江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02920号
上诉人（原审原告）顾晓明。
被上诉人（原审被告）南通三九焊接机器制造有限公司，住所地南通市外环西路38号。
法定代表人吴京津，董事长。
诉讼代表人陈梁，清算组组长。
委托代理人施建华，上海融孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通三九焊接设备有限公司，住所地南通市外环西路38号。
法定代表人成美蓉，董事长。
上诉人顾晓明因与被上诉人南通三九焊接机器有限公司（三九机器公司）、南通三九焊接设备有限公司（以下简称三九设备公司）经济补偿金纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，顾晓明于1988年7月进入三九设备公司工作。2001年三九设备公司将包括顾晓明在内的所有人员整体借用到三九机器公司。2013年5月14日，三九机器公司与顾晓明等人签订协议一份，载明“乙方系甲方借用南通三九焊接设备有限公司人员。现甲方经营期限到期，无法继续经营，自即日起双方的借用关系自动终止，与南通三九焊接设备有限公司的劳动合同自动终止。甲方依法承担乙方工龄的结算。等甲方清算完结后向乙方支付其经济补偿金。随后，南通三九焊接机器制造有限公司停发顾晓明工资，三九设备公司办理了顾晓明的退工登记、停缴社保费用手续。后顾晓明以前述请求向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南通市劳动人事争议仲裁委员会2015年7月10日作出裁决。顾晓明不服裁决，向原审法院提起诉讼，要求三九机器公司支付经济补偿金433384.19元，2013年1-4月奖金36850元，代通知金18517.83元，安全保证金300元。
另查明，三九机器公司系中外合资企业，经营期限自2001年5月8日至2013年5月7日；根据该公司中方股东南通市崇川区闪光机电设备厂的申请，江苏省南通市中级人民法院于2013年6月20日裁定对其强制清算。三九设备公司现无资产，不能组织正常的生产经营活动。
2012年南通市职工月平均工资3715元。
庭审中，顾晓明提供了工资明细表、工资条、公司主骨干风险责任与利益协议书证明其解除劳动合同前12个月的平均工资为每月18517.83元。三九机器公司认为顾晓明提供的证据不具有关联性，确认顾晓明解除劳动合同前12个月的平均工资为每月17197.83元。顾晓明提供2013年机器公司半年骨干奖励申报表证明2013年1-4月奖金36850元，三九机器公司认为2013年机器公司半年骨干奖励申报表是在该公司清算组成立1年后才单方形成的，未经清算组认可，不认可该证据效力。三九设备公司主张就员工的经济补偿金曾与三九机器公司达成协议，并支付给了三九机器公司，但并未提供证据证实。
原审法院认为，三九设备公司与顾晓明于1988年7月起建立劳动关系。2003年9月三九设备公司将包括顾晓明在内的所有人员整体借用到三九机器公司，并不影响三九设备公司与顾晓明之间的劳动关系。2013年5月三九机器公司经营期限到期，并且三九设备公司确实长年不再经营，无法为员工提供工作岗位和劳动条件，原劳动合同确已无法履行，三九设备公司以该理由解除与顾晓明的劳动合同并不违法，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并应当支付顾晓明解除劳动合同的经济补偿金。顾晓明提供的工资明细表、工资条、公司主骨干风险责任与利益协议书不能证明其解除劳动合同前12个月的平均工资。三九机器公司确认顾晓明解除劳动合同前12个月的平均工资为每月17197.83元，法院予以认可。顾晓明月工资17197.83元高于当时执行的南通市上年度职工月平均工资3715元三倍，2008年1月1日之后向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额11145元支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，经济补偿金金额为396655.19元（17197.83×19.5＋11145×5.5）。鉴于三九机器公司自愿承担借用顾晓明借用期间的经济补偿金，其应当对该部分的经济补偿金138687.74元（17197.83×4.5＋11145×5.5）给付承担连带责任。顾晓明在被三九机器公司退回并停发工资后，即被解除劳动合同，三九设备公司并未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，应当额外支付顾晓明一个月工资17197.83元。顾晓明主张安全风险金300元，三九设备公司与三九机器公司予以认可，该款由三九机器公司收取，应由其承担返还义务，三九设备公司对该款的返还不承担责任。顾晓明主张2013年1-4月奖金36850元，但所提供证明不足以证实该诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（二）项之规定，判决：一、三九设备公司支付顾晓明经济补偿金396655.19元，三九机器制造有限公司对其中的138687.74元承担连带给付责任。二、南通三九焊接设备有限公司支付顾晓明未提前一个月通知解除劳动合同的工资17197.83元。三、三九机器有限公司支付顾晓明安全风险金300元。上述三项，由三九设备有限公司、南通三九机器有限公司于判决生效之日起十日内一次性履行完毕。四、驳回顾晓明的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人顾晓明不服，向本院提起上诉称，顾晓明在原审中变更了诉讼请求，要求三九机器公司支付所有款项，三九设备公司承担连带责任。原审法院对顾晓明提供的关于工资收入的证据没有依法认定。三九设备公司在一审中向法庭提供协议证明已向三九机器公司支付经济补偿金，但原审法院未予认定。顾晓明主张的2013年1-4月份奖金，原审判决未作说明。原审法院认定2012年南通市职工平均工资为3715元错误，应为4381元。请求二审法院发回重审。
被上诉人三九机器公司答辩称，顾晓明与三九设备公司存在劳动关系，与三九机器公司不存在劳动关系。三九机器公司承担用工期间的经济补偿金是自愿给付，应当在清算分配时才能履行。请求二审法院依法判决。
被上诉人三九设备公司未答辩。
本院认为，本案的争议焦点是顾晓明在劳动合同终止前12个月的平均工资数额。三九机器公司认可为每月17197.83元。顾晓明主ＸＸ均工资收入为每月18517.83元，但其提供的工资表不全，不能反映其前十二个月的工资情况。其所提供的个人所得税完税证明记载的工资收入平均计算，未超过三九机器公司认定的数额。故原审法院以三九机器公司认定的数额作为基数计算经济补偿金，合法有据。
顾晓明在原审中已变更诉讼请求为要求三九机器公司给付相应款项，三九设备公司承担连带责任，原审法院未在判决书中载明，实属不当。但考虑到三九设备公司与顾晓明存在劳动关系，且得到双方当事人的确认，原审法院的判决结果以此为依据，未损害当事人的实体权利及程序性权利，顾晓明请求发回重审无实际意义。关于三九设备公司是否已向三九机器公司支付经济补偿金的问题，仅有双方的协议和记账凭证，不能证明该协议已实际履行。顾晓明也未提供证据证明其已与三九机器公司建立了劳动关系，本院对顾晓明要求三九机器公司责任，三九设备公司承担连带责任的请求不予采纳。顾晓明与三九设备公司于2013年5月份终止劳动关系，计算经济补偿金的职工平均工资数额应采用上年度已公布的数据，故原审法院以3715元作为本地区职工平均工资，无不当之处。
关于顾晓明主张的2013年1-4月份的奖金，经查，顾晓明在申请仲裁时无此请求，其于诉讼中提出该项请求与其在申请中提出的请求分属独立的劳动争议，未经仲裁前置程序，原审未予处理合法有据。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年四月五日
书 记 员 邢彦华