广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第646号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹小蓉，女，于四川省武胜县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地合川区。因本案于2015年7月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人唐达，广东杰泰律师事务所律师。
辩护人颜延，广东杰泰律师事务所律师。
原审被告人宋某甲，男，于湖南省汝城县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地汝城县。因本案于2015年7月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人曹小蓉、宋某甲犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月25日作出（2015）佛南法刑初字第3213号刑事判决。原审被告人曹小蓉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月起，被告人曹小蓉雇请被告人宋某甲帮其在佛山市南海区狮山镇罗村联星一带贩卖毒品海洛因，宋某甲每月收取7000元的工资。曹小蓉每次交给宋某甲13小包毒品以备随时交易，并在接到购毒人员的电话，约定交易地点后，通知宋某甲到约定地点与购毒人员进行交易。同年7月10日至16日期间，曹小蓉、宋某甲用上述方法在罗某联星一带分别与购毒人员康某乙交易了二次价值共500元的毒品海洛因5小包；与购毒人员黄某交易了二次价值共500元的毒品海洛因5小包；与购毒人员龚某交易了二次价值共200元的毒品海洛因2小包；与购毒人员潘某乙交易了三次价值共300元的毒品海洛因3小包。同月17日凌晨零时，民警在罗村联星宣巷村佛开高速公路桥下抓获宋某甲，并在其身上起获疑似毒品13小包。接着，民警到联星宣巷村得所巷6号202房抓获曹小蓉，并当场从其住处搜出电子秤一把、疑似毒品海洛因2小包。
经鉴定，民警在被告人曹小蓉处起获的白色粉块重10.3克，含海洛因成分；起获的白色粉末重6.15克，含烟酰胺成分；在被告人宋某甲身上起获的13小包白色粉粒重2.46克，含海洛因成分。
原判认定上述事实的证据有：证人康某乙、黄某、龚某、潘某乙、崔某、陈某乙、江某的证言及辨认笔录，被告人曹小蓉、宋某甲的供述及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过、情况说明，搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，现场勘查笔录与照片，毒品检验鉴定报告，手机通话清单，两被告人的户籍证明，健康检查笔录，讯问及搜查录像。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人曹小蓉贩卖毒品海洛因10.3克，被告人宋某甲多次贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，且宋某甲的行为属情节严重。在共同犯罪中，曹小蓉起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；宋某甲起次要作用，是从犯，且如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，作出如下判决：
一、被告人曹小蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人宋某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
三、起获的毒品海洛因12.76克及电子秤一把，予以没收并销毁；被告人曹小蓉用于贩卖毒品的两台手机及被告人宋某甲用于贩卖毒品的一台手机，均予以没收并上缴国库。
原审被告人曹小蓉及其辩护人上诉、辩护称原判量刑过重，请求二审法院予以改判，理由如下：上诉人及其辩护人对出租屋起获的毒品数量有异议，且从曹小蓉住处搜到的毒品应认定为非法持有毒品，而不应认定为其贩卖毒品的数量；曹小蓉在本案中处于受支配的地位，是从犯，案外人“华仔”才是真正的主犯；认定曹小蓉贩卖毒品多次理据不足，未达到证明标准，且本案吸毒人员所作证言存在重大瑕疵；曹小蓉患有高血压，其家中有三个子女需要抚养及年迈的父母需要照顾，且有××的幼儿只能寄养在福利院，原判未考虑曹小蓉法定和酌定从轻处罚的情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人曹小蓉、原审被告人宋某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法院质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人曹小蓉及其辩护人所提原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（1）互不相识的证人康某乙、黄某、龚某、潘某乙、崔某、陈某乙均证实他们多次拨打号码为136××××5126的手机联系购买毒品，并按照电话指示的地点从宋某甲处取得毒品；原审被告人宋某甲稳定供述了其从曹小蓉处接收毒品，并按照曹的电话指示在指定地点与购毒者交易，后将毒资交回曹小蓉的事实；抓获经过证实警方抓获曹小蓉并从其出租屋起获号码为136××××5126和152××××5985的手机；通话清单证实号码为136××××5126的手机与证人康某乙等人均有频繁的通话，号码为152××××5985的手机与宋某甲所使用的136××××4514手机号码有较频繁的通话；曹小蓉亦承认号码136××××5126的手机为其所用。上述证据互相印证，已足以认定曹小蓉与购毒人员商定交易毒品后安排宋某甲代送毒品的犯罪事实，在曹、宋某乙共同贩卖毒品的犯罪中，曹小蓉起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。即使“华仔”其人确实存在，亦不影响曹小蓉在本案共同犯罪中主犯地位的认定。至于本案的证人虽系吸毒人员，但相关证言均系公安机关依法定程序调取，形式要件完备，且证言之间、证言与其他证据互相印证，原判予以采纳并无不当。（2）本案起获的毒品经过具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员称量、检验，并出具鉴定意见，要件齐备，对其中的毒品数量数据可予采用。上诉人曹小蓉与宋某甲共同向他人贩卖毒品，根据毒品案件处理原则，从曹小蓉出租屋起获的毒品海洛因10.3克及从宋某甲身上起获的毒品海洛因2.46克均应计入曹小蓉贩卖毒品的数量总数中。（3）上诉人及其辩护人所提曹小蓉身体状况及家庭困难等意见并非法定从轻或减轻处罚的理由，原判综合考虑上诉人曹小蓉犯罪的事实、情节及社会危害程度等，对曹小蓉所处量刑并无不当。综上，上诉人及其辩护人所提的上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人曹小蓉、原审被告人宋某甲共同贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，曹小蓉起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；宋某甲起次要作用，是从犯，且如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
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