福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第681号
上诉人（原审原告）吴新耀，男，1969年7月3日出生，汉族，住宁德市。
委托代理人李龙健、郑启福，福建东岸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李伏华，男，1980年7月4日出生，汉族，住宁德市。
委托代理人李乾宝，福建南岸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）薛长辉，男，1964年10月22日出生，汉族，住宁德市。
委托代理人王加候，福建之秀律师事务所律师。
委托代理人陈碧琳，福建之秀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）宁德市蕉城区富海市场，住所地宁德市蕉城区福山路**号。
法定代表人黄周钦，经理。
委托代理人谢基宁，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
上诉人吴新耀、上诉人李伏华、上诉人薛长辉因与被上诉人宁德市蕉城区富海市场（以下简称“富海市场”）产品销售者责任纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2012）蕉民初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月21日、12月19日两次公开开庭进行了审理。上诉人吴新耀的委托代理人李龙健、上诉人李伏华及其委托代理人黄贤华、上诉人薛长辉及其委托代理人王加侯、被上诉人富海市场的委托代理人谢基宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：被告李伏华系宁德市富海市场Ａ幢114号宁德市蕉城区蕉南美味香水产店经营者；被告薛长辉系宁德市东湖路8号一层13号宁德市蕉城区蕉南和谐水产品经营部经营者。2011年12月27日，被告薛长辉从浙江瑞安咸鱼干批发市场购进价格为32元／斤的河豚鱼干20斤，其中12斤河豚鱼干于同年12月底批发给被告李伏华销售。
原审另查明：原告医疗费110624.81元、误工费43255.67元、护理费690940元、住院伙食补助费3800元、营养费10000元、残疾赔偿金448880元、交通费2000元、精神损害赔偿金50000元，以上合计1359500.48元。
原审判决认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告损伤系食用带有毒素的河豚鱼干中毒所致，作为产品（河豚鱼干）的销售者、供货者应当承担侵权责任。河豚鱼有毒，这是一般成人应具有的常识，原告家属未采取谨慎态度清洗河豚鱼干残留毒素，致使原告食用后中毒，对结果的发生也有过错，应承担相应民事责任。根据双方责任大小并结合双方承担责任的经济能力，由被告李伏华、薛长辉承担90％的赔偿款1228550.43元，原告吴新耀自行承担10％的赔偿款130950.05元。被告宁德市蕉城区富海市场作为集中交易市场管理单位，对食品经营者在市场内销售禁售物品，也仅能行使制止、报告相关部门处理，无处分权，因而，原告主张被告宁德市蕉城区富海市场在没有全面履行管理职责的情况下，对本案承担连带责任，于法无据，本院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、被告李伏华、薛长辉应于本判决生效之日赔偿原告吴新耀医药费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金人民币1228550.43元。二、驳回原告吴新耀的其它诉讼请求。案件受理费16840元，由原告吴新耀负担1684元、被告李伏华、薛长辉负担15156元。
宣判后，吴新耀、李伏华、薛长辉不服，向本院提出上诉。
