辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）辽09刑终83号
原公诉机关辽宁省彰武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ洲，男，1949年12月24日出生于辽宁省辽阳市，汉族，大学文化，中共党员，原深圳市本钢工贸有限公司经理，捕前住广东省深圳市福田区长城大厦1－B－1314。因本案于2014年1月30日被本溪市公安局南芬分局刑事拘留，经本溪市人民检察院批准，于2014年2月11日被本溪市公安局南芬分局逮捕。2014年7月18日被辽宁省本溪市南芬区人民法院以挪用公款罪判处有期徒刑二年、贪污罪判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三十万元，违法所得予以追缴。现于辽宁省造化监狱服刑。于2018年3月15日解回辽宁省彰武县看守所羁押。
辩护人李坤。
辽宁省本溪市南芬区人民检察院以本南检公刑诉（2014）32号起诉书指控被告人ＸＸ洲犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年5月9日向辽宁省本溪市南芬区人民法院提起公诉。辽宁省本溪市南芬区人民法院于2014年7月18日作出（2014）南刑初字第00038号刑事判决，认定被告人ＸＸ洲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三十万元。决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三十万元；违法所得予以追缴。宣判后，被告人ＸＸ洲不服，向辽宁省本溪市中级人民法院提出上诉。本溪市中级人民法院于2014年10月29日作出（2014）本刑二终字第00095号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。ＸＸ洲不服，向本溪市中级人民法院提出申诉，本溪市中级人民法院于2015年3月12日作出（2015）本立刑监字第00009号驳回申诉通知书，予以驳回。ＸＸ洲的妻子牛美华向辽宁省高级人民法院提出申诉，辽宁省高级人民法院于2016年3月16日作出（2015）辽刑监字第00237号再审决定书，一、指令本院对本案进行审理；二、本案再审期间，不停止原判决、裁定的执行。本院于2016年6月22日以（2016）辽09刑再1号刑事裁定书裁定：一、撤销辽宁省本溪市中级人民法院（2014）本刑二终字第00095号刑事裁定及辽宁省本溪市南芬区人民法院（2014）南刑初字第00038号刑事判决书；二、指令辽宁省彰武县人民法院重新审判。
辽宁省彰武县人民法院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2018年4月23日作出（2018）辽0922刑初6号刑事判决。宣判后，被告人ＸＸ洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，阜新市人民检察院指派检察员李博、杜娟出庭履行职务，上诉人ＸＸ洲及其辩护人李坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款的事实
2005年12月，被告人ＸＸ洲利用其任本钢工贸公司经理的职务便利，擅自决定将本钢集团工会委托吴某偿还本钢工贸公司的10万元欠款，以个人名义投入其实际控制的钢群科公司进行营利活动，长达14个月，直至2007年3月将10万元公款归还本钢工贸公司。
二、贪污的事实
2004年6月至2005年12月，本钢工贸公司将其所有的位于深圳市南山区高发科技园内的一处仓库，以每月17300元的价格出租给个体经营户古某。2006年1月，被告人ＸＸ洲利用其任本钢工贸公司经理的职务便利，擅自决定以该仓库作价10万元入股成立深圳市钢群科工贸发展有限公司（该公司注册资本100万元，ＸＸ洲实际出资82万元，其担任总经理，并个人全权经营管理该公司），将原本应当由本钢工贸公司收取的每月17300元租金收入转为由钢群科公司收取。截至2013年12月，承租人古某实际交纳租金1353200元（自2006年1月至2013年12月共计96个月，其中2008年、2011年分别有6个月停止经营，未交付租金，故交租金84个月，金额应为1453200元，由于2007年改造仓库时钢群科公司以租金折抵出资10万元，故实收租金为1353200元），扣除土地租金192000元及”分红”本钢工贸公司的15万元，ＸＸ洲共计非法侵吞本钢工贸公司仓库租金收入101.12万元。
综上，被告人ＸＸ洲共计挪用公款10万元，贪污101.12万元。
