江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第00325号
上诉人（原审原告）李国良。
委托代理人崔红娟、王丹，江苏国磊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘冬。
委托代理人张广明，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盐城鼎美装饰工程有限公司。
法定代表人姜海燕，该公司执行董事。
委托代理人杨峰，该公司总经理。
委托代理人许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人李国良、刘冬因与被上诉人盐城鼎美装饰工程有限公司（以下简称鼎美公司）公民生命权、健康权纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2014）都民初字第0711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月下旬，鼎美公司承揽了东台市弶港镇江苏华大产业园公共卫生间装修工程，鼎美公司将其中的墙面砖分项分包给刘冬施工，口头约定35元／㎡。嗣后，刘冬又以33元／㎡的价格转包给李国良施工。李国良接手后，找了石正军、印华香、陆玉华等人于2013年6月22日起到工地施工。2013年6月29日上午8时左右，李国良在工地做工时爬上梯子测量厕所门头高度，不慎从梯子上距地面约3米处摔落在地受伤，后即被送往东台弶港医院治疗后转往盐城市第三人民医院住院治疗。事故发生后鼎美公司赔偿李国良医疗费用30341元。李国良的伤情经原审法院委托盐城市建湖县人民医院司法鉴定所鉴定，结论为：李国良外伤致左足损伤已构成十级伤残。其误工期限以六个月为宜，护理期限四个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。（含二次手术取内固定期间）李国良仍需作内固定取出术，所需医疗费用在8000元左右。
上述事实，有双方当事人的历次庭审陈述、李国良提交的门诊病历、医疗费票据、出院记录、费用清单、证人证言、谈话视频资料、录音记录等证据存卷佐证。
原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。李国良作为案涉建设工程的实际承揽人，在施工作业时应当知道高处攀爬作业具有明显的危险性，却未能尽到安全注意义务，不慎摔落受伤，对损害后果的发生，其本人应负主要责任。本案中，鼎美公司作为发包方，明知刘冬个人没有相应的资质，仍将装修工程分包给刘冬，刘冬又转包给没有资质的李国良施工。鼎美公司、刘冬选任不当，故对李国良受伤发生的各项费用应当承担相应的赔偿责任。鼎美公司辩称李国良作为承揽人，发生事故应当自行承担责任，鼎美公司不承担责任。因鼎美公司选任存在过错，依法应当承担相应的民事赔偿责任，故该辩称理由不予采纳。庭审中，刘冬虽对法医学鉴定书作出的鉴定意见持有异议，因未能提供证据予以证实，也未提交重新鉴定的申请。同时，经法院审查，建湖县人民医院司法鉴定所针对李国良作出的法医学鉴定书具有真实性、合法性、关联性，应作为有效证据采用。刘冬辩称其只是介绍李国良为鼎美公司做工，是居间关系，是李国良自己作为承包人，与鼎美公司直接存在事实上的承揽关系，李国良发生事故鼎美公司应负赔偿责任，其不应当承担责任，该辩称意见，无事实依据，不予采纳。综上，根据本案的情况，酌定李国良承担60%的责任，鼎美公司、刘冬各承担20%的责任。李国良因事故发生的各项费用，审核确认如下：医疗费37079.46元、住院伙食补助486元（27天×18元／天）、营养费900元（90天×10元／天）、护理费9600元（120天×80元／天）、误工费21958元（建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资43916元／年÷2）、残疾赔偿金65076元、后续治疗费8000元、鉴定费1360元，交通费1000元、财物损失1000元、精神抚慰金5000元，合计人民币151459.46元；事故发生后鼎美公司已垫付李国良医疗费用30341元应当在其应赔付的款项中抵冲。另李国良主张的其及严志兰的工资与本案不属于同一法律关系，本案不予一并处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条及有关民事法律政策之规定，原审法院判决：李国良因事故发生的医疗费37079.46元、住院伙食补助486元、营养费900元、护理费9600元、误工费21958元、残疾赔偿金65076元、后续治疗费8000元、交通费1000元、财物损失1000元，合计人民币145099.46元，加精神抚慰金5000元，由鼎美公司赔偿31520元（145099.46×20%﹢5000÷2），实际应支付1179元（145099.46×20%﹢5000÷2－30341）；刘冬赔偿31520元（145099.46×20%﹢5000÷2），上述款项均于判决生效后十日内付清；驳回李国良的其他诉讼请求。案件受理费3302元，鉴定费1360元，合计4662元，由李国良负担2441元，鼎美公司、刘冬各负担1110.5元。
上诉人李国良不服，向本院上诉称：原审判决认定事实错误，确认的法律关系不当，本案应为雇员损害赔偿纠纷，原审认定上诉人是接受刘冬工程转包，无事实依据，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人刘冬不服，向本院上诉称：1.上诉人不应承担赔偿责任，其与鼎美公司、李国良之间系居间合同关系，两上诉人之间后来由承揽合同变更为雇佣合同。2.本案不应该追加上诉人刘冬为被告。3.被上诉人鼎美公司分包工程过程有重大过错。4.被上诉人李国良自身存在重大过错。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人刘冬不承担赔偿责任。
被上诉人鼎美公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，双方当事人争议的焦点为李国良、刘冬、鼎美公司之间构成何种法律关系。雇佣关系是否成立，主要从以下两方面判断：第一，受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。第二，当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。而加工承揽合同，是指约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇佣关系中，雇主对雇员存在身份上的支配、从属关系，而承揽关系中，定作方关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。从庭审查明的事实看，鼎美公司将其承接的工程分包给刘冬施工，双方口头约定35元／㎡，刘冬又以33元／㎡的价格转包给李国良施工。鼎美公司与刘冬之间为工程分包关系，同李国良之间为承揽合同关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。李国良作为案涉建设工程的实际承揽人，其自认从事相关工作达二十年之久，较一般民事主体更应明知高处攀爬作业具有高度危险性，却未能尽到安全注意义务，导致不慎摔落受伤，对损害后果的发生，其本人应负主要责任。李国良上诉称其与鼎美公司系雇佣关系，依据不足，本院不予采信。
鼎美公司作为发包方，明知刘冬个人没有相应的资质，仍将装修工程分包给刘冬，刘冬又转包给没有资质的李国良施工，鼎美公司、刘冬均存在选任不当的过错，应对李国良受伤发生的各项费用承担相应的赔偿责任。刘冬上诉称其不应承担赔偿责任，理据不足，本院亦不予采信。原审法院认定法律关系正确，责任分配比例准确，并无不当。
综上，上诉人李国良、刘冬的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3302元，由李国良负担2714元，刘冬负担588元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 霞
代理审判员 杨汉勇
代理审判员 刘圣磊
二〇一五年四月十三日
书 记 员 万雅雯