江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终577号
上诉人（原审原告）杨义俊。
委托代理人王东，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）尤志如。
委托代理人王中华，江苏三强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏金永建设工程有限公司，住所地盐城市海龙路11号4楼。
法定代表人陈之刚，该公司董事长。
原审被告王建国。
上诉人杨义俊因与上诉人尤志如、被上诉人江苏金永建设工程有限公司（以下简称“金永公司”）及原审被告王建国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第00495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨义俊原审诉称，2011年11月2日，江苏国营新洋农场与金永公司签订了一份建设工程施工合同，工程名称是：新洋农场2011年农村公路建设项目。金永公司与尤志如签订了内部经济承包合同，将上述工程内部承包给了尤志如。尤志如又跟杨义俊签订了承包协议，将上述工程转包给杨义俊承建。经审计，工程总价款为2550440.69元。2014年1月28日，双方签订了一份结账明细，进行了对账。而经杨义俊核算，在签订结账明细之前，杨义俊实际从尤志如处付到工程款145万元，并非结账协议中载明的165万元，合同中明确约定“以收条为准，多退少补”，本次诉讼主张10万元工程款。另外，保证金31万元尤志如也没有返还给杨义俊。依据合同约定，2012年7月30日，尤志如应当支付工程总价款（314.007652万元）的70%工程款，签订结账协议时，还差欠43万元，也就是说，此43万元应该在2012年7月30日就应付给杨义俊，尤志如占用杨义俊43万元工程款18个月（2012年7月30日至2014年1月28日），应当按照月利率1%的标准计算利息。另外，合同签订后，杨义俊按约组织施工，由于尤志如和发包方未能及时清理障碍，大部分旧水泥路面发包方不让拆除，导致施工人员和机械处于半停工的状态，产生损失，尤志如应当承担杨义俊的损失。因与案外人唐厚奎的纠纷，杨义俊与尤志如签订了一份协议，尤志如扣留了杨义俊工程款10万元，约定：向法院起诉后，由败诉的一方按照2%的标准承担利息，所以，尤志如应当支付杨义俊此款的利息26000元。王建国、尤志如是合伙关系，王建国收取了杨义俊涉案工程招标代理费30000元，实际仅花费了25000元，应当返还杨义俊5000元。综上，请求法院判决：1、尤志如支付杨义俊差欠的工程款10万元；2、尤志如向杨义俊返还保证金31万元；3、尤志如支付占用杨义俊43万元工程款的利息77400元（月利率为：1%，期限为：2012年7月30日至2014年1月28日）；4、尤志如支付杨义俊损失10万元；5、尤志如支付杨义俊扣押杨义俊10万元工程款产生的利息26000元；6、王建国返还杨义俊代理费5000元。
尤志如原审辩称，杨义俊的六项诉讼请求均无事实依据，尤志如不差杨义俊工程款，31万元保证金也已经返还了，请求法院查明事实，驳回杨义俊的全部诉讼请求。
王建国原审未作答辩。
金永公司原审辩称，同尤志如的答辩意见。
原审法院经审理查明，2011年11月2日，江苏国营新洋农场与金永公司签订建设工程施工合同一份，主要内容有：1、工程名称：新洋农场2011年农村公路建设项目，工程内容：公路1.77公里、排水涵5座、150涵洞2座的施工，具体工作内容详见招标人提供的图纸及工程量清单。2、合同工期：竣工日期2011年12月30日。3、合同价款：314.007652万元。4、工程款的支付方式和时间：工程量完成40%时，付工程款的10%；工程量完成50%时，付工程款的10%；工程量完成70%时，付工程款的10%；工程量完成时，付工程合同款的20%，无违约行为退还保证金（无息）；工程完工后，由农场组织初步验收审计，初验收合格，付工程合同款的60%；上级主管部门审计后付至审计决算价的65%；上级主管部门竣工验收合格后，付至审计决算价的70%；从上级主管部门竣工验收合格之日起满一年，无质量问题付至审计决算价的90%；质保期为从上级主管部门竣工验收合格之日起满2年，质保金为审计决算价的10%。
