安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00295号
上诉人（原审原告）：郭杰，男，1969年4月2日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：郭亚鹏，男，2003年4月13日出生，汉族，系郭杰之子。
法定代理人：刘传芳，女，1970年4月14日出生，汉族，系郭亚鹏母亲，郭杰之妻。
二上诉人委托代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张林，男，1965年11月18日出生，汉族。
委托代理人：关海涛，安徽彭线旗律师事务所律师。
上诉人郭杰、郭亚鹏因与被上诉人张林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2012）谯民一初字第02410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郭杰、郭亚鹏的法定代理人刘传芳及委托代理人王浩、被上诉人张林及委托代理人关海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月17日被告张林因拆除房屋给证人孙某打电话，让其拆除房屋，证人孙某同其他证人和原告某一起为被告张林拆除房屋，每天110元，一天一付工钱。当天在拆前墙时，将前墙与西墙的墙角拆除一部分，但是该房屋有固定墙体的钢丝，在没有将钢丝剪断和西墙实施加固的情况下，就实施了对前墙的拆除工作，由于震动较大将西山墙震倒一部分，将在屋里干活的原告某砸伤。原告某和证人平时在一起干活，没有工头，干的也是零活。在为被告张林拆墙时是由原告某和证人自行拿的拆除工具，也没有采取任何安全措施和穿戴安全防护设施。原告某在住院治疗期间，被告张林为原告某垫付22767.8元。在审理过程中，原告某于2012年11月2日申请对其伤残进行鉴定，原审法院委托安徽莱蒂克司法鉴定中心对原告某的伤残及三期进行了鉴定，该所于2013年4月22日作出皖莱司鉴中心（2013）临鉴字第464号司法鉴定意见书，以原告某因外伤致8肋骨骨折，评定为相当于道路交通事故九级伤残；因外伤致腰椎横突多发骨折遗留腰部活动度部分丧失的后遗症，评定为相当于道路交通事故十级伤残；原告某需休息期限为283天、护理期限为112天、营养期限为84天。
原审法院认为：公民的健康权、身体权受法律保护，因该权利受到伤害的，有权要求赔偿义务人赔偿其损失。劳务关系包括雇佣关系、帮工关系、承揽关系等，不能因存在劳务关系，就认定双方系雇佣关系或者其他关系，劳务关系的存在或者有无，显属外在的事实状态，这一事实状态的本身不能反映出提供劳务者与劳务接受者之间内在的特定关系，需要通过双方之间地位是否具有从属性、平等性等来确定。本案中，被告张林因拆除房屋给孙某联系，孙某后找到原告某等7人共同为被告张林拆除房屋，因此，原告某为被告张林拆除房屋并非由被告张林直接联系，而是由其他人员找来的。原告某在同其他人员拆墙时均是自行提供拆墙工具，通过一定的专业技术而实现工作成果，而不是由被告张林提供拆墙工具。在拆墙的过程中，也不是由被告张林安排、指挥、监督。原告某与被告张林之间的工作也是临时的，也不存在隶属关系，而被告张林所提供的义务就是支付相应的报酬，原告某与被告张林并不能形成控制、支配、从属的关系，双方地位是平等的，不符合雇佣关系的特征，因此，原告某与被告张林之间并不能形成雇佣关系，双方系承揽关系，原告某、郭亚鹏以双方系雇佣关系要求被告张林承担责任，并不恰当。原审法院向原告某、郭亚鹏释明本案应为承揽关系后，是否撤诉或者起诉其他参与拆墙者时，原告某、郭亚鹏均不同意，因此，对原告某要求被告赔偿损失的主张，原审法院不予支持。原告郭亚鹏要求被扶养人生活费，因原告某的诉讼请求难以支持，其要求被扶养人生活费自然不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回原告某、郭亚鹏的诉讼请求。案件受理费4600元，由原告某、郭亚鹏负担。
郭杰、郭亚鹏上诉请求：依法撤销亳州市谯城区人民法院（2012）谯民一初字第02410号民事判决书作出的判决，支持上诉人的诉讼请求。
