西藏自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）藏法刑二终字第14号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈雷，男，1982年8月10日出生，汉族，四川省绵竹市人，初中文化，无业，捕前住拉萨市。因犯抢劫罪于2000年11月24日被西藏林芝地区林芝县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯盗窃罪于2002年2月7日被拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑三年零十个月；因犯贩卖毒品罪于2009年12月15日被拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑九个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2012年4月14日被拉萨市公安局抓获并羁押，同年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
指定辩护人达娃金宗，西藏自治区法律援助中心律师。
原审被告人刘嘉康，男，1986年5月17日出生，汉族，重庆市潼南县人，初中文化，无业，捕前住拉萨市。因犯盗窃罪于2004年9月22日被重庆市潼南县人民法院判处有期徒刑三年；因犯非法持有毒品罪于2010年1月7日被拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年零十个月。现因犯涉嫌容留他人吸毒罪，于2012年4月13日被拉萨市公安局抓获并拘留，同年5月21日被依法逮捕，2013年3月12日被拉萨市中级人民法院依法取保候审。
西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控被告人陈雷非法持有枪支罪、贩卖毒品罪、被告人刘嘉康容留他人吸毒罪一案，拉萨市中级人民法院于2013年4月26日作出（2013）拉刑二初字第2号刑事判决。宣判后，被告人陈雷不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，（一）2012年4月11日，被告人陈雷将4把M1911仿柯尔特手枪外形的气动手枪带到被告人刘嘉康住处，将其中两把气动手枪分别送给刘嘉康和侯某，将余下的两把气动手枪存放在其租住的位于拉萨市的房间内。同年4月13日18时许，公安机关在该房间内搜出两把M1911仿柯尔特手枪外形的气动手枪和一把型号为MP40.71226182的气动手枪。当日20时许，侦查人员从刘嘉康住处搜出一把M1911仿柯尔特手枪外形的气动手枪。次日21时许，侦查人员从侯某住处搜出一把M1911仿柯尔特手枪外形的气动手枪。
经鉴定，从陈雷住处搜出两把M1911仿柯尔特手枪外形的气动手枪均以压缩气体为能源，可使用6mmBB弹或钢珠，属于枪支，型号为MP40.71226182的气动手枪未确定属于枪支；从刘嘉康、侯某住处各搜出一把M1911仿柯尔特手枪外形的气动手枪均以压缩气体为能源，可使用6mmBB弹或钢珠，属于枪支。
（二）2012年3月，陈雷欲贩卖毒品，于同年4月3日至同年4月14日间入住拉萨市卓越假日酒店8630号房间。期间，陈雷向为其提供毒品的“李某”提供收件人为其持有的身份证所记载的杨某某，收件地址为拉萨市北京中路某酒店，以及联系电话1334887****等收件信息。同年4月5日，“李某”通过邮政特快专递将藏匿在牛肉干包装袋中的冰毒从成都邮寄至拉萨。后陈雷使用刘嘉康的电脑查询冰毒的邮寄状态。同年4月14日，侦查人员根据被告人刘嘉康提供的线索，在刘嘉康住处的电脑上获知邮寄毒品的邮单号为EQ160968770CS。次日18时许，侦查人员在西藏自治区邮政局货运中心提取了该包裹，之后将包裹带至拉萨市公安局刑警支队，当着陈雷的面将包裹内的牛肉干包装袋剪开检查，搜出两包黄色可疑晶体物。经鉴定，两包黄色可疑晶体物净重共计90.1322克，均检出甲基苯丙胺成分。
2012年4月14日，侦查人员在被告人入住的酒店房间内将陈雷抓获，并在该房间内搜出一张姓名为杨某某的身份证。
（三）刘嘉康于2012年4月初在其住处容留陈雷吸食毒品一次，于同年4月11日容留陈雷、侯某在其住处吸食毒品一次。同年4月13日，公安机关将刘嘉康抓获。
原判认定上述事实的证据有：被告人供述、证人证言、鉴定结论、物证、书证等证据。
