广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终1639号
上诉人（原审原告）佛山邦银融资担保有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人黎泳某，该司董事长。
委托代理人黄静仪，广东循理律师事务所律师。
委托代理人谭凤君，广东循理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区官窑金威达塑料五金厂，住所地广东省佛山市南海区。
负责人谭铁彬。
被上诉人（原审被告）谭铁彬，男，汉族，住广东省佛山市南海区。
上述两被上诉人的共同委托代理人廖立民，广东天诺律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托代理人阳艳，广东天诺律师事务所实习律师。
原审第三人佛山市南海保置贸易有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人黎兆驹。
上诉人佛山邦银融资担保有限公司（以下简称邦银公司）因与被上诉人佛山市南海区官窑金威达塑料五金厂（以下简称金威达五金厂）、谭铁彬，原审第三人佛山市南海保置贸易有限公司（以下简称保置公司）追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回邦银公司的诉讼请求。一审案件受理费18251.03元，由邦银公司负担。
上诉人邦银公司上诉提出：一、原审法院认定金威达五金厂已向邦银公司归还代偿款错误。原审法院认为，案外人黎某某为金威达五金厂涉案网银账户的实际控制人之一，金威达五金厂收到厂房转让款后由案外人黎某某将款项转出，视为邦银公司取得了该款，这一认定事实证据不足。无论是金威达五金厂在涉案网银账户中增加“黎某某”印鉴，还是案外人黎某某代表佛山市南海博邦贸易有限公司（以下简称博邦公司）在《租赁厂房合同》中填写注明事项，均与邦银公司无关，亦不能证明邦银公司控制、使用过涉案网银账户。二、证人朱某曾经是金威达五金厂的职员，与金威达五金厂存在利害关系，在无其他证据佐证的前提下，其证人证言不能作为认定事实的依据。三、原审法院在原审第三人保置公司未出庭的情况下，直接作出判决，程序不合法。据此请求：1.撤销原审判决，改判金威达五金厂向邦银公司返还代偿款2509750元及利息；2.谭铁彬对金威达五金厂的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由金威达五金厂、谭铁彬承担。
上诉人邦银公司在二审期间未提供新的证据。
被上诉人金威达五金厂、谭铁彬答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邦银公司的上诉，维持原判。
被上诉人金威达五金厂、谭铁彬在二审期间提供了借款借据、借款担保合同各一份，用以证明2009年邦银公司以金威达五金厂名义向银行借款，借款总额为400万元。其中，金威达五金厂实际使用借款200万元，另外200万元由邦银公司借予他人。
原审第三人保置公司在二审期间未作陈述，亦未提供新的证据。
经质证，邦银公司对金威达五金厂、谭铁彬提供的证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明待证事实，且邦银公司并未对借款金额进行过修改。保置公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。
本院对上述证据审核认定如下：虽然邦银公司认为其未对借款金额进行过修改，但邦银公司作为借款担保合同的一方当事人，理应持有另一份合同原件，但其未能提供未修改金额的合同予以反驳，且邦银公司对上述证据的真实性无异议，故本院予以采信。
经审理，本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：2009年，金威达五金厂与保置公司、邦银公司签订《借款担保合同》，约定金威达五金厂向保置公司出借款项，邦银公司为保置公司的债务提供保证责任。其后，保置公司向金威达五金厂出具了《借款借据》。此外，邦银公司自认案外人佛山市祺益贸易有限公司（以下简称祺益公司）法定代表人黎某某为邦银公司法定代表人黎泳某的表弟。
本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，邦银公司根据与金威达五金厂签订的《担保服务合同》、《保证反担保合同》、《最高额质押反担保合同》，在代替金威达五金厂向广发银行股份有限公司佛山南海分行偿还借款本息后，取得了对债务人金威达五金厂的追偿权，追偿的范围包括代偿的款项及违约金。金威达五金厂承认代偿事实，但抗辩称其已向邦银公司偿还了上述款项，故本案二审的讼争焦点在于金威达五金厂是否偿还了代偿款及违约金。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。金威达五金厂作为《担保服务合同》的当事人，负有依约偿还代偿款的义务，应承担履行代偿义务的举证责任。本案中，金威达五金厂、谭铁彬提供的广发银行单位银行账户业务约定／变更申请书、银行流水单、朱某的证人证言等，虽然均不是金威达五金厂向邦银公司偿还代偿款及违约金的直接证据，但上述证据与其陈述相符，且证据之间相互印证，能够证明邦银公司控制和使用涉案网银账户之事实存在具有高度可能性，故应认定金威达五金厂、谭铁彬完成了初步举证责任。理由如下：
