北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第7362号
上诉人（原审被告、原告）中国软件与技术服务股份有限公司，住所地北京市昌平区昌盛路18号。
法定代表人杨军，董事长。
委托代理人邹的卢，天津金诺（北京）律师事务所律师。
委托代理人周丽霞，天津金诺（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）靖琦东，男，1974年1月7日出生。
上诉人中国软件与技术服务股份有限公司（以下简称中软公司）与被上诉人靖琦东因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中软公司之委托代理人邹的卢、周丽霞、被上诉人靖琦东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
靖琦东在一审法院诉称：我于2002年7月1日入职中软公司，双方签有劳动合同，合同期限至2007年6月30日。合同期满后，双方又于2007年7月1日签订了第二份劳动合同。合同期限2013年6月30日再次届满之后，我继续在中软公司工作，但中软公司未与我续签劳动合同。2013年7月26日，中软公司向我发出终止劳动合同通知书。我认为中软公司解除劳动关系的行为严重侵犯了我的合法权益，故向法院提起诉讼，请求判决：1、中软公司向我支付违法解除劳动关系赔偿金465700元；2、中软公司向我支付2008年1月至2012年12月期间未休年休假工资58207元；3、中软公司向我支付2013年7月1日至2013年7月26日未续签书面劳动合同二倍工资差额20000元；4、中软公司承担本案诉讼费。
中软公司在一审法院辩称：我公司不同意靖琦东的诉讼请求。2008年1月至2012年12月期间靖琦东已休了带薪年休假，因此公司不应再支付靖琦东未休年休假工资。2013年7月1日以后靖琦东与我公司已无劳动关系，其也未向我公司提供任何劳动，因此我公司不应向靖琦东支付未签劳动合同双倍工资差额。现我公司不服仲裁裁决，诉请法院判决我公司无需向靖琦东支付：1、2008年1月至2012年12月期间未休年休假工资10810元；2、2013年7月1日至2013年7月26日未续签书面劳动合同的二倍工资差额10622.52元。
靖琦东针对中软公司的诉讼请求辩称：我不同意中软公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：靖琦东原系中软公司软件交付中心副总经理，双方于2007年7月1日订立期限自当日起至2010年6月30日止的劳动合同，此后该合同续订至2013年6月30日。上述劳动合同到期后，双方未续订书面劳动合同。
2013年6月26日至7月4日期间靖琦东休带薪年休假。2013年6月30日之前，中软公司未曾向靖琦东发出有关终止或续订劳动合同的书面通知。2013年7月9日，中软公司向靖琦东送达《关于续签劳动合同的通知》，通知载有“靖琦东：你与公司签订的劳动合同已于2013年6月30日到期，公司决定与你在原劳动合同基础上续签劳动合同，请你于2013年7月12日之前与公司签订劳动合同。逾期不书面答复公司或者不续签劳动合同，将视为你不同意与公司续签劳动合同。”落款显示时间为2013年7月8日。2013年7月11日，中软公司做出《关于王伟东等十人职务任免的通知》，通知靖琦东等不再担任软件交付中心副总经理职务。2013年7月15日，中软公司再次向靖琦东送达《关于续签劳动合同的通知》，该份通知载有“靖琦东：关于公司2013年7月8日给你的续签劳动合同通知，应你的要求，公司同意将通知中的答复期延长。请你于2013年7月19日之前与公司在原劳动合同基础上续签劳动合同。逾期不书面答复公司或者不续签劳动合同，将视为你不同意与公司续签劳动合同。”2013年7月16日，靖琦东到中软公司昌平区办公地，与中软公司相关人员协商劳动合同续签事宜，要求中软公司出示原劳动合同复印件或新劳动合同文本，后协商未果。2013年7月19日，靖琦东向中软公司书面表示“今天刘处来找我沟通了下一步续签合同岗位安排等具体事宜，因为需要一些时间考虑，所以希望将具体沟通时间安排到2013年7月22日（周一），谢谢！”2013年7月26日，中软公司向靖琦东送达《终止劳动合同通知书》，通知书载有“靖琦东：你与公司签订的劳动合同已于2013年6月30日到期。公司人力资源部分别于2013年7月8日和7月15日书面通知你续签劳动合同，且多次与你面谈续签合同事宜，你均不书面答复公司同意或不同意与公司续签劳动合同的意见。现已逾期，按照通知要求，公司视为你不同意与公司续签劳动合同。现根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定，公司决定与你终止劳动合同……”。
