广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤18民终872号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王浩星，男，1981年5月30日出生，汉族，住清远市清新区。
委托代理人：钟土记，广东盈辉律师事务所律师。
委托代理人：王成汉，广东盈辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄世航，男，1990年10月27日出生，汉族，住清远市清新区。
委托代理人：陆锋，广东中肯律师事务所律师。
委托代理人：凌伟明，广东中肯律师事务所律师。
原审第三人：清远市禾顺房地产经纪有限公司，住所地：清远市清新区。
委托代理人：梁志健，员工。
委托代理人：陈志锋，员工。
上诉人王浩星因与被上诉人黄世航、原审第三人清远市禾顺房地产经纪有限公司（以下简称禾顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王浩星及其委托代理人钟土记、被上诉人黄世航及其委托代理人凌伟明、原审第三人禾顺公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王浩星上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第四项;二、判令黄世航向王浩星支付违约金75800元;三、判令黄世航向王浩星支付律师费6000元;四、本案诉讼费用由黄世航承担。事实与理由:一、一审法院认为王浩星没有在收到定金后15日内提供齐全办理贷款所需要的资料构成违约，存在错误。根据合同约定，定金是23万元，卖方应在收到定金23万元后才有义务提供齐全办理贷款所需要的资料。而王浩星仅仅收到黄世航的部分定金8万元，定金余款15万元还没有收到，王浩星的履行期限还没到，没有义务提供办理贷款所需要的资料。一审法院认为卖方仅收取部分定金的情况下，负有履行提供贷款资料的义务，属于认定事实不清。二、一审法院认定首期楼款(含定金)278000元存在错误。一审法院把支付定金的义务与支付首期楼款的义务混淆，得出“但买卖双方尚未向不动产登记中心递交过户申请，黄世航没有责任支付首期楼款”的结论。事实上，《房屋买卖合同》已经明确约定了买方应在签署本合同时交付部分定金80000元，在2017年8月23日前交付定金余款150000元。三、一审法院认定清远市清新区太和镇禾顺房地产中介服务部（以下简称禾顺中介）于8月8日通知王浩星提供户口本、结婚证协助黄世航办理房屋按揭贷款手续，但王浩星以户口本、结婚证不见了为由不予配合的事实，存在错误。一审法院仅依照禾顺中介的陈述，没有其他相关证据予以辅助证明便认定上述事实。在一审庭审过程中，王浩星多次强调禾顺中介已与黄世航串通，王浩星也多次要求禾顺中介提供贷款所需资料的清单，禾顺中介均拒绝提供。本案纠纷产生的原因是黄世航与禾顺中介违法操作“做低首付”。禾顺中介在庭审中的陈述前后矛盾，一开始称王浩星没有提供身份证，在王浩星指出黄世航证据一就有王浩星提供的身份证后，第三人却称没有说过；关于中介费的收取，开始称只收取买方的中介费一万多元，不会收取卖方的中介费，但在王浩星指出其无理要求支付买卖双方代理费四万余元后，其又称买卖双方都应该支付中介费。因此，禾顺中介的陈述前后矛盾，不客观公正，不应被采纳。四、一审法院认定王浩星没有于8月22日前往禾顺中介处收款属于认定事实不清。王浩星当日下午去到禾顺中介处，黄世航已经离开。从黄世航提交的银行流水清单可以看出，2017年8月22日当天黄世航从邮政储蓄银行账户取出15万元，又在下午15时将该笔款项存入自己的工商银行账户，说明黄世航在下午15时许已经离开了禾顺中介处。五、一审法院认为王浩星在协商解除不成功的情况下，没有继续履行合同，而于2017年8月24日通过支付宝将定金8万元退回黄世航，是错误的。从各方提供的证据可以看出，2017年8月22日前，买卖双方均同意解除合同，黄世航催促王浩星退回8万元，王浩星以其善良的内心考虑交易，不能认定王浩星违约。王浩星有权不退回8万元给黄世航，但王浩星亦可以放弃该权利，这是黄世航解决争议的方式，不能推定王浩星违约的结论。