河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫13刑终176号
原公诉机关河南省唐河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史代恩，男，汉族，1963年4月12日出生于河南省新野县，汉族，中共党员，大学本科学历,2007年8月至2012年3月任唐河县文峰街道办事处主任，2012年3月至2013年4月任唐河县滨河街道办事处主任，2013年4月至捕前任唐河县商务局局长。住南阳市卧龙路中达明育新城Ｂ区。因涉嫌滥用职权、受贿罪于2017年9月6日经唐河县人民检察院决定刑事拘留，次日被唐河县公安局刑事拘留。因涉嫌滥用职权、受贿罪于2017年9月21日经南阳市人民检察院决定逮捕，次日被唐河县公安局执行逮捕。
辩护人乔梦麟，河南从头越律师事务所律师。
唐河县人民法院审理唐河县人民检察院指控原审被告人史代恩犯滥用职权罪、受贿罪,于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）豫1328刑初846号刑事判决。宣判后，原审被告人史代恩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审人民法院查明：
一、滥用职权的事实
（一）南阳荣庆堂保健品有限公司（以下简称荣庆堂公司）租用唐河县文峰办事处新春社区房屋经营，系该办事处招商引资的私人企业。2010年9月，荣庆堂公司法定代表人闫某以购买生产设备资金不足为由，向文峰街道办事处借款。2010年9月20日，文峰办事处召开会议，讨论给荣庆堂公司借款问题。会议决定使用办事处财政资金借给荣庆堂公司50万元。借款期限自2010年9月29日至2010年11月29日。按照县财政局投资中心规定记付利息，月息为7.7115‰。会后被告人史代恩代表文峰办事处与荣庆堂公司法人代表闫某签订借款合同，闫某个人注册的南阳市宏源高科技开发有限公司（法人代表闫某）作为保证人，单方面出具保证合同为该款项担保，保证期限十年。同日，闫某领取该500000元借款。闫某在没有偿还上述借款的情况下再次提出向文峰办事处借款，2010年11月3日，文峰办事处再次召开会议，讨论闫某借款问题，会议决定再使用办事处财政资金借给荣庆堂公司20万元。会后史代恩代表文峰办事处与荣庆堂公司法人代表闫某签订借款合同，自2010年11月3日至2010年11月30日，月息为7.7115‰。文峰街道办事处新春社区作为保证人为该款项担保，保证期限为10年。时任新春社区党支部书记杜某与史代恩在保证合同上签字确认。同日，闫某领取该200000元借款。借款到期后，闫某没有偿还该款。至今该款没有收回。2017年6月22日闫某因犯诈骗罪被南阳市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2017年10月16日，南阳市人民检察院司法鉴定中心鉴定，截止2017年9月，该70万元借款的利息为444083.93元，本息合计1144083.93元。
上述事实，有南阳市人民检察院鉴定书，文峰办事处会议记录、记账凭证、借款合同、保证合同，南阳市中级人民法院刑事判决书，史代恩的户口信息表、任职文件，文峰办事处情况说明，证人李某、邢某、郭某、张某1、王某、杜某、杨某、朱某、闫某的证言，以及被告人史代恩供述等，予以证实。
（二）2010年6月4日，时任唐河县文峰街道办事处主任的被告人史代恩代表文峰办事处与南阳亿翔市政机械有限公司（以下简称亿翔公司）签订合同书。约定文峰办事处将位于产业集聚区内工业路以北，旭生路与工业路交叉口东50亩土地以每亩3万元价格提供给亿翔公司，运营一年内把国有土地使用证办理在南阳亿翔公司名下，亿翔公司承担办理土地证费用每亩2.4万元外，不再承担因办证而产生的一切费用。2010年10月19日，唐河县国土资源局以亿翔公司未经县级以上人民政府批准，擅自占用文峰办事处邢庄社区20154.68平方米土地实施工厂项目建设，属非法占地行为。下发行政处罚决定书，对亿翔公司罚款403093.6元。2011年7月17日唐河县国土资源局以亿翔公司未经县级以上人民政府批准，擅自占用文峰办事处邢庄社区10178.06平方米土地实施工厂项目建设，属非法占地行为，对亿翔公司罚款203561.2元。2010年12月31日，史代恩违反财务规定，违规批准由文峰街道办事处支出资金为亿翔公司缴纳违法占地罚款503900元（文峰街道财政所会计凭证显示为暂借支亿翔机械上交罚款），该款项亿翔公司以对该事项不知情为由，拒绝向文峰街道办事处偿还，截至案发该款项仍未收回。
上述事实，有唐河县国土资源局关于对亿翔公司违法占地的处罚决定书、强制执行申请书、送达回证、土地违法案件移送书，文峰办事处记账凭证、资金支出传票、预算拨款凭证、文峰办事处预算资金申请审批表，合同书，证人陈某、徐某的证言，以及被告人史代恩供述等，予以证实。
二、受贿的事实
2008年至2013年4月，被告人史代恩在任唐河县文峰办事处主任、滨河办事处主任期间，所辖部分社区党支部书记和部门领导，为了感谢史代恩在工作中给予的关照、支持，并希望与史代恩保持良好的工作关系，连年送给史代恩礼金共计86500元。2013年4月至案发史代恩任唐河县商务局局长期间，先后多次收受他人礼金、加油卡等共计价值55000元。史代恩利用职务上的便利，为其提供帮助或承诺给予帮助。
