上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1808号
上诉人（原审原告、反诉被告）华鼎建筑装饰工程有限公司。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海林音实业发展有限公司。
上诉人华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）、上诉人上海林音实业发展有限公司（以下简称林音公司）因定作合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金民二（商）重字第6号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成合议庭，于同年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人华鼎公司的委托代理人，上诉人林音公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结�
原审法院查明，2011年11月15日，华鼎公司（合同甲方）和林音公司（合同乙方）签订《木饰面定做合同》，约定由林音公司供应、安装华鼎公司承接的攀枝花金海开元名都大酒店3F／4F精装修工程所涉及的所有一切木饰面工程（含门扇、门套工程项目），合同总包干价金额为900，000元（人民币，下同）。生产周期35天，第一批产品于2011年11月28日前到工地现场，所有产品在35天全部安装完成并验收合格。交货地点为四川省攀枝花市金海开元名都大酒店工地现场，所发生的一切运输、杂费由乙方承担。付款方式：定金（包干价总金额的20%），具体金额为180，000元；第二批产品发货前支付第一批产品货款的60%，以此类推支付进度款；货物安装完毕交付甲方后10天内支付到总金额的95%，余款在质保期（安装验收完毕后一年）满后10天内付清。违约责任中约定，乙方未按照合同约定时间交货则每逾期一天按合同总金额3%赔偿甲方，由于自然灾害人类不可抗力所造成乙方供货中断或延误，乙方不负担所造成的责任；由甲方原因造成林音公司交货无法按期的，可以免责，交货期则相应顺延等；如甲方付款超出期限，每逾期一天甲方需赔偿乙方合同总金额的3%。另约定，本合同经甲乙双方负责人及代理人签字生效。增补文件双方指定负责人签字即生效。同年12月18日，双方就酒店增补产品签订报价明细单，确认按实尺寸生产。
合同签订后，林音公司于2011年11月21日出具收条一份，确认收到华鼎公司支付的定金180，000元。2011年12月14日和2011年12月23日，莫受华鼎公司委托前后分别向林音公司支付系争合同项下价款100，000元和200，000元，合计300，000元。2011年12月13日至2012年1月4日间，因林音公司委托他人将货物运至工地后未支付运费，华鼎公司代林音�司支付木饰面运费合计58，300元。2011年12月26日，华鼎公司代林音公司向刘小东支付木饰面板货款80，000元，并代林音公司支付人工费合计78，026元。2012年1月3日，由于林音公司未支付油漆款，油漆厂拒绝发货，为此，华鼎公司代林音公司向王登峰支付油漆款40，000元。垫付款项合计256，326元。2012年1月31日，涉案工程发包方要求华鼎公司退场，林音公司由此也撤离了现场，华鼎公司、林音公司间定做合同遂终止履行。双方当事人至今尚未进行结算。
2013年11月6日，经林音公司申请，原审法院委托上海大华工程造价咨询有限公司就华鼎公司进行的攀枝花金海开元名都大酒店3、4楼木饰面装饰工程造价进行评估。2014年4月14日至17日，上海大华工程造价咨询有限公司同华鼎公司、林音公司双方共同到工程现场进行实地踏勘，以双方所认可的攀枝花金海实业有限公司提供的三�四层平面布局图1：250的图纸和现场施工情况为依据进行鉴定。2014年5月26日，上海大华工程造价咨询有限公司出具了沪大华（2014）造鉴字第14178SF004号鉴定意见书，认定本案所涉标的物“三、四层木饰面工作总量的造价”为1，165，838元。其中，已完成无争议项目造价为664，318元，已完成有争议项目（一）（确认林音公司完成、是否拆除重做有争议）造价161，148元，已完成有争议项目（二）（是否系林音公司完成有争议）造价为96，074元，未到位的木饰面材料费为244，298元。
华鼎公司提起本案诉讼，请求判令：1、林音公司双倍返还定金360，000元；2、林音公司支付代垫款项400，970.90元；3、林音公司返还多支付的款项120，000元；4、林音公司支付违约金756，000元（按每日27，000元计算，自2012年1月4日起至2012年1月31日止）。原审庭审过程中，华鼎公司增加诉讼请求要求解�双方之间的定作合同，经原审法院释明，华鼎公司诉请违约金和定金罚则择重适用。林音公司则提起反诉，请求判令：1、没收华鼎公司给付的定金；2、赔偿林音公司的全部损失计741，522元。
