山东省成武县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1723民初1088号原告：岳宗景，男，1963年1月23日出生，汉族，农民，住成武县。被告：宗升会，男，1980年2月1日出生，汉族，农民，住成武县。委托诉讼代理人：李加凯，山东桂林律师事务所律师。被告：张德娟，男，1982年9月10日出生，汉族，农民，住成武县。被告：陈德明，男，1968年12月23日出生，汉族，农民，住成武县。被告：韩立冬，男，1980年10月29日出生，汉族，农民，住成武县。上列三被告共同委托诉讼代理人：张庆豪，山东文亭扶正律师事务所律师。被告山东现代达驰建筑安装有限公司，住所地成武县城东郊，组织机构代码：74096598-3。法定代表人：刘柱存，经理。原告岳宗景诉被告宗升会、张德娟、陈德明、韩立冬、山东现代达驰建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月28日作出（2014）成商初字第2049号民事判决，被告宗升会不服，提起上诉。山东省菏泽市中级人民法院于2017年3月30日作出民事裁定，认为原审判决认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院于2017年4月20日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。原告岳宗景，被告宗升会及其委托诉讼代理人李加凯，被告张德娟、陈德明、韩立冬共同委托诉讼代理人张庆豪，被告山东现代达驰建筑安装有限公司法定代表人刘柱存到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。原告岳宗景向本院提出诉讼请求：请求判令五被告共同偿还砖款388000元及利息（利息按月息一分三，从欠条形成之日起计算至还清之日）。事实和理由：被告宗升会、张德娟、陈德明、韩立冬系合伙关系。2013年四人共同承建了成武县邦盛置业有限公司工地11、12、16、17号楼房，由被告宗升会在施工工地全权负责。原告为成武县邦盛置业有限公司工地11、12、16、17号楼提供建房用砖，共计388000元，被告宗升会给原告出具欠条一份。后经原告多次催要，被告以各种理由推拖，至今未还。被告山东现代达驰建筑安装有限公司为成武县邦盛置业有限公司工地11、12、16、17号楼的承包单位，即应与被告宗升会、张德娟、陈德明、韩立冬共同承担偿还责任。被告宗升会辩称，我和张德娟、陈德明、韩立冬系合伙关系，我们借用山东现代达驰建筑安装有限公司的资质承包了成武县邦盛置业有限公司工地11、12、16、17号楼。当时由本人全权负责建筑工地的具体事务，张德娟负责工程款的领取并支付工地开销，此欠款不应由我自己承担，应由合伙人共同承担。被告张德娟、陈德明、韩立冬辩称，三被告不是本案适格被告，因为三被告和被告宗升会不是合伙关系，也没有和宗升会签订过书面合伙协议。被告宗升会购买原告砖并出具欠条是其个人行为，和三被告没有任何关系，宗升会所欠的砖款应由其本人偿还，请求法院驳回原告对我三人的诉讼请求。被告山东现代达驰建筑安装有限公司辩称，本案是原告和被告宗升会之间的买卖合同关系，我公司不是买卖合同当事人，不应承担偿还责任，请求法院驳回对我公司的诉讼请求。本案的争执焦点是：1、被告宗升会、张德娟、陈德明、韩立冬是否是合伙关系；2、被告山东现代达驰建筑安装有限公司是否是实际施工人，应否承担还款责任。原告为证明其主张，向本院提交以下证据：1、宗升会为原告出具的欠条一份。欠条内容：今欠砖款（岳宗景）参拾捌万捌千元正。欠款事由，成武县邦盛工地11、12、16、17号楼用砖。2、宗某出具的证明一份。证明2013年间宗某同承包了成武县邦盛置业有限公司11、12、16、17、21、22号楼的木工工程，此六栋楼是被告宗升会、张德娟、陈德明、韩立冬合伙承建。3、原告代理人对证人马某1、李某调查笔录各一份。证明从2013年春天至当年秋天，两人从原告岳宗景窑厂拉砖送往被告宗升会等人建设的成武邦盛现代城建筑工地，听说该工地是宗升会和张德娟等其他三人合伙承包的。4、宗升会出具的证明一份。证明宗升会、张德娟、陈德明、韩立冬四人合伙承建成武邦盛现代城11、12、16、17号楼，由宗升会在工地全权负责。5、工程承包协议书一份及补充协议两份，证明成武邦盛现代城11、12、16、17号楼是由山东现代达驰建筑安装有限公司承建的。6、原告给被告送砖流水帐一宗。7、证人包某1、马某2、马某3三人原一审出庭作证。证明宗升会、张德娟、陈德明、韩立冬四人合伙借用山东现代达驰建筑安装有限公司的资质承建了成武县邦盛现代城11、12、16、17号楼的建设。