北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第514号
上诉人（原审原告）ＸＸ。
委托代理人高柳柳，北京太和元一商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人闫寒，北京太和元一商标代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尤宏岩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人德士活有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人谭翠华，执行董事。
委托代理人王文欣，北京市必浩得律师事务所律师。
委托代理人朱彦煜，北京市必浩得律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2740号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年3月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第06258号《关于第3841360号“HALFAP及图”商标异议复审裁定书》（简称第06258号裁定），裁定：第3841360号“HALFAP及图”商标（简称被异议商标）不予核准注册。ＸＸ不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标由“HALFAP”及图形组成，其中的图形部分可以认读为半个苹果，为其显著识别部分之一；第148002号“萍果牌”商标（简引证商标一）为“萍果牌”；第813677号“texwood及图”商标（简称引证商标二）、第150785号“texwood及图”商标（简称引证商标三）、第3185711号“texwood及图”商标（简称引证商标四）均由“TEXWOOD”及图形组成，其中图形部分的整体轮廓为果，为上述商标的显著识别部分之一。被异议商标的图形部分可认读的事物与引证商标一文字所指代事物及引证商标二至引证商标四的图形部分可认读事物均为苹果。其次，被异议商标指定使用的服装商品与引证商标一至引证商标四核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面相同或相近，构成相同或类似商品。在此基础上，考虑到引证商标的知名度，上述商标在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被异议商标的商品来源与引证商标有特定的联系，故被异议商标与引证商标一至引证商标四构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会的相关认定并无不当，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持第06258号裁定。
ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判撤销第06258号裁定，其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标区别明显，未构成近似商标；原审判决适用法律错误，被异议商标应当予以核准注册。
商标评审委员会、德士活有限公司（简称德士活公司）均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标（图样见附件）由谢元凯于2003年12月12日提出注册申请，申请号为3841360，指定使用在第25类服装商品上，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定，公告在第1142期《商标公告》上。2012年10月22日，该商标经商标局核准转让予ＸＸ。
引证商标一（图样见附件）由德士活公司于1979年7月5日向商标局提出注册申请，1981年7月15日核准注册，注册号为148002，核定使用在第25类衣服商品上。续展后，该商标专用期限至2021年7月14日止。
引证商标二（图样见附件）由德士活公司于1994年4月20日向商标局提出注册申请，1996年2月7日核准注册，注册号为813677，核定使用在第25类服装等商品上。续展后，该商标专用期限至2016年2月6日止。
引证商标三（图样见附件）由德士活公司向商标局提出注册申请，注册号为150785，核定使用在第25类服装商品上。续展后，该商标专用期限至2021年9月29日止。
引证商标四（图样见附件）由德士活公司于2002年5月23日向商标局提出注册申请，2003年10月21日核准注册，注册号为3185711，核定使用在第25类的服装、内衣、衬衫等商品上。经续展，该商标专用期限至2023年10月20日止。
被异议商标初审公告后，德士活公司针对被异议商标在法定期限内向商标局提出异议。商标局于2011年8月10日作出（2011）商标异字第28255号《“HALFAP及图”商标异议裁定书》（简称第28255号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
2011年10月13日，德士活公司针对第28255号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、德士活公司为世界知名的服装生产企业，由生产牛仔服装发展起来，在全世界范围内享有很高的知名度。引证商标一、二已多次被认定为中国驰名商标，在国内外具有极高的知名度，“苹果”及苹果图形已经与德士活公司产生了紧密的联系。二、被异议商标是对引证商标一、二的刻意摹仿，与引证商标三、四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用将淡化德士活公司的驰名商标，引起消费者的混淆误认，极大地损害德士活公司的合法权益。德士活公司请求在本案中继续认定引证商标一、二为驰名商标，给予德士活公司驰名商标充分的保护。三、德士活公司早在上世纪70年代就设计出了苹果系列商标，德士活公司对苹果图形依法享有在先著作权，被异议商标是对德士活公司苹果图形的模仿、抄袭，侵犯了德士活公司苹果图形的在先著作权。四、ＸＸ在申请被异议商标的同时，还申请了其他和苹果有关的商标，尤其是在第25类服装商品上申请了第3770328号苹果图形商标，都是对德士活公司苹果系列商标的刻意摹仿，ＸＸ具有模仿德士活公司苹果驰名商标的主观恶意。综上，依据《商标法》第二十八条、第三十一条及《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条、第五条第（二）项的规定，德士活公司请求不予核准被异议商标的注册。
德士活公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、被异议商标及引证商标档案复印件；
