安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0225刑初128号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人杨良玉，男，1964年11月09日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市镜湖区。被告人杨良玉曾因犯流氓罪、盗窃罪，于1983年被安徽省芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑五年；曾因犯敲诈勒索罪，于1992年4月被安徽省芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑二年；曾因犯抢劫罪，于1994年11月被安徽省芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑九年；曾因犯窝藏罪，于2003年被安徽省芜湖市中级人民法院判处有期徒刑三年；曾因犯盗窃罪，于2006年7月被安徽省繁昌县人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币1000元；曾因犯购买假币罪，于2008年5月被安徽省宁国市人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币25000元；曾因犯贩卖毒品罪，于2010年8月18日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑六年，罚金人民币5000元，2015年11月24日释放。被告人杨良玉因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月3日被无为县公安局刑事拘留，2016年12月27日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行。现羁押在无为县看守所。
辩护人王欣，安徽点津律师事务所律师。
被告人张家飞，男，1964年1月27日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。被告人张家飞曾因犯购买假币罪，于2008年5月20日被安徽省宁国市人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币20000元，2008年7月6日释放；曾因犯诈骗罪，于2012年9月26日被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币10000元，2013年6月18日释放。被告人张家飞因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月3日被无为县公安局刑事拘留，2016年12月27日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行。现羁押在无为县看守所。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉〔2017〕125号起诉书指控被告人杨良玉、张家飞犯诈骗罪，于2017年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派检察员李燊出庭支持公诉，被告人杨良玉及其辩护人王欣、被告人张家飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：
1.2016年11月下旬某日，被告人杨良玉、张家飞驾车来到无为县无城镇襄安路伟祺烟酒商行，以一条真的硬中华香烟搭配两条假冒的软中华香烟出售给被害人邓某，骗取被害人邓某人民币1100元。随后被告人杨良玉、张家飞来到无为县无城镇章某商行，以同样的方式骗取被害人章某人民币1100元。
2.2016年12月2日14至15时许，被告人杨良玉、张家飞与应某（另案处理）驾车来到无为县无城镇，以上述同样的方式分别在俊香烟酒商行、新旺烟酒商行、超优平价超市，骗取被害人詹某、程某、杜某人民币1010元、1160元、1100元。
2016年12月2日，被告人杨良玉、张家飞被抓获归案。
公诉机关当庭提供了书证，证人证言，被害人的陈述，被告人的供述和辩解，鉴定意见，检查、辩认笔录等证据，指控两被告人诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。两被告人均是累犯，依法予以从重处罚，被告人杨良玉当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚，建议法庭对两被告人在有期徒刑一年至二年内量刑处罚。
