福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岩民初字第174号
原告谢福明，男，1990年11月5日出生，汉族，住福建省安溪县。
委托代理人黄巧玲，福建聚泰律师事务所律师。
委托代理人林耀冠，福建聚泰律师事务所律师。
被告陈芳，女，1975年6月29日出生，汉族，住龙岩市。
被告陈斌，男，1976年7月24日出生，汉族，住福建省漳平市。
被告蔡玉清，女，1976年7月5日出生，汉族，住福建省漳平市。
被告福建邦马饰品有限公司，所在地漳平市。
法定代表人陈斌。
委托代理人邓代宾，福建邦马饰品有限公司员工。
原告谢福明诉被告陈芳、陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司民间借贷纠纷一案，于2012年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭审理了本案。原告谢福明的委托代理人黄巧玲，被告福建邦马饰品有限公司的委托代理人邓代宾到庭参加诉讼。被告陈芳、陈斌、蔡玉清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢福明起诉称，2012年8月24日，被告陈芳以急需资金周转为由向原告借款人民币5，000，000元。原告与被告陈芳于当日签订了《借款合同》，被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司也同时在该合同的担保人栏签字盖章。《借款合同》约定，担保人提供房产作为抵押担保，自愿提供连带责任担保；借款金额5，000，000元；借款期限为10日，逾期利息按逾期未还借款本息总额的每日万分之五支付，直至借款全部还清为止。被告陈斌以其名下房产（龙房第2007129**号）、被告蔡玉清以其名下房产（漳房第2011011**号）、被告福建邦马饰品有限公司以其名下房产（房证漳第201102159、201102160号）为陈芳的债务抵押担保，担保范围包括借款本金、利息、逾期利息及实现债权所支出的各项费用。《借款合同》签订后，原告依约于当日向被告陈芳支付了5，000，000元借款，被告陈芳也向原告出具了《借据》确认足额收到原告的借款。同日，被告福建邦马饰品有限公司提供担保的房产并办理抵押登记，抵押权人系原告，抵押债权数额5，000，000元。借款到期后，被告陈芳拒不归还款，经原告多次催讨，被告始终未履行还款义务，被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司亦未承担约定的担保责任。原告依法起诉，请求判决：1、被告陈芳立即偿还原告借款本金人民币5，000，000元并支付逾期利息（利息以本金5000000元为基数按每日万分之五从自2012年9月3日计算至实际还款日止）；2、被告陈芳偿还原告为实现债权已支出的律师费120，000元；3、被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司对被告陈芳的借款本息和律师费用承担连带担保责任；4、被告福建邦马饰品有限公司名下已抵押登记的房产应优先用来偿还被告陈芳的上述借款本金；5、本案诉讼费和财产保全费由四被告负担。
被告福建邦马饰品有限公司答辩称，被告已归还部分借款，2013年2月27日，经原告与被告结算，被告仍欠原告借款本息230万元。被告陈斌、蔡玉清用个人房屋为被告陈芳的债务提供抵押担保无效。
被告陈芳、陈斌、蔡玉清未作答辩。
原告为证明其事实主张，在举证期限内提供下列证据：
1、借款合同一份，证明被告陈芳于2012年8月24日向原告借款5，000，000元，被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司为陈芳的借款本息及为实现债权所支付的费用提供连带担保责任，借款合同还对各方权利义务，借款期限、逾期利息有相应的约定。
2、借据一张，证明被告于2012年8月24日确认收到原告借款5，000，000元，并向原告出具了书面借据。
3、网上银行回单、声明书和张海峰个人身份信息各一份，证明张海峰受原告谢福明的委托于2012年8月24日通过网上银行向被告陈芳的指定收款账户即兴业银行龙岩分行营业部卡号为622909173229760911汇款5，000，000元的事实。
4、企业营业执照及组织机构代码证和房屋他项权证各一份，证明被告福建邦马饰品有限公司是独立的企业法人，该公司将其名下房产抵押给原告并办理抵押登记的事实，抵押金额为500万元。
