青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑终字第40号
原公诉机关格尔木市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳胜明，男，1971年9月4日出生，汉族，高中文化，捕前系格尔木铁路保安公司人教主任兼铁路市场负责人。因涉嫌诈骗一案于2014年6月5日被格尔木市公安局刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人鲁运涛，青海彰杨律师事务所律师。
格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人柳胜明犯诈骗罪、职务侵占罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年4月10日作出（2014）格刑初字第264号刑事判决书。被告人柳胜明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员武晋阳出庭履行职务，上诉人柳胜明及辩护人鲁运涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的案件事实如下：
一、2011年12月3日至2013年2月24日间，被告人柳胜明谎称让被害人马某甲、赵某某入股和其做玉石生意，并将随意拍的一张玉石照片给二被害人看，提出该玉石有很大升值空间，可从中赚取更大的利润，便以需前期投资为由，先后骗取被害人马某甲人民币72万元，骗取被害人赵某某人民币45万元。上述赃款均未追回。
二、2011年10月至12月期间，被告人柳胜明以做氯化钾投资生意为由，先后骗取被害人孔某某人民币20万元。该款未追回。
三、2013年8月，被告人柳胜明担任格尔木铁路保安服务公司人教主任兼铁路市场法人期间，利用职务之便，将格尔木铁路保安服务公司服装押金10万元、铁路市场管理费110950元，共计210950元占为己有。该赃款未追回。
四、2012年3月17日，柳胜明在工行格尔木市支行申请办理信用卡后于2013年8月1日用所办信用卡一次消费透支90000元人民币，8月2日刷卡消费1830元，8月7日通过ATM取现2000元，8月8日通过ATM取现2000元；2013年12月27日，被告人柳胜明持另外一张工行信用卡消费透支2408元。经工行工作人员于2013年9月3日、9月9日、9月16日多次催收后未归还信用卡透支本息。
据以证实上述事实的证据有被害人马某甲、孔某某、赵某某的报案材料、陈述及辨认笔录；格尔木铁路保安服务公司的报案材料；证人王某某、李某的证言及辨认笔录；书证：办卡申请、查获经过、收条、企业法人营业执照、劳动合同书、任职通知、铁路市场费用清单、银行交易明细、银行催款短信；户籍证明；被告人柳胜明的供述。
根据以上事实和证据，格尔木市人民法院认为，被告人柳胜明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，恶意透支，经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人柳胜明的罪名成立。据此判决：被告人柳胜明犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金1万元人民币；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元人民币；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金11万元人民币；犯诈骗罪所得117万元，犯职务侵占罪所得210950元、犯信用卡诈骗罪所得98238元，依法予以追缴。
本院查明的事实与一审基本相同。经审查，原判列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，且经一审法院庭审质证，能够证明案件事实，本院予以确认。二审审理期间上诉人柳胜明未提出新的证据；法庭据辩护人的申请，依法向中国工商银行股份有限公司格尔木支行调取柳胜明于2012年4月5日、6日、11日在该行站前支行个人全部业务凭证，共发生转、取款两笔业务，调取业务凭证二份，一份系2012年4月11日由柳胜明向马某乙转款20万元，一份系2012年4月6日柳胜明从活期支取现金84000元。另，柳胜明的辩护人向法庭提交被害人赵某某的谅解书两份。
经检辩双方对二审提交证据进行质证，检方对由中国工商银行股份有限公司格尔木支行调取的2012年4月11日柳胜明个人汇款业务凭证的真实性、合法性、关联性不持异议，但认为2012年4月6日上诉人活期取现84000元的取款用途不明，该证据材料与本案事实并无内在联系。另对辩护人提交的二份谅解书表示证据来源不明，缺乏证明力。
原审被告人柳胜明的上诉理由是：1、一审未认定其已归还骗取马某甲72万元款额中的40万元，属事实不清；2、一审认定其职务侵占铁路市场管理费数额因管理费用账目未结算，属证据不足；3、一审将其与赵某某、孔某某的民间借贷纠纷认定为诈骗，属定性错误；4、一审对认定的诈骗罪和职务侵占罪分别判处有期徒刑十五年和有期徒刑六年，属量刑过重。
二审庭审中，上诉人柳胜明称：其于2013年6、7月从保安服务公司预支10万元系其在该公司个人投入的验资款，并非公司服装押金；其于2012年4月6日、11日通过中国工商银行股份有限公司格尔木支行站前支行转账偿还马某甲之弟马某乙40万元。
辩护人鲁运涛的辩护意见为：1、马某甲借款72万元中已由其当事人归还40万元，诈骗数额一审认定有误；2、铁路市场管理费未进行结算，仅以现有市场清单认定证据不足。
在二审法庭审理中，检察人员提出原审判决正确，建议法庭维持原判。
