山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0681民初5733号原告：烟台海赋旅游开发有限公司,住所地:山东省龙口市徐福街道东海黄金海岸怡海馨苑37号楼，统一社会信用代码：91370681558948124N。法定代表人：穆毓梅，任董事长。委托诉讼代理人：马志毅，山东翔宇韶宽律师事务所律师。被告：董江印，男，1967年3月23日出生，汉族，居民，户籍所在地：河北省邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：韩礼御，山东岳平律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙腾，山东岳平律师事务所实习律师。原告烟台海赋旅游开发有限公司（以下简称：海赋公司）与被告董江印商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年10月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马志毅，被告的委托诉讼代理人韩礼御、孙腾均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告海赋公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还原告借款588725元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告在代理销售龙口市东海黄金海岸怡海馨苑项目商品房期间以支付销售费用为由先后多次从原告处借款，现尚欠借款人民币588725元，虽经原告多次催要至今未还。被告董江印辩称：原告主张的借款行为发生在原被告之间的楼盘代理销售协议履行过程当中，应当结合佣金、借款及市场资助等事实及约定综合认定，不能仅以被告出具的借条主张权利，还应当考虑双方的合作方式及交易习惯。双方于2013年开始建立商品房销售代理合作关系，双方约定：由原告公司定价，由被告代理销售原告开发建设的商品房，售价由被告依市场情况确定，超出原告公司定价的部分均为被告销售商品房的佣金。同时，原告为了鼓励被告积极开拓市场，原告还为被告提供相应资金作为市场开拓费用。此外，被告在销售商品房过程当中虽然存在向原告借款的行为，但双方约定此款日后从佣金中扣除，该事实由借条中的记载可以证实。一、不能单以借条来认定被告尚未偿还原告借款的数额，应当综合分析原被告之间的资金往来账目进行认定。1、考虑到原被告之间的合作关系及结算佣金的方式可以看出，原被告之间存在长期、多笔的资金往来，被告承认其曾向原告借款，但因时间久远加之账目管理不健全，被告借款时并未保留借款账目记录也未留有还款时收回的原始凭证，故现在被告仅能认可原告可以提供的借条原件和借条原件所对应的转款凭证相互印证的借款。2、从原告方提交的借条可以看出，原、被告在达成借款合意的同时也约定，被告应当偿还的借款直接从被告应得的佣金中扣除，因此，原被告之间的借款、还款不能仅以单独的借条来认定未还款数额，原告应向被告提供支付的佣金情况。3、通过原被告双方对账，至原告起诉被告时，原告应当向被告支付销售商品房佣金合计2311676元，而原告方已向被告支付佣金总额为716185元，支付借款款项75万元。故原告尚欠被告佣金1595491元未予支付，该未支付的佣金应当与75万借款予以抵顶，故原告尚欠佣金845491元未支付给被告。二、1、被告方曾为原告方垫付退房款215400元，该部分款项原告并未支付给被告。在被告为原告销售商品房过程中，有部分购房人并未在合同约定的期限内交齐购房款，原告当时决定与该部分购房客户强制解除购房合同，但购房款并未由原告退还购房客户，而是由被告方为原告垫付了该笔费用，该笔费用为215400元，至今原告方尚未支付给被告，被告请求在本案中一并处理。2、原告方尚有51套房屋已强制与购房客户解除了购房合同，但购房款亦未退还，该部分款项数额为313744元。上述款项虽然被告方尚未替原告垫付，但考虑到之前原告方的行为，该笔费用有可能仍由被告为其垫付。综上，原告主张的借款纠纷并非简单的民间借贷关系，应当考虑双方之间的合作形式、结算方式并充分核查双方的资金往来，以此来认定被告是否确实应当支付原告相关款项。原告作为楼盘的开发合作方，比较全面的掌握楼盘的销售情况及与客户之间的履约情况，从举证能力上讲，应向法庭提供全面、具体的证据来证明相关事实，否则应承担不利后果。被告方认为所欠原告借款已经由被告方应得售楼佣金中予以扣除，被告已经偿还了原告的借款，原告所诉没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告方诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：原告系龙口市东海黄金海岸怡海馨苑小区的开发商之一(另一合作开发商为:烟台海森旅游开发有限公司),被告系怡海馨苑小区商品房代理销售商。2014年6月28日，原被告双方签订《楼宇销售代理合同》一份，内容为：“经甲乙双方共同协商，本着互惠互利的原则，就乙方代理销售甲方开发的怡海馨苑项目达成如下协议：一、甲方将其在龙口东海黄金海岸开发销售的怡海馨苑项目委托乙方作为指定地区的代理销售。二、委托代理期限：自2014年3月1日至2015年6月30日。三、佣金政策：①住宅：底价（详见附表）②商业：底价（详见附表）③车库：底价7万。上述住宅佣金扣税：底价之上800元以内8.55%扣税，超出800元以上部分20%扣税。（超出现场销售价格全额扣税后5:5分成）。商铺佣金扣税：底价之上1500元以内8.55%扣税，超出1500元以上部分20%扣税。四、佣金的计提及支付方式：1、佣金支付时间：双方按周实行套结算制，若出现客户退房，不论退房原因均不予结算佣金，已支付的佣金从乙方未结佣金中扣回。2、佣金支付方式：（1）一次性付款客户，付款达到合同金额的100%后，甲方支付佣金的100；（2）分期付款客户，客户签订分期协议且首付款至少到账总价款的50%并且分期时间不超过6个月，签订分期协议（客户当面签印）甲方支付佣金的80%，余款全部到账后甲方支付剩余的20%佣金；分期时间超出6个月以内甲方支付佣金50%，全款齐且交房后支付剩余佣金的50%。