安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一初字第00053号
原告：蔡开学，男，1962年2月24日出生，汉族，无固定职业，住河南省商城县。
委托代理人：陈勇，江苏斯维斯律师事务所律师。
被告：孟庆乐，男，1962年12月5日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市烈山区。
委托代理人：冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。
委托代理人：孟宪肖，安徽龙兴律师事务所律师。
原告蔡开学与被告孟庆乐渔业承包合同纠纷一案，本院于2014年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭进行了审理。原告蔡开学及其委托代理人陈勇，被告孟庆乐的委托代理人冯战国、孟宪肖到庭参加诉讼。在审理过程中，因孟庆乐与淮北市烈山区烈山镇人民政府（简称烈山镇政府）渔业承包合同纠纷一案正在安徽省高级人民法院二审审理过程中，该案的审理结果对本案有直接影响，本院依法裁定本案中止诉讼。安徽省高级人民法院作出（2014）皖民一终字第00154号民事裁定后，本院依法恢复审理。后双方当事人申请庭外和解，相应期限在审限中予以扣除。本案现已审理终结。
蔡开学诉称：2013年4月1日，蔡开学与孟庆乐签订烈山镇大水面承包合同书，约定孟庆乐将坐落于烈山镇南湖水上公园的塌陷水面发包给蔡开学经营，承包期限自2013年4月1日起至2018年3月30日止，并约定付款方式及时间等内容。合同签订后，蔡开学依约积极筹措资金，购置渔船、网具及食宿配套设施共计120余万元，向水面投放鱼种约427万元，另有其他相关投资。经营期间，蔡开学于2013年8月20日接到孟庆乐传达的烈山镇政府通知，要求停止承包经营上述水面。蔡开学多次找孟庆乐协商，得知孟庆乐之前与烈山镇政府签订的水面承包合同已经解除。孟庆乐的违约行为导致蔡开学无法继续经营，造成巨大的经济损失。请求判令：孟庆乐继续履行双方签订的烈山镇大水面承包合同书约定的内容，并赔偿其损失800万元（实际损失数额待评估机构评估后另行确定），承担本案诉讼费用及鉴定费用。
孟庆乐答辩称：1、蔡开学认为孟庆乐违约，但并未说明孟庆乐有哪些违约行为，承包合同不能继续履行的根本原因是因为政府决定对南湖公园进行规划开发，南湖公园的水面属于淮北市的备用水面，孟庆乐没有过错；双方在签订合同时，已预见政府有可能对水面进行开发并作出相关约定；2、蔡开学要求孟庆乐赔偿损失不能成立，孟庆乐没有过错及违约行为，双方在签订合同时约定如政府开发各得赔偿50%；3、涉案合同不能履行的原因是政府行为，孟庆乐已经申请追加烈山镇政府作为第三人。蔡开学要求孟庆乐赔偿损失无正当理由，请求依法驳回蔡开学的诉讼请求。
蔡开学为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、孟庆乐与烈山镇政府签订的《烈山镇大水面承包经营合同书》及平面图，拟证明：孟庆乐从烈山镇政府取得南湖大水面的承包经营权，期限为2003年7月1日至2018年7月1日，如政府征收应给予补偿。
2、蔡开学与孟庆乐签订的《承包合同书》及《补充协议》，拟证明：1.蔡开学是南湖大水面承包经营权人，其合法权利应受法律保护；2.蔡开学的承包期为五年，自2013年4月1日至2018年3月30日；3.合同约定如政府部门对该水面开发利用进行补偿，双方各享有50%的权益。
3、《关于责令孟庆乐限期拆除养鱼网箱的通知》，拟证明：孟庆乐已经丧失保证蔡开学正常养殖经营的能力，蔡开学可以行使不安抗辩权，中止合同履行。
4、《关于解除烈山镇大水面承包合同的通知》；
5、孟庆乐与烈山镇政府签订的《解除合同协议书》；
6、关于终止南湖大水面捕捞行为的通知；
上述证据4-6，拟证明：孟庆乐事前没有和蔡开学进行任何商谈，单方面与烈山镇政府签订《解除合同协议书》，是对实际承包人蔡开学的严重侵权，构成违约，应赔偿蔡开学各项损失。
