浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第251号
上诉人(原审原告)喻仁虎。
委托代理人卞巍鹏。
被上诉人（原审被告）杭州市公安局萧山区分局。
法定代表人李磊。
委托代理人韩狄锋、王胤。
喻仁虎诉杭州市公安局萧山区分局（以下简称萧山公安分局）治安行政处罚一案，杭州市萧山区人民法院作出（2015）杭萧行初字第38号行政判决。喻仁虎不服，向本院提起上诉。本院依法组成了合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人喻仁虎及其委托代理人卞巍鹏，被上诉人萧山公安分局负责人朱国营、委托代理人韩狄锋、王胤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
萧山公安分局于2014年11月1日作出萧公行罚决字（2014）第5825号《行政处罚决定书》，认定：现查明2014年10月31日下午，喻仁虎伙同沈某、潘某、陈某、马某，卢某等在萧山区靖江街道陈某开设的馨佳缘棋牌客房一楼办公室内，以扑克牌“三公”的方式进行赌博，后被靖江派出所民警查获，现场查获喻仁虎赌资255元及无主赌资18500元。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第七十条、第十一条第一款之规定，决定给予喻仁虎行政拘留五日的处罚并收缴赌资255元。
原审法院经审理查明：2014年10月31日下午，喻仁虎及沈某、潘建军、陈某、马某、卢某等人，在杭州市萧山区靖江街道陈某开设的馨佳缘棋牌客房一楼办公室内，使用扑克牌以“三公”的方式进行赌博。当天下午14时57分许，根据匿名群众报警，萧山公安分局所属靖江派出所民警对喻仁虎等人的赌博予以当场查获，并在现场查获喻仁虎赌资255元、扑克牌一副及无主赌资18500元。萧山公安分局对喻仁虎等人口头传唤后依法进行了调查询问，并将拟作出处罚的事实、理由和依据向喻仁虎等人进行了告知。次日，萧山公安分局对喻仁虎作出萧公行罚决字（2014）第5825号行政处罚决定，决定给予喻仁虎行政拘留五日的处罚并收缴赌资255元，处罚决定已送达喻仁虎并告知了其家属。该处罚决定现已执行完毕。喻仁虎不服处罚决定，向杭州市公安局申请行政复议。杭州市公安局于2015年1月22日作出杭公复（2014）第256号《行政复议决定书》，维持了原行政处罚决定。喻仁虎不服，遂诉至原审法院，要求撤销该行政处罚，并要求萧山公安分局按照国家规定的标准赔偿喻仁虎被拘留期间损失609.8元,返还被收缴的款项255元。
原审法院经审理后认为：根据《治安管理处罚法》第七条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，因此萧山公安分局具有作出被诉治安处罚决定的法定职权。萧山公安分局认定喻仁虎存在赌博的违法事实，有喻仁虎的陈述与申辩，沈某、马某、陈某、刘坤、盛道明等人询问笔录及指认照片，萧山公安分局的检查笔录、现场方位图及照片等证据为证，且上述证据内容相互印证，事实清楚，证据充分。在查明违法事实的基础上，萧山公安分局根据《治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款的规定，给予喻仁虎行政拘留五日的处罚并收缴赌资255元，并未超出法律明确规定的处罚幅度和范围，适用法律正确，量罚适当。萧山公安分局对喻仁虎作出处罚前，根据《治安管理处罚法》的相关规定。履行了受案、询问、调查、告知、决定等法定程序，办案程序合法。需要指出的是萧山公安分局送达给喻仁虎的《行政处罚决定书》与萧山公安分局在档案中附卷的《行政处罚决定书》落款时间不一致。但鉴于两份处罚决定内容完全一致，该瑕疵尚不足以认定被诉处罚决定违法，故本院在此予以指正。喻仁虎关于自己未参与赌博的诉称与事实不符，不予支持。行政机关承担行政赔偿责任以其行政行为违法为前提条件。本案被诉行政处罚不是违法行政行为，因此喻仁虎提出的行政赔偿请求缺乏法律依据，不予支持。喻仁虎要求萧山公安分局返还被收缴赌资255元，亦缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回喻仁虎的诉讼请求。案件受理费50元，由喻仁虎负担。
