上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2041号
上诉人（原审原告，反诉被告）：上海商鹏实业有限公司，住所地上海市闵行区纪翟路2788号15幢—77。
法定代表人：姚瑶，董事长。
委托诉讼代理人：王庆宪，男，系上海商鹏实业有限公司员工。
委托诉讼代理人：张南堂，上海市中原律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：上海华炉餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区闵北路88弄1-30号第22幢D106室。
法定代表人：余蓉蓉，董事。
委托诉讼代理人：李晓茂，上海中夏旭波律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛颖，上海中夏旭波律师事务所律师。
上诉人上海商鹏实业有限公司（以下简称商鹏公司）因与上诉人上海华炉餐饮管理有限公司（以下简称华炉公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初18536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人商鹏公司上诉请求：撤销原判第二条，依法改判华炉公司依据租赁合同约定标准，向商鹏公司支付自2015年11月1日起至实际全部搬离之日房屋占有使用费；撤销原判第四条，依法改判商鹏公司向华炉公司支付装修赔偿款为572,215.58元（人民币，下同，按司法鉴定结论扣除青年公寓装修及电梯造价并经折旧）；判令华炉公司将移动物品搬离房屋并恢复原状。事实和理由：1、一审对房屋占有使用费计算存在事实与法律上的错误。华炉公司承诺于2017年5月17日至19日搬离，然而包括餐桌椅等大量可移动物品并未搬离，至今仍占有上海市闵行区XX公路XX号XX幢XX楼XX层（以下简称涉案房屋），根据房屋租赁合同司法解释的相关规定，华炉公司应以合同约定的租金标准支付房屋占有使用费；至于2016年4月26日之后发生的停水停电及消防通道锁门，系相关部门整改要求所致，且相关部门于2015年11月起多次要求消防整改，华炉公司并未完成，用电开户方非商鹏公司，商鹏公司无法掌控，商鹏公司对此并无过错，无需承担任何责任。据此，商鹏公司要求华炉公司支付房屋占有使用费至实际搬离之日及以租赁合同约定标准支付，具有合法依据。2、关于损失赔偿。首先，燃气工程、厨房设备及点菜系统计入装修现值损失没有合法依据。根据司法审价报告，上述内容不在审价范围，与房屋没有形成附合，这些内容是否实际存在亦不能确定，因此不能以华炉公司单方报价折算装修现值损失。其次，商鹏公司要求拆除未经同意搭建的装修并恢复原状于法有据，根据租赁合同司法解释的相关规定，未形成附合的装饰装修物应由承租人拆除，费用由承租人负担，华炉公司未经商鹏公司同意擅自搭建“青年公寓”及装饰装修，应予拆除并恢复原状。再次，根据租赁合同无效以残值鉴定的口径意见，一审采用的评估现值折就计算的审价方式不当。
上诉人华炉公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判华炉公司无需支付商鹏公司房屋使用费70,523.88元；要求二审法院判决商鹏公司依据司法鉴定意见结论支付“青年公寓”装修、一台电梯费用1104,125.63元的70%共计772,887.94元；判决商鹏公司按照70%违约金比例承担一审装修款差价的20%即288，933.87元。事实和理由：1、一审认定事实不清。华炉公司于2015年5月已经对“青年公寓”装修完毕并投入使用，在整个装修过程及开业后，商鹏公司从未提出异议，只是因为涉案房屋所在的华漕镇被列入上海市拆违重点区域而被投诉整改，商鹏公司联合消防、公安等部门妨碍华炉公司正常经营活动，导致双方合同被认定无效，华炉公司无法继续经营。