宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）卫刑终字第28号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，因涉嫌犯行贿罪于2014年6月20日被中宁县人民检察院依法决定取保候审，2015年4月13日经中宁县人民法院决定被中宁县公安局依法执行逮捕。现羁押于中宁县看守所。
辩护人马辉，宁夏合天律师事务所律师。
辩护人刘建明，宁夏鸣钟律师事务所律师。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人何某甲犯行贿罪一案，于2015年4月14日作出（2015）中宁刑初字第45号刑事判决，原审被告人何某甲不服，提出上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员刘青出庭履行检察职务，上诉人何某甲及其辩护人马辉、刘建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
被告人何某甲挂靠四川煤矿基本建设工程公司承揽到神华宁夏煤业集团有限责任公司灵新煤矿六采区2013年度矿建工程。为了矿建工程的顺利进行及能及时结算工程款，被告人何某甲于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次，到时任灵新煤矿矿长的荀某某（另案处理）的办公室，送给荀某某人民币共计30万元。
同时查明，被告人何某甲在被追诉前主动交代了自己的行贿行为。
上述事实，被告人何某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人税某某、阮某某、何某乙、荀某某、李某某、张某某的证言，神华宁夏煤业集团有限责任公司工商注册资料、证明、神华宁夏煤业集团有限责任公司干部任免审批表、神华宁夏煤业集团有限责任公司荀某某相关任职文件，四川煤矿基本建设工程公司内部经营管理目标责任书、承诺书、经营管理责任书、工资发放责任书、印章、银行账户使用承诺书、记账凭证、中国神华国际工程有限公司中标通知书、招投标会议纪要、招标公告、投标文件、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证、四川煤矿基本建设工程公司关于二级施工单位机构设置的通知、授权委托书、招投标会议纪要，神华宁煤公司灵新煤矿六采区2013年度矿建工程施工、建设工程施工合同审批单、神华宁煤集团灵新煤矿六采区＋855m车场北翼反石门及消防材料库工程施工合同、合同会审单、神华宁煤集团灵新煤矿六采区行人下山架空乘人器设备及配电安装工程施工合同、授权委托人变更说明、神华宁煤集团灵新煤矿六采区＋855m输料孔设备及配电安装工程施工合同、神华宁煤有限公司灵新煤矿授权委托书、《神华宁煤公司灵新煤矿六采区2013年度矿建工程施工合同》补充协议，神华宁煤集团灵新煤矿介绍信、宁夏灵新煤业有限公司记账凭证、宁夏灵新煤业有限公司工程结算表复印件，中宁县人民检察院协助查询存款通知书，工商银行卡历史明细查询、个人业务凭证，被告人何某甲的供述及其户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人何某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币30万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人何某甲犯行贿罪的罪名成立，予以支持。被告人何某甲在被追诉前主动交代自己的行贿行为，依法可以减轻处罚。被告人何某甲的辩护人关于被告人何某甲在被追诉前主动交代了行贿事实，可以依法减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；关于被告人何某甲向荀某某行贿现金人民币30万元，没有为其谋取不正当利益的辩解意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人何某甲犯行贿罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，何某甲不服提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法对其适用缓刑，理由如下：
