湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00028号
原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谈民民。2013年7月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被孝昌县公安局刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕。现羁押于孝昌看守所。
湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控原审被告人谈民民犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月6日做出（2013）鄂孝昌刑初字第00142号刑事判决。宣判后，原审被告人谈民民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人谈民民以营利为目的购买毒品到孝昌县销售，先后销售给汪某、周某、胡某甲、胡某乙等四人冰毒共计3.75克。同年7月19日，被告人谈民民主动到孝昌县公安机关投案，孝昌县公安局民警在其家中搜出用透明塑料袋包装的白色晶体1袋，并予以扣押。经鉴定：从送检的白色晶体1袋内检出毒品甲基苯丙胺成份（俗称：冰毒。重量为24.70克）。以上共计28.45克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被告人谈民民的供述证实：2009年，我就认识了“飞哥”，我们都没有职业，没有事做。“飞哥”提出到广东东莞去贩买冰毒回来赚钱，我同意了。后来我们在花园镇建设北路上见面商量，他说到东莞买冰毒由他出钱，叫我和他一起去。2013年7月初的一天，“飞哥”找到我，他说有个人差他的钱，让我去收账，拿到钱后，就去买两张到东莞的汽车票。晚上我在那个人手中拿到了600元钱，次日早上我买了二张票。中午“飞哥”带了6000元钱和我一起在花园汽车站坐大巴车到了东莞，再又转车到辽城。“飞哥”给他的朋友通了电话，后“飞哥”坐的士（车费都是“飞哥”出的）带我来到一个小区。下车后“飞哥”带我去小区的一个租住屋里，在那里我们见到一个女青年，该女青年打了一个电话联系卖冰毒的，大约十分钟后，来了一个男的，他来后将他带来的冰毒给我们看，我就用那个男子带来的锡纸，用打火机烧烤冰毒试了一下，看是不是冰毒，“飞哥”他不吸毒，不知道。我试过后觉得是真的冰毒，于是“飞哥”就给一些钱这名男子买冰毒，达成了交易。我当时没有数是多少钱，“飞哥”对我说给了那个男的5000元钱，买了80克冰毒（这个数量是“飞哥”说的，价格是每克150元左右），还差5000元钱未给那个男的。我们买了冰毒后，“飞哥”将冰毒都交给我保管，他安排我坐大巴车先回花园，他在后面坐第二趟车。回到花园后，“飞哥”安排我将冰毒卖出去，至今我已经卖出一部分（卖出的价格是每克400元左右），大约卖得赃款3000余元，我给了“飞哥”1800元，其余的钱我自己开销了。除我自己吸食了一点外，余下的冰毒29克藏在我家的楼梯下面的一个旧鼓子里。
我与“飞哥”将冰毒从东莞带回花园后，一部分放在我家里，一部分我随身携带到我在花园的暂住处。我都是在孝昌县卖的，其中汪某在我手中买了300元的冰毒四小塑料管。因为我住在他那里，我在他的租住屋里与他一起吸毒，那些与他一起吸的冰毒，他就没有给钱，与之前我借了他的300元相抵。有一个外号叫“杨子”在我手里买过三次，第一次是在中顺小区附近卖给他200元的冰毒给了三小塑料管，第二次是在新苑街口卖给他100元的冰毒给了一小塑料管，第三次是在发展路国税局门前卖给他300元钱的冰毒给了四小塑料管，“杨子”在我手中共买了600元的冰毒。其中包括“杨子”带了一个男伢的100元。再就是胡某乙在我手里买了1000元的冰毒我给了六小陀，是我们电话联系好后与我一起在我家买的。还有就是周某在我手里买了100元的冰毒我给了一小塑料管，是我骑架子摩托车送到小河往政府坡上给的。再一个就是胡某甲在我手里买了100元的冰毒我给了一小塑料管，是我送到他小河开的网吧的。还有李某在我手里买了400元的冰毒我给了5小塑料管，我是在海川酒店附近郭场火锅鸡卖给他的。我没有称，也不知道有多少克，看到别人都这么用小塑料管分装的，每小管卖出去是100元。
二、证人证言
1、证人汪某的证言证实：我是2013年5月份认识的谈民民，今年7月份的一天，在发展路中实花园我租住的房子里，谈民民卖给我四小袋冰毒，是以每小袋100元的价格卖的。这400元是谈民民以前借我的，给我四小袋冰毒相抵了。
2、证人周某的证言，证实2013年7月23日，其与谈民民联系后，谈民民骑摩托车在小河镇政府附近的坡路上卖给其100元冰毒的情况。
