浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5424号
上诉人（原审被告）赵洪彬，男，1981年8月10日出生，汉族，住河南省淮滨县。
委托代理人卢桂英，浙江钱江潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泮幼奶，女，1962年5月16日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人陈益平，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）萧山区人民政府新塘街道办事处桥南沈村民委员会，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道桥南沈村。
法定代表人何国校，主任。
委托代理人李盛娴，浙江时融律师事务所律师。
委托代理人宋箫音，浙江时融律师事务所实习律师。
上诉人赵洪彬因与被上诉人泮幼奶、萧山区人民政府新塘街道办事处桥南沈村民委员会（以下简称桥南沈村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，桥南沈村委会将村道平整路基工程交由赵洪彬施工。2014年12月1日，赵洪彬在开挖掘机倒车时不慎将行走中的泮幼奶撞伤。泮幼奶随即被送往杭州市××区中医院治疗，经诊断为1、多发骨盆骨折2、高血压病3、左侧骶髂关节分离4、糖尿病5、左大腿血肿，行多发骨盆骨折左侧骶髂关节分离切复内固定术+左大腿血肿切排引流术、左大腿皮肤坏死清创植皮术等治疗，住院70天。2014年12月22日，泮幼奶之子何和良与赵洪彬及桥南沈村委会在杭州市××区××街道桥南沈村人民调解委员会召集下进行调解，达成如下意见，1、赵洪彬是由村委以点工的雇佣方式，在陆头××（地××）××路基；2、赵洪彬在施工时不慎与泮幼奶撞伤；3、此协议为先进医保，不以此定责；4、桥南沈村委会和赵洪彬有义务先将伤者治好；5、伤者治愈后，由桥南沈村委会和赵洪彬通过司法途径协调解决；6、桥南沈村委会和赵洪彬要求伤者家属进农医保治疗。2015年10月26日，泮幼奶再次进入杭州市××区中医院治疗，经诊断为骨盆骨折术后、高血压病、糖尿病，住院3天。泮幼奶共支出医疗费90493.70元。2015年11月9日，泮幼奶委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对其伤残等级进行鉴定，鉴定结论为人体损伤十级残疾，泮幼奶为此支出鉴定费1200元。赵洪彬已支付泮幼奶8000元，桥南沈村委会已支付泮幼奶85000元。另查明：赵洪彬未取得开挖掘机的相关资质。2016年2月19日，泮幼奶向原审法院起诉，请求判令：赵洪彬、桥南沈村委会支付其各项损失145653.50元。
原审法院认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，赵洪彬在施工时，驾驶挖掘机倒车未注意观察周边状况，将泮幼奶撞伤，对此赵洪彬应承担赔偿责任。桥南沈村委会将工程发包给不具备使用挖掘机资质的赵洪彬，双方之间系承揽关系，桥南沈村委会具有选任过失，对泮幼奶所受损害亦应承担赔偿责任。泮幼奶进入施工场所后自身未尽安全注意义务，对其自身受伤具有一定过错。根据双方当事人的过错程度，原审法院酌情确定赵洪彬承担40%的赔偿责任，桥南沈村委承担30%的赔偿责任，泮幼奶自行承担30%的责任。关于泮幼奶主张的损失，其中医疗费为90493.70元，赵洪彬认为在住院期间治疗高血压及糖尿病人的费用应当剔除，原审法院认为病人在住院期间的用药会导致血糖、血压升高，必然会使用降糖、降压药物，故对赵洪彬的该项意见原审法院不予采纳。同时桥南沈村委会认为医保报销部分应予剔除，原审法院认为缺乏法律依据，故不予采纳，对泮幼奶主张的医疗费90493.70元予以支持。泮幼奶主张住院伙食补助费50元/天×73天=3650元，原审法院认为符合法律规定予以支持。泮幼奶主张营养费50元/天×90天=4500元，原审法院确定为50元/天×73天=3650元。