天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终4570号
上诉人（原审原告）：赵志德，男，1969年5月25日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。
委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。
上诉人（原审被告）：丁赟，男，1975年3月20日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：侯会茹，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张勤社，男，1970年4月9日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。
委托诉讼代理人：华炎，天津旗帜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津市裕隆达商贸有限公司，住所地天津市河东区天山西路与嵩山道交口万新村5区。
法定代表人：孙光亮，总经理。
委托诉讼代理人：李衍颖，女，该公司员工。
上诉人赵志德、上诉人丁赟、上诉人张勤社、上诉人天津市裕隆达商贸有限公司（以下简称裕隆达公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初677号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人赵志德的委托诉讼代理人杨超、上诉人丁赟的委托诉讼代理人侯会茹、上诉人张勤社的委托诉讼代理人华炎、上诉人裕隆达公司的委托诉讼代理人李衍颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵志德上诉请求：1.撤销一审判决；2.丁赟、张勤社、裕隆达公司连带承担100%的责任并进行赔偿；3.一、二审诉讼费用由丁赟、张勤社、裕隆达公司承担。事实和理由：一审法院认为赵志德在施工过程中违反操作规范，应当承担30%的责任，缺乏事实和法律依据。一审认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益，请求撤销一审判决，改判丁赟、张勤社、裕隆达公司连带赔偿赵志德的全部损失。
丁赟针对赵志德的上诉请求辩称，不认可赵志德的上诉理由，认为丁赟与本案无关，不承担任何责任。
张勤社针对赵志德的上诉请求辩称，不同意赵志德的上诉理由，坚持己方上诉请求。
裕隆达公司针对赵志德的上诉请求辩称，不同意赵志德的上诉理由，坚持己方上诉请求。
丁赟上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，改判丁赟不承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由赵志德、张勤社、裕隆达公司承担。事实和理由：第一，上诉人丁赟承包电缆拆除工作后又转包给张勤社，由张勤社负责现场人员安排、工作调度和工资发放，赵志德与上诉人丁赟并不存在雇佣关系。第二，赵志德受伤是由于赵志德与赵某违规操作造成的，赵志德仅能证明其受伤的事实，不能证明赵志德受伤与丁赟存在因果关系以及丁赟对于赵志德受伤有主观上的过错。第三，根据相关证据赵志德受伤与丁赟没有关系。
赵志德针对丁赟的上诉请求辩称，不同意丁赟的上诉请求、事实和理由。认为一审认定的丁赟的法律责任是正确的，对判决的数额和责任承担比例以赵志德的上诉意见为准。
张勤社针对丁赟的上诉请求辩称，不同意丁赟的上诉请求，丁赟与张勤社是雇佣关系，丁赟和张勤社的法律关系应该根据双方的法律义务规定，丁赟与张勤社双方没有签订分包协定，所以不能认定双方是分包关系，张勤社接受丁赟的雇佣而参与了本案的劳务，张勤社与丁赟是劳务关系，并不是分包关系。坚持己方上诉请求。
裕隆达公司针对丁赟的上诉请求辩称，同意丁赟的上诉请求。
