重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终68号
原公诉机关重庆市大渡口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张石辉，重庆君昌投资管理有限公司总经理及股东。2014年8月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
上诉人（原审被告人）张巧伟，重庆君昌投资管理有限公司法定代表人及股东、重庆承丰投资管理有限公司股东。2014年8月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
指定辩护人黄辛，重庆市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）杜白利，洛阳天润保温建材有限公司股东。2014年8月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月5日变更强制措施为取保候审。
辩护人赵奎，重庆昂正律师事务所律师。
原审被告人杜某，重庆君昌投资管理有限公司副总经理。2014年8月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被监视居住，2015年3月17变更强制措施为取保候审。
重庆市大渡口区人民法院审理重庆市大渡口区人民检察院指控原审被告人张石辉、张巧伟、杜白利、杜某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月26日作出（2015）渡法刑初字第00123号刑事判决。原审被告人张石辉、张巧伟、杜白利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员程虎出庭履行职务，上诉人张石辉、张巧伟及张巧伟的辩护人黄辛、杜白利及杜白利的辩护人赵奎等到庭参加诉讼。原审被告人杜某未申请或者被申请出庭，本院依法对其讯问后未通知其到庭。本案现已审理终结。
重庆市大渡口区人民法院认定：
一、2014年1月被告人张石辉、张巧伟与尚科伟（另案处理）共同出资注册成立重庆君昌投资管理有限公司（以下简称“君昌公司”），公司住所地为大渡口区文体路126号。尚科伟系公司实际负责人，张巧伟任公司法定代表人，张石辉任公司总经理。杜某于2014年1月被招聘到君昌公司任业务经理，2014年3月份左右担任销售总监,主要负责君昌公司投资业务的宣传、业务考核等工作,2014年4月份尚科伟安排杜某提供自己户名的银行卡给君昌公司财务人员进行收支转账，2014年5月份左右，杜某担任君昌公司副总经理，负责君昌公司日常事务。2014年1月至2014年8月期间，君昌公司在未经金融监管部门依法批准，未取得开展金融业务资格的情况下，以年利率14.4%-18%的高息为诱饵，向社会不特定公众吸收资金。具体事实如下：
2014年1月，尚科伟联系洛阳广实机械有限公司（以下简称“广实公司”），承诺为其向社会公众融资，从中赚取利息差作为君昌公司赢利；张石辉、张巧伟负责招聘员工，购置办公家具，制作合同样本、宣传手册等。君昌公司共为广实公司非法融资56万元。2014年2月，尚科伟联系洛阳亚辰新型焊材有限公司（以下简称“亚辰公司”），承诺为其向社会公众融资，并以相同手段赚取利息差赢利。张石辉作为公司总经理，主要负责管理公司员工，并在2014年4月之前负责收取公司投资人（社会公众）的现金投资款；张巧伟协助张石辉管理公司事务，并收取了部分投资人的现金投资款。2014年2月至4月，君昌公司共为亚辰公司非法融资1549.3万元。2014年4月后，张石辉、张巧伟不再管理公司事务。2014年5月下旬开始，尚科伟再次联系为亚辰公司非法融资，杜某作为公司副总经理具体经办、参与，至2014年8月君昌公司共为亚辰公司非法融资729万元。
2014年4月，尚科伟与被告人杜白利（洛阳天润保温建材有限公司负责人）商定，为洛阳天润保温建材有限公司(以下简称“天润公司”)向社会公众融资。杜白利与尚科伟约定融资支付方式及利息，同时向尚科伟提供天润的营业执照、税务登记、资产负债表等公司资料和绑定杜白利银行卡的POS机。尚科伟安排杜某开展天润公司融资项目，杜某依照尚科伟意图安排君昌公司业务员向社会公众吸收存款并按月支付利息，收取社会公众的现金投资款。至2014年6月，君昌公司共为天润公司非法融资2071万元。
2014年1月至8月期间，君昌公司共计向513名投资人吸收资金4405.3万元（总吸收资金4560.3万元扣除投资人重复投资155万元）；其中已退还本金共计1132.6万元，未退还本金共计3272.7万元,其中支付利息144.5705万元。
