青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青01民终1010号
上诉人（原审被告）：青海省高等级公路建设管理局（统一社会信用代码：×××），住所地：青海省西宁市海西西路49号。
法定代表人：赵国宁，该局局长。
委托诉讼代理人:全程，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄剑（公民身份号码：×××），男，汉族，1977年11月28日出生，系西宁市南川西路中学教师，住青海省。
上诉人青海省高等级公路建设管理局（以下简称高管局）因与被上诉人黄剑公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高管局的委托诉讼代理人全程、被上诉人黄剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高管局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄剑的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由黄剑负担。事实和理由：一审判决在没有有效证据证明的情况下认定黄剑驾驶车辆因躲避牦牛造成交通事故错误，根据《道路交通事故证明》记载，并没有对躲避牦牛造成事故原因的确认，一审认定事实错误，进而依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定判决高管局承担80%的民事责任亦错误，故请求二审法院依法改判。
黄剑辩称，事故发生当日交警于19时25分到达事故现场，并于同一时间将牦牛赶出，并非交警通知路政路上有交通事故，巡查记录不完整，不能证明高管局尽到了保障车辆安全畅通行驶的职责，事故发生后没有人包括保险公司让其定损，直至开庭前牦牛冲撞的围栏还没有修好，一审认定事实清楚证据充分，请求驳回上诉维持原判。
黄剑向一审法院起诉请求：1.赔偿黄剑修车费用20000元；2.赔偿黄剑因躲避牦牛导致的高速公路路政设施被损的维修费用9500元，赔偿拖车费1500元；3.赔偿黄剑误工费3500元（含事故发生后本人多次前往高管局、民和三个收费站、事故发生地调查取证的费用）；4.精神损失费50000元整；5.退还黄剑2018年2月4日当日高速通行费45元；6.诉讼费由高管局承担。
一审法院认定的事实：2018年2月4日19时25分许，黄剑驾驶×××号小型普通客车，沿京藏高速路由兰州往西南方向行驶，当车辆行驶至1740KM＋100M处时，与道路中央的护栏发生碰撞，造成黄剑车辆及路产受损的道路交通事故。黄剑在驶入高速路中因避让牦牛不及，黄剑紧急制动，撞上中央隔离带，青海乐都高等级公路路政行政执法局作出《公路补偿通知书》认定：该事故经勘查造成路产损失共计9950元，黄剑依据该通知缴纳了上述路产损失9950元。黄剑通行该道路时向高管局缴纳了通行费49元。事故后，黄剑对损毁车辆进行了修理，共计产生修理费20000元。拖车费1500元。
一审法院认为，高速公路管理处因收费与黄剑形成了有偿使用公路的合同关系。高速公路管理处应保障车辆能够安全、畅通地使用该高速公路。致黄剑的车辆在正常行驶过程中发生事故的路障，是未履行其应尽职责与合同义务。高速公路管理处应当对这次事故给黄剑造成的直接经济损失承担赔偿责任。至于第三人对失落牦牛造成的交通事故损失应当承担的民事责任，只有在高速公路管理处追查出第三人以后才有条件解决。在第三人没有被追查出来的情况下，黄剑根据合同相对性起诉高速公路管理处，主张由没有尽到保障公路完好、安全、畅通义务的高速公路管理处先行赔偿，是合法的。高速公路管理处先行赔偿后，有向第三人追偿的权利。黄剑在驾驶车辆行驶中观察不够也是导致事故发生的原因，也应承担20%的责任为宜。高管局承担事故的80%的责任。黄剑要求高管局财产损失：车辆修理费20000元、拖车费1500元、路产损失9500元、高速公路通行费45元的诉讼请求，予以支持。对于黄剑主张的误工费因没有提交相应证据，不予支持。黄剑主张的精神损失，因无法律依据，不予支持。遂判决：1.高管局于判决书生效后十日内赔偿黄剑修车费16000元、拖车费1200元、路产损失7600元、高速路通行费36元，合计24836元；2.驳回黄剑的其他诉讼请求。本案诉讼费1914元，减半收取957元，由黄剑承担557元，由高管局承担400元。
