陕西省子长县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）子民初字第00287号
原告徐瑞瑞，男，汉族，农民，。
被告延长油田股份有限公司子北采油厂（以下简称子北采油厂）。
法定代表人魏德贤，男，汉族，系该采油厂厂长。
委托代理人孙福军，男，系该采油厂企业管理科职工。
委托代理人高晓峰，男，系陕西常鸣律师事务所律师。
第三人陕西易通人力资源开发有限责任公司。（以下简称易通公司）
法定代表人张少华，男，系该公司董事长。
委托代理人陈旭，男，1987年8月21日生，汉族，系陕西易通人力资源开发有限责任公司员工。
原告徐瑞瑞诉被告子北采油厂劳动合同纠纷一案，本院受理后，依职权追加易通公司为本案第三人，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告徐瑞瑞、被告子北采油厂委托代理人孙福军、高晓峰及易通公司委托代理人陈旭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告徐瑞瑞诉称，原告于2003年初受聘到子北采油厂当修理工，并签订了劳动合同，每月工资约为3500元左右。期间，原告严格遵守子北采油厂劳动纪律和规章制度，按时完成劳动任务，没有给子北采油厂造成任何损失和影响，是一名合格的工人。2012年4月，子北采油厂突然口头通知将原告解聘，既不让上班又不让谈任何理由。原告提出继续履行合同，遭到子北采油厂有关部门和领导的严词拒绝。原告认为，原告已在子北采油厂工作10年，按劳动合同法相关规定，子北采油厂应当依法支付原告经济补偿金和经济赔偿金，同时还应缴纳养老保险金。请求法院依法判决：1、被告子北采油厂给付原告经济补偿金35000元及经济赔偿金；2、要求被告子北采油厂依法给原告缴纳养老保险金；3、诉讼费用由被告子北采油厂承担。
在诉讼过程中，原告徐瑞瑞将诉讼请求变更为：由被告子北采油厂给付经济赔偿金66500元，诉讼费由被告子北采油厂承担。
原告徐瑞瑞为支持其主张向法庭提供以下证据：
1、证人文明明出庭作证的证言，拟证明原告徐瑞瑞于2003年春节过后三、四月开始在子北采油厂涧峪岔采油大队修车，后于2004年11月到子北采油厂机修车间工作。
2、证人文静静出庭作证的证言，拟证明原告徐瑞瑞于2003年过年后开始在子北采油厂涧峪岔采油大队修车，2004年到子北采油厂机修车间工作。
被告子北采油厂辩称，原告于2006年11月开始在子北采油厂机修车间从事汽修工作，签订了劳动合同。后来子北采油厂全面实行劳务派遣，原告于2012年1月1日同易通公司签订劳动合同，被派遣到子北采油厂继续从事汽修工作。2012年4月，原告因子北采油厂修理业务量减少，工资降低为由，私自离岗到子长县博友重型汽车有限公司（又称陕汽重卡修理厂）揽工，给子北采油厂的生产造成严重影响。2012年5月10日，子北采油厂将原告退回易通公司。基于以上事实，子北采油厂认为：
1、子北采油厂与原告不存在劳动关系，原告向子北采油厂请求劳动合同补偿金，无法律依据；
2、根据劳动法、劳动合同法的有关规定，原告在未提前告知的情况下私自离岗，给子北采油厂的生产造成严重影响，因此子北采油厂将原告退回易通公司符合法律规定；
3、原告一并请求经济补偿金和赔偿金，不符合劳动合同法实施条例第二十五条关于“补偿金和赔偿金择一”的规定。
被告子北采油厂为支持其主张向法庭提供以下证据：
1、劳动合同书一份，拟证明原告与易通公司是劳动关系，与子北采油厂是用工关系；
2、子北采油厂员工违纪登记表一份，拟证明原告在子北采油厂工作期间又到陕汽重卡修理厂去工作，对生产造成影响，子北采油厂将原告退回易通公司；
3、延长油田股份有限公司劳务派遣工工资表，拟证明原告每月所发工资数额；
4、2009年聘用工花名册一份，拟证明原告是从2006年11月开始聘用到子北采油厂工作的。签订合同时间为2007年12月1日，续签合同的时间为2010年11月30日，合同期限为3年。
