浙江省淳安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭淳行初字第45号
原告何永根。
委托代理人沈景宗、沈俊俊，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被告淳安县文昌镇人民政府，住淳安县文昌镇潭头村。
法定代表人王丽娟，镇长。
委托代理人张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
原告何永根不服被告淳安县文昌镇人民政府作出的《责令（限期）拆除通知书》，于2015年5月7日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月19日立案后，于同月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人沈景宗和沈俊俊、被告的法定代表人王丽娟和委托代理人张承进到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
被告淳安县文昌镇人民政府于2015年2月7日作出的《责令（限期）拆除通知书》，认定：原告在淳安县文昌镇文昌村157号建造的住房，于2008年规划许可的占地面积为90平方米，而实际占地面积约为110平方米，属于未按照规划许可擅自进行建设的情形，故依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令原告于2015年2月10日前对未按照规划许可建设的违法建筑自行拆除，逾期不拆除的，将予以强制拆除。
原告诉称，2011年8月16日，经原告申请，淳安县人民政府向原告发放了淳安集用（2011）第01896号集体土地使用证。确认原告房屋的使用权面积为90平方米，虚线面积为13平方米。2015年2月7日，被告作出的《责令（限期）拆除通知书》，要求原告在2月10日之前将规划超出部分的房屋自行拆除，否则被告将依法组织强制拆除。同月10日，被告组织人员将原告的所有房屋全部拆除。被告的行为已严重侵犯原告的合法权益，当属无效。根据行政诉讼法及淳安县《关于全县农村集体土地违法建筑认定处理的实施意见》文件的相关规定，特起诉。诉请：1、确认被告淳安县文昌镇人民政府2015年2月7日作出的责令（限期）拆除通知书是无效的违法行政行为。2、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供如下证据：1、原告的集体土地使用证一份，证明原告合法取得房屋及农村宅基地的法律事实。2、被告《责令（限期）拆除通知书》一份，证明被告作出违法行政行为的法律事实。3、农村私人建房阳台部分四邻情况确认表，拟证明虚线13平方米在2010年时也经村镇同意确认。4、原告的户口本一份，证明原告户有4人，又是独生子女家庭，故可以享有五个人的批房面积。按照淳安县委办（2014）24号文件中关于可以改正情形的规定，原告即使超过面积也均可补办手续。
被告辩称，一、被告是机关法人，根据2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，被告具有向原告作出《责令（限期）拆除通知书》的合法主体资格。二、原告在乡、村庄规划区内未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设房屋的事实清楚。1、2008年3月5日，原告递交的建房用地呈报表申请建房占地90平方米，并承诺按红线图规划建房。同年5月15日政府批准建房90平方米。2、2010年10月份，原告递交土地使用权申请登记发证审批表，经过测量住房占地103平方米，超占建房面积13平方米。3、2015年2月3日，经过被告工作人员现场测量涉案房屋（含一间附房）占地面积110.7099平方米，超占地建房面积20余平方米。4、根据淳安县建设局的《淳安县文昌镇文昌村村庄规划（2009-2020年）》看出，涉案房屋不但位于该规划红线范围内，而且在新建杭州至黄山铁路项目（淳安段）红线范围内。三、被告于2015年2月7日向原告送达了《责令（限期）拆除通知书》，在原告逾期没有自行拆除的情况下，被告于2015年2月10日向原告送达了《强制拆除违法建筑通知书》，2015年2月11日，被告牵头组织相关部门对原告的违法建筑进行了强制拆除。2015年2月13日，被告向原告发出了《领取物品催告通知书》，可原告至今未领取。四、涉案房屋属于无法改正措施消除影响的情形，限期拆除涉案房屋符合法律规定。涉案房屋超过审批占地面积13平方米，所依据的法律有：《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条、《浙江省规划条例》第五十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十条和六十四条规定、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二、四、七、八条的规定。
