浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第42号
上诉人（原审被告）：曹金祥。
委托代理人：林均。
委托代理人：应敬兵。
被上诉人（原审原告）：肖文辉。
委托代理人：潘斌龙。
被上诉人（原审被告）：李宗琴。
委托代理人：姜志军。
被上诉人：赵高葱。
上诉人曹金祥因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2013）台玉民初字第1414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年，被告曹金祥等四户在玉环县清港镇九支田新村联建一幢八间四层半的住宅，每户两间。该工程由持有建筑证书的个体工匠被告赵高葱所承建，承包范围为整体工程，包括钢筋工、泥水工和木工三部分。其中钢筋工和泥水工部分的材料直接由被告曹金祥等房东提供，木工部分的材料根据需要由木工匠购买而进行结算。被告赵高葱与被告曹金祥等房东对整体工程的工程款按建筑面积进行结算。被告赵高葱承包该工程后，又将钢筋工和木工部分分别分包给案外人和被告李宗琴，双方按建筑面积结算款项。原告自2012年上半年始跟随被告李宗琴做工，双方以点工形式计酬。2012年9月26日，原告一人在被告曹金祥等房东的联建房四楼立壳子板时，站在窗户砖墙上，手挽新砌的墙体施工，因红砖受力松动，而从十余米高处摔倒地面受伤。原告的就医状况、伤残等级等鉴定结论与其起诉所陈述的事实一致。此外，事故发生后，被告李宗琴为原告支付了医疗费（包括救护车费）214181.19元。一审庭审中，对原告的各项损失，双方当事人认同如下：1、医疗费（包括救护车费、轮椅费）270816.03元；2、误工费25410元；3、护理费25410元；4、交通费3053元；5、住院伙食补助费5790元；6、营养费2500元；7、残疾赔偿金145520元；8、被抚养人生活费65076元（其中父亲20416元、母亲21692元、儿子22968元）；9、精神损害抚慰金25000元（暂不考虑原告自身因素）；10、鉴定费2200元。
原审法院认为：被告曹金祥等房东将民宅建筑的整体工程发包给被告赵高葱施工，双方建立的是承揽关系。被告赵高葱将该工程中的木工部分分包给被告李宗琴施工，双方建立的也是承揽关系。原告系被告李宗琴木工组的施工人员，其受该被告的管理和约束，存在控制与被控制、支配与被支配的人身依附即从属关系，为该被告提供劳务，且具有长期性，又以点工形式计酬，双方建立的是雇佣关系。无论是承揽关系还是雇佣关系，依法均应适用过错责任的归责原则。在本案中，原告从事的是具有一定危险性的工种，发生事故时，其单身施工，缺乏自我保护意识，在施工过程中，没有采取安全措施，操作不慎，自身存在过错，应承担相应的责任。被告李宗琴作为原告的雇主，在指派原告施工时，明知原告从事立壳子板工种熟练程度不够，未安排其他工匠一起施工，未对其进行安全操作教育，未为其提供相应的安全防范设施，也未现场予以指导、监督，存在过错，应承担相应的责任。被告赵高葱虽持有县建设规划部门颁发的从事建筑的证书，也虽非直接雇佣原告，但该被告实系个体工匠，根据相关规定，其从业资格仅限于农村低层住宅，对涉诉房屋的施工，仍应认定其不具有资质，而其又将木工部分分包给没有任何资质的他人，可以认定其存在过错，也应承担相应的责任。被告曹金祥等房东在涉诉房屋的发包上存在选任过错，在原告施工过程中疏于指示和提供安全保护，也存在过错，应承担相应的责任。综合分析事故的原因力和各方当事人的过错程度，以确认原告自身承担30%，被告赵高葱承担15%，被告李宗琴承担35%，被告曹金祥等房东承担20%的赔偿责任为宜。被告曹金祥表示已方的责任，由各房东内部自行协调，该院予以准许。各被告依法应承担按份责任，原告要求承担连带责任，该院不予允许。