5、陈斌的身份信息及龙房第200712974号产权证复印件，证明陈斌有权处分其名下财产，其将龙房第200712974号房产用作本案债务的抵押是有效的。
6、蔡玉清的身份信息及漳房第201101184号产权证复印件，证明蔡玉清有权处分其名下财产，其将漳房第201101184号房产用作本案债务的抵押是有效的。
7、委托代理协议书及发票，证明原告为实现本案债权已支付律师服务费120，000元的事实。
经庭审质证，被告福建邦马饰品有限公司质证认为，对原告提供的证据1、2、3、4的真实性无异议，对证据证明对象有异议，福建邦马饰品有限公司提供的抵押担保无效；对原告提供的证据5、6的真实性没有异议，但该证据不能证明抵押权已生效；对原告提供的证据7的真实性没有异议，对证明的事实有异议，原告未提供转账凭证，无法确认是否收取代理费。
被告陈芳、陈斌、蔡玉清对原告提供的证据未发表质证意见。
庭审中，被告福建邦马饰品有限公司提供下列证据：1、兴业银行出具的转账凭证，证明被告通过转账向原告支付部分借款本息；2、被告陈芳向原告出具的欠条复印件（原件在原告处），原告在欠条复印件上盖了手印，证明经双方确认，截止2013年2月27日，被告陈芳尚欠原告本息230万元，该欠条由被告邦马公司提供担保，但未经股东会决议，担保不能成立，且与其他被告无关。
经庭审质证，原告认为，被告福建邦马饰品有限公司提供的两份证据已超过举证期限，不能作为本案的证据。对该两份证据附条件质证认为，1、转账凭证，上面的转款人是卢荣光，与本案被告没有关系，并且收款账户及收款人均不是本案合同上约定的收款人及收款账户，被告主张还款事实不成立，该证据与本案没有关联性；2、被告提供的欠条，真实性、关联性均无法确认。且其落款时间是2013年2月27日，而欠条写的是至2013年4月7日欠多少钱，即在2013年2月27日就确认一个多月后的欠款事实，完全不符合客观事实，该欠条不可能是对本案欠款本金的确认，而可能是双方还有其他借贷的事实。
本院为核实被告福建邦马饰品有限公司提供的兴业银行转账凭证的真实性，向ＸＸ姬、张海峰作调查笔录，张海峰陈述：被告福建邦马饰品有限公司提供的转账凭证中的52万元属于被告陈芳向原告谢福明支付的逾期利息。ＸＸ姬陈述：其与被告陈芳、陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司没有发生经济关系。经原告质证，原告对张海峰、ＸＸ姬的陈述没有异议，被告福建邦马饰品有限公司对ＸＸ姬的陈述没有异议，对张海峰陈述被告通过转账方式转的52万元属于支付逾期利息有异议，认为被告转款的52万元属于清偿借款本金而不是支付利息。
诉讼中，因原告对被告福建邦马饰品有限公司提供的2013年2月27日欠条提出异议，被告陈芳向本院申请对2013年2月27日欠条复印件中“谢福明”名字手印真实性予以鉴定，后因未缴纳申请鉴定费，鉴定申请予以撤回。由于2013年2月27日欠条中“谢福明”名字上所按手印为原件，经本院告知，原告谢福明应当对欠条“谢福明”名字上的手印非其所为的事实承担举证责任或申请鉴定，原告谢福明未举证亦未申请鉴定。
本院经审核认为，被告福建邦马饰品有限公司对原告提供的证据的真实性均未提出异议，本院对原告提供的证据的真实性均予以确认，并作为本案认定事实的依据。原告对被告福建邦马饰品有限公司提供的兴业银行转账凭证的真实性没有异议，本院予以认定；关于被告提供的2013年2月27日的欠条复印件，因该欠条谢福明名字上所按手印为原件，原告未举证证明该手印不是其本人所为，本院对该欠条的真实性予以确认。对于被告主张已支付的52万元属于清偿欠款本金，截止2013年2月27日，被告陈芳仅尚欠原告借款本息230万元的事实，本院结合双方证据综合判断。
根据当事人提供的有效证据及陈述，本院认定本案主要事实如下：
2012年8月24日，被告陈芳因资金周转需要向原告谢福明借款，双方签订《借款合同》一份，合同约定：被告陈芳向原告借款人民币500万元，由原告将借款打入被告陈芳指定的兴业银行龙岩分行营业部开设的账户，账号：622909173229760911；被告应于借款实际到账之日签署借据或借条给原告，原告实际发放的借款金额应以原告的银行转账回单或被告签署的借据／借条为准。合同约定的借款期限为10日，自2012年8月24日起至2012年9月2日止；借款期限届满，被告应将欠原告的全部借款本金一次性偿还支付给原告指定的张海峰在中国建设银行安溪支行开设的账户，账／卡号：1833269980110429554；若被告未向原告还清全部借款本息的，每逾期1日，按逾期未还借款本息总额的每日万分之五向原告支付逾期利息；借款由被告蔡玉清、陈斌、福建邦马饰品有限公司的房产提供抵押担保，担保的范围包括借款本金、利息、逾期利息及原告为追讨、实现该债权所支出的各项相关费用（包括但不限于律师费、文书邮寄费、评估费、差旅费、人民法院诉讼及执行的费用、处置借款人／抵押人财产的费用等）。