关于工资支付情况，双方均认可计薪周期为上月21日至当月20日，中软公司每月25日左右以银行转账方式向靖琦东支付上述计薪周期期间的工资。关于工资标准及实发情况，双方各执一词。其中，靖琦东主张：2012年3月到2013年2月，双方口头约定其年薪为40万元左右，每月支付50%，计16000元，剩余50%待年底考核后发放；2013年3月以后，因工作调动至软件交付中心，工资调整为月薪制，月工资标准为20000元。为证明其主张，靖琦东提交了银行对账单为证。银行对账单每月均显示有“工资”名目款项，其中，2013年2月8日显示有“工资”58356元。靖琦东主张2013年7月25日所显示的“工资”14831元为2013年6月21日至7月20日期间工资；2013年8月24日所显示的“工资”6268元为2013年7月21日至7月26日期间工资。中软公司对银行对账单的真实性不持异议，对证明目的不予认可。中软公司主张靖琦东月工资标准为16000元，包含基本工资30%、岗位工资30%、绩效工资40%，另按工作完成情况有不定额提成，即年终奖，双方并无关于年薪40万元的约定，2013年2月8日发放的58356元即为年终奖，2013年7月25日向靖琦东支付的14831元及8月24日支付的6268元并非工资款项，系为挽留靖琦东所发放的补偿、照顾款项。
关于带薪年休假情况，在2008年度至2012年度期间，中软公司在“春节”放假期间安排法定节假日以外休年假，休假天数除2011年为4天外，其他年份均为3天。关于应休年休假标准，双方持有异议：靖琦东主张其1996年8月至1999年8月在北京清大维森科技有限责任公司（以下简称清大维森公司）工作，1999年9月至2002年4月期间脱产在读研究生，2002年4月入职国电电力设计研究所，2004年7月调入中软网络技术股份有限公司，该公司后经并购重组更名为“中国软件与技术服务股份有限公司”。为证明其主张，靖琦东提交了社保缴费记录。该记录显示清大维森公司为靖琦东缴纳了1996年8月至1999年8月期间的养老保险；中软公司为靖琦东缴纳社会保险至2013年7月。中软公司对社保缴费记录的真实性不持异议，但对证明目的不予认可。中软公司主张，靖琦东2002年4月入职国电电力设计研究所，2004年7月调入中软网络技术股份有限公司，该公司后与其他公司合并成立“中国软件与技术服务股份有限公司”，靖琦东未曾向其公司提及1996年至1999年的工作经历，故应从2002年4月起算靖琦东工作年限。
靖琦东曾以要求中软公司支付其未休年休假工资、未签订劳动合同二倍工资差额等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委经审理，裁决：1、中软公司向靖琦东支付2008年1月至2012年12月未休年假工资10810元；2、中软公司向靖琦东支付2013年7月1日至7月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额10622.52元；3、驳回靖琦东其他申请请求。仲裁结果作出后，双方均不服并诉至法院，法院并案审理。
一审法院认为：中软公司主张其公司2013年7月25日向靖琦东支付的14831元及8月24日支付的6268元并非工资，系为挽留靖琦东所发放的补偿、照顾款项，但未就此进行举证，且上述款项在银行对账单中显示为“工资”名目，发放时间亦与双方所认可的工资结算日期基本相符，故法院对中软公司的主张不予认可，并采信靖琦东的主张认定上述两笔款项为工资性质。
双方劳动合同于2013年6月30日到期，关于此后双方劳动关系的存续状态：首先，2013年6月30日之前，中软公司未曾向靖琦东发出有关终止或续订劳动合同的书面通知；其次，2013年7月11日中软公司做出《关于王伟东等十人职务任免的通知》，对靖琦东等进行免职通知，该管理活动体现了中软公司对靖琦东的人事管理；再者，中软公司为靖琦东缴纳社会保险至2013年7月，最后一笔工资亦结算至2013年7月。综合上述事实，法院认为2013年7月1日至2013年7月26日期间，靖琦东与中软公司之间存在事实劳动关系，双方劳动关系处于存续状态。
