浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙02行终255号
上诉人（原审被告）宁海县国土资源局，住所地宁海县跃龙街道桃源中路199号。
法定代表人应校军，局长。
委托代理人娄峰，宁海县国土资源局工作人员。
委托代理人朱作德，浙江中汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）应春晓，男，汉族，1969年4月15日出生，住宁波市鄞州区。
被上诉人（原审原告）应晓芳，女，汉族，1970年8月19日出生，住宁波市鄞州区。
被上诉人（原审原告）暨上述两被上诉人的委托代理人应文元（系应春晓、应晓芳的父亲，特别授权代理），男，1944年8月4日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
原审第三人潘国满，男，1942年9月13日出生，汉族，住宁海县。
上诉人因被上诉人诉其不履行土地行政管理法定职责一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定，原告应文元与李莉红系夫妻关系，李莉红已于2013年5月16日去世。双方生育一子一女，分别为原告应春晓、应晓芳。1952年2月10日，李莉红及其父母李浩明、沈阿彩，奶奶叶月明，哥哥王金林（阿兴）经土改确权，取得坐落于原宁海县桥头胡区回浦乡胜利村前洋牛角店房屋两间、地基一段一三厘的土地房产所有权，该土地权属经宁海县人民政府颁发土地房产所有权证。1976年5月16日，李浩明、沈阿彩将该房屋出典给第三人潘国满使用，典契约定典期为25年。之后，叶月明、李浩明、沈阿彩相继过世。1995年8月，应第三人申请，宁海县人民政府就原出典房屋的集体建设用地使用权，向第三人核发了宁集建（1995）字第8026267号集体土地建设用地使用证。2004年8月23日，李莉红与王金林向宁海县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该土地使用权登记行为。2006年3月2日，该院作出（2004）宁行初字第43号行政判决，驳回其诉讼请求。李莉红、王金林不服上诉至宁波市中级人民法院，该院经审理后作出（2006）甬行终字第83号行政判决，驳回上诉，维持原判。后李莉红于2008年1月9日另行向宁海县人民法院提起民事诉讼，请求判令第三人按照双方的典契约定将出典的房屋回赎。2009年4月17日，该院作出（2008）宁民一初字第491号民事判决，驳回其诉讼请求。李莉红不服再次上诉至宁波市中级人民法院，该院经审理后作出（2009）浙甬民二终字第330号民事判决，驳回上诉，维持原判。后李莉红不服上述判决，向浙江省高级人民法院申请再审。2011年6月7日，浙江省高级人民法院作出（2010）浙行申字第76号行政裁定，决定进行提审。该院经审理后于2011年10月21日作出（2011）浙行再审字第7号行政判决，撤销宁波市中级人民法院（2006）甬行终字第86号行政判决和宁海县人民法院（2004）宁行初字第43号行政判决，并撤销宁海县人民政府宁集建（1995）字第8026267号集体土地建设用地使用权登记行为。2012年8月27日，浙江省人民检察院作出（2012）浙检民行抗字第74号民事抗诉书，就宁波市中级人民法院作出的（2009）浙甬民二终字第330号民事判决向浙江省高级人民法院抗诉。2012年10月22日，浙江省高级人民法院作出（2012）浙民抗字第84号民事裁定，决定进行提审。该院经审理后于2013年3月20日作出（2012）浙民再字第95号民事判决，维持宁波市中级人民法院作出的（2009）浙甬民二终字第330号民事判决。但同时认定原判认定事实和适用法律有误，由于涉案出典物原物已不存在，无法恢复原状，李莉红要求回赎出典物的诉讼请求客观上无法实现，如李莉红认为潘国满对于典物灭失存在过错而造成其损失的，可通过其他途径寻求救济。2013年8月5日，被告根据浙江省高级人民法院的再审判决，将宁集建（1995）字第8026267号集体土地建设用地使用证公告作废。之后，原告应文元、应春晓、应晓芳（有时单独以应文元名义）多次向被告举报投诉第三人新建的房屋，反映“桃源街道胜利村潘国满违章建筑仍然存在，要求拆除”，被告曾于2015年7月29日作出信访事项答复，主要内容为“涉访房屋原房屋买卖协议虽经法院判决无效，但原有老房已被潘国满拆除，事实上是民事纠纷。建议由桃源街道组织双方协调解决，或通过司法途径解决。待纠纷解决，双方无异议之后，涉诉宅基地按相关规定再行补办用地审批手续，并按批准面积确定宅基地使用权”。2015年8月18日被告作出的信访事项不予受理告知单中，则明确对原告的投诉请求不予受理。原告对此不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，原属李莉红的出典房屋已经灭失，不复存在，原告举报投诉的房屋系第三人于1988年在原出典房屋的宅基地上重新建造。2016年11月25日，被告对第三人“未经批准用地，擅自在宁海县桃源街道胜利村占用土地建造房屋”的行为进行立案查处，至今还在查处过程中，尚未作出最终的行政处理决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，被告作为县级以上人民政府土地行政主管部门，具有对本行政辖区范围内未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的行为实施行政处罚的法定职权。
根据浙江省高级人民法院于2011年10月21日作出（2011）浙行再审字第7号行政判决，原登记在第三人名下的宁集建（1995）字第8026267号集体土地建设用地使用权已经被有权机关撤销，相关权属证书也已经公告作废，故第三人于1988年在原出典房屋的宅基地上重新建造涉案房屋至今未征得原房屋所有权人或者相关权利人的同意，且被告、第三人均未向该院提交有效证据证明第三人新建房屋的行为已取得相关行政机关核发的建房审批手续，李莉红过世后，原告应文元、应春晓、应晓芳作为其配偶和子女，具有法定继承权，其对涉案宅基地仍具有相关利益，现三原告以第三人未经许可建房行为侵犯其合法权益为由提起诉讼，理由正当，其具有提起行政诉讼的原告主体资格。
