山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第118号
上诉人（原审被告）山东广厦建设集团有限公司，住所地山东省泰安市南关街12号。
法定代表人张庆国，董事长。
委托代理人于晓东，山东拓创律师事务所律师。
委托代理人程继刚，山东拓创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳华伟，农民。
委托代理人李永印，宁阳金阳法律服务所法律工作者。
上诉人山东广厦建设集团有限公司因与被上诉人岳华伟劳务合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2014）宁民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年2月12日，被告广厦公司与宁阳县华丰镇小河西村民委员会（以下简称小河西村委会）签订建设工程施工合同一份，承包建设该村委会的宁阳县华丰镇小河西新村居民楼工程，该合同专用条款中约定本工程不允许分包。2011年4月10日，被告广厦公司派驻该工程的项目部经理郑金强、郑洪涛与原告岳华伟（乙方）签订《施工合同》一份，内容为：“……一、工程名称：宁阳县华丰镇小河西村新村居民楼11#楼、12#楼二、工程地点：宁阳县华丰镇小河西新村三、包工程范围及工程量，图纸中所设计的所有工程量（水、电、暖除外）及塔机司机、脚手架工。四、工程日期：年月日开工至2011年10月20日竣工。第二条工程质量甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，乙方按照施工图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量，如质量不合标准，必须返工处理，其工料机其他一切费用损失，由乙方承担；如工程质量低劣又无法挽救的应由乙方负责赔偿全部损失……五、工程造价及付款方式一、本工程采用大包干，只计标准层及储藏室面积及阁楼面积，每平方米127元，总面积6450㎡，地圈梁、飘窗外加（贰万元正）付款方式工程到正负零时付15%，到标准三层付15%，主体全部完成后付20%，外墙装饰全部完成后付10&，内墙装饰全部完成后付15%，地砖墙瓦完成付15%，全部工程完成验收合格后付清全部工资……”合同签订后，原告组织民工进行了施工，被告工地项目部经理郑金强、郑洪涛陆续支付原告部分民工工资。2012年6月16日，郑金强、郑洪涛与原告签订《华丰镇小河西村回迁楼劳务清工补充协议》一份，内容为：“依据主合同经双方协商达成此补充协议。1、经双方对账，合同总造价计166.1160万元，图纸变更等共计172.1160万元，已付工人工资约118.0000万元，未付54.1160万元；2、未完成工程量经双方协商，甲方付乙方承包劳务费陆万元，乙方同意收到此款将未完成工程量在半个月内组织工人将未完成工程量完成达到验收标准，在此期间不再向甲方索要劳务费；3、经双方商定余款咋甲方基础变更工程款拨付时按合同扣除保修费外一次性付清，验收合格使用后1个月结清所有劳务费。双方同意签字生效。”郑金强、郑洪涛、岳华伟三人在该补充协议中签名认可。诉讼中原告承认签订补充协议后被告支付原告劳务费6万元，其未给原告出具手续。2013年2月9日，郑金强为小河西村委会出具《承诺书》一份，内容为：“华丰镇小河村委：我公司于2011年2月10日，与贵单位签订了《小河西村居民楼建设工程施工合同》，按照施工合同第三部分专用条款中第六项第24条工程预付款之规定，贵单位已按规定及时足额支付我公司工程款，我公司将及时支付本公司建筑工人工资，即日起至与贵单位工程审计定案前，我公司保证不发生任何拖欠工人工资等问题，如发生拖欠工人工资等行为，我公司将承担全部责任，并自愿接受当地主管部门处理。特此承诺。”承诺单位名称内写有：泰安广厦集团公司，但未加盖单位公章，承诺单位法定代表人或委托代理人栏内有郑金强签名，承诺单位民工代表栏内有岳华伟签名。同日，被告支付原告劳务费4.5万元。原告向被告催要下欠的劳务费，未果，于2013年7月31日起诉至本院。诉讼中原告主张逾期利息按同期贷款利率计算，从2013年2月9日房屋交付使用入住起支付至付清之日止。原被告双方均未提供工程已竣工并验收合格的相关证据。但原告主张其完成施工任务的时间是2012年6月底，小河西村村民入住使用涉案两栋楼房的时间是2013年2月，被告也承认两栋楼房已为小河西村村民入住使用，但主张入住的时间大约为2013年6、7月份。
