广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第211号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司肇庆中心支公司，住所地：肇庆市端州区。
负责人：黎国添，该公司总经理。
委托代理人：黎建德，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谭日平，男，1958年6月11日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托代理人：莫衍，广东军萍律师事务所律师。
委托代理人：谭国平，男，1972年5月24日出生，汉族，住肇庆市端州区，系谭日平弟弟。
原审被告：何小丰，男，1962年7月1日出生，汉族，住肇庆市端州区。
原审被告：何国桢，住肇庆市端州区。
上诉人太平财产保险有限公司肇庆中心支公司（下简称：太平财保肇庆支公司）因与被上诉人谭日平、原审被告何小丰、何国桢机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法交初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月12日8时7分，谭日平驾驶粤H5G0**号两轮摩托车在肇庆市端州区X路由北往�行驶，当行至X路与X路交汇处时横过X路，遇何小丰驾驶粤H286**号轿车在X路由西往东行驶，两车发生碰撞，造成谭日平受伤及两车损坏的交通事故。肇庆市公安局交通警察支队第一大队于2010年2月21日作出《道路交通事故认定书》［肇公交认字4412010（2010）第C0001X号］，确定谭日平承担此事故的主要责任，何小丰承担此事故的次要责任。粤H5G0**号两轮摩托车车主是谭日平。粤H286**号轿车车主是何国桢，该车辆在太平财保肇庆支公司投保了交强险和责任限额为200000元的商业第三者责任险，本次事故发生在保险期间。
事故发生后，谭日平到肇庆市端州区人民医院住院治疗，行右胫腓骨粉碎骨折切开复位内固定术，于2010年4月X日出院，住院91天，支出住院医疗费31535.06元。出院时，治疗医院出具《诊断证明书》，载明：“诊断：右胫腓骨粉碎骨折、右小腿皮肤挫擦伤；住院�明：住院期间每日留陪人一工，出院后休息8周，1.5月后来院复查X光，一年或一年半后来院拆除内固定物，约需治疗费1万元，不适随诊，定期复查治疗。”出院后，谭日平于2010年5月26日、2010年8月31日、2010年11月26日、2011年2月22日和2011年4月16日共五次到肇庆市端州区人民医院门诊治疗，共支出门诊医疗费1174.80元。2011年5月12日，谭日平再次到肇庆市端州区人民医院住院治疗，行右胫骨骨折带锁髓内钉近端锁钉取出术和右腓骨骨折内固定物取出术，于2011年5月20日出院，住院8天，支出住院医疗费6482.64元。出院时，治疗医院出具《诊断证明书》，载明：“诊断：右胫腓骨骨折术后、胫骨骨折延迟愈合；住院期间每天陪护一人，出院后继续休息2个月，定期门诊复查X光，加强营养，适度功能锻炼，不适随诊。”出院后，谭日平于2011年7月19日、2011年10月18日、2012年2月2日、2012年4月18日、2012年7月19日、2012年10月18日、20X年1月22日、20X年4月18日、20X年7月18日、20X年10月8日、2014年1月7日和2014年4月3日共十二次到肇庆市端州区人民医院门诊治疗，共支出门诊医疗费1592.80元。庭审中，谭日平和何小丰一致确认何小丰已支付医疗费4200元给谭日平。2014年4月11日，谭日平委托广东中天司法鉴定所进行伤残等级鉴定、营养时限评定和后期医疗费评定，该鉴定所于2014年5月20日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、谭日平伤残等级为九级；2、谭日平右胫腓骨粉碎性骨折，经医院行内固定及相关治疗，现切口已愈合，疤痕已形成，内固定材料存留，临床效果稳定，医院给予出院。结合其诊疗过程及损伤愈合现状，参照粤鉴协指（2012）2号附件4《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》9.2.16及B.8之规定，评定谭日平营养期为101日�3、谭日平右胫骨骨折行带锁髓内固定术，待骨折完全愈合后需择期行内固定物取出术（骨折内固定物取出属于后期医疗，国家发改委、司法部有规定），参照粤鉴协指（2012）2号附件3《人身损害医疗费用的审核与评定准则（试行）》4.2.4之规定，右胫骨内固定取出费用约9000元。谭日平支出鉴定费1900元。
