广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民二终字第50号
上诉人（原审被告）：曾玉怡,男,汉族,住广东省惠州市惠阳区。
委托代理人：吴丹，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市卓鹏贸易有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：刘秀春，经理。
委托代理人：冉隆云，广东耀辉律师事务所律师。
委托代理人：龙丽园，广东耀辉律师事务所实习律师。
原审被告：王秀娟，女，汉族，住广东省惠州市惠阳区。
原审被告：惠州市大亚湾建利实业有限公司。住所地：广东省惠州市。
法定代表人：黄曙光，经理。
上诉人曾玉怡与被上诉人深圳市卓鹏贸易有限公司（以下简称卓鹏公司）及原审被告王秀娟、惠州市大亚湾建利实业有限公司（以下简称建利公司）借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院作出的（2011）惠中法民再初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李震东担任审判长、代理审判员潘晓璇、代理审判员杨靖参加的合议庭进行了审理，书记员戴嘉宇担任记录。本案现已审理终结。
卓鹏公司于2007年向原审法院提起诉讼称：1993年建利公司向中国人民建设银行惠阳县支行霞涌办事处(以下简称建行霞涌办事处）借款50万元，曾玉怡、王秀娟提供粤房字第29309**号《房屋所有权证》项下的房产抵押。借款期满后，建利公司未依约还款。2004年6月15日，中国信达资产管理公司广州办事处向建行霞涌办事处承接了上述债权，又于2006年6月26日将上述债权依法转让给卓鹏公司。请求：1、判令建利公司偿还借款本金50万元及利息、罚息（自1993年1月9日起至1993年12月8日止按月利率8.64‰，1993年12月8日起至履行完毕止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率、罚息标准计算）。截至起诉之日止的本息合计约3104711.95元。2、判令卓鹏公司对曾玉怡、王秀娟提供抵押房产在折价或者拍卖、变卖所得价款中享有优先受偿权。3、由建利公司、曾玉怡、王秀娟承担本案全部诉讼费用。
曾玉怡、王秀娟、建利公司未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
原审法院审理查明：1993年1月9日，建利公司与建行霞涌办事处签订一份《中国人民建设银行借款合同》，向建行霞涌办事处借款50万元，月利率8.64‰计息，1993年12月8日还清本息。曾玉怡、王秀娟提供共有的粤房字第29309**号《房屋所有权证》项下的房产为上述借款合同借款方作贷款抵押，在惠阳市房产管理局办理了抵押贷款登记手续[于1998年6月22日办理登记为：惠阳市房登字（98）103号《房屋抵押贷款登记证书》]。1993年1月9日建利公司出具《其他贷款借据》，贷款50万元。2004年7月，中国人民建设银行惠州市分行与中国信达资产管理公司广州办事处签订了包括建利公司等十一笔借款的《债权转让协议》，债权转让给中国信达资产管理公司广州办事处，并在《南方日报》刊登了债权转让公告。2006年6月26日，中国信达资产管理公司广州办事处与卓鹏公司签订了《不良贷款债权转让合同》，包括上述1993年1月9日《中国人民建设银行借款合同》的债权。
原审法院认为：卓鹏公司主张建利公司返还借款本息，予以支持。曾玉怡、王秀娟提供共有的粤房字第29309**号《房屋所有权证》项下的房产为上述借款合同借款方作贷款抵押，在惠阳市房产管理局办理了抵押贷款登记手续，抵押担保合法有效，曾玉怡、王秀娟应承担粤房字第29309**号《房屋所有权证》价值内的抵押担保责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条的规定，于2008年3月10日作出（2007）惠中法民二初字第156号民事判决，缺席判决：一、建利公司欠卓鹏公司借款本金50万元及利息，在判决生效后十天内付清给卓鹏公司。二、曾玉怡、王秀娟对建利公司的上述债务承担粤房字第29309**号《房屋所有权证》项下房产价值内的抵押担保责任，卓鹏公司对该房产享有优先受偿权。