诉讼期间，被告主张已付工程款153.6万元，而不是2012年6月16日结算时双方认可的118万元，其中2011年5月12日付现金20万元，通过转账付20万元，同年6月22日付现金2万元，同年7月23日通过转账付12万元、付现金12万元，同月24日通过转账付12万元，同年9月13日通过转账付10万元，同年10月14日付现金2万元，同月29日通过转账付4.8万元，同年11月20日付现金11.3万元，2012年1月2日通过转账付20万元，同年3月21日通过转账付2万元，同年4月20日通过转账付14万元，同年5月30日付现金1万元，2013年2月9日通过转账付4.5万元，付现金的被告递交了原告出具的收据，转账的被告递交了转账凭证；原告承认2012年6月16日后付现金6万元，没有证据。原告质证后主张被告实际付款121.6万元，其中2011年5月12日、7月23日付款均为一笔，分别为20万元、12万元，被告主张为四笔，是重复计算，被告主张的其他付款是事实，故2012年6月16日结算时有手续的付款为111.1万元，双方约定补充协议签订后被告须付给原告款6万元，故结算时6万元款也计算进去，这样实际付款为117.1万元，补充协议中写为“已付工人工资约118.0000万元”，现仍同意按已付款118万元计算，结算后又付款4.5万元，被告应下欠劳务费49.6160元。关于诉讼请求中的48.616万元的计算方法，原告主张：诉讼中发现未出具收到手续的6万元其实已在结算时结算进去，计算方法应为：结算未付工程款为54.1160万元，减去结算后出具收到条的4.5万元，再放弃1万元，即为48.616万元。
被告出具你楼房施工期间监理单位泰安瑞兴工程咨询有限公司给其出具的罚款单6张，时间为2011年4月22日至2011年11月7日，主张原告施工的工程部分质量不合格，以致被罚款5400元；原告未按合同约定施工完全部工程及不合格的工程返工，原告应赔偿被告人工费、返修所用的材料款合计43.83515万元，其中11号楼21.95685万元，12号楼21.8783万元；为证明上述主张，被告提供了由被告公司制作的11#、12#楼未完成工程量及不合格工程量明细表、案外人郑明海参与维修12号楼不合格工程量的用工证明、泰安瑞兴工程咨询有限公司出具的罚款单6张、2014年1月16日被告与小河西村委会制作的《工程结算审查定案表》一份、小河西村委会向被告出具的《证明》一份、《通知》一份、小河西村委会一方向郑金强手机上发的要求维修的信息一条，原告对此不认可，主张罚款单与本案无关，不在本案审理范围之内；维修费统计表是被告单方制作，没有原告的签字认可，不能证明被告安排人实际进行了维修和施工；郑明海的证言为无效证据，因为证人未出庭接受讯问；对《工程结算审查定案表》的真实性有异议，被告与小河西村民委会签订的是总承包合同，不能作为本案定案依据；小河西村委会于2012年10月2日的通知与本案无关，涉及的事项、范围不单是针对原告施工的项目，2014年1月16日的证明也与本案无关；短信内容的真实性无法确认，不能证明是谁发的，也不能证明是发给谁的。
被告还申请证人吴某、郑某出庭作证，证明吴某及郑明海曾对原告未完成的工程及返工的工程进行了施工，原告予以否认，主张二人与被告的项目部经理郑金强、郑洪涛是同村，是利害关系人，其证言不能作为定案的依据。诉讼期间，被告提出反诉，要求原告赔偿因维修、返修给被告造成的损失，但未在法定期间内提出，本院裁定依法不予受理。
原审法院认为，原告岳华伟与被告广厦公司项目部经理郑金强、郑洪涛签订的《施工合同书》虽是双方真实意思的表示，但原告作为承包人不具有资质证书，此合同为无效合同，合同签订后原告履行了工程施工义务，被告亦支付了原告部分工程款，在此基础上双方于2012年6月16日又签订了《华丰镇小河西村回迁楼劳务清工补充协议》，该补充协议是双方通过结算签订的，是双方的真实意思表示，除涉及施工的条款无效外，其他条款依法认定为有效，原告在完成与被告约定的施工工程后，被告应付原告劳务费172.116万元。双方结算后，被告又支付部分劳务费，下欠原告部分劳务费。诉讼期间原告虽未举证证明涉案楼房已竣工验收为合格工程，但原被告双方均主张涉案楼房于2013年上半年为村民入住使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又可以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，涉案楼房依法应认定为合格工程。原告要求被告支付下欠劳务费的请求依法应予支持。关于被告支付给原告工程款的具体金额。诉讼中，被告递交的付款凭据总金额为147.6万元，含结算后的付款凭据金额为4.5万元，故2012年6月16日结算时被告主张的付款总金额为143.1万元，双方存在较大争议的：被告主张的2011年5月12日付现金20万元和通过转账付20万元是否为同一笔付款以及同年7月23日通过转账付12万元和付现金12万元是否是同一笔付款。原告主张只有两笔付款，被告是重复计算，假设原告的说法正确，被告递交的付款凭据至结算时付款金额为111.1万元（143.1万元-32万元）；双方在补充协议中认可的付款金额为118万元，虽然写的是约数，但是双方在结算的基础上达成的，对本案的事实具有更强的证明力，更能反映被告付款的事实，被告递交的付款凭据与原告的陈述相互印证得出的付款金额111.1万元与结算付款金额118万元仅相差6.9万元，而被告主张至结算时付款143.1万元，显然相差太多，故应认定被告主张的2011年5月12日付现金20万元与通过转账付20万元为一笔付款，同年7月23日通过转账付12万元与付现金12万元为重复计算，被告主张的结算金额为约数，应以付款凭据认定付款总金额的主张本院依法不予支持。