湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民五终字第06612、06613号
上诉人（原审原告、原审被告）湖南万容科技股份有限公司，住所地湖南长沙经济技术开发区盼盼路11号。
法定代表人明果英，董事长。
委托代理人罗再华，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人邓博，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）吴付华。
委托代理人易蕾，湖南融源律师事务所律师。
上诉人湖南万容科技股份有限公司（以下简称万容科技公司）因与被上诉人吴付华竞业限制纠纷两案，不服湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第2346、2407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开合并开庭审理（2014）长中民五终字第06612号、第06613号案，上诉人的委托代理人罗再华、邓博及被上诉人的委托代理人易蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、双方当事人无争议的事实：
1、2011年8月29日吴付华入职万容科技公司处，双方签订了一份书面的劳动合同书，期限从2011年8月29日至2014年8月28日，合同约定吴付华担任技术二部副部长，约定工资实行结构工资制，一般不低于8000元每月。
2、2011年8月29日，吴付华与万容科技公司签订一份《商业秘密保护与竞业限制协议》，约定了保密条款、竞业限制条款（包括竞业限制违约责任）、其他规定，吴付华在乙方（员工）处签名。该协议第二条第6款约定了竞业限制违约责任，其中6.1约定的内容为“乙方（劳动者）若有违反本协议的情形出现，甲方（指万容科技公司）可以追究违约责任，不予支付剩余的竞业限制补偿金，有权向乙方追偿已经支付的竞业限制补偿金，并按下列方式处理：（1）未给甲方造成损失的，立即停止违约，继续履行本协议；同时，应向甲方支付违约金，违约金标准为竞业限制补偿金总额的两倍。（2）给甲方造成损失的，立即停止违约，继续履行本协议，乙方除应赔偿由此给甲方造成的经济损失并承担甲方的法律事务费用外，还应向甲方支付违约金，违约金标准为竞业限制补偿金总额的五倍。……”
3、2013年2月18日，吴付华以个人原因向万容科技公司提出离职，离职申请表上填写的部门是研发中心，岗位是总监助理。2013年3月4日办理了离职员工工作交接清单，同日，万容科技公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》，因员工正常离职，从2013年3月4日起解除（终止）劳动关系。
4、2013年3月4日，吴付华与万容科技公司补充签订了《竞业限制补偿金审批确认通知单》，约定万容科技公司给付吴付华的竞业限制补偿金从2013年3月5日起至2013年9月5日止，共计6个月，每月1920元。
5、湖南朝晖环境科技有限公司成立于2013年3月20日，根据企业注册登记资料，该公司经营范围为环境监测技术的研发及咨询服务；环保机电设备的研发、销售及相关的技术服务；环保工程设计、施工；自营和代理各类商品和技术的进出口（国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外）。2013年8月26日，吴付华进入湖南朝晖环境科技有限公司出任董事一职。
6、万容科技公司的企业法人营业执照上登记的经营范围为废弃电子产品的回收、处理与资源再生利用；报废汽车、产业废弃物、废旧金属等再生资源的回收、处理与资源再生利用；环保设备的研究、开发、制造与销售；工业废弃物的环保处置项目建设与运营管理；有色金属、稀贵金属、金属化工产品的生产加工与销售；环保与资源循环产业技术开发、工程设计、咨询服务；自营及代理各类商品的进出口（经营范围中涉及行政许可的凭有效许可证或资质证经营）。
