浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙丽商终字第67号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丽水市久久酒××有
限公司，住所地：丽水市××水坝，组织机构代码：××
9。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：李某某。
上诉人吴某某、上诉人丽水市久久酒××有限公司（以
下简称久久××业）为买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区
人民法院（2011）丽莲商初字第985号民事判决，分别向本院
提起上诉。本院于2012年2月8日受理后，依法组成由审判员汤
丽军担任审判长，代理审判员丁悦琛、孙雅和参加评议的合议
庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月7日，原告（反诉被告）
吴某某经营的龙泉市振荣食品行与被告（反诉原告）久久××
业签订《经销合同》一份，合同约定由吴某某经营的龙泉市振
荣食品行在龙泉市××内经销久久××业的酒怪酒系列产品。
合同有效期自2010年8月6日至2011年8月5日。合同就双方的结
算方式、产品退换政策以及双方的权利义务等方面作出了约定
。合同签订后，吴某某分别于2010年8月29日、9月19日向久久
××业各支付了货款2万元，共支付货款人民币4万元，久久××业向吴某某实发了276箱酒，并赠送了30箱葡萄酒。吴某某
将久久××业赠送的葡萄酒用于销售。2011年4月25日，原告
吴某某因销售包括上述葡萄酒在内的系列侵犯他人注册商标专
用权的酒水而被工商行政管甲门处以共计人民币9200元的罚款
。
证明上述事实的证据有原告身份证、个体工商户营业执
照，被告公司基本情况、组织机构代码证，《销售合同》，《
合同补充条款》，《餐饮终端促销活动实施细则》，龙泉市工
商行政管理局行政处罚听证告知书，赠送单，中国农业银行卡
存款业务回单2份，收条，广告费发票及广告效果图，酒水出
库单及当事人庭审陈述。
原告（反诉被告）吴某某在一审中诉请：依法判令久久
××业退还已支付的货款人民币39670元，并支付工商罚款214
3元、业务员工资6000元、广告费用1370元。案件受理费由久
久××业承担。
被告（反诉原告）久久××业答辩并反诉称：一、反诉
被告要求退货证据不足，理由不充分。根据双方签订的《经销
合同》约定，退货需因市场原因，且反诉被告提出申请后，反
诉原告进行市场调查并同意后，方可退货。但所退产品要保持
原包装的完整性，运输及相关费用由反诉被告承担。根据约定
，反诉被告若提出退货，首先应终止合同，在没有终止合同的
情形下，直接要求退货没有法律依据。从程序上看，按合同约
定，退货需向反诉原告申请，在反诉原告进行调查同意后才能
退货，现反诉被告没有向反诉原告要求申请退货，而直接向法院起诉，不符合合同约定。对于反诉原告批发给反诉被告的酒
怪酒系列产品，销路不好不在于市场原因。其举证用于证明上
述产品没有销售市场的证据从证据的形式和内容上看，明显证
明力不足。此外，目前反诉被告对于其诉称的余货数量以及是
否保存完整均未予以证明。《经销合同》第七条对于销售目标
进行了详细约定，按约定反诉被告在11月前即可销售完全部的
进货，但反诉被告在滞销的情况下并没有及时提出退货。二、
关于某某罚款。反诉原告赠送给反诉被告喝的酒不是给反诉被
告用于销售的，现反诉被告将酒用于销售，被工商部门罚款，
责任应由其自行承担。且反诉被告无法证明其因赠送的酒被罚
了多少钱，按比例计算是没有法律依据的。三、关于业务员工
资。虽然合同约定了反诉原告支持反诉被告业务员工资2名，
月工资1500元。但反诉原告几次去反诉被告店里核实，均没有
发现实际聘用业务员，故没有支付业务员工资。反诉被告所举