原判认为，被告人陈雷违反国家枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支两支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人陈雷以贩卖为目的，通过联系他人获取毒品的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以数罪并罚。被告人陈雷于2009年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内又犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人刘嘉康容留他人在其住处吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。刘嘉康于2010年因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后5年内又犯容留他人吸毒罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人刘嘉康归案后能主动向公安机关揭发他人的重大犯罪行为，并经查证属实，属重大立功，依法应当减轻处罚。刘嘉康认罪、悔罪，该院酌情予以考虑。公诉机关指控被告人陈雷犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪以及被告人刘嘉康犯容留他人吸毒罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十四条，第三百五十六条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十五条，第六十八条，第六十九条的规定，判决：一、被告人陈雷犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈雷犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑两年；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人刘嘉康犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元。三、在案扣押的毒品甲基苯丙胺90.7036克、枪支4支，依法予以没收。
宣判后，被告人陈雷不服，提出上诉称，对原审判决认定其构成非法持有枪支罪无异议，但认定其贩卖毒品与事实不符：1、自己与刘嘉康一起吸食过毒品，毒品是刘嘉康提供的，刘嘉康和他的女友所称其贩卖毒品给刘嘉康不属实；2、邮寄过来的毒品并不是自己的，其是帮彬彬代收毒品，彬彬承诺事成后可以让其免费吸毒。其被抓获后，考虑彬彬是其朋友，出于朋友义气向公安机关承认毒品是自己的，并谎称曾经给彬彬打钱购买毒品。其辩护人辩称：1、原审未排除可能存在刑讯逼供的事实，且上诉人自己吸毒，不排除购买毒品用于吸食。2、上诉人存在为朋友顶罪的可能；3、涉案毒品全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害；4、上诉人坦白了购买枪支、毒品收件人系自己的事实，认罪态度好，可以从轻处罚。综上，希望二审查明事实，予以改判。
经审理，二审查明的犯罪事实与一审认定的事实一致，并有下列经庭审举证、质证的证据可以印证：
（一）关于上诉人陈雷构成非法持有枪支罪的证据有：
1、证人侯某的证言证实，2012年4月9日左右，陈雷打电话让其去刘嘉康家中，看到陈雷、刘嘉康在玩气手枪，有3把，枪是陈雷的。后来，其借走1把去玩。
2、证人朱某的证言证实，其与刘嘉康系男女朋友关系，刘嘉康和陈雷在家中玩枪时曾谈论过网上买枪，具体细节记不清。
3、证人薛某某、王某某的证言证实，二人系男女朋友关系，从李某处承租某花园4区C-6-1号房，并转租给陈雷。
辨认笔录证实，辨认人薛某某辨认出陈雷就是从自己处承租房子的人。
4、证人李某的证言证实，其将房租给王某某。2012年4月13日18时许，其与物业管理人员进入该房间后看到门边有1个保险柜，即拨打110。侦查人员从该房中搜出3把铁质气动枪。
5、出警经过、搜查证、搜查笔录、提取物证笔录及扣押物品清单证实：
（1）2012年4月13日18时许，拉萨市公安局刑警支队接报并出警，在承租人陈雷居住的房中搜出3把黑色气动手枪（其中两把型号为M1911，一把型号MP40.71226182）、3包塑料BB弹，并依法扣押。
（2）2012年4月13日20时许，侦查人员从刘嘉康住处某花园4区G-5-10号房搜出1把气动枪，2小包白色可疑晶体物，并依法扣押。
（3）2012年4月14日21时许，侦查人员从侯某住处搜出1把气动手枪，并依法扣押。
6、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2012）1879号、1880号、1881号物证检验意见书及鉴定结论通知书证实，经对以上依法搜出的5把仿真气手枪进行检验，均以压缩气体为能源，可使用6mmBB弹或钢珠，型号为MP40.71226182的1把气动手枪无法确定属于枪支，其他4把均属于枪支；鉴定结论均已通知到枪支持有人。
