浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第273号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘全祥。
委托代理人吴志康，浙江明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）舟山市轩逸传承贸易有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道新津路7号和津苑2幢205室。
法定代表人林军，总经理。
委托代理人林兴平，浙江品正恒联律师事务所律师。
上诉人刘全祥、舟山市轩逸传承贸易有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月23日，舟山市轩逸传承贸易有限公司（以下简称轩逸公司）与刘全祥签订了一份租房协议，约定由刘全祥将名下位于舟山市普陀区沈家门街道东海中路394号网点的房产出租给轩逸公司；期限为2013年2月23日至2018年2月23日，为期五年；第一年租金115000元，第二年租金120000元，第三年租金125000元，第四年租金130000元，第五年租金135000元；租金采用一年一付的方式，次年租金应提前一个月支付；本合同双方签字盖章后生效，如一方违约，应向对方支付违约金50000元。上述协议签订后，刘全祥向轩逸公司交付了房屋，轩逸公司向刘全祥支付了第一年度房租及水电费押金500元，并对房屋进行了装修，共计支出装修费用98000元。轩逸公司在第二年度亦按约支付了租金。至2015年1月，轩逸公司因经营不善要求退租，刘全祥要求轩逸公司在2015年2月23日前找到新承租人但未果。双方协议于2015年2月23日解除合同，轩逸公司将商铺内南面墙（靠窗）的橱柜、商铺外门面上方绿色铝扣板拆除并移除了店铺内所有可移动的橱柜。2015年3月8日，刘全祥将房屋租赁给案外人洪燕，约定第一年租金为100000元，之后每年递增5000元。2015年3月16日，刘全祥为轩逸公司代付了2015年2月份的电费316.67元。
刘全祥的原审诉讼请求为：判令轩逸公司支付违约金50000元。轩逸公司的原审反诉请求为：1、确认双方的租赁合同于2015年2月23日解除；2、刘全祥向轩逸公司支付违约金5000元；3、刘全祥赔偿轩逸公司装修装饰费60000元；4、刘全祥返还轩逸公司水电费押金500元。
原审法院认为：刘全祥与轩逸公司签订的房屋租赁合同系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力。轩逸公司在履约过程中，单方要求提前解除租赁合同，刘全祥于2015年2月23日同意了其请求，且庭审中双方对上述事实均无异议，故法院确认双方于2015年2月23日解除了租赁合同。但轩逸公司在约定的五年租赁期内的第二年租期届满前单方退租的行为已构成违约，刘全祥虽同意其退租的请求，但仍有权依据合同约定向轩逸公司主张违约责任，根据双方约定租金和刘全祥重新招租后与他人约定租金的差额，轩逸公司的违约行为造成刘全祥租金实际损失达75000元，高于合同约定的违约金，故刘全祥要求轩逸公司支付违约金50000元符合法律规定，应予以支持。关于轩逸公司要求刘全祥支付违约金的诉请，因双方在租赁合同中约定轩逸公司在退租后可拆除装修装饰物，但刘全祥在同意轩逸公司退租及轩逸公司未明确放弃拆除装修装饰物的情况下，将该房屋出租给了第三人的行为构成违约，应向轩逸公司承担违约责任，且根据租赁市场交易惯例，承租人经出租人同意进行转租，或由出租人重新招租的，承租人可就投入租赁房屋的装修向次承租人或新承租人主张转让费等，故对轩逸公司要求刘全祥支付违约金5000元的诉讼请求予以支持，但结合轩逸公司对租赁房屋的装修投资、在退租时仅部分拆除装修装饰物等事实，上述违约金尚不足以补偿其实际损失，故酌情认定刘全祥仍需赔偿轩逸公司的装修损失30000元。关于轩逸公司向刘全祥缴纳的500元水电费押金，扣除刘全祥已为其代付的316.67元电费，剩余183.33元应退还给轩逸公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、确认刘全祥与轩逸公司于2013年2月23日签订的《租房协议》于2015年2月23日解除。二、限轩逸公司于判决生效之日起十日内支付给刘全祥违约金50000元。三、限刘全祥于判决生效之日起十日内支付轩逸公司违约金5000元。四、限刘全祥于判决生效之日起十日内赔偿轩逸公司的装修费损失30000元。五、限刘全祥于判决生效之日起十日内返还轩逸公司水电费押金183.33元。六、驳回轩逸公司的其他诉讼请求。本诉受理费1050元，减半收取525元，反诉受理费718.8元，合计1243.8元，由刘全祥负担439.8元，由轩逸公司负担804元。
宣判后，刘全祥不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘全祥并无违约行为，原审判决其承担违约责任缺乏依据。双方约定“租房届满，租赁房屋内的装修设备和装饰材料，容许乙方拆除”，但退租与租房届满并非同一概念，相应的法律后果也不同，轩逸公司无权拆除装修设施，原审认定上诉人违约缺乏合同依据。此外，双方已协商确定于2015年2月23日解除租赁合同，刘全祥于同年3月8日才与第三人签订租赁合同，期间轩逸公司有充分的时间拆除装修装饰物，应自行承担未及时拆除的法律后果。2、原审判决刘全祥赔偿轩逸公司装修损失缺乏依据。轩逸公司在合同解除后已将可拆除搬离的装修装饰物拆除、搬离，仅剩与房屋基础结构紧密相连、拆除后无利用价值的装修，其已对该部分装修予以放弃，且该部分装修并未被新的承租人利用，并无价值可言。原审未经双方确认，也未经评估机构鉴定，酌情确定轩逸公司未实际拆除且被新的承租人利用的装修装饰物的价值为35000元缺乏依据。综上，请求撤销原审判决第三项、第四项，依法支持刘全祥的原审诉讼请求，驳回轩逸公司的原审反诉请求。
