山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第460号
上诉人（原审原告）：谢纪莲，居民。
上诉人（原审原告）：华昌亮，居民，系谢纪莲之丈夫。
二上诉人共同委托代理人：刘广学，平邑县电力公司退休职工。
被上诉人（原审被告）：山东苏源投资置业有限公司。住所地：平邑县经济开发区。
法定代表人：罗志斌，经理。
委托代理人：徐黎，平邑县法律援助中心律师。
原审第三人：山东冠鲁建设股份有限公司。住所地：平邑县浚河路***号。
法定代表人：焦树升，经理。
委托代理人：朱龙，该公司职工。
上诉人谢纪莲、华昌亮因房屋买卖合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2013）平商初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告谢纪莲、华昌亮诉称，2011年5月11日我与山东苏源投资置业有限公司签订一份《商�房买卖合同书》，房屋地址位于平邑县金花路南板桥东路的平邑商贸城＊邑城一品小区，并且办理了相关手续，合同约定交房日期为2012年9月28日，可被告至今未达到交房标准，给我造成了一定损失和不便，因此我实难接受，请求依法判令被告履行购房合同并支付违约金58350元整，要求被告把房屋的地面抹平，墙面刷白。诉讼费由被告承担。
被告山东苏源投资置业有限公司（以下简称苏源置业公司）辩称，被告没有违约行为，故此不承担相应的责任，请求合议庭驳回对原告的诉讼请求。理由如下：一、原告所述争议楼房是被告和第三人签订了建筑合同，由第三人建筑，履行期内因遭遇天气，寒冬低温、阴雨天气、地下基础，遇石重建等非卖方原因造成无法施工，第三人根据实际情况向我方提出顺延报告，并且经部门认可，以上情况属于签订合同的第八条，第二、三、四种情形，我们可以根据实际情况进行延期，所以被告不存在延期交房行为。二、地面、墙面如果真没有处理，我方同意处理，但是该楼房经有关部门验收，地下室双方签订合同第五条明确了合同约定的面积和产权面积不符合，但以后续测量为准，核实计算，多退少补。
第三人山东冠鲁建设股份有限公司（冠鲁建设公司）述称，我们有延期的正当理由，都是有依据的。
原审法院查明，2011年5月11日原告与苏源置业公司签订一份《商品房买卖合同》，房屋地址位于平邑县金花路南板桥东路的平邑商贸城＊邑城一品小区第16座3单元502号，该商品房单价为（人民币）每平方米2771元，总金额（人民币）330116元。合同第五条第1种方式约定以政府职能部门核定的产权登记面积为依据，据实结算房价款，多退少补。合同第六条约定银行按揭贷款支付，买受人在签订本合同当日付117116元，余款213000元在签订本合同之日起20日内买受人办理按揭贷款并向出卖人付清房款。合同第八条约定，出卖人应当在2012年9月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付买受人使用，但遇到以下原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起20日内告知买受人的。2、出现勘查部门未经发现的、复杂的地理情况。3、非出卖方因素的政府行为或足以致使工程受损，延误的其他客观情况。4、因阴雨连绵等气候、环境因素造成无法正常施工的情况。5、买受人购房款项未付清，可据实予以延期。合同第九条约定，出卖人如未按照本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向�受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行，逾期超过30日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之六的违约金。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同附件三：装饰、设备标准：2、内墙毛坯。4、地面毛坯。合同第十九条约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下述第一种方式解决：1、提交平邑县仲裁委员会仲裁。原告起诉后，被告未在答辩期内提出异议。