陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2338号
上诉人（原审被告）陕西秦通汽车运输有限公司，住所地西安市莲湖区城西客运站（枣园东路92号）。
法定代表人方唯，该公司总经理。
委托代理人张俊鹏，陕西国友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴国正，男，1951年6月15日出生，汉族，陕西南郑县人，住陕西省南郑县。
委托代理人周顺荣，女，1953年2月28日出生，汉族，住陕西省南郑县。系吴国正之妻。
委托代理人吴敌，男，1981年12月15日出生，汉族，圆通快递公司快递员，住陕西省南郑县。系吴国正之子。
被上诉人（原审被告）陈清恋，男，1972年4月13日出生，汉族，陕西秦通汽车运输有限公司司机，住西安市蓝田县。
上诉人陕西秦通汽车运输有限公司（以下简称秦通公司）与被上诉人吴国正、陈清恋健康权纠纷一案，因不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第04438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秦通公司的委托代理人张俊峰，被上诉人吴国正及其委托代理人周顺荣、吴敌，被上诉人陈清恋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年4月10日上午9时30分许，吴国正在西安市雁塔区青龙寺公交站上车乘坐秦通公司经营的陕Ａ×××××号237路公交车，该车在行使至铁炉庙站附近时，陈清恋为躲避前方行使的电动自行车，突然刹车转向导致车辆颠簸，致乘坐该车的吴国正摔倒受伤。吴国正受伤后，被送至西安医学院第二附属医院救治，经诊断为腰1椎体压缩性骨折、焦虑症等。吴国正在该院住院治疗77天，秦通公司为吴国正支付住院费30000元。吴国正在该医院治疗期间，其自付医疗费220元。秦通公司还曾向吴国正支付了生活费1000元。吴国正出院后，曾继续在第四军医大学西京医院、汉中市铁路中心医院门诊治疗，花费医疗费7876.6元。吴国正在治疗期间曾外购药品花费2125.4元。以上吴国正自付医疗费合计9824元。吴国正治疗期间，曾花费398元用于购买轮椅。本案在审理过程中，吴国正申请对其身体损伤等进行伤残鉴定，经法院委托，陕西公正司法鉴定中心于2015年11月29日做出陕公正司鉴[2015]临鉴字第21203号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、吴国正腰椎损伤属九级伤残；2、吴国正后续治疗费预计为12000元；3、吴国正误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日（包括住院期间已发生的误工、护理及营养期限）。吴国正为此次鉴定支付鉴定费2400元。另查明，吴国正长期在西安市居住生活，受伤前在西安市雁塔区孟村小区安置房工地为武汉鑫皖通建筑劳务有限公司从事打磨工作，庭审中其未能提供详细误工收入证明。吴国正住院及出院后由其家人进行护理，其亦未提供护理人员在护理期间的误工收入证明。
吴国正于2015年9月10日起诉至西安市莲湖区人民法院称，2015年4月10日上午9时30分，吴国正在雁塔区青龙寺公交站乘坐秦通公司237路车牌为陕Ａ×××××公交车行驶至铁炉庙站附近时，由于陈清恋驾驶陕Ａ×××××公交车时操作不当突然急刹车导致在该车辆后排乘坐的吴国正直接飞起摔落造成身体损伤。事故发生后，吴国正被送往西安医学院第二附属医院住院救治后转至西京医院继续治疗，经医院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、焦虑症等，现仍需后续的康复及手术治疗。吴国正认为，自己在乘坐秦通公司“237路”车牌为陕Ａ×××××公交车时遭受人身损害过错全在秦通公司和陈清恋，秦通公司和陈清恋的侵权行为已对吴国正的身体和精神造成了严重的损害，秦通公司、陈清恋依法负事故的全部责任。吴国正为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、秦通公司、陈清恋赔偿吴国正医疗费8883.61元、住院伙食补助费2310元、营养费7710元、护理费33410元、交通费3000元、住宿费2600元、精神损害抚慰金10000元、误工费51000元、残疾赔偿金82844.4元、后续治疗费12000元和鉴定费用2400元，以上共计216158.01元；2、本案诉讼费由秦通公司、陈清恋承担。
陈清恋辩称，其驾驶车辆遇到前面一位骑电动车的路人，其在躲电动车的过程中，因打方向盘转弯导致车右后轮压在一个井盖上，车辆颠簸将吴国正摔伤。其系秦通公司雇佣的司机，其开车系职务行为，应当由秦通公司直接赔偿吴国正的损失。另外，秦通公司曾为该车投保了乘客责任险，不应由其承担赔偿责任。即使法院判决由其赔偿吴国正损失，其也无赔偿能力。