(一)2008年至2012年该办事处焦庄社区党支部书记张长文为了感谢史代恩对焦庄社区工作的支持，每年的年初到史代恩办公室给其送现金，其中2008年至2010年三年每年1000元，2011年、2012年每年送2000元，张长文五年共计送给史代恩现金7000元。史代恩收受该款，用于个人消费使用。
(二)2008年至2012年文峰办事处新春社区党支部书记杜某，为了感谢史代恩对新春社区工作的支持，每年的年初到史代恩办公室给其送现金，其中2008年、2009二年每年送给2000元，2010年、2011年、2012年三年每年送给3000元，杜某五年共计送给史代恩13000元。史代恩调到唐河县商务局工作后，2012年四月份的一天，杜某为感谢史代恩在文峰办事处工作期间对其工作的支持、关照，以看望为名送给其现金1000元，杜某先后六次送给史代恩现金共计8000元。史代恩收受该款，用于个人消费使用。
（三）2008年至2012年该办事处四里桥社区党支部书记党庆松为了感谢史代恩对四里桥社区工作的支持，每年的年初到史代恩办公室给其送现金，其中2008年至2010年三年每年1000元，2011年、2012年每年送2000元，党庆松五年共计送给史代恩7000元。2012年史代恩调到唐河县商务局工作后，党庆松为感谢史代恩在文峰办事处工作期间对其工作的支持关照，以看望为名送给其现金1000元，党庆松先后六次送给史代恩现金共计8000元。史代恩收受该款，用于个人消费使用。
（四）2008年、2009年、2010年每年年初，时任唐河县文峰街道办事处景庄社区党支部书记段某为了感谢史代恩对景庄社区工作的支持，每年到史代恩办公室送给其现金1000元，三年共计3000元。2013年史代恩调到唐河县商务局工作后，段某为感谢史代恩在文峰办事处工作期间对其工作的支持关照，以看望为名到史代恩办公室送给其现金2000元，段某先后四次送给史代恩现金共计5000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（五）2008年至2010年期间，时任唐河县文峰街道大张庄社区党支部书记张峰为了感谢史代恩对其工作的支持，先后三次到史代恩办公室送给史代恩现金共计3000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（六）2009年至2012年期间，时任唐河县文峰街道城区管理服务中心主任杜晓斌，为了在工作中得到史代恩的关照每年年初到史代恩办公室送给其现金2000元，四年共计8000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（七）2010年2月时任唐河县文峰街道办事处郭庄社区党支部书记吕景军为了感谢史代恩对郭庄社区工作的支持，到史代恩办公室送给史代恩现金2000元。2012年3月史代恩调任唐河县滨河办事处任主任后，吕景军以看望为名送给史代恩现金1000元。两次共计3000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（八）2008年、2009年年初，时任唐河县文峰街道办事处财政所所长魏中良，为了感谢史代恩对其工作的关照支持，每年给史代恩送现金1000元，二年共计2000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（九）2009年至2013年连续五年的年初，先后担任唐河县文峰街道、滨河街道办事处中心校校长的韩玲，为了感谢史代恩对其工作的关照，每年给史代恩现金1000元，五年共计5000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十）2009年至2012年期间，时任唐河县文峰街道办事处土地所所长邓宇章为了感谢史代恩对土地所工作的支持，每年年初邓宇章送给史代恩现金2000元或3000元不等，四年邓宇章共计送给史代恩现金9000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十一）2009年至2012年间，时任唐河县文峰街道办事处计生办主任郭建先为了感谢史代恩对计生办工作的支持，每年年初给史代恩送现金，先后四次送给史代恩现金共计3000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
