甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终148号
上诉人（原审原告)：肃北蒙古族自治县农村信用合作联社，住所地甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县东街**号。
法定代表人：白永国，该社理事长。
委托诉讼代理人：秦越远，甘肃解开律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：敦煌市第二建筑工程公司，住所地甘肃省敦煌市党河北路57号。
法定代表人：茹作林，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴凤龙，该公司副经理。
委托诉讼代理人：张卫东，甘肃竭诚律师事务所律师。
原审第三人：徐秀萍，女，汉族，1964年12月3日出生，住甘肃省敦煌市。
原审第三人：苏龙，男，汉族，1990年9月18日出生，住甘肃省敦煌市。
原审第三人：苏凤，女，汉族，1991年2月13日出生，住甘肃省敦煌市。
原审第三人：敦煌市现代投资担保有限责任公司，住所地甘肃省敦煌市沙洲南路8号。
法定代表人：冯永志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦晓东，该公司副总经理。
上诉人肃北蒙古族自治县农村信用合作联社（以下简称肃北信用社）因与被上诉人敦煌市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、原审第三人徐秀萍、苏龙、苏凤、敦煌市现代投资担保有限责任公司（以下简称现代公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服酒泉市中级人民法院（2016）甘09民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肃北信用社的委托诉讼代理人秦越远，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人吴凤龙、张卫东，原审第三人苏龙，原审第三人现代公司的委托诉讼代理人秦晓东，到庭参加了诉讼，原审第三人徐秀萍、苏凤经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
肃北信用社向本院提出上诉请求:1.撤销酒泉市中级人民法院(2016)甘09民初字第43号民事判决,许可(恢复)对酒泉市中级人民法院（2015）酒执字第54－3号执行裁定书的执行。2.二建公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、二建公司不享有足以排除对执行标的强制执行的民事权益，一审判决驳回诉讼请求，适用法律错误。1.本案系申请执行人提起的执行异议之诉，现有证据很清楚的证实执行标的”归苏浩成所有”，一审判决对苏浩成与二建公司之间的”挂靠关系”亦明确认定，并进一步认定苏浩成为实际施工人，清楚的证实二建公司不享有”足以排除强制执行”的民事权益。酒泉市中级人民法院（2015）酒民二初字第16号、第17号民事判决书，明确认定”经审理查明：2013年，苏浩成挂靠敦煌市第二建筑工程公司承揽了敦煌市房管局保障性住房'安居苑'小区第二标段9号、13号楼建设工程项目（苏浩成为该项目部经理），在施工建设中因缺少资金，苏浩成向肃北蒙古族自治县农村信用合作联社。”同样，酒泉市中级人民法院（2016）甘09执异字第2、3号执行裁定书，也作出明确的法律认定”本院认为：......异议人（二建公司）在保全行为实施后，于2015年3月30日向敦煌市人民法院提出保全复议申请，并于2015年4月13日撤回复议申请，上述行为已经默认苏浩成挂靠敦煌市第二建筑工程公司承揽了敦煌市房产管理局保障性住房'安居苑'小区第二标段9号、13号楼建设工程项目，该项目的应付工程款归苏浩成所有。之后本院作出的（2015）酒民二初字第16号、第17号民事判决书均确认了苏浩成与敦煌市第二建筑工程公司系挂靠关系。......列异议人为本案第三人及扣划工程款的行为并无不当......”该裁定书不但明确认定，二建公司与苏浩成之间存在挂靠关系，而且明确认定该项目的工程款归苏浩成所有。而且二建公司在（2016）甘09民初字12号案外人执行异议之诉一案中所提供的向苏浩成转付工程款的收据及庭审陈述证实，其收到房管局支付的工程款后均是扣除管理费后全额向苏浩成转付。