且从王浩星与梁大川的微信聊天记录可以看出，黄世航违约后，三方又一次约定在2017年8月30日交付定金余款150000元，王浩星已经按约定前往收取，黄世航和禾顺中介在庭审中均确认这一事实，但黄世航却没有像8月22日那样取出150000元，交付给王浩星。六、黄世航没有按照合同约定交付定金余款已经构成违约。(一)黄世航提供的银行凭证不能证明其已经履行了交付定金余款的义务。根据《房屋买卖合同》的约定，黄世航应于2017年8月23日之前交付定金余款15万元给王浩星，但黄世航并没有交付。黄世航可以提前一天(2017年8月22日)履行交付定金余款的义务，但在没有成功将定金余款交付给王浩星的情况下，仍然有义务于2017年8月23日交付。黄世航提供的银行凭证只能证明黄世航将款项从其邮政储蓄银行账户取出，再存进其需要经常使用的工商银行账户。黄世航此举不能证明其履行了交付定金余款的义务，也不能证明王浩星不收款。（二）黄世航可以通过银行转账的方式将定金余款支付给王浩星。审判员当庭播放的王浩星与禾顺中介员工陈泳仪的微信语音，足以证明王浩星早已将银行卡提交给禾顺中介和黄世航，禾顺中介也已确认收到王浩星的银行卡账号。王浩星提供的与梁大川的微信聊天记录，同样可以证明这一事实。因此，黄世航已有王浩星的银行账号，完全可以通过银行转账的方式将定金余款支付给王浩星。（三）黄世航可以通过支付宝或者微信将定金余款支付给王浩星。黄世航知悉王浩星的手机号码，王浩星的支付宝和微信均绑定了该号码，并已实名认证，黄世航完全可以通过支付宝或者微信转账给王浩星。(四)黄世航可以将定金余款15万元提存。黄世航认为由于王浩星的原因，导致黄世航无法向王浩星交付定金余款的，完全可以将定金余款交付给特定的提存部门，从而完成交付定金余款的义务。黄世航有多种方式可以履行交付定金余款的义务，却拒不履行，已构成违约。七、王浩星申请法院调查取证，一审法院没有依法调取，也没有回复王浩星，导致认定事实错误。根据合同约定，黄世航应于2017年8月23日之前向王浩星支付定金15万元，但是黄世航并没有向王浩星支付15万元定金。黄世航为了制造王浩星违约的假象，便与禾顺中介串通，先取出15万元，然后再存入，试图证明其准备付款，但其根本不敢提供银行流水清单，也没有依法提存，根本就不能证明其催促过王浩星收款，更不能证明王浩星拒绝收款。黄世航多次表示欠缺资金支付首付款，甚至委托中介办理“低首付”的费用亦无法支付。黄世航称双方再次约定于2017年8月30日交付定金余款时，王浩星拒绝收取，完全是颠倒是非，黄世航当日根本就没有15万元的取款记录。因此，黄世航的银行交易流水清单，对本案事实的认定有重大影响。一审法院没有依法调查收集黄世航的银行流水，导致认定事实不清。综上所述，黄世航已构成违约，应当承担相应的违约责任。
黄世航答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《房屋买卖合同》的约定，房屋总价是758000元，根据《中华人民共和国担保法》对定金的有关规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。在本案中，定金不可以超过151600元，而王浩星却认为定金是23万元，存在错误。在日常交易中，定金都一次性交付，不会分多次交付。就本案而言，黄世航第一次交给王浩星的8万元就是定金。而且，王浩星在2017年8月24日退回黄世航8万元时，备注写的是“定金”而不是“部分定金”，这也说明了王浩星知悉8万元是定金，而不是部分定金。因此，王浩星在2017年7月8日收到8万元定金之后15日内必须提供齐全办理贷款所需要的资料，但王浩星一直以各种理由拒绝。8月24日，黄世航分别以短信和快件的形式催促王浩星履行义务，但王浩星拒收邮件，继续拒绝履行义务。收到短信催告函后，王浩星自知理亏，在8月24日下午，以陌生人的方式，通过支付宝退回黄世航8万元定金。因此，一审法院认定王浩星违约，属于认定事实清楚，适用法律正确。二、首期款278000元应包含定金23万元。众所周知，在日常交易中，如果买方交付定金给卖方后，卖方都将定金当作交易总价的一部分。一审法院认为首期楼款278000元包括8万元定金和8月23日前交付的15万元，符合客观事实和日常交易习惯。如果首期楼款278000元不包括这23万元，总房款758000元减去这两笔款项，只剩余250000元，与《房屋买卖合同》上按揭贷款480000元不符。