黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸡商终字第123号
上诉人（原审被告）上海赢在企业管理有限公司。
法定代表人罗毅，职务：总经理。
委托代理人魏英武，湖南中思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）虎林市康贝大药房连锁有限公司。法定代表人吴涛，职务：总经理。
委托代理人王波，黑龙江红旗律师事务所律师。
委托代理人于淑梅，女，42岁。
上诉人上海赢在企业管理有限公司（以下简称上海赢在公司）因服务合同纠纷一案，不服虎林市人民法院（2013）虎商初字第144号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人魏英武，被上诉人的委托代理人王波、于淑梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告系从事企业管理及咨询、企业营销策划及咨询等的企业法人。2012年3月14日，原、被告签订了药店营销管理咨询服务合同书，合同约定，原告委托被告在合同时间内为原告药店运营营销管理年度经营咨询托管服务。关于服务内容，合同第一条约定，2012年4月1日至2014年3月31日两年期间，原告委托被告为企业经营托管咨询整体项目的服务顾问。整体服务项目有连锁药店“3S”战略发展管理体系及连锁药店“6S”核心技术模式管理体系。关于服务方式，合同第二条规定，服务项目期间被告选派资深咨询顾问及顾问助理定期和不定期与原告相关负责同志组成联合项目工作组，原、被告双方人员共同工作、研究问题、讨论方案、实施推进。服务方式为“运营托管式＋定期介入式”。关于项目服务标准，合同第三条约定，咨询服务项目各项文件被告以书面的方法提供给原告，并经原告同意实施为依据。阶段性结束后，被告顾问助理定期制作“项目评估报告书”，经原告签字认可。每年度时间内原告可比门店销售总额实现年底同比增长30%以上。关于费用支付方法，合同第四条约定，被告工作人员按各自计划在原告服务期间其食宿费和往返交通费由原告承担其费用。在工作人员每阶段结束时一次性支付。原告按约定标准支付咨询服务费，即定点工作人员、其他咨询师、高级顾问和系统化建设工作基本咨询费用，第一年度30万元，第二年度24万元。在合同签订后二个工作日内支付第一年度30万元的50%即15万元，工作时间满六个月前支付总额的50%。关于违约责任，合同第六条约定，因原告责任导致合同提前终止的，原告应按培训每天10000元人民币；现场指导、咨询服务按每人每天2000元；各系统制度类文件每系统10万元的标准支付被告咨询服务费。因被告的责任导致合同提前终止的，被告除全额退还已收费用外，另支付同等金额的赔偿费给原告。合同签订后，原告于2014年3月16日付给被告咨询服务费15万元，被告派罗毅、董利敏、戴蓉、朱海明、吴昱到原告处服务，由原告支付了被告工作人员的食宿费和往返交通费，被告支付了工资。2012年10月18日，双方对合同第四条中费用支付期限进行变更，即第一年度基本咨询费用，下半年费用分为两次支付，10月份支付9万元，2013年1月上旬支付6万元。2012年10月24日，原告支付给被告咨询服务费9万元，剩余6万元未付。2013年1月底2月初，被告方工作人员离开原告处，此后再未派工作人员到原告处服务。后原告诉至法院，请求解除原、被告签订的药店营销管理咨询服务合同，要求被告退还已收费用24万元及其他费用54891.00元，要求被告支付上款同等数额的赔偿金及承担案件的诉讼费用。被告上海赢在公司提出反诉，请求反诉被告康贝药房公司向反诉原告上海赢在公司支付咨询服务费余款6万元、违约金3万元，反诉被告康贝药房公司承担本案的一切诉讼费用。
原审法院认为，原、被告签订的合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的规定，应认定为有效，双方均应按照合同履行。合同签订后，原告依照合同约定支付了咨询服务费24万元，并支付了被告工作人员的食宿费和往返交通费，尚有2013年1月上旬应支付的6万元服务费未支付。按照双方合同第三条第一项的约定“阶段性项目结束后乙方顾问助理定期进行项目评估报告书，经甲方签字认可”，但被告不能提交有效阶段性项目评估报告书证明合同目的实现情况，而根据从原告提交的证据三、四、五，可以认定被告方在合同履行期限内，原告的销售总额没有达到合同约定的年增长30%的目标，据此，原告有理由按照《合同法》第六十八条第（四）项的规定不支付剩余6万元咨询服务费，原告的行为不构成违约。被告在合同履行期限尚未届满的情况下撤走工作人员，再未提供咨询服务，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。因在合同履行期限内，被告方自2013年2月起撤走工作人员再未提供咨询服务，以自己的行为表明不再履行合同义务，且现双方约定的履行期限已经届满，合同已经没有解除的必要，故对原告要求解除合同的请求不再审理。