庭审中，根据被告的申请原审法院依法追加施工单位冠鲁建设公司作第三人参加诉讼。第三人向原审法院提供了平邑县气象局气象资料及施工日志两册，证明本项目施工期间，因中、大雨、下雪、寒冬等各种因素造成无法正常施工的总日历天数合计为156天，另因地下室基础重新勘探设计追加工期14天，迎接九县三区领导检查三次，停工8天，电业部门线路检修，停电3天，更换电力设备停工10天，总计无法正常施工的总日历天数合计为191天，顺延工期已得到本工程的监理部门平邑县建设工程监理有限责任公司的同意和认可。原告提供的6位证人书面证明自2011年3月9日至2013年4月28号天气、雨量属正常气候，天气没有阴雨连绵的情况，至于建筑施工也能正常进行，商贸城延期交房纯属缺乏工人所致。但证人均未到庭，2013年2月28号，平邑县住房和城镇保障局依据平发改投字（2010）106号批文对新建平邑商贸城一期住宅楼16#等工程经验收组验收，工程质量达到合格标准。
2013年3月25号，被告向原告送达了业主入住通知书，入住时间为2013年3月28号至2013年4月28号，2013年9月3号，经原审法院现场调解后�原告放弃要求房屋的地面抹平及墙面刷白的主张。2013年8月29日，双方办理完交房手续。关于原告主张违约金的问题，经调解双方未能达成协议。
原审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同履行各自义务。本案中，原告自愿放弃要求房屋的地面抹平及墙面刷白的请求，予以准许。关于延期交房问题，根据本案查明的事实，延期交房主要是因天气等原因不能正常施工造成的，符合原被告在合同第八条中约定的延期交房的条件。因此延期191天属合同第八条约定的合理延期时间，据此，正常交房时间应在2012年9月28日以后，再追加191天，即被告应在2013年4月9日前将商品房交付给原告。被告已于2013年3月25号向原告下达了入住通知书，应不属于违约，原告提供的证人书面材料称延期交房纯属缺乏工人所致，证据不足，不予认可。因此，原告要求被告承担违约责任的请求缺乏事实依据，不予支持。虽然双方约定合同在履行过程中发生争议协商不成的由平邑县仲裁委员会仲裁，但原告起诉后，被告未在答辩期内提出异议，视为放弃约定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告谢纪莲、华昌亮与被告山东苏源投资置业有限公司签订的商品房买卖合同为有效合同。二、驳回原告谢纪莲、华昌亮要求被告苏源投资置业有限公司支付违约金的诉讼请求。案件受理费1058.75元，由原告负担。
上诉人谢纪莲、华昌亮不服原审判决上诉称，1.一审法院无视被告违约交房的事实，将可预见的雨季及不属于上诉人责任停工原因归于被上诉人免责事由，不符合法律规定，且《购房合同》第九条第二款明确约定逾期交房按总�价的万分之六支付违约金，被上诉人在格式合同条款中设立霸王条款，在订立合同时未提示，未述明，依法不能免责，按照最高人民法院司法解释，格式条款提供人应在庭审中举证证明，已就免责条款向合同相对方述明并征得同意，但一审被上诉人并没有提供任何相关证据，且被上诉人设立的免责条款显失公平，雨季为可预见的商业风险，被上诉人在订立售房合同时已对雨季作出评估，并在施工合同中有所涉及，且被上诉人所说的191天为两年以来累计阴雨天数，不属不可抗力，属于本地区的正常天气变化，故其在格式合同中将该因素设置为免责条款，依法应不予认定，因政府检查等原因停工也归入免责更是让人贻笑大方，试问检查就一定停工吗？被上诉人怕施工中看到什么？另外，购房合同中约定被上诉人发生不可抗力应在20日内告知买受人，可上诉人从未收到该�知，被上诉人也没有相关证据提供。2.房屋实际交付面积与合同约定交付面积存在较大误差。上诉人与被上诉人之间系房屋买卖关系，被上诉人与一审所追加的第三人系建筑施工合同关系，原本无关联，一审追加第三人却在判决中并无有关第三人的判决，不知意欲何为？从中也可看出其偏袒被上诉人的意图。综上，一审法院无视国家法律，可以偏袒被上诉人给我造成了一定的经济损失和精神痛苦，故根据相关法律、法规上诉请求依法撤销原判，并判决被上诉人依合同约定向上诉人支付违约金。
