广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云中法刑二终字第112号
原公诉机关云浮市云城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾某某，男，1973年7月8日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住四川省广安市广安区。因本案于2014年5月18日被羁押并被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人刘永源，广东翔浩律师事务所律师。
原审被告人林某某，男，1976年2月26日出生，汉族，大专文化，自称香港东方国际展览集团公司汇展项目总策划负责人，户籍地广东省广州市白云区，住广东省广州市白云区。因本案于2014年5月19日被羁押并被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，同年9月5日被云浮市云城区人民法院取保候审。
原审被告人刘某某，男，1983年11月3日出生，汉族，高中文化，务工，住广东省梅州市兴宁市。因本案于2014年5月18日被羁押并被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，同年9月5日被云浮市云城区人民法院取保候审。
云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人顾某某、林某某、刘某某犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年9月5日作出（2014）云城法刑初字第234号刑事判决。原审被告人顾某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。云浮市人民检察院指派助理检察员梁元金出庭履行职务，上诉人顾某某及其辩护人刘永源到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人顾某某与被告人林某某经电话联系好后，由被告人林某某提供“伪基站”设备并指使被告人刘某某，于2014年5月15日至2014年5月18日期间，在云浮市云城区云城街道兴云东路金源商务宾馆8510号房间使用该“伪基站”设备，以非法占用中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司网络工作频率的方式，向“伪基站”信号覆盖范围内的移动手机用户发送经由被告人顾某某设计好的商业广告短信息。2014年5月18日下午，公安民警在金源国际商务宾馆8510号房抓获正在发送短信息的被告人刘某某，并当场扣押了包括快速充电池、蓄电池、发射主机、手提电脑的“伪基站”设备一套。
经中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司对上述扣押的设备提取的数据进行检查，证实从2014年5月15日下午至2014年5月18日被告人刘某某被民警抓获时止，其利用“伪基站”为被告人顾某某向东方时代广场周边共10012个云浮移动用户发送商业广告短信息，共造成10012位云浮移动用户通信服务中断不满一小时。经广东省无线电检测站检测，送检被扣押的涉嫌“伪基站”设备的工作频段均涉及移动通信的工作通信频率范围，具备通过非法占用中国移动公司的网络工作频率，向移动手机用户强制发送短信息的功能。
上述事实，有经原审庭审质证以下证据证实：
1、扣押、移送、发还物品清单及相关照片，证明：公安机关依法从被告人刘某某处扣押黑色JUNXIANG全保护快速充电器、黑色宇南牌蓄电池、银白色发射主机（连带一条天线）、IBMT60黑色手提电脑各一台。
2、受案登记表、立案决定书，证明：公安机关于2014年5月18日受理本案，同日对刘某某等人破坏公用电信设施案立案侦查。
3、线索来源及抓获经过，证明：2014年5月18日下午中国移动分公司工作人员陈某得知云浮市云城区东方时代广场附近有伪基站的存在，之后与无线优化中心的陈某某联系，陈某某带备伪基站检测设备到东方时代广场附近进行检测，发现有伪基站信号在云城区东方时代广场附近的金源商务宾馆，于是马上报警。
云浮市公安局刑侦支队即会同云城分局刑侦大队一中队进行调查了解，并锁定在金源商务宾馆8510房，随后在8510房间内的正在发射商业信息的刘某某抓获。经审讯刘某某交代发射商业信息是帮助顾某某发送的，本人负责发射商业信息，随后在云城区东方时代广场将顾某某抓获。但刘某某称发射商业信息的设备是林某某的，设备包括手提电脑、发射主机、畜电池、全保护电池快速充电器等。2014年5月19日，林某某到云城分局刑警大队一中队了解刘某某和顾某某被抓获的情况，民警了解得知林某某有作案嫌疑，即时对林某某进行审讯。经审讯，刘某某、顾某某、林某某对伪基站的事实供认不讳。
