天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终5874号
上诉人（原审原告，反诉被告）：韩冰，男，1982年6月18日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：杨靖，天津金傲盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：孙颖，女，1981年2月17日出生，汉族，住天津市和平区。
委托诉讼代理人：李姜（孙颖丈夫），1980年2月2日出生，汉族，住同上。
原审第三人：张楠，女，1988年4月26日出生，蒙古族，住天津市东丽区。
上诉人韩冰与上诉人孙颖及原审第三人张楠房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩冰及其委托诉讼代理人杨靖，上诉人孙颖的委托诉讼代理人李姜及原审第三人张楠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
韩冰上诉请求：撤销一审判决，改判确认孙颖与张楠之间签订的买卖合同无效，并判令孙颖继续履行与韩冰订立的房屋买卖合同且配合办理过户手续；诉讼费由孙颖承担。事实及理由：1、韩冰在起诉的同时向一审法院申请了财产保全，一审法院在作出保全裁定后，并未采取保全措施，导致孙颖在诉讼期间得以将房屋转卖，且一审法院在审理程序上延期开庭，也为孙颖转卖诉争房屋创造了条件，但是一审判决却对此未予提及，遗漏了重要事实。2、孙颖在一审法院作出保全裁定后，将诉争房屋转卖给张楠，并且在交易过程中多处违法，一审判决却均未认定。包括：其一，孙颖谎称准备应诉，却暗地转卖房屋。2015年12月下旬完成了转卖的绝大多数活动，且其在知晓被保全的情况下，为达到不履行合同的目的，仍然通过欺瞒房管局存在重大权利瑕疵的方式，于2016年1月26日办理了房屋的过户手续。其二，张楠购买诉争房屋时，没有查验房本，且订立了无任何权利义务内容的空白合同，有悖常理。3、一审判决适用法律错误。一审判决以孙颖将诉争房屋转卖，从而构成本案合同不能继续履行，适用法律错误。孙颖与张楠之间的买卖是非法的，不受法律保护。理由如下：其一，孙颖之所以能够将房屋转卖成功，根本原因是一审法院失职不采取保全措施以及滥用职权违法延期开庭造成的。其二，孙颖的转卖行为发生在保全裁定生效后，与正常的买卖不同。孙颖诉讼中应当遵守法律等待法院裁决之后再行处理诉争房屋，然而孙颖明知故犯，采用狡诈方式交易成功，故意违法取得的后果不应得到法律支持。孙颖与张楠之间的转让行为无效，张楠不构成善意取得，不应取得诉争房屋的所有权。其三，张楠存在重大过失，根据物权法司法解释十五条的规定，张楠的行为不符合善意取得的条件。其四，孙颖向张楠隐瞒房屋已经出售给韩冰的事实，以欺诈的方式骗取张楠签订合同，根据民法通则58条第三项和合同法52条第五项、物权法解释21条第一项的规定，张楠不构成善意取得，不应取得诉争房屋所有权。
孙颖辩称，不同意韩冰的上诉理由。韩冰认为孙颖向法庭谎称拖延审理时间转卖房屋，该陈述与事实不符，第一次收到法院开庭传票是在2015年12月15日，开庭时间在2015年12月16日，仅有一天的时间无法准备相关材料，才向法院申请的延期开庭。与张楠的买卖合同合法，是善意的交易行为。如果判决继续履行合同没有依据。客观事实是韩冰以其行为表明不履行合同，才造成合同的解除，而非孙颖违约。
孙颖上诉请求依法改判或发回重审。事实及理由：1、一审法院对于孙颖与韩冰签订的《房屋买卖居间合同》简单武断地认定是后合同视为对前合同的修改而取代前合同，与事实不符，有违真实意思表示，认定错误。后一份合同是前一份合同的补充，不是独立的一份合同。根据两份合同的内容，定金为40000元，70000元是订立第二份合同时，韩冰给孙颖用于清偿贷款的费用，因此一审判决对定金金额的认定与事实不符。2、一审判决在认定双方谁违约的问题上，与事实不符。第一，一审判决以“被告在2015年10月初因市场行情原因欲对房屋进行涨价的事实确凿”为由，认定“被告无故违反本合同相关约定事宜已构成违约”与事实不符。孙颖在2015年10月初就房屋价格问题与韩冰协商，并通过中介达成1235000元的口头协议，并约定双方及中介重新签订新的合同，但韩冰未依约到达约定地点以订立新的合同，此后也无法联系上韩冰，导致合同无法履行。韩冰以其行为表示拒绝履行合同后，孙颖才向韩冰发出了解除合同通知书，告知解除合同。一审判决对此认定与事实不符。第二，一审判决以“按照双方合同约定，被告将房屋钥匙交与原告并允许其提前入住”为由，认定“原告的房屋改动行为系考虑房屋买卖继续履行的合理期待，并不构成违约”，认定事实不清。韩冰在签订第一份合同后，骗取孙颖信任才答应可以向中介借用钥匙以便于韩冰及早装修，但钥匙使用后必须及时归还中介保管，后来韩冰以各种理由未予归还，且在未经孙颖同意的情况下，安装坐便、热水器、电灯等设施，因此一审判决作出以上认定错误，认定韩冰不构成违约不当。
