四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终570号上诉人（原审原告）：四川冠鹰园艺工程有限公司，住所地四川省成都市金牛乡清水村二组。法定代表人：孟进，总经理。委托诉讼代理人：李貌，北京中伦（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都市金牛区人民政府金泉街道办事处，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路26号。法定代表人：王福聪，主任。委托诉讼代理人：罗扬，四川道达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘实，四川道达律师事务所律师。上诉人四川冠鹰园艺工程有限公司（以下简称冠鹰公司）因与上诉人成都市金牛区人民政府金泉街道办事处（以下简称金泉街办）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭于2016年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人冠鹰公司的委托诉讼代理人李貌，上诉人金泉街办的委托诉讼代理人罗扬、刘实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠鹰公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持冠鹰公司的全部诉讼请求；3.全部诉讼费用由金泉街办承担。事实和理由：1.案涉合同不是合作开发房地产合同，原判依据房地产开发合同的相关法律规定认定合同无效不当。2.即使合同无效，应当由金泉街办承担全部责任并包括支付损失的利息。3.在一审中案涉土地已经转为国有建设用地并重新挂牌出让，因此案涉合同是有效合同。4.因金泉街办违约应当赔偿冠鹰公司的损失，原判认定损失不当。原判多认定金泉街办实际投入67687400元，少认定冠鹰公司的损失18753900元。金泉街办辩称：辩论意见与上诉意见一致。金泉街办上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回冠鹰公司的全部诉讼请求；3.全部诉讼费用由冠鹰公司承担。事实和理由：1.原判认定事实不清。认定双方实际投入不当，金泉街办的实际投入是155799872.95元，原判没有计入金泉街办支付成都故乡城市发展有限公司（以下简称故乡公司）的32052136元、冠鹰公司应当支付的土地整理费735万元、土地租金3136000元、项目管理费6050482.79元、拆迁款2027585元、工程款2504846.62元；冠鹰公司实际投入是9166720.85元，原判没有扣除借款2027585元、已收取的购房款12895095元。2.原判以金泉街办是政府主管部门为由认定承担主要过错责任不当。3.原判认定实际投入是直接损失不当。4.没有扣减已收款1100万元不当。5.没有品迭冠鹰公司赔偿金泉街办的款项不当。6.原判适用法律不当。冠鹰公司在经法院释明仍拒不变更合同效力为无效赔偿之诉的情形下，应作出驳回冠鹰公司诉讼请求的判决。7.双方之间订立的建设合同及合作协议无效。冠鹰公司诉请金泉街办赔偿损失的诉讼请求无事实及法律依据。冠鹰公司辩称：房屋回购行为发生在国土部门的处罚决定之后，不属于本案的审理范围。其余理由与上诉意见一致。冠鹰公司向一审法院起诉请求：1、判令金泉街办赔偿冠鹰公司损失97165700；2、由金泉街办承担案件诉讼费。一审法院查明，2007年1月29日，成都市金牛区人民政府金泉街道办事处两河城市森林管理办公室（甲方，以下简称两河办）与冠鹰公司（乙方）签订了《“欧洲××小镇”（海外小镇）项目投资建设合同》（以下简称《建设合同》），约定：一、项目名称欧洲××小镇（海外小镇）；位置成都市金牛区金泉街道办事处淳风桥社区非物质文化遗产国家公园内；面积净用地245亩（包括新建湖区50亩）；土地性质已办理合法流转手续的集体土地；建筑面积约68000平方米（建设范围以红线加盖双方印章确定，建筑面积最终以政府规划部门审定数据为准）。二、投资建设内容按照项目规划设计要求修建海外小镇，包括在建设范围内按设计配置的道路、湖区、绿化、污雨水管网、自来水、电、通信、光纤等全部工程。三、投资合作方式项目建设资金全部由乙方筹措投入，并根据本合同约定的建设内容保证建设资金到位；项目竣工验收后，甲乙双方同意向社区经合组织无偿提供项目第四标段内壹万平方米建筑面积的房屋经营使用权，其余全部房屋的使用权及所有地面附作物归乙方所有。