陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西中刑二终字第00213号
原公诉机关陕西省西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某某，原系某某公司综合主管、营销主管（后其人事关系调入韩森寨分公司），住西安市雁塔区。2014年3月3日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，同年3月14日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人李志山、张从利，陕西合恒律师事务所律师。
西安市新城区人民法院审理西安市新城区人民检察院指控的被告人孟某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年12月5日作出（2014）新刑初字第00554号刑事判决。宣判后，被告人孟某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员张艳娟、代理检察员朱佳出庭履行职务，被告人孟某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人孟某某于2012年6月至2013年9月，在任陕西省某公司电子商务速递业务部综合主管、营销主管期间，以每件10元的资费收取了杨某25067件货物的邮费，以每件8元的资费收取了杨某6985件货物的邮费，以上合计人民币306550元。后孟某某利用其职务便利，通过将上述货物套挂在资费较低的“刘某某”、“孙某”、“俏货天下”等大客户名下，从而在大客户账户下产生应缴邮款人民币196065.20元（账面有显示），孟某某将差价人民币110484.80元（账面无显示）予以侵吞。后被告人孟某某将应缴邮费人民币196065.20元中的130614元先后交给公司，将剩余人民币65451.20元挪作他用。2014年1月19日、20日，孟某某向公司退缴人民币81593.40元。在一审审理期间，被告人孟某某家属代其退缴赃款人民币20000元扣押在案。
认定上述事实的证据有：被害单位陕西省某公司的报案材料、工作简历、岗位职责说明书、收款证明及情况说明；检察机关的立案决定书、抓获经过及情况说明；证人李某、杨某、何某、郭某、王某的证言及孙号号的证词；中国某集团公司（2010）118号文件、（2010）124号文件、（2013）86号文件和西安市某速递物流公司（2009）22号文件及《关于邮件套挂的责任追究说明》；陕西省某公司提供的邮件明细、特快专递邮件详情单、营业收入缴款单及陕西某会计师事务所的审计报告；被告人孟某某的供述等。据此，原审法院认为，被告人孟某某身为国有公司中从事公务的工作人员，利用收取邮费之便利，截留公款，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第九十三条第二款规定的贪污罪；其又挪用公款数额较大，超过三个月未归还，其行为亦构成《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款规定的挪用公款罪。依法应予惩处，并实行数罪并罚。被告人孟某某归案后能主动交代其犯罪事实，属坦白；且能退还全部挪用款项及部分贪污款项，故可对其依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十九条第一款及第六十四条之规定，判决：一、被告人孟某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处没收财产人民币五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年又六个月；总和刑期有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元。二、扣押在案的被告人孟某某退缴之赃款人民币二万元，依法发还被害单位陕西省某公司某分公司。三、被告人孟某某未退缴之赃款依法追缴后，发还被害单位陕西省某公司某分公司。
上诉人孟某某上诉提出，其2012年6月至2013年9月在邮政速递公司工作期间，没有向用户收取邮费的职责也未实际向用户收取过邮费，不存在利用职务之便收取邮费的事实，且其未将相关邮费及时上缴的原因不在于其个人，因此其行为不构成贪污、挪用公款罪，原审认定事实不清，请求重新审理。
经审理查明：上诉人孟某某于2012年6月至2013年9月，先后担任陕西省某公司（以下简称某公司）电子商务速递业务部综合主管、营销主管，期间杨某（化名“刘某某”）通过他人找到孟某某请求帮其发送货物，双方约定以每件10元的资费通过该公司为杨某发送货物。由于杨某并不符合大客户条件，孟某某遂利用其职务便利，将杨某所发货物套挂在资费较低的“刘某某”、“孙某”等大客户名下，侵吞其实收邮费与上缴邮费的差价部分。其累计以每件10元的资费收取了杨某25067件货物的邮费，以每件8元的资费收取了杨某6985件货物的邮费，以上合计人民币306550元，从而在大客户账户下产生应缴邮款人民币196065.2元（账面有显示），孟某某将差价人民币110484.8元（账面无显示）予以侵吞。后孟某某将应缴邮费人民币196065.2元中的130614元先后交给公司，将剩余人民币65451.2元挪作他用。2014年1月19日、20日，孟某某向公司退缴人民币81593.4元。在一审审理期间，孟某某家属代其退缴赃款人民币20000元扣押在案。
