云南省富宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）富民二初字第134号
原告李学开。
委托代理人农永乎，富宁县法律援助中心法律援助工作者。
被告黄胜。
委托代理人农寿德，云南玉泉律师事务所律师。
委托代理人韦云贵，云南玉泉律师事务所实习律师。
原告李学开诉被告黄胜合同纠纷一案，本院于2015年7月6日立案受理后，因案情复杂，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理，由审判员陈晓丽担任审判长并主审本案，审判员师芳、人民陪审员秦应程参加评议，书记员卢富杰担任法庭记录。原告李学开及其委托代理人农永乎，被告黄胜及其委托代理人农寿德、韦云贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李学开诉称，2014年7月8日原被告签订《建房合同书》，该合同书约定“甲方（被告）承诺将面积为119平方米的房屋修建工程发包给乙方（原告）承建，房屋共修建四层，建筑面积共621.5平方米，价格为每平方米310.00元。工程按合同约定的承建方式进行施工，对没有约定的由乙方（原告）自己负责，对于超出承建方式施工的，甲方（被告）将按增加的工程量支付乙方（原告）工程款。”该房屋于2014年农历12月18日施工结束。现今，被告尚欠原告工程款43，109.00元，经原告多次催要，被告拒不支付。为此，原告特向法院起诉要求判决1、被告支付原告建房工程款43，109.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告黄胜辩称，一、原告工程尚未完工，原被告双方于2014年7月8日签订《建房合同书》，约定原告以包工不包料的方式承建答辩人位于新华镇文华社区者半村私人住宅的主体及内外墙装饰工程。但现今，原告只完成了主体工程及贴了部分瓷砖后就声称工程已经完工而拒不完成剩余装饰工程，答辩人多次要求原告返工均遭到拒绝，被告只能再次请何在富来完成剩余装饰工程，包括双飞粉及外墙漆，共花费26，162.00元，这部分钱应当在总工程款中扣减。二、根据合同约定应由原告支付的以及由于原告施工不当返工的损失应当在总工程款中扣减。原告没有做一、二楼隔墙，这部分工程造价相当于一、二楼房屋造价的一半，合计36，890.00元、一楼木板返工费1，000.00元、5个卫生间室内地板返工费2，000.00元等共计41，710.00元，这部分钱应当在总工程款中扣减。三、根据合同约定原告违约，应当支付答辩人违约金10，000.00元，该违约金也应当在总工程款中扣减。综上所述，答辩人请求法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。
本院确认本案争议焦点为：1、原被告签订的《建房合同书》是否有效？2、原被告在履行建房合同书过程中，是否存在违约行为？3、如合同无效被告是否应当支付原告建房工程款？
为支持自己的诉讼主张，原告向本院提交了如下书面证据：
1号证据身份证、户口证明，用以证明原被告身份情况。
2号证据《建房合同书》，用以证明被告将位于富宁县新华镇文华社区者半小组占地面积为119平方米的房屋修建工程发包给原告承建，价格为每平方310.00元，共计621.5平方米，工程按合同约定的承建方式施工，对没有约定的由被告自己负责，对于超出承建方式施工的，被告将按增加的工程量支付工程款的事实。
3号证据照片，用以证明被告将位于富宁县新华镇文华社区者半小组占地面积为119平方米的房屋修建工程发包给原告承建。
4号证据工程款预支情况，用以证明原告在承建被告房屋期间预支工程款159，000.00元的事实。
5号证据增加工程量情况，用以证明《建房合同书》约定的工程范围外增加工程量的情况，共计价为9，444.00元的事实。
6号证据《建房合同书》，用以证明原告承建梁祖林房屋时签订的《建房合同》与原告和被告签订的《建房合同》约定方式是一致的。
7号证据《建房合同书》，用以证明原告承建黄永祥房屋时签订的《建房合同》与被告和原告签订的《建房合同》约定方式是一致的。
经质证，被告对原告提交的1、2、4号证据无异议。对3号证据客观真实性无异议，对待证事实有异议，认为照片里所反映的建盖情况并不是由原告单方完工的，有其他第三人参与建盖才修建成照片里的样子。对5号证据有异议，该增加工程量是原告自己计算出来的，被告并没有要求增加工程量。对6、7号证据有异议，与本案无关，这是原告与其他第三方签订的合同，原告与被告签订的合同是原告单方拟写后交给被告签字的，对合同的争议应该作出有利于被告的解释。