轩逸公司答辩称：1、在双方合同未解除时，刘全祥未通知轩逸公司即与第三方签订租赁合同，并直接使用轩逸公司投入的装修装饰，刘全祥的上述行为明显违约，应承担违约责任。2、根据双方约定，合同解除后轩逸公司有权拆除装修装饰物，但客观无法行使该权利，而是由刘全祥连同房屋出租给第三方获得利益，故原审判决其赔偿轩逸公司的损失正确。综上，刘全祥的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
轩逸公司上诉称：1、轩逸公司不存在违约情形，无须承担违约责任。轩逸公司在2014年12月即与刘全祥就合同的变更进行协商，刘全祥同意轩逸公司提前解除租赁合同，并明确表示转租成功可由轩逸公司收取转让费，无须支付违约金，原审认定轩逸公司构成违约缺乏依据。即便刘全祥存在损失，也只有2015年2月23日至2015年3月7日期间的租金损失，最多5000元。2、原审未全额支持轩逸公司的装修装饰赔偿款60000元有失公平。轩逸公司承租房屋后进行了全面装修，但使用时间较短，而新的承租人基本使用了轩逸公司的装修，故刘全祥未经轩逸公司同意擅自将轩逸公司投入的装修连同房屋出租，客观上导致轩逸公司60000元的经济损失，应予赔偿。综上，原审判决事实认定不清，请求二审撤销原判第二项、第四项、第六项，依法驳回刘全祥的原审诉讼请求，支持轩逸公司的原审诉请。
刘全祥答辩称：1、涉案合同确系双方协商解除，但根据合同法第九十七条、九十八条之规定，刘全祥有权在合同解除后主张违约责任，且其实际损失已超出约定的违约金，故原审确定的50000元违约金合理。2、关于装修装饰的赔偿，具体见刘全祥的上诉意见。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。二审另查明：2014年12月，轩逸公司以经营不善为由与刘全祥协商解除合同，刘全祥对此表示同意。2015年2月底，轩逸公司将讼争房屋的钥匙交还刘全祥。2015年3月初，经刘全祥通知，轩逸公司将讼争房屋腾空。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，双方争议的焦点在于：双方在房屋租赁合同履行过程中是否存在违约行为。
一、轩逸公司是否存在违约行为。刘全祥认为轩逸公司在约定的5年租赁期尚未届满时单方退租的行为构成违约，要求其支付违约金50000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，轩逸公司在双方约定的第二年租赁期届满前二个月要求退租，刘全祥对此表示同意，且各方在诉讼过程中均认可涉案合同经双方协商已于2015年2月23日解除，故轩逸公司并非单方解除合同，其与刘全祥协商解除合同的行为不构成违约。刘全祥主张双方协商解除合同时，其并未放弃请求轩逸公司支付违约金的权利，但未就此提供证据，故其该项主张不能成立。原审虽认定双方系协商解除合同，仍以轩逸公司单方退租为由判令其承担违约责任欠妥。
二、刘全祥是否存在违约行为。轩逸公司认为根据合同约定，其有权在退租时拆除装修装饰物，在轩逸公司未明确表示放弃的情况下，刘全祥未经其同意将讼争房屋出租给第三人构成违约，应支付违约金5000元，赔偿装修费损失60000元。本院认为，首先，刘全祥作为房屋所有权人，在双方协商解除房屋租赁合同、轩逸公司交还房屋钥匙后，重新取得对讼争房屋的控制权，其有权选择新的承租人，无须征询他人意见。其次，双方签订的《租房协议》第四条约定，租房届满，租赁房屋内的装修设备和装饰材料，允许轩逸公司拆除。在本案中，双方协商解除合同后，经刘全祥通知，轩逸公司已将可拆除、搬离的装修装饰物全部拆除搬离，剩余的均系不能拆除的装修装饰，如天花板吊顶、玻璃门、玻璃墙面、地板砖等。因双方在合同中对租期届满后不能拆除的装修装饰的处理未有明确约定，轩逸公司亦未就该部分装修装饰的折价补偿与刘全祥进行协商，刘全祥在房屋出租前通知轩逸公司对房屋进行腾空，其已履行了相应的合同义务。综上，刘全祥在轩逸公司腾退后重新出租讼争房屋的行为不构成违约，轩逸公司要求刘全祥支付违约金、赔偿装修损失的主张不能成立。原审以轩逸公司未明确放弃拆除装修装饰物为由，认定刘全祥将房屋出租给第三人的行为构成违约不当。
综上，两上诉人的上诉理由均部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字第333号民事判决第一项、第五项；
二、撤销舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字第333号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回原告（反诉被告）刘全祥的诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）舟山市轩逸传承贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费1050元，减半收取525元，反诉受理费718.8元，合计1243.8元，由刘全祥、舟山市轩逸传承贸易有限公司各半负担621.9元；二审案件受理费1768.8元，由刘全祥、舟山市轩逸传承贸易有限公司各半负担884.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 吉
代理审判员 张秀梅
代理审判员 高嘉侃
二〇一五年十月十四日
代书 记员 牟 聪