在政府未征用项目土地前，甲方须按照相关法规和政策保证乙方在项目土地使用期内有权通过房屋出租或房屋经营使用权转让产生收益收回并获得投资回报。归乙方所有的房屋，在使用期限内由甲方全权负责办理《房屋使用权证》（集体）；自本合同签订后乙方向甲方一次性交纳土地整理费每亩叁万元；自本合同签订之日起至项目土地征用之前，乙方按每年每亩捌千元承担其占有房屋面积对应比例的土地使用费。四、项目使用的相关约定项目内的歌剧院、教堂、广场等配套设施及部分房屋首先保证2007年5月国家非物质文化遗产节活动的使用。五、双方权利和义务（一）甲方权利和义务甲方负责项目土地范围内的全部房屋拆迁和地上附着物及拆迁所涉各种类型的补偿，承担由此产生的全部费用；负责取得项目土地50年的合法流转使用权，并负责办理相关用地手续。项目土地合法流转手续的原件须交乙方作为合法建设的依据；负责办理项目的相关手续；负责在工程竣工10内组织相关部门完成项目工程验收，保证工程竣工验收合格。（二）乙方权利和义务负责筹措全部工程建设资金（包括设计费）；确保民工工资按时发放；必须按照甲乙双方共同确定的设计方案、施工图纸以及统一规定的建筑材料施工。六、违约责任项目土地在本合同约定的使用期限内被政府征用后甲方不能及时办理项目土地出让手续、或因甲方原因导致乙方不能取得项目土地出让手续或完成房屋权属登记时，甲方应承担全部违约责任，并全额赔偿由此导致乙方产生的全部直接和间接经济损失。2007年8月28日，金泉街办、两河办（甲方）、冠鹰公司（乙方）、故乡公司（丙方）签订《合作协议》，甲、乙双方一致同意丙方加入该项目，与乙方共同享有并履行乙方在《建设合同》中的权利与义务。乙方丙方共同行使该项目的全部经营管理权。乙方派一人参与该项目的财务管理，其余事项由丙方完成。2009年5月25日，金泉街办、两河办（甲方）、冠鹰公司（乙方）、故乡公司（丙方）签订《关于解除的协议》，丙方退出本项目。本协议签署后根据本协议约定甲方将支付乙方、丙方及其它相对人相应款项，甲方成为《建设合同》的投资人，甲、乙双方同意按在项目中的净投入计算各自项目中的所占投资和权益比例分配。前述协议订立后，冠鹰公司就案涉项目开始组织施工。2007年5月14日，成都成房测绘有限责任公司就案涉“非物质文化遗产国家公园海外小镇”项目出具房产面积测绘报告。根据该测绘报告，项目实测房屋供给39栋，总面积为68863.01平方米。2007年10月9日，案涉工程竣工验收完成，冠鹰公司组织五方主体进行验收，形成《竣工验收报告》。2007年12月29日，冠鹰公司进行工商登记变更后，公司的经营范围为：城市园林绿地规划设计；城市院里苗木、花卉、盆景、草坪种植、养护和销售；城市园林绿地技术咨询、人员培训、技术服务。2008年12月17日，金泉街办出具《关于非遗公园“海外风情小镇”建设的情况说明》，其中第二项用地符合“拆院并院”立项内容中，载明“案涉项目所用土地通过成都市国土局审批，已经报至省国土资源厅及国土资源部待批。”2009年1月13日，成都市国土资源局金牛分局作出金土资监字（2009）04号《土地违法案件行政处罚决定书》。内容为：冠鹰公司、故乡公司在成都市金牛区××街道××风桥社区××、××、××、××组占用土地，不能提供土地的合法使用手续，擅自将农用地改为建设用地，属于未经批准，擅自占地修建房屋。根据相关法律规定，金牛区国土资源局的处罚决定为：没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；对非法占地69.2亩（46133.3平方米）处以每平方米10元罚款，罚款总金额为人民币461333元。2009年5月25日，金泉街办、两河办（甲方）、冠鹰公司（乙方）、故乡公司（丙方）签订《关于解除的协议》。内容为基于《建设合同》、《合作协议》，冠鹰公司于2006年9月启动案涉项目，修建建筑面积68863.01平方米，保证了第一届“非遗节”在“欧洲××小镇”顺利召开。现因成都市国土资源局金牛分局对“欧洲××小镇”项目下发行政处罚决定，三方经友好协商，达成该协议。第一条协议生效条件约定：1.1三方同意，甲方于2009年5月31日前支付乙方人民币660万元作为乙方2007年8月28日前在该项目的间接费用（该660万元甲方扣除200万元后实际支付460万元给乙方，扣除的200万元由甲方支付给丙方，该200万元丙方不得作为对该项目的净投入计算）。