上诉人吴新耀上诉称：一、一审法院认为被上诉人富海市场不应对上诉人的损失承担连带赔偿责任，显然错误。富海市场疏于管理，发生经营者在市场内销售禁售物品，并酿成上诉人中毒的严重后果，根据食品安全法第52条规定，被上诉人富海市场没有全面履行管理职责，应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。二、一审认定上诉人自行承担10%责任错误。上诉人在河豚鱼中毒上没有任何过错，不应承担责任。三、一审法院认定部分赔偿项目和数额存在错误。医疗费应为130568.67元，误工费应为62007.66元，交通费应为5000元，护理费应为1381880元，营养费应为100000元，精神损害赔偿金应为80000元，被扶养人生活费74272元。四、一审认定上诉人提供的部分证据超过举证期限错误。一审法院认定上诉人提供的部分医疗费发票和被扶养人基本情况超过举证期限，这一认定错误。本案历时近一年，由简易变为普通程序，变更后没有及时通知上诉人，更没有送达举证期限通知，因此，上诉人在法庭辩论之前提供相应证据，没有违反法律规定。请求：撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求。
上诉人李伏华上诉称：一、本案证据已证明被上诉人是先发病、后向上诉人购买河豚鱼干，被上诉人所受损害与上诉人所售河豚鱼干没有关系，一审法院对本案这一至关重要事实的认定证据不足、结论不公。被上诉人2012年1月6日就入院治疗，而其提供的上诉人售出河豚鱼干的收据日期是2012年1月7日。被上诉人在起诉之初，都是主张开收据时间为2012年1月6日，是上诉人笔误写成2012年1月7日，但随着诉讼进行，被上诉人改口说是次日补开的发票。被上诉人说法矛盾，足以说明其说谎。补开收据不是事实且违背常理。家庭消费本无须票据，事后补开令人生疑，上诉人作为销售者绝不可能事后为他人补开收据自惹麻烦。本案其他证据亦不足以证明被上诉人系食用上诉人所售河豚鱼干中毒。二、食物中毒事件只有食品卫生监督机构才有资格诊断，本案证据根本无法证明被上诉人是食用河豚鱼干中毒而受损害。根据《食品中毒诊断标准及技术处理总则》第4.1.5条的规定，判断被上诉人是否食用河豚鱼干中毒，应以实验室鉴定所得诊断资料为依据，在未能取得实验室诊断资料时只能认定是原因不明食物中毒。且宁德市医院不是有资格诊断食物中毒的机构，从本案病历来看，该院仅根据患者自述而作出被上诉人系食用河豚鱼干中毒的诊断，不能作为定案依据。司法鉴定意见书同样根据上述病历资料作出，不足为证。被上诉人发病症状不符合河豚鱼中毒特征，且大人小孩六人同食仅被上诉人一人出事，不符合食物中毒常理。被上诉人病症更可能是自身长期抽烟酗酒所致。三、即使被上诉人索赔有据，一审法院认定的赔偿金额也存在依据不足，金额过高、比例失当的问题，且被上诉人具备免负产品责任的法定事由。一审判决认定的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费依据不足，标准偏高，精神损害抚慰金偏高。且被上诉人自身承担责任比例显著偏低。根据侵权责任法第42条，上诉人已指明所售河豚鱼干供货者，依法不承担缺陷产品侵权责任。请求：撤销原审判决，改判上诉人对被上诉人不承担赔偿责任且不承担诉讼费。
上诉人薛长辉上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决错误认定上诉人及原审被告是导致原告食物中毒损伤的销售者、供货者。2、一审判决推定被上诉人吴新耀损伤系食用带有毒素的河豚鱼干所致，没有相关证据证实。确定被上诉人系何种物质导致中毒，应由相关具有法定资质的部门作出检测结论为依据。上诉人近亲属、证人吴巧春在庭审中证实，当天中午与被上诉人共同进餐有六人，中毒仅被上诉人一人，说明被上诉人系食用当天午餐之外的食物导致中毒。一审判决仅以被上诉人近亲属的代诉病情记载，推定被上诉人系食用河豚鱼中毒，是错误的。二、一审判决依据错误的司法鉴定意见书，作出错误判决。该鉴定书鉴定程序违法，原审原告接受鉴定时处于住院治疗期间。且该鉴定认定构成三级伤残明显依据不足。三、即使认定被上诉人系食用李伏华销售的河豚鱼干中毒，被上诉人也存在较大过错，应自行承担70%的损失。首先，被上诉人家属明知河豚有毒而购买食用，其次，吴新耀中毒到入院治疗时间长达八小时，治疗延误直接导致损失扩大。请求：撤销原判，依法改判驳回吴新耀对上诉人的诉讼请求。
