四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）广民终字第423号上诉人（原审原告）：四川省中通路铁建设工程有限公司，住所地成都市锦江区上南大街47号吉祥大厦16楼1605号。法定代表人：何模田，该公司经理。委托代理人：王海臣，四川天称律师事务所律师。委托代理人：蒋斌，四川天称律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德阳宏华建设工程劳务有限公司广汉路桥工程分公司，住所地四川省广汉市桂林路98号。负责人：龚德华，该公司董事长。委托代理人：徐兴国，四川神咏律师事务所律师。委托代理人：张林，四川神咏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川奥博建设工程有限公司，住所地成都市武侯区桐梓林北路2号凯莱帝景C-27F。法定代表人：蔡彦，该公司董事长。委托代理人：王欣荣，该公司职工。委托代理人：王鑫，该公司职工。被上诉人（原审被告）：德阳宏华建设工程劳务有限责任公司，住所地广汉市珠海路东三段6号。法定代表人：谭力，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：温州交通建设集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路56号。法定代表人：朱如安，该公司董事长。委托代理人：张国所，浙江雁楠律师事务所律师。委托代理人：徐凌松，该公司职工。被上诉人（原审被告）：四川广南高速公路有限责任公司，住所地成都市二环路西二段90号四川高速大厦B802室。法定代表人：王孝国，该公司董事长。委托代理人：李清智，四川广府律师事务所律师。委托代理人：杨万冬，四川广府律师事务所律师。上诉人四川省中通路铁建设工程有限公司（简称中通公司）、德阳宏华建设工程劳务有限公司广汉路桥工程分公司（简称广汉分公司）、四川奥博建设工程有限公司（简称奥博公司）因与被上诉人德阳宏华建设工程劳务有限责任公司（简称宏华公司）、温州交通建设集团有限公司（简称温交集团）、四川广南高速有限责任公司（简称广南高速）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2014）昭化民初字第451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中通公司法定代表人何模田及其委托代理人王海臣、蒋斌，上诉人广汉分公司委托代理人徐兴国，上诉人奥博公司委托代理人王欣荣，被上诉人温交集团委托代理人张国所，被上诉人广南高速委托代理人李清智到庭参加诉讼，被上诉人宏华公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审认定，2009年3月2日，广南高速与温交集团签订《合同协议书》，合同约定，由温交集团承建广南高速发包的“兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目土建工程”GN7标段（K45＋060-k54＋080）的施工，签订合同价为313780835元。2009年8月11日，温交集团与奥博公司签订《项目经营承包责任书》，将温交集团承建的“兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目土建工程”GN7标段中（K50＋914-k54＋080）范围内“路基、路石、桥梁、涵洞、隧道”分包给奥博公司承建，合同期30个月，工程价暂定为135992224元，最终以实际发生的工程价款为准，工程计价方式为工程量清单计价方式；第100章总则总额为18068476元，所有包含细目按双方各自50%比例分摊（即分摊金额为9034238元），其中保险费和项目管理系统软件编制分摊、维护费两细目费用均由甲方统一缴纳。2009年4月20日，奥博公司任命工程部副经理龚德华（系广汉分公司负责人）担任“广南高速第7合同段”第二工区主任，代表公司对该项目全权负责，行使相应的质量、进度、文明等施工管理权。2009年4月21日，原告广汉分公司与被告中通公司签订内部分包合同，约定：将广南高速第7合同段内K50＋740-k54＋080路基土石方、涵洞、附属工程、结构工程整体分包给被告中通路铁承建。工程数量和价格详见工程量清单。工程单价采用双方认可的清单单价进行计量，同时享受第一合同的单价调整。在任何条件下，不会影响本合同标明的工程量及单价，但应享受政策调整的单价。