重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06418号
上诉人（原审原告）冉崇友。
委托代理人孔新蜀，重庆劲源律师事务所律师。
委托代理人孔祥路，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）丁德福。
被上诉人（原审被告）刘万珍。
被上诉人（原审被告）重庆市渝北区大湾镇人民政府。
法定代表人程前，镇长。
委托代理人易凯，重庆蓝舰律师事务所律师。
上诉人冉崇友与被上诉人丁德福、被上诉人刘万珍、被上诉人重庆市渝北区大湾镇人民政府健康权纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年8月5日作出（2015）渝北法民初字第02781号民事判决。上诉人冉崇友对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2015年12月3日进行了询问。上诉人冉崇友的委托代理人孔祥路、孔新蜀，被上诉人重庆市渝北区大湾镇人民政府的委托代理人易凯到庭参加了诉讼，被上诉人丁德福、刘万珍未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年5月21日，重庆市渝北区人民政府印发了《重庆市××区关于进一步加强地质灾害防治工作实施方案的通知》（渝北府办发[2013]48号），该方案载明全区共有一、二、三类地质灾害点259处，其中一类灾害点人员全部按照“政府主导、群众自愿”原则实施搬迁，搬迁避让群众可按规定享受地质灾害搬迁补助公告20000元，对其原房屋参照D类危房标准享受危房改造补助35000元，对符合宅基地复垦条件的，经复垦验收合格可享受相应补助政策。被告丁德福、刘万珍系夫妻关系，二人与原告冉崇友均系重庆市渝北区大湾镇杉树村居民。上述二被告在重庆市渝北区大湾镇杉树村拥有农房一套，该农房不符合复垦条件。2014年10月28日，杉树村村委会向被告丁德福户送达《地质灾害搬迁避让告知书》，建议该户立即搬迁并于2014年12月10日前自行请专业队伍安全拆除地灾点内的所有房屋。2014年12月7日，原告冉崇友（乙方）与被告丁德福（甲方）签订《丁德福与冉崇友双方的拆房安全事故协议》，第一条约定丁德福将向阳屋基屋这边的一处土墙房子拆房工作承包给冉崇友，第五条约定中途冉崇友出现任何安全事故，丁德福一律不负责，全部由冉崇友自行承担。2015年2月2日，原告在拆房过程中被倒塌的墙体压伤，受伤当天，原告被送至重庆市渝北区人民医院就医，并于当天转至重庆市第四人民医院住院治疗11天，其伤情被诊断为：1.腰1、5椎体，胸12椎体新鲜压缩性骨折；2.左胸1、2、7肋，右胸第8肋骨折；3.双侧肺部感染、Ⅰ型呼衰、肺部挫伤；4.右上肺包裹性积液，节段性肺不张；5.腰2-3/3-4/4-5椎间盘突出；6.腰1-2椎体椎管内薄层血肿，出院医嘱：1.员外继续诊治肺部情况；2.继续佩戴胸腰支具，继续腰背肌功能锻炼；3.休息1月；4.骨科门诊随访；5.继续活血化瘀治疗。为治疗伤情，原告共花费医药费35176.15元，其中药事服务费基金支付10元。被告丁德福支付了500元给原告。诉讼中，重庆市弘正司法鉴定所接受委托于2015年6月8日做出司法鉴定意见书载明：1.被鉴定否认冉崇友伤残程度为八级；2.被鉴定人冉崇友后期医疗费用约为人民币6000元。另查明，我市上一年度农村居民人均可支配收入为9490元/年。原告举示的交通费票据不能与就医情况一一对应，本院不予采信。对于张家林的证言，因张家林本人未到庭作证且其向原告与被告丁德福所做陈述相互矛盾，故本院不予采信。原告举示的派出所证明，该证明对原告与被告丁德福之间法律关系的认定明显与双方之间签订协议不符，故本院不予采信。被告丁德福、刘万珍举示的低保证与本案无关，本院不予采信。被告丁德福、刘万珍举示的会议记录不能证明拆迁其房屋是政府行为，本院不予采信。
