海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终368号
上诉人（原审原告）：朱长根。
委托代理人：方中飞，海南阳光岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐东洪波农业种养专业合作社。
法定代表人：张慧珍，社长。
委托代理人：韩玮，海南法立信律师事务所律师。
上诉人朱长根因与被上诉人乐东洪波农业种养专业合作社（以下简称洪波合作社）买卖合同一案，不服海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：洪波合作社系种植木瓜的农民专业合作社。朱长根向洪波合作社购买洪波牌木瓜，双方未签订买卖合同书，双方的交易方式是洪波合作社根据朱长根的要求直接将木瓜发运至朱长根的指定收货人何某某。2015年5月8日至6月3日期间，洪波合作社通过昌平快运共将18350件木瓜从海口运至深圳，运费系何某某支付，货到后均由何某某收货和验货。2015年9月8日，洪波合作社、朱长根共同对2015年5月14日至6月3日期间的货款结算，朱长根向洪波合作社出具欠条，该欠条主要载明“今欠到洪波木瓜代理款人民币叁万陆仟捌元正?36800元”。2015年5月8日至5月11日期间的货款双方未进行结算，洪波合作社以该期间共发货6800件，每件单价8元主张该期间的货款为54400元；朱长根以6800件，每件单价6-9元不等，扣除运费、打包费、落车费等费用后货款为4812元。洪波合作社认为朱长根至今拖欠其货款共计91200元未支付，遂向原审法院起诉，请求：1、朱长根支付91200元款项给洪波合作社；2、朱长根承担本案所有的诉讼费用。庭审中，洪波合作社确认运输过程木瓜的霉烂损坏的损失责任由其承担。
原审法院认为：本案中朱长根出具的欠条中虽载明的系代理款，但该欠条中的数额与洪波合作社提供的2015年5月14日至6月3日应收货款的数额相一致，且该应收货款中统计发出的木瓜总件数与朱长根提供的结算单中何某某收到木瓜的件数相符，单价也基本相符，另外，洪波合作社是发货给朱长根指定的收货人何某某，同时结合行业交易习惯，可以认定朱长根向洪波合作社购买木瓜，交由何某某负责销售，货款由朱长根支付给洪波合作社的事实。因此，原审法院认定洪波合作社、朱长根之间存在真实的买卖关系，欠条中的代理款实际是货款。朱长根向洪波合作社出具的欠条，是其真实意思表示，系合法有效的，朱长根理应及时支付欠条中的货款36800元。虽然洪波合作社、朱长根均确认洪波合作社于2015年5月8日至5月11日共发货6800件，但双方对单价存在较大争议，且均无证据证实各自的主张，故原审法院根据公平合理原则，从洪波合作社、朱长根主张的单价中取相对中间值7元确定该批木瓜的单价，因此2015年5月8日至5月11日的货款应为47600元（6800件×7元/件），朱长根认为收到2015年5月8日至5月11日期间的木瓜中存在霉烂，数量为3080件，但朱长根的证据仅能证明存在霉烂的事实，不能证明霉烂的数量及霉烂发生的地点，因此朱长根主张木瓜霉烂3080件无证据证明，不予采信。洪波合作社主张该期间的木瓜不存在霉烂，但仅系单方陈述，没有其他证据佐证，原审法院对此不予支持。考虑木瓜属于生鲜蔬果类，长途运输中难免会发生损坏，该损坏也属于正常合理的损耗，原审法院认定2015年5月8日至5月11日期间的木瓜存在霉烂情况，参照2015年5月14日至6月3日期间的木瓜霉烂损坏率13%（损坏数量1515件占该期间总发货件数11550件的比例），综合本案及从平衡洪波合作社、朱长根的利益考虑，原审法院酌情确定2015年5月8日至5月11日期间木瓜运输中的损坏率为8%，因洪波合作社认可运输中的霉烂损坏责任由其承担，故霉烂造成的损失3808元（6800件×7元/件×8%）应从洪波合作社应得的货款中予以扣除。朱长根认为其已刷信用卡支付洪波合作社货款20000元，但朱长根刷卡的时间与写欠条的时间系同一天，若是支付本案货款，当时出具欠条时应予以扣除，或让洪波合作社出具收条，而不应在诉讼时才主张扣除，由此可见，朱长根刷卡支付的20000元不是支付本案的货款，因此朱长根主张应在应付货款数额中扣除20000元的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。