山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1425号上诉人（原审原告）尹延东，男，汉族。委托诉讼代理人程永生，山东金城法苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）山东省体育彩票管理中心，住所地：山东省济南市。法定代表人张云海，该中心主任。委托诉讼代理人张喆，该中心人力资源部部长。委托诉讼代理人陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人尹延东、山东省体育彩票管理中心因劳动争议纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第1208民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。尹延东上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工资报酬253730.47元、违反劳动合同经济补偿金63432.62元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、试用期认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。2012年2月份，上诉人经过笔试、面试被被上诉人录用。2012年3月17日至24日，被上诉人对上诉人进行了岗前培训。根据《山东劳动合同条例》第十二条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者接受岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。”上诉人试用期应为2012年3月17日至2012年6月16日，被上诉人也未足额发放试用期工资，因此，被上诉人应当补发2012年3月17日至4月16日工资。2012年7月27日，被上诉人与上诉人签订《劳动合同》，但签订后，被上诉人未将上诉人的《劳动合同》返还，上诉人一直向被上诉人索要，被上诉人以种种理由拖延。2015年6月，上诉人到聊城市劳动局监察大队投诉索要《劳动合同》，被上诉人才于2015年6月6日将《劳动合同》邮寄给上诉人，上诉人于2015年6月9日到高唐县劳动人事仲裁委员会提起仲裁申请。根据《劳动法》第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的“劳动争议发生之日”：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”因此，未按时签订劳动合同2倍工资未超过仲裁时效。二、调取的证据不能全面反映上诉人的加班考勤情况。1、高唐县人民法院调取的工资发放表由被上诉人自行制作，不能正确反映上诉人的加班考勤情况。2012年4月至2015年4月期间的《聊城分中心职工工资发放明细签发表》、《聊城分中心职工加班工资发放明细签发表》依考勤发放，能完整反映上诉人的加班情况，原始凭证和工资发放记录台账由被上诉人掌握，为上诉人工作出勤、加班事实和被上诉人未足额发放加班工资的重要证据，被上诉人也未提供上述证据，高唐县人民法院也未调取出来，一审判决书取信了被上诉人自制的工资发放表，不能全面反映上诉人工作出勤、加班事实。2、被上诉人依据规章制度规定和劳动协议约定对上诉人实施了考勤和考核奖惩，对考勤记录和结果存档留存并记入上诉人工作档案，一审法院没有依法进行调取。三、带薪年休假认定事实不清，适用法律错误。1、（2015）聊民一终字第738号判决书判决：“根据《职工带薪年休假条例》规定，带薪年休假是职工应享受的法定假期，休假期间照发工资，不休假的要按三倍工资标准支付报酬。这种报酬属于一种假期加班性质的加班工资，属于劳动报酬”。因此，带薪年休假工资属于劳动报酬，且上诉人与被上诉人劳动关系还在存续，根据《劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条第4款规定，2012年、2013年带薪年休假工资诉求不受仲裁时效限制。2、被上诉人于2014年10月10日发放了2013年年度带薪年休假工资并进行了公示，上诉人才知道带薪年休假权益被侵害，2015年6月9日，上诉人到高唐县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，间隔未超过一年，未过仲裁时效。因此，2012年、2013年带薪年休假权利诉求没有超过仲裁时效。3、带薪年休假程序为：员工提报拟休假计划-休假前单位人资部门确认是否休假-休假后单位公示休假情况。休假天数以被上诉人的公示为准（2013年带薪年休假工资发放后进行了公示），而不是以拟休假计划为准。2014年，上诉人只是按照被上诉人的要求提交了带薪年休假计划，实际并未休假，而是被被上诉人安排加班工作，2014年带薪年休假天数计算错误，属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。