秦通公司经法院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，陈清恋作为秦通公司的工作人员，其驾驶陕Ａ×××××号237路公交车系执行工作任务，在此期间陈清恋未能尽到谨慎驾驶义务，因躲避他人造成车辆颠簸，致使车上乘客吴国正摔倒受伤，秦通公司作为用人单位，应对吴国正遭受的各项损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，吴国正因本次事故遭受的各项损失确定为：1、医疗费。吴国正受伤后在西安医学院第二附属医院、第四军医大学西京医院和汉中市铁路中心医院治疗，自付医疗费8096.6元。扣除秦通公司已支付吴国正的1000元，吴国正实际花费医疗费为7096.6元。吴国正主张的外购药无医嘱予以佐证，且吴国正亦未提供证据证明外购药品与本次事故中其身体损伤之间存在因果关系，故对其主张的外购药费2125.4元不予支持；2、后续治疗费。吴国正受伤后经鉴定其所需后续治疗费为12000元，予以确认；3、住院伙食补助费。吴国正因伤住院治疗77天，参照陕西省公务人员出差伙食补助标准按每天30元计算，应为2310元；4、营养费。参照每日20元标准以鉴定结论确定的营养期限90天计算，营养费应为1800元；5、交通费。吴国正因伤住院及门诊治疗期间必然产生交通费用，但吴国正主张交通费3000元数额明显过高，认为吴国正所需交通费以1200元为宜；6、住宿费。吴国正治疗期间其本人及陪护人员住宿产生的住宿费2600元，系吴国正治疗期间之必要费用，予以支持；7、护理费。根据吴国正伤情及鉴定结论，酌定吴国正所需护理期限为90日。因吴国正未能提供护理人员的详细误工收入证明，故可参照西安市社会护工日均工资标准100元计算吴国正所需护理费，应为9000元；8、误工费。吴国正受伤前在西安市雁塔区孟村小区安置房工地为武汉鑫皖通建筑劳务有限公司从事打磨工作，但其未能提供详细误工收入证明，故可参照2014年陕西省私营单位就业人员年平均工资30483元标准计算误工费，误工期限参照鉴定结论计算180天，误工费应为15032.71元；9、残疾赔偿金。吴国正受伤前长期在西安市居住生活，故可参照2014年度陕西省城镇居民人均可支配收入24366元标准计算残疾赔偿金。吴国正的身体损伤经鉴定构成九级伤残，其现年64周岁，残疾赔偿金应为24366元／年×16年×伤残系数20%=77971.2元；10、残疾辅助器具费。吴国正主张购买轮椅的费用并非医疗费，应为残疾辅助器具费。吴国正购买轮椅花费398元，予以确认；11、精神损害抚慰金。吴国正在本次事故中遭受的身体损伤构成九级伤残，其精神受到较为严重损害，认为精神损害抚慰金以3000元为宜；12、鉴定费。吴国正预付鉴定费2400元，予以确认。以上各项费用合计134808.51元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条之规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告陕西秦通汽车运输有限公司赔偿原告吴国正医疗费7096.6元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费2310元、营养费1800元、交通费1200元、住宿费2600元、护理费9000元、误工费15032.71元、伤残赔偿金77971.2元、残疾辅助器具费398元、精神损害抚慰金3000元和鉴定费2400元，合计134808.51元；二、驳回原告吴国正其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4542元（吴国正已预交），由被告陕西秦通汽车运输有限公司承担4000元，由原告吴国正承担542元。
宣判后，秦通公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清。1、秦通公司系本案涉案车辆行驶证上的车主，实际经营人是刁秋焕，有经营合同书和237线路责任人确认书为证。吴国正乘坐秦通公司所有的由刁秋焕经营的陕Ａ×××××号237路公交车，因司机陈清恋行使车速过快，在急刹车时致吴国正受伤。后刁秋焕为吴国正垫付医疗费49754.8元并支付吴国正生活费1200元，另外秦通公司原车队队长也为吴国正垫付费用3600余元，原审法院对此一字未提，侵犯了车辆实际经营人刁秋焕的合法权益。2、秦通公司对237路车在平安保险公司投有保险，理应先由保险公司承担赔偿责任，而原审判决未涉及保险公司，属于漏判保险公司的赔偿义务。3、应追加涉案车辆实际经营人刁秋焕为本案被告。秦通公司与涉案车辆投资方（××）刁秋焕签订有“经营合同书”及“237线路责任人确认书”，明确约定刁秋焕为237路陕Ａ×××××号车的首要责任人，负责事故责任及经营风险。