辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）鞍刑二终字第233号
抗诉机关鞍山市铁东区人民检察院。
原审被告人张某某，男，1956年出生于辽宁省沈阳市，汉族，原系北京某公司鞍山分公司经理，住沈阳市和平区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2010年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，2011年10月26日被取保候审。
辩护人陈权，辽宁弘扬律师事务所律师。
鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院指控原审被告人张某某犯组织、领导传销活动罪一案，于2011年10月26日作出（2011）东刑初字第32号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某服判；鞍山市铁东区人民检察院提出抗诉，鞍山市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员余秋红、李欣出庭履行职务。原审被告人张某某及其辩护人陈权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年12月，被告人张某某按照北京某公司（以下简称某公司）刊登在《沈阳晚报》上招聘经理、员工的广告，到沈阳市和平区洪运大厦506房间应聘，经考核后被聘用，并被告知某公司的组织架构为董事长李某某、总经理张某权、艺术总监刘某某，下设分公司经理、副经理、部门经理、资深经理和员工。后张某某销售价值人民币（以下币种均同）20万元的名人字画，被提升为资深经理。
2009年6月19日，某公司在鞍山市注册成立鞍山分公司（位于铁东区万科大厦601室），张某权任经理，张某某任副经理。鞍山分公司设六个艺术部，有50余名员工，经营范围包括从事商业经纪、文化经纪业务；组织文化艺术交流；销售美术品等。同年10月，李某某任命张某某为鞍山分公司经理。
某公司为加大在鞍山地区销售书画作品，通过举办画展、笔会的方式，邀请购买者参观，并承诺公司销售中国当代著名书画家的字画，购买者可以与作者合影，发给保真证书，每幅作品年增值30%左右。公司与购买者签订购买协议、委托拍卖协议，约定一年内由某公司负责拍卖，拍卖款的90%给个人，10%捐给慈善机构。保真证书有作者和李某某的签名。如作品一年内未拍卖成功，公司可以按原价收回。同时承诺，购买或销售字画达2万元成为正式员工，月工资900元并按销售额3%提成。正式员工销售两至三幅作品或销售额达到4万元至10元万晋升为资深经理，月工资1600元并按自己及所辖员工销售额2%提成。资深经理领导的团�销售额达到10万元至20万元时晋升为部门经理，月工资2000元并按自己及所辖员工销售额2%提成。经综合考核，提升部门经理为鞍山分公司经理、副经理，月工资2000元，并按鞍山分公司销售额0.5%至1%提成。部门经理以下人员如果三至四个月没有业绩，由鞍山分公司经理报总经理张某权批准，将其变为兼职，不再发给基本工资。
2010年1月，根据某公司安排，张某某不再担任鞍山分公司经理。同年3月，张某权任命沈某某任鞍山分公司经理。
2009年7月至2010年6月，鞍山分公司共销售白雪石、黄永玉、欧阳中石、沈鹏、郑发祥、李刚等人书画作品109幅，销售额622.5万元，款项均汇入李某某、张某权的银行卡内。2010年7月，鞍山分公司经理沈某某、资深经理惠某、董某某，员工孙甲等数十人发现购买的作品是赝品，涉及金额317.2万元，包括孙甲以4.8万元购买的欧阳中石之《风雨�春归》，惠某、王某某、蒋某某以11.2万元购买的黄永玉之《荷花》，沈某某、杨某某、王某、刘某勋以22.4万元购买的黄永玉之《荷花于野》等作品。
