河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终401号
上诉人（一审被告）：洛阳市缘分天空商贸有限公司，住所地洛阳市涧西区中州西路86号。
法定代表人：张路青，该公司经理。
委托诉讼代理人：辛淑红，河南润和律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：洛阳市缘分天空商贸有限公司春都路分公司，住所地洛阳市涧西区春都路158号西楼三层、四层。
负责人：侯孟江。
委托诉讼代理人：辛淑红，河南润和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘玉华、李莉，河南慧闻律师事务所律师。
上诉人洛阳市缘分天空商贸有限公司（以下简称缘分天空公司）、洛阳市缘分天空商贸有限公司春都路分公司（以下简称缘分天空春都路分公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。缘分天空公司及缘分天空春都路分公司的委托诉讼代理人辛淑红，音集协的委托诉讼代理人刘玉华、李莉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
缘分天空公司、缘分天空春都路分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赔偿音集协经济损失及为制止侵权所支出的费用40000元。事实与理由：缘分天空春都路分公司虽然未经音集协同意使用涉案音乐作品用于营利，也未支付相关报酬，但不存在主观过错；音集协在缺乏对相关规定进行宣传的情况下，直接向法院提起侵权诉讼，未尽职责，存在一定过错；且音集协未能提供侵权行为给其造成物质损失的具体金额，索赔金额缺乏计算方法及计算依据，一审判决酌定的赔偿金额过高。
音集协答辩称：缘分天空春都路分公司以营利为目的，未经著作权人允许或授权，使用音集协管理的涉案音乐电视作品，存在主观过错，依法应承担赔偿责任，一审法院酌定赔偿金额适当，应予维持。
音集协向一审法院起诉请求：1、依法判令缘分天空公司、缘分天空春都路分公司立即停止使用涉案210首侵权音乐电视作品，从KTV曲库中删除侵权作品，并在省内一家全国发行的报纸向音集协公开赔礼道歉，消除影响；2.判令缘分天空公司、缘分天空春都路分公司赔偿经济损失168000元及为制止侵权行为支出的合理费用3133元，以上共171133元；3.本案诉讼费用由缘分天空公司、缘分天空春都路分公司承担。
一审法院认定事实：音集协是经国家版权局正式批准成立的中国唯一的音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权及与著作权有关的权利实施集体管理。音集协于2012年3月6日与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）签署了《授权合同》。根据合同约定著作权人以信托的方式将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权益交由音集协管理；音集协对著作权人的权利管理包括以著作权人名义同卡拉OK经营者商谈使用条件并发放使用许可证，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据情况向著作权人分配使用费；音集协有权利以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同有效期为三年，至期满前六十天上述著作权人并未提出书面异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。滚石公司于2015年1月28日作出同意授权合同自动顺延三年的声明，该声明2015年2月2日经台湾地方法院所属民间公某1人赵某律师事务所认定，该声明经河南省公某1协会查证与台湾海基会邮寄过来的同字号公某1书副本内容一致。北京东方公某1处作出的（2014）京东方内民证字第4726号公某1书、滚石公司出具的经台湾地方法院所属民间公某1人公某2声明、河南省公某1协会2015年12月2日出具证明对上述事实予以确认。
《流行歌曲经典》音像著作权协会会员作品精选集（第二辑）DVD音像制品由中国唱片总公司出版，音集协监制，条形码为ISBN978-7-7999-2281-2,版权登记号为国权音字01-2013-0484号，引进文号为新出音进字（2013）534号。版权声明中标明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。由滚石公司交由音集协管理的《爱相随》、《花心》等210首音乐电视作品（详见清单）被收录其中。
2016年2月25日，音集协的委托代理人张明华向北京市东方公某1处提出保全证据申请。2016年2月28日，该公某1处公某1员田某1、工作人员桂天义随同张明华、马琳真来到“缘份天空KTV”三层的622房间，以普通消费者的身份进入该房间进行消费。公某1人员事先已对申请人所提供用于本次保全证据使用的品牌型号为SONYDSC-
