新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第211号
上诉人（原审被告）：温宿县龙鼎广告传媒有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区温宿县文化路*号。
法定代表人：谭伯平，该公司董事长。
委托代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阿克苏地区电视台。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市教育路*号。
法定代表人：陈国庆，该电视台台长。
委托代理人：黄艺，新疆胜天律师事务所律师。
委托代理人：常凤丽，新疆胜天律师事务所律师。
原审第三人：阿克苏地区嘉禾文化传播有限责任公司。住所地：新�维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市栏杆路**号宏浩时代风尚*单元*****室。
法定代表人：黄燕飞，该公司董事长。
上诉人温宿县龙鼎广告传媒有限公司（以下简称龙鼎公司）因与被上诉人阿克苏地区电视台（以下简称阿克苏电视台）、原审第三人阿克苏地区嘉禾文化传播有限责任公司（以下简称嘉禾公司）广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组织合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人龙鼎公司的委托代理张盛春，被上诉人阿克苏电视台的委托代理人黄艺、常凤丽，原审第三人嘉禾公司的法定代表人黄燕飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月20日，龙鼎公司向阿克苏地区政府采购中心投标，竞标电视�广告对外招商采购项目，承诺保证严格执行《中华人民共和国广告法》和《广播电视广告播出管理办法》、《﹤广播电视广告播出管理办法﹥的补充规定》及国家即时出台的各项政策、规定。龙鼎公司出具委托书，委托赵学震作为其公司委托人代为办理电视台广告对外承包采购项目，参加投标、进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事物。赵学震作为龙鼎公司的授权代表和项目经办人签字。后龙鼎公司向阿克苏地区政府采购中心缴纳保证金20000元。2012年12月31日，阿克苏电视台（甲方）与龙鼎公司（乙方）签订电视广告承包合同书，约定：因乙方在地区政府采购中心组织的甲方电视商业广告面向社会公开招商中中标，成为今后2年甲方电视商业广告承包商，经甲乙双方友好协商，就乙方承包甲方电视广告业务事宜签订如下合同：一、甲方同意将阿克苏地区电视台1-6套（含无线4频道、11频道）电视商业广告时段承包给乙方，乙方按照国家有关法律、法规和政策自主盈亏，并依照本合同向甲方支付广告承包费。二、乙方承包后，除本合同中双方特别约定外，甲方不得委托除乙方以外的其他广告公司承揽、制作、代理发布电视广告业务（不含《天气预报》）。三、本合同所指电视广告业务为本台普通电视商业广告、标版广告、栏目（剧场）冠名、电视广告栏目等符合国家相关规定的形式。四、甲方为乙方提供的各个频道广告播出时间为：第1套节目150分钟／日，第2套节目200分钟／日，第3套节目150分钟／日，第4套、5套、6套节目三个频道均为180分钟／日。以上各频道黄金时段（北京时间21时至23时）广告播出时长均不得超过8分钟／小时，其他时段广告播出时长均不得超过10分钟／小时。乙方广告播出时间超过此范围的，甲方可拒播超时广告。五、本合同有效期为2年，自2013年1月1日起至2014年12月31日止。六、合同期内，乙方按下列数额向甲方支付广告承包费：2013年1月1日—2013年12月31日支付600万元；2014年1月1日—2014年12月31日支付630万元。七、合同期内，双方均应各自缴纳应承担的各项税费。乙方缴纳承包费，甲方依法向乙方开具税务发票。承包费一月一结算，乙方应按承包费均摊到每个月，并在每月5日前将当月广告承包费提前足额支付甲方，不得拖欠。八、为保证合同的正常履行，乙方应在合同签订后一次性向甲方交纳100万元履约保证金。如乙方未按时支付当月广告承包费，甲方有权从履约保证金中扣除。履约保证金不足100万元时，乙方应在15个自然日内补齐履约保证金，如乙方未能按时补齐，甲方有权停播乙方所有广告，直至乙方补齐履约保证金方可恢复播出广告，由此带来的一切损失均由乙方承担。九、乙方承包经营期间本合同条文如有与国防法规、政策相抵触的，按国家法规、政策执行。十、为便于乙方开展业务，甲方可有偿向乙方提供办公场所，房屋租金、水、暖、电等费用由乙方支付，办公场所装修、维护费用由乙方承担（房屋租赁合同另行签订）。乙方借用甲方的设备，设备维护费由乙方承担。