广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再406号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：广东省八建集团有限公司深圳公司。住所地：广东省深圳市福田区新沙路*号建发大厦*楼。
法定代表人：冼真德，总经理。
委托代理人：刘芳，广东百利孚律师事务所律师。
委托代理人：洪明明，广东百利孚律师事务所实习律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市龙岗区布吉街道办事处。住所地：广东省深圳市龙岗区布吉街道深惠路旁。
法定代表人：胡庚祥，主任。
委托代理人：白仁斌，广东吉光律师事务所律师。
委托代理人：王金龙，广东吉光律师事务所律师。
申诉人广东省八建集团有限公司深圳公司（下称八建公司）因与被申诉人深圳市龙岗区布吉街道办事处（下称布吉街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2007）深中法民五终字第3108号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2015年4月23日作出粤检民（行）监[2014]44000000455号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年5月12日作出（2015）粤高法审监民抗字第73号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派伍伦辉、朱广山出庭，八建公司的委托代理人刘芳、洪明明，布吉街道办的委托代理人白仁斌、王金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为：本案争议焦点为如何确定涉案工程造价。经审查，二审判决存在确定民事责任明显违背当事人有效约定、认定事实所依据的证据缺乏证明力等问题：1、二审判决确定民事责任明显违背当事人有效约定。本案涉案工程完工后，涉案合同双方当事人未按合同约定经建设银行审定工程决算，而是由八建公司与宝安县布吉污水处理厂签订了《工程款核对证明》，确认了污水处理厂工程造价，《工程款核对证明》上盖有双方财务专用章。上述核算款项后经深圳市龙岗区布吉镇基建工程审核办公室的复核，布吉镇基建工程审核办公室亦已出具《说明》对该工程的结算总造价予以确认。上述工程结算虽未按合同约定经建设银行审定，但该结算属双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效的结算行为，且结算后涉案工程款已得到实际部分履行，这也说明双方对结算结果已实际确认。上述结算行为属双方当事人协商一致的结果，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，应认定为涉案合同约定的结算方式已被有效变更。因此，二审法院以双方对工程款的确认不符合合同约定的结算方式为理由，认定双方自行结算无效，明显违背了当事人的有效约定，属适用法律确有错误。2、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决判定涉案工程“应以本院委托的深圳市丰浩达建筑工程造价咨询有限公司（下称丰浩达公司）对涉案工程造价进行鉴定作出的鉴定结论人民币10511688.31元作为确认涉案工程造价的依据。”经阅卷发现，由于八建公司不同意进行鉴定，该次鉴定材料全部由布吉街道办提交，且八建公司对鉴定材料拒绝进行质证。丰浩达公司在向深圳市中级人民法院的《请示》中也提到：“目前我司正在进行该工程的造价鉴定，现只有被告提供的资料，仅有施工图纸（未盖竣工图章）、施工合同及工程情况说明，且均为复印件、内容模糊不清，无开展鉴定所需的设计变更、图纸会审资料、现场签证、竣工图、竣工资料等材料。在资料不齐全的情况下，我司无法作出准确、客观、公正的工程造价鉴定。只能根据现有资料计算部分造价。”综上可见，由于该案涉案工程的鉴定资料由布吉街道办单方提交，未经双方质证认可，鉴定资料的真实性和合法性存疑；从鉴定机构向法院的《请示》内容来看，委托鉴定人没有真实、完整、全面地提供鉴定资料，导致鉴定公司对涉案工程的造价无法做出肯定、明确的意见。鉴定意见作为诸多证据中的一种类型，是对其他证据分析后作出的推论，并不等同于案件的全部事实，审判人员还应结合案件的全部证据，进行综合审查判断。本案中，在鉴定意见不具有可靠性的情况下，二审判决把其作为了唯一的定案依据，存在认定事实所依据的证据缺乏证明力的问题。
