中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第371号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：华文出版社有限公司。住所地：北京市西城区广安门外大街305号8区*号楼。
法定代表人：罗争玉，该社社长。
委托代理人：王宁，该社职员。
委托代理人：孙红霞，该社职员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林文史出版社。住所地：吉林省长春市人民大街****号。
法定代表人：徐潜，该社社长。
委托代理人：孙晓敏，吉林格尚律师事务所律师。
一审被告：长春联合图书城有限公司。住所地：吉林省长春市宽城区芙蓉路**号。
法定代表人：张兴广。
再审申请人华文出版社有限公司（以下简称华文出版社）因与被申请人吉林文史出版社及一审被告长春联合图书城有限公司（以下简称长春联合图书城）侵害著作权、不正当竞争纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2012）吉民三知终字第47号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
华文出版社申请再审称：原审判决认定事实错误，证据不足，请求撤销原审判决，驳回吉林文史出版社的诉讼请求，本案诉讼费用由吉林文史出版社负担。其主要理由为：（一）原审判决关于不正当竞争的事实认定错误。1.吉林文史出版社出版的《男人来自火星女人来自金星》一书（下称涉案图书）不属于知名商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。然而，原审法院仅根据中国图书商报及当当网的畅销书排序，就认为吉林文史出版社的涉案图书属于知名商品显然草率。中国图书商报及当当网非官方机构，其统计数据不具有直接证明力。销量大不等于畅销，畅销也不等于知名。2.涉案图书的名称《男人来自火星女人来自金星》不属于图书的特有名称。该名称译自一句西方谚语“MenarefromMars,WomenarefromVenus”，并非吉林文史出版社独创，亦非图书的特有名称。该名称并不是吉林文史出版社图书的标志符号。3.吉林文史出版社涉案图书的装潢并非特有装潢。华文出版社与吉林文史出版社出版的图书很容易区分来源，不足以造成消费者混淆。图书不同于其他商品，除了经济属性，还有很强的人身属性。图书通常从作者、出版社、内容等方面区分，而图书的装帧设计仅起保护图书和美观的作用。具体到本案，涉案图书与华文出版社的被诉侵权图书《男人来自火星女人来自金星》（大全集）在作者、出版社、内容、版本、体例上均不同，足以区别图书来源。因此，吉林文史出版社的图书装潢并不具有区别商品来源的显著特征，不可能给消费者造成混淆误认，不构成特有装潢。4.华文出版社的被诉侵权图书与吉林文史出版社的涉案图书不存在竞争关系，原审法院不应适用不正当竞争法审理本案。吉林文史出版社于2007年出版的涉案图书在2009年9月1日之后不能以任何形式在市场上进行销售，所主张涉案图书出版权丧失了权利的合法来源，而华文出版社的被诉侵权图书于2010年1月出版，此时两者竞争的前提和基础已不存在，从而导致两者之间不具有竞争关系。2009年重新授权之后，北京正清文化艺术有限公司于2010年11月采用新译本、新封面、新版式重新出版《男人来火星女人来自金星》一书，新版图书无论在封面还是封底的设计上均与吉林文史出版社的涉案图书完全不同，与华文出版社的被诉侵权图书亦不相同，因此两者的图书不存在竞争关系。5.吉林文史出版社的图书销量未受影响，没有损失，其关于华文出版社构成不正当竞争的主张不能成立。原审判决查明，在2009年中国图书商报统计的各地书店畅销书排序中，吉林文史出版社出版的涉案图书榜上有名且销量较大。2007年至2011年在当当网图书畅销榜上，该书均榜上有名。由此可见，吉林文史出版社的涉案图书销量未受影响。由于吉林文史出版社未受损失，华文出版社的行为不构成不正当竞争。（二）原审法院认定的赔偿数额明显过高且责任方式不当。2009年重新授权之后，北京正清文化艺术有限公司于2010年11月出版了新版图书，吉林文史出版社的涉案图书由于版权方禁止销售和时间久远，各大书店已经基本停止销售。因此，即便华文出版社构成不正当竞争，对于吉林文史出版社市场的掠夺也可以忽略不计。而且，按照相关司法解释的规定，法院可以责令附加足以区分来源的其他标识，原审法院判决华文出版社立即停止出版发行被诉侵权图书，责任明显过重，不利于知识传播和文化发展。
