山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终2407号
上诉人（原审被告）:青岛程方石业有限公司。住所地：山东省平度市店子镇三城路***号。统一社会信用代码：913702835611807424。
法定代表人：曹传涛，董事长。
委托诉讼代理人：秦卫平，男，青岛程方石业有限公司工程项目经理。
委托诉讼代理人：孙立岗，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博火炬能源有限责任公司。住所地：山东省淄博市张店区南定镇。统一社会信用代码：91370300164109846C。
法定代表人：王建新，董事长。
委托诉讼代理人：邢强，男，淄博火炬能源有限责任公司园区建设办公室主任。
委托诉讼代理人：王跃新，男，淄博火炬能源有限责任公司法律顾问。
上诉人青岛程方实业有限公司因与被上诉人淄博火炬能源有限责任公司合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青岛程方实业有限公司的法定代表人曹传涛及委托诉讼代理人秦卫平、孙立岗，被上诉人淄博火炬能源有限责任公司的委托诉讼代理人邢强、王跃新，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛程方实业有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决书的第一、二项判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，判决错误。一审法院认为上诉人与被上诉人之间签订的《动力蓄电池生产工房(101)防腐工程建设工程施工合同》已经生效，与事实不符。合同第三部分专用条款35.2第三款第二项规定:“发包人收到履约保函后合同生效”。根据这一条款,由于上诉人没有在规定的时间内向被上诉人提交保函，故本合同应没有生效。但一审法院忽略这一事实，认定合同专用条款第一条及第一部分协议书第六条的内容。专用条款第一条尽管约定了合同文件及解释顺序，但该条款约定的解释顺序，而非条款之间发生抵触的解释办法，不能单纯的认定该顺序即为合同的生效顺序，显然是有违常识的。既然合同没有生效，就不存在合同解除这一问题，因此上诉人无需向被上诉人赔偿损失。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的全部损失也有失公允。上诉人之所以不能如期履行合同，主要原因在于被上诉人与其他的投标人恶意串通，故意打压上诉人，使上诉人无法采购到合同所约定的原材料。被上诉人作为招标方，工程招标前就应该充分考虑到本合同所确定的原材料能否提供这一问题。上诉人中标后，根据被上诉人确定了原材料的产地和名称，按照约定找到了该原材料，但被上诉人却以各种理由进行刁难，并要求上诉人退出该工程。但由于双方此前进行过多次合作，彼此信誉良好，故上诉人始终抱着积极的态度，希望通过被上诉人的协助来完成原材料的选购，而没有如被上诉人所愿退出，所以被上诉人恼羞成怒，通过恶意诉讼来强迫上诉人退出该工程。因此，本合同之所以没有继续履行，主要责任在于被上诉人而非上诉人。三、被上诉人所提供的证据不能证实其损失的具体数额，一审法院不应采信。庭审中补充：一审诉讼费判我方承担的过高，根据判决结果应是8000.00多元。
淄博火炬能源有限责任公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，应予维持。
淄博火炬能源有限责任公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的《固定蓄电池生产工房（102#）防腐工程》、《动力蓄电池生产工房（101#）防腐工程》施工合同；2.判令被告支付因其违约给原告造成重新招标发生的费用损失19696.50元、招标代理费76232.00元、原材料价格上涨的差价160000.00元、逾期违约金337442.22元，共计593370.72元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第二项诉讼请求变更为判令被告支付因其违约给原告造成重新招标发生的费用损失19696.50元、直接经济损失818835.17元。