1.一审法院认定上诉人谋取不正当利益，属于错误认定。在矿建工程合同履行过程中，因灵新煤矿矿建工程在具体施工中需要涉及不同作业层面和范围，矿建工程因地质、水文条件复杂致使工程施工难度较高，且存在多项工程交叉进行，作为发包人的宁夏煤业集团有限公司需要对各承包人、基础施工条件（包括道路、运输、供电、供水）、各作业层面、作业环节进行协调工作，且在涉案施工合同中明确约定发包人有责任向上诉人提供施工场地，统一协调管理各施工单位，协调交叉作业，合理安排施工顺序，上诉人有权要求作为发包人的宁夏煤业集团有限责任公司完成各项协调工作，证人荀某某作为灵新煤矿矿建工程直接管理人员，有义务履行管理职责，完成施工合同义务。宁夏煤业集团有限责任公司未按约定向上诉人支付工程进度款，导致上诉人无奈只能对外进行大量借款，用于支付人工工资及各类机械、设备费用，从而导致上诉人工程建设施工成本大幅提高，对外形成大量债务，上诉人要求宁夏煤业集团有限责任公司依约支付工程款的请求完全合法，截止目前宁夏煤业集团有限责任公司仍欠上诉人大量应付工程进度款，上诉人请求作为直接管理者的荀某某按时、足额拨付工程款项并未违法也未违反工程合同约定。证人荀某某在其证言中明确陈述涉案工程的验收、工程款的结算均由宁夏煤业集团有限责任公司参与，其没有给上诉人提供任何利益上的帮助。上诉人的行为并未导致违反公平公正原则，更未在经济活动中谋取竞争优势，上诉人所要求的权益符合法律规定、合同约定，并未违反法律、法规、规章、政策规定。上诉人请求证人荀某某按时支付工程进度款项，对施工现场各承包人、基础施工条件、各作业层面、作业环节进行协调，上述请求并未超出证人荀某某的职责范围，符合法律规定、合同约定，上诉人自始至终并未谋求法律规定及合同约定之外的利益，也未谋求证人荀某某超出其职责范围以外的利益，证人荀某某也未向上诉人进行任何非法、超出合同约定及其职责范围以外的利益输送。
2.一审法院适用法律错误，量刑过重。一审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项，认定上诉人行为属于因行贿谋取不正当利益，情节严重，判处有期徒刑四年。事实上上诉人的行为不属于谋取不正当利益，不应适用该解释。上诉人的行为应属普通行贿罪，且上诉人在被追诉前已主动交代行贿行为，上诉人并无其他犯罪记录，属于初犯、偶犯，上诉人的主观目的是要求发包人履行合同义务，完成工程施工协调工作。一审法院根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定判处上诉人有期徒刑四年，量刑明显过重，不符合罪行相一致的原则。恳请二审法院依法从轻改判。
上诉人何某甲的辩护人马辉提出如下辩护意见：
1.本案应定性为单位行贿行为。
2.上诉人并未谋取不正当利益。
3.上诉人的行为并未导致违反公平公正原则，更未在经济活动中谋取竞争优势。同时，上诉人所要求的权益符合法律规定、合同约定，并未违反法律、法规、规章、政策规定。上诉人请求证人荀某某按时支付工程进度款项，对施工现场各承包人、基础施工条件（包括道路、运输、供电、供水等）、各作业层面、作业环节进行协调，上述请求并未超出证人荀某某的职责范围，符合法律规定、合同约定、也完全符合矿建工程施工实际，上诉人自始至终并未谋求法律规定及合同约定之外的利益，也未谋求证人荀某某超出其职责范围以外的利益。证人荀某某也未向上诉人进行任何非法、超出合同约定及其职责范围以外的利益输送。
4.原审判决对上诉人量刑过重，应当从轻、减轻处罚。上诉人的行为是对国家工作人员廉洁性的侵犯，不属于谋取不正当利益，其行为不构成情节严重。上诉人具备法定从轻、减轻情节。上诉人并无其他犯罪记录，属于初犯、偶犯。上诉人长期资助贫困家庭学生，帮助学生完成学业，对社会有积极贡献。上诉人具备多项法定及酌定减轻、从轻情节，并对社会具有积极贡献，依法应当从宽处罚。
上诉人何某甲的辩护人刘建明提出如下辩护意见：
1.上诉人的行为均属于单位行为。应认定为单位行贿罪。
2.被告行贿的目的有二：一是为谋求工作顺利配合，不至于浪费工时；二是请求宁煤集团按合同约定支付工程款。上诉人追求的利益没有违反法律、法规、行业规定，宁煤协调和支付工程款的手段和方法也没有违反法律、法规、行业规定，不存在破坏竞争规则、为自己谋求优势地位的目的。上诉人何某甲的行为不属于谋取不正当利益的行为。该行为应属于《刑法》三百八十九条第二款规定的行为。
3.一审判决已认定被告人在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。一审判决被告人有期徒刑四年，显然量刑过重。被告人何某甲没有犯罪前科，此次犯罪系初犯，社会危害性小，归案后能认罪、悔罪。上诉人何某甲经常参与公益活动，长期资助偏远山区、家庭贫困的学子，社会反响良好。
