福建省福鼎市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼎民初字第1959号
原告福鼎市名京小额贷款股份有限公司，住所地福建省福鼎市玉龙北路19-25号一、二层。
法定代表人周世梅。
委托代理人褚孝宾，福建鼎平律师事务所律师。
委托代理人陈光天，福建鼎平律师事务所律师。
被告蔡善国，男，63岁。
被告温登足，男，36岁。
委托代理人黄少雄，福建雄昕律师事务所律师。
原告福鼎市名京小额贷款股份有限公司（以下简称名京公司）诉被告蔡善国、温登足民间借贷纠纷一案，本院于2013年9月9日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告名京公司委托代理人褚孝宾、陈光天，被告温登足委托代理人黄少雄、被告蔡善国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告名京公司诉称，2012年7月23日，原告与被告蔡善国签订《最高额借款合同》，约定在2012年7月23日至2013年7月22日期间，原告提供最高额为130万元的贷款，月利率为2%。在最高贷款额内，原告根据被告蔡善国的需要，分次发放贷款，每笔贷款的最后到期日不超过2013年7月22日，并约定被告蔡善国承担借款合同有关的律师服务费等有关费用。同日，原告又与二被告签订了《最高额抵押借款合同》，约定被告蔡善国提供坐落于福鼎市古城南路136、138、140号国有土地使用权作为最高额借款合同的抵押物，被告温登足作为借款担保人对被担保的主债权及最高额借款承担连带责任。原、被告签订最高额抵押合同后办理了抵押登记手续。签订上述两份合同后，2012年7月23日原告向被告蔡善国提供了贷款350000；2012年7月24日，原告又向被告蔡善国提供了贷款950000元。借款后，被告蔡善国仅按约定支付利息到2012年11月22日。现借款期限已经届满，被告蔡善国拒不履行偿付借款本息的义务，被告温登足亦未履行担保责任。为此，原告诉请法院依法判令：1、被告蔡善国偿还原告借款1300000元及利息（自2012年11月22日起至2013年7月22日止按月利率2%计算利息，自2013年7月23日起至实际还款之日止按月利率4%计算利息及罚息。）；2、被告蔡善国承担原告支付的律师代理费30000元；3、被告温登足对原告上述诉求承担连带保证责任；4、依法确认原告对拍卖、变卖被告蔡善国坐落于福鼎市古城南路136、138、140号国有土地使用权及地上附着物所得价款享有优先偿还其借款本金、利息（含罚息）及实现债权支付的律师费的权利；5、由二被告承担全部诉讼费用。
被告蔡善国辩称，对原告诉称的借款事实没有异议，但对借款利息及律师费用的承担，请求法院依法判决。其作为借款担保抵押给原告的国有土地使用权中有其女儿的份额，并且抵押的只有土地使用权，房屋没有抵押。
被告温登足辩称，借款同时有借款人自身的财产抵押，又有第三人保证的，应先执行担保物权，第三人在物权担保之外承担保证责任。并且原告与被告蔡善国之间的借款在原告提起诉讼时已经超过保证期间，被告温登足不应当承担担保责任。
本案在诉讼过程中，原告名京公司向本院提供以下证据：
1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明，证明原告诉讼主体资格；
2、被告蔡善国、温登足身份证复印件，证明二被告诉讼主体资格；
3、《最高额借款合同》、《最高额抵押合同》，证明原告与被告蔡善国、温登足签订最高额借款及抵押合同，蔡善国提供土地使用权抵押，温登足为借款承担保证责任，并约定了双方相关合同权利、义务的事实；
4、《借款借据》、《福鼎市农村信用社企业网银电子回单》，证明原告履行了发放出借款的义务；
5、《国有土地使用证》、《他项权利证书》，证明被告蔡善国提供古城南路136、138、140号土地使用权为借款抵押物，抵押经国土资源部门登记的事实；
6、《担保承诺函》，证明被告温登足向原告出具担保函承诺对该笔借款担保；
7、律师费发票，证明原告为实现债权支付的律师代理费30000元。
对原告提供的证据被告蔡善国质证认为没有异议。被告温登足质证认为，对证据1、2、5、6的真实性没有异议。对证据3《最高额借款合同》真实性没有异议，但被告温登足没有签字，另最高额抵押合同没有约定具体的借款期限。对证据4中《借款借据》的真实性没有异议，但两张借款借据均明确约定借款期限为六个月，借款到期分别为2013年1月22日、1月23日。对证据7机打律师费发票的真实性没有异议，但单凭一张发票还不能证明已经支付了律师代理费，应当补充提供证据。
在本案诉讼过程中，被告蔡善国向本院提供以下证据：
1、《离婚协议书》一份，证明对其向原告提供担保抵押的国有土地使用权中有其女儿的份额。
2、《房屋所有权证》，证明坐落福鼎市桐山古城南路136、138、140号房地产，被告蔡善国占十六分之三，系按份共有人之一。
原告质证认为，证据1《离婚协议》是被告蔡善国与其前妻的内部协议，对外没有对抗性，根据《物权法》对不动产物权应当登记的规定，本案的抵押物权经过法定机关登记，具有法定的他项物权，效力优于《离婚协议》内部约定。证据2《房屋所有权证》是复印件，无法确认真实性，本案抵押的是独立国有土地使用权，该房产未有办理抵押登记，跟本案没有关联性。