吉林文史出版社答辩称：原审判决认定事实正确，适用法律适当，请求依法驳回华文出版社的再审申请。其主要理由为：（一）原审判决认定事实正确，吉林文史出版社的涉案图书系知名商品。华文出版社涉案图书的销量在国内图书市场上自2006年至2009年一直占据社科图书前茅，在当当网畅销榜中自2007年到2011年一直占据前列，自2007年至2009年在社科两性关系图书中位列第一。因此，华文出版社的涉案图书系知名商品。华文出版社的被诉侵权图书仿冒吉林文史出版社涉案图书的版式设计，可以反证吉林文史出版社的涉案图书系知名商品。（二）吉林文史出版社的涉案图书的名称系知名商品特有名称。“男人来自火星女人来自金星”是谚语并不影响其成为图书的特有名称。在中国大陆，“男人来自火星女人来自金星”这句话作为图书名称由吉林文史出版社首次使用。（三）华文出版社的被诉侵权图书采用了与吉林文史出版社涉案图书封面相似的设计，并在图书内页内容简介及前言中采取与吉林文史出版社涉案图书意思相同的宣传广告文字，误导消费者认为该图书是吉林文史出版社涉案图书及类似图书的全集，其行为已经构成不正当竞争。（四）吉林文史出版社对涉案图书享有专有出版权，时间跨越华文出版社被诉侵权图书的出版时间。（五）华文出版社的侵权行为已经给吉林文史出版社涉案图书的销售造成影响，给吉林文史出版社造成了损失。（六）原审判决认定的赔偿数额并不过高，低于吉林文史出版社的实际损失。
本院审查查明：2004年9月5日，吉林文史出版社与《男人来自火星女人来自金星》的作者约翰·格雷及其合作代理人大苹果股份有限公司签订“中文简体字翻译出版授权合约书”及“合约补充附录”（原文为英文）。“中文简体字翻译出版授权合约书”记载：签约日期2004年9月5日，作品名《男人来自火星女人来自金星》，版权持有人约翰·格雷、琳达·迈克尔有限公司（国际版权代理公司），中文出版社吉林文史出版社，合约期限5年（2005年6月1日至2010年6月1日），授权地区中国大陆，授权语言中文简体，准予权利为附录中所规定的“出版权”，预付版税3000美元，出版商在签约之后须在合约签约日起30日内支付预付版税，版税率：销售1-5000册，6%；销售5001-10000册，7%；销售10001-15000册，8%；销售15001册以上，9%，版税率按附录中出版定价计算。
2009年9月1日，吉林文史出版社、北京正清文化艺术有限责任公司与约翰·格雷及其合作代理人大苹果股份有限公司再次签订“中文简体字翻译出版授权合约书”及“合约补充附录”，合约期为自本合同日起5年，预付版税10000美元，出版商在签约之后须在合约签约日起30日内支付预付版税，版税率：销售1-10000册，6%；销售10000-20000册，7%；销售20000册以上，8%，版税率按附录中出版定价计算。前述“合约补充附录”第一条规定了授予的出版权的内容，第十条规定了合约的终止条件。其中第一条第a）项的英文原文如下：“InconsiderationofthepaymentsmentionedintheAgreementandsubjecttotheprovisionsofthisAgreementandthoseoftheAddendumhereinaftercontained,theProprietorherebygrantsthePublisheranexclusivelicenseforthetermofthisAgreement,subjecttoearlierterminationassetoutbelow,toprint,reprintandpublishinthecontractedlanguagethroughoutthecontractedterritorytoandforresaletothebooktradeandbynoothermeansandinnoothermarkets;printbeingdefinedastheplacementofinkonpaper.”吉林文史出版社在原审中提供了该项规定的中文译文：“根据以上合约中提到的付款和合约相关条约，附录包括：版权持有人据此合约独家授权于中文出版社，同时先前授权的同一区域和语言不得再印刷、重印、出版和以任何方式、在任何市场销售；印刷指的是纸质油墨印刷。”对于上述译文的准确性，经本院向双方当事人释明，双方均提交了书面意见。华文出版社认为，该译文由吉林文史出版社提交，说明其认可译文内容，且该译文已为二审判决所认定，应予确认。吉林文史出版社认为，上述译文存在错误，“subjecttoearliertermination”应译为“受制于提前终止”，即因合同约定的条件成就时，合约将提前终止，不应当翻译为“先前授权”。
