中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）民申字第429号
申请再审人(一审被告、二审上诉人)：西藏华西药业集团有限公司。
法定代表人:陈达彬，该公司董事长。
委托代理人：路明，该公司员工。
委托代理人：熊榜国，四川炜华律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：大竹县农村信用合作联社。法定代表人：周大华，理事长。
委托代理人：寸辉，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人：祝文田，四川时代经纬律师事务所律师。
申请再审人西藏华西药业集团有限公司（以下简称华西药业）因与被申请人大竹县农村信用合作联社（以下简称大竹信用联社）保证合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2010）川民终字第131号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
华西药业申请再审称，一、二审判决程序严重违法、遗漏本案主要当事人、非法收集和使用证据的故意明显、认定案件事实的主要证据未经质证、适用法律确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项及第二款的规定，应予再审。请求：1.撤销四川省高级人民法院（2010）川民终字第131号民事判决；2.驳回大竹信用联社的诉讼请求；3.大竹信用联社承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：1.二审法院违反法定程序。（1）借款方达川地区阜康实业有限公司（以下简称阜康公司）虽然于2001年4月16日被吊销营业执照，但在被注销之前仍可进行诉讼活动，应当追加为当事人。（2）二审判决违反法定程序，认定真实性无法证明以及大竹信用联社违反法定程序提供的证据、将证人未出庭作证接受询问的证言作为认定案件事实的主要证据。（3）二审案件受理通知书载明的合议庭成员与判决书上载明的不一致，判决书上载明的合议庭成员陈洪未出庭，二审法院从未告知华西药业合议庭成员变更。2.二审判决认定事实错误。大竹信用联社明知阜康公司改变贷款用途证明其相互串通，阜康公司与大竹信用联社编造虚假贷款手续，骗取华西药业提供担保。阜康公司是中国农业银行达州地区分行开办的企业，与大竹信用联社是同一主管银行，有利害关系。大竹信用联社不能提供与阜康公司、达川地区源长实业有限公司（以下简称源长实业）、达川地区农业资源开发公司（以下简称农业资源公司）三家公司之间具有借贷关系的必要材料，不可能用1200万元贷款归还逾期贷款。大竹信用联社提交的证据不能证明已经发放1200万元贷款。3.即使大竹信用联社已经发放贷款，也应认定为以贷还贷。（1）从资金流向的记录分析，本案系虚拟贷款用于偿还旧贷，大竹信用联社明知阜康公司并没有按约购买原材料，还协助其改变贷款用途。（2）二审法院运用没有经过质证的证据与不能作为认定案件事实的证据认定阜康公司没有改变贷款用途。达州金证司法鉴定中心出具的达金司鉴中心（2009）司鉴字第002号《司法意见书》是大竹信用联社单方委托鉴定机构作出的，结论与本案查明的事实不一致，不足以作为认定案件事实的依据。法院依职权调取的4份证据中，《咨询笔录》与《调查笔录》属于证人证言，在证人没有出庭作证情况下认定该证据违法，证据本身内容矛盾。阜康公司作为借款方应当参加诉讼，其与大竹信用联社有利害关系，因此阜康公司法定代表人的证言不具有证据效力。大竹信用联社向其他公司发放贷款的2套凭证和《关于海南通源实业总公司、四川省达川地区阜康实业有限公司拟转让给成都达义实业（集团）有限责任公司的报告》与本案没有任何关联性，不能作为证据使用。4.二审法院在没有查清阜康公司是否以贷还贷的情况下认定华西药业承担担保责任错误。首先华西药业法定代表人在诉讼中才知道承担担保责任是阜康公司与大竹信用联社设的骗局，不可能知道以贷还贷的事实；其次，阜康公司的工商登记材料中陈达彬的签名系伪造，陈达彬并非阜康公司的股东和监事；第三，《企业兼并协议》是复印件且当事人否认其真实性不能作为证据使用。所以大竹信用联社的证据不足以证明华西药业知道以贷还贷的事实。
大竹信用联社提交书面意见称：1.本案程序合法。（1）诉讼当事人适格。《保证担保借款合同》明确约定华西药业自愿作为借款方按期偿还合同中借款本息的保证人，并对借款方移转贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任。大竹信用联社向华西药业主张债权符合法律规定，未遗漏主要当事人。（2）大竹信用联社提交的全部证据均出示了原件，都经过庭审质证，华西药业在多次庭审中予以确认，有庭审笔录在案佐证。（3）大竹信用联社提供的以及法院调取的书面证人证言虽证人未出庭质证，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，未出庭作证的证人证言可以作为认定案件事实的依据。