吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民再字第28号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：于波，住桦甸市。
委托代理人：孙金亮，吉林勤实律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：桦甸市夹皮沟镇云峰村村民委员会。
法定代表人：陈兴林，主任。
委托代理人：吴喜顺，吉林桦远律师事务所律师。
申请再审人于波因与被申请人桦甸市夹皮沟镇云峰村村民委员会（简称云峰村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服本院（2010）吉中民一终字第548号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2012年12月18日作出（2012）吉民申字第323号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于波的委托代理人孙金亮，云峰村委会法定代表人陈兴林及委托代理人吴喜顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月30日，一审原告于波起诉至桦甸市人民法院称，我于2003年6月4日和王顺兰签订买卖协议书一份，我出资200000元购买桦甸市夹皮沟镇云峰选矿厂，同时又和云峰村签订协议书一份，村里同意选矿厂使用集体土地，土地使用费每年20000元（停产不用交费），我一直经营到现在，在选厂停产期间，被告擅自将我尾矿粉私自偷卖他人，非法牟利，经交涉被告承认上述事实，但却不赔偿。经鉴定经济损失为141383.57元，鉴定费2800元，化验费500元，总计144683元，要求被告赔偿并由被告承担诉讼费用。云峰村委会（一审被告）辩称，原告从事矿粉生产和经营行为违法，不应受法律保护。被告处分尾矿粉的行为是排除妨碍的合法行为，不是侵权行为不具有违法性，对此，不应承担赔偿责任。鉴定结论不真实，不应予以采信。
桦甸市人民法院一审查明，2003年4月25日，原告购买了王顺兰经营的桦甸市云峰选矿厂，并于2003年6月4日双方签订了买卖协议。同日，原、被告签订了土地使用协议书，协议约定，原告在经营选矿厂期间可长期使用被告集体土地和尾矿地，原告每年给付被告土地使用费20000元，每季度5000元，如在一个季度之内原告没有进行生产可不交纳费用，如生产必须足额交纳费用。原告购买选矿厂生产三个月因故停产，停产时尚欠被告土地使用费3300元。2007年8月，被告在原告不知情的情况下以2000元的价款将原告尾矿池中的尾矿粉出售。2007年12月10日，经桦甸市价格认证中心鉴定，原告的尾矿粉为231.17吨，每吨加工费用130元，每克黄金价款180元，原告支付鉴定费2800元。2009年5月15日，经国家金银制品质量监督检验中心检验，原告的尾矿粉每吨含金量为4.12克，原告支付检验费500元。
桦甸市人民法院一审认为，公民的合法财产受法律保护，被告在未通知原告的情况下，私自将原告的尾矿粉出售，侵犯了原告的合法权益。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条一款规定：“侵占国家的，集体的或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”庭审中被告自认原告的尾矿粉每吨含金量1.12克基本符合尾矿粉含金量的标准，原告请求其尾矿粉每吨含金量4.12克不符合客观实际，且尾矿粉含金量的鉴定是在标的物灭失后做出的，故原告的该请求本院不予支持，被告应按每吨尾矿粉1.12克的标准赔偿原告的经济损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条一款之规定，桦甸市人民法院于2010年4月2日作出（2009）桦民一初字第359号民事判决：一、被告桦甸市夹皮沟镇云峰村民委员会赔偿原告于波合理经济损失11891.38元【231.17吨×1.12克／吨×90%×180元－（231.17吨×100元／吨＋231.17吨×30元／吨）】，于判决生效后十日内给付。二、驳回原告于波的其他诉讼请求。案件受理费3077元，鉴定费3300元、其他诉讼费100元，合计6477元，由原告于波负担3410元，由被告桦甸市夹皮沟镇云峰村民委员会负担3067元。