二、2014年5月初，被告人张巧伟和康国会（另案处理）共谋后，于2014年5月5日共同出资成立重庆承丰投资管理有限公司（以下简称“承丰公司”），公司住所地为重庆市九龙坡区渝州路79号后工星座1层5号、14号、15号。2014年6月5日，张巧伟与康国会共谋，由张巧伟私自以其妻子陈晓菊的名义成立了重庆承丰投资管理有限公司九龙坡区分公司（以下简称“承丰九龙坡区分公司”）。承丰九龙坡区分公司的实际负责人为张巧伟，营业场所为重庆市九龙坡区杨家坪前进支路18号。承丰公司及承丰九龙坡区分公司的经营范围为利用自有资金进行对外投资、投资管理及咨询（以上范围不得从事银行、保险等需要取得许可证或审批的金融业务）。
2014年6月25日至2014年8月9日，承丰公司及承丰九龙坡区分公司未经国家金融相关部门审批，通过在小区、步行街发放传单、摆摊设点的方式向不特定群众宣传并承诺支付每月1.2%至1.5%不等的利息，为洛阳东信重工科技有限公司（以下简称“东信公司”）、广西彦凯化工有限公司（以下简称“彦凯公司”）吸收资金。
经审计，承丰公司及承丰九龙坡区分公司为东信公司、彦凯公司向社会公众吸收资金共计1075万元，其中案发前退还投资人本金86万元，对尚未退还本金的投资人支付利息17.4556万元。
2014年8月8日，张巧伟、杜白利、杜某被公安机关捉获。2014年8月9日，张石辉被公安机关捉获。
案发后公安机关依法扣押了张石辉、张巧伟、杜白利、杜某主动退缴的部分赃款、车辆7辆；从承丰九龙坡区分公司出纳人员陈欣彤处扣押现金1.296万元、从东信公司出纳徐伊楠处扣押327万元现金、从彦凯公司出纳刘应干处扣押349万元现金、从康国会处扣押13万元现金。
在本案审理过程中，杜某退回赃款1万元，该款暂存于大渡口区人民法院案款账户。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：户籍资料、抓获经过、君昌公司企业法人营业执照、公司设立登记申请书、税务登记证、股权转让协议、商业用房租赁合同、中国银行业监督管理委员会重庆监管局关于君昌公司有关业务资质的复函、君昌公司对社会公众发放的宣传资料、银行账号交易明细、君昌公司委托投资理财合同、投资凭证、投资方委托书、承诺函、还款计划书、冻结财产通知书、现金缴款单、扣押笔录及清单、辨认笔录、电子证物检查工作笔录、承丰公司登记申请书、法定代表人、出资人情况、营业执照、搜查记录、提取、扣押物品清单、电子证据检查工作记录、承丰公司、承丰九龙坡区分公司对社会公众发放的宣传资料、东信公司、彦凯公司企业法人营业执照及公司经营状况报告、承丰公司委托投资理财合同、投资凭证、投资方委托书、承诺函、还款计划书、审计报告、司法鉴定书，证人李某甲、尚某、何某、袁某甲、唐某、龚某、韦某、宋某甲、郭某、康某甲、冉某、简某、陈某、邹某、王某、胡某、宋某乙、邱某、罗某、王某辉、刘某甲、刘某乙、董某、王某见、康某乙、杨某、陈某彤、黄某、周某、张某甲、王某进、陈某菊、钟某、陈某兵、徐某、刘某丙的证言，被害人李某乙、阎某、朱某、王某某、李某丙、张某乙、袁某乙的陈述，被告人张石辉、张巧伟、杜某、杜白利的供述等。
重庆市大渡口区人民法院认为，被告人张石辉、张巧伟、杜白利、杜某违反法律规定，未经有关部门批准，通过发传单等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象非法吸收资金，扰乱金融秩序，其中被告人张石辉参与非法吸收公众存款1605.3万元；被告人张巧伟参与非法吸收公众存款2680.3万元；被告人杜白利参与非法吸收公众存款2071万元；被告人杜某参与非法吸收公众存款2800万元，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。张石辉、张巧伟系君昌公司的股东，均参与了君昌公司的管理与经营，杜白利系非法吸收公众存款的直接用资方，张巧伟直接参与了承丰公司及承丰九龙坡区分公司的成立、运营，张石辉、张巧伟、杜白利均系主犯。在共同犯罪中，杜某起次要作用，是从犯，依法对杜某减轻处罚。张石辉、张巧伟、杜白利、杜某到案后能够如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。张石辉、张巧伟、杜白利、杜某案发后主动退缴部分赃款，酌情对该四被告人从轻处罚。