贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔27刑终157号
抗诉机关贵州省惠水县人民检察院。
原审被告人班积油，男，生于1979年4月20日，布依族，小学文化，贵州省罗甸县人，农民，住罗甸县。因涉嫌犯交通肇事罪于2016年7月13日被惠水县公安局取保候审，同年8月17日被惠水县人民检察院取保候审，2016年10月12日被惠水县人民法院继续取保候审。
辩护人罗福然，贵州贵达律师事务所律师。
辩护人班积会，男，生于1984年4月17日，布依族，贵州省罗甸县人力资源和社会保障局职工，住罗甸县。系被告人班积油弟弟。
贵州省惠水县人民法院审理惠水县人民检察院指控原审被告人班积油犯交通肇事罪一案，于2017年6月15日作出（2016）黔2731刑初134号刑事判决。惠水县人民检察院于2017年6月26日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭决定开庭审理,于2017年7月28日通知贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院（以下简称黔南州人民检察院）阅卷。黔南州人民检察院于2017年8月24日申请延期审理，本院决定延期于2017年11月17日公开开庭审理了本案，黔南州人民检察院指派检察员杨晓凤出庭履行职务，上诉人班积油及其辩护人罗福然、班积会到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2016年2月8日被告人班积油驾驶贵Ｊ×××××号小型轿车沿惠罗高速公路由罗甸县往惠水县方向行驶。14时05分许，当该车行驶至惠罗高速20KM+200M处（小地名惠水县甲戎乡长坝）与同向行驶的由徐某3驾驶的贵Ａ×××××号越野车发生碰撞。然后，被告人班积油当即电话报警。事故发生后，徐某3当场死亡，贵Ａ×××××号越野车上的何某、徐某1、徐某2受伤，两车受损及路政设施损坏。2016年2月15日黔南州交警支队四大队委托贵州警官职业学院司法鉴定中心（以下简称“贵州警院鉴定中心”）对：1贵Ａ×××××号车、贵Ｊ×××××号小型轿车车速鉴定；2、事故形态鉴定。2016年3月30日贵州警院鉴定中心出具两份司法鉴定意见书。其中贵警院司法鉴定中心【2016】交痕检鉴字第19号交通事故痕迹检验司法鉴定意见书载明：贵Ａ×××××号小型普通客车在事发时的行驶速度约为140KM/h，贵Ｊ×××××号小型轿车在事发时的行驶速度约为109KM/h；贵警院司法鉴定�心【2016】交痕检鉴字第20号交通事故痕迹检验司法鉴定意见书载明，鉴定意见：贵Ａ×××××的头底部前部撞击贵Ｊ×××××后备箱后，形成第一次灰层撒落物1，两车瞬间分离，贵Ｊ×××××在前顺时针失控运行，贵Ａ×××××也高速逆时向前运动，贵Ａ×××××逆时甩尾部左下角撞击贵Ｊ×××××头部右侧，发生第二次碰撞，留下撒落物2，两车再次分开各自运动，贵Ｊ×××××运行在离基准点1426cm处为向中心线静止，贵Ａ×××××逆时运动，贵Ａ×××××前部、右部撞击中间隔离护栏调头，并顺时翻滚一周，形成撒落物3车体碎片、人体组织、泥土等，最后静止与离基准线185cm,后部指向中心线处。2016年4月1日徐某3家属收到该鉴定文书后，申请重新鉴定。2016年5月5日黔南州交警支队四大队委托重庆市八益交通事故司法鉴定中心（以下简称“重庆八益鉴定中心”）对1、事故形态鉴定；2、贵Ｊ×××××号车、贵Ａ×××××号车车速鉴定。2016年6月2日重庆八益鉴定中心出具两份司法鉴定意见书。