浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0225民初1774号
原告：姚金生。
委托代理人：姚惠丽。
原告：姚金根。
被告：石生根。
委托代理人：沈国峰，浙江象港律师事务所律师。
原告姚金生、姚金根与被告石生根建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月24日受理后，于2016年4月18日依法对本案公开开庭进行了审理，原告姚金根、原告姚金生的委托代理人姚惠丽和被告石生根及其委托代理人沈国峰到庭参加诉讼，被告石生根申请证人刘某、张某出庭作证。2016年5月19日，本院再次对本案公开开庭进行审理，原告姚金根、被告石生根及其委托代理人沈国峰到庭参加诉讼，原告姚金生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。现已审理终结。
原告姚金生、姚金根起诉称：2012年7月15日，原告经相关部门批准拆建坐落在象山县丹西街道辛家弄59弄8号（现为12-1号）房屋。2014年9月14日，原告将上述房屋的建设工程以包工包料的方式发包给被告施工，双方为此签订《建房协议书》一份，其中，第一条第3款规定：“本工程设计为框架结构，层数四层，建筑高度为12米左右（一层3.3米、两层2.9米、三层2.9米、四层2.9米）”，第四条第3款规定：“二层以上至顶层四周都要用线条”。被告施工至第三层打墙时，原告发现二楼层高只有2.6米，不足2.9米，且二层以上四周都没有用线条挑出。原告当时再三对被告提出必须按协议约定及设计图纸进行施工，而被告根本不予理睬，继续往三层施工。经原告多次交涉无效后，该工程遂停建至今，大大超出合同约定的120天工期，造成原告租房损失12000元及出租房屋租金损失60000元。原告认为，被告的行为违反了协议的约定和设计图纸的要求，故起诉来院，请求：一、判令被告继续履行合同，将二层层高建至2.9米，并在二层以上四周用线条挑出；二、判令被告赔偿原告2015年1月至2016年3月期间租房居住的损失12000元，自2016年4月起至判决生效时按每月800元计付；三、判令被告各赔偿二原告出租房屋的租金损失30000元。
被告石生根答辩称：一、原告应当将经规划部门核准的施工图纸交由被告施工，而不能简单地要求被告仅凭合同施工，而原告未将施工图纸交付被告；二、被告施工过程中，由原告聘请的施工人员对被告的施工进度、施工状况进行监督。二、三层层高由2.9米调整为2.8米是原告同意调整后施工的，并非被告擅自变更合同约定。层高指的是楼面到楼面的距离，二层层高为2.8米而非原告所称的2.6米；三、线条挑出问题，是因为原告没有经规划部门核准的施工图纸，被告按照原告要求施工后被规划部门拆除；四、施工过程中，原告的施工方案多次被人举报，原告对施工方案多次进行过调整。被告按照原告调整后的方案施工不存在过错，工期延误均系原告自身原因所致，且其损失亦未举示证据证明。因此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
对原、被告提供的下列证据及发表的举证、质证意见，本院认证如下：
一、为证明诉请主张的事实成立，原告向本院提供如下证据予以证明：
1.《浙江省象山县农（居）民旧房维修备案申请表》复印件一份，拟证明诉争工程得到政府部门批准的事实；
2.《建房协议书》及施工图纸各一份，拟证明原、被告成立建房协议的事实以及具体的施工要求；
3.新建社区居委会出具的《证明》一份，拟证明被告施工的二层房屋建筑高度为2.6米；
4.案外人董黎青出具的《收条》一份，拟证明原告的租房损失。
