广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终129号
上诉人（原审原告）：广州市南沙区南沙城市捞火锅店，住所地:广州市南沙区南沙街海宁。
经营者:陈炳夷，女，年月日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托代理人:林闻娥，国信信扬(南沙)律师事务所律师。
委托代理人:梁炽豪，国信信扬(南沙)律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市南沙区人力资源和社会保障局。住所地:广州市南沙区。
法定代表人:刘庆义，职务：局长。
委托代理人:冯秋云，该局工作人员。
委托代理人:王保军，广东启源律师事务所律师。
原审第三人:李莲宝，女，汉族，住湖南省临湘市。
委托代理人:陈丽莎，广东一粤律师事务所律师。
上诉人广州市南沙区南沙城市捞火锅店（以下简称城市捞火锅店）因诉被上诉人广州市南沙区人力资源和社会保障局（以下简称南沙社保局）工伤认定决定一案，不服广州市南沙区人民法院(2015)穗南法行初字第51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：城市捞火锅店是由陈炳夷个人经营的个体工商户，已依法领取营业执照。李莲宝于2014年11月初入职城市捞火锅店，负责洗碗工作。2014年11月25日15时30分，李莲宝驾驶无号牌自行车在广州市南沙区环市大道西飞沙角路段由南往北行驶，与在该路段由北往南行驶的案外人李学帅所驾驶的无号牌电动车发生碰撞，造成李莲宝受伤的交通事故。广州市公安局交通警察支队南沙大队作出编号为0008724的道路交通事故认定书(简易程序)，认定案外人李学帅对本次交通事故承担全部责任，李莲宝不承担责任。当天事故发生后，李莲宝被送往广州市南沙中心医院抢救治疗，诊断为“1.左侧开放性胫腓骨下端粉碎性骨折、2.皮肤擦伤、3.”，经住院治疗后，于2015年1月3日出院。
2015年3月24日，李莲宝向南沙社保局提出工伤认定申请，要求认定其于2014年11月25日从其居住的和善街77号206房出发前往位于南沙街海宁大街110号J2栋106-111的城市捞火锅店的上班途中，行经南沙区环市大道飞沙角路段时发生交通事故造成伤害为工伤。李莲宝向南沙社保局递交了工伤事故报告、伤者身份证复印件、民事调解书、照片、病历资料、交通事故认定书、路线图、居住证明、工友证言、未参加养老保险证明等材料。南沙社保局收到李莲宝工伤认定申请后，于2015年4月3日向第三人李莲宝出具受理回执，并于同日向城市捞火锅店送达了举证通知书。城市捞火锅店于2015年4月24日向南沙社保局提交了营业执照副本、员工手册等材料。
2015年3月26日，南沙社保局向城市捞火锅店的经理胡佳磊进行了调查，胡佳磊确认如下情况：李莲宝在该单位从事洗碗工作；在事发当天15时20分接到有关李莲宝受伤的电话；李莲宝发生交通事故的地点位于其上下班路线上；但李莲宝上班时间应为下午17时，故认为李莲宝不是在上班途中受伤的。2015年5月12日南沙社保局向李莲宝的工友冯胭脂进行调查，冯胭脂确认如下情况：听说了李莲宝上班途中受伤；公司上下班时间为：早上10时至下午14时30分，下午16时至16时30分(吃饭时间)，16时30分至17时(开会时间)，17时至22时。2015年5月21日，李莲宝向南沙社保局反映，其在事发当天提早出发是由于另一洗碗工辞职了，只有其一名洗碗工怕洗不完碗，且骑车时间需要15-18分钟。2015年5月28日，胡佳磊向南沙社保局反映，每天上班前经过吃饭、点名、开会、正式上班的过程；考勤管理不严格，由班长点名记录，但相关记录没有保管。以上调查情况，载于调查笔录中。综合以上调查后，南沙社保局于2015年5月29日作出的穗南人社工伤认[2015]003693号工伤认定决定，认为第三人李莲宝于2014年11月25日15时30分，在上班途中，骑自行车至广州市南沙区环市大道西飞沙角路段时，被一辆电动车撞到导致受伤。经广州市南沙中心医院诊断：“1.左侧开放性胫腓骨下段粉碎性骨折、2.皮肤擦伤”。其情形符合国务院《工伤保险条例》第十四条(六)项的规定，认定为工伤。南沙社保局向城市捞火锅店及李莲宝送达工伤认定决定书。城市捞火锅店不服上述工伤认定决定，遂向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉工伤认定决定。
另查明，李莲宝户籍地为湖南省临湘市桃林镇金盆村，为农业家庭户。临湘市桃林镇金盆村民委员会出具证明，证明李莲宝未在该村参加养老保险，也未享受国家养老保险。临湘市桃林镇人民政府在上述证明加盖了公章。城市捞火锅店确认，因李莲宝已超过了法定的退休年龄，故无法为其在本地购买养老保险。李莲宝确认自已未曾享受养老保险待遇。