张勤社上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵志德的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由赵志德、丁赟、裕隆达公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院认定张勤社与赵志德形成雇佣关系错误。丁赟通过电话方式联系张勤社，要求召集几个工人清理电缆，张勤社联系了赵某等6人，赵志德是赵某联系才来到工地的，并且已向他们说明给谁干、谁给钱、给多少钱。张勤社与赵某、赵志德以及其他工人是一个松散的组织，任何联系到工作任务的人都会召集其他人，这种召集是一种建立在熟悉人关系上向其他人通知工作机会的帮助行为，不能认定召集人和被召集人有成立雇佣关系的意思表示。张勤社与其他工人一起参与劳动，所得工钱与他人也一样，未从中赚取收益。赵志德一审中也没有提供双方存在雇佣关系的任何证据。2、一审法院认定护理费10480元、营养费8400元错误。按照上年度居民服务业标准认定护理费没有法律依据，且没有医嘱表明赵志德需要护理及护理等级、护理时间；营养费主张的期限应当遵照医嘱认定，医嘱没有明确表明。3、一审法院认定赵志德应承担30%的责任，裕隆达公司、丁赟、张勤社连带承担70%的责任错误。赵志德由脚手架跌落致伤，完全由于其自身过错导致，张勤社并未实施侵权行为，不应当承担任何赔偿责任。即使双方形成劳务关系，赵志德也应承担主要责任或主要责任以上的责任。一审中，赵志德放弃对赵某的赔偿请求权，应当在赔偿的数额上相应扣除。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，但该条是针对侵害他人造成人身损害的，张勤社并没有实施任何侵权行为，就更谈不上侵害他人了。一审法院适用的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并没有误工费的认定标准。三、一审判决严重违反法定程序。赵某作为当时推脚手架的人，对赵志德受伤的结果负有不可推卸的责任，法院应当追加其为第三人参加诉讼，并承担相应的责任。
赵志德针对张勤社的上诉请求辩称，不同意张勤社的上诉请求和事实理由。各方的法律关系是明确的，只是赔偿数额应当由丁赟、张勤社、裕隆达公司承担全部赔偿责任，赵志德不应承担任何责任。
丁赟针对张勤社的上诉请求辩称，不同意张勤社的上诉请求与事实和理由。丁赟通过电话联系上诉人张勤社这个事实只是张勤社的自述，并没有提供任何证明，所以不予认可。坚持己方上诉请求。
裕隆达公司针对张勤社的上诉请求辩称，不同意张勤社的上诉意见，坚持己方上诉请求、事实和理由。
裕隆达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判裕隆达公司不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由赵志德、丁赟、张勤社承担。事实和理由：一审判决对于上诉人责任的划分模糊不清，裕隆达公司只应该承担上诉人本身责任部分的费用，对于丁赟、张勤社所应承担的部分，裕隆达公司没有承担连带责任的义务。应当明确裕隆达公司、丁赟、张勤社与赵志德之间的应承担责任的比例。
赵志德针对裕隆达公司的上诉请求辩称，不同意裕隆达公司的上诉请求、事实和理由。一审判决对于裕隆达公司是发包方的认定是正确的，应该承担相应的责任。
丁赟针对裕隆达公司的上诉请求辩称，同意裕隆达的上诉请求、事实和理由。
张勤社针对裕隆达公司的上诉请求辩称，不同意裕隆达公司的上诉请求、事实和理由。坚持己方上诉请求、事实和理由。
赵志德向一审法院起诉请求：1.丁赟、张勤社、裕隆达公司连带给付赵志德医药费11540.08元、误工费16927.25元、护理费12600元、住院伙食补助费8400元、营养费8400元；2.诉讼费由对方当事人承担。
一审法院认定事实：2017年3月20日裕隆达公司和丁赟签订《施工现场清理协议》，约定由丁赟负责清理卫国道原物美大卖场拆除后散落在顶部无用的废弃线缆，工程款5000元。
2017年3月24日，丁赟致电张勤社，要求找几个人清理电缆。张勤社联系了赵志德等六人一起施工。3月26日，赵志德站在脚手架上清理电缆，赵某推脚手架，赵志德从脚手架上摔下后送至医院就医。经诊断，赵志德右侧第四至第十根肋骨骨折，双侧创伤性血胸，右侧创伤性气胸、右肺挫伤，胸部闭合性损伤，胸椎右侧横突骨折T9-10，右侧肩胛骨骨折，腰椎椎体骨折。
