浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第1070号
上诉人（原审原告）：王季萍。
委托代理人：尹志南，浙江求道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈友国。
委托代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：嵊州市名豪餐饮娱乐会所。住所地：嵊州市嵊州大道***号。
负责人：童元军。
委托代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。
上诉人王季萍与上诉人陈友国、嵊州市名豪餐饮娱乐会所（以下简称“嵊州名豪会所”）合伙协议纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第744号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，依法组成由审判员王朝阳担任审判长，审判员彭丽莉、代理审判员王�斌参加的合议庭，并于2014年11月7日进行了公开开庭审理。上诉人王季萍及其委托代理人尹志南、上诉人陈友国及嵊州名豪会所的委托代理人应胜南等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年4月，原告王季萍、被告陈友国以及叶军三人签订了合伙协议书一份，合伙协议约定：三人共同合伙开设嵊州名豪会所；出资总金额为550000元，其中陈友国出资350000元，占合伙份额60%，王季萍出资150000元，占合伙份额30%，叶军出资50000元，占合伙份额10%；被告陈友国担任合伙事务的执行人。在嵊州名豪会所合伙经营过程中，陆续增加了陈法军、叶军等合伙人。2008年3月15日，嵊州名豪会所召开合伙人会议形成了一份决议，确定陈法军享有10%的合伙份额（其中5%为实际出资份额，另5%为干股），原告王季萍没有在这份决议上签字。同年3月，被告陈友国将其在嵊州名豪会所的财产份额转让给童元军。
在开设嵊州名豪会所过程中，陈法军向王季萍借款300000元作为投资款。2006年5月26日，陈法军向王季萍出具一份授权委托书，载明：“兹委托王季萍代为委托人陈法军收取委托人在嵊州市名豪餐饮娱乐会所10%股份的全部可得利润，委托期限为2006年5月26日起至陈法军向王季萍的300000元借款本息全部还清之日止。委托期间，委托人陈法军不得自行收取嵊州市名豪餐饮娱乐会所10%股份的任何可得利润，委托期间，陈法军不得以任何形式转让股权。”。陈友国在该授权委托书上签署了“同意（按）此协议操作”的意见。2012年5月7日，陈法军又向王季萍出具一份授权委托书，授予王季萍以下权限：（1）合伙人的表决权、知情权；（2）代为领取合伙利润的分红款；（3）决定委托人名下合伙份额的全部转让事宜，包括代为签署相关转让文件，代为收取转让款项；（4）全权处理委托人合伙份额项下的全部纠纷事宜，包括追索分红款、赔偿款、追索他人法律责任等等，受托人有权向法院起诉。2007年2月10日，陈法军与王季萍经协商达成协议：300000元借款的利率为月利率5%，即利息为每月15000元。在嵊州名豪会所经营期间，王季萍按陈法军的授权，向嵊州名豪会所领取了陈法军名下的分红款200000元。
2006年6月8日，陈友国向嵊州名豪会所领取了王季萍名下的分红款30000元。理由是：在嵊州名豪会所装修期间，王季萍向陈友国借款30000元，代领的30000元分红款系归还该借款。2007年1月28日，陈友国向嵊州名豪会所领取了陈法军名下的分红款50000元。理由是：陈法军于2006年1月28日向陈友国借款50000元，50000元代领款系归还该借款。2007年9月8日记账凭证，记陈法军50000元分红款，却无陈法军签名的领款单，也无其他人代�凭证。在嵊州名豪会所经营期间，陈法军签单消费31次，累计消费金额60000余元。
