四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终10051号
上诉人（原审被告）:成都鑫怡置地有限公司。住所地：成都市武侯区一环路西一段***号。
法定代表人：牟欣。
委托诉讼代理人：白静，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敬冰玉，女，汉族，1987年9月2日出生，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：张绪刚，四川海岷律师事务所律师。
上诉人成都鑫怡置地有限公司（以下简称鑫怡公司）因与被上诉人敬冰玉商品房预售合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
鑫怡公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鑫怡公司不向敬冰玉支付退还购房款的利息，并不承担赔偿责任。事实和理由：1.敬冰玉长期不能支付剩余购房款，已根本违约，承诺后又不能在2013年12月31日前支付，鑫怡公司有权解除合同并扣除违约金，但其仍未按期支付，故敬冰玉有重大过错。敬冰玉未按承诺付款情况发生后，鑫怡公司业务员已电话通知解除合同，现合同已经解除。2.敬冰玉超过承诺时间支付了剩余房款但未通知鑫怡公司，鑫怡公司因业务量大也未发现并办理退款，一年后才向他人出售，违约责任小于敬冰玉，一审判决承担10%的赔偿金属于裁量过重。3.合同解除当事人既可以自行通知也可请求法院解除，一审法院不受理鑫怡公司解除合同并由对方承担违约金的反诉请求存在错误。
敬冰玉辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.在签订承诺书后，敬冰玉根据鑫怡公司工作人员的电话通知及提供的银行账号，向其支付剩余购房款，并根据通知前往收房，该通知行为应视为对约定的变更。2.鑫怡公司未通知自己解除合同，双方仍应按合同履行。
敬冰玉向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《商品房买卖合同》；二、判令鑫怡公司返还已付购房款651543元及相应利息（从2013年2月23日开始计算，按照同期银行贷款利率计算至本金退清时止）；三、判令鑫怡公司向敬冰玉赔偿损失651543元。
一审法院认定事实：2013年2月23日，敬冰玉（买受人）与鑫怡公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》，约定买受人购买出卖人位于成都市武侯区晋吉南路×××号×幢2层206号住宅，建筑面积74.89平方米，价款651543元。并约定，买受人以贷款方式付款，首期支付购房总价款的30%，其余价款可以向中国建设银行股份有限公司成都金河支行或住房公积金管理机构借款支付。《商品房买卖合同》附件五约定，买受人在签订合同当日支付首付款201543元，其余房款450000元在合同签订后的三十日内通过银行贷款方式一次性支付给出卖人。关于逾期付款，合同约定，逾期超过90日，出卖人有权解除合同；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，买受人按日计算向出卖人支付应付款万分之四的违约金。
《商品房买卖合同》签订后，敬冰玉于2013年3月5日向鑫怡公司支付了首付款201543元，之后，由于敬冰玉的条件不具备，没有获得银行贷款，敬冰玉未能在合同签订后三十日内支付剩余购房款450000元。
由于没能按合同约定的付款期限支付购房款，2013年12月22日，敬冰玉向鑫怡公司致以《承诺书》（格式由鑫怡公司提供），敬冰玉承诺在2013年12月31日前支付剩余购房款450000元，否则鑫怡公司有权解除买卖合同。2013年12月31日前，敬冰玉仍然没有支付剩余购房款。2014年1月6日，敬冰玉向鑫怡公司转账25万元；2014年4月23日，再次转账20万元。敬冰玉两次向鑫怡公司转账合计达45万元，鑫怡公司收到后至今没有向敬冰玉开具收据。
2015年1月13日，鑫怡公司（出卖人）又与案外人刘育天（买受人）签订《商品房买卖合同》，将成都市武侯区晋吉南路199号1栋2层206号房屋出售给了刘育天，刘育天已收房入住。
敬冰玉认为自己已经付清了购房款，鑫怡公司却将已经出售给敬冰玉的房屋又出售给案外人，违反了合同约定而诉至法院。
上述事实，有《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、《收款凭据》、农业银行《网内收付入账通知书》、农业银行《特种转账贷方传票》、当事人陈述记录等证据收集在案，予以佐证。
