山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第515号
上诉人（原审被告）姜秀兰，女，1963年2月2日出生，汉族。
委托代理人于得水，山东凌云志律师事务所律师。
委托代理人丛日忠，男，1963年5月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）文登市第三建筑有限公司。
法定代表人徐承岐，经理。
委托代理人刘喜波，男，1967年7月3日出生，汉族，系该公司法律顾问。
原审被告威海宏建建筑劳务有限公司，威海市青岛北路238号。
法定代表人姜秀兰，公司经理。
上诉人姜秀兰因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登市人民法院（2012）文民一初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月，原告将其承包的碧海云居的部分土建及水、电工程分包给被告姜秀兰施工，双方未签订书面合同。施工过程中，原告共给付被告工程款1575423元。2011年底，因被告姜秀兰未足额发放工人工资，工人集体到原告处索要报酬，经协商，由原告垫付被告姜秀兰所欠工资，后原告将被告姜秀兰未施工完毕的工程又另行转包给他人施工。2012年4月28日，原告诉至原审法院，要求被告姜秀兰返还其多付的工程款213295元。
原审诉讼中，被告姜秀兰认可其出具的收据涉及款项共计1575423元系原告支付的涉案工程款，但不认可原告垫付民工工资之事实。原告提供证人谢某、于某甲、王某甲、隋某出庭作证，上述证人证实谢某、王某乙、王玉梅3人以及于某甲、王某甲等19名工人均系由被告雇佣，其部分工资最后由原告发放，其中原告支付的工资数额分别为：谢某9278元，于某甲、王某甲等14名民工14000元，以及原告提供的由姜秀兰签字的用于支付工人工资的2013年1月31日收据42500元，共计65778元。原告另提供王某乙、王玉梅的书面证言以及原告出具的由该二人签字的现金支出单，拟证实其垫付给该二人工资分别为王某乙24616元、王玉梅2616元，因二人未出庭，无法证实其真实性。对原告另行转包他人施工的工程量，被告姜秀兰认可于新方、韩少军施工的工程量，对其他工程均不认可。原告另提供了相关分包协议书6份并申请证人于某乙、姚某、王某丙、鲍某出庭作证，上述协议及证人证实被告姜秀兰停工后剩余工程的施工情况及原告与该6人签订分包协议的实际履行情况。
原审法院依原告申请委托山东恒达建设咨询有限公司对被告施工的工程价款进行鉴定，鉴定意见为：被告施工的工程价款，如无劳务分包资质，通常只计算人工费及辅材共计1441975元，如具有劳务分包资质，应当计取相关费用共计1863163.87元。经质证，原告对该鉴定意见无异议；被告姜秀兰对鉴定意见有异议，认为人工费取费超标准应按照社会价格进行，并且应当分段取费，不应按2003年定额取费。对此被告姜秀兰提供原告法定代表人徐承岐书写的建筑工程单项分包协议书草稿一份，其中单项价格一项标明：“按建筑面积每平方239元，基础按标准层计算一半的建筑面积”，要求按照该标准计算工程价款。原告则主张开工前是与被告姜秀兰协商239元每平方，但是不单纯指被告施工的土建部分还包括建筑面积所附带的地面砖、内外墙瓷砖、防水、保温、地暖等其他建筑施工项目，后来这些项目由建设单位另行分包，被告姜秀兰未承建导致上述草拟协议未能实际履行，且该协议草稿没有双方的签字，不产生法律效力，工程价款应以鉴定意见为准。被告未提供充分证据否定该鉴定意见。
另查明，被告威海宏建建筑劳务有限公司成立于2010年4月1日，设立方式为有限责任公司，2011年12月12日因不按规定年检被吊销营业执照。被告称该公司在2011年具有劳务分包资质。经查，威海市建筑工程管理处出具证明一份，载明该处从未受理及审批过该公司建筑业劳务分包资质申请。另，原告主张其一直与姜秀兰本人发生合同关系，被告威海宏建建筑劳务有限公司与本案无关。
原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、证人证言、收款收据、鉴定报告、工商登记材料、相关书证等证据在案为凭。
