河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第197号
上诉人（原审原告）燕淑芹。
委托代理人张杰，河北顺治律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佘红雷。
委托代理人王永顺。
委托代理人王玉东，河北世纪三和律师事务所律师。
上诉人燕淑芹、佘红雷因道路交通事故责任纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2014）定民初字第1724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人燕淑芹委托代理人张杰，上诉人佘红雷及委托代理人王永顺、王玉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月7日，佘红雷驾驶电动自行车沿兴定路由东向西行驶至军粮供应站斜对过时，与由北向南行走的燕淑芹相撞，致燕淑芹受伤。事故发生后，佘红雷给其丈夫王永顺打电话到现场将燕淑芹送到定州市人民医院住院治疗，佘红雷支付了住院费用3000元，后燕淑芹又到河北省第三医院住院治疗。事发当日，双方均未报警，在发生争议后，燕淑芹才于2014年2月24日报警。交警大队出具了交通事故证明，证明中载明：佘红雷称在非机动车道相碰挂，燕淑芹称在机动车道相碰挂，双方未及时报警，导致第一现场未勘验，也未发现目击证人，无法查证，致使事故责任无法认定。2014年5月28日，燕淑芹的伤情经鉴定构成10级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》关于赔偿项目和计算方法的规定，参照《河北省2014年度道路交通事故赔偿案件参考数据》的相关数据，燕淑芹的损失项目和数额如下：1.医疗费37983.44元；2.二次手术费鉴定为8000元；3.住院伙食补助费为住院天数18天X国家机关工作人员日出差补助标准50元=900元；3.护理费为护理天数18天X日误工资数额28409元（居民服务业平均工资）／365天=1400.99元；4.残疾赔偿金为城镇居民人均纯收入额22580元X19年（燕淑芹61周岁，不满62周岁，计算19年）X10%=42902元；5.交通费500元（燕淑芹提交的票据为3200元，过高部分不予支持）；6.精神损害抚慰金根据伤残等级等因素酌定为1000元；7.鉴定费1400元。上述各项共计94086.43元，扣除佘红雷支付的3000元后为91086.43元。诉讼中，燕淑芹主张应给付营养费，但未提交医疗机构关于加强营养的建议；燕淑芹主张误工费，但未提交达到被扶养年龄后仍实际参加劳动的证明。佘红雷主张发生事故时燕淑芹是跑着横穿公路，与交警对其制作笔录时承认燕淑芹走着横穿公路与其碰挂的事实不符。上述事实，有燕淑芹提交的交警出具的事故证明和交警对双方的询问笔录、住院病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定报告等证据证实。
原审法院认为，《道路交通安全法》未对非机动车和非机动车以及非机动车和行人发生交通事故的赔偿规则作出规定，本案不属于特殊侵权案件，应适用侵权责任法一般侵权案件的过错责任原则确定赔偿责任。事故发生后，双方未及时报警，导致第一现场未勘验，也无目击证人作证，交警作出了事故责任无法认定的证明。虽然交警出具了事故责任无法认定的证明，但并不是否定一方或双方在事故发生过程中实际存在过错，故本案的赔偿责任需要根据事故发生过程中各自的过错程度来确定。本案事故发生时，燕淑芹行走南北横穿公路，佘红雷驾驶电动自行车东西行驶，双方均负有安全注意义务，防范事故的发生，而未尽到各自的注意义务才导致了事故的发生，双方均具有过错，属于混合过错导致的交通事故。佘红雷在事故发生后主动将燕淑芹送到医院并支付了3000元的医疗费，应认定为事故当事人对事故行为过错的默示，而不是局外人的帮助行为。但是，不论是佘红雷的电动车当时是在机动车道行驶，还是在人行道行驶，电动车车速比行人和人力自行车要快，危险性也就比较大，佘红雷的安全注意义务比行人和人力自行车也就更高，因此，佘红雷的过错大于燕淑芹的过错，佘红雷应承担60%的责任，燕淑芹承担40%的责任。综上，佘红雷按60%的责任比例赔偿燕淑芹损失为56451.86元，扣除其已给付燕淑芹的3000元，佘红雷应再赔偿燕淑芹53451.86元。燕淑芹主张的营养费和误工费问题，因其未提交医疗机构的加强营养的建议和达到被扶养年龄后仍实际参加劳动而减少了收入的证明，法院不予采信。佘红雷主张事故发生时燕淑芹跑着横穿公路，与其在交警制作笔录时承认的事实不符，法院也不予采信。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第15条第6项、第16条之规定判决：佘红雷赔偿燕淑芹各项损失53451.86元，判决生效后30日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1780元，减半收取，燕淑芹负担356元，佘红雷负担534元。
