上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民二（商）初字第1060号
原告松下盛一装饰（上海）有限公司。
法定代表人川口雅己。
委托代理人傅丰杨。
被告奚根龙。
原告松下盛一装饰（上海）有限公司诉被告奚根龙企业承包经营合同纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理。原告委托代理人傅丰杨、被告奚根龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2011年9月签订《直营连锁承包协议》，因被告提出没有资金，于2012年1月15日向原告以借款形式借入10万元（本文所涉币种均为人民币），该借款作为运营资金计入双方往来账目中。2013年被告单方不再履行双方协议，依约应赔偿5万元，以上事实由江苏泰兴法院判决书查明。承包过程中，原告接到客户投诉，发现被告存在“飞单”行为，即被告私自与客户签订设计施工合同，私自收取费用，被告应赔偿原告“飞单”违约金5万元。综上，原告请求判令：1、被告偿还原告垫付的运营资金10万元；2、被告支付提前解约违约金5万元；3、被告支付“飞单”赔偿金5万元。
被告辩称：双方约定交付运营资金15万元，被告实际交付5万元，原告并非出借10万元，而是被告实际未向原告交付约定剩余10万元运营资金。原告加盟店负责人张铭东（音同）承诺门店装修费用可以纳入运营资金的投入。对于提前解约，是原告首先违约，与案外人签订承包经营合同，经营地址为被告原先经营的地方。“飞单”实际只是经被告的账上付钱，涉“飞单”的合同是之前的员工用宣传资料章盖具的，设计施工都是原告公司施工工作人员做的，被告没有拿钱。另原告未能按照双方承包协议约定利润比例分成，并违反合同约定、未经被告同意扣除相关费用。
原告为证明其主张提供以下证据：1、直营连锁承包协议，证明原、被告双方存在承包关系；2、借款协议，3、财务凭证，4、邮件对账单，证明被告未能交付10万元运营资金、原告以计入双方往来账目形式借款并每月产生利息；5、泰兴法院（2013）泰商初字第0550号判决书，证明已经查明被告未交付的10万元运营资金是原告垫付的，判决已经生效；6、设计合同、施工合同、优惠政策单、隐蔽工程单、收款凭证及收据，证明被告私下接受客户委托承接工程，违反双方承包协议禁止“飞单”的约定。7、原告与案外人李某某签订的承包协议，证明被告自2013年3月起不再履行双方承包协议。
被告确认原告证据1、2、5、6的真实性。对证据3、7的真实性不能确认。证据4邮件对账单，被告确认邮箱地址为被告的，但对账目不清楚，没有去看。
本院确认原告证据1、2、5、6的真实性，证据3、4与2证明内容一致，被告亦确认4的邮箱地址，故对证据3、4的真实性本院予以确认。
被告为证明其主张提供下列证据：1、直营店利润分配比例明细表，系双方承包协议的附件，证明原告应派单给被告，实际是原告未能派单给被告，原告违约；2、未经授权扣款明细，证明原告未经被告授权直接在其账户内扣款金额达153812元；3、双方其中一笔业务的利润分配明细，证明原告实际未按双方约定比例分成，存在违约；4、门店利润分配表，证明被告在原告处账户内仍有余额59370元。
原告对被告证据1、2真实性无异议，证据3、4的真实性不予确认。
本院经审理查明：原、被告签订直营连锁承包协议，约定乙方（被告）加盟甲方（原告）分支店铺作为其直营连锁店，以分支机构形式承包经营家庭室内装饰设计、施工与相关家电、家具的销售等属于甲方授权经营范围内的项目。乙方加盟后，应当负责出资承租该直营连锁店面、并进行装修、日后的正常维修、修缮、翻新装修等费用均由乙方承担。合作期限2011年9月2日至2014年9月2日止。乙方应于签订本合同之日起三日内一次性将运营资金共计15万元打入甲方指定账户。本合同内的乙方支付的运营资金，用于加盟店的正常加盟运作的费用支出，由乙方授权委托甲方保管，该费用的使用需经过双方确认后，由乙方授权甲方进行支付操作。本合同终止后，甲方于三个月内无息退还扣除需要充抵的保证金等费用后剩余的运营资金。