再查明，李莲宝现租住于广州市南沙区和善街77号206房屋。李莲宝向南沙社保局提交的上班路线图显示，其发生交通事故的地点位于李莲宝居住地与城市捞火锅店之间。城市捞火锅店对此路线并未提出异议。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，南沙社保局作为南沙区的劳动行政部门和社会保险行政部门，具有工伤认定的法定职责。《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”南沙社保局于2015年4月3日立案受理了李莲宝的工伤认定申请，对事故进行调查核实，并根据调查核实的情况，于2015年5月29日作出被诉工伤认定决定，同时向城市捞火锅店和李莲宝送达了《工伤认定决定书》。南沙社保局的工伤认定行政行为符合上述法律的规定，程序合法。
综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：(一)李莲宝超过了法定退休年龄，应否适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定；(二)李莲宝经广州市南沙中心医院诊断为“1.左侧开放性胫腓骨下段粉碎性骨折、2.皮肤擦伤”的伤害，是否属于工伤。
首先，关于李莲宝超过了法定退休年龄，应否适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的问题。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《工伤保险条例》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》的主要内容为，“法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定”。根据上述法律及最高人民法院行政审判庭答复意见精神，《劳动法》仅规定禁止雇佣16周岁以下的儿童，并未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。《工伤保险条例》亦未将超过法定退休年龄的劳动者排除在调整范围之外。故此，对于超过法定退休年龄的劳动者，可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。本案中，李莲宝是进城务工人员，未享受基本养老保险待遇，其因工作遭受事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。城市捞火锅店提出李莲宝已经超过了法定退休年龄，不能签订劳动合同，故不应当适用《工伤保险条例》的规定的意见，原审法院不予采纳。
其次，关于李莲宝经广州市南沙中心医院诊断为“1.左侧开放性胫腓骨下段粉碎性骨折、2.皮肤擦伤”的伤害，是否属于工伤的问题。《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:……（六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”。根据交警部门出具的交通事故责任认定书和李莲宝向南沙社保局提交的上班线路图，该次交通事故的发生地点处于李莲宝租住房屋与城市捞火锅店之间，且已靠近城市捞火锅店一方；李莲宝绘画的路线图未见有明显不合理的绕道情况；城市捞火锅店对该路线的合理性亦未提出异议。故，原审法院认可李莲宝发生交通事故的地点是处于其上班的合理路线上。李莲宝的工友冯胭脂在南沙社保局调查时反映城市捞火锅店工人晚餐的用餐时间为下午16时至16时30分。交警部门出具的事故责任认定书显示，李莲宝发生交通事故的时间为15时30分，是上班的合理时间内。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”城市捞火锅店提出了李莲宝的上班时间应是16时30分，交通事故发生在15时30分，并非合理的上班时间，不应当认定李莲宝为工伤的意见。但在工伤认定程序及本案诉讼中，城市捞火锅店均无提供可反映李莲宝或其他员工的上班时间或考勤记录的证据，应承担举证不能的法律责任。李莲宝在上班途中受到非本人主要责任的交通事故的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(六)项应当认定为工伤的情形，南沙社保局作出被诉工伤认定决定的处理结果并无不当，原审法院予以支持。综上所述，南沙社保局作出的穗南人社工伤认[2015]003693号工伤认定决定，证据充分、适用法律正确、程序合法，原审法院予以支持。城市捞火锅店诉请撤销上述工伤认定决定，理据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告南沙城市捞火锅店的诉讼请求。
