江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终756号
上诉人（原审被告）：中经商品交易中心有限公司，住所地厦门市思明区前埔中路323号莲前集团大厦25楼01单元。
法定代表人：王尾金。
委托诉讼代理人：蒋秀海，上海达晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周锦涛，男，汉族，1983年1月29日生，上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。
原审被告：中国建设银行股份有限公司上饶青云支行。住所地上饶市信州区带湖路**号附*****号。
法定代表人：汤红波。
委托诉讼代理人:蔡庆发，江西带湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人:蔡璇，江西带湖律师事务所律师。
上诉人中经商品交易中心有限公司因与被上诉人周锦涛、原审被告中国建设银行股份有限公司上饶青云支行确认交易合同无效纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人中经商品交易中心有限公司上诉请求：1、依法撤销（2016）赣1102民初2291号民事判决第一项、第二项，并依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。上诉人与被上诉人之间不存在任何交易合同关系，被上诉人系与案外人国谊（厦门）投资有限公司存在交易合同关系。根据被上诉人在起诉状中的陈述，其系通过上诉人的会员单位国谊公司工作人员的招揽开立交易账户，《风险揭示书》、《客户协议书》等法律文件可以看出被上诉人明确知晓交易相对方是国谊公司而非中经商品交易中心。被上诉人向中经商品交易中心在建设银行开立的保证金专户汇入资金的行为系履行与国谊公司关于交易保证金划拨与结算的约定，被上诉人享有资金的所有权及控制权。国易公司作为交易相对方应列为当事人参与诉讼。二、原审法院认定涉案交易中包括实物交收时间在内的诸多要素预先设定，进而认定上诉人交易平台的交易对象为标准化合约，该认定并未严格按照现行法律规定，事实认定及法律适用错误，须予以纠正。三、原审法院认定客户与上诉人或会员单位进行一对一的交易，仅基于上诉人的会员单位达199家，而草率的认定事实上构成集中交易的结果，该认定系事实认定及法律适用严重错误，须予以纠正。四、原审法院仅依据被上诉人未申请实物交割之外观以及主观推断涉案交易行为之目的来认定涉案交易符合期货交易特征是严重错误的。五、原审法院依据《商品现货市场交易管理办法》认定涉案交易规则为法系适用法律错误。上诉人的交易规则和交易模式已经主管部门的审批，符合监管要求。六、原审法院认定客户资金实际进入上诉人公司账户，没有进入第三方托管的资金账户，且上诉人操纵了涉案交易价格，应对交易无效承担责任，系认定事实错误。七、原审法院认为上诉人不能援引《和解协议书》主张免责毫无事实与法律依据。被上诉人已通过声明方式对涉案交易的合法性予以认可，上诉人无需再承担责任。
被上诉人周锦涛辩称，中经公司所开展的“现货原油”实为期货业务。交易采取放大50倍或100倍的杠杆交易方式，在本人未实际购入原油的情况下，可以进行“裸卖空”的卖出交易，其所提供的交易对象是标准化合约，买卖不通过实物交收，也不以实物交收为交易目的，买入卖出交易需通过反向对冲平仓了结。根据《原油市场管理办法》，原油的仓储、批发、销售均需取得商务部的行政许可。但根据商务部《关于申请公开部分企业原油成品油仓储批发销售经营资质信息的统一答复》以及商公开字（2016）1735号政府信息公开答复，中经公司及国谊公司从未获得过原油仓储批发销售的行政许可，因此，中经公司或国谊公司根本不可能向本人交付原油，涉案交易也非现货交易，属于非法期货交易。针对上述状况简要提以下答辩意见：1、本人所有资金是汇至中经商品交易中心有限公司账户，并经中经公司承认收取了本人的交易手续费。本人被中经公司非法占有的183,387元也是由中经公司分配的。中经公司却辩称与本人不存在法律关系，简直匪夷所思。2、一审判决书中载明本人对与国谊公司是否签订《风险揭示书》、《客户协议书》一事是否定的，因为事实上本人确实未与国谊公司签署以上文件。3、本人许多交易是在中经公司提供的手机交易软件上进行的交易，都是由中经公司所组织，中经公司应对交易无效承担所有责任。4、中经公司已于去年停业，厦门市金融办在答复本人的《信息公开监督约谈纪要》中已经指出中经公司的业务品种违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，中经公司即将关闭撤销，请人民法院维护本人合法权益。
原审被告中国建设银行股份有限公司上饶青云支行述称，没有对我方提出上诉，我方与原告也没有合同关系。
