上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5911号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张某1，男，1977年3月4日生，汉族，住上海市松江区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：万某，女，1980年12月25日生，汉族，住江苏省无锡市南长区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张某2，女，2007年10月26日生，汉族，住上海市松江区。
法定代理人：张某1、万某（系张某2之父母），身份情况详上。
上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：廖军，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾卫平，女，1978年12月7日生，汉族，住上海市松江区工业区。
委托诉讼代理人：卞东风，上海敏诚善律师事务所律师。
上诉人张某1、万某、张某2因与被上诉人顾卫平房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初15323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人张某1、万某、张某2的委托诉讼代理人廖军，被上诉人顾卫平的委托诉讼代理人卞东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某1、万某、张某2上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判张某1、万某、张某2没收顾卫平为购买上海市松江区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）支付的定金人民币（以下同）15万元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。朱某2016年8月18日微信联系张某1时未提起安排网签合同的事情，当日电话联系万某也未提及网签合同事宜。张某1出差前已经将出差事实告知了中介，中介完全可以在7月2日至8月16日期间安排网签合同，而且8月18日当天下午张某1出差回沪，如中介确有安排网签合同的想法，也完全可以实现。因此，一审法院将未能在8月18日之前签订网签合同的概念偷换成8月18日未能签订网签合同，并且将此原因完全归结于张某1，明显不当。另外，张某1一方签订《房地产买卖居间合同》的根本目的是置换房屋，顾卫平及中介朱某都是明知的。根据居间合同约定，顾卫平应在系争房屋网签合同签订当日支付141万元，尽管双方对网签合同的最后一日存在争议，但即便按照顾卫平的说法，顾卫平亦应在2016年8月19日支付房屋首付款141万元，而后申请贷款329万元，然而顾卫平于2016年7月5日通过朱某单方向张某1一方表示调整付款方式，在张某1明确拒绝并一再追问顾卫平能否按照初始约定履行时，顾卫平未给予明确答复。顾卫平的这一违约行为，给张某1一方的内心确信和期待债权造成极大的不安，并对张某1一方置换房屋的根本目的产生重大直接影响，最终由于内心不确信而未能及时与案外人签订房屋买卖合同，导致房屋置换目的无法实现，故顾卫平应承担定金责任。张某1一方遂行使约定解除权，该解除权有别于法定解除权，并非以根本违约为前提。二、一审法院程序违法。顾卫平在一审中未要求张某1一方返还定金15万元，一审法院的判决超出顾卫平的诉请范围，明显程序违法。三、一审法院适用法律不当。双方签订的《房地产买卖居间合同》从法律性质上来说属于预约合同，完全适当履行《房地产买卖居间合同》的结果是双方签订正式的《房地产买卖合同》，当一方违反预约合同时，应根据预约合同承担定金责任。一审法院判决张某1一方赔偿顾卫平损失30万元，没有事实和法律依据。
被上诉人顾卫平辩称，根据民法的规定，双方约定的48天最后一天应为2016年8月19日。张某1一方不配合网签，构成违约。双方签订的《房地产买卖居间合同》不是预约合同，而是买卖合同。即便双方签订的是预约合同，顾卫平作为守约方，也有权主张赔偿责任。系争房屋在一审法院最后一次开庭时已经升值100万元左右，因此，顾卫平变更诉请要求赔偿100万元，并且提交了司法评估申请，后一审法院可能为了避免讼累酌定为30万元，有相应依据。关于程序方面，一审法院一并考虑定金部分，不存在违法。综上，不同意张某1、万某、张某2的上诉请求，请求维持一审判决。
顾卫平向一审法院起诉请求：1、张某1、万某、张某2协助将系争房屋过户至顾卫平名下；2、张某1、万某、张某2将系争房屋交付给顾卫平；3、张某1、万某、张某2协助将系争房屋的水、电、煤气、有线电视、物业管理更名至顾卫平名下。一审审理过程中，顾卫平变更诉讼请求为：1、解除双方之间签订的《房地产买卖居间合同》；2、张某1、万某、张某2赔偿顾卫平房屋差价损失100万元。
张某1、万某、张某2向一审法院提出反诉请求：1、确认双方就系争房屋买卖合同于2016年8月18日24时终止；2、张某1、万某、张某2没收顾卫平已付定金15万元。
一审法院认定事实：系争房屋登记在张某1、万某、张某2名下，建筑面积为159.35平方米。