赵志德2017年3月26日至5月4日住院花费92402.38元，5月4日至7月27日住院花费16540.08元。其中丁赟支付医药费90200元、给付赵志德伙食费及护理费6500元，张勤社支付医药费8043元。张勤社另给付赵志德现金2800元。赵志德向裕隆达公司借款14542.46元用于支付医药费等。
由于该事故，裕隆达公司另找案外人施工，不支付丁赟工程款。丁赟和张勤社也未结算。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，裕隆达公司是发包方，丁赟是承包方，丁赟联系张勤社，张勤社找到赵志德等人进行施工。丁赟与裕隆达公司形成承包关系，丁赟、张勤社与赵志德形成雇佣关系。该工程为高空电路作业，裕隆达公司在选任承包人时，对不具备施工资质丁赟的施工能力及资质未进行审查，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，裕隆达公司应对事故承担相应的赔偿责任。丁赟、张勤社为雇佣人，在施工过程中，违反操作规范，亦应承担相应赔偿责任。赵志德在施工中也存在过错应自负部分责任。赵志德应承担30%的责任，裕隆达、丁赟、张勤社连带承担70%的责任。关于裕隆达公司出借给赵志德的款项，双方系借贷关系，本案不予涉及。关于丁赟和张勤社垫付的费用，因赵志德尚未治疗终结，不宜在赔偿款中先行扣减。关于赵志德主张的各项费用，医药费11540.08元，有医疗票据为证，一审法院予以认可。误工费16927.25元，赵志德在本案中主张84天，因赵志德无固定工作，且已在津生活一年以上，又考虑赵志德工作的形式为打零工，没有固定工作类别，无法参照同行业标准，故一审法院按照上年度居民服务业工资计算为9647元。赵志德主张三个月护理费，提供其爱人单位证明，但未提供银行流水及劳动合同等证据，不予认定。参照相关标准，赵志德主张三个月护理期符合法律规定，按上年度居民服务业标准，计算赵志德护理费为10480元。赵志德主张的住院伙食补助费8400元符合法律规定，一审法院予以照准。赵志德主张的营养费8400元，赵志德主张84天，每天50元，应为4200元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告张勤社、被告丁赟、被告天津市裕隆达商贸有限公司连带赔偿原告赵志德医疗费11540.08元、住院伙食补助费8400元、营养费4200元、误工费9647元、护理费10480元，共计44267.08元的70%为30986.96元；二、驳回原告赵志德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费379元，减半收取计189.5元，由原告赵志德负担88.5元，由被告张勤社、丁赟、天津市裕隆达商贸有限公司连带负担101元。”
本院二审期间，赵志德申请证人赵某出庭作证，证人赵某在二审庭审中陈述：“在干活过程中，赵志德在脚手架上剪电缆，我负责将剪下的电缆放到房子里。在我把电缆放到房子里的时候脚手架倒了，赵志德摔了下来。我没有看到脚手架怎么倒的。脚手架在那放着，赵志德剪线，我推线，我没有推脚手架。脚手架是在剪电缆的过程中倒的。剪线的过程中脚手架是拉着走的，不是推着。我推的时候赵志德是在脚手架上。脚手架有4个腿4个轮，有两层，人只能站在上面那层。脚手架大概有1米宽，轮子是活动的。赵志德够着剪线，脚手架是横着倒的。我看到的时候赵志德已摔倒在地上。事发现场只有我们两个人，是我拽线的时候他摔倒的。我拉着脚手架的时候赵志德是在上面蹲着。赵志德在脚手架静止的时候掉下来的。赵志德摔倒的这个地方是由我拉到这个地方的。当时地面是平的，脚手架的4个轮子没有进行固定。脚手架上没有防护措施，只有两个板子。脚手架上没有扶手。工作中也没有向丁赟提出过需要安全保护措施。脚手架是丁赟租的。我们老乡张强和张勤社是一个人，是他叫我们去干活的。工资到现在一分钱都没有给我，应该来说是张勤社给我们结算工资。我和丁赟不认识，赵志德和丁赟认识。”对于赵某的证言，赵志德质证认为，原审认定事实不准确。丁赟认为，不认可证人的证人证言。因为证人陈述有矛盾的地方，而且有些事实也表述不清，根据证人与赵志德的亲属关系，对真实性不认可。