浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第15号
上诉人（原审原告）：浙江××××进出口贸易有限公
司。住所地：杭州市下城区××广场××楼××楼。
法定代表人：方甲。
委托代理人（特别授权代理）：周某某。
被上诉人（原审被告）：杭州××晟纺织服饰有限公司
。住所地：杭州市××区党山镇××村。
法定代表人：龚某某。
委托代理人（特别授权代理）：单某某。
委托代理人（特别授权代理）：何某某。
上诉人浙江××××进出口贸易有限公司（以下简称顺
××公司）因与被上诉人杭州××晟纺织服饰有限公司（以下
简称剑晟××）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法
院（2011）杭萧瓜商初字第680号民事判决，向本院提起上诉
。本院于2011年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了
审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查某：双方自2010年上半年起就面料买卖
交易进行接洽，顺××公司洽谈业务的具体经办人为公司业务
员叶某某（林某），并经由叶某某办理顺××公司内部申请付
款流程，顺××公司于同年5月19日和7月15日先后两次向剑晟
××预付货款150000元和165000元。剑晟××先后于同年4月26日、4月27日及9月11日进行面料打样，并于同年9月21日向顺
某某司开具打样面料及费用的增值税专用发票一份（金额为25
932.15元），而顺××公司对此发票入账后又于同年10月22日
以需作进项税额转出为由，向杭州市下城区国家税务局申请开
具红字增值税发票并获税务部门审核通过。之后，剑晟××于
同年9月26日、27日共向顺某某司交付货物计112023元，顺×
×公司业务员叶某某指令的提货人为张某，该批货物由叶某某
指令发到第三方江西县广丰县幸运侠服饰有限公司。此后，叶
某某于同年10月12日分两次办理顺××公司内部申请付款流程
，申请向剑晟××付款80000元、25932.15元后，顺××公司
于同年11月2日向剑晟××汇款上述已申请的105932.15元；剑
晟××于同年11月22日划款100000元给顺××公司；顺××公
司又于11月29日由叶某某经办向剑晟××汇款317486.40元。
之后，剑晟××于12月21日及29日向顺某某司交付货物计3519
57.50元（此次面料另有制版费46200元），顺××公司业务员
叶某某指令的提货人为彭某某，该批货物由叶某某指令发到第
三方江西县广丰县幸运侠服饰有限公司。综上，顺××公司累
计支付剑晟××738418.55元，而剑晟××交付顺××公司货
物总价款为536112.65元，剑晟××返还顺××公司款100000
元，以上结算后，在剑晟××处尚有多余价款102305.90元。
另查某，剑晟××分别于2010年7月20日将现金165000元、同
年11月20日将现金150000元，共计315000元交给叶某某。顺×
×公司于2011年6月24日向杭州市公安局下城区分局天水派出
所报案称其业务员叶某某涉及诈骗。原审法院审理认为：双方之间关于买卖的口头合同成甲
已实际履行，顺××公司作为进出口贸易公司，其没有生产部
门，从剑晟××处购买面料需要发到第三方乙工生产，然后顺
××公司再将加工后的成乙以出口，故本案中顺××公司业务
员叶某某不仅要与剑晟××洽谈面料业务，还要指令案外人张
某、彭某某提货后，再发货到第三方。顺××公司委派业务员
叶某某与剑晟××洽谈面料买卖业务，双方虽然没有达成书面
合同，但根据顺××公司做进出口业务的流程，顺××公司业
务员在与剑晟××达成面料买卖的合意后，根据顺××公司内
部的审批程序来申请付款，并且顺××公司根据该付款申请已
向剑晟××付款，顺××公司已连续付款四次意味着对己方付
款义务的承认或追认，结合剑晟××交货的事实，双方的买卖
合同已经成立并实际履行。顺××公司的业务员叶某某既然可
以申请到顺××公司的付款，尤其是2010年10月12日，叶某某
向顺某某司乙请的付款金额25932.15元与剑晟××于2010年9
月21日开具给剑晟××的增值税发票金额完全一致，剑晟××
基于交易习惯有充分的理由确信叶某某可以代表顺××公司实
