天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终5795号
上诉人（原审被告）：孙志海，男，1988年3月11日出生，汉族，天津通天文化艺术传播有限公司经理，住天津市津南区。
委托诉讼代理人：钟鹏，天津君恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李琳，天津君恒律�事务所律师。
被上诉人（原审原告）:孙滨，男，1974年12月30日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：刘尔婵，天津华盛理律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：天津通天文化艺术传播有限公司，住所地天津市东丽区新世嘉大厦4-316。
法定代表人：孙志海，经理。
上诉人孙志海因与被上诉人孙滨、天津通天文化艺术传播有限公司（以下简称通天文化公司）民间借贷纠纷一案，不服天津市河东区人民法院(2017)津0102民初2915号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人孙志海同时作为通天文化公司的法定代表人，孙志海的委托诉讼代理人钟鹏，被上诉人孙滨及其委托诉讼代理人刘尔禅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
上诉人孙志海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙滨的全部诉讼请求。理由如下：一审法院认定孙滨与通天文化公司之间为民间借贷法律关系属于事实认定错误，该款不是借款，应是孙滨作为股东向通天文化公司的投资款。一审法院认定孙志海的个人财产与中通文化公司的财产混同，判决孙志海对通天文化公司的债务承担连带责任属于事实认定错误，适用法律错误。即使认定通天文化公司向孙滨借款，也应由通天文化公司承担责任，而不应由孙志海承担责任。
被上诉人孙滨辩称，不同意孙志海的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙滨向一审法院起诉请求：1、立即偿还借款本金150万元；2、按照年息6%向孙滨支付逾期还款利息；3.诉讼费、保全费及其他费用由孙志海承担。
一审法院查明：孙滨、孙志海及证人范某均系朋友关系。2016年孙滨将部分款项汇转至范某名下账户，委托其暂时保管或依孙滨指令对外汇转款项，其中于2016年1月7日，孙滨以其名下民生银行账户（账号62×××08）向证人范某名下交通银行账户（账号62×××89）汇转人民币150万元。2016年6月2日，通天文化公司与天津市瑞恩文化艺术传播有限公司（以下简称瑞恩公司）签订了《合作协议书》，约定：鉴于瑞恩公司已取得2016年周杰伦巡回演唱会上海站的主办代理权，经双方协商同意如下投资总额及利润分配比例，演唱会之前期开支预算表及总投资金额约为人民币1500万元，通天文化同意依照上述款项进行投资，并于签约后2016年6月3日汇入投资额人民币1000万元至瑞恩公司指定账户（即案外人张建名下招商银行账户，账号62×××66），剩余500万元于2016年6月6日付清，瑞恩公司承诺在演唱会结束后从演出销售款中先行支付通天文化公司前期投资款1500万元，通天文化公司享有利润50%的分红分配，瑞恩公司保证分红金额不低于1000万元，如分红金额低于1000万元的，瑞恩公司则按照500万元向通天文化公司支付分红金额，如分红金额高于1000万元的，则瑞恩公司按照实际分红金额支付。孙志海通过证人联系到孙滨，协商筹措资金事宜。随后，通天文化公司与孙滨签订了《天津通天文化艺术传播有限公司战略投资合同》（以下简称《战略投资合同》），约定：双方协商一致，孙滨战略投资的投向为2016年周杰伦巡回演唱会上海站，总体投资规模150万元。孙滨需在2016年6月6日之前将款项汇入指定账户（即孙志海名下民生银行账户，账号62×××99），通天文化公司承诺在2016年8月8日前一次性向孙滨支付投资款项及分红收益，通天文化公司承诺在演唱会结束后，2016年8月8日前支付孙滨前期投资�人民币150万元，该款项金额与协议约定演唱会是否盈利无关，孙滨享有固定投资收益12万元。孙滨委托范某于2016年6月6日将150万元汇转至孙志海名下上述账户内。孙志海至今未按期返还孙滨上述150万元款项。
