江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑二终字第159号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1986年6月22日生，汉族，无业。2011年5月分别因聚众斗殴、吸毒先后被行政拘留十五日、十日。因本案于2014年9月30日被刑事拘留，同年11月5日被取保候审，2015年6月2日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人赵兴东，江苏广得律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李龙，男，1986年7月12日生，汉族，无业。2012年4月因赌博被罚款人民币五百元。因本案于2014年9月30日被刑事拘留，同年11月5日被取保候审，2015年6月2日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人林敏，江苏宏林律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人张某、李龙犯诈骗罪一案，于2015年6月2日作出（2015）鼓刑二初字第142号刑事判决。原审被告人张某、李龙不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员徐莉出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人赵兴东、上诉人李龙及其辩护人林敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市鼓楼区人民法院判决认定：
2014年4月27日，被告人张某、李龙与柏佩荣（另案处理）经预谋，相互配合，以47元／吨的价格，向皖华运658号船船主王某购买黄沙3106吨（已扣除水分），价值人民币145000元，承诺卸货结束后即付货款，骗得王某将黄沙卸下。同时，张某将上述黄沙以46元／吨的价格售与刘某。之后，张某仅向王某支付了人民币50000元，余款均被其用于冲抵与刘某的债务。
2014年9月30日，被告人张某主动至公安机关，如实供述了上述全部事实。案发后，张某及其亲属将剩余黄沙款项支付给被害人王某，王某向公安机关表示对张某的行为予以谅解。
上述事实，被告人张某、李龙在庭审过程中亦无异议，并有被害人王某的陈述，户籍资料、行政处罚决定书、案发及到案经过、过磅记录、欠条、收条、付款单、进料单，证人宋某、杨某、刘某等人的证言，被告人张某、李龙的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张某、李龙伙同他人骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪的过程中，两被告人根据分工不同，相互配合积极地实施犯罪，地位、作用相当，不宜区分主从犯。张某犯罪后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。李龙归案后如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。张某、李龙分别曾因吸毒、赌博等违法行为被行政处罚，酌情从重处罚。案发后，张某及其亲属对被害人的损失予以赔偿，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人张某有期徒刑二年，罚金人民币三万元；以诈骗罪判处被告人李龙有期徒刑三年九个月，罚金人民币三万五千元。
张某上诉提出：1.一审判决认定诈骗金额不符，其投案当天又归还王某6.5万元，应予扣除；2.归案后，其检举童小雷、柏佩荣诈骗张道珠的黄沙，应构成立功；3.一审量刑过重。
张某的辩护人辩护提出：1.一审判决认定事实不清，张某在2014年9月30日投案自首前归还王某6.5万元，犯罪数额应当予以扣除6.5万元；2.一审判决适用法律不当，本案应以合同诈骗罪定罪处罚，且张某有自首、全部退赃等情节。建议对张某适用缓刑。
李龙上诉提出：1.其不是主犯；2.二审期间其检举他人犯罪，应构成立功；3.一审量刑过重。
李龙的辩护人对一审判决认定李龙犯诈骗罪没有异议，辩护提出：1.李龙应当认定为从犯。从案件的由来、诈骗行为的实施、钱财的收取、钱财的支付等方面看，李龙均是起次要作用，且案发后李龙积极带受害人找张某要尾款；2.一审量刑过重。对李龙因赌博受过行政处罚酌情从重处罚无法律依据。李龙系初犯、偶犯，家庭困难，建议予以改判。辩护人出示了李龙所在社区出具的证明，证明李龙家庭情况困难。
出庭检察员认为，一审判决认定张某、李龙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员出示了南京市公安局水上分局立案决定书、工作情况说明，证明2014年7月7日，公安机关对王某被诈骗一案立案侦查，同年7月20日，公安机关将该案与林乐勇等人诈骗案并案侦查。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人张某、李龙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。本院对原审人民法院认定的事实和质证、认证的证据予以确认。
关于二上诉人及其各自辩护人提出的上诉理由、辩护意见、出庭检察员的出庭意见以及检辩双方出示的证据，本院综合评判如下：
1.关于张某及其辩护人提出的“一审判决认定事实不清，认定诈骗金额有误”等上诉理由、辩护意见，经查，被害人王某2014年7月5日的询问笔录证明，公安机关在2014年7月初已经掌握张某、李龙、柏佩荣诈骗王某的犯罪事实，该证据与二审期间出庭检察员出示的南京市公安局水上分局出具的立案决定书、工作情况说明相互印证，证实2014年7月上旬，上诉人张某、李龙诈骗王某黄沙一案已经案发。故上诉人张某于2014年9月30日归还被害人王某6.5万元的行为属于案发后的归还行为，相应款项不应从犯罪数额中扣除，一审判决认定诈骗数额正确。
2.关于张某、李龙均提出的“构成立功表现”的上诉理由，经查，（1）在案证据证实，张道珠已于2014年7月5日向公安机关报案，反映其被柏佩荣、童小雷诈骗的情况。张某2014年9月30日归案后检举童小雷、柏佩荣诈骗张道珠黄沙的事实已被司法机关事先掌握，对于司法机关破获案件不具有实际作用，依法不应认定立功表现；（2）南京市公安局六合分局出具的情况说明证明，李龙检举他人的犯罪线索尚在查证过程中，依法不应认定为立功表现。
3.关于张某的辩护人提出的“一审判决适用法律不当，本案应以合同诈骗罪定罪处罚”的辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人张某、李龙以诈骗他人财物为目的，以购买黄沙为名骗取他人财物，体现了二上诉人主观上骗取他人财物的故意，并未侵犯和扰乱市场经济秩序，依法应以诈骗罪定罪处罚。
4.关于李龙及其辩护人提出的“李龙非主犯，应认定为从犯”的有关上诉理由、辩护意见，经查，在案证据证实，李龙为获取经济利益，积极参加诈骗行为，且按照分工，积极实施了冒充老板采购黄沙的行为，其实施的行为与张某等人的行为仅为分工不同，地位、作用相当，不应区分主从犯。
5.关于张某、李龙及其各自辩护人提出的“一审量刑过重”等有关上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人李龙曾因赌博受过行政处罚，此次犯诈骗犯罪，体现其主观恶性，一审法院对其酌情从重处罚符合法律规定；（2）原审法院根据二上诉人诈骗犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑二上诉人的自首、坦白等法定、酌定情节，对二上诉人的量刑均在法律规定的幅度内，并无不当；（3）上诉人张某诈骗他人财物，数额巨大，且曾因聚众斗殴、吸毒受过行政处罚，不应认定为犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件；（4）李龙的辩护人出示的李龙家庭情况困难的有关证据与本案无法律上的关联性，本院不予采纳。
综上，二上诉人及各自辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见与本院查明的事实和法律相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张某、李龙伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王瑞琼
代理审判员 刘明世
代理审判员 王娇霞
二〇一五年九月十七日
书 记 员 孟鑫鑫