青海省高级人民法院
民事判决书
（2013）青民二终字第19号
上诉人（原审被告）江苏中盛建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区。
法定代表人孟庆利，该公司执行董事。
委托代理人李建福，北京汉卓（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西宁伟业混凝土有限公司，住所地青海省西宁市城中区。
法定代表人马波，该公司总经理。
委托代理人鲁卧领，青海恩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青海亚楠房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城北区。
法定代表人赵岩，该公司董事长。
委托代理人汪春虎，青海西海律师事务所律师。
上诉人江苏中盛建设集团有限公司（以下称江苏中盛公司）与被上诉人西宁伟业混凝土有限公司（以下称西宁伟业公司）、青海亚楠房地产开发有限公司（以下称亚楠房地产公司）买卖合同纠纷一案，西宁市中级人民法院于2012年12月26日做出（2012）宁民二初字第100号民事判决。宣判后，江苏中盛公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏中盛公司委托代理人李建福，西宁伟业公司委托代理人鲁卧领，亚楠房地产公司委托代理人汪春虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年11月10日，西宁伟业公司与江苏中盛公司签订了《预拌混凝土购销合同》，合同约定由西宁伟业公司向江苏中盛公司承建的青海西宁屹海怡园小区工程供应混凝土。同时对供货地点、合同标的及价格、预拌混凝土质量标准、验收标准、结算及付款方式、违约责任等作出了明确约定。合同签订后，西宁伟业公司按约定履行了供货义务，但未提供全面的技术资料。2010年11月20日，西宁伟业公司与江苏中盛公司、亚楠房地产公司三方签订了《承诺书》一份，江苏中盛公司、亚楠房地产公司共同承诺于2010年12月1日前支付西宁伟业公司货款100万元，2010年12月15日前支付196万元，如逾期支付，江苏中盛公司承担违约责任并就以上欠款按千分之三赔偿违约金。庭审中，经西宁伟业公司与江苏中盛公司对账确认，江苏中盛公司实际欠付混凝土款2363967.5元。西宁伟业公司与江苏中盛公司、亚楠房地产公司三方对亚楠房地产公司在欠付混凝土款2130736元的范围内承担连带责任，均不持异议。
一审法院确定本案的争议焦点为江苏中盛公司是否违约及违约金是否过高，并分析认为：西宁伟业公司与江苏中盛公司签订的《预拌混凝土购销合同》及《承诺书》对违约责任均有明确约定，江苏中盛公司未能按照约定支付货款，其行为构成违约。但双方约定违约金的计算数额过高，应适当减少。西宁伟业公司未提供造成损失的证据，以欠款2363967.5元为损失的基准，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，其主张的违约金数额明显超过了造成损失的百分之三十，应予调整，且西宁伟业公司在履行合同时，未能提供全面的技术资料，存在过错，对过高违约金予以核减，也符合公平原则。江苏中盛公司要求调整违约金的辩解理由成立，予以采纳。因此，综合合同履行程度、过错责任等情况，将违约金从100万元核减为70万元。西宁伟业公司与江苏中盛公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。西宁伟业公司已按合同约定履行了供货义务，江苏中盛公司未按约定的期限履行给付义务，理应承担给付货款及违约金的责任。亚楠房地产公司按照《承诺书》的约定承担2130736元的连带还款责任。西宁伟业公司部分诉讼请求合法有据，应予支持。江苏中盛公司辩解以同期银行利率承担违约金的理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：（一）江苏中盛公司于本判决生效后十日内给付西宁伟业公司货款2363967.5元，承担违约金70万元；（二）亚楠房地产公司对上述货款中2130736元承担连带清偿责任。案件受理费34485元，由西宁伟业公司负担3794元，江苏中盛公司负担30691元。保全费5000元，由江苏中盛公司负担。
一审法院宣判后，江苏中盛公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销西宁市中级人民法院（2012）宁民二初字第100号民事判决书中的第一项判决内容；2、请求依法将西宁市中级人民法院（2012）宁民二初字第100号民事判决书中的第二项判决内容改判为“亚楠房地产公司给付西宁伟业公司货款2130736元”；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律有误。上诉人与被上诉人签订的《西宁伟业混凝土有限公司商品混凝土购销合同》第3条第3款约定：“甲方（被上诉人）在供混凝土同时应提供较全面的技术资料，提供相应的技术服务。”加之，《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第136条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”之规定，被上诉人在向上诉人供混凝土的同时应提供同批次混凝土的质量合格证明资料，被上诉人负有先履行义务。但是，直至起诉之日被上诉人也没有向上诉人提供用于1号楼18层至31层、2号楼19层至31层、裙楼基础及裙楼1层至5层混凝土的质量合格证明资料，致使上诉人使用被上诉人所供混凝土施工建造的两栋建筑物因缺乏部分建筑材料质量合格证明资料而至今无法验收。因此，被上诉人就应按该合同第3条第3款履行义务，否则，就应按该合同第6条第1款第3项“甲方（被上诉人）发生下列情况的应负全部责任：……（3）甲方（被上诉人）不向乙方（上诉人）提供真实可靠的技术资料或弄虚作假隐瞒事实而造成损失的”之约定先向上诉人承担违约责任。