浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终127号
上诉人（一审被告、反诉原告）：深圳五岳乾坤投资有限公司。住所地：广东省深圳市福田区金田路与福中路交界荣超经贸中心4103-C。
法定代表人：刘宽，该公司董事长。
委托代理人：贾林青，北京市地石律师事务所律师。
委托代理人：钱昱婷，广东信达（北京）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：林斌。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：林杰。
两被上诉人的共同委托代理人：徐立华，北京大成（宁波）律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托代理人：刘林森，北京大成律师事务所律师。
上诉人深圳五岳乾坤投资有限公司（以下简称五岳公司）为与被上诉人林斌、林杰股权转让纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商外初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人五岳公司的委托代理人贾林青、钱昱婷，被上诉人林斌、林杰的委托代理人徐立华、刘林森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林斌、林杰于2015年7月8日向一审法院起诉称：2012年8月26日，林斌、林杰与五岳公司签署《关于重组浙ＸＸ草地园林市政建设发展有限公司的合作协议》（以下简称合作协议），约定林斌、林杰以其持有的浙ＸＸ草地园林市政建设发展有限公司（后更名为浙江深华新生态建设发展有限公司，以下简称青草地公司）在内的资产进行借壳上市，作价7500万元，届时林斌、林杰拥有750万股上市公司股票。重组后，青草地公司的经营管理权仍由林斌、林杰行使，若林斌、林杰失去青草地公司的经营管理权，五岳公司需在林斌、林杰失去经营管理权30日内收购林斌、林杰持有的上市公司（即北京深华新股份有限公司，以下简称北京深华新公司）股票。2014年4月2日，因五岳公司原因，林斌、林杰完全失去青草地公司的经营管理权，故五岳公司应按10元每股的价格支付750万股的股票收购款并赔偿逾期支付股票收购款的利息损失。2013年6月24日，林斌、林杰与五岳公司签署《股权转让补充协议二》和《股权转让补充协议三》，五岳公司承诺向林斌、林杰支付2011年及2012年青草地公司经营盈余款60870449元、2013年上半年经营盈余款1500万元（具体以2013年上半年年报为准），如未能及时付清的，按照未按时付款金额每日千分之五支付违约金。迄今，五岳公司未能及时足额支付上述经营盈余款。林斌、林杰要求五岳公司支付经营盈余款和逾期付款利息。故请求法院判令：一、五岳公司向林斌、林杰支付股票收购款7500万元和赔偿逾期支付收购股票款的利息损失200万元；二、五岳公司向林斌、林杰支付68万元经营盈余款及违约金200万元。一审庭审过程中，林斌、林杰以五岳公司已支付经营盈余款为由变更第二项诉讼请求为要求五岳公司支付迟延支付经营盈余款的违约金268万元。一审庭审后，林斌、林杰放弃要求五岳公司支付迟延支付经营盈余款违约金268万元的第二项诉请。
