河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民提字第108号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）新乡豫程房地产开发有限公司。住所地：河南省新乡市人民路**号。
法定代表人：李明春，该公司董事长。
委托代理人：张素平，河南师大方正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：周德贞，男，汉族，1972年12月9日出生。
委托代理人：桑桦，男，汉族，1963年9月5日出生。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市第二建筑工程有限公司。住所地：河南省新乡市人防大厦*楼。
法定代表人：荆秀君，该公司经理。
委托代理人：赵增梁，河南中原法汇律师事务所律师。
新乡豫程房地产开发有限公司（简称豫程公司）因与周德贞、新乡市第二建设工程有限公司（简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2011）新中民一终字第467号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年5月12日作出（2012）豫法立二民申字第01700号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，豫程公司委托代理人张素平，周德贞及其委托代理人桑桦，二建公司委托代理人赵增梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告周德贞于2007年8月21日向获嘉县人民法院起诉称：2004年5月，二建公司与豫程公司签订“康居花园”建设工程施工合同。此后，二建公司将其承包的A段1号楼4区承包给周德贞施工，由其垫资建设，二建收取管理费。周德贞已将工程交付豫程公司并使用，豫程公司未向周德贞也未向二建公司支付工程款，故诉至法院。请求：判令豫程公司给付1号楼4区工程款中的708415.67元，其他工程款余额及利息保留诉权。二建公司应在收到1号楼4区的工程款超出1533674元的部分承担付款义务。
豫程公司辩称：1、周德贞不具备诉讼主体资格。豫程公司与二建公司签订施工合同后，二建公司将部分工程承包给周德贞施工，产生工程款纠纷，周德贞应向二建公司主张权利。豫程公司与周德贞没有合同关系，周德贞不能直接向豫程公司主张权利。周德贞不是实际施工人。2、周德贞向法院提起两份诉状，诉讼请求不明确，应该驳回诉讼请求；3、豫程公司不欠周德贞工程款，周德贞所施工的1号楼4区工程经验收并使用，周德贞已经领取了全部工程款160多万元，有结算收条为据。4、周德贞所施工工程存在质量问题，应承担赔偿责任。周德贞施工的1号楼4区工程经新乡市鉴定部门鉴定楼层高度达不到要求，墙体多处有裂缝的痕迹。5、新乡巨中元会计师事务所有限责任公司（简称巨中元公司）作出的司法鉴定意见书程序违法，认定事实错误，不能作为定案的依据。
二建公司辩称：1、二建公司未收到豫程公司给付的1号楼4区工程款，二建公司不应承担给付工程款义务。2、周德贞是二建公司的工作人员，不具备主体资格。3、豫程公司诉称工程存在质量问题，经鉴定人员出庭说明，误差不影响正常使用。4、未付的工程款，依据合同约定豫程公司应与二建公司进行清算并支付。
豫程公司反诉称，2005年9月9日，豫程公司与周德贞达成工程决算协议，作出了建筑工程结算书，造价为1698796.41元，周德贞不按协议履行义务，应承担违约责任。豫程公司要求反诉与本诉合并审理，要求周德贞按2005年9月9日工程决算协议及2006年1月13日建筑工程结算书履行，要求周德贞承担违约责任，支付违约金10万元。
周德贞辩称，双方没有进行决算，反诉不能成立。
