广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂刑经终字第11号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦良凤，女，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年1月12日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于防城港市看守所。
辩护人陈荣健，广西海港律师事务所律师。
广西壮族自治区防城港市中级人民法院审理防城港市人民检察院指控原审被告人韦良凤犯合同诈骗罪一案，于二0一四年一月二十三日作出（2013）防市刑二初字第58号刑事判决。原审被告人韦良凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员戴丽萍、代理检察员陆青柏出庭履行职务。上诉人韦良凤及其辩护人陈荣健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）2011年10月至11月间，被告人韦良凤陆续向被害人简景誉购进QN5168（以下简称5168）、QN6028（以下简称6028）、HP2909（以下简称2909）号三艘船的越南煤炭，双方口头约定每船煤炭的价格及定金，余款待卸货后按实际方数或重量结算后支付。同时，韦良凤又以低于购进价48-70元／吨的价格将上述煤炭转卖给刘祖凤、唐上莲。韦良凤在收取完下方买家的货款后，除向简景誉支付煤炭的定金和部分货款外，一直以各种理由拒不支付剩余货款人民币735，204元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人简某某的陈述，证实其从2011年10月21日起共向韦良凤出售13艘船的越南煤炭，韦良凤除了第一船煤炭付足货款，其余12艘船的煤炭均是只支付一部分定金或货款，目前尚欠其465万元左右的煤炭货款。其中：2011年11月13日至15日，其跟王翠德买5168、6028号两船越南煤，转卖给韦良凤，其与韦良凤协商的价钱是5168号船每吨648元，6028号船每吨699元，先付200万元现金，余款在卸货过磅后付清。经过磅，5168号船为1，703.08吨，6028号船为1，771.2吨，两船煤的总价款是2，341，663元，韦良凤仅付给其两船的货款185万元。2011年11月21日，其跟越南人阿进买2909号船的越南煤，转卖给韦良凤，其跟韦良凤协商的价钱是每吨605元，先付定金120万元，余款在卸货过磅后付清。经过磅，2909号船煤总重量为2142.56吨，总价值为1，392，664元，但韦良凤仅支付该船煤款95万元。韦良凤买进上述煤炭之后，同日又以低于买进价几十元的价格将这些煤炭卖给他人。韦良凤诈骗其5168、6028号这两艘船的越南煤余款292，540元、2909号船的越南煤余款442，664元。因为韦良凤总是找借口拖欠其货款，也不肯当面核对写欠条，其怕长久下去韦良凤不认账，于是就在电话里跟韦良凤核对实际欠款，并用手机电话录音保存下来。手机已交给公安机关。
2、证人刘某某的证言，证实2011年11月6日，其向韦良凤购买5168和6028号船的越南煤炭，5168号船的煤炭600元／吨，6028号船的煤炭每吨630／吨，先付200万元的定金，余款在卸货过磅后付清。因该船煤炭是简景誉卖给韦良凤的，其于11月8日至10日，将185万元打入简景誉的个人账户上。15日，货物过完磅，两船煤炭款共计2，137，530元，减去预付款185万元、税费和韦良凤欠其的旧债，余款还有251，000元。11月16日，其将251，000元余款打到韦良凤的农行账户上。其听简景誉说，韦良凤只打给他20万元。另其曾向韦良凤约定购买过2909号船煤炭，已交付100万元定金，但由于找不到买家，该船煤炭由韦良凤另外卖给唐上莲，定金和报关税费也由唐上莲返还。