原告的各项损失医疗费270816.03元、误工费25410元、护理费25410元、交通费3053元、住院伙食补助费5790元、营养费2500元、残疾补偿金145520元、被抚养人生活费65076元、鉴定费2200元，合计人民币545775.03元，由被告赵高葱赔偿15%即81866.25元，由被告李宗琴赔偿35%即191021.26元，由被告曹金祥赔偿20%即109155元。原告的精神损害抚慰金酌情确认为17500元，由被告赵高葱赔偿3750元，由被告李宗琴赔偿8750元，由被告曹金祥赔偿5000元。原告诉讼请求中的合法合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、限被告赵高葱于本判决生效后七日内赔偿原告肖文辉因伤所造成的各项损失81866.25元、精神损害抚慰金3750元，合计人民币85616.25元；二、限被告曹金祥于本判决生效后七日内赔偿原告肖文辉因伤所造成的各项损失109155元、精神损害抚慰金5000元，合计人民币114155元；三、被告李宗琴应赔偿原告肖文辉因伤所造成的各项损失191021.26元、精神损害抚慰金8750元，合计人民币199771.26元，由于其已支付214181.19元，故原告应在获取上述赔偿款的同时退还14409.93元。如果被告赵高葱、曹金祥未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7908元，减半收取3954元，由原告肖文辉负担1186元（已交纳），由被告赵高葱负担593元，由被告李宗琴负担1384元，由被告曹金祥负担791元。
宣判后，曹金祥不服，向本院提起上诉称：一、一审认定上诉人在房屋发包上存在选任过错不当。2011年5月25日，九支田村村民委员会牵头决定对九支田高山移民新建小区建筑工程对外承包建房，由被上诉人赵高葱承建，故非上诉人决定。玉环县建设规划局发证认可被上诉人赵高葱的村镇建筑工匠资质符合九支田村小区工程的资质要求，并依法颁发乡村建设规划许可证。一审认为，被上诉人赵高葱的建筑工匠证书的从业资格仅限于农村低层住宅，缺乏事实和法律依据。被上诉人赵高葱的建筑工匠证书列明承包工程范围是农村农民住宅的房屋建筑工程，非农村低层住宅，故不存在资质瑕疵问题。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《浙江省村镇规划建设管理办法》第三十一条规定：“村镇建筑工匠，必须取得县级村镇建设行政管理部门核发的村镇建筑工匠资格证书，方可承担规定业务范围的村（居）民住宅建设施工任务。前款所称村镇建筑工匠，是指以经营为目的，具备相应的资格，独立或者合伙承担规定范围内的村镇建筑工程的个人。”因此，村镇建筑工匠可承担村民住宅建设施工任务，没有任何层高限制。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
肖文辉辩称：一、上诉人建设四层房屋，每层层高3米以上，超过相关规定，被上诉人赵高葱不具备相应的建筑工匠证书，表明上诉人存在明显的选任过错。二、上诉人称把该工程承包给被上诉人赵高葱，虽提供了乡村建设规划许可证和建筑工匠证书，但没有合同佐证，究竟上诉人与被上诉人赵高葱之间对安全防范怎么约定，没有证据证实。上诉人对其发包的工程有管理和指示行为，在此情况下发生人身损害，应承担赔偿责任。三、被上诉人肖文辉手扶墙壁，因外墙倒塌造成损害，没有任何责任。即使有责任，也是较轻的。四、上诉人提供的证据既不符合举证规则，也无法证明被上诉人赵高葱是否具备承包四层楼房的法定资质。上诉人称，个人只要有资质，就可承包农村建房。被上诉人肖文辉对此不赞同。按照相关规定，农村建房建两层不超过8米，建三层不超过11米。被上诉人赵高葱承建的房屋远远高出11米，违反相关规定。综上，上诉人曹金祥的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
