河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民再字第29号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张小辉，男，1977年7月15日出生，汉族，初中文化程度，住洛阳市。
委托代理人高晓军，河南大进律师事务所律师。特别授权。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南锦达置业有限公司（以下简称锦达公司）。住所地：洛阳市高新开发区洛宜路东锦绣园小区写字楼*楼。
法定代表人姚丰聚，该公司董事长。
委托代理人李明，男，1973年6月2日生，汉族，住洛阳市。该公司法律顾问，特别授权。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳明安建设工程有限公司（以下简称明安公司）。住所地：洛阳市西工区九都路**号*层。
法定代表人韩作茹，该公司总经理。
委托代理人张成，男，1973年10月1日生，汉族，住洛阳市。
再审申请人张小辉与河南锦达置业有限公司、洛阳明安建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2011）洛民终字第1134号民事判决，张小辉不服，向省高院提出申诉，省高院作出（2013）豫法立二民申字第2735号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张小辉及其委托代理人高晓军，河南锦达置业有限公司委托代理人李明，洛阳明安建设工程有限公司委托代理人张成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2007年11月8日，张小辉起诉称，2003年4月21日，锦达公司与明安公司签订《建设工程施工合同》，由明安公司承建锦达公司开发的位于涧西区联盟路文博苑1#、2#、3#住宅楼，张小辉作为实际施工人承建了其中的3#住宅楼工程（包括土建、水电工程安装），工程竣工验收后，被告尚欠工程款50万元。请求法院依法判令被告支付拖欠工程款50万元及利息。2010年9月17日，张小辉变更诉讼请求，要求被告支付工程款79万元及利息。
一审查明：2003年2月25日，被告锦达公司（时为洛阳市三达房地产有限公司，后更名为现名称）向行政主管部门报建位于洛阳市涧西区联盟路文博苑住宅楼项目，报建的总投资为520万元，建筑面积为砖混六层共计13000平方米。当年4月11日，锦达公司向行政主管部门递交的文博苑1、2、3号住宅楼项目招标标底：结构与层次为砖混七层、建筑面积为12973.25平方米、中标方式为中标价加签证、取费标准为贰类、标底造价605万元。当日，评标委员会组织开标、评标，被告明安公司（时为洛阳明安营造工程有限公司，后更名为现名称）以报价603万元中标。2003年4月21日，被告锦达公司做为建设单位与被告明安公司签订了工程名称为文博苑1、2、3号住宅楼建设工程施工合同（以下简称中标合同），约定由被告明安公司作为施工单位负责1、2、3号住宅楼，被告明安公司的工程承包范围：图纸范围以内的土建、水、电安装工程；合同工期总日历天数：335天；合同价款603万元，合同价款采用可调价格，合同价款调整方法：中标价加签证；双方约定合同价款的其它调整因素：设计变更和现场签证。2003年5月23日，被告锦达公司又与被告明安公司签订了补充协议，该补充协议由原告张小辉代表被告明安公司签名，该补充协议确定：如与正式合同有相抵之处，以本补充协议为准；工程名称：文博苑3号楼；建筑面积4100M2；承包方式及工程结算依据：施工图加签证按实结算；工程保证金按3万元／1000㎡交纳，主体封顶退50%，剩余50%交工时退款：管理费按10%交纳（其中含建筑营业税）；工程质量：最低要达到合格工程；工程进度到二层封顶后开始付款，主体分三次付款，即二层、五层、结顶（以实际完成工程量的80%付款），装修开始后分二期付款，到工程交工时付至合同价款的65%，剩余款项交工后三个月内甲乙双方结算完毕后付至工程总价款的95%，剩余5%为工程质量保证金，在质保期满后付清。中标合同和补充协议签订后，被告仅将中标合同于2003年5月27日报到了洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室备案，而补充协议未备案。