山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1669号
上诉人（原审被告）史廷华。
被上诉人（原审原告）芦彩善。
委托代理人杨瑞英，山东即墨北安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）史庆贺。
上诉人史廷华因与被上诉人芦彩善、被上诉人史庆贺机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理本案后，依法由审判员王昌民担任审判长，代理审判员刘冬冬担任主审，与代理审判员于水清共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审中原告芦彩善诉称：2014年6月14日8时许，被告史庆贺驾驶无牌红色大洋125二轮摩托车沿重庆中路由南向北行驶，与原告相撞并致原告�伤。经交通警察支队李沧大队认定，被告史庆贺负事故全部责任。现原告诉至法院，请求：1、判令被告赔偿医疗费31331.83元、住院伙食补助费400元、交通费1000元、护理费15000元、鉴定费1600元、伤残赔偿金68929.2元、精神损害抚慰金5000元，共计人民币123261.03元，并由两被告承担连带赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。
原审中被告史庆贺未出庭答辩。
原审中被告史廷华辩称，被告事发后与原告达成了赔偿协议，协议中明确载明原告放弃对被告的继续追偿权，同时也放弃对被告的诉讼权利。被告赔偿的数额远远高于协议时已经产生的医疗费，被告也明确表示剩余款项向被告史庆贺追偿。原告要求两被告承担连带赔偿责任没有依据，应当依法驳回对被告的诉讼请求。
原审查明，2014年6月14日8时52分许，被告史庆贺驾驶无牌红色大洋125二轮摩托车�两罐煤气罐沿青岛市李沧区重庆中路南向北行驶，适遇原告芦彩善西向东横穿重庆中路，无牌二轮摩托车左后部与行人身体接触，致行人芦彩善受伤，被告史庆贺事发后驾车逃离现场。经青岛市公安局交通警察支队李沧大队认定，被告史庆贺负事故全部责任，原告芦彩善不负事故责任。被告史廷华雇佣被告史庆贺配送液化气，并购买无牌二轮摩托车供被告史庆贺驾驶，所购二轮摩托车未购买车辆保险。被告史庆贺无驾驶证。事故发生后，原告芦彩善于事发当日至青岛市城阳区人民医院就诊，门诊诊断为：右股骨转子间？骨折，并收治入院。入院诊断为：股骨粗隆间骨折、头部外伤、头外伤反应，后于2014年7月4日出院，住院20天。出院医嘱为：“1、继续对症处理，注意保护患肢3个月，无负重，逐步功能锻炼。2、出院1周门诊复查，复查X线片，指导治疗及功能锻炼；出院3个月内每月门诊复查X线片，根据骨折愈合情况指导后期治疗及功能锻炼。3、不适随诊”。出院后原告芦彩善分别于2014年9月7日、12月4日、2015年2月24日复查。原告门诊、住院花费医疗费共计人民币31331.83元。另查明，原告芦彩善自2004年6月从户籍地迁至青岛市城阳区居住至今。2014年7月17日原告芦彩善与被告史廷华签订协议书，内容为：“甲方：芦彩善…乙方：史廷华…甲乙双方经慎重协商，就乙方的雇工史庆贺于2014年6月14日因驾驶摩托车将甲方撞伤，经青岛市李沧区交警大队认定史庆贺负此次事故的全部责任。经甲、乙双方慎重协商，达成如下协议：1、乙方已经支付甲方26000元人民币，此协议签订后，乙方再向甲方一次性支付19000元人民币后，甲方向乙方出具收到条，双方就此无任何纠葛。2、此次赔偿系一次性赔偿，包括但不限于甲方受伤后住院期间的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、交通费、精神抚慰金、伤情鉴定费、后续治疗费、伤残赔偿金及今后的因此发生的一切费用等；3、甲方收到前款赔偿款后，不再向司法机关主张要求乙方承担任何刑事责任，也不得再向乙方主张任何民事赔偿权利。4、剩余款项向史庆贺主张，不再向史廷华主张。5、本协议一式两份，双方各执一份：经甲乙双方签字和乙方一次性付清赔偿款后生效。6、本协议一式二份，甲乙双方各持一份，二份具有同样法律效力。甲方：芦彩善（签字捺印）乙方：史廷华（签字捺印）2014年7月17日”。2014年7月17日，原告芦彩善向被告史廷华出具收条，收到赔偿款人民币45000元。诉讼过程中，经原告芦彩善申请，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人芦彩善右下肢损伤评定为九级伤残；2、被鉴定人芦彩善出院后护理期限评定为100天。原告为此次鉴定预交鉴定费人民币1600元。原告及被告史廷华对上述鉴定结论均无异议。
原审庭审中，原告芦彩善主张的各项诉讼请求计算方法如下，被告进行了质证：1、医疗费31331.83元；2、交通费1000元，提供交通费票据1宗，金额为202.5元；3、住院伙食补助费400元（20元／天×20天=400元）；4、护理费11695.34元，按照2013年职工年平均工资42688元／年计算100天（42688元／年÷365天×100天=11695.34元）；5、鉴定费1600元；6、残疾赔偿金68929.2元，按照2014年青岛市城镇居民人均可支配收入38294元／年计算9年（38294元／年×9年×20%=68929.2元）；7、精神损害抚慰金5000元。被告史廷华对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金的计算方式及数额均无异议，但交通费的数额过高，应当由法院按照合理的数额核定。
