广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终38号
上诉人（原审原告）：黄于皓，住广州市海珠区。
委托代理人：王伟，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：马琪，广东国鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭嘉雯，住广州市荔湾区。
委托代理人：张欣，广东恒益律师事务所律师。
上诉人黄于皓因与被上诉人谭嘉雯物权确认纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
上诉人黄于皓上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认位于广州市海珠区新港西路135号大院东南区xxx号之四xxx房的2/3份额属于黄于皓的个人财产，谭嘉雯不享有份额；3.本案诉讼费用由谭嘉雯承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。虽然黄于皓知道其母亲邵某甲关于房屋份额分配的意愿，但该意愿在法律上并不能被认定为邵某甲的遗嘱。依据《继承法》第十七条的规定，被继承人立遗嘱处分财产，应由遗嘱人亲自签名或有两名没有利害关系的见证人在场见证的口头遗嘱，方为有效遗嘱。而本案中，邵某甲在与黄于皓及其姐姐讨论房屋继承问题过程中，邵某甲所表达的房屋份额分配“意愿”并不构成法律意义上的遗嘱，理由如下：第一，邵某甲生前曾与黄于皓及其姐姐讨论过房屋继承问题，但商议内容仅限于一张邵某甲书写的“纸条”，其内容是关于房屋份额分配的“建议”，且邵某甲没有签名，不能视为邵某甲的遗嘱。第二，邵某甲即使以口头方式向黄于皓及其姐姐表达了遗嘱安排，由于该两人均为继承人，存在利害关系，故也不能就此认定为邵某甲留下的口头遗嘱。这也恰好说明海珠区公证处在办理继承公证时，即使黄于皓及其姐姐拿出纸条并阐明了母亲邵某甲的分配意愿，但仍然无法办理遗嘱继承的公证，而只能办理法定继承和协议分割房屋份额的公证。第三，一审法院认为黄于皓明知母亲意愿而仍选择法定继承，则表明愿意接受法定继承的法律后果，但要强调的是，黄于皓知道母亲邵某甲的意愿与选择法定继承之间并不存在矛盾或冲突，而当时在没有发现遗嘱情况下，只能选择法定继承的方式，这与接受法律后果之间并无矛盾。二、一审法院适用法律错误。继承人通过法定继承的方式完成继承后，若又再发现遗嘱的，在继承人没有明确表示放弃遗嘱继承情况下，应当认定法定继承无效，并按遗嘱重新继承。我国《继承法》第五条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。即遗嘱继承效力优先于法定继承，除非继承人明确表示放弃遗嘱继承，才能适用法定继承。《继承法》第八条规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。此外，《婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。”本案中，应当认定邵某甲的遗嘱有效，否定原法定继承的效力，并按邵某甲的遗嘱重新继承，理由如下：第一，黄于皓在房产继承公证中并未明确表示放弃遗嘱继承，而是在当时没有发现书面遗嘱情况下，只是确认没有订立遗嘱或遗赠抚养协议，这属于事实认知错误，但不能改变遗嘱存在的客观事实。这与继承人知道遗嘱存在而主动放弃遗嘱继承的行为存在法律意义上的本质区别。第二，并没有证据证明邵某甲的遗嘱无效，或黄于皓存在导致其丧失遗嘱继承权的行为。第三，黄于皓通过法定继承涉案房屋取得2／3份额后，该房屋2／3份额属于夫妻共同财产。之后新发现了邵某甲的书面遗嘱，认为法定继承方式侵犯其权利，当然可以要求按遗嘱继承。一审法院以黄于皓通过法定继承办理房屋产权变更手续为由，而剥夺黄于皓的遗嘱继承权，属于适用法律错误。综上所述，黄于皓认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，现依法提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法支持黄于皓的上诉请求。