关于双方劳动关系的解除或终止情况，其一，依据相关法律规范，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。上述规定赋予用人单位在劳动合同到期前续订合同或终止劳动关系的选择权，但从立法本意来看，用人单位的上述人事管理权利需在劳动合同到期前30日内行使。本案中，双方劳动合同于2013年6月30日到期，此前中软公司未曾向靖琦东发出有关终止或续订劳动合同的书面通知，此后截至2013年7月26日，靖琦东与中软公司之间存在事实劳动关系，双方劳动关系处于存续状态，中软公司已无权依据上述规定在2013年7月1日至2013年7月26日期间对双方劳动关系进行终止处理。其二，2013年6月30日双方劳动合同到期后，双方已满足签订无固定期限劳动合同的法定条件。依据最高人民法院于2001年4月做出的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。其三，2002年2月1日起实施的《北京市劳动合同规定》第45条第1款亦规定：劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。其四，2013年7月9日，中软公司首次向靖琦东书面提出续签劳动合同，但在2013年7月11日即免去靖琦东软件交付中心副总经理职务。此后亦无证据显示中软公司与靖琦东就适格岗位进行协商及提供新劳动合同文本，故在靖琦东明确表示希望进一步沟通的情况下，中软公司于2013年7月26日径行终止双方劳动关系，确有不当。综上，2013年7月1日至7月26日期间，在靖琦东与中软公司延续劳动关系的情况下，中软公司向靖琦东送达《终止劳动合同通知书》缺乏法律依据。此外，从法律层面而言，在双方劳动关系存续的情况下，中软公司向靖琦东送达《终止劳动合同通知书》实为对双方劳动关系作出的解除处理。鉴于上述解除行为缺乏法律依据，确系存在违法情形，故中软公司应依法向靖琦东支付违法解除劳动关系的赔偿金，具体金额以法院核算为准。
2013年7月1日至2013年7月26日期间中软公司未与靖琦东实际续订书面劳动合同，且其公司2013年7月11日免去靖琦东软件交付中心副总经理职务，此后亦无证据显示中软公司与靖琦东协商适格岗位及提供新劳动合同文本，故中软公司作为用人单位，应依法就此承担管理不当的企业责任。鉴此，中软公司应依法向靖琦东支付2013年7月1日至2013年7月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，具体金额以法院核算为准。
依据《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。依据双方均无异议的社保缴费记录显示，1996年8月至1999年8月期间靖琦东存在3年零1个月的工作年限，此后2002年4月开始，靖琦东工作年限续前计算，截止2009年3月工作年限累计满10年。鉴此，法院依据上述工作年限核定靖琦东应休年休假标准：2008年1月至2009年2月年休假标准为5天；2009年3月之后年休假标准为10天。鉴于中软公司并无证据证明业已足额安排靖琦东享受带薪年休假，故扣除业已安排的年休假天数，中软公司应另行向靖琦东支付2008年1月至2012年12月期间未休年休假工资差额，具体金额以法院核算为准。
综上所述，法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国软件与技术服务股份有限公司于本判决生效之日起七日内向靖琦东支付违法解除劳动关系的赔偿金三十六万零三百九十二元五角二分；二、中国软件与技术服务股份有限公司于本判决生效之日起七日内向靖琦东支付二○一三年七月一日至二○一三年七月二十六日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额一万六千四百九十六元二角八分；三、中国软件与技术服务股份有限公司于本判决生效之日起七日内向靖琦东支付二○○八年一月至二○一二年十二月期间未休年休假工资差额四万零五十七元六角五分；四、驳回靖琦东的其他诉讼请求。
