安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第01168号
上诉人（一审被告）：张茜茹，女，1970年11月4日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
被上诉人（一审原告）：王海生，男，1962年5月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
原审被告：芜湖西山置业有限公司，住所地南陵县。
法定代表人：章玉海。
上诉人张茜茹因与被上诉人王海生、原审被告芜湖西山置业有限公司（以下简称西山置业公司）第三人撤销之诉一案，不服安徽省南陵县人民法院于2015年7月27日作出的（2015）南民一初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人张茜茹，被上诉人王海生到庭参加了诉讼，原审被告西山置业公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月19日，西山置业公司因向王海生借款600万元，双方于当日签订抵押合同一份，约定将西山置业公司所有的位于春谷中路西山家园4号楼8间沿街门面（房号为101、201、102、202、103、203、104、204、105、205、106、206、107、207、108、208上下共计16间营业用房）对该借款进行抵押担保。2012年7月29日，南陵县房地产管理局产权市场管理科出具《南陵县房屋抵押备案登记证明》，上注：“西山置业公司以座落在南陵县籍山镇西山家园4号楼101、201、102、202、103、203、104、204、105、205、106、206、107、207、108、208营业用房的房产权利人，是其依法获准正在建造的房屋，该房屋建造面积合计836.68平方米，现抵押人愿意以上述房屋向王海生借款人民币陆百万元整提供抵押担保。上述房屋已在南陵县房地产管理局备案登记，抵押面积836.68平方米，抵押设定日期2012年7月19日，抵押终止日期至2017年7月19日止。房屋竣工后，抵押人须及时申领《房屋所有权证》，抵押人，抵押权人凭此证明及时到南陵县房地产管理局正式办理房屋他项权利登记手续，房屋抵押登记期间，抵押人不得对抵押物作出赠与、转让、出售，再抵押或其他方式的处分，作出以上任何方式的处分行为均属无效行为。”2012年10月28日，西山置业公司与张茜茹签订编号为0033644、0033645的《商品房买卖合同》二份，上述两份合同约定：西山置业公司将其开发的西山家园4号楼108-208、107-207号房分别以517920元、756288元出卖给张茜茹。合同签订后，张茜茹共支付购房款1033608元，因西山置业公司迟迟未能交付房屋、办理相关产权登记手续，张茜茹遂于2014年4月4日将西山置业公司诉至法院，安徽省南陵人民法院于2014年5月19日作出（2014）南民一初字第750号民事判决书，判决：“西山置业公司于本判决生效之日起三十日内向张茜茹交付西山家园4号楼107-207、108-号房屋，并自交房之日起九十日内向房地产权属登记机关报送产权登记资料，协助张茜茹办理西山家园4号楼107-207、108-号的房地权属证书”。上述两份商品房买卖合同并未在南陵县房地产管理局办理合同登记备案手续。执行过程中，王海生于2014年8月21日向南陵县法院提交书面异议，经（2014）南执异字第01039-1号执行裁定书裁定：“中止对被执行人西山置业公司西山家园4号楼107-207、108-号房屋的执行”。2014年8月4日，王海生与西山置业公司就借款一事向芜湖市中级人民法院提起诉讼，经（2014）芜中民二初字第00374号民事判决书判决：“三、王海生就上述债权对涉案抵押物（位于南陵县籍山镇西山家园4号楼101、201、102、202、103、203、104、204、105、205、106、206、107、207、108、208营业用房）在600万元范围内享有优先受偿权。”
一审法院认为：本案的主要争议焦点为：1、王海生能否成为在建工程抵押权人。2、王海生与西山置业公司在南陵县房地产管理局产权市场管理科办理的房地产抵押备案登记是否合法有效，王海生是否享有优先受偿权。3、张茜茹与西山置业公司签订的商品房买卖合同的效力。关于第一个焦点问题。根据最高人民法院《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（（2012）行他字第8号）：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人”，该回复中已明确在建工程的抵押权主体并不限于银行，且法律亦未对其主体作出限制性规定，抵押人可以将在建工程抵押给其他单位和个人，故王海生作为自然人亦可成为在建工程的抵押权主体。关于第二个焦点问题。芜湖市中级人民法院作出的（2014）芜中民二初字第00374号生效判决已对抵押权的合法性、有效性进行了确认，并判决：“三、王海生就上述债权对涉案抵押物（位于南陵县籍山镇西山家园4号楼101、201、102、202、103、203、104、204、105、205、106、206、107、207、108、208营业用房）在600万元范围内享有优先受偿权”。故南陵县人民法院作出的（2014）南民一初字第750号民事判决书，判决西山置业公司向张茜茹交付西山家园4号楼107-207、108-号房屋，并向房地产权属登记机关报送产权登记资料，协助张茜茹办理西山家园4号楼107-207、108-号的房地权属证书的判决已经难以履行，依法予以撤销。关于第三个焦点问题。本案为第三人撤销之诉，至于西山置业公司与张茜茹之间签订的房屋买卖合同的效力问题不在本案审理范围内，对此不作认定。综上，经南陵县法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条之规定，判决：一、撤销安徽省南陵县人民法院（2014）南民一初字第750号民事判决。二、驳回王海生的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由西山置业公司负担。
