海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终55号
上诉人（原审被告）：湖南建设集团有限公司。
法定代表人：栾仲文，该公司董事长。
委托代理人：秦小阳，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人：何立军，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张陶。
委托代理人：程磊，海南东方国信律师事务所律师。
委托代理人：陈翠颖，海南东方国信律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：湖南建设集团有限公司海南分公司。
负责人：栾扬。
被上诉人（原审被告）：陈慧琪。
上诉人湖南建设集团有限公司（以下简称湖南建设集团）与被上诉人张陶、被上诉人湖南建设集团有限公司海南分公司（以下简称湖南建设集团海南分公司）、陈慧琪合同纠纷一案,本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成由审判员张莲凤担任审判长，审判员李玉民、苏慧参加的合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人湖南建设集团的委托代理人秦小阳，被上诉人张陶的委托代理人程磊到庭参加诉讼。被上诉人湖南建设集团海南分公司、陈慧琪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月9日，海南南丽湖投资有限公司（甲方）与湖南建设集团（乙方）签订《建设工程施工合同》，甲方将南丽湖上的时光建设项目一期工程发包给乙方，投资规模约2亿元；除甲方直接分包的工程外，其余工程由乙方与分包单位签订合同；乙方需向甲方缴纳履约担保现金1000万元，进场开工30日后的第5日内退还乙方500万元，60日后的第5日内再退还500万元。
2013年8月5日，陈慧琪代表湖南建设集团海南分公司（甲方）与张陶（乙方）签订《建设项目工程合作协议》，约定甲乙双方组建承包业务的项目合作体，合作开展经营海南省房屋建筑、市政等工程项目施工业务；双方合作的首个项目为“南丽湖上的时光”建设项目（一期）工程中的道路、桥梁和A03、A07地块土建工程，约2亿元，具体开工时间以项目业主安排为准；甲方与项目业主签订总承包合同后3个工作日内与乙方签订分包合同；乙方向甲方交纳管理费，其中土建工程按结算总额的16%交纳，道路、桥梁工程按结算总额26%交纳，管理费也付至陈慧琪个人银行账户。《建设项目工程合作协议》第六项还约定：“1、合作保证金：乙方向甲方支付合作保证金500万元，由乙方通过其指定账户，即：（户名：张陶；开户银行：建设银行；账号：62270XXXXX），支付到甲方指定账户，即：（户名：陈慧琪；开户银行：建设银行；账号：62108XXXXX）。双方合作项目开工后，甲方返还合作保证金给乙方，乙方收到工程进度款后，甲方同意乙方从支付给甲方的管理费中先行抵扣；若甲乙双方合作项目未能实施，甲方无条件返还合作保证金给乙方。2、履约保证金：“南丽湖上的时光”建设项目中，乙方承担施工工程的履约保证金为500万元。乙方按主合同约定金额支付履约保证金给甲方（海南分公司）基本账户，即（户名：湖南建设集团有限公司海南分公司，开户行：建设银行海口市金贸支行营业部，账号：46001XXXXX），由甲方总公司向项目业主支付主合同履约保证金，甲方返还乙方合同履约保证金的返还方式与主合同一致。”合同落款处有陈慧琪和湖南建设集团海南分公司的签章。合同签订后，2013年8年9日，张陶通过自己的账号62270XXXXX向陈慧琪的账号62108XXXXX分三次分别转账100万元、100万元、300万元，作为合作保证金；
2013年9月26日，陈慧琪又代表湖南建设集团（甲方）与张陶（乙方）签订《工程项目责任承包合同书》，约定：“甲方决定将自行承揽的南丽湖上的时光建设工程项目一期市政道路桥梁工程、冷泉高尔夫球场市政道路、桥梁工程交由乙方进行企业内部经济责任制承包。”张陶又于2013年9月30日、2013年10月9日、2013年10月10日通过自己的账号62270XXXXX向湖南建设集团的账号46001XXXXX分三次分别转账200万元、200万元、100万元，作为履约保证金。
