新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终351号
上诉人（原审被告、反诉原告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路1号千椒百味楼上。
法定代表人：向阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李辉，男，汉族，1973年8月10日出生，住新疆乌鲁木齐市新市区，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆岳麓巨星建材有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市高新区昆明路158号野马国际大厦1栋B座1103室。
法定代表人：蒋棠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李明东，新疆引法律师事务所律师。
上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）与被上诉人新疆岳麓巨星建材有限责任公司（以下简称岳麓巨星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2014）克中民二初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泸州七建公司的委托诉讼代理人李辉、被上诉人岳麓巨星公司的委托诉讼代理人李明东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸州七建公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项、第三项；二、判令一、二审诉讼费由岳麓巨星公司承担。事实及理由：（一）原审法院对新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称天麒公司）出具的新天造（2015）01号司法鉴定书的认定有误。天麒公司的鉴定报告内容不全面、有遗漏，在所有施工项目中，甲方都是根据施工进度支付完成工程量30%-50%的工程款，所有工程完工后支付剩余款项，其中还要扣留工程总造价的5%作为质保金，因此，原审认定岳麓巨星公司多支付620211.90元工程款不符合现实。（二）根据付款清单明细，每一笔款项的支付都有依据，是根据付款申请及工程进度支付的，事实是岳麓巨星公司拖欠泸州七建公司工程款。（三）天麒公司的鉴定意见书内容不完整。根据原审法院的鉴定委托书，天麒公司鉴定内容是克拉玛依市石化工业园区岳麓巨星公司办公宿舍楼、水泥库房、钢结构厂房中108ＸＸ结构以外部分的工程造价，除办公室宿舍楼的涂料粉刷、塑钢窗承揽制作、贴砖、防盗门之外的全部工程，天麒公司没有将这部分工程量予以鉴定，并且在天麒公司的鉴定意见书中，基础部分的防腐、保温、隔热等工程均没有鉴定。因此，原审法院依据天麒公司的司法鉴定意见书认定事实有误，应依法纠正。
岳麓巨星公司辩称：原审对涉案工程项目价款的认定事实清楚，程序合法。天麒公司出具的《工程造价司法鉴定报告意见书》是原审法院按法定程序根据案情需要确定具体的鉴定范围，鉴定证据材料经过多次开庭质证，鉴定机构经现场实地勘查记录，最终才出具书面报告，泸州七建公司对鉴定报告中部分项目提出异议后，鉴定机构给予了书面答复。关于工程价款，《建设工程施工合同》暂定造价为420万（其中钢结构厂房固定包干价108万），实际施工时增加了附属工程（水泥库房）项目，岳麓巨星公司经财务核算实际已付款达5064863.6元，显然大于工程预算的造价。因此，原审法院委托工程造价司法鉴定，依据鉴定结果最终认定超付工程款620211.9元正确，请求维持原审审判决。
岳麓巨星公司一审诉讼请求：（一）解除与泸州七建公司签订的《建设工程施工合同》及返还施工资料；（二）判令泸州七建公司返还工程款833427.90元及承担违约金1000000元；（三）判令泸州七建公司承担诉讼费及相关费用。
