衢州市柯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衢柯刑初字第669号
公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
被告人赵辉丙，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月3日被衢州市公安局柯山分局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现羁押于浙江省衢州市看守所。
辩护人毛建荣，浙江三善律师事务所律师。
被告人赵某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月3日被衢州市公安局柯山分局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕，同年7月1日转为取保候审。现在家。
辩护人管小荣，浙江达正律师事务所律师。
被告人赵某乙，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月16日被衢州市公安局柯山分局刑事拘留，同日转为取保候审。现在家。
衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2014）1548号起诉书指控被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙犯非法经营罪，于2014年12月10日向本院提起公诉，本院于同日立案。并依法组成合议庭，适用普通程序审判，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。衢州市柯城区人民检察院指�检察员裴军出庭支持公诉。被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙及辩护人毛建荣、管小荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市柯城区人民检察院指控，2010年9月始，被告人赵辉丙为谋取非法利益，雇佣被告人赵某甲、赵某乙多次违反国家烟草专卖管理法律法规，以其租用的广东省广州市白云区新源粮油市场e128-e130号三家店面为经营点，在未持有烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，从中赚取差价。被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙非法经营额共计2115388.28元。
为证实上述事实，公诉机关向本院提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场检查、搜查、辨认笔录等证据，并认为被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严�，其行为均已构成非法经营罪。本案属共同犯罪，被告人赵辉丙属主犯，被告人赵某甲、赵某乙属从犯；被告人赵某乙自首；被告人赵辉丙、赵某甲归案后均能够如实供述所犯罪行，建议判处被告人赵辉丙五年以上七年以下有期徒刑、判处被告人赵某甲、赵某乙一年以上三年以下有期徒刑，并对三被告人处以罚金。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定判处。
被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙对起诉书指控的犯罪事实均无异议。表示愿意认罪。
辩护人毛建荣的辩护意见：1、本案属犯罪未遂；2、本案社会危害性较小；3、被告人赵辉丙也是为了养家糊口，迫于生计；请求对被告人赵辉丙处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人管小荣的辩护意见：1、本案大�分卷烟是在仓库被查获的，在量刑时应予考虑；2、造成非法销售有一定的市场原因；3、被告人赵某甲年纪较小，系初犯；建议对被告人赵某甲适用缓刑。
经审理查明，2010年9月始，被告人赵辉丙为谋取非法利益，雇佣被告人赵某甲、赵某乙多次违反国家烟草专卖管理法律法规，以其租用的广东省广州市白云区新源粮油市场e128-e130号三家店面为经营点，在未持有烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品，从中赚取差价。
2014年3月29日，江苏宜兴的薛某将18万元货款打入被告人赵辉丙指定的银行账户，欲购买南京、利群、黄金叶等卷烟。后被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙将存放于前述店面内的此前从广州本地各商家处收购来894条南京（红）卷烟、61条利群（休闲）卷烟、31条黄金叶（天叶）卷烟、13条利群（逍遥）卷烟打包后，由被告人赵某甲送到广东金龙货�公司，通过物流发往江苏宜兴。同年3月31日，衢州市烟草专卖局在杭金衢高速公路龙游段（杭新景与杭金衢高速分叉口往金华方向200米处）查获运有上述卷烟的车牌号为皖p×××××（鲁h×××××挂）日野牌货车。经鉴别检验，上述卷烟均为真品卷烟，市场价值182340元。
同年4月3日，衢州市公安局柯山分局联合衢州市烟草专卖局依法对广东省广州市白云区新源粮油市场e128-e130号店面进行检查，当场查获被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙从广州本地收购而来并存放于店面内尚未销售的利群、中华等卷烟16571条。经鉴别检验，上述卷烟均为真品卷烟，市场价值1933048.28元。
综上，被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙非法经营额共计2115388.28元。
上述事实，被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙在开庭审理的过程中亦无异议，并有浙江省衢州市烟草专卖局案件移送函、举报记录表、立案�告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、询问笔录、证据复制（提取）单、烟草专卖品鉴别检验委托书、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验抽样单；常住人口基本信息；扣押清单、扣押物品照片；调取证据清单；证据登记保存单；货物托运单；广州市运输交易市场正通（原恒通）托运部货物运单（复印件）；同盛货运公司托运协议单；广州市万龙物流公司货运汇总表；广州市运输交易市场新长城货运汇总表；广州城市之星运输有限公司货运汇总表；广州金龙物流托运单汇总表；宜兴市金石货运有限公司托运单查询材料；托运单查询清单；银行账户明细；浙江省烟草专卖局关于调取零售许可证的函；广东省烟草专卖局协查复函；烟草专卖零售许可证（薛某）；指定管辖函；缴款书及卷烟收购清单；证人薛某、付某、武�、杨某、程某、郑某、黎某甲、黎某乙、黄某、赵某丙、江某、林某、孙某的证言；辨认笔录及照片；浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；浙江省涉案烟草专卖品价格证明；涉案卷烟、雪茄烟价格证明表；抓获经过；投案自首证明；情况说明；搜查笔录；被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙的供述；现场检查（勘验）笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赵辉丙、赵某甲、赵某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人赵辉丙辩护人提出本案属犯罪未遂的辩护意见，与相关法律规定不符，不予采纳。本案属共同犯罪，被告人赵辉丙在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪�罚。被告人赵某甲、赵某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人赵某乙犯罪后主动向公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人赵辉丙、赵某甲归案后如实供述所犯罪行，可从轻处罚。结合被告人赵某甲、赵某乙的犯罪情节和悔罪表现，决定予以减轻处罚。被告人赵辉丙无法定减轻情节，依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑，辩护人提出对被告人赵辉丙处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。根据被告人赵某甲、赵某乙的犯罪情节和悔罪表现，符合缓刑的适用条件，可宣告缓刑。辩护人所提与此相一致的辩护意见予以采纳。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵辉丙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2019年4月2日止），并处罚金100000元。
二、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金50000元。
三、被告人赵某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金30000元。
上述罚金款限本判决生效之日缴纳。
四、随案移送的中国工商银行银联卡一张、中国农业银行银联卡一张退还被告人赵某乙；中国工商银行商友卡一张退还被告人赵辉丙；信封三十三�、监控光盘一张作为证据予以保存；随案移送的人民币1254241.61元，其中公安机关从被告人赵辉丙处扣押的人民币88425元抵作罚金，浙江省衢州市烟草专卖局收购香烟的收购款1165816.61元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人赵某甲、赵某乙应当在判决发生法律效力之日起十日内或者离开监所之日起十日内到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。
审 判 长 陈 波
人民陪审员 胡志远
人民陪审员 梅雨钢
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 胡 适
附页：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期�刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款规定：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款：被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。