1.2甲方同意在2009年5月31日前支付丙方人民币1000万元。第七条特别约定：7.4甲、乙双方取得丙方在“海外小镇”项目的全部资产、项目经营权、项目收益权后，由甲、乙双方委托审计机构对本项目的全部资产进行审计，同时委托中介机构对甲、乙双方的净投入的真实性进行审查，并按甲、乙双方的净投入确认各自的投资和权益分配比例。在一审中，双方一致认可如下事实：2012年1月份，案涉“欧洲××小镇”项目被强制拆除。双方就项目赔偿问题，以及各自的前期投资金额多次协商，未能达成一致。对于双方尚存争议的案件事实，根据冠鹰公司的申请，一审法院于2012年10月26日委托鉴定机构对冠鹰公司与金泉街办在中国非物质遗产主题公园的配套项目“欧洲××小镇”工程中的实际投入进行鉴定。四川利翔会计师事务所有限责任公司（以下简称利翔公司）于2013年5月6日出具川利翔鉴字（2013）第001号《关于“欧洲××小镇”工程的实际投入的司法鉴定报告》，鉴定意见如下:一、冠鹰公司实际投入（一）冠鹰公司送鉴金额为109000570.77元，经审核的冠鹰公司支付依据充分的实际投入金额为24089400.81元，从支付依据来看难以判断为本案涉案工程项目的实际投入的金额为84911169.96元。其中：（1）开发成本67152083.27元，未见相关合同协议及决算资料，无法证明与本案涉案工程项目的相关性，支出重复计入、部分支出不是冠鹰公司实际支付，部分票据为复印件及白条，大额现金支付无收款方收据及确认公章；冠鹰公司于2013年4月12日提交的“关于四川利翔会计师事务所审计报告（征求意见稿）的回复意见”中第一点说明：冠鹰公司的15480700元为本项目的开发成本，且有相关会计凭证，应计入冠鹰公司实际投入。其主要理由是有发票、有转支存根、有合同、借条等。其次，冠鹰公司支付的工程借款利息，至少应按银行同期贷款利率计算为冠鹰公司的实际投入。利翔公司认为，其中11688500元无相关合同协议、发票等进一步资料，无法判断与本案涉案项目的相关性。（2）间接费用共计6028991.69元。其中：送鉴材料反映的会计科目为开发间接费用2513471.03元，2006年12月至2012年12月管理费用、营业费用、财务费用、备用金等期间费用2668797.20元，2008年3月至2012年12月缴纳的税费75233.46元，2007年至2008年期间购买汽车等固定资产771490元。金泉街办、两河办（甲方）与冠鹰公司（乙方）和故乡公司（丙方）于2007年8月28日签订的《合作协议》第七条特别约定“1.乙丙双方同意，丙方固定支付乙方人民币660万元作为丙方进入该项目的条件。该款项包括但不限于乙方前期发生顾问费、运作费、管理费、资金成本等费用。”金泉街办、两河办（甲方）与冠鹰公司（乙方）和故乡公司（丙方）于2009年5月25日签订《关于解除的协议》第一条本协议生效条件“1.1三方同意，甲方于2009年5月31日前支付乙方人民币660万元作为乙方2007年8月28日前在该项目的间接费用（该660万元甲方扣除200万元后实际支付460万元给乙方，扣除的200万元由甲方支付给丙方，该200万元丙方不得作为对该项目的净投入计算）。”第七条特别约定7.9“……乙方净投入以本协议3.3.3的约定的净投入定义为准（除2007年8月28日前乙方投入本项目的间接费用外，间接费用以本协议1.1条约定为准。）”冠鹰公司于2013年4月12日提交的“关于四川利翔会计师事务所审计报告（征求意见稿）的回复意见”中第二点说明：审计报告（征求意见稿）以金泉街办已支付660万元间接费为由，未计列冠鹰公司的间接费。冠鹰公司认为协议中的约定的间接费是会计核算口径中的期间费用与工程开发成本中的间接费用不属于同一概念，冠鹰公司的投入5546200元为工程开发成本中的间接费用，不应包含在660万元内。具体理由如下：会计核算口径中的期间费用，具体指销售费用、管理费用、财务费用三大科目。从《合作协议》第七条第一款中的约定“乙丙双方同意，丙方固定支付乙方人民币660万元作为丙方进行该项目的条件。该款项包括但不限于乙方前期发生顾问费、运作费、管理费、资金成本等费用”以及“关于解除《合作协议》的协议”第1.1款“三方是同意，甲方于2009年5月31日前支付乙方人民币660万元作为乙方2007年8月28日前在该项目的间接费用”等内容可以看出，双方约定的660万元间接费用仅指2007年8月28日之前，冠鹰公司账列上述三大科目的费用（约482800元）。虽然有超出部分，但超出部分是故乡公司进入到该项目的“门槛费”，为冠鹰公司前期溢价收入。