包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内02民终1821号
上诉人（一审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所：内蒙古自治区包头市青山区富强路121号。
法定代表人：李俊岭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：续鑫、张晓润，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：白明，男，1968年3月1日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市青山区兴胜镇龙苑小区**栋****号。
委托诉讼代理人：刘伟、周梦露，内蒙古恩泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：霍二蛆，男，1959年11月2日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区幸福南路悦城*座409。
上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业集团）因与被上诉人白明、霍二蛆买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2016）内0204民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴业集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判兴业集团不承担任何责任；二审诉讼费用全部由白明、霍二蛆负担。其上诉主张的事实和理由是：一、兴业集团与白明并不存在合同关系，也未使用过白明所称的钢材。1、霍二蛆没有代表兴业集团对外签订合同的权利。授权委托书是2014年6月20日出具，且霍二蛆并非涉案项目的项目负责人，而合同签订日为2011年10月12日，由此可以断定霍二蛆无权代表兴业集团及涉案项目部签订合同。合同中的项目部印章是技术专用章，只是工程资料往来使用，仅限内部使用，不具有对外效力。2、本案是霍二蛆和白明的个人民间借贷关系，与兴业集团无关，一审法院适用法律错误。
二、白明将兴业集团列为本案被告是主体不适格。从借条看，本案是民间借贷纠纷，并不是买卖合同纠纷，适格的被告是董立华和霍二蛆。
三、白明在主观上存在重大过错。白明在签订合同时并未核实霍二蛆是否有代表兴业集团的权利，直至霍二蛆出具其他材料，白明始终未向兴业集团核实，白明在整个合同签订及履行过程中存在重大过错，应该承担相应的责任。霍二蛆在2013年9月21日出具的欠条中约定月利息0.015元，这在公司经营中从未有过，其中不能排除霍二蛆在向白明借款后无法偿还，双方伪造的合同等证据材料，应由霍二蛆自己承担责任。
四、白明应提供钢材的具体单据凭证，如此批钢材的出入库凭证和兴业集团的验货收货凭证。白明一直未提供此证据，并不能证明钢材已运到兴业集团和（履行）交付义务。
五、兴业集团在一审时申请对《钢材购销合同》和《借条》的书写、盖章形成时间进行鉴定，一审法院在判决书中写道“白明不同意鉴定，霍二蛆认为没有鉴定的必要”而不予鉴定，明显适用法律错误。
白明答辩称：白明在一审时提交了《建筑工程施工合同》、2014年6月20日兴业集团对霍二蛆的授权委托书，能够证明本案买卖合同签订的主体是兴业集团委托的董立华和霍二蛆，二人是职务代理行为。合同中加盖了项目部的公章，买卖合同有效且已实际履行。在一审时白明已向法庭提交了实际履行钢材买卖合同的证据。
霍二蛆述称：我是给董立华打工的，与兴业集团确实没有关系，但是工地是兴业集团的，钢材确实拉到了美岱生物科技项目部工地，我是工地负责人，所以在欠条上签字。
白明向一审法院起诉请求判令：1、兴业集团、霍二蛆立即给付白明钢材款56.1万元；2、兴业集团、霍二蛆从2011年12月14日至2013年9月21日给付白明违约金11.562万元；3、兴业集团、霍二蛆给付56.1万元的利息从2013年9月22日开始按照月利率1.5%计算至欠款付清时止；4、兴业集团、霍二蛆承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年10月12日，包头市武银福钢材市场鹿明钢材经销部(甲方)（经营者为白明，该钢材经销部于2016年5月3日已登记注销）与兴业集团美岱生物科技公司项目部（乙方）签订了《钢材购销合同》，合同约定：乙方购买甲方钢材，数量按照工程所需求。违约责任：如果乙方未按照合同约定支付钢材款的，甲方可向乙方加收每天7元/吨，合同落款处有霍二蛆的签字同时加盖了内蒙古包头兴业集团美岱生物科技公司项目部技术专用章。
