广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终268号
原公诉机关广东省珠海横琴新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡明发，男，1975年10月26日出生于湖南省隆回县，汉族，大学文化，户籍地湖南省隆回县，经常居住地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
广东省珠海横琴新区人民法院审理广东省珠海横琴新区人民检察院指控原审被告人胡明发犯行贿罪一案，于2016年5月6日作出（2015）珠横法刑初字第117号刑事判决。原审被告人胡明发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人胡明发，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年12月至2014年上半年，被告人胡明发与袁某某、方某某、张某合伙，挂靠湖南省第四工程有限公司投标承接珠海横琴口岸及综合交通枢纽过渡期通关设施项目建设工程。在招标投标及工程施工过程中，得到时任珠海大横琴口岸建设开发有限公司总经理朱某隆（另案处理）的帮助。期间，被告人胡明发先后四次送给朱某隆财物，共计人民币32.2万元，具体事实如下：
1.2012年12月，被告人胡明发在珠海市吉大喜相逢夜总会停车场，送给朱某隆价值人民币1.2万元的购物卡；
2.2013年端午节前后，被告人胡明发在珠海市吉大青蓝食街，送给朱某隆价值人民币1万元的购物卡；
3.2013年12月，被告人胡明发为感谢朱某隆在工程项目招标投标过程给予的帮助，在珠海市夏湾新海利酒家送给朱某隆现金人民币20万元；
4.2014年4月，被告人胡明发为改变中标工程项目外墙的装修材料，在珠海市夏湾新海利酒家送给朱某隆现金人民币10万元。
上述事实，被告人胡明发在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：企业法人营业执照及核准变更登记通知书、珠海大横琴投资有限公司关于朱某隆的任职文件、珠海横琴口岸及综合交通枢纽过渡期通关设施项目配套单体工程设计施工总承包合同、工程合股协议书、内部承包协议等书证，证人朱某隆、张某、孙某等人的证言以及被告人胡明发的供述与辩解。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人胡明发为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。被告人胡明发在被追诉前主动交待行贿行为，可从轻或减轻处罚。被告人胡明发系初犯，且认罪悔罪。根据“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案适用《刑法修正案（九）》修订后的刑法。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款的规定，以被告人胡明发犯行贿罪，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十六万元。
针对以上判决，上诉人胡明发上诉提出，1.原判决对第四单行贿行为的定性不当。原判决认定其于2014年4月向朱某隆贿送人民币10万元，应属单位行贿。其系按照涉案工程的项目经理、中标公司湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南四建）珠海分公司经理、湖南四建子公司珠海湘越建筑工程有限公司（以下简称湘越公司）实际控制人张某的授意、指使实施该行为，贿送的目的也是为了改变涉案工程的外墙装修材料以获取更高利润，且贿赂款来源于发包单位拨付至湘越公司的工程款；2.其具有立功表现。其在侦查阶段的供述中所提湘越公司委托他人购买购物卡公关的行为，构成单位行贿罪；其贿送购物卡给朱某隆也是湘越公司的授意，购买购物卡时有湘越公司出具的证明；3.其犯罪数额应属“情节较轻”，且其系初犯，具有自首情节，原判决对其量刑过重，罚金刑过高。请求二审法院公正判决。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人胡明发所提原判决对第四单行贿行为的定性不当，其于2014年4月向朱某隆贿送人民币10万元的行为，应属单位行贿的上诉理由。经查，根据刑法第三百九十三条的规定，单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿的行为。上诉人胡明发在侦查阶段供称，涉案工程系其与张某等四人按份合伙经营，通过挂靠湖南四建的方式中标该工程。该供述与证人张某的证言一致，并有涉案工程总承包合同、工程合股协议书、内部承包协议等书证予以印证。据此，可以认定，上诉人胡明发并非湖南四建和湘越公司人员，其向他人贿送财物的利益归属四名合伙人，而不是为前述公司谋取利益。此外，虽然湖南四建提供的湘越公司账目单据证实，涉案期间上诉人胡明发从公司支取过业务费用，但根据内部承包经营合同，上诉人胡明发基于承包关系从湘越公司取得约定款项，故款项最终去向与湘越公司无关。综上，原判决认定上诉人胡明发向朱某隆贿送人民币10万元是个人行贿，定性准确。上诉人胡明发提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡明发所提其具有立功表现的上诉理由。经查，上诉人胡明发在侦查阶段的供述提及湘越公司有委托他人购买购物卡公关的行为，相关书证证实湘越公司分别于2014年1月和3月两次购入某超市购物卡，但目前并没有证据证实湘越公司将上述购物卡贿送他人，即认定湘越公司涉嫌单位行贿的证据尚不充分，因此，不能认定上诉人胡明发具有立功表现。此外，上诉人胡明发向朱某隆贿送购物卡的时间是2012年12月和2013年端午节前后，早于湘越公司购买购物卡的时间，故上诉人胡明发贿送的购物卡与湘越公司的购卡行为无关。上诉人胡明发提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人胡明发为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员财物共计人民币32.2万元，其行为已构成行贿罪。上诉人胡明发在被追诉前主动交待行贿行为，可予从轻处罚。上诉人胡明发系初犯，且认罪悔罪，可酌情从轻处罚。《刑法修正案（九）》对犯行贿罪“处五年以下有期徒刑或者拘役”的，增加“并处罚金”。新的司法解释确定了行贿罪定罪量刑的数额、情节标准，效力及于《刑法修正案（九）》修订前的刑法。因上诉人胡明发的犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》修订前，根据刑法从旧兼从轻原则，本案适用《刑法修正案（九）》修订前的刑法，即上诉人胡明发犯行贿罪应在“处五年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑，故对上诉人胡明发并处罚金刑应予改判。原审法院结合上诉人胡明发的犯罪事实及从轻处罚情节，判处其有期徒刑一年三个月，所处主刑适当。对上诉人胡明发所提量刑过重的上诉理由不予支持。原判决认定事实正确，定罪准确，审判程序合法，唯因适用《刑法修正案（九）》修订后的刑法致并处罚金不当，应予纠正。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海横琴新区人民法院（2015）珠横法刑初字第117号刑事判决中对上诉人胡明发的定罪部分；
二、撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2015）珠横法刑初字第117号刑事判决中对上诉人胡明发的量刑部分；
三、上诉人胡明发犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2016年12月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 李 莉
代理审判员 张超君
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 张 驰
附相关法律条文：
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释＞》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。