辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）铁民一初字第00023号
原告（反诉被告）：安军，1969年生，汉族，无职业，住铁岭市银州区。
原告（反诉被告）：安庆武，男，1949年生，汉族，无职业，住铁岭市银州区。
二原告共同的委托代理人：刘昌杰，辽宁正业律师事务所律师，
被告：铁岭市龙翔建筑工程有限公司，住所地铁岭市银州区柴河街龙翔花园小区39号楼。
法定代表人：鞠远方，该公司董事长。
委托代理人：刘少波，男，1956年生，蒙古族，该公司经理，住铁岭市银州区。
委托代理人：于浩，男，1991年生，汉族，该公司办公室职员，住铁岭市铁西区。
被告（反诉原告）：铁岭市绩益房地产开发有限公司，住所地铁岭市银州区柴河街龙翔花园23A-1。
法定代表人：杨文义，该公司董事长。
委托代理人：许利伟，辽宁国制律师事务所律师。
委托代理人：罗恩宏，男，1944年生，汉族，该公司预算部部长。
原告安军、安庆武因建设工程施工合同纠纷，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）安军、安庆武及其委托代理人刘昌杰、被告铁岭市龙翔建筑工程有限公司的委托代理人翟铁生、刘少波、于浩、铁岭市绩益房地产开发有限公司（反诉原告）的委托代理人许利伟、罗恩宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年8月18日原告与被告铁岭市龙翔建筑工程有限公司（以下简称龙翔建筑）签订《龙翔建筑工程有限公司内部承包合同》一份，合同签订后，原告开始按照合同约定组织施工，施工建设该二栋楼面积10495平方米，并按期交付合格的项目工程，现该工程早已验收并交付使用。2009年3月3日，原告与被告铁岭市绩益房地产开发公司签订一份协议书，协议约定被告铁岭市绩益房地产开发有限公司（以下简称绩益房地产）同意用原告承建的住宅楼中的沿街门市房来抵顶拖欠原告的工程款，三户门市房面积共636．6平方米抵顶工程欠款2865000元，双方履行该协议。此外，被告还付拖欠工程款352．5万元。被告共付原告工程款639万元，尚欠原告工程款300余万元。目前双方没有进行最后决算。原告曾数十次找被告进行工程清算，导致原告外欠债巨额利息增加和欠农民工工资，上访等严重后果的发生，请求法院委托专业部门对该工程进行决算，根据决算情况判令被告立即给付拖欠工程款300万元（以工程造价书为准），并承担原告的经济损失，且2012年1月22日签订的协议书是在欺诈胁迫情况下签订的，请求判令双方《协议书》中第一条无效，被告返还原告顶房协议书和顶门市房收据。
被告绩益房地产答辩：双方没有结算是因为原告拒绝结算，我方同意结算，被告并不拖欠原告工程款，而是原告拖欠被告款项，被告没有返还抵顶门市房相关协议及收据的义务。
被告龙翔建筑答辩：我方多次通知原告结算，但是原告不参加结算，原告起诉我公司不妥，我公司不应该成为被告。
反诉原告绩益房地产反诉称：2008年8月18日，反诉人与被反诉人签订《建筑工程施工合同》、《龙翔鑫园建设工程施工合同补充协议》，协议约定了工程工期、工程费支付标准及违约金等条款。在合同履行过程中反诉人支付了全部工程款，但被反诉人却没有如期交付工程，违反合同约定，后反诉人同被上诉人于2012年1月22日签订《协议书》，该协议书明确工程结算款7109160元。而反诉人应付款项为624万。并且由于反诉人代替被反诉人支付工人工资及第三方债务，因此被反诉人应当返还反诉人工程溢出款人民币133．55万元。该协议是在双方参与下订立的，并不存在所谓的“欺诈胁迫”情况的产生。请求判决被反诉人给付工程溢出款人民币133．55万元，由被反诉人承担诉讼费用。
