重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00031号
上诉人（原审被告）：谭某某，“璧山县廷彬食品经营部”业主。
委托代理人：喻弘，重庆弘平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号，组织机构代码70906103-8。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：龙远斌，重庆上邦律师事务所律师。
原审被告：罗某某，“璧山县丁家罗某某副食店”业主。
上诉人谭某某因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液股份公司）、原审被告罗某某侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月3日、2015年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人谭某某及其委托代理人喻弘、被上诉人五粮液股份公司的委托代理人龙远斌、原审被告罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五粮液股份公司一审诉称，原告获得授权对第160922号“五粮液”文字商标享有独占许可使用权。五粮液商标在1991年获“中国驰名商标”称号，2010年经睿富全球排行榜北京名牌资产评估有限公司评估，五粮液的品牌价值为526.16亿元，居全国白酒制造业第一位。2012年7月，经消费者举报，原璧山县商业和旅游委员会对被告罗某某的经营场所进行检查，发现其门市销售的五粮液等名酒涉嫌假冒。经该委扣押、委托鉴定，有7瓶五粮液酒系假冒。该7瓶假五粮液酒在酒瓶瓶身和包装盒上标有“五粮液、中国名酒、宜宾五粮液股份有限公司”字样，且与正品酒视觉上无差异。璧山县商业和旅游委员会在被告罗某某的经营场所扣押的、后经调查的《酒类流通随附单》显示：包括涉案的7瓶五粮液酒在内的共计12瓶五粮液均来源于被告谭某某的供货。璧山县商业和旅游委员会认定被告谭某某销售假五粮液酒是违法行为，并对其作出了行政处罚。原告认为二被告的行为给五粮液品牌白酒的声誉以及五粮液股份公司的声誉均造成重大损失，应当承担赔偿损失等法律责任，遂请求法院判令：1、二被告停止销售假冒五粮液酒（侵犯第160922号注册商标）的侵权行为；2、被告罗某某赔偿原告的损失及为制止侵权行为所支付的费用1万元，被告谭某某对此承担连带赔偿责任，被告谭某某赔偿原告的损失和为制止侵权行为所支付的费用5万元；3、被告谭某某负担本案诉讼费用。
罗某某一审当庭答辩称，第一，原告称其销售了12瓶假冒五粮液不是事实，其只向谭某某购进了1件五粮液酒，其中5瓶用于自己消费，1瓶销售。另为配合璧山县商业和旅游委员会以及公安局的调查，再向谭某某拿了一件五粮液酒，这一件既未付款也未销售，而是交给了璧山县商业和旅游委员会。第二，其购进、销售的五粮液酒均是从正规途径以正常价格购进，有谭某某出具的《酒类流通随附单》为证，其行为不构成侵权。
谭某某一审未进行答辩。
一审法院经审理查明如下案件基本事实：
四川省宜宾市合力公证处出具的（2013）宜市合证字第960号公证书载明，公证书所附的复印件与原件内容相符。该份公证书所附的复印件载明：1982年8月15日，宜宾五粮液酒厂获准注册了第160922号“五粮液”文字商标，该商标的核定使用商品为第36类，即各种酒。1992年12月15日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标的注册人名义变更为四川省宜宾五粮液酒厂。2004年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，前述商标被转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）。2012年10月23日，五粮液集团公司出具《授权书》。该《授权书》载明，五粮液集团公司许可五粮液股份公司独占使用第160922号“五粮液”文字商标，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。授权内容包括：授权五粮液股份公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。五粮液股份公司提起上述民事诉讼后，五粮液集团公司不再起诉。