4、户籍证明，证明：被告人的身份情况，作案时已达到刑事责任年龄。
5、同步录音录像制作说明，证明：浮巿公安局云城分局在讯问顾某某、刘某某、林某某过程进行同步录音录像。上述同步录音录像均用optiarcDVD刻录机、NERO软件制作成光碟。（顾某某：光碟2张；刘某某：光碟3张；林某某：光碟3张）
6、调取证据通知书、登记入住资料、证明、收款收据，证明：证实被告人林某某于2014年5月15日13时58分登记入住金源商务宾馆8510房，登记入住时间至2014年5月18日。
7、照片，证明：（1）由证人陈某甲、周某某提供，证实其二人手机均于2014年5月18日收到发件人号码为020888888的“伪基站”信息内容—“2014年首届云浮美食购物节在东方时代广场（5月16日至5月28日）隆重举行，十万礼品免费送，特邀小沈阳模仿秀现场助兴！”，信息内容与其二人证言相一致，也与被告人刘某某、顾某某供述发送的商业广告短信的内容基本一致。（2）证实被告人刘某某被扣押的手提电脑所发商业广告软件的视频截图，经其本人签名确认。显示号码：020888888；内容为：“2014首届云浮美食购物节在东方时代广场（5月16日至5月28日）隆重举行，十万礼品免费送，特邀小沈阳模仿秀现场助兴！”注：软件注明“本设备只作为边远信号匮乏地区临时通信基站，请勿作它用”字样。证明被告人林某某、刘某某可能或者应当知道利用该软件设备发送商业广告信息是被禁止的。
8、证明（中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司出具，时间2014年5月19日，附后台数据分析资料3截图），证明：由中国移动云浮分公司于2014年5月19日出具，内容包括：①查获“伪基站”的经过；②查获的“伪基站”不是中国移动云浮分公司的通信设备，未经入网许可，其所发送的信息未经中国移动云浮分公司许可、授权；③该“伪基站”原理和操作步骤情况说明。“伪基站”在接收用户手机信号和强迫用户手机接收信息过程中，造成该手机信号中断，在一段时间后（几秒至几分钟不等）手机才能恢复与移动通信企业网络之间的连接。此过程破坏了移动云浮分公司合法公用通信设备的正常运作。④该“伪基站”造成的影响情况说明。经中国移动云浮分公司对查获的“伪基站”设备运作情况核对，该“伪基站”在2014年5月15日到5月18日期间，在云浮市云城区金源商务宾馆一带合计造成13000位移动用户通信服务中断不满1小时。
9、现场勘查笔录及图照，证实：现场位于云城区云城街兴云东路金源商务宾馆；现场的北面是云城街牧羊大道一带的住宅楼和石材厂，东方时代广场也位于牧羊大道与兴云东路交界处右侧，南面是云城街春岗山；东面是云城街兴云东路与金龙桥村住宅区；西面是云城街兴云东路的金龙加油站和两侧的住宅楼及石艺制品商铺；现场在云城街兴云东路的金源商务宾馆，该宾馆楼高六层，座南向北；中心现场位于该宾馆的五楼的8510房内，该房为双人房，内有两张睡床，呈床头向南，床尾向北摆设；位于该房北面的是该房的窗户位置，靠窗口处有一张暗红色的办公桌，桌面上摆放有电脑和电水壶等物品，其中有一台银色和一台黑色的仪器的电源线连接到安装在办公桌下的电源插座，银色仪器上的红色指示灯亮着，处于工作状态，而银色仪器上另有一连线连接至窗外冷气机上的一座式天线上。在办公桌下放置有一只黑色汽车蓄电池和一黑色方形仪器，黑色仪器上有两把接电夹子。现场勘验检查制图2张，现场照片16张。
10、搜查证、搜查笔录，证实：公安机关于2014年5月18日依法对金源商务宾馆8510号房进行突击检查，将涉案嫌疑人刘某某抓获，当场查获“伪基站”设备一套（包括全保护快速充电器、蓄电池、发射主机、手提电脑、手机等。）
11、电子证物检查工作记录（检查时间：2014年5月22日9时-23日11时，单位：云浮市公安局网络警察支队，云公网勘（2014）02号），检查对象：检材型号为联想T60笔记本电脑一台，外观为黑色外壳，正面印有“IBMthinkpad”字样，送检编号为YCWA01；检查对象封存、固定状况：送检笔记本电脑是联想T60，S／N：L3-7N9H207／07；ID：207G4U。实施检查前对检查对象拍照4张，见《勘验检查照片记录表》。检查目的：检验提取送检电脑内存放的后缀为db的涉案资料。电子证物检查情况：对检材进行检验，该电脑为联想品牌电脑，机身表面为黑色。将电脑后盖打开，将电脑的硬盘取出，该硬盘的序列号为：8GBD-S2。用MD5算法计算该硬盘的HASH值为EB39BC8877B111A868BE114BC0036ED。该硬盘标识容量为7.46GB。将该硬盘通过电子证据只读口连接到装有取证大师软件（版本号：V3.3.15660）的工作站上，使用取证大师软件对该硬盘的电子数据进行检验。通过检验，在该硬盘“hdb0：\\\etc\\\OpenBTS”目录下有一TMSI.db文件。将提取到的文件刻录至标卷名为“云公网勘（2014）02”的光盘内。该光盘的MD5值为：B9A680CEB14A1BE27F5629D063441BFE。
