陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）汉中刑终字第00076号
原公诉机关陕西省汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，女，汉族，1970年3月28日出生于陕西省汉中市汉台区，初中文化，农民，家2010年12月23日因涉嫌犯故意伤害罪被汉中市公安局汉台分局依法取保候审，2011年12月20日解除取保候审；2012年7月4日对其监视居住。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某，女，汉族，1967年2月22日出生于陕西省汉中市汉台区，小学文化，无业。
陕西省汉中市汉台区人民法院审理陕西省汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人曾某某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘某某提起附带民事赔偿一案，于2012年12月30日作出（2012）汉刑初字第00179号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人曾某某和原审附带民事诉讼原告人刘某某均不服一审判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通知汉中市人民检察院进行阅卷，决定于2013年10月25日在本院开庭，在法律规定的期限内通知了双方上诉人及汉中市人民检察院出庭履行职务的检察员，各方均未对开庭时间表示异议。在开庭前，上诉人（原审被告人）曾某某电话告知承办人其因胆囊炎发作无法到我院出庭参加诉讼，但是无法提供医院诊断证明，也未住院治疗，仅在家中休养。而此时居住在西安的上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某已经回到汉中。本着节省司法资源、便利双方生产生活的目的，在征求检察院出庭履行职务检察员与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某及上诉人（原审被告人）曾某某的意见后，合议庭决定在不变动开庭时间的前提下，将开庭地点改在距离上诉人（原审被告人）曾某某家仅十几米距离的铺镇人民法庭。2013年10月25日，上诉人（原审被告人）曾某某以生病为由仍然未到庭，合议庭成员及出庭履行职务的检察员共同前往曾某某家中，曾某某躺卧家中输液，表示其病情加重，无法到庭参加诉讼。鉴于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某表示自愿撤诉，出庭履行职务检察员认为本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议我院驳回上诉人（原审被告人）曾某某的上诉。经合议庭评议，认为本案事实清楚，上诉人（原审被告人）曾某某在二审期间也无新的证据提交，被害人居住在西安，往返不便，为节省司法资源，决定本案转为不开庭书面审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人曾某某与被害人刘某某，同时在铺镇中心医院大门对面摆摊，做缝纫加工，双方因争夺摆摊地点自2010年9月即经常发生纠纷。2010年9月3日，经汉中市公安局汉台分局铺镇派出所调解，双方达成单日由刘某某在老正街19号西侧摆摊，双日由曾某某摆摊的协议。但双方未能履行协议内容。之后二人因摊位问题又发生几次争执。2010年12月7日，汉中市公安局汉台分局铺镇派出所会同铺镇居委会、铺镇联丰村对二人进行调解，约定曾某某再在双方所争摊位处摆摊十日，十日后摊位归刘某某，由联丰村负责为曾某某重新找地方摆摊。协议达成后，曾某某未履行协议内容。2012年12月17日、18日，双方再次因争夺摊位发生争执，经铺镇派出所调解，因双方矛盾尖锐，未能调解成功。2010年12月19日中午11时许，刘某某因曾某某摆摊双方再次发生纠纷。争吵中双方互相抓住对方的头发厮打在一起。经他人劝解，被告人曾某某将手放开但刘某某仍抓着被告人曾某某的头发。被告人曾某某用脚朝刘某某左腿膝部蹬二脚，后离开现场。随后刘某某被120急救车送往汉中市中心医院治疗。经汉中市汉台区公安司法鉴定中心鉴定：刘某某左膝部损伤系他人钝性外力所致，左胫骨平台骨折、左排骨小头骨折均属轻伤。可评定为十级伤残。
原审过程中另查明，被害人刘某某实际住院12天，实际支出医疗费5783.85元。铺镇居委会经向汉台区民政局申请，给刘某某解决了5000元医疗费。
