贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）遵市法刑二终字第63号
原公诉机关遵义市红花岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余名洋，男，1969年6月26日出生，汉族，贵州省遵义市人，大专文化，原系贵州省遵义市红花岗区南关镇镇隆村村委会主任。2014年1月1日因本案被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人杨万祥，贵州山一律师事务所律师。
遵义市红花岗区人民法院审理遵义市红花岗区人民检察院指控被告人余名洋犯受贿罪、职务侵占罪一案，于2015年2月15日作出（2014）红刑初字第563号刑事判决。宣判后，原审被告人余名洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员梁栋出庭履行职务，上诉人余名洋及其辩护人杨万祥到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：一、受贿事实
2011年至2012年12月，被告人余名洋利用其担任遵义市红花岗区南关镇镇隆村村委会主任期间，利用协助政府完成镇隆村二期集镇项目和危房改建工作的职务之便，为他人谋取利益，单独或伙同邱光君（时任红花岗区南关镇村镇建设服务中心副主任，已被本院以受贿罪判处刑罚）多次非法收受他人贿赂共计26.8万元。
（一）共同受贿
2012年6月至12月，被告人余名洋在担任红花岗区南关镇镇隆村村委会主任期间，伙同邱光君并利用二人职务之便，在危房改建中予以关照他人，收受他人所送现金共计7.8万元。具体事实如下：
1、2012年4、5月份，南关镇镇隆村村民钟世强申请危房改建获得审批，因钟世强想修建超审批面积的房屋，委托南关镇安监站站长王晓海（另处理）找人协调关系。后王晓海邀约邱光君到红花岗区沿江路ＸＸ湘江酒楼吃饭，邱光君又邀约被告人余名洋一同前往。在吃饭期间，钟世强、王晓海分别向被告人余名洋、邱光君表达了钟世强准备修建超审批面积房屋的想法，余名洋与邱光君当时并未明确表态。吃完饭后，钟世强交给王晓海2万元现金用于疏通关系。在王晓海驾驶的长安车上，王晓海当着余、邱的面告知这是王晓海送给其二人的2万元，并将这2万元现金交给邱光君，邱光君接过后随手递了1万元给被告人余名洋，并从自己的1万元中拿了0.2万元给王晓海。被告人余名洋与邱光君收受上述款项后，不正确履行职责，致使王晓海在危房改建中超审批面积的房屋修建完毕，至今未被查处和拆除。
2、2012年6、7月份，南关镇镇隆村桑木桠组村民艾国财申请危房改建获得审批，因其想修建超出审批面积的房屋便找到被告人余名洋帮忙，余名洋答应帮忙。大概一个月后，艾国财在镇隆村交给余名洋2万元现金，作为余名洋去协调南关镇相关部门的费用。被告人余名洋收下这2万元后电话联系邱光君，余、邱二人在南关镇人民政府门前见面后，余名洋将2万元钱送给邱光君，并转达了艾国财的请托事项，邱光君答应帮忙，并将其中1万元分给余名洋。被告人余名洋与邱光君收受上述款项后，不正确履行职责，致使艾国财在危房改建中超审批面积的房屋得以修建完成，至今未被查处和拆除。2012年12月，被告人余名洋电话通知艾国财到南关镇政府危改办领取危房改建保证金0.6万元、国家补助金0.65万元，艾国财表示将这1.25万元送给余名洋及南关镇城管办领导。同年12月26日被告人余名洋在南关镇政府危改办将艾国财的上述款项1.25万元签字代领。
2012年3、4月份，家住镇隆村枫香坪组的廖新全以其父亲廖文志的名义申请危房改建获得审批。2012年8月份，廖新全想修建超审批面积的房屋，其便找到被告人余名洋帮忙协调关系，余名洋答应帮忙并找到邱光君要其关照廖新全。后在被告人余名洋和邱光君关照下，廖新全危房改建中超审批面积房屋未被查处并修建完成。2012年12月26日，被告人余名洋电话通知廖新全到南关镇危改办领取危房改建保证金和国家补助金，廖新全于当日到南关镇危改办签字领取了危房改建保证金0.6万元、国家补助金0.7万元后，为感谢邱光君在其超审批面积建房一事上的关照，在南关镇政府办公楼楼梯间将这1.3万现金送给了邱光君。
2012年，黎友书申请危房改建获得审批后，就在镇隆村桑木桠组其原房位置改建危房。2012年12月，被告人余名洋通知黎友书到南关镇政府危改办领取危房改建保证金0.6万元、国家补助金0.65万元，黎友书及其爱人余昌敏考虑到余名洋在危房改建的事情上没有为难他们，就表示将这1.25万元送给余名洋。同年12月26日，被告人余名洋在南关镇政府危改办将黎友书的上述款项1.25万元签字代领。
2012年12月26日，被告人余名洋与邱光君一同来到南关镇国土所门口，余名洋告知邱光君因为危房改建申请获得审批及超审批面积建房未被查处，艾国财、黎友书均表示将各自的危房改建保证金和国家补助金共计2.5万元送给邱、余二人，其已将该款代领出来，同时余名洋将这2.5万元现金交到邱光君手上，邱光君亦拿出廖新全所送的1.3万元，称这是廖新全为危房改建中超审批面积建房一事感谢余、邱二人的。上述款项合计3.8万元，邱光君分给被告人余名洋1.8万元，邱光君得到2万元。后被告人余名洋将其所分得的1.8万元中的0.6万元退还给黎友书。
（二）单独受贿
