广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终591号
上诉人（一审被告、反诉原告）：青铜峡市清真食品有限责任公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市。
法定代表人：李勇。
委托诉讼代理人：袁生明，男，回族，1960年4月12日出生，住宁夏回族自治区青铜峡市，系该司员工。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：汕头市海湾印刷有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区。
法定代表人：江剑辉。
委托诉讼代理人：黄卓新，男，汉族，1966年1月9日出生，住广东省汕头市金平区，系该司员工。
上诉人青铜峡市清真食品有限责任公司（下称清真公司）因与被上诉人汕头市海湾印刷有限公司（下称海湾公司）承揽合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人清真公司的委托诉讼代理人袁生明、被上诉人海湾公司的委托诉讼代理人黄卓新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清真公司上诉请求：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1316号民事判决；二、判令海湾公司支付因未能及时交货造成清真公司月饼积压无法销售的损失109440元；三、判令海湾公司支付清真公司因未能依合同及时给客商供货造成违约金赔偿139612元；四、判令海湾公司支付逾期交货违约金（按货款金额日1‰计算，自2015年8月25日计至2015年9月20日止，共4000元）；五、以上经济损失共253052元，减去海湾公司在本案中提出的诉讼请求，清真公司主张海湾公司应赔偿148652元；六、本案全部诉讼费用由海湾公司负担。事实和理由：双方在合同第二条就明确约定，海湾公司在2015年8月25日就要向清真公司交付合同定购货物数量50%的包装礼品盒1500个，剩余的1500个包装礼品盒必须在2015年9月10日之前交付，但海湾公司没有按照上述约定按时交货。清真公司多次催促海湾公司交货，但海湾公司直到2015年9月19日才送来包装盒684个，2015年9月20日送来礼品盒2180个，其中金尊冠礼提篮800个，老苗尊贵礼箱型食品包装盒1380个。2000只尊贵礼盒内配套不齐全，只装了9个小礼盒，缺小红盒2个，尊贵礼盒无法组装。清真公司为了不给海湾公司增加运费成本，只好收下。而此时正值月饼销售的黄金季节，海湾公司这一单方违约行为，使清真公司很多生产食品（精品月饼）积压，导致全厂员工停止生产放假5天，清真公司多家代理商和经销商签订的供销合同取消了订单，清真公司因未能及时供货向商家赔偿违约金139612元。由于月饼大量积压，无法销售导致变质报废，又给清真公司造成直接经济损失109440元。海湾公司迟延交付的包装礼品盒剩余2864个，因受环境和时间的影响，已经变成废品。根据合同第六款，如乙方未按时交货，应向甲方支付违约金，违约金应按未交货货款金额的日1‰计算是4000元。海湾公司的行为违背了《中华人民共和国合同法》第六十七条、第五十三条、第一百一十四条的规定。针对上述事实，清真公司一审提交了有关凭证，在法庭上通过质证由海湾公司确认后才将原件撤回的，一审法院以清真公司提交的凭证都是复印件，不予采纳，属于事实认定错误。清真公司一审向法庭提交了公证书，证明清真公司自收到海湾公司大部分的包装盒后根本就没有派上用场，清真公司在本次合作中显然是受害人。一审法院却认为清真公司没有提供充分的证据，是错误的。
海湾公司二审答辩称，按照合同约定，清真公司应在9月10日发货之前先付款，但是清真公司没有付款，违约在先。由于产品是有季节性的，虽然追款追不到，但海湾公司还是把货发出去了。海湾公司后来向清真公司开具发票，也是在清真公司有付款的承诺后才开具的。
海湾公司于2016年9月2日向一审法院起诉请求：一、判令清真公司立即偿还结欠的加工货款80000元；二、判令清真公司按结欠货款金额的日1‰支付逾期付款违约金（自2015年11月1日暂计至2016年8月31日的违约金为24400元，以后继续计算，直至清真公司还清全部欠款止）；三、本案诉讼费用由清真公司承担。
清真公司随后向一审法院提出反诉请求：一、驳回海湾公司的诉讼请求；二、判令海湾公司支付因未能及时交货造成清真公司月饼积压无法销售的损失109440元；三、判令海湾公司支付清真公司因未能依合同及时给客商供货造成违约金赔偿139612元；四、判令海湾公司支付逾期交货违约金（按货款金额日1‰计算，自2015年8月25日计至2015年9月20日止，共4000元）；五、以上经济损失共253052元，减去海湾公司在本案中提出的诉讼请求，清真公司主张海湾公司应赔偿173052元；六、本案诉讼费用由海湾公司负担。
一审法院认定事实：海湾公司与清真公司于2015年8月7日签订《委托加工合同》约定：由海湾公司为清真公司加工印制“老苗”商标的外包装盒一批，总货款160000元；海湾公司应于2015年8月25日开始向清真公司交付合同数量50%的包装盒，2015年9月10日前交付剩余货物；清真公司在合同签订后，向海湾公司支付合同总价款50%即80000元作为预付款，在海湾公司发货前再由清真公司支付合同总价款的30%即48000元，剩余款项待海湾公司发货并向清真公司开具发票，清真公司收到发票后支付；如清真公司未按时付款，应按未付款金额的1‰/日向海湾公司支付违约金；如海湾公司未按时交货，应按未交货金额的1‰/日向清真公司支付违约金。合同签订后，清真公司向海湾公司支付了货款80000元，海湾公司在催促清真公司依约支付发货前应支付合同总价款30%货款未果的情况下，分别于2015年9月15日、17日向清真公司发出货物。后海湾公司又分别于2015年10月22日、28日向清真公司开具金额各为80000元的增值税专用发票二张。因清真公司未支付剩余货款，致纠纷。
