河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民一初字第00049号
原告浙江天立建设工程有限公司，住所地浙江省仙居县。
法定代表人王志杰，该公司经理。
委托代理人黎留中，河南发时达律师事务所律师。
被告驻马店市天伦置业有限公司，住所地河南省上蔡县。
法定代表人郭勇，该公司经理。
委托代理人李学峰，河南豫上律师事务所律师。
委托代理人王云龙，河南豫上律师事务所律师。
原告浙江天立建设工程有限公司（以下简称天立公司）与被告驻马店市天伦置业有限公司（以下简称天伦公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天立公司的委托代理人黎留中，被告天伦公司的委托代理人李学峰、王云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天立公司诉称，2007年6月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：天伦公司开发的上蔡县天伦现代城一期工程的土建、水电安装（含弱电）由其承建，合同还约定了工程价款支付方式，开竣工日期及违约责任等条款。合同签订后，其按照合同向被告天伦公司交纳了20万元的履约保证金并积极组织人员施工。施工前期被告天伦公司还能按照约定支付工程款，但后来就不再如约支付工程款，直至工程竣工被告天伦公司在结算过程中仍拖欠其工程款420万元。该420万元包括其与被告天伦公司于2012年2月28日签订的结算清单的第五项、第六项的总和。即被告天伦公司不应扣减的150万元所谓的个人借款和270万元已做代做的未完工程款的总和。另外，根据河南省建设厅《关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》，凡在2007年10月1日以后完成的工程量，因钢材、水泥等主要建筑材料上涨所发生的差价，工程发承包双方应本着实事求是、共担风险的原则协商解决，协商不成的按照没有计取风险系数的，其差价由发包人承担的原则规定，天伦公司应承担材料差价款189.1109万元。对上述款项，其多次与被告天伦公司交涉未果。并曾两次向驻马店仲裁委员会提起仲裁，要求被告天伦公司支付拖欠的工程款等款项，但上述两次仲裁裁决均被驻马店市中级人民法院以裁定的形式撤销。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特提起诉讼，请求依法判令：一、被告天伦公司支付拖欠工程款420万元及该款项的银行利息（从2010年2月8日起计算至判决确定的履行之日止）；二、被告天伦公司支付工程差价款189.1109万元及利息；三、被告天伦公司承担本案的诉讼费用。
被告天伦公司辩称，原告天立公司的诉请实际上包括三项。一是2010年2月8日其与天立公司签订的结算清单的第五项即欠公司个人款150万元，二是该结算清单第六项即已做代做的未完工程款270万元，三是材料差价款189.1109万元。原告诉请的上述款项均没有事实和法律依据，依法应驳回原告天立公司的诉讼请求。理由如下：一、关于结算清单第五项即欠公司个人款150万元的问题。因陈乾孟、崔坚平、丁锦锋在合伙协议中约定向外借款100万元用于承建上蔡天伦现代城一期部分土建项目，2007年8月31日陈乾孟、崔坚平和郭勇签订协议约定向郭勇借款100万元用于天伦现代城项目，郭勇以借条和以借支工程款的方式向陈乾孟和崔坚平支付了该100万元借款，根据约定，陈乾孟、崔坚平应当支付郭勇150万元。2010年2月8日其与天立公司进行结算时，陈乾孟持有天立公司出具的委托书，该委托书明确记载，就陈乾孟个人与本工程相关的一切债权债务，陈乾孟的一切决定和行为，天立公司予以认可。该结算清单的签订地点为上蔡县人民政府办公室，系在办公室主任聂全志、劳动局副局长吴建设、劳动监察大队大队长任海龙的共同见证下签订的，不存在胁迫的情形。且天立公司也未在法定期间内提起撤销之诉，从诉讼时效上讲也超出了法定主张权利的期限；二、关于189.1109万元的材料差价款问题。双方签订的合同约定采用一次包死价，且造成工期延误和顺延是原告的行为所致，根据法律的规定，材料上涨所形成的差价应由原告负担；三、关于结算清单第六项已做代做的未完工程价款270万元的问题。其提交的2010年2月7日“一期二标段工程结算说明书”中有陈乾孟的签字，由此可以看出，该工程款的结算早在2010年2月8日之前已经进行，在双方签订结算清单后，就该已做代做的未完工程款项问题，2010年2月9日，陈乾孟再次签字予以确认为270万元，上述过程表明，该270万元是双方互谅互让、协商一致的结果。
