济南市天桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民三初字第477号
原告兰明江，男，1962年7月11日出生，汉族，装修工人，住济南市。
委托代理人王振广，山东泺源律师事务所律师。
委托代理人张书强，山东泺源律师事务所实习律师。
被告济南贝斯特口腔医院（组织机构代码证号：59700846-9），住所地济南市。
法定代表人徐朝明，总经理。
委托代理人李建华，男，1963年4月11日出生，汉族，该医院行政部主任，住济南市。
被告马明杰，男，1965年3月9日出生，汉族，济南贝斯特口腔医院职工，住济南市。
被告张成文，男，1982年7月3日出生，汉族，无业，住山东省临邑县。
两被告委托代理人鲍荣军，山东才有律师事务所律师。
两被告委托代理人吴树涛，山东才有律师事务所律师。
原告兰明江与被告济南贝斯特口腔医院（以下简称贝斯特医院）、被告马明杰、被告张成文提供劳务者受害责任纠纷一案，原告兰明江于2015年8月27日向本院提起诉讼，本院审查后于同日立案，并向被告贝斯特医院、马明杰、张成文送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，期间原告兰明江申请对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、二次手术费用等进行鉴定，鉴定结论出具后，依法由审判员张艳独任审判，公开开庭进行了审理，原告兰明江及其委托代理人王振广、张书强，被告贝斯特医院的委托代理人李建华，被告马明杰及其与张成文的共同委托代理人鲍荣军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告兰明江诉称，原告常年随被告马明杰、张成文进行装修作业施工。2015年6月份，原告受其两人的指派前往被告贝斯特医院进行装修施工作业。6月14日，原告在施工过程中从施工梯子上摔落致伤。6月15日在山东中医药大学附属医院入院治疗，经诊断为左跟骨骨折、左外踝骨折。住院期间，被告马明杰在垫付了部分医疗药费后就对原告不闻不问，并拒绝支付后期治疗费用。故诉至法院，要求判令被告赔偿原告医疗费27175.22元、伤后误工费43200元、伤后护理费9190元、二次手术治疗费10000元、住院伙食补助费1700元、二次手术期间的误工费5400元、二次手术期间的护理费1218元、交通费500元、营养费1000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3100元，共计104483.22元；诉讼费用由被告负担。
被告贝斯特医院辩称，1、原告非我院职工，与我院之间不存在劳动用工关系，也不构成雇佣关系或帮工关系，我院更没有对原告实施侵权行为，所以请求赔偿缺乏最起码的基础和前提条件。2、原告主张的损害系自身原因及过错造成，承担责任的主体只能是原告自己，我院不存在过错，与原告主张的损害结果之间不存在因果关系，请求赔偿无法律及事实依据，应依法驳回原告的诉讼请求。
被告马明杰、张成文辩称，1、被告已将工程交由原告施工，原告是在完全独立施工的过程中发生的损害，与被告无关。被告将工程交给原告后，原告以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，因此在施工过程中产生的损害与被告没有关系，应当由原告自行承担。2、原告对损害的发生有重大过错应承担相应的责任，根据民法通则第131条、侵权责任法第26条、最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第2条规定，被侵权人对损害的发生有过错可以减轻侵权人的责任。本案中原告作为专业的施工人员，作为常识应当知道如何使用移动式的梯子，据被告所知原告在使用梯子时存在重大过错，损害发生当天原告没有使用自带的木质梯子，使用了铝合金式的梯子，这是发生损害的重要原因。其次作为常识作为完全民事行为能力人作为专业的施工人员应当知道使用梯子时应当稳固，在混凝土地面或者坚硬光滑的地面梯脚应有橡皮套或防滑垫子，原告施工时梯脚下放有电线，是其发生损害的重要原因。最后，施工人员施工时应当采取佩戴安全帽等安全措施，但原告并没有采取任何的安全措施，这是损害发生的重要原因。综上所述，原告对损害的发生存在重大的过错，应当承担主要的法律责任。3、被告对原告所主张的误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等各项损失均存有异议，认为其数额过高，被告将在法庭调查时逐项质证。4、损害发生后出于朋友关系被告积极帮助原告垫付医疗费等费用4万多元，为原告能够得到及时治疗，防止损害的扩大起到了重要的作用。据被告所知原告通过新农合报销部分医疗费，被告认为除其报销部分外应当返还给被告或抵作其他费用。5、被告马明杰系被告贝斯特医院的员工，其所从事的法律行为所产生的法律责任应当由被告贝斯特医院承担。