中软公司不服一审民事判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决的第一、二、三项。主要上诉理由是：中软公司一直积极与靖琦东续签劳动合同，由于靖琦东拖延造成劳动合同一直无法续签，中软公司终止劳动合同的行为符合法律规定；一审法院认定的靖琦东未签订劳动合同双倍工资以及未休年休假工资标准有误。
靖琦东同意一审法院判决。
二审期间中软公司提交《工作交接申请》以及《关于靖琦东任职的请示》。靖琦东对《工作交接申请》的真实性认可，对《关于靖琦东任职的请示》的真实性不认可。靖琦东提交《员工离职手续清单》及《职工申请调出审批表》，证明公司提交的证据不完整。中软公司对靖琦东提交证据的真实性认可。
本院查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有京海劳仲字（2013）第9964号裁决书、劳动合同书、关于续签劳动合同通知书、终止劳动合同通知书等证据及本案开庭笔录在案佐证。
本院认为：本案的二审争议焦点主要有两个，一是关于中软公司是属于违法解除还是终止劳动合同。二是关于靖琦东的工资标准问题。
关于第一个争议焦点。本院认为，中软公司与靖琦东的第二份劳动合同期限至2013年6月30日到期，2013年6月26日至7月4日期间靖琦东休带薪年休假。中软公司分别于2013年7月9日、2013年7月15日书面通知靖琦东在原劳动合同基础上签订劳动合同，靖琦东也分别于2013年7月16日、19日回复表示延期续签以便进一步沟通。从上述事实可以看出中软公司与靖琦东在劳动合同到期后，就续签劳动合同一直在协商。结合靖琦东二审提交的《职工申请调出审批表（本部）》可以看出，中软公司与靖琦东在劳动合同到期前也一直在沟通协商劳动合同续签的问题，因双方始终未能达成一致，2013年7月26日，中软公司向靖琦东送达《终止劳动合同通知书》。
一审法院认为用人单位续订合同或终止劳动关系的选择权应在劳动合同到期前30日内行使，用人单位未提前30日通知则丧失相关权利。本院认为该项认定缺乏法律依据，《劳动合同法》作为高位阶的法律并未规定30日的期间，依据新法优于旧法和法律的位阶原则，本院认为一审法院直接根据用人单位未提前30天通知即认定其丧失相关权利属于适用法律不当，应当予以纠正。
综上，结合本案的事实和相关法律，本院认为中软公司与靖琦东在劳动合同到期后就是否续签劳动合同一直处于协商状态，在协商不成的前提下，中软公司提出终止劳动合同，并不违反法律规定。但双方劳动关系终止时间应定为2013年7月26日，中软公司应向靖琦东支付劳动合同终止的经济补偿金，具体数额本院依照法律规定进行核算。一审法院认定中软公司属于违法解除合同与事实不符，本院依法予以纠正。
关于工资标准问题。中软公司在诉讼中同意支付2013年7月1日至2013年7月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，对此本院不持异议。中软公司虽不认可一审法院认定的靖琦东工资标准，但未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，本院认为一审法院关于靖琦东工资标准的认定正确。故本院对中软公司关于未签订劳动合同双倍工资差额和未休年休假的工资差额的上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3514号民事判决第二、三项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3514号民事判决第一项；
三、中国软件与技术服务股份有限公司于本判决生效之日起七日内向靖琦东支付终止劳动合同的经济补偿金九万四千零一十五元四角四分；
四、驳回靖琦东的其他诉讼请求。
中国软件与技术服务股份有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费十元，由靖琦东负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由靖琦东负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦顾萍
审 判 员 姜保平
代理审判员 许庆涛
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 盛 阳