经审理查明，2007年6月29日，以天伦公司为发包方，天立公司为承包方，双方共同签订《建设工程施工合同》一份。合同约定天伦公司将其开发的上蔡县天伦现代城一期工程的土建及水、电安装（包括弱电）发包给天立公司承建。该合同第三部分专用条款第六条就合同价款与支付做出如下约定：本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：一期工程施工图纸内所有工作内容（包括土建、水电安装及弱电工程）采用一次包死价。施工图纸范围内所有工作内容以正式开工前交付施工单位的施工图和联系单为准。风险费用的计算方法：按565元／平方米结算，单位工程建筑面积按实计量。遇法律、行政法规和国家有关政策变化及工程造价管理部门的政策性调整，本工程不执行。双方在《建设工程施工合同》中合同工期部分约定，开工日期为2007年7月12日，竣工日期为2007年11月28日。《建设工程施工合同》专用条款第26约定了工程款（进度款）支付的方式和时间，内容为：合同生效，承包人人员设备进场，临时设施基本完成后付工程合同总金额的7%备料款；工程施工期间，工程施工至±0.00时，按合同价支付基础工程部分的60%工程款；三次主体完成时，按合同价支付三次主体工程部分的70%工程款。主体工程全部完成，按合同价支付三层以上主体工程部分的70%工程款。工程竣工验收合格后，按合同价支付至合同总金额的85%；以上施工期间的工程款支付申请需提前七天提供完成工程量报表，经监理工程师和发包人代表审查确认，发包人在监理工程师和发包人代表审查确认后15日内拨付工程进度款，工程决算审定后，付至结算的95%；余结算款的5%作为工程质量保修金，二年后退还4%保修金，待五年保修期满后付清。
合同签订后，原告天立公司按照合同向被告天伦公司交纳了20万元的履约保证金并积极组织人员施工。后双方因工程竣工验收及工程款支付问题产生纠纷。2009年11月29日，经上蔡县人民政府办公室主任聂全志协调，双方就工程竣工验收及工程款支付问题签订一份补充协议，并由上蔡县人民政府办公室监督执行。2010年2月6日，天立公司委托陈乾孟（上蔡天伦现代城一期二标段的实际承包人）处理和结算上蔡天伦现代城一期二标段工程及陈乾孟个人与该工程相关的债权债务，并向天伦公司出具委托书，内容为：驻马店市天伦置业有限公司：兹委托陈乾孟（我公司天伦.现代城一期二标段工程实际承包人）前来处理和结算上蔡天伦.现代城一期二标段工程以及陈乾孟个人与本工程相关的一切债权债务。其一切决定和行为本公司予以认可。特此全权委托。浙江天立建设工程有限公司2010年2月6日印章。2010年2月7日，天立公司与天伦公司根据施工合同，制作工程结算说明书，该说明书显示一期二标段建筑总面积为24397平方米，每平方米565元，总合同价款为13784790.90元，其中包括公司代付、垫付及应扣款项部分，上有陈乾孟的签字。2010年2月8日，天伦公司法定代表人郭勇，天立公司的委托代理人陈乾孟共同来到上蔡县人民政府办公室，在办公室主任聂全志、劳动局副局长吴建设、劳动监察大队大队长任海龙的共同见证下，签订《浙江天立建设工程有限公司上蔡天伦现代城一期项目部一期二标段工程结算清单》，该结算清单显示，天立公司完成的总工程量价款计算后为13784790.90元（8#、9#、10#、12#、13#、14#，完成工程量为24397.86平方米，工程平方单价为565元），增加的工程量价款计算后为259307.18元，两项共计14044098.08元。5、欠公司个人款（郭勇）1500000元，6、已做代做的未完工程2700000元。本次结算完毕，款项全部结算完毕，并已支付。不再出具其他手续。结算人：陈乾孟郭勇。2010年2月9日，双方就已做代做的未完工程2700000元部分单独列项，明确标注“陈乾孟认为需要协调的”字样，该单独列项单上有“同意270万陈乾孟”的字样。该代做未完工程共包括十项内容，分别为成品天窗，塑钢纱扇，门窗中空玻璃，外墙保温，现浇板改空心板，屋面保温找平及瓦，外墙蘑菇石，电气部分，变压器丢失，分担保安人员工资。