认定上述事实的证据有：
1、某公司的报案材料、检察机关的立案决定书、抓获经过及情况说明证实，孟某某因侵吞、挪用邮费被举报及到案的经过。
2、某公司的营业执照、中国某集团公司（2010）118号文件证实，该单位系国有公司。
3、员工登记表、工作简历、岗位职责说明书证明，2012年2月至12月，孟某某在被害单位从事综合管理工作，2012年12月后，从事营销管理工作，其系被害单位从事公务的人员。
4、中国某集团公司（2010）124号文件、（2013）86号文件和西安市某速递物流公司（2009）22号文件及《关于邮件套挂的责任追究说明》证实，中国某集团公司对套挂邮件的行为是禁止的，并制定有责任追究办法。
5、营业收入缴款单证实，孟某某通过何某、郭某在大客户名下发货已缴清的邮费数额及上缴邮费的情况。
6、某公司提供的邮件明细证实，何某、郭某在大客户“刘某某”、“孙某”、“俏货天下”等名下为孟某某发送邮件。
7、特快专递邮件详情单证实，孟某某通过套挂大客户的方式所发邮件的数额。
8、孟某某欠费明细证实，孟某某在大客户“刘某某”、“孙某”名下欠有邮费。
9、工商银行账户交易明细证实，杨某通过工商银行向孟某某以转账或现金汇款形式支付邮费。
10、陕西某会计师事务所的审计报告证实，孟某某利用“刘某某”、“孙某”、“俏货天下”等大客户发送邮件共计32052件，产生邮费196065.2元，向公司上缴邮费130614元后，欠缴邮费金额为65451.2元。
11、收款证明及情况说明证实，何某、郭某通过QQ邮箱通知孟某某所发邮件数量、产生的资费情况，以及案发后孟某某向单位上缴邮费81593.4元。
12、证人李某（某公司曲江营业部员工）的证言证明，其向孟某某介绍了客户杨某，当时约定以每件10元的价格发货。
13、证人杨某（通过孟某某发货客户）的证言及情况说明证明，他以“刘某某”的名义通过李某认识了孟某某，先后以每件10元、8元的价格通过孟某某发送药品，发货后他将邮费在自动取款机上以现金存款或者银行卡转账的方式存到孟某某提供的工商银行卡上，所有邮费已经全部结清。邮寄过程中丢失的货物，他会重新发一份，没有向邮政速递公司提出过“赔偿函”。
14、证人何某（某公司电子商务部服务部经理）的证言证明，其帮助孟某某在大客户“刘某某”、“孙某”名下发货，享受大客户资费标准，仍拖欠部分邮费。
15、证人郭某（某公司电子商务部服务部司机、客户经理）的证言证明，孟某某通过其将不属于大客户资费标准的邮件套挂在大客户名下发货，并拖欠部分邮费。
16、证人王某（某公司电子商务部副经理）的证言证明，孟某某的职责范围及利用套挂方式侵吞、拖欠邮费。
17、证人孙某（某公司电子商务部员工）的证词证明，大客户“俏货天下-陈某某”名下欠费为孟某某负责。
18、孟某某的供述证明，其在被害单位从事综合管理、营销管理岗位的工作，通过李某介绍认识发药的客户“刘某某”后，约定以每件10元的价格帮助其发货。后其通过公司员工何某、郭某将不属于大客户的邮件“套挂”在其他大客户名下，按照大客户的资费标准发货，“刘某某”将邮费按周打到他提供的工商银行卡上，他向邮局交了一部分邮费，还有一部分用于日常消费，为了减免一些邮费，他编造了一份“赔偿函”，想获得邮费上的减免。“刘某某”将邮费总体上结清了，他向“刘某某”收取的邮费与给单位按大客户资费标准应该上交的差价资金被他用于日常消费。
二审开庭庭审中，上诉人孟某某提出其行为是违规行为，但其不是利用职务上的便利，其行为不应定性为贪污。其辩护人提出上诉人孟某某是以自然人身份帮助客户发货，是一种民事代理行为，其行为并非利用职务之便，因此不构成贪污及挪用公款罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院认为，孟某某身为国有公司中从事公务的人员，利用收取邮费之便利，侵吞、截留公款，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第九十三条第二款规定的贪污罪；同时其挪用公款数额较大，超过三个月未归还，其行为亦构成《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款规定的挪用公款罪。依法应予惩处，并实行数罪并罚。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.上诉人孟某某先后担任单位综合主管、营销主管，是该国有公司中从事公务的人员，客户杨某通过其发送货物，正是利用了上诉人职务上的便利及其所在公司发货的渠道，而并非是基于上诉人自然人身份代理发货，客户通过其缴纳的邮费，应该归公司所有，上诉人负有将这些邮费上缴单位的职责。2.上诉人利用职务上的便利，通过他人将不符合大客户条件的邮件套挂在大客户名下，损公肥私，侵吞了本应属于公司所有的收益，其行为既侵犯公共财产的所有权，也侵犯了公务人员的职务廉洁性，符合我国刑法规定的贪污罪之犯罪构成，应以贪污罪定罪处刑。3.上诉人作为国有单位从事公务的人员，截留部分邮费、用于日常消费的行为，符合我国刑法规定的挪用公款罪之犯罪构成，应以挪用公款罪定罪处刑。故对其上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜 锐
代理审判员 李馨欣
代理审判员 田广明
二〇一五年五月七日
书 记 员 王 梦