上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0107刑初603号
公诉机关上海市普陀区人民检察院。
被告人倪润杰，男，1989年8月5日生，汉族，户籍地辽宁省大连市。
辩护人李晓姗，上海剑湖律师事务所律师。
被告人刘俊，男，1970年4月17日生，汉族，户籍地辽宁省大连市。
辩护人何杰，上海华尊律师事务所律师。
被告人颜邦林，男，1965年11月29日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
被告人陆瑶丽，女，1967年3月13日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉[2017]550号起诉书指控被告人倪润杰、刘俊、颜邦林、陆瑶丽犯非法经营罪，于2017年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员郭某某出庭支持公诉。被告人倪润杰及其辩护人李晓姗、被告人刘俊及其辩护人何杰、被告人颜邦林、陆瑶丽到庭参加诉讼。期间，因公诉机关二次提请补充侦查，本案延期审理二次。现已审理终结。
上海市普陀区人民检察院指控，被告人倪润杰伙同被告人刘俊在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品；被告人颜邦林在取得烟草专卖零售许可证后，伙同其妻被告人陆瑶丽非法经营烟草专卖品，相关事实分述如下：
2016年12月25日，被告人倪润杰驾驶牌号为辽BLXX**全顺客车(以下简称“全顺客车”)至本市金杨路XXX号“林丽烟杂经营部”店，向被告人颜邦林销售“百乐门”、“七星”等品牌走私卷烟，后被告人颜邦林、陆瑶丽将部分走私烟予以销售，未售部分存放于二人位于本市金台路XXX弄XXX号XXX室的住处。2016年12月29日，公安机关在上述住处查获从倪润杰及他处购入的卷烟767条。经鉴定，上述卷烟均系真品卷烟，价值共计人民币124269.34元。
2016年12月28日晚，被告人倪润杰伙同被告人刘俊驾驶装有卷烟的全顺客车至本市新金桥路XXX号和颐酒店。2016年12月29日，公安机关在本市大渡河路北石路路口抓获被告人倪润杰，当场从其驾驶的牌号为辽BAXX**的别克轿车内查获“万宝路”、“七星”等品牌走私卷烟950条。经鉴定，上述卷烟均系真品卷烟，价值共计人民币153919元。同日，公安机关在本市新金桥路XXX号和颐酒店1382房间抓获被告人刘俊，并从刘上衣口袋内取得车钥匙，当场在该酒店停车场全顺客车内查获“555”、“七星”等品牌走私卷烟2500条。经鉴定，上述卷烟均系真品卷烟，价值共计人民币405050元。
被告人刘俊在审查起诉阶段如实供述了主要犯罪事实。2016年12月30日，被告人颜邦林及陆瑶丽主动至公安机关投案，被告人颜邦林到案后如实供述了上述事实。
公诉机关为证实以上指控的事实，当庭宣读和出示了证人符某某的证言，公安机关提供的经营户信息，大连市烟草专卖局出具的证明，上海市普陀区烟草专卖局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书，上海市公安局普陀分局扣押清单，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局涉案卷烟价值估价意见书，上海市房地产权证，上海市旅馆业治安管理信息查询系统信息，手机通话记录，微信聊天记录，上海市公安局普陀分局出具的工作情况和被告人的供述等证据。
庭审中，公诉机关认为，被告人倪润杰、刘俊、颜邦林、陆瑶丽非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人倪润杰、刘俊犯罪情节特别严重；被告人颜邦林、陆瑶丽犯罪情节严重。被告人倪润杰、刘俊未如实供述犯罪事实，不具有坦白情节。被告人颜邦林、陆瑶丽系自首，依法可以从轻处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定对被告人倪润杰、刘俊、颜邦林、陆瑶丽予以处罚。
庭审中，被告人倪润杰及其辩护人对起诉书指控的主要犯罪事实表示异议，对在其别克轿车上查获走私卷烟的事实无异议。并认为第一、其没有向被告人颜邦林销售走私卷烟；第二、在被告人刘俊的全顺客车上查获的走私卷烟与其无关，其没有伙同被告人刘俊共同犯罪。其辩护人还认为，第一、公诉机关指控被告人倪润杰的该二节事实不清，证据不足，该二节事实指控不能成立；第二、被告人倪润杰有坦白情节，系初犯偶犯，可以从轻处罚。其辩护人当庭宣读、出示了吉祥航空公司的证明、航空运输电子客票行程单等证据。