案外人张建接收孙志海向其汇转的150万元款项后，委托案外人马晨分别于2016年9月4日和9月5日，分两笔将总计150万元款项转回至孙志海名下招商银行账户内（账号62×××95）。
2016年9月14日，天津市公安局对案外人张建以涉嫌合同诈骗为名予以立案。
孙志海于2016年5月6日成为通天文化公司的股东，持股比例50%，并担任法定代表人一职，通天文化公司名下仅有1个账户（账号1100000010120100326660），该账户自2016年5月6日至2017年3月28日未有经营业务款项进出，该公司对外经营的往来款项均使用孙志海名下个人账户。孙滨于2016年8月24日成为通天文化公司的股东，持股比例17%。
孙志海制作的投资款项回款登记明细表中，投资人或权属人一项中均未包括孙滨。
一审法院认为，公民间合法的借贷关系受法律保护，当事人均应按照约定履行各自的义务。审理过程中，孙滨、孙志海主要争议焦点为：1.孙滨和通天文化公司签订的《战略投资合同》的性质，是投资合同还是借款合同；2.孙志海个人财产是否与通天文化公司的财产存在混同，孙志海是否因此导致其个人对该笔债务承担返还义务。对此，分析如下：
首先，孙滨与通天文化公司签订的《战略投资合同》名为投资合同，实为借款合同。借款合同指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。贷款人享有按期收回借款本金及约定利息的权利，并不承担借款人使用该借款过程中可能产生的风险，亦不享有借款人使用�借款过程中可能产生的利润。投资合同与借款合同最大区别就是，投资有风险，亦有与投资风险相匹配的不固定收益，即利润共享、风险共担。该《战略投资合同》的全部条款既没有约定孙滨参与投资的条件，也没有约定孙滨参与投资合作的任何风险责任，仅有孙滨给付款项数额、用途、用款期限、回报率等约定。孙滨在该合同项下的收益仅是固定的12万元，与该合同涉及投资的演唱会项目是否盈利或盈利多少均无关，故此合同内容符合借贷关系的实质特征，即孙滨给付150万元本金，通天文化公司作为其对外投资款使用，到期通天文化公司向孙滨返还上述本金并支付12万元利息，孙滨不参与任何经营行为，无任何盈利分红，亦不承担任何风险亏损，故该《战略投资合同》实为借款合同。通天文化公司为投资经营所需，向孙滨借款，在借款期限届满后，未按期偿还全�借款本息，系违约行为，应承担本案民事责任。通天文化公司及孙志海虽抗辩其投资失败，系案外人张建合同诈骗行为所致，致使其投资款项并未全部收回，但根据通天文化公司与孙滨之间的《战略投资合同》条款约定，孙滨并无任何法律依据或合同约定应承担上述投资风险。同时，孙志海亦未打算将已收回的部分投资款向孙滨返还。故对孙滨主张通天文化公司向其给付借款本金150万元的诉讼请求，予以支持，对通天文化公司及孙志海上述抗辩，不予采纳。
其次，孙志海与通天文化公司之间存在财产混同的情况。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款及第一百七十一条第二款的规定，在通天文化公司经营期间内，孙志海成为通天文化公司大股东、法定代表人（自2016年5月6日开始），该公司所有经营性资产收入与支出均经孙志海个人账户，该账户中亦有孙志海日常生活支出，孙志海将公司财产与其个人财产混同，截流了公司财产，造成了公司可用于履行债务的财产减少，是严重损害公司债权人利益的行为。故孙志海依法应对通天文化公司对外合法债务承担连带清偿责任。故对孙滨主张孙志海对通天文化公司的债务承担连带责任一项，予以支持。