被告人杨良玉对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，当庭自愿认罪。并在庭审中供述，假软中华香烟是其在芜湖火车站以人民币250元一条买的，其两次到无为卖香烟，没有商量去钓鱼，只是第二次到无为卖香烟时，车上放有鱼具，卖香烟所获利润三人均分。
其辩护人提出：1.两被告人在共同犯罪中所起作用、地位基本相同，所获赃款均分，不应当区分主从犯。2.被告人杨良玉当庭自愿认罪，退还全部赃款并取得被害人的谅解，应酌情从轻处罚。鉴于本案犯罪情节轻微，社会危害性小，请求法庭对其在三个月拘役到六个月有期徒刑内从宽处罚，给被告人一个改过自新的机会。
被告人张家飞当庭辩解：其和杨良玉开车到无为，其根本不知道车上有香烟。杨良玉到无为钓鱼说没有钱用，让其将香烟卖掉，其不知道香烟是怎么来的，杨良玉没有说是假烟，其不知道是假烟，如果知道是不会去卖的。其两次到无为共卖了三次，都是杨良玉叫其卖的，第一次卖了两家，第二次卖了一家，杨良玉给了其510元。两次到无为都没有商量卖香烟，第二次其和杨良玉、应某三人商量过钓鱼。公安机关对其讯问时没有刑讯逼供，但公安机关的讯问笔录没有给其看，其就签了字。
经审理查明：1.2016年11月下旬某日，被告人杨良玉、张家飞驾车来到无为县无城镇襄安路伟祺烟酒商行，以一条真的硬中华香烟搭配两条假冒的软中华香烟出售给被害人邓某，骗取被害人邓某人民币1100元。随后被告人杨良玉、张家飞来到无为县无城镇章某商行，以一条真的硬中华香烟搭配两条假冒的软中华香烟出售给被害人章某，骗取被害人章某人民币1100元。
2.2016年12月2日14时许，被告人杨良玉、张家飞与应某（另案处理）驾车来到无为县无城镇俊香烟酒商行，以一条真的硬中华香烟搭配两条假冒的软中华香烟出售给被害人詹某，骗取被害人詹某人民币1010元。随后被告人杨良玉、张家飞与应某来到无为县无城镇新旺烟酒商行，以一条真的硬中华香烟搭配两条假冒的软中华香烟出售给被害人程某，骗取被害人程某人民币1160元。当日15时许，被告人杨良玉、张家飞与应某来到无为县无城镇超优平价超市，以一条真的硬中华香烟搭配两条假冒的软中华香烟出售给被害人杜某，骗取被害人杜某人民币1100元。2016年12月2日，被告人杨良玉、张家飞被抓获归案。
另查，两被告人销售的真硬中华和假软中华香烟都是被告人杨良玉购买的，每次到商店销售时，被告人杨良玉不下车，安排被告人张家飞或者应某下车去卖。2016年12月2日14时许，安徽省无为县烟草专卖局接群众举报，该局执法人员现场查获涉嫌假冒香烟37条及推销假烟的三名嫌疑人即被告人杨良玉、张家飞与应某，告知该三人具有陈述和申辨的权利。当晚6时许该局将涉案嫌疑人及财物一并移交公安部门。本案在审理过程中，被告人杨良玉的亲属代为赔偿了被害人詹某、程某、章某、杜某、邓某人民币1010元、1160元、1100元、1100元、1470元，取得了该五被害人的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实，本院予以确认：
1.书证
⑴户籍证明，证实被告人杨良玉、张家飞的年龄等身份情况。
⑵提取证据材料清单，证实被害人詹某、杜某、程某每人提交两条软中华香烟，无为县公安局依法予以提取。
⑶安徽省无为县烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、卷烟防伪码登记表、情况说明，证实2016年12月2日14时许，安徽省无为县烟草专卖局接群众举报称有人在推销假烟，该局执法人员遂一直跟踪尾随作案车辆及嫌疑人，在确定系推销假烟后，继续跟踪至无为县石涧街道同心超市处，趁嫌疑人再次进行销售时进行检查，当场发现车上有三名嫌疑人，查获涉嫌假冒香烟37条，其中硬盒中华香烟5条，软盒中华香烟15条。所查获香烟品种、数量经杨良玉、张家飞、应某签字确认后，依法予以先行登记保存。同时告知该三人有申辩意见的权利，该三人未提出申辩。
⑷安徽省无为县烟草专卖局案件移送函，证实安徽省无为县烟草专卖局在调查张家飞、杨良玉、应某推销假冒伪劣卷烟案中，发现其行为涉嫌诈骗，故将该案移送无为县公安局城北派出所查处，并随函附案件材料及涉案卷烟37条。
⑸安徽省烟草质量监督检测站作出的卷烟产品鉴别检验报告，证实：无为县公安局城北派出所送检的样品硬中华检验结果为真品卷烟，软中华检验结果为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
⑹抓获经过，证实2016年12月2日14时许，安徽省无为县烟草专卖局工作人员在无为县石涧镇查获涉嫌销售假烟的三嫌疑人杨良玉、张家飞、应某，当日18时许，将该三人移交无为县公安局城北派出所。