2004年12月24日、2006年3月16日、2007年6月2日、2008年3月13日、2009年2月25日、2009年3月23日和2010年1月28日，大苹果股份有限公司向吉林文史出版社发出催款通知，分别请求支付涉案图书版税3000美元、5287.5美元、3243.24美元、3500美元、5542.52美元、12932.55美元和25200元人民币，其中美元合计为27305.81美元。
在本案一审过程中，吉林文史出版社提交了国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明以及当当网网页打印件等证据。该文献复制证明记载有如下内容：“（一）国家图书馆科技查新中心是国际科技部认可的查新机构和国家图书馆科技文献咨询专职机构，可为读者提供国家图书馆馆藏文献复印证明服务。（二）根据委托单位要求，本馆科技查新中心工作人员负责提取文献并由本馆工作人员复制或打印。经核实，该复印件或打印件内容与原件相同。（三）复制报纸资料共9篇合计26页，每份均加盖骑缝章。（文献清单及内容详见附件）。”该文献复制证明附件包括2006年9月22日、2006年10月17日、2007年1月9日、2007年2月13日、2007年3月16日、2007年5月22日、2007年6月15日、2007年9月14日、2009年1月6日的中国图书商报。在上述中国图书商报的“商报民营榜”、“店销榜”、“商报大书城总榜”、“商报店销榜”、“2008年度中国大陆人文社科类畅销书”等榜单中，吉林文史出版社的涉案图书均名列其中且销售较大。其中“店销榜”涉及上海、北京、湖南、南京、深圳、东莞等地区。在2007年至2011年的当当网图书畅销榜上，涉案图书均榜上有名。
吉林文史出版社的涉案图书的定价为人民币28元，华文出版社的被诉侵权图书定价为人民币29.8元。
本院认为，本案在再审审查阶段的争议焦点是：吉林文史出版社的涉案图书是否属于知名商品；涉案图书的名称和装潢是否属于知名商品的特有名称和特有装潢；华文出版社的行为是否构成不正当竞争；本案民事责任应如何承担。
（一）关于吉林文史出版社的涉案图书是否属于知名商品
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据上述规定，认定商品知名是一个综合判断的过程，需要考量各种因素，而每种因素在具体案件中的作用取决于个案情况。因此，上述规定所列举的需要考虑的因素仅仅是一种指引，并非在任何案件中均需考虑全部因素。如果其中一种因素足以证明该商品的知名度，则可以根据该种因素认定该商品构成知名商品，无需对所有因素均进行一一考量。本院认为，认定反不正当竞争法第五条第（二）项所称的知名商品是为保护具有区别商品来源意义的商品特有名称、包装和装潢服务的，只要其在相关公众中具有一定的知名度即可，并不要求为相关公众广为知晓。本案中，吉林文史出版社提交了国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明以及当当网网页打印件等证据，足以证明吉林文史出版社的涉案图书多次入围2006年、2007年、2009年中国图书商报统计的全国多个地区的书店畅销书和2007年至2011年当当网图书畅销榜，且销量较大。根据图书类商品的特点，入围各类畅销书排名且销量较大，是认定该图书具有一定知名度的有力证明。在长达5年的时间里，涉案图书多次入围各类畅销书排名，且销售量较大，足以证明涉案图书具有一定的知名度。原审判决认定涉案图书构成知名商品正确，华文出版社的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于涉案图书的名称和装潢是否属于知名商品的特有名称和特有装潢
