河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法知民终字第91号
上诉人（原审原告）：王玉芳，女，1964年6月10日出生，住山西省河津市敬宾北街网通家属楼南楼2单元1楼西系河津市泰山纸面石膏板厂业主。
委托代理人：杨军，山西古耿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰山石膏股份有限公司，住所地，山东省泰安市岱岳区大汶口。
法定代表人：贾同春，该公司董事长。
委托代理人：任尚富，该公司员工。
原审被告：张立平，男，汉族，1963年12月10日出生，住山西省河津市赵家庄乡南里村。
上诉人王玉芳与被上诉人泰山石膏股份有限公司（以下简称泰山石膏股份公司）、原审被告张立平不正当竞争纠纷一案，王玉芳于2010年1月15日诉至山西省运城市中级人民法院。2010年12月23日最高人民法院指定河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）审理本案。王玉芳请求判令泰山石膏股份公司：1、停止使用其企业名称中的“泰山”字样，变更企业名称，停止不正当竞争。2、规范使用“泰山及图”注册商标，不得使用“泰山”字样。3、依法确认王玉芳所有的河津市泰山纸面石膏板厂（以下简称河津泰山石膏板厂）的企业字号“泰山”不侵犯泰山石膏股份公司的“泰山及图”注册商标专用权。4、依法确认王玉芳的商标“泰山仙子”不侵犯泰山石膏股份公司的“泰山及图”注册商标专用权。5、泰山石膏股份公司赔偿因其不正当竞争行为给王玉芳造成的经济损失30万元。6、泰山石膏股份公司赔偿因冻结王玉芳银行存款30万元给王玉芳造成的经济损失21.3万元。原审法院于2013年4月17日作出（2011）郑民三初字第659号民事判决，王玉芳不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年8月20日公开开庭审理了本案，上诉人王玉芳的委托代理人杨军，被上诉人泰山石膏股份公司委托代理人任尚富到庭参加诉讼。原审被告张立平经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
原审法院经审理查明：王玉芳于2006年8月23日投资设立个人独资企业河津泰山石膏板厂，注册资本80万元，经营范围为纸面石膏板的生产销售。
2006年5月31日，王玉芳申请注册“泰山仙子”商标，指定使用在第19类“石膏；熟石膏；石膏板；非金属砖瓦；石棉水泥瓦；非金属屋顶覆盖物；非金属半条；非金属天花板；镁氧水泥”商品上。该商标经国家工商行政管理总局商标局初步审定，初审公告日期为2009年5月20日，注册公告日期为2009年8月21日。泰山石膏股份公司对“泰山仙子”商标提出异议，2011年6月15日，国家工商行政管理总局商标局裁定：泰山石膏股份公司所提异议理由不能成立，“泰山仙子”商标予以核准注册。泰山石膏股份公司又于2011年7月29日向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2013年3月4日作出“泰山仙子”商标不予核准注册的裁定。
原审另查明，1997年7月28日，国家工商行政管理总局商标局核准注册“泰山及图”商标，注册证号1063238，核定使用商品是第19类石膏板，商标注册人为山东省泰安泰山纸面石膏板总厂。2000年10月7日，经核准变更商标注册人为山东泰和泰山纸面石膏板总厂（集团）。2002年11月14日，经核准该商标转让给山东泰和东新股份有限公司。2007年7月26日经核准续展有效期至2017年7月27日。2007年9月6日山东泰和东新股份有限公司更名为泰山石膏股份公司。2008年7月23日该商标变更注册人为泰山石膏股份公司。另外，泰山石膏股份公司的第649888号“泰山西湖及图”商标于1992年6月6日提出注册申请，1993年7月14日核准注册，指定使用商品为第19类石膏板。泰山石膏股份公司的第1811194号“泰山王”商标于2001年5月9日提出注册申请，2002年7月21日核准注册，指定使用商品为第19类石膏、石膏板。
