黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）外民一初字第387号
原告邵文兰，住所地哈尔滨市道外区。
委托代理人夏晓薇，黑龙江旺泰律师事务所律师。
被告哈尔滨市道外区清扫保洁二队，住所地哈尔滨市道外区东化工路。
法定代表人姜云月，队长。
委托代理人张东齐。
原告邵文兰与被告哈尔滨市道外区清扫保洁二队提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邵文兰及其委托代理人夏晓薇、被告哈尔滨市道外区清扫保洁二队委托代理人张东齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵文兰诉称，2011年，原告到哈尔滨市道外区清扫保洁二队工作，负责东棵街路段的清扫工作，一直工作表现不错。2014年12月13日凌晨2点左右，原告清扫完路面准备回家途中，不小心摔倒，致右手腕骨折，当时原告给单位队长打电话，队长让其回家休息，于是被同事送回家中。次日，原告丈夫将其送至哈尔滨市第二医院就医，诊断为右桡骨远端骨折，并医嘱其休息两周，原告遵医嘱回家休息，未住院治疗，但自原告受伤后，被告一直未出面处理，也未给付原告任何医疗费，且虽经原告多次电话要求其支付各项费用，被告亦一直不予理会，故起诉要求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金45218元、医疗费1570元、误工费6400元、护理费8220元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费2110元、交通费300元，共计68808元；2、案件受理费由被告负担。
被告哈尔滨市道外区清扫保洁二队辩称，2013年1月1日，原、被告签订临时用工的书面劳动合同，且被告按照市政府要求为原告投保了工伤保险，故原告应当依据《工伤保险条例》的有关规定，申请工伤认定，并按照工伤保险标准主张权利。事故发生后，被告曾为原告申报过工伤保险，由于原告提交的材料不符合规定，导致工伤保险没有申报成功，且在工伤保险未申报成功后，原告曾对被告讲其自己提交证据和相关材料，向工伤保险机构提出工伤申请。现被告认为原告未举示证据证明其是在工作中受伤，且受伤原因不明，若原告有证据证明其所受伤害属于工伤，应申请工伤认定并享受工伤保险待遇，若原告认为其受伤适用《侵权责任法》关于提供劳务者受害责任纠纷的规定，被告亦不应当承担赔偿责任，因为原告受伤后，被告为照顾劳动者的权益，已与上级主管部门沟通，并与原告就赔偿达成协议即被告给付原告三个月工资4300元，以后不向被告提出任何条件。如果原告认为该和解协议显失公平或受欺诈、胁迫签订的协议，应依法申请撤销后再申请赔偿，退一步讲原告要求被告承担赔偿责任，应举示证据予以证明，且根据《侵权责任法》的规定，劳动者因劳务自己受伤害，应根据双方的过错责任，承担相应的责任。综上，原告受伤一事，被告不存在法律过错，故不同意承担赔偿责任。
原告为证明其主张的事实成立，在举证期间内，举示证据如下：
证据一、仲裁申请书、不予受理通知书各一份，拟证明原告于2015年3月23日向哈尔滨市道外区劳动争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请，被该委以申请人年龄超过法定退休年龄为由而不予受理。
证据二、证人樊某甲、孙某某证言各一份，拟证明原告于2014年12月13日凌晨2点打扫完大街回家时摔伤。
证据三、哈尔滨市第二医院诊断证明书一份，拟证明原告右桡骨骨折。
证据四、医药费票据十张，拟证明原告因该次受伤花费医药费1570元。
证据五、司法鉴定意见书一份，拟证明鉴定意见为原告右桡骨远端骨折，系十级伤残，伤后4个月医疗终结，伤后平均一人／日护理两个月。
证据六、哈尔滨市道外区化工街街道办事处东升社区居委会出具的证明一份，拟证明原告自2012年4月6日至今居住在哈尔滨市道外区东棵街16-5号。
证据七、鉴定费票据一份，拟证明原告花费鉴定费2100元。
被告为证明其主张的事实成立，在举证期间内，举示证据如下：
证据一、原、被告于2013年1月1日签订书面劳动合同一份，拟证明被告是用工单位、原告是劳动者，双方之间是用工关系。
证据二、哈尔滨市医疗保险管理中心人员新增备案表一份，拟证明被告为原告邵文兰办理了工伤保险，原告可以享受工伤保险。
证据三、协议一份，拟证明原告于2015年1月19日即原告受伤治疗后36天与被告达成和解协议，原告同意被告一次性支付3个月工资即4300元，终结受伤一事不再向被告提出任何条件。
证据四、证人孙某某、樊某甲证言，拟证明原告所提交的二人出具的证言不真实。
庭审中，原、被告双方对对方举示的证据进行了当庭质证，并发表了如下质证意见：
