北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第09810号
上诉人（原审原告）河北香山园林古建筑工程有限公司第一分公司，住所地唐县北店头。
负责人李同龙，经理。
被上诉人（原审被告）北京四汇建筑工程有限责任公司，住所地北京市海淀区门头村万安里28号。
法定代表人王新民，总经理。
委托代理人赵世博，北京市则度律师事务所律师。
上诉人河北香山园林古建筑工程有限公司第一分公司（以下简称香山园林公司一分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第12429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人香山园林公司一分公司之负责人李同龙，被上诉人北京四汇建筑工程有限责任公司（以下简称四汇建筑公司）之委托代理人赵世博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月，香山园林公司一分公司起诉至原审法院称：2008年10月，我公司与北京四汇建筑工程有限责任公司二分公司（以下简称四汇建筑公司二分公司）签订了古建四合院工程大包合同，由于时间很紧，没来得及做预算，也没详细审图纸，双方约定合同单价每平方米2200元，建筑面积1426.76平方米，合同价款3138872元。施工过程中，我方发现图纸设计很不合理，甚至达到了无法施工的程度。2009年9月，施工工程基本完工，剩余部分待命，四汇建筑公司让我方按实际发生的工程量做预算。此后四汇建筑公司一直不兑现工程款。为此，我方诉至法院。诉讼请求：1、四汇建筑公司支付平庄郊野公园管理用房古建四合院工程的农民工工资及拖欠工程款340万元；2、四汇建筑公司赔偿误工损失费208000元。
四汇建筑公司辩称：香山园林公司一分公司在诉状中对于事实理由部分的陈述与事实不符，涉案工程应按固定价结算，施工期间双方没有洽商变更。我方已经支付了香山园林公司一分公司工程款3813616.89元，不同意香山园林公司一分公司的第一项诉讼请求。对于香山园林公司一分公司新增的诉讼请求，我方亦不同意，理由是：2010年5月4日我方给付香山园林公司一分公司50万元工程款时工程已交工。我方于2010年10月将涉诉两处四合院出租后，承租人与香山园林公司一分公司订立了装修协议，由于香山园林公司一分公司装修不合要求，致使承租人一直未全额给付其装修款，而我方为此一直未离开。这完全是香山园林公司一分公司与承租人之间的纠纷，与我方之间的交工日期无关。香山园林公司一分公司要求我方赔偿误工费于法无据，我方不同意香山园林公司一分公司的第二项诉讼请求。
原审法院审理后认为：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。本案中，双方在合同中约定固定单价并按照实际面积结算，在本院委托鉴定过程中，委托原则亦为按照合同内部分及增减项部分确认工程造价，鉴定机构据此出具了方案一、方案二。在鉴定意见做出后，香山园林公司一分公司提出异议，认为该鉴定原则基于本案工程特殊性无法实际进行，因为合同内部分工程亦存在较大变更，不能简单区分出合同内未变更部分和合同外变更部分。经与鉴定机构核实，对于上述变更基于施工内容的特殊性并不能简单按照面积分割计算，而鉴定机构亦明确说明无法区分合同内未变更施工内容的面积和增减项，只能整体计算。因此，在无法区分合同内造价及增减项的情况下本院委托鉴定机构对涉案工程按照实际工程量及北京市定额整体计算，鉴定机构由此出具了鉴定意见方案三、方案四，庭审中经与鉴定机构确认，对于按照实际工程量结算即按照北京市定额计算应包含方案应为方案三，即4906167.84元＋31936.55元=4938104.39元。对于误工费用，因本院计算工程款时已经按照实际工程量结算，已经计算增加人工费用，而误工费用并无充足证据证明，故对于该项请求本院不予支持。四汇建筑公司已支付香山园林公司一分公司工程款3813616.89元，故还需支付剩余工程款1124487.5元。据此判决：一、北京四汇建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内，支付河北香山园林古建筑工程有限公司第一分公司海淀区四季青镇西山平庄郊野公园管理用房工程剩余工程款一百一十二万四千四百八十七元五角；二、驳回河北香山园林古建筑工程有限公司第一分公司其他诉讼请求。
