河北省永年县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）永民再字第1号
抗诉机关邯郸市人民检察院。
原审原告杨飞，男，1983年4月14日生，汉族，住永年县。
委托代理人石现科，河北众意律师事务所律师
原审被告永年县万盛商场有限公司
法定代表人李军风，该公司经理
委托代理人闫海亮、王海霞，河北方信律师事务所律师。
原审原告杨飞与原审被告永年县万盛商场有限公司（下称万盛商场）借款合同纠纷一案，经本院审理后，于2008年5月18日做出（2008）永民初字第57号民事判决，宣判后双方当事人均未上诉。该判决发生法律效力后，原审被告万盛商场向永年县人民检察院提出申诉。2008年8月16日，邯郸市人民检察院做出邯检民行抗（2008）39号民事抗诉书，向邯郸市中级人民法院提出抗诉。受邯郸市中级人民法院指令，本院对该案进行了再审，并于2010年1月30日做出（2008）永民再字第9号民事判决书。判决后，原审被告不服，提起上诉。邯郸市中级人民法院于2010年9月9日做出（2010）邯市民一终字第354号民事裁定书，发还本院重审。本院依法另行组成合议庭，并公开开庭审理了本案。原审原告代理人石现科、原审被告代理人闫海亮、王海霞到庭参加诉讼，检察员李桂英出庭支持抗诉；经本院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2003年12月22日，被告与我签订了一份借款协议，该协议约定：被告借我人民币230万元，利息为月息一分，并约定了偿还期限、逾期违约金数额。该协议生效后，我依约履行了付款义务，而被告却未能按协议履行还款义务，现最后一期还款时间已经超过，其行为已经构成违约，为此诉请法院，判令被告立即偿还我借款本息共计1738457元，支付违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息。
原审被告辩称：原、被告双方之所以形成借贷关系，是由于原告杨飞是案外第三人永年县海生建筑安装有限公司（以下简称海生公司）的股东及董事，而原告起诉所谓的借款实际是案外人海生公司与永年县供销合作社联合社日杂公司（以下简称日杂公司）之间，因永年县名州大厦扩建工程而发生的建筑工程往来款，该款仅仅是在2003年12月23日由海生公司借用原告杨飞个人名义而转入万盛商场，当日即由万盛商场返还给了海生公司，万盛商场并未实际取得该款的使用权。借贷合同是海生公司与原告恶意串通，采用欺诈手段，利用万盛商场开业之际，使万盛商场在违背真实意思表示下形成的借贷关系，根据最高院司法解释，应确认该协议无效。
原判认定，2003年12月22日，原、被告双方签订了一份借款协议和乙方分期偿还甲方借款本息附表。协议签订后，原告于2003年12月23日将230万元分两次转帐给被告万盛商场。被告自2004年11月5日多次给付原告117万元。按协议付利还本的约定，被告已付给原告117万元应为利息699572元，本金470428元，自2006年7月14日起至今仍欠原告本金1829572元，利息约337251元，违约金为325023元。
原判认为，被告对双方签订的借款协议的真实性和关联性无异议，但主张该协议违背被告的真实意思表示应为无效协议，未向法庭提供相关证据佐证，对其主张本院难以采纳。并且该协议不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。被告未按约定给付原告借款本金，违背了双方的约定，在此情况下原告请求被告偿还借款本金1738457元，支付违约金260769元，本院予以支持，原告未请求部分本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条、第114条、第206条之规定，判决如下：
被告万盛商场于判决书生效后十日内偿还原告杨飞借款本金1738457元及违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22793元，由被告永年县万盛商场有限公司负担。
抗诉机关抗诉理由：1、2003年12月23日杨飞与万盛商场的借款协议上约定“因永年县万盛商场大楼开业向甲方（杨飞）借款”，但230万元的借款只是从杨飞的账上经过万盛商场后直接进入了海生公司的账上，并非协议所表述的因万盛商场开业借款，因为当时万盛商场虽然欠海生公司工程款，但工程未经决算，双方既无法确定欠款具体数额更没有约定付款期限，万盛商场虽然开业在即却也无需高息借款用以提前支付海生公司工程款。万盛商场定于26日开业的实际情况，使其在23日与杨飞签订合同时处于劣势，因为债权人杨飞不仅是海生公司董事还是海生公司法定代表人杨海生之子。通过杨飞与万盛商场的借款协议，230万元以工程款名义从杨飞账上转入海生公司，使得万盛商场与海生公司之间本没有利息和违约金的工程欠款，转变成为杨飞与万盛商场之间高利息、高违约金的借款，直接损害了万盛商场投资方永年县供销合作社联合社与万达工贸有限公司的利益，这种债权债务性质与数额的转变才是海生公司促成杨飞与万盛商场签订借款协议的真正目的。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”之规定，杨飞与万盛商场之间的借款协议应认定为无效。
