内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）巴民再终字第11号
申请再审人（原审被告、二审被上诉人）巴彦淖尔市农垦鑫源矿业有限责任公司（以下简称鑫源公司），住所地巴彦淖尔市磴口县。
法定代表人乔福宁，公司总经理。
委托代理人张海军，内蒙古法易律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审上诉人）赵志才，男，1962年12月出生，汉族，个体，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人徐立忠，内蒙古金川律师事务所律师。
被申请人（原审原告、二审上诉人）白清云，男，1958年5月出生，汉族，个体，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人徐立忠，内蒙古金川律师事务所律师。
申请再审人巴彦淖尔市农垦鑫源矿业有限责任公司与被申请人赵志才、白清云建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）巴民二终字第53号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2013年5月27日作出（2013）内民申字第73号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，于2013年8月16日公开开庭审理了本案。申请再审人鑫源公司委托代理人张海军、被申请人白清云及白清云、赵志才的委托代理人徐立忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年7月18日，鑫源公司与巴彦淖尔市某建筑安装有限责任公司（以下简称某公司）签订了施工承包合同，双方约定：由鑫源公司将该矿业总体工程大包给某公司，施工项目为办公室、车间、厂区路、养殖圈舍、锅炉房、蒙古包，以总体大包价336万元承包给某公司。开工日期为：车间2009年7月1日开工，2009年12月30日竣工，办公室为2009年7月20日开工，2009年9月20日竣工，付款方式为，按工程进度付50﹪。如果款不到位，双方提前协商解决，总体工程在施工中乙方垫付50﹪工程款，在全部工程完工后，两个月之内发包方一次性付清承包方垫资款。此外双方还就承包方式、承包工资发付方式、质量保证、进度保证、责任和义务等条款也进行了约定。合同签订后，某公司项目经理赵志才与白清云在现场进行了施工，在施工过程中，发包方鑫源公司多次更改图纸设计，增加减少相应工程，未能按合同约定日期完工。2010年6月29日，鑫源公司向某公司在施工现场的工作人员杜某某送达通知书，要求某公司于三日内离场，于是某公司施工人员于即日离场。2010年7月23日，鑫源公司向法院起诉，要求赵志才、白清云和某公司给付违约金40万元，返修费10万元，返还多支付工程款20万元，并承担本案诉讼费用。2010年9月3日，赵志才、白清云提起反诉，要求鑫源公司给付拖欠工程款1731458元，并由鑫源公司承担本案诉讼费用和鉴定费用。2010年11月7日，赵志才、白清云向磴口县人民法院提出鉴定申请，要求对完成工程量进行造价鉴定，内蒙古某工程造价咨询有限责任公司（以下简称某造价公司）于2011年8月18日作出内某基审字第（2011）第017号司法鉴定报告，在磴口县人民法院向双方当事人送达后，双方当事人对此均无异议。2011年9月20日，鑫源公司向磴口县人民法院提出鉴定申请，要求对未完工程量及未完工程实际发生费用鉴定，但因所鉴定的工程项目中双方对完工标准约定不明确，且赵志才、白清云对申请方所提项目不予认可，无法委托鉴定，故中院司法鉴定技术科于2011年11月10日将委托案件退回。
另查明：1、赵志才与白清云在进行鑫源公司施工中，是合伙关系。
2、2009年8月28日，发包方某公司作为甲方，承包方赵志才作为乙方，双方订立《巴盟某建筑安装有限责任公司内部施工项目承包合同》，双方约定：“甲方同意将巴市农垦鑫源有限公司厂房、办公室工程承包给乙方施工，为了明确甲乙双方责任和义务，应履行以下条款，望双方共同遵守：一、乙方必须严格执行甲方与建设方签订的施工承包合同。二、工程管理费收取方法按工程总价的1%收取施工单项管理费。三、在项目承包中，乙方必须自己自行交纳工程中所涉及到的所有税金……。六、乙方在施工过程中，一律实行自主经营、自负盈亏，对外独立承担风险和民事责任。七、乙方自行设立银行帐户，独立财务核算并支配资金。八、如果工程质量出现问题，承包方永久负责，甲方有权对工程质量、进度进行监督，但不得干涉乙方的正常施工和财务管理，不得以任何理由动用乙方在工程上的任何资金，否则以违约侵权承担民事赔偿责任，赔偿损失……”等条款，此外，双方还就施工要求、手续办理、违约责任、债权债务等做了约定。