在此前审理（2008）嵊民二初字第666号案件过程中，该院曾委托嵊州信元会计师事务所对嵊州名豪会所的利润情况进行审计，经审计确认嵊州名豪会所自2006年4月至2008年2月间的利润为5464734.61元，该审计报告按实际出资额计算确定陈法军的合伙份额为1.37%。（2008）嵊民二初字第666号案件被发回重审，该院在审理该重审案件即（2010）绍嵊商重字第4号案件时，确认嵊州信元会计师事务所的审计报告漏算嵊州名豪会所利润311557.95元，故该期间产生的实际利润为5776292.56元。（2010）绍嵊商重字第4号民事判决书确认：至2008年2月，嵊州名豪会所已分配利润5050000元；账面未分配利润414734.61元，原始凭证内加计错误合计311557.95元，两项合计未分配利润为726292.56元。对未分配利润应按各合伙人实缴的出资比例进行分配。（2010）绍嵊商重字第4号民事判决书已经生效。
原审法院认为，原告王季萍与被告陈友国及叶军三人于2006年4月签订的“合伙协议书”，各方意思表示真实，内容不违反有关法律规定，应认定合法有效。该协议对各方当事人均有约束力。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。针对双方的诉辩主张，逐一分析原诉讼请求的各组成部分是否成立。
关于2006年6月8日的领（付）款凭证。证据显示：2006年6月8日应给王季萍的分红款30000元由陈友国领取，陈友国抗辩认为是抵销借款。一方面，叶军出具的情况说明其真实性难以确认；另一方面，即使该情况说明真实，从其内容看双方讼争的30000元是陈友国指派王季萍去办事的费用，其性质应当认定为预领款，被告陈友�主张为借款依据不足。预领款只存在是否销账的问题，因此被告陈友国抵销借款的主张不成立，该30000元分红款应由陈友国返还给王季萍。
关于2007年1月28日的领（付）款凭证。证据显示：2007年1月28日应给陈法军的分红款50000元由陈友国领取，陈友国抗辩认为是抵销借款，并提供了陈法军出具的借条。该借条的内容反映了陈法军于2006年1月28日向陈友国借款50000元的事实。现原告不能举证推翻该借条，故对陈法军向陈友国借款50000元的事实应予认定。但借条反映的仅是陈法军于2006年1月28日向陈友国借款50000元的事实，至于该债权债务后来是否已经消灭，陈法军负有举证责任。本案中原告举证证明其是陈法军合伙事务的代理人，虽然陈友国与陈法军之间的债权债务关系与合伙事务没有关联，但因关系到原告对陈法军拥有的债权能否实现，且作为代理人，原告有责任也有�力要求陈法军提供证据，故关于该节事实，陈法军的举证责任已经转嫁到原告身上。现原告未提供该方面证据，故可认为陈友国对陈法军拥有的债权持续存在。既然陈友国对陈法军拥有债权，那么，陈友国领取陈法军的分红款以实现自己的债权并不违反有关法律规定。被告陈友国抵销借款的抗辩主张成立。
2007年9月8日记账凭证显示陈法军可得50000元分红款，但无陈法军签名的领款单，也无其他人代领凭证。该款下落不明。从可能性方面分析，该款有四种去向：一是被陈法军领取，二是被王季萍或者其他人代领，三是被嵊州名豪会所扣回，四是因此时由陈友国实际控制会所，故被陈友国占有。第一、二两种去向均应有领款单载明，但会所的账册上没有领款单，因而这两种去向可以排除。第三种去向也就是被告陈友国主张的去向。由于陈法军签单消费60000余元的事实�实存在，故这50000元被会所扣回的可能性也确实存在。但如果这50000元被会所扣回，那么在会所的账册上应当有所反映。假设在会所账册上对这50000元被会所扣回的事实有体现，那么在审计报告上没有必要把这份记账凭证作为不可确认的情况专门列出，且在庭审时经当场验看会所2007年9月的账册确没有发现这50000元被扣回的记载。因此，第三种去向也可以排除。那么，剩下的就只有第四种去向：该50000元已被陈友国占有。
关于陈法军出具的两份授权委托书。从2006年5月26日这份委托书的内容上分析，该委托书相当于陈法军与王季萍间达成的还款协议：因陈法军曾向王季萍借款300000元，所以在借款本息范围内陈法军不得自行收取会所发放的分红款，而应当由王季萍领取该分红款以抵偿借款本息。陈友国的签署意见从文字可以理解为一种承诺：在借款本息范围内不让陈法军本人领取分红款。这种承诺实质上是对协议双方履行协议予以配合、协助的承诺。至于陈法军的分红款被除陈法军以外的人领取，则不在其承诺的范围内。因此，陈友国领取陈法军的分红款以抵销债权不属违背其承诺。从授权委托书的含义看，它仅限制了陈法军本人领取分红款的行为，同时授予王季萍领取陈法军分红款的权限，而没有授予王季萍可以自行处置陈法军分红款的权限。但2012年5月7日的这份授权委托书，则赋予了王季萍更多的权限：她不仅有权代领分红款，而且可以代表陈法军行使合伙人的表决权、知情权，还可以将陈法军的合伙份额予以转让，更为重要的是还有权代表陈法军本人向法院起诉，追索分红款、赔偿款、追索他人法律责任等等。