韩冰辩称，不同意孙颖的全部上诉请求，请求驳回其上诉请求。
张楠针对韩冰和孙颖的上诉请求述称，韩冰的诉讼请求没有依据，与孙颖的买卖合同不违反法律规定和政策。在购房过程中，孙颖与韩冰的事情并不知晓。
韩冰起诉，请求：1、判令继续履行《房屋买卖居间合同》，办理空港经济区规划路与××交口南侧××科××里程花园16-1-501房屋过户手续；2、请求确认孙颖和张楠之间房屋买卖合同无效；3、诉讼费用由孙颖负担。
孙颖反诉请求：1、请求依法判令解除双方就空港经济区规划路与××交口南侧××科××里程花园16-1-501房屋买卖一事签订的《房屋买卖居间合同》；2、请求依法判令韩冰返还上述房屋的钥匙、门禁卡、水电气卡、本，并将房屋恢复原状；3、请求依法判令孙颖不予返还韩冰已交付的40000元定金；4、请求依法判令韩冰赔偿孙颖已向中介支付的中介费4500元；5、请求判令韩冰给付孙颖8个月房屋租金9600元（自2015年5月1日至2015年12月31日）；6、请求依法判令韩冰给付孙颖违约金60140元（自2015年10月31日至2015年12月31日，每日970元）；7、韩冰承担本案反诉费及其他费用。
一审查明，孙颖为甲方、韩冰为乙方于2015年4月23日在天津全顺房地产信息咨询有限公司居间下，签订了《房屋买卖居间合同》。合同约定房屋价款为970000元，其中定金40000元，韩冰应于2015年10月30日前筹齐首付款并办理贷款及过户手续，并于2015年9月15日协助孙颖还清贷款余额。孙颖同意韩冰在不改变房屋现有状态的前提下，短期使用房屋。合同的补充条款约定：1、乙方实际看房，认可该房屋现状，2、甲方保证该房屋无欠费无纠纷，3、经甲乙双方协商，如在交易过程中产生20%税费约68000元，乙方承担50000元，甲方承担18000元整，如税费超出20%，双方协商；4、如该房屋没有实际成交，乙方应从2015年5月1日支付该房屋租金至乙方协助甲方办理还贷手续，若该房屋正式成交，甲方不收取乙方任何租金，甲乙双方协商，若未成交，租金按每月1200元算，其他约定见附加条款。
2015年4月24日，双方签订上述合同附加条款，约定：1、由于房屋已过五年，根据国家政策应免除营业税或个人所得税，如本合同交易中存在营业税或个所税，双方协商解决，若不能达成意见一致，双方免责解除合同，退还原数定金，中介退还中介费。2、若甲方违约，自违约之日起十日内，双倍返还定金，原数返还已付购房款；3、甲方不按约定日期办理过户或交付房屋，乙方不按约定日期给付约定房款，均向对方支付预期违约金每日千分之一，逾期超过两个月，对方有权解除合同，如乙方逾期违约，所付款归甲方，甲方违约，双倍返还所有乙方已付款。4、乙方不得破坏该房屋结构，如乙方损坏乙方参照房屋租赁合同修复赔偿；5、经甲乙双方协商，于2015年9月15日乙方协助甲方还清贷款余额；6、还贷后重新订一份买卖合同；7、该房屋成交价格包括地下车库一个车位。
上述合同签订后，韩冰支付了孙颖定金40000元，孙颖将房屋钥匙等交给中介，由中介转交借用给韩冰，同时孙颖支付中介费4500元。
2015年9月16日，孙颖为甲方、韩冰为乙方，在天津全顺房地产信息咨询有限公司居间下，再次签订《房屋买卖居间合同》。约定韩冰购买现为孙颖所有的、位于空港经济区规划路与××交口南侧××科××里程花园16-1-501的房屋；房屋建筑面积为87.53平方米，价款为970000元；乙方于本合同签订之日支付给甲方定金人民币110000元，韩冰需在2015年10月30日前筹齐首付款并办理贷款及过户手续；孙颖须在2015年5月1日前将该房屋交予韩冰使用。合同亦约定，本合同在履行期间，任何一方要求变更合同条款的，应及时书面通知其他方，并征得对方的同意后，在约定的时限内签订补充协议。