江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏03刑终28号
原公诉机关江苏省沛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代宪立，男，1971年8月17日生，汉族，初中文化，沛县正和服装有限公司实际控制人，住丰县开发区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2016年8月19日被取保候审，2017年9月14日被逮捕。现羁押于沛县看守所。
上诉人（原审被告人）张存健，男，1979年11月18日生，汉族，高中文化，南京伽昕服装有限公司法定代表人，住南京市浦口区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2016年8月19日被取保候审，2017年9月14日被逮捕。现羁押于沛县看守所。
辩护人李辉，江苏汉地律师事务所律师。
辩护人陈开银，江苏圆点律师事务所律师。
原审被告人胡正凯，男，1981年10月1日生，汉族，初中文化，沛县亿辉服装有限公司实际控制人，住睢宁县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2016年7月27日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2017年9月14日被逮捕，当月26日被取保候审。
江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告人代宪立、张存健、胡正凯犯虚开增值税专用发票罪一案，2017年11月6日作出（2017）苏0322刑初643号刑事判决。宣判后，原审被告人代宪立、张存健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省徐州市人民检察院的阅卷意见和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。二审审理期间建议检察机关补充侦查并依法扣除、延长审限，现已审理终结。
原判决认定：
1、被告人代宪立为了向他人虚开增值税专用发票注册沛县正和服装有限公司（以下简称正和公司），2016年3月份至2016年5月份期间，在没有真实货物交易的情况下，为正和公司虚开收购发票、购买进项增值税专用发票，向徐某1（另案处理）指定的上海成某国际贸易有限公司（以下简称上海成某公司）虚开增值税专用发票46份，税款合计人民币727861.62元，被告人代宪立收取增值税专用票面金额的4%作为开票费。在此期间，被告人代宪立按照徐某1的要求，以每注册一个公司获得5000元的报酬，为徐某1在沛县注册沛县宏发服装有限公司（以下简称宏发公司）、沛县苏某服装有限公司（以下简称苏某公司）、沛县祥通服装有限公司（以下简称祥通公司）、沛县中杰服装有限公司（以下简称中杰公司）、沛县允洋服装有限公司（以下简称允洋公司），并用上述公司给徐某1指定的上海成某公司、上海汉丞国际贸易有限公司等公司虚开增值税专用发票共计170份，税款合计人民币2660260.2元。上述受票公司的实际控制人徐某2利用上述增值税专用发票在上海骗取国家出口退税款。
2、被告人胡正凯为了向他人虚开增值税专用发票，通过被�人代宪立的帮助在沛县成立沛县亿辉服装有限公司（以下简称亿辉公司），2016年3月份至2016年5月份，在没有真实货物交易的情况下，被告人胡正凯、代宪立为亿辉公司虚开收购发票、购买进项增值税专用发票，向徐某1指定的上海成某公司虚开增值税专用发票35份，税款合计人民币551841.45元，被告人胡正凯收取增值税专用发票票面金额的4%作为开票费。受票公司的实际控制人徐某2利用上述增值税专用发票在上海骗取国家出口退税款。
3、2015年6月份至2016年5月份，被告人张存健受徐某1指使帮助徐某1在沛县注册大利服装有限公司（以下简称大利公司），在没有真实货物交易的情况下，给大利公司虚开收购发票、购买进项增值税专用发票，向徐某1指定的上海成某公司虚开增值税专用发票152份，税款合计人民币2382361.01元。在此期间，被告人张存健还受徐某1指使在南京注册南京伽昕服装有限公司（以下简称伽昕公司）、南京绮巧阁纺织有限公司（以下简称绮巧阁公司）、南京伽都服装有限公司（以下简称伽都公司），并利用南京的公司给丰县、沛县的李某3、张防震、魏某、刘某、陈某、司某、李防振、徐某3、毛某、王某、史某、方某、李计划（均另案处理）控制的公司虚开进项增值税专用发票，上述受票公司受票后在国税局认证、抵扣，给徐某1、徐某2的上海成某公司、上海常森国际贸易有限公司、上海成澳国际货运公司、上海汉丞国际贸易有限公司虚开进项增值税专用发票，徐某2利用上述公司开出的增值税专用发票骗取国家出口退税款。其中伽都公司还虚开给上海成某公司增值税专用发票60份，税款合计人民币831697.63元。
综上，被告人代宪立为他人虚开增值税专用发票46份，税款人民币727861.62元，帮助他�虚开增值税专用发票205份，税款人民币3212101.65元，合计虚开增值税专用发票251份，税款合计人民币3939963.27元。被告人张存健为他人虚开增值税专用发票212份，税款合计人民币3214058.64元。被告人胡正凯为他人虚开增值税专用发票35份，税款合计人民币551841.45元。
案发后，被告人代宪立、张存健于2016年8月19日主动到公安机关投案，被告人代宪立退缴人民币200000元，被告人张存健退缴人民币250000元；被告人胡正凯归案后退缴人民币551841.45元。