原告应文元、应春晓、应晓芳向被告宁海县国土资源局提交的材料形式上虽系通过信访渠道反映，但性质上属于投诉举报还是履职申请应当具体分析材料的内容进行确定，原告以第三人建造房屋侵犯其土地权益为由向被告举报，并明确要求被告“桃源街道胜利村潘国满违章建筑仍然存在，要求拆除”，结合上述信笺的内容，确认原告的举报投诉请求内容已经明确，即要求被告履行查处未经批准违法占用土地建设房屋行为的法定职责，因原告与行政机关的履职行为具有法律上的利害关系，故原告的举报信性质上应作为履行法定职责的申请。被告接到原告的履职申请后，虽作出了相应的答复意见并送达原告，但结合该答复意见中的具体内容，即“涉访房屋原房屋买卖协议虽经法院判决无效，但原有老房已被潘国满拆除，事实上是民事纠纷。建议由桃源街道组织双方协调解决，或通过司法途径解决。待纠纷解决，双方无异议之后，涉访宅基地按相关规定再行补办用地审批手续，并按批准面积确定宅基地使用权”及事后对原告的信访诉求直接不予受理的行为来看，当初被告已经明确拒绝了原告提出的履职申请。虽本案审理期间，被告于2016年11月25日对第三人涉嫌违法占地行为进行了立案查处，但截至本案一审庭审结束的2017年5月3日，即距离被告立案日期将近六个月后，被告仍未作出实质性、结论性的处理决定，故认定被告明显已经构成迟延履行法定职责。为此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，于2017年5月16日作出如下判决：责令被告在判决生效之日起三十日内针对原告应文元、应春晓、应晓芳的履职申请事项作出处理决定。
上诉人上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审认定2013年8月之后，被上诉人多次向上诉人举报投诉原审第三人违章建筑依然存在要求拆除，但又认为被上诉人举报投诉请求内容是要求上诉人履行查处未经批准违法占用土地建设房屋行为的法定职责。结合被上诉人起诉时的诉讼请求系“要求被告履行法定职责，依法拆除违章违法建筑，还原合法的桥字第04555号土地房产所有证的所有权权属范围”，应认定被上诉人向上诉人提出的是举报投诉，而不是履职申请。二、原审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款的规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地，属农民集体所有。由此可见，可以发生继承的财产并不包括农村的宅基地使用权，仅仅是该宅基地上的房产。被上诉人是非农村集体经济组织合作社社员，涉案房屋灭失后，相应的物权已经消灭，目前在原宅基地上新建的房屋系第三人所建，因此，被上诉人已经与涉案房屋没有利害关系。因此，原审法院认定被上诉人与本案具有法律上的利害关系错误，本案原告主体不适格。2.被上诉人在本案起诉前从未向上诉人提出“查处土地违法行为”的履职申请，即使在本案的审理过程中，被上诉人变更后的诉讼请求亦为“要求被告履行法定职责，依法查处在原合法的桥字第04555号土地房产所有证的所有权权属范围内的违章、违法建筑”。根据原告的诉讼请求，被告无查处违章违法建筑的法定职责，故本案被告主体不适格。3.原审未审查被上诉人的起诉条件。被上诉人诉讼请求不明确，在本案中被上诉人既诉请上诉人履行拆除职责，又诉请上诉人履行还原土改权属职责，不符合行政诉讼法规定的起诉条件。三、原审判决责令上诉人在判决生效之日起三十日内针对被上诉人的履职申请事项作出处理决定不当。首先，被上诉人申请的查处违章违法建筑不是上诉人的法定职权，其次，原审责令上诉人在判决生效之日起三十日内作出决定无法律依据。何况本案历史情况复杂，违法事实的调查和认定非常困难，作为行政机关只有在事实清楚证据充分的条件下才可以作出行政行为，原审判决认为上诉人明显已经构成延迟履行法定职责的判断过于主观，确定三十日履职期限不当。请求二审法院查清事实，依法改判。
三被上诉人答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理认定的事实与原审判决认定一致。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。上诉人具有对非法占用土地的行为实施行政处罚的法定职权。上诉人于2015年7月29日作出信访事项答复可以证实被上诉人曾向上诉人提出涉案房屋违法而要求拆除的请求。被上诉人在本案起诉时的诉讼请求为“要求被告履行法定职责，依法拆除违章违法建筑，还原合法的桥字第04555号土地房产所有证的所有权属范围。”原审庭审中经法院释明，又变更诉讼请求为“要求被告查处我原来房屋所在的违法建筑，履行职责。”故原审结合相关事实认定本案中被上诉人诉请上诉人履行的是查处原审第三人未经批准违法占用土地建设房屋行为的法定职责，并且已在诉前向上诉人提出过履职申请，并无不当。被上诉人与本案的利害关系，已由本院（2016）浙02行终273号行政裁定认定，上诉人以被上诉人与本案没有利害关系为由，主张被上诉人无本案原告主体资格，本院不予支持。根据生效的相关民事判决、行政判决认定的事实，结合上诉人、原审第三人未能提供证据证明涉案房屋建造已经取得相关行政机关合法的建房审批手续，原审第三人未经批准擅自在宁海县桃源街道胜利村占用土地建造房屋事实清楚。上诉人于2016年11月25日对原审第三人涉嫌违法占地行为进行了立案查处，但至今未作出处理决定，上诉人亦未提供相关依据证实原审认定其构成延迟履行法定职责不合理，故原审判决确定上诉人在三十日内履行法定职责，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宁海县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晴
审 判 员 秦峰
代理审判员 陈凯
二〇一七年九月十四日
书 记 员 俞佳
附本案适用的法律、法规等：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……