福建省福州市台江区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽0103行初72号
原告邱东生，男，汉族，1956年1月10日出生，户籍地福建省福州市鼓楼区，现住福州市晋安区。
委托代理人林开华、黄万寿，福建华巍律师事务所律师。
被告福州市公安局岳峰派出所，住所地福州市晋安区岳峰镇岳后142号。
法定代表人熊斌，职务所长。
委托代理人陈建宗，系该派出所工作人员。
委托代理人王丹，系福州市公安局晋安分局工作人员。
第三人林龙彪，男，汉族，1962年5月16日出生，户籍地福建省福州市晋安区，现住福州市晋安区。
原告邱东生不服被告福州市公安局岳峰派出所（以下简称岳峰派出所），第三人林龙彪不予行政处罚决定一案，于2017年5月11日向本院提起行政诉讼。本院立案后，先后向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭审理了本案。原告邱东生及委托代理人黄万寿，被告委托代理人陈建宗、王丹，第三人林龙彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告岳峰派出所于2017年3月31日作出晋公不罚决字〔2017〕00001号不予行政处罚决定书，该决定书载明：“现查明2017年3月4日16时30分左右，邱东生与林龙彪在福新支路新华印刷厂4座206双方因装修噪音问题发生纠纷后，邱东生因不慎踩空楼梯摔倒受伤，林龙彪未殴打邱东生，以上事实有林龙彪、卢某、林某、邱东生笔录，现场相片等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，现决定不予行政处罚”。
原告邱东生诉称，2017年3月4日16时30分左右，住在2楼的原告因第三人装修房屋时使用冲击钻，噪音巨大，导致家中刚满月的孙子受到严重惊吓，哭闹不停。于是原告上楼去306第三人家门口，与第三人沟通噪音问题。没想到第三人开门后没说几句就与原告争执起来，甚至推搡原告。后来305林某夫妇对他们进行劝阻，原告返身下楼时，第三人在其身后用脚将原告踹下楼梯，原告被重重摔至二楼和三楼之间的平台上，并且第三人所穿的拖鞋也随之一起落在原告身边，原告随手将拖鞋扔到楼下。事后，原告立即向被告报警，被告出警到现场，并且当时被告的出警人员在现场使用的执法记录仪记录了第三人殴打原告的事实和过程（其中一段对话：民警问原告：是谁把你推下去？原告指着第三人说是他；然后民警转身问第三人：是谁把他推下去的？第三人承认是自己。）但是，被告在后来办案过程中却告知原告没有该段对话录音，那么试问此段录音的去向。原告被第三人殴打致伤后，送往省立医院急诊科治疗，确诊右手桡骨远端粉碎性骨折，颏部软组织裂伤3公分，深达肌层，上颌义齿断裂，下颌第一切齿严重松动，经治疗无效被拔除。原告因受伤程度严重，向被告申请要求做伤情鉴定，但是被告多次拒绝，后经多次沟通，被告才于2017年3月10日开具司法鉴定委托书（没有盖公章），委托公安机关以外的司法鉴定所做伤情鉴定，后司法鉴定所告知原告需福州市公安局刑侦支队做鉴定。后原告多次找被告，要求做伤情鉴定，但是被告对此置之不理，甚至告知原告本案不构成刑事案件，不能开具委托书的荒谬说法。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条：“人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：（一）、受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的；（二）、被侵害人要求作伤情鉴定的；（三）、违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。”之规定，作为被侵害人的原告要求作伤情鉴定，即使不是刑事案件，也应当进行伤情鉴定。但是被告在办理本案时，滥用职权，偏袒对方，明显程序违法。并且在被告办案过程中，原告向被告提交楼梯上的第三人的拖鞋作为物证时，被告也没有对此制作笔录，该物证至今还在被告处。综上，被告整个办案过程中，无论现场处理，还是调查取证行为，均存在明显的不作为、乱作为，收集证据、制作笔录等也明显违法，对违法行为人包庇、纵容。故，原告认为被告作出的晋公不罚决字[2017]00001号《不予行政处罚决定书》认定事实不清，证据不足，程序违法，依法应当予以撤销，责令被告重新作出行政决定，并承担本案诉讼费用。现原告为了维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判如诉请。
