陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第01570号
上诉人（原审原告）王红军。
委托代理人黄知权。
被上诉人（原审被告）田护兵。
上诉人王红军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2011）户民初字第02161号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王红军及其代理人黄知权，到庭参加了诉讼，被上诉人田护兵经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陕D×××××号货车系田护兵所有，王红军受雇于田护兵驾驶该车辆。2011年8月1日4时50分许，王红军驾驶超载的陕D×××××号货车沿西户路由西向东行驶至西户路超限站路段，与同向前方崔娇峰驾驶的陕D×××××号货车尾部相撞，致王红军受伤，车辆受损，造成交通事故。该事故经户县公安局交通警察大队作出的第2011081501号道路交通事故认定书决定，王红军负责事故主要责任，崔娇峰负责事故次要责任。王红军受伤后在西安市红十字医院住院治疗，诊断为：1、创伤性休克（代偿期）；2、左小腿碾挫伤，左胫腓骨开放性粉碎性骨折，左胫前、胫后动、静脉损伤，左腓总神经损伤，左胫神经损伤，左小腿肌肉损伤、左小腿皮肤潜行剥脱伤，左小腿皮肤裂伤，左小腿肌肉损伤、左小腿皮肤潜行剥脱伤，左小腿皮肤裂伤；3、右内踝开放性骨折；4、右内踝皮肤裂伤；5、右眼挫伤；6、左小腿碾挫伤术后远端肢体坏死；7、左小腿碾挫伤术后伤口感染；8、心律失常，不完全性右束支传导阻滞。2011年9月6日出院，住院36天。王红军于2011年8月30日提起诉讼，要求中国人民财产保险股份有限公司咸阳市电子工业区支公司赔偿122000元，要求崔娇峰、朱进培、咸阳盛奥汽车服务有限公司共同赔偿经济损失115542元。户县人民法院于2011年11月28日作出（2011）户民初字第02162号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司咸阳电子工业区支公司赔偿王红军损失122000元，朱进培赔偿王红军损失97660.88元。
2011年11月4日王红军在周至县神灵寺方济医院住院30天，2011年11与18日该院出具诊断证明书，诊断为：王红军左肢骨下端截止后感染性骨髓炎，医嘱：继续用药一年。王红军花费住院医疗费3532.40元，花费门诊医疗费2933.60元。事故发生后田护兵为其垫付医疗费77000元。
本案在审理期间，王红军申请对其右内踝开放性骨折的伤残等级、右内踝骨切复内固定术后续治疗费、左腿截肢后一年内用药费用进行评定。经西安市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2012年5月28日作出西法大司鉴中心（2012）医鉴字第154号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、王红军损伤构成X级伤残。2、王红军二次手术费用评定为捌千元人民币。3、王红军左腿截肢后一年内用药等相关费用综合评定为两千元人民币。王红军支付鉴定费1500元。田护兵对上述司法鉴定意见书提出异议，认为伤残等级没有给出相关的法律依据。鉴定结论与委托事项文不对题，案件摘要里对王红军的右内踝开放性骨折进行评估，而鉴定结论是针对左股骨截肢后造成影响进行鉴定，此次鉴定与上次鉴定重复，入院诊断伤害结果有五项，第三项是右内踝开放性骨折上次已经申请鉴定，但未达到伤残等级，本案中又以右内踝开放性骨折进行伤残评定，故本案的鉴定结论不成立。二次手术费评定为8000元，截肢止后一年内用药等费用综合评定为2000元均为尚未发生的费用，应在实际发生后再另行提起诉讼。被告田护兵申请对上述鉴定结论作出答疑。2012年10月31日，西北政法大学司法鉴定中心复函西安市中级人民法院，认为被鉴定人王红军的委托事项是右内踝开放性骨折的伤残等级评定，但是在法医鉴定意见中考虑的是个体的整体状况，王红军右内踝骨折切复内固定术，由于其左小腿的伤残而增加了生活中的不便，考虑到王红军本人的整体情况，右内踝骨折伤残等级评定为X级并无不妥。
2011年8月29日王红军又将田护兵诉至户县人民法院称，田护兵雇佣我为其开车，2011年8月1日，我驾驶陕D×××××号货车沿西户路由西向东行驶至西户路超限站路段时，碰在同向前方崔娇峰驾驶的陕D×××××号货车尾部，致我受伤。经户县公安局交警大队事故认定书认定，崔娇峰负责事故次要责任，我负责主要责任。我已经交通事故责任赔偿案将崔娇峰陕D×××××号车主，挂靠单位。保险公司诉至法院，法院判决赔偿了我的部分损失，我认为，我与田护兵之间系雇佣关系，我的其余损失应由田护兵承担。