⑺安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2010）镜刑初字第219号刑事判决书，（2015）九释字第62439号释放证明书、犯罪人员详细信息，证实被告人杨良玉曾因犯贩卖毒品罪，于2010年8月18日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元，2015年11月24日释放。
⑻江苏省高邮市人民法院（2012）邮刑初字第0394号刑事判决书、高邮市看守所刑满释放证明书、犯罪人员详细信息，证实被告人张家飞曾因犯诈骗罪，于2012年9月26日被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元，2013年6月18日释放。
2.证人应某的证言，证实杨良玉和其说他的一个朋友有一批过期变质的香烟想到无为去卖，并约好2016年12月2日去无为，2日上午，杨良玉开车接其和他的一个朋友（后来知道是张家飞）去无为，车后排座位上有四五个皮鞋盒子，里面放着香烟。车到无为后，当天下午1点多钟，其三人开始兜售香烟，杨良玉坐车上，其和张家飞下车找烟酒商店兜售。杨良玉将一条硬中华和二条软中华放在其包里，讲软中华不能拆。卖掉后除去成本，获利部分，其和杨良玉均分，当天下午其卖了两家，第一家共卖了1350元，第二家共卖了1470元，其共获利400元。结算时杨良玉说硬中华他花440元一条买的，软中华是250元一条买的，是假的。假烟从哪里来的，其不知道。
3．被害人的陈述
⑴被害人程某的陈述，证实2016年12月2日下午2时许，一个五十岁左右的男子到其新旺烟酒商行，说他有烟想兑换点钱，然后他从随身带的黑色手提包中先拿出一条硬中华，接着拿出两条软中华香烟，其看了觉得全是真的，就按硬中华380元一条，软中华580元一条，结算给对方1540元钱。后来无为县烟草局的人过来，才知道是假香烟。
⑵被害人杜某的陈述，证实2016年12月2日下午3时许，其在自己超优平价超市的店里做生意，一个约五十岁的男子，手拎一个黑色的公文包来到其店里问其要不要烟，并拿出1条硬中华和2条软中华香烟，其用放大镜看了，外表的盒子是真的，就以370元一条硬中华，550元一条软中华将香烟收购了。当晚19时左右，无为县烟草局的人来，才知道两条软中华里面全是假烟。
⑶被害人詹某的陈述，证实2016年12月2日下午2时许，其在自己俊香烟酒商行的店里看店，一个芜湖口音约五十岁的男子来到店里，说有几条烟要卖，便从黑色公文包里拿出3条香烟，一条硬中华，两条软中华，其看了以为是真的，就以硬中华350元一条，软中华505元一条的价格将香烟收购。当晚，无为县烟草局的人过来了解，将两条软中华香烟拆开，一看就知道是假烟。
⑷被害人邓某的陈述，证实2016年11月下旬的一天，一个约四十岁的男子手里拿着一个单肩男士公文包到其伟祺烟酒商行，问其收不收香烟，并从包里拿出一条硬中华，两条软中华，烟的外包装是真的，其以350元一条硬中华，550元一条软中华收购，共计1450元给对方，那个男子很急数都没数就走。几天后其拿出来卖，拆开软中华发现里面的香烟是假的。
⑸被害人章某的陈述，证实2016年11月下旬的一天下午，一个约五十岁的男子到其店里，手里拎着一个黑色公文包，说有人送他几条烟要卖给其店里，一条硬中华，两条软中华，其看了外包装都是真的，就以硬中华380元一条，软中华550元一条的价格买下，共给那个人1480元。过了几天，其一个邻居买了一条软中华，打开一看，全是假烟。
4.被告人的供述和辩解
⑴被告人杨良玉的供述和辩解，证实2016年12月2日早上9点30分左右，其开车在芜湖市一小区接上应某，后到芜湖火车站一个小店，应某搬了一箱假烟放到其车上，其打电话给张家飞三人一起商量好到无为县卖假烟骗点钱花。假香烟共有30多条，其中软中华有20条。其还带了8条真的硬中华香烟，花440元一条买的，主要是为了取得店主的信任。其负责开车，应某和张家飞负责到小店卖，其告诉他们，先拿真的硬中华香烟给店主看，且可以拆开看，假的软中华香烟不能拆开。今天他们两人共卖出去三条真硬中华香烟、六条假软中华香烟，具体谁卖多少其记不清了。大概在十天前，其和张家飞到无为来卖过一次，那次张家飞卖出去二条真硬中华香烟、四条假软中华香烟。其三人共卖了五家商店，每次都是以一条真硬中华搭配两条假软中华卖出去的。获利三人均分，其和张家飞各分得800元，应某分得400元。
