云南省富宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2628刑初2号
公诉机关富宁县人民检察院。
被告人吴某某，男，1987年3月18日出生，汉族，小学文化，云南省罗平县人，农民。因本案于2015年6月23日被刑事拘留，同月25日被取保候审。
辩护人胡忠义，男，云南玉泉律师事务所律师。
富宁县人民检察院以富检公诉刑诉（2016）3号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，富宁县人民检察院指派检察员谭忠胜、李欣蓉出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人胡忠义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
富宁县人民检察院指控，1、2015年6月15日，被告人吴某某驾驶车牌号为云G622**货车从云南省宜良县承运人明知是他人无烟草专卖品经营许可资质的161包烟叶运往广西靖西。2015年6月16日凌晨3时许行驶至富宁县高邦至板仑方向3公里处时被富宁县烟草专卖局执法人员当场查获，后移送富宁县公安局立案侦查。经鉴定，涉案烟叶价值为69400元。
2、2015年7月8日，被告人吴某某（被采取取保候审强制措施期间）驾驶车牌号为云G622**货车从罗平县城承运明知是他人无烟草专卖品准运证的161包烟叶由罗平县城运往该县板桥镇。2015年7月8日23时30分许行驶至罗平县腊九公路九龙瀑布风景区路段时被罗平县公安局警务站民警当场查获。经鉴定，涉案烟叶价值263018元。
上述事实的证据有：物证、书证、被告人供述和辩解、鉴定意见等。
公诉机关认为，被告人吴某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议。
辩护人提出，一、对公诉机关指控的第一次犯罪行为没有异议。即对公诉机关指控被告人于2015年6月15日从宜良县运输烟叶到靖西的犯罪事实、罪名均没有异议。二、对公诉机关指控的第二次犯罪行为有异议。被告人的第二次行为不构成犯罪。根据《刑法》第二百二十五条“违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。”《烟草专卖法》第二十一条“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖品行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”及相关司法解释的规定：承运人运输烟草制品即烟叶而构成非法经营罪的，是指未取得准运证而运输烟草制品，情节严重的。根据上述法律规定，需要特别明确三个构成要件，即运输行为、情节严重和无准运证。本案中，被告人具有运输行为，数额也达到定罪量刑的标准，对两个构成要件不再赘述。现将对无准运证要件进行特别、详细的说明和解释：上述两部法律规定的无证运输指的是跨市、县以上区域无证运输。也就是说，只有跨市、县以上行政区域运输烟草制品才构成犯罪，而在一个县以内跨乡、镇运输烟草制品是不构成犯罪的，具体的法律依据如下：（一）《烟草专卖法实施条例》第三十四条规定：“烟草专卖品准运证由省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权的机构审批、发放。烟草专卖品准运证的管理办法由国务院烟草专卖行政主管部门制定。”根据该规定，烟草专卖品运输许可证的制定由法律授权给国务院烟草专卖行政主管部门即国家烟草专卖局。国家烟草专卖局根据该授权制定了《烟草专卖品准运证管理办法》第七条规定“在省、自治区、直辖市内跨市、县运输烟草专卖品，由省级烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发准运证。具体管理办法由省级烟草专卖行政主管部门制定，并报国家烟草专卖局备案。”说明，只有在跨市、县以上辖区运输烟草专卖品才需要办理准运证。（二）《烟草专卖法实施条例》第三十四条也规定“在省、自治区、直辖市内跨市、县运输的烟草专卖品，应当凭省级烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发烟草专卖品准运办理托运或者自运。”说明，只有在跨市、县以上辖区运输烟草专卖品才需要办理准运证。（三）《烟草专卖品准运证》是一项行政许可。