反诉被告安军、安庆武答辩称：请求法院驳回反诉人的反诉请求，反诉费由反诉人承担。该工程保质期已到，20余万元保证金不能扣，应返给答辩人。二被告收取管理费2%过高应改为0．5%，反诉人欠答辩人工程款应按贷款利息4倍计算，反诉人造成答辩人浴池、旅店不能开业，三个月损失36万元，应赔偿。
原告提供如下证据：
1、内部承包合同，证明原告和龙翔建筑有内部承包合同。
经质证，龙翔建筑提出该协议有效，但决算应该是原告、龙翔建筑同绩益房地产进行结算，因原告是我方的项目经理。绩益房地产提出根据该协议该公司不应该成为被告，原告挂靠在龙翔建筑下进行施工，内部承包合同并不是只有一份。
本院认为，对该证据予以确认。
2、建筑工程施工合同，证明原告和两个被告签订的合同，按照该合同进行履行。
经质证，龙翔建筑提出该合同是三方签订的，我方不应该成为被告。绩益房地产提出，该合同明确有安庆武签字，是原告和二被告共同签署，该合同和内部协议还有第三份是同时签订的，建设工程合同关于合同价款、工期等按照补充合同确认。
本院认为，对该合同予以确认。
3、2009年3月3日签订的顶房协议书，证明被告欠原告工程款，所以拿房子顶帐。
经质证，龙翔建筑、绩益房地产均没有异议。
本院认为，对该证据予以确认。
4、2012年1月22日原告和绩益房地产签订的协议书，证明原告要求给原告3处门市房。
经质证，绩益房地产对真实性没有异议，但是可以说明双方有了710万元的决算额，被告代替原告支付了两笔款项，可以证明原告拖欠原告133．55万元。龙翔建筑对该证据没有异议。
本院认为，对该证据予以确认。
5、3份银州区法院的调解书，证明原告按4倍银行同期利率支付给别人的利息，要求被告也按照该利率支付给原告利息。
经质证，龙翔建筑对该证据没有异议，绩益房地产对该证据的真实性没有异议，但是只能证明欠款的事实，不能证明被告应该支付利息。
本院认为，对该证据的真实性予以确认，被告提出的异议成立，对该证据目的不予确认。
6、照片1张，证明工期时间。
经质证，龙翔建筑对该证据没有异议。绩益房地产提出对该证据的真实性不能确定，现在楼盘还没有竣工验收报告，而决不是照片上号牌来决定的。无论真实与否都不能确定验收时间，应该与竣工报告为准。即使按照原告提供的时间，原告也违约，晚了两年的时间。
本院认为，被告异议成立，对该证据不予确认。
7、工程竣工验收申请报告，证明龙翔鑫园4#、7#楼按照合同要求已经全部完工、质检合格，符合合同要求。
经质证，绩益房地产认为该证据不能作为有效证据使用，陈述内容是原告提供的，申请人应该是龙翔公司而不应该是原告，项目经理应该是本案原告，提供的单位主体也不正确，而且没有公章。
本院认为，被告提出的异议成立，对该证据不予确认。
8、铁岭市绩益房地产开发有限公司的一份通知。证明工程已经完工，在验收中。
经质证，龙翔建筑认为与该公司没有关系。绩益房地产认为不能确定真实性，我方不能确认盖的章，如果真实，原告完工但是质量不符合标准，因此工程并未竣工验收。
本院认为，对证据不予确认。
9、交接钥匙明细表，证明2011年10月20日房子已经交付钥匙使用。
经质证，龙翔建筑、绩益房地产均没有提出异议。
本院认为，对该证据予以确认。
10、付希林证人证言，证明2009年6月下旬左右，项目经理接到的这两份合同，项目经理是安庆武，我是给安庆武管技术的，当时我看到了这两份合同，不是我接收的。
被告龙翔建筑对该证人证言没有意见，被告绩益房地产认为该证人没有劳动合同，无法确定关系，如果证人是原告的雇佣人员，证人陈述是真实的，证人没有收到合同，也就不能证明合同是补签的。
本院认为，绩益房地产提出的异议成立，对该证据不予确认。
11、王文斌证人证言，证明安庆武的雇员，2009年6月份，在安庆武的办公室里证人看到补充协议。内部承包合同也是在6月份看到的，在看到补充协议之前两三天。
经质证，龙翔建筑认为该证人证言与该公司没有关系，绩益房地产认为该证人没有劳动合同，无法确定关系，如果证人是原告的雇佣人员，如果证人陈述是真实的，证人没有收到合同，也就不能证明合同是补签的。证人的陈述是虚假的，证人证实的时间是原告认定的时间不一致，证人证明的事实不存在。