3、证人唐某某的证言，证实2011年11月18日，韦良凤将船号为2909号船的煤炭卖给其，经过结算，价格为580元／吨，实际重量为2，142吨，扣除建港费、吨位税等费用，实际货款是1，228，560元。韦良凤让其将钱打入刘祖凤的账户，其才知道这批货物原本是刘祖凤要的，刘祖凤已支付了100万元定金给韦良凤。其便让下家潘达满转账100万元给刘祖凤，付给韦良凤20万元定金，向韦良凤账户转账28，500元，货款已全部付清。
4、证人黄某某的证言，证实其是韦良凤雇请的工人。其根据韦良凤的指派到船上抽样送检化验和量方、过磅。姚东和递哥帮韦良凤做过工，韦良凤跟简景誉买过煤炭。
5、收货过磅签收单，证实简景誉卖给韦良凤的11艘船的重量与简景誉在陈述中所主张的重量基本一致。其中大部分的过磅单都是韦良凤的工人黄仟懿签收的，并经黄仟懿签字确认，简景誉与韦良凤有煤炭交易的事实。
6、银行转账凭证，证实刘祖凤于2011年11月8日和10日，向简景誉账户转款185万元作为5168、6028号船煤炭的定金，11月16日，刘祖凤向韦良凤转款251，000元作为5168、6028号船煤炭的剩余货款。11月15日向韦良凤账户转款100万元作为2909号船煤炭的定金。
7、银行转账凭证复印件，证实2011年11月20日，唐上莲向韦良凤指定的黄兆喜农行账户转账20万元，11月22日向韦良凤农村信用社账号转账剩余货款28，500元。
8、从被害人简景誉的手机提取的文件名为1124200000.amr、1124202800.amr和1124203500.amr的录音资料，证实直到2011年11月24日简景誉和韦良凤核对账目的当天，韦良凤尚欠简景誉11艘船货款4，646，560元，其中2909号船煤炭欠442，664元，5168、6028号船煤炭欠292，540元，三艘船共欠735，204元。
9、被告人韦良凤的供述和辩解，其先后向简景誉购买过12艘船的越南煤炭，之后再转手卖给其他老板，其中包括28、36号船的煤炭。至今其已经和简景誉结清货款，其不欠简景誉的钱。
（二）2011年11月11日，被告人韦良凤向被害人骆海英购进长安26号和HG26号船的煤炭，双方口头约定每船煤炭的价格及定金，余款待卸货后按实际方数或重量结算后支付。同日，韦良凤又以低于购进价34-106元／吨的价格将上述煤炭转卖给刘祖凤。韦良凤在收取刘祖凤支付的全部货款后，除向骆海英支付煤炭款的定金和部分货款外，一直以各种理由拒不支付剩余货款680，000元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人骆某某的陈述，证实2011年11月6日，其购进长安26号船的煤炭。2011年11月9日，李全育从越南发了HG26号船的煤炭到中国，其帮李全育代卖。11日，韦良凤称她要购买长安26号和HG26号船的煤炭，两人达成口头协议：长安26号的价格是515元／吨，HG26号价格是540元／方，按实际量方和重量计算货款，其将船头簿交给韦良凤后，韦良凤立即支付140万元定金，余款在卸货后付清。经过磅称重、量方，长安26号的实际吨数2，333吨（未减水分前是2，515吨），HG26号船煤炭的方数是1，894立方米，两船煤炭的总货款一共是2，222，700元。其和李全育共收到韦良凤支付的两船煤炭的定金共140万元。之后韦良凤将煤炭转手卖给了他人。在其的多次催款下，韦良凤共支付给其两船煤的货款1，542，700元，尚欠其68万元。韦良凤将上述两船煤炭卖给胡焕东。后来其从胡焕东处得知，胡焕东向韦良凤购进长安26号船煤炭的价格是460元／吨，HG26号船煤炭的价格是520元／方，比韦良凤向其购进的价格均低。由于韦良凤欠其款后，一直逃避追债。2012年12月7日，其与梁余春等人将韦良凤带到越南拘禁，逼迫韦良凤写下68万元的欠条。
2、证人刘某某的证言，证实2011年11月11日，韦良凤称长安26号船和HG26号船的煤炭便宜卖给其。其和韦良凤达成口头协议：长安26号船煤的价格是409元／吨，HG26号船煤的价格是506元／方，由其先付这两船煤的定金共150万元，余款在卸货过磅后付清。之后其又将这两船煤卖给胡焕东，其跟胡焕东约定：长安26号船煤的价格是415元／吨，HG26号船煤的价格是511元／方，由其代为垫付部分定金。其一共打了160万元的定金给韦良凤。11月14日，两船煤炭经卸货过磅，长安26号船煤炭净重2，513吨，扣除水分重2，330吨，HG26号船煤为1894方。两船煤炭应付款是1，997，300元（15元尾数不计）。11月15日其已经将煤炭的货款全部付清给韦良凤。