被上诉人谭嘉雯二审辩称：谭嘉雯认为一审查明事实真实准确，适用法律正确，黄于皓的上诉请求及事实理由缺乏事实及法律依据，请求驳回黄于皓的上诉请求，维持原判。
2016年7月1日，黄于皓向一审法院起诉请求：1.确认位于广州市海珠区新港西路135号大院东南区xxx号之四xxx房（房地产权证号：粤房地权证穗字第××号）的2/3产权属于黄于皓个人财产，谭嘉雯不享有份额；2.谭嘉雯承担本案的诉讼费。
一审法院经审理查明：据粤房地证字第××号《房地产权证》记载，位于海珠区新港西路135号大院东南区xxx号之四xxx房的产权人是邵某甲，建筑面积是87.57平方米，房屋所有权来源为购买，登记时间为2005年8月19日。现该《房地产权证》已被注销。
2015年5月26日，黄于皓与黄某甲签订《协议书》，主要内容为现立协议人经协商一致，达成如下约定：黄于丹占坐落在广州市海珠区新港西路135号大院东南区xxx号之四xxx房房屋的三分之一份额；黄于皓占坐落在广州市海珠区新港西路135号大院东南区xxx号之四xxx房房屋的三分之二份额。上述《协议书》经广州市海珠公证处公证。
2015年6月15日，广州市海珠公证处作出（2015）粤广海珠第11936号《公证书》，主要内容：申请人黄某甲、黄于皓因继承邵某甲的遗产，于二○一五年五月二十六日向本处申请办理继承权公证，并提供了有关证明材料。本公证员已经就继承公证的法定意义及可能产生的法律后果告知申请人，申请人已经确认了解相关内容，有关告知内容已经记载于继承公证的问话笔录中，并由申请人签名确认。现本处查明如下事实：一、被继承人邵某甲于二○○九年十一月十七日死亡。二、申请人黄于丹、黄于皓向本处申请继承邵如珍遗留的财产为：坐落在广州市海珠区新港西路xxx号大院东南区xxx号之四401房[《房地产权证》编号：粤房地证字第××号]，该房屋是以邵某甲的名义登记的，依法为邵某甲的个人财产。三、邵某甲的配偶黄渭扬（一九八五年死亡）；邵某甲与配偶黄渭扬共生育两名子女：黄某甲、黄于皓。邵某甲的父母均先于其死亡。申请人共同确认，邵某甲生前对上述遗产没有订立遗嘱或与他人签订遗嘱扶养协议。截至本公证书出具之日亦未有他人向本处提出异议。根据上述事实并依据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，被继承人邵某甲死亡时遗留的上述个人合法财产为其遗产。依据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条的规定，被继承人邵某甲的遗产应当由其子女黄某甲、黄于皓共同继承。黄某甲、黄于皓要求继承邵某甲的上述遗产。即继承后，上述房屋由黄某甲、黄于皓共同所有。
据粤房地权证穗字第××号《房地产权证》及查册时间为2016年5月5日的《广州市不动产登记查册表》记载，海珠区新港西路135号大院东南区xxx号之四xxx房2/3的产权人为黄于皓，1/3的产权人为黄某甲；建筑面积87.57平方米；房屋所有权取得方式为继承；登记时间为2015年6月26日。
一审另查：2008年3月18日，黄于皓与谭嘉雯登记结婚。2016年4月21日，谭嘉雯向一审法院起诉要求与黄于皓离婚，并主张登记在黄于皓名下的涉案房屋2/3产权份额为夫妻共同财产，要求黄于皓对其进行补偿。
黄于皓于2016年7月1日提起本案诉讼。
