广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第114号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡春兴，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年5月20日被羁押，同年6月26日被刑事拘留，7月10日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人廖丽慧、王斌，广东立慧律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人蔡春兴犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2015年5月8日作出（2015）东二法刑初字第465号刑事判决。原审被告人蔡春兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、诈骗的犯罪事实
自2009年10月份开始，被告人蔡春兴先后陆续纠集邵其伟、蔡锦华、陈春广、温腾锋、黄小霞、林建启、蔡锦荣、蔡锦森（上述八人均已被判刑）及“阿灿”（另案处理）等人组成诈骗团伙，以东莞市虎门镇太沙路金色阳光小区10A、华美小区A座204房等地点为窝点，通过“猜猜我是谁”的电话诈骗手段向全国各地的被害人骗取钱财。蔡春兴诈骗团伙成员先通过拨打电话冒充被害人的亲友，后以老婆生孩子、嫖娼被抓等种种借口借钱，并要求被害人将钱汇入指定的银行账户。在诈骗团伙中，蔡春兴负责组织管理及提供场所和作案工具，邵其伟、林建启、陈春广、温腾锋负责拨打诈骗电话，蔡锦华、蔡锦荣、蔡锦森、“阿灿”负责到银行支取赃款，黄小霞则负责邵其伟、林建启、陈春广、温腾锋的起居饮食和协助蔡春兴收取赃款。截至2011年6月29日，蔡春兴诈骗团伙共拨打诈骗电话至少46××0次，向叶某等65名被害人骗得赃款共计1177080元。破案后，公安机关缴获300多张银行卡等作案工具及部分赃款。
二、信用卡诈骗的犯罪事实
2012年1月17日11时30分许，被告人蔡春兴在东莞市常平镇金叶珠宝店使用伪造的被害人陈某甲的交通银行储蓄卡，刷卡消费680000元以购买1890克千足金金条。破案后，上述作案工具储蓄卡未能缴获，赃款未能起回。
上述事实，有被害人陈述，证人证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，银行流水，监控录像截图，查询存款通知书，到案经过，被告人蔡春兴的供述及辨认、指认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人蔡春兴以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪；被告人蔡春兴又使用伪造的信用卡，数额特别巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪。应依法对被告人蔡春兴予以惩处，并进行数罪并罚。在诈骗作案过程中，被告人蔡春兴纠集其他同案人参与作案，并进行组织和分工，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。被告人蔡春兴归案后一直拒不交代犯罪事实，在庭审过程中表示认罪，可根据其在法庭上的认罪态度酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十九条的规定，判决如下：
被告人蔡春兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。总和刑期二十二年，并处罚金130000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金130000元。
上诉人蔡春兴上诉提出：1.他在信用卡诈骗犯罪中系受同案人的指使，属于从犯；2.原审量刑不当，请求从轻处罚。
蔡春兴的辩护人同意蔡春兴的意见，另提出：在诈骗罪中，蔡春兴可能没有参与全部犯罪，认定的犯罪数额部分缺少银行流水，可能存在夸大成分。
经审理查明，一、诈骗的犯罪事实
自2009年10月份开始，上诉人蔡春兴先后陆续纠集邵其伟、蔡锦华、陈春广、温腾锋、黄小霞、林建启、蔡锦荣、蔡锦森（上述八人均已被判刑）及“阿灿”（另案处理）等人组成诈骗团伙，以东莞市虎门镇太沙路金色阳光小区10A、华美小区A座204房等地点为窝点，通过“猜猜我是谁”的电话诈骗手段向全国各地的被害人骗取钱财。蔡春兴诈骗团伙成员先通过拨打电话冒充被害人的亲友，后以老婆生孩子、嫖娼被抓等种种借口借钱，并要求被害人将钱汇入指定的银行账户。在诈骗团伙中，蔡春兴负责组织管理及提供场所和作案工具，邵其伟、林建启、陈春广、温腾锋负责拨打诈骗电话，蔡锦华、蔡锦荣、蔡锦森、“阿灿”负责到银行支取赃款，黄小霞则负责邵其伟、林建启、陈春广、温腾锋的起居饮食和协助蔡春兴收取赃款。截至2011年6月29日，蔡春兴诈骗团伙共拨打诈骗电话至少46××0次，向叶某等65名被害人骗得赃款共计1177080元。破案后，公安机关缴获300多张银行卡等作案工具及部分赃款。
