浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第760号
上诉人（原审原告、原审被告）：晏楚雄。
委托代理人：于书凡。
委托代理人：张天翼。
被上诉人（原审被告、原审原告）：宁波新海电气股份有限公司。
法定代表人：黄新华。
委托代理人：陆红霞。
委托代理人：杨思甜。
上诉人晏楚雄因劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2014年9月1日作出的（2014）甬慈民初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月20日进行了公开开庭审理。上诉人晏楚雄及其委托代理人于书凡、张天翼，被上诉人宁波新海电气股份有限公司（以下简称新海公司）的委托代理人陆红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年10月，晏楚雄进入新海公司工作，从2010年开始担任生产科长。双方自2008年10月25日开始签订了三次劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2011年10月25日至2014年10月24日止，约定月报酬8500元；月报酬中包括了基础工资、约定加班工资、各种津贴与岗位奖金，月报酬是按约定平均工作时间计算，上述所支付的报酬中，并已包括了新海公司支付给晏楚雄的双倍加班工资；晏楚雄的工时制度为综合计算工时制；本合同签订前晏楚雄已充分了解新海公司的规章制度，并愿意全部遵守；商业秘密保护与竞业限制，由双方另行签订书面协议。2006年9月28日，新海公司首次职工代表大会召开，会议通过了《员工奖励办法》和《违规处罚办法》。其中《违规处罚办法》第十四条规定：“员工在职期间生产、经营与公司有竞争产品的，属情节严重，应解除双方劳动关系，予以辞退”。2008年10月25日，双方签订商业秘密保密协议一份，约定聘用劳动合同期限为2008年10月25日至2011年10月24日，其中第四条约定：“乙方（晏楚雄）不得生产、经营甲方（新海公司）竞争产品”，第五条约定保密期限为“劳动合同期内和终止或解除劳动合同后的一年内”，第六条违约责任约定“违反本协议，甲方有权无条件解除劳动合同，同时乙方应支付违约金20万元给甲方”。新海公司的经营范围为“打火机、点火枪、模具、电器配件、五金制品、电子元件、塑料制品、文具的制造；家用电器、打火机、点火枪和模具的批发、零售；自营和代理货物和技术的进出口业务，但国家限定经营或禁止进出口的货物或技术除外”。2013年4月2日，宁波博亚精密模具有限公司（以下简称博亚公司）成立，股东分别为谢俊、康四祥和晏楚雄，晏楚雄担任公司经理职务。博亚公司的经营范围为“模具、机械设备及配件、塑料制品、五金件、金属制品、一类医疗器械、汽车配件、家用电器及配件的制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外”。2013年12月2日，新海公司向其工会发送了关于提前解除与晏楚雄、康四祥、谢俊之间劳动关系的函，工会复函表示同意。2013年12月11日，新海公司向晏楚雄发送了提前解除劳动关系的通知书，以晏楚雄与他人合伙注册成立博亚公司并担任经理职务，违反了劳动合同法的相关规定和《商业秘密保密协议》之规定为由，提前解除与晏楚雄之间的劳动关系，同日双方就离职事项办理了交接手续。后晏楚雄、新海公司分别申请仲裁，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出了慈劳人仲案字（2014）第206号仲裁裁决书，裁决新海公司支付晏楚雄2013年11月工资5965.49元、12月工资3687.24元，未调休的加班工资103.45元，合计9756.18元，驳回了双方的其他仲裁请求。原审另查明，2013年2月，晏楚雄实际出勤10.5天，该月新海公司放假13天，晏楚雄实发工资为11014.55元。
