湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终770号上诉人（原审原告）：曾令华，男,1948年4月28日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：伍玉林，湖南正君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新化县经济科技和信息化局。住所地湖南省新化县上渡街道办事处科苑路。法定代表人：彭敦强，该局局长。委托诉讼代理人：康兼庄，湖南楚梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新化县农业局。住所地湖南省新化县梅苑开发区梅苑北路*号。法定代表人：陈永忠，该局局长。委托诉讼代理人：袁坤，湖南迪坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新化县企业改革领导小组办公室，住所地湖南省新化县安监局*楼。负责人：李志荣，该办主任。委托诉讼代理人：陈晓东，湖南迪坤律师事务所律师。上诉人曾令华因与上诉人新化县经济科技和信息化局（以下简称新化县经信局）、被上诉人新化县农业局、新化县企业改革领导小组办公室（以下简称新化县企改办）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2001）新法民初字第1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾令华及其委托诉讼代理人伍玉林、上诉人新化县经信局的委托诉讼代理人康兼庄、被上诉人新化县农业局的委托诉讼代理人袁坤、新化县企改办的委托诉讼代理人陈晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾令华上诉请求：撤销湖南省新化县人民法院（2001）新法民初字第1188号民事判决，依法改判由被上诉人新化县经信局、新化县农业局、新化县企改办支付上诉人曾令华工程款、质保金573331元及其利息和违约金。事实和理由:一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人虽未完成全部工程，但系原新化县三湘建筑工程公司（以下简称原三湘公司）未按时支付进度款、随意改变设计图等造成，上诉人没有违约行为，后续工程实系上诉人原班人马完成，所用钢筋、水泥等材料均是上诉人的，应按全部工程量计算，原三湘公司应承担违约责任，本案自2001年8月至2018年4月判决长达十多年，一审法院应合理考虑支付利息。一审严重超审限，导致案件久拖不决，程序严重违法，请求二审依法改判。针对上诉人曾令华的上诉，上诉人新化县经信局答辩称：1.新化县经信局不是三湘公司的上级主管部门，并非本案适格被告；2.一审中曾令华未缴纳鉴定费用视为其放弃主张权利，应承担举证不能的后果。针对上诉人曾令华的上诉，被上诉人新化县农业局答辩称：1.一审程序严重违法，上诉人曾令华因“两金会”债务清理长期外出，应按撤诉处理；2.曾令华与原三湘公司对是否完成工程量80%存在争议，故一审要求双方交费进行工程量鉴定，但后来因双方均未交鉴定费未做出鉴定，故一审认定工程量完成80%的证据不足；3.新化县农业局并非三湘公司的上级主管部门，欧子族购买三湘公司应当承担相应责任。针对上诉人曾令华的上诉，被上诉人新化县企改办答辩称：1.一审认定部分事实不清，三湘公司原债务应由买受人承担，工程量未完成80%；2.一审程序违法。曾令华因“两金会”外出，法院应当按撤诉处理，曾令华明知三湘公司改制，未积极主张权利。新化县经信局上诉请求：撤销湖南省新化县人民法院（2001）新法民初字第1188号民事判决，改判新化县经信局不承担本案民事责任，本案一、二审诉讼费用由曾令华承担。事实和理由：1.一审法院认定曾令华完成工程量80%的证据不足；2.一审法院中止审理没有法律依据，曾令华因“两金会”债务清理长期外出，应按撤诉处理，2002年至今已有16年之久，应视为曾令华放弃主张权利；3.上诉人并非三湘公司的上级主管部门，不应承担责任。