山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁08民终1487号
上诉人（原审被告）（反诉原告）：上海晟想自动化机械设备有限公司。住所地：上海市奉贤区青村城乡路55号7幢112，统一社会信用代码913101203124400134。
法定代表人：陈秋林，经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：王子恩，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：牛聪，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）（反诉被告）：凯尔菱电（山东）电梯有限公司。住所地：山东省汶上县城区南二环以南，统一社会信用代码913708005830788108。
法定代表人：党晓飞，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：扈磊，山东晟哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：王传征，山东晟哲律师事务所律师。
上诉人上海晟想自动化机械设备有限公司(以下简称晟想公司)因买卖合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2017）鲁0830民初3575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人晟想公司不服原审判决，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销汶上县人民法院作出的（2017）鲁0830民初3575号民事判决书；2、依法改判被上诉人凯尔菱电（山东）电梯有限公司（以下简称凯尔菱电公司）继续履行合同，支付剩余货款30000元，赔偿上诉人损失25000元及违约金5000元；3、原审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院事实认定有误。上诉人因被上诉人无理由拒不对所发货物进行验收并出具书面验收合格意见，造成安装调试工作延后，并且被上诉人怠于履行合同义务，一直没有给付第二笔30%的货款，上诉人为实现合同目的，进厂进行安装调试。而一审法院判决书第8页“本院认为”部分“晟想公司将设备送到凯尔菱电公司处后，在凯尔菱电公司未出具书面验收合格意见并支付30%的货款的情况下，即进行安装调试，视为同意变更合同该项内容”的表述明显不当。被上诉人作为买受人及时对货物进行检验不仅是其权利，也是其应尽的义务。被上诉人怠于对合同项下货物进行检验，根据中华人民共和国合同法第一百五十八条第二款的规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。因此，被上诉人既不对货物进行验收，也不支付第二笔30%的货款已经对上诉人构成违约。双方《曳引机购销合同》虽然载明了项目实施总工期，但该项目并未区分项目一、项目二，一审法院认定上诉人因在约定施工期限内没有完工构成违约并不符合事实。因被上诉人迟延给付发货款并且在2017年4月5日才向上诉人发出确定喷涂颜色的通知，事实上已经改变了原购销合同关于工期的约定。该合同项下货物是按照被上诉人的要求制作的，具体施工工期也应当根据被上诉人最后的制作要求相应延后，因此，一审法院认定上诉人未在约定期限内完工构成违约与事实不符。一审法院在被上诉人没有提供相关证据证明的情况下认定设备不能正常使用，违反了民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。事实上，设备晃动是被上诉人场地不符合要求造成，如果被上诉人对场地进行改善，设备是能够正常使用的，上诉人也愿意为被上诉人提供相应技术支持以实现合同目的。
二、一审法院适用法律错误。一审法院援引合同法第九十四条第（四）项的规定，判决双方解除合同明显错误。在被上诉人未能提供设备不能正常使用的证据的情况下，简单粗暴的判决解除合同并不利于保障交易的安全，也不利于维护正常的社会经济秩序。上诉人一直为实现合同目的进行努力，不断对设备进行完善，相反，被上诉人非但不为上诉人提供相应便利，反而驱赶上诉人方面的施工人员，施工延期的问题也没有严重到“致使不能实现合同目的”的地步。因此，一审法院援引合同法第九十四条第（四）项的规定，判决双方解除合同明显不当。
三、一审判决显失公平。该合同项下设备是按被上诉人的要求定制，不能再次进行出售，也不能用于其他项目。被上诉人拒不验收货物并支付发货款，违约在先。上诉人基于先履行抗辩权，施工工期相应延后并不构成违约，且被上诉人并未就设备不能正常使用提供相应证据证明。一审法院判决解除合同，并由上诉人自行拆除、运输，但对于上诉人的损失只字未提。该判决不符合公平交易的原则，判决上诉人责任过重。
综上所述，一审法院对该案事实认定有误，判决援引合同法第九十四条的规定解除合同明显不当。因此，上诉人请求二审法院撤销汶上县人民法院作出的（2017）鲁0830民初3575号民事判决，依法改判被上诉人继续履行合同，支付相应违约金并赔偿上诉人损失。
