宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终757号
上诉人（原审被告）：马海兵，男，1981年2月1日出生，回族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：徐建华，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：胡彦梅，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：甘肃省第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村1号。
法定代表人：王春景，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：耿伯文，宁夏搏强律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：周学林，男，1972年6月1日出生，回族，高中文化，个体户，住宁夏回族自治区同心县。
上诉人马海兵、甘肃省第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）因与被上诉人周学林民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2016）宁0324民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马海兵及其委托诉讼代理人徐建华、胡彦梅，上诉人甘肃二建的委托诉讼代理人耿伯文，被上诉人周学林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马海兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人周学林一审的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人马海兵与被上诉人周学林之间民间借贷的金额是200万元，而不是一审判决认定的570万元。首先，上诉人马海兵与被上诉人周学林发生过民间借贷是客观存在的事实，但仅发生过一次借贷行为，且借款金额为200万元，其中被上诉人周学林通过银行转账的方式支付借款190万元，现金方式支付借款10万元。一审庭审过程中，被上诉人周学林提交的转账回单、业务凭证也印证了其通过银行转账方式向上诉人马海兵支付借款190万元的事实。其次，周学林向一审法院提交的380万元借条确系上诉人亲笔书写，但该借条仅仅是双方对借款金额的书面约定，被上诉人周学林并没有按照借条约定向上诉人足额支付全部借款，实际支付的借款本金为200万元。在一审庭审中，被上诉人周学林除了190万元的银行凭证外，再无任何证据证明自己履行了全部的借款义务。而且，被上诉人在一审过程中关于以现金方式支付380万元全部借款的陈述既不符合交易习惯，也没有其他证据予以印证，其陈述不能成立。再次，一审判决也认定上诉人出具借条行为在先，被上诉人周学林银行交易行为在后，这样认定不但时间上具有连续性，也符合一般的合同履行惯例。但一审法院却将同一民间借贷关系中的两个先后行为，认定为两个独立的民间借贷行为，导致在借贷本金上重复计算。上诉人与被上诉人周学林之间仅发生一次民间借贷行为，虽然出具的借条上书写的借款本金为380万元，但被上诉人周学林实际支付借款本金200万元，依法应当认定本案的借款本金为200万元。二、上诉人已向被上诉人周学林偿还了全部借款本金。一审已经查明上诉人共向被上诉人周学林偿还现金240万元的事实，由于双方的实际借款本金为200万元，所以上诉人已经将全部借款本金及利息清偿完毕，不负有继续清偿债务的义务。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人周学林一审诉请，维护上诉人的合法权益。
被上诉人周学林辩称，甘肃二建和马海兵施工的紫光110线路工程线路改变,难度增加，由原来的土方变成山顶石料，由原来合同的1300万元的工程量增加到近1900万元，政府资金不到位，甘肃二建对紫光110线路不投钱，工程面临停工，此时需要资金周转，马海兵让被上诉人周学林去看现场，周学林于2013年11月30日看了现场并结算了以前的账目，马海兵给周学林出具了380万元的条据，并且由张学福担保，380万元的条据有马海兵的录音为证。马海兵后要求追加借款，为工地正常运转，周学林于2013年12月1日打款90万元，12月5日打款20万元。12月5日下午6点，工程出现一死两伤，伤者住医院治疗，为了赔偿死者，马海兵要求周学林打款80万元，马海兵又拿周学林的银行卡取款10万元，这就是马海兵在2016年11月3日说的在张学福身上付出的100万元的心血。就是马海兵在周学林这里又多拿了200万元，与380万元不是同一笔款项。周学林手里有380万元的借据，多次要求马海兵出具200万元的条据，但马海兵不给出具。