二建公司辩称，本案工程合同涉及的双方是豫程公司和二建公司，双方未进行决算也未达成决算协议，即使豫程公司与周德贞进行决算，也不应支持，豫程的反诉没有事实和法律依据。
获嘉县人民法院一审查明，2004年5月21日，二建公司和豫程公司签订建设工程施工合同约定：“工程名称：康居花园A段。工程内容：土建、给排水、暖卫、电气及弱电。承包范围：施工图所示的全部内容（塑钢窗除外）。合同工期：2004年6月1日至2005年3月28日。质量标准：合格。合同价款4658000元。合同价款与支付：本合同采用可调价格合同，合同价款调整办法，按工程实际类别计取，执行河南省现行预算定额，按实决算。工程款支付：主体封顶时豫程公司付给二建公司（包括安装工程）50%工程款，剩余款项应在15日内付至85%，进入装饰工程按月形象进度支付工程量85%的工程款，在工程交工后十日内决算完毕，决算完毕二十日内付至工程款97%，剩余3%为工程保修金。违约责任:发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，每拖一天支付给承包人1000元违约金，因承包人原因不能按照协议约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每拖延一天支付给发包人1000元违约金。补充条款：如工程竣工后，豫程公司在两个月（60天）不能按约定付款，二建公司将已竣工的工程，按照双方的决算价降低20%拍卖，偿付二建公司工程款。质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为三年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为三年”。合同签订后，二建公司将康居花园A段工程1号楼4区工程转包给周德贞。康居花园A段工程的其他1号楼1区、1号楼23区地基、4号楼、5号楼、6号楼、7号楼工程也转包给他人。二建公司委派王怀江、王著红协调管理康居花园工程，负责工程进度、工程质量、栋号施工之间的协调工作。前期，二建公司与周德贞约定不收取周德贞的管理费，所支出的杂项开支由周德贞支付。
周德贞组织对康居花园A段工程1号楼4区进行施工。2005年5月7日，豫程公司代表武杰出具证明：“经甲方验收，康居花园1号楼4区，于2005年5月7日交二至四层共二十四户防盗门钥匙各壹把，收到以上钥匙。武杰”。2005年5月18日，豫程公司代表武杰出具证明：“康居花园1号楼4区一层门面房经甲方验收现将钥匙各壹把交豫程公司。注：共八间门面房，每户叁把钥匙，上交豫程公司壹把，剩余贰把由施工队保管！收到以上钥匙！武杰！”。2005年7月23日，豫程公司代表武杰书面通知：“康居花园1号楼4区、4号、5号、6号楼：经我方组织、质检站、监理等相关人员已于2005年7月22日对康居花园1号楼4区、4号、5号、6号楼进行竣工验收。望接通知后15日（2005年7月23日—2005年8月6日）将竣工资料准备齐全，否则后果自负！”该工程已全部交付豫程公司，豫程公司已将部分房屋售出，部分门面房已出租。并且豫程公司已支付周德贞工程款1533674元，此款由二建公司代表王怀江、王著红签字同意，并由豫程公司经理李明春签字支付。周德贞认为1号楼4区已交付豫程公司，并已出售和出租，但工程款未结算，要求鉴定并按实结算。
