山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第848号
上诉人（原审原告）禚夏青，女，1957年7月26日出生，汉族，山东省地方税务局退休职工，户籍所在地济南市，现住济南市市中区舜耕路66号院2号楼702室。
委托代理人黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。
委托代理人石志强，山东鲁泉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军济南军区总医院，住所地济南市。
法定代表人朱春生，院长。
委托代理人谢汝俏，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人郑鲁明，男，1972年5月13日出生，汉族，该院医生，住济南市。
上诉人禚夏青因与被上诉人中国人民解放军济南军区总医院（以下简称济南军区总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天民三初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案，上诉人禚夏青及其委托代理人黄胜军、石志强，被上诉人济南军区总医院的委托代理人谢汝俏、郑鲁明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月21日，禚夏青因“皮肤瘙痒、骨痛3年，发现左乳肿块2年”入住济南军区总医院甲状腺乳腺病区，入院诊断为：1、双乳肿块：左乳癌？右乳增生结节？2、骨继发性恶性肿瘤？3、腰椎间盘突出，4、脂溢性角化，5、脑梗塞，6、甲状腺结节，7、骨质疏松。济南军区总医院于2013年10月24日在局麻下行超声引导下麦默通双乳结节微创旋切术，10月29日在局麻下将左乳8点处残余结节切除。2013年12月17日因禚夏青对治疗存在疑义，禚夏青、济南军区总医院双方一起将病历进行了封存。禚夏青于2014年12月30日出院，出院诊断为：1、乳房良性肿瘤，2、双乳纤维腺病，3、骨质疏松，4、多发性骨质病变，5、脂溢性角化症，6、腰椎间盘突出，7、甲状腺结节，8、脑梗塞。
禚夏青主张济南军区总医院的病历中有13页应在封存中而未封存，病历记载的医生助手与手术记录中记载的不一致，2013年10月29日济南军区总医院为禚夏青实施的第二次手术，在病历中未有手术记录，认为济南军区总医院隐匿了该部分病历，且病历中记载的病理送检时间不属实，济南军区总医院隐匿病历、篡改病历，违反了侵权责任法及最高院关于审理人身损害案件若干问题的解释，应当认定济南军区总医院对禚夏青的治疗行为有过错，应当承担全部赔偿责任。对此，济南军区总医院认为，双方均在场的情况下封存的病历，并将全部病历提交法院，病案记录均如实记载治疗情况及病理结果，禚夏青主张济南军区总医院承担侵权责任应通过司法鉴定来确定。关于济南军区总医院对禚夏青的医疗行为是否存在过错，若存在，其过错行为与禚夏青的损害后果是否具有因果关系及参与度，禚夏青于2015年1月23日申请鉴定，后在庭审中经询问，其明确表示不申请鉴定。
原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条确定了医疗损害赔偿的归责原则是过错归责原则，过错归责原则的举证责任分配是“谁主张，谁举证”，即患者一方对于违法行为、医疗过错、损害后果、因果关系都负有举证责任。本案中，禚夏青主张济南军区总医院存在隐匿、篡改病历资料的行为，证据不足，其要求济南军区总医院承担医疗损害赔偿责任，应当举证证明济南军区总医院的诊疗行为存在过错，以及其过错行为与禚夏青的损害后果具有因果关系；鉴于医疗过错和因果关系具有较强的专业性和科学性，禚夏青可以通过申请司法鉴定的方式来确定，但禚夏青在庭审中明确表示其不申请鉴定，故禚夏青应承担举证不能的法律后果，综上，禚夏青要求济南军区总医院对其损害后果承担医疗损害赔偿责任，依据不足，原审法院不予支持。为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：驳回原告禚夏青的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告禚夏青负担。