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院判决秦通公司对吴国正的各项损失承担赔偿责任显然不妥。司机和车主应承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任，可以向雇员追偿。”在此次事故中，驾驶员陈清恋系超速驾驶，存在重大过失，原审法院未予查明就判决秦通公司承担赔偿责任，显系适用法律错误。2、吴国正在事故发生时已64岁，在法律上已是丧失劳动能力之人，原审法院认定应赔付吴国正误工费15032.71元，无法律依据，应予驳回。吴国正系陕西省南郑县歇马乡高家沟村一组农民，来西安是为讨薪，不是西安常住人口，原审法院认定残疾赔偿金按2014年陕西省城镇居民人均可支配收入24366元计算是错误的，应按2014年陕西省农村具有人均纯收入7932元计算。原审法院在计算医疗费时未减去车辆经营人刁秋焕垫付的50945.8元及秦通公司车队原队长郭克垫付的3600元费用。原审庭审中，秦通公司委派实际经营人刁秋焕出庭应诉，而原审法院不准许参加诉讼。上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，发回重审；2、本案诉讼费用由吴国正、陈清恋承担。
吴国正辩称，不认可秦通公司的上诉请求，请求维持原审判决。吴国正虽然已满60岁了，但是他在工地干活，应该赔偿误工费。另外，他一直在城市打工，伤残赔偿金应按照城镇标准计算。
陈清恋辩称，同意秦通公司的上诉请求。
本院经审理查明，秦通公司支付吴国正在西安医学院第二附属医院的医疗费用50221.10元，秦通公司支付吴国正生活费共2200元。庭审中，秦通公司提交《经营合同书》证明刁秋焕为237路公交车陕Ａ×××××的实际经营人。吴国正不认可该份《经营合同书》的真实性及证明目的，表示这是秦通公司和刁秋焕的内部关系，与其无关。陈清恋认可。涉案车辆陕Ａ×××××的车主是秦通公司。原审判决认定其余事实属实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”陈清恋在驾驶237路公交车陕Ａ×××××号车时因操作不当致吴国正受伤，陈清恋系秦通公司雇佣的司机，故应由秦通公司承担吴国正本次受伤所产生的各项损失，秦通公司要求陈清恋承担连带责任，于法无据，不予支持。秦通公司与刁秋焕签订的经营合同属于内部协议，不得对抗第三人，且吴国正不申请追加刁秋焕为被告，故原审法院判决秦通公司承担赔偿责任，于法有据，应予维持。秦通公司与平安保险公司之间是保险合同关系，与本案不属同一法律关系，原审法院未追加保险公司为本案被告不属于遗漏当事人。另，关于误工费。吴国正受伤时虽年满60周岁，但其在受伤前一直在工作，并提供了工作证明，故原审法院认定吴国正的误工费，有事实依据，应予维持。关于残疾赔偿金。吴国正虽是农村户籍，但其受伤前长期在西安市居住和工作，有长安区韦曲街道北里王村民委员会的证明和武汉鑫皖通建筑劳务有限公司的证明为证，故原审法院按照城镇标准计算吴国正的残疾赔偿金，有事实和法律依据，应予维持。秦通公司支付吴国正在西安医学院第二附属医院的医疗费用50221.10元，吴国正在本次诉讼中并未涉及，双方可另行结算。秦通公司支付给吴国正的生活费2200元，原审判决仅抵扣了1000元，显然不妥，剩余1200元也应在秦通公司的赔偿款中予以扣除。综上，秦通公司的上诉理由不成立，上诉请求不予支持，原审判决正确，唯原审判决在秦通公司的赔偿款中少抵扣了1200元，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第04438号民事判决第二项。
二、变更西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第04438号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，被告陕西秦通汽车运输有限公司赔偿原告吴国正医疗费7096.6元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1110元、营养费1800元、交通费1200元、住宿费2600元、护理费9000元、误工费15032.71元、伤残赔偿金77971.2元、残疾辅助器具费398元、精神损害抚慰金3000元和鉴定费2400元，合计133608.51元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4542元（吴国正已预交），由陕西秦通汽车运输有限公司承担4000元，由吴国正承担542元。
二审案件受理费4542元，由陕西秦通汽车运输有限公司承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一六年四月八日
书 记 员 石李婷