其中重庆市八益交通事故司法鉴定中心【2016】成因鉴字第409号司法鉴定意见书载明，鉴定意见：根据现有证据，本起事故的碰撞形态为：事发时，小轿车【贵Ｊ×××××】右前部首先与越野车【贵Ａ×××××】的左后部发生第一次碰撞接触，随后两车分离，小轿车发生顺时针旋转侧滑，而越野车则逆时针旋转侧滑运动；其次，越野车侧滑至中央隔离护栏，其车头与波形护栏发生碰撞后车身旋转侧翻，越野车车尾再与护栏接触，最后越野车车车顶着地并向前与地面挫滑，直至最终停止。小轿车在旋转侧滑的过程中再与越野车发生第二次碰撞接触。【2016】成因鉴字第408号司法鉴定意见书载明，鉴定意见：事故发生时，贵Ａ×××××号小�普通客车的行驶速度约为93km/h；贵Ｊ×××××号小型轿车的行驶速度约为131km/h。2016年6月7日，被告人班积油收到重庆市八益交通事故司法鉴定中心的这两份鉴定文书时表示异议。2016年6月14日黔南州公安局交警支队高速四大队作出《道路交通事故认定书》认定：1当事人班积油承担此次事故的全部责任；2当事人徐某3、何某、徐某1、徐某2不承担事故的责任。在第二次延期审理期后，公诉机关提交了贵州中一司法鉴定中心【2017】痕鉴字第254号司法鉴定意见书，其鉴定意见：贵Ｊ×××××号小轿车与贵Ａ×××××号越野车在惠罗高速20km+200m处发生的两车碰撞交通事故第一碰撞点，应为小型轿车右前部位追尾越野车左后尾部撞击所致。
原判对公诉机关提供的证据分析认为：
1、张某2016年4月27日的证言�其证言中关于本案的关键证词“徐某3驾驶的黑色车尾去撞中间护栏”与证人潘某证词“徐某3的车是车头撞的护栏”及重庆八益的鉴定结论相互矛盾。并且在诉讼过程中，根据辩护人的申请本院电话联系张某，讲明原因后，张某不愿配合。此情况我院及时告知辩护人及该案承办检察员并在庭审时作了说明。根据刑事诉讼法第五十九条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。故此证不能作为定案的根据。
2、2016年9月8日潘某的证言。该笔录系交警队根据视听资料整理。由于当庭播放的视频未能体现与交警通话的人的图像、通话的电话号码、该号码的使用者是谁，证人未对证言核对确认等情形，故对该证据亦不能认定。
3、证人何某、徐某1、徐某2的证言。由于公安机关对他（她）们的取证时间均是在贵州警院鉴定中心作出鉴定后，且没有对事故发生情况的具体描述，又都是民事诉讼的原告，与本案有利害关系，证明力较弱须结合其他证据综合评判。
4、证人班某1、班某2、班某3的证言。案发时他们在班积油的车上，案发前都在睡觉，案发后才醒来。案发前车上只有他们三个小孩，班某2抱着不满五岁的班某1坐在副驾驶，班某3坐后排，他们都没有受伤。结合班积油驾驶的车辆安全气囊没有发生变化的现象，认定班积油驾驶的车辆追尾不能排除合理怀疑。
5、鉴定意见。（一）贵警院司法鉴定中心【2016】交痕检鉴字第19号交通事故痕迹检验司法鉴�意见书载明：1、勘验地点：车辆勘察在惠水县佳宏汽车修理厂，其余检验鉴定在本中心痕迹检验实验室；贵警院司法鉴定中心【2016】交痕检鉴字第20号交通事故痕迹检验司法鉴定意见书载明：1、勘验地点：车辆勘察在惠水县佳宏汽车修理厂，其余检验鉴定在本中心痕迹检验实验室；2、检验材料：贵Ａ×××××号小型普通客车一辆；贵Ｊ×××××号小型轿车一辆；交警提供的事故现场图、事故数码照片等材料一套。而重庆市八益交通事故司法鉴定中心【2016】成因鉴字第409号司法鉴定意见书载明：1、鉴定材料：事故车辆勘验照片、事故现场勘查笔录、贵Ｊ×××××号车小型轿车车辆信息、贵Ａ×××××号小型普通客车车辆信息、询问笔录、事故相关检验鉴定报告、尸检照片、首次痕迹检验报告；2、检验地点：重庆市八益交通事故司法鉴定中心；【2016】成因鉴字第408号司�鉴定意见书载明：1、鉴定材料：事故车辆勘验照片、事故现场勘查笔录、贵Ｊ×××××号车小型轿车车辆信息、贵Ａ×××××号小型普通客车车辆信息、询问笔录、事故相关检验鉴定报告、尸检照片、首次痕迹检验报告；2、检验地点：重庆市八益交通事故司法鉴定中心。