湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终785号
原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程超（化名“程可”），农民。因涉嫌犯运输毒品罪于2015年11月10日被刑事拘留，2015年12月9日被逮捕。现押湖南省长沙市第四看守所。
辩护人吴杰勇，湖南金州律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吴飞（化名“黄某”），无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2015年11月10日被刑事拘留，2015年12月9日被逮捕。现押湖南省长沙市第二看守所。
辩护人罗名普，湖南华硕律师事务所律师。
湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人程超犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人吴飞犯运输毒品罪一案，于2016年6月24日作出（2016）湘0111刑初346号刑事判决。原审被告人程超、吴飞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市雨花区人民法院认定，二被告人均系吸毒人员。2015年8月中旬，被告人吴飞通过“QQ”聊天的方式先后与被告人程超和“小贵子”（系绰号，另案处理）取得联系。2015年10月22日，被告人吴飞通过“QQ”向“小贵子”和被告人程超提出要求购买毒品，被告人程超根据“小贵子”的安排在收取被告人吴飞所付的毒资1000元后，按照被告人吴飞的要求将20粒甲基苯丙胺片剂（重1.8克）邮寄至新疆伊宁市。
2015年11月3日，被告人吴飞再次通过“QQ”向被告人程超提出要求购买毒品，双方约定由被告人吴飞前来与被告人程超见面后当面验货，再将交易的毒品以快递方式邮寄至新疆。2015年11月4日，被告人吴飞赶至位于湖南省株洲市的国宾酒店与被告人程超见面。2015年11月6日中午，被告人程超、吴飞入住位于湖南省株洲市的银天国际商务酒店2202房间，被告人吴飞付给被告人程超4000元作为购买毒品的毒资，随后在该房间，被告人程超将1包甲基苯丙胺晶体（净重42.91克）交给被告人吴飞查看，被告人吴飞又将该毒品藏在房间内准备第2天邮寄。后因2015年11月7日8时许当地公安机关前来查房，并将二被告人带回进行调查，当晚二被告人才得以离开。被告人程超遂携带3包甲基苯丙胺晶体（其中1包为取出的双方已交易的毒品）及1小包甲基苯丙胺片剂与被告人吴飞于2015年11月8日前往位于湖南省长沙市雨花区高桥街道的长沙华晨豪生大酒店61311房入住，随后被告人程超在该房间内将已交易的1包净重42.91克的毒品甲基苯丙胺晶体用复写纸、锡纸、黑胶布包好后装在1件灰色男式“T恤”内，再放入1只红色纸盒中伪装成1个包裹，并告诉了被告人吴飞。
2015年11月9日14时许，被告人程超携带上述毒品与被告人吴飞又转至位于湖南省长沙市雨花区高桥街道的维也纳国际酒店（长沙高桥店）2209房入住，并将2包甲基苯丙胺晶体及1小包甲基苯丙胺片剂藏在该房间内，随后被告人吴飞于16时许在该酒店1楼大堂与圆通快递公司取得联系要求寄送货物，圆通快递公司快递员来后，被告人程超将上述装有毒品的包裹交给快递员，并谎称里面是内衣，并由被告人程超填写了寄件人信息、被告人吴飞填写了收件人信息，要求将上述装有毒品的包裹寄至新疆伊宁市。
快递员收件后回到公司在对包裹进行检查时发现是毒品，随即报警。民警于当日20时许在维也纳国际酒店（长沙高桥店）2209房间将二被告人抓获。随后经被告人吴飞交代，民警于次日18时许在该酒店2209房间内查获被告人程超所藏的2包甲基苯丙胺晶体（1包净重10.79克、另1包净重30.39克）及1小包甲基苯丙胺片剂（净重0.29克）。经检验，上述被查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