后金永公司（甲方）与尤志如（乙方）签订了一份内部经济责任承包合同书，主要内容有：1、根据公司内部管理规定，甲方决定由乙方作为新洋农场2011年度公益事业及国家农业综合开发土地治理增量资金建设工程（一标段）工程的内部承包经济责任人，负责该工程施工中的经济成本控制工作。2、经济成本控制责任方式：由乙方全面负责上述工程建设过程中的所有成本控制，节约的归乙方所有，合同签订后乙方将一次性按47000元缴纳给甲方管理费用，以后到账的工程款，由甲方直接支付给乙方。3、乙方应当确保该工程质量等级达到建设方与甲方签订的标准。合同还约定了其他权利义务。
2011年10月31日，尤志如（甲方）与杨义俊（乙方）签订了施工承包协议书，主要内容有：1、工程内容：新建一条宽7米，长1.77公里的水泥路。2、工程内容全部完成后，按照甲方的中标价314.007652万元，净扣除6.35%费用给甲方，中标价中的税收、中标单位管理费及代理费均由乙方承担，最终按业主决算价为准。3、工程款支付：甲方在每次工程款到账后，按照乙方的工程量参照招标人的支付工程款的比例，在一星期必须足额支付给乙方，发生延误，甲方承担乙方的资金利息。协议还约定了其他权利义务事项。
另查明，2014年1月28日，杨义俊与尤志如签订了一份协议书，主要内容有：1、新洋农场已到位资金，扣除杨义俊与尤志如之间合同约定事项，按合同和协议结账。2、结账后留10万元，存放在金永公司的账户上，用于处理杨义俊与唐厚奎之间的事情，此款限唐厚奎自签字之日起一个月内向法院起诉，按照法院判决内容执行，并由败诉方按照月息2%的标准计算利息。2014年3月3日，唐厚奎起诉杨义俊、金永公司至法院，要求杨义俊、金永公司支付其工程款206500元，法院作出（2014）射民初字第0319号民事判决书，判决驳回唐厚奎的诉讼请求。
涉案工程施工过程中，金永公司新洋农场项目部向江苏省新洋农场、江苏创盛项目管理有限公司出具了一份名为“关于请求增补机械误工经费”的报告，主要内容有：我公司中标的新洋农场2011年农村公路建设，该工程我公司于2011年11月2日同建设单位签订了合同，2011年11月5日，工程机械设备、项目部组成人员及施工人员全部到岗到位，由于工程所涉地段障碍物没有及时清理，我公司只能将此工程部分施工，时至今日，才完成中心河闸西段410米的灰土层，东段735米的灰土层，中心河闸东向南300米的隐患处理及灰土层的工作量，由于农场医院后边路段树木到今日也没有全部清理，中心河闸东段沿路电线杆还没有移位，造成我公司机械设备和施工人员处于半停工状态，累计造成损失147450元，其中挖机两台，每台每日租金800元……人员工资损失28950元,该项目约定工期为65天，因此，该项目工程无法在约定期限内完工，为了更好的保质保量的履行合同，特具报告，请求贵场在近一两天内，将工程沿线所有障碍物全部清除，让我公司尽快恢复施工，尽可能的减少我公司损失，对以前我公司的误工损失，敬请贵场给予批准。被告尤志如质证时称：建设单位和监理单位未对情况予以认可，也没有增补损失。
杨义俊与尤志如签订的合同中工程于2012年5月31日验收，验收结果表述为：验收合格（裂缝处拆除），另外杨义俊还承建了合同外工程，合同外工程亦在2012年施工完毕。两条公路现均已使用。经审计，上述合同中、合同外工程审计价格总计为：2550440.69元。审计价格的作出时间，杨义俊与尤志如陈述不一，但双方陈述时间都在2012年7月30日之后。
