广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12736号
上诉人（原审被告）：陈焕强，男，1967年7月27日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
上诉人（原审被告）：彭琼，女，1969年3月30日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：陈焕强，基本情况同上，系彭琼的配偶。
被上诉人（原审原告）：夏亦军，男，1964年7月7日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
原审被告：彭玲，女，1971年10月22日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
上诉人彭琼、陈焕强因与被上诉人夏亦军及原审被告彭玲借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
彭琼、陈焕强上诉请求：一、变更一审判决第一项为：彭琼向夏亦军偿还借款本金132.68万元且无需支付利息；二、变更一审判决第三项为：陈焕强无需对一审判决第一项确定的债务向夏亦军承担连带清偿责任；三、本案一、二审诉讼费用由夏亦军承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案借款本金为160万元错误。本案借款合同虽然约定借款金额为160万元，但夏亦军实际转账金额为156万元，4万元并未实际出借，而是按月息2.5%从约定借款本金中提前扣除。虽然夏亦军持有彭琼于2013年10月31日出具的收取现金4万元的收据，但该收据并不真实，也不合理。夏亦军第一次开庭时（2015年12月30日）称该现金来源于当天取自银行的现金，但其第二次开庭时（2018年4月27日）提供的银行流水账并未显示其在当天取款，甚至所有流水账的全部取现金额相加也远未达到4万元。因此，依据《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案的借款本金应认定为156万元，不是160万元。二、一审判决没有认定彭琼已偿还28万元错误。首先，夏亦军在起诉状的附表中已自认彭琼已付利息4.8万元，彭琼、陈焕强也予以认可（包含于还款28万元中），一审判决未予认定并判决彭琼支付该利息4.8万元显然错误。其次，本案证据已证明陈焕强在2014年4月6日通过农业银行还款1.1万元给夏亦军，一审判决也予以确认，但同时又认定彭琼、陈焕强提供的证据不能证明该事实，显然前后矛盾，明显错误。再次，案外人杨薇转账合计26.9万元用于偿还本案债务，已有转账记录和杨薇出具的《汇款情况证明》充分证实。虽然夏亦军提供陈焕强于2014年11月11日出具《款项用途确认书》（复印件），载明陈焕强及杨薇的汇款优先用于偿还陈创辉的欠款（余款用于支付本案借款），但一审中彭琼、陈焕强提供的证据已证明：陈创辉向夏亦军借款140万元，但已支付173万元，因此陈创辉已超额支付所欠夏亦军的借款本息。因陈创辉已不欠夏亦军借款，故上述26.9万元应属于归还本案借款。一审既不追加陈创辉参加本案诉讼，又不依据本案证据查清相关事实，明显存在审判程序不当和调查事实不清。综上，本案借款本金为156万元，借期内利息为4.86万元（按借款合同第二条约定月利率1%计），已还款28万元，扣除利息4.68万元后所得余款23.32万元应用于抵扣本金，故彭琼实欠本金为132.68万元，不是160万元。三、一审判决彭琼支付2014年1月31日起至实际清偿之日止的逾期利息错误。首先，该逾期利息是夏亦军故意扩大。彭琼之所以向夏亦军高息借款，是因为其承诺在借款期3个月内成功寻求银行为彭琼提供抵押贷款，以置换彭琼所欠夏亦军的债务，夏亦军为此以其公司广州市新光明投资有限公司名义与陈焕强签订《融资代理协议》。但夏亦军为达到牟取高利以“吃掉”抵押房屋的企图，恶意拖延、拒绝办理事先约定的银行融资，导致本案利息损失不断扩大，恶意拖延、拒绝办理事先约定的银行融资，导致本案利息损失不断扩大。依据《合同法》第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”由于夏亦军根本没有采取适当的止损措施，反而恶意扩大利息损失，因此其应自行承担该利息损失。其次，本案利息损失的进一步扩大，还与一审审限严重超期有必然联系，由彭琼承担极不公平。夏亦军于2015年7月6日提起本案诉讼。一审法院于同年12月30日首次开庭，于2018年4月27日第二次开庭并在5月1日之后送达判决，严重超出6个月法定审限将近28个月。本案借款是办理抵押登记的借款，如法院在法定审限内判决，上述28个月的利息（按一审判决计算方式为806400元）就可以避免。