广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第88号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍勇，男，汉族，初中文化，户籍地湖南省怀化市鹤城区，身份证号码×××3215。因犯敲诈勒索罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪于2009年10月22日被原审法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；因犯开设赌场罪于2014年1月9日被原审法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，同年2月26日刑满释放。因本案于2014年9月17日被羁押，次日因吸食毒品被行政拘留十日，同月27日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人李某，男，汉族，小学文化，户籍地重庆市荣昌县，身份证号码×××2413。因本案于2014年9月17日被羁押，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，同月27日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人伍勇、李某犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月4日作出（2014）珠香法刑初字第2804号刑事判决。原审被告人伍勇、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员李尔冰出庭履行职务，上诉人伍勇、原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年9月17日下午，原审被告人李某与吸毒人员余某（另案处理）经电话联系，约定在珠海市香洲区前山镇翠微村某出租房进行毒品交易。随后李某打电话告知原审被告人伍勇有人要购买人民币300元的冰毒，并叫伍勇将冰毒带至珠海市香洲区前山镇翠微村某出租房交易。2014年9月17日20时许，李某在珠海市香洲区前山镇翠微村某出租房将1小袋白色晶体状物质以人民币300元的价格贩卖给余某，双方交易完成后被公安人员人赃并获。民警从伍勇身上查获毒资人民币200元，在李某身上查获毒资人民币100元，在余某身上查获白色晶体状物质1小袋（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重1.96克）。
另查明，伍勇因犯敲诈勒索罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪于2009年10月22日被原审法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，刑期至2011年7月2日；因犯开设赌场罪于2014年1月9日被原审法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，同年2月26日刑满释放；因吸食毒品于2014年9月18日被行政拘留十日，因本案于2014年9月27日被刑事拘留。李某因吸食毒品于2014年9月18日被行政拘留十五日，因本案于2014年9月27日被刑事拘留。
上述事实，原审被告人伍勇、李某在原审开庭审理过程中无异议，且有经原审法院庭审举证、质证，查证属实的证人余某、邓某的证言及辨认笔录，证人滕某的证言，扣押清单，抓获经过，手机通话记录，随案移送清单，立功情况说明及相关附件，行政处罚决定书，珠公司化鉴字（2014）1643号理化检验报告书，户籍资料，刑事判决书及刑满释放证明，现场及物证照片等证据予以证实。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人伍勇、李某违反毒品管理法规，贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人伍勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人伍勇、李某归案后如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、原审被告人伍勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；二、原审被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；三、随案移送的作案工具灰色诺基亚牌手机和白色OPPO牌手机各一部予以没收，上缴国库；涉案毒品予以没收。
针对原判决，原审被告人伍勇上诉提出：1.其系受人蛊惑，李某并没有告诉其别人要购买毒品，而且其原本不要钱，李某强行塞给其人民币200元；2.其贩卖毒品数量少，社会危害性小，且如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。请求本院依法改判。
珠海市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，唯未认定原审被告人李某有立功表现不当，请求本院依法判决。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，原审被告人李某归案后向公安机关检举揭发他人毒品犯罪，并配合公安机关抓获犯罪嫌疑人陈某，陈某已因贩卖毒品被刑事拘留。该事实有公安机关出具的立功情况说明、拘留证、证人陈某的讯问笔录、原审被告人李某的供述等证据予以证实。
关于上诉人伍勇所提上诉理由。经查：第一，关于上诉人伍勇主观故意问题，上诉人伍勇的供述以及原审被告人李某的供述相互印证，证实原审被告人李某明确告知上诉人伍勇，对方需要购买人民币300元的冰毒，再结合本案毒品系上诉人伍勇亲自带到交易现场并收取毒资，足以认定其主观上对贩卖毒品具有明知；第二，上诉人伍勇确属贩卖少量毒品，社会危害性较小，也在原审庭审及侦查阶段如实供述自己罪行，但原判已基于上述从轻处罚情节对上诉人伍勇从轻处罚，又因上诉人伍勇是累犯，原判基于此对其量刑要比原审被告人李某重，量刑适当，现其再以自己具有相关从轻处罚情节要求从轻处罚的理据不足。因此，上诉人伍勇所提上诉理由均不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人伍勇、原审被告人李某违反毒品管理法规，贩卖少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人伍勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李某协助公安机关抓捕其他毒品犯罪分子，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人伍勇、原审被告人李某归案后如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。原判决认定基本事实清楚，唯未认定原审被告人李某具有立功表现有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第2804号刑事判决第一项、第三项及第二项中对原审被告人李某的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第2804号刑事判决第二项中对原审被告人李某的量刑部分。
三、原审被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除之前羁押的一日，即自2014年9月27日起至2015年6月25日止；罚金从判决发生法律效力第二日起二个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 朱文春
代理审判员 邹 勇
二〇一五年三月十六日
书 记 员 廖玮蓝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。