二审期间，高管局提交录像光盘一张，拟证明2018年2月4日18时42分到18时43分牦牛穿越栏杆来到高速公路，仅用时一分钟，牦牛上路与黄剑发生交通事故没有关联，且当时的视线很好。黄剑质证对该证据的真实性不予认可，认为录像不完整，当时的能见度并不好，且高管局在一审时明确没有该录像，二审却提交，存在隐藏证据。黄剑提交以下证据：1.通话记录一份，拟证明事故当天黄剑没有向交警报警；2.照片两张，拟证明牦牛能进入高速公路是因为路边铁丝网围栏多处破损，高管局存在路政设施维护上的疏漏。高管局质证对以上证据的真实性均予以认可，但认为路政在高速公路上没有资格处理交通事故，是交警清障通知路政的，牦牛也并非从破损的围栏处进入高速公路的，铁丝网并非属于路政设施的必备设施。
本院依职权向青海省××队调查取证，该队就本案调查的有关事实复函一份，双方当事人质证均对该复函的真实性无异议。
本院认为，高管局提交的录像仅能证明牦牛在高速公路上出现的时间、地点以及当时的情况，但不能反映牦牛在高速路上滞留的时间以及滞留期间的情况，该录像与案涉交通事故并不具有关联性；因高管局对黄剑提交的通话记录及照片的真实性无异议，本院亦予以确认；因黄剑、高管局对复函的真实性无异议，本院亦予以确认。
二审法院查明的事实：一审法院查明的事实除黄剑对车辆修理产生的费用为19700元外认定的其余事实属实，本院予以确认。
另查明：青海省××路年2月4日《高速路政巡查记录》巡查情况记载：18:55接高速交警电话称京藏高速公路K1739民和往乐都方向路面上有两头牛，立即前往查看。到达现场后，发现有两头白色牦牛在行车道上奔跑，路政人员立即与交警一同将牦牛赶出高速公路，在近两个小时的搜巡后，未发现白牦牛踪迹。期间路政人员告知12328，有车主联系查找遗落白牦牛的话，立即通知我们路政人员并询问有没有车主打来电话查找。20时接高速交警电话称在遗落白牦牛的路段有交通事故发生，20时10分找到事故地点在K1740+100米（右幅）。其他情况记载：18:55接高速交警电话称京藏高速公路K1739民和往乐都方向，路面有两头牛，汇报大队领导后。立即前往查看。19:25到达现场，发现有两头白牦牛在行车道上奔跑，路政人员与交警部门一同将白牦牛赶出高速公路，在近两个小时的巡查后，未发现白牦牛的踪迹，21:20路政人员查找未果，期间，20时接高速交警电话称此路段有交通事故发生，立即巡查。20时10分，找到事发地点，该现场位于京藏高速公路K1740+100米（右幅）处，一辆车号为×××的海马汽车撞向路中绿化带后另滞于应急车道，路政人员立即联系清障车辆并设置安全区域。21时清障车到达现场，21时10分，清障车将事故车拖离现场，现场清理干净，事故处理完毕。
青海省高等级公路管理局业务电话接听记录记载：2018年2月4日18:55接听31380告知用户反映，马平民和至西宁方向，过双塔营桥两公里处有两头牛。19:40打出12328，上报以上事宜，并上报牛已经赶出。
黄剑向本院提交其尾号为6831的手机通话记录清单，该清单显示案涉交通事故发生后其没有向交警报警，黄剑在二审庭审中陈述，发生交通事故后并没有报警，之所以和交警相遇是因为交警要去赶牦牛，交警查看事故现场后继续往西宁方向追赶牦牛去了。事故发生后，黄剑经交强险理赔，已获得财产损失赔偿2000元。
青海省××队关于本院委托调查的事项复函内容为：“1.2018年2月4日19时25分许，驾驶人黄剑驾驶×××号小型普通客车在我辖区京藏高速公路1740KM+1OOM处与道路中央的护栏发生碰撞，事故发生后，驾驶人黄剑确实未报警，而是将车辆停在应急行车道上。我大队在接到过往驾驶人报警称高速公路上有两头牦牛，然后值班人员驾驶警车从乐都出发后向民和方向行驶，在行驶途中发现牦牛后，我大队民警下车后翻越护栏至对向车道（民和往西宁方向），与路政执法人员汇合共同将牦牛驱赶出高速公路，而警车则继续向民和方向行驶，在民和掉头后，从民和往乐都方向行驶途中发现的此事故。2.对高速公路散落货物的清理工作非我单位职责，我大队主要是协助路政执法大队对牦牛进行驱赶，因此对于牦牛离开高速公路的时间、地点我大队没有记载。3.事故发生地点是在民和往乐都方向1740KM+100M处，将牦牛驱赶出高速公路的地方是在事故发生地继续往西处，两个地点均发生在民和至乐都路段之间。4.因驱赶牦牛与警车从民和掉头向乐都方向行驶是由我大队出警人员分为两组同时进行，故无法明确查看交通事故的时间与驱赶牦牛离开高速公路的时间顺序。”