与提交贵警院司法鉴定中心检材相比，交警队提交重庆市八益交通事故司法鉴定中心的检材多了询问笔录、事故相关检验鉴定报告等，根据《司法鉴定程序通则》第十八条第三款：“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见”的规定，不能排除合理怀疑；并且同为具有鉴定资质的两家鉴定机构、鉴定人员得出的鉴定意见反差太大。受理本案后，根据控辩双方的申请，本院通知两家鉴定机构的鉴定人出庭。两家鉴定机构的鉴定人到庭后，对辩护人的提问：1、散落物2是如何形成的？2、圣达菲车辆撞击中央护栏后，车头已严重损坏，车头什么位置撞击大众车的尾部，能形成如此光滑的凹痕？3、圣达菲车辆仰翻、车顶着地后其车头离地面垂直高度是多少米？如何能绕过大众车的右尾部直接撞击大众车的正后方形成撞痕？4、散落物3是圣达菲车辆撞击中央护栏后散落的泥土，现场照片明显的显示大众车的轮胎痕迹在散落的泥土之上，说明大众车运行在圣达菲车辆之后，而重庆八益的鉴定结论演示的是大众车运行在圣达菲车辆之前，这明显与现场痕迹不相符合。5、如果大众车以131码的时速追尾撞击圣达菲车辆的尾部，大众车的惯性应该很大，车上人员应该向前扑，应该有不同程度的受伤，为何大众车上三个小孩都没有系安全带的情况下，却都没有受伤？在这种情况下，大众车受力很大，安全气囊应该弹出，可大众车前部安全气囊为何未弹出？重庆市八益交通事故司法鉴定中心未能作出合理、确定的解释；对公诉人的提问：1、“越野车头底部的前部撞击小轿车的后备箱，经同款车对比，越野车头底部与小轿车的后备箱撞击点之间至少有45cm高度差，这个高度差是如何形成的”；2、小轿车尾部为何存在新鲜泥土；3、散落物2为什么东西等？贵警院司法鉴定中心的解释也不能令人信服。由于两家鉴定机构的鉴定人的说明均有疑点无法排除，对本案同一事实的鉴定结论不具有唯一性。（二）贵州中一司法鉴定中心【2017】痕鉴字第254号司法鉴定意见书。针对辩护人提出“重新检验、鉴定以一次为限”的意见，公诉机关表示这一次鉴定不是第三次鉴定，而只系对《重庆八益交通事故司法鉴定中心（2016）成因鉴字第409号�法鉴定意见书》的补充鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第三十条“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：①原委托鉴定事项有遗漏的；②委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；③其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”。本案委托贵州中一司法鉴定中心时间为2017年2月10日，《司法鉴定程序通则》规定补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，且还应当由原司法鉴定人进行。即补充鉴定不仅要原委托机构作出，还须原委托机构的原司法鉴定人进行。本案中，第一份鉴定的鉴定机构为贵州警官职业学院司法鉴定中心、第二份鉴定的鉴定机构为重庆八益交通事故司法鉴定中心，第三份鉴定的鉴定机构为贵州中一司法鉴定中心。故其补充鉴定主体不当，违反程序，应予排除。
6、交通事故责任认定书、交警队的补充说明是建立在重庆市八益交通事故司法鉴定中心司法鉴定基础上的证据，由于重庆市八益交通事故司法鉴定中心司法鉴定对事故发生形态的结论不具有唯一性，故亦不能认定。