原判决认定上述事实的证据有：证人季某、贾某1、蔡某、贾某2、贾某3、李某1、李某2、徐某1、徐某2的证言；被告人代宪立、张存健、胡正凯的供述；工商、国税局资料及银行交易流水；增值税专用发票认证、抵扣情况、出口退税情况说明；司法会计鉴定意见书；户籍证明及照片、案发经过、到案经过等。
原审人民法院认为，被告人代宪立、张存健、胡正凯为他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人代宪立、张存健分别与他人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。公诉机关当庭出示的被告人张存健的供述与证人徐某1的证言能够相互印证证实大利公司系被告人张存健受徐某1的指使而成立的，没有证据证实被告人代宪立参与该公司的注册与管理，公诉机关指控证据不足，以该公司虚开的增值税专用发票税款不应计入被告人代宪立的犯罪数额，公诉机关该项指控不当，予以纠正。鉴于代宪立、张存健案发后自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，二被告人在共同犯罪中所起作用虽不宜区分主从犯，但在量刑时应予以考虑，决定对二被告人从轻处罚；胡正凯归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且退缴全部税�，南京市江北新区管理委员会综合治理局出具评估意见，表示胡正凯认罪态度端正，没有再犯罪危险，判处非监禁刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，并同意监管，决定对胡正凯从轻处罚并判处非监禁刑。根据代宪立、张存健、胡正凯的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人代宪立犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人张存健犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；三、被告人胡正凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人代宪立、张存健、胡正凯退缴的税款依法予以没收上缴国库。
上诉人代宪立提出的主要上诉理由是：原判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人张存健提出的主要上诉理由是：1、大利公司虽然是用其母亲的身份证注册的，但其主观上不明知该公司对外虚开增值税专用发票，客观上未参与经营管理，相关税额应从犯罪数额中扣除；2、其虽然注册成立了南京的三家公司，但没有参与经营管理，仅起到帮助作用；3、原判决量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人提出的主要辩护意见是：张存健未实际经办过增值税专用发票的开具、传递，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；张存健无前科劣迹，且认罪态度较好，归案后积极退赃25万元，请求减轻或免除处罚。
江苏省徐州市人民检察院认为，原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，对上诉人代宪立、原审被告人胡正凯量刑适当。上诉人张存健在与徐某1等人的共同犯罪中实际作用较小，建议对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：
1、上诉人代宪立为向他人虚开增值税专用发票注册正和公司，2016年3月份至2016年5月份期间，在没有真实货物交易的情况下，向徐某1指定的上海成某公司虚开增值税专用发票46份，税款合计人民币727861.62元，代宪立收取增值税专用票面金额的5.5%作为开票费。在此期间，代宪立按照徐某1的要求，以管理一个公司每月5000元的报酬，帮助徐某1在沛县注册并管理宏发公司、苏某公司、祥通公司、中杰公司、允洋公司，在没有真实交易的情况下，用上述公司给徐某1指定的上海成某公司等虚开增值税专用发票共计170份，税款合计人民币2660260.2元。上述受票公司的实际控制人徐某2利用上述增�税专用发票在上海市进行骗取国家出口退税犯罪。
2、2016年3月份至2016年5月份期间，原审被告人胡正凯为牟取虚开增值税专用发票“开票费”非法利益，通过代宪立帮助成立亿辉公司。代宪立实际经营管理该公司，在没有真实货物交易的情况下，向徐某1指定的上海成某公司虚开增值税专用发票35份，税款合计人民币551841.45元，用于徐某2在上海市进行骗取国家出口退税犯罪。胡正凯从徐某1处收到“开票费”人民币30000余元，代宪立从徐某1处收取每月5000元报酬。
3、2015年6月份至2016年5月份期间，上诉人张存健受徐某1指使，成立了大利公司。代宪立实际经营管理该公司，在没有真实货物交易的情况下，向徐某1指定的上海成某公司虚开增值税专用发票152份，税款合计人民币2382361.01元，用于徐某2在上海市进行骗取国家出口退税犯罪。
期间，张存健受徐某1指使，成立了伽昕公司、绮巧阁公司、伽都公司，在没有真实货物交易的情况下，帮助徐某1向其他公司虚开增值税进项发票用于抵扣。其中，伽都公司在没有真实货物交易的情况下，向上海成某公司虚开增值税专用发票60份，税款合计人民币831697.63元，用于徐某2在上海市骗取国家出口退税。
