江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终402号
上诉人(原审被告)李金豹。
委托代理人李金虎。
委托代理人朱海东，江苏马陵山律师事务律师。
被上诉人（原审原告）宿迁创佳铝塑门窗有限公司，住所地宿迁市宿豫区顺河化工路10号。
法定代表人王福兵，该公司董事长。
委托代理人韩家生，该公司员工。
上诉人李金豹因与被上诉人宿迁创佳铝塑门窗有限公司（以下简称创佳公司）债务转移合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日立案受理，依法组成合议庭审理本案，并于2016年3月21日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人李金豹委托代理人李金虎、朱海东，被上诉人创佳公司委托代理人韩家生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创佳公司一审诉称：李金豹系宿迁古黄河农业发展有限公司（下称古黄河公司）股东，是宿迁蔡集生态园开发的主要负责人，因开发该生态园需要，李金豹以古黄河公司名义于2012年11月22日与创佳公司签订铝窗制作安装合同一份，合同约定了数量、价款、付款方式、违约责任等条款。合同订立后，创佳公司按约制作定作物并安装完毕，经结算，定作物价款总计474876.6元，李金豹仅给付50000元，余款经创佳公司催要多次均无理拖欠。2014年8月5日，李金豹提出该工程款由他个人承担支付并在原合同文本上签字，但李金豹承担债务后至今不履行义务，创佳公司故诉至法院，要求李金豹支付创佳公司欠款424876元及违约金63745.75元并承担本案诉讼费。
李金豹一审答辩称：创佳公司起诉对象错误，李金豹与古黄河公司老总秦建峰关系好，因该公司要开发蔡集生态园项目，秦总不懂建设，请李金豹帮忙管理生态园相关设计、规划以及土建事务，并由李金豹对相关施工环节验收、审核，审核完毕后再找李金豹结算付款，并不是由李金豹直接支付款项。而且创佳公司施工工程并没有完工，也没有按照约定递交涉案工程的结算报告及完整的工程档案技术材料，另创佳公司也没有按合同约定在工程竣工后出具工程款发票，故创佳公司无权要求甲方付款。
原审法院经审理查明：2012年11月20日，创佳公司（乙方）与案外人古黄河公司（甲方）签订窗制作安装合同一份，合同约定：由创佳公司承接宿迁市古黄河休闲中心办公室及温室钢架结构外墙铝合金窗制作及安装工程；综合单价为242元/平方米，面积约2000平方米，工程总造价暂定为484000元，最终以前述约定单价及甲方确认乙方实际安装面积和安装数量，据实结算；工程所需窗框安装完毕，支付工程总造价的40%，全部安装完毕支付80%；工程竣工验收合格且交付甲方，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的工程档案技术资料后，双方进行结算，甲方在确定工程决算值后七日内支付至工程决算总值的95%；其余5%作为质量保证金，保修期届满一年之日起一个月内无息支付；甲方向乙方支付工程款的同时，乙方应当向甲方出具相应金额的工程款发票，否则，甲方有权拒绝付款；乙方应对全部施工内容承担保修责任，其中窗安装工程的保修期为一年，窗本身的保修期为三年，保修期限自全部工程竣工验收合格且交付甲方之次日起计算；甲方逾期付款的，甲方按当期应付款金额的万分之三每日向乙方支付违约金。2013年2月9日，李金豹向创佳公司支付涉案工程款项50000元。2014年8月5日，李金豹在创佳公司与案外人古黄河公司签订上述合同首页签注：“请把工作做完，直接找我结算付款”。后创佳公司以李金豹未能按约支付所欠安装款项为由诉至本院。
原审法院另查明：案外人宿迁古黄河农业发展有限公司企业类型为自然人控股有限公司，法定代表人为ＸＸ。
原审法院认为：债务应当清偿。李金豹在创佳公司与案外人古黄河公司签订的窗制作安装合同中签注：工作做完后直接找李金豹结算付款。创佳公司对此予以认可，则李金豹应当按照其承诺就涉案门窗制作安装费用向创佳公司承担相应的付款义务。李金豹辩称，李金豹仅是受合同甲方古黄河公司委托对涉案工程进行把关验收，工程验收合格后由李金豹代表古黄河公司支付款项，并非是李金豹个人承担支付义务。根据原审法院查明的事实，李金豹并非古黄河公司的法定代表人或员工，代理古黄河公司与创佳公司订立涉案合同的为案外人李小军，李金豹未能提交证据证实对创佳公司承诺就涉案工程结算付款系代表古黄河公司作出，创佳公司对李金豹该辩解亦不予认可，故就涉案合同，李金豹是享有独立权利义务的第三人，李金豹就涉案工程承诺结算付款属债务承担行为，应当按照合同约定向创佳公司支付款项。
