青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）青28行终15号
上诉人（原审原告）张青玲,女,1985年4月20日生,住都兰县察汗乌苏镇。
上诉人（原审原告）张玉萍,女,1986年7月14日生，住都兰县察汗乌苏镇。
二上诉人委托代理人孔令春，青海长佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）都兰县察汗乌苏镇北园村村民委员会。
负责人李生青，主任。
被上诉人（原审被告）都兰县察汗乌苏镇人民政府，住所地察汗乌苏镇民主街，统一社会信用代码116328220150864176。
法定代表人唐以华，镇长。
被上诉人（原审被告）都兰县人民政府，住所地都兰县察汗乌苏镇希望街1号，统一社会信用代码11632822MB0X95935X。
法定代表人马永安，县长。
委托代理人王中杰，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）都兰县农牧局，住所地都兰县察汗乌苏镇振兴路2号，统一社会信用代码11632822MB0U55287D。
法定代表人祁海云，局长。
委托代理人王守政，都兰县农村牧区经营管理站站长。
原审第三人张俊，男,1989年9月22日生，住都兰县察汗乌苏镇。
上诉人张青玲、张玉萍因与被上诉人都兰县察汗乌苏镇北园村村民委员会、都兰县察汗乌苏镇人民政府、都兰县人民政府、都兰县农牧局、原审第三人张俊要求履行职责及行政赔偿一案，不服青海省都兰县人民法院（2015）都行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张青玲、张玉萍及委托代理人孔令春，被上诉人都兰县察汗乌苏镇北园村村民委员会（以下简称村委会）负责人李生青、都兰县察汗乌苏镇人民政府（以下简称镇政府）负责人马元青、都兰县人民政府（以下简称县政府）负责人龚国庆及委托代理人王中杰、都兰县农牧局（以下简称农牧局）的负责人王守政到庭参加诉讼，第三人张俊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1991年，二原告父亲张成英一人落户于都兰县察汗乌苏镇北园村，张青玲、张玉萍、张俊、张杰及母亲五人户口均没有迁入本地。1998年张成英去世，2007年第二次土地承包经营权证进行补发换证时，土地经营权证上只填写了第三人张俊一人的姓名。2010年，都兰县因经济发展的需要，征用北园村原告家中承包耕地11.32亩，支付耕地补偿费295452元，该补偿款由张俊一人领取。2012年10月25日，都兰县人民法院作出（2012）都民一初字第188号民事判决，判决第三人张俊返还原告张青玲征地补偿款78484元，返还张玉萍征地补偿款98484元。2014年，原告张青玲、张玉萍向海西州中级人民法院提起行政诉讼，经海西州中级人民法院协调，县政府、镇政府、农牧局承诺在4个月之内为原告办理土地经营权证变更手续，二原告撤诉。后因第三人张俊不配合，被告农牧局、镇政府、县政府未能给二原告办理土地经营权证。
原审法院认为，行政机关应当在事实清楚，证据充分，程序合法的前提下，依法作出具体行政行为。除了察汗乌苏镇北园村村委会无权作出行政行为外，其余三被告在未查清所征承包土地共同共有人的情况下向第三人张俊一人颁发了土地经营权证，且未在土地承包经营权证上载明二原告为共同共有人，侵害了二原告承包经营权的合法权益。实行家庭承包经营的承包方，应由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。由于三被告在办理土地承包经营权证时未尽到审核义务，并已超过4个月的承诺期限，且三被告的行政行为违法，故对二原告要求在土地承包经营权证上登记为共有主体资格的诉求予以支持。对于二原告要求给付征地补偿款的诉求，因该纠纷本院于（2012）都民一初字第188号民事判决中已作处理，并已生效，故对二原告再次起诉给付征地补偿款的诉求不予支持。