本院认为，证人本人没有收到该合同，无法证明合同是否是补签的，对该证人证言不予确认。
12、收款明细帐，证明2010年1月至12月，安庆武实收工程款684万余元。
经质证，被告绩益房地产对该证据予以认可。
本院认为，对该证据予以确认。
13、中标通知书，证明该工程进行了招投标。
经质证，被告绩益房地产认为没有看到原件，无法确定真实性，龙翔建筑认为对真实性没有异议，不发表其他意见。
本院认为，因龙翔建筑对该证据没有异议，故对该证据予以确认。
14、2010年4月6日的专用收款收据3张，是原告3个门市房的收据，证明我的房子在2010年4月6日已经入帐，已经计算成工程款，都在684万元里。
经质证，龙翔建筑认为该证据与该公司无关，被告绩益房地产认为该证据是其提供过的，不能否认原告的欠款事实。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。
15、证明材料，证明2010年8月份已经验收了一次，之后就停止了工程，所以损失应该从该天开始计算。
经质证，被告龙翔建筑认为与该公司无关，绩益房地产认为不能证明原告的证明目的，恰恰证明原告的违约。
本院认为，对该证据不予确认。
16、付希林证人证言，证明协议形成过程，2012年1月20日民工到龙翔建筑的办公楼索要工资，翟经理说第2天去要，后来没有给。民工去省政府上访，后来在大年三十，有市信访、铜钟分局、劳动仲裁的人员签订的协议，当时的协议是龙翔建筑的经理张裕宽起草的，龙翔建筑说没有经费，如果安庆武拿出东西抵押，就先结算一部分民工工资款。
经质证，绩益房地产认为该证人没有劳动合同，无法确定关系。龙翔建筑没有意见。
17、宫井奎证人证言，证明因为安经理没有给我们农民工开工资，我们到省政府上访过，当时有好几十人一起上访，所以铜钟分局找我去作过笔录，内部是为什么上访的问题。安庆武也去了。
经质证，绩益房地产没有意见，龙翔建筑认为原告与该证人没有劳动合同，无法确定关系，
本院认为，证人证言16、17能够证明民工因索要工资，去上访，安庆庆武也同去。
18、辽宁天启工程造价咨询事务所作出的鉴定结论，执行2004年定额工程造价8212315．33元。执行2008年定额工程造价8793630．52元。
经质证，原告对2008年的报告没有异议，被告对该份报告有异议，鉴定结论没有按照补充协议标准进行。同时鉴定报告中计算的工程量有不实之处。
本院认为，对该鉴定结论的真实性予以确认。
19、关于“辽宁省铁岭市中级人民法院（2012）铁民一初字第00023号”函件的回复，龙翔山水馨城4#、7#住宅楼工程依据补充协议作出补充鉴定，工程造价鉴定结果8030767．19元。
经质证，原告对该鉴定书有意见，认为该意见书在程序上不符合法律规定，不是原、被告双方的意愿表示，也没有经过双方摇号确认定由同一家鉴定机构做该鉴定，不能做为定案的证据使用。原告不同意该鉴定结论，补充协议没有经原告签字，是不生效的协议，原告不同意法院采纳鉴定意见的鉴定结论。原告要求依据辽宁天启工程咨询事务所辽天咨价字[2013]第15号工程造价鉴定书中“执行2008年定额工程造价”进行决算结案判决。同时被告反诉房产测绘面积为10461．13㎡，而图纸面积为10387．62㎡，应给付原告房产测绘面积多余的造价。被告绩益房地产提出异议，认为法院委托时间为2013年10月10日，完成时间为2013年3月27日，没有委托就完成鉴定，该鉴定没有真实有效的确定力，法院不应采信。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。
20、关于“铁岭市绩益房地产开发有限公司龙翔山水馨城4#、7#司法鉴定意见”的答复。