上诉人吴新耀答辩称：一、李伏华主张本案与其无关，是不对的。事发当日，上诉人的妻子在李伏华处购买了河豚鱼干，从证人证言可以证实。上诉人在一审法院提供的证据也可以证实。二、上诉人食用河豚鱼干后，就被送往医院治疗。这些都有证据证明，至于补开发票在一审我们都提供了证据。我们是应“12315”的要求去补开收据的。李伏华经营的河豚鱼干价格和数量与上诉人购买的是一致的。三、工商局在1月7日对富海市场进行调查，只在李伏华的店面查获了河豚鱼干。这与上诉人家属在李伏华店里开的收据一致。四、对李伏华的询问笔录，李伏华说到有时其不在店里、会叫他人代开。上诉人的证据足以证明河豚鱼干是在李伏华处购买，而李伏华没有证据证明自己销售的河豚鱼与我上诉人中毒无关。五、被上诉人薛长辉与李伏华应共同承担责任，从工商的询问笔录可以证明鱼干是薛长辉处批发的，根据相关法律规定，薛长辉应也要承担责任。请求：驳回李伏华、薛长辉的上诉请求，支持上诉人吴新耀的上诉。
上诉人李伏华答辩称：一、一审判决认定“原告损伤系食用河豚鱼中毒所致”证据不足。一审法院作依据是宁德市中医院、宁德市医院的病历，但根据病历记载，两家医院都没有进行残余食物、呕吐物、肠道残留物等采样并作实验室诊断，只是根据患者自诉的病因而作出河豚中毒的诊断。只有食品卫生监督检验机构才有资格进行食物中毒诊断，宁德市中医院和宁德市医院均无此资格，其所作食物中毒诊断结论是没有法律效力的。本案两家医院均未进行毒物采样并作实验室诊断，至多只能判定原因不明食物中毒，所作的“河豚中毒”诊断结论违反了现行国标，是完全错误的。事实上，本案原告自述当天午餐时食用河豚，直到当晚6：15才第一次到宁德中医院治疗，不符合毒素发作快的河豚中毒特征。据原告方自述，中午六人共吃河豚，甚至有产妇和幼儿，唯独原告中毒，不符合中毒面广的食物中毒特征。宁德市医院入院记录记载原告“既往有抽烟史20余年，2-3包／天，饮酒史20余年，半斤-1斤／天”。原告的症状完全可能是长期沉溺烟酒造成的。二、一审判决认定“原告损伤系食用被告李伏华销售的河豚鱼干所致”证据不足。一审法院作出此项认定的证据有四，一是购买河豚鱼干的收款收据；二是联通客户详单，三是李伏华、薛长辉工商询问笔录，四是市工商局关于吴新耀涉嫌河豚鱼中毒的情况汇报。关于收款收据。该收款收据是李伏华于2012年1月7日开出的，而一审原告早在2012年1月6日就已经发病住院。对收据日期问题，原告起初明确主张“笔误说”，强调收据实际开于2012年6月6日，日期写成7日是李伏华笔误；因“笔误说”无法佐证并遭到各方被告强烈质疑，原告以“证据需要补充”为由申请撤诉，然后在第二次起诉时突然改口为“补开说”，并申请了原告两位亲妹妹出庭作证，强调收据是2012年1月7日由原告之子去补开的。关于联通客户详单。该证据至多只能证明有人联系过12315，该证据与本案无关。关于工商询问笔录。李伏华、薛长辉的工商笔录自始至终都没有可以证明原告2012年1月6日从李伏华处购买河豚鱼干的内容。关于市工商局的情况报告。执法人员于2012年1月7日下午4：20才到达富海市场，下午6：27就已经回到工商所询问李伏华、薛长辉并作笔录，根本不可能进行全面深入的检查。一审法院将市工商局的情况报告作为认定原告系从李伏华处购买河豚的证据，毫无法理可言。三、即使有证据可以证明造成吴新耀中毒的河豚是李伏华销售的，根据相关法律，也不应当由李伏华承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第四十二条规定，销售者只有在不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的情况下，才需要承担侵权责任。李伏华已经指出了其所售河豚的供货者并已经得到证实，依法不再承担侵权责任，而应当由供货者承担赔偿责任。四、一审判决书关于赔偿数额的认定存在证据不合法、事实不清、标准过高问题。1、司法鉴定程序严重违背法理，其鉴定意见不具备法律效力。其一，鉴定时机不当。本案鉴定日期为2012年12月17日，而吴新耀直到2012年3月22日还在住院治疗。其二，鉴定程序违法。司法部《司法鉴定程序通则》第十二条规定，“鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材；鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。”对伤者进行伤残鉴定，主要鉴定材料是生物检材即伤者人体。该通则第二十四条规定：“需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证。”