案发后，二被告人如实供述了上述事实。
长沙市雨花区人民法院认定上述事实的证据有：报案材料与抓获经过材料，证人谢某、吴某的证言，被告人吴飞与“程可”（即被告人程超）的“QQ”聊天记录，手机微信截图，调取证据通知书，住宿登记表与监控光盘，辨认笔录，照片，搜查笔录，提取笔录，照片，“圆通速递”包裹单，扣押物品清单，疑似毒品称量登记表，湖南省长沙市公安局物证鉴定所出具的长公物鉴（毒品）字[2015]4756号《物证检验报告》，湖南省长沙市公安局物证鉴定所出具的长公物鉴（毒品）字[2015]4745号《物证检验报告》，手机通话记录，湖南省株洲市公安局天元分局泰山路派出所出具的《情况说明》与接处警详细信息，被告人程超、吴飞的身份，现实表现材料，被告人程超、吴飞的供述等证据。
长沙市雨花区人民法院认为，被告人程超违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺86.18克（其中已贩卖44.71克，被查获41.47克），其中部分有运输情节，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人吴飞运输毒品甲基苯丙胺42.91克，其行为已构成运输毒品罪，均应予处罚。被告人程超在第一次贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。在运输毒品共同犯罪中，被告人程超、吴飞均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。二被告人已经着手实行运输毒品犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，对于被告人吴飞可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人程超该部分贩卖毒品的行为已完成，依法不予从轻处罚。被告人程超、吴飞如实供述自己的基本罪行，且均有吸毒情节，依法均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第三百五十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人程超犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人吴飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；三、继续追缴被告人程超毒资5000元，上缴国库。
上诉人程超上诉称：原审判决不应将在酒店查获的毒品以及1小包甲基苯丙胺片剂计入程超贩卖毒品的数量，该部分毒品应以非法持有毒品罪定性为宜；本案皆系共同犯罪，程超在共同犯罪中，既非毒品所有者，也没有任何出资、更没有实际分得毒资，程超完全是受他人授意和指使，并在他人的指示和安排下进行取货和送货，系从犯。原审判决部分行为定性不准、量刑畸重，请求对上诉人从轻或减轻处罚。
上诉人程超的辩护人提出：原审判决虽然将邮寄包裹疑似毒品的净重认定为42.91克，但由于该毒品的扣押、称量等过程都存在明显程序违法，相关证据属于非法证据范畴，应予以排除；原审判决将在酒店查获的毒品以及1小包甲基苯丙胺片剂认定为程超贩卖毒品罪的数量，定性不当，其行为属于非法持有毒品；程超与“小贵子”构成共同犯罪，程超在共同犯罪中应认定为从犯，依法应对其从轻或减轻处罚；涉案的毒品都已全部查获，并未实际流入社会，社会危害性较小，亦未造成严重的危害后果，可予以从轻处罚；程超系初犯、偶犯，主观恶性小，归案后如实交代罪行，自愿认罪，悔罪表现明显，原判决认定部分行为的证据不足、定性不准、量刑畸重，请求二审法院依法改判，对程超予以从轻或减轻处罚。
上诉人吴飞上诉称：吴超在运输毒品罪中为从犯；一审判决虽然认定属于犯罪未遂，但在量刑时未从轻处理；吴飞揭发程超在维也纳酒店（长沙高桥店）2209房间内藏有毒品，公安机关据此查获毒品41.47克，避免了较大数量的毒品流入市场，构成立功，原审判决未予认定；吴飞系初犯、偶犯，庭审自愿认罪，确有悔罪表现，主观恶性不大，依法应从轻处理；一审判决认定吴飞运输毒品重量为42.91克的证据不足，取证程序严重违法，认定运输毒品42.91克的事实不清、证据不足。
