浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑一终字第167号
原公诉机关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨正熙，绰号“小西”，农民。2006年7月27日因犯强奸罪被永康市人民法院判处有期徒刑六年，2010年10月11日刑满释放；2011年6月11日因吸食毒品被永康市公安局行政拘留十五日，同年6月23日被永康市公安局强制隔离戒毒二年；2013年2月24日因寻衅滋事被永康市公安局行政拘留十三日。2013年5月31日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
上诉人（原审被告人）万玉旭，绰号“小旭”，农民。2009年10月22日因犯抢劫罪被永康市人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1000元。2013年5月31日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
上诉人（原审被告人）吉学飞，绰号“小英”，农民。2013年6月18日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
上诉人（原审被告人）常玉，绰号“六姐”，农民。2013年5月31日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
原审被告人罗涛，绰号“小涛”，农民。2010年8月18日因盗窃被永康市公安局行政拘留七日（不执行），2012年12月18日因犯盗窃罪被永康市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。2013年6月19日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
原审被告人王江龙，绰号“王龙”，农民。2013年6月19日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
原审被告人徐国涛，绰号“阿涛”，农民。2013年7月4日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
原审被告人王能，农民。2013年6月18日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
原审被告人陈先义，绰号“小义”，农民。2013年7月3日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于永康市看守所。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人杨正熙、万玉旭、吉学飞、罗涛、王江龙、徐国涛、王能、陈先义犯寻衅滋事罪，原审被告人杨正熙、万玉旭、罗涛犯聚众斗殴罪，原审被告人万玉旭、王江龙、徐国涛犯故意伤害罪，原审被告人杨正熙、万玉旭犯贩卖毒品罪，原审被告人吉学飞、常玉犯开设赌场罪一案，于2014年3月24日作出（2014）金永刑初字第339号刑事判决。原审被告人杨正熙、万玉旭、吉学飞、常玉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）寻衅滋事部分
1、2012年10月22日晚22时许，被告人吉学飞得知与其合伙经营永康市芝英镇柿后村590号麻将馆的曾定阳、姚飞在隔壁的陈福清、李彩维夫妇经营的麻将馆里滋事被打伤，遂纠集张健安（另案处理）等三、四个人携带钢管、刀等工具前往麻将馆，张健安等人将陈福清、李彩维麻将馆内的铝合金门、窗、麻将机、洗衣机、空调等物品砸毁。经鉴定，上述被砸毁物品价值人民币6743元。
2、2012年12月份的一天晚上，因李金龙的朋友“小华”与他人发生争吵，被告人万玉旭以及苏爱（另案处理）等二十余人遂在李金龙、文进（均另案处理）的纠集下，前往永康市花街镇尚仁村村口给“小华”摆阵助威，借人多势众给对方施加压力，迫使对方谈妥了事。
3、2012年1月份的一天，因文进的朋友罗海燕与他人发生纠纷，被告人万玉旭等六、七人在文进的纠集下前往永康市芝英镇菜场附近欲殴打对方，后因双方中有人相识，谈判后了事。
4、2013年3月底4月初的一天，因文进在罗前龙经营的永康市古山镇世雅工业区的风驰溜冰场被罗前龙纠集的人员砍伤及医药费未谈妥一事，被告人王能以及苏爱、陈海、许绍中、陶方恒、文维（均另案处理）、李大方等人在文进、李金龙的纠集下前往风驰溜冰场，强行驱离客人并关闭电源，造成溜冰场无法正常营业。
5、2013年4月4日晚，因文进得知在永康市古山镇风驰溜冰场将其砍伤的人员在经济开发区出现，被告人王能以及李金龙、苏爱、文维、李大方等人在文进的纠集下前往永康市经济开发区夏溪村好又多超市附近，采用持刀追砍的方式将吴富东砍伤。
6、2013年4月14日晚，被告人杨正熙、万玉旭、王能、陈先义、徐国涛、王江龙等人在王能、杨正熙的提议下，携带砍刀先后前往永康市古山镇世雅街34号、52号、81号，将吉学友、查长龙、程玉霞经营的麻将馆内的电视机、麻将机、空调等物品砸毁。经鉴定，被砸毁物品共价值人民币5189元。