2014年1月28日，杨义俊与尤志如签订了一份结账明细，主要内容有：1、新洋农场2011年农村公路建设项目工程，是尤志如以金永公司资质投标并中标的，投标价格为314.007652万元，决算审计价格为2550440.69元，工程中标后，尤志如以书面协议形式将工程转包给杨义俊，具体的转包事项以转包协议为准。2、往来款：杨义俊交给尤志如施工保证金31万；杨义俊交给王建国代理费3万元；杨义俊工地与尤志如五大队工地之间物资及机械费等往来抵充后，尤志如欠杨义俊18000元；尤志如从金永公司付到工程款2198053.56元（本院注:此款为合同总价314.007652万元的70%），+++=2556053.56元；杨义俊从尤志如处付款：累计付款165万元（以收条为准，如有误差，多退少减）；杨义俊从尤志如处付款：付工程保证金31万元；协议中约定的费用：分包费用159385元，中标单位管理费47100元，招标单位代理费30000元（以后凭票据找差额），决算价255万比约定价多1万元，减去费用后尤占65%，按8630元给尤，包括决算书1000元；平衡账目：杨义俊应收回2390281元，尤志如已付款196万元，杨义俊90%的工程款还有430281元，暂扣10万元到金永公司账上，目前应付款330281元。之后，尤志如及金永公司陆续向杨义俊支付了尾款430281元。签订此结账协议时，在双方处的条据均未互相返还。
杨义俊以及尤志如称尤志如与王建国是合伙关系，但王建国予以否认。
原审法院认为：1、关于杨义俊的第一个诉讼请求。杨义俊与尤志如签订的承包协议书，因杨义俊无建筑工程施工资质，违反法律禁止性规定，属于无效合同，但工程经验收合格后，杨义俊可以向尤志如主张工程款。涉案工程两条公路，均已使用，故杨义俊可向尤志如主张工程款。关于杨义俊主张的差欠工程款的金额问题。结账协议载有“杨义俊从尤志如处累计付款165万元（以收条为准，如有误差，多退少减）”，表明结账时尤志如付给杨义俊的工程款金额最终应当以收条记载的金额为准，杨义俊认为结账时尤志如并没有支付到165万元给他，尤志如应出示所有收条原件对账。原审法院将举证责任分配给尤志如，其辩解收条暂时找不到了。结账时间为2014年1月，距离本案审理时间并不长，结账协议中既有“以收条为准的”的约定，尤志如就应当保管好收条原件，不应仅提交复印件而不提交原件核对，故尤志如的辩解，不应采信。现双方账目不清，尤志如应当承担举证不能的法律责任，杨义俊要求尤志如支付差欠工程款10万元，应予支持。金永公司与尤志如签订的内部经济责任承包合同书，本质为尤志如无施工资质，借用金永公司资质中标涉案工程，中标后工程实际由尤志如施工，尤志如向金永公司缴纳一定的管理费，金永公司与尤志如应属挂靠关系，但杨义俊仅向尤志如主张工程款，故关于金永公司的责任，不予理涉。杨义俊以及尤志如虽称尤志如与王建国是合伙关系，但王建国予以否认，也无其他证据证明双方存在合伙关系，考虑到杨义俊仅向尤志如主张工程款，故双方是否存在合伙关系以及王建国是否需要承担责任，不予理涉。
2、关于杨义俊主张的第二个诉讼请求。双方在2014年1月28日的结账单据上，明确列明“杨义俊从尤志如处付款：付工程保证金31万元”，此句后未有“以收条为准”的表述，虽然31万元保证金的收据原件还在杨义俊手中，但在2014年1月28日结账时，双方互没有收回条据，仅仅就账目进行了核算，故杨义俊要求尤志如返还保证金31万元，无事实依据，不予采信。杨义俊还辩解上述31万保证金的内容是其按照尤志如的书写抄写的，未细看内容，无事实依据，不应采信。
