安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02139号
上诉人（原审被告）：文晖。
委托代理人：李清，安徽李丰升律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李小卫。
委托代理人：李友荣（系李小卫父亲），男，汉族，1967年10月5日出生。
委托代理人：高传鹏。
被上诉人（原审原告）：朱汉标。
上诉人文晖、李小卫因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第00474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文晖及其诉讼代理人李清，上诉人李小卫及其诉讼代理人李友荣、高传鹏，被上诉人朱汉标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月5日15时30分左右，文晖经营的货运部（领取了营业执照，但未登记名称，以下简称货运部）员工颜建华打电话给朱汉标的弟弟朱汉奎，要求其运送一件货物（钢管，长约七米左右，重约九百公斤），不久后朱汉标及其弟弟开货车到达现场。颜建华说运费与货主周洪泽谈好了价格为300元，并将货主的电话号码给了朱汉标弟弟，让朱汉标和其弟弟打电话给货主，问货送到何处，运费如何支付。朱汉标弟弟遂打电话给货主，货主说货物送到岗集，先付运费后卸货。朱汉标弟弟又打电话给文晖丈夫，文晖丈夫要求朱汉标将其运费带回。随即，颜建华让其隔壁合肥长江批发市场四龙货物配载服务部（系个体工商户，业主是李小卫，以下简称服务部）员工曹正驾驶该服务部的叉车将钢管装到朱汉标货车上。在装钢管过程中，朱汉标取出其放在货车上的尼龙绳绑在钢管两端，当曹正驾驶叉车将钢管抬起一米多高时，钢管一边高一边低，朱汉标用手压钢管高的一端，突然绑绳断裂将朱汉标左下肢砸伤。朱汉标随后被送往合肥市第二人民医院住院诊治，入院诊断为：1、左足皮肤脱套伤伴神经、血管、肌腱损伤；2、左跟骨骨折；3、左足多发趾骨骨折；4、左颈骨平台骨折。2013年7月6日，朱汉标出院，出院医嘱：建议休息三月，加强营养，专人护理，门诊随诊。至2013年7月6日，朱汉标共计支付了医药费101985.59元和陪床费225元；在住院期间，朱汉标于2013年6月21日购买轮椅一辆支付了1390元。2013年10月8日，朱汉标到合肥市第二人民医院治疗，支付治疗费用303.4元。2014年3月1日，朱汉标到合肥市第二人民医院治疗，支付治疗费用152.2元。2014年5月31日，朱汉标到合肥市第二人民医院治疗，支付医疗费用83元。
2013年5月7日，文晖与李小卫的父亲李友荣、朱汉标的妻子董梅共同出具证明一份，该证明载明的内容为：我文晖已交住院医疗费15000元正，现三方决定等到住院费和医疗费到了45000元以后，我们三方再作决定，三人来平摊住院费和医药费。同年5月24日，文晖与李小卫、朱汉奎形成《协议书》一份，该协议书的主要内容为：文晖、李小卫、朱汉奎三方就朱汉标的腿伤医治问题共同达成协议，文晖交了37000元，李小卫交了20000元，朱汉奎交了7440元，这不是决定责任大小的比例，而是由于医院急需要用钱，所以我们三方当事人一起出的钱，以后上法院判定，各自承担，多退少补。嗣后，朱汉标与李小卫、文晖就赔偿事宜未能协商一致，朱汉标遂于2013年12月6日诉讼来院，请求判令文晖、李小卫赔偿朱汉标各项损失计320692.18元。
