安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终172号
上诉人（原审被告）:枞阳县汉武纺织服装产业园有限公司,住所地安徽省铜陵市枞阳县开发区综合工业园。
法定代表人：刘国胜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：金春，安徽宪达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):安徽汉武建设工程有限公司,住所地安徽省池州市贵池区梅街镇潘桥居委会。
法定代表人：刘汉武，该公司董事长。
原审第三人：许文革。
上诉人枞阳县汉武纺织服装产业园有限公司（以下简称汉武服装公司）因与被上诉人安徽汉武建设工程有限公司（汉武工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2015）纵民一初字第01847号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后发回一审法院重审。重审期间，一审法院追加实际施工人许文革作为本案第三人参加诉讼，经审理作出（2016）皖0722民初3400号民事判决，汉武服装公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉武服装公司的委托诉讼代理人金春，被上诉人汉武工程公司的法定代表人刘汉武，原审第三人许文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉武服装公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回汉武工程公司的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程是上诉人直接发包给许文革施工的。2.被上诉人仅有一纸合同，但履行合同最重要的证据如工程量确认单、开工通知书、工程验收单等，被上诉人提供不出。3.一审法院忽视庭审中发现的由上诉人直接付款18万元给许文革的工程款和部分材料款的事实。4.案涉工程实际施工人是许文革，目前案涉工程没有完工，没有达到工程款结算条件，被上诉人非法转包给第三人许文革，其没有实际参与施工，根据法律规定，工程款的结算应该根据实际情况结算，被上诉人不能非法牟利。
被上诉人汉武工程公司答辩称：1.本案工程没有完工，原因是上诉人没有按照合同约定付款，导致工程没有完工。2.上诉人称我公司没有参与施工不是事实。3.上诉人称其直接将工程发包给第三人施工，但未提供与施工相关的合同及结算依据。
原审第三人许文革陈述：2013年10月份的围墙材料款都是我支付的，有证据证明。当时是刘国胜指派我做的，有些发票已经交给被上诉人了。实际工程款和材料款都是我支付的，当时工人找我要工人工资和材料款，并到枞阳县法院进行信访，因为汉武服装公司没有支付我工程款，所以工程就停下来没有做了。剩余工程款应该直接支付给我，我用来支付农民工工资。
汉武建设公司向一审法院起诉请求：1.要求汉武服装公司立即向汉武工程公司支付工程款及材料损失费合计481913.21元，并按银行同期贷款利率支付利息，款清息止；2.判令汉武服装公司承担律师费15000元及本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年春，上列两公司的法定代表人刘汉武与刘国胜经人介绍相识，相约将汉武服装公司的围墙等相关工程包给汉武工程公司建设。2013年5月6日，汉武工程公司的法定代表人刘汉武进入施工场地，将其承建的围墙工程转包第三人许文革施工，并开挖围墙基础。2013年5月31日，汉武服装公司的产业园规划批复后，于2013年6月8日将主体工程承包给“安徽省池州梅龙建筑（集团）有限公司”建设，期间聘用汉武工程公司的法定代表人刘汉武为其主体工程技术指导，并按月（2013年6-12月）支付刘汉武工资款。2013年10月15日，安徽池州江河疏浚工程有限公司（即汉武工程公司）与汉武服装公司就前期约定工程签订书面合同，即《建设工程施工合同》，约定：安徽池州江河疏浚工程有限公司承包汉武服装公司室内外装潢及其设施、围墙、门卫室等工程；工期一年，自2013年10月15日至2014年10月15日止；资金来源为自筹；签约合同价款为800万元等。2013年12月24日，经汉武工程公司许可，由第三人许文革就汉武工程公司承包的室内外装璜工程直接与汉武服装公司签订施工协议。2014年1月28日，许文革出具“收条”一份，载明：今收到汉武服装公司刘国胜支付工程款15万元。汉武服装公司与第三人辩称，该款系支付围墙、门卫室工程；汉武工程公司予以否认，认为涉案工程围墙、门卫室由其转给第三人许文革实际施工，且已投入使用，只是一直未进行结算，汉武服装公司亦一直未支付工程款，由此成诉。
另查明，汉武工程公司系2015年7月8日由安徽池州江河疏浚工程有限公司变更而来，经营范围为“建筑工程、室内外建筑装饰工程、施工及维护等”。原审审理中，应汉武工程公司的申请，法院依法委托鉴定机构对涉案的“枞阳县汉武纺织服装产业园围墙及门卫室工程”进行了工程造价鉴定，2016年5月30日，鉴定部门出具《工程造价鉴定报告书》，涉案工程总造价核定为481913.21元（包括两部分，其中涉案围墙及门卫室工程款为343013.21元，材料损失等相关费用计138900元）。现汉武服装公司未提出重新鉴定。
再查明，2015年10月份中国人民银行同期贷款（一年至五年）基准年利率是4.75%。