2016年6月30日，顾卫平向朱某出具委托书一份，载明顾卫平委托朱某就系争房屋买卖事宜，朱某可代理顾卫平支付定金，并代为签字。
2016年7月2日，经上海XX事务所（以下简称XX事务所）居间顾卫平（由朱某代理顾卫平）与张某1、万某签订《房地产买卖居间合同》一份，约定顾卫平向张某1、万某、张某2购买系争房屋，房屋总价款为470万元。房屋付款方式为：1、双方签订合同后7日内顾卫平向张某1、万某、张某2支付定金15万元；2、网签合同后当日顾卫平向张某1、万某、张某2签订141万元（包含定金15万元）；顾卫平申请贷款329万元。双方应于签订本合同之48日内依XX事务所之安排，至XX事务所网签合同。补充条款约定：1、顾卫平同意在2016年7月9日前补足定金15万元；2、顾卫平同意张某1、万某、张某2将户口暂留在系争房屋至2017年2月28日前；3、顾卫平同意在张某1、万某、张某2收到全额房款后以市场价将系争房屋租给张某1、万某、张某2。上述合同另对其他事项作了相应的约定。
上述合同签订后，顾卫平向张某1、万某、张某2支付定金15万元。
一审中，顾卫平对朱某的代其签订《房地产买卖居间合同》的行为予以确认。朱某系XX事务所工作人员。
2016年7月5日，朱某向张某1发送短信称，其与顾卫平确认过，付款时间及金额为2016年8月25日付90万元，同年9月25日再付140万元，贷款180万元，剩余款项于过户之前付清。张某1回复称，其系为置换房屋，故首付必须达到180万元。
2016年7月8日，朱某向张某1发短信称，顾卫平表示不管怎样先将15万元定金补足，并称顾卫平提出了两个方案，晚上当面商谈。张某1回复称，要么按已签合同履行，要么就算作顾卫平违约，不要提其他方案了。朱某回复表示认同，并称先将定金补足才能往下走。张某1回复询问收取定金后，顾卫平能否正常履行合同，其也是置换房屋，如果顾卫平变卦，其损失也很大。朱某回复称，所以要当面说好就可以了，若张某1、万某、张某2不收顾卫平定金，那就是张某1、万某、张某2违约。等等。
2016年8月18日20时30分，张某1发送短信称，其刚到家，并询问朱某是否找其。朱某回复称，本打算约顾卫平、张某1、万某、张某2于当日晚上在XX事务所见面，鉴于其刚到家且时间太晚，就明天再约。张某1于当日23时32分回复称，其于当日16时45分的火车从无锡返还，并发送火车票一张。
2016年8月19日，双方均到XX事务所，因张某1方认为已经超过双方约定的网签合同时间，故未与顾卫平签订《上海市房地产买卖合同》。
一审中，顾卫平申请了证人朱某、孙某2出庭作证。证人朱某称：其为系XX事务所工作人员，双方之间的《房地产买卖居间合同》是在其居间下签订的，张某1在2016年8月初向其表示过不再出售系争房屋了，2016年8月19日张某1至XX事务所前，也曾在电话里明确讲过不再出售系争房屋，故其作为XX事务所也只是为双方调解，张某1、万某、张某2也表示过能不能赔偿少一点，把事情了结了，当日双方就赔偿事宜未能达成一致意见，其认为双方约定网签合同届满时间为2016年8月19日。证人孙某1：其为XX事务所经理，双方曾于2016年8月19日至其XX事务所，但未能网签合同，原因在于张某1、万某、张某2认为根据其自行计算，已过了合同约定的网签合同时间。其认为合同约定网签合同届满时间为2016年8月18日，朱某曾约双方在当日签约，但由于张某1在无锡，还发了车票过来，就没来。
张某1、万某、张某2方对上述两位证人的证言认为，证人朱某代理顾卫平与张某1、万某、张某2签订了《房地产买卖居间合同》，不具有证明效力，且两位证人的证言存在矛盾。
张某1、万某、张某2申请了证人姚某出庭作证。证人姚某称：其系上海XX有限公司的工作人员，原来有人在其公司挂牌出售，张某1有意购买该房屋，故其认识了张某1，双方对该房屋的买卖事宜已经谈好了，要求其帮忙办理手续，但后来因为张某1出售系争房屋的交易周期较长，以及行情发生了变化，最终双方未能就该房屋进行签约。顾卫平对上述证人的证言不予认可。
一审庭审中，顾卫平另提供了张某1于2016年8月19日所写的关于计算网签合同日期的手稿一份，以证明张某1计算网签合同的时间；张某1对该手稿予以认可，但认为网签合同届满时间应为2016年8月18日，如双方在2016年8月18日网签合同，张某1、万某、张某2同意出售系争房屋，因2016年8月19日已经过了网签合同时间，故张某1、万某、张某2不再同意出售系争房屋了，合同也就终止了。
一审法院认为：双方签订的《房地产买卖居间合同》系当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应属有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。虽然，顾卫平与张某1、万某、张某2签订《房地产买卖居间合同》后，曾通过XX事务所与张某1、万某、张某2协商条款变更事宜，但在双方未能达成一致，故双方仍应按约履行。现双方就网签合同的最后日期为2016年8月18日还是2016年8月19日存在争议，然即便按照张某1、万某、张某2所称网签合同时间于2016年8月18日届满，但2016年8月18日当日张某1亦在外地出差，直至当晚方才回沪，因此，导致双方未能在2016年8月18日网签合同，也是因张某1自身原因造成的。