山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁13刑终41号
原公诉机关山东省临沭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张峰，男，1977年9月14日出生于山东省临沭县，汉族，中专文化，原临沂市金沂蒙生物科技有限公司职工，住临沭县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票、职务侵占罪于2014年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审。2015年10月21日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押临沭县看守所。
辩护人房兆丽、李飞，山东易知律师事务所律师。
山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控原审被告人张峰犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪一案，于二○一六年十二月九日作出（2016）鲁1329刑初254号刑事判决。原审被告人张峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、虚开增值税专用发票事实
2010年至2014年，被告人张峰按照黄某、汤某、陈某1等人的要求，将增值税专用发票由金沂蒙公司开给湖南新国大印业有限公司、江阴宇达石油化工有限公司、新雅投资集团有限公司等，金沂蒙公司与上述几个公司之间并无实际业务往来。被告人张峰虚开增值税专用发票已抵扣的税款数额共计1371234元。案发后，2016年1月5日，汤某向临沭县公安局退缴涉案的已抵扣的税款249635元，陈某1退缴涉案的已抵扣的税款120683元，合计退缴的税款为370318元。具体事实分述如下：
1、2010至2012年，浙江苍某远东贸易有限公司黄某通过被告人张峰购买金沂蒙公司醋酸乙酯，并销往湖南新国大印业有限公司，张峰按照黄某要求，将增值税专用发票由金沂蒙公司开往湖南新国大印业有限公司，两个公司之间并无业务往来，经认证，被告人张峰虚开增值税专用发票已抵扣税款数额为906778元。
2、2010年至2014年，浙江苍某嘉鑫贸易有限公司汤某通过被告人张峰从金沂蒙公司订购醋酸乙酯后，要求被告人张峰将增值税专用发票直接开具给江阴宇达石油化工有限公司，金沂蒙公司与江阴宇达石油化工之间无实际业务往来。经认证，被告人张峰虚开增值税专用发票已抵扣税款数额为249635元。2016年1月5日，汤某把该已抵扣的税款退缴临沭县公安局。
3、2010年至2014年，苍某速达化工有限公司陈某1通过被告人张峰购买金沂蒙公司醋酸乙酯，并销往新雅投资集团有限公司，被告人张峰按照陈某1要求，将增值税专用发票由金沂蒙公司开给新雅投资有限公司，两个公司之间并无实际业务往来，经认证，被告人张峰虚开增值税专用发票已抵扣的税款数额为68734元。2016年1月5日，陈某1把该已抵扣的税款退缴临沭县公安局。
4、2013年下半年至2014年初，金沂蒙公司向苍某速达化工有限公司、昆山德源进出口有限公司、瑞安市远航工艺厂销售货物，被告人张峰自己操作，将增值税专用发票由金沂蒙公司开往临沂策远化工有限公司，后以临沂策远化工有限公司的名义分别给苍某速达化工有限公司、昆山德源进出口有限公司、瑞安市远航工艺厂虚开增值税专用发票，经认证抵扣税款数额分别为51949元、66490元、27648元。2016年1月5日，陈某1把上述中苍南速达化工有限公司已抵扣的涉案税款51949元退缴临沭县公安局。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人黄某、林某、张某1、汤某、陈某1、马某、房某、魏某、谢某的证言，金沂蒙公司给湖南新国大印业有限公司、江阴宇达石油化工有限公司、新雅投资集团等公司开具的增值税专用发票、长沙省市国家税务局出具的发票认证明细表、江苏省江阴市国家税务局出具的发票认证明细表、苍南县国家税务局稽查局出具的发票认证明细表、浙江省瑞安市国家税务局出具的增值税专用发票认证发票查询表、江苏省昆山市国家税务局出具的税务事项证明、临沭县公安局出具的办案说明及已抵扣的增值税专用发票及数额统计表、公安罚没收入通用发票等书证，被告人张峰的供述等证据予以证实。
二、职务侵占事实
2010年至2014年，被告人张峰作为金沂蒙公司业务员，用个人银行账户收取陈某1、陈某3、王某、丁某乙酯货款、预付款、运费等共计812468元，被告人张峰将上述款项非法占为己有，未上交金沂蒙公司。案发后，被告人张峰通过陈某2退给陈某1货款48万元，其亲属替其退赔金沂蒙公司赔偿款10万元。具体事实分述如下：
1、2011年2月至2014年6月，张峰分八次利用个人银行账户共收取浙江苍某速达化工有限公司陈某1502671元乙酯尾款、预付款，未上交公司，将货款占为己有。案发后，被告人张峰通过陈某2退给陈某1货款48万元。
