江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第00537号
上诉人（原审原告）项茂硕，无业。
委托代理人胡铁民，江苏润淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）淮安市淮宁钢结构有限公司，住所地淮安市清浦区清浦工业园区浦发大道18号。
法定代表人项玉方，该公司董事长。
委托代理人陈国宝。
委托代理人王兆平，江苏群汇律师事务所律师。
上诉人项茂硕与上诉人淮安市淮宁钢结构有限公司（下称“淮宁公司”）缔约过失责任纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年1月23日作出（2014）浦商初字第1080号民事判决。上诉人项茂硕与上诉人淮宁公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人项茂硕及其委托代理人胡铁民，上诉人淮宁公司的委托代理人陈国宝、王兆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月初，原告项茂硕欲承接一处建设工程项目需要钢结构构件，遂提前与被告淮宁公司法定代表人项某乙协商加工承揽一批钢结构构件，并于同年11月14日通过电汇预付货款50万元，银行结算申请书的用途中载明：订货款。后原告因未能成功承接工程，向被告索要预付的货款未果而诉至本院。
以上事实，有原、被告的陈述及原告提供的江苏沭阳农村商业银行结算申请书1份予以证实。
庭审中，被告抗辩双方已就加工承揽关系形成口头协议，并已按照原告的指示生产了价值140多万元的钢结构成品，后虽系原告原因未继续履行合同，但双方曾就此协商一致已没有争议，对此向法庭提供下列证据：
1、图纸两张，主张该图纸系原告提供；
2、照片5张，主张已按照原告提供的图纸加工钢结构成品价值140多万元；
3、证人项某甲的证言，证人陈述其系被告公司法定代表人项某乙的哥哥，系其介绍原告与原告的合伙人张正海一同到被告公司洽谈加工钢结构构件，陈述双方一致协商价格为每吨4600元，但未参与具体商谈过程；
4、短信1条，短信系原告项茂项发给被告项某乙，内容如下：“小姑奶（即被告项某乙）你好，关于张正海与小姑爹（即项某乙丈夫）打电话所说的情况跟我没有关系，至于张正海采取什么手段也跟我没有关系，我跟你说明一下，张正海答应给我钱了，他全权承担下去了，他说已经悄悄地带人去你家里把钢构检测过了，而且腹板是75㎜，图纸要求是80㎜的。而且钢构中掺了一部分235材质，准备走法律程序，这事情跟我没有一点关系，别因为这件事影响我们家庭亲情关系。我知道的就这多了，张正海说做出来的钢柱不符合图纸要求，随他吧，反正我也不管这事情了”。据此主张原、被告就50万元的货款已经协商完毕。
原告的质证意见如下：原告否认提供过图纸给被告方，对被告主张照片中的钢结构成品系根据其指示加工生产亦不予认可。关于证人证言，原告对证人证言的客观真实性有异议，并认为证人与项某乙系亲属关系，存在利害关系，且从证人证言本身内容看，证言也只能证明原被告曾经就钢结构加工承揽事项洽谈过，并且也仅仅确定了单价，不能证明双方就加工承揽的具体事项协商一致。关于短信内容，原告认可系其发送给被告的，但陈述短信中涉及的事情与本案无关联性，系张正海与被告公司单独发生业务往来过程中发生了纠纷，其仅在其中帮助协调。被告对其主张未能进一步举证。
审理中，原告曾以被告项某乙为实际收款人为由，要求其承担连带清偿责任。后又申请撤回对项某乙的起诉，因其申请不违反法律规定，本院依法予以照准。
原审原告项茂硕诉称：2013年11月，原告有意在宿迁市承揽建设工程，该工程需使用钢结构构件，为使承揽的建设工程进度得到保障，原告与被告项某乙协商相关事宜，双方经协商，原告按被告要求支付了50万元预付款，被告待原告所需钢结构确定后优先为原告加工。后原告与工程发包方未签订建设工程合同，原告为此多次与被告协商退还预付款50万元，被告均拖延推诿。综上，原告在支付预付款后，并未就所需钢结构的具体规格、型号、数量、价款进行进一步协商，被告也未提供任何产品，被告拒绝退还原告预付款的行为构成不当得利，两被告理应归还。请求人民法院判决两被告承担连带责任归还原告预付款50万元，并承担自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至付清之日止。
原审被告项某乙辩称：项某乙仅系淮宁公司的法定代表人，其行为应认定为职务行为，故相关的民事责任应由淮宁公司承担。
原审被告淮宁公司辩称：原告诉称不是事实，原、被告双方系加工承揽关系，被告已按照原告的指示生产了140多万元的钢结构产品，现原告无故终止合同，并要求被告返还货款，无事实和法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求。