综观第二份授权委托书的四项授权，可以理解为该授权委托书体现了以下含义：与嵊州名豪会所合伙事宜有关的一切事项，王季萍在任何时候、任何场合均可代表陈法军作出意思表示，也就是说，即使在陈法军不出现的情况下，王季萍也可代表陈法军行使一切权利，换句话说王季萍可以以自己的名义行使陈法军的一切权利。陈法军的这种授权方式，虽然与法律对代理权的规定不相符，但法律也没有禁止这种授权方式。原告提供的证据14和15虽系原告与陈法军之间的债权债务关系，但关系到陈法军出具给原告两份授权委托书的效力问题。陈法军之所以向原告出具两份授权委托书，目的是让原告对其拥有的债权能充分实现。如果陈法军对原告负有的债务已经消灭，那么这两份授权委托书的效力也随即丧失。现陈法军对原告仍然负有金额较大的债务，故两份授权委托书的效力依然存在。
关于陈法军的红利分配比例问题。嵊州名豪会所于2008年3月15日召开的合伙人会议形成了一份决议，确定陈法军的合伙份额为10%（其中5%为实际出资份额，另5%为干股），原告王季萍虽然没有在决议上签字，但她在本案庭审中对这一项内容明确表示予以认可。在决议形成后的历次分红中，陈法军已经收到的红利嵊州名豪会所均按10%的比例给予分配。在我国的法律体系中，公民的民事行为遵循意思自治的原则。故至2008年2月，在会所已经分配的5050000元利润部分，宜按10%的比例分配给陈法军；在未分配的726292.56元利润部分，应按生效法律文书确定的分配比例来确定分配金额。
关于诉讼时效期间问题。被告认为原告在本案中的请求已经超过法律规定的诉讼时效期间，但审理查明，从2008年起，原告已连续多次对被告提起诉讼，这些诉讼均围绕嵊州名豪会所的合伙事务而发生，应当理解为原告为维护自己在嵊州名豪会所的合伙事务中的全部合法权益而不间断地主张权利。原告的局部权益与整体权益不应被割裂。故该院对被告认为原告的请求已经超过诉讼时效的抗辩主张不予采纳。
综上所述，原告在本案中提出的全部诉讼请求中，因被告陈友国擅自截留原告红利30000元及陈法军的红利50000元理由不足，故对该部分诉讼请求该院予以支持。属陈法军应得的红利部分，在会所已分配的5050000元利润中，按10%的比例计算，少分陈法军205000元（5050000元×10%-王季萍已收的200000元-陈友国领取的50000元-陈法军签单消费的50000元）；在未分配的726292.56元利润中，按1.37%的比例计算应分配给陈法军的红利为9950.21元。故陈法军应得而未得的红利合计为214950.21元（205000元＋9950.21元）。原告主张的利息，实际上是被告陈友国擅自截留原告及陈法军的分红款和迟延分配给陈法军红利对原告造成的损失，对该损失被告应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通�》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈友国返还王季萍属王季萍和陈法军应得的分红款80000元，并赔偿相当于该款自2007年9月8日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。二、嵊州市名豪餐饮娱乐会所应向王季萍支付属陈法军所有的红利214950.21元，并赔偿相当于该款自2008年3月1日起至付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。三、驳回王季萍的其余诉讼请求。案件受理费9930元，保全费3270元，合计13200元，由王季萍负担1800元、陈友国负担2500元、嵊州市名豪餐饮娱乐会所负担8900元。
