湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘02民终922号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地：江西省萍乡市安源区跃进北路28号。法定代表人李卫，总经理。委托代理人朱绍建，江西萍实律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）谢世龙，男，1955年5月10日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。委托代理人何新根，湖南湘泰律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）王相传，男，1955年11月7日出生，汉族，江西省萍乡市人，住江西省萍乡市。原审被告张谢武，1970年4月28日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司因与被上诉人谢世龙、王相传、原审被告张谢武机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2015）醴法民一初字第2263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。原审查明：2014年7月17日，被告张谢武驾驶赣J226**中型厢式货车，沿醴陵市清荆线往清水江方向行驶，当日19时50分，行驶至醴陵市清荆线4KM+750M路段占道行驶，与相对方向由原告驾驶的无牌二轮摩托车（后载谢柏清）会车时相刮碰，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。原告受伤后，在湖南师范大学附属湘东医院住院治疗94天，花费医疗费66020.91元。经诊断为左胫腓骨2度粉碎性开放性骨折、左股骨外踝2度开放性撕脱骨折、左髌骨2度开放性骨折，出院医嘱为：出院后加强腿部主动和被动锻炼，加强营养；定期复查；待骨折愈合后行内固定取出术。出院后，原告花费复查费1711.6元。经株洲湘东司法鉴定所鉴定原告需后后期内固定取出经费10000元，原告为此花费鉴定费700元。2014年9月1日，醴陵市公安局交通警察大队作出株公交认字[2014]第00111号道路交通事故认定书，认定被告张谢武驾驶机动车在没有中心隔离或者没有中心线的道路上行驶，遇相对方向来车没有减速靠右行驶，是造成本次事故根本原因，负事故全部责任，原告虽有违法行为，但违法行为与事故发生没有直接因果关系，不承担事故责任。事故发生后，被告已经垫付原告医疗费66020.91元。应对其他赔偿事宜未达成一致，现原告诉至原审法院要求处理。在诉讼过程中，被告人保财险萍乡公司申请对原告的伤残等级、误工时间进行重新鉴定，原审法院依法委托了株洲市湘江司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2016年1月4日作出株洲市湘江司法鉴定中心[2015]临鉴字第1656号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人谢世龙伤情构成拾级伤残，伤后误工伍佰贰拾伍日。另查明：湘B6P0**小型普通客车所有权人为被告王相传，被告张谢武受其雇请驾驶车辆运输货物。该车辆在被告人保财险萍乡公司投保了交强险和商业三责险及不计免赔，其中交强险中的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业三责险的保险金额/责任限额为300000元，事故发生在保险期限内。原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点是：一、原告的损失项目及金额如何认定；二、原告要求赔偿的损失如何分担。第一个焦点。原告的损失项目及金额如何认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院》的相关规定，原告因交通事故造成人身损害，原告应获得的赔偿项目及数额如下：1、医药费，经庭审查实原告因本次交通事故花费医疗费67732.51元（其中被告张谢武垫付66020.91元）。2、后期治疗费，依据鉴定结论为10000元。3、营养费，参照原告所受伤情及恢复时间，原审法院酌情认定为3000元。4、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告住院伙食补助费为2820元（30元/日×94天）。5、误工费，经鉴定原告伤后需休假525天，原告未提供足够证据证实其收入标准，结合原告从事职业，参照湖南省上一年度建筑行业收入标准计算原告的误工费，原告的误工费为59903.22元（41647元/年÷365天×525天）6、护理费，原告要求按其妻子瞿建群的工资标准计算误工费，未提供证据证实住院期间的护理人员为妻子瞿建群的事实，原审法院不予采信。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按100元/日计算，原告护理费应为9400元（94天×100元/日）。7、残疾赔偿金，原告虽为农村户口，但在醴陵市船湾镇取得了国有土地使用权并在该土地上修建房屋用于居住，加之在湖南省醴陵市通达建设工程有限公司工作获取报酬，其经常居住地和住院收入来源均为城镇，其残疾金计算标准应以城镇户口计算为宜，结合原告的伤残等级及年龄，原告的残疾赔偿金为元53140元（26570元/年×20年×10%）。8、精神损害抚慰金，原告之伤情构成10级伤残，给原告造成极大的精神损害应当给予适当的精神损害抚慰金，原审法院酌情认定为5000元。9、交通费，结合原告就医过程原审法院酌情认定为600元。10、摩托车修理费，依据鉴定费票据认定为1100元。