原审审理查明：2010年3月18日，岳麓巨星公司与泸州七建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：”岳麓巨星公司位于新疆克拉玛依市石化工业园区的钢结构厂房及办公宿舍楼，由泸州七建公司负责承包施工，工期为2010年4月1日至2010年8月30日。”并对其他权利义务进行了约定。同日，双方签订《克拉玛依市钢结构工程报价表》一份，载明钢结构固定价为1080000元。该合同签订后，泸州七建公司组织人员，并由鞠劲松以施工代表进入现场具体施工。涉案工程在施工过程中，设计图纸发生变更及工作量的增加，使涉案工程未在约定工期内完工。2010年12月9日，泸州七建公司向岳麓巨星公司出具《承诺书》一份，主要载明：”2011年5月31日完成钢结构厂房工程的全部内容及外墙保温及门窗工程，否则按5000元每日支付违约金。”2011年7月28日，鞠劲松又向岳麓巨星公司出具《承诺书》一份，主要载明：”后续工程需进材料资金300000元，收到此款8月1日前将屋面、墙面全部彩钢板运至施工现场，在45天内完成全部工程量，否则按5000元每日支付违约金。”2012年9月10日，鞠劲松向岳麓巨星公司书写《报告》一份，主要载明：”泸州七建公司承接贵单位克拉玛依钢结构厂房及办公宿舍楼工程，现已全部施工完毕。请贵公司到期现场检查验收，由贵公司安排时间通知前往现场进行验收。”岳麓巨星公司收到鞠劲松交付竣工报告材料后，自认为工程质量不合格，不能正常使用，虽未能组织验收，却已实际占有使用。另查，2012年5月8日、5月18日，岳麓巨星公司将涉案工程的涂料粉刷工程、塑钢窗承揽制作及安装及贴砖事宜发包他人具体施工，约定最后工期到2012年6月20日止。
在诉讼过程中，根据岳麓巨星公司的申请，原审法院委托天麒公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具新天造[2015]01号司法鉴定报告意见书，鉴定意见为：办公宿舍楼、钢结构厂房（不含双方当事人无异议的钢结构工程报价表中固定价1080000元）、水泥库房、消火栓阀门井合计总价为3298651.70元。对于该鉴定意见，岳麓巨星公司认为材料费中的”GBF竹芯”147216元为该公司向泸州七建公司提供，应当计算到已付工程款中。泸州七建公司对此不予认可，岳麓巨星公司没有就此提供证据，且在其自行制作的付款细目核对表中也未列此项，故本院不予认定。岳麓巨星公司还提出办公楼一层除走道及卫生间以外部分现场未见安装灯具，应当扣减工程造价9037.34元。鉴于办公宿舍楼其他楼层灯具已全部安装且岳麓巨星公司已实际使用该工程许久，无法认定泸州七建公司未履行安装灯具的义务，本院对岳麓巨星公司此项要求不予认定。泸州七建公司对该鉴定意见提出8项异议，并要求进行重新鉴定或者补充鉴定，对此，鉴定机构天麒公司逐项进行了答复，因泸州七建公司申请重新鉴定或者补充鉴定不符合条件，原审未予委托重新鉴定或补充鉴定。原审法院根据上述证据，确认岳麓巨星公司应付工程款总额为4378651.70元（3298651.70元+1080000元），经质证，双方当事人对岳麓巨星公司已向泸州七建公司支付款项进行核对，岳麓巨星公司主张其已向泸州七建公司支付工程款5064863.60元，泸州七建公司对2011年10月1日20000元”蒋楚华代付现金”及2013年7月24日”巨星公司”代付租赁费46000元提出异议。对于”蒋楚华代付现金”20000元，岳麓巨星公司未能提供泸州七建公司签字认可的证据，原审不予认定。对于”巨星公司代付租赁费”46000元，岳麓巨星公司当庭提供的证据为该公司与设备出租方签定的租赁协议及该公司向出租方支付租赁费的票据，该证据可证实岳麓巨星公司与出租方发生了租赁关系，不能证实此款应当由泸州七建公司承担，本院对该笔费用不予认定。据此，原审认定岳麓巨星公司已向泸州七建公司支付工程款4998863.6元。
原审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告泸州七建公司申请撤回反诉的申请理由，不损害他人合法利益且符合相关法律规定，故本院应予准许。本案岳麓巨星公司与泸州七建公司在自愿平等的基础上签订的《建设工程施工合同》内容不违反法律法规强制性规定，双方意思表示真实，属有效合同，对双方当事人均有约束力，应当全面履行。本案庭审过程中，双方当事人均表示同意解除合同，符合法律规定，本院依法予以支持。经司法鉴定及双方当事人约定，岳麓巨星公司共计应当向泸州七建公司支付工程款4378651.70元，但其实际支付工程进度款4998863.6元，泸州七建公司应当向岳麓巨星公司返还多支付的工程款620211.90元。