证明：公安机关依法从被扣押的手提电脑内提取电子证物的情况，附勘验检查照片记录表4份、照片4张，提取电子证据清单1份，光盘1张。
12、鉴定聘请书、《对云城区公安局关于协查手机数据的报告》、sms-
sent清单（由云浮市公安局云城分局于2014年5月29日向中国移动云浮市分公司发生鉴定聘请书，中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司行政服务中心于2014年6月1日作出《对云城区公安局关于协查手机数据的报告》予以回复，该《报告》并附有sms-
sent清单。
根据云城区公安局的要求，中国移动云浮市分公司对云城区公安局提供的光盘数据进行了解读。光盘包含一个名为“TMSI.db”的数据库文件，经使用sqlitestudio数据库管理工具打开，发现数据库中包含有3个表，名称分别为“TMSI-
TABLE”，“sms”和“sms-sent”。sms-sent表中smskey字段中的号码为手机上的IMSI码，共45699条。
国际移动用户识别码（IMSI：InternationalMobileSubscriberIdentificationNumber）是区别移动用户的标志，储存在SIM卡中，可用于区别移动用户的有效信息。IMSI共有15位，其结构如下：MCC＋MNC＋MSIN
MCC：MobileCountryCode，移动国家码，MCC的资源由国际电联（ITU）统一分配和管理，唯一识别移动用户所属的国家，共3位，中国为460；
MNC：MobileNetworkCode，移动网络码，2—3位，中国移动系统使用00、02、07，中国联通GSM系统使用01、06，中国电信CDMA系统使用03、05，中国铁通系统使用20。
表中有46000开头的共有19883个号码，去除两次或以上出现的号码后共有16784个号码；46002开头的有23519个号码，去除两次或以上出现的号码后共有19162个号码；46007开头的有1788个号码，去除两次或以上出现的号码后共有1492个号码，合计46000、46002、46007开头的号码共有45190条，去除两次或以上出现的号码后共有37438各号码。按照上述区分，应有37438个号码属于中国移动的号码。
经中国移动云浮市分公司业务支撑系统核对，在这些号码当中，有11268个云浮移动的号码，对应的手机号码见sms-
sent表中：“对应手机号码”列。该11268个号码中，去除两次或以上出现的号码后共有10012个号码，也就是表示该表中涉及10012个云浮移动的用户。
证明：经中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司对从云浮市公安局网监支队在刘某某的手提电脑硬盘电子勘查资料进行解读，从该勘查数据库中的sms-
sent表的数据，可以证实收到经林某某的“伪基站”发出的短信消息的手机号码中，应有37438个号码属于中国移动的号码，且经系统核对，在这37438个中国移动的号码当中，属于云浮移动的号码有10012个。基于“伪基站”的工作原理，每台收到短信的手机都意味着先被中断通信连接，故以上数据表示因林某某的“伪基站”发送商业广告短信而造成1万以上移动通信用户曾被中断通信。
13、辨认笔录证明：经被告人刘某某辨认，其辨认出顾某某就是帮其发射商业信息的顾某某。
14、检测报告，报告编号：ET（2014）0253；设备名称：900MHzTDMA基站发射机（涉嫌伪基站设备）；委托单位：云浮市公安局云城分局刑侦大队；检测类别：委托检测。检测日期：2014年6月24日，检测依据：YD／T883-2009《900／1800MHzTDMA数字蜂窝移动通信网基站子系统设备技术要求及无线指标测试方法》。检测项目：RF载波平均发射功率、平均频率误差、RMS相位误差、峰值相位误差；检验结论：经检测，测试数据见报告ET（2014）0253。
检测内容及数据：1、测试频率、测试信道
测试频率：935.200MHz测试信道：1