故请求判令田护兵赔偿我损失：1、交通事故案共计费用440869.90元＋诉讼费、鉴定费3245元＝444114.90元，扣除保险公司给付的122000元和朱进培给付的95660.80共计226454.10元，减去田护兵支付的医疗费77000元，应为149454元，2、周至县神灵寺方济骨科医院医疗费5064.90元，门诊医疗费1396元；3、伙食补助费30天×30元900元；4、营养费30天×30元900元；5、误工费发生事故之日算至评残前一日98天×93元9114元，9114元×70%=6380元，神灵寺住院误工费30天×93元=2790元；6、护理费30天×80元=2400元；7、伤残赔偿金5028元×20年×10%=10056元；8、后续治疗费8000元；9、一年内用药费用2000元；10、鉴定费1500元；11、被抚养人生活费4609元，母亲陈秀莲1943年8月6日生，4496元×11年×10%÷4人=1238元；长子王宇通1998年6月14日生，4496元×4年×10%÷2人=899元；次子王宇豪2005年5月18日生，4496元×11年×10%÷2人=2472元，共计195449.90元。诉讼费由被告承担。
田护兵辩称，王红军的损失我没有赔偿责任。按照高院人身损害赔偿司法解释第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中有第三人致害行为，两个行为共同造成原告受伤，原告有选择权利，可以要求第三人承担赔偿责任，也可以选择雇主承担赔偿责任，如果选择雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿，王红军已选择另案向第三人主张赔偿，本案中雇主不应再承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应责任”。本次事故中被告没有任何过错，王红军为了冲关造成本次事故，王红军在本次事故中负事故主要责任，王红军给我拉沙石属实，但我给王红军提供车辆安全性能没有问题，王红军也没有证据证明我在本案中有过错，王红军认为我车辆装载的货物超载，并没有直接证据证明超载，根据法律规定我对王红军的损害不承担赔偿责任；王红军对同一诉讼请求分两次诉讼，违反法律规定，王红军请求在第一次判决中没有得到赔偿的自己所负的70%的责任，及新发生的损失，王红军在第一次判决中没有得到的70%的赔偿数额，如果我应当承担赔偿责任，应在上一案中参加诉讼，但是我并没有在上一案中作为被告参加诉讼，王红军不能另行提起诉讼；王红军两次鉴定属于重复鉴定，对鉴定机构的答复内容不予认可，在第一次判决书中鉴定事项第三人，王红军鉴定的是右内踝开放性骨折，本案中王红军又对右内踝开放性骨折进行鉴定，属于重复鉴定，上一案的鉴定结论没有证据被推翻，且在判决书中予以引用，应具有法律效力，在本案中不应再计算赔偿责任。王红军诉讼请求中的诉讼费及鉴定费3245元，是上一案产生的费用，该项费用不应由我承担，王红军一年的用药费用没有提交证据证明，也未实际发生，不予认可，由法庭综合认定。车辆本身是超载车辆，王红军拿的工资也是驾驶超载车辆的工资，我的车辆一直走108国道，从未走过秦户路，事故发生当天王红军自行走秦户路。
原审法院认为，田护兵和王红军系雇佣关系，雇员王红军在从事雇佣活动中受到人身损害，应由雇主田护兵承担赔偿责任，但王红军为田护兵提供劳务期间，违反道路交通安全法的相关规定，发生交通事故，受到损害，有一定的过错，应承担相应的责任。按照双方的过错程度，以各承担50%为宜。机动车交通事故责任纠纷案中王红军自行承担的损失为224453.72元，据此确定田护兵应承担50%的赔偿责任计112226.86元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
被告田护兵与判决生效后十五日内赔偿原告王红军损失112226.86元（含已付77000元）；
本案诉讼费4100元，原告王红军负担2850元，被告田护兵负担1250元。
上诉人王红军不服陕西省户县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，其驾驶超载的车辆发生交通事故，超载是田护兵授意的，其没有过错，原审法院判令其承担50%的责任显失公平，请求二审法院1、撤销户县人民法院（2011）户民初字第02161号民事判决；2、改判被上诉人赔偿其因交通事故案不足的损失费为147453元；3、诉讼费由田护兵承担。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。田护兵雇佣王红军为其开车，双方之间形成劳务关系，在提供劳务中，王红军自己受伤，应按各自的过错承担相应责任，交通事故责任认定书认定，王红军承担本次事故的主要责任。原审法院依此判令王红军自担50%的责任并无不妥，王红军上诉称其无过错与事实明显不符。其上诉请求田护兵承担全部责任依法不应支持。王红军就本次事故先以交通事故责任赔偿纠纷请求赔偿其损失，后又以提供劳务者受害责任纠纷请求雇主田护兵赔偿其剩余之损失，户县人民法院判决后，田护兵未提起上诉，视其服判，应予维持。对原审法院核定的本案王红军损失数额及其他判项内容，当事人均未上诉，视其对该部分内容服判，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3249元（上诉人王红军已预交），由上诉人王红军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二〇一三年九月五日
书 记 员 侯新省