四、2014年法定节假日加班天数认定错误。按照被上诉人发放的法定节假日加班费计算出的2014年法定节假日加班天数应为8天，该裁决书按照6天计算，应当予以改判。五、2014年至2015年带薪年休假、休息日、法定节假日和延时加班工资基数计算错误。1、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”被上诉人的《招聘公告》薪酬待遇中明确约定“薪酬由基础工资、补贴和绩效工资组成，车辆补贴标准：业务管理干部分1120元/月、960元/月两档”。在《工作目标责任书》薪酬待遇中也明确约定薪酬由“（一）基础工资、（二）浮动工资与绩效工资、(三)车辆补贴”组成，并约定车辆补贴（车辆燃油、保险、过路过桥、维修保养等相关费用）为960元/月。上诉人请求法庭优先适用招聘公告和劳动协议约定。2、被上诉人在招聘公告和劳动协议约定车辆补贴为薪酬构成，但是按约定的车辆补贴标准以定额贴票的方式支付的。依照《企业财务通则》（财政部第41号）第四十二条规定“企业应当按照劳动合同及国家有关规定支付职工报酬”。依据《关于企业工资总额管理有关口径的函》人社厅函[2010]51号规定“将按月按标准发放或支付给职工的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴以及节假日补助、按月发放的午餐费补贴等统一纳入职工工资总额管理”；依据《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》财企[2009]242号第二条规定“车改补贴应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；企业给职工发放的节假日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理”，第八条规定“本通知自印发之日起施行，以前有关企业职工福利费的财务规定与本通知不符的，以本通知为准”。依据《若干具体范围的解释》第一条规定“工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围”；依据《国家税务总局关于因公务用车制度改革取得补贴收入征收个人所得税问题的通知》（国税函[2006]245号）第一条规定“因公务用车制度改革而以现金、报销等形式向职工个人支付的收入，均应视为个人取得公务用车补贴收入，按照工资、薪金所得项目计征个人所得税”；《国家税务总局关于个人所得税有关政策问题的通知》（国税发[1999]58号）第二条规定“个人因公务用车和通讯制度改革而取得的公务用车、通讯补贴收入，扣除一定标准的公务费用后，按照工资、薪金所得项目计征个人所得税。按月发放的，并入当月工资、薪金所得计征个人所得税；不按月发放，分解到所属月份并与该月份工资、薪金所得合并后计征个人所得税”；依据《山东省企业工资支付规定》（省政府令第188号）第四十九条规定“工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资”。被上诉人变更车辆补贴支付方式的行为违反法律规定和公告、协议约定，应属无效。被上诉人发放的节假日补贴和车辆补贴属于工资总额。综上，2014年至2015年带薪年休假、休息日、法定节假日和延时加班工资基数应当将各项津贴和车辆用油补贴计算在内，该裁决书认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。六、单方面变更《劳动合同》违法。1、《劳动合同》第二条明确约定，上诉人的工作地点是高唐县，工作岗位是业务管理干部，该裁决书依据的《劳动合同》第四条并未规定可以调整上诉人的工作地点，被上诉人以“竞岗”名义单方面将上诉人工作地点高唐县调整为其他县市区，违反《劳动合同》约定。第十七条经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。被上诉人在未经双方协商一致，也未出具变更工作地点书面通知的情况下，擅自变更上诉人的工作地点，违反了《劳动合同》约定。2、被上诉人提交的《2015年分中心业务岗位竞聘实施方案（征求意见稿）》、《关于开展2015年分中心业务岗位竞聘工作的通知》两个文件从未下发过，直到2015年4月5日15时21分（星期日），被上诉人才下发《业务岗位竞聘实施方案》，2015年4月6日为国家法定节假日，2015年4月7日，被上诉人单方面进行了所谓的竞岗，期间，上诉人既未见过两个文件，也未参加业务岗位竞聘实施征求意见专题会，被上诉人的竞岗未经过工会同意，未征求全体职工意见，未同职工协商一致，程序不合法、竞岗违法、结果无效。七、2012年、2013年休息日、法定节假日加班工资诉求未超过时效。1、2012年3月至2013年12月休息日和法定节假日加班工资属于劳动报酬，并且上诉人与被上诉人劳动关系还在存续，根据《劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条第4款规定，该诉求不受仲裁时效限制。