再审中，申诉人八建公司表示同意抗诉意见，另诉称：1、八建公司没有同意重新鉴定工程造价。即使申诉人同意重新鉴定，但对鉴定结果不认可，或者没有表示同意对《工程款核对证明》进行变更，属于双方没有协商一致。即使申诉人同意变更合同，但对于变更合同内容是不明确的，根据《合同法》第78条规定，也应推定为未变更。申诉人第一次起诉至深圳市中级人民法院明确表示“认原来的核算证明，不同意审计”，对此次鉴定结论，八建公司明确表示不认可。八建公司第一次起诉到深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院委托深圳市中达信会计师事务所（下称中达信事务所）对工程造价进行了审计，八建公司并未同意这次审计，（1997）深中法经一初字第351号民事卷宗第33页显示，是布吉街道办提出鉴定的要求，申诉人表示“认原来的核算证明，不同意审计”，故该次鉴定不能证明申诉人同意审核工程款，对此次鉴定结果，八建公司也明确表示不认可。该民事卷宗第32页显示，布吉街道办回答法官问话，认可计算工程造价的原始材料在布吉街道办。4、本案经过10年才完成两审判决，严重超期，违反了《民事诉讼法》有关审理期限的规定。再审请求：1、撤销（2007）深中法民五终字第3108号民事判决；2、布吉街道办向八建公司支付工程款3099981.77元及同期贷款利息；3、布吉街道办按拖欠工程款金额从1995年6月5日起按每日万分之三的标准支付违约金至付清之日止。
被申诉人布吉街道办答辩称：1、二审判决合法、公平、公正。首先，涉案的《工程款核对证明》不能作为涉案工程实际总造价的证明，因为作出该证明的布吉污水处理厂不是有权单位。布吉污水处理厂经授权与八建公司签署合同，但并没有得到自行与其结算的授权。合同对于工程造价的最终结算单位明确约定是建设银行，并没有约定双方自行结算的条款，布吉污水处理厂自然无权结算。八建公司与布吉污水处理厂私自作出的《工程款核对证明》，属于无权状态下作出的，是无效行为。布吉镇基建工程审核办公室出具的《说明》，也没有证明本案涉案工程实际造价的作用。布吉镇基建工程审核办公室不是有权单位，其职能是预算审核，根本没有对已经建成的工程进行造价审核的职能。其次，《工程款核对证明》与工程实际情况不符，若按此支付工程款，将会造成财政资金被非法多占，损害国家和公共利益。在工程项目结算过程中，经布吉街道办相关工作人员核查发现，八建公司有共计十一项没有实际施工或没有按照标准施工的项目，但被作为已施工项目列入结算，涉案工程存在重复和不合理计价问题。故布吉街道办相关职能部门人员依法启动了重新核查程序并通知了八建公司，八建公司委托第三方重新核定工程实际造价是同意的。具体书面证据有：冼希贤代表八建公司签署《工程款核对证明》后，又在布吉街道办委托深圳市定额站审计科对涉案工程造价进行核算的《委托书》上代表八建公司签署“同意委托”；1998年4月21日，对于中达信事务所出具的审核报告，冼希贤代表八建公司签名确认工程造价；在（1997）深中法经一初字第351号和（2000）深中法经一终字第680号案件中冼希贤作为八建公司作为代理人参加诉讼，并在相关调查笔录签名等；2000年11月20日，八建公司提交《申请书》，要求法院委托第三方机构对工程造价进行“合法有效的审计”。第三，抗诉机关认为涉案合同约定的结算方式已经被有效变更是错误的。双方协商一致委托第三方对工程实际造价进行重新核定，而不是以本案《工程款核对证明》作为工程实际造价的认定依据，抗诉理由明显适用法律不当。委托第三方对涉案工程进行实际造价鉴定，对双方来讲是最公正也是有效的解决方式。八建公司屡次拒不承认第三方鉴定结论，执意要按照《工程款核对证明》企图获得不当利益，不应当得到法律支持。2、二审判决认定的基本事实证据确实充分，足以认定。二审法院对于工程造价的认定，是根据第三方的鉴定作出，符合事实和法律规定的程序。抗诉机关以此作为抗诉理由之一，属于对案卷材料断章取义。抗诉书只看到鉴定机构要求补充材料的《请示》，便推定本案的鉴定是在委托鉴定人没有提供真实、完整、全面的材料的情况作出的，对于二审法院安排当事人提交补充材料的程序却只字未提，完全是断章取义。没有证据证明本案鉴定报告是缺少鉴定材料的情况下作出的，鉴定过程完全符合法定程序，当然可以作为定案依据。八建公司是否同意进行司法鉴定，是否认可司法鉴定结论，均不影响法律事实的成立。
