广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第632号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州鑫南数控科技有限公司，住所地。
法定代表人：林建新，该公司总经理。
委托代理人：张明双，广东敏锐律师事务所律师。
委托代理人：何嘉欣，广东敏锐律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海美景建筑安装有限公司，住所地。
法定代表人：庄建林，该公司董事长。
委托代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。
原审第三人：广州市番禺大石建筑工程有限公司，住所地。
法定代表人：陈子良，该公司总经理。
委托代理人：赵子霞，女，1967年8月18日出生，汉族，住广州市番禺区，该公司职员。
上诉人广州鑫南数控科技有限公司（以下简称鑫南公司）因与被上诉人上海美景建筑安装有限公司（以下简称美景公司）、原审第三人广州市番禺大石建筑工程有限公司（以下简称大石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民二初字第349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月15日美景公司（承建商）与鑫南公司（甲方）签订《安装工程承包合同》，约定由美景公司承包鑫南公司“广州鑫南数控产学研基地1号厂房钢结构项目”，建筑面积16320平方米，包工及合同列明由承建商负责供应的材料等。工程范围和内容包括：材料之主钢结构安装工程；材料之屋面板系统安装工作；材料之墙面板系统安装工作；铝合金推拉窗及卷帘门的供应及安装；其他在材料安装图上反映的工作等。总工期60日，开工日暂定为2010年4月15日，竣工日暂定为2010年6月15日（以甲方、承建商、总监理工程师和设计单位各方签字确认工程合格之日为工程竣工日期）。安装工程及门窗材料供应合同总价85万元。工程款分六期支付，其中第六期剩余合同总价的百分之五作为质保金，在保修期满后无息支付。承建商收取工程款项须向甲方出具工程发票，否则甲方有权拒绝付款。如工程验收合格，甲方、承建商、总监理工程师和设计单位各方签字确认工程合格之日作为工程竣工日期。已完工未验收合格、交付的工程，在交付前由承建商负责保管，未经承建商同意甲方不得动用，甲方对工程的使用不视为验收合格。工程保修期为自工程竣工之日起1年。承建商应提供竣工验收技术资料、文件、交与甲方汇总，与甲方及有关单位共同组织验收。承建商逾期完工的，每逾期一天应按合同总价的千分之一向甲方偿付逾期违约金，逾期超过20天，承建商须向甲方赔偿违约金50000元及其它损失。在保修期内承建商未按约定时间对工程进行修理的，甲方有权委托他人进行了修理，由此发生的费用以及给甲方造成的损失由承建商承担。
合同签订后，美景公司依约进行施工。鑫南公司于2010年6月30日、8月19日、2011年12月31日支付美景公司212500元、297500元、83200元。原审庭审中美景公司称涉案工程使用时间为2010年10月份，鑫南公司称工程使用时间为2011年10月份。
2011年12月31日，经广州市南沙区劳动部门调解，鑫南公司（甲方）与美景公司（乙方）签署《协议书》，内容：1、依照《安装工程承包合同》约定，对该项目卷闸门、窗存在损坏现象由乙方负责维修，前期甲方自行维修费用800元从工程款中扣除；2、乙方需提供有效资质文件，以便配合甲方完成验收申报工作；3、乙方需交付全部现场施工资料予甲方；4、乙方需完成安装工程相关发票及依约保留质保金；5、对于该项目欠薪问题，需乙方提交法定代表人委托书，依照授权委托书内容办理工人工资代付工作；6、依照合同约定，解决楼顶排气系统的正常使用问题。