工程开发成本中的间接费用系指：为直接组织和管理开发项目所发生的，且不能将其归属于特定成本对象的成本费用性支出。它与土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施建设费、公共配套设施费共同组成项目开发成本，最终形成开发产品。冠鹰公司开发间接费用金额为5546200元，它属于开发成本中的间接费用，不应包含在660万元期间费（溢价）中，且有相关会计凭证，故应计入冠鹰公司实际投入。利翔公司认为当事双方就本案涉案项目达成的间接费用约定就是针对该工程建设的而非针对冠鹰公司企业会计核算口径。（3）2011年退房款7930095元。该项退款是金泉街办（以成都非遗文化投资发展有限公司（以下简称非遗公司）和成都市清淳投资管理有限公司（以下简称清淳公司）的名义）支付的，不应计入冠鹰公司的实际投入中；（4）2006年12月至2011年12月退保证金、押金及还借款等3800000元。该项款项属于暂收应付性质，不应计入冠鹰公司的实际投入。（二）金泉街办于2013年4月9日提供的“《关于欧洲××小镇工程的实际投入的司法鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见”中说明：三、对鉴定报告中认定的冠鹰公司的22701107.02元实际投入部分的回复意见2.“我办事处暂借冠鹰公司“海外小镇”拆迁款2027585元，属于借款性质，拆迁款我办事处已支付给拆迁户，而非冠鹰公司支付，我办事处与冠鹰公司仅是借款的法律关系，借款不得计入投资款，除非双方另有约定，故借款2027585元不得计入冠鹰公司的投入”。经查，该款项由冠鹰公司支付给两河办，由其出具收据，摘要为“欧美小镇”暂借拆迁款。当事人未提供相关借款协议，就该项目当事人仅提供了合作协议，利翔公司认为该拆迁款认定为借款依据不充分。5.“调整07年6月8#，已开票的300万元为金蓉公司的借款，补计提剩余款32万元，该款项的相关性以及支付内容均没能列明，我办事处不予认可”。经查，应为支付成都市第六建筑工程公司（以下简称六建公司）工程款32万元。后附六建公司盖章的四川省成都市建筑业发票，金额300万元，摘要为海外小镇剧场、教堂、商业房，由六建公司已签字盖章的付款情况说明反映：兹有冠鹰公司，开发的两河城市森林欧洲××小镇支付六建公司工程叁佰万元整，其中冠鹰公司支付现金叁拾贰万元整，其余贰佰陆拾万元由冠鹰公司委托以下各家单位代为支付……”。6.“关于对冠鹰公司账目的完整性和认定结果的回复意见，根据我办事处提供的资料和其他资料信息，你公司应当知道冠鹰公司在整个项目运作过程中收有相应的房款（根据房屋回购中冠鹰开具的收款收据金额合计为12895059元），而且该房款是属于项目中冠鹰公司转让房屋的收入，根据5.25协议第3.3.1关于净投入的定义，转让房屋的收入要作为其净投入的减项，故乡公司在退出时也是按这一原则处理，因此，对于冠鹰公司的投入中，没有减除这一笔款项前，我办事处对贵公司认定的冠鹰公司的实际投入不予认可。我办事处认为，冠鹰公司的实际投入为22701107.02元-3940221.65元-12895095.00元=5865790.37元。”利翔公司认为2009年5月25日，金泉街办、两河办（甲方）与冠鹰公司（乙方）和故乡公司（丙方）签订《关于解除的协议》，第3.3.1条规定“丙方在海外小镇项目的净投入是指丙方实施该项目以现金方式投入该项目的自有货币资金，不包括丙方在项目中的收益（包括但不限于转让项目房屋收入、项目房屋出租收入）。”该条款已明确说明净投入不包括收益，并且括号内的内容是对此收益的解释。另外，金泉街办代冠鹰公司退还的房款，已作为金泉街办的实际投入，如果该房款作为冠鹰公司实际投入的扣除项，那么金泉街办代冠鹰公司退还的房款便不应算作金泉街办的实际投入。二、金泉街办实际投入（一）根据金泉街办提供的资料，其在欧洲××小镇（海外小镇）工程的实际投入是由以下4个单位为名义支付的。1.两河办，2.成都市金牛区土桥小城镇建设管理委员会（以下简称土桥管委会），3.清淳公司（在2009年10月27日前，公司名称为非遗公司），4.成都市鑫金农发投资有限公司（以下简称鑫金公司）。（二）金泉街办送鉴金额为176112730.15元。