山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋02刑终173号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1988年6月5日出生，汉族，贵州省仁怀市人，初中文化，无业，捕前暂住大同市城区操场城西街公路局家属楼*单元*号，户籍所在地贵州省仁怀市喜头镇，居民身份证号码5221301988********。2016年5月24日因涉嫌犯抢劫罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人包立强，山西乌金律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人陈某犯抢劫罪一案，于2016年9月22日作出（2016）晋0202刑初149号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员韩亚云出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈某及其辩护人包立强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月23日10时许，被告人陈某在大同市操场城西街佳峰旅馆内遇到逃离传销组织的被害人陈加某，殴打并责问被害人陈加某为什么离开传销组织，后又以查看被害人陈加某手机聊天记录为由向被害人索取了手机，并在被害人陈加某要求归还手机时予以拒绝，非法占有被害人陈加某OPPO白色手机一部。
案发后，被害人陈加某报案，大同市公安局城区分局刑侦大队一中队于当日20时许在大同市城区操场城西街公路局家属楼2单元8号抓获被告人陈某。现被害人陈加某在被告人陈某寝室拿回被抢手机，并出具谅解书对被告人陈某的行为予以谅解。
原判认定上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据证实：
被害人陈加某的报案材料及陈述，证实陈加某被骗至大同做传销，2016年5月23日9时40分许，陈加某趁传销人员都在男生寝室时离开。10时许，因未买到车票，陈加某准备在操场城西街佳峰旅馆住宿。开收据时，陈某带着两个人在旅店找到陈加某，陈某不让陈加某离开传销组织，扇了陈加某一巴掌，说今天要把陈加某整死，然后和陈加某索要手机。陈加某问陈某要手机干嘛，陈某责问陈加某是否和一个女孩聊天，要求看手机里的聊天记录。陈加某从裤兜里拿出手机给陈某看，陈某就从陈加某手里抢走了手机，让陈加某解开手机的屏幕锁，陈加某怕陈某打他，就被迫给陈某解开了屏幕。后陈某企图将陈加某拉出旅馆，被旅馆阿姨阻止。陈加某追出去和陈某要手机，陈某不给，又打了陈加某一巴掌，责问陈加某为什么回家，后与其他人离开旅馆。被抢手机为白色OPPO手机，八成新，2016年4月份购买，价值1466元，没有发票。开庭前一日，已在被告人陈某寝室拿回了该部手机。
证人史某（佳峰旅馆工作人员）的证言，证实2016年5月23日11时许，有一名男子来佳峰旅馆住宿，刚登记完毕，后面跟来两名男子，其中一名男子问住宿男子为什么跑到这里，住宿男子没说话，另一名男子打了住宿男子一个耳光，双方争执起来，全是外地口音，说了什么听不懂。史某不让他们打架，十几分钟后那些人便离开了。
辨认笔录三份，证实陈某与陈加某对对方均作出辨认；史某对住宿男子陈加某作出辨认。
被告人陈某在侦查机关的供述，证实2016年5月23日9时许，陈某在操场城西街路口的一家旅馆找到陈加某，陈加某说他不想参加直销行业，要走。陈某让陈加某不要和寝室里的女孩聊天，并打了陈加某一耳光。陈某向陈加某索要手机要看陈加某跟谁聊天。陈加某不给，陈某就从陈加某手上拿走手机，看他是否用手机和别人发短信，陈加某不让看，陈某又打了陈加某一个耳光。大约十几分钟后周某和吴某也来旅店找陈加某了，陈加某说他不想做直销，和陈某要手机，陈某不给，与周某、吴某离开了宾馆。17时许，陈某在大同公园附近将手机卖给一个收二手手机的人，卖了300元。庭审中，陈某供述拿手机时没想那么多，只想拿回去再看看还有什么聊天内容。手机并未卖掉，以为给了钱就没事了，所以在侦查机关供述说将手机卖了300元，并退了300元。
