河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终1250号
上诉人（原审原告）：张本明，男，1955年3月24日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：王建新，河南联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于之竣，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茹祥保，男，1961年1月24日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：茹庆胜，男，1989年4月21日出生，汉族，系茹祥保儿子，住新乡市。
原审第三人：张本亮，男，1959年2月24日出生，汉族，住新乡市。
上诉人张本明因与被上诉人茹祥保、原审第三人张本亮合伙纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初2831号民事判�，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张本明上诉请求：撤销原判，改判支持张本明一审诉讼请求;上诉费由茹祥保承担。事实与理由:一、原审认定事实错误。1、2006年张本明、茹祥保、张本亮合伙投资承包建设工程，先后承包了金谷东方广场15号、16号楼及临街门面房、大学源1号、4号楼。在合伙承包施工中，张本明负责施工，张本亮负责购买材料，茹祥保负责管理现金并与张本亮共同购买材料，茹祥保介绍聘用朱文明为作帐会计。案涉工程主体完工进入粉刷阶段张本明退出合伙，由张本亮、茹祥保二人合伙经营管理。案涉工程竣工并由建设单位付清工程款后的2012年3月6日，三合伙人对三人投资款进行结算(见证据三人投资款清单，三人合伙开始施工时，需要垫支，各投资款均付1%月利息并由三人承担利息)。三人投�款及利息结算后的2012年4月3日，三合伙人对涉案工程总收入与总支出进行了结算(见证据二总收入与总支出明细表)，于2012年4月20日三合伙人对个人投资加利息减去个人从工程款内借支进行了结算(见证据三结算单)。通过三合伙人结算，案涉工程实际亏损535047.24元(见结算单33757元+255277.24元+246013元)。以上三次算帐的结果是三人合伙承包的建设工程赔了535047.24元，三人合伙承包工程盈亏都应共同承担，应由三人均摊。茹祥保利用掌握现金实权，在工程余款中减去其投资款及利息，其仅亏33757元，张本明亏255277.24元，茹祥保拒绝分摊亏损没有理由。2、茹祥保隐瞒邢红军借款10万元的事实是邢红军给工地送水泥、石子、沙土，双方有业务往来。由于邢红军资金周转困难，向工地借款10万元，后邢红军将10万元还给了茹祥保，但茹祥保将该10万元占为己有。张本亮发现后�茹祥保给张本亮出具了5万元扣款条(见证据四2010年3月8日由茹祥保签字的证明)。3、1万元是大学源马金水施工的6号楼借三合伙人施工的大学源1号、4号楼模板200张多层板，后马金水未还多层板，给了1万元，该1万元茹祥保和张本亮每人分5000元，张本明应分得该款3333元，张本明一审向茹祥保主张3333元有误，应由茹祥保、张本亮二人返还，茹祥保应返还张本明1666元。二、1、一审对张本亮提供的三份清单均予以认可，但认为三份证据不能形成完整证据链的认定明显错误。这三份证据相互之间存在不可分割的连贯性，相互之间形成一个完整的证据链，第一份证据结清了3人投资款数额和应得利息，第二份证据将茹祥保作为现金出纳的总收入减去总支出，其手中还有711463元余款，第三份证据系根据以上两份证据的内容作出的最终三人结算。在第三份结算单结算前，茹祥保又�出张本明经手支出的106220元票据，三人确认后，从茹祥保为现金出纳手中余款711463元中予以扣除，扣除后实际余款为605243元。该605243元减去茹祥保投资款639000元，茹祥保手中余款为负数33757元。