判决后，香山园林公司一分公司不服，上诉至本院。上诉理由：法官在启动鉴定时将权力交给鉴定机构，鉴定机构不依法计算，鉴定报告非法，法官依据非法的鉴定报告作出的判决错误，应当依法重新鉴定。要求依法改判：1、四汇建筑公司支付平庄郊野公园管理用房古建四合院工程的农民工工资及拖欠工程款340万元；2、四汇建筑公司赔偿误工损失费208000元。四汇建筑公司同意原判。
经审理查明：2008年10月香山园林公司一分公司（承包方）与四汇建筑公司二分公司（发包方）就北京市海淀区四季青镇西山公司四合院工程签订了《北京市建设工程施工合同》。合同约定：承包范围土建；承包方式包工包料；合同7.2条：本合同为单价包死合同，每建筑平方米2200元包死，二栋四合院建筑面积为1426.76平方米，合同固定总价为3138872元，合同范围内包死，结算时不做任何调整。8.1条：工程价款及结算。本工程不设预付款，工程结构封顶后一个月内支付完成工程量70％，验收合格交钥匙支付到结算金额的95％，质量保修期后无质量问题支付余款5％。合同第13条补充条款如下：1、结算建筑面积以实际测量为准。2、本工程的承包金额包括所有图纸所包含的全部内容；包工包料及材料消耗量，并包括所有相关费用。
合同签订后，双方实际履行合同过程中发生争议。在本案诉讼中，香山园林公司一分公司申请对涉案工程进行造价鉴定，北京广达精捷信工程咨询有限公司于2013年12月31日出具《工程造价鉴定书》，鉴定结果为：鉴定工程造价含合同内部分和变更增减项部分及院外增加停车场及管沟部分。合同内部分是依据合同约定单价计算工程造价，变更增减部分是依据原施工图、竣工图及双方认可或实际发生的变更增减项计算工程造价。合同内工程变更增减部分分为两种方案：方案1依据北京市2001年建设工程预算定额及费用定额编制计算；方案2依据变更部分定额工程造价与原图工程造价，计算变更增减部分占原图工程造价的折算比例，变更部分鉴定造价等于合同总价乘以折算比例。院外增加停车场及管沟部分按北京市2001年预算定额及费用定额计算。鉴定结果如下：（一）合同内部分：建筑面积1773.92平方米，合同单价2200元／平方米，鉴定造价为3902624元；（二）变更增减项部分：1、依据方案1，鉴定造价为-435299.11元，其中院内费用-505268.68元，院外费用69969.57元。2、依据方案2，鉴定造价为-316702.42元，其中院内费用386671.99元，院外费用69969.57元。整个项目鉴定造价为：方案一鉴定造价为3467324.89元，方案二鉴定造价为3585921.58元。
该鉴定意见作出后，香山园林公司一分公司向法院提出异议，认为鉴定机构鉴定原则有误，合同内单价部分包括材料变更等内容，法院咨询北京广达精捷信工程咨询有限公司鉴定人员，合同内材料变更部分是否可以单独分开计算造价，该公司鉴定人员答复称合同内材料变更部分无法单独计算面积计价。香山园林公司一分公司申请，一审法院再次委托该机构对涉案工程按照实际工程量进行造价鉴定，该机构于2014年1月24日出具《关于海淀区四季青镇西山平庄郊野公园管理用房工程造价鉴定报告反馈意见的回复》，内容为：执行合同平方米单价：方案一（合同额加变更项的定额造价）鉴定造价为3467324.89元；方案二（合同额加减变更项）鉴定造价为3604498.07元；按实际完成工作量（按竣工图）造价：方案三（按实际完成工作量）（含利润）4894606.97元；方案四（按实际完成工作量）（不含利润）4574399.04元。若土方开挖全部为人工施工时增加的费用，分为含利润和不含利润两种情况，分别合并进入方案三与方案四内。含利润增加额31936.55元，不含利润增加额30243.92元。