江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新知刑初字第0004号
公诉机关无锡市开发区人民检察院。
被告人徐某甲。2014年10月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人浦勇刚，江苏金匮律师事务所律师。
被告人金某甲。2014年10月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，同日被刑事拘留，2014年11月14日被逮捕。2015年1月9日被取保候审。
辩护人张一傧、戴元广，江苏金匮律师事务所律师。
被告人许某。2014年10月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，同日被刑事拘留。2014年11月14日被取保候审。
被告人徐某乙。2014年10月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，同日被刑事拘留。2014年11月14日被取保候审。
被告人金某乙。2014年10月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，同日被刑事拘留。2014年11月14日被取保候审。
被告人姚某。2014年10月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，同日被刑事拘留。2014年11月14日被取保候审。
被告人林某。2014年10月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获，2014年11月3日被刑事拘留，2014年11月14日被逮捕。2015年1月9日被取保候审。
辩护人夏仁嵘，江苏英特东华律师事务所律师。
无锡市开发区人民检察院以锡开检诉刑诉（2015）302号起诉书指控被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某、林某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年7月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年9月8日、2015年9月30日公开开庭审理了本案。无锡市开发区人民检察院指派检察员张斌出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人浦勇刚、被告人金某甲及其辩护人张一傧、戴元广、被告人许某、徐某乙、金某乙、姚某、被告人林某及其辩护人夏仁嵘到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市开发区人民检察院指控：
2014年1月至2014年10月间，被告人徐某甲、金某甲经事先商议，并雇佣被告人许某、徐某乙、金某乙、姚某，由被告人许某负责统计订单信息，被告人徐某乙、金某乙负责购进假冒商品，被告人姚某负责建立网站，采用租�境外服务器设立售假网站并进行技术推广等手法，从被告人林某等人处购进假冒“LV”包、鞋、皮带和假冒“UGG”鞋等物，再将上述假冒“LV”的商品共计339件，假冒“UGG”鞋等商品共计225件销售给境外客户，销售金额共计人民币721228.97元。
2014年1月至2014年10月间被告人林某销售给被告人徐某甲等人假冒“LV”的商品，销售金额共计人民币62995元。2014年10月31日，公安机关在被告人林某住处查获尚未销售的假冒“LV”的商品共计776件，共计人民币81160元。
被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某于2014年10月9日先后被公安机关抓获，被告人林某于2014年10月30日被公安机关抓获，后均如实供述上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。
公诉机关认为：被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙�金某乙、姚某、林某的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，均应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任，且被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某系共同犯罪。被告人徐某甲、金某甲在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，均系主犯。被告人许某、徐某乙、金某乙、姚某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，均系从犯，均应当从轻或减轻处罚。被告人林某部分犯罪已经着手实行，由于意志以外原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某、林某案发后均如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。
被告人徐某甲、金某甲对起诉书指控的金额有异议，其余无异议。
被告人许某、徐某乙、金某乙、姚某、林某对起诉书的指控均未提出异议。
被告人徐某甲的辩护人浦勇刚提出如下辩护意见：1、公安机关在搜查、扣押时存在无见证人或者见证人身份不明的情形，从电脑、U盘等电子设备中提取电子数据时也无见证人在场，故收集的证据不能作为定案依据；2、销售金额有异议，应当扣除运费，公安机关制作的清单明细并未经被告人详细核对；3、UGG的销售金额应当扣除；4、被告人徐某甲主动向公安机关上缴人民币46万元；5、被告人徐某甲认罪态度好，为初犯、偶犯，主观恶性不大，从事不法行为系为生活所迫；6、本案应属自诉案件。综上，请求对被告人徐某甲酌情减轻处罚，并适用缓刑。
