广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第265号
原公诉机关深圳市盐田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚永洪，男。因涉嫌犯徇私枉法罪于2012年10月18日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，于2013年1月24日被释放，次日被深圳市人民检察院取保候审，同年9月26日被深圳市盐田区人民法院逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。
辩护人史某明、耿某萍，广东xxx律师事务所律师。
深圳市盐田区人民法院审理深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人姚永洪犯徇私枉法罪一案，于2014年3月5日作出（2013）深盐法刑初字第166号刑事判决。宣判后，原审被告人姚永洪不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2009年8月至2012年9月，被告人姚永洪担任深圳市公安局宝民派出所所长。期间，姚永洪通过朋友方某然介绍认识了该所辖区内的深圳市xx都会会所有限公司（以下简称xx都会）的实际控制人伍某东。因xx都会长期存在容留他人吸食毒品、容留卖淫等行为，为了让姚永洪关照xx都会，使该所民警少点查处或不查处xx都会上述“涉毒、涉黄”行为，伍某东分多次由其本人或安排他人送给被告人姚永洪财物。具体事实如下：
1、2009年中秋节前的一天，伍某东安排xx都会的出纳陈某忠（已判刑）和经理钟某旺（另案处理）到姚永洪在宝民派出所的宿舍，送给了姚永洪一瓶轩尼诗XO酒、一条软中华香烟和现金人民币2万元。
2、伍某东为了希望姚永洪继续关照xx都会，分别于2010年春节前、2010年中秋节前和2011年春节前，分三次亲自到姚永洪的办公室，共送给姚永洪三瓶轩尼诗XO酒和三条软中华香烟（每次送给姚永洪一瓶轩尼诗XO酒和一条软中华香烟）。
3、2011年中秋节前的一天，伍某东安排陈某忠准备了一瓶轩尼诗XO酒、一条软中华香烟和现金人民币3万元交给方某然，让方某然转交给姚永洪。之后，方某然约姚永洪到他办公室喝茶，在姚永洪离开的时候，方某然将xx都会准备好的烟酒和人民币3万元送给了姚永洪。
4、2012年春节前，伍某东安排陈某忠准备了一瓶轩尼诗XO酒、一条软中华香烟和现金人民币3万元交给方某然，让方某然帮忙送给姚永洪。由于方某然不在深圳，方某然安排了其员工谭某到陈某忠处拿走xx都会准备好的烟酒以及现金人民币3万元，并由谭某在宝安区前进路路边将上述烟酒和人民币3万元送给了姚永洪。
由于姚永洪的关照，宝民派出所对xx都会容留他人吸毒的现象疏于查处，对xx都会容留卖淫现象从未查处，xx都会容留他人吸毒及容留卖淫等违法犯罪行为，长期未被追诉。直至2012年初，xx都会因容留他人吸毒、容留卖淫而被深圳市公安局查封，伍某东、陈某忠因涉嫌容留他人吸毒罪、组织卖淫罪分别被检察机关提起公诉。
另查明，2012年8月3日，深圳市公安局将部分民警涉嫌渎职犯罪线索移交深圳市人民检察院，2012年10月16日，深圳市人民检察院通知姚永洪到该院接受调查，姚永洪到案后交待了办案机关已掌握的其收受xx都会贿赂8万元人民币并关照xx都会违法经营的事实。案发后，姚永洪已退缴涉案全部赃款人民币8万元。
以上事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：
一、书证、物证
1、关于姚永洪的人口信息资料及任职材料，证明被告人姚永洪的基本身份情况及其任职情况，姚永洪于2009年8月至2012年9月任深圳市公安局宝民派出所所长，于2012年9月至案发调任深圳市公安局南山公安分局刑事警察大队副大队长，但其人员编制、组织人事档案、工资关系和组织关系尚在宝安分局；姚永洪在案发时间段属于国家机关司法工作人员。
