安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滁刑终字第00201号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，女，1990年3月20日出生于江苏省丰县，汉族。2014年7月6日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被凤阳县公安局刑事拘留，同年7月21日因涉嫌犯非法行医罪被凤阳县人民检察院批准逮捕，由凤阳县公安局执行。现羁押于滁州市看守所。
辩护人胡远博，江苏同瑞律师事务所律师。
原审被告人陈某某，女，1978年10月8日出生于福建省莆田市，汉族，无业。2014年5月30日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被凤阳县公安局刑事拘留，同年7月1日被凤阳县人民检察院批准逮捕，由凤阳县公安局执行。现羁押于滁州市看守所。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控被告人陈某某犯非法进行节育手术罪、被告人王某某犯非法行医罪一案，于2014年8月29日作出（2014）凤刑初字第00247号刑事判决。宣判后，王某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张丽出庭履行职务，被告人王某某及其辩护人胡远博到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陈某某、王某某均未依法取得医生执业资格，2013年分别到凤阳中山医院妇科、B超室非法行医。凤阳县刘府镇苍张村村民李某怀孕后在外地检查被告知是女孩，于2013年12月5日到凤阳中山医院妇科要求做终止妊娠手术，被告人陈某某将其带至B超室，由被告人王某某为其做B超，确认胎儿性别为女孩后，陈某某为李某进行了药物流产手术。凤阳县府城镇居民高某怀孕在外地检查是女孩。2014年2月27日，高某到凤阳中山医院妇科要求做终止妊娠手术，被告人陈某某将其带至B超室，由被告人王某某为其做B超检查胎儿性别后，陈某某为高某进行了药物流产手术。凤阳县总铺镇三合村村民肖某怀孕后在其打工处检查是女孩。2014年5月7日，肖某在家人陪同下到凤阳中山医院妇科要求做终止妊娠手术，被告人陈某某将其带至B超室，由被告人王某某为其做B超，确认胎儿性别为女孩后，陈某某为肖某进行了药物流产手术。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、凤阳县性别比综合治理专案组移送函、受案登记表等书证：2014年5月29日，凤阳县综合治理出生人口性别比办公室将案件移送凤阳县公安局。
2、凤阳县卫生局证明：陈某某、王某某未取得医生执业资格。
3、医疗机构执业许可证、组织机构代码证等书证：凤阳中山医院执业有效期限自2014年1月1日至2016年1月1日，法定代表人蔡某乙，主要负责人蔡某甲。诊疗科目有妇科、检验科、影像科等。
4、医院医生日报表等书证：李娜、肖某等人到凤阳中山医院就诊登记情况。
5、现场勘验检查等笔录：对凤阳中山医院现场勘查情况，B超室在医院二楼，B超室门边墙上有“心电图”“B超室”“禁止非法医学性别鉴定”三块牌子，B超室内有测B超用的仪器等；手术室位于三楼，有手术台等物品。
6、到案经过等书证：2014年5月30日将陈某某抓获，2014年7月6日9时将王某某抓获。
7、辨认等笔录：经李某、肖某、高某辨认，陈某某就是为其做手术的医生；王某某就是凤阳中山医院为其做B超鉴定的女孩；经陈某某辨认出凤阳中山医院做B超的王某某；经蔡某甲辨认出凤阳中山医院负责人刘国兴。
8、证人李某证言：2013年8月份其怀孕二胎，11月份在深圳打工的地方做B超说是女孩。2013年12月5日，其到凤阳中山医院妇科，和陈医生讲之前做过B超鉴定是女孩，想再确认一下是否是女孩，如果是女孩把胎打了。陈医生把其带到B超室做了B超，回到她办公室她说人家做得还比较准。12月6日上午陈医生给其做了各项检查之后给其吃药，12月8日小孩引下来，陈医生讲确实是个女孩，又给其做了清宫。给其做B超鉴定的是个女孩，二十多岁。
