湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第06888号
上诉人（原审原告）山东汇源建材集团工程有限公司，住所地山东省寿光市台头工业园。
法定代表人程效明，董事长。
委托代理人张大荣，湖南耀银律师事务所律师。
委托代理人成协平。
上诉人（原审被告）湖南高岭建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区彭家巷468号。
法定代表人胡锷，总经理。
委托代理人欧卫军，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）童锐。
委托代理人欧卫军，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人山东汇源建材集团工程有限公司（以下简称汇源公司）与上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称高岭公司）、童锐建设工程施工合同纠纷一案，汇源公司、高岭公司和童锐均不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2014）开民一初字第02589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月27日，汇源公司（乙方）与高岭公司景上?东方航标项目部（甲方）签订《防水工程承包合同》，合同约定甲方将东方航标一期防水工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料，付款方式为按节点付款80%进度款，待所有工程完工并竣工验收合格后，甲方付给乙方工程款总额的95%，其余留作保修金，保修期为12个月，12个月未发生质量问题，甲方应退回乙方的保修金。合同还对施工材料及工艺等进行了约定。合同签订后，汇源公司即对涉案项目的1、2、5、6号栋进行防水施工，工程先后完工，最早的于2011年完工，最迟的于2013年6月完工并经验收合格。童锐系景上?东方航标项目部经理，童锐与高岭公司系内部承包关系。施工期间，已累计向汇源公司支付工程款802280元。
施工期间，汇源公司就已完工的工程款与高岭公司景上?东方航标项目部进行结算。其中：结算单1、2011年1月17日，双方对1、5号栋剪力墙及售楼部管道防水工程款进行结算，经签证施工员童正彪、常长伟，签证预算员及总工胡甜、李和平，项目经理童旭签字确认，该工程款为49656元；结算单2、2011年1月20日，双方对2号栋地下室及基础防水工程款进行结算，经签证施工员曾治安、常长伟，签证预算员及总工胡甜、李和平，项目经理童旭签字确认，该工程款为77568.14元；结算单3、2011年5月30日，双方对1、2号栋主入水口及2、6号栋地下室剪力墙防水工程款进行结算，经签证施工员曾治安，签证预算员及总工陈小琴、李和平，项目经理童旭签字确认，该工程款为55014元；结算单4、2012年1月8日，双方对1、5号栋及售楼部屋面油毡及伸缩缝工程款进行结算，经签证施工员，签证预算员及总工李和平，项目经理常长伟签字确认，该工程款为76861.49元。庭审中，高岭公司认可上述结算单中的签证施工员、预算员、总工均系高岭公司的工作人员，童旭系童锐的弟弟、代表人。2013年10月13日，汇源公司向高岭公司景上?东方航标项目部提交1、2、5、6号栋地下室、屋面等工程款结算单5（金额为1027610元）及全部工程汇总结算单6（结算金额为1286710元），经办人李和平及施工员桂斌在两张结算单上签字，但项目经理及项目负责人并未签字确认。本案在审理过程中，高岭公司和童锐对童旭签字确认的结算单1、2、3予以认可。
汇源公司向原审法院提交了李登高于2014年6月8日出具的条据一张，内容为“2014上半年送老板家油膏贰吨5600元。结构开裂59040元（注浆）”。汇源公司称油膏系送给童锐所用，但并未用于涉案工程，因涉案工程结构开裂产生注浆费用59040元。高岭公司和童锐认可李登高系其工作人员及油膏为童锐所使用，但不认可注浆费用。汇源公司另提供《东方航标地下室车道入口防水工程款》条据一张（金额4920元），桂斌于2014年6月8日在该条据上签字，并注明“地下室车道入口防水”如未在结算单内，需另结算，请预算员核实”。高岭公司和童锐对该条据予以认可。
高岭公司和童锐向原审法院提交了涉案项目结算审核意见书、结算单及工程量计算单，拟证明涉案工程经审核，结算金额为984149元。上述资料未加盖高岭公司或项目部印章，项目负责人、施工人、审核人均未签字，汇源公司否认收到该结算资料并不予认可。
庭审中，高岭公司和童锐主张垃圾外运费1300元应由汇源公司承担，因汇源公司施工的工程质量不合格，导致高岭公司另聘他人维修，产生维修费用72392元，应由汇源公司承担，并提供高岭公司制作的《东方航标整改明细》拟证明其主张，但未提供施工合同、付款凭证等其他证据佐证，汇源公司对此不予认可。
