安徽省青阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1723刑初127号
公诉机关青阳县人民检察院。
被告人鲍某某，男，住所地安徽省青阳县。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月3日被青阳县人民检察院取保候审。
辩护人戴晋玲，安徽戴晋玲律师事务所律师。
青阳县人民检察院以青检刑诉（2016）127号起诉书指控被告人鲍某某犯贪污罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院指派代理检察员方玲出庭支持公诉，被告人鲍某某及其辩护人戴晋玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人鲍某某系青阳县某局驾驶员。2011年9月30日，鲍某某因公务加油卡丢失，私自重新办理公务加油卡一张（以下简称：新卡）。后原卡于当日又找回，但鲍某某未将新卡上交。
2011年9月30日至2016年2月3日，鲍某某用公款先后十六次为新卡共计充值人民币80000元（以下均为人民币）。2012年9月份的一天，鲍某某将其新卡交给其妻子的堂弟陈某1使用。至案发前，陈某1多次用该公务加油卡为自己的面包车加油共计65613.71元。
2016年5月12日，鲍某某主动到青阳县人民检察院投案。
上述事实，公诉机关提供的证据有证人证言，相关书证及被告人鲍某某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人鲍某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款之规定，提请本院以贪污罪追究其刑事责任。
被告人鲍某某对公诉机关指控的主要犯罪事实不持异议，表示自愿认罪，但认为应构成职务侵占罪。辩称，新办的加油卡除给陈某1加油外，也给单位公车加过油，总价值有五六千元；因加油卡丢失补办新卡时单位出具的证明是经办公室同意的，不属于私自开具证明。
其辩护人提出的辩护意见为：1、被告人鲍某某是青阳县某局聘用驾驶员，属工勤人员，每次为加油卡充值均由单位办公室领导审批，其本人对加油款不具有管理、支配权，其提供的是不具备任何职权内容的劳务活动，不属于从事公务活动。青阳县水务局在支付油料款之后便不再享有对油料款的所有权；同时，加油卡中记载的油料在交付之前，所有权仍未转移，属加油站所有，鲍某某不存在直接占有、管理资金或油料等财物的情形。因此，鲍某某的行为不构成贪污罪，依法应认定为职务侵占罪。2、起诉书指控鲍某某贪污的数额无充分证据证实。鲍某某用新办的加油卡除给陈某1加油外，也给单位公车加过油。鲍某某在侦查阶段的供述，称有五次，共计800余元，且每次均由明确的日期。这明显不符合人的记忆规律，应属受办案人员诱导所作出的供述，不应采信。其在纪委、侦查机关的交代材料中称为公车加油的总额有1.3万元。陈某1证言称其使用鲍某某提供的加油卡加油五六万元。对鲍某某供述中无证据印证的部分不应认定，鲍某某涉案金额至多认定为6万元，勉强达到职务侵占罪的立案标准，犯罪情节轻微。3、被告人有自首情节；案发后已全部退还赃款，社会危害性小；认罪悔罪态度明显；系初犯，在对越自卫反击战中受过嘉奖。综合上述量刑情节，建议对其免予刑事处罚。
辩护人向法庭提交了被告人自书的用新卡为公车加油的清单一份，用以证明被告人实际用新卡为公车加油1.3万余元；提供青阳县纪律检查委员会对鲍某某的处分决定一份，以证明县纪委按非国家工作人员对鲍某某予以处分的。
经审理查明：被告人鲍某某系青阳县某局驾驶员。2011年9月30日，鲍某某因公务加油卡（丢失，经单位办公室开具证明到中国石化销售有限公司安徽池州石油分公司青阳县某加油站重新办理公务加油卡一张。后原卡于当日又找回，但鲍某某未将重新办卡事项向单位报告，也未将新卡上交。该卡曾在2013年6月份因坏卡补卡变更过一次。
2011年9月30日至2016年2月3日，鲍某某用公款先后十六次为新卡共计充值人民币80000元。期间，因鲍某某妻子堂弟陈某1多次向鲍某某讨要公费汽油为自己的面包车加油。2012年9月份的一天，鲍某某将其新卡交给陈某1使用。至案发前，陈某1多次用该公务加油卡为自己的面包车加油共计65613.71元。
