广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第260号
上诉人（一审原告）百色长江房地产开发有限公司。住所地：广西百色市江滨二路幸福港湾办公楼。
法定代表人罗长兰，总经理。
委托代理人包文懂。
委托代理人阮子文，广西思贝律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）钟王娟，个体户。
委托代理人何日才。
上诉人百色长江房地产开发有限公司因租赁合同纠纷一案，不服靖西县人民法院（2013）靖民一初字第711号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员黄小萍和审判员张力夫参加的合议庭，于2014年4月24日召集上诉人百色长江房地产开发有限公司的委托代理人包文懂、阮子文，被上诉人钟王娟的委托代理人何日才到庭进行举证、质证及辨论。书记员蒙烁羽担任记录。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年12月21日，长江地产公司与被告钟王娟签订了《商铺租赁合同》，由被告以每平方22元的租金承租广西靖西县幸福大道幸福广场三楼商铺用以经营商业KTV大唐盛世娱乐会所，租赁面积2579.6641平方米，租赁期限2011年1月1日起至2018年12月30日止，租金按每年递增12%。但因为装修工程进度原因，双方又签订《KTV租赁合同补充协议书》，约定延长三个月的装修期，从2011年8月1日开始计收租金。被告钟王娟在经营KTV大唐盛世娱乐会所中，由于经营效益不好，被告没有按时全额的交纳租金，至2013年3月31日止，被告累计已经拖欠租金人民币245095元。被告钟王娟也没有向物业公司交纳物业管理费，至2013年3月31日止，被告拖欠物业管理费人民币28892.21元。原告于2013年4月28日向本院起诉，请求人民法院1、依法解除原、被告双方签订的《商铺租赁合同》；2、判决被告支付拖欠原告的租金人民币24883元，3、判决被告支付违约金人民币106501元；2013年5月26日被告钟王娟向本院提起反诉，认为长江地产公司没有实现招商广告时承诺：“凭借全球同步放映影城、大型超市、新型农贸市场等商业优势，整合幸福花园、幸福嘉园及周边住宅小区住宅底商，打造集购物、娱乐、休闲、餐饮于一体化一站式商业中心”等等广告承诺，没有营造良好的经营环境和旺场条件，导致经营商业KTV大唐盛世娱乐会所经济效益不好，无法交纳租金，请求驳回原告的诉讼请求和变更租金为每平方10元以下，在长江地产公司没有兑现其原招商广告所承诺条件之前租金不能递增。另查明，原告在2011年8月23日以每平方17元的租金并以每年租金递增5万元将幸福广场的二楼租给全友家私专卖店。
一审法院经审理认为，长江地产公司在招商过程中对外承诺：“凭借全球同步放映影城、大型超市、新型农贸市场等商业优势，整合幸福花园、幸福嘉园及周边住宅小区住宅底商，打造集购物、娱乐、休闲、餐饮于一体化一站式商业中心”等等。被告根据长江地产公司的招商广告，相信会带来很大的经济利益，为此，被告钟王娟与长成地产公司签订了《商铺租赁合同》。但是，在经营过程中，长江地产公司并不象对外承诺时有良好的经营环境和旺场条件，商场的整体环境不佳，导致经营商业KTV大唐盛世娱乐会所合同目的不能实现，经济效益不好。因此，长江地产公司未能保证原有放映影城、大型超市、新型农贸市场等商业优势的经营。同时，过后原告与其他租户签订合同的租金又低于本案合同的租金，确实存在显失公平，导致被告钟王娟也未实现合同目的，长江地产公司应承担一定的责任。长江地产公司要求解除原、被告双方签订的《商铺租赁合同》、支付违约金人民币106501元的诉讼请求，法院不予支持。被告钟王娟要求继续经营和变更租金的主张，有事实和法律依据，也是有利于保障双方当事人的利益，法院予以采纳。根据经营商业KTV大唐盛世娱乐会所现在所处经营环境和被告承受能力，从公平原则的角度，应与其他租户签订合同的租金相等，故本院认为租金由每平方22元变更为每平方17元为宜即每月应付租金为2579.6641平方米×17元=43854元。2011年8月1日至2012年10月31日止，共五个季度被告已按合同每月每平米22元给付租金，法院照准。从2012年11月1日起，被告每月每平米以17元租金给付原告，即从2012年11月1日起至2013年4月31日的租金为6个月×43854元=263124元，从2012年10月23日至2013年3月26日被告已交纳租金16万元，实际尚欠103124元。因原告未能对外广告承诺时有良好经营环境和旺场条件，从公平原则出发，每年递增的租金，法院不予支持。