一审法院经审理查明，厦门市政府于2014年1月29日同意设立中经公司，其经营范围包括：矿产（包括铁矿石、镍、铜、白银、稀土等）、化工产品（包括橡胶、成品油、沥青等）、建材产品（包括荒料石、石板材、螺纹钢、水泥等）、轻纺产品（包括棉花、面纱、皮革等）、农林产品（包括茶叶、食糖、果品、蔬菜、杂粮等）以及其他大宗商品的现货交易；相关商品交易的网络服务和资金结算服务，商品交割市场的管理服务；相关商品进出口贸易；以及与上述业务相关的咨询服务（以上经营范围涉及行业许可的，凭许可证件在有效期内经营；国家有专项专营规定的，按规定办理）。同时，厦门市政府要求中经公司严格按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）的有关规定，依法经营、规范运作，建立健全的交易制度和严格的风险防控机制。国谊（厦门）投资有限公司为中经公司的008号综合类会员单位，国谊公司根据中经公司的交易规则在中经公司的交易平台上开展业务。国谊公司的经营范围为：企业总部管理；对第一产业、第二产业、第三产业的投资（法律、法规另有规定除外）；投资管理（法律、法规另有规定除外）；资产管理（法律、法规另有规定除外）；市场调查；商务信息咨询；企业管理咨询；投资咨询（法律、法规另有规定除外）；市场管理；会议及展览服务；包装服务；办公服务；贸易代理；其他贸易经纪与代理。根据中经公司、国谊公司工商登记资料以及国家商务部2016年7月14日《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》和2016年9月29日出具的政府信息公开答复函（商公开字[2016]1735号），认定中经公司、国谊公司既无期货经营资质，也不具备原油仓储、批发、销售经营资质。中经公司以会员制发展会员单位，会员单位依据中经公司制定的交易规则开展业务，由会员单位招揽投资者进入交易系统开展交易。中经公司于2014年11月6日在其公司官网（网址：××）上发布公告称：“经交易中心研究决定，将于2014年11月17日上市新品种现货原油100桶（商品代码MOIL）、现货原油1000桶（商品代码OIL）。请各会员单位及时通知所属客户，并做好新品种上市前的准备工作。上市首日的交易规则为：以现货原油在交易系统的第一口报价为开盘价，收盘价、结算价的计算方式及开休市时间参照现有交易品种。”2015年12月8日，中经公司在其官网上发布“关于调整自然人客户入市的通知”，要求“自然人客户交易准备金账户净值在十万元人民币以下的，最低履约准备金比例为10%。交易准备金账户净值在十万元人民币以上的，最低履约准备金比例为8%”。可以认定，涉案交易的交易品种、交易规则均由中经公司制定和控制。原告周锦涛于2015年6月2日在中经公司开户（账号：00×××56），并在建行上饶青云支行开通网上银行E商贸通业务，分别于2015年6月2日、6月3日、6月5日、6月10日、7月16日、7月22日利用E商贸通中的交易席位，通过建设银行手机银行向中经公司建设银行账户（账号35×××33）存入7笔款项共计569，000元。自2015年6月2日至7月23日，周锦涛在中经公司交易系统内共进行了12次“现货原油”交易（其中5次为“卖出”方向，7次为“买入”方向）。每次交易只需支付低于交易标的10%的保证金即可成交;交易时投资者只需选择“买入”或“卖出”以及买卖多少“手”即可，其它交易要素均固定无法更改。原告分别于2015年6月3日、6月5日、6月10日、7月24日执行“出金”操作（即从交易帐户当中将资金转出到原告的建设银行帐户）5次共计375，613元，与存入中经公司账户的569，000元相抵，差额共计183，387元。2015年12月23日，原告与案外人国谊公司签署了《和解协议书》，声明放弃追究国谊公司责任的权利。国谊公司分别于2015年12月24日、2016年1月8日由“张志刚”工商银行账户向原告建设银行账户（账号：62×××22）汇入2笔款项共计110，000元。
一审法院认为，本案主要涉及以下问题：一、关于涉案交易行为的性质问题。根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、涨跌停板制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度等。期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，以转移现货市场的风险(套期保值)。而现货交易其交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。结合上述法规和期货交易的特征，并根据国家证监会办公厅《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）精神，一项交易是否构成期货交易，应当从两个方面判断。一是形式上是否构成期货交易，判断要素包括：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。