设备丢失、损坏，由乙方照价赔偿。十一、甲方权利和义务：1、甲方有权按照《中华人民共和国广告法》和《广播电视广告播出管理办法》（国家广电总局令第61号）、《﹤广播电视广告播出管理办法﹥的补充规定》（国家广电总局令第66号）以及国家即时出台的各项政策、规定对乙方广告进行监督和管理，有权对乙方广告提出修改意见，并有权拒播乙方违法、违规广告，不承担由此给乙方造成的任何损失。2、在合同期内，遇上级安排的不可推卸�必播任务，如转播国家、自治区和地区大会开（闭）幕式、晚会、知识竞赛等大型活动或政治任务，甲方有权对本台播出的节目进行临时调整，由此造成广告延缓播出或无法播出，视为非甲方主观故意所为，乙方应给予理解并不得提出补偿和核减要求，但甲方应事先书面通知乙方。3、甲方根据上级领导、部门的要求或者电视宣传工作的需要自行安排的通知、通告、标语口号、字幕以免费播出的非商业广告与乙方广告无关，由此引起当天节目时间顺延或临时变动，均属于正常播出，乙方应给予理解和配合。4、为拓宽乙方的经营范围，甲方原则上同意乙方在常规电视广告之外开办4档周播二类广告栏目（维语2档，汉语2档，每档栏目时长不得超过15分钟（±10秒），每期节目每周播出次数合计不能超过7次，乙方开办二类广告栏目需向甲方另外付费，由双方根据各档节目�出频道情况另行签订合同。乙方所开办的电视栏目必须符合国家法律、法规和国家广电总局相关规定，节目中不得含有国家及自治区、地区明令禁止的内容，不得进行虚假宣传或进行有悖于社会伦理，低俗、庸俗、媚俗的宣传，不得在广告栏目中发布时政新闻。每期节目每周播出前须经甲方审核，未经审核不得播出。乙方应不断提高节目质量，同档栏目连续两期不能通过甲方审核而影响播出的，甲方有权终止该档栏目播出，栏目停播期间乙方应上交的费用甲方一律不予减免，由此造成的一切法律和经济责任均由乙方自负。5、甲方应千方百计提高电视节目编排质量，合理编排节目，不断丰富节目内容，提高收视率，并经常听取和采纳乙方对节目编排、剧目投放、频道包装、栏目开发、自办节目质量等方面提出的合理化意见和建议。6、甲方应合理安排广告时间，确保�方代理的广告正常播出，无特殊情况不得漏播、取消正常广告播出时段，保证乙方的信誉。如因甲方节目播出大单变动，需要调整广告播出时间的，在不改变广告播出总时长的前提下，双方协商解决。如因甲方主观原因出现漏播乙方广告，甲方应及时给予补偿等值的广告播出时段；如无法补偿的，甲方按当日漏播广告的合同单价核减广告承包费。7、甲方应积极帮助乙方协调台相关部门（如总编室、财务室）之间的关系，确保各部门与乙方密切协作，避免在广告经营、管理中出现推诿扯皮现象，影响广告的正常播出，保证合同的正常履行。8、甲方总编室、财务室等相关部门应不断提高服务质量，为乙方的广告承包活动提供良好的经营环境，不得以任何借口、任何理由向乙方提出合同之外的无理要求，不得向乙方吃、拿、卡、要。9、本合同届满或合同终止后，如双�无任何合同纠纷，甲方应在5日内退还乙方交纳的履约保证金（不计利息）。十二、乙方的权利和义务：1、乙方应充分预计到广告经营中市场竞争、政策变化等经营风险，增强抵御经营风险的能力，独立承担全部经营风险。在本合同约定的期限内，乙方享有甲方现有6个电视频道电视商业广告时段的独家承包权。2、乙方有权按照《中华人民共和国广告法》电视广告播出管理办法》（国家广电总局令第61号）、《﹤广播电视广告播出管理办法﹥的补充规定》（国家广电总局令第66号）以及国家即时出台的各项政策、规定独立从事合法、合规的广告经营活动，自主经营、自负盈亏、自担风险，有权自主选择广告客户和商业广告业务类型。只要乙方的广告经营活动合法、合规、合乎本合同约定，甲方不得进行干涉。3、乙方有权根据本合同向甲方申请广告播出时段，有权对甲方的节目编排、剧目投放、频道包装、栏目开发、自办节目质量等方面提出合理化意见和建议，有权对电视台收视率和群众意见向甲方进行反馈。4、乙方遇甲方因主观原因漏播、错播广告时，有权要求甲方予以补偿播出时间；如甲方无法补偿的，乙方有权要求甲方按当日漏播广告的合同单价核减广告承包费。5、乙方应按照公司部门和宣传、广电等部门的要求，在其代理的广告时段里常年无偿安排一定比例的公益广告，对此，甲方应予以支持和协助。6、在广告经营中，乙方对代理发布的所有商业广告的合法性、真实性、合理性负完全责任，在本台播出的商业电视广告都必须有工商、卫生、药监、质监、农业等相关部门的证明文件和相关批件，乙方应对相关手续的审查负完全责任，无相关手续或相关手续不真实乙方不得承接代理。不得代理发布治疗恶性肿瘤、肝病、�病或者提高性功能的药品、食品、医疗器械、医疗广告；公众用餐时间，不得××、痔疮、脚气、妇科、生殖泌尿系统等疾病的药品、医疗器械、医疗和妇女卫生用品的电视广告；妇科、生殖泌尿系统等疾病医疗广告、妇女卫生用品电视广告不得出现生殖器、人工流产等涉性内容及其器官剖物面画面，广告词不得表达露骨、暧昧、淫秽、令人反感的内容；药品、医疗器械、医疗和××资讯类广告中不得含有宣传治愈率、有效率，或者以医生、专家、患者、公众人物等形象做疗效证明。