广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤05刑终206号原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑秋林，男，汉族，文化程度小学，打工，住广东省惠来县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月31日被羁押，同年6月2日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人郑秋林犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月20日作出（2015）汕澄法刑二初字第655号刑事判决。原审被告人郑秋林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人郑秋林，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。汕头市澄海区人民法院认定：2015年5月31日下午，被告人郑秋林为非法牟利，携带甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因等不同数量毒品，乘坐涉案人陈某波（另案处理）驾驶的汽车，伙同涉案人林某雄（另案处理）一起，从揭阳市惠来县隆江镇窜至本区，准备将所携带毒品贩卖给吸毒违法人员“林姐”。当晚21时许，被告人郑秋林和“林姐”在本区某酒店附近一住宿旅馆内交易毒品时，被公安机关当场抓获，现场查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）2包（分别净重206.75克、9.15克）及海洛因1包（净重7.78克）。经广东省汕头市公安司法鉴定中心鉴定：D201506056001（净重206.75克）中检出甲基苯丙胺成分，含量为75.8％；D201506056002（净重9.15克）中检出甲基苯丙胺成分；D201506056003（净重7.78克）中检出海洛因成分。原审判决认定上述事实的证据有：证人林某雄、陈某波的书面证言及辨认；证人“林姐”的证言及辨认；汕头市公安局澄海分局扣押物品清单、汕头市公安局禁毒支队毒品移交保管单；广东省汕头市公安司法鉴定中心理化检验报告；经证人林某雄、陈某波、“林姐”辨认的现场照片；经证人“林姐”辨认的赃物照片；入所健康检查表；汕头市公安局澄海分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书；户籍证明；被告人郑秋林在公安机关的第一次供述等。原审法院认为，被告人郑秋林无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关认定被告人郑秋林贩卖毒品的行为属犯罪未遂不妥，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，判决：被告人郑秋林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。上诉人郑秋林上诉提出：其没有贩卖毒品，定案的证据是刑讯逼供获得，其被公安侦查人员抓获时因毒瘾发作，迷迷糊糊，什么事情都不知道，公安人员在审讯时都是自编自写，不能作为属实口供；“林姐”的证言也是虚构的，没有真实身份证明，根本不符合作证言的人；定罪量刑的事实没有证据证明，本案毒品200余克是“林姐”所携带或本人携带，完全有视频证据，但却不出示视频证明携带者是谁，证明办案机关虚构；本案证据除口供外，物证书证没有排除“林姐”作案的嫌疑；假设其罪名成立，既然检察机关认为其是在贩卖毒品过程中因意志之外的原因而未能得逞，也可以说这种行为属犯罪未遂，按刑法可以轻判，为何原审判决还判其那么重的刑罚。请求二审法院予以查明。经审理查明，原审判决认定原审被告人郑秋林贩卖毒品甲基苯丙胺2包（分别净重206.75克、9.15克）及海洛因1包（净重7.78克）的犯罪事实清楚。认定上述事实的证据有：1、证人林某雄的书面证言及同步讯问录音录像光盘。2015年5月31晚6时多，我到郑秋林家中坐，因我毒瘾发作，我在他家拿出毒品以追龙方式吸食毒品，吸食后，郑秋林就叫我一起到汕头来送东西，我就同意。我们出来时，司机就在门口，我们上车后便直接向汕头过来，出来时，秋林手中提一袋绿豆饼，但我不知道里面是什么东西。当车来到接近汕头时，秋林就说要拿毒品给他朋友。之后我们便开车来到澄海，经过火锅城，就在附近停车，郑秋林就联系一个女人去带我们，将我们带到附近一间旅社，下车时，秋林叫我将饼袋带上，我和郑秋林，跟着那个女人上了旅社二楼，我将饼袋放下后就去卫生间小便。后来，听到外面有吵闹声，我便出来，跑向楼下，在楼道里被公安民警抓住了。我提的是1个红色纸袋，这个纸袋是秋林带在车上的，当时是他叫我提到楼上的。我拿到二楼后放在茶几旁，秋林便从袋中先取出4栋绿豆饼，当时我去上厕所，纸袋内还有什么东西我就不清楚了。证人林某雄对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认照片的6号男子就是秋林。