被告人金某甲的辩护人张一傧、戴元广提出如下辩护意见：1、公安机关在搜查、扣押时存在无见证人或者见证人不合法的情形，从电脑、U盘等电子设备中提取电子数据时也存在见证人的问题，故收集的证据不能作为定案依据，清单明细属于非法证据应当排除；2、公诉机关认定销售金额人民币721228.97元的证据违法，销售涉嫌假冒UGG的商品上并未贴标不应认定构成犯罪，故涉及UGG的金额人民币181275.66元应当全额扣除，此外还应当扣除重复错误计算、拒付、退款、运输费、手续费等共计人民币363460.84元，故销售金额最终应为人民币176492.47元；3、路易威登马利蒂、广州德克信息咨询有限公司出具的报告属于证人证言，应当出庭作证，且与本案存在利害关系，不应当作为定案依据；4、被告人金某甲仅负责售后，犯意也并未由其提出，不应当认定为主犯；5、本案应属自诉案件；6、被告人金某甲系初犯、偶犯、认罪态度好且当庭认罪，也并未在国内销售商品，对我国市场经济冲击不大，归案后如实供述所涉及的全部犯罪事实，现亦已主动上缴人民币46万元。综上，请求对被告人金某甲适用缓刑。为证明其抗辩意见，辩护人张一傧、戴元广提供运费单予以证明。
被告人林某的辩护人夏仁嵘提出如下辩护意见：1、被告人林某从事不法行为时间较短；2、被告人林某销售金额较小，违法所得较少；3、被告人林某系初犯。综上，请求对被告人林某适用缓刑。
经审理查明：
路易威登马利蒂系“”、“”、“”等注册商标的专用权人；德克斯户外用品有限公司系“UGG”注册商标的专用权人。
2014年1月至2014年10月间，明知是假冒上述注册商标的商品的情况下，被告人徐某甲、金某甲经事先商议，并雇佣被告人许某、徐某乙、金某乙、姚某，采用租用境外服务器设立售假网站、在售假网站标明“”、“”、“UGG”等商标、网页标明假冒商品的相应图案以及价格等产品信息、对网站进行技术推广等手法，待境外客户在上述网站上选定商品并下单付款后，从被告人林某等人处购进对应的假冒“”等注册商标的包、鞋、皮带和假冒“UGG”注册商标的鞋等物，再将上述假冒“”等注册商标的商品共计339件、假冒“UGG”注册商标的商品共计255件销售给境外客户，运费由被告人金某甲等人垫付。在共同犯罪中，被告人徐某甲负责整体业务，被告人金某甲负责收支及售后，被告人许某负责统计订单信息、维护网站，被告人徐某乙、金某乙负责进货，被告人姚某负责建立网站。经核对，假冒“”等注册商标的商品销售金额为人民币462731.49元，假冒“UGG”注册商标的商品销售金额为人�币136836.83元，销售金额合计人民币599568.32元。
另查明，被告人徐某甲、金某甲向被告人许某支付了人民币12万元，向被告人徐某乙支付了人民币6万元，向被告人金某乙支付了人民币3万元，向被告人姚某支付了人民币26000元。
2014年1月至2014年10月间被告人林某销售给被告人徐某甲等人假冒“”等注册商标的商品，销售金额共计人民币62995元。2014年10月31日，公安机关在被告人林某住处查获尚未销售的假冒“”注册商标的商品共计776件，共计人民币81160元。
被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某均于2014年10月9日被公安机关抓获；被告人林某于2014年10月30日被公安机关抓获，后均如实供述上述犯罪事实。
案发后，被告人徐某甲、金某甲主动退出违法所得人民币18万元，被告人许某主动退出违法所得人民币12万元，被告人徐某乙主动退出违法所得人民币6万元，被告人金某乙主动退出违法所得人民币3万元，被告人姚某主动退出违法所得人民币26000元，被告人林某主动退出违法所得人民币1万元，共计人民币426000元。涉案假冒“”注册商标的商品776件被公安机关扣押。
上述事实，有当庭宣读并出示的公安机关制作的物证赃物照片，上述七被告人的身份资料、公安机关出具的刑事案件侦破经过、扣押清单、销售收据、公安机关整理的清单明细、公安机关出具的说明、深圳市蓝付科技有限公司提供的交易记录、常州日付在线电子科技有限公司提供的交易记录、无锡珍岛数字生态服务平台技术有限公司出具的推广合同、被告人金某甲提供的运费单等书证，证人孙某的的证言，路易威登马利蒂、广州德克信息咨询有限公司出具的陈述，被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某、林某的供述及辩解，公安机关制作的勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录，视听资料，商标注册证、被告人金某甲提供的运费单等证据在卷予以证实，上述七被告人当庭亦对上述事实作有供述，经当庭质证，本院确认，均具有证据效力。
本院认为：被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。被告人林某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为亦已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。
被告人徐某甲、金某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人许某、徐某乙、金某乙、姚某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或减轻处罚。
被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某、林某在公安机关侦查阶段虽未主动投案，但归案后如实供述相关事实，依法均可以从轻处罚。
被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某、林某均主动退赃，均可酌情予以从轻处罚。
被告人林某已销售金额为人民币62995元，未销售货值金额为人民币81160元，均达到同一法定刑幅度，故本院在同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
