浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1145号
上诉人（原审被告）林安定。
委托代理人徐跃，浙江古鼎律师事务所律师。
委托代理人沈靖，浙江法君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许某。
委托代理人卢桂英，浙江钱江潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱云良。
委托代理人汪张水，杭州市瓜沥法律服务所法律工作者。
上诉人林安定因与被上诉人许某、朱云良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧瓜民初字第350号民事判决，向本院提起上诉。�院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：朱云良因建造农村房屋需要联系林安定，由林安定召集许某，案外人王某，李某，冯某等人到朱云良家中实际施工，计工计酬。2013年10月4日中午许某在朱云良邻居朱福良（谐音）家中饮酒后到朱云良家施工，下午1时多，许某从房屋上不慎摔落，造成受伤事故。事故发生后，许某当即被送往萧山区中医院住院治疗，诊断“坠落伤致胸背部疼痛，双下肢瘫痪4小时”，住院1天。因病情严重，于次日（10月5日）转院至中国人民解放军第一一七医院治疗，经诊断为高处坠落伤：胸11椎体骨折脱位伴截瘫，头皮外伤等。住院期间，行“胸椎椎体骨折切复减压内固定术”，于10月22日出院，出院诊断：1.胸椎骨折；2.脊髓损伤。住院天数17天。2013年10月30日至11月11日，许某因“截瘫后尿失禁半月”入萧山区第二人民医院住院治疗，行“膀胱造瘘”治疗，医生医嘱“定期更换导尿管”。住院天数12天。2013年12月25日，许某因“腰椎骨折术后致双下肢活动障碍3月”入萧山区第二人民医院住院治疗，12月30日9时56分出院，医生医嘱“出院再入院治疗”。住院天数5天。出院当日下午14时2分，许某再次入萧山区第二人民医院住院治疗，于2014年1月24日出院，住院天数25天。2014年2月17日，许某因“背部外伤后疼痛伴双下肢活动受限4月半”入萧山区第二人民医院住院治疗，医嘱“继续膀胱造瘘处理”。住院29天。许某的伤情基本稳定后，于2014年4月16日自行委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对其伤残进行鉴定。经鉴定，杭州明皓司法鉴定所萧山分所认为许某因外伤导致截瘫（双下肢肌力0级），评定为人体损伤二级残疾，建议伤后误工时间应从受伤之日至鉴定前一日止计算较为合理，伤后营养期限在2个月左右，因存在截瘫伴大小便失禁，评定为三级护理依赖。案件审理过程中，林安定申请对许某的护理期限进行鉴定，对伤残等级，营养期限，误工期限，护理依赖程度进行重新鉴定，原审法院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，浙江汉博司法鉴定中心维持许某二级伤残等级，误工期限为受伤之日起至评残前一日止，护理期限建议为受伤之日起至评残前一日止，营养期建议为90日，伤后护理依赖程度为部分护理依赖。2015年3月30日，许某因“胸椎骨折伴截瘫术后一年半”入中国人民解放军第一一七医院住院治疗，行“胸腰椎内固定取出术”，住院8天。另查明，事故发生后，林安定已支付许某款项30000元，朱云良已支付许某款项17700元。
又查明，许某等施工人员在为朱云良家施工时，同时为朱云良�邻居朱福良（谐音）家施工，工钱由两家分别向林安定结算。
再查明，许某母亲倪荷花（1935年5月22日出生）尚需扶养，其共有子女6人。
许某于2014年7月提起本案诉讼，请求判令林安定、朱云良互负连带责任赔偿许某医药费107253元，误工费65199.84元（492天×132.52元／天），护理费65199.84元（492天×132.52元／天），住院伙食补助费4850元（97天×50元／天），营养费4500元（90天×50元／天），交通费2100元，评残后护理费483720元（48372元／年×20年×50%），后续治疗费用（每月一次膀胱造瘘）8160元（34元／月×12月×20年），鉴定费2000元，残疾赔偿金727074元（40393元／年×20年×90%），被扶养人生活费10873.50元（14498元／年×5年×90%÷6），截瘫支具费16000元，精神抚慰金45000元，上述款项扣除已支付的45700元，尚需支付1496230.18元。