⑵被告人张家飞的供述和辩解，证实2016年12月2日，其和应某坐杨良玉的车子来到无为，其上车时，应某已经在车上。车上有十几条假软中华香烟和几条其他牌子的假香烟，还有硬中华香烟，都是杨良玉买的。在车上其三人商量，将真硬中华香烟拆开给店主看，让店主相信其有便宜的香烟，然后搭配其他假烟卖。其和应某两人是帮杨良玉打工，每次到商店卖香烟时，都是杨良玉拿一条真硬中华搭配两条假软中华香烟放在袋子里，给其或应某下车去卖，杨良玉在车上。按照这种方式，其在今天只卖了一次，卖掉两条假软中华香烟。十天前其和杨良玉来无为一次，其以同样的方式卖了两家商店，共卖了四条假软中华香烟。其每次卖出三条香烟，价格都在1400元左右，除去成本，所获利润和杨良玉平分，其共获利约800元。并证实公安机关每次对被告人张家飞作出的讯问笔录，均由被告人张家飞核对确认，每次笔录中都有被告人张家飞书写的“以上笔录我已看过，与我所说相符”、“看过相符”及“以上笔录与我所说相符”等语句。
4．鉴定意见
安徽省烟草质量监督检测站《卷烟产品鉴别检验报告》，证实：被告人杨良玉、张家飞对外出售的软中华香烟是假冒注册商标伪劣卷烟，硬中华香烟是真品卷烟。
5.检查、辨认笔录
⑴被告人张家飞辨认笔录及刑事摄影照片，证实被告人张家飞实施诈骗的地点分别为无为县无城镇北大街新旺超市、无为县无城镇襄安路伟祺商行、无为县无城镇巢无路章某超市。
⑵证人应某辨认笔录及刑事摄影照片，证实被告人应某实施诈骗的地点分别为无为县无城镇草市街俊香烟酒商行、无为县无城镇安康路超优平价超市。
⑶被害人章某、程某、邓某的辨认笔录，证实被害人章某、程某、邓某分别通过照片辨认出被告人张家飞。
关于被告人杨良玉的辩护人提出本案不应区分主从犯及建议对被告人杨良玉在拘役三个月到有期徒刑六个月内量刑的辩护意见。经查，被告人杨良玉购得假烟后与被告人张家飞到无为出售，每次出售时，由被告人张家飞下车和店主谈，被告人杨良玉在车上接应，获取利润两被告人均分。故两被告人在实施诈骗的犯罪中相互配合，所起作用相当，不宜划分主从犯，因此对辩护人提出本案不应区分主从犯的辩护意见，本院予以采纳，但鉴于被告人张家飞在本起共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。被告人杨良玉系累犯，具有前科，且前科的次数多，时间间隔短、性质恶劣，故对辩护人提出的量刑建议，本院不予采纳。
关于被告人张家飞当庭提出其不知道卖的是假烟及公安机关对其作出的讯问笔录没有给其看的辩解。经查，被告人张家飞等人开车在无为县推销假烟，被安徽省无为县烟草专卖局现场查获，同时被告知具有陈述和申辩意见的权利，然而被告人张家飞自其被查获到被移送公安机关之前，一直没有为自己提出申辩。被告人张家飞在公安机关多次供述其知道出售的软中华香烟是假烟，该供述前后稳定一致，每份供述，公安机关进行讯问时没有对其刑讯逼供，所作的讯问笔录均经被告人张家飞看过确认相符后签名，故被告人张家飞在公安机关的供述应当采信。且被告人张家飞的供述与被告人杨良玉的供述、证人应某的证言以及各被害人的陈述相互印证。因此，被告人张家飞当庭提出的上述辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人杨良玉、张家飞以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨良玉、张家飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。两被告人具有前科，均酌情予以从重处罚。被告人杨良玉当庭自愿认罪，主动退还赃款，取得被害人的谅解；被告人张家飞在共同犯罪中罪责相对较轻，均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨良玉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2018年2月1日止。罚金人民币6000元于本判决生效后二十日内缴纳。）
二、被告人张家飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2018年1月1日止。罚金人民币5000元于本判决生效后二十日内缴纳。）
三、扣押在案的卷烟37条，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田明龙
审 判 员 陈宏伟
人民陪审员 ＸＸ厚
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 郁 芳
附：相关法律条文
1．《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
3.《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
4.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
5.《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
6．《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。