宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）卫刑终字第56号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，生于1994年7月16日。2014年2月26日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局取保候审，2014年6月16日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕，现羁押于中卫市看守所。
辩护人武克良，宁夏宝中律师事务所律师。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯盗窃罪一案，于2014年6月12日作出（2014）沙刑初字第134号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院2014年6月30日受理后，于同年7月1日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年8月1日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派代理检察员刘青出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吴某甲及其辩护人武克良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月9日凌晨1时许，被告人吴某甲与武某（生于1997年5月8日）、李某甲（已判刑）经事先预谋，到中卫市沙坡头区李某乙家，盗窃院内和屋内鸽棚中信鸽47只，销赃得款挥霍。经鉴定，被盗信鸽价值共计66860元。
2014年2月26日，被告人吴某甲到中卫市公安局沙坡头区分局投案自首。
另查明，2014年3月3日，被告人吴某甲赔偿被害人李某乙经济损失2万元。同日，李某乙出具书面谅解书，对被告人吴某甲的行为表示谅解。
上述事实，有下列经一审当庭举证、质证的证据予以证明：
1.书证
（1）常住人口详细信息，证明：被告人吴某甲生于1994年7月16日，已达到追究刑事责任的年龄。
（2）受案登记表、案件来源，证明：李某乙于2013年3月9日报案，称其在中卫市养的47只信鸽被盗。
（3）被害人李某乙提供被盗鸽子的清单，证明：李某乙家被盗47只信鸽的特征，其中45只信鸽有相应鸽环号，2只信鸽无鸽环号。
（4）中宁县信鸽协会奖状9张，证明：李某乙所有的鸽环号为2009-29-007248、2009-29-034205、2009-29-007252、2010-29-166624、2010-29-166682、2011-29-232891的信鸽在各类信鸽比赛中获奖。
（5）鹏翔车行售车票据，证明：银色金城牌摩托车系吴某乙（被告人吴某甲之父）所有。
（6）宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙刑初字第297号刑事判决书，证明：同案犯李某甲因犯盗窃罪于2014年1月10日被该院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五千元。
（7）谅解书，证明：被告人吴某甲赔偿被害人李某乙经济损失2万元，李某乙对被告人吴某甲的行为予以谅解。
（8）抓获经过，证明：被告人吴某甲于2014年2月26日到中卫市公安局沙坡头区分局投案自首。
2.证人证言
（1）证人武某的证言，主要内容是：2013年3月7日中午，我和李某甲商量偷鸽子，李某甲说他以前在中卫市一家偷过鸽子，看鸽子的老太太是聋子，我们去偷不容易被发现。吴某甲知道后，也要和我们一起去偷。凌晨1时许，我们三人拿着事先准备好的钳子和麻袋来到那家农户，吴某甲用钳子把门弄开，我们在院里和东屋偷了47只鸽子，在回去途中捂死了2只。我们将偷来的鸽子藏到我三叔家的院子里。第二天，我们在鸽市卖了20多只，共卖了600元，每人各分了200元。过了几天，来了二三个人要买鸽子，就又卖了10只，共卖了300元，我们三人将卖鸽子的钱分了，其中我分了70元。剩余的鸽子我分了4只，李某甲分了5只。盗窃的鸽子有“灰道”、“雨点”和“红雨点”。
（2）证人谢某的证言，主要内容是：张甲和李某乙合伙养鸽子，他们的鸽子丢了后，张甲让我打听近期有没有人卖鸽子。2013年3月12日或13日我和张甲到张乙家闲转，张甲发现张乙从鸽市买回来的一只鸽子是他和李某乙之前被盗的。张甲将鸽子的事给张乙说了，张乙说这只鸽子是他前两天从市场上买来的，他认识卖鸽子的那个小伙子。3月15日15时许，张乙联系我和张甲一起找之前向他卖鸽子的那个十五六岁的小伙子（即武某），并以300元的价格从那个小伙子手中买了10只鸽子。我们回来后张甲认出买来的鸽子全部是他被盗的鸽子。买回来的10只鸽子是“灰道”和“雨点”，有的带环，有的不带环。
（3）证人王某某的证言，证明：鸽子环号代表的含义以及各个年份鸽子的价值。
