新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终24号上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司。法定代表人：刘一丁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文军，新疆新途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永升建设集团有限公司。法定代表人：周燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：达设强，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司。负责人：李天庆，该分公司总经理。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）、重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司（以下简称渝万分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人渝万公司之委托诉讼代理人王文军、被上诉人永升公司之委托诉讼代理人达设强到庭参加诉讼，被上诉人渝万分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人渝万公司上诉请求：请求二审法院查清事实后，依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人渝万公司不承担付款责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序错误。1.上诉人渝万公司未经涉案工程发包人国电某某有限公司（以下简称国电某某公司）同意，将工程分包给被上诉人永升公司，违反上诉人渝万公司与国电某某公司合同约定，依法应当认定上诉人渝万公司与被上诉人永升公司签订的《建设工程施工合同》无效。被上诉人永升公司依据《建设工程施工合同》主张赶工费及一审判决无法律依据。且涉案工程被上诉人永升公司自述于2014年12月底才竣工，其主张赶工费亦无事实依据。2.涉案工程总包人系国电某某公司，付款义务人也是该公司，且被上诉人永升公司索要工程款亦是依据国电某某公司单方委托河南某某造价咨询有限公司出具的工程造价咨询审核定案表，一审法院应当依职权追加国电某某公司为本案被告或第三人。被上诉人永升公司答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人渝万公司的上诉请求，维持一审判决。1、根据一审中提交的工程造价咨询审核定案表可以证实，系审计单位依据国电某某公司安排对涉案工程进行审计并交付被上诉人永升公司核定，可以证明国电某某公司知道且同意上诉人渝万公司将涉案工程分包给被上诉人永升公司，故《建设工程施工合同》合法有效。2、上诉人渝万公司系在不能按时完成其与国电某某公司的施工合同的情况下，将涉案工程分包给被上诉人永升公司施工。被上诉人永升公司按时、按质、按量完成了施工内容，上诉人渝万公司应当按照合同约定支付赶工费。3、被上诉人渝万分公司系被上诉人永升公司合同相对方，涉案工程资料交接、工程款结算均是上诉人渝万公司，故上诉人渝万公司要求追加国电某某公司为本案第三人无事实及法律依据。被上诉人渝万分公司向本院提交书面答辩意见认为，上诉人渝万公司上诉理由正确，请求二审法院依法支持上诉人渝万公司的上诉请求。其陈述的答辩理由与上诉人渝万公司上诉理由一致。一审原告永升公司的诉讼请求：1.渝万分公司支付工程款2523958元、赶工费10535937元、延期付款利息366334.80元，合计3943886.50元；2.渝万公司承担连带付款责任；3.二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月，永升公司作为承包人与作为发包人的渝万分公司签订《建设工程施工合同》，约定渝万分公司将克拉玛依西南区域110KV变电所配套线路工程新建电缆隧道路径图段的土建、照明、通风、排水、接地及电缆支架制作及安装发包于永升公司，计划开工日期为2014年9月1日，计划完工日期为2014年10月15日，合同暂定价600万元。其中专用合同条款第12条第3款（8）项约定：赶工费用按审定造价（施工图预算加签证）的15%计取；第14条第4款第2项（2）约定：发包人不迟于承包人报送结算后30日内完成结算审核，并于2014年11月30日前向承包人支付全部结算价款（除5%质保金），逾期未支付，自2014年12月1日起向承包人支付银行同期贷款利息的违约金；第15条第4款约定工程保修期为两年，自实际完工日期起计算。同时约定质保金为审定结算价款的5%。该合同还对双方其他权利义务进行了约定。2014年12月20日，永升公司向渝万分公司移交该项工程资料。2014年9月29日及同年12月22日，渝万分公司先后支付工程款共计4500000元。2016年8月25日，永升公司签章确认由国电某某公司委托河南某某造价咨询有限公司出具的”工程造价咨询审核定案表”，永升公司施工该项工程审定造价为7023958元。永升公司出示由渝万公司克拉玛依区域变电所及配套工程项目部签章确认的2014年9月至同年10月20日及2015年7月的工程签证十一份，以证实在合同约定的完工日期之后涉案工程具体内容仍按渝万公司要求进行变更。另查，涉案工程项目由国电某某公司发包予渝万公司承包，因渝万公司无相应施工资质，故将该项目分包予永升公司。一审法院认为，永升公司作为有相应施工资质的承包主体，与渝万分公司所签订的《建设工程施工合同》合法有效。涉案工程施工量由该工程的总包单位即国电某某公司委托审价，符合工程量审核的惯例，且永升公司对审定造价7023958元并无异议，扣除渝万分公司已付款4500000元，一审法院确定渝万分公司尚欠永升公司工程款2523958元。对赶工费，工程签证可以证实涉案工程施工内容多次发生变更，工期延误并非因永升公司的原因所致，且赶工费的计算方式符合双方合同中约定，故对赶工费1053593.70元一审法院依法予以支持。关于永升公司主张自2014年9月15日起分段计算至2017年7月20日止的延期付款利息366334.80元的诉讼请求，综合双方过错程度及合同实际履行情况，应从2014年12月23日起算至2017年7月20日（共计927天）为宜，同时因自2014年12月20日双方资料交接之日起至2016年12月20日，该项工程质保期才届满，故质保金351197.90元（7023958元×5%）应自2016年12月21日起算至2017年7月20日（共7个月），故永升公司主张的利息366334.80元并未超出合理范围500554.90元（32263537元×6%÷365天×927天+3511979元×4.35%÷12个月×7个月），一审法院依法予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：渝万分公司、渝万公司共同向永升公司支付工程款2523958元、赶工费1053593.70元、延期付款利息366334.80元，合计3943886.50元。案件受理费19840.27元、邮寄送达费117.20元，均由渝万分公司、渝万公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，《建设工程施工合同》专用合同条款第12.1条第3款第（1）项约定：工程完工后，依据施工图预算加签证经承包方、监理、发包方及第三方咨询机构共同确认后，据实结算。