江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1168号
上诉人（原审被告）：郑纲。
委托诉讼代理人：顾兵，江苏衡圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐传珍。
委托诉讼代理人：何安年，建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。
上诉人郑纲因与被上诉人徐传珍保证合同纠纷一案，不服建湖县人民法院（2015）建商初00351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人郑纲及委托诉讼代理人顾兵、被上诉人徐传珍及委托诉讼代理人何安年到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
郑纲上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或指定其他法院对本案重审。事实与理由：1.根据被上诉人徐传珍陈述，案涉借条是徐传珍与郑琴之前的多笔借款结账形成的，但徐传珍对之前几次借款，怎么借款，如何结账等事实都表述不清楚，一审法院在未能查清上述事实情况下，作出判决明显依据不足，事实上根据债务人郑琴的陈述，双方当初借款仅有20万元，后按月息5分通过利滚利方式计算欠款，因当时郑琴身陷众多债务，公安机关已立案侦查，在徐传珍的哄骗下郑琴向其出具了95万元的借条，郑纲提供了担保。2.一审判决书中认定已归还11万元利息，仅是依据被上诉人的陈述，既没有证据证明，也没有债务人的认可。事实上，债务人郑琴归还的利息已超出当时出借的本金，对该事实请求二审法院予以审查。3.被上诉人徐传珍于2013年1月4日向一审法院申请财产保全，法院将上诉人房屋予以查封，但被上诉人直到2013年9月23日才向法院起诉，一审法院诉前保全措施明显违反法律规定。4.关于本案民间借贷是否属于郑琴非法吸收公众存款罪中漏罪的问题，公安机关的答复没有法律依据，不能作为认定本案是否合法的证据，结合郑琴的犯罪的时间、方式应当属于漏罪，或者应认定为无效借贷。被上诉人在借贷中主观存在过错，应承担相应的法律责任和后果。
徐传珍辩称，1.债务人郑琴在公安机关的原始陈述，认可了多次向被上诉人借款，后来经协商形成95万元本金的借条，且按照月息2分计算，并由上诉人的担保。2.关于归还11万元利息的问题。郑琴在公安机关的陈述偿还了5万元，另外6万元是郑琴用向登达公司供应的钢材抵扣的，上诉人认为已归还的利息超出当时本金数额与事实不符。3.关于一审法院的诉前保全措施的问题。本案在法院在财产保全后，被上诉人按法律规定的时间内向一审法院提起诉讼，法院要求将起诉材料送至诉前调解中心，故不存在违法保全的问题。4.上诉人称本案民间借贷是属郑琴因非法吸收公众存款罪中漏罪。本案发回重审时，一审法院已将本案移送给公安机关，公安机关经审查后已作出明确答复，郑琴向徐传珍借款的行为不宜以涉嫌犯罪查处，现上诉人认为案涉借款嫌疑犯罪，依据不足。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉求，维持原判。
徐传珍向一审法院起诉请求：请求依法判令郑纲偿还徐传珍的担保款本金95万元，承担截止2013年1月23日尚欠的约定利息156000元。并承担从2013年1月24日起至给付之日止按约定月息2%计算的利息。
一审法院认定事实：郑纲系案外人郑琴胞弟，案外人郑琴因经营缺少资金，多次向徐传珍借款。2011年11月23日，郑琴与徐传珍结账，并由郑纲提供担保，向徐传珍出具借据1份，借据载明：借条今借到人民币玖拾伍万元整（月息2分）今借到人：郑琴担保人：郑纲2011年11月23日。”后案外人郑琴和郑纲数次向徐传珍偿还11万元。借款本金及约定的尚欠利息，徐传珍多次追要无着，遂向一审法院提起诉讼。
