云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普中民终字第243号
上诉人（原审原告）普洱长宜商贸有限公司。
法定代表人陈宝中，该公司总经理。
委托代理人梁勇，男，振兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南兴业建筑工程有限责任公司。
法定代表人王学中，该公司董事长。
委托代理人何赛劼，云南康辰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南兴业建筑工程有限责任公司物流园项目部。
负责人张呈夫，该项目部经理。
被上诉人（原审被告）王林平，男，1961年2月24日生，汉族，浙江省台州人，初中文化，个体户，现拘留于景洪市看守所。公民身份号码：×××。
委托代理人包智宏，云南天溯律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人普洱长宜商贸有限公司（以下简称长宜公司）因与被上诉人云南兴业建筑工程有限责任公司（以下简称兴业公司）、被上诉人云南兴业建筑工程有限责任公司物流园项目部（以下简称物流园项目部）、被上诉人王林平买卖合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2014）思民初字第138号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2014年9月16日组织双方到庭进行法庭调查及调解，上诉人长宜公司法定代表人陈宝中及委托代理人梁勇，被上诉人兴业公司委托代理人何赛劼，被上诉人物流园项目部负责人张呈夫，被上诉人王林平委托代理人包智宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认法律事实如下：2012年4月20日，原告普洱长宜商贸有限公司与被告王林平签订一份由原告普洱长宜商贸有限公司卖钢材给被告王林平的《钢材购销合同》。合同就钢材价格、付款方式、资金占用费用的支付等进行约定。双方同时还在合同约定，违约金给付是按违约金百分之三十给付守约方。2013年6月24日，被告王林平向原告普洱长宜商贸有限公司法定代表人陈宝中出具一份欠条，该《欠条》写明“欠到陈宝中钢材款，从2012年至2013年6月24号止，总欠款1430000.00元大写壹佰肆拾叁万元整，计量约320T归还时间2个月内付清。欠款人王林平”。本欠条与合同共同生效。2013年6月24号此款被告王林平至今未给付。原告普洱长宜商贸有限公司与被告王林平签订的《钢材购销合同》上加盖有云南兴业建筑工程有限责任公司物流园公章属被告王林平自行行为，被告云南兴业建筑工程有限责任公司与云南兴业建筑工程有限责任公司物流园项目部并不知晓此事。
原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”和第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”原告普洱长宜商贸有限公司与被告王林平合同约定，被告王林平购买原告普洱长宜商贸有限公司的钢材，经双方结算，被告王林平尚欠原告普洱长宜商贸有限公司1430000.00元钢材款，该意思表示明确，事实清楚，被告王林平理应在与原告普洱长宜商贸有限公司约定的2013年6月24号之后两个月内付清钢材款，因其未在约定的时间付清此款，已构成违约，故对原告普洱长宜商贸有限公司要求被告王林平支付1430000.00元钢材款的诉请，予以支持。对原告普洱长宜商贸有限公司违约金的主张，因被告王林平至今未支付此钢材款，已构成违约，对原告这一主张应予支持。但原告普洱长宜商贸有限公司依据其与被告王林平签订的《钢材购销合同》约定，违约金给付是按违约金百分之三十给付守约方由此主张429000.00元违约金，该约定违约金百分之三十并不明确，无法按照这一约定给付原告违约金。经庭审释明，原告表示愿意按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付违约金，故根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，故本案以1430000.00元欠款，参照2013年至2014年，中国人民银行同期同类贷款利率计算为85800.00元（1430000.00元×6%／年利率=85800.00元），逾期罚息利率为85800.00元（85800.00元／利息×100%／逾期罚息支付=85800.00元），依据该规定，参照逾期罚息利率，予以支持原告应得违约金为85800.00元。