北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第06276号
上诉人（原审原告）周×1，女，1959年4月5日出生。
委托代理人郭家生（周×1之子），男，1982年9月6日出生。
委托代理人李晶，北京建卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）航空总医院，住所地北京市朝阳区安定门外北苑*号院。
法定代表人高国兰，院长。
委托代理人毕日东，北京市亿达律师事务所律师。
上诉人周×1因与被上诉人航空总医院医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第04471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
2013年9月，周×1起诉至原审法院称：2012年11月18日，我因左肾结石到航空总医院住院治疗。2012年11月22日，航空总医院为我实施了经皮肾镜取石术。术中“探查寻找肾盂困难，有出血，放置引流管”。但航空总医院并未采取止血措施，而是“再次B超引导下于12肋下左肾上盏后组穿刺针刺入肾盂”继续进行手术。术后我出现腰部疼痛明显、肾区疼痛、伤口辅料血性渗出、抽吸尿管可见血性液体、出血较重、严重贫血、失血性休克等情况，但航空总医院并未采取有效的止血治疗措施，只是为我输入悬浮红细胞12.U、血浆2000ml。2012年11月23日，航空总医院会诊认为我左肾有较大分支血管损伤，存在活动出血，决定进行手术探查治疗。同日14时，航空总医院为我实施了剖腹探查＋左肾切除＋左侧胸腔闭式引流术，切除了左侧肾脏。2013年3月29日，我因左肾切除术后发烧不退，经航空总医院长时间治疗效果不佳，被航空总医院安排至首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗，共住院10天。此后，我又前往北京协和医院、中国人民解放军第二炮兵总医院就诊。我左肾切除后，身体极度虚弱，经常发烧不退，不能从事正常的工作及家务劳动，严重影响了我的正常生活。现我诉至法院，要求航空总医院赔偿我交通费3000元、住院伙食补助费7100元、误工费16566元、护理费7200元、营养费4500元、残疾赔偿金291752元、精神损害抚慰金20000元、医疗费98405.38元（外院的医疗费共计13038.54元；航空总医院的医疗费85366.84元中我实际仅支付了42000元；另外航空总医院给过我2万元，我欠付的医疗费和收到的费用均同意在航空总医院赔偿的金额中扣除）。以上各项诉讼请求均未计算航空总医院过错比例。
航空总医院辩称：周×1关于医疗的陈述属实，同意折抵。交通费要求周×1提供相应票据。住院伙食补助费、营养费、护理费请法院酌定。误工费要求金额过高，周×1是农民不是城镇居民，残疾赔偿金应该按照农村居民标准计算，精神损害抚慰金要求金额过高，请法院酌定。以上金额我方要求按照司法鉴定确定的过错比例下限计算。
原审法院经审理查明：2012年11月18日，周×1因“左肾结石”入住航空总医院，11月22日行“左肾经皮肾镜取石术”，术后因“左肾出血、左侧腹膜后血肿”于11月23日行“剖腹探查＋左肾切除＋左侧胸腔闭式引流术”。
周×1在航空总医院住院病历（病案号×）记载：2012年11月18日主诉：左侧腰部疼痛10余年。现病史：患者10年前无明显诱因出现左腰腹部疼痛，不适，可耐受，偶有疼痛向同侧腹股沟区放射，休息后好转。不伴肉眼血尿，不伴发热，无排尿困难，无尿频、尿急、尿痛。来航空总医院就诊，外院泌尿系BUS检查“左肾多发结石”，遂转入航空总医院泌尿外科进一步治疗。专科情况：双侧腰部曲线对称，双肾区无隆起，皮肤无红肿，双肋脊角无压痛，左肾区有轻微叩击痛，卧位及坐位双肾均未触及。双侧输尿管走行区无压痛。膀胱区未充盈，无压痛。辅助检查：BUS：左肾多发结石大者直径1.2cm。2012年11月22日手术记录：手术名称：左肾经皮肾镜取石术。术中情况：……于左侧12肋下腋后线与肩胛下角线之间B超引导下于左肾中盏后组穿刺针刺入肾盂，浸膜扩张器扩皮至F16并引入剥皮鞘，见小结石，取出，探查寻找肾盂困难，有出血，放置引流管。再次B超引导下于12肋下左肾上盏后组穿刺针刺入肾盂，浸膜扩张器扩皮至F16并引入剥皮鞘顺利，输尿管镜观察肾盂，见中盏1枚类圆形结石，直径约2.5cm……2012年11月23日4：00抢救记录：病情变化：患者仍诉腰部疼痛明显，躁动，尿管通畅，持续膀胱冲洗仍可见洗肉水色，急查血常规：血红蛋白40G／L，红细胞1.29＊1012／L，紧急与血库联系再次准备4U红细胞，400ml血浆输血治疗，患者神志淡漠，血压98／54mmHg，心率134次／分，呼吸26次／分，腹胀明显，急查BUS：腹腔可见液体，左肾周血肿增大，考虑仍有继续出血，考虑失血性休克，重度贫血。