河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字87号
上诉人（原审被告）买建设，男，1967年6月23日出生，回族，住焦作市解放区。
委托代理人尚明柱，河南隆成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）买建国，男，1960年9月25日出生，回族，住焦作市解放区。
委托代理人张新平，金研律师事务所律师。
委托代理人贾金香，女，1958年12月10日出生，汉族，住河南省解放区。
买建国与买建设合伙协议纠纷一案，买建国于2012年5月15日向解放区人民法院提起诉讼，请求判令：1、依法分割悦来宾馆的合伙财产45812.2元及债务3000元；2、被告返还原告投资款359990.07元；3、被告赔偿原告损失229413.68元；4、诉讼费及审计鉴定费用由被告承担。解放区人民法院于2013年10月27日作出（2012）解民初字第617号民事判决。买建设不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年月2日公开开庭审理了本案。买建设及其委托代理人尚明柱、买建国的委托代理人贾金香、张新平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告买建国系被告买建设的哥哥，2004年，双方协议用登记在各自名下位于焦作市果园北路西侧的房屋合伙开设宾馆，利润均分。随即由原告出资，开始对房屋进行装修。为了享受税收优惠政策，原、被告与马现利签订租房协议书，以马现利的名义登记注册了一家个人独资企业，企业名称为焦作市解放区悦来宾馆，登记投资人为马现利，经营范围为住宿服务。但马现利未参与宾馆的经营管理，宾馆实际由原、被告共同经营。合伙经营期间，原、被告及其家人均从宾馆支出了费用，且二人共同从宾馆中支出了对父母的赡养费及医疗费。后原、被告之间出现纠纷，被告退出悦来宾馆的经营。2010年底，原、被告在亲属的调解下达成协议：宾馆利润已经分配，宾馆再让原告经营3-5年，等原告收回投资款后，二人各自收回房屋，宾馆终止经营。2012年4月，被告将登记在其名下的房产从宾馆经营用房中收回，不再让宾馆使用。为此，原告诉至法院，要求依法分割悦来宾馆的合伙财产及债务，同时要求被告返还原告投资款并赔偿原告损失。根据原告申请，本院委托焦作安益会计师事务所（普通合伙）对焦作市解放区悦来宾馆的投资装修、经营收支及原、被告双方各自从悦来宾馆支取款项的数额进行审计。经审计，焦作安益会计师事务所（普通合伙）于2013年3月20日作出焦安益司会鉴字（2013）第01号司法会计鉴定报告，鉴定结论为：1、原告向悦来宾馆投资款净额为339990.07元，悦来宾馆的装修及设施费用支出为415622.5元；2、2006年9月
--2010年11月，悦来宾馆经营收入合计为942457.85元，各项经营支出合计为956841.05元；3、2004年5月--
2010年11月，原告买建国从悦来宾馆支取款项金额合计为96039.5元，被告买建设从悦来宾馆支取款项金额合计为42142元；4、2004年5月--
2010年11月，从悦来宾馆支付买仁贵、闪秀荣生活费、医疗费合计为49408.13元；5、外部借入、给付款项合计为13800元；6、外部借款及还款合计为88261.9元；7、截止2010年11月末，悦来宾馆现金余额为11135.04元；8、2010年12月
--
2012年10月，悦来宾馆经营收入为204738.5元、经营支出为174593.94元、经营利润为30144.56元，原告从悦来宾馆支取款项51174.3元，被告未从悦来宾馆支取款项，悦来宾馆支付买仁贵和闪秀荣的生活费及医疗费10200元，外部借款及还款为–35094.7元，截止2012年10月末，悦来宾馆现金余额为–11135.04元。另查，原、被告及买和平与买仁贵、闪秀荣于2005年6月10日签订协议书，约定自2005年5月1日起，原、被告及买和平每人每月向买仁贵、闪秀荣交纳生活费300元，买仁贵、闪秀荣的医疗费由原、被告及买和平三人平均承担。被告买建设于2008年11月9日向焦作市交通运输（集团）有限公司客运四公司交纳驾驶员保证金5000元，后焦作市交通运输（集团）有限公司客运四公司将该保证金退还给被告。
原审法院认为：虽然原告买建国与被告买建设之间没有订立书面的合伙协议，但原告申请多名证人出庭作证，均证实原、被告有口头约定，合伙经营悦来宾馆，利润均分，故可认定原、被告之间存在合伙关系，双方合伙经营悦来宾馆。合伙人应对合伙共同投资、共同经营、共负盈亏。根据司法会计鉴定报告显示，原告向悦来宾馆的投资款净额为339990.07元，而被告没有支出投资款。故原告要求被告返还投资款的请求成立，应予支持。但投资款应由双方平均分担，原告要求被告返还投资款过高部分，本院不予支持。2010年底，原、被告通过亲戚、朋友协调达成协议，被告退出合伙，不再参与悦来宾馆的经营，并让原告再继续经营3-5年。故在此之后，悦来宾馆属于原告个人经营，与被告无关。但对之前悦来宾馆的债权债务，被告均与原告享有同等的权利和负有同等的义务。