由被告钟王娟向物业公司交纳物业管理费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第六十条的规定，判决：一、变更经营KTV大唐盛世娱乐会所商铺租赁价格从2012年11月1日起为每平方米17元交纳，被告（反诉原告）钟王娟给付原告（反诉被告）百色长江天成房地产开发有限公司从2012年11月1日起至2013年4月31日尚欠租金103124元；二、被告钟王娟从2013年5月1日起按每月每平方米17元的租金给原告至合同终止时；三、驳回原告（反诉被告）百色长江天成房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告钟王娟（反诉原告）的其他反诉请求。
上诉人百色长江房地产开发有限公司不服一审判决，提出上诉称，一、一审判决程序错误。理由：1、上诉人在一审起诉是要求解除双方签订的《商铺租赁合同》，并要求被上诉人支付拖欠的租金，应是确认之诉。而被上诉人反诉要求变更租金，是变更之诉。两诉是不同的法律关系，一审合并审理属程序错误（在二审庭审中上诉人放弃该项主张）。2、一审法院擅自变更租金，违反了双方当事人意思自治原则。二、一审法院认定事实不清。被上诉人拖欠租金248833元事实存在，逾期共计109天，导致上诉人的合同目的无法实现。根据双方签订的《商铺租赁合同》第10条约定，被上诉人已经构成违约，符合合同约定和法定的解除条件，一审法院对该事实没有认定。三、一方面，本案合同的目的是被上诉人获得租赁物使用权，合同目的已实现。被上诉人的商业风险是由被上诉人承担，一审法院把合同目的与商业风险混淆，从而认定租金过高责任由上诉人承担是错误的。租赁租金是当事人根据当时的情况协商属意思自治范畴，人民法院不能利用审判权干涉，故一审支持被上诉人的反诉请求是没有法律依据的。另一方面，上诉人的宣传，没有违反广告法的相关规定，属于商业的正常推广行为。宣传的内容并非《租赁合同》约定的内容，不约束一方当事人，而一审把混淆事实所作出判决是错误的。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决，发回重审或改判：解除上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》；被上诉人支付拖欠上诉人的租金248800元；被上诉人支付违约金106501元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人钟王娟辩称，1、上诉人法定代表人罗长兰在与被上诉人在签订《商铺租赁合同》后口头承诺在其商场给予被上诉人最低租金（相对其他租赁商铺者）的优惠事实。因被上诉人是第一家进入承租上诉人商场，上诉人承诺被上诉人是该商场最低的租金。但后来2011年8月23日以每平方17元的租金并以每年租金递增5万元将该商场（幸福广场的二楼）承租给全友家私专卖店，租金比被上诉人还低。2、上诉人在广告宣传中承诺“凭借全球同步放映影城、大型超市、新型农贸市场等商业优势，整合幸福花园、幸福嘉园及周边住宅小区，打造集购物、娱乐、休闲、餐饮于一体化一站式商业中心”，但是上诉人一直没有履行承诺。3、被上诉人不是不交租金，被上诉人暂按每月一半即3万元的租金已交纳，从2012年10月23日至2013年3月26日，被上诉人已交16万元租金。
在二审期间，双方当事人都未向法庭提供新证据，且对一审查明的事实没有异议。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，被上诉人在知道“上诉人于2011年8月23日以每平方17元的租金并以每年租金递增5万元将幸福广场的二楼租给全友家私专卖店”事实后，认为上诉人的法定代表人罗长兰已经口头承诺在其商场给予被上诉人最低租金（相对其他租赁商铺者）的优惠，并多次主动找上诉人协商调整租金事宜，但上诉人均以以后再谈为由一直协商未果。为此，被上诉人从2012年11月开始以月租金约一半3万元暂付租金，一直交至2013年第一季度时止（原合同约定的租金是以季度交纳）至上诉人向法院提起诉讼。再查明，被上诉人租赁上诉人的铺面后，已投入1000多万元来经营KTV大唐盛世娱乐会所。
本院认为，双方当事人对一审判决“四、驳回被告钟王娟（反诉原告）的其他反诉请求。”没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1、上诉人的法定代表人罗长兰是否口头承诺在其商场给予被上诉人最低租金（相对其他租赁商铺者）优惠；2、双方当事人签订的《商铺租赁合同》应否按约定予以解除；3、被上诉人在本案是否构成违约；4、一审法院判决从2012年11月份起变更租金为17元／㎡／月并不递增是否正确。