《行政许可法》第五条规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”关于《烟草专卖品准运证》的规定，主要有《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》和《烟草专卖品准运证》三部法律法规。在这三部法律法规，还有其他的规定当中，只有关于在跨市、县以上行政区域运输烟草专卖品需要办理，如何办理准运证的规定，而没有任何一条关于在县辖区内跨乡、镇间运输烟草专卖品需要办理、如何办理准运证的规定。根据“法无授权则禁止，法无禁止即自由”的原则，因为没有关于在县辖区内跨乡、镇间运输烟草专卖品需要办理、特别是如何办理准运证的规定，所以该行政许可事项时不存在的，如果存在也是不合法的，根据规定国家是禁止为该许可行为的，而公民则是可以自由的为该行为的。其实，在县辖区内运输烟叶是老百姓种植烟叶的必然后果，它实质上是一种收割行为。既然国家允许老百姓种植烟叶，那肯定是允许老百姓收割烟叶的。收割过程又必然涉及收集和运输，因为只有先收集了，之后把不同小块土地收集起来的小数量烟叶集中起来，才方便组织运往烟厂，实现烟草种植的个人和国家目的。（四）根据罪刑法定原则，因运输烟草制品构成非法经营罪必须是违反法律、法规的规定，从事烟草制品运输活动。简单的说就是没有准运证而运输烟叶。然而，相关法律法规只有关于跨县以上区域运输烟草制品需要办理如何办理准运证的规定，而没有关于在县辖区内乡、镇之间运输烟草制品需要办理如何办理准运证的规定，换句话说，在乡、镇之间运输烟草制品是否需要办理如何办理准运证，特别是如何办理准运证法律法规是没有规定的，政府都没有规定，老百姓怎么知道，特别是老百姓如何能办理。因此，如果机械的理解为凡是运输烟草制品不分地点都必须有准运证，凡是没有准运证都构成犯罪，这是不符合罪刑法定原则的，也不符合《行政许可法》的公布原则的。这样的两个凡即不利于保护人权，也不利于鼓励老百姓大力发展烟草种植产业，脱贫致富。因为，打击非法经营罪的目的是维护国家的专营利益，保护某个行业或者某个区域的利益。但本案中，被告人的行为并没有损害国家的利益，因为烟叶并没有外流，也没有扰乱相关单位的收购行为，相反的，将烟叶拉往附近的某个地方，再组织运到烟厂，其实是对烟叶收购行为的一种帮忙，最大的利益获得者是国家和烟草部门。综上，应当缩小无证运输的适用地点范围。在一个行政县的县城内运输烟草制品，合法，也合理。不应当认定是犯罪。三、量刑建议。（一）量刑应当在一个罪的基础上作出评价，即应当只对第一次行为定罪量刑，因为第二次行为不构成犯罪。根据相关规定，第一次行为的涉案金额为69400元，属于情节严重的起点线，应当在一年以内确定基准刑。（二）被告人属于从犯。本案中，无论货主是否已经被查处，在本桩犯罪中，货主起了主要的作用，被告人驾驶车辆只是起到了次要作用，属于从犯，应当从轻处理。（三）被告人认罪态度好。被告人从在烟草专卖局到公安再到检察院最后到法院，都能如实的供述罪行，积极的交代，庭审中也主动认罪，其认罪态度好，可以从轻处罚。（四）非法经营罪是法定犯，非自然犯，不具有人身危险性。自然犯是违背人类伦理道德的犯罪，泯灭人性，伤害人体，具有很强的人身危险性。法定犯是违反国家的行政法律法规规定的犯罪，是特定国家和特定时期的产物，虽会破坏国家某个时期的经济计划，但没有人身危险性；被告人系家里的经济支柱，两个读小学的子女及两个年逾六旬的父母，还有一个33岁残疾人姐姐。均需要被告人抚养。因此被告人具有适用缓刑的可能性和必要性。综上，恳请在一罪一年以内对被告人定罪量刑，并适用缓刑。
经审理查明，2015年6月15日，被告人吴某某驾驶车牌号为云G622**货车从云南省宜良县承运明知是他人无烟草专卖品经营许可资质的161包烟叶运往广西靖西县。次日凌晨3时许，当车行驶至富宁县高邦至板仑方向3公里处被富宁县烟草专卖局执法人员查获，后移送公安机关立案侦查。经鉴定，涉案烟叶价值为69400元。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源系富宁县烟草专卖局移送至富宁县公安局，后公安机关决定对吴某某非法经营案立案侦查的事实。
2、人口信息表、前科查询工作记录、网上比对工作记录、驾驶证复印件，证实吴某某的自然身份情况，此前无违法犯罪记录，不是网上在逃人员的事实。
3、查获经过、到案经过，证实接群众举报后，富宁县烟草专卖局执法人员在富宁县高邦收费站至板仑路段3公里处一加水站对吴某某驾驶的云G622**号车辆进行检查查获，吴某某系被拘传到案，无自首情节的事实。