对许某的合理损�，原审法院认定如下：1.医疗费，根据许某提供的用药清单，收款收据，送货单，机打发票，结合许某病历记载的就诊情况，出入院情况，诊断证明等，原审法院核查为107279.50元（含必要的残疾辅助器具费），许某主张按107253元计算，原审法院予以准许；2.误工费，许某主张按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算合理，误工时间主张492天合理（受伤之日至评残前一日），计误工费65199.84元（132.52元／天×492天）；3.护理费，评残前的护理费许某主张按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算合理，护理时间主张492天合理，计护理费65199.84元（132.52元／天×492天），评残后的护理费483720元（48372元／年×20年×50%），总计548919.84元；4.营养费，根据许某伤情，许某主张按50元／天合理，营养时间为90日，计营养费4500元；5.住院伙食补助费，�某主张合理，认定为4850元（50元／天×97天）；6.交通费，结合许某伤情及就诊情况，原审法院酌情认定为600元；7.残疾赔偿金，许某目前户籍所在地为农村，且所在集体土地尚未被国家征收，许某主张按城镇标准计算未提交充分证据予以证明，故应按2014年度浙江省农村居民人均纯收入19373元／年计算，结合许某构成二级伤残的事实，计348714元（19373元／年×20年×90%）；8.被扶养人生活费，许某主张按2014年浙江省农村常住居民人均生活消费支出14498元计算合理，结合其母亲年龄，子女状况，计10873.50（14498元／年×5年×90%÷6人）；9.鉴定费，结合重新鉴定的变更情况，原审法院酌情认定为1500元；10.后续治疗费用，根据医嘱及实际治疗情况，许某需每月更换膀胱造瘘管，计8160元（34元／月×12月×20年）。以上各项物质损失合计1100570.18元。精神损害抚慰金根据许某的�残情况，过错程度，本地平均生活水平等酌情认定15000元。
原审法院认为：本案的争议焦点之一为谁是许某的实际雇主，林安定或是朱云良。对此，林安定辩称其仅是组织许某等人为朱云良施工，且均按计工收取报酬，林安定与其他工人同工同酬，故许某的雇主应为朱云良。朱云良辩称许某及其他工人均由林安定召集施工，工钱也和林安定结算，故林安定是承揽房屋建造工程的主体，许某的雇主为林安定。原审法院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任，指挥，监督，管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位。基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任，指挥，监督，管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附�，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，许某及案外人王某，李某，冯某等人与朱云良素不相识或不熟悉，均是由林安定召集到朱云良家中从事建造房屋工作。施工人员与林安定之间的关系并非平等，由林安定安排工人的具体工作。施工人员同时为两户人家施工，由林安定负责工人的考勤情况，工程完结后由王某，李某，冯某等施工人员直接向林安定一人结算。在整个过程中，实际施工人员与朱云良之间并不发生直接的联系。基于以上事实，如果林安定仅系介绍人的身份，其完全没有必要对施工人员的具体工作进行安排及负责考勤，结合许某在到朱云良家施工同时由林安定安排去其他房东家干活等事实，林安定对许某享有一定的选任，管理等权利，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系。至于林安定是否与其他工人相同报酬系其内部利益分配问题，不影响对外法律关系的性质。
本案争议焦点之二，各方对事故发生应承担的赔偿责任。许某作为一名泥水工，明知在工作过程中需要在高处作业的情况下仍然在工作间隙饮酒，具有过错，应自担40%的过错责任。而林安定作为许某雇主，理应尽到监督，管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，现林安定未能给雇员提供安全施工条件，应承担许某合理损失的主要赔偿责任，原审法院酌情认定亦为40%。朱云良作为定作人，在建房过程中，应当注意到许某等人在施工过程中缺乏必要的安全生产条件，朱云良未尽提醒义务，也未采取相应的防范措施，对本次事故的发生也有一定过错，应当承担20%的赔偿责任。基于原审法院以上评述，许某诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。林安定、朱云良认为已经向许某支付的款项系借款，但若己方需要承担责任的话同意作为已支付的款项扣除，故在本案中林安定、朱云良尚需支付的赔偿金额应扣除其已支付部分款项的金额。林安定、朱云良关于己方无责的抗辩意见，与庭审查明的事实不符，原审法院不予采信。