山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁13刑终577号
原公诉机关山东省临沂市兰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张敬波，男，1954年4月8日出生于山东省沂水县，汉族，大学文化，1999年至2007年任临沂市林业局党组书记、局长，2007年至2011年4月任临沂市农业机械局党组书记、局长（正县级），住临沂市。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人王立娟，山东衡正源律师事务所律师。
山东省临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人张敬波犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪一案，于二〇一六年十月二十五日作出（2015）临兰刑初字第788号刑事判决。原审被告人张敬波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿事实
2008年至2012年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，索取、非法收受临沭县农业机械局局长高某2、工程建筑商李某2等人现金、购物卡等共计价值66.38265万元，为上述单位和个人在承揽工程、安排工作、寻求工作支持等方面提供便利。具体分述如下：
1、2008年9月，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，收受临沂丰源园林公司经理肖某为感谢张敬波帮助其租赁到临沂市农业机械局沿街楼所送的现金2万元。
2、2009年下半年的一天，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，收受临沂市高级技工学校教师刘某1为安排其女李某1工作所送的现金6万元，后张敬波将李某1安排到临沂市农业机械局下属的农机研究所工作。
3、2010年的一天，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，收受临沂市公路局职工李某2、门窗销售商连某为感谢张敬波帮助其承揽临沂市农业机械局宿舍楼铝合金窗工程所送的现金5万元。2013年6月24日，张敬波得知李某2已在兰山区人民检察院交代该笔行贿事实，遂将5万元退还给连某。
4、2008年至2010年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，先后收受临沭县常某集团高某1所送现金2.3万元、购物卡0.6万元及卷帘机等物品一宗，现金及物品共计价值2.991万元，为该集团在产品推广、农机补贴等方面提供便利。
5、2009年至2010年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，以解决个人费用、个人苗圃需要农业机械等为由，向时任临沭县农业机械局局长高某2索要现金1.9万元及农业机械、柴油等物品一宗，现金及物品共计价值3.743万元。
6、2008年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，要求时任临沂市兰山区农业机械局局长姜某1为其购买桂花树苗3600棵，价值共计1.8万元。
7、2009年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，要求时任费县农业机械局局长孙某2为其支付个人购买桂花树款项2万元。
8、2008年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，要求时任蒙阴县农业机械局局长张某3为其购买桂花树一宗，价值共计1万元。
2010年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，收受时任蒙阴县农业机械局局长张某3为寻求工作上的支持所送的根雕2个，价值共计0.8万元。
9、2009年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，要求时任郯城县农业机械局局长孙某3为其购买共计价值3.9万元的桂花树一棵、银杏树四棵。
10、2009年至2012年，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，在临沂市农业机械局建设宿舍楼过程中，多次收受临沂强宇安装工程有限公司总经理陈某4现金1万元、购物卡0.8万元，为该公司承揽宿舍楼消防工程、及时拨付工程款提供便利。
11、2010年2月，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，在临沂市农业机械局南坊宿舍楼建设过程中，以借款为名向地板砖工程商陈某5索要现金30万元。2014年1月，张敬波退还陈某510万元。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人肖某、杜某、刘某1、李某1、于某、孙某1、李某2、连某、张某1、董某、孟某、邢某、高某1、王某1、毛某、杨某1、高某2、黄某、陈某1、古某、杨某2、曹某、张某2、姜某1、姜某2、陈某2、孙某2、宋某、张某3、崔某、孙某3、戚某、颜某、徐某1、禚如廷、陈某3、陈某4、陈某5、张某4、魏某1、魏某2、赵某1、付某、尹某、马某、陈某6、赵某2的证言，书证，被告人张敬波的供述等证据予以证实。
二、挪用公款事实
1、2008年3月28日、4月25日，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，安排临沂市农业机械局下属企业临沂市鹏搏农机科技服务有限公司分两次将单位公款60万元借给张敬波亲戚肖某个人经营使用。同年9月5日，肖某将上述款项归还。
2、2009年12月23日，被告人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，安排临沂市农业机械局下属企业临沂市鹏搏农机科技服务有限公司将单位公款85万元借给王某2个人经营使用。2010年12月，王某2将上述款项归还。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人肖某、杜某、杨某3、沈某、申某1、王某2、刘某2、张某1的证言，书证，被告人张敬波的供述等证据予以证实。