原审法院认为，原告将其承包的工程碧海云居的部分工程分包给被告姜秀兰施工，双方形成建设工程施工合同关系。因被告姜秀兰未足额支付工人工资导致工人向原告索要工资，原告终止与被告的合同关系，将剩余工程另行分包给他人施工。原告超额支付的工程价款（包括工人工资），被告姜秀兰应予返还。原告要求被告姜秀兰返还多支付的工程款，有姜秀兰签字确认的工程款收据，以及证人证言、相关支出单据及分包协议为证，予以采信。被告姜秀兰应返还的工程款数应以经质证确认的数额为准。经查证，原告已支付被告工程款1575423元，原告代被告姜秀兰垫付工人工资65778元，两项合计1641201元。原告主张其代被告姜秀兰垫付给王某乙工资24616元、王玉梅工资2616元，证据不足，不予采纳。对于山东恒达建设咨询有限公司就被告施工的工程价款所作出的鉴定意见，原告无异议，被告虽有异议但未提供有效反驳证据，该鉴定意见作为有效证据予以采纳，相关数据可据此计算。因被告不具备建筑业劳务分包资质，应依据该鉴定意见中无劳务分包资质的工程造价数额即1441975.44元计算。即原告多支付的工程款为199226元（1641201元-1441975.44元）。被告姜秀兰之抗辩主张，证据不足，不予采信。因涉案工程被告姜秀兰从未以威海宏建建筑劳务有限公司的名义从事民事行为，被告主张应当由威海宏建建筑劳务有限公司承担相应责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、被告姜秀兰于判决生效之日起十日内返还原告文登市第三建筑有限公司工程款199226元；二、驳回原告文登市第三建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，原告文登市第三建筑有限公司负担108元，被告姜秀兰负担2142元；鉴定费80000元，由原告与被告姜秀兰各负担40000元。
上诉人姜秀兰不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案工程的实际承包主体系原审被告，上诉人不负有返还工程款的责任；原审的鉴定意见采取的综合工日单价42元／天低于山东省住房和城县建设厅发布的53元／天的标准，该鉴定意见不应采纳。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人文登市第三建筑有限公司答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告威海宏建建筑劳务有限公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。
经二审审理查明，涉案工程已交付使用但未办理竣工验收。上诉人在二审中提交了山东省住房和城县建设厅发布的鲁建标字（2010）18号文件及（2011）21号文通知的复印件各一份，拟证实全省定额人工市场指导价为53元。经质证，被上诉人对上述文件的真实性没有异议，但认为上述文件不能证实上诉人的主张。
另查明，山东恒达建设咨询有限公司的鉴定人员张卫在原审中出庭接受质询，对于为何采取42元／天的最低工日计算标准，该证人按照相关文件规定，称鉴定标准一般应以合同签订日期或开工日期为起算点，涉案工程的开工日期为2011年6月10日，当时的市场价为42元／天。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人虽主张涉案工程的实际承包方为原审被告，但在施工过程中，被上诉人所付工程款的收款主体为上诉人，收款收据亦以上诉人的名义出具，原审证人也证实其受上诉人雇佣进行施工，故应认定上诉人与被上诉人形成了建设工程施工合同关系，原审被告并非涉案合同主体，上诉人主张应由原审被告承担民事责任证据不足，本院不予支持。上诉人主张原审鉴定意见采纳的费用计算标准低于市场指导价格，但鉴定机构的鉴定人员对此已经做出合理解释，且上诉人并未在原审中对鉴定意见申请重新鉴定，亦未提供证据证实鉴定意见存在违法及错误之处，故上述鉴定意见应当作为有效证据予以采纳，原审法院据此确定涉案工程造价并无不当，本院予以照准。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4500元，由上诉人姜秀兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一四年十月二十日
书 记 员 王红云