广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第1022号
上诉人（原审被告）：欧头发，男，1966年11月19日出生，汉族。
委托代理人：蒋毅，广东智成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐昌市供销合作社汽车队。
法定代表人：刘国新，该车队队长。
委托代理人：陈洪鸣，广东务本律师事务所律师。
上诉人欧头发因与被上诉人乐昌市供销合作社汽车队（以下简称供销车队）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2014）韶乐法民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：供销车队原属国有集体企业，欧头发作为供销车队的外聘人员于1994年进入供销车队工作，后于2000年离开供销车队去往别地工作。2003年9月，供销车队将其车队汽车维修第二车间发包给了不具有用工主体资格的朱志琼（自然人），朱志琼按承包汽车维修车间合同约定每月向供销车队支付相关费用，其承包的供销车队汽车维修第二车间对外是以供销车队的名义进行经营和开票，税款由供销车队代交。同年，欧头发也进入供销车队的第二车间从事汽车维修工作。供销车队认为欧头发是由朱志琼招聘的，其工资均由朱志琼发放并接受朱志琼的日常管理。欧头发则认为其是由供销车队招聘的，其比朱志琼还早进入供销车队工作，工资虽由朱志琼发放，但朱志琼只是代表供销车队发放，而且欧头发不仅要接受朱志琼的管理，也要接受供销车队的管理。欧头发在该车间工作至今，没有与供销车队或其他人员签订劳动合同，也未参加社会保险。
另查明：2006年6月28日，乐昌市国有（集体）企业改革领导小组下发了一份《关于乐昌市供销合作社汽车队企业改制有关问题的批复》［乐企改（2006）01号］，同意供销车队进行企业改制，继续保留“乐昌市供销合作社汽车队”企业名称，并由市供销联社以选派出资人代表返聘企业管理人员的租赁方式依法经营管理。供销车队于2006年改制时，已与原单位职工解除劳动关系并按照相关规定给予了一次性经济补偿及办理了相关手续，但欧头发并不在企业改制时职工的名单之列。之后，欧头发以供销车队的相关行为违反我国劳动法的有关规定为由，向乐昌市劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求确认欧头发与供销车队在1994年-2000年及2003年至今存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2014年3月28日作出乐劳人仲案非终字（2014）第01号仲裁裁决，并裁定：2003年9月至庭审之日欧头发与乐昌市供销合作社汽车队之间存在事实劳动关系并驳回欧头发的其他仲裁请求。
2014年4月18日，供销车队向原审法院提起诉讼，诉称：供销车队与欧头发之间劳动争议纠纷一案，乐昌市劳动人事争议仲裁院裁决：2003年9月至庭审之日供销车队与欧头发之间存在事实劳动关系，供销车队认为该裁决没有事实根据和法律依据。首先，2003年及之后，供销车队从未招用过欧头发，也从未对欧头发进行过管理、指挥和监督，在工作上欧头发从来不受供销车队的管理、安排和规章制度的约束，特别是欧头发在供销车队也从未获得过任何劳动报酬，双方之间根本不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项所规定的：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”中有关确认劳动关系成立的基本特征。其次，乐昌市劳动人事争议仲裁院依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条之规定裁决双方之间存在劳动关系，显然是误解法律而作出的错误裁决。该《通知》规定中的用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就必定形成了劳动关系。欧头发早在2003年由承包人所招用时就已明知其并非是供销车队的工作人员，与供销车队之间只是一种承包关系，对欧头发的招用、工作和考勤、监督等均是由承包者个人负责，欧头发必须要为承包人工作才能向承包人领取工资。并且，欧头发是在与承包人双方协商确定相关的工作条件和报酬等劳动待遇等之后才自主决定是否受聘并为承包人工作的。因此，供销车队与欧头发之间并不存在工作上的隶属关系和工资上的支付关系，双方之间根本没有劳动关系的一般特征。为此，供销车队请求法院依法确认2003年9月至今供销车队与欧头发之间不存在劳动关系，案件诉讼费用由欧头发承担。
