浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2163号
上诉人（原审原告）：周某1，男，1954年1月5日出生，汉族，住海宁市。
上诉人（原审原告）：周某2，男，1964年7月10日出生，汉族，住海宁市。
被上诉人（原审被告）：周某4，男，1959年6月22日出生，汉族，住海宁市。
委托诉讼代理人：骆海洋、李枫桦，海宁市长安法律服务所法律工作者。
原审原告：姚某，女，1933年10月7日出生，汉族，住海宁市。
原审原告：周某3，女，1961年1月16日出生，汉族，住海宁市。
上诉人周某1、周某2因与被上诉人周某4、原审原告姚某、周某3法定继承纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2016）浙0481民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周某1、周某2上诉请求：撤销一审判决，改判支持周某1、周某2的诉讼请求，一、二审诉讼费由周某4承担。事实和理由：一、一审认定被继承人的遗产仅为海宁市许村镇巷东村放货墩38号房屋的三分之一，属认定事实错误。虽然放货墩38号房屋在宅基地审批表上显示三人在册，但只能证明属三人共有，并不能证明建房的出资情况。周某4经济状况较差，在获批宅基地后无力建房，其在一审庭审时承认建房未出钱。而被继承人在生前从事道士活动，有相当经济收入，证人也能证明38号房屋建房资金是被继承人所出。所以除了该房屋所在宅基地为三人可分，该房屋应当为被继承人遗产。二、一审认定周某1、周某2未对被继承人尽到赡养义务与事实不符。被继承人虽然与周某4共同居住，但不代表被继承人由周某4赡养。被继承人夫妇有较好的经济收入，不但无需他人赡养，实际上还在经济上帮助周某4。周建立无力赡养被继承人，相反还在经济上占被继承人的便宜。周某1、周某2虽然没有定期给被继承人生活费用，但也不定期提供一些费用和生活必需品，不能认为周某1、周某2未尽赡养义务。另外，一审在程序上有不规范之处。周某1、周某2起诉时，最初请求标的还包括存款，但被法官要求删除。周某1、周某2在一审中口头申请证人沈某出庭作证，但被承办法官拒绝。综上，本案一审判决认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。
周某4、姚某、周某3二审未作答辩。
周某1、周某2向一审法院起诉请求：依法分割周炳法的遗产——房屋，周某1、周某2各分得主、副房16.666%的份额（应分得主房占地面积23.031㎡，副房占地面积12.35㎡）。诉讼过程中，周某1、周某2明确诉讼请求为各分得主房面积68.683㎡（占地面积25.341㎡），副房面积12.35㎡，共81.033㎡，但因一审法院追加了共同原告，具体份额由一审法院依法裁决。
一审法院认定事实：周炳法与姚某夫妇共生育三儿（即周某1、周某2、周某4）一女（即周某3，已出嫁）。周炳法与妻子姚某原有六间平房。1987年，周某1、周某2与周某4三兄弟分家，各分到两间。分家后周炳法、姚某与周某4一起生活。后因政府建设规划，当地的房屋被征迁，周炳法、姚某、周某4所住房屋拆迁到现××市许村镇××村××货××号。房屋建造后，2004年3月23日，海宁市许村镇新富村民委员会（现更名为海宁市许村镇巷东村民委员会）对放货墩38号的住宅登记造册，并呈报许村镇人民政府及海宁市人民政府审批且获批（当地房屋的呈报、审批表均事后制作）。该呈报、审批表载明申请户主周某4；现有在册人员周某4、周炳法、姚某；建住宅用地情况105㎡，建筑面积315㎡；平面图中标明东面为拼墙的周某1户，西面为褚富明户。分家后，三兄弟未对父母的赡养问题进行约定。姚某系死者周炳法之妻，周炳法生前与其一起居住，故姚某对子女是否对周炳法尽到赡养义务应最为了解。姚某陈述，分家后，其与周炳法均随次子周某4一起生活，且没有生活费后，其会向周某4要钱，长子周某1、幼子周某2未尽到赡养义务。姚某的陈述与当事人同组34位村民及当事人的5位亲戚共同出具的证明能相互印证，形成完整证据链。另，周某1认可自分家后没有与父母共同生活；周某2认可自分家后，每月交100元伙食费与父母一同吃饭约一年八个月后，未共同生活。综上，一审对周某1、周某2未尽赡养义务的事实予以认定。另查，周炳法生前从事道教行业。现周某1以打工为生，周某2从事家庭纺织工作，周某3在家务农，周某4系装修小工。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下两点：
