江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第2118号
上诉人（原审被告）江苏南通三建集团有限公司。
法定代表人黄裕辉，该公司总经理。
委托代理人程晓方。
委托代理人张德富，律师。
被上诉人（原审原告）淮安克丽斯多置业发展有限公司。
法定代表人陈秋贵，该公司董事长。
委托代理人黄鑫。
上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）与被上诉人淮安克丽斯多置业发展有限公司（以下简称克丽斯多公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2014年9月5日作出（2014）盱商初字第0140号民事判决。上诉人南通三建公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月31日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人南通三建公司的委托代理人程晓方、张德富、被上诉人克丽斯多公司的委托代理人黄鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年11月6日，原告克丽斯多公司与被告南通三建公司签订《中国龙虾城首期项目建设工程施工总承包合同》，约定原告克丽斯多公司将其开发的中国龙虾城首期工程发包给被告南通三建公司施工建设。承包范围为一般土建工程、室内电力及照明工程、室内给排水工程等。合同对施工工期、工程价款等作了相关约定。同日，双方还签订了《工程质量保修书》一份，约定工程质量保修期为地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年。质量保修责任中约定属于保修范围的项目，承包单位应在接到通知后的7天内派人保修。承包单位不在约定期限内派人保修，发包人可自行或指派第三方保修，保修费用从质量保修金内扣除。合同签订后，被告南通三建公司施工至一层封顶后退场，原、被告双方因工程款结算产生纠纷诉讼至淮安市中级人民法院，经淮安市中级人民法院主持调解，双方于2009年5月20日达成协议，协议主要内容为：原、被告双方于2008年11月6日签订的《中国龙虾城首期项目建设工程施工总承包合同》、《补充合同》终止履行；克丽斯多公司给付南通三建公司工程款370万元；如克丽斯多公司不按期足额履行则应支付433万元；南通三建公司对其施工的过程质量负责，如日后发现南通三建公司完成的过程出现质量问题，一切责任由南通三建公司承担等。后克丽斯多公司未能按照协议约定按期足额履行，南通三建公司申请淮安市中级人民法院强制执行，在执行过程中双方于2010年4月8日达成执行和解协议书，约定由克丽斯多公司一次性给付南通三建公司330万元，双方同意放弃（2009）淮中民一初字第0011号调解书上其他权利，并结束执行；克丽斯多公司不得就钢材质量问题向南通三建公司主张任何权利，但涉及主体结构安全的除外；其余部分按国家质保保准执行。双方就中国龙虾城工程项目无其他任何争议，但项目在建设过程中需要原施工方配合之处，南通三建公司同意予以配合。其中“但涉及主体结构安全的除外；其余部分按国家质保保准执行。”以及“但项目在建设过程中需要原施工方配合之处，南通三建公司同意予以配合。”字样为手写，其余均为打印。该协议书与淮安市中级人民法院执行卷宗中留存的协议书一致。
2013年3月22日，原告克丽斯多公司发函至被告南通三建公司，主要内容为被告南通三建公司施工的酒店及公寓地下室严重渗水，要求被告南通三建公司在收函后7个工作日内履行维修义务，否则原告克丽斯多公司将自行或者委托第三方进行维修，产生相关费用由被告南通三建公司承担。原告克丽斯多公司发函后，被告南通三建公司在7日内未予回复。2013年4月12日，原告克丽斯多公司与案外人谢从兆签订《地下室防水工程施工合同》一份，约定由案外人对原告克丽斯多公司中国龙虾城酒店及公寓地下室部分渗水处进行修复。案外人谢从兆施工后，原告克丽斯多公司为此支付工程款156065元。2013年7月13日，被告南通三建公司向原告克丽斯多公司发送回复函，认为原告克丽斯多公司已无权主张质量问题，且地下室并非渗水而系其他原因积水。
原审另查明，原告克丽斯多公司就本案维修费用已于2013年8月22日向本院提起诉讼，后因原告克丽斯多公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院按撤诉处理。
被告南通三建公司为证明该工程渗水系因防水涂料施工不合格导致，向原审法院提供盱眙县城建档案室备案的该工程施工资料。对此原告克丽斯多公司认为被告南通三建公司施工的地下室所用材料应为防水混凝土，即使防水涂料施工存在问题，被告南通三建公司所用的防水混凝土也应保持地下室不渗水，故被告南通三建公司提供的证据不能证明其观点。被告南通三建公司为证明执行和解协议书中手写部分不是其公司真实意思表示，向原审法院提交了其公司留存的无原告克丽斯多公司盖章的和解协议书，该文本上无手写部分。原告克丽斯多公司对此不予认可。
