新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）新31刑终字第114号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）曾某甲，汉族，四川省宣汉县人，现住疏勒县。
委托代理人王某甲，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱某甲，汉族，四川省达州市人，现住疏勒县。
上诉人（原审被告）：周某甲，汉族，四川省达州市人，现住疏勒县。
辩护人王某乙，新疆卓慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱某乙，汉族，四川省达州市人，现住疏勒县。
辩护人长某某，新疆卓慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱某丙，汉族，四川省达州市人，现住疏勒县。
疏勒县人民法院审理的原审自诉人暨附带民事诉讼原告人曾某甲诉原审被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙犯故意伤害罪（轻伤）并赔偿经济损失纠纷一案，于2016年4月22日作出(2016)新3122刑初78号刑事附带民事判决书。宣判后，原审自诉人曾某甲、原审被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙对判决的刑事部分和民事部分均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾某甲及其委托代理人王某甲，上诉人朱某甲、上诉人周某甲及其辩护人人王某乙、上诉人朱某乙及其辩护人长某某、上诉人朱某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2015年9月19日下午5时许，自诉人曾某甲的丈夫周某乙在邻居周某丙家打牌，自诉人曾某甲去叫其丈夫回家干活，因周某乙不回，自诉人与其丈夫发生言语争吵。争吵过程中，自诉人丈夫周某乙的姐姐周某甲、姐夫朱某甲、外甥朱某乙、朱某丙一家人出来与自诉人曾某甲产生争执，后发展为互殴。在相互乱扔砖块、打架的过程中，自诉人曾某甲、被告人周某甲受伤。疏勒县公安局巴仁派出所接到报警到达现场后，双方已停止打架，被告人周某甲在现场，满脸是血，自诉人曾某甲离开现场回到家中。经派出所民警走访周围群众，无人愿意作证，无法证实自诉人曾某甲左足第5跖骨基底部骨折的伤情是打架过程中被砖头砸伤还是自己在奔跑过程中崴伤，但在走访群众口头谈话时称：自诉人曾某甲的脚是自己扭伤的。2015年12月9日，自诉人曾某甲的伤情经疏勒县公安局法医鉴定室鉴定为轻伤二级，被告人周某甲的伤情被疏勒县公安局法医室鉴定为轻微伤。2015年12月17日，经新疆清源司法鉴定所鉴定，自诉人曾某甲因外力作用致左足第5跖骨基底部骨折，全身多发软组织损伤，误工期为150天、护理期为60天、营养期为90天、后续治疗费为5000元。
另查明，自诉人曾某甲于2015年9月19日下午脚受伤后，于2015年9月20日入住解放军第十二医院，住院病历显示：自诉人曾某甲左小腿前外侧有0.5×50px表皮擦伤，无出血，周围无红肿，左足背轻度肿胀，未见淤血斑，左足背外侧压痛明显，叩击痛阳性，未触及异常动度、骨擦感，足背皮肤感觉较对侧弱，足趾端血运正常，运动轻度受限，足背动脉搏动有力，踝关节活动正常；主要诊断为左足第5跖骨基底部骨折，其它诊断为全身多发软组织损伤。自诉人在解放军第十二医院住院治疗9天，花去医疗费3245.99元，主要给予石膏固定，予以活血止痛、改善骨质修复等对症治疗；出院医嘱为：半休6周后来院复查，视复查情况拆除石膏。自诉人曾某甲于2015年11月5日至11月13日在农三师医院住院治疗，进行了左足第5跖骨基底部骨折螺钉内固定术，花去医疗费7439.78元、门诊费用135元。2015年9月20日，自诉人在疏勒县新泰大药房购买药品、拐杖花去87元；2015年12月，自诉人支付司法鉴定费用、打印费、复印费2535元。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、自诉人向法庭出示以下证据：
（1）自诉人及四被告人的身份信息，证实四被告人达到法定刑事责任年龄。
（2）四被告人的供述和辩解（公安卷），确定打架的事实和自诉人伤情的形成。
（3）自诉人曾某甲的陈述（公安卷），证实自诉人的伤情是被告人朱某乙用砖头砸的，同时证实案发时间、地点、经过和原因。
（4）证人证言（公安卷），证实从各个不同的角度看到打架的情况，证实案发现场用砖的情况，这些客观情况与自诉人的陈述及医院的诊断报告结论、公安机关的法医学人体损伤鉴定和司法鉴定所的鉴定相互吻合，排除了是自诉人崴脚的情况。
（5）疏勒县公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书（公安卷），证实自诉人的伤情为轻伤二级，四被告人应当追究刑事责任。
（6）照片9张，证实自诉人的伤情不可能是自己崴的脚。
（7）解放军第十二医院的诊断证明和X线诊断报告书，证实自诉人的伤情是由外力造成的。
