贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3607号上诉人（原审原告）：毕节市海子街卫兵页岩砖厂，住所地：贵州省毕节市海子街镇海子街村。法定代表人（负责人）：张卫兵。上诉人（原审第三人）：黄永发，男，1969年2月22日出生，汉族，住湖北省江陵县。上诉人（原审第三人）：唐仕伦，男，1965年1月13日出生，汉族，住湖北省江陵县。上诉人（原审第三人）：杨华平，男，1963年3月29日出生，汉族，住湖北省江陵县。四上诉人共同委托诉讼代理人：李作平，系本案上诉人。上诉人（原审第三人）：李作平，男，1949年8月13日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：毕节明钧玻璃股份有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区海子街镇常青路。法定代表人：王华，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗凤兰，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市碧海新区建设投资有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市政府办公楼6楼。法定代表人：梅涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓继、聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂（以下简称卫兵砖厂）、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平因与被上诉人毕节明钧玻璃股份有限公司（以下简称明钧公司）、毕节市碧海新区建设投资有限责任公司（以下简称碧海公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卫兵砖厂、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平上诉人请求：撤销一审判决，二审查清事实后依法进行改判，本案全部诉讼费用由明钧公司、碧海公司承担。事实和理由：1、一审判决不公，认定事实不准，适用法律错误。上诉人已经提交了现场照、光碟等证据证明明钧公司的排水路线，但上诉人多次向一审法院申请调取在一审法院海子街法庭保存的照片、光碟等证据，一审法官未依法调取；明钧公司未依法提供未排水的证据，应当认定明钧公司在其循环水系统使用前向外排水。2、碧海公司应当对评估报告确定的全部损失承担赔偿责任。一审判决未支持卫兵砖厂的停产损失错误，卫兵砖厂的砖窑早在明钧公司排水前十多年就已修建，此前从未发生过水淹事故，卫兵砖厂对自己的损失并没有责任，明钧公司不排水就不会造成上诉人的损失，一审既然认定进入卫兵砖厂的水是碧海公司施工改变水流方向造成，就应当判决由碧海公司赔偿全部损失。3、本案应当按照评估报告的评估意见确定卫兵砖厂的损失。4、一审法院在损失发生后两年多才进行现场勘验，并无实际意义，且对明钧公司进行现场勘验时一审法官已经叫明钧公司代理人回去商量后给卫兵砖厂赔偿，但一审未给任何调解通知即径行判决。被上诉人明钧公司辩称，1、明钧公司一期低辐射镀膜玻璃项目自建成投入生产期间，严格执行环保局、环评问价及环保法“三同时”的要求，明钧公司一期玻璃项目建设的同时建设了项目废水不外排的废水内部循环利用装置，故明钧公司并无对外排放生产废水的侵权行为，卫兵砖厂诉称明钧公司生产的废水大量顺公路管道排出无事实依据，明钧公司无须承担本案侵权责任。2、卫兵砖厂早在2012年就属于依法取缔的对象，卫兵砖厂2012年后的生产属于非法经营，故其主张的赔偿的损失不具有合法性，不应获得法律保护。3、依据本案鉴定机构的鉴定资质，只能对实物价格进行评估，不能超过价格评估相关法律的规定对抽象性损失进行鉴定，一审《评估报告》因鉴定机构超资质鉴定而不具有合法性，同时，《评估报告》关于损损失鉴定材料系卫兵砖厂单方陈述和自制的单据，缺乏客观依据，故卫兵砖厂依据缺乏客观性和超越资质评估作出的《评估报告》主张损失赔偿，无事实和法律依据，依法不能得到支持。4、一审审理过程中，经双方举证及一审法院依职权对现场管道、砖厂地理位置进行实地勘察，依法确认了卫兵砖厂自行绘制的废水管道为市政公用地下燃气、电力管道，卫兵砖厂地处公路下方低洼地带，两面环山极易积水，卫兵砖厂自身又没有安装有效的排水系统，其在砖厂选址以及处理排水的问题上具有过错，依法应承担相应的责任。被上诉人碧海公司未提交书面答辩意见。原审原告卫兵砖厂向一审法院起诉请求：1、判令明钧公司、碧海公司赔偿卫兵砖厂停产损失、砖窑维修费、设备损失、工人工资损失等共计1,294,034元（其中评估前的停产损失907,891元，评估后至2017年4月的停产损失250,504元，砖窑维修费110,062元，设备损失费5577元，评估费20,000元）；2、诉讼费用由明钧公司、碧海公司承担。一审法院认定事实：1、关于卫兵砖厂是否属于被取缔对象的问题。贵州省住房和城乡建设厅《关于开展“禁实”“限粘”工作检查的通知》（黔建墙革通〔2012〕513号）载明，2012年以前，毕节市已属于“禁止使用实心粘土砖（实心页岩砖）”的目标城市，予以确认。2、关于明钧公司是否对外排放废水且所排废水流入卫兵页岩砖厂的问题。从卫兵砖厂提交的现场照片来看，交叉路口处电力井内确实有大量流水排出，流水进入碧海公司施工处后，从砖厂东侧流入砖厂，致砖厂大面积积水。但电力井内排出的水是否系明钧公司所排放，卫兵公司提交的证据并不能说明。