原审庭审中，供销车队就其诉讼请求补充了以下事实及理由：一、劳动关系和承担用工主体责任是两个完全不同的概念，仲裁院裁决误解国家规定；二、供销车队与欧头发之间不具备劳动关系成立的基本特征，不存在劳动关系，供销车队也从未对欧头发进行管理、指挥和监督；三、欧头发的裁决申请请求也违背了劳动关系的排他性原则。同时，坚持其诉讼请求。欧头发则认为对劳动关系事实的认定，承担用工主体的责任包含用工责任的权利和义务；其一直认为是供销车队的劳动者，并没有违反劳动法的排他性原则，且是唯一的劳动关系，故要求驳回供销车队的诉求，并请求确认供销车队与欧头发之间存在事实劳动关系。
供销车队就其主张在举证期间内提供了如下证据：证据1，乐劳人仲案非终字（2014）第01号仲裁裁决书，拟证明本案已经仲裁和裁决错误。欧头发对该证据的真实性无异议。证据2，供销车队作为甲方与朱志琼作为乙方于2009年9月30日签订的《承包汽车维修车间合同》，该合同约定“……3、产权：该承包车间产权属甲方所有，无论任何情况下，乙方无权向他人作欠债抵押或转让。4、承包费：每月缴纳承包费为2300元，承包费到2013年10月1日递增5%……10、分工：甲方负责处理解决行政方面正常事务，正常年审，二级维护的车辆甲方负责办证签章手续，这种车辆的费款，由乙方负责，但由于甲方办理有关手续时，因无故拖延时间而造成乙方的一切损失由甲方承担。乙方负责处理解决业务方面正常事务。维修出场的车辆，乙方要保证质量，符合技术标准和要求，维护甲方维修行业和声誉……12、税款：乙方是甲方的一个下属部门，属承包汽车维修车间，所维修车辆的工时费及配件材料费按开票金额8%上交给甲方……14、乙方必须做好安全生产和安全防火工作，如大意造成事故和经济损失时，一切后果由乙方负责承担。同时要遵守甲方所指定的一系列规章制度，遵纪守法，自觉遵守治安，工商、税务、卫生、计划生育等有关规定，如有违反，责任自负……15、乙方所有的债权、债务和经济纠纷都与甲方无关……以前签订的合同作废、以此份合同为准。”拟证明欧头发是受聘于朱志琼。欧头发认为朱志琼承包的车间是供销车队的下属机构，该合同是内部承包合同。证据3，朱志琼出具的《关于我承包修理车间用工待遇说明》，拟证明欧头发是受聘于朱志琼并为其工作。欧头发对该证据不予认可，认为其与本案有利害关系，且是供销车队的管理人员。证据4，2006年6月28日的乐企改（2006）01号文《关于乐昌市供销合作社汽车队企业改制有关问题的批复》；证据5，2006年6月30日的乐供人企改（2006）01号文《关于同意供销社汽车队对刘国新等29人解除劳动关系的批复》，其中第四点内容为：“继续保留‘乐昌市供销合作社汽车队’企业名称，由市供销联社选派出资人代表返聘企业管理人员的租赁方式依法经营管理”；证据6，2006年6月13日的《企业转制（在职人员）解除劳动关系一次性计发补偿金名册表》，以上三份证据拟证明供销车队企业转制时间，供销车队员工和补偿安置的情况及供销车队与欧头发之间不存在任何所谓的劳动关系。欧头发对该三份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，供销车队安置员工不包括临时工，而欧头发是临时工。证据7，乐昌市人力资源和社会保障局于2014年1月20日作出的《关于欧头发、欧文珍信访问题的答复》，证明供销车队企业转制时欧头发从未提出过任何异议或要求。欧头发认为供销车队安置员工是包括在编人员，而不包括欧头发在内的临时工，而且对该证据内容也有异议，欧头发并没有收到相关文件。且欧头发从2003年至今一直在该车间工作，也未获得任何补偿。
欧头发在举证期间内提供了如下证据：证据1，欧头发身份证，证明欧头发主体资格。证据2，企业机读档案登记资料，证明供销车队的主体资格。供销车队对上述两份证据没有异议。证据3，供销车队作为甲方与欧头发作为乙方签订的《租房合同》和欧头发于2011年2月交纳房租、卫生费、水电费的《收据》，其中《租房合同》第7条约定“乙方必须在本车队修理厂工作才能租住，否则，立即搬出，绝不能私下转租”；证据4，两份有证人签名的《人证》；证据5，乐昌市供销合作社联合社作出的《关于欧头发夫妇要求供销车队购买社保医保的处理意见》；以上三份证据拟证明欧头发与供销车队存在劳动关系的事实。供销车队对证据3的证明目的有异议，认为该约定并不能证明双方存在劳动关系；对证据4有异议，认为其形式是打印出来签名的，不合法，从内容看，正好印证是朱志琼发工资，用工主体是朱志琼，另对签名人的身份也有异议；对证据5也有异议，认为该回复的原因是欧头发向中央巡视组投诉，车队是基于压力弄出来的，对内容不予认可，退一步来说，也是从2006年开始，已过诉讼时效，不能达到欧头发的证明目的。证据6，乐昌市人力资源和社会保障局作出的《关于欧头发、欧文珍投诉社保问题的回复》，拟证明欧头发一直要求有关部门确认与供销车队的劳动关系。供销车队对该证据有异议，认为返聘的企业管理人员是刘国新，朱志琼只是承包方，不是返聘人员。证据7，韶关市人力资源和社会保障局作出的《关于欧头发欧文珍来信的答复》，拟证明欧头发一直要求有关部门确认与供销车队的劳动关系。供销车队对该证据的真实性、关联性有异议，认为从内容来说是劳动部门的认定，不符合事实，且用人单位是朱志琼，从答复的整体内容来看，并没有确认供销车队与欧头发存在劳动关系。
