浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第272号
上诉人（原审被告）中国华侨出版社，住所地北京市朝阳区。
法定代表人方鸣，社长。
委托代理人姜波（特别授权代理），系该社编辑。
被上诉人（原审原告）金薇。
委托代理人吴穷（特别授权代理），浙江秉格律师事务所律师。
原审被告博库网络有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人徐冲，总经理。
上诉人中国华侨出版社（以下简称华侨出版社）因著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院浙杭知初字第745号民事判决。向本院提起上诉。本院于2015年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人华侨出版社的委托代理人姜波，被上诉人金薇的委托代理人吴穷到庭参加诉讼，原审被告博库网络有限公司（以下简称博库公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：《读者》杂志2007年第1期刊登了《父爱的深度》一文，并载明作者为风为裳，文末标注“（司志政摘自《妇女》2006年12月）”，以排印的版面每行字数乘以全部实有的行数计算该文字数约为3822字（实际字符数约为3271字）。2011年8月19日，金薇（甲方）与《读者》杂志社（乙方）签订了一份《著作权许可使用合同》，双方约定甲方许可乙方在全球范围内的乙方出版物上使用甲方作品，许可使用期限自该合同签订之日起五年；付酬标准为对于甲方向乙方投稿且尚未发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字600-1000元的标准支付稿酬；对于甲方已经发表的作品，在乙方《读者》半月刊上使用的，按照千字400-500元的标准支付稿酬。根据北大荒作家协会《证明》、《黑龙江省作家协会会员证》和公开出版物《春天里的幸福饼》显示，风为裳系金薇的笔名。2011年10月，华侨出版社出版的《人生不必太计较大全集》（书号ISBN978-7-5113-1670-7）刊登了多篇短篇文字作品，其中有《父爱的深度》一文，并载明作者为风为裳。该书字数共计840千字，定价29.8元，版次信息显示为2011年10月第1版，2012年5月第2次印刷，经销渠道为新华书店。该图书封面标注“ＸＸ编著”，该图书最后一页刊登了《声明》称：本书在编辑过程中选用的作品，由于有些作者或译者通信地址不详，未能及时取得联系，特此表示歉意。敬请原作者或者译者见到本书后，及时与我们联系，我们将按照国家有关规定向您支付稿酬及赠送样书。并附有联系电话和联系人。2014年11月21日，金薇通过“www.bookuu.com”（博库网）订购了《人生不必太计较大全集》等多本书，并通过支付宝方式支付115.6元（其中《人生不必太计较大全集》售价21.5元），后通过中通快递取得该书。博库公司为此开具购物小票及发票各一张。2012年11月，浙江省新华书店集团有限公司与华侨出版社签订《图书经销协议》，约定浙江省新华书店集团有限公司采购华侨出版社出版的图书的相关事宜。
金薇以华侨出版社未尽到合理注意义务，严重侵犯其复制权、发行权和获得报酬的权利，博库公司销售侵权书籍，均对其造成了一定的损失为由，于2015年8月19日诉至原审法院，请求判令：1.华侨出版社立即停止出版、发行侵权图书《人生不必太计较大全集》；2.华侨出版社赔偿金薇经济损失及为调查侵权行为和起诉所支出的合理费用合计15000元；3.博库公司停止销售侵权图书《人生不必太计较大全集》；4.本案的诉讼费用由华侨出版社和博库公司承担。
华侨出版社答辩称：1.《人生不必太计较大全集》为汇编作品，其版权应受保护；2.金薇主张其系涉案作品《父爱的深度》的作者，提供的证据是《读者》2007年第1期的《父爱的深度》，该文系司志政摘自《妇女》（2006年12月），《读者》只是转载，故无法证明该作品作者即是原审原告；3.应当由《妇女》和《读者》出具书面证据证明涉案作品作者为本案金薇而非其他金薇；4.金薇提供的《读者杂志社著作权许可使用合同》是2011年8月11日签署的，而《父爱的深度》被《读者》转载的时间是2007年1月，在许可使用合同之前，该证据不应采信；5.即使金薇系涉案作品作者，根据《使用文字作品支付报酬办法》，原创作品稿酬为每千字30-100元，且《父爱的深度》占《人生不必太计较大全集》比例较小，金薇诉请赔偿额过高；6.由于文章署名是风为裳，出版社无法及时联系作者本人，否则肯定会及时支付稿酬。综上，请求驳回金薇的诉讼请求。
博库公司答辩称：博库公司是销售者，仅对出版物经营渠道的合法性负责，没有权利和义务去辨别每一本出版物内容是否侵权，故不应承担责任。金薇起诉之前没有发出警告函，收到起诉状之后已经停止销售。故博库公司不应承担法律责任。请求驳回金薇对其的全部诉讼请求。
