重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终2664号
上诉人(原审原告)：向传和，男，1975年7月11日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：付廷树，重庆创辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川琨盛建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区高升路9号5栋9层910号，组织机构代码59751083-8。
法定代表人：丁小华，总经理。
委托诉讼代理人：张文成，男，1972年3月16日出生，汉族，该公司副经理，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：文涛，重庆吉森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭竞（又名彭进），男，1971年2月18日出生，汉族，居民，住四川省旺苍县。
委托诉讼代理人：李海平，重庆力隆律师事务所律师。
上诉人向传和因与被上诉人四川琨盛建筑工程有限公司（以下简称琨盛公司）、彭竞民间借贷纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2015）丰法民初字第04247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李健担任审判长与审判员陈江平、代理审判员陈芮组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人向传和上诉请求：撤销原审判决，改判琨盛公司、彭竞连带偿还向传和借款5万元及其从2015年9月16日起至还清之日止按年利率24%计算的资金利息。事实和理由：琨盛公司于2015年7月左右承包丰都县水天坪工业园区曹溪沟排洪隧洞工程，彭竞系该公司修建该项目的执行经理。彭竞在修建该工程中向向传和借款5万元，用于该工程打孔费、办炸药手续费、工人伙食团费开支等。后来，琨盛公司撤销彭竞的执行经理职务，任命张文成为该项目的执行经理。向传和多次向琨盛公司、彭竞催收借款未果。向传和诉至一审法院后，张文成代表琨盛公司出具《承诺》：只要向传和撤诉，琨盛公司退还借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，向传和的上诉请求应予以支持。
被上诉人琨盛公司二审辩称，琨盛公司已按工程进度和项目安排足额支付工程款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定的是企业法定代表人和负责人，彭竞不是企业法定代表人和负责人。琨盛公司未授权彭竞借款，也未收到本案借款，彭竞的借款行为属个人行为，与公司无关，不属职务行为和构成表见代理。张文成作为项目执行经理无权代表公司作出承诺，只是代表个人对本案进行调解，但未达成协议，张文成出具的《承诺》无法律效力。请求维持原判。
被上诉人彭竞二审辩称，琨盛公司承包上述工程后又分包给彭竞等4人，彭竞等4人签订的合伙协议约定，彭竞为项目经理，负责该项目的全部事务。该工程由彭竞等4人垫资修建，琨盛公司后来才报账。彭竞为了躲债在未与琨盛公司结算的情况下就离开了，导致本案诉讼。彭竞是为本案工程向外借款，琨盛公司应与彭竞承担连带清偿责任。请求依法改判。
向传和向一审法院起诉请求：琨盛公司、彭竞向向传和连带偿还借款5万元及其从2015年9月16日起至还清之日止按年利率24%计算的资金利息。
一审法院认定事实：2015年9月15日，彭竞向向传和借款5万元，并出具《借条》载明：“今借到向传和5万元，用于水天坪曹溪沟排洪抢险工程打孔费、办炸药手续费、工人伙食团费开支，按月息3分计息；彭竞2015.9.15。”2015年11月3日，向传和以彭竞、琨盛公司的行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定为由，诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审另查明，张新为琨盛公司承建的丰都水田（天）坪工业园区曹溪抢险排洪隧洞项目经理，彭竞、唐琳为该项目执行经理。
琨盛公司一审辩称：琨盛公司承建涉案工程及任命彭竞为该项目部执行经理属实。无法确认本案借款的真实性，向传和诉称该借款用于本案工程不属实，《借条》上载明的爆破费等费用是由公司支付的。即使借款真实的也应是彭竞的个人债务，应由彭竞偿还。请求驳回向传和对琨盛公司的诉讼请求。
彭竞一审未答辩。
