安徽省合肥市包河区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）包行初字第00011号
原告：卢子童，男，1954年2月3日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市包河区。
诉讼代表人：钟兆华、方静、张国华、文玲霞、孙家华。
委托代理人：张志同，北京京润律师事务所律师。
委托代理人：殷玉航，北京京润律师事务所律师。
被告：合肥市包河区住房和城乡建设局，住所地安徽省合肥市包河区包河大道118号，组织机构代码00299215-4。
法定代表人：郭启荣，局长。
副职负责人：刘家万，合肥市包河区住房和城乡建设局副局长。
委托代理人：靳杨，安徽达安律师事务所律师。
被告：合肥市包河区望湖街道办事处，住所地安徽省合肥市马鞍山南路8号，组织机构代码66143173-X。
法定代表人：李勇，主任。
副职负责人：邓卫东，合肥市包河区望湖街道副主任。
委托代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师。
原告卢子童因要求确认被告合肥市包河区住房和城乡建设局（以下简称包河区住建局）、合肥市包河区望湖街道办事处（以下简称望湖街道）对其房屋予以拆除的拆迁实施行为违法，于2014年12月10日向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月10日立案后，于2014年12月18日向被告望湖街道送达了起诉状副本及应诉通知书，于2014年12月22日向被告包河区住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月7日公开开庭审理了本案。原告卢子童及其诉讼代表人方静、委托代理人张志同、殷玉航，被告包河区住建局的副职负责人刘家万、委托代理人靳杨，被告望湖街道的副职负责人邓卫东、委托代理人牛和勇到庭参加诉讼。因本案的审理须以其他行政案件的审理结果为依据，2015年1月20日本案裁定中止诉讼，2015年7月8日本案恢复诉讼。本案被批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
原告卢子童诉称：原告是合肥市包河区望湖街道王大郢社区居民，在王大郢社区有合法产权的房屋及土地使用权。2013年底，包河区人民政府作出合（包）房征告2013第5号征收决定，确定具体征收部门为包河区住建局，实施单位为望湖街道。原告房屋位于征收区域范围内。
因对征收的合法性存在质疑，原告和被告一直未达成安置补偿协议。2014年1月22日，原告位于合肥市包河区望湖街道王大郢217号付3号房屋被强行拆除。经向合肥市公安局包河分局报案，包河分局确认是被告在征收过程中拆迁所致。
原告认为自己的房屋在征收区域范围内，被告对原告房屋进行征收，应根据我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条的规定先补偿后搬迁。被告在对原告房屋实施征收过程中，不依照法定程序，而是采取恐吓威胁、停水停电、强行破坏原告合法财产等违法手段逼迫原告搬迁，致使原告财产及人身权益遭受严重侵犯。为此，原告起诉要求确认被告对原告房屋予以拆除和毁坏的拆迁实施行为违法，被告承担诉讼费。
原告卢子童向本院提交了以下证据：证据一、身份证复印件、户口簿复印件一份，证明原告具备本案主体身份，是农业户口；证据二、王大郢社居委出具的证明两份，证明原告具有集体土地上的房产，被告对本案强拆属于违法行为；证据三、合（包）房征决【2013】第（5）号合肥市包河区房屋征收决定，证明被告以此作为拆迁的依据违法；证据四、照片一组，证明房屋被强拆的状态。
被告包河区住建局辩称：原告依据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定起诉包河区住建局，其主体不适格。原告的自有住房王大郢217号付3号是建造在包河区王大郢社居委的集体土地上，且无建设工程规划许可证，而本次房屋征收决定确定的征收范围是包河区王大郢社区王大郢居民组城中村改造项目规划红线范围内国有土地上的房屋、附属物及其构筑物。因此，原告依据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及包河区征收决定主张权利没有事实和法律依据，据此起诉包河区住建局主体不适格。请求贵院在查明事实的基础上，依法驳回原告的起诉。
