四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南中法民终字第1635号上诉人（原审原告）四川南充恒通电力有限公司，住所地：四川省南充市涪江路196号。法定代表人蒲静，该公司总经理。委托代理人梁静，四川百柯律师事务所律师。委托代理人文永强，四川源泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杜育均，男，1966年7月27日生，身份证住址四川省西充县青狮镇。被上诉人（原审被告）张举，男，1964年10月29日生，身份证住址四川省西充县常林乡。二被上诉人的委托代理人冯荣书，南充市德盛法律服务所法律工作者。二被上诉人的委托代理人任天彬，西充县晋城法律服务所法律工作者。上诉人四川南充恒通电力有限公司与被上诉人杜育均、张举因劳动争议纠纷一案，不服四川省西充县人民法院(2014)西充民初字第2730号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，四川南充恒通电力有限公司的委托代理人梁静、文永强，杜育均、张举及其委托代理人冯荣书、任天彬到庭参加了诉讼。现已审理终结。上诉人四川南充恒通电力有限公司称，一、一审将2013年元月至2014年5月被上诉人杜育均、张举与四川南充恒通电力有限公司西充分公司（简称“恒通西充分公司”）之间的劳务关系认定为事实劳动关系错误。二、一审适用法律错误。1、上诉人从未雇请过被上诉人从事过任何的相关事务，也未与被上诉人有过任何形式上、实质上的联系。一审判决上诉人与被上诉人补签书面无固定期限劳动合同与法相悖。2、劳动合同法实施条例赋予了分支机构签订劳动合同的权利和承担相关义务的主体资格，恒通西充分公司才是适格的主体。3、上诉人作为原告提起本案诉讼，一审判决未参与诉讼的恒通西充分公司承担一定义务违反法律规定。即使一审要如此判决，也应当追加，通知分公司应诉。综上，被上诉人系受恒通西充分公司雇请从事过电力安装，且恒通西充分公司具备适格的诉讼主体资格，一审认定事实、适用法律均错误，请二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。被上诉人杜育均、张举辩称，一、西充县劳动人事争议仲裁委员会按照原劳动和社会保障部颁发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳动部发12号)作出西劳人仲(2014)案字第l1号仲裁裁决，确认上诉人与答辩人之间具有“事实劳动关系”于法有据。二、上诉人是适格的用工主体。(一)根据《劳动合同法实施条例》第四条之规定，上诉人的分支机构－恒通西充分公司是“可以”作为用人单位与劳动者签订劳动合同，而不是“必须”要与分支机构签订劳动合同才合法，所以上诉人要求与四川南充恒通电力有限公司签订劳动合同是正确的，这才符合建立劳动关系时双方必须要有主体资格的规定。本案中，恒通西充分公司长期以没有用工名额（指标）为由，不与答辩人签订劳动合同，所以答辩人才将实际上的用人单位四川南充恒通电力有限公司作为诉讼主体。（二)按照《公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，本案上诉人的分支机构恒通西充分公司并不具有法人资格。四川南充恒通电力有限公司向一审法院的起诉请求：1、确认2013年至2014年6月期间，其与杜育均、张举之间不存在劳动关系（含事实劳动关系），判决不与杜育均、张举补签无固定期限书面劳动合同；2、判决其不为杜育均、张举办理2013年元月以来的各项社会保险和不向杜育均、张举支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额32,652元。原审查明，（一）四川南充恒通电力有限公司于2002年10月31日成立，恒通西充分公司于2009年5月21日成立，均领取有营业执照。（二）杜育均、张举与马云钊等35人于2010年12月因相关劳动争议以四川盛兴实业有限公司（下称盛兴公司）为被申请人向西充县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，形成西劳仲案字（2011）第2号《仲裁调解书》，确认35位申请人自2001年底以后一直在盛兴公司从事电力安装业务，调解协议的内容为：符合签订无固定期限或者固定期限劳动合同的人员与盛兴公司签订书面劳动合同，不符合的人员给予每人每年一个月工资的经济补偿金，从此了断2010年底以前的所有劳动争议。杜育均、张举属于不符合签订劳动合同的人员。之后，盛兴公司仍然继续使用杜育均、张举从事电力安装，2012年12月18日，盛兴公司申请注销，其下设的农电服务分公司、送变电工程分公司、七彩构件分公司、物资销售分公司同时注销，职工安置方案：与公司签订有劳动合同的职工，愿意改变用工主体的，将用工主体改至恒通西充分公司，不愿意改变的，按照《劳动合同法》及相关法律规定支付相应的经济补偿金。因杜育均、张举不属于与盛兴公司签订有劳动合同的人员，双方经仲裁委主持调解，于2012年12月21日达成调解协议，仲裁委制作并送达了《调解书》，确认杜育均、张举与盛兴公司2011年、2012年成立劳动关系，两年度的社保由盛兴公司到社保经办机构为杜育均、张举办理，从此了断双方一切劳动争议。（三）杜育均、张举从事电力安装工作的具体表现是《西充县供电有限责任公司电力线路第一种工作票》。