根据2012年10月15日广州市通发金属制品有限公司（以下简称通发公司）报价单，涉案工程维修包括10个强力排风机安装及调试、维修卷帘门更换材料、维修更换不合格的的铝合金窗等，报价372000元。2013年3月1日鑫南公司（甲方）与通发公司（乙方）签订《材料及安装维修工程合同》，约定由乙方对美景公司未完成的工作量进行了施工；工程内容包括：1、厂房屋面系统之通风排气系统的安装、调试及相关电路控制线路的布置设计、材料、安装；2、维修或更换全部卷帘门并安装调试，更换不合格材料、部件，达到实际使用效果；3、维修更换不合格的铝合金窗。合同总价为350000元，包含必须的材料、人工、辅助施工设备文明施工、安全设施等；工程总工期60天。2013年6月18日鑫南公司与通发公司签署《竣工验收单》，确认厂房维修工程完工并经初步验收合格。2013年3月10日通发公司出具收款收据，收到鑫南公司涉案工程项目维修预付款10万元（现金）。2013年8月22日鑫南公司通过工商银行向通发公司汇款20万元，同日通发公司向鑫南公司出具收款收据。原审庭审中，鑫南公司法定代表人林建新确认其与通发公司股东郭军霞是夫妻关系。
原审诉讼中，鑫南公司提供《紧急联络函》、《最后通牒》、《工作联络函》，以证明鑫南公司催促美景公司处理厂房排气系统安装、卷闸门、窗的质量问题。2010年9月3日、2010年9月25日、2011年8月30日、2012年1月16日《工作联络函》、《紧急联络函》盖有“上海美景建筑安装有限公司项目部”印章。美景公司提供的证据2010年8月2日、9月18日致广东省建东工程监理有限公司的《付款申请表》中盖有“上海美景建筑安装有限公司项目部”印章。2010年6月8日至8月26日期间美景公司向广东省建东工程监理有限公司提交的工程材料构配件设备报审表等盖“广州市番禺大石建筑工程有限公司”公章或该公司南沙鑫南数控项目部印章。
原审诉讼中，美景公司称涉案工程的卷闸门、窗损坏原因是2011年6月23日厂房遭遇10级“海马”台风袭击出现脱槽、滑落情形，并不是存在质量问题，在签署《协议书》后美景公司对卷闸门、窗等进行了维修。美景公司提供涉案卷闸门djm系列电动机具《三包卡》、《合格证》等，以证明涉案卷闸门合格以及现仍为美景公司原所安装。2013年11月15日现场勘查中，鑫南公司曾表示原来门框、槽不适合南沙大风天气，两年前打台风原来的卷闸门受到损坏无法使用，之后在使用中陆续陈旧损坏，陆续有维修更换。
2013年9月29日，美景公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、鑫南公司付清美景公司工程款256800元并支付逾期付款利息（从起诉之日起至付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、鑫南公司接收美景公司提交的工程施工资料（具体资料详见工程资料目录表）。后鑫南公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、美景公司向鑫南公司支付维修费94000元；2、美景公司向鑫南公司提供广州鑫南数控科技产学研基地1号厂房钢结构工程项目施工必须的资质文件、全部的施工资料及工程发票；3、美景公司赔偿鑫南公司违约金50000元，并计算工程逾期完工的违约金（从2010年6月16日开始以合同总价款85万元为本金按日千分之一计算至鑫南公司反诉之日即2013年10月28日止）。
原审法院认为：美景公司、鑫南公司签订的《安装工程承包合同》是双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，对双方具有法律约束力。美景公司依约施工后，鑫南公司应依约向美景公司支付工程款。根据合同约定工程款为85万元，鑫南公司已经支付工程款593200元，尚欠工程款256800元未付。现双方争议焦点为上述工程款是否达到支付条件；鑫南公司因涉案工程维修支付案外人费用350000元是否属实，应否由美景公司承担；美景公司应否承担逾期竣工违约金。
