湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘03刑终142号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤海英，女，1978年12月1日出生，汉族，江西省余干县人，中专文化，无业。2017年3月19日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内蒙古自治区牙克石市人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯盗窃罪于同年3月28日被湘乡市公安局刑事拘留。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人汤海英犯盗窃罪一案，于二O一七年七月十九日作出（2017）湘0381刑初163号刑事判决。原审被告人汤海英不服，提出上诉。本院于二O一七年十月三十日作出（2017）湘03刑终285号刑事裁定，发回该院重审。该院于二O一八年二月十一日作出（2017）湘0381刑初445号刑事判决。原审被告人汤海英不服，提出上诉。本院于2018年4月4日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人汤海英于2016年7月29日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内蒙古自治区牙克石市公安局决定取保候审。期间，经常与被告人汤海英一起玩耍的程龙娇（曾用名程林娇，另案处理）提出要汤海英帮其介绍工作。汤海英考虑到其原来因帮他人取款之事被取保候审，再去银行取款就有风险，便想通过程龙娇帮其到银行取款，程龙娇表示愿意。汤海英与程龙娇达成协议，由汤海英出押金，程龙娇去银行取款，约定了取款提成。之后，汤海英找了其上线“线鸡”（身份待查），要求“线鸡”介绍取款业务。“线鸡”提供了两台手机和三张银行卡给汤海英，要了汤海英和程龙娇各自的银行卡卡号。之后，汤海英给了程龙娇三张银行卡和一台手机，“线鸡”在有款到账后便打电话通知汤海英，汤海英遂打电话告知程龙娇，程龙娇便去银行取款，取来的钱全部交给了汤海英，汤海英当即返还提成给程龙娇。自2016年12月至2017年1月，汤海英和程龙娇共取款多次。其中涉及提取湘乡市陈某某存款的事实如下：
2016年12月25日17时许，被害人陈某某的建设银行储蓄卡(卡号为6227002930220281777)被刷存款8.05万元，后发现该卡上的钱是先后通过商户编号为Z0800002222496和商户编号Z08000002584450的POS机刷了一笔46500元至户名为上饶市阳光灯饰868433280430001的帐号上,再刷了一笔33500至户名为上饶市阳光灯饰的868433250720038的帐号上，上述两笔共计8万元再刷至该两台P**机绑定的韩某某在建设银行的卡号为6217002070002817497的帐户上，再通过韩某某银行账户将该款分成四笔转出，其中三笔均是转2万元至杨某某的邮政银行卡号为6217994330011515890、农业银行卡号为6228481778738549901、农信联合社卡号为622682201315828的账户上，另有一笔1.99万元转至程龙娇在工商银行卡号为6212261512001616187的账户上。上述7.99万元由被告人汤海英伙同程龙娇于当日晚上6时左右在江西省上饶市余干县工商银行迎宾路支行ATM机上取走，之后交给其上线“线鸡”，后汤海英分得提成600元,程龙娇分得提成400元。
被害人陈某某与江西省上饶市阳光灯饰并无业务往来，其建设银行储蓄卡(卡号为6227002930220281777)无副卡，其钱被盗刷。案发后，程龙娇的亲属退赔了被害人陈某某8.05万元。被告人汤海英因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年1月19日被内蒙古自治区牙克石市人民法院判处有期徒刑七个月，同日汤海英被收监。2017年3月27日，被告人汤海英因涉嫌本案犯罪被湘乡市公安局民警从内蒙古自治区第一女子监狱押至湘潭市看守所。
原审庭审认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、视听资料及被告人、同案人供述等。
原审判决认为，被告人汤海英明知是他人犯罪所得的赃款而予以转移，并从中牟利，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人汤海英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人汤海英因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人汤海英还有其他犯罪没有判决，依法应对新发现的犯罪进行判决，并与前判决合并执行。被害人的经济损失已由共同作案人退赔，可酌情对被告人汤海英从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，第七十条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，遂判决：被告人汤海英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元；前犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元。总和有期徒刑二年十个月，并处罚金三万四千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三万四千元。
