新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2013）伊州民三终字第336号
上诉人（原审被告）：徐有年。
委托代理人：裴军红。
委托代理人：吕海涛，新疆伊力佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：章选举。
委托代理人：刘兴，新疆信达律师事务所律师。
原审被告：王远军。
上诉人徐有年因与被上诉人章选举、原审被告王远军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新源县人民法院于2013年7月18日作出（2013）新民初字第1114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月王远军在新源县阿勒玛勒乡三大队承包抗震安居房工程，并将部分彩钢安装工程转包给徐有年。徐有年雇请章选举为其安装彩钢，双方约定徐有年每天支付章选举工钱200元。2012年11月27日章选举在安装彩钢的工作过程中不慎从彩钢屋顶滑下受伤。事发后徐有年将章选举送至新源县人民医院住院治疗，并垫付医疗费2，000元。章选举的伤情经诊断为：双侧耻骨下支骨折；2、左侧髂骨骨折；3、左桡骨远端骨折伴尺骨茎突骨折；4、左侧髂臼骨折。出院医嘱：1、左上肢石膏外固定一月，避免患肢持重及剧烈活动；2、骨盆骨折卧床全休3个月，避免负重及剧烈运动。章选举治愈出院后，委托新疆中业司法鉴定所作伤残等级评定，新疆中业司法鉴定所于2013年4月23日作出新中业司鉴所（2013）临鉴字第452号法医临床学鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人章选举左上肢摔伤为X（10）级；2、被鉴定人章选举骨盆损伤为X（10）级；3、被鉴定人章选举左侧髂臼损伤致左下功能障碍为IX（9）级伤残。章选举支付鉴定费700元。
另查明，在章选举出院后，徐有年向原告支付现金3，000元，并支付工钱1，000元。针对章选举主张的赔偿项目和数额，根据法定的赔偿范围、新疆维吾尔自治区2012年统计数据标准和本案查明的事实，对章选举主张的赔偿项目及金额认定如下：1、误工费。章选举主张误工费12，076.96元（112天×107.83元／天）。根据章选举的实际住院天数及出院医嘱，章选举的误工期为112天，其主张的误工费计算方式和标准正确，并无不当，故对误工费12，076.96元予以认定。2、护理费。章选举主张护理费6，496.8元（107.83元／天×60天），其计算时间不合理。章选举实际住院22天，因此认定护理费为2，372.26元（107.83／天×22天）。3、住院伙食补助费，章选举主张住院伙食补助费550（25元／天×22天），其计算标准合理，并无不当，对该费用予以认定。4、残疾赔偿金。章选举主张残疾赔偿金28，133.6元（6，394元／年×20年×22%），其计算标准合理，并无不当，对该费用予以认定。5、精神抚慰金。章选举主张精神抚慰金10，000元。结合受伤情况及本县的生活水平，酌定为5，000元。6、鉴定费。章选举主张鉴定费1，200元，对做伤残等级鉴定支出的700元鉴定费予以认定。
原审判决认为，公民的生命健康权受法律保护。当生命健康权受到侵害时，有依法获得赔偿的权利。章选举受雇于徐有年从事彩钢安装工作，双方系雇佣关系。章选举在为徐有年干活的过程中受伤，其遭受的各项经济损失应由雇主徐有年承担赔偿责任。章选举的各项经济损失：误工费12，076.96元、护理费2，372.26元、住院伙食补助费550元、残疾赔偿金28，133.6元、鉴定费700元、精神抚慰金5，000元，以上合计48，832.82元，章选举主张医疗费4，965.33元，因其当庭未能提供证据加以证实，故对医疗费不予认定，该医疗费由章选举另案主张。徐有年无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其对举证、质证、辩论等权利的放弃，应自行承担举证不能的法律后果。王远军与章选举未形成劳务关系，对章选举受伤不存在过错，其在本案中不承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐有年赔偿章选举各项经济损失48，832.82元，扣减徐有年为章选举垫付的医疗费2，000元及给章选举的3，000元现金，徐有年应赔偿章选举43，832.82元。二、驳回章选举的其他诉讼请求。案件受理费693元，章选举负担256元、徐有年负担437元。
上诉人徐有年不服原审判决，上诉称：我没雇佣章选举，也没有向他发放工资或劳务费。章选举的证人和证据都不能证明我们之间存在雇佣关系。在没有实质证据的情况下，应当认定章选举举证不能，从而不能认定存在雇佣关系。章选举在工地受伤之事，与我没有事实上的关系，也没有法律上的关系。我在工地施工过程中，对一同前来的工友的工资进行保管，但不是承包了工程给其他工人发放工资。综上，原审判决查明事实不清，请求二审法院依法改判驳回章选举的诉讼请求。
针对上诉人的上诉请求及理由，被上诉人章选举答辩称：我是徐有年的雇工，我在住院期间是徐有年垫付的医疗费，同时他还付了1，000元工资。我是受徐有年的指派到不同的工地干活。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王远军未到庭参加诉讼并提出陈述意见。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明。上诉人徐有年提供证人宋某某和宁某某证明被上诉人章选举是王老板雇佣的，上述证人与章选举和徐有年合伙在涉案工地干活的事实。被上诉人章选举对上述证人证言不予认可。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人徐有年与被上诉人章选举之间是否存在雇佣关系，以及是否应承担赔偿责任。本案中双方当事人提供的证人均证实上诉人徐有年与被上诉人章选举在一起干活。上诉人徐有年在原审庭审中承认是其支付被上诉人章选举的医疗费用。该事实被上诉人章选举认可。上诉人徐有年在二审期间提供了证人证言证明其与被上诉人章选举间不存在雇佣关系外，再未提供其他证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”根据上述规定，上诉人徐有年因在原审诉讼中未提供任何证据，以证明其答辩理由的成立，且其在二审期间提交的证人证言不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新的证据，本院该证人证言的效力不予确认，综上，上诉人徐有年认为其不是被上诉人章选举的雇主的上诉理由无证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条款规定了提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，适用过错责任。本案中被上诉人章选举明知其所从事的工作具有危险，应采取相应的安全工作措施，但其没有采取安全保障措施，致使其从房顶摔下，致自己的身体受到损害，应自行承担相应的过错责任。本院认为，上诉人徐有年和被上诉人章选举对于章选举受伤害的事实均有一定责任，并按照各自50%确定赔偿责任比例。被上诉人章选举的各项经济损失：误工费12，076.96元、护理费2，372.26元、住院伙食补助费550元、残疾赔偿金28，133.6元、鉴定费700元、精神抚慰金5，000元，以上合计48，832.82元，本院予以确认。上诉人徐有年向被上诉人章选举赔偿19，416.41元。（48，832.82元×50%-5000元）。被上诉人章选举自行承担24416.41元。（48，832.82元×50%）。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，划分赔偿责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新源县人民法院（2013）新民初字第1114号民事判决的第二项；
二、撤销新源县人民法院（2013）新民初字第1114号民事判决的第一项；
三、上诉人徐有年在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人章选举各项损失19，416.41元（48，832.82元×50%-5000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1，386元，由上诉人徐有年负担693元、被上诉人章选举负担693元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春晓
代理审判员 杨峻峰
代理审判员 杜 平
二〇一四年二月十日
书 记 员 程国辉