广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤02行终48号
上诉人（原审原告）：林祯祥，男，汉族，广东省韶关市人，住广东省韶关市曲江区。
委托代理人：龙光钊.
委托代理人：黄洁梅。
被上诉人（原审被告）：韶关市曲江区乌石镇人民政府。地址：广�省韶关市曲江区乌石镇府前路*号。
法定代表人：蒋慧。
委托代理人：许国新。
委托代理人：宋添阳。
被上诉人（原审被告）：韶关市曲江区人民政府。地址：广东省韶关市曲江区马坝镇府前中路*号。
法定代表人：伍文。
委托代理人：李广华。
委托代理人：梁耀升。
原审第三人：林永培，男，汉族，广东省韶关市人，住广东省韶关市浈江区。
原审第三人：陈美凤，女，汉族，广东省韶关市人，住广东省韶关市浈江区。
原审第三人：林永新，男，汉族，广东省韶关市人，住广东省韶关市曲江区。
原审第三人：林永连，男，汉族，广东省韶关市人，住广东省韶关市浈江区。
原审第三人陈美凤、林永新、林永连的共同委托代理人：林永培，基本情况同上。
原审第三人：韶关市曲江区乌石镇展如村民委员会斗龙湾村民小组。
诉讼代表人：林会明。
上诉人林祯祥因与被上诉人韶关市曲江区乌石镇人民政府（以下简称乌石镇政府）、韶关市曲江区人民政府（以下简称曲江区政府），第三人林永培、陈美凤、林永新、林永连、韶关市曲江区乌石镇展如村民委员会斗龙湾村民小组（下称斗龙湾村小组）林业行政裁决、行政复议纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2016）粤0203行初字第71号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月12日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：林永培与林永新、林永连系兄弟关系，与陈美凤系夫妻关系,四人均原系斗××村小组成员。本案争议地在曲江××××村小组管辖的山地�围内，地名是丘屋背夫山的屋背底，位于林祯祥晒谷坪与林永新房屋之间，长14米，宽12.9米（从晒谷坪至林永新房屋排水沟边）。1990年底，林永培因工作需要把全家人户口从农村迁往到韶关发电厂并在电厂宿舍居住。2004年2月26日斗××村小组取得丘屋背夫山的林权证。
1990年5月24日，林祯祥从英德迁入斗××村小组时与林永培签订了一份《协议》，内容为：“为承耕责任田一事特订协议如下：甲方：林永培，乙方林祯祥。<一>甲方在一九九一年元月一日起将承耕责任田移交乙方承耕，甲方在移交后永远不得再要求收回承耕。<二>甲方周边地，开荒地如不耕种应移交乙方，不得转交他人耕种。责任山双方管理，享受收入，如政策变更以新政策为准。<三>甲方一并移交牛栏半间、粪屋半间。另农具移交款壹佰陆拾捌元正。<四>乙方接受承耕后应负责责任田公余粮任务及上级下达各项任务。遵守当地一切规章制度。<五>乙方享受斗××村社员一切同等待遇。<六>甲方处理财产时在同等条件下乙方享受优先权。<七>乙方可在责任山内建住房、厕所、牛栏等屋。<八>自协议在乙方户口迁入本村时生效。”1991年4月14日，林祯祥与林永培签订《补充协议》，内容为：“林祯祥代耕林永培责任田后因耕牛变动特补充协议如下：<1>原林永培卖给林祯祥的耕牛因残退回给林永培自行处理。<2>林永培借给林祯祥现金陆百元正，另购耕牛一条，借条另写。一九九四年底还清。<3>调整线路装电表款另向林永培借捌拾叁元正，限时在一九九四年底还清。<4>退还给林永培风车壹部折款壹佰伍拾元正。在总款扣除实际林祯祥欠林永培现金伍佰叁拾叁元正。<5>房屋借住十年，从一九九一年起算，十年后房屋由林永培收回自行处理。”2007年7月20日，林祯祥与林永培因住房归还的问题发生纠纷，在韶关市××区乌石镇人民调解委员会的主持调解下，达成韶曲乌人调（2007）15号《调解协议书》，内容为：“当事人：林永培，男，64岁，汉族，工人，现住韶关市区沙犁园韶关发电厂宿舍。当事人：林祯祥，男，55岁，汉族，农民，现住韶关市××区××村小组。