贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔05刑终494号
原公诉机关贵州省大方县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾令芳，男，1997年11月22日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住大方县。因本案于2017年4月14日被大方县公安局取保候审,2017年5月23日被逮捕。现羁押于大方县看守所。
上诉人（原审被告人）罗凯，男，1994年1月16日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，工人，住大方县。因本案于2017年4月14日被刑事拘留,2017年5月19日被逮捕。现羁押于大方县看守所。
辩护人汪诗鹏，贵州大方县律师事务所律师。
辩护人孙天发，贵州大方县律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗汪涛，男，1995年11月8日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，贵阳喷水池重庆老火锅店服务部部长，住大方县。因本案于2017年4月14日被刑事拘留,同年5月19日被逮捕。现羁押于大方县看守所。
上诉人（原审被告人）罗鑫鑫，男，1998年6月13日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，无业，住大方县。因本案于2017年4月14日被刑事拘留,同年5月19日被逮捕。现羁押于大方县看守所。
贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人曾令芳、罗凯、罗汪涛、罗鑫鑫犯聚众斗殴罪一案，于2017年10月20日作出（2017）黔0521刑初199号刑事判决。原审被告人罗鑫鑫、曾令芳、罗汪涛、罗凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年12月25日，因曾令芳追罗鑫鑫女朋友蒙杨群被罗鑫鑫发现，于是罗鑫鑫与曾令芳在QQ上互相辱骂并相约当天晚上在黄泥塘变电站打架，随后曾令芳纠集王某（另案）、张某等人帮忙打架，罗鑫鑫也纠集罗汪涛、罗凯等人帮忙打架。当晚，曾令芳等到约定地点等候，等了很久未见罗鑫鑫等人，曾令芳、王某、张某等人决定到黄泥塘街上去找对方。在骑摩托车到荒田冲时，曾令芳停车接电话。此时，罗鑫鑫、罗汪涛、罗凯等人驾驶一辆面包车和一辆越野车来到荒田冲与曾令芳等人相遇，罗鑫鑫、罗汪涛、罗凯等人提着事先准备好的锄头把等工具下车，王某、张某等人见对方人多，第一时间逃离了现场，曾令芳提着刀子与罗鑫鑫等人相互殴打，在斗殴过程中，曾令芳被罗鑫鑫、罗汪涛等人打伤，同时罗凯等人将曾令芳停放在路边的摩托车砸毁，之后罗鑫鑫、罗汪涛、罗凯等人迅速逃离现场。经大方县公安司法鉴定中心鉴定，曾令芳的损伤为轻伤二级；其被损毁的摩托车经大方县价格认证中心评估，被损坏的部件价值1233.00元。曾令芳住院治疗期间，罗鑫鑫的父亲支付了医疗费5000元。
原判认为，被告人罗鑫鑫、罗汪涛、罗凯与被告人曾令芳等相互邀约聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人曾令芳、罗鑫鑫、罗汪涛、罗凯在斗殴前均事先准备锄头把、甩棍、刀子等作案工具，且在斗殴过程中使用，属于持械斗殴，应依法处罚。被告人曾令芳、罗凯到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人罗鑫鑫、罗汪涛主动归案并如实交代了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人曾令芳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人罗凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人罗汪涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月；四、被告人罗鑫鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零九个月；五、对随案移送的作案工具锄头把三把、木方一根、甩棍一根予以没收，进行销毁；对手机四部予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人曾令芳、罗凯、罗汪涛、罗鑫鑫不服，提出上诉。
曾令芳的上诉理由为：1.其请曾某益报案，到案后如实供述犯罪事实，其行为系自首；2.其作为受害者，且受伤住院支付了40000多元，应对其减轻处罚。
罗凯的上诉理由为：1.其在犯罪中起次要作用，应认定为从犯；2.其未带头砸环对方摩托车；3.其未邀约及组织人员，在斗殴过程中也未殴打对方，不构成聚众斗殴罪。
罗凯的辩护人提出的辩护意见是：1.罗凯在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；2.罗凯打砸摩托车的行为不属于聚众斗殴的组成部分；3.原判对罗凯量刑高于首要分子罗鑫鑫、罗汪涛属于量刑过重；4.罗凯系从犯、初犯、偶犯，且具有坦白情节，请求对罗凯减轻处罚并适用缓刑。
罗汪涛提出的上诉理由为：其在犯罪中主观恶性较轻，具有自首情节，且认罪态度好，应对其适用缓刑。
罗鑫鑫的上诉理由为：其具有自首情节，且赔偿了被害人医疗费5000元，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人曾令芳、罗凯、罗汪涛、罗鑫鑫犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据充分。据以认定的证据已在一审判决书中列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人曾令芳、罗凯、罗汪涛、罗鑫鑫及罗凯的辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人罗鑫鑫、罗汪涛、罗凯与上诉人曾令芳等相互纠集多人持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法处罚。上诉人曾令芳、罗凯到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人罗鑫鑫、罗汪涛具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
关于上诉人曾令芳所提“其请曾某益报案，到案后如实供述犯罪事实，其行为系自首”的上诉理由，经查，曾某益的证言与到案情况说明等证据相互印证，证实曾令芳让曾某益报案称其被打伤，而未对其聚众斗殴的事实进行报案，曾令芳不具有投案的主动性与自愿性，其行为不符合自首的构成要件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曾令芳所提“其作为受害者，且受伤住院支付了40000多元，应对其减轻处罚”的上诉理由，经查，曾令芳为争强好胜，与罗鑫鑫相互邀约人员持械斗殴，属于相互的非法侵害，其行为破坏了公共秩序，其在斗殴中受伤住院不属减轻处罚的情节。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人罗凯所提“其未带头砸坏对方摩托车”的上诉理由，经查，证人王某、张某等人的证言与上诉人罗汪涛、罗鑫鑫、罗凯的供述与辩解等证据相互印证，证实罗凯在聚众斗殴过程中带头砸坏曾令芳摩托车的事实。故该上诉理由与本案客观事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人罗凯所提“其在犯罪中起次要作用，应认定为从犯，其未邀约及组织人员，在斗殴过程中也未殴打对方，其不构成聚众斗殴罪”及其辩护人所提“罗凯打砸摩托车的行为不属于聚众斗殴的组成部分，罗凯在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，罗凯积极参与斗殴，负责到相约的斗殴现场进行踩点，探查对方人数以及持械情况，且一直提供车辆接送相关人员，在斗殴中砸坏对方的摩托车，在共同犯罪中起主要作用。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于罗凯的辩护人所提“原判对罗凯量刑高于首要分子罗鑫鑫、罗汪涛属于量刑过重，罗凯系初犯、偶犯，且具有坦白情节，请求对罗凯减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经查，罗凯持械聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，但原判充分考虑罗凯具有的坦白等情节已对其从轻处罚。另，原判根据上诉人罗鑫鑫、罗汪涛具有的自首情节对二人减轻处罚并未违反有关法律规定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人罗汪涛所提“其在犯罪中主观恶性较轻，具有自首情节，且认罪态度好，应对其适用缓刑”及上诉人罗鑫鑫所提“其具有自首情节，且赔偿了被害人医疗费5000元，原判量刑过重”的上诉理由，经查，罗汪涛、罗鑫鑫持械聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，但原判充分考虑罗汪涛、罗鑫鑫具有的自首等情节已对二上诉人减轻处罚，且罗汪涛、罗鑫鑫聚众斗殴的行为破坏了公共秩序。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨贵川
审判员 张义刚
审判员 王明相
二〇一七年十二月二十八日
书记员 何 涛