因被告的行为已构成违约，应按照合同约定退还已收取的咨询服务费24万元，并支付给原告赔偿费24万元。被告已为原告提供了服务，原告支付的被告方工作人员的食宿费和往返交通费可不予退还。因被告违约，故其要求原告支付咨询服务费6万元及违约金3万元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告上海赢在企业管理有限公司于本判决生效后十日内退还原告虎林市康贝大药房连锁有限公司咨询服务费24万元；二、被告上海赢在企业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告虎林市康贝大药房连锁有限公司赔偿金24万元；三、驳回原告的其它诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。
宣判后上诉人不服，向本院上诉，其主要理由如下：一、一审采信证据于法无据。被上诉人提交的证据三，即吴昱2012年经营工作总结，该份工作总结是被上诉人以上诉人工作人员吴昱名义打印，工作总结中没有吴昱签名及手印，被上诉人事后也未对吴昱进行取证确认，一审以上诉人未能提交反证对该份总结予以认可，明显的地方保护主义；二、一审认定基本事实不清。“本合同附件”第1款约定“本合同执行前年度甲方直营门店和销售业绩表和财务报表”，被上诉人未能提供双方确认的销售业绩和财务报表，在此情况下被上诉人单方制作的分析对比表和工作总结显然不具有合法性，更不能作为判案的依据；三、一审适用法律错误。《合同法》第六十九条规定：“当事人依据本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。”被上诉人中止履行合同未通知上诉人已构成违约，上诉人的反诉有理有据，应予支持，被上诉人中止履行合同一没通知，二没证据，已对上诉人构成违约应承担违约责任；四、一审判决上诉人承担违约金无依据且过高，上诉人认为最多不应超过服务费的10%。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚、证据充分。一、吴昱是上诉人工作人员，上诉人否认工作总结的真实性，可以要求吴昱出庭证实，且上诉人与被上诉人未约定上诉人工作人员出具的工作文书需签字；上诉人与被上诉人签订服务合同之后在被上诉人处工作近一年时间，依照本案服务合同约定，期间上诉人方工作人员可随时查询、监控被上诉人的电子运营管理系统和财务数据，与项目有关和有用的信息均开放，上诉人认为被上诉人提交分析对比表系单方制作，却提供不出与被上诉人不同的相关数据；上诉人为被上诉人提供服务的过程中，运营数据及财务数据表明，上诉人已不可能实现其承诺的“可比门店年销售总额实现年度同比增长30%以上”的目标，至2012年年底门店年销售总额同比仅增长7.38%，在无法完成合同约定的情况下，是上诉人违约在先；一审判决上诉人给付违约金合法合理。
二审期间被上诉人康贝药房公司提交以下证据：
证据一、鸡西公证处于2014年9月5日出具的公证书一份，旨在证明被上诉人提交的证据三，即吴昱制作的工作总结系真实的。上诉人方无法完成合同量化目标，违约的事实存在，因此给被上诉人造成损失的事实存在。
经质证，上诉人上海赢在公司对证据一的合法性有异议，认为上诉人方因无法发放吴昱工资，吴昱出于不满，作出对上诉人方不利的证言，因此上诉人对该份证据的合法性及真实性均有异议，另该份证据中的工作总结系2013年1月书写，但被上诉人一审提交的工作总结时间为2012年1月，因此不具有真实性。该证据中吴昱提出被上诉人每年盈利超过30万元系妄加推测。工作总结是在2013年1月作出，距离双方约定的年度总销售额同比增长30%的期限还有三个月，被上诉人无法判断这三个月里无法达到30%。
证据二、被上诉人康贝药房公司委托代理人于2014年9月1日对吴昱作的询问笔录一份，吉林省恒爱医药有限公司于2014年9月15日出具的证明一份，旨在证明吴昱因工作原因不能到庭，被上诉人一审提交的工作总结及上诉人方工作人员费用支出明细系真实的，被上诉人可得利益损失超过30万元。
经质证，上诉人上海赢在公司对证据二中的两份证据真实性均有异议。认为吉林省恒爱医药有限公司的证明不能说明吴昱是该公司员工，亦不能说明吴昱不出庭是合法的；对吴昱的询问笔录上诉人认为有很多不属实的地方，吴昱在笔录中亦没有说明截止2013年3月21日，销售总额不能实现年度同比增长30%的原因。吴昱亦没有在笔录中陈述上诉人工作人员提前撤离。吴昱对于被上诉人30万损失没有依据，应该是推测。
本院对吴昱所做的询问笔录一份，吴昱陈述被上诉人康贝药房公司一审提交的工作总结是真实的，被上诉人二审提交的被上诉人委托代理人对吴昱进行询问的询问笔录亦是真实的。
经质证，上诉人上海赢在公司对该笔录程序合法性没有异议，但对于笔录中提到销售总额同比增长30%的目标很难完成，基本上不能完成的内容有异议，认为是吴昱的片面之词。
上诉人上海赢在公司未提交新证据。