经质证，被告对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该证据系复印件，并认为该表为旧房维修申请表，不是建房审批表，该证据不能表明原告建房已取得规划部门的许可。且该批文时间最迟是在2012年7月20日，已超出法律规定的期限；对证据2中的《建房协议书》的真实性无异议，但认为协议第一条第3款的约定违反了法律法规的规定，根据相关规定，在二级、三级控制区建房的高度不能超过10.5米。对施工图纸的真实性无法确定，被告没有收到过图纸，图纸在原告聘请的施工人员手上，且该图纸未经相关部门审批，合法性亦不予认可；对证据3的真实性有异议，居委会工作人员有无到现场进行过测量无法确定，证明上也无经办人员的签字，亦不能明确2.6米是指层高还是净高；对证据4的来源、真实性、关联性均有异议，收条上“董黎青”的签字是否是本人所签无法核实。
二、为证明辩称的事实成立，被告向本院申请证人刘某、张某出庭作证。证人刘某陈述称：证人与案外人姚某系朋友关系。2014年上半年，姚某与二原告一起建造房子时，聘用证人作为施工人员管理现场，具体负责土地的划分、放样以及基础施工直至施工到第三层时双方发生纠纷。证人的工资由姚某与二原告一起发放，每层造好支付5000元，现在一共支付了12000元。原告姚金根经常在施工现场，原告姚金生证人没有见过，但后来他女儿去过现场。这个工程在施工时情况很复杂，做基础的时候遭到邻居举报，不得不修改施工方案，最后原拆原建。后来挑出部分和阳台又遭人举报，被城管拆除。政府的批文要求将层高控制在10.5米，姚某就打电话给证人说原告姚金根要求底层高一点是否可行，证人说那就把底层改为3.2米，二层、三层改为2.8米，姚某表示同意。这个事情，原告姚金根是知道的，是他打电话给姚某说底层要高一点，证人跟姚某商量好后，就在化粪池楼梯那边跟原告姚金根说将二层、三层改成2.8米，原告姚金根说好的，但没有跟原告姚金生说过这个事情。二层楼板浇筑好后，二原告都没有就层高这个事情提出异议。三层的楼板有0.15米，证人提出这个楼板太厚了，后泥工说是原告姚金根给他送香烟让他浇这么厚，楼板这么厚，净高就低了。西面的挑出是做了，东面、南面、北面的挑出被城管拆除了。线条是装饰用的，可做可不做，现在也可做。三层浇筑楼板之前，原告姚金根说其他人和他说层高那么低怎么住，他说他一夜没睡，所以就让被告停工了。
证人张某陈述称：证人是泥工，二楼的层高是施工员刘某说的2.8米，当时原告姚金根在场。做基础的时候，做了两次，耽误了证人半天的时间。东面挑出的阳台做了之后，让证人敲掉的。浇筑二楼楼面的时候，原告姚金根给证人买某包烟，让证人浇0.15米，说反正用的是老板的材料。
原告姚金根经质证认为，证人刘某没有告知层高2.8米的事；原告姚金生经质证认为，其一直在宁波，不清楚将层高改为2.8米的事。被告对二证人证言的真实性、关联性、合法性均无异议。
三、本院依职权取得的证据及各方当事人的质证意见如下：
1.本院于2016年4月25日所作的《与姚某通话的备忘录》。经质证，原告姚金根对姚某所述之内容无异议，但称刘某没有告知其改层高的事；被告对姚某所述之内容亦无异议。原告姚金生经本院合法传唤无正当理由未到庭，故未发表质证意见。
2.本院于2016年5月4日组织各方当事人进行现场勘查所作的《现场勘查笔录》。经质证，原告姚金根和被告对此均无异议。原告姚金生经本院合法传唤无正当理由未到庭，故未发表质证意见。
3.本院于2016年5月17日向象山县丹西街道工作人员所作的《询问笔录》。经质证，原告姚金根和被告对此均无异议。原告姚金生经本院合法传唤无正当理由未到庭，故未发表质证意见。
综合原、被告举示的以及本院依职权取得的证据，本院对原、被告举示的证据认证如下：（一）原告举示的证据：证据1，与本院向象山县丹西街道工作人员了解的情况相符，对该证据的真实性予以确认；证据2，因被告对证据的真实性、关联性、合法性均无异议，故本院对该证据予以确认；证据3，因该证据系原件，故本院对该证据的真实性予以确认，但其所载之内容与本院现场勘查结果不符，本院对该证据不予采信；证据4，该证据虽系原件，但其所载之内容与本院查明的事实不符，亦不予采信。（二）被告举示的证据：对证人刘某的证人证言，其所述内容能与姚某及二原告的陈述相印证部分，本院予以采信，其他内容不能单独作为定案的依据；对证人张某的证人证言，因其曾受雇于被告，证言除能与二原告陈述相印证部分，本院予以采信，其他内容不能单独作为定案的依据。
