淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民初字第02641号
原告（反诉被告）江苏地质基桩工程公司，
法定代表人陈凤珠，该公司总经理。
委托代理人周明，该公司员工。
委托代理人蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。
被告（反诉原告）江苏南通三建集团有限公司，
法定代表人黄裕辉，该公司董事长。
委托代理人秦海峰、赵利伟，该公司员工。
原告江苏地质基桩工程公司（以下简称基桩公司）诉被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）及南通三建反诉基桩公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日、9月22日两次公开开庭进行了审理。原告基桩公司的委托代理人周明、蒯正星、被告南通三建的委托代理人秦海峰、赵利伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告基桩公司诉称：淮安市第一人民医院急诊内科楼工程由被告中标承建，2010年4月26日，原、被告签订施工协议及附件各1份。协议及附件约定：1、被告总包的一院内科楼基础土方开挖，管井降水，回转及处运土方工程由原告负责施工；2、结算单价按原投标价下浮5元/M3进行计算，工程量按实际工程量结算，抽水台班单价每天每台1**元；3、在总结算额基础上，原告再让利150000元作为清理配合费用，工程款在裙楼封顶1个月内全部付清……。2011年5月，一院内科楼裙楼封顶以后，原告多次找被告要求核定实际工程量并结清工程款，但被告仅对降水台班核定外，却对原告土方决算不审，对土方工程量不核，故意人为阻碍付款条件的成就。为此，向法院诉讼，请求判令被告给付建筑工程款3800000元，后根据鉴定结论将诉讼请求变更为2479407.21元。
被告南通三建辩称：2010年4月26日，周明与被告的项目经理签订施工协议书，协议书只有周明签字，并无原告单位盖章。施工协议签订后，周明一直未向被告提供基桩公司的授权委托书、公司资质文件等，至2014年，基桩公司既无追认，也无任何正式书面往来，没有任何证据表明基桩公司实际履行施工协议，也没有派出任何工程技术、工程现场管理人员参与管理，所以，被告与周明签订的施工协议与基桩公司无关，周明是施工协议的实际履行人，原告应当是周明而不是基桩公司，请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告南通三建反诉称：2010年4月26日，周明以基桩公司名义与南通三建就淮安市第一人民医院内科楼基础土石方分包工程签订了《施工协议书》，协议书明确约定了基桩公司负责该工程的施工，并约定了工期和工期延误的违约责任，反诉被告应在甲方通知施工之日起45日内完成所有施工任务，工期如有延误，按10000元/天进行处罚。反诉被告实际已经于2010年4月中旬即开始施工，根据建设单位的开工通知，正式开始施工日期为2010年4月29日，在施工过程中，反诉被告施工组织和施工措施不到位，在建设单位和总承包单位、监理单位的多次督促下，仍未能按期完工，进展缓慢，直至2010年10月15日方完工并进行验收。由于反诉被告的工期延误，致使整个工期拖延，给总承包单位的主体施工组织和施工工期带来重大影响，产生重大损失，因此，反诉被告应当承担违约责任。自2010年4月29日至10月13日，施工工期为166天，而协议中约定的工期为45天，扣除中考、高考和连续降雨等影响因素，反诉被告实际工期为121天，延误工期76天，按照协议约定应承担760000元的违约金。此外，反诉被告所分包的工程完工后，迟迟不向总包单位递交工程决算书，工程款无法结清的责任完全在反诉被告，为此请求依法判令反诉被告基桩公司承担违约责任，支付违约金760000元，违约金从未结算的工程款中扣除。
反诉被告基桩公司辩称：一、土方开挖或基础土方工程的工作内容和先后顺序为：首先是从自然地面至建筑物基础的地下室底底板标高上30cm(留此30cm人工开挖、修整)采用机械开挖的方式挖出，然后根据现场的土质情况，现场堆土的地方大小情况，分别进行外运或场内倒运，该部分的工作由基桩公司承担施工；第二步是人工开挖30cm厚及基础的沟、槽、承台、坑中的土方，并进行修整使之符合设计要求的标高位置，验收合格后进行下一道工序，并办理验交手续，该部分工作由南通三建承担施工；第三步是由第二步挖出的土方，由挖掘机装车，并按土质情况和场内堆土地方大小来决定外运还是内倒，该部分工作由基桩公司承担施工。二、反诉状中称需在45日内完成施工任务，与双方合同约定不符，合同约定是45个工作日，并不是日历天。反诉中提供的TJ4.1.1土方开挖分项工程检验批质量验收记录、地基验槽和地基处理记录反映是南通三建的第二步工作情况，不是表示基桩公司的工作情况，基桩公司在2010年7月24日前已经全部完成了第一步工作内容，只剩下由南通三建负责挖出土方的第二步工作内容，第二步工作不进行，第三步工作无法开展，由于南通三建迟迟不能将土方挖出，导致基桩公司人员、机械大面积的窝工，机械停置，收尾工作的工期延长，该部分延误的工期责任在于南通三建，不在基桩公司。