2、证人陈某波的书面证言及同步讯问录音录像光盘。2015年5月31日下午4点多，我朋友“秋林”打电话给我让我载他到汕头，我便驾驶一辆白色马自达汽车从我家出发到隆江镇“秋林”家中接他。我到他家后他和另外一个男子一起上我的车让我载他到汕头。他也没有说到汕头哪里，上车后由他指路，一直开到澄海一个加油站对面，“秋林”打电话让一个女的来带路。过了10多分钟，有一个女的开了一辆灰色的越野车将我们带到澄海一家旅馆，到了旅馆，“秋林”叫同车那个男子将“饼子拿上去”，然后对我说你要上来就上来。我将车停放好后便跟着他们上了旅馆，然后便被带到公安机关。我之前就有听朋友说秋林是在做贩毒生意的，上一次我载他来澄海，我就怀疑他是来卖毒品的，这一次我也是认为他也是来贩卖毒品的。我平时也有吸毒，我便开车拉客，从中赚钱供自己吸毒。郑秋林叫我载他过来我就载他过来，我就有钱赚。我在被抓前约2个月曾载他到澄海的另外一家旅社交易。当时也是那个女的来带我们。证人陈某波对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认照片的6号男子就是郑秋林。3、证人“林姐”的证言。我在2015年5月初的一天和陈某彬一起向郑树林（经辨认指证，“林姐”称的郑树林即被告人郑秋林）购买毒品，陈某彬用我的手机和郑树林联系，向郑树林购买毒品，第二天早上郑树林坐一部白色马自达汽车来到南丰加油站和我联系，陈某彬便在某公寓开了605房，驾车到南丰加油站对面接他们后到房间完成交易。2015年5月31日，我原准备再次向郑树林购买毒品，我和陈某彬已经用我的手机打电话叫郑树林带毒品和海洛因过来卖给我，但他还没有到。我们叫郑树林带200克毒品冰毒，和一点海洛因过来卖给我。冰毒是每克38元，海洛因是每克350元。我在泰安路某旅社二楼开了102房间，便于我和郑树林交易，21时35分，郑树林打电话给我说他已到达上一次交易所等待的地点，我就知道是在南丰加油站对面，连忙将情况告诉侦查人员，侦查人员到旅社设伏。我到了南丰加油站对面，发现他们一共来了3个人，开了一辆白色汽车，便将贩毒人员郑树林和跟他同来的男子带到旅社二楼102房交易，当时同来的男子手提一红色纸袋跟我们下车，我带他们2人一起到了房间，郑树林就从在茶几边的椅子上，接过那个男子的红色纸袋后，从袋子里拿出4栋绿豆饼，对我说这4栋绿豆饼给你尝尝，我就叫他赶快将毒品拿出来交易，同来的男子也就去上厕所，这时，那个司机就打电话给郑树林，说要到房间里，郑树林就告诉他房间号。郑树林在将1大袋毒品从红色纸袋中拿出来，放在我们面前茶几上，又拿出1小包冰毒，对我说，这是虫草冰毒，是用虫草水熬的，这个给我试试，当时那个司机也就进来，我们还没有完成交易，侦查人员就从外面冲进来按住司机和郑树林，我也就连忙走出房间，找个地方躲起来，直到侦查人员将前来贩卖毒品的3名男子抓获带走我才出来。证人“林姐”对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认照片的4号男子（郑秋林）就是贩卖毒品给其的郑树林；对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指认照片的2号男子（陈某波）就是载郑树林过来贩卖毒品的司机。4、汕头市公安局澄海分局扣押物品清单、汕头市公安局禁毒支队毒品移交保管单。证明：从案发现场查扣毒品甲基苯丙胺2包（分别净重206.75克、9.15克）及海洛因1包（净重7.78克）的事实。5、广东省汕头市公安司法鉴定中心理化检验报告。证明：案发现场查扣的白色晶体检出甲基苯丙胺成分、白色粉末检出海洛因成分的事实。6、汕头市公安局澄海分局制作的现场照片。经证人林某雄、陈某波、“林姐”辨认属实，证实案发现场的情况。7、汕头市公安局澄海分局制作的赃物照片。经证人“林姐”辨认属实，证实案发现场查扣的毒品情况。8、汕头市公安局澄海分局出具的抓获经过、发破案经过。证明：公安民警于2015年5月31日在工作中发现吸毒人员“林姐”和贩毒人员陈某彬（在逃）准备向惠来县籍贩毒人员购买毒品的线索，迅速开展侦查布控，后在澄海区澄华街道西门鼓附近抓获吸毒人员“林姐”，经对其进行思想教育，“林姐”交代其与陈某彬已与贩毒人员郑秋林联系购买毒品，要求郑秋林送毒品到澄海区，并主动要求带侦查人员对贩毒人员郑秋林进行抓捕。5月31日晚9时许，贩毒人员郑秋林打电话给“林姐”称其已送毒品到达澄海区南丰加油站对面，“林姐”立即和公安民警联系提供该线索。公安民警在澄海区泰安路花园酒店附近一住宿旅馆守候，“林姐”到南丰加油站将郑秋林等3人带到该住宿102房间进行交易毒品，公安民警迅速出击，冲进房间里将前来贩卖毒品的3名男子抓获。在现场房间茶几上查获毒品冰毒1大包约200克，房间内地上缴获毒品冰毒1包约10克、毒品海洛因1包约10克的事实。9、入所健康检查表。证明：被告人郑秋林入所羁押时健康状况是健康或良好，入所时未诉特殊不适。10、汕头市公安局澄海分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人及涉案吸毒违法人员已被行政处罚、强制隔离戒毒的事实。11、户籍证明。证明：被告人郑秋林的身份等基本情况。12、被告人郑秋林在侦查阶段第一、二次供述。