7、因竞业限制违约赔偿等劳动争议，万容科技公司于2014年3月12日以吴付华为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求包括“一、责令被申请人立即停止违约行为；二、裁决被申请人返还已在申请人处领取的竞业限制补偿金9600元；三、裁决被申请人向申请人支付违约金96000元；四、裁决被申请人承担法律事务费用9000元和朝晖公司工商查档复印费50元、为调查案件外出开车的油费350元”。长沙县劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月9日作出长县劳人仲字（2014）第43号仲裁裁决书，裁决内容为“一、被申请人向申请人支付违反竞业限制义务的违约金48000元；二、被申请人返还申请人竞业限制补偿金9600元；三、被申请人立即退出在湖南朝晖环境科技有限公司生产、经营活动及担任董事职务，继续履行与申请人签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》约定的竞业限制义务，期限自被申请人停止在湖南朝晖环境科技有限公司生产、经营活动之日起至双方约定的第六个月竞业限制期满；四、驳回申请人其他仲裁请求”。吴付华不服仲裁裁决，于2014年7月7日诉至该院，万容科技公司也不服仲裁裁决，于2014年7月11日诉至该院。
上述事实，双方当事人无争议，该院予以确认。
二、双方当事人有争议的事实：
1、吴付华是否属于竞业限制人员的事实
吴付华认为，合同约定是技术二部的副部长，无法确定是否属于竞业限制的人员。万容科技公司认为，吴付华是技术二部的副部长，从事技术研发工作、管理技术人员，属于竞业限制的人员。该院审查认为，2011年8月3日，吴付华填写的万容科技招聘登记表上应聘的岗位是技术总监，2011年8月29日双方签订的劳动合同上约定的岗位是技术二部副部长，离职申请表上填写的部门是研发中心，岗位是总监助理，吴付华掌握或者知道万容科技公司的一些技术秘密，故该院认定吴付华属于竞业限制人员，万容科技公司的辩解成立，吴付华的主张不予采信。
2、吴付华从万容科技公司处领取的竞业限制补偿金的数额
吴付华认为，从2013年5月至9月，万容科技公司总计支付吴付华竞业限制补偿金9600元，认可该金额，2013年4月16日的工资收入1140元系吴付华离职后补发的工资。万容科技公司认为，万容科技公司在2013年4月16日向吴付华支付的1140元是竞业限制补偿金，2013年5月至9月，每个月支付1920元，合计9600元，总计支付吴付华补偿金10740元。该院审查认为，万容科技公司提交的2013年4月的薪资单没有吴付华签字确认，2013年4月16日发放的1140元属于补发的工资还是竞业限制补偿金无法查明，工资的性质的举证责任在万容科技公司，万容科技公司举证不能，应承担不利后果，故该院采信吴付华的主张，万容科技公司合计支付吴付华的竞业限制补偿金数额是9600元。
3、万容科技公司维权产生的损失能否认定
万容科技公司为证明维权损失，提供了律师费发票9000元、加油费发票350元、工商局查档案复印费50元的收据，吴付华质证认为，律师费发票看不出与本案有任何关联，且在真实性上该发票与万容科技公司诉李文劳动争议一案都是同一张发票。该院审查认为，对律师费、加油费、查档费票据的真实性予以采信，律师费发票在万容科技公司与李文劳动争议案件中一样，重复使用，具体到本案中万容科技公司支出了多少律师费无法确定，加油费发票和查档费与本案的关联性无法确定，故该院对以上票据均不予认定，不足以证明万容科技公司维权损失。
原审法院认为：一、吴付华与万容科技公司签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》的效力问题。吴付华认为，该竞业限制协议约定的补偿金标准低于法定标准，应认定该竞业限制协议无效。万容科技公司认为双方签订的协议为双方真实意思表示，合法有效，符合法律规定。该院审查认为，吴付华与万容科技公司自愿签订了《商业秘密保护与竞业限制协议》，系双方真实意思表示，合法有效，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条并没有规定具体的竞业限制补偿金的标准，本案中双方已经约定了经济补偿的标准，且万容科技公司已经支付了补偿金，该法条不适用于本案，吴付华的主张不能成立，该院不予采信，万容科技公司的辩解予以采信。