具体如下：（1）支付的工程款、材料款、房屋回购费用、支付故乡公司退出款等141380639.30元；其中清淳公司（非遗公司）支付113717771.43元，土桥管委会支付5500843.60元，两河办支付1277492.30元，鑫金公司支付20884532元；（2）“海外小镇”项目管理费用10596812.02元，其中两河办2006年6月至2008年9月公园维护费2702430.18元，清淳公司2008年8月至2012年4月“海外小镇”园区管理费用7894381.84元；（3）根据2012年3月31日的《债权转让协议》和《执行和解协议》，清淳公司转让对冠鹰公司的债权给金泉街办，金额6862778.83元；（4）冠鹰公司应支付给金泉街办土地整理费和土地使用费17272500元。（三）经审核的金泉街办支付依据充分的实际投入金额为101998822.54元。具体如下：（1）支付的工程款、材料款、房屋回购费用等106136043.71元；其中清淳公司（非遗公司）支付80826072.71元，土桥管委会支付4405439元，两河办支付2万元，鑫金公司支付9884532元；（2）根据2012年3月31日的《债权转让协议》和《执行和解协议》，清淳公司转让对冠鹰公司的债权给金泉街办，金额6862778.83元。冠鹰公司于2013年4月12日提交的“关于四川利翔会计师事务所审计报告（征求意见稿）的回复意见”中第三点说明：审计报告（征求意见稿）审核认为，金泉街办在项目中实际投入约1020万元，冠鹰公司认为其中的约67687400元，因存在与本案无关、无冠鹰公司委托支付函、无冠鹰公司认可的结算书、付款金额超出金泉街办提供的合同金额或结算金额等诸多原因，在未经冠鹰公司（工程发包人）最终核实、确认前，不能计入金泉街办的实际投入。利翔公司认为，冠鹰公司提及的上述支付行为依据较充分，冠鹰公司除了强调不予认可外，未进一步提供证据予以证明其不认可的理由。（四）从金泉街办送鉴材料反映的支付依据来看，难以判断为本案涉案工程项目的实际投入金额74113907.64元。其中：（1）清淳公司（非遗公司）支付给故乡公司的返还及补偿款32052136元。2009年5月25日金泉街办、两河办（甲方）、冠鹰公司（乙方）、故乡公司（丙方）签订的《关于解除＜合同协议＞的协议》第2.6条约定“根据本协议约定甲方支付给丙方的净投入资金成本和固定回报，按甲、乙双方投入和收益比例应由乙方承担的部分由甲方支付，甲方支付后作为甲方的净投入，并增加甲方的投入和收益分配比例，按甲、乙双方投入和收益比例甲方自身应支付给丙方的部分不作为净投入计算”。第7.4条约定“甲、乙双方取得丙方在“海外小镇”项目的全部资产、项目经营权、项目收益后，由甲、乙双方委托审计机构对本项目的全部资产（包括但不限于项目负债、项目收益、税费等）进行审计，同时委托中介构对甲、乙双方的净投入的真实性（应不违反《建设合同》和《合作协议》的约定与项目有关联）进行审查，并按甲、乙双方的净投入确认各自的投资和收益分配比例。”。金泉街办和冠鹰公司委托中介机构进行了审计，但双方并未认可对方的审计结果，故无法判断双方各自的投入和收益比例，无法确认双方各自应支付给故乡公司的返还及补偿款及应计入金泉街办净投入的金额。金泉街办于2013年4月9日提供的“《关于欧洲××小镇工程的实际投入的司法鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见”中说明：该款由金泉街办委托清淳公司支付，该项支出与金泉街办取得该项目的权益相关，而且与本项目直接相关且真实发生，有三方协议的约定并可到收款方故乡公司进行函证予以证实，该部分支出属于金泉街办为取得该项目而发生的支出。依据相关性原则和2009年5月25日金泉街办（甲方）、冠鹰公司（乙方）、故乡公司（丙方）签订的《关于解除的协议》第2.4条“为了解决本项目的债务甲方投入了大量的资金，本协议签署后根据本协议约定甲方支付乙方、丙方及其它相对人相应款项，甲方成为《建设合同》的投资人，甲、乙双方同意按在项目中的净投入（甲方净投入包括但不限于非遗公司支付的购房款、乙方向非遗公司的借款、甲方根据本协议支付乙、丙双方的全部款项、甲方支付其他相对人的购房款和工程和材料款等）计算各自在项目中所占投资比例和权益分配比例”。所以该部分支出应当确认金泉街办的投入。同时，金泉街办严格按照2009年5月25日三方签订的《关于解除的协议》第4.1条约定“甲、乙、丙三方同意并确认，本协议签署起3日内由甲、乙、丙三方聘请有资质的中介机构对丙方的净投入进行审查。”进行了审计，并按协议“第五条、甲方返还和补偿丙方款项的支付。”中约定的方式支付故乡公司相关款项，冠鹰公司在该协议签章并且认可。（2）土桥管委会支付的工程及材料款679998元。