二是实质上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易目的并非转移商品所有权，交易双方并非期待真实交付，而是期望在价格波动中赚取差额利润；2、交易功能并非促进商品流通，而是套期保值、发现价格和投资管理。一项交易行为应同时符合上述实质和形式上的要件，方能构成期货交易。根据查明的事实，中经公司对原告提供的涉案交易记录予以认可，但声称涉案交易属于现货交易。但从原告提交的交易记录等证据可以看出，交易品种、最小变动单位、交易时间、报价单位、最小变动、延期费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点合约要素是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时中经公司提供的实时价格，原告下单买卖的实际上是以“原油”为名称的标准化合约。客户只要通过中经公司的审核，就可在中经公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金即可开展交易，因此，就单独客户而言，其与中经公司或会员单位是一对一的交易；但因中经公司以会员单位制发展客户，会员单位按照中经公司的指令开展业务，根据原告提交的公证书，中经公司的会员单位达199家，实际上构成了集中交易的结果。原告提交的证据已经可以充分认定中经公司组织投资者以电子撮合、匿名交易、做市商机制的交易方式进行集中交易。2011年11月，国务院下发的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）明确要求：“自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人”。从中经公司的保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度，结合原告交易记录和账户报表可以看出，原告无需支付全价货款，只需支付低于交易标的10%的保证金即可成交；交易实行“T+0”模式，原告的12笔交易均在2日内通过平仓方式了结了合同义务；在交易系统建仓时可以“买空”也可以“卖空”，也就是说中经公司不断向客户提供买、卖双向的价格，在原告的12笔交易中始终没有实物交割，均是通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务。按照《中华人民共和国对外贸易法》及《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。根据原告提交的商务部政府信息公开答复，中经公司及国谊公司从未获得原油存储、销售、经营的行政许可，所以中经公司及国谊公司根本不可能向原告交付原油。由此事实可知涉案交易行为之目的并非转移原油的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易的交易规则并不符合商务部《商品现货市场交易管理办法》的有关规定，涉案交易行为采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别，中经公司辩称涉案交易行为属于现货交易，与事实不符，本院不予采信。二、关于涉案交易行为的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于﹤适用中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，中经公司未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准组织期货交易是不争的事实，该交易行为是否无效则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定而设立的交易场所开展期货交易就会不受监管，无法实现客户资金封闭运行，投资者面临资金被挪用、自己承担风险头寸、对手欺诈交易等巨大风险，资金安全和投资利益均无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。中经公司组织原告参与的交易行为违反效力性强制性规定，应属无效。关于本案各方当事人的责任认定问题。原告通过国谊公司提供的软件和中经公司手机交易软件，经中经公司审核通过后即可进入中经公司的交易平台参与所谓现货交易，但客户的资金实际进入了中经公司的账户，而并没有进入由第三方托管的资金账户，也就是说众多客户只是在中经公司与国谊公司等会员单位合作构建的内部交易平台上进行交易。涉案交易资金既未进入第三方托管的账户，也未入市交易，实质上为封闭交易平台内的私下对冲、对赌的非法交易行为。根据原告提交的中经手机交易软件截屏，原告既可以通过国谊公司提供的软件进行交易，也可以进入中经公司开发运行的手机交易软件进行交易，则区分交易对手无意义，会员单位只是为了区别客户来源。虽然客户可以自行决定是否买入或卖出，但操作所依据的数据均由中经公司提供，因此对于客户账户的盈亏，并非完全取决于客户的控制。