上述判决发生法律效力后，曾玉怡、王秀娟不服，向本院申请再审。曾玉怡、王秀娟申诉称：（一）原审法院认定事实错误。原审认定曾玉怡、王秀娟以共有房产为借款方作贷款抵押是错误的，曾玉怡、王秀娟不应成本案被告，不承担抵押担保责任。理由：1、曾玉怡、王秀娟对卓鹏公司与建利公司借款经过及借款事实概不知情，更从未以名下房产作任何抵押担保。《财产抵押贷款声明书》中的曾玉怡签名及指模均是他人冒充，该抵押登记应属无效抵押。2、原审中卓鹏公司提供的惠阳区房产管理局于1998年做出的《抵押贷款登记证书》中“抵押登记单位意见”一栏载明“根据大亚湾支行93年N067号借贷合约而补办”，而原审中《中国建设银行借款合同》的合同号为1993第104号，与《抵押贷款登记证书》中所载明的“根据大亚湾支行93年N067号借贷合约而补办”不一致。因此，原审认定涉案房产设定的抵押贷款登记是本案所涉借款抵押担保关系是错误的。曾玉怡、王秀娟与本案无任何法律关系，不应成为本案被告，不应承担抵押责任。（二）原审未依法传唤曾玉怡、王秀娟到庭参加诉讼，程序违法。本案发生至今，曾玉怡、王秀娟均住在惠阳区淡水镇上塘西街3号，卓鹏公司对此在诉状中载明。但本案传票、举证通知、应诉通知、诉讼须知、起诉状及判决书等，法院均采取公告送达方式，未直接邮寄送达，令曾玉怡、王秀娟至今未收到法律文件。原审公告送达违反民诉法规定，剥夺了曾玉怡、王秀娟的诉讼权利。另，卓鹏公司没有连续催收证据，主债权超过诉讼时效。请求撤销原一审判决，并由卓鹏公司承担诉讼费用。
卓鹏公司答辩称：（一）原审认定的抵押关系成立完全正确。因为：1、抵押已经按规定在房管部门办理了抵押登记手续。2、根据民法通则若干问题的意见第112条规定，可以认定抵押关系成立。3、按照对方提供的担保法的相关规定，也可以认定抵押关系成立。故原审认定抵押关系成立是合法有效的。（二）原审依法适用公告送达传唤曾玉怡、王秀娟完全符合法律规定的程序，故原审适用法律程序合法。原因是依据民事诉讼法的规定，依法适用公告传唤当事人开庭，程序没有错误。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律准确，应驳回再审申请，维持原判。
建利公司未提交答辩意见。
本院于2011年4月22日作出（2010）粤高法民二申字第335号民事裁定，指令原审法院再审本案。
原审法院再审对原一审查明的事实予以确认。另查明，因曾玉怡、王秀娟另案提起行政诉讼，请求撤销房屋行政登记（即抵押登记），被立案受理。原审法院依据曾玉怡、王秀娟的书面申请，于2012年1月18日作出中止审理裁定，中止本案的审理。另案行政诉讼原审法院于2012年8月7日作出（2012）惠中法行终字第109号行政判决书，该判决维持了原一审判决：即撤销惠阳区房产管理局作出的惠阳市房登字（98）103号《房屋抵押贷款登记证书》。故依据曾玉怡、王秀娟的申请，原审法院于2012年11月6日依法恢复本案的审理。
原审法院再审认为，建利公司于1993年1月9日，向建行霞涌办事处借款50万元的证据事实清楚。建利公司未依约于1993年12月8日前还清款项，构成违约。但因受让债权人卓鹏公司未提供证据，证明1993年12月至2004年6月期间进行过债权催收，没有引起诉讼时效中断，故本案主债权已超过二年诉讼时效。曾玉怡、王秀娟现提出主债权超过二年诉讼时效的抗辩理由充分，原审法院予以采纳。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，对卓鹏公司主张债务人建利公司承担还款责任的诉求，原审法院不予支持。
本案再审的争议焦点，是抵押关系的效力和责任承担问题。原一审依据抵押登记，认定抵押担保合法有效，并无不当。但再审时，曾玉怡、王秀娟提交了新的证据，即另案行政诉讼生效判决书，证明法院已撤销涉案房产抵押登记的行政行为，故该项抵押登记应确认为自始无效，不能作为本案认定抵押合同效力的证据。抵押登记的行政行为虽因被撤销无效，但本案仍涉及到曾玉怡名下的房产证原件已交付债权人收执，应如何认定问题。原审法院具体评述如下，首先，应认定本案抵押关系成立。本案抵押行为发生在担保法施行前，适用行为当时的法律规定。依据最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第112条之规定，可以认定曾玉怡和原债权人建行霞涌办事处之间的抵押关系成立。其次，抵押合同无效。涉案房产所有权为曾玉怡和王秀娟共有，依据现有证据，不足以证明共有人王秀娟知道或同意抵押，依照最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条:“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”之规定，应认定本案抵押合同无效。再次，曾玉怡对抵押合同无效存在过错，应承担赔偿责任。本案抵押合同无效是因未经共有人王秀娟同意抵押，而曾玉怡名下的房产证原件已交付债权人收执长达十四年时间。曾玉怡在房产证交付抵押的十四年中，既未向债权人提出过异议，也未向有关部门反映过情况或进行过报案，且曾玉怡对其房产证为何交付债权人不能作出合符逻辑的解释。