内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终795号
上诉人（一审原告）：谷洪涛，男，1979年2月10日出生，汉族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：郝维强，内蒙古振吉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李吉峰，男，1978年1月5日出生，汉族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘力，内蒙古纳文律师事务所律师。
上诉人谷洪涛因与被上诉人李吉峰合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2016）内0721民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人谷洪涛及委托诉讼代理人郝维强，被上诉人李吉峰及委托诉讼代理人刘力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谷洪涛上诉请求：撤销一审判决，请求依法分配谷洪涛与李吉峰合伙期间的利润款，谷洪涛应分配利润款334915元。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但判决结果不当。谷洪涛提交的双方对账录音证据，能够证明双方存在合伙关系的事实，李吉峰同意”一人一半钱，投入去除，挣钱大伙分”，并认可谷洪涛实际投入资金430000元。对于利润分配，双方同意分配194000元。该证据能够证明双方因合伙谷洪涛投入资金430000元、李吉峰投入资金400000元的事实。因此，结算工程款的组成部分包括材料费、人工费、机械使用费、税金、管理费等，工程总造价减去上述费用，再返还双方的垫付款，剩余部分即为利润。按照双方约定应平均分配，根据该证据，双方应各分配净利润334915元。对于小黑信子村部建设工程造价，双方存在争议。谷洪涛在一审过程中提出工程造价的鉴定申请，一审法院未予准许，导致判决结果不当。综上，请求撤销一审判决，改判李吉峰给予谷洪涛分配工程利润款334915元。
被上诉人李吉峰答辩称，虽然双方合伙的事实存在，但双方没有约定合伙期间的利润如何分配。因此，法院无法就双方利润如何分配作出判决。李吉峰主张其应分配利润334915元的计算方法及过程，属于其单方推断得出，该主张不能成立。且谷洪涛的上诉请求与其一审诉讼请求不一致，二审法院应予驳回其上诉请求。谷洪涛依据双方对话录音的相关内容主ＸＸ均分配利润，但谷洪涛仅出资380000元，而李吉峰投入845000元，谷洪涛出资少于李吉峰出资，双方不是平均出资。因此，如平均分配利润显失公平，谷洪涛的该主张不应予以支持。原审庭审时，谷洪涛提交的证据证明双方合伙的涉案工程及工程造价问题，双方对工程造价无异议，均认可工程造价金额，且涉案工程经政府定价和审计验收，已按该价款全额拨款。故谷洪涛对工程造价进行鉴定的申请不应支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谷洪涛向一审法院起诉请求：请求依法分配谷洪涛、李吉峰合伙期间的利润款690000元。
一审法院认定事实：谷洪涛与李吉峰系同学关系，双方口头约定合伙建设阿荣旗复兴镇小黑信子村院墙及边沟工程。2013年6月1日，李吉峰与阿荣旗复兴镇小黑信子村签订新农村建设（一事一议财政奖补）项目院墙改造及边沟建设合同，该工程款为1181367.5元。2014年，谷洪涛与李吉峰合头约定合伙建设阿荣旗复兴镇小黑信子村村部工程。2014年6月1日，李吉峰与阿荣旗复兴镇小黑信子村签订建筑村部施工合同，该工程款为719000元。两项工程款合计1900367.5元，两项工程均已竣工并交付使用。两项工程税金按5.93%计算，两项工程税金为112670元。谷洪涛自述合伙自己投资为430000元，李吉峰不予认可谷洪涛合伙投资430000元，李吉峰认可谷洪涛实际合伙投资为380000元。李吉峰抗辩自己投资方式是以购买工程原材料付款的收据、付给雇佣工人的人工费、明细账还砖款，自己投资合计为845000元，谷洪涛对李吉峰合伙投资方式及投资额845000元不予认可。谷洪涛认可两项工程李吉峰投资400000元（其中2013年李吉峰建设院墙及边沟投资100000元，2014年李吉峰建设村部投资300000元），但李吉峰不予认可。李吉峰已给付谷洪涛440000元。谷洪涛自己计算两项工程与李吉峰合伙期间每人应分配利润334915元，但李吉峰不予认可。李吉峰自己计算两项工程与谷洪涛合伙期间谷洪涛应分得利润130302元，李吉峰要求扣除给谷洪涛利润60000元，还应当给付谷洪涛利润70302元、李吉峰应当分配利润290027元，但谷洪涛不予认可。2013年，小黑信子村院墙及边沟工程系谷洪涛、李吉峰共同管理建设，2014年，小黑信子村部工程由李吉峰自己管理建设，2014年小黑信子村部工程谷洪涛未投资。阿荣旗复兴镇已给付两项工程款1200000元，尚欠工程款690000元。
一审法院认为：谷洪涛与李吉峰口头达成合伙建设复兴镇小黑信子村院墙边沟、小黑信子村村部工程事实成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条”个合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案中，双方没有签订书面合伙协议，导致双方没有约定合伙期间各自投资数额、没有约定是实行先归还投资款、或按投资比例或盈余后平均分配利润。现谷洪涛与李吉峰合伙建筑的工程已竣工，并交付使用，双方因合伙分配利润发生矛盾，双方对合伙期间各自投资数额发生较大争议，经双方算账也达不成一致意见、且计算分配利润双方意见也相悖。谷洪涛根据自己投资数额按两项工程款总造价计算平均分配工程利润，但李吉峰不予认可。李吉峰根据工程款总造价按自己投资额比例计算分配工程利润，但谷洪涛不予认可。因此，谷洪涛诉讼请求分配合伙期间的工程利润690000元，缺乏证据证实，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条”合伙人约定对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙终止等事项，订立书面协议”、及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释第》九十条之规定，判决：驳回原告谷洪涛的诉讼请求。案件受理费10700元、财产保全费4020元，由原告谷洪涛负担7360元，由被告李吉峰负担7360元。
