广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤02行终47号
上诉人(原审原告)：陈贵清，男，汉族，广东省始兴县人，住广东省始兴县。
被上诉人（原审被告）：广东省始兴县地方税务局。地址：广东省韶关市始兴县太平镇永安大道旁。
法定代表人：刘永龙。
委托代理人：赖顺尧。
委托代理权：叶纬。
上诉人陈贵清因与被上诉人广东省始兴县地方税务局不履行法定职责纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院作出的（2016）粤0222行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月11日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是原告请求被告履行的“1、对始兴县标准微型马达有限公司未按规定缴纳1999年9月至2008年6月期间的社会保险费的违法行为作出行政处理；2、追缴1999年9月至2008年6月期间应为原告申请缴纳的养老和医疗保险费”是否属于被告在行政法上的职责。对此，本院分析如下：一、原告要求被告对用人单位未为其缴纳社会保险费的违法行为作出处理，根据《劳动保障监察条例》第十一条第一款第（七）项：“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：……（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；……”第十八条：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；（三）对情节轻微且已改正的，撤销立案。”的规定，始兴县标准微型马达有限公司未按规定为原告缴纳1999年9月至2008年6月期间的社会保险费，属违反劳�保障法律、法规或者规章的行为，对此类违法行为作出行政处理是劳动保障行政部门的法定职责。二、原告要求被告追缴用人单位应为其缴但未缴的社会保险费。根据《劳动保障监察条例》第十条：“劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责：（一）宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；（二）检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；（三）受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；（四）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。”的规定，追缴用人单位应缴但未缴的社会保险费，属纠正违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，是劳动保障行政部门的法定职责。因此，原告要求被告“1、对始兴县标准微型马达有限公司未按规定缴纳1999年9月至2008年6月期间的社会保险费的违法行为作出行政处理；2、追缴1999年9月至2008年6月期间应为原告申请缴纳的养老和医疗保险费”的理由不成立，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，原告的诉请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。
上诉人不服原审判决上诉称：一审认为：追缴用人单位应缴但未缴的社会保险费，属纠正违反劳动保障法律、法规或规章的行为。并且认为“用人单位未为劳动者缴纳社会保险费”的违法行为是劳动保障行政部门的法定职责。上诉人认为：一审的意见明显以偏概全，适用法律片面。首先，劳动保障行政部门对于用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的违法行为只能作出“责令改正”的处理，没有“追缴”的权限，这在(2015)韶中法行终字第66号行政判决的意见中予以了释明。根据《社会保险费征缴暂行条例》第六条、“社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收”《广东省社会保险费征缴办法》第四条“社会保险费由地方税务机关征收。’’和第十一条的规定，被上诉人是唯一的社会保险费征收机构，这是不容置疑的法律事实。此外，《社会保险费稽核办法》还授权社会保险经办机构“对社会保险费的缴纳情况进行核查，发现被稽核对象在缴纳、参加社会保险方面存在违反法规行为的，要据实写出稽核意见”的权力。由此可见，对于用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的违法行为，可由劳动保障行政部门责令改正，也可以由税务机关依法强制征缴，还可以由社会保险经办机构稽核后出具要求整改的稽核意见。