该工作票是供电公司将电力安装、改建、检修、维护等工作交送变电公司、生技科或者营销科以及后来的恒通西充分公司实施，工作票上指定负责人、确定工作人员、明确工作地点和任务以及要求、计划工作时间，每张工作票的工作时间均不超过一天（有半天的）。杜育均、张举向法庭提交的工作票从2007年至2014年，每年都有，但不连续而是间断的；工作实施单位在2013年之前也有恒通西充分公司，之后无送变电公司。恒通西充分公司将工程队分为四个组，杜育均、张举分属不同组，因此，杜育均、张举向法庭提交的工作票上被确定为工作人员有的只有张举，有的只有杜育均，有的二人都有。杜育均、张举均有工作服，张举的工作服上编号为“西充048”，杜育均为“西充019”。恒通西充分公司为所有工程队人员编排了手机团体短号、进行“安规”考试，安排杜育均、张举2013年春节值班，并为杜育均、张举在银行开卡。（四）恒通西充分公司将工作人员分为签约电工和劳务电工，在要求所有人员遵守劳动纪律、实行考勤管理的同时，明确了签约电工与劳务人员薪酬计发办法：签约电工按基本工资加实际出勤天数计发，标准为县内120元/天，县外150元/天；劳务人员按其实际出勤天数计发，标准为电工县内150元/天，县外180元/天，地勤县内80元/天，县外100元/天。杜育均、张举不属于恒通西充分公司的签约电工，因此，二人不在该公司电工的月工资名册中；该公司也未给杜育均、张举参加社会保险。（五）杜育均、张举的劳动报酬。恒通西充分公司以工作票为依据，按照其工作的实际天数造册计算报酬，然后以负责人的名义在税务部门完税，由杜育均、张举本人或者他人代签名后，公司打入其银行卡上。该事实有四川南充恒通电力有限公司提供的恒通西充分公司的完税证和会计凭证与杜育均、张举提供的银行卡明细相印证，同时，杜育均、张举在庭审中也承认做一天才有一天报酬，不是按月领取固定工资，至今还有做了的工作未结算报酬。（六）2014年6月，杜育均、张举以四川南充恒通电力有限公司为被申请人向西充县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与四川南充恒通电力有限公司多年来形成事实劳动关系；裁决四川南充恒通电力有限公司与其补签无固定期限劳动合同、缴纳连续多年来的社会保险金、支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额65,250元。仲裁委以西劳人仲（2014）案字第11号《仲裁裁决书》，认为：杜育均、张举自2013年元月后又超过一年在被申请人四川南充恒通电力有限公司下辖分公司务工，且获得报酬，其从事的劳动是被申请人及下辖分公司业务的组成部分，存在劳动关系的特征明显；杜育均、张举在仲裁申请中把四川南充恒通电力有限公司列为被申请人，而未把恒通西充分公司列为被申请人，理由是分公司不具备全部民事责任能力，并隶属于四川南充恒通电力有限公司，杜育均、张举对被申请人对象的选择符合《公司法》第14条规定，予以认可。遂裁决：四川南充恒通电力有限公司：1、与杜育均、张举补签无固定期限书面劳动合同；为杜育均、张举依法办理2013年元月以来的各项社会保险；3、向杜育均、张举支付不签书面劳动合同应支付双倍工资的剩余部分32,625元。本案争议的焦点为：1、2013年元月以后，杜育均、张举与恒通西充分公司是否存在事实劳动关系。2、四川南充恒通电力有限公司作为杜育均、张举劳动争议的主体资格是否适格。3、杜育均、张举的诉讼请求能否成立。一审法院认为，关于第一个争议焦点。杜育均、张举在2013年元月1日之前与盛兴公司成立事实劳动关系，有两份《仲裁调解书》佐证，且盛兴公司为杜育均、张举办理了社保，因此，杜育均、张举在此期间即便是也为恒通西充分公司提供过劳动，但按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，只能是劳务关系。2013年元月1日之后，杜育均、张举仍然继续间断地为恒通西充分公司提供劳动，虽然恒通西充分公司对杜育均、张举与正式签约员工在管理上存在差别：1、不受请销假、上班签到等纪律约束；2、干活凭电话通知，在领取“工作票”后实施，做一天才有一天报酬，无固定工资；3、所得报酬按其工作量，凭税务部门的劳务完税发票，由工程负责人不定期计发等。但是，恒通西充分公司为杜育均、张举发放了工作服，编排了工作号，在银行开设了工资卡，安排值班、学习和考试，对其施工进行管理，符合劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的：双方符合法律、法规规定的主体资格；受恒通西充分公司的劳动管理，从事恒通西充分公司安排的有报酬的劳动；提供的劳动是恒通西充分公司业务的组成部分。因此，杜育均、张举与恒通西充分公司成立事实劳动关系。关于第二个争议焦点。从本案查明的事实和仲裁委的裁决书中的认定均表明，杜育均、张举提供劳动的对象的是恒通西充分公司，而非四川南充恒通电力有限公司，恒通西充分公司领取有营业执照。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。该条规定明确的是领取有营业执照的分公司“可以”与劳动者订立劳动合同，而不是“必须”或者“应当”，言下之意，总公司也可以自己或者责令分公司与劳动者订立劳动合同。因此，杜育均、张举可以选择要求四川南充恒通电力有限公司与之订立劳动合同。关于第三个争议焦点。