山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0811民初513号
原告王某芹。
委托代理人许艳丽（特别授权），山东思雅律师事务所律师。
委托代理人张红波（特别授权）。
被告山东某建设集团有限公司。
法定代表人徐某。
委托代理人周媞（特别授权），山东盈广律师事务所律师。
原告王某芹与被告山东某建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年1月7日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某芹及其委托代理人许艳丽�张红波，被告山东某建设集团有限公司的委托代理人周媞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某芹诉称，2015年6月11日，原告受雇山东某建设集团有限公司，被安排在其承包的嘉祥行政广场及管网工程北绿化工作时，突起大风被树砸伤，被工地技术员孔昊等人送往嘉祥县人民医院，后即转入济宁市第二人民医院治疗，经诊断原告伤情为右内外踝骨开放性骨折，右踝关节半脱位、LI椎体压缩骨折。在住院治疗（手术）期间。被告支付了全部的医治费用，原告出院后，原告多次向被告主张诉请的各项赔偿费用，被告推脱至今没有给予支付，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判令被告山东某建设集团有限公司赔偿原告医疗费420元、误工费19825元（65元/天×305天，自2015年6月11日起至2016年4月11日止，共计305天)、交通费1000元、伙食补助费1700元（100元/天×17天）、营养费510元（30元/天×住院17天）、残疾赔偿金25860元（12930元×20年×10%）、被抚养人生活费21870元（8748元×5年×1/4×2人）、后续治疗费15000元、鉴定费2500元、护理费10400元（3400元÷30天×60元=6800元；60元/天×60天=3600元），合计99075元。
被告山东某建设集团有限公司辩称，1、事故发生的原因是不可抗力，被告无任何过错。赔偿费用请求法院按责任比例进行分层。2、本案中，原告诉称其是因突起大风刮倒树木，被树砸伤。《侵权责任法》第九十条规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。根据上述规定，原告应起诉树木的所有人或者管理人，要求其承担侵权责任，而不应起诉被告。故本案被告主体不适格。3、假使法庭认定被告为适格的诉讼主体，被告也不应该承担全部赔偿责任。本案中，和原告一起施工的其他人员都及时躲避了被风刮倒的大树，没有受到伤害。而原告是因未能及时躲避而被树砸伤，其本身存在过错。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。根据上述规定，被告不应承担全部赔偿责任，仅应承担部分赔偿责任。
原告王某芹为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
山东省医疗门诊收费票据、住院病历、诊断证明书、鉴定意见书各一份，证明原告受伤住院17日，支付医疗费用420元；出院需要休息，误工305日；住院期间需2人陪护；因二次手术需费用1.5万元；伤残等级为十级，护理期为60日。
杜某、江某书面证人证言，第二人民医院的证明及山东某建设集团有限公司的工商公示信息各一组，证明被告具有承担民事赔偿责任主体资格；原告在为被告承包的绿化工程工作时受伤；受伤后被被告工作人员送往嘉祥县人民医院救治，后转至济宁市第二人民医院的事实。
济宁博翔商贸有限公司的劳动合同、工资收入证明、扣发工资证明、工资表、营业执照、许可证及陪人马连福身份证复印件各一组，证明马某乙为照顾其母亲减损的工资收入，共计6800元。并证明陪人身份信息情况。
济宁市第二人民医院出具病历一份，证明原告在治疗、康复期间应加强营养。
山东省省直机关差旅费管理办法鲁财行【2014】4号文件，证明原告在住院期间的伙食补助费标准为每人每天100元。
济宁医学院司法鉴定中心出具的鉴定费收据，证明原告为伤残鉴定支出2500元鉴定费用。
被扶养人户籍证明，证明原告抚养人的情况。
经质证，被告对原告提交的证据1中医疗费单据无异议；对证据1中的住院病案中的长期医嘱单中明确载明，原告只需要普通饮食即可；对证据1中的诊断证明书中住院期间需要两人陪护有异议，根据原告的伤情，不需要两人进行陪护。对于2015年8月28日及2015年10月28日的诊断证明书有异议，其明显不是由主治医生开具的，对此不予认可；对证据1中鉴定意见书无异议。对证据2无异议。对证据3中劳动合同、营业执照、许可证无异议；对陪人的身份证复印件无异议，但是对于证明内容有异议；对于工资收入证明、扣发工资证明、及工资表均有异议，三份工资表均没有相关人员的签字，对其不予认可。对证据4中第二�民医院病历有异议，其与证据1中住院病案中的记载明显相矛盾。对于证据5真实性无异议，但是对证明目的有异议。住院伙食补助费，根据法律规定可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，而不是省直机关标准。对证据6鉴定费收据的真实性无异议，予以认可。对证据7为复印件，其真实性不予认可，即使该证据为真实的，也不能证明其是原告需要抚养的人。
被告山东某建设集团有限公司为支持其主张，向本院提交山东鑫通交通工程有限公司费用报销单两张、医疗费票据8张，证明被告为原告垫付了33624.4元医疗费。
经质证，原告对被告提交的证据真实性无异议，予以认可。证明原告在受伤之后，住院治疗的过程和原告受雇于被告，是在工作过程当中受到的伤害，该费用不在原告诉求的范围内。