7、吴某、张某1、黄某、孟某、张某2、李某1、李某2心等人的证言，拟证明：孟庆乐私自与烈山镇政府解除原承包合同，未对蔡开学作出任何赔偿。蔡开学之前投资的船舶、渔网、板房遭到野蛮执法破坏，投放的鱼苗、鱼种遭到盗抢，给蔡开学造成严重的经济损失。
8、经营场地被拆除后的照片一组，拟证明：孟庆乐与烈山镇政府解除合同后，蔡开学的房屋被拆除。
9、南湖大水面被开发建设的照片一组，拟证明：蔡开学的养殖水面已经遭到破坏，同时证明孟庆乐之前与烈山镇政府已经达成解除双方大水面承包合同的协议书，未顾及蔡开学的权益。
10、南湖水面养殖方案及预期收益（16页），拟证明：2013年4月1日蔡开学承包后，陆续购买花鲢、白鲢、鲫鱼等10个品种共计176万余元投放入南湖大水面中，当年预期纯收益至少为390万元。
11、南湖塌陷区渔业养殖设施设备投资（21页），拟证明：蔡开学投资1109835元，折旧加上残值处理709835元，直接损失40万元。
12、赔偿请求1份，拟证明：因合同不能正常履行，双方共同确认造成捕捞及销售差价损失共计109.5万元。
13、南湖大水面养殖投资汇总及预期收益，拟证明：南湖大水面每年的预期收益130万元，四年共计520万元。
14、赔偿请求清单1份，拟证明：经核实与计算，确定总损失额是1059.5万元。
孟庆乐对上述证据发表质证意见如下：对证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，按照双方签订的合同约定，如政府开发水面，对该水面的补偿金，双方各享有50%，水面由政府收回，政府之所以要求限期拆除网箱，是由于蔡开学承包之后违反合同约定向水面投掷污染物；对证据4-6的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，这三份证据不能证明孟庆乐违约，孟庆乐也积极要求政府进行赔偿，目前孟庆乐起诉烈山镇政府的案件尚在诉讼中；对证据7-9的真实性、合法性、关联性均有异议，证人未出庭作证，孟庆乐没有与烈山镇政府私下签订协议，照片不能证明是被拆除的场景，即使蔡开学投资的设备及建造的房屋被破坏，亦与孟庆乐无关；对证据10-11的真实性有异议，这是孟庆乐起诉烈山镇政府所举证据，由蔡开学整理，孟庆乐签字，投资情况虚假，网箱系孟庆乐所有；证据12-14系蔡开学单方制作，不具有证明效力。
孟庆乐为支持其辩由，向本院提供如下证据：
1、烈山镇大水面承包经营合同书，拟证明：孟庆乐与烈山镇政府签订承包合同，承包期限十五年，自2003年7月1日起至2018年7月1日止。孟庆乐与蔡开学所签合同的期限在上述承包期内。
2、承包合同书，拟证明：孟庆乐与蔡开学协商，南湖大水面的所有鱼类一次性折款250万元，蔡开学分期付款，如不能按时支付，孟庆乐有权无条件收回水面及全部设施、设备、终止合同，并不对蔡开学做任何补偿。蔡开学已经违反合同，迄今已拖欠承包费70万元；双方还约定，如政府部门对承包的水面开发利用，双方各享有补偿利益50%，同时证明蔡开学已经预见到政府对承包水面开发利用的可能性。
3、关于成立淮北市南湖景区建设指挥部的通知，拟证明：淮北市人民政府决定成立南湖景区建设指挥部，对所涉水面进行整体开发、改造，双方终止承包合同属不可抗力的原因造成。孟庆乐依法不应承担赔偿及违约责任。
4、烈山区环境保护局行政处罚事先告知书及收条，拟证明：蔡开学在承包经营期间违法投放化肥被行政处罚。
5、关于解除烈山镇大水面承包合同的《通知》、解除合同协议书、2013年12月22日烈山镇政府下发的《通知》，拟证明：政府开发本案所涉水面，该水面是淮北市水源保护地，所以政府决定终止承包合同，孟庆乐没有过错。
6、照片一组（九张），拟证明：蔡开学至今仍在捕捞。
7、孟庆乐诉烈山区镇政府的民事起诉状，拟证明：孟庆乐并未私下与烈山镇政府签定解除协议，现孟庆乐已起诉烈山镇政府，该案正在诉讼中。
