江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第0470号
上诉人（原审原告）孟震，公司职员。
委托代理人邱立波，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市美的新城房地产发展有限公司，
法定代表人郝恒乐，该公司总经理。
委托代理人王德顺，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人孟震因与被上诉人徐州市美的新城房地产发展有限公司（以下简称美的新城公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第1755号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孟震及其委托代理人邱立波，被上诉人美的新城公司的委托代理人王德顺到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
孟震原审诉称，2013年5月9日孟震与美的新城公司解除劳动合同。按照约定工作时间2012年8月19日至2013年5月9日孟震在美的新城公司的公司完成劳动金额41245784元，依照公司《美的地产集团徐州公司文件》（地产徐2013字）约定美的新城公司应支付孟震90741元，孟震因得罪公司关系员工，由美的新城公司劝退，但上述劳动报酬未支付。现要求美的新城公司支付劳动报酬并支付50%的补偿金45370元。2013年5月孟震又被聘请到美的新城公司处工作，仍任原先职务，每月基本工资1200元，孟震于2014年3月29日主动辞职。美的新城公司在2013年5月至2014年3月工作期间未按照国家《劳动合同法》规定给孟震签订书面劳动合同，美的新城公司应向孟震支付双倍工资24000元。请求法院判令美的新城公司支付2012年8月19日至2013年5月9日在美的新城公司处工作的劳动报酬90741元，以及上述未发劳动报酬的50%补偿金45370元，并支付2013年5月至2014年3月双倍工资24000元，以上合计160111元，诉讼费由美的新城公司承担。
美的新城公司原审辩称，孟震自2012年8月10日到我公司从事置业顾问工作，2013年5月6日因个人原因辞职并办理了离职手续；2013年6月1日被徐州美的置业有限公司聘用为置业顾问，2014年3月28日孟震因个人原因提出辞职并办理了离职手续。孟震在两单位工作期间均正常支付全部工资和营销提成，不存在拖欠孟震劳动报酬的事实。孟震要求支付未发劳动报酬50%的补偿金，没有相应的依据。孟震在两单位工作期间均签订了书面劳动合同并办理了社会保险手续，孟震要求支付两倍工资无事实依据。
原审法院审理查明，2012年8月10日，孟震、美的新城公司之间签订劳动合同，合同期限自2012年8月10日至2015年8月11日止，孟震的工作岗位为置业顾问。孟震前三个月为试用期，试用期月工资为每月1100元，试用期满后，实行计件工资制，确定孟震的劳动定额，孟震在法定工作时间内按质完成美的新城公司定额，美的新城公司应当按时足额支付孟震的工资报酬。2012年8月10日，孟震同时与徐州美的置业有限公司签订劳动合同，合同的内容与孟震与美的新城公司签订的合同内容一致，在用人单位上盖上不同单位的公章。
2013年3月13日美的地产集团徐州公司出台了《营销提成管理办法》，第五条规定，销售提成计提原则：销售提成=销售回款额乘以计提率，计提条件：销售提成的计发以签订购房合同且收到50%的房款的基础上按实际回款计算。四、置业顾问销售提成，按个人月度销售计划签约金额计算完成率，以确定相应的提成率，并对应按回款金额计算提成并预发90%；每月根据累计的销售计划实际完成率确定提成率，对应回款计算提成并清算至90%；10%留至收楼后清算。第八条，置业顾问离职提成发放按以下规定计发（1）离职之日前达到结算提成条件的给予全额计算。（2）一个月内收齐回款的，已离职置业顾问按50%计发提成，跟进的置业顾问按50%计发提成。（3）一个月以上收齐回款的，已离职置业顾问不计发提成，跟进的置业顾问按50%计发提成。（4）置业顾问自离职当月起提出暂不发放，待离职后第四个月清算离职应发提成，但公司有权计提一定比例的风险预提金。
2013年5月，孟震因个人原因提出离职。在2012年8月19日至2013年5月9日期间，孟震共销售房屋108套，其中有9套退房，实际销售99套。另有13套房屋孟震参与认购，因孟震辞职，跟进的置业顾问负责销售并与客户签订了购房合同，其中有1套退房，另12套房屋美的新城公司将销售提成计提在跟进的置业顾问名下。截止到2013年6月10日，美的新城公司按照回款时间给孟震发放销售提成合计63860.31元，2013年10月补发了7719.91元，总计发放销售提成71580.22元。