综合上述证据，结合原、被告诉辩意见，本案认定基本事实如下：
2014年9月14日，二原告与案外人姚某兄弟三人因共同建造位于象山县丹西街道辛家弄59弄8号（现为12-1号）房屋，与被告签订《建房协议书》，协议载明：开工日期为合同签订后开工，总工期为120天，如发生大雨等自然灾害可顺延工期；工程设计为框架结构，层数四层，建筑高度12米左右（一层3.3米、二层2.9米、三层2.9米、四层2.9米）；承包方式：包工包料；二层以上至顶层四周都要用线条；工程质量达到国家有关规定的合格标准。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，被告即入场施工。二原告与姚某三人共同聘请刘某作为施工员管理现场，具体的施工方式、施工方案等亦由刘某向被告告知。施工过程中，该工程多次遭到原告邻居等群众的举报，施工方案多次进行过调整，被告已施工的阳台等建筑也曾被执法部门拆除。其后，刘某建议姚某将二层层高改为2.8米，姚某表示同意。被告遂按照刘某的指示将二层层高建成2.8米。2014年春节前被告打算浇筑三楼楼板前夕，原告姚金根以二层层高不足为由要求被告停工，之后双方因责任承担问题产生纠纷一直停工至今。期间，原告姚金根经常在施工现场监督施工，姚金生从未到过现场，但其女儿姚惠丽偶到现场查看。
另查明，经本院组织双方当事人现场勘查，上述房屋二层层高（楼面到楼面之间的垂直距离）为2.8米，净高（地面至上部楼板底面之间的垂直距离）为2.64米。
审理中，姚某向本院提交书面材料表示放弃其在本案中的实体权利。
本院认为，二原告建造四层房屋应当遵守《中华人民共和国建筑法》的规定。二原告将诉争工程发包给没有施工资质的被告施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原、被告签订的《建房协议书》系无效合同。因此，二原告要求被告继续履行合同的请求，不符合法律规定，本院不予支持。
本案双方争议的焦点在于被告按照2.8米的层高施工是否违反双方约定。双方当事人对被告按照刘某的指示将二层的层高建成2.8米的事实均无异议，分歧在于：二原告认为被告将层高改为2.8米应征得其同意，而被告则认为其按照刘某的指示施工不存在过错。对此，本院认为，刘某系二原告和案外人姚某聘请的施工员，负责施工现场的管理，具体的施工方式、施工方案等亦由刘某告知被告。因此，被告有理由相信刘某的指示得到了二原告及姚某的授权，刘某的行为构成表见代理，对二原告及姚某具有拘束力，被告按此施工不存在过错。至于原告姚金根提出的刘某未将变更层高的方案向其告知的意见。本院认为，刘某系其三兄弟出钱所聘，原告姚金根亦经常在施工现场监督施工，但其在被告浇筑二层楼板时未对层高提出异议，反而直至被告打算浇筑三层楼板时才提出异议，原告姚金根的上述意见明显不符合常理，故本院不予采纳。据上，二原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，二原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定，判决如下：
驳回原告姚金生、姚金根的诉讼请求。
本案案件受理费850元，减半收取425元，由原告姚金生、姚金根承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户，账号：39×××03，开户银行：中国工商银行象山支行。义务人履行付款义务后，应及时告知本院民一庭内勤并提供相关付款凭证（联系电话：0574-5918****）。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
代理审判员 张海科
二〇一六年五月二十五日
代书 记员 余郑勇