针对上诉人新化县经信局的上诉，被上诉人曾令华答辩称：1.一审认定曾令华完成工程量80%是正确的，一审提交了施工人员证明材料，三湘公司提交的数据证明曾令华完成了80%；2.新化县经信局应承担责任；3.曾令华并未收到一审中止审理的裁定，不清楚一审中止审理的原因。针对上诉人新化县经信局的上诉，新化县农业局述称：同意新化县经信局的上诉意见，新化县农业局、经信局、企改办均不应当承担责任。针对上诉人新化县经信局的上诉，新化县企业办述称：同意新化县经信局的上诉意见。一审法院认定事实：原新化县三湘建筑工程公司属大集体企业，于2002年由新化县企改办改制，以238000元进行产权转让后注销。该公司的主管部门为原新化县乡镇企业局。2005年，原新化县乡镇企业局改组为副科级事业机构，归口新化县农业局管理，继续承担有关农业企业产业化经营管理和乡镇企业统计管理职能；一部分人员按照人随事走原则划分到新化县经济工作局（现重组为新化县经济科技和信息化局），承担有关工业企业、工业经济管理的职能。2015年，新化县乡镇企业局的职责划入新化县农业局，不再保留县乡镇企业局。1999年1月18日，原告曾令华（乙方）与新化县三湘建筑工程公司（甲方）签订《内部责任承包协议》，该协议的主要内容：1、由原告承包新化县上梅镇城东路综合市场C栋工程，乙方交质保金200000元（原告实际交了150000元），甲方按每平方米380元承包给乙方。2、乙方负责总价2%的中介接待等业务开支，上缴甲方总价3%，项目应缴的税费由乙方负责。3、工程款全部由甲方收款入账，乙方不能以任何方式从建设方取款，乙方项目工资每月按甲方要求造工资表，由甲方审核发放，乙方总支出不能超过总收入，否则甲方有权拒绝付款。4、违约责任，甲乙双方不得违约，否则罚违约方按工程总造价1%的违约金赔偿另一方损失。协议签订后，原告组织人员施工。施工过程中，甲方亦陆续向乙方付款。当原告建到第六层时（共七层），原告以新化县三湘建筑工程公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼。通过审理，原告与新化县三湘建筑工程公司就工程相关情况达成了一致：总面积4253.56平方米，总造价1616352.8元，新增工程款46507.84元，预算外工程款12773.58元；应付工程进度款、应退质保金1480935.08元（其中应退质保金128571.42元），应扣减乙方承担的税费70863.59元，应扣管理费67618.18元及其他规费33809.09元，甲方已付工程款1140378.59元。收付相抵后，甲方尚差乙方168265.36元。但双方争议的焦点在于，乙方是否完成了80%的工程量，上述结算的依据是完成了80%，为此争议焦点，一审法院决定双方各交3000元的鉴定费对工程量进行评估，但双方均未在规定的时间内交纳。此后不久，原告因“两金会”的债务清理而长期外出。一审法院遂裁定本案中止诉讼。对于原告尚未完工的部分，由新化县三湘建筑工程公司组织完成。本案所涉工程的房产，由建设方双润公司（简称）出售一部分，另一部分由一审法院在双润公司的其他诉讼案件中依法处置。上述事实,有双方当事人的陈述、证人证言、《内部责任承包协议》、《新化县人民政府职能转变和机构改革实施方案》等证据证实，可以认定。一审法院认为：本案双方争议的焦点是：1、原告所完成的工程量如何确定，2、原告的主张的诉求应否支持，3、被告新化县农业局、新化县企改办、新化县经济科技和信息化局应否承担责任。关于工程量的确定问题。原告认为，整栋建筑共七层其已完成了六层，无需鉴定也可确定完成了80%的工程量。新化县三湘建筑工程公司认为，原告没有完成80%，原告所承建的C栋，上面两层的主体工程、整栋楼的内外粉刷、水电安装、一层地面的硬化、渣土外运等，都是该公司垫资完成，通过核算，原告尚应支付该公司30余万元，但核算依据已经找不到了。一审法院认为，评估已不可能，根据本案实际情况，原告所建工程量宜确定为80%。对于原告的诉讼主张，基于原告所完成的80%的工程量及庭审中原告与三湘公司的结算，可确定应付原告的工程款为168265.36元。