张勤社认为，关键在于脚手架的移动过程中赵志德从上面摔下来的，当时是拉脚手架的时候赵志德在脚手架上面，赵某证人证言的效力问题，首先与赵志德有亲属关系，并且与张勤社也有利害关系，所以不予认可其证言的证明效力。在一审期间赵某完全可以出庭，但是没有人找他出庭，他的举证期限已经超过。真实性、合法性、关联性均不认可。裕隆达公司认为，首先认可一审判决中的表述，赵某也表示是从A处移动到B处的时候赵志德是在脚手架上的，对赵某证人证言的真实性不予认可。本院认为，2017年6月7日，证人赵某在接受丁赟委托的律师进行询问时的陈述：“我去这个工地干活是老张叫张强的人喊我去的，安排赵志德在上面剪线，我在下面拽线是丁老板和老张安排的，工钱是老张给我们的。以前老张也找过我们干活，干完活是老张给我们结账，给我们工钱。当时我在下面拉着脚手架向前动，向前动时赵志德还在上面不下来，在当时老张（张强）和丁老板都在现场，张强告诉我们，拉脚手架动的时候要下来，要注意安全。脚手架是在赵志德在上面干活时倒的，当时赵志德手抓在脚手架的外沿，全身吊在脚手架外，跟脚手架倒在地上。然后我过去扶架子，没扶住架子倒下来，我扶起赵志德，当时他疼的直喊，让我赶紧喊人，我把张强喊来，张强把赵志德扶到旁边休息，最后张强与丁老板一起给送去的医院，之后的事情我就不知道了，我还留在现场干活。张强与我、赵志德是老乡关系，都是甘肃省镇原县人，认识张强两三年了，因为我是干零活的，去年张强找我干了一天的零活，他是干电工的，有零活儿找我去，干完活张强给我工线。去年那个干了一天的零活，张强给我200元钱。”证人赵某在庭审中陈述赵志德摔倒过程前后不一致，因此，对于证人赵某陈述中的关于赵志德摔倒过程的部分的真实性本院不予认定。结合一审中张勤社和案外人王伟的陈述，可以证明在事发现场工作的人员是由张勤社召集，工资由张勤社发放的事实。另外，庭审中当事人对于张勤社的另外名字是张强均不持异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，第一，关于本案案由应如何确定的问题。本案赵志德以丁赟、张勤社、裕隆达公司为被告提起诉讼，对其在提供劳务活动过程中受伤所产生的损失请求三被告承担赔偿责任，应为提供劳务者受害责任纠纷。本院对一审法院所确定的案由予以变更。因此，赵志德系以接受劳务一方为被告提起诉讼，张勤社请求追加赵某为本案当事人没有相关法律依据，本院不予支持。
第二，关于本案赔偿责任比例确定的问题。根据本案在案证据能够证明赵志德自身对于事故发生亦存在一定过错，因此一审法院综合考虑，确定雇主一方承担70%的责任、自身承担30%的责任并无不妥。
第三，关于本案雇主如何认定的问题。本案中，丁赟从裕隆达公司承包了涉案工程后，又找到张勤社完成涉案工程。张勤社组织了包括赵志德、赵某、王某等多人在内的工人到施工现场工作。张勤社认可丁赟给其留一些费用作为报酬。案外人王某认可其与张勤社就涉案工程约定工作每天给付200元的工资。王某在涉案工程工作了1天半的时间，张勤社已支付了300元钱的工资。同时，证人赵某也明确工资系由张勤社发放。通过上述事实能够认定张勤社在本案中是雇主身份。一审法院认定张勤社和丁赟均为本案雇主不当，本院予以纠正。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，裕隆达公司将涉案高处作业工程发包给无资质的个人丁赟，丁赟又将工程中劳务部分分包给没有资质的张勤社。且涉案工程操作作业没有安全设施，因此，裕隆达公司和丁赟应当同张勤社承担连带赔偿责任。
第四，关于赵志德的护理费和营养费，一审法院综合考虑赵志德所受伤情的具体情况，确定护理费给付标准和营养费标准并无不妥，本院依法予以维持。
综上，丁赟的上诉请求部分成立，赵志德、张勤社、裕隆达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人赵志德负担300元，由上诉人丁赟负担300元，由上诉人张勤社负担300元，由上诉人天津市裕隆达商贸有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王教柱
审 判 员 李国敏
代理审判员 闫 萍
二〇一八年八月十六日
书 记 员 李宝珠