根据法律规定，合同终止应符合法定或约定之情形，本案中双方未在合同中约定合同之终止的情形，亦无法定终止之情形，因此，双方应当按约继续履行《房地产买卖居间合同》，及时网签合同并完成后续事项，然张某1、万某、张某2以签约时间过期为由，拒绝网签合同，张某1、万某、张某2的行为显然已经构成了违约，现顾卫平以此为由要求解除《房地产买卖居间合同》，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，张某1、万某、张某2应当将15万元定金返还给顾卫平。关于顾卫平主张的损失，由于张某1、万某、张某2的违约行为导致了《房地产买卖居间合同》不能继续履行，故张某1、万某、张某2应承担相应的违约责任，鉴于顾卫平仅向张某1、万某、张某2支付了15万元定金，且在张某1、万某、张某2违约后，顾卫平亦未应当采取适当措施防止损失的扩大。因此，根据本案的实际情况，兼顾合同履行情况及张某1、万某、张某2的过错程度，以及预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，依法酌情确定张某1、万某、张某2赔偿顾卫平损失30万元。关于张某1、万某、张某2提出的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院遂判决：一、解除顾卫平与张某1、万某、张某2于2016年7月2日就坐落于上海市松江区XX路XX弄XX号XX室房屋签订的《房地产买卖居间协议》；二、张某1、万某、张某2于判决生效之日起十日内返还顾卫平定金15万元；三、张某1、万某、张某2于判决生效之日起十日内赔偿顾卫平损失30万元；四、驳回张某1、万某、张某2的全部反诉请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15,150元，反诉案件受理费1,730元，合计诉讼费16,880元，由顾卫平负担7,100元，由张某1、万某、张某2负担9,780元。
二审庭审后，张某1提供一份录音光盘及文字整理材料作为证据，张某1表示，该证据系其用手机对2016年8月19日晚上其与中介负责人孙经理、顾卫平及丈夫在XX事务所门店的谈话进行录音而形成的，证明顾卫平的代理人包括XX事务所在居间协议有效期届满前，从未通知张某1一方签订房地产买卖合同，张某1一方也从未表示过系争房屋不再出售，在张某1多次催问顾卫平是否可以按约履行时，顾卫平未给出明确答复，故顾卫平存在预期违约行为。顾卫平对该证据质证表示，该录音证据形成时间为2016年8月19日，张某1在一审中从未提过该录音证据，二审开庭前亦未提供该证据，不属于二审新证据，不予质证。本院对该证据认证如下：由于该证据形成于一审立案受理之前，张某1一方未对其逾期提交证据作出合理解释和提供相关证据，且该证据的内容难以推导出其证明目的，故本院对该证据不予采纳。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，张某1一方、顾卫平及XX事务所三方签订的《房地产买卖居间协议》已经特定化了交易房屋，并且对交易价格及付款方式等买卖合同的主要条款作出了明确约定。据此，在不存在相反约定的情况下，可以认定张某1一方与顾卫平之间就系争房屋已经建立买卖合同关系。张某1一方主张，双方之间未建立买卖合同关系，仅是预约关系，与查明事实不符，本院不予采纳。
张某1一方主张，由于顾卫平提出调整付款方式，在张某1一方明确拒绝并多次催问顾卫平是否可以按约履行时，顾卫平未给出明确答复，故顾卫平存在预期违约行为，张某1一方行使约定解除权。对此，本院认为，双方在《房地产买卖居间协议》中明确约定了网签合同时间、付款方式及时间，该约定对双方均有约束力。虽然顾卫平在合同履行过程中曾就付款方式和时间提出调整建议，但该行为仅为顾卫平单方意思表示，在张某1一方明确拒绝的情况下，双方就变更合同条款未达成一致意见，双方仍应按照原合同约定履行，本案中亦无证据证明顾卫平拒绝按照原合同约定的条款履行，故张某1一方认为顾卫平就是否按约履行未作出明确答复即构成预期违约的观点，本院不予采纳。张某1一方在一审中主张双方合同终止，二审中又主张其行使约定解除权，前后不仅存在矛盾之处，而且不管是上述哪种主张，张某1一方均未提供有效证据加以证明，故本院对其主张均不予采信。关于双方网签合同最后日期以及张某1一方是否构成违约的争议，一审法院对此已作充分阐述，本院予以认同，并不再赘述。张某1一方拒绝网签合同的理由不成立，已然构成违约，应承担相应的法律责任。
由于张某1一方在一审提出反诉请求，要求不返还定金，故一审法院对定金争议进行处理，并未超出本案的审理范围。张某1一方认为一审法院程序违法，本院不予采纳。
关于赔偿损失争议。差价损失赔偿责任，属于违约责任的一种。根据合同法的相关规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但同时不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定，酌定的金额在合理范围之内。
综上所述，张某1、万某、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16,680元，由上诉人张某1、万某、张某2负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 严佳维
审 判 员 钱文珍
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 林佳豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……