即人社、地税、社保3个部门均可在各自的权责范围内对第三人始兴县标准微型马达有限公司的违法行为作出相应的处理。一审把第三人的违法行为硬定性为“违反劳动保障法律、法规或规章的行为”是赤裸裸的以偏概全。其次，一审认为：用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的违法行为，只能由劳动保障行政部门通过劳动监察的方式进行查处，这种观点明显有误。如前所述，有诸多法条授予了不同部门对单位拒缴社保的违法行为作出处理的权责，一审法院仍然坚持单一和片面适用《劳动保障监察条例》，与其之前作出的(2016)粤0203行初31号之一的行政裁定“驳回原告的起诉”的意见几乎相同，同样是把“征收社会保险费的行为”视为“劳动保障监察行为”，同样没有对被告是否具备征收社会保险费的职权(本案的争议焦点)问题作出实体处理，也同样无视《广东省社会保险�征缴办法》第四条的规定，是换汤不换药。再次，本案的争议焦点是：被上诉人是否具有对上诉人提出的申请征收社会保险费的请求行使征收的职权，而不是用人单位应缴但未缴的社会保险费的属性问题。因此，一审法院应当审查的是，被诉机关是否应为上诉人征缴单位漏缴的社会保险费，而不是判断用人单位的违法性质，因为涉案企业违反的不仅仅是《劳动保障监察条例》，同时还违反了《社会保险费征缴暂行条例》和《广东省社会保险费征缴办法》等法规、规章的规定。更不宜一次又一次地规避对上诉人提出的申请征收社会保险费与被诉机关的职责是否对应的问题作出论述。退一步来说，即使一审把第三人的违法行为硬性归纳为违反劳动保障法律、法规或规章的行为正确，但如前所述，法条的竞合赋予了多个部门对此类违法行为作出处理的职权，被上诉人完全可以采取劳动保障监察之外的措施对涉案单位作出处理。对此，被上诉人基于其职责所在，在答辩中也不得不承认其确有征收社保的职责，而且该职责至今仍在行使。如果按一审判决的思路分析，既然法院(并非法律)可以把用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的违法行为指定由劳动保障行政部门独家处理，为什么就不能指定由社会保险征收机构处理。此外，《社会保险费稽核办法》还授予了社会保险经办机构对于该类违法行为进行稽核的处理职权，如果按一审判决的意见，那么，社会保险费的征收机构和稽核部门各自的处理职权岂不是无法可依，两部门岂不是形同虚设。上诉人认为：一审判决驳回原告的诉讼请求表面上看似作出了实体处理，但该判决意见仍然认为上诉人起诉的被告应当是劳动保障行政部门，而不是税务机关，实际上仍然只是在程序上作出处理，与(2016)粤0203行初31号之一行政裁定的程序处理没有本质上的区别，没有对应不应当为原告征收社会保险费的问题作出实体处理，应裁定驳回起诉，而不是判驳回诉请。综上所述，虽然一审未针对被上诉人是否为社会保险费征收机关’的问题作出论述，但驳回诉讼请求等同于否认了被上诉人并非社会保险费的征收机关。因此，请求：1、撤销韶关市武江区人民法院2017年1月l0日作出的(2016)粤0203行初31号《行政判决书》；2、改判被上诉人始兴县地方税务局限期履行(征收始兴县标准微型马达有限公司应当为上诉人补缴的1999年9月至2008年6月用工期间的养老保险和医疗保险费)的法定职责。
被上诉人答辩称：一、韶关市武江区人民法院(2016)粤0203行初31号《行政判决书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予以维持。二、上诉人的上诉无理，应予以驳回。1、受理社会保险投诉的法定机关是人力资源社会保障行政部门，答辩人未直接答复上诉人不构成不履行行政处理法定职责。根据2011年6月24日《广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局贯彻实施<社会保险法>工作会议纪要》第七部分“社会保险监督检查和争议处理”第l7条：“未参加社会保险的处理(2)投诉举报处理。人力资源社会保障行政部门接到有关用人单位不依法参加社会保险的投诉举报的，应当按照《社会保险法》第八十二条、八十四条和《劳动保障监察条例》第二十七条等规定及时处理。本案中，陈贵清向韶关市社会保险服务管理局始兴分局及被上诉人递交《社会保险征缴申请书》，因申报社会保险、缴纳和代扣代缴社会保险费均为用人单位的职责，故陈贵清的申请应视为投诉。对于投诉，上述文件已规定应由人社行政部门处理。所以，对陈贵�的投诉，答辩人无法定职权处理。按照行政机关职权法定的原则，答辩人不能主动处理。但答辩人在接到陈贵清的《社会保险征缴申请书》后，已主动与始兴县人力资源和社会保障局进行了沟通协调，在始兴县人力资源和社会保障局2016年3月30日发来《社会保险案件移送函》(始人社移字[2016]第9号)后，也及时于2016年4月12日作出了《关于社会保险案件移送函的回复意见》。由此可见：答辩人没有不履行行政处理法定职责。