2、《中华人民共和国仲裁法》第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”3、《最高人民法院对劳动仲裁时效的司法解释》第三条规定当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。被上诉人未提出诉讼时效抗辩，该裁决书主动适用诉讼时效，违反法律规定，应当予以撤销。八、认定事实不清，违法分配举证责任。1、被上诉人根据工作需要和安排，指定下发了《山东省体彩中心终端机维护管理办法》、《2012年聊城分中心目标责任制考核奖惩实施办法》（聊体彩字[2013]3号文件，明确规定上诉人在工作日8：30-22：00坚守工作岗位，约定上诉人的工作内容和岗位职责为：基础管理、业务培训、终端维护、巡查督导、宣传展示等工作，并约定了严厉的考核处罚细则，上诉人忠实履行和执行了被上诉人的约定和规定。2、被上诉人根据工作需要和工作性质（体彩站点营业时间为8：30-22：00）等情况，安排上诉人在8小时之外进行了延时加班，但未支付加班费。上诉人依法对延时加班的文件（《山东省体彩中心终端机维护管理办法》、聊体彩字[2012]35号文、聊体彩字[2013]3号文、目标责任书）和加班安排进行了举证，因上诉人延时加班情况和考勤等由被上诉人掌握，应当由被上诉人提供上诉人上诉人未进行延时加班的证据，如不提供则承担不利后果。九、加发违反劳动合同经济补偿金。依据《山东省企业工资支付规定》（省政府令第188号）第四十九条规定“克扣工资，是指除本规定第二十九条、第三十条规定外，企业扣减劳动者应得工资的行为。拖欠工资，是指除自然灾害、战争等不可抗力以及本规定第三十二条规定的情形外，企业未按时足额支付劳动者工资的行为”；依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳某发[1994]481号）第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。被上诉人的行为属于克扣拖欠工资，应依法加发克扣拖欠工资报酬25%的经济补偿金。该裁决书将解除合同经济补偿金与克扣拖欠经济补偿金两项诉求混淆，存在认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销。山东省体育彩票管理中心针对尹延东的上诉辩称：一、上诉人申请仲裁时自述“2012年4月12日被被申请人招聘为员工”，向一审法院起诉时改变了说法，声称“原告于2012年4月1日被被告招聘为员工”，上诉时再次改变说法，又声称“试用期应为2012年3月17日至2012年6月16日”，其主张的入职时间前后矛盾，足以说明上诉人为征取不法利益，在诉讼程序中经常出现不实之词，其主张极不可信。上诉人提交的2012年招聘公告显示，答辩人根据笔试和面试结果，按照招聘总人数加30%的名额进入资格复审和岗前培训阶段；培训结束后，根据培训考核成绩确定拟录用人员。此处的“岗前培训”不同于劳动法所规定的岗前培训，系答辩人招聘工作结束前设置的一个环节，目的在于考察应聘人员学习业务知识的能力，便于最终确定录用人员。事实上，双方确实是2012年4月17日才建立用工关系的，这也是双方确定劳动合同起始时间的原因。二、上诉人主张的二倍工资差额具有惩罚性质，不属于劳动报酬，应适用一年仲裁时效规定，因此一审法院认定该请求已超过诉讼时效规定是正确的。三、答辩人各区县体彩办业务员的工作职责是服务于分管片区的彩票销售网点，一般为2人左右，甚至为1人。根据彩票销售网点的客观需要和业务员的岗位特点，他们的工作时间具有很大的灵活性和自主性，相当于企业执行的不定时工作制，答辩人对他们不适合进行考勤管理。业务员除按月领取的薪酬外，还有绩效考核工资，从这一方面讲，答辩人也不需要过多关注包含上诉人在内的业务员的出勤情况。因此，上诉人主张的考勤记录客观上不存在，并非答辩人不提供。四、应休未休年休假工资不是劳动报酬，因此发生的争议属于休假争议，应适用一年仲裁时效规定，因此上诉人主张均未超过诉讼时效的说法不成立。五、答辩人虽按休息日天数和节假日天数以加班费名义向上诉人支付了工作补贴，但该行为不足以证明上诉人存在加班事实，且上诉人无证据证明答辩人安排其每周工作六天，更无证据证明其所有的节假日被安排加班。另外，上诉人在劳动争议仲裁阶段提交证据八并主张2014年加班11.5天、2015年加班2.5天，该说法也与上诉人在一审法院主张的加班事实不相符。上诉人对于加班的说法虽自相矛盾，相比之下，其在仲裁阶段的主张相对客观。六、招聘公告等文件规定的薪酬虽包括补贴，但此处的补贴包含在相应人员的标准工资中，按月支取。就上诉人而言，其在试用期结束后每月领取的1900元薪资中是包含补贴的。而上诉人反复强调的“车辆补贴”，是其自带工作车辆，由答辩人为其报销的费用，属于招聘公告等文件规定的“薪酬待遇”中的“待遇”，并非劳动报酬，不应纳入上诉人各项诉求的计算基数。