一、死者周炳法对海宁市许村镇巷东村放货墩38号的房屋是否享有所有权。
周某2、周某1认为该房屋系周炳法一人所有，姚某、周某3及周某4认为系周某4一人所有。本案所涉房屋的呈报、审批表载明在册人员包括周炳法、姚某与周某4，在无充分的相反证据的情况下，应认定该房屋系三人共同共有，且周炳法拥有三分之一的份额。现周炳法已去世且未留下遗嘱，故应按照法定继承办理。本案五名当事人作为周炳法的第一顺序继承人有权继承其遗产。
二、周炳法生前所有的房屋份额作为遗产，周某1、周某2能否依法继承。
《中华人民共和国继承法》第十三条规定：“……对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分……”。《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条、第十八条分别规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要……”、“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人……”。具体到本案，其一，敬老、养老、助老系中华传统美德，子女对父母是否尽到了赡养义务不同于经济往来，旁人能从日常生活中了解。现当事人同组34位村民及5位亲戚均陈述周某1、周某2未尽赡养义务；其二，周某1与周某2、周某4均系姚某的儿子，若三人均对父母尽了赡养义务，姚某应不会倾向一方。现其陈述周某1、周某2未对周炳法尽到赡养义务，有一定证明力；其三，对老人的赡养包括经济上的供养、生活中的照料及精神上的慰藉等。周某1陈述其平时会给父亲100元、200元，并无证据支持。退一步讲，即使属实，也无法认定其尽到了经济上的赡养义务，且其自分家后即未与父母共同生活，更难言照料及精神慰藉；周某2认为父母一直都是独立生活，不需要经济支持，其经常帮助父亲处理纠纷或其他事宜，已尽到了精神上的赡养义务，此观点亦难以成立。对老人的赡养应是多方面的，老年人大多行动能力不便、自理能力较差、体弱多病、害怕孤独，与父母一起生活给晚辈带来了一定的负担，故推诿赡养责任的不在少数。在这种社会环境下，对老年人而言最为难得的是子女对其的接纳、照顾、尊重，不觉其脏、烦。给父母一些钱或帮父母处理一些纠纷并不能视为对父母尽到了赡养义务，对父母多年的照顾，对父母老去的接纳，对父母日常的陪伴，是更为重要的。自分家后，周炳法与姚某一直与周某4一起生活，至今二十余年，相比当地父母轮流到子女家中居住或者父母分别由子女抚养已属难得。
综上，周某1、周某2有扶养能力和扶养条件，但并未对周炳法尽到赡养义务，而有目共睹的是周某4一直为周炳法的实际赡养人，秉承《中华人民共和国继承法》第十三条规定的遗产分配原则，并结合遗产的现状，对周某1、周某2要求分得遗产的诉求，不予支持。另，姚某、周某3并未提出请求要求分割周炳法遗产，故不予处理。据此，一审法院根据《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第三款、第四款，《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条第一款、第十八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十条之规定，判决：驳回周某1、周某2的诉讼请求。案件受理费4260元，由周某1、周某2负担。
