河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终1034号
上诉人（原审原告）姬利红，女，汉族，1972年6月16日出生，住郑州市金水区。
委托代理人孟淑芳，河南言东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市国土资源局，住所地郑州市淮河西路11号。
法定代表人吕安民，局长。
委托代理人赵东东，该局工作人员。
委托代理人魏勇强，河南荟智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）郑州市住房保障和房地产管理局，住所地郑州市郑东新区商务外环路28号。
法定代表人李德耀，局长。
委托代理人丁继业，该局工作人员。
委托代理人王晓乐，河南闻禹律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）郑州市少林安防科技股份有限公司，住所地郑州市惠济区花园口镇京水西路南。
法定代表人兰建军，总经理。
委托代理人李肖成，河南若讷律师事务所律师。
原审第三人郑州银行股份有限公司博金商贸城支行，住所地郑州市惠济区南阳路与宋砦南街交叉口博金商贸城。
负责人陈宁辉，行长。
委托代理人赵晓南，男，郑州银行股份有限公司博金商贸城支行职工，住郑州市中原区。
上诉人姬利红因房屋抵押登记一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104行初170号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2016年6月13日，郑州市少林安防�技股份有限公司（以下简称少林安防公司）的法定代表人兰建军以该公司名义与原告经居间方郑州金基房地产经纪有限公司签订了《郑州市房屋买卖（居间）合同》一份，合同约定将少林安防公司名下位于金水区西里路56号院2号楼2单元1层15号的房屋一套以990000元的价格转让给原告；原告在签订合同时支付购房定金30000元，房款支付方式为原告按揭贷款；双方确认于2016年7月15日前向房屋权属登记机关申请办理转移登记手续；少林安防公司收到房全款日，将本合同的房屋及附属物正式交付给原告。
2016年7月4日，原告向郑州市地方税务局契税税务分局缴纳了契税12784元。契税单据备注载明房屋坐落地址为金水区西里路56号院2号楼1层15号，合同签订日期为2016-07-04。
2016年8月17日，少林安防公司以涉案房屋作为兰慧敏向郑州银行博金商贸城支行（以下简�郑州银行博金支行）借款590000元的抵押担保，与郑州银行博金支行共同向郑州市住房保障和房地产管理局（以下简称房管局）申请抵押权登记。双方提交的材料有郑州市房地产抵押权登记申请书、最高额抵押合同、个人综合消费循环贷款借款合同、郑州市房地产抵押估价报告结果表、涉案房屋所有权证、双方当事人委托书、双方当事人营业执照及代理人身份证件、少林安防公司股东会决议。2016年8月22日，房管局核准了双方的抵押权登记申请，并向郑州银行颁发了郑房他证字第16031026**号他项权证书。
2016年9月21日，少林安防公司法定代表人兰建军以该公司名义与原告就涉案房屋又签订《郑州市存量房买卖合同》一份，合同约定少林安防公司以605000元的价格将涉案房屋出售给原告；原告应于2016年5月15日前向少林安防公司支付定金50000元，该定金在原告最后一�付款时冲抵房款，于2016年6月25日前支付房款555000元；少林安防公司应于2016年8月28日前将房屋正式交付原告；双方约定待少林安防公司土地手续批准通过后，无条件配合原告办理过户手续。
原告称涉案房屋买卖合同已办理过备案，房管局不予认可，原告亦未提交房屋买卖合同已经办理过备案的相关证据。
2016年11月9日，房管局为解决划拨土地上建成房屋房产转让的问题，向郑州市人民政府发出一份“关于河南省塑胶股份有限公司等12家单位划拨土地上房产转让手续的请示”（郑房[2016]156号）。该文件附件《划拨土地上需办理转让房产情况汇总表》（填表时间：2016年10月19日）序号37栏内为少林安防公司名下位于金水区西里路56号院2号楼2单元1层15号的房屋（房产证号：郑房权字第××号），购买人为原告姬利红。
原审另查明，根据《郑州市人民政府关于在郑州市主城区实施不动产统一登记的公告》显示，自2016年8月20日起，在郑州市主城区实施不动产统一登记，郑州市国土资源局（以下简称国土局）是郑州市不动产统一登记行政机构。根据《郑州市住房保障和房地产管理局通告》显示，2016年8月19日前，房管局已经受理的房屋交易和登记业务，房管局继续办理完毕，按原模式发放房屋权属证书或证明。
