浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0204刑初111号
公诉机关原浙江省宁波市江东区人民检察院。
被告人曹洪超，曾用名曹德宏，男，1984年8月25日出生于四川省荣县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地四川省荣县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月27日到案，同日被原宁波市，同年12月1日被依法逮捕，2017年12月19日经本院决定被变更强制措施为取保候审。现羁押于宁波市看守所。
辩护人马琴琴，浙江海虹律师事务所律师。
被告人刘伟，男，1994年12月28日出生于四川省荣县，汉族，小学文化程度，无业，户籍地四川省荣县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年12月12日到案，同日被原宁波市，2017年1月17日被依法逮捕，2017年12月19日经本院决定被变更强制措施为取保候审。
辩护人刘彬，浙江欧硕律师事务所律师。
被告人曾小明，男，1990年10月21日出生于四川省荣县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地四川省荣县。2018年4月28日因犯协助组织卖淫罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月20日到案，同日被原宁波市，同年10月20日被变更强制措施为监视居住，2017年4月19日被本院监视居住，同年10月18日被变更强制措施为取保候审。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人高金萍，浙江同舟律师事务所律师，由宁波市鄞州区法律援助中心指派。
原宁波市江东区人民检察院以甬东检公诉刑诉[2017]67号起诉书指控被告人曹洪超、刘伟、曾小明犯寻衅滋事罪，于2017年3月1日向原宁波市江东区人民法院提起公诉。原宁波市江东区人民法院于同日立案受理，后因原宁波市江东区人民法院被撤销，由宁波市鄞州区人民法院继续审理，并依法适用普通程序，组成合议庭。公诉机关于2017年6月20日、10月20日以补充侦查为由向本院提出延期审理的申请，本院于同日决定对本案延期审理，并于2017年7月20日、11月20日根据公诉机关提出的申请对本案恢复审理。因被告人曾小明的其他犯罪事实在宁波市海曙区人民法院再审审理，本案于2018年1月18日裁定中止审理，后因中止事由消失，于2018年5月18日裁定本案恢复审理。审理过程中附带民事诉讼原告人魏某1以要求被告人曹洪超、刘伟、曾小明赔偿损失为由，向原宁波市江东区人民法院提起附带民事诉讼，后撤回附带民事诉讼。本院于2018年5月22日公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员董欣出庭支持公诉。被告人曹洪超及其辩护人马琴琴、刘伟及其辩护人刘彬、被告人曾小明及其辩护人高金萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原宁波市江东区人民检察院指控：2016年9月9日凌晨，杨某因业务工作与魏某1发生纠纷，被魏某1等人殴打，被告人刘伟目睹上述情况即打电话给被告人曹洪超求助。被告人曹洪超持射钉器，纠集被告人曾小明等数人在本市达升路“鸭脑壳飞”饭店门口，共同对魏某1拳打脚踢，致被害人魏某1头部及手部受伤。经鉴定，被害人魏某1右手中指的损伤已达到轻伤二级程度。案发后，被告人曹洪超、曾小明、刘伟主动投案，被告人曹洪超、曾小明归案后如实供述了上述行为。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了以下证据：1.书证：户籍证明、证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单等；2.证人证言：证人杨某、李某1、魏某2、谭某、刘某、王某、张某、邹某、李某2等人的证言；3.被害人魏某1的陈述；4.被告人曹洪超、刘伟、曾小明的供述和辩解；5.鉴定意见：法医学人身损伤程度鉴定书、枪支、弹药鉴定书；6.搜查笔录；7.视听资料：光盘二张。