八建公司于2000年5月10日向深圳市龙岗区人民法院起诉请求：1、布吉街道办支付八建公司拖欠工程款3099981.77元及同期银行贷款利息；2、布吉街道办按拖欠款项每日万分之三标准支付违约金至付清之日止（截至2000年6月5日共602250元）。
深圳市龙岗区人民法院于2000年7月27日作出（2000）龙法经初字第177号民事判决：驳回八建公司的诉讼请求。一审案件受理费25509元由八建公司负担。
八建公司不服一审判决，向深圳市中级人民法院提出上诉。深圳市中级人民法院于2000年11月7日作出（2000）深中法经一终字第680号民事裁定：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2000）龙法经初字第177号民事判决；二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重审。
深圳市龙岗区人民法院一审重审查明：1991年8月l8日，布吉街道办以当时的“宝安县布吉污水处理厂筹建办公室”为甲方，八建公司以变更单位名称前的“广东省第八建筑工程公司宝安分公司”为乙方，双方签订了一份《污水处理厂工程施工合同》，约定全部工程造价按下列办法处理：承包金额暂按核算价为l200万元正，待工程图纸全部出图后，以乙方对本工程按深圳市三类计费标准的工程预算价为依据，工程竣工后，以建设银行审定的乙方的本工程决算为准，材料调差按深圳市有关文件办理。工程承包方式为按施工图预算包干，即包工、包料、包工期、包质量。工程质量标准要求按《国家建筑安装工程质量检验评定标准》和《深圳市建筑安装工程质量等级评定试行办法》办理。要求竣工日期为1991年l2月31日。1992年9月8日，上述甲、乙双方再次签订了一份《工程施工合同》，约定由乙方承建甲方六层框架房屋一栋，建筑面积为2200平方米。承包金额按建筑工程总造价1246823.66元计算。承包方式为施工图预算包干，即包工、包料、包工期、包质量。要求工期90天。开工日期为1992年10月3日，竣工日期为1993年1月3日。上述两份合同签订后，乙方即组织人力进场施工。1996年7月2日，八建公司与宝安县布吉污水处理厂就八建公司施工建成的污水厂基建工程及污水厂六层附楼签订了《工程款核对证明》，确认污水处理厂工程经布吉镇基建工程审核办，审定造价为16301437.95元，已付工程款为1991年9月至1995年7月支付12621600元，1996年2月支付10万元，应扣工程税金467249.8元，应扣复审工程款79572.8元，尚余工程款3033017.35元未付。在该证明上，双方均加盖了财务专用章。1996年8月30日，布吉镇政府出具委托书给深圳市定额管理站审计科，要求对该工程造价进行审计。八建公司代理人冼希贤于同年9月4日在该委托书上签字同意委托。对该定额站审计的初步结果，八建公司不同意，并于1997年5月7日向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判决污水处理厂筹建办公室和布吉镇政府连带清偿拖欠工程款3033017.35元及利息。在深圳市中级人民法院审理期间，于1997年10月21日，经八建公司与污水处理厂同意，深圳市中级人民法院委托中达信事务所对工程造价进行审核。该所于1998年3月12日出具报告书，审定工程造价为13010745.95元，比原双方核对的工程总造价l6443661.47元，核减了3432915.52元。因双方均对报告提出异议，该会计师事务所亦致函深圳市中级人民法院要求重新复核。