广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂10刑终23号
原公诉机关广西壮族自治区右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）农伟（曾用名农盛旺），男，1984年10月2日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，中专文化，住右江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月15日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。
广西壮族自治区右江区人民法院审理右江区人民检察院指控原审被告人农伟犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月三十日作出（2016）桂1002刑初319号刑事判决。原审被告人农伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄爱茜、杨林出庭履行职务。上诉人（原审被告人）农伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月初，被告人农伟主动联系被害人陈某（手机销售商），以较便宜的价格向其出售几台苹果手机，并告诉陈某自己有从深圳进货的渠道，可帮忙订购手机。之后因国庆节销售需要，陈某找到被告人农伟帮忙进货订购手机，并与2015年9月29日至2015年10月7日期间，通过工商银行网银或支付宝转账的方式将人民币177000多元转给被告人农伟。被告人农伟收到款后，没有用于订购手机，而是向桂林籍的唐某购买“老K游戏”网络游戏币进行娱乐游戏。因陈某在国庆期间没有收到订购的手机，即找到被告人农伟，被告人农伟以深圳广茂公司业务员与财务对接不上为借口搪塞，陈某遂要求被告人农伟退回订货单，被告人农伟便发给陈某一张经过修改后的手机转账截图，该截图显示余额人民币186680元，骗说订货单公司已退回，陈某看到后让被告人农伟不用退款，仍继续用于订购手机，并于同年10月9日至11日，被害人陈某再通过工商银行网银和支付宝转账人民币71000元给被告人农伟用于订购手机。二人于同年10月11日补签手机买卖合同，确认合同总金额为人民币249010元。之后因陈某一直没有收到被告人农伟帮订购的手机又找到被告人农伟，被告人农伟以深圳广茂公司发错货来推脱，陈某着急后与朋友黄某1一起到深圳找该公司要货，但按被告人提供的地址却找不到该公司，陈某回到百色后要求被告人农伟退回货款，被告人农伟又提供了三个广茂公司的电话号码给陈某，经陈某查证都是假冒号，被告人农伟又骗陈某说是将收到的手机款都转账给桂林朋友唐某叫其帮购买手机，现唐某把收到的手机款都用于工程投资，并炮制一张内容为“唐某借到被告人农伟244880元，期限从2015年10月20日至22日，利息为月7%，如不能按期足额归还借款，以房屋做为借款抵押给出借人，房屋地址桂林市临桂区精通伊顿国际二期3602号”的借条给陈某，并骗陈某说已找不见唐某。陈某遂叫被告人农伟报案，被告人农伟于2015年10月27日到百色市公安局新兴派出所报假案，称被唐某诈骗人民币223590元。并向民警提供其向唐某转账的支付宝及工商银行网银的交易明细记录打印件。经百色市公安局新兴派出所调查后发现被告人农伟有诈骗嫌疑，并于2015年12月15日将被告人农伟刑事拘留。
另查明，同年10月29日，被告人农伟偿还给陈某人民币2000元，然后出具了一张尚欠陈某手机款人民币246892元的欠条。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实百色市公安局右江分局于2015年12月15日对本案决定立案侦查。
2、到案经过，证实2015年10月27日，被告人农伟到百色市公安局新兴派出所报案称被桂林籍男子唐某诈骗人民币223590元。百色市公安局新兴派出所调查后发现被告人农伟有诈骗被害人陈某的嫌疑，并于2015年12月15日依法传唤被告人农伟到派出所接受调查。