根据双方约定，一台电梯所有权是在合同期满才归商鹏公司所有，另一台电梯以房租折抵已归商鹏公司，由于租赁期限未届满，故应将一台电梯的费用折价计算在华炉公司的固定结构费用中。2、一审对责任认定不当。由于商鹏公司提供房屋产权证复印件给华炉公司，商鹏公司还承诺华炉公司可以从事餐饮、游戏机等经营，也允许华炉公司转租，因此华炉公司投入大量资金装修并进行经营。如果不拆违，华炉公司可以一直经营并产生经营利润，商鹏公司对合同无法继续履行负有重大过失，应承担缔约过失主要责任。3、一审认定华炉公司承担房屋使用费有误。因商鹏公司发函要求终止协议，并采取停水停电措施，导致华炉公司自2015年11月起无法正常经营，华炉公司不应承担此后的房屋使用费。
上诉人商鹏公司及上诉人华炉公司均不同意对方的上诉请求，并要求驳回对方的上诉请求。
商鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令华炉公司搬离上海市闵行区XX公路XX号XX幢XX楼XX层（以下简称涉案房屋）；2、判令华炉公司支付自2015年11月起至实际归还房屋之日止的房屋使用费，按每月人民币60,596.08元计算；3、判令华炉公司按所欠费用每日万分之五的标准支付自2015年11月1日起至实际支付之日止的违约金。诉讼过程中，商鹏公司增加诉讼请求，要求华炉公司将涉案房屋恢复原状，同时放弃第三项诉讼请求。
华炉公司向一审法院提出反诉请求：1、判令商鹏公司赔偿装修损失3,332,808.79元，燃气工程180,000元，厨房设备（不可移动）308,000元，点菜系统（不可移动）12,400元；2、判令商鹏公司退还房屋押金111,348元；3、判令商鹏公司赔偿租金损失200,000元。
一审法院认定事实：2012年10月29日，商鹏公司（签约甲方）与华炉公司（签约乙方）签订《房屋使用协议》，约定双方本着诚实信用、平等自愿、友好协商的原则，就甲方无产证的房屋出租给乙方使用的事宜，经双方协商一致，订立本协议。甲方的无产权证房屋座落在上海市闵行区XX公路XX号XX幢XX楼XX层，建筑面积为1,408平方米（附：经双方实际测量确认的面积为1458平方米，其中有50平方米为公用面积不计入乙方使用范围，详见附件《租赁区域房屋平面图》）有偿给乙方使用。甲乙双方均同意无论该房屋是否取得房地产权证，均不影响本协议的正常履行。乙方使用该房屋的期限为15年，即自2012年11月1日起至2027年10月31日止。其中，甲方同意给予乙方4个月的装修免使用费期。装修免使用（费）期内，乙方使用范围内的水、电、通信等公共事业费用由乙方承担。房屋使用费第一、二年为1.3元/天/平方米，第三年起1.4元/天/平方米。第三年起每3年环比递增5%。使用费实行先付后用的原则，押二付一。本协议生效后3日内，乙方向甲方支付2个月使用费作为押金。乙方于签订意向书缴纳的保证金可转为本合同押金。使用期满后，乙方结清应付给甲方的全部费用后，上述押金无息退还给乙方。协议还约定，甲方应在出租给乙方使用的房屋内负责将水、电接通到位，并保证在租期内的正常使用。协议中对电梯使用还约定：除建筑物北侧两台原有的电梯甲方提供给乙方使用，经甲方同意，乙方在建筑物东侧和南侧安装两台观光电梯。其中一台费用由乙方承担；另一台费用由乙方暂为垫付，甲方承担其中的一台费用，待乙方开始计算使用费日起分六个月抵扣该费用。建筑物共有的四台电梯，甲乙双方均可使用，未经一方同意许可，另一方均不可挪作他用。电梯正常投入运行后产生的维护、保养、检修等费用由乙方承担。
协议签订后，商鹏公司将涉案房屋交付华炉公司，华炉公司支付了租赁押金111,348元，并对该房屋进行了装饰装修后开展经营活动。