一审法院认为：汉武工程公司系由安徽池州江河疏浚工程有限公司变更而来，故安徽池州江河疏浚工程有限公司的权利和义务均应由汉武工程公司享有和承担。2013年10月15日，汉武服装公司与安徽池州江河疏浚工程有限公司（即汉武工程公司）签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故对其合法有效性予以确认。审理中查明涉案工程由汉武工程公司法定代表人刘汉武转包给第三人许文革实际施工完成，且涉案工程目前已投入使用。根据合同的相对性，汉武工程公司向汉武服装公司主张工程款符合法律规定。已完成的工程造价按本院委托鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》，可知围墙及门卫室工程款为343013.21元[481913.21（元）-138900（元）]。重审中，汉武工程公司变更诉求，主张汉武服装公司按工程鉴定造价支付工程款343013.21元，依法应予支持。关于汉武工程公司诉称的因汉武服装公司原因造成其材料损失等费用138900元，因汉武服装公司对此不予认可，且汉武工程公司未能提供充足的证据证明该损失应由汉武服装公司承担，对其该项诉求不予支持。汉武工程公司要求的利息可从原审起诉之日，即2015年10月13日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准年利率4.75%计算。关于汉武工程公司要求汉武服装公司承担律师费，因该费用并非是其必须的支出，且未提供相应的费用票据，对其该项诉求不予认可。汉武服装公司认为汉武工程公司提供的系废弃合同、合同目的系为刘汉武在外融资、合同未实际履行等辩解，因汉武服装公司提供的证据达不到其证明目的，依法不予采信。2014年1月28日，第三人许文革出具“收条”一份，载明：今收到汉武服装公司刘国胜支付工程款15万元；结合两次庭审情况分析，2013年5月份第三人许文革随汉武工程公司法定表人刘汉武进入涉案工程工地，先后实际施工了汉武服装公司的围墙、门卫室、装璜工程，其中装璜工程经汉武工程公司许可，直接由第三人许文革与汉武服装公司签订施工协议，装璜工程款亦直接由第三人许文革与汉武服装公司结算；如涉案工程款仍由第三人许文革与汉武服装公司直接结算无汉武工程公司的授权，不符合施工合同关于工程款正常结算的习惯；再者，按证据规则，汉武服装公司认为第三人许文革领取的15万元系涉案工程围墙、门卫室的工程款负有举证责任，但汉武服装公司仅向本院提交一份许文革收条，具体属哪一项工程款不详，许文革的证言又前后不一，且其因作虚假证言被铜陵市中级人民法院处罚，汉武服装公司又未提供其他相关证据加以佐证，故汉武服装公司认为支付第三人许文革15万元属涉案工程款的抗辩理由不能成立。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告枞阳县汉武纺织服装产业园有限公司于本判决生效后二十日内给付原告安徽汉武建设工程有限公司工程款343013.21元，并从2015年10月13日起按照年利率4.75%支付所欠款项的利息，款清息止；二、驳回原告安徽汉武建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8456元、鉴定费10000元，合计18456元；由安徽汉武建设工程有限公司负担5622元，枞阳县汉武纺织服装产业园有限公司负担12834元。
二审期间，汉武服装公司向本院提供新证据两份：1.发回重审后，一审庭审中证人何某情况说明一份，证明重审中被上诉人胁迫他人作证的事实。2.涉案工程的现场照片图一份，证明涉案工程没有完工的情况。
汉武工程公司质证意见：1.对第一份证据不清楚。2.我施工的是土建部分，未完工的部分不是我施工的。门卫室只要使用了就视为验收通过了。
许文革的质证意见：1.何某已经去世了，当时他和我说，被上诉人给了他1500元并让他签字，但何某所做工程量没有1500元，被上诉人超额支付目的就是为了让他签字，而且这笔钱应当是我付的，不应当是被上诉人付的。2.围墙确实没有完工，铁艺和立柱都没有完成，因为没有给钱。
本院认证意见：证据一系证人证言，证人不到庭其真实性无法核实，不予采信。证据二，双方当事人均认可，围墙的土建部分完成，未完工的是铁艺和立柱，对照片真实性予以确认。
双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.涉案工程是谁发包给许文革施工完成？2.被上诉人主张由上诉人支付工程款是否应支持？付款条件是否成就？
汉武服装公司与安徽池州江河疏浚工程有限公司（即汉武工程公司）签订《建设工程施工合同》，施工范围：汉武产业园室内外装潢及其设施、围墙、门卫等工程。汉武工程公司与许文革分别签订多份协议，将上述施工项目转包给许文革施工，案涉项目由许文革实际施工完成，汉武工程公司支付了部分工程款给许文革。上述事实有双方签订的合同、协议书、收条为证。汉武服装公司主张案涉工程由其直接发包给许文革施工，无相应证据证明,对此上诉观点不予支持。
汉武服装公司支付给许文革的15万元工程是否应从本案中扣除的问题。汉武服装公司与汉武工程公司签订的合同，应由该两公司对工程款进行结算，再由汉武工程公司依据其与许文革签订的协议，双方进行结算。因汉武服装公司另行与许文革签订有《装潢工程协议》，对汉武服装公司已付15万元所涉范围并不明确（付款时装潢协议已签订）。许文革认为该15万元支付的是围墙、门卫工程，因许文革在本案中对事实陈述前后不一致，在汉武服装公司不能提供其他证据佐证情况下，并不能确定该15万元就是门卫、围墙工程款。现涉案工程中门卫室已完工并使用，围墙已部分完工，汉武工程公司依约向汉武服装公司主张工程款，并依据鉴定机构对已完成工程量作出的《工程造价鉴定该报告书》确定的数额，要求汉武服装公司支付工程款343013.21元，符合法律规定，应予支持。
对于鉴定报告问题，鉴定机构的鉴定依据是双方签订的施工合同，并经现场测量得出，鉴定程序、依据合法，《工程造价鉴定该报告书》应被采用。
综上，上诉人汉武服装公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8456元，由枞阳县汉武纺织服装产业园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄冬松
审判员 查慧凌
审判员 盛丽娜
二〇一七年五月二十七日
书记员 王小江
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
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