3、关于杨义俊主张的第三个诉讼请求。杨义俊与尤志如签订的合同虽为无效合同，但因工程经验收合格后，杨义俊可主张工程款，故合同中关于工程款付款方式的约定条款应当有效。杨义俊与尤志如约定的付款方式为:甲方(尤志如)在每次工程款到账后，按照乙方（杨义俊）的工程量参照招标人的支付工程款的比例，在一星期必须足额支付给乙方，发生延误，甲方承担乙方的资金利息。尤志如称：实际付款时间是新洋农场税票开出后一个星期至半个月。杨义俊称：付款时间应为税票开出后3-5天，但认可尤志如说的时间。本院依据双方陈述，酌定2012年8月15日，尤志如实际收到付款2198053.56元。依据约定，既然尤志如付到了2198053.56元，就应该按照同样的进度付款给杨义俊。尤志如辩称，实际工程量没有合同约定的那么多，不应按照2198053.56元付款给杨义俊。因截至2012年8月15日，无证据证明合同审计价已经出来，且发包方已付给了尤志如2198053.56元，故此辩解，不应采信。依据审理查明的事实,截至2012年8月22日,尤志如最多支付给了杨义俊165万元,故杨义俊主张43万元的利息,应予支持,但其主张按照月利率1%的标准计算利息,无事实依据,不予支持，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，期限为：2012年8月22日至2014年1月28日。
4、关于杨义俊主张的第四个诉讼请求。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。本案中，从“关于请求增补机械误工经费的报告”看，并不是尤志如的原因导致原告延误工期产生损失，且杨义俊主张10万元损失，依据不足，故杨义俊要求尤志如赔偿损失，不予支持。
5、关于杨义俊主张的第五个诉讼请求。因杨义俊与唐厚奎的纠纷，杨义俊与尤志如约定扣留杨义俊的工程款10万元，存留在金永公司的账户上，此约定系双方协商一致的结果，协议中明确约定，由败诉方承担利息，在唐厚奎诉杨义俊、尤志如、金永公司一案中，唐厚奎败诉，并不是尤志如败诉，故杨义俊要求尤志如承担利息，无事实依据，不应支持。
6、关于杨义俊主张的第六个诉讼请求。王建国收取杨义俊代理费30000元，实际花费了25000元，未花费的5000元应当返还给杨义俊，原告明确要求王建国返还此5000元，应予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《建设工程质量管理条例》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审判决：一、尤志如于判决生效之日起15日内支付杨义俊工程款10万元；二、尤志如于判决生效之日起15日内支付杨义俊以43万元为基数，从2012年8月22日起至2014年1月28日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率标准计算的利息；三、王建国于判决生效之日起15日内支付杨义俊5000元；四、驳回杨义俊的其余诉讼请求。案件受理费9934元，由杨义俊负担7606元，由尤志如负担2248元，由王建国负担80元。
杨义俊不服上述判决，上诉称：1.原审法院遗漏了杨义俊的诉讼请求，杨义俊分别于2015年7月20日以及2015年7月31日向原审法院书面申请，要求在诉讼请求中增加10万元工程款，并要求金永公司对尤志如的支付义务承担连带责任，但原审法院对此未作处理。2.尤志如与金永公司之间有内部承包协议，杨义俊不知道尤志如与金永公司之间是隶属关系还是挂靠关系，但对外金永公司应当直接承担责任。3.杨义俊所主张的工期延误损失，实际已达到147450元，已经由金永公司确认，金永公司与尤志如应当承担该部分损失。4.2014年1月28日“结账明细”中的保证金仍然是第二项第6条的条款约定，仍应当以收条为准，如有误差多退少补，现条据仍然在杨义俊手中，足以证明尤志如没有退还保证金。综上，请求二审查明事实，发回重审或改判尤志如与金永公司互负连带责任，向杨义俊支付工程款20万元以及2012年7月30日至清偿之日的利息，赔偿杨义俊的窝工损失10万元以及返还保证金31万元，支付10万元协议扣押款13个月的利息26000元。
