广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第169号
上诉人（原审原告）：杜锡彬，男，1967年9月26日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托代理人：阮健娜，广东丽日律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省阳江市建安集团有限公司。住所地：广东省阳江市东风三路**号。
法定代表人：梁荣照，系该公司负责人。
委托代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。
原审被告：张锦坚，男，1974年5月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
上诉人杜锡彬因与被上诉人广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称建安公司）及原审被告张锦坚追索劳动报酬纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年10月8日，杜锡彬向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、建安公司、张锦坚共同向杜锡彬支付已拖欠的工资42000元；2、建安公司、张锦坚承担本案的诉讼费用。主要事实和理由是：2013年1月1日，建安公司作为发包方与张锦坚作为承包方签订《顶管施工合同》，约定张锦坚承包阳江市区马南河综合整治与市区雨污分流管网改造工程中的顶管工程等。张锦坚在签订合同后，即招用杜锡彬进场开展顶管工程，并于2013年10月施工完毕。但建安公司、张锦坚至今仍拖欠杜锡彬工资42000元。杜锡彬认为阳江市劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳人仲案非终字（2014）第65号仲裁裁决书认定事实错误、适用法律不当。理由如下：（一）杜锡彬系实际施工人张锦坚招用的劳动者。建安公司作为工程承包单位，其在仲裁提交的内容为人工顶管工程费的收据显示，工程款的收款人为杜锡彬代张锦坚领取。该批收据足以构成对杜锡彬关于杜锡彬为张锦坚实际招用的劳动者一事实陈述的承认。所以，仲裁庭关于杜锡彬非张锦坚的工人的认定是错误的。（二）建安公司作为工程承包单位，其应当与实际施工人张锦坚连带承担支付杜锡彬工资的法律责任。根据《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条、《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条、《广东省工伤保险条例》第四十二条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第八条、第十二条规定，建安公司作为《顶管施工合同》的发包方（实为工程承包单位），张锦坚作为《顶管施工合同》的承包方（实为工程实际施工人），应当承担连带责任，共同向杜锡彬支付已拖欠的工资42000元。（三）仲裁庭分配举证责任不公，错误采信证据。原仲裁裁决书中第5页的倒数第三行中，认为应当由杜锡彬提供“登记表”等证据，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款规定，该等证据应当由用人单位负举证责任，仲裁庭却错误地将举证责任分配给杜锡彬。关于建安公司提供的关于《顶管施工合同》的结算单，该份结算单上只有建安公司单方的盖章，却没有张锦坚的签名，更没有工程原发包单位的盖章，实为无效的结算单，仲裁庭却违法采信该份证据，这显然是仲裁庭偏听偏信的结果。综上所述，杜锡彬认为阳江市劳动人事争议仲裁委员会对本案的认定的事实有误，适用法律不当。
