江苏省南京市浦口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民初字第3317号
原告南京市明发滨江新城一期业主委员会（以下简称明发业委会），住所地在南京市浦口区滨江大道1号。
负责人宋含江，主任。
委托代理人滕尚丽，江苏中虑律师事务所律师。
被告南京和平物业管理有限公司（以下简称和平物业），住所地在南京市白下区太平南路58号五楼。
法定代表人顾建强，总经理。
委托代理人张向荣，江苏同帆律师事务所律师。
委托代理人范宁，男，1983年8月3日生，汉族，公司员工。
原告明发业委会与被告和平物业物业服务合同纠纷一案，本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭进行了审理。原告明发业委会的负责人宋含江及委托代理人滕尚丽、被告和平物业的委托代理人张向荣、范宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告明发业委会诉称，被告原系南京市明发滨江新城一期的前期物业管理公司。自2006年起服务至2012年10月。被告因公司业务调整主动要求于2012年6月20日从原告所在小区退出物业管理。2012年5月25日，由南京市浦口区泰山街道桥北社区组织，业主参与、管段民警组成明发滨江新城一期临时管委会，会同被告及南京市爱涛物业管理有限公司进行物业服务管理交接工作。被告在移交物业管理手续中明确，在被告提供物业服务管理期间，不履行物业服务合同约定义务，怠于对原告所在小区的电梯、照明、消防、绿地、监控、门禁等公共设备设施的维修、养护、管理和维护，给原告造成经济损失625540.41元。被告在服务期间，收取2008年至2012年车位费3065844.7元，预收2012年停车费242950.7元，服务性收入451620.7元、经营性广告收入229200元，合计3989616.1元。根据相关法律规定，物业管理公司利用物业共用部位、共用设施进行经营所得的收益的70%即2792731.27元返还给全体业主。被告收取上述费用后，从未向原告及业主返还收益。故诉至法院判令：1、被告赔偿经济损失625540.41元；2、被告返还收益2792731.27元；3、诉讼费由被告负担。
被告和平物业辩称，1、应由被告承担的损失为3245元，对于其他损失有的应由公共物业维修基金支付，有的尚未实际发生，与被告无关。2、关于停车位收益应当区分专有车位还是公共车位，专有车位是否有收益与原告无关，公共停车位应扣除被告合理运营成本、税费及被告应得的30%的收益，原告应分得87425.408元。3、原告主张返还预收停车费242950.7元的70%，超出原告的法定职责范围，应由业主向被告主张权利。4、关于经营性广告收入229200元（含报亭收入120000元、电梯广告收入109200元），因报亭建设在小区外城镇道路上非属于小区公共部分，且报亭已由街道拆迁，被告支付街道拆迁费60000元。另小区大量业主拖欠物业费用达4000000余元，故电梯广告收入109200元用于补贴电梯运营。5、服务性收入服务性收入451620.7元是物业管理为业主提供水、电、维修收入的费用，属劳务费用，原告无权主张。6、被告于2012年10月前退出明发滨江新城，原告于2014年10月29日提起诉讼，原告的起诉超过诉讼时效。
经审理查明，原告系明发滨江新城一期小区业主委员会，成立于2013年9月28日。2006年10月18日，明发集团南京房地产开发有限公司（以下简称明发集团）与被告和平物业签订《物业管理服务合同》，约定：服务管理事项为房屋建筑本体公共部位、附属设施设备（含电梯、楼宇消防设施等）、本物业规划的红线内属物业管理范围内的市政公共设施（包括道路、室外上下水管道、绿化、室外泵房、路灯等）的维修、养护、管理。合同期限自2006年11月1日起至本物业业主委员会成立后经委员会招标选聘的物业管理公司并签订合同之日止。物业管理公共服务费的收取实行包干制。具备销售许可证的停车位，产权属于明发集团停车位的，已销售的车位由和平物业向车位产权人按原50元／位／月收取管理费，未销售部分由明发集团交由和平物业统一管理，经营收入由明发集团与和平物业7：3分成。小区广告费收入由明发集团与和平物业7：3分成。