原审法院认为，涉案工程虽未进行验收，但鑫南公司已经使用。美景公司称工程使用时间为2010年10月份，鑫南公司称为2011年10月份，但均未能提供相应证据，在没有相反证据情况下，应认定最迟至2011年10月份涉案工程已经使用。根据合同约定，未经验收合格交付的工程，未经美景公司同意鑫南公司不得动用。参照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故涉案工程应以鑫南公司使用之日为工程竣工日期。现鑫南公司使用涉案工程已超过两年，质保期已过，因此鑫南公司应支付工程款256800元给美景公司。同时美景公司应将涉案工程施工资料、美景公司资质文件交付给鑫南公司，并配合鑫南公司办理竣工验收手续。
关于鑫南公司主张的维修费用，由于《协议书》未明确卷闸门、窗维修以及排气系统处理的范围、内容，因此鑫南公司应对该费用的发生及正当理由承担相应举证责任。《协议书》约定卷闸门、窗存在损坏现象需要维修，未明确为存在质量问题；根据现场勘查中鑫南公司表示两年前打台风卷闸门受到损坏无法使用，之后在使用中陆续陈旧损坏并有维修，原审法院认为，综合所有证据，并无法证明涉案工程存在质量问题。另《协议书》明确解决排气系统的正常使用问题，并没有表明需进行排气系统安装。鑫南公司提供的《紧急联络函》、《最后通牒》、《工作联络函》虽然盖有“上海美景建筑安装有限公司项目部”印章，但印章名称不规范，没有签收人签名及日期，美景公司提出质疑，原审法院对其真实性不予采信。鑫南公司向通发公司付款的银行凭证中没有写明用途，亦没有提供相应发票。因此鑫南公司以委托通发公司对涉案工程卷闸门、窗以及排气系统进行安装、更换以及维修产生费用350000元应由美景公司承担，理由不充分，原审法院不予采纳。但对《协议书》中明确的鑫南公司预支维修费用800元，原审法院予以认定，应从鑫南公司欠付工程款中扣除。
关于逾期竣工违约金，《安装工程承包合同》约定逾期一天应承担合同总价款千分之一违约金，逾期超过20天的应赔偿违约金50000元并承担其它损失，前后两者违约金应属同一责任性质。因此鑫南公司现要求美景公司同时承担两种违约金，缺乏依据。从双方主张的工程使用日期或美景公司向监理公司提交的工程材料构配件设备报审表等来看，均可表明美景公司竣工逾期超过20天，因此美景公司应支付逾期完工违约金并赔偿损失。由于鑫南公司未提供证据证明因工程逾期存在其它损失，因此美景公司应支付鑫南公司逾期完工违约金50000元。
根据国家发票管理办法，税务机关作为发票管理部门，鑫南公司对美景公司未开具发票的行为可以向有关部门要求处理，本案不作处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，于2014年1月17日作出判决：一、鑫南公司于判决发生法律效力之日起十日内向美景公司付清工程款256000元，并支付逾期付款利息（自2013年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止）；二、美景公司于判决发生法律效力之日起十日内向鑫南公司支付逾期竣工违约金50000元；三、美景公司于判决发生法律效力之日起十日内向鑫南公司提供工程施工资料、资质文件，配合鑫南公司办理竣工验收手续；三、驳回美景公司的其它诉讼请求；四、驳回鑫南公司的其它反诉请求。案件本诉受理费2576元、反诉受理费1640元，由美景公司承担578元，鑫南公司承担3638元。
判后，上诉人鑫南公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院判决鑫南公司向美景公司支付工程款256000元，明显认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。2010年4月15日，美景公司承包鑫南公司“广州鑫南数控产学研基地1号厂房钢结构项目”，双方签订《安装工程承包合同》。由于美景公司没有施工资质，部分材料和施工存在严重的质量问题，该工程一直没有竣工。原审法院仅以鑫南公司使用了涉案工程就认定鑫南公司使用之日为工程竣工日期，明显与双方约定不符，应予纠正。