上诉人王季萍、上诉人陈友国及嵊州名豪会所均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人王季萍上诉称：一、本案一审过程中，陈法军向陈友国借款5万元，由于陈友国提供的证据系复印件，其无法提供原件，且没有其他证据印证该债权的存在，因此，一审判决对该笔债权予以认定显属错误。二、一审法院将陈友国的5万元债权是否已经消灭的举证责任由王季萍承担，显属不当。本案中，由于陈友国的债权本来就无法认定，所以证明债权是否已经消灭就毫无意义，更何况王季萍也没有义务对自己毫无关联的债权债务承担任何举证责任。三、根据王季萍提供的证据，充分证明陈法军将自己在嵊州名豪会所应得分红款由王季萍领取的事实，且该分红款的领取是排他的，即在王季萍领完对陈法军的债权额度前，其他人无权领取的，包括陈法军自己，特别是2006年5月26日的授权委托书，明显具有债权转让的性质，并且陈友国也在上面�字确认，因此，该委托书又具有合约的性质，即在陈法军、王季萍、陈友国、嵊州名豪会所之间形成了一个新的合同关系，无论是陈友国还是嵊州名豪会所均受该约定的约定，陈友国无权行使对陈法军的债权抵销。四、尽管一审判决根据（2010）绍嵊商重字第4号、（2011）浙绍商终字第477号、（2011）浙绍商终字第13号等生效判决对嵊州名豪会所投资分红比例、股权转让等事项作了相应的认定，但王季萍并不认可这样的判决，王季萍将通过申诉等途径就上述事项继续行使自己的权利。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项判决，改判陈友国返还王季萍属王季萍和陈法军应得的分红款130000元，并赔偿利息损失；由陈友国方负担本案的二审诉讼费用。
上诉人陈友国及嵊州名豪会所未向本院提交书面答辩状。在庭审中答辩称：一、双方自2008年始一直纠纷不断，诉讼案件有多起。双方是从2006年1月份开始合作，除了陈友国与王季萍以外还有六个合伙人，在2006年1月16日形成了一个股东会决议，约定王季萍和陈法军合计的股权是20%，每月领取分红10万元，6个月收回本金，后成立了合伙体，只登记了三个合伙人，每次分红都是按照这个股东决议分红的。到2008年3月份双方发生了纠纷，陈友国决定把自己的股份全部卖掉，2008年3月15日又召开了股东会，王季萍参加了会议，陈法军没有参加会议，达成了合伙人会议决议，确认嵊州名豪会所是从嵊州万紫千红娱乐公司延续下来的，但是王季萍不同意在上面签字。按王季萍的说法，对于2006年1月16日的股东决议是嵊州万紫千红娱乐公司的股东会决议不予承认，对于2008年3月15日的股东会决议，王季萍以其没有签字也予以了否认。在其他诉讼中，对分红款分配的基调是已经分红部分不动，对没有分红部�是按照出资比例进行分红的。但一审判决对陈法军可得的分红款是按照约定分红的方法进行计算，属不当。二、关于5万元借款的问题。在第一个诉讼中就已经向一审法院提交了原件，并且这些原件都有一审法院存档的，但现在这些原件有一部分找不到了，在一审法院原来诉讼案件的庭审中，对方对该证据原件的真实性是没有异议的。陈友国在陈法军可以领取的分红中对此借款进行抵销是正确的。王季萍在行使陈法军的权利，如果其认为有这样的权利，那对陈法军应有的抗辩义务也应当由王季萍承担。王季萍强调其可以以自己的名义行使陈法军的全部权利，他们则认为王季萍的这个说法构成一个自认，也就是说王季萍在向嵊州名豪会所领款的时候，既代表了她自己，也代表了陈法军，也就是说超过王季萍自己应得的部分就是代陈法军领取的。对嵊州名豪会所的分红方法应当统一，生效判决把漏分的部分按照出资比例分红，而本案一审判决则按约定比例分红。不管是按出资比例分红，还是按约定比例分红，两者都可以，但标准是要统一的。王季萍领取了16.5%的分红款，多出来的6.5%就是代陈法军领取的。不管按照哪一种分红方法，陈法军都已经领取了其应得的分红款，所以请求驳回王季萍的上诉请求。
上诉人陈友国及嵊州名豪会所上诉称：一、一审判决认定事实错误，导致诉讼主体及实体判决均存在严重错误。1、未查明王季萍不享有本案除3万元款项以外属于陈法军权利部分的诉权的事实。尽管陈法军委托王季萍领取分红款，但代理人仍然应当以被代理人的名义进行民事活动，即本案应当由陈法军来主张权利，王季萍无权以自己的名义直接主张本案权利。至于王季萍在一审时补充提交的落款时间为2012年5月7日的授权委托书，其提交的时间早就超过合议庭规定的举证期限，且在王季萍以前提起的任何一次诉讼中也从未出现过该份授权委托书，为抗辩本方的答辩意见临时伪造的可能性极大。其无正当理由未在举证期限内举的证据当属失权证据，不应当作为认定本案事实的依据。退一步说，即使认定该证据，其性质同样只能是一份授权委托书，并不能使代理人成为当事人。王季萍并不享有3万元之外的其余债权的直接诉权，对该部分起诉应当予以驳回。2、错误认定陈法军的合伙份额，且与生效判决相冲突。