7、上诉人陈雷的供述证实，其从薛某某处承租了房屋。2012年3月底前后，其花3200余元在网上购买了4把气动手枪，同年4月11日，其收到网购的4把M1911型仿真气手枪后，携枪到刘嘉康家中，并打电话通知侯某过来。随后其送给刘嘉康、侯某每人1把枪拿去玩，另外2把放在其住处。此外，放在其住处的1把旧的气动手枪是朋友“周某”送的。
8、原审被告人刘嘉康的供述证实，2012年4月11日19时许，陈雷拿着1个大纸箱到其家中，说是朋友从内地通过物流公司邮寄的，并从纸箱中拿出3把铁质气弹枪，枪身上写有M1911字样。其与侯某各拿了1把去玩。
（二）关于上诉人陈雷构成贩卖毒品罪的证据有：
1、证人朱某的证言证实，其与刘嘉康吸食的毒品是刘嘉康从陈雷处购买。
辨认人朱某辨认出陈雷就是卖冰毒给刘嘉康的人。
2、证人肖某某的证言证实，2012年4月5日左右，其与男友陈雷入住某酒店，并于同年4月14日一起在酒店内吸毒，毒品是陈雷提供的。
3、证人刘某某、石某某（某酒店吧台服务员）的证言证实，2012年4月3日至同年4月14日，肖某某登记入住某酒店8630号房间，其母亲和一个男子与其同住。此期间没有一个叫“杨某某”的房客登记身份信息入住该酒店。
辨认人刘某某、石某某辨认出陈雷就是和肖某某一起入住酒店8630号房的人。
4、出警经过、抓捕经过及扣押物品清单证实，2012年4月14日，拉萨市公安局刑警支队在拉萨市某酒店8630号房间将陈雷抓获，并搜出身份证一张（姓名为杨某某），依法扣押。
5、搜查证、搜查笔录、提取物证笔录及扣押物品清单证实，2012年4月15日18时许，公安机关在西藏自治区邮政局货运中心提取到一个货单号为EQ160968770CS的包裹。在物品所有人陈雷在场的情况下打开检查，在包裹内提取到黄色可疑晶体物两包，并依法扣押。
6、拉萨市公安局（2012）拉公刑化鉴字第17号刑事科学技术鉴定书及鉴定结论通知书证实，经鉴定，从陈雷处扣押的两包黄色可疑晶体物净重分别为44.0876克、46.0446克，均检出甲基苯丙胺成分；物品的定性及称重结果已通知到陈雷。
7、中国邮政EMS货运单证实，运单号为EQ160968770CS的包裹的邮寄时间为2012年4月5日，寄件地为成都市府青路邮政所，寄件人为“李兵”，电话号码为1398076****，收件地址为拉萨市北京中路某酒店，收件人为杨某某，电话号码为1334887****。
8、拉萨市公安局刑警支队说明证实，本案查获包裹的运单号系在刘嘉康交代后，侦查人员从刘嘉康家中的电脑上获知；本案从包裹内查获的冰毒90.1322克由该支队保管。
9、原审被告人刘嘉康的供述证实，其曾从陈雷处购买过两三次毒品，其中一次是2012年4月10日下午，买了3小包冰毒。2012年4月上旬，在其家中，陈雷称6日从成都寄来的50克冰毒未收到，并用其电脑查询，状态是货在途中，未到拉萨，货号在其电脑上。陈雷从2011年4月份开始利用快递从内地购买冰毒到拉萨来卖，曾两次在陈雷家中看到藏有冰毒的包裹，每次约有50克，除他本人自己吸食之外，大部分拿去贩卖，曾见其他人向陈雷购买毒品。
辨认笔录证实，辨认人刘嘉康辨认出陈雷就是卖冰毒给自己的人。
10、上诉人陈雷的供述证实，2012年4月5日左右，其与女友肖某某及其母亲以肖某某的身份证登记入住卓越假日酒店8630号房间，住至4月14日。其曾帮“彬彬”贩卖过毒品。同年3月底，其与“彬彬”商谈贩毒事宜，商定由“彬彬”负责在成都找冰毒并供货，其负责在拉萨贩卖。同年3月31日，其向“彬彬”预支了1.7万元，购买75克冰毒，余款5000元待毒品销售后再支付。其给“彬彬”留的邮寄地址是某酒店8630号房间，收件人是杨某某，电话号码是其持有的1334887****。“彬彬”给其货单号码后，曾在网上查询，显示从成都发往拉萨，也曾问过“彬彬”货为何未到，“彬彬”称货已邮寄。同年4月15日，公安机关提取了货号为EQ160968770CS的纸箱，在刑警支队当面开箱检查，从箱子中的牛肉干包装袋里搜出两包冰毒，并称重，共90余克。杨某某的身份证系其捡到的。
（三）关于原审被告人刘嘉康构成容留他人吸毒罪的证据有：
1、证人侯某的证言证实，2012年4月9日左右，在玩枪时，其与刘嘉康、陈雷在刘嘉康住处吸食毒品。
辨认笔录证实，辨认人侯某辨认出刘嘉康就是容留自己吸毒的人。
2、证人朱某的证言证实，其男友刘嘉康曾容留陈雷、刘嘉康的几个朋友在住处太阳岛幸福花园G-5-10号房吸食毒品。
辨认人朱某辨认出刘嘉康就是容留他人吸食毒品的人。
3、上诉人陈雷的供述证实，2012年4月初，其在刘嘉康住处太阳岛幸福花园4区G-5-10号房间吸食毒品两次，一次是携枪至刘嘉康住处的时候，和刘嘉康、侯某一起吸，未记清另一次的具体时间。
辨认笔录证实，辨认人陈雷辨认出刘嘉康就是容留其在太阳岛幸福花园4区G-5-10号房内吸毒的人。