被告包河区住建局向本院提交了以下证据、依据：第一部分被告实施具体行政行为的依据：一、合（包）房征决[2013]第（5）号合肥市包河区房屋征收决定，证明：本案仅涉及国有土地上房屋征收与补偿；被告对包河区王大郢社区王大郢居民组城中村改造项目国有土地上房屋实施征收行为的依据。二、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置方案（征求意见稿）、关于对包河区望湖街道王大郢城中村改造项目群众意愿和《国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》（征求意见稿）征求意见的通知、照片，证明：征收与补偿方案征求意见稿已向被征收人公开征求意见，且征求意见时间长达4个多月，超过法定期限30日；被征收人在征求意见期间可对改造意愿和征收补偿方案提出书面意见；房屋征收与补偿安置实施方案征求意见稿在公告栏张贴符合法定程序。三、王大郢城中村改造项目征求意见户数汇总表，证明：被征收人对征收与补偿安置方案同意率达93.8%，符合合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法规定的50%以上比例；房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）符合绝大多数被征收人的利益。四、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案，证明：房屋征收与补偿安置实施方案符合绝大多数被征收人的利益；签订房屋征收补偿协议的被征收人自行解决临时住房，每月领取过渡期安置费；未签订补偿协议的住户，影响了城中村改造项目的进程，严重损害了公共利益，造成了大多数被征收人无法在过渡期内得到安置。五、合肥市包河区望湖街道王大郢社区居民委员会开具的证明一份、情况说明及房屋买卖合同，证明：原告房屋土地性质是集体土地，不属于本案国有土地上房屋征收与补偿范围，原告主体不适格；原告是从他人处购买的集体土地上的房屋；原告集体土地上的房屋，是在其自愿的情况下进行拆除的。第二部分被告实施征收与补偿的法律依据：国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》，证明：房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位进行房屋征收与补偿的具体工作；实施征收与补偿的法律依据。
被告望湖街道辩称：原告诉状所述事实不属实。1、诉状中诉称的“原、被告就安置补偿事宜一直未达成一致”是罔顾事实。合（包）房征决[2013]第（5）号房屋征收决定明确征收范围是规划红线范围内国有土地上的房屋、附属物及其构筑物，也即规划红线范围内集体土地上的房屋、附属物及其构筑物并不适用上述房屋征收决定。原告的房屋土地性质是集体土地，不属于本案国有土地上房屋征收与补偿的范围，也就不可能与被告达成一致意见，因此主体不适格，请求无依据。2、诉状中诉称的“包河区公安分局确认为系被告在征收过程中拆迁所致”亦不符事实。原告没有提供包河分局确认的答复意见，包河分局的答复意见也只是确认系拆迁公司的误拆，与本案并无关联。况且，包河区住建局是在原告自愿移交房屋的情况下拆除房屋的，不存在强行拆除的情形。3、诉状中诉称的“被告在对原告房屋实施征收过程中，不依照法定程序办理，而是采取恐吓威胁、停水停电、强行破坏……”完全不符合事实情况。如上所述，原告的房屋是在其自愿的情况下移交并拆除的，望湖街道并没有实施拆除的具体行政行为，更不存在采用非法手段迫使原告搬迁。综上所述，原告起诉既无事实根据，又无法律依据。
被告望湖街道向本院提交了以下证据、依据：一、合（包）房征决[2013]第5号房屋征收决定，证明：望湖街道受包河区住建局的委托实施房屋征收与补偿行为；本案仅涉及国有土地上房屋的征收与补偿。二、组织机构代码证，证明：望湖街道作为机关法人，不以盈利为目的，符合受托人资格；证据一、二综合证明望湖街道受包河区住建局委托实施房屋的征收与补偿，符合法律规定。三、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）、关于对包河区望湖街道王大郢城中村改造项目群众意愿和《国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案》（征求意见稿）征求意见的通知、公布照片，证明：征收与补偿方案征求意见稿公开征求意见，时间长达4个多月，超过法定期限30日；被征收人在征求意见期间可对改造意愿和征收补偿方案提出书面意见；房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）在公告栏张贴符合法定程序。四、王大郢城中村改造项目征求意见户数汇总表，证明：被征收人征求意见同意率93.8%，符合合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法规定的50%以上比例；房屋征收与补偿安置实施方案（征求意见稿）符合绝大多数被征收人的利益。五、包河区望湖街道王大郢城中村改造项目国有土地上房屋征收与补偿安置实施方案，证明：房屋征收与补偿安置实施方案符合绝大多数被征收人的利益；签订房屋征收补偿协议的被征收人自行解决临时住房，每月领取过渡期安置费；未签订补偿协议的住户，影响了城中村改造项目的进程，严重损害了公共利益，造成大多数被征收人无法在过渡期内得到安置。六、合肥市包河区望湖街道王大郢社区居民委员会开具的情况说明、买卖合同，证明：原告房屋土地性质是集体土地，不属于本案国有土地上房屋征收与补偿范围，原告主体不适格；原告是从他人处购买的集体土地上的房屋；原告集体土地上的房屋，是在其自愿的情况下进行拆除的。证据三、四、五、六综合证明：望湖街道作为征收实施单位，严格按法定程序对原告进行征收补偿；被告实施征收与补偿行为程序合法，不存在对原告房屋进行强拆的具体行政行为。八、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《合肥市国有土地上房屋征收与补偿办法》，证明：房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位进行房屋征收与补偿的具体工作；实施征收与补偿的法律依据。