2012年3月19日，和平物业发布《关于退出明发滨江新城（一）期物业管理的告示》，内容：和平物业于2012年6月20日退出该项目物业服务，在此期间公司将竭力做好物业工作，并按物业管理相关程序做到平稳过渡，顺利交接。同年10月16日，和平物业与明发业委会签订交接备忘录，并陆续与明发业委会办理交接手续。
2012年11月2日，明发业委会与和平物业签订备忘录，约定：1、2012年10月19日前小区遗留生活垃圾、建筑垃圾的清理费用由管委会、和平物业、业主代表确认后由和平物业支付。剩余的建筑垃圾经11月2日下午现场查看后，划分时间节点，由和平物业负责清理，于11月6日之前清理完毕。2、明发一期121部电梯由和平物业修复。具体修复项目详见：（明发一期电梯设备维修估价单1、2）。3、明发一期消防枪头、水龙带、消防由和平物业修复。4、所有坏损的路灯、背景音乐、地灯、景观灯、草坪灯全部由和平物业修复。5、小区绿化用水、消防用水需要有说明并经相关第三方核实（第三方包括自来水公司）。5、小区的廊桥木栈、楼台亭阁、休闲健身器材、休闲设施的安全隐患于2012年11月5日由管委会、业主代表、和平物业、爱涛物业四方现场查看确定修复项目及数量，修复日期现场确定。7、小区的草坪绿化的完好率情况于2012年11月5日由管委会、业主代表、和平物业、爱涛物业四方现场查看确定修复项目及数量，修复日期或整改方案现场确定。8、监控安防系统（监控探头、监控线路）的修复工作于2012年12月31日前由和平物业负责修复完好。9、周界报警另行协商修复方案及日期。10、小区西侧围墙的修复工作由和平物业于2012年11月3日至11月18日前完成。11、单元门损坏、门禁系统损坏由和平物业负责修复。12、地下停车库的道闸系统于2012年11月5日由管委会、业主代表、和平物业、爱涛物业四方现场查看确定修复项目及数量，修复日期或整改方案现场验收确认。14、空置房的查验和开发商提供的配套设施（可视对讲、钥匙、水、电、气卡、猫眼），管委会牵头与和平物业共同负责与开发商联系，管委会、和平物业、爱涛物业四方现场查看确认。14、弱电井锁、强电井锁、电表箱锁、单元楼道顶部锁，由和平物业负责修复。上述项目在约定的时间内由和平物业先行履约维修，在维修过程中发现超出和平物业责任之外的由三方协商处理。和平物业应严格按照上述约定，完成各项工作，如确有困难无法完成的，可与管委会协商，合理延长履约时间。但如和平物业故意拖延，拒不履约的，管委会有权委托第三方（包括爱涛物业）代为履约，所产生的费用及造成的损失全部由和平物业承担。
另查明，2012年和平物业提供给原告财务资料一份，该资料记载和平物业在服务合同期限内收取的以下相关费用：车位费3065844.7元、预收停车费242950.7元、经营性广告收入229200元（含报亭进场管理费120000元和电梯广告收入109200元）、服务性收入451620.7元。明发业委会垫付了电梯房门锁及轿厢风扇的维修费共计3245元，原、被告双方对此均予以确认。
再查明，2012年11月21日，被告和平物业向南京市浦口区泰山街道办事处桥北社区居民委员会支付60000元报亭拆迁费。
以上事实，有当事人当庭陈述、物业管理服务合同、交接备忘录及查验表、物业管理收支情况表、收据、情况说明等证据在卷证明。
本院认为，明发集团建成明发滨江一期小区后，与被告和平物业签订物业管理服务合同，委托被告和平物业为该小区提供前期物业服务，被告和平物业与小区内的业主形成了物业服务合同关系。结合原告的诉讼请求，本院分析如下：
