黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑一终字第20号
原公诉机关黑龙江省图强林区人民检察院。
上诉人（一审被告人）孙振，男，汉族。1990年因寻衅滋事被图强林业局公安分局劳教两年。2014年5月21日因本案被刑事拘留，同年5月30日被批准逮捕，同日由图强林业局公安分局执行，现羁押于塔河县看守所。
图强林区基层法院审理的图强林区人民检察院指控被告人孙振犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月21日作出（2015）图刑初字第14号刑事判决。宣判后，被告人孙振不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：被告人孙振案发前系吸食冰毒人员。2013年5月，王某某让被告人孙振在加格达奇区为其购买2克毒品，并将毒资1600.00元人民币汇给孙振，后因孙振将1600.00元人民币毒资占用，没有为王某某购买毒品。2014年4月，被告人孙振在自己家中将从北京购买的约2克冰毒交给王某某。2014年5月21日，图强林业局公安分局在图强林业局育英镇铁道口处将被告人孙振抓获，当场在其所乘坐的车辆副驾驶车门手抠中搜缴出白色晶体30克左右。经鉴定，白色晶体净重29.47克，从中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有法庭审理笔录及下列经庭审质证、认证的证据证实：1、物证抓获被告人孙振时现场搜缴的甲基苯丙胺；2、书证被告人孙振的户籍证明；3、书证银行汇款凭条；4、证人梁某某、范某、王某某等人的证言；5、被告人孙振的供述与辩解；6、大兴安岭地区行署公安局刑事技术大队（大）公（刑技）鉴（毒化）字（2014）9号鉴定书鉴定意见；7、图强林业局公安分局现场勘查笔录。
以上证据系公安机关依法取得，并经公诉机关当庭出示，举证、质证，证据来源合法、真实、有效，证据之间能够相互印证。
一审法院认为，被告人孙振拒不承认其贩卖2克冰毒，而相关的证人证言相互印证，能够证实被告人孙振贩卖2克冰毒的事实存在。被告人孙振在被抓捕过程中当场搜出冰毒29.47克。综合上述证据，被告人孙振作为吸食冰毒人员，曾向他人贩卖过冰毒，在抓获时又搜出29.47克冰毒。对于以贩养吸的被告人应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量。本案被告人孙振曾贩卖过2克冰毒，并被查获29.47克冰毒，其贩卖冰毒的数量应确定为31.47克。被告人孙振贩卖毒品数量较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人孙振贩卖毒品的罪名和事实成立，应予支持，公诉机关指控被告人孙振犯非法持有毒品罪的罪名不成立，不予支持。被告人孙振的辩解和辩护人的辩护意见与事实不符，且没有足够的理由和证据证实，不予支持。根据本案犯罪事实，性质、情节，结合本案的证据情况，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙振犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。二、本案所查获甲基苯丙胺依法收缴。
上诉人孙振对原审判决不服，向本院提出上诉。其上诉理由：1、一审法院二次开庭认定上诉人不是非法持有毒品29.47克而是贩卖毒品29.47克，这一认定没有事实依据，应按非法持有毒品定罪量刑；2、一审法院未通知范某出庭作证，通知王某某后，王某某拒绝出庭，所以一审法院不应采纳证人王某某、范某的证言。
经二审审理查明，被告人孙振案发前系吸毒人员。2013年5月，王某某让被告人孙振在加格达奇区为其购买2克毒品，并将毒资1600.00元人民币汇给孙振，后因孙振将1600.00元人民币毒资占用，没有为王某某购买毒品。2014年4月，被告人孙振在自己家中将从北京购买的约2克冰毒交给王某某。2014年5月20日，图强林业局公安分局在图强林业局育英镇铁道口处将被告人孙振抓获，当场在其所乘坐的车辆副驾驶车门手抠中搜缴出白色晶体30克左右。经鉴定，白色晶体净重29.47克，从中检出甲基苯丙胺成分。