七、答辩人2015年实施的分中心业务岗位竞聘方案依法履行了民主程序和公示程序，合法有效，应受法律保护。上诉人按照竞聘方案参加了此次竞聘活动（具体包括竞聘资格考试、岗位竞聘申报、演讲与答辩），但其在参与的区域负责人岗位竞聘活动中落聘。此后，上诉人又参加了答辩人组织的集中强化培训班，通过考试获得了全省范围内的岗位调剂资格，但上诉人既不同意岗位调剂，也不同意协商解除劳动关系，根据竞聘方案转入待岗期。由此可见，答辩人按照《竞聘方案》安排上诉人待岗，无违法之处，应予支持。上诉人对其参与竞聘活动后可能落聘、落聘后可能转为待岗人员应有预判，根本不存在原告所讲的答辩人单方面擅自变更劳动合同之事实。八、上诉人主张的违反劳动合同经济补偿金的诉求，因未经劳动保障行政处理程序，该请求不应得到法律的支持。九、答辩人在一审程序中已提出仲裁时效抗辩，不存在一审法院主动适用诉讼时效判决案件的问题。综上所述，上诉人的上诉请求欠缺事实根据和法律依据，请求二审法院查明后依法驳回。山东省体育彩票管理中心上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人支付试用期工资610元、不支付加班工资和年休假工资。事实与理由：一、被上诉人的试用期工资差额计算错误，应为610元。被上诉人虽于2012年4月6日参加了岗前教育动员大会（兼入职前体检），但实际入职时间为2012年4月17日即劳动合同起始日，试用期自2012年4月17日起至2012年7月16日止。被上诉人入职时同岗位执行的最低档月工资标准为1700元，根据法律规定，试用期月工资标准应为1360元；2012年7月1日起，上诉人执行新的工资制度，被上诉人同岗位执行的最低档月工资标准变更为1900元，该月试用期月工资标准调整为1520元。经核算，被上诉人试用期间的工资差额应为610元[具体计算方法：120元（4月）+260元（6月）+210元（7月）=610元]，而不是一审法院认定的1560元。二、一审法院认定的加班事实欠缺事实根据。根据司法解释，加班争议采用“谁主张，谁举证”的一般举证规则，被上诉人主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任。被上诉人在劳动争议仲裁阶段提交证据八并主张2014年加班11.5天、2015年加班2.5天，但一审法院认定的加班事实远远超出了被上诉人的自行主张。每周工作六天是被上诉人在一审诉讼阶段提出的新说法，但未提供有效证据予以证明。而上诉人提交的有关被上诉人的巡点送报记录足以证明，被上诉人平均每天工作不超过8小时，每周工作时间均不超过40小时。因此，一审法院认定上诉人2014年休息日加班51天、2015年休息日加班20天与事实严重不符，且未注意到被上诉人每天的实际工作时间，应予纠正。为提高职工的工作积极性，上诉人除实行绩效考核制度外，自2014年1月起，基本按大月5天、小月4天（一种计算方法而已，与是否到岗不挂钩），以加班费名义按月向所有工作人员支付周末工作补贴，并按照节假日天数向所有工作人员支付节假日工作补贴（是否值班不作为支付依据）。但上诉人发放该工作补贴的事实不能成为被上诉人每周工作6天、节假日经常加班的证据，否则等同于将加班争议的举证责任变成了“举证责任倒置”，违背现行的举证规则。关于法定节假日加班问题，除同上述意见外，上诉人提交的证据显示，被上诉人在节假日参与的小卖场活动通常具有值班性质，不应列入加班范围。三、一审法院就年休假问题适用法律错误。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定，上诉人应向被上诉人支付2015年2天的年假工资，一审判决支付2.5天的年假工资属于适用法律错误，应予纠正。尹延东针对山东省体育彩票管理中心的上诉辩称：一、2012年3月17日至24日被上诉人对上诉人进行了岗前培训，根据《山东省劳动合同条例》第12条规定，上诉人的试用期应为2012年3月17日至2012年6月16日，招聘公告明确约定上诉人的工资为1900元，试用期工资应当按照双方约定工资的80%发放。二、上诉人与被上诉人的劳动合同签订的标准工作时，2012年35号文件和2013年3号文以及双方签订的目标责任书、工作性质、工作内容等都要求上诉人进行了延时加班，上诉人按照被上诉人安排进行了延时加班，但是未支付延时加班费用。三、根据企业职工带薪年休假办法规定，带薪年休假超过半年的折算为一天计算（上诉人于2015年6月9日提起仲裁申请工作时间已经超过了半年），一审判决支付2.5天的年假工资属于适用法律错误，应当按照3天计算。一审法院认定事实：2012年4月6日，尹延东经山东省体育彩票管理中心招聘录用并在潍坊学院参加新聘人员岗前教育动员大会。2012年4月17日，双方协商签订固定期限劳动合同，期限自2012年4月17日起至2017年4月16日止，其中，试用期自2012年4月17日起至2012年7月16日止。