测试频率：947.400MHz测试信道：62
测试频率：959.800MHz测试信道：124
2、测试数据
测试信道：1
测试指标判定标准实测值
RF载波平均发射功率（dBm）----42.59
平均频率误差（×10-6）-0.05~0.05-0.38
RMS相位误差（0）-5~59.79
峰值相位误差（0）-20~2027.71
测试信道：62
测试指标判定标准实测值
RF载波平均发射功率（dBm）----42.67
平均频率误差（×10-6）-0.05~0.05-0.38
RMS相位误差（0）-5~56.99
峰值相位误差（0）-20~2018.80
证明：经广东省无线电检测站检测，送检的被扣押的涉嫌“伪基站”设备的工作频段均涉及中国移动通信集团广东有限公司或移动云浮公司的工作通信频率范围MHz，具备可以非法占用中国移动公司的网络工作频率，向移动手机强制群发短信息的功能。可以认定该设备就是属于“伪基站”。
15、鉴定聘请书，证明：公安机关为查本案，依法聘请广东省无线电检测站对本案涉嫌伪基站的发射主机是否有发射功能及手提电脑的相关数据进行鉴定。
16、证人陈某的证言，证明：2014年5月17日，我经过云浮市东方时代广场时收到关于东方时代广场美食节的推销广告信息，然后我就查了一下信息的端口号码为020-888888，这种类型的号码疑似伪基站发信息的端口号。为了证实东方时代广场附近是否有伪基站的存在，我就打电话给同事陈某某（无线优化中心的），叫他带伪基站检测设备到东方时代广场附近进行检测，发现有伪基站信号，但是无法定位信号源。2014年5月18日，陈某某带着他的同事继续检测，在当天下午15时40分左右，把信号源定位在东方时代广场附近的金源商务宾馆，再我们通过目测，看到金源商务宾馆的五楼一个空调室外机上安装有天线，我当时就怀疑伪基站就在这个房间里面，就马上报警。约10分钟后公安民警来到金源商务宾馆，出示工作证件，通过公安机关的调查，发现装有天线的房间是8510号房，公安民警就来到8510房间，房间里只有一个人，有一个伪基站主机，一台手提电脑，一个伪基站电源电池，一个电池充电器，一个伪基站天线，然后将其带回公安机关作进一步调查。
17、证人陈某某的证言，证明：2014年5月15日开始，我公司（中国移动云浮分公司）接到客人投诉电话，说在云浮市云城区东方时代广场附近一带，在早上约8时至12时和下午约13时至18时期间，电话没有信号，打不了电话，并且手机经常会收到关于“2014年首届云浮美食购物节”的广告信息。我公司猜想是该地方出现“伪基站”，2014年5月18日，我公司派出工作人员对云城区东方时代广场附近一带进行多方位的定点测试，判断该“伪基站”藏匿在金龙桥旁边的金融商务宾馆内，当天下午，我公司工作人员配合公安机关对该宾馆进行排查，结果成功缴获“伪基站”设备一套，并抓获嫌疑人一人。
“伪基站”是一个信号发射器，但该发射器是未经入网许可，未经中国移动云浮分公司许可、授权。它的作用是收集中国移动客户手机号码资料，并发出各种非法信息。该“伪基站”的出现使云浮市云城区东方时代广场附近一带不能正常使用中国移动用户电话，使该地方不能正常收取客户拨出、打进电话所该收取的电话费，而且该“伪基站”的出现使我公司经常受到客户投诉，需要大量人力物力进行上门处理。并使客人认为是中国移动发出的广告信息，影响我公司声誉。
18、证人陈某甲的证言，证明：2014年5月18日23时许，我在云浮市东方时代广场附近收到一条端口号是020888888的广告信息，我认为是伪基站发出的信息，我可以提供我手机收到的广告信息内容。信息内容是“2014首届云浮美食购物节在东方时代广场（5月16日至5月28日）隆重举行，十万礼品免费送，特邀小沈阳模仿秀现场助兴！”发件人：020888888，发件时间：2014-05-1723：30。该信息对我正常的手机使用造成影响，影响我的休息。一般在东方时代广场附近的人都会收到这条短信。
19、证人周某某的证言，证明：2014年5月18日下午，我和朋友到东方时代广场的美食街品尝小食。15时35分，我收到（02088888）发给我的信息说：“2014首届云浮美食购物节在东方时代广场（5月16日至5月28日）隆重举行，十万礼品免费送，特邀小沈阳模仿秀现场助兴！”。我收到信息后才发现，当时我手机没有了信号，不能正常使用手机拨出或者接听电话。我不认识给我发信息（手机号码：02088888）的人。我的手机没有停机，没有异常，有充足的话费，但是我的手机到东方时代广场一带就没有信号，使用不了，我不知道原因，这使得我不能正常接听电话，也联系不到别人，上不了网，使我与别人联系造成不便。
20、被告人林某某的供述与辩解
