上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5134号
上诉人（原审原告，反诉被告）：金华市翔韬金属材料有限公司，住所地浙江省金华市金东区孝顺镇上明堂村。
法定代表人：张海霞，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈茉，上海鼎善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩晓敏，上海鼎善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：上海中浦供销有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区乳山路98号8层803室。
法定代表人：徐伟民，董事长。
委诉讼托代理人：金冰一，上海润一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：奚征宇，上海润一律师事务所律师。
上诉人金华市翔韬金属材料有限公司（以下简称翔韬公司）因与被上诉人上海中浦供销有限公司（以下简称中浦公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初63255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翔韬公司的委托诉讼代理人陈茉、韩晓敏，被上诉人中浦公司的委托诉讼代理人奚征宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翔韬公司上诉请求：请求本院撤销一审判决第三项，改判驳回中浦公司一审反诉请求。事实和理由：1、中浦公司逾期未能交货，已构成根本违约，翔韬公司不应赔偿中浦公司的损失；2、中浦公司损失构成计算不当，关税、清关费及代理费等应包含在货物的总价中，不应由翔韬公司承担，且不应以180吨作为计算基数；3、一审酌定翔韬公司赔偿中浦公司损失40万元，缺乏依据。
中浦公司辩称：1、翔韬公司应在提货前付款，但翔韬公司并未支付余款；2、翔韬公司于2016年6月28日要求中浦公司撤销订单，违反合同约定，应当承担中浦公司的损失。
翔韬公司向一审法院起诉请求：1、中浦公司向翔韬公司返还预付款60万元；2、中浦公司赔偿翔韬公司损失5万元。中浦公司于一审中提起反诉，请求判令：翔韬公司赔偿中浦公司损失648,674.49元（包括关税清关费306,994.3元、货物利润损失276,080.52元、代理费65,599.67元）。
一审法院认定事实：2016年4月19日，翔韬公司和中浦公司签订《销售合同》，约定翔韬公司向中浦公司订购金属镉条，其中100吨计价方式为按MB99.99%镉5月均价-0.04美分计价，80吨计价方式为按MB99.99%镉6月均价-0.04美分计价，金额均为收取完税后总价的3.5%作为代理费用，交货日期为2016年6月30日100吨，7月30日80吨，付款方式为翔韬公司于2016年4月22日前（含当日）预付货款60万元，提货前付清余款后交货；翔韬公司到中浦公司仓库提货，运输费由翔韬公司承担；违约责任按合同法规定执行。
2016年4月22日，翔韬公司向中浦公司支付60万元。
翔韬公司和中浦公司人员的微信记录显示：2016年6月28日，中浦公司人员：“那我就去把下个月的单子协商撤销”“你同意！”“？”，翔韬公司人员：“可以的，扯吧，少亏点，买个教训了”。同年6月29日，中浦公司人员“早上和他们的代表谈过了，对方还是希望合同执行”，翔韬公司人员：“没发出来尽量别发了，后面要不然不好收拾”、“100吨60万还亏不完”、“多的话会超出这60万，你跟对方沟通下，要么降低价格，要不后面的就别发出来的”。同年7月18日，翔韬公司人员：“国外那边怎么谈的？”，中浦公司人员：“没办法，这个事情谈出去我们公司很被动了，对付款方式已经有很大改变了，我不付清全款，老外都不敢发货了。优惠没有的，涨了他也不会要求提价，因此跌了对方也不给优惠。只能我公司这里代理费再让一些”、“所以没有让您全部承担，我们这里也会承担部分。但是我之前向老外提出违约，这事对于他们公司问题就特别严重，在他们闹的很大，上次咱们电话后，为了能保证履约，我们又花了很大代价执行合同。我希望您也看到在这个事情上我的努力”，翔韬公司人员：“那么现在你们公司的解决方案是怎么弄”，中浦公司人员：“我这里帮您再争取差不多两美分吧，大概250人民币，您知道，我基本代理还有200元报关成本，我都没算在您成本里，这个我也是在做最大努力了”，翔韬公司人员：“嗯，保证金对方还要扣吗？”中浦公司人员：“正常执行是不扣的”，翔韬公司人员：“如果只要了前面这单呢”，中浦公司人员：“这个我要和公司汇报，您提出书面说明”、“不是我拍脑袋答复您就行的”，翔韬公司人员：“怎么说，说由于发货时间晚了，只要前面第一单货吗？”，中浦公司人员：“您这样做，我公司损失是很大的，毕竟我按照您要求，继续执行了合同，没有和老外毁约。”翔韬公司人员“晕了，那要怎么弄，说个双方能够接受的方案，节了好了”，中浦公司人员：“我再想想方案”，翔韬公司人员“直接亏40万留个20万，货物不要怎么样，后面的货也别发了”，中浦公司人员“晕，那上次问您的时候，您不肯，当时和老外拗断代价还小一点”、“您提的这个方案，我要汇报的”、“我决定第一单执行，大家协商下一批的问题比较好吧”、“觉得”，翔韬公司人员：“一起说好了，就一刀断了”。同年7月20日，翔韬公司人员：“7月20了，6月到的货现在都还没到，6月到7月这段时间价格一直掉，昨天国外也掉了那么多，这个事情，国外那边没点责任？”。2016年7月25日，中浦公司人员：“邓总，您目前到底是怎么一个想法。货已经在仓库了”。同年8月5日，翔韬公司人员：“下游那边跟我解除合同了，所以，货我们也不要了”。
2016年8月4日，翔韬公司向中浦公司发《关于通知解除之函》，称“我司已依约向贵司支付了预付款六十万元，现由于贵司两期货物均逾期未能交货，已构成严重违约。我司由此遭受了难以挽回的损失，现正式发函通知贵司解除合同，并于收到本函当日内返还我司六十万元预付款及赔偿损失伍万元”。