2014年5月20日，公安机关将孙振抓获。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.抓获被告人孙振时现场搜缴的29.47克甲基苯丙胺、扣押物品清单证实：公安机关在图强林业局育英镇铁道口处将被告人孙振抓获，当场在其所乘坐的车辆副驾驶车门手抠中搜缴出白色晶体30克左右。
2.受理刑事案件登记表、到案经过证实：被告人孙振到案情况。
3.被告人孙振户籍证明证实：被告人孙振犯罪时达到完全刑事责任年龄。
4.证人王某某证言证实：2013年7月份左右，我给孙振打电话买冰毒，他告诉我每克800元，于是我就给了孙振一千六百元现金，让他帮我买两克冰毒，之后孙振就离开了图强，一直没有和我联系。2014年4月份，孙振给我打电话让我去他家取冰毒，到他家后他给了我两包冰毒并告诉我这是两克的冰毒。
5.证人范某证言证实：2014年4月份的一天上午，我在孙振家呆着时，孙振接到了王某某的电话，王某某问孙振在没在家，孙振回答他说在家，王某某到他家后，孙振拿出冰毒交给了王某某，冰毒的具体数量我不知道是多少。
6.证人梁某某证言证实：2014年5月20日14时，孙振要我开车（车是焦某某的白色捷达车，车牌号黑P522**）和他去趟育英综合商场取点东西。我们开车到了商场后，孙振没取到东西。后来孙振接到电话，让我开车去加漠公路486公里牌，到了加漠公路486公里牌后，孙振下车在公里牌前拿一个红黄色烟盒。之后我们往图强走，走到育英铁路道口处就被公安机关传唤到漠河站前派出所了。
7.证人焦某某证言：2014年5月20日下午3点多时候，我在梁某某家，姓孙的那个男的让我送他到图强的一个地方，当时我没听清具体是什么地方，梁某某说他去送，然后梁某某和姓孙的那个男的开着我的车走了。
8.证人黄某某（孙振前妻）证实：我替孙振汇过两次款，第一次汇款是2014年5月21日之前的一个星期，他让我帮他给孙某汇款一万两千元钱，我同意后孙振交给我五千元钱，我当天就将一万元两千元钱汇给孙某，当时是在图强农村信用社汇的。第二次汇款是2014年5月20日中午，孙振给了我一千元钱，让我再帮他去给孙某汇一千五百元钱，我中午就去了图强镇农村信用社，把钱汇给孙某。
9.书证银行汇款凭条证实：孙振委托黄某某给孙某为购买毒品的汇款一万三千五百元钱。
10.大兴安岭地区行署公安局刑事技术大队（大）公（刑技）鉴（毒化）字（2014）9号鉴定书鉴定意见证实：当场搜缴的白色晶体检验出甲基苯丙胺成分。
11.图强林业局公安分局现场勘查照片证实：被告人孙振指认获取毒品具体位置。
12.被告人孙振的供述与辩解证实：案件发生的经过。2013年5月份，王某某给我打电话问我能不能买到毒品，我告诉他八百元每克，王某某让我给他买两克带回图强交给他，我答应之后，王某某第二天就给我汇了一千六百元钱。当时我手里没有钱，就把王某某给我的让我帮他买毒品的钱给花了，一直没给他买上冰毒，直到今年四月份中旬，我从北京回来，带回来5克冰毒，就给王某某打电话，我给他两克冰毒，他拿完两克冰毒就走了。
2014年5月中旬，我给孙某打电话，我问孙某手里是否有冰毒，孙某告诉我能买到，冰毒的价格是每克400元。我认为去他那取冰毒不安全，他答应让人把冰毒捎到图强，但是冰毒的价格是每克450元，涨的五十元是为给我捎冰毒的人作为路费，我买了30克冰毒，并委托我前妻黄某某分两次给孙某汇款一万三千五百元钱，5月20日下午2点多，孙某给我打电话告诉我，让我赶紧坐车去育英综合商场门口取冰毒，到门口后没有人，后孙某告诉我坐车沿着加漠公路走，到486公里牌下有个红金龙的烟盒，30克的冰毒都在烟盒里面。我拿到烟盒后，在返回图强经过育英铁路道口时被公安机关抓获。
本院认为，上诉人孙振违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。公安机关在孙振乘坐车辆副驾驶车门内手抠中查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。针对上诉人提出的非法持有毒品的上诉理由与事实证据不符，其上诉理由不予采纳。原审法院判决程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵松涛
审 判 员 蔚永慧
代理审判员 杨 洋
二〇一五年十一月十日
书 记 员 彭鑫蕊
本裁定书所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定的事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。