2013年11月1日，商鹏公司（甲方）与华炉公司（乙方）就观光电梯等事项签订《补充协议》，约定甲方同意装修免使用（费）期由原来的四个月调整为五个月，即装修免使用（费）期从2012年11月1日至2013年3月31日止。乙方安装的两台观光电梯，其中一台费用由甲方承担，金额为352,498元，此金额折抵使用费后从2013年4月1日起至2013年10月10日止抵扣完毕，10月11日至10月31日因考虑到乙方经营困难，经双方协商给予免使用费，由此乙方同意新安装的两台观光电梯产权归属于甲方所有，乙方只享有使用权，不享有所有权。乙方支付甲方使用费从2013年11月1日起按原“房屋使用协议”有关规定执行，并且乙方支付甲方使用费从2014年1月1日起每两月提前一周支付下期使用费，以后以此类推。
2014年4月28日，商鹏公司与华炉公司再次签订《补充协议》一份，约定根据乙方要求，甲方同意在三楼顶层电梯出口右侧增加15平方米（长5.6米，宽2.7米）面积供乙方使用，该区域的分隔、施工及费用由乙方承担。新增15平方米面积自2014年5月1日起计算使用费，不设免租期，使用费的计算方式及双方权利义务等均参照双方签订的“房屋使用协议”有关规定执行。
2015年9月2日，商鹏公司向华炉公司发《通告》催讨自2015年8月起的房屋使用费，同时要求华炉公司停止未经商鹏公司同意的任何装修项目。同年11月5日，商鹏公司向华炉公司发《告知函》，认为华炉公司未经主管部门批准，也未经商鹏公司同意，擅自在涉案房屋进行装修加层，存在严重安全隐患。故发函解除双方签订的《房屋使用协议》及《补充协议》，华炉公司应在2015年11月10日前搬离并保持房屋使用现状，同时必须付清所欠的房屋使用费及水、电费。华炉公司收到上述解约函后，向商鹏公司寄送《律师函》，表示2015年6月25日起，华炉公司的股权100%转让给案外人李某，华炉公司未出现商鹏公司所称的搭建行为。2016年1月7日，华炉公司再次向商鹏公司发《律师函》，表示因涉案房屋为违章建筑，得悉将要被拆迁，目前无法正常经营，也无法按协议缴纳租金。双方协商未果，商鹏公司以华炉公司违反消防安全规定从事经营活动，并拖欠房屋使用费为由向法院提起诉讼。
诉讼过程中，华炉公司表示2017年5月17日至5月19日期间搬离涉案租赁房屋。
另查明，2015年11月9日，上海市公安局闵行分局华漕派出所向商鹏公司出具《上海市消防监督检查意见通知书》，认定XX公路XX号三楼建筑出租给他人居住，不符合消防安全要求，未取得消防行政许可，责令进行整改。次日，上海市公安局闵行分局华漕派出所另向华炉公司出具《上海市消防监督检查意见通知书》，认定XX公路XX号三楼搭建的临时建筑不符合消防要求，在未取得消防行政许可前，不得从事经营活动，并要求在2015年11月30日前整改完毕。同年11月12日，华炉公司出具《承诺书》，承诺绝不出租另作他用，并且承诺不住人，不使用大功率电器。2016年4月26日，上海市公安局闵行分局华漕派出所再次向商鹏公司出具《上海市消防监督检查意见通知书》，认定上述搭建的建筑内有人居住，不符合消防安全要求，责令进行整改。此后，基于上述消防整改要求，租赁场所停水停电，并且三楼通往涉案房屋的消防通道门被锁住。
案件审理中，应华炉公司申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海XX集团工程建设咨询有限公司对闵行区XX公路XX号XX幢XX楼XX层的房屋装修及不可移动设施进行工程审价，经审价部门鉴定核算，该房屋修复及装饰装修总费用为3,332,808.79元，其中网吧工程造价361,298.06元，青年公寓工程造价751,627.63元，SPA馆工程造价486,706.69元，餐厅装饰工程造价985,480.41元，电梯704,196元（按合同计取），广告招牌费43,500元。