关于林安定申请追加朱福良（谐音）为本案第三人的申请，经庭审查明，朱云良与朱福良（谐音）虽然在同时期将各家的建房工程交由林安定承揽，但所建房屋为两家各自所有，报酬结算亦为各自独立，与本案不存在牵连情况，林安定的上述申请缺乏事实和法律依据，原审法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林安定赔偿许某因本次事故造成的合理物质损失1100570.18元的40%计440228.07元及精神损害抚慰金10000元，扣除林安定已经支付的30000元，尚需支付420228.07元，此款限林安定于判决生效之日起十日内付清；二、朱云良赔偿许某因本次事故造成的合理物质损失1100570.18元的20%计220114.04元及精神损害抚慰金5000元，扣减朱云良已支付的17700元，尚需支付207414.04元，此款限朱云良于判决生效之日起十日内付清；三、驳回许某的其余诉讼请求。如林安定，朱云良未按判决指定的期间履行�付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7881元，减半收取3940.50元（已批准缓交），由许某负担1576.20元，由林安定负担1576.20元，由朱云良负担788.10元。
宣判后，林安定不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，林安定与许某不存在雇佣关系，两人系工友关系，一起受朱云良的雇佣。1、雇佣关系不要求以工作成果为交付标的，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定作人所要求的劳动成果为获得报酬的条件。结合本案，显然朱云良注重的劳务而非劳动成果，理由如下：（1）从报酬结算来看，雇佣关系中受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。而根据一审庭审查明，林安定及其他工友与朱云良结算时按照考勤天数计算的（即做一天算一天工钱），其中林安定期间有几天没来做，也没有得到相应的报酬。显然，从报酬结算来看，是典型的雇佣关系而非承揽关系。需要特别说明的是，涉案工作本身量就不大，加之前面有人做了大部分，就剩下扫尾部分了，从行规来讲，也不会有人去承揽。（2）从工具的准备来看，承揽关系中工具基本上要求承揽人自行准备。而结合本案，大型的器具比如搅拌机都是朱云良准备的，这显然与承揽存在区别。2、一审回避了在庭审中查明的一个重要事实，即在林安定等人做工的同时朱云良还叫了其他人来完成本案涉及的工作，并且单独与其结算，这显然与林安定承揽相矛盾。如果林安定承揽�涉案工作，那么朱云良不可能也不需要再去叫其他人来做。在林安定承揽这一事实成立的前提下，朱云良自行叫他人来干活并与之单独结算报酬显然有违常理。因此，事实是朱云良雇佣了林安定等人的同时，还雇佣了其他人为其工作。3、林安定非经常性的安排工作及记录考勤不构成林安定对其他工友具有控制、监督、管理关系。（1）对于具体工作的安排，证人李某、冯某的证言是一般自己安排，有时候由朱云良安排，有时候由林安定安排。首先，林安定安排的情况不是经常性的；其次，林安定对于自己安排工作的情况也做了合理的解释，是受朱云良指示代为安排的。事实上，由于建筑行业的专业化程度相对较高，雇主很难对雇工做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。因此，雇主的控制方式从直接控制转向间接�制方式，这种指示行为在实践中是常有的，也是正常的。因此，一审认定林安定直接负责具体工作的安排显然有以偏概全之嫌。（2）对于考勤的记录，庭审查明，不仅林安定有记录，朱云良及其他工友都有记录。只不过在最终结算的时候，工友将考勤与林安定核对后，委托林安定与朱云良进行结算而已。因此，一审以考勤记录的行为来认定林安定对工友具有管理职责是错误的。需要特别指出的是，考勤记录的行为尤其是朱云良记录考勤的行为显然说明本案是雇佣关系，而非承揽关系。（3）多名证人在庭审中说明在建筑业的实践操作中，存在点工和包工两种形式，并对于点工形式下人员的召集及报酬领取方式有详细的阐述。本案中林安定代为召集人员并受委托集中代为结算报酬是符合工友圈中对于点工形式的行规的。虽然这种行规与法律上的雇佣和承揽并不一定完全等同，但这显然也是行业内在风险利益对等原则下的一种约定。法院在具体审判活动中应尊重这一客观事实，不能随意突破。否则，判决导向将会破坏行业规范，从而引起不必要的混乱。二、一审法院认定损失过高。1、医药费：林安定认为医药费应以许某的实际支出为限，对于许某将部分医药费进入社保进行报销的金额应予以核减。2、评残后的护理费：因该费用系预期费用，尚未实际发生，不应一次性预付过多，林安定认为支持5-10年较为合理。3、对于后续治疗费用：该费用系预期费用，尚未实际发生，虽有医嘱证明，但在一审期间，林安定要求许某提供已经发生或应该已经发生的相应费用的票据，但许某未予以提供。因此，林安定有合理理由怀疑该费用没有发生或不必要发生。请求二审对此进行审核并予以相应的核减。综上，请求依法改判，驳回对林安定的诉讼请求。