综上，因为贵警院司法鉴定中心司法鉴定意见与重庆八益交通事故司法鉴定中心司法鉴定意见证实内容截然相反；而《黔南公交（高）认字第5227942016007号》道路事故认定书采纳了重庆八益交通事故司法鉴定中心司法鉴定意见，排除了贵警院司法鉴定中心的司法鉴定意见，作出了当事人班积油承担此次事故的全部责任，当事人徐某3、何某、徐某1、徐某2不承担事故的责任的认定。由于交通事故类的鉴定结论均是采用推理的方式尽可能的还原事故真相。鉴定机构往往先�定车辆痕迹的成因，然后根据力学公式计算出车辆行驶的速度，再综合车辆痕迹形成事故原因。鉴定过程受鉴定人的知识结构、经验、水平的影响很大。往往会得出不同的鉴定结论。本案就存在具有相同资质的两个鉴定机构得出两份完全相反的鉴定结论现象。由于现场、痕迹等随着时间的久远，表现得更不客观，鉴定结论不能认为后面的鉴定比前面的鉴定更准确；鉴定机构没有上下级之分，亦不能认为“下级服从上级”；鉴定结论均系通过推理的方式得出，还不能按照“少数服从多数”进行认定。且本案的鉴定结论只针对车辆碰撞后的痕迹进行鉴定，对事故发生之前的驾驶行为无法做出判断，比如有无违规超车、有无驾驶中突然变线等碰撞前的行为做出鉴定意见。而这些恰恰也是认定驾驶人过错，形成事故责任承�认定的基础事实依据。因两组鉴定意见鉴定结论完全相反，并且现实生活中交通事故形态、样态各异，根据现有证据不能排除合理怀疑。至此，现场目击证人的证言就显得尤为重要。而本案中的现场目击证人张某、潘某的证言又具有证据瑕疵，不能客观、真实反映肇事事实，不能得出唯一、明确的证实信息。本案直接证据不足，间接证据之间不能形成证据锁链。
原判认为，认定案件事实，必须以证据为依据。经过庭审查证属实的证据才能作为定罪量刑的根据。对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实充分。而证据确实充分是指：（一）定罪量刑的的事实都有证据证明；（二）每一个定案的依据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除：（四）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑�经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条的规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。具体到本案，惠水县人民检察院指控被告人班积油超速行驶且未与前车保持安全行驶距离，因而发生重大事故，致人死亡，并承担此次事故的全部责任，应当以交通事故罪追究其刑事责任的主张，应当由惠水县人民检察院举证证实。但根据公诉机关提供的上述证据，虽能证实被告人班积油驾驶的车辆与徐某3驾驶的车辆发生碰撞的交通事故以及徐某3死亡的事实，但由于公诉机关提供的让被告人班积油承担本次交通事故全部责任的关键事实没有直接且具有唯一性的证据予以证明，间接证据又未形成完整的证据锁链，关系到被告人是否构成犯罪的关键证据不能达到能够排除合理怀疑的程度，没有达到证据确实充分的标准，故公诉机关指控被告人班积油在这起事故中负全部责任的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，应不予确认。辩护人的相关辩护意见，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决被告人班积油无罪。