3、证人胡某甲的证言，证实2013年7月份的一天下午，其与谈民民联系后，谈民民乘坐出租车到其经营网吧卖给其100元冰毒的情况。
4、证人胡某乙的证言证实：2013年7月初，我一个外号叫“狼子”的朋友碰到我，问我手里有没有货（指冰毒），我说没有，他问我有没有认识卖货的人，于是我就给谈民民打电话，谈民民叫我到发展路烟草局旁等他。一会后，谈民民就过来了，我骑摩托车带着谈民民和“狼子”到了小河镇公兴村，在路上的时候，“狼子”说买1000元的货。后来谈民民就拿着冰毒过来了，我们给了谈民民1000元钱，他给了我们3小袋密封好的冰毒。然后我又骑摩托车把谈民民和“狼子”带回了花园。
三、提取笔录及照片，证实2013年7月19日，孝昌县公安局在被告人谈民民家中提取到冰毒的情况。
四、扣押物品清单，证实孝昌县公安局扣押冰毒的事实。
五、辨认笔录及照片，证实被告人谈民民辨认汪某、周某、胡某甲、胡某乙向其购买过冰毒；及该四人辨认谈民民为向其贩卖冰毒的人。
六、孝昌县公安局现场检测报告书，证实被告人谈民民的检测样本经甲基安非他命现场检测，结果呈阳性。
七、孝感市公安局司法鉴定中心毒品检验报告，证实从送检材料白色晶体中出现甲基苯丙胺特征峰，俗称冰毒，重量为24.70克。
八、到案经过，证实2013年7月19日，被告人谈民民主动到孝昌县公安局投案。
九、孝昌县公安局情况说明，证实孝昌县公安局经讯问无法确定毒品的数量，及“飞哥”未被抓获的情况。
十、有被告人谈民民的户籍证明材料在卷佐证。
原判认为，被告人谈民民违反国家毒品管理法规，贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品冰毒，重达28.45克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人谈民民向外号为“杨子”的人贩卖毒品700元，折合冰毒1.75克；向李某贩卖毒品400元，折合冰毒1克，只有被告人供述而无购买人的证言证实，对该指控不予认定。对被告人谈民民向汪某等4人贩卖毒品3.75克，有被告人供述及证人证言证实，应予认定。综上，被告人谈民民贩卖毒品的数量应为其向4人贩卖的3.75克冰毒和公安机关鉴定的24.7克冰毒，共计28.45克。被告人谈民民的辩护人辩称毒品数量应为公安机关鉴定的24.7克的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。辩称其属从犯的辩护意见，经查，被告人谈民民于其家中藏匿毒品，并与他人联系进行贩卖，无相关证据证明其起次要作用，对此辩护意见，不予采纳。辩称被告人谈民民属自首的辩护意见，经查，被告人谈民民主动到公安机关投案，并在侦查机关和庭审过程中均能如实供述自己的犯罪事实，属自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节，对此辩护意见，予以采纳。辩称毒品绝大部分被收缴，未流入社会，系初犯的辩护意见，经查与事实相符，对此辩护意见，予以采纳。以被告人谈民民犯罪的基本事实和应增加的刑罚量为基准刑，以其应具有的量刑情节为调节幅度，依法对其综合量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第一款之规定，判决被告人谈民民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
宣判后，原审被告人谈民民不服，上诉提出：原判未认定上诉人从犯地位，对上诉人量刑过重。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据和一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人谈民民违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人谈民民提出的“原判未认定上诉人从犯地位，对上诉人量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人称起意贩毒系同案的“飞哥”，贩毒的资金及毒品的来源均是由“飞哥”提供，根据现有在案证据来看，仅有上诉人的供述，没有其他证据加以佐证。且根据证人汪某、周某、胡某甲、胡某乙的证言与上诉人谈民民的供述，可以证实上诉人谈民民向汪某、周某、胡某甲、胡某乙等四人贩卖毒品均是由上诉人谈民民独立与上述四人联系贩卖并完成交易行为。该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一四年三月二十日
书记员 许 丹
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。