河南省焦作市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫08刑终22号
抗诉机关河南省修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某甲，曾用名孙法军、小七，男，1962年5月15日出生，汉族，修武县方庄矿退休工人。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月22日被抓获，同年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于修武县看守所。
辩护人李红伟、周玉涛，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1955年1月11日出生，汉族，修武县司法局退休干部。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月22日被抓获，同年8月23日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2015年12月1日被逮捕。现羁押于修武县看守所。
河南省修武县人民法院审理修武县人民检察院指控原审被告人苏某甲、孙某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月1日作出（2015）修刑初字第126号刑事判决。宣判后，修武县人民检察院提起抗诉，原审被告人苏某甲、孙某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院检察员王春燕、邢娟娟出庭履行职务，上诉人苏某甲、孙某及辩护人周玉涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月24日，廉某乙（另案处理）在焦作市工商行政管理局登记注册成立了由廉某乙任法定代表人的焦作市忠昊农业经济合作联社（以下简称忠昊联社）。2013年2月18日，忠昊联社任命被告人苏某甲为修武分支机构负责人。2013年8月5日，苏某甲在修武县工商行政管理局注册成立了焦作市忠昊农业经济合作联社修武分社（以下简称忠昊联社修武分社）（业务范围为农业服务），并招聘了员工及代办员（介绍人存款）若干人，员工工资和办公用房、车及办公用品均由忠昊联社提供。2013年8月，被告人孙某到忠昊联社修武分社任副经理。苏某甲、孙某未经有关部门依法批准，以农业经济合作资金互助为名，通过上街散发传单、向他人介绍等途径向社会公开宣传，并以高息为诱饵承诺还本付息、定期分红，向社会公众吸收存款。2013年8月至2014年8月，忠昊联社修武分社共非法吸收公众存款17193539.35元，并全部转账给了忠昊联社，苏某甲、孙某从中获取工资和提成。截止到案发，尚有公众存款资金3547548.41元无法偿还。
另查明，案发后被告人苏某甲家属退赃款10万元，被告人孙某退赃款8万元。
原判认定上述事实所依据的证据有：一、书证：1、忠昊联社注册登记文件以及关于成立分支机构的会议纪要、分支机构负责人任职文件及农民专业合作社分支机构设立登记申请书、分支机构负责人登记表。2、忠昊联社修武分社注册登记文件及营业执照、组织机构代码证、税务登记证。3、修武县工商局证明。4、忠昊联社修武分社宣传页。5、河南金鼎会计师事务所有限公司司法会计鉴定意见书以及情况说明。6、扣押物品清单、协助查封通知书。7、修武县公安局出具的证明和情况说明。8、户籍证明。9、被告人苏某甲、孙某退款的票据。二、证人崔某、许某、林某、李某、苏某乙、苏某丙、张某、廉某甲、薛某、付某、郭某、廉某乙、廉某丙的证言。三、武雪云、付向利等118位储户的陈述（附情况说明、存款人登记表、成员卡、成员证存折、股金单）。四、被告人苏某甲、孙某的供述等。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人苏某甲、孙某违构成非法吸收公众存款罪；本案系共同犯罪，苏某甲、孙某系从犯，应当减轻处罚；孙某在公安人员到场后以打电话的方式通知苏某甲到忠昊联社修武分社，系“协助公安机关抓捕同案犯”，具有立功表现，可以从轻处罚。原审法院判决：一、被告人苏某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。被告人孙某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人苏某甲和孙某所退赃款用于退赔被害人。三、查封、扣押在案的涉案财物由查封扣押机关依法处理。
抗诉机关河南省修武县人民检察院抗诉称，1、2014年8月22日，侦查人员到忠昊联社修武分社进行调查时，尚未立案，犯罪嫌疑人不确定。2、当时已是下班时间，只有孙某、苏某乙在场，侦查人员要求二人打电话通知其他员工返回单位，但未说明具体原因。孙某打电话是其应尽的义务，不存在协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。3、孙某当庭供述，2014年8月22日，侦查人员到忠昊联社修武分社后没说什么事情，其就给苏某甲打电话让苏回来，不是侦查人员让其打电话的。其主观上没有协助公安机关抓捕同案犯的意愿。被告人孙某不具有立功表现。
上诉人苏某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，其主动退赃，且有自首情节。请求对其从轻处罚。
上诉人孙某上诉称，其只是忠昊联社修武分社的业务顾问，不是副经理。其是从犯，主动认罪、积极退赃，是初犯，主观恶性小，犯罪情节轻微，有立功表现。原判对其量刑重，请求对其适用缓刑。
二审经审理查明，2014年8月22日下午6时许，侦查人员到忠昊联社修武分社，将上诉人苏某甲、孙某带回公安局进行排查询问，此时公安机关尚未掌握苏某甲、孙某的犯罪事实，也没有立案，更没有将二人列为犯罪嫌疑人；二人在接受询问时，主动交代了自己的罪行。其他事实与原判认定的事实相同。
关于抗诉机关的抗诉理由，经查，2014年8月22日下午6时许，侦查人员到忠昊联社修武分社仅是一般性排查询问，此时尚未立案，没有确定犯罪嫌疑人。侦查人员要求孙某、苏某乙二人打电话通知苏某甲及其他员工返回单位，也只是配合调查，不存在协助公安机关抓捕同案犯的问题。孙某的行为不构成立功，公诉机关的抗诉理由成立。
关于上诉人苏某甲、孙某“自首”问题，经查，侦查人员将苏某甲、孙某带回公安局进行排查询问时，尚未掌握二人的犯罪事实，二人主动交代了自己的罪行，其行为构成自首。
关于上诉人孙某的“职务”问题，经查，孙某在忠昊联社修武分社协助苏某甲负责考勤等内务管理工作，其履行的是副经理的职责，享受的是副经理的待遇。
关于上诉人孙某提出的其系“初犯、从犯、主动认罪、积极退赃”及苏某甲提出的“退赃”等问题，经查，原判对这些情节已予以认定，并在对其量刑时加以考虑，二审对此情节不予重复评价。
本院认为，上诉人苏某甲、孙某违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，苏某甲、孙某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。孙某打电话通知苏某甲回单位配合侦查人员调查的行为不构成立功，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。苏某甲、孙某在接受询问时，主动交代了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，二人的行为构成自首，可以从轻处罚。孙某符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。苏某甲及其辩护人的该辩护理由成立，本院予以支持。苏某甲、孙某的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定部分事实不清，量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省修武县人民法院（2015）修刑初字第126号刑事判决第二、三项，第一项中对上诉人苏某甲、孙某的定罪部分。
二、撤销河南省修武县人民法院（2015）修刑初字第126号刑事判决第一项中对上诉人苏某甲、孙某的量刑部分。
三、上诉人苏某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2016年4月21日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
上诉人孙某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李元明
审判员 张爱国
审判员 李 超
二〇一六年四月十四日
书记员 马 宁