昆明市呈贡区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呈民初字第1503号
原告昆明昊恒混凝土有限公司。
法定代表人曾平波，总经理。
委托代理人夏娜，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张昕杰，男，1986年4月15日出生，汉族。特别授权代理。
被告四川荣慧建设集团有限公司。
法定代表人张远华，董事长。
委托代理人刘芳、杨园，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
第三人云南厚道混凝土制造有限公司。
法定代表人张飞。
委托代理人王坤璐，女，1992年4月9日出生，汉族，云南省昭通市人。特别授权代理。
原告昆明昊恒混凝土有限公司（以下简称昊恒公司）诉被告四川荣慧建设集团有限公司（以下简称四川荣慧公司）、第三人云南厚道混凝土制造有限公司（以下简称厚道公司）买卖合同纠纷一案。本院于2015年6月1日受理后，本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行审理，原告昊恒公司委托代理人夏娜、张昕杰，被告四川荣慧公司委托代理人杨园，第三人厚道公司委托代理人王坤璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告昊恒公司起诉称：2014年3月3日，原告与被告签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定被告向原告购买商品混凝土，由原告向被告承接的昆明市公安局西山分局业务技术用房建设工程项目供应商品混凝土。自2014年3月26日至2014年7月30日，原告共计向被告供应的商品混凝土共计10308.50立方米，结算金额为2973490元，被告仅向原告支付了800000元，尚欠2173490元未付。被告一直拖欠原告商品混凝土货款，经原告多次催要被告仍不支付。因此，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、被告向原告支付商品混凝土欠款2173490元，并对拖欠货款按照同期银行贷款利率上浮50%，计算自2014年7月11日起至实际付清货款之日止的违约金（计算至2015年6月25日违约金为203502.1元）；2、被告承担本案诉讼费、保全费。
被告荣慧公司答辩称：原告并非本案的适格主体，原告虽然签订了购销合同，但未实际履行合同。双方签订合同约定原告向被告供应混凝土，但签订合同后，原告并没有实际履行合同，而是由第三人供应约定商品。原告擅自让第三人供应混凝土的行为已经违约。原告应是合同相对方，但合同履行过程中未经我方同意将合同的履行义务转让给第三人，根据法律规定及合同约定，合同权利义务的转移需取得合同相对方的同意，否则无效，原告的行为违反法律规定。原告要求我方支付欠款对此金额存在异议，经查，第三人供应的混凝土存在量差，2014年过磅的重量为22920KG，根据配比通知可以看出第三人供应的混凝土存在量差，损害了被告的利益，每车的量差在4%以上，扣除量差后实际款项为2827167.04元，扣除支付的800000元，实际支付金额应当是减少的。对于违约金，我方未违约，不应当支付违约金，供方未经我方同意擅自将义务转让给第三人，且供应的混凝土存在质量问题，且擅自停止供应混凝土，造成我方损失。原告主张的违约金过高，不符合双方合同约定，原告违约金的计算方式，按照第三条计算违约金，第三次付款是需封顶后支付80%，要到工程达到封顶后才进行支付，该款项支付条件尚未成就，计算违约金适用的条款也不符合合同约定。
第三人厚道公司答辩称：我方并非原、被告所签订的合同相对人，仅接受本案原告委托向被告供应混凝土，合同义务并未转移，由原告对供料进行监督，混凝土的质量由原告自行承担，对账也是原、被告进行，第三人未介入他们的合同，第三人与原告的价款由第三人与原告另行结算，我们也不会向被告主张款项。被告对此情况是知晓的，向被告送达了委托函，被告确认，第三人还向被告送达了联系函，相应的权利义务是在原告的授权下签订。有四张未更换原告名义的送货单，被告负责人予以确认，且对我方供应混凝土没有提出异议。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、原告是否是本案适格主体？二、履行合同过程中，谁违约？三、原告主张违约金是否应当得到支持，如支持，应是多少？