原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人都应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，鑫源公司和某公司所签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示，双方当事人都应依合同约定履行自己的义务。鑫源公司应承担给付合同相对人已完工程量价款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）中所指实际施工人是与《合同法》所规定的承包合同施工人是不一样的，作为该解释的一个创设，本解释中所指实际施工人是无效合同的施工人，主要是指三类人：转承包人、违法分包合同的承包人、没有合法资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，本案中，赵志才与某公司签订了内部承包合同，但其实质上是一种借用资质的转承包关系，符合解释中所指出的实际施工人的特征，故其有权利在工程款已结算，账目清楚的情况下向鑫源公司或某公司主张权利。关于赵志才、白清云在本案中提起的要求鑫源公司按国家造价给付剩余工程款的反诉请求，首先，签订合同的双方为鑫源公司和某公司，赵志才、白清云作为实际施工人，只有在双方结算工程价款后，才能对鑫源公司主张权利，鑫源公司作为发包方，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现合同双方并未对工程款进行结算，帐目并不清楚，赵志才、白清云要求给付工程款的诉讼请求条件并不成就；其次，根据赵志才、白清云提供的《巴盟某建筑安装有限责任公司内部施工项目承包合同》的约定，赵志才、白清云作为某公司的工程转包方，应首先向某公司主张权利较为妥当；再次，根据鑫源公司和某公司签订的施工合同来看，双方约定工程为大包价，即为总价款336万元，尽管鑫源公司更改设计、增减工程量，但应以施工合同约定的计价方式进行结算，而现在赵志才、白清云依国家定价来主张未付工程款的诉讼请求不符合法律规定。综上理由，赵志才、白清云的反诉请求本院不予支持，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：驳回赵志才、白清云要求鑫源公司给付拖欠工程款1731458元和鉴定费80000元的反诉请求。反诉费22800元，由赵志才、白清云承担。
上诉人赵志才、白清云不服上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销（2010）磴纳初字第132号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。一、双方签订的《施工合同》虽然明确约定了工程固定价格336万元，但有充分证据证明被上诉人在施工过程中对工程项目做了大量的变更和增加，且《施工合同》约定的施工项目和内容并不明确，约定的施工标准为达到“搬铺盖住人”的条件，双方对此条件的争议直接导致了合同价款不明确，故上诉人就已完工程量的价格依法申请司法鉴定，鉴定机构在合同价款约定不明确的情况下，适用建筑行业定额标准出具结论，该结论应作为双方结算的依据。二、鉴定结论系人民法院依法委托，委托程序合法，结论送达双方后，被上诉人未在法定期限内申请重新鉴定，故该鉴定结论已发生法律效力，应作为定案的依据。一审对此鉴定结论未采信，认为应以施工合同约定的计价方式进行结算，但并未组织双方进行结算，该理由不能作为驳回起诉的依据。三、一审认定上诉人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的特征，但认为上诉人只有在工程款已结算，帐目清楚的情况下才能向被上诉人主张权利，该认定没有任何法律依据。工程结算是双方行为，上诉人于2010年7月停工离场后至今，被上诉人拒绝结算付款，上诉人才提起诉讼，一审法院以工程款未结算，帐目不清为由驳回上诉人的起诉，理由不成立。一审认定上诉人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的特征，上诉人即有权直接向建设方主张权利，且某公司已明确表示工程款由上诉人自行主张，一审认定上诉人应首先向某公司主张显然与《解释》的规定相悖。