江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终2218号
上诉人（原审原告）：杨振兵,男，1977年7月7日出生，汉族，住陕西省平利县。
委托诉讼代理人：袁贞祥，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：常州金坛华城建筑工程有限公司,住所地常州市金坛区华城路296号（五楼）。
法定代表人：王琴，该公司总经理。
委托代理人：戴拥军，江苏剑群律师事务所律师。
上诉人杨振兵与上诉人常州金坛华城建筑工程有限公司（以下简称华城公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初6296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨振兵上诉请求：撤销一审判决第一项中的一次性伤残补助金、停工留薪期工资和护理费部分的判决，并改判支持杨振兵一审请求金额。事实和理由：杨振兵认为对于一次性伤残补助金、停工留薪期工资，月工资应按200元/天*30天=6000元的标准计算，上述两项待遇应予以调整。杨振兵受伤后除了11天聘请护工护理外，还有配偶护理，且递交了相应的证据加以证明，但一审未釆纳，应予以纠正。
华城公司辩称，对停工留薪期工资和护理费部分的判决我方也有异议，具体理由与我方上诉理由一致。
华城公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用均由杨振兵承担。事实和理由：一、原审法院认定“杨振兵于2014年至华城公司承接的工地从事木工，工资为200元每天”，华城公司认为上述认定是错误的。杨振兵到工地工作三天便受伤，其是否与华城公司或承包人王平商量过工资，原审法院未查清，况且杨振兵其仅提供一位证人的证言，该证人的证言前后矛盾又系孤证，不能作为定案的依据，而原审法院据此就认定杨振兵的受伤前的工资为200元/天完全是错误的。二、原审法院认定“华城公司垫付杨振兵医疗费共计164836.08元”，华城公司认为此认定是错误的，对于华城公司垫付的费用，双方在仲裁过程中己经确认，华城公司垫付了184836.08元，杨振兵对此未予以否认；在本案一审第一次庭审中对华城公司提供的王平的收条的真实性无异议，况且承认王平每次把钱付给医院的，这足以说明华城公司为杨振兵垫付的医疗费用就是184836.08元，而不能依据医疗费发票认定，因为双方留存的医疗费发票中有一部分是另外一方支付的。三、原审法院依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，认定杨振兵的本人月工资就是月缴费工资是错误的，《工伤保险条例》第三十七条规定本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或职业病前12个月平均月缴费工资，而非工伤职工的平均月工资，本案中，杨振兵未工作满一个月，也未缴纳社会保险，其月平均工资低于统筹地区职工平均工资60%，月缴费工资应按统筹地区职工平均工资60%计算即4647*60%=2788.2元，故计算杨振兵一次性伤残补助金应为33458.4元（4647*60%*13）。四、原审法院关于停工留薪期工资的认定是错误的，1、原审法院依据的工资标准是错误的，理由为第一条；2、依据的期限为常州市劳动能力鉴定委员会的鉴定，而《江苏省实施（工伤保险条例）办法》第二十二条规定：“工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。”即停工留薪期期限的确认根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定，一般情况下，停工留薪期满，如果工伤职工不能恢复工作需要继续治疗的，可以向用人单位所在地的市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工是否应该延长及延长停工留薪期的具体期限进行确认，申请延长停工留薪期，需要在停工留薪期满前的一定期限内提出。本案中，首先，杨振兵未在停工留薪期满前向常州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，甚至在劳动仲裁过程中也未要求申请，故杨振兵再要求劳动能力委员会确认不能支持。其次，常州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论没有事实和法律依据。所以，原审法院接受杨振兵要求委托鉴定的申请是错误的，常州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不能作为定案依据。五、原审法院关于住院伙食补助费标准的认定是错误的，《工伤保险条例》第三十条规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费的具体标准由统筹地区人民政府规定”，经常州市金坛区社会保障范围中心核定伙食补助费标准为20元/天，而非50元/天。六、原审法院关于护理期的认定是错误的，原审法院依据南京金陵司法鉴定所的司法鉴定意见书确定杨振兵的护理期限为450天，而该鉴定意见是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》作出的，《工伤保险条例》第二十二条规定“劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。”，即对需要护理鉴定的，应依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定，而且该鉴定标准对工伤职工护理依赖的程度还进行区分。故原审法院的判决是错误的。
杨振兵辩称，根据原审查明，杨振兵受伤前每天工资为200元，该事实清楚并有相应的证据予以证明，一审对此已经查清。关于华城公司垫付的费用，一审法院经过充分的查询相关材料最终明确具体的垫付金额与事实相符。杨振兵的停工留薪期是经过鉴定得出的，具体的停工留薪期是23个月。住院伙食费50元一天，符合现行标准。护理期是法院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见所确定，该期限应当得到支持。