上诉人喻仁虎不服原审判决，上诉称：原审法院认为被上诉人提供的全部证据“内容真实，形式来源合法，特别是喻仁虎与沈某、马某、陈某、刘坤、盛道明之间的询问笔录相互印证，”而均予以采信是错误的。一审庭审中，上诉人对被上诉人提供的多份证据提出异议，特别是沈某、马某、陈某、刘坤，盛道明的询问笔录多处相互矛盾，涉案的卢某和潘某更是明确指出上诉人没有参与赌博。但原审法院并未对此进行核对便草率的对全部证据予以认定。事实上，在被上诉人下属靖江派出所工作人员并未在现场确认上诉人参与赌博，所谓“255元赌资”系被上诉人下属靖江派出所工作人员要求上诉人出示的随身财物。同时，在对被上诉人的询问中多次采用恐吓、侮辱和欺骗等手段迫使上诉人承认赌博的事实。综上所述，上诉人认为其并未参与赌博，原审判决对被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分，适用法律正确是错误的。请求二审撤销原审判决，撤销萧公行罚决字（2014）第5825号行政处罚决定，判令被上诉人依照国家规定的标准赔偿上诉人被拘留期间的损失609.8元。判令被上诉人返还上诉人被收缴的款项255元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人萧山公安分局答辩称：上诉人喻仁虎以其没有参与赌博，同案人员也没有指控其赌博，公安机关认定事实不清、证据不足为由提起上诉，要求撤销我局对其作出的行政行为，并赔偿其被拘留期间所遭受的损失共计人民币609.80元，并返还其被收缴的255元。我局认为，我局作出的被诉行政行为办案主体适格，程序合法，事实清楚，证据确凿，定性准确，处理适当。第一，办案主体适格，程序合法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，本案发生于我局辖区，故我局具有管辖权。我局依法履行法定程序，程序合法。第二，事实清楚，证据确凿。上诉人称其没有参与赌博，其只是在赌博现场观看赌博，其被查获时身上仅有255元人民币，同时仅有一人证言证明其参与了赌博，认为公安机关对其作出的行政处罚决定认定事实不清、证据不足。我局认为，民警在对上诉人喻仁虎询问过程中上诉人陈述其参与了赌博，并对询问笔录进行了核对签字捺印表示了确认，被上诉人对现场查获其余7人进行询问时，有5人陈述喻仁虎参与了赌博。同时，我局认为，参与赌博时间长短、现场查获赌资多少并不是认定是否参与赌博的决定条件，且本案被查获时现场人员为逃避追究，将赌资四处藏匿，有18500元人民币无法查清所有人。因此，上诉人的行为已构成赌博的违反治安管理行为。其没有参与赌博的申辩不能成立。第三，适用法律正确，处理适当。根据《治安管理处罚法》第七十条以及第十一条第一款的规定，本案上诉人喻仁虎伙同沈某等人以扑克牌“三公”的方式进行赌博，参与赌博赌资较大，其行为已经构成赌博的违反治安管理行为，据此，我局给予上诉人行政拘留五日，收缴赌资人民币255元的处罚决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人要求赔偿其被拘留期间所遭受的损失共计人民币609.8元并返还其收缴的255元的请求，没有法律依据。请求二审维持一审判决，维持我局作出的被诉行政行为，驳回上诉人的诉讼请求。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人萧山公安分局作出的萧公行罚决字（2014）第5825号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确的争议焦点进行了质证和辩论。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据被上诉人萧山公安分局提交的证据，上诉人喻仁虎在询问笔录中，承认其参与了赌博，与陈某、沈某等人的询问笔录及指认照片等能相互印证，2014年10月31日下午上诉人参与赌博的事实清楚，证据充分，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定。被上诉人作为该辖区的治安管理部门，依据事实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款的规定，给予上诉人行政拘留五日的处罚并收缴赌资255元，并无不当。被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在作出处罚决定前，依法告知了上诉人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知了上诉人依法享有的陈述、申辩权，处罚决定程序合法。上诉人要求撤销被诉行政行为和一审判决的上诉请求，本院不予支持。上诉人提出的行政赔偿请求无法律依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人返还被收缴赌资255元的请求，亦无法律依据，本院不予支持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人喻仁虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 金 玲