2014年7月17日，谭日平向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、太平财保肇庆支公司在交强险赔偿限额范围内优先赔偿谭日平精神损害抚慰金10000元。2、太平财保肇庆支公司赔偿谭日平损失110215元。3、何小丰和何国桢连带赔偿谭日平损失69549.68元。4、太平财保肇庆支公司、何小丰和何国桢就上述三项请求承担连带赔偿责任。5、本案诉讼费用由太平财保肇庆支公司、何小丰和何国桢承担。
原审法院认为：公安交警部门对本案事故责任认定准确，原审法院予以确认。�据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，对于谭日平的损失，由承保粤H286**号轿车交强险的太平财保肇庆支公司在交强险限额内先行赔偿；超出交强险限额部分，由谭日平自行承担70%的责任，何小丰承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，对何小丰需承担的上述30%的责任，由太平财保肇庆支公司在粤H286**号轿车的商业第三者责任险限额内根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由何小丰承担。庭审中，何小丰陈述何国桢是其父亲，何国桢对本次事故的发生没有过错，故对本次事故造成的谭日平的损失，何国桢不需要承担赔偿责任。
庭审中，太平财保肇庆支公司答辩认为谭日平的诉请已超过诉讼时效期间，谭日平不予认可。原审法院认为，谭日平于2011年5月20日出院后至2014年4月3日期间，共12次到肇庆市端州区人民医院门诊治疗，其提供了病历和收费收据予以证实，且谭日平庭后亦提供了放射科检查报告单给原审法院参照；在上述12次门诊中谭日平每次都进行了X光复查，X光都显示谭日平右胫骨未见大量骨痂，一直都是右胫骨骨折前部骨痂较多尚可，后部骨痂少量，未完全骨性愈合，治疗医院于20X年7月18日明确谭日平右胫骨延迟愈合；治疗医院于2014年1月7日和同年4月3日X光显示谭日平右胫骨骨折部后1／3未见骨折完全愈合，都建议谭日平行植骨术。故至2014年4月3日，谭日平的右胫骨骨折部分仍没有完全愈合；同时，谭日平于2014年4月11日进行了伤残程度鉴定。故从谭日平定残之日起计算，谭日平于2014年7月17日起诉没有超过诉讼时效期间，对太平财保肇庆支公司的上述答辩意见，原审法院不予采纳。广东中天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》确认谭日平的伤残等级为九级，何小丰和太平财保肇庆支公司庭审中认为伤残等级过高，要求重新鉴定，谭日平不予认可。原审法院认为，谭日平委托有资质的鉴定机构进行了伤残鉴定，鉴定程序合法有效；何小丰和太平财保肇庆支公司认为伤残等级过高，但没有提出任何理由和证据予以证实，原审法院不予采纳。故对谭日平因本次交通事故构成九级伤残的鉴定意见，原审法院予以确认。
谭日平主张误工时间为事故发生之日计算至定残之日合计1589天，即从2010年1月12日计算至2014年5月20日；庭审中谭日平还提交了11张《诊断证明书》，日期分别为2010年5月26日、2010年11月26日、2011年7月19日、2011年10月18日、2012年4月18日、2012年10月18日、20X年4月18日、20X年7月18日、20X年10月8日、2014年1月7日和2014年4月3日，除2014年1月7日的诊断证明书没有建议休息时间外，其余10张诊断证明书分别建议谭日平休息半年、6个月、3个月、6个月、半年、6个月、3个月、3个月、3个月和3个月，出具的医院都是肇庆市端州区人民医院，签名都是同一个医生叫卢X源，加盖的公章都是肇庆市端州区人民医院骨科。原审法院认为，谭日平于2010年1月12日至同年4月X日住院91天，出院时治疗医院医嘱建议休息8周，出院后谭日平于2010年5月26日至2011年4月16日共进行了五次门诊治疗，都进行了X光检查，显示谭日平右胫骨骨折未见大量骨痂，其中2010年5月26日医嘱建议休息半年，2010年11月26日医嘱建议休息6个月，且谭日平于2011年5月12日按照医生建议再次住院治疗，故对谭日平从事故发生之日起至2011年5月11日因本次事故受伤且右胫骨未痊愈的事实，原审法院予以确认。事故发生之日起至2011年5月11日的时间段属谭日平的误工时间，合计485天，原审法院予以确认。