原告邱东生就其主张向本院提交了以下证据，证据1：不予行政处罚决定书，证明被告作出的《不予处罚决定书》认定事实不清，证据不足，程序违法。证据2：福建省立医院住院记录，证明原告因第三人的殴打受伤住院的事实以及受伤情况。证据3：现场照片，证明原告在案发现场拍摄的第三人的拖鞋。证据4：离婚证，证明原告已经与本案的目击证人杨某离婚，二者并无任何法律关系。证据5：司法鉴定委托书，证明被告曾经向原告开具委托书，未盖章且委托对象错误。证据6：电话详单，证明原告儿子邱毅17:23分接被告，17:27分接到被告并且上楼，上楼时间最多为五分钟，被告应当从17:32前打开执法记录仪，开始记录现场情况（原告当庭要求撤回该项证据，不作为证据提供）。原告当庭提交一份证据：原告对林某询问相关事项的录音及文字材料。证明当时林某对原告说的事发时三人站位情况与在派出所中所做笔录不一致。
被告岳峰派出所辩称，我所接报案后经调查查明，邱东生与林龙彪发生纠纷受伤，因为邱东生受伤是自己造成的，岳峰所根据相关法律规定作出了不予立案的决定是正确的。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告岳峰派出所就行政行为的合法性向本院提交了以下证据，证据1：不予行政处罚决定书、审批报告，证明依法作出不予处罚文书；证据2：受案文书，证明受案情况；证据3：邱东生笔录，证明调查情况；证据4：林龙彪笔录，证明调查情况；证据5：林某笔录、指认照片，证明违法事实不成立；证据6：卢某笔录，证明调查情况；证据7：杨某笔录，证明调查情况；证据8：勘验材料，证明现场勘验情况；证据9：情况，证明调查情况；证据10：权利义务告知书，证明权利义务告知；证据11：户籍证明，证明身份；证据12：执法记录仪录像光盘，证明接处警过程。
第三人林龙彪述称，原告诉状中的事实与理由及事件过程是不符合事实的，是原告自己编造的，与真实情况严重不符。
第三人林龙彪未向本院提交证据、依据。
经庭审质证，原告邱东生对被告岳峰派出所提供的证据1：被告查明的事实是错误的，程序违法，客观性与合法性有异议，被告认为原告因不慎踩空楼梯受伤，林龙彪未殴打原告，这个是错误的，从本案中被告提交的证据不能证明原告是因为不慎踩空楼梯摔倒的，至于林龙彪是否殴打原告在本案中未进一步查明，属于认定事实不清。证据2：无异议。证据3：原告总共做了3份笔录，首先，第一份笔录是在省立医院做的笔录，询问时间是2017年3月4日19点，我们认为做笔录的时间与第三人的第一人笔录的时间有5分钟是重合的，而询问人有一个是同一个人。程序上严重有问题。关于三份笔录的内容，原告陈述的基本上一致。第一份笔录中做的是第三人推了他一下，原告没有踩稳摔了下去，但是是背后推的，没办法看清。后来在楼梯中间捡到了第三人的拖鞋，才知道第三人是踹的。原告并不是自己踩空摔下的，是因外力所致。另外关于证人杨某是否在场的问题，原告在笔录上说只有4人，但是做笔录时警方是有错误引导的，他们认为三楼楼梯下站的人就不算在场，杨某正好在二楼的位置，警方未列入在场。证据4：林龙彪共做了4份笔录，第一次笔录时间段上有跟原告的第一人笔录时间上有重合且有一位询问警察为同一人，可能涉嫌作假。这4份笔录中第三人陈述的内容在每份笔录中都有变动，特别是原告是怎么摔下去的有不同表述，第一份笔录是说原告在向上冲的时候脚下滑了一下摔下去的，但是摔的却是头朝二楼平台摔的；第二份笔录16页第一段中表述邱东生转身的时候可能是踩空了自己摔倒了……可能踩空了完全是自己推测的内容，同时该笔录也证明邱东生老婆也是在现场的，原告当时说的你满推是第一时间作出的直观反应，并不是诬陷第三人，另外笔录中出现很多证人林某或者第三人林龙彪的供述中推测的内容，并不能作为定案的依据。第三份笔录中，鞋子的问题，笔录中办案人员问的问题在本该保密的问题泄露给了第三人，该鞋子可以作为证据认定本案事实的发生，办案人员主动把该情况告知第三人，所以第三人才会在笔录中辩解了很多，原告未告知第三人鞋子的问题，为何第三人会知道鞋子的问题，另外关于第三人与原告之间是否存在矛盾，其表述也是不一致的，不能确定真假。证据5：第一份笔录是3月9日作出的，对于第三人是否有用脚去踢邱东生踢，林某的表述是没有看见，其没有看见并不代表没有发生，后其又表述邱东生转身不小心踩空楼梯摔倒，是猜测的，这种猜测的表述是不能作为定案的证据使用的。