对于二原告要求给付承包地2007年至2011年之间土地收益的诉求，没有证据加以证实，理由不成立，对该诉求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十一条、第七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二条第二项之规定，判决：一、被告都兰县人民政府、都兰县察汗乌苏镇人民政府、都兰县农牧局自判决生效之日起2个月内办理变更确认二原告土地使用权证中的共有主体资格。二、驳回二原告其他诉讼请求。本案诉讼费50元及公告费300元由被告都兰县人民政府承担。
张青玲、张玉萍上诉称，请求：1、撤销一审判决，依法改判，判令四被上诉人履行法定职责，为二上诉人办理土地承包经营权证，予以登记确认二上诉人资格；2、四被上诉人承担连带责任，赔偿二上诉人失去7.55亩（11.32亩÷3人×2人）土地的损失196968元（26100元×7.55亩）；3、2007年至2011年征收土地之前赔偿二上诉人7.55亩土地损失116653元（2010年农牧民人均纯收入3862.68元×7.55亩×4年）；4、2015年4月16日一审起诉之日至2016年2月16日上诉之日失去7.55亩土地的损失59897元（2015年农牧民人均纯收入7933.41元×7.55亩）以上共计赔偿373518元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人村委会应当承担责任，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条之规定，村委会是法律授权的组织是适格的主体，一审法院认定其无权做出行政行为，从而忽视其承担责任的条件，在认定事实上存在错误。二、四被上诉人应当赔偿二上诉人的经济损失373518元。一审判决中，认定被上诉人的具体行政行为侵害了上诉人的合法权益，同时认定被上诉人的具体行政行为违法，就应当对该行政行为造成的损失予以赔偿，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四款之规定：“造成财产损害的其他违法行为”，上诉人有获得赔偿的权利，一审判决做出完全相互矛盾的判决内容，在认定事实与法律适用上存在错误。
被上诉人村委会辩称，一、被上诉人不具备行政诉讼被告主体资格。被上诉人系村民委员会，是农村基层群众性自治组织，不是行政机关，因此，二上诉人诉村委会具体行政行为侵权违法，于法于理不符。二、二上诉人诉称与事实不符。二上诉人系本村村民张成英之女，在土地承包时张成荚一家六口人，只有张成英一人有北园村户口，本村就给张成英一人分给土地l8.6亩。在第二轮土地承包时，1998年张成英去世。二上诉人的弟弟张俊与村委会的承包经营权期限为1999年1月1日至2028年12月31日止。1999年7月二上诉人在本村落户。后上诉人张青玲出嫁、张玉萍在西宁，2007年换证时，张俊未将二上诉人的名字上报，村委会无法联系二上诉人。经海西州中级人民法院协调后，被上诉人给二上诉人开具证明说明将二上诉人名字添加到张俊的土地承包经营权证中。三、驳回二上诉人的诉讼请求。二上诉人一直未向村委会主张过土地的承包经营权。被上诉人不具备行政诉讼被告主体资格，二上诉人要求村委会连带赔偿土地损失、2007年至2011年征地之前损失于法无据，应驳回其诉求。
被上诉人镇政府辩称，一、本案不应以行政案件处理，应属于民事法律调整。1、农村集体所有的土地，依法由村集体经济组织或者村民委员会发包。被上诉人向第三人颁发《农村土地承包经营权证书》是基于2007年张俊与村委会签订的《土地承包经营合同书》，被上诉人在行政登记过程中无权对作为民事基础的承包合同进行实质审查，被诉行政登记行为是合法有效的，应予以认可。该行政行为属于确权行为，而非设权行为。至于村委会是否发包错误，土地承包经营合同是否属无效合同还是可撤销合同，属民事法律范畴，不应以行政诉讼处理。2、农村土地承包经营权是一种合同授权，基础关系是民事法律关系。