原判认定的上述事实，有证人王某1、吴某、汪某、施某、张某、马某、王某2、陈某、王某3、朱某、古某、黄某、李某1、高某、李某2证言，ＸＸ洲职务身份的相关书证，吴某建设银行卡交易记录及银行交易凭证，本钢工贸公司明细帐、收款凭证及收款收据，本钢工贸公司及钢群科公司工商登记档案，本钢工贸公司收取古某租金明细及古某缴纳仓库租金情况说明，本钢集团公司对外投资国有资产暂行办法及实施细则，深圳市高发投资控股有限公司土地租赁情况说明，与钢群科公司签订土地有偿使用协议书，与本钢工贸公司签订租地协议及部分收取租金发票，钢群科公司支付本钢工贸公司分红明细帐，一审控辩双方核实案件来源情况说明，被告人ＸＸ洲的供述等证据在卷证实。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证，认为被告人ＸＸ洲利用其任本钢工贸公司经理的职务便利，擅自决定将本钢集团工会委托吴某代为偿还本钢工贸公司的10万元欠款，以个人名义投入其实际控制的钢群科公司，进行营利活动，挪用时间长达14个月，其行为构成挪用公款罪；被告人ＸＸ洲利用其担任本钢工贸公司经理的职务便利，致使深圳市高发投资控股有限公司认为钢群科公司是本钢工贸公司的下属公司，与其签订租地协议，又擅自决定将本钢工贸公司所有的位于深圳市南山区高发科技园内的一处仓库作价10万元入股钢群科公司，将原本应当由本钢工贸公司收取的101.12万元租金收入转为由其个人全权经营管理的钢群科公司收取，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人ＸＸ洲犯挪用公款罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。ＸＸ洲到案后如实供述其挪用公款的犯罪事实，并于案发前将该公款归还，予以从轻处罚。对辩护人提出的ＸＸ洲构成自首的辩护意见，因本溪市检察院在指定南芬区检察院管辖该案时已掌握ＸＸ洲涉嫌挪用公款犯罪的有关线索，ＸＸ洲贪污仓库租金的线索也是侦查机关在侦查其挪用公款案过程中发现，且ＸＸ洲虽在侦查期间供述其贪污犯罪的全部犯罪构成事实，但在本院审理期间称其将仓库入股钢群科公司是经公司领导李明文同意，该辩解属于对犯罪构成事实的否认，故依法不应认定其在挪用公款罪和贪污罪中具有自首情节。对辩护人提出的ＸＸ洲的贪污数额应为78884.64元的辩护意见，辩护人虽提供了评估报告及汇款单，但仓库改造费用的评估报告无相关支出凭证佐证，与证人谷某证实的改造仓库由其出资10万元，钢群科公司以租金抵顶出资10万元矛盾，至于土地收益评估报告及汇款单，不能证明与本案具有关联性，故不予支持。对辩护人提出的本案应适用二高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，因本案系再审案件，依法应当适用原审时的法律，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》（刑法修正案九之前）第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第六十七条三款、第六十九条之规定，认定被告人ＸＸ洲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币三十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三十万元。违法所得予以追缴。
ＸＸ洲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、ＸＸ洲在接受询问时如实供述了挪用10万元公款的事实，系自首。2、ＸＸ洲因涉嫌犯挪用公款罪被采取强制措施后，如实供述了贪污租金事实，应认定为自首。3、ＸＸ洲贪污数额并非101.12万元，应当扣除已分配给本钢工贸公司的利润、改造仓库费用、已支付的租地成本、土地收益，贪污数额为30884.64元。
阜新市人民检察院的出庭意见是：ＸＸ洲贪污数额为101.12万元，ＸＸ洲的行为不构成自首，建议维持一审判决。
经审理查明，原判认定ＸＸ洲犯挪用公款罪、贪污罪的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化。同时，上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据，故本院对原判认定的事实、证据依法予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ洲利用其担任本钢工贸公司经理的职务便利，将公款10万元以个人名义投入其经营管理的钢群科公司进行盈利活动，长达十四个月，其行为已构成挪用公款罪；上诉人ＸＸ洲还利用其担任本钢工贸公司经理的职务便利，编造虚假理由，将应由本钢工贸公司继续租用的土地转为其经营管理的钢群科公司租用，未经本公司讨论决定及报请上级公司批准，将属于本钢工贸公司所有的国有资产仓库作价10万入股钢群科公司，侵吞应由本钢工贸公司收取的101.12万元租金，其行为已构成贪污罪,依法应予惩处，其犯有数罪，应数罪并罚。关于ＸＸ洲及其辩护人所提ＸＸ洲在接受询问时如实供述了挪用10万元公款的事实，系自首的辩解和辩护意见，经查，ＸＸ洲被传唤到案后，如实供述了司法机关已掌握的挪用公款的事实，系如实供述所犯罪行，其行为不符合自首的构成要件，故该辩解和辩护意见无事实及法律依据，不予支持。关于ＸＸ洲及其辩护人所提ＸＸ洲因涉嫌犯挪用公款罪被采取强制措施后，如实供述了贪污租金的犯罪事实，应认定为自首的辩解和辩护意见，经查，ＸＸ洲贪污的线索是检察机关在侦查其挪用公款一案的过程中发现，系侦查机关已掌握其贪污犯罪的事实，其行为不符合自首的构成要件，故对该辩解和辩护意见，不予支持。关于ＸＸ洲及其辩护人所提ＸＸ洲贪污数额并非101.12万元，应当扣除已分配给本钢工贸公司的利润、改造仓库费用、已支付的租地成本、土地收益，贪污数额为30884.64元的辩解和辩护意见，经查，ＸＸ洲经营管理的钢群科公司改建涉案仓库等费用，系为犯罪而支出的成本，不应从犯罪数额中扣除，故对该辩解和辩护意见，不予支持，对检察机关的出庭意见，予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长常汝新
审判员刘文斗
审判员韩流
二Ｏ一八年六月二十八日
书记员汪娜