对于装修工程的折旧问题，鉴定部门出具《补充说明》，认定房屋结构部分按15年折旧，其余部分按10年折旧计，装修工程造价现值为2,043,100元。商鹏公司对该审价报告提出如下异议：一、青年公寓的装饰装修未经商鹏公司同意，华炉公司违反了其作出的租赁场所不居住人的书面承诺，并违反相关消防规定，青年公寓的装修造价不应计入；二、根据双方《补充协议》约定，两台电梯的安装费用已经折抵为2013年4月1日至10月31日的房屋使用费，华炉公司只有使用权，所有权归属商鹏公司，故该电梯造价应予扣除；三、房屋使用时间自2012年11月1日至2017年6月，故应按照已使用4年8个月计算折旧，餐厅、网吧、SPA馆经折旧后的装修现值为1,090,291.13元，且上述装修亦未经商鹏公司同意。华炉公司对该审价报告提出异议如下：一、货柜、不锈钢货架、点菜系统是为租赁房屋量身定做，应当作为装修价值；二、华炉公司经营时间截至2015年11月5日，故评估节点和折旧应按此时间计算，且青年公寓系2015年5月装修，未实际投入使用过，不应折算。
一审法院认为，商鹏公司与华炉公司签订的《房屋使用协议》，因所涉租赁房屋系未经规划许可建造，具有违法性，故该《房屋使用协议》当属无效。根据合同法的相关规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，华炉公司应当搬离租赁房屋，其亦于诉讼过程中在指定日期搬离。华炉公司已支付的租赁押金111,348元，商鹏公司应予返还。
合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中出租方商鹏公司将未经规划审批搭建的涉案房屋出租给华炉公司使用，具有过错，而华炉公司租赁房屋时明知租赁房屋没有产权证仍旧承租使用并投入经营显然亦应负有责任。据此，对华炉公司投入的装修现值损失法院确定由商鹏公司、华炉公司各承担50%。涉案房屋的装修损失应以审价结论为依据，对其中双方有争议的装修项目，法院认为，华炉公司签约后为从事餐饮业等经营活动，对涉案房屋进行装修并添置相关设施符合双方约定，且已实际投入经营使用数年，因此就租赁场所内餐厅、网吧、SPA馆的装饰装修现值可作为华炉公司的损失范围。而对于青年公寓的装饰装修项目，法院认为，华炉公司的该装修项目未能取得出租人商鹏公司的同意，且青年公寓的经营活动也违反了消防安全的相关规定，故该部分装修现值损失应由华炉公司自行承担。关于电梯的造价，根据双方签订的补充协议约定，华炉公司安装的两台观光电梯已抵扣了房屋使用费（2013年4月1日至10月31日），其对电梯仅享有使用权，因此电梯造价的部分应从固定装饰装修现值中予以扣除。关于华炉公司提出的燃气工程、厨房设备、点菜系统及餐厅桌椅等赔偿请求，法院认为，燃气工程、厨房设备和点菜系统作为华炉公司经营餐饮活动所需加装的合理装修设施，不可移动或为租赁房屋所特制，应当计入华炉公司的装修现值损失中，而餐厅桌椅等属可移动物品，与租赁房屋不具有依附性，不应作为装修损失。对于装修现值的折旧问题，虽然华炉公司表示因停水停电及消防整改等原因，2015年11月起已不再实际经营使用，但华炉公司未能搬离，故折旧节点可参照审价部门出具的补充说明所载“已使用时间为4年”，现值以结构部分按15年折旧期限，其余部分按10年折旧期限计算。据此，法院按照审价部门的司法鉴定意见结论装修工程费用为3,332,808.79元，扣除上述青年公寓和电梯的装修费用（青年公寓装修价格751,627.63元，其中结构部分217,499.52元，电梯造价704,196元），并加上燃气工程180,000元，厨房设备308,000元，点菜系统12,400元（上述三项参照10年折旧期限），计2,377,385.16元，经折旧后确认华炉公司因合同无效导致的涉案房屋装修现值损失为1,444,669.37元。综上，商鹏公司赔偿华炉公司装修损失722,334.69元。此外，如前所述，华炉公司对租赁房屋的装修使用符合双方约定，现华炉公司因合同无效搬离涉案房屋，对商鹏公司要求华炉公司将房屋恢复原状的请求，法院不予支持。