卫兵公司提交的两份七星关区海子街镇海子街村村民委员会出具的证明虽载明明钧公司对外排放废水，但该两份证明性质上属于证人证言，没有出具证明的人签字，出具证明的人亦未出庭接受法庭质询，因此该两份证明不能作为认定本案事实的依据。从明钧公司提交的证据来看，明钧公司已实现生产废水可循环使用并于2015年9月30日经毕节市七星关区环境保护局验收。当然，尽管如此，仍不能排除明钧在实现废水循环利用之前利用尚未投入使用的电力管线排放废水的可能。综上，明钧公司通过电力管线向外排放废水的事实，不予认定。3、关于砖厂被淹是否与碧海公司有关的问题。从卫兵砖厂提交的现场照片来看，碧海公司在交叉路口处施工，堆积的泥土改变了水流流向的事实，予以确认。4、关于卫兵砖厂是否遭受损失共计1,294,034元的问题。（1）从卫兵砖厂向工人发放工资的情况来看，卫兵砖厂仅提交了2013年2月至2013年12月的工资表。从卫兵砖厂交纳电费的情况来看，卫兵砖厂仅提交了2013年2月至2013年12月的电费收据。由此可知，卫兵砖厂提交的证据不足以证明卫兵砖厂在2014年仍然正常生产的事实。而停产损失的评估结果是以砖厂能够正常生产为前提的，因此卫兵砖厂遭受停产损失共计1,158,395元（907,891元+250,504元）的事实，不予认定。（2）从卫兵砖厂提交的现场照片来看，水淹情况较为严重，因此砖厂砖窑、电机、主机、电焊受损与水淹之间的因果关系可以认定，无需进行原因鉴定。砖窑修复费的评估价为110,062元，电机、主机、电焊机评估价格为5577元，评估费为20,000元的事实，予以确认。5、关于卫兵砖厂遭受损失，自身是否存在过错的问题。从双方提交的照片及一审现场勘验的情况来看，卫兵砖厂地处公路下方低洼地带，两面环山，现场勘验时仍有大量积水的事实可以认定，予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点为明钧公司、碧海公司是否应当对卫兵砖厂所遭受的损失承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条及《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。一般侵权责任的构成要件包括：（一）行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性；（二）受害人的人身或财产受到实际损害；（三）行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系；（四）行为人具有故意或过失。具体到本案中，依据谁主张谁举证的原则，卫兵砖厂应当就明钧公司、碧海公司有违法行为、自身财产遭受实际损失、违法行为与损害结果之间有因果关系、明钧公司和碧海公司有故意或者过失进行举证。明钧公司虽不能举证在实现废水循环利用之前未利用尚未投入使用的电力管线排放废水，但仍不能免除卫兵砖厂的举证责任，卫兵砖厂仍需就电力井内排出的水系明钧公司所排放进行举证。然通过前述证据分析与认定，卫兵砖厂提交的证据并不能证明该事实，故卫兵砖厂应当承担举证不能的不利后果，即明钧公司不承担侵权责任。关于碧海公司是否应当承担侵权责任的问题。从卫兵砖厂提交的现场照片来看，碧海公司在交叉路口处施工，堆积的泥土改变了水流流向，致电力井内排出的水大量涌入砖厂的事实是可以认定的。碧海公司施工时未尽合理注意义务，致电力井内流水涌入砖厂，砖厂砖窑、电机、主机、电焊机因此受损，碧海公司依法应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”卫兵砖厂地处公路下方低洼地带，两面环山，极易积水，而又无有效的排水系统。也就是说，卫兵砖厂在选址以及处理排水的问题上是有过错的，因此一审酌定减轻碧海公司40%的赔偿责任。碧海公司应当承担的损害赔偿额具体计算为：（110,062元+5577元+20,000元）×（1-40%）=81,383.4元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、毕节市碧海新区建设投资有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿毕节市海子街卫兵页岩砖厂砖窑修复费、电机、主机、电焊机损失共计81,383.4元。二、驳回毕节市海子街卫兵页岩砖厂的其他诉讼请求。案件受理费8223元，由原告毕节市海子街卫兵页岩砖厂负担7706元，被告毕节市碧海新区建设投资有限责任公司负担517元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、明钧公司是否存在向卫兵砖厂排放污水的行为；2、卫兵砖厂的损失如何认定，责任如何分担。关于明钧公司是否存在向卫兵砖厂排放污水的行为的问题。本案为财产损害赔偿纠纷，系一般侵权纠纷，不适用举证责任倒置规则，卫兵砖厂请求明钧公司赔偿损失，应当就明钧公司存在损害行为及法律因果关系承担举证责任，明钧公司无需就其未向卫兵砖厂排放污水承当举证责任。因卫兵砖厂提交的七星关区海子街镇海子街村村民委员会出具的两份书面证明无经办人签名，存在瑕疵，且两份证明的内容均无相关调查材料予以佐证，结合卫兵砖厂提交的现场照片等证据，卫兵砖厂提交的证据虽能够证明从碧海公司施工现场经过的水流注入卫兵砖厂造成卫兵砖厂被淹受损的事实，但不足以证明该水流系明钧公司排放的污水，且明钧公司已实现生产废水可循环使用并于2015年9月30日经毕节市七星关区环境保护局验收，经一审法院于2017年9月13日进行现场勘验，明钧公司的污水处理系统和水循环利用系统仍正常运转，未见对外排放污水，该勘验情况已经上诉人的代理人李作平质证无异议。