第三人易通公司述称，原告是在易通公司劳务派遣至子北采油厂工作期间，另找单位工作，违反了子北采油厂的规章制度，易通公司才与原告解除的劳动关系。
第三人易通公司为支持其主张向法庭提供以下证据：
1、代理用工劳务报酬发放明细表，拟证明易通公司按时给原告发放工资；
2、解除劳动合同通知书一份，拟证明子北采油厂给易通公司发了员工违纪登记表后，易通公司给原告送达了解除劳动合同通知书。
3、易通公司与子北采油厂签订的劳务派遣合作操作协一份，拟证明派遣工的经济补偿金应由子北采油厂支付。
在诉讼中，法院依职权调取以下证据：
1、子北采油厂机修车间工资表，从2011年6月至2012年5月原告工资总额为45818.41元，月平均工资为3818.20元；
2、子北采油厂机修车间主任冯建林谈话笔录一份，冯建林称，徐瑞瑞在机修车间是修大车的，同时挣的是计件工资，子北采油厂于2012年6月份与徐瑞瑞解除劳动合同。在这之前，子北采油厂将大车修理业务承包给陕汽重卡修理厂，因此徐瑞瑞就挣不得工资了。
3、子北采油厂聘用工入职登记表，原告徐瑞瑞于2004年11月到子北采油厂机修车间工作。
被告子北采油厂对原告徐瑞瑞提供的证据发表如下质证意见：
对证人文明明、文静静的证言有异议，二位证人是否在子北采油厂工作过，要查子北采油厂南沟岔采油大队的招聘花名册及工资发放表，查明后才能说明二位证人有无资格作证。另外二位证人的证言的证明力不能对抗子北采油厂聘用徐瑞瑞入职时间的登记表。
第三人易通公司对原告徐瑞瑞提供的上述证据未发表质证意见。
原告徐瑞瑞对子北采油厂提供的证据发表如下质证意见：
对第1份证据劳动合同无异议；对第2份证据员工违纪登记表有异议，子北采油厂并未给原告这份通知，原告是在被解除劳动合同后才去陕汽重卡修理厂工作的；对第3份证据劳务派遣工工资有异议，原告签过两份工资表，都是亲自用笔签的名字，而子北采油厂只提供了一份空白的没有领款人签名的工资表，原告的工资从来没有低过3500元，还挣过4000多元甚至更高的工资；对第4份证据2009年聘用工花名册一份的合法性无异议，但原告是从2003年初开始在子北采油厂工作的，2006年子北采油厂才与原告签订的合同，之前一直未签订合同，子北采油厂是从签订劳动合同时起算的。
第三人易通公司对子北采油厂提供的证据无异议。
原告徐瑞瑞对第三人易通公司提供的证据无异议。
被告子北采油厂对第三人易通公司提供的证据发表如下质证意见：
对第1份证据代理用工劳务报酬发放明细表和第2份证据解除劳动合同通知书一份无异议；对第3份证据合同的真实性无异议，但原告不符合该协议第二十八条、第三十二条之约定，是原告在派遣期间与别的用人单位存在劳动关系而被子北采油厂退回易通公司，所以子北采油厂不承担原告的经济补偿。
原告徐瑞瑞对法院依职权调取的证据发表如下质证意见：
对第1份证据原告在子北采油厂机修车间工资数额和第2份证据冯建林的谈话内容无异议；对第3份证据子北采油厂聘用工入职登记表有异议，原告于2003年就在子北采油厂涧峪岔采油队工作了，这份登记表是原告从涧峪岔采油大队到机修车间后才进行登记的，在涧峪岔采油大队的工龄未登记进去。
被告子北采油厂对法院依职权调取的证据发表如下质证意见：
对第1份证据徐瑞瑞在子北采油厂机修车间的工资数额无异议；对第2份证据冯建林谈话内容有异议，原告没有大车修理业务，但可以修理小车，怎么会没有工资；对第3份证据子北采油厂聘用工入职登记表无异议。
第三人易通公司对法院依职权调取的证据未发表质证意见。
本院对原告徐瑞瑞提供的证据的认证：
对于为原告徐瑞瑞出庭作证的证人文明明、文静静二人的证言，被告子北采油厂提出异议，且二个证人所述内容与本院调取的徐瑞瑞在子北采油厂聘用工入职登记表中所填写的参加工作时间及相关内容不一致，原告也未能提供其他证据予以佐证，故本院对证人文明明、文静静的证言的真实性和关联性不予采信。
本院对被告子北采油厂提供的证据的认证：