4、原审被告人刘嘉康的供述证实，其住在太阳岛幸福花园4区G-5-10号房。2012年4月10日下午，其与陈雷在家中吸食毒品。同年4月11日19时许，玩枪时，其与陈雷、侯某在家中吸食毒品。
辨认笔录证实，辨认人刘嘉康辨认出陈雷就是在其家中吸食冰毒的人。
此外，以下证据证实下列事实：
1、物证照片一组证实，太阳岛幸福花园4区C-6-1号房房门外观，陈雷指认该房号、毒品和枪支的情形，房内现场照，3支气手枪的外观特征，从包裹中提取两包冰毒的外观特征，太阳岛幸福花园4区G-5-10号房房门外观，刘嘉康指认该房号、枪支、毒品和吸毒工具的情形，房内现场照，毒品细目照，吸毒工具细目照，侯某指认吸毒场所、枪支的情形，以照片形式予以固定的事实。
2、常住人口基本信息证实，上诉人陈雷出生于1982年8月10日，原审被告人刘嘉康出生于1986年5月17日，均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、判决书及释放证明书证实，上诉人陈雷因犯抢劫罪于2000年11月24日被西藏林芝县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，因犯盗窃罪于2002年2月7日被拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年，撤销林芝县人民法院的缓刑判决，决定合并执行有期徒刑三年零十个月，因犯贩卖毒品罪于2009年12月15日被拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑九个月，2010年6月27日刑满释放；原审被告人刘嘉康因犯盗窃罪于2004年9月22日被重庆市潼南县人民法院判处有期徒刑三年，因犯非法持有毒品罪于2010年1月7日被拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2011年4月3日刑满释放。
本院认为，上诉人陈雷为了贩卖而获取毒品的行为构成贩卖毒品罪。上诉人陈雷于2009年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。原判以贩卖毒品罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并无不当。
上诉人陈雷违反国家枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支两支，其行为已构成非法持有枪支罪。原判考虑其系累犯，庭上承认该罪名，以有期徒刑两年为宣告刑，并无不当，应予维持。
原审被告人刘嘉康容留他人在其住处吸食毒品两次的行为，已构成容留他人吸毒罪。其于2010年因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，现犯容留他人吸毒罪，系毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人刘嘉康归案后能主动向公安机关揭发他人的重大犯罪行为，并提供线索，经查证属实，属重大立功，依法应当减轻处罚。原判对其以容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，定性准确，量刑适当，应予维持。
关于上诉人陈雷提出的“自己与刘嘉康一起吸食过毒品，但毒品是刘嘉康提供的，刘嘉康和他的女友所称其贩卖毒品给刘嘉康不属实”的上诉理由。经查，该事实不仅有刘嘉康的供述、朱某的证言，还有上诉人自己的女友肖某某（别名王某）的证词，足以认定，该上诉理由予以驳回；关于“邮寄过来的毒品并不是自己的，其是帮彬彬代收毒品，彬彬承诺事成后可以让其免费吸毒。其被抓获后，考虑彬彬是其朋友，出于朋友义气向公安机关承认毒品是自己的，并谎称曾经给彬彬打钱购买毒品”的上诉理由、辩护意见。经查，刘嘉康的供述、朱某的证词以及陈雷的供述能够证实上诉人陈雷系为了贩卖而获取毒品，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于“原审未排除刑讯逼供，且上诉人自己吸毒，不排除购买毒品用于吸食”的辩护意见。经查，原审已对侦查机关讯问时的同步录音录像、关于讯问合法的说明以及羁押单位提供的入所体检材料进行了审查，排除了侦查机关刑讯逼供的可能，且刘嘉康的供述、朱某的证言以及陈雷的供述均可证实陈雷系为了贩卖而获取毒品，故该辩护意见不能成立；关于“涉案毒品未流入社会，上诉人认罪态度好，可以从轻处罚”等辩护意见。经查，原审法院已综合上述情况，在量刑上予以了考虑，故该辩护意见不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 旦 珍
审判员 罗坚龙
审判员 李瑞红
二〇一三年八月三日
书记员 德 吉