案发后，代宪立、张存健于2016年8月19日主动到公安机关投案，代宪立退缴人民币200000元，张存健退缴人民币250000元；胡正凯归案后退缴人民币551841.45元。
认定以上事实的证据与一审判决列举的证据一致，上述证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据。
针对上诉人代宪立、张存健及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见和徐州市人民检察院的阅卷意见，结合查明的事实�证据及法律规定，综合评判如下：
1、关于原判决认定张存健参与为他人虚开增值税专用发票238万余元是否成立问题。经查认为，在案证据证实张存健明知徐某1从事虚开增值税专用发票犯罪活动，按照徐某1的安排以其母亲为董事、其个人为监事注册成立大利公司，后徐某1将该公司交由代宪立实际经营管理。代宪立在没有真实货物交易的情况下，以大利公司的名义向徐某1指定的上海成某国际贸易有限公司虚开增值税专用发票152份，税款合计人民币2382361.01元。上述事实，有张存健、代宪立、徐某1、徐某2能够相互印证的有罪供述、大利公司税务、工商登记注册资料、大利公司银行流水及进项、销项增值税专用发票统计数据、上海市国家税务局出具的增值税专用发票认证、抵扣情况、司法会计鉴定意见书等证据证实，足以认定张存健和代宪立的行为均已构成�开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。在成立大利公司对外虚开增值税专用发票的过程中，代宪立负责安排会计申领发票、联系购买进项票、按照徐某1的指示对外虚开销项票，故原判决认定张存健实际管理大利公司、代宪立未参与管理大利公司，与在案证据、事实不符，应予以纠正。
2、关于张存健在共同犯罪中的地位作用问题。经查认为，在案证据证实，张存健为帮助徐某1虚开增值税专用发票，注册成立伽昕、伽都、绮巧阁和大利公司，其中伽昕、伽都、绮巧阁公司由徐某1实际经营控制，张存健按照徐某1的安排从事辅助工作，具体包括将徐某1交给其的进项票转交给会计到国税局抵扣、将徐某1联系的销项票开票信息转交给会计开票等，结合张存健参与设立大利公司，其在虚开增值税专用发票过程中的地位、作用均起辅助作用，应当认定为从犯。上诉�及辩护人的该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
3、关于本案三被告人的量刑问题。经查认为，（1）上诉人代宪立实际经营管理正和、宏发、苏某、祥通、中杰、允洋、亿辉、大利等公司，应认定其为他人虚开增值税专用发票403份，税款合计人民币6322324.28元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原判决结合其具有自首、退赃情节，对其判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七万元并非过重，基于上诉不加刑原则，应予以维持。（2）上诉人张存健参与为他人虚开增值税专用发票212份，税款合计人民币3214058.64元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。张存健虽主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，但一审当庭又翻供，依法不能认定�自首，原判决认定其自首不当，应予纠正；张存健在所参与的共同犯罪中均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；案发后积极退赃25万元，酌情予以从轻处罚。综上，结合张存健的具体事实、情节，决定对其减轻处罚，对原判决的主刑予以改判，罚金刑不再调整。检察机关的建议予以采信。（3）原审被告人胡正凯参与为他人虚开增值税专用发票35份，税款合计人民币551841.45元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。考虑到胡正凯虽注册成立亿辉公司并收取“开票费”，但亿辉公司对外虚开增值税专用发票的行为均是在徐某1的控制下、由代宪立实际经营负责，胡正凯实际起辅助作用，应认定为从犯。原判决结合其具有坦白、积极退赃、认罪等情节，对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元已经罚当其罪，量刑适当。
本院认为，上诉人代宪立、张存健、原审被告人胡正凯为他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且部分系共同犯罪。原判决认定部分事实有误，本院予以纠正。基于上述事实认定和法律评述，根据各行为人的犯罪事实、性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持江苏省沛县人民法院（2017）苏0322刑初643号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即对上诉人代宪立、原审被告人胡正凯定罪量刑和对退缴的税款予以没收的部分。
二、撤销江苏省沛县人民法院（2017）苏0322刑初643号刑事判决的第二项，即对上诉人张存健定罪量刑的部分。
三、上诉人张存健犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2022年9月13日止。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
审 判 员 王胜宇
二〇一八年七月二十三日
法官助理 张 晶
书 记 员 殷千惠