原审法院认为：劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然本案供销车队与欧头发之间的关系符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”规定的情形，但该通知第四条规定的是建筑施工等单位在发包给不具备用工主体资格的组织或自然人后应承担的用工主体责任，而不是据此确认用人单位与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者必然形成劳动关系，是否形成劳动关系还应根据该通知第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用与劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在没有书面的劳动合同情况下，符合劳动关系基本特征才能认定为事实上的劳动关系。从本案事实看，2003年9月至今，朱志琼雇请欧头发在其承包的第二车间内工作，欧头发的日常工作由朱志琼安排，并接受其管理，工资也由其支付。供销车队与朱志琼为发包关系，供销车队既未将欧头发招用为单位成员并发放工资；欧头发亦不受供销车队的规章制度约束，同时不接受其考勤管理，与供销车队并未形成管理与被管理、支配与被支配的关系，彼此之间无从属性，也不符合劳动关系基本特征。故对供销车队提出确认2003年9月至今供销车队与欧头发之间不存在劳动关系的主张，该院予以支持。另对于1994年至2000年期间，双方是否存在劳动关系的问题，该院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故对于该期间欧头发要求确认其与供销车队存在劳动关系的请求，因已超过了法定的仲裁申请时效，该院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条第一款，劳动和社会保障部《确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，于2014年8月26日作出（2014）韶乐法民一初字第125号民事判决：2003年9月至今，乐昌市供销合作社汽车队与欧头发不存在劳动关系。本案受理费10元，由欧头发负担。
欧头发不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“2003年9月，原告乐昌市供销合作社汽车队将其车队汽车维修第二车间发包给了不具有用工主体资格的朱志琼（自然人），同年该月，朱志琼招用被告欧头发在其承包的车间从事汽车维修工作……”该认定是错误的。供销车队称其是2003年9月开始承包并签订了《承包汽车维修车间合同》，但供销车队从劳动仲裁至一审判决止并未能出具2003年9月签订的《承包汽车维修车间合同》，原审法院又凭何证据证明朱志琼从2003年9月开始承包供销车队的汽车维修第二车间。欧头发由供销车队招聘时，朱志琼根本未到供销车队，欧头发早于朱志琼到供销车队的第二车间从事汽车维修工作，不可能欧头发是由朱志琼招用才到供销车队第二车间从事汽车维修工作。根据供销车队提供的2009年9月30日其与朱志琼签订的《承包汽车维修车间合同》，供销车队与朱志琼之间的承包期为2009年10月1日至2015年9月31日止，根据合同约定，在承包期间供销车队负责处理解决行政方面正常事务，朱志琼负责解决业务方面正常事务，朱志琼承包的车间只是供销车队的下属部门，同时在承包期间要遵守供销车队所制订的一系列规章制度。因此，原审法院以从2003年9月至今，朱志琼雇请欧头发在第二车间工作，欧头发未接受供销车队管理，欧头发不受供销车队规章制度约束、供销车队与欧头发之间未形成管理与被管理等为由，从而判决欧头发与供销车队之间不存在劳动关系，是没有事实根据的，属认定事实错误。2、本案应确认欧头发与供销车队之间存在事实劳动关系。欧头发于1994年至2000年、2003年至今被招聘到供销车队工作，根据欧头发的工友证言及欧头发与供销车队签订的《租赁合同》第7条：“乙方（欧头发）必须在本车队修理厂工作才能租住，否则，立即搬出，绝不能私下转租。”可以证实，欧头发是供销车队招聘的工人。根据供销车队向法院提交的《承包汽车维护车间合同》可知，朱志琼从2009年9月30日才与供销车队签订承包合同，而欧头发在第二次被供销车队招聘的时间是在2003年，也就是说在朱志琼承包第二车间时欧头发早已成为供销车队的工人。同时，根据供销车队与朱志琼签订的《承包汽车维护车间合同》，朱志琼承包的车间只是供销车队的一个下属部门，供销车队“负责处理行政方面正常事务”，朱志琼“负责处理解决业务方面正常事务”，朱志琼“要遵守甲方所制定的一系列规章制度”，从上述合同条款来看，供销车队于2009年10月开始将自己的下属部门承包给朱志琼经营，其签订的承包合同仅仅对合同双方当事人具有约束力，而对外理应由供销车队承担相应法律责任。