已经生效的嵊州市人民法院（2010）绍嵊商重字第4号民事判决书和绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商终字第477号民事判决书，明确认定嵊州名豪会所按照实缴出资比例确定分配比例，认定依据审计报告查明的投资人和收款收据认定嵊州名豪会所的出资人包括陈友国等八人，王季萍的比例为15.07%，陈法军的比例为1.37%。嵊州名豪会所截止2008年2月的利润已经全部按照合伙份额进行了分配，陈法军的实际分配比例达到3.85%，已超过其应得的1.37%的份额。3、对陈友国主张3万元分红款抵销的事实认定错误。首先，叶军已经去世，不可能出庭作证。在（2008）嵊民二初字第666号案件中，陈友国提交了相关证据的原件，只是由于嵊州法院的保管原因，才导致原件无法找到，但该责任显然不应当由陈友国承担。其次，该3万元款项当时虽然是王季萍向陈友国预领的款项，但款项是陈友国个人的款项，而非嵊州名豪会所的款项，且王季萍向嵊州名豪会所报销费用后，从未将款项归还给陈友国，这已经成为王季萍欠陈友国的债务。再次，从嵊州名豪会所的分红款领取情况看，王季萍在2006年5月至10月期间，除5月份只领7万元外，其余每月分红都领取10万元，故可确定陈友国代王�萍领的3万元实际系王季萍归还陈友国的借款，应当列入王季萍领取的分红款。王季萍是明知其分红款被陈友国领取冲抵借款的事实的，在纠纷产生前从未提出过异议，只是在发生纠纷后，王季萍才对任何事实一概否认，并主张按照工商登记的30%的比例享受会所利益。4、对2007年9月8日5万元分红款去向的认定严重错误。一审判决已经查明陈法军因签单消费欠嵊州名豪会所6万余元款项的事实，那么嵊州名豪会所当然有权从其分红款中扣回这些款项。一审中嵊州名豪会所已自认该5万元款项系由会所扣回，但不能仅凭查不到资料就认定会所未予扣回。且一审判决分析了该款的四种可能去向，采用所谓的排除法认定款项已被陈友国占有，这是没有任何道理的。因所谓四种去向并不周延，如按会计陈述该款已记载为应收款减少的情形、财务人员保管而未入帐的情形、甚至财务人员侵占等可能性同样不能排除，即使陈友国要领钱，也必须履行书面领款手续，不能轻易断定会所找不到的钱就是会所的负责人陈友国占有了。在已查明陈法军消费欠帐6万多元、嵊州名豪会所又主张已取回抵销的情况下，该款项也应由嵊州名豪会所进行分配，而不是将该款项再支付给陈法军或者王季萍。5、未查明陈法军截止2008年2月的实际分红款数额。从会计事务所审计意见附件中载明陈法军的帐面分红只有20万元，而在王季萍举证的会计事务所出具的补充说明及分红情况汇总表中明确载明，陈法军实际领取的分红款数额是30万元，两者相差的10万元是前者未将本案争议的陈友国代领的5万元和会所扣回的5万元签单款作为陈法军的分红处理。一审判决明确将这两笔钱作为陈法军的分红款处理，只是其中陈友国代领的5万元抵销陈法军的借款，会所扣回的5万元当成了�友国领取的款项判令陈友国归还陈法军。另按“关于嵊州万紫千红娱乐公司股东决议（1号）”第5条载明“股东王季萍15%投资款从营业的第一个月起每月10万元，共计6个月收回投资本金（其中王季萍为10%，陈法军为5%）”即王季萍可代表其自己和陈法军先领取6个月、每个月10万元的分红款。2006年5月至10月，王季萍共计领取了60万元分红款，该分红款中，既包括王季萍自己的10%，也包括陈法军的5%甚至是10%，即60万元款项中，已经包括陈法军的20万元或30万元款项。按照上述计算，王季萍实际代陈法军领取了共计50万元或者60万元的分红款。二、王季萍针对陈法军部分款项的诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效期间。虽自2008年起，王季萍与陈友国方之间发生多起诉讼，但陈法军本人或王季萍从来没有就陈法军的款项向陈友国方主张过任何权利，而王季萍作为陈法军的领款�理人，其应早在2009年4月一审法院委托信元会计师事务所出具审计报告时，就已经知道了相关事实，但此后，王季萍或陈法军从未向陈友国方提出过本案所涉主张。王季萍在2013年9月才提起本案诉讼，早已超过法律规定的诉讼时效期间。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回王季萍的全部诉讼请求或者驳回除3万元款项以外部分的起诉。
