安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终210号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶虎，男，1974年1月18日出生，汉族，安徽省合肥市人，高中文化，安徽荷之语商贸有限公司原法定代表人、总经理，户籍地安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年3月25日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2016年4月22日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。
辩护人俞晓龙，安徽世邦律师事务所律师。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人陶虎犯挪用资金罪一案，于2017年1月19日作出（2016）皖0103刑初459号刑事判决。原审被告人陶虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院指派检察员王云徽、代理检察员张静依法出庭履行职务，原审被告人陶虎及其辩护人樊家杰、俞晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年8月，安徽省滁州市居民孙某出资，在合肥市工商局注册成立安徽荷之语商贸有限公司（以下简称：安徽荷之语公司）。该公司注册资本700万元，实收资本150万元，股东为赵某、梁某（挂名股东），被告人陶虎任该公司法定代表人、总经理，公司注册地安徽省合肥市庐阳区蒙城北路与涡阳路交口梧桐嘉苑10#楼门面房，实际经营地合肥市庐阳区阜阳北路与北二环路交口丽都名邸A座701室。安徽荷之语公司成立前后，孙某向该公司实际投入资金200万元。2014年1月，安徽荷之语公司股东工商登记变更为赵某（代表孙某）、陈某2，陈某2先后向该公司投入资金341万元。2014年4月，安徽荷之语公司法定代表人由陶虎工商登记变更为陈某2。2014年5月，安徽荷之语公司股东工商登记变更为孙某、陈某2。
2013年8月至2014年4月，被告人陶虎在安徽荷之语公司担任法定代表人、总经理、实际经营负责人期间，全面负责公司的经营管理：代表公司洽谈、签订合同或协议，安排公司财务人员支付订货款、转账、支付开支费用、入账并记账，审批财务报销单据、工资表等。期间，陶虎利用工作职务上的便利，在安徽荷之语公司股东不知情的情况下，挪用公司资金人民币520万元，或用于个人经营活动，或用于归还个人债务、出借、个人购买车辆及个人开销等，至案发时未归还。具体事实如下：
1、挪用公司资金200万元用于个人投资经营。
2013年12月2日，被告人陶虎在公司不知情的情况下，利用职务之便，私自以安徽荷之语公司名义出具《委托函》，让业务单位美智宝营养乳业（安徽）有限公司（以下简称：美智宝公司）将退还给安徽荷之语公司的订货款200万元转入到其指定的卡号为62×××98的个人徽商银行账户。当日，陶虎向公司假称该200万元是从其舅舅处借来的，并安排公司财务人员张某1以陶虎个人投资款名义，将该200万元转入到安徽荷之语公司账户，并计入公司账。2013年12月4日、12月20日，陶虎又安排公司财务将该200万元作为安徽荷之语公司支付给美智宝公司的第二批订货款汇给美智宝公司。
2、挪用公司资金20万元用于归还个人债务。
2013年12月31日，被告人陶虎在公司不知情的情况下，利用职务上的便利，私自以安徽荷之语公司名义，让美智宝公司将该公司退还给安徽荷之语公司的订货款中的20万元转入到其指定的卡号为62×××48的孙丽香的中国银行账户，用于归还其个人向孙某的借款。
3、挪用公司资金50万元用于个人购买车辆等。
2014年2月24日，被告人陶虎在公司不知情的情况下，利用职务上的便利，私自以安徽荷之语公司名义，让美智宝公司将该公司退还给安徽荷之语公司的订货款中的50万元转入到其指定的卡号62×××98的个人徽商银行账户。当日，陶虎用其中41.86万元在合肥恒信德龙奥龙汽车销售服务有限公司为其个人购买奥迪车一辆，车牌号皖Ａ×××××。余款亦被陶虎个人使用。
4、挪用公司资金100万元用于个人出借给他人。
2014年2月25日，被告人陶虎在公司不知情的情况下，利用职务上的便利，私自以安徽荷之语公司名义与美智宝公司签订《补充协议》，让美智宝公司将该公司退还给安徽荷之语公司的订货款中的100万元转入到其指定的卡号为62×××98的个人徽商银行账户。2014年3月1日，陶虎以该款是其从舅舅处借来的款项为由，将该100万元以个人名义出借给了陈某2，陈某2向其出具了借条。
5、挪用公司资金150万元用于个人归还债务或出借给他人等。