泮幼奶主张误工费100元/天×253天=25300元，原审法院认为因泮幼奶已达到退休年龄，且未提供有效证据证明存在误工情形，故对其主张的误工费原审法院不予支持。泮幼奶主张护理费10830元+132.53元/天×60天=18781.80元，原审法院根据泮幼奶的伤情及治疗情况酌情确定护理时间为3个月，护理费为4031元/月×3个月=12093元。泮幼奶主张残疾赔偿金为43714元/年×20年×10%=87428元，原审法院予以支持。泮幼奶主张交通费2000元，原审法院酌情确定为500元。泮幼奶主张鉴定费1200元，原审法院予以支持。泮幼奶主张财物损失300元，但其未提供相关证据，原审法院不予支持。故泮幼奶的合理损失为医疗费90493.70元、住院伙食补助费3650元、营养费3650元、护理费12093元、残疾赔偿金87428元、交通费500元、鉴定费1200元，共计199014.70元。泮幼奶主张精神损害抚慰金5000元，原审法院酌情确定为3500元，由赵洪彬承担2000元，桥南沈村委会承担1500元。故赵洪彬应承担199014.70元的40%及精神损害抚慰金2000元，合计81605.88元；桥南沈村委会应承担199014.70元的30%及精神损害抚慰金1500元，合计61204.41元。赵洪彬认为其已支付泮幼奶8000元，桥南沈村委会认为除了其支付的65000元外，还有20000元系直接从应支付给赵洪彬的报酬中扣除，原审法院认为桥南沈村委会未提供桥南沈村委会、赵洪彬已就报酬结算的依据，20000元也系桥南沈村委会支付给泮幼奶，故应认定桥南沈村委会已支付的款项为85000元。桥南沈村委会、赵洪彬已支付的款项应从应付款中扣除，其中桥南沈村委会已支付的款项已超过应其承担的赔偿款，故泮幼奶对桥南沈村委会的诉讼请求原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款之规定，判决：一、赵洪彬在判决生效后十日内赔偿泮幼奶合理损失199014.70元的40%计79605.88元及精神损害抚慰金2000元，合计81605.88元，扣除已支付的8000元，尚应支付73605.88元；二、驳回泮幼奶的其余诉讼请求。如赵洪彬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1128元，减半收取564元，由泮幼奶负担246元，赵洪彬负担318元。
宣判后，赵洪彬不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误。一审判决认定：“桥南沈村委会将村道平整路基工程交由赵洪彬施工。2014年12月1日，赵洪彬在开挖掘机倒车时不慎将行走中的泮幼奶撞伤。”该认定存在下列错误：1、不是桥南沈村委会将村道平整路基工程交由赵洪彬施工，而是桥南沈村委会雇佣赵洪彬的挖掘机平整道路。2014年11月30日桥南沈村委会工作人员王水堂打电话跟上诉人讲，雇下你的挖掘机平整村道，开票每小时150元，不开票每小时140元。上诉人答应了。第二天早上，上诉人雇用平板车将挖掘机运到桥南沈村，王水堂带着平板车到作业地段。因道路宽度有限，挖掘机作业时只能前进或后退，不能拐弯。村道的宽度、深度都是由王水堂指挥，挖掘机的工作时间也有王水堂签字确认，作为报酬的依据。2、不是赵洪彬“不慎将行走中的泮幼奶撞伤”，而是赵洪彬在倒挖掘机时，将在挖机后边挖土的泮幼奶撞伤，并不是将行走中的泮幼奶撞伤。二、一审法院认定上诉人与桥南沈村委会是承揽关系错误。1、上诉人与桥南沈村委会的结算方式以挖掘机工作时间为结算标准。2、2014年12月22日的人民调解协议书，明确写明“赵洪彬是由桥南沈村委会以点工时的雇佣方式，在陆头××路基”，“赵洪彬与桥南沈村委会之间系雇佣关系”，三方在该协议上签名确认。3、如果赵洪彬与桥南沈村委会是承揽关系，赵洪彬挖掘机2016年12月1日的平板拖车费用应当由赵洪彬自己承担。实际上该费用是由桥南沈村委会承担。三、一审法院判处上诉人承担泮幼奶40%的损失错误。1、桥南沈村委会雇佣赵洪彬挖掘机平整村道，挖掘机在作业时致伤泮幼奶，应由桥南沈村委会承担赔偿责任，赵洪彬作为挖掘机主人不应承担责任。