惠水县人民检察院抗诉认为：一、张某与潘某两位证人各自所说的车尾、车头撞护栏，是因为证人目击现场时存在时间先后之别及个体认知辨别能力差异，结合本案实际，两车第一次碰撞后，车辆高速运动，车辆碰撞护栏过程仅在瞬间，故两证人的证言合理客观、不存在矛盾之处。惠水县法院未查明证人张某未出庭的原因便以张某不出庭为由排除该证据的使用，不符合法律的规定。二、惠水县法院认为班积油车上人员未受伤及安全气囊未打开而不能排除班积油驾驶车辆追尾的合理怀疑，本案车辆首次碰撞形式为挂点式碰撞，并非后车前部正面撞击前车后部，在这种情形下，车身随即发生旋转运行，出现力度分散再加上碰撞处未触及气囊触点而未打开，符合常理。在第一次撞击后两车发生旋转运行而使坐车人员出现让势从而减少直接受力，因此车上人员并不必然受伤。三、委托鉴定“全面提交案件材料”是《公安机关鉴定规则》第八条和《司法鉴定程序通则》第二十四条等有关鉴定人权某规定，重庆八益交通事故司法鉴定中心根据公安机关提供产生于第一次鉴定后的材料，作出的鉴定意见，原判据此认为委托人有“要求或暗示”，有违客观事实、有失司法公正，不符合审判机关以事实依据、以法律为准绳居中裁判的司法原则。四、原判以控辩双方对两份鉴定意见�有各自的疑问而不予认定。首先，现场散落物是泥土不是辩护方所指的破碎灯泡，八益鉴定中心鉴定人出庭解释的破碎灯泡是易于移动的物体非固定物，符合常理。而法院以该解答不具有确定性作为疑点而忽略本案客观存在的事实不可取。其次，八益鉴定中心鉴定意见说明了越野车是在旋转侧滑过程中与小轿车发生的第二次碰撞，而非越野车在车顶着地过程中与小轿车发生的碰撞，辩护人要求鉴定人说出越野车在高速运转过程中撞击小轿车时车头距地的高度，因越野车在侧翻过程中，高度可变，根据鉴定技术和现有条件无法还原其撞击小轿车时所处的某一点达到的某一高度，是客观的。最后，重庆八益鉴定中心鉴定意见无论是分析过程还是最终的鉴定意见，都表述为越野车运动在前小轿车运动在后，不存在演示小轿车运动在前、越野车运动在后与现勘不符的说法。五、《黔南州公安局交通警察支队高速四大队道路交通事故认定书》、《关于“2.08”道路交通事故责任认定采信重庆八益交通事故司法鉴定中心鉴定意见的补充说明》是结合现场勘查、复勘及同车型对比的侦查试验后，详细说明贵警院司法鉴定中心鉴定意见中几个疑点无法得到合理解释，全面分析谁本案事故发生事实及责任确定的合理、合法性。原判对八益鉴定中心鉴定意见不予评判连带不予认定本案《黔南州公安局交通警察支队高速四大队道路交通事故认定书》，违反法律规定。六、本案痕迹物证已通过相应措施固定；鉴定机构也没有级别差异；从本案两车轮胎痕迹来看，小轿车先出现拖迹，说明事故发生时该车行驶在越野车之后，系其追尾，属于承担全部责任的十六种情形之一，现勘中，越野车左尾部的撞击痕迹、撞击位置、撞击面�、撞击高度与小轿车右前部的撞击痕迹、撞击位置、撞击面积、撞击高度完全吻合，证明小轿车追尾的事实，不存在对事故发生前的驾驶行为无法做出判断的说法。综上，重庆八益鉴定中心的鉴定意见，其分析过程紧紧围绕现场勘查等客观证据进行了论证，逐一引用了现勘的图片进行说明，证人张某的证言与现勘中护栏附近的路面痕迹、车体变形痕迹的形成原因相符，也与重庆八益鉴定中心鉴定意见中对两车发生第二次碰撞的分析意见相符，从而佐证该鉴定意见和《黔南州公安局交通警察支队高速四大队道路交通事故认定书》的科学合理性。从现场勘查照片中可知，小轿车后保险杆及越野车前保险杆完整无撞击痕，从常理及经验法则上排除越野车首先追尾撞击小轿车，两车首先出现车轮拖印处明显体现的是越野车行驶在前、小轿车行驶在后。本案中能够证实被告人班积油有罪的证据有证人证言、被害人陈述、《黔南州公安局交通警察支队高速四大队道路交通事故认定书》、重庆八益鉴定中心鉴定意见、现场勘查等证据，证据内容能互相印证，能形成完整的证据锁链，足以认定班积油的行为构成交通肇事罪。
