浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第23号
上诉人（原审被告）：李建华。
委托代理人：高峰、唐传荣。
被上诉人（原审原告）吕家宝，
委托代理人：尹志南。
上诉人李建华为与被上诉人吕家宝合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2011）浙绍嵊商初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月26日受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，代理审判员孙世光、张帆参加评议的合议庭，于2012年2月7日对本案进行了询问。上诉人李建华的委托代理人高峰、唐传荣以及被上诉人吕家宝的委托代理人尹志南到庭参加开庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年7月8日，嵊州市柏星超级商务健康城有限公司（以下简称：超级公司）作为发包方与承包方吕家宝、担保方李建华签订了承包合同一份，约定超级公司将位于艇湖路8号的健康城2号楼第3-4层的KTV营业用房承包给吕家宝经营，李建华作为保证人，承包期限为5年，自2008年9月1日起至2013年8月31日止。上述承包合同签订后，吕家宝、李建华和周敬华签订了合伙承包经营协议一份，约定：合伙企业的名称为嵊州市柏星超级商务健康城金帝会所（后名称变更为至尊会所），性质为合伙承包经营，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，合伙经营期限为5年；全体合伙人决定委托李建华为合伙企业执行事务人。7月10日，吕家宝出具委托书一份，委托吕军全权处理会所的相关事务，并承诺吕军所做的一切行为均视为本人自愿行为并愿意承担一切法律责任。
2009年1月25日，三合伙人签订了会所责任承包协议一份，约定自2009年2月1日起由李建华承包经营会所。同年5月2日，三合伙人另签订了会所责任承包协议一份，约定：自2009年2月1日起，会所的经营管理工作由李建华负责，时间至合同期结束为止；李建华负责向各投资人于每月2号缴纳红利；在经营期间对外的债务均由李建华个人名义承担法律责任；员工工资不得拖欠，如有拖欠视为恶意拖欠行为，李建华愿意承担各种法律责任；原2009年1月25日签订的承包协议作废。会所自2009年2月1日起按责任承包协议由被告承包经营。同年2月28日，吕军将会所向员工收取的所有服装、承包、酒水等押金共计28600元交由李建华保管。
2009年8月，因超级公司要求吕家宝缴纳下一年度的承包款，三合伙人为此发生纠纷，吕家宝向超级公司缴纳了承包款。9月1日，吕家宝与超级公司签订了终止承包协议，超级公司收回了会所的经营权。期间，因会所拖欠员工2009年8月份的工资，嵊州市劳动和社会保障局作出了限期改正指令书和行政处罚决定书，要求超级公司支付会所员工工资、退还员工服装押金并处以罚款1000元，超级公司为此支付会所员工工资、退还员工服装押金、缴纳罚款共计31250元，后超级公司在退回吕家宝缴纳的承包款中扣回了上述费用合计31250元。
原审法院审理认为，吕家宝与超级公司订立至尊会所承包合同后，吕家宝、李建华和周敬华三人组成合伙体承包经营该会所，三人签订了责任承包协议，吕家宝、周敬华同意将会所经营管理工作交由李建华负责，债权债务由李建华个人承担，李建华负责按月向吕家宝和周敬华缴纳红利，本质上该协�属于合伙体内部的承包协议，该协议系各方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的禁止性规定，故被告认为协议中的责任条款系无效条款的辩解与法律不符，本院不予采纳。现原告起诉的依据就是该协议，因此本案系合同纠纷，而非合伙纠纷，被告要求追加周敬华作为合伙人参加诉讼并无必要。根据责任承包协议，李建华定期向吕家宝和周敬华支付固定红利，他们本人并不承担盈亏风险，因此，没有必要对合伙体进行清算，故被告提出要求追加周敬华为本案被告并要求对合伙体进行清算的主张本院不予采信。依据责任承包协议，李建华承包经营期间的员工工资应由李建华支付；员工原交给会所的服装等押金均由李建华负责保管，理应由李建华负责退还；超级公司缴纳罚款系因李建华拖欠员工工资所致，该责任应由李建华承担，故被告提出本案的被告应该是会所的辩解本院不予采信。原告起诉要求被告返还其垫付的员工工资、退还员工押金和罚款31250元理由正当，本院予以支持。原告撤回部分诉讼请求系原告对诉权的处分，本院予以准许。现依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决：李建华返还吕家宝华人民币31250元。款限判决生效后十日内付清。如果李建华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费582元，依法减半收取291元，由被告李建华负担。