一、原告要求被告赔偿经济损失625540.41元（含污水曝气池、排水泵、路灯控制及照明、电力电源、电梯维护、监控室、未交付房屋、消防），被告对电梯维护部分中的电梯房门锁及轿厢风扇的维修费共计3245元无异议，其余均不予认可。本院认为被告与明发集团签订的《物业管理服务合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行。被告作为涉案小区的物业服务企业，应按合同约定对小区公用设施设备进行维修、养护和管理。根据双方签订的备忘录，被告移交时该小区存在部分设备设施损坏现象，因被告已撤出该小区，无法承担继续改造、采取补救措施的违约责任，应承担赔偿损失的违约责任。对于原告的主张，本院认为：1、关于污水曝气池、排水泵部分，根据双方2012年11月2日签订的备忘录，污水曝气池、排水泵并不在被告维修范围之内，原告要求被告赔偿损失无事实和法律依据，故不予支持。2、关于路灯控制及照明（9个控制箱及473个高杆灯）部分，双方在2012年10月25日的备忘录中仅确认控制箱9处锈蚀严重，而原告对此损失具体数额未举证证明。对于高杆灯，双方在备忘录中未能确认具体数量，结合原告提供的工作联系函，原告是因小区路灯亮化而进行的改造，原告要求被告赔偿该项损失无事实和法律依据。3、关于电梯维护部分，对于双方认可的电梯房门锁及轿厢风扇的维修费共计3245元，本院予以支持。另原告提供了原、被告双方签字确认的电梯查验表、发票证明了电梯房对讲机、轿厢应急照明、轿厢照明的损坏数量及维修费价格，根据双方2012年11月2日签订的备忘录，原告在被告不维修的情况下有权委托第三方（爱涛物业）履行维修义务，费用由被告承担。现原告在被告不维修的情况下，委托爱涛物业垫付资金进行维修，被告应当承担此项损失。但根据原告提供的爱涛物业垫付资金明细表，爱涛物业实际为对讲机、轿厢应急照明分别垫付5120元、8100元，故本院认定对讲机、轿厢应急照明的维修费为5120元、8100元。对电梯维护的其他损失，原告未提供证据，本院不予采信，综上，本院认定电梯维护费用总损失为16465元。4、关于电力电源、监控室、未交付房屋、消防部分，虽双方在备忘录中确认由被告维修，但原告未举证证明损失的具体数额。综上所述，本院认定被告应赔偿的损失为16465元。
二、原告要求被告返还收取2008年至2012年车位费3065844.7元的70%即2146091.3元，被告认为该费用中公共部分车位费总收入仅为949760元，扣除非公共部分的车位费，还应扣除营业税及附加费53186.56元、运营成本771680元，余款124893.44元由原、被告分配。本院认为，根据《江苏省物业管理条例》第六十五条第一款规定，物业服务企业应当将汽车停放费单独列帐，所得收益的70%纳入住宅专项维修资金，其余部分可以补贴物业服务费用。关于非公共部分的车位费，被告未提供充分的证据证明实际已销售车位的具体数额，故其主张扣减此部分费用无证据证明，不予采信。关于营业税及附加费，被告提供的是物业公司全体业务纳税的凭证，被告陈述物业公司不仅限于原告所在小区这一部分业务，因无法区分被告在原告小区的业务纳税数额，被告对此未能举证，不予采信。关于运营成本，被告作为停车管理服务的提供方，应当承担其扣除运营成本的举证责任，现被告未能提供证据，不予采信。即使被告提供了运营成本的证据，因被告实行的物业费用包干制，其为停车管理增加的成本应由其自行承担。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
三、原告要求被告返还预收2012年停车费242950.7元的70%即170065.49元，被告认为物业公司曾公示过退费方案，在公示期内有的业主已办理过退费，而小区864户业主中有部分未交纳物业费，有部分业主向法院起诉要求返还停车费，因此该项收入的数额处于不确定状态。同时原告未经业主授权，无权主张该项费用。本院认为，本案中被告已撤离该小区，不再为小区提供物业服务，则应当退还预收的停车费。被告提出部分业主已退费，部分业主提起诉讼，因未能提供证据，本院不予采信。被告提出原告无权主张该费用，本院认为业主委员会是业主大会的执行机构，体现的是全体业主的意志，本案涉及停车费与全体业主均有利害关系，作为代表全体业主意志的业主委员会有权提起诉讼，故原告此项主张符合法律规定，本院予以支持。
