天津市宝坻区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民初字第1136号
原告王步洪，男，1951年3月13日出生，汉族，农民。
委托代理人张征，天津德水律师事务所律师。
被告天津市宝坻区口东镇教育委员会办公室。
住所：天津市宝坻区口东街道。
负责人王儆，主任。
被告天津市宝坻区口东街道办事处。
住所：天津市宝坻区口东街道工业园区。
法定代表人吴凤双，主任。
被告天津市宝坻区教育局。
住所：天津市宝坻区广川路**号。
法定代表人马长泽，局长。
被告宝坻区口东镇安乐中心小学。
住所：天津市宝坻区口东街道安乐村。
法定代表人张文明，校长。
上列四被告法定代表人或负责人的委托代理人刘洪彦，天津宝信律师事务所律师。
第三人天津市弘野建筑工程有限公司。
住所：天津市宝坻区口东街道产业功能区5号路北侧。
法定代表人陈万好，总经理。
委托代理人白永举，天津文韬律师事务所律师。
委托代理人陈万永，该公司职员。
原告王步洪与被告天津市宝坻区口东镇教育委员会办公室（下称口东教委办公室）、被告天津市宝坻区口东镇街道办事处（下称口东街道办事处）、被告天津市宝坻区教育局（下称宝坻区教育局）、被告宝坻区口东镇安乐中心小学（下称安乐中心小学）、第三人天津市弘野建筑工程有限公司（下称弘野建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月12日立案受理后，依法适用简易程序由审判员赵宝栋独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、四被告的法定代表人或负责人的委托代理人、第三人法定代表人的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告及其委托代理人诉称，原告于2011年5月24日借用弘野建筑公司证照承包安乐中心小学校舍扩建工程，工程价款62.585万元，为固定总价，工程早已完工并投入使用，但口东教委办公室只付了50万元工程款，经原告多次催要一直拖欠尾款未付，故此起诉要求：1、被告连带支付原告12.585万元工程款及同期贷款利息；2、诉讼费由被告连带承担。
庭审中原告明确要求被告口东教委办公室、口东街道办事处、宝坻区教育局、安乐中心小学连带给付原告工程款12.585万元及同期贷款利息；利息自被告安乐中心小学2012年12月12日最后一次付款开始计算到判决确定之日止。
原告为证实其主张提供证据如下：
1、天津市小型建设工程施工合同（安乐中心小学校舍改扩建工程）一份，原告持有该合同原件，用以证实原告是涉案工程的实际施工人，工程造价为62.585万元属于固定价格，承包方式为包工包料。
2、工程项目清单一份，其上加盖了安乐中心小学公章并注明以上55条施工属实，原告称表格抬头虽为工程决算书，但实为工程项目清单，其上列举了55个工程项目，用以证实原告已完成所列项目施工，但其中不包括锅炉安装工程。
3、农商银行进账单一份，用以证实2012年1月6日安乐中心小学向原告付款23万元。
4、王乃林出具的锅炉款收据复印件2张，原件存于（2014）宝民初字第1138号案件卷宗中，数额为27万元，包括设备款及安装费，原告将该锅炉工程分包给了王乃林，并向其支付了27万元工程款，此款包括口东中学和安乐中心小学的锅炉工程款，安乐中心小学的锅炉工程款具体数额无法分清。
被告口东教委办公室负责人及其委托代理人辩称，被告口东教委办公室是受天津市宝坻区口东镇人民政府（下称口东镇政府）委托将涉案工程发包给弘野建筑公司，合同主体是口东教委办公室与弘野建筑公司，与原告无关，原告仅是弘野建筑公司进行施工时的现场负责人，并非合同一方当事人，所以原告不具备诉讼主体资格。合同约定的工程造价并非固定总价，在履行合同时现场指定项目，现场施工，工程价款数额根据实际工程量确定。涉案工程完工后，口东教委办公室与弘野建筑公司已经结算完毕，弘野建筑公司已按结算结果出具了总额为50万元的工程款发票，口东教委办公室已经支付全部款项。故此请求驳回原告诉讼请求。
被告口东街道办事处法定代表人及委托代理人的答辩意见同上。
被告安乐中心小学、宝坻区教育局法定代表人及其委托代理人辩称，宝坻区教育局、安乐中心小学不是合同主体，不同意原告的诉讼请求。
四被告为证实其主张提交证据如下：
1、口东教委办公室与弘野建筑公司的工程结算协议书一份、建筑业统一发票复印件三份，用以证实涉案工程最终结算价款为50万元，口东教委办公室根据结算结果已经付清50万元工程款。
