山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑再4号
原公诉机关：运城市人民检察院
原审被告人刘波，男，1984年11月18日出生，汉族，初中文化，无业，现住运城市盐湖区。2000年8月18日因故意伤害罪被原运城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2006年9月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月27日被依法逮捕，2008年4月10日被我院判处有期徒刑三年。现已刑满释放。
辩护人：魏朝晖，山西众志诚律师事务所律师。
被告人刘波犯故意伤害罪，2008年4月10日本院作出（2008）运中刑一初字第19号刑事判决，判决被告人刘波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期自2006年9月30日起至2009年9月29日止）。该判决已经发生法律效力，本院院长依照审判监督程序对本案提交审判委员会讨论认为，该判决确实错误，应予再审。本院于2017年8月7日作出（2017）晋08刑监1号再审决定书，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，被告人刘波及其辩护人魏朝辉到庭参加诉讼，运城市检察院检察员师国宏出庭履行职务，现已审理终结。
原一审审理查明：2006年1月16日晚上七时许，陈昌某（另案处理）同其弟陈江某在公共汽车上与虞乡镇罗村的魏某某等人发生争执，继而发生打架，陈昌某电话纠集刘波、刘涛（另案处理）等五十余人，当晚22时许，乘坐出租车手持木棍、铁棍来到永济同陈昌某、聂卜某、徐某（另案处理）等人一同去罗村魏某门市部寻找陈江某，未见人，后与魏某发生争执，被告人刘波、刘涛、聂卜某、徐某等人手持木棍、铁棍对魏某进行殴打，致魏某多处受伤，经抢救无效死亡。经法医鉴定魏某系被他人用钝器致颅脑损伤造成脑功能障碍而死亡。
同时查明：案发后，即2007年11月26日被害人魏某的亲属魏在某、张菊某与被告人刘波的父亲刘爱某，就民事赔偿达成赔偿调解协议，一次性赔偿被害人家某经济损失2万元人民币，并要求法院量刑时对被告人刘波减轻处罚。
原判认为，被告人刘波伙同他人参加打架，故意伤害他人致他人死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人在犯罪中起辅助作用，系本案从犯，且犯罪人家属能积极赔偿被害人家经济损失，并达成调解协议，取得被害人家谅解，可酌情依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条之规定，判决被告人刘波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
本院再审查明：1、2000年8月18日原运城市人民法院作出（2000）运盐刑初字第45号刑事判决书，认定刘涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；刘波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，刘涛不服，提出上诉。本院2000年11月30日作出（2000）运中刑二终字第229号刑事判决，以刘涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。刘涛、刘波的缓刑考验期自2001年1月21日起至2006年1月20日。
2、2007年11月12日山西省运城市人民检察院以晋运检刑诉（2007）44号起诉书指控被告人刘波犯故意伤害罪，并认定刘波在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。本案于2007年11月29日开庭审理，辩护人庭审中提出刘波缓刑期已满，不应数罪并罚。2007年11月29日运城市盐湖区人民法院作出（2000）运盐少刑初字第45号刑事裁定书，更正刘涛、刘波的缓刑期为2000年11月30日起至2005年11月29日。本院于2007年12月13日根据运城市盐湖区人民法院作出（2000）运盐少刑初字第45号刑事裁定书，以被告人刘波不属在缓刑考验期内犯罪的犯罪分子，起诉时应更正予以退补，2008年1月7日运城市人民检察院以事实、证据有变化，撤回起诉，原晋运检刑诉（2007）44号起诉书即行作废，请予注销。2008年1月17日运城市人民检察院以晋运检刑诉（2008）10号起诉书指控被告人刘波犯故意伤害罪。本院于2008年4月1O日作出（2008）运中刑一初字第19号刑事判决，判处被告人刘波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。宣判后，检察院未提起抗诉，被告人刘波未提起上诉，本案已经发生法律效力。且被告人刘波已经服刑完毕。
3、2014年9月23日山西省运城市人民检察院以晋运检公诉刑诉（2014）39号起诉书指控被告人刘涛、岳修某犯故意伤害罪。并认定被告人刘涛在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，适用数罪并罚。本院于2014年12月31日作出（2014）运中刑一初字第63号刑事附带民事判决。以故意伤害罪，判决刘涛有期徒刑三年，撤销2O00年11月30日（20O0）运中刑二终字第22号刑事判决以被告人刘涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，总和有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年。宣判后，被告人刘涛不服，提出上诉。2015年12月22日山西省高级人民法院以（2O15）晋刑二终字第91号刑事附带民事裁定书，驳回上诉，维持原判。同时山西省高级人民法院在审理被告人刘涛、岳修某犯故意伤害罪一案中发现，另案被告人刘波因1999年犯故意伤害罪被我院（2000）运中刑二终字第229号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2001年1月21日起至2006年1月20日。其于2006年1月16日又参与本案，本应对其撤销缓刑，数罪并罚，但盐湖区人民法院于2007年11月29日作出（2000）运盐少刑字第45号裁定，将对刘波的缓刑考验期更正为2000年11月30日起至2005年11月29日止，我院遂以（2008）运中刑一初字第19号刑事判决书对刘波判处有期徒刑三年，未撤销缓刑数罪并罚。现盐湖区人民法院于2015年8月14日作出（2015）运盐刑监字第2号刑事裁定书，认为（2O00）运中刑二终字第229号刑事判决书的缓刑考验期应自2001年1月21日起至2006年1月20日，（2000）运盐少刑字第45号裁定对缓刑考验期的更正实属错误，已按照审判监督程序撤销了该裁定。对被告人刘波在2006年1月16日的犯罪行为应认定为在缓刑考验期内犯新罪。山西省高级人民法院要求本院依法处理，并应坚决杜绝此类问题再次发生。
本院经审判委员会讨论认为，2006年1月16日晚上7时许，被告人刘波伙同陈昌某等人殴打他人致人死亡，其行为构成故意伤害罪，本院（2008）运中刑一初字第19号刑事判决判处其有期徒刑三年。盐湖区人民法院2015年8月14日再审裁定被告人刘波缓刑考验期应自2O01年1月21日起至2006年1月20日。本院（2009）运中刑一初字第19号刑事判决认定事实、适用法律错误，被告人系在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。撤销2000年11月30日（2000）运中刑二终字第229号刑事判决，即被告人刘波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。因刘波家属能积极赔偿被害人家经济损失，达成调解协议，取得被害人家谅解，可酌情依法从轻处罚。前罪和新罪总和有期徒刑六年，决定执行有期徒刑四年。故依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第二百三十四条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，判决如下：
一、撤销运城市中级人民法院（2000）运中刑二终字第229号刑事判决第一项中对被告人刘波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。
二、撤销运城市中级人民法院（2008）运中刑一初字第19号刑事判决，即被告人刘波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年的量刑部分；
三、原审被告人刘波犯故意伤害罪，总和有期徒刑六年，决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 程亚丽
审判员 常邓飞
审判员 陶佩林
二〇一八年七月十六日
书记员 贾月茹