经审核，本院认为，原告提交的证据1中的济宁市第二人民医院的门诊收费票据，可以证实原告支付医疗费420元的事实，与本案具有关联性，本院予以采信；对原告提交的证据1中济宁市第二人民医院住院病案，可以证明原告住院治疗17日，经医院诊断，原告的伤情为内外踝开放性骨折，右踝关节半脱位，L1椎体压缩骨折受伤的事实，与本案具有关联性，本院予以采信；原告提交的证据1中的济宁市第二人民医院诊断证明书6份，可以证明原告的伤情、需要休息3个月及住院期间须陪人陪护人员2名的事实，与本案具有关联性，本院予以采信；被告对该证据陪护人员2名提出异议的主张，系感官认识，未向法庭提交相关证据证明其主张，本院对被告的质证观点不予采信；原告提交的证据1中的鉴定意见书，内容真实，来源合法，可以证明原告系十级伤残、须护理60日及需要继续治疗的事实，与本案具有关�性，本院予以采信。原告提交的证据2，内容真实，来源合法，且被告无异议，可以证明原告在被告处从事绿化工作受伤及救助的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的证据3，虽然能证明原告所需的陪人，有固定收入的事实，但缺乏相关证据予以佐证其收入情况的真实性，证据效力较低，本院不予采信。原告提交的证据4，最后一次诊断系2015年11月18日，明确载明了原告需要加强营养的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的证据5，系省直机关的差旅费的管理办法，不适用于本案原告的伙食补助支出。与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告提交的证据6，可以证明原告因伤残鉴定，花费鉴定费2500元的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的证据7，系要求被扶养人生活费的相关证据，结合本案原告是十级伤残的事实，原告的该项诉请不符合法律规定，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
对被告提交的证据，系对原告受伤治疗的支出的费用，可以证明被告为原告支付医疗费33624.40元的事实。与本案具有关联性，本院予以采信。但该项费用不在原告本次诉求范围之内。
结合认定的证据及当事人陈述，本院认定以下事实：原告受雇于被告。2015年6月11日，原告在被告承包的嘉祥行政广场的管网工程北处，从事绿化工作时，因大风刮倒树木，将原告砸伤。原告受伤后，被告工作人员将原告送至嘉祥县人民医院急救治疗，同日，转至济宁市第二人民医院住院治疗17天，经医院诊断，原告的伤情为内外踝开放性骨折，右踝关节半脱位，L1椎体压缩骨折。原告住院期间，被告为原告支付医疗费33624.40元，原告自行支付医疗费420元。2015年6月28日，原告伤情好转出院。同日济�市第二人民医院出具诊断证明书二份，证明原告住院期间需陪护人员二人，建议原告休息二个月。2015年8月28日、2015年10月28日，济宁市第二人民医院分别又出具诊断证明书各一份，分别建议原告休息两个月、一个月。2016年5月5日，济宁医学院司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，经鉴定，原告的伤残等级为十级伤残，需要护理期为60日，原告需要继续治疗。原告支付鉴定费2500元。后原、被告因赔偿问题发生纠纷，原告诉至法院，请求法院判令被告山东某建设集团有限公司赔偿原告医疗费420元、误工费19825元（65元/天×305天，自2015年6月11日起至2016年4月11日止，共计305天)、交通费1000元、伙食补助费：1700元（100元/天×17天）、营养费510元（30元/天×住院17天）、残疾赔偿金25860元（12930元×20年×10%）、被抚养人生活费21870元（8748元×5年×1/4×2人）、后续治疗费15000元、鉴定费2500元、护理费10400元（3400元÷30天×60元=6800元；60元/天×60天=3600元），合计99075元。
对于原、被告双方争议的问题：
一、关于被告是否应当承担赔偿原告损失的民事责任的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，通过原、被告的当庭陈述及原告提交的证据，能够认定原告系被告的雇员，并在从事雇佣活动中受到伤害的事实。故被告依法应承担民事赔偿责任。
二、关于赔偿数额如何认定的问题？
本案中，原告提交的证据，能够证明原告自行支付医疗费420元；关于陪人费，原告提交的证据能够证明住院期间原告需两名陪人，住院期间应按两人计算陪人费，经鉴定护理期为60天，按每人60元/天计算陪人费为宜，陪人费应为4620元（60元/天×住院17天×2人＋60元/天×43天×1人）；交通费应适当支付，按500元支付为宜；关于住院伙食补助费，按每天60元支付为宜，即1020元（60元/天×住院17天）；关于营养费，为510元（30元/天×住院17天）；关于残疾赔偿金，为25860元（12930元×20年×10%）；司法鉴定费2500元，合计35430元，故赔偿数额应为35430元。
综上所述，本院认为，原告在被告工地上从事雇佣活动的过程中受伤，证据充分，事实清楚，被告依法应负赔偿责任。原告要求被告赔偿原告医疗费、陪人费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费，理由正当，本院予以支持，但要求过高，对过高部分，本院不予支持；原告因超过法定的退休年龄，依法不应产生误工损失，其要求被告赔偿误工费，理由不当，本院不予支持；原告的伤残等级为十级�未丧失劳动能力，依法不应产生被抚养人生活费，原告要求被告赔偿被抚养人生活费，于法无据，本院不予支持；原告要求被告赔偿继续治疗费，因该费用尚未事实发生，本院不予支持，可待继续治疗费用实际发生后，另行主张权利。被告主张原告存在过错，应适当减轻被告的赔偿责任，证据不足，本院对其主张不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告山东某建设集团有限公司赔偿原告王某芹医疗费420元、陪人费4620元、交通费500元、住院伙食补助费1020元、营养费510元、残疾赔偿金25860元，合计35430元，于本判决生效之日起三日内给付。
二、驳回原告王某芹的其它诉讼请求。
案件受理费2277元，由原告王�芹承担1391元，由被告山东某建设集团有限公司负担886元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 仝义杰
人民陪审员 崔全俭
人民陪审员 陈淑梅
二〇一六年六月十七日
书 记 员 马忠艳