广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂民四终字第21号
上诉人（一审被告、反诉原告）：林志向，男，1974年1月19日出生，汉族，住福建省××××号。
委托代理人：张金利，福建求信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西防城港恒鼎船务有限公司，住所地：广西××港口区××国××同德杰××单××室。
法定代表人：林勇青，总经理。
委托代理人：唐程，广西唐程律师事务所律师。
委托代理人：岑潇，广西唐程律师事务所实习律师。
上诉人林志向与被上诉人防城港恒鼎船务有限公司（下称恒鼎公司）称航次租船合同纠纷一案，北海海事法院于2011年12月16日作出（2011）海商初字第121号民事判决，上诉人林志向不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月23日受理后，依法组成由梁瑜担任审判长，张元成、谭庆华参加合议的合议庭，于2012年10月15日进行了公开开庭审理。书记员李萍萍担任记录。上诉人林志向的委托代理人张金利，被上诉人恒鼎公司的委托代理人唐程到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明：
2010年9月30日，原被告签订航次租船合同，约定：原告用“富泉海”轮承运被告的陶土18000吨自北海铁山港至泉州市深沪港，运费每吨22.5元。受载日期2010年10月5日，正负一天，船舶超过合同约定受载日期24小时未到达起运港视为落空，如有特殊情况原告应提前通知被告（气象、人力不可抗拒的因素除外），如船舶落空，原告应支付总运费的30%给被告以作为赔偿。运费结算方式为现金或转账，付款方式为被告先付订金5万元，余款卸货前付清。逾期不付，则支付总运费的5%给原告作为罚金，结算吨数以装货港水尺计量。双方还约定合同未尽事宜按交通部《国内水路货物运输规则》及《合同法》协商解决。10月3日，“富泉海”轮自大连长兴岛装载17300吨水泥熟料至海南洋浦港，并准备卸货。当日天气状况为中雨，此后4-5日为暴雨，6-7日为小雨，8日为大雨，9日为小雨，10日为晴天，11-12日为小雨。10月12日，“富泉海”轮卸货完毕，驶往北海。10月13日，“富泉海”轮抵达北海深水港。10月1日至16日，原被告进行了21次通话，总时长921秒。10月16日，该轮装运陶土17625吨，并于10月17日离港，启程前往泉州港。该轮于10月24日抵达泉州深沪港，10月25日卸货完毕。截止2011年8月5日，被告已支付运费249766.90元，尚欠运费96795.60元。
一审法院审理认为，本案系航次租船合同纠纷。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方是否违约以及违约赔偿数额如何确定。
原被告签订的航次租船合同系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，故合法有效。合同约定受载日期为2010年10月5日，正负一天。虽然“富泉海”轮未能在合同约定的受载日期到达装货港，但原告已举证证明此系恶劣天气造成的，且该轮所装载的水泥熟料不能在雨天情况下进行卸货。在10月3日“富泉海”轮抵达海南洋浦港后至10月13日该轮抵达北海港期间，双方多次进行了电话沟通。10月16日，“富泉海”轮在北海港装载了案涉航次租船合同项下的陶土，被告对此未提出异议。以上事实可以表明，双方就船舶受载日期的问题进行了协商，变更了合同的受载日期，并由“富泉海”轮继续履行案涉航次租船合同的运输义务。被告并没有因其主张的船舶落空费而扣减运费的30%，而实际上支付了超过70%的运费，且在庭审中被告亦表示未要求原告在承担违约责任后继续履行运输合同，这表明被告同意原告继续履行航次租船合同，未要求其承担船舶落空的违约责任，故被告主张原告未能在合同约定的受载期到达装货港的行为构成船舶落空，应承担违约责任，没有事实依据，该院不予支持。原告已履行运输义务，被告应按合同的约定支付剩余的全部运费，其仅支付部分运费的行为违反合同约定，应承担违约责任。原告主张被告支付总运费的5%作为违约金有合同依据，该院予以支持。“富泉海”轮于10月24日到达泉州深沪港卸货，被告此时应付清运费，但其未按时支付运费，已造成原告的运费利息损失，运费利息损失应按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2010年10月24日起计算。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）林志向支付原告（反诉被告）广西防城港恒鼎船务有限公司运费96795.60元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2010年10月24日计至实际付清之日止）；二、被告（反诉原告）林志向支付原告（反诉被告）广西防城港恒鼎船务有限公司违约金19828.13元；三、驳回被告（反诉原告）林志向对原告（反诉被告）广西防城港恒鼎船务有限公司的反诉请求。本诉案件受理费2785元，反诉案件受理费1340元，合计4125元，由被告（反诉原告）林志向负担。