本案在审理过程中，童锐向原审法院申请对涉案工程的工程款进行司法鉴定，原审法院依法委托后，鉴定机构向原审法院发出联系函，要求原审法院督促童锐交纳鉴定费，原审法院于2014年12月11日向童锐发出通知，通知童锐及时交纳鉴定费，因童锐未及时交纳鉴定费，鉴定机构于2015年1月5日退回了本次鉴定。童锐后又向原审法院申请鉴定，原审法院予以准许，并委托华新项目管理有限公司对结算单4、5所载工程项目的工程造价进行鉴定，该司于2015年7月8日作出司法鉴定报告，认定涉鉴工程款831546.97元，需法院裁决金额为421462.05元：1、2号栋屋面JS防水涂料19295.76元；2、配电间顶板注浆4320元；3、1栋屋面二油一布40715.86元；4、鑫园小区屋面防水8940元；5、2栋与5栋围墙拆除后做防水10560元；6、地下室车库顶板勾缝31287.75元；7、地下室车库顶板勾缝盖毡23826.9元；8、增补工程注浆和油膏64640元；9、地下室顶板防水材料2㎜和4㎜价差217875.78元。其中第3、6、7项在结构施工图上有体现，且现场有施工，但未在结算单上体现。汇源公司主张上述三项系在结算时漏算，要求在本案中一并处理，高岭公司和童锐主张第三项是整改、维修费用，不应再计取工程款；第6、7项汇源公司无证据证明系其施工及工程量。
2015年8月11日，原审法院组织双方及鉴定机构华新项目管理有限公司对地下室顶板防水材料进行现场勘查，在双方选定的一点处挖至地下室顶板防水材料处，现场取出防水材料取三处部位测量，防水材料厚度分别为3.4㎜、3.4㎜、3.3㎜。汇源公司陈述地下室顶板反边卷材系应高岭公司要求，采用2㎜防水材料，其他部位采用的是4㎜防水材料。华新项目管理有限公司后向原审法院出具补充说明函，内容为：地下室2㎜反边卷材面积711.07㎡，单价30元／㎡，金额为21332.1元；地下室顶板平面卷材面积11393.14㎡，建议按4㎜单价进行换算，换算后金额为458004.3元。
汇源公司一审请求判令：1、高岭公司和童锐立即支付汇源公司工程款553990元及利息24930元（利息按银行同期贷款利率暂计算至2014年7月13日，其后利息计算至判决生效之日止）；2、高岭公司和童锐支付1栋屋面二油一布工程款40715.86元、地下室车库顶板勾缝31287.75元及勾缝盖毡23826.9元。
原审法院认为：双方签订的《防水工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定，全面履行自己的义务。涉案工程已竣工验收，且超过了合同约定的保修期，高岭公司和童锐应按合同约定向汇源公司支付工程款。高岭公司和童锐系内部承包关系，童锐系转包人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高岭公司和童锐应承担连带责任。
现双方对于工程款的总额存在争议，对此，原审法院评析如下：
一、在施工过程中，双方对已完工部分的工程款进行了结算，高岭公司和童锐也确认了结算单上签名的签证施工员、预算员、总工、项目经理系高岭公司的工作人员，故原审法院确认双方对于结算单1、2、3进行了结算；经对其他项目工程造价进行鉴定，涉鉴工程款831546.97元，予以认定。关于鉴定结论中需法院裁决部分的金额，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因此，根据现有证据及现场勘验的情况，在汇源公司已完成举证责任的情况下，高岭公司和童锐予以否认的，应由高岭公司和童锐承担举证责任；汇源公司未完成举证责任的，应由汇源公司承担举证不能的责任。故依此举证责任分配原则，原审法院逐项分析如下：
1、2号栋屋面JS防水涂料19295.76元。高岭公司和童锐主张该项工程并非汇源公司施工，而是他人施工，不应计算工程款，但未举证证明。而结算单5中列明了该项工程，且高岭公司的经办人李和平、施工员桂斌签字确认，故原审法院认定该项工程系汇源公司施工，对于高岭公司和童锐的抗辩，不予采信，对于该项费用予以认定；
2、配电间顶板注浆4320元。该项工程在结算单5中列明，同上理由，予以认定。高岭公司和童锐虽主张该项费用系维修费用，但未举证证明，故对于高岭公司和童锐的抗辩，不予采信；
3、1栋屋面二油一布40715.86元。汇源公司主张该项费用在结算时漏算，要求一并处理；高岭公司和童锐主张该项工程系整改、维修工程。原审法院认为，该项工程虽未在双方的结算单列明，但结构施工图及现场勘查均有施工，而防水工程必然是连贯、系统的工程，高岭公司和童锐亦未举证证明该工程系整改、维修工程，故对于该项费用予以认定。因该项费用系涉案工程造价的一部分，汇源公司亦要求一并处理，故为了减少当事人的诉累，在本案中予以处理；
4、鑫园小区屋面防水8940元。虽然该工程与涉案工程无关，但结算单5中列明了该项工程，且高岭公司的经办人李和平、施工员桂斌签字确认，故对于该项费用，予以认定；
5、2栋与5栋围墙拆除后做防水10560元。同上理由，对于该项费用，予以认定；
6、地下室车库顶板勾缝31287.75元及勾缝盖毡23826.9元。该两项工程虽然在图纸上有标识，但汇源公司未举证实施了该工程及工程量，且在结算单中亦未列明，故应由汇源公司承担举证不能的责任，对于该两项费用，不予认定；