因一审法院违法办案造成利息损失进一步扩大，不应由彭琼、陈焕强承担，最后，夏亦军在起诉时关于利息的诉讼请求截止至2015年7月31日，其在一审程序中其并未主动增加诉讼请求，彭琼、陈焕强、彭玲也从未同意其增加诉讼请求，因此一审判决主动支持夏亦军的利息计至借款还清之日违反不告不理原则和当事人处分权利的规定。四、一审判决陈焕强承担本案连带保证责任的理由错误。一审判决认定陈焕强出具的《担保函》未约定保证期间，因此保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内；同时认为债权人未在保证期间内要求保证人履行保证责任的情况下，保证人在保证期间内主动履行保证责任的行为应起到使保证期间免于过期的法律效果。一审判决随后认定“陈焕强在庭审中提供证据证明其于2014年4月6日向夏亦军转账11000元”。但是，一审判决此前认定“其中农业银行对账单（陈焕强注：即陈焕强2014年4月6日转账1.1万元）未显示收款账户，不能证明是偿还给夏亦军的款项”“彭琼、陈焕强提供的证据不足以证明其主张还款28万元的事实”。根据一审判决查明事实，该28万元，“其中通过陈焕强账户于2014年4月6日转账11000元，通过杨薇在2014年1月至7月分八次转账给夏亦军共计269000元。”显然，一审关于陈焕强是否在2014年4月6日还款1.1万元存在自相矛盾的认定。一审法院依据该前后矛盾的事实判决陈焕强承担连带保证责任显然错误。综上所述，一审判决认定本案事实不清，适用法律错误，审判程序严重违法，并因此损害彭琼、彭羚、陈焕强的合法权益。彭琼、陈焕强为此提出上诉，请二审法院依法查明本案事实，判决支持彭琼、陈焕强的上诉请求。
夏亦军辩称：不同意彭琼、陈焕强的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、对于彭琼、陈焕强的借款金额提交的证据，夏亦军签的承诺书已经有体现。2、关于陈焕强的担保免责夏亦军是不同意的。3、当时借款的收据已经在一审得到确认，所以夏亦军不同意彭琼、陈焕强的诉求。
夏亦军一审起诉请求：一、彭琼、彭玲、陈焕强立即偿付夏亦军欠款本金1600000元，利息48000元，罚息（从2014年1月31日起至实际清偿之日止，按月息1.8％计算）；二、彭琼、彭玲、陈焕强承担本案诉讼费用及律师费100000元；三、彭玲、陈焕强对本案全部欠款及费用承担连带清偿责任；四、法院依法拍卖本案抵押物，实现夏亦军债权。
一审法院认定事实：2013年10月29日，夏亦军（贷款人）与彭琼（借款人、抵押人）、彭玲（抵押人）签订《借款合同》，约定：彭琼借款160万元，借款期限3个月，实际放款日以借据为准；月利率1%，从放款之日起计算，按月结息，利息划入夏亦军指定账户；彭琼未按期还款，对逾期借款按月利率1.8%计收利息；彭玲以位于广州市天河区东莞庄路13号304房的房产提供抵押担保，担保范围包括贷款本息及实现债权费用；实现债权产生的律师费由彭琼负担。
2013年10月29日，夏亦军与彭琼、彭玲签订《房地产抵押合同》，约定彭琼、彭玲以前述房产为前述《借款合同》项下全部债务提供抵押担保。
2013年10月29日，夏亦军与彭琼（债务人）、彭玲（保证人）签订《个人借款保证合同书》，约定：彭玲为前述《借款合同》项下全部债务提供连带责任保证；保证期间自借款到期之日起两年；保证范围为借款本息、实现债权的费用；当债务人未履行义务，无论夏亦军对前述债务是否有其他担保，均有权直接要求彭玲承担保证责任。
2013年10月30日，前述房产在房屋管理部门办理了抵押登记，他项权利人为夏亦军，权属人为彭琼、彭玲。
2013年10月31日，陈焕强出具《担保函》，同意为前述《借款合同》提供连带责任保证，当债务人未履行义务，无论夏亦军对前述债务是否有其他担保，均有权直接要求陈焕强承担保证责任。
2013年10月31日，夏亦军向彭琼账户转账1560000元。同日，彭琼出具两份《借据》，分别确认收到夏亦军转账借款1560000元和现金借款40000元。
庭审中，彭琼、陈焕强主张已还款280000元，其中通过陈焕强账户于2014年4月6日转账11000元，通过杨薇账户在2014年1月至7月期间分八次转账给夏亦军共计269000元。彭玲提供了陈焕强的农行对账单（未显示收款账户）、案外人杨薇出具的《汇款情况证明》以及案外人杨薇建行账户流水等证据。夏亦军认为前述还款与本案无关，是归还案外人陈创辉向夏亦军的借款，夏亦军提交了陈焕强于2014年11月11日出具的《款项用途确认书》（复印件）、案外人陈创辉于同日出具的《声明书》（复印件）、陈焕强作为保证人与债权人夏亦军、债务人陈创辉签订的《个人借款保证合同书》。前述《款项用途确认书》载明：本人陈焕强及杨薇代本人向夏亦军支付款项优先用于支付陈创辉向夏亦军借款之利息及居间费用，剩余款项才用于支付本人向夏亦军借款之利息及居间费用，特此确认。前述《声明书》载明：本人陈创辉向夏亦军借款之利息除本人支付部分外，剩余款项由陈焕强、杨薇代为支付，如日后出现争议，由本人与陈焕强、杨薇协商处理，与夏亦军无关，特此声明。对此，陈焕强确认其签名真实性，但表示，案外人陈创辉于2014年11月向夏亦军转账1700000元，欠夏亦军的债务已经还清，故案外人杨薇的转账是偿还彭琼的欠款，并提供案外人陈创辉还款的相关转账凭证。夏亦军认为该证据与本案无关。