关于涉案合同应付款项问题。创佳公司主张，涉案门窗制作及安装工程已于2013年1月20日完工；2013年2月9日，李金豹向创佳公司支付涉案工程款项50000元；2013年3月3日，创佳公司向古黄河公司寄发函件，要求其按约支付工程款项；2014年7月8日，案外人沈春喜代表古黄河公司就涉案门窗数量统计表予以签字确认：工程总面积为1962.3平方米；2014年8月5日，李金豹承诺涉案工程由其结算付款。原审法院认为，就涉案工程面积，案外人沈春喜代表古黄河公司予以了确认，则李金豹应当按照确认的工程面积向创佳公司结算工程款项。李金豹辩称，沈春喜仅是代表古黄河公司进行初审，且涉案工程创佳公司并未完工。依据涉案合同约定：工程面积约2000平方米，最终以甲方确认乙方实际安装面积和安装数量，据实结算。古黄河公司对涉案工程面积已经进行了确认，则涉案工程总价款按合同约定应为：242元/平方米×1962.3平方米=474876.6元。李金豹辩称涉案工程尚未完工，但李金豹就该辩解未提交证据予以证实。创佳公司主张，涉案工程已于2013年1月20日完工，因李金豹对此予以否认，创佳公司亦未提交证据证实，故涉案工程的完工时间应以2014年7月8日古黄河公司确认涉案工程面积之日为准。因创佳公司就本案提起诉讼时，涉案工程按合同约定尚在质保期内，故李金豹应付价款应扣除工程总价的5%作质量保证金。另李金豹已向创佳公司支付的50000元亦应从中予以扣除。李金豹总计应向创佳公司支付工程款为474876.6元×95%-50000=401132.77元。
关于涉案合同违约金问题。创佳公司主张，自2013年2月1日起至2014年8月5日止总计575天，按工程总价款474876.6元的80%再扣除李金豹已给付50000元后的余款329901.28元为本金，以每日万分之三标准计算575天即56907.75元；另自2015年8月6日起至2015年6月26日止，按工程总价款的15%即71231.49元为本金，以每日万分之三标准计算320天即6838元，李金豹总计应支付违约金56907.75元+6838元=63745.75元。原审法院认为，因涉案工程的完工日期以2014年7月8日古黄河公司确认涉案工程面积之日为准，故创佳公司要求以2013年2月1日为违约金计算起始日期的主张于法无据，依法不予支持，创佳公司就违约金计算的截止日期、计算基数及计算标准等主张未加重李金豹应有负担，原审法院予以支持。依照涉案合同的约定，甲方在确定工程决算值后七日内支付至工程决算总值的95%，故李金豹应承担违约金的起算日期应自2014年7月9日起7日后即2014年7月15日起算。故李金豹应承担的违约金计算方式为自2014年7月15日起至2014年8月5日止，以329901.28元为本金，按每日万分之三标准计算21天即2078.38元，李金豹总计应支付违约金6838元+2078.38元=8916.38元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十一条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、第一百零一条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、李金豹于判决生效后十日内向创佳公司支付门窗定做安装款401132.77元及违约金8916.38元，总计410049元；二、驳回创佳公司其他诉讼请求。案件受理费8630元，创佳公司负担1170元，李金豹负担7460元（原告已交纳，李金豹于履行义务时一并给付原告）。
李金豹不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，李金豹不应承担支付工程款责任。一、李金豹并非合同相对人，仅是结算审核人。被上诉人是与古黄河公司签订案涉合同，被上诉人发催款函也是发给古黄河公司，已付款50000元也是由古黄河公司支付。只因上诉人与古黄河公司原负责人秦建峰系好友，秦建峰与上诉人控制的宏基房地产公司在宿迁市有工程项目合作，且上诉人懂得工程建设，故秦建峰请上诉人帮忙管理案涉工程施工，上诉人仅是负责审核结算人员，合同相对人仍然是古黄河公司。二、案涉工程至今尚未完工，被上诉人无权请求支付工程款。根据合同约定，工程竣工验收合格后，被上诉人应提交工程结算报告和完整的工程档案技术资料；对于工程价款的确认，必须同时经古黄河公司代表、预算部门签字并加盖公司印章方为有效，前述条件缺一不可。而被上诉人至今既未将工程结算报告和完整的工程档案技术资料交由古黄河公司代表人审核，也未按约定找上诉人就工程价款进行审核确认；且上诉人于2014年8月5日在案涉合同上签注：“请把工作做完，直接找我结算付款”，说明上诉人在签注该内容时，工程尚未完工，否则被上诉人不会同意上诉人在合同上签注“请把工作做完”这一内容。另外，根据案涉工程现场照片显示，工程尚有大量铝合金窗未安装，同时也证明被上诉人与沈春喜就案涉工程面积的核算是虚假的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担付款责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人创佳公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人在案涉合同上所签注的内容能够证明，上诉人已向被上诉人承诺承担案涉工程款的付款义务，且被上诉人对此也表示认同，本案的债务因此发生转移，应由上诉人承担案涉工程款的付款义务。