被告绩益房地产提出补充协议虽没有安庆武签字，但该补充协议是建设工程施工合同附属合同，如果安庆武认为不合理，可停止施工或给我公司提出书面意见，但其没有提出任何意见。对于使用商品混凝土及其他有关规定通知的问题，我公司已向各项目部传达到位，但安庆武没有提出异议，且正常施工，表示对通知认可。对于防腐、隔热保温工程及墙体伸缩缝处100厚苯板及坡道、散水部分的证据，建议司法机关现场取证。龙翔建筑与绩益房地产意见相同。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。
被告绩益房地产提供如下证据：
1、建筑工程施工合同。2、内部承包合同。3人民法院民事调解书、4、双方当时顶款的协议。
4份证据也是原告提供的证据，本院认为对该四份证据的真实性予以确认。
5、补充协议，证明被告同第一被告龙翔建筑及原告签订施工合同补充协议，该合同约定了工期、工程造价、工程决算标准、违约责任等相关义务，双方都应该按该合同执行。协议签订的日期是2008年8月18日。
经质证，原告对该证据不认可，认为该证据没有安庆武的签字，二被告的法定代表人是老丈人姑爷的关系，是后签订的补充协议。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。
6、明细帐，证明被告已经给付原告工程款的数额为6846669．05元，并不包括我方代付的执行款78万元。
经质证，原告认可已给付的数额.
本院认为，对该证据已给付的数额予以确认。
7、履行债务通知书、执行和解协议，证明78万元是由被告代替原告支付，原告和被执行人达成协议由被告支付执行款。
经质证，原告提出异议，认为数额不对，应该是73．2万元。
本院认为，对该证据的真实性予以确认，经核对数额为732561．7元。
经审理查明：被告绩益房地产通过招标方式，于2008年4月10日开标，经评标委员会评审推荐，确定被告龙翔建筑为中标人。2008年7月25日，被告龙翔建筑与被告绩益房地产签订《建设工程施工合同》，由龙翔建筑承包龙翔鑫园4#、7#住宅楼，原告安庆武作为委托代理人在合同上签字。2008年8月18日，龙翔建筑第三项目经理部与被告龙翔建筑签订《龙翔建筑工程有限公司内部承包合同》，约定工期、质量、结算等均以龙翔建筑与建设单位绩益房地产签定的正式合同为准。龙翔建筑第三项目经理部向被告龙翔建筑缴纳工程决算价款2%管理费。取费基数为工程预算总值，不含一切税金。建设方所拨工程款，扣除税、费如数拨给原告。同日，原告安庆武与被告龙翔建筑又签订《单位工程内部承包合同》，合同约定龙翔建筑对第三项目经理部实行工程项目承包，项目经理为该工程项目总负责人，对该项目工程从施工准备到竣工验收、保修期内的一切相关事务负全部责任。（注：依据2009年3月3日原告与被告铁岭市绩益房地产开发公司签订的协议书，项目经理为安庆武、安军）
2008年8月18日，被告龙翔建筑与被告绩益房地产签订《龙翔鑫园建设工程施工合同补充协议》，约定工期、工程造价、工程决算标准、保修金、违约责任等相关义务。工程价款依据2004年定额来计算工程量。
2009年3月3日，原告与被告绩益房地产签订协议书，协议约定项目经理安庆武、安军承担绩益房地产开发建设的龙翔——山水馨城小区4#、7#楼，被告铁岭市绩益房地产开发有限公司同意用原告承建的三户沿街门市房预付给原告，预付商品房视为已付工程款，来抵顶拖欠原告的工程款。2011年10月20日原告施工的住宅楼已经交付钥匙开始使用。
