湖南省凤凰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）凤刑初字第120号
公诉机关凤凰县人民检察院。
被告人吴某某，男，因涉嫌行贿罪，于2014年4月23日经凤凰县人民检察院刑事拘留，同年5月7日经湘西州人民检察院决定逮捕，2014年8月14日经凤凰县人民检察院决定变更强制措施为取保候审。2014年12月26日经凤凰县人民法院决定继续取保侯审，现在家。
辩护人田胜勇，湖南延群律师事务所律师。
凤凰县人民检察院以凤检刑诉（2014）第102号起诉书指控被告人吴某某犯行贿罪，于2014年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。凤凰县人民检察院检察员石丽出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人田胜勇等到庭参加诉讼。现已审理终结。
凤凰县人民检察院指控：被告人吴某某自2010年初开始做学生奶生意并登记吉首市某学生奶配送中心，系个体户。为扩大经营和便于参加湘西州各个县教育局关于农村义务教育阶段学生的营养餐和学生专用奶等食品项目的招标，2012年2月10日，被告人吴某某以其爱人杨某某及其朋友郭某某的名义登记注册了“湘西州某某食品有限责任公司”，公司性质为私营，实际出资人、经营者、管理者为被告人吴某某。该公司在存续期间其经营行为未完全按照《公司法》规定履行，同时公司财产与个人财产完全混同，不具备独立法人主体资格。其后被告人吴某某为获得配送学生营养餐项目在招投标和经营期间先后找到古丈县教育局、保靖县教育局、永顺县教育局及相应学校等单位的国家工作人员帮忙并承诺给予一定比例的回扣作为报酬，具体犯罪事实如下：
1、在古丈行贿部分
吴某某获得古丈县学生营养餐这个项目之后，在经营期间三次给予向某某回扣费，共计6万元人民币；先后三次给予田某某回扣费，共计3万5千元人民币；先后三次给予张某某回扣费，共计10万元人民币。
2、向保靖县常某某、向甲行贿11.9万元。
3、向永顺县向某乙行贿1万元。
被告人吴某某在与教育系统单位经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，数额达324000元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任，并依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人吴某某辩称：1、认为本案的主体有误，因为销售学生营养餐项目是“湘西州某某食品有限责公司”，自己公司的业务员，在经营学生营养餐过程中，为了公司获取更大的利益，不得已才多次向有关单位领导行贿，我的行为应视为公司的行为，被告人应为“湘西州某某食品有限责任公司”，而不应该是我。
2、起诉书指控保靖县常某某的14000元、向甲的105000元，永顺县向某乙的10000元，共计129000元不是我主动行贿，而是他们索要的回扣，不应该作为行贿数额追究责任。
辩护人的辩护意见是：1、本案的诉讼主体有误，本案被告人应为湘西州某某食品有限责任公司，不应该为吴某某。对吴某某的行为应作为单位行贿罪中的其他直接责任人追究刑事责任。
2、起诉书指控的常某某的5万元、向甲的10.5万元、向某乙的1万等均属于对方索要的，并且在结帐时被扣除，不应计算为行贿数额。
3、被告人吴某某除了对田某某行贿部分外，其余行贿事实均系主动供述，有从轻或减轻处罚情节。
总之，被告人主动交待犯罪事实，积极退缴违法所得40万和交纳罚金，有悔罪表现，请求免予刑事处罚。
经审理查明，被告人吴某某自2010年初开始做学生营养餐奶制品生意并登记成立吉首市某学生奶配送中心，系个体户。为扩大经营和便于参加湘西州各个县教育局关于农村义务教育阶段学生的营养餐和学生专用奶等食品项目的招标，2012年2月10日，被告人吴某某妻子杨某某及其妻子朋友郭某某登记注册了“湘西州某某食品有限责任公司”，公司的法人代表杨某某，公司性质为私营，公司类型为有限责任公司，经营范围为从事包装食品、散装食品、乳制品（不含婴儿配方乳粉）批发：禽蛋、水果销售等。公司股东杨某某占80％，股东郭某某占20％，公司的注册资金100万元全部是吴某某、杨某某夫妇承担。公司的日常经营者、管理者为被告人吴某某。被告人吴某某为获得配送学生营养餐项目在招投标和经营期间先后找到古丈县教育局、保靖县教育局、永顺县教育局及相应学校等单位的国家工作人员帮忙并承诺给予一定比例的回扣作为报酬，具体犯罪事实如下：