为支持自己的答辩意见，被告向本院提交了以下书面证据：
1号证据《建房合同书》，用以证明2014年7月8日原被告签订《建房合同书》，该合同约定原告以包工不包料的方式承建被告位于新华镇文华社区者半村私人住宅的主体、内外墙装饰工程。
2号证据照片，用以证明原告没有做一、二楼隔墙，房屋的内外装饰，5个卫生间地板均高于室内需要返工，楼顶地板高于室内需要返工。
3号证据结算单，用以证明原告因拒不完成剩余装饰工程，被告只能再次花钱请何再富来完成剩余装饰工程，包括室内外双灰粉及外墙漆，共计26，162.00元。
经质证，原告对被告提交的1号证据来源无异议，对待证事实有异议，被告已经完成了该房屋的主体以及装饰工程。对2号证据有异议，关于一、二楼没有做隔墙是征得被告同意后才不做的，5个卫生间并没有存在被告提出的问题，内外装饰我们也已经完工，不存在被告提出的情况。对3号证据有异议，原告按照合同约定已经完工，剩余工程属于被告自己承担的部分，与原告无关。
原告李学开申请证人梁祖林出庭作证称，原告曾经修建过我的房屋，他拟好合同后拿来与我签订，我是清楚内容后才签字的。该建房合同约定原告来建盖我们家的房屋，水、电、门、窗、双灰粉他是不做的。我们签订的建房合同书承建方式的倒数第二条“甲方负责双灰粉”意思是整个双灰粉的工程都是我负责，买材料、找工等我们都自己做，原告只做到批灰。
原告李学开申请证人黄永祥出庭作证称，原告帮我们做房子就是搞主体、批灰，不做双灰粉。该《建房合同》的签订是我与原告一起商量签订的，从建房到最后结算我们都没有争议，《建房合同书》约定的承建方式的倒数第二条“甲方负责双灰粉”意思是双灰粉是我们自己做，自己买材料、找工、自己做。
原告李学开申请证人汪家益出庭作证称，我来被告家做工，做工内容包括在3、4楼增加了两个卫生间，在3楼拆了一堵墙，在楼顶修了个花台。对于原被告签订的合同内容我不清楚，当时我做工的内容是原被告两人商量后来告诉我，我再去做工的。
经质证，被告黄胜对证人梁祖林、黄永祥的证言有异议，均认为证人证言不客观真实，不能作为本案的定案依据，原告和证人签订的合同与原告和被告签订的合同完全一致，都是由原告单方拟定的格式合同，在作出解释时，应该作出对被告有利的解释，原被告合同约定将所有内外墙都包给原告，被告只是提供双灰粉原料，工程应该由原告来完成。被告黄胜对证人汪家益证言有异议，证人证言部分真实，证人是原告请来的，按老板规定施工是真实的，但是对于增加的卫生间以及拆除的墙，因为没有图纸，拆墙是不违反合同约定的，且该卫生间不属于增加工程量。原告李学开对梁祖林、黄永祥、李学开的证言无异议。
被告黄胜申请证人刘荣况出庭作证称，我是被告家的邻居，对于原被告签订的合同内容我并不清楚，只知道被告的房子还没有修建完成，就不见施工了，后来被告又找了其他人来继续施工，做了房子的双灰粉和墙漆。
被告黄胜申请证人何再富出庭作证称，被告家的室内外装修是我来做的，包括内外墙的双灰粉和墙漆等。外墙一个平方20.00元，共400-500个平方，内墙每平方15.00元，我总的收了被告28，000.00多元，具体数额多少我记不清楚了。我来做工的时候已经批灰了，批灰和批双灰粉是分开的，在建筑行业内，批灰不认定为批双灰粉，而是批沙墙。
经质证，原告李学开对证人刘荣况证言有异议，原被告签订的合同内容证人并不知情，承建的工程他也不清楚，证人证实有人来做双灰粉和墙漆，但是双灰粉和墙漆不属于原被告签订合同的约定范围。对该证人何再富证言有异议，证人所做的工程，不是原被告合同约定的范围，与原告无关，原告所做的工程已经全部完工。被告黄胜对证人刘荣况、何再富的证言无异议。
