云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终1268号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司住所：昆明市国贸会展中心北侧万兴印象商业区*幢*楼*号。负责人：方淳，总经理。委托诉讼代理人：刘森，云南泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐云山，男，汉族，1967年9月11日生，现住昆明市官渡区，委托诉讼代理人：尹朝德，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人徐云山保险合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初字第4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回徐云山原审讼请求。事实与理由：一、一审判决对被保险人是否收到保险合同这一事实认定存在错误。保险公司已将保险合同交付给徐云山；二、一审判决认定保险公司没有履行提示义务属于认定事实错误。在保险公司提交的保险条款中已对免责条款加黑加粗，一审法院却以字体较小为由认定保险公司未履行提示义务属事实认定错误。三、一审判决对《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条以及第十一条的规定存在理解错误。四、一审法院已经确认徐云山是饮酒后驾驶机动车后发生交通事故造成损失，让保险公司承担赔偿责任违反法律精神。徐云山答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。一审法院认定事实：2015年5月21日，徐云山通过保险公司委托的保险业务代理商天府汽修厂为其所有的车牌号为云Ａ×××××凯迪拉克牌轿车投保了车辆损失险、车上责任险（驾驶员和司机）等险种，车辆损失险、车上责任险均为不计免赔。车辆损失的保额为278000元，车上责任险每个座位保额为10000元，五个座位共计50000元。保险期间自2015年7月3日16时起至2016年7月3日16时止，共计交纳保费5670.59元，徐云山没有持有保险合同，投保单上投保人签章上“徐云山”的签字也不是徐云山所签。在合同签订过程中，保险公司及其代理商均没有将神行车保系列合同文本及投保单交给徐云山。2016年2月12日，徐云山驾驶云Ａ×××××轿车乘载杨云飞、杨云辉沿昆磨高速公路由昆明往普洱方向行驶，15时43分，当车行驶至昆磨高速公路K297+600m处时，徐云山所驾驶车辆与前方同车道内由孟金良驾驶的苏Ｇ×××××/苏Ｃ×××××号车发生追尾碰撞，造成云Ａ×××××号轿车乘车人员杨云飞、杨云辉当场死亡，徐云山受伤，两车不同程度受损的道路交通事故，根据交通事故认定书认定徐云山承担事故全部责任。事故发生后，徐云山向保险公司提出理赔申请，保险公司根据普洱市公安局交通警察支队元磨高速公路交巡警大队作出的事故认定书，认定徐云山即事故发生时的驾驶员是酒驾（其酒精含量仅是45.22mg/100ml，尚达不到醉驾标准）为由，拒绝理赔。徐云山为修理受损的车辆，支付修理费145000元。此外，在施救过程中支付吊装、装卸作业费1500元。徐云山提起诉请，请求判令：一、保险公司在车辆损失险范围内向其赔偿保险金人民币184300元。（包含车辆维修费180000元，车辆救援费2000元，吊装装卸作业费1500元，停车费800元）；二、保险公司在车上责任险（驾驶员）范围内向徐云山赔偿保险金人10000元；三、由保险公司在车上责任险（乘客）范围内向徐云山赔偿保险金人民币20000元。一审法院认为：徐云山与保险公司之间签订的保险合同是双方当事人在自愿基础上的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，应受法律保护，同时双方均应严格履行。本案双方当事人争议的焦点为：一、在保险合同生效的情况下，如何认定保险人已经履行提示义务或者明确说明义务，如未履行提示义务或者明确说明义务的，酒驾免责的条款是否还生效；二、徐云山的诉求金额应否支持。关于争议焦点一：根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效力的，人民法院不予支持。同时，该解释第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。根据以上法律规定，可以明确；法律、行政法规中的禁止性规定情形可以作为保险合同中的免责条款，投保人交纳保费后，保险合同即生效，但保险合同生效不必然导致免责条款的生效，免责条款生效的前提是保险人要尽到提示或者明确说明义务，司法解释还明确了提示义务和明确说明义务的具体内容和要求。本案中，从举证责任的分配而言，保险公司负有举证其尽到提示或者明确说明义务的责任，但就其提交法院的证据，即保险合同、投保单、保险单和发票看，应当交由徐云山持有的保险合同、投保单，均没有交由徐云山持有，没有证据能够证明对免责的条款，保险人按照法律的规定尽到提示或者明确说明义务。