杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第188号
原告：王德兴。
委托代理人：喻棋火，浙江东辰律师事务所律师。
被告：杭州华鼎房地产代理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区黄龙路5号黄龙恒励大厦三层C、D室。
法定代表人：孙嵘，董事长。
委托代理人：朱欣，浙江浙经律师事务所律师。
委托代理人：林德平，浙江浙经律师事务所律师。
原告王德兴（以下简称原告）诉被告杭州华鼎房地产代理有限公司（以下简称被告）劳动合同纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理后，依法由代理审判员於昆独任审判，于2015年2月13日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人喻棋火以及被告的委托代理人朱欣、林德平到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2015年6月30日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人喻棋火以及被告的委托代理人林德平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告于2011年7月21日入职被告单位，并被派往杭州西溪山庄房地产开发有限公司（以下简称西溪公司）从事置业顾问工作。2014年7月31日，被告以西溪公司股权被转让为由，与原告解除了劳动关系。2012年10月8日至2014年7月31日期间，原告共计加班57.5天，但被告仅支付原告加班工资4240元，故仍需支付加班工资不足部分。另外，被告也未安排原告享有2014年度的年休假，应当支付被告相应的应休未休年休假工资。故请求法院判令：1、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金40975元、代通知金11707元；2、被告向原告支付2012年10月8日至2014年7月31日期间加班工资81339元；3、被告向原告支付2014年度应休未休年休假工资11162元。
被告答辩称：1、被告和西溪山庄公司原系浙ＸＸ安房地产集团有限公司（以下简称华安集团）的下属子公司，被告的业务为对西溪山庄公司开发的西溪山庄项目进行销售，采用两块牌子一套人员方式进行管理。2014年6月，华安集团与绿城房地产集团有限公司（以下简称绿城集团）就西溪山庄项目的股权变更和业务重组事宜，签订了《关于杭州西溪山庄房地产开发有限公司及杭州西郊农庄有限公司之股权转让协议》，该协议约定：原劳动合同与被告签订的员工20人，无论目前是否与标的企业及相关公司签订劳动合同，双方一致同意，股权转让后，全部与标的企业签订劳动合同继续录用。今后绿城集团及标的企业可根据实际需要依法进行安置处置。根据约定，共有13名包括原告在内的员工的劳动关系于2014年8月1日转入西溪山庄公司，并签订了劳动合同，工作场所、工作岗位、工作内容均无变化。因此，被告的劳动合同权利义务由西溪山庄公司承继，原告在被告单位的工作年限合并计算为西溪山庄公司的工作年限，原被告之间的劳动关系权利义务已由西溪山庄公司全面承继，原告应向西溪山庄公司主张权利。2、被告规定销售人员的加班采取调休的方式予以解决，员工调休可以累积并由员工根据工作情况自行安排。对于员工自行放弃调休的实际情况，公司对放弃调休的部分给予加班补贴。对于原告的放弃调休的部分，被告也已向原告足额支付了加班工资，在原告的劳动关系转入西溪山庄公司后，后续的加班调休应由劳动关系承继方即西溪山庄公司予以安排解决，即使有未结清的加班工资，原告也应向西溪山庄公司主张。3、根据年休假申请表，原告2014年度的年休假已实际享受。综上所述，原告诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求贵院依法予以驳回。
原告提供了下列证据材料：
1．劳动合同3份，用于证明原、被告之间的劳动关系；
2．员工离职证明1份，用于证明因被告原因于2014年7月31日解除劳动关系的事实；
3．全年收入组成明细、工资表、交房部分30%二季度报销提成汇总表、报销提成笔记、2013年华鼎员工年终奖、牡丹灵通卡账户历史明细清单各1份，用于证明原告在2013年8月1日至2014年7月31日的工资收入情况；
4．营销中心员工考勤统计表1份，用于证明原告的加班情况；
5．仲裁裁决书1份，用于证明本案已经过劳动仲裁的事实。
上述证据经被告质证，被告对证据1没有异议；对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议，离职证明是为了原告转移社保而作出，并不是基于劳动关系解除而作出的，在劳动仲裁阶段，原告亦确认该证明的出具时间要晚于原告与西溪山庄签订劳动合同的时间，出具时间大约是2014年8月；证据3，对全年收入组成明细的三性有异议，系原告单方制作的，全年收入应以实发的为准；对工资表的真实性没有异议；对提成汇总表的三性有异议，叶军是绿城集团的人员，并非被告公司工作人员，如果有提成的话，也应当由绿城集团支付；对笔记的三性有异议，系原告单方制作；对年终奖的三性有异议，应以双方提交的收入明细为准；对明细清单中注明是工资项目的内容没有异议；对证据4没有异议；对证据5的真实性没有异议。