因朱长根未提供关于打包费、落车费、工资及餐费等相应的原始凭证予以佐证，故无法证实是否产生上述费用，也无法确定数额，同时朱长根未能举证证明上述费用及代卖费应由洪波合作社负担，因此朱长根认为上述费用应从货款中予以扣除的抗辩理由不成立，不予支持。综上朱长根应支付洪波合作社的货款应为80592元（36800元+47600元-3808元），洪波合作社主张的货款超出80592元的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限朱长根于本判决生效之日起七日内向洪波合作社支付货款80592元；二、驳回洪波合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1040元，由朱长根负担。
上诉人朱长根不服上述原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，朱长根没有购买洪波合作社的木瓜，而是帮忙洪波合作社代销木瓜。自2015年4月份以来，华南地区大部分连降大雨，市场行情不好，木瓜滞销，洪波合作社种植的木瓜销售不出去，洪波合作社多次找到朱长根，恳求朱长根帮忙代卖或者找朋友帮忙代卖，朱长根出于好心，找人帮助洪波合作社代理销售木瓜，双方口头商定：价格是随行就市，能卖多少是多少，之后扣掉代理费、工人工资、运费等费用，再把剩余货款支付给洪波合作社。之后，朱长根联系何某某，让其帮忙代卖洪波合作社的木瓜。当洪波合作社将木瓜发往深圳后，何某某反映木瓜霉烂严重。朱长根将霉烂木瓜的图片通过微信发给洪波合作社，洪波合作社对此表示确定，并对朱长根的帮忙表示感谢。如果是买卖合同纠纷，洪波合作社社长不可能说出“感谢朱总的帮忙”的话。本案中木瓜价格是由何某某根据市场行情报给洪波合作社，是何某某在销售过程中根据市场价格变化决定的，这与买卖合同明显不同。买卖合同是双方先行商定价格。如果是买卖销售，货物单价应该在货物发给何某某之前，由洪波合作社和朱长根决定，不可能由何某某在销售过程中根据市场价格变化决定木瓜单价。一审法院忽略了买卖关系与代理销售关系的本质区别即货物单价由谁决定？是何种情况下决定？朱长根出具的《欠条》中也十分明确的表示是“木瓜代理款”。所以本案的案由不是买卖合同纠纷，而是代理销售纠纷。因此原审法院认定朱长根向洪波合作社购买木瓜，双方是买卖合同关系没有事实和法律依据。
原审庭审中，洪波合作社明确表示已收到朱长根支付的20000元。朱长根与洪波合作社之间没有其他债务纠纷，那么这20000元应当在应付洪波合作社的木瓜代理款中予以扣除。本案中，朱长根是先写的《欠条》，后来在洪波合作社被逼无奈的情况下将已经透支的信用卡交由洪波合作社刷卡，不曾想到竟然刷卡成功。原审法院以“刷卡时间和出具欠条时间系同一天”而主观认定“若是支付本案货款，当时出具欠条时予以扣除…”。这纯属推测，没有考虑到现实情况的复杂性。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特向二审法院上诉，请求：1、撤销原审判决，依法公正判决；2、本案诉讼费用由洪波合作社负担。
被上诉人洪波合作社答辩称:一、本案是买卖合同关系，是由朱长根向洪波合作社采购木瓜，再由洪波合作社将木瓜发货给何某某，再由朱长根向洪波合作社支付货款。二、退一步讲，无论本案是何种关系。只要确定木瓜的数量与单价就能确定本案的款项。本案的货款由两部分构成，第一部分是2015年5月14日至6月3日期间的货款已经结算，确定为36800元，这有朱长根出具的欠条为证。第二部分是2015年5月8日至5月11日期间的货款，朱长根双方对于这期间发货6800件没有异议，仅对于单价有异议。洪波合作社主张每件单价为8元，朱长根主张单价为6-9元，原审法院取中间值7元确定单价合情合理。而且原审法院还酌情考虑了损耗3808元，最终确定是2015年5月8日至5月11日期间的货款为43792元（47600元-3808元）。综上，本案的总货款为80592元（36800元+43792元）。三、朱长根刷卡支付的20000元系其向张慧珍采购水果的其他货款，与本案没有关系。如果按朱长根的主张是用于支付本案货款，那么朱长根在出具欠条时应做相应扣除，或者让洪波合作社出具相应收据确认。但本案并未如此，因此朱长根不能举证此款是用于支付货款。
二审期间，朱长根向本院提交了以下几份证据：
1、张慧珍与朱长根的微信聊天记录，证明张慧珍对木瓜霉烂情况予以确认，同时张慧珍对朱长根代销表示感谢。
2、何某某与朱长根的微信聊天记录，证明何某某收到木瓜后抱怨烂瓜太多，一箱装5、6、7个木瓜的都有（卖不掉），烂瓜在深圳没地方倾倒。