上诉人李建华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决诉讼程序违法。一是本案审判员未依法进行回避。因本案与（2009）绍嵊商初字第1746号案件原、被告相反，案由相同，证据重复，案件事实一致，实质为同�案件，而本案原审审判员担任（2009）绍嵊商初字第1746号案件的审判长，且在（2009）绍嵊商初字第1746号案件中与上诉人发生冲突，故本案审判员应根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》关于“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定以及《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第三条之规定进行回避；二是本案为合伙纠纷，但未按合伙纠纷审理。本案在立案时确定为合伙纠纷，在审理时改为合同纠纷明显错误，上诉人与被上诉人之间并无合同关系，故应按合伙纠纷处理，并追加另一合伙人周敬华为共同诉讼人；三是上诉人在原审审理时提出回避申请，但本案审判中当庭驳回上诉人申请，未停止本案审理，涉嫌枉法裁判。二、原审判决认定事实不清。一是本案主体不适格。被上诉人�求上诉人支付款项为合伙体“至尊会所”垫付的款项，其主体应为合伙体，而非上诉人；二是原审判决认定“该协议（承包协议）系各方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的禁止性规定”错误。事实上承包协议只是为明确会所的经营管理工作由李建华负责，只是合伙协议下对于管理的约定，而非承包合同关系。且本案承包合同约定由上诉人李建华定期向被上诉人吕家宝、周敬华支付固定红利，不承担盈亏，违反《民法通则》及《合伙企业法》第三十三条第二款的规定，应属无效。综上，请求人民法院依法裁定撤销原审判决，发回重审，案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吕家宝答辩称：一、关于回避问题，尽管上诉人与被上诉人在（2009）绍嵊商初字第1746号案件中分别作为原告和被告，但两个案子在原、被告身份，诉讼请求、诉讼标的都不一样。最高�关于执行回避制度的规定，应是在同一案件的其他程序。二、关于纠纷的性质问题，被上诉人认为是承包合同纠纷，在上诉人和被上诉人的权利义务是由双方当事人签订的承包合同来规定的，并且根据承包合同的约定，上诉人在承包期间就娱乐会所的员工工资由上诉人负责支付，员工的服装押金在上诉人开始承包时押金由上诉人接收并由上诉人接收并由上诉人保管，因此上诉人也有责任承担返还的责任。劳动部门对超星公司处罚，完全是由上诉人拖欠工资引发的，上诉人应当受双方当事人签订的承包合同的约束。三、关于本案认定事实方面，根据劳动部门认定，上诉人拖欠工资没有归还服装押金事实是非常清楚的，上诉人也予以承认。因此，被上诉人认为关于该案的事实，有劳动部门的调查结论、上诉人的承认予以证明。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上�人李建华提供嵊州市人民法院应诉通知书一份、民事诉状一份，拟证明本案系合伙纠纷，但必要共同诉讼人之一的周敬华未参加本案原审审理而起诉到嵊州市人民法院的诉讼情况。被上诉人吕家宝质证认为没有收到副本和传票。本院认为，该两份证据与本案无直接关联性，本院不予采纳。
被上诉人吕家宝未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案上诉人、被上诉人以及周敬华存在两方面的法律关系：一是对外方面，上诉人、被上诉人以及周敬华成立合伙体，承包至尊会所；二是对内方面，被上诉人和周敬华同意将至尊会所的经营管理工作交由上诉人负责，其权利义务受《健康城至尊会所责任承包协议》约束，该协议本质属于合伙体内部的承包协议。本案中，因至尊会所拖欠员工工资、退还员工押金和受劳动部门处罚�计31250元，对外方面因被上诉人垫付而为合伙体承担了相应的责任，但对内方面，根据《健康城至尊会所责任承包协议》关于“在经营期间对外的债权债务均以李建华个人名义承担法律责任；员工工资拖欠，如果拖欠视为恶意拖欠行为，李建华愿意承担各种法律责任；各种应付的费用每月结清，不准拖欠”的约定，上诉人应按月支付员工工资，且因上诉人未按月支付员工工资导致被劳动部门罚款也应由上诉人承担相应责任；而员工所交纳的服装押金，由上诉人负责保管，应由上诉人予以退还。故上诉人认为原审判决认定事实不清的上诉理由不能成立。至于上诉人认为原审程序违法，审判员应予以回避而未回避及当庭驳回回避申请，未停止本案审理的上诉理由，本院认为本案不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条关于�凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的情形，且不存在其他法定回避情形，原审法院在上诉人提出回避申请后，经原审法院院长决定不同意上诉人提出的回避申请后继续审理并无不当。而本案系被上诉人要求上诉人按照《健康城至尊会所责任承包协议》返还垫付的员工工资、押金和罚款，故本案原审判决更改本案案由为合同纠纷亦无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费582元，由上诉人李建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 小 梁
代理审判员 孙 世 光
代理审判员 张 帆
二〇一二年三月十五日
书 记 员 缪洪