二审中，周某2、周某1提交了许海土管农字（97）第121号农村私人建房用地呈报、审批登记表（复印件）一份，认为周某4一审提交的建房用地审批表涉嫌造假。本院认为周某4一审提交的建房用地审批表系从海宁市国土资源局调取，具有真实性、合法性和关联性，一审予以认定符合法律规定；周某2、周某1提交的建房用地审批表在一审诉讼之前早已形成，也并非当事人向一审申请调取而未获准许，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，不属于二审程序中的新的证据。况且，该建房用地审批表时间为1997年，与本案一审认定的2004年建房用地审批表在时间上前后冲突，根据证据规则，应当对时间在后且经有权部门批准的证据予以认定。周某2、周某1又提交自制录音一份，证明周某4、邱天秀夫妻意图侵吞周炳法遗产。但录音系周某2自行制作，不符合证据形式，无法确认真实性和关联性。故本院对上述证据均不予采纳。周某2、周某1又向本院申请调取周炳法生前的活期、定期存单，并申请证人沈某出庭作证。本院认为，周某2、周某1一审中并未提出分割周炳法生前存款的明确诉讼请求；其曾向一审法院申请调取周炳法在上述两家银行的存款清单，经一审法院调查，银行提供了存款情况，而且周某2、周某1在一审质证时对该证据真实性并无异议，现周某2、周某1在二审中提出相同申请，确无再次调查取证的必要。至于证人出庭作证的申请，本院认为，一审中沈某出具了证明并接受了法院询问，对于其了解的情况已充分陈述；况且，周某2、周某1申请沈某出庭系为证明周炳法仍有存款等事项，亦非本案二审审理范畴，无需再由沈某出庭。故本院对周某2、周某1相应的申请均不予照准。综上，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要为：一、涉案许村镇巷东村放货墩38号房屋所有权如何确定；二、周某2、周某1应否分得周炳法生前所有的房屋份额。
关于争议焦点一。本案涉及到的财产是农村房屋。长期以来我国实行农村宅基地使用权制度，宅基地使用权是农民安身立命之本，具有特殊的社会保障功能和福利性质。农村宅基地实行“一户一宅”原则，是以“户”的名义申请，也以“户”的名义进行审批，因此，在判断宅基地上的房屋所有权时，除审查宅基地使用证登记的使用人以外，还应审查宅基地申请时申报的共同使用人，根据“房地一体”原则确定所有权人。涉案房屋建房用地审批表载明在册人员为周炳法、姚某与周某4，在无其他相反证据的情况下，一审认定该房屋为三人共有，周炳法享有三分之一的份额，符合相关法律和政策规定，并无不当。周某2、周某1主张该房屋仅为周炳法一人所有，缺乏依据，也与事实不符。
关于争议焦点二。《中华人民共和国继承法》第十三条规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。应该说，一审法院对本案的处理是十分慎重的，先后进行了大量的调查，也走访了相关人员。作为双方的亲人，姚某陈述周某4尽了赡养义务，周某2、周某1未尽赡养义务。而根据与当事人同组的34位村民及双方5位亲戚的陈述，均表示周某2、周某1未对周炳法尽到赡养义务，是周某4在赡养老人，可见该事实有目共睹。周某2、周某1认为其不定期给老人一定财物，但缺乏证据支持；即使属实，不定期给予老人小额金钱也不能构成经济上的供养，况且二人自分家后不再与父母共同生活，未履行在生活上照料和精神上慰藉的赡养义务。本案中，周炳法虽享有诉争房屋三分之一的份额，但该财产首先要考虑夫妻共同财产属性先行分割后，剩余财产才能作为遗产由涉案四位继承人进行分配，即使平均分配，所能分配的价值本已无几。何况，从查明的事实来看，周某4尽了赡养义务，而周某1、周某2未尽赡养义务，依法应当不分或少分。因此，一审结合案件实际，对周某1、周某2要求分得遗产的主张不予支持，既是自由裁量权的正当行使，也合乎社情民意，并无不当，二审不再调整。本院需要着重指出的是，兄弟本是同根生，相煎何必太急！本案三兄弟基于亲情，各方应友善相处，相互帮衬。现为争父亲遗产而成讼，实应不该。
综上，周某2、周某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4260元，由周某2、周某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一七年五月四日
书 记 员 赵婉沁