1999年8月2日，该会计师事务所出具书面意见，称复核工作于五月初完成，按照工作程序，复核结果要由八建公司、污水处理厂及该会计师事务所三方专业人员核实方可确认。而因所涉复核结果未经三方共同核实，该所无法提交复核报告书，只能将该所专业人员复核的初步工作结果（或称有疑义的工程量）提交。该所提交的污水厂有疑义工程量（核减）汇总表载明复核后核减工程款1665638.52元。同时，中达信事务所还向深圳市中级人民法院作出请示，称该所在对诉讼中的工程造价进行审核及复核的过程中，该所受到八建公司的威胁，并要求深圳市中级人民法院提供人身安全方面的保护。1999年9月7日，八建公司向深圳市中级人民法院申请撤诉。同月28日，该院作出（1997）深中法经一初字第351号民事裁定：准许八建公司撤回起诉。2000年5月10日，八建公司以布吉镇人民政府为被告，向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，请求判决布吉镇人民政府支付拖欠工程款3099981.77元及同期银行贷款利息，并按拖欠款项每日万分之三标准支付违约金至付清之日止。
另查，原来的布吉镇政府改为街道办事处，并于2000年初分为三个街道办事处，原来布吉镇政府的债权债务由布吉街道办承继。庭审中，八建公司称，双方《工程款核对证明》具有法律效力，不同意再行进行任何形式的评估结算。
深圳市龙岗区人民法院一审重审认为：八建公司与布吉污水处理厂签订的二份施工合同，虽然污水处理厂不具备独立的法人资格，但其主管部门原布吉镇政府即现布吉街道办确认了上述的两份合同，故该两份合同应属合法有效。八建公司与污水处理厂于1996年7月2日就八建公司所施工建成的污水厂基建工程及污水厂六层附楼签订了一份《工程款核对证明》，确认污水处理工程经布吉镇基建工程审核办审定造价l6301437.95元，已付工程款为l991年9月至1995年7月支付12621600元，1996年2月支付10万元，应扣工程税金467249.80元，应扣复审工程款79572.80元，尚余工程款3033017.35元。鉴于上述工程属政府财政部门投资项目，依法应对该工程造价委托相关审计部门进行审定，据此，八建公司与污水处理厂之间仅凭双方自行结算后签订的《工程款核对证明》确认上述工程造价，并不符合相关法律规定，故不具有法律效力。也正因为如此，双方也曾同意委托深圳市定额管理站审计科对该工程造价进行审计，该定额站也出具了审计的初步结果。八建公司不同意该结果，向深圳市中级人民法院起诉。诉讼中，深圳市中级人民法院经八建公司与污水处理厂的同意又重新将上述工程造价委托中达信事务所进行审核，该所于1998年3月12日出具报告书，审定工程造价为13010745.95元。双方就1998年3月12日的报告书提出了异议，中达信事务所于同年8月2日致函深圳市中级人民法院称复核工作已按程序完成，因所涉复核结果未经三方共同核实，只能将复核的初步工作结果提交，将污水厂有疑义的九项工程量复核后核减工程款1665638.52元。同时，中达信事务所还向深圳市中级人民法院作出请示，称该所在对诉讼中的工程造价进行审核及复核的过程中，该所受到八建公司的威胁，并要求深圳市中级人民法院提供人身安全方面的保护。在重审的庭审中，双方就中达信事务所作出的复核结果中所涉九项有疑义工程量均未能明确指出，布吉街道办称八建公司并没有做该九项工程量，据此，八建公司有义务对该九项有疑义的工程量承担举证责任，但八建公司并没有向法院作出说明，且也未向一审提交任何相关有效的证据予以证实；另外，在重审时，八建公司也不同意再另行委托评估结算，因此，八建公司应承担举证不能的责任。由于布吉街道办已向八建公司支付工程款12721600元，故八建公司起诉布吉街道办仍欠工程款3099981.77元及相关利息、违约金，依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，深圳市龙岗区人民法院于2006年12月22日作出（2001）深龙法民重字第2号民事判决：驳回八建公司的全部诉讼请求。一审案件受理费25509元，二审案件受理费25509元，合计51018元，由八建公司自行负担。