2、深圳市公安局宝安分局职能配置、机构设置和人员编制规定，证明深圳市公安局宝安分局的机构设置及职能配置以及人员编制的相关规定，上述规定中对派出所的职能进行了规定。
3、关于追究公安机关领导在扫除“黄、赌、毒”工作中失职、渎职责任的规定（广东省公安厅第5号令），证明广东省公安机关内部规定在扫除“黄、赌、毒”工作中派出所的负责人是直接领导责任人。
4、（2012）深盐法刑初字第209号刑事判决书、深检公一刑诉（2012）173号深圳市人民检察院起诉书，证明xx都会的陈某忠因犯容留他人吸毒罪、容留卖淫罪于2013年2月4日被本院判处有期徒刑二年。xx都会的伍某东因涉嫌容留他人吸毒罪、组织卖淫罪已被深圳市人民检察院提起公诉。
5、询问通知书、拘留决定书、拘留决定书回执、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕决定书回执、逮捕证、逮捕通知书、延长拘留期限通知书、批准延长侦查羁押期限决定书、延长侦查羁押期限通知书、决定释放通知书、取保候审决定书、保证书、提讯证、送押回执、搜查证等，证明本案的侦查诉讼过程。
6、中国银行支付往账凭证、结算业务申请书、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据、随案移送物品清单，证明姚永洪已退缴涉案赃款人民币8万元，上述款项已扣押在案。
7、立案决定书，证明深圳市人民检察院于2012年10月17日对姚永洪涉嫌徇私枉法罪一案立案侦查。
8、深圳市公安局宝安分局刑事侦查卷宗，证明2009年9月24日xx都会许某涛、陈某、杨某军因容留他人吸毒被深圳市公安局宝民派出所立案侦查，该所对涉案三名嫌疑人刑事拘留，并拟对xx都会作出罚款和停业整顿六个月的处罚。
9、深圳市公安局宝安分局行政案件卷宗，证明霍某建、马某、董某雪、王某、罗某武、李某山、盛某敏因在xx都会吸食毒品于2009年9月24日被深圳市公安局宝民派出所作出行政处罚。
10、深圳市公安局宝安分局行政案件卷宗，证明张某丹、张某波因在xx都会吸食毒品于2010年4月27日被深圳市公安局宝民派出所作出行政处罚。
11、深圳市人民检察院反渎职侵权局出具的关于被告人姚永洪到案经过的情况说明，证明2012年8月3日，深圳市公安局将部分民警涉嫌渎职犯罪线索移交深圳市人民检察院，后该院于2012年10月16日通知姚永洪到深圳市人民检察院接受调查，姚永洪到案后交待了其收受他人贿赂8万元人民币的经过。
12、深圳市公安局大浪派出所出具的情况说明，证明2013年9月29日12时许，该所接姚永洪律师马某平举报称：其掌握一条贩卖毒品的线索，并愿意配合民警将涉嫌贩卖毒品的嫌疑人抓获。后该所民警根据举报信息安排队员与涉嫌贩毒嫌疑人进行交易并将黎某南抓获，并根据黎某南的供述，前往其住处抓捕另外两名同伙林某名、孙某陆。
13、报案书、写有举报线索的纸条、受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、查获毒品数量及鉴定结果、黎某南的讯问笔录、起诉意见书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、鉴定文书，由深圳市公安局大浪派出所提供，证明该所于2013年9月29日12时00分接姚永洪委托其律师马某平提供的关于犯罪嫌疑人黎某南贩毒的线索（两张纸条，其中一张写着：阿杰1882334****、1834429****，住上横朗x栋503），后该所根据姚永洪提供的线索（黎康南的手机号码1882334****）进行侦查，当天抓获贩毒嫌疑人黎某南，并从其身上缴获甲基苯丙胺2.24克，从其住所缴获甲基苯丙胺8.35克，并对犯罪嫌疑人黎某南（即“阿杰”）涉嫌贩卖甲基苯丙胺10.59克执行逮捕。另外，公安机关根据黎某南的交代，到黎某南的住所搜查到林某名逃跑时留下的甲基苯丙胺470余克，并对林某名已涉嫌犯贩卖毒品罪予以逮捕。
二、证人证言