《借款合同》签订当日，原告委托张海峰向被告陈芳支付借款，张海峰通过中国民生银行泉州分行向被告陈芳转款人民币500万元，被告陈芳向原告谢福明出具《借据》一张，借据载明“本人陈芳（身份证号：352602197506290228）兹足额收到谢福明（身份证号：350524199011052551）的借款人民币伍佰万整（￥5000000）。特此确认！”同日，被告福建邦马饰品有限公司将位于漳平市菁城街道外环东路漳永公路西侧（富山工业园区）的房屋（房证漳第201102159、201102160号）依约办理二次抵押登记，抵押债权数额5，000，000.00元。被告陈斌的龙房权证字第2007129**号房屋及被告蔡玉清的房权证漳房字第2011011**号房屋未办理抵押登记。2012年9月5日至2013年2月7日，被告陈芳委托卢荣光四次通过兴业银行漳平支行向ＸＸ姬、丁小艺转款合计52万元，其中2012年9月5日向ＸＸ姬转款30万元，2012年9月20日向ＸＸ姬转款15万元，2012年11月8日向ＸＸ姬转款5万元，2013年2月7日向丁小艺转款2万元。2013年2月27日，被告陈芳向原告出具一张《欠条》，欠条载明：“本人陈芳身份证号：352602197506290228至2013年4月7日欠谢福明（身份证号350524199011052551）人民币弍佰叁拾万元整（￥2300000），由福建邦马饰品有限公司担保。”原告为实现债权委托福建聚泰律师事务所向法院起诉，支付律师费120，000元。原告认为，被告未按期清偿借款，经原告多次催讨，被告陈芳始终未履行还款义务，被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司亦未承担约定的担保责任，遂向法院起诉，请求判如所诉。
本案当事人争议的焦点：1、被告陈芳尚欠原告借款金额？2、被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司设立抵押的效力及被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司应承担的法律责任？
本院认为，原告与被告陈芳、陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司于2012年8月24日签订《借款合同》，该合同当事人的意思表示真实，合同内容除约定按逾期未还借款本息总额的每日万分之五支付逾期利息，存在计算复利属无效外，其余内容均未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同签订当日，原告依约通过案外人张海峰向被告陈芳转款500万元，并由被告陈芳向原告出具借据确认。原告已按借款合同约定履行了向被告陈芳支付借款500万元的义务。
一、关于被告陈芳尚欠原告谢福明借款本金数额的认定
被告陈芳收到借款500万元后，自2012年9月5日至2013年2月7日，被告陈芳通过案外人卢荣光账户分四次向案外人ＸＸ姬、丁小艺转账汇款计52万元。2013年2月27日，被告陈芳向原告出具一张《欠条》，欠条载明：“本人陈芳身份证号：352602197506290228至2013年4月7日欠谢福明（身份证号350524199011052551）人民币弍佰叁拾万元整（￥2300000），由福建邦马饰品有限公司担保。”被告认为，其通过案外人转付的52万元系被告清偿的借款本金，至2013年4月7日，被告尚欠原告借款本息230万元。原告确认已收到被告转账的52万元，但认为该款属于被告陈芳向原告支付的利息，被告提供的2013年2月27日欠条与本案无关。本院认为，1、根据《借款合同》的约定，被告陈芳向原告借款期限为10天即2012年8月24日起至2012年9月2日止，被告陈芳在借款期限届满应一次性偿还借款本金，每逾期1日，按逾期未还借款本息总额的每日万分之五支付逾期利息，原、被告在借款合同中已约定借款应支付利息；2、根据原告谢福明陈述，其与被告陈芳除本案起诉的500万元借款外，没有其他本金方面的借贷关系，其与陈芳协商过利息及支付方式、支付标准，利息开始按天计算，每天2万元，之后按月计算利息，每月36万元，但是被告到期并未履行。被告陈芳陈述，向原告借款500万元刚开始利息按10天一算，大概30多万元，后双方对利息部分进行协商打折，具体折数记不清，实际也没付那么多的利息。