如因乙方违法、违规、违反政策和以上规定发布明令禁止播出的广告，或代理无正当手续、手续不全的电视广告，造成主管部门责令停播违法、违规广告或停业整顿，由此造成的一切法律责任和经济损失均由乙方自行承担，甲方不承担任何法律和经济责任。在广告停播、停业整顿期间，甲方依照合同照常收取乙方承包费。7、因乙方违法、违规、违反政策进行广告经营活动，致使甲方受到国家广电总局、自治区广电局和地委、行署通报或批评，影响甲方文明单位创建或年终考核的，按5000元／次处罚乙方。8、乙方广告的上传、二类广告栏目的送审时间等必须符合甲方的作息时间和规章制度。除特殊情况外，广告应在播出的前一天北京时间18：00前上传完毕，并提供相应的播出单；广告栏目播出前应至少提前1天交付甲方审核。否则，甲方可拒绝安排播出。9、乙方在合同期内完全按照合同约定履约，足额交纳完所有费用，双方无任何争议、纠纷的，合同期满后乙方在同等条件下有优先竞标权。十三、其它事项。1、本台第一套、第三套严禁播出涉性药品、涉性医疗器械、涉性保健品和涉性、生殖医疗广告，严禁播出治疗皮肤病、脚气、痔疮的药品、医疗广告。2、甲方为提高收视率、丰富本台节目内容从其它广告影视公司组织来的优秀电视栏目中所带的贴片广告（一般每期节目随片广告为2分钟之内）不计入乙方广告播出时间。3、除本合同约定的电视商业广告业务外，甲方及其所属的阿克苏电视台广告信息公司法定业务范围内的经营活动不受本合同限制（如户外广告、灯箱广告、路牌广告、平面广告及各种宣传活动）。4、本合同是在甲方现有6个电视频道的基础上约定的，如甲方今后增加或减少电视频道，双方另行签订补充合同约定有关事项。5、甲方承包给乙方的是各个电视频道的广告播出时段，乙方在广告时段内代理发布的广告产品是何人的与甲方无关。6、乙方在与甲方协商同意后可策划、运作赞助性活动或晚会，并且向甲方申请购买播出时间，因此致使当日播出的广告未能播出或播出时间发生更改的，甲方不承担责任。需要使用甲方场地、设备和人员的，乙方应向甲方付费，甲方在对外收费标准基础上给予乙方适当优惠。具体收费标准为：在台外（限阿克苏市城区内）现场录制8000元／次；在演播大厅录制5000元／次；播出3000元／次；节目时长限定在90分钟之内。原则上，乙方不得超出电视广告业务范围从事其它电视业务。7、以下原因可酌情核减广告承包费：（1）地区要求电视台停播所有广告；（2）因突发事件电视台必须停播所有广告；（3）因甲方主观漏播等原因导致乙方广告不能正常播出，甲方无法弥补的。出现以上3种情况，甲方应根据受影响的广告的播出量，参照乙方与广告客户所签订的合同，以该广告的合同单价计算实际损失，酌情核减乙方承包费。核减广告费一月一结算，甲乙双方经办人员和主管领导必须签字认可方可执行。除此之外，不存在其它任何减免广告承包费的情节和理由。8、为保证甲方正常的工作秩序，在合同期内，甲方原则上不参与乙方的经营活动（合同中已有约定的除外如乙方确需甲方工作人员给予帮助，应征得甲方同意并向甲方单位支付劳务费，具体数额甲乙双方根据实际情况商定。除此之外，乙方不得以任何理由吸纳甲方工作人员在乙方兼职，否则，甲方视乙方该做法为违约行为，有权终止本合同，由此造成的一切损失由乙方承担。9、为支持本台少儿节目的正常开办，甲乙双方经协商，同意甲方（或受甲方委托的第三方）在本台少儿节目片头前贴片30秒冠名广告；允许本台新闻节目和各档专题栏目片尾后缀少量的主持人服装、化妆、发型等赞助商的字幕。10、甲乙双方每季度召开一次广告工作协调会，乙方应如实向甲方通报广告经营状况、市场开发情况，双方对广告经营活动中出现的问题进行协商�决。十四、违约行为。1、在双方协商一致后，可改变本合同条款及所确定的内容并签订补充合同。单方改变合同内容，视为违约。2、未经双方同意，任何一方不得擅自向第三方转让本合同中的权利和义务。否则，视为违约。3、本合同生效后，除不可抗力的因素或法律、法规和本合同另有规定外，未经双方同意，任何一方不得提前终止或解除合同。否则，视为违约。4、乙方未在合同约定的时间内足额缴纳承包费，甲方下达书面通知后乙方拒绝签收的，视为乙方违约。5、乙方未经甲方同意超出本合同经营范围，视为违约行为。十五、违约责任的承担。1、凡违反本合同第十四条中的任何一项，违约一方应按合同总额的20%向未违约一方支付违约金。2、乙方未足额缴纳广告承包费，除按第八条执行外，甲方有权单方面终止本合同，乙方还要按合同总额的20%向甲方支付违约金。十六、争议的解决方式：本合同履行中发生争议，双方应本着诚实信用、平等互利的原则，通过协商方式解决。协商不成时，双方可在本合同履行地通过法律方式解决。十七、本合同未尽事宜由双方协商，协商一致后订立的补充合同与本合同具有同等法律效力。
