江西省兴国县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0732刑初62号
公诉机关江西省兴国县人民检察院。
被告人邱勇，男，1981年1月24日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农民，家住江西省兴国县。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年2月5日被本院判处有期徒刑七个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月15日被刑事拘留；涉嫌犯强奸罪、开设赌场罪，于2016年1月19日被逮捕。
辩护人邱剑，江西国兴律师事务所律师。
江西省兴国县人民检察院以兴检刑诉（2016）61号起诉书指控被告人邱勇犯强奸罪、开设赌场罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年5月12日不公开开庭审理了本案。兴国县人民检察院指派检察员李远卓出庭支持公诉，被告人邱勇及其辩护人邱剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
兴国县人民检察院指控：
一、强奸
2008年，被告人邱勇与被害人方某2认识后发展成男女朋友关系，曾同居在一起。2015年12月5日，方某2认为与邱勇之间没有结果，提出分手，但邱勇不同意。2015年12月14日，邱勇要与方某2发生性关系，方某2不同意，邱勇持菜刀砍砸电视机、壁灯、床头柜等物品，用菜刀拍打方某2脸部并语言威胁，而后强行与方某2发生了性关系。
二、开设赌场
2015年8月底至9月17日，被告人邱勇在高兴镇墩丘村开设野外赌场供他人以“车骰子”的方式赌博，从中渔利8000余元。
公诉机关认为，应当以强奸罪、开设赌场罪追究被告人邱勇的刑事责任，并建议数罪并罚在三年至五年有期徒刑幅度内量刑。公诉机关为支持指控向法庭提交了相关证据。
被告人邱勇辩解称他平时就和被害人方某2生活在一起，如果是强奸的话，方某2肯定不愿意，会撕打，衣服也会撕烂，因此他不构成强奸。对公诉机关指控其开设赌场的事实无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人邱勇犯开设赌场罪不持异议，并建议法庭考虑邱勇具有坦白情节，开设赌场时间较短，获利较少，造成的社会危害较小等情形，对邱勇所犯开设赌场罪从轻处罚，但认为被告人邱勇与被害人方某2交往了七八年，系男女朋友关系，两人发生性关系时，邱勇没有使用暴力或胁迫手段，方某2没有任何反抗、呼救，双方系自愿发生性关系，公诉机关指控邱勇犯强奸罪不能成立。
经审理查明：
一、强奸
被告人邱勇与被害人方某2原系男女朋友关系，曾在方某2家同居生活七八年。方某2后因发现邱勇与她妹妹有不正当的男女关系，于2015年12月5日向邱勇提出分手，并不再让邱勇进她家门。邱勇不同意分手。2015年12月13日16时许，邱勇在319国道兴国县看守所三岔路口附近遇见方某2后，驾车将方某2的车逼停，而后上了方某2的车。之后，邱勇一直跟随方某2。当晚，邱勇将方某2强行拉回她家。邱勇把方某2推倒在床上，威胁说“想跟我分手，没这么容易，我要灭掉你一家人去”，而后又去厨房拿了一把菜刀威胁说“不老实，我就毁掉你”。邱勇挥舞着菜刀一直辱骂方某2。方某2上床睡觉，邱勇也跟着上床。12月14日10时左右，邱勇再次向方某2提出不想和她分手，并抚摸方某2，要求与方某2发生性关系，方某2推开邱勇的手。邱勇见方某2对其这么冷淡，又开始辱骂方某2。邱勇见方某2一直沉默，就更加愤怒，先是抓起电视遥控器摔在电视机上，而后又去厨房拿了一把菜刀返回卧室砍砸电视机等物品，并乱砍方某2盖在身上的被子，随后又用菜刀刀面拍打方某2左脸颊。邱勇见方某2表情很惊恐，又威胁说“今天要不你死，要不我死，要不我们一起同归于尽”、“怕不怕死”、“我们是分不开，要分开的话，要么我弄死你，要么你弄死我”。之后，邱勇掀开方某2盖的被子，脱掉方某2的裤子，趴在方某2身上，强行把方某2两腿扒开，将阴茎插入方某2的阴道。邱勇用力抽插了几分钟后，将精液射入方某2的阴道内。14时左右，邱勇起床去厨房炒饭吃。方某2趁机穿好裤子，抱着上衣，拿上钥匙和手机偷偷往外跑。打开房门后，方某2立即用钥匙将房门反锁并报警。民警到后，打开房门将邱勇带至公安机关。案发后，被害人方某2对被告人邱勇予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人方某2的陈述：我和邱勇于2008年左右认识后就同居在一起，他大部分时间是在我家居住。