综上，请求二审查明事实，撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人鑫源公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原审认定事实清楚，判决公平公正。上诉人的请求不能成立，应予驳回。双方签订了《施工合同》，合同对承包的价格、数量、期限及工程款的结算方式均做了明确约定，工程的价格采用大包价格，一次性包死价，双方是认可的。原审所做的鉴定结论是采用建筑行业定额标准，与合同约定的大包价是相违背的，且该鉴定出具鉴定的鉴定人员并未到场，所以鉴定结论不能作为定案依据。工程款的结算前提是施工人必须保证工程质量，按期完工，现在工程质量存在严重的质量问题，所施工程未完工，按合同约定，工程款应按已完工的60%支付，我方已超付，且上诉人在其反诉状中也认可我方给付其工程款200万元。基于以上事实，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
上诉人赵志才、白清云在二审中未提供新证据，坚持一审中提供的证据。
本院二审查明：2009年7月15日，上诉人赵志才作为甲方，与案外人付某某签订一份合同书，主要内容为：“经甲乙双方协商，甲方同意将建设方的填土总造价7万元工程代转给乙方，甲方不提取任何费用，只负责进度和现场管理，代建设方暂付工程款，负责和建设方结算工程款。一、具体项目：厂院内未填平深坑拉土填平和东大门道路深坑拉土填平，工程造价7万元。…乙方付某某签名，甲方赵志才签名，建设监理张某某签名。2009.7.15号。”2009年7月18日的《施工承包合同》载明，发包方鑫源公司（甲方）、承包方某公司（乙方），合同约定：…乙方承包的项目完成后，甲方验收合格，工程质量无异议，付总工程款的90%，剩余10%做为工程保修金…。甲方代表人处有乔福宁签名，乙方代表人处有赵志才签名，某公司的法定代表人未签名，也未加盖公司印章。2009年8月28日的《巴盟某建筑安装有限责任公司内部施工项目承包合同》载明，发包方某公司（甲方），承包方赵志才、白清云（乙方），主要内容为：“…一、乙方必须严格执行甲方与建设方签订的施工承包合同内容（简称大合同）。1、乙方必须按照大合同所约定的内容施工，并达到其所要求的标准。…二、工程管理费收取方法施工单项管理费按工程总价的1%收取…六、乙方在施工过程中，一律实行自主经营、自负盈亏，对外独立承担风险和民事责任。七、乙方自行设立银行帐户，独立财务核算并支配资金。八、如果工程出现质量问题，承包方永久负责，…十、双方债权、债务相户独立，任何一方不得将自己的债务让对方承担，否则因此造成的损失，由另一方全部承担。…十五条、本合同处双方签字、盖章后生效。”落款甲方某公司法定代表人处未签名，也未加盖公司印章，乙方处有赵志才签名。2009年9月28日，上诉人赵志才作为乙方，被上诉人鑫源公司作为甲方，双方签订一份工程质量保证书，主要内容为：“一、乙方保证的项目：房屋轻钢屋顶，厂区内外硬化道路。二、乙方保证于2009年10月12日将甲方所有房屋轻钢屋顶全部做完，并保证工程质量、安全责任、经济责任全部由乙方承担，如果乙方不按期完工，每延误一天甲方处罚乙方五千元。三、甲方将厂区硬化道路重工大包给乙方，所有工料、人员工资由乙方垫付，安全责任乙方自负，乙方保证：房屋轻钢顶子、厂区、厂外硬化道路使用三十年，如三十年内出现任何质量问题，一切经济损失全部由乙方承担。保证工程在2009年10月22日、完工，每延误一天甲方处罚乙方五千元。四、工程款结算时，甲方扣留乙方俩（两）项工程总金额10%做为工程质量的保证金。五、此协议一式俩（两）份，甲乙双方各持一份，双方签字后生效。甲方：鑫源矿业公司、乔福宁；乙方：赵志才，2009年9月28日。”双方对扣除质量保修金的返还期限未作约定。
另查明：2009年10月1日，被上诉人鑫源公司的法定代表人乔福宁出具证明一份，内容为：“证明，关于某建筑公司在鑫源矿业公司建厂施工现场，有增加、减少部分工程，等工程完工后具（据）实核算。证明人：乔福宁，09.10.1.”2010年8月20日，某公司向原审法院出具了一份声明，内容为：“声明书，磴口县人民法院：贵院受理的巴彦淖尔市农垦鑫源矿业有限责任公司诉巴彦淖尔市某建筑安装有限责任公司赵志才、白清云建设施工合同纠纷一案。该工程系赵志才、白清云挂靠我公司的资质与鑫源矿业有限责任公司签订的施工合同，工程的实际施工和投资人均为赵志才和白清云。我公司郑重声明，该工程的一切权利均由赵志才和白清云主张，一切责任由赵志才和白清云承担。特此声明，巴彦淖尔市某建筑安装有限责任公司（印章），2010年8月20日”。2009年11月6日，鑫源公司向磴口县房管局递交产权登记申请一份，内容为：“我公司经巴市发改委批准成立，巴市农垦国土资源分局挂牌出让土地，经规划局批准，现办公房屋已全部竣工，请你局给予办理产权登记。巴彦淖尔市农垦鑫源矿业有限责任公司（印章），2009年11月6日”。被上诉人鑫源公司已于2009年11月12日，2010年9月19日办理了房屋产权证，证号分别为10401090XXXX和10401100XXXX号。
