湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1079号
上诉人（原审原告）：新宁县马头桥镇中心学校。
法定代表人：肖跃之，该校校长。
委托诉讼代理人：康良保，新宁县北斗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吕友明。
委托诉讼代理人：吕桂红（吕友明之女）。
上诉人新宁县马头桥镇中心学校（以下简称马头桥中心学校）因与被上诉人吕友明工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2018）湘0528民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马头桥中心学校上诉请求：撤销原判，改判马头桥中心学校对吕友明无需按照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇。事实与理由：马头桥中心学校将涉案房屋的拆除工程发包给汤某某，双方之间形成承揽关系。吕友明是汤某某雇佣的员工，其与马头桥中心学校之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系。吕友明在工作过程中受伤，应当按照人身损害赔偿标准适用侵权责任法等相关规定赔偿。马头桥中心学校不是吕友明的用工单位，不存在将承包业务转包，原审适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及原劳社部（2015）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定错误。承担工伤保险责任应以构成侵权责任为前提，马头桥中心学校拆除建筑并不是建筑施工，没有法律规定拆除建筑需要特定资质，即使需要资质，导致其与汤某某之间的承包合同无效，其也不需承担侵权责任。原审既认定马头桥中心学校与吕友明之间不存在劳动关系，又认定马头桥中心学校承担工伤保险责任，相互矛盾。马头桥中心学校起诉要求确认其无需支付吕友明工伤保险待遇，是确认之诉，原审审理该诉讼请求是否应予支持即可，原审判决其支付吕友明赔偿款，将确认之诉变成了给付之诉，超出了马头桥中心学校的诉讼请求范围。
吕友明答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马头桥中心学校向一审法院起诉请求：确认马头桥中心学校对吕友明于2016年3月12日在拆房中受伤不需要按《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇。
一审法院认定事实：2016年3月8日，马头桥中心学校与案外人汤某某签订《某某小学教学楼拆除合同书》，约定将马头桥中心学校下属某某小学一幢一层共200平方米砖木结构教学楼发包给汤某某拆除，拆除日期为当月12日，拆除费5400元，安全事故由汤某某负责。汤某某承包后委托刘百保找到吕友明等五人共同施工。2016年3月12日15时许，吕友明在拆除教学楼过程中不慎从楼上摔下，造成双侧额部创伤性硬膜外出血、双侧额骨骨折、左侧眼眶内侧壁眶骨骨折NOS、颅底骨折颅内积气、全身多处软组织疾患应激性溃疡、头皮裂伤、脑脊液鼻漏等。2016年5月27日，吕友明事故伤害经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年3月20日，经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2017年6月12日，吕友明以马头桥中心学校为被申请人，向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人赔偿医疗费44199.29元、一次性伤残补助金50895元、一次性工伤医疗补助金9048元、一次性伤残就业补助金9048元、停工留薪期工资69420元、住院伙食补助费420元、交通费2422.50元、就医期间住宿费218元、护理费3640元、鉴定费718元，以上合计190028.79元。仲裁审理期间，马头桥中心学校不服工伤认定决定，于2017年7月5日向邵阳市北塔区人民法院提起行政诉讼，同年10月17日，该院以超过起诉期限为由裁定驳回了该校的起诉。2017年12月27日，仲裁委员会经恢复审理后作出新劳人仲字（2017）第31号仲裁裁决书，裁决马头桥中心学校支付吕友明医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、邮寄费等损失共计100222.69元。马头桥中心学校不服，遂提起诉讼。同时认为其与吕友明之间不存在劳动关系，于2018年1月17日向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系不成立，仲裁委员会作出不予受理决定，马头桥中心学校遂诉至一审法院，一审法院于2018年4月23日作出（2018）湘0528民初176号民事判决，确认马头桥中心学校与吕友明之间不存在劳动关系。