2、建筑业统一发票复印件一份，载明工程项目名称为安乐中心小学广场砖硬化工程，用以证实口东教委办公室已经付清安乐中心小学广场砖硬化工程工程款，该项目即为原告提交的工程量清单中第52项漫广场砖的工程款，与涉案工程无关。
3、出票日期为2011年10月20日的天津农商银行转账支票存根复印件一份（票号为00394041），其中收款人处没有签字，金额为7万元；出票日期为2012年1月6日的天津农商银行转账支票存根复印件一份（票号为00394044），其上有王步洪签字，金额为23万元；出票日期为2012年12月12日的天津农商银行转账支票存根复印件一份（票号为00009589），其上有王步洪签字，金额为20万元；以上票据的出票人均为被告安乐中心小学；用以证实结算协议确定的工程款50万元经安乐中心小学全部支付完毕。
第三人弘野建筑公司法定代表人及其委托代理人述称，第三人承揽涉案工程后口头转包给原告，并约定以第三人与被告口东教委办公室的最后结算来确定工程款数额。依据口东教委办公室与弘野建筑公司签订的施工合同及双方于2011年10月18日签订的工程结算协议书，确定涉案工程的工程款为50万元，已经支付完毕，请求法庭依法驳回原告诉讼请求。
第三人提供了天津市小型建设工程施工合同（安乐中心小学校舍改扩建工程）一份，用以证实签订并履行合同的双方当事人为被告口东教委办公室和第三人。
四被告对原告的证据发表质证意见如下：原告提交的合同是真实的，但合同主体是口东教委办公室和弘野建筑公司，合同约定的工程造价并非固定价格，而是以实际施工量来确定工程款数额，同时合同不能证明原告借用了弘野建筑公司的营业执照。工程项目清单中第52项是安乐中心小学广场砖硬化工程，不包括在涉案工程之内；工程项目清单抬头为工程决算书，其中的“王步洪承包”字样是原告自己后来写的，字迹与其他内容也不是同一笔体，安乐中心小学盖章时只有工程项目一栏的内容，没有工程量、单价的记载，这两项是原告后填的，安乐中心小学并非合同主体，没有权利盖章，故此对这份证据不认可。因王乃林未到庭接受质询，他出具的收款条不能作为证据使用。对农业银行进账单的真实性无异议，但口东教委办公室没有在转账支票上填写收款人并交给弘野建筑公司处理，原告作为现场施工人收到转账支票是正常的，这份进账单不足以证实原告借用弘野建筑公司营业执照。
四被告对第三人提供的证据的真实性无异议。
第三人对原告的证据发表质证意见如下：同意被告发表的质证意见。原告提交的工程项目清单上总造价是68万余元，扣除广场砖硬化工程的款项后应为57万元左右，再加上锅炉款就是85万元左右，合同约定价款为62.585万元，相互矛盾。
第三人对被告提交的转账支票存根复印件未发表质证意见，对被告提供的其他证据没有异议。
原告对被告提供的证据发表质证意见如下：对被告提供的第一组证据中的建筑业统一发票无异议。因工程结算协议书未附工程项目清单，而且没有法定代表人签字或者盖章，故此不认可工程结算协议书。对安乐中心小学广场砖硬化工程款发票的真实性及证明目没有异议。对被告提交的转账支票存根复印件无异议。
原告对第三人提供的证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。
经审理查明，原告持有安乐中心小学校舍改扩建工程的建设工程施工合同一份，签订时间为2011年5月24日，合同主要内容为：发包方为口东教委办公室，承包方为弘野建筑公司。第一条工程概况：工程名称为安乐中心小学校舍改扩建工程，工程地点：安乐中心小学院内，工程内容详建工程项目一览表，但合同附件中工程项目一览表中没有工程项目内容，承包范围为工程全部，承包方式为包工包料，合同价款62.585万元。第二条工程期限：开工日期为2011年5月18日，全部工程竣工日期为2011年7月26日，全部工程总日历天数60天。第十五条合同份数及有效期：本合同一式两份，自双方签订之日起生效。合同为格式合同，第三条为工期延误与工期奖罚、第四条为甲方工作、第五条为乙方工作、第六条为价款支付与调整、第七条为材料设备供应、第八条为质量与验收、第十条为竣工结算、第十一条为工程保修、第十二条为争议仲裁、第十三条为甲乙方驻地代表，上述条款中空白部分是需要双方自行约定的内容，均没有约定。被告口东教委办公室在发包方盖章处加盖了公章，第三人弘野建筑公司在承包方盖章处加盖了合同专用章，合同上承包方、发包方法定代表人及委托代理人处没有签字盖章。上述合同未在宝坻区建委备案。
原告作为实际施工人按合同约定日期完成了工程，但未经竣工验收，此后工程即被投入使用。