四川省宜宾市合力公证处出具的（2011）宜市合证字第0318号公证书载明，公证书所附复印件与原件内容相符。该公证书所附复印件载明：“五粮液牌商标，在首届‘中国驰名商标’（部分商品）消费者评选活动中荣获‘中国驰名商标’称号。特发此证。”该证书由首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会于1991年9月19日颁发，并盖有国家工商行政管理局商标局以及首届中国驰名商标评选活动组委会的印章。
2012年7月13日，原重庆市璧山县商业和旅游委员会（现重庆市璧山区商务局）在丁家街道例行执法检查中，发现罗某某副食店疑似销售假冒五粮液酒，遂扣押1瓶52°五粮液酒。罗某某副食店工作人员称一共购进6瓶52°五粮液，已销售5瓶，仅剩1瓶，并就酒的来源出示了编号为500001754389的《酒类流通随附单》。该随附单显示：品名为52°五粮液，数量为6瓶，单价为900元，生产日期为2011年11月14日，供货方处加盖有“璧山县廷彬食品经营部（510232197006293953）发票专用章”。2012年7月30日，罗某某又从廷彬副食经营部批发了一件共6瓶五粮液酒，并获得编号为500001754391的《酒类流通随附单》。该随附单显示：品名为五粮液，数量为6瓶，单价为850元，生产日期为2011年11月14日，供货方处加盖有“璧山县廷彬食品经营部（510232197006293953）发票专用章”。罗某某将前述6瓶五粮液酒送至璧山县商业和旅游委员会检查，璧山县商业和旅游委员会予以扣押。璧山县商业和旅游委员会分两次委托五粮液集团公司鉴定其从罗某某处扣押的共计7瓶52°的五粮液酒。五粮液集团公司针对前述送检材料出具两份《鉴定证明书》，该两份《鉴定证明书》均载明送检样品涉及160922号“五粮液”文字商标，其鉴定结论均为“该样酒属于假冒我公司注册商标‘五粮液’的侵权商品。”
在庭审中，原告及被告罗某某对于被扣押的五粮液白酒与真品视觉上无差异，且使用了第160922号“五粮液”文字商标的事实无异议。
另查明，罗某某于2008年10月8日注册成立个体工商户“璧山县丁家罗某某副食店”，经营范围为零售卷烟、雪茄烟、预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。谭某某于2010年7月14日注册成立个体工商户“璧山县廷彬食品经营部”，经营范围为预包装食品零售、日用百货。
原告为本案支出交通费用共计530元。
一审法院认为，本案原告经涉案注册商标专用权人的许可，对第160922号“五粮液”文字商标享有独占使用权，且可以自己的名义提起诉讼，依法应予保护。本案中被控侵权产品经鉴定系未经商标权人许可，而使用了第160922号“五粮液”文字商标的商品，即系侵犯第160922号注册商标专用权的商品。
被告罗某某销售了前述侵犯第160922号注册商标专用权的商品，构成《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条第（二）项所规定的侵权行为，侵犯了原告所享有的权利，依法应当承担停止侵权等民事责任。但被告罗某某举示了两份《酒类流通随附单》，该两份单据显示了其购进的涉案商品来源于“璧山县廷彬食品经营部”，且购进的价格分别为每瓶单价900元、850元，被告罗某某提供的证据足以证明其购进的涉案商品是通过合理的价格、合法的渠道取得，且没有任何证据显示罗某某知道其购进的涉案商品系侵犯注册商标专用权的商品。根据《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十六条第三款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，被告罗某某无需承担赔偿责任。