判后，燕淑芹、佘红雷均不服，分别向本院提出上诉。
上诉人燕淑芹主要上诉称，燕淑芹因本次事故造成伤残持续误工135天，原审未认定燕淑芹误工费是错误的；因伤情恢复需要，加强营养是必须的，原审判决未认定燕淑芹营养费不能成立；原审判决只认定住院期间的护理费，不认定出院后1个月的护理费显然不当；判决认定精神损害抚慰金1000元明显过低，应为5000元；原判仅认定500元交通费错误；佘红雷应承担70%责任，综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求改判佘红雷赔偿各项损失76290.75元。
佘红雷主要辩称，发生事故时燕淑芹62周岁，超过法定退休年龄，即使不发生事故也应当由子女进行抚养或者国家支付退休金。其没有提供达到被抚养年龄后仍实际参加劳动的证明，原审不支持误工费正确；燕淑芹没有提供医疗机构的证明证实其需加强营养，原审不支持其营养费正确；燕淑芹出院后的护理费应当根据医嘱确定，期限应当只能支持定州医院住院的两天护理费；从事故发生地到定州医院就医的交通费原审支持500元明显过多；燕淑芹的十级伤残不是佘红雷造成，精神损害抚慰金不应当支持；应当追加安国捏骨人为共同被告，本案责任为三方责任，原审判决佘红雷承担60%明显过高。
上诉人佘红雷主要上诉称，燕淑芹在横穿马路时未尽到注意义务，以致与正常行驶的佘红雷相撞；燕淑芹本身已经身患××，其住院治疗用药只是部分用于治疗交通事故所受伤害，原审认定其因事故的医疗费损失达37983.44错误；燕淑芹在定州仅仅住院1天就自动要求出院，并三次到私人门诊捏骨治疗，直到2014年1月19日才到河北省医科大学第三医院就诊，中间经历了11天。燕淑芹应就伤势加重部分承担责任；原审法院将佘红雷出于人道主义的救助行为推定为承担法律上赔偿责任的默示无法律依据；本案双方当事人均无证据证明对方存在过错，根据侵权责任法第二十四条规定，双方应平均分担损失。综上，原审法院认定事实和适用法律均有错误，请求撤销原判，改判或发回重审。
燕淑芹主要辩称，佘红雷与燕淑芹是在人行道上相撞，佘红雷应当承担全部的赔偿责任。根据医院的诊断证明足以证明，燕淑芹的损害就是佘红雷骑电车相撞造成的。燕淑芹的住所地在定州市区内，应按城镇居民计算。
经审理查明，佘红雷在原审中没有依法申请追加安国捏骨人为共同被告，其二审中对燕淑芹的鉴定结论有异议，但在原审中没有提出异议且原审及二审均没有提出重新鉴定申请。其它查明的事实与原审查明的事实无异。以上事实有一、二审笔录及原审卷中证据证实。
本院认为，燕淑芹南北行走横穿公路，佘红雷驾驶电动自行车东西行驶，双方均负有安全注意义务，导致本案事故双方均具有过错。佘红雷在事故发生后主动将燕淑芹送到医院并支付3000元的医疗费，符合情理。燕淑芹未提供其达到被抚养年龄后仍实际参加劳动的证据，也没有提供医疗机构出具需加强营养的证据，原审不支持其误工费、营养费并无不当；燕淑芹未提供其出院后需要护理的证据，原审没有判决出院后的护理费符合法律规定；根据燕淑芹住院及伤残情况，原审法院酌定支持其交通费500元，精神损害抚慰金1000元不违反法律规定；佘红雷主张燕淑芹住院治疗用药只是部分用于治疗交通事故所受伤害，以及因其三次到私人门诊捏骨治疗，中间经历11天后才到河北省医科大学第三医院就诊，燕淑芹应就伤势加重部分承担责任证据不足；佘红雷在原审中没有依法申请追加安国捏骨人为共同被告，其二审请求追加安国捏骨人为共同被告，本院不予支持；佘红雷原审中没有对燕淑芹的鉴定结论提出异议，本院对其鉴定结论予以认定。虽然电动车车速一般比行人步行要快，佘红雷的安全注意义务比燕淑芹的注意义务要高，但燕淑芹事故后仅住院一天便自行出院，未尊医嘱到安国捏骨具有一定过错，原审法院决定佘红雷、燕淑芹承担责任比例不当，本院予以变更为各自负担50%。佘红雷按50%的责任比例赔偿燕淑芹损失为47043.22元，扣除其已给付燕淑芹的3000元，佘红雷仍需赔偿燕淑芹44043.22元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更河北定州市人民法院（2014）定民初字第1724号民事判决“佘红雷赔偿燕淑芹各项损失53451.86元，判决生效后30日内履行”为“佘红雷赔偿燕淑芹各项损失44043.22元，判决生效后30日内履行”。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1780元，减半收取后，燕淑芹负担356元，佘红雷负担534元；二审案件受理费370元由燕淑芹负担，二审案件受理费1136元由佘红雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 张峰先
代理审判员 付术勇
二〇一五年四月七日
书 记 员 刘 淼