陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民终字第00234号
上诉人（原审被告）宋仕国。
委托代理人邓龙嘉。
被上诉人（原审原告）李国兴。
委托代理人李彩，白河县148法律服务所法律工作者。
上诉人宋仕国因与被上诉人李国兴建设工程施工合同纠纷一案，不服白河县人民法院（2012）白民初字第00313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋仕国及委托代理人邓龙嘉、被上诉人李国兴及委托代理人李彩到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审审理查明，2009年12月6日（农历），李国兴与宋仕国签订房屋承建协议，约定宋仕国将位于仓上镇仓坪村一组冷厚路旁内侧1—4的房屋建筑工程以单价540�／㎡发包给李国兴承建。2010年8月3日宋仕国又想在该房屋上加盖五楼和六楼，同样将该两层的建筑工程以500元／㎡发包给李国兴承建。两份合同的具体内容均系宋仕国起草，书面合同由宋仕国提供交给李国兴而签订。2010年12月份，房屋一至六楼竣工，目前该栋房屋的一至五楼已由住户搬入居住。六楼至今未交付使用。2011年7月26日，李国兴、宋仕国因工程款及六楼产权争议提请白河县仓上镇人民调解委员会调解处理，经调解委员会现场勘查并组织调解，李国兴、宋仕国自愿达成如下协议：1、宋仕国房屋六楼一套面积155.381㎡的房屋所有权归宋仕国。2、李国兴于2011年8月15日前将宋仕国住房一楼卫生间、琉璃瓦及一楼门面房一间的仿瓷扫尾工程全部完工，且宋仕国在此期间必须按要求配合施工。3、宋仕国给付李国兴尾欠工程款102000元。（在2011年8月15日前李国兴将上述�尾工程完工后给付52000元，在2012年1月20日前给付50000元，若逾期不能给付，宋仕国以其商店家电按同期市场价抵债）。双方当事人对剩余的工程款102000元均予以认可。2011年7月26日，宋仕国给李国兴出具102000元的欠条。
一审审理另查明，李国兴无法定建筑施工资质，其系农村个体工匠。房屋主体竣工后，经仓上镇人民调解委员会调解，双方一致认可一楼的卫生间、楼顶的琉璃瓦和一楼一间门面房的仿瓷未完成。协议达成后，李国兴已将顶楼的琉璃瓦完工。在庭审中，双方均认可卫生间和仿瓷剩余工程处理的价款约为3100元。宋仕国在庭审中提出五楼和六楼屋顶出现裂缝并渗水而影响房屋安全居住。2012年9月5日，安康市金州司法鉴定中心以（2012）建鉴字第40号鉴定意见书鉴定：五楼和六楼混凝土板的危险等级为B级，建议混凝土板采用碳纤维布加固处理，屋面�SBS防水处理，修缮费用46080元。支出鉴定费12000元。
一审审理再查明，房屋工程在五楼竣工后，宋仕国因担心山体滑坡，即要求只盖到五楼，在五楼盖好后，李国兴又与宋仕国口头协商，由李国兴给付宋仕国7000元作为五楼楼面使用费，加盖六楼，六楼盖起后产权归李国兴所有，随后李国兴即将五楼欲封顶的出檐砸掉继续加盖一层，盖起后欲卖给红花村村民李虎国（因价格分歧未达成协议）。后双方因六楼产权所属及工程款发生分歧，在仓上镇人民调解委员会的调解下，六楼产权归宋仕国所有，宋仕国支付所有的剩余工程款102000元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，宋仕国将1至4楼和5至6楼的房屋建筑工程发包给没有法定建筑资质的李国兴进行承建，双方签订的两份建房协议依法均属无效合同。该建筑在竣工后，其3至5楼已由宋仕国�给他人居住，自己入住1至2楼，虽然未经相关部门证实验收合格，但宋仕国已入住和处理房产的行为已表明其认同该工程完工向其交付。经鉴定五楼与六楼混凝土板可以加固修缮处理，李国兴要求支付工程的诉请应予支持。但后续扫尾工程需要的费用，双方当事人达成的人民调解协议属双方真实意思表示，一致认可的未完成一楼卫生间、琉璃瓦及一楼门面房一间的仿瓷扫尾工程，李国兴应予以完成，现琉璃瓦已经完成，未完成的卫生间和门面房的工程，双方均认可3100元的价格可以完成，则该费用应从剩余工程款中予以扣减。至于产生的加固修缮费用36000元，该两份建筑工程的合同具体内容均系由宋仕国提供，李国兴认可后即按此合同进行施工，合同约定每层地面厚度为10公分，经鉴定五楼和六楼楼板11公分和15公分，已超出合同约定。现因五楼、六楼楼板因厚度不符�规定的而致使楼板强度达不到安全使用的合格工程要求，宋仕国根据自己的意思，起草了该房屋具体施工细节的内容，李国兴按其施工而致使出现工程质量问题，其作为发包人具有一定的过错，酌定其对此工程质量缺陷承担50%的责任。