五岳公司在一审中答辩称：一、关于股票收购款。林斌、林杰与五岳公司签署合作协议系事实，但根据合作协议约定，林斌、林杰与五岳公司签署协议配合五岳公司对青草地公司进行重组，最终实现青草地公司成为五岳公司的全资子公司，由五岳公司以包括青草地公司在内的资产借壳上市，进行资本运作。同时，合作协议第六条第3项约定，如因各种原因，导致林斌、林杰在上市公司重组成功后失去青草地公司的经营管理权，则五岳公司应在林斌、林杰正式失去经营管理权后的30天内，收购林斌、林杰的上市公司股票。根据该条约定，五岳公司向林斌、林杰支付股票收购款的条件必须是：1.林斌、林杰失去经营管理权，2.林斌、林杰必须向五岳公司转让其持有的北京深华新公司股票。但根据五岳公司提供的证据及实际情况显示，林斌、林杰自始至终不享有北京深华新公司的股票，不可能向五岳公司转让北京深华新公司的股票，合作协议中要求支付股票收购款的基础不存在。因此，林斌、林杰要求支付股票转让款的诉请缺乏事实依据不能成立。二、关于经营盈余。五岳公司已经向林斌、林杰支付了《股权转让补充协议二》和《股权转让补充协议三》中约定的经营盈余款，不存在违约行为。综上，由于林斌、林杰不拥有北京深华新公司的股票，不能按照合作协议约定向五岳公司转让上市公司的股票，无权要求支付股票收购款，且五岳公司已经履行了支付经营盈余款的义务，不存在违约行为。故请求驳回林斌、林杰的诉请。
五岳公司反诉称：经营管理权是因投资关系所派生出来的一项权能，公司股东大会依法享有公司经营方针、投资计划及财务预算的决策权。重组后，北京深华新公司是青草地公司的唯一股东，青草地公司的经营管理权应当由股东北京深华新公司专属享有。在签订合作协议时，五岳公司不享有青草地公司的经营管理权，无权处分该权利，且北京深华新公司已另行提起要求确认其享有青草地公司的经营管理权之诉，即已明确拒绝追认五岳公司的处分行为。因此，合作协议第四条第3项及第六条第3项的相关约定，依法自始无效，林斌、林杰不能依据合作协议的上述条款向五岳公司主张权利。故请求判令：确认林斌、林杰与五岳公司于2012年8月26日签署的合作协议中的第四条第3项中“重组成功后，目标公司的经营管理权由甲方行使”和第六条第3项的约定无效。
林斌、林杰针对五岳公司的反诉答辩称：合作协议是双方自由协商的结果，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。首先，在签订合作协议时林斌、林杰享有青草地公司的经营管理权，双方通过合作协议的目的在于重组青草地公司，借壳上市以获取经营资金，但无论如何林斌、林杰均保留青草地公司的经营管理权，如果林斌、林杰丧失经营管理权，则五岳公司需回购股票，不存在五岳公司无权处分青草地公司的经营管理权情形。其次，林斌、林杰有非常深厚的经营园林业务的社会基础和业务知识，五岳公司只是投资性公司，对园林业务完全外行，必须由林斌、林杰经营管理，青草地公司才能更加发展壮大，可见这是双方经过多轮谈判后达成的真实意思表示，五岳公司反诉主张无效没有任何事实和法律依据。最后，林斌、林杰与五岳公司签订协议在前，北京深华新公司通过受赠获得青草地公司的股权在后，北京深华新公司在另案中就林斌、林杰享有青草地公司经营管理权提出异议并不影响合作协议的效力。故请求驳回五岳公司反诉请求。
一审法院审理查明：2012年8月26日，林斌、林杰作为青草地公司股东与五岳公司签订合作协议一份，约定：一、合作方式：双方对青草地公司进行重组，林斌、林杰配合五岳公司对青草地公司进行重组，最终实现青草地公司成为五岳公司的全资子公司，林斌、林杰直接或间接持有五岳公司部分股东权益，并由五岳公司运用包含青草地公司在内的资产借壳上市，进行资本运作，实现双方共赢。二、合作安排：1.林斌、林杰以持有青草地公司100%的股权向五岳公司增资，作价7500万元，届时林斌、林杰因此持有的五岳公司股权比例为750万股上市公司股票/17636万股上市公司股票=”4.2527%，五岳公司股东应当保证五岳公司具备足够资金获得”17636万股上市公司股票和上市公司有4.5亿元经营现金，同时不论五岳公司股权比例如何调整，五岳公司保证林斌、林杰对应在上市公司中至少应当有750万股，且每股不低于10元。前述过程所产生的所有税、费（包括但不限于林斌、林杰和青草地公司应缴纳的）均应由五岳公司承担或补足，即作价7500万元是税、费后净额。