2、判决书称“万盛商场向法庭提交了杨飞收款收据11份，共计还款117万元，对万盛商场提供的收据，杨飞表示认可”，11份收据显示万盛商场是分11次向杨飞还款共计117万元，但判决在审理查明部分却按照杨飞单方制作的《还借款计算表》认定万盛商场分8次向杨飞还款117万元，而对于该表万盛商场在庭审中已明确表示不予认可，显然对于还款次数及数额应以双方都认可的11份收据为准。判决认定的万盛商场欠杨飞本金、利息及违约金均是依照该表上显示的数字认定，但该表的计算时间是从2003年12月23日开始，与借款协议附表中“自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算”的约定不符；表中的违约金是所欠本金与利息之和的15%，与借款协议中“如乙方违约，违约金按未还清借款数额的15%计算”的约定不符，再加上表中记载的还款时间、次数、数额与11份收据不符，导致利息、本金及违约金的计算错误，最终永年县人民法院依据该表认定万盛商场所欠本金、利息及违约金数额缺乏证据证明。
3、为查明230万元借款的资金实际流向，万盛商场曾在诉讼中向法院递交《调查收集证据申请书》，申请调查金融机构的内部凭证，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。”本案中永年县人民法院既未依申请调查收集证据，也未制作、送达不予准许通知书，违反了法定程序。
4、为查清案件事实，万盛商场在诉讼中曾向法院申请追加海生公司为第三人，永年县人民法院以本案与海生公司的事实与法律上不是同一法律关系，与本案无关联性为由不予追加。万盛商场在诉讼中一再强调与杨飞素不相识，根本不存在借贷230万元的信用基础，签订借款协议的基础是因万盛商场与海生公司存在债权债务关系，而杨飞与海生公司又存在特殊关系，协议签订后虽然债务人仍为万盛商场，债权人由海生公司变为杨飞，关键是债务性质和数额发生了较大变化，从事实上说海生公司是230万元借款的取得者，从法律关系上说海生公司是最初的债权人，永年县人民法院以无关联性为由不予追加海生公司，适用法律错误。
综上所述，认为永年县人民法院（2008）永民初字第57号民事判决适用法律错误，提出抗诉，请依法再审。
2008年9月25日，受邯郸市中级人民法院指令，本院对该案进行了再审，并于2010年1月30日作出（2008）永民再字第9号民事判决书，认定：双方的借款协议为有偿借款。协议约定的免除2004年度借款利息是附条件的，即2004年度将所借款项的本金全部还清，否则2004年度所借款项的利息仍应支付。现在被告违约没有全部清偿借款，那么2004年度的利息也应当予以计算，根据付利还本的方式来计算还款情况，借款利息应当自2004年12月23日开始计算，违约金应按双方约定的在2005年6月31日时未还本金的15%和付利还本金的方式计算，即被告已付给原告117万元，应为利息743526元、本金426474元。至2008年1月1日止仍欠原告本金1873526元，利息280404元，违约金为335855元。见附表：（还款计算情况）
还款日期
还款
本金
利息天数
利息
还利息
还本金
余本金
欠利息
230万
04.11.5
5万
230万
03．12．23-04.11.5317
230万
04.11.7
10万
230万
04.11.5-04.11.72
230万
04.12.1
10万
230万
04.11.7-04.12.124
230万
05.1.4
10万
230万
04.12.1-05.1.433
05.2.1
2万
05.1.4-05.2.127
05.6.5
3万
05.2.1-05.6.5124
05.6.6
5万
05.6.5-05.6.61
05.7.7
2万
05.6.6-05.7.731
05.11.14
10万
05.7.7-05.11.14127
06.5.28
50万
05.11.14-06.5.28194
06.10.2
10万
06.5.28-06.10.2124
06.10.2-08.1.1449
合计
117万
违约金：2239033＊15%=335855元
综上，原审原告请求原审被告偿还借款本息1738457元，支付违约金260769元，本院予以支持，原告未请求部分本案不予处理，可另行起诉。原判决判令被告支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息与加倍支付迟延履行期间的债务利息属于重复计算，应予更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条、第114条、第206条、《中华人民共和国民事诉讼法》第13条、第186条、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第33条之规定，判决如下：
