湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民一终字第00074号
上诉人（原审原告）肖启友，男。
委托代理人郭志旺，襄阳市襄城区浩然法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）宜城市刘瑞琉璃瓦厂。
法定代表人刘瑞，宜城市刘瑞琉璃瓦厂厂长。
委托代理人尹炳银，湖北元领律师事务所律师。
上诉人肖启友因与被上诉人宜城市刘瑞琉璃瓦厂劳动争议一案，不服宜城市人民法院（2013）鄂宜城民一初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖启友及其委托代理人郭志旺，被上诉人宜城市刘瑞琉璃瓦厂的委托代理人尹炳银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
肖启友一审诉称：2012年8月18日凌晨1时左右，肖启友在宜城市刘瑞琉璃瓦厂上班给粉碎机上土时，铲车上的矿石滚到肖启友手上拿的铁锹把上，将铁锹把弹起来砸中肖启友的左眼，当时将肖启友打倒在地，后被送往襄阳市中心医院救治，住院11天，左眼球被拆除。2013年12月19日，经宜城市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年4月23日，经襄阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。但宜城市劳动争议仲裁委员会裁决时，没有调取肖启友上班期间领取月工资为3600元，而错误参照2011年宜城市社会平均工资，作出错误裁决。故请求依法判令宜城市刘瑞琉璃瓦厂支付肖启友一次性伤残补助金64800元，一次性工伤医疗保险金64800元，一次性就业补助金61778元，误工费28800元，鉴定费150元，住院生活补助330元，交通费60元，护理费712.47元，左眼修补费5年一次计8000元，共计229430.47元，支付2012年2月7日至2013年8月7日的社会养老保险金。
宜城市刘瑞琉璃瓦厂一审辩称：一、工伤保险待遇赔偿项目没有误工费，请求没有法律依据，请求依法驳回。二、左眼后续修补费没有法律依据，请求驳回。三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、护理费计算金额过高，请求法院核减。四、关于补缴社会养老保险金问题，若符合补缴条件和政策，应补缴，本人应缴纳部分由其本人承担。
原审判决认定：肖启友于2012年2月7日在宜城市刘瑞琉璃瓦厂上班，从事机械维修及粉土工作。肖启友上班期间，宜城市刘瑞琉璃瓦厂未与肖启友签订劳动合同，未给肖启友缴纳社会养老保险金和工伤保险金，但形成了事实劳动关系。2012年8月18日凌晨1时左右，肖启友在宜城市刘瑞琉璃瓦厂上班给粉碎机上土时，铲车上的矿石滚落到肖启友手上拿的铁锹把上，矿石将铁锹把弹起，砸中了肖启友的左眼。宜城市刘瑞琉璃瓦厂安排人员将肖启友送至宜城市中医院接受治疗，因病情严重，又将肖启友送至襄阳市中心医院治疗，左眼球当时摘除安装义眼，2012年8月28日出院，住院期间的医药费全部由宜城市刘瑞琉璃瓦厂支付。2012年11月13日，肖启友申请工伤认定，2012年12月19日，宜城市人力资源和社会保障局作出宜劳社工伤认（2012）062号工伤认定书，肖启友受到的伤害被认定为工伤。2013年4月23日，襄阳市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为五级，另外注明护理为零，无停工留薪期。2013年5月21日，肖启友申请仲裁，宜城市劳动争议仲裁委员会于2013年7月12日作出宜劳仲裁字（2013）13号仲裁裁决，裁决宜城市刘瑞琉璃瓦厂支付肖启友工伤保待遇一次性伤残补助金32706元、一次性工伤医疗补助金32706元、一次性就业补助金61778元、护理费450元、住院伙食补助费150元、交通费60元、劳动能力鉴定费150元，以上共计128000元，为肖启友补缴2012年2月7日至2013年5月21日的社会养老保险金中的由用人单位承担的部分，驳回申请人肖启友其他请求。肖启友不服该仲裁裁决，于2013年8月21日提起诉讼。宜城市2011年社会平均工资为1817，肖启友每月工资按天计付。
原审法院认为：肖启友在宜城市刘瑞琉璃瓦厂上班，双方未签订劳动合同，但事实劳动关系存在，双方无异议。肖启友在工作期间受到伤害已被认定为工伤，伤残等级为五级，因宜城市刘瑞琉璃瓦厂未给肖启友办理工伤保险，依据工伤保险条例规定，肖启友受伤享受的工伤保险费用应由宜城市刘瑞琉璃瓦厂全部承担。肖启友要求宜城市刘瑞琉璃瓦厂支付工伤保险待遇的请求予以支持。肖启友诉讼请求中主张了以下赔偿项目及双方存在的争议：一、肖启友主张的一次性伤残补助金中计算“本人工资”双方有争议，肖启友主张月工资3600元，日工资为120元；宜城市刘瑞琉璃瓦厂主张按天计算，日工资为80元。肖启友举证的证据不能证明自己的工资标准，宜城市刘瑞琉璃瓦厂又以未保存工资支付凭证为由未提供。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。双方均认可了肖启友工资是按天计算，但肖启友主张工资为每天120元，宜城市刘瑞琉璃瓦厂未提供其保管的工资支付凭证，按照有利于劳动者原则，推定肖启友主张成立。依据国家劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月工作日为20.83天，肖启友“本人工资”为120元×20.83天=2499.60元。故肖启友一次性伤残补助金应为18个月×2499.60元=44992.80元。肖启友主张超过的部分，不予支持。