另查明，2007年8月30日，陈乾孟、崔坚平、丁锦锋共同签订合伙协议，约定三人合伙承建上蔡县天伦现代城一期的六座楼房，除约定各人投入资金数额、管理人员工资标准等权责外，还专门约定向外借款100万元，并按确定的回报率分红对方。
2007年8月31日，以郭勇为甲方，崔坚平、陈乾孟为乙方，双方共同签订协议一份，协议表明乙方因承建上蔡天伦现代城工程需资金，甲方同意投入资金100万元进行合作，乙方同意按50%回报率分红给甲方，即无条件分红给甲方50万元。甲方不参与项目管理，也不承担责任。
又查明，在2010年2月10日之前，天伦公司与天立公司支付工程款的手续上，无论工程款支付申请，还是工程款支付收据、转账凭证，均有陈乾孟的签名。
再查明，2010年2月1日，陈乾孟与陈尚安就天伦现代城一期二标段8#、9#、10#、12#、13#、14#楼水电工程进行结算，并出具结算单，该结算单显示天立公司与陈尚安约定的天伦现代城一期二标段水电工程的总费用为1097910元，暂扣未做部分及维修部分工程款270000元。因天立公司拖欠陈尚安工程款，陈尚安将天立公司和陈乾孟起诉至上蔡县人民法院，上蔡县人民法院作出（2010）上民二初字第155号民事判决书，认定天立公司将其承包的天伦现代城一期二标段8#、9#、10#、12#、13#、14#楼所有水电安装工作承包给陈尚安，承包价格按建筑面积计算每平方米四十五元，陈尚安完成了水电安装工作，天立公司尚欠陈尚安工程款228800元。2011年3月25日，天立公司与陈尚安达成执行和解协议，由天立公司给付陈尚安16万元，同时天立公司给付陈尚安起诉而支出的案件受理费5624元，同日，陈尚安向天立公司出具收到16万元的收条。
上述事实，有原、被告陈述，建设工程施工合同，委托书，补充协议，工程结算说明书，结算清单，公司代付、垫付及应扣款项表，协议，民事判决书，收条、水电工程结算单等证据在卷佐证，并经双方当事人质证，足以认定。
本院认为，双方当事人签订《建设工程施工合同》，明确约定工程建设项目、合同工期、结算方式等，且双方于2010年2月8日共同签订《浙江天立建设工程有限公司上蔡天伦现代城一期项目部一期二标段工程结算清单》，该结算清单系双方所签订的《建设工程施工合同》的组成部分。2010年2月9日，双方就该结算清单中的公司代付、垫付及应扣款项单独列项，并由陈乾孟签字，明确标注该结算清单中270万元的来源项目及陈乾孟认为需要协调的内容，且陈乾孟签字的数额也与结算清单第六项“已做代做的未完工程”的数额相一致。2010年2月9日列项单与2010年2月8的结算清单第六项“已做代做的未完工程”270万元部分同一整体，表明该270万部分尚处于争议状态，需进一步协调结算。上述行为系双方的真实意思表示，合同的内容没有违反法律的相关规定，应当受到法律的保护，合同对双方当事人具有法律约束力。
关于结算清单第五项欠公司即个人款（郭勇）150万元的问题。郭勇系天伦公司的法定代表人，其对天伦公司与天立公司在结算清单中约定扣减该150万元不持异议。虽然该150万元系郭勇和陈乾孟个人之间的债权债务，但在2010年2月8日进行结算时，天立公司向天伦公司出具了委托书，该委托书的内容为：“委托书驻马店市天伦置业有限公司：兹委托陈乾孟（我公司天伦.现代城一期二标段工程实际承包人）前来处理和结算上蔡天伦.现代城一期二标段工程以及陈乾孟个人与本工程相关的一切债权债务。其一切决定和行为本公司予以认可。特此全权委托。浙江天立建设工程有限公司2010年2月6日印章”。且在此之前，天伦公司与天立公司支付工程款的票据上，均有陈乾孟的签名。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，结算清单上将该150万元予以扣减，陈乾孟在该清单上签字确认，天伦公司有理由相信陈乾孟的行为即是天立公司的授权行为，该行为应当认定为有效，对天立公司具有约束力。如天立公司认为陈乾孟的行为侵犯其权益，可另行主张。天立公司称该150万元为郭勇与陈乾孟个人之间的债权债务，在双方进行结算时，天伦公司将该款项予以扣减错误的理由不足，本院不予支持。
