湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘01刑终699号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶拥兵，男，1970年10月26日出生于湖南省，汉族，大专文化，建设工程个体承包者，户籍所在地为湖南省，现住湖南省长沙市雨花区。因本案于2017年9月4日被抓获，同年次日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理岳麓区人民检察院指控原审被告人陶拥兵犯合同诈骗罪一案，于2018年5月23日作出（2018）湘0104刑初173号刑事判决。原审被告人陶拥兵不服，提出上诉。本院于2018年7月10日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过查阅案卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月，被告人陶拥兵欲承接海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司（以下�称楚湘公司）在长沙市岳麓区梅溪湖振业城的土建工程，并与被害人戴某甲达成了劳务分包合同，约定由被害人戴某甲向其支付80万元的项目保证金。合同签订后，被告人戴某甲按照合同约定及被告人陶拥兵的要求将60万元保证金汇到楚湘公司银行账户，20万元汇到肖某的个人银行账户。之后，因为其它客观原因，楚湘公司未承接到振业城的土建开发工程，被告人陶拥兵为达到截留上述保证金的目的，刻意隐瞒真相，一方面积极向湘楚公司索回上述保证金60万元，另一方面向戴某甲谎称有一笔个人到账工程款需借用被害人戴某甲的上述汇款账户走账，被害人戴某甲表示应允。2013年1月30日，楚湘公司向戴某甲的上述账户退还60万元保证金。次日，戴某甲根据陶拥兵的要求将到账的60万元中的50万元汇到了陶拥兵指定的银行账号上，另外10万元作为陶拥兵之前的欠款扣留。被告人陶拥兵拿到该笔50万元款项后，继续谎称上述工程项目尚在洽谈中，之后被害人戴某甲发现该项目已有他人进场施工，被告人陶拥兵遂中断联系，外出逃债。
2017年9月4日，公安机关将被告人陶拥兵抓获到案。案发后，被告人陶拥兵的家属代其退赔了被害人戴某甲人民币20万元，被害人戴某甲出具谅解书对被告人陶拥兵的行为表示谅解。
原审法院认定上述的事实证据有：
1、《户籍证明》证明：被告人陶拥兵的基本情况，已达到完全刑事责任年龄。
2、抓获经过证明：2017年9月4日15时，被告人陶拥兵被抓获到案。
3、建设工程劳务承包合同证明：戴某甲与被告人陶拥兵于2012年10月7日就湖南振业城5-6栋土建项目签订了承包劳务合同，由陶拥兵将上述劳务分包给戴某甲承包，并约定支付保证金100万元。
4、收�证明：2017年9月5日，陶拥兵收到戴某甲人民币80万元作为梅溪湖做保证金。
5、中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行个人账户明细查询、借记卡账户主档业务查询、银行卡取款凭条、银行客户交易流水证明：戴某甲于2012年10月8日向湘楚公司的中国农业银行账户431631000018160087086转入人民币60万元，汇款申请书用途一栏注明为建筑工程保证金；戴某甲于2012年10月11日向账户名为肖某的中国工商银行账户62×××34转入人民币20万元；戴某甲于2013年1月31日向丁某账号为62×××79的中国农业银行转入50万元及该50万元的基本去向。
6、收条、刑事谅解书证明：被告人陶拥兵家属已代其归还戴某甲20万元，戴某甲对陶拥兵的行为表示谅解。
7、证人秦某的证言证明：其系深圳市建业建筑工程有限公司湖南分公司的负责人，其公司从2010年至2016年都在承建湖南长沙振业城的工地。2012年10月份的时候，湖南振业城二期的五栋、六栋（2标）招投标，当时其所在公司和楚湘公司等其他公司参加了竞标。后来，楚湘公司未中标，其所在公司中了标。中标后，其公司是全自营的，没有分包或转包给别的公司，都已经完工并交付验收了。到了2013年的时候，来过几拨人说是和楚湘公司合伙的，本来是中了我们的工地，后来不知道什么情况，又没有消息了，到工地来看过，感觉他们有什么经济纠纷或者合同上的纠纷，后来甲方就没有让楚湘公司参与以后的工地竞投标了。其也不认识陶拥兵和戴某甲。
8、证人钟某的证言证明：2012年9月份左右，其和其的朋友戴某甲通过陶拥兵知道岳麓区梅溪湖振业城楼盘的9号楼10栋有一个项目可以做。陶拥兵当时说的是这个项目只给戴某甲，要交80万�作为签订合同的保证金，后来戴某甲找到其让其出10万块钱，戴某甲出资40万，另外还有戴某甲的小舅子戴某乙出了10万，戴某丙出资20万，其几个人筹齐了80万之后，没多久他们就和陶拥兵签订了合同，其这一方的签字人是戴某甲。2012年10月份的时候，戴某甲按照陶拥兵的指示将60万块钱转到楚湘公司的账户，另外20万转到肖某的工商银行账号。后来因为这个项目迟迟没有消息，其也催着戴某甲去问陶拥兵到底是怎么回事，陶拥兵告诉戴某甲让他继续等。到了2013年1月底的时候，陶拥兵跟戴某甲说他有一笔100万块钱回到账面上，1月30日确有一笔钱60万到账，陶拥兵跟戴某甲讲他这个60ＸＸ有50万块钱是他在戴某甲的银行卡账号上过一下账，当时其几个人相信了他，因为在前几天他们几个人一起去看了陶拥兵自己说的工地，陶拥兵说马上可以开工了，次日戴某甲将50万元转给了陶拥兵。2013年3月份，其喊戴某甲再去了解陶拥兵到底是什么情况，因为联系不上他人，也不肯见面，工地也迟迟没有动静。最后问到工程部了解到这个项目在2013年1月份所有的中标已经完成，楚湘公司没有中标，也就是说陶拥兵没有中这个项目，去银行具体查账才知道当时在2013年1月30日到账的60万元其实是楚湘公司退的保证金。
9、证人肖某的证言证明：戴某甲2012年向其户名的银行卡汇款20万元其没有收到，其也不知道，其曾经办过一张银行卡给陶拥兵使用，那张银行卡一直由陶拥兵保管和使用。
10、证人丁某的证言证明：2013年年初，陶拥兵曾经要其帮他办过一张农业银行卡给他使用，卡办好后一直由陶拥兵保管和使用，密码也是他设置的，戴某甲打的50万元钱，其也没有收到和取。
