广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2015）深宝法民二初字第3766号原告(反诉被告)徐吉平委托代理人于万群，广东博伦律师事务所律师。被告（反诉原告）莫小玲委托代理人霍艳丽、李春秀，广东宽和律师事务所律师。第三人严雪飞第三人辜燕妹原告（反诉被告）与被告（反诉原告）莫小玲及第三人严雪飞、辜燕妹合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）及其委托代理人丁万群，被告（反诉原告）及其委托代理人霍艳丽、李春秀，第三人严雪飞、辜燕妹到庭参加诉。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称，原告与被告及两第三人合伙共同签订了一份《莫家客菜馆投资合同》，投资设立莫家客菜馆，根据合同约定，投资各方以现金方式出资，合作期限5年，由被告独立经营。原告于2014年12月3日出资10.5万元，占菜馆总投资额的15％。在菜馆经营期间，原告始终没有得到任何利润分红，直到2015年5月份，原告才得知被告已将菜馆转让他人。原告再次到达菜馆时，原来的菜馆已不复存在，取而代之的是其他餐馆在经营。原告认为被告作为菜馆的实际管理人没有尽到管理职责，且将菜馆私自转让他人，严重违反合同约定并损害了其他投资人的利益。请求判令：1、被告立即返还原告投资款10.5万元；2、被告承担本案诉讼费用。被告（反诉原告）辩称，1、原告的投资款在完成后，该投资款已经成为菜馆的资产，应根据菜馆的经营状况承担亏损或分得利润；菜馆自开业至停业，原告及其他股东均未得到任何分红，因为菜馆自开业以来一直处于亏损状态；3、原告所称的2015年5月才得知被告将菜馆转让他人与事实不符，菜馆4个股东平均每月都会聚在一起，每个月也会发财务报表给股东，4月底时，4个股东开会时也明确，预计5月也是亏损，其他股东也是认可和同意被告处理菜馆。第三人严雪飞述称，对原告的起诉不予认可，我们都是经过友好协商的，也签了合约，我们应当按比例分担责任。第三人辜燕妹述称，店的经营状况不好，我们都知道，被告确实有垫钱，每个月的租金、人工费用、其他费用都是比较高的，因为前期投资款在装修方面都用差不多了，后续的经营跟不上，亏损是正常的。被告（反诉原告）反诉称，莫家客菜馆在2014年10月21日成立，总投资70万元。自营业开始至2015年5月底，均处在亏损状态，亏损金额合计610,917.11元，根据股东之间的投资合同，原告应承担亏损91,637.57元，并应支付给被告。请求判令：1、被反诉人承担莫家客菜馆经营期间的亏损91,637.57元；2、被反诉人承担诉讼费用。被告（反诉被告）辩称，被告主张的亏损金额达610,917.11元不符合本案事实，被告没有提供相应的证据予以证明，合同中约定由被告单独经营，况且被告也是具有丰富的酒店、餐饮经营管理经验，原告才愿意投资共同经营，但原告出资后，几个月的时间发生如此巨额亏损，原告不予确认。另被告垫钱未经过其他股东确认，本案两第三人也明确表态不愿意垫钱，被告垫钱的行为属于其个人行为，损失应当由其自行承担，恳请法院驳回被告的反诉。两第三人述称，当时大家都有签合同，也清楚注明了责任和风险，我们平常聚在一起的时候都谈论这个事情，亏损状态和经营状况我们4个股东都知道，被告要求原告承担亏损是合理的，因为合同有注明清楚的，对亏损金额也予以认可。经审理查明，2014年12月1日，原告、被告、两第三人签订《莫家客菜馆投资合同》，约定由四人共同投资经营位于深圳市宝安区新安街道42区兴华一路华创达中心商务大厦的深圳市宝安区新安莫家客菜馆（下称“莫家客菜馆”），四人以现金方式出资，总投资70万元，原告出资10.5万元，占总投资额的15%；被告出资45.5万元，占总投资额的65%；严雪飞出资7万元，占总投资额的10%；辜燕妹出资7万元，占总投资额的10%；各方按出资比例对菜馆分享利润、分担亏损及法律责任；菜馆由被告独立进行经营管理，除涉及菜馆的利润分配方案、提留比例方案、中止或终止营业、退出或转让出资或增加新的合作方等重大决策事项需由四方共同协商处理外，其他一切事务由被告全权负责处理；被告应监督本菜馆管理好资产，监督本菜馆依法经营，照章纳税，履行合同；做好指导、协调工作；原告及严雪飞、辜燕妹有权查看菜馆所提供给被告的财务报表及所有单据；未经四方一致同意，不得退股或向其他方转让、抵押、出售菜馆全部或部分股份。