湖南省绥宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绥民初字第1511号
原告周稳定，男，1965年9月1日出生，汉族，农民。
委托代理人罗马力，湖南方廉律师事务所律师。
被告湖南鑫泰建筑工程有限责任公司。
法定代表人向先金，该公司经理。
委托代理人（特别授权）曾佼隆，湖南振绥律师事务所律师。
原告周稳定与被告湖南鑫泰建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年1月11日公开开庭进行了审理。原告周稳定及其委托代理人罗马力，被告湖南鑫泰建筑工程有限责任公司的委托代理人曾佼隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：一、绥宁县劳动人事争议仲裁委员会对原告工伤待遇月工资标准的认定，是不准确、不适当的。应当按照湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省统计局于2014年6月11日联合发布的湘人社发（2014）29号《关于发布2013年全省在岗职工平均工资的通知》的规定，核实原告的工伤待遇月工资标准为3658元。仲裁委员会将原告工伤待遇月工资标准确定为3040元，与邵阳地区建筑业市场中劳动者用工劳动报酬收入早已经普遍在200元至300元每天的市场价格水平，是相差过于悬殊的。原告在为被告建筑工地工作的半年多时间里，平均每月的劳动报酬均不少于6000元，远高于2013年全省在岗职工月平均工资。由于被告向工地施工的原告等劳动者发放劳动报酬的方式不合法、不规范，才造成原告工伤后不能提交与客观工资事实相符的合法工资收入凭证证据。现原告要求按湘人社发（2014）29号《关于发布2013年全省在岗职工平均工资的通知》的规定，核定原告的工伤待遇月工资标准为3658元。原告的这一要求，于情于理于法都是讲的过的。
二、绥宁县劳动人事争议仲裁委员会在裁决时认为申请人（原告）的停工留薪期待遇应按2个月计算为妥，仲裁委员会是在凭着良心向原告施舍。绥宁县中医院2014年8月26日在原告的诊断证明上记载：临床诊断：1、右肩胛骨骨折；2、右侧气胸。原告受到如此重伤，住院35天后回家进行门诊治疗和养伤，就能在伤后2个月内治愈并恢复原有的劳动能力吗？本来，原告的右侧气胸损伤就已经构成劳动能力十级伤残，邵阳市劳动能力鉴定委员会在对原告的损伤鉴定时，却将右侧气胸损伤的损伤伤残评定给遗漏掉了，致使原告的伤残没有依法晋升为九级伤残。原告自受伤后，已经过长时间的劳动维权，已无精力再次去申请劳动能力伤残鉴定，本希望被告能大度的尽快与原告协调赔偿处理。现被告和绥宁县劳动人事争议仲裁委员会同样无视原告有右侧气胸的伤情，便错误地认为原告的损伤能在短时间内能康复。现被告认为赔偿原告12个月的停工留薪期待遇太多，原告倒要反问一下被告：在原告受工伤后，被告作为用人单位，你依法为原告申报了工伤吗？你又积极、主动地去配合劳动行政部门进行工伤认定和出钱为伤者进行劳动能力伤残鉴定，并承担应承担的法律责任吗？按照《工伤保险条例》第33条的规定，原告的损伤伤情如此严重，原告的停工留薪期应当计算到邵阳市劳动能力鉴定委员会对原告进行评定伤残等级时止。原告于2014年7月22日受工伤，于2015年7月17日出具伤残鉴定结论，为期12个月。故原告要求被告赔偿12个月的停工留薪期待遇，完全是合法的。
三、绥宁县劳动人事争议仲裁委员会认定被申请人（被告）应向申请人支付住院期间伙食补助费10元/天。仲裁委员会适用的是2011年7月1日发布实施的湘政办发（2011）42号法律规定。该法律规定被2014年7月24日发布实施的《湖南省人力资源和社会保障局关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支出限额的通知》市人社发（2013）4号文件所替代。市人社发（2013）4号文件已明文规定伙食补助费30元/人/天。因此，仲裁委员会认定住院期间伙食补助费10元/天，是错误的。
四、绥宁县劳动人事争议仲裁委员会认定被申请人（被告）应向申请人支付住院期间护理费59.82元/天，是错误的。其一，依据市人社发（2013）4号文件规定，安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定。参照60-80元/天/人，由用人单位支付。仲裁委员会认定护理费59.82元/天，是不当的。其二，2014年7月期间当地一般护工市场价格水平已高于100元/天/人。原告参照湖南省2014年度农、林、牧、渔业行业在岗职工年平均工资25212元，要求被告按100元/天支付住院期间护理费，也是合情合理合法的。
五、原告申请工伤认定及劳动能力鉴定，由此产生的相关费用，依法应当由用人单位即被告湖南鑫泰建筑工程有限责任公司全部承担。