八建公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销(2001)深龙法民重字第2号民事判决书；2、布吉街道办向八建公司支付工程款3099981.77元及同期贷款利息；3、布吉街道办按拖欠款项每日万分之三标准支付违约金至付清之日止。
深圳市中级人民法院二审查明：一审重审查明的事实部分属实，二审法院予以确认。
二审另查明，双方签订的《污水处理厂工程施工合同》第八条第五款约定，若甲方拖欠预付款或工程进度款，应按本工程经办银行当时贷款利率向乙方支付。结算拖欠工程款，每超过一天，按拖欠款的万分之三罚款。
八建公司施工工程完工并验收合格后，工程项目的工程款结算经深圳市龙岗区布吉镇基建工程审核办公室的重审复核，布吉镇基建工程审核办公室在1995年6月6日给八建公司出具了一份《说明》，称“布吉污水厂工程结算是由物业公司预算部经过审查核实，造价总共：16301437.95元，后经我办重审复核基本无误差，符合规定，现确认物业公司审定价为该工程的结算总造价。”
布吉街道办出示的证明八建公司同意对工程造价进行重新审计的证据《委托书》上只有冼希贤个人的签名，八建公司没有在《委托书》上盖单位公章，也没有为冼希贤出具授权委托书。
八建公司因本案纠纷曾在深圳市中级人民法院提起诉讼，该案案号为(1997)深中法经一初字第351号，在这次诉讼中布吉街道办提出对工程造价进行审计的请求，深圳市中级人民法院批准了布吉街道办的请求，并委托中达信事务所对工程造价进行了审计，对此次审计的结果，八建公司不予认可。
在本次诉讼中，一审法院曾作出（2000）龙法经初字第177号民事判决，八建公司不服此判决，上诉至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院作出(2000)深中法经一终字第680号民事裁定书，认为中达信事务所的工程结算造价复核意见不是肯定、明确的结算报告，不应当作为定案的依据予以采信，原审据此作出的判决缺乏充分的事实依据，应重审予以查清，据此撤销了（2000）龙法经初字第177号民事判决，发回深圳市龙岗区人民法院重审。二审期间，因布吉街道办申请，深圳市中级人民法院经摇珠选定丰浩达公司对涉案工程的造价进行审计。经鉴定，丰浩达公司于2009年1月4日作出深丰浩司鉴字(2008)第005号《鉴定书》，其鉴定意见为：布吉污水处理厂造价为10511688.31元。八建公司对该鉴定书提出异议，丰浩达公司于2009年1月21日作出《答复》，没有对鉴定结论进行修改。
深圳市中级人民法院二审认为：八建公司与布吉污水处理厂签订的二份施工合同，系双方的真实意思表示，双方主体适格，合同内容未违反法律强制性规定，依法应认定为有效合同。污水处理厂是布吉街道办的下设机构，不具备独立的法人资格，布吉街道办应对合同承担责任。八建公司对涉案工程进行了实际施工，该工程完工并经验收合格，布吉街道办应依约向八建公司支付工程款。
本案的焦点是《工程款核对证明》能否作为涉案工程造价的依据。1996年7月，八建公司与污水处理厂签署了《工程款核对证明》，确认污水处理厂工程经布吉镇基建工程审核办审定造价为16301437.95元，已付工程款为1991年9月至1995年7月共支付12621600元，1996年2月支付10万元，应扣工程税金467249.80元，应扣复审工程款79572.80元，尚余工程款3033017.35元未付。深圳市龙岗区布吉镇基建工程审核办公室在1995年6月给八建公司出具的《说明》对涉案工程造价予以确认，确定工程总造价为16301437.95元。由于施工合同约定涉案工程造价以建设银行审定的乙方的本工程决算为准，但八建公司并没有提交经建设银行审定的工程决算。八建公司与污水处理厂签署《工程款核对证明》以及深圳市龙岗区布吉镇基建工程审核办公室给八建公司出具《说明》对涉案工程造价予以确认，均不符合施工合同约定的结算方式。因此，上述《工程款核对证明》不能作为确认涉案工程造价的依据，而应以深圳市中级人民法院委托的丰浩达公司对涉案工程造价进行鉴定作出的鉴定结论10511688.31元作为确认涉案工程造价的依据。