原审法院另查明：2013年5月14日、5月16日、5月18日期间，文晖共计向朱汉标支付了医药费37000元。2013年6月13日，朱汉奎向文晖借款5000元，朱汉标、朱汉奎、文晖均认可该借款与朱汉标受伤赔偿有关，均同意在本案中一并处理。李小卫向朱汉标支付了20000元。2014年6月26日，根据朱汉标的申请和原审法院的委托，安徽新莱蒂克司法鉴定中心对朱汉标的伤残程度和误工期、护理期、营养期作出《司法鉴定意见书》，意见为：（一）被鉴定人朱汉标因外伤致左跟骨骨折、左足多发跖跗骨骨折，遗留左足足弓结构破坏的后遗症，评定为道路交通事故九级伤残；（二）被鉴定人人体损伤的误工期为受伤之日至定残前一天，营养期约60天，护理期约90天；（三）被鉴定人左下肢内固定取出术的后续治疗费大致为8000元-8500元。为此，朱汉标支付了医疗检查费185元和鉴定费用2230元。
文晖经营的货运部与李小卫经营的服务部之间存在业务合作关系，即文晖货运部使用李小卫服务部的叉车采取记账方式，每次使用费为5-10元不等。叉车属于特种车辆，李小卫服务部员工曹正没有取得叉车执业操作资格证。朱汉标父亲生于1946年9月10日，朱汉标有兄弟一人，妹妹一人；朱汉标现育有一子取名朱豪杰，生于2006年2月21日。
原审法院原审法院人，妹妹一人；原告工曹正没有取得叉车执业操作资格证。原告认为：涉案货物钢管被承运到文晖货运部后，货运部员工颜建华通知朱汉标承运货物，并在装载货物过程中让李小卫经营的服务部员工曹正用叉车装载货物，再由服务部与货运部之间结算叉车使用费。通过以上事实，可以反映此次承运货物中装载货物的责任主体是文晖的货运部，其理由为：一、本次承运货物钢管是货运部从他处承运到货运部，货运部与货主之间仍存在运费的结算关系，货运部通知朱汉标再次承运货物并让朱汉标带回其运费是原承运关系的延续，货运部也是该承运关系的受益方；二、货物是钢管，从其长度及重量看，朱汉标在本次承运过程中显然不具备将货物钢管装载到货车上的条件；三、货运部是专门从事货物配载运输的经营主体，其在货物的装卸上具备优势条件，结合货运部与服务部之间存在使用叉车并支付费用的业务联系事实，能够反映在通常情况下由货运部承担装卸货物的义务更符合常理，且货运部不能证明其与朱汉标之间就本次货物运输的装载义务进行了特别的约定或约定装载费用由朱汉标或货主承担。综上，货运部是本次货物运输的装货义务人。货运部让李小卫服务部的员工曹正用叉车装载货物钢管，货运部与服务部之间形成承揽合同法律关系，故服务部因承揽合同承担了装载货物的义务。朱汉标是在帮助服务部装载货物过程中受到伤害，其与服务部之间形成义务帮工的法律关系，服务部应依法对朱汉标的损害结果承担赔偿责任。曹正是服务部的员工，曹正的过错责任应依法由服务部承担赔偿责任。叉车属于特种车辆，货运部选择没有取得叉车执业操作资格证的服务部员工曹正用叉车装载货物，其存在一定的过错责任，应承担相应的赔偿责任。朱汉标用自带尼龙绳捆绑钢管，其对钢管的重量和尼龙绳的承受能力存在认识不足，且在叉车抬升钢管过程中未能集中精力注意自身安全，而采取下压钢管抬升较高的一方，对事故的发生亦存在一定的过错责任，应减轻货运部和服务部的赔偿责任。货运部和服务部均是个体工商户，依法应由其登记业主即文晖和李小卫承担赔偿责任。综合考虑朱汉标、文晖、李小卫对本起事故发生的原因力大小、过错程度，原审法院确定三人的责任比例为朱汉标20%、文晖40%、李小卫40%。
关于朱汉标的各项损失：1、医疗费用104099.18元，有朱汉标提供的病历、医疗费发票、轮椅费等予以证明，原审法院予以支持。2、住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。朱汉标住院62天，其主张按每日30元标准计算误工费，符合规定标准，应予支持。3、营养费。参照鉴定机构的意见，营养期为60天；原审法院主张营养费按每日30元标准计算，符合规定标准，应予支持。4、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。参照鉴定机构的意见，护理期限为90天；朱汉标主张护理费按安徽省2013年度居民服务和其他服务业37074元／年的标准计算，符合规定标准，应予支持。