山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运中刑二抗字第21号
抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被害单位运城市汇亿通投资有限公司。
诉讼代表人王玉民，男，汉族，1963年12月25日出生，运城市汇亿通投资有限公司工作人员。
诉讼代理人冯靖茹，山西诚泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩玉洁，女，1981年3月26日出生，汉族，专科文化，出生地山西省平陆县，住平陆县。2014年9月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。2016年12月26日被本院取保候审。
辩护人范斌，山西南风律师事务所律师。
辩护人赵崇国，山西清泽律师事务所律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人韩玉洁犯合同诈骗罪一案，于2015年6月17日作出（2014）运盐刑初字第572号刑事判决。原公诉机关运城市盐湖区人民检察院、原审被告人韩玉洁均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员师国宏、王霆出庭履行职务，被害单位诉讼代表人王玉民及其诉讼代理人冯靖茹，上诉人（原审被告人）韩玉洁及其辩护人范斌、赵崇国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月3日，被告人韩玉洁因生意需要资金周转，便通过杨某介绍向运城市汇亿通投资有限公司（以下简称汇亿通公司）借款300万元，汇亿通公司王玉民与杨某一起考察了被告人韩玉洁投资的“三星专卖店”、“永和豆浆店”、“平陆开发的房地产项目”后同时要求被告人韩玉洁提供借款担保，被告人韩玉洁便找到山西云天房地产开发集团有限公司（以下简称云天房地产有限公司）实际经营人付某1正（付某1正与韩玉洁系情人关系）要求提供借款担保，付某1正同意用山西云天房地产开发集团有限公司名义为被告人韩玉洁向汇亿通公司借款出具担保并提供云天房地产有限公司企业法人营业执照、机构代码证、税务登记证、开户许可证、公司章程及虚假的合并利润表、合并资产负债表（该表未盖公司公章）。在本市丰喜八楼汇亿通公司内，被告人韩玉洁向汇亿通公司出具了300万元的借条，约定：“借款期限三个月，自2013年3月3日至2013年6月2日，借款用于货款，月利率5％，利息按月支付。由山西云天房地产开发集团有限公司提供担保。”因付某1正不是云天房地产有限公司法定代表人，汇亿通公司要求担保单位法定代表人承诺书需要法人李某签字，因李某不在签字现场，由付某1正（付某1正与李某系夫妻关系）联系李某签字，付某1正联系好李某在恒隆商场后，让被告人韩玉洁与汇亿通公司业务员杜某，一起坐着付某1正的车去找李某签字，并把李某的电话号码给了被告人韩玉洁。到恒隆商场后，被告人韩玉洁给李某联系上，称车在路边等，“李某”过来后，被告人韩玉洁发现不是“李某”本人，也未言明告知汇亿通工作人员，汇亿通公司业务员杜某向“李某”询问担保意愿后，让其在担保手续上签字按手印，被告人韩玉洁等人回到汇亿通公司。汇亿通公司向被告人韩玉洁通过建行支付借款300万元。后被告人韩玉洁将300万元用于其经营的“三星专卖店”的周转和在平陆县投资的房地产项目。同时查明，被告人韩玉洁在借款后向汇亿通公司支付了三个月的利息45万元后，因付某1正涉嫌犯罪被羁押，导致被告人韩玉洁的资金链断裂剩余借款未付。2013年9月30日，汇亿通公司以合同诈骗罪向公安机关报案。
还查明，付某1正供述冒充李某签字的是其妹付某3，付某3予以否认。经鉴定，该担保单位法定代表人承诺书上“李某”的签名及按捺的手印均不是李某本人所签、所留。
认定上述事实的证据有：
1、运城市汇亿通投资公司的报案材料，主要内容：2013年3月3日杨某带领韩玉洁、付某1正来我公司业务室声称要借300万元，用于支付韩玉洁所在的运城市三星专卖店货款，期限三个月，韩玉洁为借款人，山西云天房地产开发集团有限公司作为担保人，以李某、付某1正和杨某三个自然人为担保人，采取捏造和虚构支付货款的手段，从我公司骗取300万元。后来我们发现韩玉洁并没有把资金用于支付货款，而是用于其他方面，我们感觉上当受骗，多次联系韩玉洁，但其手机关机，商店关闭，我们找到杨某让他寻找韩玉洁、付某1正、李某，但他们之间相互推诿，均不告知韩玉洁的踪迹，也一直没有归还欠款，请公安机关立案侦查。