张茜茹不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决回避本案实质性合同效力问题，在对合同效力不进行认定的情况下，做出撤销（2014）南民一初字第750号民事判决的处理是错误的。（2014）南民一初字第750号民事判决是否应被撤销，最为关键的就是应该审查商品房买卖合同的效力，且王海生在一审民事诉状上第一项诉请就请求“认定张茜茹和西山置业之间的买卖无效”。在此情况下，一审法院却对王海生的诉请不作审查，对争议焦点不予认定，据此做出的处理结论也必然是没有依据且错误的。二、房屋竣工后，王海生没有按照法律规定和房管部门要求及时正式办理房屋他项权登记手续，其在建工程抵押已失去效力。《中华人民共和国物权法》第20条2款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。我国《城市房地产抵押管理办法》第34条2款规定：己预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。王海生一审中自行举证的南陵县房管局产权市场管理科的抵押备案登记证明载明：房屋竣工后，抵押人须及时申领《房屋所有权证》，抵押人，抵押权人凭此证明及时到南陵县房地产管理局正式办理房屋他项权利登记手续。本案在建工程抵押时间为2012年7月19日，而涉案房产于2013年8月2日就办理了竣工验收备案证，早己符合办理正式房屋他项权登记条件，而王海生至今没有办理，根据以上法律规定和房管部门要求，其在建工程抵押己失去效力，不应再受法律保护。三、一审法院不能以“芜湖市中级人民法院作出的（2014）芜中民二初字第00374号生效判决已对抵押权的效力进行了确认，故而南陵县人民法院作出的（2014）南民一初字第750号民事判决已经难以履行”为由，简单粗暴地对所谓的难以履行的判决予以撤销。撤销的依据明显不足，有违法律规定。即便在建工程抵押权有效，本案的商品房买卖合同也不必然无效。2011年全国民事审判工作会议纪要（法办〈2011〉442号）第二部分关于物权纠纷案件中，第8条明确规定：未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第191条第2款的规定认定转让合同无效。2015年全国民事审判工作会议纪要中，第六部分关于物权纠纷案件第（三）项第39条规定：取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。综上，一审法院回避本案争议的重要焦点问题，对原审原告诉请的事实不进行审查认定，所做的判决错误，望二审法院能在查明事实后，依据相关法律规定，依法撤销一审错误判决，驳回王海生的诉请。
王海生辩称：一、张茜茹与西山置业公司签订房屋买卖合同本身就是违法。西山置业公司开发的涉诉房屋已于2012年7月19日办理了在建工程抵押贷款，且该抵押已到房管部门办理相关手续，在未解押的情况下，禁止此类房屋的预售。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。如果抵押在先，抵押人转让己办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。从以上可以看出，未经抵押权人同意，张茜茹购买了在建工程抵押的房屋。购房人仅仅是债权人，无力对抗抵押权人的优先受偿权。在开发商还未还款的情况下，禁止销售抵押房屋，且张茜茹所购房屋未到房管局办理备案登记手续。故一审判决撤销（2014）南民一初字第750号判决书是正确的。二、张茜茹所说涉诉抵押房屋虽己办理竣工手续，但尚未能够进行初始登记（西山置业尚欠有关费用未交）。法律规定抵押的在建工程在抵押期间竣工的，应在抵押当事人进行初始登记时，重新办理房地产抵押登记，此时再向抵押权人发《房屋他项权证》。抵押人至今也没进行初始登记，故不存在在建工程抵押已失去效力的问题。张茜茹为了达到自己目的，混淆法律，将《物权法》第20条斩头去尾。将房屋买卖的预告登记，变成在建工程抵押登记。三、张茜茹在审理（2014）南民一初字第750号案件时就隐瞒未到房管部门备案登记这一事实，致使法院认为张茜茹与西山置业公司房屋买卖已备案登记，故判其有效。该判决是错误的，应予撤销。张茜茹在上诉状中引用了2015年全国民事审判工作会议纪要第六部分关于物权纠纷案件第（三）项第39条之规定。2015年全国民事审判工作会议至今没有召开，网上公布的是讨论稿也就是征求意见稿，这个还不具备法律效力，更不能引用。本案情况不符合上述条件，因涉诉的房屋在未取得房屋预售许可证的情况下就办理了在建工程抵押，也不能适用上述条款。张茜茹在引用2011年全国民事审判工作会议纪要时，只引用前半部分，后半部分未引用。后半部分是，受让人因抵押合同未注销，请求解除合同的，应予支持。注意，该条最后说应予支持，所以对张茜茹与西山置业的买卖应认定无效。综上，一审法院判决是正确的，请求二审维持原判，驳回上诉。
张茜茹、王海生在二审期间均未向法庭提交新的证据材料。
二审期间，张茜茹、王海生双方对代为清偿债务消灭抵押权的清偿数额未能达成一致意见。
经审理，本院查明的事实与一审一致。
本院认为：《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条确立了物权变动之原因与结果相区分原则，即物权行为和债权行为的区分原则。抵押财产转让的最终实现需要两个行为，一个是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，一个是抵押财产所有权变动的物权行为，《物权法》第一百九十一条的适用对象为物权变动行为。（2014）芜中民二初字第00374号生效判决已经确认王海生为涉案抵押物的抵押权人，西山置业公司作为抵押人未经抵押权人王海生的同意，将抵押物出卖给受让人张茜茹，张茜茹亦未代为清偿债务消灭抵押权，故该抵押物不能实现所有权变动。（2014）南民一初字第750号民事判决内容为：“西山置业公司于本判决生效之日起三十日内向张茜茹交付西山家园4号楼107-207、108-号房屋，并自交房之日起九十日内向房地产权属登记机关报送产权登记资料，协助张茜茹办理西山家园4号楼107-207、108-号的房地权属证书”。因西山家园4号楼107-207、108-号房屋不能实现所有权变动，故该判决实际履行不能，现王海生作为抵押权人诉请撤销（2014）南民一初字第750号民事判决于法有据，应予支持。张茜茹与西山置业公司签订《商品房买卖合同》是转让抵押财产的债权行为，该合同效力不属于本案的审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张茜茹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 吕 斌
代理审判员 史李寅
二〇一六年三月二日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。