被告宗升会对原告提交的1—7号证据无异议。被告张德娟、陈德明、韩立冬对1号证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其认为欠条与三被告无关。对2号证据认为，因证人宗某系宗升会兄弟，与本案有利害关系，不能作为证据使用。对3号证据、6号证据认为，与本案无关联性，且被调查人不能证明宗升会、张德娟、陈德明、韩立冬是合伙关系。对4号证据认为，宗升会是本案被告，其本人出具的证明，不具有证明效力。对5号证据认为，与本案买卖合同无关联性。对7号证据质证认为，三证人出庭作证已过举证期限，对其证言不予质证。被告山东现代达驰建筑安装有限公司对原告提交的1—7号证据质证意见同被告张德娟三人的质证意见。重审中原告申请证人马某3、马某2、马某4出庭作证。证人马某3当庭证明：我在窑厂打工，在发砖期间，我也去邦盛现代城送过砖。当时，我给宗升会要过账。宗升会说我和张德娟好几个人合伙，我们几个商量后再给你们钱。证人马某2当庭证明：砖都送到邦盛楼上去了。我听宗升会说过他们三四个人合伙，有宗升会、张德娟等三四个人，但没见过他们协商合伙的过程。我在工地上见过张德娟，宗升会打条子的时候，有时张德娟在跟前。证人马某4当庭证明：砖都送到了邦盛现代城。打条子都是宗升会打的，我们几个拉砖的没事就说，他们三四个人合伙干的，合伙人的名字我也叫不清。被告宗升会对三证人证言没意见。被告张德娟、陈德明、韩立冬认为，三位证人均不能证明宗升会、张德娟、韩立东、陈德明是合伙关系。三位证人均是听别人说他们是合伙关系，并没有见证过他们是合伙关系，对合伙的具体内容也不知情，因此三位证人证明四人系合伙关系不能成立。被告宗升会提供证据如下：一、录音资料，通话人为宗升会和张德娟的通话录音。证明宗升会和张德娟、陈德明、韩立冬等合伙人承建山东现代达驰建筑安装有限公司承包的成武县邦盛置业有限公司11、12、16、17、21、22号等工程项目，证明宗升会与张德娟、陈德明、韩立冬系合伙关系。二、书面证据。1、张德娟、宗升会共同给邦盛项目部行管人员高某出具一份欠条。证明该项目部虽然是张德娟与达驰公司所签订的承包协议，但能够证明宗升会与张德娟、陈德明等人共同承建的，他们系合伙关系。2、张德娟书面出具的证明两份，第一份是证明监理验收买泰山烟四盒，花费200元，第二份是证明去柳林吃饭、烟共140元。两份证明均有张德娟的签名。能够证明宗升会与张德娟等人系合伙承建邦盛项目部的楼盘事实。3、张德娟、宗升会购买工地用品的票据6份，证明该工地系合伙承包建设。4、提交宗某与张德娟、宗升会签订的木工承包协议一份。证明目的：宗升会与被告张德娟、陈德明、韩立冬等系合伙承建工程关系。该协议是达驰公司工程负责人刘红卫的签名，证明协议是真实有效的。三、两份证明，是成武邦盛置业有限公司与现代达驰安装有限公司2013年11月20日签订的补充协议最后的签名是张德娟和宗龙升。证明宗升会与宗龙升系同一人，也证明宗升会与张德娟等人合伙承建工程，张德娟系代表四合伙人与达驰公司签订的相关协议。原告没有意见。被告张德娟、陈德明、韩立冬认为，以上均不能证明四人系合伙关系，即使在部分票据上有张德娟的签名，只能证明张德娟参与过工程建设，并不能证明和其他人是合伙关系。证人证言。四、四名证人高某、朱某、包某2、宗某出庭作证。证人宗某当庭证明：宗升会和张德娟、陈德明、韩立东是合伙关系，有他们给我签的一份合同作证。当时都是宗升会、在现场签字，张德娟也在现场。陈德明和韩立东不经常来。木工合同上有张德娟、宗升会等四人签字。韩立东是教师，他不怎么在工地，他只是光出资，说过你们经营就行了。宗升会负责工地所有的打理。张德娟隔三差五去过工地看看，他给宗升会安排活。陈德明经常去工地，说是看工地进度怎么样。主要就是宗升会在工地负责。张德娟去邦盛公司签字结算，宗升会跟着。证人高某当庭证明：宗升会、张德娟、韩立东和陈德明是合伙关系。他们交工程保证金的时候我在现场。韩立东上去交的保证金，工程协议是张德娟和邦盛现代城签的。宗升会聘请的我，张德娟等四人都知道。当时在邦盛现代城南面路东的一个饭店一块吃过饭，我和宗升会、张德娟、陈德明、韩立东一起吃饭。朱某做预算、资料。包旭春负责每天的工人伙食和安排零活。二原告往工地送砖，都用到了工地。我上班经过了张德娟的同意，张德娟给我谈得工资问题。他们合伙人经常在工地上讨论工程的进展、材料的节省和利润。他们四人商量合伙，最初的时候不清楚，交保证金的时候清楚。宗升会拿了30万元保证金，其他合伙人拿了10万元或者20万元不等。欠了我工资14000多元，宗升会和张德娟两人给我打的条子。证人包某2当庭证明：当时我在那干活，钱还没有给我。