根据周德贞的申请，一审法院依法委托巨中元公司对1号楼4区工程价款进行造价鉴定，巨中元公司于2009年1月6日出具了新巨中元司鉴所（2009）建价鉴字第02号司法鉴定意见书，结论为：“获嘉县康居花园A段工程1号楼4区工程价款为2146561.77元。以上价款均含税金；合并税率为5.25%”。在庭审质证鉴定结论时，三方均提出异议，巨中元公司根据异议内容于2009年4月27日作出补充司法鉴定意见书：“一、尚待法庭确定的补充鉴定意见，原鉴定意见书的社会保险费是根据新乡市人民政府文件：新政（2000）9号《新乡市人民政府关于对建设工程费用定额中劳动保险费实行统一管理的通知》第六条（任何单位和个人，不得以任何理由减免、截留，挪用建设单位应缴纳的建设劳保费，施工企业不得以任何理由直接向建设单位收取建设劳保费用，建设单位也不得向施工单位转嫁建设劳保费用）作出的。获嘉县建设局定额站工作人员出庭提出，获嘉县对社会保险费没有实行统筹，并参照社会保险费的实施细则，表示应直接计取给施工企业。根据社会保险费实施细则的规定，该文件解释权为新乡市建设委员会。如果新乡市建设委员会出具可以直接计取给施工单位的解释，并且法院认定其解释合法有效，则应追加社会保险费作为工程款，追加社会保险费的价款为：95527.90元。二、调整工程价款+原鉴定工程价款＝现鉴定工程价款：（一）如确认不计取社会保险费时为：2146561.77元；（二）如确认计取社会保险费用时为：2146561.77+95527.90＝2242089.67元”。周德贞聘请的都伟、崔建厂向一审法院提交了新乡市建设委员会2009年4月27日出具的证明：“根据新乡市人民政府新政（2000）9号《新乡市人民政府关于对建设工程费用定额中劳动保险费实行统一管理的通知》及新乡市建设委员会新建（2001）221号《关于印发〈新乡市建设工程费用定额中劳动保险费用统一管理实施细则〉的通知》的精神，自2000年5月1日以来，我市所辖八县（市）从未接受过市建设劳动办委托开展建设工程费用定额中劳动保险费用统管工作，此项费用应按河南省定额规定计入预决算。”
根据豫程公司的申请，一审法院依法委托新乡市危险房屋管理站对康居花园A段工程1号楼4区1层东1、2、3套营业房室内净高度进行质量鉴定，并于2008年12月16日出具了新危房站司鉴（2008）房鉴字第24号司法鉴定意见书，结论为：“康居花园一号楼四区一层东1、东3营业房室内净高度与设计净高度误差+2mm、-3mm，符合《石仝结构工程质量验收规范》（GB50204—2002）国家标准要求。2、东2营业房室内净高度与设计净高度误差－14mm，不符合国家规范标准。对房屋安全使用影响不大。”在原一审审理期间，获嘉县人民法院根据此鉴定的第二项向豫程公司发出释明通知，对东2营业房室内净高度与设计净高度误差－14mm的质量问题，可作拒付工程款抗辩或减少工程款抗辩等。如减少工程款抗辩，应当提出司法鉴定，并交纳鉴定费。但豫程公司未按释明通知内容交纳鉴定费进行鉴定。经征求豫程公司意见，豫程公司表示不再作这方面的抗辩和鉴定。
本案在重审庭审中，豫程公司称，向二建公司支付过三笔工程款，分别为25万、12万、5万，共计42万元，并提交了三张复印件票据，但二建公司称公司只是开具了这三张票据，这三张票据是在徐长海案件中提交的票据复印件，二建公司实际上没有收到该42万元，三张票据原件还存放在二建公司。庭审中法庭已向豫程公司释明，应提交支付42万元的原始票据及二建公司收到42万款的其他相关财务手续，否则，将承担不利的法律后果，但豫程公司并未向法庭提交这方面的相关证据材料。
获嘉县人民法院一审认为，二建公司和豫程公司经过招投标签订的建设工程施工合同，程序合法，施工合同中约定的固定价款是4658000元和专用条款合同价款的约定相矛盾。诉讼中，豫程公司分解不出康居花园A段工程各楼号的固定价款的数额，专用条款中又否定了采用固定价款结算工程款的方式，故对豫程公司提出的以固定价款结算的主张不予支持。对周德贞和二建公司提出的按实结算予以采纳。二建公司和豫程公司串通在合同中标明合同价款为4658000元，有避税嫌疑，损害了国家利益，依法确认此条约定为无效约定，但该条无效并不影响其他部分的效力，合同其他部分仍然有效，故本案建设工程施工合同为部分无效和部分有效合同。二建公司将1号楼4区工程转包给周德贞，违反了法律的强制性规定，为无效合同。本案涉及的1号楼4区工程的实际施工人是周德贞，无论合同是否有效或解除，在其所建工程质量合格的情况下，周德贞有权追要工程款。