上诉人吴飞的辩护人提出：一审法院未认定吴飞构成立功或重大立功，事实认定错误；吴飞在本案中应认定为从犯；一审判决认定涉案毒品数量为42.91克的事实不清，证据不足；一审法院未考虑吴飞系犯罪未遂，具有坦白情节，认罪态度好，系初犯，主观恶性及社会危害性较小等情节，对其量刑过重。
经审理查明，2015年8月中旬，上诉人吴飞通过“QQ”与上诉人程超相识。2015年10月22日，吴飞通过“QQ”联系程超购买毒品，程超在收取吴飞所付毒资1000元后，将20粒甲基苯丙胺片剂（重约1.8克）邮寄至新疆伊宁市。
2015年11月3日，上诉人吴飞再次通过“QQ”向上诉人程超提出购买毒品，双方约定由吴飞到株洲与程超见面当面试货，再将交易的毒品以快递方式邮寄至新疆。2015年11月4日，吴飞赶至株洲市国宾酒店与程超见面。2015年11月6日中午，程超、吴飞转至株洲市银天国际商务酒店2202房入住。在该房间内，吴飞付给程超毒资4000元，程超将1包甲基苯丙胺晶体（净重42.91克）交给吴飞查看，因吴飞见程超包内另携带2包甲基苯丙胺晶体及1小包甲基苯丙胺片剂害怕被查，遂提议将上述毒品藏匿于房间衣柜内。2015年11月7日8时许，株洲市天元区泰山路派出所接到举报前来查房，将程超、吴飞带回派出所调查，因未发现二人有违法犯罪行为，二人于当晚离开派出所，后二人各自乘车到达长沙。2015年11月8日早上，程超与吴飞在长沙豪生酒店碰面。当晚，二人乘坐高铁又返回株洲市银天国际商务酒店，取回藏匿在该酒店2202房间内的3包甲基苯丙胺晶体及1小包甲基苯丙胺片剂，并返回长沙入住雨花区高桥街道的长沙华晨豪生大酒店61311房间。在该房间内，程超、吴飞将1包甲基苯丙胺晶体（净重42.91克）用复写纸、锡纸、黑胶布等打包。2015年11月9日14时许，程超、吴飞携带毒品转至位于湖南省长沙市雨花区高桥街道的维也纳国际酒店（长沙高桥店）2209房入住。16时许，程超、吴飞联系圆通快递公司欲将包装好的毒品寄往新疆伊宁市。快递员谢某收件后回到公司，在对包裹进行检查时发现是毒品，随即报警。20时许，公安民警在维也纳国际酒店（长沙高桥店）2209房间将程超、吴飞抓获。2015年11月10日18时许，公安民警根据吴飞的交代，在维也纳国际酒店（长沙高桥店）2209房内查获藏匿的2包甲基苯丙胺晶体（1包净重10.79克、另1包净重30.39克）及1小包甲基苯丙胺片剂（净重0.29克）
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、到案经过，证明2015年11月9日16时许，公安机关接谢某报警，称在其负责投递的一快递包裹内发现疑似毒品，民警至现场，根据谢某提供的线索在高桥维也纳酒店2209房间将寄送该包裹的吴飞、程超抓获。
2、证人谢某的证言、辨认笔录，证明2015年11月9日16时许，他按照圆通物流公司的通知前往维也纳国际酒店的前台去取包裹，在途中拨打客户留下的电话号码，接电话的1个男子说他在前台等。谢某到达维也纳国际酒店的前台后，见到1个男子站在那里，就问他包裹在哪里，他说有人上去拿去了，谢某就将快递单交给该男子填写，几分钟后来了1个女子，拿着1个装有红色盒子的黑色纸袋子，谢某就问他们里面有什么东西，那女子说里面是1件内衣和1个胸部按摩器，谢某就将这个袋子带回了店里。谢某回到店里之后对该包裹进行了检查，在红色盒子里发现1件灰色衣服，另外还有1个深色胶布绑着的东西，拆开胶布发现里面用锡纸和复印纸包着1袋白色晶体，怀疑是毒品，就到派出所报警，民警当面称了一下，这1包白色晶体是42.91克。快递单上写的寄件人是“袁妙”，收件人是“陈丽丽”。经辨认，谢某指认在维也纳酒店前台让自己送包裹的女子系程超，男子系吴飞。
