云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终203号
上诉人（原审被告）云南金昆房地产集团有限公司。
法定代表人李金昆，该公司董事长。
委托代理人王海文，云南天信律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）马远菊，云南省西畴县人，现住西畴县。
上诉人云南金昆房地产集团有限公司与被上诉人马远菊商品房预售合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民二初字第1447号民事判决。宣判后，被告云南金昆房地产集团有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年2月16日受理后依法组成合议庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认本案的法律事实：2012年4月7日，原、被告签订了《丽水湖畔商品房认购书》。双方约定，原告认购被告开发的位于文山市新州政府左侧“丽水湖畔”4栋5层xxx号房屋，单价为每平方米2300元，总房价246284元。合同签订后，原告向被告支付了预交款10万元。交房时间定于2013年11月30日，并约定，如不按时交房，被告每天向原告补偿40元。同时原告还向杨有红支付现金17100元。之后，被告未按约定时间向原告交房。为此，原告向原审法院起诉请求判令被告返还房屋预付款50743.2元及利息10802元；判令被告支付迟延交房补偿款27800元；判令被告双倍返还定金98513.6元；判令被告返还手续费17100元。共计208598.99元。
另查明：原告认购的房屋现尚未取得预售许可证。
原审法院认为，被告金昆公司在不具备签订商品房预售合同的法定条件下与原告签订《丽水湖畔商品房认购书》，并向原告收取预付款，该认购书违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。合同被确认为无效，不存在解除合同的情形，原告要求解除合同的诉讼请求本院不予支持。被告订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实导致合同无效的，根据法律规定，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。被告出具的收据中明确载明原告所交的是房屋预交款，并非是定金，原告将其预交款10万元拆分为定金49256.8元和预付款50743.2元两部份，分别要求被告双倍返还定金和计算利息无事实依据，但其诉讼请求符合法律规定，原审法院将原告主张的预付款和定金两部份统一作为已付购房款、赔偿款及利息予以支持，即已付款10万、赔偿款49256.8元和利息10802元，共计160058.8元。根据合同法规定，合同无效，不影响独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，原告主张的补偿款双方约定明确，符合法律规定，原告主张的补偿款27800元，原审法院予以支持。被告提交的证据不能证明其已符合预售丽水湖畔商品房的条件，被告辩解已取得预售许可证的观点无事实依据，原审法院不予采纳。原告向杨某某支付的17100元费用，未提交将钱交由金昆公司的相关依据。原告要求被告承担返还杨某某收取的17100元费用无事实依据，原审法院不予支持。综上，原告主张的合理费用有：已付款10万元、赔偿款49256.8元、利息10802元、补偿款27800元，共计187858.8元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、由被告云南金昆房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告马远菊已付购房预付款人民币100000元，并支付赔偿款49256.8元、利息10802元、补偿款27800元，合计187858.8元；2、驳回原告马远菊的其他诉讼请求。案件受理费4430元，减半收取2215元，由被告云南金昆房地产集团有限公司负担。
原审判决送达后，原审被告云南金昆房地产集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销（2015）文民二初字第1447号民事判决，并改判上诉人仅返还预付款10万元。其主要上诉理由：（一）一审法院认定事实错误。1、本案属于商品房预约合同纠纷，有别于商品房预售合同纠纷。《丽水湖畔商品房认购书》（以下简称《认购书》）约定内容为：被上诉人向上诉人认购商品房，明确了被上诉人此后需与上诉人签订正式《商品房购销合同》，《认购书》仅载明了当事人的基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、正式买卖合同的期限等内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的《商品房买卖合同》，一审法院将《认购书》认定为“商品房买卖合同”，认定事实错误。2、本案中上诉人开发的《丽水湖畔》项目己经取得了商品房预售许可，上诉人在一审中也提交了预许文州字（2013-9）号《商品房预售许可证明》，《商品房预售许可证明》其实、合法，行政机关已准许上诉对“丽水湖畔”项目内的房屋进行预售，《认购书》中的房屋属于“丽水湖畔”项目内的房屋，一审法院却以房屋无备案登记为由不采取证据，认定事实不公正。3、本案的《认购书》中涉及房屋一直未建设的原因为：土地上拆迁房一直未进行拆迁，上诉人受让土地使用权后，政府承诺“打包”进行拆迁，但政府的拆迁工作一直未完成，导致上诉人无法按期进行建设。不是被告具有违约行为导致合同未履行。（二）一审法院适用法律错误。1、本案中的《认购书》不具有《商品房买卖合同》的属性，具有更多的担保性质，应属于为签订《商品房买卖合同》的一种担保合同。所以本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行处理。一审法院错误的将《认购书》认定为商品房买卖合同，进一步的错误适用了最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条:《出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明》之规定处理本案，请二审人民法院查明后依法纠正。2、上诉人己取得商品房预售许可证明，所以，一审法院认定上诉人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，属于认定事实错误。本案中，上诉人无《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的：“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的事实，然而一审人民法院却依据上述规定判令上诉人赔偿被上诉人，显然适用法律错误。3、《认购书》被一审法院认定为无效合同，根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，合同无效，上诉人依法应返还因合同取得的财产10万元。另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条:“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，上诉人也只应返还原告定金。
在二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新证据。
本院认定的法律事实与一审法院认定一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人签订的《丽水湖畔商品房认购书》是否有效。
本院认为，合同的生效是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，取决于合同是否符合法律规定的有效条件。2012年4月9日，上诉人云南金昆房地产集团有限公司与被上诉人马远菊签订了《丽水湖畔商品房认购书》，达成了一致的意思表示，合同即已成立。在该合同中，双方约定了房屋基本情况、具体的房号、房屋单价及总价、付款方式、定金、交房日期等，已经具备商品房预售合同的基本条款，因此，本案合同属于商品房预售合同。合同签订至今，上诉人云南金昆房地产集团有限公司并未开工建设约定出售的房屋，且用于建设该房屋的土地至今拆迁户仍未搬离，上诉人根本无法按约交付被上诉人所购买的房屋，从查明的事实可以认定，至本案二审庭审时，上诉人云南金昆房地产集团有限公司也未取得本案房屋的预售许可资格，因此，该合同因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定而无效。根据上述解释第九条的规定，上诉人云南金昆房地产集团有限公司应当承担不超过被上诉人马远菊已付购房款一倍以内的赔偿责任，故一审法院判决上诉人云南金昆房地产集团有限公司赔偿给被上诉人马远菊各种损失87858.8元并无不当。
综上所述，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4430元，由上诉人云南金昆房地产集团有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力，当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈盈吟
代理审判员 张雯静
二〇一六年五月三日
书 记 员 李大伟