2013年1月5日，龙鼎公司（甲方）与嘉禾公司（乙方）签订合作合同约定，一、合作事项：1.1乙方与甲方合作承包阿克苏地区电视台广告业务。二、合作方式：2.1乙方以甲方的名义参加招商和招投标，并与阿克苏电视台或其他第三方签订协议。2.2该项目完全由乙方独立投资经营，独立承担风险并享有利润。甲方不参与、不干涉乙方的任何经营活动。甲方不向乙方收取任何费用。乙方在经营活动中所产生的债权债务及其它法律责任均有乙方承担。为便于乙方经营，甲方为乙方出具委托书，�权乙方对外签订合同等权利。三、合作期限：3.1本合同的合作期限为，自本合同订立之日至乙方将与阿克苏地区电视台签订的合同变更至乙方名下。四、保证责任：4.1乙方保证善意履行以甲方名义对外签订的任何合同，因履行合同发生违约或给其他第三人造成损失的，乙方应及时处理。如因此给甲方造成损失的，乙方承担全部赔偿责任。4.2乙方不得利用甲方的授权进行违法经营活动，如因此给甲方造成损失的，乙方承担全部赔偿责任。4.3乙方应及时履行在经营活动中发生的债务，如因欠付债务，造成甲方损失的乙方应承担全部赔偿责任。
2013年1月9日，龙鼎公司向阿克苏电视台缴纳保证金1000000元和500000元。同年3月1日，阿克苏电视台的杨邦志收到龙鼎公司缴纳房屋装修补偿金30000元。杨邦志另行向嘉禾公司出具14476元的借条一张。同年4月19日，阿克苏电视台收到嘉禾公司广告承包费700000元。同年11月19日，阿克苏电视台收到嘉禾公司代缴广告承包费100000元。阿克苏电视台收到龙鼎公司300000元，合计承包费2600000元。
2013年2月3日、3月1日、3月30日，阿克苏地区工商行政管理局向阿克苏电视台发出违法广告警示通知书三份，要求停止违法广告发布，限期改正。
2013年4月23日，阿克苏电视台向龙鼎公司发出停播违法违规广告通知书，赵学震签收。
2013年5月23日，阿克苏地区文化体育广播影视局根据家新闻出版广电总局办公厅关于停止播出北京脑病诊疗中心等32条资讯服务和电视购物短片广告的通知精神，阿克苏地区开展了深入开展整治虚假违法医药广告专项行动。
2013年6月28日，龙鼎公司向阿克苏电视台提交关于减免承包费用的申请报告：自2013年4月开始，国家政策对药品、保健品市场严厉整顿，导致所有药品、保健品广告停播，而就目前阿克苏地区的行业市场情况来看，药品、保健品广告为主要的电视广告客户，药品、保健品广告的停播对我公司造成了巨大损失，广告收入每月减少30万左右，导致我公司资金周转出现了很大的困难。国家政策的严格管控情况属于情势变更，故我公司申请减免承包费用。
2013年8月1日，龙鼎公司向阿克苏电视台提交关于恢复电视广告播出的申请：我公司一直按照贵台的要求上传广告，并对低俗广告进行了严格把控，一些小型规模的民营医院，因为广告内容的原因，我公司拒绝了与其合作，涉性的保健品、药品广告坚决杜绝。虽然这样直接影响了广告收入，但为了保证广告质量，我公司依然坚持如此。自2013年4月开始，国家政策对药品、保健品市场严厉整顿，导致所有药品、保健品广告停播，同时工商部门对医�机构广告审批也更加严格，而就目前阿克苏地区的行业市场情况来看，药品、保健品、医疗机构广告为主要的电视广告客户。药品、保健品广告的停播对我公司造成了巨大损失，广告收入每月减少30万左右；医疗机构广告的严加审批，造成我公司医疗机构广告大幅减少，与往年正常相比，广告收入每月减少10万左右。因此，现我公司连续几个月以来一直处于亏损状态，资金周转出现了很大的困难。另一方面，我公司刚刚进入电视广告行业，对于市场的分析，行业关系还未理顺，又恰逢地区领导换届，对政府相关政策理解不够透彻。我公司会尽快理顺相关关系，积极解决现存的问题。而2013年7月23日我公司收到催缴广告承包费用通知书，要求我公司缴纳4-7月广告业务承包费200万元。8月1日凌晨贵台停播了我公司所有电视广告。如上所述，我公司未按时缴纳广告承包费用�由多种原因造成，并非我公司故意拖欠，而国家政策的严格把控在合同上也属于情势变更，就我公司现状而言，全面停播无疑是雪上加霜。故现恳请贵台能够对我公司给予理解与体谅，暂不停播我公司电视广告，我公司将尽最大的努力积极解决问题，望贵台协助我公司渡过难关，从而双方获得更加长远的合作与发展。
2013年10月24日，龙鼎公司向阿克苏电视台出具法人委托人变更证明：因本公司人员岗位调整，原我公司法人委托人赵学震不再担任本公司与电视台的业务对接工作，本公司提交给贵中心和贵台的原《委托书》作废。为便于工作正常开展，现委托黄燕飞全权处置我公司与贵中心和贵台的往来事务。
2013年5月20日、7月23日、9月10日、10月28日、2014年2月27日、4月2日，阿克苏电视台向龙鼎公司发出催缴广告承包费通知书、催款通知书，赵学震、孙念英、仲梦轩、闰佳佳分别签收。