同时，随中标合同备案的还有明安公司编制的文博苑1#、2#、3#住宅楼预算汇总表，表中1#、2#、3#住宅楼的预算总造价为6107731.32元；比中标价多出了77731.32元；用公式表示每栋楼的中标合同造价=603万元÷6107731.32元×每栋楼的预算价。其中3#住宅楼预算造价为2093600.79元、中标合同造价为2066956元；3#住宅楼塑钢门窗的预算价为154875元，该工程项目由锦达公司组织其它单位施工，原告未参与该项目的施工。2003年5月，原告张小辉作为3#住宅楼的项目经理组织人员开始实际施工。施工中，原告张小辉与被告锦达公司的负责人签订了《文博苑工地各楼栋二期进度奖罚措施》，规定了其他奖罚条件及措施。2004年6月25日，原告张小辉承建的3号楼，经建设单位被告锦达公司、洛阳方兴工程建设监理有限公司、施工单位明安公司代表张小辉、和洛阳宏博勘察设计有限公司共同进行了竣工验收。2006年6月22日，被告锦达公司对3号楼主体工程和室外工程分别做出了建筑工程结算书，确定3号楼建筑面积4150.12平方米，主体工程决算造价为1271263.75元；室外工程结算书工程造价为35417.16元；给排水工程造价结算为45266.85元；电气部分工程结算为89791.2元；以上4项工程合计的结算金额为1441738.96元；2006年7月26日，原告张小辉及案外人姚伟鹏、姚景召分别在上述结算书上签名：同意结算。在庭审中，原告张小辉以上述结算是依据没有经过备案的合同进行的决算、属重大误解而签名为由反悔；但认可3号楼的合同外签证工程的决算价35417.16元。还查明，被告锦达公司向3号楼提供的水泥，价值2960元；3号楼部分附属工程系由他人施工完成，包括：刚性桩工程84000元、木门25978.68元、防水处理17561.7元、外墙涂料工程17151.68元、栏杆油漆4000元、彩瓦10441.2元；现场罚款100元、因质量原因退房款7500元、扣电费9034.76元。还查明，2008年3月7日和12月8日，被告明安公司出具了“文博苑3#楼实际施工人是张小辉，债权债务由施工人承担，由施工人直接与三达公司结算”的证明；期间被告锦达公司未向被告明安公司支付过任何费用。自2003年11月，被告锦达公司分七次向原告张小辉支付工程款共计1192960元。2006年11月28日，河南永晖律师事务所受被告锦达公司的委托，在洛阳晚报上刊登了要求原告张小辉等三人在通知登报之日起15日内到被告处办理工程结算手续的通知；同年12月11日，原告用特快专递的方式向被告锦达公司送达了决算书；但被告锦达公司辩称收到的不是决算书。且对决算书未作答复。
原审认为：被告锦达公司是由原三达公司更名而来，故三达公司原有的债权债务应由被告锦达公司承受。原告提交的三达公司与明安公司签订的《文博苑l#、2#、3#住宅楼建设工程施工合同》与洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室备案的合同完全一致，该合同是缔约双方真实的意思表示，对该合同的真实性予以确定，而被告锦达公司提交的《文博苑l#、2#、3#住宅楼建设工程施工合同》与洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室备案的合同相比，工程总造价减少了120万元，虽然合同尾页上留有双方真实的签字盖章，但该合同不能作为认定双方就该工程所建立合同关系的证据使用。2003年5月23日被告锦达公司与被告明安公司（由原告张小辉作代表）签订的补充协议，其中主要条款与备案合同相抵触的部分无效，补充协议中关于施工管理费和税金的计付问题，应由被告明安公司与原告协商解决，而被告锦达公司与被告明安公司协议扣原告管理费和税金的约定显然无效；被告锦达公司在2004年1月14日向原告付款时，代被告明安公司扣收了原告张小辉2万元的管理费的事实，予以确认；此款被告锦达公司无权代扣，应从其向原告张小辉支付的总工程款1192960元中扣减，确认其已付工程款的总金额为1172960元。施工中，被告对张小辉罚款100元，有3号楼的技术负责人签名确认违规事实，原审法院予以支持。关于工程的延期交付，因该工期正是在国家非典型性肺炎流行期间，属不可抗力的影响，且双方在工程验收表中也已注明了延误工期42天的理由，因此，不应对原告延误工期的行为作违约处罚9万元处理。