公诉机关认为，被告人曹洪超、刘伟、曾小明结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以寻衅滋事罪追究刑事责任，且系共同犯罪。被告人曹洪超、曾小明系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人曹洪超对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为：被告人曹洪超系自首，审理中亦赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，且被害人对冲突发生存在过错。综上，请求对被告人曹洪超从轻处罚。
被告人刘伟对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为：被告人刘伟自动投案，且供述了主要犯罪事实，依法应认定为自首；被告人刘伟赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，且被害人对冲突发生存在过错。综上，请求对被告人刘伟从轻处罚。
被告人曾小明对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为：被告人曾小明系自首，审理中亦赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，且被害人对冲突发生存在过错；被告人曾小明应认定为从犯。综上，请求对被告人曾小明从轻处罚。
经审理查明：2016年9月9日凌晨，杨某因业务工作与魏某1发生纠纷，被魏某1等人殴打，被告人刘伟目睹上述情况即打电话给被告人曹洪超求助。被告人曹洪超持射钉器，纠集被告人曾小明等数人在本市达升路“鸭脑壳飞”饭店门口，共同对魏某1拳打脚踢，致被害人魏某1头部及手部受伤。经鉴定，被害人魏某1右手中指的损伤已达到轻伤二级程度。
另查明：被告人曹洪超于2016年10月27日到案，被告人刘伟于2016年12月12日到案，被告人曾小明于2016年9月20日到案。
又查明：本案审理过程中，被告人曹洪超、刘伟、曾小明赔偿了被害人魏某1的损失，取得了被害人魏某1的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人杨某的证言及辨认笔录，证实了2016年9月8日晚，其与被告人曹洪超、刘伟等人在KTV唱歌，后刘伟离开KTV。9日零时许，其接到刘伟的电话要求其前往“鸭脑壳飞”饭店，并说魏某1、魏某2等人都在饭店。其赶到饭店后看到魏某1坐在饭店门口，其刚刚坐下就遭到魏某1、魏某2用杯子、啤酒瓶的殴打。其逃离现场后碰到曹洪超、刘伟等五六个人，有些人手上拿着木棍，其跟着这些人回到“鸭脑壳飞”饭店，魏某1仍然坐在那里，刘伟说了一句“就是他”，于是其跟来的人就涌上去用棍棒打魏某1，魏某1被打倒在地，其随后离开现场。其还对被告人曹洪超、刘伟、曾小明进行了辨认。
2.证人刘某的证言与辨认笔录，证实了其系东升路家常川菜馆的老板，2016年9月9日凌晨，其在川菜馆门口听老乡说达升路有人打架，其就走过去看看。走到达升路靠近中兴路一侧时，其看到有七、八个人在打架，曹洪超、刘伟、杨某等人都在其中，曹洪超手里拿着一个长长的东西。没多久打架的人离开了，其亦离开现场。其对被告人曹洪超、刘伟、曾小明进行了辨认，并称该三人都在打架现场出现过。
3.证人李某1的证言和辨认笔录，证实了其2016年9月8日22时许，魏某1打电话要其到“鸭脑壳飞”饭店去吃饭。其到达饭店后，魏某1说杨某在外面说了一些对公司不好的事。之后魏某1又打电话把刘伟叫了过来，让刘伟把杨某叫过来说清楚。之后杨某也到了饭店，刚坐下就被魏某1用啤酒瓶砸了，杨某跑开，魏某1、魏某2拿着啤酒瓶追了上去。刘伟就给曹洪超打电话称杨某被打了。之后杨某和曹洪超等人一起往饭店走来，曹洪超手里拿着一把枪一样的东西，其他几人拿着木棒。走到“鸭脑壳飞”饭店门口时，魏某1坐在门口，之后双方就打了起来，魏某1想跑但被围住，之后一声枪响，魏某1倒在地上。之后大家分别离开现场。其辨认出被告人曾小明曾出现在打架现场并拿着木棍，其还对被告人曹洪超、刘伟进行了辨认。
4.证人邹某的证言与辨认笔录，证实了2016年9月9日晚23时许，其与曹洪超、杨某等人一起在KTV唱歌。半小时后杨某接了个电话先走了，后来曹洪超接到个电话称杨某被扣在达升路“鸭脑壳飞”饭店，曹洪超叫参加聚会的人一起去把彬彬救出来，其碍于朋友情面就一同前往。途中曹洪超回家拿了一把“枪”，有个兄弟在附近拿了一根木棍。大家一起往饭店走去，看到有几个东北人坐在饭店门口。其听到有人指着其中一个东北人说“就是他”，两帮人就打起来了，其中一个东北人被打倒在地，其他东北人都跑了，这个过程中曹洪超的枪响过一声。其对被告人曹洪超进行了辨认。