3、调取证据通知书证实，①被告人农伟的工商银行帐户流水情况证实，2015年9月29日至10月9日被告人农伟共计转人民币105600元到唐某的帐户，用于购买老K游戏币。②唐某工商银行帐户流水情况证实，被告人农伟于2015年9月29日至10月27日期间分8次共计114800元转到唐某的帐户，用于购买老K游戏币。③办案部门向桂林力港网络科技股份有限公司调取了被告人农伟在老K游戏中的注册信息及游戏金币充值收支情况等证明证实，桂林力港网络科技股份有限公司证明该公司运营的《老K游戏平台》出售的虚拟货币价值为：1元人民币=10K币=10万游戏金币。
4、户籍证明证实，被告人农伟在案发时已达到负完全刑事责任年龄。
5、证人唐某的证言证实，其主要做销售“老K游戏”网络游戏平台的游戏币，他认识农伟，2015年9到10月份期间，农伟陆续通过银行或者支付宝转账的方式跟他购买“老K游戏币”大约20万元左右。但是具体数额没有算过。他没有借过农伟的钱，也没有写过借条给农伟，也没有将身份证进行拍照然后上传到网络上。
6、接受证据材料清单证实，2015年9月30日-10月21日，被告人农伟通过支付宝帐户支付给唐某人民币51960元用于购买老K游戏币的事实。
7、证人黄某1证言证实，他是负责从事批发手机的工作，认识陈某，曾跟陈某做过订购批发手机的生意。2015年9月初开始，他帮陈某进货订购手机，从9月份至10月份这段时间里，他通过银行转账和支付宝转账的方式陆续转账给陈某大约十几万元的进货订购手机款。2015年9月初那段时间陈某还能按时帮他订购到手机，但是从2015年9月25日至10月11日这段时间内他所订购的手机一台也没有得到，进货订购手机款也没有退回。后陈某告诉他是通过一个叫农伟的人帮忙进货订购手机，过了国庆节几天，手机货没到，订购款也没退回，于是他和陈某一起去深圳寻找农伟所说的广茂公司，但并没有找到该公司。
8、证人刘某证言证实，他和农伟是朋友关系。2015年9月29日至10月11日期间，农伟到他位于百色市右江区中山二路的大潮流通讯店内购买了四台苹果手机一共支付了18988元。他不知道农伟购买的这四台手机的具体去向。
9、证人黄某2证言证实，他认识农伟，2015年9月30日，农伟来到方博通讯店找他购买手机，跟他说有人找他帮忙进货订购手机，但是厂家货源不足，所以才来找他购买手机。农伟从方博通讯店购买了两台苹果6S手机，一共是10360元。当时农伟并没有马上付款，过了约两天农伟才来到店里支付现金人民币10360元。
10、证人陆某证言证实，2015年4月至9月期间，农伟陆续在其店内购买了20台苹果手机，都是在网上告知型号后通过银行或者支付宝转帐的方式，之后通过快递或者快班发货。9月30日当天还以6350元购买了一台苹果6Splus。
11、证人黄某3证言证实，大概是今年10月份的时候，农伟跟他说欠了人家很多手机款，农伟说是转钱给桂林的一名叫唐某男子买手机，那人一直不发货，也不退回货款，并委托他去桂林帮找唐某追钱，说追得回来给15%的好处费，他到桂林按农伟给的地址去到唐某的公司所在地，发现已经关门，打唐某的电话是关机状态，当天找不到人就直接从桂林回到百色。农伟曾拿了一份借条和一张身份证复印件给其看过，说唐某确实借他的手机款不还，还说这个唐某就是网上棋牌赌博的上家唐某，农伟给他看的借条上面写是唐某借农伟二十几万，如果还不了钱就抵押桂林的一套房子还钱，上面还有唐某和农伟的签名和指印，身份证复印件就是写有唐某名字的身份证复印件。
12、被害人陈某报案陈述，今年9月中旬的某天，农伟主动联系我，说有几台新手机想转让给我，我见他报价比较便宜，手机也没问题，而且也认识他，就把手机买下来转手卖了出去，后来他说有从深圳进货手机的渠道，我就陆陆续续的跟他订了有十几台手机，当时交易很顺利，我转钱给农伟之后都可以拿到手机，因为国庆手机卖得快，很多手机店老板为了囤货就找到我想通过我拿到便宜的新手机，从今年9月29日到10月7日期间，我通过工商网银、支付宝等转账方式转给农伟总共有17.73多万元用于购买手机，这其中有六万多是南宁手机店老板黄某1转给我买手机的，另外十二万多是我自己垫付的。这次转了那么多钱给农伟，他一直都没拿手机给我，国庆当天我就问农伟情况，他解释说是因为深圳广茂公司那边的业务员和财务因为手机款对接不上，所以就一直没发货，到了10月7日，我觉得不太对劲，就去找了农伟，并要求农伟把款退回来，当时农伟解释说因为对方的公司是对公的，要到工作日才可以转账给他，到了10月8日当天，我打电话联系农伟问退款的事情，农伟当时说钱退到账了，还把一张他工行账户余额的截图发给我看，当时我看到他账号里余额是181562.8元，我见他账号里有钱也就放心了，因为急着要手机，所以就没叫他转钱回来给我，当天我就跟农伟说钱不用转回来了，让他再按10月8日手机的报价重新帮订购手机，当天晚上农伟又发给我一张转账的截图，内容是于2015年10月8日19时32分转出186680元，收款的账号看不到，只看到收款账号的网点是在深圳福园支行营业部，当时农伟说4天以后应该就可以收到货。