天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民二终字第0566号
上诉人（原审被告）天津宇昊集团利亚大建筑工程有限公司，住所地天津市蓟县津围公路西侧卢辛庄村路段（礼明庄镇商务楼宇104室）。
法定代表人燕张鹏，总经理。
委托代理人侯瑞雨，天津勤达律师事务所律师。
委托代理人武学文，天津勤达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市九鑫混凝土有限公司，住所地天津市蓟县别山镇别山乡水泥构件厂（京哈公路路南）。
法定代表人贾德全，经理。
委托代理人姚金岭，天津陈宝堂律师事务所律师。
委托代理人陈××，该公司职员。
上诉人天津宇昊集团利亚大建筑工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2015）蓟民二初字第0755号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月7日，天津市九鑫混凝土有限公司（以下简称九鑫公司）与天津宇昊集团利亚大建筑工程有限公司（以下简称宇昊公司）签订天津市预拌混凝土买卖合同。合同约定：宇昊公司向九鑫公司购买预拌混凝土用于宇昊公司承建的天津市蓟县二中扩建工程；双方按照下列方式结算货款：主体封顶时，付全部混凝土款70%,余下30%按大合同拨付款时，付清砼（混凝土）货款；双方依据合同约定的单价和买受人现场签收的预拌混凝土送货单载明的数量为准，办理货款结算；买受人未按合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算。合同订立后，九鑫公司按约将预拌混凝土送至宇昊公司的施工工地。2015年1月6日经双方结算，自2014年4月6日至2014年12月28日宇昊公司承建的天津市蓟县二中扩建工程用砼（混凝土）总方量为12448.5方，总金额为3781097.5元，宇昊公司已付800000元，尚欠2981097.5元。后宇昊公司又于2015年7月11日给付九鑫公司混凝土款50000元，于2015年8月27日给付九鑫公司混凝土款100000元。现宇昊公司尚欠混凝土款2831097.5元，九鑫公司向宇昊公司催要该款未果，具状起诉。请求判令宇昊公司给付九鑫公司尚欠混凝土款2981097.5元及违约金143040元，合计3124137.5元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，九鑫公司与宇昊公司签订的预拌混凝土买卖合同合法、有效，双方均应按约履行各自的合同义务。九鑫公司按约将预拌混凝土送至宇昊公司的施工工地，宇昊公司应按约向九鑫公司支付货款。双方虽在买卖合同中约定主体封顶时，付全部混凝土款70%,余下30%按大合同拨付款时付清，但双方在买卖合同中并未约定供货数量，而是九鑫公司根据宇昊公司的工程进度和使用情况持续供货，因主体封顶时宇昊公司还需继续使用九鑫公司的混凝土，故无法确定总的供货数量，进而无法确定货款总额。并且宇昊公司承包工程中的教学楼、食堂、宿舍楼的封顶时间并不一致，又因双方对买卖合同中约定的“大合同拨付款时”有不同理解，故应认定双方对付款时间约定不明确，在双方对付款时间未达成补充协议的情况下，宇昊公司作为买受人应在收到货物的同时支付货款。现九鑫公司已向宇昊公司工地运送混凝土12448.5方，宇昊公司却未及时付清相应货款，属于违约行为，应承担违约责任。九鑫公司要求宇昊公司给付尚欠混凝土款2831097.5元理据充分，应予支持。宇昊公司主张结算单中有2891.5方的混凝土是众鑫合公司向九鑫公司直接购买的，但未提交充分证据予以证明，故不予采信。宇昊公司延迟给付货款给九鑫公司造成损失，九鑫公司要求按照买卖合同约定的日0.04%的标准支付自2015年1月6日至2015年5月6日期间的逾期付款违约金143040元，理据充分，应予支持。宇昊公司虽主张违约金过高，但按双方合同约定的日0.04%计算标准得出的年利率并未超过中国人民银行同类贷款利率的四倍，且九鑫公司只要求宇昊公司给付4个月的违约金，故九鑫公司要求的违约金数额合理，对宇昊公司的主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、第四款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告天津宇昊集团利亚大建筑工程有限公司给付原告天津市九鑫混凝土有限公司货款2831097.5元及违约金143040元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告天津市九鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15897元（已减半），由被告天津宇昊集团利亚大建筑工程有限公司负担。”
上诉人宇昊公司不服原审判决，向本院提出上诉认为，一、上诉人与被上诉人在合同中明确约定，主体封顶时，付全部混凝土款70%，余下30%按大合同拨付款项。上诉人与发包单位签订的大合同第26条约定，工程竣工经有关质检部门验收合格并取得承建档案馆或发包人资料验收合格后付至合同总价款80%，工程在结算确认及备案完成后付至结算总价款的95%，余款作为质保金，从竣工验收之日起满两年后三个月内支付。而至今上诉人与发包单位签订的建设工程施工合同所指向的工程尚未完成验收。因此，按照双方合同约定原审法院不应判决上诉人支付被上诉人未到付款期的30%货款。二、原审法院以上诉人与被上诉人约定的日0.04%计算标准得出的年利率未超过中国人民银行同类贷款利率的4倍，判令上诉人支付被上诉人143040元违约金，属适用法律错误。本案中，被上诉人没有证据证明其存在高息民间借贷，则被上诉人实际损失应为按照银行同期贷款利率计算出的利息损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超出造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定。原审法院判决上诉人支付被上诉人143040元违约金，属适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人上诉请求。
被上诉人九鑫公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。其理由为：1、上诉人陈述双方约定的付款期限为主体封顶时付70%，余款30%按大合同拨付款项。该付款期限的约定不明确，且上诉人也并没有按此约定支付货款。按照上诉人认可的其欠货款3781097.5元，按70%应付2646768.25元，但截至被上诉人起诉之日上诉人仅仅支付了800000元。此外，上诉人主张按大合同拨付30%货款的约定也不明确。2、上诉人主张违约金过高没有证据，而且被上诉人是按照与上诉人在合同当中的约定的0.04%违约金标准计算出违约金为143040元。根据最高人民法院相关司法解释为依据，该违约金数额没有超过给被上诉人造成损失30%。原审法院酌情认定被上诉人主张的违约金是有事实和法律依据。请求依法维持原审判决。
经审理查明，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订预拌混凝土合同，被上诉人依据合同向上诉人供货，上诉人未能按照合同约定履行付款义务，经过双方对账上诉人对欠付货款数额没有异议，因此上诉人应承担给付货款义务。上诉人关于其与被上诉人在预拌混凝土合同中明确约定：“主体封顶时，付全部混凝土款70%，余下30%按大合同拨付款项”，现上诉人与发包单位签订的建设工程施工合同所指向的工程尚未完成验收，亦未向上诉人支付工程款，因此上诉人尚不应向被上诉人支付全部货款的30%款项。由于上诉人并未履行在主体封顶时支付全部货款的70%款项，其已构成违约,对此应承担违约责任。上诉人上诉主张其与发包单位工程施工尚未完成验收，上诉人不应向被上诉人支付全部货款的30%款项的理由，由于上诉人先行违约其上述抗辩理由，本院不予采信。关于上诉人主张原审判决其支付的违约金过高应予调整的上诉理由，因原审判决认定的其支付违约金数额未超出法律规定，故其该项请求，本院不予支持。上诉人未能提供支持其上诉主张的相应证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15905元，由上诉人天津宇昊集团利亚大建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王兆青
审判员 王纪祥
审判员 陈清芳
二〇一五年十一月十九日
书记员 王同顺
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。