同样在一审判决也有明确认定”敦煌市第二建筑工程公司扣除税款和与苏浩成约定的管理费后，将余款支付给苏浩成”，即本案所涉工程款在苏浩成在承担税款和约定的管理费用后全部应归苏浩成所有，无需进行任何形式的结算，以上证据也足以清楚证实涉案工程款应归苏浩成所有，二建公司不享有”足以排除强制执行的民事权益”。2.二建公司在苏浩成死亡后向苏浩成承建工程实际支付工程款的证据无法确认其真实性，且发生在对本案诉争执行标的之前，无法证实其享有”足以排除强制执行”的民事权益。根据苏浩成以二建公司名义与敦煌市房产管理局签订的《敦煌市2013年保障性住房'安居苑'小区第二标段9号、13号楼施工合同》，不包括外围的附属工程，工程总价款为19616309.12元，另合同明确约定敦煌市房产管理局在苏浩成完成工程范围内的工程内容后，在未竣工验收前，就合同约定的四项工程内容款项只能付至合同总价款的40%。即不超过800万元，余款近1200万元不应支付，在苏浩成死亡时，合同约定内容全部完工，仅剩部分附属工程未完工，而附属工程显然不包括在合同约定的工程范围内，不排除通过其他人承包或通过工程签证方式确认工程价款。另苏浩成还存在挂靠二建公司承揽其他建筑工程的事实，其他建筑工程的款项也必然存在通过对公帐户向苏浩成支付的情形和事实，所以说其提供的所谓对账单也缺乏真实性。3.苏浩成死亡后的其他债务尚处于待定状态，且真实性存疑，一审判决也未予采信，不能成为二建公司享有的足以排除强制执行的民事权益。二建公司在诉状中陈述”苏浩成生前遗留的施工外欠（含民工工资）6342409元也由二建公司牵头清理之中”，首先可以明确的是施工外欠尚在牵头清理中，其次该施工外欠系苏浩成所欠，第三二建公司所承担的角色仅为牵头处理施工外欠，不能成为二建公司享有的足以排除强制执行标的的民事权益。而且其清理的所谓有债务清单的依据真实性无证据据以证实，一审判决也未予采信。另苏浩成在该工程项目中所获得资金达2000万余元，但根据二建公司从苏龙处所获得并提交法院的相关证据证实苏浩成就其承建的安居苑两幢楼的全部费用不超过1500万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第九十二条的规定，苏浩成的其他债务，不能成为二建公司享有足以对执行标的排除强制执行的权益。4.保全与执行的标的额为300万元，现以二建公司的陈述可以确认房产局支付1420万元，尚有541万余元未支付。二建公司通过向苏龙借支方式支付了90余万元，完全是一种借贷关系，一审判决也未采信，不能成为二建公司享有足以对执行标的排除强制执行的权益的事实与证据。二、本案的举证责任在二建公司，在无充分证据证实其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的情况下，一审判决以肃北信用社”缺乏事实与法律依据”为由，驳回肃北信用社的诉讼请求，适用法律错误。三、酒泉市中级人民法院（2016）甘09执异字第2、3号执行裁定书程序不当，适用法律错误，应予纠正，依法准许对（2015）酒执字第54－3号执行裁定书的执行。一审判决对此程序性问题未进行处理，程序不当。二建公司已对撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。
二建公司辩称，一、肃北信用社的上诉请求无法律依据，依法不能成立。1.涉案酒泉市中级人民法院（2016）甘09执异2号执行裁定书虽然中止了原酒泉市中级人民（2015）酒执字第54-3号执行裁定书的执行，但该裁定已明确向各方当事人释明：”现该工程未决算，异议人对执行法院扣划的应付工程款有异议，该问题属于实体法审查范围，本案在执行程序中不作具体审查，异议人应当通过异议诉讼程序来解决”。二、从事实看，肃北信用社恢复执行的请求亦缺乏事实基础，也应予驳回。酒泉市中级人民法院(2015)酒执字第54-3号执行裁定书适用法律不当，认定事实有误。二审法院不应判决恢复执行上述裁定。本案中，基于债务人苏浩成不幸病故的意外情况，导致还款主体发生变化，但《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的意见》第八十五条规定，本案法定的被执行顺序依次为：苏浩成遗产、承担连带保证责任的两位保证人、其他可供执行的财产。即或假设二建公司可以被追加为第三人，其被执行还债的顺序至少也应在执行保证人财产之后才能轮到，但裁定书先执行末位被执行人，却对继承人和保证人视而不见，显属不当。三、二建公司对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，请求法庭根据一审查明的事实予以确认。被扣划的400万元执行标的的款项性质属于工程款。且该款项应依法优先支付”安居苑9号、13号住宅楼”修建中欠付的各项工程款。二建公司曾向法庭列举了大量证据均已证明被执行机关扣划的400万元不属于被执行人苏浩成或其亲属所有，而是属于该项目欠付的工程款，至此，二建公司已依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定完成了对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益所承担举证证明责任。