施收货行为，并已实际履行了一定的交付义务。至于剑晟××
主张已将顺××公司的预付款315000元以现金方式交给顺××
公司的业务员，因顺××公司没有任何意思表示明确其业务员
可以代为领取剑晟××返还的预付款，且从双方之间在合同订
立、履行期间的资金往来的事实来看，双方都是通过各自的公
司银行账号进行货款往来，而剑晟××的做法明显有悖于正常
的交易习惯，故剑晟××主张已返还顺××公司315000元的事实不能成立。综上，原审法院对顺××公司认为双方之间合同
不成立的主张，因无证据支持，不予采信和支持，且应认定双
方之间的买卖合同已经实际履行。据此，依照《中华某某共和
国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于某用＜中华某某
共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二条、《中华某某
共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关甲
事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、剑晟××
在判决生效后十日内返还顺××公司人民币102305.90元。二
、驳回顺××公司的其余诉讼请求。如剑晟××未按判决指定
的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉
讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务
利息。案件受理费10635元，减半收取5317.50元，诉讼保全费
4020元，共计9337.50元，由顺××公司负担8000元，由剑晟
××负担1337.50元。
宣判后，顺××公司不服原审法院上述民事判决，向本
院提起上诉称：一、原判决仅凭顺××公司内部的审批手续便
直接认定叶某某是讼争业务的具体经办人错误。顺××公司从
未授权叶某某与剑晟××商定买卖标的物、价格、数量等事项
，也从未授权叶某某指定收货人。顺××公司的审批手续仅存
在于公司内部，对外而言，顺××公司从未以任何形式向剑晟
××作出过关于叶某某系有代理权的意思表示。叶某某不具有
对外有权代表顺××公司的任何表征。即便叶某某是顺××公
司的业务员，因顺××公司未曾对其有过任何授权，剑晟××
也不能提供任何关于顺××公司作出过授予叶某某有代理权的意思表示的证据，因此，当然不能得出叶某某有权代理本案讼
争业务这一结论。根据证据运用规则，叶某某的陈述不能作为
证据，另一方面，其陈述与剑晟××的陈述以及剑晟××提供
的其他材料之间存在着诸多的矛盾。原审法院虽向叶某某作了
调查笔录，但并未出庭作证，故其书面陈述材料不符合证据形
式要件，不能采信。且叶某某之未出庭出证，并不存在“证人
确有困难不能出庭”的法定情形。根据剑晟××的书面说明，
剑晟××曾因叶某某个人购房所需而借给叶某某315000元，剑
晟××系叶某某的债权人，剑晟××与叶某某之间具有直接的
利害关系，故叶某某的陈述不能作为认定案件事实的依据。叶
某某陈述的全棉帆布皮膜水洗的数量、价款，缎桃的数量、价
款与剑晟××所述完全不一致。叶某某陈述的“大货发到广丰
县幸运侠服饰有限公司生产”与张某出具的《事情经过》中记
载的“由林某指定发到江西上饶县之和服饰有限公司”不一致
。对于顺××公司在原审中提供的《开具红字增值税专用发票
通知单》，原审判决相关认证也是错误的。虽然剑晟××于20
10年9月21日开具了08397331号增值税专用发票，但是，顺×
×公司发现双方之间并没有发生任何面料交易，便立即在2010
年10月依据《增值税专用发票使用规定》的有关乙向杭州市下
城区国家税务局申请开具红字增值税专用发票，下城区国家税
务局已于2010年10月22日出具《开具红字增值税专用发票通知
单》。此节证明顺达某某从未认可与剑晟××之间发生买卖关
系。剑晟××在原审中提供的销售码单中根本没有顺××公司
的签收，张某及王某某出具的《事情经过》也不符合证据的形式要件，且部分材料系复印件，均不能作为证据加以采信。二
、原判决对于某某之间关于买卖的口头合同成甲已实际履行的
认定错误。根据合同法的一般原理以及《最高人民法院关于某
用〈中华某某共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，本案
