四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5309号
上诉人（原审被告）金牛区祥威建材经营部。住所地：四川省成都市金牛区。个体工商户经营者李祥，男，汉族，1969年10月16日出生，住四川省崇州市。
被上诉人（原审原告）舒光平，男，汉族，1975年6月15日出生，住四川省郫县，户籍所在地重庆市奉节县。
委托代理人付丽蓉，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏理发，男，汉族，1972年6月15日出生，住四川省郫县，户籍所在地四川省乐至县。
上诉人金牛区祥威建材经营部（以下简称祥威经营部）因与被上诉人舒光平、苏理发提供劳务者受害任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因祥威经营部为个体工商户，按照原来的规定，一审诉讼以经营者李祥为诉讼参加人，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。本院向各方当事人释明后，将李祥变更为祥威经营部。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，李祥系祥威经营部业主，从事水泥销售。舒光平、苏理发系货物装卸工人，常为李祥等经营户提供装卸劳务。李祥有装卸水泥需要时均与苏理发联系，由苏理发联系其他装卸工人一并或各自装卸水泥。李祥支付搬运费8元／吨，舒光平、苏理发等搬运人员亦按照8元／吨收取搬运费。2014年2月10日，苏理发为李祥出具了安全责任书，载明：“李祥的货车所载货物由我（苏理发）负责组织人员装卸，在装卸过程中由装卸人员自己造成的一切安全事故由装卸人员当事人自己全部负责”。
2013年4月13日凌晨5时左右，李祥送水泥至金牛区金泉路土桥铁路桥的铁桥建材经营部时，由舒光平与苏显泽负责卸水泥。在卸水泥的过程中，舒光平使用自己携带铁钩勾滑水泥袋，导致勾伤右眼。经舒光平采用清水冲洗等方法简单处理后仍有疼痛、视力下降症状。后经苏理发联系李祥，由李祥、苏理发送舒光平到中国人民解放军成都军区总医院（以下简称“军区总医院”）住院治疗，当日下午行“右眼角膜裂伤清创缝合术”。2013年4月22日，舒光平住院治疗9天后带药出院，院外继续治疗。舒光平入、出院诊断为：“右眼角膜穿通伤：角膜裂伤、外伤性白内障、玻璃体浑浊”。出院建议：“1、继续用药；2、眼科随访，出院后1周内每日复查一次，以后1周复查一次，若有特殊不适，随时复查；3、清淡易消化饮食，洗脸时避免水进入患眼，避免剧烈活动、外伤及感染，避免触碰患眼；4、必要时再次手术治疗”。舒光平住院期间产生医疗费9632.33元，其中李祥垫付800元。2013年6月6日，舒光平因“右眼视力下降1周”到军区总医院入院治疗并预交费用13500元。舒光平入院后完善检查，排除手术禁忌后，预行手术治疗，因其个人拒绝手术后于2013年6月9日出院，共住院3天，产生医疗费用693.53元。入、出院诊断为：“右眼陈旧性角膜穿通伤：视网膜脱离，右眼晶体缺如”。出院建议：“1、眼科随访，出院后1周内每日复查一次，以后1周复查一次，若有特殊不适，随时复查；2、清单易消化饮食，洗脸时避免水进入患眼，避免剧烈活动，避免触碰患眼。
经舒光平委托，2013年8月2日，四川求实司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定舒光平的致残等级为七级，舒光平支付鉴定费等1160元。诉讼中原审法院委托四川华大司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对舒光平的伤残等级进行了重新评定，其伤残等级为八级伤残，舒光平支付鉴定费等1030元。
另查明，舒光平的被扶养人有其母钟如贵（1953年2月9日出生）、其子舒兴龙（生于2000年11月29日出生）、其女舒兴凤（生于2007年4月28日出生）。舒光平系钟如贵的独生子，舒光平系苏理发妹夫。
