浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余民初字第2070号
原告：镇江赛格特房地产开发有限公司。住所地：江苏省镇江市新河西岸路西侧（长江新天地）。
法定代表人：陈建，该公司董事长。
委托代理人：窦鹤年，浙江鑫浩律师事务所律师。
委托代理人：龚恒，浙江鑫浩律师事务所律师。
被告：张家港保税区汇通达国际贸易有限公司。住所地：江苏省张家港保税区长江润发大厦*座*****室。
法定代表人：姜耀中，该公司董事长。
委托代理人：沈斌，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。
原告镇江赛格特房地产开发有限公司与被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理。原告镇江赛格特房地产开发有限公司提出财产保全申请，本院予以准许。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司提出管辖异议，本院于2013年9月18日作出（2013）甬余民初字第2070-2号民事裁定书，裁定驳回被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司对本案管辖权提出的异议。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司对该裁定不服，提起上诉。2013年11月13日，宁波市中级人民法院作出（2013）浙甬辖终字第312号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司申请对原告提供的《协议书》上被告印章的真实性进行鉴定，本院予以准许；后被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司申请撤回鉴定。诉讼中，本院依法将本案案由变更为商品房买卖合同纠纷。本案分别于2014年1月22日、5月13日公开开庭进行了审理。原告镇江赛格特房地产开发有限公司的委托代理人窦鹤年，被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司的委托代理人沈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告镇江赛格特房地产开发有限公司起诉称：原告与被告于2012年10月26日就转让原告开发的镇江“长江新天地”项目房地产转让事宜签订《协议书》，约定被告向原告购买“长江新天地”一期全部七幢独立建筑，共计68319.93平方米，具体方式为被告分期支付购房款、原告按约定向被告交付房产权证及土地使用权证。根据《协议书》约定，被告应于2012年12月31日前支付1.8亿元购房款，2013年3月31日前付清全部购房款2.7亿元及相关税费。《协议书》生效后，原告依约履行《协议书》约定的义务，向被告交付了5号楼房屋产权证，而被告未能实际履行其相关义务，仅分别于2012年11月22日向原告支付10553908元、2013年1月14日支付16610000元、1月29日支付8681228元、3月8日支付10000000元、2013年5月10日支付40000000元。截止2013年7月27日，被告仅支付89900793元。为表示原告诚意、催促被告按约履行义务，原告于2013年4月1日向被告发出《诚意履约函》，给予被告15天的付款宽限期，要求被告在付款宽限期内付清全部购房款及逾期付款违约金，否则原告将解除《协议书》并追究被告的违约责任。2013年4月14日，被告向原告发来《关于〈诚意履约函〉的回函》，在回函中，被告不仅未提及付款事宜，反而向原告提出与《协议书》约定内容完全不符的新要求。为保护自己的合法权益，原告现具状人民法院，请求贵院依法判令：被告向原告支付逾期付款违约金25680000元（计算至2013年8月底，以后违约金按应付款额每日万分之五计算直至付清）；本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求为：判令解除原、被告间的《协议书》；被告返还原告已售房屋，即“长江新天地1号、4号和5号三幢房屋；被告支付49900000元违约金；本案诉讼费由被告承担。
被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司答辩称：1.双方签订过房产转让协议，被告也按照合同约定先后支付了房款，原告也将合同下的部分房屋的产权证、土地证办至被告名下。但至今原告都未按照合同的约定以及双方后来签订的房地产买卖合同协议将该房屋有关的使用说明书以及其他相关的房产证件交付给被告。另外，原告至今未将合同下的房屋交付给被告使用，使被告的合同目的无法实现，所以从合同的违约情况看是原告存在着违约。由于原告存在着严重的违约，即事后被告了解，原告的经济状况、经营状况出现了重大困难，被告只是根据合同约定形式下利用不安抗辩和先履行抗辩权，所以被告不存在违约行为。2.双方在签订合同之后又另外签订了房地产买卖合同，这个都备案在房产交易所。其中的违约责任、违约条款都进行了变动，所以被告认为违约责任的承担应该按照双方在房产交易所备案的合同为准。3.即使被告存在着违约行为，但至今被告未接到原告任何证据证明原告损失的存在，根据违约金的性质，违约金主要是补偿性，原告至今不存在任何的损失，所以被告即使存在违约也不应该支付违约金。综上，在本次交易过程中是原告存在违约，并且双方对合同进行了变更，原告也没有任何的损失存在，所以原告主张违约金没有依据，即使法院查明了被告存在违约行为，违约金也太高，请求法院对原告主张的违约金进行变更。