张陶在签订完上述两份合同后，便组织施工队开展了约定工程的建设。由于“南丽湖上的时光”项目审批手续不全，导致施工工程无法继续进行。湖南建设集团于2014年1月分两次向张陶返还了履约保证金500万元。而张陶支付给陈慧琪的500万元合作保证金，至今未退还。现陈慧琪已去向不明。
2012年10月24日，湖南建设集团下文任命陈慧琪为海南分公司负责人，当月26日陈慧琪在海口市工商行政管理局办理湖南建设集团海南分公司设立登记手续，分公司于2012年10月29日登记成立，2012年11月16日将分公司负责人变更为栾扬。2012年11月6日湖南建设集团海南分公司给海口市公安局审批启用“湖南建设集团有限公司海南分公司”、“湖南建设集团有限公司海南分公司财务专用章”、“湖南建设集团有限公司海南分公司合同专用章”。
2012年11月3日，湖南建设集团（甲方）与陈慧琪（乙方）签订的《承包协议书》，主要就乙方承包湖南建设集团海南分公司的有关事宜进行约定。《承包协议书》内容：海南分公司以甲方名义在海南地区内承接工程施工业务；甲方聘任乙方担任海南分公司的负责人；海南分公司以甲方的名义进行工程承接、施工、竣工以保修，在承包期内由乙方自主经营，自负盈亏，对建设方负责；乙方不得将承包项目进行转包，不得以分公司或所承包项目的名义收取任何定金、押金，进行抵押、借款、融资、借贷或替他人担保；承包期限从2012年11月2日至2015年11月1日止；乙方应按约定的比例金额缴纳承包利润等。
张陶在原审的诉讼请求为：1、湖南建设集团和湖南建设集团海南分公司返还张陶合作保证金500万元及银行同期贷款利息35万元(利息计算期限自2013年8月9日暂计至2014年10月22日，按银行同期贷款利率6%计算)。2、陈慧琪对上述款项承担连带责任。3、本案诉讼费由湖南建设集团、湖南建设集团海南分公司和陈慧琪共同承担。
原审判决认定：关于500万元合作保证金是否应返还给张陶。《建设项目工程合作协议》甲方落款处加盖湖南建设集团海南分公司合同专用章和陈慧琪的签名，故《建设项目工程合作协议》的主体是张陶和湖南建设集团海南分公司。湖南建设集团辩称该印章是陈慧琪盗用，又称分公司没合同专用章，经原审法院向海口市公安局调取湖南建设集团海南分公司成立时公安局批准的刻章许可证中有湖南建设集团海南分公司合同专用章,且湖南建设集团又未申请对《建设项目工程合作协议》中的湖南建设集团海南分公司合同专用章真伪进行鉴定，故该抗辩意见原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”湖南建设集团海南分公司与张陶签订的《建设项目工程合作协议》虽名为合作，实质就是将建设工程进行分包或转包，违反法律强制性规定，系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”因此，依据《建设项目工程合作协议》取得的合作保证金应当予以返还。《建设项目工程合作协议》中约定：合作项目开工后，甲方返还合作保证金给乙方，乙方收到工程进度款后，甲方同意乙方从支付给甲方的管理费中先行抵扣。从上述约定看返还合作保证金的方式是从管理费中抵扣，具体返还时间不明确，故原审法院从张陶向龙华法院起诉之日（2014年11月5日）起按中国人民银行同期一年期贷款利息计算占用该部分资金的利息。
关于承担返还责任的主体。原审法院查明陈慧琪在湖南建设集团海南分公司成立之初被任命为分公司的负责人，虽之后变更负责人为栾扬，但陈慧琪却仍以湖南建设集团以及湖南建设集团海南分公司的名义对外开展业务，签订合同。张陶签订的《建设项目工程合作协议》，加盖湖南建设集团海南分公司的合同专用章，湖南建设集团海南分公司为该合同的一方主体，应当承担合同权利义务。现合同无效，分公司应当退还履约保证金。湖南建设集团与陈慧琪虽约定：陈慧琪不得以分公司或项目的名义收取任何定金、押金，但这只是双方的内部约定，不应以此对抗第三人。