庭审中，被告人刘俊及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和定性表示异议，认为在其全顺客车上查获的走私卷烟是被告人倪润杰让其运送的，其事先不知运送的是走私卷烟，不能认定为共同犯罪。其辩护人还认为，公诉机关指控被告人刘俊犯非法经营罪的证据不足，指控罪名不能成立。
庭审中，被告人颜邦林、陆瑶丽对起诉书指控的犯罪事实和定性无异议。
经审理查明，被告人倪润杰单独或伙同被告人刘俊在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品；被告人颜邦林在取得烟草专卖零售许可证后，伙同被告人陆瑶丽非法经营烟草专卖品，相关事实分述如下：
2016年12月25日，被告人倪润杰驾驶牌号为辽BLXX**全顺客车(以下简称“全顺客车”)至本市浦东新区金杨路XXX号被告人颜邦林、陆瑶丽(夫妻关系)经营的“林丽烟杂经营部”，向被告人颜邦林销售“百乐门”、“七星”等品牌走私卷烟，后被告人颜邦林、陆瑶丽将部分走私烟予以销售，未售部分存放于两人位于本市浦东新区金台路XXX弄XXX号XXX室的住处。2016年12月29日，公安机关在上述地址查获走私卷烟767条。经鉴定，上述卷烟均系真品卷烟，价值共计人民币124269.34元。
2016年12月28日晚，被告人倪润杰伙同被告人刘俊驾驶全顺客车将装载的走私卷烟运输至本市浦东新区新金桥路XXX号“和颐酒店”，并将该车停在该酒店停车场。次日上午，被告人倪润杰驾驶牌号为辽BAXX**的别克轿车(以下简称“别克轿车”)，被告人刘俊驾驶全顺客车，行驶至酒店附近整理和搬动车上的走私卷烟，下午，被告人倪润杰驾驶别克轿车行驶至本市大渡河路北石路路口时被公安机关抓获，公安机关当场从其驾驶的别克轿车内查获“万宝路”、“七星”等品牌走私卷烟950条。公安机关随后至本市浦东新区新金桥路XXX号“和颐酒店”1382房间抓获被告人刘俊，并从被告人刘俊的上衣口袋内取得全顺客车的车钥匙，当场在该酒店停车场的全顺客车内查获“555”、“七星”等品牌走私卷烟2500条。经鉴定，上述走私卷烟均系真品卷烟，从被告人倪润杰驾驶的别克轿车内查获的走私卷烟价值共计人民币153919元；从全顺客车内查获的走私卷烟价值共计人民币405050元。
2016年12月30日，被告人颜邦林、陆瑶丽主动至公安机关投案。
以上事实，有下列证据证实：
1、证人符某某的证言及被告人颜邦林、陆瑶丽的供述证实，2016年12月25日，被告人倪润杰驾驶全顺客车至被告人颜邦林处，向被告人颜邦林销售走私卷烟。2016年12月28日晚，被告人倪润杰伙同被告人刘俊驾驶装载有走私卷烟的全顺客车至本市新金桥路XXX号“和颐酒店”，将该车停在该酒店停车场。次日上午，被告人倪润杰驾驶别克轿车，被告人刘俊驾驶全顺客车，行驶至酒店附近整理和搬动车上的走私卷烟，下午，被告人倪润杰驾驶别克轿车在本市大渡河路北石路路口被公安机关抓获，公安机关当场从其驾驶的别克轿车内查获大量走私卷烟的情况。
2、微信聊天记录证实，两名被告人倪润杰、刘俊之间的聊天情况，在微信中，被告人倪润杰问被告人刘俊何时运送货物到达上海，并向被告人刘俊提到走私卷烟的名称以及销售走私卷烟的销路情况。
3、上海市旅馆业治安管理信息查询系统信息证实，近几年来，被告人倪润杰、刘俊频繁入住上海酒店住宿的情况。
4、手机通话记录证实，被告人倪润杰与被告人刘俊之间，被告人倪润杰与被告人颜邦林相互之间手机通话情况。
5、上海市普陀区烟草专卖局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书，上海市公安局普陀分局扣押清单证实，公安机关在被告人颜邦林、陆瑶丽的居住地查获走私卷烟767条；在被告人倪润杰驾驶的别克轿车内查获“万宝路”、“七星”等品牌走私卷烟950条；在被告人刘俊的全顺客车内查获“555”、“七星”等品牌走私卷烟2500条。
6、上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告和上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书证实，被查获的卷烟均系真品卷烟，经估价在被告人颜邦林、陆瑶丽的居住地查获走私卷烟价值人民币124269.34元；在被告人倪润杰的别克轿车内查获走私卷烟价值人民币153919元；在被告人刘俊的全顺客车内查获走私卷烟价值人民币405050元。
7、大连市烟草专卖局出具的证明证实，被告人倪润杰、刘俊不具备从事烟草专卖批发或零售业务的资格。
8、公安机关提供的经营户信息证实，被告人颜邦林在本市有经营烟草零售的资质，经营户名称为“林丽烟杂经营部”，有效期至2018年12月15日。