原审法院认为，华鼎公司与林音公司签订的《木饰面定做合同》系有效合同，双方应当恪守。现双方当事人间的合同客观上已无法继续履行，华鼎公司在庭审中提出解除双方签订的合同和补充协议后，林音公司也在庭审中明确表示愿意解除上述两份协议，原审法院认定，涉案合同自庭审达成合意时解除，即解除之日为2013年9月25日。
本案的争议焦点有二：1、林音公司就所承接的攀枝花金海开元名都大酒店3F、4F木饰面的总造价及完成的工作量；2、双方当事人违约责任的确定。针对第1个争议焦点，原审法院认为，双方对定作合同的总价并无异议，后双方虽达成过增补工程量的合意，但双方对工程总量和林音公司已完成的工作量陈述不一，且双方亦未进行过最终结算。后经林音公司申请，原审法院委托上海大华工程造价咨询有限公司进行评估，经双方共同到工程现场进行实地踏勘，以双方认可的攀枝花金海实业有限公司提供的三、四层平面布局图1：250的图纸和现场施工情况为依据进行的鉴定，且就加工和安装价格参照2011年上海及周边装修工程成品木饰面加工及安装阶段单价，结合市场询价、上海至攀枝花陆路运输和综合考虑确定，符合相关法律规定，全面、客观地反映了涉案标的物三、四层木饰面工作总量的造价，且林音公司就鉴定结果低于约定价格予以认可，故原审法院有理由以评估报告中确定的总造价1，165，838元作为双方所约定的工程总量的依据。双方当事人对林音公司已完成的造价为664，318元的部分和未到位的木饰面材料费244，298元均予以认可，故原审法院予以认定。对于系林音公司完成但是否拆除重做的部分项目和就是否系林音公司所完成的有争议的项目，双方均持不同主张。原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，就林音公司未完成的造价为161，148元的部分双方均予认可，但是否因质量不合格重做应由华鼎公司承担举证责任，现华鼎公司未提供证据证明该部分系拆除后又委托他人重做完成，故原审法院认定该部分系属林音公司完成部分。就是否系林音公司所完成有争议的项目造价96，074元应由林音公司承担举证责任，现林音公司并不能举证证明该部分系其完成，故该造价对应部分系林音公司完成，原审法院不予认定。综上，原审法院认定林音公司所完成的工作量共计825，466元，扣除华鼎公司已支付的价款736，326元，华鼎公司尚需支付价款89，140元。针对第2个争议焦点，涉案合同违约责任的确定。华鼎公司主张林音公司存在延期交货的违约行为，要求择重适用双倍返还定金罚则或违约金条款，而林音公司认为华鼎公司存在逾期付款的违约行为并要求没收定金。原审法院认为，根据法律规定，因当事人一方延迟履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。本案中，双方当事人的行为并不构成根本性违约，合同目的已基本得到实现，故双方要求适用定金罚则的主张均不成立，原审法院不予支持。至于华鼎公司主张按照每日百分之三计算违约金的主张，原审法院认为，此条款虽系双方的真实意思表示，但林音公司在庭审中提出违约金约定过高的抗辩意见。考虑到合同的履行程度和林音公司违�行为的过错程度，且华鼎公司亦未提供相应证据证明存在其他损失。本案的违约金依法调整为按照每日千分之三来计算违约金较为合理，按此标准计算，自2012年1月4日至1月31日共计28天，林音公司需支付华鼎公司违约金共计75，600元。
原审法院遂判决：一、华鼎公司与林音公司签订的《木饰面定做合同》于2013年9月25日解除；二、林音公司于判决生效之日起十日内支付华鼎公司违约金75，600元；三、华鼎公司于判决生效之日起十日内支付林音公司价款89，140元；四、驳回华鼎公司的其余诉讼请求；五、驳回林音公司的其余反诉请求。一审本诉案件受理费9，766元，由华鼎公司负担9，136元，林音公司负担450元；一审反诉案件受理费6，114元，由华鼎公司负担594元，林音公司负担5，520元。鉴定费50，000元，由华鼎公司负担35，500元，林音公司负担14，500元。
华鼎公司上诉称：一、根据法律规定，林音公司作为承揽人，应当向华鼎公司交付工作成果，并承担合同是否履行完毕的举证责任，但林音公司至今未能向华鼎公司交付工作成果，也未举证证明其已履行合同义务，且林音公司于2012年1月13日擅自离场，中止履行合同，故林音公司存在严重违约行为并直接导致本案合同无法履行。二、华鼎公司提供的业主方攀枝花金海实业有限公司的情况说明、相关拆除重建工程施工方出具的结算书等证据，足以证明华鼎公司主张的事实，原审法院对华鼎公司提供的证据未予审核认定错误。三、林音公司的违约行为已造成华鼎公司损失达140余万元，华鼎公司主张的违约金并未过高。综上，原审判决错误，故请求本院撤销原审判决，改判支持华鼎公司原审全部本诉请求，驳回林音公司原审反诉请求。
