宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终750号
上诉人(原审被告）：辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区中山中路71号。
法定代表人：孔令伟，该公司经理。
上诉人(原审被告）：辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
负责人：苏喜平，该分公司经理。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：冯亚杰，辽宁晋衡律师事务所律师。
上诉人(原审被告）：中国电信股份有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
负责人：陈文俊，该公司经理。
委托诉讼代理人：马勇，宁夏兴业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉婷，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈如付，男，1961年2月16日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：陈科宁，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司（以下简称辽宁奥兰公司）、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司（以下简称奥兰宁夏分公司）、中国电信股份有限公司宁夏分公司（以下简称中国电信宁夏分公司）与被上诉人沈如付建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁奥兰公司及其宁夏分公司的上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5827号民事判决；2.查清事实，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定上诉人奥兰宁夏分公司已付被上诉人沈如付工程款628000元错误。涉案工程中，消防设计和消防检测系奥兰宁夏分公司找第三方完成的，设计费85000元和检测费17970元均是奥兰宁夏分公司承担的，因此该两项费用应该视为奥兰宁夏分公司已支付给沈如付的工程款；另外奥兰宁夏分公司与沈如付约定，开具发票产生的税费34998元由沈如付承担，应从支付的工程款中扣除，沈如付也予以自认。上诉人奥兰宁夏分公司已支付给沈如付工程款合计应为765968元。2、原审判决第三方作出的”结算审核报告”认定涉案工程造价为1068792.18元错误。虽然约定”最终结算以建设单位工程审计结算价格为准”，但前提是中国电信宁夏分公司工程审计结算价格是合理合法，并经上诉人认可。”结算审核报告”，对设计费、消防检测及部分自购设备进行了审减，该审减不符合约定。且对”七氟炳烷钢瓶合同单价为11580元/套，市场价为5000元/套，对该材料款进行了审减，也不符合约定。本案涉案工程总造价应为合同造价的中标价996187.43扣除暂列金10000元后加上签证价款340493.19，总计为1326680元。二、原审判决认定事实不清。原审判决判令被上诉人中国电信宁夏分公司在欠付奥兰宁夏分公司工程款的范围内对工程款承担责任，但却未查清中国电信宁夏分公司已付给上诉人的工程款额。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人中国电信公司宁夏分公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项，改判上诉人在欠付奥兰宁夏分公司工程款218733.57元范围内承担责任；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审法院对上诉人欠付奥兰宁夏分公司工程款的具体金额没有认定，导致原审第二项判决不明确，无法执行。在原审庭审时涉案工程审计结果尚未出具，原审法院给予上诉人庭后向法庭提交向上诉人奥兰宁夏分公司支付796619元工程款的付款凭证等证据，在当上诉人提交证据时又不接收。原审法院在判决中认定涉案工程结算价为1068792.18元，遗漏了上诉人提交的向被上诉人奥兰宁夏分公司支付796619元工程款的付款凭证。上诉人欠付工程款的数额为218733.57元（1068792.18元-质保金53439.61元-已付工程款796619元）。上诉人应当仅在欠付被上诉人奥兰宁夏分公司工程款218733.57元范围内承担责任。