故对豫程公司及二建公司抗辩周德贞主体不适合的主张不予支持。东2营业房室内净高高度误差－14mm，不符合国家规范标准，但不影响安全使用，就此问题已向豫程公司发出释明通知，豫程公司放弃该抗辩和鉴定请求，属处分自己的权利，应视为周德贞所建工程质量合格。三方当事人对巨中元公司的鉴定结论、补充鉴定意见提出的实体和程序上的异议不成立，均不予采纳。新乡市建设委员会出具证明说明，在新乡八县（市）劳动保险费用应按河南省规定计入预决算，予以采信。但由于案涉工程是二建公司非法转包给周德贞的，且工程结束后，施工工人已解散，周德贞也未举证证明在涉案工程中向施工工人支付了社会保险费用，故在本案中计取社会保险费用已无必要，一审法院根据未计取社会保险费用的鉴定结论认定，1号楼4区工程价款为2146561.77元，减去税金70445.35元后的工程价款为2076116.42元。减去共同认可的已支付工程款1533674元，尚欠工程款542442.42元，从2005年7月22日交工至今1号楼4区的保修期已届满，豫程公司不应再扣留工程保修金。二建公司与周德贞虽约定不收取周德贞的管理费，但豫程公司未必知道，并且豫程公司已实际支付有1号楼4区的管理费，有证据证明二建公司代表王怀江，王著红已领取1号楼4区的管理费2000元，应视为豫程公司支付款项，故豫程公司拖欠1号楼4区工程款应为540442.42元。周德贞要求支付工程款60万元，其请求超出实际拖欠工程款的部分，证据不足，不予支持。1号楼4区工程已全部交付使用，周德贞所建工程系二建公司转包，二建公司依法应当支付拖欠周德贞工程款，豫程公司应在拖欠二建公司康居花园工程款范围内承担连带责任。豫程公司和二建公司称，周德贞不具备诉讼主体资格及豫程公司称周德贞诉讼请求不明确，不欠其工程款，工程质量存在问题的辩解，证据不足，不予支持。二建公司称周德贞系其工作人员的辩解，证据不足，不予支持。豫程公司反诉称周德贞与豫程公司达成决算协议，作出了工程结算书，造价为1698796.41元，要周德贞按工程决算协议及工程结算书履行，而周德贞未按协议履行义务，应承担违约责任，支付违约金10万元。经审查，豫程公司的反诉请求，证据不足，其所提供的结算书缺乏客观真实性，故对豫程公司的反诉请求予以驳回。获嘉县人民法院于2010年11月12日作出（2010）获民初字第489号民事判决：一、限新乡市第二建设工程有限公司于判决生效后十日内给付周德贞工程款540442.42元，新乡豫程房地产开发有限公司应在欠付新乡市第二建设工程有限公司康居花园工程款的范围内承担连带责任。二、驳回周德贞的其他诉讼请求。三、驳回新乡豫程房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12168元，周德贞负担2920元，新乡市第二建设工程有限公司负担案件受理费9248元，保全费2500元，造价鉴定费15000元，新乡豫程房地产开发有限公司承担反诉费2400元，质量鉴定费5000元。
一审宣判后，周德贞、豫程公司、二建公司均不服，向新乡市中级人民法院提起上诉。
周德贞上诉称：社会保险费用计入工程价款系强制性规定，原审判决未计入工程价款错误。周德贞在施工过程中已经把社会保险费以工资的形式发给工人，该费用已实际支出。请求维持一审判决第一项、第三项，并判决将社会保险费95527.90元计入工程价款由豫程公司支付给周德贞。
二建公司上诉称：1、原审判决认定二建公司与周德贞之间非法转包、周德贞是实际施工人错误。周德贞是二建公司的项目经理，双方之间是管理与被管理的关系。二建公司提交的两份处罚凭单合法有效，原审判决不予认定错误。原审判决认定二建公司与周德贞约定不收取周德贞的管理费错误。2、二建公司与豫程公司之间存在建设工程施工合同关系，周德贞无权主张豫程公司向其支付工程款。一审判决二建公司给付周德贞工程款，豫程公司承担连带责任违背合同相对性原则，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