一、对原告镇江赛格特房地产开发有限公司提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：
1.协议书1份，拟证明原、被告双方存在商品房预售合同关系及具体权利、义务关系内容的事实。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司认为双方是签过这个协议，但印章的真实性无法确定，合同中乙方的印章与之前不一样，对该协议的真实性无法确定。本院认为，该协议书真实、合法且与本案相关，故予以采信；
2.诚意履约函、关于《诚意履约函》的回函各1份，拟证明原告要求被告按《协议书》规定支付购房款，但被告拒绝按照《协议书》约定支付购房款的事实。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司对真实性均没有异议，认可收到诚意履约函，但该两份证据无法证明被告存在违约行为。经审查，本院对上述证据予以采信。
3.承诺书1份，拟证明被告对支付购房款所做的相关承诺的事实。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司认可该承诺书由其出具。经审查，本院对该证据予以采信。
二、对被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司提供的证据，经庭审质证，本院作如下认定：判决书1份，拟证明在双方交易过程中原告将讼争房屋又出售给第三人，原告的行为违反了协议违约责任第2条，是由于原告的单方违约，所以被告不能支付房款理由是原告违约在先的事实。原告镇江赛格特房地产开发有限公司对真实性没有异议，对关联性有异议。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：2012年10月26日，原告镇江赛格特房地产开发有限公司（甲方）与被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：江苏省镇江市“长江新天地”房地产项目由甲方独家拥有及开发，该项目一期已开发完成7栋独立建筑共计68319.93平方米；2012年11月20日前乙方向甲方支付2000万元，甲方收到2000万元款项后25天内与乙方共同办理镇江“长江新天地”5号楼产权过户登记手续；乙方于2012年12月31日前另行向甲方支付购房款1.8亿元，甲方在该笔购房款到帐后5天内与乙方共同办理镇江“长江新天地”1号楼、2号楼、3号楼和6号楼产权过户登记手续，如乙方在11月20日至12月31日间分期支付购房款，则甲方相应地将前述4栋楼的产权分期过户至乙方名下；乙方于2013年3月31日前再向甲方支付购房款0.7亿元及乙方承担的税费，甲方在该笔购房款及税费到帐后5天内共同办理镇江“长江新天地”4号楼和7号楼产权过户登记手续；前述付款及房屋买卖的安排，会导致商品房买卖合同中房屋单价差别较大，甲乙双方确认这是双方确定转让总价为2.7亿元人民币及分批付款方式后的结果，不能证明房屋的真正单价；协议部分履行（甲方部分房屋过户至乙方或乙方指定之人名下及乙方支付部分款项）后，任何一方毁约或违约致协议目的无法实现目的，应向对方支付5000万元违约金；甲方逾期办理房屋过户手续或乙方逾期支付约定款项，应按实际逾期时间向对方支付违约金，每天违约金为2.7亿元的万分之五等。2013年5月31日，被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司向原告镇江赛格特房地产开发有限公司出具《承诺书》一份，称：“我公司谨向贵公司承诺，将严格按我公司在临海协商时约定的方式付款，即今年6月底前再付款1.15亿元，今年8月底前付清包括税款在内的所有购房款（贵公司有权收取2013年4月1日开始应付购房款的利息，收取标准按富达总部向贵公司实收贷款利率计算，即月利率6.5‰）。如未能按前述期限和数额付款，贵公司有权根据双方协议书的约定解除协议，收回已售房屋，并按协议书第二条第2项的内容追究我公司的违约责任。”依照双方签订的协议，原告镇江赛格特房地产开发有限公司将“长江新天地”1号楼、4号楼、5号楼的房屋产权过户登记到被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司名下。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司已支付86900793元购房款。“长江新天地”1号楼（新河西岸9号长江新天地商业广场1幢）产权登记为第2至4层101室，4号楼（新河西岸9号长江新天地商业广场4幢）产权登记为第1至2层101室、102室，5号楼（新河西岸9号长江新天地商业广场5幢）产权登记为第1至2层101室、102室、103室；“长江新天地”4号楼第1至2层101室，5号楼第1至2层102室、103室，被告方已办理抵押登记。