原告克丽斯多公司诉称，2008年11月6日，原、被告签订《建设工程施工总承包合同》及《工程质量保修书》，约定由被告南通三建公司承建原告克丽斯多公司开发的中国龙虾城首期工程。地基基础工程、主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年，属于保修范围。被告南通三建公司应在接到通知后7日内派人维修，被告南通三建公司在约定的期限内不派人维修的，原告克丽斯多公司可自行或者指派第三方维修，所产生的费用由被告承担。后原告克丽斯多公司发现被告南通三建公司施工的工程多处渗水，原告克丽斯多公司于2013年3月23日发函至被告南通三建公司及其南京分公司，要求被告派人维修，被告南通三建公司未能派人维修，原告克丽斯多公司于2013年4月12日委托第三方进行维修，共花去维修费用156065元。现诉讼要求被告南通三建公司支付维修费用156065元及利息，并承担本案诉讼费用。
被告南通三建公司辩称，原告克丽斯多公司起诉无法律依据，双方在执行和解时原告克丽斯多公司放弃了维修权利，且没有法律依据支持原告克丽斯多公司的起诉。原告克丽斯多公司缺乏证据证明房子漏水是何原因导致的，维修方案是否合理。
原审法院认为，原、被告之间签订的《中国龙虾城首期项目建设工程施工总承包合同》以及《工程质量保修书》系双方当事人真实意识表示，且不违反法律规定，合法有效，原被告双方均应遵照履行。本案争议焦点为：一、被告南通三建公司在淮安市中级人民法院执行和解协议后是否应当承担维修责任。二、被告南通三建公司是否应当承担原告克丽斯多公司为维修地下室渗水支出的所有费用。
一、被告南通三建公司在淮安市中级人民法院执行和解协议后是否应当承担维修责任。被告南通三建公司辩称的其减让工程款40万元是为了免除其工程的保修责任，且执行和解协议第一条中已经明确约定原告克丽斯多公司放弃其他权利，故原告克丽斯多公司已经无权要求被告南通三建公司承担维修义务。因原被告双方对淮安市中级人民法院执行和解协议书中手写部分的有效性存在分歧，原审法院依职权到淮安市中级人民法院调阅执行卷宗，在执行卷宗中的几份谈话笔录中原告克丽斯多公司均提及了工程质量问题的解决问题，但双方没有最终达成一致意见，淮安市中级人民法院执行卷宗中留存的执行和解协议书中有手写部分字样。对此原审法院认为，被告南通三建公司对原告克丽斯多公司提供的和解协议书中手写部分存在争议，但因该协议书与执行卷宗的留存的协议书一致，且其未能提供充分证据证明应予以排除，故原审法院认定双方应以淮安市中级人民法院执行卷宗中执行和解协议书确定权利义务。另，被告南通三建公司减让的工程款40万元与免除其保修义务在执行和解协议书中并没有反映，且二者之间并无必然关联性，故对被告南通三建公司这一辩称理由本院不予采信。依据合同约定屋面防水工程、房间和外墙面的防渗工程保修期为五年，且该约定不违反相关法律规定，故被告南通三建公司应对其施工的中国龙虾城工程负维修责任。
二、被告南通三建公司是否应当承担原告克丽斯多公司为修复地下室渗水支出的所有费用。对此原审法院认为，原被告双方签订的《工程质量保修书》中约定属于保修范围的项目，承包单位应在接到通知后的7天内派人保修。承包单位不在约定期限内派人保修，发包人可自行或指派第三方保修，保修费用从质量保修金内扣除。本案中，原告克丽斯多公司在原被告之间工程款纠纷的审理及执行案件中均提及工程质量问题，并于2013年4月22日依据合同约定向被告南通三建公司发函要求其承担维修责任，否则由原告克丽斯多公司将自行或者委托第三方进行维修，产生相关费用由被告南通三建公司承担。在此情形下，被告南通三建公司作为工程施工方应及时派人检查，以确定工程渗水是否属于保修范围。在被告南通三建公司未予回复的情况下，原告克丽斯多公司自行委托第三方谢从兆对渗水问题进行维修并支付相应维修费用并无不当。虽然被告南通三建公司在后来的复函以及庭审中列举了多种漏水原因，但均未提供相印的证据予以证明，故对被告这一辩称理由原审法院不予采信。另外，被告南通三建公司提出该工程渗水系因案外人施工的防水涂料问题造成的。对此原审法院认为，即使案外人的防水涂料施工存在问题，但被告南通三建公司施工的地下室工程应采用的防水混凝土应具备防水功能，也应确保该工程符合工程质量标准，即不渗水，故对被告南通三建公司这一辩称理由原审法院不予采信。综上，被告南通三建公司应对其施工的中国龙虾城工程承担维修义务，在原告克丽斯多公司发函要求其履行维修义务后，其未能及时修复，对此原告克丽斯多公司支付的维修费用156065元，被告南通三建公司应当承担。