（4）二审法院当庭告知合议庭成员变更，双方均无异议。2.大竹信用联社与阜康公司不存在串通骗取担保的行为，华西药业知晓借款的实际用途。（1）华西药业及其法定代表人陈达彬实际操控借款。华西药业在《贷款申请书》和《保证担保借款合同》中分别加盖公章，其法定代表人陈达彬亲自签名，阜康公司的工商登记档案记载了陈达彬的股东身份，在本案发回重审前的原一、二审中，华西药业对阜康公司工商登记材料的真实性、客观性、关联性均不持异议，已构成自认。阜康公司法定代表人沈明成证实陈达彬确系阜康公司的实际主要经营者，阜康公司主管机关为中国农业银行达州地区分行，其隶属于海南通源实业有限公司（以下简称海南公司），《企业兼并协议》第3条证实，阜康公司借农行5119万元借款均投入到了海南公司。海南公司的工商登记材料证实其法定代表人为陈达彬。相关证据相互印证可看出阜康公司的实际负责人系陈达彬。同时，二审法院依职权调取的达市农行发（2000）306号文件证实陈达彬是阜康公司的股东，《企业兼并协议》及其相关附件均证实陈达彬了解阜康公司的股东组成、资产负债等情况。3份加盖华西药业公章的《逾期贷款催收通知书》以及华西药业继续履行还借款利息至2004年12月31日的相关事实，亦可证实华西药业对担保予以认可并实际履行。（2）华西药业法定代表人陈达彬是借款的实际使用人和受益人。阜康公司、源长实业、农业资源公司在大竹信用联社存在旧贷，陈达彬直接参与了源长实业的实际经营——归还了逾期贷款400万元，陈达彬与源长实业、成都达义物业有限责任公司（以下简称达义物业）、成都达义实业（集团）有限责任公司（以下简称达义实业）具有重大利益牵连，也是本案有关的达义实业兼并、阜康公司借贷及华西药业担保的利益焦点。阜康公司替源长实业、农业资源公司归还旧贷，华西药业成为阜康公司新贷的保证人存在必然性。借款产生后，华西药业一直代替阜康公司履行还付利息的义务，而非到期后借款人不履行还款义务时才由保证人履行担保义务，说明阜康公司并非该笔借款的实际使用人。3.本案系阜康公司用自有资金归还了先前的贷款后再贷新款，有银行汇票、进账单、存/取款凭条、转账传票等原始记账凭证为证。同时，根据票面记载的会计科目、会计分录及文字内容，前述票据有记账连贯性、顺序唯一性、任一票据不可缺失、不可调换。资金走向清晰明了，是典型的“先还款、后贷款”，而非“以新贷还旧贷”。
本院认为，本案的争议焦点为：1.二审法院未将阜康公司列为本案被告是否属于遗漏当事人；2.二审法院采信证据是否违反法定程序；3.二审法院变更合议庭成员是否已依法告知当事人；4.本案所涉1200万元贷款是否已实际发放；5、华西药业应否承担担保责任。
一、关于本案是否遗漏当事人问题。大竹信用联社、阜康公司及华西药业签订的《保证担保借款合同》第四条明确约定：“借款保证方西藏华西药业集团有限公司自愿作为借款方按期偿还本合同中借款本息的保证人。对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为，保证人承担连带责任。”据此，应认定华西药业为对借款承担连带保证责任的保证人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第53条“因保证合同纠纷提起的诉讼......债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”之规定，大竹信用联社在本案中仅以华西药业为被告提起诉讼符合法律规定。阜康公司在2001年4月26日被吊销营业执照后虽仍享有参与诉讼的权利，但在大竹信用联社未向其主张权利的情况下，一、二审法院未将阜康公司列为本案被告符合法律规定。
二、关于二审判决采信证据是否违反法定程序问题。第一，大竹信用联社在诉讼中提交的证据均经过多次庭审质证，且证据基本都是原件。虽然《兼并协议》为复印件，但华西药业在本案一审中质证时并未提出异议，只是主张该协议没有履行，后虽在二审中提出异议却未提供相反证据，该证据亦非认定本案基本事实的主要证据。故华西药业关于大竹信用联社提交的证据为复印件，真实性无法确认的主张与事实不符，不构成本案再审事由。
第二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信，达州金证司法鉴定中心接受大竹信用联社委托作出达金司鉴中心（2009）司鉴字第002号《司法鉴定意见书》符合法律规定，大竹信用联社将该鉴定意见书作为证据提交并不违法法定程序。该鉴定系针对本案所涉银行单据作出，华西药业不能证明上述单据虚假，其主张鉴定结论错误亦无依据。