农村土地承包经营权受《中华人民共和国农村土地承包法》及其相关的法规规章和司法解释调整，该法第十二条、第二十二条、第二十三条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包……”“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”“县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”3、被上诉人颁发《土地承包经营权证书》的行为属于政府应主动履行的职权和职责的行政登记行为。登记的实质只具有不动产物权变动公示的作用，不享有行政许可或行政确认意义上的赋权或判断权利归属的功能。登记的性质决定了行政登记机关有限的形式审查职责，对承包合同是否已经成立、是否已经实际取得承包经营权仅有形式审查的职能，不具有从实体上审查承包合同是否已经成立的实质审查权，没有审查承包合同效力的职权，行政登记机关没有自由裁量权，行政审判也只能对部分因土地承包经营权证的审查、登记、发放、收回、注销等行政行为程序违法而错误颁发的《承包经营权证书》予以撤销。在一方持有《土地承包经营权证书》的情况下，而不应先由行政审判来审查《土地承包经营权证书》。经民事审判确定土地承包合同的效力后，承包人可以依法院生效裁判文书向行政登记机关申请更正登记。二、被上诉人在办理张俊土地承包经营权证的过程中程序完全合法。1、2006年9月第二轮土地承包换证补证工作中，第二阶段是登记造册、张榜公示，在此期间张青玲、张玉萍没有提出异议。到2012年10月底，张青玲、张玉萍到镇政府出示了都兰县人民法院民事判决书，反映土地承包经营权证共有人一栏上只有张俊一人，请求添加共有人。被上诉人镇政府查阅了县农牧局经营管理站存放的青海省农村土地承包经营权证登记簿上承包方代表姓名为张军，共有人情况只有张军一人。2、一审判决理由中引用（2012）都民一初第188号民事判决书对于张青玲、张玉萍二人有土地承包经营权的事实认定，超越了审判职权，是违法的认定。其判决结果的合法性亦待商榷。都兰县人民政府支付的征地补偿费是按照农村土地承包经营权证上的户主及其他家庭成员信息发放的，征地补偿应该由户主和共有人共享。当时在其农村土地承包经营权证上，只有张俊一人，因此、该补偿款应该由张俊一人所得。这个征地和补偿行为是合法有效的，张青玲和张玉萍要分得该补偿款提起诉讼，前提应当是该被征土地的承包权利人，但该土地第二轮承包合同的权利人只有张俊，张青玲和张玉萍不是承包人。而解决二人是否是该征用土地承包权利人的主体,是其二人与村委会的土地承包纠纷，决定权在村委会。
请求人民法院驳回二原告的上诉、撤销一审判决、改判驳回上诉人的起诉，以维护政府对农村土地承包中的正常管理工作秩序。
被上诉人县政府和农牧局一并辩称，本案一审程序违法，事实认定错误，适用法律错误，对被上诉人主体资格是否适格未做认定。一、程序错误体现在：1、一审将与本案有直接利害关系的张俊列为第三人，判决让被上诉人履行职责，但未对张俊的权利做处分，导致被上诉人无法履行职责，判决无法执行；2、按照土地承包法第十二条、第二十二条、第二十三条的规定，农牧局不具有对上诉人的权利有确权的职能，被告主体不适格；3、一审判决中将海西州中级人民法院的未有法律效力的协调笔录，作为认定行政行为违法的依据显属错误。综上，由于一审判决对事实认定的错误，程序错误，导致适用法律错误，超越审判职权将民事关系及行政关系一并进行了裁判。二、本案应发回重审。一审法院判诉分离，上诉人一审诉讼请求未提出确认被诉行政行为违法的诉求，但是一审判决依据未有法律效力的协调笔录认定被上诉人的行政行为违法，属于判诉分离，实体判决内容错误，应当发回重审。