经庭审质证，被告包河区住建局对原告提供的证据的质证意见是：证据一无异议，证据二是集体土地，原告不是本案的适格主体；证据三证明目的有异议，认为征收决定未被撤销，省高院判决认定该决定对外具有法律效力，可以作为征收的依据；证据四真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为图片不能反映和达到原告的证明目的。
望湖街道对原告提供的证据的质证意见是：证据一无异议，证据二真实性无异议，无法达到原告的证明目的，证据三与本案没有关联性，房产属于集体土地上的房产，不适用本案的征收决定，被告也没有实施征收拆迁行为，证明目的与原告证据二矛盾；证据四无法确认房屋的位置，不能达到原告的证明目的，不能证明是强拆。
原告对被告包河区住建局提供的证据的质证意见是：证据一征收决定的合法性有异议，认为该征收决定已经合肥市中级人民法院（2014）合行初字第00050号、安徽省高级人民法院（2015）皖行终字第00002号判决书判决确认违法，由此，该征收决定不具备合法性，不能作为实施强拆行为的依据。被告没有提供原告房屋所涉地块为国有土地的证据，与本案亦没有关联性，达不到证明涉及国有土地上房屋的征收与补偿的证明目的。证据二合法性、关联性有异议，认为590号令第10条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市县级人民政府。征收决定显示的房屋征收部门为包河区住建局，而该补偿安置方案征求意见稿为王大郢城中村改造办公室，该办公室不是征收部门，也不是实施单位，主体违法。征求意见表是征收补偿安置方案草案的延续，因草案的制定主体违法，其通知也违法。照片不符合行政诉讼证据第12条的规定，不具备有效证据的法定形式，无法确认公告具体的张贴时间，关联性有异议，不能证明被告对原告房屋进行拆除的法定依据。证据三、四合法性、关联性有异议，认为根据590号令第10条规定，房屋征收部门拟定补偿方案，报市县级人民政府，被告证据的制定单位是王大郢城中村改造办公室，有无报市县级人民政府同意并无证据。关于补偿方案的组织论证征求意见等法定程序，被告也未提供相应证据进行佐证。同时，征收安置补偿方案也没有征求群众意见，被告证据也没有显示该方案。征求意见表中，王大郢城中村补偿安置方案与被告当庭提供的国有土地上房屋征收安置补偿方案不是一个方案。关联性有异议，该方案不能作为被告强拆的依据，即便征收方案合法，被告也无权强制拆除。证据五证明真实性无异议，证明目的有异议，不管该房屋属于国有土地上的还是集体土地上的，强拆行为都是违法的。被告的国有土地征收是违法的，也没有启动集体土地的征收，因此卢子童的房屋被拆除是违法的。情况说明上有王大郢社居委的公章，内容显示的是自然人的证言，居委会无法为自然人的证言的合法性予以确认。房屋买卖合同真实性有异议。王世柱是和卢子童签订协议的出卖人，具有利害关系。说明时间是2015年1月8日，本案起诉时间是2014年10月30日，按照最高院关于行政诉讼证据若干问题的第60条规定，被告及其代理人在作出行政行为后和诉讼中自行收集的证据不能作为定案依据。从该说明可以看出拆除人是望湖街道办事处，被告实施征收的依据是5号征收决定，该决定是针对国有土地上房屋实施的征收，村委会的证明和被告的答辩也显示涉案房屋位于集体土地上，所以被告的征收范围已经超出5号决定，属于超范围征收。同时，其所依据的法律依据是590号令，该条例中并无授权包括被告在内的政府部门可以据此对集体土地的房屋实施征收，被告适用的法律是错误的。
望湖街道对包河区住建局提供的证据的质证意见是：所有证据的真实性、合法性、关联性均予确认。
原告对望湖街道提供的证据的质证意见是：证据二显示没有年检记录。据此，对望湖街道的行为的合法性有异议，不能达到望湖街道的证明目的。省高院已经确认5号征收决定违法，合肥市中院的判决书要求被告采取补救措施，在补救之前，撤销与否征收决定都是违法的。其他证据的质证意见同对包河区住建局提供的证据的质证意见。
包河区住建局对望湖街道提供的证据的质证意见是：所有证据的真实性、合法性及关联性均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据一、二真实性、合法性及关联性予以认定。证据三合法性已在（2015）皖行终字第00002号行政判决书中予以定性。证据四的真实性、合法性予以确认，照片只能证实房屋已拆除的事实，不能证明是否被强拆。