李国兴无建筑资质而承建该工程，其无证施工的行为对工程质量缺陷的产生也有一定的过错，酌定其也应当承担50%的责任。鉴定加固修缮费用为36000元和鉴定费12000元，则李国兴应当承担一半的修缮费用即24000元应从剩余工程款中予以扣除。鉴定意见书中SBS防水处理费用为10080元，双方在合同中约定排除按隔壁李自言房屋排水为准，经到现场勘查，双方均认可李自言的房屋排水并非SBS防水处理。因双方已达成意思真实的调解协议，表明双方在调解过程中对该工程未完成的部分和不影响安全居住的瑕疵问题均作出了处分，故该费用不应由李国兴承担。综上所述，双方均认可的尾欠工程款102000元在扣除一楼卫生间和仿瓷处理价款3100元后，其工程款为98900元。加固修缮费用36000元和鉴定费12000元，因双方对该工程出现质量问题均有过错，故李国兴应当按50%的责任承担24000，则宋仕国应支付李国兴74900元。李国兴主张的利息10000的诉请，因其未按照调解协议及时完成扫尾工程，且协议未有利息约定，故其诉请不予支持。原审判决：一、宋仕国于判决生效后30日内给付李国兴剩余工程74900元；
驳回李国兴的其他诉讼请求。
宣判后，宋仕国不服原判，提起上诉称，1、争议房屋六楼经鉴定为B级危房，不能安全正常使用，原判由上诉人给付剩余工程款，被上诉人交付房屋，违反法律规定；2、依据司法鉴定和协议约定，六楼顶板、地板断裂是被上诉人偷工减料，责任应由被上诉人承担�3、六楼房顶漏水是因被上诉人未按约定施工，造成的损失应由被上诉人承担，司法鉴定建议使用SBS处理，费用应由被上诉人承担；4、欠条约定以货物支付工程款，原审判决以金钱支付该工程款违反约定；5、原审判决承建协议无效，因此司法调解协议也应无效，被上诉人要求支付工程款就没有依据，请求二审改判。
被上诉人李国兴辩称，合同系上诉人起草，图纸是上诉人提供，各种建筑材料的使用和标准均是由上诉人监督使用，造成五、六楼混凝土板危险等级为B级是上诉人的原因造成的；鉴定该房五、六楼混凝土板危险等级为B级，并未有不能正常安全使用的认定；经司法所调解，5万元工程款用货物抵扣，但因上诉人否决欠条，致使该约定无法履行，被上诉人才起诉；工程竣工后上诉人已入住一、二楼，三至五楼已卖给他人，工程欠款经调解出具欠条，�明上诉人认可工程质量，司法鉴定仅指五、六层混凝土板，提出修缮处理，且其中有上诉人的过错因素，请求维持原判。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，有建房合同、调解笔录、调解协议、欠条、鉴定意见书、双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，上诉人宋仕国与被上诉人李国兴签订的建设工程施工合同因被上诉人李国兴没有施工资质而无效。合同无效，但对于已完工交付使用的工程，李国兴可以主张支付工程款。该房屋一至五楼已交付使用，应视为宋仕国认可该工程已完工交付。该房屋五楼、六楼经鉴定危险等级为B级，并非为危房不能使用，经鉴定可以修缮加固。对于五楼、六楼出现质量缺陷，李国兴应承担一定的过错责任，该建房图纸系其提供，施工材料标准也是按其要求载明在合同。李国兴没有施工资质而承揽建设六层楼房，对于房屋出现质量缺陷也应承担一定的过错责任。对于顶板修缮费用，原判认为房主和施工方均有过错，各承担50%的责任适当，予以维持。但六楼防水处理费用，应由被上诉人承担，因其未按约定做防水，导致出现漏水问题。原判认为双方未约定防水做SBS防水处理，故未处理该部分费用，明显对上诉人不公，本院予以纠正。虽然双方纠纷经过司法所调解又出具欠条约定逾期支付5万元工程款时以物抵债，但双方未按该协议履行。李国兴要求支付工程款，但应扣减未完工程及质量有缺陷的修缮费用，下余工程款宋仕国应予支付。综上，李国兴的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持白河县人民法�（2012）白民初字第00313号民事判决第二项：
二、变更白河县人民法院（2012）白民初字第00313号民事判决第一项为上诉人宋仕国于判决生效后30日内给付被上诉人李国兴剩余工程款64820元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2740元，由被上诉人李国兴负担。二审案件受理费2740元，由上诉人宋仕国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周红梅
代理审判员 李 丹
代理审判员 帅文婷
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 张 燕