二、案涉工程已经完工。被上诉人承揽的所有门窗已经安装完毕，沈春喜已经代表古黄河公司与被上诉人就完工的工程面积进行核算；且被上诉人在原审中提供了上诉人要求被上诉人提交工程面积确认情况的相关证据，上诉人对该面积确认情况未提出异议。另外，在债务发生转移后，上诉人用其在宿迁市泗阳县开发的房产抵扣案涉工程款，并与被上诉人签订了房屋认购协议，能够证明上诉人已经认可核算的面积和工程价款，否则上诉人不会用其开发的房屋抵扣案涉工程款。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人为证明其上诉请求，提供一份证据，即案涉工程现场照片6张。拟证明案涉工程钢架东立面、西立面、南立面，办公室1-3层北立面、南立面窗户均未安装完毕，同时证明被上诉人与沈春喜对案涉工程面积的确认表不符合事实，系伪造而成。
被上诉人对上诉人提供的证据的质证意见为：该证据不能作为二审新证据。该份证据的拍摄时间为2016年1月3日，系原审判决后采集，不能反映案涉工程刚完工时状态；同时，上诉人在原审中对其辩解未提供任何证据支持，且在原审法官一再询问其有无证据提供时，其均陈述没有。因此，根据相关证据规则，该份证据不能称为新证据，不能作为二审定案依据。
本院对上诉人提供的证据的认证意见为：该证据不属于本案二审新证据。因该份证据完全可以在原审阶段取得，不存在法律规定的无法取得的客观原因，而上诉人在原审中并未提供，且在原审法官询问上诉人是否有证据时，其仍陈述没有证据提供；同时，该份证据形成时间为2016年1月3日，而被上诉人与古黄河公司就案涉工程审核的时间为2014年7月8日，该证据无法真实反映工程在完工审核时的客观情况。因此，该份证据不属于二审中的新证据，不能成为本案二审定案依据。
二审中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、上诉人李金豹在案涉合同上签字行为的性质；2、涉案工程是否已经达到合同所约定的支付工程总价款95%的条件。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人李金豹在案涉合同上签字行为系债务承担行为。理由为：
一、上诉人李金豹作出了承担支付案涉合同工程款义务的意思表示。上诉人李金豹在被上诉人与案外人古黄河公司所签案涉合同上签注：“请把工作做完，直接找我结算付款”，已清楚表明上诉人李金豹向被上诉人创佳公司承诺支付案涉工程款的意思表示，且被上诉人对此予以认同，符合法律关于债务承担的相关规定。
二、上诉人李金豹系被上诉人创佳公司与案外人古黄河公司所签案涉合同外独立权利义务第三人，其并非案外人古黄河公司员工，也无证据能够证明其向被上诉人承诺承担工程结算付款系代表古黄河公司作出。虽然上诉人提出其系受古黄河公司原负责人秦建峰委托管理案涉工程，其仅是负责工程结算审核人。但上诉人对此并未提供证据予以证明，被上诉人对上诉人该主张亦不予认可。因此，本院对上诉人该主张不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，案涉工程已经达到合同所约定的支付工程总价款95%的条件。理由为：
一、在本案债务转移之前，案外人古黄河公司员工沈春喜已于2014年7月8日与被上诉人就案涉工程门窗安装总面积进行核算、签字，且上诉人在原审中已经承认沈春喜系古黄河公司安排对案涉工程进行审核的人。虽然上诉人辩称沈春喜只负责对工程进行初审，但也能够证明工程此时已全部安装完毕，根据合同约定，已达到支付工程总造价80%的条件。
二、根据被上诉人在原审中提供的证据能够证明，上诉人在承担债务后，曾于2014年12月份要求被上诉人提供工程面积核算情况；在被上诉人将其与沈春喜就工程总面积核算情况及工程总价款用通讯工具发送给上诉人后，上诉人并未就此提出异议。同时，上诉人曾于2015年5月8日与被上诉人签订房屋认购协议一份，以上诉人投资的公司所开发的房屋价款冲抵案涉工程款。以上事实能够证实，上诉人以其行为表明其已经与被上诉人就工程总价款达成一致意见，案涉工程已经达到合同所约定的上诉人支付工程决算总值95%的条件。因此，上诉人应当根据已结算的工程总价款向被上诉人承担责任。
综上，原审判决认定事及适用法律并无不当，依法应予维持。上诉人李金豹的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7460元，由上诉人李金豹承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 张 熠
代理审判员 贾银亮
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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