一审法院认为，敬冰玉与鑫怡公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。根据合同，敬冰玉应向鑫怡公司支付的购房款为651543元，但敬冰玉在支付首付款201543元以后，由于自身原因未能获得银行贷款，从而未能在合同约定的期限内支付剩余的款项450000元，已经构成违约，根据合同约定，鑫怡公司有权解除合同，或者经鑫怡公司同意后继续履行合同。从鑫怡公司在2013年12月向敬冰玉提供《承诺书》格式，由敬冰玉向鑫怡公司出具《承诺书》来看，双方明显达成了继续履行合同的一致意见。所以，合同应该继续履行。敬冰玉在《承诺书》中承诺了支付余款的期限，并承诺如未支付则鑫怡公司有权解除合同，但敬冰玉仍然未能在承诺的期限内付款，按理鑫怡公司有权解除合同。但是，鑫怡公司并没有在敬冰玉承诺的付款期限届满后决定并通知敬冰玉解除合同，而且敬冰玉在承诺期限届满后四个月内即付清了剩余购房款，鑫怡公司在收到上述余款后也没有向敬冰玉作出解除合同的意思表示，更没有退还敬冰玉购房款，而自行又将合同指向的房屋出售并交付于案外人，使原与敬冰玉签订的《商品房买卖合同》无法履行，敬冰玉无法取得合同约定的房产。一审法院认为，在合同中约定解除条件的，只不过是赋予一方当事人以解除权。如果所约定的解除条件成就时，合同并不当然自动地失效，只有当该当事人行使解除权时才使合同实际解除。因此，虽然《商品房买卖合同》、《承诺书》赋予了鑫怡公司在敬冰玉未按期支付购房款条件下的合同解除权，但鑫怡公司并没有与敬冰玉履行解除合同手续，即并没有行使合同解除权，双方的《商品房买卖合同》仍然有效，在此情况下鑫怡公司将合同约定的标的房屋转售于案外人的行为系违约行为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失、并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”，所以，敬冰玉关于解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失的理由成立。但本案中，具体情况是敬冰玉先行违约，鑫怡公司没有行使合同解除权，给予了敬冰玉继续履行合同的资格，而且也没有证据显示鑫怡公司在此过程中要求敬冰玉支付逾期付款的违约金，所以鑫怡公司的过错程度较轻，其赔偿金额亦应相应酌减，一审法院酌定为已付购房款的10%即65154.3元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、解除敬冰玉与鑫怡公司于2013年2月23日签订的《商品房买卖合同》；二、鑫怡公司于判决生效之日起十日内返还敬冰玉购房款651543元及利息（其中201543元从2013年3月5日起，250000元从2014年1月6日起，200000元从2014年4月23日起开始计算利息至实际还清之日止，利率为同期中国人民银行贷款利率）；三、鑫怡公司于判决生效之日起十日内赔偿敬冰玉65154.3元；四、驳回敬冰玉的其他诉讼请求。案件受理费16528元，减半收取8264元，由敬冰玉承担2784元，鑫怡公司承担5480元。
二审中，双方当事人未出示新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，敬冰玉与鑫怡公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方应按约定履行和解决产生的争议。
关于鑫怡公司所提敬冰玉多次违约，在敬冰玉未按承诺付款情况发生后，鑫怡公司已电话通知，双方合同已经解除的上诉意见，本院认为，在敬冰玉向鑫怡公司出具承诺后，双方关于支付剩余购房款的期限已变更为2013年12月31日前，之后敬冰玉再次未按期付款，鑫怡公司根据该承诺的内容具有解除合同的权利。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”据此，鑫怡公司如行使解除权应向敬冰玉发出有效通知，因鑫怡公司无证据证明向敬冰玉发出了通知，故双方之间的购房合同此时尚未解除，双方应继续履行。鑫怡公司关于已向敬冰玉通知解除合同的抗辩不能成立，本院对该上诉意见不予采纳。
关于鑫怡公司所提敬冰玉超过承诺时间支付剩余房款未通知鑫怡公司，鑫怡公司将房屋出售他人的违约责任小于敬冰玉，一审判决的违约责任过重的上诉意见，本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，鑫怡公司违约将案涉房屋卖给案外人的行为，应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，但一审法院考虑敬冰玉有先行违约情况、鑫怡公司在本案中的过错较轻等因素，酌情将赔偿金额调整为购房款10%，并承担退还房款及利息的责任，符合双方履行中的实际情况，也较为合理。故对该上诉意见，本院不予采纳。
关于鑫怡公司所提合同解除时当事人既可以自行通知也可请求法院解除，一审法院不受理鑫怡公司解除合同的反诉请求存在错误的上诉意见，本院认为，在鑫怡公司已违约将案涉房屋出售他人的情况下，合同解除权的主体已发生转移，且敬冰玉基于鑫怡公司的违约已提出解除合同的诉讼请求，一审法院不受理鑫怡公司该反诉请求并无不当。故鑫怡公司该上诉意见亦不成立，本院不予采纳。
综上所述，鑫怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16528元，由上诉人成都鑫怡置地有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫敏
审判员 曹 洁
审判员 冯 璐
二〇一六年十二月二十七日
书记员 刘 璐