河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终9号
上诉人（原审被告）：董海，男，1960年8月14日出生，汉族，住河北省张北县。
委托诉讼代理人：袁斗一，河北鸿义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：霍飞，男，1983年1月17日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：张如祺，河北震河律师事务所律师。
原审被告：闪贵军，男，1961年11月8日出生，汉族，住河北省张北县。
上诉人董海因与被上诉人霍飞，原审被告闪贵军民间借贷纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董海及其委托诉讼代理人袁斗一，被上诉人霍飞的委托诉讼代理人张如祺，原审被告闪贵军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
董海上诉请求：撤销河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初535号民事判决，改判董海不承担连带给付责任。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认为霍飞就抵押财产无优先受偿权，违背法律规定。关于企业用产品抵押，抵押权设立的时间点，根据《物权法》的相关规定，企业用产品抵押借款，抵押权自抵押合同生效设立，而抵押合同自签订之日起生效。不是自抵押登记之日起生效，当事人未办理抵押登记，只是生产不得对抗善意第三人的后果。而不产生没有优先受偿权的后果。所以，一审法院认为“双方未对抵押物向登记部门进行登记，原告不享有优先受偿权”是适用法律错误。二、在霍飞放弃抵押担保权的情况下，董海免除保证责任；在霍飞就物的担保实现债权前，董海不承担担保责任。根据《物权法》以及《担保法》的相关规定，霍飞同意债务人出售抵押物，而又没有在债务人出售抵押物时收回债权，是霍飞放弃担保物权，故董海在此200万元范围内免除担保责任。此外，现在仓库尚有500台割晒机，霍飞在用这部分割晒机实现债权前，无权要求董海承担保证担保责任。三、一审法院认定事实错误。借据体现借款人是张家口恒博机械有限公司，闪贵军只是该公司的法定代表人。但一审法院判决认定闪贵军借款。借款主体认定错误。综上，根据本案事实及法律规定，1000台割晒机抵押有效成立，霍飞放弃物的担保或者未在1000台割晒机实现债权前，无权要求董海承担保证担保责任。所以，一审法院判决董海承担连带还款责任是错误的，故请求依法改判。
霍飞辩称，此借款抵押合同不应转化为质押合同。虽然出借人霍飞将仓库钥匙交于中间人徐起，但实际上仓库仍未脱离借款人闪贵军的实际控制。所以才有了闪贵军中途开仓库卖机器的说法。何时卖的机器，卖了多少钱的机器，只有借款人闪贵军和担保人董海知情，连中间人徐起都不知情，出借人霍飞更不知情。二、担保人理应承担担保责任。董海为其朋友闪贵军借款担保，白纸黑字，签字画押。以物抵押不足部分应当承担连带清偿责任。三、本案的一个重要疑点，即闪贵军到底有没有卖过机器，为什么拿钥匙的徐起不知情，而担保人董海知情。卖机器只是董海与闪贵军的说法，没有其它证据（如账目）来证实。况且，他们都说买了200多万的货，结合他们说的价格，又显然不真实。代理人怀疑这就是闪贵军和董海共同编造出来为董海开脱责任的谎言。
闪贵军述称，在借据上盖公司的章是他们要求的，借据是本人书写，签字和手印均是本人的。借款的时候，霍飞就把仓库的锁换了，钥匙是霍飞他们拿的。
霍飞向一审法院起诉请求：要求闪贵军、董海共同偿还借款35万元及逾期利息，董海承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2015年6月23日，闪贵军通过霍飞舅舅徐起介绍向霍飞借款35万元，借期2个月，闪贵军以张家口市恒博机械有限公司库房内的1000台割晒机作抵押，担保人董海负责监管抵押物，董海以担保人身份在借据上签字，闪贵军给霍飞出具了借据。当日，霍飞预扣1个月利息2万元，通过银行转账实际出借给闪贵军33万元。2015年7月，闪贵军又给付霍飞1个月利息2万元。借款到期后，霍飞向闪贵军催要，闪贵军、董海未归还。