原审法院认定以上事实，主要采信了起诉状、答辩状、出院证明书、医院住院票据、鉴定意见书及发票、户口薄、独生子女证、安全责任书、光盘、证人证言及庭审笔录等证据。
原审法院认为，争议的苏理发与李祥之间是否构成承揽关系、舒光平与谁形成劳务关系。舒光平与李祥申请证人证言能证实长期需要接受劳务的商家与提供劳务的苏理发联系卸运水泥，苏理发在卸运水泥工作中负责联系其他提供劳务人员，提供劳务人员自主决定工作强度，是否参与卸运工作。完成劳务后，部分接受劳务方与苏理发统一结算劳务费，苏理发亦按结算标准8元／吨向提供劳务人员转支劳务费。李祥提供视听资料中李祥亦是按8元／吨向苏理发支付劳务费。故苏理发主张自己起联系人作用，也系搬运工人，与查证的事实一致，原审法院予以采信。李祥提供安全责任书、视听资料主张李祥与苏理发系承揽关系。安全责任书系诉讼中李祥与苏理发补签，且苏理发处分了他人权利，不能证明李祥与苏理发在舒光平事故发生时系承揽关系。视听资料虽证明苏理发在李祥处结算了搬运费，但苏理发在联系舒光平等人提供劳务卸运水泥过程中并不获利，苏理发代表卸运工人在接受劳务方据实结算费用，符合长期合作中临时用工统一结算的交易习惯。舒光平等人从事劳务活动均是为李祥的利益，在李祥要求的时间、地点进行，符合个人之间形成劳务关系的法律构成要件，舒光平与李祥之间形成了事实上的个人之间的劳务关系。故对李祥的主张不予采信。
争议的责任划分问题及损失认定。李祥作为接受劳务方，应当承担无过错责任。舒光平使用工具不慎，未尽到安全注意义务，导致自己划伤眼睛，其本人存在过错；舒光平受伤后简易处理、未及时入院治疗以及第二次入院拒绝手术治疗加重了损害后果，其自身存在过错，故可以减轻李祥的赔偿责任。苏理发在联系舒光平提供劳务过程中无过错，不承担赔偿责任。综合全案，舒光平所受损害，由舒光平承担40%、李祥承担60%的责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原审法院认定舒光平受到的损失为：1、医疗费，10325.86元；2、住院伙食补助费，参照成都市国家机关出差人员伙食补助费为360元（30元／天×12天）；3、营养费，为360元（30元／天×12天）；4、护理费，参照舒光平接受治疗医院所在地的当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准为960元（80元／天×12天）；5、误工费，误工时间为住院时间12天及复查时间14天共计26天。舒光平从搬运工作参照从事体力劳动的建筑行业标准为2513.74元（35289元／年÷365天／年×26天）；6、交通费，酌情支持200元；7、残疾赔偿金，⑴、残疾赔偿金，舒光平主张按照农村居民人均纯收入7895元计算，原审法院予以准许。为47370元（7895元／年×20年×0.3）；⑵、计入残疾赔偿金的被扶养人生活费，舒光平定残之日钟如贵60岁、舒兴龙12岁、舒兴凤6岁，被扶养人生活费分别为36762元（6127元／年×20年×0.3）、5514.3元（6127元／年×6年×0.3÷2人）、11028.6元（6127元／年×12年×0.3÷2人）。残疾赔偿金合计为100674.9元；8、精神损害抚慰金，酌情支持12000元；9、鉴定费，1030元。对于舒光平单方委托鉴定产生的费用，因鉴定适用标准错误，不是必然损失，不予支持。舒光平各项损失共计128424.5元。舒光平自行承担51369.8元，李祥应赔偿77054.7元。李祥垫付医药费800元品迭后还应赔偿76254.7元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定判决：祥威经营部在判决书生效之日起十日内赔偿舒光平76254.7元。案件受理费1262元，减半收取631元，由祥威经营部负担，舒光平起诉时已预交，祥威经营部在履行判决时一并向舒光平支付。
