上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4085号
上诉人（原审被告）：上海永乾机电有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇联星路99号。
法定代表人：陈键，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋代高，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海通彩自动化设备有限公司，住所地上海市闵行区颛桥镇集体村。
法定代表人：徐志法，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭雪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：孙仕琪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
上诉人上海永乾机电有限公司（以下简称永乾公司）因与被上诉人上海通彩自动化设备有限公司（以下简称通彩公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初29640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永乾公司的委托诉讼代理人蒋代高，被上诉人通彩公司的委托诉讼代理人郭雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永乾公司上诉请求：撤销原判，改判驳回通彩公司的一审诉讼请求。永乾公司作为定作人依法有权随时解除合同。系争设备在运行时出现故障，完全系由于通彩公司制作的设备本身存在质量问题。此外，通彩公司未向永乾公司移交技术资料及履行培训义务。
通彩公司辩称，其不同意永乾公司的上诉请求，要求维持原判。
通彩公司向一审法院起诉请求：1、永乾公司向通彩公司支付剩余款项人民币（下同）166万元；2、永乾公司向通彩公司支付以415万元为基数，按每天千分之三计，自2014年3月12日至判决确定还款之日止的违约金；3、永乾公司向通彩公司支付出差至现场勘察产生的住宿费12,190元、差旅费为6,587元。
一审法院认定事实：2012年8月24日，通彩公司（乙方）与永乾公司（甲方）签订一份设备订购合同，约定永乾公司向通彩公司采购机器人设备，合同总价（含税）415万元。设备技术标准（包括质量要求）按甲乙双方签订的技术协议执行；设备质量保证期限：验收合格之日起十二个月；合同总价包含（但不限于）全部设备、设计制造、包装运输、安装调试、培训、技术资料、售后服务及作为非标设备可能的局部整改；交（提）货方法及地点：乙方送货至北京最终用户工厂（注：其中二台机器人送货至上海甲方工厂）；交（提）货单位或接（提）货人为甲方书面指定人员，提货人在发货单上签字即表明乙方完成交货义务；设计及确认：甲方在乙方提交设计装配图纸后3日内完成对该图纸的审核和签字确认，逾期视为甲方同意并认可乙方图纸；设计变更：在设备设计、加工、制造、安调过程中，由于甲方需求发生重大调整发生设计变更，所需费用由甲方负责。鉴于本次项目为开发性设计，甲方在此过程中将在能力所及的范围内全力提供所需要的支持和确认，以协助乙方降低开发成本。而乙方须在承揽工程之初充分论证，评估其中必然会出现的局部调整的边界范围，取得合同后，乙方按双方技术协议对甲方支持；对设备提出异议的时间和办法：甲方在出厂验收或调试验收中，如果发现产品不符合技术协议规定，应在验收之日起十五日内向乙方提出书面异议，逾期未提出书面异议视为验收通过。甲方应按约付款，如果发现产品在使用中质量不合规定，应在发生质量问题当日起十五日内向乙方提出书面异议，乙方在接到甲方书面异议后应在三日内负责书面回复；验收标准、方法：按甲乙双方签署的技术协议验收；结算方式及期限：合同生效后三个工作日内甲方向乙方支付预付款（合同总额的30%），设备满足交货条件，自设备从上海装车发运起三个工作日内甲方支付发货款（合同总额的30%），设备在最终用户现场按甲乙双方技术协议验收合格后十五个工作日内甲方向乙方支付验收款（合同总额的30%），甲方应在收到乙方交付设备之日起六个月内验收，否则视为设备验收合格。