深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法刑一初字第916号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人李某某
因本案，于2014年11月4日被刑事拘留，2014年12月12日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人傅政杰，广东广和律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检公诉刑诉（2015）1058号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2015年7月1日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派代理检察员皮慧平出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人傅政杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2011年，被告人李某某任广东省深圳致君制药有限公司销售经理，2013年6月份起其开始负责该公司在陕西省等区域药品销售工作。
2013年底，为谋取非法利益，罪犯周立明与陈锡顷预谋合作销售成瘾性止咳水，并商定由陈锡顷联系货源。陈锡顷遂联系到被告人李某某，让被告人李某某将其公司销往陕西省的复方磷酸可待因口服溶液（该口服溶液具有止咳效果，系我国法律规定的专营专卖药品，以下简称“止咳水”）通过货运公司运回本市交给周立明以后在本市及周边城市销售。2014年5月26日，被告人李某某从西安市通过货运公司将深圳致君牌“止咳水”100箱共计12000瓶托运至罪犯周立明处让其在本市销售，该批“止咳水”合计价值人民币200400元。随后民警分别于同年5月30日、11月4日将罪犯陈锡顷与被告人李某某抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关提交下列证据：1.书证、物证：涉案“止咳水”、法人授权委托证明书，银行转账记录，租赁合同，汇款记录，交易记录，统计说明，货运清单，被告人李某某人口信息及违法犯罪经历核查登记表，抓获经过，办案说明，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，统计表，车辆照片，进帐单，收条，房屋租赁合同及相关登记资料，发货记录，涉案人员违法犯罪核查登记表、身份信息，交易记录及通话记录等；2.证人证言：证人周立明、王某漂、王某城、陈锡顷、张某、朱某合、吕某、裴某生、杨某明、李某英、崔某京、李某选、周某红、费某义、王某义的证言；3.被告人的供述与辩解：被告人李某某的供述与辩解：4.鉴定意见：涉案止咳水的价格鉴定文书；5.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人李某某未经许可经营专营、专卖物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人李某某在法庭上否认控罪，称其不认识周立明等人，有电话通信记录可能是医药客户知道其号码，打过其电话，自己不记得了，并不认识对方；对多家西安医药公司的证人证言不是事实，可能是自己得罪过对方，所以对方打击报复。其辩护人辩称被告人构成非法经营罪的证据不充分，从深圳到陕西的止咳水的整个销售体系，三个公司是有资质的；运单号的药品也确实是周立明贩卖的止咳水，但是是谁给他发的货，现在的证据只有张某的指认，且托运的南方车友物流公司没有实行实名登记，所以对张某的证言也存在疑问，根据疑罪从无的原则，辩护人认为指控被告人的证据不充分，请求给予被告人无罪判决。
经审理查明，2011年，被告人李某某任广东省深圳致君制药有限公司销售经理，2013年6月份起其开始负责该公司在陕西省等区域药品销售工作。