5、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间鉴定机构的意见虽确定为定残之日，但文晖提供的证据照片可以反映朱汉标自2014年4月18日即开始从事货物运输工作，因此其误工时间原审法院确定为348天。根据庭审查明，朱汉标是从事货物运输行业人员，其主张误工收入参照安徽省2013年度交通运输业平均工资47235元／年标准计算，符合法律规定，应予支持。据此，朱汉标的误工费为45034.68元。6、交通费。根据就医的时间、地点、次数等，原审法院酌情支持600元。7、鉴定费2230元和租床费225元，有相应的票据证实，应予支持。8、残疾赔偿金。朱汉标虽然户口在农村，但其提供的暂住证，可以证明朱汉标长期在城市居住工作，故对其伤残赔偿金按照城镇人口的标准计算。朱汉标主张残疾赔偿金97078.8元，符合规定标准，应予支持。9、被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照安徽省2013年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人朱守刚的生活费按农村居民人均年生活消费支出标准计算，其费用为4667.04元；被抚养人朱豪杰的生活费按城镇居民人均消费性支出标准计算，其费用为15762.6元。10、精神抚慰金。朱汉标因事故造成伤残，给其精神上带来较大伤害，其主张精神抚慰金的诉讼请求成立，应予支持；但其主张精神损害抚慰金20000元过高，应予调整至12000元较为适宜。11、后续治疗费。根据鉴定机构的意见，原审法院确定后续治疗费为8000元。综上，朱汉标因伤所受损失合计为302492.3元。根据朱汉标、文晖、李小卫承担的过错责任比例，应由文晖赔偿朱汉标损失120996.92元，扣除文晖已支付的37000元和朱汉奎借款5000元，实际应赔偿78996.92元；李小卫赔偿朱汉标损失120996.92元，扣除其已支付的20000元，实际应赔偿100996.92元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、文晖赔偿朱汉标损失78996.92元，于本判决生效后十日内付清；二、李小卫赔偿朱汉标损失100996.92元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回朱汉标的其他诉讼请求。
文晖不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。第一、原审判决查明事实部分的大部分事实系主观认定，与客观事实不符。1、本案并无证据证明文晖的员工颜建华要求朱汉标送货的事实、颜建华说运费与货主周洪泽谈好价格为300元的事实以及颜建华让合肥长江批发市场四龙货物配载服务部员工曹正驾驶叉车装载钢管的事实；本案事实是货主周洪泽要求颜建华为其介绍运送货物的人，颜建华将该笔业务介绍给朱汉标兄弟，并不是颜建华要求朱汉标运送货物；颜建华和周洪泽的证言均证明运费300元是朱汉标兄弟俩直接与货主周洪泽谈的，且比正常运费多100多元；不是颜建华让合肥长江批发市场四龙货物配载服务部的员工曹正驾驶叉车装载钢管的，而是朱汉标要求颜建华叫叉车的，且其也自认叫过曹正两次；颜建华的行为并不能构成表见代理或职务行为。2、文晖经营的货运部虽与李小卫经营的服务部之间存在业务合作关系，且使用李小卫的叉车采取记账的方式支付使用费，但并无证据证明涉案钢管装载到朱汉标的货车上的义务应由文晖承担。第二、原审判决认定文晖货运部是装载货物的责任主体错误，确定责任比例明显存在主观臆断。1、货主周洪泽签字的托运单上明确载明由其自行提货，并支付托运费1000元，其中不包含朱汉标应向周洪泽收取的运送费300元；原审判决认定文晖与周洪泽之间存在运费结算关系及文晖让朱汉标带回托运费就是承运关系的延续错误；文晖的过错在于员工颜建华帮助朱汉标叫了李小卫的员工曹正装载货物，而曹正并不具有特种设备装载证。