豫程公司上诉称：1、一审程序违法。周德贞递交了两份民事起诉状，一审合并审理，程序违法。2、周德贞与豫程公司之间没有合同关系，周德贞不能直接向豫程公司主张权利，原审认定周德贞具备诉讼主体资格并判决豫程公司承担连带责任错误。3、本案没有二建公司与周德贞之间存在违法分包、转包的证据，一审认定周德贞是实际施工人缺乏事实根据和法律依据。4、周德贞施工的楼层高度不足，且墙体有裂缝，原审认定存在工程质量问题却不判决赔偿损失错误。5、巨中元公司出具的鉴定意见违反法定程序，不能作为定案的依据。鉴定人黄成安取得司法鉴定证书的时间晚于巨中元公司接受委托的时间，两个鉴定人均没有在鉴定意见书上加盖执业印章和提供工程造价师证书，违反《注册造价师的管理办法》第18条的规定。6、原审判决认定二建公司与豫程公司在合同中约定总价款为4658000元有避税嫌疑，为无效约定错误。7、一审判决未认定豫程公司已支付二建公司的420000元工程款错误。8、豫程公司与周德贞签订的工程决算协议有效，周德贞未按照该协议履行义务，应承担违约责任，原审判决驳回豫程公司要求周德贞支付违约金的反诉请求错误。9、依据2005年9月9日工程决算协议，工程造价为165122.41元。原审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销原判，依法改判。
对二建公司的上诉理由，周德贞辩称：周德贞与二建公司之间系挂靠关系，周德贞是实际施工人。因前期费用是周德贞垫付，故二建公司与周德贞约定前期不收取管理费。
对豫程公司的上诉理由，周德贞辩称：1、周德贞在2007年8月17日起诉时，工程款的数额尚不确定，故欠款数额暂定为1万元，2007年10月22日增加59万元的诉讼请求，共请求60万元，是一个案号。重审时，又增加诉讼请求10万元，周德贞起诉的标的额共70万元，豫程公司将周德贞增加诉讼请求认为是一个独立的案件，完全错误。2、豫程公司将涉案工程发包给二建公司，周德贞挂靠于二建公司施工，周德贞是实际施工人，具备本案诉讼主体资格。3、对存在工程质量瑕疵的，可作减少工程价款处理，但豫程公司在一审法院指定的期间内未提出鉴定申请，无法判断其具体数额，一审判决对豫程公司提出的应赔偿损失的主张不予支持并无不当。4、在巨中元公司出具涉案工程造价鉴定意见时，黄成安已具有鉴定人资质，巨中元公司对鉴定意见书文书格式不规范已进行修正，鉴定程序合法。5、二建公司与豫程公司既约定固定价款，又约定采用可调价，前后矛盾，一审认定双方约定的固定价款无效正确。6、2005年9月9日协议对周德贞无约束力，原审判决驳回豫程公司的反诉请求正确。
对周德贞的上诉理由，二建公司辩称：认同周德贞提出的社会保险费应计入工程价款的理由，但该款应由豫程公司与二建公司结算。
对豫程公司的上诉理由，二建公司辩称：对豫程公司提出周德贞不具备本案诉讼主体资格的上诉理由无异议。豫程公司应将工程款直接给付二建公司，二建公司提供42万元收据的目的是证明结算主体是二建公司与豫程公司，豫程公司并未支付该42万元。对豫程公司就工程质量、巨中元公司鉴定意见、固定价条款提出的上诉理由，答辩意见与一审质证意见相同。一审判决驳回豫程公司的反诉请求正确。
对周德贞的上诉理由，豫程公司辩称：原审判决未将社会保险费计入工程价款正确。
对二建公司的上诉理由，豫程公司辩称：周德贞是二建公司的项目经理，不是实际施工人。豫程公司经二建公司委派的管理人员王怀江、王著红同意已将工程款支付给周德贞，不能再与二建公司重复结算。
新乡市中级人民法院二审查明，2005年9月9日，豫程公司为甲方，周德贞为乙方，双方签订了《关于康居花园1号楼4区工程决算协议》。协议内容如下：“经甲乙双方核对，一号楼4区的工程量和钢筋量以（已）共同认可。由甲方按以（已）核对的钢筋量、工程量按有关规定，有理有据的上机出决算。双方均应认可。此协议一式两份双方签字后生效。”其他事实与一审查明的事实相同。
