中华人民共和国
上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民一（民）终字第1号
上诉人（原审原告）大友新亚。
委托代理人杜俊，上海市金石律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李璎。
委托代理人崔海华，上海市外滩律师事务律师。
被上诉人（原审被告）何国顺。
上诉人大友新亚、上诉人李璎因财产损害赔偿纠纷一案，均不服上海市第一中级人民法院作出的（2011）沪一中民一（民）初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月6日、2014年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人大友新亚及其委托代理人杜俊、上诉人李璎及其委托代理人崔海华到庭参加诉讼。被上诉人何国顺经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院确认事实如下：大友新亚原为中国籍，曾用名为“徐新亚”，于1987年去日本国，其于1997年设立大友商事株式会社。其入日本国籍后，用“大友新亚”的名字。大友新亚与日本株式会社辉（以下简称辉公司）于2001年10月13日缔结了外汇保证金交易相关合同。在制作合同书时，辉公司的客服代表即李璎给大友新亚看了辉公司及Sweetwater＆Davis（以下简称S＆D公司）的宣传册，劝诱大友新亚提供保证金，并说过只有较少的保证金，可以通过美国的交易商即S＆D公司在国际市场上进行外汇交易，赚的时候可以赚很多之类的话。后大友新亚按照辉公司客服代表的指示，于2001年10月19日至2002年7月24日（原审误写为2001年7月24日，本院予以更正）期间向S＆D公司、辉公司汇入相应的款项。S＆D公司、辉公司向大友新亚开具外汇交易明细书。然交易期间，利润的一部分没有归还给大友新亚。
原审法院另查明，辉公司于2001年3月21日设立，主要经营国际金融信息服务和外汇信息通信咨询及外汇交易等业务。2001年9月30日后由木村庄助担任公司董事长。S＆D公司于2000年11月1日在美国德克萨斯州注册的公司，该公司并没有从政府相关机构获得从事外汇保证金交易的许可。
后大友新亚在日本国向东京地方法院起诉，要求辉公司、李璎、何国顺、木村庄助等返还保证金，并承担损害赔偿责任。日本国东京地方法院认定辉公司对大友新亚等人在没有真实进行外汇交易意图的情况下，却以保证金名义让大友新亚等人将钱款汇入，构成对大友新亚等人欺诈。认定李璎、何国顺等人共同参与欺诈大友新亚等客户。并于2006年11月14日以地方法院民事第30部判决：辉公司支付大友新亚95，561.57美元及与之相应的延迟损害赔偿金；李璎、木村庄助连带支付大友新亚95，561.57美元与之相应的延迟损害赔偿金；辉公司、木村庄助、黄龙华、胡又佳、李璎、何国顺连带支付大友新亚418，143.06美元及91，998，423日元及与之相应的延迟损害赔偿金。辉公司、木村庄助不服日本国东京地方法院判决，向日本国东京高等法院提出上诉，日本国东京高等法院于2007年5月23日作出二审判决，对上诉人辉公司应承担的延迟损害赔偿金、木村庄助应支付的金额及应承担的延迟损害赔偿金作了变更。
大友新亚认为，李璎是辉公司的营业部负责人，何国顺与李璎系夫妻关系。2001年10月13日，在李璎的极力劝说及介绍下，大友新亚与辉公司签订合同进行外汇保证金交易。在2001年10月19日至2002年7月24日期间，大友新亚共计向辉公司及其关联公司S＆D公司支付保证金513，704.63美元以及91，998，423日元。然事实上，辉公司在日本国并不经营外汇交易业务，其关联的S＆D公司亦是没有实体的公司。李璎在明知上述事实的情况下，仍故意捏造外汇保证金交易的虚假情况，利用合同进行欺诈，致使大友新亚陷入错误认识并继续资金投入。由于李璎的违法侵权行为，已造成其重大经济损失。已经生效的日本国东京地方裁判所民事第30部也认定李璎、何国顺及与辉公司的运营密切相关的人员在明知辉公司、S＆D公司并不进行外汇交易的情况下，仍劝诱大友新亚持续在外汇保证金交易商进行投资，李璎、何国顺应对其共同的违法行为向大友新亚进行赔偿赔偿。故大友新亚以李璎、何国顺的行为构成合同欺诈，在日本国民事裁判生效后，李璎、何国顺从未履行过赔偿责任为由，诉请判令李璎、何国顺连带赔偿大友新亚91，998，423日元、513，704.63美元以及自2002年7月25日起，截止上述两项金额支付完毕期间，按年利率10%支付延迟损害赔偿金82，798，580.80日元、462，334.167美元。
李璎抗辩认为：本案在日本国已经判决，在日本国案件中有多名原告、多名被告。现大友新亚起诉的数额是原裁定的总额，李璎只是承担连带责任人，主债务人不是李璎。大友新亚的诉讼请求依据2006年日本的裁决，已经超过中国的诉讼时效。根据相关法律规定，应该适用中国法律关于诉讼时效的规定。大友新亚只能一事一审，不能重复起诉。且大友新亚在诉状中所述均不是事实，请求法院驳回大友新亚诉请。
何国顺未到庭发表辩称意见。
原审法院认为，根据大友新亚、李璎的诉辩意见，案件的争议焦点在于：一、案件应适用的准据法；二、李璎、何国顺对大友新亚的损失是否应该承担侵权责任；三、大友新亚损失的范围。
关于争议焦点一，案件侵权法律关系发生在中国公民、香港居民与日本国公民之间，属于涉外民事法律关系。双方在审理中就应适用的法律发生争议。大友新亚称，侵权行为发生在日本国，大友新亚系日本籍公民，其与李璎、何国顺不具有共同的住所地，故应适用日本国实体法律。李璎则认为案件在中国境内审理，应适用中国法律。原审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居住地的，适用共同经常居住地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。案件诉争的法律关系为侵权纠纷，侵权行为发生在日本国，当事人无共同居住地，当事人在纠纷发生后对应适用的准据法未达成协议。同时，大友新亚向法院提供了《日本民法典》，故案件应适用侵权地实体法，即日本国实体法作为审理本案的准据法。