三、基桩公司开挖的都是按照甲方的要求和开挖顺序进行，分段、分块进行流水作业，至5月1日第一次工地例会上甲方、监理、业主自报或要求在5月4日将开工前技术资料，包括经批准的施工组织方案上报批准、完善，明确施工段的划分和施工段之间流水作业的顺序。说明甲方施工计划迟后，严重影响挖土的正常进行。四、由于施工期间影响因素较多，不限于连日雨天、高考、中考造成土方开挖中断施工，还有局部基础标高待设计院确认，开挖基坑时的信息化施工，必须第三方监测数据在基坑确保安全的情况下继续开挖，坑中坑按照设计要求二次降水，城建部门要求的停工等都是制约土方开挖进度的因素。就算按照2010年4月29日开始土方开挖施工，基桩公司到2010年7月24日前完成第一步土方开挖全部的工程量，总共日历天为87天，期间按反诉原告计算成本的扣除雨天、高考、中考45天，约定工期45个工作日，计90天，基桩公司并没有超出合同工期，反而是南通三建的施工计划迟后，施工流水分块不清，劳动力不足造成土方开挖中的第二步即人工挖土30cm、挖沟、挖槽、挖承台、挖坑严重延误工期，造成基桩公司人员大量窝工，机械停置。另外，如果确实存在工期逾期情况，工期逾期的事实是在2010年，在施工期间至原告向法院起诉期间，基桩公司从未收到南通三建进行索赔或主张工期逾期赔偿，因此即使反诉原告主张的事实存在，其反诉请求也已超过诉讼时效。原告主张违约金明显偏高显失公平，且反诉原告也没有损失。鉴于以上理由，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。
经审理查明：淮安市第一人民医院急诊内科病房楼工程由被告南通三建承建。2010年4月26日，原、被告签订施工协议书一份，被告南通三建将其承建的淮安市第一人民医院急诊内科病房楼工程中的基础土方工程施工任务分包给原告基桩公司施工。协议书中主要内容为：工程内容：1、基础土方的开挖（包括基础承台、梁、集水井、电梯基坑等的人工挖土、修整；基坑排水沟的开挖；基坑清土边坡修整等工作），达到甲方浇筑砼垫层、砌筑砖模的条件。2、土方的场内倒运及堆土场地的推土堆放工作。3、部分土方的外运。工期：乙方（即原告）必须在甲方通知施工之日起30日内完成所有的施工任务，工期如有延误，按10000元/天进行处罚。付款方式：土方工程完工后结算工程量，待甲方地下室主体施工完毕后支付工程款的50%，裙楼封顶后一个月内付清全部工程款。在该协议书中同时附注：另有附件一页（对主条款作相应修改）修改部分以附件为准。双方于同日签订的附件主要内容为：工作内容中第一条中不包括人工挖土、修整。确保机械配合到位。第二条土方堆放区的机械打堆机械台班由甲方负责。工期：45个工作日，不能工作的天数由甲方和监理认定。原告基桩公司的工程负责人周明与被告南通三建的工程负责人徐振新分别代表原、被告在施工协议书及附件上签字。协议签订后，原告基桩公司于2010年4月29日正式开工，土方开挖分项工程于2010年10月13日经过验收合格。在施工期间及施工完成后，被告先后向原告支付了工程款2900000元，后原告要求被告核定实际工程量，结算并给付剩余工程款未果，即于2014年11月13日以诉称的事实及理由向本院起诉，被告南通三建在法律规定的期限内提起反诉。
以上事实，有双方于2010年4月26日签订的《施工协议书》及附件、开工报告、《土方开挖分项工程检验批质量验收记录》、《地基验槽记录和地基处理记录》等予以证明，本院依法予以确认。
因双方对于原告实际完成的工程量及工程价款数额不能达成一致意见，根据原告申请，本院依法委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对相关工程造价进行鉴定，中国建设银行股份有限公司淮安分行于2015年9月1日出具淮建银鉴[2015]007号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：由江苏地质基桩工程有限公司施工的淮安市第一人民医院门急诊内科楼基础土方工程造价为5379407.21元。对此，原告的质证意见为：土方量计算有错误，算少了，场地平整费用未计算。虽对上述问题存在异议，但对现结论予以认可。被告质证意见为：措施项目费中临时设施费不应计取，因为相关临时设施的工作均由被告自行完成；其他项目费中的现场安全文明措施费基本费不应计取，因相关工作均由被告完成；规费、税金部分中的安全生产监督费系由施工单位代收代缴费用，已由被告统一缴纳，原告并未缴纳该费用，因此，该费用不应计取；劳动保险费用由甲方统一代缴，工程竣工结算时一并作为南通三建的已收工程款统一扣除，原告未缴纳该部分费用，因此不应计取；税金，如果原告以单位名义开具结算发票，可以计取，如不愿以公司名义开具发票，则不应计取。对此，本院认为，根据江苏省建筑与装饰工程费用计算规则的相关规定，被告所提出的上述相关费用属于不可竞争费用，在计算规则中均有规定的计算方式和费率，在编制标底或投标报价时均应按规定计算，不得让利或随意调整计算标准。故被告要求扣除上述费用无事实及法律依据，本院不予支持。综上，鉴定结论应当作为双方确定工程价款的依据。