被告温登足质证没有异议。
在本案诉讼过程中，被告温登足未向法庭提供证据。
经庭审质证，本院对证据作如下分析认定：
本院认为，原告提供的证据1、2、4、5、6经被告蔡善国、温登足质证认为没有异议，本院予以采信作为本案的定案依据。原告提供的证据3经被告蔡善国质证没有异议，被告温登足质证认为对其真实性没有异议，但被告温登足没有签字，对该份证据的真实性本院予以确认。原告提供的证据7经被告蔡善国质证没有异议，被告温登足质证认为对其真实性没有异议，但单凭一张发票还不能证明已经支付了律师代理费，应补充提供证据，对该份证据的真实性本院予以确认。被告蔡善国提供证据1，原告质证认为，该《离婚协议》是被告蔡善国与其前妻的内部协议，对外没有对抗性，根据《物权法》对不动产物权应当登记的规定，本案的抵押物权经过法定机关登记，具有法定的他项物权，效力优于《离婚协议》内部约定；被告温登足质证认为没有异议。本院认为该份证据中关于物权的分割约定不能对抗法定机关的登记，该份证据与本案没有关联性，本院不予采纳。被告蔡善国提供的证据2，原告质证认为是复印件，无法确认真实性，本案抵押的是独立使用权，该房产未有办理抵押登记，跟本案没有关联性；被告温登足质证认为没有异议。本院认为该份该证据经本院核对与原件无异议，且该证据形式合法、内容真实、与本案具有关联性，可作为适格证据予以采用。
根据庭审举证、质证及认证情况，对本案主要事实作如下认定：
2012年7月23日，原告与被告蔡善国签订《最高额借款合同》和《最高额抵押合同》（编号：2012-017）。
《最高额借款合同》中约定：（1）自2012年7月23日起至2013年7月22日止，由原告在最高贷款余额人民币130万元内，根据被告蔡善国的需要和原告资金供给的可能，对借款人分次发放贷款。本合同项下的借款如有最高额担保，上述期间为最高额担保债权确定时间。每笔贷款的最后到期日不超过2013年7月22日。借款用途范围为购买槟榔芋。每笔贷款的金额、用途、期限、利率和还款方式以借款借据为准。借款借据作为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。（2）月利率为固定利率即2%，贷款逾期，自逾期之日起按逾期贷款罚息利率即按月利率4%计收利息。按月付息，每月的22日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约。本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清。（3）因借款人违约致贷款人起诉的，贷款人因此支付的律师费等费用由借款人承担。同时，原告与被告蔡善国签订两张借款借据，一张载明“借款金额35万元，借款期限6个月，借款日期2012年7月23日，还款日期2013年1月22日”；一张载明“借款金额95万元，借款期限6个月，借款日期2012年7月24日，还款日期2013年1月23日”。
《最高额抵押合同》（编号：2012-017）中约定：被告蔡善国自愿为原告与其自2012年7月23日起至2013年7月22日止所形成的债权提供担保，担保的债权本金最高余额为130万元；担保的范围包括主合同项下的主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的一切费用；抵押物评估价值42.22万元。被告温登足在该合同中抵押人（保证人）一栏签字并承诺同意担保并负连带责任。
同日，原告与被告蔡善国就坐落于福鼎市古城南路136、138、140号占用面积15.08平方米国有土地使用权在福鼎市国土资源局办理了土地抵押登记，原告为抵押权人；被告温登足就原告与被告蔡善国之间的借款向原告出具担保函，承诺为上述借款提供连带保证责任。
合同签订后，原告分别于2012年7月23日向被告蔡善国发放贷款35万元、2012年7月24日向被告蔡善国发放贷款95万元。借款后，被告蔡善国按约支付利息到2012年11月22日。
另查明，被告蔡善国系坐落于福鼎市古城南路136、138、140号房地产的按份共有人之一。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告间签订的《最高额借款合同》、《最高额抵押合同》、《借款借据》，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定。该民间借贷合同生效后，双方均应依约履行。被告蔡善国未按约定日期履行还款义务，已构成违约，应承担归还借款的民事责任。原、被告间的两笔借款分别至2013年1月22日、1月23日期限届满，借款人逾期还款，贷款人有权主张逾期利息；原告就35万元借款要求被告支付自2013年1月22日起、就95万元借款要求被告支付自2013年1月23日起至实际还款之日止的利息部分的请求属于逾期利息的主张。本案原、被告双方关于约定逾期利息按月利率4%的合意，违反了民间借贷的逾期利率最高不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍的规定。对上述原告提出的逾期利息的请求超过最高限度部分，本院依法不予保护，调整按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍予以计算。