浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终03289号
上诉人（原审原告）：邵怡。
被上诉人（原审被告）：黄天乔。
上诉人邵怡因与被上诉人黄天乔离婚纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
邵怡上诉请求：1、维持原审判决主文第一项；2、变更原审判决主文第二项为：儿子黄梓宸由上诉人抚养，女儿黄已芯抚养权归被上诉人，但由上诉人代为抚养，被上诉人承担抚养费30万元；3、变更原审判决主文第三项为：登记上诉人名下牌照为奔驰小轿车归上诉人�有，登记被上诉人名下牌照为宝马小轿车归被上诉人所有，由被上诉人补偿上诉人车款225000元；4、撤销原审判决主文第四、第五项；5、依法分割登记被上诉人名下牌照为出租车（以下简称诉争出租车）及位于北京市朝阳区广渠门外大街3号院二期车库C区北段地下一层285号车位（以下简称诉争车位）。事实和理由：一、原判关于已出售的坐落于北京市朝阳区广渠门外大街3号院C8-2207室房屋（以下简称诉争房屋）属于本案双方夫妻共同财产等事实的认定，于法无据。诉争房屋的首付款及按揭款均系由上诉人支付，且双方已约定诉争房屋归上诉人所有，故诉争房屋不属于夫妻共同财产。上诉人考虑到自己在温州没有房产，诉争房屋又无人居住，于是跟被上诉人说将诉争房屋卖掉而在温州购买房产，被上诉人对此也没有反对。在诉争房屋出售后而温州还没有购买房产时，�诉人为了获得收益，于是告知被上诉人将诉争房屋出售所得的九百万元用于购买望洲集团的理财产品。对此，被上诉人在一审庭审中也承认自己在望洲集团出事后到过望洲集团了解情况。故上诉人并没有隐瞒被上诉人出售诉争房屋并非法转移房款。此外，诉争房屋即使属于夫妻共同财产，因该房屋出售所得款已经投资购买望洲集团的理财产品，该理财产品无论亏盈均应由夫妻双方共同承担，且诉争房屋出售所得款中应先由上诉人扣回已付的首付款、按揭款后再进行分配。二、原判认定诉争车位和诉争出租车分别因权属不明和涉及第三人利益而另案处理，属于认定事实不清，适用法律错误。双方在一审中已经提交相关证据证明诉争车位和诉争出租车系双方婚后购买登记被上诉人名下的，且被上诉人对诉争车位和诉争出租车也是承认的。故如果将诉争房屋所得利益分割给被上诉人，则诉争车位也应分割给上诉人。关于诉争出租车，被上诉人提交的第三人信息并不能证明该出租车涉及第三人利益，故原判以该车辆涉及第三人利益为由而另案处理，是错误的。三、原判认定被上诉人向农行所贷的95万元为夫妻共同债务，由双方各半承担，也是错误的。被上诉人在一审审理中已承认该笔贷款系其用于借给他人收取利息，并没有用于夫妻家庭生活，故该笔贷款不属于夫妻共同债务。虽然该笔贷款在一审审理中尚未到期，但现已由被上诉人向银行偿还，故已不存在该笔共同债务。四、原判关于子女抚养权的处理，并没有考虑子女的教育成长。两个子女在一审判决后已均要求随上诉人生活，且上诉人没有固定收入，还在外租房，被上诉人也没有及时交付子女的学费。故为了子女的成长，上诉人原则同意原判关于子女抚养权的分配，但女儿应由上诉人代为抚养，被上诉人支付相应抚养费。五、被上诉人在一审庭审中自认自己跟他人合伙开担保公司，借出去的款项高达几千万元。上诉人认为这些款项属于夫妻共同债权，应该进行分割。
黄天乔辩称，同意双方离婚，但女儿无需上诉人代养，被上诉人也不需要向上诉人支付女儿的抚养费。诉争出租车系被上诉人和朋友一起购买的，购车款也是朋友支付的，只是登记在被上诉人名下。诉争房屋系夫妻共同财产。购买诉争房屋的首付款和按揭款都是被上诉人转给上诉人的，由于当时夫妻感情尚好和考虑到当时国家有关政策等原因，故登记在上诉人名下。后上诉人擅自出卖诉争房屋，被上诉人对此毫不知情，故上诉人存在婚姻法第四十七条规定的转移夫妻共同财产行为，依法应少分财产。上诉人称诉争房屋的出卖款已用于购买望洲财富的理财产品，但�上诉人至今没看到上诉人支付给望洲财富的任何凭证。请求驳回上诉，维持原判。
邵怡向一审法院起诉请求：1、准予原、被告离婚；2、原、被告婚生女儿和儿子均归原告抚养。在庭审中，原告变更第二项诉讼请求为判令原、被告婚生女儿归原告抚养，儿子归被告抚养。
一审法院认定事实：原、被告系自由恋爱，于2003年8月8日办理结婚登记手续。2004年1月24日生育一子，取名黄梓宸，2007年10月23日生育一女，取名黄已芯。婚后，双方曾为生活琐事发生矛盾。现婚生子女黄梓宸、黄已芯均随原告生活。被告曾于2015年7月7日向法院起诉与原告离婚，后被告撤回起诉。另查明，原、被告的共同财产和债务为：登记在原告名下坐落于北京市朝阳区广渠门外大街3号院C8-2207室房屋，原告将该房屋出售后房屋价款为9379000元；登记在原告名下牌照号码为奔驰小轿车一辆，作价为100000元；登记在被告名下牌照号码为宝马小轿车一辆，作价为550000元；共同债务为被告向中国农业银行股份有限公司温州万盛支行贷款95万元。原、被告称其共同财产为登记在被告名下牌照号码为出租车一辆；坐落于北京市朝阳区广渠门外大街3号院二期车库C区北段地下一层285号车位。