泰山石膏股份公司使用“泰山及图”商标生产纸面石膏板，产品质量稳定，品牌知名度高。该公司在全国设立多个子公司，其产品畅销全国29个省、自治区、直辖市。“泰山及图”商标2003年、2006年、2009年被认定为山东省著名商标。“泰山”牌产品从2003年至2007年连续5年产销量位居全国纸面石膏板生产企业第一位。2006年9月，国家质量监督检验检疫总局授予泰山石膏股份公司生产的“泰山”牌纸面石膏板为“中国名牌产品”，有效期自2006年9月至2009年9月。齐齐哈尔市中级人民法院（2007）齐知初字第2号民事判决认定“泰山及图”商标属驰名商标。商标评审委员会于2010年11月1日作出的商评字（2010）第31487号《关于第6057767号“TAISHAN泰山”商标争议裁定书》认定“泰山及图”商标为驰名商标。
又查明，2009年9月24日，张立平在西安市未央区先锋龙骨经销处购得长3m和长2.4m两种规格的“泰山”牌纸面石膏板各400张，单价分别为23元和18元，货款共计16400元。2009年9月28日，张立平售出“泰山”牌纸面石膏板400张，单价26元，共计10400元。上述纸面石膏板使用的封头标有“泰山及图”商标、“泰山牌纸面石膏板”、“中国名牌”、“驰名商标”等字样，商品说明资料上载有泰山石膏股份公司的名称、厂址、联系方式等信息。
原审法院认为：泰山石膏股份公司的“泰山及图”商标核准注册于1997年7月28日，核定使用商品是第19类石膏板。经过长时间广泛的使用，“泰山及图”商标在齐齐哈尔市中级人民法院（2007）齐知初字第2号民事判决中被认定为驰名商标。可见，在2007年9月泰山石膏股份公司变更名称为现名称之前，“泰山及图”商标已经在全国范围内具有较高的知名度和声誉。且泰山石膏股份公司位于泰山所在的行政区划泰安市，享有“泰山西湖及图”、“泰山王”等系列注册商标专用权。而河津泰山石膏板厂是王玉芳于2006年8月投资设立的个人独资企业，王玉芳没有证据证明在泰山石膏股份公司更名为现名称之前，河津泰山石膏板厂已经具有更高的知名度。综上泰山石膏股份公司将企业名称与注册商标在称谓上统一，与其产品的产地关联起来，不但不会造成相关公众的混淆误认，反而便于消费者将泰山石膏股份公司的石膏板产品与该公司联系到一起，有助于消费者辨认商品的产地和来源，并不存在利用王玉芳的企业字号，恶意搭便车的嫌疑。王玉芳关于泰山石膏股份公司借用其企业字号，造成消费者误认商品，构成不正当竞争的主张，缺乏事实依据，不予支持。
在图形文字组合商标中，文字是商标的主要传播途径。“泰山及图”注册商标由文字“泰山”和图形组合而成，泰山石膏股份公司在其纸面石膏板上标明“泰山及图”商标的基础上，称其产品为“泰山牌纸面石膏板”，符合普通消费者对商品的呼叫习惯，不属于滥用注册商标的行为；此外“泰山”虽然是地理名称，但经过泰山石膏股份公司长时间广泛的使用，在石膏板行业，“泰山”二字已经具有“泰山”地名之外的含义，具有较强的显著性和较高的知名度；且王玉芳没有证据证明泰山石膏股份公司的上述行为侵犯其合法权益。故王玉芳要求泰山石膏股份公司规范使用“泰山及图”注册商标，不得使用“泰山”字样，理由不能成立，不予支持。
关于王玉芳请求依法确认其企业字号“泰山”及其商标“泰山仙子”不侵犯泰山石膏股份公司“泰山及图”注册商标专用权的问题，泰山石膏股份公司已经另案提起商标侵权之诉，原审法院已在（2011）郑民三初字第660号民事判决中作出认定，本案不再重复处理。
王玉芳要求泰山石膏股份公司赔偿因另一案的财产保全给其造成的经济损失21.3万元与本案不属同一法律关系，王玉芳可另行起诉。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回王玉芳的诉讼请求。案件受理费5800元，由王玉芳负担。
