山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第858号
上诉人（原审原告）：马艳刚。
委托代理人：畅国梁，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：烟台大坤地产营销策划有限公司。住所地：烟台开发区香山路*号内*号楼**号网点。
法定代表人：邢丽红，该公司经理。
委托代理人：赵德水，系该公司业务经理。
被上诉人（原审被告）：马青林。
委托代理人：李文福，山东正韬律师事务所律师。
上诉人马艳刚、上诉人烟台大坤地产营销策划有限公司（以下简称大坤公司）因与被上诉人马青林房屋买卖合同纠纷一案,不服烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年12月2日，马艳刚与马青林通过中介方即大坤公司签订房屋买卖合同，合同约定马艳刚将烟台开发区海信慧园西区5号楼1单元内6号房屋出售给马青林。第二条约定，双方协商认可房屋成交价74万元。第三条约定，洽谈、签订本合同过程中，中介方代马艳刚收取马青林支付给马艳刚的定金1万元（以下简称购房定金），马艳刚应主动前往了解该款项的情况，中介方不必另行通知。第四条约定，具体付款时间：马青林于过户当日将首付款19万元自行打给马艳刚，余款55万元待银行放款当日由银行直接打给马艳刚。第五条约定，马艳刚协助马青林将房屋过户至马青林名下，过户过程中双方产生的税费由马青林承担。第七条约定，马艳刚于产权过户后全款到位当日内将户口由原房址迁出。第九条约定，任何一方擅自终止本合同，应向对方按总房款的20%支付违约金；马青林不按期支付购房款或马艳刚不能按期向马青林腾交房屋，每逾期一日，由违约方向对方按总房款千分之三支付违约金；任何一方有其他违约行为，应向对方按总房款10%支付违约金。合同签订当日，马青林向中介方大坤公司交付定金1万元。2014年1月，马艳刚与马青林交接房屋并办理了房屋过户手续，马青林向马艳刚支付款19万元。2014年2月21日，马青林通过银行向马艳刚支付54万元。2013年12月26日，大坤公司向马艳刚出具收条，“今收到马艳刚付开发区海信慧园西区5号楼1单元302号腾户口押金1万元（以下简称户口押金），待户口迁出之后凭此收条到大坤地产领取押金1万元。”大坤公司业务员赵德水在收条上签名。2014年7月，马艳刚将户口从涉案房屋中迁出。2014年7月15日，大坤公司为马青林出具一份返还定金协议，载明：“2013年12月2日马艳刚与马青林在大坤地产签订了房屋买卖合同，当时三方约定大坤地产代马艳刚收取马青林交付的定金1万元。三方达成协议后，马青林按合同约定向马艳刚支付73万元房款，另1万元马艳刚与马青林双方约定由大坤地产代收的房屋定金转成户口押金，大坤地产赵德水并给马艳刚写了收取房屋押金收条。当时三方约定马艳刚在2014年3月23日将户口从涉案房屋中迁出。如马艳刚在2014年3月23日迁出户口，大坤地产将1万元房屋押金交付给马艳刚，以抵顶房款。如马艳刚在2014年3月23日没有从涉案房屋内迁出户口，则1万元房屋押金归现房主马青林。现因马艳刚在2014年3月23日没有从涉案房屋中迁出户口，故大坤地产按约定将1万元户口押金返还给马青林。”同日，马青林为大坤公司业务员赵德水出具收条，“今收到赵德水转交马艳刚户口押金1万元，出现任何问题与赵德水无关。”马艳刚对上述返还定金协议及收条均不予认可。
马艳刚诉称，2013年12月25日，马艳刚与马青林签订房屋买卖合同，马艳刚向被告出卖房屋一栋，总价款74万元，合同生效后，马青林尚欠马艳刚1万元尾款未付。双方合同第九条约定，马青林不按期支付购房款，每逾期一日，由违约方向对方按总房款千分之三支付违约金。另外，2013年12月26日，马青林为确保马艳刚迁出户口，要求作为中介公司的大坤公司向马艳刚收取户口押金1万元，约定户口迁出后退还上述押金。马艳刚户口迁出后，多次要求退还押金未果。请求法院判令大坤公司退还马艳刚户口押金1万元；马青林支付购房尾款1万元及违约金3000元。