5.证人李某2的证言，证实了2016年9月9日凌晨0时许，其与曹洪超、杨某等人一起在KTV唱歌。杨某说有事要先走，后来曹洪超接了电话说杨某在达升路附近被人打了。到了达升路后其不想参与打架，所以站得较远，就看到曹洪超带着一帮人在“鸭脑壳飞”饭店里与两个男的打了起来，其中一人被打倒在地。曹洪超当时拿着一把长长的枪，其他人有的拿着棍子，有的拿着钢管，中间还有过一次枪响。后来曹洪超上了其开的车离开现场。经其辨认，被告人刘伟在案发时出现在现场，被告人曾小明当晚在案发现场追打过被害人。其对被告人曹洪超进行了辨认。
6.证人魏某2的证言，证实了2016年9月8日晚，其与魏某1等人一起在达升路“鸭脑壳飞”饭店吃饭。后来其因公司业务的事情通过李某1、刘伟叫来了杨某，杨某坐下后不久，魏某1就拿酒杯扔了过来，杨某要跑。魏某1叫住了杨某，其将一个啤酒瓶砸向了杨某，杨某跑离饭店。后来就来了五、六个人，其中一人抱着“枪”，其他人拿着木棍，其因此逃离饭店，但魏某1还是坐在饭店门口。其开车离开现场时看到一大帮人围着魏某1，魏某1被打倒在地。其还陈述，“杨磊”是魏某1在日常生活中使用的名字。
7.证人谭某的证言与辨认笔录，证实了2016年9月9日凌晨0时许，其接到杨某的电话称魏某1打了他，其与魏某1联系后魏某1要其去达升路。其与魏某1在达升路饭店门口碰头后，看到有十几人走来，其中一人拿着枪，其他人拿着木棒，有人说了句“就是这个人”，这群人冲了上来打魏某1，并有一声枪响。此时魏某1被打倒在马路上，之后那群人离开，其与其他朋友一起送魏某1到了医院。经其辨认，被告人曹洪超是拿着“枪”的人。
8.证人张某的证言，证实了2016年9月9日凌晨，其与魏某1、魏某2等人在达升路“鸭脑壳飞”饭店吃饭。后来杨某过来一起吃饭，并与魏某1发生了争吵。杨某离开后不久，其听到一声枪响，魏某1被十几个人围住打倒在地，其随后逃离现场。
9.证人王某的证言与辨认笔录，证实了2016年9月9日凌晨0时许，其因魏某2的电话到了达升路“鸭脑壳飞”饭店。魏某2告诉其刚才魏某1把杨某打了，此时有六、七个人走过来，其中一人拿着一个长长的东西，其他人拿着木棍，魏某2说有点不对劲，于是大家一起上车准备离开，但魏某1被那群人打伤倒地。经其辨认，被告人刘伟曾于当晚出现在打架现场。
10.证人李某3的证言，证实了其系魏某1的女友，2016年9月8日晚9时许，其与魏某1、魏某2等人一起在达升路“鸭脑壳飞”饭店吃饭。后来其不舒服，就到车上休息。后来听到外面很吵，其看到有七、八个人走到“鸭脑壳飞”饭店门口，其中一人拿了一把枪，其他人拿棒子和铁棍，这群人上前将魏某1打倒在地，其报警后将魏某1送医。
11.被害人魏某1的陈述与辨认笔录，证实了2016年9月9日凌晨0时许，其与魏某2三个朋友一起在达升路“鸭脑壳飞”饭店吃饭。因为杨某影响到了其公司的业务，其通过刘伟把杨某叫了出来。当时杨某对魏某2说话不太客气，其拿起酒杯砸向杨某，杨某要跑，其将杨某叫回来后，魏某2拿起啤酒瓶砸向杨某，杨某跑离饭店。不久就有七、八个人一起，其中一人抱着“枪”，其他人拿着木棍，从达升路冲了过来。刘伟也在这些人里面，并说了一句“就是他”，这些人就冲了过来将其打倒在地。其还陈述，“杨磊”是其生活中的小名。经其辨认，拿着“枪”的人系被告人曹洪超。其还对被告人刘伟进行了辨认。
12.被告人曹洪超的供述与辩解，证实了其于2016年9月9日凌晨接到被告人刘伟的电话，称杨某在本市达升路“鸭脑壳飞”饭店门口因生意上的事情被东北人扣下了。其随即和被告人曾小明等其他人一起赶往达升路，途中其又接到刘伟电话称有十几个东北人，都带着砍刀，还有一把“五连发”（猎枪）。于是其回到租住的达升路白领公寓家中拿了一把射钉器改制的“枪”，希望能把东北人吓走，把杨某救出。其从白领公寓出来后，已经有很多人聚在楼下，其拿着“枪”走在最前面，其他人跟在其后面，其中有人拿着棍子。其到“鸭脑壳飞”后没有碰到人，于是又往白领公寓方向走，途中枪走火了。其走到白领公寓楼下看到头部流血的杨某，杨称其后脑被东北人打了。随后其又接到刘伟的电话称被东北人扣在了“鸭脑壳飞”饭店里，其随即和一群老乡又赶往饭店，并给枪上了一个射钉弹。到饭店后，双方人员碰面，因双方的人都较多，过程中双方发生了冲突，其朝天放了一枪，后“杨磊”摔在马路上，其和很多老乡都冲了上去。因场面混乱，其很快离开了现场，并把“枪”扔到达升路川菜馆的水槽下。之后其回到四川老家避风头，后回到宁波投案。其还对被告人刘伟进行了辨认。
13.被告人刘伟的供述和辩解，证实了其于2016年9月8日晚与被告人曹洪超、曾小明等人一起在KTV唱歌。约22时许，魏某1打电话让其到达升路“鸭脑壳飞”饭店吃饭。其到场后，魏某1要其将杨某叫来，其拒绝后被魏某2打了两拳。其将杨某叫来后，魏某1用杯子、啤酒瓶等物打杨某后脑致出血。杨某因此逃跑，魏某1、魏某2等人追出去继续殴打杨某。之后其离开饭店并给被告人曹洪超打电话，与曹洪超等人碰面后，其又碰到了魏某1和另两个拿着菜刀的人。双方发生了冲突，魏某1被打得躺在路中间。之后其离开现场。