综上所述，辩护人认为，上诉人何某甲构成犯罪，追诉前有主动交待犯罪事实的积极行为，符合《刑法》第七十二条关于缓刑适用条件的规定。建议对其适用缓刑。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审举证、质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且能相互印证，对其证明效力予以确认。
上诉人何某甲的辩护人马辉二审时当庭出示了五组证据证明自己的辩护意见：
第一组证据：从神华宁夏煤业集团有限公司灵新煤矿调取的书证复印件。
1.《神华宁夏煤业集团公司灵新煤矿六采区2013年度矿建工程施工合同》一份；
2.《神华宁夏煤业集团公司灵新煤矿六采区2013年度矿建工程施工合同补充协议》一份；
3.《神华宁夏煤业集团公司灵新煤矿六采区＋855m车场北翼反石门及消防材料库工程施工合同》一份；
4.《神华宁夏煤业集团公司灵新煤矿六采区行人下山架空乘人器设备及配电安装工程施工合同》一份。
证明目的：
1.上诉人系四川煤矿基本建设工程公司委托代理人，其签订合同的行为属于民事代理行为，上述合同的履行均属单位行为，并非上诉人个人行为，本案应当定性为单位犯罪行为。
2.荀某某不具备为四川煤矿基本建设工程公司及上诉人提供帮助及便利的客观条件。
3.上诉人作为四川煤矿基本基本建设工程公司委托代理人向荀某某送钱的目的是要求发包人按合同约定支付工程款项，履行职责，并未违反法律、法规、规章、政策规定，也未要求荀某某违反法律法规等规定，为自己提供帮助或者方便条件。
第二组证据：来源于侦查六卷。
1.《四川煤矿基本建设工程公司内部经营管理目标责任书》一份；
2.《安全、质量、文明施工责任书》一份；
3.《项目部负责人两证建设责任承诺书》一份；
4.《经营管理责任书》一份；
5.《印章、银行账户施工承诺书》一份。
上述证据的目的是证明上诉人的行贿行为应属单位行贿而非个人行贿。
第三组证据：来源于侦查五卷。
1.《授权书》一份；
2.《发票凭证》十一份；
3.《付款凭证》十二份。
上述证据的目的是证明上诉人的行贿行为属于单位行贿，而非个人行贿。
第四组证据：从四川煤矿基本建设工程公司神华宁煤灵新项目部调取。
1.《2013年川煤公司灵新煤矿月份工资统计表》一份；
2.《2014年川煤公司月份工资统计表》一份；
3.《2013年9月、10月、11月、12月工资表》四份；
4.《2014年1月、2月、3月工资表》十份；
5.《借条》五份。
上述证据的证明目的是上诉人作为项目负责人向荀某某送钱，请求履行矿长职责，及时支付工程款项，并非谋取不正当利益。
第五组证据：
1.《证明》一份；
2.《介绍信》一份；
3.《中宁县舟塔九年制学校受资助学生信息表》一份。
上述证据的证明目的是证明上诉人个人品行良好，无其他犯罪记录，本次属于初犯、偶犯，并无再犯可能，也未给国家、集体造成任何损失，依法应当从轻、减轻处罚。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院认为辩护人出示的第一组证据不符合证据的形式要件，且证明目的与其他证据相矛盾。第二组证据已经出示并经一审认定。第三组证据已经一审认定，但证明目的与辩护人所说不一致。第四组证据仅有书证没有其他证据能够证实，且证据形式不合法。第五组证据形式不合法且与本案无关。
经质证，本院认为，第一组证据系复印件只加盖了神华宁夏煤业集团有限责任公司灵新煤矿公章，证据形式不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十九条第一款的规定，对上述证据的证明效力不予确认。
第二组证据能够证实四川煤矿基本建设工程公司在工程中标后与上诉人何某甲又签订了内部承包合同，将中标的神华宁煤集团公司矿建工程承包给上诉人何某甲，何某甲还向四川煤矿基本建设工程公司承诺廉洁从业，按规定使用印章、账户。上述证据来源于侦查卷，来源合法，内容真实，与本案有关联性，对其证明效力一审已予以确认，但该证据不能证明辩护人提出的证明目的。
第三组证据来源于侦查卷，其证明效力已被一审判决所确认，但该证据只能证明四川煤矿基本建设工程公司授权何某甲办理结算业务以及工程款支付情况，不能证明辩护人的证明目的。