本院经审理查明，李吉峰在一审审理过程中，认可两项工程的可分配利润金额为420330元，计算方式为：两项工程总造价款1900000元-谷洪涛投资款380000元-李吉峰投资款845000元-税金112670元-外债142000元＝420330元。李吉峰认可按照双方投资金额，谷洪涛投资比例为31%[380000元÷（380000元+845000元）]，李吉峰投资比例为69%[845000元÷（380000元+845000元）]。李吉峰认为谷洪涛应分得利润130302元（420330元×31%），扣除已给付谷洪涛利润60000元（440000元-380000元），还应当给付谷洪涛利润款70302元，李吉峰应分得利润款290027元（420330元×69%）。本案其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，谷洪涛、李吉峰对双方之间存在合伙关系的事实无异议，但对双方合伙的资金投入、利润分配没有明确约定。本案争议的焦点为应如何分配双方合伙期间的利润。
2013年进行施工的阿荣旗复兴镇小黑信子村院墙改造及边沟建设项目工程款为1181367.5元，2014年阿荣旗复兴镇小黑信子村村部工程的工程款为719000元，两项工程竣工已交付使用，两项工程款合计1900367.5元，李吉峰已给付谷洪涛440000元，双方当事人对上述事实无异议。
合伙事项完成后，双方当事人对合伙期间的利润分配发生争议。此种情形下，对于合伙期间的利润分配，应根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条关于”合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资数额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定进行分配。但关于双方因合伙事项投入资金金额，双方存在分歧，谷洪涛称其投资金额为430000元，李吉峰认可谷洪涛投资金额为380000元。李吉峰称其投资金额为845000元，谷洪涛认可其投资400000元。虽然双方对对方投入的合伙资金金额不认可，但双方对两项工程款合计1900367.5元予以认可。谷洪涛主张双方应平均分配合伙利润款669830元，应各分得合伙期间利润款金额为334915元。李吉峰在一审审理过程中，认可两项工程的可分配利润金额为420330元，谷洪涛应分得利润130302元，扣除已给付谷洪涛利润60000元，还应当给付谷洪涛利润70302元，李吉峰应分得利润290027元。因此，双方对投资金额、投资比例、利润分配方式均未明确约定，且无法认定双方因合伙投入的资金金额，此种情况下，结合谷洪涛一审提交的通话录音证据，虽然在此次算账过程中双方未就合伙的资金投入、费用支出以及谷洪涛应分配利润款金额达成一致意见，但双方均认可扣除投入及费用，利润平均分配的算账方式。根据《中华人民共和国民法通则》第四条关于”民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，基于李吉峰对双方合伙期间可分配利润金额为420330元以及对对方投入资金380000元的自认，对于双方合伙期间的利润分配，以420330元为基数，双方平均分配较为合理，故本院酌定双方应各分得210165元（420330元÷2）。因谷洪涛已领取440000元款项，其中的380000元为对方认可的投资款部分，剩余的已领取60000元部分从其应得利润款中冲减，冲减后谷洪涛应分配到合伙利润款150165元（210165元-60000元）。
关于谷洪涛要求对小黑信子村部建设工程的资金投入进行鉴定的申请，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条关于”合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，合伙双方应对各自投入资金进行约定，共同对合伙事项进行管理、协商，各方对于合伙期间的资金投入金额属于当事人的举证范围，不符合司法鉴定的范畴。故对于谷洪涛提出的该鉴定申请，不予准许。
另外，谷洪涛一审的诉讼请求与上诉请求均为分配合伙期间的利润，其上诉请求的金额未超出一审诉讼的金额，故李吉峰关于”谷洪涛的上诉请求与其一审诉讼请求不一致”的抗辩理由不能成立。
综上，一审判决认定事实不清，导致判决结果错误。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下:
一、撤销内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2016）内0721民初3338号民事判决；
二、被上诉人李吉峰于本判决生效之日起十日内给付上诉人谷洪涛合伙利润款150165元；
三、驳回上诉人谷洪涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10700元，由被上诉人李吉峰负担3531元，由上诉人谷洪涛负担7169元；财产保全费4020元，由被上诉人李吉峰负担；二审案件受理费预交10700元，应收取金额为6323.72元，由被上诉人李吉峰负担2900元，由上诉人谷洪涛负担3423.72元，退回上诉人谷洪涛4376.28元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洪波
审 判 员 王丽英
代理审判员 马群骥
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 谢 欣