关于材料差价款问题。就天伦公司是否在合同约定的工期内拖延支付工程款，导致工程延期完工的问题，双方当事人各执一词，但均不能提供充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告天立公司不能提供充分的证据证明被告天伦公司在合同约定的工期内拖延支付工程款，导致工程延期完工，天伦公司应当支付材料差价款的情况下，对原告天立公司要求被告天伦公司支付189.1109万元材料差价款的诉讼请求，本院不予支持。
关于结算清单第六项已做代做的未完工程270万元的问题。2010年2月9日，双方就该结算清单中的公司代付、垫付及应扣款项单独列项，并由陈乾孟签字，明确标注该270万元的来源项目及陈乾孟认为需要协调的内容，且陈乾孟签字的数额也与结算清单第六项“已做代做的未完工程”的数额相一致。2010年2月9日清单表明2010年2月8的结算清单第六项已做代做的未完工程270万元部分尚处于争议状态，需进一步协调结算。《建设工程施工合同》专用条款第23约定：“……施工图纸范围内所有工作内容以正式开工前交付施工单位的施工图和联系单为准。”因施工图纸是在正式开工前交付给天立公司的，施工图纸范围内的工作内容是双方签订《建设工程施工合同》的依据，也是双方约定工程按565元／平方米结算依据，因此，施工图纸显示的项目天立公司如果未做，或者虽然双方后来在施工的过程中对该施工图纸进行了修改，将原来施工图纸规定应当做的不再做或降低做的标准，在结算工程价款时，应当对该部分进行合理的扣减。该代做未完工程共包括十项内容，分别为成品天窗，塑钢纱扇，门窗中空玻璃，外墙保温，现浇板改空心板，屋面保温找平及瓦，外墙蘑菇石，电气部分，变压器丢失，分担保安人员工资。从原施工图纸可以看出，成品天窗、塑钢纱扇、门窗中空玻璃、外墙保温、现浇板改空心板、屋面保温找平及瓦、外墙蘑菇石七项内容原施工图纸里均有要求做，但天立公司未做或未按原施工图纸做，因此，对该项费用，在结算价款时应予扣减。关于成品天窗的问题。天立公司称成品天窗未做的原因是在施工的过程中，即2007年6月14日，双方对施工图纸进行了修改，修改后的图纸约定成品天窗的材料由天伦公司提供，但天伦公司未提供，因此该项费用不应扣减，即便扣减，也不应按2009年预算标准扣减75145.74元，而应按照2006年的标准扣减2606.86元。根据《建设工程施工合同》专用条款第六条23项、第十一条47项的规定，即便成品天窗由天伦公司提供材料，费用仍应由天立公司支付，因此，原告称天伦公司未提供材料该款项不应扣减的理由不足。关于应按哪一年的标准扣减的问题，按照《建设工程施工合同》的约定，工程应于2007年11月28日竣工，而该项目2009年双方结算时仍未做，被告天伦公司如另雇他人做，支付的费用应当按照2009年甚至2009年以后的标准计算。因此，双方以2009年的预算标准扣减75145.74元，并无不当。天立公司称该款项不应扣减的理由不足，本院不予支持。关于中空玻璃的问题。天立公司称2007年6月14日，天伦公司向其出具“天伦?现代城图纸问题修改”书，将原图纸要求做中空玻璃的要求变更为单玻，且预算书也是按照单玻进行预算的，其根据预算和图纸修改书做了单玻，天伦公司将中空玻璃和单玻之间的差价287554.96元扣减错误。因原施工图纸范围内的工作内容是双方签订《建设工程施工合同》的依据，也是双方约定工程按565元／平方米结算依据，虽然双方后来在施工的过程中对该施工图纸进行了修改，降低了原来施工图纸规定的标准，但工程价款按565元／平方米计算未改变，因此，在结算工程价款时，应当对图纸修改前后的差价进行扣减。因此，天伦公司将该中空玻璃和单玻之间的差价予以扣减，并无不当。天立公司称该部分价款不应扣减的理由不足，本院不予支持。关于外墙蘑菇石的问题。天立公司称外墙蘑菇石部分其已按照图纸完成了该工程，天伦公司将该款项扣减不当，但其未提供相应的证据予以证明，天立公司称该部分价款不应扣减的理由不足，本院不予支持。关于塑钢纱扇，外墙保温，屋面保温找平及瓦，根据原施工图的要求，上述工程均应由天立公司完成，但天立公司实际未建造，结算时应当予以扣减，天立公司称该部分不应扣减的理由不足，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于现浇板改空心板的问题。