第三，华西药业有异议的四项由法院依职权调取的证据分别为：二审法院对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》、中国农业银行达州市分行达市农行（2000）306号文件、大竹信用联社同时期向其他公司发放贷款的2套凭证。二审庭审笔录载明上述证据已经过质证，华西药业并提交了书面异议书。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据，而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性，二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾，被咨询人亦在笔录上签字确认，法院的调查咨询程序合法。达市农行（2000）306号文件载明了海南公司、阜康公司、达义实业的基本情况，其中陈达彬对阜康公司的出资和其阜康公司股东身份的内容与阜康公司的工商登记一致，该证据与本案有关联性。大竹信用联社向其他公司发放贷款的凭证，系为查明本案所涉旧贷是否存在的问题而提交，华西药业在诉讼中也提出了相应主张，该证据也与本案有关联性。
综上，二审法院不存在违反法定程序采信证据的情况。
三、关于二审法院变更合议庭成员是否已依法告知当事人问题。2010年3月22日二审庭审笔录载明，法院已经当庭告知双方当事人合议庭成员刘志东改由陈洪担任，该笔录有双方当事人的代理人签字确认，因此，华西药业此申请再审的主张与事实不符。
四、关于大竹信用联社是否实际发放1200万元贷款问题。大竹信用联社提交了《贷款凭证》、《存款凭条》《取款凭证》、《委托汇票书》证明《保证担保借款合同》签订当日，大竹信用联社向阜康公司发放了贷款1200万，并转存于该公司在大竹信用联社的账号为201100181的存款账户中，后阜康公司通过大竹信用联社在中国农业银行大竹县支行营业部开立的821000843账户以汇票的方式将款项转出。《贷款凭证》上有大竹信用联社的转讫章和阜康公司的公章以及阜康公司法定代表人沈明成的印章，《取款凭条》上也有大竹信用联社的转讫章和阜康公司的财务专用章，说明贷款已经实际发放。且自贷款发放后，华西药业及其关联公司向大竹信用联社支付利息至2004年12月31日，时间长达五年；大竹信用联社于1999年7月23日、2000年10月23日、2002年11月22日向借款人阜康公司及保证人华西药业催收逾期贷款，华西药业予以确认，亦印证了1200万元贷款已经发放。华西药业在本案发回重审前的一、二审中对贷款的实际发放并未提出异议，只是主张为以贷还贷。因此，综合大竹信用联社发放贷款的证据、华西药业偿还利息的证据以及华西药业在诉讼中自认的行为，二审法院认定大竹信用联社已经实际发放了贷款证据充分。
五、关于华西药业应否承担担保责任问题。首先，《保证担保借款合同》上有阜康公司、华西药业及大竹信用联社三方签章及法定代表人签字，华西药业在本案最初的一审、二审和再审中对合同均未提出异议，虽然之后提出了合同第十一条“借款方如到期不归还，担保方负责偿还并负连带责任”系添加的问题，因该条与合同第四条华西药业自愿作为借款方按期偿还本合同中借款本息的保证人，对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为，承担连带责任的约定并不矛盾，故不影响华西公司应承担连带保证责任的认定。
其次，贷款发放后，华西药业及其关联公司代阜康公司支付利息至2004年12月31日，期间，大竹信用联社三次向阜康公司及华西药业发出的逾期贷款催收通知书均得到华西药业的确认，应视为华西公司对担保责任的进一步确认。
再次，《保证担保借款合同》第四条约定关于华西药业对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任的意思表示并不违反法律规定。华西公司承诺对阜康公司转移贷款用途等行为仍然承担连带责任，应当预见到阜康公司转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途的一种，即使本案存在以贷还贷的情形，因华西药业承诺在先，其主张阜康公司与大竹信用联社恶意串通改变贷款用途的理由也不成立，华西公司仍应依据合同承担担保责任。阜康公司的工商登记材料与达市农行（2000）306号文件中涉及的阜康公司股东情况等内容一致，华西药业作为阜康公司的担保人在本案原一、二审中对阜康公司的工商登记材料均无异议，即对陈达彬的阜康公司股东和监事身份没有异议，构成其对这一事实的自认，因此，上述证据与华西药业在诉讼中的自认行为相印证，可以认定陈达彬系阜康公司持有50%股份的股东及阜康公司的监事，本案中阜康公司工商登记材料里陈达彬的签名是否真实不影响其对外的公示公信效力。故即使本案存在以贷还贷的情况，根据陈达彬系华西药业法定代表人、阜康公司监事及两名股东之一的特殊身份以及华西药业及其关联公司代阜康公司偿还贷款利息的行为，华西药业亦应当知晓贷款的实际用途，则依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，华西药业仍应当承担本案担保责任。
综上，华西药业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项及第二款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回西藏华西药业集团有限公司的再审申请。
审 判 长 陈宜芳
代理审判员 刘小飞
代理审判员 潘 杰
二〇一一年十月三十一日
书 记 员 王新田