本院认为，原告提交的1号、2号、3号、4号证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信；5号证据是原告李学开单方计算出来的增加工程量，证据虽上无被告黄胜签字认可，但在庭审中被告予以认可部分工程，对于被告认可的工程部分本院予以采信；6号、7号证据是原告与其他第三人签订的《建房合同书》，与本案无关，本院不予以采信。被告提交的1号证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信；2号证据系被告单方拍照记录，只能证明房屋的现状，并不能证明该工程原告未完工，本院不予采信；3号证据虽客观真实，但与本案无关，本院不予采信。证人梁祖林、黄永祥的证人证言只能证明原告与第三人签订了《建房合同书》，原告按该合同书施工，但与本案无关，本院不予以采信。证人汪家益的证人证言中所述“原告叫我来被告家做工，3楼有一堵墙修建完成后被告又叫拆除”原被告均予以认可，本院予以采信，其余证人证言无相关书证予以印证，本院不予以采信。证人刘荣况、何再富的证言只能证明被告找了何再富来做双灰粉和墙漆的工程，但不能证明该项工程是属于原告应当做的工程，本院予以部分采信。
经过庭审举证、质证及认证，本院确定本案如下法律事实：
2014年7月8日，被告黄胜与原告李学开签订了《建房合同书》，合同约定：“一、建筑项目：富宁县新华镇文华社区者半村私人住宅主体及所有内外墙装饰工程。二、承建方式：1、甲方（被告）将其住宅房框架柱砖混墙结构的工程及所有本内外装饰工程与包工不包料的方式承包给乙方（原告）承建。2、甲方（被告）负责提供施工用水、电、钢材、水泥、砖、沙、石、石灰、胶水管等建筑材料，甲方（被告）应及时提供以上建筑材料，以免影响乙方（原告）正常施工进度。3、乙方（原告）自带建筑所需的一切模具，包括施工用的搅拌机、震动器等施工机器及模板、搭架用的竹子、顶寸木。4、乙方（原告）负责的工程有：按照施工图设计施工（如没有施工图就按甲方的要求做），房子主体工程、墙、天花平面、卫生间贴2.2米高瓷砖、梁、楼道及内墙砖、地板砖、地脚线、包括地板、房间、隔墙、房内外批灰包括外墙后面水泥浆，乙方（原告）不包括进水管、大便管、门窗、卫生间防水、电、楼梯扶手，甲方（被告）负责双灰粉，甲方（被告）合同上没有工，甲方（被告）增加计费。……四、承建面积及价格：单价每平米310.00元，本工程建筑面积按天花板板面计费，一层全框架、二至四层半框架，按天花板飞檐计费。……七、质量要求：不能出现国家规定的房屋质量相关问题（如主体墙与水平面不垂直、墙面凹凸不平、开裂、断裂、露筋、天面板或地板开裂、塌陷、不平整等）由此造成的返工及材料费用由乙方（原告）负责。八、付款方式：一层浇灌后，甲方（被告）支付乙方（原告）工程款贰万叁仟元整，以后按照工程进度付款，每层浇灌完成后，经甲方（被告）组织验收合格无质量问题，甲方（被告）即向乙方（原告）支付每层工程款的60%，每层装饰装修，批灰完成后支付该工程款20%，贴完地板砖和水泥后支付该层的工程款15%，余下的5%款项待整个工程竣工合格一个月内一次性全部付清。九、其他事项：……3、如有乙方（原告）违约，将赔偿对方壹万元作为违约金。”合同签订后，因被告未提供房屋的建筑图纸，原告即按照被告的要求进行施工，施工面积为621.5平方米，房屋验收是由被告自己组织验收。2014年8月21日至2014年12月28日被告分六次工支付给原告工程款159，000.00元。因原告主张该房屋于2014年农历12月18日施工结束，但被告尚欠原告工程款43，109.00元未付，而被告则主张原告建房工程未完工且部分工程质量不合格，对于余下的工程款不予支付。为此，原告特向法院起诉要求被告支付尚欠的工程款。
另查明，原告无建筑施工企业资质。经庭审释明，原被告均表示对房屋建筑工程面积、工程质量、工程造价不进行评估。被告认可原告增加的工程有4、5楼卫生间的瓷砖增加1.2米高、楼顶两个花台、3、4楼每层改两个门，增加的工程款为1，450.00元。被告在答辩状中提出的要求原告支付的款项只作为答辩意见，不提出反诉。
本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原被告签订了《建房合同书》，合同约定被告将自己房屋的建设工程发包给原告进行工程建设，被告支付价款，因此原告与被告之间签订的合同应是建设工程合同，故本案案由应变更为建设施工合同纠纷。依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条的规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽合同”。该法的第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，应当遵守本法；本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。