安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民三终字第00233号
上诉人（原审被告）：马鞍山市中海房地产开发有限公司。
法定代表人：王士明，该公司董事长。
委托代理人：陈志勇，安徽华冶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马鞍山市建城房屋拆迁事务有限公司。
法定代表人：刘建同，该公司经理。
委托代理人：李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
委托代理人：薛辉，安徽长城律师事务所律师。
上诉人马鞍山市中海房地产开发有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人马鞍山市建城房屋拆迁事务有限公司（以下简称建城公司）土方合同纠纷一案，不服雨山区人民法院（2009）雨民一初字第0920-1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人中海公司的法定代表人王士明及其委托代理人陈志勇，被上诉人建城公司的委托代理人薛辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
建城公司在原审中诉称：原告于2007年8月18日与中海公司签订了一份土方合同。按照合同约定，中海公司将向山镇2片区土石方工程发包给原告挖运，单价为18.5元／立方米。同年11月4日，原告与中海公司就该工程南山矿小学围墙附近土质为强风化岩的土石方工程单价按市场价格协商调整为62元／立方米。截止到2008年4月，经测量，原告为中海公司共完成土石方36473.3立方米，强风化岩方量39126.5立方米，合计工程款3100599元，但中海公司仅支付给原告610000元，尚欠土石方工程款2490599元，利息168116元，合计人民币2658715元。审理过程中，原告提出欠付工程款利息损失按照银行贷款年利率7.29%自2008年4月计算至2014年2月。原告认为：1、关于实际完成的土方量，应该依据原始标高和设计标高，原告也确认了有三处地方没干，证人也出庭作证了。关于方量的测算，只要法庭与测绘机构确定我们哪些没干的，通过测绘软件很容易得出数据；2、关于放坡的问题，实际上无形中增加了原告的工程量；3、本案诉讼已经经过5年时间，对于最后应支付的工程款数额要考虑计算利息的问题。故诉请法院判令中海公司支付前述款项及利息并承担本案诉讼费用。
中海公司在原审中辩称：建城公司的诉请没有事实和法律依据，其理由如下：1、我们双方确实存在土石方合同关系，并签有书面的合同，在该合同中我们对单价进行了约定，但在该份合同中没有就石方作出任何的约定。至于建城公司称在2007年11月4日已经约定了强风化岩的单价问题，我们认为与事实不符。在该份工程量的签证记录上我公司工作人员王世伟在上面确实签署了意见，但意见是确定石方的单价是62元／立方米，并不是针对强风化岩的价格，所以建城公司称强风化岩的单价是62元／立方米没有事实根据。按照双方约定，工程量按实际验收定量签字单计算双方的实际工程量，如果建城公司已经完成了若干工程量的话就应该有经过中海公司签证的签字记录来证明自己完成的土方量。而且原告也承认，其石方没有干，被告是找另外一家干的。中海公司已经支付给建城公司810000元工程款，不欠建城公司的任何款项，请求依法驳回建城公司的诉请。被告认为：1、本案的核心就是原告实际完成的土方量，到目前为止，我们认为原告实际的土方量没有有效证据加以证明。2、按照鉴定结论没有测绘出双方实际认可区域的土方量，该鉴定结论不能作为裁判本案的依据，包括原告提供的图纸、证人，依然不能确定实际施工区域。综上，原告的诉请不能得到支持。
原审认定：2007年8月18日，中海公司（甲方）与建城公司（乙方）签订土方合同书一份。双方约定，甲方现有向山镇II片区土石方工程，总值约5万立方米（按实际立方计算）发包给乙方，工程计价废土（含沟槽）挖运（外运）按18.5元／立方米（按实际立方计算），付款方式机械进退场运输，加油费由甲方垫付，待工程完工后从工程款内扣除，余下工程款在验收合格后七个工作日内一次性付清。另补充约定：挖运土方作价以实际发生时的市场价为依据进行调整。
