福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3584号
上诉人（原审原告、反诉被告）兴业银行股份有限公司厦门分行。
代表人叶向峰，行长。
委托代理人张望、张青云，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）联丰（厦门）房地产开发有限公司。
法定代表人黄书荣，董事长。
委托代理人余锡芬，联丰（厦门）房地产开发有限公司职员。
上诉人兴业银行股份有限公司厦门分行（以下简称兴业银行）因与被上诉人联丰（厦门）房地产开发有限公司（以下简称联丰公司）借款合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第6476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴业银行向原审法院起诉，请求判令：联丰公司为林华妹、林金尚欠兴业银行的借款本金人民币（下同）307467.25元及利息、罚息、复利（暂计至2014年7月22日1473.67元，之后的利息、罚息及复利按合同约定计算至实际还款之日止）承担连带清偿责任。
联丰公司向原审法院提起反诉，请求判令：解除联丰公司对本案主债务的保证担保责任；确认林华妹、林金与联丰公司及兴业银行于2007年5月17日签订的《个人住房借款合同》第七条第二款第6项条款无效。
原审判决查明，2007年5月17日，兴业银行、联丰公司及林华妹、林金共同签订一份《个人住房借款合同》，约定兴业银行向林华妹提供贷款58万元，贷款期限为180个月，自2007年5月17日至2022年5月17日。借款利率为按同期同档次国家基准利率下浮15%计算。罚息为借款利率上浮50%计算；复利同罚息。还款方式为等额本息偿还法。同时，林华妹提供其名下的位于厦门洪莲路13号1602室的房产为上述借款提供抵押担保，该抵押依法在房产登记部门办理了按揭登记手续，为此，厦门市房地产交易权籍登记中心出具了“按揭登记证明书”。合同还约定由联丰公司提供连带责任保证。保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起二年。但是如果抵押房屋竣工且借款人办妥土地房屋权证和以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该土地房屋权证及他项权证正本交由贷款人收执之日起，保证人的保证责任解除。若借款人未按约定偿还借款本息，兴业银行有权暂停发放借款及至终止发放借款或提前收贷，提前收贷时贷款人可直接或委托其他银行从借款人或保证人帐户中扣收。合同第七条第二款第6项约定保证人承诺，当借款人未依约履行合同项下债务时，无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行使其他担保权利。上述合同签订后，兴业银行依约向林华妹放贷。但林华妹在履行过程中多次逾期还款，故兴业银行以林华妹、林金为被告向厦门市思明区人民法院提起诉讼，请求林华妹、林金共同偿还兴业银行借款本金356614.45元及利息、罚息及复利，并支付律师费16400元，且若林华妹、林金未如期还款，则兴业银行有权以林华妹提供的位于厦门市洪莲路13号1602室的房产折价、拍卖或变价所得价款优先受偿。2013年1月17日，厦门市思明区人民法院作出（2013）思民初字第5873号民事调解书，确认兴业银行与林华妹、林金共同达成如下协议：1、双方共同确认6月14日，林华妹尚欠兴业银行贷款本金349492.57元；2、兴业银行与林华妹、林金同意继续履行双方签订的《个人住房借款合同》；3、林华妹、林金同意于2013年7月16日前支付兴业银行律师费4000元；4、若林华妹、林金未履行还款义务，兴业银行有权就林华妹、林金所有的位于厦门市洪莲路13号1602室的房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。该调解书生效后，林华妹、林金仍未履行还款义务，兴业银行于2013年8月28日向厦门市思明区人民法院申请执行，请求林华妹、林金偿还借款本金349492.57元及相应利息、罚息及复利，并支付律师费4000元；同时依法处置抵押房产，并就所得价款优先受偿。现兴业银行以联丰公司未履行保证责任为由诉至原审法院。另查，本案讼争抵押房产已于2009年10月办理了土地房屋权证，该权属证书由兴业银行保管。诉讼中，林华妹、林金又偿还部分借款，截止至2014年7月22日，尚欠兴业银行借款本金307467.25元、利息罚息共计1473.67元。
原判认定上述事实，有《个人住房借款合同》、按揭登记证明书、借款借据、逾期明细清单、调解书、受理通知书、申请执行表等证据及当事人的陈述为证。
原判认为，联丰公司虽然在本案讼争的《个人住房借款合同》中提供的是连带责任保证，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起二年。但合同还约定如果抵押房屋竣工且借款人办妥土地房屋权证和以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该土地房屋权证及他项权证正本交由贷款人收执之日起，保证人的保证责任解除。现因讼争的抵押房产早于2009年10月已办理了房屋权属登记，且兴业银行已取得该房产的产权证原件，而该房产亦已办理了按揭登记手续，兴业银行已收执该房产的按揭登记证明书，故应当认定，联丰公司的保证责任已免除，兴业银行要求联丰公司承担保证责任缺乏依据，不予支持。至于本案讼争的合同第七条第二款第6项的约定，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，故联丰公司要求确认无效缺乏依据，对此原审法院已依法向联丰公司予以释明，但联丰公司拒绝变更诉讼请求，故对联丰公司的该项诉求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回兴业银行股份有限公司厦门分行的诉讼请求；二、免除联丰（厦门）房地产开发有限公司的保证责任；三、驳回联丰（厦门）房地产开发有限公司的其他反诉请求。
宣判后，兴业银行不服，向本院提起上诉。上诉人兴业银行上诉请求撤销原审判决第一、二项，改判支持兴业银行原审全部诉讼请求。事实和理由：根据合同约定，联丰公司的保证责任应当自借款人将土地房屋权证及他项权证正本交由贷款人收执之日起方可解除，但《按揭登记证明书》并非合同约定的正式的他项权证正本，故在他项权证正本办理之前，联丰公司的保证责任不应免除。
被上诉人联丰公司答辩称：办理房地产抵押登记和房屋他项权证都是兴业银行的法定义务，兴业银行从收执房屋权证原件至今五年多不去办理房地产抵押登记他项权证，故意不成就讼争合同约定的保证人保证责任解除的条件，应视为条件已成就，联丰公司的保证责任依法已经解除。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，根据讼争合同约定，贷款人有权要求抵押人办理抵押登记事宜（含预售商品房抵押登记），抵押权人应为贷款人；如果抵押房屋竣工且借款人办妥土地房屋权证和以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自借款人将该土地房屋权证及他项权证正本交由贷款人收执之日起，保证人联丰公司的保证责任解除。而讼争合同项下的抵押房产于2007年5月31日办理了以兴业银行为抵押权人的按揭登记手续，于2009年10月29日取得土地房屋权证，且兴业银行已取得《按揭登记证明书》及《厦门市土地房屋权证》的原件，此后兴业银行有权要求债务人办理抵押登记以取得他项权证原件而怠于行使，仅在生效调解书中与债务人共同确认兴业银行有权以抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿却未要求债务人办理他项权证，可视为其通过消极不作为的方式不正当地阻止合同约定的免除联丰公司担保责任的条件成就，应视为条件已成就。原审判决免除联丰公司的担保责任并无不当。兴业银行提出债务人不配合办理他项权证、联丰公司有义务且有能力办理他项权证的主张，均缺乏依据，不予支持。综上，兴业银行的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审查明事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12256元，由上诉人兴业银行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶炳坤
审 判 员 陈 杰
代理审判员 曹滢颖
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 郑国辉
附：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。