林斌、林杰通过五岳公司持有上市公司（北京深华新公司，代码为000010）750万股，应注明在五岳公司章程中，非经林斌、林杰书面同意五岳公司不得出售、抵押、质押林斌、林杰所有的750万股中的部分或全部股权（收益也归林斌、林杰），不得损害林斌、林杰任何利益，遇此事表决时林斌、林杰拥有一票否决或决定权。3.借壳上市成功后，林斌、林杰在上市公司的股份权益按照林斌、林杰在五岳公司的股权比例以及五岳公司在上市公司的股份比例计算确定，并适用和遵守五岳公司持有上市公司股份锁定期等安排和承诺。4.在双方准合并期间内，林斌、林杰仍保留全部员工和管理权不变，分配制度不变，林斌、林杰同时拥有五岳公司相应股份（即对应拥有将来上市公司的不低于7500万市值的股票，按初步方案测算，折合750万股，上市股票解禁后股价如不足10元，五岳公司应负责补齐，如果最终方案有所调整，则对应股票市值至少应在7500万元以上）。5.林斌、林杰先行拥有五岳公司股权，五岳公司与上市公司完成合并的同时，林斌、林杰应得到对应上市公司750万股票（以五岳公司成为上市公司股东那天为准，以后因750万股而产生的所有收益均归林斌、林杰所有）即合作价款。……四、五岳公司的保证与承诺：……3.五岳公司保证重组后的上市公司拥有不少于4.5亿元自有资金，用于上市公司经营园林绿化业务。重组成功后，青草地公司的经营管理权由林斌、林杰行使。……六、违约责任：……3.如因各种原因，导致林斌、林杰在上市公司重组成功后失去目标公司的经营管理权，则五岳公司应在林斌、林杰正式失去经营管理权后的30天内收购林斌、林杰拥有的上市公司股票：（1）如果股票市场价格高于10元，按市价收购，（2）如果股票价格低于10元，按10元收购。上述合作协议经五岳公司代表贾明辉签字并加盖公司公章，还经过五岳公司的股东确认并同意。
根据上述合作协议，青草地公司的100%股权于2012年9月5日变更登记至五岳公司名下，青草地公司成为五岳公司的全资子公司，林杰仍为青草地公司执行董事，林斌仍为青草地公司监事。2013年5月7日，通过北京深华新公司的股权分置改革，五岳公司将青草地公司的100%股权捐赠给给北京深华新公司，并将股权变更登记至北京深华新公司名下，青草地公司成为北京深华新公司的全资子公司。
2014年2月14日，林斌以个人经营理念和人生定位与董事会不能匹配，无法实施宏伟目标，且身体状况无法适应高强度工作为由辞去北京深华新公司及青草地公司职务。2014年2月15日，北京深华新公司决定免去林杰青草地公司执行董事及法定代表人职务，同时任命案外人支佐担任执行董事及法定代表人。2014年4月2日，北京深华新公司正式通知免去林杰在青草地公司的职务，不再享有青草地公司的经营管理权。2014年9月2日，北京深华新公司决定将青草地公司名称变更为浙江深华新公司，同时免去支佐担任执行董事及法定代表人职务，免去林斌公司监事职务，任命案外人应骁崧为法定代表人、总经理，案外人丁熊秀为公司监事。
2013年6月24日，林斌、林杰与五岳公司、案外人郑方、贾明辉签订《股权转让补充协议二》和《股权转让补充协议三》各一份。《股权转让补充协议二》约定，林斌、林杰和五岳公司已签署合作协议，为明确林斌、林杰向五岳公司转让其在青草地公司股权后的权利和义务，现达成如下补充条款：1.除合作协议约定的750万股深华新股票的对价外，五岳公司同意再向林斌、林杰偿付60870449元，即2011年、2012年年度的经营盈余额，林斌、林杰在此款项获得过程中产生的个人所得税都由五岳公司承担。2.五岳公司承诺在2013年7月10日前支付2000万元以上，余款在7、8、9、10月四个月内逐月平均付清，如未能及时付清的，按照未按时付款金额每日千分之五支付违约金。3.林斌承诺已入上市公司的应收款及税前利润应与2012年度的财务报表一致，利润不足部分由林斌补足。4.