3、长安26号船煤炭的过磅单，证实长安26号船煤炭的实际重量为2，515.3吨（未减水分前）。
4、银行转账凭证复印件，证实2011年11月11日至15日，刘祖凤分五笔向韦良凤的邮政储蓄账户和工行账户共计转款1，997，200元。其中11月12日的一笔银行不同意办理50万元以上的转账业务，经韦良凤同意，刘祖凤转账499，900元按50万元计。
5、被告人韦良凤的供述和辩解，其向骆海英购买两艘越南煤炭，尚欠骆海英68万元货款，之后经刘祖凤的手，将这两船煤炭卖给海南老板，由于煤炭卡数低难出手，其就高价买进，低价卖出。
（三）2011年11月中旬，被告人韦良凤向被害人梁余春购进FS1899号船的越南煤炭，双方口头约定每船煤炭的价格及定金，余款待卸货后按实际方数或重量结算后支付。同时，韦良凤又以低于购买价30元／吨的价格将该船煤炭转卖给张振超。韦良凤在收取完张振超支付的全部货款后，除向梁余春支付煤炭的定金和部分货款外，一直以各种理由拒不支付剩余货款301，000元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人梁某某的陈述，证实其于2011年11月开始陆续卖7艘船的越南煤给韦良凤，韦良凤拿了船号簿之后，尚欠其213万元货款，并且久拖不还，不肯露面，最后手机关机，逃避追债。2012年12月7日，其和骆海英等人到韦良凤的家，将韦良凤带到越南，将她拘禁在越南一个农户的家里，逼迫她写欠条并还债。韦良凤在被拘禁期间由家人向其还款73万元，尚欠其140万元欠款。其中FS1899号船的煤炭由韦良凤作为中介卖给张老板，这船煤的重量是3，200吨，价值656，000元，定金35万元已经支付给其，在张老板支付尾款时，扣除韦良凤的4，000元后，将301，000元打入韦良凤账户，但韦良凤一直辩称没有收到钱。
2、证人张某某的证言，证实2011年11月，其向韦良凤购买1899号船的煤炭，双方约定其拿到船头簿后先付30万元的预付款，卸货后根据实际卡数和重量结算货款。经抽样化验卡数为2，200卡，价格为175元／吨，过磅实际吨数为3，100吨左右。卸完货后的第二、三天，韦良凤一直追其要钱，其便通过银行将全部货款支付给韦良凤。
3、被告人韦良凤的供述和辩解，2011年2月至11月期间，其向梁余春购进越南煤炭，转手卖给他人，在没有付清上笔煤炭货款的情况下，继续跟梁余春进行下一笔煤炭交易，累计欠梁余春货款213万元左右，2011年12月，其被梁余春等人捉去越南时，其被迫还了55万元和一辆车抵债（抵价18万元），目前其实际还欠梁余春140万元。
原判认为，被告人韦良凤以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用欺诈的手段骗取他人财物，诈骗数额为人民币1，716，204元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人韦良凤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；被告人韦良凤的犯罪所得人民币1，716，204元，应予以追缴，返还被害人。
韦良凤上诉提出：1、其主观上不具有非法占有他人财产的故意，其行为不构成合同诈骗罪。2、其与简景誉交易的28号、36号两船煤炭，其已付清货款，其不构成犯罪。3、原判认定其欠简景誉剩余货款735204元的事实错误。
韦良凤的辩护人提出：1、原判认定韦良凤诈骗简景誉735204元的事实不清，证据不足。2、韦良凤的行为不构成合同诈骗罪。
广西壮族自治区人民检察院出庭检察员的意见认为：原审判决认定被告人韦良凤在合同履行中骗取他人财物1716204元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，广西壮族自治区人民检察院出庭检察员出示以下证据：1、广西正廉司法鉴定中心声纹鉴定意见书桂正廉司鉴（声纹）（2014）39号，证实证人简景誉的手机录音资料中男性说话人系简景誉，女性说话人系韦良凤。2、证人钟苑锋、陈伟、刘祖凤的证言均证实防城港市越南进口的煤炭市场这几年的价格相对稳定，煤炭的卡数抽检有初检和复检，最终以复检来确认煤炭卡数及买卖价格，同一船煤，初检、复检及最终的单价差异就十元左右。
