福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终686号
上诉人（原审原告）：洛江区恒信小额贷款有限公司，住所地福建省泉州市洛江区安吉南路恒盛商业广场尚东国际A幢6楼602号。
法定代表人：林育民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文福，福建建达（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：席萍，女，1963年8月19日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：柯双木，福建志立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林伟绿，福建志立律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李翔，男，1962年9月5日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：柯双木，福建志立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林伟绿，福建志立律师事务所实习律师。
原审被告：施清体，男，1957年9月3日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区（中国）纺织服饰有限公司。
原审被告：旗牌王�中国）纺织服饰有限公司，住所地福建省泉州市洛江区双阳华侨经济开发区。
诉讼代表人：旗牌王（中国）纺织服饰有限公司管理人。
委托诉讼代理人：朱滨，旗牌王（中国）纺织服饰有限公司管理人工作人员。
委托诉讼代理人：曾露翔，旗牌王（中国）纺织服饰有限公司管理人工作人员。
上诉人洛江区恒信小额贷款有限公司（以下简称恒信公司）、席萍因与被上诉人李翔、原审被告施清体、旗牌王（中国）纺织服饰有限公司（以下简称旗牌王公司）借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒�公司的委托诉讼代理人王文福，上诉人席萍与被上诉人李翔的共同委托诉讼代理人柯双木、林伟绿，原审被告旗牌王公司的委托诉讼代理人朱滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人恒信公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判李翔与旗牌王公司共同偿付恒信公司借款本金500万元及利息、罚息（利息罚息均按月利率1%计算，均从2015年8月11日起算至实际还款日止）；李翔与旗牌王公司共同向恒信公司支付律师代理费3万元；2、撤销一审判决第二项，改判席萍、施清体对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，在承担连带保证责任后，有权向李翔和旗牌王公司追偿；3、撤销一审判决第三项；4、诉讼费全部由李翔与原审被告共同承担。事实和理由：一审认定旗牌王公司是实际借款人是错误的。李翔与恒信公司签订《�款/担保合同》时，恒信公司不知道旗牌王公司是以李翔名义借款。一审以（2016）闽泉通证民字第7119号《公证书》认定旗牌王公司是实际借款人是错误的。恒信公司对该公证书真实性和客观性有异议，邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ?)不是恒信公司的，公证内容是借款之后形成的，公证的内容形式上都是报告、董事会等内部材料，对外不具有法律效力，体现的旗牌王公司欠款等内容属于内部做账需要，不是承认实际借款人是旗牌王公司。一审适用《合同法》第403条第2款是错误的。李翔与旗牌王公司不存在委托借款关系。李翔提供的《承诺书》载明其向恒信公司借款，李翔借款后再转账给旗牌王公司。一审判决的利息、罚息与《公证书》公证的内容相矛盾，应按恒信公司的诉求判决。
上诉人席萍上诉�求：撤销一审判决，改判驳回对席萍的诉讼请求。事实和理由：本案借款关系无效。恒信公司的公司章程第45条规定“恒信公司不得向股东、董事和高级管理人员及关联方提供贷款”，该规定符合《公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，第二百条规定“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”，旗牌王公司作为恒信公司的股东，其在恒信公司投资1000万元，其借用李翔、黄玲霞名义向恒信公司借款也是1000万元，该行为实际是抽逃出资。旗牌王公司与恒信公司之间存在恶意串通，侵害恒信公司的债权人的合法权益，根据《合同法》第五十二条第（二）项规定无效。席萍在《借款/担保合同》上担保人处签字，不能认定为旗牌王公司向恒信公司借款提供担保。席萍在签署担保条款时，认为是配偶李翔向恒信公司借款才担保的，并没有为旗牌王公司担保的意思。恒信公司与旗牌王公司串通，席萍对此不知情。李翔向恒信公司借款时，有提出旗牌王公司提供了1000万元股权质押，席萍认为不存在风险才进行担保。