被上诉人甘肃二建辩称，马海兵的上诉请求及理由是客观的，应当予以支持。
甘肃二建上诉请求：撤销一审判决中由甘肃二建承担连带责任的判决，依法予以改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决所认定的法律关系混乱。既认定案件是周学林和马海兵自然人之间的民间借贷关系，却又给与案件无关的法人单位设置了连带义务；一审判决根据所谓的借款用途给第三方强行判定责任，并无法律依据，况且马海兵是否将借款用于涉案工程其也无其他证据予以印证；一审认定甘肃二建承担连带责任是因为甘肃二建是工程的承包人，马海兵是甘肃二建的代理人和工程负责人，借款用于工程系经营活动又系代理行为。甘肃二建是借款的受益人，马海兵与甘肃二建是挂靠关系，有过错，所以承担连带责任。一审罗列多种法律关系，目的是让甘肃二建承担连带责任。但连带责任是法定的，一审认定的法律关系不符合法律规定。（二）本案是民间借贷纠纷，上诉人不是民间借贷关系的相对方。甘肃二建与周学林没有发生借贷关系，也没有委托他人与周学林产生民间借贷关系，一审判决混淆法律关系，作出错误的判决。（三）一审判决对于仅有银行转账凭证220万元，却出具380万元的借条，对其中是否有虚假的或违反法律强制性规定的内容不审查而直接予以认定。在没有借条、银行转账凭证，仅凭周学林两段录音就能认定190万元的新借款，严重违反了证据的认证原则。二、一审判决程序违法。法院在审理自然人之间的民间借贷案件，没有当事人申请，审判人员自行到中卫工业园管委会主任莫岩峰处，调取跟借款行为无关的所谓的证据，违反民事审判程序。三、一审判决适用法律不当。判决引用《民法通则》第四十三条、六十三条，均属不当。马海兵不是甘肃二建的法定代表人或工作人员，上诉人也没有委托或授权其进行民间借贷，马海兵的个人借贷行为与上诉人无关。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，必然导致错误判决，请求二审法院予以纠正改判。
被上诉人周学林辩称，甘肃二建应该承担连带责任，涉案工程是由甘肃二建承包的，马海兵是甘肃二建的施工负责人，应该由甘肃二建承担连带责任。
原审被告马海兵述称，同意甘肃二建的上诉意见。
周学林向一审法院起诉请求：判令马海兵、甘肃二建偿还借款340万元及利息。
一审法院认定事实：2013年11月1日，甘肃二建与中卫工业园区管理委员会签订了《建设工程施工合同》，中卫工业园区管理委员会将重庆紫光化工股份有限公司110KV生产专线架设工程承包给甘肃二建，马海兵作为委托代理人在合同上签字。另，甘肃二建书面授权马海兵以甘肃二建宁夏建筑安装分公司员工身份负责此工程的建设实施及施工管理、工程款支付、决算等相关事宜。
马海兵在与中卫工业园区管理委员会洽谈工程合作及负责施工过程中，曾多次向周学林借款。2013年11月30日，周学林与马海兵经过结算，马海兵欠周学林380万元用于紫光110线路工程费用，马海兵给周学林出具了借条一张，并约定按工程进度偿还，第一笔混凝土完还100万元，第二笔组塔完还100万元，第三笔线放完还100万元，剩余的工程验收完一个月还清，并由张学福予以担保。2013年12月1日起至2014年1月15日，周学林又陆续给马海兵转账借款190万元。后来，马海兵数次给周学林偿还了240万元，下欠330万元没有偿还，周学林追索多次无果。
一审法院认为，合法借贷受法律保护。周学林与马海兵发生借贷后于2013年11月30日进行了结算，并由马海兵给周学林出具了一张380万元的借条的事实，有周学林出示的借条及录音资料予以证实，事实清楚，证据确实，应予以认定。马海兵出具借条后，又向周学林数次借款共计190万元，虽然没有借条，但是有周学林当庭提交的转款凭证和录音资料予以证实，应予以认定。马海兵辩解于2013年11月30日先出具了本息380万元的借条，后周学林分批向其支付借款200万元，与经马海兵确认的录音资料中的陈述内容不符，且根据周学林、马海兵当庭陈述和周学林提供的录音资料，周学林向马海兵转账支付的款项不仅限于此200万元，马海兵的辩解与其认可的证据和事实矛盾，不予采信。马海兵出具380万元的借条之后，周学林向其转帐支付的190万元，应当认定为新的借款，与380万元不是同笔借款。根据双方当庭确认马海兵已偿还240万元，现还欠330万元未还，应当由马海兵继续偿还。甘肃二建作为重庆紫光化工股份有限公司110KV生产专线架设工程的承包人，是该工程的责任主体，马海兵对外作为其代理人和工程施工负责人为了工程项目正常施工而发生借款，既系经营活动行为，又系代理行为，甘肃二建应当对马海兵在施工过程中的民事活动承担法律责任；本案借款均用于紫光110线工程建设项目，本着权利与义务相对应的原则，甘肃二建作为借款的受益者，应对本案的借款承担连带偿还责任；根据当庭马海兵和甘肃二建的陈述，马海兵是挂靠甘肃二建进行施工，该挂靠行为是法律法规所禁止的行为，甘肃二建明知对方没有建筑施工资质，却为了经济利益而允许马海兵挂靠利用其资质进行投标施工，其有一定的过错，马海兵在施工过程中引发的民事纠纷应由甘肃二建承担相应责任。