一、古丈县行贿事实部分
2012年4月初古丈县教育局拟在全县推行农村义务教育学生营养改善计划，被告人吴某某获得消息后找到古丈县教育局局长向某某（另案处理）、副局长田某某（另案处理）、勤管站站长张某某（另案处理）要求他们帮助，让其公司中标，并承诺中标后给予张某某、向某某回扣。之后湘西州某某食品公司、吉首市某教育产业服务公司、常德市某某公司参与竞标，吴某某顺利获得了古丈县义务教育学校的学生营养餐项目。吴某某获得这个项目之后在经营期间为兑现承诺先后三次给予向某某回扣费，共计6万元人民币；先后三次给予田某某回扣费，共计5万5千元人民币；先后三次给予张某某回扣费，共计10万元人民币。该项目自2012年4月19日开始至2013年6月20日结束，涉及15所学校、6000余名学生，总金额230余万元。
1、对向某某行贿事实部分
（1）、2012年7月初的一天，被告人吴某某准备去古丈县教育局处理结帐的事情，同时从吉首市西环路信用社取得2万元现金准备送给向某某。吴某某到古丈县教育局办理结帐手续后得知向某某在吉首市办事，便折返回吉首市并与向某某约定到州政府大门口见面。后在州政府大门口吴某某将2万块钱现金送给向某某并告诉向某某这是给他的补助。向某某当场收下。
（2）、2013年1月份上旬的一天，被告人吴某某准备去古丈县教育局办理结账手续，同时从吉首市西环路信用社取得3万元现金装在一个黄色大信封内准备送给向某某。从教育局勤管站办完结账手续后吴某某来到向某某办公室，吴某某先给向某某汇报了2012年一年来学生营养餐的工作情况，向某某表示对吴某某的工作满意。吴某某见机便将事先准备好的装有3万元人民币现金的黄色信封放到田某某办公桌上的资料中间，同时告诉向某某这是给他的补助费，向某某未予拒绝，吴某某便离开了办公室。
（3）、2013年7月上旬的一天，被告人吴某某准备去古丈县教育局办理结账手续，同时从吉首市西环路信用社取得1万元现金装在一个黄色牛皮纸信封内准备送给向某某。从教育局勤管站办完结账手续后吴某某来到向某某办公室，吴某某先给向某某汇报了学生营养餐的工作情况，并提出希望明年有营养餐项目还能让自己来做，希望向某某能多多关照他，后被告人吴某某将事先准备的装着一万元人民币现金的黄色牛皮纸信封放在办公桌上便离开了。
2、对田某某行贿事实部分
（1）2012年的11月中旬左右的一天，被告人吴某某到古丈县教育局办事碰见田某某，后用车将其送往古丈财政局办事，在财政局门口下车时吴某某便往田某某棕红色包内塞了一个信封，内装有5千元人民币现金。
（2）2013春节前的一天，被告人吴某某到田某某办公室将事先准备好的装有1万5千元现金的黄色信封放到田某某办公桌上的资料中间。田某某看见后未予制止，吴某某汇报完工作后就离开了田某某办公室。
（3）2013年6月底的一天，被告人吴某某到古丈县教育局办结账手续，后走到田某某办公室将事先准备好的装有1万5千元现金的黄色信封放到田某某办公桌上的资料中间。吴某某离开后田某某将信封锁在办公室抽屉内。
3、对张某某行贿的事实部分
（1）、2012年第一学期结束后7月30日上午，被告人吴某某赶到古丈县教育局张某某的办公室，见办公室只有张某某一人就将一个装有4万元现金的纸袋子放在张某某办公桌上，然后说：“这是给你的补助费，你看一下”，张某某顺手将纸袋子放进柜子内，吴某某便离开了。
（2）、2013年8月14日，被告人吴某某到古丈县教育局结完上学期营业餐的帐后，就打电话给张某某说要给他送好处费的来意，张某某就约吴某某到古丈县“茶壶”（古丈县城的一处雕塑）附近见面。见面后在吴某某车上吴某某将事先准备好的4万元现金交给了张某某，张某某当场收下。
（3）、2014年春节前的一天上午，被告人吴某某到古丈县教育局结完该学期学生营养餐的帐后来到张某某办公室，邀请张某某一起吃饭，随后吴某某载张某某去餐馆吃饭，车开到古丈县建设银行外的公路边靠边停下后，吴某某就从挎包里拿出2万元现金送给了张某某，并说明这是送给张某某的好处费。张某某当场收下。
二、保靖县行贿事实部分
1、对常某某行贿犯罪事实
2012年8月27日吴某某找到保靖县教育局勤管站站长常某某（另案处理）帮忙获得学校学生奶准入资格，同时与常某某达成协议，配送的学生奶每瓶提取5分钱给予勤管站和常某某个人作为回扣费。后在每学期结束结完账后吴某某按约定送给常某某相应的回扣费。