经备案的锦达公司与明安公司签订的《文博苑1#、2#、3#住宅楼建设工程施工合同》中，被告明安公司应当是该工程的施工单位；但在建设单位和施工单位都明知的情况下，由原告作为实际施工人进行施工，该行为属借用其他建筑施工企业的名义和资质承揽工程的行为，该合同应为无效合同。又因该工程已经竣工且已验收合格并已投入使用，被告锦达公司在诉讼中未提供关于中标合同签订后又发生了该工程设计变更的任何证据，故应当参照经备案的合同约定对工程款进行结算；即根据备案合同的相关资料，计算出3#楼的合同造价，再加上预算外签证造价，减去已付、应扣款项即为尚欠的工程款，具体计算为：中标合同价2066956元加预算外签证造价35417.16元，合计2102373.46元为该工程的总价款；减去塑钢门窗价值154875元、刚性桩工程84000元、木门25978.68元、防水处理17561.7元、外墙涂料工程17151.68元、栏杆油漆4000元、彩瓦10441.2元；现场罚款100元、因质量原因退房款7500元、扣电费9034.76元、减去被告锦达公司提供的价值2960元水泥款、再减去已付工程款1172960元，即为尚欠的工程款595810.14元。被告锦达公司辩称已向原告提供了价值126750.89元的水泥，但未提交确已向原告交付的证据，且原告对此予以否认，故被告的辩解意见不予采信。关于原告主张的被告应支付尚欠工程款利息的问题，因被告锦达公司从2004年6月25日已实际接收了该3号住宅，工程款应按照约定于实际接收后1年内全部付清。所以，应从2005年6月26日起，以应付款595810.14元为准，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率的标准，计算利息。被告锦达公司未就该工程向被告明安公司支付过任何费用，且被告明安公司出具书面证明原告与被告锦达公司直接进行工程的决、结算，故尚欠的工程款及相应利息应由被告锦达公司直接支付给原告，被告明安公司在此纠纷中不承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十六条第二款及相关法律的规定，原审判决：一、被告河南锦达置业有限公司向原告张小辉支付工程款595810.14元。二、被告河南锦达置业有限公司向原告张小辉支付应付工程款595810.14元相应的利息；利息从2005年6月26日起至本判决确定的付款期限届满之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算。上述款项于本判决生效后30日内支付完毕。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理，即若迟延履行则加倍执行迟延履行利息。三、驳回原告张小辉的其他诉讼请求。案件受理费8800元、保全费3070元，合计11870元，原告张小辉承担2970元；被告河南锦达置业有限公司承担8900元。
张小辉上诉称：一、一审判决被告河南锦达置业有限公司支付工程欠款数额计算不准确，工程欠款数额不应当是595810.14元，实际欠工程款应当是782181.91元。一审判决具体计算有误，1、多减了如下数额：刚性桩工程84000元、木门25978.68元、防水处理17561.7元、外墙涂料工程17151.68元、栏杆油漆4000元、彩瓦10441.2元。这些工程均是原告完成，不应当扣减。2、因质量原因退房款7500元，不应当扣减。因为，原告交付的房屋质量已经验收合格，不存在质量不合格情况，同时，被告河南锦达置业有限公司从未向原告说明过此事，7500元是河南锦达置业有限公司与其它人之间的事情，与原告张小辉无关。3、扣电费9034.76不应当，张小辉已经支付。4、价值2960元水泥款包括在已经支付的1172960元之中，不应当重复扣减。5、少加上塑钢门窗配合费7743.75元（154875×5%）。因此，工程欠款正确计算应当是：中标合同价2066956元加上预算外签证造价35417.16元加塑钢窗配合费7743.75元（154875×5%）减塑钢门窗154875元减现场罚款100元再减已付1172960元等于782181.91元。请求：依法判决在原判决被上诉人支付上诉人工程款595810.14元的基础上增加186371.77元及利息；两被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费用及其他实际支出费用。
