青海省高级人民法院
民事判决书
（2013）青民一终字第22号
上诉人（原审原告）江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市。
负责人陈荣富，该分公司经理。
委托代理人王红妍，青海勤云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西宁国源地产发展有限责任公司。住所地：青海省西宁市。
法定代表人谢仲兰，该公司总经理。
委托代理人邢敬华，青海松海律师事务所律师。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司（以下简称江苏一建青海分公司）因与上诉人西宁国源地产发展有限责任公司（以下简称西宁国源公司）建设工程施工合同纠纷一案，青海省海东地区中级人民法院于2012年12月24日作出（2012）东民二初字第50号民事判决，江苏一建青海分公司、西宁国源公司均不服，向本院提出上诉。本院于2013年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月10日公开开庭进行了审理。江苏一建青海分公司委托代理人王红妍，西宁国源公司的委托代理人邢敬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省海东地区中级人民法院经审理查明：2006年6月6日，江苏一建青海分公司与西宁国源公司签订了《建设工程施工合同》及补充协议书。约定：由江苏一建青海分公司承包建设西宁国源公司开发的乐都县国源小区1号、2号、3号、5号商住楼，开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2007年6月30日。还约定在工程竣工验收合格后，西宁国源公司支付给江苏一建青海分公司的工程款要达到工程总造价的70％，剩余30％的工程款，在扣除3％的质保金后，在一年内分期付清，质量保修金在质量保修期满后的14天内返还。合同签订后，双方按照合同约定履行，江苏一建青海分公司积极组织人员进行施工，一、二期工程于2007年11月28日竣工验收合格。2011年7月16日，双方对一、二期工程进行决算后进行了对帐，西宁国源公司尚欠工程款783340元，预留质保金315020元。
另查明，江苏省第一建筑安装有限公司青海分公司因总公司名称变更，于2012年10月15日变更为江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司并领取营业执照。
针对西宁国源公司以房抵债协议是否生效的问题。该院认为，西宁国源公司提交了2011年8月3日的两份定购协议，协议中约定将7号楼1单元161室及8号楼2单元211室两套住房抵顶工程款，并提交了视听资料证明当时商谈的过程。两份《房屋订购协议》中只有西宁国源公司的印章，而江苏一建青海分公司并没有在协议上签字盖章，西宁国源公司提供的视听资料是在江苏一建青海分公司方人员不知情的情况下录制，并且只是反映商谈以房抵债而江苏一建青海分公司并没有同意以房抵债，故对西宁国源公司提交的两份证据不予认可，以房抵债协议不生效。
针对国源公司是否应全额返还江苏一建青海分公司的保修金315020元的问题。该院认为，江苏一建青海分公司、西宁国源公司均对预留的保修金315020元不持异议。根据双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议书中约定屋面防水工程为5年，电器、上下水管线等为2年的规定，现该工程交付使用已过保修期，江苏一建青海分公司请求返还保修金的请求应予以支持。但在保修期间，因部分工程存在质量缺陷，西宁国源公司曾多次向江苏一建青海分公司发送维修通知，庭审中，江苏一建青海分公司虽提出进行了维修义务，并且超过了保修期，但根据西宁国源公司提供的发文登记簿及每次给对方的通知书、雇佣维修人员所出具的收条等可以证实，江苏一建青海分公司没有全面履行维修义务。在西宁国源公司提供的维修费用中物业管理人员的工资及西宁国源公司要求双倍计算所发生的费用没有法律规定及合同约定，对此部分不予支持。西宁国源公司提供的证据中已发生维修费用133841.50元，其中主要费用为供水管道破裂导致大量自来水损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，因保修人未及时履行保修义务，造成他人损失的保修人承担赔偿责任，故上述所发生的维修费用及自来水流失的损失应从预留的保修金315020元中扣除133841.50元，余款181178.5元因保修时间已到，按照双方合同约定，应由西宁国源公司返还给江苏一建青海分公司。