3.被害人李某乙的陈述，主要内容是：2013年3月9日凌晨4时许，我母亲发现位于中卫市沙坡头家中院门被撬，屋内和院内鸽棚中47只信鸽被盗，其中45只有环号，2只没有环号。2只没有环号的是普通鸽子，都是“雨点”。3月10日我和朋友张甲到鸽市看有没有人卖我丢了的鸽子，晚上张甲打电话告诉我有人在鸽市上买了二三十只鸽子，我就让张甲帮忙给我把鸽子买回来降低我的损失。过了一周左右，张甲给我买回来了10只鸽子，其中5只鸽子的环号不见了。后经张甲打听，卖鸽子的人是常乐镇马路滩村的武某，我就报案了。我家被盗的都是成年鸽子，其中4只“桑杰士”种鸽，环号分别为2010-29-166687（雄）、2008-29-104443（雄灰花）、2011-29-222051（雌）、2010-29-230893（雄），每只价值1万元；还有29只“灰道”、2只“灰白条”、5只“红雨”、7只“雨点”。我被盗的鸽子还有一部分获得了地方赛和公棚赛的优胜奖状。买回来的10只鸽子，其中1只是红色的“雨点”、1只是普通“雨点”、8只是“灰道”。
4.被告人陈述
（1）被告人吴某甲的供述，主要内容是：我因盗窃鸽子的事来投案自首。2013年3月份的一天早上，我去李某甲家转，当时李某甲和武某都在李某甲家玩电脑，李某甲就提议偷鸽子，我和武某当时就同意了。之后我们就在李某甲家玩电脑，15时许我就回家了。当天23时许，李某甲和武某两人到我哥哥家找我，武某来的时候还带着一个纤维袋子，我就骑着我父亲吴某乙的摩托车带着李某甲和武某去盗窃鸽子，李某甲说他知道一家有鸽子，之后我们就骑着摩托车去了下河沿一户人家。当时那户人家的门用铁丝绑着，李某甲将门推开一个缝，把手伸进门内将铁丝解开，李某甲和武某就进入了院子里面，我在马路上放哨。过了十分钟左右，李某甲和武某叫我进去，我进到院子里面之后看见院子西边的鸽子棚，李某甲用武某带来的手钳子将鸽子棚的铁丝网剪开一个洞。我们三个人进到鸽子棚内盗窃鸽子，我们用手将鸽子抓住装进纤维袋子里面，一共盗窃了四十七只鸽子，之后我们就带着盗窃来的鸽子骑着摩托车回到了马路滩村。第二天，我、李某甲和武某就带着盗窃来的鸽子去了鸽市，当时卖掉了20多只鸽子，钱我们三人平分了，我分了二百多元，剩下的鸽子被武某带走了。之后，武某将剩余的鸽子卖的钱给我分了80元，至于鸽子怎么处理了我说不上。
（2）同案被告人李某甲的供述，主要内容是：2013年3月份的一天，武某提议偷东西弄点钱花，我以前在中卫市一家农户买过鸽子，知道那家看鸽子的是一对老人，就和武某商量好去偷那家的鸽子。晚上，武某拿了一把钳子，我拿了一个纤维袋到吴某甲家，告诉吴某甲我们要去偷鸽子，吴某甲也要一起去偷。我们三人等到凌晨来到那家农户家，吴某甲用钳子把大门弄开，我们到这家农户的东屋和院子里共偷了47只鸽子，在回去的途中捂死了2只。第二天，我们三人在鸽市卖了26只。过了几天，又在武某的三叔家门口卖了10只，卖了300元，我和武某各分了70元，吴某甲分了160元。剩余的鸽子我分了5只，武某分了4只。偷鸽子之前，我自己在家还养了几只鸽子。我不知道偷来的那些鸽子是什么品种，但我在手机上记载了20多只鸽子的环号，还有20多只没有记载。一审时当庭供述其盗窃的47只鸽子中有2只没有环号，并将几只鸽子的足环取了下来。
5.鉴定意见
（1）中卫市价格认证中心卫价鉴字（2013）29号、56号价格鉴定结论书，证明：经鉴定，本案被盗47只信鸽价值共计人民币66860元。
（2）宁夏价格认证中心宁价（核）字（2013）17号关于对卫价鉴字（2013）29号价格鉴定结论的复核裁定结论，证明：宁夏价格认证中心经调查核实，中卫市价格认证中心卫价鉴字（2013）29号价格鉴定结论的鉴定程序符合规定，依据合理，选用方法适当，对该鉴定结论予以维持。
6.辨认、提取笔录
（1）被告人吴某甲的辨认笔录，证明：经辨认，被告人吴某甲对其伙同他人在中卫市一农户家盗窃信鸽的地点进行辨认，并拍照固定。
（2）同案被告人李某甲的辨认笔录，证明：经辨认，被告人李某甲对其伙同他人在中卫市一农户家盗窃信鸽的地点进行辨认，并拍照固定。
（3）提取笔录，证明：侦查人员依法从李某甲手机里提取部分信鸽的环号2010-29-230896、2011-29-231891、2010-29-166619、2010-29-229985、2009-29-941760、2012-29-000783。其中2010-29-230896、2010-29-166619两个环号属于被害人所有，其他环号不属于被害人所有。
上述证据，原判认为，其来源合法、内容客观真实，与本案有关联性，且能相互印证，对其证明效力予以确认。
原判认为，被告人吴某甲伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值66860元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人吴某甲犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人吴某甲赔偿被害人李某乙的部分经济损失，并取得被害人李某乙的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人吴某甲的犯罪事实、情节及悔罪表现，决定对被告人吴某甲减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人吴某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五千元，于判决生效后十日内缴纳。
上诉人吴某甲上诉及二审时提出：原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，对其减轻处罚，并宣告缓刑。理由是：1.其有自首情节；2.其是在武某和同案犯李某甲的提议下实施盗窃的，且分赃数额少于同案其他被告人，应认定为从犯，且系初犯和偶犯；3.案发后，其赔偿了被害人2万元经济损失，且取得了被害人的谅解；4.其认罪伏法，有悔罪表现。