从文晖处运载钢管至岗集的运费由朱汉标收取，朱汉标系真正的受益人，文晖并不是受益方；朱汉标到现场看货，并与周洪泽商定运费，双方之间口头达成承运合同，朱汉标在不具备将货物装载到货车上的条件，仍承运钢管；文晖仅系从事货物配载运输的，并不具有货物装卸的优势条件，不应承担装载义务，如周洪泽自行来提货，也不应由文晖承担装载义务。2、原审判决对本案事故的责任比例划分错误，应由朱汉标承担60%责任，李小卫、文晖各承担20%责任。第三、原审判决被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费以及陪床费等依据不足。二、原审判决适用法律错误。原审判决对周洪泽与朱汉标口头达成承运合同关系的基本事实认定错误，必然导致适用法律错误。请求撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第00474号民事判决，改判少付朱汉标损失61000元。
李小卫不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、朱汉标、文晖未经李小卫同意，私自安排李小卫的员工曹正开叉车为其无偿作业，作业中朱汉标违反操作规程导致其被砸，应由其本人和文晖承担全部责任，李小卫和其员工曹正无任何责任。2、朱汉标在叉车吊起的物品下方活动，并不听从现场工人的警示，应自行承担相应后果。二、李小卫服务部的叉车系自用，文晖调运钢管是借用李小卫的叉车，未经李小卫同意，且李小卫未收取文晖货运部使用叉车的费用。原审判决认定文晖使用叉车采取记账的方式，每次使用为5-10元错误。三、原审判决李小卫承担40%责任没有事实和法律依据。文晖系主要受益人，应承担主要责任；朱汉标推拉钢管，并在吊车下活动，存在过错，应承担相应的过错责任；李小卫的叉车无偿被文晖借用，不应承担任何责任。原审判决李小卫承担40%责任没有事实和法律依据。四、原审判决认定朱汉标九级伤残赔偿金97078.80元错误，按4年×23114元应为92456元。请求撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第00474号民事判决，依法予以改判或发回重审。
朱汉标针对文晖的上诉二审辩称：移送钢管的运费是由文晖与货主周洪泽商定的，朱汉标并未参与，文晖在上诉状中的陈述不是事实，请求维持原判。
朱汉标针对李小卫的上诉二审辩称：运送的钢管需捆绑在叉车上吊装，第一次是朱汉标的弟弟朱汉奎捆绑的，没有吊起来，第二次由叉车司机重新捆绑吊装的。
李小卫针对文晖的上诉二审辩称：文晖借用李小卫的叉车未经李小卫同意，且借用李小卫的叉车系无偿使用，没有支付任何报酬。朱汉标在捆绑钢管吊运时自冒风险，不听风险提示，应自行承担责任。
文晖针对李小卫的上诉二审辩称：李小卫的叉车是朱汉标借用的，也不是颜建华叫叉车过来吊运钢管的，朱汉标也叫叉车来干活。平时文晖的货物需叉车来吊装都是支付费用的，本案吊装钢管的使用人是朱汉标。
二审查明：文晖系天津市西青区运太配货中心承接托运货物在合肥的收货方，货主周洪泽与天津市西青区运太配货中心约定提取货物的方式为自提。文晖受货主周洪泽的委托，安排其员工颜建华帮助周洪泽联系朱汉标运送钢管至周洪泽指定的地点，运费为300元，由货主周洪泽在收到钢管后向朱汉标支付。天津市西青区运太配货中心托运货物至合肥的费用1000元，文晖委托朱汉标代为收取。
2013年3月28日，朱汉标与合肥市诚泰运输有限公司签订车辆挂靠协议一份，约定朱汉标将其自购的江淮载货汽车一台挂靠于合肥市诚泰运输有限公司从事货物运输，并多次在文晖处承接货物运输业务。
朱汉标未取得道路运输从业人员从业资质。