抢救经过：继续补液，输血，抗凝治疗，再次输血4U，血浆800ml，给予凝血酶原复合物，维生素K，低流量吸氧，心电监护，并告知血库及总值班，仍需备血。抢救结果：……病情趋于平稳，在此过程中联系中日医院医师必要时采取肾动脉栓塞，达到止血目的，并联系介入中心，随时可以介入治疗，同时在必要时候手术探查，肾脏修补或肾脏切除治疗，家属已签字。鉴于目前病情相对稳定，再次复查BUS：肾周血肿与前略大，腹腔仍有液体，较前略增加，鉴于目前常规补液，血压平稳，暂缓手术探查，家属表示同意。2012年11月23日11：20：……尿管通畅，可见少许血色，造瘘管可见血色，中日医院方自林教授查视患者，鉴于目前患者腹胀明显，呼吸急促，有喘憋感，呼吸音粗，可及湿罗音，腹部叩诊可及浊音，考虑胸腹腔均有积液，血红蛋白渐低，仍有活动出血，可行CT增强检查，明确出血部位，及胸腹腔情况，故急诊CT检查。2012年11月23日手术记录：手术名称：剖腹探查＋左肾切除＋左侧胸腔闭式引流术。术中情况及手术步骤：……探查并清除腹膜湖积液及血凝块约1000ml，未见腹膜损伤。游离左肾及肾蒂，见肾脏中上极穿刺通道，直径约1.0cm，有活动性出血，但因位置较深，无法见到明确出血点，心耳钳阻断肾蒂，修补缝合止血效果不佳，考虑病人恐难耐受较长时间手术，遂决定切除左侧肾脏……出院诊断：肾盂结石（左，多发）；肾上腺肿物切除术后；持续性发热原因待查；肺结核？（双肺）；间质性肺炎？心包积液。
审理中，周×1申请就航空总医院的医疗行为有无过错，如有过错，与周×1的损害后果之间是否存在因果关系及责任比例以及周×1的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。经双方当事人共同选择确定，由北京通达首诚司法鉴定所作为本案的鉴定机构。2014年2月18日，北京通达首诚司法鉴定所做出京通首（2013）临床鉴字第664号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.航空总医院在为周×1行左肾经皮肾镜取石，术后出现穿刺部位持续出血并发症，航空总医院未能尽早及时选择动脉介入栓塞术止血治疗，存在过失，与周×1最终左肾切除有因果关系。建议航空总医院承担共同责任。2.周×1左肾切除，符合七级残疾；伤残赔偿指数为40%。3.建议周×1误工期为90日，营养期为90日，护理期为60日。周×1认可《法医临床鉴定意见书》的真实性和鉴定意见，并要求按照周×1实际住院天数142天计算误工期限。航空总医院认可《法医临床鉴定意见书》的真实性，也同意按照周×1实际住院天数计算误工期限，同时认为鉴定意见中责任比例过高，但不申请鉴定人出庭或补充鉴定。为此，周×1共发生鉴定费12600元。
就医疗费，航空总医院提交住院收费专用收据三张，金额共计85366.84元，但称周×1仅交纳42000元。周×1认可其交纳的金额仅为42000元，尚有43366.84元未交。周×1提交外院医疗费票据证明其在外院共发生医疗费13038.54元；航空总医院认可证据的真实性，称住院费及住院期间的费用关联性认可，其他关联性均不认可，但不申请关联性鉴定。
就交通费、护理费、误工费、营养费周×1均未举证。周×1称护理按照每天120元标准计算，周×1实际由家属轮流护理的，收入证明均无法提交。误工按照每月3500元计算，周×1就是小时工，但没有证据。交通费没有票据，因为周×1自己家有车。
查，周×1系农业户口。周×1暂住证显示其常住户口所在地址为河南省固始县李店乡×组，暂住地址为北京市朝阳区来广营村×，现服务处所一栏为空白。
再查，周×1认可曾在诉前收到航空总医院支付的2万元。周×1和航空总医院均同意将周×1欠付航空总医院的医疗费以及航空总医院预付的2万元从本案航空总医院赔偿周×1的金额中扣除。
