浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第79号
上诉人（原审被告）：海宁金佰士时装有限公司。
法定代表人：吴存品。
委托代理人：徐虹。
被上诉人（原审原告）：李章树。
委托代理人：姚正兴。
上诉人海宁金佰士时装有限公司（以下简称“金佰士公司”）因与被上诉人李章树劳动争议一案，不服海宁市人民法院（2012）嘉海民初字第4119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月15日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明事实如下：李章树于2011年8月3日进入金佰士公司从事车间管理工作，双方未签订书面劳动合同，并约定工资按照实际的出勤、加班情况发放，最高为5000元／月，全勤外加100元，工作时间为早上8点到晚上9点。李章树每月的出勤情况和实发工资如下：2011年8月出勤22天，工资4600元；9月出勤28天，工资5100元；10月出勤29天，工资4925元；11月出勤29天，工资4925元；12月出勤29天，工资4925元；2012年1月出勤8天，工资1533元；3月出勤4天，工资325元；4月出勤27天，工资4825元；5月出勤29天，工资4747元；6月出勤25天，工资4492元。2012年6月28日，李章树因其他劳动者的工资问题与金佰士公司单位的负责人发生争执，于当日结束工作并离开公司。同日，金佰士公司向李章树出具《海宁市企业城镇职工续缴养老保险费、衔接缴费年限计算的通知书》一份，终止劳动关系的原因为“终止合同”。为此，李章树向海宁市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决金佰士公司支付李章树未签订书面劳动合同的二倍工资35797元；支付2011年8月3日至2012年6月28日期间的加班工资39885元；支付经济补偿金5000元；补缴2011年8月、9月李章树的基本养老保险费1148元。海宁市劳动争议仲裁委员会于2012年9月27日作出裁决：一、金佰士公司向李章树支付二倍工资8813.3元；二、支付经济补偿金5000元；三、驳回李章树的其他仲裁请求。李章树不服裁决，为此起诉至一审法院，要求一审判决金佰士公司支付李章树：1.未签订书面劳动合同的二倍工资35797元；2.2011年8月3日至2012年6月28日加班费39885元；3.经济补偿金5000元；4.2011年8月、9月由李章树个人垫付的基本养老费1148元。另查，2011年7月至2011年9月，李章树以自谋职业者身份参加社会保险；2011年10月至2012年6月，金佰士公司为李章树参加社会保险。
一审认为，本案的争议焦点有二：一、金佰士公司是否已足额支付加班工资？二、二倍工资的计算基数如何确定？分别阐述如下：一，关于加班工资，一审认为，李章树与金佰士公司之间的劳动关系依法成立，虽未签订书面劳动合同，但双方对劳动时间、劳动报酬已达成一致意见，双方合意并不违反法律强制性规定，合法有效。在一审庭审中，李章树未能提供证据证实其实际工作时间超过双方约定的工作时间，因此，一审认定金佰士公司已足额向李章树支付加班工资，对李章树要求支付加班费的诉讼请求，因缺乏事实依据，不予支持。二、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，金佰士公司辩称未签书面劳动合同的责任在于李章树自身，但未提供证据加以证明，故不能免除其支付二倍工资的责任，应当自2011年9月起至2012年6月止，向李章树每月支付二倍工资。双方对于二倍工资的计算基数存在争议，一审认为，因李章树、金佰士公司双方未签订书面劳动合同，仅对月工资总额作出了口头约定，一审庭审中，双方亦未能提出证据对基本工资的数额加以证实。根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲﹤2009﹥2号）第38条之规定，劳动报酬难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。经核算，李章树2011年9月至2012年6月二倍工资的另一倍为25133.5元［（4600＋5100＋4925＋4925＋4925＋1533＋325＋4825＋4747）＊70%］。李章树已经以自谋职业者的身份缴纳了2011年7月至2011年9月的保险，李章树要求金佰士公司支付2011年8月、9月基本养老保险费的诉讼请求，于法无据，一审不予支持。李章树于2012年6月28日离开公司，之后未再返回公司工作，金佰士公司亦未要求李章树继续工作，双方已用实际行动解除了事实劳动关系，属协议解除劳动合同。金佰士公司应按照李章树2011年8月至2012年6月平均月应得工资标准，向李章树支付一个月工资作为经济补偿，李章树提出支付经济补偿金5000元的诉讼请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金佰士公司于判决生效之日起十日内给付李章树2011年9月至2012年6月期间的二倍工资的另一倍25133.5元。二、金佰士公司于判决生效之日起十日内给付李章树经济补偿金5000元。三、驳回李章树对金佰士公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由金佰士公司负担。
宣判后，金佰士公司不服，上诉称，上诉人金佰士公司向一审法院提交的工资表、银行转账明细及工资清单、汇总清单等证据，均证实了被上诉人每月工资总额为5000元，其中包括了基本工资、加班工资、电信补贴、生活补贴、节效奖、全勤奖等，明确了被上诉人李章树的基本工资为每月1160元。现被上诉人虽对基本工资数额有异议但未能提供相应的证据加以证明，因此，上诉人应以1160元为标准向被上诉人支付双倍工资，原审以上诉人上月实得工资的70%计算双倍工资的另一倍是错误的。综上，向二审法院提起上诉，请求二审改判上诉人以基本工资1160元为基数向被上诉人支付二倍工资的另一倍。
被上诉人李章树答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人金佰士公司的上诉请求，维持原判。
对原审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，李章树自2011年8月3日进入金佰士公司工作至2012年6月27日止，期间双方未签订书面的劳动合同，金佰士公司亦未提供证据证明双方未签订书面劳动合同系因李章树拒绝所致，故自2011年9月3日起至2012年6月27日止，金佰士公司应依法向李章树支付二倍工资。对于二倍工资的计算标准，金佰士公司认为李章树的基本工资为1160元，故而二倍工资支付应以此标准进行计算。但考察双方证据，金佰士公司对李章树提交的其工作期间的考勤表并无异议。该证据显示，自2012年3月28日起至同年6月27日止，金佰士公司并未安排李章树加班，而在金佰士公司提供的相关月份的工资表中仍存在加班工资一项，故金佰士公司提供的工资表不足为信，其上诉称工资表可以证明李章树的基本工资为1160元不能成立。一审以李章树上月实得工资的70%为基数确定其应得二倍工资的另一倍为25133.5元，并无不妥，二审应予维持。一审判决由金佰士公司支付李章树经济补偿金5000元，因金佰士公司对此并无异议，本院予以确认。综上，金佰士公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海宁金佰士时装有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年三月十五日
书 记 员 邵 洁