1、证人陈某忠于2012年8月15日在深圳市人民检察院作出笔录，证明xx都会于2005年成立，公司真正老板是伍某东、梁某羲，其系挂名股东，另在xx都会任出纳员。为搞好与辖区宝民派出所的关系，让派出所不查或少查xx都会，其曾先后三次共送8万元人民币现金和烟酒等礼品给宝民派出所所长姚永洪。第一次是2009年中秋节前，伍某东安排其给姚永洪送红包和过节礼品。其和xx都会总经理钟某旺一起到宝民派出所姚永洪宿舍，给姚永洪送了现金2万元人民币和一条软中华香烟、一瓶700ML轩尼诗XO酒、香港大班冰皮一盒。现金是用牛皮纸信封装好，每个信封装一万元。这些现金放在装烟酒的袋子里一起送给姚永洪的。第二次是2011年中秋节前的一天，伍某东安排其准备烟酒月饼及现金3万元人民币送给姚永洪，其按照伍某东的指示打电话给深圳天地行酒业有限公司老板方某然（姚永洪老乡）。方某然安排该公司经理谭某来其办公室取走了送给姚永洪的上述现金和礼品，并转交给姚永洪。这次送给姚永洪的是3万元人民币现金和一条软中华香烟、一瓶700ml轩尼诗XO酒、香港大班冰皮一盒。第三次是2012年春节前的一天，伍某东安排其给姚永洪送礼，其又打电话给方某然，方某然再次安排该公司经理谭某去给姚永洪送钱和礼物。这次送的也是现金人民币3万元和礼品一批，包括一条软中华香烟、一瓶700ml轩尼诗XO酒。
因为xx都会只有与派出所关系处理好了，生意才好做些，不然派出所三天两头过来检查，生意根本没法做，这是潜规则。给姚永洪送财物后，派出所也确实很少来检查，只有在禁毒日或过节时才会有检查。特别是对涉黄问题，从来没有查过。
2、证人方某然于2012年10月16日19时许至21时许在深圳市人民检察院作出笔录，证明2011年中秋节、2012年春节前，xx都会出纳陈某忠请其帮忙给宝民派出所所长姚永洪送了两次礼物。其和姚永洪是老乡，又是给xx都会供应酒水的，其认识陈某忠，陈某忠是代表xx都会给姚永洪送礼的。xx都会的实际老板是“建哥”（即伍某东），姚永洪刚到宝民派出所任所长时，伍某东就让其约姚永洪吃饭，介绍姚永洪和伍某东认识。2011年中秋节前，陈某忠给其打电话，说过节了，请其帮忙送一份礼物给姚永洪，并将礼物送到其办公室。第二天，其邀请姚永洪到其办公室喝茶，其就将陈某忠拿过来的那份礼物送给姚永洪，他也没推辞就拿走了，礼物是用红色礼品袋装的，里面有一瓶轩尼诗XO、两条中华烟和一个红包。2012年春节前，其不在深圳，就打电话让谭某帮xx都会转送了一份礼物给姚永洪，谭某后来就把礼物送给了姚永洪。听谭某说，礼物是一个礼品袋（内装两条软中华香烟、一瓶轩尼诗XO和一个装着钱的信封）。
3、证人谭某的证言，证明其于2011年中秋节前到陈某忠办公室拿了一袋礼品回去交给老板方某然，这袋礼品是要其和方某然转交给姚永洪的。袋里的牛皮纸袋装着的应该是人民币，看厚度估计有2、3万元。证实的经过与陈某忠证实的基本一致。2012年春节前其接到陈某忠电话，到陈某忠xx都会的办公室拿了一袋礼品，陈让其将该礼品拿回去交给方某然，方某然因不在深圳，就让其将该袋礼品转交给了姚永洪，后其在宝安区前进一路与姚永洪见面，并将该袋礼品给了姚永洪。该袋礼品和上次转交的大概一样，是烟酒和一个牛皮纸信封，看厚度估计有2、3万元人民币。
4、证人伍某东的证言，证明其于2005年至案发系xx都会股东，2009年以后，姚永洪任宝民派出所所长，因xx都会在他的辖区，其希望他多多关照xx都会，通过朋友方某然约姚永洪吃饭，认识了姚永洪。之后，其分别于2010年春节、2010年中秋节、2011年春节到姚永洪办公室，一共送给姚永洪礼品三次，每次去送礼品给姚永洪都跟他说希望他关照xx都会。
三、被告人的供述和辩解
姚永洪在侦查阶段做了多次供述，第一次调查笔录于2012年10月16日23时作出，对其本人收受xx都会贿赂人民币8万元，并为xx都会谋取利益的事实供认不讳，证明具体内容如下：
（1）其于2009年7月至2012年9月在宝安公安分局宝民派出所担任所长，主要工作职责是主持派出所的全面工作，负责管理辖区内所有治安、刑事、消防等事情，包括辖区内的所有娱乐场所及特殊行业的管理。该所对辖区内娱乐场所的管理主要分两块，一是由娱乐场所所在的社区警务室对其进行日常管理，负责娱乐场所的接出警及每日警情上报，根据相关规定，社区警员每周都需要到这些娱乐场所进行巡查，然后将这些情况上报分管副所长；二是关于娱乐场所的110报警以及举报的情况，该所就会安排重案队的警员对娱乐场所涉嫌的相关犯罪活动进行打击处理，并对相关娱乐场所进行相应的行政处罚、对其相关责任人刑事处罚。