二审经审理，认为原判认定上诉人韦良凤于2011年10月至11月间，分别向被害人简景誉、骆海英、梁余春购进越南煤炭，其即以低于购进价的价格将上述煤炭转卖给下家，在收取完下家支付的全部货款后，除分别向上述被害人支付煤炭的定金和部分货款外，一直以各种理由拒不支付简景誉剩余货款735204元、骆海英剩余货款680000元、梁余春剩余货款301000元的事实清楚，证据确实、充分。证明上述事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，客观真实有效合法。本院依法予以确认。
对于韦良凤及其辩护人提出的原判认定韦良凤拒不支付被害人简景誉货款735204元的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，韦良凤与简景誉交易的QN5168、QN6028、HP2909号三艘船的越南煤，韦良凤除向简景誉支付定金和部分货款外，一直以各种理由拒不支付剩余货款735204元。该事实有被害人陈述、证人证言、银行转账凭证、录音资料及鉴定意见等证据相印证。韦良凤与简景誉对账的录音资料，经广西正廉司法鉴定中心声纹鉴定意见书证实，录音资料没有剪辑，对话人系韦良凤与简景誉。录音资料及鉴定意见书真实、有效，能够作为证据采信。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于韦良凤提出的其与简景誉交易的28号、36号两船煤炭已付清货款，其不构成犯罪的上诉理由，经查，公诉机关并未对这两船煤炭的交易事实进行指控，故该上诉理由与本案无关。
本院认为，上诉人韦良凤以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，诈骗数额人民币1716204元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于韦良凤及其辩护人提出韦良凤主观上没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，韦良凤向上家简景誉、骆海英、梁余春购进煤炭后，均是以低于购进价几十元至一百多元的价格卖给下家刘祖凤、张振超、唐上莲，且韦良凤从上家购进煤炭的同时已联系好下家，其与上下家之间的交易均是在短期内完成。防城港市的越南进口煤炭市场在本案交易时段的价格相对稳定，煤炭卡数的初检与复检结果差异不大，价格差异也很小。韦良凤卖给下家的价格明显与市场不符，高买低卖，其辩解称煤炭市场价有跌落，煤炭卡数变低，只能低价卖出的理由经查，缺乏证据印证。下家刘祖凤、张振超、唐上莲提货后已经按照与韦良凤的约定及时将货款全部支付给韦良凤，但韦良凤至案发一直以各种理由拒绝支付剩余货款。韦良凤高买低卖的行为，必然导致资金短缺，无法履行合同，其供述亦证实，其自身没有足够的资金，做煤炭生意得到的钱不足以支付他人高额利息、还款及个人花销，只能从下家的钱款中克扣一部分。综上述，韦良凤的行为符合合同诈骗罪的构成要件。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判根据韦良凤犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度依法所作的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，除适用最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第六款，因该司法解释已于2013年1月18日废止，适用不当应予以纠正外，其余部分应当予以维持。广西壮族自治区人民检察院的出庭意见正确。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 纤
代理审判员 韦 锋
代理审判员 谭刘宽
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 马春艳