宣判后，原审被告人汤海英不服，以“认定上诉人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪证据不足。一是户名为杨某某的银行卡与涉案卡不一致；二是上诉人没有给程龙娇银行卡和手机；三是程龙娇2016年12月25日的取钱行为不是上诉人所指使。本案中上诉人不构罪，不是漏罪”为由提出上诉，请求本院依法改判。
经审理查明：上诉人（原审被告人）汤海英于2016年7月29日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内蒙古自治区牙克石市公安局决定取保候审。期间，经常与上诉人汤海英一起玩耍的程龙娇（曾用名程林娇，另案处理）提出要上诉人汤海英帮其介绍工作。上诉人汤海英考虑其系被取保候审，再去银行取款有风险，便让程龙娇帮其到银行取款，程龙娇表示愿意。上诉人汤海英与程龙娇约定由汤海英出押金，程龙娇去银行取款，并约定了取款提成。之后，上诉人汤海英找了上线“线鸡”（身份待查），要求其介绍取款业务。“线鸡”提供了两台手机和三张银行卡给汤海英，要了汤海英和程龙娇各自的银行卡卡号。后上诉人汤海英给了程龙娇三张银行卡和一台手机，并告知其“线鸡”在有款到账后会打电话通知汤海英，上诉人汤海英遂打电话告知程龙娇，程龙娇即去银行取款，将取来的钱全部交给汤海英，汤海英再返还提成给程龙娇。
2016年12月25日17时许，被害人陈某某的建设银行储蓄卡(卡号为6227002930220281777)被刷存款8.05万元。卡上的钱是先通过商户编号为Z0800002222496的POS机刷了一笔46500元至户名为上饶市阳光灯饰868433280430001的帐号上,再通过商户编号Z08000002584450的POS机刷了一笔33500元至户名为上饶市阳光灯饰的868433250720038的帐号上。上述两笔共计8万元刷至该两台P**机绑定的韩某某在建设银行的卡号为6217002070002817497的账户上后，再通过韩某某银行账户分成四笔转出，其中三笔均是各转2万元至杨某某的邮政银行卡号为6217994330011515890、农业银行卡号为6228481778738549971、农信联合社卡号为6226822016801315828的账户上，另有一笔1.99万元转至程龙娇在工商银行卡号为6212261512001616187的账户上。上述7.99万元由上诉人汤海英伙同程龙娇于当日晚上6时左右在江西省上饶市余干县工商银行迎宾路支行ATM机上取走，交给上线“线鸡”，后上诉人汤海英向程龙娇支付提成。
被害人陈某某与江西省上饶市阳光灯饰并无业务往来，其建设银行储蓄卡(卡号为6227002930220281777)无副卡，系被盗刷。案发后，程龙娇的亲属退赔了被害人陈某某8.05万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证且经本院查证属实的下列证据予以证实：
（一）书证
1、户籍信息，证明上诉人汤海英的基本情况。
2、内蒙古自治区牙克石市人民法院（2017）内0782刑初5号刑事判决书，湘潭市公安局关于申请将罪犯汤海英从内蒙古自治区押回湘潭市看守所的函，公、检、法机关从监狱（所）解回在押罪犯审批表，湘乡市公安局刑侦大队民警曾焱、成志坚出具的抓获经过，证明上诉人汤海英因犯掩饰、隐瞒犯罪得罪被判刑并因本案被押回湘潭市看守所的情况。
3、被害人陈某某身份证复印件，中国建设银行6227002930220281777龙卡通复印件，户名陈某某、账号6227002930220281777个人活期账户交易明细，上饶市阳光灯饰POS机交易明细，中国建设银行户名韩某某、卡号为6217002070002817497客户交易明细，证明被害人陈某某被盗刷存款8.05万元以及该款的走向。
4、中国邮政储蓄银行户名为杨某某、账号为6217994330011515890的现金流水，证明该账户于2016年12月25日转入2万元，之后被跨行取走；中国工商银行股份有限公司上饶余干西街支行出具的户名程龙娇、账号为6212261512001616187的牡丹卡账户历史交易明细，证明该账户2016年12月25日转入1.99万元，同日从ATM机上被取走；中国工商银行股份有限公司上饶分行出具的2016年12月25日在ATM机号15123235的交易记录，证明账户为6217994330011515890的中国邮政卡在该ATM机上刷卡取现2万元，账号为6228481778738549971的中国农业银行卡在该ATM机上刷卡取现2万元，账号为6226822016801315828的农信合作联社银行卡在该ATM机上刷卡取现2万元的事实。
5、手机通话详单，证明上诉人汤海英所使用的手机1500793****与共同作案人程龙娇所使用的手机1527031****自2016年12月中旬至2016年12月底频繁联系，且2016年12月25日18时开始至同日20时多次联系的事实。