根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，房屋租赁合同无效，当事人仍应参照合同约定的租赁标准支付房屋占有使用费的。本案中，因消防检查整改，华炉公司自2015年11月起已未能在涉案房屋正常经营，自2016年4月26日起，租赁房屋被停水停电，消防通道门被锁，涉案房屋实际已无法租赁使用，故法院酌定华炉公司按照原合同约定标准的20%，即每日398.44元向商鹏公司支付自2015年11月1日起至2016年4月25日止的房屋使用费70,523.88元，2016年4月26日起的房屋使用费华炉公司无需支付。关于华炉公司要求商鹏公司赔偿租金损失的要求，于法无据，不予支持。
一审法院审理后作出判决：一、上海商鹏实业有限公司与上海华炉餐饮管理有限公司就上海市闵行区XX公路XX号XX幢XX楼XX层签订的《房屋使用协议》无效；二、上海华炉餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十五日内支付上海商鹏实业有限公司自2015年11月1日起至2016年4月25日止的房屋使用费70,523.88元；三、上海商鹏实业有限公司应于判决生效之日起十五日内返还上海华炉餐饮管理有限公司租赁押金111,348元；四、上海商鹏实业有限公司应于判决生效之日起十五日内向上海华炉餐饮管理有限公司支付装修赔偿款722,334.69元；五、驳回上海商鹏实业有限公司的其余诉讼请求；六、驳回上海华炉餐饮管理有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计3,074.15元，由商鹏公司负担2459.32元，华炉公司负担614.83元；反诉案件受理费减半收取计19,532.84元，由商鹏公司负担9,766.42元，华炉公司负担9,766.42元；鉴定费93,480元，由商鹏公司负担46,740元，华炉公司负担46,740元。
本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审中，上海XX集团工程建设咨询有限公司就评估计算方式等出具补充说明，认为：本案房屋装修在司法鉴定之前已经闲置一段时间，若分别按照各部位、各装修材料的新旧程度测算当时市场价，是不现实、不客观、无任何依据的。一些隐蔽工程也无法看出新旧程度。该司一般情况下对固定装修现值的计算按照平均年限法折旧计取，本次鉴定即采用此方法。经质证，商鹏公司、华炉公司对该份补充说明未持异议。商鹏公司认为，该公司关于折旧年限为4年的意见系华炉公司表述的使用至2016年10月，因系华炉公司单方意见，该公司予以采信缺乏依据。商鹏公司认为，华炉公司使用房屋至2017年下半年，故折旧年限应为5年。华炉公司认为，其实际使用房屋自2012年11月起至2015年11月止，使用年限为3年，因为商鹏公司在2015年11月3日发函要求解除合同，并采取断水断电措施，导致华炉公司无法使用房屋，据此折旧年限应认定为3年。
本院认为，基于查明认定，涉案房屋系未经规划许可建造的房屋，故商鹏公司将无产证的房屋出租给华炉公司使用，已违反相关法律的规定，双方签订的房屋使用协议及补充协议应认定无效。一审对协议效力的认定并无不当。因合同被认定无效，故华炉公司应将租赁的涉案房屋返还给商鹏公司。由于一审法院已经通知华炉公司在指定时间搬离，华炉公司也表示已在2017年5月17日至19日期间搬离涉案房屋，故商鹏公司要求华炉公司返还房屋之诉请，已实际履行，可不再判决归还。商鹏公司上诉称华炉公司尚有部分财物未搬离，仍继续占有使用，对此华炉公司不予认可，且无充分依据，故对商鹏公司的该项异议，本院不予采纳。同时，华炉公司基于协议无效而搬离，故商鹏公司要求华炉公司将房屋恢复原状的上诉意见，本院亦不予采纳。