中国电信公司宁夏分公司针对上诉人辽宁奥兰公司及其宁夏分公司的上诉辩称，原审法院根据合同约定，以审计定案价认定涉案工程的结算价款符合法律规定。双方签订的《建筑安装工程施工合同》第1.7条”合同价款：996187.66元，工程总造价按照甲方要求可调整价格合同，中国电信宁夏分公司审计部审计，最终结算价款以审计定案为准进行结算”的约定。双方在合同中已经明确约定”最终结算价款以审计定案为准进行结算”。
辽宁奥兰公司及其宁夏分公司辩称，我方同意电信公司上诉理由中的应该认定电信公司已支付工程款数额，请求法庭查明事实，依法判决。
被上诉人沈如付辩称，奥兰公司上诉理由不能成立，我方认为只给我方支付了62.8万元，设计费8.5万元、消防检测费17970元均没有给我方支付，税金已缴纳，电信公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告沈如付一审法院提出诉讼请求：1、被告支付工程款570712.66元、利息26895元（自2016年5月17日开始，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算），利息要求支付至工程款付清之日；2、中国电信宁夏分公司在欠付工程款范围内承担连带责任3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月23日，奥兰宁夏分公司通过招标方式中标了中国电信宁夏分公司发包的中国电信股份有限公司宁夏分公司信息大厦六楼消防工程，中标价款为996187.66元。后中国电信宁夏分公司与奥兰宁夏分公司签订《建筑安装施工合同》，奥兰宁夏分公司的委托代表为冯永禄，约定中国电信宁夏分公司将中国电信宁夏分公司信息大厦六楼消防工程发包给奥兰宁夏分公司，工程价款为996187.66元，工程造价按照中国电信宁夏分公司的要求为可调整价款，中国电信宁夏分公司审计部审计，最终结算价款以审计定案为准进行结算；付款方式为按照进度付款，工程合同签订后中国电信宁夏分公司支付合同总价款30%作为材料预付款，工程开工且完成工程量的60%，中国电信宁夏分公司支付合同总价款30%，工程竣工验收后，中国电信宁夏分公司支付合同价款20%，工程结算审计定案后，中国电信宁夏分公司支付审计结算的15%验收款；工程质保金为审计定案值的5%，质保期为1年，质保金在质保期满无遗留问题，一次性无息支付。后沈如付与奥兰宁夏分公司商议转包事宜。2015年7月25日，沈如付通过建设银行给冯永禄转款280000元，冯永禄给沈如付出具了《借条》一张，载明：”借到沈如付现金贰拾捌万元整（￥280000），用于宁夏电信数据局六层气体灭火工程，如合同签订后，此借条由出据人收回，如一个月内合同没下来，一次性还清借款”。该《借条》上加盖”辽宁奥兰消防工程有限公司宁夏分公司项目专用章”。2015年10月16日，奥兰宁夏分公司与沈如付签订《消防工程施工分包合同》，约定奥兰宁夏分公司将其承包的中国电信宁夏分公司信息大厦六楼消防工程转包给沈如付，承包方式为包工包料，工程价款为996187.66元，最终结算以建设单位工程审计价格为准，沈如付需给奥兰宁夏分公司支付280000元管理费；工程价款支付方式为：按建设方付款协议及进度支付，前提是建设方按合同节点付款，质保金为5%，在质保期满无遗留问题，一次性无息支付。合同签订后，沈如付组织工人进行了施工。
2016年4月6日，涉案工程经中国电信宁夏分公司竣工验收合格。2016年5月17日，涉案工程经银川市公安消防支队验收复验合格。
庭审中，沈如付向法庭提交设计变更通知单4份、工程联系单3份、工程经济签证单8份、整改工程经济签证变更单1份，证明涉案工程发生变更，变更价款为340493元。奥兰宁夏分公司对上述证据真实性认可，但对沈如付主张的变更项金额340493元有异议，称变更金额应以中国电信宁夏分公司审计结算为准。中国电信宁夏分公司对上述证据中加盖其公司印章的部分认可，但对沈如付主张的变更金额不予认可。
本案审理过程中，中国电信宁夏分公司委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行审计，陕西鸿英工程造价咨询有限公司于2017年11月21日出具结算审核报告。经陕西鸿英工程造价咨询有限公司审计，案涉工程合同内工程造价为738298.99元，变更部分工程造价为340493.19元，暂列金10000元，扣除暂列金后，工程总造价为1068792.18元。沈如付对该审计报告不予认可，称奥兰宁夏分公司与中国电信宁夏分公司合同对结算依据有明确约定，该审计报告审定金额没有依据，合同内造价应以预算金额996187.66元为准，对于变更部分造价340493.19元没有异议。沈如付并申请对涉案工程合同内工程造价进行司法鉴定。奥兰宁夏分公司对该审计报告不予认可，认为合同内工程造价不应扣减，应以中标价格为准。
