湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘01刑终316号
原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖勇辉，男，1978年10月30日出生于江西省井冈山市，汉族，大专文化，案发前系蓝思科技（长沙）有限公司榔梨工业园12厂仓库主管，住江西省井冈山市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
上诉人（原审被告人）谢菲菲，女，1983年7月9日出生于湖南省常德市桃源县，汉族，大专文化，案发前系蓝思科技（长沙）有限公司榔梨工业园国际业务采购部主管，住长沙县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人陈恩德，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩明光，男，1983年1月6日出生于山东省东平县，汉族，高中文化，案发前系蓝思科技（长沙）有限公司榔梨工业园二期物料仓主管，住长沙县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人周大来，湖南众议律师事务所律师。
原审被告人蒋志勇，男，1981年4月12日出生于湖南省中方县，汉族，大学本科文化，案发前系康宁（上海）管理有限公司深圳分公司工作人员，住湖南省中方县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。2018年1月15日被取保候审。
湖南省长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光、蒋志勇犯职务侵占罪一案，于2018年1月15日作出（2017）湘0121刑初619号刑事判决。原审被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光不服，提出上诉。本院于2018年3月30日受理后，依法组成合议庭，并于2018年4月13日通知湖南省长沙市人民检察院借阅案卷,经过阅卷，讯问原审被告人，听取检查机关意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2016年9月底，被告人肖勇辉在核对蓝思科技（长沙）有限公司榔梨工业园（以下简称蓝思科技公司）内的原材料时，发现该公司一期仓库内的五箱玻璃原材料账面上无体现，遂起意非法占有。被告人肖勇辉将自己的想法告知同公司的被告人谢菲菲、韩明光，并得到二人的支持。被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光为确保五箱玻璃原材料在运出厂后能尽快销赃，便将其计划通过被告人谢菲菲告知了从事相关行业的被告人蒋志勇。被告人蒋志勇表示该玻璃原材料可以销赃，并承诺寻找买家。
2016年11月份的一天，被告人肖勇辉将蓝思科技公司一期仓库内的一箱2319型玻璃原材料(蓝思内部管理料号为C01-220051)调货至被告人韩明光主管的该公司二期仓库。随后，由被告人谢菲菲联系物流车辆，被告人韩明光使用当日多余的放行条，将该箱玻璃原材料运至被告人蒋志勇经手租用的深圳市龙华区一仓库。
几日后，被告人肖勇辉通过电子邮件，将退货四箱4318型玻璃原材料（蓝思内部管理料号为C01-260049）的工作计划通知蓝思科技公司一期仓库工作人员。随后，通过被告人谢菲菲以退货名义联系物流车辆，将四箱玻璃原材料运至被告人蒋志勇经手租用的深圳市龙华区一仓库。在运玻璃原材料过程中，被告人肖勇辉安排被告人韩明光到现场进行协助。之后，被告人蒋志勇、肖勇辉各自经手销赃两箱4318型玻璃原材料。被告人肖勇辉、谢菲菲各分得赃款人民币84400元，被告人蒋志勇分得赃款人民币68000元，被告人韩明光分得赃款人民币28500元。
经长沙县价格认证中心认定，上述四箱4318型玻璃原料价值共计人民币533262元；一箱2319型玻璃原料价值人民币234192元，即涉案5箱玻璃原料价值合计人民币767454元。
2017年8月3日，湖南省长沙县公安局民警在蓝思科技（长沙）有限公司榔梨工业园将被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光抓获归案。2017年8月24日，湖南省长沙县公安局民警在怀化市中方县桃花源小区24栋3单元105号将被告人蒋志勇抓获归案。
另查明，公安机关将扣押的被告人肖勇辉违法所得人民币84400元、被告人谢菲菲违法所得人民币84400元、被告人蒋志勇违法所得人民币68000元，被告人韩明光违法所得人民币18500元均发还给蓝思科技（长沙）有限公司。2017年12月25日，被告人蒋志勇的家属代其向蓝思科技（长沙）有限公司退赔经济损失人民币128000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、蓝思科技（长沙）有限公司出具的劳动合同、应聘人员信息登记表、人事档案表、员工履历表、职务说明书、岗位职责说明书、退货流程，证明：被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光案发时在蓝思科技（长沙）有限公司的任职情况和岗位职责情况，以及蓝思科技公司的退货程序。证人李某1的证言印证被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光的任职及工作情况。