尤志如对杨义俊的上诉答辩称：1.与杨义俊订立合同的是尤志如，根据合同相对性原则，杨义俊即使主张权利也只能向尤志如主张。杨义俊增加10万元工程款的诉讼请求，尤志如并不知情，且根据双方的结账协议，尤志如已支付了工程款165万元，不差欠工程款。2.杨义俊提出的工期延误损失不存在，即使根据杨义俊所主张的工期延误的原因，也是由建设单位所造成，与尤志如没有关系。且合同中已经约定，工程价款以建设单位决算结论为准。3.结账协议中已经明确，杨义俊已经收到尤志如交付的31万元保证金，虽然杨义俊仍持有保证金的收条，但这并不能否认尤志如已经还款的事实。综上，杨义俊的上诉理由均不能成立。
尤志如上诉称：1.杨义俊与尤志如在2014年1月28日的结账协议中已经明确载明，杨义俊已经累计从尤志如处付工程款165万元，以收条为准，如有误差，多退少减。如果杨义俊有异议，杨义俊应当举证证明，原审法院却将该举证责任分配给尤志如，举证责任分配不当。但现尤志如已经找到相应条据，能够证明尤志如的付款情况。2.原审法院根据双方陈述，酌定截止2012年8月15日杨义俊实际收到付款2198053元，并以此作为计算利息的依据，但实际上付款情况查阅一下即可知，而不应当酌定。且工程款是分期支付的，即使计算利息，也应当分段计算。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
杨义俊对尤志如的上诉答辩称：1.尤志如保管工程款付款的收条，故该举证责任本就应当由尤志如承担。2.工程款支付的实际时间以及数额的举证责任仍应由尤志如承担，其未能充分举证，原审法院作此判决没有错误。综上，请求驳回尤志如的上诉请求。
尤志如为证明其主张，在二审中提交了以下证据：13张收条（付条）共计1918000元。证明尤志如所主张的已经付款的情况。
杨义俊对尤志如提交的证据经质证后认为：1.对2012年8月22日的8000元付条不认可，该付条的经手人是唐厚奎，与杨义俊无关。2.对2012年3月12日的10万元收条、2012年3月28日的16万元收条、2012年4月2日的10万元收条、2012年7月3日的10万元收条的真实性不予认可，不是杨义俊本人出具。请求对该四份收条是否为杨义俊本人书写以及形成时间进行鉴定。
本院二审查明，原审法院查明的事实基本属实，应予确认。
本案的争议焦点是:一、至目前为止，尤志如是否差欠杨义俊工程款，一审判决是否遗漏杨义俊关于工程款的诉讼请求，金永公司是否应当对尤志如支付工程款的义务承担连带责任。二、尤志如是否应当向杨义俊支付相应工程款的利息。三、尤志如是否应当向杨义俊支付停工、窝工等损失10万元以及为解决唐厚奎纠纷而扣留的10万元的利息。
本院认为：关于争议焦点一，1.尤志如挂靠金永公司，并将相关工程分包给不具备相应施工资质的杨义俊施工，其与杨义俊签订的协议应为无效协议，但杨义俊已经完成工程施工，有权要求尤志如支付工程款，并要求金永公司对此承担连带责任。2.关于尤志如是否已经支付结账协议中的165万元的问题。庭审中，尤志如和杨义俊均认可除双方争议的结账协议第2条第⑤项中的165万元以及第⑥项31万元保证金共计196万元外，其他部分均无异议。杨义俊认为，165万元中有20万元未支付以及31万元的保证金没有退还，故尤志如应向其支付共计51万元。尤志如认为，该196万元其已经全部支付。在双方结账协议中，除“累计付款165万元（以收条为准，如有误差，多退少减）”外，其它各项均具体明确。尤志如作为付款方，应当保留杨义俊出具的收条，一审法院将此举证责任分配给尤志如并无不当，尤志如在一审中虽未能举证，但在二审中提交了相应的收条，能够证明其付款的情况。尤志如提交了13份收条（包括银行凭证）共计191.8万元，其中：2012年8月22日的8000元收条的出具人是唐厚奎，且杨义俊对此不予认可，尤志如又未能举证证明该收条与本案所涉工程款相关，故该份收条不应认定为尤志如支付给杨义俊的工程款。而杨义俊虽否认其中四张收条的真实性，但该四张收条总计为46万元，加上唐厚奎出具的8000元，共计46.8万元，与其所主张51万元的请求亦不相符。对于杨义俊要求对尤志如提交的收条进行鉴定的申请，本院不予准许。