2、赵洪彬在开挖掘机后退中致伤泮幼奶既不是故意，也没有重大过失，泮幼奶的损失应由雇主桥南沈村委会承担。四、一审法院对泮幼奶伤残赔偿金按城镇居民标准计算错误。1、泮幼奶是农村户口，也生活在农村。2、泮幼奶一直以农为主，并且是农村的低保户。从没有买过养老保险。3、泮幼奶提供的证据与本案无任何关系，一审法院认定泮幼奶为城镇居民无任何依据，损失计算错误，应予纠正。综上，请求二审法院：撤销原审判决第一项，改判驳回泮幼奶对上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人泮幼奶在二审中答辩称：一审法院判决的数额中，泮幼奶与桥南沈村委会调解过程中，桥南沈村委会是认可误工费3000元每月，按6个月计算的，泮幼奶也有证据证明，但是一审法院认为泮幼奶已经达到退休年龄，对误工费不予认定，这是错误的。关于责任承担问题，赵洪彬与桥南沈村委会系雇佣关系，应由桥南沈村委会承担赔偿责任。
被上诉人桥南沈村委会在二审中答辩称：一审法院认定的桥南沈村委会与上诉人之间系承揽关系，认定事实清楚，适用法律正确。桥南沈村委会把村道平整路基工程交由上诉人一人完成，双方是承揽关系，非雇佣关系。雇佣仅仅能雇佣人，不能雇佣挖机。挖机是由上诉人自备的，工作时间也是上诉人自己安排的，桥南沈村委会仅仅告知上诉人工程范围、工程要求，整个工程是由上诉人一人完成的。调解协议书是为了让受害人先进行治疗，相关医疗费用能进医保报销，不作为定责与认定损失的依据。工时单是为了确定工程款。农村人对承揽、雇佣界定不清楚，但是法律角度上，应根据事实区分处理。一审法院根据本案的事实，本案是符合承揽关系的特征的。一审判决上诉人承担40%的责任是正确的。上诉人自备挖机，其在操作挖机的过程中没有尽到安全注意义务，造成第三人伤害的，上诉人作为承揽人应承担赔偿责任，定作人不承担赔偿责任。受害人是农村户籍，按照城镇标准计算损失，缺乏依据。
二审中，上诉人赵洪彬向本院提供了杭州市××区社会保障管理中心出具的清单，欲证明2011年开始泮幼奶是农村低保户，其没有工作，损失应按农村标准计算。经质证，被上诉人泮幼奶对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为该材料仅仅证明泮幼奶是低保户，不能证明其没有工作，在一审中泮幼奶已经提交证据证明其是有工作的。被上诉人桥南沈村委会对上述证据的真实性、关联性没有异议。本院对赵洪彬提供的证据的真实性予以确认。被上诉人泮幼奶、桥南沈村委会没有提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院对各方的责任比例认定是否得当及原审法院按城镇居民标准计算泮幼奶的残疾赔偿金是否正确。而双方对赵洪彬在开挖掘机时将泮幼奶撞伤的事实均无异议，本院予以确认。二审中，赵洪彬认为是受桥南沈村委会的雇佣而开挖掘机平整村道路基的，而桥南沈村委会认为其是将村道平整工程发包给赵洪彬的。由于双方之间系口头约定，并无签订书面合同，原审法院根据赵洪彬自带机械设备施工及现场没有桥南沈村委会进行指挥等实际情况，认定双方之间系承揽关系并无不当。关于赵洪彬上诉中提出桥南沈村委会在人民调解协议书中承认双方之间系雇佣关系一节，因该调解书注明此协议为先进医保，不以此定责。因此该上诉理由本院不予采纳。原审法院根据赵洪彬和泮幼奶各自的过错及桥南沈村委会将工程发包给无资质人员承揽的实际情况，酌定泮幼奶的损失由赵洪彬承担40%的赔偿责任，桥南沈村委会承担30%的赔偿责任，其余责任由泮幼奶自己承担并无不当。关于赵洪彬提出泮幼奶的残疾赔偿金应当按照农村标准计算的上诉理由，经审查，泮幼奶在一审中提供了工作证明等，能够证实其在本次事故发生前，在杭州昌泰羽绒制品有限公司上班，故原审法院据此按照城镇居民标准计算泮幼奶的残疾赔偿金正确。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费716元，由赵洪彬负担。赵洪彬于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一七年二月七日
书 记 员 王 琳