在2004年5月至2010年11月期间，原告从悦来宾馆支取96039.5元，被告从悦来宾馆支取42142元，被告少支取的部分应从被告应承担的投资款中扣除。关于支付买仁贵、闪秀荣的生活费、医疗费，是原、被告共同承担的，由双方从悦来宾馆里共同支出，符合双方的约定，不再进行分割。外部借入、给付款项中，借张小光的10000元，已由被告经手偿还，但账面显示还张小光21500元，多付了11500元，该多付部分应视为由被告支取。其中大哥给父母住院费800元，虽然计入外部借入、计付款项中，但宾馆也实际支出了原、被告父母的医疗费，故该800元不再另外分割。其中借滨湖小区款3000元，属于应付账款，应由宾馆支付。外部借款及还款中除了还张小光的款项，还有金园置业借款60141元、小春借款2756.4元、杨扎根借款794元、李正海借款3070.5元，共计66761.9元，该款项应属于应收账款，由宾馆收取。2010年11月末的现金余额11135.04元、固定资产残值3694.2元，共计14829.24元，亦应由原、被告双方平均分配。鉴于原告之后仍然继续经营悦来宾馆，宾馆的经营具有连续性，故悦来宾馆2011年11月之前的应付账款3000元及应收账款66761.9元均由原告承担，被告对上述款项享有的权利不再实际分割，直接从其应承担的投资款中扣除。原告提交的被告与郭花宏签订的房屋租赁协议可显示被告将焦作市果园路北段西侧门面房即悦来宾馆的部分房屋租给郭花宏，租期自2010年1月1日至2011年1月1日，每月租金1000元。但被告没有提交证据证明其将收取的该房屋租金12000元交付给宾馆，即应视为被告个人收取，应计入其从宾馆支取的款项之中。但原告主张被告收取房租36000元的证据不足，超过部分本院不予支持。原告主张被告收取水电费6118元未交给宾馆，但原告对此未能提交证据证明，对原告的该主张，本院不予支持。因司法会计鉴定报告中已列明了固定资产残值，故原告要求实际分割残留固定资产的请求不能成立，本院不予支持。关于原告主张其购买悦来宾馆的热泵热水器，追加投资了20000元，因该投资发生在2012年3月，是被告退出合伙经营之后的原告个人经营行为，应由原告个人承担该投资款，其要求被告分担的理由不能成立，本院不予支持。综上，计入原告名下的款项有原告从悦来宾馆支取的96039.5元、应付账款3000元、应收账款66761.9元、现金余额11135.04元、固定资产残值3694.2元，共计174630.64元。计入被告名下的款项有被告从悦来宾馆支取的42142元、账面显示多付张小光的11500元、未交给宾馆的房租12000元，共计65642元。原、被告名下的款项共计240272.64元，根据双方约定的平均分配，应各自分得120136.32元。计入被告名下的款项仅为65642元，被告还应分得54494.32元。但原告对悦来宾馆投资款净额为339990.07元，亦应由被告分担一半为169995.04元。故被告还应返还原告投资款115500.72元。根据司法会计鉴定报告上记载的悦来宾馆2006年9月至2010年11月利润表，该期间悦来宾馆的经营收入为942457.85元，经营支出为544912.75元，两者相减结果为397545.1元，该期间平均每月利润为7795元。根据2010年底原、被告在亲属的调解下达成的协议，被告退伙后宾馆再让原告经营3-5年，等原告收回投资款后，二人各自收回房屋，宾馆终止经营。当时只是约定一个经营期限的范围，但被告于2012年4月即收回自己的房屋，不让宾馆继续使用，因此导致原告的损失，被告应予赔偿，对计算损失的经营期限本院酌定为从2010年12月开始计算3年，已经营的期间予以扣除。原告从2010年12月经营到2012年4月，共17个月，故原告计算损失的期间应为19个月。参照2006年9月至2010年11月期间悦来宾馆的每月利润7795元，原告的利润损失共计为148105元。原告要求被告赔偿损失的请求中过高部分，本院不予支持。关于鉴定费18000元，是原告为了进行本案诉讼而支出的合理费用，应在本案中一并处理，结合本案实际情况，由原、被告分担。
原审法院判决：1、被告买建设于本判决生效之日起十日内返还原告买建国投资款115500.72元；2、被告买建设于本判决生效之日起十日内赔偿原告买建国经营损失148105元；3、驳回原告买建国的其他诉讼请求。本案诉讼费7300元、鉴定费18000元，共计25300元，由原告买建国承担10000元，被告买建设承担15300元。