原审法院经审理认为：医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任的前提条件是其医疗行为存在过错并与患者的损害后果有因果关系。经鉴定，鉴定机构认为航空总医院在周×1的诊疗过程中存在过失，与周×1的损害后果之间存在因果关系，并建议航空总医院承担共同责任，故法院根据现有证据及本案的实际情况，依法确定航空总医院承担民事赔偿责任的比例为50%。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、检查费、住院费等收款凭证予以确定，航空总医院不认可周×1在外院住院期间之外发生的医疗费，但又未就其与周×1主张的损害之间不存在因果关系提出相反证据，故对于航空总医院的主张，法院不予采信。住院伙食补助费参照北京市国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。周×1提交的证据不足以证明其在城镇生活或工作，故残疾赔偿金按照北京市2012年农村居民人均纯收入标准，按20年计算。周×1虽未就误工费、护理费、营养费举证，但从鉴定意见可以看出，周×1实际发生了以上各项损失，航空总医院应在责任范围内予以赔偿。周×1未就其或护理人员有收入举证，故法院认定周×1及其护理人员均为无收入人员。虽然周×1暂时无收入，但仍有机会就业并获得收入，因航空总医院侵权行为所导致的损害后果，使得这种利益获得的可能性在一定时期内无法实现。故误工费根据周×1的疾病类型、程度、诊疗经过及双方确定的误工期限，护理费根据北京市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及护理期限，营养费根据周×1的伤残情况、病程及年龄，精神损害抚慰金结合航空总医院的过错程度等因素，具体赔偿数额由法院依法酌情判处，但均以周×1的诉讼请求为限。就交通费，周×1未提交任何正式票据证明其实际发生，法院难以支持周×1的请求。周×1与航空总医院经核对后均同意将周×1欠付的医疗费和航空总医院预付周×1的费用，从本案航空总医院应付赔偿款中扣除，法院不持异议。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年3月判决：一、航空总医院于判决生效之日起七日内赔偿周×1医疗费四万九千二百零二元六角九分、护理费二千四百元、住院伙食补助费三千五百五十元、误工费二千五百元、营养费二千元、残疾赔偿金六万五千九百零四元、精神损害抚慰金二万元，以上共计十四万五千五百五十六元六角九分（扣除周×1欠付航空总医院医疗费四万三千三百六十六元八角四分以及航空总医院预付周×1钱款二万元，航空总医院共计应付周×1八万二千一百八十九元八角五分）；二、驳回周×1的其他诉讼请求。
原审法院判决后，周×1不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，发回重审或依法改判，并由航空总医院承担本案全部诉讼费用。其上诉理由主要为：
1.航空总医院恶意篡改病历，与2012年12月5日周×1首次复印的病历（以下简称首次复印病历）内容核对，2012年12月27日封存的病历（以下简称封存病历）内容有多处改动，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，应推定航空总医院有过错；
2.周×1伤残赔偿金应按照北京市城镇居民人均可支配收入计算，周×1虽为外地农村户口，但其在北京工作、居住多年，其经常居住地和主要收入来源地均为北京市区，依据《最高人民法院（2005）民他字第25号复函》的规定，周×1伤残赔偿金应按北京市城镇居民相关标准计算；
3.北京通达首诚司法鉴定所于2014年2月18日出具的司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见）存在瑕疵，2014年1月3日，北京司法鉴定协会已经发布通知明确自2014年2月1日起暂停使用关于参与度的评定，北京通达首诚司法鉴定所违反规定做出了建议医方承担共同责任的过失参与度鉴定意见，且被原审法院作为判决的主要依据；
4.原审法院判决违背了公平原则，航空总医院因医疗过失造成周×1七级伤残，免疫力低下，经常发烧不退，且患上了严重的皮肤病，生活极度窘迫，原审判决赔偿数额远远无法弥补给周×1造成的损害。航空总医院同意原判。
在本院审理过程中，周×1向本院提交了如下资料：1.录音光盘及文字整理，证明李文华医生认可曾对病历予以改动；2.北京司法鉴定业协会发布的《关于暂停使用﹤北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见﹥部分内容的通知》（以下简称《通知》），证明北京通达首诚司法鉴定所违反规定做出了建议医方承担共同责任的过失参与度鉴定意见；3.北京世纪怀发保洁服务有限公司出具的《证明》，证明周×1自2012年3月5日至2012年11月15日在该公司从事保洁工作，每月工资为2400元。
周×1在向本院提交的补充材料中将首次复印病历与封存病历予以核对，列明了十六条不同之处，具体内容如下：
1.入院记录，首次复印病历“个人史记载偶尔饮酒”，封存病历无此内容。