综上，被告认为对原告作出的《文昌镇人民政府责令（限期）拆除通知书》符合法律规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己的行政行为，在法定期限内向本院提供如下证据：
第一组：1、组织机构代码证，拟证明被告是机关法人，具备对本案作出行政处罚的主体合法。
第二组：2、淳安县集体土地使用权申请登记发证审批表，3、农村村民建房用地呈报表，4、现场检查（勘验）笔录，5、浙江省行政执法证，6、位置图，7、照片。拟证明原告审批主房占地面积为90平方米，实际建房占地面积为103平方米，超占面积13平方米，加上新建未批的附房一处，占地面积为110.7099平方米。
第三组：8、淳安县文昌镇文昌村村庄规划（2009-2020）、9、新建杭州至黄山铁路项目（淳安段）建设用地勘测定界图，拟证明涉案房屋不但位于文昌村的规划红线范围内，而且在新建杭州至黄山铁路项目（淳安段）红线范围内。
第四组：10、责令（限期）拆除通知书，11、送达回证，12、责令（限期）拆除通知书粘贴照片。拟证明被告于2015年2月7日依法向原告送达了《文昌镇人民政府责令（限期）拆除通知书》，以及所依据的事实和法律规定。
第五组：13、强制拆除违法建筑通知书，14、送达回证，15、强制拆除违法建筑通知书粘贴照片。拟证明被告依法向原告送达了《强制拆除违法建筑通知书》的事实。
原告对被告提供的证据的质证意见：
对证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该份证据无法看出被告具有合格的主体资格。
对证据2-7，对证据2、3的真实性合法性原告没有异议；对证据4有异议，对证据5的合法性没有异议，对所有证据所要证据的对象有异议。证据2、3上表明的主房面积是90平方米，还有13平方米是虚线面积，所以被告认为13平方米属超占面积是不事实的。按照被告的说法建筑由两部分组成，一个是90平方米，一个是未批新建的。被告依据的是现场勘验笔录，但被告不具有勘测资格，也没有权利来认定。因为镇政府是无法改变县人民政府和县国土局颁发土地证中所认定的虚线面积。如果是有附房的话，附房是能成为单体的。虽然勘验人员有行政执法证，但没有勘验资格证，故对勘验资格有异议。
对证据8、9，原告房子审批的时间是2008年，而二证据证明的规划，时间均在原告房屋审批之后，故不能达到被告的证明目的。
对证据10-15，对证据10的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。对证据11-15的“三性”均有异议，被告以张贴和当事人不在家而留置的送达方式没有法律依据。
被告对原告提供的证据的质证意见：对证据1，真实性没有异议，但可以说明文本中的“虚线面积13平方米”就是超过审批的占地面积。对证据2，真实性没有异议，其内容合法。对证据3，是否真实不确定。对证据4，真实性没有异议，但没有关联性。
经审查，本院对上述证据认证如下：
对被告证据的认定。对证据1，其真实性予以采信，但是否具有行政处罚的职权应依法确定。对证据2、3，其真实性予以采信，可证明：2008年5月，审批同意原告异地新建的建房用地面积为90平方米；2010年8月，审批登记发证时勘测定界宗地图另标注“虚线面积13平方米”。对证据5、7，真实性予以采信，可证明持证人的行政执法资格。对证据4、6，由于被告提供的全部证据中并无立案程序，从笔录的内容看其未说明测量建筑物的范围，其勘测的面积数为占地面积约为100平方米，与县政府登记发证所示的勘测面积明显矛盾，而且对所附位置图既无执法人员签名，也无文字说明，故不予采信。答辩提出的“合理误差”在勘测中并未提及，不属于决定时认定的事实范围。对证据7，由于原告对真实性无异议，也认可在住房边有一处靠墙的附房，故予以采信，但由于照片无文字说明，特别是对附房面积来源的说明，故其占地面积的认定不能作为准确数据。对证据8，对真实性予以采信，可证明原告房屋现处在乡村规划区。对证据9，由于不能证明土地性质已经改变，从而改变行政执法的主体。故与本案无关联性。对证据10，其真实性予以采信，可证明被告认定的事实是“2008年规划许可建房占地面积90平方米，层数3层，现勘测实际占地面积约110平方米，经查实属于未按照规划许可的规定擅自进行建设的情形”；被告对原告的要求是“拟责令你于2015年2月10日之前，对未按照规划许可建设的违法建筑自行拆除。逾期不拆除的，将依法组织强制拆除。”从文字上看，并不能理解为要求原告将涉案房屋全部拆除。对证据11-12，虽然被告在送达法律文书时未按规范方式，但原告实际已经收悉，故可对送达方式予以指正。对证据13-15，可证明被告在作出《责令限期拆除通知书》后即进入强制执行程序，其他与本案无关联性。
被告以上证据均未能证明被告在作出决定前履行立案程序，履行告知当事人事实、理由及依据的程序，履行听取当事人陈述、申辩程序。
对原告证据的认定。对证据1，真实性予以采纳，由于是县政府所颁发的公文书，具有确定力，其效力非经法律程序，特别是下级政府不能随意否定。其文本中的“虚线面积13平方米”，即使原来建房时属于未按审批要求而建，由于存在法律允许的合理误差或可能存在可予改正的情形，故该证据具有一定的抗辩性。对证据2，能证明被告行政行为存在的事实。对证据3，由于被告在行政执法时应全面收集证据，包括有利于行政相对人的证据，而被告对是否真实也不能确定，故可结合证据1认定该证据具有一定的抗辩性。对证据4，对真实性予以认定，由于属于衡量被告在考量“可以改正”情形时有无考虑的相关事实，故与证明行政执法的合法性具有关联性。