宣判后，买建设不服，向本院上诉称：一、一审法院认定上诉人与被诉人系合伙关系属认定事实错误。几位证人的证言没有一审法院认定的事实，且自相矛盾。焦作安益会计事务所所做的鉴定结论，也证明位证人证言均为虚假。根本不存在证人所说的已经平分了近叁拾万元左右的利润，因为截止2010年11月，悦来宾馆的利润实际为：-14383.2元。何来的利润分配而且如果宾馆盈利，被上诉人何来损失从被上诉人在一审提供的悦来宾馆财务报表可以看出，从2004来宾馆开始筹建，直到2012年，作为“股东”的上诉人从没有在财务报表上签过一次名，也没有进行过年终审核，更没有进行甚至要求过一次利润分红。而财务账面显示的基本就是被上诉人的家庭消费记录，整个宾馆完全由其及家庭随意支配；二、一审判决错误。一审判决上诉人一是返回投资款，二是赔偿经济损失。即使一法院认定上诉人与被上诉人系合伙关系，其两项判决也是完全错误的。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，任何情况下，合伙人都不可能要求返回自己的投资款。只能是在分配利润时可以按约定或投资比例进行，如果投资比例无法定，利润按平均分配。如果出现亏损，同样按以上方法执行。而根据鉴定结论：至2012年10月，悦来宾馆的经营状况为经营利润30144.56元，并不存在亏损。如果一审法院认定二人系合伙关系，判决结果应该是上诉人分一半或更多，而不是需要赔偿被上诉人损失。综上，一审认定事实及判决错误，请求二审人民法院：1、依法撤销解放区人民法院（2012）解民初字第617号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。
买建国答辩称：双方存在合伙关系，且有口头协议，已经将房屋投入实际宾馆的经营中，房屋统一装修，双方共同参与宾馆经营。2010年底在亲戚的参与下，双方对合伙账目进行估算，确认双方都在宾馆拿钱的事实，同时达成口头协议，由我方继续经营。由于上诉人强行退伙，造成宾馆无法经营，对我方造成损失，上诉人应承担赔偿责任。请求二审维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的焦点为：上诉人的上诉请求有无事实和法律依据。
对该争议焦点，买建设的主张是：双方既没有书面协议，也没有口头协议，原审认定合伙关系是采用证人证言，但证人证言相互矛盾不真实，不能证明合伙关系的存在，并且被鉴定报告否定。投资款投入企业后，属于企业财产，由合伙人共同管理。共同合伙人之间只对企业亏损承担责任以及分配利润，不对相对合伙人亏损承担责任，其损失应由自己承担。根据合伙企业法第33条、第89条规定，合伙人对企业亏损按照相应比例承担责任，根据鉴定报告，企业最后盈利1万多元，如果认定二人为合伙关系，双方应分配利润，我方也不应承担亏损的责任。我每个月领到的1000元钱是我的房租，直至2010年没有再支付。4000元钱属于赠与，我儿子为被上诉人出具收到条。其他意见同上诉状。
对该争议焦点，买建国的主张是：上诉人收取房租也计入宾馆的流水账中。合伙投资财产，在清算时应当予以返还，本案中上诉人仅出资房屋，没有现金投入，所以清算时应将资金予以返还。双方都有从宾馆账目取款的事实，该款项就是盈利。宾馆解散后，对未清算的账目和利益应清算。其他意见同答辩意见。
二审中，买建设向本院提交以下证据：2004年4月27日协议书（复印件）、2005年6月10日协议书，以证明从2004年到2005年6月10日，双方都未取得用于经营悦来宾馆的房屋的所有权，该房屋用于经营饭店，不可能同时经营宾馆，所以被上诉人原审陈述2004年双方开始经营是错误的。
对该证据，买建国质辩称：对2005年协议真实性没有异议，该协议也证明双方每月从宾馆拿走的600元钱是二人分摊。对2004年真实性、合法性有异议，该协议为复印件。上诉人的证据不能证明其主张，不能证明在此时间段内房屋用于经营饭店，协议日期与经营日期不同。
对以上证据，本院认为，买建设提交的两份证据不能证明其主张，对此本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，买建国、买建设之间虽然没有订立书面的合伙协议，但根据多名证人证言及其他有效证据，可以证明买建国、买建设合伙经营悦来宾馆，双方之间存在合伙关系。关于买建国的投资款，买建国向悦来宾馆投资款净额为339990.07元，2010年底，在亲属的调解下双方达成口头协议：宾馆利润已经分配，宾馆再让买建国经营3-5年，等买建国收回投资款后，二人各自收回房屋，宾馆终止经营。该协议是双方终止合伙关系时对合伙财产处理的约定。双方约定宾馆再让买建国经营3-5年，实际上就是对买建国对悦来宾馆投资的补偿，由于买建设于2012年4月即收回自己的房屋，不让宾馆继续使用，导致买建国无法继续经营悦来宾馆，一审法院判决买建设赔偿买建国19个月悦来宾馆经营损失已是对买建国投资损失的弥补，原审判决买建设返还买建国投资款与法无据。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2012）解民初字第617号民事判决的第二项；
二、撤销解放区人民法院（2012）解民初字第617号民事判决的第一项及诉讼费承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费7300元、鉴定费18000元；二审案件受理费7300元，共计32600元，买建设承担7300元，买建国承担25300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 田 亮
代审判员 朱 海
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 赵文培