湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第262号
上诉人（原审原告、反诉被告）常德蓝天建筑有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区武陵镇永安社区善卷路068号。
法定代表人燕良汉，系该公司经理。
委托代理人姚长友，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）千足珍珠集团股份有限公司，住所地浙江省诸暨市山下湖镇郑家湖村。
法定代表人陈夏英，系该公司董事长。
委托代理人张友亚，男，1968年出生，住湖南省常德市武陵区。是千足珍珠集团股份有限公司法律顾问。
上诉人常德蓝天建筑有限公司（以下简称蓝天建筑公司）与被上诉人千足珍珠集团股份有限公司（以下简称千足珍珠集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，2013年2月20日，湖南省常德市武陵区人民法院作出（2012）武民初字第00138号民事判决，千足珍珠集团公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月25日作出（2013）常民一终字第97号民事裁定，以事不清为由发回武陵区人民法院重审。武陵人民区法院于2014年8月8日作出（2012）武民重字第00138号民事判决，蓝天建筑公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓝天建筑公司委托代理人姚长友、被上诉人千足珍珠集团公司委托代理人张友亚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审院查明，2007年11月浙江山下湖珍珠集团股份有限公司委托湖南英邦工程建设咨询有限公司向外发出招标文件，2007年12月16日蓝天建筑公司向浙江山下湖珍珠集团股份有限公司发出投标文件，其投标函承诺：“我方经考察现场和研究上述工程招标文件、合同条款、施工图纸和其它有关文件后，我方愿意以人民币3972302.50元的投标报价，按上述合同条款、技术规范、施工图纸的要求承包此工程的材料供应、工程施工、安装、测试，直到竣工验收，并承担任何质量缺陷保修责任。一旦我方中标，我方保证在2008年1月开工，2008年5月竣工，142日内竣工并移交整个工程。如果我方中标，我方将按照规定提交履约保证金。我方同意所递交的投标文件在投标须知中规定的投标有效期内有效，在此期间内我方的投标有可能中标，我方将受此约束。除非另外达成协议并生效，你方的中标通知书和本投标文件将构成约束我们双方的合同”。2007年12月17日蓝天建筑公司向千足珍珠集团公司发出投标价为3972302.50元的投标书。2008年1月8日蓝天建筑公司正式和浙江山下湖珍珠集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分的协议书约定：一、工程名称为常德珍珠城—珍珠馆；二、工程承包范围为基础土建、水电工程及安装装饰工程承包；三、开工日期，2008年1月8日，竣工日期，2008年5月28日，合同工期总日历天数为142天；四、工程质量标准合格；五、合同价款3972302.5元；六、组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；……。合同第二部分的通用条款第2条约定：合同文件应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序为，本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第三部分专用条款第23条合同价款及调整，2.（1）约定：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：该价格包括完成施工图纸规定的全部工程需要的一切费用，拟获得利润和税金、保险及其他费用。价格不受国家的政策调价及市场价格的影响，即为固定不变价。2008年1月8日蓝天建筑公司向千足珍珠集团公司交纳履约保证金人民币130000元。2008年3月6日正式开工承建常德珍珠城—珍珠馆。2008年10月9日该工程主体通过验收，2009年9月28日该工程竣工预验收，2009年10月7日完成预验收整改并申请竣工验收，2009年11月10日湖南英邦工程建设咨询有限公司组织竣工验收，2009年11月16日，常德市建设工程质量监督站认定该工程因电梯未安装、消防未实施等因素而不具备竣工验收条件未予竣工验收。至此蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司至今未办理该工程竣工结算和项目工程的移交手续，该工程一直由蓝天建筑公司方看管。