谭�平于2011年5月12日至同年5月20日住院8天，出院医嘱建议其休息2个月，治疗医院出具的《出院小结》记载“于2011年5月14日行右胫骨骨折带锁髓内钉近端锁钉取出术和右腓骨骨折内固定物取出术，手术过程顺利，术后无明显不适，术后给予抗炎、消肿、换药等治疗，患者病情逐渐减轻，今日患者及家属要求出院，经详细解释病情及中断治疗的不良后果，患者及家属表示理解，但仍要求出院，请示科主任后予以自动出院”，诊断为胫骨骨折延迟愈合，即谭日平在其疾病没有治愈的情况下自己要求出院而中断治疗；出院后谭日平于2011年7月19日至2014年4月3日进行了12次门诊治疗，根据其提供的病历、收费票据以及检查报告单，谭日平每次门诊都只是X光检查胫腓骨的恢复情况，没有用药或再次入院手术等进行治疗，至2014年1月7日治疗医院建议谭日平行植骨术，谭日平也仍然没有进行用药或手术治疗。故谭日平在确诊为右胫骨骨折延迟愈合的情况，其自行要求出院而中断治疗，出院后也没有再次进行过任何的治疗，而是任由其右胫骨骨折部位自行恢复，且一直都是在同一家医院进行门诊复查而没有选择其他上一级医院进行治疗。原审法院认为，谭日平于2011年5月12日入院被确诊右胫骨骨折延迟愈合后至其最后一次门诊即2014年4月3日，恢复时间近三年，除谭日平身体原因导致恢复时间过长外，还与谭日平自行中断治疗和没有积极主动进行治疗有关，即谭日平对其右胫骨骨折愈合时间过长存在一定的过错。同时，谭日平于2011年5月20日出院时，主治医师叫任X，出具的《诊断证明书》是建议休息2个月；而谭日平出院后于2011年7月19日至2014年4月3日进行的12次门诊治疗医生都是卢X源，该医生共为谭日平开具了11张诊断证明书，10次医嘱谭日平休息时�，每次建议休息时间不少于3个月，建议休息时间共计3年9个月，且每张诊断证明书都没有对谭日平如何继续治疗进行医嘱，也没有为谭日平开药；住院医师在谭日平出院时才医嘱建议休息2个月，而门诊医生却医嘱建议休息3年9个月，显然是不符合医疗常规。故对谭日平诉请2011年5月12日起至其定残之日的时间段为其误工时间的主张，原审法院不予采纳；综合考虑谭日平的上述过错、医疗材料，以及考虑不合理医疗的后果不应由何小丰承担和参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（中华人民共和国公安部GB／T521-2004），酌定谭日平于2011年5月20日出院后的误工时间为12个月，即误工天数为住院8天和休息时间12个月，合计368天。故谭日平总的误工时间为853天（485天＋368天）。
原审法院对谭日平请求赔偿的项目和数额作如下认定：（一）医疗费。谭日平两次到肇庆市端州区人民医院住院治疗，分别支出住院医疗费31535.06元和6482.64元，有其提供的病历、出院小结、诊断证明书、费用明细清单、收费收据予以证实，原审法院予以认可。谭日平共17次到肇庆市端州区人民医院门诊治疗，共计支出门诊医疗费2767.60元，有谭日平提供的病历、收费收据予以证实，原审法院予以认可。故谭日平医疗费合计40785.30元。（二）后续治疗费。谭日平主张后续治疗费9000元，依据是广东中天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》中的后续治疗费评定意见。原审法院认为，上述后续治疗费评定意见认为谭日平需择期对右胫骨带锁髓内钉行内固定物取出术，但谭日平于2011年5月12日至同年5月20日住院期间已行右胫骨骨折带锁髓内钉近端锁钉取出术，没有医嘱建议是否还需取右胫骨骨折部位的内钉，且该后续治疗费也没有实际产生。故对谭日平主张的后续治疗费9000元，本案中不予处理，谭日平可待实际产生后另行主张。（三）营养费。治疗医院医嘱建议谭日平加强营养，谭日平主张营养费按照80元／天计算，庭审中陈述是按照肇庆消费标准主张的，但没有任何证据予以证明，原审法院不予认可。结合谭日平的伤情、住院天数、何小丰、太平财险肇庆支公司答辩意见等情况，酌定营养费为3000元。（四）住院伙食补助费。谭日平两次住院共99天，有其提供的费用明细清单予以反映，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，住院伙食补助费为9900元（100元／天×99天）。（五）护理费。治疗医院医嘱证明谭日平住院期间陪人一名，谭日平主张护理人员是其女儿谭X展，其提供了谭X展身份证、户口本，但没有提供护理人员的工作和收入等证据，故对谭日平诉请护理费计算标准为89.32元／天的主张，原审法院不予认可。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合谭日平的伤情，护理费按照60元／天计算，故护理费为5940元（60元／天×99天）。（六）误工费。谭日平主张误工费计算标准为89.32元／天，庭审中其陈述事故发生前已经下岗，在做散工，但没有提供任何误工证据予以证实，故对其上述误工费标准的主张，原审法院不予认可。谭日平户籍地址是肇庆市端州区X街X号X幢X房，户别为非农业家庭户口，在城镇居住生活，可参照本市企业职工最低工资标准1X0元／月计算谭日平的误工费，故误工费为32129.67元（1X0元／月÷30天×853天）。