于波不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决采信证据错误。国家金银及制品质量监督检验中心（长春）于2009年5月15日作出的20090284号检验报告应予采信，原审法院以鉴定物灭失为由不予采信，与事实不符。该检验报告使用的样品是原审法院办案人组织双方当事人于2009年5月5日共同采集的，并由双方当事人封好，共同邮寄到检验中心的。从取样到邮寄均在原审法院办案人的组织下进行的，双方当事人均无异议。检验客观真实，程序合法。既然在原审法院的组织下，双方当事人共同参与，已经收集到了样品，又怎么能说鉴定物已经灭失呢，显然自相矛盾。二、原审判决以被上诉人自认的每吨1.12克作为标准进行裁判，没有事实和法律依据。被上诉人自认的每吨1.12克，不是证据，只是被上诉人口头承认，是被上诉人的意见，具有随意性，没有任何根据，不具有证明效力。而法院委托的检验具有合法性、公正性，具有很强的证明力。三、上诉人于2007年提起诉讼，当时的黄金价格为每克180元，而目前的黄金价格已经达到每克240元，应当按照赔偿之日确定上诉人的经济损失。请求撤销原审判决，判令被上诉人按照每吨矿粉含金量4.12克、每克240元的标准予以赔偿。云峰村委会答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人于波提供原审法院（2009）桦法司法鉴字第65号卷宗材料复印件一份，用以证明双方当事人在原审法院的组织下，共同选择检验机构，共同采集、封存、邮寄样品的过程。被上诉人云峰村委会对证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。因被上诉人云峰村委会对该证据的真实性无异议，且自认参与了选择检验机构及采集、封存、邮寄样品的全过程，故本院予以确认。被上诉人云峰村委会未提供新的证据。
本院二审审理查明，2009年5月5日，双方当事人在原审法院的组织下，共同采集、封存了矿粉样品，并将样品邮寄至共同选定的检验机构——国家金银及制品质量监督检验中心（长春）。2009年5月15日，国家金银及制品质量监督检验中心（长春）作出20090284号检验报告，检验结果为每吨含金（Au）4.12克。其他事实与原审认定无异。
本院二审认为，一、涉案矿粉的含金量不能依据国家金银及制品质量监督检验中心（长春）于2009年5月15日作出的20090284号检验报告来确定。具体理由如下：其一，检验结果不稳定。上诉人于波在本案诉讼前曾自行委托同一检验机构进行检验，检验结果为每吨含金3.88克，而此次检验结果为每吨含金4.12克，二者相差较大。其二，样品矿粉的含金量不能等同于被损害的矿粉的含金量。上诉人于波所有的矿粉是一段时期内多次生产后（选矿）所积攒的，并不是同一次生产所产生的矿粉，而每次产生的矿粉的含金量不可能相同，且被损害的矿粉已经灭失，故依据样品所作出的检验结果不能等同于被损害的矿粉的含金量。原审法院对上述检验报告未予采信并无不当，上诉人于波的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于黄金价格的计算标准问题。因上诉人于波在起诉状中主张的黄金价格是每克180元，在原审诉讼中未进行变更，且涉案矿粉是在2007年8月份被卖掉，故应当以当时的黄金价格为依据，其主张按现在的价格作为计算赔偿损失的标准缺乏事实依据，其主张赔偿利息没有法律依据，故本院无法支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院于2010年8月5日作出（2010）吉中民一终字第548号民事判决：驳回上诉，维持原判。
于波申请再审称，一、国家金银及制品质量监督检验中心（长春）于2009年5月15日出具的20090284号检验报告合法有效，应予采信。二、两审判决以被申请人自认的每吨1.12克作为标准进行裁判，无事实依据和法律依据。三、两审判决理由不成立。四、两审判决将案件受理费、鉴定费混在一起，让双方当事人分担是错误的。请求：1、撤销（2010）吉中民一终字第548号民事判决和（2009）桦民一初字第359号民事判决；2、按照国家金银及制品质量监督检验中心（长春）于2009年5月15日出具的20090284号检验报告确认的金矿粉成分（4.12克）判令被申请人赔偿申请人经济损失124240元。被申请人云峰村委会辩称，原告从事矿粉生产和经营行为违法，不应受法律保护。被告处分尾矿粉的行为是排除妨碍的合法行为，不是侵权行为不具有违法性，不应承担赔偿责任。鉴定结论不真实，不应予以采信。
再审审理中，被申请人云峰村委会提供了如下证据：1、《冶金部黄金总公司试金误差标准》，证明尾矿每吨含金量4.12克需达到矿石含金量100到150之间，实践当中矿石含金量10克以上的都进入冶炼厂加工，不进入尾矿选厂加工。2、《关于不予受理夹皮沟镇云峰村申请对于波尾矿粉每吨品味含量案进行司法鉴定的通知》，证明于波所做的4.12克鉴定结论是在标的物灭失的情况下作出的。申请人于波质证称，证据1不是新证据，不具有真实性，不能对抗鉴定结论。证据2不是新证据，一审卷宗里有。
本院二审认定事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为，国家金银及制品质量监督检验中心（长春）于2009年5月15日作出的20090284号检验报告系在法院组织双方当事人共同取样并邮寄到共同选定的检验机构的前提下作出的，但检验结果不稳定且不符合客观实际，故鉴定结论不应采信。基此，双方当事人分担案件受理费、鉴定费并无不妥。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）吉中民一终字第548号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑飞
审 判 员 李彦明
代理审判员 李亚妮
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 李玉娇