被告蔡善国作为坐落于福鼎市桐山古城南路136、138、140号国有土地使用权按份共有人之一以其鼎国用（2007）第1898号《国有土地使用证》项下的15.08平方米国有划拨土地使用权为借款提供抵押担保，并已在福鼎市国土资源局办理抵押权登记，符合最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第一款“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效”和最高人民法院《关于转发国土资源部﹤关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知﹥的通知》“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视为已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续”的规定，该抵押行为有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，被告蔡善国用于抵押的国有划拨土地范围内的地上建筑物不存在分别抵押的情形，其抵押土地占用范围内的地上建筑物依法应当一并抵押。原告有权以该国有划拨土地及其范围内的地上建筑物折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿。原告主张被告承担其为实现债权而支付的律师代理费30000元，并提供了相关票据证明，符合双方约定，亦未超出福建省律师服务费的指导性收费标准，本院予以支持。被告温登足自愿为被告蔡善国向原告借款提供连带保证责任，该保证行为合法、有效。双方未约定保证期间，保证期间自主债务履行期届满之日起计算六个月，原告应当在借款到期后即从2013年1月22日、1月23日起的六个月内要求被告温登足承担保证责任，但原告没有举证证明其在保证期间内向被告温登足要求承担保证责任，而原告向本院提起诉讼主张权利时，已超过保证期限，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，被告温登足的保证责任应予以免除，故原告要求被告温登足承担连带保证责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十二条及《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告蔡善国应在本判决生效之日起十日内偿还原告福鼎市名京小额贷款股份有限公司借款本金130万元及利息（分别自2012年11月23日至2013年1月23日止以借款本金130万元为基数按月利率2%计算；自2013年1月24日起至本判决确定还款之日止以本金130万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，予以加权）。
二、被告蔡善国应在本判决生效之日起十日内支付原告福鼎市名京小额贷款股份有限公司律师代理费30000元。
三、若被告蔡善国未按期足额履行上述第一项、第二项还款义务，原告就权就坐落于福鼎市古城南路136、138、140号占地面积为15.08平方米的国有土地使用权及其范围内的地上建筑物（以鼎房权证TS字第0719**号《房屋所有权证》载明，属被告蔡善国所有的份额部份）折价、拍卖或变卖所得的价款优先受偿。
四、驳回原告福鼎市名京小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16770元，由被告蔡善国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院，并向福建省宁德市中级人民法院预缴上诉案件受理费。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 丁丽雪
人民陪审员 方守挺
人民陪审员 朱 斌
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 林明凤
附注：本判决的申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
附相关法律、法规、司法解释：
1.《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2.《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
3.最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据各地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
4.《中华人民共和国物权法》
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
5.《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
6.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。