广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉中刑二终字第79号
抗诉机关广西壮族自治区某某市人民检察院。
原审被告人顾文杰。
辩护人林靖波，广西国锐律师事务所律师。
辩护人林海，广西聪慧律师事务所律师。
广西壮族自治区某某市人民法院审理广西壮族自治区某某市人民检察院指控原审被告人顾文杰犯受贿罪一案，于二O一三年五月二十四日作出（2013）北刑初字第7号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关广西壮族自治区某某市人民检察院提出抗诉。本院于2013年6月13日受理后依法组成合议庭，于同年8月27日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员罗圣威出庭支持抗诉，原审被告人顾文杰及其辩护人林海、林靖波到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院以本案需补充侦查为由，于同年9月9日申请延期审理，本院于次日决定延期审理；同月24日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定，2005年至2010年间，某某市房地产管理所负责组织实施某某市某村廉租房小区第一、二期工程项目建设，顾文杰利用其担任该所所长的职务便利，在具体办理、审批工程的资金周转、工程款拨付、项目附加工程量核定的过程中，先后5次收受工程承建商顾某辉、杨某超送给的现金共计37万元。案发后，顾文杰已将全部赃款退出。具体分述如下：
1、2005年年底的一天，顾文杰在某某市城东一路0035号自家门口其本人的小汽车上，收受顾某辉送的现金10万元。
2、2008年上半年的一天，顾文杰在某某市城东一路0035号自家门口其本人的小汽车上，收受顾某辉送的现金5万元。
3、2009年上半年的一天，顾文杰在某某市某村廉租房小区工地其本人的小汽车上，收受杨某超送的现金10万元。
4、2010年春节前的一天，顾文杰在某某市某村廉租房小区工地其本人的小汽车上，收受杨某超送的现金10万元。
5、2010年上半年的一天，顾文杰在某某市某村廉租房小区工地，收受杨某超送的现金2万元
原判认定上述事实，有干部履历表，中共北流县（市）委北组干（1994）2号文件，某某市人民政府北组干（2012）2号文件，事业单位法人证书，组织机构代码证，证人顾某辉、杨某超、周某、李某君、宋某容、郭某嘉、苏某、林忠某、刘冀某，罗某生、罗某军、刘文某、甘全某、姚松某、陶海某、李盛某、陈一某的证言，某某市城建建筑工程有限公司有关某村廉租房小区一期住宅楼工程的投标文件，某某市房管所有关某村廉租房小区一期和二期1﹟至4﹟楼的有关招标投标备案资料、施工合同、建设质量竣工验收意见书，某某市房管所有关廉租房一期工程工程款的拨入、预付及借款、还款等帐据材料，某某市财政局有关某村廉租房小区二期1﹟至4﹟楼的工程款帐据、某某市房管所有关李成某和广西大业建设工程有限公司向某某市房管所借款、还款的帐据材料以及广西大业建设工程有限公司的有关某村廉租房小区二期的工程款帐据，事业单位资金往来结算单，以及顾文杰的供述等证据证实。
原判还认定，顾文杰归案后，向司法机关提供揭发犯罪嫌疑人李某某的犯罪线索，经查证属实。原判认定该事实有贵港市看守所犯罪线索转递函及询问笔录、查证情况，某某市公安局六靖派出所出具的的抓获经过、抓获证明、某某市公安局北公捕字（2003）第00113号逮捕证以及某某市人民法院（2013）北刑初字第115号判决书等证据证实。
原审法院认为，顾文杰利用职务之便，非法收受他人财物的行为，已触犯刑律，构成了受贿罪。被告人顾文杰归案后，揭发他人犯罪行为经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人顾文杰退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。其违法所得，依法应予没收上缴国库。原审法院根据顾文杰犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对顾文杰减轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第（二）项、第九十三条第二款、第六十八条、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条的规定，作出判决：一、被告人顾文杰犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元。二、被告人顾文杰受贿违法所得三十七万元，没收上缴国库（赃款已退交在中共某某市纪律检查委员会）。
广西壮族自治区某某市人民检察院的抗诉意见及广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：（1）根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处或者没收财产。本案顾文杰受贿数额37万元，原审法院仅判处顾文杰有期徒刑六年，属适用法律不当，量刑畸轻；（2）一审判决认定顾文杰有立功表现有误，属认定事实错误，提请本院依法予以改判。
顾文杰辩解是，一审判决认定其有立功表现，有事实和法律依据，是正确，请求本院维持原判。
顾文杰的辩护人提出，二审期间检察机关提交的证据不足以否定顾文杰的立功表现，请求本院维持原判。