一、维持本院于2008年5月18日做出的（2008）永民初字第57号民事判决书中的“被告万盛商场于判决书生效后10日内偿还原告借款本金1738457元及违约金260769元”；撤销该判决中“并支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息”。
二、原审被告万盛商场于判决书生效后十日内支付自2008年1月1日起至判决指定偿还期间止的以借款本金1738457元为基数的约定利息（按双方约定的月利率1%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22793元，由被告永年县万盛商场有限公司负担。
万盛商场对上述判决不服，上诉至邯郸市中级人民法院，后邯郸市中级人民法院将该案发还本院重审。
经再审查明，2003年12月22日，原审原、被告双方签订了一份借款协议，协议约定：“2003年12月23日，永年县万盛商场有限公司（乙方）向杨飞（甲方）借款230万元（人民币）；还款方式，甲乙双方共同协商，乙方应依据如下附表所列还款方式以四年时间按半年分期偿还甲方本息；违约责任，如甲方违约，罚违约金按未还清借款数额的15%计算，本协议继续履行。如乙方违约，罚违约金按未还清借款数额的15%计算，甲方有权要求乙方提前还清借款本息，甲方可依法扣除乙方每日纯盈利数额来偿还甲方的借款本息，直至偿还清为止”。乙方分期偿还甲方借款本息附表：
年
月
日
本金
付利
还本金
剩余本金
（单位：万元。注：2004年度内，乙方若能够全部偿还清甲方的借款本金，甲方为照顾乙方开张时资金紧张状况，可免除乙方的借款利息，自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算，付利还本金，逾期视为违约）。
协议签订后，杨飞于2003年12月23日通过永年县农村信用合作社分两次将230万元转帐给万盛商场。万盛商场经法定代表人栗春林和赵爱萍审批后，分别于⑴、2004年11月5日向杨飞还款5万元；⑵、2004年11月7日还款10万元；⑶、2004年12月1日付还款10万元；⑷、2005年1月4日还款10万元；⑸、2005年2月1日还款2万元；⑹、2005年6月5日还款3万元；⑺、2005年6月6日还款5万元；⑻、2005年7月7日还款2万元；⑼、2005年11月14日还款10万元；⑽、2006年5月28日还款50万元；⑾、2006年10月2日还款20万元，共计117万元。
另查明，发包人日杂公司（法定代表人栗春林）与承包人海生公司（法定代表人杨海生）于2002年6月18日签订了承建永年县日杂公司阳光大厦（原名洲大厦扩建工程，即现在的万盛商场）合同，合同价款为5968652元。2003年9月8日海生公司（甲方）又与万盛商场（乙方）签订了协议书，内容是：1、乙方在2003年9月10日前付给甲方建筑款200万元；2、甲方允许乙方进场安装中央空调、消防喷淋及地面施工；3、甲方保证在60天内把土建工程扫尾；4、土建工程在交工前乙方须再付给甲方建筑工程款200万元，否则造成一切后果由乙方负责；5、其余工程款乙方以万盛商场二层楼建筑面积的一半为抵押物，在交工前达成协议，协议达成后，甲乙双方共同报建委进行验收，验收合格后交给建设单位使用。签订协议后，万盛商场依约于2003年9月10日、11月10日分别给付海生公司200万元，共计400万元，但该工程未结算。2003年12月23日又给付海生公司工程款230万元。12月26日万盛商场如期开业。
2008年1月15日，因万盛商场未按协议履行还款义务，杨飞诉至本院，要求万盛商场偿还借款本息。2008年4月10日，万盛商场认为万盛商场与日杂公司是两个相互独立的公司法人，下欠工程款应由日杂公司独立承担，海生公司从万盛商场取得230万元工程款，没有法律依据，以不当得利为由诉至本院。2008年8月11日，万盛商场撤回起诉。
本案在再审期间，原审被告提出鉴定申请，要求对借款合同中“杨飞”的签字是否为本人所写进行鉴定。经双方协商，本院委托河北公安警察职业学院司法鉴定中心进行鉴定。在鉴定中，原审被告撤回了鉴定申请。
因本案借款事实清楚，且海生公司与万盛商场之间的建筑合同与本案借款合同在事实和法律上不是同一法律关系，再审中已书面通知原审被告不予追加海生公司为第三人。
本院认为，原审原告杨飞与原审被告万盛商场订立的借款协议，是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》的规定，该协议合法有效。该借款协议是双方当事人对借贷的诸项事宜达成一致意见并对双方当事人均具有约束力的合意，合同中载明的条款双方都应当遵守，并履行各自的义务。原审原告按约定履行了借款义务，原审被告应按约定的期限分段偿还借款本金及利息，但是万盛商场在履行部分义务后，未按约定履行全部还款义务，已构成违约。原审原告要求被告支付借款本息及违约金的请求应予支持。
本借款协议签订之后，万盛商场如期开业，且在此后的时间内，分11次履行还款义务117万元，也未对借款协议提出任何异议，同时，万盛商场未向法庭提供相关证据以证实该协议违背其真实意思表示。因此，可以认定万盛商场签订借款协议是其真实意思表示。根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。综观本案，万盛商场与杨飞达成的借款协议目的，是为了保证万盛商场如期开业，并非以合法形式掩盖非法目的，因此，抗诉书认定该借款以合法形式掩盖非法目的不能成立，本院不予采信。