(十二)2010年至2012年期间，时任唐河县文峰街道办事处民政所所长郭伟为了感谢史代恩对民政所工作的支持，先后三次到史代恩办公室共送给史代恩现金2500元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十三）2010年初，时任任唐河县文峰街道财政所长杨某为了感谢史代恩对财政所工作的支持，到史代恩办公室给其送现金1000元；后史代恩、杨某先后调至滨河办事处工作，2013年初时任滨河街道办事处财政所长杨某，为了感谢史代恩对财政所工作的支持，到史代恩办公室送给其现金1000元。二次共计2000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十四）2009年初在唐河县龙潭政府工作的张峰申请调到唐河县文峰街道办事处工作，张峰为取得时任唐河县文峰街道办事处的史代恩的帮助，到其家中送给史代恩现金5000元，后张峰顺利调到文峰办事处工作。为感谢史代恩的帮助，2010年2月、2011年2月张峰先后二次送给史代恩现金共计1000元。张峰三次共送给史代恩现金6000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十五）2013年1月，唐河县滨河街道办事处计生办主任李晓峰为了感谢史代恩在工作上给予的关照支持，在史代恩办公室送给其现金1000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十六）2013年初，唐河县滨河街道办事处常花园社区党支部书记李国显为了在工作中得到史代恩的关照和支持，到史代恩办公室送给史代恩2000元，2013年4月史代恩调任唐河县商业局任局长后，李国显为感谢史代恩任滨河街道办事处期间对自已工作的帮助支持，以看望为名送给史代恩现金1000元。两次共送给史代恩现金3000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十七）2013年2月的一天，唐河县滨河街道办事处新安社区党支部书记毛冬梅为了感谢史代恩对新安社区工作的支持，到史代恩办公室送给其现金2000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十八）2013年2月和4月唐河县滨河街道办事处冯岗社区党支部书记宗万福为了感谢史代恩对冯岗社区工作的支持，两次到史代恩办公室给史代恩送现金共计2000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（十九）2013年3、4月份的一天，唐河县滨河街道办事处吕湾社区党支部书记牛明顺为了感谢史代恩对吕湾社区工作的支持，以看望为名到史代恩办公室送给史代恩现金1000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
(二十)2014年11月，与唐河县商务局具有行政管理关系的南阳畅鸿塑胶有限公司董事长曲全龙预参加省商务厅组织到台湾考察，南阳畅鸿塑胶有限公司为曲全龙缴纳20000元费用，后曲全龙因故没有参加，史代恩代表商务局使用该20000元去台湾参加考察，史代恩考察回到单位后，将考察费用在单位报销，至案发未归还南阳畅鸿塑胶有限公司。
（二十一）2016年1月，承揽唐河县电商孵化基地装修工程的河南天邦投资有限公司董事长毕某为了感谢被告人史代恩在结算工程款上给予的关照，在南阳盐业局附近送给史代恩价值4000元的水晶瓶五粮液一件（6瓶）。
（二十二）2016年间，李新渠准备在唐河县开办加油站，希望史代恩利用职权帮助办理相关手续，于2016年中秋节前，以过节送礼之名，通过史代恩司机赵某送给史代恩烟酒等礼品，并送给史代恩现金10000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
（二十三）唐河县西城加油站老板宗运平为了在商务局监管加油站的工作中得到史代恩的关照，2017年2月份送给史代恩面值5000元的加油卡一张。
（二十四）2016年二月份，中石化唐河分公司经理芦明泉为了让史代恩帮忙解决桐寨铺镇赵中铺村加油站土地纠纷，到史代恩办公室送给史代恩两张中石化加油卡，每张面值3000元，共计6000元。
(二十五)2017年6月份，南阳经营石化业务的老板赵程辉为了在唐河县开办加油站事项中得到史代恩的关照，送给史代恩现金10000元。史代恩收受上述款项，用于个人消费使用。
上述事实，有各行贿人的证言、证人赵某、张某2的证言、被告人史代恩的供述等证据，予以证实。
另查明，唐河县审计局在领导干部离任审计中，发现史代恩涉嫌渎职线索移交中共唐河县纪委。中共唐河县纪委对史代恩涉嫌滥用职权线索移交唐河县人民检察院，史代恩接受调查过程中如实供述了未被掌握的受贿事实。
被告人史代恩工作中发现本单位会计曲某某退休后有一台电脑没上交单位，追交该电脑后，发现曲某某涉嫌贪污的线索。史代恩接受调查期间，于2017年9月8日书面举报曲某某贪污事实，唐河县人民检察院依据该线索立案侦查取证，现已移送起诉。
上述事实，有唐河县人民检察院反渎职侵权局关于史代恩案的情况说明、史代恩自书举报材料、唐河县人民检察院立案决定书、对曲某某的起诉意见书等证据，予以证实。
针对被告人史代恩及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下：
1、史代恩及其辩护人关于指控滥用职权不构成犯罪的辩解、辩护观点，经查，史代恩作为办事处主任，是法人代表，主管本单位的财物行政首长，应当明知财政资金不能借给私企使用，而违规签批将财政资金出借私人企业并擅自决定为私人企业支付土地罚金，其行为明显超越职权。该行为虽然有集体讨论决定因素，并非全部由其个人行为所导致，但史代恩作为行政首长参与讨论中没有提出反对意见或阻止该行为的发生。应承担该行为的后果。至于其他参与讨论决定者是否被追责，不影响史代恩滥用职权犯罪的成立。史代恩及其辩护人的此项辩解、辩护理由不能成立，不予采纳。
