贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终15号
上诉人（原审被告）贵州锦屏山明绿色企业总公司，地址：……。
法定代表人黄德松，男，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）肖生会，……。
原审原告袁美敬，……。
原审原告吴宜英，……。
原审原告欧阳广友，……。
原审原告鄢焕兵，……。
上诉人贵州锦屏山明绿色企业总公司因与被上诉人肖生会及原审原告袁美敬、吴宜英、欧阳广友、鄢焕兵买卖合同纠纷一案，不服锦屏县人民法院（2015）锦民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月2日，原告肖生会（乙方）与被告贵州锦屏山明绿色企业总公司（甲方）签订一份《合同书》，合同主要内容为：“甲方于1987年至1993年在锦屏县造林，该片林木面积约13200亩，木材蓄积约10万立方米，甲方决定出售此片林木给乙方经营。一、甲方将上述林场的林木全部出售给乙方。转让的价格按砍伐后木材材积计价，每立方米的转让价格按双码足尺见检量后的各规格计价，在贮木货场装车检尺8公分以下（含8公分）至4公分，长2M以上原木价格为350元／立方米，10公分以上（含10公分）至40公分，2M以上价格为420元／立方米，如以后每立方米涨幅达到100元，涨价部分甲、乙双方各占50%的比例分配。涨价部分超过200元，仍按涨价部分双方各占50%的比例计算。如涨价超过200元但未超过300元的，只按200元的整数按50%进行分配，多余的涨价部分归乙方所有，以此类推，以当地木材加工厂收购的价格作为价格上涨的依据，如遇乙方需要木材规格为条木的情况下，每立方米条木可按原木70%材积折算。二、付款方式：乙方在签订本合同时付甲方定金200万元。入场时间为2013年3月1日前，在第一批木材指标下达后五天内再付被告定金300万元（第一年木材指标下达不低于3000立方米）。乙方付清上述款项后，即可入场砍伐……双方约定由乙方付给甲方的押金500万元，其中有200万元留作长期押金到林场木材最后砍伐完结时再结算，多退少补，另外的300万元押金从2014年起先从木材款中扣回100万元，2015年再扣200万元。三、甲方的权利和义务：1、甲方必须保证乙方在经营期间每年有不低于5000立方米以上的商品材指标。3、甲方应保证合同的有效性和合同能如期得以履行，保证卖给乙方的上述木材按本合同协议内容归甲方所有并出售给乙方。四、乙方的权利：2、办理加工许可证，平整场地的费用以及采伐林木过程中的税费由乙方自行承担。五、违约责任：1、甲、乙双方有违反本协议的任何条款均构成违约。2、如果甲方违约，应承担以下违约责任：（1）如果甲方的原因（包括不能处理好与贵州长生公司的民事案件），造成本合同无效或不能履行的，除返还定金外，还必须另外按原告定金的数额按月息4分支付利息。（3）第一批指标下达后十天内，乙方非自身原因不能正常砍伐，视为甲方违约。除返还定金外，还必须另外按乙方定金的数额按月息4分支付利息。（4）以上违约金（含本息）必须在1个月内支付给乙方。”合同签订后，原告肖生会于2013年2月4日付给被告资金200万元，被告向原告肖生会出具内容为：“今收到肖生会交来购买木材订金款人民币二百万元，黄德松（加盖被告公司印章）”的收款收据一张。2013年9月18日，原告吴宜英分三次通过银行转账合计100万元给黄德松；同年11月25日，原告吴宜英通过信用社转账给黄德松100万元。另外30万元没有收条收据及转账依据，但被告在庭审中认可。原告共计付给被告资金430万元，并且购买了部分设备，征收了土地修建了公路。2013年原告申请砍伐被告林场3000立方米木材，实际砍伐2000立方米木材。2014年，因被告与其他共有人发生矛盾纠纷一直未得到解决，原告未得到合同约定的5000方木材，致使合同目的不能实现。
同时查明，2013年被告实际砍伐林木2000立方米，原、被告按合同结算后，原告尚欠被告木材款50万元。2014年4月8日，锦屏县人民政府办公室下发《县人民政府办公室关于下达全县2014年木材生产计划的通知》，锦屏县启蒙镇分配的木材采伐量为商品材5000方，民用材500方，主伐合计5500方。