因原告欠农民工工资款，致农民工多次上访（原告也一同前往上访）。2012年1月22日，原告安庆武与被告绩益房地产签订《协议书》，原告将自己承建的龙翔山水馨城7#楼8#、9#、10#三户门市房按原价抵押给绩益房地产，此房是绩益房地产抵顶给原告安庆武的工程款。约定：1、工程结算情况，按实物量已结款7109160元，扣除税金65．27（注：即7109160元×9．18%）万元，扣除质保金21．37万元，应付624万元，实际付款639万元，多付款15．57万元。2、银州区法院判决三份履行债务通知书合计78万元，由法院判决的履行债务通知的债务利息由安庆武承担。3、绩益房地产已代付人工费399845元。4、在未决算前，安庆武欠绩益房地产133．55万元。5、安庆武同意将门市房收据抵押给绩益房地产，绩益房地产为安庆武出收条。6、待工程决算后，如果安庆武亏损，三个月内，安庆武为绩益房地产补现金，如不能付现金，将三户门市房按原价抵顶给绩益房地产，安庆武不能如期还给绩益房地产欠款，绩益房地产收回门市房后的利息，由绩益房地产按法院判决利息支付给债务人。
另查明，被告绩益房地产已给付原告工程款数额6846669．05元，三户门市房房款（共计2940840元）和人工费399845元包含在该工程款中。吴敏、冯兆魁、金福春因民间借贷纠纷，以安庆武为被告向银州区法院提起诉讼，银州区人民法院作出（2011）铁银民二初字第00187、00188、00189号民事调解书，三位申请执行人要求将安庆武在绩益房地产享有尚未结算的工程款代为偿还债务，2012年3月31日，吴敏、冯兆魁、金福春、安庆武、绩益房地产五方达成协议，由绩益房地产给付吴敏、冯兆魁、金福春732561．7元。故绩益房地产已给付原告工程款7579230．75元（6846669．05元+732561．7元）
诉讼过程中，原告安庆武申请对其施工的龙翔山水馨城4#、7#住宅楼进行工程造价鉴定，辽宁天启工程造价咨询事务所作出鉴定结果：执行2004年定额工程造价8212315．33元。执行2008年定额工程造价8793630．52元。（该鉴定依据《建设工程施工合同》，没有依据《龙翔鑫园建设工程施工合同补充协议》）。针对工程量方面被告提出异议，该鉴定事务所作出答复，一、关于取费率，答复为没有原告签字，按现行法辽宁省建设工程费用标准辽建发[2006]29号及辽建发[2007]87号文件执行。二、关于混凝土工程，被告认为混凝土工程按规定通知文件执行，答复为该规定原告没有签字，被告也没有提出相关证据。坡道，答复为双方认定按图纸施工（见询问笔录），被告未提出有效证据，现已看不出原始情况。关于混凝土捣固、养护，答复为2004定额中现浇砼项目不含捣固及养护内容。三、防腐、隔热、保温工程，答复为双方认定按图纸施工，被告未提出有效证据。四、措施项目，被告认为关于加压水泵台班、大型机械安装拆卸、大型机械场外运输均不计价。答复为根据补充协议原告没有签字，垂直运输，答复为在鉴定中已按文件规定计算。
2013年12月27日该鉴定事务又依据《龙翔鑫园建设工程施工合同补充协议》对龙翔山水馨城4#、7#住宅楼作出补充鉴定，工程造价鉴定结果为8030767．19元。
本院认为：原告在没有建筑施工企业资质的情况下与被告龙翔建筑签订承包合同，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条，该内部承包合同应认定合同无效。依据该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告施工的工程已完工，虽然被告绩益房地产提出工程没有竣工验收，但该工程已入住使用，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第13条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故原告有权要求被告给付相应的工程价款。关于被告提出依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案工程为固定价格不同意进行工程造价鉴定一节，因建设工程施工合同虽然约定合同价款为固定价格，但该合同的专用条款中关于合同价款的问题又约定按补充条款，合同本身约定相矛盾，二被告签订的补充协议又约定原合同仅用于报建，如原合同与补充协议有矛盾或不一致，以补充协议为准。