2016年5月12日，鲍某某主动到青阳县人民检察院投案。案发后，被告人鲍某某退赔了全部赃款。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有下列证据证实，足以认定。
1.书证
（1）立案决定书，证明青阳县人民检察院2016年5月30日决定对鲍某某涉嫌贪污罪一案立案侦查。
（2）扣押决定书、扣押财物清单，证明青阳县人民检察院2016年8月9日对鲍某某所得赃款人民币65613.71元予以扣押。
（3）公务加油卡查询信息（石油公司调取）。证明：A加油卡发卡时间为2011年9月30日。该卡于2013年6月26日挂失（坏卡）更换新卡。B加油卡的余额13500.57元。
（4）公务加油卡对账单，证明：A加油卡充值7次，每次5000元。自2012年9月20日开始有加油记录，后每隔一两天都有加油记录，甚至一天有加油两次的记录。
B加油卡于2013年6月26日开始有充值记录，充值9次，每次5000元，共45000元，在2013年7月4日转入12230.58元。余额为13500.57元。
（5）公务C加油卡信息。证明：该卡为鲍某某驾驶公车的公务加油卡，为2005年1月1日开始办理。该卡鲍某某也是每隔2、3个月充值5000元。加油记录每隔三五天加油一次。
（6）新卡16次充值、报销的发票、记账凭证、财政直接支付凭证、财政划拨款项通知书。证明：鲍某某向重新办理的加油卡充值16次，每次5000元，共8万元以及青阳县某局公务加油卡充值、钱款划拨、报销的过程。
（7）人口信息表，证明鲍某某的自然人身份。
（8）青阳县某局证明。证明：鲍某某系青阳县某局工勤人员，2003年5月至2006年4月被聘用为办公室副主任，2006年5月后未续聘。2006年5月至今一直从事驾驶员工作，未担任任何行政职务。
（9）安徽省事业单位工作人员年度考核登记表（工勤人员），证明：鲍某某2009年至2015年的年度考核情况。
2.证人证言
（1）证人陈某1的证言。证明：2012年左右，我多次向鲍某某提到要搞点公家油用用。在我的再三要求下，他于2012年下半年在老家给了一张加油卡给我，并且嘱咐我不要把加油卡给别人用，后来在使用当中估猜是青阳县某局的。
我每次都是把加油卡里的钱用完了，才还给鲍某某。等鲍某某把钱充好后，我就把卡取回来，我从来没有拿钱充到这张卡里。2014年下半年的一天，鲍某某说当时单位管理比较紧，这个加油卡怕被人发现，所以不能给我用了，为这个事情我们还发生争执。到了2015年11月份，在我不断向他讨要下，他又把加油卡给我用，后来一直到被纪委发现时我都在使用，加油的总金额可能有五、六万元。
（2）证人宋某某（青阳县某局办公室主任）的证言。证明：局机关有两部公车。办公室负责局机关两部公车的日常调度和使用，统一办理的加油卡。局机关有两位驾驶员，分别是鲍某某和朱某某。鲍某某是局机关的工勤人员，正式职工。2004年左右，鲍某某当时还被聘为办公室副主任，聘期为三年。
大概在2005年左右，我单位开始在青阳县某加油站办公务加油卡。按照办理流程，首先由单位出具证明并加盖公章，然后驾驶员带着证明到加油站办理。驾驶员办好后，将卡号报给出纳，加油卡统一放在驾驶员处保管和使用。单位只给公车办理过一张公务加油卡。但是在前几年，我好像听办公室陈某2对我说过，鲍某某卡丢了，需要重办一张。鲍某某每次给公务加油卡充值时，一般事先向我报告，我同意后就安排出纳去办理，充值的钱都是通过县财政局会计核算中心转拨到青阳县某加油站账户，鲍某某去加油站充值，将发票带回，经鲍某某签字后，由我审核，后经局长审批。按照局机关用车规定，公务加油卡应当专车专用，但是在实际使用过程中我们办公室并未能做到有效监督。
（3）证人陈某2（青阳县某局办公室工作人员）的证。证明：单位印章管理有明确规定，一般工作上的事项需要盖章应当由单位领导签字；属于个人事项没有领导签字的，一般我都口头向领导请示或者自己把握来决定是否加盖印章。大约在2011年左右，鲍某某跟我说过，单位给其办理的公务加油卡丢失，需要补办一张。我就给鲍某某书写了办卡证明，并加盖了单位印章。事后我在工作之余顺便跟宋某某提到过鲍某某重新办卡的事情。
