新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终128号
上诉人（原审原告）：张素花，女，1943年5月4日出生。
委托代理人：王兆东（张素花之子），男，1969年11月20日出生。
委托代理人：丁大勇，新疆双信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张波，男，1982年11月16日出生。
委托代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子开发区凡高传媒装饰有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子开发区北四东路*****号。
法定代表人：闵凡祥，该公司经理。
委托代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。
上诉人张素花、张波为与被上诉人石河子开发区凡高传媒装饰有限责任公司（以下简称凡高传媒装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第4990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人张素花及其委托代理人王兆东、丁大勇，上诉人张波的委托代理人盛朝川，被上诉人凡高传媒装饰公司的委托代理人杨明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年9月，石河子市政府与被告凡高传媒装饰公司口头约定，由被告凡高传媒装饰公司制作并安装石河子市开发区从东三路至东十路的透景围栏及灯杆上的广告牌。被告凡高传媒装饰公司又与被告张波口头约定，由被告张波安装被告凡高传媒装饰公司制作好的广告牌，被告张波自行组织人员进行安装，经被告凡高传媒装饰公司验收合格后向被告张波支付安装费40元／个。2015年9月24日，被告张波电话联系王兆凡为其安装广告牌，同时王兆凡联系了另一劳务工刘君富，双方口头约定由王兆凡及刘君富将剩余的30多个广告牌安装完毕，劳务费400元。王兆凡在石河子市东七路和北四路路口向东100米处，站在梯子上在距地面1.8米-2.0米的灯杆上安装广告牌时不慎摔落，现场工作环境无安全防护措施。当日，王兆凡被送往石河子开发区医院检查，后转入石河子大学医学院第一附属医院进行治疗。次日，王兆凡经抢救无效死亡。原告为此支付医疗费27178.13元。因王兆凡发生事故，安装广告牌的费用均未进行结算。
另查明：一、死者王兆凡生前未婚，原告张素花（1943年5月4日出生）系死者王兆凡母亲，是其唯一第一顺序继承人，其户籍所在地为甘肃省陇南市武都区城关镇旧城路58-241号，为非农户口。原告共生育有五个儿子；
二、事发后，被告张波给原告垫付医疗费3010元，要求在本案中一并处理。
原告张素花于2015年10月14日向原审法院起诉称：2015年9月24日，被告凡高传媒装饰公司因有灯杆广告牌需工人安装，原告之子王兆凡在被告张波召集下在石河子市北四路和东七路路口给被告凡高传媒装饰公司安装广告牌。王兆凡在工作中不慎从灯杆上摔下，被送往医院经抢救无效死亡。后与二被告多次协商赔偿未果。现原告张素花诉至法院，请求判令二被告连带赔偿原告各项经济损失701182.83元（其中丧葬费24834元、死亡赔偿金551160元、被抚养人生活费31278.4元、医疗费27178.13元、住院伙食补助费120元、营养费15元、交通费4508.5元、住宿费5965元、处理丧事误工费6123.6元、精神损害抚慰金50000元）。
被告张波答辩称：被告张波不是本案的适格被告，原告选择提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，实际上死者王兆凡与被告凡高传媒装饰公司形成了雇佣关系，被告张波在本案中不应承担法律责任。
被告凡高传媒装饰公司答辩称：被告凡高传媒装饰公司和死者王兆凡无任何关系，被告凡高传媒装饰公司与被告张波之间是承揽合同关系，原告的诉请与被告凡高传媒装饰公司无关。
原审法院审理认为，本案的争议焦点为一、本案中承担赔偿责任的主体如何确定。二、原告要求被告赔偿各项费用的依据及具体数额如何确定。
该院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王兆凡为被告张波安装广告牌，被告张波自述王兆凡在工作中受其指派、听其指挥，劳务费由其向被告凡高传媒装饰公司领取后向工人发放，可以看出王兆凡与被告张波形成了事实上的雇佣关系。被告张波作为接受劳务方是活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防范者，疏于对安全生产的教育和培训，未采取任何有效安全防范措施，事发当时也未在现场监督指导工作，主观上存在过错，应对原告的损害承担赔偿责任。同时，王兆凡本人在高处作业时缺乏足够的安全意识，没有尽到谨慎的安全注意义务，疏于防范可能发生的危险，对损害的发生也存在过错，应自行承担部分责任。综上，该院酌定被告张波在本案中承担60%的赔偿责任，原告自负40%的责任。