原审法院认为，一、关于《合同书》效力的认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自合同签订时生效。”本案中原告肖生会与被告贵州锦屏山明绿色企业总公司在自愿平等的基础上签定《合同书》，是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同有效，对双方当事人具有约束力。
二、关于本案原告的主体资格问题。（一）合同约定的甲乙双方为本案的当事人。被告贵州锦屏山明绿色企业总公司于2013年2月2日与肖生会签订的《合同书》，合同中约定的甲乙双方为本案的当事人，应予肯定。（二）关于隐名合伙人可否成为本案原告的认定。乙方在签订合同时为共同合伙人，在签订合同时共同推举肖生会与被告签订合同，可以以下的方面进行分析。1.合伙的法律性质来分析。合伙人对外承担连带责任。2.合同履行情况来分析。在合同履行过程中，原告吴宜英通过银行或信用社转账230万元给黄德松，可以理解为吴宜英是受原告肖生会的指派完成工作，不能直接认定为本案的合同当事人；3.根据合同相对性原则来分析。在诉讼阶段原告肖生会与合伙人袁美敬、吴宜英、欧阳广友、鄢焕兵作为原告提起诉讼，本案的被告未与原告肖生会的合伙人袁美敬、吴宜英、欧阳广友、鄢焕兵形成合同关系，合同主体不相对，合同内容不相对，责任不相对。为此，可以认定袁美敬、吴宜英、欧阳广友、鄢焕兵不是本案适格的原告，其起诉应予以驳回；合伙之间可以根据合伙关系处理合伙内部事务。
三、原告支付给被告430万元资金的性质问题。1.从文义上来看理解。原、被告签订《合同书》第二条约定的付款方式分别表述为定金或押金，收款收据表述为订金，其文字意思前后表述不一，文义的内容不确定，依文义理解不能确定；2.从合同上下文的内容上来理解。当事人在合同中第二条表述的内容为定金或押金；而在被告法定代表人黄德松出具给原告的收款收据上却写明是购买林场木材押金或订金；定金、押金和订金的内容不一，依上下文内容理解也不能确定；3.从法理上来理解。定金的属性是作为债权的担保，具有惩罚性；订金我国法律不规定其属性，不具有债权担保的性质，可以理解为预付款；押金我国法律不规定其属性，可以理解为押金可以抵作价款收回。本案从法理上可以确定，双方当事人在合同中约定不明。4.从协议形成的时间先后来理解。本案双方当事人合同第二条约定中包含定金和押金，而在被告出具的收款收据中表述为订金和押金；根据后协议优于前协议的原则，被告法定代表人黄德松向原告出具收款收据时，写明是收到原告购买林场木材押金、订金，原告在接到该收款收据后，对被告在收款收据中表述的内容并未提出异议，是对双方合同约定的第二条的修改或补正。为此，可以认定原告支付给被告430万元资金的性质，不属于定金，不适用我国合同法定金罚则的规定进行处理本案。
四、关于违约责任的认定。1.对当事人履行2013年合同段是否构成违约的认定。2013年2月2日原告与被告签订《合同书》后，原告肖生会已付给被告资金430万元，并且购买了部份设备，征收了土地修建了公路，以自己的行为积极履行了合同义务。而被告收到原告支付的430万元资金后，于2013年向原告交付了2000立方米木材砍伐指标。结合本案，原、被告在2013年未全面履行《合同书》义务，即原告未向被告足额支付资金500万元；被告尚有1000立方米的木材未能交付给原告；原、被告均存在违约行为。在双方都违约的情况下，双方各自履行了合同中约定的2013年的事项，一方当事人对另一方当事人的违约行为并未提出异议，是分别对另一方当事人违约行为的谅解，在2013年度的期限内，尊重当事人的意思，不追究对方的违约责任。2.对当事人履行2014年合同段是否构成违约的认定。本案，当事人在合同中约定每年砍伐林木多少进行了约定，是以年度作为合同履行阶段；每一个年度的木材砍伐指标，均以由人民政府确定。2014年4月8日，锦屏县人民政府办公室下发《县人民政府办公室关于下达全县2014年木材生产计划的通知》，启蒙镇分配的木材采伐量为商品材5000方，民用材500方，主伐合计5500方。被告在木材采伐指标下达后，并未按照合同约定向原告供应5000方的采伐指标，致使原告签订合同的目的不能实现，被告的行为从2014年4月8日起已构成根本违约，应承担相应的违约责任。