（七）交通费。交通费应当是谭日平及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，谭日平没有提供任何交通费凭证。但本次交通事故导致谭日平交通费支出是必然的，结合谭日平伤情、住院天数和门诊次数，酌定交通费为1000元。（八）残疾赔偿金。对广东中天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中的伤残等级鉴定意见，原审法院予以确认。谭日平为城镇户口，有其提供的户口本予以证实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，谭日平的残疾赔偿金应按照20X年广东省城镇居民人均可支配收入32598.70元／年的标准计算。残疾赔偿金为X0394.80元（32598.70元／年×20年×20%）。（九）评残鉴定费。谭日平支出评残鉴定费1900元，有其提供的发票联予以证实，原审法院予以认可。（十）精神损害抚慰金。谭日平对本次事故承担主要责任，结合原审法院所在地平均生活水平等情况，酌定精神损害抚慰金为3000元。（十一）财产损失费。谭日平主张粤H5G0**号车辆检测费215元，其提供了一张肇庆市端州区X摩托车维修店的收据来证明，收据显示粤H5G0**车保费、�测费共计215元。该收据不是正式的发票，且上述收据中215元包括车保费和检测费，无法查清检测费的具体金额，故对谭日平的上述主张，原审法院不予支持。
综上，本案中谭日平的损失为医疗费40785.30元、营养费3000元、住院伙食补助费9900元、护理费5940元、误工费32129.67元、交通费1000元、残疾赔偿金X0394.80元、评残鉴定费1900元、精神损害抚慰金3000元，合计228049.77元。谭日平主张精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，原审法院予以支持。太平财保肇庆支公司应在交强险医疗费用限额内赔偿谭日平医疗费10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿谭日平精神损害抚慰金3000元、评残鉴定费1900元、护理费5940元、误工费32129.67元、交通费1000元、残疾赔偿金66030.33元，上述款项合计120000元。超出交强险限额部分为医疗费30785.30元、营养费3000元、住院伙食补助费9900元和残疾赔�金64364.47元，合计108049.77元，由谭日平自行承担70%即75634.84元，何小丰承担30%即32414.93元。何小丰需承担的上述32414.93元，由太平财保肇庆支公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿，现因何小丰已支付谭日平医疗费4200元，相当于其先代太平财保肇庆支公司支付4200元给谭日平，故太平财保肇庆支公司还需在商业第三者责任险限额内赔偿谭日平28214.93元。故太平财保肇庆支公司应在交强险限额内赔偿120000元和在商业第三者责任险限额内赔偿28214.93元给谭日平，合计148214.93元。何小丰支付给谭日平医疗费4200元，本案不予处理。谭日平的诉讼请求，其合理部分，原审法院予以支持。太平财保肇庆支公司、何小丰对本案所作之抗辩，其理由成立部分，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款�第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，缺席判决如下：一、太平财保肇庆支公司自该判决发生法律效力之日起七日内赔偿148214.93元给谭日平。二、驳回谭日平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4095元（谭日平已预交），由谭日平承担395元，何小丰承担1200元，太平财保肇庆支公司承担2500元，何小丰和太平财保肇庆支公司承担的受理费在该判决发生法律效力之日起七日内迳行支付给谭日平。
太平财保肇庆支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审对误工期的认定为853天，谭日平的诊断为右胫腓骨粉碎性骨折，根据广东省司法鉴定协会关于发布《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的通知（粤鉴协（2014）X号），9.2.16胫腓骨骨折：胫腓骨双骨折：误工120～180日，营养60～90日，护理30～90日。一审法院认定的误工期853天与鉴定机构的《评定准则》有非常大的差距。据此，太平洋财保肇庆支公司请求本院：1、依法撤销（2014）肇端法交初字第206号判决书第一项中误工费32129.67元的判决内容，并作出切合实际的判决；2、本案的诉讼费用由谭日平承担。