3、证人吴某的证言（湖南省长沙市公安局雨花分局民警），证明2015年11月9日公安机关接到群众的报警后，对疑似是毒品的物品进行了称量，因为当时已经临近下班，没有专业的秤，就用1把很小的秤进行了称量，秤比较小，疑似是毒品的物品没有全部放在秤上，当时称的重量为42.91克，之后当面进行了封存。当时并不能确认是毒品，就没有制作称量记录。抓获二被告人后，经用专业的秤进行称量后，确认上述毒品的重量为50.16克（包含了装毒品的塑料袋的重量），并制作了称量登记表。在此期间，上述物品均由公安机关保管，其他人没有接触。
4、提取笔录，搜查笔录，照片，“圆通速递”包裹单，扣押物品、文件清单，疑似毒品称量表，长沙市公安局物证鉴定所出具的长公物鉴（毒品）字【2015】4756、4745号《物证检验报告》，证明（1）2015年11月9日，高桥派出所根据圆通快递举报，查获一藏有疑似毒品的快递包裹，并根据快递员提供的信息，在雨花区高桥维也纳酒店2209房抓获邮寄该包裹的吴飞及程超，吴飞、程超对上述贴有快递单的包裹及包裹中藏有的1小包疑似毒品白色晶体进行指认，民警对上述物品予以扣押。经检验，从白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；“圆通速递”包裹单上所写的寄件人为“袁妙”，寄件地址为“湖南株洲”，收件人为“陈丽丽”，收件地址为新疆伊犁州伊宁市，联系电话为“186××××6490”（2）2015年11月9日，民警分别在吴飞、程超身上查获2015年11月8日从长沙到株洲的高铁车票1张，两人指认高铁票为自己从长沙至株洲拿藏在银天大酒店2202房间的毒品时乘坐的高铁车票；（3）2015年11月10日，经吴飞供述，民警在抓获吴飞、程超的高桥维也纳酒店2209房间查获净重10.79克的疑似毒品白色晶体1包，净重30.39克的疑似毒品白色晶体1包以及疑似毒品麻古的红色片剂1包（3粒），净重0.29克。经鉴定，从上述查获的疑似毒品冰毒的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；查获的疑似毒品麻古的红色片剂中检出积极苯丙胺、咖啡因成分。
5、吴飞与“程可”（即程超）的“QQ”聊天记录，证明程超向吴飞贩卖并邮寄毒品的事实。
6、手机微信截图、调取证据通知书、住宿登记表与监控光盘，证明吴飞以“杨法”的名义于2015年11月4日、11月8日、11月9日，先后入住湖南省株洲市国宾酒店，长沙华晨豪生大酒店61311房，以及维也纳酒店（长沙高桥店）2209房。
7、手机通话记录，证明2015年11月7日吴飞（号码为181××××5050）与包裹单上注明收件人的电话（号码为186××××6490）通话的事实。
8、辨认笔录与照片，证明程超、吴飞分别指认两人在维也纳酒店（长沙高桥店）前台将已经包装好的毒品冰毒交给快递员寄送；程超对1件灰色男士“T恤”与1个写有“夏娃之秀”的红色女士内衣盒子进行指认，毒品是用该“T恤”包好后再装在该红色女士内衣盒子内交给快递员的；程超、吴飞分别指认程超是在长沙华晨豪生大酒店61311房间用复印纸、锡纸以及黑胶布将毒品冰毒包装好。
9、湖南省株洲市公安局天元分局泰山路派出所出具的《情况说明》与接处警详细信息，证明2015年11月7日8时许，在银天国际商务酒店2202房间内抓获程超、吴飞带回调查，经查2人均未吸毒，也没有携带毒品，即离开了派出所。
10、上诉人程超、吴飞对犯罪事实供认不讳。程超、吴飞辨认出谢某系在维也纳酒店（长沙高桥店）前台从两人手中接受1个装有毒品冰毒的包裹的快递员；程超辨认出吴飞系与自己共谋运输毒品冰毒并向自己购买过2次毒品的人；吴飞辨认出程超系向自己贩卖过2次毒品并与自己共谋运输毒品冰毒的“程可”。
11、户籍证明，证明程超、吴飞的身份情况。
以上证据确实、充分，足以认定案件事实。
本院认为，上诉人程超违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺86.18克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人吴飞运输毒品甲基苯丙胺42.91克，其行为已构成运输毒品罪。在运输毒品共同犯罪中，上诉人程超、吴飞均起主要作用，均系主犯。上诉人程超、吴飞已经着手实施运输毒品犯罪，由于快递员及时发现报警，毒品尚未启运即被查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人程超、吴飞到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