已付工程款方面，沈如付称奥兰宁夏分公司实际支付628000元，奥兰宁夏分公司扣除还扣除了34998元的税金、85000元的设计费、17970元的消防检测费，上述费用已经包含在280000元的管理费内，并称与奥兰宁夏分公司约定质保期为2年。奥兰宁夏分公司称公司财务账目由冯永禄控制，实际付款金额不清楚。中国电信宁夏分公司称已向奥兰宁夏分公司支付796619元，未提交付款凭证，奥兰宁夏分公司称不知情。
一审法院认为，奥兰宁夏分公司承建涉案工程后将工程整体转包给不具备建筑施工资质的沈如付，故奥兰宁夏分公司与沈如付签订的《消防工程施工分包合同》属无效合同。现沈如付已按合同约定完成工程，工程并经竣工验收合格，故沈如付可向奥兰宁夏分公司主张工程款。对于涉案工程价款，中国电信宁夏分公司委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了审计，审计金额为1068792.18元，沈如付对此不予认可，并申请对涉案工程合同内工程造价进行司法鉴定。因沈如付与奥兰宁夏分公司签订的《消防工程施工分包合同》约定最终结算以建设单位工程审计价格为准，现中国电信宁夏分公司对涉案工程造价进行了审计，故对于沈如付的鉴定申请一审法院不予同意，同时，一审法院认定确定涉案沈如付施工工程造价为1068792.18元。《消防工程施工分包合同》约定的质保金为工程造价的5%，即53439.61元（1068792.18元×5%），沈如付称质保期为2年，因涉案工程于2016年4月6日竣工，现质保期未过，故53439.61元质保金应当在工程总造价中扣留。综上，一审法院认定奥兰宁夏分公司应付工程款为1015352.57元（1068792.18元－53439.61元）。奥兰宁夏分公司辩称应扣除280000元的管理费，因沈如付已向奥兰宁夏分公司支付了280000元管理费，故奥兰宁夏分公司的该辩解理由不能成立，本院不予采信。现沈如付认可奥兰宁夏分公司已付工程款628000元，奥兰宁夏分公司也未提交其向沈如付付款的相应凭证，故奥兰宁夏分公司还应支付沈如付工程款387352.57元（1015352.57元－628000元）。
沈如付主张逾期付款利息，因沈如付明知其属不具备施工资质的个人，仍与奥兰宁夏分公司签订《消防工程施工分包合同》，施工案涉工程，自身具有过错。且《消防工程施工分包合同》约定工程款按建设方付款协议及进度支付，前提是建设方按合同节点付款，现中国电信宁夏分公司述称已付796619元，但未提交付款凭证，奥兰宁夏分公司称不知情，沈如付也未举证证明中国电信宁夏分公司按其与奥兰宁夏分公司的合同约定期限付款，故对于沈如付主张的利息，不予支持。
奥兰宁夏分公司系奥兰公司依法设立的分公司，不具备独立法人资格，故奥兰宁夏分公司、奥兰公司应共同承担向沈如付支付工程款及利息的责任。
中国电信宁夏分公司主张已付奥兰宁夏分公司796619元，奥兰宁夏分公司称不知情，中国电信宁夏分公司也为提交证据，且中国电信宁夏分公司述称的该已付796619元也低于其审定金额，故中国电信宁夏分公司应在欠付奥兰宁夏分公司工程款范围内对奥兰宁夏分公司欠付沈如付的387352.57元工程款承担责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、被告辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告沈如付工程款387352.57元；二、被告中国电信股份有限公司宁夏分公司在欠付辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司工程款范围内对上述387352.57元工程款承担责任；三、驳回原告沈如付的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9876元，原告沈如付负担3115元，被告辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司负担6761元。
二审期间，上诉人中国电信宁夏分公司提交中国工商银行客户存款对账单3份，欲证明中国电信宁夏分公司于2015年11月23日、2015年12月18日、2016年2月29日分别向奥兰公司宁夏分公司支付398475.06元、298524.94元、99619元，共计796619元，故中国电信宁夏分公司应在欠付工程款218733.57元的范围内承担付款责任。辽宁奥兰公司及其宁夏分公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据只能证明电信公司已付工程款数额。沈如付对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明目的有异议，电信公司已向奥兰公司宁夏分公司支付，奥兰公司宁夏分公司没有向其支付。