关于岳麓巨星公司要求泸州七建公司承担违约金1000000元是否成立的问题。岳麓巨星公司收到鞠劲松交付的本案涉案工程施工资料后，作为发包人并未及时组织相关部门对所施工程进行验收，却擅自使用涉案工程，并对涉案工程中涂料粉刷工程、塑钢窗承揽制作及安装及贴砖事宜发包他人具体施工，工期至2012年6月20日。加之，该合同履行过程中存在设计图纸变更及工作量的增加的事实，故其主张自2010年12月9日泸州七建公司违约并承担违约金1000000元不符合本案客观事实，亦无充分有效证据佐证，原审不予支持。因双方对工程款项没有进行结算，导致在诉讼过程中发生鉴定费26959元（预交32000元-退费5041元）应当由双方平均负担，泸州七建公司向岳麓巨星公司支付13479.50元。关于岳麓巨星公司要求泸州七建公司交付施工资料及已完工程资料的问题，经庭审调查，无法确认已交付资料和未交付资料的范围，原审对岳麓巨星公司该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第六十五条、第一百四十五条第一款之规定，判决：（一）解除原告岳麓巨星公司与被告泸州七建公司之间的《建设工程施工合同》；（二）被告泸州七建公司于本判决生效后十日内向原告岳麓巨星公司返还超额支付的工程款620211.90元；（三）被告泸州七建公司于本判决生效后十日内向原告岳麓巨星公司支付鉴定费13479.50元；（四）驳回岳麓巨星公司的其他诉讼请求。案件受理费21300元及邮寄费42.20元,由岳麓巨星公司负担14122.20元，泸州七建公司负担7220元。
本院二审查明，由于泸州七建公司上诉提出天麒公司出具的新天造[2015]01号司法鉴定报告意见书中有漏项未鉴定，内容不完整，并向本院提交了鉴定报告中漏项部分的相关证据，即涉案工程部分项目的工程签证单，经组织双方当事人质证，岳麓巨星公司对该部分签证单上的签章认可，对是否存在漏算工程量不认可。根据泸州七建公司的鉴定申请，本院依法委托天麒公司对双方争议的漏项部分补充鉴定。2017年3月27日天麒公司出具《关于新疆维吾尔自治区高级人民法院对外委托机构确认通知书（2016）新委签字第10号的内容说明》，内容为：”因该工程所鉴定的项目至今都不能提供完整的资料，不能准确对该项目价值进行鉴定，该工程项目不具备工程价值的鉴定。”
本院的其他查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：天麒公司出具的新天造[2015]01号司法鉴定报告意见书是否存在漏项的问题。首先，在原审中双方自愿解除《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，本院对此予以确认。其次，由于双方在履行建设工程施工合同过程中，对涉案工程款的结算产生争议，原审法院经当事人申请委托天麒公司对涉案工程造价进行鉴定，并依据鉴定报告确认涉案工程造价。泸州七建公司上诉称该鉴定报告有漏项未鉴定不能作为工程造价结算依据，要求重新鉴定或者补充鉴定，并出具了有岳麓巨星公司签章的工程签证等证据，用以证明上述鉴定报告有部分工程项目未进行工程造价鉴定。本院对争议部分的鉴定材料经双方质证后依法委托天麒公司补充鉴定。天麒公司向本院出具《关于新疆维吾尔自治区高级人民法院对外委托机构确认通知书（2016）新委签字第10号的内容说明》，因工程资料不完整，案涉工程项目不具备工程价值的鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第七十一条规定：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”作为案涉工程施工方，泸州七建公司不能提供充分证据证明新天造[2015]01号司法鉴定报告存在漏项，无法否定该报告的客观真实性和证明力，故原审委托鉴定程序合法，原审采信该鉴定报告确认工程造价并无不妥，泸州七建公司的上诉请求本院不予支持。
综上，泸州七建公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10136.91元，由泸州七建公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 有 鹏
审判员 陈 建 红
审判员 李 东 风
二〇一七年四月十日
书记员 茜仁娜依