2014年3月18日，龙鼎公司向阿克苏电视台提交关于我公司与贵台电视广告承包问题的报告，在后期合同履行过程中却出现了一些实际困难：一方面，由于科技发展日新月异，互联网广告凭借着价格低廉、准入门槛低、辐射面广、传播速度快等优势，近年来发展迅猛。同时，阿克苏地区的DM广告发展也很快，有不下4家规模较大的DM广告公司。这些都对电视广告媒体造成了巨大地冲击。另一方面，近年国家调整产业结构，放缓了经济增长速度，加之国内外经济形势均不景气，我地区的经济也受到了极大地影响，经济上的萧条，进一步恶化了电视广告行业的生存空间。第三，国家加大了对地方电视广告的监管力度，对主要依靠药品、医疗广告维持的地方电视广告业务影响巨大。第四作为地方电视台，地区电视台收视率低，节�水平与省一级电视台无法相提并论。由于以上种种因素，导致双方在订合同时对广告市场的预估和实际履行合同期间广告市场的实际情况确实存在着巨大的偏差。约定的承包费远远高于实际收益。前期我公司已积极与贵台磋商减免承包费用，但是一直没有答复。据我们了解，往年在市场、经济良好的情况下，阿克苏电视台广告承包费一年也就是300万元左右。2013年我公司已支付了承包费共计：260万元（含保证金100万元）。目前欠付承包费共计440万元，我公司无力偿还。阿克苏电视台已于2014年3月15日停止我公司所有广告播出。介于上述实际情况，我公司也本着友好协商的原则解决问题。由我公司引入愿意承担其债务的嘉禾公司，调整合同内容继续履行合同。
2014年7月1日，阿克苏电视台向龙鼎公司发出关于解除房屋租赁合同的通知：一、由于贵公司从2013年4月至今已累计拖欠广告承包费、房租费、水暖电费、卫生费，物业费等各项费用达5277583.13元，根据贵公司与我台签订的《电视广告承包合同》和《房屋租赁合同》，贵公司长期严重违约。鉴于此种情况，为维护我台合法利益，我台现正式与贵公司解除《房屋租赁合同》，请贵公司在2014年7月15日前全部搬离租赁的我台房屋，逾期不搬，我台将申请法院强制执行。
原审法院认为：原告阿克苏地区电视台与被告温宿县龙鼎广告传媒有限公司签订的电视广告承包合同系双方真实意思表示，不违反相关法律和行政法规的规定，属有效合同，双方当事人均应依约履行。双方确认被告温宿县龙鼎广告传媒有限公司已支付广告承包费2600000元（包含1000000元保证金），双方没有异议，予以确认。在审理中综合双方当事人的诉讼请求和答辩理由，总结本案的争议焦点为：一、广�承包费欠付金额及承担的主体。阿克苏电视台提交了承包合同、催款通知书、被告的报告，认为扣除龙鼎公司已缴纳部分，还应支付2013年广告费3400000元、2014年1月至3月15日广告费1837500元，阿克苏电视台计算广告费的依据是双方签订的合同，双方对正式停播日期没有异议，阿克苏电视台计算的日期符合双方合同约定，予以支持。龙鼎公司认为其未实际经营广告业务，不同意支付广告费，认为广告费应由嘉禾公司支付。嘉禾公司认为其是合同履行的主体，愿意承担广告费的债务，但阿克苏电视台没有按合同约定向其足额提供各频道广告的播出时间，缴纳的费用已超出，阿克苏电视台违反合同约定，嘉禾公司未缴纳承包费非根本性违约，合同履行时发生情势变更，承包费应予调减。龙鼎公司作为合同的签订方，以自己的名义签订合同，缴纳相关费用，同时以自己的名义与阿克苏电视台进行履行合同，协商双方的事宜，其要求不承担民事责任的抗辩理由不能成立。嘉禾公司在本案中代付承包费的行为并不能证明是合同的实际履行人，阿克苏电视台不要求嘉禾公司承担民事责任。嘉禾公司与龙鼎公司签订的合作合同对阿克苏电视台没有法律效力。同时合同约定未经双方同意，任何一方不得擅自向第三方转让合同中的权利和义务。龙鼎公司将合同义务转移并未经过阿克苏电视台同意。龙鼎公司要求减免承包费的报告中一直没有提到阿克苏电视台没有按合同约定足额提供各频道广告的播出时间，嘉禾公司作为抗辩理由提供的证据不足以证实其主张，其抗辩理由不能成立。阿克苏电视台与龙鼎公司签订的合同约定被告按照国家有关法律、法规和政策自主经营，独立承担由市场竞争、政策变化等带来的经营风险，自负盈亏，并依照本合同向阿克苏电视台支付广告承包费。龙鼎公司要求减免承包费的主要理由是国家加大了对地方电视广告的监管力度，对主要依靠药品、医疗广告维持的地方电视广告业务影响巨大。嘉禾公司的四条抗辩理由均系龙鼎公司应当承担的合同义务，该理由不符合双方合同约定的减免条款。双方合同约定以下原因可酌情核减广告承包费：（1）地区要求电视台停播所有广告；（2）因突发事件电视台必须停播所有广告；（3）因甲方主观漏播等原因导致乙方广告不能正常播出，甲方无法弥补的。出现以上3种情况，甲方应根据受影响的广告的播出量，参照乙方与广告客户所签订的合同，以该广告的合同单价计算实际损失，酌情核减乙方承包费。核减广告费一月一结算，甲乙双方经办人员和主管领导必须签字认可方可执行。除此之外，不存在其它任何减免广告承包费的情节和理由。双方在合同履行中不存在符合减免广告承包费的约定情形。