2014年3月5日，被告人陶虎在公司不知情的情况下，利用职务上的便利，私自以安徽荷之语公司名义，让美智宝公司将该公司退还给安徽荷之语公司的订货款中150万元转入其指定的卡号为62×××98的个人徽商银行账户。当日，陶虎以该款是其使用其舅舅房产证做抵押来的贷款为由，将该款中的80万元用于归还其个人向孙某的借款。2014年3月7日，陶虎又将其中的30万元用于归还其个人向王某的借款。同日，陶虎将其挪用后存入到其个人徽商银行卡账户剩余的451667.06元公司资金转入到卡号为62×××27的其个人新的徽商银行卡账户。2014年3月28日，陶虎又将其中的10万元以个人名义出借给陈某2，陈某2向其出具了借条。此外，陶虎还将其中的22.5万元以个人名义出借给陈某1。剩余款均被其个人开销。
2016年3月24日，被告人陶虎接公安民警电话通知后主动到合肥市公安局庐阳分局接受处理，归案后如实供述了自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案材料、受案登记表，证实安徽荷之语公司在案发后向公安机关报案，公安机关接到报案后作为刑事案件予以立案受理的事实。
2、安徽荷之语公司营业执照、工商登记资料等证据证实，2013年8月，安徽省滁州市居民孙某出资，在合肥市工商局注册成立安徽荷之语公司。该公司注册资本700万元，实收资本150元，股东为赵某、梁某（挂名股东），被告人陶虎任该公司法定代理表人、总经理，公司注册地址：合肥市庐阳区蒙城北路与涡阳路交口梧桐嘉苑10#楼门面房，实际经营地址：合肥市庐阳区阜阳北路与北二环路交口丽都名邸A座701室。2014年1月，经工商登记变更，安徽荷之语公司股东变更为赵某（代表孙某）、陈某2。2014年4月，经工商登记变更，该公司法定代表人由陶虎变更为陈某2。2014年5月，经工商登记变更，该公司股东变更为孙某、陈某2的事实。
3、经营销售合同、补充协议、对账证明、协查函、银行转款凭证、银行账据、安徽荷之语公司账据、购车资料、民事判决书及证人周某、张某1证言笔录等证据证实，安徽荷之语公司与美智宝公司签订美智宝牌婴幼儿奶粉销售合同及退还部分定金协议情况，2014年5月9日，两公司经过对账，安徽荷之语公司先后付给与美智宝公司货款700万元，美智宝公司先后退回安徽荷之语公司货款520万元，还剩余180万元的事实；证实2013年12月3日，陶虎以投资款入账200万元及陶虎购买车辆的事实；证实陶虎从未向周某个人及美智宝公司借过款及经法院判决，美智宝公司应退回余下货款180万元的事实。
4、证人陈某2、孙某、陈某1、王某、郑某等人的证言笔录证实，经陈某1介绍，陈某2、孙某与陶虎相识，投资成立安徽荷之语公司，由陶虎担任总经理等，在其经营期间，陶虎拿走了公司的货款，后经过对账，美智宝公司先后退回安徽荷之语公司货款520万元，还剩余180万元的，陶虎以投资款入账200万元的事实；证实陶虎签订补充协议及拿回货款，陈某2、孙某并不知情的事实；证实陶虎还钱给孙某、王某，借钱给陈某2及陈某1的事实。
5、鉴证报告证实，案发后，公安机关依法委托安徽中安会计师事务所对本案相关帐据进行鉴定的事实。
6、被告人陶虎的供述笔录证实，2013年8月，孙某出资成立安徽荷之语公司。其任该公司法定代理表人、总经理期间，利用工作职务上的便利，在安徽荷之语公司股东不知情的情况下，挪用公司资金人民币520万元，或用于个人经营活动，或用于归还个人债务、出借、个人购买车辆及个人开销等，至案发时未归还。归案后如实供述了自己的罪行的事实。
7、归案经过、户籍证明、拘留证、逮捕证证实，2016年3月24日，被告人陶虎接公安民警电话通知后主动到合肥市公安局庐阳分局接受处理，公安机关对其刑事拘留及逮捕的情况和被告人陶虎年龄等情况的事实。
原审法院认为：被告人陶虎在担任安徽荷之语公司法定代表人、实际经营负责人期间，利用职务上的便利，挪用安徽荷之语公司资金共计人民币520万元归个人使用或者借贷给他人，数额较大，未予退还，其行为已构成挪用资金罪。被告人陶虎接公安民警电话通知后到合肥市公安局庐阳分局接受处理，可视为自动投案，归案后如实供述了自己的罪行，可认定为自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陶虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、尚未追回的赃款责令被告人陶虎退赔，待退赔后发还被害单位安徽荷之语商贸有限公司。
原审被告人陶虎上诉提出：1、美智宝公司2013年12月2日打款给其的200万元，其于数日内即将该200万元作为第二批定货款汇给美智宝公司，并非未予退还安徽荷之语公司，一审判决将该数额计入其挪用公款的犯罪数额有误。2、一审判决认定美智宝公司退款到其个人账户520万元的数额有误，孙某先后投资安徽荷之语公司200万元，陈某2先后投资安徽荷之语公司341万元，合计投资541万元，而一审判决认定美智宝公司打款到其账户520万元，加上美智宝公司还应退还给安徽荷之语公司的货款180万元，美智宝公司的退款额明显超过股东实际投资额，违背财务会计逻辑。