针对上诉人恒信公司的上诉，席萍辩称同自己的上诉意见。
针对席萍的上诉，恒信公司辩称同自己的上诉意见。
被上诉人李翔辩称，旗牌王公司是实际借款人，旗牌王公司与恒信公司事先串通，借用李翔名义借款500万元。对席萍的上诉没有意见。
原审被告旗牌王公司辩称，一审认定事实清�，请求维持原判。
原审被告施清体未作答辩。
上诉人恒信公司向一审法院起诉请求：1、李翔立即偿还恒信公司借款本金500万元并支付利息、罚息（利息、罚息均按月利率1%计算从2015年8月11日起算至实际还清日止）；2、李翔支付恒信公司实现债权与担保权利而发生的律师代理费、财产保全费、财产保全担保费等费用暂计5万元；3、席萍、施清体对上述所有款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费等全部费用由李翔、席萍、施清体共同承担。后变更诉讼请求为：1、李翔、旗牌王公司立即共同偿还恒信公司借款500万元并支付利息、罚息（利息、罚息均按月利率1%计算从2015年8月11日起算至实际还清日止）；2、李翔、旗牌王公司共同支付恒信公司实现债权与担保权利而发生的律师代理费、财产保�费、财产保全担保费等费用3万元；3、席萍、施清体对上述所有款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费等由李翔、旗牌王公司、席萍、施清体共同承担。
一审认定事实：李翔是旗牌王公司员工。2015年2月10日，李翔受旗牌王公司委托作为借款人，席萍、施清体作为保证人，恒信公司作为贷款人，三方签订编号为2015年洛恒信字第015、016号《借款∕担保合同》，均约定：1.借款人向恒信公司借款250万元，用于补充流动资金，借款期限为一年，即从2015年2月10日起至2016年2月10日止，执行固定利率为月利率1%，罚息利率为贷款利率上浮100%。借款人未在约定期限归还本金或利息均构成贷款逾期，贷款人有权按罚息利率就本金部分计收罚息；2.对借款人未按时还清的借款本息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和合同约定结�方式计收利息和复利。为此引起的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费等）由借款人或担保人承担；3.本合同项下担保方式为连带责任保证，保证期间自每笔贷款发放之日起至该笔借款履行期限届满之日后两年止；4.保证人担保的范围为合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项，贷款人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。上述合同签订后，恒信公司将上述款项500万元通过银行汇款给李翔，执行月利率1%、罚息利率1%，旗牌王公司支付利息至2015年8月10日。2015年8月20日，恒信公司《董事会扩大会议决议》载明“同意旗牌王公司持有1000万元股权转让到李翔名下，不参与公司分红，旗牌王公司以李翔、黄玲霞为借款人的贷款不计利息”；2015年12月30日《恒信公司全体股东会议纪要》载明“旗牌王公司在不超过其股东投资款项部分先以按其借款金额的月0.8%计收利息，不参与分红”。恒信公司于2015年8月20日承诺对旗牌王公司的贷款不计利息，后于2015年12月30日将利息计算方式变更为月利率0.8%。至起诉之日止，旗牌王公司尚欠恒信公司借款本金500万元及利息、罚息。恒信公司因本案支出律师费3万元。另查，2016年8月5日，泉州市中级人民法院裁定受理旗牌王公司破产清算案并指定一审法院审理，一审法院依法指定旗牌王公司清算组为旗牌王公司管理人。