嘉禾公司认为合同履行中存在情势变更，其理由不符合情势变更的法律规定。阿克苏电视台的要求给付承包费的诉讼请求符合法律规定，予以支持。二、违约金问题。双方均认为对方违约，应承担违约责任。阿克苏电视台要求龙鼎公司支付1200000元违约金，其依据是合同约定：凡违反合同第十四条中的任何一项，违约一方应按合同总额的20%向未违约一方支付违约金。乙方未足额缴纳广告承包费，除按第八条执行外，甲方有权单方面终止本合同，乙方还要按合同总额的20%向甲方支付违约金。龙鼎公司未按照合同约定按时支付承包费，其行为明显构成违约，应承担违约责任。龙鼎公司在合同履行中与嘉禾公司订立合作合同，违反合同约定，构成违约，龙鼎公司应依法承担违约责任。阿克苏电视台要求的违约金�依照实际损失的原则予以确定。阿克苏电视台的违约金请求合理部分，予以支持。龙鼎公司的抗辩理由不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定判决：一、龙鼎公司于判决生效后十日内一次性支付阿克苏电视台广告承包费5237500元；二、龙鼎公司于判决生效后十日内一次性支付阿克苏电视台违约金314250元（5237500元×6%）；三、驳回阿克苏电视台的其他诉讼请求。案件受理费56792.5元由阿克苏电视台负担7814.21元，龙鼎公司负担48978.29元。
上诉人龙鼎公司不服原审判决提起上诉称：一、本案广告承包合同的实�履行人是嘉禾公司，我公司与嘉禾公司已举证证明阿克苏电视台知道并认可嘉禾公司为合同实际履行主体，并在合同履行中直接向嘉禾公司发出履行请求并接受其履行行为。嘉禾公司亦认可其是实际履行人并表示应由其承担合同履行的法律后果，原审法院不顾这一事实，判令我公司承担广告承包费及违约金的给付责任错误。二、阿克苏电视台在合同履行中存在不能保证电视台收视率，未足额向嘉禾公司提供约定的播放时间，未按约定提供广告业务办公场所，擅自解除合同的违约行为，原审法院对阿克苏电视台的违约行为不予认定错误。阿克苏电视台违约在先，造成嘉禾公司经营严重亏损，无力承担高额承包费，阿克苏电视台无权要求我公司或者实际履行人嘉禾公司支付承包费。三、合同约定的承包费过高，履行中还出现情势变更，导致合同约定指标无法完成，原�法院未就上述事实予认定错误。本案存在的情形符合法律规定的情势变更，应支持嘉禾公司要求减免承包费的请求，将其调整至300万元以下。四、阿克苏电视台未按约提供广告播放时间，其给嘉禾公司的播放时间仅占合同约定的20.43%。嘉禾公司要求按未播放时间数适当减免承包费合理。如以实际占用广告时间量对比应缴纳的承包费，不应认定龙鼎公司或嘉禾公司欠付承包费。原审认为减免承包费的请求不符合约定条件错误。五、原审法院认定2014年广告播放时段为1月1日至3月15日（共74天）正确，但其认定的应付承包费数额1837500元错误，承包费应为1277259.98元（630万元÷365天×74天），多计算560240.02元，故违约金也计算错误。此外，阿克苏电视台经许可播放的节目只有三套，第4、5、6套节目频道未经审批，故合同无效或部分无效。综上，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回阿克苏电视台对龙鼎公司的诉讼请求，或改判由嘉禾公司承担责任。第一、二审诉讼费应由阿克苏电视台承担。
被上诉人阿克苏电视台答辩称：一、参加投标以及签订合同的主体都是龙鼎公司，我方不清楚龙鼎公司与嘉禾公司之间的关系，龙鼎公司称嘉禾公司是合同实际履行人，其已将合同权利义务转让给嘉禾公司没有事实依据。二、我方不存在未足额提供广告播放时间的行为，龙鼎公司因其自身原因没有节目播放等，我方不认可其自行制作的播放时间统计表。合同中明确约定了核减广告费的情形，本案不符合核减广告费的条件，且核减是每月一次，合同履行过程中，龙鼎公司从未向我方提出要求核减，如果播放时间不足，其在每月结束后就可以提出核减要求，因此，播放时间不足的事实不存在。且本案也没有情势变更的情形。三、关于�审法院认定的承包费，确实是计算错误，2014年1月1日至2015年3月15日两个半月的承包费应当是131.25万元。四、关于4、5、6套节目未经审批的问题，不存在这个事实。我方电视广告节目是通过政府公开招投标进行的，不可能未获审批。另外，即便没有审批，龙鼎公司的承包经营权并未受影响，其广告等正常播放，合同已经履行。综上，龙鼎公司的上诉理由不能成立，应当驳回。
原审第三人嘉禾公司答辩称：同意龙鼎公司的上诉意见，广告承包合同是我方借用龙鼎公司名义签订的，我方是合同的实际履行人，愿意承担相应的责任，但请求对广告承包费进行核减。