原审认为：少林安防公司法定代表人兰建军先后两次以该公司名义与原告签订房屋买卖合同，将涉案房屋出售给原告。在两次合同签订之间又以涉案房屋作抵押为他人借款提供担保，其行为违背了诚实信用原则。但关于原告与少林安防公司就涉案房屋买卖合同效力问题应通过民事诉讼另行解决。
原告称房管局为涉案房屋办理抵押登记前其签订的房屋买卖合同已经通过网签备案不能提供�关证据，国土局及房管局均不予认可，故对原告该项陈述本院不予认定。房管局郑房[2016]156号文件签发日期在2016年11月9日，时间在该局为涉案房屋办理抵押登记日期之后，不能据此证明原告陈述的在抵押登记之前原告已将所有购房资料交到房管局的事实。因此原告称房管局为涉案房屋办理抵押登记前其已经办理了涉案房屋的网签备案手续证据不充分，原告以上述理由要求认定房管局为涉案房屋办理抵押登记的行政行为违反法律规定应予撤销理由不充分。
根据《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》、共有的房屋还必须提交《房屋共有权�》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。房管局向本院提交的证据显示，少林安防公司和郑州银行在办理抵押权登记申请时已经提交了相应的材料。
原告称房管局在已无职权的情况下为他人颁发他项权证是越权行为，本院认为《郑州市人民政府关于在郑州市主城区实施不动产统一登记的公告》及《郑州市住房保障和房地产管理局通告》已对国土局和房管局职权转移的时间节点及移交内容作出了明确的规定，房管局应当对其在2016年8月19日前已经受理的房屋交易和登记业务继续办理。故原告要求撤销房管局2016年8月10日对涉案房屋的抵押登记行政行为理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告姬利红的诉讼请求。
上诉人姬利红上诉称，一、一审法院认定事实不清甚至存在错误。被上诉人国土局和房管局有很多材料应向法院提供而未提供；根据本案已经向法院提交的证据，可以推定房管局已经于2017年7月4日前收到了本人对涉案房屋的过户申请。综上，房管局为本人办理涉案房屋过户交易过程中，又为郑州银行办理了涉案房屋抵押登记，故该抵押行为无效。二、一审判决适用法律错误。涉案房产的房屋虽然已经办理了抵押登记，根据《城市房地产抵押管理办法》第四条规定，对于该房屋占用的国有划拨土地既没有办理批准抵押手续也没有进行抵押登记，故涉案房产抵押登记行为应认定无效，请求：1.撤销原审判决；2.撤销郑州市住房保障和房地产管理局于2016年8月10日对涉案房屋的抵押登记；3.本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人国土局辩称，一审事实清楚，适用法律正确。一审原告举证的两份房屋买卖合同且都没有备案，这与国土局的登记是一致的。
被上诉人房管局辩称，行政诉讼无法解决实体争议，涉案房产抵押材料齐全，程序合法，上诉人诉讼请求没有法律依据和事实根据，请求依法查明事实驳回上诉。
被上诉人少林安防公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，抵押合同真实有效，同意国土局和房管局的意见。
原审第三人郑州银行博金支行经本院通知未到庭接受询问。
本案二审诉讼中，上诉人姬利红向本院提交两份新证据：1.郑州市房屋买卖合同；2.土地登记情况证明。被上诉人国土局和房管局及原审第三人少林安防公司认为上诉人提供的两份证据不构成新证据，也与本案没有关联性，不能说明涉案房屋交易已经办理了涉案登记。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳，上诉人称新证据1在一审时丢失，在二审中系从税务局行政复议过程中调出来；土地登记情况说明因当时没想取过该证据因而未提交，其所陈述逾期理由是因其自身原因造成，不属于正当理由，且两份证据均系复印件，上诉人未提供该证据原件，该复印件也未经保存机关有效认可，故上述两份证据不构成新证据，其证明内容本院不予采信。两被上诉人及原审第三人对涉案房屋所在的土地属于划拨土地且土地未办理抵押、土地使用权人与房屋所有权人不一致的事实的未提出异议，本院对该客观事实予以确认。
二审经审理查明的事实与原审查明基本一致。
另查明，少林安�公司先同上诉人签订买卖房屋合同后，又将涉案房屋抵押给原审第三人郑州银行博金支行并办理了抵押登记。上诉人提供的缴税凭证及被上诉人房管局向郑州市人民政府的请示内容只能证明上诉人曾向被上诉人申请办理过户手续事实，但办理过户手续与抵押登记时间先后问题，现有证据无法形成完整证据链条予以证明，对上诉人主张的已网签、抵押在后的事实，本院不予认定。被上诉人少林安防在办理涉案房屋抵押登记时未提供房屋所在土地使用权证，涉案房屋未经有权行政机关批准抵押，被上诉人房管局亦未审查涉案房屋土地使用权状况。
