河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1627号
上诉人（原审被告）郑州市市场发展局中原市场管理处。
法定代表人李双林，该管理处主任。
委托代理人张伯承，河南大豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李江涛，男，1982年5月23日出生，汉族。
委托代理人李天仓，男，1957年5月18日出生，汉族，系被上诉人李江涛的父亲。
委托代理人徐永范，男，1954年8月5日出生，汉族。
上诉人郑州市市场发展局中原市场管理处（以下简称中原市场管理处）因与被上诉人李江涛委托代建合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中原市场管理处的委托代理人张伯承，被上诉人李江涛的委托代理人李天仓、徐永范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年12月5日，郑州市市场发展局中原市场中心（甲方，2009年1月9日更名为郑州市市场发展局中原市场管理处）与李江涛（乙方）签订《商铺联建协议书》一份，主要约定，甲方提供场地，乙方出资，双方合作建设位于郑上路与中原路之间，西四环路路东的郑州西四环建材市场。乙方已定的商铺为B区3排07号，其协议约定建筑面积为56.24平方米，单价2380元／平方米，乙方应交纳投资款计人民币133851元；乙方委托甲方组织具有国家行业部门确认建筑资质的施工单位进行施工建设。商铺建成且乙方付清该商铺所有投资后，乙方仅在此协议约定期限内对该商铺享有使用权，自主经营，自负盈亏，照章纳税，独立承担民事责任。合作期限：自本协议签订之日起至2037年12月31日止；投资方式：乙方一次性投入，总投资款为133851元；交付期限：甲方向乙方交付商铺的期限为2008年4月30日，每逾期一天，甲方按日向乙方支付违约金，每日违约金为已投入的投资款的万分之五。如因遭遇不可抗拒因素和政府行为导致交付延期，不视为甲方违约，但应在20日内书面形式通知乙方或在河南省省级报刊进行公告。合同签订后，李江涛于2007年12月15日向中原市场管理处交纳投资款133851元，中原市场管理处于2013年11月27日将商铺交付李江涛。
2014年7月1日，李江涛诉至原审法院，请求判令中原市场管理处支付李江涛商铺联建违约金142484元，并由中原市场管理处承担本案诉讼费用。
原审法院认为：李江涛、中原市场管理处签订的《商铺联建协议书》系双方当事人意思表示真实，内容不违反有关法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。中原市场管理处收到李江涛投资款后，未按约定时间向李江涛交付商铺，该行为已构成违约，应承担相应的违约责任。中原市场管理处辩称，未按约定时间交付商铺的原因系市场建设所需的相关行政审批手续未办理完毕，按照合同约定因政府行为或不可抗拒的行为不视为违约之约定，故中原市场管理处不应承担违约责任，由于中原市场管理处对于上述辩称未提供充分证据予以证明，并且依据合同约定若因政府行为或不可抗拒的因素导致延期交付，中原市场管理处应在20日内书面形式通知李江涛或在河南省省级报刊进行公告，中原市场管理处也未提供证据证明其曾以书面形式通知过李江涛或在报刊上对延期交付原因进行过公告，综上，中原市场管理处的抗辩主张该院不予采纳。中原市场管理处应自商铺延期交付之日即2008年5月1日起按照合同约定向李江涛支付违约金66.93元∕天（即每天按投资总额133851元的万分之五）至商铺实际交付之日2013年11月27日止，计算为66.93元×2007天（每月按30天计算）＝134328.51元。李江涛主张中原市场管理处支付违约金142484元，对其中134328.51元该院予以支持，对超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院判决：一、郑州市市场发展局中原市场管理处自该判决生效之日起十日内向李江涛支付违约金134328.51元；二、驳回李江涛的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3150元，减半收取1575元，由郑州市市场发展局中原市场管理处负担。
宣判后，中原市场管理处不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，李江涛的一审诉求，依法应予驳回。作为合作经营关系，李江涛应当按其投资比例享有利益、承担风险。一审判决在李江涛不承担风险及先期违约的情况下，支持李江涛关于违约金的诉求，显属错误。市场建设需要相应的审批手续，对此双方均明知，故此合同约定因政府行为导致市场不能建成，不为违约的内容，充分说明双方在明知应经审批而未获审批的客观事实。在此情况下双方签订的联建合作协议，显为无效。李江涛对此无效民事行为产生的后果，理应承担相应责任。二、一审判决适用法律错误，应予撤销。中原市场管理处与李江涛之间系联合建房合作关系，双方均应承担风险。一审判决李江涛不承担经营风险，与最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答，关于“联营合同中的保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应当确认无效”的规定不符，适用法律显然错误。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回李江涛的一审诉请。
被上诉人李江涛答辩称：一、中原市场管理处要建设市场，必须先取得土地，而取得土地使用权是中原市场管理处最起码的责任，土地审核、批准等各项事务与李江涛无关，李江涛的义务就是按时交清建造款，逾期不支付就是违约，权利是按协议规定时间收取商铺，取得使用权。而中原市场管理处的权利是按协议收取建造款，义务是按协议时间向李江涛交付商铺，维护李江涛的商铺使用权，逾期视违约行为，应支付违约金。二、李江涛与中原市场管理处签订的《商铺联建协议》是双方真实意愿，中原市场管理处收到李江涛投资款后，未按约定时间向李江涛交付商铺，行为上已构成违约，违约期限长达2007天之久，李江涛购买商铺就是投资经营并取得收益，其收益肯定比日万分之五的违约金要高的多。况且，日万分之五的违约金也不并违反国家规定。三、中原市场管理处辩称，因政府行为或不可抗拒的因素，导致延期交付的理由是不能成立的，原因是李江涛没有帮助中原市场管理处取得商铺用地的义务。退一步讲，即使理由成立，中原市场管理处也应提供证据证明曾在20日内以书面形式通知过李江涛，或者在报刊上对延期原因进行过公告，但在案件审理中，中原市场管理处未提供过相关证据。因此，李江涛要求中原市场管理处支付违约金合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：中原市场管理处、李江涛签订的《商铺联建协议》合法有效，双方当事人均应严格履行。根据协议约定，提供土地、组织建设和交付商铺是中原市场管理处应当承担的合同义务，而李江涛的义务则是支付投资、自主经营及自负盈亏。合同签订后，李江涛履行了投资义务，中原市场管理处于2013年11月27日才向李江涛交付商铺，与双方合同约定的2008年5月1日交付商铺相比，迟延了2007天。对此，中原市场管理处上诉称，系因市场开工建设所需审批手续未办理完毕，属于双方合同约定的因政府行为所造成的迟延交付，不构成违约。但中原市场管理处对其主张没有提供相应的证据予以证明，亦无证据显示中原市场管理处对延期交付原因曾以书面形式通知李江涛或进行过报刊公告，故中原市场管理处以此作为免责事由，主张不承担违约责任，证据不足，且与合同约定不符，本院不予采信。李江涛关于中原市场管理处迟延交付商铺，构成违约的主张成立，中原市场管理处应当对其违约行为承担相应的民事责任。原审判决根据双方合同约定的违约金计算标准，确认中原市场管理处应当支付的违约金为134328.51元，理由充分，计算正确。综上，由于中原市场管理处的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3150元，由上诉人郑州市市场发展局中原市场管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小潭
审 判 员 马 莉
代理审判员 邱 帅
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 黄会苹