第四组证据中的工资表原件只能证明何某甲支付工人工资的情况，借条原件证实何某甲以项目部名义向他人借钱的事实，不能证明辩护人提出的证明目的。对该证据的证明效力不予确认。
第五组证据系何某甲资助贫困学生的名单复印件，其证据形式不合法，且该证据与本案的定罪量刑无关联性，故对该证据不予确认。
关于上诉人及其辩护人马辉、刘建明共同认为，上诉人通过行贿请求帮助意欲谋取的利益属合法利益，不属于不正当利益，不构成情节严重，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款，即在经济往来过程中违反规定，给国家工作人员以财物、数额较大的以行贿论处的规定。原审认定上诉人行贿的目的是为了谋取不正当利益与事实不符，属认定错误。经查，上诉人何某甲未守法经营，在施工过程中向身为国营企业矿长的荀某某行贿人民币30万元，是为了谋求时任灵新煤矿矿长的荀某某，在其已中标的灵新煤矿矿建工程中给予帮助，意欲谋取竞争优势，上诉人何某甲的行贿行为应认定为谋取不正当利益，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项规定因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的。上诉人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
上诉人的辩护人马辉、刘建明均认为上诉人何某甲的行贿行为是为单位谋取利益，应定性为单位行贿而非个人行贿，原判认定为个人行贿属认定错误。经查，上诉人何某甲虽以四川煤矿基本建设有限公司委托代理人身份与发包方神华宁夏煤业集团有限公司签订了工程承包合同，又与四川煤矿基本建设工程公司签订了内部承包合同，且被该公司授权办理承揽工程的结算业务，但何某甲的供述及证人四川煤矿基本建设工程公司的税某某、阮某某的证言均相互印证，证实上诉人何某甲承揽煤矿矿建工程是在无资质的条件下借用该公司的资质中标，向公司交管理费，工程利润归何某甲个人所有。而单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，谋取的利益归单位所有。故辩护人认为何某甲的行为应当认定为单位行贿的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币30万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。原判定罪准确，上诉人何某甲在追诉前主动交代了行贿行为，依法可以减轻或免除处罚。原判虽减轻处罚，但所判处的刑罚不符合罪、责、刑相一致的原则，量刑不当。上诉人及其辩护人关于原判量刑不当的辩护意见成立，予以采纳。上诉人何某甲不符合缓刑适用条件，对其不适用缓刑。上诉人及其辩护人请求适用缓刑的建议不能成立，不予采纳。中卫市人民检察院的出庭意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法但量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九第一款、三百九十条第一、二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条之规定，判决如下：
上诉人何某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年4月13日起至2017年4月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李树田
审 判 员 陈淑霞
代理审判员 万生虎
二〇一五年七月十五日
书 记 员 李姗姗
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的。
第十条实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免于刑事处罚：
（一）向三人以上行贿的；
（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；
（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；
（四）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。
具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。