相反，证明到的是：一、神行车保系列合同包含了众多合同，密密麻麻在一个文本中，司法解释要求提示义务要有足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志，在神行车保系列文本中看不到足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志对免责事由作出区分与提示；二、没有合同文本已经交给投保人的证据，则对免责条款的提示义务就不可能尽到；三、投保单上没有投保人本人的签字，相反有伪造“徐云山”的签名，说明徐云山没有持有保单，对保单上的特别提示以及声明和确认投保人是不明知的，司法解释规定保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，保险人在投保单第七条和第八条有提示和声明，但该提示和声明均没有告知投保人，即保险人的明确说明义务是没有尽到的。综上，徐云山已履行了交纳保险金的义务，保险合同已经生效，合同双方应当认真履行合同。保险公司就酒驾免责在合同中予以约定，符合法律规定，但依法应当尽到提示或者明确说明义务，未尽提示或者明确说明义务，依照法律规定，免责条款不生效，保险公司应当在保险范围内理赔原告的损失。关于争议焦点二，赔偿金额的问题，在徐云山的诉讼请求中要求车辆维修费180000元，车辆救援费2000元，吊装装卸作业费1500元，停车费800元，按照徐云山提交的证据，救援费与停车费没有正规发票，不予支持。车辆维修费按照发票为145000元，吊装装卸作业费1500元是事故处理中必须支出的而且有正式发票，一审法院予以支持。此外，徐云山还投保了机动车车上人员险（驾驶员与乘客），对该险免责的提示或者明确说明义务，保险公司也未尽到，依照法律规定，免责条款不生效，保险公司应当在保险范围内理赔徐云山的损失，依法应由徐云山赔偿保险金30000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十条、第十一和第十三条的规定，判决如下：一、由保险公司在本判决生效后十日内支付徐云山保险金人民币146500元。（包含车辆维修费145000元，吊装装卸作业费1500元）；二、由保险公司在本判决生效后十日内支付徐云山车上责任险（驾驶员及乘客）保险金30000元；三、驳回徐云山的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审确认的事实一致，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：本案所涉免责条款是否生效。本院认为，依据原审及二审确认的事实，徐云山已交付保险费，与保险公司之间就车损险以及车上人员责任险建立了保险合同关系。对此，双方当事人均无异议，本院予以确认。在上述保险合同中，保险公司均将驾驶人饮酒写入责任免除条款中，因此，该免责条款是否生效是评判本案争议的关键。评析该争议问题，需要界定保险公司对该免责条款应当履行何种义务，以及是否履行该义务，本院将依据法律规定并结合确认事实评析如下：首先，依据《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十条的规定，对于保险合同中的免责条款，保险公司需履行提示和说明义务，否则，免责条款不生效。因饮酒驾车属于法律法规禁止的情形，保险公司将该情形作为免责事由写入免责条款需对该条款履行提示义务，否则该免责条款不生效。其次，保险公司主张其对本案所涉的免责条款已履行了提示义务，应当对其主张承担举证责任。保险公司提交的保险条款中虽对驾驶员酒后驾驶保险公司不承担赔偿责任的内容加黑，以与其他保险条款相区别，但徐云山否认收到保险条款及保险单的前提下，保险公司应当对其将保险条款、保险单送达给徐云山承担举证责任，但保险公司未能提交证据证明该事实，应当承担举证不能的不利后果。另外，在保险公司提交的投保单中，虽在投保人声明部分确认徐云山已仔细阅读了免责条款，但该签字并非是徐云山本人所签，保险公司亦不能提交证据证明是谁代徐云山所签，该事实亦印证徐云山的主张，即徐云山未收到保险条款及保险单。综上，因保险公司对免责条款未履行提示义务，该免责条款对徐云山不生效，保险公司不能依据免责条款拒绝理赔。一审判决对此认定正确，本院予以维持。经审查，徐云山主张的保险赔偿属于保险合同约定的赔偿范围，一审法院依据保险合同判令保险公司在车损险范围内赔偿徐云山146500元，在车上人员责任险中赔偿徐云山30000元具有事实及法律依据，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4515元，由中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司承担。本判决为终审判决。审判长 孙 建审判员 李 鸿审判员 符圆圆二〇一七年五月二十七日书记员 李德江