纠纷简要情况：1990年底，当事人林永培因工作需要把全家人户口从农村迁往到韶关发电厂并在电厂宿舍居住，为此就把原在农村时承包耕种的农田流转给了当事人林祯祥承包经营，并签订了有关合同，其中合同约定当事人林永培要把原在农村�住的全部泥砖房屋无偿给当事人林祯祥居住使用十年（从1991年1月1日至2000年12月31日止），期满后由当事人林永培收回房子。然而至今当事人林祯祥仍然还在居住，现当事人林永培提出要求收回房子，但当事人林祯祥不答应归还，因此产生了纠纷。2007年7月18日，当事人林永培申请乌石镇人民调解委员会解决纠纷，镇调委会于2007年7月19日召集双方做调解工作，经调解，双方自愿达成如下协议：一、当事人林永培同意把位于展如村委斗××村小组公路旁的自家的房产（现林祯祥居住的泥砖房）继续无偿给当事人林祯祥使用到2010年12月31日止，当事人林祯祥必须把居住的房屋退还给当事人林永培，否则当事人林永培可以强行收回房子，同时由此造成的损失由当事人林祯祥负责。二、当事人林祯祥自愿明确：在2007年8月1日起至把房屋退还给当事人林永培前，如果其居住的房�出现了崩塌事故，一切事故责任由其本人负责，当事人林永培不用负任何责任。三、当事人林永培同意当事人林祯祥在其屋背后的自留山的空地里建房，但当事人林祯祥必须在与林永新（当事人林永培的哥哥）的楼房附近相邻空地里留出一块5.5米宽的空地给当事人林永培建房屋所用。四、本协议一式三份，双方当事人各一份，镇调委会一份。”
2012年10月9日，林祯祥因申请在斗××村小组的丘屋背夫山的屋背底建房与林永培、林永新、林永连就土地使用权发生争议并要求乌石镇政府处理，乌石镇政府依据斗××村小组提供的林权证作出乌府（2013）12号《土地使用权争议处理决定书》，将争议地的使用权裁归斗××村小组所有。之后，由于林永培出具了原曲江县人民政府颁发的证号为NO.008xxx号《曲江县人民政府自留山证》，内容为：“户主：陈美凤，乌石区公社展如乡大队斗龙湾生产队。地名：屋背底。种类：樟树。面积：1亩。东至以坝尾为界，南至以风景岭为界，西至以丘建华岭至墩为界，北至以坝尾边为界。填证单位：曲江县展如乡人民政府。”表明斗××村小组已将该林地的使用权分给了陈美凤家，乌石镇政府为此撤销了乌府（2013）12号《土地使用权争议处理决定书》，于2016年6月20日重新作出乌府[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》，乌石镇政府认为：本案争议地屋背底在曲江××××村小组管辖的山岭丘屋背夫山范围内，有斗××村小组所持的曲江林证字（2004）020xxxx号林权证为证，斗××村小组在分自留山期间已将该山分给了陈美凤（林永培的妻子）家，原曲江县人民政府还颁发了该山的自留山证，证号为：NO：008xxx，以上事实证明斗××村小组已将该林地的使用权分给了陈美凤家，斗××村小组又主张该争议林地�使用权理由不充分，本府不予支持。林祯祥与林永培2007年7月20日已就该争议地达成调解协议书，调解协议书约定林祯祥在争议地上建房，但必须在与林永新的楼房附近相邻空地里留出一块5.5米宽的空地给林永培建房屋所用，该调解协议书的内容是在该自留山使用权没有争议的前提下签订的，林永培、林永新、林永连虽提出原是其父亲分得的自留山，但根据物权法的有关不动产的登记规定，并不影响该协议的法律效力，该协议书仍然合法有效；至于以陈美凤为户主登记取得的屋背底自留山是否是林永培、林永新、林永连三家共同使用的自留山，是属其内内部的分配的问题，对其三人之间内部有效，因此，在该案中林永新、林永连提出对该争议地拥有使用权是属争议主体不适格，本府对林永新、林永连主张该争议林地拥有共同的使用权理由不充分，本府不予支持。根�林祯祥与林永培2007年7月20日签订的调解协议书约定和现场勘测确定，林祯祥使用该争议地的宽度是12.9米减去5.5米所余的7.4米（从林祯祥晒谷坪起向林永新房屋方向丈量），长14米的范围；其余的争议地应归林永培、陈美凤家使用，本府对该调解协议书对该争议地的处分予以认可和维护，因此，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款、《广东省林木林地权属争议调解处理条例》第九条第二款、第十条第四项和第二十四条的规定，决定如下：1、从林祯祥晒谷坪边起向林永新房屋方向丈量7.4米宽，长14米范围的争议地，归林祯祥使用。2、其余的争议地宽5.5米，长14亩的范围归林永培、陈美凤使用。