2013年5月26日，孟震到徐州美的置业有限公司任置业顾问。徐州市劳动就业管理中心用工登记备案显示，用工单位为徐州美的置业有限公司，录用日期、合同起始时间为2013年6月1日，合同终止时间为2016年6月2日。2014年3月，孟震因个人原因提出离职。2014年5月12日，孟震向徐州市云龙区劳动争议仲裁委员会递交了劳动争议仲裁申请书，被该委员会以申诉初步证据不足为由不予受理。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、孟震主张销售的13套房屋，美的新城公司应否给孟震计发提成。二、孟震在2013年5月26日至2014年3月28日期间是否与美的新城公司有劳动关系。
关于争议焦点一，孟震主张销售的13套房屋，经核对，孟震参与了这13套房屋的前期认购工作。2013年5月6日孟震离职后，跟进的置业顾问负责办理了首付款、办理签约手续、按揭贷款、网上备案、催款回款等一切手续，其中有1套房屋退房。诉争的12套房屋销售合同显示，这12套房屋是在孟震离职后签约、回款的。根据美的地产集团徐州公司《营销提成管理办法》第五条规定，销售提成计提条件：销售提成的计发以签订购房合同且收到50%的房款的基础上按实际回款计算。孟震虽然参与了前期认购工作，但签订房屋合同及房屋实际回款额达到总房款的50%才是销售提成计提的条件，二者应同时具备，缺一不可。孟震对签订合同及房屋回款系由跟进置业顾问实际办理完成的事实不持异议，美的新城公司按照营销提成办法规定将销售提成发放给符合计提条件的置业顾问符合规定。美的新城公司已支付孟震在职期间的工资及符合计提条件的销售提成，现孟震以在职期间为理由主张参与前期认购工作的销售提成，不符合销售提成计提条件，对于孟震要求美的新城公司支付2012年8月19日至2013年5月9日期间的劳动报酬（销售提成）90741元及50%的补偿金45370元的主张，不予支持。
关于争议焦点二，孟震在2012年8月10日与美的新城公司签订劳动合同一份，双方建立劳动关系。2013年5月6日孟震辞职并办理了离职手续，孟震、美的新城公司之间的劳动关系解除。2013年5月26日，孟震到徐州美的置业有限公司任置业顾问，徐州市劳动就业管理中心用工登记备案显示孟震的用工单位为徐州美的置业有限公司，美的新城公司和徐州美的置业有限公司是两个独立的企业法人，且两家公司并非互相变更而来，应认定孟震与徐州美的置业有限公司建立了劳动关系。孟震在2012年8月10日与美的新城公司签订劳动合同的同时，也与徐州美的置业有限公司签订有一份内容相同的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，孟震与美的新城公司在2013年5月至2014年3月期间没有建立劳动关系。孟震要求美的新城公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，无事实及法律依据，不予支持。遂判决：驳回孟震的诉讼请求。
上诉人孟震不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审遗漏必须到庭参加诉讼的当事人。原审已经审理查明，2012年8月10日，上诉人与被上诉人、徐州美的置业有限公司同时签订了两份劳动合同，并认定2013年5月26日后与徐州美的置业有限公司存在劳动关系，但却未按法释（2010）12号第六条的规定，依法追加徐州美的置业有限公司参加诉讼，程序违法。2、原审认定事实不清。上诉人2013年5月底重新回到原工作岗位，提出复职申请，并报到，主管领导、工作内容都和2013年5月6日辞职之前一致，均系被上诉人安排。2014年3月29日再次辞职，也是向被上诉人提出。上诉人实际上也是被上诉人管理并支付工资的，工资卡和售房合同均可证明。两份不同的劳动合同，原本应该一式两份，但被上诉人未将其中一份交与上诉人，至于如何加盖徐州美的置业有限公司的公章，上诉人并不知晓。被上诉人和徐州美的置业公司表面上是两个独立法人，实质上员工和资产很难划分清楚。3、原审未对两份合同是否同时生效作出认定。2013年5月6日辞职至2013年5月26日复职期间，上诉人与徐州美的置业有限公司的劳动关系是否存在，原审未予明确认定。原审认定2012年8月10日上诉人与徐州美的置业有限公司签订的劳动合同分段生效，无法律依据。上诉人至今未与徐州美的置业有限公司解除劳动合同，双方是否还存在劳动关系，原审未予认定。综上，无论上诉人是单一与被上诉人存在劳动关系，还是存在借调关系，或者劳务派遣，被上诉人均应承担责任。综上，请求发回重审或依法改判。