该合同补充条款约定：1、乙方实际看房，认可该房屋现状，甲方保证该房屋无欠费无纠纷；2、定金计算入房款内；3、如乙方逾期违约，所付定金房款归甲方，甲方违约自违约之日起十日内返还定金，并双倍赔偿所有乙方已付定金房款作为赔偿金；4、甲方不按约定日期办理过户或交付房屋，乙方不按约定日期给付首付，不立即申请购房贷款，均向对方支付预期违约金计日千分之一，逾期超过三个月，甲方有权提出解除合同；5、双方交易税金由乙方承担；6、双方交易税由乙方承担；7、该房屋成交价格包含地下车位一个。合同第十条第2款约定，甲乙双方有下列情形之一的属于违约：（1）无故违反本合同相关约定事宜或擅自解除合同的；（2）相互与他人串通，损害其他方利益的；（3）未按时办理该房屋各项买卖手续或未及时提供真实、合法、有效相关房产证件、文件、合同、身份证件等，致使居间方无法完成居间任务的。
上述合同签订后，韩冰向孙颖支付70000元。韩冰提供了孙颖为其出具的定金收条，显示韩冰于2015年9月16日向孙颖交付了定金110000元。孙颖陈述其中有70000元系韩冰给孙颖平贷使用，并非定金，但为简化手续节省时间，将70000元亦写为定金。韩冰对此不予认可，认为110000元均为定金。
韩冰提供了三份录音证据，证实孙颖在2015年10月初，由于房屋价格上涨的原因提出涨价。之后双方未就价格达成补充协议。2015年10月中旬，孙颖更换了诉争房屋门锁，2015年10月30日，孙颖及房屋中介在房管局等待韩冰签订正式房屋买卖合同，从孙颖提供的视频证明，韩冰未依约到场，孙颖遂于2015年11月2日向韩冰邮寄了解除合同通知书，要求韩冰归还房屋钥匙、煤水电卡等物品并承担相应责任，该邮件被韩冰拒收。
另查明，孙颖与张楠经天津大商房地产信息咨询有限公司居间，签订了房屋买卖置换合同，置换合同上未载明签订日期。后双方于2015年12月30日签订正式商品房合同，合同约定价款为1330000元，但双方陈述，实际价款为1400000元，其中车位费70000元通过现金支付，1330000元房款通过首付加银行贷款的方式支付，2016年1月26日，孙颖向房管部门提出了房屋产权转移登记申请，2016年2月5日，诉争房屋产权人变更为张楠。
一审认为，孙颖提出申请撤回反诉的请求，经审查，其申请符合法律规定，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条、第二百三十九条之规定，予以准许
本案中，双方先后签订两份《房屋买卖居间合同》，后合同对于前合同包括定金数额在内的主要条款进行了修改，应视为双方就房屋买卖事宜达成了新的合意，旧合同已被新合同所取代，双方应按照2015年9月16日签订的合同进行履行。双方约定的定金数额，也应结合韩冰提供的收条等证据，以后合同载明的110000元为准。双方于2015年9月16日签订的《房屋买卖居间合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应视为双方已成立了房屋买卖合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。故双方当事人均应按照上述合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
本案争议焦点之一为双方孰为违约方。韩冰主张孙颖因毁约涨价和转卖房屋而违约，孙颖主张韩冰因未经其许可擅自改装房屋及未在约定时间办理房屋过户手续而违约。根据韩冰提供的、孙颖认可其真实性的录音证据显示，孙颖在2015年10月初因市场行情原因欲对房屋进行涨价的事实确凿。依据双方合同第十条第2款第（1）项之约定及《中华人民共和国合同法》第八条之规定，孙颖无故违反本合同相关约定事宜已构成违约。至于孙颖陈述的韩冰实施房屋改动行为，按照双方合同约定，孙颖已将房屋钥匙交予韩冰并允许其提前入住，韩冰的房屋改动行为系考虑房屋买卖继续履行的合理期待，并不构成违约。孙颖陈述的韩冰未在2015年10月30日依约与其履行过户手续的行为，系孙颖提价在先所致。同时，韩冰已于2015年10月15日提起诉讼，韩冰未按时办理过户手续的行为发生在孙颖违约之后，不应认定为违约。孙颖在此种情况下单方与韩冰解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，其解除行为不产生法律效力。综上，对于孙颖的抗辩理由，不予采信，应认定孙颖为合同违约方。
