北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1399号
上诉人（原审原告）广东益华集团投资有限公司，住所地广东省中山市东区。
法定代表人陈健仁，董事长。
委托代理人谢华新，广东华鼎商标代理有限公司职员。
委托代理人李栋，广东华鼎商标代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王旖旎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广东益华集团投资有限公司（简称益华公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第237号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年11月11日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款之规定，作出商评字[2013]第85777号《关于第5430091号“小霸王及图”商标驳回复审决定书》（简称第85777号决定），决定：第5430091号“小霸王及图”商标（简称申请商标）在“电吹风”商品上的申请予以初步审定并移交办理相关事宜，在其他商品上的申请予以驳回。益华公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案的审理焦点为第85777号决定是否存在益华公司诉称的程序问题。益华公司称，第5176318号商标（简称引证商标一）申请日在申请商标申请日之前，应当在本案复审程序中等待引证商标一驳回复审程序结束后再进行本案的复审程序，但是，益华公司该理由缺乏法律依据，不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第85777号决定。
益华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要理由为：益华公司拥有在先的第4394331号“小霸王SUBOR及图“商标，构成对引证商标一的在先权利障碍，根据申请在先原则，商标评审委员会应先审查引证商标一的权利状况。此外，引证商标一的驳回复审行政程序已于2014年1月7日结束，应予考虑。原审法院认定事实不清，忽视重要案情，剥夺了益华公司的司法救济权利。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（见下图）为第5430091号“小霸王及图”组合商标，由益华公司于2006年6月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第11类的电吹风、灯泡、电筒、照明器械及装置、家用干衣机（电烘干）、节日装饰彩色小灯、电压力锅（高压锅）、风扇（空气调节）、饮水机、电暖气商品上。
申请商标
引证商标一（见下图）为第5176318号“小霸王XIAOBAWANG及图”组合商标，由吴树填于2006年2月27日向商标局提出注册申请，指定使用在第11类的电风扇、抽油烟机、冰箱、电暖器、灯具、电饭锅、电磁炉、电压力锅、热水器、饮水机、消毒柜、电火锅、太阳能热水器商品上。
引证商标一
引证商标二（见下图）为第659593号“小霸王XIAOBAWANG及图”组合商标，申请日期为1992年8月8日，1993年9月28日经核准注册，2010年3月1日，经商标撤销复审程序，该商标核定使用在第11类的空调、空气净化装置、冷暖风机、取暖器、电热烘干衣架商品上的注册予以维持，核定使用在其它商品上的注册予以撤销。经续展，该商标专用期限至2023年9月27日止，其专用权人为吴树填。
引证商标二
引证商标三（见下图）为第868620号“小霸王及图”组合商标，申请日期为1994年9月8日，1996年9月7日经核准注册，核定使用在第7类的洗衣机商品上，经续展，该商标专用期限至2016年9月6日止，其专用权人为江门市洗衣机厂。
引证商标三
2010年3月9日，商标局针对申请商标作出商标驳回通知书，认为申请商标相对于第3482505号商标、引证商标一、引证商标二和引证商标三，违反了《商标法》第二十八条、第二十九条的规定，决定对申请商标予以驳回。益华公司不服该决定，向商标评审委员会申请复审。
2013年11月11日，商标评审委员会作出第85777号决定，认定：申请商标指定使用的商品与第3482505号商标核定使用的商品不类似，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标；至商标评审委员会审理时，引证商标一为有效在先申请。申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在呼叫、含义、构成要素等方面相近；申请商标指定使用的“电吹风”商品与引证商标一至三核定使用的商品不属于同一种或类似商品，申请商标在“电吹风”商品上的申请予以核准；申请商标在其他商品上的注册与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标。故依据《商标法》第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款之规定，商标评审委员会决定对申请商标在“电吹风”商品上的申请予以初步审定并移交办理相关事宜，在其他商品上的申请予以驳回。
在原审庭审中，益华公司称对本案的实体问题没有异议，仅对第85777号决定作出的程序有异议，具体在于引证商标一申请日在申请商标申请日之前，应当在本案复审程序中等待引证商标一驳回复审程序结束后再进行本案的复审程序。
在二审诉讼中，经查，商标评审委员会于2014年1月7日作出商评字[2013]第144491号《关于第5176318号“小霸王XIAOBAWANG及图”商标驳回复审决定书》（简称第144491号决定），决定对第5176318号“小霸王XIAOBAWANG及图”商标（即引证商标一）在灯具、电饭锅、电磁炉、电压力锅、热水器、饮水机、消毒柜、电火锅、太阳能热水器商品上予以驳回；在电风扇、抽油烟机、冰箱、电暖器四项商品上予以核准注册。该决定已生效。
上述事实，有第85777号决定、申请商标档案、引证商标一至三的商标档案、当事人提交的证据材料、第144491号决定、原审庭审笔录及相关陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理焦点为：引证商标一能否成为申请商标的注册障碍，申请商标的申请注册是否属于《商标法》第二十九条所规定的情形。
《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
根据二审查明的事实，商标评审委员会于2014年1月7日作出的第144491号决定，对引证商标一在灯具、电饭锅、电磁炉、电压力锅、热水器、饮水机、消毒柜、电火锅、太阳能热水器商品上的注册申请予以驳回,该决定已生效。该决定属于新产生的客观事实，其结果是引证商标一在上述商品上的申请注册不予核准,而申请商标在部分复审商品上的注册申请正是基于引证商标一的申请在先而未获准注册，在本案二审诉讼中引证商标一在上述商品上已不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。在第85777号决定所依据的事实已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，忽视已经发生变化的客观事实，维持第85777号决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨，且商标申请驳回复审行政案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。鉴于申请商标尚未完成注册，应根据情势变更，依据变化了的事实依法作出裁决。因此，在引证商标一在上述商品上已不构成申请商标获准注册障碍的情况下，商标评审委员会应重新对申请商标应否予以核准注册重新进行审查。益华公司的相关主张理由正当，本院对其主张予以支持。
引证商标一的权利状态发生变化的事实发生于原审判决及第85777号决定之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据益华公司所主张的上述事实，故本案的一、二审诉讼费用应由益华公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及第85777号决定的相关认定不妥，应予撤销。益华公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第237号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第85777号《关于第5430091号“小霸王及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第5430091号“小霸王及图”商标重新作出商标驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东益华集团投资有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年六月十七日
书 记 员 郭雪洁