上述事实，上诉人蔡春兴在一审开庭审理过程中没有异议，且有经一审当庭质证的被害人李某乙、叶某、黄某甲、于建群、王某甲、王某乙、黄某乙、陈某乙、黄某丙、经达强、李某丙、刘某甲、付某、陈某丙、邓某甲、戴某、陈述杰、刘某乙、周某、李某丁、张某甲、徐某、刘某丙、吴某甲、刘某丁、陈某丁、易某、王某丙、李某戊、郝某、丰某、黎某、李某己、陈某戊、刘某戊、张某乙、李某庚、李某辛、邓某乙、黄某丁、王某丁、赖某乙、陈某己、张某丙、曾某、吴某乙、李某壬、林某乙、禤家远、陈某庚、袁某、钟某、黄某戊、陈某辛、奚某、孙某、陈某壬、罗某、夏某、吴某丙、郭某、吴某丁、张某丁、卢某、黄凤玲的陈述，证人韩某、许某、林某甲、李某甲、翁某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，刑事判决书，抓获经过、取款视频截图，物业租赁合同，户籍证明及无犯罪记录证明材料，常住人口基本信息表及在逃人员登记表，银行存款单，公安机关证据情况统计表一张，扣押物品清单，调取证据通知书及银行账户交易流水账单、手机通话清单，同案人邵其伟、蔡锦华、陈春广、温腾锋、黄小霞、林建启、蔡锦荣、蔡锦森及上诉人蔡春兴的供述及辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。
二、信用卡诈骗的犯罪事实
2012年1月17日11时30分许，上诉人蔡春兴在东莞市常平镇金叶珠宝店使用伪造的被害人陈某甲的交通银行储蓄卡，刷卡消费680000元以购买1890克千足金金条。破案后，上述作案工具储蓄卡未能缴获，赃款未能起回。
2014年5月20日5时许，公安人员在广东省电白县水东镇咸水田四路17号304房抓获上诉人蔡春兴。
认定以上事实，有经一审当庭质证的被害人陈某甲的陈述，证人赖某甲、黄金梅、崔某、蔡某、苏某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，交通银行卡复印件，银联刷卡存根复印件，银行流水，监控录像截图，身份证复印件，查询存款通知书，辨认笔录，通话记录，情况说明，到案经过，常住人口基本信息、在逃人员登记信息表、查控人员三查登记表，上诉人蔡春兴的供述及辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。
关于上诉人蔡春兴及辩护人所提的意见，本院综合评定如下：
关于上诉人蔡春兴是否应对诈骗罪中的全部犯罪行为承担责任的问题，经查，同案人邵其伟、蔡锦华、陈春广、温腾锋、黄小霞、林建启、蔡锦荣、蔡锦森均证实，上诉人蔡春兴系该诈骗犯罪团伙的组织者，对组织、领导犯罪集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。对于具体的犯罪数额，银行流水账单只是其中的一部分证据，考虑到诈骗犯罪的持续时间长、诈骗对象人数极多，部分银行流水账单缺失符合客观情况，应结合被害人的供述及转账凭证的证据综合认定。上诉人蔡春兴在一审开庭时对该部分诈骗犯罪事实当庭认罪且没有提出异议。故综上，辩护人的该部分辩解，本院不予采纳。
关于上诉人蔡春兴在信用卡诈骗犯罪中是否构成从犯的问题，经查，蔡春兴在公安侦查阶段否认参与犯罪，到审查起诉阶段及一审庭审中均辩解称系受人指使实施犯罪，首先，虽然蔡春兴辩解受人指使，但没有证据能证实其的辩解；其次，蔡春兴明知是他人的信用卡，仍一次性刷卡消费高达680000元，实施了信用卡诈骗犯罪中最重要的环节，综上，蔡春兴的行为不符合从犯的认定条件，对其辩解，本院不予采纳。
关于对蔡春兴数罪并罚的处理，原审法院的量刑符合法律规定，并结合了蔡春兴的犯罪情节等因素对其量刑适当，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡春兴以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪；被告人蔡春兴又使用伪造的信用卡，数额特别巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪。应依法对被告人蔡春兴予以惩处，并进行数罪并罚。在诈骗作案过程中，被告人蔡春兴纠集其他同案人参与作案，并进行组织和分工，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。被告人蔡春兴归案后一直拒不交代犯罪事实，在庭审过程中表示认罪，可根据其在法庭上的认罪态度酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡春兴及辩护人所提意见，经查不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄运祎
代理审判员 胡文轩
代理审判员 吕 萌
二〇一五年八月二十三日
书 记 员 庾桂香
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