浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第980号
上诉人（原审原告）：汪向阳。
被上诉人（原审被告）：杭州梦诚铝材有限公司。
法定代表人：蔡志伟。
委托代理人：俞正阳。
上诉人汪向阳因与被上诉人杭州梦诚铝材有限公司（以下简称梦诚公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月28日，汪向阳作为乙方、梦诚公司作为甲方，双方签订《公司聘用合同》一份，主要内容如下：甲方聘用乙方为业务经理，聘用期为两年；聘用期间，甲方付乙方每月基本工资1500元；乙方主要工作是业务营销为主，在断桥隔热最底价为8500元／吨、普通料最底价为6800元／吨的基础上提成300元／吨；甲方付乙方每月基本工资1500元，出勤天数不少于20天，外出乙方自己安排，随时同公司相互联系，人在公司需要协助其它工作；和客户发生业务往来时，乙方有配合收款催款之义务，有特殊情况需经公司决定。梦诚公司为汪向阳以业务经理的身份制作了名片。之后，汪向阳多次向梦诚公司法定代表人蔡志伟购买铝合金材料。2014年2月28日，蔡志伟向原审法院起诉要求汪向阳支付2012年9月至2014年1月4日止的货款68615.1元及相应利息2367.08元。同年3月25日，经原审法院主持调解，双方达成如下协议：汪向阳支付蔡志伟价款60000元，该款于2014年4月30日前支付30000元，同年5月31日前支付30000元；蔡志伟自愿放弃其余诉讼请求。同年5月12日，汪向阳向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提出追索劳动报酬的申请，该仲裁委员会于同年7月15日开庭审理，但未作出裁决。同年7月29日，汪向阳诉至原审法院，请求判令梦诚公司支付汪向阳聘用期间（2011年9月28日至2013年9月28日）工资36000元（1500元／月×24月）。
原审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。汪向阳与梦诚公司签订的《公司聘用合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效，双方应按约履行。现汪向阳要求梦诚公司按约支付两年工资36000元，梦诚公司主张汪向阳未上过一天班，未实际履行合同。案件争议焦点系汪向阳与梦诚公司有无实际履行该《公司聘用合同》。原审法院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。汪向阳并未举证证明已按合同履行其义务，故应承担举证不能之后果。对汪向阳的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回汪向阳的诉讼请求。案件受理费10元，由汪向阳负担，予以免交。
宣判后，汪向阳不服，向本院提起上诉称：一审法院以汪向阳并未举证证明自己已按合同履行其义务为由。判决驳回汪向阳诉讼请求，缺乏事实依据与法律依据。诉讼过程中，汪向阳所提供的证据已为一审法院所认定。法院认为所签订的《公司聘用合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效。合同期内，汪向阳履行义务，为公司采集各种营销信息，先后促销各种型材共273.65吨的事实，已为梦诚公司所承认。判决认为梦诚公司为支持其主张的事实，在举证期内提供了（2014）杭萧临商初字第335号民事调解书一份，欲证明汪向阳欠梦诚公司货款，2014年3月25日双方经过调解达成协议，梦诚公司减让货款10000元，该减让的10000元就是因为汪向阳说为梦诚公司跑业务有工资，当时梦诚公司为了息事宁人而减让，双方权利义务两清的事实众所周知，商人以追求利益最大化为其本质。让利并不是梦诚公司要息事宁人，其真实目的是为了让双方权利义务两清。指的是合同双方当事人权利与义务已经得到了清理和补偿。梦诚公司一面声称汪向阳未上过一天班，合同未实际履行，一面却又给汪向阳10000元，绝无可能。权利义务两清已说明梦诚公司实际上已承认汪向阳依约履行了义务。依据相关法律法规，汪向阳无需再行举证。一审法院未援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条，而援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，适用法律错误。汪向阳与梦诚公司均为该案当事人，依据相关法律法规，汪向阳要举证，而梦诚公司在反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，即同样也需要举证。梦诚公司主张汪向阳未上过一天班，未实际履行合同，无证据证明。汪向阳被聘为业务经理，聘用期为两年，每月基本工资1500元。汪向阳主要工作是为业务营销。以上事实已为一审法院所认定。营销不同于一般传统意义上的工作。它有别于工厂、企业、事业单位，不存在严格意义上的上、下班，作息时间，定额规定。营销是新时代的产物，简单地说：营销是以菲薄的基本工资为依托、推销产品赚取提成的工作。业绩越高，提成越多，为此汪向阳于契约期内四处奔波，曾为公司采集各种营销信息，促销各种型材达273.65吨之多，这一事实，已为梦诚公司的实际支付10000元所默认，对此一审法院视而不见。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，改判梦诚公司给付劳动报酬36000元。
梦诚公司答辩称：一、梦诚公司与汪向阳确实订立了劳务合同，但合同订立后，汪向阳从未按合同履行上班义务。依《劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起建立劳动关系。而非从劳动合同订立时起建立劳动关系。因此，判断双方是否存在或者建立劳动关系，应当以是否用工为标准，而不是以是否订立劳动合同为标准。双方订立《公司聘用合同》和印制汪向阳名片，仅说明双方约定各自的权利义务，仅凭该2份证据材料不能推导出双方已建立了劳动关系。只有双方建立劳动关系后，双方之间的权利义务才能依照合同约定享受权利，履行义务。上述案涉合同最终未履行，双方此时是一种民事合同关系，应依据合同法关于违约责任的规定确定责任，不能基于劳动法要求梦诚公司支付相关费用。二、依照案涉合同约定，汪向阳的主要工作是业务营销，且每月工作时间不少于20天，汪向阳曾为梦诚公司提供的工程信息，非案涉合同下汪向阳的主要工作。本案中，汪向阳并未提供相关的事实证据，应承担举证责任不能的后果。三、（2014）杭萧临商初字第355号案件中，梦诚公司出于善意减免汪向阳10000元价款，与案涉合同项下的主要工作无关。该款系汪向阳向梦诚公司购买铝合金材料的货款减免。汪向阳认为有工资可向梦诚公司结算，以图抵销其应付的价款纯属汪向阳单方面主观臆想，不具有任何事实依据。综上所述，梦诚公司认为本案的事实清楚，原审法院适用法律正确，程序正当，汪向阳的上诉应当驳回。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，判断双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准，而不是以是否签订劳动合同为标准。用人单位与劳动者虽然签订了劳动合同，却并不当然与劳动者建立了劳动关系，其劳动报酬等均从用工之日起计算。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。……”汪向阳与梦诚公司虽然签订了《公司聘用合同》，梦诚公司为汪向阳印制了职务为业务经理的名片。但汪向阳并未提交有效证据能够证实汪向阳的具体实施的工作内容、梦诚公司已实际用工等事实，汪向阳应承担举证不能的不利后果。依据现有证据尚不足以确认双方依据建立劳动关系，故汪向阳请求梦诚公司支付其工资36000元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，汪向阳的上诉理由本院均不予采信，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由汪向阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
审 判 员 张一文
代理审判员 盛 峰
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 姚丽萍