吕友明受伤当日被送往新宁中新医院接受治疗，开支医疗费1822.98元，次日转院至邵阳市中心医院住院治疗13天，花医疗费用22948.21元，救护车转院费用2010元。吕友明出院后分别于2016年5月6日、16日在正大邵阳骨伤科医院门诊检查并治疗取药，开支费用2659.60元；于2017年6月7日在新邵德雅医院取中草药开支2718.20元；因劳动能力鉴定交纳鉴定费200元；2017年2月21日在邵阳市红十字会博爱医院花检查费225元、放射费72元、评定检查费200元。吕友明另提交了新宁县某某药店2016年11月5日至2017年3月16日期间购药处方15张计药费5546元；2017年11月30日、2018年1月10日在株洲荷塘区某某门诊部购药票据7000元、7600元；2017年5月至2018年1月期间多次往返株洲、邵阳、回龙之间的交通费共计581.50元；2017年12月1日株洲睿嘉酒店住宿费218元。马头桥中心学校未为吕友明参加工伤保险，吕友明受伤后，案外人汤某某向其支付了现金13000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：吕友明构成工伤是否应以双方成立劳动关系为前提；双方无劳动关系，劳动行政部门已认定吕友明为工伤情形下，马头桥中心学校应否承担工伤保险责任。《工伤保险条例》规定，企事业单位、社会团体等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，职工在工作中受到伤害应当享受工伤保险待遇。因此，通常情形下，用人单位与劳动者成立劳动关系是认定工伤的前提，但也存在例外情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。前述司法解释即是对未成立劳动关系情形下认定为工伤的例外规定，不以构成劳动关系为前提，旨在保障劳动者的切身利益。根据司法解释精神，原劳社部（2005）12号通知中第四条规定的用工主体责任并非劳动关系中的用人单位责任，主要应为工伤保险、侵权赔偿等主体责任，当事人是否建立劳动关系仍须进行全面综合判断。本案中，马头桥中心学校、吕友明没有签订书面劳动合同，吕友明未在马头桥中心学校的管理下工作，不受马头桥中心学校劳动规章制度的约束，也未领取马头桥中心学校发放的报酬，双方之间没有形成劳动关系。马头桥中心学校将房屋拆除工程发包给自然人汤某某，汤某某本人并不具有工程建设施工相应资质，尽管涉案房屋系一层建筑，但根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，村庄建设规划范围内的学校、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。因此，该房屋的拆除施工仍应遵守《中华人民共和国建筑法》相关规定，应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，并由建筑施工单位负责人对安全负责。马头桥中心学校违反前述规定将工程发包给个人，应构成违法发包。现邵阳市人力资源和社会保障局认定吕友明因事故伤害构成工伤，马头桥中心学校为工伤保险责任主体。尽管工伤认定机构未明确马头桥中心学校是在违法发包情形下应承担的工伤保险责任，但依照前述司法解释及原劳社部规定，马头桥中心学校承担工伤保险责任符合本解释及规定确定的情形，同时也符合《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》关于“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担”的规定。因此，劳动行政部门对吕友明工伤的认定并无不当，该工伤认定已发生法律效力，马头桥中心学校应当依法承担工伤保险责任，马头桥中心学校、吕友明之间无劳动关系并不影响马头桥中心学校工伤保险责任主体的成立。根据本案查明的事实，依《工伤保险条例》规定，吕友明应享有下列工伤保险待遇：一、工伤医疗待遇。除吕友明在新宁县药店、株洲市荷塘区某某门诊部开支的费用因无正规医疗发票及相关证据佐证不能认定外，其他医院就诊医疗费用应当获得赔偿，医疗费用总额为30148.99元（1822.98元+22948.21元+2659.60元+2718.20元）；住院伙食补助费依据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》，按住院每天10元计算，计130元。二、停工留薪期工资、护理费。参照《GA/T1193
