重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07381号
上诉人（原审原告）谢宗国，男，重庆市涪陵区石龙乡韩龙村村民，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审被告）重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂，住所地重庆市沙坪坝区磁器口高石坎**号。
代表人黄健雄，重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂厂长。
委托代理人杨俊，重庆润隆律师事务所律师。
上诉人谢宗国与被上诉人重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年9月4日作出（2014）沙法民初字第06325号民事判决，谢宗国对该判决不服，向本院提出上诉，本院受理该案后，依法组成合议庭，于2014年11月24日、2015年1月7日对本案进行了询问。上诉人谢宗国、被上诉人重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂的委托代理人杨俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年2月23日，谢宗国入住重庆红楼医院住院治疗9天。出院诊断：左中环小指绞伤：1、中环指末节缺损。2、小指挫裂伤伴血管神经甲床损伤。谢宗国治疗期间共计产生医疗费用15403.34元。
经重庆法正司法鉴定所鉴定，谢宗国左手损伤属Ⅹ（10）级伤残。
另查明，2014年3月，谢宗国向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请要求确认谢宗国与重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂之间于2013年12月18至2014年2月23日期间存在劳动关系，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定。2014年3月25日，谢宗国向一审法院提起诉讼，要求确认谢宗国与重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂之间于2013年12月18至起诉之时存在劳动关系。2014年4月21日，谢宗国撤回起诉。
现谢宗国向一审法院提起诉讼，认为谢宗国、重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂之间系雇佣关系，谢宗国在从事雇佣活动中受伤，要求重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂赔偿谢宗国因伤产生的经济损失。审理中，重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂认为重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂与重庆国翔企业管理咨询有限公司签订有劳务派遣服务协议，重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂的所有员工都是由重庆国翔企业管理咨询有限公司派遣的，谢宗国之妻是重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂的员工，谢宗国与重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂之间并不存在劳务关系，不同意赔偿。因双方分歧较大，调解未成。
上述事实，有双方当事人的陈述，谢宗国提供的病历、诊断证明、医疗费票据，重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂提供的劳务派遣服务协议、重庆市参加社会保险人员基本情况表、工资名单、民事起诉状、法庭审理笔录、（2014）沙法民初字第03236号民事裁定书等证据证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和一审法院审查，可以作为认定案件事实的依据。
谢宗国向一审法院诉称：谢宗国从2014年1月10日开始到重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂上班，2014年2月23日上午，谢宗国在进行零部件加工时，不慎被机器碾压受伤。重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂系谢宗国的雇主，谢宗国在从事雇佣活动中受伤，重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂应当对谢宗国因伤产生的经济损失承担赔偿责任。要求重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂赔偿谢宗国因伤产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计121170.85元。
重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂辩称，重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂与谢宗国之间并不存在劳务关系。不同意谢宗国的诉讼请求。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
谢宗国认为其与重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂之间系雇佣关系，谢宗国在从事雇佣活动中受伤，要求由重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂承担赔偿责任，但根据谢宗国自己的陈述，其与重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂形成的应当是劳动关系而非劳务关系，且谢宗国并未提供相应的证据证明2014年2月23日其与重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂形成了劳动关系或劳务关系，并在工作中受伤的事实，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回谢宗国的诉讼请求。案件受理费706元，减半交纳353元（谢宗国已预交），由谢宗国负担。
谢宗国不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的原诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人提交的证据证明上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人是在从事雇佣活动中遭受人身损害并发生残疾结果，被上诉人作为雇主应对上诉人承担民事赔偿责任。2、一审法院在双方当事人没有申请的情况下擅自调取（2014）沙法民初字第03236号民事裁定书、法庭审理笔录等证据，违反了公平公正原则。请求二审法院依法改判。
重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂答辩认为：双方不存在任何雇佣关系，一审法院调取证据合法，认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉请求，维持原判。