该工程从开工建设至本案诉讼止，千足珍珠集团公司共计已向蓝天建筑公司支付工程价款4000000元。现蓝天建筑公司认为千足珍珠集团公司尚欠蓝天建筑公司的工程价款，履约保证金。千足珍珠集团公司的行为违反诚实信用和公平原则，并给蓝天建筑公司造成了重大经济损失，为此蓝天建筑公司诉至法院，请求人民法院判令千足珍珠集团公司清偿所欠蓝天建筑公司的工程款2616497.24元；判令千足珍珠集团公司返还履行合同保证金200000元；支付工程欠款利息（从2009年11月16日起至付清工程欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）和保证金利息（保证金利息从2009年10月23日起至返还之日止，按银行同期贷款利息的四倍支付）；判令千足珍珠集团公司支付违约金、赔偿经济损失（延误竣工工期违约金和赔偿金按工程结算总价款的10%计付；延误工程交接的违约金和赔偿金从2009年10月16日起至交接工程之日止，按一名雇工每月3000元工资计付保管费）；判令千足珍珠集团公司承担本案诉讼费用（包括本案受理费、财产保全费、鉴定费）。
另查明，2012年6月26日由浙江山下湖珍珠集团股份有限公司变更为现在千足珍珠集团股份有限公司，已在工商行政部门办理了公司变更登记。该案在一审初审期间，蓝天建筑公司于2011年11月28日向原审法院提出申请，要求对蓝天建筑公司修建的该项工程结算总造价及经济损失进行鉴定，原审法院己依法委托湖南寥廓工程咨询有限公司对该项工程结算总造价及经济损失进行鉴定。2012年9月23日湖南寥廓工程咨询有限公司出具司法鉴定报告，内容如下：鉴定结论一：1、该工程鉴定总造价为6616497.24元。其中：合同内工程量价款（投标清单内结算工程价款）3482013.5元，合同外工程量价款（投标清单外结算工程价款）2353296.44元，签证单价款（签证单部分结算工程价款）65073.30元，合同内（投标清单内）主要材料和人工工资价格调整716114元。2、经济损失鉴定结论合计为人民币549530.01元。其中：工程款欠款计付同期银行贷款利息447530.01元，留守人员看护工资损失（建筑物成品管理费）102000元。鉴定结论二：1、该工程结算总价款鉴定结论为6625173.32元。其中：基础和土建工程竣工结算鉴定工程价款5369102.82元，装饰工程竣工结算鉴定工程价款929418.84元，水电安装工程竣工结算鉴定工程价款326651.66元。2、经济损失鉴定结论合计为人民币551013.97元。其中：工程款欠款计付同期银行贷款利息449013.97元，留守人员看护工资损失（建筑物成品管理费）102000元。该鉴定书第五部分相关说明（二）载明，鉴定申请项目内容中因延误支付进度款，造成窝工、停工以及延迟竣工工期所造成的施工设备和人员闲置损失问题，本次鉴定结论中未含此项内容。该鉴定结论附件五损失计算书（一）第二部分建筑物成品管理费（留守人员看护工资损失）：该工程的现场勘察情况及送鉴的相关工资资料反映，建筑物成品现场留守管理人员为1人，月工资3000元。蓝天建筑公司的诉讼请求为：1、判决千足珍珠集团公司清偿工程款3351267元；2、返还履约保证金200000元；3、支付工程欠款和保证金的银行利息；4、支付违约金，赔偿经济损失；5、由千足珍珠集团公司承担诉讼费用。千足珍珠集团公司反诉请求为：1、判决蓝天建筑公司按同期银行贷款利率标准赔偿工期延误损失及拒不交付工程损失943000元（计算到反诉时）；2、赔偿从反诉时起至其最终交付工程时止新发生的损失；3、由蓝天建筑公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，建筑工程施工合同应依照合同法及相关法律规定签订。本案中蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司所签订的《建设工程施工合同》经过建设工程的招、投标，蓝天建筑公司考察现场和研究工程招标文件、合同条款、施工图纸和其它有关文件后，蓝天建筑公司仍愿意以3972302.50元的投标报价与千足珍珠集团公司签订《建设工程施工合同》，故该《建设工程施工合同》是双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律及行政法规强制性规定，该合同为有效合同，合同一经签订，对双方当事人均具有法律约束力，蓝天建筑公司及千足珍珠集团公司应当按照合同的条款履行自己的合同义务。现蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司为工程价款结算；移交所建工程发生纠纷。根据蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司的诉辩主张，本案所争议的焦点归纳为：1、本案建设工程施工合同的工程价款如何结算？2、涉案工程没有进行竣工验收，工程没有移交，造成延误的原因及由谁承担损失责任的问题？