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2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，认定吕友明停工留薪期为4个月，考虑到本人没有固定工资收入，其停工留薪期工资参照2015年度邵阳市统筹地区月平均工资3937元标准计算，计15748元（3937元/月×4个月）；根据吕友明伤残情况及其本人主张，其住院期间确需一人护理，其护理费标准可参照湖南省2016年度农、林、牧、渔业年平均工资34031元计算，计1212元（34031元÷365天×13天）。三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残职工享受一次性伤残补助金标准为9个月本人工资；职工提出解除劳动合同的享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准由各省人民政府规定。第六十四条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月平均缴费工资。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条规定，九级伤残职工享受一次性工伤医疗补助金标准为8个月本人工资，享受一次性伤残就业补助金标准为8个月本人工资；第二十七条规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。马头桥中心学校没有为吕友明缴纳工伤保险费，不能确定缴费工资标准，吕友明也没有从马头桥中心学校领取工资，不能确定其实际工资标准，故其工资采用2015年度邵阳市统筹地区月平均工资3937元标准计算。因此，认定吕友明可以享受的一次性伤残补助金35433元（9个月×3937元/月）。由于吕友明距法定退休年龄只有一年，因此在计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时应当扣除80%，即按照20%计算。故吕友明可以享受一次性工伤医疗补助金6299.20元（8个月×3937元×20%）、一次性伤残就业补助金6299.20元（8个月×3937元×20%）。四、鉴定费、交通费。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。吕友明因劳动能力鉴定开支的697元（225元+72元+200元+200元）应由马头桥中心学校承担，吕友明主张的交通费，其中新宁中新医院的“120”救护费2010元系实际发生，也为必要开支，应予认定。其余费用吕友明不能证明后续去往株洲看病为康复治疗所必需，对于本次治疗费用不予认定，其相应的交通费、住宿费亦不予支持。至于吕友明提交的邵阳至回龙相关车票，因其乘车日期不能同外出就诊时间一一对应，故不予认定。但考虑到吕友明去往邵阳进行劳动能力鉴定需支付相应的交通费，依据吕友明提供的邵阳-
回龙车费标准，酌定来回车费64元（32元×2次）。综上，马头桥中心学校、吕友明之间虽未建立劳动关系，但吕友明的事故伤害已经由劳动行政部门认定为工伤，马头桥中心学校没有为吕友明参加工伤保险，对吕友明享有的工伤保险待遇应依法由马头桥中心学校自行承担给付义务，但汤某某已支付的13000元应在赔偿总额中予以抵扣。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条规定，判决：（一）驳回新宁县马头桥镇中心学校的诉讼请求；（二）新宁县马头桥镇中心学校赔偿吕友明医疗费30148.99、住院伙食补助费130元、停工留薪期工资15748元、护理费1212元、一次性伤残补助金35433元、一次性工伤医疗补助金6299.20元、一次性伤残就业补助金6299.20元、鉴定费用697元、交通费2074元，共计98041元，扣除汤某某已经支付的13000元，吕友明尚应赔偿85041元，限判决生效后十日内履行完毕。
二审中，马头桥中心学校、吕友明未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是马头桥中心学校应否向吕友明支付工伤保险相关待遇。根据本案查明的事实，2016年3月12日，吕友明在拆除马头桥中心学校下属的某某小学教学楼时，不慎从楼上摔下受伤。吕友明受到此次事故伤害后，经邵阳市人力资源和社会保障局进行了工伤认定。马头桥中心学校将其下属的某某小学教学楼拆除工程违规发包给没有相应资质的汤某某，对吕友明在拆除教学楼过程中受到的伤害应当承担用工主体责任。吕友明要求马头桥中心学校承担工伤保险待遇赔偿责任符合法律规定，一审判决由马头桥中心学校支付吕友明工伤保险相关待遇并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，涉案仲裁裁决因马头桥中心学校提起本案诉讼而未发生法律效力，一审围绕马头桥中心学校应否向吕友明支付工伤保险相关待遇的审理范围，在驳回马头桥中心学校诉讼请求的同时判决其支付吕友明工伤保险相关待遇符合法律规定。马头桥中心学校上诉提出一审判决超出其诉讼请求范围的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，马头桥中心学校的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人新宁县马头桥镇中心学校负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘 婷
审 判 员 王文俊
审 判 员 申 杰
二〇一八年七月三十日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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