湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00231号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾某甲，无业。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年12月4日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年12月17日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
原审被告人刘红超，无业。曾因犯非法持有毒品罪，于2014年1月16日被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年8月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月4日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年12月17日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控的原审被告人刘红超犯贩卖毒品罪，原审被告人艾某甲犯非法持有毒品罪一案，于2015年9月14日作出（2015）鄂茅箭刑初字第00180号刑事判决。宣判后，原审被告人艾某甲不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理该案后，依法由审判员贺凯担任审判长并主审，和审判员刘学平、代理审判员张友山组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。于2015年12月15日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰、刘冬出庭履行职务，上诉人（原审被告人）艾某甲、原审被告人刘红超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年8月底一天20时许，被告人刘红超在茅箭区五堰郁金香宾馆房间内，以300元的价格卖给被告人艾某甲一袋冰毒约0.3克。
2、2014年11月中旬一天22时许，被告人刘红超在茅箭区上海路吉祥小区内，以300元的价格卖给被告人艾某甲一袋冰毒约0.3克。
3、2014年10月中旬一天16时许，被告人刘红超在张湾区六堰黄石路旺旺餐厅附近，以300元的价格卖给吸毒人员张某一袋冰毒约0.3克。
4、2014年11月10日19时许，被告人刘红超在茅箭区上海路吉祥小区入口处，以300元的价格卖给吸毒人员张某一袋冰毒约0.2克。
5、2014年11月17日17时许，被告人刘红超在茅箭区五堰肯德基餐厅门前，以300元的价格卖给吸毒人员张某一袋冰毒约0.2克。
6、2014年11月24日，被告人刘红超在茅箭区朝阳路俊发家俬对面人行道处，以300元赊购给吸毒人员李某一袋冰毒约0.2克。
7、2014年12月3日14时许，被告人刘红超、艾某甲经过预谋后分别出资2000元、1600元窜至湖北省襄阳市合伙购买毒品，并由刘红超负责携带毒品运回十堰市茅箭区上海路吉祥小区。12月4日零时许，二人在吉祥小区的入口处被公安机关查获，公安机关当场从刘红超右胳膊腋窝下衣服内查获冰毒一袋（净重39.05克）和麻果两袋（分别净重3.99克、0.98克）。经鉴定均检出毒品”甲基苯丙胺”成分。
证明上述事实的证据如下：
1、物证
公安机关当场从被告人刘红超右胳膊腋窝下衣服内查获冰毒一袋（净重39.05克）和麻果两袋（分别净重3.99克、0.98克）。
2、书证
（1）（2014）鄂茅箭刑初字第00084号刑事判决书及罪犯监狱档案资料，证明被告人刘红超曾因犯非法持有毒品罪，于2014年1月16日被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年8月9日刑满释放。
（2）户籍资料，证明被告人刘红超、艾某甲的主体身份。
3、证人张某、李某的证言，均证明其向刘红超购买毒品的事实。
4、被告人刘红超、艾某甲的供述与辩解，对上述事实供认不讳。
5、鉴定意见
十堰市公安司法鉴定中心（十）公（刑）鉴（理化）字（2014）396号鉴定报告，证明从被告人刘红超扣押的毒品中，检出“甲基苯丙胺”成分。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）检查笔录，扣押决定书、扣押清单及照片，证明2014年12月4日零时许，公安机关当场从刘红超右胳膊腋窝下衣服内查获冰毒一袋（净重39.05克）和麻果两袋（分别净重3.99克、0.98克）。
（2）辨认现场笔录及照片，证明张某指认出被告人刘红超向其贩卖毒品的地点。
7、视听资料，证明证人李某在视频上指认出被告人刘红超向其贩卖毒品的地点。
以上证据经当庭举证、质证，予以采信。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的规定，判决：一、被告人刘红超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2026年12月3日止），并处罚金人民币2000元。二、被告人艾某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2019年12月3日止），并处罚金人民币1000元。
宣判后，原审被告人艾某甲不服，向本院提出上诉称，我让刘红超帮我带毒品自己吸食，没有给他提供帮助，原判量刑过重，请求本院按非法持有毒品罪予以判处。
湖北省十堰市人民检察院派员出席二审法庭后认为，原判事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。虽然二原审被告人共同出资购买毒品，但没有证据证明上诉人艾某甲购买毒品是为了贩卖。上诉人艾某甲购买毒品是为了吸食，其行为构成了非法持有毒品罪。请本院予以改判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘红超明知是毒品而故意贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）艾某甲系吸毒人员，其在购买毒品过程中被查获，且可分得的毒品数量达10克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人刘红超在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。原审被告人刘红超、艾某甲归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。上诉人艾某甲关于其行为构成了非法持有毒品罪的上诉理由及湖北省十堰市人民检察院该出庭意见正确，本院予以支持。原判事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对原审被告人刘红超定罪准确，量刑适当。对上诉人（原审被告人）艾某甲犯罪的定性不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭刑初字第00180号刑事判决第一项，即，被告人刘红超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2026年12月3日止），并处罚金人民币2000元。
二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭刑初字第00180号刑事判决第二项；
三、上诉人（原审被告人）艾某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2016年12月3日止），并处罚金人民币1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 凯
审 判 员 刘学平
代理审判员 张友山
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 王媛媛
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。