黑龙江省鸡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鸡东民初字第387号
原告于文海，男，1956年8月6日生，汉族，农民。
被告李忠烈，男，1959年8月2日生，朝鲜族，农民。
第三人赵德志，男，1960年3月15日生，汉族，农民。
委托代理人赵长富，男，1983年5月11日生，汉族，农民。
原告于文海与被告李忠烈、第三人赵德志土地承包经营权纠纷一案，本院于2011年作出一审判决，第三人赵德志提出上诉，鸡西市中级人民法院裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，因原、被告均下落不明，故本院裁定中止审理，恢复审理后，公开开庭进行了审理。原告于文海、第三人赵德志及其委托代理人赵长富到庭参加诉讼。被告经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭，本案缺席审理，本案现已终结。
原告于文海诉称，2003年2月3日经五星村村民委员会同意，被告李忠烈承包的18.44亩土地与崔永锡承包的16.82亩土地互换。2004年，原告以24400元的价格承包李忠烈的上述16.82亩土地，承包期自2004年1月到2028年末，合同经村委会备案。2010年，原告种地时发现第三人赵德志正耕种该土地，第三人称被告李忠烈已将该土地承包给他。纠纷发生后，协商未果。原告认为，原、被告的合同生效在先，原告享有该地的承包经营权。故诉求其�被告的合同有效；要求被告及第三人返还其16.82亩水田的承包经营权，并由被告及第三人连带赔偿原告2010年未种地的损失10800元，庭审中增加为54000元。但就增加诉讼请求的部分未在本院指定的期限内补交案件受理费。
被告未到庭，未答辩。
第三人述称，欠钱和承包地是两回事，原告与被告是借贷法律关系，我和被告是土地承包法律关系。
原告为支持自己的主张，提供了如下证据：
证据一、转包协议书一份，收据一份。第三人的质证意见为：认为属于借贷关系，不属于承包法律关系。
证据二、土地转包合同书。第三人的质证意见：2004年3月24日签订，晚于第三人的合同签订时间。
证据三、证人李晓波的证言。证实被告欠原告钱，原告起诉至本院，被告无力偿还，同意将被告的土地给原告耕种，当时由于利息的问题，原告要打被告。后来证人调解按8个月利息计算，合同上的转包费之外的2400元就是这么来的。第三人无异议。
证据四、手机拍摄的影像复印件。欲证明第三人和被告的合同是篡改的。第三人认为不真实。
证据五、证人王跃荣的证言，证明原告、被告和董永珠去证人家借钱，证明原、被告签订了合同，签订时间不知道。第三人没有意见。
证据六、宋海林的证言，证明2004年证人和王跃荣去随礼，碰见于文海，二人陪于文海向被告要钱，被告没钱，同意把地承包给于文海。当时没有纸和笔，口头说的。第三人无异议。
证据七、明德乡五星村支书朱明道的证明，证明被告用12.29大亩承包地与崔永锡11.21大亩的互换。第三人无异议。
被告未出庭、未质证。
第三人赵德志提供了如下证据：
与原件核对一致的土地承包合同复印件二份。证明与被告签订了土地转包合同，第三人一直经营。
原告认为这两份合同是假的，没有经村委会备案，是后补的，并当庭提出许桂青能够证明此事。
庭审结束后，原告申请本院行使调查取证的权利，调取许桂青的证言，为了正确认定案件事实，本院行使调查取证权利，因证人外出，直至2014年8月19日证人归来证实第三人与被告签订的合同的真实性。经征得原告同意，该份证言未予再行开庭质证。
根据原告及第三人的诉、辩意见及质证意见，本院对本案证据认定如下：
原告提供的证据一、二、三、五、六、七具有合法性、客观性、相关性，予以认证。原告提供的证据四无法辨明真伪，不予认证。第三人提供的证据原告虽然提出异议，但无反驳的相反证据，故予以认证。
根据以上所确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下：
二轮土地承包期间，被告李忠烈与崔永锡互换土地，并经村委会同意。2003年2月13日，被告李忠烈妻子出国时通过董永珠找到原告于文海借款，原告当时没有，便从朋友王跃荣处借款人民币一万元。原告将此款借给被告，并约定月利息3分，如到2004年初被告还不上本金及利息24400元，自愿将承包的全部土地转包给原告耕种至二轮土地承包终止，每年每亩约90元。用此承包费抵消借款的本金及利息，双方签订了协议书。2004年初，被告李忠烈没有偿还借款，原告诉至本院，后撤诉。2004年3月24日原、被告重新签订土地转包合同，约定：经双方协商，李忠烈愿将自家11.03大亩水稻承包田，一次性转包给于文海24年，转包期限从2004年末至2028年末，转包费为22000元整，即11.03亩90元24年=22000元，外加8个月利息2400元，合计24400元。