《公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”湖南建设集团设立其分支机构湖南建设集团海南分公司，应对分公司的债务承担责任。故陈慧琪对外是代表湖南建设集团海南分公司与张陶签订《建设项目工程合作协议》，虽然陈慧琪收取了合作保证金500万元，但该行为分公司已盖章确认，应视为分公司的行为。故张陶要求陈慧琪承担连带责任，无法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、限湖南建设集团有限公司海南分公司、湖南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同向张陶返还合作保证金5000000元，并支付利息（利息以5000000元为本金，从2014年11月5日起至本判决限定的履行之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率支付）；二、驳回张陶的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49250元，由湖南建设集团有限公司海南分公司、湖南建设集团有限公司承担。
上诉人湖南建设集团不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、张陶与被上诉人陈慧琪恶意串通损害上诉人利益。2013年8月5日张陶与被上诉人陈慧琪签订所谓“建设项目工程合作协议”，上诉人事前不知，事后也未追认，而且明确通知张陶要求其依法维护本身权益，但事实是上述两当事人恶意串通损害上诉人利益。1、根据建筑行业利润率，没有任何一项工程能得到28%的管理费后，仍有利润的情况。张陶之所以敢与陈慧琪签订如此“亏本”合同，目的在于取得工程项目，通过上述恶意串通，出现亏损时可以转嫁给上诉人。2、张陶的所谓“保证金”支付到的是陈慧琪的私人帐户，500万款项支付到私人帐上，风险是可想而知的，之所以胆敢这么做理由只有两个，一是防止上诉人知道；二是便于他们之间的操作。3、张陶与陈慧琪签订“建设项目工程合作协议”后，又与上诉人签订了“合同”，说明其明知与陈慧琪签订的“合同”是无效的，签订“建设项目工程合作协议”的目的就是出现亏损时可以转嫁给上诉人。4、上诉人在发现陈慧琪收取“保证金”后，立即通知了张陶，但张陶支支吾吾，怠于依法维权，从其消极的态度上诉人可以看出其有不可告人的苦衷。综上，根据民法通则的规定，这种恶意串通造成的损失和后果应由行为人自行承担。
二、原审判决于法无据，判决不公。原审法院认定“建设项目工程合作协议”合同无效，根据合同法五十八条规定，因该合同所取得的财产，应予以返还。上诉人认为该笔保证金是由陈慧琪本人收取，不是湖南建设集团和湖南建设集团海南分公司收取的。陈慧琪完全对上诉人隐瞒了收款的事实，上诉人也全然不知被上诉人与陈慧琪所签的所谓合同，应由陈慧琪返还。根据上诉人与陈慧琪的承包合同，陈慧琪无权收取任何形式的定金、押金。该笔保证金没有入湖南建设集团或湖南建设集团海南分公司的账户。张陶在原审诉状中，请求陈慧琪承担连带责任，清楚的说明了他明知所谓保证金是付给了陈慧琪本人，而不是上诉人和上诉人的海南分公司。原审判决竟然驳回了张陶这一诉讼请求，无法理解。
三、本案当事人陈慧琪涉嫌诈骗犯罪，请求移送相关司法机关处理。陈慧琪已于2012年11月16日被解除了湖南建设集团海南分公司负责人的职务，但其一直以分公司公章不在身边为由，大肆盗用公章以虚构事实，隐瞒事实的方式，与他人签订分包、转包合同，非法收取巨额的保证金，现已查明其所收取的保证金8笔，金额1165万元。而其与上诉人签订的“承包合同”约定，不得以任何方式收取保证金、押金，陈慧琪的上述行为属于明显的故意犯罪。关于陈慧琪诈骗一案，上诉人已于2014年8月22日向海南省定安县公安分局报案，但至今该局未立案侦查，理由是上诉人不是受害人，现上诉人已经是实实在在的受害人，根据最高院的规定，应由人民法院依法将本案移送，不能让犯罪嫌疑人逍遥法外，并获取非法暴利，无辜受害人蒙受巨额损失。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，判决于法无据，如按此判决，则骗钱的人受到了法院的庇护，无辜的上诉人却要承担被骗的巨额财产损失。特请求二审法院：1、撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第2号民事判决；2请求二审法院判令“合作保证金”由被上诉人陈慧琪返还；3、本案因当事人涉嫌诈骗犯罪，请求移送相关司法机关处理。