关于协议无效的责任问题。本院认为，商鹏公司将无证房屋出租，应负有过错责任；根据双方在协议中的约定内容来看，华炉公司对房屋无产权证应属明知而租赁使用，故也负有过错责任。一审认定双方就协议无效均有过错责任，并确定双方各承担50%，并无不当。商鹏公司认为其没有过错责任、华炉公司认为商鹏公司应承担主要过错责任的上诉意见，本院均不予采纳。
关于协议无效的后果处理问题。首先，关于“青年公寓”装饰装修损失是否应列入损失范围的问题，虽然华炉公司称其对“青年公寓”搭建装修得到商鹏公司的同意，但商鹏公司对此予以了否认，且华炉公司也无充分证据证明商鹏公司予以认可，同时，相关部门对“青年公寓”搭建确认不符合消防要求，不得从事经营活动，显然华炉公司也没有经过相关部门申报审批，故华炉公司对“青年公寓”的搭建及装饰装修损失自行承担后果。华炉公司要求将该部分计入损失范围予以赔偿的上诉意见，本院不予采纳。其次，关于华炉公司主张的一台电梯造价费用根据使用年份折价计算计入损失赔偿范围一节，主要依据在于2012年10月29日双方签署的协议约定，但在2013年11月1日就电梯等事项签订补充协议，就电梯产权归属已明确归商鹏公司所有，华炉公司享有使用权，因此华炉公司对两台观光电梯的权利已作处分。故华炉公司要求将一台电梯造价费用折价计入赔偿范围，依据不足，本院不予采纳。再次，关于审价公司对装修工程造价以现值认定的问题，审价公司出具补充说明，认为以残值计算不具有现实性，故一审参照审价公司的装修工程造价以现值认定，尚无不当。商鹏公司就评估计算方式等提出的异议，本院不予采纳。又再次，关于华炉公司装修项目中的燃气工程、厨房设备、点菜系统等项目，虽然不属于结构部分的装修，但是可归属于华炉公司无法拆除重新利用的装修损失部分，华炉公司在一审中提交了装修的依据，可以采信并以10年折旧期限计算。商鹏公司不同意将上述项目计入赔偿损失范围的上诉意见，本院不予采纳。最后，关于装修的折旧年限问题，商鹏公司认为华炉公司一直使用至2017年下半年，折旧年限为5年；华炉公司认为2015年10月商鹏公司发函解除合同并实施断水断电锁门，华炉公司自该时间起不能使用房屋，因此折旧年限为3年，对此，本院认为，华炉公司在一审审理中予以搬离发生在一审诉讼期间，至于2016年4月26日之后的断水断电锁门情况，一审法院已在房屋使用费承担中予以考虑，而2016年10月系一审委托对华炉公司装修损失评估的时间节点，一审以该时间节点进行装修工程折旧年限认定，确定折旧年限4年，尚属合理。对商鹏公司、华炉公司的异议，本院均不予采纳。
关于房屋使用费承担的问题，本院认为，基于双方对协议无效均有过错责任，结合对双方发生争议的时间及断水断电锁门时间之认定，华炉公司应对该时间段的房屋占有使用承担房屋使用费。一审对房屋使用费以合同约定的租金20%认定，符合本案实际情况，本院予以认同。商鹏公司要求以合同约定租金标准认定、华炉公司不同意承担房屋使用费的上诉意见，本院均不予采纳。
综上所述，上海商鹏实业有限公司、上海华炉餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30,562.31元，由上诉人上海商鹏实业有限公司负担15,571.2元，由上诉人上海华炉餐饮管理有限公司负担14,991.11元
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫青
审 判 员 杨斯空
代理审判员 吴 丹
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 林佳豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……