因此，一审法院认定首期款2780000元包含23万元，属于认定事实清楚。黄世航积极履行付款义务，王浩星却拒绝提供办理贷款所需要的资料并要求解除合同，实质想拒绝卖房，其存在违约行为，应承担违约责任。三、黄世航没有违约，王浩星将黄世航积极履行义务的行为说成是违约行为，属于颠倒是非的行为。黄世航准备15万元在银行账号，随时可以在禾顺中介的见证下进行交付。禾顺中介多次催告其提供银行账号，并到禾顺中介处出具收据。但王浩星始终不愿意配合，却要求黄世航直接通过支付宝或微信转账给王浩星，而不出示任何收款收据。房屋交易是经过禾顺中介进行的，需要通过中介才能办理有关过户手续，保障交易的正常进行。王浩星却要求黄世航不需要经过中介和出具收款证明的情况下支付房款，不符合交易常理。综上所述，王浩星的上诉事实与理由于法无据，请求二审法院查明事实，依法驳回王浩星的全部诉讼请求，维持一审判决。
禾顺公司陈述称：无论上诉人或被上诉人何者违约，禾顺公司已履行相应的义务，应取得收取中介费的权利，而贷款首期款的问题，银行会聘请相应的评估机构对房产予以评估，不存在办理低首付的问题。
黄世航向一审法院提出诉讼请求：1、解除黄世航与王浩星于2017年7月8日签订的《房屋买卖合同》；2、判令王浩星向黄世航双倍返还购房定金共160000元；3、判令王浩星向黄世航支付律师费10000元、交通费、油费193元；4、案件诉讼费由王浩星承担。一审庭审中，黄世航变更第2项诉讼请求为：判令王浩星赔偿定金8万元。
王浩星向一审法院提出反诉请求：1、判令黄世航向王浩星支付违约金75800元；2、判令黄世航向王浩星支付律师费6000元；3、案件诉讼费由黄世航承担。
一审法院认定事实：2017年7月8日，王浩星作为卖方、黄世航作为买方、禾顺中介作为经纪方签订《房屋买卖合同》。第一条约定买卖房屋地址为清远市清新区××路××号××座××号，建筑面积为98.67平方米，房产证号为01××28。第二条约定房屋成交价为758000元整。第九条约定买方不能按本合同约定买入该物业，或者因违约而无法买入该物业的，应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金。买方逾期支付楼款，每逾期一天，按未付楼款金的千分之一向卖方支付违约金；买方未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向卖方支付违约金。逾期30天，卖方有权不再出售该物业给买方，买方应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金。第十条约定本合同签订后，若因不可抗力或合同三方约定的原因导致本合同无法履行时，则本合同各方无须承担违约责任。合同附件约定付款方式为银行按揭方式付款：1、部分定金8万元，买方应在签署本合同之同时支付给卖方。2、定金余款15万元，买方须在2017年8月23日前交付给卖方。3、卖方应在收到定金后15日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭。买方申请银行按揭贷款48万元。4、首期楼款（含定金）278000元，买方应在不动产登记中心出具成功受理本次交易的递件回执当天直接支付给卖方。2017年7月7日，黄世航与第三人签订《买卖代理费支付承诺书》（买方），约定黄世航委托第三人代理购买位于清远市清新区××路××号××座××号房屋，如第三人成功促成卖方与黄世航签订买卖合同，黄世航同意于签订《房屋买卖合同》时支付房地产咨询及买卖代理费共15160元，签合同当天支付1万元，尾款过户当天交清。备注：办低首期费用为1万元，按揭费为5760元。2017年7月8日，王浩星向黄世航出具收据，确认收到黄世航购房定金8万元。7月12日，王浩星将自己名下的广东省农村信用合作联合社银行卡通过微信发送至第三人禾顺中介陈泳仪，告知陈泳仪该卡为收款卡。据第三人证明：第三人于8月8日通知王浩星提供户口本、结婚证协助黄世航办理房屋按揭贷款手续，但王浩星以户口本、结婚证不见了为由不予配合，后又向黄世航提出解除合同。8月18日，禾顺梁大川发微信告知王浩星，因为签合同后居间服务就已经完成了，合同解除也要收取中介费、策划代理费。