原审法院依据房屋买卖合同、收据、定金返还协议、收条及庭审笔录等证据材料认定上述事实。
原审法院认为，马艳刚与马青林签订的房屋买卖合同系各方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性、效力性规范，不损害国家、集体或他人的合法权益，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应按合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”本案中，涉案房屋总价款为74万元，马青林于合同签订当日向大坤公司支付购房定金1万元，且根据涉案房屋买卖合同第三条“中介方代马艳刚收取马青林支付马艳刚的定金1万元，马艳刚应主动前往了解该款项的情况，中介方不必另行通知”的约定，马青林向大坤公司支付了该1万元，即为向马艳刚支付了该1万元购房定金；此后马青林又陆续向马艳刚支付73万元房款，在此情形下，马青林支付的1万元购房定金理应抵作房屋价款，故应视为马青林已履行了合同约定的付款74万元的合同义务，马艳刚要求马青林支付购房尾款1万元及违约金3000元，无事实及法律依据，不予支持。
由于上述购房定金系大坤公司代马艳刚收取，其实际收款人为马艳刚，故大坤公司应当将该1万元支付给马艳刚。虽然涉案房屋买卖合同中没有明确约定大坤公司向马艳刚支付该1万元的具体时间，但马青林已全部履行付款义务，涉案房屋现已过户至马青林名下，马艳刚户口亦已迁出，涉案房屋买卖合同的主要内容均已履行完毕，故大坤公司已无理由继续占有该1万元，其应当向马艳刚支付该1万元。
大坤公司于2013年12月26日向马艳刚出具的收条仅载明大坤公司收到了马艳刚支付的户口押金1万元，并未载明户口押金系由上述购房定金转化而来；且大坤公司于2014年7月15日向马青林出具的返还定金协议中所载明的“购房定金转为户口押金”仅为大坤公司的单方陈述，并无马艳刚的认可，故应当认定除购房定金未支付马艳刚外，大坤公司还另行收取了马艳刚1万元的户口押金，户口押金与购房定金为两笔不同的款项。马青林主张购房定金变更为户口押金不予认定。
押金在我国经济生活中被广泛使用，其实质是对义务人履行义务的担保。本案中，马艳刚同意支付该户口押金1万元，即应视为其同意以该1万元作为其如果不适当履行腾迁户口义务时所应承担违约责任的担保。而马艳刚实际确未按约定的期限迁出户口，应当承担违约责任，在此情形下，大坤公司将该1万元支付给马青林并无不当。且涉案房屋买卖合同第九条约定：“任何一方有其他违约行为，应向对方按总房款10%支付违约金”，如按此约定，马艳刚就其未按时迁出户口的违约行为，应当向马青林支付违约金74000元，但对马青林而言，其接收了大坤公司支付给他的户口押金1万元，应视为其认可将74000元的违约金变更为1万元，降低了违约金数额，且不损害马艳刚利益，应为合理。综上，马艳刚要求返还该户口押金不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院于2015年6月15日判决：一、烟台大坤地产营销策划有限公司自本判决生效之日起十日内向马艳刚支付购房定金10000元。二、驳回马艳刚其他诉讼请求。案件受理费376元，由马艳刚负担326元，由烟台大坤地产营销策划有限公司负担50元。
一审宣判后，上诉人马艳刚不服，向本院提出上诉称：一、被上诉人马青林至今尚欠上诉人马艳刚1万元尾款未付，马青林在一审庭审中未提供证据证明其已经向马艳刚支付尾款1万元。马青林支付房款73万后，应将购房尾款支付给马艳刚，支付完毕后，合同履行完毕，即全款到位。因马青林至今尚未支付尾款1万元，根据涉案合同第9条规定，马青林不按期支付购房款，每逾期一日，应当按总房款的千分之三向马艳刚支付违约金。二、原审法院依据职权将马艳刚交付给大坤公司1万元户口押金和马艳刚与马青林签订的涉案合同中的违约金条款相抵，无事实依据。