中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2013）民申字第1042号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄宏伟。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国航空港建设第八工程总队。法定代表人：沈哲，该队总队长。再审申请人黄宏伟因与被申请人中国航空港建设第八工程总队（以下简称航空港第八总队）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽审一民再终字第13号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。黄宏伟申请再审称：（一）一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.黄宏伟向法院提供了合同书往来账目、爆破设计图纸、租机合同、证人证词（通过公证）及已完工的工程地貌勘察报告等证据，证明黄宏伟已完全履行了合同，对此一审判决也给予了肯定。黄宏伟要求鉴定工程造价给付工程款及利息是合理合法的。2.航空港第八总队提供的证据，不能作为定案依据:（1）证人均未出庭接受质证，证词互相矛盾。证人王玉祥、高印平系航空港第八总队工作人员。王玉祥说“当时进行了结算”，高印平说“工程结束后按协议进行了结算”，互相矛盾。且王玉祥未能提供当时结算的凭证，高印平也未能提供所谓的“协议书”。证人张应坤未出庭接受质证，张应坤证词中说黄宏伟将工程转包给他，也未提供相关证据。（2）《计时工票》和《结算证明》不能作为结算依据。《计时工票》为复写件，其上注明“交出工方作为结算工资凭证”，证据要件不合法。由于《计时工票》内容与合同不符，黄宏伟要求与存根（原件）核对，航空港第八总队无正当理由拒不出示。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应由航空港第八总队对合同变更举证证明，但其并未就此提供有效证据。《结算证明》上虽载明“根据现场实测资料结算”，但并未出示现场实测资料；还载明“因工程师不在，暂按……结算”，内容本身存在不确定性和不完整性。（3）航空港第八总队提供的其他证据均未有黄宏伟的签字，内容也与本案事实无关。（二）一、二审判决认定事实的证据是伪造的。航空港第八总队提供的1996年11月16日花都队结算证明显示K2225﹢840-K2225﹢960全长120米，实测工程量324110立方米。而1997年4月14日有“黄宏伟”字样的《结算证明》则显示：实测工程段面K2225﹢780-K2226+000全长220米，工程量仅为204670立方米。段面大工程量反而小，表明航空港第八总队弄虚作假。（三）对审理本案需要的主要证据，黄宏伟书面申请法院调查收集，法院未予调查收集。黄宏伟委托北京市天宇律师事务所调取证据遭到拒绝后，曾于2012年3月8日书面申请法院调查收集爆破山体的原始地址地貌、原始标高，爆破后回填的最终标高、剖面图、切面图等证据，但法院未调查收集。（四）一、二审判决适用法律错误。1.举证责任分配错误：（1）航空港第八总队提供《计时工票》和《结算证明》，证明双方已经结算。但《结算证明》内容并不确定，根据《合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（2）航空港第八总队提供的《计时工票》和《结算证明》与合同约定不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，应由航空港第八总队举证证明进行了变更。（3）黄宏伟与航空港第八总队从未进行结算，1997年4月14日的《结算证明》和《计时工票》属伪造。《结算证明》中“黄宏伟”字样不是黄宏伟签字，对此黄宏伟在各级法院审理中均提出质疑，并申请鉴定，鉴定部门于2008年8月20日给辽宁省高级人民法院技术处《退案说明》称“审查送检材料发现检材与样本字迹特征既存在符合点，又存在差异点，根据现有材料无法对此案作出明确结论，对本案退案处理”。鉴定机构不能确认系黄宏伟签字，应由航空港第八总队承担举证不能的责任。且就《计时工票》和《结算证明》中显示的现场实测资料，航空港第八总队无正当理由拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应推定该证据系伪造。2.认定黄宏伟与航空港第八总队1995年5月29日签订的合同有效，显属错误。航空港第八总队提交的施工图显示：发包方：清远指挥部，总承包方：清远路桥公司，施工方：深圳航空港公司，分包方：航空港第八总队一大队，实际施工人：黄宏伟。证明该工程进行了层层分包，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，应为无效。3.适用《解释》第十九条之规定，以《计时工票》和《结算证明》为依据认定案涉工程量及工程款，显属错误。该规定系针对承包人而言，不适用发包方。且《计时工票》和《结算证明》形成于1997年4月14日，并非施工过程中的“签证”。4.根据《解释》第十八条“建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，认定以2000年12月25日最后一次支付工程款日为利息起算点，显属错误。（五）二审判决违反法律规定，剥夺了黄宏伟的辩论权利。二审法官曾约谈黄宏伟，要求不开庭审理，遭黄宏伟书面拒绝。后虽于2012年12月11日开庭审理，但庭审过程中避重就轻，对关键性的辩论不予记录，造成庭审笔录无实质性记录内容。（六）审判人员审理该案时有徇私舞弊，枉法裁判行为。1.一、二审法院有意袒护航空港第八总队。黄宏伟多次申请对工程进行鉴定，但未获准许；应由航空港第八总队就《计时工票》和《结算证明》的真实性承担举证责任，却认定黄宏伟对此负举证责任等。2.一、二审法院对黄宏伟有意设障。第一次一审中对庭审情况不作真实记录，将“像是我的字体”记录为“是我的字体”；对黄宏伟调取相关证据的书面申请不予答复等。黄宏伟依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第九项、第十三项的规定申请再审。本院认为，本案再审审查的争议焦点为，能否以1997年4月14日《计时工票》和《结算证明》作为认定黄宏伟施工工程量和工程价款的依据。