该合同实际签订日期为2012年7月27日，合同约定：“…甲方（山东省体育彩票管理中心）可以根据工作需要及乙方（尹延东）的身体状况、工作能力和表现，调整乙方的工作岗位、工作内容，乙方表示理解并愿意服从；…乙方受聘在高唐业务员岗位从事工作，执行标准工时工作制，每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时，每周至少休息一天；…经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定…”。实际执行每周六或者周日中的一天为加班时间。2015年3月2日，山东省体育彩票管理中心下发《2015年分中心业务岗位竞聘实施方案（征求意见稿）》；2015年3月11日，山东省体育彩票管理中心聊城分中心召开业务岗位竞聘实施征求意见专题会，尹延东参加会议；2015年3月16日，山东省体育彩票管理中心下发《关于开展2015年分中心业务岗位竞聘工作的通知》，尹延东经竞聘上岗失败但不同意解除劳动关系，根据通知精神，应转入待岗期，接受为期3-6个月的待岗培训；2015年5月23日，山东省体育彩票管理中心向尹延东下发待岗通知，要求其每周一、三、五上午到聊城分中心参加学习。尹延东以山东省体育彩票管理中心待岗培训属于单方变更劳动合同，损害了其合法权益为由于2015年6月9日向高唐县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2015年8月4日，高唐县劳动人事争议仲裁委员会以高某案字（2015）第18号裁决书裁决：被申请人向申请人出具书面解除劳动合同证明书；被申请人审核并支付申请人2014年度等级考核待遇、2015年度第一季度目标责任考核绩效和浮动工资；被申请人支付申请人代通知金、经济补偿金、休息日工资报酬、法定节假日工资报酬、未休年休假工资报酬、试用期间拖欠工资共计人民币17746.2元；驳回申请人其他请求。尹延东不服仲裁裁决，于2015年8月14日提起诉讼，请求法院判令山东省体育彩票管理中心1、待岗通知和擅自变更合同行为无效，继续履行合同；2、支付拖欠劳动报酬241434.97元；3、承担本案诉讼费。庭审中，原告增加诉讼请求经济补偿金59169.12元；撤回对2014年度考核等次工资4200元和2015年第一季度绩效工资2109.8元的诉求；诉讼请求数额变更为295845.58元。经原告申请，本院依职权向山东省体育彩票管理中心调取了尹延东2012年4月至2015年4月工资发放明细，山东省体育彩票管理中心除提供尹延东2012年4月至2015年4月工资发放明细外，另提供尹延东2012年3季度至2014年4季度绩效明细及2012-2015年度过节费、2012-2013年度奖励性工资、2012年11月-12月奖励补贴、2013年应休未休年休假工资报酬及取暖费、2014年取暖费发放明细。另查明：因原告在被告处累计工作超过1年不满10年，2014年年休假应休5天实际休3天，2014年2天年休假工资未发放；2015年年休假应休2.5天年休假工资未发放。被告根据工作需要，安排原告在国家法定节假日及休息日进行了加班，2014年度被告按照每天90元的标准发放给原告国家法定节假日加班费720元、按每天60元的标准发放休息日加班费3060元；2015年度被告按每天60元的标准发放给原告休息日加班费1200元。根据节假日加班费发放情况，2014年度被告安排原告国家法定节假日加班6天，休息日加班51天；2015年度国家法定节假日元旦加班1天、清明节加班1天没有发放加班费，休息日加班20天。被告没有安排原告调休。根据原告巡店记录起始时间和结束时间，2014年1月至2015年4月，被告在正常工作日安排原告延长工作时间加班工作，其中2014年度记录延时加班14小时，2015年度记录延时加班1小时，但未支付加班工资。经核算，原告2014年度日平均工资为149.81元，小时平均工资为18.73元；原告2015年1-4月日平均工资为105.14元，小时平均工资为13.14元。一审法院认为：尹延东与山东省体育彩票管理中心签订了书面劳动合同，确立了双方之间的权利义务关系。用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当遵守有关法律，全面履行各自的义务。在尹延东经竞聘上岗失败但不同意解除劳动关系的前提下，山东省体育彩票管理中心向尹延东发出待岗通知并未违反双方合同约定“…甲方（山东省体育彩票管理中心）可以根据工作需要及乙方（尹延东）的身体状况、工作能力和表现，调整乙方的工作岗位、工作内容，乙方表示理解并愿意服从；”。原告在竞聘中落聘转为待岗人员，但双方合同并未解除，尹延东要求判令山东省体育彩票管理中心待岗通知和擅自变更合同行为无效没有事实和法律依据，本院不予支持。尹延东当庭撤回对2014年度考核等次工资4200元和2015年第一季度绩效工资2109.8元的诉求，不违反法律规定，本院当庭予以准许。尹延东主张未签订劳动合同二倍工资差额6900元的请求，已经超过诉讼时效，本院不予支持。