而补充协议约定按2004年定额计算工程款。且诉讼过程中，被告也同意和原告进行决算，故对该项请求不予支持。被告提出工程款已结算，结算款7109160元并达成协议，但该合同第六项又约定‘待工程决算后…’，说明双方没有对该工程最终进行决算，结算数额不是双方真实的意思表示，故应认定该部分无效。原告提出该协议书是在胁迫的情况下签订的，因原告没有提供充分证据，不予确认，其余部分的约定应予确认有效。故税金应按工程款的9．18%收取。依据[2007]87号文件，“凡全部使用国有资金投资或国有资金为主的工程建设项目及招标投标工程，应执行该定额。该规定从2008年3月1日起施行。”该工程是招投标工程（2008年4月10日开标），且合同是2008年4月18日签订的，应当适用[2007]87号文件即适用2008定额计算工程款。且二被告于2008年签订合同，工程款依据2004年定额来计算，违反公平、诚实信用原则。该条款的制定显失公平，原告应当适用2008定额来计算工程款，即应采信鉴定结论的工程造价数额8793630．52元。依照内部承包合同，原告应缴纳工程决算价款的2%管理费，是双方真实的意思表示，原告提出管理费过高应为0．5%依据不足，不予支持。原告应按合同规定缴纳工程决算价款的2%管理费，即175872．61元（8793630．52×2%）。关于质量保修金，依据建设工程施工合同规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、门窗、外墙、等防渗漏工程为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为5年，其他工程均为2年，现没有超出质量保修期间，质保金不应退给原告，待期满后可另行主张权利。同时该合同约定质保金为结算工程价款的3%，即质保金为263808．92元（8793630．52元×3%）。依据《龙翔建筑工程有限公司内部承包合同》第九条，建设方所拨工程款，扣除税、费如数拨给原告。故税金807255．28元（8793630．52元×9．18%）也应扣出。故绩益房地产应给付原告工程款为7546693．71元（8793630．52-175872．61-263808．92-807255．28），因被告已给付原告工程款7579230．75元，原告应给付被告工程溢出款32537．04元。关于原告提出房产测绘面积比图纸面积多73．51㎡，因原告在庭审期间没有提供证据（2012年建安工作量产值与付款统计），被告也没有认可多出面积，故对该项请求不予支持。关于原告提出被告找工商局将其浴池、旅店查封停业一年有损失一节，应另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第五、六条、五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百三十四条、一百四十七条的规定，判决如下：
一、原告安军、安庆武于本判决生效之日起一个月内给付被告铁岭市绩益房地产开发有限公司工程溢出款32537．04元，被告铁岭市绩益房地产开发有限公司在收到该款项之日给付原告顶房协议书和顶门市房收据。
二、驳回原告、反诉人其他诉讼请求。
逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条执行。
原告交付的诉讼费30800元、鉴定费180000元，由铁岭市绩益房地产开发有限公司负担。被告铁岭市绩益房地产开发有限公司交付的反诉费8410元，由铁岭市绩益房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 贾春红
代理审判员 孙 伟
二〇一四年三月十九日
书 记 员 裴好生