一审法院认定事实：2017年4月，原告对动力蓄电池生产工房（101）防腐工程、固定蓄电池生产工房（102）防腐工程通过北京瑞驰菲思招标代理有限公司进行招标，其中招标文件中对上述工程的原材料质量要求提出了明确说明，即花岗岩必须选用浙江洞头花岗岩大门红，并提供花岗岩样品及检测报告。2017年5月26日，被告递交投标文件，并于2017年6月12日中标。后原、被告双方签订了《动力蓄电池生产工房（101）防腐工程》、《固定蓄电池生产工房（102）防腐工程》建设工程施工合同，上述两份合同共分三部分，第一部分为协议书，约定了上述两项工程的内容、承包范围、合同工期、组成合同文件、合同生效等，其中《动力蓄电池生产工房（101）防腐工程》合同价款为6634121.00元，开工时间为2017年9月1日，竣工时间为2017年12月20日；《固定蓄电池生产工房（102）防腐工程》合同价款为3749358.00元，开工时间为2017年7月1日，竣工时间为2017年10月18日。两份合同均约定双方法定代表人或委托代理人签字及单位盖章后生效。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款，约定了合同双方的一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算、违约、索赔和争议及其他，其中施工组织设计和工期中约定承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间为签订合同后7日内提交工程施工组织设计和进度计划；违约、索赔和争议条款中约定承包人自收到中标通知书与发包人签订合同后7日内向发包人提供履约保函（合同额的10%），发包人收到履约保函后合同生效。未能按时缴纳履约保函，在发包人催告无果的情况下，发包人可重新确定中标人，由此造成的一切损失由承包人承担。专用条款第一条中明确约定合同文件组成及解释顺序：按第一部分协议书第六条约定的内容及顺序。且第一部分协议书第六条组成合同的文件包括：1.本合同“协议书”；2.中标通知书；3.本项目“招标文件”；4.投标文件及附件；5.本合同“专用条款”等。合同签订后，被告未按合同约定向原告缴纳履约保函、未提供施工组织设计和进度计划。2017年7月19日，原告向被告送达关于尽快提交履约保函（或保证金）的函，督促被告在3日内必须按照规定提交履约保函（或保证金），否则由此引起的一切责任和后果由被告承担。2017年8月16日，原告向被告送达合同解除通知函，内容为：两份合同生效后，贵司至今未履行自己的合同约定义务，既没有按时向我司提交工程施工组织设计和进度计划，也没有按时向我司提供履约保函，尤其是我司专门发函要求贵司严格按照合同约定履行其提供履约保函的义务，但贵司仍置之不理，也不做任何书面回复。期间，我司多次与贵司沟通要求贵司派人来我司处理上述工程的合同履行问题，但贵司至今未能解决，也不给我司书面承诺，并且，贵司从未主动与我司书面沟通关于履行合同相关义务的事宜。现我司郑重向贵司通知如下：1.你我双方于2017年6月29日在淄博签订的上述两份《建设工程施工合同》于贵司收到本通知函之日起解除；2.贵司这种严重违反合同约定的行为已造成我司上述两个工程工期的延误，为此，我司保留对贵司追偿索赔的权利。2017年8月19日，被告向原告送达《合同解除通知函》回函，内容为：不同意解除101#、102#合同，理由为贵公司指定的大门红花岗岩我公司经多次努力仍采购不到能满足技术要求及工程所需量的大门红花岗岩，无法编排施工组织设计和进度计划及提供履约保函，我公司在收到贵公司函件后，从未置之不理，虽没书面回复，但公司法人代表曹传涛及工程部秦卫平在第一时间赶到贵公司项目指挥部向孙总及邢主任汇报大门红石材情况及工程施工合同进度相关事宜。大门红花岗岩材料由于是贵公司指定产地、名称及技术参数，我公司相信贵公司已经进行了详细的考察且该方案可行，但是目前我公司考察情况及采购大门红花岗岩情况如上，为此请求贵公司协助我公司完成大门红花岗岩采购。我公司承诺大门红花岗岩采购完成后，两日内上报施工组织设计和进度计划及提供履约保函，争取在合同约定的时间内完成。若贵公司执意解除合同，我公司将通过法律程序处理解决。另查明，2017年9月19日，温州市洞头石材工程总公司中标动力蓄电池生产工房（101）防腐工程、固定蓄电池生产工房（102）防腐工程两项工程，与被告相同招标流程、相同的招标代理公司、相同工程量的情况下，原告多支付工程价款818935.17元。
一审法院认为，被告青岛程方石业有限公司通过招标程序承包原告淄博火炬能源有限责任公司发包的动力蓄电池生产工房（101）防腐工程、固定蓄电池生产工房（102）防腐工程两项工程，双方签订了《动力蓄电池生产工房（101）防腐工程》、《固定蓄电池生产工房（102）防腐工程》建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且符合法律规定，原、被告双方应当严格按照合同约定履行。被告未按合同约定的时间向原告提供施工组织设计（施工方案）和进度计划，经原告发函督促，被告以采购不到能满足技术要求及工程所需量的大门红花岗岩为由仍未能提供施工组织设计（施工方案）和进度计划，因涉案工程系招投标工程，招标书中对于原材料质量要求提出了明确说明，即花岗岩必须选用浙江洞头花岗岩大门红，并提供花岗岩样品及检测报告，被告应在投标前进行实地考察而不应在中标并签订建设施工合同后以采购不到满足技术要求及工程所需量的大门红花岗岩为由延期履行合同，并且回函的时间已经超出《固定蓄电池生产工房（102）防腐工程》约定开工时间一月余，后原告据此发函通知被告解除上述两项合同，符合法律规定，该院予以支持。