被告人朱某甲对上述证据（1）至（5）的真实性予以认可，但认为自诉人的伤情是自己崴的，对证据（6）（7）认为与被告人无关；被告人周某甲对上述证据（1）、（4）的真实性予以认可，但对证明的问题不予确认，对证据（2）、（3）不予认可，对证据（5）认为公安局的研究案件记录和法医学人体损伤程度鉴定意见书的内容不一致，有矛盾，不予确认；对证据（6）认为是自诉人自行拍摄，对照片的真实性和关联性不予认可，对证据（7）认为不能证实自诉人的伤情是被砖块砸的，外力有很多种，砖块砸不可能只有左足第五跖骨骨折，不能证明自诉人要证明的问题；被告人朱某乙对上述证据均不予确认；被告人朱某丙对上述证据的真实性无异议，但认为与被告人无关。
上述证据经当庭质证，原审对以上证据的真实性予以确认。
二、被告人朱某甲向法庭出示以下证据：
周某甲受伤的照片一张，证实自诉人将被告人周某甲头部打伤。
三、被告人周某甲向法庭出示以下证据：
（1）公安局案情说明表及派出所案情研究记录，证实自诉人的伤情是自己扭伤的。
（2）自诉人的陈述和鉴定文书，证实鉴定意见书与公安卷内记录的内容不一致，相互矛盾。
自诉人曾某甲对被告人朱某甲、周某甲提供的证据真实性予以认可，对关联性不予认可。
上述证据经当庭质证，原审对以上证据的真实性予以确认。
四、自诉人就附带民事赔偿部分向法庭出示以下证据：
（1）自诉人于2015年9月20日在解放军第十二医院住院的相关票据一组，证实自诉人在解放军第十二医院花去医疗费用3245.99元。
（2）自诉人于2015年11月5日在农三师医院住院的相关票据一组，证实自诉人在农三师医院花去费用7439.78元、门诊票据45元。
（3）自诉人在疏勒县药房购买药品、拐杖花去费用87元。
（4）新疆清源司法鉴定所鉴定费、打印费、复印费共计2535元。
（5）新疆清源司法鉴定所出具的鉴定意见书，证实自诉人因外力作用造成左足第5跖骨基底部骨折，全身软组织损伤，后续误工期为150天，护理期为60天，营养期为90天，后续治疗费为5000元。
（6）自诉人在解放军十二医院和农三师医院的住院病历一组，证实自诉人共计住院17天，同时证实自诉人伤情和医治过程。
被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙对上述证据不予质证，认为自诉人受伤与被告人无关。
被告人周某甲对上述证据（1）的真实性予以认可，对关联性不予确认，认为初次的诊断证明未向法庭提交，与自诉人陈述是被告人用砖头砸伤的情形不相符；对证据（2）不予确认，认为属跨地区就医，没有转院证明，没有证据证实第二次住院与第一次治疗是否具有关联性；对证据（3）门诊费票据不予认可；对证据（4）没有医生要求自诉人购买辅助医疗器械；对证据（5）（6）的真实性予以确认，但认为与本案无关；对证据（7）认为伤情的确认需要公安机关确认，病例记录的是治疗的过程不是伤害的过程。
上述证据经当庭质证，原审对以上证据的真实性予以确认。
五、法庭依职权调取的下列证据：
（1）疏勒县巴仁乡18村责任民警令建海的证词，证实该案件发生时，证人接到报警到达现场时，打架已停止，被告人周某甲满脸是血躺在在地上，自诉人曾某甲不在现场已回到家中，经走访现场群众都不愿作证，口头询问时有一些人称没有看到自诉人曾某甲的脚是被打伤，另一些人称看到自诉人曾某甲的脚是自己扭伤的。
（2）证人周某的证词，证实自诉人曾某甲拿一个砖块把被告人周某甲的头打伤，打完跑了十几米远时脚崴了一下，同时证实如果自诉人的脚是被打伤，她应该留在现场等待警察到来，但自诉人却离开现场跑回家。
（3）疏勒县公安局法医室鉴定人穆太力普*斯迪克的证词，证实鉴定并不能清楚的分辨出自诉人曾某甲左足第5跖骨基底部骨折的伤情是被砸伤还是自己扭伤，外力作用包含多种可能（钝器、锐器、砸伤、扭伤等）。
自诉人曾某甲对上述证据（1）前半部分真实性予以认可，后半部分真实性不予认可，认为民警仅是口头询问，没有笔录记载，故不具有客观真实性；对上述证据（2）认为，证人是自诉人丈夫的哥哥，他参与了案件审理时的旁听，其证言不具有真实性，且程序违法，应以公安机关所做的笔录为准；对上述证据（3）认为鉴定人本人没有出庭，法医也不是临床医学的专家，需要临床医学的专家来判断。
被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙对上述证人证言的真实性予以认可，认为与事实相符。
上述证据经当庭质证，原审对上述证据（1）、（3）的真实性予以确认，对上述证据（2）因证人曾旁听了案件的法庭审理，故对其证言本院不予确认。
原审认为，公民的身体、健康权不受他人非法侵害。自诉人曾某甲控诉被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙犯故意伤害罪，虽向法庭提供了相关证据，但根据解放军第十二中心医院的诊断证明、疏勒县公安局巴仁派出所治安管理处罚卷、相关证人的谈话笔录，均不能证实自诉人曾某甲左足第5跖骨骨折的后果是打架过程中被砖头砸伤，故自诉人曾某甲控诉被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙犯故意伤害罪的证据不足，要求以故意伤害罪追究四被告人的刑事责任的请求，不予支持。自诉人曾某甲的伤情系与四被告人发生纠纷的过程中形成的，对自诉人造成的经济损失，四被告人应承担相应的赔偿责任，但自诉人曾某甲系与四被告人相互殴打，存在一定过错，亦应承担相应的过错责任，原审酌定由四被告人承担50%的赔偿责任，自诉人曾某甲自行承担50%的责任。