此合同单价为乙方（中通路铁）从原材料采购，现场管理，临时设施及道路，供电设施架设，机具设备的调遣，国家现行规定的各种税收费用，成本节约形成的利润，水电费等以及工程维修期满所发生的一切费用，但不包括红线以外的征地拆迁和临时道路的建设。计量与支付：工程数量的计算由甲方（广汉路桥分公司）及业主负责，计算的依据为施工图和现场测量并结合交通厅颁发的《计量与支付》执行，乙方如对甲方提供的工程量有异议，可在下道工序施工前提出，由甲方现场核实确定，并由甲方项目部总工，现场技术人员，计量人员和乙方的负责人共同签字认可。在合同履行过程中，通过双方施工现场人员签字核实，形成了广南高速GN7标段二工区路基队计量统计台账（附件二）（以下简称“计量统计台账”）、路基队清单和第二十三期中间计量支付汇总表，上述前两份材料记载了中通路铁在第四期至二十三期中工程计量、单价及工程价款等内容，其中，原、被告对第五期、第九期、第十七期、第二十三期中部分工程项目工程计量、计价方式有异议，对其余期数的工程价款没有异议。无争议期数的工程价款为10798539.68元，有争议期数的工程价款为6296599.58元，2009年4月29日至2012年1月10日，广汉分公司向中通公司支付工程款（含借支）、机械费、材料费等共计10386479元，2012年1月14日经元坝区协调办组织双方达成协议后，广汉路桥分公司借给中通路铁1000000元，退还履约保证金1000000元，即到目前为止，广汉分公司向中通公司支付工程款（含借支）、机械费、材料费等共计11386479元。原审认为，关于温交集团与奥博公司签订的《项目经营承包责任书》以及广汉分公司与中通公司签订的兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目土建工程施工《内部分包合同》的效力。1、温交集团与奥博公司签订的《项目经营承包责任书》第一条1.3约定：承包范围及内容：k50＋914—k54＋080范围内路基、路面、桥梁、涵洞、隧道等工程。1.4约定：承包方式：乙方（奥博公司）承包：“甲方（温交集团）与业主签订的合同中所涉及到全部内容，甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，乙方自负盈亏、承担一切风险责任。由此可以看出，承包人温交集团与发包人广南高速订立建设工程施工合同后，没有履行合同约定的责任和义务，而是将其承包的建设工程肢解后再以工程分包的名义承包给奥博公司，即肢解分包，也即所谓的变相转包，其行为违反了承包人温交集团与发包人广南高速订立的合同协议书中“本项目不得转包和违法分包”的约定和法律、行政法规等相关规定，故温交集团与奥博公司之间签订的项目经营承包属于非法转包，应当认定无效。2、奥博公司工程部副总经理即“广南高速公路第7合同段”第二工区主任龚德华以广汉分公司的名义与中通公司签订的兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目土建工程施工《内部分包合同》，事实上广汉分公司与中通公司属于两个不同的公司，二者之间不存在隶属关系，均具有独立的法人人格，所谓的内部分包即为再次分包，其行为违反了“禁止分包单位将其承包的工程再分包”等法律、行政法规的强制性规定，亦无效。关于工程价款问题。（一）对于双方有争议的第五期、第九期、第十七期、第二十三期工程价款的确定。广汉分公司现场负责人张怀和中通公司现场负责人周润生在路基队清单上签字情况如下：第五期：（1）、（2）项有争议，待核实。其它工程量确认无误。周润生张怀2012年1月5日。第九期：工程数量正确，单价有异。周润生张怀2012年1月5日。第十七期：工程数量正确，K53＋950南充岸台背回填有分歧，待核实。周润生张怀2012年1月5日。第二十三期：除（46）、（47）、（48）项有异议，其它项目均属实。周润生张怀2012年1月14日。同时，周润生王海生（中通路铁现场人员）张怀2012年1月14日在第二十三期中间计量支付汇总表核实情况为：除（3）、（7）、（10）（13）、（46）～（55）有异议，第（61）、（63）、（65）不计入该期工程量中外，其它项目均属实，无争议。原、被告对上述争议的四期中期数、工程项目及名称、清单编号、桩号、单位等一一对应的情况没有异议，只是就部分对应的工程项目工程量或者单价有争议。