针对西宁国源公司是否承担江苏一建青海分公司的利息231463元的问题。该院认为，江苏一建青海分公司提出双方虽然对利息没有约定，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，就剩余工程款问题，双方于2011年7月16日进行了对账，该项目双方负责人就欠款进行了磋商，从西宁国源公司提供的视听资料中可以看出，虽然江苏一建青海分公司不同意以房抵债，但同意由西宁国源公司将两套房出售后以人民币形式由西宁国源公司向江苏一建青海分公司支付，虽然没有具体的支付时间，可视为江苏一建青海分公司在起诉前对西宁国源公司的欠款是同意延期支付的，故该项请求不予支持。
综上，该院认为，江苏一建青海分公司、西宁国源公司双方对签订的《建设工程施工合同》及补充协议书不持异议，并且双方按照合同约定履行，应认定为有效。对江苏一建青海分公司要求西宁国源公司支付剩余的工程款783340元，西宁国源公司对欠款数额予以认可，其提出的以房抵债的抗辩理由因双方未达成购房协议，故其抗辩理由不成立；江苏一建青海分公司要求西宁国源公司返还保修金315020元，因江苏一建青海分公司没有全面履行保修义务，应扣除已发生的保修费用133841.50元后，余款181178.5元予以返还；江苏一建青海分公司要求支付未付的工程余款所产生的银行利息231463元，由于合同中没有约定及双方对剩余工程款的还款进行了磋商，应视为对拖欠工程款的新约定，故对此亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，遂判决：1、西宁国源公司于判决生效后30日内给付江苏一建青海分公司工程款783340元；2、西宁国源公司于判决生效后30日内返还江苏一建青海分公司质量保修金181178.5元；3、驳回江苏一建青海分公司的其它诉讼请求。案件受理费16768元，由江苏一建青海分公司承担3353元，西宁国源公司承担13415元。
江苏一建青海分公司上诉称，1、一审判决将维修费、物业管理费等一系列损失直接从质量保修金中扣除错误。（1）从程序上看，在西宁国源公司未提起反诉的情况下，一审判决直接从江苏一建青海分公司预留的质量保修金中扣除维修费等违反不告不理原则。（2）从实体上看，双方签订的《工程质量保修书》中约定的工程各项质量保修期均已届满，西宁国源公司应在质量保修期满后的14天内返还质量保修金。2、一审判决对工程款利息的诉请不予支持明显错误。（1）涉案工程已于2007年11月28日一次性交验合格。西宁国源公司尚欠工程款783340元及质量保修金315020元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。因此，江苏一建青海分公司按照中国人民银行发布的同期贷款利率及被上诉人欠付工程款的基数分期分段计算出欠付工程款的利息为231463元有事实依据和法律依据。（2）一审法院根据西宁国源公司提供的视听资料推断江苏一建青海分公司同意延期付款，继而不支持江苏一建青海分公司的诉讼请求，这显然是错误的。首先，视听资料是西宁国源公司在江苏一建青海分公司项目经理朱晓宏毫不知情的情况下偷拍偷录的，是违反证据合法性原则的；其次，视听资料仅记录了双方为了达成和解而进行协商的过程，可双方最终未达成和解协议。而且在视听资料中，西宁国源公司的法定代表人谢仲兰也一再表示除支付工程款以外，还要给江苏一建青海分公司一定的利润，该利润即可视为西宁国源公司占用资金的利息补偿；再次，江苏一建青海分公司从未放弃过该项权利。请求：撤销原审判决第二、三项判项；改判西宁国源公司返还质量保修金315020元及承担工程款利息231463元。
西宁国源公司答辩称，1、一审对质保金的判决正确，因我公司多次通知江苏一建青海分公司履行维修义务，但其未履行，我公司自行维修，费用应由江苏一建青海分公司承担；2、一审对利息的认定事实清楚，适用法律正确，双方已经签字决算工程款，对方当时未主张利息，视为放弃利息主张。请求：驳回江苏一建青海分公司的上诉请求。
西宁国源公司上诉称，涉案的《建设工程施工合同》及补充协议书约定的开工日期为2006年6月1日，竣工日期为2007年6月30日。截止2011年9月西宁国源公司欠江苏一建青海分公司工程款783340元，此后就支付工程款以乐都县国源小区的二套住房抵顶本项目工程款，并经江苏一建青海分公司认可，西宁国源公司已提交视听资料足以证实。同时该项目交付后存在质量问题，经多次通知催促，江苏一建青海分公司仍未履行全面维修义务，按照双方约定应扣质量保修金。请求：依法支持西宁国源公司以二套房出售后支付所欠工程款783340元。
江苏一建青海分公司答辩称，对方以房抵款的目的是拖欠工程款，双方未签订书面的以房抵款协议，视听资料中朱晓红从未表示同意以房抵款，该证据不具有证明力，我公司从未同意延期付款。请求：驳回西宁国源公司的上诉请求。
本院确认一审法院的案件事实。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审程序中的争议焦点涉及二个方面的问题：（一）、关于江苏一建主张的返还质量保证金315020元及工程款利息231463元的问题；（二）、关于西宁国源公司要求以房抵款问题。