被告提供了下列证据材料：
1．股权转让协议1份；
2．确认函1份；
证据1-2用于证明由于西溪山庄项目股权转让和业务重组，被告与公司员工之间的劳动关系权利义务由西溪山庄公司全面承继的事实；
3．员工离职证明1份，用于证明原告确认西溪山庄项目股权转让和业务重组事实，以及劳动关系转入西溪山庄公司的事实；
4．劳动合同书1份；
5．2014年8月、9月的工资表各1份；
证据4-5用于证明西溪公司已承继原被告之间的权利义务，且原告的工作岗位、工作内容与原先均无变化，工资待遇较原先有所提高；
6．《关于执行“华安集团（2006）03号文”的规定》1份，证明被告实行的加班制度；
7．2012年10月—2014年7月的考勤统计表、工资表各22份，用于证明原告的加班、休假情况以及被告支付加班费情况；
8．带薪年休假申请表1份，用于证明原告的年休假情况；
9．情况说明，用于证明原、被告的劳动合同权利义务已转让给西溪山庄公司的事实。
被告提供的证据，经原告质证，证据1，对股权转让的事实没有异议，对协议的具体内容不清楚，没有原告的签字认可，对原告没有约束力；对证据2的真实性有异议，西溪公司更换过公章，确认函上的章是更换之后的新章，而在7月31日时，西溪公司尚在使用旧章，所以该函是为诉讼需要事后制作的，且原告未在该函上签字，故对原告没有约束力；对证据3的三性没有异议，但无法证明被告的待证事实；对证据4、5的真实性没有异议，但并不表示原告放弃经济补偿；对证据6，文件内容被告口头告知过原告，但文件内容是违反法律规定的，加班工资应按实际工资进行计算；对证据7的真实性没有异议，工资表只是按月发放的部分，没有体现按季发放的提成和交房的提成；对证据8的真实性没有异议，是被告要求原告填写，实际上原告并未享受年休假；对证据9的真实性不能确认，且该份情况说明系被告与西溪山庄公司的约定，原告对此并不知情。
本院依被告申请对西溪山庄公司项目负责人叶军进行调查，并制作了调查笔录。叶军陈述：2013年年底，绿城集团即与华安集团洽谈西溪山庄项目股权转让事宜，2014年1月，绿城集团即进入项目现场进行管理。2014年1月6日，西溪山庄公司召开中层及以上领导干部会议，正式宣布股权转让协议，并要求各部门负责人将会议精神在部门内进行传达，同时履行集团向西溪山庄公司营销中心派驻营销总监蔡亦成，向人力部门派驻陈丽君等人进行管理。关于与被告签订合同的员工去向问题，绿城集团表示，如果员工同意，绿城集团同意全部继续录用，并与西溪山庄公司签订新的劳动合同；如果员工不同意，则由绿城集团按照劳动合同法相关规定予以补偿。该调查笔录经质证，原告认为，西溪山庄公司股权转让事宜员工并不知情，1月6日的会议精神也并未在部门中进行传达，关于绿城集团派驻人员的时间也是在项目正式收购即2014年7月份。而且，绿城集团并未告知原告如不选择与西溪山庄公司签订劳动合同即可获得相应补偿的事宜。同时，该笔录属证人证言，证人应当出庭作证，叶军与本案有利害关系，其陈述应不予采纳。被告对该笔录没有异议，结合西溪山庄公司出具的情况说明，原告对于西溪山庄项目股权转让及员工劳动关系转让事宜系知情的，离职证明也系西溪山庄公司为了办理社保转移需要而出具，被告仅是在离职证明上加盖了公章，而且离职证明与新的劳动合同系同时签订的。
原告提供的证据，本院认证如下：证据1，被告没有异议，本院予以认定；证据2的真实性，被告没有异议，本院予以认定；证据3，全年收入组成明细，系原告单方制作，不符合有效证据的要件，本院不予认定；工资表的真实性，被告没有异议，本院予以认定；提成汇总表，由被告工作人员签字确认，故本院予以认定；报销提成笔记，系原告自行记载，不符合有效证据的要件，本院不予认定；2013年华鼎员工年终奖，由被告工作人员签字确认，且与原告提供的银行账户明细相符，故本院予以认定；证据4、5，被告没有异议，本院予以认定。
被告提供的证据，本院认证如下：证据1，原告对股权转让的事实没有异议，本院对该事实予以确认；证据2，原告对真实性有异议，认为该函为事后出具，印章为事后加盖，但原告并未提供证据支持其异议，本院对其质证意见不予采信，对确认函的真实性予以认定；证据3-5，原告没有异议，本院予以认定；证据6-8的真实性，原告没有异议，本院予以认定；证据9，该证据与被告提交的股权转让协议能够相互佐证，本院对该证据的真实性予以认定。