经审理查明：原告户系淳安县文昌镇文昌村农户，家庭人口4人。2008年5月，经原告申请，国土部门审批同意其异地新建建房用地面积为90平方米。同年，原告即在本村建造一幢三层楼的新房（其中阳台的结构为内阳台）。2010年8月，原告向有关部门申请办理集体土地使用证。2011年8月16日，经有关部门审核后，淳安县人民政府向原告发放了淳安集用（2011）第01896号集体土地使用证。其中第二页记载的使用权面积为90平方米，而第4页勘测定界宗地图另标注“虚线面积13平方米”。2015年2月前，原告在未经审批的情况下在该住房旁又建一附房，原告的上述房屋均处在文昌村2009-2020年村庄规划范围内。2015年2月7日，被告对原告作出《文昌镇人民政府责令（限期）拆除通知书》，内容有“你户：在淳安县文昌镇文昌村157号建造的住房，于2008年规划许可的占地面积为90平方米，而实际占地面积约为110平方米，属于未按照规划许可擅自进行建设的情形。”“你的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定。拟责令你于2015年2月10日之前，对未按照规划许可建设的违法建筑自行拆除，逾期不拆除的，将予以强制拆除，强制拆除费用由你户承担”。同月10-11日，被告将原告的上述房屋全部强制拆除。
本院认为，乡村违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江城乡规划条例》第六十条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款和第十六条第二、三款的规定，赋予乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。因此，被告对其所辖范围内的乡村违法建筑具有处置的职权。因为“责令限期拆除”的行政行为，规定在《中华人民共和国城乡规划法》有关法律责任一章的相关条款中，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，故符合行政处罚的基本特征。因此，行政机关根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规作出的“责令限期拆除”行政行为属于行政处罚，应遵守《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序。人民法院应依照该法的规定对其合法性进行审查判断。由于被告对原告作出的《责令限期拆除决定书》，符合上述行政处罚决定的基本特征，故应遵守法定程序。但被告在作出行政处罚决定之前，未告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知原告依法享有的权利，也未充分听取原告的意见，故其作出的处罚决定违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定。根据该法第四十一条的规定应确认被告的《责令限期拆除决定书》程序违法。原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告于2015年2月7日向原告作出的《文昌镇人民政府责令（限期）拆除通知书》。
案件受理费50元，由被告淳安县文昌镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍不交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄河清
人民陪审员 汪自新
人民陪审员 王华生
二〇一六年六月一日
代书 记员 方 丹
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国行政处罚法》
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
二、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
三、《浙江城乡规划条例》
第六十条未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。
四、《浙江省违法建筑处置规定》
第六条省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。
第十四条城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。
违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。
五、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的。