原告昊恒公司针对其主张，向本院提交以下证据材料：
一、昆明市商品混凝土购销合同一份，欲证明：原告是本案适格的原告；双方于2014年3月3日签订《昆明市商品混凝土购销合同》，约定：由原告向被告昆明市公安局西山分局业务技术用房建设工程项目供应混凝土。付款方式：被告应在本项目正负零时一个工作日内支付75的混凝土货款；被告按正负零至主体六层时支付75%的混凝土货款；被告应在主体封顶后（或非因原告原因导致被告停用混凝土超过30天，视为停用之日为主体断水日）支付80%的混凝土货款，余款被告应于2015年1月31日前付清。若被告逾期付款，原告有权对逾期付款部分收取违约金。
二、混凝土调价函一份，欲证明：原被告双方对合同约定的混凝土单价进行了变更。
三、昆明昊恒混凝土有限公司对账单五份、混凝土对账单一份，欲证明：原告自2014年4月2至2014年7月11日共计向被告供应混凝土10308.5m3，价值2973490元。截至2015年3月17日被告尚欠原告混凝土货款2173490元；2014年7月11日原告最后一次向被告供应混凝土，此后原告未向被告供应混凝土，按合同约定2014年7月11日应视为主体断水日，被告应于2014年7月11日向原告支付80%的货款。2014年6月28日已经达到了正负零应当支付总砼款的75%。
四、收据一份，欲证明：被告于2015年2月14日向原告支付了800000元的混凝土货款。
五、预拌混凝土复印件各一份，欲证明：原告提供的混凝土符合国家标准和相关规范及设计要求。
被告荣慧公司针对原告举证，质证如下：对于昆明市商品混凝土购销合同真实性、合法性认可，证明内容不认可，合同的供应方为原告，但未履行合同，未经原告同意就将权利义务转移给第三人，已经违约，第三人已经是合同实际的供应方，原告无权要求支付款项。合同7.1条提到混凝土的计量方式，乙方有权进行抽验，误差存在2%的以实际结果进行计量，混凝土存在缺斤短两的现象，方量减少价格应当也减少。原告所说的付款方式，第三次付款的前提条件是主体封顶之后；对于混凝土调价函三性均不认可，合同的实际履行人为第三人，是否调价应由实际供应方提出；昆明昊恒混凝土有限公司对账单、混凝土对账单，三性均不认可，混凝土实际供货人为第三人，但单据开的是原告，与实际送货人不符，提供的混凝土还存在方量误差及质量问题，发通知要求整改，方量误差为存在量的减少，价格应当减少，不是原告诉称的价格；对于收据，三性认可；对于预拌混凝土系复印件，三性不认可，无法核实真实性。
第三人厚道公司针对原告举证，质证认为，原告提交所有证据三性予以认可。
被告四川荣慧公司针对其抗辩主张，向本院提交以下证据：
一、商品混凝土购销合同、致歉函、运送混凝土的车辆、回复函各一份，商品砼送货单228份，欲证明：商品混凝土购销合同表明合同供方应为原告，但实际履行合同的是第三人的事实；原告未经合同相对方同意，单方转移合同义务，严重违反约定及法律规定；原告并未履行合同义务，无权要求支付款项，非本案适格主体。
二、商品混凝土购销合同一份、混凝土施工配比通知书一份、商品砼送货单二份、过磅单二份、班组工作量计量表一份、混凝土抗压强度检（试）验报告三份，欲证明：按合同约定，实际数量与送货单上所载数量误差超过2%，则过磅费由乙方承担，且混凝土按实际抽查结果计量。按混凝土施工配比施工通知书，1立方砼的质量为2401.2kg，但根据过磅单和商品砼送货单的记载可算出，实际1立方砼的质量为2296kg，由此可计算出数量误差在4%以上；扣除量差的实际总金额为2827167.04元；根据检测报告显示，所供应的混凝土质量不合格。