被告谭某某亦销售了侵犯第160922号注册商标专用权的商品，侵犯了原告所享有的权利，依法应当承担停止侵权等民事责任。由于被告谭某某并未出示任何证据证明其商品的合法来源，因而，应当承担赔偿责任。至于赔偿的数额，《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受到损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，现有证据不足以证明被告因侵权所得利益以及原告因被告侵权受到的损失，因而，一审法院结合被告谭某某销售侵权产品的方式、涉案商标的知名度等因素，酌情确定谭某某赔偿原告经济损失4万元（包括为制止侵权支出的合理费用）。综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谭某某、罗某某立即停止销售侵犯第160922号“五粮液”注册商标专用权的商品的行为；二、被告谭某某于本判决生效之日起五日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理开支）40000元；三、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1300元，由被告谭某某负担。
宣判后，谭某某不服一审判决，向本院提起上诉。谭某某认为，一审认定事实不清，请求改判。主要事实和理由：一、证明本案所涉酒品为假酒的鉴定是由五粮液股份公司自己出具的，没有证明力，应该找第三方鉴定。二、行政机关并未就谭某某侵犯商标权的行为出具处罚决定书。三、有证据证明谭某某的这批酒有合法来源。本案所涉的两箱酒是由谭某某的姐夫从新疆带回供谭某某的父亲享用的，其姐夫的酒系他人春节赠送的。谭某某舍不得自用才出售给他人，售价也是市场价。谭某某的酒系从合理正常的渠道取得，且不知道该酒侵犯商标权，也系受害者。四、本案中有据可认定侵权的只有7瓶酒，另外5瓶酒因已经出售不完全可断定为侵权商品，而一审以12瓶酒认定侵权是证据不充分的。五、即使侵权属实，判决赔偿4万元过高。12瓶酒总价值为1万余元，其中还有5瓶已经售出的酒是否系侵权产品证据不足。即使全部卖出不扣成本，谭某某的获利也只有不足1万元，而本案实际是只卖出5瓶，其余未卖未获利。即使全卖，五粮液股份公司市场少销2件，其损失应不足2000元，即使加上该公司为本案支出的各种费用530元，与4万元均不可比。一审酌情确定的赔偿数额实为滥用法官自由裁量权。
五粮液股份公司未提交书面答辩意见，当庭答辩称：一、五粮液股份公司只是鉴定涉案酒品是否系该公司生产，而非鉴定假酒的危害。二、行政机关对谭某某是作出了处罚的，只是谭某某不愿意提交相关处罚决定。三、谭某某实际销售的酒远远大于被查扣的12瓶酒，且“五粮液”商标属于驰名商标，应该得到法律的强保护，且涉及食品，应从重处理。在构成侵权的情况下，法院在50万元以内判决赔偿4万元是合理的。
罗某某答辩称：没有其他意见。
二审中，谭某某向本院提交了《关于送岳父五粮液酒的说明》（以下简称《说明》）原件一份及郑安仁的《中华人民共和国居民身份证》复印件一份，拟证明涉案酒品的合法来源。该《说明》载明：我的学生、老乡、朋友逢年过节送来了些烟酒，我将两箱五粮液带回老家供岳父90大寿和春节享用，此酒不是谭某某所买。特此说明。说明人：郑安仁；2015年1月5日。五粮液股份公司不同意质证，认为谭某某一审未出庭，也未提交该证据，该证据不是新证据。本院认证认为，谭某某仅提供了证人证言的书面材料，未申请证人到庭作证，并且该证言系由与谭某某有利害关系的证人出具，该证据的真实性无法确认，本院不予采纳。
二审中，五粮液股份公司向本院提交了由五粮液集团公司出具的《真伪鉴定的补充说明》原件一份、《五粮液物流查询》截图打印件一份以及由五粮液集团公司和五粮液股份公司共同出具的受委托人分别为罗刚和徐光杰的《品牌保护与售后服务授权委托书》复印件各一份，拟证明涉案酒品系假冒五粮液注册商标的产品。谭某某质证认为，酒不是其生产的，其依靠自己的能力是无法鉴定酒的真假，其不知道卖的是假酒，请法院认定酒的真假。罗某某质证认为，认可其在原重庆市璧山县商业和旅游委员会（现重庆市璧山区商务局）所作《调查询问笔录》中发表的意见。本院认证认为，上述证据的真实性可以确认，至于证明力问题，本院将根据全案证据进行综合评判。
各方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。结合上述证据，本院补充查明如下事实：