从第三份证据结算单明确显示三人合伙实际亏损535047元，该亏损应由三人平均分摊，每人应分亏损178349元(535047元÷3)。茹祥保应支付张本明76928元(255277元-178349元)。2、一审认为邢红军的10万元借款的证明不能证明茹祥保私自入帐的事实。该认定系按照茹祥保的答辩内容所认定，一审时茹祥保拒不承认签名，经鉴定确认是茹祥保所签，一审对该10万元的认定存在故意偏向茹祥保的嫌疑(见证据四)，该证明书写的内容是完整的一句话，有没有标点并不影响茹祥保占有邢红军归还的l0万元，被张本亮发现后，茹祥保同意张本亮扣除5万元。没有邢红军归还的l0万元，茹祥保没有理由给张�亮写证明同意张本亮扣除5万元。该表述充分反映了邢红军归还10万元被茹祥保个人占有，茹祥保应将l0万元的三分之一退还张本明。3、1万元是200张多层板用于建筑施工的模板款，一审未予表述认定或不认定，系一审法官的故意行为。综上，张本明的诉求，事实清楚，证据确实充分，请求二审查明事实，撤销一审判决，支持张本明的一审诉求。
茹祥保辩称，一、三份清单之间不具有关联性，且存在逻辑错误，最终三人余款未能在其它两份证明中显示，不能认定真实情况，一审对该事实认定正确。1、张本明对三份清单的上诉内容系其单方歪曲事实的结算。张本明要求茹祥保支付欠款所依据的结算单不是债权支付凭证。茹祥保、张本明、张本亮三人签署的结算单只是对工程款分割，并非借条或欠条，不能证明茹祥保欠张本明钱。2邢红军10万元借款的共同债权未在三张清单中体现，可见结算单未包含全部合伙账务及合作期间的债务明细，不应作为最终正式的结算依据。3、张本明出具结算单所依据的清单具有重大错误，不能作为最终结算的依据。4茹祥保要求张本明提供全部账本及票据以便法院进行彻底清算。首先茹祥保不是合伙的财务负责人，结算单中所述工程款不是茹祥保取走，也不由茹祥保管理，实际上工程款的结算、费用的开支、票据管理等账务管理工作均由张本明的妹夫朱云龙负责，账本及票据均在张本明及其亲戚手中，三张清单内容均由张本明书写也可体现这一点。二、张本明提供的邢红军借款10万元的条据不能反映出茹祥保私自入账行为，一审对该事实认定正确。1、邢红军10万元至今也未归还，茹祥保更不可能据为己有。该证据内容不但没有断句，还有歧义，导致看了很多遍也看不懂到底证明了什么，更没看出谁和谁有债务关系，更构不成欠条的概念。2、茹祥保不是账目管理人，既然没有管账，不可能私自下账。若茹祥保将该债权据为己有，总收入与总支出明细表就没有理由不登记该笔债权。那么可能出现总收入与总支出明细表账目不全或茹祥保未将该债权据为己有，也未私自下账的两种情形。3、该证据上的内容不是茹祥保所写，也不是张本亮所写，也没有注明是由谁代写、以及代写原因。条据上唯一的签字茹祥保竟然写在内容的顶部，与标题同行，也没有捺手印，这种书写格式不合正常逻辑。4、张本明上诉称“在第三份结算单结算前，茹祥保又拿出了张本明经手支出106220元票据，经三人确认后，从茹祥保为现金出纳手中余款711463元中予以扣除”不是事实。一审法院对结算单未从张本明余款255277.24元扣除张本明支出的106220元的事实认定正确。三、对张本明上诉主�的1万元模板款没有事实与法律依据，茹祥保不予认可。四、张本亮与张本明是亲兄弟关系，张本亮在庭审过程中并未出庭，而是委托律师代为出庭，其代理人在法庭中的陈述违背事实，证人张某在法庭上的陈述不应作为审理依据。综上，一审认定事实清楚，采信证据正确，请求驳回上诉，维持原判，本案所有诉讼费由张本明承担。
张本亮未到庭陈述，也未提交书面意见。
张本明向一审法院起诉请求：判令茹祥保支付张本明欠款及利息174899.2元，并且承担诉讼费和鉴定费3300元。