即“农民自建低层住宅”不需要建筑资质的。但1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》对“农民自建低层住宅”并没有明确规定，而通过建设部2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”。故“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅。同时依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或是超越资质等级的；……。”本案中，原告承建的房屋是四层半楼房，则需要具备相关的建筑资质，但原告没有相应资质，所以其与被告签订的《建房合同书》属于无效合同。
其次，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”庭审中，原被告关于房屋建设工程是否完工争议的焦点是房屋内外装饰工程是否包含房屋内外墙批双灰粉、刷墙漆工程及一、二楼房屋是否要做隔墙。依据《建房合同书》第二条约定“……4、乙方（原告）负责的工程有：……房内外批灰包括外墙后面水泥浆……甲方（被告）负责双灰粉，合同上没有工，甲方（被告）增加计费。”因此，虽双方签订的合同中约定被告将房屋内外装饰工程发给原告承建，但在第二条第四项明确的乙方负责的工程中并没有包含刷墙漆的工程，因此刷墙漆的工程不属于原告应当承建的工程；对于批灰是否就是批双灰粉的问题，根据被告申请出庭的证人何再富证言可以得知，在建筑行业中，批灰和批双灰粉不是同一概念，批灰是指批沙墙，批双灰粉是在批灰的基础上进行的另一工程，合同也约定了甲方（被告）负责双灰粉，因此原告已经按照合同约定完成了批灰的工程，而对于被告主张的合同约定的内外装饰工程就必须包含房屋内外批双灰粉及刷墙漆工程和批灰就是批双灰粉的答辩理由本院不予采纳。因建房时被告未提供施工图纸，原告是按照被告的要求进行施工，对于一、二楼是否需要做隔墙是由被告自行决定，但被告未向本院提交已经要求原告进行施工，但原告并未施工的相关证据，故对于一、二楼隔墙未作的工程不能认定为原告未完成房屋的建设工程。关于房屋是否验收合格的问题，因房屋工程的验收也是由被告自己进行验收，但被告对于提出的原告房屋建设工程质量存在问题的答辩理由，无相应证据予以证明，且庭审中表示不申请对房屋质量进行鉴定，因此可以认定该房屋的建设工程已经验收合格。因合同无效，被告主张应扣除违约金10，000.00元的抗辩理由，本院不予采纳。关于增加工程部分，虽原告主张增加工程的工程款为9，444.00元，但该工程款是原告自己单方结算，无其他证据相互印证，原告也表示对工程造价不进行评估，则本院根据庭审中被告认可的工程款1，450.00元予以确认。
综上所述，参照合同约定，被告应当支付给原告建房工程款共计194，115.00元（621.5m2×310.00元m2＋1，450.00元＝194，115.00元），被告已经支付了159，000.00元，尚欠35，115.00元，故对于原告要求被告支付建房工程款的诉讼请求予以支持35，115.00元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十二条、第二十六条、第八十三条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、原告李学开与被告黄胜于2014年7月8日签订的《建房合同书》无效；
二、由被告黄胜支付给原告李学开建房工程款35，115.00元，限判决生效后10日内履行完毕；
三、驳回原告李学开的其他诉讼请求。
案件受理费878.00元，由原告李学开承担163.00元，被告黄胜承担715.00元。被告承担的部分，原告已垫付，待被告在履行义务时一并支付给原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。
判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行判决书规定的义务，享有权利的当事人可在判决书规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。
审 判 长 陈晓丽
审 判 员 师 芳
人民陪审员 秦应程
二〇一五年十月十六日
书 记 员 卢富杰