诉讼中，中通公司申请法院向业主广南高速调取了中间计量支付汇总表，通过核实情况如下：通过核实第五期中间计量支付汇总表（详见NO：5第56-57页），争议的（1）项挖土方为972立方米而不是122立方米，（2）项挖石方为18475立方米而不是2325立方米，第五期计价为1350717.81元，与计量统计台账记载的价款相吻合；第九期中工程量无争议，施工场地清理的单价通过与《工程量清单》核对，计价应当是0.85元而不是0.45元，第九期计价为2020541.79元，与计量统计台账记载的价款相吻合；通过核实第十七期中间计量支付汇总表（详见NO：17第64页），K53＋950南充岸台背回填工程量和单价与路基队清单、计量统计台账记载数据吻合，即双方对本期事实上没有争议，工程价款为1054057.98元；通过核实第二十三期中间计量支付汇总表（详见NO：23第65-67页）上面记载的工程项目及名称、清单编号、桩号、工程量、单价与路基队清单记载的情况完全一致，工程价款为1871282元。综上所述，广汉分公司现场负责人张怀和中通路公司场负责人周润生在路基队清单、计量统计台账上签字确认的施工计量计价情况能够与总承包人温交集团提交给业主广南高速备案审计材料——中间计量支付汇总表记载的数据一致，故对四期的工程价款6296599.58元予以确认。（二）中通公司在诉讼中陈述边坡、水沟未计量部分和增量部分工程价款2787373元其统计在第24期、第25期中，通过调取的第24期、第25期中间计量支付汇总表核实并无记载，庭审中广汉分公司对其施工的事实提出异议，经法庭质证后中通公司认为边坡、水沟未计量部分和增量部分应统计在其他统计报表中，再次申请法院调取26至末期的所有中间计量支付汇总表，原审法院认为中通公司针对该部分主张其陈述的基本案件事实前后矛盾，未提供调取证据的基本线索及准确信息，并且没有在举证期限内提出，对其调取证据的申请不予准许，故该部分主张缺乏事实根据，不予支持。（三）建设工程价款的结算依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算工程价款。”由此可见，合同约定是确定建设工程价款的基本依据。本案中，双方约定的按照工程量清单计量计价有效，故中通公司四至二十三期实际完成的工程产值为17095139.26元，双方合同约定的结算方式为按照总承包价的80%计算工程价款即为17095139.26元80%=13676111.4元。关于分摊费用和检测观测费的问题。根据原、被告签订的内部分包合同和工程量清单中关于工程计量、计价的约定，本案原、被告采用的计价标准和方法是工程量清单计价法，所谓工程量清单是指表现拟建工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目名称及其相应工程数量的明细清单。工程量清单是合同双方针对拟建工程的全部项目和内容，依据相关文件统一项目编码、项目名称、计量单位和工程量计算规则进行编制，是合同双方报价和结算的依据之一。按照原建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，工程量清单计价法是以分项工程量的单价为全费用单价，全费用单价综合计算完成分部分项工程发生的直接费（由直接工程费和措施费组成，前者包括人工费、材料费和建筑施工机械使用费；后者包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费等）、间接费（由规费和企业管理费组成，前者是指国家规定企业必须缴纳的费用；后者是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用）、利润和税金。综上，本案双方采用的是工程单价固定，不予调整，工程量据实结算的工程量清单报价方式。而分摊费用是建设单位按项目概算内容发生的，按照规定应当分摊计入交付使用资产价值的各项费用支出，它是正确核算交付使用资产成本的依据，本案的原、被告在合同中对分摊费用及检测观测等费用没有明确约定，据此，本案双方争议的工程价款中不宜再单独核算分摊、检测观测等费用。关于中通公司是否应当承担相关税费的问题。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》规定，“在中华人民共和国境内提供应税劳务，转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照规定缴纳营业税”。营业税的纳税人应同时具备以下三个条件：①所提供的应税劳务，转让无形资产或者销售不动产的行为发生在中华人民共和国境内。②必须是有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产。③提供的必须是营业税的应税劳务、转让无形资产或者销售不动产。