辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终152号
上诉人（原审被告）：抚顺德创置业有限公司，住所地抚顺市顺城区。
法定代表人：崔月明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈浩，北京盈科（沈阳)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王作勇，辽宁德民达功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于忠海，男，住沈阳市东陵区。
委托诉讼代理人：任少滨，辽宁万嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。
上诉人抚顺德创置业有限公司与被上诉人于忠海、沈阳北方建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初1135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
抚顺德创置业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实理由：1、上诉人将工程发包给原审第三人，而第三人又同案外人肖卫东签订承包协议书。双方约定上诉人向原审第三人付款，由第三人给付给肖卫东，一审未列肖卫东为当事人错误；2、一审作为证据使用的9月份进度款支付表中郭艳平虽是上诉人副总，但其所作出的意思表示已经超出了其职权范围，应认定无效；3、于忠海所施工的部分存在诸多质量问题，应该在工程款中扣除维修及赔偿的费用。
于忠海辩称：同意一审判决，请求维持原判。
沈阳北方建设股份有限公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。
于忠海向一审法院起诉请求：判令：一、被告抚顺德创置业有限公司支付我工程款1493557元；二、被告抚顺德创置业有限公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年6月30日，被告抚顺德创置业有限公司作为抚顺远洋城二期（一标）工程的发包人与第三人沈阳北方建设股份有限公司作为承包人签订《施工总承包合同》。双方约定第三人沈阳北方建设股份有限公司承包施工抚顺市顺城区将军北沟远洋城二期4号地B区的土方、土建等全部工程。合同对承包范围、合同价款、合同工期、质量标准等内容进行了约定。后第三人与肖卫东签订《工程承包协议书》，第三人将该工程交由肖卫东实际施工。双方约定被告向第三人支付工程款后，由第三人支付肖卫东。2014年10月7日，原告于忠海与第三人沈阳北方建设股份有限公司下属远洋城二期一标段项目部签订《外墙保温专业施工合同》，后双方分别于2015年5月2日、2015年7月1日、2015年8月11日签订《外墙保温专业施工合同》，上述合同约定原告为其承包的位于抚顺市顺城区将军北沟远洋城建设工程40#、41#、42#、47#、48#、49#、35#、36#、37#、45#、52#、33#、34#、53#、54#楼及附属网点做外墙保温，合同约定了按综合单价98元/㎡包工包料包干；按实际面积计量，付款方式为合同内容完成验收合格当月上报工程量，下月建设方批复后支付后15日内支付已完合格工程量的70%；工程竣工验收合格，经建设方（预算）审计机构进行审计确认工程量与价款总价，付至工程量的98%，余款2%做质保金。质保期为24个月，届期满后，质保金额全部付清。2015年4月23日，原告与第三人沈阳北方建设股份有限公司远洋城二期一标段项目部签订《外墙瓷砖粘贴施工合同》，增加远洋城二期一标段剩余楼号外墙瓷砖粘贴施工量。该合同约定：承包方式为包人工费，吊篮由于忠海自备，吊篮及垂直运输按5元/㎡包干；承包价格按实际粘砖面积60元/平方米；付款方式为每两个月付给于忠海已完成工程量的90%工程款，剩余工程款待工程完工验收合格后一次性结清。该五份合同均有原告于忠海签名、第三人沈阳北方建设股份有限公司远洋城二期一标段项目部盖章及刘绍昆（系肖卫东雇佣人员）签名。该项目部章由肖卫东在第三人处备案后使用，现已由第三人收回。合同签订后，原告组织进场施工，完成承建工程。2015年10月18日，原告与远洋城二期一标段项目部进行工程进度结算，《远洋城二期一标段工程9月进度款支付表》上写明当时已完工程应付价款为5934457元，实际支付2060000元，尚欠3874457元。刘绍昆在《远洋城二期一标段工程9月进度款支付表》上签字并写明此款经与德创公司协商，由德创公司以支票背书形式给付原告。