原施工图纸要求的为现浇板，根据联系单天立公司做的是空心板，相当于降低了原施工图纸规定的标准，因此，对该项费用，双方根据联系单扣减并无不当，天立公司称该项费用不应扣减的理由不足，本院不予支持。关于水电安装（即电气部分）款项问题。原告天立公司称天伦现代城一期二标段8#、9#、10#、12#、13#、14#楼所有水电安装工作均由其所做，并提供上蔡县人民法院（2010）上民二初字第155号民事判决书，该判决书认定天立公司将其承包的天伦现代城一期二标段8#、9#、10#、12#、13#、14#楼所有水电安装工作承包给陈尚安，双方2010年2月8日签订的结算清单第二条显示天伦公司向天立公司支付了水电安装工程款540000元。天伦公司提供的2010年2月1日陈乾孟与陈尚安签订的水电工程结算单显示天立公司扣除了陈尚安未做部分及维修部分工程款为270000元，且陈乾孟本人也承认工程的部分线路未安装完毕。上述证据可以证明天立公司确实进行了涉案工程大部分的水电安装工作。对天立公司因该工作所支出的实际费用，天伦公司应予支付。天立公司为该项费用所支出的实际费用为：1097910元（天立公司与陈尚安签订的承包协议约定的总费用）-270000元（天立公司扣除陈尚安未做部分的费用）-63176元（因天立公司与陈尚安诉讼和解而少支付给陈尚安的费用，即：228800元-160000元-5624元）=764734元，对于该费用，天伦公司应当支付给天立公司。因结算时间为2010年2月8日，天立公司主张的利息计算时间应自2010年2月9日开始计算。虽然天伦公司提交了其与李小青签订的“水电工程施工合同”及李小青领款单，以证明未完成的水电工程由李小青完成，且未完水电工程造价为892000元，进而证明天立公司所做工程不合格，其另雇李小青进行返修重做，扣减天立公司1366232元正确的事实，但该证据与上蔡县人民法院已生效的判决及天伦公司提供的水电结算单情况等证据不符，对此，本院不予采信。关于变压器丢失费用问题。根据《建设工程施工合同》的约定，施工通电系发包方天伦公司的工作，变压器的看管责任在天伦公司一方，在双方未另行约定变压器看管责任应当由天立公司负责的情况下，天伦公司将变压器丢失费用从应付天立公司款中扣减不当。天立公司称天伦公司扣减该项费用无事实和法律依据，对该扣减的费用，天伦公司应予支付的理由充分，本院予以支持。关于安保人员工资问题。从双方提供的证据看，天伦公司未能提供证据证明天立公司应当负担安保费用，因此，天伦公司扣减该部分费用不当。天立公司称天伦公司扣减该项费用错误，对该扣减的费用，天伦公司应予支付的理由充分，本院予以支持。综上，天伦公司应支付天立公司款项共计839534元（＋764734元＋46000元＋28800元），并支付相关利息，利息按银行同期贷款利息计算，从2010年2月9日起计算至判决确定的履行之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告驻马店市天伦置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江天立建设工程有限公司工程款839534元及利息（按银行同期贷款利息计算，从2010年2月9日起计算至判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告浙江天立建设工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54437元，原告浙江天立建设工程有限公司承担46934元，被告驻马店市天伦置业有限公司承担7503元（该款项已由原告浙江天立建设工程有限公司垫付，被告驻马店市天伦置业有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告浙江天立建设工程有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 刘 东
审 判 员 丁贺堂
代理审判员 杨振松
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 于 乐