首先，大坤公司收取马艳刚户口押金1万元，系马艳刚与大坤公司的约定，根据约定：马艳刚户口迁出后，大坤公司即向马艳刚返还该户口押金，双方未约定违约责任。其次，大坤公司返还给马青林的1万元的性质，与大坤公司收取马艳刚1万元的户口押金系两个性质，原审法院将两种不同性质的款项视同同一款项，系事实认定错误。三、法律适用方面。首先，押金不是一种担保方式，不具有法定担保效力。马艳刚交付给大坤地产的户口押金不能视为马艳刚不适当迁出户口义务时所应承担违约责任的担保。押金和违约金是没有内在联系，原审法院不应依职权做扩大解释和适用，押金只是一交易俗语，无一定的定义，宜按当事人的约定适用。押金的应有之意并不以丧失为代价，不是债的一种担保方式，仅是在双方当事人之间起到督促履行的作用。即使马艳刚违约，应使用约定的违约金条款，不能以押金抵顶违约金。马艳刚迁出户口后，押金应返还马艳刚。其次，大坤公司和马青林未主张违约金，原审法院不应依职权主动适用违约金条款。综上，原审法院在认定事实和使用法律上均有错误，请求二审法院发回重审，或者依法改判，判令大坤公司退还马艳刚户口押金1万元，马青林支付马艳刚购房尾款1万元及违约金3000元。
大坤公司针对马艳刚的上诉意见答辩称，1万元的购房定金和开具的户口押金同是一笔款项，没有额外收取马艳刚的1万元户口押金。
马青林针对马艳刚的上诉意见答辩称，马艳刚的诉讼请求没有事实依据，请求二审法院驳回马艳刚的诉讼请求。
上诉人大坤公司亦不服一审判决，向本院提出上诉称：上诉人大坤公司作为中介机构，向马艳刚、马青林提供房屋买卖信息，并促成双方签订购房合同，合同约定：马青林购买马艳刚出售房屋一套，成交价款74万元，大坤公司作为中介方代马艳刚收取马青林支付给马艳刚的定金1万元，马青林于过户当日将首付款19万元自行打给马艳刚，余款55万元待银行放款当日由银行直接打给马艳刚；马艳刚于产权过户后全款到位当日内将户口由原房址迁出。合同签订当日，马青林向大坤公司交付定金1万元。为确保马艳刚从原房址迁出户口，马青林要求中介方大坤公司向马艳刚收取迁户口押金，大坤公司有因代马艳刚收取的定金1万元，故该公司业务员赵德水在2013年12月26日向马艳刚出具收条：“今收到马艳刚付开发区海信慧园西区5号楼1单元302号腾户口押金1万元，待户口迁出之后凭此收条到大坤地产领取押金1万元。”2014年1月，马艳刚与马青林交接房屋并办理了房屋过户手续，马青林向马艳刚支付了19万元购房款。2014年2月21日，马青林通过银行向马艳刚支付54万元。同年7月，马艳刚将户口从涉案房屋中迁出。同年7月15日，大坤公司业务员赵德水向马青林出具一份返还定金协议，载明：“2013年12月2日马艳刚与马青林在大坤地产签订了房屋买卖合同，当时三方约定大坤地产代马艳刚收取马青林交付的定金1万元。三方达成协议后，马青林按合同约定向马艳刚支付73万元房款，另1万元马艳刚与马青林双方约定由大坤地产代收的房屋定金转成户口押金，大坤地产赵德水并给马艳刚写了收取房屋押金收条。当时三方约定马艳刚在2014年3月23日将户口从涉案房屋中迁出。如马艳刚在2014年3月23日迁出户口，大坤地产将1万元房屋押金交付给马艳刚，以抵顶房款。如马艳刚在2014年3月23日没有从涉案房屋内迁出户口，则1万元房屋押金归现房主马青林。现因马艳刚在2014年3月23日没有从涉案房屋中迁出户口，故大坤地产按约定将1万元户口押金返还给马青林。”同日，马青林向大坤公司业务员赵德水出具收条：“今收到赵德水转交马艳刚户口押金1万元，出现任何问题与赵德水无关。”马艳刚对上述返还定金协议及收条均不予认可。以上是买卖双方履行购房合同的经过，也是一审法院查明本案的基本事实。二、马青林与马艳刚签订的房屋买卖合同中没有约定收取迁户口押金，在合同履行过程中，马青林为确保马艳刚限期迁出户口，要求大坤公司向马艳刚收取押金。按照常理，此时马艳刚没有收到全额房款，且大坤公司代其收的1万元定金抵顶购房款未付，在此情况下，马艳刚不可能向大坤公司另付1万元押金；同理，大坤公司没有收到马艳刚另支付的1万元押金，也不可能向马艳刚出具押金收条。