江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第2253号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司。
负责人王华，该支公司总经理。
委托代理人尹平，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王大豹，打工。
委托代理人张巨坤。
被上诉人（原审被告）张洁，无业。
被上诉人（原审被告）张玉山，无业。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称保险公司）与被上诉人王大豹、张洁、张玉山机动车交通事故责任纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2014年10月11日作出（2014）淮法民初字第0850号民事判决，上诉人保险公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托代理人尹平、被上诉人王大豹的委托代理人张巨坤到庭参加诉讼。被上诉人张洁、张玉山经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月8日7时30分左右，被告张洁驾驶被告张玉山所有的苏H×××××号轿车，沿黄码大桥由西向东行驶至东坡占道与对向原告王大豹驾驶的苏H×××××号正三轮摩托车相撞，造成原告王大豹及乘坐在正三轮摩托车驾驶室内的王建和乘坐在三轮摩托车车厢里的王斌受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告王大豹被送往淮安市楚州中医院住院治疗。2012年6月26日，淮安市公安局淮安分局交通巡逻警察大队作出淮公交认字（2012）第211号道路交通事故认定书，认定张洁负该起事故的主要责任，王大豹负该起事故的次要责任，王建、王斌不负事故责任。2013年12月16日，淮安市第一人民医院司法鉴定所受淮安市公安局淮安分局交通巡逻警察大队委托对原告的伤情等作出淮安一院司鉴所（2013）临鉴字第931号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王大豹交通事故致左胫腓骨上段骨折（胫骨呈粉碎性），遗留左下肢功能丧失10%以上（25%以下）构成十级伤残。2、误工期限18-20周、护理期限10-12周、营养期限10-12周。2014年7月8日，淮安市第一人民医院司法鉴定所给法院出具了《关于对王大豹交通事故责任纠纷损害一案要求鉴定出庭的情况说明》，《说明》称，王大豹的整个检查过程符合程序规定，并得到保险公司专职人员周建猛全程跟踪认可。2014年5月14日，原告王大豹诉来法院要求判决保险公司在交强险和商业险限额内赔偿其各项损失123949.18元，不足部分由被告张洁、张玉山赔偿并由被告承担本案诉讼费用。
另查明，事故车辆在保险公司投保了交强险和30万商业险（无不计免赔），事故发生在保险期间之内。
原审原告王大豹诉称，2012年6月8日7时30分左右，被告张洁驾驶苏H×××××号轿车，沿黄码大桥由西向东行驶至东坡占道与对向原告王大豹驾驶的苏H×××××号正三轮摩托车相撞，造成王大豹及乘坐在正三轮摩托车驾驶室内的王建和乘坐在三轮摩托车车厢里的王斌受伤、车辆损坏的交通事故。后经淮安市公安局交通巡逻警察支队依法作出淮公交认字（2012）第211号道路交通事故认定书。该认定书依法认定张洁负该起事故的主要责任，王大豹负该起事故的次要责任，王建、王斌不负事故责任。事故车辆在保险公司投保了交强险和商业险，事故的发生时间在保险期间之内。事故发生后，我被送进淮安市楚州中医院住院治疗。2013年11月21日，淮安市第一人民医院司法鉴定所对我的伤情等作出鉴定，认定我构成十级伤残。现要求判决保险公司在交强险和商业险限额内赔偿其各项损失123949.18元，不足部分由被告张洁、张玉山赔偿并由被告承担本案诉讼费用。
原审被告张洁、张玉山辩称，我们是父女关系，车子是张洁开的，张玉山是登记车主。对交通事故发生的经过及责任认定我们没有异议。车辆在保险公司投保了交强险和30万元商业三责险（无不计免赔）。事发后我已垫付7549.7元。具体请求法庭依法处理。