宗升会给我说他们三四个同学在一起盖楼，你去帮着干活去吧。我一直跟着干杂活，也做过饭。宗升会、陈德明、韩立东、张德娟他们合伙干的活。张德娟在工地的时候多，其他二人不怎么去。证人朱某当庭证明：我在工地上，是他们的管理人员，宗升会、张德娟、韩立东、陈德明是合伙人，而且他们还欠我工资，因为他们合伙人开会的时候我经常去打扫卫生，所以知道他们是合伙人，但我没参与过他们商议合伙的过程。平常张德娟去邦盛公司拿钱，宗升会也经常去找邦盛公司。我的工资是张德娟和宗龙升定的，陈德明和韩立东一星期大概去工地两三次。原告对证人证言没意见。被告张德娟、陈德明、韩立冬认为，上述证人证言均不能证明四人是合伙关系，特别是证人宗某系宗升会的兄弟，与当事人有利害关系，其证人证言不得单独作为认定事实的依据。上述四位证人均没有参与见证过合伙协商的过程，对合伙的具体内容，例如他们之间如何投资、投资比例、如何经营、如何分配内容均不知情。四人均证明张德娟招聘过人员，并制定工资报酬，这恰好说明张德娟是涉案工程的实际施工人，并不能以片面的行为来推定张德娟与其他三人系合伙关系。本院对证据审查认为，原告提交的1号、6号证据，能够证明原告与被告宗升会之间存有买卖合同关系且两证据相互印证，本院予以认定。原告提交的三位证人证言和被告宗升会提交的四位证人证言，均证明宗升会和张德娟是合伙关系，结合木工协议、承包工程补充协议，该两份书证均有其二人的签名，日常开资和确定工人的工资等，张德娟也参与其中，根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第50条：”当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，应当认定宗升会和张德娟存在合伙关系，共同承建邦盛工地的楼房，至于其他人员是否参与合伙，在案证据不足，本院不予认定。根据本院认定的证据，结合当事人在庭审中的陈述，认定如下事实：2013年间，被告宗升会和被告张德娟借用被告山东现代达驰建筑安装有限公司的资质，合伙承建邦盛伯乐苑11、12、16、17、21、22号楼。施工期间，被告宗升会购买原告岳宗景多孔砖、小红砖用于建设邦盛伯乐苑楼房。原告岳宗景按被告宗升会的要求将多孔砖、小红砖送到建设工地，经过结算，被告宗升会共欠原告砖款388000元，被告宗升会于2013年11月19日给原告岳宗景出具欠条一份。经原告多次催要，被告宗升会和被告张德娟未支付货款，原告随提起诉讼。本院认为，被告宗升会和被告张德娟借用被告山东现代达驰建筑安装有限公司的资质，合伙承建邦盛伯乐苑11、12、16、17、21、22号楼，证据充分，足以认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。二被告在合伙承建工程的过程中，拖欠原告砖款，依法应当共同偿还，二被告未按时支付砖款构成违约，依法应当承担支付货款和支付违约金、赔偿对方损失的责任，故原告要求被告宗升会、张德娟偿还砖款并支付利息的请求，本院予以支持，利息可按中国人民银行规定的贷款利率从欠条形成之日即2013年11月19日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定,”建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条中规定:”个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”根据上述规定，被告山东现代达驰建筑安装有限公司擅自对外出借资质，其出借资质的行为无效，其应当对被告宗升会、张德娟合伙期间的债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第50条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条之规定，判决如下：一、被告宗升会和被告张德娟于判决生效后五日内共同偿还原告岳宗景货款388000元及利息（利息按中国人民银行同期利率从2013年11月19日起计算至本判决确定的还款之日）；二、被告山东现代达驰建筑安装有限公司负连带清偿责任。三、驳回原告岳宗景的其他诉讼请求。若未按照本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7120元，由三被告宗升会、张德娟、被告山东现代达驰建筑安装有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  刘昌军人民陪审员  王福云人民陪审员  孟亚东二〇一七年六月二十一日书 记 员  徐春丹