王季萍未向本院提交书面答辩状。在庭审中答辩称：一、关于诉讼主体问题。嵊州万紫千红娱乐公司和嵊州市名豪餐饮娱乐会所是两个不同的主体。王季萍实际的出资比例已经达到了50%。王季萍与陈法军领取分红款都是分别领取的。王季萍在一审中起诉是包括两方面的内容，一笔是王季萍自己名下的被陈友国领取的3万元，陈友国说是王季萍的借款已经抵扣掉了。另两笔是两个5万元，与陈法军有关的，陈友国认为一笔5万元是陈法军�其的借款，已经在陈法军的分红款中予以扣除，另一笔是陈法军的消费签单，也被嵊州名豪会所在分红中予以了扣除。对于这三笔款项客观存在对方是一直没有异议的。对于王季萍是否有诉权的问题。王季萍名下的3万元，王季萍很明确是有诉权的。至于陈法军的两笔5万元及陈法军的红利款，王季萍是否有原告资格的问题，根据王季萍在一审中提供的由陈法军出具的两份委托书和借款协议、借条，特别2006年5月26日陈法军的出具的授权委托书，明确表明陈法军欠王季萍30万元，该笔欠款的利息和本金由王季萍直接领取陈法军在嵊州名豪会所的分红，陈法军自己是没有权利领取，也没有权利委托其他人到嵊州名豪会所领取，手续上有陈法军、陈友国、王季萍的签字，陈友国签字的同时也加了同意按上述内容执行的注释，该委托书兼具了债权转让的性质，在嵊州名豪会所、陈友国、陈法军、王季萍之间又形成了新的合同关系，四方同意按上述内容执行。后陈法军又出具了授权委托书，同意王季萍可以直接向法院提起诉讼。这些权利赋予了王季萍对陈法军名下的两笔5万元及分红款享有诉权。二、所涉及的款项是否已抵销的问题。陈友国主张王季萍欠其3万元的借款，这个债权本身根本不存在，一审中包括以前的诉讼过程中，都提到过这3万元，但是对方一直拿不出证据来，也没有其他证据来印证债权的存在，只提供了叶军的情况说明，该情况说明已经在生效判决中予以了否认。对于陈法军名下的两笔5万元的抵销问题，查阅以前诉讼中法院委托出具的审计报告，审计报告和相关帐册都没有发现陈友国还是嵊州名豪会所把这两笔5万元抵扣或领取的情况，这说明这两笔5万元已经不翼而飞了。对于侵权人的认定一审法院的认定是客观的，是�严密逻辑的。陈友国作为合伙企业的实际掌控人完全有理由可以认定是陈友国把这两笔钱转移了。既然在按照法定程序出具的审计报告中找不出已经抵销或者说找不出这两笔5万元债权客观存在的依据，王季萍要求陈友国或嵊州名豪会所返还是有道理的，一审判决把其中陈友国抵扣的5万元借款没有予以支持，是不合理的。因为在一审中认定对方在以前的诉讼过程中提交过借条原件，这不是事实，以前的案件中对方提供过借条的复印件，但是从来没有看见过陈法军欠陈友国5万元的借条原件。在诉讼过程中，对原来的诉讼材料进行多次翻阅，还是没有发现原件，所以对方说以前的案件中提供过原件的认定是不能成立的。一审判决中把陈法军的5万元债务被陈友国抵销了，对此的举证责任分配给王季萍，也是不合理的，这关系到债权本身是否存在的问题，如果债权不存在�话，把举证责任分配到王季萍根本是不合理的；如果债权成立的话，也应该由对方提供足够的证据予以证明。三、对于陈法军股权份额的问题。在工商登记中，陈法军的股东身份没有体现，但是陈法军在设立开办嵊州名豪会所中起到了很大的作用，其他股东都是同意给陈法军一定的股份比例的，其中5%是陈法军用现金出资的，5%是给他的干股。在以前的诉讼中对方也坚持陈法军是占10%的股份，但是一审法院超越当事人的意思表示来强行认定陈法军的持股比例，是不合理的。所有的股东都是按照以前约定的分红比例在分红的，陈法军按照这个原则进行分红是正确的。关于陈法军实际领款是否有30万元，在审计报告的补充说明中指出陈法军有两笔5万元的分红款是没有陈法军的签字，不能认定为是陈法军已领取的，陈法军仅领取分红款为20万元。
二审期间，王季萍向本院提交了在逃人员登记信息表一份，证明一审法院认为应当由其举证证明陈法军欠陈友国的5万元已经清偿的事实，但是由于陈法军已经在逃找不到了，所以其无法举证。而且对方提交的借条也是复印件，不是原件。陈友国及嵊州名豪会所质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，陈法军在逃不能免除王季萍的举证责任，如果其有权代陈法军诉讼的话，应当需要承担陈法军的举证责任。