本院认为，本案纠纷产生的重要根源系因少林安防公司将涉案房产出让于姬利红后，违反协议约定又将房产抵押给郑州银行博金支行所致，姬利红若认为少林安防公司与郑州银行博金支行之间的房产抵押民事行为无效�应另行通过民事诉讼解决。一审已经向姬利红释明，姬利红也书面说明要求对被上诉人房管局办理抵押登记的行为进行审查，因此对抵押登记民事主体之间行为的效力问题本案不予评判，本案审查的焦点问题是被上诉人房管局为原审第三人郑州银行博金支行办理抵押登记行为的合法性问题。
本案涉及划拨用地上的房屋抵押登记行为。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，符合条件的经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押，划拨土地上的附作物所有权转让、抵押、出租未经政府有关部门批准，不得抵押。该法属于行政法规，其效力高于部门规章的效力，是对划拨土地上附着物抵押等的特别要求，在办理抵押登记时登记行政机关应该适用该法的规定进行权属审核。
《房屋登记办法》第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证或者房地产证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。《城市房地产抵押管理办法》第三十二条规定应当向登记机关交验文件中第四项规定要交验《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》、共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明。从上述部门规章表述中并不能排除权属登记机关在房屋抵押中对所涉土地使用证不予审查的义务。涉案房产未经过有权管理部门批准抵押，被上诉人少林安防公司未提供土地使用权证，登记材料不符合《房屋登记办法》第四十三条第四项规定的条件，被上诉人房管局未审查涉�房屋的土地使用权情况下办理抵押登记，未尽审慎审查职责，故其作出的被诉抵押登记行为应予撤销。一审查明事实基本清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予纠正。上诉人姬利红认为被上诉人房管局抵押登记违法的理由部分成立，其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项及第三款之规定，判决如下：
一、撤销郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104行初170号行政判决书；
二、撤销被上诉人房管局对涉案房产（金水区西里路56号院2号楼2单元1层15号）作出的抵押登记。
二审案件受理费50元，由被上诉人国土局承担，一审比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 王银生
审判员 何信丽
审判员 侯 贇
二〇一八年一月二十六日
书记员 赵晓玥
附：本裁判所主要依据的法律、法规
《中华人民共和国城镇
国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十四条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
《房屋登记办法》
第四十三条申请抵押权登记，应当提交下列文件：
（一）登记申请书；
（二）申请人的身份证明；
（三）房屋所有权证或者房地产证书；
（四）抵押合同；
（五）主债权合同；
（六）其他必要材料。
《城市房地产抵押管理办法》
第三十二条办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验文件：
（1）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；
（1）抵押登记申请书；
（1）抵押合同；
（1）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或
《房地产权证》、共有的房屋还必须提交《房屋共有权证�和其他共有人同意抵押的证明；
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同�对被诉行政行为作出判决。