尹延东主张2012年4月至7月工资差额1960元，主张数额计算有误，本院不予支持；尹延东在2012年4月、5月、6月实领工资为800元+1100元+1100元=3000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定，应领工资为1900元×80%×3=4560元，工资差额应为4560元-3000元=1560元。尹延东主张法定节假日加班费21378.35元、休息日加班费57557.16元、工作日延时加班费138109.46元，其中，2012至2013年未休年假工资及加班工资已超过诉讼时效，本院不予支持；根据本院对双方提交证据的认定，尹延东主张工作日每天延时加班5.5小时，没有事实依据，本院不予支持；其他诉求额度计算缺乏法律依据，本院不予支持。山东省体育彩票管理中心辩称对业务人员实行不定时工作制，与合同约定的标准工时工作制相矛盾，本院不予采信。根据本院查明事实，被告拖欠原告2014年休息日加班费应为149.81元∕天×51天×200%-3060元=12220.62元；被告拖欠原告2015年休息日加班费应为105.14元∕天×20天×200%-1200元=3005.6元；被告拖欠原告2014年法定节假日加班费应为149.81元∕天×6天×300%-720元=1976.58元；被告拖欠原告2015年法定节假日加班费应为105.14元∕天×2天×300%=630.84元；被告拖欠原告2014年度年休假工资应为149.81元∕天×2天×200%=599.24元；被告拖欠原告2015年度年休假工资应为105.14元∕天×2.5天×200%=525.7元；被告拖欠原告2014年度工作日延时加班工资应为18.73∕小时×14小时×150%=393.33元；被告拖欠原告2015年度工作日延时加班工资应为13.14∕小时×1小时×150%=19.71元。尹延东主张经济补偿金59169.12元，同时要求继续履行合同，两项主张相互矛盾，且因其尚处于待岗状态，双方劳动合同并未解除，其要求经济补偿金的主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东省体育彩票管理中心于判决生效后十日内支付拖欠原告尹延东试用期间工资差额、法定节假日加班费、休息日加班费、延时加班工资共计20931.62元；二、驳回原告尹延东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省体育彩票管理中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人尹延东提交以下证据：1、劳动合同邮寄单存根联一份，拟证明被上诉人从未告知上诉人是否签订劳动合同，上诉人多次索要未果，2015年6月，上诉人到聊城市劳动局监察大队投诉，寻求权利救济，聊城市劳动局监察大队责令被上诉人将劳动合同邮寄给上诉人。2015年6月6日，上诉人收到同被上诉人签订的《劳动合同》，才知道自己的权益受到侵犯的事实。2015年6月9日，上诉人到高唐县劳动争议仲裁委员会提起仲裁。因此，未签劳动合同2倍工资未超过仲裁时效。依据《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第十六条规定“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。2、电子邮件截图、2015年4月份日历、《2015聊城分中心业务管理岗位竞聘工作实施方案》、《关于召开聊城分中心岗位竞聘大会的通知》、《阳某字[2015]第77-2号仲裁裁决书》，拟证明：（1）2015年4月5日15时21分至16时23分（星期日），在国家法定节假日，被上诉人下发了《2015年聊城分中心业务管理岗位竞聘工作实施方案》、《关于召开聊城分中心岗位竞聘大会的通知》，在2015年4月7日上午，也就是2015年清明小长假后的第一天，被上诉人就实施了人员竞岗。由于被上诉人的竞岗未经过工会同意，未征求全体职工意见，未同职工协商，也未书面告知变更劳动合同，程序不合法，竞岗违法，结果无效。同时被上诉人还胁迫上诉人必须参加“竞岗”，该方案第二条第二款规定，截止2014年12月31日，在职直接管理网点的业务人员必须参加。第三条第三款规定，未参与竞聘业务区域负责人岗位和竞聘失败的业务人员必须参与业务岗位“双向选择”。（2）《阳某字[2015]第77-2号仲裁裁决书》裁决：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，被申请人与申请人应该按照劳动合同的约定，全面履行各自义务。被申请人如果想变更劳动合同约定的内容必须通过与申请人协商的方式进行变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。被申请人提出，申请人参加了聊城分中心举办的2015年分中心业务岗位竞聘实施方案征求意见稿专题研讨会，对该实施方案未提出异议，即说明申请人已经认可通过竞聘方式可以变更劳动合同。