1、被告人余名洋利用担任镇隆村村委会主任职务协助南关镇人民政府完成镇隆村二期集镇建设项目土地征用、招商引资、施工建设等工作之机，两次共收受李召强及其合伙人雷代财所送人民币10万元的事实
李召强系陕西巨晶置业有限公司法人代表。2009年9月份，李召强通过雷代财和张邦勇的介绍到红花岗区南关镇镇隆村开发“农民新村”项目（即镇隆村二期集镇建设项目），同时约定，雷代财与张邦勇占陕西巨晶置业有限公司开发镇隆“农民新村”工程开发35%的干股。后在雷代财与张邦勇的引荐下，陕西巨晶置业有限公司与时任镇隆村村委会主任的被告人余名洋签订协议书，由陕西巨晶置业有限公司开发镇隆村二期集镇（农民新村）项目。在该项目的开发建设过程中，为使项目开发顺利进行，雷代财与李召强共同协商送二人所得利润的8%给被告人余名洋，要余名洋在项目建设中予以照顾。在雷代财给被告人余名洋讲了此事后，余名洋予以默许，并在项目建设关系协调、工程款拨付等方面予以照顾。2011年春节前后，雷代财、李召强分两次共送给被告人余名洋10万元。
2、被告人余名洋利用担任镇隆村村委会主任职务协助南关镇人民政府完成镇隆村二期集镇建设项目土地征用、招商引资、施工建设等工作之机，三次共收受周长中及雷代财代周长中所送人民币9万元的事实
2010年4、5月份，周长中通过蔡春卫找到被告人余名洋，希望余名洋帮助其承揽镇隆村新街的安置房建设工程，双方约定，通过余名洋的帮忙，周长中在承揽到安置房建设工程后支付15万元的信息费给余名洋和蔡春卫，周长中承诺事成之后再单独拿好处费给余名洋。后被告人余名洋约雷代财、张邦勇、周长中和蔡春卫一起吃饭，并将周长中推荐给雷代财和张邦勇。经雷代财等人的撮合，周长中与李召强谈好承包工程的单价条件后，由镇隆村村委会与周长中挂靠的遵义市华丰建筑安装工程有限公司、李召强共同签订了镇隆新村土建工程承包协议书。2011年上半年的一天，周长中在自己的办公室内拿了5万元现金给雷代财，雷代财送了2万元给被告人余名洋，送给蔡春卫、张邦勇每人1万元。2011年7、8月份，即在被告人余名洋签字拨付工程款后，雷代财找到周长中，周长中在其项目现场办公室内拿了2万元现金给雷代财，雷代财将这2万元转送给了余名洋；就在当天下午，周长中在余名洋妻子开的收购废铁店门口自己驾驶的途观车上送给余名洋5万元。
2013年6、7月份，因蔡春卫认为其在这当中分得的钱少，便扬言要去告发被告人余名洋，余名洋就拿出3.5万元要雷代财转交给蔡春卫。故当蔡春卫到镇隆村村委会被告人余名洋的办公室吵闹时，雷代财就将余名洋事先拿的3.5万元交给了蔡春卫。在此后的十来天，被告人余名洋在贵州省毕节市找到周长中，退还了4万元给周长中。
二、职务侵占事实
2012年3、4月份，遵义大道（忠南快线）工程建设施工，袁纯华在红花岗区南关镇南岭村堰口组开设的华诚工程机械维修中心需要搬迁。在遵义大道指挥部出具证明证实袁纯华的企业需要搬迁，由企业自行选址安置，请相关部门按相关政策予以照顾后，通过邱廷芳（另处理）的介绍，袁纯华与被告人余名洋代表的镇隆村达成协议，袁纯华以每亩12万元的价格在镇隆村桑木桠组购买20亩土地，但在签订的合同中只体现每亩10万元并交到镇所管理的镇隆村村账户中，其余的每亩2万元共计40万元交到集镇建设项目上。在袁纯华向镇隆村村委会支付购买土地款并要镇隆村协助征收土地后，即2012年年底或2013年年初，在邱廷芳与被告人余名洋的催促和要求下，袁纯华将40万元现金交给余名洋，余名洋将这40万元据为己有，并分给邱廷芳20万元。
因蔡春卫扬言要告发被告人余名洋，2013年8月份左右，余名洋从邱廷芳处要回20万元后，在桃溪河畔一黑鱼馆门口，余名洋将这40万元交给袁纯华，并嘱咐袁纯华收好。后经被告人余名洋的要求，2013年12月14日，袁纯华在其位于镇隆村二期集镇项目的办公区域将这40万元又交还给被告人余名洋，余名洋将这40万元放在其妻子杨昆会开的废品收购店里。当晚，被告人余名洋被红花岗区纪委带走调查，在接受调查期间，余名洋于2013年12月27日带着纪委工作人员到其妻子店内起获40万元赃款。
原判基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人余名洋犯受贿罪，判处有期徒刑十一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年零六个月。二、继续追缴被告人余名洋受贿非法所得人民币18.2万元，上缴国库。三、已扣押的被告人余名洋职务侵占非法所得人民币40万元发还被害单位遵义市红花岗区南关镇镇隆村。
上诉人余名洋的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人余名洋与邱光君共同受贿的7.8万元应按分得金额3.2万定罪处罚。2、上诉人余名洋在农民新村建设过程中收受的19万元，应构成非国家工作人员受贿罪。3、上诉人余名洋在转让村集体土地过程中收受的40万元不构成职务侵占罪，应构成非国家工作人员受贿罪。4、原审判决继续向上诉人余名洋追缴受贿非法所得18.2万元错误，其追缴金额应为14.7万元。
遵义市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑过重，建议二审法院改判。