合同签订后，建城公司组织人员、机械进入施工现场作业。证人薛某原系中海公司工程师，证人王某系建城公司施工现场负责人。2007年11月4日，在施工过程中，即在中海名门世家小区南片区西侧的南山矿小学围墙附近，发现土质为强风化岩，建城公司和中海公司就施工情况内容作了工程量签证记录（附图）确定了强风化岩区，并由中海公司工作人员王世伟批复意见：“工程部与施工方协商，结合双方调查的市场价格，综合后确定每立方石方按人民币陆拾贰元整计算。总量以现场实测数为准。”中海公司作为建设单位签字盖章。在强风化岩区施工过程中，因有一大块石头无法破碎外运，建城公司没有施工，后由中海公司另行找他人采用爆破技术施工完毕，但中海公司没有提举石方施工量的证据。
2008年1月18日，建城公司曾向中海公司出具书面的“关于结算土石方工程款报告”，在该份报告中载明：“我公司自承接贵公司土石方工程至今，已完成土石方量约3.5万方（35000×18.5元／立方米=647500元），石方量8千方（8000×62元／立方米=496000元），两项工程款合计为1143500元，贵公司已支付我方290000元，尚欠我公司853500元……”。
建城公司在本案中的工程施工到2008年6月止，因双方就工程量存在分歧，停工后，中海公司曾于2008年7月委托马鞍山测绘技术院出具了《中海名门世家土方测量报告》，但建城公司不予认可。
另查明，中海公司与建城公司曾于2006年6月签订一份房屋动迁委托合同，约定中海公司委托建城公司对马鞍山市向山镇2片区危房改造进行动迁，并约定了拆迁劳务费的计算标准。2008年1月22日，建城公司向中海公司发函要求结算，并告知应支付224000元，已支付60000元，未支付164000元。
2009年9月23日，建城公司法定代表人刘建同向中海公司出具了三份收条，言明分别收到中海公司9万元、10万元和62万元，合计81万元，其中62万元收条，明确了此款系中海公司支付的2007年10月21日至2008年4月9日的土石方工程进度款，故中海公司实际已付给建城公司土石方工程款62万元。其余款项为动迁款，与土石方款无关。
2009年9月，建城公司委托了马鞍山市经纬测量有限责任公司对中海名门世家小区剩余区域土方和强风化岩区测量，中海公司对测量结论不予认可。
审理过程中，经建城公司申请，原审法院委托了安徽华瑞工程咨询有限公司马鞍山分公司对马鞍山市向山镇2片区的土方和强风化岩区施工方量进行工程造价鉴定，后该公司以不能确定强风化岩区域大小，未出具鉴定报告。为了本案纠纷客观及时的处理，在有关机构不能出具司法鉴定意见书的情况下，原审法院委托了具有专业资格并具有实务经验的中国十七冶建设公司下属工程测量研究机构出具专业技术意见，经实地勘测和复检，2013年12月15日，最终形成《测量技术成果报告书》及《马鞍山市向山镇2片区土石方施工区域界定及土方量计算说明》。该专业技术意见为：建城公司实际完成土方量为15661.9立方米；强风化岩区挖方量26401.3立方米，合计42063.2立方米。
根据建城公司与中海公司在土方合同中的约定以及签证单，参考专业技术意见，中海公司应支付建城公司土石方工程款共计：土方289745.15元（15661.9立方米×18.5元／立方米）；强风化岩1636880.60元（26401.3立方米×62元／立方米），合计1926625.75元。扣除中海公司已支付的工程款620000元，中海公司还应当支付1306625.75元。
原审认为：中海公司与建城公司所签订的土方合同合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。中海公司应当按照约定在建城公司完成了一定量的土石方工程后及时支付工程款，但由于双方争议的焦点在于建城公司完成了多少土方量和强风化岩方量均存在分歧，导致合同涉及的工程款一直没有结清并支付完毕。