反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性。对相关公众而言，只要该商品名称、包装和装潢由于商业使用已经客观上起到区别商品来源的作用，其便具有了特有性，其是否具有新颖性或者独创性并不重要。当然，商品名称、包装和装潢的新颖性或者独创性与特有性具有一定的联系。如果商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性，将该种具有新颖性或者独创性商品名称、包装和装潢用于商业活动，则该名称、包装和装潢通常会起到区别商品来源的作用，因而具备特有性。但是，即使商品名称、包装和装潢不具有新颖性或者独创性，也不意味着其必然不具有特有性。在经营者将该不具有新颖性或者独创性商品名称、包装和装潢用于商业活动的情况下，如果经过使用，该商品及其名称、包装和装潢具有了一定的知名度，该名称、包装和装潢成为相关公众区分商品来源的标识之一，则其同样具备特有性。对于本案，分析如下：首先，关于涉案图书的商品名称的特有性。虽然涉案图书名称《男人来自火星女人来自金星》来自西方谚语，并非吉林文史出版社独创，但是吉林文史出版社在先将其作为图书商品名称并出版发行，且本案没有证据表明其他经营者也将同样的名称用于图书类商品并早于涉案图书而出版发行。在涉案图书已具有较高知名度的情况下，其名称已经具有了区别商品来源的作用，构成知名商品的特有名称。其次，关于涉案图书装潢的特有性。涉案图书的装潢包含封面与封底，封面的装饰图片选择、位置排列、颜色搭配以及封面和封底的中英文文字、宣传标语的选择、排列布置等均体现出一定的特色。本案没有证据证明有他人早于涉案图书在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的装潢设计。在涉案图书已具有较高知名度的情况下，其装潢已经具有区别商品来源的作用，构成知名商品的特有装潢。原审判决关于涉案图书的名称和装潢属于知名商品的特有名称和特有装潢的认定正确，华文出版社的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于华文出版社的行为是否构成不正当竞争
根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，则构成不正当竞争行为。根据上述规定，此处的混淆或者误认是指发生混淆或者误认的可能性，而不需要实际发生混淆或者误认。这种混淆或者误认的可能性包括将两种商品直接混淆的可能性、将两种商品的来源混淆的可能性以及误认为两种商品的来源存在特定联系的可能性。同时，根据上述规定，不正当竞争行为的成立不以实际发生损害后果为前提。对于本案，分析如下：首先，华文出版社被诉侵权图书使用了与涉案图书近似的名称和装潢。被诉侵权图书的名称为《男人来自火星女人来自金星》（大全集），涉案图书的名称为《男人来自火星女人来自金星》，两者构成近似名称。在被诉侵权图书的封面上，“男人来自火星女人来自金星”字体显著突出，“大全集”三字字体相对较小，进一步增强了两者名称的近似度。被诉侵权图书与涉案图书在封面的装饰图片选择、位置排列、颜色搭配以及封面和封底的中英文文字、宣传标语的选择、排列布置等显著部分近似，构成近似装潢。其次，华文出版社的被诉侵权图书的名称和装潢容易导致相关公众发生混淆误认。由于涉案图书具有一定知名度，对相关公众而言，其名称和装潢已经起到了区别商品来源的作用。在被诉侵权图书使用了与涉案图书近似的名称和装潢的情况下，容易导致混淆误认。虽然被诉侵权图书与涉案图书在作者、出版社、内容、体例方面存在差异，但这并不足以排除相关公众对两者产生混淆误认的可能性，尤其是相关公众误认为两者存在特定联系的可能性。再次，被诉侵权图书与涉案图书存在直接竞争。判断被诉侵权图书与涉案图书是否存在直接竞争，其关键在于对吉林文史出版社与著作权人2009年签订的出版授权合约补充附录第一条第a）项的含义理解。该项英文原文中的“subjecttoearlierterminationassetoutbelow”为插入语，结合合约补充附录中第十条规定的合同终止条件以及该插入语的上下文，其应理解为“受制于下文所列的提前终止规定”，而不是指中止在先合约即2004年签订的出版授权合约。实际上，根据2004年的出版授权合约，吉林文史出版社已经取得了涉案图书自2005年6月1日至2010年6月1日的专有出版权。根据日常生活经验，在此情况下，吉林文史出版社无需在2009年签订新约时中止在先合约并就签约日起至2010年6月1日期间的专有出版权重新获取授权。