双方至今未就标的和数量达成合意，剑晟××更没有向顺某某
司供货，因此，双方之间并不成丙同关系，剑晟××应当承担
返还款项并赔偿损失的法律责任。综上，请求二审法院依法撤
销原判，改判剑晟××返还顺××公司638418.55元并支付相
应利息（利息计算至判决生效之日），本案一、二审诉讼费用
由剑晟××承担。
剑晟××答辩称：原判决认定事实清楚，证据确实充分
。一、原判并没有仅凭顺××公司内部的审批手续便直接认定
叶某某是讼争业务具体经办人。虽然顺××公司的审批手续确
实仅存在于其内部，但顺××公司正是基于这些内部审批手续
，通过叶某某连续四次向剑晟××付款，尤其是2010年10月12
日叶某某向顺某某司乙请的付款金额25932.15元与剑晟××于
同年9月21日开具给顺××公司的增值税发票金额完全一致，
更有顺××公司在庭审自认叶某某是公司的业务员，还有顺×
×公司的承付货款审核意见签具单也明确记载着叶某某是该等
业务的经办人。此外，原审通过调查，结合上述内部审批手续
，认定顺××公司作为进出口贸易公司，没有具体的生产部门
，但由具体的业务经办人代表顺××公司购买原料并委托第三
方丙后出货的经营模式，完全符合客观真实。上述一系列事实
由顺××公司承付货款审核意见签具单、付款凭证、增值税专用发票及顺××公司庭审自认、调查笔录等证实、足以表明顺
达某某已经向剑晟××支付款项的形式，其中部分金额与顺×
×公司已经税务部门认证的增值税发票面额完全对应，这就使
顺××公司有足够的理由相信叶某某有代理顺××公司购买面
料的权利，因而构成叶某某对外有权代表顺××公司的充分表
征，而顺××公司在一审中始终不能合理解释该四次付款行为
，也不能回答本案业务的洽谈人或经办人。事实上，即便按顺
××公司自己在上诉状中所指出，原审判决是根据叶某某的陈
述及剑晟××在原审中提供的其他证据作出认定的。二、根据
顺××公司内部的承付货款审批手续、顺××公司庭审承认叶
某某系其公司业务员的陈述、叶某某的陈述及剑晟××在原审
中提供的证据1、2、3、4、5“、原审法院两份调查证据能相
互印证，可形成完整的证据链。根据《最高人民法院关甲事诉
讼证据的若干规定》之规定，经人民法院许可，证人可以提交
书面证言。顺××公司通过向原审法院申请，由原审法院对叶
某某作了调查笔录，叶某某的书面陈述材料完全符合证据形式
要件，可以采信。叶某某与顺××公司之间存在债权债务关系
这是事实，但并不能就此排除叶某某证言的证明效力，根据相
关乙，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证
言不能单独作为认定案件事实的依据，仅仅是不能单独采信，
而非完全排除。本案中，叶某某是双方业务的经办人，是关键
证人，只要其证言能与其他证据相印证，理所当然应予采信。
叶某某陈述的全棉帆布皮膜水洗的数量、价款，缎桃的数量、
价款并非与顺××公司所述完全不一致，主要事实也不矛盾，仅仅是细节之差，但这完全符合人的记忆规律，对此，叶某某
在陈述中已说明，资料已经上交，他是凭记忆陈述数额，实际
交货与双方约定的数额也会有不同，且具体数额应由销售码单
为准。顺××公司在一审中提交的《开具红字增值税专用发票
通知单》仅仅证明顺达某某在将发票交税务部门认证抵扣之后
，又申请进行进项税转出，申请的理由是品名错误，并非没有
交易，且这只是顺××公司的单方意思表示，该申请也没有得
到税务部门的审核批准，红字发票至今也没有开具，因此，不
足以否定双方之间真实存在的交易关系。更何况在通知单显示
的填开日期2010年10月22日之后的2010年11月2日，顺××公
司对应支付了与该发票面额等额的货款25932.15元，表明其实
际履行了付款义务，如果没有交易，就不需付款。顺××公司
提出剑晟××在原审中提供的销售码单没有顺××公司的签收
，但根据顺××公司的进出口经营模式，在自身没有生产部门
的情况下，剑晟××作为面料供应商应向顺某某司的哪个部门
及人员交付货物，顺××公司又指派谁进行签收？事实是，张
某和王某某系顺××公司业务员叶某某指定的提货人，剑晟×
×将货物交给张某和王某某，足以认定剑晟××履行了交货的
义务，且张某和王某某也出具了《事情经过》的书面材料，能
够印证这一事实。三、原判决关于某某之间关于买卖的口头合
同成甲已实际履行的认定正确。虽然双方没有就面料买卖签订