被上诉人凯尔菱电公司辩称：在被上诉人未按照《曳引机装配线商务条款既购销合同书》（以下简称《购销合同书》）第4.2条约定出具书面合格意见并支付给上诉人合同总价30%的货款的情况下，被上诉人组织安装调试，依据合同法第七十七条，应视为双方协议变更该条款。虽然被上诉人是2017年4月5日才向上诉人发出确定喷涂颜色通知，但是上诉人并未提出异议，也未及时通知上诉人合同需延期履行，应视为同意按照原定期限履行合同。依据《购销合同书》第5.1条约定，上诉人应在2017年4月10前完成安装调试工作，而被上诉人是在2017年4月23日才收到货物，上诉人已经构成违约。而且上诉人提供的货物存在质量问题，不能按照合同约定完成设备的安装调试，并擅自撤离技术人员，导致合同无法继续履行。根据《购销合同书》第11.3条约定，被上诉人有权解除合同。最后被上诉人在上诉人撤离技术人员后，以书面形式向上诉人发出了《工作联系函》和《律师函》，明确告知其解除合同。上诉人并未提出异议，依据合同第11条约定，应视为上诉人同意解除合同。因此一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人凯尔菱电公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除凯尔菱电公司与晟想公司签订的《技术协议》和《曳引机装配线商务条款即购销合同书》；2、晟想公司返还凯尔菱电公司20000元预付款并支付相应违约金；3、晟想公司自行拆除已安装的设备；4、晟想公司赔偿凯尔菱电公司损失20000元；5、诉讼费用由晟想公司负担。上诉人晟想公司向一审法院提出反诉请求，1、判令凯尔菱电公司支付违约金5000元；2、判令凯尔菱电公司继续履行合同，支付剩余货款30000元；3、赔偿损失25000元。
原审法院审理认定：2017年3月24日凯尔菱电公司与晟想公司通过传真方式签订了《技术协议》和《曳引机装配线商务条款即购销合同书》（以下简称购销合同）。《技术协议》约定：凯尔菱电公司购买晟想公司设计、生产的曳引机生产线一套，晟想公司负责曳引机生产线的运输、安装调试，直至凯尔菱电公司验收合格。《购销合同》约定的主要内容：1、项目内容。凯尔菱电公司购买晟想公司生产的曳引机生产线一条，含单立柱悬吊臂2套、工装板6块，货款总值50000元。2、付款方式。合同经双方签字盖章生效，合同生效后，凯尔菱电公司支付总货款40%的预付款；货物在晟想公司工厂制造、采购完毕，晟想公司全部货物到凯尔菱电公司指定地址进行安装前，由凯尔菱电公司对货物进行验收，并出具书面合格意见后支付合同总价30%的货款，晟想公司收款后组织安装调试；本合同项下所有货物在凯尔菱电公司车间安装调试完毕后1个月内，凯尔菱电公司支付合同总价30%的货款。3、项目施工工期。合同签订后，预付款到位之日起，项目一务必在20天内完成本合同项下所有设备的安装调试工作；项目二必须在2017年4月10前完成所有设备的安装调试工作；保质年限自设备验收合格之日起12个月，如有问题，晟想公司需在接到凯尔菱电公司通知后36小时内到员解决。4、晟想公司的责任。晟想公司应当严格按技术协议、双方会签的车间平面图以及国家的有关规定，精心设计、认真制造、安装调试；在图纸设计完后，及时向凯尔菱电公司提供设备的安装土建图；工程进展过程中如发现不妥之处，双方应及时互通情报，友好协商，并签订补充协议或会议纪要；负责产品的包装工作；严格按照双方签订的交货时间供货，负责发货到使用方厂内并出具发货清单；负责制定明确的工程负责人，进度表等，在合同签订后交给凯尔菱电公司，由凯尔菱电公司进行监督；负责设备的设计、制造、安装、整机调试，施工现场的设备保管，电气控制部分的安装，电气连接口、用气点间的管路、线缆铺设，保修期内设备检查、维修、保养。5、凯尔菱电公司的责任。凯尔菱电公司须提供具体楼层层高及厂房的有关基建图纸；提供设备安装场地、电源、气源，组织人员进行货物清点工作，签署收货单；安装调试期间，凯尔菱电公司应密切配合、派有关人员参与、并接受晟想公司技术人员的培训、指导。6、违约责任。晟想公司逾期交货，每拖延7天支付合同总金额1%的违约金，但最多不超过总金额10%；因凯尔菱电公司原因导致逾期交货的，晟想公司不承担违约责任；凯尔菱电公司延期付款每拖延7天支付合同总金额1%的违约金，但最多不超过总金额10%。7、合同解除。晟想公司发生如下问题时，凯尔菱电公司可发出书面通知解除合同或终止履行合同，但保留索赔的权利；晟想公司如有异议可在收到通知后30日内提出，否则视为认可；交货期内明显不能按计划完成制作；凯尔菱电公司进行中间检查时，晟想公司未按凯尔菱电公司指挥执行或阻碍行使职务的；设备的设计、制造、运输、安装、调试不符合凯尔菱电公司提出的技术要求，材料不符合要求的；晟想公司违反合同义务时。8、其他。设备外表颜色按凯尔菱电公司的规定喷涂，凯尔菱电公司应在合同签订后10日内通知晟想公司；在凯尔菱电公司未支付90%货款前，货物的所有权归晟想公司。2017年3月27日凯尔菱电公司预付货款20000元。2017年4月5日凯尔菱电公司通知晟想公司货物的颜色为5017号蓝色，单立柱悬吊臂为警示黄色。2017年4月23日晟想公司将货物运到凯尔菱电公司处，24日晟想公司有关人员到设备安装现场进行设备安装。设备安装后，由于单立柱悬吊臂晃动，晟想公司采取处理措施后，仍不能正常工作。29日晟想公司人员撤离设备安装现场。同日，凯尔菱电公司工作人员李成桂以微信方式向晟想公司业务员王成发送工作联系函，以晟想公司逾期交货、设备部分部件达不到技术要求、未在规定期限内完成设备的安装调试、造成凯尔菱电公司其他工作无法进行为由，提出退货、赔偿损失。2017年5月3日晟想公司向凯尔菱电公司发送部分设备，但未派安装人员到现场。凯尔菱电公司诉至本院。