利翔公司未见到与本案涉案工程项目有关的相关合同协议及账款单位确认书等资料，无法判断是否与本案涉案工程项目有关联。金泉街办于2013年4月9日提供的“《关于欧洲××小镇工程的实际投入的司法鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见”中说明：新都馨洁雅饰材料厂木门安装款、赛川建材经营部、欧典建筑装饰公司广场牌坊材料款三个收取的款项均与该项目直接相关。赛川建材经营部、欧典建筑装饰公司、新都馨洁雅饰材料厂首先与冠鹰公司在该项目发生业务往来，继而金泉街办才进行的付款。利翔公司认为，金泉街办支付上述单位在本案涉案项目的款项时有“海外小镇”项目账款单位确认书，确认书有冠鹰公司、金泉街办、故乡公司及上述三家单位的签章确认。而土桥管委会支付涉及上述三家单位的工程及材料款679998元并未在项目账款单位确认书内，并且无进一步手续资料说明679998元与本案涉案项目的相关性。（3）清淳公司（非遗公司）、土桥管委会、两河办支付的工程及材料款2504846.62元，其支付内容为公厕工程款、天龙路工程款、污水管工程款、土龙路排水工程款、非遗节成都组委会变压器安装工程款、非遗工程抢工期款等，无法判断与本案涉案工程项目的关系。金泉街办于2013年4月9日提供的“《关于欧洲××小镇工程的实际投入的司法鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见”中说明“依据该项目的投资建设内容按照项目规划设计要求修建海外小镇，包括在建设范围内按设计配置的道路、湖区、绿化、污雨水管网、电、通信、光纤等全部工程；上述项目均为海外小镇的配套项目，或者是为海外小镇而建设，并由该项目使用的资产。所以，此部分支出，金泉街办认为依据谁使用谁承担或谁受益谁承担的原则，该在海外小镇项目的支出应当确认为金泉街办的投入。”（4）两河办支付的搅拌机人工费和民工医疗费7615元，无资料显示与本案涉案工程项目相关。金泉街办于2013年4月9日提供的“《关于欧洲××小镇工程的实际投入的司法鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见”中说明“上述支出是为项目而发生的支出，具体事由是民工受伤到医院医疗发生的支出，该项目支出应当确认为我办事处的投入。”（5）两河办2006年6月至2008年9月公园维护费2702430.18元，清淳公司2008年8月至2012年4月“海外小镇”园区管理费用7894381.84元。无充分资料说明该项费用与本案涉案工程项目有关，并且相关协议中未约定该项费用是否算作本涉案项目投入。金泉街办于2013年4月9日提供的“《关于欧洲××小镇工程的实际投入的司法鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见”中说明“海外小镇投资主体，前后分别为冠鹰公司、故乡公司、金泉街办，在5.25协议中，金泉街办支付了冠鹰公司在2007年8月28日前的间接费用（第1.1条），间接费用包括管理费用（见合作协议第七条第1款的约定），根据5.25协议及审计报告，金泉街办同样支付了故乡公司管理费用（见故乡公司审计报告），这说明海外小镇的管理需要产生管理费用，2009年金泉街办作为项目的投资主体，对海外小镇委托清淳公司进行了实际管理，按照公平性和相关性原则，由此产生的管理费用应当作为金泉街办的投入。”（6）鑫金公司支付给冠鹰公司的1100万元。该款项无相关资料能确定其性质，合同也没有明确约定。金泉街办于2013年4月9日提供的“《关于欧洲××小镇工程的实际投入的司法鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见”中说明：根据2009年5月25日金泉街办（甲方）、冠鹰公司（乙方）、故乡公司（丙方）签订的《关于解除的协议》第2.4条“……甲方净投入包括但不限于非遗公司支付的购房款、乙方向非遗公司的借款、甲方根据本协议支付乙、丙双方的全部款项、甲方支付其他相对人的购房款和工程和材料款等……，该款由金泉街办委托鑫金公司支付冠鹰公司，所以应计入金泉街办的投入。”（7）土地整理费和土地使用费17272500元。提供的资料中无该款项的支付痕迹和依据及凭证资料，无法认定。金泉街办于2013年4月9日提供的“《关于欧洲××小镇工程的实际投入的司法鉴定报告（征求意见稿）》的回复意见”中说明“根据金泉街办与冠鹰公司于2007年1月29日签订的《“欧洲××小镇”（海外小镇）项目投资建设合同》第三条3项、4项的约定，土地整理费实际由冠鹰公司包干支付，土地整理费按年支付。