建安公司原审答辩称：（一）杜锡彬没有证据证实其是张锦坚雇请的工人。杜锡彬在诉状中称“杜锡彬代张锦坚领取工程款，足以构成对杜锡彬是张锦坚招用的劳动者一事实的承认。”建安公司认为，杜锡彬方的这一理由是不成立的。建安公司与张锦坚在双方签订的顶管施工合同中明确约定工程建设的施工工人、机械设备、安全管理、水电等一切事项都是由工程承包方张锦坚负责，建安公司不负责工程施工工人的招用。因此，杜锡彬均不是建安公司招用的工人，与建安公司没有劳动关系。而对张锦坚招用施工工人的情况，建安公司是不清楚的。张锦坚委托杜锡彬及其他人到工程项目部处领取工程进度款，并不能据此就推定这些被委托领取进度款的人就是张锦坚招用的工人，这些人也可能是张锦坚信任的亲戚朋友或其他任何人。况且张锦坚委托这些人是到项目部领取工程款的，不是领取个人工资。因此，杜锡彬在诉状陈述的这一理由并据此认定建安公司与杜锡彬存在劳动关系的事实，这是非常荒廖的，建安公司与杜锡彬不存在任何劳动关系。杜锡彬也没有证据证实其与张锦坚存在事实劳动关系。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条的规定，杜锡彬诉称与建安公司存在劳动关系是无理的，请驳回其对答辩人的诉请。（二）杜锡彬没有证据证实其主张。杜锡彬不是建安公司招用的施工工人，与建安公司没有用工关系。至于张锦坚是否招用了杜锡彬，建安公司不知情、不清楚。根据劳动和社会保障部（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，建安公司不是杜锡彬的用工单位，不是建安公司招用杜锡彬的，当然不可能提供出招工登记表、报名表。杜锡彬在诉状中称“仲裁庭将提供‘登记表’的举证责任分配给杜锡彬”，这是断章取义。事实上除了登记表、工资支付凭证外，工作证、服务证甚至工衣都可作为认定劳动关系存在的依据，但杜锡彬均无法提供。因此仲裁裁决以证据不足为由不予认定杜锡彬与张锦坚存在用工关系是正确的。不存在举证责任分配不公的问题。（三）杜锡彬自称是张锦坚招用的工人，张锦坚拖欠了他四万多元的工资。但杜锡彬根本没有证据证明张锦坚拖欠其工资的事实，拖欠的数额也是杜锡彬的一面之词，并没有得到张锦坚的确认。另一方面，按杜锡彬的说法，张锦坚从2013年1月即施工开始时就拖欠他们的工资，按常理杜锡彬在工作期间应该要求张锦坚支付拖欠的工资。但事实是杜锡彬却在2013年10月工程完工后，建安公司向张锦坚支付了几乎所有的工程款时，至2014年4月才提出。而此时张锦坚已联系不上，事情非常蹊跷。并不排除本案是一场虚假的诉讼，利用法律规定以达到敲诈建安公司的目的。（四）建安公司发包给张锦坚的顶管施工程总工程款为952530元，已支付给张锦坚944126元工程款，还有8404元未付。根据《广东省工资支付条例》第三十三条第二款的规定，建安公司只是在未结清的工程款限额内承担责任。杜锡彬要求建安公司承担连带责任没有事实根据，请驳回其对建安公司的诉请。综上，杜锡彬与建安公司没有劳动关系，杜锡彬也没有提供有效证据证明其系张锦坚承包工程工地的工人。恳请依法驳回其对建安公司的诉请。
张锦坚原审没有到庭应诉，其向原审法院提交答辩状称：张锦坚确认聘请了杜锡彬从事其与建安公司签订的《顶管施工合同》项下的顶管工程，杜锡彬在进场从事顶管工作前亦全部接受了建安公司的入场安全教育。在顶管工程开展过程中，张锦坚曾委托杜锡彬直接从建安公司领取工程款作为工资，并由杜锡彬在建安公司的领取手续中签名，因此建安公司对杜锡彬的工作情况是清楚的。建安公司应当将涉案工资悉数直接发放给杜锡彬。张锦坚与建安公司签订《顶管施工合同》后，张锦坚已按照合同约定完成合同项下的所有工程，工程没有出现需要返工或不符合合同约定的情况，并已通过建安公司的验收，但建安公司至今仍未向张锦坚结清工程款，尚欠工程款172472元。建安公司拖欠张锦坚工程款的事实有建安公司员工写的结算单为证，该份证据已由杜锡彬在仲裁阶段提交。其实，在该案中张锦坚作为涉案顶管工程包工头被建安公司拖欠工程款，张锦坚也是受害者。张锦坚拖欠杜锡彬的工资，完全是因为被建安公司拖欠工程款所致，对拖欠工资一事，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的第七条的规定，杜锡彬被拖欠的工资不应由张锦坚承担，应当由建安公司直接向杜锡彬支付。综上，杜锡彬的工资应当由建安公司承担，与张锦坚无关，请驳回杜锡彬人对张锦坚的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：建安公司以阳江建安公司马南河综合整治与市区雨污分流管网改造工程项目部的名义于2013年1月1日与张锦坚签订《顶管施工合同》，由张锦坚承包顶管项目，工程量以双方指定人员签证的实际数量为准结算，建安公司按进度付款给张锦坚。