内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第649号
上诉人（一审被告）于龙，男，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人富国忠，扎兰屯市法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）刘彦杰，女，汉族，个体，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人訾宏红，内蒙古法先律师事务所律师。
上诉人于龙因与被上诉人刘彦杰买卖合同纠纷一案，不服扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成由审判员于怀勇担任审判长，代理审判员阿润、王杨红参加评议的合议庭，并于2015年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人于龙及其委托代理人富国忠，被上诉人刘彦杰及其委托代理人訾宏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告刘彦杰从事经营建材商店的生意，与被告于龙有过数次水泥买卖的交易。2014年9月19日，被告于龙电话联系原告刘彦杰，约定向原告刘彦杰购买50吨水泥，每吨价格420元，卸货地点为扎兰屯市味精厂后面的森粮集团，货到付款。原告刘彦杰称其将被告于龙的联系方式及姓名通过手机短信发送给运货司机李某某，由被告于龙与司机具体联系水泥的运送及装卸事宜，并且司机在2014年9月20日早上将50吨水泥送交被告于龙。而被告于龙并不认可收到该50吨水泥。原告刘彦杰于2015年2月1日诉至一审法院，请求被告于龙立即给付水泥款21000元并承担交通费及诉讼费用。另查明，原告刘彦杰的电话号码是1XXXX****X3，被告于龙的电话号码是1XXXX****X8，在2014年9月19日7时24分、10时07分、15时51分以及2014年9月20日8时05分，原、被告双方有过四次通话记录。司机李某某的电话号码是1XXXX****X7，该号码在2014年9月19日18时56分，在原告刘彦杰的通话记录上显示被叫，而在其本人的通话记录上显示主叫，时长均为1分8秒。此外，在当日19时07分、20时43分以及次日7时59分、8时03分、8时29分，双方均有通话记录，且时间和时长均能对应。在李某某的通话清单上显示，其与被告于龙分别在2014年9月19日20时56分和2014年9月20日5时31分、8时28分有过三次通话记录。装卸工王某某的电话号码为1XXXX****X3，与原告刘彦杰在2014年9月19日20时32分有过一次通话记录；与司机李某某在2014年9月19日20时42分和21时01分有过两次通话记录，该时间在与原告刘彦杰通话之后。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，因原、被告双方并未签订书面的买卖合同，也没有其他交付或结算凭证，故本案主要的争议焦点是原、被告之间的买卖合同是否客观存在。因被告于龙认可其在2014年9月19日通过电话向原告刘彦杰订购50吨水泥的事实，故本案的关键是被告于龙是否实际收到50吨水泥。结合原告刘彦杰提交的通话清单以及证人李某某、王某某的证言，能够明确以下事实：一、在2014年9月19日和9月20日，原、被告双方、原告刘彦杰与两位证人以及证人李某某与被告于龙之间均有通话记录；二、证人李某某与王某某均证实卸货时间为9月20日早5时多，卸货地点为扎兰屯市森粮集团，所卸货物为50吨水泥；三、证人李某某与被告于龙在2014年9月20日5时31分有过通话记录，并且证实接货人为被告于龙。在8点多卸完货物后，证人通过电话询问原告刘彦杰是否打收条，原告告刘彦杰知其不需要，而该时间段，证人李某某的通话清单有与原告刘彦杰的通话记录。综上所述，该院认为，原告刘彦杰提交的证据能够相互印证并形成证据链条，能够证实其已经将50吨水泥交付给被告于龙，虽然没有书面凭证，但被告于龙自认双方有过数次买卖关系，而原告刘彦杰基于信任未要求其出具收货凭证也符合常理，故对原、被告双方存在水泥买卖合同的事实予以确认。