同时，根据原告提交的公证书，足以认定中经公司制定并操纵了涉案非法期货交易的交易规则、交易模式和交易价格，据此，中经公司是涉案非法期货交易的组织者，应对交易无效承担责任，原告支付的合同款因交易无效依法应当予以返还。四、涉案交易行为无效产生的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始自终没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，周锦涛共向中经公司入金569，000元，出金375，613元，差额183，387元应由中经公司和国谊公司予以返还。鉴于国谊公司已向原告返还合同款110，000元，且原告只起诉了中经公司，剩余款项73，387元应由中经公司向原告返还。五、中经公司能否援引原告与国谊公司签署的《和解协议书》主张免责的问题。中经公司提交的《和解协议书》系原告与案外人国谊公司所签，其合同相对人是原告与案外人国谊公司，该和解协议约定的只是原告与案外人国谊公司之间的权利、义务。在该协议中，原告虽承诺放弃对国谊公司追责的权利，但并未表示放弃对中经公司追责的权利，中经公司主张免责没有合同依据。同时，该《和解协议书》系原告与案外人国谊公司在人民法院的诉讼程序之外就其双方之间的纠纷达成的协议，该协议既未经人民调解委员会制作调解书也未经人民法院以诉讼程序予以确认，依法不具有法律强制执行效力，该协议不影响原告周锦涛依法向其他责任主体进行追责的权利。因此，对中经公司援引原告与国谊公司签署的《和解协议书》主张免责的抗辩主张，本院不予支持。六、关于建行上饶青云支行是否应承担责任。建行上饶青云支行只为周锦涛开通银行卡及个人网上银行，周锦涛通过建设银行与中经公司对接入金、出金只是建设银行网上银行的一种功能，建行上饶青云支行也不是周锦涛与中经公司“现货原油”交易的相对一方，其对周锦涛与中经公司“现货原油”交易被认定为无效并无过错，故周锦涛主张要求建行上饶青云支行承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决如下：一、原告周锦涛在被告中经商品交易中心有限公司交易系统中的开户（账号：00×××56）和全部交易无效。二、被告中经商品交易中心有限公司于本判决生效后七日内返还原告周锦涛合同款人民币183，387元，扣减国谊公司已返还的合同款人民币110，000元，故被告中经商品交易中心有限公司还需返还合同款人民币73，387元。三、驳回原告周锦涛的其他诉讼请求。案件受理费3968元、诉讼保全费1470元，共计5438元，由原告周锦涛负担2000元，被告中经商品交易中心有限公司负担3438元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，国谊公司并非本案交易的相对方。国谊公司虽是中经公司所属的会员单位，但客户交易的资格、时间、种类、价格、方式等均是由中经公司统一确定。调控交易系统中存在的会员单位仅是为了区分客户的来源，达到业务推广的效果，并不实际才参与管理客户的交易活动。交易资金实际进入的也是中经公司的对公账户，并不与国谊公司发生事实上的交易。因此，上诉人认为原审遗漏国谊公司作为当事人的上诉理由，本院不予支持。
中经公司开展的“现货原油”交易实为非法期货交易。被上诉人下单时，交易品种、最小变动单位、交易时间、报价单位、最小变动、延期费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点合约要素是交易前就确定好的，成交价格是交易时中经公司提供的实时价格，被上诉人买卖的实际上是以“原油”为名称的标准化合约，而非现货原油。本案交易规则实行保证金制度，被上诉人支付一定的保证金就可以进行交易，在风险率达到一定限额时，公司有权对客户合约进行强制平仓，与期货交易保证金的结算方式一致。客户不需要进行真实的现货交割或转移现货所有权，而是通过价格的涨跌就可获得利益，采取了期货交易的模式，与现货交易存在本质区别。按照《中华人民共和国对外贸易法》及《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。根据被上诉人提交的商务部政府信息公开答复，中经公司从未获得原油存储、销售、经营的行政许可，所以中经公司根本不可能向原告交付原油。因此，本案的交易行为无效。
中经公司提交的《和解协议书》系被上诉人与国谊公司所签，其合同相对人是国谊公司，该和解协议约定的只是被上诉人与国谊公司之间的权利、义务。在该协议中，被上诉人虽承诺放弃对国谊公司追责的权利，但并未表示放弃对中经公司追责的权利，中经公司主张免责没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币3,968元，由上诉人中经商品交易中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 玮
审判员 姜一珉
审判员 夏旭莉
二〇一七年七月六日
书记员 谢雅婷