3、张慧珍与朱长根的短信记录，证明张慧珍发的木瓜太差，何某某卖不了，朱长根劝说张慧珍暂停发货。
前三份证据共同证明朱长根（何某某）是帮张慧珍代销木瓜，不是向张慧珍购买木瓜。
《9551186平安银行的短信记录》证明9月8日22时左右，朱长根的平安信用卡被刷卡两次，第一次刷40000元，因余额不足未成功，第二次刷20000元成功，可用额度变为-3553.10元。
经质证，洪波合作社对证据1真实性无异议，但对关联性、证
明力有异议，认为朱长根将何某某发送的图片转发给张慧珍，而木瓜霉烂系因为放置的时间过长导致的，与洪波合作社无关，且朱长根如何销售木瓜也与洪波合作社无关，不能证明双方是代销关系。对证据2微信记录无法确认。对证据3短信记录真实性予以确认，对证明力有异议，认为洪波合作社仅是对朱长根购买木瓜表示感谢，这在生意人交易过程中是常见的。对于证据4真实性予以确认，认为其虽收到该款，但该款系另外的货款。
另外，二审期间，朱长根申请证人何某某到庭作证，证明朱长根系代理销售洪波合作社的木瓜以及木瓜的具体销售情况。何某某在庭审中陈述其帮助朱长根代卖洪波牌木瓜，木瓜按件数来卖，最多9元，有时是5、6元。木瓜销售出去后，其将货款支付给朱长根，其从中收取代卖费。同时其称其销售的木瓜烂瓜很多，大概有30%左右，烂瓜也通过微信发图片给朱长根。其扣除运费以及工人费用和自己的代卖费后，其给了朱长根2万多元。经质证，朱长根认为，从何某某的证言看，木瓜的单价不是事先商定的，是何某某随市场行情确定。朱长根与洪波合作社是代理销售的关系，而非买卖关系。洪波合作社认为，何某某与洪波合作社基本不联系，何某某系直接将货款给朱长根并不是给洪波合作社，朱长根与洪波合作社系买卖关系，只是朱长根指定由何某某代卖。
本院认证如下：对朱长根提交的证据1、3、4，因洪波合作社对真实性无异议，故本院对证据1、3、4的真实性予以确认。对于证据2,何某某与朱长根的微信记录，因何某某作为本案证人出庭作证时已经确认其通过微信将烂瓜的图片发给了朱长根，因此本院对其该证据的真实性也予以确认。对于何某某的证人证言能否采信问题在本院以下论理部分再结合本案情况进行论述。
本院二审审理查明：2015年5月10日—5月19日期间，何某某通过微信向朱长根发送了其收到的木瓜图片。同时，何某某在微信中称“朱总你好，这两天到的瓜好差，5、6、7头的都有，300件就有这么多烂瓜”、“在这里找个倒的地方都难”。这期间，朱长根也通过微信与洪波合作社的法定代表人张慧珍联系，将木瓜的图片以及何某某反映的情况告知张慧珍。张慧珍在微信中回复：谢谢朱总的帮忙！朱总,我看到了。2015年6月1日，朱长根通过短信与张慧珍联系，朱长根称：“明天开始400到500就够，正宏的太差越卖越少，不要发太多。”张慧珍回复：“好的。”2015年6月3日，朱长根又向张慧珍发短信称：“你好，明天先停一下，木瓜太差，实在卖不了，要发等我电话。”6月4日，朱长根再次向张慧珍发短信称：“我不是叫你停吗？怎么又发过来。不是我不卖，真的卖不了。”张慧珍回复：“朱总，是何某某发过来的信息吗？还是周文呢？”朱长根回复：“何某某这边的。”
再查明：2015年9月8日，朱长根收到9551186平安银行的短信三条，内容分别为：1、您尾号2711信用卡09月08日22:13消费RMBXXXX因密码错误导致失败。2、您尾号2711信用卡09月08日22:15消费RMBXXXX,现可用额度-3553.10。3、您尾号2711信用卡09月08日22:17消费RMBXXXX,因可用额度不足失败，现额度-3553.10。朱长根称其在9月8日晚上10点已经刷卡支付了20000元，但是当时其以为没有刷卡成功，因此出具了36800元的欠条。洪波合作社则确认已经收到了朱长根刷卡支付的20000元，但认为该笔款项系朱长根支付给彦珍水果行的其他款项，并非本案的货款，同时洪波合作社确认彦珍水果行系张慧珍经营的商行，也明确表示没有证据证明朱长根与彦珍水果行有其他交易往来。
还查明：原审庭审中，双方确认2015年5月9日至2015年6月期间，洪波合作社总共向何某某发货18350件。对于木瓜的霉烂件数问题，洪波合作社主张5月8日至5月11日期间所发木瓜（6800件）不存在霉烂，而5月14日至6月3日期间所发的木瓜（11550件），其中霉烂的件数为1515件，即洪波合作社主张第二批木瓜的霉烂损坏率为1515件÷11550件=13%，而朱长根主张两批木瓜均有霉烂，霉烂件数合计为3080件，即霉烂率为3080件÷18350件=17%。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决查明的事实基本一致。
