江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0275号
上诉人（原审原告）中国人民解放军第八二医院。
法定代表人杜云翔，该院院长。
委托代理人王建国。
委托代理人李群，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京恒埔伟业科技股份有限公司。
法定代表人詹佳境，该公司总经理。
委托代理人钱锦斌、郭强，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军第八二医院（以下简称八二医院）因与被上诉人南京恒埔伟业科技股份有限公司（以下简称恒埔公司）联营合同纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院于2014年9月29日作出的（2014）河商初字第0301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人八二医院的委托代理人王建国、李群，被上诉人恒埔公司的委托代理人郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八二医院一审诉称，双方于2007年5月15日签订射频肿瘤热疗技术协作协议。1、该合同约定双方合作期间，恒埔公司负责射频肿瘤热疗仪的设备保障工作，但合作中期该设备故障频繁，经常修经常坏，至今无法正常使用，治疗工作不能正常连续安全开展，最近六个月联系恒埔公司修理，一直无人前来修理，设备运行停滞，无法连续治疗，给病人带来安全隐患，给医院带来医患风险，且占用八二医院人力、物力，致使八二医院亏本运营。2、该协议还约定恒埔公司负责市场业务并安排市场业务人员，但恒埔公司一直未安排人员，新技术开展缺少宣传推广，导致病源量不足，运营效益低下。3、八二医院多次通知恒埔公司前来洽谈合作问题、更换发票，恒埔公司一直未派人解决问题，导致八二医院不能再单方面核算、再违规违法地支付恒埔公司合作利润分成款。4、协议约定恒埔公司需提供合法正式票据，但恒埔公司在与八二医院进行合作经费往来的过程中，一直未履行该义务，上级检查时要求八二医院整改。恒埔公司的违法违约行为给八二医院造成了恶劣影响和财经管理责任，应承担违约赔偿金2万元，并应提供合法正式发票。5、协议还约定了合作期满后仪器归八二医院所有。综上，因为恒埔公司的违法违约行为，导致了八二医院在合作过程中医疗工作中断，违反财经纪律、造成不良社会信誉、军队影响和经济损失，恒埔公司应承担相应违约责任。现八二医院诉至法院，请求判令：1、恒埔公司继续履行射频肿瘤热疗技术协作协议至合作期满，按约履行如下义务：派遣专业维修人员履行机器维修义务，并保证及其正常运行，若设备无法修好，应按约提供一台新的同一型号设备继续合作；派遣业务人员来八二医院处履行职责，开展工作；派遣财务人员履行财务核算、合作利润分成手续等义务；按八二医院前期支付给恒埔公司的合作利润分成付款金额，请求恒埔公司提供所有合法正式发票，并给付违约赔偿金2万元；合同期满，HY7000型射频肿瘤热疗仪归八二医院所有；2、恒埔公司承担案件诉讼费用。
恒埔公司一审辩称，1、恒埔公司曾就其与八二医院之间的联营合同纠纷将八二医院诉至淮安市清河区人民法院，在另案审理过程中，八二医院已将本案诉请作为抗辩理由予以提出，现八二医院再次提出该诉请，违反了一事不再理的诉讼原则，法院应裁定驳回起诉。2、八二医院在履行合同过程中，未按照合同约定支付款项给恒埔公司，已构成根本性违约，恒埔公司已按照法律规定，通知八二医院解除该合作协议，合同解除后恒埔公司没有继续履行合同义务的责任，故八二医院要求恒埔公司继续履行合同的诉请没有法律依据，应予驳回。3、双方合同中没有约定恒埔公司派遣财务人员的义务，所以八二医院该项诉请亦无事实依据，也应驳回。4、根据《中华人民共和国发票管理办法》，开具发票问题应由税务机关管理，系行政法律关系，不是民事法律关系，不属于民事案件受案范围，故法院应裁定驳回该诉请；至于八二医院主张未开具发票的违约金，双方合同并无约定，故八二医院关于违约金的诉请也没有法律依据，应予驳回。5、合同解除恢复原状，本案讼争的射频肿瘤热疗仪的所有权应属恒埔公司，故八二医院要求该仪器归八二医院所有的诉请也应予驳回。