2、2013年1月至2014年6月，被告人张峰利用个人银行账户分四次共收取浙江苍某光大化工有限公司陈某354985元乙酯尾款，未将该款上交公司而非法占为己有。
3、2010年9月24日，被告人张峰利用个人银行账户收取浙江苍某远东化工有限公司王某22.8万元乙酯货款，未上交公司而占为己有。
4、2012年6月至2013年3月，被告人张峰利用个人银行账户四次收取浙江台州黄岩区西城街道居民丁某乙酯款共计26812元，未上交公司而占为己有。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人陈某1、陈某2、陈某3、王某、丁某、张某2、张某3等人的证言，陈某1、陈某3、王某、丁某向张峰账户转款的转账记录凭证、陈某2的银行卡交易明细清单、张峰的银行账户资料查询及交易明细、金沂蒙公司出具的说明、回复说明材料及收到条、临沭县公安局刑事侦查大队出具的办案说明、短信照片等书证，被告人张峰的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张峰违反国家对增值税专用发票监督管理的有关规定，虚开增值税专用发票，数额较大，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，构成虚开增值税专用发票罪；利用职务上的便利，将收取的货款、预付款等不上交单位，而非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了单位的财物所有权，构成职务侵占罪。被告人张峰到案后能够如实供述虚开增值税专用发票的犯罪事实，对该罪可以从轻处罚；犯数罪，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人张峰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑七年零六个月，罚金人民币七万元。汤某退缴的已抵扣的涉案税款人民币249635元、陈某1退缴的已抵扣的涉案税款人民币120683元合计人民币370318元，予以没收，上缴国库，由追缴机关临沭县公安局依法处理；继续追缴被告人张峰虚开的尚未追缴的已抵扣的增值税专用发票税款人民币1000916元，上缴国库。责令被告人张峰退赔被害单位临沂市金沂蒙生物科技有限公司涉案职务侵占赃款人民币232468元。
宣判后，原审被告人张峰不服，以“上诉人没有虚开增值税专用发票的故意，系单位行为，也没有获取利益，不构成虚开增值税专用发票；一审法院认定上诉人犯职务侵占罪事实不清，证据不足”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护观点。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张峰违反国家对增值税专用发票监督管理的有关规定，虚开增值税专用发票，数额较大，构成虚开增值税专用发票罪；利用职务上的便利，将收取的货款、预付款等不上交单位，而非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。上诉人张峰犯数罪，应对其数罪并罚。
关于上诉人张峰及其辩护人所提“上诉人没有虚开增值税专用发票的故意，系单位行为，也没有获取利益，不构成虚开增值税专用发票”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张峰明知金沂蒙公司与湖南新国大印业有限公司、江阴宇达石油化工有限公司、新雅投资集团等公司之间没有实际业务往来，仍应黄某等人的要求为他们虚开增值税专用发票，该事实有证人黄某、林某、张某1、汤某、陈某1、马某、房某、魏某、谢某的证言、上诉人张峰在侦查阶段的供述、上诉人给湖南新国大印业有限公司、江阴宇达石油化工有限公司、新雅投资集团等公司开具的增值税专用发票、税务机关出具的增值税专用发票已认证的证明材料等书证予以证实，证据确实充分，是否获利，均不影响其行为构成虚开增值税专用发票罪；其辩解系单位行为，无相关证据予以证实。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张峰及其辩护人所提“一审认定上诉人犯职务侵占罪事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，证人陈某1、陈某2、陈某3、王某、丁某等人的证言及银行卡转账凭证、银行卡交易明细清单等书证相互印证，足以证实上述证人通过银行卡转账的方式分别给张峰个人账户转款，用以支付货款或预付款购买金沂蒙公司醋酸乙酯的事实，并根据金沂蒙公司出具的说明，结合张峰的供述，足以认定张峰作为金沂蒙公司的业务员，在其履行职务的过程中，利用其个人银行卡收取客户的货款、预付款等款项，不及时上交公司，非法占为己有的事实，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱佩铎
代理审判员 朱崇宝
二〇一七年三月一日
书 记 员 张 宁