案外人郑方、贾明辉共同为五岳公司上述款项和违约金承担连带责任。《股权转让补充协议三》约定，林斌、林杰和五岳公司已签署合作协议，为明确林斌、林杰向五岳公司转让其在青草地公司股权后的权利和义务，现达成如下补充条款：1.除合作协议约定的750万股深华新股票的对价外，五岳公司同意再向林斌、林杰偿付约1500万元（具体以2013年上半年年报为准），即2013年度上市公司复牌之前的经营盈余额，林斌、林杰在此款项获得过程中产生的个人所得税都由五岳公司承担。2.五岳公司承诺在2013年7、8、9、10月四个月内逐月平均付清，如未能及时付清的，按照未按时付款金额每日千分之五支付违约金。3.林斌承诺已入上市公司的应收款及税前利润应与2012年度的财务报表一致，利润不足部分由林斌补足。4.案外人郑方、贾明辉共同为五岳公司上述款项和违约金承担连带责任。2013年7月15日至2013年12月31日期间，五岳公司通过转账及委托案外人贾明辉、郑方、丁熊秀等人向林杰合计支付7300万元，履行了《股权转让补充协议二》和《股权转让补充协议三》约定的支付公司经营盈余款的义务。
另查明，在本院另案审理的林斌、林杰诉北京深华新公司、五岳公司、浙江深华新公司侵权纠纷一案中［案号为（2015）浙甬商外初字第104号］，北京深华新公司提起反诉，要求确认浙江深华新公司的经营管理权属于北京深华新公司。
一审法院审理认为：
一、关于合作协议第四条第3项、第六条第3项的约定是否有效的问题。该院认为，首先，合作协议第四条第3项主要约定重组成功后，青草地公司的经营管理权仍由林斌、林杰行使，这是双方真实意思表示，其主要内容在于五岳公司取得青草地公司100%股权，但公司的经营管理权仍由林斌、林杰行使，双方关于公司股权、经营权分离的约定并没有违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。根据合同相对性原则，案外人北京深华新公司虽对该条约定提出异议，但不影响该条约定对本案双方当事人的法律效力。其次，合作协议第六条第3项主要约定五岳公司收购林斌、林杰拥有的上市公司股票的条件、期限、收购价格，系双方真实意思表示，其内容并不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。至于林斌、林杰是否实际持有上市公司股票，属于五岳公司履行合作协议的内容，不影响该条约定的法律效力。综上，五岳公司反诉主张合作协议第四条第3项、第六条第3项无效，没有相关的法律依据，该院不予支持。
二、关于五岳公司是否应当支付林斌、林杰股票收购款7500万元并赔偿利息损失200万元的问题。该院认为，根据合作协议第二条第1项的约定，青草地公司的100%的股权作价7500万元，林斌、林杰通过五岳公司持有北京深华新公司750万股股票。同时根据合作协议第二条第5项的约定，重组上市后，林斌、林杰应得到对应北京深华新公司750万股股票。再结合合作协议第二条第7项关于五岳公司代持林斌、林杰上市公司股票期间五岳公司不得侵害该750万股股票的约定，足以认定林斌、林杰根据合作协议可以取得的750万股上市公司股票由五岳公司代持的事实。鉴于五岳公司代持750万股股票的事实，林斌、林杰拥有的该750万股股票事实上在五岳公司控制之下，故林斌、林杰根据合作协议第六条第3项约定要求五岳公司收购上市公司股票时，林斌、林杰无需另行办理股票交割手续，而五岳公司应当支付750万股股票相应的不低于7500万元的价款。至于五岳公司以何种形式代持林斌、林杰股票，并不影响林斌、林杰要求五岳公司支付股票收购价款的权利。现经审理查明，林斌、林杰已于2014年4月2日开始失去青草地公司的经营管理权，按照合作协议第六条第3项约定，五岳公司应当于2014年5月1日前支付不低于7500万元的股票款。故林斌、林杰主张五岳公司支付股票收购款7500万元，于法有据，该院予以支持。