二审庭审中，出庭检察员提出：一、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条及《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第七十八条第三款之规定，惠水县人民法院在未查明张某拒绝出庭作证理由的情况下，以证人不愿配合出庭作证对其证言不予采信，属适用法律错误，程序违法。二、一审法院在无相应证据证实的情况下，主观否定鉴定机构的独立性和主观否定鉴定机构的正确性错误，否定交通责任事故认定书错误；一审法院以被告人班积油车上人员未受伤和安全气囊没有打开而认定班积油驾驶的车辆追尾不能排除合理怀疑，违背经验法则，无客观依据；一审法院在没有事实、法律依据的情况下，就否定重庆八益交通事故司法鉴定中心鉴定意见和州交通部门的补充说明；何某虽与本案有利害关系，但其证言应给予采信；一审法院以两家鉴定机构鉴定意见均对部份疑问作出合理解释，而认定鉴定结论不具有唯一性，不明确认定两鉴定机构的鉴定意见是否应该采信，不符合证据认证规则。因此，抗诉正确，应予支持。
辩护人提出的辩护意见：一、证人张某作为控方的证人，其不出庭是否有正当理由，应由控方提供加以证明，这不是一审法院应该主动查明的事实。证人张某经法院通知未出庭作证，其证言依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十八条之规定不应该作为定案依据。�、第二次鉴定是在贵警院司法鉴定中心司法鉴定意见通知受害人家属知晓后，受害人家属不服，纠集上访，侦查机关才重新侦查，补充证据，交警在委托第二次鉴定时对鉴定意见有明显的暗示。三、重庆八益的鉴定意见存在诸多不能解释的疑问，该鉴定意见自然不能作为定案依据。四、本案没有直接证据证明是被告人的行为导致了本次事故，间接证据并未形成证据锁链，得出的结论并不唯一。认定被告人有罪的证据达不到“确实、充分”的证明标准。五、被告人的供述一直稳定，到案后未接触他人的情况下，均坚称是徐某3驾驶的车辆追尾撞击他的车辆，陈述详细，符合情理，可信度非常高。与贵警院司法鉴定中心鉴定意见及安全气囊未打开、未系安全带的小孩未受伤、路面不平且有弯度等等情形相印证，认定被告人无罪的证据的证明力明显强于证明其有罪的证据的证明力。故抗诉不成立，二审法院应驳回抗诉、维持原判。
经审理查明，原判认定2016年2月8日班积油驾驶贵Ｊ×××××号小型轿车在惠罗高速20KM+200M处与同向行驶的由徐某3驾驶的贵Ａ×××××号越野车发生碰撞的事实，本院予以确认。出庭检察员、原审被告人及其辩护人在二审审理过程中未提供新的证据。
经本院审查，原公诉机关所提供的证据不能证实班积油驾驶贵Ｊ×××××号小型轿车追尾徐某3驾驶的贵Ａ×××××号越野车、承担交通事故的全部责任，理由如下：
证人何某虽然在案发后证实其坐在贵Ａ×××××号小型普通客车副驾驶位上从后视镜看到了后方车辆撞上自己的车，但是，何某是本案的受害者，是死者徐某3的妻子，与本案有利害关系，而且其在案发后办案机关第一次询问时未陈述其从后视镜看到后方车辆的情况，在贵州警院鉴定中心作出对其不利的鉴定意见后才陈述该情况，其证言的证明力明显较弱。
证人张某的证言没有证实第一次碰撞发生的情况，不能与其他证据相互印证。
贵州警院鉴定中心与重庆八益鉴定中心各自所作的鉴定意见均是利用各自技术对送检检材作分析认定后作出鉴定意见，而作出的鉴定意见截然相反又没有充分理由否定对方意见，对同一事实不能得出唯一的结论。