被上诉人苏源置业公司答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定交付时间是在2012年9月28日前，同时第二款也约定了可以据实予以延期的情形：地下室基础重新勘探（勘察时勘察部门未发现的）、阴雨连绵天气（2011年至2012年临沂涝情严重）、政府责令低温停工（2011年冬季时间长、低温天气多）、非出卖方原因的政府行为（因该工程是临沂市重点招商引资项目，市县多次在施工现场召开现场观摩会）等，这些现象也在合同履行期间均有发生，答辩人及本案第三人已经提供相关证据予以证实。双方签订的买卖合同第五条明确约定了产权登记面积与合同约定面积发生差异时以政府职能部门核定的产权登记面积为依据据实结算房款，多退少补，该约定双方签订合同时上诉人按手印予以认可。原审法院判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人冠鲁建设公司述称，要求维持原审判决。
本院经审理查明，2011年12月20日，平邑县住房和城乡建设局下发了《关于转发临建质发（2011）12号﹤关于加强冬季施工质量安全管理工作的通知﹥的通知》（平建发（2011）57号），要求各建筑安装施工企业成立冬季施工领导组织，制定冬�施工方案，做好冬季施工物料准备，严格按照冬季施工管理有关规范标准进行施工并做好自检；各建设单位、监理公司认真履行职责，组织好检查和验收，凡是不具备冬季施工条件的工地一律不准施工；工程质量监督机构和局有关科室、单位要加大冬季施工违规行为的查处力度，对不按本通知要求和违反有关规范标准施工的一律暂停施工进行整改，问题严重的要做出行政处罚，确保冬季施工质量。
2012年3月17日，冠鲁建设公司向苏源置业公司作出《关于平邑商贸城住宅区工程展期》报告，载明：山东苏源投资置业有限公司：由冠鲁建设股份有限公司承建的平邑商贸城住宅区工程，依据中华人民共和国“建筑法”之规定，工程施工期间因不可抗力、自然灾害，工期相应顺延。据此我公司项目部依据省（市）气象资料和施工曰志，汇总自2011年5月1日-2012年3月15日天气变化记录。且在施工挖槽时下雨当天要延期3-7天后方可开挖地基，在施工主体和装饰期间如遇雨天要延期1-3天后方可施工。另根据平邑县住房和城市建设局转发的市建设局（2011）12号《关于加强冬季施工质量安全施工期间通知》要求气温连续五天低于一5℃，应停止施工。期间我们共延期123天。望接此信函核对后办理签证手续。建设单位苏源置业公司、监理单位平邑县建设工程监理有限责任公司及施工单位冠鲁建设公司的相关负责人均在该报告落款处签字并加盖了各自的公章。
2012年5月22日，平邑县住房和城乡建设局向平邑县有关县领导作出《关于商贸城购房户上访办理情况的报告》，该报告就涉案商贸城购房户闫月庆、李伟、王道东等30余人反映苏源置业公司投资建设的商贸城延期交付使用6个月等问题，责成该局有关科室单位就上述上访人反映的问题多次到现场进行调查，经调查：1.延期交房的问题。商贸城与总包单位冠鲁集团签订的施工合同约定房屋竣工验收时间为2012年9月28日前，根据冠鲁集团提交的工期顺延申请报告：因中、大雨、大雪、寒冬等各种因素造成无法正常施工的总日历天数合计为156天（详见天气预报汇总、施工日记、省市县冬季施工停工通知等），另因地下室基础重建勘探设计追加工期14天，迎接九县三区领导检查三次，停工8天；电业部门线路检修，停电3天，更换电力设备停工10天，总计无法正常施工的总日历天数合计为191天，顺延工期已得到本工程的监理部门平邑县建设工程监理有限责任公司的同意和认可。
2012年9月20日，冠鲁建设公司向被上诉人苏源置业公司《关于平邑商贸城住宅区工程展期》载明：由冠鲁建设公司承建的平邑商贸城住宅区工程，依据中华人民共和国“建筑法”之规定，工程施工期间�不可抗力、自然灾害，工期相应顺延。据此我公司项目部依据省（市）气象资料和施工日志，汇总自2012年3月16日－2012年9月20日天气变化记录。且在施工挖槽时下雨当天要延期3-7天后方可开挖地基，在施工主体和装饰期间如遇雨天要延期1-3天后方可施工，期间我们共延期68天。望接此信函核对后办理签订手续。建设单位：苏源置业公司、监理单位：平邑县建设工程监理有限责任公司、施工单位：冠鲁建设公司均加盖了各自的公章。