（1）、2013年初的一天晚上，被告人吴某某在保靖县办完事后打常某某电话问在哪里，后吴某某赶到常某某家附近，两人在吴某某的车上见面。吴某某拿出2万5千元现金交给常某某并说这是2012年全年勤管站和其个人的提成，常某某未予拒绝将钱收下。2013年2月4日常某某代吴某某捐赠给保靖县教育基金12000元，2013年8月23日又代吴某某捐赠给保靖县教育基金8000元，期间退还给吴某某5000元。
（2）、2014年初的一天，被告人吴某某在保靖县办完事后打常某某电话问在哪里，后两人在保靖县迁陵镇实验小学附近吴某某的车上见面。吴某某拿出2万5千元现金交给常某某并说这是2013年全年勤管站和其个人的提成，常某某未予拒绝将钱收下。2014年2月8日常某某代吴某某捐赠给保靖县教育基金6000元，期间退还给吴某某5000元。
2、对向甲行贿犯罪事实
被告人吴某某在成立吉首市某学生奶配送中心时就开始往保靖县雅丽中学配送学生奶。为稳定雅丽中学的市场，吴某某提出给予雅丽中学校长向甲每瓶0.15元的回扣费，向甲表示同意。
自2010年至2013年共6个学期，吴某某共计给予向甲回扣费10.5万元。
三、永顺县行贿犯罪事实部分
1、对向某乙行贿犯罪事实
2012年4月份永顺县教育局准备启动学生营养餐计划，被告人吴某某便联系勤管站站长向某乙要求将该项目交由其经营。向某乙提出有什么好处，吴某某答应给予向某乙个人每份5分钱的回扣费，向某乙则要求要每份1角钱的提成，吴某某同意。刚做完一个多月该项目被其他公司中标竞得。2012年9月份的一天，吴某某到学校结完账后电话联系向某乙，后两人在永顺县湘潭路吴某某车上见面，吴某某将1万元交给向某乙并说这是其个人的补助，向某乙未予拒绝将钱收下。
2014年4月23日侦查机关立案侦查后，除对向宏军行贿犯罪事实外其余行贿事实均系被告人吴某某主动供述。
2014年8月13日、9月1日被告人吴某某共计退缴违法所得现金40万元整。
上述事实公诉机关指控举证部分
1、立案登记表、立案决定书证明案件的来源。
2、扣押决定书、扣押文件清单证明扣押被告人吴某某的手机两台的事实。
3、永顺县教育局文件证明向某乙系永顺县教育局机关勤管站站长的事实。
4、古丈县委文件证明田某某系县教育局党组成员，张某某为县教育局勤管站站长的事实。
5、保靖县教育局文件证明常某某是保靖县教育服务与勤管站站长和向甲为雅丽中学校长的事实。
6、企业登记资料证明吴某某所属的公司为“湘西州某某食品有限责任公司”，企业类型为有限责公司（私营），法定代表人为杨某某（吴某某妻子），成立日期为2012年02月10日，经营范围为从事包装食品、散装食品、乳制品（不含婴儿配方乳粉）批发：禽蛋、水果销售等事实。
7、协议书证明被告人吴某某在2012年4月18日和2013年10月19日分别与古丈县教育局签订的学生营餐供应合同书和协议，合同书和协议内容为“采购方：古丈县教育局，供应方：湘西州某某食品有限责任公司，合同有效期为一年的事实。
8、协议书证明吴某某于2010年8月22日以“吉首市某学生专用奶配送中心”与“保靖县教育局”签订供奶协议，签协议人为常某某和吴某某。2012年8月27日又以“湘西自治州某某食品有限公司”与“保靖县教育局勤管站”签订供奶协议，签订人为常某某和杨某某的事实。
9、“学生营养餐配送清单”证明各学校配送学生营养餐的实物种类、数量的事实。
10、证人向某某在检察机关的两次供述交待他自己三次收受吴某某的贿赂60000元的事实。
11、证人田某某在检察机关的四次供述，交待自己三次收受吴某某的贿赂现金35000的事实。
12、张某某的供述交待五次收受吴某某的贿赂124000元，（其中有证可认定的有100000元）的事实。
13、常某某的供述，交待自己两次接受吴某某送现金50000元，部分交到教育基金和退回外，自己接收贿赂14000元的事实。
14、向甲的供述交待自己接收吴某某7次贿赂27万元（有证明能证实的有10.5万元）的事实。
15、向某乙的供述交待了自己收受吴某某贿赂10000元的事实。
16、证人杨某某（吴某某妻子）的证言证明“湘西州某某食品有限责任公司”是吴某某以其名义注册的私营公司，公司股东在档案上虽然体现是两个股东，一个是我，另一个是郭某某，我占有80％，她占有20％的股份，实际上都是我一人的。公司的日常经营和管理都是吴某某一个人，公司财产和费用都是吴某某负责的事实。