被上诉人张陶针对上诉人湖南建设集团的上诉答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，应当予以维持。一、上诉人称张陶与被上诉人陈慧琪串通损害上诉人利益是子虚乌有，被上诉人张陶与湖南建设集团海南分公司签订合同以后支付了大量的合同款项，也安排了相应的施工班组进行施工，这一点上诉人是清楚的，上诉人通过其与被上诉人张陶之间的结算以及支付部分工程款项的行为，也认可了被上诉人与陈慧琪之间签订的施工合同及被上诉人的施工行为。因此，不存在恶意串通损害他人利益的行为。二、原审判决认定事实清楚，判决也是公正合法，因为陈慧琪是公司职务行为，因此判决由上诉人承担返还款项的责任于法有据。三、陈慧琪涉嫌犯罪的行为与本案没有关联，就张陶的工程款项没有向公安机关报案，张陶只是要求法院能够就其收取张陶款项的行为作出公正裁决，因此该案并不涉及需要中止审理的情形。
被上诉人陈慧琪既未提供书面答辩状，也未参加本案庭审。
被上诉人湖南建设集团海南分公司既未提供书面答辩状，也未参加本案庭审。
二审期间被上诉人张陶提供了以下证据：1、通知；2、关于“南丽湖上的时光建设项目一期市政道路与桥梁工程项目”结算的协议书；3、工程造价咨询报告书；4、南丽湖上的时光建设项目一期市政道路、桥梁工程审核汇总表；张陶提供以上四份证据欲证明上诉人认可张陶与湖南建设集团海南分公司签订的施工协议，并同意与被上诉人就施工项目进行结算。
上诉人湖南建设集团对该证据的质证意见：对4份证据的真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，通知写明张陶承建的是南丽湖上的时光建设项目一期市政工程，上诉人认可的是一期工程，实际上张陶和湖南建设集团海南分公司签订的合同是二期工程，而二期工程是子虚乌有。上诉人自始至终没有认可张陶与湖南建设集团海南分公司所签订的就二期建设工程的承包协议，而且至今甲方也没有二期建设工程进行发包，因此上诉人认为上述证据与本案无关。
本院认为，因上诉人与被上诉人签订过《工程项目责任承包合同书》，故上述证据能够证明上诉人湖南建设集团认可被上诉人张陶参加了南丽湖上的时光建设项目一期市政工程，但并不能因此证明上诉人认可了其与湖南建设集团海南分公司签订的《建设项目工程合作协议》，故对上述证据不予认可。
本院经审理查明:南丽湖一期工程市政道路、桥梁工程于2013年9月22日开工建设。被上诉人张陶称在此日期之后曾向被上诉人陈慧琪主张退还合作保证金500万元，当时陈慧琪称保证金已交到上诉人处，应由上诉人退还，湖南建设集团海南分公司没有钱退还给张陶。直到2014年8月15日上诉人向张陶发函通知其与陈慧琪所签订的《建设项目工程合作协议》无效后，张陶才开始向上诉人主张退还此款。在被上诉人张陶与陈慧琪代表湖南建设集团海南分公司签订的《建设项目工程合作协议》时，陈慧琪并非湖南建设集团海南分公司的负责人，张陶曾对将合作保证金汇入陈慧琪个人帐户提出质疑，当时陈慧琪遂将其与湖南建设集团在2012年11月3日签订的《承包协议书》及其他相关文件交给了张陶，张陶称没有留意该合同中“不得以分公司的名义收取任何定金、押金”的约定。
2014年1月中旬和下旬，被上诉人张陶向湖南建设集团提出关于《关于南丽湖上的时光建设工程项目市政道路桥梁工程退还履约保证金的申请》和《关于南丽湖上的时光建设工程项目市政道路桥梁工程进度款的支付申请》，要求上诉人退还履约保证金和支付工程进度款，但未在上述申请中提出要求上诉人退还合作保证金。