（2）在宝民派出所辖区内有一家名为xx都会的会所，其来宝民派出所任职的时候xx都会就在营业，这家公司老板叫做“阿峰”（经查，系伍某东），据其了解，xx都会里面一直都存在着“黄”和“毒”。其认识xx都会的老板“阿峰”，是通过老乡方某然介绍认识的。
（3）其和xx都会工作人员存在不正当经济往来，具体情况如下：2009年中秋节前的时候，xx都会的一位经理到其单位的宿舍拿了一个礼品袋给其，这个礼品袋里面装有一瓶XO酒，一条软中华香烟，礼品袋内还有两个牛皮纸信封，里面分别装着的一万元现金人民币，合计2万元人民币现金。其将这礼品袋收下；2011年中秋节前，方某然打电话给其约其到他办公室喝茶，其到他办公室喝茶，临走时，方某然送其出来时在其车上放了一个礼品袋，说是xx都会给的，这个礼品袋里有一瓶XO酒、一条软中华香烟以及3万元的人民币现金；2012年春节前，其老乡方某然公司的一个员工打电话给其说方某然拿些东西给其，在宝安前进路与上川路的路口，这个员工将一个礼品袋放在了其奥德赛车上，其知道礼品是xx都会给的，这个礼品袋里面有一瓶XO酒、一条软中华香烟以及3万元的现金人民币。2010年春节、2010年中秋节、还有2011年的春节xx都会老板“阿峰”分别到其办公室拿了三袋礼品给其。这三次礼品袋里装的东西都是一瓶XO酒、一条软中华香烟。
（4）xx都会的人员过年过节送钱和礼品给其是因为xx都会在其辖区，而其是派出所所长，他们希望其能平时在工作中关照一下xx都会，其平常也有关照xx都会，否则，xx都会早就被查封了。xx都会存在三陪小姐的涉黄违法行为，但是该所较少去查这方面的行为，除非有人举报，该所都不会主动去查xx都会涉黄的行为。xx都会送给其的现金8万元人民币都被其用在平时的日常花销了，烟酒都自己用掉了。
（5）其到案情况如下：2012年10月16日上午10点钟左右深圳市人民检察院反渎职侵权局的三个工作人员将其带回深圳市人民检察院接受调查。
（6）针对其检举揭发他人犯罪的问题，其在盐田区看守所做了一份讯问笔录，证明其在取保候审后，为争取立功，其时常到外面去收集线索，其是公安民警，有一定的侦查经验。发现龙华辖区有一个贩毒团伙，得到这个贩毒团伙中一名成员叫“阿杰”的电话号码，尚未来得及报案便被采取强制措施关押在盐田看守所。9月28日左右律师会见其时，其将发现贩毒团伙的情况告诉了其律师马某平，并请求他代其向公安机关报案。
原审认为，被告人姚永洪身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受娱乐场所xx都会现金人民币八万元及其他财物，为xx都会谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人姚永洪归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法对其予以从轻处罚。被告人姚永洪积极退赃，可酌情予以从轻处罚。
姚永洪是于2012年10月16日接到深圳市人民检察院的通知后，到该院接受调查，其不具有投案的自动性。证人陈某忠于2012年8月15日、证人方某然于2012年10月16日21时许向办案机关交代了为寻求姚永洪对xx都会的涉黄、涉毒问题予以关照而向姚永洪行贿的事实。而姚永洪是于2012年10月16日23时许才如实交代了办案机关已经掌握其的上述犯罪事实。被告人姚永洪不属于自动投案，其交代的又是办案机关已掌握的犯罪事实，其行为应属于坦白，不能认定为自首。