2015年12月6日，原告与远洋城二期一标段项目部对工程进行了竣工验收，并对工程款进行结算确认。第三人远洋城二期一标段项目部刘绍昆在该协议上签字确认应付给原告工程款尾款1859676元（该工程款包含一期工程款12996元，不包含质保金133881元）。2016年2月，被告抚顺德创置业有限公司将应付给第三人北方建设公司的500000元工程款转至抚顺劳动监察大队，原告经劳动监察大队得到该500000元工程款。2016年8月22日，被告当时工程负责人郭颜平在《远洋城二期一标段工程9月份进度款支付表》上写明：2.1期B区（远洋城二期一标段）外墙保温施工单位因总包欠款，为确保该区交付，专业工程师与包工队代表在我办公室商议，最终我司同意以支票背书形式直接付款给该施工队，但需总包配合出具手续。郭颜平在此进度表中签字。2016年12月，被告抚顺德创置业有限公司与第三人沈阳北方建设股份有限公司就总承包工程经审核单位审计后，确定工程的结算审定金额为88624130.55元。被告德创公司主张已向第三人支付工程款83662321.11元。现原告以三方同意工程款由被告直接支付原告为由起诉被告给付工程款，因被告与第三人不同意调解，故双方未能达成调解协议。
一审法院认为，第一，关于第三人沈阳北方建设股份有限公司所述远洋城二期一标段项目部与原告签订的施工合同效力一节，根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案，第三人将工程转包给肖卫东，肖卫东无相应资质，后将其中部分工程转包给原告于忠海，于忠海无相应资质，故原告与洋城二期一标段项目部签订的五份合同为无效合同。该工程虽未竣工验收，但已实际交付使用，故原告有权请求支付工程款。2015年12月6日，原告与刘绍昆签订的协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，协议确认应付原告工程款1859676元，扣除已支付的500000元，应予以支付原告1359676元。第二，关于付款主体一节，原告与远洋城二期一标段项目部签订的工程承包经营协议盖项目部章，该章在第三人处备案，第三人对此明知，原告有理由相信第三人与其存在合同关系。付款进度支付表中有被告工作人员郭颜平的签字，其能够做出款项支付等涉及公司重大利益的意思表示并签字确认的行为应当视为被告公司工作人员的职务行为，被告应当承担相应的付款责任。支付表上的工程款金额明确，原告、被告及第三人均在进度款支付表上签字且原告据此向被告主张权利表示其同意债务转移。被告虽与原告无直接合同关系，但本案被告已经承接第三人对原告付款的合同义务，故对被告的辩称理由本院不予采信。被告工作人员郭颜平写明直接付款范围是二期工程，结算协议书中的结算款项应当扣除一期工程款12996元，故被告应当在工程款1346701元范围内承担付款责任（1859697-500000-12996）。第三，关于质保金返还一节，根据施工合同的约定，质保期为24个月，届期满后，质保金全部付清。本案，被告与第三人均未对该工程质量提出异议，该工程虽未经竣工验收，但工程自2015年10月30日交付使用，质保期应当自交付时间起计算。现工程使用时间已满两年，原告有权要求支付工程款，质保金133881元应予返还。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告抚顺德创置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告于忠海工程款1480582元。案件受理费18242元，由被告抚顺德创置业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于追加肖卫东为当事人一节，因一审审理过程中上诉人并未提出追加当事人的书面申请，且上诉人对一审认定的工程款数额本身没有异议，那么肖卫东是否到庭并不影响案件事实的查清。关于上诉人是否应直接承担给付责任一节，因郭艳平作为上诉人的单位主管工程的副总经理，其所作出的关于整个工程内容的意思表示对外具有代表上诉人单位的法律效力。一审据此判令上诉人直接给付工程款具有事实依据，本院予以确认。关于应扣款项一节，因上诉人未能提供确凿证据证明自己的主张，故本院对此无法支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18125元，由上诉人抚顺德创置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王铁刚
审判员 韩 雪
审判员 朱秀杰
二〇一八年四月二十二日
书记员 李 雪