原审法院经审理查明，2007年5月15日，八二医院（甲方）与恒埔公司（乙方）签订了射频肿瘤热疗技术协作协议一份，约定由恒埔公司提供HY7000型肿瘤射频热疗机一台，在八二医院肿瘤科成立“射频热疗室”，双方开展合作经营，合作期限自2007年6月1日至2015年5月31日，共计八年。该协议约定恒埔公司还需负责设备保障，合作期间若设备老化或功能不能满足临床需求，负责及时更新设备；负责市场业务并安排市场业务一名。协议第六条“利润分成”约定：“1、材料费（含设备保修期满后的维修材料费），场地费、水电费、甲方二名工作人员工资（3000元／月）等由甲方予以垫付（设备维修单位提供合法票据以及银行账户），次月协作结算时甲方予以收回并作为营运成本开支；甲方工作人员业务培训及差旅费由甲方先垫付，次月从乙方利润分成中扣回（员工奖金、加班费、市场拓展、宣传等开支由乙方自行承担）。2、临床协作费用作为运营费用，进入当期成本。3、考虑甲方属军队单位，根据甲方上级文件规定，开展协作所上缴的收入比例款（毛收入3%）应作为营运成本纳入结算。4、合作期限内第一至四年，扣除营运成本后的利润甲乙双方按3：7分成（甲方30%，乙方70%），第五至八年按4：6分成（甲方40%，乙方60%）。5、合作成本不得突破35%。”第七条“收费机付款方式”约定：“按国家物价规定的收费标准，由甲方统一收费；每月结算一次，由甲方财务在每月20日前，将上月乙方应所得的款项汇入乙方指定的账户，乙方需提供合法正式票据。”
双方在合作经营期间，八二医院未将自2011年1月份起的经营利润分成款按约支付给恒埔公司，恒埔公司遂于2014年4月21日发函给八二医院，表示虽经多次派人上门催要以及电话催要等方式要求支付相应款项，八二医院仍未支付应付款项，其行为已经构成根本性违约，故恒埔公司根据合同法，要求八二医院在收到函后三日内将2011年1月至2014年4月期间恒埔公司应得的款项汇至恒埔公司账户，并要求从2014年5月1日起解除双方之间的协作协议，八二医院于2014年5月1日将HY7000型肿瘤射频热疗机一台返还给恒埔公司。该函通过快递于2014年4月26日送达八二医院。
另查明，双方合作经营后，八二医院向恒埔公司汇款716589.22元，恒埔公司从中扣除协议约定的应扣款项，向八二医院返款254630元，即恒埔公司得到的利润分成款总额为461959.22元。自2011年1月起至2014年4月，本案所涉射频热疗项目的收入为314370元。
此外，因八二医院未将自2011年1月份起的经营利润分成款按约支付给恒埔公司，恒埔公司遂就双方间纠纷于2014年5月29日诉至淮安市清河区人民法院，要求解除双方间的《射频肿瘤热疗技术协作协议》，八二医院向其返还HY7000型肿瘤射频热疗机；并要求八二医院向其支付自2011年1月份至2014年4月份应付的利润分成款。淮安市清河区人民法院审理后于2014年8月27日作出（2014）河商初字第0261号民事判决，确认双方签订的《射频肿瘤热疗技术协作协议》已解除，八二医院向恒埔公司返还合同所涉的仪器并支付122604.3元，由恒埔公司向八二医院开具该数额的正规发票。该判决作出后，双方均未上诉，现已经生效。
原审法院认为，一、射频肿瘤热疗技术协作协议系双方当事人自愿订立，协议的内容不违反法律规定，协议合法有效，双方当事人应当按照协议的约定，享有权利履行义务。
二、1、根据协议的约定，在合作经营期间，系由八二医院统一收费，每月结算并向恒埔公司支付其应得款项，恒埔公司开具合法正式票据，因自2011年1月起及此后的合作经营款项，八二医院一直未支付给恒埔公司，其拖欠付款的行为违反主给付义务，已经构成根本违约，故恒埔公司有权解除合同。恒埔公司于2014年4月已经向八二医院通过书面形式作出了解除合同的意思表示，八二医院虽称其曾经向恒埔公司提出过异议，要求恒埔公司派人商谈结算事宜，但其所提供的短信照片并非证据原始载体，恒埔公司亦不认可其真实性、关联性，其内容不能反映八二医院系就解除协议这一事项提出异议，本案双方之间的协作协议已经解除。