首先，合同中对该工程的竣工条件作了明确的约定：“如工程验收合格，甲方、承建方、总监理工程师和设计单位各方签字确认工程合格之日作为工程竣工日期”，“如验收不合格，承建商应在甲方限令的时间内返修或完善完毕”。由于美景公司承建的工程部分材料和施工存在严重质量问题，鑫南公司多次要求美景公司解决，但美景公司一直没有落实，并单方撤走施工人员，造成工程烂尾，鑫南公司无奈便按合同约定停止支付其余工程款。后来委托通发公司代为完成剩余工程。工程没有验收合格，故不存在竣工日期。其次，原判决适用法律错误。《安装工程承包合同》7.3中明确约定：“未经验收合格的工程，鑫南公司对工程的使用不视为验收合格。”既然《安装工程承包合同》是双方真实意思表示，并且对工程的验收进行了约定，原审法院就不应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，而应当以双方约定的验收条件来确定竣工日期。由于案涉工程并没有验收合格，更没有达到合同约定的付款条件，因此美景公司要求支付工程款的请求条件未成就，也缺乏事实和法律依据。最后，《安装工程承包合同》约定：“承建商收取上述每一期工程款项都必须向甲方出具正规的工程发票，否则甲方有权拒绝付款。”原审法院不顾双方约定，一方面对美景公司未向鑫南公司开具发票的行为不作处理，另一方面在美景公司未开具正规工程发票且未达到付款条件的情况下，判决鑫南公司向美景公司支付工程款256000元，显属错误，应予纠正。（二）原审判决对鑫南公司主张的维修费用不予支持，明显认定事实不清，依据不足，依法应予纠正。针对双方在履行《安装工程承包合同》过程中所存在的问题，鑫南公司与美景公司于2011年12月31日达成如下协议：鑫南公司垫付了83200元工资，美景公司负责维修工程项目中屋面通风排气系统、卷闸门、推拉窗等没有完工或出现损坏的项目，维修的费用均由美景公司负责。协议签订后，鑫南公司多次催促美景公司履行义务，但美景公司一直没有依约定负责维修、更换工程项目中没有完工和损坏部分。无奈之下鑫南公司根据《安装工程承包合同》约定：“美景公司未按约定时间对工程进行修理的，鑫南公司有权委托他人进行修理，由此发生的费用以及给鑫南公司造成的损失均由美景公司承担。”多次向美景公司发出《紧急联络函》、《最后通牒》、《工作联络函》，美景公司收到上述通知后，仍未履行维修义务。鑫南公司只好于2013年3月另外发包维修更换，并为此已经支出了维修费用30万元，尚欠5万元。原审法院认为：“《协议书》约定了卷闸门、窗存在损坏现象需要维修，未明确为存在质量问题，无法证明涉案工程存在质量问题，因而不予支持鑫南公司主张的维修费用。”的认定过于侧重“是否能证明存在质量问题”与“是否支付维修费用”的关系，错误地认为鑫南公司必须要证明工程存在质量问题才能要求美景公司支付维修费用，完全没有考虑《协议书》内容，这明显违背了常识，更与双方当事人的约定不符。首先，通过该协议，可以认定以下事实：1、工程项目目前已存在没有完工并已出现损坏情况；2、工程项目出现没有完工或出现损坏由美景公司负责解决和修复；3、由此产生的维修费用均由美景公司承担。既然《协议书》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。因此，在美景公司没有依约完工和没有履行维修义务的情况下，鑫南公司按约定委托他人代为维修后，要求美景公司承担维修费用，不仅符合双方合同约定，也公平合理，依法应当支持。其次，鑫南公司提供的《紧急联络函》、《最后通牒》、《工作联络函》盖有“上海美景建筑安装有限公司项目部”印章，足以证明美景公司已经签收的事实，函件中虽没有经办人签名，但这并不影响美景公司采用加盖印章签收文件的客观事实。原审法院仅以上述函件没有签收人签名及日期而不予确认该印章的真实性，明显与事实不符。该印章在美景公司提交的证据中已有使用，现原审法院又对该印章予以否认，明显与事实不符，也与美景公司的自认不符，所以该认定明显错误，应当纠正。