2、关于辩护人辩称利息部分作为滥用职权犯罪数额指控不当的意见，经查，渎职犯罪的经济损失是指实际造成的财产损失，结合财政资金管理规定，并考虑到所指控生息时间大部分是史代恩已调离渎职行为发生时的岗位等因素，辩护人此项辩护观点成立，予以采纳。
3、关于史代恩对收受段某、毕某、宗某财物的辩解理由，经查，证人段某、毕某、宗某证言均证实行贿给史代恩的时间、地点、经过和请托事项，史代恩本人在侦查阶段也供述了收受上述人员的经过，足以认定。故此辩解理由不能成立。
4、关于史代恩对收受赵程辉现金的辩解理由，经查，史代恩明知赵程辉送钱的目的是求其利用职权帮助办事，史代恩称收受该款后即联系退还，没有相关证据支持，且长时间没有退还，也没有上缴组织或向组织汇报，具有占有的故意，该辩解理由不能成立，不予采信。
5、关于史代恩及其辩护人所称收受张峰5000元礼金及时退还的理由，经查张峰证实在其结婚时史代恩将该款退还给了张峰的父亲，史代恩在侦查之初至一审庭审中均称该款已退还，可不作为犯罪处理。此项辩解、辩护意见予以采纳。
6、关于史代恩辩解及其辩护人辩护认为指控收受他人的部分礼金系人情往来，以及史代恩在任商务局长期间所收受财物、没有实际为他人谋取利益的理由，经查，史代恩作为国家公职人员，利用职务便利收受他人财物或在年节期间收受下属以及业务覆盖人员的礼金、财物，送礼金者均明确表示送礼的请托事项或对其在工作中的关照表示感谢，是基于期望或是感谢其已经利用职务为其谋取利益。并非单纯人情往来。明知他人请托其利用职务便利在履行职务过程中予以关照，而收受对方财物的行为符合受贿罪权钱交易的特征，已经损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，是否正常履职或是否完成请托事项，均不影响受贿罪的认定。
7、关于辩护人认为史代恩受贿犯罪构成自首的观点，经查，史代恩在接受关于滥用职权行为调查期间，主动供述了办案机关未掌握的受贿犯罪事实，应属自首，且得到公诉人的认可，予以采纳。
8、关于史代恩及其辩护人认为史代恩有立功情节的主张，经查，史代恩到案后举报揭发在任职商务局局长期间发现他人犯罪线索。虽查证属实，但根据最高人民法院最高人民检察院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》有关立功线索来源的具体认定中规定：犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。故该项主张不能成立。但可作为量刑情节考量。
据此，原审人民法院认为，被告人史代恩身为国家工作人员，超越职权，违规处理公务，致使公共财产遭受重大损失；利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，并为他人谋取利益，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪。唐河县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控史代恩滥用职权，情节特别严重不当，予以纠正。鉴于滥用职权犯罪，存在多种因素共同所致造成本案损害后果，为了本单位的利益滥用职权构成犯罪，没有谋取私利，可酌情从轻处罚。史代恩受贿犯罪系自首，依法可以从轻处罚。一人犯二罪，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人史代恩犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。合并决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、追缴被告人史代恩非法所得，上缴国库。
上诉人（原审被告人）史代恩上诉称：1、没有证据证明上诉人在办事处出借给荣庆堂公司70万元中起决定作用，为亿翔公司补交罚款是县政府开会安排的，认定造成巨大经济损失没有依据。原判认定上诉人滥用职权罪定性错误。2、受贿罪部分存在事实认定及对法律适用错误。3、上诉人的立功情节应予认定。
其辩护人的辩护意见是：1、原判认定史代恩滥用职权罪事实不清、证据不足。2、关于受贿部分，原判对部分受贿数额认定不当，其下属在春节期间或调动工作时给予关照支持，上诉人也予以答谢，不能认定为受贿。上诉人没有实施权钱交易，没有为行贿人谋取私利，不属受贿。3、史代恩到案后举报他人犯罪，有立功表现。请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）史代恩身为街道办事处主任，违规将单位资金借贷给企业使用，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；利用职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，又构成受贿罪。史代恩一人犯两罪，应当数罪并罚。其所犯受贿罪有自首情节，可从轻处罚。关于史代恩的上诉理由及其辩护人的意见，与查明的事实、证据不符，且原判已予以充分分析评判,并在量刑时予以考虑，二审不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王里京
审判员 刘 乐
审判员 李晓伟
二〇一八年三月二十二日
书记员 吴 著