2、被告人韩玉洁在公安机关的讯问笔录，主要内容：2012年2月2日，我和付某1正合作开发平陆的一个楼盘，但土地款需交300万元，我就通过杨某介绍在2013年3月3日，由云天房地产公司做担保在汇亿通投资公司借款300万元，约定用时三个月，月利率5％，借款时我给汇亿通公司王玉民说是我开的永和豆浆和三星手机店上货用款，在丰喜八楼汇亿通公司签了一份制式借条，杨某要我找个企业担保，我说只能找下云天房地产公司，杨某咨询汇亿通公司后也同意让云天房地产公司担保。因为云天集团付某1正欠我两个店的商品款没有兑付，所以我才找付某1正的云天房地产公司给我担保的，担保企业签担保协议时，担保企业法人不在场，股东付某1正在场签了字，然后付某1正叫我联系云天房地产公司法人李某签字，我打电话联系李某，李某说在恒隆商场，我和汇亿通公司杜某一起坐着付某1正的车到恒隆商场，当时过来一个年龄30岁左右的女人，我不认识但知道不是李某，当时因为我借款，我就没法说她不是李某，她签完字按完手印后我们就回到汇亿通公司，下午汇亿通公司就给我账上转了300万元。这钱我付了一部分商店货款，给云天房地产公司平陆项目部账上转了270万元，交付土地款，因为和云天房地产公司合作开发项目，款才转到云天房地产公司平陆项目部的账上。后给汇亿通公司支付利息三个月，因为付某1正出事后，平陆的楼盘搁置了两个多月，导致我资金空缺还不上款。云天房地产有限公司付某1正把财务报表，在借款第二天通过我三星店里面交给了王玉民。
3、证人付某1正在公安机关的讯问笔录，主要内容：2013年3月3日韩玉洁在汇亿通投资公司借款300万是我担保的，云天房地产公司法人李某不知道，因为我是实际经营者，李某只是担个名。平陆荟萃花园房地产是韩玉洁用云天房产公司资质开发的。我的云天卡在韩玉洁经营的三星专卖店和永和豆浆店消费620万元没有给她兑付，她说进货时需要用钱要到汇亿通借款300万，让我担保我就同意了，并和她一起到汇亿通公司办理手续，给汇亿通担保手续是我叫我妹子付某3代签的，我给汇亿通公司提供的合并现金流量表、合并资产负债表不真实，是一个姓王的经理提出来的，在汇亿通投资公司办公室提出的，提供手续在前，借款在后，他们没有要求加盖公章。我给付某3打的电话，叫付某3来签的，韩玉洁不应该知道，李某也不知道。
4、证人王玉民在公安机关的询问笔录及情况说明，主要内容：2013年3月3日，杨某带领韩玉洁、付某1正来我汇亿通公司借款300万，用于支付韩玉洁所在运城三星专卖店货款，期限三个月，月息5分，云天房地产公司作为担保借款300万元。到期后韩玉洁支付三个月利息后找不见人，三星专卖店也关门了。王兵娟是汇亿通的实际投资人，资产负债表是第二天杜某到韩玉洁的三星专卖店拿走的。
5、证人杜某在公安机关的询问笔录，主要内容：我汇亿通公司王玉民说杨某给介绍一笔借款业务，并说借方用于货款，用一个手机店和豆浆馆，并且还有云天房地产集团担保，随后我们一起查看了这几个地方，都在正常营业。2013年3月3日早上，王玉民叫我办理韩玉洁借款手续，付某1正在担保手续签字，付某1正说法人过不来，我们要求必须签字，付某1正叫韩玉洁联系云天房产公司法人李某，韩玉洁说联系上李某在恒隆商场，我就和韩玉洁坐车去找李某签字，到了恒隆广场旁边，韩玉洁打了个电话，过了5、6分钟一个女人就走到车旁，韩玉洁把我向李某简单介绍一下，我就问，你是李某吗，她回答是，我说韩玉洁在我公司借款你们云天集团担保你同意吗，她说同意，然后在担保承诺书的法人栏上签字按手印，当天下午我公司就把300万元转到韩玉洁账户上。合并利润表、合并资产负债表、山西云天房地产有限公司章程是我在韩玉洁三星店里面取得，付某3的照片我看了，当时签字的人不是付某3。
6、证人李某在公安机关的询问笔录，主要内容：我只是在山西云天房地产公司应个名，实际管理人是付某1正。我只见过韩玉洁一面。我没有给韩玉洁在汇亿通投资公司借款300万元的担保手续上签过字。
7、证人郑某在公安机关的询问笔录，主要内容：平陆汇萃花园项目土地是鑫汇房地产开发公司开发的，我是该公司股东，我和手拉手公司马某合作开发，项目其中的23亩土地我转给马某，剩余6亩我自己开发，我和付某1正、韩玉洁之间没有生意往来，云天房地产公司给我个人账户转的300万是马某给我付的23亩地土地转让金。
8、证人马某在公安机关的询问笔录，主要内容：郑某是汇鑫房地产公司股东，我受手拉手公司委托从其手上以800万元接下汇鑫公司下属的23亩土地进行汇萃花园的小区开发。云天公司付某1正想接这个项目，我们谈了很多条件，其中一项就是先替手拉手公司把土地余款交清。
9、证人孙某在公安机关的询问笔录，主要内容：韩玉洁的三星专卖店进货时，资金短缺向我借了60万元，用不到一个月就归还了。
10、证人周某在公安机关的询问笔录，主要内容：我将北郊拖厂生活区路口的永和豆浆店2012年3月4日转让给韩玉洁。
11、证人付某2在公安机关的询问笔录，主要内容：本市铺安街三星专卖店是梁媛媛用我的名字办的营业执照，实际不是我经营。
