重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01192号
上诉人（原审被告反诉原告）杨洪玲。
委托代理人赵树乾，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）李佩玻。
委托代理人张丹丹，重庆升正律师事务所律师。
上诉人杨洪玲与被上诉人李佩玻因房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第07143号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月23日，李佩玻与杨洪玲签订了《房屋买卖（转让）合同》，约定：李佩玻（甲方）将其所有的位于重庆市南岸区xxx房屋出售给杨洪玲（乙方），该合同经纪方为重庆广积粮房地产经纪有限公司（丙方）。该房屋套内面积xx平方米，成交价格为xx元。合同第三条：房款付款约定为：2、乙方采取按揭方式付款：（1）第一次：乙方于签订本合同当日交付人民币1万元于甲方，作为定金，甲方将该房屋权属相关资料交丙方托管。（2）第二次：乙方须于2013年12月5日前交付人民币32万元予甲方。（3）第三次：乙方须于由贷款银行交付人民币45万元予甲方。甲乙双方须于2013年12月5日之前备齐个人按揭贷款所需相关资料及费用交予丙方并办理相关一切手续。按揭贷款具体事宜以银行审批为准。如银行实际贷款金额低于乙方申请贷款金额，不足部分由乙方于过户之前支付给甲方。合同第六条：违约责任约定：1、甲乙任何一方违反上述条款，导致合同无法继续履行，视为严重违约，由违约方支付给守约方，违约金额按房屋成交价的20%计算。2、因甲方原因（如：迟延交付《房地产权证》和相关证件资料或所交资料缺乏真实性、合法性或出售意向有所改变等原因）导致无法办理按揭贷款或房地产权转让登记手续，应书面通知乙方、丙方，甲方须在3个工作日内，将乙方的已付款（不计利息）返还乙方，除向乙方支付违约金外，另向丙方支付中介服务费人民币15600元及赔偿丙方的其他经济损失。3、因乙方原因（如：迟延交预付款、迟延交证件资料或所交资料缺乏真实性、合法性或购买意向有所改变等乙方原因）导致无法办理按揭或房地产权转让登记手续，应书面通知甲方、丙方，甲方须在3个工作日内，将乙方的已付款（不计利息）返还乙方，除向甲方支付违约金外，另向丙方支付中介费人民15600元及赔偿丙方的其他经济损失。合同第八条：约定其他事宜为：1、交房前产生的水电气物管等费用由甲方承担，交房后所产生的水电气物管等费用由乙方承担。2、甲乙双方协商由乙方自行找银行做此次交易的房屋贷款，中介方全程配合，如中介方不配合导致此合同无法履行，中介方支付违约金人民币15600元。
合同签订后，杨洪玲支付了购房定金10000元。截止2013年12月5日杨洪玲未向李佩玻支付购房款320000元。
2014年1月8日，李佩玻通过快递向杨洪玲寄送了催告函，寄送地址为杨洪玲户籍所在地重庆市沙坪坝区xxx，主要内容为：2013年11月23日，我与你签订《房屋买卖合同》一份，合同明确约定采取第三条第2种方式付款，即你方应于2013年12月5日向我一次性支付首笔房款32万元，自2013年12月5日起我方以及中介方曾多次要求你支付房款履行合同，而你迟迟不按照合同履行，你的行为已经构成对合同根本性违反，你方应承担违约责任。基于上述事实，现我特函告你：在1月16日之前履行合同支付首笔房款32万元，同时承担违约责任。如到期你方还未支付我将解除双方之间的合同，同时依法提起诉讼。李佩玻认为该催告函已由杨洪玲父亲签收，但是杨洪玲认为不确定是否收到。
2013年12月19日，李佩玻给杨洪玲发送短信：“你好，我想了解哈房子的事情，我才知道，昨天他给我说已经把钱打给你了，但是我不知道到底怎么回事。”2014年1月3日，李佩玻给杨洪玲发送短信：“杨洪玲，根据我们签订的房屋买卖合同，拟应该于2013年12月5日支付我人民币320000元，但你至今未付，给我造成了严重的损失，我现在通知你解除合同，并要求你赔偿我的损失。
2014年3月12日，经纪方重庆广积粮房地产经纪有限公司出具证明，证明内容为：李佩玻与杨洪玲于重庆广积粮房地产经纪有限公司签订的《房屋买卖合同》中关于付款方式为乙方杨洪玲应于2013年12月5日前一次性支付人民币32万元给甲方李佩玻，剩余尾款乙方自行办理银行按揭由贷款银行支付给甲方，甲方为方便杨洪玲于合同签订当日根据乙方杨洪玲要求提供了相关文件协助乙方办理按揭；在甲乙双方签订合同当日第三方重庆广积粮房地产经纪有限公司对付款方式向乙方进行过说明解释。在12月5日付款期限到达后，我公司根据李佩玻的要求，曾多次致电杨洪玲要求其履行合同。
