广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第83号
上诉人（原审原告）吴学才，男，汉族，1966年3月19日出生，住贵州省赫章县。
委托代理人阳贵军，湖南宗元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市唯格装饰建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人姚文江，总裁。
委托代理人赵国平，广东邦南律师事务所律师。
委托代理人罗志辉，广东邦南律师事务所律师。
上诉人吴学才与上诉人佛山市唯格装饰建材有限公司（以下简称唯格公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审�，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年10月15日判决：“一、被告佛山市唯格装饰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额13235.67元予原告吴学才。二、被告佛山市唯格装饰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额11381.56元（包括2013年9月的工资）予原告吴学才。三、被告佛山市唯格装饰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付自2013年12月至2014年8月期间的伤残津贴差额2403元予原告吴学才。四、被告佛山市唯格装饰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年6月至10月、2013年6月至10月的高温津贴共1500元予原告吴学才。五、被告佛山市唯格装饰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告2012年未休年休假工资404.60元予原告吴学才。六、被告佛山市唯格装饰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年未休年休假工资361.38元予原告吴学才。七、被告佛山市唯格装饰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年中秋节、国庆节以及2013年元旦、春节、劳动节、端午节、中秋节的法定节假日工资1170.58元予原告吴学才。八、被告佛山市唯格装饰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金50000元予原告吴学才。九、驳回原告吴学才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本�决发生法律效力之日起七日内向本院交纳”。
吴学才不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《××防治法》立法本身存在缺陷。××不属于工伤，只是视为工伤，《工伤保险条例》将工伤与××使用同一赔偿标准属于立法错误，且对劳动者不公平。××病人可以享有民事赔偿权利，但现实中一个四级××人不如一个十级工伤患者，如果出现××人死亡或者公司破产而无法缴纳社会保险费的情形，则劳动者的权益无法保障，故《职业防治法》在法律责任上应加强立法，应将××赔偿单列在《××防治法》法律责任章节加以规定。
二、各地方法院判决存在很大差距，对精神抚慰金和赔偿金的支持金额不同。
三、本案部分事实认定错误，部分适用法律错误。（一）关于吴学才2013年3、4月工资及全勤奖问题。2013年3月至4月吴学才所进行的检查及住院是属于××疑似病体检及治疗，不属于一般病伤假，按照《××防治法》的规定，××应该享受原工资待遇，而不是基本工资待遇。（二）关于××健康检查期间的工资问题，××健康检查本身是企业和劳动者在劳动合同中的一个约定，也是法律的强制性规定，唯格公司未履行上述义务，后吴学才多次要求才自行做××健康检查，该期间的工资应该得到支持。（三）关于医药费问题，唯格公司于2013年3月为吴学才缴纳社会保险，且长期未为吴学才进行相关××体检，故医药费应该由唯格公司承担，由社保承担没有法律依据。