原告与被告陈芳的陈述能够反映双方口头约定利息计算方式的问题；3、《借款合同》还约定，借款期限届满，乙方（借款人陈芳）应将欠甲方（贷款人谢福明）的全部借款本金一次性偿还、支付给甲方。乙方应将应偿还的全部款项转入甲方指定的张海峰在建行安溪支行开立的账户，即视为已向甲方履行还款义务。被告陈芳通过案外人卢荣光转入案外人ＸＸ姬、丁小艺52万元外，并未提供任何向原告或原告指定的个人清偿借款的证据。因此，对被告抗辩其至2013年4月7日止，仅欠原告借款本息230万元的主张，不予采信。被告陈芳通过案外人转账支付的52万元，只能认定其依口头约定向原告支付的部分利息，被告陈芳尚欠原告借款本金500万元。由于原、被告双方口头约定的借款利息明显超过中国人民银行同期贷款利率四倍，且原告起诉要求被告支付以500万元借款本金按日万分之五计算逾期还款利息未违反规定，本院认定被告已支付的52万元利息可在被告应支付的逾期还款利息中扣除。
二、被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司设立抵押的效力及被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司应承担的法律责任
原告与被告陈芳、陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司在《借款合同》中约定被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司将其所有的房产为被告陈芳的借款提供抵押担保。原告与被告陈芳、陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司之间形成借款抵押担保法律关系。由于被告陈斌、蔡玉清提供的个人房产并未办理抵押登记，抵押权未生效，被告陈斌、蔡玉清无须承担抵押担保责任。被告福建邦马饰品有限公司将位于漳平市菁城街道外环东路漳永公路西侧（富山工业园区）房屋办理二次抵押登记，为被告陈芳的借款提供抵押担保。原告要求被告福建邦马饰品有限公司已设立抵押登记的房产（产权证为房证漳第201102159号、201102160号）予以折价或拍卖、变卖价款优先受偿借款本金，符合法律规定，但因被告福建邦马饰品有限公司的抵押房产属于二次抵押，原告仅对登记在先的抵押权实现或消灭后的剩余财产价值享有优先受偿权。原告与被告陈芳在《借款合同》中明确约定抵押担保的范围包括借款本金、利息、逾期利息及原告为追讨、实现该债权所支出的各项相关费用。原告因实现本案债权支出的律师费120，000元，证据充分。原告起诉仅要求被告陈芳支付为实现债权已支出的律师费用，符合约定，本院予以支持。因被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司未与原告形成保证合同法律关系，原告要求被告陈斌、蔡玉清、福建邦马饰品有限公司对被告陈芳的借款债务及律师费用承担连带清偿责任，没有事实依据，本院不予支持。
综上，原告起诉主张部分有理，本院予以部分支持。被告陈芳、陈斌、蔡玉清经本院依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、第一百九十九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陈芳应于本判决生效后三十日内偿还原告谢福明借款本金5，000，000元并支付自2012年9月3日起至本判决确定的还款日止以本金500万元按日万分之五计算的逾期利息（其中被告陈芳已支付的52万利息在执行中应予以扣除）；
二、被告陈芳应于本判决生效后三十日内偿还原告谢福明支付的律师费120，000元；
三、被告陈芳未能履行本判决第一项500万元借款本金时，原告谢福明有权就被告福建邦马饰品有限公司位于漳平市菁城街道外环东路漳永公路西侧（富山工业园区）的抵押房产（产权证为房证漳第201102159号、201102160号）折价或拍卖、变卖所得价款在登记在先的抵押权实现或消灭后的剩余价款范围内优先受偿；
四、驳回原告谢福明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53，345元，由原告谢福明负担345元，被告陈芳负担53，000元。财产保全费5，000元，由原告谢福明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 黄 智 勇
代理审判员 林 发 富
人民陪审员 邱 银 山
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 林薇（代）