QX10数码照相机及该设备所使用的存储卡（存储卡品牌为SAMSUNG的microSDHCUHS-I，对每家经营场所进行保全证据均单独使用一张存储卡）进行了清洁度检查、确认，存储卡已由公某1人员负责进行了格式化清空内存。进入包房后，马琳真使用该房间内设置的歌曲点播设备进行查找、点击、播放了210首音乐作品。由张明华操作上述设备对210首音乐作品的播放过程进行了摄像。另外，在进入该经营场所前马琳真还对经营场所建筑的外观门头进行了拍照。消费结束后，得到该经营场所提供的《河南省地方税务局通用定额发票发票联》共计三张，其中发票金额为伍拾元整的二张，发票号码分别为：42857561、42857562；发票金额为伍元整的一张，发票号码为：16235216。上述发票上所盖印章为“洛阳市缘分天空商贸有限公司春都路分公司发票专用章”，但在印章中间部位的一行数字不够清晰，无法准确辨认。上述票据的复印件共计一页作为附件粘贴在本公某1书之后，上述票据原件依申请人的请求保存在申请人处；对该经营场所外观所拍照片的打印件一页也作为附件粘贴在本公某1书之后。公某1员田某2工作人员桂天义监督了上述查找、点播、摄像的过程。北京市东方公某1处于2016年3月10日出具(2016)京东方内民证字第03767号公某1书予以确认。
审理过程中，一审法院将公某1书所附光盘的内容与音集协《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD光碟内容进行了比对，除《爱相随》、《浓情化不开（粤）》、《对面的女孩看过来》（阿牛）、《小薇（Ｒemix）》、《想一个男生》、《冰力十足》、《再出发》画面不一致，《我是一只鱼》前奏不一样，《寂寞难耐》没有取证外，另外201首音乐电视作品与精选集中载明的同名音乐电视作品在词曲、演唱者以及歌手演唱时显示的画面等方面均一致。
一审法院另查明：1、缘分天空公司于2010年3月29日成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人张路青，住所地涧西区中州西路86号。缘分天空公司春都路分公司成立于2014年12月09日，负责人候孟江，经营场所洛阳市春都路158号西楼三层、四层。2、音集协为本案支出公某1费2500元、为公某1消费105元、差旅费、SD卡、冼照片费用合计528元。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，音集协提交的《流行歌曲经典·中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》DVD光盘封套背页上标注了版号为：ISBN978-7-7999-2281-2，及“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”的字样，缘分天空公司、缘分天空春都路分公司没有提出相反证据，可以认定该DVD专辑为合法出版物，滚石公司为音集协所诉210首音乐电视作品的著作权人。根据音集协与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》，音集协获得了该210首音乐电视作品在卡拉OK经营场所的放映权、复制权，并有权以自己的名义依法提起诉讼。缘分天空公司春都路分公司未经权利人许可，以营利为目的，擅自在其经营的公开场所播放涉案的201首音乐电视作品，已经侵害了音集协对涉案音乐电视作品享有的放映权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于缘分天空春都路分公司系缘分天空公司的分支机构，该民事赔偿责任应由缘分天空公司承担。
关于缘分天空公司应承担的具体赔偿数额，由于音集协未就其所受损失及缘分天空公司所得利益提供证据，综合考虑著作权人享有著作权的作品类型、流行程度及缘分天空春都路分公司的侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营规模、经营场所位置以及当地经济发展状况等因素，依法酌定为90000元。
关于音集协主张缘分天空公司、缘分天空春都路分公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因缘分天空春都路分公司在使用涉案音乐电视作品时，并未侵犯权利人的人身权利，故该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、缘分天空春都路分公司于判决生效之日起立即停止使用《花心》、《其实不想走》、《让我欢喜让我忧》、《我是真的付出我的爱》、《有没有一首歌会让你想起我》、《WakeUp》、《摆渡人的歌》、《不愿一个人》、《刀剑如梦》、《花儿》、《明天我要嫁给你》、《你喜欢的会有几个》、《怕黑》、《拼了》、《亲亲我的宝贝》、《求婚》、《我愿意去等》、《在云端》、《彩虹》、《独领风骚》、《情人》、《天真(7分钟片头版)》、《无心伤害》、《谈情说爱》、《要求》、《爱我久久》、《城市蓝天》、《妈妈的爱有多少斤》、《桃花朵朵开》、《我是你的小小狗》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《爱的进行式》、《梦醒时分》、《情关》、《一生守候》、《这样爱你对不对(第一版)》、《不要随便说ByeBye》、《明明白白我的心》、《Ok》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《我想要的感觉》