2011年10月16日原告王步洪用工程决算书表格自行制作了工程量清单，清单上列举了55个工程项目，注明了工程量、单价、合价。工程量清单最后一页加盖了被告安乐中心小学公章并注明以上55条施工属实，但未注明日期。清单中第52项为漫广场砖，不包括在涉案工程之内，此项工程款已由被告口东教委办公室全部付给原告。
被告方提交的日期为2011年10月18日、被告口东教委办公室与弘野建筑公司签订的结算协议书的主要内容为：安乐中心小学校舍改扩建工程合同价款为62.585万元，经双方现场确认，实际完成工程量造价50万元，以此作为最终结算价款，除弘野建筑公司未能履行合同约定的责任而发生的保修金扣款外，从本结算协议签订之日起互不向对方提出增减工程费用要求。
被告安乐中心小学以转账支票的形式于2011年10月20日向原告支付工程款7万元，支付该笔款项的支票存根未经收款人签字。此后被告安乐中心小学分别于2012年1月6日、2012年12月12日以转账支票形式支付给王步洪两笔工程款，数额分别为23万元、20万元，原告在这两笔工程款转账支票存根上收款人处签字。上述工程款的来源为均口东镇政府财政拨款。第三人弘野建筑公司分别于2011年10月19日、12月27日以及2012年12月4日向被告口东教委办公室出具了金额为7万元、23万元、20万元的建筑业统一发票三份。第三人代缴了上述50万元工程款的税款，税款出资人为原告王步洪。
另查，被告口东教委办公室原为口东镇政府的职能部门，2013年11月26日因撤镇建街，口东镇被撤销，建立了天津市宝坻区口东街道办事处，保持原行政区域不变，被告口东教委办公室为该街道办事处的职能部门。
又查，原告王步洪同时以口东街道办事处等单位为被告起诉五案，案由均为建设工程施工合同，涉案工程均为校舍改建工程。其中，（2014）宝民初字第1135号案，王步洪为原告，口东教委办公室、口东街道办事处、宝坻区教育局、宝坻区口东镇口东中心幼儿园为被告，天津益晟建筑工程有限公司（下称益晟公司）为第三人；涉案工程为口东幼儿园达标验收工作校舍改建工程；发包方为口东教委办公室，承包方为益晟公司；合同约定工程造价为80.27万元；该案中口东教委办公室与益晟公司于2011年6月30日签订了工程结算协议书，结算价为80万元；原告王步洪在此案诉前已得工程款60万元；2014年3月4日此案经本院调解结案，结果为：口东教委办公室、口东街道办事处依据口东教委办公室与第三人益晟公司签订的工程结算书于三日内给付第三人益晟公司工程款20万元，第三人益晟公司于七日内给付原告王步洪该笔工程款。此外，包括本案的另四案中均有口东教委办室与合同中载明的承包方签订的工程结算协议书，结算价均为合同约定造价的80%左右，原告对这四案中的结算协议书均不认可。
经本院询问，原、被告双方均不同意对涉案工程造价进行司法鉴定。
庭审中原告方坚持其借用第三人营业执照签订了涉案合同，称只是口头约定，没有证据予以证实。同时称原告已得工程款均由被告安乐中心小学支付，工程项目清单上的价款是原告单方测算的成本价，不包括利润和税费。庭后经本院询问原告陈述，在施工过程中由被告口东教委办公室原主任张绍峰现场指定项目，让干什么项目就干什么项目，也没有施工图。
庭审中第三人陈述，被告口东教委办公室及被告安乐中心小学根据结算结果曾给第三人开具转账支票，但没有填写收款人，第三人将支票交给原告，由原告支取，原告没有向第三人出具收款手续，原告所得工程款也未入第三人账户。原告持有合同原件是因为原告为现场施工负责人，可以按合同约定项目施工。
上述事实有当事人陈述、书证等证据予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合三方当事人的举证、质证意见，并结合本院查明的案件事实，对原、被告证据的采信及诉讼请求的支持情况分述如下：
一、关于原告与第三人之间是否为借用营业执照关系问题。
1、原告持有涉案合同且合同中明确载明本合同一式两份，而第三人陈述因原告为工程现场负责人，持有合同是为按照合同约定项目施工，但合同中所附工程项目一览表为空白，第三人的陈述不能合理解释原告持有合同原件的原因，故此第三人的这一陈述不能成立。
2、第三人虽称承揽涉案工程后口头转包给原告并约定工程款以其与被告口东教委办公室最终结算为准，但第三人与被告教委办公室签订的结算协议书载明最终确定的工程款为50万元，而已付原告工程款的数额也是50万元，第三人转包未取得利润与商业行为以追求利润为目标这一常规相冲突，也与实际中建设工程转包合同的惯例相冲突。
