再审查明，邹泽任曾由资兴市林业局指派，到资兴市人民法院林业审判庭任职，历任审判员、林业审判庭副庭长，直至1996年调离资兴市人民法院。在此期间，邹泽任非资兴市人民法院在编干警编制，但经资兴市人大常委会任命为资兴市人民法院审判员。
本院再审认为：《中华人民共和国法官法》第十七条第二款规定：“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”最高人民法院关于如何理解法官法第十七条“原任职法院”问题的答复（法（2007）62号）：“《中华人民共和国法官法》第十七条第二款规定的‘原任职法院’，包括该法官曾经担任过审判职务的所有法院。”本案中，第三人焦坪村村委会委托代理人邹泽任在原一审法院任职二十余年，担任过多年的审判职务，按法律规定不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。对原审上诉人黄共清、张红山提出原一审依法应当回避的审判人员未回避，违反法定程序的主张，本院再审予以采信
综上，原一审判决违反法定程序，原二审判决未予纠正，适用法律错误。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国法官法》第十七条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条、第七十八之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）郴林行终字第17号行政判决和湖南省资兴市人民法院（2011）资行初字第2号行政判决。
二、发回湖南省资兴市人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈安波
审 判 员 李 虹
代理审判员 廖 军
二〇一四年六月十八日
书 记 员 刘 伶
附相关法律条文：
《中华人民共和国法官法》第十七条法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。
法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
《中华人民共和国行政诉讼法》六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第七十八条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。