既然杜育均、张举与恒通西充分公司成立事实劳动关系，且又有权在总公司与分公司之间选择用人主体，那么，四川南充恒通电力有限公司应当自己或者责令分公司与杜育均、张举订立书面劳动合同，因此，其不与杜育均、张举签订书面劳动合同的请求，不予支持。恒通西充分公司与杜育均、张举成立劳动关系，依法就应当为其办理社会保险，然而，根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，为职工办理社会保险应当通过相关行政部门的行政行为予以实现，而非民事法律的调整范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而要求用人单位赔偿损失的纠纷，才是法院的受案范围。因此，是否为杜育均、张举办理社会保险不是法院的受案范围，对杜育均、张举的此项请求不予审及。至于杜育均、张举主张的双倍工资差额问题，按照《劳动合同法》的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。恒通西充分公司与杜育均、张举于2013年元月1日起成立劳动关系，应当于2013年2月1日前签订书面劳动合同，未签订书面合同则应支付2013年2月1日至2013年12月31日的双倍工资差额。但是，《劳动合同法》还规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。既然，杜育均、张举已经视为与恒通西充分公司或者四川南充恒通电力有限公司订立了无固定期限劳动合同，杜育均、张举又要求与用人单位订立无固定期限劳动合同而不是解除劳动关系，因此，不再存在双倍工资差额问题。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、确认四川南充恒通电力有限公司西充分公司与杜育均、张举于2013年1月1日至2014年5月30日成立事实劳动关系，限四川南充恒通电力有限公司自己或者责令其分支机构四川南充恒通电力有限公司西充分公司于本判决生效后一月内与杜育均、张举订立书面无固定期限劳动合同；二、四川南充恒通电力有限公司无需向杜育均、张举支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；三、驳回四川南充恒通电力有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四川南充恒通电力有限公司负担。二审查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点是被上诉人杜育均、张举主张与上诉人四川南充恒通电力有限公司之间存在事实劳动合同关系的理由是否成立？杜育均、张举的其他请求应以双方当事人之间存在劳动关系为前提。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。恒通西充分公司系上诉人四川南充恒通电力有限公司依法设立的分支机构，其享有与劳动者签订劳动合同的权利和承担相关义务的主体资格。被上诉人杜育均、张举以四川南充恒通电力有限公司设立恒通西充分公司时提供财产、作出人事任命和注册分公司名称为由主张恒通西充分公司不具有法人资格不能作为用人单位签订劳动合同的理由于法无据，本院不予支持。其次，四川南充恒通电力有限公司对于恒通西充分公司的人事档案或程序上的审批管理，不具有劳动法意义上的“用工”的条件，只是内部管理的一种手段，不是劳动法意义上的对于公司员工的管理，且本案被上诉人杜育均、张举也未举证证明向上诉人四川南充恒通电力有限公司提供过任何劳务，因此，对于有营业执照的分支机构或分公司在本质上已具有独立的用工主体资格，依法独立的与劳动者成立劳动关系，应以有营业执照的分支机构或分公司为当事人进行仲裁或起诉。至于恒通西充分公司与杜育均、张举之间是否存在事实劳动关系，因恒通西充分公司不是本案当事人，本案对此不作审查。综上，上诉人四川南充恒通电力有限公司与被上诉人杜育均、张举之间未形成事实劳动关，原审判决限四川南充恒通电力有限公司自己或者责令其分支机构四川南充恒通电力有限公司西充分公司于本判决生效后一月内与杜育均、张举订立书面无固定期限劳动合同，无事实和法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省西充县人民法院（2014）西充民初字第2730号民事判决第二、三项，即“二、原告四川南充恒通电力有限公司无需向被告杜育均、张举支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；三、驳回原告四川南充恒通电力有限公司的其他诉讼请求。”；二、撤销四川省西充县人民法院（2014）西充民初字第2730号民事判决第一项，即“确认四川南充恒通电力有限公司西充分公司与被告杜育均、张举于2013年1月1日至2014年5月30日成立事实劳动关系，限原告四川南充恒通电力有限公司自己或者责令其分支机构四川南充恒通电力有限公司西充分公司于本判决生效后一月内与被告杜育均、张举订立书面无固定期限劳动合同；”三、四川南充恒通电力有限公司与杜育均、张举之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元由四川南充恒通电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭世蓉审判员  沈咏梅审判员  苟 豪二〇一六年十一月二十三日书记员  王娟娟