2013年底，为谋取非法利益，罪犯周立明与陈锡顷预谋合作销售成瘾性止咳水，并商定由陈锡顷联系货源。陈锡顷遂联系到被告人李某某，被告人李某某联系陕西省西安市的多家医药公司，将其公司的复方磷酸可待因口服溶液（该口服溶液具有止咳效果，系我国法律规定的专营专卖药品，以下简称“止咳水”）销往西安的医药公司，然后回购通过货运公司运回本市交给周立明以后在本市及周边城市销售。2014年5月26日，被告人李某某从西安市通过货运公司将深圳致君牌“止咳水”100箱共计12000瓶托运至罪犯周立明处让其在本市销售，被公安民警查获，该批“止咳水”合计价值人民币200400元。随后民警分别于同年5月30日、11月4日将罪犯陈锡顷与被告人李某某抓获归案。
上述事实有公诉机关当庭出示或宣读的下列证据予以证实：
一、书证、物证
1、法人授权委托证明书、租赁合同；
2、汇款记录、交易记录、统计说明；
3、南方车友物流的货运清单及查获的涉案“止咳水”；
4、被告人李某某人等涉案人员口信息及违法犯罪经历核查登记表；
5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、办案说明；
6、深圳市药品监督执法监察大队接收笋岗派出所移送寄存涉案药品统计表；
7、周立明存放止咳药水仓库及存放的止咳药水、运输止咳药水的车辆照片共59张，均经辨认过；
8、相关银行进帐单、交易记录；
9、致君制药与陕西三家医药公司交易供货合同复印件及2013年以来发货记录；
10、收条、租赁合同及相关登记资料；
11、电话通话记录等。
二、证人证言
1、证人周立明的证言证实，其和“乌鬼”（陈锡顷）合伙做止咳水生意，2014年2月份开始，“乌鬼”让其帮忙中转止咳药水到广州，并说到时有一名叫“小李”的男子会联系其。后有一名自称“小李”的男子用号码1338048****（该号码属李某某所有）联系其，说有一批货物已经到南方车友物流公司，让其帮忙中转到广州。之后两人经常是电话联系中转货物事宜。中转的货物刚刚开始加了外包装箱，看不出是什么，其看到有一部分没有加外包装箱的是深圳致君的止咳药水。2014年3月份以后，“小李”让帮忙中转的货物都没有加外包装箱，这些都是深圳致君止咳药水，基本上和民警缴获的深圳致君止咳药水是同样规格的。其不知道“小李”的名字，但对方开始是说普通话，后来就一直跟其说潮汕话，听口音应该就是揭阳那边的人。2014年5月26日，其让王某城、王某漂、杨某明到罗湖区清水河共发达物流园二期的南方车友物流公司运送100箱120毫升装的深圳致君止咳水共12000支到宝安同安物流园的仓库，后被警察查获。从2013年11月29日至今在南方车友物流接受止咳药水25次共3910箱，这些止咳药水大部分都根据“乌鬼”的意思通过物流帮他转运到广州、普宁等地去。其和“乌鬼”都没有取得《药品经营许可证》。
2、证人王某漂的证言证实，2014年5月26日，其和王某城及杨某明三人按照老板（周立明）的安排从罗湖区一物流园取货，这次是一百件联邦止咳水（深圳致君止咳水），后被公安机关查获。
3、证人王某城的证言证实，2014年5月26日，其和王某漂、杨某明三人从罗湖区清水河共发达物流园南方车友物流提货100件止咳水，在运送的过程中被公安机关查获。
4、证人陈锡顷的证言证实，其于2013年10月份认识“老周”周立明，之前曾销售过止咳药水给“老周”，一共销售过三、四次。去年曾销售了两、三次止咳药水给他，去年他一共向我购买了一万多块钱（具体多少我不记得了）的止咳药水。今年其只销售过一次给他，那是在半个月前，销售了33箱止咳药水给他，一共收了他将近八万元人民币。“老周”平时叫我“乌鬼”。
5、证人张某（南方车友物流公司员工）的证言证实，其是在2013年底认识李某某（手机号码为1338048****），李某某在其公司大约发过20多次货，每次都是药品，除了第一次是李某某自己送货过来，之后的货都是货车司机送。其所提供的货运单的托运人写着官远辉，收货人王斌，这些都是李某某交代要这样写的，具体什么原因就不知道了。其查了2014年5月份有运单号为1208500，货号为737177的货是药品，是发往深圳共发达南方车友物流分部的，共有100件，里面的药品是一个叫李某某的男子的。经辨认，其辨认出李某某。