鉴于杜某在共同犯罪中所起作用较小，诉讼中主动退缴赃款，确有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对杜某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二款、第三款的规定，判决:一、被告人张石辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金28万元；二、被告人张巧伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金35万元；三、被告人杜白利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30万元；四、被告人杜某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金5万元；五、对被告人张石辉、张巧伟、杜白利、杜某的违法所得予以追缴，返还集资参与人。
上诉人张石辉提出，其不是主犯，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人张巧伟提出，其不是主犯，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
张巧伟的辩护人提出，张巧伟不是主犯，认罪态度好，积极退赃，无前科，请求二审法院依法改判。
上诉人杜白利提出，其不是主犯，愿意退出全部赃款，请求二审法院依法改判。
杜白利的辩护人提出，杜白利系从犯，获取的资金用于了正常的生产经营，愿意退还全部赃款，认罪态度好，请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定张石辉、张巧伟、杜白利、杜某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的张石辉、张巧伟、杜白利、杜某犯非法吸收公众存款罪的事实与一审一致。上诉人张石辉、张巧伟及其辩护人、杜白利及其辩护人均未就本案非法吸收公众存款的基本事实提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
二审期间，公安机关依法扣押张巧伟车牌为豫Ｃ紫色广汽本田奥德赛汽车一辆。杜白利的辩护人当庭举示了洛阳英杰健康服务有限公司、洛阳天润保温建材有限公司的《营业执照》、《税务登记证》、《公司章程》、《验资报告》、《私营企业基本注册信息查询单》、《存款凭条》、《取款凭条》、《转账凭条》、《电汇凭证》、《证明》、《股权转让合同》等书证，以证实杜白利将非法吸收的资金用于了企业正常的生产经营，以及杜白利有全部退赃的能力。
本院认为，上诉人张石辉、张巧伟、杜白利及原审被告人杜某违反法律规定，未经有关部门批准，通过发传单等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象非法吸收资金，扰乱金融秩序，其中张石辉参与非法吸收公众存款1605.3万元；张巧伟参与非法吸收公众存款2680.3万元；杜白利参与非法吸收公众存款2071万元；杜某参与非法吸收公众存款2800万元，均属数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。张石辉、张巧伟系君昌公司的股东，参与了君昌公司的管理与经营，杜白利系非法吸收公众存款的直接用资方，张巧伟还直接参与了承丰公司及承丰九龙坡区分公司的成立、运营，三人在共同犯罪中并非仅起次要和辅助作用，均系主犯。故对上诉人张石辉、张巧伟、杜白利提出不是主犯的辩解辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，杜某起次要作用，是从犯，依法对杜某减轻处罚。张石辉、张巧伟、杜白利、杜某到案后能够如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。张石辉、张巧伟、杜白利、杜某案发后主动退缴部分赃款，酌情对该四人从轻处罚。鉴于杜某在共同犯罪中所起作用较小，诉讼中主动退缴赃款，确有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对杜某适用缓刑。关于上诉人杜白利及其辩护人提出所得资金用于企业生产经营，杜白利有能力且愿意退赔全部赃款的辩解辩护意见，经查，虽然有证据显示杜白利可能将获取的资金用于生产经营，但此情节并不能否定其获取资金手段的刑事违法性，对其行为的定性没有影响；且截止本案二审审结之前，杜白利一直未退出全部赃款，故不具备进一步从宽处罚的条件，对该意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 兰建恒
代理审判员 梁 婷
代理审判员 刘国庆
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张晓威