王浩星回复称其与黄世航通过合同第十条和平解决问题，希望中介方配合解决。8月20日，王浩星、黄世航与第三人协商解除买卖合同事宜，黄世航认为王浩星要求解除合同，应承担买方应付给第三人的中介费，但王浩星不同意，因此双方未能就合同解除事宜协商一致。8月21日，黄世航通过手机信息通知王浩星于8月22日到第三人处收款定金余款15万元，但王浩星没有前往收取。当日，黄世航将15万元从自己名下中国邮政储蓄银行账户取出存入自己名下的工商银行账户。8月24日，黄世航通过手机信息向王浩星发出催告函，限王浩星收到催告函5日内为买方提供办理涉案房屋按揭贷款手续所需资料，如王浩星违约，要承担支付违约金、赔偿损失或双倍返还定金的违约责任。而且还要承担诉讼费、律师费、交通费、误工费等损失。同日，王浩星通过支付宝向黄世航退回定金8万元。黄世航认为王浩星拒绝继续履行合同构成违约，故提起本案诉讼。
另查明，黄世航为案件诉讼向广东中肯律师事务所支付代理费1万元，王浩星为案件诉讼向广东盈辉律师事务所支付代理费6000元。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。一、关于合同效力问题。黄世航、王浩星及禾顺中介签订的《房屋买卖合同》是三方的真实意思表示，合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。二、关于合同的解除及违约责任问题。依照合同约定，王浩星应在收到定金后15日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助黄世航申请银行按揭。据禾顺中介陈述，王浩星收到黄世航定金8万元后，以找不到户口本、结婚证为由拒绝协助黄世航办理房屋按揭贷款手续，并要求与黄世航协商解除合同。而黄世航、王浩星提供的微信和手机信息证明，王浩星在协商解除不成功的情况下，没有继续履行合同，而是于2017年8月24日通过支付宝将定金8万元退回黄世航。因此，禾顺中介陈述的事实与黄世航、王浩星提供微信和手机信息证明的事实相互印证，一审法院予以采信。以上事实足以证明王浩星不同意继续履行涉案合同，构成违约。该违约行为致使合同目的无法实现，黄世航要求解除合同，并由王浩星承担违约责任，一审法院予以支持。相反，合同约定首期楼款（含定金）278000元，买方应在不动产登记中心出具成功受理本次交易的递件回执当天直接支付给卖方。但买卖双方尚未向不动产登记中心递交过户申请，黄世航没有责任支付首期楼款，且王浩星提出的低首付问题不能证明黄世航无法履行付款义务。因此，王浩星以黄世航没有履约能力以及没有支付首期楼款义务为由主张黄世航违约，并反诉要求黄世航支付违约金75800元以及赔偿律师费损失6000元，依据不足，一审法院不予支持。三、损失赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”黄世航、王浩星约定的定金具有债权担保的性质，王浩星收取黄世航定金8万元后不愿继续履行合同，应当双倍返还定金16万元给黄世航。王浩星已退回定金8万元给黄世航，故还应返还定金8万元。至于黄世航主张的律师费10000元、交通费193元问题，由于黄世航向王浩星发出的催告函未经王浩星同意而生效，黄世航以该催告函为由向王浩星主张律师费、交通费，理由不成立，应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、第九十条的规定，判决：一、解除黄世航、王浩星和清远市清新区太和镇凯旋禾顺房地产中介服务部于2017年7月8日签订的《房屋买卖合同》；二、王浩星于判决生效之日起十日内返还黄世航定金80000元；三、驳回黄世航的其他诉讼请求；四、驳回王浩星的全部反诉请求。案件受理费1852元，财产保全费1375元，合共3227元，由黄世航负担1710元，王浩星负担1517元。反诉受理费923元，由王浩星负担。
本院二审期间，王浩星向本院提交梁大川微信聊天记录，拟证明禾顺中介工作人员告知王浩星关于黄世航支付首期款及三方协商解除合同的事实。禾顺公司向本院提交王浩星妻子与禾顺中介的微信聊天记录，拟证明王浩星以各种理由拒绝出售涉案房屋。本院组织了各方当事人进行质证。