黄于皓为证实自己的主张还提交了如下证据：1.邵某甲于2006年12月2日立的遗嘱，证明人为邵某乙、黄某乙，主要内容为：现因我患病多年，早晚要把名下所有的房子交给儿子黄于皓和女儿黄某甲。现经我与儿女三人商量，确定把我名下的财产中山大学东南区xxx号之四xxx室的房子的产权的2/3给儿子黄于皓一人独有，儿媳无权占有；把产权的1/3给女儿黄某甲一人独有，女婿无权占有。我希望这间屋从此成为我们的祖屋。请后人依此执行。拟证明黄于皓母亲邵某甲作为xxx房的原产权人，2006年12月手写遗嘱，确认房屋2/3产权归黄于皓个人所有，与谭嘉雯无关；2.被继承人的留言，证明当时字条是被继承人与黄于皓及其姐姐商量之后形成的记录，但是由于被继承人没有在该字条签名，所以不能作为遗嘱来继承，但是黄于皓与其姐姐协商尊重其母亲的意愿。
谭嘉雯质证表示：对证据1的真实性、合法性不予确认，黄于皓也无法以该份所谓的遗嘱排除谭嘉雯对涉案房屋2/3的共同所有权；对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认。
谭嘉雯为证实其抗辩主张还提交了如下证据：1.订立于2012年4月之协议；2.黄于皓在2015年7月18日签署的承诺函，证据1、2均证明在黄于皓多次签署的协议或出具的承诺函中除约定停止对谭嘉雯继续实施家暴以外，明确要求一家三口周末回涉案房屋共同居住，事实上谭嘉雯也是按照这一要求携子定期回到涉案房屋居住，不存在黄于皓所述其母过世六年半之后黄于皓才首次回到涉案房屋整理母亲遗物一说；3.粤房地权证穗字第××号《房地产权证》，4.粤房地权证穗字第××号《房地产权证》，证据3、4均证明黄于皓、谭嘉雯双方在购买增城市新塘镇永和荔湖城水立坊一街x号xxxx房以及广州市荔湾区彭城路x号xxxx房屋前，黄于皓一直居住在涉案房屋内，谭嘉雯会定期在周末携子共同返回涉案房屋居住并打扫整理房屋，谭嘉雯在涉案房屋居住的七年半期间从未发现黄于皓声称的遗嘱存在。
黄于皓质证表示：证据1、2的真实性、合法性没有异议，但其所述的证明内容不予以确认，证据1、2的主要内容是黄于皓为了修复和维持婚姻家庭关系所作的让步，对谭嘉雯提出的要求黄于皓尽量予以配合，与是否存在遗嘱没有关联性；证据3-4的真实性、合法性予以确认，但是对其证明的内容不予以确认，该份遗嘱也是黄于皓在离婚期间才发现的，所以即使谭嘉雯在涉案房屋居住过但没有发现该遗嘱也是正常的。
一审诉讼中，黄于皓向一审法院申请邵某乙、黄某乙出庭作证。上述证人在一审庭审中确认了黄于皓提交的遗嘱中的“邵某乙”、“黄某乙”是其本人签名。证人邵某乙陈述：其是黄于皓的舅舅，邵某甲生前曾提起要将涉案房屋给其儿子和女儿独有，不给其儿媳和女婿，并说过遗嘱内容已经与儿女都商量好了；邵某甲将遗嘱拿给其签名的时候其本人已经在遗嘱上签了名，没有看到其本人在遗嘱上亲自签名；邵某甲未向其提及该遗嘱是唯一的一份遗嘱；邵某甲去世前和去世后其没有向黄于皓及其姐姐提起过该遗嘱，其忘记这件事了。证人黄某乙陈述：其是黄于皓的叔叔，其签遗嘱的时候邵某乙已经签了；邵某甲未向其提及该遗嘱是唯一的一份遗嘱；因为黄于皓与其姐姐没有因为继承问题发生争吵，所以其没有向黄于皓提起过该份遗嘱。黄于皓质证表示：对上述证人证言没有异议。谭嘉雯质证表示：从证人的证言中可以看到两名证人都证实邵某甲在过世之前并未表明本案中的遗嘱是唯一的一份遗嘱，同时就遗嘱的事情其中一名证人邵某乙明确提到邵某甲是告知过儿女的，因此黄于皓在办理继承权公证之前一定知道该遗嘱的存在，不可能是在与谭嘉雯离婚的时候才偶然翻出来。
一审诉讼中，黄于皓确认其母亲邵某甲生前跟其说过涉案房屋的继承分配问题，其通过法定继承的方式取得涉案房屋2/3的产权。黄于皓表示其与姐姐黄某甲在办理涉案房屋的继承手续过程中，房管部门要求其与黄某甲要先到公证处办理继承，其与黄某甲到公证处办理继承时向公证人员出示被继承人的留言，公证人员说被继承人的留言没有邵某甲的签名不属于遗嘱，只能办理法定继承，所以其与黄某甲向公证处申请通过法定继承的方式继承涉案房屋的产权，之后尊重母亲邵某甲的意愿签订关于涉案房屋产权份额如何分配的《协议书》，并办理了公证。