冉崇友在一审中诉称：为取得重庆市渝北区大湾镇人民政府的房屋复垦资金50000元，被告丁德福与原告于2014年12月7日签订拆房协议。2015年2月2日，原告在拆房过程中被墙体砸伤后送往重庆市第四人民医院，伤情被诊断为胸、肋、腰多处严重骨折。原告认为，拆墙是高度危险工作，可是政府监管不力，被告丁德福贪图便宜，其共同过错造成原告巨大物质和精神损害。现原告提起诉讼，请求判令三被告支付医药费36000.44元、护理费1200元、误工费14000元、住院伙食补助费384元、交通费1100元、续医费6000元、鉴定费1300元、伤残补偿金22776元及精神抚慰金15000元。
丁德福、刘万珍在一审中辩称：1.被告丁德福、刘万珍不是适格的主体，原告受伤我们没有侵权行为，是原告自己摔倒受伤；2.原告拆房是基于重庆市渝北区大湾镇人民政府的工作原因，重庆市渝北区大湾镇人民政府应承担50%责任，而且丁德福与原告签订了安全协议约定如发生事故由原告自行承担；3.原告要求赔偿费用过高，请法院依法审查，且原告有医疗保险，可以向重庆市渝北区大湾镇人民政府主张；4.原告自行摔倒不存在精神抚慰金，原告年满60周岁，故不存在误工费，对住院伙食补助费、续医费、鉴定费无异议，交通费300为宜。
重庆市渝北区大湾镇人民政府在一审中辩称：1.涉案房屋不属于复垦的宅基地；2.原告和我方不存在雇佣关系；3.我方对原告手上没有过错。
一审法院认为，本案争议焦点有二：一是责任承担；二是原告因伤所受损失，本院对上述问题分别评述如下。首先，本案责任承担问题。原告与被告丁德福签订了一份安全事故协议约定丁德福将拆除房屋的项目承包给原告冉崇友，双方形成承揽合同关系，该协议约定一切安全事故均由原告自行承担，该约定违反我国合同法第五十三条第一项之规定，应认定无效。被告丁德福明知原告年龄大、没有相应专业资质仍然选择原告达成承揽合同，主观上存在过失，应对原告损失承担次要责任。原告在履行承揽合同过程中未充分注意自身安全以致受伤，应自行承担主要责任。该房屋系被告丁德福与被告刘万珍共同财产，且被告丁德福系为处理共有财产与原告形成承揽合同关系，因此，其行为后果应由财产共有人丁德福与刘万珍共同承担。被告重庆市渝北区大湾镇人民政府未直接指派原告拆除房屋，亦未要求被告丁德福户与原告形成承揽合同关系，其与原告受伤无关，不应承担责任。结合本案具体案情，本院认为，原告对自身损失承担90%责任，被告丁德福与刘万珍共同对原告损失承担10%责任为宜。其次，原告因伤所受损失问题。1.医疗费：原告举示的医药费票据金额为35176.15元，其中药事服务基金支付10元，故医药费损失应为35166.15元；2.护理费：原告在诉讼中未能举示护理人员的具体收入情况，本院酌定80元/天，故原告住院11天的护理费应为880元（80元/天×11天）；3.误工费：原告在诉讼中未能举示固定收入或受伤前三年的平均收入，本院酌定按照80元/天标准计算，对于误工时限，因原告受伤较重且受伤部位影响全身活动，故误工时限应从受伤之日计算至定残前一天即2015年6月7日共计125天。因此，误工费应为10000元（80元/天×125天）；4.住院伙食补助费：按照我市一般公务人员出差补助32元/天的标准，原告住院11天的住院伙食补助费应为352元（32元/天×11天）；5.交通费：原告举示的证据材料与就医情况不符，本院不予采信，现本院依据原告就医情况酌定300元；6.续医费：重庆市弘正司法鉴定所所做司法鉴定意见书，鉴定程序合法、鉴定人员拥有相应资质，司法鉴定意见书合法有效，根据该意见书，原告续医费应为6000元；7.鉴定费：原告举示的鉴定费票据证明鉴定费金额为1300元，本院予以确认；8.伤残补偿金：原告该主张实为残疾赔偿金，因原告系农村居民，故应按照我市上一年度农村居民人均可支配收入9490元/年的标准计算，至于计算年限，因原告定残时已满72周岁，故应计算8年。因此，原告八级伤残的残疾赔偿金应为22776元（9490元/年×8年×30%）；9.精神抚慰金：原告虽然受伤较重，但因其应自行承担主要责任，故无权向被告主张精神抚慰金，本院对该项请求不予支持。