关于争议焦点1，本案建设工程施工合同的工程价款如何结算？蓝天建筑公司认为所涉工程价款应按司法鉴定报告确定的项目进行结算；千足珍珠集团公司认为应按所签订的《建设工程施工合同》中约定的采用固定价格合同确定的项目进行结算。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司就双方的权利和义务签订了《建设工程施工合同》，双方就应按双方所约定的建设工程施工合同进行结算，其理由为蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司在签订《建设工程施工合同》前就经过招、投标，双方充分协商达成一致意见后，才签订的《建设工程施工合同》。且蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司在《建设工程施工合同》第三部分的专用条款第23条合同价款及调整2.（1）中还特别约定：本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：该价格包括完成施工图纸规定的全部工程需要的一切费用，拟获得利润和税金、保险及其他费用。价格不受国家的政策调价及市场价格的影响，即为固定不变价。蓝天建筑公司又在2007年12月17日向千足珍珠集团公司发出投标报价书，投标报价为3972302.50元。2008年1月21日该工程招标代理机构湖南英邦工程建设咨询有限公司对蓝天建筑公司发出的中标通知书，中标价格3972302.50元。双方已特别约定采用固定价格合同对建设工程施工价款进行结算，且蓝天建筑公司施工的工程量都在设计图纸的范围内，没有增加合同约定的设计图纸外的工程量，也没有增加工程量的签单，故蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司所签订《建设工程施工合同》中所约定的条款，对双方当事人均具有法律约束力，蓝天建筑公司及千足珍珠集团公司应当按照合同的条款履行自己的合同义务。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，故对蓝天建筑公司要求所涉工程价款应按司法鉴定报告确定的项目进行结算的诉讼请求，本院不予支持。蓝天建筑公司另诉称，合同的约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质内容，招标文件与投标文件不一致的地方，以投标文件为准。本工程采用工程量清单方式结算工程价款。纵观本案招、投标文件；《建设工程施工合同》，并无原、被告约定采用工程量清单方式结算工程价款的条文，且招、投标文件是蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司的要约和承诺，只有要约和承诺一致后，蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司才能正式签订合同。故签名盖章的合同才对双方具有法律约束力。蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司能正式签订的合同第二部分的通用条款第2条约定：合同文件应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序为，一为本合同协议书、二为中标通知书、三才是投标书及其附件，故蓝天建筑公司认为本案应以投标文件为准的诉称，本院不予采信。
2、涉案工程没有进行竣工验收，工程没有移交，造成延误的原因及由谁承担损失责任的问题？蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司所签订的《建设工程施工合同》第一部分的协议书约定：开工日期为2008年1月8日，竣工日期为2008年5月28日，合同工期总日历天数为142天。蓝天建筑公司从2008年3月6日正式开工承建，2008年10月9日该工程主体通过验收，2009年9月28日该工程竣工预验收，2009年10月7日蓝天建筑公司完成预验收整改并申请竣工验收，2009年11月12日蓝天建筑公司组织竣工验收，历时615天，蓝天建筑公司诉称，造成工程没有移交，延误的原因是千足珍珠集团公司没有按时足额支付工程进度款，从蓝天建筑公司提供的千足珍珠集团公司给付工程进度款一览表，千足珍珠集团公司于2011年3月11日止共计支付千足珍珠集团公司工程进度款4000000元，该工程进度款与双方在签订的《建设工程施工合同》中约定的3972302.50元工程进度款，己超额支付。且蓝天建筑公司、千足珍珠集团公司未在合同中约定要支付每笔工程进度款的时间，千足珍珠集团公司支付的每笔工程进度款与蓝天建筑公司修建的工程进度大体相适应。