同年8月23日，中浦公司向翔韬公司发《通知函》，称“按照合同规定，贵司付清余款后才能提货，但是至今未收到贵司余款，望贵司及时付清余款，尽早提货。如贵司在本月内不支付余款，我司依法解除本合同，不再另行通知，自行处置货物，并要求贵司赔偿违约损失”。
一审审理中，翔韬公司提供了其作为供方与案外人XX商行作为需方签订的《订货合同》、《协议书》、向XX商行退还30万元预付款及赔偿5万元的转款凭证。
中浦公司提供了其从境外采购镉的相关合同、发票等。其中重量共计104.884吨的货物相应的商业发票显示预计到港日期为2016年7月12日，重量共计42.156吨的货物相应的商业发票显示预计到港日期为2016年9月2日。中浦公司进口上述货物，共缴纳进口增值税249,634.29元、进口关税42,770.01元，缴款时间为2016年7月19日及9月8日。中浦公司称其从境外购买上述货物采购金额为1,437,878.81元。中浦公司还提供了其作为卖方与案外人新乡市A有限公司、上海B有限公司作为买方分别签订的共计147.04吨的金属镉的销售合同，其中104.872吨金额为933,360.80元，42.168吨金额为358,428元。
一审法院认为，翔韬公司和中浦公司间的买卖合同关系合法有效。根据一审庭审陈述，双方的买卖关系实际已经终止，中浦公司实际未向翔韬公司交付任何合同项下的金属镉，故翔韬公司预付的60万元货款，中浦公司理应归还。
就双方各自主张的违约责任一节，根据中浦公司提供的其从境外采购镉的相关合同内容来看，翔韬公司和中浦公司之间《销售合同》所涉镉条，均由中浦公司从境外购入后再出售给翔韬公司。根据中浦公司从境外采购镉的商业发票显示，有104.884吨的货物预计到港日期为2016年7月12日，已晚于翔韬公司和中浦公司约定的100吨的交货日期，故即使翔韬公司在交货日期前付清了100吨货物的余款，中浦公司也无法向翔韬公司交付相应的货物，而且至2016年7月25日中浦公司人员通过微信方式告知翔韬公司货已经在仓库，故一审法院认为就2016年6月30日应当交付的100吨货物而言，中浦公司确实存在违约行为。从双方人员的微信往来记录可见，在2016年6月29日、7月18日,翔韬公司人员均已向中浦公司提及，鉴于国内镉价格因素，不要外商发第二批货物了，故双方实际没有进行第二批80吨货物的交割，是因为翔韬公司在提货期之前提出不再要货，翔韬公司亦存在违约行为。另外虽然存在第一批货物逾期达到的情况，但直至同年8月4日，翔韬公司才明确表示包括第一批100吨货物在内的全部合同关系解除。中浦公司后将进口的相关货物出售给案外人，因国内镉价格下跌，致使中浦公司遭受损失。基于上述因素，一审法院综合考虑双方履约过程中的违约程度，酌情由翔韬公司承担40万元赔偿金、中浦公司承担5万元赔偿金。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、中浦公司应在判决生效之日起十日内返还翔韬公司预付款60万元；二、中浦公司应在判决生效之日起十日内赔偿翔韬公司损失5万元；三、翔韬公司应在判决生效之日起十日内赔偿中浦公司损失40万元。一审本诉案件受理费10,300元，减半收取计5,150元，反诉案件受理费5,143元及财产保全费3,763元，共计14,056元，由翔韬公司负担6,170元，由中浦公司负担7,886元。
双方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：翔韬公司是否应当承担违约责任？若应承担，翔韬公司应向中浦公司赔偿损失的金额是多少？对此，本院认为，根据涉案货物的实际到港时间，中浦公司确未能于2016年6月30日、7月30日向翔韬公司发货。故中浦公司应就其逾期未能发货的事实承担相应违约责任。但据中浦公司与翔韬公司的微信记录显示，涉案货物跌价，翔韬公司无意提取涉案货物亦系双方合同不能正常履行的重要因素。一审法院认定翔韬公司在合同履行过程中亦存在一定的违约行为，并无不当。中浦公司主张其损失包括关税清关费306,994.3元、货物利润损失276,080.52元、代理费65,599.67元。对此，本院认为，关于关税清关费部分，在涉案《销售合同》中，双方约定的货物价格为100吨按MB99.99%镉5月均价-0.04美分计价，80吨为按MB99.99%镉6月均价-0.04美分计价，金额均为收取完税后总价的3.5%作为代理费用。双方并未约定相应货物的关税等清关费用应由翔韬公司支付。故中浦公司主张由翔韬公司承担关税清关费，缺乏依据。关于货物利润损失及代理费，因中浦公司逾期未能交货，其已违约在先。翔韬公司于2016年8月4日发函要求解除合同后，中浦公司亦直至2016年9月1日才处置涉案货物。因此，综合考虑双方在履约中的过错程度，本院酌定翔韬公司应承担的赔偿金为10万元。
综上所述，翔韬公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初63255号民事判决第一项、第二项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初63255号民事判决第三项；
三、上诉人金华市翔韬金属材料有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海中浦供销有限公司损失10万元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费10,300元，减半收取计5,150元，反诉案件受理费5,143元及财产保全费3,763元，共计14,056元，由翔韬公司负担3,796元，由中浦公司负担10,260元。二审案件受理费7,300元，由上诉人金华市翔韬金属材料有限公司负担1,825元，由被上诉人上海中浦供销有限公司负担5,475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩朝炜
代理审判员 庞建新
审 判 员 胡玉凌
二〇一七年八月十八日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。