另查明，2014年5月28日，李佩玻已和他人签订《房屋买卖合同》，将诉争房屋出售给他人并在土地房屋权属登记中心办理了交易手续。
庭审中，李佩玻称首付款指的就是合同约定的第二次付款32万元，用首付款进行解押。双方对合同解除没有异议，只是双方对何时合同解除有异议。李佩玻认为其已经通过寄件向杨洪玲告知合同解除，合同已经于2014年1月16日解除；杨洪玲认为合同于起诉当日即2014年7月24日解除。
原审原告李佩玻诉称：2013年11月23日，李佩玻与杨洪玲签订《房屋买卖合同》一份，合同明确约定：杨洪玲采取第三条第2种方式付款，即杨洪玲应于2013年12月5日前向李佩玻一次性支付首笔房款32万元，自2013年12月5日起，李佩玻及中介方多次要求杨洪玲支付房款履行合同，而杨洪玲迟迟不按照合同履行。同时合同约定双方任何一方违约，违约金则按房屋成交价的20%计算。双方之间签订的《房屋买卖合同》生效，应受法律保护，现杨洪玲的行为已构成对合同根本性的违反。故起诉要求判令：1、判决杨洪玲支付违约金人民币156000元；2、本案诉讼费用由杨洪玲承担。
庭审中，李佩玻对其违约金诉求进行了明确，计算方法为：购房总价款×20%。
原审被告杨洪玲辩称：李佩玻要求支付违约金无事实和法律依据。双方在办理按揭及解押过程中，李佩玻的户籍证明、单身证明有问题，李佩玻要求先付32万元的房款，但是因李佩玻提交的资料有问题，杨洪玲坚持要求李佩玻先向银行提交资料后，才能履行自己的义务，杨洪玲没有违约。现在合同无法履行也是因为李佩玻未先履行自己的义务。由于杨洪玲违约，李佩玻所主张的违约金也过高。
原审反诉原告杨洪玲诉称：杨洪玲与李佩玻于2013年11月23日签订了《房屋买卖合同》，签订合同当日，杨洪玲交付了1万元定金。同时双方各自准备办理按揭需要的相关资料，后由于李佩玻解押房屋的一些相关资料出现问题，并在还未解压房屋的时候要求杨洪玲缴纳房款。后来杨洪玲接到银行工作人员告知，称李佩玻通知银行已经停止办理解押，不愿再出售房屋了。经杨洪玲多次与李佩玻协商，李佩玻却不予理睬。现李佩玻已经将房屋卖给另外的人。李佩玻的行为已经违约。要求：1、判令李佩玻双倍返还定金2万元，并支付利息（从2014年7月1日起计算至付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率）；2、诉讼费由李佩玻承担。
原审反诉被告李佩玻辩称：根据合同约定，买房人先支付首笔房款，但杨洪玲一直不支付房款，也不接电话，故才向其发出解除合同函。
原审法院认为：李佩玻与杨洪玲签订的《房屋买卖（转让）合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，依法确认其效力。按照合同约定，在2013年12月5日前，杨洪玲应支付32万元给李佩玻，但杨洪玲并未支付。庭审中，杨洪玲辩称是李佩玻违约，理由是2013年12月5日支付首付款前，李佩玻一直没有去对房屋进行解押，杨洪玲有权提出不安抗辩权，要求对方先解押。对此，法院认为，在双方签订的《房屋买卖合同》中虽未对哪一方去解押以及何时去解押这一合同履行中的问题进行约定。但这也说明杨洪玲的付款义务是明确的，只有在杨洪玲付款的前提下，若李佩玻未去解押，那么才存在对李佩玻违约责任的追究问题。如果杨洪玲担心将钱支付给李佩玻后，李佩玻未去解押，导致其合同目的难以实现，那么，杨洪玲可以行使不安抗辩权，要求李佩玻提供相应的担保。但在本案的审理过程中，杨洪玲并未举示证据证明其在合同履行过程中行使了不安抗辩权。因此，对杨洪玲的抗辩理由不予采信。因杨洪玲未及时支付房款导致合同未能继续履行，其责任在杨洪玲，杨洪玲应承担违约责任，所以对杨洪玲要求双倍返还定金20000元并支付利息的诉讼请求，不予支持。
关于违约金是否过高的问题，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。同时，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。在本案中，李佩玻的损失在于两方面，一是产生的物业管理费的损失。因为如果双方的合同得以履行，那么，房屋交付之后的物业管理费应由杨洪玲承担；二是资金占用的损失。双方所约定的房屋总价款为780000元，其中定金10000元已支付，首付款320000元应于2013年12月5日前支付，余款通过按揭方式支付。但由于合同未履行，直至2014年5月28日，李佩玻才和他人签订《房屋买卖合同》，将房屋另行出售，这期间存在资金占用损失的问题。从这两方面来看，李佩玻主张的违约金确实过高。同时，考虑到违约责任的功能是以补偿性为主，惩罚性为辅，故法院在李佩玻损失的基础上酌情主张违约金50000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，遂判决：一、被告杨洪玲于本判决生效之日起十日内支付原告李佩玻违约金50000元；二、驳回原告李佩玻的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告杨洪玲的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3420元，由李佩玻承担1420元（已缴纳）；由杨洪玲承担2000元（此款已由李佩玻垫付，杨洪玲在支付上述第一项款项时一并支付于李佩玻）；反诉受理费150元，由反诉原告杨洪玲承担（已缴纳）。