11、鉴定费，依据鉴定费发票认定为700元。以上第1-4项为交强险中医疗项费用合计83552.51元，第5-9项为交强险死亡伤残项费用合计128043.22元，第10项为交强险财产项费用合计1100元，加上鉴定费700元，原告的总损失为213395.73元。第二个焦点。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。......”赣J226**事故车辆在被告人保财险萍乡公司投保了交强险，按照上述法律规定，应由被告人保财险萍乡公司先在交强险赔偿限额内对原告承担理赔责任。依据原审法院确认的原告的各项损失，被告人保财险萍乡公司应在承保的交强险限额内各自赔偿原告损失121100元，在交强险进行赔偿的基础上，原告的损失中尚有92295.73元(213395.73元-121100元)未获赔偿，其中医药费为67732.51元（77732.51元-10000元）。在本次交通事故中，被告张谢武承担本次事故全部责任，另外被告张谢武受被告王相传雇请开车，在履行职务过程中发生本案交通事故，根据法律规定，上述损失应由雇主即被告王相传承担。另外被告人保财险萍乡公司还承保了赣J226**号事故车辆的第三者责任保险（赔偿限额为300000元）及不计免赔，减去保险公司不予理赔的鉴定费700元，被告人保财险萍乡公司应在商业三者险内应向原告理赔91595.73元（92295.73元-700元）。被告人保财险萍乡公司提出对非医保用药不承担理赔责任，其比例为15%，未提供证据，但被告张谢武同意保险公司在商业三责险范围内核减15%的非医保用药比例，系对自己权利的自由处分，原审法院予以确认。故保险公司在商业三责险范围内对原告医药费免赔金额为10159.88元（67732.51元×15%），综上，被告人保财险萍乡公司在商业三责险范围内应赔偿给原告金额为81435.85元（91595.73元-10159.88元），保险公司免赔部分及不予免赔部分由被告王相传承担。事故发生后，被告张谢武已经赔偿了原告66020.91元，被告人保财险在三责险范围内只需赔偿原告26274.82元（92295.73元-66020.91元），下差额55161.03元（81435.85元-26274.82元）由被告张谢武找保险公司另行协商处理。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院》第八条、第十条、《最高人民法院》第二条之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司在本判决书发生法律效力10日内在承保的机动车交通事故责任强制保险及商业第三者险赔偿限额内分别赔偿原告谢世龙121100元及26274.82元，合计147374.82元；二、驳回原告谢世龙的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4966元，原告谢世龙负担1972元，被告王相传负担2994元。宣判后，中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司不服，向本院提起上诉称：误工费计算的最长时间是计算至定残日前一天，故本案最长也只有440天，株洲湘东司法鉴定所鉴定的意见为谢世龙因骨折延时愈合出院后需要休假15个月，不符合法律规定，上诉人申请重新鉴定后株洲市湘江司法鉴定中心的鉴定意见为谢世龙伤后误工525日，显然前后两个司法鉴定机构对误工费的评定均不符合法律规定，不能因为是法院委托的鉴定机构作出的525日就予以采信。鉴定人员对法律不清楚，作出了违法鉴定意见，不能被支持。故请求二审法院撤销原判第一项，改判核减被上诉人谢世龙误工费9698.62元。被上诉人谢世龙辩称，上诉人认为误工费时间只能计算至第一次鉴定评残的前一天，这个理解错误。上诉人既然申请了重新鉴定，对重新鉴定降低的伤残等级予以认可，对误工费时间就不同意重新鉴定的525日，是不对的，误工费时间计算至评残前一日应指第二次鉴定的前一天。本案第二次重新鉴定时，鉴定机构对被上诉人的误工费时间的鉴定是根据受伤情况和骨折延期愈合情况予以鉴定的，从2014年7月17日受伤之日起到重新鉴定之日前一天2016年1月3日，持续误工时间为532天，超过鉴定认定的525天。故一审认定被上诉人的误工时间为525天合法合理。请求二审法律驳回上诉，维持原判。被上诉人王相传、张谢武未发表答辩意见。二审中各方没有提交新的证据。对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审中双方争议的焦点为：一审对上诉人误工费时间的认定是否正确。现作如下分析认定：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“。。。。。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。。。。。。”。本案中，上诉人因对伤残等级和误工时间有异议向原审申请了重新鉴定，原审法院委托司法鉴定机构作出的重新鉴定意见书应作为定案的依据。一审采信重新鉴定的误工时间525天正确，一审予以维持，二审予以维持。上诉人认为重新鉴定的时间错误，只应算至第一次鉴定定残日前一天的上诉理由与本案的客观事实不符，不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定的事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司承担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 李 诚审 判 员 曹 阳代理审判员 曾 莉二〇一六年六月二十九日书 记 员 李瑞婷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。