被上诉人美的新城公司答辩称：1、本案云龙区劳动人事仲裁委员会并未做出仲裁裁决，而是不予受理。因此，不适用法释（2010）12号第6条的规定。2、徐州美的置业有限公司并非必须到庭参加诉讼的当事人，根据有关规定法院在诉讼中追加未经仲裁程序的当事人情形，如发承包关系中的发包人和承包人、起字号的个体工商户登记户主与实际投资人、起字号的个人合伙企业和合伙人、企业和企业的分支机构等。徐州美的置业有限公司与被上诉人只是分阶段与孟震存在劳动用工关系，并非必须到庭参加诉讼的当事人。3、上诉人起诉的是被上诉人，在原审第一次开庭时，我们曾要求上诉人明确其诉状中所称的公司是哪一个公司，上诉人明确为徐州市美的新城公司，因此本案的被上诉人是由上诉人自行确定的。直到本次上诉，上诉人仍然认为其是与美的新城公司建立的劳动关系，因此上诉人以徐州美的置业有限公司必须参加诉讼、原审遗漏当事人作为上诉理由，明显不成立。4、原审认定事实清楚，2013年5月6日上诉人向被上诉人辞职后并未立即就业，而是直到2013年5月26日到徐州美的置业有限公司入职，并被安排在徐州美的城项目工作，其工作岗位发生变化，分管领导也发生变化。自2013年5月26日起。工资均是由徐州美的置业有限公司发放。原审中我们提供了孟震与徐州美的置业有限公司签订的劳动合同以及社保缴纳证明，足以证明在2013年5月26日之后，孟震与徐州美的置业有限公司之间建立了劳动关系。上诉人在上诉状中的陈述明显违反事实。5、在2012年8月10日，上诉人与被上诉人签订了书面的劳动合同，在2013年5月26日，上诉人与徐州美的置业有限公司签订了书面的劳动合同，该第二份劳动合同的显示日期为2012年8月10日，是因为工作人员认为孟震之前工作的美的新城公司都属于美的品牌旗下，所以将最早的用工日期写入了该合同。两份合同签订的笔迹、字体的粗细都明显不同，并非是2012年8月10日形成。即使都是该日签订也并不影响认定孟震与徐州美的置业有限公司建立了劳动合同关系，因为根据劳动合同法第10条第二款的规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。而孟震到徐州美的置业有限公司实际工作的时间为2013年5月26日，双方自该日起建立劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，应当予以维持。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：2013年5月26日至2014年3月28日上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。
二审期间，上诉人向法庭提供了如下证据：1、工商银行工资卡账户历史明细单一份，证明2013年6月17日发放的是5月份的工资3894.96元，2013年7月16日开始按照新入职的员工进行工资发放，每月1000多元钱，工资都是被上诉人发放的。2、离职手续办理表复印件，证明两次离职都是向被上诉人进行申请，是由被上诉人进行审批的。被上诉人质证认为，证据1不能证明上诉人的观点，尤其不能证明2013年6月份以后的工资是由被上诉人发放。被上诉人在一审时曾提供了孟震的工资发放记录，银行也只查询到以被上诉人名义发放到2013年6月。证据2是复印件，真实性不予认可。且该组手续上的单位名称是孟震自行填写，即使该组证据是真实的，也是因为孟震认知错误造成，并不能因此认定其与被上诉人之间形成劳动关系。认定劳动关系应当以劳动合同结合社保手续继续认定。
二审查明事实与一审法院一致。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，应当综合多种因素进行判断。在具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，即：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，根据已查明事实，徐州美的置业有限公司与本案被上诉人美的新城公司系两个相互独立的法人，并在不同的地点办公。从2013年5月26日后，上诉人在徐州美的置业有限公司处工作，接受徐州美的置业有限公司的管理，社会保险由徐州美的置业有限公司缴纳，徐州市劳动就业管理中心用工登记备案亦显示孟震的用工单位为徐州美的置业有限公司。因此，综合上述因素，应当认定2013年5月26日至2014年3月28日上诉人与被上诉人美的新城公司之间不存在劳动关系。徐州美的置业有限公司是否参与诉讼，不影响上述事实的认定，不存在遗漏必须到庭参加诉讼的当事人的情形，原审程序并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 程 叶
代理审判员 崔金城
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 宗 正