孙滨与通天文化公司约定的最后还款期限为2016年8月8日，双方约定的逾期付款违约金标准为日0.1%（即年利率36.5%），孙滨在本案中主张孙志海自2016年8月9日起，按照年利率6%支付资金占用期间利息的诉讼请求低于双方约定标准，亦不违反法律规定，对此予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第一百七十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法�若干问题的规定》第二条、第九条、第二十九条第一款的规定，判决：一、通天文化公司于本判决生效之日起十日内，一次性给付孙滨借款本金150万元；二、通天文化公司于本判决生效之日起十日内，以150万元为基数，按照年利率6%，一次性给付孙滨自2016年8月9日起至本判决确定的给付之日止的利息；三、孙志海对上述第一、二项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，减半收取计9150元，保全费5000元，合计14150元，由孙志海及通天文化公司负担。
本院审理期间，上诉人孙志海向本院申请证人毛某出庭作证，证明通过孙志海找到孙滨和范振涛，借用通天文化公司的名义向张建的瑞恩公司投资，后来发现被骗，就一起筹款先还其他人再还股东。上诉人孙志海及通天文化公司认可该证言，被上诉人孙滨不认可该证言。本院认为毛某为张志海通过投资人的名单之一，又无其他证据佐证，本院对该证言的证明力不予认可。上诉人孙志海另提供三组证据。第一组证据，1、通天文化公司股东刘玉国书面证明其在2016年5月代陈娜娜持股17%，代孙滨持股17%，代范振涛持股16%。投资瑞恩公司演唱会是股东商议后决定，因公司没有太多资金,研究吸收其他投资包括股东。股东陈娜娜也证明投资情况与刘玉国相同。王道宏称，其股份由孙志海代持。证明投资演唱会的情况与上述内容一致。毛某称，其股份由孙志海代持。证明投资演唱会的情况与上述内容一致。王斌称，其股份由孙志海代持。证明投资演唱会的情况与上述内容一致。2、王斌与孙志海签订的代持股协议（无签署日�）；王道宏与孙志海签署的代持股协议（无签署日期）；毛某与孙志海签署的代持股协议（无签署日期）；孙滨与刘玉国于2016年5月17日签订的代持股协议；范振涛与刘玉国于2016年5月17日签署的代持股协议；陈娜娜与刘玉国于2016年5月17日签署的代持股协议。第二组证据，1、孙志海与刘玉国共同出资投资通天文化公司，各占50%的股份,就共同投资青岛站世界巡演演唱会签订投资协议;瑞恩公司与通天文化公司就张学友永恒经典北京站演出签署合作协议书；瑞恩公司与通天文化公司就青岛站世界巡演演唱会签署合作协议书；2、通天文化公司与范振涛于2016年5月9日就青岛站世界巡演演唱会签署战略投资合同。2017年3月31日有孙滨、范振涛签字对2016年青岛演唱会的投资款情况说明。第三组证据，1、通天文化公司与孙滨就张学友永恒经典北京站演唱会签署战略投资合同。2�瑞恩公司投资款汇总；瑞恩公司回款；返还投资款汇总；股东垫资情况。对于孙志海提供的上述三组证据，本院认为，首先，都不是新证据；其次，情况说明都是格式条款，有的代持股协议缺少一方签字；再有，其他演唱会的说明，没有签字、盖章。综上，对上述证据不予认可。
本院查明，孙志海在一审法院庭审中自认瑞恩公司的法定代表人张建的爱人马晨给孙志海账户打过150万元，该打款记录在一审法院查询的对账单中也有记载。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证�任的当事人承担不利后果。一审法院根据孙滨提供的证据及根据孙滨申请一审法院调查的证据，证明双方之间名为投资实为借贷关系并无不当。关于孙志海承担连带责任的问题，一审法院调取的银行对账单显示，孙志海与通天文化公司的财产存在混同，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，一审法院判决孙志海在150万元及利息的范围内承担连带责任符合法律规定。孙志海提交的证据不足以证明其主张，其上诉请求依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人孙志海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人孙志海负担。
本判决为终审判决�
审判长 张晓彤
审判员 李会芝
审判员 靳淑敏
二〇一七年十一月二十八日
书记员 温凯强
速录员 李晓旭