本院认为，高速公路是指符合国家高速公路工程技术标准，经验收合格向社会公告，专供车辆分道高速行驶，并全部控制出入的公路。本案中，黄剑称在驶入高速路中因避让牦牛不及紧急制动撞上中央隔离带，高管局上诉主张失落的牦牛与事故发生不存在因果关系。对此，根据高管局路网监控指挥中心业务电话接听记录本记录、公路路政巡查记录及青海省××队复函内容，本院可以确定牦牛在2018年2月4日18:42至18:43进入京藏高速公路（右幅），18:55出现在高速公路K1739民和往乐都方向，19:25左右在K1740+100米（右幅）发生案涉交通事故，19:40高管局路网监控指挥中心打出12328上报牛已经赶走，牦牛离开京藏公路的地点还在事故发生路段往西处。当日高管局并未通过电台广播或者临时设置警示标志等方式予以示警，黄剑如果没有与牦牛相遇，无从得知高速公路上出现过牦牛，因此本院可以认定本案交通事故的发生与京藏高速公路上失落的牦牛有高度盖然性，高管局并未提供相反证据证明本案交通事故的发生与牦牛无关，因此，高管局的该项上诉主张本院不予支持。庭审中，高管局提出其已按照规定对事发的路段尽到了巡查、养护义务，道路交通安全管理工作不属于高管局的管理范围，且不能证明牦牛从事发路段破损的围栏进入，故不应由高管局承担责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“因道路管理维护缺陷导致机动车发生交通事故造成损害，当事人请求道路管理者承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持，但道路管理者能够证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到安全防护、警示等管理维护义务的除外”《青海省高等级公路管理办法》第五条：“高等级公路管理机构应加强高等级公路养护管理和路政巡察，保持高等级公路及其附属设施完好，保障高等级公路安全畅通和高效运营”的规定，高管局作为事故发生路段的道路管理者、经营者对高速公路及其附属设施负有经常性、及时性、周期性和预防性的养护、维修和清扫义务，应保持高速公路良好的技术状态，确保车辆安全通行。高管局虽举证其进行了日常巡查，已经履行了必要的安全保障义务，但基于高速公路是高度危险的场所，事发路段又存在破损的隔离防护围栏，对高速公路的畅通存在潜在的安全隐患，高管局无证据证明本案交通事故的发生与牦牛无关，亦无证据证明牛不是从破损的围栏处进入，而且本院确定未有效阻止牦牛进入高速公路的突发事件是事故发生的原因之一，故不能以进行了日常巡查就认定高管局已经尽到了采取安全措施的义务。因此高管局不能证明自己尽到了高度安全注意义务，其不承担事故责任的理由不成立，依法应对黄剑的损害后果按其过错程度承担相应的赔偿责任。关于责任比例划分，黄剑虽不能判断牦牛会出现在高速公路上，但遇到障碍物时未能有效制止事故的发生，其自身因素是造成该事故的直接和根本原因，应承担事故的主要责任，本院酌定黄剑承担60%的责任，高管局负事故40%的赔偿责任。一审中黄剑请求赔偿的损失为车辆修理费20000元、拖车费1500元、路产损失9500元、高速公路通行费45元，本院认为，对于车辆修理费，黄剑提交的修车发票费用仅为19700元，且已经保险理赔2000元，高管局虽对修理费数额有异议，但未提交反驳证据，黄剑车辆受损是事实，故本院对车辆损失确定为17700元。对于高速公路通行费，是黄剑通过高速路理应收取的正常费用，不属于损失范围，该费用不应计入损失。高管局对拖车费及路产损失的真实性不持异议，故黄剑的损失应确定为28700元，其中高管局应承担40%即11480元的赔偿责任，其余17220元由黄剑自行承担。
综上，高管局不应承担本案民事责任的上诉理由不能成立，本院不予支持，但一审判决对本案事故责任划分比例及损失数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初898号民事判决；
二、青海省高等级公路建设管理局于本判决送达后十日内赔偿黄剑损失11480元；
三、驳回黄剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费957元，由黄剑负担811元，由青海省高等级公路建设管理局负担146元；二审案件受理费1914元，由黄剑负担1622元，由青海省高等级公路建设管理局负担292元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋敏芳
审 判 员 靳 玲
审 判 员 李 娟
二〇一八年九月十八日
法官助理 杨家俊
书 记 员 程世超
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。