宣判后，祥威经营部不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回舒光平对祥威经营部的起诉；诉讼费由舒光平承担。主要理由为：一、一审法院认定事实不清，应驳回舒光平对祥威经营部的起诉。舒光平未提交证据证明是装卸水泥时受伤，舒光平受伤的时间、地点、原因没有查清，一审法院仅凭舒光平的自述、亲属证人的转述和实际雇主苏理发的答辩就认定舒光平因装卸水泥造成受伤有误。苏理发早上给李祥打电话只说了舒光平眼睛受伤叫李祥帮忙，交住院费时在李祥处借了800元，李祥没有垫付医疗费。二、李祥不是雇主，应由实际雇主苏理发承担责任。苏理发承揽水泥装卸工作多年，苏理发在李祥处结算费用后在支付给其聘请的工人，苏理发与李祥之间是承揽关系，安全责任书和视听资料可以证明。三、苏理发未尽管理职责有过错，舒光平使用铁钩和拒绝治疗致残存在重大过错，该二人应按过错承担责任，由舒光平承担主要责任，苏理发承担次要责任。在审理中祥威经营部明确不再对一审法院审限问题提出上诉。
舒光平辩称，证人和舒光平没有任何亲属关系，证言是客观的，舒光平是为李祥劳动时受伤。舒光平2012年就开始在祥威经营部装卸水泥，舒光平接受李祥的安排，由李祥支付报酬，苏理发只是一个联系人，双方形成劳务关系。事发当时是凌晨5点，天气比较黑，祥威经营部没有提供足够的安全保护，应承担全部责任。
苏理发辩称，出事当时就通知了李祥，苏理发只帮李祥联系工人。800元钱是李祥交的医疗费。苏理发没有管理工人，也没有拿管理的报酬。
经审查，原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，根据双方的主张，本院争议的焦点是：1、祥威经营部是否应对舒光平承担侵权责任；2、如果构成侵权责任，承担多大责任。对争议焦点问题，本院分述如下：
侵权责任主体问题。本案的侵权责任为雇主责任，谁是舒光平的雇主则谁承担侵权责任。争议源于祥威经营部与苏理发是否形成承揽合同关系，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同。承揽合同是成果追求的合同，承揽人不能交付符合约定的成果时，定作人有权拒绝支付报酬并要求承揽人承担违约责任。苏理发本人或其他人在卸载水泥的过程中提供劳动，水泥卸载完成，劳动即告停止，无需向祥威经营部或李祥交付工作成果，双方的关系不符合承揽合同要求。而劳务合同接受劳务一方为完成一定工作或达到某种目的，而使用提供劳务一方的劳动，并支付报酬的合同。劳务合同是劳动过程追求的合同，只要提供劳务的过程中进行了劳动，接受劳务一方就应当支付报酬。祥威经营部需要水泥装卸人员卸载水泥，按吨支付报酬，即便卸载人员没有完成全部卸载作业，祥威经营部也需对完成的吨数支付相应报酬，是对定量劳动过程报酬的支付，符合劳务和雇佣合同的特点。苏理发虽然作为召集人或牵头人，但其本身并无雇主或接受劳务一方所需达到的目的，不具备雇主的身份。祥威经营部为完成自身卸载水泥的经营业务之需，使用舒光平等人提供的劳动并支付相应报酬，应作为雇主，对雇员从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担侵权责任。祥威经营部不是雇主不承担赔偿责任的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院依法予以驳回。
侵权责任大小问题。祥威经营部作为经济组织，应对雇员损害承担无过错责任，雇员自身故意行为造成自己的损害为雇主免除责任的条件，雇员自身的重大过错行为是减轻雇主责任的条件。舒光平劳动过程中自身不注意安全，受伤后处置不当造成损害的确具有重大过错，原审判决已经减轻了祥威经营部40%的赔偿责任，减轻责任的比例并无不当。祥威经营部认为舒光平承担主要责任的上诉理由缺乏法律根据，本院依法予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费663元，由祥威经营部负担，多预交的98元由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 童庆勇