再次，原审法院仅仅以鑫南公司向通发公司（委托维修的第三方）付款的银行凭证中没有写明用途及没有提供发票，而不予认定鑫南公司委托第三方通发公司对涉案工程卷闸门、窗以及排气系统进行安装、更换和维修的事实，对由此产生的维修费用不予认定，应当予以纠正。2013年3月1日，鑫南公司在对比多家公司维修报价后，选择了报价最低的通发公司对美景公司未完成的工程和存在的质量问题进行施工和维修，并签订《材料及安装维修工程合同》，约定工程总工期60天，总工程款35万元。2013年6月18日厂房维修工程完工经初步验收合格后，鑫南公司与通发公司签署《竣工验收单》。2013年3月10日通发公司出具收款收据，收到鑫南公司涉案工程项目维修预付款10万元（现金）。2013年8月22日鑫南公司通过工商银行向通发公司汇款20万元，通发公司向鑫南公司出具收款收据。虽然鑫南公司付款的银行凭证中没有写明用途，但在通发公司向鑫南公司出具的收款收据中明确注明：“收到美景公司广州鑫南数控产学研基地1号厂房钢结构项目维修工程款（汇款）200000元。”因此，原审法院不能因为付款的银行凭证中没有写明用途而否认鑫南公司委托通发公司对美景公司未完成的工程代为进行施工和维修的事实，不能否认鑫南公司为该项目代为支出的维修、材料、人工、安全设施等费用的真实性。对于维修项目发票，由于当时该工程的工程款没有全部付清，所以就没有开具工程款发票，但这并不影响工程施工、维修和鑫南公司为此已支付30万元工程款的事实。（三）美景公司认为与鑫南公司的承包合同中约定的承包项目中不包括厂房屋面系统之通风排气系统的安装工程在内，与事实不符。原审判决对该工程内容是否包含在承包合同中，认定错误。首先，《安装工程承包合同》1.3.2条中明确约定工程范围包括材料之屋面板系统安装工作（屋面排气系统涵盖在面板系统工作内）；其次，鑫南公司与美景公司于2011年12月31日签署的《协议书》第六条约定：依照合同约定，解决楼顶排气系统的正常使用问题。这些内容和约定明确证实了该工程已包含在原承包合同中的事实。既然美景公司在原审庭审中承认了楼顶排气系统并未安装，因此，美景公司认为该维修费用中不包括楼顶排气系统的安装费用，明显与事实不符，原审判决对该事实认定错误，应当纠正。（四）美景公司应当按约定向鑫南公司提供工程款发票，原审法院对美景公司未向鑫南公司开具发票的行为不作处理的决定错误，理据不足。鑫南公司与美景公司在签定《安装工程承包合同》时，明确约定：“承建商收取上述每一期工程款项都必须向甲方出具正规的工程发票，否则甲方有权拒绝付款。”该约定并没有违反国家法律法规的强制性规定，应当予以尊重。原审法院不仅忽略了美景公司向鑫南公司出具正规工程发票是鑫南公司支付工程款的这一前提和条件，还忽略了美景公司有向鑫南公司提供工程款发票的义务。既然双方在合同中把开具发票作为鑫南公司履行付款义务的一项前提条件，就不能单单依据国家发票管理办法的规定而对美景公司的该项义务不作处理，否则，合同的履行无从谈起。况且国家税法也没有美景公司可以免除开具工程款发票义务的规定。综上，鑫南公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第四项，维持原审判决第二、第三项；2、判令美景公司向鑫南公司支付维修费用94000元；3、判令美景公司依约定向鑫南公司提供广州鑫南数控产学研基地1号厂房钢结构工程项目的工程款发票；4、一审、二审案件受理费由美景公司承担。