3、已付给原告的工程款50万元中明确有43万元系被告安乐中心小学直接转账给原告王步洪，而全部已付工程款50万元均未入第三人账户，原告收到工程款后亦未向第三人出具收款手续，同时第三人针对已结工程款缴纳的税款系原告王步洪出资，上述情节亦与建设工程转包合同的法律特征相悖。
综上所述，本院认定原告系借用第三人营业执照与被告教委办公室签订了本案中建设工程施工合同。
二、合同主体及合同的效力问题
被告口东街道办事处明确表示，被告口东教委办公室签订涉案合同是经口东镇政府授权进行，故此合同主体应为天津市宝坻区口东镇人民政府与原告王步洪。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，其中包括“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。原告无建筑施工企业资质，借用第三人的资质与被告口东教委办公室签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。
三、合同价款是否为固定总价的问题。
固定总价是指承包人承包范围内的工程合同价款总额已经确定，在工程实施中不再因约定的风险范围内的因素发生变化而调整合同总价，固定总价合同中应当约定总价包括的范围和已经包括的风险范围。简言之，固定总价的建设工程施工合同中，工程量和工程价款作为一个整体被固定，即使工程量发生增减，也不影响建设工程价格。本案中合同虽然约定工程造价为62.585万元，但没有明确约定为固定总价，也没有明确约定固定总价包括的范围和已经包括的风险范围，同时作为固定总价的一个基础因素即工程量也没有明确约定；上述情节与固定总价的特征不符，本院不能认定合同价款为固定总价。在合同履行过程当中，被告口东教委办公室现场指定施工项目后原告进行施工，根据合同的履行情况，合同价款应当是以实际施工量公平确定。
四、原告的诉讼请求是否应该支持。
诉争合同虽为无效合同，但该合同业已履行完毕，涉案工程虽未经竣工验收，但已经在2011年7月完工后投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条之规定，被告安乐中心小学占有该工程时应为竣工日期。因此，若发包方确实欠付原告工程款即应给付。
纵观原告王步洪同时起诉的五案，（2014）宝民初字第1135号案中结算协议确定的工程款与合同约定的工程造价仅差2700元，该案经调解结案后，原告王步洪应得工程款即为结算协议确定的工程款80万元，说明原告王步洪对该结算协议是认可的；而其他四案中结算协议确定工程款数额均大约为合同约定的工程造价的80%，原告王步洪对结算协议即予以否认，可见原告系以对己方有利为原则有选择性的认可结算协议。同时，原告承认施工过程中，口东教委办公室负责人指哪干哪，这更说明合同价款是无法固定的，应以最后结算为准。另外原告主张已按合同价全部施工完毕，而被告方主张只施工了50万元价款的工程，依照相关法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任，而原告所提供的工程量清单却没有口东教委办公室现场负责人的签字确认，故此原告的此证据并不充分，本院无法采信。
本案中合同价款不是固定总价，原告亦未提交其与发包方进行结算的证据以证实工程总价款的数额，经本院询问，原告明确表示不同意进行司法鉴定以确定涉案工程的实际价款，本院无法确定诉争工程的实际价款。
综上所述，原告关于依照合同价给付工程欠款及逾期付款利息的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
五、被告安乐中心小学及被告宝坻区教育局的责任问题。
被告安乐中心小学及被告宝坻区教育局不是合同主体，不应当承担责任。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
驳回原告王步洪的诉讼请求。
案件受理费2818元已减半收取1409元（原告已预缴）由原告负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 赵宝栋
二〇一四年七月九日
书记员 李泽阳
本案引用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条第（三）项（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。