本案中，供销车队第二车间属供销车队的一个组成部分，不具有独立承担民事责任的主体资格，供销车队将第二车间承包给朱志琼经营并未改变企业的性质，仅是供销车队经营方式的变革，再说承包合同约定供销车队“负责处理行政方面正常事务”，朱志琼“负责处理解决业务方面正常事务”，而企业人事管理属于行政管理范畴，显然供销车队负有企业人事管理责任。因此，尽管欧头发与供销车队未签订书面劳动合同，但欧头发聘用后服从供销车队安排，受供销车队所制定的规章制度约束，履行了劳动义务，故供销车队与欧头发已构成事实上的劳动合同关系。一审法院认为欧头发与供销车队之间未形成管理与被管理，支配与被支配的关系属认定事实错误。退一步而言，就算供销车队将其第二车间发包给朱志琼，供销车队赋予承包人朱志琼对外招聘劳动者的权利，承包者对外的行为，仍是供销车队的行为，国家没有任何法律规定允许企业可以通过承包经营合同将自己的权利义务转移到不具备用工主体资格的承包人身上，虽然劳动关系中的一方必须是用人单位，但不是要求所有确定劳动关系的行为都应由单位法定代表人直接出面。根据表见代理的原理，如是其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者，单位不反对的，或被招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，应当认定被招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。而本案中，没有任何人告知供销车队的第二车间已承包给朱志琼，且供销车队仍行使行政管理职责，又将只有在供销车队工作的人才能租住的房屋出租给欧头发居住等一系列事实让欧头发相信朱志琼只是供销车队的管理人员，欧头发是与供销车队之间形成劳动关系。3、根据一审法院查明的“朱志琼按承包汽车维修车间合同约定每月向原告支付相关费用，其承包的乐昌市供销合作社汽车队汽车维修第二车间对外是以原告的名义进行经营和开票，税款由原告代交”可知，朱志琼承包的乐昌市供销合作社汽车队汽车维修第二车间对外是以供销车队的名义进行经营和开票，朱志琼并不是独立经营主体，朱志琼承包属供销车队内部承包，朱志琼的行为代表供销车队的行为，其产生的一切法律责任均应由供销车队承担。二、原审法院适用及理解法律不当。1、《中华人民共和国劳动合同法》规定用工主体系企业、个体经济组织、民办非企业、国家机关、事业单位、社会团体。本案中，供销车队具备企业法人资格，具有劳动用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。据此，个人承包经营过程中招用劳动者的行为应纳入到《中华人民共和国劳动合同法》调整范围，那么，个人承包后雇佣的人员劳动关系也即受《中华人民共和国劳动合同法》的规范。根据该法第二条的规定，公民个人不能作为用工主体资格招用劳动者。为此，法律要求具有用工主体资格的发包组织承担用工主体资格的责任，从而达到保护劳动者的合法权益的目的。发包组织发包时本来就应当关注承包人的用工主体资格问题，如果因为发包组织没有尽到注意义务，也没有对承包者的用工行为加以监督，造成的法律后果，无论在劳动法还是在侵权法上，其均免不了承担责任的问题。原审法院却以《中华人民共和国劳动合同法》第二条而判决供销车队与欧头发不存在劳动关系，是适用及理解法律错误。2、企业承包经营后，劳动合同的用工主体仍应是原发包企业。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》［劳部发（1995）309号］第15条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方，依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》中明确规定：企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此外，参照《工伤保险条例》规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。以上规定表明，用人单位实行承包经营的，不管是发包组织还是承包方招用劳动者，只要承包方不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，供销车队既为用工主体，欧头发与供销车队之间当然形成劳动关系。但原审法院却以劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第四条规定是建筑施工企业等单位在发包给不具备用工主体资格的组织或自然人后应承担的用工主体责任，而不是据此确认用人单位与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者必然形成劳动关系的理解，其实是对法律的曲解，且与上述法律及相关规定的精神背道而驰。综上所述，根据我国劳动法律规定和法律原则及立法精神，本案应确认供销车队与欧头发之间存在事实劳动关系，在本案中，供销车队既是承担责任的主体，又是用工主体，请求法院依法撤销原审判决，判决欧头发与供销车队之间存在事实劳动关系。