这里的应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业范围内的劳务。只有同时具备上述条件的单位和个人，才构成了营业税的纳税义务人。结合本案，被告中通公司从事的是高速公路建设施工活动，是实际提供有偿劳务的单位，在经营活动中获取相应利润，依照发包人广南高速与总承包人温交集团签订的合同中关于税费缴纳以及原、被告之间关于工程计量计价方式中包含税金的约定，中通公司应当承担相应的税金，对于广汉分公司垫付的税金（建安营业税及附加按照税率3.18%执行，即17095139.26元3.18%=543625.4元（已提交3566927.5元的税务票据即已交纳税金3566927.53.18%=113428.3元，未提交应交纳税金430197.1元的税务票据）应当如数返还，在结算工程价款时应当一并予以扣减。综上所述，中通公司与广汉分公司虽然签订的《内部分包协议》无效，但其中关于工程计量计价的约定应当作为双方结算的依据。中通公司已实际完成工程产值17095139.26元按照80%计算为13676111.4元，扣减已经领取的工程款（含借支）、机械费、材料费等共计11386479元和应当承担的税金430197.1元，广汉分公司还应当支付中通公司工程款1859435.3元，该工程交工之日为2011年10月30日，故中通公司请求从2011年12月15日起支付工程价款的利息应当予以支持；温交集团和奥博公司因违法分包工程应当承担连带清偿责任；由于广南高速公路属于国家重点工程，根据《审计法》规定其应当接受国家审计，同时广南高速与温交集团在《合同协议书》中也明确约定，合同各方均同意以国家机关审计确认后的金额作为项目结束的最终金额，目前该工程尚无审计结论，故该工程项目最终价款和目前支付情况尚不确定，故请求广南高速在欠付的工程款范围内承担连带责任缺乏事实依据，本院不予支持；广汉分公司是德阳宏华设立的分公司，由于分公司不具有法人资格，虽然可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼，但是当自身的财产不足以清偿债务时，公司应当对分公司的行为承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十九条以及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：一、原告四川省中通路铁建设工程有限公司与被告德阳宏华建设工程劳务有限公司广汉路桥工程分公司签订的《内部分包协议》无效；二、被告德阳宏华建设工程劳务有限公司广汉路桥工程分公司在本判决书生效后十日内支付原告四川省中通路铁建设工程有限公司工程款1859435.3元，并从2011年12月15日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率支付其利息，利随本清；三、被告德阳宏华建设工程劳务有限责任公司对工程款1859435.3元及利息承担补充清偿责任；四、被告温州交通建设集团有限公司、被告四川奥博建设工程有限公司对工程款1859435.3元及利息承担连带清偿责任；五、驳回原告四川省中通路铁建设工程有限公司的其他诉讼请求。上诉人中通公司上诉称，1、原审未将工程中未计量部分、工程变更及增量部分工程2947483.00元判归上诉人，属认定事实不清，证据不足。2、原审法院不准予调取证据的申请，严重违反法定程序。3、原审判决上诉人对建安营业税及附加税按照税率3.18%承担税费有失公允，内部分包合同属无效约定，承担税费的约定也应为无效。4、原审认定广南高速公司在欠付的工程款范围内对上诉人不承担支付责任有失公允，广南高速公司应在向温州交通公司欠付的工程款范围内向上诉人承担连带清偿责任。请求：1、在维持原审判决第二项各被上诉人向上诉人给付工程款1859435.30元的基础上，判令各被上诉人向上诉人再增加支付工程款4335693元（含分摊费用及检测、观测费用）；2、改判被上诉人广南高速公司在欠付的工程款范围内向上诉人承担工程款支付责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人广汉分公司上诉称，1、原审对双方有异议的5、9、17、23期工程量的认定，不符合双方约定和法律的规定。争议的四期所涉工程中通公司并不是唯一施工人，经中通公司同意广汉分公司另请其他施工队进场施工，中通公司是认可的。依据计量清单计价规则，广汉分公司依据与中通公司签字认可的工程量计价，争议的金额是不存在的。