一审法院认为：黄于皓与其姐姐黄某甲已向公证处申请通过法定继承的方式继承了涉案房屋的产权，之后黄于皓通过与黄某甲协议约定的方式取得涉案房屋的2/3产权份额，上述继承权手续及协议均已办理了公证，上述两份公证合法有效。黄于皓主张其在办理继承公证时并不知道其母亲邵某甲立了遗嘱，所以才按照法定继承的方式办理继承，黄于皓认为上述继承权公证属于事实认定错误。但是，黄于皓在诉讼中确认其母亲邵某甲曾跟其讨论过涉案房屋的继承分配问题，黄于皓在明知其母亲意愿的情况下仍然选择法定继承的方式继承涉案房屋的产权，在办理继承权公证时也确认了解继承公证的法定意义及可能产生的法律后果，确认其母亲邵某甲生前对涉案房屋没有订立遗嘱或与他人签订遗赠扶养协议，办理了涉案房屋的继承手续，并据此办理了房屋产权变更登记手续。在上述公证合法有效的情况下，黄于皓要求根据遗嘱内容确认涉案房屋2/3的产权属于黄于皓个人财产、谭嘉雯不享有份额的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于黄于皓申请对遗嘱上邵某甲的签名的真实性进行鉴定的问题，一审法院意见是遗嘱的真实与否并不影响本案的处理，故一审法院对黄于皓的上述申请不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年10月28日作出如下判决：驳回黄于皓的全部诉讼请求。一审案件受理费15600元，由黄于皓负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据佐证，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，黄于皓申请对其提交的邵某甲遗嘱上邵某甲的签名笔迹进行司法鉴定，并表示一审中其已提交了鉴定申请，但一审法院认为该申请与本案无关，不予采纳。谭嘉雯表示，完全同意一审法院认为遗嘱的真实与否并不影响本案处理结果的意见，故不同意且也无需对邵某甲的签名进行笔迹鉴定。
本院认为，本案二审争议的焦点是黄于皓在办理涉案房屋法定继承公证时是否知晓邵某甲遗嘱的存在。黄于皓主张，其和姐姐黄某甲虽然知道母亲邵某甲的遗愿，但在办理继承公证前，并未发现遗嘱的存在，故只能办理法定继承公证，而无法办理遗嘱继承公证。本院认为，对黄于皓的上述主张，应结合相关证据和本案情况进行综合分析判断：1.邵某甲在遗嘱中提到，对涉案房屋的分配是经过与儿女商量的，故按常理黄于皓应知道邵某甲对涉案房屋立有遗嘱的情况；2.邵某甲的遗嘱有黄于皓的舅舅邵某乙和叔叔黄某乙作为证明人签名，虽然两人都在一审中作证表示未向黄于皓提起过邵某甲对涉案房屋立有遗嘱，但两人作为黄于皓的亲属，对见证邵某甲立遗嘱如此重大的事项均未告知黄于皓，不符合常理，其证言证明力弱；3.邵某甲在2009年11月已去世，黄于皓在6年半之后的2016年4月才表示发现母亲遗嘱，且正好发生在谭嘉雯与其发生离婚诉讼要求分割涉案房屋之时，黄于皓的主张可信度较低。综上，本院认为即便邵某甲的遗嘱是真实的，黄于皓也应当早已知晓，其在明知该遗嘱对其有利的情况下，仍然向公证处表示邵某甲生前对涉案房屋没有订立遗嘱，表明其自愿放弃该遗嘱可能为其带来的利益。故黄于皓在本案中主张重新确定涉案房屋的产权份额缺乏依据，本院不予支持。
至于黄于皓申请对邵某甲遗嘱进行笔迹鉴定的问题，因该鉴定对本案处理没有影响，一审法院不予接纳，本院亦同意一审意见。
综上所述，黄于皓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人黄于皓负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 杨晓怡
审判员 谭红玉
二〇一七年三月十四日
书记员 马婷婷