关于上诉人柳胜明提出一审未认定其已归还骗取马某甲72万元款额中的40万元属事实不清的上诉理由及其辩护人所称马某甲借款72万元中已由其当事人归还40万元，诈骗数额一审认定有误的辩护意见，经查，柳胜明虚构玉石生意，骗取被害人马某甲入股金额分别有：2012年12月以购买玉石骗取5万元；2012年1月以玉石涨价骗取马某甲之弟马某乙30万元；2012年3月以给其他参股人退股骗取10万元；同月以手头紧骗取5万元；同月以还借款为由骗取10万元；时隔不久又以还借款为由骗取12万元，以上共计72万元。上诉人所称其于2012年4月6日、11日分别通过中国工商银行股份有限公司格尔木支行站前支行转账偿还马某甲之弟马某乙20万元共计40万元的辩解理由，法庭依辩护人申请调取2012年度上述三日柳胜明在中国工商银行股份有限公司格尔木支行站前支行汇款账目明细，确有一笔20万元在2012年4月11日经由该支行汇入马某乙账户，可以证实柳胜明截至案发前尚有52万元未予退还的案件事实，并应以此数额认定诈骗马某甲金额。故上诉人此项上诉理由部分成立。
关于上诉人柳胜明提出其于2013年6、7月从保安服务公司预支10万元系其在该公司个人投入的验资款并非公司服装押金的辩解意见，经查，柳胜明在兰州铁路公安局银川公安处惠农车站派出所接受第一次讯问时，即作出服装押金10万元、市场管理费110950元等对保安公司款项进行职务侵占的供述，且在其后的多次讯问中前后一致，无反复和非法方法收集情形，二审期间上诉人对此节事实供述发生变化，并未作出合理说明，且与格尔木格铁保安服务有限公司提交的证明材料、王学乐的报案材料、格尔木铁路保安公司铁路市场提交的市场清单能相互印证，足以认定。
关于上诉人柳胜明提出一审将其与赵某某、孔某某的民间借贷纠纷认定为诈骗，属定性错误的上诉理由，经查，本案中赵某某、孔某某对购买玉石、钾肥有升值空间，从中可赚取丰厚利润的错误认识，正是基于上诉人向两被害人谎称玉石买卖或共同经营钾肥生意的事实虚构，分别自愿入股45万元和20万元，上诉人的行为完全符合诈骗罪的构成要件，其所称一审将其与赵某某、孔某某的民间借贷纠纷认定为诈骗，属定性错误的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人柳胜明提出一审对认定的诈骗罪和职务侵占罪分别判处有期徒刑十五年和有期徒刑六年，属量刑过重的上诉理由，经查，上诉人柳胜明诈骗款额累计97万元，数额虽属特别巨大，但一审对上诉人犯该罪作出有期徒刑十五年，并处罚金1万元人民币的刑罚处罚，确属未能客观全面考虑被告人所犯罪行轻重与被告人应负刑事责任大小，量刑确有不当。上诉人利用担任格尔木铁路保安服务公司人教主任兼铁路市场负责人的职务便利，将格尔木铁路保安服务公司服装押金10万元、铁路市场管理费110950元，共计210950元占为己有，其行为已构成职务侵占罪，一审法院在对该项犯罪事实、情节进行定性分析和综合考量后，判处其有期徒刑六年，符合罪责刑相适应原则，量刑适当。上诉人此项上诉理由部分成立。
关于二审出庭检察员对辩护人提交的两份谅解书所持异议，因该证据材料并非由辩护人调取，本庭认为该项材料来源、调证主体、收集方式不明，且材料反映内容与被害人赵某某的报案材料相互矛盾，无法证明两份谅解书系属被害人真实意思表示，两份谅解书缺乏依法成为证据的资格，无可采性和证明力，本庭不列为证据予以审查。
本院认为，原判定罪准确，审判程序合法，但因对柳胜明犯诈骗罪量刑时，未能充分考虑罪责刑相适应及量刑均衡原则的适用，量刑偏重，且通过二审法庭对上诉人在二审期间提交证据的质证、认证，涉案诈骗犯罪数额已发生变化，二审检察人员出庭意见缺乏部分事实依据。为依法适用上述量刑原则及体现部分诈骗犯罪事实的重新认定情况，应对诈骗罪的刑罚处罚部分予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持格尔木市人民法院（2014）格刑初字第264号判决第一项的三项罪名的定罪部分及犯诈骗罪的附加刑部分、犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪的量刑部分、数罪并罚决定执行刑罚的附加刑部分和判决第二项中犯职务侵占罪与犯信用卡诈骗罪所得依法予以追缴部分。即：被告人柳胜明犯诈骗罪，并处罚金1万元人民币；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元人民币；实行数罪并罚，并处罚金11万元；犯职务侵占罪所得210950元、犯信用卡诈骗罪所得98238元，依法予以追缴
二、撤销格尔木市人民法院（2014）格刑初字第264号判决第一项中犯诈骗罪的主刑量刑部分、数罪并罚决定执行刑罚的主刑部分及判决第二项中犯诈骗罪所得予以追缴部分。即：判处有期徒刑十五年；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年；犯诈骗罪所得117万元，依法予以追缴。
三、上诉人柳胜明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元人民币；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金100000元人民币；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金110000元人民币。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月5日起至2030年6月4日止；罚金限于本判决送达之日起十日内缴纳。）
四、犯诈骗罪所得970000元，犯职务侵占罪所得210950元、犯信用卡诈骗罪所得98238元，依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 王金水
代理审判员 乔巴图
二〇一五年六月九日
书 记 员 王泳霏