双方均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。晏楚雄在原审中起诉兼答辩称：晏楚雄于2005年10月到新海公司工作，工作岗位为科长，月工资8000元。2011年10月起，晏楚雄的月工资加至11700元，但每月只发放8500元，余额年底一次性补发。2013年12月11日，新海公司以晏楚雄与他人注册了一家公司为借口而违法与晏楚雄解除劳动合同。新海公司的劳动制度是每周工作六天每天工作8小时。自2011年12月以来，晏楚雄在法定休息日加班94天。此外，晏楚雄在职期间未享受过年休假待遇。2013年12月11日，晏楚雄被解除劳动合同后，新海公司还拖欠晏楚雄工资28900元未付（11月、12月工资及年度工资补差部分）。新海公司的主张没有事实依据，双方签订的保密协议是作为劳动合同的附件，劳动合同到期后，保密协议也一并到期。晏楚雄履行竞业限制义务应当是在双方解除劳动关系以后，且用人单位必须支付经济补偿，新海公司从来没有支付过竞业限制的补偿。现诉请判令新海公司应支付晏楚雄2013年11月和12月工资及年度补差工资18900元，共28900元；2011年12月至2013年12月法定休息日的加班工资（11700÷21.75×94×2）101131元；2008年以来的年休假工资（11700÷21.75×5×6×3）48413元；支付违法解除劳动关系的赔偿金（11700×8.5×2）198900元。
新海公司在原审中起诉兼答辩称：晏楚雄是新海公司的高薪管理员，在新海公司就职期间，违反公司规章制度，违反双方签订的保密协议，于2013年4月2日与谢俊、康四祥开办了博亚公司，晏楚雄系该公司股东，并担任经理职务。博亚公司经营的模具、机械设备及配件等产品与新海公司经营的是同类产品。新海公司在接到员工举报后，于2013年下半年才知晓此事，在这长达半年多的时间里，晏楚雄的行为严重侵害了新海公司的利益，这种行为不仅仅是法律不允许的，也是在道义上违背诚信原则，应当予以强烈谴责的行为。在这期间，晏楚雄伙同其他人将新海公司的设备拿走，用于博亚公司的生产，并且更为恶劣的是将博亚公司的模具拿到新海公司公然试模。为此，新海公司依据《违规处罚办法》第十四条之规定与晏楚雄解除劳动关系是符合法律规定的，并不存在晏楚雄所称的违法解除。同时，新海公司要求晏楚雄依照双方签订的商业秘密保护协议约定支付违约金200000元。另外，晏楚雄诉状中所称的年度补差工资、年休假工资和加班工资都不存在，要求法院予以驳回。同时，新海公司保留向晏楚雄追究刑事责任的权利。现诉请判令晏楚雄支付新海公司违约金200000元。
原审法院审理认为：竞业限制包括法定竞业限制和约定竞业限制。法定的竞业限制是指我国公司法规定公司的董事以及高级管理人员等特殊主体应对公司负有忠实善意的主观义务且其自身利益不得与公司利益相冲突的客观义务，其内容包括禁止公司高级管理人员从事与本公司相竞争的业务。本案中晏楚雄在新海公司担任生产科长期间同时担任博亚公司的股东兼经理，且博亚公司经营的产品与新海公司重合，晏楚雄的行为明显违背了其作为公司管理人员应负的忠实义务和诚实信用义务，同时也违反了新海公司制定的《违规处罚办法》第十四条之规定，新海公司以此为依据解除与晏楚雄之间的劳动关系，合理合法，晏楚雄主张违法解除的赔偿金无事实和法律依据，原审法院不予支持。双方对仲裁裁决书所认定的2013年11月和12月工资无异议，原审法院院依法予以照准。关于晏楚雄主张的年度补差工资，原审法院认为双方签订的劳动合同中已对晏楚雄的工资报酬作出了约定，且新海公司已经按照合同约定向晏楚雄足额支付了工资，晏楚雄的该项主张无证据证实，原审法院不予支持。晏楚雄在庭审中明确其主张的加班工资为每个星期六的加班工资，原审法院认为双方签订的劳动合同中已约定晏楚雄的月报酬包括了月基础工资、约定加班工资、各种津贴等，晏楚雄另行要求新海公司支付加班工资无事实和法律依据，原审法院不予支持，对于仲裁裁决书中已确定的除每个星期六之外的尚未调休的加班工资，新海公司无异议，原审法院予以照准。关于晏楚雄主张的2008年至2013年的年休假工资，因双方并未明确规定当年的年休假第二年是否能够补休，故晏楚雄主张的2008年至2011年度的年休假均已超过仲裁时效，原审法院不予支持，关于2013年度的年休假，因2013年2月晏楚雄实际出勤天数为10.5天，但该月晏楚雄实发工资为11014.55元，说明该月晏楚雄的休假均为带薪，故对晏楚雄主张的2013年度年休假不予支持；关于2012年度的年休假工资，新海公司认为晏楚雄于2012年1月包括春节假期在内共休假13天，但新海公司提供的证据b2显示晏楚雄2012年1月实际出勤26天，故原审法院认为晏楚雄2012年度未休年休假，根据双方劳动合同中约定的工资支付标准，新海公司应支付晏楚雄年休假工资3908元（8500÷21.75×5×2）。