对于双方有争议的事实谁负责监管抵押物，闪贵军陈述：存放1000台割晒机的库房门锁钥匙由霍飞和徐起保管，闪贵军曾通过徐起打开库房门出卖了部分台割晒机，出卖的价款200余万元，没有偿还霍飞借款。
一审法院认为，闪贵军向霍飞的借款事实，双方无异议，双方之间的借贷关系真实、合法、有效。董海以担保人的身份在借据上签字，表明霍飞和董海在保证人承担保证债务上形成合意，保证合同关系成立。保证的范围包括主债权和利息及实现债权的费用。董海承担保证责任后，有权向闪债务人闪贵军追偿。关于董海辩称借款人闪贵军用1000台割晒机作抵押，该债权既有保证又有物的担保，其应在物的担保以外承担保证责任的意见，适用该法律规定的前提为债权人享有优先受偿权，霍飞与闪贵军未对抵押物向登记部门进行登记，该抵押不具有对抗第三人的效力，霍飞不享有优先受偿权，因此，对董海的辩称意见，不予支持。同时，董海辩称，其保证担保的期限是两个月，无证据证实，不予认定。霍飞与闪贵军在书面中约定借款本金为35万元，但霍飞预先扣除1个月利息2万元，所以，霍飞实际出借的本金为33万元，并依此偿还利息；霍飞主张借款本金为35万元，不予支持。闪贵军给付霍飞的利息实际为每月2万元，年利率达72%，超过年利率36%，对年利率24%至36%之间相对有效的利息为6600元（12%/12个月×33万元×2个月），霍飞已经受领，闪贵军没有主张返还，予以认定。即借期内两个月的利息应为19800元（24%/12个月×33万元×2＋6600元）。对霍飞主张的逾期利息，双方没有约定，可按照借期内年利率24%上限的规定支付至全部清偿之日。判决：闪贵军于判决生效之日偿还霍飞借款本金33万元及利息（从2015年8月24日至给付之日，按年利率24%计算），董海承担连带给付责任，承担连带责任后，享有追偿权。案件受理费6550元，减半收取3275元，由闪贵军、董海负担，保全费2270元，由霍飞负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，闪贵军与霍飞的借贷关系成立生效，闪贵军将张家口恒博机械有限公司所有的1000台割晒机抵押给霍飞，该担保关系成立生效，董海以担保人的身份在借据上签字，该担保行为合法有效。依据《中华人民共和国担保法》第六十三条“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”霍飞于借款期间将闪贵军存放抵押物的仓库门锁钥匙控制于其舅舅徐起的行为，表明了该担保物的占有人已变更为债权人霍飞，故闪贵军与霍飞虽在借据上约定为抵押担保，但之后变更为质押担保。
关于借款期间闪贵军曾处置质押物品的问题。在该案诉讼过程中，闪贵军、董海均陈述闪贵军曾处置质押物品得款200万元，但霍飞对此不予认可，且闪贵军、董海均未举证证明闪贵军处置质押物品的价款，故无法确认董海免除担保责任的范围。
关于本案中董海的保证责任承担问题。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，闪贵军作为债务人提供了物的担保，董海应对物的担保以外的债务承担保证责任。
综上，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初535号民事判决为闪贵军于本判决生效之日起十五日内偿还霍飞借款本金33万元及利息（从2015年8月24日至给付之日，按年利率24%计算）；
二、如闪贵军不能履行上述还款义务，霍飞可就闪贵军提供担保的割晒机折价、拍卖、变卖价款所得中受偿，不足部分由董海承担连带清偿责任。董海承担责任后，有权向闪贵军追偿。
三、驳回霍飞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费6550元，由上诉人董海负担4550元，被上诉人霍飞负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一七年三月二十二日
书记员 宋 力