安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0225刑初45号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人李素珍，女，1964年5月20日出生于安徽省无为县，汉族，大专文化，案发时系安徽江淮电缆集团有限公司销售员，住安徽省无为县。因涉嫌犯挪用资金罪，2015年11月26日被无为县公安局刑事拘留。同年12月8日被无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。
辩护人何玉万、王薇薇，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉〔2016〕191号起诉书指控被告人李素珍犯挪用资金罪一案，本院于2016年8月24日作出（2016）无刑初字第200号刑事判决。被告人李素珍不服判决，提起上诉。芜湖市中级人民法院于2016年12月13日作出（2016）皖02刑终299号刑事裁定，裁定撤销本院原审判决，发回重审。本院另行组成合议庭，于2017年2月13日、2017年11月17日公开开庭进行了审理。无为县人民检察院指派检察员周文明出庭支持公诉，被告人李素珍及其辩护人何玉万、王薇薇，被害单位江淮电缆公司诉讼代理人胡明、王结明到庭参加诉讼。期间经芜湖市中级人民法院批准延长审限三个月，经无为县人民检察院建议本院两次决定延期审理。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：2010年以来，被告人李素珍经安徽江淮电缆集团有限公司（以下简称江淮电缆公司）授权委托，代表江淮电缆公司与芜湖首创房地产开发有限公司（以下简称首创公司）签定多份电缆销售合同，合同总价约人民币2800万元，双方均依约履行合同。后被告人李素珍利用职务上的便利，将2011年12月21日首创公司转账至其个人银行卡上江淮电缆公司货款人民币500万元挪用，至今未交回江淮电缆公司。
公诉机关当庭出示了人口信息、对账单、招聘销售员协议、产品购销合同等书证；证人闵某、汤某的证言；被告人李素珍的供述等证据，认为被告人李素珍的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人李素珍对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为自己不是江淮电缆公司员工，以江淮电缆公司名义与首创公司签订电缆销售合同是为了解决销售资质和发票问题，我不欠江淮电缆公司钱，我取用的是自己应得的利润。
辩护人的辩护意见认为，被告人李素珍不属于江淮电缆公司的工作人员，不具有挪用资金罪的主体身份，其与江淮电缆公司之间是平等的民事主体，属于挂靠关系。即便被告人李素珍是江淮电缆公司员工，本案没有证据证明其收取的货款超过其应得利润，指控被告人李素珍犯挪用资金罪证据不足，其不构成犯罪。
被害单位江淮电缆公司认为，被告人李素珍拿了首创公司的500万元货款没有交回江淮电缆公司是事实，支持无为县人民检察院对被告人李素珍犯挪用资金罪的指控。
经审理查明：被告人李素珍与江淮电缆公司签订“关于招聘销售员的协议”，被江淮电缆公司聘为销售员从事电缆销售业务。聘用协议规定：应聘者在聘用期间必须遵守企业的一切规章制度；合同签订后必须及时交给公司进行合同评审，经评审可行方可安排生产；销售员在公司推销业务实行承包制，包销售、包工资、包差旅费、包材料成本、包一切费用、包资金回笼。承包结算方法按照无为县电缆行业协会章程规定结算；销售员销售的货款，其本质为公司的公款，应全额交回公司，不得擅自截留、挪用。另江淮电缆公司规定：产品发出前业务员应按照产品成本款额先出具欠据，再办理发货手续；产品发齐后，业务员必须在一个月内开出发票，不开发票，就不安排再生产，自己拿成本可以生产供货；公司给业务员垫资原则上控制在生产成本的40%左右，超过数额的，业务员应自己支付成本。并与销售员议定对发货成本利息、借款存款利息统一的财务结算方式和标准。江淮电缆公司与业务员之间没有允许业务员个人收取货款的约定。
2010年以来，被告人李素珍经江淮电缆公司授权委托，代表江淮电缆公司与首创公司签订多份给该公司阳光半岛工程提供电缆的销售合同，截止2012年4月，合同开票总价为人民币28182439.53元，首创公司已付货款14420000元，尚欠江淮电缆公司货款人民币13762439.53元。被告人李素珍利用职务上的便利，将2011年12月21日首创公司转账至其个人银行卡上支付给江淮电缆公司的货款人民币500万元挪用至今未还。
2015年11月26日，被告人李素珍被抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.书证：
（1）人口信息，证实被告人李素珍的身份情况。
（2）到案经过，证实2015年11月26日，被告人李素珍经无为县公安局网上追逃后在合肥市被抓获归案的事实。
（3）江淮电缆公司招聘销售员协议、销售员申请表，证实被告人李素珍于2010年至2013年与江淮电缆公司签订了招聘销售员协议的事实。
（4）江淮电缆公司提供的买卖合同，证实被告人李素珍于2010年3月至2011年11月以江淮电缆公司名义与首创公司签订了34份电缆销售合同，总价款约人民币2800余万元的事实。
（5）江淮电缆公司业务情况表、项目明细账、企业往来对账单、情况说明、调账说明，证实截止2012年4月，江淮电缆公司销售合同开票总价为人民币28182439.53元，首创公司已付货款14420000元，尚欠江淮电缆公司货款人民币13762439.53元的事实。
（6）首创公司提供的转账交易信息单、李素珍的个人银行卡明细，证实2011年12月21日首创公司从芜湖扬子银行城东支行汇至李素珍个人银行卡购电缆款人民币500万元，李素珍卡上显示当日收到该笔汇款500万元的事实。