2、上诉人要求补缴l999年9月至2008年6月应缴纳的养老保险和医疗保险费，应先由韶关市社会保险服务管理局核定其应当缴纳的社会保险费数额并发送电子数据给答辨人，答辩人才能征收始兴县标准微型马达有限公司已为陈贵清申报缴纳了2008年7月至2014年6月的养老保险和医疗保险费。陈贵清现起诉要求责令并强制征收1999年9月至2008年6月的养老保险和医疗保险费，属应参保而未参保情形。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十条：“缴费单位不按规定申报缴纳社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。”第十一条：“省、自治区、直辖市人民政府规定由税务机关征收社会保险费的，社会保险经办机构应当及时向税务机关提供缴费单位社会保险登记、变更登记、注销登记及缴费申报的情况。”《广东省社会养老保险条例(1998年)》第三十五条：“单位违反本条�规定，欠缴养老保险费，瞒报人数和工资总额的，由社会保险部门责令其限期缴纳，并按日加收应缴额千分之一的滞纳金。”韶关市劳动和社会保障局、韶关市地方税务局《关于转发<广东省社会保险费地税全责征收实施办法(暂行)>的通知》(韶劳社[2008]221号)第二部分(六)欠费管理：“2008年12月31日前的欠费由社会保险经办机构和地方税务机关共同负责管理，社保部门负责核实欠费数据，地税部门负责追缴。”及韶关市地方税务局、韶关市劳动和社会保障局《关于社会保险费地税全责征收后若干问题的通知》(韶地税发[2009]13号)第三点关于清欠问题：“对2008年12月31日之前的欠费，由社保经办机构出具《单位(个人)还欠款通知书》交缴费单位(个人)，同时社保经办机构发送电子数据给地税机关，地税机关征缴入库。广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局《贯彻实施<社会保险法>工作会议纪要》(2011年6月24日)第17条“未参加社会保险的处理”第(2)项：“投诉、举报人要求社会保险经办机构，按照《社会保险法》第五十八条规定直接核定应当缴纳的社会保险费的，社会保险经办机构应当依法核定并按规定送地税机关征收。”以上法律、行政法规、地方性法规及文件都说明：上诉人陈贵清2008年6月之前的社会保险费应先由韶关市社会保险服务管理局(含下属始兴分局)核定征收数额，答辩人才有征收依据。因此，本案中，上诉人请求补缴l999年9月至2008年6月应缴纳的养老保险和医疗保险费，应由韶关市社会保险服务管理局先核定其应当缴纳的社会保险费数额并发送电子数据给答辩人，答辩人才能综上所述：原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予以维持；上诉人的上诉无理，应予以驳回�
经审理查明，2016年1月19日，上诉人陈贵清向韶关市社会保险服务管理局始兴分局、始兴县地方税务局递交《社会保险费征缴申请书》，内容为：“因申请人所在的用人单位始兴县标准微型马达有限公司未依法为本人在1999年9月至2008年6月用工期间的养老保险和医疗保险费进行登记、申报和缴纳，韶关市社会保险服务管理局始兴分局根据申请人提出的书面申请和法院的判决，依职权核定了上述时段应缴纳的社会保险费金额，但未依法依规作出正确处理。此外，始兴社保分局的答复内容也没有相应的法律（或规章级以上的）依据，因为，社会保险缴费争议不属于仲裁委和法院受案范围，用人单位愿不愿意申报也不影响行政机关行使职权。现根据《社会保险费申报缴纳管理规定》第七条第二款、第十六条、第十七条和《社会保险法》第六十三条、第八十六条以�《广东省社会保险费征缴办法》等其他相关法律法规的规定，请求韶关市社会保险服务管理局始兴分局和始兴县地方税务局在各自职责范围内依法对始兴县标准微型马达有限公司未按规定缴纳上述时段社会保险费的违法行为作出行政处理，依职权追缴上述时段应为申请人缴纳的养老和医疗保险费。”
2016年2月6日，韶关市社会保险服务管理局对上诉人陈贵清作出答复，内容有：“陈贵清同志：来信已收，现答复如下：一、如需社会保险补缴金额数据发送至地税部门征收，需补正以下材料并按相关程序申报办理：(一)用人单位填报《补缴保险费申报表》申请补缴应参保而未参保时段的社会保险费，并提供：l、关于补缴社会保险费的说明；2、证明该职工与本单位有劳动关系的原始材料；3、当地社保机构要求提供的其他材料。(二)用人单位不愿申请的，您可以�法申请调解、仲裁或提起诉讼，再由相关部门根据社会保障行政部门、劳动人事争议仲裁机构、人民法院作出的关于补缴社会保险费的生效的行政处理(罚)决定书、裁决书或判决书填报《补缴保险费申报表》办理。二、至于提及要求原单位补缴事宜，根据《广东省社会保险费征缴办法》第四条、《广东省劳动和社会保障厅广东省地方税务局关于强化社会保险费地税全责征收促进省级统筹的通知》(粤劳社发[2008]23号)、《韶关市人民政府关于社会保险费由地方税务机关全责征收的通告》(韶府[2008]90号)规定，我单位无权责令用人单位补缴。”