王玉芳上诉称：1、本案程序严重违法。原审期间，泰山石膏股份公司申请中止审理本案，理由是泰山石膏股份公司不服国家商标局（2011）商标异字第16884号裁定，向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会已受理商标异议复审申请。原审法院以本案须以复审案件的处理结果为依据，裁定中止诉讼。中止诉讼期间商标评审委员会作出了商评字（2013）第06072号裁定。王玉芳因不服该裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，商标评审委员会的裁定并未生效，复审案件尚未有法律意义上的结果，因此本案不应当恢复诉讼，应当继续中止审理。另外原审法院恢复诉讼后不进行法庭审理迳行作出一审判决，剥夺了王玉芳举证、质证、辩论的权利。2、原审判决认定王玉芳的“泰山仙子”商标与泰山石膏股份公司的“泰山及图”商标构成近似，以及王玉芳的河津泰山石膏板厂企业字号及产品中使用“泰山”字样，构成不正当竞争错误。3、河津泰山石膏板厂2006年5月被核准企业名称，2006年8月注册成立，依法取得“泰山”企业字号。而泰山石膏股份公司是2007年9月由山东泰和东新股份有限公变更名称而来，泰山石膏股份公司并未举出充足证据证明其“泰山及图”商标在2006年5月之前在山西省运城地区及山西省境内已具有较高知名度。因两家企业字号相同，生产同一类产品纸面石膏板，因此泰山石膏股份公司的企业名称变更，足以使相关公众对该类商品的来源产生混淆。依据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的若干问题的规定》第二条的规定，泰山石膏股份公司的企业名称侵犯了河津泰山石膏板厂企业名称的在先权，应承担相应侵权责任，赔偿王玉芳经济损失30万元。请求撤销原审判决，支持王玉芳原审诉讼请求，或依法中止审理。
泰山石膏股份公司辩称：1、原审判决程序不违法。国家工商总局商标局关于商标侵权认定的行政途径与认定王玉芳是否侵权不冲突，二者适用法律不同。国家工商总局商标局做出异议裁定后，王玉芳并未将此作为主要证据。但泰山石膏股份公司担心在异议复审没有结果的情况下，法院作出对泰山石膏股份公司不利的裁决，因此申请中止审理。2、“泰山仙子”与“泰山及图”和“泰山西湖”商标构成近似。3、河津泰山石膏板厂注册前，“泰山及图”商标，“泰山”牌纸面石膏板产品已经具有较高的知名度，因此原审认定泰山石膏股份公司未侵犯河津泰山石膏板厂企业名称在先权，不构成不正当竞争正确。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方上诉答辩情况，本院归纳本案争议焦点为：1、本案是否应中止和恢复审理？原审程序是否违法？2、泰山石膏股份公司是否侵犯王玉芳的河津泰山石膏板厂企业字号在先权？是否构成不正当竞争？应否承担相应民事责任？
本院经审理查明：1、原审卷宗显示，2011年9月2日，原审法院公开开庭审理本案。庭审结束后，2011年10月10日，泰山石膏股份公司以“泰山仙子”异议复审案件商标评审委员会已受理，商标评审委员会能否撤销对“泰山仙子”商标的注册申请对本案的审理至关重要为由，申请中止审理本案。原审法院2011年10月27日作出（2011）郑民三初字第660-1号民事裁定，裁定中止诉讼。商标评审委员会作出商评字【2013】第06072号异议复审裁定后，泰山石膏股份公司提交原审法院，原审法院组织王玉芳代理人周斌对该裁定进行质证，周斌2013年4月9日发表了书面质证意见。2、二审庭审中泰山石膏股份公司提交一份“泰山”文字商标注册证，注册证号6648160。登录中国商标网，显示“泰山”文字商标系泰山石膏股份公司2008年4月9日申请，注册公告日期为2012年8月14日，专用权期限为2010年10月21日至2020年10月20日。