本院二审查明，1991年二上诉人父亲张成英一人落户于都兰县察汗乌苏镇北园村，张青玲、张玉萍、张俊、张杰及其母亲五人户口均未迁入本地。察苏镇1991年《土地详查统计表》记载，户主张成英，家庭成员为6人，总占土地18.6亩。1998年其父张成英去世，其母亲带着张杰离开家后在玉树定居，现已取得城镇户口。2007年第二次土地承包经营权证进行换证时，土地经营权证上只填写了第三人张俊一人的姓名。2010年都兰县因经济发展的需要，征用北园村二上诉人家中承包耕地11.32亩，支付耕地补偿费295452元，该补偿款由张俊一人领取。2012年10月25日张青玲、张玉萍诉张俊承包地征收补偿费用分配纠纷一案，都兰县人民法院（2012）都民一初字第188号民事判决认定，由张俊返还张青玲征地补偿款78484元，返还张玉萍征地补偿款98484元。
另查明，都兰县农牧局于2015年12月变更为都兰县农牧林业和扶贫开发局。
还查明，2006年10月20日，《都兰县农村土地承包经营权证换发补发摸底调查表》记载：户主姓名张军，人口3人，总耕地面积16.2亩。（张军应为张俊）
2007年1月14日，县政府为第三人张俊颁发《农村土地承包经营权证》。
2007年1月15日，发包方村委会与承包方张军签订了《农村土地承包合同》。《青海省农村土地承包经营权证登记簿》记载：承包方代表张军，承包地总面积16.2亩，承包地总数3块，土地承包合同编号530208045，承包期限为1999年1月1日至2028年12月31日止，承包方式为家庭承包，承包方土地承包经营权共有人情况张军一人。
2014年2月26日，张青玲、张玉萍诉村委会、县政府、农牧局向本院提起行政诉讼，经本院协调后撤回起诉。
2014年8月11日，农牧局向张俊作出《关于收回变更农村土地经营权证的通知》。
2014年9月10日，都兰县人民政府公告《关于注销察汗乌苏镇北园村张俊<农村土地承包经营权证>》。
本院认为，关于二上诉人要求四被上诉人履行法定职责，为其办理土地承包经营权证，并确认其共有人资格的问题。经查，2010年都兰县因经济发展的需要，已征用二上诉人家中承包耕地11.32亩，土地已征用为国家所有，现二上诉人要求登记其中7.55亩土地承包经营权共有人资格无事实基础且无法实施。2007年1月14日，县政府为第三人张俊颁发了《农村土地承包经营权证》，张青玲、张玉萍至2014年2月向本院提起诉讼，二上诉人的起诉已超过法律规定最长5年的起诉期限，对其起诉应予驳回。
关于二上诉人主张四被上诉人承担连带责任，赔偿其失去7.55亩土地损失196968元的问题。经查，二上诉人家中承包耕地11.32亩已于2010年被征用，并由第三人张俊领取征地补偿款295452元。现二上诉人主张其中7.55亩的补偿款，都兰县人民法院（2012）都民一初字第188号民事判决对该补偿款已做处理并已生效。故二上诉人再次起诉要求四被上诉人赔偿失去土地损失的主张属重复起诉，本院不予支持。
关于2007年至2011年征收土地之前赔偿二上诉人7.55亩土地损失116653元的问题。本院认为，二上诉人未提供该损失的相应证据，且家庭承包方代表第三人张俊是土地承包经营权人，土地还在家庭承包户内，四被上诉人并未侵占二上诉人的土地。二上诉人所主张的损失与农牧民人均纯收入没有必然的联系。故其请求赔偿征地之前土地损失的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于2015年4月16日一审起诉之日至2016年2月16日上诉之日赔偿二上诉人失去7.55亩土地损失59897元的问题。本院认为，二上诉人在一审中并未提出该项请求，二审中提出属超出诉求，且7.55亩土地于2010年已被国家征用，不存在失去土地损失的问题，二上诉人的上诉无事实基础，故其上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销都兰县人民法院（2016）都行初字第2号行政判决；
二、驳回上诉人张青玲、张玉萍的诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由上诉人张青玲、张玉萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 萍
审判员 祁 敏
审判员 谢文娟
二〇一六年十二月二十七日
书记员 梁琰韫