福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终860号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人(原审被告人)江泳，男，1986年6月22日出生，汉族，初中文化，水电工，户籍地福建省连江县，住连江县。因本案于2017年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于连江县看守所。
辩护人郑文峰、苏鹏，福建泉中律师事务所律师。
福建省连江县人民法院审理连江县人民检察院指控被告人江泳犯组织他人偷越国境罪一案，于2018年5月29日作出（2018）闽0122刑初95号刑事判决。宣判后，被告人江泳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年以来，被告人江泳在连江县琯头镇等地招收偷渡人员石某、李某、吴某1、吴某2、严某,4等21名，并聘请林某3（已取保）对部分偷渡人员进行语言等方面的培训，后为偷渡人员制作伪假证明材料，通过“包装”偷渡人员身份后以留学、旅游的名义骗取日本、美国领事馆的旅游和留学签证，为偷渡人员达到偷渡日本、美国的目的。其中石某成功偷渡日本，江泳收取6万元人民币；吴某1偷渡美国成功，江泳收取21万元人民币；李某偷渡美国成功，江泳收取17万元人民币。另被告人江泳向偷渡人员严某,吴某2收取2000元费用，向偷渡人员朱某,4和赵某,4收取2000元费用，向偷渡人员钟某,4和刘某1收取4000元费用，向偷渡人员郑某春收取2000元费用，向偷渡人员俞某发收取1500元费用。被告人江泳共计非法收取费用人民币45.15万元，非法获利共计人民币196000元。
原判认定上述事实的证据有，被告人江泳的供述，同案人林某3的供述，证人林某1、朱某,4、林某2、严某,陈某,4、蔡某,4、江某,4、刘某1、钟某,4、潘某,4、赵某,4的证言，辨认笔录，搜查笔录，微信朋友圈、联系人及聊天记录截图，银行账户明细，出入境记录，协查函及复函，户籍证明等。
原审法院认为，被告人江泳违反国（边）境管理法规，招募、培训偷渡人员，并策划偷渡人员以骗取旅游、留学签证的方式偷越国境，组织人数达21人，非法收取费用达43.65万元，非法获利人民币196000元，其行为已构成组织他人偷越国境罪。被告人江泳招募、培训偷渡人员18名在偷越国境之前被查获，应当以组织他人偷越国境罪未遂论处，可比照既遂犯从轻处罚。鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人江泳犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元。二、扣押在案的苹果5手机、苹果6S手机、笔记本电脑、伪假公章，均予以没收，由扣押机关依法处理。扣押在案的护照3本由扣押机关依法处理。三、继续追缴被告人江泳的违法所得人民币196000元，予以没收，上缴国库。
上诉人江泳上诉理由及辩护人辩护意见：通过已查明的事实可以认定江泳骗取出境证件并非组织他人偷越国境的手段行为，而是为偷越国境行为人使用；江泳的行为不构成组织他人偷越国境罪，原判定性错误，应以骗取处境证据罪认定，且原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案人供述、相关证人证言、辨认笔录、搜查笔录、微信朋友圈、联系人及聊天记录截图、银行账户明细、出入境记录、协查函及复函、户籍证明及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人江泳违反国境管理法规，招募、培训偷渡人员，并策划偷渡人员以骗取旅游、留学签证的方式偷越国境，组织人数达21人，其行为已构成组织他人偷越国境罪。其中18人在偷越国境前被查获，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。关于江泳的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，江泳以牟利为目的招募、培训偷渡人员，为偷渡人员制作虚假证明材料，通过包装偷渡人员身份后策划偷渡人员以骗取旅游、留学签证的方式偷越国境，其行为符合组织他人越国境罪的构成要件；且虽然江泳实际也实施了骗取出境证件的行为，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，实施组织他人偷越国（边）境犯罪，同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国（边）境罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故江泳的行为应以组织他人偷越国境罪认定；原判已鉴于其到案后较好的认罪态度予以从轻处罚，量刑并无不当，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条、第二十三条、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释>》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 翔
审判员 程 颖
审判员 李 颖
二〇一八年七月十一日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；
（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；
（三）造成被组织人重伤、死亡的；
（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；
（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；
（六）违法所得数额巨大的；
（七）有其他特别严重情节的。
犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
第一条领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?420651”\\\t”_blank?)第三百一十八条(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?420651?deid=499378”\\\t”_blank?)规定的“组织他人偷越国（边）境”。
组织他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?420651”\\\t”_blank?)第三百一十八条第一款第（二）项(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?420651?deid=499378”\\\t”_blank?)规定的“人数众多”；违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?420651”\\\t”_blank?)第三百一十八条第一款第（六）项(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?420651?deid=499378”\\\t”_blank?)规定的“违法所得数额巨大”。
以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有刑法(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?420651”\\\t”_blank?)第三百一十八条第一款(?http:?/??/?192.2.2.16:9889?/?document_elements?/?search_view?/?420651?deid=499378”\\\t”_blank?)规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。