二审审理中，根据本案事实以及上诉人谢宗国的申请，本院先后调查走访了重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂、重庆国翔企业管理咨询有限公司。实地查看了重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂事故现场，询问了事发时在场的目击者、现场主管等证人，并前往重庆国翔企业管理咨询有限公司调取了劳务派遣服务协议、工伤代理服务协议、重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂派遣人员名单等书面证据。一、关于2015年1月20日于重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂询问该厂厂长黄健雄及实际管理人李吉以及厂里部分员工的情况。1、据李吉陈述，我厂从事机械加工业务，有两位师傅对员工进行岗前培训，谢宗国受伤是星期天，因为更换机器皮带时，谢宗国手未撤离机器，谢宗国之妻打开电源造成事故发生。此外，我厂的员工均为劳务派遣，由派遣公司为员工购买保险，员工与劳务派遣公司要签订劳务合同。2、据该厂员工王祖模陈述，谢宗国受伤时王祖模在场，但具体怎么受的伤没看到。3、据该厂现场主管刘永忠陈述，谢宗国在受伤之前来过该厂工作，受伤当天是谢宗国帮其妻工作，因为星期天活多。但谢宗国受伤时刘永忠不在现场，没看到受伤情况。4、据该厂员工程世马陈述，事发时程世马背对事故现场，没看到谢宗国受伤情况。5、据该厂员工谢宗兵（谢宗国哥哥）陈述，谢宗国与万小英（谢宗国之妻）经常一起来我厂工作，我们基本上都没有跟厂里签合同，我自己也没签合同，本次事故的发生厂里肯定有责任，在管理上肯定有问题，他们（指厂里）都不怕谢宗国给厂里惹点什么事。事发当天厂里活比较多，谢宗国受伤后谢宗兵也进去看过谢宗国。6、据该厂另一主管雄波陈述，谢宗国受伤时雄波不在事发现场，没看到谢宗国受伤。7、据该厂厂长黄健雄陈述，我厂多次强调员工不要带家属来厂里，谢宗国是星期天来的，我们都不认识他。谢宗国受伤后，厂里也想着谢宗国是在厂里受伤的，还去医院看望过谢宗国。二、关于2014年12月24日于重庆国翔企业管理咨询有限公司调查取证及询问该公司负责人的情况。该公司提供了以下材料：1、重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂与重庆国翔企业管理咨询有限公司于2013年5月30日签订的劳务派遣服务协议一份，协议有效期为2013年5月15日至2014年4月18日。2、工伤代理服务协议一份，协议有效期为2014年5月1日至2015年4月18日，但协议落款处没有签署时间。3、重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂派遣人员名单一份，该名单未见“谢宗国”字样。此外，本院对重庆国翔企业管理咨询有限公司询问笔录一份，据该公司陈述，2013年5月15日至2014年4月18日期间，重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂的员工均由该公司派遣。
另外，上诉人谢宗国提交了“招商银行户口交易明细表”一份，载明“2014／08／15：工资，重庆市第五公共交通有限公司”。
以上证据均经过庭审质证，对其客观性、合法性、关联性本院予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：本案上诉人谢宗国与被上诉人重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂之间争议的焦点为双方是否存在劳务关系、重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂是否应承担赔偿责任。现结合本案事实、双方当事人在庭审中的陈述与答辩以及本院调查取证的情况进行如下评述。
一、关于上诉人与被上诉人之间是否形成劳务关系问题。根据证人证言及当事人双方陈述查明上诉人在被上诉人处做计件工时，在干活过程中受伤。虽然被上诉人重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂述称上诉人不是其聘请的员工，其员工均由重庆国翔企业管理咨询有限公司派遣，但被上诉人对此并未举证证明。基于上诉人在被上诉人处做工及受伤的事实，可以认定双方已形成了事实上的劳务关系。
二、被上诉人重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂在本案中应否承担赔偿责任。对于上诉人在做工时受伤，一方面，被上诉人存在用工管理不规范及安全管理有漏洞，对员工岗前培训不够等问题。另一方面上诉人谢宗国在做工过程中忽视自身安全，操作不规范，自身存在过错。故本院酌情按照上诉人承担40%、被上诉人承担60%的比例对本案责任予以认定。
三、结合一审法院审理查明的上诉人谢宗国在此次事故中产生的各项损失费用，以及本院二审查明的案件事实，对上诉人谢宗国在该次事故中主张及发生的各项费用分析如下。（一）医疗费。上诉人谢宗国住院治疗期间共计产生医疗费用15403.34元。（二）护理费。谢宗国住院治疗9天，其按照80元／天计算符合相关规定，计720元。（三）住院伙食补助费。谢宗国住院9天，其按每天32元的标准进行计算符合法律规定，支持288元。（四）营养费。谢宗国主张2000元，但未提交医嘱证明需要加强营养，本院不予支持。（五）交通费。根据谢宗国的治疗时间、过程情况，对谢宗国主张的交通费，酌情支持200元。（六）误工费。谢宗国举示的证据“招商银行户口交易明细表”不足以证明其误工标准，故按照一般误工标准计算；对于误工时间，根据鉴定意见，可以计算至定残前一日，即为90天，故误工费计算为7200元（80元／天×90天）。（七）鉴定费。有鉴定机构出具的专门发票为凭，且重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂对该项费用无异议，故鉴定费700元予以支持。（八）残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）。谢宗国为农村居民，但其举示的证据能够证明其在城镇居住满一年，可以按照城镇标准进行计算。谢宗国鉴定为十级伤残，计算为50432元（25216元／年×20年×10%）。关于谢宗国主张的谢宗国父亲（事发时67岁）及母亲（事发时64岁）的被扶养人生活费，谢宗国的父、母有二个子女谢宗兵与谢宗国，谢宗国父、母均居住在农村，故谢宗国父、母的被扶养人生活费分别计算为3767元（5796元／年×13年×10%÷2人）和4637元（5796元／年×16年×10%÷2人）。此项共计58836元。以上八项费用共计83347.34元。上述费用由被上诉人重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂承担60%，即50008.40元，其余40%，即33338.94元由上诉人谢宗国自行承担。（九）精神损害抚慰金。根据相关法律规定，结合谢宗国在此次事故中的伤情，对其主张的精神损害抚慰金，酌情支持1000元。
至于上诉人诉称一审法院在双方当事人没有申请的情况下擅自调取（2014）沙法民初字第03236号民事裁定书、法庭审理笔录等证据而违反了公平公正原则，经审理一审法院的取证并无不当，谢宗国的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，因二审出现新证据，致一审认定事实有误，判决不当，二审应予改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第06325号民事判决；
二、谢宗国因伤产生的各项费用84347.34元，由重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂赔偿51008.40元，此款限于本判决发生法律效力后立即支付。剩余的33338.94元由谢宗国自行负担。
三、驳回谢宗国的其他诉讼请求。
二审案件受理费706.00元，由重庆市沙坪坝区建雄汽车配件厂承担424元，由谢宗国承担282元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 伏虹瑾
代理审判员 倪 旻
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 白耀妮