二审调查询问期间，欧头发补充上诉理由称：第一，供销车队与朱志琼签订的《承包汽车维修车间合同》属于内部合同。根据乐昌市人民政府的乐昌市国有集体企业改革领导小组的文件《关于乐昌市供销合作社汽车队企业改制有关问题的批复》第四点，继续保留乐昌市供销合作社汽车队，也就是说，签订这个承包合同只是汽车队的企业经营的一个方式，而且政府文件明确是以租赁方式经营的。本案承包给朱志琼就是这样的内部承包，而且朱志琼本身也是第二车间的负责人。从《承包汽车维护车间合同》的内容来看，比如第十条约定，供销车队负责处理解决行政方面的事务，朱志琼只是负责解决业务问题的具体事务。另外，第十二条的约定更清楚，讲到乙方是供销车队的下属部门，不是一个独立的主体。还有第十四条约定，朱志琼要遵守供销车队的一系列规章制度，说明他们不是一个平等的主体，而是管理与被管理的关系。第二，再说供销车队的上级主管部门的调查结论，是在2013年12月28日，乐昌市供销社联合社出具的《关于欧头发夫妇要求供销车队购买社保医保的处理意见》明确承认，在改制前，欧头发是汽车车队的临时工，但是从改制的情况来看，并没有把临时工的劳动关系解除。到现在为止，供销车队仍然没有提供与欧头发劳动关系解除的相关证据。而且欧头发一直就在汽车车队工作。如果说，欧头发与供销车队解除劳动关系，再由朱志琼来聘用还好说，但是，供销车队出具不了已经与欧头发解除临时工的劳动关系的相关证据，就说明欧头发的这个临时工的身份一直存在。而且是由供销车队安排到第二车间工作，甚至是欧头发还先于朱志琼到第二车间工作。第三，关于本案是否适用《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题座谈会纪要》的第13条的问题，第13条规定很明确，指的仅仅是建筑企业，而本案的供销车队并不是建筑企业，也不存在违法分包或者转包的情形。所以本案不适用上述第13条的规定。
供销车队答辩称：众所周知，判断劳动者与用工主体之间是否具备劳动关系的本质特征，应当从双方之间是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查，综合考虑用人单位所制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者在劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督，并是否从事用人单位所安排的有报酬的劳动等因素。而在本案中，招用欧头发并对其进行日常劳动的组织管理和发放相应劳动报酬的主体均不是供销车队。因此，欧头发与供销车队之间不具备劳动关系的基本特征，双方之间不存在任何事实上的劳动关系。对此，从劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［（2005）12号］第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”和《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》［粤高法（2012）284号］第13条：“……实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持”等相关规定即可予以证明。而对于本案这类案件的认定，广东省高级人民法院在2013年4月7日的（2013）粤高法民申字第150号《民事裁定书》中已经清楚的确认，双方之间不存在事实劳动关系。试想，如果双方之间确实存在劳动关系，在2006年供销车队实行企业转制并与职工解除劳动关系时，补偿安置名额中没有欧头发的情况下，其有何可能不向供销车队提出要求补偿安置的异议。因此，欧头发于本案之上诉请求于理不符，于法无据，请求二审法院依法予以驳回。针对欧头发的补充上诉理由，供销车队也补充答辩意见：第一，关于承包合同，欧头发的主张没有任何事实依据。欧头发在仲裁申请书里陈述称其在1994年就曾经在供销车队工作，一直到2000年走了，到2003年再回来。朱志琼是2003年签了承包合同之后才进来的。内部承包是企业内部人员承包才叫内部承包，而朱志琼并不是内部人员。至于承包合同怎么约定是供销车队与朱志琼的约定。而欧头发2003年回来工作的时候是并不知道内部合同怎么约定的。作为一个正常人，在人家那里工作了十年都不知道谁是老板是难以解释的。而且供销车队在2006年进行了企业改制，企业改制要有一、两年的准备时间，然后有一系列的工作程序。欧头发一直在那里工作，对此不可能不知道，如果补偿的名单应该有而没有他的份，他早就会提出异议，而欧头发到2009年才开始提出异议。《关于乐昌市供销合作社汽车队企业改制有关问题的批复》第四条的问题，因为朱志琼是从2003年就开始租赁了，租赁到十月份才招用欧头发的。这个企业在2006年改制的时候，因为合同是一直延续的，而且车队并不是朱志琼一个老板，其他老板的工人也会有沟通和接触的。