新乡市中级人民法院二审认为：周德贞于2007年8月21日向一审法院提起诉讼，请求判令豫程公司支付工程款及利息1万元，2007年10月22日提出增加59万元的申请，重审时又申请增加108415.67元，上述诉讼请求均与涉案工程有关，一审合并审理符合纠纷一次性解决的司法理念，并有明确的法律依据。豫程公司将包括涉案工程在内的康居花园A段工程发包给二建公司，二建公司又将涉案工程违法分包给周德贞，虽然二建公司与周德贞之间未订立书面合同，但结合周德贞与二建公司之间有关管理费的约定，周德贞实际履行了二建公司与豫程公司签订合同的相关义务等事实，能够认定二建公司与周德贞之间存在违法分包关系。周德贞作为实际施工人向豫程公司主张权利符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，二建公司、豫程公司主张周德贞不具有本案诉讼主体资格及原审判决违背合同相对性的理由均不能成立，不予支持。
关于涉案工程价款的结算依据问题，豫程公司与周德贞于2005年9月9日签订的《康居花园1号楼4区工程决算协议》仅能证明双方曾对工程量和钢筋量径行核对且无争议，该协议虽约定由豫程公司按照已核对的钢筋量、工程量作出结算，但未约定具体的结算依据，如材料价格、费率、是否含税等。因2005年9月9日协议约定不明确，豫程公司据此主张涉案工程造价为1698796.41元证据不足，不予支持。关于巨中元公司出具的涉案工程造价鉴定意见，该公司具有工程造价鉴定资质，其接收一审法院委托对涉案工程造价进行鉴定符合法律规定，鉴定人黄成安在巨中元公司作出鉴定意见时已具有注册造价师职业资格，符合鉴定人条件，豫程公司提出的巨中元公司鉴定意见违反法定程序的理由不能成立，不予支持。双方当事人采用建设工程定额的计价方式进行竣工结算，关于建设劳保费用是否应计入工程结算的问题，根据新乡市建设委员会出具的证明，涉案建设劳保费用95527.90元应纳入工程结算，周德贞该上诉理由成立，予以支持。
关于豫程公司的反诉请求，如上所述，因双方签订的2005年9月9日协议约定不明确，豫程公司据此主张周德贞违约并支付违约金10万元缺乏相应依据，不予支持。关于工程质量问题，豫程公司在一审已明确表示不再提出工程质量抗辩，一审不予处理正确，豫程公司提出一审未判决周德贞承担赔偿责任的上诉理由不成立。关于豫程公司主张支付二建公司42万元工程款的举证责任问题，根据谁主张谁举证的原则，应由豫程公司承担相应的举证责任，一审法院在庭审时已告知豫程公司提供相应证据，豫程公司未能举证证明，原审判决对豫程公司已支付二建公司42万元工程款的事实主张不予认定正确，豫程公司该上诉理由亦不成立，不予支持。二建公司不能提供其对周德贞进行处罚的事实和法律依据，原审未认定其提供的处罚凭单的证明力正确，二建公司上诉理由不成立，亦不予支持。经新乡市中级人民法院审判委员会讨论决定，该院于2011年12月19日作出（2011）新中民一终字第467号民事判决：一、维持获嘉县人民法院（2010）获民初字第489号民事判决第二项，第三项及诉讼费用的负担。二、变更获嘉县人民法院（2010）获民初字第489号民事判决第一项为：二建公司于判决送达后十日内给付周德贞工程款635970.32元，豫程公司在欠付二建公司康居花园工程款范围内承担连带责任。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21600元，由二建公司负担9205元，豫程公司负担12395元。