2.入院记录，首次复印病历“家族史记载父亲健在，母亲健在，其他近亲无患病”，封存病历无此内容。
3.入院记录，首次复印病历体格检查记载“体重65kg”，封存病历记载“体重50kg”。
4.首次复印病历页码无手动改动痕迹，封存病历将原第6页改为第8页、第7页改为第9页，多加了两页内容。
5.经皮肾镜碎石术知情同意书，首次复印病历拟行手术日期、高值医用耗材及患者意见告知项目部分未进行填写，封存病历拟行手术日期增加“2012-11-22”、高值医用耗材增加“止血材料、D-7管”、患者意见增加“1-18”。
6.输入血液、血液制品知情同意书，首次复印病历患者意见告知项目未填写，封存病历增加“1-7”。
7.护理记录首页，首次复印病历既往史中手术史没有选定，封存病历该内容选定；首次复印病历体重记载“轮椅kg”，封存病历体重记载“50kg”；首次复印病历跌倒评估、监控表，压疮评估、监控表，皮试记录，健康教育等栏目医护人员签名与封存病历医护人员签名不同；首次复印病历护理级别内容与封存病历内容不同。
8.超声诊断报告单，超声引导下经皮肾穿取石，记载检查时间为“2012-11-2212：39：00”，而手术时间为“2012-11-2210：30分至11：40分”，存在矛盾。
9.手术室接患者交接单与手术室术后送患者交接单，首次复印病历没有病区护士签名，封存病历增加了病区护士签名。
10.患者授权委托书，首次复印病历委托理由空白，封存病历增加了“手术”。
11.手术知情同意书，首次复印病历主治医生签名及日期为空白，封存病历增加了签名及日期。
12.肾脏切除术知情同意书，首次复印病历患者意见告知项目处为空白，封存病历患者意见增加“1-23”。
13.深静脉穿刺置管知情同意书，首次复印病历患者意见告知项目处为空白，封存病历患者意见增加“1-5”。
14.体温记录单，封存病历手术日数与首次复印病历不同；首次复印病历2012-11-23呼吸、大便记载空白，封存病历记载呼吸“16”、大便“0”；首次复印病历记载2012-11-25血压空白、26日血压120／70，封存病历记载2012-11-25血压120／70，26日血压空白。
15.临时医嘱单，首次复印病历临时医嘱单截止时间为2012年11月24日23时。封存病历临时医嘱单增加了2012年11月25日7时59分至2012年12月23日10时23分的内容。
16.长期医嘱单，首次复印病历长期医嘱单截止时间为2012年11月24日7时40分。封存病历长期医嘱单增加了2012年11月24日10时36分至2012年12月23日10时20分的内容。
就周×1列明的首次复印病历与封存病历不同之处，航空总医院泌尿外科副主任李文华医生在其书面意见中一一给予了解释说明，具体内容如下：第1条和第2条多出内容系电子病历模板内容，正式归档前予以删除；第3条体重不同系对错误录入的及时纠正；第4条页码改动系对电脑系统问题的手动修正；第5条至第7条、第9条至第11条均系填写项目不全，归档前予以完善；第8条系因术中超声报告需在手术结束后填写，所以晚于手术时间；第12条和第13条手术风险告知内容已做勾选，仍为归档前完善内容；第14条至第16条体温单、短期和长期医嘱单不完整系因首次复印病历时周×1尚处治疗期间，电子病历未全部打出。
在本院询问过程中，就病历改动问题，周×1和航空总医院均同意向本院提交专家意见，航空总医院提交了其泌尿外科副主任李文华医生的书面意见，除对改动之处一一解释说明外，还指出：1.复印、封存病历时，周×1仍在医院接受治疗，其病历尚未最终形成并归档，属于运行病历，归档前对运行病历予以完善符合常规；2.周×1列明的改动之处均是对运行病历瑕疵与不足的修改与完善，不会影响我院对周×1的诊断、治疗与术后护理，医院并未在诊断依据、治疗措施、手术方案及护理方面做过任何修正或修改，不能被认定为篡改病历。周×1仅于补充材料中提到曾咨询航天中心医院泌尿外科主任张保医生，张保医生明确表示航空总医院改动病历行为属于对病历的篡改，诊疗过程中存在严重瑕疵。
周×1于原审法院组织鉴定前既已持有首次复印病历，其同意对封存病历予以鉴定的同时，并未主张对首次复印病历予以鉴定，且其对该项鉴定意见予以认可。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。
上述事实，有双方当事人陈述、病历材料、《法医临床鉴定意见书》、医疗费票据、户口本以及暂住证等在案佐证。
本院认为：结合本案案情和双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：1.航空总医院病历改动行为是否构成篡改病历行为；2.周×1伤残赔偿金是否应按照北京市城镇居民人均可支配收入计算；3.北京通达首诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中“建议医方承担共同责任”能否作为裁判依据。现就上述争议焦点分述如下：