10月9日至11日期间，因为手机店老板又找我订手机，所以那几天我又陆陆续续的通过工行网银、支付宝转账的方式转给农伟总共有71680元，其中有部分钱是南宁老板黄某1的，其中支付宝转账10030元，网银转账61650元，带上9月29日开始转账的数额，我前后一共转给农伟有人民币249010元。到了12日，手机还没收到，就去问农伟，想让他提供物流发货单来核实，当时农伟提供不出，说是深圳那边找不到，货是发快班的，让我们直接去车站等货，当天我跟农伟一起在车站等了一天都没收到货，后来农伟告诉我说是深圳那边发错货了，当时我很着急，然后跟黄某1一起开车赶去深圳，打算自己把货拿回百色，路上我们问农伟要深圳公司的地址，农伟说他会联系深圳公司的业务员送手机到我们住处，让我们在深圳等着，13日当天我们在深圳等了一天都不见手机到，问农伟是怎么回事，他解释说是深圳公司没有收到南宁退回的货，让我们再等等，到了14日那天，我见货还是没得，就要求农伟提供深圳广茂公司的地址和联系人电话，当时农伟只提供了一个地址和公司名称给我，地址是深圳福田区振兴路金茂礼都裙二楼，我们去到这个地址核实，发现在那办公的是一家叫长虹商贸有限公司，没有广茂这家公司，后来农伟就解释说可能是办公地址换了注册地址没换，之后我跟黄某1回来。回到百色之后，我一直催农伟退回货款，但是他一直找借口拖时间，后来他发给我三个号码，分别是深圳广茂财物秦姐的号码186××××7153，公司邱总的186××××8536以及财物室座机0755616××××5，这几个号码我都打过去核实过，其中两个手机号都没人接，座机接通了对方说不是广茂公司的，后来我就找农伟当面质问，让他登陆网银打开汇款凭证给我看，当时农伟才承认说其实这些手机款他都是转账给桂林朋友唐某帮买手机的，我看了他的网银记录，确实也是转了钱给唐某，当时农伟跟我保证说给他几天时间，他去桂林找唐某把手机款要回来。到了10月11日我就给农伟补签了一份手机买卖合同。后来农伟跟我说，他已经跟一个外号叫“锅巴”（真名叫黄某3）的朋友一起去到桂林唐某的公司找到唐某，他说唐某解释手机款有十二万拿去投了一个工程，剩下的拿去装修自己的新房了，农伟还发了一张借条的照片给我，大概的内容是唐某借农伟244880元，期限从2015年10月20日到22日，利息为月7%，到10月22日本息一次性还清，如果不能还款就把在桂林临桂区精通伊顿国际二期XXXX号房抵押给农伟。过了几天，农伟打电话给我说，唐某一家全都联系不到，也找不到人，后来农伟还发了唐某身份证复印件照片给我。因为一直找不到人，我就叫农伟来派出所报案，我转给农伟的249010元人民币中，有108240元是黄某1的，总共21台苹果手机；剩下的140770元是我自己垫付的，我跟农伟补签的手机买卖合同内容大意就是我向农伟购买51台手机，总价249010元人民币，交货期就是签订当天，签名的落款时间是2015年10月11日，合同后面还附了订货明细清单，列明了手机型号及价格。到现在为止农伟只给了2000块钱给我父亲，其他都没给我手机或者还我钱。
13、被害人陈某工商银行网银帐户清单及支付宝账号清单证实，2015年9月29日至10月11日通过工商银行网银帐户转帐238980元给被告人农伟，10月9日通过支付宝帐户转帐10030元给被告人农伟。
14、被告人农伟的供述，今年9月份开始，我手上有几台新苹果手机，因为以前陈某帮我卖过手机，因此我就主动联系到他，以比较便宜的价格转让给他，后在我们聊天当中他知道我在深圳那边有进货渠道，他从9月初至9月27日期间，陆陆续续叫我帮订货10多台新手机。9月29日、30日期间，陈某说要订33台手机，他就陆陆续续的汇款有17万多元给我，得钱后我拿了37000元左右的现金转账汇款给一个叫方家政的人预订了11台长虹手机给陈某。因为临近国庆没有充足的货源，于是还有14万左右的钱在我银行卡内，而因当时我手上缺钱，就想先用这14万元通过赌博去赚更多的钱。于是我在互联网上一个叫“老K游戏”互联网赌博网站内，通过和唐某购买游戏币，将银行卡内的14万元分多次汇款给唐某，然后使用游戏币在“老K游戏”赌博网站上赌博，在短短的29、30日两天时间内，我就将银行卡内的14万元现金输光。