辩护人武克良的辩护意见除与上诉人吴某甲的上诉理由及上诉请求相同外，还提出以下辩护意见：1.被盗鸽子系信鸽的证据除了被害人李某乙的陈述外，再无其他证据，且没有获奖信鸽在2011年之后的任何参赛记录，故原判认定被盗鸽子系信鸽的证据不足；2.上诉人吴某甲在实施盗窃行为时并不知道所盗窃的鸽子是信鸽，不应以信鸽的价值来认定被盗物品的价值；3.被盗信鸽大部分已灭失，价格认证中心依据环号所作的价格鉴定有失客观公正。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人吴某甲的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴某甲与他人于2013年3月9日凌晨1时许盗窃价值66860元的信鸽的事实清楚。该事实有经一审当庭举证、质证，并经一审予以确认的各项证据予以证明。
本院认为，上诉人吴某甲以非法占有为目的，伙同他人，秘密窃取他人财物，价值66860元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。原判定罪准确。
关于辩护人提出“被盗鸽子系信鸽的证据除了被害人李某乙的陈述外，再无其他证据，且没有获奖信鸽在2011年之后的任何参赛记录，故原判认定被盗鸽子系信鸽的证据不足”的辩护意见。经查，原判认定被盗鸽子系信鸽的证据除被害人李某乙的陈述外，还有被害人李某乙提供的被盗信鸽清单等证据。其中，被害人李某乙所陈述的被盗47只信鸽中45只有环号、2只没有环号的事实，与同案犯李某甲在一审时的当庭供述一致，并与证人谢某对买回的10只鸽子部分有足环，部分没有足环的证言，以及上诉人吴某甲二审时对盗窃的鸽子有环号的当庭供述相互印证；被害人李某乙所陈述的被盗信鸽有“灰道”、“红雨”和“雨点”等特征，与证人武某、谢某的证言，以及上诉人吴某甲的供述吻合。被害人李某乙提供的被盗信鸽清单所证实的被盗信鸽有2010-29-230896、2010-29-166619等环号的事实，与侦查人员从同案犯李某甲的手机上提取的6个信鸽环号中的2个环号一致。且信鸽有足环，普通鸽子没有足环是生活常识。另外，信鸽是否参赛受多种因素的制约，没有参赛并不意味着不是信鸽。故原判认定被盗鸽子系信鸽证据充分，应予确认，辩护人的该条辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出“上诉人吴某甲在实施盗窃行为时并不知道所盗窃的鸽子是信鸽，不应以信鸽的价值来认定被盗物品的价值”的辩护意见。本院认为，上诉人吴某甲实施盗窃行为时是否明知所盗窃的鸽子是信鸽并不影响对其行为的定性，也不影响对被盗物品信鸽价值的认定，辩护人的该条辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出“被盗信鸽大部分已灭失，价格认证中心依据环号所作的价格鉴定有失客观公正”的辩护意见。经查，被盗47只信鸽的价值是具有价格认证资格的鉴定人员依照法定程序作出的，且经宁夏价格认证中心复核后维持，故价格认证中心对被盗47只信鸽所作的价格鉴定是客观公正的，应予采信。辩护人的该条辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴某甲提出“其是在武某和同案犯李某甲的提议下实施盗窃的，且分赃数额少于同案其他被告人，应认定为从犯”的上诉理由。经查，上诉人吴某甲虽然不是盗窃犯意的提起者，但上诉人吴某甲在他人提起盗窃犯意后，即驾驶自家摩托车载着他人前往作案现场，后撬门入院，与他人共同实施盗窃和销赃，并参与分赃，故上诉人吴某甲在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，依法不应认定为从犯；本案现有证据并不能证实上诉人吴某甲的分赃数额少于武某和同案犯李某甲，上诉人吴某甲及其辩护人也未提供相应证据，故上诉人吴某甲所提其分赃数额少于同案其他被告人的辩解意见，证据不足，不能成立。
关于上诉人吴某甲提出其有自首情节，案发后退赔了被害人部分经济损失，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，且系初犯和偶犯，应减轻处罚并宣告缓刑的上诉理由及上诉请求。经查，上诉人吴某甲虽然有自首和退赔情节，并取得了被害人的谅解，但原判已予认定，并在量刑时已综合考虑上述量刑情节后对上诉人吴某甲予以减轻处罚；上诉人吴某甲虽系初犯，并具有上述从宽情节，但上诉人吴某甲伙同他人盗窃，且数额巨大，不符合缓刑适用条件，不宜对其适用缓刑。因此，原判量刑并无不当，上诉人吴某甲的上诉请求不能成立，不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法，应予维持。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，应予采纳；上诉人吴某甲的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈淑霞
代理审判员 万生虎
代理审判员 张 瑜
二〇一四年八月十二日
书 记 员 杨 威
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。