证明：2014年4月份我从网上以18000元左右的价钱购买了一台可以发送短信的设备。我购买设备后，到了2014年5月10日左右，云浮东方时代广场购物节（展销会）的老板顾某某打电话给我，叫我安排人员帮他发短信，我在电话里答应顾某某。到了5月15日中午，我和刘某某从广州来到云浮市找到顾某某，我们食完饭后，顾某某就和刘某某商量发信息的内容，而我就因为肾结石的问题在金源商务宾馆休息了，所以发信息的具体内容我就不清楚，但后来我的手机也收到了刘某某发送的信息。2014年5月15日下午，刘某某就开始调试机械，大概到了16日早上开始发送，而我在16日早上9时许离开云浮回广州，具体发送多长时间就要问刘某某。刘某某是用我购买来的设备发送商业信息的。我帮顾某某发商业信息时没有收取任何费用，因顾某某在东方时代广场签了二期的展销活动，我有意同顾某某合作，所以就没有谈到费用的问题。我不知道发了多少条商业信息，多少用户。
21、被告人刘某某的供述与辩解
证明：我是在2014年5月15日下午17时许林某某带我去到云浮市云城街道的金源宾馆8510房间，该房间登记身份证的人是林某某。金源商务宾馆8510号房内就我一个人暂住，期间也没有人来过房间，暂住时间是在2014年5月15日下午17时至2014年5月18日下午16时许有公安民警查房时止。林某某叫我只需在2014年5月16日至28日期间在云浮市云城区金源商务宾馆8510号房使用这个发射设备发送商业短信，薪酬每月4000元，由“老顾”（顾老板，男，38岁左右，身高约165厘米，身材偏瘦，四川人，是云浮东方时代广场购物节的展销会老板，我认识他有半年多了，在2013年年底在韶关市始兴做过一次展销会，他的联系电话：1866677****）支付给我，但我至今还没有收到任何的薪酬。
用于发送商业短信的非法设备在我入住金源商务宾馆8510号房后只有我一个人使用。用于发送商业短信的发射设备共有四件：有一台手提电脑，一个发射主机，一件蓄电池，一个全保护电池快速充电器等四个组件；设备使用时只需开启手提电脑和发射主机，然后使用电脑上的一个发送短信软件，在软件输入框处输入需要发送的商业短信内容，之后在软件里开启自动发送就可以了，打开自动发送后我只需在手提电脑旁观察发射设备是否有正常发送商业短信就可以了。
我从入住金源宾馆8510房间后使用发射设备发送商业短信的时间安排如下：2014年5月15日下午18时至22时的时段使用发射设备发送商业短信；2014年5月16、17日分别是上午9时至11时、下午14时至17时、晚上20时至22时的时段发射设备发送商业短信，2014年5月18日分别是上午9时至11时、下午14时开始继续使用发射设备发送商业短信，直至下午16时许就有几名公安民警冲进房间将我控制。
我从2011年4月份起开始跟林某某做展销会电工工作，有时帮林某某开车，工作一直至今。林某某是香港东方国际展览集团有限公司总策划，主要是策划各个地区的展销会，平时我们都称呼他叫林总。
2014年5月14日，下午我和林某某去了增城区新塘镇牛仔城广场商议展会场地租用问题。大约在17时30分许，林某某送我回到广州白云区沙太路的云宁居小区门口，林某某叫我把车尾的蓄电池和蓄电池充电器就拿到我家中充电，说明天要拿到云浮市云城区东方时代广场备用的。
2014年5月15日上午10时30分许，林某某来到我位于广州市白云区沙太路的云宁居小区后就打电话叫我下楼，我带上我的一个行李袋、一个蓄电池充电器、一件蓄电池等物品去到楼下。我在楼下看见林某某驾驶一辆瑞丰商务车在路边等我，我提着东西过去把商务车尾门打开放物品，我打开尾门时看见一个黄色纸皮箱（长60、宽40厘米）放在车尾箱右边，我把东西放在左边。我放好东西后林某某从主驾驶位置走到副驾驶位置，并说让我开车去云浮，我坐上主驾驶位置后就驾驶商务车跟汽车导航来到云浮市云城区东方时代广场。到云浮市云城区东方时代广场时已经中午12点多了，林某某下车看了下展销会情况就打电话给“老顾”，之后我们一同到附近的饭店吃饭。吃完饭大约14时多林某某说和我一起去开房休息了，我们二人去到云城区东方时代广场附近的金源商务宾馆开房，到宾馆后林某某就提着自己的行李去开房，然后他叫我把车尾箱的物品搬上去8510号房间，说完他就自己先上去了，我就把车尾的黄色纸皮箱、蓄电池、蓄电池充电器、我个人行李袋等物品分批拿到电梯口后一次拿上去林某某开的金源宾馆8510号房间。我把物品搬进8510房间后，林某某就在床上休息，我就把搬上来的黄色纸皮箱打开将箱内的一台手提电脑、短信发射机、天线等物品拿出后将手提电脑和短信发射机使用数据线连接起来，然后在短信发射机的数据线连接天线，再将天线放在窗台的位置插上电源后，就在手提电脑启动“短信软件”弹出一个输入发送内容框，（内容是2014年首届美食购物节，时间是在2014年5月16号至2014年5月28日，地点在云浮市东方时代广场，十万礼品免费送，特邀刘德华、小沈阳模仿秀现场表演。）再单击短信软件的自动发送商业短信的启动键，做完这些工作我就躺床上休息了。