2015年3月19日，五粮液集团公司出具《真伪鉴定的补充说明》载明：关于对“四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书川五鉴NO.0002203、NO.0002205”五粮液酒真伪鉴定过程中的使用方法、辨认经过、与真品的差异等基本情况鉴定人罗刚、徐光杰做如下补充说明：一、使用的科学手段1：真品酒的每一瓶包装盒封口处的标签上有激光打印的物流码，分上下两行，每行12位，共24位阿拉伯数字；由电脑从数据库中随机抽出的一组数据激光打印的，电脑数据库能保证物流码不重复，即每一瓶真品五粮液酒上的该物流码是唯一的，同时将生产信息与销售信息绑定（生产日期、批号、经销商）。分析的过程：在川五鉴NO.0002205号证明书中，6瓶检测样品酒有6组物流码，其中“100086573905276958040283”出现3次，不符合我公司编码规则。同时，六组物流码经公司物流码系统查询结果：经销商德宏州宏达有限公司，出库日期2008-03-04。与该6瓶送检样品酒生产日期标注（瓶标背面）2011／11／14不吻合，系假冒我公司产品。二、使用的科学手段2：我公司防伪标识、包装盒、瓶盖等处均使用防伪印刷和暗记标注、特殊工艺制作。分析的过程：在送检样酒包装完好、其封口标签、防伪标识完整的前提条件下，鉴定人员使用放大镜观察：①送检样酒外包装盒及②其封口处的标签③防伪标识，并使用紫光灯对防伪标识进行照射，出现荧光反应与我公司防伪荧光反应不一致，系假冒我公司防伪标识。三、使用的科学手段3：从2010年开始，我公司透明盒装五粮液酒使用RFID防伪技术，俗称射频识别技术，可以通过无线电讯号识别特定目标并读写相关数据。分析过程：鉴定人员使用RFID仪器，检测送检样酒瓶盖上所贴防伪标识电子芯片，送检样酒检测不到生产数据，系假冒我公司防伪标识。综上所述：以上送检样品酒（川五鉴NO.0002203、NO.0002205鉴定证明书所检样酒）经鉴定，防伪标识、瓶盖、标签等不属于我公司包装（防伪）材料，该样酒属假冒我公司“五粮液”注册商标的产品。《五粮液物流查询》截图显示：1、物流码：100086573903276958040283，经销商：德宏州宏达有限公司，出库日期2008-03-04；2、100086573905276958040283，经销商：德宏州宏达有限公司，出库日期2008-03-04；3、物流码：100086573902276958040283，经销商：德宏州宏达有限公司，出库日期2008-03-04；4、物流码：100086573901276958040283，经销商：德宏州宏达有限公司，出库日期2008-03-04。五粮液集团公司和五粮液股份公司出具的《品牌保护与售后服务授权委托书》显示，受委托人罗刚、徐光杰代理事项及权限为品牌保护与售后服务管理工作事务全权代理。
根据五粮液股份公司一审提交的证据，本院另查明：五粮液集团公司针对涉案酒品出具了两份《鉴定证明书》（川五鉴NO.0002203、川五鉴NO.0002205）。编号为川五鉴NO.0002203的《鉴定证明书》载明：委托单位为璧山县商业和旅游委员会；样品来源为罗某某；送检样品为五粮液52%VOL500ml水晶型；送检数量为壹瓶；注册商标包括五粮液；注册商标证号包括160922；鉴定项目一栏勾选了防伪标识、瓶盖、商标、外包装盒（箱）；鉴定手段一栏勾选了放大镜、RFID；样品编号为8520363、2011／11／14；鉴定结论为该样酒的防伪标识、商标标识不属我公司包装材料，该样酒属于假冒我公司注册商标五粮液的侵权产品；鉴定人为罗刚、徐光杰。编号为川五鉴NO.0002205的《鉴定证明书》载明：委托单位为璧山县商业和旅游委员会；样品来源为罗某某；送检样品为五粮液52%VOL500ml水晶型；送检数量为陆瓶；注册商标包括五粮液；注册商标证号包括160922；鉴定项目和鉴定手段栏未勾选任何项目；样品编号为100086573901276958040283、100086573902276958040283、100086573903276958040283、100086573905276958040283、100086573905276958040283、100086573905276958040283，上述陆瓶的生产日期和批号均为8520363、2011／11／14；鉴定结论为该样酒的标签、防伪标识不属我公司包装材料，该样酒属于假冒我公司注册商标五粮液的侵权产品；鉴定人为罗刚、徐光杰。2012年7月30日，罗某某在原重庆市璧山县商业和旅游委员会（现重庆市璧山区商务局）作出的《调查询问笔录》中认可被扣押的涉案酒品为假酒。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、谭某某的涉案行为是否构成侵犯注册商标专用权；二、谭某某是否应当承担赔偿责任以及一审法院判决谭某某赔偿五粮液股份公司的数额是否过高。