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、××(大陆版)》、《狠不下心》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《你怎么舍得我难过》、《谁能让时间倒转》、《爱江山更爱美人》、《得意的笑》、《ByeBye》、《爱错》、《自由》、《爱像大海》、《裙摆摇摇》、《童年》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《可惜不是你》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《纯真》、《喜悦》、《这一天(我们都健康年轻)》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《候鸟》、《玫瑰天空》、《成全》、《很爱很爱你》、《后来》、《收获》、《一辈子的孤单》、《关于你的歌(KTV版)》、《手放开》、《眼底星空》、《远走高飞》、《你明明爱我》、《壮志在我胸》《红太阳》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《梦醒时分》、《伤痕》、《听说爱情回来过》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《凡人歌》、《鬼迷心窍》、《生命中的精灵》、《希望》、《向前走》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《阴天》、《爱情有什么道理》、《爱情真伟大》、《北极光(粤)》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》、《坚强的理由》、《爱的路上只有我和你》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《心情车站》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《IFeelGood》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《心太软》、《依靠》、《那一年，这一天》、《黄色月亮》、《你有离开的自由》、《爱上飞鸟的女孩》、《被动》、《鸭子》、《守着阳光守着你》、《锁上记忆》、《心情》、《情字这条路》、《我是不是你最疼爱的人》、《无言的歌》、《谢谢你曾经爱我》、《野百合也有春天》、《最爱》、《多情》、《五天几年》、《听你说》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《借问众神明》、《罗密欧与茱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《永远的永远》、《有你的将来》、《终结孤单》、《后来的我们》、《门没锁》、《疼你的责任》、《Tears》、《飞鸟与鱼》、《哭泣的骆驼》、《女人与小孩》、《橄榄树》、《梦田》、《大雨》、《飘洋过海来看你》、《BabyBaby我最真的爱》、《FridayNight》、《爱情的尽头》、《爱情限时批》、《白鸽》、《飞在风中的小雨》共计201首音乐电视作品，并从KTV曲库中删除前述作品。二、缘分天空公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计90000元。三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3723元，由音集协负担1223元，缘分天空公司负担2500元。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院认为：《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，放映其作品的构成侵权。缘分天空春都路分公司以经营KTV为主业，其经营手段主要是通过向消费者提供音乐影视作品进行娱乐的方式获取收益，其在未经音乐影视作品著作权人同意、未支付相关报酬的情况下放映音乐影视作品进行营利，构成侵权，其关于没有侵权故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿；赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。因音集协的实际损失及缘分天空春都路分公司的违法所得无法确定，一审法院根据涉案作品类型、流行程度及侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、缘分天空春都路分公司KTV的经营规模、经营场所位置以及当地经济发展状况等因素，酌定赔偿音集协经济损失及为制止侵权所支出的合理费用90000元，并无不当。
综上，缘分天空公司、缘分天空春都路分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由洛阳市缘分天空商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘铁良
审判员 赵玉香
审判员 关晓海
二〇一七年六月十二日
书记员 胡晓丽