2013年2月22日，冠鲁建设公司作出《关于工程工期顺延的报告》，载明：山东苏源投资置业有限公司：我公司承建的“平邑商贸城·邑城十品”“平邑商贸城·邑城一品”工程，总建筑面积109648平方米，框剪结构，4－11层，地下室约7000平方米，现已完成全部工程施工，技术资料齐全，分部、分项及单位工程验收合格，依据《建设工程施工合�（GF
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1999-021）》第13条关于工程延期的相关条款，根据气象资料及施工日记的记录，本项目施工期间，因中、大雨、下雪、寒冬等各种因素造成无法正常施工的总日历天数合计为156天，（详见天气预报汇总、施工日记、省市县冬季施工停工通知等），另因地下室基础重新勘探设计追加工期14天，迎接九县三区领导检查三次，停工8天；电业部门线路检修，停电3天，更换电力设备停工10天，总计无法正常施工的总日历天数合计为191天，请予按合同约定，顺延工期。特此报告！
2013年2月28日，平邑县住房和城乡建设委员会出具的“竣工工程验收备案证书”基本情况载明：“苏源置业公司（单位）依据平发改投字（2010）106号批文新（改、扩）建平邑商贸城一期住宅楼7#、8#、9#、10－1#、10－2#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#工程，已经建设单位组织有关参建�位组成的验收组验收，工程质量达到合格标准。经市（县）质检站、本机关监督，其验收形式、验收程序、执行验收标准等符合有关法律法规规定；竣工验收备案文件（资料）齐全。本机关予以备案。”
2013年5月12日，平邑县气象局出具气象资料证明一份，内容：我县自2011年4月27日至2012年9月28日降水量大于等于0.1mm的日数为127天，最低气温低于零下5摄氏度的日数为29天。并加盖了平邑县气象局的公章。
2013年8月29日，苏源置业公司提供的“平邑商贸城验房单”载明：客户姓名：谢纪莲房号16－3－502客户有无意见：无经本人验收情况后，表示满意，本人正式接收该物业，特此声明。登记人：谢纪莲签名日期：2013年8月29日
认定上述事实的证据除一审证据外还有：竣工工程验收备案证书、平邑商贸城验房单等。
二审查明的其他事实和一审一致。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，结合庭审调查的事实，本院归纳本案的争议焦点：被上诉人是否存在延期交房及是否应支付上诉人合同约定的违约金。
上诉人谢纪莲与被上诉人苏源置业公司签订的商品房买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同履行各自的义务。《商品房买卖合同》第八条约定苏源置业公司应当在2012年9月28日前将经验收合格的商品房交付给谢纪莲。
2012年3月17日和2012年9月20日，建设单位苏源置业公司、施工单位冠鲁建设公司与监理单位平邑县建设工程监理有限责任公司三方共同签字确认因不可抗力、自然灾害分别延期123天和68天。该191天系三方共同签字确认，且有平邑县住房和城乡建设局作出的《关于商贸城购房户上访办理情况的报告》、冠鲁建设公司《关于工程工期�延的报告》、施工日志、平邑县气象局气象资料证明等相互印证，足以证实上述191天符合上述合同第八条约定的出卖人可据实予以延期的情形1（不可抗力）、情形2（出现勘察部门未经发现的、复杂的地理情况）、情形3（非出卖方因素的政府行为或足以致使工程受损，延误的其他客观情况）和情形4（气候因素），出卖人可据实予以延期的，上述191天工期应予顺延。原审法院认定被上诉人可以顺延工期的天数为191天并无不当。合同约定的正常交房应在2012年9月28日前，同样依据合同约定向后顺延191天，即被上诉人应在2013年4月9日前交付。本案中，被上诉人系2013年3月25日向上诉人送达入住通知书，其交房时间按约并没有违约。
综上，上诉人的上诉理由均无证据予以证实，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1058.75元，由上诉人谢纪莲、华昌亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一四年十二月二十九日
书记员 刘晓光