林音公司上诉称：一、原审判决认定林音公司存在延�交货的违约行为错误，林音公司不应承担本案违约责任。二、华鼎公司单方行使合同的任意解除权，按我国合同法的相关规定，华鼎公司应承担由此造成林音公司的损失。综上，原审判决错误，故请求本院撤销原审判决第二项、第五项，改判林音公司不承担本案违约责任及华鼎公司赔偿林音公司损失计429，512元。二审庭审中，林音公司明确该损失金额计算方法为，经评估确定的涉案工程总量的造价1，165，838元减去华鼎公司已支付价款736，326元。
林音公司针对华鼎公司的上诉，答辩称：其不同意华鼎公司的上诉请求，请求本院驳回华鼎公司的上诉。
华鼎公司针对林音公司的上诉，答辩称：不同意林音公司的上诉请求。本案系林音公司存在违约，擅自离场导致合同无法继续履行，由此造成的损失应由林音公司承担，林音公司无权向华鼎公司主张损失。
二审审理期�，华鼎公司出具涉案工程业主方攀枝花金海实业有限公司出具的情况说明，欲证明双方当事人和鉴定机构到现场实地踏勘时业主方已指出工程的质量问题，且已将有质量问题的部分拆除重做。林音公司质证称，该份说明系业主方单方出具，不能证明林音公司当时施工的情况，在评估部门进行鉴定时，涉案工程的现场已投入使用了很长时间，清场时华鼎公司或业主没有通知林音公司人员，且业主与华鼎公司之间存在利害关系，故对该份情况说明不予认可。林音公司未向本院提供新的证据材料。
本院认证认为：华鼎公司从业主方攀枝花金海实业有限公司承接了涉案装饰工程，林音公司又承接了该工程中的木饰面定作工程，业主方在上述情况说明中未明确指出有质量问题的系林音公司承接的木饰面定作工程，故该份证据材料无法证明华鼎公司的待证事实，本院对此不予采纳。
本院经审理查明：原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：华鼎公司与林音公司间存在合法有效的定作合同关系。现华鼎公司主张林音公司存在逾期交货、擅自中止合同履行等严重违约行为，林音公司则认为其不存在违约行为，华鼎公司行使定作方的任意解除权，华鼎公司应承担由此给林音公司造成的相应损失。本院认为，二审审理期间，双方当事人均确认林音公司应先发货，后由华鼎公司支付货款。同时，本案合同约定木饰面板的运输费和杂费由林音公司负担。而实际履约过程中，华鼎公司多次代林音公司垫付运费。林音公司以华鼎公司未按时支付其货款为由，行使先履行抗辩权不当，本院对此不予认可。原审法院就此认定林音公司存在延期交付合同约定工程部分木饰面板的违约行为并无不当，本院亦予以确认。林音公司认为其不存在违约行为的上诉理由，本院不予采信。但本院认为，林音公司上述逾期交货行为不属于根本性违约，理由是：双方当事人在实际履行合同过程中，曾增补过工程量，而当事人对增补的工程应何时交货、何时安装验收并未作出具体约定，故林音公司上述逾期交货的违约行为并不直接导致本案合同无法继续履行。因此，本院对华鼎公司主张林音公司逾期交货系根本性违约的上诉理由，不予采信。华鼎公司另称，林音公司加工的定作物存在质量问题，对此华鼎公司未提供充分证据予以证明，故本院不予采信。华鼎公司主张应按合同约定认定林音公司应承担的违约金数额。对此，本院认为，原审法院根据本案合同履行情况、当事人过错程度等因素，酌定林音公司应承担的违约金计算标准，于法有据，本院予以确认，本院对华鼎公司该上诉理由，不予采信。林音公司认为，华鼎公司�方解除合同，应承担相应法律责任。对此本院认为，华鼎公司在履约过程中未向林音公司发函要求解除本案合同，林音公司在撤离工程现场后，也从未向华鼎公司主张继续履行合同，而华鼎公司亦未再要求林音公司继续履行合同。在华鼎公司起诉要求解除本案合同后，林音公司也表示同意，因此双方当事人实际协商解除了涉案合同。林音公司该上诉主张，依据不足，本院不予采信。另外，原审法院对林音公司完成的工程量的认定正确，本院予以确认。综上所述，华鼎公司和林音公司提出的上诉理由，均缺乏相应的事实和法律依据，其据此各自提出的上诉请求，本院均不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人华鼎建筑装饰工程有限公司预缴的二审案件受理费人民币19，532元，由其自行负担；上诉人上海林音实业发展有限公司预缴的二审案件受理费人民币7，742元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峥
审 判 员 赵喜麟
代理审判员 胡玉凌
二〇一四年十二月九日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。