一审法�认为：恒信公司与旗牌王公司之间的借款合同关系，与席萍、施清体之间的保证合同关系，主体适格，双方真实意思表示，内容未违反法律法规等强制性、禁止性规定，应认定合法有效。合同有效，对双方当事人均具有法律约束力。恒信公司依约出借款项后，旗牌王公司应依约履行还款义务，旗牌王公司未依照合同约定还本付息，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。恒信公司有权要求旗牌王公司偿还尚欠的本息，法院予以支持。李翔关于合同违反强制性规定，合同无效的答辩意见，法院不予采纳。虽然借款合同约定了利息及罚息的计算方式，但恒信公司承诺自2015年8月20日不予计息，后又于2015年12月30日将利息计算方式变更为按月利率0.8%计付，2016年8月5日，旗牌王公司已进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款规�，旗牌王公司应支付本金500万元及利息、罚息（利息按月利率1%计算自2015年8月11日起至2015年8月20日止，按月利率0.8%计算自2015年12月30日起至2016年8月5日止；罚息按月利率1%计算自2015年8月11日起至2016年8月5日止）。在破产案件审理期间，旗牌王公司需通过破产程序进行债务清偿。根据合同关于律师费的约定，旗牌王公司应支付恒信公司律师费3万元。旗牌王公司以李翔名义向恒信公司借款，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款，恒信公司在知晓旗牌王公司委托李翔并以李翔名义向其借款后，选定了旗牌王公司作为承担责任的主体，恒信公司无权向李翔主张权利，故恒信公司要求李翔共同偿还借款本息及律师费的诉求，本院不予支持。李翔关于旗牌王公司是实际借款人的答辩意见，法院予以采纳。根据恒信公司与席萍、施清体关于连带保证责�的约定，席萍、施清体应对上述款项承担连带清偿责任，在承担保证清偿责任后，有权向旗牌王公司追偿。席萍关于其没有为旗牌王提供担保的答辩意见，施清体关于其签字行为是履行职务行为，不应当承担保证责任的答辩意见，与事实不符，法院不予采纳。综上，恒信公司的诉求，合理部分，法院予以支持。施清体经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条规定，判决：一、旗牌王公司应在本判决生效之日起十日内偿付恒信公司借款本金500万元及利息、罚息（其中，利息按月利率1%计算自2015年8月11日起至2015年8月20日止，按月利率0.8%计算自2015年12月30日起至2016年8月5日止；罚息按月利率1%计算自2015年8月11日起至2016年8月5日止），律师费3万元[旗牌王公司破产程序终止或者驳回申请之前，恒信公司对旗牌王公司的前述债权应通过旗牌王公司的破产程序获得清偿]；二、席萍、施清体对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，在承担保证清偿责任后，有权向旗牌王公司追偿；三、驳回恒信公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件�理费57020元，由恒信公司负担560元，旗牌王公司、施清体共同负担56460元。
二审期间，除上诉人恒信公司对一审判决认定2015年8月20日恒信公司作出《董事会扩大会会议决议》有异议外，与上诉人席萍、被上诉人李翔、原审被告旗牌王公司对一审判决查明的其他事实没有异议。
二审期间，上诉人恒信公司提供：1、个人征信授权书、个人信用报告、借款申请书、婚姻状况声明书，证明李翔以个人名义向恒信公司申请借款；2、调查报告、个人信贷业务申请调查审批表，证明恒信公司对李翔个人财产、信用等调查，决定贷款给李翔；3、贷款提款申请书，证明李翔向恒信公司提款；4、催收短信记录，证明恒信公司多次向李翔催款。上诉人席萍质证称不属于新证据，对证据三性均有异议。被上诉人李翔质证称不属于新证据，这些证据是为了办理旗牌王公司借用李翔名义借款所形成的。原审被告旗牌王公司质证没有意见。
本案争议的焦点为：1、李翔与恒信公司签订的《借款/担保合同》的效力；2、实际借款人是谁，应由谁承担返还借款的责任；3、席萍是否要承担民事责任。
本院认为：根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（七）项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（七）已为有效公证文书所证明的事实”，一审期间，席萍、李翔提供的（2016）闽泉通证民字第7119号《公证书》与（2016）闽泉桐证内字第5302号《公证书》均为有效的公证文书，其所证明的事实当事人无须举证。上诉人恒信公司对（2016）闽泉通证民字第7119号《公证书�有异议，但未能举出相反证据，对其主张，不予采信。（2016）闽泉通证民字第7119号《公证书》可以证明电子邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ?)