7、2013年5月1日晚，被告人杨正熙因在永康市古山镇世雅上村吉学友、常开巧经营的麻将馆输钱及收不到保护费，遂纠集被告人万玉旭、王能以及文进、王龙虎等人携带刀具到该麻将馆，用刀将麻将桌砸坏，被告人杨正熙还持刀殴打了吉学友。
8、2013年5月初的一天，因杨正熙的朋友“阿德”的老板与他人发生纠纷，被告人杨正熙、万玉旭以及文进在“阿德”的纠集下前往永康市古山镇大江畔村方川路7号，与另外十余人一起在现场摆威风，与对方对峙，听说有人报警后，上述人员才离开现场。
9、2013年5月8日晚，常玉因与黄旭有经济纠纷，向黄旭讨债时发生口角，常玉遂与被告人杨正熙一起纠集了被告人万玉旭、王能、徐国涛、陈先义以及文进、“阿德”等人，事先准备刀、钢管等工具前往武义县经济开发区白洋大道路口准备“教训”一下黄旭，后因黄旭一直没有出现而作罢。
10、2013年5月11日晚，因“小耳朵”与被害人周青青发生口角，被告人万玉旭、罗涛以及何仕龙（另案处理）遂在“小耳朵”的纠集下前往永康市芝英镇玫瑰园足浴店门口，对周青青等人拳打脚踢。
11、2013年5月16日，方后富为帮助马章根讨债，打电话给被告人杨正熙让其帮忙，后被告人杨正熙纠集被告人万玉旭、罗涛、陈先义以及文进、沈成洪（另案处理）、陈海、许绍中、陶方恒、何仕龙等人前往浙江省缙云县黄碧街金科五金铸造厂，借人多势众，以摆阵助威的方式逼迫徐群玉还债，马章根因此索得欠款3万元。
12、2013年5月17日夜，被告人杨正熙得知文进为到缙云讨债一事向方后富讨要好处费而心怀怨恨，遂以向文进讨要300元欠款为由，持刀与万玉旭、罗涛、何仕龙一起前往永康市芝英镇郭山村明珠路7号二楼文进的租住房。杨正熙踢门进入房间后与文进发生争吵，随后用刀将文进砍伤，后被万玉旭等人拉走离开现场。
13、2013年5月17日晚，被告人杨正熙、万玉旭、罗涛以及何仕龙在永康市芝英镇南市街33号杜晓莹的麻将馆内，以要参与打麻将被拒为由，将两台麻将机砸坏。经鉴定，被砸坏的麻将机共价值人民币3780元。
14、2013年5月17日晚，被告人杨正熙、万玉旭、罗涛以及何仕龙各携带一把砍刀前往永康市古山镇世雅上村世雅街52号程玉霞经营的麻将馆，杨正熙用砍刀砍桌子，并威吓程玉霞，后杨正熙被万玉旭等人拉走离开现场。
15、2013年5月18日凌晨，被告人万玉旭因在永康市芝英镇紫竹林足浴店门口被文进纠集的人员砍伤而怀恨在心，得知文进等人在足浴店门口，遂驾驶浙A×××××号比亚迪轿车返回现场。万玉旭看到文进坐在浙G×××××本田轿车内，就故意驾车撞向该轿车，致两车损毁严重，后又下车殴打文进。经鉴定，两辆轿车损失共计人民币30894元。
（二）故意伤害部分
2012年7月20日晚，被告人王江龙因琐事与夏星福、夏天雨等人在永康市古山镇世雅上村戏台附近发生口角，随后引起打架，期间被告人王江龙、万玉旭、徐国涛等四人持刀、棍等工具将夏天雨砍致全身多处软组织裂伤伴神经、血管、肌腱断裂等。经鉴定，夏天雨所受损伤构成轻伤。
（三）聚众斗殴部分
2013年5月中旬的一天，被告人万玉旭与一名男子因“小冬梅”争风吃醋，双方约定在永康市芝英镇紫竹林足浴店门口打架。被告人万玉旭纠集了被告人杨正熙、罗涛以及文进、何仕龙等人携带刀具赶至约定地点，杨正熙殴打了在此等候的“小冬梅”等人，后因万玉旭称在场的不是事先约定的男子，就让“小冬梅”等人离开现场。随后，被告人万玉旭让文进帮忙纠集的其他八名人员到达现场，但因有警车到达现场，被告人万玉旭等人逃散。之后，对方男子也纠集了七、八人携带刀具赴约，但因被告人万玉旭这方已逃脱，双方未发生打架。
（四）贩卖毒品部分
2013年5月14日左右，文进打电话向被告人杨正熙购买毒品冰毒，杨正熙将一小包毒品海洛因交给被告人万玉旭，由万玉旭在永康市芝英镇紫竹林足浴店附近一居民楼楼下以430元的价格贩卖给文进，之后因文进称毒品买错了而将毒品退还给杨正熙。
（五）开设赌场部分
2012年8月7日至2012年10月21日期间，被告人常玉、吉学飞伙同姚飞、曾定阳（均另案处理）等人经事先商量，在永康市芝英镇柿后村590号开设“二八杠”赌场供他人赌博，并从中抽头渔利，共非法获利89820元。
原审法院根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人杨正熙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元。二、被告人万玉旭犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元。三、被告人吉学飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人常玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。五、被告人罗涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年六个月。六、被告人王江龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月。七、被告人徐国涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年。八、被告人王能犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。九、被告人陈先义犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人杨正熙上诉提出，原判聚众斗殴部分，万玉旭与对方打电话时并没有说明要打架，去的目的是讲和，到现场时并未看见对方的人，故对原判定罪不服；原审量刑过重。综上请求二审法院改判。