本案被告凡高传媒装饰公司与被告张波虽未签订书面合同，但被告张波自行组织施工力量为被告凡高传媒装饰公司交付安装广告牌的成果，由被告凡高传媒装饰公司验收后给付被告张波安装费，双方形成了事实上的承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告凡高传媒装饰公司明知被告张波作为自然人不具备安全生产条件，仍将该工作交由被告张波完成，在选任上存在一定过失，应当承担相应责任。该院确认被告凡高传媒装饰公司对被告张波承担的60%责任的基础上承担20%的责任。
结合法律规定，根据原告的请求，该院确定原告的损失如下：
1、医疗费。该项费用系死者王兆凡就医治疗中产生的必要性支出，符合法律规定，该院对该项费用确认为27178.13元。
2、住院伙食补助费。死者王兆凡在医院抢救一天，两名被告对该项费用认可，该院对该项费用120元予以确认。
3、营养费。死者王兆凡在医院抢救一天，两名被告对该项费用认可，该院对该项费用15元予以确认。
4、丧葬费。因王兆凡在本次事故中死亡，其户口为非农户口，根据法律规定，该院确认丧葬费为24834元（49668元／年÷12个月6个月）。
5、死亡赔偿金、被抚养人生活费。根据原告提交的户籍信息及原告所在社区出具的证明，原告72周岁，育有五名儿子，该院对死亡赔偿金确认为551160元（27558元／年20年），被抚养人生活费31278.4元（19549元8年÷5人）。
6、误工费。死者王兆凡的哥哥王兆辉、王兆奎及嫂子吴雪莉三人因处理丧事必然产生误工费，故该院对误工费确认为4082.4元（136.08元10天3人）。
7、交通费。死者王兆凡的哥哥王兆辉、王兆奎及嫂子吴雪莉三人因从西安来办理丧事共支出交通费4508.5元，且两名被告对该项费用认可，故该院对交通费确认为4508.5元。
8、住宿费。死者王兆凡的哥哥王兆辉、王兆奎及嫂子吴雪莉三人因处理丧事必然产生住宿费，该院对住宿费酌定为2400元。
9、精神损害抚慰金。王兆凡的死亡必然会对其亲属造成一定的精神伤害。结合本案造成的损害后果、原、被告各自的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素，该院酌定精神损害抚慰金30000元。
综上，原告的各项经济损失合计为675576.43元。由被告张波赔偿原告各项损失324276.69元（675576.43元60%80%），扣减被告张波给原告垫付的医疗费用3010元，被告张波应给付原告321266.69元，由被告凡高传媒装饰公司赔偿原告各项损失81069.17元（675576.43元60%20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事讼诉法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、被告张波于本判决生效后十日内赔偿原告张素花各项经济损失321266.69元；
二、被告石河子开发区凡高传媒装饰有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告张素花各项经济损失81069.17元；
三、驳回原告张素花的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取5380元，邮寄送达费90元，合计5470元（原告已预交），由被告张波负担2536元，由被告石河子开发区凡高传媒装饰有限责任公司承担934元，由原告张素花自行担2000元，被告张波、被告石河子开发区凡高传媒装饰有限责任公司负担部分与上述案款一并给付原告张素花。
上诉人张素花不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求判令上诉人张波承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该解释没有规定雇员在从事雇佣活动中因缺乏安全意识、疏于防范导致的事故要承担责任。二、上诉人张波与被上诉人凡高传媒装饰公司应当承担连带赔偿责任，而不是按份承担责任。根据《中华人民共和国广告法》的规定，被上诉人是具有户外广告经营资质的广告发布者，本案涉及的户外广告牌是由其自行设计制作的，张波未参与制作仅是安装，属于技术较低的劳务，故张波与凡高传媒装饰公司之间不是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人张波与被上诉人凡高传媒装饰公司应当向上诉人张素花承担连带赔偿责任。综上，请求撤销原审判决第一、二项，改判张波向上诉人张素花赔偿经济损失675576.43元，被上诉人凡高传媒装饰公司承担连带赔偿责任，并由张波和凡高传媒装饰公司承担一、二审案件受理费和送达费。
上诉人张波针对上诉人张素花的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：上诉人张素花要求张波承担全部赔偿责任缺乏依据。张波不是本案的实际雇主，张波本人也是雇员，死者王兆凡和张波均受雇于被上诉人凡高传媒装饰公司。本案的赔偿责任应由被上诉人承担。综上，同意上诉人张素花撤销原审判决第一、二项的上诉请求，但上述赔偿责任应由被上诉人凡高传媒装饰公司全部承担。