发送商业短信的设备都由林某某提供的，具体他怎样得来的我不清楚。我帮林某某发送商业短信的报酬是按照原电工的工资发给我，也是4000元人民币。我不知道利用短信发射机设备发送商业短信是违法犯罪的行为。
我还在2014年4月上旬在广东省佛山市三水乐平华盛广场开展销会时使用过4天短信发射机发送商业短信；2014年4月11日至2014年4月25号到中山市横栏镇的一开发场地使用过3天，在2014年4月下旬期间在中山大冲镇使用过1天。这次是第一次帮“老顾”发送商业短信。
22、被告人顾某某的供述与辩解
证明：我和拍档周祖峰一起在云浮市东方时代广场举办一个美食、服装、商品的展销会。我和林某某是在2013年元旦在韶关市始兴县文化广场举办美食、服装、商品展销会合作时认识的，是同行、朋友的关系。
我和林某某一次聊天说到准备到云浮市东方时代广场做展销会，但那个地方比较偏僻要做好宣传才能做，林某某说可以帮我发信息做广告，我就叫他在2014年5月13号来发，林某某说那天没时间，我们就商量好5月15日来。到15号中午12点左右林某某就和刘某某，还有几个我不认识的商家来到云浮市云城区，然后我就和他们一起出去吃饭。吃饭期间我问过林某某什么时候发信息，他说下午就可以了。我让林某某和刘某某发送展销会的时间和地址的信息，可以让更多的群众知道这个展销会。当时林某某问我要关于展销会时间、地点，我就将发送商业广告需要的时间和地址写给了他，其他的林某某自己用电脑编排。我听参展商说过信息内容是中华美食暨服装购物节于2014年5月16日至2014年5月28日在云浮市东方时代广场隆重开幕，还有刘德华模仿秀。我当时听到这个信息，我就打电话给林某某说没有刘德华的模仿秀，只有凤凰传奇的模仿秀，我就叫林某某不要发这种信息了。后来林某某就将信息内容改为“中华美食暨服装购物节于2014年5月16日至2014年5月28日在云浮市东方时代广场隆重开幕，还有凤凰传奇小沈阳模仿秀”继续发送。
我和林某某是比较熟的朋友兼同行，当时就没有商量发信息收费的问题，但是我知道他需要使用的经费肯定要给的，具体数目要举办完这个展销会才知道，我认为产生的住宿费和伙食费要支付给林某某。林某某在大约2014年3月份期间跟我说过买了一套发信息的设备，说如果我需要可以联系他来发现商业短信，这次的设备应该是林某某从广州来云浮的时候带过来的。我个人知道发送商业短信需要报批有关部门才能发送，但林某某帮我发送商业短信是否有办理报批手续我不知道，我一直以为林某某帮我发送商业短信是合法的。我知道林某某在2014年4月份期间去过中山市横栏镇和大冲镇等地发送过商业短信。刘某某是帮林某某打工的，我于2014年5月15日第一次认识他。
林某某和刘某某是在2014年5月15日中午来到云浮市云城区后，当天下午就开始发广告信息。在2014年5月16日早上我就提出让林某某和刘某某停止发信息了。但林某某说有事要回广州，我跟林某某说你要回去广州就不要发了，并要求他连人带车一起走；林某某说自己回去就行了，他星期一来，他提出留刘某某在这里继续发广告信息，之后我就没有再问发送广告信息的问题了，我估计应该是刘某某发的信息。我没有要求林某某在指定时间内发送商业广告短信数量，具体操作由林某某、刘某某自行安排。
23、2014年5月15日林某某入住金源宾馆时的录像光碟一张。
证明：被告人林某某、刘某某于2014年5月15日入住金源宾馆的情况。
原判认为，被告人顾某某、林某某、刘某某在未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，非法使用无线电通信设备“伪基站”，强行向不特定移动通信手机用户发送商业广告短信息，干扰公用电信网络信号，共造成10012位移动用户通信服务中断不满一小时，危害公共安全，其行为已经构成破坏公用电信设施罪。在本案破坏公用电信设施罪的共同犯罪中，被告人顾某某是发送短信的提起者、也是发送短信的得益者，被告人林某某是“伪基站”设备的所有人，也是雇请被告人刘某某发送短信的雇主，二人在本案中均起主要作用，是主犯，被告人刘某某受被告人林某某雇佣利用“伪基站”发送短信，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人林某某主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人顾某某、刘某某归案后能基本如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。