原告同时主张结算后收到的6万元款之所以没有出具收据，是因为在结算时已明确被告将付款6万元，故将6万元结算到付款金额中，结算收到的金额虽然写为118万元，但并非全部收到，因为结算时实际收到款的总金额111.1万元加上将付的款6万元，共计117.1万元，双方还有一些小的经济往来，所以约写为118万元，现仍认可该结算金额；被告予以否认，主张6万元是结算后付的，不包括在结算的金额中，因原告认可结算金额，原告未递交证据证明结算时6万元确实计算在付款金额中，故原告的主张依法不予支持，被告主张结算后又付款6万元的主张，予以支持，被告的付款总金额依法认定为128.5万元（1180000元＋60000元＋45000元）。综上，被告欠原告劳务费43.616万元（172.116万元-128.5万元）未付依法予以认定，原告要求被告支付劳务费43.616万元的诉讼请求，予以支持。被告主张原告施工的工程未完工，部分工程存在返修，其递交的证据即11#、12#号未完成工程量及不合格工程量明细表属被告工作人员单方制作、《工程结算审查定案表》原告并不知情，没有签字认可，证人为利害关系人等，原告均不予认可，且被告承认涉案楼房已为村民入住使用，被告举证不足以证明其主张，故被告的主张不予支持。双方在补充协议中约定被告在涉案楼房验收合格使用后1个月内结清所有劳务费，被告应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息，双方对村民入住使用涉案楼房的时间存在争议，利息自起诉之日即2013年7月31日起支付至本判决履行之日。被告主张在未支付的劳务费中应扣除罚款5400元，因被告出具的罚款手续均在结算时间前，原告主张结算时已涉及到罚款问题，被告未提供结算时未涉及罚款的证据，其主张不予支持。诉讼期间，被告提出反诉，要去原告赔偿因维修、返修给被告造成的损失，但未在法定期间内提出，不予受理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告广厦公司偿付原告岳华伟劳务费43.616万元并支付利息（劳务费43.616万元，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2013年7月31日起支付至本判决履行之日），与本判决生效后三日内通过本院一次性付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8593元，保全费2951元，共计11544元，由原告负担751元，被告负担10793元。
上诉人山东广厦建设集团有限公司不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人在补充协议中的结算只是一个约数，并非双方确认无疑的数额；依据上诉人与被上诉人的付款或交易习惯，双方既有现金支付由被上诉人出具现金收据的做法，也有转账支付劳务费的做法，因此2011年7月23日以现金和转账方式分别支付12万元、2011年5月12日以现金和转账方式分别支付20万元是符合双方以前习惯做法的，上诉人已经对自己的支付事实完成举证责任，被上诉人要否认自己收到的劳务费不是同一笔款应当由被上诉人提交证据；被上诉人不能提交自己完成全部工程量的证据，而上诉人已经举证证实被上诉人未完成工程量及不合格工程量，那么原审应当支持上诉人要求扣除费用的主张；被上诉人工程质量不合格给上诉人造成经济损失267116元，应当由被上诉人依法赔偿。请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人岳华伟答辩称，上诉人无证据推翻双方2012年6月16日双方签订的补充协议，原审认定上诉人主张的2011年7月23日以现金和转账方式分别支付12万元及2011年5月12日以现金和转账方式分别支付20万元是同笔付款和重复计算客观公正。原审认定事实清楚，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审认定一致。
本院认为，关于本案诉争劳务费，双方当事人2012年6月16日签订的《华丰镇小河西村回迁楼劳务清工补充协议》载明“已付工人工资约118.0000万元，未付54.1160万元”，协议本身已经对未付劳务费做出了确认，上诉人提交的付款凭据可以作为已付款项的佐证，但在双方对于2011年5月12日20万元及2011年7月23日12万元是否重复计算产生争议的情形下，应结合补充协议对已支付劳务费数额作出综合认定，原审对于上述证据的采信并无不当；上诉人主张诉争工程存在未完成及不合格工程量，其应承担举证责任，上诉人原审提交的证据不能充分证实其上述主张，本案诉争工程已经交付使用，上诉人应予支付所欠劳务费，主张应扣除相关费用依据不足，对该上诉理由本院不予采信；上诉人原审主张的反诉请求未在法定期间内提出，原审法院不予处理并无不当，上诉人如有证据可另行主张。综上，原审认定事实清楚，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4293元由上诉人山东广厦建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年七月十三日
书 记 员 单立娜