第1份证据劳动合同一份，因原告徐瑞瑞与第三人易通公司均无异议，本院予以采信；对第2份证据员工违纪登记表一份，因被告子北采油厂未提供相应的考勤记录等相关证据，同时又将机修车间的大车修理业务承包给陕汽重卡修理厂，而原告徐瑞瑞挣的工资是计件工资，子北采油厂作为用工单位未能给劳动者提供劳动条件，因此不能视为徐瑞瑞严重违纪，故本院对该证据的真实性不予采信；对第3份证据劳务派遣工工资表与本院调取的徐瑞瑞在被告子北采油厂机修车间的工资相互不一致，且原告徐瑞瑞与被告子北采油厂、第三人易通公司对本院调取的徐瑞瑞在机修车间的工资数额均无异议，故子北采油厂提供的该份证据不具有真实性，本院不予采信；第4份证据2009年聘用工花名册一份，原告徐瑞瑞对该证据的真实性提出异议，与本院调取的子北采油厂聘用工入职登记表中徐瑞瑞的参加工作时间不一致，而子北采油厂对本院调取的子北采油厂聘用工入职登记表无异议，故对于被告子北采油厂提供的该份证据的真实性本院不予采信。
本院对第三人易通公司提供的证据的认证：
对第三人易通公司提供的三份证据的真实性，原告徐瑞瑞与被告子北采油厂均无异议，本院予以采信。
本院对依职权调取的证据的认证：
第1份证据原告徐瑞瑞在子北采油厂机修车间的2011年6月至2012年5月的工资数额，即平均每月工资为3818.20元，徐瑞瑞、子北采油厂及易通公司均无异议，本院对该证据的真实性予以采信；第2份证据冯建林的谈话内容，原告徐瑞瑞无异议，被告子北采油厂虽然提出异议，但徐瑞瑞在子北采油厂机修车间确实是修理大车的，同时月工资是计件（计工时）工资，子北采油厂将大车修理业务承包给陕汽重卡修理厂后对原告的收入影响巨大，故本院对该谈话内容的真实性予以确认；第3份证据子北采油厂聘用工入职登记表，被告子北采油厂及第三人易通公司无异议，原告徐瑞瑞虽提出异议，但其没有提供相应的证据予以佐证，故本院对该份证据的真实性、关联性、合法性予以采信。
综上所述及结合双方当事人在庭审中的陈述，本院对以下已查明的事实予以确认：
原告徐瑞瑞于2004年11月起受聘到被告子北采油厂机修车间从事大车修理工作，工资采用计件（计工时）工资，双方签订了劳动合同。在徐瑞瑞与子北采油厂的劳动合同履行过程中，2012年1月1日，根据子北采油厂的要求，徐瑞瑞与第三人易通公司签订了劳动合同，合同期限自2012年1月1日起至2014年12月31日为期三年。徐瑞瑞与易通公司签订劳动合同后，依照子北采油厂与易通公司之间的劳务派遣协议，继续在子北采油厂机修车间从事大车修理工作。易通公司只给徐瑞瑞发放一小部分工资，扣过养老保险费、失业保险费、医疗保险费等，2012年1月份徐瑞瑞的工资是164.80元，2月份的工资是0.48元，3月份的工资是45.64元；徐瑞瑞的大部分工资在子北采油厂机修车间领取。2012年4月份，被告子北采油厂将其机修车间的大车修理业务承包给子长县博友重型汽车有限公司（又称陕汽重卡修理厂），导致徐瑞瑞在子北采油厂机修车间无工作可做，每月的收入只有易通公司发放的工资，徐瑞瑞便向机修车间的领导请假，于2012年4月下旬到子长县博友重型汽车有限公司揽工。2012年5月9日，子北采油厂以徐瑞瑞在未解除劳务派遣合同的情况下，又到子长县博友重型汽车有限公司开始工作，破坏了车间正常生产秩序为由，将徐瑞瑞退回易通公司。2012年5月12日，易通公司与徐瑞瑞解除了劳动合同。在解除劳动合同时，被告子北采油厂及第三人易通公司未给徐瑞瑞任何经济补偿。
另查明，原告徐瑞瑞2011年6月至2012年5月期间在子北采油厂的最后十二个月的工资总额为45818.41元，月平均工资为3818.20元。