又查明：2010年8月26日，上诉人赵志才、白清云向原审法院提出申请，要求对其施工的厂房、办公室、路面硬化等已完工程量进行鉴定，经本院委托内蒙古某工程造价咨询有限责任公司（以下简称某造价公司）鉴定，某造价公司作出的内某基审字（2011）第017号司法鉴定报告，结论为巴彦淖尔市鑫源矿业有限责任公司厂房、办公室、路面硬化等工程工程造价为¥3061458元（大写人民币：叁佰零陆万壹仟肆佰伍拾捌元整）。被上诉人鑫源公司对此鉴定报告不认可，认为出具此鉴定结论的鉴定人员未到场，且鉴定结论未考虑未完工程的造价，但对鉴定人员的鉴定资质及鉴定程序未提出异议，也未申请重新鉴定。
再查明：上诉人赵志才、白清云在其反诉状中称“经过对实际完成工程量的初步核算，反诉被告人拖欠反诉原告人工程款近400万元，减去已付工程款，仍欠200万元（实际工程款以鉴定结论为准）”，在庭审中称“反诉被告支付工程款时顶了一辆福田，以顶价款20万元，但手续未交，反诉被告应给我们手续，否则，应当认定为给付价款140万元。”本院于2012年7月13日向双方送达了通知书，限双方于2012年7月25日前提交被上诉人鑫源公司已付上诉人赵志才、白清云工程款的证据。到期后，被上诉人鑫源公司提供了上诉人赵志才、白清云从其处借款1609824元的借款单，载明上诉人赵志才、白清云从2009年8月2日至2010年6月11日分30次向被上诉人鑫源公司借支工程款1609824元。
2011年12月3日，原审法院依法向鑫源公司送达缴费通知书，要求该公司在接到该通知之日起七日内，交纳相关诉讼费10800元，鑫源公司在规定期限内未交纳相应费用，原审法院依法裁定，对其本诉按撤诉处理。
其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：在原审中，原审法院已将鑫源公司起诉某公司及赵志才、白清云赔偿损失并返还超付工程款一案，以鑫源公司在规定期限内未交纳案件受理费为由，裁定本诉按自动撤诉处理。在审理反诉中，反诉原告赵志才、白清云在反诉状中未列某公司为被告，在庭审中也未申请追加某公司为被告，且某公司已向法院出具声明书，声明该工程系赵志才、白清云挂靠某公司的资质与鑫源公司签订的施工合同，工程的实际施工和投资人均为赵志才和白清云，该工程的一切权利均由赵志才和白清云主张，一切责任由赵志才和白清云承担。在此情况下，原审法院仍将某公司列为被告，鑫源公司列为原告，赵志才和白清云列为被告是不适当的，应在二审中予以纠正。
（一）关于上诉人赵志才、白清云是否具备诉讼主体资格及被上诉人鑫源公司是否应给付上诉人赵志才、白清云工程款的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中的《施工承包合同》虽然是某公司与被上诉人鑫源公司签订的，但该合同中无某公司的法定代表人签名和公司印章，只有上诉人赵志才作为某公司的代表在合同上签了名。据某公司出具的声明，可以证实该《施工承包合同》是上诉人赵志才、白清云无施工资质，合伙挂靠某公司的资质与被上诉人鑫源公司签订的。属于上述规定中的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的情形，故该《施工承包合同》无效，原审认定错误。上诉人赵志才、白清云作为挂靠施工人符合该规定中实际施工人的身份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定的“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”所以，上诉人赵志才、白清云具备诉讼主体资格，享有向被上诉人鑫源公司主张支付工程款的权利，被上诉人鑫源公司作为发包方负有履行给付工程款的义务。现某公司作为被挂靠单位明确表示该工程的一切权利均由赵志才和白清云主张。故被上诉人鑫源公司应向实际施工人即上诉人赵志才、白清云支付下欠的工程款。被上诉人鑫源公司辩称上诉人赵志才、白清云不具备诉讼主体资格的理由不能成立。
