河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第335号
上诉人（原审原告）刘玉枝，女，汉族，市民，住舞钢市。系王耀星之妻。
被上诉人（原审被告）舞钢市人民医院.
负责人杨宗豫，院长。
委托代理人朱中选，该院医生。
上诉人刘玉枝与被上诉人舞钢市人民医院医疗服务合同纠纷一案，舞钢市人民法院于2013年4月19日作出（2013）舞民初字第23号民事判决。宣判后，刘玉枝不服，向平顶山市中级人民法院提起上诉。平顶山市中级人民法院于2013年8月6日作出了（2003）平民二终字第237号民事裁定书，以事实不清等撤销了舞钢市人民法院（2013）舞民初字第23号民事判决书，发回舞钢市人民法院重审。舞钢市人民法院重审后于2014年3月5日作出了（2013）舞民初字第866号民事判决。宣判后，刘玉枝仍不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月14日对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年8月18日，患者王耀星（原告刘玉枝丈夫，已去世）以“颈、胸部肿胀疼痛、呼吸困难1月余”为主诉入住被告舞钢市人民医院。入院诊断为纵膈淋巴瘤，入院后给予相关检查、化疗等治疗，住院10天，病历出院记录中显示：“患者入院神志清，精神差，面部轻度浮肿，眼睑稍浮肿，上胸部浮肿，胸壁静脉曲张。心、肺检查未见异常，腹平坦软，肝脾肋下未触及，脊柱四肢无畸形。双上肢浮肿，神经系统：生理反射存在，病理反射未引出；出院时眼睑、四肢浮肿症状消失，颈胸部疼痛消失，神清，精神好，饮食大小便正常”，2009年8月28日出院，出院诊断为纵膈淋巴瘤，出院医嘱：注意休息，不适随诊。王耀星在人民医院住院费用2120.54元为被告舞钢市人民医院垫支，原告刘玉枝并因此在舞钢晚报上登文“谢谢这些好心人”对被告舞钢市人民医院表示感谢。
王耀星在被告处出院后，于2009年9月8日以“颈部包块，发现纵膈占位一月余”入住漯河市中心医院进行治疗，病案首页显示入院诊断为“淋巴瘤？”，漯河市中心医院病历护理记录单显示：王耀星在被告舞钢市人民医院化疗后颈部包块基本消失，在入住该院后，拟纵膈穿刺病理学检查，因患者化疗后，肿块基本消失，穿刺成功率低，家属要求上级医院进一步会诊及治疗，该院同意家属意见。王耀星于2009年11月15日出院。
2009年9月23日，王耀星以“胸闷三月余，发现纵膈肿块一月”为主诉入住郑州大学第一附属医院治疗，入院诊断：纵膈肿瘤，性质待定，于2009年9月25日出院；2010年4月28日，王耀星再次入住郑州大学第一附属医院治疗，诊断为：（纵膈）低分化鳞癌，2010年5月25日出院；2010年9月14日，王耀星第三次入住郑州大学第一附属医院治疗，诊断为：（纵膈）低分化鳞癌多发转移（四期），2010年9月20日出院。在郑州大学第一附属医院治疗期间，王耀星进行了纵膈穿刺，病历显示为：（纵膈穿刺）癌，符合低分化鳞癌。
庭审中，原告出示的朱兰派出所证明显示原告丈夫于2010年11月8日死亡。2011年7月，原告刘玉枝以被告舞钢市人民医院、漯河市中心医院、郑州大学第一附属医院在诊疗的过程中存在严重的过错行为诉至本院，在审理中，原告分别与漯河市中心医院及郑州大学第一附属医院达成和解，并于2012年10月12日申请撤回起诉，本院予以准许。2013年8月28日，原告刘玉枝再次将被告舞钢市人民医院诉至本院要求赔偿，庭审中，原告申请鉴定“肿瘤不做穿刺就做化疗是否违反医疗规范；舞钢医院未尽到应尽告知义务；隐匿病情，延误治疗”，合议庭当场告知三日内缴纳鉴定费，否则视为撤回鉴定，后原告一直未缴纳鉴定费。关于穿刺问题，被告舞钢市人民医院表示该医院属二级甲等医院，无条件做穿刺，且癌症并不是都靠穿刺来确认，有的通过影像来确认。被告称已将治疗方案及该院不能做穿刺情况告知原告刘玉枝，但未有书面告知书，原告刘玉枝称被告对此未尽到告知义务。
另查明：原告及王耀星生前属于非农业户口，王耀星（1951年1月23日生）去世时未满60岁，其生前育有三个子女：王丽、王婷婷、王炎东（均已成年）；王耀星父亲已去世，母亲李凤先（1933年5月6日生）健在（农业户口）。
