湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘31民终810号上诉人（原审原告）：湖南信达工程造价咨询有限公司，住所地：吉首市。法定代表人：阎明礼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴尚伟，湖南生元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨焱，湖南慧力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：花垣县和盛房地产开发有限公司，住所地：花垣县花垣镇。法定代表人：陈幼国，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴星光，湖南边城律师事务所律师。上诉人湖南信达工程造价咨询有限公司（以下简称“信达公司”）因与被上诉人花垣县和盛房地产开发有限公司（以下简称“和盛公司”）服务合同纠纷一案，不服花垣县人民法院（2017）湘3124民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信达公司的法定代表人阎明礼及其委托诉讼代理人吴尚伟、杨焱，被上诉人和盛公司的委托诉讼代理人吴星光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定上诉人提交的预算书存在差错，被上诉人未接受上诉人提交的预算书，属认定事实错误；（2）《湖南省物价局关于印发的通知》（湘价服[2009]81号）已废止，一审判决认为上诉人收费标准应受该文件约束是错误的。2.一审判决适用法律错误。上诉人于2016年8月份交付预算书，被上诉人拒绝支付服务费，服务费应当参照2017年1月1日实施的《湖南省建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的意见》计算。3.一审判决采信被上诉人提交的第一、二组证据，证据采信不当。被上诉人和盛公司辩称，1.上诉人提交的预算书存在差错，无法到建设局备案，被上诉人亦未使用该预算书；2.本案不适用《湖南省建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的意见》支付服务费；3.本案发生在2016年8月，不是2017年1月1日之后，本案不适用2017年1月1日实施的《湖南省建设工程造价咨询服务收费的意见》；4.一审判决采信证据正确。信达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程造价咨询服务费82360元及利息（以82360元为基数，从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕时止）；2.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月26日，被告因开发房地产项目需要，与原告口头约定，由原告对被告所开发的碧湘园8#楼工程进行工程造价预算评估。被告通过电子邮箱将碧湘园8#楼工程图纸及预算条件发送给原告，原告根据被告提交的材料制作出《碧湘园8#楼建设项目工程预算书》，并于2016年8月1日交付给被告，被告公司法定代表人陈幼国在资料送交记录表上签字。因被告认为原告交付的《碧湘园8#楼建设项目工程预算书》存在问题，退回原告由原告重新制作。2016年10月10日，原告向被告提交重新更正的《碧湘园8#楼建设项目工程预算书》，并由被告公司陈芳进行签收。2016年7月30日被告与江西中非工程管理有限公司南昌分公司签订《建设工程造价咨询合同》，合同约定由江西中非工程管理有限公司南昌分公司对被告开发的碧湘园6、7、8号楼工程造价进行预算。合同签订后江西中非工程管理有限公司南昌分公司编制并提交了《碧湘园8#楼工程合理价报告》，该报告经花垣县住房和城乡建设局审查通过。被告于2017年3月13日支付江西中非工程管理有限公司南昌分公司服务酬金15000元。原告认为其已履行咨询预算义务，故起诉至法院，请求被告支付咨询服务费82360元及利息。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的第十条、第六十二的规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人就合同价款或者报酬不明确的，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，原、被告间的约定系建设工程造价咨询服务，该类服务收费标准本地政府即湖南省人民政府相关部门均有明确规定，故原、被告间的约定应遵循相关规定。原告主张应按照《湖南省建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的意见》计算收费，经查，该文件施行时间为2017年1月1日，结合本案的相关证据，原告向被告提交《碧湘园8#楼建设项目工程预算书》及要求被告支付造价咨询费用的时间均在2017年1月1日之前，故该院对原告的该主张不予支持。依据该行业习惯，原、被告间的行为应受《湖南省物价局关于印发的通知》（湘价服[2009]81号）之约束，根据该通知第七条的规定“咨询服务单位开展工程造价咨询业务应与委托方签订服务合同，明确技术质量要求和双方权利、义务、收费标准、预付款比例、价款支付方式等，并按合同规定提供质量可靠的造价咨询服务。无咨询服务合同的不得收取咨询服务费；服务达不到合同规定的扣除相应部分的收费。具体扣除比例，双方应在合同中明确”，原、被告之间并未签订书面的咨询服务合同，关于技术质量、交付时间、收费标准、价款支付方式等双方权利、义务均不能明确，违反了上述行业规定。结合《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，根据原告提交的短信及原、被告庭审陈述等相关证据，原告在提交预算书过程中存在差错，被告最终亦未使用原告提交的预算书进行工程备案，即被告未接受原告提交的预算书，故该院对原告要求被告支付咨询服务费的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定。判决：驳回原告信达公司的诉讼请求。案件受理费1850元，依法减半收取925元，由原告信达公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，双方虽未签订书面合同，但是被上诉人通过电子邮箱向上诉人发送了碧湘园8#楼工程图纸及预算条件，上诉人根据被上诉人提交的材料制作了《碧湘园8#楼建设项目工程预算书》，并且被上诉人的法定代表人陈幼国已经签收了该预算书，故双方形成了事实上的工程造价咨询服务合同关系，上诉人履行了主要义务，完成了预算书的编制，被上诉人应支付相应的服务费。被上诉人辩称上诉人编制的预算书存在差错，未使用，亦未接受该预算书，拒绝支付服务费。经查，1.上诉人最初提交的预算书存在问题，经上诉人更正后，再次给被上诉人送交了预算书并已签收；2.被上诉人再次签收后，并未向上诉人提出修改意见，被上诉人已经接受了该预算书。至于被上诉人是否使用该预算书、是否拿去花垣县住房和城乡建设局备案，不影响上诉人收取服务费，对被上诉人不支付服务费的辩解意见，本院不予支持。上诉人为主张服务费向法院提交了相关的行业收费标准，按照收费标准，上诉人主张82360元服务费，这是行业的最高收费标准，在实践中，一般不可能按最高标准收费。本院参照江西中非工程管理有限公司南昌分公司收取15000元的标准，酌情支持20000元及相应利息。一审判决对上诉人的服务费不予支持，属适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，信达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销花垣县人民法院（2017）湘3124民初571号民事判决；被上诉人花垣县和盛房地产开发有限公司于本判决书送达后十日内向上诉人湖南信达工程造价咨询有限公司支付工程造价咨询服务费20000元，并从2017年5月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本金付清时止；驳回上诉人湖南信达工程造价咨询有限公司的其它诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1850元，减半收取925元，由上诉人湖南信达工程造价咨询有限公司承担625元；被上诉人花垣县和盛房地产开发有限公司承担300元。二审案件受理费1850元，由上诉人湖南信达工程造价咨询有限公司承担1350元；被上诉人花垣县和盛房地产开发有限公司承担500元。本判决为终审判决。审判长  向柏林审判员  陈春亮审判员  李华华二〇一七年十一月二日书记员  向俊庭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。......