（二）关于鉴定报告是否应作为被上诉人鑫源公司与上诉人赵志才、白清云结算工程款的依据的问题。
上诉人赵志才、白清云在工程未完工的情况下被被上诉人鑫源公司通知离场，双方对工程量未进行结算。上诉人就已完工程量的价格向原审法院申请鉴定，经本院委托，某造价公司出具了内某基审字（2011）第017号司法鉴定报告。被上诉人鑫源公司对此鉴定报告提出的鉴定未考虑未完工造价的理由，因上诉人赵志才、白清云在未完工的情况下被通知离场，此鉴定又是针对上诉人的已完工程量所进行的，所以该鉴定结论未考虑未完工的造价并无不妥。被上诉人鑫源公司对此鉴定报告提出出具鉴定的鉴定人员未到场的理由，因为出具鉴定的鉴定人员未到场测量，并不能说明该鉴定机构的其它鉴定人员到场测量的数据就不能采用，也并不影响出具鉴定的鉴定人员据此测量数据作出鉴定结论的真实性，故被上诉人鑫源公司对鉴定报告提出的上述理由不能成立。被上诉人鑫源公司对鉴定报告的出具单位某造价公司的鉴定资质和鉴定程序均未提出异议，也未申请补充鉴定或重新鉴定，故应以该司法鉴定报告作为上诉人赵志才、白清云与被上诉人鑫源公司结算工程款的依据。被上诉人鑫源公司辩称应以合同约定的大包价为标准来认定上诉人所完工程量，因在合同履行过程中，双方已变更了工程量，并约定了增加、减少的工程量据实结算。这一事实有被上诉人的法定代表人乔福宁的证明可以证实，故被上诉人的该项辩称理由不能成立。
（三）关于被上诉人鑫源公司已付上诉人赵志才、白清云工程款数额如何认定的问题。
上诉人赵志才、白清云在其诉状中的陈述，可以推导出被上诉人鑫源公司已付其工程款为近200万元，在庭审中变更为包含抵顶的车辆为160万元，最后又变更为140万元，被上诉人鑫源公司认为已付工程款以上诉人认可的200万元为限。双方对已付工程款的数额存在较大争议。后根据被上诉人鑫源公司在庭审中提供的上诉人赵志才、白清云的借款单证实，被上诉人已给付上诉人工程款为1609824元。上诉人对此事实认可，但对其中一张281800元的借款单据有异议，认为该借款单据原件上有被上诉人鑫源公司的法定代表人乔福宁批注的包含抵顶福特轿车一辆，价款14万元等内容。对此借款单据，被上诉人认为不包含抵顶福特轿车一辆的价款，但其未在本院指定的期限内提供该借款单据的原件，也未对抵顶福特轿车一辆的事实提供相关证据，虽然上诉人自认被上诉人给其抵顶了福特轿车一辆，但其认为抵顶的福特轿车一辆的价款已计算在1609824元中。故被上诉人的该项辩称理由不能成立。被上诉人认为1609824元仅是其给上诉人支付的部分工程款，不是全部，但其未提供相关证据，其该项辩称理由也不能成立。故被上诉人鑫源公司已付上诉人赵志才、白清云工程款应以1609824元认定。
（四）关于双方约定在工程款结算时，被上诉人鑫源公司扣留上诉人工程总金额的10%作为工程质量保证金的问题。
依据建设部2005年1月12日发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第五条：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中双方当事人约定在工程款结算时，被上诉人鑫源公司扣留上诉人工程总金额的10%作为工程质量保证金，但对扣除质量保证金的返还期限未作约定。经审查，涉案工程已交付使用，被上诉人鑫源公司已经办理了产权证，说明该工程已竣工验收。因为办理产权证的前提条件是经住建部门竣工验收备案，同意交付使用。且被上诉人鑫源公司在办理产权证时向磴口县房管局递交的产权登记申请上称办公房屋已全部竣工。故应以此产权登记申请的日期即2009年11月6日为工程竣工之日。依据上述规定，被上诉人鑫源公司扣留上诉人的质量保证金为总工程款3061458元的10%即306145.8元，该质量保证金的返还期限最长为二十四个月，应从2009年11月6日起算至今，已满二十四个月。故该质量保证金不应从已付上诉人赵志才、白清云的工程款中扣减。
（五）关于被上诉人鑫源公司是否应给付上诉人赵志才、白清云平整场地费70000元的问题。
上诉人赵志才、白清云以赵志才与付某某签订的合同书来向被上诉人鑫源公司主ＸＸ整场地费70000元，对此被上诉人鑫源公司不予认可，且该合同书的签订时间在某公司与鑫源公司签订合同的时间之前，上诉人又无其他证据相佐证。故上诉人赵志才、白清云的这一主张缺乏事实和法律依据。本院不予支持。