原告刘彦杰已经履行了交付水泥的义务，被告于龙亦应遵循诚实信用的原则，依照双方的口头约定履行给付价款的义务。因原、被告双方对履行期限没有约定，故自原告刘彦杰主张之时，被告于龙应及时履行给付价款的义务。此外，对于原告刘彦杰主张的交通费1000元，因未提交证据，不予维护。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第六十二条第四项、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条的规定，判决：一、由被告于龙给付原告刘彦杰水泥款21000元（50吨×420元／吨），于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回原告刘彦杰的其他诉讼请求。案件受理费350元，由原告刘彦杰负担16元已交纳，由被告于龙负担334元，于本判决生效之日起七日内交纳。
上诉人于龙上诉称，2014年9月19日，上诉人于龙给被上诉人刘彦杰打电话要购买50吨水泥，每吨价格420元，卸货地点为扎兰屯市味精厂后面的森粮集团，货到付款。但第二天被上诉人刘彦杰并未将水泥运到指定地点，原因是2014年9月20日指定地点森粮集团门口桥梁施工不允许车辆通行，因此水泥不可能运到该处，但被上诉人刘彦杰却谎称已经将水泥运至指定地点，找到上诉人于龙要求给付货款，但实际上，上诉人于龙并没有收到50吨水泥，因而被上诉人刘彦杰将上诉人于龙诉至法院，一审法院经审理认为本案系买卖合同纠纷面对被上诉人刘彦杰提交的证据予以认可，认定了双方存在水泥买卖合同的事实，判决上诉人于龙给付水泥款2.1万元，没有任何证据和道理，通话记录并不等于证明上诉人于龙收到50吨水泥，被上诉人刘彦杰也没有上诉人于龙收到水泥的收条和相关证据，一审法院所采信的证据纯属牵强附会，没有法律依据。请求二审法院撤销扎兰屯市人民法院做出的（2015）扎民初字第419号民事判决，驳回被上诉人刘彦杰的上诉请求并由其承担诉讼费用。
被上诉人刘彦杰庭审答辩称，1、在一审中被上诉人刘彦杰已提交了一组有效的证据即证人和录音资料，均可证实上诉人于龙已经收到了50吨水泥。2、一审开庭时，上诉人于龙否定收到这50吨水泥，而在答辩状中自认在2014年9月19日向被上诉人刘彦杰电话订购这50吨水泥的事实，价格确定是每吨420元。3、被上诉人刘彦杰认为一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。
本院二审期间，上诉人于龙为支持其上诉请求，提供了以下二组证据。
第一组证据是“证明”一份。证明，2014年9月20日当天没有拉水泥的车出入。被上诉人刘彦杰质证称，1、此证据不属于新证据，没有法律的说服力。2、公司的资质不确定，法人没有到庭，本证据没有法律效力。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，该组证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，本院对该组证据的真实性不予确认。
第二组证据是五位证人出庭作证。证人祝某某证明与上诉人于龙在一起工作时，与其研究订购100吨水泥，每人50吨，第二天上班水泥没有送到，后来祝某某自己订购了水泥，当时在研究订购100吨水泥的时间记不清了，后来发生的事不知道。证人贾某某证明2014年9月20日当天早上4点半多，一天都在施工，车辆进不去。证人徐某证明2014年9月20日的水泥纠纷，那天徐某在那干活，那天门口被钩机钩开了，下管，那天没有看到水泥运过来，被扣了，听老板（上诉人于龙）说水泥在来的路上被扣了。证人孙某某证明2014年9月20日当天孙某某十几个人从早上4点半一直修边沟，一直到晚上没有任何水泥车辆进入，当天没有水泥，孙某某十几个人只能干零活。证人陈某某证明2014年9月19日—20日，没有给上诉人于龙干水泥的活，没有水泥，一直在做零活。被上诉人刘彦杰质证称，五位证人的证言不属于二审的新证据，2015年3月26日一审开庭时没有出庭。1、证人祝某某与上诉人于龙是同事关系，不能排除存在利害关系。