鞍山市铁东区人民法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为：组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序的传销活动。控辩双方提供的证据证明被告人张某某的行为具有与该罪不相符的特征：第一、该罪是以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱人员加入，获利主要来源于发展人员所缴付的费用，而不是来自产品销售或服务的提�。鞍山分公司的利润来自于所销售的字画，而不是参加者所缴付的费用；第二、该罪要求按照一定顺序组成层级，上、下线之间存在自始自终的利益关系，相对地位永恒不变，形成金字塔结构。获利的永远是组织者和最早加入者，而底层的参加者则成为亏损者。该公司员工不存在永恒的利益关系，只要销售额达到标准，任何参加者都可以成为资深经理、部门经理，甚至后加入者随时可超越前者，一旦超越甚至被任命为鞍山分公司经理，相互之间就没有了利益关系，所以形不成金字塔结构及没有一成不变的底层的参加者；第三、该罪要求参加人员积极发展下线，积极“拉人头”，形成一定倍率的加入，从而获得高额回报。鞍山分公司以承诺所购字画为当代名家所作、具有年增30%的升值空间、且字画保真、如不增值公司一年后回收的条件诱使他人购买。购买者在此高�回报的条件下，基于对鞍山分公司承诺的信任才购买了字画；第四、该罪本质是骗取财物，公诉机关没有提供证据证明鞍山分公司出售的字画畸高于市场价格，骗取了购画人财物；第五、该罪所侵犯的客体是复杂客体，既扰乱了经济秩序，社会管理秩序，又侵犯了他人的财产权利。鞍山分公司系依法注册成立并在其经营范围内从事艺术品销售，无证据认定其扰乱了经济秩序及社会管理秩序。综上，因公诉机关提供的证据不充分，其指控被告人张某某犯组织、领导传销活动罪，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，认定被告人张某某无罪。
抗诉机关的意见是：原审法院的理由不成立：1、该公司存在利润通过销售产品获得的情况，但主要经营模式是要求参加者购买产品成为员工，给其开工资（即返利）并引诱其继续发展人员，给其提成，更高返利，以源源不断的销售产品，其利润主要来源于不断发展壮大的人所缴纳的入门费。2、没有法律规定传销活动中上下线的地位不可以变化，不能因此得出该公司的结构不符合组织、领导传销活动罪的结论。3、张某某供述对外宣传每副画年增30％利润，买画按3％提成，满一年公司协助拍卖，如未拍卖出按原价收回，使参加者产生错误认识而将资金投放到公司。从相关证人证言及张某某供述看出，该公司引诱参加者继续发展他人，骗取财物、扰乱了正常经济秩序，行为符合组织、领导传销活动罪构成要件。
二审检察机关支持抗诉，同时提出：
一、鞍山分公司以推销名人字画为名，实为传销组织。（一）要求应聘者购买或推销他人四万元（及以上）书画作品以获得员工资格，从而按月得基本工资及提成，实质上即是交纳高额入门费。（二）�公司的组织结构是按照一定顺序组成层级，是底大尖小的金字塔形结构，符合三层以上的追诉标准。（三）公司间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人。其经营方式根本不能盈利，是利用高额回报为诱饵诱使消费者，随着新加入人员的增多，购画款及提成亦不断增多。参加者为了得到越来越高的底薪及提成，会继续发展他人参加进来。（四）公司最终骗取了加入者的财物。张某权证实书画并没有升值空间，都是本公司回收，现有证据证实书画有很大一部分是赝品，有些被公司以拍卖为名拒不返还，收藏者损失巨大。
二、张某某作为鞍山分公司的负责人，对分公司的正常运转起关键作用，系传销活动的组织者、领导者。
原审被告人张某某表示原判正确。
其辩护人提出鞍山分公司系经过注册成立，员工通过招聘进入且无固定的层级，没有骗取客户财物，张某某只打工者，其不构成组织、领导传销活动罪。
经审理查明，原判认定张某某应聘、任职及鞍山分公司设立及员工进入、开资等事实部分正确，有原审被告人张某某供述、证人惠某、杨某某、代某某、王甲、韩某某、解某某、董某某、邱某某、谭某、沈某某、王某某、孙甲、陈某某、赵某某、吕某某、刘某声、佟某某、李某杰、杨某、刘某勋、王乙、解某、李某萍、杨某志、张某证言、农业银行查询明细及凭证、农业银行存折、案件来源及抓获经过等证据证明。
上述部分事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。在二审审理期间，抗诉机关提供了证人孙乙、张某权证言、鞍山市公安局铁东分局刑事警察大队的情况说明、鞍山分公司注销登记材料等证据，原审被告人张某某提供的证人王丙、宫某某出庭作证。
针对抗辩双方争议及原审判决理由，本院评判如下：