基于上述事实和理由，原告认为仲裁裁决所认定事实和适用赔偿标准的法律依据不当或错误，裁决结果是显失公正的，已经严重损害了原告的合法劳动权益。为了维护原告的正当权益，特诉至法院，请求判决：1、依法撤销绥宁县劳动人事争议仲裁委员会绥劳人仲案字（2015）19号劳动争议仲裁裁定书；2、依法判决被告支付原告工伤保险待遇3658元/月×19个月计69502元；3、依法判决被告支付原告停工留薪工资3658元/月×12个月即43896元，住院伙食补助费35天×30元/天即1050元，护理费35天×（25212元/年÷12月）÷21天/月即3502元，工伤认定、劳动能力鉴定等费用1079.3元。
原告为支持其诉讼主张，在举证期限内提交了如下证据：
1、原告的身份证复印件1份，被告企业注册登记资料复印件1份，拟证明原告和被告的基本情况和主体资格；
2、绥宁县中医院诊断证明书复印件1份，病历资料复印件1份，拟证明原告受伤后住院治疗的事实和伤情；
3、司法鉴定意见书复印件1份，拟证明原告的伤构成九级伤残的事实；
4、工伤认定决定书复印件1份，拟证明原告因工受伤的事实；
5、劳动能力鉴定结论书复印件1份，拟证明原告的右侧肩胛骨受伤构成伤残十级的事实；
6、快件单及交通费发票6张，拟证明原告送达法律文书的费用；
7、仲裁裁决书复印件1份，拟证明原告的劳动争议案件已经过仲裁前置程序；
8、湘人社发（2014）29号文件等赔偿标准依据复印件1份，拟证明原告主张赔偿应适用的法律标准。
被告对原告提交的证据质证意见为：对原告提交的1号证据没有意见，对2号证据的真实性没有意见，但认为右胸气胸与本案没有关联性，对3号证据有意见认为与本案没有关联，系原告扩大损失，对4、5号证据没有意见但被告未收到，对6号证据中的快件单没有意见，快件单证明地址错误，对交通费有意见，案件发生在2014年，交通费是2015年6月份的，对7号证据没有意见，对8号证据没有意见但与本案无关联性。
被告辩称：一、本案案由不是劳动争议，应该是物件致人损害纠纷。周稳定从来就不是被告公司的员工。周稳定亦没有证据证明是在东方明珠项目从事工作，没有劳动关系。周稳定是到工地玩或看望什么才被掉落的物件致伤。因此，本案是物件致人损害纠纷。二、项目实际承建人邓星典和刘德益愿意承担部分责任，被告方及实际承包人因此在仲裁后没有主动提出诉讼，但认为原告要求赔偿数额过高。请法院依法判决。
被告为支持其答辩理由，在举证期限内提交了如下证据：
被告公司职工工伤社保缴费基数表复印件1份，拟证明原告受伤前的12个月被告单位工人的工伤缴费工资为2073.75元。
原告对被告提交的证据质证意见为：该证据不能作为本案的证据予以采信，与本案的事实没有关联性，该证据不具有合法性，原告向法庭提交的湘人社发（2014）29号文件说明全省社保是定额的。该证据不具有合法性，应当由原告对该证据进行核实，被告提交该证据出来与原告受伤之间没有关联性。该证据不具有证据的“三性”不能作为证据予以采信。
经庭审举证、质证，本院审查认为，原告的1、2、4、5、7号证据被告对其真实性没有意见，予以采信。3号证据与本案无关联性不予采信，6号证据只能证实原告向被告邮寄送达了文书，但不能证明被告已收到，8号证据的真实性予以采信，被告提交的证据与本案缺乏关联性，不予采信。
根据采信的证据，本院确认以下案件事实：
2014年2月17日，原告开始到被告湖南鑫泰建筑工程有限责任公司承建的绥宁县东方明珠工地工作，工种为装模。原、被告未签订劳动合同，被告也未给原告缴纳工伤保险费。2014年7月22日7时30分许，原告在被告承建的工地上班时被坠落的钢管打伤右肩，造成伤害事故。原告随即被送往绥宁县中医院诊断治疗，医院诊断为：1、右肩胛骨骨折，2、右侧气胸，气滞血瘀。住院诊治时间为2014年7月12日至2014年8月26日。原告的医疗费已由被告支付。2015年2月12日，原告的伤经邵阳市人力资源和社会保障局工伤认字（2017）00629号认定为工伤。2015年7月17日，原告的伤残经邵阳市劳动能力鉴定委员会邵劳鉴150993号鉴定为拾级。原、被告因工伤待遇发生争议，原告于2015年9月25日向绥宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2015年11月10日作出绥劳人仲案字（2015）19号劳动争议仲裁裁决书，非终局裁决：一、被申请人湖南鑫泰建筑工程有限责任公司向申请人周稳定支付各项工伤待遇67991.38元（其中伙食补助费440元，住院期间护理费2632.08元，停工留薪期待遇6080元，一次性伤残补助金21280元，一次性工伤医疗补助金18240元，一次性伤残就业补助金18240元，进行工伤认定，劳动能力鉴定费等费用1079.3元）。二、驳回申请人的其它申请请求。申请人不服该裁决，起诉来院，故酿成纠纷。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方已经形成事实上的劳动关系，原告在工作期间因工作原因受伤致残，且经邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法享有获得工伤保险待遇的权利。因被告未依法履行为原告办理工伤保险的法定义务，应根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向受伤职工支付相应的工伤保险待遇。