因此，卫兵砖厂提交的证据不足以证明其诉讼请求所依据的事实，应当承担举证不力的后果，一审认定明钧公司不承担赔偿责任并无不当。关于卫兵砖厂的损失如何认定，责任如何分担的问题。卫兵砖厂提交的贵州皓天价格评估有限公司出具的《评估报告》中，虽列明卫兵砖厂2015年1月13日至2016年10月30日之间的停产损失为907,891元，砖窑修复费用为110,062元，受损电机、主机、电焊机价值为5577元，但该《评估报告》第11页中的“价格评估限定条件”处亦明确载明“本次评估的停产损失，系假设砖厂能够正常生产，生产能力与停产前相当，页岩砖市场价格稳定为前提”。因卫兵砖厂提交的2013年2月至2014年12月的工资表及产品发运单等证据均系卫兵砖厂自行制作，明钧公司、碧海公司不予认可，且卫兵砖厂仅提交了2013年2月至2013年12月的电费收据（发票）和购煤款单据、发票，未提交2014年1-12月份的电费收据（发票）印证《海子街砖厂2014年1-12月份电量电费明细单》的内容，结合碧海公司提交的《关于下达“禁实”“限粘”目标任务的通知》并参照贵州省住房和城乡建设厅《关于开展“禁实”“限粘”工作检查的通知》（黔建墙革通〔2012〕513号）的要求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，卫兵砖厂提交的证据不足以证明2013年12月以后该砖厂仍处于正常生产状态，也即《评估报告》列明的停产损失并不具备价格评估的限定条件，《评估报告》不能作为认定卫兵砖厂存在907,891元停产损失的依据，卫兵砖厂应承担举证不力的后果，一审法院未支持卫兵砖厂主张的停产损失并无不当。本案中，虽然《评估报告》中列明的停产损失不能认定，但《评估报告》中列明的110,062元砖窑修复费用，价值5577元的电机、主机、电焊机损失，以及卫兵砖厂交纳的20,000元评估费，均系卫兵砖厂因被水淹而遭受的损失，碧海公司作为本案的侵权人，应当承担赔偿责任。但卫兵砖厂在其砖窑被水淹后，未积极采取自救措施以减少损失，对损害的发生亦有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以相应减轻碧海公司的赔偿责任，卫兵砖厂修建在前，碧海公司的侵害行为发生在后，结合本案实际，碧海公司的施工改变水流方向的行为系重大过错，卫兵砖厂未积极采取自救措施仅为一般过错，对卫兵砖厂因水淹而遭受的损失，由卫兵砖厂自行承担20%的责任较为合理，一审判决卫兵砖厂自行承担40%的责任不当，依法应予纠正。据此，碧海公司应当承担的损害赔偿额为（110,062元+5577元+20,000元）×（1-20%）=108,511.2元。另外，对于卫兵砖厂、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平二审中提交的《调取证据材料申请》，因卫兵砖厂、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平请求调取的证据材料原本就是黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平之前自行提交给一审法院的证据材料，由卫兵砖厂、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平再行提交即可，并不属于因客观原因不能提供和收集的证据，且卫兵砖厂、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平申请调取证据所欲证明的“当天被水淹、水冲入砖厂、公路被水淹全过程”的事实，已经一审判决予以确认，故对卫兵砖厂、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平的《调取证据材料申请》，本院不予准许。综上所述，毕节市海子街卫兵页岩砖厂、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3553号民事判决第二项即“驳回原告毕节市海子街卫兵页岩砖厂的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初3553号民事判决第一项即“被告毕节市碧海新区建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告毕节市海子街卫兵页岩砖厂砖窑修复费、电机、主机、电焊机损失共计81,383.4元”；三、由被上诉人毕节市碧海新区建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂砖窑修复费、电机、主机、电焊机损失共计108,511.2元。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8223元，由上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂负担7406元，由被上诉人毕节市碧海新区建设投资有限责任公司负担817元；二审案件受理费16,446元，由上诉人毕节市海子街卫兵页岩砖厂、黄永发、唐仕伦、杨华平、李作平负担14,812元，由被上诉人毕节市碧海新区建设投资有限责任公司负担1634元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在判决书确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  王明会审 判 员  李中付二〇一七年十二月二十六日法官助理  刘光全书 记 员  黄青青