原审法院认为，被告人曾某某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人曾某某犯故意伤害罪事实及罪名成立，应依法惩处。附带民事诉讼原告人对矛盾激化引发犯罪具有一定责任，据此对被告人曾某某可酌定从轻处罚。对于被告人及其辩护人认为被告人的行为系正当防卫的辩护意见，原审法院认为，被告人曾某某与被害人因摆摊发生争执，继而相互厮打在一起。在相互斗殴过程中，双方均有对对方实行不法侵害的故意，客观上实施了侵害对方的行为，故被告人曾某某的行为系相互斗殴中实施的伤害行为，被告人及其辩护人关于该行为系正当防卫的辩护意见不成立，原审法院不予采纳。被告人曾某某因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的损失，依法应予以赔偿。对于附带民事诉讼原告人关于7000元医疗费的诉讼请求，所提交医疗费票据中，5783.85元与住院病历能相互印证，原审法院予以支持，其余部分不予支持。因案发后其5000元医疗费损失已经得到解决，其关于医疗费的实际损失为783.85元；其关于住院伙食补助费480元的诉讼请求，不违反法律规定，但超过赔偿标准。依照《陕西省2012年交通事故人身损害赔偿标准》规定，住院伙食补助费的赔偿标准应分别为30元/天,据此，附带民事诉讼原告人的住院伙食补助费应计算为30元/天×12天=360元；其关于伤残赔偿金36490元的诉讼请求，不违法相关法律规定，原审法院予以支持；其关于误工费30300元（60元/天×505天）的诉讼请求，60元/天的误工标准不违反相关法律规定，原审法院予以支持，对胫腓骨骨折的误工时间，依照《人身损害受伤人员误工日评定标准》规定，误工时间评定为120日，据此，误工费应计算为7200元（60元/天×120天）。附带民事诉讼原告人各项经济损失共计44833.85元。因附带民事诉讼原告人对损害发生具有一定过错，据此，可减轻被告人的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告人曾某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年。二、被告人曾某某赔偿附带民事诉讼原告人刘某某各项经济损失共计44833.85元，由被告人曾某某承担80%即35867.08元，限判决生效后三个月内给付清结。其余8966.7元由附带民事诉讼原告人自行承担。
宣判后，原审被告人曾某某上诉提出其行为属于正当防卫，不构成犯罪；民事赔偿数额过高，请求二审法院予以改判。原审附带民事诉讼原告人刘某某上诉提出原审法院对上诉人（原审被告人）曾某某量刑太轻，民事赔偿数额计算有误，应当按照505天计算误工费。
经审理查明，原审法院法院认定曾某某故意伤害刘某某致人轻伤的事实是清楚、正确的，有以下证据证实。
（一）上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某称述，证明她一直在铺镇中心医院门口摆摊，做缝纫加工。2010年6月，她因胳膊骨折住院治疗，所以一直没有摆摊。2010年9月1日早上，她胳膊的伤好了后去摆摊，曾某某说在那个地方摆摊几个月了，摊位是曾某某的。双方因此争吵起来。同年9月3日，双方约定单日她摆，双日曾某某摆。之后双方因摆摊又发生了几次争执。同年12月7日，铺镇派出所、居委会和联丰村领导给她们调解，让曾某某再摆十天后将摊位让给刘某某，17日、18日她去摆摊时与曾某某因争夺摆摊地点再次发生纠纷。2010年12月19日中午11时许，她来到铺镇西街上平时摆摊的地方，在那里等客人来取她做好的衣服，过了一会儿，被告人曾某某到了摊位，拿出钢丝床准备摆摊，双方又因为摊位摆放问题发生纠纷，曾某某先动的手，拿起钢丝床朝她身上砸去，后来双方就厮打在一起，旁边一个叫王某的看到她们打在一起，就过来劝架，王某扯她的手，这时，被告人曾某某用脚朝她左腿膝部猛蹬一脚，后离开现场。随后她报了警，并被120急救车送往汉中市中心医院治疗。经医院检查：她左腿胫骨、腓骨骨折，左腿韧带挫伤，已构成轻伤，便办理了住院手续，住在了汉中市中心医院。事发后，铺镇社区给她了5000元医疗费。
（二）证人证言
1、证人雷某某证言，证明2010年12月19日，她当时正在自己的服装摊上做生意，看见上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某和上诉人（原审被告人）曾某某因争夺缝纫机摊位扭打在一起，曾某某蹬了刘某某两脚，第一脚没有蹬上，第二脚蹬在了刘某某左膝盖的位置，接着她看见曾某某离开了现场，刘某某背靠着墙角呻吟，说自己的腿断了，最后刘某某被120急救车送到了汉中市中心医院。她没看见刘某某踢曾某某。
2、证人王某某证言，证明2010年12月19日，她当时正在自己的服装摊上做生意，先看见上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某从雷某某那里拿了一个凳子坐在摊位旁边，过了一会儿，看见上诉人（原审被告人）曾某某拿出钢丝床准备摆摊，紧接着双方为争夺摊位，互相吵闹并抓对方的头发，厮打在一起，后来她就过去劝架，看见曾某某的腿向前抬了一下去蹬刘某某，随即她就听见刘某某喊自己的腿断了，曾某某走后，来了两警察，120急救车也来了，她看见急救车上的两个医护人员将刘某某抬上了车，送往市中心医院。她没看见刘某某踢曾某某。
3、证人金某某证言，证明2010年12月20日，她在铺镇中心医院上班，上诉人（原审被告人）曾某某曾找她看过病，诊断结果是外阴部多处挫伤，她记不清病人是如何受伤的了，她给曾某某出具了一份诊断证明。
4、证人闫某某言，证明2010年12月20日，他在汉中市中心医院上班，上诉人（原审被告人）曾某某曾找他看过病，诊断结果是头部、左眼眶软组织挫伤，他记不清病人是如何受伤的了，他给曾某某出具了一份诊断证明。
5、证人古某某、李某某、何某某证言。证明案发后，因曾某某家庭经济困难，铺镇社区向汉台区民政局申请给刘某某解决了5000元医疗费，村组替被告人解决了护理问题。
（三）书证
1、接受刑事案件登记表，证明案件来源。
2、刘某某在汉中市中心医院诊断证明及病历、医疗费发票，证明案发后，刘某某伤情经诊断为左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折，左膝关节腔积液，头皮红肿。共住院治疗12天。