2014年12月8日，莫家客菜馆向原告开具收据，载明收到原告的投资款10.5万元。莫家客菜馆于2014年11月26日正式营业，严雪飞担任菜馆的总经理。菜馆前期装修及开办费用共计704,400元，因经营处于持续亏损，到2015年5月底结业。根据被告所提供的财务明细表显示，2014年12月-2015年5月，菜馆每月分别亏损83,076.9元、135,193.82元、113,866.31元、102,067.7元、148,609.15元、148,103.23元，合计亏损730,917.11元（含每月摊销2万元，6个月合计摊销12万元）。每月的财务明细有被告及严雪飞签字。2015年5月31日，莫家客菜馆财务负责人谢兆娟、被告及严雪飞三方共同确认2014年12月至2015年5月期间，菜馆共向原告借款616,131元。严雪飞、辜燕妹分别出具情况说明，内容为从2014年12月开始被告作为大股东就有向菜馆垫钱，并要求其他股东按出资比例承担垫付的费用，但作为小股东，我方没有增加投资，大约在2015年4月底，4个股东开会，被告称已向菜馆垫款60余万元，菜馆持续亏损，如小股东不再投钱就会关门，考虑到实际情况，我们股东也认可和同意由被告处理店，关门或转让。关于莫家客菜馆的转让费用，被告称，菜馆已经关门结业，原来装修的东西全部都不要了，同一个地方已经进驻了别的餐馆，菜馆有14万元的保证金，同意保证金在亏损里扣。本院认为，原告、被告及两第三人严雪飞、辜燕妹签订《莫家客菜馆投资合同》，合伙经营莫家客菜馆，各方之间系合伙关系。2015年5月底，莫家客菜馆关门结业，各方的合伙终止。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。被告及两第三人占合伙的85%，一致确认莫家客菜馆经营期间亏损共计610,917.11元，原告虽不认可，但并未提出相反证据，故本院认可被告的主张，即莫家客菜馆营业期间亏损610,917.11元。因菜馆有14万元押金可以退回，被告也同意该14万元从亏损中扣减，故菜馆的实际亏损额为470,917.11元。由于菜馆的日常经营管理由被告负责，被告先后向菜馆垫资616,131元，菜馆的亏损也是由被告先行负担，根据《莫家客菜馆投资合同》中的约定，各方按照出资比例分享利润，分担亏损，故被告主张原告按照其出资比例承担菜馆的亏损，并将该款项支付被告，符合双方约定，本院予以支持，但金额应当按照实际亏损的数额计算，即70,637.57元（470917.11元×15%）。由于各方合伙经营的莫家客菜馆经营处于亏损状态，原告主张被告返还投资款，不符合《莫家客菜馆投资合同》的约定，也不符合法律对合伙关系的规定，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第55条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）徐吉平的全部诉讼请求。二、原告（反诉被告）徐吉平承担深圳市宝安区新安莫家客菜馆经营期间的亏损70,637.57元，并在本判决生效之日起三日内将该款项支付给被告（反诉原告）莫小玲；三、驳回被告（反诉原告）莫小玲的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,200元，由原告（反诉被告）负担。反诉案件受理费1,045元，由被告（反诉原告）负担239元，原告（反诉被告）负担806元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 柳  海  涛二〇一六年十一月一日书记员 相惠玲（兼）书记员 刘    婷附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。第8页共8页