由于被告当时并未自己经营该地，将其岳母朴明顺的土地交由原告于文海耕种5年，2010年再继续履行合同耕种被告的土地，五星村村委会在合同上加盖公章，被告李忠烈给原告于文海出具了承包费收据。2010年春，原告于文海按合同约定种地时得知被告李忠烈又将已承包给原告的土地转包给了第三人，致使原告无法耕种所承包的土地。纠纷发生后，协商�果。原告认为，原、被告的合同生效在先，且在村委会备案。原告享有该地的承包经营权。故诉求：一、依法确认原、被告的合同有效，二、要求被告及第三人返还原告土地承包经营权，并由被告及第三人连带赔偿原告2010年未种地的损失54000元。
另查明：2004年2月14日，被告与第三人签订土地转包合同，约定被告将上述土地转包给第三人经营，期限从2004年至二轮土地承包期满止，转包费20000元，双方签字，经手人许桂青。土地已交付第三人经营至今。
本院归纳本案争议的焦点为：
一、原、被告签订的合同是土地转包合同还是以转包合同的方式用土地经营权抵偿债务。
二、如果原、被告之间系土地转包合同关系，合同是否生效；第三人与被告的合同是否生效。
三、如果原告与被告、第三人与被告的转包合同均有效，哪个生效在先，即取得土地经营权。
四、如果原告取得了土地经营权，再行审查被告及第三人的行为是否构成侵权，是否承担民事责任。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》十五条规定：“承包方以其土地承包经营权抵偿债务的，应当认定无效”的立法本意是为了防止承包方丧失经营权利，沦为失地农民。本案中，原、被告签订的二份合同并未使被告作为承包方与发包方鸡东县明德乡五星村的权利义务关系归于消灭，使被告成为失地农民，其承包经营权依法可以流转，合同中约定了转包土地的面积、转包期限、转包费等条款，系双方的真实意思表示，且不具备合同无效的情形，二份合同均有效。其中2003年2月13日双方签订的合同约定“如2004年初还不上此款,被告将承包的土地全部转包给原告…..”，系附条件的合同，《中华人民共和国合同法》规定：合同当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。即2004年初被告还不上借款的条件成就时，该份合同才生效，因此该合同的生效时间为2004年。该合同因原告的诉讼行为视为已合意解除。故原告要求确认该合同有效的诉讼请求不予支持；原、被告2004年3月24日签订的合同系被告未偿还欠款诉至法院撤诉后签订，应视为此份合同独立于2003年2月13日的合同，该合同亦属于双方当事人真实意思表示，且不具备合同无效的情形，合同成立时即生效。原告的诉讼请求予以保护；第三人与被告签订的土地转包合同是双方当事人的真实意思表示，并已实际履行多年，不具备合同无效的情形，亦应认定合同有效。综上，该案属于被告“一地数包”的情形，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权……，本解释中的“依法登记”仅指物权性质的登记。其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先。如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依转包合同生�的时间先后确定。原告虽主张其合同经村委会登记备案，但原告及第三人均未提供充足证据证明其合同依法登记，故生效在先的合同当事人取得土地经营权，第三人与被告签订的合同生效在先，取得该争议地的承包经营权，原告并未取得承包经营权，经本院依法释明，原告坚持不变更诉讼请求，因此原告请求被告及第三人返还其承包经营权及连带赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持，原告应向被告主张合同权利。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、《最高人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告于文海与被告李忠烈于2004年3月24日签订的土地转包合同有效；
二、驳回原告于文海的的其他诉讼请求。
案件受理费100元，由被告李忠烈承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鸡西市中级人民法院。
审 判 长 常 虹
人民陪审员 杨基侠
人民陪审员 李晓翠
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张 鹏