贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铜中刑终字第182号
原公诉机关贵州省铜仁市万山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨肖军，男，1977年10月9日出生，汉族，浙江省台州市人，中专文化，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月27日被铜仁市公安局万山分局拘留，2014年1月28日被依法逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。
原审被告人詹某某，女，1982年5月7日出生，汉族，浙江省临海市人，小学文化，个体工商户。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月27日被铜仁市公安局万山分局拘留，2014年1月28日被依法逮捕，同年2月12日被铜仁市公安局万山分局变更强制措施为取保候审。
贵州省铜仁市万山区人民法院审理贵州省铜仁市万山区人民检察院指控原审被告人杨肖军、詹某某犯非法经营罪一案，于2014年9月23日作出（2014）万刑初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人杨肖军不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人杨肖军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月26日，万山区烟草局联合铜仁市公安局万山分局，对被告人杨肖军、詹某某经营的“阳阳烟酒店”进行检查，对店内的52个品牌共计383.5条卷烟，3个品牌共计35瓶白酒；比亚迪车上的2个品牌共计16条卷烟以及仓库内的10个品牌共计130条卷烟进行真伪鉴定，其中价值人民币118870元的205.5条卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，白酒均为假冒注册商标的产品，其余卷烟均为真品卷烟。同时查明，被告人杨肖军、詹某某2013年5月至12月用胡某某的烟草专卖零售许可证，从贵州省烟草公司铜仁市公司进购卷烟2080条，非法经营数额人民币358568元，非法获利人民币19033.2元。二被告人被公安机关以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪进行询问时，即主动供述了销售假冒卷烟及使用胡某某的烟草专卖零售许可证销售卷烟的事实，并在审理过程中，退缴了非法获利的赃款人民币19033.2元。
原判认为，被告人杨肖军、詹某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均构成非法经营罪。二被告人非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟数额为人民币118870元、真品卷烟数额为人民币358568元，共计非法经营数额人民币477438元，属情节特别严重，依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。在共同犯罪中，被告人杨肖军主要负责联系订购卷烟及销售、租赁仓库存放非法进购的假烟，作用积极，起主要作用，系主犯；被告人詹某某负责在店内经营，起辅助作用，系从犯，对其应减轻处罚。二被告人在接受询问时，主动交待了公安机关尚未掌握的非法经营的犯罪事实，系自首，对二被告人均可从轻处罚。二被告人退缴了非法获利的赃款，均可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：1、被告人杨肖军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；2、被告人詹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；3、作案工具比亚迪轿车一辆，被告人杨肖军持有的诺基亚直板手机、MELROSE直板手机、苹果5手机各一部，被告人詹某某的苹果5手机一部，予以没收；4、假冒卷烟205.5条、习酒窖藏19**白酒12瓶、15年红花郎酒6瓶、茅台酒15瓶由暂扣机关铜仁市公安局万山分局予以销货；其余非法经营的卷烟由暂扣机关铜仁市公安局万山分局予以没收。
宣判后，原审被告人杨肖军不服，提起上诉。其理由是：1、上诉人杨肖军不是假冒他人烟草专卖证，只是办证过程存在瑕疵，且烟草部门对上诉人借用身份证办证的行为是知情并认可的，上诉人的行为没有侵害国家对烟草行业的正常管理，不构成非法经营罪。2、原判认定的经营数额与事实不符，烟草部门配送的2080条卷烟中，上诉人只卖出1788条；购进的205条假烟中，只卖出10条。3、上诉人系初犯，主观恶性不大，有自首和退赃情节，依法可减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨肖军及原审被告人詹某某于2013年5月至12月使用胡某某的烟草专卖零售许可证，从贵州省烟草公司铜仁市公司进购卷烟2080条进行销售，经营数额达人民币358568元，非法获利人民币19033.2元以及上诉人杨肖军、原审被告人詹某某在其共同经营的“阳阳烟酒店”中销售价值人民币118870元的假冒卷烟205.5条的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
关于上诉人杨肖军提出不是假冒他人烟草专卖证，只是办证过程存在瑕疵，烟草部门对其借用身份证办证的行为知情并认可，没有侵害国家对烟草行业的正常管理，不构成非法经营罪的上诉理由。经查，上诉人杨肖军明知外地户口在铜仁办不了烟证，便借用他人身份证办理烟证，虽然申请表中除身份信息外，其余全部是上诉人杨肖军的信息，但烟草部门核发的烟证上载明的持证人为胡某某，即烟草部门是许可胡某某在申请表中载明的地址从事卷烟零售行为，上诉人杨肖军并未取得销售卷烟的行政许可。在此情况下，上诉人杨肖军于2013年5月至12月使用胡某某的烟证从烟草部门进购卷烟并销售的行为，系无证经营，符合非法经营罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人杨肖军提出原判认定的经营数额与事实不符，烟草部门配送的2080条卷烟中，上诉人只卖出1788条；购进的205条假烟中，只卖出10条的上诉理由。经查，非法经营额不等同于销售金额，在涉及非法经营商品的案件中，非法经营额是以全部非法经营的商品价值计算，本案中，烟草部门配送的2080条卷烟及查获的205.5条假烟，对上诉人杨肖军来说均系无证经营，故应以全部涉案卷烟的价值来计算其非法经营数额。故该上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人杨肖军与原审被告人詹某某明知自己不具备办理烟草专卖许可证的条件，使用他人身份证办理烟草专卖许可证，并持他人烟草专卖许可证从烟草部门进购卷烟以及销售假烟的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均构成非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……”之规定，上诉人杨肖军及原审被告人詹某某非法经营真品卷烟2080条，价值人民币358568元；非法经营假冒卷烟205.5条，价值人民币118870元；非法经营数额共计人民币477438元，属于情节特别严重，依法应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。关于上诉人杨肖军提出其系初犯，主观恶性不大，有自首和退赃情节，依法可减轻处罚的上诉理由。经查，原判对上诉人杨肖军具有自首和退赃情节已认定，并根据其犯罪性质、情节和社会危害性，对其已从轻处罚，本院不予重复认定。故上诉人杨肖军的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一四年十二月二日
书 记 员 李凌志