4、安全检查笔录，证实公安机关对吴某某的人身进行检查，未发现其身上有伤痕和携带违禁品的事实。
5、被告人吴某某的供述，证实其明知烟主的烟叶无烟草专卖品经营、运输许可证，为获取高运费而帮助运输的事实。
6、检查、勘验笔录，证实富宁县烟草专卖局执法人员对运输烟叶的云G622**货车进行勘验检查，打开车后门，看见用编织麻袋包装运输的烟叶，经清点有161包的事实。
7、现场勘验记录，证实云G622**货车被查获的烟叶共有161包，抽样称重18包，总净重7327.3公斤的事实。
8、证据复制提取单、辨认照片，证实提取陆良至高邦、高邦至富宁高速公路出口收费发票2张、提取吴某某身份证复印件1分、机动车行驶证1分、机动车驾驶证1份（王俊）；吴某某所运输的烟叶、运输烟叶的车辆及烟叶过磅重量进行辨认的情况。
9、检测报告、价格鉴定结论书及通知书，证实云G622**货车运输的烟叶中有等级烟叶占抽检总数的4.3%，有使用价值的级外烟叶占抽检总数的53.0%，无使用价值的烟叶占抽检总数的42.7%。经鉴定，涉案烟叶价值为69400元，并将该鉴定结论已告知吴某某的事实。
上述证据来源合法，内容客观真实，经庭审质证、认证，证据间能相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人吴某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证运输烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立，本院予以认定。其辩护人提出，一、对公诉机关指控的第一次犯罪行为没有异议。即对公诉机关指控被告人于2015年6月15日从宜良县运输烟叶到靖西的犯罪事实、罪名均没有异议。二、对公诉机关指控的第二次犯罪行为有异议。被告人的第二次行为不构成犯罪。根据《刑法》第二百二十五条“违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。”、《烟草专卖法》第二十一条“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖品行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”及相关司法解释的规定：承运人运输烟草制品即烟叶而构成非法经营罪的，是指未取得准运证而运输烟草制品，情节严重的。根据上述法律规定，需要特别明确三个构成要件，即运输行为、情节严重和无准运证。本案中，被告人具有运输行为，数额也达到定罪量刑的标准，对两个构成要件不再赘述。现将对无准运证要件进行特别、详细的说明和解释：上述两部法律规定的无证运输指的是跨市、县以上区域无证运输。也就是说，只有跨市、县以上行政区域运输烟草制品才构成犯罪，而在一个县以内跨乡镇运输烟草制品是不构成犯罪的，具体的法律依据如下：（一）《烟草专卖法实施条例》第三十四条规定：“烟草专卖品准运证由省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权的机构审批、发放。烟草专卖品准运证的管理办法由国务院烟草专卖行政主管部门制定。”根据该规定，烟草专卖品运输许可证的制定由法律授权给国务院烟草专卖行政主管部门即国家烟草专卖局。国家烟草专卖局根据该授权制定了《烟草专卖品准运证管理办法》第七条规定“在省、自治区、直辖市内跨市、县运输烟草专卖品，由省级烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发准运证。具体管理办法由省级烟草专卖行政主管部门制定，并报国家烟草专卖局备案。”说明，只有在跨市、县以上辖区运输烟草专卖品才需要办理准运证。（二）《烟草专卖法实施条例》第三十四条也规定“在省、自治区、直辖市内跨市、县运输的烟草专卖品，应当凭省级烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发烟草专卖品准运办理托运或者自运。”说明，只有在跨市、县以上辖区运输烟草专卖品才需要办理准运证。（三）《烟草专卖品准运证》是一项行政许可。《行政许可法》第五条规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”关于《烟草专卖品准运证》的规定，主要有《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》和《烟草专卖品准运证》三部法律法规。