原告昊恒公司质证认为：对于《商品房购销合同》三性认可，但证明内容不认可，原告已经依约履行了合同义务，且被告已进行了确认；对于《致歉函》真实性、合法性认可，关联性不予认可。该致歉函并非我公司出具，与本案无关；对于《送货单》、《云南厚道混凝土制造有限公司运送混凝土的车辆》、《回复函》真实性、合法性、关联性认可。但证明内容不认可，出于运输及成本的考虑，我公司仅委托厚道公司代供料及运输，但我公司对混凝土技术、质量负责，并对质量进行监督、把关，并已发函告知被告，不存在单方转移合同义务。原告履行了合同义务，这是被告同意并认可的，被告在《送货单》上签字，并按月与原告进行对账，并于2015年2月14日向原告支付过800000的货款，这与被告所证明的原告因未履行合同义务，无权要求支付款项矛盾。相反，被告提供的《送货单》中有厚道公司的《送货单》，也有其签字认可，说明被告是知道原告委托厚道公司供料的；对于《商品混凝土购销合同》三性认可；对于《混凝土施工配合比通知书》，真实性认可、合法性、关联性不认可，对证明内容不认可，与本案无关，同时原告向被告出具了C25强度的《混凝土施工配合比通知书》，但因工艺要求，被告要求原告供应C25细石的混凝土，原告并未向被告供应过C25强度的混凝土，这从原告提供的《对账单》和被告提供的《送货单》和《班组工作量计量单》上可以证明。被告用C25的容重标准来测量C25细石的容重标准，明显依据错误；对于《2014年4月16日车牌为云AD63**商品砼送货单》三性予以认可，但证明内容不予认可。对于《2014年4月16日车牌为云AD63**过磅单》被告单方提供，三性不认可；对于《班组工作量计量单》被告单方提供，没有我方签字确认，三性不认可。双方于2015年3月17日盖章确认的《混凝土对账单》已经对结算方量、结算金额进行了确认；对于《混凝土抗压强度检（试）验报告》被告单方委托，没有见证人签字，取样不符合合同第8.5条约定及国家标准，检测报告也不完整，没有检测方式说明、取样说明、检测机构资质、三性不认可。原告提供的混凝土质量符合国家标准，被告已在《送货单》上签字，对质量和数量均作了确认。并且原告供应混凝土的昆明市公安局西山分局业务技术办公用房建设项目，已经完成主体检测及竣工验收，该竣工验收不存在任何工程质量问题，被告提供的检验报告明显与实际不符。
第三人厚道公司质证认为：对于商品混凝土购销合同三性认可，对于证明内容不认可；对于致歉函，真实性、合法性认可，对于证明目的不认可，被告擅自更换混凝土供应商，导致我方损失，其向被告主权权利，后由于我方主张权利相对人错误，才向被告出具了致歉函，现我方与原、被告的合同没关系；对于第三人出具的送货单三性认可，但证明内容不认可，我们是接受原告的委托向被告供货，相应的权利义务有原告承担，三性不发表意见。对于车辆，三性不认可，租用车辆是行业惯例，只是租赁关系；对于回复函，不是当事人与我们无关，三性不发表意见；对于商品混凝土购销合同三性认可。对混凝土施工配比通知书真实性、合法性认可，关联性不认可，约定的砼强度等级为C25，但要求我们供货的是C25细石，与此不符合；对于送货单、过磅单、计量表与我们无关，不发表意见；对于报告三性均不认可，没有相关的出具依据，也没有相关的法律法规及合同约定的见证人的签字是被告单方委托出具的。
第三人厚道公司向本院提交如下证据：授权委托函、商品砼送货单四份，欲证明：第三人受原告委托向被告进行混凝土供料，但混凝土技术、质量均由原告负责并承担责任，对账及结算也是由原告与被告之间进行，被告对上述情况均知晓并予以认可。
原告昊恒公司质证认为：对于委托函三性认可，是我方与第三人共同向被告出具的；对于送货单三性及证明内容均认可，委托第三人送货，部分混凝土的是第三人的送货单，后来要求将送货单更换为原告的送货单，被告对此是知情的。
被告四川荣慧公司质证认为：对于委托函三性均不认可，是原告与第三人的委托，没经我方同意，对于真实性无法确认，对于合法性，供应混凝土的应是原告，但原告擅自将供料的义务委托给第三人，义务的转移需经相对方的同意，委托函没有我方的签章及授权，违反了合同约定及法律的规定；对于送货单真实性认可，证明内容不认可，原告擅自将义务转移给第三人，我公司也要求原告进行整改，第三人是没有资质的，要求整改后发现存在量差及质量问题，但原告置之不理，依然由第三人进行供应。
本院认为：对于原告提交的证据昆明市商品混凝土购销合同、收据被告及其第三人认可其真实性，本院予以采信。对于预拌混凝土、昆明昊恒混凝土有限公司对账单、混凝土对账单、混凝土调价函被告不认可其真实性，但没有提出相反的证据予以反驳，且改组证据与原告提交的证据能相互应证，本院依法予以采信；对于被告提交的证据商品混凝土购销合同、致歉函、运送混凝土的车辆、回复函各、商品砼送货单228份、商品混凝土购销合同、混凝土施工配比通知书、商品砼送货单原告及其第三人认可其真实性，本院予以采信。对于第三提交的证据及原、被告提交的其他证据，本院将随后结合全案综合评判，在此不在赘述。