双方争议的四期计量总金额（业主下放价）应为5095109.58元，加上无争议的共计16期工程价（业主下放价）10798539.68元，中通公司实际完成的工程量（按业主下放价计算）应为15893949.30元。2、按合同约定和法律规定的方式，中通公司应领的工程款为12084750.87元。因未竣工验收合格，暂扣5%工程款，另扣5%作为缺陷责任期费用，广汉分公司应付中通公司的工程款为10876285.78元，中通公司已领工程款（含借支、机械费、材料费等）共计11386479元，超领工程款510203.22元。广汉分公司已对中通公司超领的工程款和造成的损失另案起诉，本案中广汉分公司不欠中通公司工程款，利息更无从产生。3、本案合同均合法，未违反法律强制性规定，法院不应主动审查合同是否有效。4、中通公司对质保金、外经证费、资料费曾予以认可，这些费用应得到支持。请求：1、撤销一审判决，驳回中通公司的诉讼请求；2、案件诉讼费由被上诉人承担。上诉人奥博公司上诉称，1、奥博公司没有参加讼争的兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目土建工程，更没有从温交集团处分包工程，一审仅以复印件作为证据认定事实是错误的。2、奥博公司对中通公司与宏华公司之间的工程款并不知情，不应当对此承担连带责任。原审认定事实不清、适用法律错误。请求撤销一审判决，改判驳回中通公司对奥博公司的诉讼请求，判决奥博公司不承担责任。经审理查明，2009年3月2日，广南高速与温交集团签订《合同协议书》，合同约定，由温交集团承建广南高速发包的“兰州至海口国家高速公路广元至南充段工程项目土建工程”GN7标段的施工，签订合同价为313780835元。2009年4月20日，奥博公司任命工程部副经理龚德华（系广汉路桥分公司负责人）担任“广南高速第7合同段”第二工区主任，代表公司对该项目全权负责，行使相应的质量、进度、文明等施工管理权。2009年4月21日，广汉路桥分公司与被告中通路铁签订《内部分包合同》，约定广汉分公司将广南高速第7合同段内K50＋740-k54＋080路基土石方、涵洞、附属工程、结构工程分包给中通公司承建。工程数量和价格“详见工程量清单”；“工程单价采用双方认可的清单单价进行计量，同时享受第一合同的单价调整”，“在任何条件下，不会影响本合同标明的工程量及单价，但应享受政策调整的单价。此合同单价为乙方（中通路铁）从原材料采购，现场管理，临时设施及道路，供电设施架设，机具设备的调遣，国家现行规定的各种税收费用，成本节约形成的利润，水电费等以及工程维修期满所发生的一切费用，但不包括红线以外的征地拆迁和临时道路的建设”；“工程数量的计算由甲方及业主负责，计算的依据为施工图和现场测量并结合交通厅颁发的《计量与支付》执行，乙方如对甲方提供的工程量有异议，可在下道工序施工前提出，由甲方现场核实确定，并由甲方项目部总工，现场技术人员，计量人员和乙方的负责人共同签字认可”，“甲方每月向乙方按双方认定的单价及实际完成工程量的90%进行拨付，竣工验收合格后返还5%，5%的余款用于缺陷责任期费用，待工程维修期满后，甲方将剩余的质量金如数返还给乙方”。合同签订后，中通公司组织施工。2009年8月11日，温交集团与奥博公司签订《项目经营承包责任书》，温交集团将其承建的兰州至海口国家高速公路广元至南充段GN7合同段（K50＋914-k54＋080）范围内路基、路石、桥梁、涵洞、隧道等工程分包给奥博公司承建，合同期30个月，工程价暂定为135992224元。就施工工程量及工程价款，中通公司、广汉分公司形成路基队工程量清单20期，双方代表周润生、张怀在清单上签字表示对4、6-8、10-16、18-22期工程量无异议，对5、9、17、23期工程量存有异议。另外，双方形成广南高速GN7标段二工区路基队计量统计台账（简称“计量台账”），双方代表周润生、张怀在计量台账签字确认了第4、6-8、10-16、18-22期工程量及对应的工程价款，无争议工程价款为10798539.68元，第5、9、17、23期工程量双方未签字确认。统计台账显示的双方主要争议为：（1）第五期，Zk52＋366-476挖土方工程量，中通公司认为是972㎡，广汉分公司认可122㎡；Zk52＋366-476挖石方工程量，中通公司认为是18475㎡，广汉分公司认可2325㎡；（2）第九期，工程量无异议，中通公司认为应执行0.85元／㎡的单价，广汉分公司认为应执行0.45元／㎡的单价；（3）第十七期，K53＋950南充岸台背回填工程量存在分歧；（4）第二十三期，广汉分公司认为存在ZK53＋366-476挖土方、ZK53＋366-476挖石方、K53＋950南充岸台背回填砂砾石扣减工程量，中通公司有异议。