蔡开学对上述证据发表质证意见如下：对证据1无异议，孟庆乐利用合同相对性，独自向烈山镇政府提起诉讼，侵害了蔡开学的合法权益；对证据2的真实性无异议，对其证明内容不认可，蔡开学并未违反合同拒交承包费，孟庆乐与政府解约，导致蔡开学无法继续履行合同，是孟庆乐违约在先，蔡开学享有先履行抗辩权。另双方关于政府赔偿各享有50%的权益，不是孟庆乐承担损害赔偿责任的免责事由；对证据3的真实性暂不认可，政府行为不属于不可抗力；对证据4的真实性无异议，但不能据此直接认定蔡开学有违法行为；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性不予认可，照片上的人员不是蔡开学雇佣的员工；对证据7无异议。
根据双方当事人的举证、质证意见，本院经审查，认证如下：
蔡开学提供的证据1-6，孟庆乐提供的证据1-5、7，均具有合法性、真实性及与本案的关联性，予以认定；双方当事人提供的其他证据，或不具有合法性，或不能达到证明目的，或兼而有之，均不予采纳。
根据双方当事人的举证、质证及本院认证意见，查明事实如下：
2003年9月1日，孟庆乐与烈山镇政府签订《烈山镇大水面承包经营合同书》，约定：烈山镇政府将坐落在水上公园的塌陷水面发包给孟庆乐，孟庆乐在承包期间享有管理、使用和收益权，承包期自2003年7月1日起至2018年7月1日止，孟庆乐每年上交承包费12万元等。2013年4月1日，孟庆乐与蔡开学签订《承包合同书》，约定：孟庆乐将上述塌陷水面的使用权转包给蔡开学经营、管理，承包期限自2013年4月1日起至2018年3月30日止；水面及所有鱼类折合250万元，蔡开学于2013年5月1日前付100万元，2013年12月30日前付30万元，2014年6月1日前付40万元，2015年6月1日前付40万元，2016年6月1日前付40万元；孟庆乐将现有房屋、网具、养殖的配套设施和水库内的现有水产品全部移交蔡开学使用、管理；孟庆乐协助蔡开学搞好安全生产，蔡开学依照《渔业法》规定，保护好水资源，如有上级政府对该水面开发利用所发放的政策补助金，双方各按50%的比例共享等内容。合同签订后，蔡开学如约给付孟庆乐承包费100万元。2013年8月20日，烈山镇政府向孟庆乐下发责令限期拆除养鱼网箱的通知，内容为：“南湖塌陷水面已被列为淮北市饮用水备用水源地，前期公安、环保部门已核实你向水面投放影响水质的饵料等污染物，现责令你于2013年8月25日之前自行拆除水域内全部养鱼设施和网箱等。”2013年8月21日，2013年11月20日，烈山镇政府两次向孟庆乐送达解除合同通知。2013年11月29日，孟庆乐与烈山镇政府签订《解除合同协议书》，约定：双方同意解除2003年9月1日签订的《烈山镇大水面承包合同》，自合同解除之日起，双方之间的权利义务自动消失；双方同意从2013年起至2017年12月30日之间允许孟庆乐进行合法捕捞水产品，孟庆乐所欠的25万元承包费冲抵其因提前解除合同造成的损失；孟庆乐在捕捞期间不能投放任何水产品饲料及污染水环境的一切物质，烈山镇政府有权进行监督，发现一起，将立即收回孟庆乐的捕捞权等内容。2013年12月22日，烈山镇政府向孟庆乐下发《关于终止南湖大水面捕捞行为的通知》，内容为：双方签订的解除大水面养殖承包协议中允许的捕捞时间因不可抗力的政策原因而自行废除，请接到本通知后抓紧组织人员捕捞，从2014年1月31日起禁止一切捕捞。
2014年3月11日，孟庆乐起诉至本院，请求判令烈山镇政府继续履行双方签订的《烈山镇大水面承包经营合同》，并赔偿孟庆乐的损失160万元。2014年9月10日，本院作出（2014）淮民一初字第00025号民事判决，判令烈山镇政府于判决生效之日起十五日内赔偿孟庆乐74.25万元；驳回孟庆乐的其他诉讼请求。宣判后，孟庆乐、烈山镇政府均不服，分别向安徽省高级人民法院提起上诉，后双方均申请撤回上诉，安徽省高级人民法院以（2014）皖民一终字第00154号民事裁定予以准许。
本院认为：本案争议焦点是：1、双方于2013年4月1日签订的合同应否继续履行；2、孟庆乐应否赔偿蔡开学的损失，如赔偿，数额如何确定。