（四）关于2013年9月工资及停工留薪期工资问题，按照劳动能力鉴定结论，吴学才的停工留薪期为六个月，吴学才无论是否上班，该六个月应单列计算，故2013年7、8月份工资不应该减在停工留薪工资内。（五）关于伤残津贴及差额的问题，吴学才本应在2013年9月起享受社保部门发放的伤残�贴，但直到2013年12月才享受，故吴学才应得到而没有享受2013年9、10、11月的伤残津贴，同时伤残津贴与停工留薪期工资也可以并存，同时拿到。故存在三个月伤残津贴的遗漏。（六）关于护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金的问题，吴学才虽未在劳动仲裁中提出该申请，但根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十八条的规定，吴学才应该得到相应的民事赔偿，且出于两便原则，本案应将仲裁请求及民事请求合并审理，因此，本案以未经仲裁前置程序，而作为不支持的理由之一，缺乏依据。上述请求均属民事赔偿范畴，其事实及法律依据是：第一，吴学才的××是因为唯格公司未履行劳动合同及法律规定义务，是多年未对劳动者进行相应××检查所致；第二、××的发生通常与劳动环境场所紧密相关，由此推定�唯格公司没有尽到提供合适的劳动场所的义务，存在重大过错；第三，东莞市的法院以及包括广东省高级人民法院关于××的相关判例是支持上述民事赔偿的；第四，《××防治法》第五十九条关于民事赔偿的规定及《工伤保险条例》关于精神抚慰金赔偿的规定均为明确的法律依据，如果上述法律法规支持精神抚慰金，则意味立法原则及精神支持民事赔偿，孤立的支持精神抚慰金，而不支持其它民事赔偿，既无法律依据，亦违背法律原理。
综上，吴学才上诉请求：1.唯格公司向吴学才支付工资（津贴）8680元：⑴2013年3月份工资差额285元（计算方式：57元×5天=285元）；⑵2013年4月份工资差额1140元（计算方式：57元×20天=1140元）；⑶2013年9月份工资2700元；⑷××健康检查期间工资770元（计算方式：2012年8月23日、2012年10月2日、2012年10月3日、2012年10月11日、2012年12月24日、2013�3月11日、2013年3月14日共七天，即110元×7天=770元）；⑸2013年3、4月全勤奖工资（岗位津贴）60元（计算方式：30元/月×2个月=60元）；⑹2013年10月以后的工龄工资（岗位津贴）1400元（计算方式：2013年10月至2014年2月，100元/月，即100元×5个月=500元；2014年3月至2014年8月，150元/月，即150元×6个月=900元）；⑺2013年10月至2014年8月的住房津贴（岗位津贴）550元（计算方式：50元/月×11个月=550元）；⑻2012年11月至2013年10月工资津贴1775元（计算方式：245元+245元+180元+125元+245元+245元+245元+245元=1775元）；
2.唯格公司支付吴学才医药费79.3元；
3.唯格公司支持吴学才一次性伤残补助金差额20750.1元（计算方式：3298.1元×21个月-48510元=20750.1元）；
4.唯格公司支付吴学才六个月停工留薪工资19788.6元（计算方式：3298.1元×6个月=19788.6元）；
5.唯格公司支持吴学才2013年9月、10月、11月伤残津贴8037.8元（计算方式：3298.1元×75%+205.7元）×3个月=8037.8元），另伤残津贴差额部分6669.7元[(3298.1×75%+205.7-1938.2)×9个月=6669.7元，津贴差额暂从2013年12月计算至2014年8月份]，以上两项合计14707.5元。
6.唯格公司返还吴学才社保费528元，2013年9月、10月社保费均为264元；
7.唯格公司支付吴学才2012年6月至10月、2013年6月至10月的高温津贴共1500元；
8.唯格公司支付吴学才2012年、2013年未休年休假工资差额工资部分2198.7元（计算方式：3298.1元/30天×10天×200%=3198.7元）；