陈友国及嵊州名豪会所向本院提交了嵊州万紫千红娱乐公司股东决议（1号）、2008年3月15日合伙人会议决议、2008年3月30日王季萍出具的两份收条等证据，并说明这些证据在一审中没有提交，但是在其他案件中均已经提交了。证明王季萍每次自己领款时都没有写10%，王季萍领陈法军名下的分红款时写了领取陈法军名下10%的分红款，而陈法军10%的分红款是5万元，但是领取自己的款项时只写了领取5万元，这可以推断出王季萍也是10%。在合伙企业成立后，先是由王季萍和陈法军领取60万元，然后别的小股东再领取30万元款项的。王季萍质证认为，嵊州万紫千红娱乐公司股东会决议在以前的案件中已经被否定了，嵊州万紫千红娱乐公司与嵊州名豪会所是没有关系的。2008年3月15日的合伙人会议决议是他们编造的，其没有到场参加会议，也没有在上面签字，不同意上面的内容。开始时陈友国说过陈法军10%的干股，但是后来陈友国收了陈法军5万元投资款，其是不知道的。2008年3月30日王季萍出具的收条是事实的，2008年3月份以前我收到的分红款刚好是陈法军的3倍，收到的是73万元，而不是85万元。陈友国从来没有整理分红清单给所有股东签字确认。陈友国每次分红都是随意的，不是固定分红的。
本院认证认为，王季萍所举证的陈法军在逃事实与�案讼争的事实无直接关联性，本院不予认定。陈友国及嵊州名豪会所举证证据均不属本案二审中的新证据，与本案讼争的事实虽有一定的关联，但本院不作为二审中的新证据予以认定。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉意见及原审判决的认定，本案争议的主要焦点问题为以下六个方面：
焦点之一、王季萍对陈法军的债权是否可以以自己的名义享有诉权。
根据陈法军出具的前后两份授权委托书及证明等，应认定为陈法军已经将其在嵊州名豪会所的可分配利润作为债权转让给了王季萍，且陈友国在陈法军出具的第一份授权委托书中（2006年5月26日）签署了“同意此协议操作”并签名确认，表明陈友国、嵊州名豪会所、陈法军及王季萍就债权债务转让事项达成了一致意见，故王季萍对陈法军名下的分红款具有诉权。
焦点之二、陈友国主张的王季萍名下的3万元分红款已抵销借款的事实是否存在。
2006年6月8日，陈友国向嵊州名豪会所领取了王季萍名下的分红款30000元，事实清楚。陈友国主张该款系抵销王季萍的借款，对此王季萍明确予以否认，因陈友国既未能提供王季萍向其出具的借款借据等，又未能提供其他有效证据予以佐证，从其所提交的由叶军出具的情况说明来看，也与陈友国自己主张的借款一说，存有明显矛盾，故一审判决对于陈友国主张王季萍名下的3万元分红款已抵销借款的事实，不予认定正确，对王季萍主张应由陈友国返还的诉请，应予支持。
焦点之三、2007年1月28日陈法军名下的5万元，陈友国主张已抵销陈法军向其的借款5万元是否成立。
抵销是指合同双方当事人互负债务时，各以自己的债权来清偿债务，而使其债务与对方债务在对等额内消灭。根据我国合�法的规定，抵销分为法定抵销和约定抵销。当事人主张法定抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。本案所涉分红款的债权债务主体分别是陈法军和嵊州名豪会所，而陈友国主张借款的债权债务主体分别是陈友国和陈法军，即使陈友国主张的陈法军向其借款5万元的事实真实存在，因陈友国主张抵销的分红款与借款的债权债务主体并不同一，不符合可以行使抵销权的条件。更何况，本案中陈法军在嵊州名豪会所领取分红款的主体系王季萍，故陈友国在未通知陈法军及王季萍或双方协商一致的情形下，将嵊州名豪会所于2007年1月28日支付给陈法军的分红款直接抵销陈法军向其的借款，显然不符合法律规定。故对该5万元款项理应由陈友国返还给陈法军，在本案中，可由陈友国直接返还给王季萍。一审判决认为陈友国抵销借款的抗辩主张成立，属适用法律错误，应予纠正。至于陈友国主张陈法军向其借款5万元，可由陈友国另行向陈法军主张。
焦点之四、2007年9月8日陈法军名下的5万元分红款是否为陈友国占有的问题。
2007年9月8日记账凭证显示陈法军可得5万元分红款，但无陈法军签名的领款单，也无其他人代领凭证，即该款去向不明，但相对于陈法军及王季萍而言，并未从嵊州名豪会所收取过该分红款。嵊州名豪会所在诉讼中主张该款已抵扣陈法军的消费签单，但在其他生效判决的审计意见中从无显示有该款已抵扣陈法军消费签单的事实，且嵊州名豪会所也未能举证其主张抵销的行为已通知陈法军或与陈法军协商一致达成抵销事实的相关证据，故对嵊州名豪会所的主张，难以支持。一审判决以排除四种可能性的方法来认定该款实际已由陈友国占有，也无事实和法律依据，不予支持。在本案双方均已确认由王季萍领取陈法军的分红款以及陈法军消费签单未能有效确认的情况下，2007年9月8日陈法军名下的5万元分红款仍属于应由嵊州名豪会所支付给陈法军即王季萍的款项。嵊州名豪会所对陈法军的消费签单可另行向陈法军主张。