五、关于当事人民事责任的承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”结合本案，原告在合同目的不能实现的情况下，提起诉讼请求解除与被告于2013年2月2日签订的《合同书》，符合法律规定的法定解除条件，应予支持；原告请求双倍支付定金860万元，经审查，原告向被告支付的430万元资金性质为订金或押金，不适用我国合同法双倍返还的定金罚则，可以适用退还订金或押金的一般规则，由被告返还原告订金或押金430万元，原告的该项请求应当支持430万元。在2013年合同阶段履行过程中，被告已经实际履行了交付2000立方米木材，经双方依合同结算，原告尚欠被告款项50万元，应从被告返还原告订金或押金430万元中扣减50万元，被告山明公司实际应返还原告380万元。原告诉请被告按定金数额月息4分的标准赔偿原告的经济损失（至付清之日止）的请求，经审查，当事人签订的《合同书》约定，“如果甲方的原因（包括不能处理好与贵州长生公司的民事案件），造成本合同无效或不能履行的，除返还定金外，还必须另外按原告定金的数额按月息4分支付利息。”结合本案，当事人在合同中约定了赔偿损失的计算方法，应当尊重当事人的约定，原告主张被告赔偿经济损失，其计算方法为按原告已支付的资金额月息4分支付利息，应当予以支持；其起算损失时的截止时间从2014年4月8日起至生效之日止，损失计算方法为=本金430万元-50万元（原告应付给被告的款项）＊月息4%／30（为日息）＊天数（从2014年4月8日起至生效之日止）。
原告在主张权利时，既主张双倍返还定金，又主张赔偿损失，是双重主张。我国合同法第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”根据法律的规定，当约定违约金与定金竞合的情况，只能选择适用其中的一种，本案原告在主张定金不能的情况下，可以主张违约赔偿损失，本案只能适用违约金赔偿损失的条款。原告主张双重方式赔偿损失，可依法支持适用违约金赔偿损失的请求；按定金罚则赔偿损失的请求，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告肖生会与被告贵州锦屏山明绿色企业总公司于2013年2月2日签订的《合同书》；二、被告贵州锦屏山明绿色企业总公司限于本判决生效后十日内返还原告肖生会购材资金三百八十万元；三、被告贵州锦屏山明绿色企业总公司于本判决生效后十日内按照三百八十万元总额月息四分赔偿原告肖生会的经济损失，计算时间自2014年4月8日起至法院指定的履行期限届满之日止；损失计算方法为=本金380万元＊月息4%／30（为日息）＊天数（从2014年4月8日起至法院指定的履行期限届满之日止）；四、驳回原告肖生会其他诉讼请求。案件受理费七万二千元，由原告肖生会负担四万零一百八十七元，由被告贵州锦屏山明绿色企业总公司负担三万一千八百一十三元。
一审判决后，贵州锦屏山明绿色企业总公司不服，向本院上诉并提出以下上诉意见：
一、一审判决认定上诉人2014年度未能提供5000立方米砍伐指标即构成根本性违约系认定事实错误。2014年政府分配给启蒙镇全镇的指标只有5500立方米，导致当年能落实到上诉人一个单位的指标当然不能达到约定的5000立方米。但该原因是政府行为所导致，并不是上诉人作为或不作为、履行或不履行就可以控制或改变的。能否申请到砍伐指标，以及申请到多少砍伐指标，既取决于政府，又与被上诉人是否努力有关。如果说2014年度以上诉人名义获得的砍伐指标达不到合同约定的数量，其主要责任也是在被上诉人。政府行为对上诉人与被上诉人均是“不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况”，符合《民法通则》关于不可抗力的特征，上诉人与被上诉人均无责任。一审判决将抽象政府行为的结果作为上诉人根本性违约的依据，显然系认定主要案件事实错误。上诉人承担违约责任的前提必须是上诉人的原因。但本案2014年度获得的砍伐指标不足，其原因是多方面的；既包括政府行为，又包括被上诉人努力不够；最主要的是市场行情发生很大变化导致，大宗商品价格下跌而劳动力成本上涨，以致被上诉人继续履行合同不仅无利可图，而且可能发生亏损。最后，2014年11月23日是签订的《补充协议》虽未得到全面履行，但该《补充协议》并不认为上诉人存在根本性违约，印证了一审认定主要事实错误。