一、关于强风化岩的性质及施工单价问题。土是由岩石在风化作用下形成的大小悬殊的颗粒，经过不同的搬运方式，在各种自然环境中生成的无粘结或弱粘结沉积物。岩石在太阳辐射、大气、水和生物作用下出现破碎、疏松及矿物成分次生变化的现象，称为风化作用。强风化岩的岩体不是土，硬度较土强，还可能保留原有的结构，具有一定的抗压、抗拉强度，归为土就不合适了。因此，土与强风化岩是有区别的。在工程施工领域，挖运土方和强风化岩的单价也随着市场变化而不同，故按照合同约定以及签证上确定的单价计算符合本案实际。由于中海公司否认强风化岩的单价62元／立方米，认为实际是石方的单价，但从2007年11月4日工程量签证记录并附图确定了强风化岩区，签证批复中表述“工程部与施工方协商，结合双方调查的市场价格，综合后确定每立方石方按人民币陆拾贰元整计算。总量以现场实测数为准。”真正需要爆破的石方，建城公司并没有做，中海公司也予以认可。故在该签证单上确认的单价62元／立方米就是特指强风化岩的单价，而不是实际石方单价，只是表述上不准确。
二、关于本案工程量的认定问题。建城公司施工区域的界定是根据现场实地测量，结合原被告双方在相关图纸上用红色线条勾勒的区域，以及有关当事人的说明、证人证言进行确定并最终形成测量报告及说某尽管原被告均分别单方就施工的方量委托相关机构进行过测量，但就时间而言，建城公司委托测量的时间是2009年9月，与其停止施工的2008年6月而言，施工区域已发生较大变化；而中海公司委托测量的时间虽然在2008年7月，但该测量报告的标高与实际不符，故双方分别委托的测量结论均存在不足的地方。原审法院委托的中国第十七冶金建设公司的相关机构是在其他经过抽签确定的鉴定机构不能完成工程造价鉴定的情况下，经多方实地勘查，以及结合当事人提举的证据，最终做出的专业技术意见。该专业技术意见具有专业性、客观性和可参照性，可以作为处理本案的参考。原审法院参照该专业技术意见确定建城公司完成的实际方量，具有专门科学的事实根据。
三、关于石方施工量的处理。除了双方确认没有进行土方施工的区域外，还有一块石方系由中海公司通过他人采取爆破手段挖运的，中海公司陈述没有计算石头的量。本案处理中，中海公司负有证明石头方量的举证责任，由于中海公司没有在规定的期间举证证明在强风化岩区中的该石头的方量，无法从强风化岩区分离出石方量，只能混同于强风化岩区一并计算，故中海公司可在收集证据后另案处理。
四、关于未支付剩余价款的损失问题。建城公司施工停止后，与中海公司就工程款结算发生争议。2009年9月23日，从建城公司法定代表人向中海公司出具的收条表明，整个工程尚未结算完毕，也没有明确验收的期限，后中海公司拒绝支付剩余款项，因此，导致剩余款项至今没有支付完毕，建城公司的损失可以上述未支付的工程款应当支付逾期支付的利息损失确定，自建城公司起诉之日即2009年10月9日起按照银行同期贷款利率计算至判决生效时止。综上，建城公司诉请中海公司支付其土方和强风化岩工程款的诉请，依法予以支持，具体数额参照鉴定意见和约定的单价计算。对中海公司的抗辩理由不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，于2014年4月10日作出如下判决：马鞍山市中海房地产开发有限公司应于判决生效后七日内一次性支付马鞍山市建城房屋拆迁事务有限公司土方和强风化岩工程款1306625.75元及逾期付款利息（自2009年10月9日起至判决生效时止按银行同期贷款利率计算）。案件受理费28000元（已预交14000元），由马鞍山市建城房屋拆迁事务有限公司负担13440元，马鞍山市中海房地产开发有限公司负担14560元；检测费20000元，由马鞍山市建城房屋拆迁事务有限公司负担9600元，马鞍山市中海房地产开发有限公司负担10400元；保全费5000元，由马鞍山市中海房地产开发有限公司负担。
宣判后，中海公司不服，向本院提起上诉称：一、原审委托的鉴定机构不合法，该机构出具的鉴定结论不能作为定案依据。1、鉴定人中国第十七冶金建设公司工程测量所系非法人单位，其是中国第十七冶金建设公司下属分支机构，其提供给原审法院的测绘资质系借用他人资质，自身并无相应的资质证书，鉴定人员也未取得相应的资格证书，因此该鉴定机构不合法，鉴定结论不能作为定案依据；2、鉴定人出具的说明对本案所涉的实际施工区域是在未经当事人双方确认的情况下，擅自确定施工区域，并据此计算土方量，过于随意和武断。对于施工区域中的17#楼前至15#楼这一区域，被上诉人没有施工或实际完成的土方量未扣除，被上诉人自认石方不是其施工的，因此，实际土方量应当扣除石方量后方可确定；3、上诉人与被上诉人在合同中仅就土方和石方价款做了具体的约定，未对风化岩如何计价做约定。