综上所述，原告因伤所受损失总计76774.15元（35166.15元+880元+10000元+352元+300元+6000元+1300元+22776元），被告丁德福与刘万珍应共同赔偿原告7677.42元（76774.15元×10%），因被告丁德福已经支付500元，故该二被告应实际赔偿原告7177.42元（7677.42元-500元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五十三条第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，本院判决如下：一、被告丁德福与被告刘万珍在本判决生效后十日内赔偿原告冉崇友7177.42元；二、驳回原告冉崇友的其他诉讼请求。本案受理费866.60元，减半收取433.30元，由原告冉崇友负担400元，被告丁德福与被告刘万珍共同负担33.30元。
一审宣判后，冉崇友不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3.三被上诉人向上诉人赔礼道歉；4.大湾镇人民政府承担30%的补偿责任。其理由：一审主观臆断认定上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系。一审中上诉人举示的大湾派出所的调查说明能证明双方是雇佣关系。一审中上诉人要求大湾镇政府承担连带赔偿责任，庭审中大湾镇政府表示承担补充责任，一审未对此作出判决。
被上诉人重庆市渝北区大湾镇人民政府答辩称：政府与上诉人之间无雇佣关系，政府也没有侵权行为，一审判决大湾镇政府不承担责任是正确的。上诉人在二审中要求大湾镇政府承担补偿责任没有法律依据，且也不应在本案中处理。上诉人的其他上诉理由与政府无关，不作答辩。
被上诉人丁德福、刘万珍未作答辩。
在二审审理中，上诉人申请证人李某、荣某出庭作证并提交了一份调查笔录。意在证明《丁德福与冉崇友双方的拆房安全事故协议》的真实性及冉崇友与丁德福之间的关系定性问题。本案其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：本案中的民事责任承担问题。2014年12月7日，上诉人冉崇友（乙方）与被上诉人丁德福（甲方）签订《丁德福与冉崇友双方的拆房安全事故协议》，第一条约定丁德福将向阳屋基屋这边的一处土墙房子拆房工作承包给冉崇友。第四条，甲方付给乙方50元（伍拾元）定金。第五条约定中途冉崇友出现任何安全事故，丁德福一律不负责，全部由冉崇友自行承担。上诉人在二审中称该协议并非冉崇友自愿签订，但亦未提供相关证据证明，本院不予采信。根据该协议可以认定双方形成承揽合同关系，但第五条内容违反我国合同法规定，应认定为无效。被上诉人丁德福明知上诉人冉崇友年龄大、没有相应专业资质仍然选择与其达成承揽合同，应承担选任过失责任。重庆市渝北区大湾镇人民政府并未直接指派上诉人拆除房屋，也没有要求被上诉人丁德福与冉崇友形成承揽合同关系，其与冉崇友受伤没有关系，不应承担责任。一审结合本案具体案情判决冉崇友对自身损失承担90%的责任，丁德福与刘万珍共同对冉崇友损失承担10%的责任。本院认为根据本案实际情况，该赔偿责任比例过轻，本院酌情确定由冉崇友对自身损失承担80%的责任，丁德福与刘万珍共同对冉崇友损失承担20%的责任。因二审中出现新证据，一审判决应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02781号民事判决的第二项；
二、变更重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02781号民事判决的第一项为：由丁德福与刘万珍在本判决生效后十日内赔偿冉崇友14854.84元。
本案一审案件受理费866.6元，减半收取为433.3元，由冉崇友负担400元，由丁德福与刘万珍共同负担33.3元；二审案件受理费866.6元，由冉崇友负担800元，由丁德福与刘万珍共同负担66.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
代理审判员 伏虹瑾
代理审判员 张冀兮
二〇一六年一月十四日
书 记 员 梁多华