2014年4月8日，杜锡彬向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称张锦坚因顶管工程请其施工，尚欠工资42000元未付，请求建安公司、张锦坚支付尚欠工资42000元。阳江市劳动人事争议仲裁委员会以杜锡彬未能提供证据证明双方存在劳动关系为由，于2014年9月17日作出阳劳人仲案非终字（2014）65号《仲裁裁决书》，裁决：驳回杜锡彬的仲裁请求。杜锡彬对仲裁裁决不服，向原审法院起诉。庭审中，杜锡彬提供一份称是张锦坚2014年10月20日书写的《工资欠条》，内容：“本人张锦坚作为承包方于2013年与发包方广东省阳江市建安集团有限公司签订《顶管施工合同》，工程已于2014年初通过验收，因发包方建安公司至今未与我结清工程款，现仍欠我所聘请的农民工杨济泽59000元、杜锡彬42000元、王金印16000元、古国财15540元，和承诺待发包方建安公司向我支付工程款余款后，即与上述四人结清工资”。张锦坚向原审法院提供的书面答辩状中自认因建安公司拖欠其工程款，故拖欠杜锡彬工资的事实。另查：阳江建安公司马南河综合与市区雨流分流管网改造工程项目部没有办理工商登记，建安公司承认该项目部没有主体资格，其所产生的权利义务由建安公司承担。
原审法院认为：张锦坚因承包工程需要，请杜锡彬施工，工程完工后，张锦坚未能全部支付工资给杜锡彬，张锦坚经与杜锡彬的工资结算后，尚欠42000元，出具欠条给杜锡彬。杜锡彬只请求支付拖欠的工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”的规定，杜锡彬与张锦坚之间形成的是债权、债务关系，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”的规定，杜锡彬请求张锦坚支付拖欠劳动报酬42000元应予支持。
本案中，杜锡彬只是请求支付拖欠的劳动报酬，并非请求确认其与建安公司、张锦坚存在劳动关系，且其未能提供证据证明其与建安公司存在用工关系，因此，杜锡彬请求建安公司与张锦坚共同支付拖欠劳动报酬42000元证据不足，不予支持。张锦坚经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限张锦坚在本判决发生法律效力之日起十日内支付拖欠劳动报酬42000元给杜锡彬。二、驳回杜锡彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费850元，由张锦坚负担。
上诉人杜锡彬不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判建安公司对杜锡彬被拖欠的工资负连带支付责任。2、本案的诉讼费用由建安公司承担。主要事实和理由是：（一）涉案工程的承包单位是建安公司，实际施工人是张锦坚，劳动者是杜锡彬。建安公司与张锦坚签订《顶管施工合同》，建安公司（承包单位）是发包方，张锦坚（实际施工人）是承包方。建安公司在一审称其不负责工程施工工人的招用，但张锦坚在一审的书面答辩及《工资欠条》已确认，杜锡彬系涉案工程的农民工即劳动者，并被拖欠工资。再者，建安公司至少也是熟悉其在仲裁阶段提交的《收据》中多次出现的“古国财”的。（二）原审判决认为杜锡彬与建安公司间不存在劳动关系、用工关系，而判决建安公司不需承担连带支付责任系适用法律错误。建安公司作为工程承包单位，违规将工程分包给不具备用工主体资格的个人张锦坚。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”之规定，建安公司应当直接将工资发放给杜锡彬。根据建安公司在仲裁阶段提交的《收据》显示，建安公司确实曾直接向涉案工程农民工“古国财”发放过部分顶管工资，并由张锦坚在收据上签名确认，但至今杜锡彬仍有部分工资被拖欠。