综上，根据内某基审字（2011）第017号司法鉴定报告，巴彦淖尔市鑫源矿业有限公司厂房、办公室、路面硬化等工程的造价为3061458元，核减被上诉人鑫源公司已付的1609824元，被上诉人鑫源公司应向上诉人赵志才、白清云支付剩余工程款为1451634元。上诉人的诉讼请求合理部分符合法律规定，本院予以支持。原审判决适用法律不当，认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销磴口县人民法院（2010）磴纳初字第132号民事判决；二、被上诉人鑫源公司于本判决生效后10日内给付上诉人赵志才、白清云工程款1451634元；三、驳回上诉人赵志才、白清云的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计45600元，由上诉人赵志才、白清云负担12503元，由被上诉人鑫源公司负担33097元；鉴定费80000元，由被上诉人鑫源公司负担。
申请再审人鑫源公司不服本院二审判决申请再审称：1、二审判决对鉴定结论予以采信违反法律规定。因施工合同约定了工程总价款，该约定应是双方结算依据，应当依法采信；而本案所涉施工合同认定为无效合同，工程款不应记取间接费。但鉴定结论对企业间接费40余万元计入工程总价，且鉴定结论将不是由被申请人施工的污水槽、不存在的石料槽及南办公室住宿用房计入工程总价中，另外鉴定人员未到现场勘测，事实上已完工工程量远远小于鉴定工程量，故不应采信鉴定结论；2、双方承包合同约定工程采用大包价336万元，施工方垫资50%，装修标准为“搬铺盖住人”。但因工程大部分未完工，西车间地上部分及装修工程未施工，按照施工合同约定：西车间及办公室整体装修属于赵志才、白清云施工范围，但该车间的钢结构和彩钢制品制作安装在赵志才、白清云撤出工地后，承包给柴某某安装，西车间钢结构和彩钢工程价款1880756元；办公室整体装修在赵志才、白清云撤出工地后，承包给刘某某施工，工程价款合计1210800元；上述俩项工程款共计3091556万应从合同总价款336万元中扣除。3、在施工过程中将原10个蒙古包变更为办公室和宿舍，双方约定增加减少据实结算，没有约定变更部分按照定额价计算。综上，请求撤销本院二审判决，维持磴口法院（2010）磴纳初字第132号民事判决。
被申请人赵志才、白清云辩称：第一，工程造价的委托程序、鉴定程序均符合法律规定，有现场勘验笔录证实，对未做工程没有计入鉴定结论，应当对鉴定结论予以采信；第二，因原合同约定不清，只约定了总价款，没有约定总建筑面积，且工程存在较大变更，故应当按照鉴定结论计价；第三，按照申请再审人的主张核减未做工程款，应付工程款为负数，明显不符合实际；第四，该工程申请再审人早已投入生产，可以视为工程已经验收合格，被申请人作为实际施工人有权请求支付工程款。综上二审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
再审中双方当事人无新证据提供。
再审另查明，某造价公司作出的内某基审字（2011）第017号司法鉴定结论中包含以下工程间接费：1、建筑工程取费部分：其中企业管理费、利润197540元，规费115499元，税金71145元，三项合计384184元；2、装饰工程取费部分：其中企业管理费、利润27027元，规费12562元，税金7738元，三项合计47327元；3、东办公室电器安装部分，其中企业管理费、利润230元，规费120元，税金73元，三项合计423元。以上三部分取费合计384184元＋47327元＋423元＝431934元。
再查明，鉴定意见中的南办公室住宿用房，是指在勘验图中座北朝南的合同内办公室（即办公住宿用房）。
还查明，鉴定意见现场勘测工作记录表中签名的张某、马某某系某造价公司工作人员。
其他事实基本与本院二审查明的一致。
本院认为，一、关于《施工承包合同》的效力问题。再审中双方对于2009年7月18日签订的《施工承包合同》真实性均无异议，因此对该合同的真实性予以采信，但该合同因承包人赵志才、白清云无施工资质，故该施工承包合同应属无效合同。
二、关于本案所涉工程量的问题。申请再审人鑫源公司认为本案所涉工程量应按照《施工承包合同》约定总工程量的60%计算；被申请人赵志才、白清云认为应当按照鉴定结论反映的工程量计算。本院认为，本案所涉工程双方在施工过程中及其混乱，没有严格按照建筑行业的相关规范进行工程设计，在实际施工过程中存在大量变更，导致双方对工程量没有形成一致意见，进而导致本案所涉工程未全部完工，停工后双方也未对涉案工程量进行确认，但在诉讼前本案所涉工程已实际办理了相关产权手续，基于以上情形一审法院应赵志才、白清云申请就已完工程计价问题进行鉴定，本院司法鉴定中心组织双方当事人及某造价公司对涉案工程进行了现场勘察，参与现场勘察的一审法院工作人员、赵志才、白清云及某造价公司的工作人员均在勘察记录上签字确认，鑫源矿业虽参与了现场勘察，但不予配合未在勘察记录中签章，在再审庭审中鑫源矿业否认鉴定报告反映的工程量，如鉴定结论第8页反映的水池、水槽等工程项目不是赵志才、白清云完工项目，但鑫源矿业提供的证据不足以证实鉴定报告反映的工程量不是赵志才、白清云施工完成，故对鑫源矿业的主张不予支持。本案所涉工程量应依照鉴定意见反映的工程量来计算。
