重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终2272号
上诉人（原审被告）：丰都县实验小学校,住所地丰都县三合街道南天湖中路23号，统一社会信用代码125002304520278535。
法定代表人：秦飞，校长。
委托诉讼代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隆朝荣，男，1955年11月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：彭福奎，重庆市丰都县名山法律服务所法律工作者。
上诉人丰都县实验小学校（以下简称丰都实验小学）因与被上诉人隆朝荣劳动争议纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丰都实验小学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回隆朝荣的全部诉讼请求;由隆朝荣承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。我校因教学工作特殊性，隆朝荣每年分两次与我校签订聘用合同，假期也仅由我校为其发放生活费，故双方的劳动关系不具有连续性。2012年之前，因政策原因，隆朝荣不符合缴纳条件而无法为其参缴，我校将学校应缴部分向隆朝荣发放，其认可并向学校承诺“能否享受养老保险待遇及其后果自行承担”。2015年，因能够补缴养老保险费用，隆朝荣自行到人社部门计算并缴纳应缴费用，此过程我校系应隆朝荣的要求，配合其办理补缴事宜。我校无义务为其补缴养老保险费用。2、一审判决适用法律不当。隆朝荣达到法定退休年龄，我校依法终止与隆朝荣的劳动关系，并无法律规定此种情形应当由用人单位支付经济补偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我校上诉请求。
隆朝荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丰都实验小学的上诉理由不能成立，请求维持原判。1、我自2004年9月在丰都实验小学工作，寒暑假也由学校安排值班，工龄具有连续性。2、依照相关法律法规，用人单位为职工缴纳养老保险，是其法定义务。3、丰都实验小学从2012年11月起为我缴纳养老保险，学校系于2015年11月13日和我一同到社保经办机构计算2004年9月至2012年10月期间补缴费用，并由学校对明细表加盖公章予以确认，明细表中单位应缴纳费用为55739.68元，由我垫付了该费用。4、我与丰都实验小学劳动合同并未到期，丰都实验小学单方解除双方合同，给我造成损失，应当向我支付经济补偿金。
隆朝荣向一审法院起诉请求：判决丰都实验小学支付隆朝荣经济补偿金25548元，支付垫付的养老保险费55739.68元。
一审法院认定事实：隆朝荣于2004年9月到丰都实验小学上班，从事花工工作。双方每学期签订《合同》一份，寒暑假期间发放生活费。2015年9月1日双方签订最后一份《临时工聘用合同》，其合同期限从签订合同之日至2015年7月15日。丰都实验小学于2012月11月为隆朝荣建立社会养老保险，并同时缴纳社会养老保险费。丰都实验小学于2016年2月20日发出《员工解聘通知书》，通知隆朝荣该校于同年2月24日起与其解除劳动关系。现隆朝荣因缴纳社会养老保险费的期限不足15年，不能办理退休手续。丰都实验小学提供的2015年2月至2016年1月隆朝荣的工资数额与中国工商银行同期转帐的数额不一致。丰都实验小学发放给隆朝荣的社会保险费2010年度2982元，2011年度5544元，2012年度5407.26元，三年共计13933.26元。隆朝荣2015年2月至2016年1月的工资（或生活费）分别为360元、1675元、1765元、1762元、1765元、1765元、660元、1770元、1770元、1770元、1770元、2120元。其离职前12个月工资（或生活费）合计18949元，月平均工资为1579元。隆朝荣于2016年4月29日向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付经济补偿金及其垫付的养老保险费。该仲裁委员会受理该案后，于同年5月17日，作出仲裁决定书，以隆朝荣已年满60周岁，主体不适格，不符合受理条件而撤销了该仲裁案。2015年11月13日，丰都实验小学制作关于隆朝荣2004年9月至2012年10月期间养老保险漏投补收预算表。该期间隆朝荣应缴纳其个人承担的8%的养老保险费9800.16元，丰都实验小学应缴纳（隆朝荣）的20%的养老保险费55739.68元。同年11月18日，隆朝荣通过丰都县财政局（代管资金财政专户）缴纳其个人及其实验小学应缴纳的社会保险费共计65539.84元。丰都县地方税务局于同年11月19日将丰都实验小学应缴纳的（隆朝荣）社会保险费款项收入国库。
一审法院认为，隆朝荣于2004年9月1日至2016年2月23日期间，在丰都实验小学上班，双方之间存在劳动关系。在2004年9月至2012年10月期间，丰都实验小学没有为隆朝荣参加养老保险。丰都实验小学于2015年11月13日对该期间应缴纳的隆朝荣的社会养老保险费进行了预算。隆朝荣以此预算数额，于2015年11月18日为丰都实验小学垫付缴纳了关于隆朝荣的养老保险费（单位应缴部分）55739.68元。因此，隆朝荣与丰都实验小学形成了债权债务关系，丰都实验小学应将该款支付给隆朝荣。对隆朝荣提出的由丰都实验小学支付其垫缴的社会养老保险费的的诉讼请求，予以支持。隆朝荣在2010年至2012年期间在丰都实验小学领取的社会保险费共计13933.26元，从简化诉讼出发，应从中扣除。丰都实验小学扣除上述已支付的部分后，尚应支付隆朝荣垫付的养老保险费41806.42元。