设备验收之日起一年满后十五个工作日内甲方向乙方支付质量保证金款（合同总额的10%）；甲方的违约责任约定了甲方如未按合同约定的时间付款，则付款每延迟一天，交期即相应顺延一天，且甲方每天按总合同额的千分之三向乙方支付违约金；售后服务：任何因设备性能原因产生的故障，在甲方书面通知乙方后，乙方应及时负责书面回复，在双方约定时间内给予解决；乙方提供技术指导和支持，对操作、维修保养人员进行一次性免费的、至少6小时的使用和维修保养培训；设备保修期为一年，保修期内设备出现故障需要乙方维修时，在收到甲方书面通知后应及时提供服务。易损件收取相应成本费，其它为免费保修。甲方人为因素或使用不当造成的设备故障不在保修之列；合同附件：技术协议附件须甲乙双方代表签字并加盖公司合同章后生效，合同附件与本合同具有同等效力。合同对其他事项亦予以了约定。
合同签订后，通彩公司完成了送货义务。永乾公司向通彩公司支付了合同总价款的60%即249万元。2013年10月至2014年2月，永乾公司又追加要求通彩公司提供设备部件、现场设备安装调试工作及运输工作，双方并就此费用达成协议。之后，因系争机器人设备在最终用户北京XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）生产线上运行过程中未能达到用户要求，永乾公司自2014年5月多次通过电子邮件与通彩公司沟通，要求通彩公司进行整改调整，通彩公司亦派员前往生产现场进行了设备整改和调试。同年6月27日，通彩公司、永乾公司签订一份现场调试人工增加合同，就外协增加补件进行补充约定。此后，设备始终未达到XX股份公司的要求。
2014年7月16日，XX股份公司向永乾公司发出工作联系函，要求永乾公司对机器人设备存在的各种故障及问题进行排除。同日，永乾公司就XX股份公司反馈的问题向通彩公司发出工作联系函，列明了通彩公司需解决的问题：1、所有机器人岛的机器人视觉不稳定，主要体现在视觉特征识别不稳定。客户的机器人视觉都可以识别的特征，通彩公司的机器人无法识别；2、二楼机器人岛始终有一颗螺丝钉打不紧。机器人拧完后，手动都可以拧动。此问题暂时没有出现，后续出现时需要通彩公司现场解决；3、一楼机器人岛不能正常生产，主要是程序故障。同一料架同一位置的同一工件，多次重复抓取，不能每次都成功，吸盘夹具重复位置精度太差；4、人工生产或自动生产时，机器人岛中间旋转台和喂料旋转台会发生碰撞，存在安全隐患；5、需要通彩公司提供北京项目的相关资料和文件。永乾公司还限期通彩公司给出解决方案和工作计划，否则其将自行处理现场所有问题，发生的费用由通彩公司负担，并保留向通彩公司追索损失的权利。同年7月21日，通彩公司派出工程师前往生产现场。当日，永乾公司在给通彩公司的邮件中再次告知设备存在的问题，并提出“一楼自动生产时问题不断，不能稳定进行生产，截至目前一天最多装配4套单元柜”。同年7月25日，XX股份公司通过工作联系函告知永乾公司，XX股份公司停产配合通彩公司调试，但通彩公司的派员在未解决任何问题及没有任何通知的情况下擅自撤离，要求永乾公司予以解释及给予赔偿。2014年7月25日，永乾公司通过快递向通彩公司合同记载的地址发函，限期通彩公司提交工作计划，否则其将终止合同。该快递因查无此人被退回。永乾公司遂通过电子邮件告知通彩公司。同年9月16日，永乾公司再次向通彩公司合同记载的地址快递一份“关于解除设备订货合同的函”（后快递因无此公司被退回），并同时通过电子邮件将函发送给通彩公司，表明通彩公司提供的产品存在诸多问题，经最终用户和永乾公司多次要求通彩公司整改，通彩公司未在限定期限内采取有效措施予以解决，导致整个生产线始终不能投入生产运行，最终用户或可能解除与永乾公司的合同。通彩公司的行为已经表明不愿也无能力完成合同主要义务，合同履行已无可能，故通知通彩公司解除合同，并保留追究通彩公司违约和赔偿责任的权利。