本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告镇江赛格特房地产开发有限公司与被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，属有效合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的权利义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。依据原、被告双方的协议以及被告家港保税区汇通达国际贸易有限公司出具的《承诺书》，被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司承诺于2013年6月底付款1.15亿元，2013年8月底前付清包括税款在内的所有购房款（购房款2.7亿元），如未能按期付款，原告有权解除协议，收回已售房屋，并按协议书第二条第2项的内容追究被告公司的违约责任。被告家港保税区汇通达国际贸易有限公司已支付86900793元购房款（至2013年7月27日），未按约付清所有购房款，原告镇江赛格特房地产开发有限公司有权解除合同，收回已售房屋，故对原告镇江赛格特房地产开发有限公司要求解除原、被告间的《协议书》，被告返还原告已售房屋即“长江新天地”1号、4号和5号三幢房屋的诉请，本院予以支持。但因被告方对“长江新天地”4号楼第1至2层101室，5号楼第1至2层102室、103室已设立抵押权；同时原告镇江赛格特房地产开发有限公司承诺在取回房屋所有权的时候将保障银行的抵押权及抵押担保的债权（代为清偿债务消灭抵押权）。考虑到上述情形，原告方可待相应房屋上所设立的抵押权消灭之后，再行房屋返还。被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司辩称，原告虽将合同下的部分房屋的产权证、土地证办至被告名下，但原告至今未将合同下的房屋交付给被告使用，使被告的合同目的无法实现，所以从合同的违约情况看是原告存在着违约，但被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司并未向本院提供相应的证据以证明原告违反协议的约定。原告镇江赛格特房地产开发有限公司要求被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司支付4990万元违约金，被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司辩称，原告没有任何的损失存在，所以原告主张违约金没有依据，即使被告存在违约行为，违约金也太高。依据双方协议的内容“协议部分履行后，任何一方毁约或违约致协议目的无法实现目的，应向对方支付5000万元违约金”，现双方的协议部分履行后，被告未按约付清所有购房款，因此对原告镇江赛格特房地产开发有限公司要求被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司支付4990万元违约金的诉请本院予以支持，对被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司的该辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告镇江赛格特房地产开发有限公司与被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司之间于2012年10月26日签订的《协议书》；
二、被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告镇江赛格特房地产开发有限公司“长江新天地”1号楼房屋、4号楼第1至2层102室、5号楼第1至2层101室；
三、被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司在房屋上设立的抵押权消灭之后十日之内返还给原告镇江赛格特房地产开发有限公司“长江新天地”4号楼第1至2层101室，5号楼第1至2层102室、103室；
四、被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司支付原告镇江赛格特房地产开发有限公司违约金4990万元。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费291460元，保全费5000元，合计296460元，由被告张家港保税区汇通达国际贸易有限公司承担，限于本判决发生法律效力后七日内交纳。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，汇款时一律注明本案案号）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判长 严联江
审判员 朱章程
审判员 高立群
二〇一四年六月三十日
书记员 洪露洁