综上，甘肃二建应当对本案借款承担连带责任。甘肃二建辩解本案借款系马海兵个人行为，与其公司无关的意见，经核不能成立，不予采纳。周学林主张的利息请求，因无证据证明双方约定利息，视为无息借款，故对周学林提出的利息请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告马海兵于判决生效后10日内偿还原告周学林330万元；二、被告甘肃省第二建设集团有限责任公司对被告马海兵上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告周学林的其他诉讼请求。案件受理费33200元（原告周学林缓交）由被告马海兵、甘肃省第二建设集团有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人马海兵、甘肃二建没有提交新的证据。
被上诉人周学林提交录音资料一份，证明马海兵与周学林协商由马海兵一次性支付周学林250万元解决双方之间的纠纷，周学林没有同意。
上诉人马海兵的质证意见是，谈话内容是真实的，通过老勉和周学林协商过，以380万元借款为基数，已经偿还了240万元，再给10万元，总共给250万元了结380万元的债务。
上诉人甘肃二建的质证意见同上诉人马海兵的质证意见。
本院对被上诉人周学林提交的录音资料的真实性予以认定,但对证明目的不予采信。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，合法的借贷受法律保护。马海兵于2013年11月30日向周学林出具一份金额为380万元的借条以及在马海兵出具借条后，周学林数次向马海兵转账190万元的事实，马海兵与周学林均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人争议的焦点是：1.在马海兵给周学林出具380万元借条后，周学林向马海兵转账的190万元是对380万元借条的部分履行，还是与上述借条中380万元借款分属于独立的两笔借款；2.上诉人甘肃二建应否对马海兵的债务承担连带清偿责任。
因当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供的证据并不足以证实其主张的，应承担举证不能的不利法律后果。本案诉讼中，马海兵认为，其在2013年先向周学林出具了380万元的借条，后周学林才向其转账200万元，周学林并未按照借条约定足额提供借款，双方之间的借款只有一笔200万元，但除其陈述外并无其他证据予以证实该主张，且庭审中也不能做出合理说明。而周学林提交的录音资料经本院审查，马海兵明确2013年11月30日由其给周学林出具的借条是对以往向周学林借款的结算，同时在该录音资料中也可证实双方之间借款并不限于马海兵所认为的一笔200万元。结合马海兵给周学林出具的借条以及周学林提交的转账凭证、短信信息等证据可以证实周学林向马海兵转账的190万元并非是对2013年11月30日马海兵向周学林出具的380万元借条的部分履行，两笔款项属于独立的两笔借款。一审判决认定证据符合证据规则，认定在马海兵出具380万元的借条之后，周学林向其转帐支付的190万元为新的借款，与380万元不是同笔借款是正确的。
关于上诉人甘肃二建是否对马海兵的债务承担连带清偿责任。依据原审法院依职权调取的证据可以证实，涉案工程是马海兵以甘肃二建的委托代理人身份与发包方签订建设工程施工合同，并由甘肃二建出具授权委托书授权马海兵负责涉案工程的建设、施工管理、工程款支付决算等相关事宜，原审庭审中，马海兵也认可其是以涉案工程资金周转为由向周学林借款。上述行为足以让周学林有理由相信马海兵是在代表甘肃二建，周学林是善意的，并无过错，且借款也用于涉案工程，对其信赖利益应予保护。再者，甘肃二建在涉案工程中获取了收益，周学林所主张的债务不能得到实现与甘肃二建的受益之间存在法律上的因果关系，甘肃二建应当就诉争借款承担连带清偿责任。
综上所述，马海兵、甘肃二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定证据正确，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66400元，由上诉人马海兵负担33200元，由上诉人甘肃省第二建设集团有限责任公司负担33200元。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员张军
审判员刘磊
二〇一七年十一月二十日
书记员魏玮