关于上诉人的法定代表人罗长兰是否口头承诺在其商场给予被上诉人最低租金（相对其他租赁商铺者）优惠的问题。首先，被上诉人在一、二审一直陈述上诉人的法定代表人罗长兰口头承诺在其商场给予被上诉人最低租金（相对其他租赁商铺者）的优惠，而上诉人在诉讼中一直未就该事实予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条第一款关于“证据的种类包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款关于“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”之规定，被上诉人的陈述应是证据的一种，且上诉人对被上诉人陈述其口头承诺优惠的事实没有明确表示否认。故对被上诉人陈述上诉人口头承诺的事实应视为对该项事实的承认。其次，从商业习惯，租赁三楼的商铺一般租金均低于二楼或一楼商铺。再次，被上诉人是第一家进驻商场，按照上诉人招租的商铺定价三楼为（25－30元）每月每平方米，而双方当事人合同约定每月每平方米22元低于招租定价。从上述事实来看，与上诉人口头承诺的事实相互印证，可以证实上诉人口头承诺在其商场给予被上诉人最低租金的优惠的事实，故对上诉人主张被上诉人口头承诺的事实，本院予以采信。
关于双方当事人签订的《商铺租赁合同》应否按约定予以解除的问题。2010年12月21日上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》、《KTV租赁合同补充协议书》及双方协商的口头承诺，系双方经充分协商达成的协议，内容合法，意思表示真实客观，合法有效，各方均应恪守约定之条款。从2011年8月1日起至2012年10月，被上诉人按合同约定金额交纳租金，双方对该事实没有异议。2012年8月因上诉人与二楼的“全友家私”签订合同，以17元／㎡／月，并以每年按6%递增支付租金，违反了上诉人口头承诺的内容，经双方协商未果，从2012年11月至2013年3月被上诉人暂按月租金的一半即3万元交纳租金（合同约定2012年1月1日-2012年12月30日，月租金为63563元：2013年1月1日-2013年12月30日，月租金为71199元），其缔约合同的目的即将竣工的铺面交付给被上诉人租赁经营收取租金的目的一直实现，上诉人上诉称被上诉人一直拖欠租金，致其签订合同的目的无法实现，要求解除合同的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人在本案是否构成违约的问题。因合同继续履行，且从2012年8月后上诉人未及时按其口头承诺调整租金是造成被上诉人暂按月租金的一半约3万元来交纳并产生纠纷的主要原因，违约责任在上诉人这方，因此，上诉人主张被上诉人不足额交纳租金构成违约，应支付违约金106501元，缺乏请求依据，本院亦不予支持。
关于一审法院判决从2012年11月份起变更租金为17元／㎡／月并不递增是否正确的问题。因双方有口头约定的事实存在，口头约定成为合同的内容，对双方均有约束力，双方当事人应严格遵守。且该口头约定是附条件的约定，当被上诉人的租金不是最低时，当事人负有再交涉的义务。经被上诉人与上诉人联系，上诉人均与以后再说为由拒绝履行交涉义务，致双方无法改订合同，被上诉人反诉请求人民法院变更合同的，人民法院可以根据公平和诚信原则予以调整和变更。一审法院从被上诉人协商调整租金事宜未果时（2012年11月）起，把租金调整为与“全友家私”的租金持平，即按17元／㎡／月来计算租金，符合法律规定，本院予以维持。关于租金是否递增，因递增也是租金交纳标准的约定，现法院将租金调整为与全友家私持平，持平应包含是否递增的内容。在上诉人与全友家私租赁合同一案中，一审法院已判决全友家私的租金没有递增，上诉人没有上诉，视为对该项判决的服判，本院予以确认。关于被上诉人反诉称，上诉人不按其原招商广告所承诺条件实现之前租金不能递增的问题，因招商广告针对的不是特定的人，不是合同的内容，宣传的内容只是未来发展的目标和方向，且没有附期限，因此该理由不是租金不能递增的理由。但该宣传的内容如实际造成被上诉人的损害，属另一法律关系，当事人应另行起诉。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，证据充分，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6630元（上诉人已预交），由上诉人百色长江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一四年六月二十五日
书记员 蒙烁羽