经审理本院认定，2015年6月14日原告兰明江在为被告贝斯特医院的监控室维修吊顶时，因使用木质梯子够不到吊顶，所以使用了被告贝斯特医院的铝合金三角梯，铝合金三角梯无斜撑，导致三角梯不受重变形，原告兰明江从梯子上摔落受伤。原告兰明江受伤后即被送往山东中医药大学第二附属医院检查，并于次日入住山东省中医药大学附属医院，经诊断为：左跟骨骨折、左外踝骨折、气滞血瘀血症，于2015年7月2日出院。事故发生后，被告马明杰垫付原告医疗费4.2万元。
本院审理过程中，原告兰明江申请对其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、二次手术治疗费及二次手术的误工时间及护理人数、时间进行鉴定，本院依法委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年11月13日出具鉴定报告，鉴定结论为：1、原告之损伤不构成伤残；2、误工时间为240天。3、伤后护理时间为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理。4、二次手术费1万元。5、二次手术期间需1人护理两周，误工时间为30天。该鉴定结论系具有合法资质的鉴定机构依法定程序所作出的，符合客观事实，本院予以采信。
双方争议的焦点问题是：一、侵权主体。原告兰明江主张，其系被告马明杰雇员，被告马明杰、张成文打电话让原告过去干活的，干的吊顶的活，说是每天180元，说干完了一起算总账，提交自己记录的记工本两份以证实。原告平时也给马明杰干，也给张成文干，哪里有活就到哪里干。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故要求被告贝斯特医院承担连带赔偿责任。对此被告贝斯特医院认为，其与被告马明杰之间不属于发包承包关系。维修板房吊顶局部漏雨部分的工作无需相应资质，被告贝斯特医院没有违反国家的相应的强制性规定。因此，被告医院不是侵权责任主体。被告马明杰、张成文认为，其与原告不存在雇佣关系，原告陈述存在雇佣关系应承担相应的举证责任。两被告只是把这项工程介绍给原告，原告与被告贝斯特医院实际是一种承揽合同关系，原告在施工过程中所发生的损害应当由原告自行承担。提交劳动合同一份，证明被告马明杰系被告贝斯特医院的职工，负责后勤工作，系履行职务行为。
对于该焦点问题，本院结合当事人陈述及证据可以认定，被告马明杰系被告贝斯特医院的职工，被告贝斯特医院让其负责监控室维修吊顶，其打电话让原告兰明江及刘学申进行施工。原告兰明江提交的记工本虽系个人制作形成，但具有连贯性，且与其及被告马明杰陈述相互印证，能够形成证据链。根据记工本及电话录音能够证实，原告兰明江近几年一直跟随被告马明杰从事装修零活工作，向其提供劳务，被告马明杰按天支付其报酬。故被告马明杰系接受原告兰明江劳务一方。原告兰明江接到被告马明杰指示为被告贝斯特医院监控室维修吊顶，其主张被告马明杰按惯例每天180元支付其报酬，符合双方之间的交易习惯，故被告马明杰与原告间系劳务关系。被告马明杰辩称其属职务行为，原告兰明江与被告贝斯特医院之间形成承揽关系，本院不予采信。被告张成文系被告马明杰的代工，故民事责任应由被告马明杰承担。
二、关于侵权责任的承担。原告兰明江认为，其系被告马明杰、张成文的雇佣人员，根据最高院关于审理人身损害问题的解释第11条规定，被告贝斯特医院作为发包人应承担连带赔偿责任，故要求三被告承担连带赔偿责任。对此被告贝斯特医院认为，其与原告之间不存在雇佣等法律关系。医院也不是原告所称的发包人，因为该维修只是零星小活，当时指定的后勤来负责维修，至于说最终谁来承揽该活被告不清楚。因此不需要承担责任。被告马明杰、张成文认为，其与原告之间非雇佣关系，原告作为专业的施工人员，作为常识应当知道如何使用移动式的梯子，据被告所知原告在使用梯子时存在重大过错，损害发生当天原告没有使用自带的木质梯子，擅自使用了铝合金式的梯子，明知该梯子没有斜撑还执意使用，这是发生损害的重要原因。其次作为常识作为完全民事行为能力人作为专业的施工人员应当知道使用梯子时应当稳固，在混凝土地面或者坚硬光滑的地面梯脚应有橡皮套或防滑垫子，原告施工时梯脚下放有电线，是其发生损害的重要原因。最后，施工人员施工时应当采取佩戴安全帽等安全措施，但原告并没有采取任何的安全措施，这是损害发生的重要原因。综上所述，原告对损害的发生存在重大的过错，应当承担主要的法律责任。