据此，原审法院认为，曾玉怡因其房产证原件交付债权人抵押的过程中存在过错，应当承担相应过错赔偿责任。最后，关于曾玉怡的责任承担。曾玉怡和王秀娟的共有房产在房产证中没有注明各自份额，依法推定其二人占有同等份额即各占房产的二分之一。由于曾玉怡的房产证已交付债权人收执，其对抵押合同无效存在过错，应当以其所占房产份额的价值为限承担相应过错赔偿责任。债权人没有经过房产共有人同意设定抵押，对抵押合同无效亦存在过错，亦应承担相应过错责任。故根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，曾玉怡应（在其占有的房产二分之一份额价值范围内）对主债权50万元本息，承担二分之一的赔偿责任。
关于无效合同的诉讼时效，从合同被依法确认无效之日起计算时效，故本案抵押的赔偿请求没有超过诉讼时效。
至于曾玉怡、王秀娟提出对曾玉怡签名的抵押声明书进行笔迹鉴定问题：一方面，卓鹏公司在原一审及再审中均未将抵押声明书作为证据提交，该项证据并未作为本案认定抵押合同效力的有效证据。另一方面，基于曾玉怡名下房产证原件交付抵押以及抵押未经共有人同意的事实存在，故无论抵押声明书是否曾玉怡本人所签，均不影响本案抵押合同效力的认定。故原审法院对该项鉴定申请不予采纳。
关于原审送达程序问题。因原审卷宗并无邮寄送达相关证据，故原审法院确认原审送达程序存在瑕疵，并通过再审予以纠正。
综上所述，本案有新的证据，证明抵押登记无效，故原审法院依据现有事实和证据，对原一审认定抵押有效的事实予以纠正。曾玉怡、王秀娟的部分申诉有理，有理部分，原审法院予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百三十五条、最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条、第112条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销原审法院（2007）惠中法民二初字第156号民事判决。二、曾玉怡应在其提供房产（粤房字第29309**号）的二分之一份额价值范围内，承担债务50万元本息（利息在借款期限即1993年1月9日至1993年12月8日按月利率8.64‰计,借款期限外即1993年12月9日起至还清款日止按中国人民银行规定的逾期贷款罚息计算）的二分之一的赔偿责任。三、驳回卓鹏公司的其他诉讼请求。
曾玉怡不服原审法院再审判决，向本院提起上诉称：（一）其从未有提供房产为建利公司向建行贷款提供抵押担保的意思表示和行为，卓鹏公司未能提供证据证实曾玉怡作出过上述意思表示，《抵押贷款声明书》上曾玉怡的签名和指模是他人假冒的，《房屋抵押贷款登记证书》已被依法撤销，故本案抵押关系不成立，至始未发生过法律效力。曾观喜、钟玉娇、张耀华诉建行的另案与本案情况相同，该另案认定抵押关系不成立，抵押人无须承担责任。（二）即使本案存在抵押关系，但本案主债务在1993年12月8日到期，建行未进行过有效催收，主债权的诉讼时效已经于1995年12月9日届满。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款的规定，担保物权的诉讼时效期间是主债务期限届满之日起四年，故本案的抵押担保物权的诉讼时效应于1997年12月10日届满。建行与卓鹏公司均未能在法律规定的有效期限内主张行使抵押权，已丧失胜诉权。即使自惠阳房产局于1998年6月22日为涉案房产补办抵押登记手续时起算，抵押权的诉讼时效亦应于2000年6月23日届满。（三）即使是无效合同，诉讼时效也并非全部都从合同被依法确认无效之日起计算。根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第二条的规定，尽管本案的抵押登记被依法撤销，但在当时是曾经存在的，根据担保法及相关法律的规定，该抵押合同的履行及主张权利的期限为主债务诉讼时效届满之日起两年，故本案建行与卓鹏公司均未在法定期限内主张权利，已超过诉讼时效。请求驳回卓鹏公司的全部诉讼请求。
卓鹏公司辩称：（一）直至二审庭审结束，曾玉怡、王秀娟仍对其房产证为何在债权人处不能作出符合逻辑的解释，房产证究竟是谁给债权人的，是否王秀娟所为不能排除。在长达14年的时间里，曾玉怡、王秀娟均未提出过异议，未向任何国家机关反映过情况或主张权利，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条的规定，应当推定曾玉怡、王秀娟两人共同设定抵押，抵押关系有效。（二）最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》答记者问明确指出，当事人基于其他再审事由获得支持进入再审后，在再审审理过程中提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应予以支持。故曾玉怡、王秀娟在再审阶段才提出诉讼时效抗辩，不应支持。请求驳回上诉。