庭审中，夏亦军提供了银行流水复印件，拟证明其提取现金交付给彭琼；夏亦军还提供了落款时间为2015年5月16日的《民事委托代理合同》、授权委托书、落款时间为2014年12月5日的《律师函》（复印件）、金额为3万元的律师费收据，拟证明其为实现债权支付了律师费。彭琼、陈焕强对前述证据的关联性均不予认可。
一审法院认为：夏亦军与彭琼、彭玲、陈焕强签订的前述合同均是各方当事人的真实意思表示，依法成立、生效，各方均应依约履行。
关于借款本金的问题。夏亦军主张案涉借款通过转账156万元和现金4万元交付彭琼，并就现金交付的部分提供了银行流水予以证明，彭琼也就现金部分出具了收据予以确认，一审法院予以采纳，现彭琼抗辩称未收到现金4万元缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。本案的借款本金应认定为160万元。
关于还款的问题。彭琼主张还款28万元，并提供相应证据，其中农业银行的对账单未显示收款账户，不能证明是偿还给夏亦军的款项，一审法院不予采纳。关于案外人杨薇转账的269000元是否属于本案的还款，陈焕强在其出具的《款项用途确认书》中确认，案外人杨薇及陈焕强向夏亦军支付的款项优先用于支付案外人陈创辉向夏亦军的借款利息及居间费用，彭琼、陈焕强举证的案外人杨薇的转账记录均发生在案外人陈创辉向夏亦军还清款项之前，无法证明该269000元转账是偿还彭琼的欠款，而不是偿还案外人陈创辉的欠款。
综上所述，夏亦军依约交付借款，现借款期限已届满，彭琼未能依约偿还本息，依法应承担违约责任，彭琼提供的证据不足以证明其主张还款28万元的事实，应承担举证不能的不利后果，现夏亦军根据合同约定要求彭琼、彭玲、陈焕强偿还本金160万元及利息、逾期利息有理，一审法院依法予以支持。彭琼与广州市新光明投资有限公司之间签订的《融资代理协议》与本案的借款合同并非同一法律关系，彭琼提供的证据亦不足以证明系夏亦军故意造成其利息损失，故对其相关抗辩，一审法院不予采纳。
案涉抵押房屋已办理抵押登记，夏亦军对该房屋享有优先受偿权。
彭玲作为完全民事行为能力人，理应清楚提供保证的法律后果，其签名应视为其真实意思表示，彭玲为案涉借款连带责任保证，保证合同中明确约定，如果债务人未履行债务，债权人有权直接要求保证人承担保证，故彭玲的抗辩理由不能成立。陈焕强向夏亦军出具的《担保函》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人应在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。陈焕强在庭审中提供证据证明其于2014年4月6日向夏亦军转账还款11000元，债权人未在保证期间要求保证人履行保证责任的情况下，保证人在保证期间内主动履行保证责任的行为应起到使保证期间免于过期的法律效果，从该履行之日至夏亦军起诉之日未超过2年，故陈焕强仍应对案涉借款承担保证责任。现夏亦军要求彭玲、陈焕强对前述债务承担连带清偿责任有理，一审法院依法予以支持。
关于夏亦军主张律师费的问题。夏亦军2015年7月9日向一审法院提起诉讼后至第一次庭审结束，未提交过代理律师的授权资料，在本案诉讼过程中，也未有律师代其签收诉讼材料或进行其他的诉讼活动；夏亦军虽提交了《律师函》，但该函件落款时间在夏亦军与律师事务所签订委托代理合同之前，且夏亦军未提供证据证明该函件已邮寄给彭琼、彭玲、陈焕强；而对于3万元的律师费，夏亦军仅提供收据，没有律所开具的发票。综上，结合夏亦军的证据及本案诉讼中的实际情况，夏亦军主张律师费缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、彭琼于本判决发生法律效力之日起十日内向夏亦军偿还借款本金1600000元及利息48000元、逾期利息（自2014年1月31日起至实际清偿之日止，以本金1600000元为基数，按月息1.8%计算）；二、夏亦军对彭琼、彭玲提供抵押的位于广州市天河区东莞庄路13号304房的房产享有抵押权，有权对其拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、彭玲、陈焕强对本判决主文第一项确定的债务向夏亦军承担连带清偿责任，其承责后，有权向彭琼追偿；四、驳回夏亦军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23860元，由夏亦军负担1120元，由彭琼、彭玲、陈焕强共同负担22740元。