综合七被告人的上述情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，本院决定对被告人徐某甲、金某甲、林某予以从轻处罚，对被告人许某、徐某乙、金某乙、姚某予以减轻处罚，并均宣告缓刑。
关于被告人徐某甲、金某甲提出的对起诉书指控金额有异议的辩解意见，经审理中组织控辩双方核对，确有121660.65元的销售金额公诉机关计算错误，故销售金额应为人民币599568.32元。
关于被告人徐某甲的辩护人浦勇刚、被告人金某甲的辩护人张一傧、戴元广提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、公安机关在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的本案证据，已附有笔录及清单，并提供了相关录像予以佐证，与本案相关的涉案电脑、硬盘等查扣物品亦获得了相应被告人的认可，见证人的瑕疵问题等也已作出合理解释，关于电子数据，经过侦查人员两人以上对由被告人确认的原始存储介质进行电子数据提取并有提取记录在案，并不违反刑事诉讼法的相关规定，亦未明显侵害被告人的诉讼权利，故对相关电子数据予以采纳，故上述证据均可以采用；2、在被告人徐某甲等人自行建立的售假网站上，假冒“UGG”注册商标的商品在网页左上角标有“UGG”商标并附有“UGG”的商品图案，另外在产品文字描述中写明是“UGG”，令境外客户认为其购买的就是“UGG”的商品，根据司法解释，将注册商标用于产品说明书或者广告宣传其他商业活动均属于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，故销售的假冒“UGG”注册商标的商品即使未贴牌仍然构成销售假冒注册商标的商品罪，因而相应的销售金额不应予以扣除；3、销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，商品所涉运费亦由被告人徐某甲等人先行垫付，故拒付、退款、运输费、手续费等相关费用依法均应当计入销售金额中不应予以扣除；4、路易威登马利蒂、广州德克信息咨询有限公司出具的报告公诉机关明确为被害人陈述材料且不符合必须出庭作证的条件，不能因为并未出庭作证就否定证据的有效性，另外商标�利人有权对是否属于正品商品进行权威鉴定，结合被告人林某等人的供述应当作为本案定案依据；5、侵犯知识产权案属于公诉案件，只有在“人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件”才属于自诉案件；6、被告人徐某甲不具有减轻处罚的法定情节，故其辩护人提出的减轻处罚的辩护意见不予采纳；7、被告人金某甲与被告人徐某甲等人共同实施犯罪行为，在共同犯罪中负责收支及售后，参与整个犯罪过程，金某乙作为其亲戚亦由其发展入伙，被告人金某甲与被告人徐某甲地位作用相当，在共同犯罪中起主要作用，被告人徐某甲和被告人金某甲是夫妻关系，二人非法所得供共同生活所用，故被告人金某甲不宜认定为从犯。
关于本案所有辩护人的其他辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》�二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十六万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
二、被告人金某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有�徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
三、被告人许某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十四万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
四、被告人徐某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十二万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
五、被告人金某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
六、被告人姚某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万二千元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
七、被告人林某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十二万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
八、禁止被告人徐某甲、金某甲、许某、徐某乙、金某乙、姚某、林某在缓刑考验期限内通过互联网方式从事商品销售经营活动（禁止令期限，从本判决确定之日起计算）。
九、被告人徐某甲、金某甲退出的违法所得人民币十八万元、被告人许某退出的违法所得人民币十二万元、被告人徐某乙退出�违法所得人民币六万元、被告人金某乙退出的违法所得人民币三万元、被告人姚某退出的违法所得人民币两万六千元、被告人林某退出的违法所得人民币一万元，共计人民币四十二万六千元，依法予以没收上缴国库；暂扣于公安机关的假冒“”注册商标的商品776件，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵玥珑
审 判 员 戴鸿峰
代理审判员 刘博文
二〇一五年九月三十日
书 记 员 俞亦乐
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册�标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。