一审诉讼中，永乾公司认为合同价款分为预付款、发货款、验收款、质保款。其中，验收款、质保款系安装调试、验收和质保费用，系服务费用，非设备本身价款。设备款为合同价款的60%，永乾公司已经支付。因通彩公司未提供相应服务，故永乾公司无需支付剩余价款，设备亦无需退回。
一审法院认为，关于涉案设备订购合同的性质系承揽或是买卖，从两者的区别而言，承揽合同的目的是交付工作成果，而买卖合同的目的是转移标的物所有权。承揽合同的标的物一般根据定作人的要求特制，买卖合同的标的物一般为种类物。承揽合同的定作人以专业技能作为选择承揽人的标准，而买卖合同的买方对卖方的专业技能并无很高的要求。涉案合同约定的标的物既有通用又有定制，通彩公司、永乾公司亦未签订技术协议。但合同总价中包含了通彩公司设计制造的费用及作为非标设备可能的局部整改费用，且合同“设计变更”条款中明确载明此项目为“开发性设计”，故通彩公司承担了开发、设计、制造等工作。因此，涉案合同兼具买卖合同及承揽合同的特征。在双方对合同性质存在争议，难以区分的情况下，以双方缔约时的共同认知予以认定较为妥当。现涉案合同的设计变更条款中载明了“乙方需在承揽工程之初充分论证”的内容，可见双方在缔约时均认可了承揽合同的性质，对此亦予以确认。
关于永乾公司是否有权行使合同解除权，虽然法律规定了定作人的任意解除权，但其解除权必须在承揽人完成工作之前得以行使。现通彩公司交付系争设备已有数年，永乾公司作为定作人早已受领了工作成果，且设备亦早已安装于XX股份公司的生产线上。况且，庭审中，永乾公司明确表示不愿退还通彩公司设备。因此，永乾公司已无权行使合同解除权。
关于通彩公司主张的剩余合同价款，合同约定了设备在最终用户现场按通彩公司、永乾公司技术协议验收合格后十五个工作日内支付验收款（合同总价30%），设备验收之日起一年满后十五个工作日内支付质量保证金（合同总价10%）。因此，设备验收合格系约定的付款条件。通彩公司认为设备交付之日起六个月内未验收的，视为设备验收合格。现设备交付后在该期限内投入运行调试，但运行过程中始终存在问题，故通彩公司认为设备视为验收合格没有依据。合同对验收的标准及方法约定为按技术协议验收，但双方并未签订技术协议。现通彩公司无证据证明其设备已经通过了XX股份公司的验收或符合约定的验收标准。从双方往来的函件及电子邮件反映，设备在运行过程中始终未达到XX股份公司的要求。因此，通彩公司的设备也不可能通过XX股份公司的验收。但需要指出，XX股份公司作为最终用户其并非直接向通彩公司订购设备，而是向永乾公司采购，通彩公司系依据永乾公司的定制要求生产设备。且通彩公司的设备仅是XX股份公司生产线上的组成部分，生产线的整体正常运行依赖于线上所有设备包括零部件的配合。不同部件必须配备与其型号或性能相匹配的设备才能正常运行。若通彩公司的设备与生产线上其他部件不匹配，即使设备本身并无质量问题亦可能导致整个生产线运行不畅。若设备定制的性能及参数的要求与XX股份公司对产量或精准度等要求不匹配，亦可能导致无法满足XX股份公司的生产需要。现永乾公司仅提出通彩公司的设备在生产线上运行时出现故障，但并未就通彩公司设备本身存在质量问题或不符合合同约定的质量标准进行举证。因此，无法排除因永乾公司定制的性能或参数要求与XX股份公司的生产需求或其生产线部件不匹配而导致运行故障的可能性，故而无法认定系争设备通不过验收的原因在于通彩公司。
关于永乾公司认为剩余的款项系验收款和质保款，且均为服务费用的意见，虽然合同在“结算方式及期限”条款中表述“验收款”为合同价款的30%，但双方并未将“验收款”列入合同总价中。况且，通彩公司仅有配合验收的义务。由此，“验收款”显然不是验收行为本身的对价，而是双方以验收合格作为30%价款的支付节点。关于质量保证金的支付约定，亦是对剩余10%价款支付节点的约定。但是，双方约定合同总价包含了全部设备、设计制造、包装运输、安装调试、培训、技术资料、售后服务及作为非标设备可能的局部整改。庭审中，永乾公司对培训、技术资料、售后服务及局部整改的履行提出了异议。