林祯祥不服乌石镇政府作出乌府[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》的行政行为，向曲江区政府提起行政复议。曲江区政府于2016年8月30日作出韶曲�行复决字[2016]03号《行政复议决定书》，曲江区政府认为：争议地在曲江××××村小组管辖的山地范围内，且斗××村小组持有林权证，陈美凤也取得了争议地自留山证，权属明确。1990年5月24日，林祯祥与林永培订立协议，协议约定林永培的责任山与林祯祥共同管理，林祯祥可在责任山内建住房。2007年因林永新建房损坏林祯祥的晒谷坪产生纠纷，当时乌石镇人民调解委员会主持调解，林祯祥与林永培达成调解协议，调解协议书约定林祯祥可以在林永培屋背后的自留山空地里建房，但必须在与林永新的楼房附近相邻空地里留出一块5.5米宽的空地给林永培建房屋使用。该协议书仍合法有效，理应继续执行。因此，乌石镇政府作出乌府[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》的具体行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本府予以支持。林祯祥主张撤销《林地使用权争议处理决定书》[乌府（2016）11号]的理由不充分，本府不予支持。决定：维持韶关市××区乌石镇人民政府2016年6月20日作出《林地使用权争议处理决定书》[乌府（2016）11号]的行政行为。
另查明：斗××村小组在乌石镇政府作出的[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》中，以第三人的身份参与了纠纷的处理。曲江区政府在复议过程中没有将斗××村小组列为复议第三人。
原审法院经审理认为：乌石镇政府作出[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》的行政行为合法。曲江区政府作出韶曲府行复决字[2016]03号《行政复议决定书》的行政行为程序违法。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款规定：“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”，《广东�森林林木林地权属争议调解处理办法》第三条规定:“调解处理林权争议，必须坚持以下原则：㈠以事实为根据，尊重历史，照顾现实情况；㈡有利于安定团结，有利于保护和合理利用森林资源，有利于群众生产生活；㈢互谅互让，协商解决。第十二条：“县级以上人民政府依法核发的林权证，是处理林权争议的依据。”本案中,陈美凤持有争议地的自留山证,表明争议地的使用权属于陈美凤与林永培的家庭所有。林永新、林永连不属于陈美凤与林永培家庭的成员，其二人主张争议地的权利理由不充分、证据不足，该院不予支持。2007年7月19日，林祯祥与林永培在乌石镇人民调解委员会主持下达成的韶曲乌人调（2007）15号《调解协议书》，是双方当事人的真实意思表示。乌石镇政府依照该《调解协议书》的约定及上述法律法规的规定作出[2016]11号《林地使用权争议处理�定书》的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。在乌石镇政府作出的《林地使用权争议处理决定书》中，斗××村小组是案件当事人之一，曲江区政府在没有将斗××村小组列为复议第三人的情况下，直接作出《行政复议决定书》的行政行为属遗漏当事人，程序违法。斗××村小组经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款、第四款之规定，判决：一、确认韶关市曲江区人民政府于2016年8月30日作出的韶曲府行复决字[2016]03号《行政�议决定书》的行政行为程序违法。二、驳回林祯祥的诉讼请求。案件受理费50元由林祯祥负担。