至起诉时止，广汉路桥分公司向中通路铁支付工程款（含借支、机械费、材料费）等共计11386479元，退还履约保证金1000000元。另查明，2011年10月30日，温交集团申请交付工程。2014年1月20日，广南高速同意工程交付。广南高速与温交集团就温交集团承建的工程量尚未办理结算。本院认为，（一）关于原审程序问题。原审审理过程中，中通公司申请法院调取广南高速、温交集团持有的第24、25期中间计量支付报表，原审法院依法准许其申请并依法调取了该证据。中通公司认为第24、25期中间计量支付报表中并无未计量、增量工程，又向原审申请调取第26期至末期的中间计量支付报表，原审法院决定不准许其调查取证申请。本院认为，中通公司要求调取第26期至末期的中间计量支付报表，应当提供基础证据证明申请调取的证据与本案争议事实的关联性，中通公司虽陈述工程施工中存在着未计量、设计变更及增量工程，但并未向法院提供施工资料予以证实，原审不予调取符合法律规定，不存在违反法定程序的情形。（二）关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，广南高速与温交集团签订的总承包合同中，并无关于准许分包的约定，奥博公司从温交集团处分包工程也无证据显示经过广南高速的认可，故奥博公司与温交集团签订的《项目经营承包责任书》因违反法律的强制性规定而无效。由奥博公司而产生的向下的转包合同也当然无效，故中通公司与广汉分公司于2009年4月21日签订的《内部分包合同》因违反法律的强制性规定，应属无效。（三）关于工程价款确认问题。1、基本工程量及工程价款。关于工程计量方式，广汉分公司与中通公司签订的《内部承包合同》中已作出明确约定，即工程计量由广汉分公司及业主负责，乙方如对甲方计量有异议，可以下道工序前提出，由广汉分公司核实确定，并由广汉分公司项目部总工，现场技术人员，计量人员和乙方的负责人共同签字认可，双方应当严格依照合同约定的方式计算工程量，但事实上双方均未按照约定的计量方式执行，未实际形成进度计量依据。工程总量核算中，中通公司与广汉分公司对20期计量中的16期工程价款无异议，但对第5、9、17、23期工程价款存有争议，致使双方对工程价款未达成共识。原审确认工程量所依据的中间计量支付表，并非中通公司与广汉分公司之间的计量依据，而系工程总承包单位温交集团向工程发包人广南高速提交的结算报审资料，并不能客观反映中通公司实际完成的工程量，原审对工程量的认定属于认定事实错误，本院予以纠正。关于原告所完成工程量方面的事实，原告有责任向法院提供证据予以证实，在其所举证据不足以证明其事实主张时，对争议部分可依法申请鉴定。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原审法院在审理过程中，向双方当事人释明了鉴定申请权，并限定了鉴定申请期限，在法院限定的一个月期限内，原告未向原审法院提出鉴定申请，故应当由原告对工程量及工程价款方面的事实承担举证不能的法律后果。2、中通公司主张的未计量、工程变更及增量部分工程量。中通公司所举中间计量支付汇总表，并不能证实第4期至第23期存在着未计量、工程变更及增量部分，应承担举证不能的责任。中通公司如果依法申请鉴定并提供施工资料，该部分主张可纳入鉴定范围，当事人未申请鉴定系其对诉讼权利的放弃。综上，中通公司要求原审被告支付工程余款6978549.00元，但未提供确实、充分的证据证实其完成的工程量及相应的工程价款，并且经法院释明而不申请工程造价鉴定，应承担举证不能的责任。原审原告中通公司关于支付工程余款的诉讼请求，本院不予支持。因该项请求不予支持，本院对双方所争议的责任主体的确定问题，以及工程应扣款项方面的问题，暂不作认定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省广元市昭化区人民法院（2014）昭化民初字第451号民事判决；二、上诉人四川省中通路铁建设工程有限公司与被上诉人德阳宏华建设工程劳务有限公司广汉路桥工程分公司签订的《内部分包协议》无效；三、驳回原审原告四川省中通路铁建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费60649.84元，由原审原告四川省中通路铁建设工程有限公司负担。二审案件受理费123670.00元，由上诉人四川省中通路铁建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘顺波审 判 员  宋开新代理审判员  袁 峻二〇一五年十月二十三日书 记 员  孟 欣