9.唯格公司向吴学才补发2012年部分、2013年法定节假日工资差额2528.7元，其中2012年中秋节1天，2012年国庆节3天，2013年元旦3天，2013年劳动节1天，2013年端午节1天，2013年中秋节1天（计算方式：3298.1元/30天×10天×2=2198.7元）；2013、2014年春节法定假日工资330元（计算方式：1100元÷21.75天×3天+1310元÷21.75天×3=330元），以上合�2528.7元；
10.依法改判××继续治疗费用由唯格公司垫付，且保持吴学才享有原工作岗位待遇（除工资外）；
11.唯格公司支付吴学才2013年10月17日至2014年6月10日伙食补助费23600元（计算方式：100元/天×236天=23600元；
12.唯格公司支付吴学才2013年10月17日至2014年6月10日护理费16520元（计算方式：70元/天×236天=16520元）；
13.唯格公司支付吴学才交通费1755元；
14.唯格公司支付吴学才残疾赔偿金414750元（计算方式：33090元/年×20年×70%-48510元=414750元）；
15.唯格公司支付吴学才精神抚慰金100000元。
针对吴学才的上诉，唯格公司答辩称：对于原审判决，唯格公司只对工资与精神抚慰金有异议，对其他判项无异议。
唯格公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定吴学才月平均工资有误。吴学才的工伤保险待遇差额应按其过去12个月的平均工资2667.12元计算，吴学才确认其工资计算方式是计时工资，原审判决却将2013年1、2、4月的工资排除在外，选择就高不就低的方法计算月平均工资，对唯格公司不公平。2013年1、2月是春节期间，2013年4月吴学才生病住院，实际工作天数不足21.75元是正常的。唯格公司认为按吴学才受工伤前12个月平均工资计算月平均工资才是客观反映全年的平均工资。
二、原审判决唯格公司支付50000元精神损害抚慰金不当。本案属于劳动人事争议纠纷范围，赔偿应限于《工伤保险条例》内的工伤保险待遇，工伤保险待遇并不包括精神抚慰金，故请求依法改判唯格公司无需支付精神损害抚慰金。且精神损害赔偿是针对非法侵害提起，吴学才患工伤一事，唯格公司并没有侵权行为，也不存在过错。双方劳动关系存续期间，唯格公司一直为吴学才购买社保且定期安排体检。当吴学才身体不适时，公司及时为吴学�调整工作岗位，且在吴学才××检查治疗期间，唯格公司一直向吴学才支付基本工资，且在吴学才发生××工伤后也积极配合其申领工伤保险待遇。吴学才在××诊断证明书上对于××危害接触史上自述称其入职唯格公司前曾从事长达十年的烤烟工作，该工作长期接触煤灰，而吴学才入职唯格公司工作才一年多，即检查出矽肺贰期，故吴学才的××并非唯格公司造成。唯格公司认为，原审判决唯格公司向吴学才支付50000元精神抚慰金无法律依据，即使需要精神抚慰，也不应超过20000元。
综上，唯格公司上诉请求：1.唯格公司支付吴学才一次性伤残补助金差额7499.52元；2.唯格公司支付吴学才停工留薪期工资差额9742.66元；3.唯格公司支付吴学才2013年12月至2014年8月期间的伤残津贴差额559.26元；4.唯格公司无需支付精神损害抚慰金。
针对唯格公司的上诉，吴学才答辩称：吴学才�××是由于公司的烤烟工作造成，吴学才从事栽培、采摘，其本人接触烟煤并不多，吴学才的××经相关部门鉴定认定。根据劳动法的相关规定，唯格公司有××检查的责任和义务，吴学才是在唯格公司未履行该义务的情况下才自行去医院检查的。
在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院认为，本案是劳动合同纠纷，综合双方的诉辩意见和本院已查明的事实，本院对本案综合评析如下：
一、关于吴学才主张的工资8680元的问题。首先，吴学才2013年3月、4月期间尚未诊断为××或者疑似××，唯格公司对于该两月正常出勤工作期间已经按原工资标准发放了工资，对于其该两月内住院的时间，按约定的基本工资的标准向吴学才发放病假工资符合法律规定，且该两月吴学才并未正常出勤达到全勤，而全勤奖是对劳动者出勤达到全勤的奖励性报酬，在吴学才不符合支付全勤奖的条件时，其要求唯格公司向其支付全勤奖缺乏理据，不应支持。