王秀娟、建利公司未发表意见。
经审理，本院对原审法院再审查明事实予以确认。
本院认为，本案是借款合同纠纷案件。根据当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：1、案涉抵押关系是否成立；2、曾玉怡在再审中是否有权提出诉讼时效的抗辩；3、曾玉怡应否承担相关责任。
一、关于案涉抵押关系是否成立的问题。本案借款发生在《中华人民共和国担保法》实施之前。卓鹏公司主张，借款发生时曾玉怡、王秀娟将案涉房产证交给了建行霞涌办事处。虽曾玉怡、王秀娟未在《借款合同》约定的抵押条款上签名确认，抵押登记亦被依法撤销，但其一直对为何自己的房产证由建行霞涌办事处保管未能作出合理解释，对卓鹏公司的主张未能进行有效反驳，且在长达十几年的期间里未进行过追讨或向有关部门报案，其称对建利公司借款一事概不知情、未以名下房产为他人的借款作为抵押的抗辩有违常理常情，本院不予采纳。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定，“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”因此，根据最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第112条的规定：“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”本案案涉房产证已交给建行霞涌办事处，以该房产进行抵押的法律关系依法成立。
本案建行霞涌办事处未与曾玉怡签订抵押合同，而在借款合同中设立了抵押条款。涉案房产虽为曾玉怡与王秀娟共同所有，但最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同关系存续期间，部分共有人擅自处分财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”因未有证据证实建行霞涌办事处获得涉案房产的抵押权为恶意，且其获得该抵押权为有偿，故应维护其合法权益。在其持有案涉房产证的情况下，应认定抵押条款有效。原审法院再审判决认为抵押合同无效不当，本院予以纠正。
二、关于曾玉怡在再审中是否有权提出诉讼时效的抗辩的问题。卓鹏公司答辩称，当事人基于其他再审事由获得支持进入再审后，在再审审理过程中提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应予以支持。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”第二款规定：“当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”上述规定针对的是当事人参加了诉讼但没有提出诉讼时效抗辩的情形。本案中，曾玉怡、王秀娟因原审法院未向其依法送达而未能参加原一审诉讼，无法在原一审诉讼程序中行使及处分相关的抗辩权，包括提出关于诉讼时效的抗辩。本案因此裁定再审后，案件按照一审程序审理，曾玉怡、王秀娟在再审中即提出了诉讼时效的抗辩，故该抗辩应予审查。
三、关于曾玉怡应否承担相关责任的问题。如上分析，抵押关系成立，原审法院再审判决认为曾玉怡对抵押合同无效存在过错不当，应予以纠正。曾玉怡在本案中涉及的责任是抵押责任，但卓鹏公司请求曾玉怡承担抵押责任涉及本案抵押权是否超过时效的问题。本案主债务履行期限于1993年12月8日届至，主债务的诉讼时效于1995年12月8日届满。建行霞涌办事处在上述期限及其后两年内均未行使抵押权，本案抵押权已过时效。卓鹏公司作为案涉债权的受让人，其作为后手所享有的权利不能超过其前手，因此，其请求对曾玉怡提供抵押的房产享有优先受偿权的主张，本院不予支持。
综上，原审法院再审判决判令曾玉怡承担赔偿责任适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2011）惠中法民再初字第2号民事判决；
二、驳回深圳市卓鹏贸易有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费31638元，二审案件受理费31638元，由深圳市卓鹏贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李震东
代理审判员 潘晓璇
代理审判员 杨 靖
二〇一三年十一月七日
书 记 员 戴嘉宇