贵州中一司法鉴定中心【2017】痕鉴字第254号司法鉴定意见是在原审审理过程中两次开庭后由侦查机关委托所作的鉴定。本案碰撞形态痕迹鉴定经过了贵州警院鉴定中心、重庆八益鉴定中心各自所作鉴定。贵州中一司法鉴定中心是第三次对事故碰撞形态进行鉴定。侦查机关委托贵州中一司法鉴定中心进行鉴定违反了《道路交通事故处理程序规定》第四十三条第二款：“当事人对检验、鉴定结论有异议的，可以在公安机关交通管理部门送达之日起三日内申请重新检验、鉴定，经县级公安机关交通管理部门负责人批准后，进行重新检验、鉴定。重新检验、鉴定应当另行委托检验、鉴定机构或者由原检验、鉴定机构另行指派鉴定人。公安机关交通管理部门应当在收到重新检验、鉴定报告之日起二日内，将重新检验、鉴定报告复印件送达当事人。重新检验、鉴定以一次为限。”之规定。而且在案证据不能证实侦查机关第三次委托鉴定符合再次鉴定的条件，也不能证实再次委托鉴定经过了公安机关负责人批准，违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；（四）鉴定意见依据明显不足的；（五）检材虚假或者被损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。”“重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。”“经审查，不符合上述情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。”之规定。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条第五项，该鉴定意见不得作为本案定案的依据。
《黔南公交（高）认字第5227942016007号》道路事故认定的主要依据是重庆八益鉴定中心所作的鉴定意见，该鉴定意见不能否定贵州警院鉴定中心所作鉴定意见存在的可能，不能得出唯一结论。故该责任认定不能作为与重庆八益鉴定中心所作鉴定意见相互印证的证据。
本案其他证据也不能证实本案交通事故车辆碰撞的形态。
本院认为，本案在案证据不能形成锁链证实原审被告人班积油驾驶贵Ｊ×××××号小型轿车追尾贵Ａ×××××号小型普通客车，不能排除其他可能性，故惠水县人民检察院指控原审被告人班积油犯交通肇事罪不能成立。
对出庭检察员提出的“一审未查明张某未出庭作�的理由对其证言不予采信，属适用法律错误，程序违法”的出庭意见，经查，原审法院在开庭前按法定程序多次通知证人张某出庭作证，张某有作证的义务，不能出席法庭应说明理由，但其在开庭前既未向法庭说明不能到庭参加庭审的原因，开庭时也未出席参加法庭质证，且张某所提供车辆碰撞过程的证言内容也没有其他证据印证，原审法院依法未采纳该证人证言作为定案的依据符合法律规定。故该出庭意见不予采纳。
对出庭检察员提出的“一审法院否认鉴定意见、责任认定书、州交通部门的补充说明、不采信何某证言错误”的出庭意见，经查，原判对公诉机关所指控被告人班积油犯交通肇事罪的证据经庭审质证后分析认为，贵州警院鉴定中心与重庆八益鉴定中心均属有资质的鉴定机构，所作出的鉴定意见均不违反法律规定，但均有不能解释的疑问，故认定本案同一事实的鉴定结论不具有唯一性。因此，原判并未否定重庆八益鉴定中心作出的鉴定意见。鉴定意见是交警部门作出责任认定和补充说明的主要依据，故与重庆八益鉴定中心所作鉴定意见不能作为相互印证的依据。证人何某系本案的受害人，又系死者徐某3妻子，与本案有利害关系，其第二次陈述是在知晓贵州警院鉴定中心鉴定意见并不服后，该陈述明确贵Ｊ×××××号小型轿车追尾贵Ａ×××××号，不能排除有误导第二次鉴定的嫌疑，故其证言的证明力明显较弱，对其所证明的内容不能认定。因此，出庭检察员所提该出庭意见也不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定指控原审被告人班积油构成交通肇事罪的证据不足，符合法律规定。抗诉机关所提抗诉理�、出庭检察员所提出庭意见均不能成立。本院不予采纳。辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 安
审 判 员 王观军
审 判 员 王亚宏
二〇一七年十一月三十日
法官助理 崔 维
书 记 员 陈建国