一审法院认为，彭竞经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿其放弃答辩、质证的权利，应自行承担相应的法律后果。故确认彭竞向向传和借款5万元借款的事实。双方争议的焦点是琨盛公司应否对本案借款承担偿还责任。首先，项目经理或项目执行经理对外借款不构成职务行为。项目经理的权力主要是组织项目班子完成工程项目建设的生产经营活动；其涉及资金方面的权力主要是调配进入工程项目的资金，决定授权范围内的项目资金的投入和使用。故项目经理关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经公司特别授权。而项目执行经理的主要职责是在项目经理的领导下，协助项目经理完成工程项目建设等。本案中，彭竞仅是涉案项目的执行经理，并未获得琨盛公司的特别授权，其对外以个人名义借款的行为显然非职务行为。其次，彭竞对外借款的行为不构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，此时该代理行为发生与有权代理同样的法律效果。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且相对人在主观上善意且无过失。本案中，彭竞的借款行为不符合表见代理的客观表象要件。《借条》仅有彭竞的个人签字和捺印，并没有琨盛公司或涉案项目部的盖章，说明本案借款是以彭竞个人名义进行，不是以琨盛公司或涉案项目部的名义进行，双方在形成借款关系时，并未将涉案项目部或者琨盛公司作为借款人。再次，即使彭竞的借款行为系职务行为或构成表见代理，由此产生的法律后果也应由琨盛公司单独承担，而非承担连带责任。最后，借款的用途与谁系借款人并无直接关联，《借条》中虽然约定该5万元借款用于涉案工程，但实际是否用于涉案工程并无证据证实，即使该5万元用于涉案项目工程，在彭竞不是公司法定代表人、其借款行为又非职务行为或不构成表见代理的情况下，琨盛公司同样不应承担偿还责任。故向传和要求琨盛公司对本案债务承担连带偿还责任无事实依据和法律依据，对向传和的该主张不予支持。综上，对向传和要求彭竞偿还借款本金5万元及利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、彭竞在判决生效后十日内偿还向传和借款本金5万元并支付以5万元为基数从2015年9月16日起至债务还清之日止按年利率24%计算的利息；二、驳回向传和的其他诉讼请求。如果彭竞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由彭竞负担。
二审中，琨盛公司未提交新证据。向传和举示如下证据：1、彭竞于2015年9月25日向丰都县高镇派出所报案的《报案记录》，拟证明：彭竞系琨盛公司项目经理，也是该工程的实际施工人；2、一审法院（2016）渝0230民初477号民事裁定书，拟证明：彭竞与杨洋、赵勇等人合伙实际承包本案工程。彭竞举示有名为“杨洋”、“赵勇”等人签名的《工程合伙协议》，拟证明：琨盛公司承包上述工程后又分包给彭竞等4人。琨盛公司对向传和在二审中所举示证据的真实性无异议，对关联性提出有异议。彭竞对向传和在二审中所举示证据的法律效力和证明目的均无异议。琨盛公司认为，彭竞举示的《工程合伙协议》与该公司无关，且系复印件，对真实性、合法性、关联性均有异议。向传和认可彭竞举示的《工程合伙协议》的真实性，对合法性提出异议。本院审查认为，向传和举示的《报案记录》和民事裁定书具有真实性，但上述证据均未提及琨盛公司承包上述工程后又分包给彭竞等4人、彭竞等4人系合伙关系，故不具有关联性。彭竞举示的《工程合伙协议》系复印件无原件核对，杨洋、赵勇等人未出庭作证，真实性无法确认，故该协议不具有法律效力。
综合双方当事人在一、二审的陈述、答辩及其提交的相关证据，本院认定如下案件事实：
彭竞外出躲债后，琨盛公司重新任命该公司副总经理张文成为该项目的执行经理。在一审诉讼中，张文成代表丰都水田（天）坪工业园区曹溪抢险排洪隧洞项目部与向传和协商本案纠纷，并于2015年11月24日出具《承诺》载明：“我项目部承诺向传和撤回案号（2015）丰法民初字第04247号诉状，退还借款原件，由公司按借款金额。项目部张文成2015.11.24”
对一审认定的其他案件事实，予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：琨盛公司应否对本案借款承担偿还责任。
首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”彭竞仅系琨盛公司承建的丰都水田（天）坪工业园区曹溪抢险排洪隧洞项目的执行经理，不是琨盛公司的法定代表人或负责人。本案借款系彭竞以个人名义所借，现无证据证明本案借款经琨盛公司授权或实际用于上述工程，故彭竞在本案的借款行为系其个人行为，与琨盛公司无关，向传和要求彭竞与琨盛公司共同偿还本案借款于法无据，对向传和的该诉讼请求不予支持。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的属实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”张文成仅系琨盛公司副总经理和上述工程项目部的执行经理，未经琨盛公司授权无权代表琨盛公司作出承诺，张文成是以上述工程项目部的名义出具的《承诺》，而项目部依法不能作为承担民事责任的适格主体。该《承诺》也是在一审诉讼中为达成和解协议而作出的妥协，且双方均未按《承诺》履行。故该《承诺》不能作为琨盛公司承担民事责任的依据。一审判决琨盛公司对本案借款不承担民事责任，并无不当。
综上，上诉人向传和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人向传和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
审 判 员 陈江平
代理审判员 陈 芮
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 敖 艳