豫程公司不服，向本院申请再审称，1、原审将两个诉状的诉讼请求合并审理程序严重违法。2、原审法院认定周德贞具备诉讼主体资格是错误的。周德贞是二建公司的项目经理，没有证据证明周德贞与二建公司之间存在违法分包关系，周德贞不是实际施工人，其不应作为本案诉讼主体。3、周德贞与申请人于2005年9月9日签订决算协议，申请人按照协议约定作出了工程决算书，造价为1698796.41元，应作为认定本案工程款的依据。周德贞违背协议约定应承担违约责任。二审不支持协议效力是错误的。4、巨中元公司的司法鉴定程序违法，鉴定人黄成安介入鉴定活动中不具备鉴定人资格。二审认定鉴定结论有效，理由不能成立。5、二审认定劳保费用95527.90元应计入结算不能成立。新乡市建设委员会出具的证明，说明在新乡四区八县劳动保险费用是不收取的，周德贞没有证据证明其已向工人支付社会保险费用的证据，且工人已经解散，二审判决豫程公司支付劳动保险费缺乏事实根据和法律依据。6、二审驳回申请再审人的反诉理由不能成立。周德贞未按照双方签订的决算协议履行，应承担违约责任。请求撤销新乡市中级人民法院作出的（2011）新中民一终字第467号民事判决，维护申请再审人的合法权益。
周德贞辩称：1、周德贞就同一事实和理由，在原起诉请求基础上增加的诉讼请求，不是两个诉讼，原审合并审理符合法律规定。2、周德贞是本案工程的实际施工人，依法当然有诉讼主体资格。否则，豫程公司如何反诉周德贞？3、决算协议没有工程款数额，决算内容并非周德贞真实意思表示，应为无效。4、在巨中元公司出具涉案工程造价鉴定意见时，黄成安已具有鉴定人资质，鉴定程序合法。一、二审处理正确，请求再审尽快结案。
二建公司辩称：1、关于程序是否违法，由法庭审查。2、关于周德贞是否具备诉讼主体资格的问题。因周德贞是二建公司的项目经理，豫程公司应与二建公司进行结算。如果合议庭认定周德贞是实际施工人，二建公司认为应当扣除工程款4%的管理费。3、关于决算协议和司法鉴定意见问题，由法庭认定。4、关于劳保费用和豫程公司再审理由的第六项，由法庭认定。请再审法院全面审查，依法判决。
经征得各方当事人意见，确定本案争议焦点为：二建公司是否拖欠周德贞工程款，豫程公司是否应当在未支付二建公司工程款范围内承担连带清偿责任。
本院再审查明，1、2007年8月17日，周德贞起诉请求豫程公司支付其工程款及拖欠工程款利息1万元（数额待鉴定后确定）。获嘉县人民法院于2007年8月21日立案。2007年10月16日，获嘉县人民法院向豫程公司送达应诉通知书及举证通知书。2007年10月22日，周德贞递交“增加诉讼请求申请”，在原起诉1万元的基础上增加诉讼请求59万元，同时递交了起诉状。2008年4月20日，周德贞申请追加二建公司为被告，2008年4月22日，周德贞递交了对二建公司的起诉状，请求判令二建公司承担豫程公司支付工程款的连带责任。2008年4月24日，获嘉县人民法院通知二建公司参加诉讼。2009年4月28日第一次开庭。2009年6月2日，第二次开庭。2009年6月11日第三次开庭。2、本案由新乡市中级人民法院二审发回重审后，2010年5月3日，周德贞申请增加诉讼请求108415.67元。2010年6月23日，一审法院向豫程公司及二建公司分别送达了“增加诉讼请求申请书”。2010年6月23日，一审法院告知豫程公司和二建公司举证期限至2010年7月8日。2010年6月28日，豫程公司提交反诉状，请求依照其与周德贞签订的决算协议，由周德贞支付违约金10万元。2010年8月5日、13日、17日，一审三次开庭审理本案。3、本院立案庭在本案再审审查期间，经调解，豫程公司于2013年4月25日支付周德贞15万元。4、本院再审中，豫程公司提出，原审漏算豫程公司已付款中2005年1月24日的一笔“顶工资款4万元整”。经查，该4万元条的内容为：“顶工资款肆万元整（40000元）周德贞2005年1月24日”。该条书写于同日周德贞收到豫程公司工程款74400元收条的同一张纸的上半部，该张纸最后有二建公司王怀江和王著红签署的“同意支付”字样及签名，有豫程公司法定代表人李明春的签名。在一审质证及本院再审质证中，周德贞对其真实性均无异议，但周德贞称，该款用于支付城建局审验费。又称该款是顶工资款，上面没写收到条，不是豫程公司支付的工程款。