2、谢元凯申请的第3770328号苹果图形商标档案复印件；
以下证据3至15为德士活公司在第4283959号“FSPG及图”商标异议复审案件中已提交的证据：
3、“萍果牌”、“萍果牌APPLEBRAND”及“THEAPPLEJEANS”商标在国际注册的清单复印件、苹果图形商标在国际注册的清单复印件、苹果系列商标在中国注册情况一览表及商标注册证复印件，“APPLESHOP及图”、“萍果店APPLESHOP及图”及苹果图形商标注册清单复印件；
4、德士活公司在中国“萍果店APPLESHOP”分布情况图及部分城市店铺明细表复印件；
5、德士活公司在香港及国际上获奖证书及奖杯照片复印件；
6、德士活公司对苹果图形及“苹果牌”各类推广方法复印件；
7、中国互联网上关于德士活公司商标的报道复印件；
8、1992年／1993年度至2001年／2002年度德士活公司的“苹果”系列产品在香港地区和中国大陆的销售额、广告及产品推广开支的统计数字复印件；
9、《商标评审案例选编》中有关德士活公司“texwood及图”商标驳回复审案件资料复印件；
10、商标局《95》标审（三）驳字第454号商标核驳通知书复印件；
11、1999-2000年《全国重点商标保护名录》复印件；
12、1996-2006年德士活公司在中国国内各地打假一览表复印件；
13、广东省广州市工商行政管理局颁发的“广州市著名商标证书”复印件；
14、商评字（2001）第2353号第1216670号图形商标争议终局裁定书，商评字（2004）第5475、5481、2595、2590、2594、2588号异议复审裁定书及商评字（2007）第0851、0853、0854、0852、5899、5900、5901号异议复审裁定书，商评字（2004）第2642、2643号争议裁定书及商评字（2009）第33703号争议裁定书复印件；
15、北京市高级人民法院（2005）高行终字第123、133、130、119号行政判决书、（2008）高行终字第274、114、273、266、269、270、271、272、275号行政判决书，最高人民法院（2009）行提字第3号行政判决书复印件。
ＸＸ（谢元凯）答辩的主要理由为：被异议商标与德士活公司引证商标区别明显，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标为其独创，并非是对德士活公司驰名商标的复制模仿，并未侵犯德士活公司的在先著作权。被异议商标的申请注册行为不存在主观恶意，且德士活公司所引证的大量案例与本案情况不同，不能作为被异议商标不予核准注册的当然理由。
2013年3月4日，商标评审委员会作出第06258号裁定，认定：鉴于《反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项的规定已体现于《商标法》的相关条款中，商标评审委员会将依据《商标法》的相关规定审理本案。
被异议商标由英文“HALFAP”及图形构成，其图形部分表现为黑色长方形背景下的半个苹果图形。引证商标一为汉字“萍果牌”，引证商标二、三、四的整体轮廓为苹果图形，被异议商标的图形与引证商标一的文字、引证商标二、三、四的图形指代事物相同，且被异议商标中的英文“HALFAP”镶嵌于半个苹果图形中，引证商标二至四中的英文“texwood”同样镶嵌于苹果图形中，二者商标的构图要素、设计思路及表现风格等方面均近似，德士活公司的引证商标一、二或其“texwood”商标在服装等相关商品上已具有较高知名度，故被异议商标与各引证商标并存于服装或衣服等同一种或类似商品上，易造成消费者的混淆或误认为二者具有一定关联，构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
德士活公司未提交其对引证商标二、三、四享有著作权的相关证据，且被异议商标与德士活公司的苹果图形未构成实质性相似。故德士活公司认为被异议商标损害其在先著作权，违反《商标法》第三十一条规定之情形的理由，不予支持。此外，鉴于德士活公司在先商标权利已在《商标法》第二十八条中获得保护，且德士活公司在相同或类似商品上的引证商标的知名度因素在前文判断商标相同近似问题时已予以综合考虑，故本案不再适用驰名商标的规定。
综上所述，德士活公司所提异议复审理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
在二审诉讼中，ＸＸ向本院提交了被异议商标使用在产品包装及相关产品上的证据材料，共5页。该证据未显示使用时间，商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标一至四档案、第28255号裁定、《商标异议复审申请书》、第06258号裁定、当事人在商标异议复审阶段及诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的争议焦点为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。认定商标近似应以相关公众是否产生混淆误认为标准，结合商标的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知程度、使用者的主观状态等因素综合判定。
本案中，被异议商标由“HALFAP”及图形组成，其显著识别部分之一为半个苹果图形；引证商标一为“萍果牌”文字；引证商标二、三、四均由“TEXWOOD”及图形组成，其显著识别部分之一为苹果轮廓。被异议商标的识读图形与引证商标一指代的事物及引证商标二、三、四的识读图形均为苹果，上述商标在含义识别、构图设计及表现形式等方面近似。在被异议商标指定使用的服装商品与引证商标一至四核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品的情况下，考虑到引证商标的使用知名度，被异议商标若与各引证商标在上述商品上共存，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标分别与引证商标一至四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标正确，被异议商标的申请注册属于《商标法》第二十八条规定的情形，不应予以核准注册，ＸＸ的相关主张缺乏依据，本院不予支持。
ＸＸ在二审中未对第06258号裁定认定的其它事实再提出异议，本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。ＸＸ的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由ＸＸ负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年三月十七日
书 记 员 郭雪洁