二审期间，当事人均未提交新证据。
经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，二审争议的焦点在于：一、实际借款本金与合同约定是否相符；二、陈焕强是否还款28万元的问题；三、陈焕强是否可免除担保责任；四、一审判决是否超出当事人诉讼请求。
关于焦点一。彭琼、陈焕强主张实际借款本金为156万元，4万元现金是预先扣除的利息的意见，经查，双方签订的借款合同约定借款本金为160万元，其中4万元以现金支付，彭琼对此出具了收款收据，夏亦军对于该现金4万元亦提供了部分银行流水予以证明，一审认定该4万元为借款本金并无不妥，本院予以维持。
关于焦点二。陈焕强主张其2014年4月已向夏亦军还款11000元及2014年1月至7月间，通过杨薇向夏亦军还款26.9万元，总已还款28万元，经查，陈焕强于2014年11月11日出具《款项用途确认书》明确，其与杨薇代其向夏亦军支付款项优先用于支付陈创辉向夏亦军借款之利息及居间费用，剩余款项才用于支付本人向夏亦军借款至利息及居间费用。陈创辉在同日亦出具《声明书》确认其本人向夏亦军借款，除本人支付部分外，剩余均由陈焕强、杨薇代为支付。当日，陈创辉向夏亦军支付1400000元。从上述款项用途确认书及声明书可知，陈焕强在同一时期应向夏亦军偿还彭琼所借的本案款项及替案外人陈创辉偿还相关款项，偿还的顺序为先偿还陈创辉欠款。从陈焕强、陈创辉于2014年11月11日出具款项用途确认书，以及陈创辉在当日还在还款来看，说明在此之前，陈创辉所欠的款项尚未结清，由此可推定陈焕强在此之前所还的28万元应属于偿还陈创辉所欠的款项，据此，陈焕强主张上述款项用于偿还本案款项依据不足，不予采信。至于陈焕强上诉主张因夏亦军自认已还款48000元（部分利息），应予以扣除的问题，经查，在一审开庭期间，夏亦军对其诉讼请求明确为请求偿还本金1600000元、利息48000元及罚息，陈焕强等亦答辩并提供证据认为已还款280000元，后经查证，该部分款项在之后经双方约定作为偿还案外人陈创辉款项，故一审根据查明的事实所作判决并无不当，本院予以维持。
关于焦点三，陈焕强向夏亦军出具的《担保函》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人应在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。即债权在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人应承担保证责任，而债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺的情形。具体到本案，陈焕强主张其与杨薇于2014年1月至7月间向夏亦军支付28万元用于偿还本案债务，该行为可视为其在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺，虽然最终上述款项因双方当事人在2014年11月确认是优先用于偿还陈创辉的款项，但这并不影响陈焕强在保证期间作出的承担保证责任承诺的认定，据此，一审认定陈焕强应承担连带责任并无不妥，本院予以维持。
关于焦点四。本案夏亦军在起诉时起诉状诉请为支付本金及利息，利息计至2015年7月31日等（夏亦军于2015年7月9日起诉），但在一审开庭时夏亦军已明确诉讼请求为偿付本金160万元、利息48000元、罚息按月息1.8%计至清偿之日止，故一审的审理并未超出诉讼请求的范围，陈焕强上诉提出一审审判程序违法，于法无据。
至于陈焕强认为夏亦军承诺在借款期3个月内提供银行抵押贷款的事实，经查，陈焕强系与广州市新光明投资有限公司签订融资代理协议，签约主体并非夏亦军本人，陈焕强若对此有异议，可另循法律途径解决，据此，其请求应由夏亦军承担利息扩大损失缺乏事实和法律依据；陈焕强认为一审超出审理期限，不应支付利息的意见，经查，陈焕强、彭玲、彭琼与夏亦军在一审诉讼期间请求庭外调解，该调解期限依法不应计入审理期限，且法院的审理并不影响陈焕强自行偿还债务，陈焕强的该主张于法无据，予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人彭琼、陈焕强的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22740元，由彭琼、陈焕强负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 佐
审判员 李 民
审判员 柳玮玮
二〇一八年九月十九日
书记员 王日平
郭丽淳