二、关于吴付华要求判令无需继续履行《商业秘密保护与竞业限制协议》约定的竞业限制义务的诉讼请求以及万容科技公司请求判决吴付华立即停止违约行为（万容科技公司解释为判令吴付华停止在朝晖公司担任职务，应辞职）的诉讼请求。2011年8月29日，吴付华与万容科技公司签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》约定的竞业限制期限为吴付华从万容科技公司离职之日起两年，但吴付华与万容科技公司在2013年3月4日对竞业限制达成了补充协议，重新约定竞业限制期限为2013年3月5日至2013年9月5日，万容科技公司于2014年3月12日申请仲裁时即已超过双方约定的竞业限制期限，万容科技公司不能继续限制吴付华就业或者在其他公司任职，万容科技公司于2014年7月11日诉至该院，故万容科技公司的该项诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持，对吴付华的该项诉讼请求予以支持。
三、关于万容科技公司请求判决吴付华返还已在万容科技公司处领取的竞业限制补偿金10740元的诉讼请求。该院已认定双方签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》合法有效，万容科技公司并未要求撤销该协议，即便吴付华存在违反竞业限制的行为，也是承担违约责任的问题，不存在返还的问题，万容科技公司的该项诉讼请求无事实依据和法律依据，故对万容科技公司的该项诉讼请求不予支持。
四、关于吴付华请求判决无需向万容科技公司支付违约金48000元的诉讼请求以及万容科技公司要求吴付华支付违约金115200元的诉讼请求。该院已经认定吴付华与万容科技公司签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》合法有效，2013年8月26日，在竞业限制期内，吴付华入职湖南朝晖环境科技有限公司担任董事一职，该公司的经营范围与本案万容科技公司经营范围存在“生产、经营同类产品”、“从事同类业务”的竞争关系，吴付华与万容科技公司签订了竞业限制协议，并领取了竞业限制补偿金，在竞业限制期内入职其他与万容科技公司存在竞争关系的公司，违反与万容科技公司签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》关于“竞业限制义务”的约定，应承担违约责任，故吴付华的诉讼请求不成立，不予支持。根据双方对竞业限制补偿金的补充约定，万容科技公司应支付吴付华2013年3月5日至9月5日共计6个月的补偿金，万容科技公司提供的证据不能证明2013年4月16日向吴付华支付的1140元是竞业限制补偿金，故万容科技公司实际履行了五个月的补偿金，存在瑕疵履行协议之情形。另根据《商业秘密保护与竞业限制协议》竞业限制违约责任6.1的约定，“乙方（劳动者）若有违反本协议的情形出现，甲方（指万容科技公司）可以追究违约责任，不予支付剩余的竞业限制补偿金，有权向乙方追偿已经支付的竞业限制补偿金，并按下列方式处理：（1）未给甲方造成损失的，立即停止违约，继续履行本协议；同时，应向甲方支付违约金，违约金标准为竞业限制补偿金总额的两倍……”在本案中，万容科技公司未提供证据证明因吴付华违反竞业限制约定的行为而造成万容科技公司实际损失的范围及具体数额，吴付华对万容科技公司主张的违约金数额过高的情况提出相应的抗辩，故结合案件情况及双方在竞业限制协议中的具体约定，判令由吴付华向万容科技公司支付竞业限制补偿金两倍的违约金，即19200元（9600元×2），对万容科技公司的该项诉讼请求在19200元的范围内予以支持。
五、关于万容科技公司请求判决吴付华承担法律事务费用9000元、工商查档复印费50元、加油费350元的诉讼请求。因该院对万容科技公司的以上证据没有采信，不足以证明万容科技公司维权的损失，故对万容科技公司的该项诉讼请求不予支持。
﹤h1﹥综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条之规定，判决如下：一、限吴付华于本判决书生效之日起十日内向万容科技公司支付违反竞业限制义务的违约金19200元；二、驳回吴付华的其他诉讼请求；三、驳回万容科技公司的其他诉讼请求。﹤／h1﹥上诉人万容科技公司上诉称：1、根据双方签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》，被上诉人吴付华应当返还从上诉人处领取的竞业限制补偿金；2、基于被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，被上诉人应按协议的约定向上诉人支付竞业限制补偿金总额十倍的违约金，并承担给上诉人的损失。故请求二审法院：1、撤销长沙县人民法院（2014）长县民初字第2346、2470号判决；2、判令被上诉人返还已在上诉人处领取的竞业限制补偿金10740元；3、判令被上诉人支付违约金115200元；4、判令被上诉人赔偿给上诉人造成的损失共计1292558.64元。