6、证人吕某（陕西省民健医药有限公司员工）的证言证实，其是通过崔某京介绍认识深圳致君制药有限公司驻陕西办事处主任李某某，公司经营的复方磷酸可待因口服溶液是崔某京通过李某某联系进货的，崔某京找李某某要货，货到公司后销售到哪其不清楚也不过问，公司是做业绩的，崔某京许诺按总量的1.5%的利润返回其公司。进的货都是崔某京给现金到公司财务，再从公司公帐转到致君制药的公帐，后期销售就管不了。与深圳致君制药有限公司签订购买协议，至今销售额400万人民币左右。其中80%是崔某京销售的。
7、证人裴某生（南方车友物流公司员工）的证言证实，其在该公司上班后不久，就有周立明的货运业务，他的货都是从西安发到深圳的，收获人是周立明，货物的名称标注为药品，具体是什么就不知情了。刚开始是周立明本人来提货，后来是周立明的员工拿着他的身份证复印件来提货，近期一批货也是西安发过来的，发货人叫官远辉，收货人是周立明。其记得以前有一些货是从西安发到广州（经深圳中转），收货人也是官远辉。
8、证人杨某明的证言证实，2014年5月26日，周立明打电话让其到罗湖区清水河附近的物流园帮忙运输一批止咳水，其与周立明的两个“小弟”一起将止咳水运送到宝安的过程中被公安机关查获。
9、证人崔某京的证言证实，2013年3月初，深圳致君制药有限公司业务员李某某打电话说要在渭南地区开展业务，让其帮忙引荐几位经销药品的医药老板，其就和李某某跟陕西民健医药公司的吕某商谈经销深圳致君制药有限公司药品的事，因为复方磷酸可待因口服溶液是处方药，必须先付款才能发货，李某某提出自己垫付资金，订购的药品也由他全部报销，并答应给吕某进货总量的1.5%的返利，还给吕某的医药公司开具购药增值税发票。吕某同意后，李某某让公司将合同寄过来。吕某收到合同后，让其代表陕西民健医药公司签了合同，当时其对吕某说其不是陕西民健公司的人，也不具备签此合同的资质，吕某说能委托其签，不会害其。后由李某某把购买复方磷酸可待因口服溶液的款项汇到陕西民健医药公司出纳费某义的农行私人账号上，再由费某义将款项转到陕西民健医药公司的对公账号，再将款项转到深圳致君制药有限公司账户上，购销复方磷酸可待因口服溶液。
10、证人李某选（富平县药材公司临时工）的证言证实，2013年5月初，深圳致君制药有限公司业务员李某某找到其说想和公司做笔业务，其跟公司负责人王某义汇报了此事，王某义让其和李某某进行商谈，李某某重点向其推荐了复方磷酸可待因口服溶液，二人商定好此药的进货资金全部由李某某负责，并负责销售。经王某义同意后，其代表自己公司与李某某签订了购销协议。随后李某某把购买复方磷酸可待因口服溶液的款按约定汇到其农业银行私人卡号上，其将款项转到所在公司对公账号，公司再把款项汇到深圳致君制药有限公司，用来购买复方磷酸可待因口服溶液，货到公司后李某某全部提走。至2014连4月，其共收到李某某汇来的购买复方磷酸可待因口服溶液的资金共计390余万元人民币。
11、证人周某红的证言证实，2013年至2014年，崔某京安排其给李某某收、发复方磷酸可待因口服溶液，每次都是李某某给其打电话，说药品已经到中凯物流公司，其到物流公司后，若是富平药材公司的药品，就让李某选给工作人员说其是来接收富平药材公司的药品，如果是渭南民健的药品，就给李某某打电话，李某某给物流公司工作人员说其是来接渭南民健公司的药品，然后将药品拉到南方车友物流公司发往广州市或深圳市。
12、证人费某义的证言证实，2013年年初，吕某让其给深圳致君制药有限公司打钱，称深圳致君制药厂李某某往其个人农业银行卡上汇钱，其将此钱以销售款的名义存入陕西民健医药有限公司农业银行对公账户，其再将对公账号上的钱打入深圳致君制药有限公司对公账户，用于购买复方磷酸可待因口服溶液。
13、证人王某义的证言证实，其公司由李某选与深圳市致君制药有限公司的李某某签订购买复方磷酸可待因口服溶液协议，由李某选出面向致君制药购买，李某选先付现金给公司财务，由公司公帐转到致君制药公帐，致君制药发货给公司，一般货到西安物流时由李某选将货接走，他销售到哪里就不清楚了。其公司没有销售过向致君制药购买的口服溶液。
14、证人朱某合、李某英的证言。
三、被告人的供述