其次，吴学才主张职业健康检查期间工资770元，从双方2012年8月、10月、12月及2013年3月的工资支付情况来看，吴学才该四个月实发工资分别为3073元、2548.4元、3429元、2548元，从其工资表显示该四个月出勤均超过法定工作天数，且2012年8月、12月领取了全勤奖，故并无证据显示唯格公司扣发了吴学才该四个月中进行××检查的工资，现吴学才再请求××检查期间工资没有事实依据，本院不予支持。第三，2013年9月，吴学才处于停工留薪期，唯格公司应按吴学才患××前十二个月的平均工资向吴学才支付留工留薪期工资，但唯格公司确认的应发工资为2684元，低于吴学才患××前的平均工资，唯格公司应按吴学才患××前的月平均工资支付该月工资，本院在计算吴学才停工留薪期工资时一并处理�第四，关于2013年10月之后的工龄工资和住房津贴的问题，因吴学才于2013年10月已经退出工作岗位，未再提供劳动，其请求工龄工资和住房津贴没有事实和法律依据，本院不予支持。第五，关于2012年11月至2013年10月工资差额的问题，吴学才主张该段期间其与同岗位的员工同工不同酬，但每位劳动者的工作时间、工作效率及完成工作量不同，工资收入存在差异属正常现象，吴学才未提供证据证明其与同岗位员工存在产品单价或者工时工资上的差异，且对比吴学才所主张的同岗位员工潘世海的工资情况，吴学才于2012年12月、2013年5月、6月、7月等月份的应发工资高于潘世海，故吴学才关于同工不同酬的工资差额的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于医药费79.3元。该费用是吴学才于2012年10月2日、3日在深圳市宝安区人民医院产生的医疗费，产生于吴学才被认定为××之�，且不属于社会保险基金的报销范围，故吴学才关于该医药费应由唯格公司负担的主张本院不予支持。
三、关于停工留薪期工资差额问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项的规定，本人工资是指工伤职工中患××前十二个月平均缴费工资。故唯格公司应当按照吴学才患××前十二个月平均工资向吴学才支付各项工伤保险待遇。吴学才2013年7月5日被诊断为××，应以吴学才2012年7月至2013年6月的工资计算吴学才患××前十二个月的平均工资。吴学才自2012年6月至2013年3月期间每月的应发工资分别为2843元、2957元、3073元、2563元、2548.4元、3020元、3429元、2096元、1339元、2548元。2013年4月至2013年8月期间每月的实发工资分别为2108元、3170元、2684元、3313.1元、2996.1元，2013年4月至6月期间每月扣减的社保费为235元，2013年7月至9月期间每月扣减的社保费为263.9元。但前�月份中，2013年1月出勤天数为18.5天，2013年2月出勤天数为11天，即便加上元旦、春节的法定节假日，吴学才该两个月出勤仍未达正常工作时间天数，而2013年4月吴学才出勤10天，其正处于××住院期间，未正常提供劳动，故该三个月份均不能反映吴学才正常工作情况下的工资水平，原审将该三个月剔除不作为计算吴学才患××前的月平均工资正确，唯格公司关于不应剔除该三个月计算平均工资的主张不能成立，本院不予支持。经本院核算，吴学才患××前的月平均工资为2940.27元，对于吴学才所主张的月平均工资3298.1元，本院亦不予支持。吴学才被确认停工留薪期为6个月，故唯格公司应向吴学才支付停工留薪期工资17641.62元，扣减已经支付的6260.06元，尚需支付11381.56元。
四、关于一次性伤残补助金和伤残津贴差额。吴学才经工伤鉴定为四级伤残，根据《广东省工伤保险�例》第二十九条、第五十八条的规定，吴学才可获得由工伤保险基金支付的21个月本人工资的一次性伤残补助金及由工伤保险基金按月支付的本人工资的百分之七十五的伤残津贴。因唯格公司未按吴学才患病前的月平均工资标准购买工伤保险，产生的差额部分应由唯格公司负担。吴学才已经从工伤保险基金领取一次性伤残补助金48510元，唯格公司尚需支付一次性伤残补助金差额13235.67元（2940.27元×21个月－48510元）。吴学才要求2013年12月至2014年8月期间伤残津贴差额，如前所述，唯格公司为吴学才购买的工伤保险计算伤残津贴的基数为2310元，与吴学才患××前的平均工资存在差额，由此产生的伤残津贴差额应由唯格公司负担，经核算，该九个月的伤残津贴差额为2403元[（2940.27元×75%－1938.20元）×9个月]。吴学才所请求的2013年9月、10月、11月的伤残津贴8037.8元，吴学才于2013年9月、10月、11月处于停工留薪期间，应享受停工留薪期工资待遇，其再请求2013年9月、10月、11月伤残津贴8037.8元，依据不足，不应支持。