余款全部到账时间最晚至2014年12月10日前。（3）按揭贷款客户首付达到规定比例，（首套首付不低于50%）甲方支付佣金的80%，（按揭资料须在一个月内交齐，否则已结佣金应扣回）。银行放款后支付剩余20%的佣金，如因客户的原因和银行政策调整不能办理贷款造成退房的客户，已结算的佣金需全额扣回。（4）结算佣金时须将客户的真实信息提交给甲方，如不真实已结算佣金从下次结算佣金中扣回。（5）已交纳定金需要退房的客户，乙方需将购房订单和收款收据原件退回并出具客户本人出具的授权委托和乙方承诺书后方可办理退款或转款手续。（6）特价房不按揭，一月之内付清全款。特殊情况需延期提前打申请。（含装修款）（7）2014年春节后乙方启动北京市场向甲方借款的30万，须在2014年9月30日之前从乙方佣金中扣回。五、双方负责与义务（一）甲方责任与义务。1、乙方客户单独到销售处考察咨询的（乙方必须提前通知甲方），甲方应负责接待工作，业绩计入乙方业绩。2、在销售期内，收到乙方提供的建议时，甲方应认真考虑并答复。3、甲方有权定期检查，指导乙方工作，但对乙方内部分配不予干涉。4、甲方有义务做好本合同的保密工作，防止对销售造成不良影响。5、甲方应按合同约定按期如数向乙方支付佣金。（二）乙方的责任与义务。1、乙方不得超出甲方规定的书面宣传范围进行宣传和承诺，若此造成的纠纷由乙方承担责任。2、乙方不得收取客户定金及购房款，房款的收取均按甲方要求打入甲方指定的账户，否则由乙方承担全部法律责任。3、乙方负责售房过程中的销售工作，分期付款的余款催交工作，银行按揭客户的资料收集工作。4、乙方负责收集成交客户的具体情况，包括房号、姓名、身份证复印件、住址、电话、付款方式及贷款所需要资料等并及时将成交客户准确的信息交由甲方。5、乙方有义务做好本合同的保密工作，防止对销售造成不良影响。在办理按揭贷款期间，如遇新政策需提高首付款比例的，乙方应及时通知客户并催缴首付款。任何一方违反合同约定，应按法律规定赔偿对方损失。如乙方一方违反合同，应按法律规定赔偿对方损失。如乙方以虚假之词欺骗客户或单方扩大宣传、超范围承诺而引发的客户纠纷，乙方应承担全部责任，严禁乙方在销售楼盘时诋毁或贬低东海黄金海岸其他地块的声誉。6、如乙方终止与甲方合作或撤点，乙方代理销售期间所成交的客户，应及时通知甲方并做好客户移交工作，否则由此引起的一切不良后果由乙方承担。7、合同期内，乙方从事销售代理工作所产生的全部费用（包括但不限于客户的交通、食宿费用）均由乙方自行承担。七、本合同未尽事宜，双方经协商签定补充协议，作为本合同的有效组成部分。如因履行本协议发生纠纷，双方应协商解决，协商不成则提交龙口东海黄金海岸怡海馨苑项目所在地人民法院诉讼解决。八、本合同壹式两份，甲、乙双方各壹份，双方签字盖章后生效，本合同附件与本合同具有同等法律效力。”。从该合同第四条最后一项可以看出，原被告之间在本合同之前就有业务往来，且在履行合同过程中，被告向原告借用市场启动资金也是双方的习惯做法。从原告提交的几份由被告出具的借据来看，其中均标明了“从下次佣金中一次性扣回”、“借款从应结佣金中扣回”、“从佣金扣除”等内容。可见原被告之间的基础法律关系是商品房代理销售合同关系，而不是单纯的民间借贷关系。故，本案的案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。审理过程中，经原被告双方核对账目，在合同履行过程中被告共向原告借款12次，共计2237825元（其中包含被告借烟台海森旅游开发有限公司的30万元，已经还清），原告已经以现金方式支付被告佣金639401元。对以上数字原被告双方均无异议，本院予以认定。被告主张原告尚欠其佣金1672275元，但原告只认可尚欠其佣金1649100元，对此，被告负有举证责任，但其未能向本院提交证据证明，因此本院认定原告尚欠被告佣金1649100元，与被告向原告的借款2237825元兑除后，被告尚欠原告借款588725元。庭审中，被告还主张其为原告垫付了客户的退房款215400元，应当从借款中予以扣除，但原告不予认可，合同中也并没有约定被告有权退房和替原告垫付退房款，且涉及到案外人，本案中不予审理。本案在审理过程中，经原告方申请，本院依法裁定查封了被告价值75万元的财产，财产保全费4270元，已由原告预交。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间的产生的特定的权利和义务关系，债务依法应当清偿。本案中，原被告是商品房代理销售合同关系，在履行合同过程中被告向原告借用资金，合同履行期限届满后，经原被告当庭核对账目，被告尚欠原告借款588725元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。原告主张被告清偿于法有据，本院予以支持。原告起诉时的诉讼标的为750000元，庭审中原告减少的诉讼请求部分应按原告撤诉处理。被告在履行其与原告之间的商品房代理销售合同过程中向原告借用资金，既未明确约定借款期限，也未约定借款利息，但原告主张其支付自原告起诉之日起按年利率6%计算至实际支付之日止的资金占用利息，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告董江印于本判决生效后十日内偿还原告烟台海赋旅游开发有限公司借款588725元及利息（自2017年10月13日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费4270元，由原告烟台海赋旅游开发有限公司承担918元，被告董江印承担3352元。案件受理费10085元，由原告烟台海赋旅游开发有限公司承担1215元，被告董江印承担8870元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王锡朝人民陪审员  修武英人民陪审员  刁福君二〇一八年五月十七日书 记 员  姜英姿