被上诉人凡高传媒装饰公司针对上诉人张素花的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被上诉人在本案中与死者王兆凡之间没有任何法律关系，被上诉人与上诉人张波之间形成承揽合同关系。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人张波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院判决上诉人张波承担本案60%的赔偿责任于法无据，应予撤销。上诉人张波与死者王兆凡均系为被上诉人凡高传媒装饰公司提供劳务，被上诉人为上诉人张波和死者王兆凡的雇主，上诉人张波与死者王兆凡之间未形成劳务合同关系。二、被上诉人凡高传媒装饰公司安排上诉人张波和死者王兆凡共同为被上诉人安装广告牌，由被上诉人发放劳务费，张波与凡高传媒装饰公司之间不是承揽合同关系，而是劳务或雇佣关系。三、死者王兆凡在提供劳务中受害，应根据王兆凡与被上诉人凡高传媒装饰公司的各自过错承担相应责任，因上诉人张波在本案中不存在过错，故依法不应承担责任。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第一项，驳回上诉人张素花针对上诉人张波的原审诉讼请求，并由张素花和凡高传媒装饰公司承担一、二审案件受理费和送达费。
上诉人张素花针对上诉人张波的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：上诉人张波与被上诉人凡高传媒装饰公司之间不是承揽合同关系而是劳务分包关系，上诉人张波上诉要求免除承担责任的理由不能成立。
被上诉人凡高传媒装饰公司针对上诉人张波的上诉未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被上诉人与上诉人张波之间是承揽合同关系，上诉人张波的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。上诉人张波对原审法院查明“被告张波自行组织人员进行安装”的事实提出异议，认为张波与王兆凡共同安装广告牌，不分谁是组织者。因上诉人张波对其异议未能提供证据证实，且上诉人张波在接受原审法院和公安机关询问时均自认其雇佣王兆凡安装广告牌，证人刘君富在公安机关的询问笔录内容亦能印证张波雇佣王兆凡安装广告牌的事实，故本院对上诉人张波的异议不予采信。上诉人张素花和被上诉人凡高传媒装饰公司对原审法院查明的事实无异议。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为本案中承担赔偿责任的主体、责任承担方式和赔偿责任比例如何确定。
被上诉人凡高传媒装饰公司将安装灯杆广告牌的工作交由上诉人张波完成，采取计件给付报酬的方式即每安装一个广告牌，经验收合格后给付上诉人张波40元报酬。结合上诉人张波自行组织车辆、人员和安装工具对广告牌进行安装，在安装完成后向被上诉人凡高传媒装饰公司交付工作成果并取得报酬的合同内容，上诉人张波与被上诉人凡高传媒装饰公司之间系承揽合同的法律关系。上诉人张波在承揽了广告牌的安装工作后，临时雇佣王兆凡和刘君富从事具体安装工作，口头约定由王兆凡和刘君富安装37个广告牌并给付400元劳务费，所需安装工具均由上诉人张波提供。王兆凡和刘君富在从事安装工作中受张波指派和指挥，上诉人张波与王兆凡之间系雇佣的法律关系。王兆凡在提供劳务过程中不慎从梯子上摔落后因伤抢救无效死亡，上诉人张波作为接受劳务一方的雇主，依法应当承担赔偿责任。因王兆凡系成年人，其在从事安装工作中未能尽到审慎的注意义务，未采取任何安全保护措施，其对损害后果的发生亦应承担相应的责任。原审法院综合本案中提供劳务方和接受劳务方各自的过错原因力分析，综合确定双方的责任承担比例为40%和60%符合法律规定，本院应予维持。被上诉人凡高传媒装饰公司作为定作人，对承揽人张波是否具备安全工作意识和条件未予审查，对本案损害后果的发生留有隐患，其存在选任过失，依法应当承担相应的赔偿责任。原审法院确定被上诉人凡高传媒装饰公司在上诉人张波承担责任的范围内承担20%的赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。上诉人张素花和上诉人张波的上诉请求均因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张素花、上诉人张波的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16931元（上诉人张素花预交10812元，上诉人张波预交6119元），由上诉人张素花、上诉人张波各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱万利
代理审判员 蔡立军
代理审判员 游绍群
二〇一六年四月八日
书 记 员 尹 婷