原审法院认为，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。被告丈夫于2009年8月18日入住舞钢市人民医院，2009年8月28日出院，原告丈夫王耀星于2010年11月8日死亡，应适用侵权责任法。因医疗行为引起的侵权诉讼，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告应就医疗机构存在医疗行为、就此产生的损害后果、被告治疗行为存在过错承担举证责任。原告丈夫曾就诊于被告舞钢市人民医院的事实成立，但在就诊于被告期间，被告的医疗行为是否造成了患者王耀星相应的损害问题，原告当庭未有相关证据证明，且庭审中查明王耀星生前在被告处就诊后，又曾在另两家医院住院治疗，并不能确认被告舞钢市人民医院对王耀星的诊疗行为导致了王耀星一年后的死亡结果，因此，应负担举证不能的法律后果。同时《侵权责任法》规定，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。在本案中，原告丈夫在被告处进行化疗，但被告并未取得原告丈夫或原告书面同意，应当承担一定的赔偿责任，由被告酌情赔偿原告10000元为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及原审人民法院审判委员会研究决定判决，一、被告舞钢市人民医院于本判决生效之日起十五日内支付原告刘玉枝10000元。二、驳回原告刘玉枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9157元，本院批准原告刘玉枝免交。
原审法院宣判后，刘玉枝不服，上诉称，一审认定事实不清，舞钢市人民医院将我丈夫误诊为癌症，并进行了违规化疗，给我丈夫造成伤害死亡，（2011）舞民初字第1024、1024-1两份民事裁定书均说明上两家法院受舞钢市人民医院误诊误导误治，并积极进行了赔偿。该案属医疗纠纷案件，属被上诉人举证说明无有误诊、违规化疗等错误，但到现在被上诉人未能举出此类证据。综上，原审法院认定事实不清，审判程序违法，望二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判以维护上诉人的合法权益。
被上诉人舞钢市人民医院辩称，上诉人丈夫确实是癌症，我们没有误诊，我们诊断是明确的，一审法院认定事实清楚，使用法律正确应予以维持。
本院经审理查明事实与原审法院认定基本事实相一致。
本院认为，本案争议焦点在于，舞钢市人民医院在为王耀星提供的诊疗服务过程中是否存在过失。在治疗方面，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。王耀星生前在舞钢市第一人民医院处就诊后，又曾在另两家医院住院治疗，并不能确认舞钢市人民医院对王耀星的诊疗行为导致了王耀星一年后的死亡结果。且刘玉枝2013年8月28日起诉至法院要求赔偿，原审合议庭当庭告知刘玉枝鉴定需缴纳鉴定费，否则视为撤回鉴定，刘玉枝一直无缴纳鉴定费用。朱兰派出所证明显示刘玉枝丈夫于2010年11月8日死亡，《医疗事故处理条例》第三十七条规定发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。现刘玉枝对舞钢市人民医院在对其丈夫治疗过程中存在误诊、使化疗药物伤害其丈夫身体等理由，在无做医疗事故技术鉴定的情况下本院无法审核。对此，刘玉枝应负担举证不能的法律后果
在诊断方面，患者王耀星因颈、胸部肿胀疼痛、呼吸困难1月余为主由急诊入院，门诊胸部CT诊断报告显示：上纵膈占位性病变。左侧少量胸腔积液。左下肺感染，建议短期复查。后转入住院给予相关检查、化疗等治疗。“占位”是一个临床较为常用的诊断术语，是指人体内脏中在正常情况下不应存在的原因不明、性质不清的占据一定空间的物体，故有待进一步查明其形成原因、明确其性质。“占位”一词在医学诊断中广泛应用，为医师所熟悉，但对普通患者未必理解。舞钢市人民医院在未向王耀星及其家属充分履行告知说明“占位”意义及是否需要进一步查明其形成原因、明确其性质，以便家属在充分了解病情下作出进一步到上级医院诊治的情况下即对王耀星进行了化疗治疗，该行为应可以认为舞钢市人民医院未尽到其应尽的告知说明义务，侵犯了王耀星及家人的知情权和选择权，鉴于舞钢市人民医院存在未充分履行告知说明义务的过错，酌情判令舞钢市人民医院向刘玉枝等家人赔偿10000元。
刘玉枝上诉称该案属医疗纠纷案件，属被上诉人举证说明无有误诊、违规化疗等错误，但到现在被上诉人未能举出此类证据。舞钢市人民医院未尽到其应尽的告知说明义务，侵犯了王耀星及家人的知情权和选择权与诊疗行为的过失不同，知情权和选择权通常不会直接造成人身的损害，刘玉枝如认为舞钢市人民医院的诊疗行为有过错应依《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定提供舞钢市人民医院诊疗行为过错的证据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人刘玉枝对其主张的事实没有提供足够的证据证明，故对其主张本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9157元，本院批准刘玉枝免交。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 朱 晓
审判员 张姗姗
二〇一四年八月二十五日
书记员 平彩虹