本案的争执焦点主要有如下几个方面，现一一分析评判如下：
一、原告月工资标准的认定。因被告未给原告办理工伤保险参保手续及缴纳工伤保险费，原、被告均未提交原告伤前的工资，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，应按统筹地区上年度（2013）职工月平均工资3040元/月计算原告的工伤保险待遇。
二、原告住院期间伙食补助费、护理费的认定。原告发生工伤事故后在绥宁县中医院住院治疗44天，参照2013-2014《湖南省交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告住院期间护理费21836元/365天×44天=2632.08元，原告住院期间伙食补助费30元/天×44天=1320元。
三、原告停工留薪期待遇的认定。根据《工伤保险条例》第三十三条，湘劳社政字（2004）20号第四条、《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》湘劳(1997)169号文件规定及绥宁县中医院2014年8月26日的诊断证明，结合原告右肩胛骨骨折、右侧气胸、气滞血瘀的伤情，原告的停工留薪期待遇应按4个月计算为妥，即3040元/月×4个月=12160元。
四、原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的认定。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告一次性伤残补助金为3040元/月×7个月=21280元，依据湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条之规定，原告一次性工伤医疗补助金为3040元/月×6个月=18240元，一次性就业补助金为3040元/月×6个月=18240元。
五、原告工伤认定，劳动能力鉴定等费用的认定。因原告已将其开支提交仲裁委员会，被告对仲裁委员会认定的1079.3元没有异议，因而认定为1079.3元。
综上所述，本院依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条、湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《湖南省农民参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决如下：
被告湖南鑫泰建筑工程有限责任公司支付原告周稳定住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇，及原告为鉴定所花费的开支74951.6元，限被告在本判决生效后十日内付清。
本案诉讼费10元，由被告湖南鑫泰建筑工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 周延光
人民陪审员 吴慧连
人民陪审员 袁进华
二〇一六年一月十一日
书 记 员 林淑娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。
（二）劳动、聘用合民期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治县、直辖市人民政府规定。
湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
《中华人民共和国社会保险法》
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由有人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
《湖南省农民参加工伤保险暂行办法》
第十六条本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。
双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。
双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。