经过法庭查证和各方当事人庭审自认，本院依法确认以下法律事实：2014年3月3日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品混凝土购销合同》，合同约定工程名称：昆明市公安局西山区分局业务技术用房建设工程项目。约定商品砼量约16000?，合计金额4800000元。第四条约定：强度等级C25，单价为248元／m。第六条约定：6.1预拌混凝土的质量必须符合GB14902-2003《预拌混凝土》及有关国家行业和地方标准。6.2强度的实验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为准。合同第七条约定计量方式为：每次以甲方过磅抽查三车以上混凝土的评价数作为依据，甲方抽查的过磅单应有乙方搅拌车的驾驶员签名确认且最迟应于抽查的次日将结果通知乙方，否则视为甲方对乙方所供砼量无异议，如果甲方抽查发现实际数量与送货单上所载数量误差超过2%，……；计算方式为：甲方指定兰光辉，乙方指定彭家佳。付款方式：工程主体封顶前甲方分三次给乙方付款。第一次付款：甲方在本项目正负零时一个工作日内按所供砼款总额的75%支付给乙方，第二次付款：甲方按正负零至主体六层所供砼款总额的75%支付给乙方。第三次付款：甲方主体封顶后付款到该工程供砼总额的80%（注：如果非乙方原因导致甲方停用混凝土超过30天，视为停用混凝土之日为主体断水）。余款在2015年1月31日前付清本工程乙方所供总砼款。第八条约定：8.5、甲方工程技术人员应在监理工程师、乙方实验技术人员见证下，严格按照国家有关标准及规范对混凝土抽样检验，按需要数量制作试件。……。标准养护试件至规定龄期后，送有关管辖权或有相关资质的质检机构检验，以此检验结果作为混凝土质量评定依据，检验费用由甲方负责。第九条约定：9.9、甲方必须按时付款，否则，乙方有权对于逾期付款部分按每日1‰收取违约金。双方在合同上签字盖章确认。2014年5月1日双方签订“混凝土调价函”，对混凝土“自2014年4月1日起各种规格的混凝土在原来的价格基础上全部上调15元／立方米”。2014年10月3日代建单位“昆明市西山区城市建设投资开发有限责任公司”委托“昆明必和必真工程质量检测有限公司”检测，检测项目“混凝土强度、钢筋保护层厚度、楼板厚度”，检验结论“所检构件测试龄期混凝土强度推定值满足设计要求；……”。2015年3月18日双方进行结算，结算总方量为10308.50?，结算总金额2973490.00元，2015年2月14日被告向原告支付货款800000元，剩余货款为2173490.00元。另查明，原告将部分货物交由第三人厚道混凝土公司生产并交付被告。对于双方买卖的混凝土使用于“昆明市公安局西山区分局业务技术用房建设工程项目”。
针对本案的第一个焦点问题“原告是否是本案适格主体”。本院认为，第一，昊恒公司与被告签订了《商品混凝土购销合同》合法有效，双方是合同的权利义务人；第二，合同履行后昊恒公司与被告进行最终的对账、结算，并支付部分货款给本案原告；第三，本案中厚道公司自认其仅代昊恒公司供应混凝土，权利、义务由昊恒公司承担。故，昊恒公司是本案适格的主体。
针对本案的第二个焦点问题“履行合同过程中，谁违约”，原告主张认为，被告没有按照合同约定履行付款义务。被告抗辩称，原告在合同履行过程中没经被告同意将供应混凝土的义务交由第三人完成，并且所交付的混凝土存在质量问题，原告违约。本院认为，根据《商品混凝土购销合同》，双方约定的混凝土支付款项的方式为“分三次付款”，但是结算后，被告仅支付了800000元货款。剩余款项至今尚未支付。对于被告辩称“原告没有经得被告同意将供应混凝土的义务交由第三人完成”，该行为违反双方合同约定。根据合同的性质、目的及履行情况来看，原告将部份混凝土供应交由厚道公司完成，被告接受第三的履行，且没有证据证明对第三人代为履行的行为提出异议，并与原告进行了结算，其行为是默认第三代为履行的行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。