辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1646号
上诉人（原审被告）：营口志成高科耐火材料有限公司,住所地大石桥市楼经济技术开发区。
法定代表人：王莉瑛，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李耀英，系辽宁辰州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司,住所地大石桥市南楼经济技术开发区。
法定代表人：李闯，系该公司经理。
委托诉讼代理人：周仕栗，系北京安科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈春艳，系盖州市承诚法律服务所法律工作者。
上诉人营口志成高科耐火材料有限公司（下称营口志成公司）因与被上诉人营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司（下称营口金利公司）买卖合同纠纷一案，上诉人营口志成公司不服盖州市人民法院（2017）0881民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口志成公司的法定代表人王莉瑛及委托诉讼代理人李耀英；被上诉人营口金利公司的委托诉讼代理人周仕栗、陈春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口志成公司上诉请求：1.要求撤销（2017）辽0881民初2940号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间就案涉的货物非买卖关系，实际上双方是共同合作为内蒙古包钢钢联股份有限公司供货关系。2、原审判决仅凭被上诉人提供的增值税发票就认定上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系，证据不足。二、原审判决程序违法。1、原审将被上诉人所诉的多种兴建律关系共行合并审理，并进行了判决，程序违法。2、上诉人汇款512万元及借款100万元，原审未与本案一并审理、判决，属于程序违法。综上，请求二审法院依法予以公正裁判。
营口金利公司答辩：一、答辩人与上诉人之间不是合伙关系，而是买卖合同关系。1、双方之间没有合伙经营的约定，即无口头约定，也无书面协议。2、在实际经营中，答辩人依据上诉人的指示独立完成对内蒙古包钢钢联股份有限公司供货和1#、2#转炉炉衬整体维护工作。答辩人履行合同期间的原材料的采购、货物生产、货物运输、人员管理、生产工艺等全部环节均由答辩人独立完成。上诉人与答辩人之间未发生共同投资、共同经营的法律事实，上诉人当然也无权收取经营利润，更不必承担经营亏损。因此答辩人与上诉人之间发生的法律事实不具有个人合同或合伙企业的法律特征。3、本案中答辩人向上诉人提供货约和相应金额的增值税专用发票，上诉人则向答辩人出具收货结算单并收取增值税专用发票用于抵扣税款，而后又向答辩人支付货款，根据双方的交易流程，符合企业间买卖合同的交易习惯。依据《合同法》第一百三十条之规定，应当认定双方的交易行为为买卖合同。双方的法律规系即为买卖合同关系。二、上诉人所称汇款512万元的7张汇款单据，其中2015年6月30日王莉瑛向ＸＸ汇款405万元，这405万元汇款中有100万元部分与被上诉人收到的2015年6月30日货款100万元为同一笔款项，其他款项与本案无关。上诉人借款100万元的主张与本案无关联，一审法院不予处理并无错误。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
营口金利公司向一审法院起诉请求：1、请求被告给付拖欠的货款15094903.14元及相应利息；2、请求被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：原、被告均系加工定做耐火材料的企业。2015年4月8日，被告经包钢物资供应公司确定为包钢集团15标包转炉终渣改性料（MGO≥66）中标人。2015年5月12日，被告与内蒙古包钢钢联股份有限公司签订工业品买卖合同，标的名称1#、2#转炉炉衬整体维护，数量5200000吨，单价3.29元，金额17188000元，提货时间按需方通知时间及数量为准发货。若因中标方原因导致不能及时供货或其它原因不能保证板材公司正常生产的，除按《包钢稀土板材公司转炉炉衬整体维护供货技术协议》相关规定考核外，对该供应商从物资公司合格供应商名录中除名。本合同2015年1月26日起生效。被告找到原告，由原告运送包钢转炉现场耐火材料并负责现场转炉维护,原、被告双方未签订书面合同。在2014年4月至10月间，原告陆续向其在包头的货场运送改性料340车，680张票据，吨数为13776.45吨，经手人庞国飞于2014年10月8日出具结算手续，载明：王莉瑛借ＸＸ改性料（13781.58吨）,后送货到内蒙古包钢钢联股份有限公司，该公司为被告出具计量通知单338车、132张票据、13781.58吨。2015年4月至8月间，原告陆续从被告货场拉回改性料1986.82吨，经手人庞国飞于2015年8月29日出具结算手续，载明：王莉瑛还ＸＸ改性料（1986.82吨）。原告实际交付被告改性料11794.56吨。原告为被告已开具了销售发票6435吨，货款总额3425672.25元；未开发票5360.38吨，货款总额2853598.29元，合计货款总额6279270.54元。在2014年至2016年间，原告向包钢转炉现场发货耐火材料155车，并负责现场转炉维护。原告为被告开具了销售发票178张，货款总额19269936.43元；被告给内蒙古包钢钢联股份有限公司开具了销售发票24张，货款总额19297835.31元。2015年1月29日至2016年4月25日间，被告共计给付原告转炉款1066万元，其中2015年1月29日160万元（被告用包钢所欠其货款人民币160万元转账给包头市鑫林烨金属矿产有限公司用来抵顶所欠原告货款、被告2015年内蒙古包钢钢联股份有限公司承包炉李明细账页记载160万元货款转给鑫林烨再转金利）、2015年6月30日100万元（货款）、2016年3月7日300万元（志成付金利转炉货款）、26万元（银行汇兑）、2016年4月25日480万元（承包炉款）。尚欠转炉款8609936.34元。
庭审中，原告变更诉讼请求为15007706.97元，包括改性料款6279270.54元，转炉款8609936.43元及2013年前被告尚欠原告货款118500元（经原告会计郑丽君和被告会计李雪飞对帐、签字）。