一审法院认为，夫妻应以感情为基础。离婚应以“夫妻感情彻底破裂”为判断标准。本案原、被告之间经第一次离婚诉讼后，没有进行有效沟通，一直分居至今，亦无和好转机，可以认定原、被告之间已经符合“夫妻感情彻底破裂”的情形，且被告同意离婚，故依法准许原、被告离婚。结合本案的实际情况，考虑到有利于子女黄梓宸、黄已芯的教育成长，黄梓宸由原告负责抚养，黄已芯由被告负责抚养为宜，原、被告各自承担黄梓宸、黄已芯的抚养费。共同财�为：北京市朝阳区广渠门外大街3号院C8-2207室房屋，原告将该房屋出售后所得房屋价款为9379000元，应减去原告偿付的按揭贷款30万元，该房屋价款为9079000元；牌照号码为奔驰小轿车一辆，作价为100000元；牌照号码为宝马小轿车一辆，作价为550000元，上述合计价款为9729000元，由原、被告平均分割，其各分得共同财产价款为4864500元。共同债务系被告向中国农业银行股份有限公司温州万盛支行贷款95万元，由原、被告各半承担。原、被告称其共同财产为登记在被告名下牌照号码为出租车一辆；坐落于北京市朝阳区广渠门外大街3号院二期车库C区北段地下一层285号车位，因上述财产即出租车涉及第三人的利益和车位的权属不明，应另案处理。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第（五）项、第三十六条、第三十七条第一款的规定，遂判决：一、�予原、被告离婚；二、儿子黄梓宸由原告抚养，女儿黄已芯由被告抚养，直至黄梓宸、黄已芯独立生活时止；三、登记在原告名下牌照号码为奔驰小轿车，归原告所有；登记在被告名下牌照号码为宝马小轿车，归被告所有；四、上述第三项抵扣后，原告于判决书生效之日起三十日内给付被告共同财产款项4314500元；五、共同债务为中国农业银行股份有限公司温州万盛支行贷款95万元，由原、被告各半承担；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费46695元（已预缴300元），减半收取23347.50元，由原、被告各半负担。
本案二审审理的规定期限内，当事人均没有向本院提交新的证据。本院向双方出示一审法院对其儿子黄梓宸所作的谈话笔录，被上诉人对该谈话笔录的真实性没有意见，上诉人对该谈话笔录也无异议。本院认为，该谈话笔录是一审法院直接向双方的儿子黄梓宸所作，可以证明儿子黄梓宸明确表示如父母离婚自己愿意跟随上诉人一起生活的事实，故本院予以采纳。原判查明的事实，本院予以确认。
本院认为，原判准予离婚，双方对此没有异议，且符合法律规定，本院予以维持。诉争房屋购置于双方夫妻关系存续期间，上诉人称诉争房屋的首付款、按揭款均系自己支付且双方已约定诉争房屋归上诉人个人所有，由于对此均缺乏充分的证据支持，故本院不予采纳。原判认定诉争房屋为上诉人与被上诉人的夫妻共同财产正确，应予确认。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。故上诉人所称的其自己已将诉争房屋出卖款（大部分）投资购买望洲理财产品等的陈述即便真实，也应当认定系上诉人的个人行为�原审法院将该房屋出卖款973.9万元中的943.9万元（即扣除上诉人为出售诉争房屋所付按揭贷款30万元后的剩余款项）全部由上诉人承受，由上诉人给予被上诉人该款项的一半即471.95万元，并无不当，本院不予变动。关于上诉人称由自己代为抚养女儿并由被上诉人支付抚养费的主张。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。原判确定儿子由上诉人抚养，女儿由被上诉人抚养，已综合考虑儿子愿意跟随上诉人一起生活的意愿及双方均有抚养、教育子女等相关权利义务，况且被上诉人也不同意女儿由上诉人代养，故上诉人二审主张女儿由自己代养并由被上诉人支付女儿抚养费的主张，缺乏依据，本院不予采纳。由于双方对诉争车位的权属问题均无举证，而诉争车辆的权属涉及案外利益，故原判确定该两项财产均另案处理，亦无不当，上诉人二审请求依法分割上述两项财产，本院不予支持。关于原判决主文第五项处理的95万元是否正确的问题。据上诉人在本案一、二审中的相关陈述，上诉人自认其知道被上诉人开担保公司向外放贷约有二、三千万，这些款项应属于夫妻共同财产，并承认该95万元与上述二、三千万元性质一样，故上诉人以该笔贷款没有用于夫妻家庭生活为由否定其为夫妻共同债务，本院亦不予采纳。上诉人称被上诉人现已从债务人处收回款项后向银行还清该笔贷款等理由，因缺乏充分的证据支持而不足采信，故本院对原审判决主文第五项予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费46695元，由上诉人邵怡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年九月十八日
书 记 员 梁芳芳