本院认证意见为：上诉人上海赢在公司对被上诉人康贝药房公司提交的证据一、证据二及对吴昱的询问笔录虽有异议，但该三份证据均对被上诉人一审提交的工作总结进行证明，且能够相互印证，故对以上三份证据中关于被上诉人一审提交的工作总结的真实性及证明目的予以确认。吴昱制作的工作总结与被上诉人一审提交的数据分析表能够相互印证，证实上诉人方无法完成可比门店年销售总额同比增长30%的目标，故对证据一中关于上诉人方无法完成合同量化目标的证明目的予以确认。因吴昱没有提供依据证实被上诉人利益损失为30万元，故对证据一、证据二中关于被上诉人利益损失30万元部分的证明目的本院不予确认。
二审查明，上诉人与被上诉人签订的合同中关于工作条件方面约定：“提供真实信息：甲方提供信息保障和人员支持。甲方并授权乙方指定专人随时进入甲方的电子运营管理系统查询和监控运营数据和财务数据的变化”。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人上海赢在公司主张被上诉人康贝药房公司提交的数据分析对比表和工作总结系单方制作不具有真实性。本院认为，双方签订的服务合同中关于工作方式约定“甲方提供保障和人员支持。甲方并授权乙方指定专人随时进入甲方的电子运营管理系统查询和监控运营数据和财务数据的变化。”依照该约定，上诉人可以随时监控被上诉人的相关数据并了解数据，上诉人在本案审理中否认被上诉人提交的数据分析表的真实性，却无法指出对数据的具体异议，亦未提交证据证实其主张。因此上诉人称数据分析对比表不具真实性、合法性的上诉理由不能成立。另上诉人在与被上诉人合作期间委派到被上诉人处的工作人员吴昱已证实工作总结系其出具，故上诉人称被上诉人以吴昱名义出具工作总结的上诉理由不能成立。
关于上诉人上海赢在公司是否违约的问题。上诉人与被上诉人签订的药店营销管理咨询服务合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。2013年初上诉人在双方签订合同期限未届满的情况下，将公司技术人员撤离，不再履行合同义务，已构成违约。上诉人庭审中称其将公司技术人员撤离被上诉人公司是由于被上诉人未按双方约定在2013年1月上旬向其支付剩余6万元服务费，其行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权。本院认为，双方签订合同后，被上诉人依约定支付了第一年大部分服务费24万元，虽被上诉人未及时支付剩余少部分服务费，但其已依双方合同履行了主要义务，而在合同履行期间2012年4月-2013年1月底，被上诉人门店年销售总额同比增长与上诉人合同中承诺的30%相差甚远。上诉人此时行使先履行抗辩权的理由不能成立。
关于上诉人上海赢在公司赔偿数额的问题。上诉人称即使其违约，一审判决上诉人给付被上诉人违约金24万元亦过高。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。据此，被上诉人主张的违约金数额应以其实际损失等为基础计算。即实际损失应为被上诉人为上诉人公司人员提供住宿等费用，及被上诉人给付上诉人服务费24万元的利息。被上诉人主张食宿费和往返交通费为54891.00元，上诉人仅认可其中31543.74元为其工作人员在被上诉人处的食宿、差旅费用，因被上诉人未提交正规票据，食宿费用及交通费为单方计算，故认定被上诉人食宿及差旅费用实际损失为31543.74元；被上诉人分别于2012年3月16日、2012年10月24日通过汇款方式向上诉人给付服务费15万元和9万元，共计24万元，24万元的利息损失为
36138.91元。（15万元利息为24765.62元，按中国人民银行同类贷款利率计算，自2012年3月17日起计算至2014年11月13日止；9万元利息为11373.29元，按中国人民银行同类贷款利率计算，自2012年10月25日起至2014年11月13日止）。根据双方约定，上诉人应支付的违约金为24万元，但该数额超出法律规定范围，故应予调整。上诉人应给付的违约金数额为31543.74元加36138.91元，共计67682.65元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持虎林市人民法院（2013）虎商初字第144号民事判决的第一项、第三项、第四项；
二、变更虎林市人民法院（2013）虎商初字第144号民事判决的第二项为：上诉人在本判决生效之日起十日内，给付被上诉人违约金67682.65元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9149.00，二审案件受理费9149.00元，共计18298.00元，上诉人承担10526.00元，被上诉人承担7772.00元。一审反诉费1025.00元，二审反诉费1025.00元，共计2050.00元，由上诉人承担。财产保全费2920.00元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 平
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 李 响