对被告王林平抗辩该违约金已包含在未付的1430000.00元钢材款中，因被告王林平未提供相应证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，不予支持。对原告普洱长宜商贸有限公司称，云南兴业建筑工程有限责任公司物流园项目部在《钢材购销合同》加盖公章的行为，应视为共同买受人，应该与其挂靠公司，即被告云南兴业建筑工程有限责任公司一起对外承担支付责任。对原告这一诉称，经法庭核实，在原告与被告王林平签订的《钢材购销合同》上加盖有云南兴业建筑工程有限责任公司物流园项目部公章属于被告王林平个人行为，与被告云南兴业建筑工程有限责任公司和云南兴业建筑工程有限责任公司物流园项目部无关，至于该钢材用于何处及谁受益属被告王林平与他人的另一法律关系，与本案无关联性，因原告普洱长宜商贸有限公司提供的证据不能证实该主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”不予支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告王林平支付原告普洱长宜商贸有限公司钢材款1430000.00元，违约金85800.00元，两项合计1515800.000元，该款于本判决生效后五日内一次性付清。二、驳回原告普洱长宜商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21531元，由原告普耳长宜商贸有限公司负担3876元，被告王林平负担17655元。
原审判决后，原审原告长宜公司不服原判，以一审判决认定事实、适用法律错误向本院提起上诉，请求：判决各被上诉人支付上诉人钢材款1430000元，并承担违约金42900.00元，本案一、二审诉讼的一切费用由各被上诉人承担。其主要事实及理由为：一、一审认定王林平在钢材购销合同上加盖物流园公章属其个人行为错误。上诉人提供《工程授权委托协议书》证实被上诉人兴业公司授权项目部张呈夫，张呈夫又授权上诉人王林平负责物流园工程。购销合同签订后，上诉人供应的钢材也是运至兴业公司承包的物流园工程工地，因此一审认定购销合同属王林平的个人行为是错误的。《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案证据充分证实被上诉人王林平是代理被上诉人兴业公司、兴业公司物流园项目部实施的民事行为，由此产生的法律责任应由被上诉人承担。二、双方签订的《钢材购销合同》约定了违约金的计算方式，对此被上诉人也未提出异议，一审判决擅自调整违约金计算方式及违约金金额违反了法律规定。综上所述，一审认定事实及适用法律错误，请求二审法院查清事实后，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人兴业公司书面答辩为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由为：兴业公司与上诉人没有买卖钢材的事实，不应承担支付钢材款责任。上诉人提供的证据不能证明兴业公司与项目部应承担支付钢材款的事实。项目部的公章是被上诉人王林平自行刻制，兴业公司不予认可。合同上、授权委托书上均没有兴业公司的公章，对兴业公司不具有法律效力，兴业公司仅授权张呈夫，但不授权其自行再授权。项目部不具有独立法人资质，不应独立承担责任，应由项目部负责人张呈夫负责承担责任。
被上诉人物流园项目部负责人张呈夫口头答辩为，工程已经包给王林平，但对签订购销合同、钢材买卖的事实项目部不清楚，与项目部无关，项目部不负责钢材款的支付。
被上诉人王林平未作书面答辩，口头答辩为，不管是私刻公章还是以项目部的名义对外活动，都是兴业公司内部管理的问题。与万豪公司签订施工合同的是兴业公司，项目部仅仅是公司的内部机构，被上诉人王林平持公章、授权委托书等签订合同行为应认定为兴业公司的行为，构成表见代理。一审认定为个人行为错误，请求二审查明案件事实后改判由兴业公司支付上诉人的钢材款。