本院认为：一、关于朱长根所收到的木瓜货款问题。虽然朱长根与洪波合作社就双方之间的木瓜交易行为未签订任何的书面合同，但双方均认可洪波合作社根据朱长根的要求分批将木瓜发给收货人何某某。首先，对于2015年5月8日至5月11日期间洪波合作社向何某某所发木瓜的货款问题。朱长根对洪波合作社在此期间向何某某发了6800件木瓜无异议，但提出单价为每件6元-9元不等，而洪波合作社主张单价为8元，因双方对于单价均未举证证明，因此，原审法院酌情认定单价为7元并无不当，同时，何某某在收到木瓜后已经及时将木瓜霉烂的图片发送给了朱长根，朱长根又转发给了洪波合作社的法定代表人张慧珍，张慧珍对于木瓜霉烂的情况是清楚的，但双方并未对木瓜霉烂的数量进行确认，朱长根对于霉烂的木瓜数量也无法举证证明，在此情况下，考虑到洪波合作社所发的两批木瓜时间相近，木瓜品种也相同，气候环境因素也相当，因此参照洪波合作社确认的2015年5月14日至6月3日的木瓜霉烂损坏率13%的比例，本院确认2015年5月8日至5月11日期间的木瓜霉烂数量为6800件×13%=884件，故扣除霉烂的木瓜款项，该批木瓜的货款应为：（6800件-884件）×7元/件=41412元。其次，对于2015年5月14日至6月3日期间洪波合作社向何某某所发木瓜货款问题。因朱长根出具的《欠条》已经确认其欠洪波木瓜代理款36800元，因此本院确认2015年5月14日至6月3日期间的木瓜款项为36800元。以上两项合计，朱长根所收到的木瓜货款为41412元+36800元=78212元。
二、关于本案货款是否应扣除代卖费、打包费、工人工资、拉车费、运费等费用的问题。本案朱长根主张其仅是帮洪波合作社代销木瓜，并不是向洪波合作社买木瓜，且双方口头约定代销木瓜所得款项应扣除运费代卖费、打包费、工人工资、拉车费、运费等费用。本案双方对于2015年5月8日至5月11日期间的木瓜货款没有进行结算，但对于2015年5月14日至6月3日期间的货款，朱长根已经出具《欠条》明确写明其欠洪波木瓜代理款36800元，虽然该欠条有代理二字，但朱长根并未举证证明其代理的具体方式以及结算方式，其在欠条中也未写明欠款需要扣除代理的相关费用，而且朱长根与洪波合作社法定代表人张慧珍之间微信、短信往来中也未提及代理费等费用结算问题，虽然何某某作为本案证人出庭作证时称其系帮朱长根代卖木瓜，其要将代卖费、工人工资、运费等费用扣除后才将余款支付给朱长根，但何某某并未直接与洪波合作社联系，本院也没有其他证据证明朱长根与洪波合作社双方对于代卖费、打包费、工人工资、拉车费、运费等费用进行过约定，因此朱长根不能以其与何某某之间的约定或者结算方式对抗洪波合作社，朱长根在本案中也未提交上述费用的证据，在此情况下，朱长根仅凭《欠条》中“代理”二字以及何某某的证人证言主张应在货款中扣除代卖费、打包费、工人工资、拉车费、运费等费用没有依据，本院不予支持。
三、关于是否应在货款中扣除朱长根刷卡所支付的20000元款项问题。2015年9月8日，朱长根通过刷卡的形式支付了20000元款项，洪波合作社确认收到该笔款项，但认为称该笔款项系朱长根支付给张慧珍所经营的彦珍水果行的款项而非本案货款。朱长根主张其与彦珍水果行并无交易往来，洪波合作社也未能提交证据证明朱长根与彦珍水果行有其他交易往来，故本院认为应在本案中扣除该2万元货款。据此，朱长根应向洪波合作社支付的货款为78212元-20000元=58212元。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第1807号民事判决第一项为：限朱长根于本判决生效之日起七日内向乐东洪波农业种养专业合作社支付货款58212元；
二、维持海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第1807号民事判决第二项判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1040元，由朱长根负担665元，由乐东洪波农业种养专业合作社负担375元；二审案件受理费2080元，由朱长根负担1331元，由乐东洪波农业种养专业合作社负担749元。
本判决为终审判决。
审判长 周?玲
审判员 李家林
审判员 王春芬
二〇一六年四月十四日
书记员 郑珊珊