经本院二审审理查明顾文杰受贿37万元的事实与原判认定的事实相同。原判认定顾文杰受贿犯罪事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院提供了广西壮族自治区某某市人民检察院对李某某的询问笔录一份，邮政储蓄银行存款单一张，主要内容是：一、李某某在询问笔录中陈述，其非法持有枪支的事实是为配合他人达到立功减刑目的而伪造的；二、李某某因此获得了报酬。检察机关依据该两份证据，认为一审判决认定顾文杰有立功表现，与事实不符，顾文杰的行为不构成立功。
对检察机关的抗诉意见，以及原审被告人顾文杰的辩解、辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、顾文杰检举李某某非法持有枪支的行为是否构成立功
原判认为以及顾文杰及其辩护人提出顾文杰归案后揭发李某某非法持有枪支的行为，构成了立功；而检察机关抗诉提出顾文杰的行为不构成立功。经核查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》以及司法实践，犯罪嫌疑人据以立功的线索、材料来源无法排除非法获取的可能的，不能认定为立功。本案中，顾文杰归案后，提供线索检举、揭发李玉金非法持有枪支，公安机关随后抓获了一个非法持持有枪支的人，名叫李某某（曾用名李玉金），并已被判刑是事实，但根据顾文杰的供述，其本人并不认识李玉金，是其从北流城区回某某镇买水果时听到别人议论说李玉金与一个绰号叫“黄毛平”的广东信宜仔等人，长期租住在六靖粮所某某饮食店的楼上，经常在圩上打架斗殴，黄毛平手上有枪，其被羁押在贵港看守所后向公安机关举报李玉金非法持有枪支；贵港看守所的犯罪线索移送函证明贵港看守所于2012年12月18日将顾文杰提供的上述线索移送给某某市公安局；公安机关破获李某某案的抓获经过，证明北流六靖派出所根据贵港看守所移交的线索，于2013年3月1日抓获涉嫌非法持有枪支人李某某；李某某的问话笔录，证明李玉金是其的曾用名，其长期在广东打工，2013年1月因孩子生病才回到某某市某某镇，其非法持枪之事是为使他人达到立功减刑目的而伪造的，其目的是为了获得经济报酬；邮政储蓄银行的存款单，证明李某某于2013年3月1日通过邮政储蓄银行汇了6万元给其母亲。上述证据反映：（1）顾文杰举报李玉金与一个绰号叫“黄毛平”的广东信宜仔等人，长期租住在六靖粮所某某饮食店的楼上，经常在圩上打架斗殴，而被抓获的李某某是刚从广东打工回来不久，顾文杰举报的情况与事实不符；（2）顾文杰常住地为北流城区，仅因曾回到某某镇在路边的小摊买水果听说其本人并不认识的李某某的事，即能详尽地说出李某某的绰号、曾用名、居住地等基本情况，顾文杰所提供的线索来源的合法性可疑；（3）公安机关抓获李某某以及李某某将大额款项汇给其母亲的时间均是2013年3月1日，印证了李某某关于其犯罪原因的供述，即顾文杰提供的立功线索来源明显可疑。因此，本案顾文杰据以立功的线索无法排除非法获取的可能，依上述相关法律规定，对顾文杰的行为依法不能认定为立功。故顾文杰及其辩护人提出顾文杰的行为构成立功的意见不成立，本院不予采纳；检察机关抗诉提出顾文杰的行为不构成立功的意见成立，本院予以采纳；原判认定顾文杰有立功表现不当，本院予以纠正。
2、原判对顾文杰的量刑是否畸轻
检察机关抗诉提出原判认定顾文杰有立功表现不当，致对顾文杰量刑畸轻。经核查，顾文杰受贿37万元，依法应处十年以上有期徒刑，原判对顾文杰检举、揭发的材料、线索，来源明显可疑，无法排除非法获取可能的行为，错误地认定为立功，并据此对顾文杰减轻判处有期徒刑六年，属认定事实错误，致使适用法律不当，对顾文杰的量刑确属畸轻。检察机关上述抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人顾文杰身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，已触犯了刑律，构成了受贿罪。顾文杰受贿37万元，依法应处十年以上有期徒刑，并处没收财产。顾文杰退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。顾文杰的违法所得，依法应予没收上缴国库。原判认定顾文杰受贿37万元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定顾文杰有立功表现有误，致适用法律不当，量刑畸轻，本院依法予以纠正并对顾文杰的刑罚予以改判。检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。综上，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区某某市人民法院（2013）北刑初字第7号刑事判决第二项，即被告人顾文杰受贿违法所得三十七万元，没收上缴国库（赃款已退交在中共某某市纪律检查委员会）。
二、撤销广西壮族自治区某某市人民法院（2013）北刑初字第7号刑事判决第一项，即被告人顾文杰犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元。
三、原审被告人顾文杰犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日。即自2012年6月19日起至2023年6月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 粟春雄
审判员 钟 荣
二〇一三年九月三十日
书记员 方 晓