就本案来说，如果按照欧头发对第四条的理解，“由市供销联社选派出资人代表返聘企业管理人员的租赁方式依法经营管理”，就应该是由市供销联社来签订承包合同。所以这条的真正意思是当时选一、两个车队长，把剩下的资产看护好，对外租赁出去然后收租，是对外承包，并不是内部承包。第二，因为欧头发在劳动仲裁以及一审法院的时候都已经承认了，他是1994年进来到2000年，然后到了另外一个单位，然后又从733处的车队又被朱志琼挖回来的。对于这个双方认可的事实是不需要证据证明的。第三，欧头发说本案不适用省高院的会议纪要的问题，民法通则上有一个类推的规定。省高院的文件为什么以建筑企业来说，因为建筑企业最多这种转包和分包的问题，实际上这条规定讲的是一种性质的问题，包括劳动仲裁部门采用的《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条也讲的是建筑企业。另外，关于信访问题答复，因为欧头发一直在信访，信访部门也作过很多答复的，供销车队提交的是2014年1月20日的答复，上面也说得很清楚，这份也是劳动和社会保障部门作出的答复。
本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：欧头发与供销车队之间是否存在劳动关系。
关于2006年6月30日之前欧头发与供销车队之间是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件的适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定：“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。”但从供销车队改制的情况分析，本案供销车队的改制并不属于企业自主改制的情形，因此，对于供销车队改制前欧头发与供销车队是否存在劳动关系的问题，不属于人民法院受理的范围，本院不予审查，当事人可以另循合法途径解决。
关于2006年7月1日之后欧头发与供销车队之间是否存在劳动关系的问题。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十五条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”首先，虽然供销车队将第二车间承包给朱志琼，但承包合同中约定第二车间的产权人是供销车队，第二车间仅是供销车队的一个下属部门，其对外营业均是以供销车队的名义进行，税款也由供销车队上缴，说明供销车队是符合法律规定的用工主体，而朱志琼作为第二车间的承包人，并不具备法律规定的用工主体资格。第二，供销车队与朱志琼签订的合同约定，朱志琼承包的第二车间要遵守供销车队的规章制度，那么作为在第二车间工作的欧头发必然也要受供销车队规章制度的约束。第三，供销车队与朱志琼的承包合同约定，供销车队负责处理解决行政方面正常事务，朱志琼负责处理解决业务方面正常事务，说明朱志琼仅仅是对供销车队业务方面的承包，而在第二车间工作的欧头发所提供的劳动也正是供销车队的业务组成部分。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”供销车队和欧头发均认可欧头发是在2003年开始在第二车间工作，供销车队认为在欧头发进入第二车间工作之前，就已经将第二车间承包给朱志琼，欧头发是由朱志琼雇请，但是对于当时供销车队的经营方式及相关合同约定，供销车队并未提供充分的证据予以证实，而且欧头发对此也不予认可。因此，供销车队对此应承担举证不能的不利后果。综上，本院认为，供销车队与欧头发从2006年7月1日至今，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十五条规定的情形，双方存在劳动关系。
综上所述，原审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。欧头发的上诉主张理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件的适用法律若干问题的解释（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省乐昌市人民法院（2014）韶乐法民一初字第125号民事判决。
二、2006年7月1日至今，欧头发与乐昌市供销合作社汽车队之间存在劳动关系。
三、驳回欧头发的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由乐昌市供销合作社汽车队负担。二审案件受理费10元，由欧头发负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 李 罡
二〇一五年一月十四日
书 记 员 何海祥
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