关于利息损失，林斌、林杰仅要求五岳公司支付自2014年5月2日起计算至2014年10月8日以中国人民银行同期同档次贷款基准利率（年利率6.15%）计算的利息损失共计200万元，亦符合法律规定，该院予以支持。五岳公司关于林斌、林杰名下没有上市公司股票，合作协议第六条第3项约定无法履行的辩称理由不能成立，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，一审法院于2016年1月25日判决：一、五岳公司于判决生效之日起七日内支付林斌、林杰股票收购款7500万元，并赔偿利息损失200万元，合计7700万元；二、驳回反诉原告五岳公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费440200元、财产保全费5000元，合计445200元，由林斌、林杰负担13355元，五岳公司负担431845元；反诉案件受理费213400元，由五岳公司负担。
五岳公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、本案案由并非股权转让纠纷，而是公司经营管理权纠纷。林斌、林杰以五岳公司违反约定致使其失去对目标公司的经营管理权为由，要求五岳公司按照合作协议第六条第3项来购买其持有的上市公司的股票。本案的争议焦点实质为林斌、林杰与五岳公司有关重组上市公司后，浙ＸＸ草地公司经营管理权的行使与失去。一审判决也将重点放在论证合作协议第四条第3项有关目标公司经营管理权的约定是否有效上。因此本案是公司经营管理权纠纷。二、林斌、林杰同时就五岳公司提起103号、104号二起诉讼，两案依据的同样的主要证据、基于同一法律事实，涉及同一法律关系，存在一案两诉。林斌、林杰在一个案件中选择以违反合同起诉，另一个以侵犯经营管理权起诉，违反了民事诉讼法的相关规定，应择一起诉。三、一审判决认定合作协议第四条第3项合法有效，属于认定事实错误、适用法律不当，应予纠正。2013年5月17日，林斌、林杰与五岳公司一致同意该第3项中的目标公司成为北京深华新公司的合资子公司，五岳公司不再是目标公司的股东。林斌、林杰改为持有深圳天一景观投资发展有限公司（以下简称天一公司）的股东。双方均不再持有目标公司的股权。根据我国《公司法》第四条的规定，选择公司管理者的权利应归属公司股东，因此本案双方当事人自行约定由林斌、林杰行使对目标公司的经营管理权，未经北京深华新公司同意，侵害了其合法权益。根据我国《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应为无效。四、一审判决在股权购买环节上的认定亦属事实不清，适用法律错误。如前所述，合作协议第四条第3项的约定因违法而无效，一审判决却认定有效，并进而认定五岳公司购买林斌、林杰的股票错误。关于五岳公司代持林斌、林杰的股票的结论是主观臆断。代持股票，必须以被代持人实际持有股票。而双方的合作形式是由林斌、林杰持有五岳公司的股权，五岳公司持有上市公司的股份，林斌、林杰自始至终都不持有上市公司的股票，因此代持不成立，五岳公司亦无购买之对象。综上，请求撤销原判，改判驳回林斌、林杰的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由林斌、林杰负担。