二、一审判决认定主要案件事实自相矛盾。一审判决一方面引用合同约定的“如果甲方的原因，造成本合同无效或不能履行的，除返还定金外，还必须另外按原告定金的数额按月息4分支付利息”，称“应当尊重当事人的约定，原告主张被告赔偿经济损失，其计算方法按原告已支付的资金额月4分支付利息”。另一方面又认定被上诉人所交费用的性质不是定金。双方约定的是定金，但被上诉人所交费用的性质不属于定金。一审判决将被上诉人所交的非定金当作定金计算违约利息，明显自相矛盾。
三、一审判决按月息4分计算违约利息，违约金过高应当调整。
被上诉人及原审原告在二审期间未提交书面的答辩意见。
二审期间，双方均未提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与一审相同。
综合上诉人提出的上诉理由，本案二审的争议焦点为：1、政府分配砍伐指标的行为是否属于不可抗力？2、一审判决是否存在“将非定金当作定金计算违约利息”等事实与判决自相矛盾的结论？3、本案违约金是否过高或是否应予调低？
本院认为：一、关于政府分配砍伐指标的行为是否属于不可抗力的问题。根据民法理论，“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，甲乙双方均长期从事经营木材，对砍伐木材必须先有政府部门批准的采伐量指标并办理砍伐证的这一情况是完全了解的。也就是说，当地政府相关职能部门对某一地区、某一企业或某个人所核准的采伐量每年度都会发生变化，这种“采伐量指标变化”是双方在签订合同时可以预见的，并非“不可预见”的客观情况，因此，政府核准采伐量的情形并不属于法律上所讲的“不可抗力”。按行业惯例，双方在签订合同时应对“政府采伐量指标”能否落实应作出约定，但双方在所签订的《合同书》第三条第1款约定“甲方必须保证乙方在经营期间每年有不低于5000立方米以上的商品材指标，（如乙方还需要更多的商品材采伐指标，甲方负责办理手续并协助乙方办理木材加工许可证，乙方负责费用）”。从上述合同约定来看，甲方（贵州锦屏山明绿色企业总公司）却承诺保证每年有不低于5000立方米的采伐指标并负责办理手续（乙方负责费用）。因此，上诉人认为“能否申请到多少砍伐指标与被上诉人是否努力有关及主要责任是在被上诉人”的理由与双方合同约定内容不符，对该上诉理由本院不予支持。
二、关于一审判决是否存在“将非定金当作定金计算违约利息”等事实与判决自相矛盾的问题。经审查一审的判决理由部分，一审查明双方虽然在合同中约定乙方应付定金（又写作“押金”）500万元，但甲方在出具《收款收据》时，却记载收到的是“订金”，乙方对“订金”二字并未提出异议。因此，一审法院对乙方所付款项性质认定为“订金”（即预付款）并无不当。如果是“定金”，则对接受定金的违约方适用“双倍”罚则；而“订金”仅属于“预付款”性质，适用双方约定的罚则（即月息4分）。“定金罚则”属于法律规定，不能由当事人约定。因此，一审判决不存在“将非定金当作定金计算违约利息”等事实与判决自相矛盾的问题。
三、关于本案违约金是否过高或是否应予调低的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要参照标准为“实际损失”。我们认为，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预期约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍然要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能则无法发挥，与设定违约金的初衷相悖。因此，主张调整违约金的一方应对约定的违约金是否于过分高于实际损失承担举证责任。本案上诉人并未提交充分证据来证明约定的违约金过高并具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条所规定的应当调整违约金的情形。故被告方要求调低违约金的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29904元，由上诉人贵州锦屏山明绿色企业总公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一六年二月二十六日
书记员 王 涛