杨振兵向一审法院起诉请求：判令华城公司支付杨振兵各项工伤保险待遇损失合计624407.59元；诉讼费用依法承担。
一审法院认定事实：杨振兵于2014年12月至华城公司承接的工地从事木工，工资为200元/天，双方未签订劳动合同，华城公司未为杨振兵缴纳社会保险。2015年1月2日，杨振兵站在钢管架上做顶梁模板时，因脚下木方突然断裂，导致杨振兵从钢管架上跌落而受伤。杨振兵当天被送至常州市金坛区中医医院治疗，后转至常州市第一人民医院治疗，于2015年2月5日出院。2015年2月18日，杨振兵再次至常州市第一人民医院住院治疗，于2015年3月24日出院。2015年3月25日，杨振兵至常州市第一人民医院进行第三次住院治疗，于2015年5月6日出院。2015年6月3日，杨振兵至常州市第一人民医院住院治疗，于2015年10月22日出院。2015年10月19日，杨振兵至南京应天骨科医院住院治疗，于2015年11月22日出院。2016年10月31日，杨振兵再次至南京应天医院住院治疗，于2016年11月11日出院。杨振兵共住院299天。杨振兵医疗费共计322120.10元(包含杨振兵至今尚欠常州市第一人民医院的其自2015年6月3日起至2015年10月22日止住院治疗期间产生的医疗费43462.70元)，华城公司垫付杨振兵医疗费共计164836.08元。
2015年7月8日，常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出坛劳人仲案字〔2015〕第396号仲裁裁决书，裁决杨振兵与华城公司之间不存在劳动关系。2016年3月2日，常州市金坛区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）认定杨振兵为工伤。2017年4月22日，常州市劳动能力鉴定委员会鉴定杨振兵的伤残等级为七级。2017年5月9日，杨振兵申请仲裁，要求:华城公司支付杨振兵工伤待遇损失617985.59元。仲裁委于2017年9月11日作出常金劳人仲案字〔2017〕第616号仲裁裁决书，裁决：一、自该仲裁裁决书生效之日起十日内，华城公司一次性支付杨振兵停工留薪期工资33458.40元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残补助金36246.60元、住院伙食补助费5980元、护理费33540元、医疗费59675.40元、交通费2000元、鉴定费200元，共计336100.40元；二、对杨振兵的其他仲裁请求，仲裁委不予支持。杨振兵不该仲裁裁决书，杨振兵诉至法院提起本次诉讼。
受法院委托，常州市劳动能力鉴定委员会于2017年12月23日作出常劳鉴（委）通[2017]03505-11号常州市劳动能力委托鉴定结论通知书，确定杨振兵停工留薪期自工伤发生之日起计算为二十三个月。杨振兵支付鉴定费200元。受法院委托，南京金陵司法鉴定所于2018年2月13日作出金陵司法鉴定所[2018]临鉴字第182号鉴定意见书，确定杨振兵护理期限以450日为宜。杨振兵支付鉴定费1860元。
一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。因杨振兵与华城公司之间不存在劳动关系，杨振兵在华城公司处工作期间发生了工伤事故，且杨振兵伤残等级为七级，法院对杨振兵要求依法享受相应的工伤待遇的请求予以支持。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工所受之伤被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，华城公司未为杨振兵参加工伤保险，杨振兵的各项工伤待遇应由华城公司支付。
杨振兵的各项工伤费用：1、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金：杨振兵伤残等级为七级，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，其有权享受一次性伤残就业补助金45000元和一次性工伤医疗补助金12万元。2、一次性伤残补助金：杨振兵伤残等级为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金为13个月的本人工资；所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月工资，月计薪天数为21.75天，本案中，杨振兵每天工资为200元，月工资为4350元（200元/天×21.75天），故华城公司应当支付杨振兵一次性伤残补助金56550元（4350元/月×13个月）。3、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，经鉴定，杨振兵停工留薪期为二十三个月，华城公司应当支付杨振兵停工留薪期工资100050元。4、住院伙食补助费：杨振兵住院299天，住院伙食补助费为14950元（299天×50元/天）。5、医疗费：杨振兵医疗费为322120.10元，结合杨振兵、华城公司的在（2015）坛民初字第2414号案件中及本次诉讼中的陈述，可以认定华城公司已支付杨振兵医疗费164836.08元，华城公司还应当支付杨振兵医疗费157284.02元。6、交通费：结合杨振兵治疗情况，杨振兵主张3000元并无不当，法院予以确认。7、护理费：结合当地护工标准，法院确定为70元/天，根据鉴定意见书，杨振兵护理期为450天，护理费为31500元。8、鉴定费为2060元。杨振兵主张营养费的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、常州金坛华城建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内支付杨振兵一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残补助金56550元、停工留薪期工资100050元、住院伙食补助费14950元、医疗费157284.02元、交通费3000元、护理费31500元、鉴定费2060元，合计530394.02元；二、驳回杨振兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由常州金坛华城建筑工程有限公司负担。