被上诉人美景公司答辩称：不同意鑫南公司的上诉请求，同意原审判决的第一、第三、第四、五项，不同意原审判决的第二项。由于美景公司没有上诉，故请求驳回上诉，维持原判。美景公司与鑫南公司双方于2010年4月15日签订涉案钢结构《安装工程承包合同》，约定工程总价85万元。双方约定工期2010年4月15日至2010年6月15日，美景公司依约施工。鑫南公司延期支付美景公司工程进度款，2010年6月30日鑫南公司支付第一期工程款217500元；2010年8月19日支付第二期工程款297500元；第三期工程款170000元不能给付。美景公司与鑫南公司双方合同约定的钢结构工程范围包括：1.主钢结构安装；2.屋面钢结构安装；3.墙面钢结构安装；4.铝合金门、窗供应及安装。鑫南公司自己聘请了工程监理，监督工程施工，收集工程施工全部资料。鑫南公司拒绝收取美景公司的工程资料，延期支付美景公司工人工资。2011年12月31日，美景公司个人追讨工资，双方签订给付工程款余款256800元的协议书，确认鑫南公司给付美景公司工程余款，以便美景公司支付安装工人的工资。鑫南公司实际使用工程的时间为2010年10月，鑫南公司自认使用工程的时间为2011年10月。美景公司的钢结构工程2010年6月15日竣工后，鑫南公司使用后一直没有问题，鑫南公司未举证该工程存在质量问题，故根据相关的司法解释应认定该工程已经验收合格。涉案合同对验收的约定违反司法解释和公平原则。美景公司的铝合金窗没有问题，美景公司的卷闸门只有一扇门于2010年7月16日、2011年6月23日被本地发生的“台风”损坏，其余卷闸门没有损坏，没有问题。鑫南公司没有进行过门、窗施工事实，原审法院法官进行过现场勘查，证明以上事实。案涉的《安装工程承包合同》并未约定通风排气扇，故美景公司无需对通风排气扇承责。鑫南公司的《材料及安装维修工程合同》没有涉案门窗工程事实。鑫南公司的法定代表人与所谓承包工程的单位通发公司的股东是夫妻关系。
原审第三人大石公司述称：对原审判决、鑫南公司的上诉意见、美景公司的答辩意见均没有意见发表。
本院经审理查明：对原审判决查明的事实，鑫南公司、美景公司提出如下意见：鑫南公司称：2013年11月15日的现场勘查中，鑫南公司曾明确表示卷闸门和窗的损坏是质量问题造成的，鑫南公司为此进行了维修和更换；美景公司称：经过现场勘查，并未发现案涉工程有根据鑫南公司与通发公司签订的《材料及安装维修工程合同》进行过维修，且鑫南公司在现场勘查过程中表示只有一扇卷闸门有维修痕迹，而且发生在现场勘查的两年前。各方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院另查明，二审庭询过程中，鑫南公司明确：1.关于维修费94000元的请求，其是依据鑫南公司主张向通发公司支付维修费350000元，扣减美景公司主张的256000元得出的数额。其中，350000元的维修费涉及3项工程，具体包括厂房排气通风系统的安装和调试、维修更换卷闸门、不合格的材料零部件、维修更换不合格的铝合金窗；2.关于开具工程款发票的请求，具体指案涉合同的总价850000元对应的发票，其中鑫南公司已经支付593200元（若余款256000元与鑫南公司支付给通发公司的维修款500000元进行抵扣，则美景公司至少还需开具593200元的工程款发票）。
本院再查明，甲方鑫南公司、乙方美景公司（承建商）签订的案涉《安装工程承包合同》第四条“合同总价”注4约定：承建商申领每一期付款，均应提前七天向甲方提供一份工程进度报告，发包人接到该报告后七天内进行审核，如审核结果一致，发包人按本合同约定付款，否则甲方有权拒付工程款；注5约定：承建商收取上述每一期工程款项都必须向甲方出具正规的工程发票，否则甲方有权拒绝付款。
2013年10月30日，原审法院开庭审理本案过程中，原审法院法官告知鑫南公司：关于开具发票问题你方可以请求税务部门进行处理，因涉及到税务机关行政管理权限，在本案中不予处理。鑫南公司表示：清楚。原审法院法官问：涉案工程是否已经完工？鑫南公司答：2011年12月31日签订协议书时涉案工程还有卷闸门、窗和楼顶排气系统没有进行维修，其他已经完工但是存在一些小问题。后来我方一直找美景公司，美景公司不肯进行维修，我方就在今年3月份委托案外人通发公司完成美景公司未完成的后续工作，在今年6月18日工程全部完工。