2、康宁（上海）管理有限公司深圳分公司出具的劳动合同，证明：被告人蒋志勇系康宁公司深圳分公司员工。证人闫某的证言印证被告人蒋志勇的任职及工作情况。
3、证人刘某的证言，证明：其在蓝思科技（长沙）有限公司主要负责安全保卫工作，被告人肖勇辉系蓝思科技公司（榔梨）仓库主管、被告人谢菲菲系采购主管、被告人韩明光系二期厂区的仓库主管。公司的一名保安发现被告人谢菲菲的手机里有向他人询问蓝思科技公司的玻璃原料价格，还有一些银行转账凭证的截图照片，即报告领导，后经观察，发现被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光有盗窃公司玻璃原料的嫌疑，三被告人已承认在2016年11月份将公司的5箱玻璃原料通过物流运到深圳市销出获利，其中四箱玻璃是4318型玻璃原材料（蓝思内部管理料号为C01-260049），每一箱是610片玻璃，公司不含税采购成本价为31.75美元，按现在汇率（1美元=6.7210人民币）计算，一片玻璃价格约为213元人民币；另外一箱是2319型玻璃原材料(蓝思内部管理料号为C01-220051)，有340片玻璃，公司不含税采购成本价为100.12美元，即一片玻璃价格约为673元人民币。被告人肖勇辉的微信聊天记录截图予以印证。
4、证人唐某的证言，证明：其系深圳市百路驰供应链管理有限公司的仓储主管，2016年12月，郑某租用其公司在深圳市龙华新区观澜桂月路莫丽特电子科技公司2楼的仓库存放货物，其中，2016年12月份储存2箱货物，2017年1月储存4箱货物以及一小箱配件，郑某说里面装的是玻璃。2017年6月26日，郑某发微信告知其要提2箱货物，并将运货司机李某3的电话号码发送过来，当天下午运走2箱货物；2017年7月3日，郑某的朋友蒋志勇发短信告知其要将货物全部提走，并告知货物都是蒋志勇本人的，其打电话与郑某确认，郑某说货物确实是蒋志勇的，有事直接跟蒋志勇联系，后李某3提货，但当天运走多少货物不清楚，只知道仓库的货物未运完；2017年7月19日，被告人蒋志勇发短信给其告知运货司机李某2电话，当天货物被运走；剩下的一小箱配件，由蒋志勇通知司机于2017年7月26日运走。仓储合同系郑某本人签订，共支付租金及押金12000多元。证人唐某的微信聊天记录截图及郑某与深圳市百路驰供应链管理有限公司于2016年12月签订的仓储合同、收款收据等证据予以印证。
5、被告人肖勇辉的供述和辩解及辨认笔录；被告人谢菲菲的供述和辩解及辨认笔录；被告人韩明光、蒋志勇的供述和辩解，证明：四名被告人对公诉机关指控的犯罪事实均供认不讳。2016年9月底，被告人肖勇辉在蓝思科技榔梨工业园核对物料、原材料时，发现在蓝思科技一期仓库内有五箱玻璃原材料没有入账，当时有把这五箱玻璃拿出去卖掉的想法，过了一段时间，其告知厂里的同事谢菲菲、韩明光，并一起商量该事，两人同意其想法。在出货之前想到玻璃不容易找到买家，被告人谢菲菲就联系了有业务往来的被告人蒋志勇并告知该事，蒋志勇表示可以卖出，并承诺找买家。2016年11月份左右，被告人肖勇辉先将一箱2319型玻璃原材料调货至被告人韩明光主管的二期仓库，后由被告人谢菲菲联系物流车辆，被告人韩明光使用当日多余的放行条将该箱玻璃原材料运至被告人蒋志勇经手租用的深圳市龙华区一仓库。几日后，被告人肖勇辉通过电子邮件，将退货四箱4318型玻璃原材料的工作计划通知蓝思科技公司一期仓库工作人员，后通过被告人谢菲菲以退货名义联系物流车辆，将四箱玻璃原材料运至被告人蒋志勇经手租用的深圳市龙华区一仓库，在运玻璃原材料过程中，被告人肖勇辉安排被告人韩明光到现场帮忙。2017年6月底，被告人肖勇辉联系帮忙销售的李某3到深圳租的仓库拖走一箱4318型玻璃原材料和一箱2319型玻璃原材料，同年7月初，李某3又拖走一箱4318型玻璃原材料，但只卖出两箱4318型玻璃原材料，李某3通过姜某的银行账号将所得款131803元转到其使用的陈某中国银行储蓄卡上，一箱2319型玻璃原材料未卖出。被告人蒋志勇经手卖出两箱4318型玻璃原材料，得款151352元后，除去支付的仓储费和物流费用及本人所分得款项后，转66848元至被告人肖勇辉使用的陈某银行卡上。即以上两笔款由被告人肖勇辉与被告人谢菲菲各分得84400元、被告人韩明光分得28500元、被告人蒋志勇分得68000元左右，另外有大约18000元的仓储费和物流费用，由四个人平摊。被告人肖勇辉、谢菲菲、蒋志勇的手机通话详单；被告人肖勇辉使用陈某的中国银行卡交易明细、被告人蒋志勇的招商银行开户资料及交易明细、姜某的中国民生银行交易明细等证据予以印证。
6、《情况说明》、李某3的入职表及离职表，证明：案发后，办案民警至李某3所在深圳佳诚胶粘制品有限公司进行调查发现李某3已离职，目前无法确定其具体工作单位及住址，其关系人姜某也无法联系。
7、蓝思科技（长沙）有限公司出具的证明、图片信息、采购订单、海关进口货物报关单、装箱单、销售发票，证明：涉案玻璃原材料信息，4318型玻璃原材料（蓝思内部管理料号为C01-260049）不含税采购成本单价为31.75美元，2319型玻璃原材料（蓝思内部管理料号为C01-220051）不含税采购成本单价为100.12美元。
8、长沙县价格认证中心出具的长县价认[2017]194号《价格认定结论书》，证明：涉案蓝思科技（长沙）有限公司的4箱4318型玻璃原料（610片/箱）价值共计人民币533262元；1箱2319型玻璃原料（340片/箱）价值人民币234192元，五箱玻璃原料价值合计人民币767454元。