上诉人林志向不服一审判决，上诉称：一、一审判决程序违法，适用法律错误。1、一审判决对被上诉人在庭审后提交的气象信息及航次船舶签证申请单给予采信并作为认定本案事实的证据是错误的。本案中，被上诉人并没有在规定的举证期限内向一审法院提交上述证据，按照相关规定应当视为放弃举证权利，即为失权证据。上诉人在庭审后对被上诉人逾期提交的上述证据不予质证，未经质证的证据，一审法院不应当作为认定案件事实的依据，而且该组证据也并非“新的证据”。2、一审判决认定在合同履行过程中，上诉人要求被上诉人在违约情况下继续履行合同时没有主张违约赔偿行为，就推定上诉人放弃追究被上诉人的违约责任是对法律的错误理解。主张违约赔偿是上诉人的权利，上诉人可以在被上诉人违约时就主张该项权利，也可以在要求继续履行合同后主张被上诉人承担违约赔偿责任。在上诉人没有明确放弃追究被上诉人违约责任的情况下，一审判决认定上诉人放弃了该项权利的事实是对法律的错误理解。二、一审判决认定事实错误、证据不足。1、一审判决认定被上诉人是因天气原因而导致延误到港装载日期，且已告知上诉人的事实是错误的。首先，被上诉人原先提供的气象信息方面的证据部分系被上诉人单方制造，没有任何相关单位给予确认，其真实性无法确定。其他部分证据是被上诉人在庭是之后补充的，属于失权证据，不具有合法的证明力，并且该证据也无法证明被上诉人迟延到港装载确实受恶劣天气影响而造成的。其次，被上诉人更不存在告知上诉人船舶因天气原因而迟延到港装载的事实，一审判决在没有任何证据的情况下，仅凭被上诉人的一面之词就作出该事实认定显然是错误的。2、一审判决认定上诉人与被上诉人已协商并变更了合同受载日期的事实是错误的。上诉人与被上诉人的通话内容均是上诉人催促被上诉人按照合同约定及时到港装货等，而非协商延期到港日期。一审判决在上诉人明确否认，且没有任何证据相互印证的情况下只凭被上诉人前后两份通话清单即认定上诉人与被上诉人已通过电话协商并变更了合同的受载日期的事实是错误的。故一审判决程序错误，认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决并改判支持上诉人一审的诉讼请求或裁定驳回被上诉人的起诉。
被上诉人恒鼎公司辩称，一、本案船舶延期到港是航次租船合同中约定的不可抗力，不构成违约，且变更船舶受载时间是双方协商同意的，因此被上诉人完全履行了航次租船合同出租方的运输义务。被上诉人在一审提交的气象资料及船舶签订单等能够证实上述事实的存在。二、被上诉人在一审庭审前已经提交了有关气象方面的证据，一审法院为了慎重起见责令被上诉人提交有气象部门出具的准确的气象资料以及船舶在洋浦港停留的相关证据，在此情况下，被上诉人提交了上述证据，且上述证据也经法庭传真给上诉人质证。这些证据实际上也是用于反驳上诉人认为不存在气象因素的说法，该类证据不受举证期限的限制。三、上诉人以其实际行为证明双方已经就船舶受载时间作了相应的变更。被上诉人提交了电信部门的通话记录，上诉人与被上诉人之间只存在航次租船合同关系，从合理角度来分析，该通话肯定是和本案的租船业务相关；被上诉人完成运输后，上诉人陆续支付了运费，该运费金额已超过了总金额的70%，如果认为被上诉人存在违约，上诉人作为自我保护的手段肯定会扣除30%违约金但上诉人没有扣除；被上诉人在2011年1月10日向上诉人发出了律师函要求林志向支付剩余的15万多运费，上诉人接律师函后又支付了6万多元的运费，上诉人在当时并没有被上诉人违约的概念。故上诉人拖欠运费构成合同违约，应支付拖欠的运费及利息、违约金。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审中均没有提交新的证据。
在一审庭审后，被上诉人向一审法院提交了海南省儋州市气象局出具的气象证明及航次船舶签证申请单，上诉人认为被上诉人在庭审后补充提交的证据已超过法定的举证期间，不同意质证。在二审庭审中，法庭重新组织双方对以上证据质证，上诉人认为；对气象证明的真实性无异议，对其合法性有异议；航次船舶签证申请单的真实性由法院审核。本院认为，因被上诉人向一审法院提交了海南省儋州市气象局出具的气象证明及航次船舶签证申请单的原件，且以上证据内容合法、与本案具有关联性，且对本案案件事实的认定具有关键的作用，一审法院对以上证据予以采信并作为认定案件事实的依据并无不当。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院亦予以确认。