原审被告保险公司辩称：1、被告车辆在我公司投保了交强险以及30万元的商业险（无不计免赔），我公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出交强险范围的按照事故责任比例承担赔偿，应当扣除15%的事故免赔率。2、我公司现已在交强险范围内支付了1万元的医疗费至楚州医院。3、本案有三名伤者，交强险保险金如何分配，请求法院依法分割。我公司不承担本案的诉讼费、鉴定费等间接损失，其它意见在庭审中质证时发表质证意见。4、本案的医疗费应当扣除15%的非医保用药。5、对原告构成十级伤残我公司不予认可，其屈曲度已达到正常。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。本案被告张洁驾驶苏H×××××号轿车占道行驶，是造成该起事故的主要原因，王大豹驾驶苏H×××××号正三轮摩托车，违反规定载人，是造成该起事故次要原因。对此，淮安市公安局淮安分局交通巡逻警察大队作出张洁负事故主要责任，王大豹负事故次要责任，王建、王斌不负事故责任的交通事故认定书，予以采纳。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人按责予以赔偿。本案中，原告的损失首先由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，由保险公司在商业三责险范围内予以赔偿。被告保险公司以其单方拍摄的照片为依据认为原告不构成十级伤残的理由不能成立，不予采纳。同时，保险公司还认为，因鉴定人员没有出庭接受质询而对其出具的鉴定意见不予认可，原审认为，本案中鉴定人员虽因客观原因未能出庭，但出具了书面的情况说明，被告保险公司亦无证据证明该鉴定意见有违事实，故对被告保险公司该意见亦不予采信。本起事故被告张洁负主要责任，故确定由被告张洁承担70%的赔偿责任。
关于原告诉讼请求的确认：1、原告主张医疗费28715元（第一次治疗费23049.73元、第二次手术医疗费5545.3元、门诊收据120元，其中被告张洁垫付7549.70元）。被告保险公司认为门诊120元为非正式发票，不予认可，其他无异议，但应扣除15%的非医保用药。原告自购药品120元，没有相应医疗病历，保险公司的意见成立，予以采纳。但保险公司要求扣除15%的非医保用药，因保险公司并未提供原告所用药物中有非医保成份的证据，故不予支持。确认原告的医疗费为28595元，其中被告张洁垫付7549.70元、保险公司支付交强险中的医疗费10000元，余款为原告垫付。2、原告主张住院伙食补助费738元（18元／天＊41天）。原告向法院提供了其在淮安市楚州中医院的住院小结、出院记录，可以反映其两次住院41天，保险公司亦无异议，确认原告的住院伙食补助费为738元。3、原告主张营养费2812.82元（12＊7＊55.81＊0.6）。被告保险公司认可70天、标准按10元／天计算。原告系安徽籍在淮安市淮安区打工人员，其相关赔偿标准应按本省城镇居民标准计算，但期限宜取鉴定意见的中间值，确认原告的营养费为2578.47元（20371／365＊11＊7＊60%）。4、原告主张误工费12479.60元（20＊7＊89.14）。被告保险公司认可126天，标准按60元／天计算。原告的误工损失宜取鉴定意见的中间数，确认原告的误工费为11856.31元（32538／365＊19＊7）。5、原告主张护理费7487.76元（12＊7＊89.14）。保险公司认为应按护工标准50元／天计算70天。原告的护理费宜按当地护工的标准60元／天计算77天，故其护理费为4620元。6、原告主张交通费200元。被告保险公司不予认可。根据原告住院时间、距离、本地的生活水平等因素酌情确定原告的交通费为150元。7、原告主张鉴定费1560元。被告保险公司认为该项费用及诉讼费均不属于保险责任范围，不予认可。保险公司的意见成立，该项费用不在保险公司赔偿范围，应由被告张洁与原告按责分担，由被告张洁承担1092元。8、原告主张残疾赔偿金65076元（32538＊22＊10%）。保险公司认为原告不构成残疾，因而不同意承担原告的残疾赔偿金。被告保险公司认为原告不构成残疾的依据不足，保险公司的意见不予支持。确认原告的残疾赔偿金为65076元。9、原告主张精神抚慰金5000元。保险公司不予认可。根据原告的伤情、年龄、在本起事故中的责任，酌情确定原告的精神抚慰金为2000元并在交强险中优先支付。