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：在以商标确权为先决条件的民事诉讼中，司法程序与商标评审委员会的行政审理程序如何衔接，法律并无明确规定。而对于民事诉讼程序中止与否的判定，是法院尊重当事人的诉讼权利和正确行使诉讼指挥权的体现。原审法院认为本案应以商标评审委员会的复审结果为依据裁定中止诉讼，并在商标评审委员会作出复审裁定后恢复诉讼并未违反民事诉讼法的规定。商标评审委员会的复审裁定书是由泰山石膏股份公司提交原审法院的，原审法院将该裁定书交由王玉芳单独书面质证并不违反民事诉讼法的规定，并不存在剥夺王玉芳质证权利的情形。王玉芳主张原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
本案中王玉芳主张泰山石膏股份公司存在不正当竞争行为的主要理由是河津泰山石膏板厂取得企业字号“泰山”在先，泰山石膏股份公司更名在后，二者处于同一行业，泰山石膏股份公司利用河津泰山石膏板厂商誉，引起商品来源混淆，构成不正当竞争。其法律依据是最高人民法院法释【2008】3号《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定。
上述司法解释第二条规定“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”本条内容解决的是权利冲突时的立案问题，并非规范不正当竞争行为的实体法律依据。
根据王玉芳的主张，泰山石膏股份公司应当构成《反不正当竞争法》第5条第3项规定的商业混同行为，即擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品。因此需要对泰山石膏股份公司是否存在混同行为进行分析。
本案中泰山石膏股份公司的“泰山及图”商标于1997年7月28日核准注册，核定使用商品是第19类石膏板。在河津泰山石膏板厂注册成立之前，“泰山及图”商标已经具有较高的知名度。泰山石膏股份公司生产的“泰山”牌系列石膏板产品销量大，销售区域广，“泰山及图”商标在齐齐哈尔市中级人民法院（2007）齐知初字第2号民事判决中被认定为驰名商标。可见，在2007年9月泰山石膏股份公司变更名称为现名称之前，“泰山及图”商标已经在全国范围内具有较高的知名度和声誉。在纸面石膏板行业，“泰山”牌产品与泰山股份公司存在等同关系。且泰山石膏股份公司位于泰山所在的行政区划泰安市，其注册商标、企业字号与商品产地存在一致性联系，并不会导致商品来源的混淆。而河津泰山石膏板厂2006年8月注册成立，王玉芳没有证据证明在泰山石膏股份公司更名为现名称之前，河津泰山石膏板厂已经具有更高的知名度。
综上泰山石膏股份公司将企业名称与注册商标在称谓上统一起来，并不存在利用王玉芳的企业字号，恶意傍名牌的混同行为。王玉芳关于泰山石膏股份公司借用其企业字号，造成消费者误认商品，构成不正当竞争的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于王玉芳请求依法确认其企业字号“泰山”及其商标“泰山仙子”不侵犯泰山石膏股份公司“泰山及图”注册商标专用权的问题，泰山石膏股份公司另案提起商标侵权之诉，上述争议内容是其诉讼标的的一部分，王玉芳的主张为另一案中的抗辩，不能构成独立的请求权。王玉芳在本案中将其作为诉讼标的既违反一事不再理的原则，也缺乏诉的利益，本院不予处理。
关于王玉芳主张的泰山石膏股份公司赔偿因另一案的财产保全给其造成的经济损失21.3万元与本案不属同一法律关系，不予审理。
综上，王玉芳的上诉主张理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由王玉芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 王 磊
代理审判员 赵艳斌
二〇一三年九月××日
书 记 员 王晓敏