在这三部法律法规，还有其他的规定当中，只有关于在跨市、县以上行政区域运输烟草专卖品需要办理，如何办理准运证的规定，而没有任何一条关于在县辖区内跨乡、镇间运输烟草专卖品需要办理、如何办理准运证的规定。根据“法无授权则禁止，法无禁止即自由”的原则，因为没有关于在县辖区内跨乡、镇间运输烟草专卖品需要办理、特别是如何办理准运证的规定，所以该行政许可事项时不存在的，如果存在也是不合法的，根据规定国家是禁止为该许可行为的，而公民则是可以自由的为该行为的。其实，在县辖区内运输烟叶是老百姓种植烟叶的必然后果，它实质上是一种收割行为。既然国家允许老百姓种植烟叶，那肯定是允许老百姓收割烟叶的。收割过程又必然涉及收集和运输，因为只有先收集了，之后把不同小块土地收集起来的小数量烟叶集中起来，才方便组织运往烟厂，实现烟草种植的个人和国家目的。（四）根据罪刑法定原则，因运输烟草制品构成非法经营罪必须是违反法律、法规的规定，从事烟草制品运输活动。简单的说就是没有准运证而运输烟叶。然而，相关法律法规只有关于跨县以上区域运输烟草制品需要办理如何办理准运证的规定，而没有关于在县辖区内乡、镇之间运输烟草制品需要办理如何办理准运证的规定，换句话说，在乡、镇之间运输烟草制品是否需要办理如何办理准运证，特别是如何办理准运证法律法规是没有规定的，政府都没有规定，老百姓怎么知道，特别是老百姓如何能办理。因此，如果机械的理解为凡是运输烟草制品不分地点都必须有准运证，凡是没有准运证都构成犯罪，这是不符合罪刑法定原则的，也不符合《行政许可法》的公布原则的。这样的两个凡即不利于保护人权，也不利于鼓励老百姓大力发展烟草种植产业，脱贫致富。因为，打击非法经营罪的目的是维护国家的专营利益，保护某个行业或者某个区域的利益。但本案中，被告人的行为并没有损害国家的利益，因为烟叶并没有外流，也没有扰乱相关单位的收购行为，相反的，将烟叶拉往附近的某个地方，再组织运到烟厂，其实是对烟叶收购行为的一种帮忙，最大的利益获得者是国家和烟草部门。综上，应当缩小无证运输的适用地点范围。在一个行政县的县城内运输烟草制品，合法，也合理。不应当认定是犯罪。三、量刑建议。（一）量刑应当在一个罪的基础上作出评价，即应当只对第一次行为定罪量刑，因为第二次行为不构成犯罪。根据相关规定，第一次行为的涉案金额为69400元，属于情节严重的起点线，应当在一年以内确定基准刑。（二）被告人属于从犯。本案中，无论货主是否已经被查处，在本桩犯罪中，货主起了主要的作用，被告人驾驶车辆只是起到了次要作用，属于从犯，应当从轻处理。（三）被告人认罪态度好。被告人从在烟草专卖局到公安再到检察院最后到法院，都能如实的供述罪行，积极的交代，庭审中也主动认罪，其认罪态度好，可以从轻处罚。（四）非法经营罪是法定犯，非自然犯，不具有人身危险性。自然犯是违背人类伦理道德的犯罪，泯灭人性，伤害人体，具有很强的人身危险性。法定犯是违反国家的行政法律法规规定的犯罪，是特定国家和特定时期的产物，虽会破坏国家某个时期的经济计划，但没有人身危险性，恳请在一罪一年以内对被告人定罪量刑，并适用缓刑的辩护意见理由成立，予以采纳。其余的辩护意见的理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条的规定，托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三十四条的规定，烟草专卖品准运证由省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权的机构审批、发放。烟草专卖品准运证的管理办法由国务院烟草专卖行政主管部门制定。《烟草专卖品准运证管理办法》第七条的规定，在省、自治区、直辖市内跨市、县运输烟草专卖品，由省级烟草专卖行政主管部门或其授权的机构签发准运证。具体管理办法由省级烟草专卖行政主管部门制定，并报国家烟草专卖局备案。根据上述规定，只有在跨市、县以上行政区域运输烟草专卖品才需要办理准运证的规定，而没有在本县辖区内跨乡、镇之间运输烟草专卖品需要办理准运证的这一规定。因此，公诉机关指控被告人的第二桩运输烟草专卖品的行为不构成犯罪，故本院不予认定。据此，根据本案被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币2000元，罚金于本判决书发生法律效力后30日内缴纳。
二、涉案烟叶161包依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 农正凡
审判员 李陶梅
审判员 庞何海
二〇一六年二月十五日
书记员 黄 媛