苏龙述称，我父亲的遗产我没有继承，也不继承。事情发生时我还在上学，对本案案件事实也不清楚。
现代公司述称，对肃北信用社的上诉请求无意见。
肃北信用社向一审法院起诉请求：1.撤销酒泉市中级人民法院（2016）甘09执异2、3号执行裁定书，许可（恢复）对酒泉市中级人民法院（2015）酒执字第54-3号执行裁定书的执行。2.二建公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：苏浩成系第三人徐秀萍之夫，第三人苏龙、苏凤之父。2013年10月22日，徐秀萍作为苏浩成之妻，向肃北信用社出具同意苏浩成借款并承担连带责任的承诺书，承诺其自愿以和苏浩成共有的家庭财产及收入承担无限连带还款责任，苏浩成与徐秀萍还向肃北信用社提供了借款人家庭成员及主要财产和收入说明。2013年10月24日，苏浩成作为借款人、现代公司作为担保人与肃北信用社签订个人借款保证担保合同，约定借款300万元，用途为承包建筑工程，年利率为11.07%，借款期限24个月，自2013年10月24日起至2015年10月24日。同日，肃北信用社向苏浩成发放了300万元借款。之后，苏浩成按合同约定按时支付借款利息。
2015年1月16日，苏浩成因病去世，上述借款未归还。2015年1月19日，肃北信用社向敦煌市人民法院申请诉前保全，2015年1月19日敦煌市人民法院作出（2015）敦民保字第2号民事裁定书，裁定对二建公司在敦煌市房产管理局的应付工程款400万元予以保全。2015年2月13日，肃北信用社向酒泉市中级人民法院提起诉讼，酒泉市中级人民法院2015年2月16日受理。2015年8月3日酒泉市中级人民法院依法作出（2015）酒民二初字第17号民事判决书，判处徐秀萍向肃北信用社偿还借款300万元，并按年利率11.07%承担自2015年1月25日起至贷款清偿完毕之日的利息；苏龙、苏凤在继承苏浩成遗产实际价值范围内对上述债务承担连带清偿责任；现代公司对徐秀萍偿还借款及利息的义务承担连带清偿责任。判决生效后，肃北信用社向酒泉市中级人民法院申请执行，酒泉市中级人民法院于2015年11月2日立案执行。2015年11月3日酒泉市中级人民法院作出（2015）酒执字第54号执行裁定书，裁定冻结二建公司在敦煌市房产管理局的应付工程款400万元，冻结期限1年，自2015年11月4日至2016年11月3日。2016年1月5日酒泉市中级人民法院作出（2015）酒执字第54-3号执行裁定书，裁定划拨二建公司在敦煌市房产管理局的应付工程款300万元至酒泉市中级人民法院执行款资金专户。裁定送达后，二建公司向酒泉市中级人民法院提出执行异议，酒泉市中级人民法院于2016年2月16日作出（2016）甘09执异2、3号执行裁定书，裁定：”中止（2015）酒执字第54-3、55号执行裁定书的执行”。二建公司收到上述执行裁定书后，向酒泉市中级人民法院提出案外人执行异议之诉，酒泉市中级人民法院经审理依法作出（2016）甘09民初12号民事裁定书，裁定驳回二建公司的起诉。该法律文书送达后，肃北信用社不服，向甘肃省高级人民法院提出上诉。甘肃省高级人民法院作出（2016）甘民终411号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。肃北信用社上诉的同时，向酒泉市中级人民法院提起申请执行人执行异议之诉。期间，肃北信用社要求继续执行（2015）酒执字第54-3号执行裁定书，并提供余额为300万元的资金帐户予以担保。2016年10月14日酒泉市中级人民法院依法作出（2015）酒执字第55-4号执行裁定书，裁定冻结肃北信用社担保资金400万元。2016年10月27日肃北信用社领取300万元执行款。
另查明，肃北信用社《贷款本金利息收回凭证》显示，2016年10月28日归还本金300万元，结欠利息419737.5元（贷款明细查询显示”逾期转非应计结息”至2016年1月22日利息为419737.5元），还款帐号为×××，《支付系统专用凭证》显示挂帐帐号为×××。