因此可以认定，吉林文史出版社在原审中提供的相应中文译文有误，2009年签订的出版授权合约补充附录第一条第a）项的含义应为：“a）鉴于本合约中提到的付款条件并考虑到本合约的相关条款以及本附录附后包含的内容，版权持有人在本合约期限内——受制于下文所列的提前终止规定——授予出版商以授权语言在授权区域内为本书商业销售而印刷、重印和出版的专有权利；印刷限定为纸质油墨印刷。”根据这一理解，应当认为，2009年的出版授权合同并没有涉及2004年的出版授权合同的效力问题，更没有约定自2009年合约签约日起先前已经印刷的图书不得销售。二审法院对2009年的出版授权合约补充附录第一条第a）项的含义认定有误，本院予以纠正。因此，华文出版社的被诉侵权图书于2010年1月出版时，文史出版社对涉案图书仍享有专有出版权且涉案图书实际上仍在市场上合法销售，两者形成直接竞争。最后，在被诉侵权图书与涉案图书同时存在于同一市场的情况下，被诉侵权图书的销售必然会对涉案图书的销售造成影响。吉林文史出版社的涉案图书位列相关畅销书排行榜的事实并不能证明其未受损失。况且，即使被诉侵权图书的销售未对吉林文史出版社的涉案图书销售实际造成影响，也不影响不正当竞争行为的认定。综上，华文出版社的被诉侵权图书使用了与涉案图书近似的名称和装潢，容易导致相关公众发生混淆误认，原审判决认定华文出版社的行为构成不正当竞争，并无不当。华文出版社的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于本案民事责任应如何承担
华文出版社主张二审判决确认的损害赔偿数额过高，且本案可以判决责令附加区分来源的其他标识，原审判决判令停止出版发行被诉侵权图书，责任过重。对此，本院认为：首先，关于本案损害赔偿数额的认定。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，吉林文书出版社根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定主张保护，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定赔偿数额。由于吉林文史出版社未能提供证据证明其因华文出版社的侵权行为所遭受的经济损失或者华文出版社因侵权行为所获得的利润，原审法院参照商标法有关法定赔偿的规定确定本案损害赔偿数额。鉴于华文出版社不正当竞争行为的持续时间较短，并综合考虑其他情节，二审法院将赔偿数额确定为人民币10万元。根据本院查明的事实，2004年至2010年，著作权人的合作代理商请求吉林文史出版社支付的版税美元合计为27305.81美元、人民币为25200元，吉林文史出版社为涉案图书支付的版税较高。同时，考虑到涉案图书的较高知名度，二审法院确定的赔偿数额并无明显不当。其次，关于本案停止侵害责任的具体方式。停止侵害责任的具体方式的确定，需要结合被诉行为的特点，考虑具体责任方式的合目的性、必要性和均衡性。即该种具体责任方式要能够和适于实现停止侵害的目的；在能够有效实现停止侵害目的的各种手段中，对被诉侵权人利益造成的不利影响相对较小，且不会与停止侵害的目的不成比例。本案中，华文出版社实施了使用与他人知名商品近似的名称和装潢的不正当竞争行为。对于使用与他人知名商品近似的名称的行为而言，只要被诉侵权图书使用“男人来自火星女人来自金星”这一名称，均可能导致相关公众发生混淆和误认，附加区别标识不足以起到停止侵害的目的。对于使用与他人知名商品近似的装潢的行为而言，只有变更装潢，改变原有装潢的显著性的情况下，才会达到停止侵害的目的。因此，本案中通过附加区别标识不足以实现停止侵害的目的，原审法院判令华文出版社于判决生效后立即停止出版、发行“使用《男人来自火星女人来自金星大全集》名称及其封面封底设计”的图书，这一责任方式并无不当。华文出版社的相应申请再审理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，华文出版社的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回华文出版社有限公司的再审申请。
审 判 长 王 闯
代理审判员 朱 理
代理审判员 何 鹏
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 刘海珠