经原审比对，《读者》杂志所载《父爱的深度》一文与《人生不必太计较大全集》图书所载《父爱的深度》一文内容完全一致。原审庭审中，博库公司确认《人生不必太计较大全集》图书系其母公司浙江省新华书店集团有限公司从华侨出版社购进后由其销售。另查明，博库公司成立于2011年5月11日，注册资本人民币5000万元，由浙江省新华书店集团有限公司独资设立。经营范围：出版物批发零售［包括图书报刊、音像制品、电子出版物批发零售（网络发行）］，增值电信业务，预包装食品的零售，计算机网络技术开发、技术咨询服务，文化用品、办公用品、日用百货、服装的销售，信息咨询服务。华侨出版社成立于2010年12月31日，注册资本601.717万元，经营范围：侨务政策著作和文献资料；归侨著作；以归侨、侨眷、海外华人为主要读者对象以及介绍侨乡、侨情为主要内容的，经济、文化教育、历史类读物；接受海外华侨、华人委托出版可供国内借鉴的学术专著、先进科技资料；按国家有关规定承担华侨、华人自费出版业务（不含台港澳作家作品）（有效期至2018年12月31日）；与对外宣传有关的社会教育、文艺、科技方面的音像制品（有效期至2015年6月30日）；与对外宣传有关的社会教育、文艺、科技方面的电子出版物（有效期至2017年6月30日）。与业务相关的咨询服务。金薇为本案维权，支出购买图书费用21.5元，并为包含本案在内的二个案件支出律师费共计5000元。
原审法院认为本案的争议焦点可归纳为：一、涉案文章是否属于著作权法保护的作品以及金薇是否为本案著作权人。依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”之规定，涉案《父爱的深度》一文系作者独立创作完成，以文字描述了一位父亲与儿子之间发生的故事和父亲对儿子深刻却隐藏在心底的爱，文章的表达具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项之规定，属于著作权法保护的文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”因金薇提供的《读者》杂志载明风为裳系《父爱的深度》作者，其提供的北大荒作家协会《证明》、《黑龙江省作家协会会员证》和公开出版物《春天里的幸福饼》均显示风为裳系金薇的笔名，且涉案作品从2006年发表之日起算，该作品尚在保护期内，在华侨出版社、博库公司未提交反证的情况下，可以认定金薇对涉案文章享有著作权。综上，原审法院认为金薇依法享有对《父爱的深度》文字作品的著作权，并有权向侵权使用者提起诉讼。二、华侨出版社与博库公司的行为是否构成对金薇著作权的侵害，及其分别应当承担的法律责任。金薇作为涉案作品著作权人依法享有署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权，以及依照约定或者法律有关规定获得报酬的权利。华侨出版社出版的《人生不必太计较大全集》一书使用了涉案作品的全部文字，表达方式完全一致，故原审法院认为被诉侵权图书使用了与金薇作品相同的文字作品。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（五）项的规定，剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。对于出版者的侵权责任，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依法应承担赔偿责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。对于发行者的侵权责任，该司法解释第十九条规定，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。本案中，华侨出版社未提交证据证明其对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容尽到合理注意义务，应承担举证不能的不利后果。故华侨出版社未经许可，在其出版发行的图书中不当使用了金薇的文字作品，侵犯了金薇对涉案作品的复制权、发行权、获得报酬权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。金薇请求判令华侨出版社立即停止出版发行涉案图书，并赔偿经济损失和支付合理费用等诉讼主张具有事实依据、符合法律规定，原审法院依法对其诉讼请求的合理部分予以支持。博库公司销售侵权图书，其行为亦构成对金薇发行权的侵害，原审法院对金薇要求博库公司停止销售涉案图书的诉讼请求依法予以支持；但博库公司通过正规途径，从发行单位购进具有书号的正规出版物后进行销售，本案并无合理依据足以认定博库公司明知出版物的内容构成对他人著作权的侵害，原审法院认为其作为销售商已尽到合理注意义务，故博库公司的合法来源抗辩成立，原审法院对金薇要求博库公司承担诉讼费用的要求不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，因金薇未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者华侨出版社因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，原审法院将综合考虑涉案文字作品的市场影响、知名度、华侨出版社的主观过错程度等相关因素酌情予以确定。