9、证人高某证言：2013年12月份其怀二胎，2014年2月26日在泗洪县做的胎儿性别鉴定说是女孩。其第一胎是女孩，第二胎想要个男孩，就想把小孩流掉。2月27日到凤阳中山医院，其和妇产科陈主任说是来引产的，在别的地方做的B超是女孩，不想要了。其就在陈主任那做了检查、验血、尿检，又做B超鉴定胎儿大小、胎位和性别。2月28日其做过引产就回家了，陈主任给其编的名字叫李娜。
10、证人肖某证言：2014年4月16日左右，其怀孕三个月去在宁波做的胎儿性别鉴定，讲是女孩。5月7日其和父母、婆婆到凤阳中山医院，在陈主任办公室，其说怀孕4个多月了，而且是带环怀孕的，又做过B超知道是女孩，是来引产的。陈主任说防止有人查，把月份写小点。3天之后，陈主任带其到B超室检查胎位，后来陈主任又带其到B超室做的胎儿性别鉴定，鉴定结果确定是女孩。B超结果是陈主任在她办公室告诉其的。5月15日小孩打下来的，陈主任讲是女孩。给其做B超的是个女孩，二十多岁，B超室就她一个人。
11、证人袁某证言：2014年5月6日，其儿媳妇肖某打电话说她回来要引产。第二天她父母来后，肖某说她是带环怀孕的，对小孩不好，在慈溪市做过B超是女孩。5月7日到凤阳中山医院妇产科，一个姓陈的医生带肖某去做各种检查，5月18日出院。陈医生做完引产手术后说引下来的是女孩。
12、证人蔡某甲证言：其现在是凤阳中山医院负责人，凤阳中山医院有医疗机构执业许可证，医院2009年托管给苏州三海医疗投资公司。刘国兴是苏州三海医疗投资公司派到凤阳中山医院的，负责医院的一切事务。其是后来听别人说凤阳中山医院妇科非法给他人做引产手术的。陈某某在医院妇科上班，王某某是医院B超室的，她俩是苏州三海公司聘用到医院的。
13、证人蔡某乙证言：2009年其弟弟蔡某甲申办凤阳中山医院，就让其当中山医院法人代表，其只挂个名。
14、证人赵某证言：2013年蔡某甲聘其到凤阳县中山医院上班，三个月前，因为医院经营不规范，其就辞职了。医院实际负责人是刘国兴。医院乱收费，小病大治，无病也治，医院聘用的医务人员好多都不是真正的医生，部分没有医师资格证的人在医院乱给病人看病。妇科有两个科室，有陈主任、魏主任，妇科有好多人是没有医师资格证的，乱给病人看病，也给病人做引产手术，陈主任做引产手术。B超室就王某某一个人。
15、被告人陈某某供述：其没有医师执业资格证，到凤阳中山医院上班是医院负责人刘国兴介绍来的，岗位也是他安排的，他知道其没有医师执业资格。李某家是官沟的，到凤阳中山医院做终止妊娠手术，她对其说已有一个小孩，又怀孕了，在河南做过B超是女孩，准备把这个小孩打掉。她要求再给她做一次性别鉴定，术前王某某给她做的B超，王某某对其说检查出来是女孩，其把结果告诉李某，其接着给她做了药流手术。今年3月份有个妇女叫李娜，已婚剖腹产有一女孩，到医院找其咨询做流产手术的情况，自述是在江苏打工做性别鉴定是女婴，要求终止妊娠。其带她到王某某那做的B超，后来其就给她做了药流手术和清宫术。李娜真名是高某。2014年四五月份，一个叫肖某的，他们一家人到中山医院来，讲是带环怀孕的，小孩不太好，找到其说想要做流产手术。肖某的妈妈讲之前肖某在外地做过B超，检查是女孩。其开了单子让她到B超室找王某某做B超，B超结果是女孩，做药流是其一个人操作的。胎儿打下来以后，是女孩。其一般带育龄妇女到B超室找王某某看胎儿性别，王某某看过后都让育龄妇女出去，然后王某某告诉其胎儿是男孩还是女孩，其再告诉育龄妇女。其带人到王某某那里做B超鉴定胎儿性别，要给育龄妇女做人流，其跟王某某讲过，而且做过引产手术后一个星期左右都要复查。B超室只有王某某一个人，B超都是王某某做的。