三、私分国有资产事实
2002年12月至2003年6月，被告人张敬波在担任临沂市林业局党组书记、局长期间，多次主持召开局党组会议，决定个人集资建14户县级干部楼，土地款和公共设施款由单位承担，后张敬波等人套取公款272万元用于该县级干部楼的建设。其中，张敬波购房面积390.85平方米，分摊公款23.834万元。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人赵某3、徐某2、刘某3、王某3、李某3、周某、李某4、张某5、陈某7、申某2、陆某、朱某、孙某4、张某6、宿某、孙某5、虞某的证言，书证，被告人张敬波的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张敬波身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次索取他人财物，接受刘某1、李某2等人的请托，非法收受他人财物，利用职务上的便利，为相关单位和个人谋取利益，其行为已构成受贿罪；张敬波身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人进行营利性活动，其行为已构成挪用公款罪；张敬波在担任临沂市林业局党组书记、局长期间，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。对张敬波所犯受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪，均应依法惩处，并数罪并罚。对张敬波的索贿行为应依法从重处罚。张敬波受贿、私分国有资产所得赃款、赃物应分别追缴或抵缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人张敬波犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。追缴被告人张敬波受贿所得赃款赃物共计折合人民币六十六万三千八百二十六元五角，依法上缴国库；追缴集体私分的赃款二百七十二万元，依法上缴国库。
宣判后，原审被告人张敬波不服，提出如下上诉理由：１、一审判决认定上诉人以借款为名向陈某5索要现金30万元是受贿事实不清、证据不足，属正常借款。２、一审判决认定上诉人犯挪用公款罪不能成立。３、一审判决认定上诉人犯私分国有资产罪不能成立。４、上诉人有检举他人犯罪的立功表现。５、一审量刑过重。
其辩护人提出了相同的辩护观点。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张敬波身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次索取他人财物，接受他人的请托，非法收受他人财物，为相关单位和个人谋取利益；挪用公款给他人进行营利性活动；在担任临沂市林业局党组书记、局长期间，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪。上诉人张敬波犯数罪，应对其数罪并罚。
关于上诉人张敬波及其辩护人所提“一审判决认定上诉人以借款为名向陈某5索要现金30万元是受贿事实不清、证据不足，属正常借款”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，在临沂市农业机械局南坊宿舍楼建设过程中，通过他人向地板砖工程承揽商陈某5借款30万元，并安排下属为该借款提供担保，上诉人在侦查机关供述当时的想法是以借款名义向陈某5要钱，并与证人陈某5、魏某1、魏某2、于某、张某4等人证实的内容相印证；综合全案证据分析认为，上诉人张敬波并没有正当合理的借款事由向陈某5借款，并且在其有归还能力的前提下，在长达接近四年的时间里没有归还借款的意思表示，符合以借为名向他人索取财物的受贿行为。上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张敬波及其辩护人所提“一审判决认定上诉人犯挪用公款罪不能成立”的上诉理由和辩护意见，经查，证人肖某、王某2等人的证言、相关书证、上诉人在侦查阶段的供述均证实，上诉人张敬波在担任临沂市农业机械局局长期间，利用职务之便，通过农业机械局的下属公司，分两次挪用公款给其亲戚肖某个人进行营利活动，符合挪用公款罪的犯罪构成要件；虽然王某2是以其公司临沂聚财源贸易有限公司的名义与临沂市鹏搏农机科技服务有限公司签的借款合同，但王某2在侦查机关证实其这85万元的借款是其个人借款，当时把这85万元转到其公司的账户上，是因为张敬波说鹏搏公司是农机局的下属企业，借款只能和单位打交道，不能跟个人打交道，让其找公司的账户转款，才把这85万转到其公司的账户上去的，这85万元个人用来建设仓储了，事后以自己名义还款，上诉人张敬波的行为符合挪用公款罪的犯罪构成要件。上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张敬波及其辩护人所提“一审判决认定上诉人犯私分国有资产罪不能成立”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张敬波在担任临沂市林业局党组书记、局长期间，多次主持召开局党组会议，决定个人集资建14户县级干部楼，将本应个人承担的土地款和公共设施款由单位承担，套取公款272万元用于该县级干部楼的建设，变相地将单位公款集体私分给个人，上诉人张敬波的行为符合私分国有资产罪的犯罪构成要件。上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张敬波及其辩护人所提“上诉人有检举他人犯罪的立功表现”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张敬波的检举材料，经侦查机关进行核查，没有证据证实公安机关掌握的线索系张敬波检举揭发，其行为不构成立功。上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人关于“一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李殿基
代理审判员 薛彩喜
代理审判员 陈静怡
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 张 宁