但该工程从2009年11月12日未完成竣工验收至今日，蓝天建筑公司仍未将竣工的珍珠馆工程、竣工资料及竣工图移交给千足珍珠集团公司。综上，蓝天建筑公司没有按合同完成建筑工程珍珠馆的修建，没有将竣工的珍珠馆工程、竣工资料及竣工图移交给千足珍珠集团公司，不配合进行竣工验收，造成延误的损失责任应由蓝天建筑公司承担。因蓝天建筑公司违反合同的约定，故蓝天建筑公司要求千足珍珠集团公司支付工程欠款利息、支付违约金、赔偿经济损失、返还履行合同保证金及保证金利息的诉讼请求，本院不予支持。反诉蓝天建筑公司要求反诉千足珍珠集团公司按同期银行贷款利率标准赔偿工期延误损失及拒不交付工程的损失、要求反诉千足珍珠集团公司提供完整的竣工资料及竣工图，配合验收、移交珍珠馆的反诉请求，本院予以支持。赔偿工期延误及拒不交付工程的损失以双方合同约定价格3972302.50元的金额按中国人民银行同期贷款利率的标准支付。
据此原审法院判决：一、驳回常德蓝天建筑有限公司对千足珍珠集团股份有限公司千足珍珠集团股份有限公司的诉讼请求。二、反诉被告常德蓝天建筑有限公司于本判决生效之日起三十日内向反诉原告千足珍珠集团股份有限公司移交竣工资料及竣工图，并移交珍珠馆工程，配合验收。三、反诉被告常德蓝天建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告千足珍珠集团股份有限公司以合同约定价格3972302.50元的金额按同期银行贷款利率标准赔偿工期延误损失及拒不交付工程的损失。（从2009年11月16日起至反诉被告常德蓝天建筑有限公司交付修建竣工的珍珠馆工程之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。案件受理费33100元，保全费5000元，鉴定费40000元，案件反诉受理费13250元，由常德蓝天建筑有限公司负担。
宣判后，蓝天建筑公司不服提出上诉称：原审判决认定事实、适用法律错误。所持理由：原审判决认定双方所涉工程不是采用工程量清单计价方式、蓝天建筑公司申请鉴定的内容不是双方合同约定的内容，合同是双方约定的固定价格，工程未移交竣工资料、电梯未安装、消防未实施、导致工程未验收的责任在蓝天建筑公司错误；认定蓝天建筑公司己缴纳的130000元履约保证金不返还判决不当，故请求撤销原审判决，判决支持蓝天建筑公司的诉讼请求；驳回千足珍珠集团公司的反诉请求，并由千足珍珠集团公司承担诉讼费用。
二审期间，蓝天建筑公司未向本院提交新的证据材料。
千足珍珠集团公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，实体处理公正。所持理由：1、其没有违约行为，并已全部支付了工程款；2、双方签订合同第二条明确约定本工程采用工程总价款固定包干不变价；3、蓝天建筑公司拒不配合工程验收，不移交已完成的工程及资料有严重违约行为；4、履约保证金因蓝天建筑公司违约，拒不交付工程，原审判决不支持蓝天建筑公司要求千足公司退还保证金是正确的。故上诉人的上诉理由不属实，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，千足珍珠集团公司未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
另查明，1、千足珍珠集团公司与蓝天建筑公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收的有关规定，向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。2、2009年11月16日市质监处工作人员庄助民在蓝天建筑公司提交的《建设工程竣工验收资料和条件检查记录》上注明“电梯未安装，消防未实施不备验收条件”。因电梯未安装，消防未实施不是合同约定的单项验收的范围，《建设工程竣工验收资料和条件检查记录》对双方约定土建工程验收无效。3、二审期间，本院根据千足珍珠集团公司的申请，对常德市质量安全监督管理处，（原为常德市质量安全监督站）就本案中的相关问题，向该处当时的分管负责人员进行了调查证实：如果对工程进行全面验收，就要对所有工程项目进行验收；如果双方就合同内约定的工程进行验收，市质监处不参与，双方是可以自行组织验收的。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，双方当事人二审争议焦点为：一、本案所涉工程应以什么依据计算价款；二、工程未竣工验收的责任应如何确认；三、蓝天建筑公司缴纳的130000元履约保证金是否应予返还。