上诉人禚夏青不服原审判决上诉称，原审审理程序不合法。被上诉人错误的医疗行为导致上诉人身体受到伤害，因伤害后果需要通过司法鉴定方能确定，上诉人在起诉时暂定索赔数额为50000元。在一审期间，法院首先要确定过错方，然后根据过错程度确定因过错应当承担的赔偿责任。在一审确定过错方审理过程中，上诉人举证证明被上诉人存在隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、篡改病历资料的行为。一审在庭审调查时称对上诉人的庭审意见进行合议，因此并未当庭确认过错方。一审庭审中，上诉人当庭提出要对损害后果进行伤残鉴定，庭后补交了伤残鉴定申请书。一审在收到上诉人的伤残鉴定申请后未做任何答复，在未启动司法鉴定程序的情况下径行判决。按照法律规定，二审法院应当在一审审理范围内审查，也就是说二审局限在上诉人一审诉讼请求范围50000元以内审查。一审错误的审理程序导致上诉人的合法权利无法得到维护，一审的不当审理程序应当依法得到纠正。二、一审适用法律不当。1、一审判决违反《侵权责任法》的规定。上诉人在一审法庭调查中提出被上诉人存在隐匿病历的事实，被上诉人当庭也对第二次手术的事实予以认可，但拒绝提供第二次手术的病历资料。被上诉人向法庭提供的病历存在多处伪造、篡改的痕迹，表现在：住院病案首页记载的手术助手是“于芳”，而2013年10月24日手术记录记载的手术助手与记录者签名则变成了“肖蕾”；在2013年10月24日的手术同意书中，主治医生郑鲁明私自添加“患者术后复查左乳8点处残存结节，患者同意再次于局麻下麦默通微创切除”，署名是郑鲁明，日期13年10月29日；2013年10月24日手术记录中记载“术后病人清醒，安返病房，切除标本送常规病理检查”，也就是说切除标本是在2013年10月24日送常规病理检查的，病理图文诊断报告单记载“收到日期2013年10月25日。手术记录和病理图文诊断报告单记载存在差异；同一住院病案首页记载的手术操作日期是第一次手术时间2013年10月24日，病理结果则是第二次术后2013年10月30日报告的“导管内乳头状瘤”，住院病案首页记载的手术操作日期与病理结果存在差异；第二次手术病理结果是在2013年10月29日前报告的，病理图文诊断报告单记载报告日期是2013年10月30日，也就是说左乳导管内乳头状瘤的病理结果出具报告前一天就被记载在贺青卿主任查房记录中。通过被上诉人提交的病历可以看出，病历中存在多处伪造、篡改病历资料的行为。被上诉人隐匿第二次手术病历资料，一审法院判决却以“证据不足”一笔带过，将举证责任分配给被上诉人。根据《侵权责任法》第58条规定，上诉人在一审中已通过被上诉人提交的病历资料充分证明了其存在隐匿第二次手术病历资料、伪造、篡改病历资料的行为。2、被上诉人诊疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。被上诉人没有按照《医疗机构病历管理规定（2013年版）》《病历书写基本规范》的规定进行书写、管理病历。被上诉人违反《侵权责任法》第58条规定，应当推定其有过错，一审法院将过错责任的举证分配给上诉人明显违反法律规定，应当依法纠正。三、一审认定事实不清。一审已经查明2013年10月29日被上诉人为上诉人实施了第二次手术，在病历中没有第二次手术记录的事实，但是一审并未进一步审查。请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费等各项费用暂定50000元，一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人济南军区总医院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在被上诉人处住院治疗期间，主治医生如实记录上诉人的病情、治疗过程及结果，所以上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。本案中，上诉人禚夏青要求被上诉人济南军区总医院承担医疗损害赔偿责任，其应当就损害及其被上诉人济南军区总医院的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系等构成要件承担相应的举证责任。从本案上诉人禚夏青提供的证据来看，尚不能证明被上诉人济南军区总医院的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系。上诉人禚夏青在原审中亦明确表示不申请鉴定，致使本案因果关系无法查明，上诉人禚夏青应承担举证不能的法律后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人禚夏青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 杨 燕