对于该焦点问题，本院认定，根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己造成损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告马明杰作为接受劳务一方，应当提供安全的施工条件，原告兰明江在施工中因使用安全性能存在隐患的梯子造成损害，其应当承担一定的民事责任。原告兰明江作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，工作中未能采取安全措施，以致自身造成损害，应自行承担一定的民事责任。综合双方的过错程度，本院认为被告马明杰承担60%的赔偿责任为宜。被告贝斯特医院将上述维修工作交由被告马明杰负责，自身没有过错，不应承担民事责任。被告张成文系被告马明杰的代工，接受马明杰委托进行管理，其不应承担民事责任。
三、原告所诉各项诉讼请求的依据。1、医疗费27175.22元，原告提交住院结算票据1张证实共计花费48530.79元，扣除医保部分，要求被告赔偿27175.22元（其中原告自己支付6530.79元）。经质证，被告贝斯特医院对票据真实性无异议。对计算数额有异议。被告马明杰、张成文对票据真实性无异议，但对原告主张数额有异议，其中被告马明杰为原告垫付42000元，应予扣除。2、伤后误工费43200元。原告主张根据鉴定意见书，原告误工240天，主张按照每天180元标准计算误工费，共计43200元。经质证，三被告均对原告主张不予认可，对鉴定意见书有异议，要求重新鉴定。3、伤后护理费9190元，原告提交刘相华误工证明1份，阳光大姐家政服务合同一份，收费凭证一份，刘相华身份证明一份，刘洪霞身份证明一份，主张根据鉴定意见书，原告需护理90天，住院期间两人护理，其余时间1人护理，护理人之一为原告对象刘相华，按照87元计算90天，另一个人为原告侄女刘洪霞，按照城镇居民人均可支配收入每天80计算17天。经质证，三被告对鉴定的护理时间不认可，与实际护理时间不符，应以实际的护理时间计算，对家政服务合同不认可，因公章不清，无法辨认，且合同当事人之一刘相华没有签字，属于无效合同，收费凭据与本案无关，无法证明刘相华的收入情况，关于误工证明，对真实性有异议，且未讲明误工原因；另一护理人的误工时间、职业及收入情况均无相应证据佐证，且两护理人无误工护理的事实，要求不予采信。4、二次手术治疗费1万元，原告根据鉴定意见主张。对此三被告均不予认可。5、住院伙食补助费1700元，原告兰明江主张其住院17天，按照国家机关工作人员出差补助标准每天100元计算。三被告认为应当按照住院当时的国家机关工作人员出差补标准30元每天计算，原告主张的标准是后来的，无溯及效力。6、二次手术期间的误工费5400元，误工30天，按照每天180元计算。对此三被告意见同误工费的质证意见。7、二次手术期间的护理费1218元，原告主张二次手术需护理14天，按照每天87元计算。对此三被告的意见同护理费的质证意见。8、交通费500元，原告兰明江提交出租车加油发票2张，证实原告家住长清市万德镇，出院以及来回复查均需乘坐出租车，但没有正规发票，只能提供加油发票。经质证，被告贝斯特医院认为原告未提供出租车真实发票，该两张油票与本案无关。不认可。被告马明杰、张成文对证据真实性无异议，对关联性有异议。交通费应当与费用产生时间、地点、用处相吻合。9、营养费1000元，原告没有证据，根据医院的出院记录记载，需要加强营养，系酌情主张。对此，三被告认为原告未提供医疗机构对原告需加强营养的必要性证明，另原告不存在年幼、年迈及影响饮食的特殊情况，不需加强营养，不予认可。10、精神损害抚慰金2000元，原告根据相关法律规定主张。对此三被告不同意支付，认为原告未提供相应证据，且原告没有构成伤残及精神损害的事实，不同意赔偿。11、鉴定费3100元，原告提交鉴定费发票1张以证实。经质证，被告贝斯特医院认为该费用系原告履行自己举证义务所花费，应自行承担。被告马明杰、张成文对真实性无异议，但认为与本案无关。