2014年2月24日，该鉴定机构再次出具《关于海淀区四季青镇西山平庄郊野公园管理用房工程造价鉴定报告异议的回复》，对方案三、方案四调整为：方案三（按实际完成工程量）（含利润）4894606.97元＋11560.87元=4906167.84元（其中工程水电费用为20576.93元），方案四（按实际完成工程量）（不含利润）4574399.04元＋10866.13元=4585265.17元（其中工程水电费用19230.78元）。若土方开挖全部为人工施工时增加的费用，分为含利润和不含利润两种情况，分别合并进入方案三与方案四内。含利润增加额31936.55元，不含利润增加额30243.92元。
就鉴定原则双方存在争议，四汇建筑公司主张应按照合同约定固定单价计算合同内部分并计算增减项，香山园林公司一分公司主张在合同内部分存在材料变更等大量变更内容，无法按照上述原则计算，只能整体进行鉴定，并认为合同约定计价方式明显低于成本价，已经显失公平要求撤销上述条款。庭审中，一审法院向鉴定机构询问，鉴定机构答复称工程基础有一部分是从独立基础改为条形基础，而且是屋面全变了，没法细分，所以依据出了方案三和四这个实际情况，若按照合同内部分和增减项部分，鉴定机构答复称不能分，只能整体做。对于方案三和方案四，鉴定机构答复称，按通常鉴定原则总体造价鉴定应含利润。经双方确认，四汇建筑公司已付香山园林公司一分公司工程款3813616.89元。
上述事实，有双方当事人陈述、开庭笔录、合同、鉴定意见及回复等证据材料在案佐证。
本院认为：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。本案中，法院委托鉴定过程中，委托原则亦为按照合同内部分及增减项部分确认工程造价，鉴定机构据此出具了方案一、方案二。在鉴定意见做出后，香山园林公司一分公司提出异议，认为该鉴定原则基于本案工程特殊性无法实际进行，因为合同内部分工程亦存在较大变更，不能简单区分出合同内未变更部分和合同外变更部分。经与鉴定机构核实，对于上述变更基于施工内容的特殊性并不能简单按照面积分割计算，而鉴定机构亦明确说明无法区分合同内未变更施工内容的面积和增减项，只能整体计算。因此，在无法区分合同内造价及增减项的情况下一审法院委托鉴定机构对涉案工程按照实际工程量及北京市定额整体计算，鉴定机构由此出具了鉴定意见方案三、方案四，庭审中经与鉴定机构确认，对于按照实际工程量结算即按照北京市定额计算应包含方案应为方案三，即4906167.84元＋31936.55元=4938104.39元，故一审法院判决四汇建筑公司支付香山园林公司一分公司剩余工程款1124487.5元正确。对于误工费用，因计算工程款时已经按照实际工程量结算，已经计算增加人工费用，且香山园林公司一分公司无充足证据证明误工费用的存在，故一审法院驳回了香山园林公司一分公司的第二项诉讼请求亦正确。一审法院委托的鉴定机构具备合法的鉴定资质，且在香山园林公司一分公司对于鉴定结论提出异议后，鉴定机构作出回复，进行了说明，故鉴定结论合法有效。香山园林公司一分公司因鉴定结论未达到其要求不能接受，要求重新鉴定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费七万元，由北京四汇建筑工程有限责任公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费三万五千六百六十四元，由河北香山园林古建筑工程有限公司第一分公司负担二万零七百四十四元（已交纳一万七千元，余款于本判决生效后七日内交纳）；由北京四汇建筑工程有限责任公司负担一万四千九百二十元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三万五千六百六十四元，由河北香山园林古建筑工程有限公司第一分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 荣
代理审判员 朱文君
代理审判员 夏根辉
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杜 莹