隆朝荣从2004年9月在丰都实验小学上班，至2016年1月，工作时间共计11年5个月零23天。在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）2008年1月1日实施前有3年零4个月，在2008年1月1日之后有8年零1个月23天。在2008年1月1日之前，适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的规定。本案丰都实验小学根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，终止与隆朝荣之间签订的劳动合同，不符合《劳动法》支付经济补偿金的条件。故丰都实验小学不应支付隆朝荣2008年1月1日前的经济补偿金。隆朝荣通过丰都实验小学补缴了其2004年9月至2012年10月期间的养老保险费后，至终止双方的劳动合同时，因其缴费年限不足15年（尚差三年多），仍不能办理退休手续，不能领取养老保险金。丰都实验小学提前终止劳动合同，虽然是合法的，但确已给隆朝荣造成了损失。根据《劳动合同法》第四十六条（七）项的规定，丰都实验小学应支付隆朝荣的经济补偿金。2008年1月1日之后，隆朝荣在丰都实验小学工作年限（时间）8年零1个月23天，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，每工作一年支付一个月工资的经济补偿金，半年以上支付一个月工资的经济补偿金，不足半年的支付半个月工资的经济补偿金。丰都实验小学应支付隆朝荣8个半月本人工资的经济补偿金。根据隆朝荣离职前12个月的月平均工资1579元的工资标准，计算其经济补偿金为13421.50元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（七）项、第四十七条、第九十七条第三款的规定，判决：丰都实验小学于判决生效后三日内支付隆朝荣经济补偿金13421.50元、及其垫缴的养老保险费41806.42元，共计55227.92元。案件受理费10元，减半收取5元，由隆朝荣负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
丰都实验小学提交了《申请书》、2008年3月至2010年2月养老保险补贴发放明细、《情况说明》，拟证明隆朝荣所主张社保费用与学校无关；隆朝荣对《申请书》、发放明细真实性无异议，但认为与本案无关，不能免除丰都实验小学为其缴纳养老保险的法定义务，对《情况说明》有异议，认为邓伟琼与丰都实验小学有利害关系，该《情况说明》不能达到丰都实验小学的证明目的。隆朝荣提交了2007年暑假、2011年暑假、2012年暑假、2013年寒暑假丰都实验小学护校值班安排表，拟证明寒暑假期间，其也由丰都实验小学安排工作；丰都实验小学对2007年暑假护校值班安排表的真实性无异议，但认为该表不能证明隆朝荣工作的连续性，对其余值班安排表的真实性不予认可。
本院二审补充查明：
1、隆朝荣在丰都实验小学2008年3月至2010年2月期间养老保险补贴发放明细表中签名，该明细表载明隆朝荣期间每月领取养老保险补贴金100元。
2、2011年3月1日，隆朝荣向丰都实验小学书面申请，《申请书》载明“我叫隆朝荣，是实验小学一名临时工，要求将每月的社会保险连工资按月发给我，由我自己到社保局去缴社保金，以后关于社保问题与学校无关。”
3、隆朝荣提交的2007年暑假护校值班安排表载明，“姓名，隆朝荣”，“内容，1、看管好高教楼的财产及安全。2、做好高教楼各楼层及厕所的清洁卫生。3、搞好住宅区、校办工厂、幼儿园、教学区花卉的剪枝整形、锄草杀虫、施肥等工作。4、做好教学楼后坝至运动场广播室，配电房后坝上、运动场高岩上的花卉树木的浇水工作。”
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于丰都实验小学是否应当向隆朝荣支付解除劳动关系经济补偿金的问题。隆朝荣于2004年9月到丰都实验小学上班，虽然双方每学期签订用工合同，但隆朝荣提交的值班安排表能够表明，丰都实验小学为隆朝荣安排了假期值班工作，且该校在寒暑假期间给隆朝荣发放了生活费，故双方的劳动关系实际上并未间断，具有连续性。2015年11月15日，隆朝荣年满60周岁达到法定退休年龄，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案，隆朝荣达到法定退休年龄，而丰都实验小学以该事由终止双方的劳动关系，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，劳动者达到法定退休年龄，用人单位终止与劳动者之间的劳动关系并不属于该法第四十六条规定的情形，用人单位不承担向劳动者支付经济补偿金的责任。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（七）项、第四十七条不当，判决丰都实验小学向隆朝荣支付经济补偿金13421.50元错误，本院对此予以纠正。
关于隆朝荣主张丰都实验小学返还垫缴养老保险费的请求是否成立的问题。虽然丰都实验小学于2012年11月才为隆朝荣办理了养老保险并缴纳养老保险费，但丰都实验小学自2008年2月至2012年11月期间，以现金方式向隆朝荣发放了未办理养老保险的补贴，隆朝荣也向丰都实验小学作出承诺其“以后关于社保问题，与学校无关”，属于双方当事人对自己权利的合法处分，不违反法律、法规的强制性规定；且双方并未明确约定对隆朝荣补缴的养老保险费由丰都实验小学予以返还，双方未形成债权债务关系，一审判决对此认定错误，应予纠正。故隆朝荣主张丰都实验小学返还垫缴养老保险费有违诚信，其请求无事实和法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。丰都实验小学的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。
综上所述，丰都实验小学的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2000号民事判决；
二、驳回隆朝荣的诉讼请求。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由隆朝荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川
代理审判员 吴聪
代理审判员 冯超
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 李泓