在本院审理过程中，原告向本院提交解除担保物申请书，本院作出（2017）辽民初2940号民事裁定书；原告向本院提交解除冻结债权申请书，本院作出（2017）辽民初2940号-1民事裁定书；原告向本院提交财产保全申请书，并提供担保。本院作出（2017）辽民初2940号-2民事裁定书。
另查，2015年12月11日，被告向原告账户汇款512万元。2016年1月11日，ＸＸ向王莉瑛借款人民币壹佰万元整。￥1,000,000元。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：1、原、被告之间系买卖合同关系还是合伙关系；2、原告的诉讼请求是否应予支持。关于原、被告之间是买卖合同关系还是合伙关系的问题。所谓买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原、被告之间没有签订书面买卖合同，结合原告向本院提供的磅单、计量单、销售发票、专用收款收据等相关证据，足以证明原告已履行交付标的物义务，被告已经履行部分付款义务，原、被告之间的交易往来具备买卖合同关系的基本特征，应认定原告与被告之间存在买卖合同关系。对被告提出原告走被告的户发货，其与原告之间系合伙关系的抗辩，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，原、被告均系公司，不符合个人合伙的主体资格；原、被告之间没有签订书面合伙协议，对合伙经营内容、投资比例、利润分配、亏损分担方式、协议各方的分工、合伙事务的执行均未有明确约定，且未有申请设立合伙企业，结合被告向本院提供的销售发票、欠条、汇款单等证据，原、被告之间的交易往来不具备合伙企业的基本法律特征，故本院无法认定原、被告之间构成合伙关系，该抗辩主张本院不予支持。关于原告的诉讼请求是否应予支持的问题。对原告要求给付货款的诉讼请求，原、被告在买卖关系发生过程中，双方应遵循诚实信用原则，积极行使相关权利、履行相对义务。既然原告已经履行了向被告交付货（改性料、耐火材料）的义务，被告应积极履行给付全部货款的义务，部分履行、拒付剩余货款显系不当。故该诉请本院应予支持；对原告要求给付相应利息的诉讼请求，虽然双方对利息未有约定，但考虑本案实际，应从原告主张权利之日即2017年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息至所欠货款付清之日止。对被告向原告账户汇款512万元及ＸＸ向王莉瑛借款人民币100万元的抗辩，因与本案不是同一法律关系，故本院不予审理。判决：被告营口志成高科耐火材料有限公司于本判决发生法律效力后一个月内给付原告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司货款15007706.97元，并从主张权利之日即2017年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息至所欠货款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112369元，由原告营口南楼经济开发区金利耐火材料有限公司负担523元，由被告营口志成高科耐火材料有限公司负担111846元；诉讼保全费5000元，由被告营口志成高科耐火材料有限公司负担。
二审审理期间，营口志成公司向本院提供了：买卖合同、借款借据、民事起诉状、庭审笔录、行政处罚决定书、申请证人单会兰、卢红丽、王德利、王龙、电话录音、工业品买卖合同、包钢耐火材料采购招标公告、上诉人在包钢账户资金流转表、上诉人公司明细账、借条两份、（2017）辽0882民初3213号民事判决书，以上证据证明营口志成公司与营口金利公司存在合伙关系。营口金利公司对证人证言的真实性不予认可，认为不能证明双方系合伙关系；其他书证与本案无关联性，与本案无关。本院认为，以上证据营口金利公司不予认可，且关于合伙部分的证人证言均为听说而非亲自参与，并不能证明营口志成公司与营口金利公司之间存在合伙关系，对以上证据本院不予确认。
营口金利公司提供了：（2017）辽0881民初3115民事判决书及营口市中级人民法院2018年4月12日作出的（2018）辽08民终1066号民事裁定书，证明上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系，不是合伙关系，上诉人的撤诉理由是原审认定客观真实。营口志成公司对真实性无异议，但是认为该证据不能证明上诉人与被上诉人之间是买卖关系，原审判决驳回是因为证据不足，且上诉人不具备合伙的主体要件，并没有确认上诉人与被上诉人之间不是合伙关系，也没有确认双方是买卖关系，撤诉不是对原判决事实的认可。本院认为，上述民事判决书、裁定书已发生法律效力，予以确认。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为营口志成公司与营口金利公司之间是否存在合伙关系。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，营口志成公司与营口金利公司没有签订合伙协议，亦未对共同经营的内容、投资、盈余分配、债务承担、合作终止等事项签订书面协议。双方均为企业法人，亦未设立合伙企业。营口志成公司在二审审理过程中，提供的证人证言，均为听说营口志成公司与营口金利公司之间存在合伙关系，故不能证明双方当事人合伙经营的事实。从营口金利公司向一审法院提供的证据看，营口金利公司已经履行了向营口志成公司交付标的物的义务，营口志成公司向营口金利公司出具了相关凭证，也履行了给付部分货款的义务，双方的行为符合买卖合同的法律关系。另外，大石桥市人民法院（2017）辽0881民初3115民事判决书认定营口志成公司与营口金利公司之间是买卖合同关系，不是合伙关系；该案营口志成公司上诉到本院，本院作出（2018）辽08民终1066号民事裁定书，准予营口志成公司撤回上诉。营口志成公司的撤诉理由是原审认定客观真实。故营口志成公司提出的其与营口金利公司系合伙关系的上诉请求，本院不予支持。
关于营口志成公司提出的其汇款512万元及借款100万元原审未与本案一并审理的问题，因上述两笔款项与本案不属同一法律关系，营口志成公司可另行诉讼。
综上所述，营口志成高科耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32150元，由营口志成高科耐火材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 丽
审 判 员 杨 健
审 判 员 李 敏
二〇一八年七月二十五日
法官助理 贾 琳
书 记 员 徐鹏媛