故，本案中，第三人代为原告履行了的相应义务，其责任由原告承担，同时，被告没有证据证明其对第三人的履行提出异议，本院认为双方在履行合同中达成了“由第三人向债权人（本案被告）履行债务”的协议。对于被告辩称原告履行合同存在质量问题，双方合同约定：“6.1预拌混凝土的质量必须符合GB14902-2003《预拌混凝土》及有关国家行业和地方标准。6.2强度的实验结果评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为准。8.5、甲方工程技术人员应在监理工程师、乙方实验技术人员见证下，严格按照国家有关标准及规范对混凝土抽样检验，按需要数量制作试件。……。标准养护试件至规定龄期后，送有管辖权或有相关资质的质检机构检验，以此检验结果作为混凝土质量评定依据，检验费用由甲方负责”。本案中被告单方委托第三进行检验，没有按照合同约定抽样检验，本院不予认可其检验报告。原告申请调取的由代建单位“昆明市西山区城市建设投资开发有限责任公司”委托“昆明必和必真工程质量检测有限公司”检测，检测项目“混凝土强度、钢筋保护层厚度、楼板厚度”，检验结论“所检构件测试龄期混凝土强度推定值满足设计要求”。对于数量问他，双方合同约定“每次以甲方过磅抽查三车以上混凝土的评价数作为依据，甲方抽查的过磅单应有乙方搅拌车的驾驶员签名确认且最迟应于抽查的次日将结果通知乙方，否则视为甲方对乙方所供砼量无异议，如果甲方抽查发现实际数量与送货单上所载数量误差超过2%，……；计算方式为：甲方指定兰光辉，乙方指定彭家佳”。本案中被告单方所做的抽量检验，没有按照合同约定进行抽查，也没有双方约定的人员签字抽量检验，且双方按照约定的方式进行了最终结算，并支付了部分款项。故，被告以上抗辩理由不成立。
对于第三个争议焦点问题“原告主张违约金是否应当得到支持，如支持，应是多少”。双方合同约定“工程主体封顶前甲方分三次给乙方付款。第一次付款：甲方在本项目正负零时一个工作日内按所供砼款总额的75%支付给乙方，第二次付款：甲方按正负零至主体六层所供砼款总额的75%支付给乙方。第三次付款：甲方主体封顶后付款到该工程供砼总额的80%（注：如果非乙方原因导致甲方停用混凝土超过30天，视为停用混凝土之日为主体断水），余款在2015年1月31日前付清本工程乙方所供总砼款。2014年7月11日原告最后一次供应混凝土，如前所述，被告主张所供应混凝土存在质量和数量问题的主张不能成立。被告未在2015年1月31日前付清本工程乙方所供总货款，已构成违约，除应支付剩余货款外，还应依约向原告承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《商品混凝土购销合同》的约定，被告必须按照双方约定的时间付款，否则原告有权对逾期付款部分按每日1‰收取违约金。但原告主张被告支付以人民币2173490元按照同期银行贷款利率上浮50%自2014年7月11日起至实际付清货款之日止的利息，被告抗辩称利息过高，但是原告放弃双方约定的“对逾期付款部分按每日1‰收取违约金”主张被告支付违约金。故，本院认为其原告主张并不高，予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十三条之规定，判决如下：
由被告四川荣慧建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明昊恒混凝土有限公司货款人民币2173490元，并支付以人民币2173490为本金，从2014年7月11日起至实际付清货款之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算违约金。
案件受理费人民币26212元，保全费人民币5000元，由被告四川荣慧建设集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 朱 曦
代理审判员 赵 勇
人民陪审员 谢文祥
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 陆叶青
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