由于上述《工程款核对证明》确认布吉污水处理厂已向八建公司支付工程款12721600元，超过上述涉案工程造价的鉴定结论10511688.31元，因此八建公司请求布吉街道办支付工程款的理由不成立，应予驳回。同时，布吉污水处理厂通过自行结算，已向八建公司支付工程款12721600元，应视为其对民事权利的处分，布吉污水处理厂与布吉街道办均无权要求八建公司返还工程款。
综上，一审判决认定事实部分有误，但处理并无不当，二审予以维持。八建公司的上诉理由不成立，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，深圳市中级人民法院于2010年12月14日作出（2007）深中法民五终字第3108号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费25509元，二审案件受理费25509元，合计51018元，均由八建公司负担；鉴定费78064.48元，由八建公司与布吉街道办各负担39032.24元。
本院再审查明：原审判决查明的事实无误，本院再审予以确认。
另查明：《工程款核对证明》、《分部工程验收证明书》等施工、结算文件均由冼希贤代表八建公司签名确认。在（1997）深中法经一初字第351号一案审理过程中，八建公司出具委托书声明委托冼希贤、冼全贤全权负责办理案涉项目结算事宜。在（2000）深中法经一终字第680号一案审理过程中，八建公司确认冼希贤为其工程队队长。
在（1997）深中法经一初字第351号一案审理过程中,经八建公司及布吉镇政府同意，深圳市中级人民法院委托中达信事务所进行工程造价鉴定。在1997年9月25日的法庭调查中，布吉镇政府表示：审计所需的图纸在布吉镇政府处，八建公司一方也应有；八建公司则表示：施工图在现场被洪水毁坏，审计资料在布吉镇政府处。所需的图纸已全部交给布吉镇政府，对于中达信事务所作出的初步审计结果中达信工算审字[1998]第008号审核报告书，深圳市中级人民法院组织了双方当事人进行质证。根据双方当事人对审核报告书提出的异议，中达信事务所对工程造价进行了复核，复核工作的初步结果是核减了166万元工程量。中达信事务所于1999年5月10日向深圳市中级人民法院出具了《请示》，并于1999年8月2日函告深圳市中级人民法院：由于八建公司一方不配合核对工程造价，复核初步结果没有被三方人员共同核实，无法提交复核报告书，现只能将复核的初步工作结果提交。深圳市中级人民法院于1999年9月2日组织八建公司、布吉镇污水厂及中达信事务所进行法庭调查，调查中中达信事务所称：5月初通知双方核对复核结果，但八建公司不愿来核对。八建公司表示：不愿意核对复核结果。深圳市中级人民法院于1999年9月3日向八建公司送达了初步复核结果。八建公司于1999年9月7日申请撤诉。同月28日，深圳市中级人民法院作出（1997）深中法经一初字第351号民事裁定：准许八建公司撤回起诉。
在(2007)深中法民五终字第3180号一案诉讼中，深圳市中级人民法院委托丰浩达公司重新进行造价审计，并于2008年6月30日组织双方当事人就审计所需材料进行举证、质证。其间布吉街道办表示：“八建公司说其资料在我处不属实，他方的资料应当自行保管”。丰浩达公司于2008年8月6日向深圳市中级人民法院作出《请示》称：“我司正在进行布吉镇污水厂的造价鉴定。现在只有布吉街道办提供的资料，在资料不齐全的情况下，我司无法作出准确、客观、公正的工程造价鉴定，只能根据现有资料计算部分造价。”2008年9月16日，深圳市中级人民法院再次组织双方当事人就审计所需材料进行补充举证、质证，八建公司仍然没有向法庭提交鉴定材料。丰浩达公司于2009年1月4日作出深丰浩司鉴司字（2008）第005号《鉴定书》后，深圳市中级人民法院于2009年2月19日组织双方当事人及丰浩达公司对上述鉴定书进行质证，对于八建公司提出鉴定材料不全的质疑，丰浩达公司表示：“我们要求八建公司提供资料，但八建公司没有提供，因此八建公司认为我们作出的鉴定不公正，其说法不能成立。”