逐项分析如下：关于培训，永乾公司未对通彩公司提交的2013年11月13日会议备忘录的真实性提出异议，该备忘录载明通彩公司应于次日培训机器人操作。此后永乾公司多次向通彩公司发送邮件沟通合同履行事宜，但均未就培训提出异议。因此，确认通彩公司履行了培训义务。关于技术资料，双方合同并未约定技术资料具体包含的内容，根据永乾公司邮件中向通彩公司主张的技术资料明细，载明了“操作手册，已给出一版，但是内容需要重新修改”的内容。由此，永乾公司确认收到了通彩公司交付的操作手册。永乾公司未证明其列明的其他资料在合同中有明确约定，故无法认定通彩公司未交付技术资料。关于售后服务及局部整改，通彩公司应永乾公司要求至XX股份公司修复故障、进行部分整改，但未解决问题就撤离人员，通彩公司亦未提交证据证明其积极配合客户查找故障原因、排除故障或按客户要求及时提供整改等有关服务。因此，该部分服务价款应在合同总价中予以扣除。综合考虑通彩公司的违约情况及无法维护对设备正常使用造成的影响等因素，酌情将该部分服务费用定为合同总价的5%，即207,500元。
关于通彩公司主张的违约金，系永乾公司因逾期付款而承担的违约责任。但系争设备始终未通过验收，而双方约定的付款时间以验收通过或验收之日作为计算基础。因此，通彩公司认为永乾公司逾期付款没有事实依据，其主张永乾公司支付逾期付款违约金，无法支持。
综上，永乾公司未举证设备无法通过验收的责任在于通彩公司。现永乾公司受领设备数年，且明确表示不同意退还，故理应向通彩公司支付合同的剩余价款，但通彩公司未履行约定义务的相应价款应予以扣除。因设备始终未通过验收，通彩公司主张永乾公司承担逾期付款违约金没有合同依据。此外，关于通彩公司主张的住宿及差旅费，因合同明确约定了安装调试费、售后服务费包含于合同的总价之中。通彩公司未举证其主张的费用双方另有约定，故通彩公司的该项诉讼请求不予支持。
一审法院判决：一、永乾公司于判决生效之日起十日内向通彩公司支付价款1,452,500元；二、驳回通彩公司的其余诉讼请求。一审案件受理费已减半收取计14,115.11元，由通彩公司负担6,461.54元，永乾公司负担7,653.57元。
本院二审期间，永乾公司提供了合同履行概况表，以证明通彩公司未完全将合同约定的设备交付给永乾公司，永乾公司已付款已超过了已交付设备的价值。通彩公司质证意见为该证据为永乾公司单方制作，通彩公司对其真实性不予确认。本院认为，该证据系永乾公司单方制作，对其真实性本院无法确认，故本院不予采纳。
二审中，通彩公司未提供新的证据。
双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
在本院审理中，双方当事人均确认未签署过技术协议。
本院认为，通彩公司和永乾公司签订的设备订购合同内容合法有效。本案中，通彩公司虽然向永乾公司交付了设备，然而设备在永乾公司的客户处实际运行中始终存在技术问题。通彩公司在应永乾公司要求对设备进行故障修复的过程中未解决问题就撤离了维修人员。因此，通彩公司向永乾公司主张全额的货款及违约金依据显然不充分。但是，需要说明的是，永乾公司在一审中表示不退还设备，在此情况下，永乾公司以其作为定作人而行使法定解除权来解除其和通彩公司签订的订购合同亦有违合同解除的本义。特别是在本案中，永乾公司并未按约和通彩公司签署和确认技术协议，其对设备在其最终用户处不能正常运行也负有一定的责任。原审法院考虑到本案的实际情况酌减服务费用亦属合理，应予维持。在审理中，永乾公司就通彩公司未移交技术资料和进行培训提出抗辩，但该抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，永乾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17,872.50元，由上诉人上海永乾机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一七年六月二十日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……