林斌、林杰答辩称：一、林斌、林杰享有经营管理权的约定未违反法律的强制性规定，合法有效。双方的合作协议第四条第3项约定，青草地公司的经营管理权由林斌、林杰行使。第六条第3项约定林斌、林杰失去青草地公司的经营管理权后，五岳公司应收购林斌、林杰拥有的上市公司的股份。五岳公司当时的授权代表、北京深华新公司的法定代表人贾明辉在合作协议上签名。北京深华新公司召开董事会通过议案，其通过受赠获得青草地公司的股权，理应承担相应的义务。青草地经营管理权由林斌、林杰保留的约定符合《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款的规定，合法有效。二、双方的约定不因五岳公司将青草地公司股权捐赠给北京深华新公司而无效。1.根据双方的合作协议，无论什么情况下，林斌、林杰都保留青草地的经营管理权，一旦丧失，五岳公司即应按约回购股权。2.该合作协议在前，北京深华新公司受赠股权在后，这一事后行为不影响之前的合作协议效力。3.五岳公司主张公司经营管理权应由股东会享有，但我国公司法并未禁止各方关于股权与经营管理权分离的约定。合作协议未违反法律法规的强制性规定，合法有效。三、五岳公司代持答辩人750万股票，应向答辩人支付7500万元及200万元利息。林斌、林杰是否持有上市公司股票，属于五岳公司履行合作协议的内容，只要林斌、林杰丧失经营管理权，即有权要求五岳公司履行支付7500万元。从合作协议的签订和履行看，林斌、林杰应取得上市公司750万股股票，而该750万股由五岳公司代持，因此林斌、林杰未被上市公司列为股东。但根据合作协议第七条，无论五岳公司以何种形式代持股票，均不得侵害林斌、林杰的权利。由于五岳公司未按约支付7500万元，林斌、林杰有权要求其支付相应款项及利息。四、本案案由系股权转让纠纷，并不构成一案两诉。林斌、林杰以五岳公司违反合作协议为由起诉，要求其支付7500万元及利息200万元，是典型的股权转让纠纷，一审案由界定正确。本案之外，林斌、林杰对五岳公司、北京深华新公司提起的侵权责任纠纷一案，当事人不同，诉讼请求不同，不存在一案两诉的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，林斌、林杰未提供新的证据材料。五岳公司提供了以下证据材料：《国盛证券投行部与林杰的访谈记录》复印件、林杰身份证复印件各一份，内容为国盛证券风险控制部沈毅对林杰的访谈，拟证明：1.林杰知情并认可将青草地公司100%的股权转让给五岳公司，双方签订的股权转让合同有效，五岳公司已经支付了股权转让款，双方之间没有任何争议；2.林杰知情并认可五岳公司将青草地公司100%的股权转让给北京深华新公司；3.上市公司股权分置改革方案中明确披露改革后五岳公司持有上市公司股份，并未代持任何人的股份，林杰明确确认该方案真实；4.林斌、林杰屡次以转让青草地公司股权存在纠纷为由，向五岳公司索要不当利益，并在获得相应款项后与五岳公司达成和解。五岳公司另向本院提出调取《国盛证券投行部与林杰的访谈记录》原件的申请。
林斌、林杰质证称：因该访谈记录没有原件，真实性无法确认，关联性也有异议，无法实现其证明目的。
对于五岳公司提供的证据材料，本院经审查认为：该访谈记录系复印件，未加盖国盛证券投行部的公章，林斌、林杰对其真实性亦不予认可；从访谈内容来看，访谈时间为2013年7月17日，即林斌、林杰失去青草地公司的经营管理权之前，故与本案纠纷不具有关联性，仅凭该访谈记录亦难以实现其待证目的。故本院不予认定，对其提出的调取证据原件的申请亦不予准许。
经二审审理，一审查明的事实有相关证据可以证明，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，合作协议第二条第7项约定：林斌、林杰通过五岳公司持有上市公司股票期间，林斌、林杰需抵\\\质押股票的，五岳公司应无条件根据林斌、林杰配合办理。五岳公司代持林斌、林杰上市公司股票期间，非经林斌、林杰书面同意不得侵害林斌、林杰对应的上市公司股票任何权利。
本院认为，根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：一、案涉合作协议第四条第3项及第六条第3项是否合法有效。二、深圳五岳乾坤投资有限公司是否构成违约并应承担相应的违约责任。三、一审程序是否合法。
针对争议焦点，本院具体分析如下：