再查明，2013年8月27日，二建公司作为承包人，与发包人敦煌市房产管理局签订敦煌市2013年保障性住房（安居苑小区）建设项目（第二标段）9号楼、13号楼《施工合同》，合同约定：工程内容为基础、主体、安装、装饰，承包范围为包工包料，合同第五条约定：合同价款为19616309.12元；合同第三部分专用条款：六.23.2约定合同价款采用可调价格方式确定。六.23.2.（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价加变更签证、变更签证部分按招标的标准调整，规费按实调整。六.26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方的基础开挖完成后付10%，三层封顶后付10%，六层封顶后付20%。余款的工程验收合格后，根据楼房销售进展分期支付。若一年内不能付清，余额部分按商业银行同期贷款利率支付利息。合同签定后，苏浩成挂靠二建公司承揽了上述工程。2013年11月8日至2014年12月22日，敦煌市房产管理局就案涉工程向二建公司支付工程款1420万元，二建公司扣除税款和与苏浩成约定的管理费后，将余款支付给苏浩成，苏浩成向二建公司出具1420万领款凭据。2015年1月16日，苏浩成因病去世。至2015年1月16日，双方一致认可案涉工程未完工。苏浩成因病去世后，二建公司组织人员继续施工。案涉工程至2017年4月19日未进行竣工验收，也未进行竣工结算，因部分拆迁户住房困难，敦煌市房产管理局对部分保障房安置对象进行住房安排，现有部分群众入住。
一审法院认为，本案争议的焦点有两点，焦点一：苏浩成与二建公司之间是否存在到期的、确定的债权债务。焦点二：肃北信用社请求恢复执行酒泉市中级人民法院（2015）酒执字第54-3号执行裁定书的诉讼请求能否成立。
焦点一：苏浩成与二建公司之间是否存在到期的、确定的债权债务。肃北信用社认定二建公司在敦煌市房产管理局的应付工程款为苏浩成所有的依据是二建公司与敦煌市房产管理局签定的敦煌市2013年保障性住房（安居苑小区）建设项目（第二标段）9号楼、13号楼《施工合同》，该合同约定：合同的总价款为19616309.12元，截止2014年12月22日，敦煌市房产管理局支付工程款1420万元，余款未支付。经查，首先，从双方签定的合同内容来看，《施工合同》第五条约定合同总价款为19616309.12元，合同在专用条款部分六.23.2约定合同价款采用可调价格方式确定，六.23.2.（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同价加变更签证、变更签证部分按招标的标准调整，规费按实调整。六.26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：甲方的基础开挖完成后付10%，三层封顶后付10%，六层封顶后付20%。余款的工程验收合格后，根据楼房销售进展分期支付。若一年内不能付清，余额部分按商业银行同期贷款利率支付利息。依据上述付款约定，在二建公司与敦煌市房产管理局竣工验收结算后，二建公司即享有向敦煌市房产管理局请求支付下余工程款的权利，苏浩成作为该工程的实际施工人，其应领取的工程款应以与二建公司结算后，由二建公司按其所完成工程的实际工程量予以支付。其次，施工过程中，苏浩成于2015年1月16日病故。经庭审询问，双方均认可苏浩成病故时，案涉工程尚未完工，亦未进行竣工验收。苏浩成因病去世后，二建公司组织人员继续施工。审理（2016）甘09民初12号案件过程中，敦煌市房产管理局2016年3月24日出具证明，载明：1、案涉工程目前因施工尚未全面结束，不具备竣工验收条件，未进行竣工验收；2、2016年春节前，因部分拆迁户住房困难，敦煌市房产管理局对部分保障房安置对象进行住房安排，现有部分群众入住；3、自2013年11月8日至2014年12月22日，就案涉工程向二建公司支付工程款1420万元。本案审理过程中，敦煌市房产管理局2017年4月19日再次出具说明，载明：该项目截止目前还未进行竣工验收，也未进行竣工结算。第三，2013年11月8日至2014年12月22日，敦煌市房产管理局就案涉工程向二建公司支付工程款1420万元，二建公司扣除税款和与苏浩成约定的管理费后，将余款支付给苏浩成，苏浩成向二建公司出具1420万元领款凭据。依据《施工合同》约定和敦煌市房产管理局出具的说明，案涉工程未进行竣工验收，也未进行竣工结算，案涉工程的付款数额及进度已超过双方合同约定的竣工验收合格之前付款40%的进度。第四，从双方所提供的证据来看，均没有证据证实苏浩成与二建公司之间就苏浩成所完成的工程量进行了实际结算，二建公司是否拖欠苏浩成的工程款，具体拖欠多少，是一个未知的、不确定的数额，该工程款问题尚有待于二建公司与苏浩成的继承人之间进行结算。同时，二建公司与敦煌市房产管理局亦未进行竣工验收结算，合同的总价款是否发生变化以及未付工程款的数额亦不确定，故在苏浩成的继承人与二建公司之间未进行结算的情况下，无法确定其二者之间存在确定的、到期债权金额。