宣判后，杨洪玲不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、上诉人杨洪玲与被上诉人李佩玻签订的合同约定交付房款的时间以及交接按揭资料的时间都是2013年12月5日，而双方签订的合同也未对买卖房屋是先解押再付款，还是先付款再解押进行约定，因此，在被上诉人李佩玻没有履行解押义务的情况下，上诉人杨洪玲有权拒绝履行其要求，上诉人杨洪玲的行为并不构成根本违约，不应支付被上诉人李佩玻违约金；2、被上诉人李佩玻没有按照合同约定提交按揭资料，并且没有解押房屋以便于买卖，而是单方解除合同并直接将房屋卖给第三人，最终导致合同无法履行，构成根本违约，应当双倍返还上诉人杨洪玲定金；3、买卖合同签订后双方的交易没有完成，房屋一直是被上诉人李佩玻在使用，物管以及按揭本应由李佩玻自己承担，被上诉人李佩玻主张的损失根本不存在，即使存在损失一审判决也远远高出了李佩玻主张的损失，而一审法院却违反法律，直接酌情判决上诉人杨洪玲承担50000元违约金。另外，既然一审法院已经判决上诉人杨洪玲支付违约金，却没有判决退还定金10000元，属法律适用错误。请求二审法院查明事实依法改判，支持上诉人杨洪玲的反诉请求。
被上诉人李佩玻答辩称：双方签订的合同对房款支付有明确约定，上诉人杨洪玲并未按照合同约定在2013年12月5日前支付购房款32万元，同时，合同并未约定何时去解除房屋抵押，只约定了准备按揭资料，一审法院判决上诉人杨洪玲支付违约金50000元正确，如上诉人认为应当退还10000元定金，应另案诉讼。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人杨洪玲与被上诉人李佩玻签订的《房屋买卖（转让）合同》系双方在自愿基础上订立，是双方的真实意思表示，并不违反法律、法规的禁止性规定，应依法成立，合法有效。根据合同约定，上诉人杨洪玲须于2013年12月5日前向被上诉人李佩玻交付购房款32万元，但在合同约定的付款期限届满后，上诉人杨洪玲并未履行付款义务，导致合同未能履行。对此，上诉人杨洪玲理应承担合同履行不能的法律后果。被上诉人李佩玻要求上诉人杨洪玲按照房屋成交价的20%承担支付违约金的责任，符合双方合同约定，一审法院在审理中根据上诉人杨洪玲要求对违约金调整的请求，结合被上诉人李佩玻损失的具体情况，将被上诉人李佩玻请求的违约金调减至50000元，符合法律规定，并无不当。同时，鉴于双方在合同签订后，上诉人杨洪玲已向被上诉人李佩玻支付了购房定金10000元，现因双方订立的合同履行不能，被上诉人李佩玻选择请求上诉人杨洪玲承担违约损失的责任，故被上诉人李佩玻收取上诉人杨洪玲的定金10000元应予退还，但一审法院未对此进行处理，为减少当事人的讼累，被上诉人李佩玻收取的定金10000元应从上诉人杨洪玲应当支付被上诉人李佩玻违约金50000元中径行抵扣。至于上诉人杨洪玲认为被上诉人李佩玻没有履行解押义务的情况下，上诉人杨洪玲有权拒绝履行其要求，上诉人杨洪玲的行为并不构成根本违约，不应支付被上诉人李佩玻违约金问题。鉴于双方签订的《房屋买卖合同》中并未对哪一方去解押以及何时去解押这一合同履行中的问题作出相应约定，上诉人杨洪玲要求被上诉人李佩玻先行履行解除房屋抵押的义务，缺乏相应的合同和事实依据，因此，本院对其上诉意见，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第07143号民事判决书第二、三项；
二、变更重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第07143号民事判决书第一项为：杨洪玲于本判决生效之日起10内支付李佩玻违约金40000元。
一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费3420元，由上诉人杨洪玲负担2420元，被上诉人李佩玻负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 肖 姗