17、证人郭某某的证言证明她与杨某某关系好，杨某某爱人吴某某想参与古丈县教育局营养餐项目竞标，叫其帮忙筹建一个公司，然后她在工商局朋友那里得知，成立有限责任公司审批比较快，手续简单，但是股东必须是2人以上。她把这个情况跟杨某某讲了以后，杨某某夫妇就要求她帮背股东名义进行注册。公司注册以后她帮忙做了一些参与竞标的标书，做了几个月就结束了，她没有出资，只是背个股东名义的事实。
18、证人余某某的证言证明被告人吴某某从2008年9月至2013年的秋季学期期间，按照协议向保靖县雅丽中学供学生奶每份回扣0.3元，11个学期共回扣524887.6元，这部分回扣在结算奶款时直接扣出的事实。
19、被告人吴某某的供述证明“湘面州某某食品有限责公司”是以其妻杨某某名义注册的，由郭某某帮挂股东名义，注册资金和从事经营活动都是吴某某一操作的事实；证明其三次向某某行贿70000元（查证认定60000元）的事实；供述，证明其向向某乙行贿10000元的事实；供述，证明其六次向张某某行贿160000元的事实；证明其三次向田某某行贿35000元的事实；证明其从2010年至2012年6个学期向向甲行贿105000元的事实；证明其两次向常某某行贿50000元查证认定14000元的事实。
被告人及辩护提交反驳证据
1、企业注册登记资料、验资报告拟证明“湘西州某某食品有限责任公司”经营范围合法，并非为进行犯罪活动获取非法利益而设立的公司，股东为杨某某、郭某某两人，并非一人的事实。
2、专项资金报帐审批表，湘西州某某食品有限责任公司2012年度6-12月份，2013年1-12月份，2014年1月的相关帐务说明（记帐凭证、财务帐本、审计报告）等证据证明湘西州某食品有限责任公司与涉案单位学生饮用奶的经营收入支出（包括被告人吴某某给向某某、田某某的回扣）都记入公司的财帐内、吴某某没有将收益归个所有的事实。
3、向甲的陈述证明保靖县雅丽中学签订租凭合同和供应合同，并直接扣留支付款，提取回扣费用属索贿的事实。
经合议庭审查认证，公诉机关列举19组证据，在法上被告人和辩护人虽然对部分证据提出议。经合议庭评议认为证据来源合法，并且具有客观性、关联性。各证据之间行成证据链，能客观地证明本案所认定的事实，予以认定。
被告人列举三组反驳证据，其中证据1、2、所证明的内容和证据来源合法，能客观证明案件事实，本庭予以认定为有效证据。证据3向甲的供述与本案事实不符，不能推翻证人余某某所证明的内容，本院不予认定。
本院认为，被告人吴某某自2010年初开始做学生营养餐奶制品生意。2012年2月10日，被告人吴某某爱人杨某某及其朋友郭某某依法登记注册成立了“湘西州某某食品有限责任公司”，经营范围为从事包装食品、散装食品、乳制品等业务。被告人吴某某以该公司的名义从事学生营养餐配送业务。在经济往来的过程中，被告人吴某某为扩大和保住公司现有业务，实现公司利益的扩大化，多次违反国家规定，给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费达324000元。该公司已将这部分费用作为公司开资予以入帐。因此，吴某某的行为应视为公司行为。本案应作为单位行贿罪进行处罚，被告人吴某某应按单位犯罪中的其他直接责任人追究刑事责任。鉴于本案公诉机关没有对单位指控，只能对其他直接责任人进行处罚。被告人和辩护人提出的本案属单位犯罪的辩解辩护意见本院予以采纳。提出向常某某行贿14000元、向甲105000元、向某乙10000元属索贿性质缺乏证据支持，辩护观点不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人认罪态度好，且当庭认罪，依法应从轻处罚。同时，被告人吴某某有悔罪表现，对其适用缓刑不致于再危害社会，决定适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第七十二条第一款（二）、（四）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人吴某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，被告人吴某某应自本判决书生效之日起十日内，持本判决书到居所地司法局报到，接受社区矫正）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙万生
审 判 员 吴正先
人民陪审员 滕 辉
二〇一五年十二月七日
书 记 员 尹 艺
附：本判决书适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。