原审认为，本案系机动车交通事故责任引发的人身损害赔偿纠纷，被告应当根据其在事故中的过错责任对原告的合理损失承担赔偿责任。案经交警部门认定，被告史庆贺在本次事故中承担全部责任，原告芦彩善不承担事故责任，双方均无异议，法院予以确认。本案的争议焦点问题是：原告芦彩善与被告史廷华签订的协议书能否作为免除被告史廷华赔偿责任的依据？首先，我国民事法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。被告史庆贺系被告史廷华雇佣的员工，被告史庆贺在配送液化气途中发生交通事故，系履行职务行为过程中致人损害，被告史廷华应当承担赔偿责任。但被告史庆贺无驾驶证�驶无牌二轮摩托车且事发后逃逸存在重大过失，应当依法与被告史廷华承担连带赔偿责任。被告史廷华承担连带赔偿责任后，可以向被告史庆贺追偿。但被告史廷华与原告芦彩善所达成的是双方协议，且该协议减轻了雇主责任，对雇员显失公平，不能对抗被告史庆贺。其次，原告芦彩善出院医嘱为出院3个月内每月门诊复查X线片，根据骨折愈合情况指导后期治疗及功能锻炼，即原告芦彩善的伤情复原状况在其出院时无法确定，而原告芦彩善与被告史廷华于2014年7月17日达成协议，距离原告芦彩善出院仅半个月时间，原告芦彩善对其伤情的复原及后续发展状况无法预知，造成对其自身损失的判断不足，故其与被告史廷华所达成的协议显失公平，应予以撤销，但被告史廷华已支付的赔偿款应当从赔偿总额中扣除。综上，法院对被告史廷华的答辩主张不予支持。原告芦彩善主张的医疗费31331.83元、住院伙食补助费400元、护理费11695.34元、残疾赔偿金68929.2元、鉴定费1600元计算标准及数额客观真实，法院予以确认。原告主张的交通费过高，根据其住院时间及就诊复查情况，交通费酌情按照300元计算较为合理。根据原告的伤残等级，精神损害抚慰金以3000元为宜。以上各项共计人民币117256.37元，扣除被告史廷华已支付原告的45000元，其尚应支付原告人民币72256.37元；被告史庆贺应对被告史廷华的全部赔偿金额117256.37元承担连带责任。
原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告史廷华赔偿原告芦彩善各项损失人民币72256.37元，并于本判决书生效之日起10内付清。二、被告史庆贺对被告史廷华的全部赔偿金额人民币117256.37元承担连带责任。三、驳回原告芦彩善的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2700元（原告已预交），由原告芦彩善负担131元；被告史廷华负担2569元；被告史庆贺与被告史廷华承担连带责任，并于本判决生效之日起10日内付清。
原审宣判后，原审被告史廷华不服，向本院提起上诉，请求本院依法改判。其事实和理由为：《协议书》是双方的真实意思表示，且其内容表达明确、具体，根本不存在一审法院所谓的“原告对其伤情的复原及后续发展状况无法预知”一说。被上诉人芦彩善是在医院诊断明确、而且是在临近出院、上诉人与其充分协商并特别强调告知其将来有可能造成伤残的情况下签订的协议书，即被上诉人芦彩善对其伤情的复原及后续发展状况是完全预知的情况下签订的。因此无论从形式上还是内容和主体上，该协议完全符合法律规定，是合法有效的，被上诉人芦彩善应当受此协议约束。一审法院如果认定涉案协议显失公平应予以撤销，应当中止审理，告知被上诉人芦彩善另案起诉，而不能将不同的法律关系作为一案处理，更不能依据“职权”主动撤销双方均认可真实性的协议。
被上诉人芦彩善答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审查明基本事实属实。
案经调解未果。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：涉案协议能否作为上诉人免除赔偿责任的依据。从涉案协议的内容看，上诉人史廷华与被上诉人芦彩善约定，在上诉人史廷华给付被上诉人芦彩善45000元后，双方再无任何纠葛，被上诉人芦彩善在收到该款项后，不再向司法机关主张要求上诉人史廷华承担刑事责任，也不得再向上诉人史廷华主张任何民事赔偿。并约定剩余款项向史庆贺主张，不再向史廷华主张。可见上诉人史廷华与被上诉人芦彩善之间的约定减轻了雇主责任，对作为其他责任人的雇员而言，显失公平，在雇员未签字认可的情况下，不能对抗史庆贺。从涉案协议的签订时间看，系在被上诉人芦彩善出院之后近半个月的时间，而芦彩善出院医嘱为出院3个月内每月门诊复查X线片，根据骨折�合情况指导后期治疗及功能锻炼，可见协议签订时，芦彩善对其伤情的复原及后续发展情况、可能达到的伤残级别尚不能清晰认知，其对自身损害后果的严重性判断远远不足。从法院审理的情况看，芦彩善合理的损失总额达到11万余元，与上诉人实际赔偿的数额45000元比较，结果显失公平。被上诉人芦彩善在本案一审庭审中，主张史廷华、史庆贺应共同承担其全部损失，是以其实际行为主张撤销了原协议，原审法院认定涉案协议应予撤销，并无不当。上诉人主张以涉案协议作为免除承担赔偿责任的依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1606元，由上诉人史廷华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 刘冬冬
代理审判员 于水清
二〇一五年十一月五日
书 记 员 李 兵
书 记 员 姜丽丽