7、增补工程注浆和油膏64640元。（下述分析）
8、地下室顶板防水材料2㎜和4㎜价差217875.78元。鉴定机构现场勘查5号栋一单元西南角飘窗下卷材，测量实际厚度为2㎜，汇源公司陈述地下室顶板反边卷材系应高岭公司要求，采用2㎜防水材料。故地下室反边卷材价款应按2㎜材料价格计算为21332.1元（30元／㎡×711.07㎡）。地下室顶板平面卷材经现场勘查为3.4㎜、3.4㎜、3.3㎜，考虑工程已完工将近两年及防水材料的自然属性、物理特性，存在误差实属正常，如果使用的是2㎜材料，经过多年的压缩、沉降，只会低于2㎜，不可能达到3㎜以上，故可以认定汇源公司使用的是4㎜材料。因此，地下室顶板平面卷材应按2㎜材料价格计算为546870.72元（48元／㎡×11393.14㎡）。故地下室防水材料总金额为568202.82元，故对于鉴定报告中地下室防水卷材金额363126.3元不予采信。
综上，原审法院裁决的金额为682034.44元（不含第7项）。
二、关于增补部分的工程款。高岭公司和童锐认可李登高出具的条据中的油膏两吨计5600元系童锐所用。因该款项与本案无关，本不应一并处理，但为了减少当事人的诉累，一并处理，由童锐承担责任。关于注浆费用59040元。高岭公司和童锐虽然主张该笔费用并非李登高所写，但未举证证明，故对于该项费用，予以认定。关于地下室车道入口防水工程款4920元的问题，高岭公司和童锐认可该部分工程款，故对于该项工程款予以认定；
三、高岭公司和童锐主张汇源公司应承担垃圾外运费1300元，原审法院认为，该项费用系在施工过程中产生，应由汇源公司承担；高岭公司和童锐主张因汇源公司施工的工程质量不合格，导致高岭公司和童锐另聘他人维修，产生维修费用72392元，应由汇源公司承担，但未提供施工合同、付款凭证及质量不合格等证据佐证，故对于该项主张，不予支持。高岭公司和童锐可另行依据双方合同约定或法律规定主张权利。
综上，高岭公司和童锐共计应向汇源公司支付工程款1396653.25元（182238.14元＋831546.97元-363126.3元＋682034.44元＋63960元），减去已支付的802280元及汇源公司应承担的垃圾外运费1300元，高岭公司和童锐还需向汇源公司支付工程款593073元。另童锐需向汇源公司支付油膏款5600元。汇源公司于2013年10月13日向高岭公司提交总结算单，高岭公司应当在合理期限内予以审核并向汇源公司支付工程款，根据行业相关规范，原审法院认定为20日，因此，虽然双方合同中未约定逾期付款的违约责任，但高岭公司和童锐的违约势必给汇源公司造成经济损失，故原审法院酌定从2013年11月3日起，高岭公司和童锐按银行同期贷款利率向汇源公司支付逾期付款的利息，暂计算至2014年7月13日为22005（529113元×6%÷365×253天），地下室车道入口防水工程款4920元及注浆费用59040元，因时间较短、金额较小不计利息。其后利息以593073元为基数计算至债务实际清偿之日止。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、童锐自本判决生效之日起五日内向汇源公司支付工程款593073元及暂计算至2014年7月13日止的利息22005（其后利息按银行同期贷款利率计算至债务实际清偿之日止）；高岭公司对上述债务承担连带清偿责任；二、童锐自本判决生效之日起五日内向汇源公司支付油膏款5600元；三、驳回汇源公司的其他诉讼请求。本案受理费11784元，由汇源公司承担784元，童锐、高岭公司共同承担11000元。
上诉人汇源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、地下室车库顶板勾缝和勾缝盖毡工程在图纸上有标识，理论上应属于上诉人施工范围；且该两项工程为防水基本工程，无法省略，被上诉人在现场也有管理人员，实际上也不可能省略；如高岭公司和童锐否认这两道工序施工，可进行现场开挖核实。二、根据结算书的认定，高岭公司和童锐还应支付地下室顶板反边12800元。故，请求依法判令高岭公司和童锐在原审判决的基础上继续支付汇源公司地下室车库顶板勾缝31287.75元、勾缝盖毡23826.9元和地下室顶板反边12800元。
上诉人高岭公司和童锐不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、高岭公司的工作人员李登高于2014年6月8日出具的条据只是对5600元油膏款的确认，59040元注浆的表述系汇源公司事后添加的，并非李登高所写，且该注浆费用并非汇源公司的合同承包范围。如汇源公司认为高岭公司和童锐应承担注浆费用，则应由汇源公司承担举证责任。二、汇源公司已在2012年1月之前提交了1栋防水的结算资料，结算资料中并无屋面“二油一布”工程款40715.86元，汇源公司也从未主张过该笔费用，直到原审鉴定机构出具鉴定报告后才提出该笔费用的诉讼请求，明显不符合常理，应当不予认定，且已过诉讼时效。