被上诉人许某答辩称：一、一审判决认定事实清楚。（一）许某从不认识朱云良，是林安定叫许某到朱云良家去干活。在到朱云良家干活前许某是在林安定承包的另一处工地干活。（二）许某在朱家每天干什么活都是林安定安排的，许某从没有自己安排过。干活的工资是林安定发给许某的。（三）林安定与朱家怎么联系和结算、怎么承包、具体工作内容等，林安定没有给许某讲过，许某不清楚。（四）建筑业确实有两种承包形式，第一种是包工包料，第二种是包清工，这两种形式均为承包。二、林安定主张，一审法院认定损失过高，该上诉理由不成立。（一）许某每月需更换膀胱造瘘管一次（夏天每月二次）每次当时价格为34元（2016年价格为每次42元）。如果按林安定所说发生后再起诉，那许某需每月向法院起诉一次，不仅是诉累，实际上也不符合现实。一审法院根据医院证明和《最高院人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条第二款的规定，判决膀胱造瘘管费用与已发生的医疗费用一并赔偿正确。（二）一审中许某已向法院提供了每月更换膀胱造瘘管费用发票（2014年9月3日、9月22日、11月3日更换膀胱造瘘管发票），林安定也已收到，但在上诉理由中否认该项事实，该项上诉理由不成立。（三）许某在受伤时确实用了部分农保费用，但该费用是在许某账户中的费用，为许某个人专用，该费用的支出就是许某支付，上诉人要求扣除无依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱云良答辩称：一、林安定认为一审认定事实错误，林安定与许某不存在雇佣关系，两人系工友关系，一起受朱云良的雇佣。朱云良认为，林安定与许某存在着雇佣关系事实清楚。朱云良根�不熟悉许某，是林安定叫来的，造小屋的建筑工具是林安定联系提供的，朱云良将大工及小工按出勤天数以每人每天200元承包给林安定，按照出事故当时的行情，大、小工的工资不可能一致，当时的市场价大工一天180元，小工一天150元。而且林安定对施工人员的具体工作进行安排并负责考勤。劳动工资也是林安定付给许某的。在造小屋之前，朱云良跟林安定口头说过，施工中安全问题由林安定负责。二、林安定提出在林安定等人做工的同时朱云良还叫了其他人来施工，并且单独与其结算。朱云良认为这根本不是事实，朱云良包给林安定来建造自己家的小屋，根本没有再叫其他人来施工。三、林安定提出林安定非经常性的安排工作及记录考勤不构成林安定对其他工友具有控制、监督、管理关系。朱云良认为林安定与许某存在着雇佣关系，林安定对许某享有选任，指挥，监督，管理的权利和义务，当时在朱云良家施工时，林安定还安排许某去其他房东家干活。在许某出事之时，朱云良在围垦工作。朱云良认为，自己没有过错还要承担赔偿责任，朱云良也是受害者。而林安定为雇主，严重失职，许某明知在工作过程中需要高处作业情况，仍然在工作间隙饮酒，林安定有监督管理不当责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：农村建房的房东通常不具有建房的专业技能和管理能力，难以对施工人员进行指挥、管理，故一般情况下不宜认定房东为雇主，其作为发包方更符合农村建房的特点。本案中，朱云良与许某并不相识，许某由林安定选任，林安定负责安排工作并对施工人员进行考勤，工程款由朱云良支付给林安定�许某向林安定结算报酬。综合上述情形，原审法院认定朱云良为发包人，林安定为承揽人，许某为劳务提供方并无不当。朱云良曾将建房工程发包给其他主体，因故建房工程未能完成，朱云良将部分工程交由其他主体施工不影响承揽关系的认定。朱云良作为发包人，未将工程发包给具备安全施工条件的承揽人；林安定作为劳务接受方，未能提供安全生产条件；许某作为有经验的泥水工，未注意自身安全，且施工期间饮酒。各方当事人对本案事故的发生均应承担相应责任，原审法院酬情确定朱云良承担20%的赔偿责任，林安定承担40%的赔偿责任，许某自担40%责任并无不当。关于损失数额的认定，许某因侵权行为造成人身伤害就医发生的医疗费用，其享受的医疗保险待遇，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。林安定抗�从损害赔偿费用总额中扣除有关核销部分医疗费的，本院不予支持。关于后续治疗费，原审法院支持的后续治疗费用于每月一次的膀胱造瘘，该后续治疗指向明确，费用固定，原审法院予以支持并无不当。关于评残后的护理费，许某因截瘫伴二便失禁，原审法院支持其二十年评残后护理费与其身体状况相符。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2501元，由上诉人林安定负担，林安定于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年五月十九日
书记�史杰馨