2016年3月24日，上诉人陈贵清向始兴县人民法院提起行政诉讼，请求：1、撤销韶关市社会保险服务管理局2016年2月6日作出的《社会保险费征缴申请的回复》；2、判令韶关市社会保险服务管理局限期履行对原告的申请事项(责�始兴县标准微型马达有限公司补缴l999年9月至2008年6月用工期间的养老保险和医疗保险费)作出处理的法定职责；3、判令始兴县地方税务局限期履行(责令并强制征收始兴县标准微型马达有限公司应当为原告补缴的1999年9月至2008年6月用工期间的养老保险和医疗保险费)的法定职责。
始兴县人民法院报请本院指定管辖。2016年4月13日本院作出（2016）粤02行辖26号行政裁定，指定本案由韶关市武江区人民法院管辖。
2016年6月15日，上诉人陈贵清在一审的开庭审理中，申请撤回对韶关市社会保险服务管理局的起诉。
2016年6月15日，原审法院作出（2016）粤0203行初31号《行政裁定书》，裁定：准许陈贵清撤回对被告韶关市社会保险服务管理局的起诉。
2016年7月5日，原审法院作出（2016）粤0203行初31号之一《行政裁定书》认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，人民法院应当依法受理。该规定中的法定职责指的是行政法上的职责。因此，本案争议的焦点问题是上诉人请求被告履行“1、对始兴县标准微型马达有限公司未按规定缴纳1999年9月至2008年6月期间的社会保险费的违法行为作出行政处理；2、追缴1999年9月至2008年6月期间应为上诉人申请缴纳的养老和医疗保险费”的所谓“法定职责”是否属于被告在行政法上的职责。对此，本院分析如下：一、上诉人要求被告对用人单位未为其缴纳社会保险费的违法行为作出处理，根据《劳动保障监察条例》第十一条第一款第（七）项：“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：……（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；……”第十八条：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；（三）对情节轻微且已改正的，撤销立案。”的规定，对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处理，是劳动保障行政部门的法定职责。二、上诉人要求被告追缴用人单位应为其缴纳但未缴纳的社会保险费。根据《劳动保障监察条例》第十条：“劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责�（一）宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；（二）检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；（三）受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；（四）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。”的规定，纠正违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，是劳动保障行政部门的法定职责。综上所述，上诉人的诉讼请求明显不属于被告在行政法上的职责。故上诉人提起的履行法定职责之诉不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项规定的受案范围。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项的规定，裁定驳回上诉人陈贵清的起诉。上诉人不服原审裁定向本院提起上诉。
2016年10月28日，本院作出（2016）粤02行终117号
行政裁定认为：本案陈贵清向原审法院起诉的诉讼请求有关：“判令始兴地税局限期履行（责令并强制征收始兴县标准微型马达有限公司应为上诉人补缴的1999年9月至2008年6月用工期间的养老保险和医疗保险费）的法定职责。”的内容表明，陈贵清起诉行政机关的所指行为是不履行保护财产权法定职责，即不作为。对于此类案件，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条有关：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项有关：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回上诉人的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；”的规定，本案应当作出实体处理。故原审法院裁定驳回陈贵清的起诉，适用�律、法规错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条的规定，裁定：一、撤销韶关市武江区人民法院于2016年7月5日作出的（2016）粤0203行初31号之一行政裁定。二、本案指令韶关市武江区人民法院继续审理。
