重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九法民初字第07699号
原告苏朝华，男，汉族，住重庆市大足县龙岗街道。
委托代理人苏江平，男，汉族，住重庆市大足县龙岗街道，系原告之子，代理权限为一般代理。
被告重庆佛都雕塑有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区。
原告苏朝华诉被告重庆佛都雕塑有限公司（以下简称佛都公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员刘娜独任审判，适用简易程序三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告的委托代理人苏江平、刘森虎，被告佛都公司的委托代理肖强到庭参加了诉讼；第二、三次开庭，原告的委托代理人苏江平、刘森虎，被告佛都公司的委托代理人方永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告苏朝华诉称，2013年9月1日起，被告安排原告到甘肃省天水市绿泽绿原小区从事雕刻工作。2013年10月8日上午，原告在工作时摔伤。原告立即被送往天水市第二人民医院进行治疗，后转回大足区中医院进行治疗，原告于2014年5月17日出院。经鉴定，原告的伤残等级为7级。原告认为因本次受伤，产生以下损失：1、医疗费49255.85元；2、住院伙食补助费74天×35元/天=2590元；3、营养费2000元；4、护理费74天×224.23元/天=16593.02元；5、交通费2000元；6、残疾赔偿金25216元/年×13年×40%=131123.2元；7、鉴定费900元；8、复印费18.8元；9、精神损害抚慰金8000元；10、误工费242天×224.3元/天=54263.66元，上述费用合计266744.53元。原、被告因多次协商未果，遂诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告266744.63元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告佛都公司辩称，对于原告的各项请求均不予认可，原告并非被告公司雇员，被告也未派遣原告到事发公司工作。对于原告请求的各项费用意见如下：1、原告在大足医院的医疗费不予认可；2、住院伙食补助费认可32元/天，对第二次住院的天数不予认可；3、营养费不予认可；4、护理费认可50元/天，但对于第二次住院的住院天数不予认可；5、交通费酌情认可500元；6、残疾赔偿金，对于鉴定意见书的真实性不予认可，且应当按照农村标准计算残疾赔偿金；7、鉴定费的金额无异议；8、复印费不予认可；9、精神损害抚慰金认可3000元；10、误工费，原告已经年满60岁，不存在误工。
经审理查明，2013年10月8日11时58分在甘肃省天水市绿泽绿原小区从事雕刻工作过程中，不慎脚踩空，从高处坠地摔伤。受伤后，原告立即被送往甘肃省天水市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、枕骨骨折；4、头皮挫伤；5、头皮下血肿。原告住院41天，于2013年11月18日出院，住院医嘱载明：1、注意休息；2、我科随诊。原告住院期间共花去住院医药费27319.70元。2014年4月14日，原告因前述脑外伤再次前往重庆市大足中医院住院治疗，共计住院33天，于2014年5月17日出院，出院医嘱载明：1、注意休息；2、加强营养；3、不适门诊随访。原告住院期间花去住院医疗费21315.88元、门诊费534.97元，合计21850.85元。2014年6月10日，经重庆市大足司法所鉴定，原告颅脑损伤骨折、颅内出血，智力测定54分，伤残程度为VII级。鉴定费900元，已由原告自行垫付。
另查明，原告系农村居民户口，从2009年起与其女苏光英居住在重庆市大足区棠香街道办事处报恩路68号北山学校2幢2-15号。庭审中，原、被告双方对于原、被告之间是否存在雇佣关系以及被告垫付的事实存在争议。原告主张其与被告存在雇佣关系，是被告派原告到甘肃省天水市从事雕刻工作。原告为证明其事实主张，申请证人周兴强、贺根远、陈富前出庭作证，并提供原告儿子与被告法定代表人肖强就赔偿金额进行协商的通话记录两份。证人周兴强（男，汉族，1986年5月16日生，户籍地重庆市大足县龙岗街道龙岗村1组，公民身份号码500225198605160334）陈述，“我们是在一个大队居住的，我知道原告在他女儿处居住，具体时间不清楚。我是大概三年前在被告公司上班的”。证人贺根远陈述（男，汉族，19638年2月8日生，户籍地重庆市大足县龙岗街道龙岗村12组，公民身份号码510230196802080716），“肖强是我们的老总，我认识原告，原告是和他女儿一起居住，具体地点不清楚，但是在街上。我从二零零几年就考试在被告公司处工作，公司有活的时候就会通知我们，工钱也是肖强支付的。有时候按天计算，有时候按工程量计算，价格由我们和肖强商定。工资有时以现金，有时是银行卡转账。”证人陈富前（男，汉族，1975年2月19日生，户籍地重庆市大足县中敖镇中坳村8组1号，公民身份号码510230197502192614）陈述，“证人和原告是同事关系，肖强是老板，我已经帮他做活好几年了。我每天上班的工钱是240元。我和原告总共四人被派去天水干活，前后到达的情况不一致，主要从事雕刻工作。原告是在上班时间摔倒后受伤的。我2007年到被告公司上班的时候，原告就已经在该公司上班了。工资是肖强发的，有时按天数计算，有时计件，都是跟肖强商谈确定。工资一般都是现金，我不是跟原告一起去的天水，原告先去，我后到。在公司的时候，我们是居住在一起的，都是住在九龙坡区九龙园区火炬大道8号（绿云石都）C区2期17-18号”。在原告儿子苏江平与被告法定代表人肖强的两次通话记录，二人均就赔偿金额无法达成一致意见。被告陈述，并未与原告签订书面的雇佣协议，原、被告并非雇佣关系。被告的法定代表人肖强垫付了18000元。原告陈述，被告并未垫付任何费用，只是支付了三四千元工资。