证人连几号都不清楚，属于含糊作证，并不能一对一的直接证实到货的水泥是否为被上诉人刘彦杰供应的，经过询问这个证人证实的这份水泥是阿荣旗的水泥，因此这位证人欲证明的事实与本案没有直接的关系。2、证人贾某某是与上诉人于龙在一个院里施工，不排除利害关系。记得清楚但不能提供详细的施工材料，所以这个证人欲证明的事实没有其他证据证明，因此不能成立，证言无效。3、证人徐某在法官询问其出生年月日时记不清，故不能清楚的记得2014年9月20日这一天的事实。在法官多次询问下证人连早上吃饭的时间都记不清，可见对当日的其他具体情况没有较深的印象。这位证人是听上诉人于龙讲水泥被扣了，至于是谁的水泥、谁扣得、什么牌子都不清楚，属于传来证据，而且与上诉人于龙是雇佣关系，存在利害关系。4、证人孙某某与上诉人于龙是雇佣关系，当时的具体情况均含糊不清，前后矛盾，不具有证明力。5、证人陈某某与上诉人于龙是雇佣关系，证言前后矛盾，不具有证明力。6、证人贾某某、徐某、孙某某、陈某某四位证人均想证明2014年9月20日挖沟的事实，但没有共同确认挖沟的具体时间，四个人四个时间，对挖沟的长度、深度、大门的宽度没有一个人能说清楚，所以这四个人证言证实应为无效。本院认为，五位证人证言并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中规定的“新的证据”，本院对该组证据不予以采信。
被上诉人刘彦杰支持其抗辩主张，提交了“龙江金龙货站货物运输协议书”及“龙江北方水泥有限公司销售科”2015年9月17日出具的一份该有公章的表格，并未说明证明问题。上诉人于龙质证称，1、对“龙江金龙货站货物运输协议书”我方不认可，该协议书是被上诉人刘彦杰与李某某的个人行为与上诉人于龙没有任何关系，对上诉人于龙没有约束力，且在一、二审开庭时被上诉人刘彦杰均未出示该证据，这份协议真实性无法核实，请求二审法院不予采信，被上诉人刘彦杰在二审闭庭后出示该份证据已经超出举证期限，应承担举证不能的责任。2、对“龙江北方水泥有限公司销售科”的“记录”我方不认可，该记录单不是随车带的货单，记录单客户名称与被上诉人刘彦杰不相符，不能证明记录单的货是刘彦杰的，也不能证明货是给上诉人于龙送的，且该证据的日期是2015年9月17日，因此其是伪造的。一审庭审中“正常是有货单，但是现在没有了”，该证据不能证明被上诉人刘彦松给上诉人于龙送过水泥。另外，被上诉人刘彦杰在二审闭庭后出示该份证据已经超出举证期限，应承担举证不能的责任。本院认为，被上诉人提交的该两份证据并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，本院对该组证据不予采信。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。证据如一审判决所列。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：上诉人于龙是否收到被上诉人刘彦杰50吨水泥。
双方当事人对买卖合同的成立均无异议，但上诉人于龙主张被上诉人刘彦杰向其交付水泥时送货地点无法进入，其并未收到向被上诉人刘彦杰订购的50吨水泥，合同未生效，不应当给付货款，但上诉人于龙并未提供有效证据证实在交付货物的那个时间车辆确实无法进入及付货地点是否仅一个出入口。被上诉人刘彦杰在一审中提交的通话记录及证人李某某、王某某的证言可以相互印证，结合双方当事人的交易习惯，本院认定被上诉人刘彦杰已将50吨水泥交付给上诉人于龙，上诉人于龙应当履行其合同义务给付被上诉人刘彦杰相应货款。因此，本院对上诉人于龙的上诉请求不予支持。
综上，上诉人于龙未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，本院不予维护，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费325元，由上诉人于龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于怀勇
代理审判员 王杨红
代理审判员 阿 润
二〇一五年九月三十日
书 记 员 李 龙
附：本案判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审