9、上海市房地产权证证实，本市浦东新区金台路XXX弄XXX号XXX室房屋产权属于被告人颜邦林、陆瑶丽等人所有。
10、公安机关出具的工作情况等证据证实，2016年12月29日，公安机关在本市大渡河路北石路路口将被告人倪润杰抓获，并当场从其驾驶的牌号为辽BAXX**的别克轿车内查获走私卷烟。公安机关随后至本市浦东新区新金桥路XXX号“和颐酒店”1382房间抓获被告人刘俊，并从被告人刘俊的上衣口袋内取得车钥匙，当场在停在该酒店停车场牌号为辽BLXX**的全顺客车内查获走私卷烟。2016年12月30日，被告人颜邦林、陆瑶丽主动至公安机关投案。
11、被告人刘俊在审查起诉期间的供述证实，全顺客车内查获的走私卷烟是被告人倪润杰托其从大连运送至上海的，2016年12月28日晚，被告人倪润杰伙同被告人刘俊驾驶装有卷烟的全顺客车至本市浦东新区新金桥路XXX号“和颐酒店”，将该车停在该酒店停车场。次日上午，被告人倪润杰驾驶别克轿车，被告人刘俊驾驶全顺客车，行驶至酒店附近整理和搬动车上的走私卷烟，下午，公安机关至本市浦东新区新金桥路XXX号“和颐酒店”1382房间抓获被告人刘俊，并从被告人刘俊的上衣口袋内取得全顺客车的车钥匙，当场在该酒店停车场的全顺客车内查获大量走私卷烟。在运送货物来上海的路上，被告人倪润杰告诉被告人刘俊运送的是香烟的情况。
12、被告人颜邦林的供述证实，2016年12月25日，被告人倪润杰驾驶全顺客车至本市金杨路XXX号其经营的“林丽烟杂经营部”，向其销售“百乐门”、“七星”等品牌走私卷烟，其负责购买走私卷烟，被告人陆瑶丽负责销售香烟。
13、被告人陆瑶丽的供述证实，2016年12月25日，被告人倪润杰驾驶全顺客车至本市金杨路XXX号其经营的“林丽烟杂经营部”，向被告人颜邦林销售“百乐门”、“七星”等品牌走私卷烟，被告人颜邦林负责购买走私卷烟，其负责销售香烟。
上述证据均由公诉机关提供，并经庭审质证，查证属实，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人倪润杰、刘俊、颜邦林、陆瑶丽违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人倪润杰、刘俊情节特别严重；被告人颜邦林、陆瑶丽情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。上海市普陀区人民检察院指控四名被告人的犯罪事实和罪名成立。
经查，被告人倪润杰单独或伙同被告人刘俊非法经营走私卷烟的事实，有证人证言、扣押清单、微信聊天记录、同案犯的供述等证据证实，应予认定。故被告人倪润杰、刘俊及其辩护人的相关辩解和辩护意见，与本案查证事实不符，不予采纳。
被告人倪润杰未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为坦白。被告人倪润杰的辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。鉴于被告人颜邦林、陆瑶丽系自首，且犯罪较轻，依法可免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人倪润杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2022年12月28日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院。)
二、被告人刘俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2021年12月28日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院。)
三、被告人颜邦林犯非法经营罪，免予刑事处罚。
四、被告人陆瑶丽犯非法经营罪，免予刑事处罚。
五、缴获的烟草制品予以没收；违法所得予以追缴没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周卫国
人民陪审员 黄 波
人民陪审员 王绩云
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 谷 月
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违犯所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违犯所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，或者未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；……。