10月1日至7日国庆节期间，陈某每天都催促我询问手机进货的情况，我先是告诉陈某说目前还没有找到进货渠道，而后我又告诉他说手机已经订到了，但是在发货路上出了点问题，总之这期间我编造了各种理由来推脱。到了10月8日，陈某打电话给我，说到现在货也没有到，要求我退款给他。我告诉陈某说厂家那边也刚刚退款到我的银行卡上，我担心陈某不信，于是我截取了一张之前我银行卡账户的余额记录的图片，通过QQ聊天发送给陈某，以此骗陈某说钱已经退到我银行账号里面，陈某看到这张银行卡余额截图之后就相信了。接着陈某说不用把钱退给他了，让我继续帮他找厂家订购手机。当天晚上，我又截取了一张之前银卡转账金额为186680元的图片，然后通过PS修改了截图，将转账时间改为2015年10月8日19时32分，我通过QQ聊天发送这张截图给陈某，骗说手机四天后就可以到货。陈某看了之后就信以为他转给我的这些钱全部是拿去订货给他。2015年10月9日至11日期间，陈某又转账7万元左右给我让我继续帮其订手机，于是我取出约3万元，找到百色市右江区中山一路大潮流通讯店的刘某订购5台苹果牌6S手机，然后又找到中山二路方博通讯店的黄某2订购了2台苹果牌6S手机。还剩下的约4万元钱用于购买游戏币在“老K游戏”赌博网站上赌博。到了10月12日，陈某见手机还没收到，要求我提供物流发货单来核实一下是否订货。我就骗陈某说深圳广茂公司那边已经通过快班发货，但是他们找不到物流单。我跟陈某去车站等货，等不到货后，我就当场假装拨打电话询问发货情况，挂掉电话后我就骗陈某说深圳广茂公司那边发错了，发到南宁一个也叫农伟的客户那里。我又骗陈某说深圳广茂公司那边发来了南宁农伟的联系电话，于是我又当场假装打电话给南宁农伟，接着我又骗陈某说南宁农伟已经把货发回深圳广茂公司了。于是陈某着急了，就联系了黄某1一起去深圳打算把货拿回百色。陈某和黄某1到了深圳之后，我就让他们在住处等，我会联系深圳广茂公司的业务员把手机送到他们的住处。第二天陈某和黄某1没等到货，就打电话给我要求我提供深圳广茂公司的地址和电话，于是我提供了之前我订购过货的长虹公司的地址，地址是深圳福田区振兴路金茂礼都裙二楼。陈某和黄某1去到深圳福田区振兴路金茂礼都裙二楼，发现那里是一家叫长虹商贸有限公司的，并没有广茂公司，陈某问我怎么回事，我就骗他说可能是办公地址换了注册地址没换，我骗陈某说我来想办法联系，之后陈某和黄某1就回百色了。陈某回到百色之后就一直催我退回货款，但是我一直找借口拖时间，后来我发给他三个号码说是深圳广茂公司的，分别是深圳广茂财物秦姐的号码186××××7153，公司邱总的186××××8536以及财物室座机0755616××××5。陈某一一核实后怀疑是被骗了，就来质问我，我就打开网银给陈某看，账号里面都是我和唐某的转账交易记录比较多，我就骗陈某说我是把钱转账给唐某订手机，但是唐某没有订购到手机，而是把这些钱拿去搞工程了。陈某就让我去桂林把钱款拿回来。我就自己写了一张唐某借我钱的借条，然后发给陈某看，让陈某相信我编造的谎言。借条内容是唐某借我244880元，期限从2015年10月20日到22日，利息为月7%，到10月22日本息一次性还清，如果不能还款就把在桂林临桂区精通伊顿国际二期3602号房抵押给我。后来我在唐某的QQ邮箱中把唐某存放在邮箱中的身份证复印件照片打印出来，并发给陈某。陈某以为我被唐某骗了，就要求我到派出所报案，2015年10月27日我就来到百色市公安局新兴派出所报假案，说是被唐某诈骗，其实我是把钱转账给唐某用于购买游戏币在网络上赌博。我报案的时候，我向公安机关提供了我本人的支付宝交易记录五份，网上银行汇款记录二份，我伪造的唐某给我的借条复印件一份，以及唐某身份证复印件一份。
15、辨认笔录证实，被告人农伟从12张不同照片中辨认出5号照片为唐某。
16、指认照片证实，被告人农伟指认了其用于赌博的游戏页面及登陆身份。
原判认为，被告人农伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应依法惩处。但起诉书认定被告人农伟已用其中的35698元购买手机给被害人陈某的事实，与庭审查明事实不符，且本案审理过程中陈某和农伟均确认以农伟出具的尚欠人民币246892元的欠条为准。故对该认定不予支持。对于被告人农伟提出与被害人是长期合作关系，不构成诈骗的辩解，经审查认为，被告人农伟为非法占有被害人的手机订货款，对被害人虚构深圳公司财务与业务员对接不上、发错货、已退款及修改网银转账截图、炮制借条等方法，其主观上具有以非法占有为目的，客观上实施侵害他人财物的行为，且数额达到巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。故对被告人此辩解，不予采纳。鉴于被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决一、被告人农伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人农伟退赔被害人陈某经济损失人民币246892元。