对于原告兰明江的各项诉讼请求，本院结合举证、质证情况，认定如下：1、医疗费27175.22元。原告提交的医疗费单据及病历，能够证实原告共计花费48530.79元，扣除医保报销部分，实际支出27175.22元，本院予以确认。2、误工费43200元。根据鉴定意见书，能够认定原告误工240天，原告没有固定收入，其亦未提交证据证实其最近三年的平均收入情况固定收入为每天180元，依据不足，本院参照2014年山东省建筑行业年平均工资标准61612元计算其误工费为41074.67元。3、护理费9190元，根据鉴定结论，原告住院期间2人护理，其余时间1人护理，原告主张的护理费标准不超出法律规定，本院予以认定。4、二次手术费1万元，有鉴定结论予以证实，本院予以认定。5、住院伙食补助费1700元，原告主张的计算标准及数额均符合法律规定，本院予以认定。6、二次手术期间的误工费5400元，原告主张的二次手术期间的误工时间有鉴定报告予以证实，误工费参照2014年山东省建筑行业年平均工资标准61612元计算为5134.33元。7、二次手术期间的护理费1218元，有鉴定报告予认证实，其主张的护理费标准不超出法律规定，本院予以认定。8、交通费500元，根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本院综合考虑原告的伤情及距离远近，酌情支持300元。9、营养费1000元，根据医嘱结合原告的病情，本院酌情支持500元。10、精神损害抚慰金2000元，原告的主张依据不足，本院对此不予支持。11、鉴定费3100元，系诉讼过程中的合理必要支出，但因鉴定结论为不构成伤残，故本院酌情支持2500元。
四、关于被告马明杰已付原告的2500元性质。原告兰明江主张该款系被告马明杰支付给原告的工资。被告马明杰则认为该2500元系因原告受伤给付原告的生活费用。
对此本院认为，该2500元系事故发生后，被告马明杰给付原告的费用，应属被告因该事故支付给原告的费用。原告兰明江主张系欠付工资，证据不足。
综上，本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告兰明江在提供劳务过程中造成自身损害，被告马明杰作为接受劳务一方有过错，原告兰明江作为提供劳务一方自身也有过错，其要求被告马明杰承担民事赔偿责任，合法有据，本院予以支持。被告马明杰应对原告兰明江由此造成的各项合理损失承担60%的赔偿责任。被告马明杰已支付的44500元应在其赔偿范围中予以扣除。
为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告马明杰赔偿原告兰明江医疗费16305.13元（27175.22元×60%）。
二、被告马明杰赔偿原告兰明江误工费24644.8元（41074.67元×60%）。
三、被告马明杰赔偿原告兰明江护理费5514元（9190元×60%）。
四、被告马明杰赔偿原告兰明江二次手术费6000元（1万元×60%）。
五、被告马明杰赔偿原告兰明江住院伙食补助费1020元（1700元×60%）。
六、被告马明杰赔偿原告兰明江二次手术期间的误工费3080.6元（5134.33元×60%）。
七、被告马明杰赔偿原告兰明江二次手术期间的护理费730.8元（1218元×60%）。
八、被告马明杰赔偿原告兰明江交通费180元（300元×60%）。
九、被告马明杰赔偿原告兰明江营养费300元（500元×60%）。
十、被告马明杰赔偿原告兰明江鉴定费1500元（2500元×60%）。
十一、上述第一至第十项共计59275.33元，扣除被告已付44500元，余款14775.33元限被告济南马明杰于本判决生效之日起10日内付清。
十二、驳回原告兰明江其他诉讼请求。
十三、驳回原告兰明江对被告济南贝斯特口腔医院、被告张成文的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1160元，原告兰明江负担800元，被告马明杰负担360元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判员 张艳
二〇一六年一月十二日
书记员 朱瑶