14.被告人曾小明的供述和辩解，证实了2016年9月8日晚，其与被告人曹洪超、刘伟等人在KTV唱歌。9月9日凌晨时分，曹洪超接到电话说“彬彬”被人扣住了，他要去看看。有几个老乡就跟着曹洪超一起走了，其出于朋友关系也去了达升路想看一下。其到达升路后看到曹洪超拿着一把“枪”和被告人刘伟等五、六人一起往“鸭脑壳飞”方向走，有的人手里拿着木棍，其跟上去一起走到“鸭脑壳飞”门口。当时饭店门口的桌子边有三个人，桌上有一把菜刀。一开始双方在争吵，后来听到被告人刘伟说了一句“就是他”，双方开始打架，其夺过旁边一个人的木棍。后其看到曹洪超、刘伟追着对方一个人并将该人打倒在地，其当时也跟着曹洪超往前冲了几步，后又退了回来并离开了现场。其还对被告人刘伟进行了辨认。
15.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实了公安机关从本市东华路家常川味馆中搜出类似枪管的铁管子、类似棒球棒的木棒、类似气枪的枪，并依法予以扣押的事实。
16.户籍证明、到案经过，证实了三被告人的身份信息、到案情形。
17.情况说明，证实了公安机关对参与打架的其他犯罪嫌疑人正在进一步侦查的事实。
18.鉴定文书，证实了被害人魏某1右中指的损伤达到轻伤二级程度的事实；搜查并扣押的疑似枪支不是枪支、不是枪支零部件；疑似铁管无法认定是否为枪支零部件的事实。
19.监控视频光盘，证实了案发当时的监控视频。
20.谅解书，证实了三被告人赔偿了被害人的损失，被害人对三被告人表示谅解的事实。
21.（2018）浙0203刑再1号刑事判决书，证实了被告人曾小明因他案被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元的事实。
本院认为，被告人曹洪超、刘伟、曾小明随意殴打他人，致他人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曹洪超、曾小明自动投案，且基本如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人刘伟自动投案，但到案后未如实供述其犯罪事实，依法不应认定为自首，对辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。根据被告人曾小明在犯罪中的地位、作用，不宜认定为从犯，对辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。三被告人赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。其中，被告人刘伟可以适用缓刑。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人曾小明在因协助组织卖淫罪的判决宣告后，刑罚执行完毕以前，尚有其在判决宣告前的本案犯罪未判决，故应对本案犯罪事实作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。对被告人曹洪超依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定；对被告人曾小明依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条之规定；对被告人刘伟依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人曹洪超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、被告人曾小明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，与（2018）浙0203刑再1号刑事判决书判决的有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人刘伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庾泳泓
人民陪审员 王锡莉
人民陪审员 陈美娣
二〇一八年五月二十三日
代书 记员 贝琼奕
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
?第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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