关于原告克丽斯多公司主张的利息请求。因原被告双方合同中并未约定利息，故对原告克丽斯多公司支出的费用所产生的利息，应自原告克丽斯多公司主张之日起计算，即自2013年8月22日起计算。原告克丽斯多公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算不违反法律规定，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款之规定，判决：被告南通三建公司于本判决生效之日起十日内给付原告克丽斯多公司维修款156065元及利息，利息以156065元为基数自2013年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的付款期限届满之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3563元，由被告南通三建公司负担。
一审宣判后，上诉人南通三建公司不服，向本院提起上诉称：1.被上诉人已放弃要求上诉人维修的权利，上诉人不应承担维修责任。执行和解协议系打印而成，如有修改，双方在修改处应签字盖章。执行和解协议中的手写部分是被上诉人拿到上诉人盖好章的协议文本后，在上诉人不知情的情况下自行添加而成，且添加部分与执行和解宗旨相悖，并非双方协商一致的内容。上诉人在执行和解协议中放弃40万元工程款，建立在被上诉人放弃其他权利的基础上，其他权利就是要求被上诉人承担维修责任的权利。2.渗水原因未经鉴定，原审判令上诉人承担维修责任错误。原审未查明渗水原因，即使真存在渗水问题，也不能不经鉴定就认定系上诉人责任。3.被上诉人单方维修，原审判令上诉人承担维修费用错误。被上诉人主张涉案工程存在漏水问题并自行联系第三方维修，但被上诉人未能证明维修方案是否科学以及维修价格是否合理。综上，请求撤销原判，重新作出公正判决。
被上诉人克丽斯多公司辩称：1.执行和解协议中的手写部分并非我方私自书写，上诉人称基于被上诉人放弃要求其维修的权利而减让40万元工程款无事实依据；2.按照国家质保标注难治性既是双方签订的工程质量保修书上规定的上诉人的义务，也是民事调解书和和解协议上上诉人的义务，上诉人应对其施工的工程质量负责；3.上诉人应在接到维修通知书7日内派人维修，否则被上诉人有权自行维修或委托第三方维修，费用由上诉人承担。被上诉人于2013年3月22日分别向上诉人南通三建公司及其南京分公司发出维修通知，上诉人在7天内没有回复或派人维修，被上诉人有权委托第三方维修；4.被上诉人与第三方签订工程维修合同并支付维修费用，是正当行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审庭审中，上诉人南通三建公司陈述，“（在对方发出维修通知后，南通三建公司）当时去了，当时下大雨，我们认为和我们无关，当时电话回复的。第二次发函的时候，我们回函了。”被上诉人克丽斯多公司称对方没有电话回复。
本案争议焦点为：1.上诉人应否承担维修责任；2.维修费用应当如何确定。
本院认为，关于争议焦点一，上诉人应否承担维修责任问题。执行和解协议中的手写部分内容主要为主体质量维修责任问题，但双方签订的执行和解协议仅有一份，保存于淮安市中级人民法院执行卷宗中，该执行案件已结案。且上诉人称其在被上诉人向其发出维修通知后曾赴现场，如执行和解协议中的手写部分其并不知情，依据执行和解协议中的打印条款其不再承担质量维修责任，则南通三建公司当时即无需赶赴现场。故本院认为应以保存于执行卷宗中的执行和解协议作为认定双方权利义务的依据。原审据此认定上诉人南通三建公司对涉案工程承担维修责任并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，维修费用应当如何确定的问题。双方签订的《工程质量保修书》中对维修程序有明确约定，上诉人南通三建公司应在接到维修通知后7日内派人维修，否则被上诉人克丽斯多公司有权自行或委派第三方维修。本案中，上诉人未在约定时间内完成维修义务，应承担被上诉人委托第三方维修所支出的维修费用。上诉人称工程漏水与其施工无关、维修费用缺乏合理性论证，但上诉人南通三建公司在接到维修通知后未能积极履行维修义务或证明漏水与其施工无关，而漏水部位现已维修完毕不再漏水，无法再鉴定漏水原因和合理维修费用，上诉人对此应承担不利后果。原审判令其承担克丽斯多公司支付的维修费用156065元并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人南通三建公司的上诉理由证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3421元，由上诉人南通三建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 黄 忠