而金泉街办根据该项目的实际情况进行拆迁和土地整理。而且项目在实际过程中，相关的拆迁是由政府完成，有关的配套也由政府在做，这部分费用是指定的、明确的和必然产生的，依据事实重于形式的原则，该事实已发生，而且相关的支出也已发生，鉴于当时拆迁安置等处理工作是统一规划和处理的，不易折分出属于该项目的支出，金泉街办只能按协议的明确约定和当时的有关资料进行计算确认。在事实上，金泉街办按照约定提供了已拆迁完毕的可以利用的空地，所以该支出既然已实际支付，就应当记入金泉街办的投入。”2013年6月24日，利翔公司就川利翔鉴字（2013）第001号《关于“欧洲××小镇”工程的实际投入的司法鉴定报告》作出补充说明，内容为：第一、确认利翔公司作出的鉴定意见未超越职权代替法院对证据材料、案件事实、责任等作出结论性认定；第二、土桥管委会支付给四川永宏欧典装饰工程有限公司广场牌坊材料款80000元，应计入金泉街办的实际投入。增加后，金泉街办支付依据充分的实际投入金额为102078822.54元，难以判断为本案案涉项目的实际投入金额为74033907.64元。2015年8月17日，本院作出（2015）川民终字第503号民事判决，针对清淳公司起诉冠鹰公司返还1100万元转账款不当得利案作出终审判决，判决认为该笔1100万元系清淳公司基于冠鹰公司与成都市金牛区人民政府、金泉街道办事处合资、合作开发房地产合同的法律关系向冠鹰公司所支付，冠鹰公司基于特定的法律关系收取1100万元款项正确，确认清淳公司要求冠鹰公司返还1100万元不当得利的主张不成立。一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉《建设合同》、《合作协议》、《关于解除的协议》合同效力问题；二、冠鹰公司诉请金泉街办赔偿损失的主张是否成立。一、根据双方《建设合同》中的相应约定，冠鹰公司与金泉街办的投资合作方式为冠鹰公司筹措资金投入建设，金泉街办负责办理土地流转手续。项目竣工后，冠鹰公司通过建成房屋出租或者经营权转让取得投资收益回报。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”之规定，因本案中冠鹰公司与金泉街办均不具有房地产开发的相应资质，因此双方基于合作开发案涉“欧洲××小镇”项目所订立的无效，本案双方基于《建设合同》与故乡公司订立的《合作协议》、《关于解除的协议》亦属无效，依法予以确认。二、本案中，金泉街办作为当地政府主管部门，在明知案涉项目土地性质仍为农用土地，不能提供土地的合法使用手续的情况下，擅自与不具备房地产开发资质的冠鹰公司就案涉土地订立《建设合同》进行房地产开发，并最终导致在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施被强制拆除的后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，金泉街办对导致《建设合同》存在明显过错，应承担导致合同无效并赔偿冠鹰公司因投资修建房屋被拆除所受到损失的主要责任。三、在一审中，冠鹰公司明确其诉请金泉街办赔偿的损失包括项目前期实际投入及项目后期可得利益。因双方《建设合同》无效，本案中冠鹰公司主要求金泉街办基于《建设合同》赔偿项目预期利益的主张，不予支持。对冠鹰公司主要求金泉街办赔偿前期工程中的实际投入损失的主张，根据双方对导致合同无效所应承担的过错责任分担，一审法院酌定金泉街办对冠鹰公司前期投入实际损失承担90%的赔偿责任。在一审中，因双方对工程中的实际投入无法达成一致，一审法院依法委托立翔公司就案涉工程的实际投入进行司法鉴定。虽然双方对鉴定报告及补充说明均持有部分异议，但鉴定机构均以书面回复或者鉴定人员出庭接受询问的方式，对异议内容全面进行了专业答复。该鉴定报告形成程序合法，内容客观真实，依法予以采信。根据该鉴定报告载明的内容，冠鹰公司送鉴金额为109000570.77元，经审核的冠鹰公司支付依据充分的实际投入金额为24089400.81元。故金泉街办应赔偿冠鹰公司因合同无效而产生的损失金额，按照90%的责任分担比例为21680460.73元，一审法院依法予以确认。