被告对原告举示的证据七无异议。对原告举示的证据一、五的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为证据一，只能证明仲裁机构没有认定其劳动关系，但不影响原告申请工伤及享受劳动保险待遇；认为证据五，司法鉴定意见书依据的辅助检查材料是2015年4月30日的X光片，被告认为该证据不真实，故导致该份鉴定不客观。被告对原告举示的证据二、三、四、六有异议，认为证据二，证人证言不真实，且被告已经申请证人出庭作证；认为证据三，诊断证明出具日期为2015年1月19日，原告受伤日期为2014年12月13日，二个日期相差1个月之久，故该份证据不能证明其主张的事实；认为证据四，陈氏整骨院的票据非正规票据，且票据中应载明中成药是否用于治疗骨折；该份证据中哈尔滨市第二医院清单不能代替收款凭证，且出具清单的日期与原告受伤日期不符，211医院的票据中记载的日期亦与原告受伤日期不符；认为证据六，哈尔滨市道外区化工街街道办事处东升社区居委会没有权力证明原告在该社区居住，而应由公安机关出具证明或由原告提供暂住证。
原告对被告举示的证据二、证据四中证人樊某甲证言无异议。对被告举示的证据三的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为协议没有加盖被告单位公章，且当时被告单位小队长承诺再给原告开2个月工资的情况下，原告才在协议中签字，同时被告承诺协议约定的工资应一次性给付原告，然而被告并没有一次性给付原告；对被告举示的证据一、证据四中孙某某证言有异议，认为证据一，原告确实在被告处工作，但该份合同乙方签字不是原告邵文兰本人所签；认为证据四中证人孙某某连自已家居住地址及工作时间均不清楚，其不具备辨别是非的能力，因此其证言不具有真实性。
通过对上述证据的质证与分析，经合议庭评议，本院认证如下：
原告举示的证据一，系原告向劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁申请书及该委出具的不予受理通知书，该委作为劳动人事仲裁部门，有权出具上述材料，故该份证据能够证明原告主张其向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以其年龄超过法定退休年龄不予受理的事实成立；原告举示的证据二中证人樊某乙的书面证言与其作为被告证人出庭作证时陈述的证言一致，证实其虽未亲眼见到原告摔伤，但证实原告的确在工作回家途中摔伤，且证人将原告送回家中并帮助原告打开房门，故证人樊某甲证言能够证实原告主张的事实成立；原告举示的证据三、四，系其摔伤后就诊医疗单位出具的诊断、票据，作为医疗单位有权为就诊患者出具上述诊断及票据，被告虽抗辩诊断书载明的时间与原告摔伤的时间相差1个月之久、市二院及二一一医院的票据与原告摔伤时间亦不符，陈氏整骨医院的票据非正规票据，但原告系骨折伤，医院出具的诊断书、票据等记载的时间与其摔伤时间存在时间差，符合骨折患者的实际治疗情况，医疗票据是否正规亦非患者能够左右，故被告的抗辩有悖常理，上述证据能够证明原告主张的事实成立；原告举示的证据五，系司法鉴定部门出具的鉴定意见书，虽被告有异议，但经本院释明后被告既不要求鉴定人员出庭接受质询或重新鉴定，又未举示反驳证据证明其反驳主张的成立，故该份证据能够证明原告主张其摔伤已构成十级伤残以及医疗终结时间、护理情况的事实成立；原告举示的证据六，系其经常居住地居委会出具的证明，居委会作为基层自治组织，掌握辖区居民生活居住情况，故该份证据能够证明原告主张其现居住地为哈尔滨市道外区化工街道办事处东升社区的事实成立；原告举示的证据七，系司法鉴定部门出具的鉴定费票据，被告亦无异议，故该份证据能够证实原告主张其交纳鉴定费用的事实成立。
被告举示的证据一，系原、被告双方签订的劳动合同，原告虽否认合同中非其本人签名，但其承认双方之间存在事实劳动关系，故该份证据能够证明被告主张的事实成立，但事故发生时原告已达法定退休年龄，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定双方的纠纷应按劳务关系处理；被告举示的证据二，系哈尔滨市医疗保险管理中心医疗保险备案表，原告亦无异议，故该份证据能够证明被告主张的事实成立；
被告举示的证据三，系原、被告在事故发生后原告为被告出具的协议，原告虽认为既未加盖被告单位公章又系其在生活困难情况下不得已所签，且被告未如约一次支付原告三个月工资，但原告既未举示证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫等法定情况，又已实际领取了被告给付的三个月工资，表明其对改变领取方式的认可，故该份证据能够证明被告主张双方达成协议并支付原告三个月工资的事实成立。
上述证据，客观真实、来源合法，且与本案有关联，故对上述证据的证明效力，本院予以采信。