被上诉人吴付华辩称：1、上诉人于2013年4月支付的1140元系补发被上诉人的工资，并非竞业限制补偿金，上诉人支付给被上诉人的竞业限制补偿金为9600元；2、上诉人支付竞业限制补偿金系法定义务，上诉人要求返还竞业限制补偿金没有法律依据；3、原审法院系综合本案实际情况认定违约金数额为竞业限制补偿金的两倍，故上诉人要求支付竞业限制补偿金的十倍作为违约金没有依据；4、上诉人第四项诉讼请求超出一审的诉讼请求，不属于二审的审理范围。
本院二审查明，吴付华与万容科技公司于2011年8月29日签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》第二条第6款中6.1约定的内容为乙方（劳动者）若有违反本协议的情形出现，甲方（指万容科技公司）可以追究违约责任，不予支付剩余的竞业限制补偿金，有权向乙方追偿已经支付的竞业限制补偿金，并按下列方式处理，其中除了原审查明的第（1）、（2）种方式外，还约定了第（3）种方式，即若乙方拒不停止违约行为，无论是否给甲方造成损失，皆应向甲方支付违约金，违约金标准为：不少于竞业限制补偿金总额的十倍。此外，给甲方造成损失的，乙方还应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失并承担甲方的法律事务费用。
本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由，本案的争议焦点主要包括：
一、被上诉人吴付华是否应当返还从上诉人处领取的竞业限制补偿金
上诉人认为，被上诉人应按合同约定返还已在上诉人处领取的竞业限制补偿金10740元。被上诉人认为，上诉人于2013年4月支付的1140元系补发被上诉人的工资，并非竞业限制补偿金，上诉人支付给被上诉人的竞业限制补偿金为9600元，且上诉人支付竞业限制补偿金系法定义务，上诉人要求返还竞业限制补偿金没有法律依据。
对于上诉人提出的竞业限制补偿金数额应为10740元的主张，本案中，双方当事人对已支付9600元竞业限制补偿金的事实并无争议，只是对上诉人于2013年4月16日向被上诉人支付的1140元是否系竞业限制补偿金存在争议。本院认为，基于双方当事人于2013年3月4日签订的《竞业限制补偿金审批确认通知单》，明确约定上诉人给付被上诉人的竞业限制补偿金为从2013年3月5日起至2013年9月5日止，金额为每月1920元。因上诉人于2013年4月16日支付的1140元款项并非约定的竞业限制补偿金数额即每月1920元，且上诉人也并未提交其他证据佐证该笔款项即为竞业限制补偿金，故原审判决未予认定该笔款项为竞业限制补偿金从而认定上诉人支付的竞业限制补偿金为9600元并无不当，上诉人认为其支付给被上诉人的竞业限制补偿金为10740元的主张不成立。
对于被上诉人是否应当返还从上诉人处领取的竞业限制补偿金，本院认为，基于原审查明的事实，被上诉人在竞业限制期内入职湖南朝晖环境科技有限公司担任董事一职存在违反协议中有关竞业限制约定的行为，应承担相应违约责任；同时根据双方签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》第二条第6款中6.1的约定，即被上诉人若有违反本协议的情形出现，上诉人可以追究违约责任，不予支付剩余的竞业限制补偿金，有权向被上诉人追偿已经支付的竞业限制补偿金并约定根据不同情形支付相应的违约金等，该条将返还已经支付的竞业限制补偿金与支付违约金采用了“并”字相连，即约定了这是两种可并行的违约责任。故上诉人根据该约定要求被上诉人返还已支付的竞业限制补偿金的主张，应予支持。原审判决认为被上诉人支付违约金后不应再返还该笔竞业限制补偿金的认定，本院依法予以纠正。
二、被上诉人是否应当支付违约金115200元及其损失