本案司法鉴定意见书自身载明，鉴定地点是在“被鉴定人家中”，在场人员则只有“被鉴定人儿子吴亦礼”，并没有委托人蕉城区法院的人在场见证，严重违反了法定程序。其三，鉴定材料取材失当且明显造假。本案鉴定人员在患者出院前3个多月即进行鉴定，鉴定人员就对其进行鉴定属于检材提取失当。一审中被告一李伏华、被告二薛长辉均要求重新鉴定，一审法院拒绝两被告的重新鉴定申请，显然是错误的，也是不公正的。2、赔偿标准错误，金额过高。（1）误工费：原告没有单位，一审法院按单位从业人员工资标准计算是错误的，应按福建省2012年农林牧渔业其他从业人员年平均劳动报酬9820元计算。（2）护理费：本案伤者实际由其妻护理，其妻系农业户口，没有固定工作，其收入情况可按2012年福建省农林牧渔业其他从业人员年平均劳动报酬9820元或2012年福建省农民年人均纯收入9967元确定比较合理。（3）住院伙食补助费：本案应当参照宁德市的标准而不是福建省的标准。（4）营养费：本案没有相关医疗机构的意见，不应当认定营养费。（5）残疾赔偿金：应按2012年福建省农林牧渔业其他从业人员平均劳动报酬9820元或2012年福建省农民人均纯收入9967元计算。（6）交通费：本案应不予认定交通费。事实上受害者家离医院近，也不可能产生可观的交通费。（7）精神损害赔偿金：50000万元明显过高。3、责任分配极不公平，受害者自身理应承担70%以上责任。如果吴新耀确是河豚中毒，则他和家属应负主要责任：其一，吴新耀的家属明知河豚有毒仍自愿购买，且未设法清除河豚毒素就随意煮食，并让长期沉溺烟酒体质虚弱的吴新耀食用；其二，男女老幼六人同食，只有吴新耀一人出事，受害人自身体质问题才是损害发生的主要原因；其三，吴新耀出现疑似中毒症状后，延误了治疗良机，他和家属对损害的扩大负有全部责任。基于上述事实，本案受害者至少应当承担70%责任。一审法院判决其仅承担10%责任，显然极不公平。请求：驳回上诉人吴新耀的上诉，支持上诉人李伏华的上诉。
上诉人薛长辉答辩称：一、针对吴新耀的上诉，答辩意见与李伏华的答辩意见一致。二、针对李伏华的上诉，针对李伏华主张应适用侵权责任法的规定，其不承担赔偿责任。我方认为，本案的产品不属于缺陷产品，不适用侵权责任法的规定，不同意李伏华的上诉人意见。同意李伏华的其他上诉意见。请求：驳回上诉人吴新耀的上诉及上诉人李伏华的部分上诉，支持上诉人薛长辉的上诉。
被上诉人富海市场答辩称：一、作为被上诉人本身是一个普通合伙企业，不是市场的开发者或开办者，被上诉人并不符合食品安全法第52条的主体要求。被上诉人在2006年工商登记成立。是普通合伙企业。然而，富海市场的开办时间是2001年12月，其开发人是聚生房地产，市场摊位产权是属于众多业主。被上诉人不是开发人，也不是市场的开办者。二、根据食品安全法52条，应当承担连带责任的前置条件是发现有危害食品销售而不制止不报告，但是被上诉人对本案的河豚销售不但没有发现而且也无法发现，因为都是私下交易，不在摊位上销售。就连工商部门拉网式的检查也未能发现。所以本案不适用食品安全法52条。请求：驳回吴新耀的上诉，维持原判。
经审理查明：各方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议。本院对没有争议的事实予以确认。
另查明，本院根据上诉人李伏华、薛长辉的申请，委托福建正泰司法鉴定中心重新鉴定。福建正泰司法鉴定中心于2013年12月5日作出正泰司鉴（2013）法临鉴字第1474号法医学临床司法鉴定意见书（以下简称“正泰鉴定意见书”），鉴定意见：1、被鉴定人吴新耀，损伤后遗四肢瘫（肌力2级），构成交通事故一级伤残。2、被鉴定人吴新耀，出院后日常生活活动能力10项评定分值在20分以下，为完全护理依赖。3、被鉴定人吴新耀，目前的损害后果与河豚中毒所致缺血缺氧性脑病，症状性癫痫，大脑白质广泛性损害，脑萎缩进行性加重直接相关，与河豚中毒前的基础身体状况无关。2013年12月19日，本院组织各方对该鉴定意见书进行质证。
本案争议焦点为：一、原审原告的损伤是否系食用原审被告李伏华销售的河豚鱼干所致；二、原审对各赔偿项目的认定是否正确；三、原审确定的赔偿主体及赔偿比例是否恰当？本院就此查明、分析并认定如下：
一、关于原审原告的损伤是否系食用原审被告李伏华销售的河豚鱼干所致的问题
