重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终字第826号
上诉人（原审原告）重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司。
负责人杨洋，经理。
委托代理人ＸＸ，重庆新盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市发顺房地产开发有限公司。
法定代表人王元发，经理。
委托代理人唐定坤，男，汉族，1976年12月16日出生，重庆市发顺房地产开发有限公司职工。
上诉人重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第03803号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司委托代理人ＸＸ，被上诉人重庆市发顺房地产开发有限公司委托代理人唐定坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审审理查明:2008年6月8日，原告与被告签订了《工程安装发包合同》，合同约定原告将其承建的万州区红光路2-4红光农贸市场综合楼水电、消防、弱电等工程发包给原告，总价款约为3940000元，原告应向被告交纳保证金20万元，该保证金在主体完工后十日内一次性退还10万元，工程验收合格后十日内将余款10万元一次性完全退还。签订合同当日，原告向被告交纳了20万元保证金，被告向原告出具了收条。该工程于2010年9月1日消防验收合格，原告以借支方式领取工程款340万元，双方为增减工程量一直未办理决算。一审另�明，原告于2008年10月13日在被告处借款20万元，借条载明“今借到重庆市发顺房地产开发有限公司金都水电消防工程款人民币大写贰拾万元整”。
原审原告重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司一审诉称，原被告于2008年6月8日签订《工程安装发包合同》，合同约定原告向被告交纳保证金20万元，主体完工后退还10万元，工程验收合格后退还10万元。该工程已验收合格，但被告至今未退还保证金，诉请判令被告退还保证金20万元及资金利息。
原审被告重庆市发顺房地产开发有限公司一审辩称，原被告签订承包合同，原告交纳保证金20万元及工程已验收合格均属实。经被告计算已超付工程款，原告也未与被告办理决算，原告在被告处存在借款，可以冲抵保证金，原告单独起诉保证金，按合同约定支付期限已超过诉讼时效，请求驳回原告的诉求。
一审法院认为，原被告签订的《工程安装发包合同》是双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，属有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。该合同属双务性质合同，原告交纳保证金只是为履行安装合同的部分义务，虽按约定工程验收合格后十日内被告应退还保证金，按安装合同的主要义务是建筑安装及结算，双方为增减工程量存在争议而未办理结算，事实上可能存在原告多领取工程款，故原告直接请求退还保证金缺乏法律依据，经释名后原告仍然坚持其诉讼请求，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第二百六十九条的规定，判决：驳回原告重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司在本次诉讼中要求被告重庆市发顺房地产开发有限公司退还保证金20万元及资金利息的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告重�震旦消防工程有限责任公司三峡分公司负担。
上诉人重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人要求退还保证金20万元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院违背了不告不理的原则。上诉人在一审中主张的工程合同保证金的返还，一审法院认为要整个工程的结算，有可能对工程款多领，审理了当事人起诉以外的事情，违背不告不理原则；一审法院不公正对待当事人，并且是报复当事人。一审法院立案后，定于2015年6月15日审理，但在开庭前组织调解，不然就驳回起诉，属不公正态度，上诉人为此请求一审承办人回避。另定法官审理后，本应适用简易程序3个月内应审理完毕的案件，后又转为普通程序审理，并最终驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院此行为是报复当事人的�为；一审法院称对上诉人释明，但根本就没有释明；一审法院引用法条非属驳回诉讼请求的规定，适用法律错误。
被上诉人重庆市发顺房地产开发有限公司答辩称，保证金是合同中的一项，上诉人在被上诉人处借款380多万，已超过工程款，但上诉人一直不来结算，保证金已经退还；如果认定保证金没有退还，被上诉人主张以上诉人于2008年10月13日向被上诉人借款的20万元抵消该保证金；如认定不能抵消，则上诉人主张的保证金已超过诉讼时效。
二审审理过程中，上诉人向本院提交了重庆市垫江县人民法院（2013）垫法民初字第02744号民事判决书及被上诉人于2013年9月29日出具的一份证明，拟证实上诉人在本案涉案工程完工后还与被上诉人有一定的联系，进而证明其一直向被上诉人主张保证金，没有超过诉讼时效。被上诉人质证后认为，该证据不能�实上诉人向其主张过保证金。本院认为，从上诉人提交的证据内容上看，不能反映上诉人在本案起诉前向被上诉人主张过保证金的事实，对该证据不予采信。
经审理查明：2008年6月8日，上诉人重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司与被上诉人重庆市发顺房地产开发有限公司签订了《工程安装发包合同》，合同约定，被上诉人将其承建的万州区红光路2-4红光农贸市场综合楼水电、消防、弱电等工程发包给上诉人承包安装，总价款约为3940000元，被上诉人以其商品房作价抵支付给上诉人的工程款，最终工程款与房款平衡为准，互补差款金额；销售房款双方共同设立密码，存折姓名由被上诉人确定并保管，按工程进度实际量解控支付资金；合同签订，上诉人支付被上诉人保证金20万元，并约定不按时进场的视为违约，不按约定工程进度履行合同，影响被上诉人工程进度的，造成损失由上诉人承担等；保证金在主体完工后十日内一次性退还10万元，工程验收合格后十日内将余款10万元一次性完全退还。签订合同当日，上诉人向被上诉人交纳了20万元保证金，被上诉人向上诉人出具了收条。该工程于2010年9月1日消防验收合格，之后，双方为增减工程量一直未办理结算。
另查明，上诉人于2008年至2009年向被上诉人借款300余万，其中，2008年10月13日，上诉人向被上诉人借款20万元，借条载明“今借到重庆市发顺房地产开发有限公司金都水电消防工程款人民币大写贰拾万元整，小写20万元整”。作抵工程款的房屋于2008年12月份对外销售，至2011年底销售完毕。
本院认为，上诉人与被上诉人于2008年6月8日签订的《工程安装发包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效合同。从合同条款约定的内容看，双方约定的20万元保证金是为保证合同的恰当履行，其性质属履约保证金，故该保证金不属工程款范围，其支付与退还不以工程是否结算为前提。依合同约定，该保证金在主体完工后十日内一次性退还10万元，工程验收合格后十日内将余款10万元一次性完全退还。该工程已于2010年9月1日经验收合格，故上诉人单独起诉退还保证金具有合同依据，一审以结算作为退还保证金的前提，属适用法律不当，应予纠正。据此，被上诉人亦应依合同约定退还保证金。被上诉人抗辩其保证金已予归还，但无充分证据证实，对该抗辩不予支持；其抗辩以上诉人于2008年10月13日向其20万元的借款予以抵销，上诉人表示不同意，并认为该20万元属工程款。对此，本院认为，从合同约定的工程款支付方式看，被上诉人是以其所有的商品房作价抵付工程款，工程款是以房屋销售�按工程进度实际量支付，而该商品房是在2008年12月才开始销售，故上诉人认为其于2008年10月13日向被上诉人20万元的借款属于工程款的主张无充分依据。据此，被上诉人以该20万的借款抵消应予退还的20万元保证金的抗辩于法有据，应予支持。综上，上诉人主张被上诉人应予退还保证金虽符合合同约定，但因被上诉人以借款予以抵销而不能得到支持，故对其退还保证金的上诉理由不予采纳。一审认定事实基本清楚，虽适用法律不当，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人重庆震旦消防工程有限责任公司三峡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
审 判 员 杨继伟
代理审判员 胡相龙
二〇一六年六月十四日
书 记 员 章立立