上诉人林祯祥不服原审判决向本院上诉称：原审法院认定事实错误，应依法改判、撤销或者变更。一、《调解协议书》只是争议双方关于同意对方在特定范围建房的合意，而非争议使用权分割的合意。《调解协议书》第三条明确约定，林永培同意林祯祥在其屋背后的自留山的空地建房，但必须在与林永新的楼房附近相邻空地留出一块5.5米宽的空地给林永培建房用。林永培早2013年3月29日《询问笔录》中第一页第十二至十六行认为，《调解协议书》仅明确林祯祥不能在林永新楼房相邻的5.5米的空地上建房，并不是5.5米空地归林永培，剩余空地归林祯祥的意思。可见，《调解协议书》只是争议双方关于同意对方在特定范围建房的合意，不是争议用地使用权分割的合意�二、林祯祥与林永培于1990年5月24日签订协议后，就一直管理使用争议地至今，期间完成了国家公余粮任务，据此，林祯祥对争议地享有使用权。林祯祥在《调解协议书》中留给林永培的5.5米空地是同意其建房，建房只是使用权的一种形式，不是全部，同意其建房也是林祯祥行使使用权的体现，林永培建房前及房屋拆除后，林祯祥仍可享受在争议地种植、畜牧等使用权。三、林永培、陈美凤在1990年底将户口迁出本村，已为城市户名户口，根据宪法规定，非本集体经济组织成员不能享受集体经济组织的土地使用权。四、乌石镇政府依据法律、事实错误。乌石镇政府错误将《调解协议书》作为依据裁决了争议地使用权的分割，而未采纳双方《协议》及林祯祥对争议地的实际管理事实作为权属来源证据，属于“主要证据不足”、“适用法律错误”、“明显不当”的情形，应予撤销，并判决重作。五、曲江区政府程序违法。曲江区政府作出的《行政复议决定书》（韶曲府行复决字[2016]03号）遗漏了有利害关系的第三人，属于严重程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，法院应判决撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出行政行为。综上，请求二审法院撤销（2016）粤0203行初71号判决，改判“撤销乌石镇政府作出的乌府[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》、曲江区政府作出的韶曲府行复决字[2016]03号《行政复议决定书》。”
被上诉人曲江区政府辨称：原审法院认定事实清楚。原审法院认定乌石镇政府作出[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》的行政行为合法是正确的，有利于公平、合理决定林祯祥与林永培家庭的土地使用权纠纷。曲江区政府在行政复议过程中没有将斗××村小组列为第三人属遗漏�事人，只是程序上存在瑕疵，不能否认乌石镇政府作出的行政行为合法性，也不影响法院对案件的审理。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人乌石镇政府辩称：一、乌府[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》认定的事实清楚。争议地所在地地名是丘屋背夫山的屋背底，争议地位于林祯祥晒谷坪与林永新房屋之间，长l4米，宽12.9米(从晒谷坪至林永新房屋排水沟边)。1990年5月24曰，林祯祥与林永培订立《协议》，协议约定林永培的责任山与林祯祥共同管理，林祯祥可在责任山内建住房。