证据无法证明其实际聘用了业务员。四、关某某告费用。广告
费用的发票打印时间是2011年8月12日，显然是为了诉讼而开
具的，反诉被告并未举证说明广告费用用于何处。另外，反诉
被告向反诉原告购买酒水尚欠货款人民币38624元。请求：一
、依法判令反诉被告支付反诉原告货款38624元；二、驳回反
诉被告的诉讼请求。本诉及反诉案件受理费均由反诉被告负担
。
原告（反诉被告）吴某某在一审中答辩称：一、反诉被
告不是向反诉原告购买酒，而是在龙泉市场为反诉原告代销酒
怪酒系列产品。如果说反诉被告是向反诉原告购买酒怪酒系列产品，那么对于如何在龙泉市场推广酒怪酒系列产品反诉被告
应有完全的自由决定权。通过双方签订的合同以及合同补充条
款，能够知道反诉原告对反诉被告在龙泉市场代销酒怪酒系列
产品进行了多方面的干涉。二、即使反诉原告不收回反诉被告
现仍未销售出去的酒，根据反诉原告制定的《餐饮终端促销活
动实施细则》，反诉原告需要提供给反诉被告相关酒怪酒系列
产品的费用支持。据此计算，酒水总价款还应减去反诉原告应
支付给反诉被告的相关支持费用。综上，反诉被告认为反诉原
告在自己的产品无法打开销售市场的情况下，不采取任何补救
措施，把亏损全部转移给代销商实为不负责任的做法。据此，
请求驳回反诉原告的反诉请求。
原审法院审理认为，双方当事人之间所发生的合同关系
，系其真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，
双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义
务。双方在合同中约定：“由于市场原因，乙方（原告、反诉
被告）在无法经营的情况下，可向甲方（被告、反诉原告）提
出终止合同并办理退货申请，经甲方市场调查同意后，按原进
货价格给乙方办理相关退货手续。但所退产品要保持原包装的
完整性，运输及相关费用由乙方承担。”现原告（反诉被告）
诉请因市场原因而要求被告（反诉原告）返还货款，但其所举
证据对其诉请所基于的事实理由缺乏相应的证明力，且余货清
单仅是由原告（反诉被告）单方制作而成，双方并未就本案所
涉的酒水余货进行清点和结算。故原告（反诉被告）的上述诉
请缺乏事实和法律依据，依法不予支持。对于原告（反诉被告）诉请的要求被告（反诉原告）支付其先行垫付的业务员工资
人民币6000元，虽然《合同补充条款》中约定：“甲方支持乙
方市场业务员两名，工资标准为每月1500元，由甲方每月16日
汇入乙方账户，以上业务员由乙方自行聘用管理。”但原告（
反诉被告）在诉讼过程中所举的相关证据对其前述诉请所基于
的案件事实也缺乏必要的证明力。故对于原告（反诉被告）该
诉请，依法不予支持。对于原告（反诉被告）诉请中的广告费
用部分，符合法律规定，予以支持。被告（反诉原告）辩称广
告费用的发票是原告（反诉被告）出于诉讼考虑而开具的，广
告费用的发生并不真实，但未提供相关证据予以证明，故依法
不予采信。至于某某赔偿罚款的请求，法院认为，原告（反诉
被告）将双方原先明确约定作为赠品使用的酒水私自用于销售
获利，在销售过程中因该批酒水侵犯了他人注册商标专用权而
被工商行政管甲门处以罚款。原告（反诉被告）对自身该笔损
失的产生存在明显的过错，其前述诉请明显缺乏事实和法律依
据，依法不予支持。对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被
告）支付剩余货款的反诉请求，法院认为，当事人双方签订的
《经销合同》中就产品退换政策作了约定，被告（反诉原告）
在明知原告（反诉被告）有退货要求的情况下，既未按合同约
定对相关的销售市场进行调查，也未就相关酒水产品的余货进
行清点盘查，被告（反诉原告）的上述行为违反了诚实信用原
则。在双方对退货事宜未达成一致的情况下，被告（反诉原告
）的反诉诉请缺乏必要的事实和法律依据，依法不予支持。依