海生公司与万盛商场之间的建筑合同与本案借款合同在事实和法律上不是同一法律关系，双方可就工程款的问题另行处理。因双方对借款事实无异议，万盛商场要求调查金融机构的内部凭证，以证明本案借款的资金实际流向，亦无必要。
最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。2003年的银行贷款年利率（1-3年期）为5.49%，双方约定月利率1%（年利率为12%），并没有超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的四倍（即月息1.83%），故该约定符合法律的规定。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的批复》规定，“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期违约金，中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”。现行逾期付款违约金标准为每日万分之二点一（比例性违约金）。根据双方的约定，万盛商场在2004年上半年应还款35万元，下半年应还款35万元，2005年上半年还款30万元。但万盛商场在2004年上半年未还款，下半年仅还款25万元，2005年上半年还款20万元（包括利息），显然已经违约。
根据双方的约定，“2004年度内，乙方若能够全部偿还清甲方的借款本金，甲方为照顾乙方开张时资金紧张状况，可免除乙方的借款利息，自2005年元月1日起，未还清部分每半年偿还一次，剩余本金，利息按月息1%计算，付利还本金，逾期视为违约”，“违约金按未还清借款数额的15%计算”。按照借款协议约定，原审原告自2003年12月23日开始计算利息和违约金与双方约定不符，借款利息应当自2005年1月1日开始计算，违约金应按双方约定的在2005年6月31日时未还本金的15%和付利还本金的方式计算，即被告已付给原告117万元，应为利息392988元，本金777012元，至2008年1月1日止仍欠原告本金1522988元，利息227941元，本息合计1750929元，违约金为292443元。（还款及计算情况附图）
还款日期
还款
本金
利息天数（天）
利息
还利息
还本金
余本金
欠利息
230万
04.11.5
5万
225万
5万
04.11.7
10万
215万
10万
04.12.1
10万
205万
10万
05.1.4
10万
205万
05.1.1-05.1.43
05.2.1
2万
05.1.4-05.2.127
05.6.5
3万
05.2.1-05.6.5124
05.6.6
5万
05.6.5-05.6.61
05.7.7
2万
05.6.6-05.7.731
05.11.14
10万
05.7.7-05.11.14127
06.5.28
50万
05.11.14-06.5.28194
06.10.2
10万
06.5.28-06.10.2124
06.10.2-08.1.1449
合计
117万
违约金：1949618＊15%=292443元
综上，原审原告请求原审被告偿还借款本息1738457元，支付违约金260769元，本院予以支持，原告未请求部分本案不予处理，可另行起诉。原审被告并应支付原审原告自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止以借款本金1522988元为基数的约定利息，原判判决被告支付自2008年1月1日起至还清借款日止的约定借款利息与加倍支付迟延履行期间的债务利息属于重复计算，应予更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百0六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第二百0七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销本院于2008年5月18日作出的（2008）永民初字第57号民事判决。
二、原审被告永年县万盛商场有限公司于判决书生效后十日内偿还原审原告杨飞借款本息1738457元（本金1522988元、利息215469元）及违约金260769元，并支付自2008年1月1日起至判决确定的履行期届满之日止的以借款本金1522988元为基数的约定利息（按双方约定的月利率1%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22793元，由被告永年县万盛商场有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。
审 判 长 郝芬霞
代理审判员 李ＸＸ
代理审判员 李建林
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 李 晶