关于争议焦点二，原审法院认为，根据大友新亚提供的经公证、认证的证据材料，可以确定辉公司对大友新亚等人在没有真实进行外汇交易意图的情况下，却以保证金名义让大友新亚等人将钱款汇入，构成对大友新亚等人欺诈。李璎、何国顺等人共同参与了欺诈大友新亚等客户。故根据日本民法典的相关规定，李璎、何国顺应对大友新亚主张的合法损失承担侵权赔偿责任。李璎主张其行为是履行辉公司的职务行为，且不存在欺诈大友新亚的行为，其不应承担赔偿责任。然李璎并未就其主张的事实提供充分的证据材料加以证明，故对李璎的上述抗辩意见不予采纳。
关于争议焦点三，原审法院认为，系争案件属财产损害赔偿纠纷，故大友新亚的损失是法院需查明的事实之一。根据法律规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及期限。虽然大友新亚在本案审理期间向法院提供了大友新亚在日本国法院起诉时其聘请的渡边彰悟律师出具的证明，证明大友新亚已经向日本国法院申请了强制执行及执行的范围、金额，至2012年11月12日，大友新亚未收回任何钱款。然日本国就涉案纠纷所作的判决涉及多位需承担连带责任的主体，大友新亚仅提供由渡边彰悟律师出具的经公证、认证的证明，而未在法庭指定的期间提供由日本国法院出具的截止出证明前涉案日本国判决执行的进展情况。也就是说，大友新亚在本案中并未就其确切的损失提供充分的证据。
综上，根据查明的事实，依照日本国《日本民法典》第七百零九条、第七百一十九条的规定，作为连带承担责任的李璎、何国顺需承担赔偿责任，但由于大友新亚怠于举证，使法院对其确切的损失情况无法确定，故对大友新亚的诉讼请求难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年7月17日作出如下判决：驳回原告大友新亚的诉讼请求。案件受理费145，800元，财产保全费5，000元，公告费390元，由大友新亚负担。
判决后，大友新亚、李璎均不服，向本院提起上诉。
大友新亚上诉称：1、原审法院查明事实部分遗漏重要事实，即大友新亚在日本法院申请执行，未收到任何执行款，该事实有相关的证据予以印证。2、原审法院适用法律错误，大友新亚是否获得执行款的举证责任在李璎和何国顺。据此，请求二审法院依法予以改判，支持大友新亚的全部诉请。
李璎辩称：大友新亚是否获得执行款的举证责任在大友新亚，其在一审中未举证证明其未获得执行款，原审法院对其诉请不予支持并无不当。
李璎上诉称：1、原审法院确认的事实不成立，原审法院所确认的事实是对东京裁判书事实的照抄，相关的证据和事实并不成立。2、李璎通过招聘广告进入辉公司工作，对辉公司的经营模式并不了解，而大友新亚与辉公司经营者合伙成立了新公司，其对辉公司了解程度更深。李璎作为公司员工，履行工作职责，不存在欺诈行为，亦未取得大友新亚的相关款项，不应当承担损害赔偿的责任。
大友新亚辩称：1、本案适用日本民法典。根据日本民法典第709条、719条的规定，李璎、何国顺应当对其不法行为承担损害赔偿责任。2、大友新亚提供的证据足以证明李璎、何国顺侵权行为成立，其应当承担损害赔偿责任。
本院审理期间，审查了大友新亚提供证据材料的公证认证手续，主要内容包括：1、东京法务局公证人仓田靖司认证：委托人大友新亚，在本公证人面前，在另纸所附文件上进行了署名盖章，特此认证。2、东京法务局长石田一宏证明：上述署名和东京法务局所属公证人的署名相一致，并且此处的印章真实有效，特此证明。3、东京法务局长：此认证是由被授权在日本东京执业的在职公证人所授予的，并且其印章真实有效，特此证明。4、日本国外务省山上春雄：为便于驻日外国使领馆的认证，兹证明此处的印章真实有效。5、中华人民共和国驻大阪总领事馆领事李艳玲：兹证明前面文书上日本国外务省的印章和该省官员山上春雄的签字属实。该文书内容由出文机构负责。
本院经审查认为，上述公证认证手续证明所有证据材料由大友新亚本人提供，而未能证明证据本身形式上的真实性。故本院对大友新亚所主张的事实不予确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案是由大友新亚提起的财产损害赔偿之诉，其应当对损害的事实提供证据予以证明。同时，由于本案系争事实发生在中华人民共和国领域外，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。所谓的公证认证手续，旨在证明当事人所提供证据在形式上的真实性，而法院的审理工作即是在确认证据真实性的前提下寻找相关法律事实要件。本案中，大友新亚所办理的公证认证手续，公证员仅确认相关证据材料由大友新亚本人提供，而未确认证据本身形式上的真实与否，故本院对大友新亚提供的证据的真实性不予认可，并对原审法院所认定的事实不予确认。大友新亚所主张的事实因缺乏证据予以证明，本院依法不予采信，对其诉请依法予以驳回。原审法院对大友新亚的诉讼请求予以驳回的结果并无不当，本院予以维持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、第一百七十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币145，800元，由上诉人大友新亚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
审 判 员 马 红
代理审判员 赵 超
二〇一四年十月十四日
书 记 员 徐伯亨
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。