上述费用中，原告医疗费28595元、营养费2578元、住院伙食补助费738元，合计31911.47元，扣除保险公司已支付的10000元医疗费，尚有21911.47元，由保险公司在三责险中赔偿。因车辆没投不计免赔，应扣除免赔率15%，故该费用由保险公司赔偿原告13037.32元，免赔款2300.7元由被告张洁赔偿给原告。原告的误工费11856元、护理费4620元、交通费150元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金2000元，合计83702.31元，由保险公司在交强险中伤残险110000元余款90931.64元（赔偿王斌14538.28元、赔偿王建4530.08元，合计已赔偿19068.36元）中赔偿原告83702.31元。被告保险公司合计应赔偿原告96739.63元。鉴定费1560元，由被告张洁承担1092元，被告张洁合计赔偿原告3392.7元，扣除张洁垫付的7549.70元。原告王大豹退还被告张洁4157元。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告保险公司于本判决生效后三日内给付原告王大豹赔偿款96739.63元；二、被告张洁于本判决生效后三日内给付原告王大豹赔偿款3392.7元（扣除被告张洁垫付款7549.7元后，原告王大豹返还被告张洁4157元）；三、驳回原告王大豹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2779元（原告已预交），由原告王大豹负担477元，被告张洁负担2302元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：原审违反法定程序，鉴定意见中关于伤残的结论错误。原审第一次审理前，上诉人向原审提交了书面申请，申请鉴定人出庭，但鉴定人拒不出庭作证，仅出具了书面的情况说明。依据法律规定，鉴定意见不得作为认定事实的依据。另外，医疗费用应扣除非医保用药，营养费标准太高。请求二审依法发回重审。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人王大豹辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人张洁、张玉山未作书面答辩。
二审经审理确认一审查明事实。
二审期间，根据上诉人的申请，本院通知淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定人员出庭对上诉人提出的问题逐项进行回复。鉴定人员认为，被鉴定人王大豹的体格检查时，除了鉴定人到场外，上诉人委派专职工作人员到场全程参与检查，对整个检查过程未提出任何异议并签字认可。根据现有鉴定规范，未要求鉴定机构对被鉴定人进行检查时提供影像资料，上诉人要求鉴定人员提供反映鉴定检查过程的检测影像无法律依据。司法鉴定是严格按照鉴定规定的时间对当事人进行鉴定，在规定时间内根据当事人功能丧失的程度，确定伤残的标准。除了器官摘除伤残不可恢复外，其他的如肢体以及精神疾病伤残，通过功能锻炼和康复治疗，其伤残程度可以改善。上诉人在司法程序之外对王大豹所拍摄的照片无法反映王大豹在接受鉴定检查时的实际情况，鉴定结论应以鉴定机构按照法定程序检测结果作出。
本院认为，关于原审是否违反法定程序问题。经查，一审中上诉人对司法鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员因客观原因未能出庭，但出具了书面的情况说明；二审期间，鉴定人员对上诉人提出的各项异议进行详细说明，淮安市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法、依据充分、结论客观，涉案鉴定报告应当作为本案判决依据。上诉人仅以数月后对被上诉人王大豹所拍摄的相关照片来否认司法鉴定时王大豹伤残程度，依据不足。故对上诉人要求重新鉴定以及原审违反法定程序的上诉理由，本院不予支持。关于是否应在交强险及商业三责险限额内扣除非医保用药的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……”的规定，王大豹因涉案交通事故受伤所支付的医疗费用，保险公司应在交强险及商业三责险限额范围内予以赔偿，其要求扣除非医保用药，但在审理期间未提供扣除非医保用药的具体项目及明确数额等证据，故对上诉人的该项主张，本院不予采纳。关于原审认定营养费是否适当的问题。原审根据司法鉴定意见确认的营养期限，按城镇标准计算，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 李前兵
代理审判员 王政霞
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 王 敏