本案争议焦点之二为双方合同能否继续履行。本案中，双方尚未至房地产行政主管部门签订《天津市房产买卖协议》，孙颖即明确拒绝继续履行双方居间合同，并将房屋转卖他人，双方合同目的已无法实现，合同已不具备客观履行的条件。因现诉争房屋的所有权已转移至张楠，韩冰遂请求确认张楠与孙颖签订的房屋买卖合同无效。根据孙颖及张楠提供的证据，双方系通过案外中介居间签订了房屋买卖合同，合同系双方真实意思表示，合同约定的房屋价格符合市场行情，且张楠通过银行首付款加贷款的方式还款，交付中介费等各项手续齐全，韩冰欲证实孙颖与张楠之间合同无效的证据不足。同时，张楠为取得该房屋支付了合理的对价，且已办理了产权过户登记，依法取得了诉争房屋的所有权，符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得的条件。综上，无法认定孙颖与张楠的房屋买卖合同无效，故对于韩冰第二项诉讼请求，无法支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款之规定，韩冰的第一项诉讼请求，因在法律及事实上已无法履行，其仅能主张合同无法履行产生的损害赔偿。现经一审法院多次释明，仍拒绝变更诉讼请求，故对于韩冰继续履行合同的第一项诉讼请求，亦无法支持。
综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条、第二百三十九条之规定，判决：“驳回原告韩冰的全部诉讼请求。案件受理费收取为80元，由原告韩冰负担。反诉案件受理费828元，由反诉原告孙颖负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
韩冰提交“房屋转移登记调查询问表”，证明孙颖在与张楠订立房屋买卖合同时，向登记机关隐瞒了房屋存在的瑕疵，并作了虚假陈述。
孙颖和张楠对该证据的真实性予以确认。
本院经审查认为，鉴于当事人对上述证据的真实性均予确认的事实，对证据的真实性予以确认，但该证据不能证明韩冰的待证事实。
经本院释明，韩冰坚持一审诉讼请求。
本院经审理查明的其他案件事实与一审查明事实一致。本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，韩冰与孙颖就诉争房屋的买卖交易先后签订了两份《房屋买卖居间合同》，虽然两份合同对房屋交易价款未作变更，但第二份合同对于包括定金条款在内的其他条款做出了相应的调整，应当认定第二份合同是双方当事人新的意思表示，该份合同项下约定内容及对应的补充条款对双方当事人产生法律约束力，同时结合孙颖向韩冰出具的定金收据，确认双方合同约定的定金数额为110000元。合同订立后，双方均应恪守约定履行各自义务以实现合同目的。现有证据表明，由于孙颖在收取定金后提出对诉争房屋价格进行上调，最终导致合同未能实际履行，孙颖的行为构成了对合同的违约，应承担相应违约责任。孙颖上诉主张其并不构成合同违约，以及双方合同约定定金数额为40000元的请求事项及理由不能成立，本院不予支持。
关于违约责任的承担方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，韩冰选择以继续履行合同要求孙颖承担违约责任，该选择是韩冰对其民事权利的合法处分，但能否得到支持应该结合本案实际情况判定合同是否具有继续履行的可能性。本案中，诉争房屋已经通过签订合同并支付合理对价的方式由孙颖出售给张楠，并办理完成了产权转移登记。韩冰未能提交证据证明张楠在取得诉争房屋时存在过失或者恶意，也未能提交证据证明张楠在购买诉争房屋时与孙颖恶意串通，意欲损害韩冰合法权益的事实，因此韩冰主张确认孙颖与张楠订立的合同无效并要求孙颖继续履行与其订立的合同，依据不足，不能得到支持。在此情况下，韩冰可以选择以其他方式要求孙颖承担违约责任以弥补所遭受的实际损失，但是经过人民法院的一再释明，韩冰并未对其诉讼请求作出相应变更，故而一审法院判决驳回韩冰的诉讼请求并无不当。
综上所述，韩冰及孙颖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由韩冰、孙颖各承担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 滕光鑫
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 刘 瑾