由于被告的原因致使原告的上述两项工程重新招标，在相同工程量的情况下，原告多支付工程价款818935.17元，即原告为上述两项工程损失818935.17元，被告应当赔偿原告。被告辩称双方签订的上述合同未生效，理由为合同的专用条款中约定发包人收到履约保函后合同生效，被告未向原告提供履约保函，故合同未生效。两份合同的第一部分协议书均约定双方法定代表人或委托代理人签字及单位盖章后生效，且专用条款中约定合同文件组成及解释顺序为按第一部分协议书第六条约定的内容及顺序，即解释顺序中协议书的条款优先于专用条款，况且被告送达原告的《合同解除通知函》回函中明确答复不同意解除101#、102#合同，综上，原被告双方签订的《动力蓄电池生产工房（101）防腐工程》、《固定蓄电池生产工房（102）防腐工程》合同已生效，被告对此的辩解意见不成立，该院不予采信。关于原告主张的重新招标发生的费用损失19696.50元，原告仅提交本次招投标过程中的实地考察费用单据，对于再次招投标是否实地考察无法确认，故原告对此的主张证据不足，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告淄博火炬能源有限责任公司与被告青岛程方石业有限公司签订的《动力蓄电池生产工房（101）防腐工程》、《固定蓄电池生产工房（102）防腐工程》建设工程施工合同；二、被告青岛程方石业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告淄博火炬能源有限责任公司赔偿损失818935.17元；三、驳回原告淄博火炬能源有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12186.00元，由原告淄博火炬能源有限责任公司负担286.00元，由被告青岛程方石业有限公司负担11900.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人青岛程方实业有限公司提交2017年7月24日公司法定代表人与后期中标人周余华的电话录音，证明上诉人按照业主的要求去采购，但上诉人放弃以后，被上诉人重新招标的也是这种原材料，其他公司用可以，上诉人用就不可以，明显是他们恶意串通。被上诉人淄博火炬能源有限责任公司质证认为，第一，对录音真实性有异议，无法确定是不是周余华的录音；第二，前后招标文件设定的条件是一致的，包括规格型号、产地是一致的；第三，对方所述事实没有任何证据，只是猜测。本院认为，上诉人提交的录音证据，无法确定对方通话人员身份，故，对该份电话录音的证明效力，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩，二审争议焦点为：一、涉案合同是否生效，一审判决解除合同是否正确；二、被上诉人主张的损失数额如何确定，应否予以支持。
关于焦点一，本院认为，双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款明确约定了合同文件组成及解释顺序，因此应以合同第一部分协议书第十条的约定而非以第三部分专用条款35.2条的约定来认定合同是否生效，该合同经双方签字盖章，即已发生法律效力。一审依据合同约定及实际履行情况，认定合同生效并判决解除合同，并无不当。上诉人主张合同未生效的上诉理由，与合同约定不符，不能成立，本院不予采信。
关于焦点二，上诉人主张不能履行合同的原因，在于被上诉人与案外人串通导致其无法购买合同约定的原材料，但就该事实，上诉人所提供的证据，证明力明显不足。上诉人于投标及缔结合同时，对于能否购买到合同约定的原材料未尽审慎考察义务，即投标并缔结合同，后再以无法购买到原材料为由拒绝履行合同，构成违约，由此造成的损失，应当承担赔偿损失的责任。涉案合同35.2条另约定：“未能按时缴纳履约保函，在发包人催告无果的情况下，发包人可重新确定中标人，由此造成的一切损失由承包人承担。”根据该条约定，上诉人未能按合同约定期限缴纳履约保函，被上诉人另行确定中标人，由此造成的损失应由上诉人承担。前后中标文件中约定的工程量相同、原材料规格型号、产地一致，且均是通过同一招标代理机构进行的招标，两者的差额可以作为被上诉人主张损失的依据，一审据此认定被上诉人主张的损失数额，并无不当。上诉人主张一审判决其承担全部损失有失公允及被上诉人证据不能证实其损失的具体数额，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。另，一审判决上诉人承担案件受理费11900.00元数额正确，并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，青岛程方实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11989.00元，由青岛程方实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王新强
审 判 员 边存鑫
审 判 员 郑 炬
二〇一八年八月三十日
法官助理 宋 戈
书 记 员 耿润玺