一、谭某某的涉案行为是否构成侵犯注册商标专用权的问题
根据《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。根据国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）的规定，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
谭某某上诉认为，证明本案所涉酒品为假酒的鉴定是由五粮液股份公司自己出具的，没有证明力，应该找第三方鉴定。本院认为，首先，本案所涉两份《鉴定证明书》不是由五粮液股份公司出具的，而是由160922号“五粮液”文字商标注册人五粮液集团公司出具。另外，根据上述国家工商行政管理总局商标局批复的相关意见，工商行政管理机关可以委托该公司对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定。至于涉案两份《鉴定证明书》在本案中的证明力问题，本院评析如下：虽然五粮液集团公司有权对涉嫌假冒注册商标的商品进行鉴定，但是，涉案《鉴定证明书》在无法反映辨认经过、与真品的差异等基本情况的前提下即得出相关结论，该证据无法达到证明涉案酒品系未经商标权利人许可而使用了第160992号“五粮液”文字商标的商品的目的，也即无法达到证明涉案酒品系侵犯第160922号注册商标专用权商品的目的。现五粮液股份公司二审提交了新证据，本院结合五粮液股份公司一审提交的五粮液集团公司出具的编号为川五鉴NO.0002205的《鉴定证明书》关于样品编号的记载、五粮液股份公司二审提交的《真伪鉴定的补充说明》中关于“使用的科学手段1”的表述以及五粮液股份公司二审提交的《五粮液物流查询》截图可以确认如下事实：1、编号为川五鉴NO.0002205的《鉴定证明书》中所列的6瓶涉案酒品的6组24位物流码中有3组完全相同，这与五粮液集团公司物流码的编码规则不符；2、编号为川五鉴NO.0002205的《鉴定证明书》中记载6瓶涉案酒品实际标注的生产日期为2011／11／14，与通过五粮液集团公司物流查询系统输入相应物流码显示的出库日期2008-03-04严重不符。基于以上事实，在谭某某未提交相反证据的情况下，本院依法确认编号为川五鉴NO.0002205的《鉴定证明书》中所列的6瓶涉案酒品系侵犯第160922号注册商标专用权商品的事实。至于编号为川五鉴NO.0002203的《鉴定证明书》中所列的1瓶涉案酒品是否为侵犯第160922号注册商标专用权商品的问题，由于该《鉴定证明书》中未记载物流码、生产日期等相关信息，五粮液股份公司也未向法院提交涉案酒品原物，本院无法依据五粮液集团公司出具《真伪鉴定的补充说明》中的三种科学手段对该事实进行判断。
综上，谭某某实施了销售侵犯第160922号注册商标专用权商品的行为，构成侵犯注册商标专用权。至于行政机关是否就谭某某的行为出具处罚决定书，并不影响本院对谭某某的行为性质进行判断。
二、谭某某是否应当承担赔偿责任以及一审法院判决谭某某赔偿五粮液股份公司的数额是否过高的问题
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
本案中，谭某某虽向法院提交了证据拟证明相关侵权商品具有合法来源，但由于真实性无法确认，本院无法采纳，因此，谭某某不能免除赔偿责任。在谭某某不能提供规范、完整、详尽的销售资料的前提下，法院无法确信谭某某仅销售了6瓶侵权酒品。一审法院根据《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十六条第一款、第二款的规定，结合谭某某销售侵权产品的方式、涉案商标的知名度等因素，酌情确定谭某某赔偿五粮液股份公司经济损失4万元（包括为制止侵权支出的合理费用），并无不妥，本院予以维持。
综上所述，由于五粮液股份公司在二审提交了新证据，一审判决认定事实虽存在一定瑕疵，但结果正确，可以予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人谭某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 敏
代理审判员 付 莎
代理审判员 宋黎黎
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 余 力