上诉人城市捞火锅店不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）李莲宝受伤时间不属于正常上班时间。原审法院依据南沙社保局提交的证据材料认定李莲宝的受伤时间15时30分属于合理的上班时间，是认定事实错误。依据南沙社保局提交的证据材料中的《员工手册》、工友证明等材料均可证明李莲宝的上班时间为17时，17时之前的14时30分至17时之间的2个小时半均属于休息时间。另外，城市捞火锅店虽然为员工提供伙食，但不是每一位员工都用餐，为不浪费粮食，每天都要进行用餐人数的统计。而且下午的吃饭时间固定为16时30分，一直没有改变。在当时，李莲宝没有上报用餐需求，其是在家里吃饭，而且其从住所出发前往城市捞火锅店处仅需10分钟左右的行程，根本不需要提前一个多小时出发前往。另外，依据李莲宝所称，其提前上班因洗碗工仅有其一人，担心碗洗不完而提前到岗。但是，城市捞火锅店作为从事火锅餐饮行业的经营者，一般情况下中午几乎没有客人前往消费，也就表明晚市开市前只有少量的工作任务需要李莲宝完成。李莲宝的上班时间为早上10时到下午14时30分以及下午17时至22时，该时间己足够完成工作任务，不需要提前一个多小时出发。最后，李莲宝上午的下班时间为14时30分，而其受伤时间为15时30分，按照普通人的一般作息，不可能在下班后回到住处仅休息约20-30分钟便回去工作。城市捞火锅店给予所有员工下午2个半小时的自由休息时间，李莲宝作为一名己经63岁的老人，还需要回家用餐，20-30分钟的休息时间不足够其休息，所以李莲宝应当是因其他事情外出，与上班无关。（二）原审法院适用法律错误，超过法定退休年龄的务工人员应不属于劳动者范畴，不应对李莲宝适用《工伤保险条例》。李莲宝己经超过法定退体年龄，不属于劳动者范畴，不能与城市捞火锅店签订劳动合同，双方之间应为劳务关系。原审法院认定应当对李莲宝适用《工伤保险条例》进行工伤认定的主要依据为最高人民法院行政审判庭的答复意见，但是《劳动法实施条例》是行政法规，在适用法律上，应优先适用《劳动法实施条例》，因此原审法院适用法律错误。(三)对李莲宝适用《工伤保险条例》进行工伤认定，由城市捞火锅店承担所有不利后果不符合社会公平。由于不能为李莲宝购买各类社会保险，由此需要城市捞火锅店全额承担本应由工伤保险基金支付的伤残待遇等费用，从社会公平的角度来考虑，不应当对李莲宝适用《工伤保险条例》进行工伤认定，不应由上诉人单独承担伤残待遇的所有费用。故请求：1、撤销原审判决；2、撤销被上诉人作出的工伤认定决定；3、二审诉讼费由被上诉人承担。
经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:……（六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”。李莲宝发生交通事故的地点处于其租住房屋与城市捞火锅店之间，根据交警部门出具的事故责任认定李莲宝不承担责任。南沙社保局认定李莲宝在上班途中发生交通事故证据充分，因此，南沙社保局作出上述工伤认定决定，认定李莲宝在交通事故中受伤属于工伤，事实清楚，适用法规正确，程序合法。原审法院判决驳回城市捞火锅店的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，城市捞火锅店认为李莲宝因其他事情外出发生交通事故，与上班无关，但无法提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。故城市捞火锅店认为李莲宝不是在上班途中发生交通事故的理由不能成立，本院不予支持。
关于劳动者超过法定退休年龄应否适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定的问题。《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，亦未将超过法定退休年龄的劳动者排除在调整范围之外。因此，南沙社保局对超过法定退休年龄的李莲宝的受伤适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定并无不当。城市捞火锅店认为李莲宝已经超过法定退休年龄，不能签订劳动合同，故不应当适用《工伤保险条例》的规定的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。城市捞火锅店上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市南沙区南沙城市捞火锅店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯建文
审 判 员 陈作斌
助理审判员 石晓利
二〇一六年五月三日
书 记 员 潘烨怡
高洁