焦点二：肃北信用社请求恢复执行（2015）酒执字第54-3号执行裁定书的诉讼请求能否成立。因二建公司与苏浩成的继承人之间就苏浩成所完成的工程量尚未进行结算，无法确定苏浩成与二建公司之间是否存在确定的、到期债权金额，无充分证据证实案涉款项属二建公司应付苏浩成的工程款。同时，二建公司并非肃北信用社与第三人借款纠纷一案的被执行人，故肃北信用社要求继续执行（2015）酒执字第54-3号执行裁定书缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，肃北信用社的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>第三百一十一条、第三百一十三条第二项之规定，判决：驳回肃北信用社的诉讼请求。案件受理费30800元，由肃北信用社负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：二建公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益？
关于二建公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题
肃北信用社认为苏浩成挂靠二建公司，是涉案工程的实际施工人，二建公司只是在收到款项时，扣取管理费后全部转给二建公司，执行裁定确定工程款归苏浩成所有，二建公司不享有足以排除强制执行的民事权益。二建公司认为涉案工程未竣工验收、未结算，其在苏浩成去世后，代为支付了设备、材料款和农民工工资以及对苏浩成未完部分进行施工，不再欠付苏浩成工程款，其享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，首先，敦煌市房产管理局的合同相对方是二建公司，敦煌市房产管理局向二建公司支付工程款符合合同约定，二建公司持有敦煌市房产管理局欠付的工程款具有合同依据。二建公司与苏浩成之间属于挂靠法律关系，二建公司负有向苏浩成支付工程款的义务。其次，肃北信用社主张执行二建公司在敦煌市房产管理局的应付工程款400万元，依据的是其对苏浩成享有债权，苏浩成是实际施工人。其的该项主张应当是苏浩成对涉案工程款享有明确债权。经查，苏浩成去世时涉案工程属于未完工程，二建公司继续施工，亦存在二建公司偿还苏浩成生前在涉案工程中欠付的材料、设备、人工工资的情形，二建公司与苏浩成未对苏浩成施工部分进行核算，且苏浩成去世后其亲属亦未与二建公司核算，亦未向二建公司主张欠付款项。因此，苏浩成施工所完工程量未确定，应付工程款以及所享有的欠付工程款数额亦未明确，故苏浩成对二建公司享有的债权未明确。再者，肃北信用社主张执行裁定已经确认工程款归苏浩成所有，二建公司不享有足以排除强制执行的民事权益，因执行裁定针对的是执行程序，进行形式审查，不能代替诉讼程序的实体审查，而对于苏浩成享有工程款的数额问题属于实体审查范畴，其该项主张不能成立。此外，肃北信用社、现代公司提出审计部分针对涉案工程的审计报告已经做出，申请调取证据。本院认为，审计报告审计的是整个工程，对苏浩成施工完成部分并没有单独计算，且敦煌市房产管理局、二建公司签订的合同中对工程款的结算依据并未约定以审计报告为准，该报告是否符合双方当事人意思表示不能明确。该报告与本案无直接关联性，对此项申请本院不予准许。故，根据现有证据，二建公司对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院适用法律正确，驳回肃北信用社的诉讼请求适当。
另，肃北信用社认为酒泉市中级人民法院（2016）甘09执异2、3号执行裁定存在适用法律错误，程序不当的问题，其认为二建公司已撤回异议，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。首先，保全执行与判决书生效后的执行非同一执行行为；其次，二建公司所提异议涉及实体权利，故（2016）甘09执异2、3号裁定进行处理并无不当。肃北信用社的该项主张不能成立。
综上，肃北信用社的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人肃北蒙古族自治县农村信用合作联社负担。
本判决为终审判决。
审判长王银伟
审判员芦晨
审判员李元博
二○一八年三月二十日
书记员杨熙哲