其它事实与一、二审认定事实相同。
本院再审认为，1、二建公司与豫程公司签订《康居花园A段建设工程施工合同》后又将本案工程分包给周德贞，施工过程中周德贞和豫程公司直接发生工程款结算关系，并且所建工程经验收合格已交付给豫程公司出售，周德贞作为实际施工人依法具有本案诉讼主体资格。申请人关于周德贞不具备本案诉讼主体资格的申请理由不能成立。2、周德贞虽然在原一审中先后递交了两份诉状，但两份诉状均是基于同一事实、同一理由、同一法律关系，仅是诉讼请求金额的变更增加，且在举证期限届满前提出。故原审将两个诉状所诉金额合并审理并非两个法律关系、两个诉讼的合并审理，符合法律规定。豫程公司关于原审将两份诉状合并审理程序违法的申请理由不能成立。3、2005年9月9日豫程公司与周德贞的决算协议仅约定了工程量和钢筋量，并未约定具体数量和金额，该协议不具备决算协议的基本要件。在该协议之后豫程公司单方作出的决算，周德贞没有参与决算过程，也没有签字，故该决算书对周德贞不具有约束力，一、二审未认定其效力并驳回豫程公司依据该协议的反诉请求正确。4、一审法院依法委托巨中元公司对工程造价进行鉴定，该公司具有工程造价鉴定资质，其接受一审法院委托对涉案工程造价进行鉴定符合法律规定。虽然其中一名鉴定人员黄成安在巨中元公司受理委托之初尚未取得注册造价师职业资格，但在巨中元公司作出鉴定意见时黄成安已具有注册造价师职业资格，符合鉴定人条件，虽有瑕疵，但没有证据证明因此而影响本案鉴定结论的客观性。巨中元公司依照豫程公司与二建公司所签合同对工程价款采用可调价据实决算的约定，按照同期河南省定额作出鉴定，且在各方当事人对鉴定意见提出意见后，鉴定机构又作出了补充鉴定说明。豫程公司虽然对该鉴定结论提出异议，但没有提供相反证据足以推翻该鉴定结论，也没有申请重新鉴定，故本案鉴定结论应当作为确定本案工程款的依据。5、根据新乡市建委出具的证明：劳保费用应按河南省定额规定计入预决算。二审将劳保费用依法计入工程款符合法律规定。豫程公司关于劳保费用不应计入决算的申请理由不能成立。6、本院再审审查过程中，豫程公司支付给周德贞的15万元应从豫程公司支付给周德贞工程款中予以扣除。7、周德贞给豫程公司出具的“顶工资款4万元”条子中的款项，无论是支付工程款，还是“顶工资款”，均是豫程公司给付周德贞的款项，而本案豫程公司应该给付周德贞的只有工程款，周德贞关于该款用于支付城建局审验费及该款是顶工资款，没写收到条不是豫程公司支付的工程款的陈述与该条记载的内容均不相符。故该4万元款项应当作为豫程公司支付周德贞本案工程款的一部分，应计入已付工程款中。原审漏算该4万元不妥，应予纠正。
二建公司未申请再审，再审中，其抗辩要求从工程款中扣除百分之四管理费的理由不属于再审审理范围，本院不予审理。
综上，周德贞作为本案工程实际施工人，有权主张本案工程款，二建公司应当予以支付，豫程公司应当在未支付二建公司工程款范围内承担连带责任。原审除漏算豫程公司已付款4万元应予纠正外，其它事实认定清楚，适用法律正确，应予维持；豫程公司的申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持新乡市中级人民法院（2011）新中民一终字第467号民事判决第一项；
二、变更新乡市中级人民法院（2011）新中民一终字第467号民事判决第二项为：新乡市第二建设工程有限公司于本判决送达后十日内给付周德贞工程款595970.32元（已支付的15万元执行中应予扣除），新乡豫程房地产开发有限公司在欠付新乡市第二建设工程有限公司康居花园工程款范围内承担连带责任。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 达
代理审判员 郝明亮
代理审判员 金 悦
二〇一三年九月二十七日
书 记 员 刘付宝