（4）证人柯某某（青阳县某加油站工作人员）的证言。证明：我是加油站的发卡员，具体负责给别人办理加油卡以及给加油卡充值。我在中国石化查询系统里查询到B加油卡是青阳县某某局办理的，系统信息显示曾在2013年6月份因坏卡补卡变更过一次。青阳县某局的公务加油卡具体的办理流程是青阳县某局具体经办人带着个人身份证、加油站统一格式的申请表、单位申请办卡的书面证明来我们加油站办理。经核实，如果手续齐全就给其办理。充值是通过该单位银行账户向我们加油站的账户汇钱，等青阳县某局具体经办人充值时，我们只需要核实是青阳县某局公务加油卡即可给其办理。充值之后，青阳县某局经办人要在三联单据上签字，这个三联单据能够显示充值卡的卡号，其中第二联让青阳县某局经办人带回单位。同时给具体经办人充值发票一张，让其带回单位报销。
如果加油卡因丢失或损坏需要补办，需要单位出具说明并加盖公章。我们核实后就会给其补办一张卡，原卡作废，原卡的余额会转到新办的加油卡，新办的加油卡卡号需要变更。
3.被告人鲍某某的供述与辩解。证明：我因公务加油卡丢失，以单位名义重新办理公务加油卡一张，2011年9月30日至2016年2月3日，我用公款先后十六次为其办理的新公务加油卡充值人民币80000元，其中885.72元供其单位公车加油，余款供其妻子堂弟陈某1使用。在县纪委查处前，陈某1共使用65613.71元，尚有余额13500.57元未使用。新办理的卡给单位公车加油次数非常少，我也担心单位哪天知道我隐瞒办卡的事情，所以偶尔刻意用新卡给单位公车加油，假如单位领导知晓后，问起来我也可以找个借口。所以加油的时间我就刻意的记在心里，另外年初在纪委交代的时候，纪委的办案人员将这张加油卡的对账单出示给我看了，我根据之前刻意加油的时间结合对账单上加油时间，由此确定加油的金额，这个是客观事实。纪委在查办案件的时候，办案人员也问到过我有没有用新卡为公车加油的情形。除了这五次，我又写了书面材料，上面写的次数、日期及金额，是我将公车加油卡的对账单和给陈某1使用的加油卡对账单没有重复的日期作为我为公车加油的日期，当初这么做是为了减轻自己的责任。
以上证据，均经当庭举证、质证，对相互印证部分，予以认定。
关于被告人及辩护人提出的本案定性问题，经审理认为，被告人鲍某某属在国家机关中工作的人员，其除从事驾驶员工作以外，亦接受单位安排的其他工作，并接受机关工作人员年度考核机构的考核，其经手并保管公共财物是一种履行职务的公务行为，故鲍某某属于在国家机关中从事公务的人员，应认定为国家工作人员。其利用职务上经手公共财物的便利条件，侵吞公共财物，构成贪污罪。被告人及其辩护人关于鲍某某的行为系职务侵占的辩护意见不能成立。辩护人关于加油卡中记载的油料属加油站所有，鲍某某不存在直接占有、管理单位财物的辩护意见，经审查认为，青阳县水务局支付油料费，获取加油卡充值后，即享有相关油料的债权。被告人侵占债权，谋求的是债权所对应的标的物油料。相关辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于被告人犯罪数额认定问题，经审理认为，办案人员在被告人供述其曾经用过新卡为公车加油的情况下，让被告人自己从新卡的加油记录中指认为公车加油的具体时间，并不存在程序违法问题。被告人有关其偶尔用新卡给单位公车加油是刻意的，所以加油的时间记在心里的供述，印证了其指认时间及次数的真实性及合理性。对于此前被告人交给办案机关的交代材料称，被告人用新卡为公车加油的总数额有13000余元，与上述供述不符的问题，被告人在侦查起诉阶段的供述已详细地说明了虚报的原因及虚报加油时间的选择方法，作出了合理解释。对被告人上述供述，本院予以认定。被告人将新卡交陈某1长期使用，新卡在此期间的消费金额66499.43元，其中被告人为公车加油费用885.72元，余款65613.71元可认定为被告人的犯罪金额。
本院认为：被告人鲍某某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控犯罪罪名成立，依法应予惩处。被告人主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚；自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人鲍某某犯贪污罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄文贵
审 判 员 严慧冬
代理审判员 胡 娟
二〇一六年十二月九日
书 记 员 吴文琦
附：本案适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第二项、二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。