二、肖启友主张的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金计算双方有争议，肖启友是按每月3600元计算，而实际应按统筹地区年度职工月平均工资计算，即2011年宜城市社会平均工资1817元计算。一次性医疗补助金应为18个月×1817元=32706元。一次性伤残就业补助金34个月×1817元=61778元。三、肖启友主张义眼修补费8000元。肖启友主张的费用没有实际发生，且依据工伤保险条例规定，安装假眼需经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用要按照国家规定的标准，肖启友主张的8000元无依据，对肖启友该主张不予支持。四、肖启友主张的误工费，审理中更改为停工留薪期工资，因肖启友举证的劳动能力鉴定结论通知书中认定无停工留薪期，且肖启友受伤住院10天，宜城市刘瑞琉璃瓦厂支付了生活费1100元，故肖启友主张的停工留薪期工资，不予支持。五、肖启友主张的护理费712.47元及伙食补助费330元，肖启友住院10天，应依据统筹地区规定的标准计算，家属护理费应为10天×45元／天=450元；住院伙食补助费10天×15元／天=150元。肖启友主张超过的部分，不予支持。六、肖启友主张的交通费60元，鉴定费150元，双方没有争议，予以支持。肖启友主张了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，也就是向宜城市刘瑞琉璃瓦厂提出了要求解除劳动关系，依照法律规定应予以支持。肖启友主张2012年2月7日至2013年8月7日期间的社会养老保险金，宜城市刘瑞琉璃瓦厂同意承担应由单位支付的部分，肖启友该主张，予以支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十二条、第三十六条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十二条，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条之规定，判决：一、宜城市刘瑞琉璃瓦厂支付肖启友工伤保待遇一次性伤残补助金44992.80元、一次性工伤医疗补助金32706元、一次性就业补助金61778元、护理费450元、住院伙食补助费150元、交通费60元、鉴定费150元，以上共计140286.60元，由宜城市刘瑞琉璃瓦厂于判决生效后十日内一次性付清；二、解除肖启友与宜城市刘瑞琉璃瓦厂的劳动关系；三、宜城市刘瑞琉璃瓦厂为肖启友补缴2012年2月7日至2013年8月7日的社会养老保险金，其中，个人应缴纳的社会养老保险金部分由原告肖启友承担。如果宜城市刘瑞琉璃瓦厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宜城市刘瑞琉璃瓦厂承担。
宣判后，肖启友不服，向本院提起上诉称：肖启友提供的证人证实肖启友的月工资为3600元，且是在工资表上签字领取，工资表由宜城市刘瑞琉璃瓦厂保管，但宜城市刘瑞琉璃瓦厂不提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的“发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不能提供的，应当承担不利后果。”原审法院应当按每月3600元的工资标准计算肖启友的一次性伤残补助金，依据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》确定该费用的数额错误；肖启友安装的劳莎玻璃眼（武汉）有限公司的义眼，该公司出具的证明证实肖启友佩戴的义眼每5年左右须更换一次，肖启友将自己的年龄计算至70岁，每5年更换一次，一次按2000元，共计更换费用为8000元，应当得到支持，原审法院不予支持错误。请求二审人民法院撤销原判，依法改判。
宜城市刘瑞琉璃瓦厂答辩称：原审判决正确，请求二审人民法院判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：肖启友陈述自己工资每天按120元计付，2012年3月至8月的工资分别为2550元、2880元、3248元、3600元、1440元、1920元。只在2012年3月15日签字领取了一次2500元的工资，由于向厂里借钱，之后就没有领工资，只是抵帐，宜城市刘瑞琉璃瓦厂认可肖启友只签字领取了一次2500元的工资。
本院认为：肖启友主张自己在宜城市刘瑞琉璃瓦厂工作期间，每月工资为3600元，但原审法院向其核实工资的事实时，肖启友陈述自己工资每天按120元计付，2012年3月至8月的工资分别为2550元、2880元、3248元、3600元、1440元、1920元。只在2012年3月15日签字领取了一次2500元的工资，由于向厂里借钱，之后就没有领工资，只是抵帐。由此，可以看出，虽然日工资标准应当按照肖启友主张的120元认定，但每月并不是按满月天数计酬，原审法院适用《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》确定肖启友的月工资数额用以计算一次性伤残补助金并无不当。根据《工伤保险条例》第三十二条规定的“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”因未经劳动能力鉴定委员会确认肖启友确需安装假眼，原审法院不予支持正确。肖启友可待取得相关确认结论或者实际发生后，再行主张。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。肖启友的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肖启友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
审 判 员 焦静平
代理审判员 张敏杰
二〇一四年四月二日
书 记 员 刘海英