李宗琴辩称：一、村镇建设工匠从业资格管理办法第十二条规定，农村建设工匠承包村镇建房限于二层及二层以下。1997年11月12日颁布的浙江省建筑村镇工匠资格管理细则规定：甲等可承建三层层高，建筑面积在300平方米以下。但是，上诉人方的房屋四层半，建筑面积1220多平方米，远远超过300平方米，也远远高出三层。被上诉人赵高葱没有资质承建涉讼房屋，故上诉人在选任方面存在过错。二、被上诉人赵高葱的责任大于被上诉人李宗琴。被上诉人赵高葱是总承包人，被上诉人李宗琴是木工分包人，受被上诉人赵高葱的管理和约束，被上诉人赵高葱应保障施工人安全。被上诉人李宗琴出事之前告诉被上诉人赵高葱，要弄好外墙安全网，但其没有听取。虽然被上诉人肖文辉系被上诉人李宗琴叫来，但被上诉人李宗琴未从中赚取差价，实际上两人都受雇于被上诉人赵高葱。被上诉人肖文辉因外墙松动倒塌坠落受伤，表明被上诉人赵高葱未按标准施工。一审判决被上诉人赵高葱承担15%的责任，被上诉人李宗琴承担35%的责任，对被上诉人李宗琴的责任确定地过重。综上，上诉人曹金祥的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人赵高葱未作答辩。
二审期间，上诉人向本院提供如下证据：证据一：玉环县清港镇九支田村村民委员会的证明，用以证明九支田小区房屋均由村里承包给被上诉人赵高葱，并非上诉人单独发包；证据二：规划许可证三份，用以证明被上诉人赵高葱所建房屋经玉环县规划局审核批准；证据三：九支田小区承包细则，用以证明九支田小区高山移民小区的承建资格由村民委员会审核，整体发包给被上诉人赵高葱；证据四：九支田新建小区的说明，用以证明该小区设计经政府规划，严格按照新农村标准建设；证据五：村民小组关于事故经过及曹金祥的家庭情况的说明，用以证明本案安全防护设备均由承包方提供，与发包方无关；证据六：被上诉人赵高葱的资格证书，用以证明上诉人不存在选任过错。对此，被上诉人肖文辉发表如下质证意见：上述证据均不属于新证据，上诉人二审时提交不符合证据规则。被上诉人李宗琴发表如下质证意见：同意被上诉人肖文辉的意见，上述证据应在一审时提供，请求法庭不予采纳。本院认为，上述证据并非新证据，上诉人应在一审时提供而未提供，二审时，被上诉人肖文辉、被上诉人李宗琴均不同意质证，故本院在本案中对上述证据不作认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，讼争房屋建设所需的钢筋工和泥水工部分的材料由上诉人等房东提供，木工部分的材料根据需要由木工匠购买后再进行结算，被上诉人赵高葱与上诉人等房东按建筑面积结算工程款。因此，九支田高山移民新建小区建设工程虽由九支田村村民委员会牵头决定对外承包，但实际发包人仍是上诉人等房东。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条第一款等规定，个体工匠自建低层住宅应为二层以下（含二层）。本案上诉人所建房屋已达四层半，非个体工匠所能承建，因此，上诉人方将房屋发包给被上诉人赵高葱承建不当，一审认定上诉人在房屋发包方面存在选任过错，符合法律规定。上诉人认为，村镇建筑工匠可承担村民住宅建设施工任务，没有任何层高限制。这一观点不符合相关法律规定，故本院不予采纳。上诉人在房屋发包方面存在选任过错，在被上诉人肖文辉施工过程中疏于指示和提供安全保护，也存在一定过错，故应承担相应责任。一审法院综合分析导致事故发生的各种原因力和各方当事人的过错程度，确认上诉人曹金祥承担20%的赔偿责任，与其过错大体相当，故本院予以维持。综上，上诉人曹金祥的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7908元，由上诉人曹金祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一四年三月十三日
代书 记员 赵灵仙