其辩护人提出：1、上诉人陶虎将退货款转入其个人名下是经安徽荷之语公司同意的职务行为，虽然违反了相关法律规定，但不构成挪用资金罪。2、原判认定的犯罪数额有误：上诉人陶虎2013年12月2日挪用的200万元在进入其账户后的第二天就重新汇入单位账户，应从挪用资金罪的犯罪数额中予以扣除；上诉人陶虎和孙某间的债权债务关系没有汇款凭证的确认，其支付给孙某的100万元款项不能认定为归还孙某个人借款，应从挪用资金罪的犯罪数额中予以扣除；上诉人陶虎转账给陈某2的110万元不是借款，应从挪用资金罪的犯罪数额中予以扣除；上诉人陶虎出借给陈某1的款项是经公司股东明确同意的借款，不应计入其挪用资金罪的犯罪数额。3、上诉人陶虎挪用资金的初衷是想把公司经营好，因缺乏财务知识才导致犯罪，其家庭困难，且在二审愿意偿还挪用的资金，一审判决量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
合肥市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人陶虎的上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、对于上诉人陶虎辩护人提出的上诉人陶虎的行为不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，上诉人陶虎作为安徽荷之语公司的法定代表人、总经理，利用职务上的便利，在公司及股东不知情的情况下，让美智宝公司将退还给安徽荷之语公司的订货款520万元转入到其个人账户或其指定的他人账户，或归其个人使用或借贷给他人，数额巨大，超过三个月未归还，上诉人陶虎的行为符合挪用资金罪的构成要件，依法构成挪用资金罪。2、对于上诉人陶虎提出的原判认定美智宝公司退款到其个人账户520万元的数额有误的上诉理由。经查，美智宝公司退货款520万元到上诉人陶虎个人账户及其指定的孙某账户的事实有经营销售合同、补充协议、对账证明、美智宝公司的网银汇款回单、鉴证报告、上诉人陶虎的供述等证据证实，形成完整的证据锁链，足以认定。3、对于上诉人陶虎及其辩护人提出的原判认定的其挪用资金罪的犯罪数额有误的上诉理由、辩护意见。经查，关于上诉人陶虎2013年12月2日挪用200万元投资的事实，证人张某1的证言、安徽荷之语公司的会计资料及被告人陶虎的供述证实，上诉人陶虎在让美智宝公司将退还给安徽荷之语公司的订货款200万元转入到其个人账户后，谎称该资金是从其舅舅处借来的，并安排公司会计张某1以上诉人陶虎个人投资名义将该资金转入安徽荷之语公司账户。上诉人陶虎挪用安徽荷之语公司的资金后以其个人名义用来投资安徽荷之语公司，该资金数额应计入其挪用资金罪的犯罪数额；关于上诉人陶虎挪用资金归还孙某100万元借款的事实，证人孙某的证言、上诉人陶虎出具的欠条、借条、上诉人陶虎的供述均证实孙某和陶虎之间存在债权债务关系，上诉人陶虎支付给孙某的100万元是归还孙某借款，足以认定；关于上诉人陶虎挪用单位资金110万元出借给陈某2的事实有证人陈某2的证言、上诉人陶虎的供述及陈某2出具的借条等证据证实，足以认定；关于上诉人陶虎挪用公司资金出借给陈某1的事实，安徽荷之语公司的股东孙某、陈某2均否认该款项是经过其或者公司同意，故上诉人陶虎辩护人提出出借该款项是经公司股东明确同意与查明的事实不符。4、关于上诉人陶虎的量刑问题。经查，原判根据上诉人陶虎犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人陶虎自首等从轻处罚情节已予充分考虑并体现，量刑并无不当。上诉人陶虎挪用资金数额巨大，且未退还，不属于犯罪情节较轻，依法不应适用缓刑。故上诉人陶虎的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陶虎在担任安徽荷之语公司法定代表人、总经理、实际经营负责人期间，利用职务上的便利，挪用安徽荷之语公司资金520万元归个人使用或者借贷给他人，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人陶虎接公安机关电话通知后主动到案接受调查，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 杰
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 傅曦明
附：本裁定引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。