一审法院认定事实：2006年，张本明与茹祥保、张本亮合伙承包工程，三人未签订合伙协议。在合伙期间，三人间隔一段时间进行一次结算。2007年之后，张本明退出。三人合伙期间共承包两处工程，所建工程完工后，在茹祥保的要求下三人分三次进行结算。现三�均否认账本在其本人处保管。清算单三份：第一份是：“三人投资款清单：茹祥保投资款590000元，大写伍拾玖万正（整）利息96600元大写：玖万陆仟陆佰元正（整）。张本明投资款493500元，大写：肆拾玖万叁仟伍佰元正（整）利息：62680元，大写：陆万贰仟陆佰捌拾元正（整）。张本亮投资款：359430元，大写：叁拾伍万玖仟肆佰叁拾元正（整），利息53978元，大写：伍万叁仟玖佰柒拾捌元正（整）。其中：钢管款已在总投资内，本庆、颜平款项已包括在内。张本明、茹祥保、张本亮（三人签名按指印），2012年3月6日。”第二份是：“总收入与总支出明细表三人投款：茹祥保590000元张本明493500元张本亮359430元抗震公司4489400元大学源4867000元李兴安40000元老围20000元大队修路329783元大学源收140000元总收入合计11329113元总支出合计10361650元余款967463元（含本亮100000元钢管款）�款867463元本亮汽车款与借应扣除15.6万元（从本亮投资扣掉）最统（终）余款711463元大写：柒拾壹万壹仟肆佰陆拾叁元正（整）张本明、茹祥保、张本亮右上角落款时间为2012年4月3日。”第三份是：“结算单茹祥保余款639000元-（711463余-106220本明）=33757元大写：叁万叁仟柒佰伍拾柒元正（整）张本明余款255277.24元大写：贰拾伍万伍仟贰佰柒拾柒元张本亮余款246013元大写：贰拾肆万陆仟零拾叁元张本明、茹祥保、张本亮签名按指印落款时间：2012年4月20日证人付某签名”。证人付某出庭作证：对于计算单据是几份、钱款在谁手中？均记不清楚，但当庭表述算账的结果是茹祥保应当给张本明7万多元。张本明要求茹祥保向其支付钱款的理由是，第二次计算的是总收入与总支出的计算结果，余款为711463元。在第三次计算的是个人盈亏，也就是最后的结算单，在结算单中从茹祥�的余款中扣除711463元-106220元=60524元是因为该款在茹祥保处。现三人均茹祥保赔款33757元、张本明赔款255277.24元、张本亮赔款246013元，共计赔款535047.24元。三人合伙风险共担，茹祥保应当承担赔款的三分之一，因此茹祥保还应再出535047.24元÷3-33757元=144592.08元。张本明应得款为255277.27元-535047.24÷3=76928.19元。另外，第三份结算单中的三人余款是投资款加利息，扣除个人支出后所应得款。另查明，在当事人合伙期间，邢红军向其三人借款100000元。张本明向一审法院提交证明一份，证明内容为：“证明关于邢红军大学源伍万元有利润茹祥保同意张本亮扣除伍万元。2010年3月8日”该证明为他人代写，茹祥保在该证明的右上角署名。张本明称出具该份证明的原因是：邢红军还款后，茹祥保未将邢红军的还款入账，在张本亮发现后茹祥保向张本亮出具证明一份。茹祥保在开庭时否认签名为其本人书写，经鉴定为其本人书写。张本明花费鉴定费3300元。茹祥保称，邢红军的借款未还，其借款目的是为了抵消其供应的材料款。关于邢红军100000元借款之事张本明证人作证时的情况：张本明：对过账后张本亮拿出10万元的条你是否在场？证人：对过账后又过了几天，张本亮拿出一张10万元的条。张本明就不愿意了，就吵起来了。具体就记不清了。关于张本明主张的租赁模版应分得3333元，仅有证人的证言予以证明。其证人在作证时的情况是：张本明：200张模版给了10000元，我问茹祥保钱哪去了，茹祥保说，我和张本亮每人分了5000元。证人：有这事，但没说成，具体记不清了。茹祥保：什么时候说的模版的事？证人：有这事，对过账又过几天说的。茹祥保：你总共去了几次？证人：两次参与对账。一审法院认为，本案张本明、茹祥保、第三人之间为个人�伙关系，三人对此均予以认可，其合伙关系予以认定。张本明第一项诉讼请求中实际包含三项主张，分别是：张本明退伙后，茹祥保应付其款项76928.19元及利息；因茹祥保多入账邢红军的借款100000元，其要求分配获得33333元及利息；租赁模版200张得租赁费10000元，张本明要求分配该款3333元及利息。关于第一项主张：在三人合伙之初并未签订合伙协议，对于每人合伙投资金额，风险承担未有约定。