焦点之五、2006年4月至2008年2月期间陈法军应得的分红款的比例认定问题。
诉讼前，嵊州名豪会所在股东决议或实际分红中，对陈法军的合伙份额均是按10%的比例予以确定或给予分配。而在其他生效判决中对陈法军的合伙份额确认为1.37%，因其他生效判决是对合伙份额的最终判决，应当是对各合伙人合伙份额的最终确认，在以后的判决中都不应当与生效判决的认定相矛盾。因此一审判决认定嵊州名豪会所已分配的505万元利润部分，宜按10%的比例分配给陈法军，在未分配的726292.56元利润部分，按其他生效判决确定的分配比例来确定分配金额，并无不当。
焦点之六、王季萍主张权利是否已经超过诉讼时效。
本案中，从陈法军出具的两份授权委托书显示，陈法军将在嵊州名豪会所取得分红款的权利实际已转让给了王季萍，而王季萍自2008年起，已连续多次为嵊州名豪会所的合伙事务对陈友国及嵊州名豪会所提起诉讼。本案讼争的事实，实际上系王季萍对陈友国和嵊州名豪会所主张的部分权益，故王季萍的起诉并未超过诉讼时效。一审判决对陈友国及嵊州名豪会所认为王季萍的请求已超过诉讼时效的主张不予采纳，认定正确。
综上，王季萍主张陈友国擅自领取其名下的2006年6月8日分红款3万元以及陈法军名下的2007年1月28日分红款5万元，事实清楚，应予支持。而对王季萍主张陈友国擅自领取陈法军名下的2007年9月8日分红款5万元，无事实依据，不予支持。按前述分析意见，该款应仍由嵊州名豪会所予以支付。对于陈法军在2006年4�至2008年2月期间应得的分红款，根据其他生效判决认定的嵊州名豪会所已分配的利润为505万元，按10%的比例计算，陈法军应得分红款为50.5万元，扣除王季萍诉讼前已收到20万元，以及在本案讼争中涉及的2007年1月28日及2007年9月8日两笔分红款计10万元外，嵊州名豪会所尚应分配陈法军分红款为20.5万元。在未分配的726292.56元利润中，按1.37%的比例计算，陈法军可得分红款为9950.21元，因此，嵊州名豪会所尚应支付陈法军分红款为264950.21元（尚应分配的20.5万元＋2007年9月8日的5万元＋9950.21元）。至于本案的利息问题，因王季萍对陈友国擅自领取的款项诉请的利息仅要求自2007年9月起，在本案宜以2007年9月9日起计算为妥；而对嵊州名豪会所尚应支付陈法军分红款的利息，王季萍要求自2008年3月1日起，本院予以支持。对王季萍认为一审判决对2007年1月28日5万元债权认定错误的上�意见，予以支持。而对陈友国及嵊州名豪会所上诉认为主体错误及合伙份额认定有误等意见，无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第九十九条、第一百条、第一百一十三条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第744号民事判决。
二、陈友国返还王季萍分红款30000元，并赔偿该款自2007年9月9日起至实际付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。款限判决生效后十日内付清。
三、陈友国返还王季萍属陈法军应得的分红款50000元，并赔偿该款自2007年9月9日起至实际付清日止按中�人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。款限判决生效后十日内付清。
四、嵊州市名豪餐饮娱乐会所应向王季萍支付嵊州市名豪餐饮娱乐会所在2006年4月至2008年2月期间应支付给陈法军的分红款264950.21元，并赔偿该款自2008年3月1日起至实际付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。款限判决生效后十日内付清。
五、驳回王季萍的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9930元，保全费3270元，合计13200元，由王季萍负担1800元、陈友国负担2500元、嵊州市名豪餐饮娱乐会所负担8900元；二审案件受理费9930元，由陈友国负担2300元，嵊州市名豪餐饮娱乐会所负担7630元。
本判决为终�判决。
审 判 长 王朝阳
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 ＸＸ斌
二〇一五年一月九日
书 记 员 张 娟