2017年1月10日，原审法院作出（2016）粤0203行初31号《行政判决书》，判决驳回原告的诉讼请求。
本院认为：一、《社会保险费征缴暂行条例》第六条规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构(以下简称社会保险经办机构)征收。”《广东省�会保险费征缴办法》第十一条规定：“缴费单位未按规定期限缴纳或者代扣代缴社会保险费的，由地方税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳或者代扣代缴的，经县(含县)以上地方税务局(征收管理分局、检查分局、稽查局)局长批准，地方税务机关可以书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴社会保险费和滞纳金。”2009年1月1日起实施的广东省劳动和社会保障厅、广东省地方税务局所发粤劳社函[2008]1789号《关于印发广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）的通知》：“三、全责征收的具体程序：（五）追欠、查处。实行地方税务机关征收社会保险费后（2000年起），参保单位欠缴的社会保险费由地方税务机关负责追收。实行地方税务机关征收社会保险费后（1999年底前），参保单位欠缴的社会保险费由社会保险经办机构催缴，并提供欠费单位祥�资料，具体由地方税务机关征收。四、争议处理：参保单位因缴费登记、申报、审核（核定）、征收、追缴、查处等行为发生行政争议的，由地方税务机关负责处理。”2009年1月1日实施的韶关市劳动和社会保障局、韶关市地方税务局所发韶劳社[2008]221号关于转发《广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）的通知》：“（六）2008年12月31日前的欠费由社会保险经办机构和地方税务机关共同负责管理，社保部门负责核实欠费数据，地税部门负责追缴。”的规定，被上诉人始兴县地方税务局以及社会保险经办机构对参保单位（始兴县标准微型马达有限公司）补缴上诉人1999年9月至2008年6月用工期间的养老保险和医疗保险费欠缴的社会保险费都有权依照法律规定的权限和期限进行追收。
二、根据2009年1月13日韶关市地方税务局、韶关市劳动和社会保障局所发韶地税发[2009]13号《关于社会保险费地税全责征收后若干问题的通知》：“三、对2008年12月31日之前的欠费，由社会经办机构出具单位个人还欠款通知书交缴费单位个人，同时社保经办机构发送电子数据给地税机关，地税机关征缴入库。对2009年1月1日之后的欠费，由地税机关计算和征收。”的规定，对2009年1月1日之后的欠费，由地税机关计算和征收。
三、根据《劳动保障监察条例》第十八条第二款的规定：“发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。”如果被上诉人认为不属于自已履行的法定职责，应当及时移送有关部门处理。
四、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权�财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”上诉人于2016年1月19日向韶关市社会保险服务管理局始兴分局、始兴县地方税务局递交《社会保险费征缴申请书》，2016年2月6日，韶关市社会保险服务管理局对上诉人作出答复：“一、如需社会保险补缴金额数据发送至地税部门征收。”而被上诉人始兴县地方税务局收到上诉人的《社会保险费征缴申请书》后，未作出答复。
综上所述，上诉人申请被上诉人始兴县地方税务局强制始兴县标准微型马达有限公司补缴上诉人1999年9月至2008年6月用工期间的养老保险和医疗保险费，被上诉人没有作出答复，程序不合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼讼法〉若干问题的解释》第六十条第二款之规定，判决如下:
一、撤销韶关市武江区人民法院作出的（2016）粤0222行初31号行政判决。
二、限被上诉人始兴县地方税务局在本判决生效之日起60日内作出行政行为。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人始兴县地方税务局负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年五月九日
书记员 谢 珺