本院认为，2008年1月1日起施行的劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，而原告徐瑞瑞在被告子北采油厂机修车间从事大车维修工作不属于临时性、辅助性、替代性的工作岗位，即对于徐瑞瑞的岗位一般不能适用劳务派遣的用工形式。在子北采油厂与徐瑞瑞之间的劳动合同履行期间，第三人易通公司又与徐瑞瑞签订了劳动合同，依照子北采油厂和易通公司之间的用工协议，徐瑞瑞仍然在子北采油厂机修车间从事原来的工作，子北采油厂的行为明显是为了规避法律。被告子北采油厂作为用工单位，根据劳动合同法第三十八条第一款第（一项）和第（四）项及第六十二条第一款第（一）项的规定，应当为徐瑞瑞等劳动者提供相应的劳动条件，而子北采油厂于2012年4月将其原属于机修车间的大车修理业务承包给子长县博友重型汽车有限公司，致使挣计件工资的徐瑞瑞没有工作可做，大大降低了月工资收入，即子北采油厂不能给徐瑞瑞提供劳动条件，同时也损害了徐瑞瑞的合法权益；在此情况下，徐瑞瑞被迫以请假的理由到子长博友重型汽车有限公司揽工，其行为不属于严重违规行为，子北采油厂却以此为由认为徐瑞瑞已经严重违反了子北采油厂的工作秩序和纪律，并将徐瑞瑞退回易通公司，随后易通公司在没有实际调查的情形下便通知徐瑞瑞解除劳动合同。从以上的分析看，被告子北采油厂和第三人易通公司的行为均违反了法律规定，依法应当给予徐瑞瑞支付经济补偿金和赔偿金，根据子北采油厂和易通公司之间的协议第三十二条的约定，经济补偿金和赔偿金最终由子北采油厂承担。
对于原告徐瑞瑞的工龄问题，从2004年11月至2012年5月，徐瑞瑞在子北采油厂的实际工龄为7年7个月，依据劳动合同法第四十七条第一款的规定，应以8年计算。根据劳动合同法第九十七条规定，原告徐瑞瑞的经济补偿和赔偿问题，2008年以前的部分适用《中华人民共和国劳动法》的规定，2008年1月1日后的部分适用《中华人民共和国劳动合同法》，但被告子北采油厂未提供徐瑞瑞在子北采油厂机修车间2007年的工资及相关资料，依法应承担举证不能的后果，依照劳动合同法实施条例第二十五条规定，徐瑞瑞的赔偿金应从用工之日2004年11月起计算，每月工资以3818.20元为准。根据劳动合同法第四十七条第一款的规定，徐瑞瑞的经济补偿金为30545.60元（3818.20元／年×8年）；根据劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定，徐瑞瑞的经济赔偿金为61091.20元（30545.60元×2），再根据劳动合同法实施条例第二十五条规定，支付了赔偿金的不再支付经济补偿，二者只能选择其一，即对原告徐瑞瑞请求给付经济赔偿金的诉讼请求依法应予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法（2008）》第六十六条、《中华人民共和国劳动合同法（2013）》第三十八条第一款第（一）项和第（四）项、第四十七条、第四十八条、第六十二条第一款第（一）项、第八十五条第一款第（四）项、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七十六条的规定，判决如下：
由被告子北采油厂于本判决生效后十日内给付原告徐瑞瑞经济赔偿金61091.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1300元，由被告子北采油厂承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 ：张宏明
人民陪审员 ：梁旭明
人民陪审员 ：杨欢喜
二〇一三年十一月六日
书 记 员 ：李磊磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法（2008）》
第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
《中华人民共和国劳动合同法（2013）》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第六十二条用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。