2013年11月15日上午，原审法院组织鑫南公司、美景公司到案涉工程的厂房进行现场勘验，笔录记录如下：审：现在现场勘验涉案工程的卷闸门、铝合金窗、排气系统，涉及维修更换的卷闸门、铝合金窗、排气系统的数量？鑫南公司答：1号厂房有19个卷闸门，外墙的铝合金窗一排，排气系统10个（包括10个风机）。美景公司称：基本属实。审：更换或维修的有多少？鑫南公司答：更换了18个卷闸门，安装了10个风机（屋面排风系统）。美景公司称：我方不予确认，请鑫南公司指认。鑫南公司称：现在看东北角的第一个卷闸门显示门板有深浅不同颜色，深颜色的板是靚彩热镀锌板，是通发公司的。门框槽也是更换过的，原来门框槽不适合南沙大风天气，是两年前打台风原来的卷闸门受到损坏无法使用。之后在使用中陆陆续续陈旧损坏，也陆续有维修更换。其他的卷闸门虽然没有放下来看，但是实际上都有不同程度的更换，质量方面存在严重问题。美景公司称：现在只看到一个门板有部分更换，其他的卷闸门看不到更换情况。我方认为没有更换，所有的铝合金窗更换的只是页片，其他没有更换。鑫南公司称：通发公司在今年2、3月份过来整修过，该换的换了，该修的修过了，比如现在看的西北角的铝合金窗。美景公司称：不予确认。从表面看这些铝合金窗与原来的都是一样的，且窗边的水泥墙都没有改动过的痕迹。审：有无其他明显的标志、材料品牌或外观证明门窗已经更换过了？鑫南公司答：没有。美景公司称：不太清楚。审：排气系统原来是没有的？鑫南公司答：是的，是我方后来安装的。美景公司称：原来没有安装，因为不是合同的施工内容。
本院认为：根据鑫南公司与美景公司签订的《安装工程承包合同》约定的工程范围和内容，本案应为建设工程施工合同纠纷。原审法院将本案的案由定为承揽合同纠纷不准确，本院予以纠正。根据鑫南公司、美景公司、大石公司在二审审理期间的主张、陈述，现本案二审上诉争议的主要焦点，一是鑫南公司诉请判令美景公司提供案涉工程款发票是否应予支持；二是鑫南公司是否应向美景公司支付案涉合同约定的工程款256000元；三是鑫南公司主张因美景公司没有完成合同义务，导致鑫南公司需向案外人通发公司支付维修费350000元（已付300000元，未付50000元）是否具有事实和法律依据？或鑫南公司主张的事实属实，则该款是否应由美景公司负担。
关于上述争议的第一个焦点问题，本院认为，在原审庭审过程中，原审法院向鑫南公司释明“关于开具发票问题你方可以请求税务部门进行处理，因涉及到税务机关行政管理权限，在本案中不予处理”，对此，鑫南公司表示“清楚”，而并未有任何异议。鉴此，应视为鑫南公司对原审法院在本案中不予处理鑫南公司有关要求美景公司开具案涉工程款发票的反诉请求的认可。在原审判决后，鑫南公司又上诉称原审法院对美景公司未向鑫南公司开具发票的行为不作处理的决定错误，该上诉的主张与鑫南公司在原审庭审中的表述相悖，故本院不予支持。鉴此，对鑫南公司上诉请求判令美景公司依约定向鑫南公司提供广州鑫南数控产学研基地1号厂房钢结构工程项目的工程款发票的上诉请求，本院亦不予支持。
关于上诉争议的第二个焦点问题，本院认为，首先，关于案涉美景公司施工的工程是否已经竣工或何时竣工的认定问题。虽然案涉《安装工程承包合同》约定“如工程验收合格，甲方、承建方、总监理工程师和设计单位各方签字确认工程合格之日作为工程竣工日期”，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故虽然存在上述有关竣工日期的约定，但鑫南公司并未提交证据证实在其自认的2011年10月份开始使用案涉工程时已经得到美景公司的同意，故鑫南公司属于擅自使用案涉工程，应以美景公司转移占有案涉工程之日（至迟为鑫南公司自认的2011年10月份）为竣工之日。至于鑫南公司上诉所称的案涉合同约定了“未经验收合格的工程，鑫南公司对工程的使用不视为验收合格”的问题，经查，该约定条款的全文是“已完工未验收合格、交付的工程，在交付前由承建商负责保管，未经承建商同意甲方不得动用，甲方对工程的使用不视为验收合格”，现鑫南公司擅自使用案涉工程，已违背了该条款的约定。现鑫南公司又截取该条款的部分约定作为其上诉的理由，据理不足，本院不予采纳；其次，案涉《安装工程承包合同》约定，合同总价款为850000元，扣除鑫南公司已经支付的593200元（212500＋297500＋83200）、案涉《协议书》约定扣除鑫南公司自行维修费用800元，余款金额为256000元，鑫南公司、美景公司均无异议，本院予以确认。