安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00326号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘柏生，男，1973年1月31日出生，汉族，原江苏怡安科技发展有限公司安徽区域经理，现安徽双冠医疗设备销售有限公司股东、销售经理，户籍地江苏省南京市建邺区。因涉嫌犯行贿罪于2014年11月10日被南京市公安局建邺分局南苑派出所抓获，同年11月12日经芜湖市镜湖区人民检察院决定监视居住，12月21日经芜湖市镜湖区人民检察院决定并由芜湖市公安局镜湖分局执行刑事拘留，2015年1月6日经芜湖市镜湖区人民检察院决定并由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，同年3月30日经芜湖市镜湖区人民检察院决定变更强制措施为取保候审，当日被芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
辩护人彭凤莲，安徽铭诚律师事务所律师。
辩护人陈旭玲，安徽铭诚律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人刘柏生犯行贿罪一案，于2015年10月21日作出（2015）镜刑初字第00182号刑事判决。原审被告人刘柏生不服，向本院提出上诉。本院于2015年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员金蓓蓓出庭履行职务，上诉人刘柏生及其辩护人彭凤莲、陈旭玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人刘柏生在怡安科技发展有限公司工作期间，为谋取不正当利益，在为公司向芜湖市第五人民医院、芜湖市第二人民医院推销GE品牌彩超机时，分别向原五院院长王某行贿共计12万元，向原二院副院长葛某行贿共计21万元、美金5000元以及金条50克（价值15000元）。具体犯罪事实如下：
1、2010年下半年，被告人刘柏生在担任江苏怡安科技发展有限公司安徽区域经理期间，在向芜湖市第五人民医院销售GE品牌彩超机的过程中，为谋取不正当利益，采取不正当的竞争手段，向时任芜湖市第五人民医院院长王某行贿12万元。
2、2001年至2013年，被告人刘柏生在担任江苏怡安科技发展有限公司安徽区域经理期间，在向芜湖市第二人民医院销售GE品牌彩超机的过程中，为在竞争中取得和保持竞争优势，采取不正当的竞争手段，多次向芜湖市第二人民医院副院长葛某行贿，共计人民币21万余元、美金5000元以及金条50克（价值15000元）。
2014年11月10日，被告人刘柏生被南京市公安局建邺分局南苑派出所民警抓获归案。被告人刘柏生归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的其向葛某行贿的犯罪事实。
原判认定上述事实，有证人王某、葛某、何某、胡某、贾某、周某的证言，书证户籍信息、抓获经过、企业法人营业执照、干部任免审批表、业务合同、上海黄金交易所2012年11月、12月的黄金价格行情表、情况说明等证据证实，被告人刘柏生在开庭审理中亦无异议，足以认定。
原判认为：被告人刘柏生为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金33万余元、美金5000元以及50克金条（价值15000元），其行为已构成行贿罪，情节严重。被告人刘柏生归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，依法予以从轻处罚。其辩护人关于被告人刘柏生行贿给葛某的部分财物是人情往来的意见，与事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第四条之规定，判决：被告人刘柏生犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
被告人刘柏生的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决对于刘柏生行贿数额的认定不符合事实，其中送给葛某搬新家的5000元、1500元的皮带、葛某女儿1万元、多年累积的1万元购物卡、6000元衣物等，均含有正常人情往来，应合理扣减；2001年下半年送给葛某的3万元是进修培训费，应扣减；其送50克金条是受葛某明示要求购买，其没有因该50克金条获得不正当利益，应予以扣减。2、刘柏生行贿王某12万元的供述没有得到王某案生效判决的认定；3、刘柏生如实供述价值较高，其主动交代避免了特别严重后果的发生，从而具备减轻处罚情节，一审判决对于其具有的上述从宽处罚情节未予充分认定，从轻处罚不能体现罪行相适应的原则；4、本案应适用《中国人民共和国刑法修正案（九）》及最新的相关司法解释中对刘柏生有利的规定，且刘柏生符合两高关于适用缓刑和免予刑事处罚的条件，请求二审法院依法改判，对刘柏生减轻处罚。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，因本案审理时《中国人民共和国刑法修正案（九）》尚未实施，一审法院适用现行法律依法对刘柏生作出判决和量刑是正确的。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的