一审法院另认定事实，本案主债务人郑琴因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，本案借款情况与该刑事案件中其他借款情形、时间一致，郑琴本人在公安机关也作了本案借款的陈述，本案可能属于漏罪。2014年12月5日，一审法院将本案移送建湖县公安局，建湖县公安局经调查，认定徐传珍与郑琴系师徒关系，郑琴向徐传珍借款的行为不宜以涉嫌犯罪查处，于2015年4月12日将本案退回一审法院。一审法院认为，徐传珍与郑纲设立的保证合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。郑纲为案外人郑琴借款提供担保，未约定保证方式，应依法承担连带责任保证。徐传珍主张的约定利息符合法律规定，予以支持。郑纲及案外人向徐传珍偿还的11万元未有约定偿还的是本金还是利息，故依法应认定为偿还的利息；郑纲亦无证据证明徐传珍骗取其为该笔债务提供担保，郑琴虽因非法吸取公众存款罪被追究刑事责任，但并未涉及本案债务，故郑纲辩称没有法律依据，不予采信。一审法院判决如下：郑纲偿还徐传珍担保款本金人民币95万元，承担从借款之日起至2013年1月23日止的剩余约定利息156000元，并承担从2013年1月24日起至判决确定履行之日止按约定月利率2%计算的利息。于判决生效后十日内付清。案件受理费14754元，诉讼保全费5000元，合计19754元，由郑纲负担。
本院在二审期间，徐传珍对案涉借款组成到庭陈述：郑琴于2008年9月20日，2009年8月10日、12月25日、2010年2月5日、5月10日、12月25日分别向徐传珍借款5万元、20万元、20万元、15万元、20万元、15万元并分别出具了借条，因上述借条多不便于保管，后于2011年11月23日合并成一张95万元借条，并约定利息为2分，上诉人郑纲同意担保。上诉人郑纲称，郑琴告诉我，郑琴向徐传珍借款20万元，约定利息5分，借款后还了一部分利息，后又准备再借20万元，加上之前利息合计算作95万元，出具借条时并将之后的二年利息一起计算在内。上诉人向本院提交了于2008年12月29日汇给徐传珍的5万元银行卡存款业务回单一份，证明徐传珍陈述的2008年9月20日借款给郑琴事实不存在，如果存在借款，证明已还清该5万元。徐传珍质证意见为真实性予以认可，但与案涉借无关，该款项系与郑琴另外的借款。对上诉人提交的该证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。认定如下：因该笔款项系在案涉借条之前，被上诉人不认可与本案存在关联，上诉人也未能提供其他证据相佐证，证实徐传珍陈述的2008年9月20日借款给郑琴事实不存在或已还清该5万元事实。
二审还查明：郑琴在出具案涉借条之后，本案起诉之前即2012年9月14日向公案自首的询问笔录中明确陈述：借款本金95万元，已还5万元，钱大概两三年前借的，今年初她要求将以前所有借条合并成一张，并由郑纲担保，后面约定两年内结清，利息月息2%，利息付到打条子的时候。
对一审已查明的相关事实，有相应证据印证，对一审查明事实，本院予以确认。
本院认为：合法的民间借贷受法律保护。案涉借款系徐传珍与郑琴之前借款结账后形成的，债务人郑琴及上诉人郑纲分别在借条上签名，郑琴、郑纲作为完全民事行为能力人，其应当充分认识到出具借条后所承担的法律风险和后果。郑琴和郑纲出具借条并签字的行为视为对之前借贷关系成立的认可，且借款人郑琴在本案起诉之前公安询问笔录中认可借款95万元的事实，郑纲主张徐传珍与郑琴之间实际借款本金仅有20万元，后在哄骗之下出具95万元借条并由其担保。未能提供充分有效证据证明，本院不予采信。一审法院认为案涉借款本金95万元，并无不当。关于被上诉人是否在案涉借款后偿还的11万元利息问题。经查，被上诉人认可已偿还了11万元的利息，其中5万元郑琴予以认可，6万元用材料款抵冲。上诉人上诉称债务人郑琴归还的利息已超出当时出借的本金，未能提供证据证明，本院不予支持。一审法院认定该11万元系偿还的利息，并无不当。关于案涉借款是否属于郑琴非法吸收公众存款罪中漏罪问题，公安部门已作出认定。上诉人现还主张案涉借款涉嫌犯罪，依据不足，本院不予采信。关于诉前保全的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议，复议期间不停止裁定的执行。故上诉人对裁定不服的应当申请复议，不属二审审理范围。
综上，郑纲的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14754元，由上诉人郑纲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 朱 倩
代理审判员 荀玉先
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 谢 超