重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01286号
上诉人（原审被告）重庆五湖建筑工程（集团）有限公司。
法定代表人朱兴华，系该公司董事长。
委托代理人康先平，重庆环法律师事务所律师。
委托代理人向世华，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗德明，男，1968年11月6日出生，汉族。
委托代理人肖海清，奉节县永安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吴兴伟，男，1965年10月29日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）重庆阡陌建设投资有限公司。
法定代表人魏文峰，该公司经理。
上诉人重庆五湖建筑工程（集团）有限公司与被上诉人罗德明、吴兴伟、重庆阡陌建设投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，重庆市巫溪县人民法院于2014年5月26日作出（2014）巫法民初字第00616号民事判决，重庆五湖建筑工程（集团）有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年1月22日，巫溪县国土资源和房屋管理局与重庆阡陌公司签订了巫溪县新增耕地土地开发整理项目招商引资协议，约定由重庆阡陌公司对巫溪县新增耕地进行开发整理。2010年5月25日，巫溪县土地开发整理中心与重庆五湖公司签订了巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理项目施工承包合同，约定将巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程承包给重庆五湖公司，项目工程施工合同总价2937227元。2011年3月17日，重庆五湖公司与罗德明签订了巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程项目管理责任书，约定该工程合同造价293.723万元，罗德明向重庆五湖公司支付23%的综合服务费（此费包括工程应交税费、公司管理费），按二次支付，签订合同时支付15%，市局验收收购并拨付收购款后十天内支付8%，重庆五湖公司在市国土局验收确认收购并拨付收购款后十天内将工程款支付给罗德明，如不能按时支付，重庆五湖公司承担双倍违约责任…。项目管理责任书签订后，罗德明按照合同约定完成了工程。2013年5月18日，巫溪县审计局对该工程进行审计，审定价为284.676639万元。2013年11月5日，重庆市国土资源和房屋管理局对该工程进行了验收，并出具了合格证。2013年1月31日，罗德明在重庆五湖公司处领款85万元，用于支付该工程项目民工工资。2014年1月18日，重庆五湖公司应支付给罗德明96.4236万元工程款，实际支付81.4236万元（含资料费14500元）。2014年，重庆五湖公司与罗德明签订了巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程计算办法，约定重庆五湖公司按照审定价284.677万元支付给罗德明，罗德明按照合同价款293.723万元支付重庆五湖公司综合服务费，该工程所涉及的按法律、法规应缴纳的各项税费由罗德明按时足额缴纳，结算时凭相关税、费发票进行结算，若不提供相应税、费发票，重庆五湖公司有权代扣代缴，从工程款中扣除，重庆五湖公司在重庆市国土资源和房屋管理局验收确认收购并拨付收购款后10日内支付给乙方…。
另查明，吴兴伟系重庆五湖公司的工作人员，罗德明于2011年3月17日分两次共向吴兴伟转款15万元支付综合服务费。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效。罗德明不具备涉诉工程项目的施工资质，其与重庆五湖公司签订巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程项目管理责任书、巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程计算办法应认定为无效合同，但本案涉诉工程已经竣工验收合格，罗德明可以请求参照合同约定支付工程价款余额。按照巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程项目管理责任书、巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程计算办法进行结算，罗德明应当向重庆五湖公司支付综合服务费675562.9元（2937230元×23%），扣除已缴纳的15万元，尚有525562.9元未支付；重庆五湖公司应向罗德明支付工程款2846766.39元，已向罗德明支付1664236元，尚有1182530.39元未支付。双方债务抵消后，重庆五湖公司尚需支付罗德明工程款656967.49元。鉴于双方在合同的履行过程中，均有一定的违约行为，故罗德明主张违约金的诉讼请求，该院不予支持。重庆五湖公司在收取23%的综合服务费中包含工程应缴税费，不应再单独扣减税费。重庆五湖公司与罗德明并未在合同中约定涉及质保金事项，其扣除质保金的主张，该院不予采纳。重庆五湖公司要求原告支付85万元借款的利息，其没有提供证据证明属借贷关系并支付利息，故该院不予采纳其计算利息的主张。本案所涉工程，不论是发包人，还是承包、或分包人均不涉及重庆阡陌公司，根据合同相对性原则，重庆阡陌公司在本案中不应承担任何责任。吴兴伟系重庆五湖公司的工作人员，其在该工程中的行为，属履行职务行为。照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司应在本判决生效后五日内支付原告罗德明工程款656967.49元；二、驳回原告罗德明的其他诉讼请求。本案案件受理费6230.72元，由被告重庆五湖建筑工程（集团）有限公司负担。
