江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终408号
原公诉机关江西省信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄展鹏（绰号“双巴仔”），男，1975年11月29日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，住江西省信丰县。曾因犯非法拘禁罪于2009年11月20日被江西省信丰县人民法院判处管制一年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年5月5日被抓获，2017年5月6日被拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
上诉人（原审被告人）甘屹华，男，1977年10月11日出生于江西省信丰县，汉族，高中文化，住江西省信丰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年5月5日被抓获，2017年5月6日被拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人黄展鹏犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，甘屹华犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月28日作出（2017）赣0722刑初198号刑事判决。原审被告人黄展鹏、甘屹华不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月至2017年5月2日，甘屹华、叶某、彭某、刘某1、朱某等人先后以每克200元至400元不等在被告人黄展鹏处购买毒品冰毒。1、甘屹华向黄展鹏购买毒品冰毒一次，大概0.5克；2、叶某自2014年11月至2017年5月3日，先后两次从黄展鹏手中购买毒品，共支付了200元；3、彭某2017年2月从黄展鹏手中购买毒品一次0.5克左右，并以微信红包发给黄展鹏200元；4、刘某12017年4月至2017年4月底，从黄展鹏手中购买毒品3次，总共向黄展鹏支付300元；5、朱某2017年4月份先后两次通过微信转账在黄展鹏手中购买毒品，两次加起来总共向黄展鹏（“双巴仔”）支付了400元。
2017年4月5日至2017年5月4日，被告人黄展鹏在其管理的其父母位于赣州市信丰县房间内，先后容留甘屹华、彭某、刘某2、刘某1、朱某、陈某等人吸食毒品。1、2017年4月5日、2017年4月15日、2017年5月2日，黄展鹏容留甘屹华在信丰县吸食毒品冰毒3次；2、2017年4月27日黄展鹏容留彭某在信丰县吸食毒品冰毒1次；3、2017年4月29日黄展鹏容留刘某1、赖某等人在信丰县吸食毒品冰毒1次；4、2017年5月3日黄展鹏容留刘某2在信丰县吸食毒品冰毒1次；5、2017年5月4日黄展鹏容留朱某、陈某及另一名女性在信丰县吸食毒品冰毒1次。
2017年2月开始，彭某从被告人甘屹华手中购买毒品两次总共有两克，总共支付给甘屹华600元，曾某在甘屹华手中购买冰毒3次，总共支付给甘屹华800元。
原审认定上述事实，有证人陈某、朱某、刘某2、叶某、刘某1、彭某、曾某等人的证言，辨认、勘验、检查、侦查实验等笔录，归案经过、刑事判决书复印件，常住人口基本信息，吸毒工具照片，在押人员甘屹华行为表现情况说明，鉴定文书，以及被告人黄展鹏、甘屹华在侦查阶段的供述与辩解等证据证实。
关于被告人甘屹华有无实施贩卖毒品的行为及贩卖次数的认定。被告人甘屹华辩解其未贩卖毒品，其辩护人对彭某、曾某向甘屹华购买毒品的事实认为证据不足，不能认定。经查，证人彭某证实其两次从甘屹华处购买毒品，第一次是在2017年4月上旬甘屹华送过来同益菜市场农业银行门口给其的，第二次是在2017年4月底甘屹华送过来同益菜市场农业银行门口给其的，两次共有两克，付了人民币600元，其认为甘屹华是在为黄展鹏送冰毒。庭审中，黄展鹏与甘屹华均否认了甘屹华是为黄展鹏送冰毒的事实。证人曾某证实其从甘屹华处购买了三次冰毒，第一次是2017年3月初，其从朋友处问到甘屹华的手机号码，然后问甘屹华能不能搞到货（冰毒），他说搞得到，于是便加了甘屹华的微信（昵称：布衣），并转了300元给甘屹华，甘屹华通过微信发了一张照片说冰毒放在锦绣大酒店四楼走廊的地毯下面，其骑车去该处将冰毒取走了；第二次是2017年4月份的一天，其通过微信与甘屹华联系能不能搞到冰毒，甘屹华说可以，其便通过微信转了300元给甘屹华，甘屹华发了一张图片说冰毒在金座洗浴中心边上的一个出租房的储物间里面，然后其去将冰毒取走了；第三次是2017年4月中旬的一天，其发微信问甘屹华能不能搞到冰毒，甘屹华说可以，其付了200元现金给甘屹华，甘屹华是在南山公园门口当面将冰毒交给其的。结合证人彭某、曾某的辨认笔录，均辨认出甘屹华就是贩卖毒品给他们的人。被告人甘屹华及其辩护人提出彭某与甘屹华有利害关系，两人之前有矛盾，其证言不应采信，原审法院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。本案中彭某属于知道案件情况的人，且排除其不能作证人的因素，其证人证言经公诉人举证、被告人和辩护人质证，根据现有证据不能查明证人彭某有意作伪证，故证人彭某的证言可以作为本案证据。综述，原审法院认为被告人甘屹华有贩卖毒品的行为，其分别向彭某贩卖毒品2次，向曾某贩卖毒品3次。关于起诉书指控朱某从被告人甘屹华手中购买冰毒两次的事实，经查，证人朱某的证言，其第一次询问笔录中称总共购买了两次冰毒，是从“阿华”那里买的，第二、三次笔录中称在“双巴仔”处买了两次冰毒，后补充询问笔录中其称购买冰毒先是跟甘屹华谈，但是甘屹华说没有，就让其直接找“双巴仔”（黄展鹏），其两次均是从“双巴仔”处购买，其没有从甘屹华处购买，但其知道有其他人在那里买。由此，原审法院认为朱某从甘屹华手中购买冰毒的事实不能成立。
原审法院认为，被告人黄展鹏向多人多次贩卖毒品，情节严重,且容留他人吸毒三次以上，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。被告人甘屹华多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄展鹏归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人黄展鹏有前科，酌情可以从重处罚。本案在审理过程中，被告人甘屹华与其他在押人员对一留所服刑人员进行殴打，致人轻微伤，酌情可以从重处罚。被告人黄展鹏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关对被告人黄展鹏合并执行四年左右有期徒刑、对被告人甘屹华判处有期徒刑三至四年的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，第十二条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人黄展鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。合并执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人甘屹华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万元。
黄展鹏上诉提出，他归案后认罪悔罪，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
甘屹华上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄展鹏向多人多次贩卖毒品，情节严重，且容留他人吸毒三次以上，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪；同时，上诉人甘屹华多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十四条规定，容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判综合考虑黄展鹏向多人多次贩卖毒品，情节严重，且多次容留他人吸食毒品，归案后如实供述罪行，自愿认罪，有前科，一人犯数罪；甘屹华多次贩卖毒品，且在本案审理过程中与其他在押人员对一留所服刑人员进行殴打，致人轻微伤等事实和量刑情节，对黄展鹏、甘屹华所判处的刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。黄展鹏、甘屹华要求二审再予以从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
审 判 员 肖福林
审 判 员 刘廷轩
二〇一八年六月二十日
书 记 员 蔡启霞
代理书记员 赖爱珍