本院再审认为，综合检察机关的抗诉意见和双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是八建公司主张布吉街道办支付拖欠的工程款3099981.42元及相关利息，依据是否充分的问题。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负举证责任，否则将承担举证不能的后果。八建公司起诉请求布吉街道办支付尚欠工程款3099981.42元及相关利息，其应对布吉镇政府欠付其工程款的数额承担举证责任，其主要提交了《工程款核对证明》等证据予以证明。经查，本案中双方当事人在《污水处理厂工程施工合同》中约定案涉工程的结算方式为“工程竣工后，以建设银行审定的本工程决算为准”，但在工程竣工后，八建公司与污水处理厂于1996年7月2日签订了《工程款核对证明》，确认污水处理工程经布吉镇基建工程审核办审定造价为16301437.95元，尚剩余工程款3033017.35元未付。该《工程款核对证明》可视为双方对合同约定的结算方式进行了变更约定。但其后，双方当事人经再次协商，通过由布吉镇政府出具委托书，冼希贤代表八建公司签署“同意上述委托”的方式共同委托深圳市定额管理站进行审计。故《工程款核对证明》确认的造价并非双方协商的最终结算结果，不能作为双方结算的依据。对于八建公司提出冼希贤并非八建公司的法定代表人，不能代表八建公司作出同意委托审计意思表示的问题，经查，冼希贤曾代表八建公司签署《工程款核对证明》、《分部工程验收证明书》等案涉工程结算、验收文件，且八建公司在诉讼中确认冼希贤系其工程队队长，并曾委托冼希贤全权处理案涉工程结算事宜等事实，本案应认定冼希贤具有代表八建公司签署同意委托审计的权限，同意委托深圳市定额管理站进行审计系八建公司的真实意思表示。
由于八建公司不同意深圳市定额管理站的初步审计结果，深圳市定额管理站亦未出具审计报告，经双方当事人同意，深圳市中级人民法院委托了中达信事务所进行造价审计。在中达信事务所出具中达信工算审字[1998]第008号造价审核报告书后，深圳市中级人民法院组织双方当事人进行质证。中达信事务所根据双方提出的异议对审核结果进行了复核，但因八建公司不配合核对工程造价，导致中达信事务所无法出具明确的复核报告书而仅提出了初步复核意见。其后深圳市中级人民法院向八建公司送达了复核初步意见，充分保障双方对鉴定结论提出异议的权利。八建公司对需要鉴定事项负有举证责任，其对上述初步复核结果本可继续举证提出异议，但其并未行使异议权而选择了申请撤诉。由于八建公司自身的原因导致案件事实无法通过鉴定结论予以认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，八建公司应当对该事实承担举证不能的法律后果。
鉴于八建公司对需要鉴定事项负有举证责任、中达信事务所的初步复核结论并非明确的鉴定结论、布吉街道办申请重新鉴定，深圳市中级人民法院依法委托丰浩达公司重新进行造价审计并无不当。丰浩达公司进行审计前，深圳市中级人民法院已组织双方当事人对造价审计资料进行了举证、质证，并在丰浩达公司出具鉴定书后组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，充分保障了双方当事人的举证权利以及对鉴定结论的异议权，程序合法。八建公司虽主张其公司持有的审计材料均交给布吉街道办，布吉街道办没有全部提交审计，但八建公司并未提交证据予以证明且布吉办亦予以否认，故对八建公司的该项主张不予采信。在八建公司不向法庭提交鉴定资料的前提下，丰浩达公司仅依据布吉街道办提交的鉴定材料进行造价鉴定，并无不当。
综上所述，八建公司提交的《工程款核对证明》不能作为认定双方结算工程款的依据，中达信事务所依法作出初步复核意见及丰浩达公司依法作出的造价审计鉴定结论亦未能证明八建公司主张的事实，故八建公司应对其诉讼请求承担举证不能的后果。二审判决驳回八建公司的诉讼请求并无不当，本院再审应予维持。八建公司的申诉理由不能成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持深圳市中级人民法院（2007）深中法民五终字第3108号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 谢小斌
审判员 万季明
审判员 钟向芬
二〇一七年四月六日
书记员 彭筠童