农伟上诉提出:其主观上并没有以非法占有为目的，没有虚构事实，骗取他人财物，只是挪用被害人的手机款；其收到被害人手机订货款后，有65046元用于采购手机并交付给被害人，剩余的18396元被其挪用；其是初犯，没有犯罪前科，请求二审法院依法改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。庭审中，上诉人农伟提出其是与被害人陈某一起到公安机关投案的，应认定为自首。
百色市人民检察院出庭检察员认为：一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人农伟犯诈骗罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的书证，证人证言，被害人的陈述，辨认笔录，指认照片，原审被告人农伟的供述。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
另查明，据案卷材料反映，农伟于2015年10月27日到公安机关报案称其被唐某诈骗（被骗的款项系陈某的钱）。接报后，公安民警即进行初查，发现农伟有诈骗陈某财物的嫌疑，遂于同年12月15日立案侦查，并于同日到农伟家书面传唤农伟到案，但农伟不在家。后农伟自动到公安机关接受讯问,并如实供述犯罪事实。
对于农伟提出其主观上没有以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物的意见，一审判决已作了阐述，本院予以认可。对于农伟提出其收到被害人手机订货款后，已将65046元用于购买手机并交付给被害人的上诉理由，本院经审查认为，本案证据材料中没有任何证据证实该理由，既未有用该笔款向深圳公司购买手机的证据，也未有购得手机后将手机交付给被害人的凭证，农伟也未能提供相关证据线索，该上诉理由不能成立。对于农伟提出有自首的上诉理由，本院经审查认为，公安机关到农伟家书面传唤农伟，但农伟不在家，后农伟自动到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实，农伟的行为构成了自首。农伟该理由成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人农伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人246892元手机款，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。农伟归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。一审判决定罪准确，审判程序合法，但一审判决未认定农伟有自首情节不当，本院予以纠正，并对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2016）桂1002刑初319号刑事判决的第（二）项，即责令被告人农伟退赔被害人陈文耀经济损失246892元；
二、撤销广西壮族壮族区百色市右江区人民法院（2016）桂1002刑初319号刑事判决的第（一）项，即被告人农伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；
三、上诉人（原审被告人）农伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2020年6月14日止。罚金限于本判决生效后三个月内缴纳，逾期则强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 金 碧
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一七年四月十八日
书 记 员 廖 辉 辉