16、被告人王某某供述：其通过网上招聘，联系的刘国兴院长，其说没有医生执业资格，他讲可以来上班。去年五六月份其到凤阳中山医院，刘院长将其安排到B超室上班，B超室就其一个人。今年年初左右，陈某某医生带个孕妇过来，让其给孕妇做胎儿性别鉴定，当时这个孕妇不在场，其跟陈某某讲看不清楚，陈某某说没事，他们也在外面检查过，让其给她看一下，后来其看过说可能是女孩，不确定，其只跟陈某某讲的。还有一次在年后，陈某某带孕妇到做B超，其检查后，陈某某过来问有没有看胎儿性别，其没看，陈某某还是要求其看，其又看了一下说可能是女孩，陈某某没有让其告诉孕妇，她自己告诉孕妇的。还有一次也是年后，情况和上次一样，陈某某还要求其看，其看后说看的不是很清楚，可能是女孩，她自己告诉孕妇的。其知道给他人做B超鉴定性别是违法的，但是都是陈某某让其做的，其碍于情面就同意了。陈某某带育龄妇女到其B超室来做性别鉴定的目的是为了给育龄妇女做引产手术的，不然没有必要做。
17、户籍证明、无违法犯罪记录证明等书证：被告人陈某某、王某某出生日期及身份等情况，二人无违法犯罪记录。
原判根据上述事实，依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，认定一、被告人陈某某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金1万元。二、被告人王某某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。
王某某及其辩护人在上诉、辩护中提出：王某某刚踏入社会，没有社会经验，在医生向其询问胎儿性别时，碍于情面予以告知。在共同犯罪中所起作用小，归案后能够如实供述罪行，自愿认罪，主动交纳罚金，且是初犯、偶犯。一审量刑过重，请求从轻或减轻处罚，适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于王某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，根据宽严相济的精神，对王某某减轻或从轻处罚。
二审经审理查明的事实和证据与一审查明的事实证据相同。上诉人王某某在二审期间对上述事实亦供认不讳，且其与辩护人亦未提出足以影响原判认定事实的新的证据，故本院对原判认定的事实、证据予以确认。
本院认为：上诉人王某某、原审被告人陈某某违反国家计划生育管理制度，在未取得医生执业资格的情况下，陈某某擅自多次为他人进行选择性别的终止妊娠手术；王某某明知陈某某带孕妇做胎儿性别鉴定是为了进行选择性别的终止妊娠手术，而非法进行胎儿性别鉴定，两人的行为情节严重，均已构成非法进行节育手术罪，依法应予惩处。王某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚，予以改判。对出庭检察人员关于“王某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，对其从轻处罚”的意见予以采纳，对辩护人的相关辩护意见，亦予以采纳。计划生育工作关系国计民生，两人行为严重妨碍计划生育工作正常开展，不宜对王某某适用缓刑，故对其辩护人要求适用缓刑的意见，不予采纳。两人归案后能如实供述其罪行，自愿认罪，亦可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人陈某某量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省凤阳县人民法院（2014）凤刑初字第00247号刑事判决第一项，即被告人陈某某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金1万元。
二、撤销安徽省凤阳县人民法院（2014）凤刑初字第00247号刑事判决第二项，即被告人王某某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。
三、上诉人王某某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月6日起至2015年1月5日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文业
代理审判员 陈晓蕾
代理审判员 陈 丽
二〇一四年十一月十日
书 记 员 黄 坤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。