具体理由：上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，一审法院认定事实错误，适用法律错误。2012年6月16日，被上诉人张林为翻建自己位于十河镇政府家属院的住房，通过另一工人孙某找到上诉人郭杰等几个工人，为被上诉人翻建房屋，在拆除房屋时，房屋的西墙倒下将上诉人砸伤。一审法院认定上诉人与被上诉人是承揽关系，这显然是认定错误的。首先，上诉人直接受雇于被上诉人，张林虽然是通过孙某找到的上诉人，但因为雇员既可以是雇主自己亲自选任，也可以是雇主授权选任，这并不影响他们之间的直接联系。上诉人直接从被上诉人处领取工资，至于工程是否给自己是否带来盈余和损失，与上诉人无关。其次，承揽合同的签约方是合同双方以完成一定的工作成果为目的，其标的是特定的工作成果。而上诉人与被上诉人之间并没有约定整个建造工程的成果是由上诉人完成，以及对整个待建的房屋承担什么合同责任和义务。其三，被上诉人给付上诉人的工资是一天一支付，通俗的说就是雇你干一天活就给一天的钱，不干就不给钱，这种工资支付的方式与承揽是有着截然不同的。其四，本案中给被上诉人干活的人不只是上诉人一人，如果按照承揽合同确定法律关系，那么在本案中每个人都向被上诉人按天拿工资，随时都有不干的可能，那么合同的双方主体怎么确定？其五，雇佣关系的存在不应该以时间的长短作为依据，也就是说只要用工行为存在，就应当认定存在雇佣关系。
二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明：张林因拆除房屋给孙某打电话让其拆除房屋，并叫孙某帮忙找人干活，孙某打电话找郭杰一起去干的活。郭杰的损失为：医疗费113198.1元、误工费16756.43元（283天×59.21元／天）、护理费9833.6元（112天×87.8元／天）、营养费840元（84天10元／天）、住院伙食补助费780元（39天×20元／天）、伤残赔偿金30076.2元（5556元×20年×21%）、精神抚慰金酌定18000元、鉴定费1300元、被抚养人郭亚鹏生活费5000.4元（5556元×9年÷2人×20%）、交通费202元，共计195986.73元。
本院认为：雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案中，郭杰给张林拆除房屋，张林每天给其110元工资，符合雇佣关系中一方提供劳务，另一方给付报酬的实质要件；郭杰从事拆除房屋的工作系受张林指挥，并是去完成张林指定的工作事项，故张林和郭杰之间存在雇主与雇员之间的隶属关系；张林找孙某拆除房屋，并委托孙某找人一起干，于是孙某找来郭杰去拆张林的房屋，符合雇员系雇主的委托人所选任的实质要件。综上，张林与郭杰之间已形成雇佣关系。郭杰作为雇员在从事雇佣劳动中受伤，雇主张林和雇员郭杰应按各自的过错承担相应的赔偿责任，由于郭杰拆除墙体时没有剪断固定墙体的钢丝且没对西墙进行加固，而造成西墙倒塌砸伤自己，郭杰受伤是由于自身未能尽到保护安全的义务，具有一定的过错，故郭杰应按比例承担相应的过错责任。本院结合案情酌定张林承担60%的赔偿责任，即117592元（195986.73元×60%），张林已垫付的医疗费22767.8元应从赔偿款中扣除。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2012）谯民一初字第02410号民事判决；
二、张林于本判决生效后十日内赔偿郭杰经济损失共计94824.2元；
三、驳回郭杰的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4600元，由张林承担2600元，郭杰承担2000元；二审案件受理费1292元，由张林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
代理审判员 任 静
代理审判员 范荣鑫
二〇一四年六月十六日
书 记 员 欧阳萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
侵权行为所造成的后果；
侵权人的获利情况；
侵权人承担责任的经济能力；
受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。