龙鼎公司为证明其上诉主张向法庭提交照片1张、阿克苏地区工商局罚款收据4份，照片证明阿克苏电视台经审批的节目为第1、2、3套，第4、5、6套节目未经审批；罚款收据证明嘉禾公司在履行�案合同中被阿克苏地区工商局处以罚款。阿克苏电视台质证认为照片系复印件，无出处来源，也不能反映出具体年度，且有涂改痕迹，故对其真实性、合法性及关联性均不予认可；对罚款收据的真实性认可，但因罚款通知书均是向阿克苏电视台下发后再转给龙鼎公司，并未和嘉禾公司进行协商，无法确定该处罚是否和本案有关，故对其关联性不予认可。本院对照片的真实性、合法性及关联性均不予认可；对罚款收据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予认可。
嘉禾公司为证明其答辩主张向法庭提交证据：1、《未播放广告栏目汇总表》；2、关于审核电视栏目《××之路》的申请报告（2013年8月16日）、关于申办电视栏目《家和万事兴》的申请报告（2013年10月3日）、关于审核电视栏目《家和万事兴》的申请报告（2013年11月18日）；3、关于减免广告费的报告（2013年12月25日、2014年2月25日各一份）；4、硬盘1个（内含嘉禾公司制作的各类广告节目的电子版资料），上述证据共同证明嘉禾公司是合同实际履行主体，且就曾多次向阿克苏电视台申请核减承包费。龙鼎公司质证对上述证据均予以认可，并认可上述报告和申请均以龙鼎公司名义向阿克苏电视台报送。阿克苏电视台对上述证据均不予认可，称其未收到过上述申请报告，真实性无法确认，且上述报告上均加盖龙鼎公司印章，说明龙鼎公司是合同主体；《未播放广告栏目汇总表》系嘉禾公司自行制作，不予认可。因上述证据均系单方制作，且申请报告上均加盖龙鼎公司印章，故本院对上述证据中申请报告的真实性予以确认，但对其证明问题不予认可；对未播放广告栏目汇总表及硬盘内容的真实性及其证明问题均不予认可。
本院另查明：《广播电视管理条例》第十三条规定“广播电台、电视台变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的，应当经国务院广播电视行政部门批准。但是，县级、设区的市级人民政府广播电视行政部门设立的广播电台、电视台变更台标的，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府广播电视行政部门批准。”第三十条规定“广播电台、电视台应当按照国务院广播电视行政部门批准的节目设置范围开办节目。”第五十条规定“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止违法活动，给予警告，没收违法所得，可以并处2万元以下的罚款；情节严重?的，由原批准机关吊销许可证：（一）未经批准，擅自变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的；……”
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的�议焦点为：《电视广播承包书》是否有效、合同履行主体是谁；承包费是否应当调减；违约金是否应当支付。
关于《电视广播承包书》的效力及主体问题
龙鼎公司以第4、5、6套节目未获审批为由主张《电视广播承包书》无效或部分无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定，违反法律、行政法规的（效力性）强制性规定的合同无效。故并非所有违反法律、行政法规的强制性规定都必然导致合同无效。本案中《电视广播承包书》并无违反国家法律、法规的强制性规定的内容。《广播电视管理条例》是国家为加强广播电视管理而制定的对从事广播电视主体及其行为进行规范的行政规章。根据其第十三条、第三十条及第五十条的规定，电�台应当按照行政部门批准的节目设置范围开办节目，不得擅自变更，变更节目设置范围和节目套数应当经过行政部门批准，否则，将受到相关行政部门责令停止违法活动、警告，没收违法所得，罚款等行政处罚。可见，该规定主要是为加强对电视广播活动进行监督管理的管理性规定，并不属于效力性强制性规定。因此，阿克苏电视台第4、5、6套节目是否经过行政审批并不影响本案合同的效力。故本院对龙鼎公司提出的向新疆维吾尔自治区广播电视厅调取阿克苏电视台20**-2014年度经审批的电视节目套数的申请不予准许，对其认为节目未经审批导致涉案合同无效或部分无效的意见不予采纳。本案中，龙鼎公司通过参加阿克苏地区政府采购中心的公开招标而取得阿克苏电视台广告对外招商项目，并与阿克苏电视台签订《电视广播承包书》，上述行为系其真实意思表示，�电视广播承包书》合法有效，本院予以确认。合同签订后，龙鼎公司依合同约定经营上述6套节目的广告业务，并支付部分承包费。现龙鼎公司及嘉禾公司以其双方签订的《合作合同》主张电视广告承包合同的实际履行人为嘉禾公司，相应合同责任应由嘉禾公司承担。《合作合同》虽约定嘉禾公司与龙鼎公司合作承包阿克苏电视台广告业务，嘉禾公司以龙鼎公司名义参加招投标，承包的广告项目完全由嘉禾公司独立经营、承担风险并享有利润，且将与阿克苏电视台签订的合同变更至嘉禾公司名下，但该约定系龙鼎公司与嘉禾公司自行协商达成，阿克苏电视台并不是《合作合同》的相对方，故该约定仅对龙鼎公司及嘉禾公司双方有约束力。龙鼎公司及嘉禾公司虽称其已向阿克苏电视台申请变更合同主体为嘉禾公司，但截至目前，并无阿克苏电视台同意龙鼎公司将其合�项下权利义务转让给嘉禾公司的证据。龙鼎公司及嘉禾公司提交的证据亦不能证明阿克苏电视台对合同实际履行主体为嘉禾公司的事实明知。故对龙鼎公司及嘉禾公司主张合同主体为嘉禾公司的意见不予采纳。龙鼎公司作为《电视广播承包书》的当事人一方，因按合同约定行使权利并承担义务。