被告包河区住建局、望湖街道共同提供的证据一合法性已在（2015）皖行终字第00002号行政判决书中予以定性。包河区住建局提供的证据二、四，望湖街道提供的证据三、五的真实性、合法性、关联性已在（2015）皖行终字第00002号行政判决书中予以认定。望湖街道提供的证据二的真实性、合法性、关联性予以确认。包河区住建局提供的证据三，望湖街道提供的证据四，是包河区望湖街道王大郢城中村改造项目办公室为征地补偿所做的前期准备性工作，具有证据的真实性、合法性、关联性，应予认定。包河区住建局提供的证据五中的证明、买卖合同，望湖街道提供的证据六中的买卖合同的真实性、合法性及关联性予以认定。情况说明的真实性不予确认。
经审理查明：2013年10月12日，合肥市包河区人民政府作出《房屋征收决定》，并同时作出合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定公告对公众进行公告。合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定确定的征收范围为包河区王大郢社区王大郢居民组城中村改造项目规划红线范围内国有土地上的房屋、附属物及其构筑物（详见规划红线图）；征收部门为包河区住建局；征收实施单位为望湖街道。
原告所有的望湖街道王大郢社居委王大郢217号付3号房屋位于合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定确定的征收范围内。因双方就拆迁补偿问题未能达成协议，原告故未办理拆迁房屋移交验收手续。2014年3月26日下午，原告发现上述房屋被拆迁公司拆除。庭审中望湖街道陈述其将拆除涉案房屋工程发包给了拆迁公司，需要拆除的房屋由望湖街道向拆迁公司确定。
另查明：2014年8月25日，原告等13人共同起诉合肥市包河区人民政府，要求撤销合肥市包河区人民政府作出的合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定的具体行政行为。合肥市中级人民法院审理后作出（2014）合行初字第00050号行政判决书，判决：一、确认合肥市包河区人民政府作出的合（包）房征（2013）第5号合肥市包河区房屋征收决定的具体行政行为违法；二、责令合肥市包河区人民政府对问题部分采取补救措施。之后原告与合肥市包河区人民政府均不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。2015年3月20日，安徽省高级人民法院作出（2015）皖行终字第00002号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判，同时指出原告等人提出系集体土地上房屋,但未提供相关土地权属证明予以佐证。
本院认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。拆迁公司拆除的房屋是由房屋征收实施单位望湖街道确定的，故拆迁公司拆除房屋（包括误拆）的后果应由望湖街道承担。而望湖街道是包河区住建局委托的房屋征收实施单位，依据上述规定，其拆除房屋的行为后果依法应由包河区住建局承担。
依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，对国有土地上的房屋进行征收并需拆迁的，作出征收决定是实施拆迁行为的前置程序和前提条件，即征收决定行为在先，实施拆迁行为在后。因合肥市包河区人民政府征收行为经诉讼被安徽省高级人民法院（2015）皖行终字第00002号生效判决书确认违法，且其在判决书生效后一直未采取补救措施对存在问题予以补救，故包河区住建局依此为依据实施的违背被告意思表示的强制拆迁行为违法。鉴于涉案房屋已被拆除，房屋已不能使用，被诉具体行政行为不具有可撤销内容，因此，原告请求判决确认被诉具体行政行为违法具有法律依据，本院予以支持。原告提出系集体土地上房屋,但未提供相关土地权属证明予以佐证，对此主张不予采信。
据此，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：
确认被告合肥市包河区住房和城乡建设局对原告卢子童的房屋实施拆迁的具体行政行为违法。
案件受理费50元，由被告合肥市包河区住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 史 芸
人民陪审员 王建淮
人民陪审员 邓苏建
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李 婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二十五条房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。
补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。
第二十六条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。
被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。