合同签订后，白明按照约定给内蒙古包头兴业集团美岱生物科技公司项目工程工地提供了各种型号的钢材。2011年12月14日，霍二蛆与董立华以借款人名义给白明书写借款条确认欠钢材款为56.1万元。2012年9月20日，霍二蛆给付白明钢材款10万元,2013年3月27日霍二蛆给付白明钢材款2万元。2013年9月21日，霍二蛆给白明书写了欠条，内容如下：“今欠到白明钢材款玖拾壹万元整，月利息0.015元”。欠条加盖了内蒙古包头兴业集团美岱生物科技公司项目部技术专用章。2015年12月21日，霍二蛆给白明书写欠条说明欠其2013年9月21日至2015年12月21日的利息计27个月每月13650元，共计368550元。庭审中，白明承认2013年9月21日91万元的欠条中56.1万元为钢材款，其余部分为违约金，并承认2015年12月21日欠条是按照本金91万元计算的；霍二蛆认可白明的陈述。
2007年7月30日，兴业集团与内蒙古美岱生物科技有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，由兴业集团承建内蒙古美岱生物科技有限责任公司办公楼、职工宿舍楼、职工浴室、食堂工程，地点在内蒙古包头市××镇东侧。兴业集团的委托代理人为董立华。
2012年7月9日，董立华委托霍二蛆处理该工程项目财务上的一切事宜，直至本项目工程竣工验收为止。2014年6月20日，兴业集团给内蒙古美岱生物科技有限责任公司出具授权委托书声明：现授权王振平为其公司的合法代理人，霍二蛆负责协助处理上述工程的结算事宜。
2016年6月7日，兴业集团申请对钢材购销合同的书写及盖章的形成时间进行鉴定。白明不同意鉴定，霍二蛆认为没有鉴定的必要，因为钢材购销合同是真实的。
一审法院认为：白明与霍二蛆、兴业集团的美岱生物科技公司项目部签订的《钢材购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律的禁止性规定，是合法有效的。双方应当依约履行合同义务。内蒙古包头兴业集团美岱生物科技公司项目工程在2012年7月9日由原委托代理人董立华委托霍二蛆处理财务及一切事宜，2014年6月30日，兴业集团授权书声明霍二蛆协助处理该工程的结算事宜，且霍二蛆给白明书写了欠条确认欠款数额，以上事实可以认为霍二蛆系该项目工程的后续工作的负责人并承担对外结算，因此，霍二蛆应当承担给付白明欠款的民事责任。白明提供的钢材已经用于兴业集团承建的内蒙古包头兴业集团美岱生物科技公司项目工程上，故兴业集团应当承担连带给付责任。白明要求兴业集团、霍二蛆给付钢材款56.1万元的请求，法院予以支持。白明要求兴业集团、霍二蛆给付违约金115620元的请求，符合法律规定，法院予以支持。白明与霍二蛆在2013年9月21日的欠条中约定利息按照月息0.015元计息，但违约金与利息都属于违约损失性质，因此，白明请求的利息不予支持。关于兴业集团提出的鉴定申请，根据本案的事实，白明供应的钢材已经用于其公司承建的内蒙古包头兴业集团美岱生物科技公司项目工程上，霍二蛆认可钢材购销合同是真实的，加盖的内蒙古包头兴业集团美岱生物科技公司项目部技术专用章也是真实的，因此，兴业集团要求鉴定的申请法院不予支持。兴业集团的辩解意见不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、霍二蛆给付白明钢材款56.1万元，于本判决生效之日起三日内付清；二、霍二蛆给付白明违约金11.562万元，于本判决生效之日起三日内付清；三、内蒙古包头兴业集团股份有限公司对以上款项承担连带给付责任；四、驳回白明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12920元（白明已预交），由白明负担2354元，由内蒙古包头兴业集团股份有限公司、霍二蛆负担10566元。
本院二审经审理查明：（一）兴业集团承建内蒙古美岱生物科技有限责任公司（以下简称美岱公司）工程的相关事实。2007年6月27日，兴业集团出具《投标文件签署授权委托书》，写明“委托内蒙古包头兴业集团股份有限公司的董立华为我公司签署本工程的投标文件”，该委托书上加盖了兴业集团及其法定代表人陈达光的印章。2007年7月29日，兴业集团与美岱公司签订《建设工程施工合同》，约定兴业集团承建美岱公司的办公楼、职工宿舍楼、职工浴室、职工食堂工程（以下简称美岱公司工程项目）；董立华是兴业集团派驻的项目经理。董立华作为兴业集团的委托代理人在该合同上签字。该部分事实有《投标文件签署授权委托书》、《建设工程施工合同》等书证及当事人陈述予以证明。
（二）涉及前述工程的钢材买卖的相关事实，即一审判决认定的下列事实：①2011年10月12日《钢材购销合同》的签订及白明依约交付钢材的情况；②2011年12月14日，霍二蛆、董立华向白明出具借款56.1万元的借条。白明、霍二蛆均承认该56.1万元是钢材款；③2013年9月21日，霍二蛆向白明出具91万元钢材款的欠条，并约定利息为0.015元/月。白明、霍二蛆均承认该91万元中的56.1万元是钢材款，其余是违约金；④2015年12月21日，霍二蛆向白明出具36.855万元利息款的欠条。白明、霍二蛆均承认该利息是以91万元为基数计算的；⑤2012-2013年，霍二蛆给付白明钢材款共计12万元。一审判决对上述事实认定清楚，本院予以确认。