二审期间，上诉人长宜公司、被上诉人兴业公司、被上诉人兴业公司物流园项目部未提供新证据。
被上诉人王林平提供2012年6月25日加盖有兴业公司物流园项目部公章的向万豪公司拨款申请书一份，用以证明项目部公章虽然是王林平刻制，但在实际使用中各方均认可的事实，
经上诉人长宜公司质证认为，此公章一直都在使用，这个公章在另外的案件中也是存在的，兴业公司已经认可，认可证明内容。
被上诉人兴业公司质证认为，该证据是复印件，证据形式不合法，项目部的公章确实是王林平私刻的，也没有证据证明得到兴业公司的授权，对该证据不予认可。
被上诉人物流园项目部质证认为，该表是用于申请拨款的，但不清楚印章，没有见过此表，对该证据不予认可。
另，本院于2014年8月2日到景洪市看守所对王林平进行询问调查，其陈述称：刻章是经过兴业公司负责人王飞电话同意的；工程款与张呈夫没有结算，张呈夫没有退还保证金，如果张呈夫退还保证金后可以用以支付本案钢材欠款；之前与兴业公司合作过，也代表兴业公司对外签订合同。
上诉人长宜公司质证予以认可。
被上诉人兴业公司质证不予认可，王飞不是兴业公司的法定代表人，仅仅是普洱这个点的负责人；不认可公司授权王林平刻章，也没有证据证明公司授权；这也不是兴业公司内部管理的问题，
被上诉人物流园项目部负责人张呈夫质证认为，不清楚王林平买卖钢材的事情，钢材也没有全部用于项目，钢材款与兴业公司、项目部没有关系；虽然工程未结算，但应支付给王林平的款项已付完；保证金确未退还，但王林平向兴业公司的借款，张呈夫已作担保，相互抵消后仍不够还，不认可王林平的陈述。
二审期间，双方对兴业公司与万豪公司签订物流园建设工程合同，张呈夫作为兴业公司物流园项目部的负责人将工程转包于王林平事实经过及物流园项目部公章系王林平刻制的事实无异议。主要是对被上诉人王林平向上诉人长宜公司购买钢材的行为是否构成表见代理、钢材款的支付责任应由谁承担存有争议。对无异议的事实，二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即，构成表见代理的要件为：被代理人曾经以书面或口头形式，直接和间接地向相对人表示行为人为自己的代理人；代理权被撤销或者代理权终止后，被代理人未采取必要的措施向相对人揭示这一事实；授权委托书记载的授权范围不明确导致代理人超越代理权从事代理行为的；行为人持有被代理人的介绍信、印章、合同专用章、出借营业执照和印章的行为。
本案，2011年6月27日张呈夫作为兴业公司代表与万豪公司签订物流园工程施工合同，2012年4月5日兴业公司与张呈夫签订物流园项目责任合同，2012年7月11日张呈夫与王林平以个人名义签订施工协议。依据兴业公司与张呈夫签订的合同约定，张呈夫系物流园项目部的负责人，张呈夫代表兴业公司与万豪公司签订物流园工程施工合同，并向兴业公司和万豪公司承担责任，可以确认张呈夫与兴业公司有合同关系。而张呈夫与王林平以个人名义签订包工包料施工协议，约定王林平以包工包料方式执行原合同，张呈夫提5%费用，开发商所拨款项先打入张呈夫账户，然后再拨至王林平账上等约定，实为工程转包协议。尔后，在王林平与长宜公司签订的钢材购销合同及出具的欠条上，兴业公司及项目负责人张呈夫均未签字盖章予以确认。虽然在钢材购销合同上有物流园项目部章，但该章系王林平单方刻制，对该章事实王林平未提供证据证实事前得到兴业公司的许可，因此兴业公司及项目负责人张呈夫与长宜公司不存在合同上的购销关系。被上诉人王林平持单方刻制的物流园项目部章与他人签订合同的行为，不构成表见代理，纯属王林平承包物流园工程中的个人行为。上诉人长宜公司仅以钢材购销合同盖有物流园项目部章、钢材已送到物流园工地为理由，主张由兴业公司承担付款责任的请求不能成立。上诉人未提供证据证明上诉主张，依据法律规定，其应承担举证不能的后果。另，张呈夫收取王林平工程保证金与本案无直接关系，二审不予审理。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，二审应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21531元，由上诉人普洱长宜商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 张相云
审判员 赵 勇
审判员 李家宇
二〇一四年九月二十五日
书记员 丁海洋