但变更劳动合同约定的内容应当采取书面形式，由于被申请人并未通过书面形式与申请人协商一致变更劳动合同，因此，被申请人擅自变更劳动合同的行为无效，被申请人与申请人应继续履行劳动合同。”综上，竞岗程序违法，结果无效。3、（2015）聊民一终字第738号判决书，拟证明：（1）《（2015）聊民一终字第738号判决书》中裁决：带薪年休假属于加班性质的加班工资，属于劳动报酬。（2）上诉人与被上诉人双方合同并未解除，劳动关系还在存续，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”2012年、2013年带薪年休假工资属于法定有效仲裁时效，被上诉人应当依法发放2012年、2013年带薪休假工资给上诉人。4、聊城市分中心人员工资签发明细表，拟证明（1）被上诉人根据工作需要对上诉人一直执行的是每周加班一天、休息一天的工作制度，并在节假日安排上诉人加班和开展即开卖场宣传等工作，但未安排补休和调休，也未发放加班工资。上诉人和广大员工对此多次提出异议和支付要求，被上诉人未予理会克扣拖欠至今。（2）2012年4月至2013年12月期间，被上诉人只发放了市一、二片区员工（该片区员工与上诉人同等工作岗位、同等工作职责）的节假日、休息日加班工资，对上诉人和县区员工的加班工资未发放。依据《劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，被告应依法支付法定节假日和休息日加班工资。（3）2014年2月、7月、10月以及2015年2月、5月工资明细表显示，加班费是被上诉人根据员工实际加班情况发放，对员工的加班有严格的考勤和考核，被上诉人所谓的没有考勤记录和按照大小月发放加班费的说辞完全没有事实依据。5、《“快乐扑克3”高频彩票承诺书》、《关于“十一运夺金”高频游戏嘉奖派送活动的公告》，拟证明由《关于“十一运夺金”高频游戏嘉奖派送活动的公告》证明每日销售截止时间为当日21：55；由《“快乐扑克3”高频彩票承诺书》证明彩票销售网点营业时间为8：30至22：00，被上诉人根据彩票玩法销售起止时间和彩票销售网点营业时间的工作需要，规定上诉人的工作时间为8：30至22：00。被上诉人根据体彩工作性质和工作内容安排上诉人在标准工作时之外进行延时加班，期间对上诉人的加班情况进行了严格的考勤并造册登记在案，上诉人完全按照被上诉人的文件要求和安排等坚守工作岗位，进行了加班，但是被上诉人未依法发放上诉人延时加班工资。6、《关于印发全省体育彩票半年工作会议领导讲话的通知》（鲁体彩字(2015)68号文），拟证明该文件:省体彩管理中心主任张云海的讲话中明确指出通过“竞岗”进行减员，23人解除劳动合同关系，16人转入待岗期。被上诉人违反《劳动合同法》第四十一条、《关于贯彻执行若干问题的意见（三）》经济性裁员第25条之规定，在减岗裁员达39人的事实情况下，未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，未听取工会或者职工的意见，未就裁减人员方案向劳动行政部门报告备案，未依法履行民主程序征求员工意见，未与员工协商且达成一致。且被上诉人胁迫上诉人在不知情的情况下参加了部分竞岗环节，并非上诉人真实意愿，上诉人向被上诉人提出异议，但是被上诉人未予理会。被上诉人假借“竞岗”名义，实为减员，违反劳动法等法律法规，程序违法，竞岗结果无效。山东省体育彩票管理中心认为以上证据不属于法律规定的新证据，不同意质证。山东省体育彩票管理中心提交以下证据：1、尹延东2015年6月9日的仲裁申请书，拟证明尹延东在申请仲裁时主张双方于2012年4月12日建立劳动关系，与上诉状中所称的2012年3月17日入职不相符，根据尹延东的一审诉状，其主张入职时间为2012年4月1日。足以说明尹延东在本案的仲裁和诉讼过程中经常存在相互矛盾的观点和说法，当然肯定存在不实之词，我方认为尹延东在仲裁阶段所主张的入职时间相对客观，此后有关入职的说法均与事实严重不符。对其观点不予采信。2、高唐县劳动人事争议仲裁委员会就本案争议所作的2015年6月30日的庭审笔录，该笔录第6页载明申请人提交了证据8，并主张加班记录为2014年加班11.5天，2015年2.5天，由此证明尹延东在仲裁阶段自认的加班天数与其在一审诉讼中主张的加班天数严重不符，足以说明尹延东为达到争取不法利益的目的经常改变先前的说法。结合证据一足以显示尹延东在仲裁阶段后所进行的仲裁行为存在虚假的说法，关于加班天数和入职时间均存在重大变化。我方认为其在一审诉讼后对于推翻此前的说法不应采信，当然对于其在仲裁阶段提出的说法也不完全符合事实。尹延东对上述证据不予认可，不同意质证，认为均属无效证据，关于证据1，试用期是在一审阶段我方又发现了新的证据证明上诉人的试用期是从3月17日开始；关于证据2，作为劳动者在提供考勤证据方面处于弱势地位，加班考勤均由被上诉人掌握，上诉人仅能提供部分加班事实，全部的加班情况和考勤应由被上诉人负责举证。在仲裁和一审阶段提供的加班情况，是上诉人部分的加班事实并不能全部反映当事人的加班情况。本院经审查，认为双方当事人提交的证据均不能证实各自二审上诉主张。