三、关于地下室顶板防水卷材厚度2㎜与4㎜的差价217875.78元。原审法院仅凭汇源公司选定的一个点即认定卷材厚度为4㎜，证据不足，并且3.4㎜厚的卷材按4㎜计价，对高岭公司和童锐也不公平。故，请求撤销原审判决第一项，将高岭公司和童锐应付工程款改判为275441.36元。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于地下室车库顶板勾缝31287.75元及勾缝盖毡23826.9元的工程款。高岭公司和童锐主张汇源公司并未就上述两项工程进行实际施工，应当不予计算工程款。然，根据华新项目管理有限公司出具的鉴定意见，地下室车库顶板勾缝及勾缝盖毡工程在施工图上有标识，且经本院释明，高岭公司和童锐均未提交竣工图等证据证明该两项工程未实际施工，亦未提交由其他主体对该两项工程进行施工的证据，故应当认定地下室车库顶板勾缝及勾缝盖毡工程系由汇源公司所施工，高岭公司和童锐应当根据华新项目管理有限公司出具的鉴定意见向汇源公司支付地下室车库顶板勾缝31287.75元及勾缝盖毡23826.9元的工程款。
二、关于地下室顶板防水平面卷材的价格。高岭公司和童锐主张应按2㎜材料的价格确定。然，根据华新项目管理有限公司对涉案工程地下室顶板防水卷材的现场勘查结果，地下室顶板平面卷材现场测量的三处厚度分别为3.4㎜、3.4㎜、3.3㎜，明显高于2㎜，且涉案工程已竣工验收合格，高岭公司并未提供证据证明地下室顶板防水工程进行了设计变更，基于防水工程存在一定的自然损耗，原审法院按双方合同约定的4㎜材料的价格确定地下室顶板防水平面卷材的价格较为合理，本院予以维持。
三、关于1栋屋面二油一布40715.86元的工程款。高岭公司和童锐主张汇源公司并未在2012年1月之前提交的结算资料中主张该笔费用，不符合常理，且汇源公司主张该工程款的证据不足，故应当不予计算工程款。然，经华新项目管理有限公司现场勘查，1栋屋面二油一布的防水材料确有施工，且双方并未达成最终结算，故高岭公司和童锐应当向汇源公司支付1栋屋面二油一布40715.86元的工程款。
四、关于注浆费用59040元。在高岭公司的工作人员李登高于2014年6月8日出具的条据中注明了“结构开裂328米×180元米=”59”040元”，应当认定高岭公司对该费用予以了认可，故原审法院认定高岭公司和童锐应向汇源公司支付注浆费用59040元并无不当，本院予以维持。高岭公司和童锐抗辩称上述条据内容系汇源公司另行添加，但未提供相应证据予以证实，故对高岭公司和童锐的抗辩主张，本院不予支持。
五、关于汇源公司主张的地下室反边工程12800元的工程款。因华新项目管理有限公司出具的鉴定意见中，并未将地下室反边工程单列计算工程款，且汇源公司未提供充分证据证明除华新项目管理有限公司在鉴定意见中所认定的工程外，汇源公司还另行施工了地下室反边工程及其工程量，故对汇源公司的上述主张，本院不予支持。
综上，高岭公司和童锐还需向汇源公司支付工程款648187.65元（593073元＋31287.75元＋23826.9元），并支付从2013年11月3日起至实际清偿之日止以汇源公司一审起诉主张的553990元为本金按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对地下室车库顶板勾缝及勾缝盖毡工程款的处理不当，上诉人山东汇源建材集团工程有限公司的上诉理由部分成立，上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司和童锐的上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02589号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第02589号民事判决第一项为“童锐自本判决生效之日起五日内向山东汇源建材集团工程有限公司支付工程款648187.65元，及从2013年11月3日起至实际清偿之日止以553990元为本金按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；湖南高岭建设集团股份有限公司对上述债务承担连带清偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11784元，由上诉人山东汇源建材集团工程有限公司承担84元，上诉人童锐和上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司共同承担11700元。
本案二审案件受理费7562元，由上诉人山东汇源建材集团工程有限公司承担1212元，上诉人童锐和上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司共同承担6350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一五年十二月十日
书 记 员 周 翔
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。