6、被害人陈某某的情况说明，证明其与与江西省上饶市阳光灯饰并无业务往来，其建设银行储蓄卡(卡号为6227002930220281777)无副卡，其钱被盗刷。
7、湘乡市公安局扣押、发还物品清单，证明共同作案人程龙娇退赔被害人陈某某经济损失8.05万元的事实。
（二）被害人陈某某的陈述，证明2016年12月25日其在中国建设银行账户尾数为1777的银行卡被盗刷存款8.05万元的事实。
（三）证人证言
1、证人程龙娇的供述，证明她与汤海英通过打麻将认识。2016年12月份的一天，汤海英要她帮其去银行取钱，并承诺提成，汤海英还向她要了两个银行卡，并另外向她提供户名为“丽梅”的三张银行卡，开户银行分别是邮政、工商和农信银行；她的手机会收到银行短信通知银行帐户收到一笔钱，没多久汤海英就打电话给她告诉她钱到账并要求她去取出来，这样的方式她帮汤海英取了五六次款，每次取款以后她就把现金交给汤海英，汤当即把提成费交给她，印象最深的是在江西余干县工商银行的柜台取了两个4万元；2016年12月，她用另外四张卡在江西余干县迎宾路工商银行的自动取款机上取款7.99万元，她都交给了汤海英；因为汤海英短时间取款的次数比较多，数额较大且江西余干县搞诈骗的人多，她猜到汤海英的钱可能是骗来的，反正钱不干净；汤每次给她的提成是每取款1万元50元，汤还说将赃款送给那些直接诈骗的人提成多分0.5个点，她一共分得提成5000元左右；她每次帮汤海英取款都是用自己的手机1527031****和汤海英手机1500793****联系；2017年1月4日，她从自己的卡上取了8万元交给了汤海英的上线；她帮汤海英取了钱之后，汤海英会给她提成。
2、证人程某某、张某某的证言，证实程龙娇因帮别人取款被抓获后，他们筹集了资金8.05万元退赔被害人。
（四）辨认笔录，证明上诉人汤海英与共同作案人程龙娇进行了相互辩认，程龙娇辨认了上诉人汤海英是以提成作为报酬要她到银行取款的犯罪嫌疑人。
（五）上诉人汤海英的供述，证明她通过打麻将认识程龙娇，程龙娇要求她介绍工作，她考虑到自己因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪在取保候审期间，不方便到银行取款，便要程龙娇帮她去银行取款，并承诺给程龙娇提成；她联系了上线“线鸡”，要求为“线鸡”取款；2016年12月左右“线鸡”给了他们两部手机和三张银行卡，并且要她提供了她工商银行卡卡号、程龙娇的银行卡卡号，“线鸡”说卡上到钱了就取给“线鸡”，“线鸡”再给她们每1万元150元的提成，之后她与程龙娇商量好平分提成；她拿了“线鸡”给她的手机和银行卡后将一部手机和三张银行卡给了程龙娇，每次“线鸡”电话通知她有款到账她就通知程龙娇，让程龙娇去取款；程龙娇取款之后交给她，她再交给“线鸡”；从2016年12月中旬的一天开始，她安排程龙娇帮她取过十来次款，有二十多万元，她和程龙娇各分得提成3000元左右；她知道她与程龙娇在银行取的钱是电信诈骗来的，但不清楚具体骗的是谁，她没参加诈骗，也没有问过“线鸡”。
本院认为：上诉人（原审被告人）汤海英明知是他人犯罪所得的赃款而予以转移，并从中牟利，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人汤海英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人汤海英因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现上诉人汤海英在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，依法应对新发现的犯罪进行判决，并与前判决合并执行。被害人的经济损失已由共同作案人退赔，可酌情对上诉人汤海英从轻处罚。上诉人汤海英提出“认定上诉人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪证据不足。一是户名为杨某某的银行卡与涉案卡不一致；二是上诉人没有给程龙娇银行卡和手机；三是程龙娇2016年12月25日的取钱行为不是上诉人所指使。本案中上诉人不构罪，不是漏罪”的上诉理由，经查，本案中杨某某名下涉案的三张银行卡分别为：邮政银行的卡号为6217994330011515890的银行卡、农业银行的卡号为6228481778738549971的银行卡、农信联合社的卡号为6226822016801315828的银行卡，原审判决认定的三张卡号与实际卡号有误差，二审已据实认定。上诉人汤海英及程龙娇均供称：汤海英从上线“线鸡”手上拿了手机和银行卡后给了程龙娇一台手机、三张银行卡，可相互印证、足以认定。汤海英伙同程龙娇于2016年12月25日晚6时左右在江西省上饶市余干县工商银行迎宾路支行ATM机上取走7.99万元的事实，有银行取款记录、相应账号的往来明细、程龙娇的通话记录、辩认笔录等证据予以证实，与汤海英和程龙娇的供述相互印证，足以认定，证据确实、充分，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系漏罪。上述上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
二〇一八年七月三十一日
法官 助理 李有晴
代理书记员 李 望
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……