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人尹延东主张未签订劳动合同二倍工资差额是否超过诉讼时效。二、一审法院认定的上诉人尹延东试用期间工资差额是否正确。三、山东省体育彩票管理中心是否应支付尹延东加班工资和年休假工资，如应支付，应支付包括上述两项的工资报酬共应是多少？四、山东省体育彩票管理中心是否应支付尹延东违反劳动合同经济补偿金，如应支付，数额是多少？关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方于2012年7月27日签订劳动合同，上诉人尹延东于2015年6月9日向高唐县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，已经超过仲裁时效。本院对尹延东主张未签订劳动合同二倍工资差额的请求，不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。上诉人尹延东在2012年4、5、6月份实领工资为800元+1100元+1100元=3000元。上诉人山东省体育彩票管理中心2012年招聘公告明确表明了新聘人员业务管理干部薪酬待遇为1900元至2300元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定，应领工资为1900元×80%×3=4560元，工资差额应为4560元-3000元=1560元。关于尹延东试用期起始时间，尹延东前后陈述不一，尹延东没有提供有效的证据证明其试用期应从2012年3月份开始，故对其主张其试用期应从2012年3月份开始，本院不予采纳。上诉人山东省体育彩票管理中心主张尹延东入职时同岗位执行的最低档月工资标准为1700元，未提供有效的证据予以证明，本院亦不予支持。关于焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中上诉人尹延东主张的2012年至2013年未休年假工资及加班工资已超过仲裁时效，本院不予支持。因尹延东在上诉人山东省体育彩票管理中心处累计工作超过1年不满10年，2014年年休假应休5天实际休3天，2014年2天年休假工资未发放；2015年年休假应休2.5天年休假工资未发放。山东省体育彩票管理中心根据工作需要，安排尹延东在国家法定节假日及休息日进行了加班。2014年度上诉人山东省体育彩票管理中心按照每天90元的标准发放给尹延东法定节假日加班费720元、按每天60元的标准发放休息日加班费3060元；2015年度山东省体育彩票管理中心按每天60元的标准发放给尹延东休息日加班费1200元。根据节假日加班费发放情况，2014年度山东省体育彩票管理中心安排尹延东国家法定节假日加班6天，休息日加班51天；2015年度国家法定节假日元旦加班1天、清明节加班1天没有发放加班费，休息日加班20天。山东省体育彩票管理中心没有安排尹延东调休。根据山东省体育彩票管理中心巡店记录起始时间和结束时间，2014年1月至2015年4月，山东省体育彩票管理中心在正常工作日安排尹延东延长工作时间加班工作，其中2014年度记录延时加班14小时，2015年度记录延时加班1小时，但未支付加班工资。经核算，尹延东2014年度日平均工资为149.81元，小时平均工资为18.73元；原告2015年1-4月日平均工资为105.14元，小时平均工资为13.14元。根据上述查明事实，山东省体育彩票管理中心拖欠尹延东2014年休息日加班费应为149.81元∕天×51天×200%-3060元=12220.62元、拖欠2015年休息日加班费应为105.14元∕天×20天×200%-1200元=3005.6元、拖欠2014年法定节假日加班费应为149.81元∕天×6天×300%-720元=1976.58元、拖欠2015年法定节假日加班费应为105.14元∕天×2天×300%=630.84元、拖欠2014年度年休假工资应为149.81元∕天×2天×200%=599.24元、拖欠2015年度年休假工资应为105.14元∕天×2.5天×200%=525.7元、拖欠2014年度工作日延时加班工资应为18.73∕小时×14小时×150%=393.33元、拖欠2015年度工作日延时加班工资应为13.14∕小时×1小时×150%=19.71元。尹延东主张工作日每天延时加班，没有提供有效的证据证明，本院不予采信。关于焦点四，上诉人尹延东主张经济补偿金，其同时要求继续履行合同，两项主张相互矛盾。因尹延东尚处于待岗状态，双方的劳动合同尚未解除，其要求经济补偿金的主张，本院不予支持。综上，上诉人尹延东、山东省体育彩票管理中心的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尹延东负担5元、上诉人山东省体育彩票管理中心负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孙久强代理审判员  李昭鹏二〇一六年十月十一日书 记 员  王倩倩