湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘12民终60号
上诉人（原审原告）：徐志红，男，1979年7月9日出生，汉族，湖南省沅陵县人，住湖南省沅陵县，
委托诉讼代理人：周开松,湖南清园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南辰州矿业有限责任公司，住所地：沅陵县官庄镇沃溪村，社会统一信用代码：914312223384866502。
法定代表人：李中平，系该公司的董事长。
委托诉讼代理人：姜圣诚，湖南兴沅律师事务所律师。
上诉人徐志红因与被上诉人湖南辰州矿业有限责任公司（以下简称辰州公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2017）湘1222民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐志红上诉请求：请求撤销一审判决，改判撤销辰州公司湘辰州[2017]71号《关于解除徐志红劳动合同的决定》，恢复徐志红与辰州公司的劳动关系。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人以旷工28天“严重违反用人单位规章制度”和被追究刑事责任的事实与被上诉人作出解除劳动合同决定依据的事实不符。上诉人不具备解除劳动合同的法定条件，不应被解除劳动合同。二、原审判决适用法律不当，应当依法撤销被上诉人作出的湘辰州[2017]71号《关于解除徐志红劳动合同的决定》，恢复上诉人与被上诉人的劳动关系。上诉人的行为不符合劳动合同法第三十九条第二款“严重违反用人单位规章制度”的法定情形，上诉人没有受到国家的刑事处罚被追究刑事责任，也不属于《湖南辰州矿业有限责任公司劳动人事管理制度》第二十三条第一款、第七十一条第（三）款和《湖南辰州矿业有限责任公司员工奖罚管理办法》第十五条第（二十八）款规定的情形，不符合解除劳动合同的条件，不应该被解除劳动合同，一审法院应依法撤销被上诉人解决劳动合同的决定，恢复上诉人与被上诉人的劳动关系。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。
辰州公司辩称，一审判决并不是依据旷工28天作出的认定，上诉人被刑事拘留了28天，根据被上诉人的管理制度，行政拘留5日以上的就符合解除劳动合同的条件；根据被上诉人的公司制度，上诉人严重违反了被上诉人的劳动纪律制度。综上，一审法院认定事实清楚，请二审维持原判。
徐志红向一审法院起诉请求：依法撤销被告辰州公司湘辰州[2017]71号《关于解除徐志红劳动合同的决定》，恢复劳动关系。
一审法院认定事实：原告徐志红于2003年2月入职被告公司，后双方于2016年6月1日签订了至法定的终止条件或双方约定的终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，原告从事炉工工作岗位，工作单位为被告的冶炼厂。2016年11月7日20时许原告因与妻子感情不和,酒后来到岳父家，用汽油从堂屋门前台阶泼洒至屋内，在告知岳父的同时用打火机点燃汽油，接着逃离现场，其岳父自救的同时告知其妻子报警，经湖南辰州矿业保安公司应急救援中心将火扑灭。案发后，徐志红积极赔偿被害人损失，被害人出具谅解书表示谅解。徐志红因涉嫌放火罪，于2016年11月8日被怀化市公安局沃溪分局刑事拘留，12月6日变更强制措施为监视居住。2017年2月23日，怀化市公安局沃溪分局侦查终结，向沅陵县人民检察院移送审查起诉。2017年2月24日，沅陵县人民检察院决定对徐志红继续监视居住。2017年3月23日，沅陵县人民检察院根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对徐志红不起诉。2017年7月12日被告以公司文件形式下发《关于解除徐志红劳动合同的决定》，其内容为“徐志红因放火，被沅陵县检察院批准逮捕，于2016年11月8日受到拘留，12月6日受到监视居住，于2017年2月24日被沅陵县人民检察院继续执行监视居住，2017年3月23日沅陵县人民检察院出具《不起诉决定书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《湖南辰州矿业有限公司劳动人事管理制度》（湘辰州[2015]17号）第二十三条第一款、第七十一条第三款和《湖南辰州矿业有限责任公司员工奖罚管理办法》（湘辰州[2017]22号）第十五条第二十八款之规定，经公司研究决定，解除徐志红劳动合同，本决定自发布之日起执行”，2017年8月7日徐志红签收该处理决定书。徐志红对该决定不服，于2017年8月22日申请劳动人事争议仲裁，沅陵县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月28日作出沅劳人仲不字[2017]第090号不予受理通知书，徐志红对该不予受理通知书不服，故诉至一审法院。
一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……（四）被依法追究刑事责任的”；《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……（六）被依法追究刑事责任的”；劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二十九条的规定，“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的”。本案中，根据沅陵县人民检察院不起诉决定书认定的事实，原告徐志红实施了放火行为，鉴于起因是家庭成员之间的矛盾纠纷，其行为没有产生严重危害后果，徐志红认罪态度好，已取得被害人的谅解，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，沅陵县人民检察院决定对徐志红不起诉。需要说明的是，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十九条中的“刑法”特指1979年7月6日颁布的《中华人民共和国刑法》，其第三十二条规定的内容与1997年3月14日新修订的《中华人民共和国刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”内容一致，故沅陵县人民检察院根据现行《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，认定徐志红犯罪情节轻微，不需判处刑罚，作出不起诉决定，但应当认定是“被人民检察院免予起诉的”的情形，仍属于“被依法追究刑事责任”的范围。