对扣押的快速充电池、蓄电池、发射主机、手提电脑等“伪基站”设备一套，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人顾某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。二、被告人林某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。三、被告人刘某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。四、对扣押的快速充电池、蓄电池、发射主机、手提电脑等“伪基站”设备一套，予以没收。
上诉人顾某某上诉提出，一审法院认定他是本案犯意提起者、组织者与受益者，起指使与组织作用是没有事实依据。作为广告主，他只是委托并告知林某某展销会的时间和地点，没有实施组织和策划行为，他对林某某采用什么手段和方式发布广告并不知情。2014年5月18日下午，周祖锋打电话话派出所的人找他，叫他到时代广场售楼处，他去到售楼处后被带到派出所。在2014年5月16日他提出叫林某某停止发送短信，并且叫林某某和刘某某将设备带走，但林某某不听劝阻，5月16日之后造成的结果不应由他承担。一审定罪的核心证据中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司行政服务中心出具的《对云城区公安局关于手机数据的报告》不具有客观性和合法性，没有证明力。请求二审法院从轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见，一、上诉人顾某某系自首，依法可以从轻或减轻处罚。二、上诉人在本案中的主观恶性相对极低，是过失犯罪。1、由于上诉人受教育程度低下，法律意识淡薄，也没有多少科技知识，其一直不清楚林某某他们帮助自己发送商业信息是通过如何的原理进行的，更不清楚他们发送的过程会导致公用电信的损害；2、上诉人本案发送信息的主观心态只是一心为了宣传自己展览的美食活动，并且信息的内容真实，不存在弄虚作假和诈骗的情况，主观恶性相对极低；3、上诉人并不是真正操作“伪基站”发送信息的人，其对“伪基站”真正发送的信息数量以及情况具有不可控制性，并且需要提请注意的是上诉人在发送过程中是有要求林某某停止发送的，只是后来林某某坚持要发送才导致现在的结果。三、上诉人的行为在本案中客观上并没有造成严重的后果，犯罪情节相对轻微。首先，本案证明上诉人行为造成损害结果的证据具有重大瑕疵，中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司无线优化中心出具的证明不具有合法性与权威性。其次，该证明中反映，“伪基站”对受影响手机信号中断的时间在几秒到几分钟左右，中断时间相对极短，情节轻微。再次，上诉人的行为并没有直接导致移动公司或者手机用户的经济损失，社会危害性相对不大。综上所述，请求法庭根据顾某某的犯罪事实、性质、危害后果和法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，判处其破坏公用电信设施罪成立并适用缓刑。
广东省云浮市人民检察院检察员提出以下意见，上诉人顾某某及原审被告人林某某、刘某某的供述和辩解证实顾某某在其开办的展销会期间，要求林某某为其发送商业信息，后林某某提供“伪基站”设备指使刘某某使用该设备发送短信，公安机关拍摄的“伪基站”电脑截屏图照以及里面发送短信的内容、设备照片、以及证人证言，证人手机收到短信的照片，与顾某某、林某某、刘某某对发送的商业广告信息内容的供述相一致。公安机关抓获刘某某时当场扣押“伪基站”设备一套，并依法从电脑硬盘中勘查提取的电子数据“sms-
sent”清单。扣押的“伪基站”设备，经广东省无线电检测站检测，该设备的工作频段均涉及中国移动通信集团广东有限公司或移动云浮公司的工作通信频率MHz，具备可以非法占用中国移动公司的网络工作频率，向移动手机强制群发短信息的功能。经中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司对提取的电子数据“sms-
sent”清单进行检查，出具的数据报告证实收到经林某某的“伪基站”发出的短信消息的手机号码中，属于云浮移动的号码有10012个，另有辨认笔录、搜查笔录、查获“伪基站”的证明等书证及物证等证据证明，以上证据经过一审法庭的质证，证据之间相互印证，足以证实上诉人顾某某及原审被告人林某某、刘某某的行为已构成破坏公用电信设施的犯罪事实。本案犯罪事实清楚、证据确实充分，一审定罪量刑正确，建议予以维持。