由上可见，上诉人向被上诉人不支付货款是依据《中华人民共和国合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，行使法律赋予的抗辩权，而非违约，一审判决要求上诉人承担违约金70万元显属认定事实不清，适用法律错误。（二）一审判决认定事实不清。江苏中盛公司、西宁伟业公司及亚楠房地产公司于2010年11月20日共同签订的《承诺书》中的承诺方为亚楠房地产公司，那么，就应由承诺方亚楠房地产公司向被上诉人西宁伟业公司支付《承诺书》中承诺的货款，否则，该《承诺书》就失去了应有的意义（因为上诉人与被上诉人西宁伟业公司之间已有双方签订的合同书约定了付款义务）。但是，一审判决并未认定承诺方承诺的支付货款义务，而是判决其与上诉人承担连带清偿责任，实属认定事实不清。故恳请二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。
西宁伟业公司和亚楠房地产公司在答辩期内未就对方上诉提出答辩。
本院查明事实与一审法院查明事实相同。二审审理中，江苏中盛公司以西宁伟业公司先违约造成损失，已另案诉讼，本案须依据该案审理结果为由，于2013年3月22日向本院申请中止本案审理。
综合当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为江苏中盛公司应否给付西宁伟业公司货款和承担违约责任以及亚楠房地产应否就货款中的2130736元与江苏中盛公司承担连带清偿责任，并分析认定如下：
江苏中盛公司认为，被上诉人没有向上诉人提供部分混凝土的质量合格证明资料，致使上诉人施工的建筑物缺乏部分资料无法验收已造成损失。上诉人不支付货款系行使法律赋予的抗辩权而非违约。另外，三方签订了承诺书后，应由承诺方亚楠房地产公司向西宁伟业公司支付《承诺书》中承诺的货款，因为上诉人与被上诉人西宁伟业混凝土有限公司之间已有双方签订的合同书确定的义务。否则，该《承诺书》就失去了应有的意义。另根据合同法司法解释的有关规定，应按人民银行同期贷款利率利息计算西宁伟业的实际损失，一审判决认定违约金数额明显过高。
西宁伟业公司认为，双方签订的《预拌混凝土购销合同》及三方签订的《承诺书》，可以证实双方存在买卖关系后江苏中盛公司理应支付全部货款并赔偿违约金的事实，按约定以及西宁伟业公司的损失远远高于100万元，即使按人民银行贷款利率的四倍计算，也高于一审判决认定的违约金数额，故不存在违约金过高的问题。
亚楠房地产公司认为，亚楠房地产公司在本案的义务来源于承诺书，承诺书明确约定了江苏中盛公司作为需方与亚楠房地产公司作为承诺方共同承担欠付货款的还款责任，而不存在债务转移的情况。因此江苏中盛公司针对亚楠房地产公司的上诉不能成立。
本院认为，2009年11月10日，西宁伟业公司与江苏中盛公司签订的《预拌混凝土购销合同》以及西宁伟业公司、江苏中盛公司和亚楠房地产公司于2010年11月20日共同签订的《承诺书》是各方当事人真实意思表示，不违反国家强制性法律规定，合法有效，各方均应依约履行。本案双方买卖合同履行中，江苏中盛公司作为买方已经收到混凝土并实际使用，现以对方未能履行交付建筑材料质量合格证明资料的附随义务来抗辩货款价金的主给付义务，没有法律依据。西宁伟业公司已按混凝土购销合同约定履行了供货义务，而江苏中盛公司未按约定给付货款，应履行给付货款的义务。交付货物与支付货款对价是买卖合同的主合同义务，给付货物质量凭证、技术资料等属于合同附随义务。以未履行附随义务对抗主合同义务，不具对等性，江苏中盛公司主张的先予履行抗辩不能成立，其未能按约定的期限付清全部货款构成违约。
江苏中盛公司、西宁伟业公司、亚楠房地产公司签订的《承诺书》中对江苏中盛公司给付货款约定了明确的期限，也对逾期付款确定了违约金的计算方式，一审法院根据当事人《预拌混凝土购销合同》及《承诺书》对违约责任的明确约定，结合案件查明事实，认定江苏中盛公司未按约定支付货款构成违约，并无不当。同时，综合当事人损失、合同履行程度、双方当事人过错责任等，依江苏中盛公司申请调整了过高违约金，符合法律规定，应予维持。江苏中盛公司二审中认为违约金仍然过高，没有充分的事实依据，不予采信和支持。
关于亚楠房地产公司该如何承担责任问题。西宁伟业公司、江苏中盛公司、亚楠房地产公司签订《承诺书》，主要内容为：江苏中盛公司、亚楠房地产公司共同承诺于2010年12月1日前支付西宁伟业公司货款100万元，2010年12月15日前支付196万元，如逾期支付，江苏中盛公司承担违约责任并就以上欠款按千分之三赔偿违约金。三方签订的承诺书内容并不存在债务转让或免除的意思表示，江苏中盛公司作为买卖合同债务人不能因此而免除与西宁伟业公司就混凝土买卖形成的债权债务关系。现江苏中盛公司仅以亚楠房地产公司是承诺方为由，主张亚楠房地产公司独立承担欠付货款给付责任，并不符合三方当事人签订承诺书的真实意思表示和缔约目的，有违诚信，不予支持。
江苏中盛公司提出西宁伟业公司至今未提供混凝土的质量合格证明资料，致使施工建造的建筑物因缺乏部分建筑材料质量合格证明资料而无法验收，构成违约并造成损失，其已另案起诉，本案不予涉及。依前所述，江苏中盛公司主张的先予履行抗辩不能成立，其未能按约付清全部货款构成违约，本案审理解决江苏中盛公司承担合同责任无须依据其诉求西宁伟业公司承担违约损失赔偿责任一案的处理结果。江苏中盛公司要求中止审理的理由不能成立。
综上，本院认为，江苏中盛公司的上诉主张缺乏事实依据和法律根据，不予支持。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费照一审判决收取；二审案件受理费34485元，由江苏中盛建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长班玛吉
审判员吴蓓
代理审判员刘俊
二O一三年五月三日
书记员马晓英