上述事实，甘肃省天水市第二人民医院住院病案资料及票据、重庆市大足区中医院住院病案资料及票据、重庆市大足区司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票、房产证复印件、身份证复印件、重庆市大足区棠香街道报恩社区居委会证明、通话记录等证据材料在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，公民享有的生命健康权受法律保护，因健康遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿损失。本案中，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由要求被告承担赔偿责任，但原、被告之间对于双方是否存在雇佣关系发生争议。庭审中，原告为证明其事实主张，提供了三份证人证以及两份通话记录。三份证人证言相互吻合，与原告的陈述相互印证，并且在原告儿子与被告法定代表人的通话中，苏江平陈述，“我老汉帮你这么久了”，肖强陈述，“我没亏过你老汉撒”。综合上述证据材料，本院对于原告主张与被告之间存在雇佣关系的事实予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在工作过程中未尽到安全注意义务，应当承担一定责任，故本院认定对于原告的各项损失，被告承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。
对于原告请求的各项费用，本院作如下认定：
1、医疗费。原告在甘肃省天水市第二人民医院住院花去医疗费27319.70元，在重庆市大足中医院住院治疗花去医疗费21850.85元，上述费用合计49170.55元。
2、住院伙食费补助费。原告共计住院41天+33天=74天，结合重庆市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，本院认定住院伙食补助费为74天×32元/天=2368元。
3、营养费。原告的出院医嘱中记载有“加强营养”，故本院酌情认定500元。
4、护理费。原告主张按224.23元/天计算，但并未提供证据证明护理人员的收入，因此结合2014年度重庆市护工工资水平，本院酌情认定按60元/天计算。原告共计住院74天，护理费为74天×60元/天=4440元。
5、交通费。原告未提供证据证明，本院酌情认定500元。
6、残疾赔偿金。原告虽然系农村居民，但在城镇已经连续居住满一年以上，并且有合法的收入来源，因此可以参照城镇居民的标准计算残疾赔偿金。结合原告的伤残等级、年龄以及2014年度重庆市城镇居民人均可支配收入，本院认定残疾赔偿金为25147元/年×13年×40%=130764.40元。
7、鉴定费。有票据为凭，本院对于900元鉴定费予以认可。
8、复印费。原告主张18.8元，无法律依据，本院不予支持。
9、误工费。关于误工天数，原告主张持续误工，但未提供医疗机构或鉴定机构出具的持续误工的证明，故本院对于原告主张持续误工，不予支持。原告住院74天，并且有出院医嘱“注意休息”，故本院酌情认定误工天数为74天+2×30天/月=134天。关于误工费的计算标准，原告未提供证据证明其收入水平，根据2014年度重庆城镇私营企业制造业就业人员年平均工资40739元/年的标准，本院认定误工费为40739元/年÷365天×134天=14956.23元。对于被告提出原告已达退休年龄，不应当存在误工费的抗辩，本院认为国家划分的退休年龄是为了执行社会保障政策，原告虽然已经达到法定退休年龄，但其实际仍在劳动，故其实际误工损失应当得到支持，对于被告的抗辩本院不予采信。
上述费用合计203599.18元。因被告未就其主张所垫付的费用提供证据证明，原告亦不认可被告有垫付费用，故本院对被告该主张不予认定。根据本院对原、被告双方的责任划分，由被告承担203599.18元×60%=122159.5元，剩余部分由原告自行承担。
另对精神损害抚慰金。综合本案案情，本院酌情认定5000元由被告承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告重庆佛都雕塑有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告苏朝华127159.5元；
二、驳回原告苏朝华的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1916元，由被告重庆佛都雕塑有限公司负担（此款原告已缴纳，由被告在向原告支付前述款项时一并直接支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
代理审判员 刘娜
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 陈鹤