三，关于本案所涉工程价款如何计算的问题。申请再审人鑫源矿业认为，因鉴定机构的鉴定人未参与现场勘查，且鉴定意见内包含了赵志才、白清云未做工程，故鉴定意见不应采信，应当按照双方签订的《施工承包合同》约定的固定计价方式进行结算，并应扣除其未作工程工程款及砂子、钢材、红砖、水泥等材料款。被申请人赵志才、白清云认为，由于本案所涉工程关于工程量及完工标准、价格等均不明确，按照合同法的规定属于约定不清，故应按照鉴定意见计价，由于未做工程在鉴定机构现场勘查时没有计入勘查记录，因此鉴定意见中对未做工程均没有反映，砂子、钢材、红砖、水泥等材料款在二审中已经从借支款中扣除。本院认为，因本案所涉工程中途双方终止了合同的履行未全部完工，双方对已完工程量及工程价款又无法形成一致意见，基于以上情况为准确计算本案所涉工程款，一审法院应赵志才、白清云申请，委托某造价公司进行了工程造价鉴定，经一审法院组织，某造价公司的工作人员对涉案工程进行了全面现场勘查后形成现场勘测工作记录表，某造价公司鉴定人基于现场勘测工作记录表形成鉴定意见，而鑫源矿业公司所举证据不足以证实现场勘测工作记录表中有不实记载，该鉴定意见合法有效，应予采信。但该鉴定意见对本案所涉施工合同为无效合同的情形未予考虑，鉴定意见中记取的工程间接费应予扣除，鉴定意见中的工程总造价包含以下取费：1、建筑工程取费部分：其中企业管理费、利润197540元，规费115499元，税金71145元，三项合计384184元；2、装饰工程取费部分：其中企业管理费、利润27027元，规费12562元，税金7738元，三项合计47327元；3、东办公室电器安装部分：其中企业管理费、利润230元，规费120元，税金73元，三项合计423元；以上三项取费合计384184元＋47327元＋423元＝431934元，应从工程总造价中核减。扣除间接费后鑫源矿业厂房、办公室、路面硬化等工程总造价为3061458元－431934元＝2629524元。
综上，因本案所涉《施工承包合同》为无效合同，不应记取工程间接费，故应对本院二审判决认定的鑫源矿业应付工程款予以调整。鑫源矿业厂房、办公室、路面硬化等工程总造价为2629524元，核减鑫源矿业已付款1609824元，鑫源矿业应付赵志才、白清云剩余工程款1019700元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）巴民二终字第53号民事判决第一项、第三项；
二、撤销本院（2012）巴民二终字第53号民事判决第二项即巴彦淖尔市农垦鑫源矿业有限责任公司10日内给付赵志才、白清云14516**元；
三、申请再审人巴彦淖尔市农垦鑫源矿业有限责任公司于本判决生效后10日内给付被申请人赵志才、白清云10197**元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计45600元，由申请再审人巴彦淖尔市农垦鑫源矿业有限责任公司负担22800元，被申请人赵志才、白清云负担22800元；鉴定费80000元由申请再审人巴彦淖尔市农垦鑫源矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 百 灵
代理审判员 甄玉红
代理审判员 郭军伟
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 刘瑞臻
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定事由一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定事由二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所做的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理。
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清基本事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。