锦达公司上诉称：一、一审判决书无视上诉人的反复强调，在认定张小辉为实际施工人的情况下，又认定其具备本案原告资格是错误的。一审法院认定张小辉应当依上诉人与洛阳明安建设工程有限公司所签订的”无效的”《文博苑1#2#3#住宅楼建设施工合同》作为张小辉与上诉人结算的依据是错误的。张小辉根本不具备本案的诉权。二、一审回避和否定应以张小辉签字认可的《决算书》作为明确文博苑3#楼工程款的依据和基础。但一审判决书却在认定文博苑3#楼”预算外签证造价”时，却不得不采用了上述经张小辉签字认可的《3#室外工程决算书》作为其计算工程造价的依据。一审法院自相矛盾。三、一审判决书在认定本案争诉的文博苑3#楼工程造价时，认定工程总造价及上诉人向张小辉的自认不符。同时，一审判决书计算工程造价和上诉人与张小辉付款和扣款的数额明显与双方出示的证据和张小辉付款和应扣款时依据的事实及适用的计算方法也存在明显不妥和无法解释之处。四、洛阳明安建设工程有限公司代理人庭审证明该公司已由原”洛阳明安营造工程有限公司”更名为“洛阳明安建设工程有限公司”，故其对“洛阳明安营造工程有限公司”出具的关于“张小辉为文博苑3#楼的实际施工人”的证明已经不予确认，一审法院认定被上诉人张小辉为实际施工人，实属不妥。五、一审判决书适用法律有误。首先，判决书适用《民法通则》第四十三条、《合同法》第六十条第一款明显错误，判决书既然引用《建筑法》第二十六条的规定作为其判决依据，但却又无视《建筑法》第六十五条、第六十六条的相应规定作出相应判决是错误的。判决书引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十一条与判决书认定的事实不符。因根据合同相对性原则，该法条规定的是“同一当事人”就“同一建设工程”另行订立补充协议的情形，而非“不同当事人”就“同一建设工程”签订补充协议的情形，本案的案件事实完全不符合此适用条件。同时，判决书引用该解释第二十二条与本案事实及法律关系没有关联性；判决书引用该解释第二十六条作为判决依据也属不妥。一审判决书并未查明或认定上诉人是否对明安公司欠付工程价款，就引用该法条判令上诉人按一审原告张小辉的要求支付所谓欠款，显属适用法律不当。请求：撤销涧西区人民法院（2008）涧民四初字第8号民事判决；驳回被上诉人诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
锦达公司答辩称：1、退房款是按相关法律规定，建筑施工人应对建筑主体承担一定的责任。三方决算时提出过7500元由张小辉承担。3、张小辉没有相关证据证明其负担了9034.76元电费和2600元水泥款，塑钢门窗154875元等，这些都是我公司负担的。2、张小辉上诉理由不能成立，其所列工程均是由我公司完成的。
张小辉答辩称：对一审基本事实的认定查明无异议，一审判决的数额应增加而非减少。对一审的法律适用无异议。锦达公司确实欠款，应驳回其上诉请求。张小辉是实际施工人，预算外的决算适用明安公司与张小辉的协议，预算内的应适用合同中标价，单位名称的变更不影响合同的效力和责任的承担，建设工程中的很多签单签字都是由施工人员签字的。
明安公司答辩称：张小辉和锦达公司上诉的实体理由不涉及明安公司，不作答辩。
经二审审理查明，张小辉签字的给排水工程造价结算为60746.46元，其他基本事实二审与原审查明一致。
二审认为，张小辉不能提供足够的证据证明其上诉主张，张小辉要求锦达公司增加支付186371.77元及利息的上诉意见，不予支持。本案相关证据可以充分证明张小辉为文博苑3#楼的实际施工人，锦达公司上诉称一审法院认定张小辉为实际施工人实属不妥的上诉理由不能成立。三达公司与明安公司签订的经备案的《文博苑l#、2#、3#住宅楼建设工程施工合同》以及三达公司与明安公司签订的《补充协议》，明安公司应当是该工程的施工单位；但本案相关工程在建设单位和施工单位都明知的情况下，却由张小辉作为实际施工人进行施工，该行为属没有资质的实际施工人借用其他建筑施工企业的名义和资质承揽工程的行为，该合同及补充协议应为无效。