姚永洪在取保候审期间获取了贩毒人员“阿杰”的联系方式和居住地址，被羁押后委托律师向公安机关举报，公安机关安排队员与“阿杰”进行交易并将其抓获，从其身上缴获甲基苯丙胺2.24克，从其住所缴获甲基苯丙胺8.35克，并对“阿杰”以涉嫌贩卖毒品罪予以逮捕。原审认为，首先，姚永洪仅提供了犯罪嫌疑人“阿杰”的联系方式和住址，并没有提供“阿杰”既往犯罪行为的线索，是公安民警根据姚永洪的举报信息，安排特情人员向“阿杰”购买毒品，从而将“阿杰”抓获，公安机关不是根据姚永洪举报的地址而是根据“阿杰”的交代到其住址抓捕其他贩毒人员并搜查到相关毒品。因姚永洪提供的不是既往发生案件的线索，不属于“提供重要线索、侦破其他案件”；其次，姚永洪除提供“阿杰”的联系方式和住址外，未实施其他对抓捕“阿杰”有实际作用的协助行为，不属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”；第三，姚永洪并不知道也没有提供“阿杰”即将实施贩毒行为的具体时间、地点等情况，其举报行为不属于“阻止他人犯罪活动”。因而，姚永洪的行为不符合立功的法定构成要件，依法不构成立功。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款第（二）项、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第三百八十八条、第三百九十九条第一款及第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人姚永洪犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元。
二、扣押在案的赃款人民币8万元，予以没收，上缴国库。
上诉人姚永洪上诉称，1、其委托律师向侦查机关提供毒贩“阿杰”（黎某南）的电话、住址，抓获“阿杰”后进而抓获另一毒贩林胜名，其有重大立功。其还举报一起销售假冒伪劣商品案件；2、其有自首情节。综上，原审对其量刑过重，请求从轻、减轻或免除处罚。其辩护人所提辩护意见与姚永洪的上诉理由一致。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院依法均予以确认。
二审期间，1、公诉机关当庭出示了复函，证实关于姚永洪检举他人销售假冒汽车配件的事实，现已抓获店主李某伟并查获涉嫌假冒伪劣的汽车配件一批，该批货物价值尚在核实中。由于姚永洪是在被关押期间提供该线索，而其原担任查禁犯罪等职务，现未提供证明该线索来源的材料，故不能认定为立功。
2、深圳市公安局龙华分局出具的关于核查姚永洪检举揭发情况的复函、搜查证、传唤证、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、讯问笔录、经李洪伟辨认的储存汽车配件的仓库照片（复印件）。
关于上诉人姚永洪及其辩护人所提姚永洪有立功的上诉、辩护意见，经查，关于姚永洪检举他人贩卖毒品的立功情况，侦查机关是根据姚永洪提供的“阿杰”的联系方式、住址，通过进一步的前期安排、部署抓获“阿杰”，缴获10.59克甲基苯丙胺。后在“阿杰”的配合下，侦查机关抓获另一犯罪嫌疑人并缴获大量毒品。在该检举揭发的情况中，姚永洪并未提供“阿杰”既往犯罪的明确线索、即将犯罪的预告信息、协助抓捕的具体行动；同时另一名犯罪嫌疑人亦是在“阿杰”的配合下抓获。姚永洪及其辩护人称其检举揭发他人贩卖毒品的立功情况不成立。关于姚永洪检举揭发他人销售假冒产品的情况，首先，姚永洪在2013年9月提出检举材料，该事实是在2014年4月发生。二者间隔时间较长，应不属于同一单事实；其次，该事实正在进一步核实中，是否达到刑事追诉标准尚不确定。因此，该立功情况亦不成立。
关于上诉人姚永洪及其辩护人所提姚永洪有自首情节的上诉、辩护意见，对此，原审已作详细论述、说理充分，本院予以采纳，不再赘述。
本院认为，上诉人姚永洪无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受娱乐场所xx都会现金人民币八万元及其他财物，为xx都会谋取利益，其行为已构成受贿罪。姚永洪归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。案发后姚永洪积极退赃，可酌情从轻处罚。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王育平
审 判 员 许瑞韩
代理审判员 袁 琰
二〇一四年八月十四日
书 记 员 胡 伟