对于附带民事诉讼原告人曾某甲两次住院所花的医疗费等费用，经对自诉人提供的相关票据核实，医疗费为10907.77元；误工期为150天，按照新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资每天149元计算误工费为22350元，护理期为60天，按照新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资每天149元计算护理费为8940元、交通费本院酌定200元、住院伙食补助费参照新疆维吾尔自治区工作人员的出差伙食补助标准每天120元计算17天为2040元，营养费按90天计算，每天25元为2250元、鉴定费2535元、后续治疗费5000元，以上费用合计为54222.77元，四被告人承担50%为27111.38元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第二百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，经原审审判委员会讨论决定，判决：一、被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙无罪；二、自诉人曾某甲的医疗费10907.77元、误工费22350元、护理费8940元、交通费200元、住院伙食补助费2040元、营养费2250元、鉴定费2535元、后续治疗费5000元，共计54222.77元，由被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙承担50%为27111.38元，自诉人自行承担50%。以上赔偿款四被告于本判决生效后十五日内一次性赔偿给自诉人暨附带民事诉讼原告人曾某甲；三、驳回自诉人曾某甲的其他诉讼请求。
宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人曾某甲不服，以“对于场面混乱的伤害案件，公安派出所在自诉案件取得的各方有利害关系的言辞证据，要坚持按照孤证不得定案及综合分析的原则进行认定，现有的证据应当得出被上诉人有罪的结论，对于民事赔偿部分应当按照《劳动法》的规定误工费为每天190元，且民事部分各打五十大板的做法不符合法律规定”为由，提出上诉。
原审被告朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙不服均以“曾某甲属于无理诉讼，没有事实和法律依据，上诉人不应当承担刑事和民事责任，一审法院判定四名上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与原审认定的基本一致，二审审理查明过程中上诉人曾某甲申请新的证人袁某某、曾某乙出庭作证，但其二人对到达事发现场的陈述前后矛盾，本院对其二人的证言不予采信。
本院认为，上诉人曾某甲以其左足第5跖骨骨折为由，指控原审被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙犯故意伤害罪并赔偿其经济损失。根据庭审中控、辩双方举证、质证的证据，证据之间不能相互印证且存在矛盾，没有形成完整的证据链，均不能证实自诉人曾某甲左足第5跖骨骨折的后果是打架过程由原审被告人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙造成，故对其要求以故意伤害罪追究四被告人的刑事责任的上诉理由，本院不予支持。
对于民事赔偿部分，因曾某甲的伤情系与四上诉人发生纠纷的过程中形成的，双方均存在一定过错，亦应承担相应的过错责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，双方当事人均为有过错的行为人，应当承担因其过错侵害他人民事权益的侵权责任，一审法院按照双方当事的过错责任划分民事赔偿责任并无不当，故对上诉人曾某甲民事赔偿部分的上诉理和对上诉人朱某甲、周某甲、朱某乙、朱某丙认为不承担民事赔偿责任的上诉理由本院均不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条第三款之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一度职工的平均工资计算，一审法院参照新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资后，酌定误工费为每天149元，并无不当，故对上诉人曾某甲要求按照每天190元计算标准计算的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 勇
代理审判员 王洪超
代理审判员 刘春光
二〇一六年八月九日
书 记 员 耿芳萍