乙方在甲方处预留的最低运营资金不得低于10万元。本合同签订之日起5日内，乙方应向甲方交纳每一家加盟店5万元的保证金，作为乙方忠实履行本合同及日后乙方履行加盟店与客户签订的设计合同、施工合同的担保。关于违约，乙方违反协议提前解约的，甲方有权扣除其保证金作为赔偿，甲方违反协议提前解约的，应赔偿乙方5万元。乙方有“飞单”行为（指不通过加盟店或甲方，由乙方或乙方相关人员私自进行设计或施工，资金也不通过甲方，由乙方或乙方相关人员直接向客户收取的行为）或严重影响公司声誉或严重损害公司利益行为的，则甲方有权扣除保证金作为赔偿金，并有权立即单方终止本协议，保证金不足以补偿甲方全部损失的，还应补足赔偿甲方全部损失。
上述协议签订后，被告曾向其在原告处管理的加盟店账户内注入2万元款项。
2012年1月12日，原、被告签订借款协议，约定原告向被告出借10万元，并对利率、期限及违约责任作出约定。原告提供的财务记账凭证及对账单显示，原告在被告的账户内记入该笔10万元，作为代垫被告履行双方承包协议应当交付的运营资金。
（2013）泰商初字第0550号原、被告间借款合同纠纷一案判决载明“上述借款10万元，原告（本案原告）在账面记载，已作为被告奚根龙（本案被告）的运营资金入账”。该案判决驳回了原告向被告主张归还借款10万元的诉请。
案外人于某与松下盛一装饰（上海）有限公司杭州登云路店（被告经营加盟店）签订设计委托合同，施工合同。之后，于某向被告奚根龙个人账户内分别转入500元、5200元、74658元、25055元，奚根龙向于某出具盖有松下盛一装饰（上海）有限公司杭州登云路店签章的收条，金额21447元。
本院认为：原、被告间直营连锁承包协议系双方真实意思表示，于法无悖，双方均应按约全面履行该协议项下权利义务。被告确认并未按照协议约定交付10万元运营资金，原因在于原告方承诺可将装修资金作为运营资金投入。对于上述辩称，被告未能提供证据，联系原、被告双方签订的借款协议及泰兴法院判决，可以认定双方以借款协议形式由原告代被告垫付该10万元运营资金，故对被告该项辩称，本院不予采信。原、被告双方均确认系争协议已实际不再履行，然尚未结清承包期内账目，故对于该笔垫付的运营资金，被告仍有义务履行。被告提出因原告违约分配利润及未经授权扣费、账户内尚余未分配利润，要求予以抵销。基于原告对被告提出的上述债权并未确认，双方并未对承包期内账目予以清算，故被告提出的抵销债权并非确定的到期债务，对其要求行使抵销权的主张，本院不予支持。被告明确表示不予反诉，故其提供的证据1-4与本案无关，本院不予采纳。关于提前解约问题，原告提供其与案外人李某某签订的承包协议，其签署时间在原、被告系争协议有效期内，然无法证明系被告提前解约，故对该证据7本院不予采信，对原告要求被告支付提前解约违约金的诉请，本院不予支持。依据原、被告双方关于禁止“飞单”的约定，被告与案外人于某签署设计、施工合同并接受其汇入被告个人账户内的款项，明显已符合“飞单”性质，被告对此也曾予以确认。现鉴于被告未能证明其交付过保证金，运营资金也系原告垫付，故原告依据协议约定、按保证金数额5万元要求被告支付“飞单”违约赔偿金，有其事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决如下：
一、被告奚根龙于判决生效之日起十日内向原告松下盛一装饰（上海）有限公司支付运营资金人民币10万元；
二、被告奚根龙于判决生效之日起十日内向原告松下盛一装饰（上海）有限公司支付“飞单”违约赔偿金人民币5万元；
三、驳回原告松下盛一装饰（上海）有限公司的其余诉请。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元减半收取人民币2150元，由被告奚根龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 王丹丹
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 闵剑文
附：相关法律条文
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。