2、八二医院虽主张恒埔公司提供的射频肿瘤热疗仪在双方合作期间故障频繁，但其并未就此提供证据予以证明，且根据本案及恒埔公司起诉八二医院联营合同纠纷案中八二医院所举证据，八二医院一直在使用射频肿瘤热疗仪从事医疗活动，其虽称恒埔公司长期未派遣专业维修人员，但其所举证据不足以证明其观点；其主张系因恒埔公司未按约派遣业务人员进行业务推广故导致运营效益低下，但并无证据证明该因果关系。此外，根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故八二医院要求恒埔公司继续履行射频肿瘤热疗技术协作协议至合作期满，要求恒埔公司派遣维修人员、业务推广人员的主张并无事实和法律依据，不予支持。
3、关于八二医院要求恒埔公司派遣财务人员进行财务核算的主张，因双方之间的协作协议仅约定八二医院应将利润分成款项按约汇入恒埔公司指定账户，并未约定恒埔公司负有派遣财务人员协助义务，故对于该项主张不予支持。
4、对于八二医院要求恒埔公司向其开具其前期已支付款项461959.22元发票的主张，案件审理过程中，恒埔公司表示同意开具发票，故对八二医院要求恒埔公司开具发票的诉讼请求予以支持；至于八二医院要求恒埔公司赔偿2万元违约金的主张，因双方在本案所涉的合同中并未约定违约金条款，对于恒埔公司未开具发票给其造成何种损失及损失数额八二医院亦未举证，故对该项请求不予支持。
5、因双方间协作协议已经解除，恒埔公司向八二医院提供的HY7000型肿瘤射频热疗机一台应予返还，至于八二医院主张的该仪器归八二医院所有的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、南京恒埔伟业科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军第八二医院开具金额为461959.22元的正规发票；二、驳回中国人民解放军第八二医院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由中国人民解放军第八二医院负担75元，南京恒埔伟业科技股份有限公司负担75元。
八二医院不服原审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人未按照协议约定向上诉人提供正规发票，违约在先，上诉人不继续履行付款义务，是行使先履行抗辩权，不存在违约行为。原审认定上诉人根本违约无法律依据。2、被上诉人作为违约方，不享有合同法定解除权。3、被上诉人要求解除合同，上诉人已经提出异议，一审法院没有审查就确定协议已经解除，不符合法律规定。请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人恒埔公司答辩称，（2014）河商初字第0261号民事判决已经生效，而且HY7000型肿瘤射频热疗机已经返还给被上诉人。请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人恒埔公司为证明其主张，向本院提交（2014）河商初字第0261号民事判决书一份，证明射频肿瘤热疗技术协作协议已经解除，HY7000型肿瘤射频热疗机已经返还给被上诉人。
上诉人八二医院对该证据真实性没有异议，但认为双方协议不应当解除。
本院认为，被上诉人恒埔公司所举证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案证据使用。
本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、射频肿瘤热疗技术协作协议是否应当继续履行。2、被上诉人应否给付上诉人2万元违约金。3、HY7000型肿瘤射频热疗机是否应当归八二医院所有。
本院认为，（2014）河商初字第0261号民事判决主文载明确认双方签订的射频肿瘤热疗技术协作协议于2014年5月1日解除，八二医院将HY7000型肿瘤射频热疗机返还给恒埔公司，该判决已经生效，故八二医院在本案中主张双方继续履行合同、HY7000型肿瘤射频热疗机归其所有无事实依据，本院不予支持。射频肿瘤热疗技术协作协议中并未约定违约金，上诉人八二医院主张被上诉人恒埔公司因未开具正式发票赔偿其违约金2万元无事实依据，本院不予支持。八二医院如认为恒埔公司未开具正式发票给其造成实际损失，可以另行主张权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 玲
审 判 员 陈加雷
代理审判员 王 纯
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 吴志伟