2015年5月30晚上9点多，朋友打电话给我，说澄海的客户“林姐”要购买冰毒，要我31日凌晨将冰毒带至澄海给“林姐”，并要我直接联系“林姐”。我接完电话后打电话给“林姐”、“林姐”跟我说要我将冰毒带至澄海南丰加油站红绿灯路口给她，当时我跟“林姐”说我没空，要31日下午4点多才能将毒品送到澄海。31日下午2点多，我打电话给朋友陈某波，要他下午来我家里接我到澄海区一趟。当时朋友林某雄在我家里，我要他一起和我来澄海，3点半陈某波开着白色马自达小轿车来我家接我和林某雄。后陈某波开车从惠来县高速路口上高速，5点多的时候在外砂高速路口下高速并打电话告诉“林姐”我到澄海了，要她出来拿货，我们约好在澄海南丰加油站见面。陈某波开车来到南丰加油站附近，我打电话跟“林姐”说我在南丰加油站，过了一会，“林姐”来到南丰加油站接应我，后将我们带至澄海花园酒店附近的一家旅馆。到了旅馆楼下，我们将车停放好后我先和“林姐”一起上楼到房间里，林某雄和陈某波随后也上来。到了房间里面我将毒品交给“林姐”，这时我听到有人在敲门，开门后我看到门外站着很多人，我们感觉不对就往外跑，在跑的过程中被很多便衣民警抓获。这次被公安机关现场抓获总共有冰毒约200克；海洛因约10克；还有虫草冰毒约10克，但我没有称过，具体重量要以公安机关查获的为准。我这次来澄海准备交易的毒品品种、毒品数量和整个过程都如实交代清楚了。上述证据均在一审开庭时已宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审期间上诉人郑秋林没有提出新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人郑秋林无视国家法律，明知甲基苯丙胺、海洛因系毒品，仍贩卖给他人，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪。上诉人郑秋林贩卖的甲基苯丙胺2包分别净重206.75克、9.15克及海洛因1包净重7.78克，属贩卖毒品数量大，依法应予处罚。关于上诉人郑秋林提出其没有贩卖毒品，定案的证据是刑讯逼供获得，其被公安侦查人员抓获时因毒瘾发作，迷迷糊糊，什么事情都不知道，公安人员在审讯时都是自编自写口供；“林姐”的证言是虚构的，其没有真实身份证明，根本不符合作证人；定罪量刑的事实没有证据证明，本案冰毒200余克是其本人携带或“林姐”所携带，没有视频证据证明携带者是谁；本案证据除口供外，物证书证没有排除“林姐”作案的嫌疑；假设其罪名成立，既然检察机关认为其是在贩卖毒品过程中因意志之外的原因而未能得逞，也可以说这种行为属犯罪未遂，按刑法可以轻判，为何原审判决还判其那么重的刑罚的上诉意见。经查，上诉人郑秋林携带甲基苯丙胺2包分别净重206.75克、9.15克及海洛因1包净重7.78克，贩卖给吸毒违法人员“林姐”的事实，有证人“林姐”、林某雄、陈某波的证言及辨认；公安机关扣押物品清单及毒品移交保管单；广东省汕头市公安司法鉴定中心理化检验报告；现场照片、赃物照片；入所健康检查表；汕头市公安局澄海分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书；户籍证明及上诉人郑秋林在公安机关的第一、二次供述等，能够相互印证，足以认定。上诉人郑秋林提出因其毒瘾发作，口供系刑讯逼供获得，但没有证据能够印证，而其羁押入所体检表显示其健康情况为健康或良好。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十二条的规定，人民法院、人民检察院和公安机关依法决定不公开证人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息的，可以在判决书、裁定书、起诉书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的个人信息。故本案公安机关、原公诉机关及原审法院在掌握“林姐”的真实身份情况下决定不公开“林姐”的真实姓名，符合法律的规定，不影响“林姐”作为证人及其证言的效力。上诉人郑秋林在侦查阶段就开始翻供，但其翻供的理由因缺乏依据而依法不能成立。上诉人郑秋林在侦查初始阶段所作的有罪供述，与本案上述证据能够相互印证，故应采信其翻供前该有罪供述。上诉人郑秋林贩卖毒品被现场抓获，不存在未遂。上诉人郑秋林贩卖毒品甲基苯丙胺及海洛因的数量共计223.68克，属贩卖毒品数量大，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款关于走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定，并鉴于上诉人郑秋林没有任何法定减轻处罚的量刑情节，故在法定量刑幅度内对上诉人郑秋林判处有期徒刑十五年，属量刑适当，不存在量刑过重的问题。上诉人郑秋林的上诉意见与本案查明的事实不符，且缺乏法律依据而理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李少荣审判员  郑家强审判员  张章宜二〇一六年九月二十三日书记员  洪蔚星附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。