关于争议焦点一、双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23条对合同价款及调整，（1）明确约定：“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：该价格包括完成施工图纸规定的全部工程需要的一切费用，价格不受国家的政策调价及市场价格的影响，即为固定不变价”。以上约定经发包方缴约、承包人承诺、并经公开招投标后，双方认可签订合同不变价。该合同不违反法律法规的强制性规定，不损害他人利益，是双方当事人自愿签订的合同，约定的内容系双方当事人的真实意思表示，是依法成立的合同，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。原审判决按双方合同约定，确定本案为合同价款采用固定价计算工程款正确，本院予以支持。蓝天建筑公司上诉人称，原审判决双方所涉工程不采用工程量清单计价方式，以及认定蓝天建筑公司申请鉴定的内容不是合约定的内容，合同是约定固定价格事实错误的理由不能成立；本院不予支持。
关于争议焦点二、千足珍珠公司与蓝天建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程具备竣工验收的条件，承包人按国家工程竣工验收的有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供日期和份数的约定及国务院有关建设工程竣工验收的规定，工程完工后交付资料，蓝天建筑公司拒不按约定向千足珍珠公司交付竣工资料及图纸，造成千足珍珠集团公司投资建设的常德珍珠城珍珠馆，不能按预期开业使用，其主要责任在蓝天建筑公司。双方合同约定的工程范围内未包括电梯和消防工程，其二项内容与蓝天建筑公司无关，亦不影响蓝天建筑公司所完成的土建工程的验收。根据查明的事实：电梯未安装、消防设施未实施不是合同约定的土建工程验收的范围。工程未竣工程验收的责任应如何确认。二审开庭时上诉人蓝天建筑公司当庭陈述“本案所涉工程的竣工资料及施工图纸交给了千足珍珠集团公司聘请的监理公司。”但未提交证据。蓝天建筑公司称：其承包的工程完工后申请了竣工验收，千足珍珠集团公司未及时组织竣工验收，2009年10月16日《竣工验收记录》能够证实，造成工程不能按时竣工验收的主要责任是千足珍珠集团公司，在竣工验收的过程中因电梯未安装、消防未实施而未通过，属千足珍珠集团公司违约。千足珍珠集团公司称：本案中蓝天建筑公司工程完工后拒不提交竣工资料，也不配合工程验收，合同约定2008年5月工程竣工交付，蓝天建筑公司以工程价款应按工程清单计价为由，拖至6年不交付工程，蓝天建筑公司的严重违约行为，给千足珍珠集团公司造成巨大经济损失。《建设工程竣工验收资料和条件检查记录》对双方合同约定土建工程验收无效。国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定：本条例所指建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第十六条第二款规定：建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。《建设工程竣工验收资料和条件检查记录》该证据不能证明电梯未安装、消防未实施影响本案土建工程的竣工验收。本案造成所涉工程未及时竣工验收的违约责任，在蓝天建筑公司。千足珍珠集团公司在履行合同中没有违约行为，且足额支付了合同约定的工程价款。蓝天建筑公司上诉称：千足珍珠集团公司在竣工验收的过程中因电梯未安装，消防设施未完成而造成竣工验收未通过，属千足珍珠集团公司违约的理由，不符合双方合同约定和法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点三、蓝天建筑公司缴纳的130000元履约保证金是否应予返还。蓝天建筑公司交纳给千足珍珠集团公司履约保证金130000元的问题，因承包人交纳履约保证金的目的是担保承包人全面履行合同，担保工期和工程质量符合合同约定，履约保证金的作用，在于承包人违约时，赔偿发包人的损失，赔偿损失不以交纳的保证金为限。蓝天建筑公司违约，己丧失收回履约保证金的权利，履约保证金应充抵损失赔偿款，故原审判决千足珍珠集团公司不返还蓝天建筑公司履约保证金是正确的，本院予以支持。蓝天建筑公司上诉称原审判决千足珍珠集团公司不返还其履约保证金错误的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。蓝天建筑公司的上诉理由无事实根据和法律依据均不能成立，本院不予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46350元，由常德蓝天建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一四年十一月三日
书记员 张 薇
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实法楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。