（三）涉及霍二蛆与董立华之间法律关系的相关事实。2012年7月9日，董立华向美岱公司出具委托书一份，写明“我项目部财务上的一切事宜自2012年7月9日起由霍二蛆负责办理，直到本项目工程竣工验收为止”。2014年6月20日，兴业集团向美岱公司出具授权委托书，声明“现授权委托王振平为我公司的合法代理人，处理美岱公司办公楼……工程结算有关的事宜。由项目负责人董利华指定的霍二蛆负责协助配合我公司代理人处理上述工程的结算事宜”，该委托书上加盖了兴业集团及其法定代表人李俊岭的印章。
兴业集团在一审庭审时主张“董利华”是其承建的美岱公司工程项目的实际施工人，与董立华不是同一人，但未提供证据证明在《建设工程施工合同》中明确约定的项目负责人、委托代理人董立华应为“董利华”。兴业集团的该主张与其于2007年6月27日出具的委托书中写明的代理人为董立华亦不相符。
兴业集团在二审时申请本院依职权调取霍二蛆在萨拉齐公安局刑警大队的口供笔录，用以证明涉案工程是霍二蛆与董立华合伙建设，应由霍二蛆承担责任；亦证明霍二蛆在一审中陈述是虚假的。霍二蛆承认在萨拉齐公安局刑警大队向其做询问笔录时，其说过与董立华合伙承建涉案工程的话。
本院认为：双方当事人对一审法院判决霍二蛆承担给付白明钢材款本息的责任均无异议，本院予以确认。本案的焦点问题是兴业集团应否对霍二蛆承担的债务承担连带责任。对此，从以下几点进行分析判断。
第一，关于本案当事人之间法律关系性质的问题，即本案案由确定的问题。首先，霍二蛆于2011年10月12日与白明签订的《钢材购销合同》是买卖合同，而非借款合同；其次，虽然霍二蛆、董立华于2011年12月14日向白明出具了借款56.1万元的借条，但是白明与霍二蛆均承认该款实际是白明应收的钢材款，白明与霍二蛆之间并不存在借款合同关系。一审法院确定本案案由为买卖合同纠纷并无不当。兴业集团关于本案案由提出的上诉主张不能成立。
第二，霍二蛆与白明签订《钢材购销合同》的行为是否霍二蛆个人行为的问题。从本案的证据看，该合同签订时，作为兴业集团承建涉案工程的代理人董立华未出具明确指派或授权霍二蛆签订合同的书面材料，但是董立华与霍二蛆于2011年12月14日向白明出具钢材款借条、董立华于2012年给霍二蛆出具的委托书、兴业集团于2014年出具的委托书能够证明两个事实，一是董立华指定霍二蛆负责办理涉案工程的财务结算事宜，二是兴业集团认可并接受霍二蛆办理涉案工程相关的结算事宜。另外，兴业集团应承担对其公司内部印章的管理责任，兴业集团以《钢材购销合同》上加盖的印章是其内部印章为由，认为签订合同是霍二蛆个人行为的上诉主张不能成立。据此，本院确认霍二蛆与白明签订《钢材购销合同》的行为并非霍二蛆的个人行为，而是受董立华指派签订的合同。因霍二蛆对一审法院判决其承担偿还白明钢材款的责任并未提起上诉，视为服判，霍二蛆与董立华之间是否形成合伙关系对本案并无影响，不属于本案审理范围。对兴业集团在二审时提出的调取证据申请本院不予准许。
第三，关于白明是否已交付钢材的问题，即本案所涉工程是否使用了白明提供的钢材的问题。白明就此问题在一审时已向法庭举证证明，兴业集团对此虽予以否认，但是，这是兴业集团基于不承担连带责任的主张而作出的，已不属于消极主张而无需承担举证证明责任的范围。兴业集团基于不承担连带责任的主张而否认在工程上使用了白明提供的钢材，这仍属于积极主张，仍应承担举证证明责任，即举证证明其承建的工程上使用钢材的具体情况，包括供货单位、钢材价格等。况且，兴业集团作为本案所涉工程的承建单位，完全有能力提供相关证据。兴业集团并未提供证据予以证明其主张成立。一审法院对兴业集团在一审时提出的鉴定申请不予准许的理由并无不当，兴业集团就此问题提出的上诉主张不能成立。
第四，关于兴业集团承担连带责任的问题。本院认为，首先，一审法院确定兴业集团承担连带责任的理由是正确的，本院不再重复。其次，从实际施工的事实看，兴业集团作为建筑施工企业明知不得出借建筑企业施工资质，而仍然同意实际施工人董立华借用其施工资质进行工程施工活动，明显违反《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。据此，一审法院确认兴业集团承担连带责任并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。兴业集团的上诉主张均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12920元，由上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范丽宏
审判员 蔚 厉
审判员 乔瑞全
二〇一七年六月二十六日
书记员 常慧青
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……