照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）丽水市久久酒××有
限公司于判决生效后五日内支付原告（反诉被告）吴某某广告
费人民币1370元；二、驳回原告（反诉被告）吴某某的其他诉
讼请求；三、驳回被告（反诉原告）丽水市久久酒××有限公
司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，
应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规
定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1030元，
减半收取515元，由吴某某负担；反诉案件受理费790元，减半
收取395元，由丽水市久久酒××有限公司负担。
宣判后，吴某某、久久××业均不服，分别向本院提起
上诉。
吴某某上诉称：一、上诉人与久久××业的合同中明确
约定如由于市场原因，在无法经营的情况下可以提出退货申请
。现在上诉人经过一年的努力销售，根本无法打开龙泉市市场
，完全有权利退货并退还已支付的货款39670元。原审法院认
为因没有对剩余酒水进行清点和结算，不符合退货条件是错误
的。上诉人多次提出退货申请，但久久××业均不予理会，上
诉人是在无法与久久××业自行达成退货一致意见的情况下，
才起诉法院。二、合同中也约定了业务员的工资支付与聘用管
乙式，即业务员由上诉人聘用管理，工资由久久××业公司支
付。但实际上，人员是久久××业亲自到龙泉面试选定，并进
行简单的上岗培训，但工资并没有按时支付，而是上诉人先行
垫付。由于销售业绩不佳，业务员在二个月后离职，上诉人将
工资结付后，业务员也出具了收条，原审中上诉人也提交了律师对业务员询问笔录，久久××业应当支付该笔费用。三、上
诉人被工商处罚是因久久××业赠送的葡萄酒侵犯他人商标权
，久久××业应当支付该罚款。请求依法改判。
久久××业针对吴某某的上诉答辩称：一、合同中对退
货作了约定，需要终止合同，吴某某一直没有提出终止合同。
终止合同在合同法上体现为解除合同，解除合同应当在合同有
效期内提出，吴某某在合同有效期内没有提出解除合同。并且
退货是在提出申请后，经久久××业调查清点，所退的货要保
持完整，运费要由吴某某承担。吴某某直接提出退款不符合合
同约定。二、久久××业并未派人去龙泉市面试业务员，不支
付业务员工资，是因为吴某某没有聘用业务员。三、赠送的葡
萄酒是给吴某某自用，而不是让其销售，工商处罚应由其自行
承担。且在原审中只有工商处罚告知书，没有处罚决定书，工
商处罚是否属实尚未能证明。
久久××业上诉称：一、广告费的发票打印时间是2011
年8月12日，是吴某某起诉前十多天时间，显然是吴某某为了
诉讼而特意开具。既然吴某某的零售商在2011年4月就将酒全
部退还，吴某某却在同年8月去制作广告，显然与客观事实不
符。且该广告公司与吴某某存在诸多业务，该广告费发票显然
是吴某某因其他广告投入而花费的费用，与本案无关。二、吴
某某尚欠货款属实。销售合同约定由于市场原因，在无法经营
的情况下，可终止合同并办理退货申请。可见，退货申请的时
间应在合同履行期限内，只有在合同有效期限内才有权终止合
同。但吴某某并未在合同有效期内提出退货申请，合同期满后，合同解除权自然消灭，吴某某应当支付货款。
吴某某针对久久××业的上诉答辩称：广告业务很早就
在做，但费用一直到2011年8月12日才付。在合同有效期内多
次催促久久××业派人核实销售量和存货量予以退款，但久久
××业一直不理会。
二审中吴某某提供了如下证据材料：1、照片，待证尚有
大量酒水积压在仓库。2、广告样板、销售清单，待证广告业
务实际发生，费用实际支付。3、工商处罚决定书，待证处罚
行为实际发生。久久××业质证认为对吴某某未能销售完酒水
无异议，但尚余酒水的存货数量没有经过双方共同盘点，不能
确认。双方曾就广告费用的支付约定，吴某某制作广告，要填