扣押物品清单及照片、发还物品清单，证实侦查机关将从陈某处扣押的人民币300元发还陈加某。
被害人陈加某照片，证实陈加某报案后，大同市公安局城区分局刑侦大队一中队对陈某面部进行了拍照。
大同市公安局城区分局刑侦大队一中队出具的到案经过，证实大同市公安局城区分局刑侦大队一中队于2016年5月23日上午接陈加某报警，于当日20时许在大同市城区操场城西街公路局家属楼2单元8号将陈某抓获。
常住人口信息，证实陈某具有刑事责任能力。
大同市公安局城区分局刑侦大队一中队出具的工作说明，证实该队没有查找到收购手机的男子。
陈加某出具的谅解书，证实陈加某对陈某的行为予以谅解。
原判分析上述证据认为，被告人陈某见到被害人陈加某后打被害人陈加某耳光、并以看手机聊天记录为由拿到被害人陈加某手机、看完聊天记录拒绝归还被害人陈加某手机的事实在证据间均能印证，予以确认。被告人陈某与被害人陈加某案发前均在本市搞传销，被害人陈加某刚逃离传销组织，再遇到传销人员，本身就有一种畏惧心理，加之被告人陈某的殴打行为，更加重了其内心的恐惧。当被告人陈某欲拿走其手机时，其上前索要，遭到被告人陈某的拒绝后，其迫于恐惧不敢反抗，致使被告人陈某拿走手机。而且侦查机关所拍摄的被害人陈加某面部照片中，被害人陈加某面部有红色印迹，对被害人陈加某被打的事实亦可印证，故对被告人陈某以暴力胁迫手段占有手机的事实予以确认。被告人查看聊天记录后拒绝被害人陈加某要求其归还手机的请求，法庭审理过程中对其拿走手机的动机不能予以合理解释，认定其对手机具有非法占有之故意。被告人陈某变卖手机的事实不能印证，且被害人陈加某陈述开庭前一日在被告人陈某寝室里拿回其手机，故对变卖手机的事实不予确认。因公诉机关未就被抢手机的价格进行举证，故对手机的价值不予确认。
本院认为，被告人陈某以非法占有为目的，使用暴力胁迫手段，当场劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某及其辩护人所辩意见与查明事实不符，均不予采纳。庭审中，被害人陈加某对被告人陈某的行为予以谅解，本院酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，判决：被告人陈某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
陈某上诉提出，本人并不是以占有为目的，且和被害人是朋友关系，量刑过重。
其辩护人发表意见认为被告人陈某殴打被害人索要手机的目的是查看与同寝室女孩的聊天记录，手机一直为陈加某保存着。原判以非法占有为目的抢劫他人财物行为对被告人量刑不公，请求对被告人减轻或免除刑事处罚。
出庭检察人员认为原判事实清楚，定性准确，建议维持原判。
经审理查明，2016年5月23日10时许，上诉人（原审被告人）陈某在大同市操场城西街佳峰旅馆遇到被害人陈加某，殴打并责问其为什么离开传销组织，后又以查看被害人手机聊天记录为由，强行索要到了被害人陈加某的手机。该手机购买价1466元。2016年8月8日一审庭审，被害人陈加某出庭，证实在被上诉人（原审被告人）陈某的寝室拿回了被索走的手机，并出具了谅解书。该事实有原判所列证据和被害人陈加某一审当庭陈述予以证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某在找到离开传销组织的陈加某，强行索要拿取被害人的手机查看聊天记录，之后将手机放置自己的寝室占用，其行为已构成寻衅滋事罪。在索要手机时，虽有殴打威胁被害人的行为，从当时索要的目的看，现有证据不能证实具有非法占有的故意。原判认定为抢劫犯罪证据不足，检察人员建议维持原判的意见不予采纳。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202刑初149号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月24日起至2017年5月23日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 智
审 判 员 王文娟
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年十二月九日
书 记 员 魏捍军