二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案文晖受货主周洪泽的委托，安排其员工颜建华帮助周洪泽联系朱汉标运送钢管至周洪泽指定的地点，运费为300元并经朱汉标认可，由货主周洪泽在收到钢管后向朱汉标支付的事实，有朱汉标在一审、二审庭审中的陈述以及证人证言予以证实，本院予以确认。朱汉标知晓文晖受货主周洪泽的委托帮助联系车辆运送钢管，对运送钢管的费用为300元亦未提出异议，并与周洪泽联系送货地点，约定由周洪泽收到钢管后向朱汉标支付运送费用300元，朱汉标应与货主周洪泽之间构成货物运输合同关系。文晖虽安排其员工颜建华为周洪泽联系朱汉标运送钢管，并联系叉车装载钢管，但其行为应为履行天津市西青区运太配货中心承接托运货物合同的附随义务，与朱汉标之间并不构成货物运输合同关系。
李小卫在本案一审的两次庭审中确认曹正系其员工，并在上诉状中明确载明曹正系其员工；李小卫在一审庭审中确认文晖平时使用其叉车按5元／次记账，但在本案事故发生前没有付过钱，事故发生后按5元／次及时付钱，有时是10元。但李小卫在本案二审庭审中又否认曹正系其员工，表示不认识曹正，并否认文晖使用叉车按5元／次记账的事实，应提交充分证据足以推翻其在本案一审、二审以及上诉状中确认的事实，因李小卫未能提交证据予以证明，本院不予采信。
李小卫的员工操作叉车为文晖装卸货物，并采取记账的方式计算叉车使用费，叉车使用费虽未即时给付，但并不足以否定文晖与李小卫达成按5元／次使用叉车的协议，双方之间构成承揽合同关系。
朱汉标承接周洪泽的货物运输业务，虽未明确约定所运输钢管装载上车的义务人，但朱汉标作为货物运输的承揽人，应负有为运输合同的履行提供协助、促使合同目的实现的义务，并从运输合同的履行中获得利益，故其协助装载钢管上车的行为并不能构成义务帮工。
朱汉标不具有道路运输从业资格承揽货物运输业务，在承揽活动中缺乏安全防范意识，未能注意自身安全，且未注意审查叉车作业人员是否具有特种作业操作资格，导致其自身受到伤害，自身存在重大过失，应自行承担30%责任。文晖虽与朱汉标之间不构成货物运输合同关系，但其为履行货物运输合同附随义务，促使合同目的圆满实现，安排员工为朱汉标联系叉车装载钢管，在其中存在一定的利益，且文晖为朱汉标联系的叉车操作人员不具有特种作业操作资格，在特种作业人员资格审查上亦存在选任过失，应承担30%赔偿责任。李小卫的叉车系特种设备，叉车驾驶作业人员需具有特种设备作业人员操作资格，但李小卫的员工曹正并不具有特种设备作业人员操作资格，在驾驶叉车为朱汉标提供货物装载服务的活动中未能安全作业，造成朱汉标身体受到伤害，应承担40%赔偿责任。
朱汉标的伤残等级经评定构成道路交通事故九级伤残，其伤残赔偿金按照2013年度城镇居民人均可支配收入23114元计算应为92456元（20年×20%×23114元），原审判决计算错误，应予纠正。
综上，朱汉标的各项损失应为297869.50元（302492.30元-（97078.80元-92456元）］，应由文晖赔偿47360.85元（297869.50元×30%-37000元-5000元）、李小卫赔偿99147.80（297869.50元×40%-20000元）、朱汉标自行负担89360.85元。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第00474号民事判决。
二、文晖赔偿朱汉标损失47360.85元。
三、李小卫赔偿朱汉标损失99147.80元。
四、驳回朱汉标的其他诉讼请求。
上述第二项、第三项款项应于本判决生效后十日内一次性给付。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费6110元，由文晖负担910元、李小卫负担1900元、朱汉标负担3300元；二审案件受理费7435元，由文晖负担660元、李小卫负担6060元、朱汉标负担715元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年六月八日
书记员 汤中杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。