还查明，双方当事人均认可，涉案工程支付赶工费的条件为在45天内完成合同约定工程量，但不包括签证变更部分工程量；亦认可被上诉人永升公司施工的工程于2014年12月20日前交付予被上诉人渝万分公司；还认可上诉人渝万公司不具备电力工程施工资质。本院查明的其他案件事实与一审法院查明案件事实一致，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。本案的争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》效力问题；2、上诉人渝万公司是否应当向被上诉人永升公司支付工程款、赶工费及相应的利息。关于第一个争议焦点，即涉案《建设工程施工合同》效力问题。《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。上诉人渝万公司因不具有电力施工资质，故不具备承包涉案工程的权利能力和行为能力。上诉人渝万公司与被上诉人永升公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程分包给被上诉人永升公司，该分包合同因上诉人渝万公司欠缺相应的权利能力和行为能力，不具有法律效力，本院依法认定涉案《建设工程施工合同》无效。关于第二个争议焦点，即上诉人渝万公司是否应当向被上诉人永升公司支付工程款、赶工费及相应的利息。1、关于工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方当事人对涉案工程已经竣工验收并无异议，被上诉人永升公司作为涉案合同承包人，依据国电某某公司委托审计方出具的工程造价咨询审核定案表，请求被上诉人渝万分公司支付工程余款的诉讼请求，本院认为，该审核定案表虽未按双方签订的《建设工程施工合同》约定，由承包方、监理、发包方共同确认，但国电某某公司作为克拉玛依西南区域110KV变电所及配套线路工程的EPC总包方，已委托河南某某造价咨询有限公司对被上诉人永升公司完成的工程量进行审价，确认涉案工程价款为7023958元，本院依法确定被上诉人永升公司施工工程价款为7023958元。合同约定的质保期于2016年12月20日届满，扣除已付的工程款4500000元，被上诉人渝万分公司应当支付被上诉人永升公司工程款2523958元（7023958元-4500000元）。2、关于赶工费。赶工费作为涉案《建设工程施工合同》约定的结算条款之一，符合支付条件的，被上诉人渝万分公司应当按照约定支付。双方当事人均认可赶工费的支付条件为工程开工后45日内完成合同工程量，但被上诉人永升公司作为本案诉讼请求的主张者，未提交证据证实其符合获得赶工费的条件，即在45日内完成《建设工程施工合同》约定工程量。被上诉人永升公司虽不认可涉案工程于2014年9月1日施工，但其提交的工程签证证实被上诉人永升公司最早于2014年8月29日即进行施工，且被上诉人永升公司亦未提交证据证实涉案工程竣工日期，仅推断竣工日期在工程资料交接日（2014年12月20日）前。即使工程设计变更会影响被上诉人永升公司施工安排，但从被上诉人永升公司提交的交接工程资料前的最后一张工程签证（2014年10月20日）起算，至2014年12月20日，也已超过45天工期。被上诉人永升公司另辩称根据《建设工程质量验收监督申请表》，可以证实其施工部分在2014年9月19日已符合竣工验收条件，但该申请表仅载明基础及主体结构部分符合验收条件，不能证实被上诉人永升公司已完成《建设工程施工合同》约定的全部工作内容。故上诉人渝万公司上诉称赶工费不满足支付条件的上诉意见，本院依法予以支持。3、关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；......《建设工程施工合同》虽约定应在2014年11月30日前支付除质保金外的全部价款，支付的前提是被上诉人永升公司已于合同约定的期限即2014年10月15日前完工，但被上诉人永升公司未提交证据予以证实。双方当事人仅认可在工程资料交接前涉案工程已竣工验收，结合被上诉人永升公司一审诉讼请求及已付工程款情况，本院依法确认工程款2172760.10元（2523958元-7023958元×5%）的利息，参照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，从2014年12月23日起计算至2017年7月20日合计941天，利息为336093.25元（2172760.10元×6%÷365天×941天）。2016年12月20日，该项工程质保期届满，故质保金351197.90元（7023958元×5%）的利息，应从2016年12月21日起算至2017年7月20日（共7个月），利息为8911.65元（351197.90元×4.35%÷12个月×7个月）。综上，被上诉人渝万分公司应当支付被上诉人永升公司延期付款利息345004.90元（336093.25元+8911.65元）。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被上诉人渝万分公司作为上诉人渝万公司分支机构，不具备法人资格，上诉人渝万公司应当对该分公司对外债务承担清偿责任。被上诉人渝万分公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及辩论的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，上诉人渝万公司上诉称不应支付赶工费的上诉意见，于法有据，本院依法予以支持；其主张不应支付工程款及利息的上诉意见，与本院查明事实不符，本院依法不予支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院查清事实后依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1609号民事判决；二、上诉人重庆市渝万建设集团有限公司、被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司于本判决生效之日其三日内向被上诉人永升建设集团有限公司支付工程款2523958元、延期付款利息345004.90元，合计2868962.90元；三、驳回被上诉人永升建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19840.27元、邮寄送达费117.20元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司、被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司负担14517.97元，被上诉人永升建设集团有限公司负担5439.50元。二审案件受理费38351.09元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司、被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司新疆分公司负担27898.32元，被上诉人永升建设集团有限公司负担10452.77元。本判决为终审判决。审 判 长  乔汇涛审 判 员  叶 楠代理审判员  吴 婷二〇一八年三月二十七日书 记 员  郭 骁