被告举示的证据四，证人樊某甲出庭作证时陈述的证言与其为某某的书面证言一致，恰恰证实原告确在工作回家途中摔伤，且证人樊某甲将原告送回家中并帮助原告打开房门的事实成立，故不能证明被告主张证人为某某的证言不真实的事实成立；证人孙某某当庭陈述不能清楚表达其家庭住址、工作地点、工作时间等基本信息，故其证言不具有可信性，因此对被告举示的证据四的证明效力本院不予采信。
通过对上述证据的分析与认定及庭审中双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2011年，原告到被告处工作，其负责哈尔滨市道外区东棵路段的清扫，被告于2012年4月3日为原告办理了医疗保险。被告主张双方于2013年1月1日签订了为期3年的劳动合同，原告则否认该合同中原告签名非其本人所签，但认可自合同签订之日至事故发生之日，原告一直在被告处作清扫工作。2014年12月12日，被告安排原告加班，原告于次日凌晨2时左右加班结束，在步行回家途中心摔倒，后被工友樊某甲送回家中，当日原告在家人陪伴下到哈尔滨市第二医院就诊，被诊断为右桡骨远端骨折，并医嘱其休息两周、随诊。自事故发生日至2015年3月10日，原告花费医疗费1070元。2015年1月19日，原告为被告出具协议一份，载明：原告在工作中滑倒将右胳膊、手腕跌伤，其同意被告一次性给付3个月工资，以后不再向被告提出任何条件，后被告分别于2015年1月27日、2月17日、3月18日给付原告工资1100元、1600元、1600元，共计4300元。
另查明，原告于2015年3月23日向哈尔滨市道外区劳动争议仲裁委员会提出确认仲裁申请，请求确认原、被告之间存在劳动关系，该委以原告年龄超过法定退休年龄为由，于当日作出不予受理通知书。
诉讼中，经原告申请，本院经由哈尔滨市中级人民法院司法技术处依法委托黑龙江民强司法鉴定中心对原告的伤残等级、医疗终结时间、护理时间及人员进行鉴定，该鉴定中心出具了黑民司临鉴字（2015）第134鉴定意见书，鉴定意见为：经民强司法鉴定中心的鉴定结论为：邵文兰右桡骨远端骨折，系十级伤残，伤后四个月医疗终结，伤后平均一人／日护理二个月，原告向该中心交纳了鉴定费2110元。
基于上述事实，本院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理，而在劳务关系中提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，被告安排原告加班工作至次日凌晨，但没有为原告提供必要的交通工具，现原告在归途摔伤，被告存在过错，其依法应对原告的损伤承担赔偿责任，而原告作为完全民事行为能力人，对自己的损伤未尽到注意义务，亦存在过错，综合双方的过错程度，被告可承担70%的赔偿责任，但原告在治疗过程中发生的一切费用双方已达成协议一次性处理，虽然被告未按约定一次性给付原告3个月工资，但原告已分三次向被告领取了3个月的工资，其以实际行为认可了给付方式的改变，故应认定双方对协议约定事项已履行完毕，现原告再次诉请被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费，违反双方协议约定，本院不予支持；原告诉请被告赔偿其伤残赔偿金、精神抚慰金，因双方达成协议时未对伤残进行鉴定，而原告作为非专业人士对其是否致残无法预见，故原告该项诉请属于双方遗漏处理事项，因此原告诉请被告赔偿，符合法律规定，应予支持。经鉴定原告损伤构成十级伤残，被告虽对鉴定意见存有异议，但经本院释明既不要求鉴定人员出庭接受质询或重新鉴定又未举示其他证据予以反驳，故该鉴定意见可作为原告诉请被告支付伤残赔偿金的标准，原告自2012年起即在哈尔滨市市区居住，故其诉请被告按照黑龙江省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准即22609元，按司法鉴定意见确定的十级伤残的标准赔偿伤残赔偿金，符合法律规定，应予支持；原告诉请被告给付精神损害赔偿金、鉴定费，亦符合法律规定，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、待本判决发生法律效力后，被告哈尔滨市道外区清扫保洁二队立即赔偿原告邵文兰伤残赔偿金31652.6元（22609元×20年×10%×70%）；
二、待本判决发生法律效力后，被告哈尔滨市道外区清扫保洁二队立即赔偿原告邵文兰精神损害赔偿金3500元（5000元×70%）；
三、待本判决发生法律效力后，被告哈尔滨市道外区清扫保洁二队立即赔偿原告邵文兰鉴定费1447元（2110元×70%）；
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1520元，原告负担805元，被告负担715元，此款原告已预交，待本判决发生法律效力后被告将其承担部分连同上述款项一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 李艳丽
代理审判员 王成友
人民陪审员 王延铭
二〇一五年十一月二日
书 记 员 赵冬雪