3、案发前曾某某与刘某某达成的摆摊协议，证明双方曾因摆摊发生纠纷，在铺镇派出所的主持下，处理过争议，并达成了单日由刘某某摆摊、双日曾某某摆摊的调解协议。
4、铺镇联丰村证明，证明了曾某某属于低保户，家庭困难，无任何经济收入。
5、户籍证明。证明曾某某已达到刑事责任年龄的事实。
（四）鉴定意见，（陕）公（汉台）检（伤）字【2012】14号法医学人体损伤程度鉴定书，证明刘某某于2010年12月19日被他人钝性外力致伤，左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折均属轻伤，可评定为十级伤残。
（五）作案现场指认笔录及照片，证明上诉人（原审被告人）曾某某于2010年12月19日，用脚蹬刘某某的现场在铺镇中心医院门口斜对面“百牛圆”鞋店西侧马路道沿上。
（六）上诉人（原审被告人）曾某某的供述及辩解，证明她与刘某某同在铺镇中心医院门口摆摊，做缝纫加工。从2010年4月份开始刘某某就没在哪里摆摊，她就开始在那个摊位上摆摊。同年9月1日刘某某说是刘某某的地盘，让她让给刘某某。二人因此发生争执。后经派出所调解，双方达成单日刘某某摆，双日她摆的协议。之后约一周，她见刘某某没有摆摊，就又摆上了。同年10月份的时候刘某某又去闹，双方又发生冲突。同年12月7日，铺镇派出所让她去处理和刘某某的纠纷，当时铺镇居委会和联丰村的领导都在，一起为她们调解。最后结果就是让她再在这个摊位摆十天后将摊位让给刘某某，村干部负责给她重新找地方摆摊。当时她答应了，第二天她觉得不行就去找派出所领导，所领导让她找村上领导，结果没有达成新的协议。同年12月17日，刘某某让她搬地方，她不答应就又吵起来，被派出所民警劝开，次日双方再次发生争执，她的左眼被刘某某用水杯砸青了。2010年12月19日中午11时许，她来到铺镇中心医院对面摆摊，并拿出钢丝床准备摆放物品，此时，因争夺摊位，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某走过来掀她的床，并与她争吵，互相厮打在一起，旁边的雷某某和王某都过来拉架，叫她把手松开，刘某某便朝她乱蹬，一脚踢在了她的裆部，她当时很痛，就朝刘某某蹬了两脚，第一脚没有蹬上，第二脚蹬在了上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某的左膝盖附近。后来刘某某坐在了地上，呻吟自己的腿断了，她当时没管刘某某就朝西走了。事发后，她所在村镇替她向刘某某给付了5000元医疗费。
（七）办案说明。证明案发前铺镇派出所与基层组织，曾为上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某与上诉人（原审被告人）曾某某之间的摆摊纠纷处理过两次，但曾某某未履行协议，又同刘某某发生了两次争执，派出所也未能调解成功，进而发生了打架的事情。
以上证据经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互关联印证，本院审理后予以确认。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某在二审审理期间自愿提出撤回上诉。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾某某故意伤害他人身体，致他人轻伤，其行为构成故意伤害罪，原公诉机关指控上诉人犯故意伤害罪罪名及事实成立。对于上诉人（原审被告人）曾某某提出其行为属于正当防卫的上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）曾某某与上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某因摆摊发生争执，继而厮打在一起，在相互厮打过程中，双方都具有侵害对方身体的意图并实施相互攻击的行为，上诉人曾某某的行为不构成正当防卫，对上诉人该上诉理由不予支持。对上诉人关于民事部分赔偿数额过高的上诉理由，经查，原审附带民事诉讼原告人刘某某因伤住院治疗的相关医疗费票据中5783.85元与住院病历能相互印证，因案发后刘某某医疗费损失经汉中市汉台区铺镇社区支付5000元，原审法院对其医疗费的实际损失认定为783.85元正确；上诉人（原审附带民事诉讼原告人）住院伙食补助费360元，伤残赔偿金36490元，误工费7200元的认定，符合相关法律规定，且原审法院已经考虑到附带民事诉讼原告人对损害发生具有一定的过错，减轻了上诉人的赔偿责任，对上诉人该上诉理由不予支持。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某撤回上诉的申请符合法律规定，本院依法予以准许。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款之规定，之规定，裁定如下：
（一）准许上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某某撤回上诉。
（二）驳回上诉人（原审被告人）曾某某上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏ＸＸ
审 判 员 曹汉民
代理审判员 王 伟
二〇一三年十一月十七日
书 记 员 郑刚峰