反诉被告基桩公司为证明其按期完成施工未延误工期，在庭审结束后向本院提交了涉案工程监理单位2010年4月23日至10月14日的监理日记，该监理日记记录了上述期间内原、被告施工内容及进度等情况，根据监理日记的记录，2010年8月22日以后，基桩公司的施工内容除了降水以外，不再有挖土的记录。对于该证据，南通三建的质证意见为：1、提交证据的程序不合法，因举证期限早已届满，反诉被告并未申请法院重新确定举证期限，新的证据在举证期限届满后提交，没有充分合法的理由，对该证据应不予采纳。2、反诉被告提交的该证据都是复印件，对真实性不予认可。3、证明目的及关联性。（1）反诉被告是土方工程的分包单位，在监理日记中并不需要将反诉被告作为独立的承包人出现，因此监理日记中截止2010年8月22日再无挖土记载，也不能证明至8月22日，反诉被告已经完成了分包工程。（2）反诉被告在证据说明中称，截止9月19日，南通三建还在做第二步深基坑土方开挖，事实上深基坑土方开挖也是由反诉被告完成的，也是其土方承包范围，且已在工程量的计价中包含了上述深基坑开挖的工程量。（3）从反诉被告提交的监理日记中可以得知，施工现场的停工日期只有24天，其余的时间都为工作日。在施工的会议纪要中，建设单位多次强调降雨不能成为工期延后的充分理由，反诉被告基桩公司是具有土石方工程一级资质的单位，对于所分包的工程有充分的了解，也应该有科学成熟的施工组织和计划。在双方签订协议的时候，基桩公司已经完成了前期桩基的工程施工，至2010年10月13日质监部门对基础工程验收完毕为止，反诉原告没有收到反诉被告的任何竣工验收记录和其他能证明其已经完成其分包工程的书面材料，所以反诉被告在施工过程中施工组织和措施存在重大问题，对反诉原告的工期造成重大影响，反诉被告应当按照双方的协议承担违约责任。
原告所提交的监理日记复印件，经该工程的监理单位核对，内容与原件一致。
本院认为：原、被告之间自愿签订的施工协议书及附件，是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效合同，双方均应全面履行各自的合同义务。因原告已经完成并交付合同约定的工程内容，故被告也应按合同约定履行给付工程款的义务，对于原告要求被告给付剩余工程款的主张本院予以支持，根据造价鉴定报告所确定的工程价款，减去双方认可的已付工程款，被告应付原告工程款数额为2479407.21元。关于反诉部分。由于反诉被告基桩公司从南通三建处分包工程，工程资料由南通三建完成，土方分项工程完成后不是以基桩公司的名义申请验收，而是由南通三建以其自己的名义报验，故南通三建提交的土方开挖分项工程验收记录不能作为确定基桩公司完成土方工程期限的唯一依据。反诉被告基桩公司提交的监理日记虽属逾期提供的证据，但经核对该证据内容真实，且内容能在一定程度上反映出基桩公司的施工情况，即该证据与案件基本事实有关，根据相关司解释的规定，人民法院应当予以采纳。根据监理日记记载的施工情况，可以确定基桩公司于2010年8月22日已经实际完成了土方施工，但除了南通三建自行认可的不能施工的45天及合同约定的工期45天，仍有25天的实际施工日期，需由基桩公司举证证明上述日期内因客观原因或被告方的原因致使不能进行施工，基桩公司虽然就不能施工的理由进行陈述，但南通三建对其陈述的理由并不认可，且根据双方合同中的约定，不能工作的天数由甲方和监理认定，而原告并未提交甲方即南通三建或者监理单位确认的工期延期的相关手续，故应当认定基桩公司在施工过程中工期违约，依据合同约定应当承担违约责任。因南通三建并未就基桩公司工期违约对其造成的具体损失进行举证，且双方合同约定的每天10000元的违约金与其工程款总额相比确实偏高，故本院对此依法予以调整，根据合同履行的实际情况，本院确定以原告完成的合同价款为基数，以银行同期同类贷款利率的四倍计算反诉被告基桩公司应付的工期延误违约金，违约金为：5379407.21×5.1%÷365×4×25=75164.32元。因双方的工程款一直未进行最终结算，因此，在原告起诉主张工程款期间，被告南通三建提起反诉主张工期延误违约金，没有超过法律规定的诉讼时效期间，故对于反诉被告基桩公司提出反诉请求已过诉讼时效的主张，本院不予支持。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏南通三建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏地质基桩工程公司工程款2479407.21元。
二、反诉被告江苏地质基桩工程公司于本判决生效后十日内给付反诉原告江苏南通三建集团有限公司违约金75164.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费37200元，鉴定费62000元，合计99200元，由被告江苏南通三建集团有限公司负担57636元，原告江苏地质基桩工程公司负担41564元；反诉案件受理费5700元，由反诉被告江苏地质基桩工程公司负担1679元，反诉原告江苏南通三建集团有限公司负担4021元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。
审 判 长 龚正军
代理审判员 孙明珠
人民陪审员 侍善之
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 蒋金凤
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。