本案中，黄宏伟提起诉讼，要求航空港第八总队向其支付案涉工程价款及相应利息，则其有责任就实际施工量和工程单价提供证据加以证明。就其提交的1995年5月29日《施工合同》、爆破设计图纸、租机合同等证据而言，仅能证明其与航空港第八总队之间存在建设工程施工合同关系及其进行部分施工的事实，并不足以证明具体的施工量，不能作为核算实际施工量的依据。航空港第八总队则提供了有黄宏伟签字的1997年4月14日《计时工票》和《结算证明》，证明双方已就工程量和工程价款进行了结算。黄宏伟申请再审主张，航空港第八总队提供的1996年11月16日花都队结算证明显示K2225+840-K2225+960实测工程量为324110立方，而1997年4月14日《结算证明》认定K2225+740-K2226+000工程量仅为204670立方，段面长工程量小的反常情况，表明1997年4月14日《结算证明》系伪造。但航空港第八总队虽将K2225+740-K2226+000标段工程发包给黄宏伟，却就其中的K2225+840-K2225+960标段与花都队进行结算的情况如果属实，则恰表明该标段并非黄宏伟实际施工，与航空港第八总队主张黄宏伟将该工程转由花都队施工，黄宏伟按照1元/立方的价格收取中介费的抗辩相一致。且204670立方为合同约定工程量，324110立方为实测工程量，黄宏伟否认曾将工程转包花都队，同时又以花都队结算证明与1997年4月14日《结算证明》中的数据不一致为由，主张1997年4月14日《结算证明》系伪造，依据不足，本院不予采信。本案历经四次审理，经调阅原审卷宗查明，1997年4月14日《计时工票》为复写件、《结算证明》为原件。第一次一审庭审中黄宏伟即认可其上签名系本人签字，嗣后虽反悔对上述证据真实性提出异议并申请鉴定，但又以《计时工票》为复写件为由撤回了鉴定申请。第二次一审时，经法庭释明若不申请鉴定将承担举证不能的后果，黄宏伟仍拒不同意申请鉴定。第一次二审时，辽宁省高级人民法院依黄宏伟的申请，分别委托辽宁人才物证司法鉴定所、北京法源司法科学证据鉴定中心对签字的真实性予以鉴定，但均因形成检材当时的样本较少、不具备检验条件，被鉴定机构做退案处理。故一、二审法院依据举证及认证规则，对《计时工票》和《结算证明》予以采信，并无不当。黄宏伟申请再审还主张其与航空港第八总队签订的施工合同无效，应对案涉工程进行鉴定、据实结算，并称其于2012年3月8日曾书面申请法院调查收集爆破山体的原始地址地貌、原始标高，爆破后回填的最终标高、剖面图、切面图等证据，但未获准许。经审查，本案施工合同系黄宏伟与航空港第八总队签订，为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄宏伟虽主张该合同系转包应为无效，但并未提供确实证据证明。其据此要求对案涉工程进行鉴定、据实结算，由于案涉工程发生在1995年，进行工程量鉴定的客观条件已不充分。退一步讲，即使可以鉴定，也仅能确定工程量数额，并不能证明该工程量系黄宏伟实际施工完成。一、二审法院未予准许黄宏伟调查收集上述证据的申请，并无不当。《解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，航空港第八总队提供了有黄宏伟签字的《计时工票》和《结算证明》，其中对黄宏伟施工量及工程单价均作出了约定，黄宏伟虽有异议，但既未能提供证据予以推翻，也未能提供签证等书面文件证明其实际施工量。其认为上述规定仅适用于承包人，且《计时工票》和《结算证明》并非发生在施工过程中的主张，系对该规定的误解，不能成立。一、二审法院以《计时工票》和《结算证明》为依据，认定黄宏伟的实际施工量和工程价款，合法有据，本院予以维持。鉴于黄宏伟并无证据证明案涉工程由其实际施工完成并交付使用，其申请再审主张应根据《解释》第十八条中“建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定计算利息，欠缺事实依据。且《计时工票》和《结算证明》中未就工程款支付时间作出约定，一、二审法院判决自2010年12月25日最后一次支付工程款之日起计算欠付工程款的利息，并无不当。此外，关于黄宏伟依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项申请再审一节，黄宏伟主张航空港第八总队提供的王玉祥、高印平、张应坤等证人证言，证人均未出庭接受质证。经本院审查查明，一、二审法院并未对上述证据予以采信，更未将其作为认定案件事实的主要证据，故黄宏伟的该项申请事由不能成立。黄宏伟虽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项申请再审，主张二审法官曾要求对本案不开庭审理，被其书面拒绝后又在庭审中避重就轻、对关键性辩论不予记录等，但根据2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款之规定，二审法院审理案件，经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，可以径行判决、裁定，况且本案中二审法院进行了开庭审理。黄宏伟所称情形不符合《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十五条有关“剥夺当事人辩论权利”认定条件的规定，其该项申请事由亦不能成立。黄宏伟依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项申请再审，主张审判人员具有徇私舞弊，枉法裁判行为，但对其所称法院有意对其设置障碍、袒护航空港第八总队等情形，并未提供确实证据证明，也明显不符合《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十八条有关“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”认定条件的规定，其该项主张本院不予采信。综上，黄宏伟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第九项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回黄宏伟的再审申请。审判长  梁曙明审判员  张 纯审判员  肖宝英二〇一三年七月二十四日书记员  徐 阳