第二份笔录，邱东生前妻当时是在现场的，在二三楼中间平台与二楼之间的位置，其也是在现场的。关于林某表述的站位的问题，其所陈述的是不符合事实的，吵架时与摔倒后的情形前后有相互矛盾的地方。另外林某指认位置的照片，是被告擅自添加上的，没有林某的签字确认的。不能作为认定事实的依据的。原告邱东生称，我们怀疑林某被第三人收买了，我看到林某与林龙彪两次笔录非常相似。两份笔录非常雷同，表述非常一致，我后来由遇见林某，林某说的情况与我自己感受的情况是一致的，但是与其作出的笔录是完全不一致的，后来我为了查明真相，我自己带着录音机找到林某，林某与我所述与笔录中完全不同，我有将音频文件刻录光盘现提交法庭。另外，我做的笔录只有一个吴雨飞做的，但是笔录中却有另外的警官的签字，我表示很怀疑。证据6：笔录时间与第三人笔录是同一天同一时间段，内容关于原告怎么摔倒的几乎是一模一样的。我方怀疑卢某作为证人的资格是不合格的，内容与第三人陈述的内容高度雷同、惊人一致、不符合常识。该份证据不能作为证人证言认定的，被告作出的决定依据的证据是不能够采信的。证据7：杨某与原告离婚已经十几年了，且很少见面，因照顾孙子才在原告家出现，其与原告的亲密关系是很淡的，其笔录未作证据使用，但是第三人爱人的笔录却作为证据使用。但是杨某是在现场的，我方认为从二楼到三楼整个都是现场。从第三人及林某的证言中我们可以发现原告摔倒时杨某是在现场的，是在二楼与二三楼平台之间的楼梯上的，其是可以看清当时案发现场的情况的。被告未将杨某的笔录作为认定案件事实的证据是错误的。证据8：当时原告是有一些血迹遗留在二三楼的平台上的，被告却并未提取这些血迹。且被告不是当天就进行现场勘验的，是在第二天勘验的。证据9：该证据不能作为作出行政行为的依据，仅仅是被告作出的单方说明。其证明被告在鉴定问题上存在严重的程序违法，案发是3月4日，到3月10日被告才给原告开具了鉴定委托书且未盖公章。从时间上来看已经违反了公安机关办理行政案件程序规定的第18条内容，其应当在24小时内开具。另外为何不委托公安机关内部的司法鉴定机构。公安机关办理行政案件程序规定75条中有规定了三种情况要办理伤情鉴定的，本案中是符合其中两条的（可能轻伤以上、当事人要求的）。被告宣称的违法事实不成立才不予伤情鉴定的说法是错误的，原告要求伤情鉴定时该案还处于调查阶段，并未作出处罚决定，被告就做出违法事实不成立的说法是错误的，是严重的违法。证据10：林某的告知书是第二次做笔录时签字的，不是第一次询问是给的。该告知书中明确说明了要在第一次询问时告知。证据11、12无异议。
被告岳峰派出所质辩认为，我方在接出警过程中有全程录音录像，这与原告在前面讲的我们未告知其全程录音录像不符。对法医鉴定的问题，我方已经开具了鉴定委托书，且该鉴定机构是具有相关资质的。我们当时调查后发现没有违法事实。公安机关办理行政案件程序规定233条规定经过调查发现有下列情形的可以终止调查：没有违法事实的。关于林龙彪的笔录时间上的问题，我们笔录时间是根据系统生成的，并不是办案人员自己填列的，可能系统生成时间与北京时间有误差，并不是伪造的笔录。证人林某的笔录中明确指出原告与第三人并没有任何的身体接触。卢某的笔录已经很客观的呈现了当时事发时的过程，并不像原告推测的那样。我方所有证据都是符合客观事实，程序合法，不像原告陈述的那样。我方提供给的现场勘验笔录，照片中的指认现场的人就是林某。
第三人林龙彪对被告岳峰派出所提交的证据无异议。
被告岳峰派出所对原告邱东生提交的证据1：我方作出的不予处罚决定书认定的事实清楚，程序合法。证据2：无异议。证据3：原告在第一份笔录中讲的是推他，拖鞋与本案无关。证据4：与本案无关。证据5：我方已经给原告开具了相关的鉴定委托书，这个是不需要盖公章的。我方对原告的补充证据的真实性有异议。
第三人林龙彪对原告邱东生提交的证据发表如下意见，原告在医院的就诊记录原告自己都和医生说是自己不慎摔倒的。而且原告在第一份笔录中陈述的也是说推的，后来原告又改成是我踹的，原告对这一情况也是反反复复。如果是我推的或者踹的，证明人都能看的见。证人林某个子很高就站在我与原告中间，就怕我跟原告产生身体接触。原告当时敲门后打了我老婆的，这个我也是在事后才知道的。原告才是打人的人。我根本就没有碰过原告一下，原告反而诬陷我。而且我自己本身也没有前科的。原告说的都是胡扯的。