一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明，禾顺公司于2017年8月31日概括继受原禾顺中介的权利义务。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕王浩星上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人二审诉辩意见，本案争议焦点为：合同履行过程中，黄世航与王浩星是否存在违约行为。
黄世航主张王浩星违约的主要理由是认为王浩星未按照约定提供贷款资料，根据《房屋买卖合同》的约定，“卖方应在收到定金15日内提供齐全办理银行贷款所需的资料，且协助买家申请银行按揭。”双方对于王浩星履行该项义务的期限存在争议，黄世航认为王浩星应当在收到第一笔定金8万元后15日内履行，而王浩星则认为其应当在收齐两笔定金23万元后15日内履行。对此，本院认为，即使王浩星的该项义务从收齐23万元定金后起算，其行为仍构成违约，理由如下：
一、王浩星未能收取15万元定金是其自身过错所致。首先，黄世航具备相应的履行能力。根据黄世航提交的工商银行凭证显示黄世航于2017年8月22日15时14分向其工商银行账户存入15万元人民币，证明黄世航为了积极履行合同而作出了充分准备，而存入款项的工商银行支行为清新区清和支行，其与禾顺中介营业场所距离不远，黄世航可随时到达该营业场所，其在当天作出充分准备无正当理由而不履行合同的可能性较小。其次，王浩星对其是否到场未能提供证据予以证明。对于王浩星是否曾于2017年8月22日当天到达禾顺中介处，禾顺中介及黄世航均作出了否定的陈述，而王浩星却未能提供相应证据对其已到达该处的事实进行佐证，应承担相应的不利后果。最后，黄世航不予转账的理由具有合理性。涉案合同虽未约定王浩星收取款项需开具相应收据，但其属于合同的附随义务，黄世航向王浩星交付15万元的款项，其享有请求王浩星出具对款项金额、性质予以确认的收据及现场确认收据签名真实性的权利，故黄世航要求王浩星面对面交易的请求，合法合理。而且，在王浩星缺席2017年8月22日交易的前提下，黄世航具有合理怀疑王浩星诚实信用程度的依据，其解释说明了黄世航未在2017年8月23日向王浩星转账支付第二部分定金15万元的理由。另外，王浩星在2017年8月22日未能收取第二部分定金15万元后，理应对黄世航进行催告，但王浩星不仅未进行催告，还于2017年8月24日向黄世航退还已收取的定金8万元，其退回定金的行为，已表明王浩星拒绝继续履行合同，其应当承担相应的违约责任。
二、王浩星未按约定提供协助义务。王浩星与黄世航对剩余定金15万元于2017年8月22日交付的变更均未持异议，则应依照变更后的意思表示履行合同。王浩星收到通知后，无正当理由未到约定地点进行收款，属于违约行为，其消极收款的行为不免除其原于收款后应履行的义务，其应从2017年8月23日起履行提供银行按揭贷款资料的协助义务。但截至二审庭审结束，王浩星均未能提供相应证据证明其已履行相应协助义务，已构成违约，应承担相应违约责任。
王浩星在合同履行过程中存在违约行为,但其却未能举证证明黄世航亦存在违约行为，其应承担相应举证不能的不利后果。一审法院认定王浩星承担相应违约责任，并无不当。对于王浩星申请调查取证的问题。王浩星于一、二审诉讼期间均提交申请书，要求法院对黄世航的银行账户交易明细进行调查取证。本院认为，黄世航已向一审法院提交了相应的银行交易凭证对其主张予以佐证，足以证明其具备支付第二部分定金15万元的能力。王浩星请求法院调查取证，应先提供初步证据对其申请调查取证的事实予以证明，在其未能提供初步证据反驳的前提下，本院对其申请不予采纳，一审法院未采纳其申请并无不当。
综上所述，王浩星的上诉理由及依据不足，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1846元，由王浩星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶明忠
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一八年七月六日
法官助理 李衍君
书 记 员 冯敏静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。