一审法院宣判后，重庆五湖建筑工程（集团）有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判上诉人给付被上诉人罗德明82036.31元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人罗德明应缴纳23%的综合服务费包含工程应缴税费错误。2011年3月17日，上诉人与罗德明签订的《巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程项目管理责任书》，该合同约定“乙方同意上交甲方本工程项目部综合服务费计23%（次非包含工程应缴税费、公司管理费）”，不属于上诉人的真实意思表示。该条款是打印时漏掉了一个“不”字，应为“此费不包含工程应缴税费、公司管理费”。并且该合同中的第五条第七款约定：施工中所有税费和管理费均由乙方自行承担和完善，每次拨付工程款，乙方按照业主和公司的要求缴纳相应的税费和公司管理费。乙方自行按有关财务制度做好财务账。2014年1月5日，上诉人与罗德明签订《巫溪县中梁乡石坪村土地整理工程计算办法》，约定罗德明按合同价款23%的综合服务费，另对该工程所涉及的按照法律法规规定应缴纳的各种税费罗德明应按时缴纳，结算时凭相关税、费发票进行结算。如罗德明不提供相应税、费发票，上诉人有权代扣代缴，从工程款中扣除。2、一审法院认定罗德明分两次支付15万元综合服务费错误。2011年3月17日，罗德明、邓娟通过转账给被上诉人吴兴伟11万元、4万元，但是该两笔款项不能证明是罗德明支付给上诉人的综合服务费。因为吴兴伟只是上诉人公司的工作人员，和罗德明有借款往来，到现在为止，罗德明还欠借款。3、一审法院没有认定罗德明向上诉人借85万元，并应当支付利息错误。因案涉工程系BT融资项目，民工工资应由罗德明支付，而不应当由上诉人支付。由于罗德明的工人到巫溪县国土局上访，为解决矛盾，巫溪县国土局将重庆阡陌公司的投资款扣留后，由上诉人出具借条，并支付了2%的资金利息，给上诉人造成了损失，所以罗德明应当承担相应的资金占用费。
罗德明辩称：一审法院认定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明，2008年1月22日，巫溪县国土资源和房屋管理局与重庆阡陌公司签订了巫溪县新增耕地土地开发整理项目招商引资协议，约定由重庆阡陌公司对巫溪县新增耕地进行开发整理。2010年5月25日，巫溪县土地开发整理中心与重庆五湖公司签订了巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理项目施工承包合同，约定将巫溪县中梁乡石坪村土地开发整理工程承包给重庆五湖公司，项目工程施工合同总价2937227元。
2011年3月17日，重庆阡陌公司巫溪县土地开发整治项目部、重庆五湖公司巫溪县土地开发整治项目部（甲方）与罗德明（乙方）签订《巫溪县中梁乡石坪村土地整理工程项目管理责任书》，该责任书载明：该工程合同造价293.723万元。第二条1款（1）项，乙方同意上交甲方本工程项目部综合服务费计23%（此费包括工程应交税费、公司管理费）。按二次支付，签订合同时支付15%，市局验收收购并拨付收购款后十天内支付8%，重庆五湖公司在市国土局验收确认收购并拨付收购款后十天内将工程款支付给罗德明，如不能按时支付，重庆五湖公司承担双倍违约责任…。第五条7款，施工中所有税费和公司管理费均由乙方自行承担和完善，每次拨付工程款，乙方按照业主和公司的要求交纳相应的税费和公司管理费。乙方应自行按有关财务制度做好财务账。该项目管理责任书签订以后，罗德明按照合同约定完成了工程。2013年1月31日，罗德明在重庆五湖公司处领款85万元，用于支付该工程项目民工工资。2013年5月18日，巫溪县审计局对该工程进行审计，审定价为284.676639万元。2013年11月5日，重庆市国土资源和房屋管理局对该工程进行了验收，并出具了合格证。
2014年1月5日，重庆五湖公司巫溪县土地开发整治项目部（甲方）与罗德明（乙方）签订《巫溪县中梁乡石坪村土地整理工程计算办法》，载明：一、本项目合同价款为293.723万元，结算价款（审计价）为284.677万元，甲方按结算价款支付给乙方。二、乙方应按合同价款缴纳综合服务费。三、对该工程所涉及的按法律、法规规定应缴纳的各种税费乙方应按时足额缴纳，结算时凭相关税、费发票进行结算。如乙方不提供相应税、费发票，甲方有权代扣代缴，从工程款中扣除。重庆五湖公司在重庆市国土资源和房屋管理局验收确认收购并拨付收购款后10日内支付给乙方…。2014年1月18日，重庆五湖公司应支付给罗德明96.4236万元工程款，实际支付81.4236万元（含资料费14500元）。
另查明，吴兴伟系重庆五湖公司的工作人员，罗德明于2011年3月17日分两次共向吴兴伟转款15万元支付综合服务费。
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，对于上诉人主张罗德明向上诉人借款85万元以及要求支付资金占用费的问题。因上诉人未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，此项理由不能成立。
对于上诉人主张没有收到罗德明通过转账支付的15万元综合服务费的问题。根据上诉人的主张，由于上诉人的工作人员吴兴伟与罗德明之间有借款往来，这15万元并不是综合服务费，但上诉人亦未提供证据证明，亦应当承担举证不能的法律后果。2011年3月17日上诉人与罗德明签订协议的当天，罗德明、邓娟就通过转账给被上诉人吴兴伟11万元、4万元，而吴兴伟系上诉人的工作人员，吴兴伟收取15万的行为系履职行为，其法律后果应由上诉人承担。故上诉人的此项理由亦不能成立。
关于合同中约定的23%的综合服务费是否包括了工程应缴税费、公司管理费的问题。本案主要涉及到对于合同条款的理解问题。对于罗德明与上诉人一方签订的《项目管理责任书》中第二条1款（1）项载明的内容，“乙方同意上交甲方本工程项目部综合服务费计23%（此费包括工程应交税费、公司管理费）”，上诉人主张该条款中少打印了一个“不”字，没有证据证明。而根据整个合同的体系来看，第五条7款载明的内容，“施工中所有税费和公司管理费均由乙方自行承担和完善，每次拨付工程款，乙方按照业主和公司的要求交纳相应的税费和公司管理费。”以及2014年1月5日，上诉人与罗德明签订《巫溪县中梁乡石坪村土地整理工程计算办法》，载明：“二、乙方应按合同价款缴纳综合服务费。三、对该工程所涉及的按法律、法规规定应缴纳的各种税费乙方应按时足额缴纳，结算时凭相关税、费发票进行结算。如乙方不提供相应税、费发票，甲方有权代扣代缴，从工程款中扣除。”的内容，这两个对应的条款是对于前一条款的具体解释和说明而已，并不存在矛盾。故上诉人的此项理由亦不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9549.31元，由重庆五湖建筑（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 姜 霞