11、被害人戴某甲的陈述证明：其通过朋友认识�陶拥兵，他说自己在长沙市梅溪湖有一个工程项目，想分承包给别人，其与他协商后决定承包这个工程。2012年10月7日上午，其与陶拥兵签订了建设工程承包劳务合同，合同要求其交100万元保证金，之后经过协商，陶拥兵要求其缴纳80万元的工程保证金。2012年10月8日，其通过银行汇款支付60万元到楚湘公司的账户，将20万元直接打到陶拥兵给的一个叫肖某的个人账户内。此后，其便组织资金和施工人员及机械准备进场施工，他总说快了，直到2013年1月底，陶拥兵打电话给其说马上要开工了，双方都要准备一些资金，并称自己有100万元资金想通过其账户过一下账，其经过考虑并最终同意过账。同年1月30日，其账上转来60万元，其当即将情况告诉了陶拥兵。次日，其跟陶拥兵通电话时说他还欠其8万元，他说在这60万元里扣除10万元，其就按陶拥兵的意思将其中的50万元转入陶拥兵指定的账户。其事后才得知这60万元是楚湘公司退给其的保证金，因为楚湘公司之前在梅溪湖工程没有招标成功。此后，陶拥兵避而不见，手机关机，其一直无法联系到他。
12、被告人陶拥兵的供述证明：2012年7月左右，其在工地做工程的时候认识了戴某甲，2012年9月份的样子，其找到戴某甲说长沙梅溪湖振业城有个工地，问他是否有兴趣，戴某甲表示想一起合作做，到了2012年10月7日的时候，其和戴某甲签订了该项目的劳务承包合同，之后不久其要求戴某甲打80万元作为项目的保证金，这个保证金是要打给楚湘公司，因为其和戴某甲没有个人竞标的资质，要等楚湘公司竞标成功了，他们再从楚湘公司手中接点业务，当时戴某甲同意了。因为是其在楚湘公司承接的业务，所以2012年10月6日，其以个人名义给戴某甲打了一张80万元保证金的收条。后来其要戴某甲打了60万元到楚湘公司账户，打了20万元到了其的员工肖某的卡上。2013年1月份左右，其得知楚湘公司竞标失败后，就找楚湘公司退60万元保证金，楚湘公司将这60万元退到了戴某甲之前打保证金的银行账户。在其得知退保证金之前就联系了戴某甲并告诉他，其很快有一笔60万元的工程款过来要借用他的账户过一下账，他也同意了。后来楚湘公司将60万元退回到戴某甲账户后，其就立马联系了戴某甲，因为其本来欠戴某甲十几万，戴某甲当时也提到这个欠钱，其就说转50万元。当时戴某甲就将这50万元转到其指定的丁某的农业银行卡账号上。后来其陆陆续续将这个50万元取走花光了。其诈骗戴某甲的钱是因为其手头紧，没有钱，就想先用一下，其为了继续欺骗和躲避戴某甲，开始还接电话说工地快开工，后来戴某甲到工地自己去看，知道工地是别人在做，又来找其，�说保证金会慢慢还，再到后面，其就不接戴某甲的电话和短信，到2015年其就换电话号码了，再也不和戴某甲联系。
原审法院认为，被告人陶拥兵以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陶拥兵到案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陶拥兵的家属已代其退赔了被害人戴某甲的部分钱款，取得了被害人戴某甲的谅解，可酌情从轻处罚。对于因被告人陶拥兵的诈骗而未退赔的财物，依法责令其退赔。根据被告人陶拥兵犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人陶拥兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人陶拥兵退赔被害人戴某甲人民币三十万元。
上诉人陶拥兵上诉称原审判决量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人陶拥兵合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陶拥兵以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。上诉人陶拥兵到案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人陶拥兵的家属已代其退赔了被害人戴某甲的部分钱款，取得了被害人戴某甲的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人陶拥兵上诉称原审判决量刑过重，请求本院对其从轻处罚。经查，上诉人陶拥兵合同诈骗50万元，应认定系数额巨大，而非原审判决所认定的数额特别巨大，依法应当�有期徒刑三年以上十年以下量刑。该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人陶拥兵合同诈骗数额特别巨大不当，导致对其量刑过重，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四及《中华人民共和刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初173号刑事判决第一项中对上诉人陶拥兵的定罪部分及第二项；
二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104刑初173号刑事判决第一项中对上诉人陶拥兵的量刑部分；
三、上诉人陶拥兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。�限收到本判决后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月4日至2021年9月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
审 判 员 蒋家来
二〇一八年八月二十八日
法官助理 龚 文
书 记 员 林 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没�财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述�己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者�定，不得再发回原审人民法院重新审判。