上诉人认为，基于被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，被上诉人应按协议的约定向上诉人支付竞业限制补偿金总额十倍的违约金，并承担给上诉人的损失1292558.64元。
被上诉人认为，原审判决系综合本案实际情况认定违约金数额为竞业限制补偿金的两倍，上诉人要求支付竞业限制补偿金的十倍作为违约金没有依据；同时，上诉人第四项诉讼请求即要求赔偿损失的请求超出一审的诉讼请求，不属于二审的审理范围。
对于被上诉人是否应当支付竞业限制补偿金总额十倍的违约金，本案中，根据双方于2011年8月29日签订的《商业秘密保护与竞业限制协议》，该协议第二条第6款约定了竞业限制违约责任，其中6.1约定的内容为“乙方（劳动者）若有违反本协议的情形出现，甲方（指万容科技公司）可以追究违约责任，不予支付剩余的竞业限制补偿金，有权向乙方追偿已经支付的竞业限制补偿金，并按下列方式处理：（1）未给甲方造成损失的，立即停止违约，继续履行本协议；同时，应向甲方支付违约金，违约金标准为竞业限制补偿金总额的两倍。（2）给甲方造成损失的，立即停止违约，继续履行本协议，乙方除应赔偿由此给甲方造成的经济损失并承担甲方的法律事务费用外，还应向甲方支付违约金，违约金标准为竞业限制补偿金总额的五倍。（3）若乙方拒不停止违约行为，无论是否给甲方造成损失，皆应向甲方支付违约金，违约金标准为：不少于竞业限制补偿金总额的十倍。此外，给甲方造成损失的，乙方还应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失并承担甲方的法律事务费用。”本院认为，根据原审判决的认定，上诉人于2014年3月12日申请仲裁时即已超过双方约定的竞业限制期限，上诉人已不能继续限制上诉人就业或者在其他公司任职，故不存在上述第（3）种情形中被上诉人拒不停止违约行为从而应支付不少于竞业限制补偿金总额十倍的违约金的情形。故上诉人要求按十倍竞业限制补偿金总额计算违约金的主张没有事实依据，原审判决综合实际情况按竞业限制补偿金总额的两倍计算违约金并无不当。
对于上诉人提出的要求被上诉人赔偿损失1292558.64元的主张，本案中，上诉人称其在一审中并未对损失提出请求，而是在另一个案件中提出了损失的请求。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案上诉人在一审中并未对该部分损失进行请求，被上诉人也不愿意在二审中进行调解，且上诉人对其损失已另行起诉，故上诉人的该主张不在本案的审理范围，本院不予审查。
对于上诉人提出的中止诉讼的申请，上诉人认为被上诉人违反竞业限制协议的行为给其造成了损失且该损失已在另一起案件中主张，本案应以另一起案件审结为依据，故本案应中止诉讼。本院认为，上诉人对被上诉人可能给其造成的损失已另案主张权利且并未在本案一审中进行主张，本案的审理无须依据另一案件的审理结果，故上诉人提出的中止诉讼的理由不成立，本院不予中止本案诉讼。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第2346、2407号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2014）长县民初字第2346、2407号民事判决第三项；三、被上诉人吴付华于本判决书生效之日起十日内向上诉人湖南万容科技股份有限公司返还竞业限制补偿金9600元；四、驳回上诉人湖南万容科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
两案一审案件受理费20元，减半收取10元，两二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人湖南万容科技股份有限公司负担15元，被上诉人吴付华负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍峻民
代理审判员 蔡 晓
代理审判员 马光祥
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 刘 婧
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。