一审法院认为，海湾公司与清真公司签订的《委托加工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，该承揽合同合法有效，对双方当事人具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，清真公司未按合同约定履行在海湾公司发货前先支付合同总额30%的加工货款义务，其行为显属违约在先，海湾公司有权行使履行抗辩权，迟延发货或拒绝发货。故海湾公司于2015年9月20日（2015年中秋节前7天）交付完全部货物，虽然超过了合同约定的交货期限（2015年9月10日前交完本合同数量包装盒），但其系在要求清真公司依约履行先支付加工货款义务未果的情况下迟延发货，不能认定海湾公司违约。清真公司收货后未依约完全履行支付加工货款义务，显属违约，应承担付还结欠加工货款及违约责任。海湾公司要求清真公司偿还尚欠加工货款80000元并按合同约定支付自清真公司收到发票之日（2015年11月1日）起的逾期付款违约金，理由依据充分，予以支持。清真公司辩称双方有口头约定，变更了合同原约定的付款方式，但未能提供相应的证据予以证明，不予采纳。关于违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中海湾公司与清真公司虽然在合同中约定逾期付款违约责任，但海湾公司并未就其因清真公司拖欠货款而造成的各种实际损失进行举证，且该违约金的约定过分高于清真公司逾期付款给海湾公司造成的正常利息损失，因此海湾公司主张的违约金应予调整，即清真公司应支付海湾公司结欠加工货款80000元自2015年11月1日起至判决确定还款之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准上浮30%计算的违约金。清真公司对本诉提出的辩解意见及反诉请求，因清真公司未能提供相关充分、有效的证据予以证明，其提出的辩解意见及反诉请求，证据不足，理由不成立，不予支持。海湾公司对反诉提出的辩解意见，有事实及法律依据，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条、第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、清真公司应于判决发生法律效力之日起十日内付还海湾公司加工货款80000元及逾期付款的违约金（违约金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准上浮30%计算，自2015年11月1日起计至判决确定还款之日止）；二、驳回海湾公司的其他诉讼请求；三、驳回清真公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2388元，反诉受理费3761元，由清真公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。双方当事人争议的焦点是：在合同履行过程中，哪一方违约在先。海湾公司与清真公司签订的《委托加工合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，海湾公司与清真公司均应严格按照合同约定履行自己的义务。《委托加工合同》约定，清真公司应在海湾公司发货前支付合同总额30%的货款48000元，但在发货期限即2015年9月10日之前，清真公司并没有按照海湾公司的要求支付上述款项。因此，清真公司的行为已构成违约。清真公司在本案一、二审主张双方已口头达成货到付款的约定，但未能提供相应的证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在清真公司未依约支付合同总额30%的货款48000元的情况下，海湾公司有权拒绝发货。由于涉案货物是清真公司定制的，印有“老苗”商标，且具有季节性，故海湾公司在交货期限后将货物发给清真公司，防止损失进一步扩大，合情合理合法。清真公司接受货物并实际使用，理应付还相应的货款。由于清真公司违约在先，除依法向海湾公司承担违约责任外，还应自行承担清真公司的一切经济损失。因此，清真公司上诉主张海湾公司应赔偿迟延交付导致清真公司月饼积压的损失109440元、清真公司未能及时向客商供货而赔付的违约金139612元，以及海湾公司迟延交付违约金4000元，共计253052元，理由不成立，本院不予支持。海湾公司诉请清真公司偿还结欠的加工货款80000元，依据充分，本院予以支持。海湾公司诉请清真公司按结欠金额的日1‰支付逾期付款违约金，一审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准上浮30%对该违约金予以调整，处理恰当，本院予以维持。
综上所述，清真公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6149元，由上诉人青铜峡市清真食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 立
审 判 员 姚焕丹
审 判 员 张佩芝
二〇一七年七月二十一日
法官助理 李 豪
书 记 员 李逸珣