认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
针对刘柏生及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
关于刘柏生及其辩护人上诉提出其送给葛某搬
新家的5000元、皮带1500元、葛某女儿1万元、多年累积的1万元购物卡、衣物6000元等，均含有正常人情往来，应合理扣减的意见，本院认为，人情往来和贿赂有三个明显的区别：一是数额上明显超过当地一般人情往来的金额；二是行为人的主观动机目的不同，受贿罪中行贿人有明显的请托事项，普通的人情往来其主观动机可能出于联络和加深相互之间的友情、友谊等关系，但绝非出于谋求某种利益，更与对方职权无关；三是受贿人只收受，不回赠，不具备人情往来互惠、平衡的特征。本案中刘柏生一直从事GE品牌彩超机的销售工作，葛某作为二院超声科主任、院长助理、分管设备科的副院长，对彩超机的采购方面都具有一定的建议权和决定权，刘柏生为了在同行竞争中取得和保持竞争优势，于2001年至2013年期间多次以各种名义送葛某上述数额较大的财物，显然已超出一般的人情往来范畴，且两人在公安侦查阶段的供述均可以证实双方之间并没有人情往来，故对于上述数额应认定为刘柏生的行贿数额，该上诉意见不予采信。
关于刘柏生及其辩护人上诉提出其送给葛某的3
万元是进修培训费，应予扣减的意见，经查，在案证据刘柏生在侦查阶段的多次供述：“其于2001年下半年以赞助葛某进修的名义给了葛某3万元，其中1万元是自己让公司的人帮助垫付的，另一次2万元是在南京新街口给葛某的，其送给葛某的钱都是自己的钱，公司不负担，公司没有人知道，也没有向领导汇报过”，该供述可以证实刘柏生是以怡安公司的名义做GE品牌彩超机的销售业务，销售的所有费用都是自己的，怡安公司是不允许公司员工采取贿赂回扣方式进行销售的，且该供述与证人贾某的证言、葛某的供述能够相互吻合，故该3万元进修费应认定为行贿款，该上诉意见不予采信。
关于刘柏生及其辩护人上诉提出其送50克金条是
受葛某明示要求购买，未获得不正当利益，应予以扣减的意见，经查，第一，虽然购买金条是由葛某明确向刘柏生提出的，但前提是刘柏生于2012年10月去香港之前主动向葛某询问要不要买点东西的情况下，关于这点刘柏生在侦查阶段的供述和葛某的证言均能相互吻合；第二，贿赂罪的本质是权钱交易，这种交易体现了行为的隐蔽性。在案证据刘柏生在侦查阶段供述：“不一次性送给葛某好处，也是为了细水长流，这样接触次数就多，关系走的就越近，而且我也希望长久的在二院把业务做下去…”，该供述能够证实葛某对刘柏生销售GE品牌彩超机的关照不一定每次都与收受财物有直接的一一对应关系，可以发生在事前也可以发生在事后，且2012年年底刘柏生送给葛某金条之后，刘柏生在2013年仍然有送葛某现金的行为，还销售了8台彩超机给二院。可见上述50克金条符合权钱交易的性质，应当计算在行贿数额内，该上诉意见不予采信。
关于刘柏生及其辩护人上诉提出其行贿王某12万元的供述没有得到王某案生效判决的认定的意见，经查，王某受贿案中对涉及本案中刘柏生向王某行贿的12万元检察机关并未指控，其原因是因为王某案直至刑事判决生效前刘柏生一直未归案，但在案证据证实王某于2013年7月10日在公安机关就供述了其收受刘柏生12万元贿赂款的事实，该事实与本案中刘柏生的供述相互吻合，故对刘柏生行贿的该事实应予以确认。
关于刘柏生及其辩护人上诉提出本案应适用新刑
法以及相关司法解释中对其有利的规定，予以减轻处罚的意见，经查，虽一审法院对刘柏生如实供述的量刑情节在判处刑罚时予以了考虑，但鉴于二审期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对行贿罪的定罪量刑标准作出了调整，故应按调整后的标准对刘柏生判处刑罚。
本院认为：刘柏生为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金33万余元、美金5000元以及50克金条（价值15000元），其行为已构成行贿罪。一审定罪正确。鉴于二审期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对行贿罪的定罪量刑标准作出了调整，应按调整后的标准对刘柏生判处相应的刑罚。故对于刘柏生及其辩护人上诉提出要求从宽处罚的意见予以采纳，但其不符合适用缓刑和免予刑事处罚的条件，对其提出适用缓刑和免予刑事处罚的意见，不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、修订前的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜刑初
字第00182号刑事判决；
上诉人（原审被告人）刘柏生犯行贿罪，判处有期
徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年七月十一日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。