正是因为其代马艳刚收的1万元定金在手里，才应马青林的要求向马艳刚出具押金收条。假如马艳刚当时对收取押金有异议，不同意支付迁户口押金，大坤公司也不会同意将1万元定金转为押金。马青林向一审法庭提交大坤公司业务员赵德水出具的返还定金协议印证，大坤公司并没有另收取马艳刚付的押金，而是将定金转为押金。反而也证明马艳刚收到大坤公司出具的押金收条后未提出异议，说明其双方对房屋买卖合同达成了收取限期迁户口押金的口头协议马艳刚未向大坤公司另付押金，其持有押金收条，心里明白该押金即为大坤公司收取的定金。故马艳刚要求大坤公司返还押金的诉请，被一审判决予以驳回是正确的。三、从大坤公司向马青林出具返还定金协议看，大坤公司与马青林协商，要求马艳刚于2014年3月21日迁出户口，并没有马艳刚的签字认可，马艳刚对收取迁出户口押金当时没有异议，说明其予以认可，只是其对2014年3月21日迁出户口的期限不认可，该限期迁户口约定对马艳刚没有约束力。双方还应按照购房合同约定履行，即“马艳刚于产权过户后全款到位当日内将户口由原房址迁出”。马青林虽一开始交付了定金，但其之后又与大坤公司两方协商将定金转成押金，马青林至今也没有向马艳刚付清购房全款，而一审判决认定马青林已全部履行付款义务，与事实相悖。马青林以马艳刚在2014年3月21日限期内未迁出户口违约，要求大坤公司返还押金，理由不充分。马青林以其将定金交付给大坤公司，该公司没有支付给马艳刚，并不是自己违约，事实是马青林在2013年12月26日前就通过大坤公司要求马艳刚增加收取迁户口押金，马艳刚没有向大坤公司另行支付押金1万元，马青林与大坤公司商定将定金转为押金，当定金转为押金后，此时定金作为担保金的情形消失，大坤公司向马艳刚支付1万元定金责任也就不复存在。事实上，定金和押金为同一笔钱，马艳刚和马青林都是心知肚明的。大坤公司业务员赵德水在没有征得马艳刚同意或授权，将押金支付给马青林，其行为不当。从马青林给大坤公司出具的收条看“今收到赵德水转交马艳刚户口押金1万元，出现任何问题与赵德水（即大坤公司）无关。”马艳刚虽持有大坤公司出具的押金收条，而该笔押金实际上在马青林手里，马青林在一审答辩称：“由于马艳刚没有在合同约定时间迁出户口，中介方没有将定金给付马艳刚。按合同约定是马艳刚违约在先，马艳刚不但不能主张房款1万元，还应当向被告双倍返还定金”。马艳刚是否迟延迁户口违约，应否支付押金，马青林无权从大坤公司收取押金，其应通过诉讼或反诉主张权利，然而马青林未在本案诉讼中提出反诉，反诉马艳刚支付迟延迁户口违约金。而本案判决认定：“马艳刚就其未按时迁出户口的违约行为，应当向被告马青林支付违约金74000元，但对被告马青林而言，其接收了被告大坤公司支付给他的户口押金1万元，应视为其认可将74000元的违约金变更为1万元，降低了违约金数额，且不损害马艳刚利益，应为合理。”按照民事纠纷不诉不理的原则，一审判决的上述认定，有越权代马青林打官司的嫌疑。如此裁判，谈何公正。马青林将定金转变为迁户口押金，并予以收取，就不存在大坤公司将定金抵顶购房款一说，马青林就应支付马艳刚1万元购房余款。四、大坤公司作为中介机构，为买卖双方提供房屋信息，一手托两家，促使双方成交，从中收取中介服务费；房屋买卖合同权利义务主体是买卖双方，该合同条款对买卖双方有约束力。大坤公司按照购房合同约定，代马艳刚收了1万元购房定金，房屋买卖合同中没有约定大坤公司向马艳刚支付1万元定金的具体时间，作为中介机构，只能等待双方各自义务履行完毕后再付定金。但当买卖双方通过中介方增加了收取迁户口押金条款后，大坤公司将押金直接付给马青林的行为虽有不当，并未给马艳刚和马青林造成相关损失，大坤公司即使违约，也只能依据居间服务合同承担违约责任，也不应由大坤公司向马艳刚支付1万元定金。综上所述，马青林既未付清购房全款，又无权从大坤公司直接收取押金。一审认定本案事实有误，判决大坤公司向马艳刚支付1万元定金，显然违反本案事实和法律规定，判决不公。敬请二审法院明查后以事实为根据，依法纠正，还原本案以公正。避免作为中介机构的大坤公司蒙受不白之冤，陷入无尽的诉累之中。请求撤销原审判决，依法改判驳回马艳刚要求大坤公司支付其1万元定金之诉请。