谭日平答辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律准确，并且证据充分。因此太平财保肇庆支公司的上诉请求应予驳回。（二）太平财保肇庆支公司否认谭日平的误工时间853天，上诉依据是广东省司法鉴定协会发布的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》（以下称准则）的通知（粤鉴协（2014）X号），该准则不能作为本案的定案依据使用。广东司法鉴定协会作为一个行业协会不具有立法资格，所作出的文件不能作为定案依据使用。相反司法解释由有权机关作出，应作为定案依据。故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定而不应适用广东省司法鉴定协会发布的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》作为定案依据。（三）太平财保肇庆支公司认为谭日平的误工期853天不合理没有事实依据。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：�工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。首先，按医疗机构出具的证明确定谭日平的误工时间。谭日平受伤后一直治疗（有一审提交的11张《疾病诊断证明书》、病历资料为证），2014年4月3日的病历资料记载：“诊断：右胫腓骨骨折术后，胫骨延迟愈合。处理：1、建议定期复查X光（2月后）；2、建议手术植骨”。而《疾病诊断证明书》、病历资料属医疗机构出具的证明，那么谭日平自受伤之日起至2014年4月3日，误工时间远不只太平财保肇庆支公司主张的120～180天。其次，按定残日前一天计算误工时间，应为1589天（自2010-1-12至2014-5-19日），太平财保肇庆支公司主张谭日平的误工时间为120～180天亦没有事实依据。2、《疾病诊断证明书》、《司法鉴定意见书》均诊断谭日平为：右胫腓骨粉碎性骨折，并不是太平财保肇庆支公司在上诉状所称的胫腓骨双骨折。太平财保肇庆支公司上诉主张属于认定事实错误、偷换概念，右胫腓骨粉碎性骨折不能等同于胫腓骨双骨折。因此，太平财保肇庆支公司的上诉主张是认定事实错误。3、《司法鉴定意见书》也鉴定谭日平伤后营养期为101天，因此从另一方面可证实太平财保肇庆支公司引用“误工120-180日，营养60-90日，护理30-90日”错误，不仅不符合司法鉴定所出的鉴定意见，更与我国法律法规相违背。
何小丰和何国桢没有参加二审期间诉讼。
各方当事人在二审期间均没有新证据提交。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，原审法院定性正确，应予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：谭日平误工时间853天是否属于持续误工。
在本案中，谭日平在2010年1月12日发生本案交通事故致右胫骨粉碎性骨折到肇庆市端州区人民医院住院治疗至2010年4月X日出院。之后，谭日平从2010年5月26日至2011年4月16日按出院医嘱要求共五次连续到肇庆市端州区人民医院门诊治疗。谭日平从2011年5月12日至同年5月20日行右胫骨骨折带锁髓内钉近端锁钉取出术和右腓骨骨折内固定物取出术在肇庆市端州区人民医院住院。出院后，谭日平从2011年7月19日至2014年4月3日共十二次连续到肇庆市端州区人民医院门诊治疗。谭日平在2014年4月11日委托广东中天司法鉴定所进行伤残鉴定。对上述住院和门诊治疗，谭日平均提供了病历、医嘱、诊断证明书、检查报告单、住院和门诊收费收据等予以证实，故可认定谭日平因治疗构成持续误工。同时，原审判决根据谭日平�顾医生劝阻而主动要求提前出院，对骨折延迟痊愈存在过错，酌定扣减了谭日平从2011年5月11日起至定残日这一段时间，故原审判决正确，应予以维持。太平财保肇庆支公司上诉称原审判决认定853天不构成持续误工，理据不充分，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和实体处理正确，应予以维持。太平财保肇庆支公司的上诉请求，理据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费603元，由太平财保肇庆支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一五年七月十日
书 记 员 陈唐玲