（7）承诺书，证实被告人李素珍与江淮电缆公司签定了销售款回笼承诺书，保证按期回笼电缆销售款的事实。
（8）报告，证实2010年8月17日李素珍、汤某向江淮电缆公司申请将汤某的个人账户欠款10714856.99元转为李素珍与汤某的共同账户的事实。
2.证人证言
（1）证人闵某的证言，证实其为江淮电缆公司会计，其在与首创公司对账时发现李素珍将首创公司汇至她个人银行卡上的江淮电缆公司销售款人民币500万元挪用至今，遂于2015年8月3日到无为县公安局经侦大队报案的事实。
（2）证人汤某的证言，证实其是江淮电缆公司销售员，与被告人李素珍合伙销售电缆，两人受江淮电缆公司委托与首创公司签定了约3000万元的电缆销售合同，江淮电缆公司已履行了该3000余万元的供货义务，首创公司已支付1500万元的货款，其中500万元货款应被告人李素珍的要求汇至她个人银行卡上，首创公司尚欠江淮电缆公司货款人民币1370余万元的事实。
3.被告人李素珍的供述，证实其是江淮电缆公司销售员，与江淮电缆公司签定了销售员聘用协议书，从事销售业务，2010年以来与首创公司签定了多份电缆销售合同，总价款约2800余万元，首创公司给付了货款1500余万元，其中500万元汇至其提供的个人银行卡上被自己用掉的事实。
被告人及辩护人向法庭提交并经庭审质证的江淮电缆公司招聘销售员协议书，空白合同，关于加强销售管理完备业务手续的规定，生产计划单、付款承诺书，产品结算单，结算发票，计收利息文件和情况说明，核算账目明细账，江淮电缆公司以合同关系起诉李红新、余宗山、叶显平民事案件的相关裁判文书，本院予以采信，但只能证明江淮电缆公司与销售员之间特殊的销售和资金结算模式；银行转账凭证、收款收据均不能证实款项与首创公司的电缆销售业务有关，与本案没有关联性，本院不予采信；阳光半岛公司破产案件中李素珍申报债权2000余万元的材料，真实性无异议，但李素珍在阳光半岛破产案件中申报的债权是工程款，并非本案的电缆货款。在破产案件中，电缆货款的申报债权人是江淮电缆公司。
本案的争议焦点为：1、主体的认定即被告人李素珍能否认定为江淮电缆公司的“工作人员”？；2、是否要通过结算查清李素珍的应得利润，从而证明指控李素珍挪用的资金500万元超过其应得利润，属于《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款中的“本单位资金”？针对以上争议焦点，本院作如下评定：
关于本案的争议焦点1，经审理认为：被告人李素珍受聘成为江淮电缆公司的销售员，案涉的电缆销售业务均是以江淮电缆公司的名义进行的，销售员受江淮电缆公司委托代表公司签订的合同，对外的权利义务主体均是江淮电缆公司，所从事的业务本质是与江淮电缆公司业务有关的电缆销售活动，并接受江淮电缆公司的管理，其受公司委托代表公司对外签订合同、结算货款，均是受公司委派的委托代理行为。安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅《关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对行为人因代理公司业务应聘到公司，利用职务之便将本单位财产占为己有的，可以构成职务侵占罪。”与职务侵占罪具有同样犯罪主体的挪用资金罪在认定主体要件上同样适用。综上分析，能够认定被告人李素珍系江淮电缆公司的“工作人员”，其符合挪用资金罪的主体要件。
关于争议焦点2，经审理认为：被告人李素珍作为江淮电缆公司的工作人员，其从事业务活动接受江淮电缆公司的管理，其主体身份要求其收取货款后应及时交付公司，不得私自截留、挪作他用。本案电缆销售合同签订的主体和破产债权的申报人均是江淮电缆公司，即能够证明江淮电缆公司是电缆货款的收取权利人，江淮电缆公司与业务员之间没有允许业务员个人收取货款的约定，被告人李素珍利用个人账户收取货款行为本就不当，且被告人李素珍私自个人收取500万元货款时，首创公司的货款并未全部支付给江淮电缆公司，李素珍与江淮电缆公司的利润结算的条件并不成就，李素珍应得利润系货款资金回笼后其与公司之间内部结算兑现的问题，不能因为未结算而未经公司同意直接截留公司货款，且李素珍提货时无论是出具欠条还是现金提货均是按照规定支付生产成本的行为，与之后的核算应得利润均是公司与销售员之间的企业内部结算管理问题，与挪用资金犯罪的构成没有直接关系，故提货方式和结算与否并不影响挪用资金犯罪的成立，因此被告人李素珍犯罪数额应以私自收取后未交付公司的货款金额来认定，即为500万元。
本院认为：被告人李素珍利用职务上的便利，挪用本单位资金500万元数额巨大不退还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人李素珍犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月26日起至2018年11月25日止。）
二、被告人李素珍挪用的人民币500万元，继续追缴发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 静
审 判 员 孙 琴
人民陪审员 李德俊
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 李 兰
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大的、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额巨大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
备注：此案件上诉至芜湖市中级人民法院，维持本判决。