上诉人万玉旭上诉提出，原判故意伤害、聚众斗殴部分定性不当，应以寻衅滋事罪追究刑事责任，请求二审法院改判。
上诉人吉学飞上诉提出，开设赌场部分其仅分得500元，日常经营管理及收入均由常玉管理，原判量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人常玉上诉提出，开设赌场部分其仅分得15000元，原判量刑过重，请求二审法院改判。
本院审理过程中，上诉人万玉旭表示服判，申请撤回上诉。
经审理查明，原判认定原审被告人杨正熙、万玉旭、吉学飞、罗涛、王江龙、徐国涛、王能、陈先义寻衅滋事，原审被告人杨正熙、万玉旭、罗涛聚众斗殴，原审被告人万玉旭、王江龙、徐国涛故意伤害他人身体，原审被告人杨正熙、万玉旭贩卖毒品，原审被告人吉学飞、常玉开设赌场的事实，有被害人夏天雨、李彩维、吴富东、吉学龙等人的陈述，证人张健安、常玉、姚飞、曾定阳等人的证言，同案犯李进、李金龙、陈海、许绍中等人的供述，现场照片、价格鉴定结论书、法医学人体损伤鉴定书、辨认笔录及照片，前科证明材料、公安行政处罚决定书、抓获经过、身份证明等证据证实。各原审被告人均供述在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉理由，经查：（1）关于万玉旭与对方男子约定打架的事实，有原审被告人万玉旭、罗涛及同案犯文进的供述、同案被告人陈先义的证言予以证实，上诉人杨正熙在公安侦查阶段亦供述“万玉旭因为小冬梅的事情和她男朋友吵了起来，然后他们约好在紫竹林那里打群架，万玉旭叫我们和他一起去，我们就去了”，故上诉人杨正熙上诉提出万玉旭与对方打电话时并没有说明要打架的辩解不能成立，本院不予采纳。上诉人杨正熙系累犯，依法应从重处罚。原判对上诉人杨正熙的量刑适当。上诉人杨正熙提出原判量刑过重的意见，本院亦不予采纳。
（2）上诉人吉学飞、常玉伙同他人开设赌场，作案时间长，抽头渔利累计数额巨大，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院结合上诉人吉学飞、常玉的犯罪情节、认罪态度及在共同犯罪中所起的作用，已予以从轻处罚，量刑适当。二上诉人提出量刑过重的意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人杨正熙、万玉旭、吉学飞、罗涛、王江龙、徐国涛、王能、陈先义无视国法，寻衅滋事，扰乱公共秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪；原审被告人万玉旭、王江龙、徐国涛故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；原审被告人杨正熙、万玉旭、罗涛在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；原审被告人杨正熙、万玉旭明知是毒品海洛因而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人吉学飞、常玉开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人杨正熙、万玉旭、吉学飞、罗涛、王江龙、徐国涛一人犯数罪，依法应予数罪并罚。原审被告人杨正熙系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人杨正熙、万玉旭、罗涛在聚众斗殴犯罪中，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对其聚众斗殴罪部分均依法予以减轻处罚。原审被告人万玉旭、吉学飞、常玉、罗涛、徐国涛归案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人王江龙、王能、陈先义自愿认罪，依法酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人万玉旭申请撤回上诉符合法律规定，予以准许。上诉人杨正熙、吉学飞、常玉要求改判的理由不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人万玉旭撤回上诉。
二、驳回上诉人杨正熙、吉学飞、常玉的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴艳萍
审 判 员 吴翠丹
代理审判员 张斯欣
二〇一四年六月二十三日
代书 记员 汪艳玲