关于新海公司主张的晏楚雄违反竞业限制义务的违约金，因双方签订的最后一份《商业秘密保密协议》的时间为2008年10月，保密期限为劳动合同期限内和终止或解除劳动合同后一年内，而劳动合同期限为三年，晏楚雄违反竞业限制义务的起始时间为2013年4月，该时间已在双方约定的保密期限之外，故新海公司主张依照《商业秘密保密协议》的约定要求晏楚雄支付违约金，无事实依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、宁波新海电气股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付晏楚雄2013年11月工资5965.49元、12月工资3687.24元，尚未调休的加班工资103.45元，2012年度的年休假工资3908元，合计13664.18元；二、驳回晏楚雄的其他诉讼请求；三、驳回宁波新海电气股份有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，依法收取5元，由晏楚雄负担3元，宁波新海电气股份有限公司负担2元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，晏楚雄不服，向本院提起上诉。上诉人晏楚雄上诉称：一、一审判决采信证据不当，认定事实错误。一审法院采信被上诉人提交的《违规处罚办法》不当。《违规处罚办法》及被上诉人于2006年召开的职代会的相关文件，均系被上诉人单方制作，并无其他客观性的证据印证，其真实性不能成立。《违规处罚办法》从未进行过公示，上诉人及其他员工也从未知晓，故即便被上诉人曾制定过名为《违规处罚办法》的规章制度，但其内容是否与被上诉人在一审中提供的《违规处罚办法》一致，尚需被上诉人提供证据证明。《违规处罚办法》及被上诉人于2006年召开职代会的相关文件，系多年前形成的证据，不属于新证据范畴。但被上诉人在一审期间，在举证期间届满且两次开庭审理，全部庭审程序完成后，才向法院提交该部分证据，不符合常理，上诉人有理由相信该证据系被上诉人为应对本案诉讼而伪造的证据；二、本案不属于法定竞业限制的情形。上诉人在被上诉人处担任八分厂生产科科长职务，在被上诉人的干部体系中属中下层干部，不属于公司法所指“公司董事，监事、高级管理人员”等负有特别义务的特殊主体。上诉人虽在博亚公司投资入股但并未在该公司实际任职或从事任何经营活动。至上诉人被被上诉人开除时止，上诉人一直在被上诉人处从事全日制工作，并未在博亚公司实际任职工作过，且在此期间，博亚公司也尚未投产开展经营活动；三、被上诉人解除与上诉人劳动关系的书面通知明确说明上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》和《保密协议》，而一审法院作出判决的依据正好是上诉人根本不质证的被上诉人提供的所谓的《违规处罚办法》等临时伪造的证据。并且在一审庭审过程中法官明确提问被上诉方代理律师和代理人“上诉人违反劳动合同法的哪一条哪一款”时，被上诉人的回答是“没有想清楚”；四、一审判决未查明上诉人拖欠的工资、年度补差工资及年度休假工资等事实。被上诉人以周六加班为工作制度，且从未对员工实行过年休假待遇，与上诉人约定的年休假补差工资也未发放。以上事实一审法院均未认定；五、一审程序违法。一审期间，举证期限届满后，一审法院先后于2014年7月17日，7月22日两次开庭审理，全部庭审程序均进行完毕。然而，被上诉人于8月22日提交部分证据（即《违规处罚办法》及被上诉人于2006年召开职代会的相关文件），一审法院无视诉讼程序再次为被上诉人组织开庭。上诉人认为，被上诉人在法庭辩论终结后提交证据，一审法院不顾上诉人一方的坚决反对而予组织认证并予以采信，属程序违法。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审中提出的各项诉讼请求