关于叶军的调查笔录，本院将结合当事人提供的证据及陈述，综合予以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2011年7月21日，原告入职被告单位担任置业顾问一职，负责西溪山庄项目楼盘的销售工作，月基本工资为2300元，通讯补贴300元；2013年11月份，原告月基本工资上调为2500元，2013年12月份基本工资上调为3700元。双方连续签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2014年2月1日至2015年1月31日。2014年6月份，被告全资控股母公司华安集团与绿城集团签订一份《关于杭州西溪山庄房地产开发有限公司及杭州西郊农庄有限公司之股权转让协议》，约定：项目公司现有员工49人，农庄公司现有员工5人，以及实际承担西溪山庄项目园林工程部、销售部等相关工作，但原劳动合同分别与华安集团签订的员工13人、与被告签订的员工20人，无论目前是否与标的企业及相关公司签订劳动合同，双方一致同意，股权转让后，全部与标的企业签订劳动合同继续录用。2014年7月2日，西溪山庄公司向被告出具一份《确认函》，承诺由于公司发生股权变动，原劳动合同与被告签订的员工20人在股权转让后全部由西溪山庄公司签订劳动合同继续录用；因西溪山庄公司原因不再录用的，由其按照劳动合同法的规定处置。2014年7月31日，被告向原告出具一份《员工离职证明》，载明：“现因西溪山庄项目开发建设单位股权变更和业务重组事宜，我公司与该员工之间自2014年7月31日起解除劳动关系，该员工在与为公司解除劳动关系后贰月内可自愿选择与杭州西溪山庄房地产开发有限公司签订新的劳动合同。”次日，原告与西溪山庄公司签订一份劳动合同，自此原告工资由西溪山庄公司发放，基本工资上调为5000元。2014年10月8日，原告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求被告支付经济补偿金、代通知金、加班工资、应休未休年休假工资及双倍工资。该委于2014年12月15日作出西劳人仲案字（2014）第692号仲裁裁决书，裁决：被告支付原告2012年10月8日至2014年7月31日期间加班工资不足部分11295.62元、驳回原告的其余申诉请求。原告不服诉至本院，要求判如所请。
另查明，原告2014年度年休假为5天。
本院认为：关于原告经济补偿金及代通知金的请求。根据被告提供的《股权转让协议》、《确认函》及《情况说明》，华安集团与绿城集团因西溪山庄公司股权转让事宜达成协议，原与被告签订劳动合同的员工由西溪山庄公司继续录用，由西溪山庄公司全面承继被告与原告之间的劳动权利义务。又根据原、被告提供的《员工离职证明》，被告已将股权变更事宜以书面形式告知原告，并告知原告可与西溪山庄公司签订新的劳动合同，在被告提供的《员工离职证明》中，原告亦以签约人之身份对此予以签字确认，原告也于收到员工离职证明次日即2014年8月1日即与被告签订新的劳动合同，据此可知，原告对于西溪山庄公司股权转让事宜是知晓并同意的。因此，关于股权转让及原告去向事宜，西溪山庄公司、原告、被告三方均以书面形式对此予以确认并对达成之协议予以执行。而劳动合同法中关于支付经济补偿金的情形是指用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，原用人单位不再安排劳动者的就业问题，故而给予劳动者相应经济补偿金，而本案中，被告与原告协商一致解除劳动合同，原、被告、西溪山庄公司三方达成一致意见，将原告的工作单位转移至西溪山庄公司处，故在此种情形下，被告与原告协商一致解除劳动合同，劳动合同法中并未有规定用人单位需要支付经济补偿金，故对原告要求被告支付经济补偿金的请求，本院不予支持。关于原告要求代通知金的请求，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之情形，故本院对原告的该项请求不予支持。
关于原告加班工资的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排不休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告提交的《关于执行“华安集团（2006）03号文”的规定》中“国家法定节假日补贴120元／天，双休日补贴80元／天，其他情况补贴40元／天”的规定不符合上述法律规定，故本院对被告已将原告加班工资支付完毕的意见不予采纳。根据原、被告提供的考勤统计表及工资表，2012年10月8日至2013年10月，原告休息日累计加班25.5天、法定休假日累计加班8天；2013年11月，原告休息日累计加班3.5天；2013年12月至2014年7月，原告休息日累计加班15.5天、法定休假日累计加班1天；经本院核算，被告应当支付原告加班工资合计14519.57元，根据原、被告提供的工资表，被告已支付原告加班工资4240元，故仍需支付不足部分10279.57元。
关于原告应休未休年休假工资的请求。原告于2014年7月31日与被告解除劳动合同关系，根据其实际工作天数折算，其可实际享受的年休假天数为2天，根据考勤统计表，2014年7月23日至7月25日、7月30至7月31日期间，原告已实际享受年休假5天，已超过可享受年休假天数，故对原告应休未休年休假工资的请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：
一、杭州华鼎房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付王德兴2012年10月8日至2014年7月31日期间加班工资不足部分10279.57元；
二、驳回王德兴的其余请求。
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 於 昆
人民陪审员 郑曙昌
人民陪审员 王景莉
二〇一五年八月三日
书 记 员 金佳惠