12、证人杨某在公安机关的询问笔录，主要内容：王玉民是汇亿通公司经理，他许诺给我在介绍借款的利息中提成。2013年3月份，韩玉洁找到我要借300万盘活平陆一个楼盘，我就介绍汇亿通公司王玉民那里，在汇亿通公司借款时没有说借款用途，只是要一个公司担保，用款三个月，月息5分，我也在韩玉洁的借条上担保了，最后王玉民给了我6万元，我都退了。
13、证人林某在公安机关的询问笔录，主要内容：韩玉洁在平陆荟萃花园项目借用我的资质施工。
14、证人付某3在公安机关的询问笔录，主要内容：2013年3月3日韩玉洁借汇亿通公司300万元的担保单位的法定代表人签字的事我想不起来了。
15、到案经过，证明经电话通知韩玉洁到运城市公安局盐湖分局经侦四队接受调查。
16、借条，证明被告人韩玉洁经杨某作担保在汇亿通公司借款300万元。
17、担保单位法定代表人承诺书、担保单位股东会议决议，证明山西云天房地产开发集团有限公司、法定代表人李某、付某1正给韩玉洁进行借款担保。
18、转账凭条，证明王兵娟给韩玉洁通过建行转款300万元。
19、山西云天房地产开发集团有限公司企业法人营业执照、机构代码证、税务登记证、开户许可证、公司章程，证明山西云天房地产开发集团有限公司公司情况。
20、合并利润表、合并资产负债表（虚假未加盖云天房地产有限公司公章），证明付某1正提供的山西云天房地产开发集团有限公司在2013年1月30日经营成果、财务状况的报表是虚假情况。
21、收条，证明王玉民收到杨某退还好处费60000元。
22、营业执照及使用说明、快餐店转让协议，证明韩玉洁实际办理两个营业场所。
23、合作协议，证明永和豆浆和云天房地产开发公司签订刷卡消费协议。
24、平陆荟萃花园转让协议、土地使用证、委托书，证明韩玉洁和汇鑫开发公司之间的手续情况。
25、合作开发协议，证明韩玉洁与云天房地产公司对平陆荟萃花园项目合作开发情况。
26、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（文]字[2013]23、24号笔迹鉴定书，检材和样本上的“李某”签名不是同一人所写；手印均不是李某所留。
27、授权委托书，证明运城市汇亿通投资有限公司委托王玉民为办理韩玉洁等诈骗公司300万元一案的全权代表。
28、常住人口详细信息表，证明被告人韩玉洁，女，1981年3月26日出生，身份证号码：，汉族，大专文化，出生地山西省平陆县，住平陆县圣人涧镇东韩窑村。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人韩玉洁以非法占有为目的，在签订借款合同的过程中，隐瞒了担保公司法人签字的事实真相，骗取被害人汇亿通300万元的钱款，其行为已构成合同诈骗罪。被告人韩玉洁支付的45万借款利息应在借款300万本金中予以扣减，剩余部分应予退还。判决：一、被人韩玉洁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。二、责令被告人韩玉洁在本判决生效后三十日内，退还被害人运城市汇亿通投资公司二百五十五万元。
抗诉机关抗诉认为，原判对被告人韩玉洁量刑畸轻。
被害单位诉讼代理人的意见是，原审被告人韩玉洁合同诈骗数额特别巨大，拒不认罪，未退赔被害单位损失，原判量刑明显不当，请二审纠正。
原审被告人韩玉洁上诉称，其向汇亿通公司借款300万是民事纠纷不是合同诈骗。其借款后将300万元用于自己生意上，主观上无非法占有为目的。在借款过程中，云天公司的实际控制人付某1正以云天公司给其担保，并在借款合同上盖了云天公司公章，李某作为云天公司名义法定代表人签不签字，都不影响云天公司承担担保责任。请二审改判其无罪。其辩护人意见与上诉人的上诉理由基本一致。
经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经一、二审庭审举证、质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）韩玉洁为解决资金周转困难，经人介绍在汇亿通公司借款300万元，并由付某1正实际控制的云天公司担保，其主观目的是借款用于生意。虽在借款中发现云天公司法人签字时不是法人代表李某签字，向汇亿通公司隐瞒了此情况，但其主观上还是为了顺利借款用于生意。担保作为次合同，确有瑕疵，但已有实际经营人盖章，应属有效。现有证据证实上诉人韩玉洁合同诈骗主观上具有非法占有目的证据不足。对上诉人韩玉洁及辩护人无罪的上诉理由及辩护意见予以支持。对抗诉意见及被害单位的代理意见不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
撤销运城市盐湖区人民法院（2014）运盐刑初字第572号刑事判决；
上诉人（原审被告人）韩玉洁无罪。
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一七年十二月四日
书记员 任 珉