经审理查明，原判认定上诉人顾某某与原审被告人林某某、刘某某破坏公用电信设施的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2014年5月18日下午17时许，侦查人员在云浮市云城区东方时代广场找到周祖锋，由周祖锋打电话给顾某某告知侦查人员找顾某某，顾某某便去到东方时代广场跟随侦查人员到派出所并如实供述了本案基本犯罪事实。该事实有检察机关二审庭审出示的线索来源和抓获经过与顾某某的供述予以证实。
关于上诉人顾某某及其辩护人所提的上诉及辩护意见，综合评判如下：顾某某在侦查机关的供述与原审被告人林某某的供述能相互印证，证实顾某某知道林某某曾在其他地方发送过商业短信，并叫林某某到云浮帮他为东方时代广场的展销会发送商业短信作宣传。顾某某对林某某利用有关设备擅自发送商业短信作宣传是明知的，其辩解不知林某某发送的商业短信是未经批准的意见，理由不成立，不予采纳。顾某某、林某某与原审被告人刘某某的供述能相互印证，顾某某、林某某、刘某某是共同犯罪，三人应对共同犯罪的后果承担责任。顾某某及辩护人提出顾某某曾劝阻林某某停止发送短信，不应对5月16日后的损害后果承担责任的意见，理由不成立，不予采纳。顾某某是发送短信的提起者、是发送短信的得益者，原判认定其是主犯正确。顾某某及其辩护人提出顾某某是从犯的意见，理由不成立，不予采纳。中国移动通信集团广东有限公司云浮分公司行政服务中心出具的对云城区公安局关于协查手机数据的报告，该报告不是鉴定意见，只是该公司对侦查机关扣押的电脑硬盘储存的数据库文件进行解读，并通过与中国移动云浮分公司业务支撑系统进行核对，以证明数据库中涉及云浮移动的用户10012个的书证材料，该报告来源合法，具有客观性，能证明案件事实，并与现场勘查笔录、图照、电子物证检查工作记录、广东省无线电检测站的检测报告相互印证，应作为认定案件事实的证据。顾某某及辩护人提出该报告不应作为证据使用的意见，理由不成立，不予采纳。顾某某在明知刘某某被捉获，在接到周祖锋的电话得知侦查人员找他时，主动到来接受侦查机关的调查，并如实供述犯罪事实，是自首。顾某某及其辩护人提出顾某某构成自首的意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人顾某某与原审被告人林某某、刘某某在未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，非法使用无线电通信设备“伪基站”，强行向不特定移动通信手机用户发送商业广告短信息，干扰公用电信网络信号，共造成10012位移动用户通信服务中断不满一小时，危害公共安全，其行为已经构成破坏公用电信设施罪。在共同犯罪中，顾某某是发送短信的提起者、得益者；林某某是“伪基站”设备的所有人、是雇请刘某某发送短信的雇主，二人在本案中均起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。刘某某受林某某雇佣利用“伪基站”发送短信，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，并能如实供述犯罪事实，依法可以减轻处罚。顾某某、林某某主动向公安机关投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。顾某某、林某某、刘某某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，对顾某某、林某某、刘某某可以宣告缓刑。原判认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但没有认定顾某某具有自首情节有误，应予纠正。广东省云浮市人民检察院检察员的出庭意见，合理部分，本院予以采纳。顾某某及其辩护人提出顾某某构成自首的意见和顾某某辩护人提出对顾某某适用缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持云浮市云城区人民法院（2014）云城法刑初字第234号刑事判决第一项对顾某某的定罪部分和第二、三、四项；
二、撤销云浮市云城区人民法院（2014）云城法刑初字第234号刑事判决第一项对顾某某的量刑部分；
三、上诉人顾某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 关 维
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈绍英