江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2908号
上诉人（原审原告）：江苏盈通建设科技发展有限公司，住所地常州市武进区前黄镇工业集中区。
法定代表人：鲁剑煜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周剑清，江苏红雨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾炜杰，江苏红雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：亚邦医药股份有限公司，住所地常州市武进区武进经济开发区长虹西路66号
法定代表人：杨建泽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志松，该公司法务。
委托诉讼代理人：张潍，该公司设备部部长。
上诉人江苏盈通建设科技发展有限公司（以下简称盈通公司）因与被上诉人亚邦医药股份有限公司（以下简称亚邦公司）合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武民初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
盈通公司上诉请求：撤销原判，依法改判亚邦公司赔偿我公司全部损失，一审、二审诉讼费用均由亚邦公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，一审认为“因高效送风口数量较大，理应按合同约定先行送样确认后再予生产”，这种说法不能成立。合同中并无送风口需送样确认后再生产之约定。其次，关于K-4空调机组，是在亚邦公司委托的南京医药化工设计研究院有限公司补充交付全部技术参数之后才制造完成，况且合同中先后约定以发包方图纸为准，我公司按图制造设备并无过错。最后，关于工期，合同第1条第2项约定，开工、竣工时间均为2012年，第8条约定，亚邦公司提供具备开工条件的施工场地，时间在2012年前。尽管合同对具体时间没有载明，但是2012年开工是明确的约定。同时，合同对我方工期延误作了严格的制约，每延误一条我公司需要赔偿2000元（逐日累计），超过30天，甲方可解除合同，我公司另应承担10万元违约金。由于本工程规模较大，尤其是制药工程项目，技术要求标准高，施工交叉复杂难度大，为了赶工期，合同签订生效后，我公司必须预先制造相应的设备，否则会导致工期延误。因此，我公司制造出风口及K-4空调机组，是积极善意履行合同的行为，应依法予以支持。二、一审判决有悖公正、公平原则。本案中，亚邦公司根本性违约，导致我公司蒙受巨额损失，应承担全部过错责任并赔偿我公司损失，我公司在履行合同过程中并无过错，请求二审法院支持我公司诉讼请求。
亚邦公司辩称，盈通公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的合同从本质上应为承揽定作合同。我公司通过招标确定了盈通公司为中标人，但对于对方交付的标书也并非全盘接受。双方在合同价款中未进行一口价的约定，而是通过审计后总价下浮26%的方式进行定价，也是出于对标书中不符合我公司的要求需要更改的原因。合同第九条约定：乙方在施工前，需要将施工组织设计（或施工方案）和进度计划、二次设计方案、图纸提交甲方，接受甲方对进度的检查和监督。其中的“二次设计方案”在类似的空调工程中是非常重要的一环，其是对设计院交付的图纸的深化设计与完善，对于其中不合理的部分也是一种补充说明。真正的验收标准其实是设计院图纸与二次设计方案的总和。设计院的图纸只会对工程中所用材料的规格和功能进行一个基本参数设定，而对于如何实现各种参数，则由相应的建造厂家来自行选择，这种选择体现在所有设备、配件、材料的品牌、规格的确定，该种确定主要是通过二次设计方案来达成。我公司至今未收到对方交付给我公司的二次设计方案，因此，其自行生产的高效送风口和空调机组完全不具备生产的前提。故我公司对于其自行生产的部分设备不应承担任何责任。对于我公司长期占用的5万元保证金而给对方造成的损失，我公司愿意承担，对于对方制作标书的成本，我公司也愿意承担其损失，这也是我公司收到一审判决后未提出异议的原因，且我公司一直答复盈通公司：工程早晚是要开工的，在同等基础上，优先盈通公司。
盈通公司向一审法院诉讼请求：1、要求亚邦公司在三个月内履行合同，如不履行合同，则赔偿我公司损失500208.54元；2、亚邦公司退还我公司投标保证金50000元。
一审法院认定事实：2012年7月28日亚邦公司向盈通公司发出投标邀请书，邀请盈通公司就亚邦公司拟实施的固体制剂车间净化工程（空调施工工程）进行投标，2012年7月31日盈通公司依照邀请书规定缴纳了投标保证金50000元。2012年8月17日亚邦公司向盈通公司发出中标通知书，确定盈通公司以经审计后总价下浮26%的标的中标。2012年9月10日，以亚邦公司为甲方、盈通公司为乙方，双方签订《空调工程施工合同》，约定由盈通公司承包亚邦公司的固体制剂车间的空调施工项目，暂定工程价为1200万元，但该合同中对开工、竣工、进度时间约定处均为空白，合同还约定，乙方应将施工组织设计和进度计划、二次设计方案、图纸交甲方，并由乙方向甲方提供样品，甲方对材料按样品进行验收；设计图、说明书表示不明确，图纸与说明书不符等情况下不得施工。合同签订时，双方口头商定待固体制剂车间土建工程施工完毕后再开始本空调工程的施工，但后来固体制剂车间一直未能通过竣工验收，就合同问题，盈通公司多次与亚邦公司协商，未果。盈通公司遂诉至法院，一审中，亚邦公司表示已无法继续履行合同，盈通公司表示同意。
一审法院另查明，盈通公司所主张的损失系指其按投标方案中由投标人提供材料的四种型号的“高效送风口”及空调机组一台。投标书中“高效送风口”的价格数量分别为865.14元/个，共25个，1030.74元/个，共90个，1424.34元/个，共129个，1886.34元元/个，共37个；空调机组一台1322**.3元。上述设备均已由盈通公司自行生产完成，现在盈通公司仓库。
一审还查明，2012年10月8日，盈通公司向亚邦公司发出工作联系单，就工程施工过程中的设计、技术问题(包含空调箱的功能段位等)希望亚邦公司一周内回复或与设计单位进行三方交底，但未获回应。
一审法院认为，盈通公司经招标后与亚邦公司签订空调工程施工合同，现合同事实上已不能履行，过错在亚邦公司。对盈通公司为履行合同所造成的合理损失，亚邦公司应予赔偿。对于亚邦公司收取的投标保证金50000元应退还盈通公司，双方均无争议，予以支持。盈通公司主张的损失，即盈通公司自行生产的为履行合同准备的部分设备，要求亚邦公司按标书报价给付盈通公司货款，上述设备归亚邦公司所有。因高效送风口数量较大，理应按合同约定先行送样确认后再予生产，故法院支持盈通公司该部分请求中合理的样品损失；对于空调机组，在未确定开工日期及全部技术参数的情况下盈通公司就进行制造，对损失的造成也有较大过错。法院综合衡量盈通公司自行制造的设备的数量、相关设备投标时的报价、中标价格与投标价格的下浮比例、损失造成的原因、已制造的空调机组系专用设备等因素，酌定由亚邦公司赔偿盈通公司损失50000元。判决：一、亚邦公司于判决生效之日起十日内返还盈通公司投标保证金50000元；二、亚邦公司于判决生效之日起十日内赔偿盈通公司自行制造设备损失50000元；三、驳回盈通公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9303元，由盈通公司负担7443元，由亚邦公司负担1860元，亚邦公司负担之款于判决生效之日起十日内给付盈通公司。
二审中，盈通公司提交如下证据：证据一、1、送风口设计图及参数1页，证明其按照亚邦公司提供的图纸制作的4个型号送风口281台。证据二、1、空调机组设计平面图1页；2、冷冻水、蒸汽凝水平面图1页；3、已制作的JK-4空调机组设计参数1页；证据1、2、3是大图纸里面的截图；4、空调机组设计参数明细表1页，证明我公司后来按照亚邦公司提供的图纸和技术参数制作完成JK-4空调机组。一审称“希望回复和交底，但未获回应”与事实不符。5、图纸三份，图纸1为实际JK-4设计参数说明；图纸2为二级送回风平面图；图纸3为二层冷冻水、蒸汽凝水平面图。这也是我方在2012年10月8日向对方发出工作联系单，亚邦公司提供给我公司的，我公司按照亚邦公司提供的图纸来进行订做的。证明我公司现在已经制作的送风口和JK-44空调机组都是在亚邦公司提供了相应的技术资料、图纸而进行制作，目的也是为了赶工期和满足工程的需要，是为亚邦公司的利益而为。
亚邦公司质证，对证据二里面的三份大图纸真实性无异议，是设计院设计好之后，我公司交给盈通公司的，设计日期是2012年9月9日。
二审中，亚邦公司称，对于盈通公司2012年10月8日的工作联系单，我公司未作回复。当时需要施工的固体制剂车间外墙有裂纹，因为土建方未交付车间，我公司不能进行后续的施工，直到2014年外墙才修复，2014年时，因为经济形势下行，我公司发现，在苏北盐城的响水县有家江苏亚邦爱普森药业有限公司，该公司也有固体制剂车间，产能也能满足我公司的生产需求，所以我公司未急于后续施工，故未作回复。对于这些实际情况，我公司没有告知盈通公司，是因为我公司认为盈通公司应该是知情的。盈通公司称，我公司发出工作联系单后，亚邦公司将设计图纸交付了给我公司，我公司也曾到现场实地对送风口和空调机组进行清点和确认，我公司既然能够中标，当然具有生产制造能力。目前这些空调设备均保存在我公司仓库。
二审查明，《空调施工合同》第十条约定，乙方根据甲方要求，按照设计、规范要求采购工程需要的材料，并提供产品合格证明。主材在合同签订后10日内提供样品，甲方按样品都进场材料进行验收……。该合同第一条第（9）项对于材质作出明确要求。盈通公司未提交证据证明其在合同签订后10日内向亚邦公司提供了样品，并得到了亚邦公司的确认。
二审查明的其他事实与原审一致。
本案在二审中的争议焦点如下：一、亚邦公司在履行合同的过程中是否存在违约行为；二、对于盈通公司的损失，亚邦公司如何承担赔偿责任。
本院认为，对于焦点一，亚邦公司与盈通公司签订了《空调施工合同》，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，盈通公司为履行合同，进行了采购和制作。亚邦公司明知合同客观上不具备履行条件，但拒不告知盈通公司实际情况，在盈通公司向其发出工作联系单后，消极应对，对盈通公司的采购行为及制作行为未予以制止，造成了盈通公司损失的扩大，因此亚邦公司存在违约行为已是不争的事实。对于焦点二，盈通公司提交了相关的设计图纸证明其公司的设计并非随意而为，而是依据亚邦公司交付的设计图纸制作的，双方在合同中约定的主材送样，就是指的合同第（9）项对于材质作出的明确要求，并非所有的材质都要送样。亚邦公司对于图纸的真实性未予否认，但认为盈通公司不具备制作条件，且未按照合同进行送样，盈通公司在没有得到己方确认的基础上自行进行的制作和采购，损失应自负。对此，本院认为，盈通公司并未按照合同约定送样就自行生产，客观上存在较大过错。本案合同履行过程中，合同当事人均未做到及时有效的沟通，导致损失的发生及扩大，双方当事人均存在过错。因此，综合考虑双方的过错，结合空调及其设备残值的利用，本院酌定，对于总损失500208.54元，由盈通公司自行承担300125元，由亚邦公司承担200083.54元，本案所涉四种型号的“高效送风口”及空调机组一台由盈通公司自行处理。
综上，上诉人盈通公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持常州市武进区人民法院（2015）武民初字第811号民事判决第一项；
二、撤销常州市武进区人民法院（2015）武民初字第811号民事判决第二、三项；
三、亚邦公司于本判决生效之日起十日内向盈通公司支付200083.54元；
四、驳回盈通公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9303元，由盈通公司负担5581.8元，由亚邦公司负担3721.2元。二审案件受理费9303元，由盈通公司负担5581.8元，由亚邦公司负担3721.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年十一月十六日
见习书记员 方 栋