该工程现已竣工且已验收合格并已投入使用，2006年6月22日，锦达公司对3号楼主体工程和室外工程分别做出了建筑工程结算书，确定3号楼建筑面积4150.12平方米，主体工程决算造价为1271263.75元；室外工程结算书工程造价为35417.16元；给排水工程造价结算为60746.46元；电气部分工程结算为89791.2元；以上4项工程合计的结算金额为1457218.57元；2006年7月26日，张小辉及案外人姚伟鹏、姚景召分别在上述结算书上签名：同意结算。因此应按该建筑工程结算书确定的结算金额1457218.57元进行结算。锦达公司已支付工程款1506563.02元（塑钢门窗价值154875元、刚性桩工程84000元、木门25978.68元、防水处理17561.7元、外墙涂料工程17151.68元、栏杆油漆4000元、彩瓦10441.2元；现场罚款100元、因质量原因退房款7500元、扣电费9034.76元、被告锦达公司提供的价值2960元水泥款、锦达公司已支付工程款1172960元）已超过结算书确定的结算金额，因此，应驳回张小辉的诉讼请求。原审适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2008）涧民四初字第8号民事判决。二、驳回张小辉的诉讼请求。一审案件受理费8800元、保全费3070元、二审案件受理费9860元，均由张小辉承担。
再审申请人张小辉申诉称，洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第1134号民事判决适用法律错误，导致出现同事同理不同判，同一份建设施工合同中的2#楼和3#楼的判决在法律适用上出现矛盾。本案中被申请人河南锦达置业有限公司与被申请人河南明安建设工程有限公司签订了《文博苑1、2、3号住宅楼建设工程施工合同》并对该合同进行了备案。但事实上2#楼的实际施工人为赵发舟，3#楼的实际施工人为张小辉，一、二审判决对该事实已经查明。两级法院均认定张小辉为实际施工人，同时认定工程已经竣工且已验收合格并投入使用。然而在如何结算工程价款时，法院对文博苑2#楼适用中标合同为结算依据进行判决，分别作出了（2008）涧民四初字第49号和洛阳市中级人民法院（2010）洛民终字第990号判决书，并且河南省高级人民法院（2010）豫法民申字第4034号民事裁定书确认了对2#楼判决的正确性。但是，洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第1134号民事判决书对3#楼的判决却错误地依照该《补充协议》而非中标合同计算工程价款。出现了同事同理不同判的矛盾。请求法院撤销洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第1134号民事判决，查明事实依法公正公平的判决。
锦达公司答辩称，1、我国并非判例法国家；2、洛阳市中级人民法院（2010）洛民终字第990号判决与（2011）洛民终字第1134号民事判决事实不同；3、我们对（2010）洛民终字第990号判决已经向最高人民法院和检察院申请再审。
再审查明事实与一、二审无异。
本院认为，本案相关证据可以充分证明张小辉为文博苑3#楼的实际施工人，本院予以确认。三达公司与明安公司签订了《文博苑l#、2#、3#住宅楼建设工程施工合同》及《补充协议》，明安公司应当是该工程的施工单位；但本案相关工程在建设单位和施工单位都明知的情况下，却由张小辉作为实际施工人进行施工，该行为属没有资质的实际施工人借用其他建筑施工企业的名义和资质承揽工程的行为，该合同及补充协议应为无效。鉴于该工程现已竣工且已验收合格并投入使用，2006年6月22日，锦达公司对3号楼主体工程和室外工程分别做出了建筑工程结算书，确定工程的结算金额为1457218.57元；张小辉在该结算书上签字同意结算。因此本案应按该建筑工程结算书确定的金额进行结算。锦达公司已支付工程款1506563.02元，已超过结算书确定的结算金额，因此，张小辉的诉讼请求不能成立。张小辉申诉称，应按照经备案的合同结算双方的工程款，因张小辉并非该合同的一方主体，故该申诉理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）洛民终字第1134号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 ： 李 宁
审判员 ：孔来道
审判员 ： 张 蕾
二〇一五年三月三日
书记员 ： 孙 妍