本院认为，福建正泰司法鉴定中心作出正泰鉴定意见书，真实合法，本院予以采信。根据该鉴定意见书，上诉人吴新耀的损失与河豚中毒事件直接相关，与河豚中毒前的基础身体状况无关。据此可以认定原审原告吴新耀的损伤系食用河豚鱼导致。原审原告吴新耀提供的《工商询问（调查）笔录》及《宁德市工商局关于消费者吴新耀涉嫌食用河豚鱼干中毒的情况汇报》真实合法，本院予以采信。《情况汇报》认定本起事故发生期间仅李伏华销售河豚鱼干、“执法人员对市场周边水产品经营户展开拉网式检查，并未发现其他河豚鱼干违法行为”，李伏华在《工商询问（调查）笔录》亦陈述到：“我店铺是2012年1月初才开始销售河豚鱼干的，这次有问题的鱼干是我店第一次销售河豚鱼干”，再结合吴新耀提供的收款收据及证人吴巧春、吴巧爱的证人证言，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理和日常生活常理，可以认定原审原告吴新耀系食用李伏华销售的河豚鱼干导致损害发生。
二、关于原审对各赔偿项目的认定是否正确的问题
本院认为，关于医疗费，上诉人吴新耀起诉及第一次、第二次开庭均主张医疗费110624.81元，其于第三次开庭增加主张的医疗费19943.86元超出其诉讼请求，上诉人吴新耀可另案主张。关于误工费，误工天数应扣除节假日，上诉人吴新耀误工天数计算至定残前一日应为251天，上诉人吴新耀主张误工天数363天无理。上诉人未提供证据证明其从事建筑业，故一审适用单位从业人员平均工资标准计算并无不当。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条明确：日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。上诉人吴新耀主张以年工作日250天计算日工资缺乏依据。关于护理费，正泰鉴定意见书认定上诉人吴新耀完全护理依赖，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。…护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。一审对护理费的认定亦较为适当。关于残疾赔偿金，正泰鉴定意见书确定上诉人吴新耀为一级伤残，原审按三级伤残计算已偏低，但上诉人吴新耀对此未提起上诉，原审对此认定亦可维持。上诉人李伏华主张残疾赔偿金过高缺乏依据。关于被扶养人生活费，上诉人吴新耀在原审第三次开庭提交的城南镇塔山村民委员会证明，确已超过举证期限，且被扶养人情况应由相关有权机关认定，上诉人吴新耀仅提供该证明，不足以证实被扶养人的具体情况。故一审对此不予认定亦无不当。关于交通费、营养费、精神损害抚慰金，一审综合本案实际情况酌情认定的数额较为合理。
三、关于原审确定的赔偿主体及赔偿比例是否恰当的问题
本院认为，关于赔偿主体，如前文所述，上诉人吴新耀系食用上诉人李伏华销售的河豚鱼干导致损害发生，上诉人李伏华、薛长辉明知河豚鱼干禁止销售，仍进行销售、供货，导致本起事故发生，应承担主要过错责任。上诉人吴新耀明知食用河豚有风险，其主观上存在侥幸心理，行为上未予拒绝，导致损害结果发生，主观上亦有过错，应承担部分责任。综合上诉人吴新耀、李伏华、薛长辉的过错程度，一审酌情认定吴新耀承担10%的责任、李伏华、薛长辉承担90%的责任，亦无不当。被上诉人富海市场一审提供了市场宣传单、市场巡查记录、李伏华食品安全承诺书、营业执照、约定书及体现市场告知禁止销售河豚鱼的照片，真实合法，本院予以采信。上述证据可以证明被上诉人富海市场应尽到安全管理等相应义务。上诉人吴新耀要求富海市场承担连带责任缺乏依据。
综上，本院认为，各上诉人的各项上诉理由均不成立，其上诉应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15857元，由上诉人吴新耀负担4775元，由上诉人李伏华负担5541元，由上诉人薛长辉负担5541元；鉴定费6060元，由上诉人李伏华负担3030元，由上诉人薛长辉负担3030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树惠
代理审判员 易丽容
代理审判员 陈富强
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 何斌坤
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；