故尤志如提交的除2012年8月22日出具人是唐厚奎数额为8000元的收条外，其余的191万元均能认定。因尤志如主张其在结账协议中列明的付款共计196万元，但其提交的收条中仅有191万元能够认定，故尤志如尚应支付杨义俊工程款5万元。2.经查明，杨义俊在诉状中表述，2014年1月28日，杨义俊在违背真实意思的情况下与尤志如就案涉工程形成了结账协议，尤志如未能向杨义俊支付差欠的10万元左右的工程款和约定的利息。2015年7月20日，其提交变更诉讼请求申请书，言明，变更诉讼请求1为要求被告支付差欠工程款10万元，以及招标代理费5000元。2015年7月31日提交变更诉讼请求申请书，言明，要求金永公司对尤志如的责任承担连带支付责任。2015年8月21日庭审中明确诉讼请求为，第一项，被告尤志如一人支付差欠的工程款10万元，由被告王建国支付代理费5000元（第二项至第五项略）。2015年12月15日谈话笔录中，在被询问为何仅主张10万元时，其陈述，本次诉讼就主张10万元。故杨义俊现主张，其已经在一审中增加了10万元工程款并要求金永公司对尤志如的付款义务承担连带责任的诉讼请求，没有法律和事实依据。
关于争议焦点二，2014年1月28日，杨义俊与尤志如签订了结账协议，该协议明确了双方往来款的项目及数额以及未付工程款的数额，则双方应当按照该结账协议约定的方式和数额进行结算，因双方对于前期的工程款数额已经进行了结算，故杨义俊现又要求尤志如支付因未能按照工程进度付款应当承担的利息，没有事实依据。又因该协议中没有关于利息的约定，且双方对是否已经支付完毕存在争议，故本院酌定，以5万元为本金，自杨义俊向法院起诉之日起计算相应利息。
关于争议焦点三，与发包方新洋农场存在合同关系的是金永公司，尤志如及杨义俊与新洋农场之间均不存在合同关系，故对于工程量的变更，工程款的增减，应当是以金永公司的名义与新洋农场协商。而金永公司对于案涉工程并未实际施工，其提交给新洋农场的报告中反映的工程量变更情况来源于实际施工人的申报，其向新洋农场提交报告的行为也是协助实际施工人申报的行为，不能认定为金永公司或尤志如对于工程量变更、工程价款增加的确认行为。故杨义俊认为金永公司新洋农场项目部向新洋农场和监理公司出具的增补经费的报告，能够认定停工、窝工的事实和损失，没有事实依据，不应采信。另外，对于其主张的为解决唐厚奎纠纷而扣留的10万元的利息问题，根据2014年1月28日杨义俊与尤志如签订的协议，该10万元是双方约定留存于金永公司账户上，且解决的是杨义俊与唐厚奎之间的纠纷，并且明确约定由败诉方承担利息。该款项并非是由金永公司或尤志如无故占有杨义俊的款项，且案件败诉方是唐厚奎，现杨义俊要求金永公司和尤志如承担利息，没有法律和事实依据。
综上，杨义俊的上诉理由不能成立，本院不予采纳，尤志如的上诉理由部分成立，本院予以采纳。因二审中出现新证据，导致原审法院认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第00495号民事判决第一、二、四项；
二、尤志如于本判决生效后10日内向杨义俊支付工程款5万元，并以5万元为本金，自起诉之日起（2015年3月12日）至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
三、维持江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第00495号民事判决第三项；
四、驳回杨义俊的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9934元，二审案件受理费12182元，共计22116元，由杨义俊负担20267元，由尤志如负担1769元，由王建国负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 胡廷霞
二〇一六年六月十五日
书 记 员 许其娟