2007年7月20日，在乌石镇人民调解委员会主持调解下，林祯祥与林永培达成《调解协议书》，调解协议约定林祯祥可以在林永培的屋背后的自留山的空地里建房，但必须在与林永新的楼房相邻的空地里留出一块5.5米宽的空地给林永培建房所用；还查明该争议地在斗××村小�管辖的山地范围内，地名是丘屋背夫山的屋背底，2004年2月26日，斗××村小组取得丘屋背夫山的林权证，林权证号为曲江林证字(2004)020xxxx号，该争议的丘屋背夫山的屋背底山斗××村小组在分自留山期间已将该山分给了陈美凤(林永培的妻子)家，原曲江县人民政府颁发了该山的自留山证。户主为陈美凤，四至为：东以坝尾为界；南以风景岭为界；西以丘建华岭至墩为界；北以坝尾边为界；争议地是该自留山的一部分，约在1998年林祯祥将该争议山地平整成平地。以上事实有林祯祥、林永培、斗××村小组提交的证据和三方的调查调解笔录以及乌石镇政府查实的有关证据证实。二、乌石镇政府作出乌府[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》适用法律正确。根据查明的事实证明：本案的争议地屋背底在斗××村小组管辖的山岭丘屋背夫山范围内，有斗××村小组所持的曲江林证字(2004)020xxxx号林权证为证，斗××村小组在分自留山期间已将该山分给了陈美凤(林永培的妻子)家，原曲江县人民政府还颁发了该山的自留山证，证明斗××村小组已将该林地的使用权分给了陈美凤家。林祯祥与林永培2007年7月20日已就该争议地达成《调解协议书》，该调解协议书的内容是在该自留山使用权没有争议的前提下签订的，根据物权法的有关不动产的登记规定，该协议书仍合法有效。根据林祯祥与林永培2007年7月20日签订的调解协议书约定和现场勘测确定，林祯祥使用该争议地的宽度是12.9米减去5.5米所余的7.4米(从林祯祥晒谷坪起向林永新房屋方向丈量)长14米的范围；其余的争议地应归林永培、陈美凤家使用。乌石镇政府对该调解协议书对该争议地的处分认可和维护。因此，原审判决驳回林祯祥的全部诉讼请求正确。
原审第三人林永培、陈美凤、�永新、林永连辩称：请求维持原审判决。
原审第三人斗××村小组未参加二审调查询问，亦未提交任何书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为：乌石镇政府作出的[2016]11号《林地使用权争议处理决定书》及曲江区政府作出的韶曲府行复决字[2016]03号《行政复议决定书》不合法。
本案中，斗××村小组在分自留山期间将争议自留山分给了陈美凤（林永培妻子），陈美凤亦领取了自留山证。中共中央、国务院《关于全面推进集体林权制度改革的意见》规定：“自留山由农户长期无偿使用，不得强行收回，不得随意调整。”因此，自留山是由集体经济组织以户为单位分给本集体经济组织的农户长期使用的，本集体经济组织以外的个人不能享有该集体经济组织自留山的使用权。本案�议的自留山原为林永培一家使用，1990年底，林永培因工作需要把全家人户口从农村迁往到韶关发电厂并在电厂宿舍居住至今。因此，林永培全家是否具备斗××村小组集体经济组织成员资格，以及林永培的近亲属是否承接该使用权等，乌石镇政府作出的处理决定均没有调查清楚，故乌石镇政府的行政行为主要证据不足，依法应予撤销。
综上所述，乌石镇政府作出的乌府（2016）11号《林地使用权争议处理决定书》及曲江区政府作出的韶曲府行复决字[2016]03号《行政复议决定书》主要证据不足，适用法律、法规错误。林祯祥的上诉部分有理，有理部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销韶关市武江区人民法院（2016）粤0203行初字�71号行政判决；
二、撤销韶关市曲江区乌石镇人民政府于2016年6月20日作出的乌府（2016）11号《林地使用权争议处理决定书》及韶关市曲江区人民政府于2016年8月30日作出的韶曲府行复决字[2016]03号《行政复议决定书》；
三、限韶关市曲江区乌石镇人民政府在本判决生效后九十日内重新作出行政行为。
上诉案件受理费50元，由韶关市曲江区乌石镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年五月十二日
书记员 谢 珺