本院另查明：上诉人与被上诉人签订的航次租船合同的乙方（出租方）责任栏第1项为“承运船舶必须适航、适载、并按期抵起运港（气象及人力不可抗拒因素除外）。”
本院认为，本案为航次租船合同纠纷，综合当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人恒鼎公司是否存在违约行为？
上诉人与被上诉人签订的航次租船合同系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的权利义务。航次租船合同约定由被上诉人向上诉人出租船舶运输上诉人的货物，上诉人支付相应的报酬。本案案件事实表明，被上诉人已将上诉人的货物运至目的港，而上诉人尚欠运费96795.60元运费未付。上诉人认为被上诉人存在违约行为，应按合同约定支付违约金。本院认为，综合全案证据，上诉人认为被上诉人存在违约行为的上诉主张不成立，其理由为：1、被上诉人未能在合同约定期限到达起运港系因气象原因所致，属于合同约定的免责事由。2010年10月3日案涉船舶自大连长兴岛运载水泥熟料到达海南洋浦港，儋州市气象局出具的气象证明证实除自2010年10月1日至10月12日，除了10月10日无雨外，其余天气均为小到大雨甚至暴雨，船舶所运载的熟水泥在雨天无法卸货。至2010年10月10日至11日无雨及小雨时，船舶进行了卸货并于12日离开洋浦港，13日到达合同约定的起运港北海港。据上，被上诉人无法按合同约定的时间到达起运港的原因系气象原因所致，而双方签订的航次租船合同约定：承运船舶必须适航、适载，并按期抵起运港（气象及人力不可抗力因素除外）、“船舶超过合同约定受载日期24小时不到达起运港视为落空，如有特殊情况出租人应提前通知对方。（气象、人力不可抗拒的因素除外）”。据此，如属气象原因致使船舶不能如期到达起运港，并不属于船舶落空，亦不属于被上诉人的违约行为。2、根据双方当事人的相关行为可认定双方已就被上诉人因气象原因无法按期到达起运港事宜进行了协商，双方合意变更了合同约定的受载日期。在2012年10月1日至10月16日期间，上诉人与被上诉人进行了21次通活，因上诉人未举证证明其与被上诉人之间存在其他法律关系，故该通话的内容应是对本次航次租船合同的事宜进行协商；在超过约定的受载日期十日之后，上诉人没有另行寻找承运船舶而仍然由被上诉人负责承运，且被上诉人仍接受了承运任务，表明双方就受载问题进行了友好协商；从常理上分析，因现今航运市场的利润空间有限，如果存在上诉人要求被上诉人承担运费30%的船舶落空费的情况，被上诉人仍愿意继续履行合同进行货物运输的可能较小；在被上诉人完成货物运输任务后，上诉人实际上向被上诉人所支付的运费数额已经超过了总运费的70%，并没有扣减30%船舶落空费，表明在被上诉人提起本案诉讼前，上诉人并无要求被上诉人承担违约责任之意。由以上行为可以推定，双方当事人对被上诉人因天气原因所致的迟延行为进行协商之后，双方已经达成变更受载日期的约定，被上诉人并不存在违约行为。
综上，被上诉人迟延到达起运港属天气原因所致，属于合同约定的免责事由，且双方当事人已经对此达成了变更受载日期的约定，上诉人认为被上诉人存在违约行为的上诉主张不成立，本院不予支持。被上诉人在一审庭审之后提交的气象资料及航次船舶签证单，一审法院交由上诉人质证，上诉人以证据失权为由不予质证，因以上证据系认定本案案件事实的关键证据，一审法院对该证据进行审查后予以采信并作为认定案件事实的依据并无不当。一审判决根据双方当事人的相关行为及案件已知事实，根据经验法则并运用逻辑推理方法对双方争议的案件事实进行认定亦不违反法律的规定，故上诉人认为一审程序违法的上诉主张亦不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全同履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4125元，由上诉人林志向负担。
本案债务，义务人应于判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则依法加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决书规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 梁 瑜
审判员 张元成
审判员 谭庆华
二〇一二年十一月十二日
书记员 李萍萍