其一，邦银公司自2009年开始与金威达五金厂存在借款担保关系。2009年，邦银公司与金威达五金厂签订《担保服务合同》，为金威达五金厂的借款4000000元提供担保，其中部分资金出借给他人。借款期限届满后即2010年8月12日，该借款并非由金威达五金厂偿还，而是由祺益公司进行了偿还。2012年，邦银公司与金威达五金厂签订《担保服务合同》，为金威达五金厂的涉案借款提供担保。因此，本院认定金威达五金厂、谭铁彬的陈述为真实，即自2009年开始邦银公司与金威达五金厂之间存在借款担保关系。
其二，涉案网银账户中诸多资金往来主体与邦银公司存在直接或间接关系。涉案网银账户开通后，邦银公司、黎泳某、佛山市南海凯兆物业有限公司（以下简称凯兆公司）、祺益公司、佛山市南海乾盈物业管理有限公司（以下简称乾盈公司）等在涉案网银账户中资金往来频繁、数额巨大，与金威达五金厂规模及经营状况不相符。相反，上述资金往来主体均与邦银公司具有直接或间接关系。其中，黎泳某为邦银公司法定代表人；凯兆公司与邦银公司的法定代表人相同；祺益公司法定代表人、乾盈公司投资者为邦银公司法定代表人黎泳某的表弟黎某某。
其三，朱某的证人证言证实涉案网银账户由邦银公司实际控制和使用。金威达五金厂的前职员朱某出庭证实：（1）涉案网银账户开通后由邦银公司使用，直至2013年9月为止；（2）根据邦银公司要求，2012年4月金威达五金厂在涉案网银账户中增加“黎某某”的印鉴。朱某的证人证言中，关于涉案网银账户由邦银公司使用至2013年9月的陈述，能与银行流水记录的变化相互印证，即2013年9月后上述资金往来主体不再与金威达五金厂发生任何资金往来；关于邦银公司要求在涉案网银账户中增加“黎某某”印鉴的陈述，结合黎某某为邦银公司法定代表人黎泳某的表弟、祺益公司法定代表人、乾盈公司投资者，以及邦银公司、祺益公司、乾盈公司在涉案网银账户中资金往来频繁的事实，该陈述符合常理，故本院对朱某的证人证言予以采信。邦银公司关于证人朱某曾经是金威达五金厂的职员，其证人证言不能作为认定事实的依据的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
此外，邦银公司未能对其与金威达五金厂的资金往来作出合理解释。在邦银公司与金威达五金厂不存在业务往来的情况下，涉案网银账户于2010年9月21日、2011年12月16日、2013年8月23日向邦银公司转出资金合计1600000元。邦银公司称上述资金往来的目的在于增加资金流水记录，以有利于金威达五金厂向银行申请贷款。但根据涉案网银账户的流水记录显示，该账户中资金往来频繁、数额巨大，显然不存在增加流水记录的必要。况且，如果涉案网银账户由金威达五金厂使用，金威达五金厂向邦银公司转出资金后，邦银公司理应持有返还上述资金的证据，但其未能提供相关证据。
基于上述理由，本院认定涉案网银账户自开通后截止至2013年9月由邦银公司使用，处于其控制和支配状态。邦银公司关于其并未使用涉案网银账户的主张，与本案查明的事实不符。博邦公司于2013年8月28日向涉案网银账户转入厂房转让款4500000元，其后该款转出给保置公司，这一情形应认定为邦银公司实际收取并处分了该款。金威达五金厂自认该转让款中2500000元用于返还邦银公司的代偿款，其余款项用于偿还案外人欠款，故金威达五金厂实际偿还的款项为2500000元，其还应依约向邦银公司返还代偿款差额9750元及利息。谭铁彬作为保证人，应依约对上述债务承担连带清偿责任。邦银公司关于五金厂向邦银公司返还代偿款及利息，并由谭铁彬承担连带清偿责任的上诉主张，部分合理，予以支持；不合理部分，予以驳回。邦银公司关于原审法院在保置公司未出庭的情况下作出判决，程序不合法的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决对部分事实认定不清，导致处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第558号民事判决；
二、被上诉人佛山市南海区官窑金威达塑料五金厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人佛山邦银融资担保有限公司返还代偿款9750元及利息（以9750元为本金，从2013年8月8日起按日万分之六计至实际付清之日止）；
三、被上诉人谭铁彬对被上诉人佛山市南海区官窑金威达塑料五金厂的上述债务承担连带清偿责任，被上诉人谭铁彬承担连带清偿责任后有权向被上诉人佛山市南海区官窑金威达塑料五金厂追偿；
四、驳回上诉人佛山邦银融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费18251.03元，由上诉人佛山邦银融资担保有限公司承担18150元，由被上诉人佛山市南海区官窑金威达塑料五金厂、谭铁彬承担101.03元；二审案件受理费36502.05元，由上诉人佛山邦银融资担保有限公司承担36300元，由被上诉人佛山市南海区官窑金威达塑料五金厂、谭铁彬承担202.05元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
审 判 员 肖启明
代理审判员 刘金玲
二〇一六年六月十五日
书 记 员 王续媚