上诉人程超及其辩护人提出“一审判决不应将在酒店查获的毒品以及1小包甲基苯丙胺片剂计入程超贩卖毒品的数量，该部分毒品应以非法持有毒品罪定性为宜”的意见，经查，程超因贩卖毒品被抓，公安机关在其住处查获的毒品，依法应认定为贩卖毒品的数量，本案没有充分证据证明被查获的毒品不是用于贩卖，对上述意见本院不予采纳。
上诉人程超及其辩护人提出“本案皆系共同犯罪，程超在共同犯罪中，既非毒品所有者，也没有任何出资、更没有实际分得毒资，程超完全是受他人授意和指使，并在他人的指示和安排下进行取货和送货，系从犯”的意见，经查，QQ聊天记录以及上诉人吴飞的供述证明，程超与吴飞就买卖、邮寄20粒麻古进行了详细的商谈，吴飞直接向程超提出购买20粒麻古，程超既收取了吴飞所付毒资，又将毒品邮寄至新疆，本案除了程超的供述外，没有充分证据证明程超是在“小贵子”的授意、指使下贩卖、运输20粒麻古，故一审判决认定程超第一次贩卖毒品系共同犯罪不当，应予纠正。在此之后，吴飞来湖南与程超见面，吴飞直接向程超求购毒品，程超也直接收取吴飞毒资，并将42.91克毒品交由吴飞查看，除了程超供述外，也没有证据证明程超与他人构成贩卖毒品的共同犯罪，而程超作为毒品卖家，在与吴飞共同邮寄上述毒品的过程中行为积极，有包装毒品、填写快递单等一系列行为，系主犯，故对上诉人程超及其辩护人的上述意见本院不予采纳。
上诉人程超的辩护人及上诉人吴飞提出“一审判决将运输毒品的净重认定为42.91克的证据不足，该毒品的扣押、称量等过程程序违法，属于非法证据，应予以排除”的意见，经查，公安机关在快递员谢某报案后对上述被查获的毒品的重量进行称量确认净重为42.91克，该重量有证人谢某的证言予以证明，后公安机关在吴飞在场情况下再次对上述毒品称量重量为50.16克，虽然公安机关对毒品称量时存在瑕疵，但公安机关查获了毒品实物，结合上诉人程超和吴飞对此次交易的毒品数量的供述，一审判决就低认定毒品为42.91克并无不当，对上述上诉及辩护意见本院不予采纳。
上诉人程超的辩护人提出“涉案的毒品都已全部查获，并未实际流入社会，社会危害性较小，亦未造成严重的危害后果，可予以从轻处罚”的意见，经查属实，本院予以采纳。
上诉人吴飞及辩护人提出“吴飞在运输毒品罪中为从犯；一审判决虽然认定犯罪未遂，但在量刑时未从轻；吴飞揭发程超在维也纳酒店（长沙高桥店）2209房间内藏有毒品，公安机关据此查获毒品41.47克，避免了较大数量的毒品流入市场，构成立功，原审判决未予认定”的意见，经查，吴飞在共同运输毒品犯罪中联系快递，填写快递单，行为积极，起主要作用，应认定为主犯；公安机关根据吴飞供述在维也纳酒店（长沙高桥店）2209房间查获了藏匿的毒品，该事实系双方在毒品交易、运输过程中吴飞知晓、参与的事实，属于应当如实供述的内容，依法不认定为立功，故对上述意见本院不予采纳。综合考虑吴飞系购毒者，且运输毒品系犯罪未遂，吴飞主动交代藏匿的毒品，避免毒品流入社会，具有悔罪表现，也对公安机关及时固定程超贩毒证据起到积极作用等情节，本院认为一审判决对吴飞量刑过重。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111刑初346号刑事判决对程超、吴飞的定罪部分，程超的量刑部分，以及继续追缴程超毒资5000元，上缴国库部分。
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111刑初346号刑事判决对吴飞的量刑部分；
三、上诉人吴飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年11月10日起至2023年11月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黎璠
审 判 员 刘刚
代理审判员 何琳
二〇一六年九月十四日
书 记 员 龚荣