原审认为，根据相关法律规定，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则所负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或撤销，从而给相对方造成依赖利益损失时所应承担的一种民事责任。本案中，原告为其日后可能承接到的工程到被告淮宁公司处联系加工承揽钢结构产品，并预付货款达50万元，对此被告淮宁公司有足够理由相信合同是有可能实际履行的，事后却因原告单方原因导致合同未成立。被告淮宁公司虽主张已按原告的指示生产了140余万元的产品，因无充分证据证明，本院不予采纳。但淮宁公司为日后订立合同及至实际履行合同必然会进行一定程度的准备工作，现因原告方违反了先合同义务，致被告淮宁公司遭受信赖利益的损失，对此理应由原告方承担法律上的缔约过失责任。综合原、被告的实际情况，本院酌情确定原告方应承担缔约过失责任6万元。据此，被告淮宁公司仍应返还原告货款44万元。对于原告要求被告承担自起诉之日起至实际还款之日止的利息（该利息按中国人民银行同期贷款标准计算），有事实和法律依据，本院依法予以支持。关于被告抗辩双方已形成加工承揽关系的合意，且已按照原告的指示加工生产了钢结构成品问题。本院经审查后认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告虽提供了照片及图纸等相关证据，但因原告予以否认，被告不仅无证据证明该图纸系原告提供，亦无证据证明照片中所显示的钢结构成品系依据原告指示生产的钢结构成品。而证人证言亦仅能证明原、被告曾就承揽钢结构进行协商的事实，且证人明确陈述其并未参与具体商谈过程。综上，本院对被告抗辩双方已达成口头协议，并形成加工承揽关系的合意，因无相关证据证明，故本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第（三）项、第五十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安市淮宁钢结构有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告项茂硕货款计人民币44万元，并承担利息（该利息以44万元为基数，自2014年11月24日起比照中国人民银行公布的银行同期贷款标准，计算至实际付款之日止）。二、驳回原告项茂硕的其他诉讼请求。
上诉人项茂硕不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，一审以淮宁公司为日后订立合同及履行合同必然会进行一定程度的准备工作为由主观推断，无事实依据。本案上诉人不应承担缔约过失责任。二、一审适用法律亦错误。上诉人与淮宁公司之间未形成合同关系系因客观原因造成，并非上诉人主观故意，上诉人并无过错。一审要求上诉人承担淮宁公司相关损失明显有误。综上，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人淮宁公司答辩称，人诉人项茂硕的上诉事实和理由不能成立，双方对本案涉诉的钢结构加工已经形成了合意，实际上人诉人项茂硕对淮宁公司造成的损失远远大于一审判决的数额。
上诉人淮宁公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当。上诉人淮宁公司按照项茂硕提供的图纸进行钢加工，属履行合同的行为。并无过失。一审判决我公司返还项茂硕货款，明显错误。请求依法改判，支持我公司上诉请求。
上诉人项茂硕答辩称，我方对淮宁公司的上诉理由不予认可。法律上规定所谓的缔约过失责任是在合同成立前的先合同义务，由于违反先合同义务而导致的责任。一审已经认定是一种先合同义务，证明双方的合同并没有成立，对于一审判决淮宁公司返还我方44万，对于返还我方认可，但我方认为应该是50万全额返还。
二审经审理确认一审查明的事实。
本案争议焦点为：
本院认为，
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人项茂硕与上诉人淮宁公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费16700元，由上诉人项茂硕负担8800元，上诉人淮安市淮宁钢结构有限公司负担7900元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 青
审判员 孙 洁
审判员 孙 艳
二〇一五年三月九日
书记员 靖芳芳