关于调减承包费的问题
《电视广播承包书》第十三条第7款明确约定了核减广告费的3种情形及具体方式（一月一结算，双方签字认可方可执行）。根据该约定，如出现漏播等影响播放量的情况，龙鼎公司应每月与阿克苏电视台就核减广告费事宜进行结算。现龙鼎公司以广告播放时间不足为由主张调减广告费，但其未提供经双方签字认可的广告费核减结算资料，故其该项主张不能成立。关于龙鼎公司称合同履行过程因政策变化，大量医药保健类广告不能播放，致使其业务量大幅下滑、严重亏损，属于情势变更，要求调减广告费的主张，因情势变更的发生必须是合同当事人在订约时不可预见的，且该种变更是合同基础的根本性变更，即由于客观情况的变化使得合同的基础受到破坏。本案根据《电视广播承包书》第一条、第十二条第6款及第十三条第1款的约定，龙鼎公司对广告业务经营中药品、医疗器械、医疗广告等受到一定限制的情况是明知的，其在订约时亦表示愿意承担因政策变化等带来的经营风险。本案合同履行过程中，因政府开展整治虚假违法医疗广告专项行动，加大了对医药广告的管理，但并未禁止播放医疗广告，合同的基础条件并未发生根本性变更，故不构成情势变更。该种对医疗广告的政策性管控在合同订立时已经存在，且本案中该种政策变化亦不是因异常的社会变化引起的，其属于正常的商业风险。因�，龙鼎公司以存在情势变更为由主张调减承包费的理由亦不能成立。
依照合同约定，2013年1月1日—2013年12月31日间的承包费为600万元，2014年1月1日—2014年12月31日间的承包费为630万元。双方均认可龙鼎公司已支付承包费260万元（含保证金100万元），尚欠付2013年度承包费340万元及2014年1月1日至2014年3月15日间承包费的事实。2014年1月1日至2014年3月15日间（74天）的承包费应为1277260.27元（630万元÷365天×74天），原审法院就该项费用计算错误，本院予以纠正。综上，龙鼎公司应当向支付阿克苏电视支付承包费共计4677260.27元。
关于违约金的问题
龙鼎公司未按照合同约定按时支付承包费，构成违约。龙鼎公司称阿克苏电视台未足额提供广告播放时间构成违约的意见，因无证据证明本院不予支持。关于龙鼎公司称阿克苏电视台未按约定时间提供办公场所、擅自单方解除合同亦构成违约的意见。经查，《电视广播承包书》第十条仅约定阿克苏电视台可有偿向龙鼎公司提供办公场所，但未明确提供时间，因龙鼎公司未提供证据证明双方就该事项有另行约定且一方的履行行为不符合约定，故对其主张阿克苏电视台未按约定提供办公场所的意见不予采纳。根据合同约定，承包费应每月一结算，龙鼎公司自2013年4月起即拖欠承包费，经多次催要其仍不履行付款义务，阿克苏电视台根据《电视广播承包书》第十五条第2款的约定有权单方终止合同，其行为并不构成违约，故龙鼎公司主张阿克苏电视台违约理由不能成立。综上，本案中龙鼎公司应当承担违约责任。双方对原审法院计算违约金的方式未提出异议，但均认可违约金的计算基数，即欠付承包费数额计算错误，本院予以纠正。故，违约金数额应为280635.62元（4677260.27元×6%）。
综上，龙鼎公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第93号民事判决第三项，即“驳回阿克苏电视台的其他诉讼请求”；
二、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第93号民事判决第一、二项为“龙鼎公司于本判决生效后十日内一次性支付阿克苏电视台广告承包费4677260.27元、违约金280635.62元”。
如果龙鼎公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费56792.5元（阿克苏电视台已预交）由阿克苏电视台负担15529元�由龙鼎公司负担41263.5元。第二审案件受理费50662.25元（龙鼎公司已预交）由阿克苏电视台负担5419.2元，由龙鼎公司负担45243.05元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 段新瑞
代理审判员 李东风
二〇一五年十二月一日
书 记 员 斯 琴