本案三合伙人在张本明退出合伙，所建工程完工后，进行了结算，并先后计算出三份各项清单，虽三人均在上面签字予以认可，但该三份清单之间不具有关联性，且存在逻辑错误，不能够反映真实情况，不应当据此认定三人的亏损情况，并据此裁决。首先，三份清单不具有连贯性，不能够相互印证。第三份结算单中，三人的余款金额在其提供的前两份清单中未有显示，不能根据上两份清单计算出第三份清单的三个数据。单就茹祥保的639000元，张本明无法合理解释其计算过程，张本明对此的解释为639000元的数字是从前面推出来的，中间不知道扣了什么。张本明对余款的解释为投资款加利息再扣除个人支出。其次，2012年4月20日三人计算的结算单：该结算单中茹祥保的余款为一个算式：639000元-（711463余-106220本明）=33757元。关于此算式张本明当庭认可：上一个结算中有711463元，我拿了106220元，从茹祥保的总投资款639000元中扣除了，最后还剩33757元。由此推出张本明认可其本人从711463元中拿走106220元。在该结算单中却未从张本明余款255277.24元中扣除106220元。也就是第二份明细表中的711463元，仅从茹祥保余款中扣除了605243元，其余的106220元未扣除。综上，张本明的三份清单存在诸多不合理的因素不能真实的反映出三人的盈亏情况，张本明据此要�茹祥保向其支付款项证据不足，一审法院予以驳回。现三人合伙的账本，三人均不认可由其本人保管，张本明应当在寻得账本，具备清算条件之后另行主张权利。关于第二项主张：张本明提供的邢红军借款100000元的条据，因该条据内容表述不清楚，不能反映出，茹祥保私自入账的行为。其证人也不能证明该情况。张本明的该项诉讼请求因证据不足予以驳回。关于第三项主张:张本明提供证人证言，其证人证言为：有这事，但没说成，具体记不清了。其证言表述模糊，对事情记忆不清，不能证明张本明主张的事实存在，该项请求一审法院也予以驳回。综上，因张本明的证据不足，其全部诉讼请求一审法院均不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回张本明的诉讼请求。一审案件受�费3790元，鉴定费3300元，共计7090元，由张本明承担。
本院二审期间，张本明提供了以下证据：结算手续一份，系当时张本明个人记录，该结算手续是2012年4月20日结算单的结算数据依据。茹祥保质证称，对证据真实性和证明问题均有异议，该证据没有三方签字，不能证明与结算单有关联。本院认为，张本明提供的证据，并无其他合伙人的签名，无法认定是否结算时的材料，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有责任的当事人承担�利的后果。本案中，张本明虽然一审提供了3份清单，但不能根据前两份清单计算出第三份清单的三个数据。张本明上诉称通过三合伙人结算，案涉工程实际亏损535047.24元(见结算单33757元+255277.24元+246013元)，但结算单仅显示余款，并未显示余款为亏损，并且该三份清单并不能明确证明张本明主张的数额，一审在分析3份清单后认为张本明据此要求茹祥保向其支付款项证据不足并无不当，另涉案三人合伙时并未签订合伙协议，也未约定保管账册与合伙款项的人员，事实上的保管人员双方陈述又不一致，在此情况下，无法认定涉案合伙明确的清算数额，一审在三人均不认可由其本人保管合伙账本的情况下，认为张本明应当在寻得账本，具备清算条件之后另行主张权利并无不当。张本明上诉主张邢红军的10万元借款与租赁模版租赁费10000元的问题，均需在涉案合伙事�中清算，并在具备合伙事务全部清算条件的情况下另行主张。因此，张本明的上诉理由，本院不予支持。综上所述，张本明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3864元，由上诉人张本明负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一八年五月二十八日
书记员 郑 琦