被告人李某某在公安机关供述，其系深圳致君有限公司的销售代表，负责药品销售。其有向陕西省富平县药材公司、陕西民健医药公司、陕西康市天辰医药公司洽谈过深圳致君制药生产的复方可待因口服液。医药公司需要批发口服液就与其联系，其再向公司汇报，由其代表公司与医药公司签订销售合同，后医药公司先把货款回到公司的对公账户上，货款到账后公司会将货发到医药公司签收。2013年12月份左右，其在南方车友物流西安分布发送了一百件药品到深圳是为了完成年底的销售指标，其找到西安藻蕗堂公司，由该公司向其公司购买100件头孢类药物并向其所在公司支付货款，这些药到西安后由其去接收，在把这批药卖回深圳，后将货款给回藻蕗堂公司。其没有通过南方车友物流西安分部发深圳致君制药生产的复方可待因口服液到深圳，否认在南方车友物流公司发过货运单号为1288500托运的100箱药品到深圳，不认识货运单上的托运人“官远辉”，收货人王某城、周立明，承认1338048****是其使用过的号码。其认识南方车友物流公司西安分部的员工张某，其托运货物时主要联系的是他。
四、鉴定意见
深圳市药品检验所出具的涉案“止咳水”检验报告。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、深圳市公安局罗湖分局刑警大队四中队对现场勘查形成的现场勘验检查笔录。
2、辨认笔录。
上述证据来源合法，且经当庭质证，予以确认。
被告人辩称其不认识本案中其他同案犯，否认控罪，其辩护人辩称被告人与西安合作的医药公司均有相关资质，且指认是被告人发货给周立明的证据不足，被告人不构成犯罪。经查，本案中，多名证人指证被告人李某某与西安的多家医药公司签订形式上的销售合同和通过公帐付款，但实际上被告人是以非正常方式多次回购致君制药公司的“止咳水”从西安发货至深圳，相关公司均未实际收取和销售涉案货物，均是被告人自行提取或根据被告人的要求提取货物后，发回广州或深圳。故相关医药公司虽有资质但并未真实购买和销售涉案货物，而是被被告人利用该资质，通过虚假买卖将国家规定应当专营专卖的药品弄到手再行牟利。被告人李某某对其使用的手机与同案犯周立明多次联系的相关通话记录，辩称可能是医药客户知道其号码，打过其电话，自己不记得了，也并不认识对方；对多家医药公司的证人均指证其用非正常的虚假销售方式，回购所有致君制药公司的“止咳水”的事实，辩称可能是自己得罪过对方，所以对方对其打击报复。被告人李某某的上述相关解释均无事实依据且不符常理，缺乏可信性。本案中，除查获的涉案货物的物流单据，还有其他多份物流单据相佐证，证实被告人李某某曾以自己的姓名给“官远辉”发货运，或以自己的姓名以及“官远辉”的名字给周立明及周立明手下的工人发过多次货运，而寄货人联系号码为被告人李某某的手机。被告人李某某对物流公司发货单上寄货人是其姓名和电话联系号码的事实，亦无合理解释。现有物流公司员工对被告人李某某就是发货人，且有时使用“官远辉”的假名托运相关“止咳水”的行为进行了指认，相关指认清晰、明确，具有可信性。综上，结合被告人李某某的手机与周立明的通话记录、同案犯周立明的证言，以及多名证人的证言、相关书证、物证、鉴定结论等证据，足以认定被告人李某某实施了非法经营的犯罪行为，被告人及其辩护人上述相关辩解，无事实依据，不予采信。
本院认为，被告人李某某违反国家法律规定，未经许可经营专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人李某某犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人李某某已着手实施犯罪，由于意志外原因而未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人李某某起主要作用，是主犯。被告人李某某及其辩护人否认控罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币30000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月4日起至2016年2月3日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 裴 斐
人民陪审员 刘志勇
人民陪审员 胡秀传
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 邹碧琴