马艳刚针对大坤公司的上诉意见答辩称，大坤公司收取马艳刚的户口押金应当予以返还，一审法院未支持户口押金的理由是与违约金相抵触，一审中马青林未提出反诉，大坤公司经一审法院合法传唤未出庭，也放弃自己的举证、答辩及反诉的权利，同时一审法院不应依职权适用违约金条款。所以大坤公司应返还马艳刚户口押金。
被上诉人马青林针对大坤公司的上诉意见答辩称，一审法院认定事实基本正确，但对事实的定性错误，其错误在于一审法院认定户口押金和购房定金是分别独立的两笔钱，实际上三方在履行合同中本案诉争的户口押金及购房定金就是一笔款项，马青林交付的1万元定金，由于大坤公司操作失误，误将1万元购房定金又给马艳刚开具了户口押金1万元。三方协商时共同确认由马艳刚、大坤公司认可将1万元购房定金转换为户口押金。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人马艳刚作为卖方，被上诉人马青林作为买方，上诉人大坤公司作为中介方，三方于2013年12月2日共同签订的《房屋买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反有关法律法规的规定，合法有效，各方应按合同履行各自义务。
马青林于合同签订当日向中介方大坤公司支付购房定金1万元，根据合同第三条的约定，应认定为马青林向马艳刚支付定金1万元。2014年1月马艳刚与马青林办理涉案房屋交接和过户手续以后，马青林按合同约定向马艳刚支付19万元购房款。2014年2月21日马青林又通过银行向马艳刚支付54万元购房款。综上，马青林已按合同约定履行了向马艳刚支付全部购房款74万元的义务，并无违约行为。原审法院认定马艳刚要求马青林支付购房尾款1万元及违约金3000元无事实及法律依据，不予支持，并无不当，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，大坤公司主张2013年12月26日其向马艳刚出具的收条中户口押金1万元系由购房定金1万元转化而来，2014年7月15日其向马青林出具的《返还定金协议》中亦载明购房定金转为户口押金，但是马艳刚对此不予认可，大坤公司没有提供充分的证据证明户口押金1万元系由购房定金1万元转化而来，应承担不利的法律后果。本院认定大坤公司向马艳刚收取户口押金1万元。三方签订的购房合同中没有大坤公司收取马艳刚户口押金1万元的约定，三方亦未就户口押金事项达成一致意见，故大坤公司收取马艳刚户口押金1万元于法无据，马艳刚要求大坤公司予以退还本院予以支持。
另外，原审中马艳刚诉讼请求中并没有关于大坤公司向其支付购房定金1万元的主张，原审法院判令大坤公司向马艳刚支付购房定金1万元判非所请，本院予以纠正。
综上，上诉人马艳刚要求大坤公司退还户口押金1万元的上诉意见，本院予以支持，其他上诉意见理由不足，本院不予采纳。上诉人大坤公司的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第447号民事判决第二项；
二、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第447号民事判决第一项；
三、上诉人烟台大坤地产营销策划有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人马艳刚退还户口押金1万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费376元，二审案件受理费376元，由上诉人马艳刚负担425元，上诉人烟台大坤地产营销策划有限公司负担327元。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一五年八月二十八日
书记员 林重霄