五、关于社保费、高温津贴、未休年休假工资及法定节假日工资。首先，2013年9月、10月属于吴学才的停工留薪期，该期间的工资在本案中一并处理，本院在计算其停工留薪期工资时并未扣减社保费用，故吴学才关于返还社保费的主张没有事实依据，本院不予支持。其次，关于高温津贴1500元的主张，原审判决已予确认，唯格公司亦未提出异议，本院径行维持。第三，吴学才于2011年2月13日入职，于2012年2月12日工作满一年，于2013年9月28日开始就退出了原工作岗位，故吴学才2012年的年休假天数折算为4天，未休年休假工资计算为404.60元[1100元÷21.75天×（300%－100%）×4天]；吴学才自2013年1月1日至2013年9月27日期间享有年休假，年休假天数�算为3天，未休年休假工资为361.38元[1310元÷21.75天×（300%－100%）×3天]。吴学才超出前述金额的请求，本院不予支持。第四，法定节假日工资应以正常工作时间工资作为计算基数，2013年5月之前吴学才正常工作时间工资为1100元，2013年5月之后，其正常工作时间工资为1310元，应以此作为计算法定节假日工资的基数，吴学才主张以其应收工资作为计算基数没有依据，不能成立。经核，吴学才2012年中秋节、国庆节、2013年元旦、春节的法定节假日工资计算为809.20元（1100元÷21.75元×200%×8天）；2013年劳动节、端午节、中秋节的法定节假日工资计算为361.38元（1310元÷21.75元×200%×3天），上述合计1170.58元，原审处理正确，对于吴学才超出本院核算金额的请求，不予支持。
六、关于继续治疗费用垫付的问题。唯格公司已经为吴学才购买了工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第�十五条的规定，吴学才继续治疗的工伤医疗费用应由工伤保险基金支付，故其请求××继续治疗费用由唯格公司先行垫付，没有依据，不应支持。同时，吴学才已经退出工作岗位并享受工伤保险待遇，其请求保持享有原工作岗位待遇不变（除工资外），没有依据，本院不予支持。
七、关于护理费、交通费、残疾赔偿金及精神抚慰金。首先，吴学才在仲裁中未提出护理费的请求，且广东省××防治院在出院小结中也未出具需要护理的明确意见，吴学才提供的证据不能证明其住院期间生活不能自理需要护理，故对吴学才关于护理费16520元的请求，本院不予支持。其次，唯格公司已为吴学才购买了工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，吴学才住院期间的伙食补助费以及交通费应由工伤保险基金支付，吴学才再请求唯格公司支付伙食补助费23600元及交通费1755元，依据不足，本院不予支持。第三，吴学才主张残疾赔偿金414750元，虽然《中华人民共和国××防治法》第五十九条规定，××病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律，尚有获得民事赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。××病人可以获得何种民事赔偿的权利。参照相关规定，劳动者被诊断为××并已享受工伤保险待遇，又请求民事赔偿的，对劳动者关于精神损害赔偿的请求予以支持，故吴学才要求唯格公司承担残疾赔偿金的请求缺乏法律依据，本院不予支持。但对于其要求唯格公司承担精神损害赔偿的请求，本院予以支持。吴学才被诊断为患有××，鉴定伤残等级为四级，根据本案实际情况，原审法院酌定吴学才精神损害抚慰金为50000元合理。吴学才关于精神损害抚慰金过低和唯格公司关于精神损害抚慰金过高的主张均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市唯格装饰建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 陈智扬
代理审判员 周 嫄
二〇一五年四月二日
书 记 员 杜 杰