关于双方于2013年4月1日签订的合同应否继续履行的问题。《中华人民共和国水法》第二条第二款及第三条规定，水资源属于国家所有。本法所称的水资源包括地表水和地下水。本案坐落在水上公园的水面系采煤塌陷后形成，属于国家所有。《中华人民共和国渔业法》第二条规定，在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。第十一条规定，单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。《安徽省实施﹤中华人民共和国渔业法﹥办法》第二条规定，本办法适用于在本省行政区域内从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动。第八条规定，使用国家规划确定用于养殖业的国有水域、滩涂从事养殖生产的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府按照国家有关规定，核发养殖证。养殖者不得超过养殖证许可的范围从事养殖生产。孟庆乐与烈山镇政府签订《烈山镇大水面承包经营合同书》，未取得相关行政部门颁发的养殖许可证，属于未生效的民事合同，并已被本院作出的（2014）淮民一初字第00025号生效民事判决所确认。也就是说孟庆乐并未有效取得该水面的承包经营权。孟庆乐于2013年4月1日和蔡开学签订《承包合同书》，将上述水面的承包经营权转包给蔡开学。该转包行为属于无权处分，应属无效合同。且双方在履行合同过程中，孟庆乐与烈山镇政府已于2013年11月29日解除了《烈山镇大水面承包经营合同书》。故蔡开学诉请继续履行双方于2013年4月1日签订的《承包合同书》，本院不予支持。
关于孟庆乐应否赔偿蔡开学的损失，如赔偿，数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，孟庆乐未有效取得涉案水面的承包经营权，而将该水面的经营权转包给蔡开学，存在一定过错。烈山镇政府与孟庆乐解除涉案水面承包经营合同书，禁止孟庆乐继续捕捞，是造成本案纠纷及损失的主要原因，本院生效判决书已确认赔偿孟庆乐损失742500元。蔡开学主张孟庆乐赔偿其损失提供的证据与孟庆乐起诉烈山镇政府提供的证据基本相同，对于其主张的其他损失无充分证据证明。本院参照孟庆乐起诉烈山镇政府一案的生效判决，确定蔡开学的损失数额为742500元。另根据查明的事实，蔡开学与孟庆乐签订合同中约定，如上级政府对该水面开发利用所发放的政策补助金，双方各按50%的比例共享。从该约定可以判断蔡开学、孟庆乐对该水面的承包权不能继续享有具有预见性，且对可预期利益作出了分配。参照该约定，本院确定孟庆乐赔偿蔡开学的损失数额为371250元（742500×50%）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告孟庆乐于本判决生效之日起十五日内赔偿原告蔡开学371250元；
二、驳回原告蔡开学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费67800元，由原告蔡开学负担64680元，被告孟庆乐负担3120元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 陈雷雨
审 判 员 刘 静
人民陪审员 展旭光
二〇一五年十一月十日
书 记 员 吴 磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
五十二条有下列情形之一的，合同无效：
一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
三、以合法形式掩盖非法目的；
四、损害社会公共利益；
五、违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
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