又根据案涉《安装工程承包合同》约定，鑫南公司向美景公司支付最后一期款项（质保金）的期限为保修期（竣工之日起1年）后无息支付。根据鑫南公司自认的事实，案涉美景公司施工的工程鑫南公司在2011年10月份开始使用，距美景公司向原审法院提起本案诉讼的时间（2013年9月29日）已经超过1年；最后，根据本案查明的事实，案涉合同第四条“合同总价”注4、注5约定了美景公司向鑫南公司申请付款的手续问题，其中注4约定了美景公司向鑫南公司申请付款应提交工程进度报告，鑫南公司审核无误后按合同的约定付款，该款并未约定鑫南公司在确定是否向美景公司付款时需以美景公司交付工程发票为前提。注5约定美景公司收取每一期工程款均需向鑫南公司出具正规发票，否则鑫南公司有权拒绝付款，从上述注4、注5的约定审查，注5约定的实际为美景公司与鑫南公司的同时履行义务。如上所述，鑫南公司已经认可原审法院释明的在本案中不予处理鑫南公司提出的要求美景公司开具发票的反诉请求，现鑫南公司上诉又以此为由主张不予付款，据理不足，本院亦不予采纳。综上，原审法院判令鑫南公司向美景公司支付工程款256000元及逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。鑫南公司有关于此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉争议的第三个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。如上所述，鑫南公司至迟于2011年10月份开始擅自使用案涉工程，应承担相应的不利后果。退一步来看，虽然鑫南公司与美景公司于2011年12月31日签订的《协议书》约定美景公司需对该项目卷闸门、窗损坏现象进行维修，解决楼顶排气系统的正常使用问题，但亦无法就此认定美景公司需负责对“厂房排气通风系统的安装和调试”。而且，在2013年10月30日的庭审过程中，鑫南公司亦明确表示签订上述协议书涉案工程还有卷闸门、窗和楼顶排气系统没有维修，其他已经完工但存在一些小问题，而未涉及还存在需要美景公司对“厂房排气通风系统的安装和调试”的问题。原审法院对此认定正确，本院予以确认。鑫南公司对此的上诉理由不成立，本院不予采纳。此外，根据谁主张、谁举证的证据规则，鑫南公司主张美景公司赔偿维修费，则鑫南公司需对此负担举证责任。但原审法院于2013年11月15日组织双方对案涉工程进行现场勘查，从现场勘查的笔录来看，鑫南公司承认没有明显的标志、材料品牌或外观可以证明门窗已经更换过，且案涉工程曾因台风天气遭受损坏，故对于鑫南公司与美景公司于2011年12月31日签订的案涉《协议书》约定的美景公司需负责维修的卷闸门、窗、需要解决的楼顶排气系统的范围、内容问题，鑫南公司提交的证据并不足以证实，故鑫南公司应承担举证不能的不利后果。换言之，即使鑫南公司所主张的需向通发公司支付维修费350000元的事实属实，也无法认定通发公司进行的维修项目属于案涉《协议书》约定的美景公司需负责维修的卷闸门、窗、需要解决的楼顶排气系统的范围、内容。原审判决驳回鑫南公司要求美景公司负担维修费350000元的反诉主张，并无不当，本院予以维持。鑫南公司有关于此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决对本案的案由定性不准确，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。鑫南公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6650元，由上诉人广州鑫南数控科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一四年十一月十三日
书记员 陶智斌
何海涛