综上，冠鹰公司主张金泉街办赔偿案涉项目损失的主张部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，第一百五十二条之规定，判决如下：成都市金牛区人民政府金泉街道办事处于本判决生效之日起三十日内向四川冠鹰园艺工程有限公司支付赔偿款21680460.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费527628.50元，鉴定费用140175元，由四川冠鹰园艺工程有限公司负担419610.31元，由成都市金牛区人民政府金泉街道办事处负担248193.19元。经审理查明，二审对一审查明事实予以确认。另查明，冠鹰公司以合同有效提起本案一审诉讼。一审法院认为案涉合同无效，对其进行释明，冠鹰公司没有变更诉讼请求。冠鹰公司收到金泉街办经清淳公司转帐支付款1100万元。金泉街办代冠鹰公司退还冠鹰公司已经收取的购房款12895095元。本院认为，本案争议点：一是案涉《建设合同》、《合作协议》、《关于解除的协议》合同效力；二、金泉街办应当赔偿冠鹰公司的损失是多少。关于案涉《建设合同》、《合作协议》、《关于解除的协议》合同效力的问题。根据查明的事实，案涉合同约定在租赁的农村集体土地上建房，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”的强制性规定，本案所涉《建设合同》、《合作协议》、《关于解除的协议》依法无效。关于金泉街办应当赔偿冠鹰公司的损失是多少的问题。金泉街办明知案涉土地的性质为农村集体土地且未按承诺办理土地合法手续的情况下，与亦不具备房地产开发资质的冠鹰公司合作进行房地产开发，导致案涉建筑物及设施因违法被强制拆除，此也是本案纠纷产生的原因。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效或被撤销后对造成的损失按过错赔偿的规定，金泉街办对合同无效及案涉建筑物、设施的拆除给冠鹰公司造成的损失应承担主要责任，即90%的过错责任；冠鹰公司不具有房地产开资质且在土地手续未合法化的情况下进行合作建房，对合同无效及产生的损失存在过错，其亦应承担损失的10%的过错责任。根据一审对冠鹰公司投资损失的鉴定结论，冠鹰公司的实际投入金额为24089400.81元。金泉街办应赔偿冠鹰公司因合同无效而产生的损失金额，按照90%的责任分担比例为21680460.73元。金泉街办上诉主张在21680460.73元的赔偿款中，应该扣除金泉街办通过清淳公司的转款1100万元，扣除金泉街办退还购房户因房屋被拆除的购房款12895095元（该款系冠鹰公司收取的售房款），对上述两笔款项的扣减，因金泉街办在一审中既没有提出明确的抗辩亦没有提起反诉，本案二审不予处理。冠鹰公司以合同有效提起诉讼，其诉讼请求97165700元包括合同有效的利益分配和案涉建筑物及设施被拆除的损失，即一审原告诉请包括合同有效和合同无效的全部主张。一审法院认为案涉合同无效，经法院释明后冠鹰公司未变更诉讼请求，但本案中的不予变更诉讼请求，并未对一审原告冠鹰公司的主张及举证造成影响，法律并无因当事人未变更诉讼请求而驳回其全部诉讼请求的规定。一审法院判决支持合同无效中建筑物及设施被拆除给冠鹰公司造成的损失不违反法律规定。综上，冠鹰公司、金泉街办的上诉理由和请求因缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，判决结果适当。案涉土地系农村集体性质而非国有土地，一审适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定认定合同的效力及责任划分，系适用法律错误，本院予以纠正。冠鹰公司一审诉讼请求为97165700元，一、二审法院均对诉请中的21680460.73元损失予以支持,故其他诉讼请求应予驳回。对一审遗漏的驳回冠鹰公司其他诉讼请求的判项，二审予以加判。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1229号民事判决；二、成都市金牛区人民政府金泉街道办事处于本判决生效之日起三十日内向四川冠鹰园艺工程有限公司支付赔偿款21680460.73元；三、驳回四川冠鹰园艺工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费572767.52元，由四川冠鹰园艺工程有限公司负担419226.20元，由成都市金牛区人民政府金泉街道办事处负担153541.32元。本判决为终审判决。审判长 徐 红审判员 雷 伟审判员 王 惠二〇一六年十二月十三日书记员 彭扬梅