北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第15528号
上诉人（原审被告）北京正山石材有限公司，住所地北京市通州区台湖镇西联石材市场1区。
法定代表人马正山，总经理。
委托代理人王红，北京浩鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京正山博石工贸有限公司，住所地北京市通州区台湖镇北神树村（西联联合国际石材交易市场内一区6排32号）。
法定代表人马正山，经理。
委托代理人王红，北京浩鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李杨，男，1966年8月20日出生。
被上诉人（原审被告）杜晨，男，1983年2月20日出生。
上诉人北京正山石材有限公司（以下简称正山石材公司）、上诉人北京正山博石工贸有限公司（以下简称正山博石公司）因与被上诉人李杨、被上诉人杜晨机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第04678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官王天水、法官田璐参加的合议庭，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人正山石材公司、上诉人正山博石公司之共同的委托代理人王红，被上诉人李杨到庭参加了诉讼。被上诉人杜晨经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李杨在一审中起诉称：2012年11月3日16时30分，在北京市通州区台湖镇联东商务中心路口，李杨乘坐李喜良驾驶的小客车与杜晨驾驶的叉车相撞，造成李杨受伤。经北京市朝阳区桓兴肿瘤医院初步诊断为骨折后，随即转至中国人民武装警察部队总医院住院治疗。经诊断李杨的右桡骨近段粉碎性骨折，右前臂骨筋膜间隔综合征、右桡神经、尺神经损伤（见2012年11月3日中国人民武装警察部队总医院诊断证明书）。杜晨驾驶的事故叉车系正山博石公司购买，事发时系在正山石材公司使用。现李杨起诉要求杜晨、正山博石公司、正山石材公司赔偿李杨医疗费63940.56元、护理费3960元、交通费1159元、住院伙食补助费1900元、营养费3325.93元、财产损失130元，以上共计74415.49元，杜晨、正山博石公司、正山石材公司承担本案诉讼费用。
杜晨在一审中未答辩。
正山石材公司、正山博石公司在一审中答辩称：正山石材公司、正山博石公司不同意李杨的各项诉讼请求，正山石材公司、正山博石公司不是肇事叉车的所有者，对该事故不应承担任何赔偿责任，肇事司机杜晨也不是正山石材公司、正山博石公司的职工。
一审法院审理查明：2012年11月3日16时30分，杜晨驾驶叉车由西向东行驶至通州区台湖镇联东商务中心路口，适有李喜良驾驶小客车（内乘：刘晓杰、李强及李杨）由西向东驶来，叉车左后部与小客车前部相撞，造成两车损坏，李喜良、刘晓杰、李强及李杨受伤。事发后李杨的伤情经北京市朝阳区桓兴肿瘤医院诊断为桡骨骨折及软组织挫伤，建议住院治疗。当日李杨又前往中国人民武装警察部队总医院进行治疗，其伤情经该院诊断为右桡骨骨折、骨筋膜室综合征、右桡神经损伤、右尺神经损伤。李杨在该院住院治疗至11月22日，住院共计19天。在其住院期间及出院后二周需陪护一人，并需要加强营养。此外李杨还向北京市通州区人民法院申请财产保全，并提供了相应的担保。北京市通州区人民法院于2013年2月19日作出（2013）通民初字第1262号民事裁定书，裁定查封正山石材公司在北京农商银行王四营支行的存款74415.49元。
另查，肇事叉车系正山博石公司购买，事发时系正山石材公司在使用该叉车，杜晨系正山石材公司的员工，事发时系履行职务行为。
再查，北京市通州区人民法院（2013）通民初字第1262号民事判决书判决的72176.49元已经执行完毕。
经核实，李杨的合理经济损失为：医疗费62440.56元、医疗器具辅助费1500元、住院伙食补助费950元、交通费560元、财产损失100元、护理费3300元、营养费3325.93元，以上共计72176.49元。
一审法院判决认定：侵害公民身体造成伤害的，侵权人应当承担相应的民事责任。本案中杜晨驾驶叉车与李喜良驾驶的小客车发生碰撞，导致李杨受伤，杜晨对此事故承担全部责任，因杜晨系正山石材公司员工，事发时系履行职务行为，故李杨的损失应当由正山石材公司予以赔偿。因肇事叉车系正山博石公司购买，故正山博石公司应对此负连带赔偿责任。关于李杨主张医药费、医疗器具辅助费、营养费的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院均予以支持。关于李杨主张的护理费，理由正当，但数额过高，该院根据其护理期间酌情确定护理费数额为每天100元。关于李杨主张的住院伙食补助费、交通费以及财产损失，理由正当，该院予以支持，对其过高部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、北京正山石材有限公司赔偿李杨医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、医疗器具辅助费、财产损失共计人民币72176.49元，北京正山博石工贸有限公司对此负连带赔偿责任（已执行清）；二、驳回李杨的其他诉讼请求。
正山博石公司、正山石材公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。其共同上诉理由是：杜晨不是正山石材公司的员工，没有为正山石材公司提供过劳动。杜晨事发的时候不是履行职务的行为。因为叉车是不允许上路的，正山石材公司没有授权杜晨开车上路。事故认定书认定杜晨对事故负全部责任，应由杜晨承担赔偿责任。正山博石公司不是肇事叉车的所有人，发生交通事故时正山博石公司已将肇事叉车出卖给了马×，本案与正山博石公司无关，一审法院判决其承担连带责任没有法律依据。一审法院没有按照法定程序及时送达判决书，程序违法。综上，请求撤销一审判决第一项，改判驳回李杨对正山博石公司、正山石材公司的诉讼请求，由杜晨承担赔偿责任。一、二审案件受理费由李杨、杜晨承担。