原审法院认为，1、凯尔菱电公司是否违约并应承担违约责任。根据《购销合同》第4.1条约定，合同经双方签字盖章生效，合同生效后，凯尔菱电公司支付总货款40%的预付款，该条并未明确支付预付款的具体时间，凯尔菱电公司在合同生效后支付预付款，并未违反合同，晟想公司主张凯尔菱电公司应当在合同生效当日支付预付款，没有依据，本院不予支持；《购销合同》第4.1条约定，货物在晟想公司工厂制造、采购完毕，晟想公司全部货物到凯尔菱电公司指定地址进行安装前，由凯尔菱电公司对货物进行验收，出具书面合格意见后支付合同总价30%的货款，晟想公司收款后组织安装调试；晟想公司将设备送到凯尔菱电公司处后，在凯尔菱电公司未出具书面验收书面合格意见并支付30%的货款的情况下，即进行安装调试，视为同意变更合同该项内容；晟想公司主张凯尔菱电公司违约并承担违约责任，本院不予支持。2、晟想公司是否违约并应承担违约责任。根据《购销合同》第5条第1项约定合同签订后，预付款到位之日起，项目一务必在20天内完成本合同项下所有设备的安装调试工作；项目二必须在2017年4月10日前完成所有设备的安装调试工作；该条明确规定晟想公司应当在预付款到位之日起20天内完成本合同项下所有设备的安装调试工作，合同履行期限明确，虽然合同约定的项目一、项目二不明确，但合同履行期限最长20天明确；晟想公司未在合同期限内将货物运到安装现场，凯尔菱电公司未提出异议并同意晟想公司进行设备安装调试，视为同意变更合同该项内容；《技术合同》第4条规定晟想公司负责设备的安装与调试，直至验收合格，《购销合同》第2条约定，晟想公司负责全部设备的设计、制作、运输、安装、调试、技术服务及培训，根据上述约定，晟想公司应当负责设备的安装调试，直至凯尔菱电公司验收合格，正常使用，否则构成违约并承担违约责任。由于晟想公司安装调试的设备单立柱悬吊臂晃动，采取处理措施后，仍不能正常工作；至凯尔菱电公司提起诉讼，晟想公司未再进行设备安装调试，晟想公司亦没有证据证明其撤离设备安装现场是非自愿行为，晟想公司的行为构成违约，应当承担违约责任；根据《购销合同》第10.2条约定，自晟想公司2017年4月30日撤离设备安装现场之日起承担违约责任，每7天向凯尔菱电公司支付7天支付合同总金额1%的违约金，违约金至判决生效之日最多不超过总金额10%。3、《技术协议》和《购销合同》是否应当解除。晟想公司安装调试的设备不能正常使用，凯尔菱电公司向晟想公司发出退货、赔偿损失的书面通知，晟想公司虽然补发部分设备，但没有证据证明派人对设备进行安装调试并能正常使用，凯尔菱电公司合同目的不能实现，凯尔菱电公司主张解除《技术协议》和《购销合同》、退回货物、晟想公司返还货款，本院予以支持。晟想公司主张凯尔菱电公司支付剩余货款，证据不足，本院不予支持。4、凯尔菱电公司、晟想公司是否承担损失赔偿责任。双方对各自赔偿损失主张负有举证责任，因双方没有证据证明其受到的损失，故双方赔偿损失的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除凯尔菱电公司与晟想公司签订的《技术协议》和《曳引机装配线商务条款即购销合同书》。二、凯尔菱电公司退回购买的设备；该设备由晟想公司自行拆除、运输；三、晟想公司退还凯尔菱电公司货款20000元；四、晟想公司向凯尔菱电公司支付违约金5000元；五、驳回凯尔菱电公司的赔偿经济损失的请求；六、驳回晟想公司的反诉请求。上述第二、三、四项于本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元、反诉受理费650元，均由晟想公司负担。
二审期间上诉人与被上诉人均未提交新证据。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为,上诉人与被上诉人签订的《购销合同》真实有效，双方应依照合同履行义务。在实际履行过程中，被上诉人在未按照《购销合同》约定出具书面合格意见并支付给上诉人合同总价30%的货款的情况下，上诉人即组织对设备进行了安装调试，应视为双方变更了合同约定。在合同履行期间上诉人未对被上诉人履约行未提出异议，应视为认可被上诉人的履约行为。上诉人应如期交付货物，上诉人延迟交付的行为已构成违约。在设备不能正常运转的情况下，上诉人撤走相关安装调试人员，也应对被上诉人承担违约责任。且被上诉人已向上诉人发出了《工作联系函》和《律师函》，告知解除合同，上诉人未予答复，依照法律规定应视为同意解除。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费1425元，由上诉人上海晟想自动化机械设备有限公司承担。
审判长 刘力红
审判员 胡玉松
审判员 张 鹏
二〇一八年五月三十日
书记员 陈 昂