（一）关于江苏一建主张的返还质量保证金315020元及工程款利息231463元的问题
江苏一建青海分公司认为，1、一审法院在西宁国源公司未提起反诉的情况下，直接判决从江苏一建青海分公司预留的质量保修金中扣除维修费等违反不告不理原则，且从双方签订的《工程质量保修书》中约定的工程各项质量保修期均已届满，西宁国源公司应在质量保修期满后的14天内返还质量保修金。2、涉案工程已于2007年11月28日一次性交验合格，西宁国源公司尚欠工程款783340元及质量保修金315020元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，西宁国源公司应付江苏一建青海分公司利息为231463元。
西宁国源公司认为，1、因工程出现质量问题，我公司多次通知江苏一建青海分公司履行维修义务，但其未全面履行，我公司自行维修，费用应由江苏一建青海分公司承担；2、双方在工程决算时已确定工程款数额，签字时江苏一建青海分公司未主张利息，视为放弃利息主张。
本院认为，1、关于质保金返还问题。涉案的《建设工程施工合同》及补充协议书中约定了质保期限，现该工程已交付使用并已过保修期，江苏一建青海分公司诉求返还质保金合理。但在保修期间，因部分工程存在质量缺陷，西宁国源公司多次向江苏一建青海分公司发送维修通知，对此，江苏一建青海分公司亦认可并提出履行了部分维修义务，其并未全面履行维修义务。原审法院根据本案实际情况，从所发生的维修费用及自来水流失的损失扣除133841.50元并无不当。因此，西宁国源公司应向江苏一建青海分公司返还质保金181178.5元。2、关于利息问题。本案中，江苏一建青海分公司如约履行合同义务，并于2007年11月28日将其施工的工程交付于西宁国源公司，至2011年7月16日，经双方对涉案工程款进行核对，西宁国源公司尚欠工程款793340元。截止江苏一建青海分公司起诉时，西宁国源公司尚欠工程款783340元未付，属于逾期付款，其应承担对欠付工程价款计付利息。江苏一建青海分公司与西宁国源公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议书中虽未对此项予以约定，可根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计息。本案中，2011年7月16日双方就剩余工程款问题进行了对账，因此，利息计算起止日也应以对账之日为准。江苏一建青海分公司的此项上诉理由成立，应予支持。
（二）关于西宁国源公司请求以房抵款的问题
西宁国源公司认为，西宁国源公司对拖欠江苏一建青海分公司工程款783340元不持异议，但此后就支付工程款以乐都县国源小区二套住房抵顶本项目工程款进行了协商，江苏一建青海分公司表示认可。请求判令西宁国源公司将二套房屋出售后支付所欠工程款783340元。
江苏一建青海分公司认为，西宁国源公司以房抵款的目的是拖欠工程款，双方未签订书面的以房抵款协议，视听资料中朱晓红也未表示同意，不具有证明力。
本院认为，西宁国源公司虽向法庭提交了2011年8月3日的二份《房屋订购协议》及视听资料，拟证明双方已实施了以房屋抵债的协商过程。但二份《房屋订购协议》中只有西宁国源公司的印章，并无江苏一建青海分公司印章，不具有合同效力。作为西宁国源公司提供的视听资料系在江苏一建青海分公司人员不知情的情况下录制的，虽反映了有商谈以房抵债的事宜，但江苏一建青海分公司并未事后追认和认可，且该视听资料的录制违反了合法取得证据的相关规定，故不予认可，西宁国源公司提出的将二套房屋出售后支付所欠工程款的上诉理由不予采信。
综上，本院认为，江苏一建青海分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。西宁国源公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海东地区中级人民法院（2012）东
民二初字50号民事判决第二项，即西宁国源地产发展有限责任公司于判决生效后30日内返还江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司质量保修金181178.5元；第三项，即驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司的其它诉讼请求；
二、变更上述判决第一项，即西宁国源地产发展有限责任公司于判决生效后30日内给付江苏省第一建筑安装股份有限公司青海分公司工程款783340元及利息（参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2011年7月16日计算至付清之日止）。
本案案件受理费16768元，由西宁国源地产发展有限责任公司承担。原审案件受理费照原审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长索晓春
审判员吉素梅
代理审判员韩辉
二〇一三年四月二十七日
书记员李云