同时，原审法院还注意到如下事实：金薇取得涉案文字作品著作权的时间；涉案图书的出版时间、售价和发行范围；涉案图书使用涉案作品的字数；金薇为制止华侨出版社的侵权行为投入的人力物力等因素。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年11月9日判决：一、华侨出版社立即停止出版发行侵权图书《人生不必太计较大全集》（书号ISBN978-7-5113-1670-7）；二、华侨出版社于判决生效之日起十日内赔偿金薇经济损失（含制止侵权的合理支出）6000元；三、博库网络有限公司立即停止销售侵权图书《人生不必太计较大全集》（书号ISBN978-7-5113-1670-7）；四、驳回金薇的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175元，由金薇负担63元，由华侨出版社负担112元。
宣判后，华侨出版社不服，向本院提起上诉称：1.金薇提供的《读者杂志社著作权许可使用合同》是2011年8月11日签署，而《父爱的深度》被《读者》转载的时间是2007年1月，且北大荒作家协会与《黑龙江省作家协会会员证》亦不能证明涉案作品的作者风为裳即为金薇。2.原判援引《中华人民共和国著作权法》第四十七条第五项法律条文不当。华侨出版社在使用涉案作品时标注署名，在涉案图书中对未能联系上的作者以《声明》致歉并附联系电话和联系人，故不构成剽窃。3.金薇提供的律师费发票未注明明细，原判赔偿金额过高，即使构成侵权，也应依照《使用文字作品支付报酬办法》确定赔偿数额。综上，请求二审法院依法改判。
金薇答辩称：1.华侨出版社在涉案作品中署名作者，但未能与作者取得联系，存在主观恶意，应认定构成剽窃；2.金薇一审提交的证据足以证明其系涉案作品的作者；3.华侨出版社未经许可擅自使用涉案作品构成侵权，金薇有权要求赔偿，但不应依据《使用文字作品支付报酬办法》确定赔偿数额。请求驳回华侨出版社的上诉请求。
博库公司未提供答辩意见。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的一致。
根据华侨出版社的上诉请求和理由以及金薇的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、金薇是否系涉案作品的作者。二、华侨出版社是否侵犯了金薇的著作权以及华侨出版社是否构成剽窃。三、如果构成侵权，原判确定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，《读者》杂志所载《父爱的深度》的作者署名为风为裳，同时金薇提供了其与《读者》杂志社签订《著作权许可使用合同》。金薇提供北大荒作家协会《证明》、《黑龙江省作家协会会员证》和公开出版物《春天里的幸福饼》均显示风为裳系金薇的笔名，故在华侨出版社不能提供相反证据的情形下，应认定金薇系涉案作品的作者。
关于争议焦点二，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款之规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，华侨出版社未经许可，在其出版发行的《人生不必太计较大全集》图书中使用了金薇的文字作品，侵犯了金薇的著作权。华侨出版社虽然未经许可使用了金薇的涉案作品，但是在使用涉案作品时华侨出版社标注了作者的署名，同时在侵权图书中对未能联系上的作者以《声明》的形式致歉并附联系电话等，故华侨出版社的行为不构成剽窃，原审判决援引《中华人民共和国著作权法》第四十七条第五项法律条文不当，应予更正，但原判对华侨出版社的涉案行为侵犯了金薇著作权的认定结论正确。
关于争议焦点三，华侨出版社主张依据《使用文字作品支付报酬办法》支付相应的报酬。本院认为，《使用文字作品支付报酬办法》所规定的基本稿酬标准和计算方法，适用于依据《中华人民共和国著作权法》之规定使用他人文字作品支付报酬的情形，而并非著作权侵权纠纷中确定损害赔偿的依据。否则，在违反《中华人民共和国著作权法》的相关规定，未经许可使用他人文字作品的情形下，亦只需依据《使用文字作品支付报酬办法》支付相应的报酬，则意味着变相鼓励盗版、剽窃等行为，与著作权法的立法宗旨相悖。故华侨出版社提出依据《使用文字作品支付报酬办法》支付相应稿酬的主张不能成立，本院不予支持。本案中，由于金薇不能证明其实际损失及华侨出版社的违法所得，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，本案适用法定赔偿方式确定赔偿数额。原判考虑到金薇创作涉案作品的难度、成本，涉案作品的知名度，华侨出版社的过错程度，涉案图书的出版时间、售价和发行范围及数量，以及与侵权情节相适应的律师费和购买图书费用等因素，确定6000元赔偿数额并无明显不当，应予维持。
综上，原判认定事实清楚，虽法律条文援引不当，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由华侨出版社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 王 磊
代理审判员 滕灵勇
二〇一六年一月十九日
书 记 员 潘晓灵