庭审结束后，张陶本人认为其代理人在原审及二审庭审中的陈述与事实不符，当时其与陈慧琪签订合同时陈慧琪并没有向其提供任何相关文件，陈慧琪与湖南建设集团在2012年11月3日签订的《承包协议书》是2014年9月由湖南建设集团的工作人员提供给其本人的（之前张陶打电话称该《承包协议书》是陈慧琪通过电子邮件的形式发给本人的）。其将涉案保证金汇入陈慧琪个人帐户是基于合同约定，当时张陶对约定将该保证金汇入陈慧琪个人帐户并未提出质疑。张陶在原审的委托代理人为程磊，委托代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为上诉、撤诉、参与庭审。
以上事实有《市政道路桥梁开工令》、《关于南丽湖上的时光建设工程项目市政道路桥梁工程退还履约保证金的申请》、《关于南丽湖上的时光建设工程项目市政道路桥梁工程进度款的支付申请》、授权委托书、张陶代理人程磊在原审庭审中的陈述以及张陶在二审询问笔录中的陈述证实。
本院经审理查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、因被上诉人张陶无施工资质，其与被上诉人湖南建设集团海南分公司签订的《建设项目工程合作协议》虽名为合作，实质是将建设工程进行转包，违反了法律禁止性规定，为无效合同。因无效合同取得的财产，应该予以返还，故被上诉人张陶要求返还合作保证的请求符合法律规定，本院予以支持。二、对于张陶在二审中认为其代理人程磊在庭审中对与本案密切相关的陈述与事实不符，但因程磊作为其特殊授权的委托人，其所作的陈述应视为张陶本人的陈述，并且张陶对其本人所作的陈述并未提供相应证据，而且前后陈述相互矛盾，不能推翻其代理人在庭审中所认可的事实，故本院仍以代理人在庭审中的陈述为准。三、承担返还合作保证金的主体。1、因张陶在与被上诉人湖南建设集团海南分公司签订的《建设项目工程合作协议》之前，已经收到被上诉人陈慧琪与上诉人湖南建设集团在2012年11月3日签订的《承包协议书》，该《承包协议书》已经明确约定陈慧琪不得以分公司名义或承包项目的名义收取任何定金、保证金，虽然该约定的相对人是陈慧琪和上诉人，一般对外并不发生法律效力，但是由于陈慧琪向张陶披露该《承包协议书》后，并且在该条款对张陶向陈慧琪交纳保证金有重大影响的情况下，张陶称其未注意该条款、对陈慧琪或湖南建设集团海南分公司无权收取保证金并不知情的辩解明显不能成立。2、张陶在明知陈慧琪或湖南建设集团海南分公司无权将项目进行转包并收取保证金且陈慧琪并非湖南建设集团海南分公司名义负责人的情况下，并未尽作为一个大额款项支付人的谨慎义务，未向上诉人核实情况即将500万元保证金汇入陈慧琪个人帐户，对此张陶有明显的过错。3、在陈慧琪未按约定返还合作保证金并称合作保证金已交给上诉人、让张陶向上诉人追索此款后，张陶既未及时向上诉人核实此事，也未在向上诉人要求支付工程款及退还履约保证金时提出让上诉人退还该保证金，直到2014年8月15日上诉人向其发函后才向上诉人主张，明显不符合常理，故其认为陈慧琪系职务行为，上诉人应对此承担责任的主张不能成立。4、张陶明知陈慧琪个人没有收取保证金的权限，仍将大额保证金汇入陈慧琪的个人帐户，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，该行为应视为其与陈慧琪的个人行为，应由陈慧琪负责返还。原审认为陈慧琪与张陶签订的《建设项目工程合作协议》为职务行为的判决理由与事实不符，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼山民二初字第2号民事判决；
限被上诉人陈慧琪于本判决生效之日起十日内向被上诉人张陶返还合作保证金5000000元，并支付利息（利息以5000000元为本金，从2014年11月5日起至本判决限定的履行之日止，按中国人民银行同期流动资金一年期贷款利率支付）；
驳回被上诉人张陶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49250元、二审案件受理费49250元，均由被上诉人陈慧琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 张莲凤
审判员 李玉民
审判员 苏 慧
二〇一六年五月二十五日
书记员 符雪梅