四、原告要求被告返还经营性广告收入229200元的70%即160440元，被告表示上述费用包含报亭进场管理费120000元和电梯广告收入109200元。报亭进场管理费不是广告收入，且报亭的位置并不在小区公共区域内，并已拆除，被告已为拆除支付了60000元拆迁费。电梯广告收入因小区业主欠物业费严重，故被告将电梯广告收入用于电梯的维修年检共计130000元，超出了电梯广告收入。本院认为根据《江苏省物业管理条例》第六十五条第二款规定，利用业主共有部分、共用设施从事广告等经营性活动的，收益按照业主大会或者业主授权的业主委员会决定、物业服务合同约定使用，没有决定或者约定的，所得收益的70%纳入住宅专项维修资金。本案中，报亭的位置位于明发滨江新城一期小区建筑区划内道路上，属业主共有部分；楼道、电梯内属业主共有部分。被告在此从事经营性活动的，原、被告对收益没有约定，故被告利用业主共有部分从事经营活动所得收益的70%依法应当属于全体业主。关于被告主张已为拆除报亭支付了60000元拆迁费，本院认为原告主张报亭进场管理费120000元依据的是被告制作的财务资料，被告已提供了收据及情况说明，证明2012年11月21日支出了此笔费用，该笔费用支出时间迟于财务资料制作时间，并未将此笔支出的费用纳入统计中，故关于报亭的收入实际获得的收益应为120000元-60000元=60000元。关于被告主张电梯广告费已用于电梯的维修年检，不应当返还的的主张，本院认为被告采用包干制方式收取物业费，即由业主向物业服务企业支付固定的物业服务费用，盈亏均由物业服务企业承担的物业服务计费方式。根据物业管理服务合同的约定，被告负有电梯的维修、养护义务，故即使存在业主欠缴物业费情况，但被告无权擅自用广告收入以弥补其经营中的不足，因被告未经同意擅自处分属于全体业主共有的广告收入的行为侵犯了全体业主的共有权，对被告的主张不予采信。故原告主张被告返还广告收入的应为60000元＋109200元=169200元的70%即118440元。
五、原告要求被告返还服务性收入451620.7元的70%即316134.49元，被告表示该收入是物业管理为业主提供水、电、维修收入的费用，属劳务费用，原告无权主张。本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《江苏省物业管理条例》第六十五条的规定，占用业主共有的道路或场地停放车辆的停车费及利用业主共有部分、共用设施从事广告等经营活动的收益，有合同约定按约定，没有约定的，所得收益的70%纳入住宅专项维修基金，其余部分可以用于补贴物业服务。本案中原告未提供证据证明该项费用是被告占用业主共有部分的设施、道路进行经营活动所获得的收益，故对其求被告返还此款无事实和法律依据，本院不予支持。
六、关于诉讼时效。本案诉讼时效期间为二年，但诉讼时效期间应当从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据原、被告2012年11月2日签订的备忘录，被告履行义务的截止时间是2012年12月31日前，原告于2014年10月29日向本院提起诉讼，故原告提起本案之诉并未超过诉讼时效。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十四条第三款、第七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《物业管理条例》第五十五条、《江苏省物业管理条例》第六十五条的规定，判决如下：
一、被告和平物业于本判决生效之日起十日内赔偿原告明发业委会经济损失16465元。
二被告和平物业于本判决生效之日起十日内返还原告明发业委会停车费2146091.3元、预收停车费170065.49元、广告收入118440元，合计2434596.79元。
三、驳回原告明发业委会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费34146元，由原告明发业委会负担9560.88元，被告和平物业负担24585.12元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（该院开户行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76）预交上诉案件受理费34146元。
审 判 长 黄 维
人民陪审员 高志军
人民陪审员 姜桂兰
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 钦一航