关于航空总医院是否构成篡改病历行为。根据《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗损害赔偿责任属于过错责任。周×1要求航空总医院承担赔偿责任，其负有举证证明其在诊疗过程中受到损害、航空总医院及其医务人员有过错、航空总医院及其医务人员过错行为与其损害后果之间存在因果关系的义务。经核对首次复印病历和封存病历，周×1列明十六条改动之处，据此认为航空总医院构成《侵权责任法》第五十八条第三项规定的篡改病历行为。本院认为，航空总医院的病历改动行为不属于篡改病历行为，理由如下：
1.从立法目的分析。《侵权责任法》第五十八条第三项规定的“篡改”，系指恶意改动，通常要达到实质性改动的程度。为避免医患双方不相称后果的发生，依据《侵权责任法》第五十八条第三项实行过错推定时，应严格限缩在重要的病历资料上，如果医疗机构改动的是不重要的病历资料，却导致“过错”要件发生证明责任倒置，显然不符合该条规定的规范目的。周×1列举的改动之处主要涉及时间、签字、填空等方面，航空总院对于病历内检查、诊断肾结石、治疗方法、手术方式及选择动脉介入栓塞止血等实质医疗行为的记录没有更改或填补，告知内容虽有填补，但相应内容已做勾选，故航空总医院的病历改动行为不构成《侵权责任法》第五十八条第三项规定的篡改病历行为，不能据此推定航空总医院有过错。
2.从证明责任分析。首先，周×1于原审法院组织鉴定前已持有首次复印病历，其同意对封存病历予以鉴定的同时，并未提出对首次复印病历进行鉴定，且其对鉴定意见予以认可。其次，在本院询问过程中，就病历改动问题，周×1和航空总医院均同意向本院提交专家意见。航空总医院向本院提交了其泌尿外科副主任李文华医生的书面意见，就病历改动一一解释说明的基础上否认病历改动系病历篡改行为。而周泽仅于补充材料中提到航天航空总医院泌尿外科主任张保医生明确表示航空总医院有篡改病历行为，诊疗过程存在严重瑕疵。根据证据规则，周×1应就其上述行为承担一定的举证不能的不利后果。
关于航空总医院病历改动与周×1损害后果是否存在因果关系，即航空总医院病历改动是否影响鉴定意见。鉴定意见主要是根据检查、诊断、治疗措施、手术方式和过程、检查治疗方法告知内容等具有实质意义的病历内容，指出航空总医院对周×1诊疗行为存在的过失主要是术后出现穿刺部位持续出血并发症，医方未能尽早及时选择动脉介入栓塞术止血治疗。因病历改动并未涉及鉴定意见所依据的内容，故本院依法认定病历改动对鉴定意见没有影响，与周×1损害后果之间亦不具有因果关系。
关于周×1伤残赔偿金是否应按照北京市城镇居民人均可支配收入计算。周×1系农业户口。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，其向本院提交的由北京世纪怀发保洁服务有限公司出具的《证明》不属于二审新的证据。退一步讲，即使属于二审新证据，也仅能证明其2012年3月5日至2012年11月15日期间的收入，不足以证明其主要收入来源于非农业，且其保洁收入也没有达到北京市城镇居民人均可支配收入标准，故原审法院适用北京市2012年农村居民人均纯收入标准计算周×1残疾赔偿金正确，应予维持。
关于司法鉴定意见是否违反规定使用参与度评定问题。北京司法鉴定协会虽明确通知自2014年2月1日起暂停使用关于参与度的评定，但鉴定意见为“建议医方承担共同责任”，并没有给出参与度，没有违反上述规定，周×1该项上诉主张实属对《通知》相关规定的误读，本院不予支持。
综上，周×1的上诉请求和理由没有事实及法律依据，本院不予支持，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案鉴定费12600元，由周×1负担6300元（已交纳）；由航空总医院负担6300元（周×1已交纳，航空总医院于收到本判决之日起七日内支付给周×1）。
一审案件受理费3549元，由周×1负担1943元（已交纳1253元，剩余690元于收到本判决之日起7日交至原审法院），由航空总医院负担1606元（于收到本判决之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费5845元，由周×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 忠
代理审判员 杨 夏
代理审判员 贾 旭
二〇一四年六月二十日
书 记 员 刘艳辉