9、扣押物品清单、发还物品清单、收据，证明：公安机关扣押被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光、蒋志勇用于存储赃款的银行卡，并将扣押的被告人肖勇辉违法所得人民币84400元、被告人谢菲菲违法所得人民币84400元、被告人韩明光违法所得人民币18500元、被告人蒋志勇违法所得人民币68000元，共计255300元发还给蓝思科技（长沙）有限公司的事实。2017年12月25日，被告人蒋志勇的家属代其向蓝思科技（长沙）有限公司退赔经济损失人民币128000元。
10、常住人口基本信息、户籍证明、到案经过。
原审法院认为，被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光利用职务上的便利，伙同被告人蒋志勇，将本单位财物非法占为己有，数额较大，四名被告人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人肖勇辉、谢菲菲积极实施犯罪，系起主要作用的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韩明光、蒋志勇系起次要作用的从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四名被告人到案后如实供述自己的罪行，庭审中亦自愿认罪悔罪，可以从轻处罚，被告人肖勇辉、谢菲菲、蒋志勇已退缴全部违法所得；被告人韩明光已退缴部分违法所得；另被告人蒋志勇已对被害单位进行部分退赔，均可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖勇辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；二、被告人谢菲菲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；三、被告人韩明光犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；四、被告人蒋志勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年；五、继续追缴被告人韩明光违法所得人民币一万元，退赔给被害单位蓝思科技（长沙）有限公司；责令被告人肖勇辉、谢菲菲、韩明光、蒋志勇共同退赔被害单位蓝思科技（长沙）有限公司经济损失人民币三十七万四千一百五十四元。
原审被告人肖勇辉、谢菲菲及其辩护人、韩明光及其辩护人均上诉提出，愿意退赔被害单位的全部经济损失，请求从轻处罚。
湖南省长沙市人民检察院书面阅卷意见认为,上诉人肖勇辉、谢菲菲、韩明光及原审被告人蒋志勇犯职务侵占罪的事实清楚,证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但上诉人在二审期主动退赔，建议二审法院从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人肖勇辉、谢菲菲、韩明光及原审被告人蒋志勇职务侵占的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人肖勇辉、谢菲菲、韩明光的亲属代为退赔被害单位全部经济损失38.5万元。
本院认为，上诉人肖勇辉、谢菲菲、韩明光利用职务上的便利，伙同原审被告人蒋志勇，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人肖勇辉、谢菲菲起主要作用，系主犯，上诉人肖勇辉系犯意的提起者，相较于上诉人谢菲菲系作用更大的主犯；上诉人韩明光及原审被告人蒋志勇起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。上诉人肖勇辉、谢菲菲、韩明光及原审被告人蒋志勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于上诉人肖勇辉、谢菲菲、韩明光在本院审理期间积极退赔了被害单位的全部经济损失，均可酌情从轻改判。对检察机关提出的可从轻改判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙县人民法院（2017）湘0121刑初619号刑事判决第一、二、三、四项中对上诉人肖勇辉、谢菲菲、韩明光及原审被告人蒋志勇的定罪部分；
二、撤销长沙县人民法院（2017）湘0121刑初619号刑事判决第一、二、三、四项中对上诉人肖勇辉、谢菲菲、韩明光及原审被告人蒋志勇的量刑部分及第五项；
三、上诉人肖勇辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月4日起至2019年8月3日止)；
四、上诉人谢菲菲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月4日起至2019年6月3日止)；
五、上诉人韩明光犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月4日起至2018年10月3日止)；
六、原审被告人蒋志勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 征
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一八年七月十七日
书记员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。