写广告制作申请表，久久××业审批。但吴某某制作涉案广告
，没有经过申请审批环节，即使业务实际发生，费用也不应由
久久××业承担。销售清单仅仅证明了销售业务，与广告费用
无关。工商处罚决定书中还包括了吴某某销售其他货物被处罚
的情形，因久久××业赠送的葡萄酒被处罚的款项不明确，且
处罚是因吴某某将本应自用的葡萄酒擅自销售，与久久××业
无关。上述证据材料均不应作为证据采信。
本院经审查认为，证据材料1能够反映吴某某尚未将经销
合同约定的酒水销售完毕的现状，且该事实久久××业在原审
中就已确认，该照片不应作为二审新证据予以采信。证据材料
2中的销售清单仅仅说明了销售情形，与广告费用的产生并无
关联，也不应作为本案证据予以采信；但广告样板来源合法，
能够证明吴某某为积极销售酒水而制作广告，可以进一步补强广告业务实际发生的事实，可以作为本案证据予以采信。证据
材料3能够证明吴某某因违规销售被工商处罚的事实，可以作
为本案证据予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、上诉人吴某某要求退款的
条件是否成就，上诉人久久××业要求支付剩余货款的条件是
否成就。二、上诉人久久××业是否应支付吴某某聘请业务员
的工资6000元、工商罚款2143元及广告费1370元。
关于第一个争议焦点，本院认为，两上诉人于2010年8月
7日签订了经销合同，经销合同约定了产品退换政策：由于市
场原因，在无法经营的情况下，可提出终止合同并办理退货申
请，经市场调查同意后，按原进货价格办理相关退货手续。至
上诉人吴某某提起诉讼时合同履行期已届满，合同虽然约定了
可以退货退款，但上诉人吴某某未提供证据证实其已积极向久
久××业主张退货结算和久久××业怠于进行市场调查的证据
，因此其要求依据经销合同退货退款的条件尚未成就。在双方
当事人对退货退款事宜尚未达成一致的情况下，上诉人久久×
×业要求支付剩余货款的条件也尚未成就。上诉人吴某某要求
退款、上诉人久久××业要求支付剩余货款的上诉主张，均无
事实与法律依据，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人吴某某主张其
已垫付业务员工资6000元，并依据合同补充条款要求久久××
业支付该笔费用，但未能提供充分证据，依法不予支持。上诉
人吴某某以久久××业赠送的葡萄酒涉嫌商标侵权，要求赔偿工商罚款2143元，虽然双方当事人在赠送葡萄酒时并未明确约
定葡萄酒的用途，上诉人吴某某在将葡萄酒用于销售时应当对
货物是否存在侵犯知识产权的情形进行基本的审查，但吴某某
未能证明其已尽到审查义务，而工商罚款是工商行政管甲门对
违法经销商的处罚，上诉人吴某某在违法销售时被查处，应当
由其自行承担责任。至于上诉人久久××业以及生产商是否应
当处罚，则应由工商行政管甲门依法认定。而且，上诉人吴某
某如果认为上诉人久久××业在提供货物时存在过错导致吴某
某权利受到侵害，也应另行提起侵权之诉，但不能直接要求久
久××业承担行政处罚这一具有特定法律内涵行政行为的法律
责任。上诉人吴某某为了市场销售，进行广告制作并支付了广
告费用，广告业务已实际发生，且该广告是为了久久××业与
吴某某约定的餐饮终端促销活动，原审判令久久××业支付广
告费并无不当。上诉人吴某某、上诉人久久××业的上诉主张
，均无事实与法律依据，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合
法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1820元，由上诉人吴某某负担1000元，
上诉人丽水市久久酒××有限公司负担820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
代理审判员 丁悦琛
代理审判员 孙雅和
二〇一二年三月十五日
代书 记员 王 芳