上诉人辽宁奥兰公司及其宁夏分公司未提交新证据。
被上诉人沈如付提交了宁夏增值税普通发票2张的证据，欲证明审计时奥兰公司未提交的发票现提交，故设计费8.5万元、消防检测费17970元应由电信公司支付与沈如付。辽宁奥兰公司及其宁夏分公司对被上诉人提交证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，在一审庭审中被上诉人沈如付自认该费用均已收到，即使未收到也应由电信公司支付。中国电信宁夏分公司质证意见，对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，设计费和消防检测费并非奥兰公司与电信公司签订合同中应当由电信公司支付的工程款，且该费用的发票是开给宁夏奥兰宁夏分公司的，不应由我方承担责任。
经审查，对上诉人中国电信宁夏分公司提交的证据，本院予以认定。对被上诉人沈如付提交证据的”三性”予以认定，因一审中被上诉人沈如付称奥兰公司宁夏分公司扣除了34998税金、85000元设计费17970元的消防检测费，且上述费用已经包含在280000元管理费内，故对其证明目的不予认可。
根据各方在一、二审提交的证据、各方的陈述，二审查明的事实如下：中国电信宁夏分公司已向奥兰公司宁夏分公司支付工程款796619元，故中国电信宁夏分公司应在欠付工程款218733.57元的范围内承担付款责任。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为辽宁奥兰公司及其宁夏分公司已支付工程款中是否已扣减税金、设计费、消防检测费；原判依据第三方认定涉案工程造价为1068792.18元是否妥当；中国电信宁夏分公司应承担的责任。对于辽宁奥兰公司及其宁夏分公司已支付工程款中应扣除税金、设计费、消防检测费的上诉理由，上诉人辽宁奥兰公司在一审庭审时并未提出已支付工程款应扣除税金、设计费、消防检测费的抗辩主张，二审期间提出该项主张的，本院不予支持。对于原判依据第三方认定涉案工程造价为1068792.18元，根据中国电信宁夏分公司与辽宁奥兰公司签订的《建筑安装工程施工合同》第1.7条”合同价款996187.66元，工程总造价按照甲方要求可调整价格合同，中国电信宁夏分公司审理部审计，最终结算价款以审计定案为准进行结算”，即审计定案为双方明确约定，故原判依据第三方审计结果认定涉案工程造价为1068792.18元并无不当。对于中国电信宁夏分公司承担责任，本院审理查明，中国电信宁夏分公司已向奥兰公司宁夏分公司支付工程款796619元，故中国电信宁夏分公司应在欠付工程款218733.57元（审计确定工程造价1068792.18元－质保金53439.61元－中国电信宁夏分公司已付工程款796619元）的范围内承担付款责任。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第二百五十三条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5827号民事判决第一项、第三项即”被告辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司于判决生效之日起五日内支付原告沈如付工程款387352.57元”、”驳回原告沈如付的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5827号民事判决第二项即”被告中国电信股份有限公司宁夏分公司在欠付辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司工程款范围内对上述387352.57元工程款承担责任”；
三、上诉人中国电信股份有限公司宁夏分公司在欠付辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司218733.57元工程款范围内承担责任。
一审案件受理费9876元，被上诉人沈如付负担3115元，上诉人辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司负担6761元；二审案件受理费13548元，由上诉人辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李根贤
审判员 王建玲
审判员 张 婧
二〇一八年五月八日
书记员 曾 睿
附:本案适用的相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。