书面合同，但根据《合同法》第三十六条规定，一方已经履行
主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法》解释（二）
第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民
法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立
的合同。本案中，顺××公司一次又一次汇款，剑晟××一次
又一次的发货，已是被证据证明的事实，双方之间的合同关系
不仅成立，且已经得到实际履行。综上，一审事实认定清楚，
证据确实充分，请求二审法院查某事实，驳回顺××公司的上
诉请求。
二审期间双方均未提交新的证据。
经审理，本院二审查某的事实与原审法院查某的事实一
致，予以确认。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请
求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提
供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实
主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顺××公司
为证明自己主张的事实，提供了银行凭证等证据证明其累计向
剑晟××支付款项达738418.55元。剑晟××认为其已经向顺
某某司履行了交货义务，并提供了销售码单、张某和王某某出
具的情况说明等反驳证据予以证明。剑晟××提供的证据可以
证明叶某某系本案所涉面料交易的具体经办人，但本案的主要
争议焦点在于叶某某之交易行为是否代表顺××公司。根据原
审法院向叶某某所作的调查笔录，叶某某曾用名林某，当时以
顺××公司业务员的身份和剑晟××洽谈业务；顺××公司向
杭州市公安局下城区分局天水派出所报案时陈述，叶某某系公
司的业务员，对外以公司名义开展业务，剑晟××是叶某某的业务往来单位；叶某某对外使用的名片显示其系顺××公司业
务员。剑晟××在二审中也明确本案所涉之面料业务由叶某某
联系，公司按照叶某某之要求向剑晟××支付相应款项。可见
，叶某某以顺××公司业务员之身份与剑晟××洽谈本案所涉
业务之事实存在。根据原审法院向顺某某司调取的记账凭证、
承付货款审核意见签具单可以明确，顺××公司根据经办人叶
某某的申请，经公司财务经理、总经理的核实后，于2010年5
月19日、7月15日、11月2日、11月29日分别向剑晟××支付款
项738418.55元。可见顺××公司对叶某某代表公司和剑晟×
×进行面料交易是认可的。对于剑晟××来说，即便在交易过
程中没有审查顺××公司对叶某某的书面授权或者即使叶某某
属于无权代理，基于叶某某出具的名片、洽谈情况以及顺××
公司支付款项之行为，也使得其有理由相信叶某某有权代表顺
××公司，剑晟××相关陈述本院予以采信。剑晟××基于上
述情况，根据叶某某的指令交付货物应当视为其已经向顺某某
司完成了交货义务。对于这一节事实，剑晟××提供的销售码
单、张某和王某某出具的情况说明、原审法院向林某所作的调
查笔录相互印证，可以证明剑晟××履行了大部分交货义务。
顺××公司否认叶某某的代理、否认收到剑晟××的交货，但
其在六个多月内在叶某某的申请下连续四次向剑晟××支付73
8418.55元，且最后一次付款达351957.50元，如果没有正常交
易，其行为显然有悖常理。顺××公司提供的其他证据也不足
以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。原审判决
认定事实清楚，程序合法，上诉人顺××公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华某某共和国民
事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如
下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9612元，由浙江××××进出口贸易有
限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一二年二月六日
书 记 员 林叶红