二审中，华城公司提交2017年8月1日金坛区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录一份，用于证明华城公司支付医疗费为184836.08元，杨振兵仲裁时对此无异议。杨振兵质证称，这个庭审笔录的形成是仲裁委按程序记载的，但是对于医疗费问题，一审法院为查清该部分垫款金额不仅向当事人了解了垫付情况而且要求华城公司就垫付金额提供证据，根据华城公司提交的证据，垫付的金额就是一审法院所认定的金额，该认定的金额是对此前金坛法院（2015）坛民初字第2414号案件中陈述的金额进行审查之后最终得出的结论。
二审听证中，本院问：“华城公司你们在仲裁笔录中直接陈述已经支付了医疗费184836.08元，因为这个和票据相加的金额是不一致的，是如何确定的？”华城公司答：“我们当时提供了一些票据和收条，杨振兵的医疗费大部分除了常州市第一人民医院最后的8万多，都是由华城公司和王平共同去医院交纳的。在仲裁中我们也提供了王平的收条和医疗费的凭证，在一审中杨振兵对我们提交的这部分证据均无异议。杨振兵和我们垫付的医疗费的票据是穿插的，他们手上的一些票据有些是我们支付的，我们手上的一些票据也有些是他支付的。”本院问：“你是否清楚哪几张票据是你们支付的？”华城公司答：“2015年5月6日的三万多的票据有部分是他们支付的，具体金额已经记不清了。最后一次治疗的也是双方都有支付。每次付钱都让王平打的收据，至于王平有没有让杨振兵打收据我们不清楚。”
经查阅一审卷宗，一审中杨振兵提交的《质证意见》载明：“2015年1月2日金额864元的金坛市中医院门诊收费票据真实性无异议，该款由华城公司通过王平垫付；2015年2月13日金额30851.59元的常州市第一人民医院的住院收费票据真实性无异议，该款由华城公司通过王平垫付。2015年5月6日金额30851.59元的常州市第一人民医院的住院收费票据真实性无异议，该款中的20851.59元由华城公司通过王平垫付，另10000元由杨振兵支付。另，常州市第一人民医院2015年6月3日至10月22日住院期间发生的医疗费68462.7元，其中华城公司通过王平垫付20000元，杨振兵支付5000元，尚欠该院43462.7元未付。综上，华城公司实际已支付医疗费用为163984.49元。”经核对，上述意见中的医疗费金额与杨振兵一审提交的医疗费票据材料一致。
双方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。
本院认为，关于停工留薪期工资的问题，杨振兵到华城公司工地工作三天便受伤，双方既未签订书面协议又未有工资发放记录，一审中杨振兵提交了该工地木工组长王平和同事鲁邦强出具的书面证明并由鲁邦强本人出庭作证，鲁邦强陈述王平和杨振兵当时商谈的工资标准为200元/天，与王平的书面证明一致，也与本地区相同工种的工资水平基本吻合，故一审认定杨振兵每天工资为200元、月工资为4350元（200元/天×21.75天）具有充分的事实和法律依据，杨振兵的停工留薪期工资应当按此标准进行计算。《江苏省实施（工伤保险条例）办法》第二十二条规定：“工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。”杨振兵的停工留薪期一审中已经过常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为二十三个月，华城公司上诉称该鉴定结论不能作为定案依据于法无据。一审确认的停工留薪期工资100050元并无不当。
关于华城公司垫付医疗费的金额问题，华城公司二审陈述的付款经过与一审中杨振兵提交的书面质证意见基本吻合，经计算，杨振兵及华城公司已支付给金坛市中医院及常州市第一人民医院的医疗费总额为178984.49元，其中还包含杨振兵自行支付的部分款项，因此杨振兵在劳动仲裁时自认华城公司垫付医疗费用184836.08元与事实不符。现华城公司无法举证说明178984.49元医疗费中由其垫付的具体金额，一审采信杨振兵自认的金额164836.08元并无不当。
关于一次性伤残补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，七级伤残的一次性伤残补助金为13个月的本人工资；《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因此一次性伤残补助金的计算标准是工伤职工的平均月缴费工资而非实际工资，一审法院按照200元/天、4350元/月的标准计算一次性伤残补助金有误。因华城公司并未替杨振兵缴纳社保，不存在月缴费工资，仲裁委参照统筹地区职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金并无不当，杨振兵的一次性伤残补助金应为36246.6元（4647元/月*60%*13个月）。
关于住院伙食补助费的问题，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费的具体标准由统筹地区人民政府规定。常州市金坛区社会保障服务中心核定住院伙食补助标准为20元/天，仲裁委按照该标准计算并无不当，一审判决按50元/天计算住院伙食补助费缺乏依据，二审予以纠正。杨振兵的住院伙食补助费应为5980元。
关于护理费的问题，一审中杨振兵的护理期经南京金陵司法鉴定所鉴定为450日，一审判决按此期限结合本地区护理费参照标准70元/天计算杨振兵的护理费并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初6296号民事判决；
二、常州金坛华城建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付杨振兵一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残补助金36246.6元、停工留薪期工资100050元、住院伙食补助费5980元、医疗费157284.02元、交通费3000元、护理费31500元、鉴定费2060元，合计501120.62元；
三、驳回杨振兵的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由常州金坛华城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一八年九月十日
书记员 陈茹珺