李杨服从一审判决。其针对正山博石公司、正山石材公司共同的上诉理由答辩称：正山石材公司在（2013）通民初字1262号案件庭审中承认杜晨是其单位员工，现正山石材公司否认杜晨是其公司的员工是自相矛盾的。正山博石公司是肇事叉车的所有人，应当由正山博石公司、正山石材公司共同承担责任。请求驳回正山博石公司、正山石材公司的上诉，维持原判。
杜晨针对正山博石公司、正山石材公司共同的上诉理由答辩称：马×雇佣杜晨开叉车发生交通事故，马×是杜晨的雇主也是叉车的车主，应当由马×承担赔偿责任。
二审审理期间，杜晨申请证人马×出庭作证，用以证明肇事叉车的所有人为马×，马×雇佣杜晨期间发生交通事故的事实。杜晨亦提交（2013）通民初字5793号调解书（以下简称调解书），证明马×向本次交通事故中另外三个受害人履行了赔偿责任。
正山博石公司、正山石材公司均认可证人证言的真实性，以及调解书的真实性。
李杨认可调解书的真实性，但不认可杜晨的证明目的。不认可马×证言的真实性，认为其证言与正山石材公司在（2013）通民初字第1262号案件中的陈述不一致。
本院经审查认为，首先，证人马×与正山博石公司、正山石材公司法定代表人马正山是兄弟关系，其与本案存在利害关系。其次，马×关于其为肇事叉车所有人的证言，只有其个人陈述，没有其他证据佐证，其证言不能作为认定事实的依据。再次，马×关于其雇佣杜晨的证言，亦没有任何证据支持，且明显与正山石材公司在（2013）通民初字第1262号案件中的陈述不一致。综合上述分析，本院认定马×的证言缺乏证明力，不能作为认定事实的依据，本院对其证言不予采信。基于当事人一致认可，本院确认调解书的真实性，对于调解书的证明目的，本院将在本院认为部分一并予以论述。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有交通事故认定书、住院病历、医疗费票据、诊断证明、照片、交通费票据、营养费票据、证言、（2013）通民初字第1262号民事裁定书、（2013）通民初字5793号调解书、购销合同、及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：关于杜晨的雇主一节。正山石材公司在（2013）通民初字第1262号案件中陈述，杜晨自交通事故发生后，就不在其公司工作了。上述陈述为不利于正山石材公司的自认，正山石材公司应当对其自认承担责任。正山石材公司推翻其自认，应当提供证据予以证明。杜晨关于其发生交通事故时受雇于马×的陈述，因只有其个人陈述，没有其他证据佐证，该陈述不能作为认定事实的依据。在马×的证言不具有证明力的情况下，正山石材公司关于发生交通事故时，杜晨不是履行职务的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。一审法院认定杜晨系正山石材公司员工，事发时系履行职务行为，正山石材公司应当承担赔偿责任，理由正当，本院予以确认。
关于肇事叉车的车主一节。因叉车属于特种车辆，没有登记制度。一审法院依据正山博石公司签订叉车买卖合同，购买肇事叉车的事实，认定正山博石公司为叉车车主，理由正当，本院予以确认。正山博石公司上诉主张其不是车主，应当提供证据予以证明。证人马×虽认可正山博石公司已将叉车出卖给马×，但马×既不能提供买卖合同亦不能提交付款证明，马×的证言明显缺乏证明力，不能作为认定事实的依据。正山博石公司关于其不是肇事叉车车主的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
关于正山博石公司与正山石材公司承担责任的形态一节。首先，正山石材公司作为雇主应当对杜晨行为的后果承担责任，一审法院认定正山石材公司应承担赔偿责任，理由正当，本院予以确认。其次，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有过错的，应当适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任。本案中，肇事叉车为特种车辆，依法不能在城市道路上行驶。正山博石公司作为肇事叉车的车主，放任正山石材公司使用肇事叉车在城市道路行驶，应当认定正山博石公司对事故发生存在过错，正山博石公司依法应当承担相应的责任。再次，正山石材公司和正山博石公司均认可事发时，正山博石公司要求杜晨驾驶肇事叉车拉石条。依据该陈述，可以认定正山博石公司与正山石材公司存在业务混同的情形。一审法院综合分析前述情况，认定正山石材公司作为雇主应承担责任，正山博石公司作为与正山石材公司具有业务混同关系，且对事故发生具有过错的车主，应与正山石材公司承担连带责任，理由正当，本院予以确认。正山石材公司关于其不是杜晨的雇主，不应承担责任的上诉主张，以及正山博石公司关于其不是肇事叉车所有人，一审法院判决其承担连带责任没有法律依据的上诉主张，均没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，马×自愿向本次交通事故中另外三个受害人履行了赔偿责任的事实，并不影响正山博石公司、正山石材公司依法应当承担的责任。
一审法院依法向正山博石公司、正山石材公司送达了判决书，并未影响其诉讼权利。正山博石公司、正山石材公司关于一审法院未及时送达判决书，程序违法的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，正山博石公司、正山石材公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1462元，由李杨负担50元（已交纳），由北京正山石材有限公司负担1412元（于本判决生效之日起7日内交纳），诉讼保全费383元，由北京正山石材有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；
二审案件受理费1462元，由北京正山石材有限公司负担731元（已交纳），由北京正山博石工贸有限公司负担731元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 田 璐
代理审判员 王天水
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 付 哲