原告邱东生质辩认为，第三人很多内容陈述的不是事实。第三人当庭讲原告直挺挺的摔下去，当时在笔录中说是向第三人家里冲的时候脚下打滑摔了下去。原告怎么又会转了180度摔倒呢。我们认为第三人陈述的不属于事实。另外笔录中陈述的原告与第三人是否有矛盾，第三人前面说有矛盾后面说没有矛盾，前后不一致。我们从常理推断原告在向上冲的过程中怎么会直挺挺向下摔倒了，并且面向地板，这不符合生活常识。笔录中说跟我有矛盾后又说没矛盾，但是我两家已经都有十几年的矛盾了。矛盾很深。
本院对上述证据认证如下，原告当庭提交的证据已超过举证期限，本院不予采信，其余证据予以确认。被告提交的邱东生询问笔录（时间：2017年3月4日19时01分至19时30分，询问地点：福州市鼓楼区福建省立医院急诊，询问人：吴雨飞，周裕茂）、林龙彪询问笔录（时间：2017年3月4日18时46分至19时05分，询问地点：岳峰派出所执法办案区，询问人：周裕茂、田丰），两份笔录同时由民警周裕茂进行询问，但是，时间上却有4分钟重叠，证明两份证据在取证过程中程序有瑕疵。鉴于两份笔录中记录的事实能够与证人卢某、证人林某的证言相互印证，本案在案证据亦不能证明原告邱东生摔倒系第三人林龙彪脚踹所致。被告岳峰派出所提交的其他证据真实有效，本院予以采信。
经审理查明，2017年3月4日16时30分左右，居住福新支路新华印刷厂4座206的原告邱东生与楼上306单元的第三人林龙彪双方因装修噪音问题发生纠纷，原告邱东生从楼梯上摔倒受伤。被告岳峰镇派出所接原告邱东生报警后，于当日向原告邱东生、第三人林龙彪分别进行了询问并制作询问笔录，并于同年3月5日进行了现场勘验。后被告岳峰派出所又对原告邱东生、第三人林龙彪以及证人林某、卢某、杨某进行询问并制作询问笔录。经调查取证后，被告岳峰派出所于2017年3月31日作出晋公不罚决字〔2017〕00001号不予行政处罚决定书，该决定书载明：“现查明2017年3月4日16时30分左右，邱东生与林龙彪在福新支路新华印刷厂4座206双方因装修噪音问题发生纠纷后，邱东生因不慎踩空楼梯摔倒受伤，林龙彪未殴打邱东生，以上事实有林龙彪、卢某、林某、邱东生笔录，现场相片等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项之规定，现决定不予行政处罚”。原告邱东生认为被告的行政行为不具有事实及法律依据，侵犯了其合法权益，向本院提起行政诉讼。
本院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。被告岳峰派出所提交的邱东生询问笔录（时间：2017年3月4日19时01分至19时30分，询问地点：福州市鼓楼区福建省立医院急诊，询问人：吴雨飞，周裕茂）、林龙彪询问笔录（时间：2017年3月4日18时46分至19时05分，询问地点：岳峰派出所执法办案区，询问人：周裕茂、田丰），两份询问笔录有同一询问人周裕茂，但是笔录制作时间却有4分钟的重叠，可以认定以上两份笔录制作程序轻微违法。同时，根据被告岳峰派出所提供的案件调查过程中收集的证据材料以及原告邱东生提交的相关证据，尚无充分证据认定第三人林龙彪有实施脚踹或推搡原告邱东生并导致原告摔倒受伤的行为。被告岳峰派出所依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：……（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定……作出晋公不罚决字〔2017〕00001号不予行政处罚决定书，决定对第三人林龙彪不予行政处罚的行政行为，程序上存在轻微违法，但是并未对原告的权利产生实际影响。原告申请撤销该不予行政处罚决定书的请求缺乏相关事实及法律依据。原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告福州市公安局岳峰派出所于2017年3月31日作出的作出晋公不罚决字〔2017〕00001号《不予行政处罚决定书》违法。
案件受理费五十元，由被告福州市公安局岳峰派出所负担。
如不服判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 员 刘 宏
人民陪审员 林秀英
人民陪审员 林祥容
二〇一七年十一月七日
书 记 员 池京征
附注：本判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。