经审理查明，原判认定“上诉人余名洋在担任遵义市红花岗区南关镇镇隆村村委会主任期间，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，伙同他人共同收受贿赂7.8万元，单独收受贿赂19万元；将村集体款项40万元占为己有”的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人余名洋及其辩护人没有提交新证据，对原判认定的事实及所列证据，本院予以确认。
另查明：在本院二审期间，上诉人余名洋家属代其向本院退缴赃款14.7万元。
关于上诉人余名洋及其辩护人所提“上诉人余名洋与邱光君共同受贿的7.8万元应按分得金额3.2万定罪处罚”的上诉理由、辩护意见，经查，共同犯罪的被告人应按照所参与的犯罪事实定罪处罚，原判认定上诉人余名洋与邱光君共同受贿的金额为7.8万元并无不当，对上诉人余名洋及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人余名洋及其辩护人所提“上诉人余名洋在农民新村建设过程中收受的19万元，应构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由、辩护意见，经查，根据遵义市红花岗区南关镇人民政府的证明、中共遵义市红花岗区南关镇委员会文件等证据证实，镇隆村农民新村建设项目属于政府利民安居工程，经南关镇人民政府同意，余名洋任项目建设指挥部副指挥长，其在镇隆村农民新村建设项目中属于协助人民政府从事行政管理工作的人员，在此过程中收受贿赂，其行为应构成受贿罪。对上诉人余名洋及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人余名洋及其辩护人所提“上诉人余名洋在转让村集体土地过程中收受的40万元不构成职务侵占罪，应构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由、辩护意见，经查，根据上诉人余名洋供述、证人袁纯华、邱廷芳的证言等证据证实，袁纯华所用土地的单价为每亩12万元，其中双方所签合同中体现为10万元每亩，剩余的每亩2万元则口头约定进入镇隆村二期集镇建设的小区帐户。袁纯华按合同约定向镇隆村支付每亩10万元土地流转费后，镇隆村协助袁纯华对购买土地进行拆迁、搬迁，后在邱廷芳、余名洋的催促下，袁纯华将之前约定的每亩2万元共计40万元交给余名洋。袁纯华在交付40万元时并无行贿故意，该款应属村集体财产，上诉人余名洋利用职务便利将该40万元占为己有，其行为应构成职务侵占罪。对上诉人余名洋及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人余名洋及其辩护人所提“原审判决继续向上诉人余名洋追缴受贿非法所得18.2万元错误，其追缴金额应为14.7万元”的上诉理由、辩护意见，经查，余名洋虽参与受贿26.8万元，但扣除其在案发前退还给行贿人及相关人员的7.5万元，上诉人余名洋在受贿部分个人实得赃款14.7万元。对上诉人余名洋及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人余名洋作为村基层组织工作人员，利用职务上的便利，将村集体款项非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；另在协助人民政府从事行政管理工作期间，为他人谋取利益，单独或者伙同他人收受贿赂，其行为已构成受贿罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人余名洋受贿数额为26.8万元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条之规定，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”幅度内处刑；上诉人余名洋职务侵占数额为40万元，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”幅度内处刑。上诉人余名洋到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，职务侵占部分所得赃款40万元已退清，积极挽回村集体所受损失，二审期间还积极退缴受贿赃款14.7万元，可视为具有一定的认罪、悔罪表现。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑过重，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2014）红刑初字第563号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）余名洋犯受贿罪，判处有期徒刑十年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月1日起至2027年12月31日止。）
三、上诉人（原审被告人）余名洋受贿所得赃款14.7万元予以没收，上缴国库；职务侵占所得赃款40万元，由扣押机关返还遵义市红花岗区南关镇镇隆村村民委员会。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 林
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一五年六月十八日
书 记 员 冯 宇