为恒信公司所有，（2016）闽泉桐证内字第5302号《公证书》则可以证明从电子邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:邮箱ｌｊｇ×××＠163.ｃｏｍ?)打印出恒信公司的《董事会扩大会会议决议》、《关于旗牌王公司及汇丰置业（中国）有限公司申请退出公司股份情况的报告》等。《董事会扩大会会议决议》载明“旗牌王公司以李翔、黄玲霞为借款人的贷款不计利息”，《关于旗牌王公司及汇丰置业（中国）有限公司申请退出公司股份情况的报告》载明“旗牌王公司原以李翔、黄玲霞名义向公司借款1000万元”，以及旗牌王公司出具给李翔的《承诺书》载明“本公司因自身生产经营融资需要，借用李翔的个人名义向恒信公司借款人民币伍佰万元整。并按恒信公司的格式要求，由其配偶席萍为此项借款提供担保”，二者相互印证，可以认定旗牌王公司以李翔名义向恒信公司借款并签订《借款/担保合同》，该行为是为了规避旗牌王公司作为恒信公司股东不得向恒信公司借款的公司章程规定，恒信公司、李翔对此均明知。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，因此，《借款/担保合同》不是恒信公司与李翔的真实意思表示，而是虚假的意思表示，该《借款/担保合同》对恒信公司与李翔而言是无效的。《借款/担保合同》所�藏的民事法律行为是旗牌王公司与恒信公司之间的借款行为，该借款行为不违反法律法规强制性规定，应认定有效。并且，这不属于上诉人席萍所主张的旗牌王公司抽逃出资的行为。一审法院认定李翔受旗牌王公司的委托向恒信公司借款并适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条是错误的，应当予以纠正。本案借款应当由旗牌王公司向恒信公司返还，实际上，恒信公司也向旗牌王公司提出了《债权申报申请书》。二审期间，上诉人恒信公司提供的证据无法支持其关于李翔是借款人的诉讼主张。席萍虽在《借款/担保合同》担保人处签字，但席萍系李翔的配偶，其签字行为可以理解为是配合李翔的行为，现有证据无法体现席萍有为旗牌王公司借款提供担保的真实意思表示，在李翔不承担返还借款的情形下，其配偶席萍也不应当对借款承担民事责任。至于另一保证�施清体，并未提出上诉，并且在出具给李翔的《承诺书》中，施清体在明知借款人为旗牌王公司的前提下，以保证人身份签名并表示“今后有关本项贷款的本金、利息和实现债权的一切费用由本公司及本保证人负责偿还”，故施清体应对本案债务承担连带清偿责任。关于借款的利息、罚息问题，2015年8月20日恒信公司《董事会扩大会会议决议》载明“旗牌王公司以李翔、黄玲霞为借款人的贷款不计利息”，2015年12月30日《恒信公司全体股东会议纪要》载明“按其借款金额的月0.8%计收利息”等，但上述决议、纪要均系恒信公司的内部决议，并没有以恒信公司名义向旗牌王公司作出公开表示，该决议、纪要的内容不对旗牌王公司发生效力，借款的利息、罚息应当按照《借款/担保合同》约定�利息、罚息计算。因旗牌王公司于2016年8月5日进入破产程序，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，本案利息、罚息应计算至2016年8月5日。综上，上诉人恒信公司关于利息、罚息的上诉请求部分成立；上诉人席萍关于其不承担担保责任的上诉请求成立。一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初639号民事判决；
二、旗牌王（中国）纺织服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内返还洛江区恒信小额贷款有限公司借款本金500万元和利息、罚息（利息、罚息均按月利率1%计算，自2015年8月11日起至2016年8月5日止）及律师费3万元[旗牌王（中国）纺织服饰有限公司破产程序终止或者驳回申请之前，洛江区恒信小额贷款有限公司对旗牌王（中国）纺织服饰有限公司的前述债权应通过破产程序获得清偿]；
三、施清体对上述第二项判决承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向旗牌王（中国）纺织服饰有限公司追偿；
四、驳回洛江区恒信小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费57020元，由恒信公司负担7020元，旗牌王公司、施清体�同负担50000元；一审案件受理费按此比例收取。
本判决为终审判决。
审判长 黄海清
审判员 王一平
审判员 陈美雅
二〇一八年三月十二日
书记员 庄晓思
适用的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。