鉴定机构所划定的风化岩区域未经上诉人认可，上诉人认为该区域就是土方区域。二、原审认定强风化岩的单价为62元／立方米缺乏事实依据。石方与强风化岩是完全不同的两个概念，强风化岩属土质而非石质，且《工程量签证记录》上记载的单价明确表明的是石方的单价，原审理解为强风化岩的单价缺乏事实依据；三、原审认定上诉人已支付工程款62万元不当，上诉人于2007年9月23日分三笔共向被上诉人支付81万元，其中19万元是动迁款。原判认定上诉人尚欠被上诉人动迁款16.4万元，前后二项相抵后，上诉人多支付2.6万元，该2.6万元已实际支付给被上诉人，原审未计入已付工程款内。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
建城公司辩称：一、鉴定机构是由双方到场选择最后由法院来委托鉴定的，结论出来后，双方就鉴定结论作了质证，上诉人要求鉴定人到庭接受质询，鉴定人出庭接受质询后又出具了相关说明，对双方分歧作了调整，我们认为鉴定结论合法有效，可以作为定案依据；二、强风化岩的单价在工程量记载上有明确的记录；三、原审认定已付工程款为62万元，我们认为是61万元，考虑避免诉讼长期拖延，没有针对1万元上诉。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实及证据认定意见与原审一致。
本案的争议焦点为：1、本案的鉴定结论能否作为定案依据；2、原审认定强风化岩单价为62元／立方米有无事实和法律依据；3、原审确认已支付的工程款数额是否正确。
本院认为：中海公司和建城公司于2007年8月18日签订的土方合同是双方真实意思表示，双方均应按合同全面履行各自义务。针对上诉人的上诉请求，结合被上诉人的抗辩，本院评判如下：
一、鉴定结论能否作为定案依据问题。
鉴定结论，是由具有鉴定资格的有专门知识的人作出的结论。判断鉴定结论能否作为定案的依据主要看：鉴定人是否具有鉴定资格，鉴定结论的形式、程序是否合法，内容是否客观公正。本案中，原审法院在有关鉴定机构不能出具司法鉴定意见书的情况下，为客观公正的查明案情，妥善处理双方纠纷，经双方同意，委托具有专业资格并具有实务经验的中国第十七冶金建设公司工程测量所出具专业意见，该机构和人员具有相应的测绘资质和测绘技能证书，原审中，中国第十七冶金建设公司也提供了相应的资质证书和个人资格证书。本案鉴定的区域是经过双方圈定，由原审法院组织双方当事人实地测量，并结合相关证人证言，参照涉案工程旁的中海名门世家小区11-18#楼总平面定位图及马鞍山市测绘院提供的区域地形图中由施工单位工作人圈定的土石方开挖区域进行综合分析，并按双方在图上划定的红线与铅笔线取中来确定土石开挖区域，得出土石方量，形成最终鉴定意见。该鉴定结论程序合法、内容客观真实，依法可以认定。上诉人称鉴定结论不当，但未提供相反证据予以推翻，故对上诉人的该项诉请，本院不予支持。
二、原审认定强风化岩单价为62元／立方米有无事实和法律依据。
原审对强风化岩及土的分析符合客观认知，上诉人与被诉人作为建设单位和施工单位，也具有相关的专业知识，强风化岩因具有一定的抗压、抗拉强度，本质上不应归属于土类，综合双方工程量签证记录、附图及建城公司并没有做石方的情况看，该签证单所确认的62元／立方米的单价应指强风化岩而非土，否则该项特定的协商和单独的约定无实际意义。故原审认定强风化岩为62元／立方米并无不当，上诉人的该项诉请无事实及法律依据，本院不予采纳。
三、原审确认已支付的工程款数额是否正确。
建城公司于2009年9月23日向中海公司出具三份收条，表明收到中海公司81万元，其中62元收条明确是中海公司支付的2007年10月21日至2008年4月9日的土石方工程进度款，与动迁款无关，原审确认已支付的工程款数额为62万元并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用按一审执行；二审案件受理费28000元，由上诉人马鞍山市中海房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 毅
代理审判员 周永龙
代理审判员 华慧敏
二〇一四年九月二日
书 记 员 左 荣
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。