被上诉人新海公司答辩称：上诉人原是被上诉人的员工，在其工作期间违反了法定的义务，在从事与自己本职工作一致的工作，并注册登记了公司，同时与上诉人一致的情况还有其他几位员工，他们将被上诉人模具厂所涉经营范围、技术秘密及客户都非法占为己有，上诉人违反法律，违反诚信和职业道德纪律。故请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期间内，被上诉人未提供任何新的证据。上诉人向本院递交了一份《司法鉴定申请书》，要求对一审中被上诉人递交的《违规处罚办法》等附件材料进行鉴定。本院经审查认为，《违规处罚办法》等证据材料系被上诉人在一审审理过程中提供，但未在当时提出司法鉴定申请，故本院不予准许。
二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人对原审认定的“从2006年9月28日，新海公司首次职工代表大会召开，会议通过了《员工奖惩办法》和《违规处罚办法》……予以辞退”这部分内容有异议，对其他事实并无异议。上诉人还认为一审事实认定有遗漏，上诉人有一部分年度工资差额被上诉人未发放，该工资是每个月扣发的，年终一次性发放。上诉人的年休假工资也未发放，被上诉人应该补足。对此，被上诉人认为，《违规处罚办法》一直都存在，并非应付本案诉讼而制作，上诉人在仲裁期间认可自己并非年薪制，所以不存在年度补差的问题，所有事实应当以上诉人在仲裁及一审中的自认以及被上诉人已陈述的事实为准。
本院经审查认为，关于上诉人提出的《违规处罚办法》等证据材料系被上诉人伪造的主张，上诉人应当提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果，故对其提出的异议，本院不予采信。综上，二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点有三方面：一是被上诉人是否向上诉人足额发放了工资，包括年度补差工资、加班工资；二是被上诉人是否应向上诉人支付未休年休假工资；三是被上诉人解除劳动合同的行为是否合法。
关于争议焦点一，本案中，上诉人与被上诉人曾前后签订过三份合同，在这三份劳动合同的第五条第1款中均明确约定了月报酬的数额及其包含的内容。双方的劳动合同中并没有年薪报酬的约定，上诉人亦未提供相应证据证明其为年薪制，故上诉人要求被上诉人支付年度补差工资的主张，无事实和法律依据。因被上诉人在仲裁庭审中自认上诉人在2013年11月及2013年12月的工资分别为5965.49元、3687.24元而未支付，故被上诉人应当向上诉人支付上述工资。上诉人在仲裁及一审中自认其在2013年1月至12月期间周六加班共48天，双方在劳动合同中约定的工时制度为综合计算工时工作制，现有证据显示被上诉人已按劳动合同约定向上诉人支付了其每个星期六的加班工资，故上诉人再次要求被上诉人支付的主张，本院不予支持。因双方一致确认上诉人尚有2小时加班时间而未调休，故按照上诉人的基本工资计算，其应获得加班工资103.45元。
关于争议焦点二，用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应承担的法律义务，故适用一般的时效规定。本案的上诉人于2014年4月2日申请仲裁，所以，其主张的2008年至2011年度的年休假工资已经超过仲裁时效，原审法院不予支持，并无不当。根据被上诉人提供的考勤记录，上诉人在2013年2月的实际出勤天数为10.5天，但其当月所得工资为11014.55元，说明上诉人2013年度已享受带薪休假，被上诉人无须再向其支付年休假工资。因上诉人未休2012年度的年休假，故被上诉人仍需支付上诉人2012年未休年休假工资3908元。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。双方签订的三份劳动合同中有明确的关于劳动纪律、商业秘密与竞业限制等约定，本案的上诉人原为被上诉人的管理人员，所以曾与被上诉人之间订立过有关商业秘密保密协议，尽管在双方续签劳动合同后未将保密协议重新约定，但上诉人应当明确其本职岗位的权利义务。上诉人在职期间又与他人一起投资设立与被上诉人存在竞业关系的公司，该行为本身已违反了劳动合同的约定。上诉人查实后将情况通知了工会，并经工会同意之后解除了双方的劳动关系，程序合法。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人晏楚雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
代理审判员 梅亚琴
二〇一四年十月二十八日
代书 记员 许玲儿