（一）关于某公司鞍山分公司的销售模式是否符合传销组织的形式特征。抗诉机关及鞍山市人民检察院提出某公司鞍山分公司要求应聘者购买或推销他人四万元（及以上）书画作品以获得员工资格，从而按月得基本工资及提成，实质上即是交纳高额入门费。该公司的组织结构是按照一定顺序组成层级，是底大尖小的金字塔形结构，符合三层以上的追诉标准。公司间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人。其经营方式根本不能盈利，是利用高额回报为诱饵诱使消费者，随着新加入人员的增多，购画款及提成亦不断增多。参加者为了得到越来越高的底薪及提成，会继续发展他人参加进来的抗诉理由。经查，原审法院认为“后加入者随时可以超越前者，一旦超越前者，相互之间就没有了利益关系，所以也形不成金字塔结构”，进而认为某公司鞍山分公司不符合传销组织的特征没有法律依据。《刑法》第二百二十四条之一规定本罪为“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的”。结合本案中某公司的经营模式，即购买或销售字画2万元成为正式员工，并按照销售额提成，达到一定销售额（4至10万元）后可晋升经理，按自己及所辖员工销售额提成，经理以下人员如三至四个月没有业绩，则不再发基本工资。其销售模式符合该罪关于传销组织“拉人头”、“收取入门费”的形式特征。抗诉机关认为某公司鞍山分公司经营模式符合传销组织特征的抗诉意见予以采纳。
（二）本案中某公司鞍山分公司销售字画是否属于“骗取财物”。根据刑法第二百二十四条之一的规定，该罪所指传销活动为具有骗取财物性质的传销行为，故“骗取财物”为该罪的本质特征。即传销组织并不销售商品，或销售的商品并不具有与价格对等的使用价值，仅仅是骗取财物的幌子。
原审法院认为，某公司鞍山分公司的利润来源于所销售的字画。
抗诉机关认为，某公司鞍山分公司骗取了加入者的财物。首先，张某权证实书画并没有升值空间，都是本公司回收；其次，现有证据证实销售的书画有很大一部分是赝品，有些作品被公司以拍卖为名拒不返还，收藏者损失巨大。
本院认为，从现有证据分析，鞍山分公司部分购画人员董某某等陈述从鞍山分公司购买的字画为赝品，公安机关所做的黄永玉工作室人员证言中提到其�公安机关出示的四幅字画为赝品，但对字画系赝品并无权威部门的鉴定予以佐证，因此，认定本案中鞍山分公司出售的字画为赝品证据不足。同时，辩护人提供的北京市公安局接受案件回执单、某公司关于部分书画作品召回的通知以及某公司向北京市西城区人民法院起诉北京宝翠堂文化艺术发展有限公司侵权责任纠纷一案的相关材料均可证实本案不排除某公司在购买字画环节被骗的可能。综上，认定鞍山分公司所销售字画为赝品证据不足，且并无证据证明某公司、鞍山分公司、原审被告人张某某明知是赝品字画而销售以骗取财物。抗诉机关认为鞍山分公司骗取了财物的抗诉意见无事实及法律依据，不予采纳。
（三）本罪在主观方面表现为直接故意，具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利的目的，仍然实施这�行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。现有证据不能证明原审被告人张某某具有该罪的主观故意。某公司、鞍山分公司均经工商部门核准成立，张某某虽然是鞍山分公司的经理，但其经营方式是由上级公司确定的，其只是具体执行者，认定其明知是传销组织而领导、组织相关活动，具有主观犯罪故意的证据不足。
（四）本罪侵犯客体为市场经济秩序和社会管理秩序。本案中，鞍山分公司的经营范围包括艺术品销售，其经营范围、方式均未受法律禁止，现依据部分被害人称购买字画为赝品而认定张某某本人的行为扰乱了市场经济秩序和社会管理秩序，证据不足。抗诉机关认为鞍山分公司扰乱了正常经济秩序的抗诉意见无事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加�以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序的传销活动，某公司鞍山分公司的经营模式虽然符合传销组织的一些形式特征，但其经营活动并不具有骗取财物及扰乱市场经济秩序和社会管理秩序的特征，亦无证据认定张某某具有组织、领导传销活动罪的主观故意，原判以公诉机关提供的证据不充分，认定原审被告人张某某无罪正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖晓艳
审 判 员 单亚东
代理审判员 郭文伟
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 左诗玉