争议焦点一，1.合作协议第四条第3项主要约定重组成功后，青草地公司的经营管理权仍由林斌、林杰行使。五岳公司主张该约定违反了《中华人民共和国公司法》第四条关于选择公司管理者的权利应归属公司股东的规定，侵害了北京深华新公司的合法权益，应为无效。本院认为，案涉合作协议签订时，青草地公司股权尚未转让给北京深华新公司，因此，本案双方当事人在订立案涉合作协议时约定青草地公司的经营管理权由林斌、林杰行使，并未侵害北京深华新公司的利益，不具有违法因素，应为合法有效。至于北京深华新公司接受赠取得青草地公司的股权后，该条约定对北京深华新公司是否具有约束力，因林斌、林杰与北京深华新公司已另案提起本诉与反诉，法院已经受理并在审理过程中，故本院在本案中不予审查。但根据合同相对性原则，此并不影响该条约定在林斌、林杰和五岳公司之间的效力。2.合作协议第六条第3项系双方真实意思表示，其内容并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。五岳公司主张由于合作协议第四条第3项无效，合作协议第六条第3项亦无效，且五岳公司并不存在代持股票。本院认为，如前所述，合作协议第四条第3项合法有效。合作协议第二条第1项和第7项均明确约定五岳公司可代林斌、林杰持有上市公司股票，合作协议第二条第5项同时约定林斌、林杰应得到对应上市公司750万股票，由此而产生的所有收益亦归其所有。至于林斌、林杰是否实际持有上市公司股票属于履约情况，不影响上述约定的效力。故五岳公司的上述主张与事实不符，本院不予支持。
争议焦点二，合作协议系双方的真实意思表示，且未违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效，双方均应诚实履行。现林斌、林杰已丧失对青草地公司的经营管理权，根据合作协议第六条第3项，五岳公司应按约收购其拥有的上市公司股票，承担相应的违约责任。五岳公司上诉主张林斌、林杰未实际持有上市公司股票，而改持天一公司的股票，故该条无法履行。林斌、林杰则否认持有天一公司股权。本院认为，五岳公司提出林斌、林杰改持天一公司股份并无合同依据，亦无证据表明林斌、林杰同意以持有天一公司股权替代持有上市公司股权。林斌、林杰在二审中明确同意如天一公司股权在其名下亦愿意放弃。且根据合作协议第二条第4项的约定，即使最终方案有所调整，对应股票市值亦应至少在7500万元以上。故无论林斌、林杰持有哪一公司股权，只要其丧失对青草地公司的经营管理权，其均有权要求五岳公司按约以7500万元回购。
争议焦点三，林斌、林杰起诉五岳公司要求其支付7500万元及利息200万元，系因五岳公司违反合作协议的约定。林斌、林杰对青草地公司的经营管理权的失去是双方合作协议第六条第3项约定的违约责任的前提，该违约责任要求五岳公司通过收购林斌、林杰所有的上市公司股票来实现。故一审法院据此将案由定为股权转让纠纷并无不当。本案与林斌、林杰起诉五岳公司及北京深华新公司侵权的另一案件，在当事人及起诉内容上均不同，故本案不存在一案两诉的情况。且对于两案中重叠部分，五岳公司亦可在另一案中作出抗辩，并未损害其合法权利。
综上，本案系股权转让纠纷，案涉合作协议系双方的真实意思表示，且未违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效，双方均应诚实履行。由于林斌、林杰已丧失对目标公司的经营管理权，根据合作协议第六条第3项，五岳公司应承担相应的违约责任。五岳公司的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费440200元，由上诉人深圳五岳乾坤投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘剑锋
代理审判员 郑恩亮
代理审判员 储宁玉
二〇一六年五月十九日
书记员章瑜