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”、《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年）》第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人……劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持”、《广东省工资支付条例》第三十二条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿”、第三十三条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”等规定，无论建安公司与杜锡彬是否存在劳动关系或用工关系，建安公司作为违规的发包人，其应当直接垫付杜锡彬被拖欠的工资，或与实际施工人张锦坚连带承担向杜锡彬支付被拖欠工资的法律责任。
被上诉人建安公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。（一）建安公司不存在违规分包工程的事实，更与杜锡彬不存在任何劳动关系。杜锡彬称建安公司作为工程承包单位，违规将工程分包给不具备用工主体资格的个人张锦坚，不是事实。建安公司不是将所承包的工程转包给张锦坚，只是将工程的顶管班组由其承包施工。建安公司与张锦坚签订的顶管施工合同明确约定工程建设的施工工人、机械设备、安全管理、水电等一切事项都是由工程施工承包方张锦坚负责，建安公司不负责工程施工工人的招用。因此，杜锡彬不是建安公司招用的工人，与建安公司没有劳动关系。建安公司对张锦坚招用施工工人的情况不清楚，张锦坚委托他人到工程项目部是领取工程进度款，不是领取个人工资。杜锡彬据此上诉认定建安公司与其存在劳动关系无理。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，……”的规定。一审判决认定建安公司与杜锡彬不存在劳动关系有事实与法律依据。（二）张锦坚向杜锡彬等人出具工资欠条，欠款人是张锦坚，本案依法应按普通民事纠纷处理。一审判决认定由张锦坚承担清偿责任合法有理，判决正确。按杜锡彬在原审诉状中的说法，张锦坚从2013年1月即施工开始时就拖欠他的工资，按常理杜锡彬在工作期间应该要求张锦坚支付拖欠的工资。但事实是杜锡彬却在2013年10月工程完工后，建安公司向张锦坚支付了几乎所有的工程款时，至2014年4月才提出，而此时张锦坚已联系不上。一审开庭时，杜锡彬却提供了一份其自称是张锦坚出具的“工资欠条”，但张锦坚却始终没有露面，事情非常蹊跷。建安公司有理由相信，杜锡彬与张锦坚恶意串通，企图通过一场虚假的诉讼，以合法手段掩盖其非法目的，利用法律规定以达到敲诈建安公司的目的。建安公司发包给张锦坚的顶管施工工程总工程款为952530元，建安公司已支付给张锦坚944126元，还有8404元未付。根据《广东省工资支付条例》第三十三条第二款“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款”的规定，建安公司只是在未结清的工程款限额内承担责任，要求建安公司承担连带责任没有事实根据。且张锦坚已向杜锡彬出具工资欠条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第三条规定，杜锡彬与张锦坚已形成普通债权、债务法律关系，故应由欠款人张锦坚承担偿还责任。综上，建安公司没有违规分包工程，与杜锡彬也没有劳动关系，杜锡彬上诉无理，应予驳回。
原审被告张锦坚没有提供诉讼意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：阳江建安公司马南河综合整治与市区雨污分流管网改造工程项目部（甲方）与张锦坚（乙方）签订的《顶管施工合同》第四条（工程承包方式）约定：包人工、包设备机械、包安排、包文明施工、包施工安全、包清理管内淤泥、石硅、补管缝，包办理审批手续及费用、炸药、雷管、钻孔等一切工艺；第五条（乙方承包主要内容）约定：爆破、人工顶管施工一切设备（制作工程所需砂、石、混凝土等材料除外）顶进后座施工、坑内平台、支撑安装；第六条（工程计量与计价）约定：以实际有效项时安装管长度计量，以米为单位……；第十三条（其它约定条款）约定：在甲方按时支付工程进度款的前提下，乙方如出现拖欠材料商货款、民工工资等，影响工程进度的，甲方有权停止对乙方支付工程款，并直接支付给相关单位或个人，乙方必须确认此额度……。合同还约定了其他一些内容，但没有约定工程总造价。上述《顶管施工合同》约定的顶管工程工期于2013年1月份开始至同年10月份结束。2014年1月28日，杨济泽、王金印、杜锡彬、古国财等4人到阳江市人力资源和社会保障局投诉建安公司，要求建安公司结清他们2013年1月至12月工资共130000元。阳江市人力资源和社会保障局于2014年1月29日向建安公司送达《劳动保障监察限期改正指令书》，指令建安公司按规定支付王金印等4人在金山路马南河工地污水处理工程顶管工作2013年1月开始至12月工资。