并且作为甲方的被告与作为乙方的原告签订的劳动合同明确约定“乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同，并不予支付经济补偿金：……（二）严重违反规章制度的；……（五）违反国家法规，被依法追究刑事责任或被处行政拘留5日以上的（含5日）”；被告的规章制度也明确了公司员工严重违反公司劳动纪律或规章制度的可以解除劳动合同，原告徐志红放火的行为，导致其被刑事拘留28日，已严重违反了公司的正常劳动纪律和规章制度，被告以此解除与其的劳动关系符合法律规定和双方签订的劳动合同，也符合公司的管理规章制度。但是被告在决定解除徐志红劳动合同的文件中，体现了原告“被沅陵县检察院批准逮捕”，这与本案查明的事实不符，被告应当及时予以纠正，尽量避免给原告造成不良影响。从解除劳动合同程序上看，被告在作出解除与原告的劳动合同的决定时，发文会签表由人力资源部拟稿，办公室核稿，由副总经理、工会主席审核，由董事长签发，程序完整，并无不妥。综上，原告的行为违反了法律规定和公司的劳动纪律和规章制度，被告以此解除与其的劳动合同符合法律规定，且程序合法，故对于原告徐志红要求撤销解除劳动合同的决定、恢复劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第四项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第六项，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条的规定，判决：驳回原告徐志红的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告徐志红负担。
二审期间，当事人没有提交新的证据。
经审理查明：《湖南辰州矿业有限责任公司劳动人事管理制度》（湘辰州[2015]17号）第二十三条第一款、第十三款规定：“劳动合同的解除：（一）严重违反公司劳动纪律或规章制度的；……（十三）法律、法规规定的其他情形”。《湖南辰州矿业有限责任公司员工奖罚管理办法》（湘辰州[2017]22号）第十五条第二十八款规定：“员工有下列情形之一的，解除劳动合同：……（二十八）法律法规及公司规定的其他情形”。辰州公司（甲方）与徐志红（乙方）在《劳动合同书》第二十四条中约定：“乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同，并不予支付经济补偿金。……（二）严重违反甲方规章制度的；……（六）违反国家法规，被依法追究刑事责任或被处行政拘留5日以上的（含5日）”。二审查明的其他事实与一审判决所认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。一、根据《湖南辰州矿业有限责任公司劳动人事管理制度》（湘辰州[2015]17号）第二十三条第一款、第十三款“劳动合同的解除：（一）严重违反公司劳动纪律或规章制度的；……（十三）法律、法规规定的其他情形”的规定、《湖南辰州矿业有限责任公司员工奖罚管理办法》（湘辰州[2017]22号）第十五条第二十八款“员工有下列情形之一的，解除劳动合同：……（二十八）法律法规及公司规定的其他情形”的规定以及双方在劳动合同第二十四条“乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同，并不予支付经济补偿金：……（二）严重违反规章制度的；……（六）违反国家法规，被依法追究刑事责任或被处行政拘留5日以上的（含5日）”的约定可知，劳动者有严重违反劳动纪律、严重违反用人单位规章制度及违反国家法规被行政拘留5日以上的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，而徐志红放火的行为，违反了法律规定，导致其因涉嫌放火罪被刑事拘留28日，该情形较被行政拘留5日的情形更为严重，故徐志红的行为属于违反了法律规定及严重违反劳动纪律、严重违反用人单位规章制度的情形，辰州公司根据《湖南辰州矿业有限责任公司劳动人事管理制度》（湘辰州[2015]17号）第二十三条第一款、第七十一条第三款和《湖南辰州矿业有限责任公司员工奖罚管理办法》（湘辰州[2017]22号）第十五条第二十八款的规定，解除与徐志红的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，故徐志红主张应撤销《关于解除徐志红劳动合同的决定》及恢复其与辰州公司劳动关系的理由不能成立，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。二、一审判决的裁判结果正确，但一审法院在适用法律时存在瑕疵。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”徐志红涉嫌放火罪被公安机关移送起诉后，沅陵县人民检察院综合徐志红的犯罪情节等情形，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，作出了对徐志红不起诉的决定，徐志红的行为并不属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形，故一审法院在适用法律时适用了《中华人民共和国劳动法》第二十五条第四项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项及《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条的规定，属于适用法律存在瑕疵，本院对此予以纠正，但一审判决的裁判结果正确，本院对一审判决予以维持。
综上所述，徐志红的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用10元，由徐志红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 琳
审 判 员 舒易成
审 判 员 武春毅
二〇一八年四月三日
法官 助理 尹 俊
代理书记员 蒋金洲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。