同时，鉴于工程已经完成，三湘公司所扣的质保金21428.58元（150000元-128571.42元）亦应予以退还原告，共计189693.94元。至于原告所主张的逾期利息，一是双方没有约定，二是逾期利息属于义务人不按合同履行的超期罚息，而本案中超期的原因与原告自身有关，该请求不予支持。原告所主张的违约金，合同中有约定，原新化县三湘建筑工程公司有违约事实，本应按合同约定予以赔偿。但本案中原告亦未按合同完成工程，同样存在违约事实，故对原告该主张不予支持。关于责任的承担。首先涉及诉讼主体。原新化县三湘建筑工程公司作为集体企业，通过产权交易平台将产权转让给自然人，企业法人实体不再存续，购买者与原企业存在法律人格上的根本区别，不能成为原企业权利义务的承继者。原企业的债务应由主管部门负责清偿。新化县三湘建筑工程公司在注销前已经作为诉讼主体参加诉讼，在诉讼过程中因政策性改制而被注销。根据法律规定，企业注销前应当进行清算，而本案中新化县三湘建筑工程公司注销前没有进行清算，对于终止的法人债权债务的民事诉讼，作为改制的主管部门即新化县企改办可以参加诉讼，但其非法人，无独立财产，不能承担民事责任。原新化县乡镇企业局作为三湘公司的主管部门，其撤销后划入新化县农业局，承接了乡镇企业局的相关职能，因此，被告新化县农业局应该是三湘公司权利义务的承受者，应当承担本案的给付义务。同理，被告新化县经济科技和信息化局承接了乡镇企业局的部分人员和职能，亦应承担给付义务。基此，依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决：一、由被告新化县农业局、新化县经济科技和信息化局共同给付原告曾令华189693.94元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费4100元，由被告新化县农业局、新化县经济科技和信息化局负担3000元。二审中，上诉人曾令华为证明其主张，向本院提交了如下证据：C栋工程核算表，拟证明曾令华与原三湘公司在一审法院原承办法官曾立平的主持下对工程面积、总造价等进行核算，原三湘公司与曾令华对未付工程款达成一致意见，证明曾令华已完成总工程量的81.36%。被上诉人新化县经信局经质证认为，对该核算表的三性均有异议，该证据系复印件，无原件核对，不能作为有效证据采信。且核算表中的各项数据多处涂改，无双方相互确认，不能作为依据。被上诉人新化县农业局经质证认为，同意新化县经信局的质证意见，该证据来源不明，且并非曾令华所称已经一审法院认定，故该证据不能达到曾令华的证明目的。被上诉人新化县企改办经质证认为，同意新化县经信局、农业局的质证意见。经审查，上诉人曾令华提交的上述证据不属于二审程序中的新证据，将结合其他证据及一审查明的事实予以综合认定。上诉人新化县经信局为证明其主张，向本院提交了如下证据：新化县机构编制委员会关于印发《新化县经济工作局职能配置、内设机构和人员编制方案》的通知（新编发[2007]11号），拟证明其对全县集体工业经济（包括乡镇工业）、民营经济仅有指导和协调职能，无主管职能，且该职能系该文件下发时方划入，而原三湘公司在2002年改制，与其无关，其不是原三湘公司的主管部门。曾令华经质证认为，该文件系2007年出台，对原三湘公司是否产生效力有待商榷；新化县农业局、新化县企改办经质证认为，对该证据无异议。经审查，该证据不属于二审程序中的新证据，将结合其他证据及一审查明的事实予以综合认定。被上诉人新化县企改办向本院提交如下证据：证据1，新化县企业产权交易中心于2006年3月9日发布的《资产处置公告》；证据2，原三湘公司于2006年元月22日《恳请县企改定价领导小组批准我公司资产以协议价做底价公开拍卖的报告》；证据3，原三湘公司全体职工决议书；证据4，新化县上梅镇人民政府、原三湘公司、新化机关事务管理局2004年4月26日签订的《房屋使用协议书》；证据5，《关于原三湘公司改制经费审查情况的报告》；证据6，新化县企业产权交易中心《湖南新化县三湘建筑工程公司产权转让合同书》；证据7，成交确认书；证据8，欧子族于2006年4月5日向新化县企业产权交易中心、新化县乡镇企业局《恳请暂时不予支付价款的报告》；证据9，中共新化县委、新化县人民政府《关于全面深入国有企业改革的实施意见》（新发[2003]11号），前述9份证据拟共同证明原三湘公司系企业申请改制，公司整体转让给欧子族，且该公司并未注销。