再查明：本案没有证据反映《顶管施工合同》已经结算工程款。建安公司主张发包给张锦坚的顶管施工工程总工程款为952530元，其已支付给张锦坚944126元，还有8404元未付，在诉讼期间没有提供任何证据证实。张锦坚一审主张建安公司尚欠其工程款172472元亦没有提供任何证据证实。本案《顶管施工合同》指向的工程款其构成主要是工人工资。二审时，杜锡彬提供22份《收据》，拟证明建安公司只支付了638760元工程款给张锦坚，未付清工程款。建安公司对该22份《收据》的真实性没有异议。上述收据绝大部分是写明收到“顶管人工费”，其中160000元是古国财经手签收。
还查明：林汉清是建安公司的副总经理，分管本案工程，是本案劳动仲裁程序建安公司的委托代理人之一。原审法院曾于2014年10月16日调查林汉清，林汉清陈述部分内容如下：阳江建安公司马南河综合整治与市区雨污分流管网改造工程项目部是建安公司下属的施工队，该项目部将部分工程分包给张锦坚，本案4个工人是由张锦坚雇请的。另，建安公司在本案劳动仲裁程序时辩称杨济泽、王金印、杜锡彬、古国财与张锦坚是长期合作关系。
本院认为：本案是因追索劳动报酬引发的争议，应定为追索劳动报酬纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：建安公司对张锦坚尚欠杜锡彬的工资42000元是否需要承担连带清偿责任。阳江建安公司马南河综合整治与市区雨污分流管网改造工程项目部是建安公司下属的施工队，没有主体资格，则其行为所产生的权利义务应由建安公司承接。该项目部将顶管工程分包给张锦坚，应视为建安公司将顶管工程分包给张锦坚。本案没有证据证明张锦坚具备建设工程施工方面的用工主体资格，故建安公司属违法分包。张锦坚承包顶管工程后，雇请杨济泽、王金印、杜锡彬、古国财等人进行施工，这与林汉清的调查陈述及建安公司在本案劳动仲裁程序时的辩称等情况相互印证，应予认定。本案顶管工程的工程款主要是由工人工资构成，建安公司没有提供任何证据证明其已经与张锦坚结算顶管工程的工程款并支付完毕，建安公司支付工程款的《收据》绝大部分写明是“顶管人工费”，其中160000元由张锦坚雇请的古国财经手签收，结合上述这些情形，杜锡彬提供张锦坚出具的《工资欠条》主张张锦坚拖欠其工资42000元具有高度可能性，应予认定。根据《广东省工资支付条例》第三十三条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，建安公司应对张锦坚拖欠杜锡彬的工资（即劳动报酬）42000元承担连带清偿责任。杜锡彬上诉请求建安公司对其被拖欠的工资负连带支付责任，理据充分，应予支持。建安公司主张其没有违规分包工程，与事实不符，不予支持。
综上所述，杜锡彬上诉理据充分，应予支持。原审判决部分处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：
一、维持阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1433号民事判决第一项及案件受理费负担部分。
二、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法民一初字第1433号民事判决第二项。
三、被上诉人广东省阳江市建安集团有限公司对原审被告张锦坚拖欠上诉人杜锡彬的劳动报酬42000元承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费850元，由被上诉人广东省阳江市建安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 衡 勋
审 判 员 司徒达国
代理审判员 姜 玉 华
二〇一五年四月十七日
书 记 员 冯 梅 瑰