曾令华经质证认为，对真实性有异议，不予认可；新化县经信局、新化县农业局经质证认为，对证据三性均无异议，原三湘公司已整体转让，应由买受人承担责任。经审查，新化县企改办提交的上述证据均不属于二审程序中的新证据，证据2、3、6、7、8在一审中已提交，对证据1、4、5、9将结合其他证据及一审查明的事实予以综合认定。本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案二审中涉及以下争议焦点：一、上诉人曾令华完成的工程量如何确定的问题。新化县经信局认为曾令华是否完成80%的工程量的证据不足。经查，曾令华与原三湘公司在一审庭审中均认可曾令华完成大部分工程而非全部工程，曾令华在二审庭审中亦认可一审按80%计算工程量没有错误，故一审在现已无法评估的情况下认定曾令华完成了80%的工程量并无不妥。二、原三湘公司是否应承担违约责任并赔偿相应损失。上诉人曾令华主张原三湘公司未按时支付进度款、随意变更设计图等造成工程无法如期完工，应承担违约责任并支付违约金、利息损失。经查，双方在履行协议的过程中均存在违约行为，一审法院对曾令华主张违约金的请求不予支持并无不妥。关于曾令华主张逾期利息，双方在协议中并无利息约定，且逾期利息属于义务人不按合同履行的超期罚息，而本案中超期的原因与曾令华自身有关，故一审法院对其主张的利息不予支持并无不妥。三、上诉人新化县经信局是否应当承担责任。上诉人新化县经信局主张其并非原三湘公司的上级主管部门，不应承担责任。经查，原三湘公司属大集体企业，根据新化县企改办于2009年3月25日出具的证明，该公司隶属乡镇企业局，于2008年12月完成改制任务，企业所有资产已公开处置完毕，人员安置完成，企业已不存在。根据新化县企业产权交易中心2006年第6012号湖南新化县三湘建筑工程公司产权转让合同书，原三湘公司按照新化县企业改制文件精神，经公司职代会决定，报请主管部门批准，将公司现有资产整体转让给案外人欧子族。经一审法院向新化县工商局查询，原三湘公司在工商部门无相关注册信息。根据2005年3月22日《中共新化县委、新化县人民政府关于印发的通知》和2015年11月9日《中共新化县委关于印发的通知》等文件精神，一审法院认定原新化县乡镇企业局作为三湘公司的主管部门，其撤销后划入新化县农业局，该局承接了乡镇企业局的相关职能，新化县经信局也承接了乡镇企业局的部分人员和职能，故新化县农业局和新化县经信局均是原三湘公司权利义务的承受者并无不当，新化县经信局的主张不能成立，本院不予支持。四、一审法院程序是否严重违法，本案是否应发回重审的问题。上诉人曾令华主张该案自2001年8月受理后至2018年方作出一审判决，一审法院严重超审限，对案件久拖不决，程序违法，请求依法改判。上诉人新化县经信局主张一审以曾令华长期外出为由中止审理违反法律规定，应按其撤诉处理。经查，一审法院于2002年4月16日和2002年8月26日两次作出中止诉讼裁定，2017年8月7日恢复审理，2018年4月10日作出一审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条的规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，一审法院的情形不属于前述发回重审的情形。综上所述，曾令华、新化县经济科技和信息化局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11149元，由上诉人曾令华负担7055元，上诉人新化县经济科技和信息化局负担4094元。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  赵永安审 判 员  李 琛二〇一八年八月三日代理书记员  李奥琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。