2015年10月左右，我发现他和我妹妹有不正当的男女关系。同年12月5日，我决定与他断绝男女朋友关系，并不再让他进我家门。我们在电话上因分手的事发生多次争吵后，我将其号码拉入黑名单。他于2015年12月5日离开我家后，我就没有再见过他。2015年12月13日16时左右，我驾车行至319国道往兴国县看守所的三岔路口时，被他发现并驾车将我逼停。他对我说“你要等到我来，我把车子放好来，否则我就会开车撞你，让你车毁人亡”，我非常害怕，就在原地等他。之后，他就一直跟随我，我们一路争吵。他拉我回家，我不愿意，但他最后还是强行把我拉到我家门口，抢过我的挎包，拿出钥匙打开门，把我推进屋。他把我推到床上，对我说“想跟我分手，没这么容易，我要灭掉你一家人去”，然后又去厨房拿了一把菜刀回到卧室，用刀指着我脑袋说“不老实，我就毁掉你”。他挥舞着菜刀一直骂我。我来到客厅坐在沙发上，他也跟到客厅，把菜刀放在茶几上，并叫我老实点，不断地骂我。过了半小时左右，我上床睡觉，他也跟我一张床睡。天亮后，他从我后面搂我，我推开他的手，叫他不要动我。他没有再动我，但又开始骂我。几分钟后，他又伸手摸我阴道，说想我，我又推开他的手。他就开始骂人发脾气，并起床又拿着菜刀进来说“我出钱买的东西，我要砸掉”，随后就砍砸电视、电视机顶盒、壁灯及床头柜等，然后又上床用菜刀割我盖的被子。我又和他争吵起来。他用手按住我的头，用菜刀刀面拍打了几下我的左脸，而后掀开被子，脱掉我的裤子，趴在我身上，强行把我两腿扒开，将阴茎插入我的阴道。我当时因为害怕他会用菜刀把我杀了，就不敢乱动。他抽插了几分钟后就射了精。之后，我们躺在床上没有说话，也没有身体接触。后来他去了厨房炒饭吃，我趁机穿好裤子，抱着上衣，拿上钥匙和手机偷偷往外跑。打开房门后，我立即用钥匙将房门反锁并报警。我不是自愿和他发生性关系，因他威胁说要灭掉我全家，并用菜刀砍砸物品，还用菜刀拍打我的脸，恐吓、威胁了我，致使我不敢反抗，害怕他会把我杀掉。
2、现场勘验检查笔录及刑事摄影照片，证实案发地点和现场概貌，以及公安机关在案发现场提取到纸巾、菜刀等物证，并发现床单、电视、床头柜上有多处刺切痕迹，均拍照固定。
3、DNA个体识别／DNA遗传关系鉴定书，证实所送检的方某2内裤、床单上纸巾检出人精斑成分，该精斑来源于邱勇的可能性为99.9999%。
4、谅解书，证实被害人方某2已谅解被告人邱勇。
5、被告人邱勇在侦查阶段的供述与辩解：方某2因为怀疑我和她妹妹发生了性关系（我和她妹妹是发生了性关系），于2015年12月5日提出和我分手，并不让我进她家门。2015年12月13日17时左右，我在小山处将方某2的车逼停后，上了她的车。和她朋友在“兴国人家”餐馆吃好饭后，我们一边散步一边争吵。她不想回家，当我们到了五福广场的110岗亭时，她还拉着岗亭的柱子不肯走。我拉着她的手，将她拉到了家门口。23时30分左右，我们回到她家。一进门，我就在厨房拿了一把菜刀，向她挥舞了几下，然后把她推倒在床上，用菜刀背顶着她的阴部说“你在外面有没有伙计公”，并问她为什么要骂我姐姐和家人。她没有说什么，洗好手脸上床睡觉了。12月14日10时左右，我醒来后对她说我不想分手，如果要分手就要把我八年来给她买的东西还给我。她当时背对我睡，我搂了一下她的腰和肚子，并问她有没有饿，她说没有。我看她对我那么冷淡就坐在床头抽了一根烟，之后就大骂她。我看到她一直沉默，就更加愤怒了，抓起电视遥控器摔在电视机上，之后又去厨房拿了一把菜刀回到卧室，对电视机乱砍，随后跑到她睡的床头边对床头乱砍，并乱砍两边的床头灯。我看到她躺在床上盖着被子，就在被子上乱砍，并用菜刀刀面在她的左脸颊上拍了两下。我看到她的表情很惊恐，就说“今天要不你死，要不我死，要不我们一起同归于尽”。她一直没有说话。我把菜刀放回厨房后，回到床边问她“怕不怕死”，她一直哭，不说话。我又说“我们是分不开，要分开的话，要么我弄死你，要么你弄死我”。之后，我将她推倒在床上，脱掉她的裤子，并叫她把双腿分开，然后趴在她身上，用身体压住她，把阴茎插入她的阴道，用力的抽插。抽插了几分钟后，就将精液射进了她的阴道内。整个过程，她一直躺在床上没有动，也没有反抗。我继续躺在床上睡觉，她也躺在床上。下午2时左右，我醒来后去厨房炒饭吃。我在厨房时，她就跑出去把门反锁了。之后，警察把门打开，把我带至公安局。我说要弄死她，只是我一时的气话，目的就是想恐吓她，让她听我的话，不要和我分手，并能和她发生性关系。
二、开设赌场
2015年8月底至9月17日，被告人邱勇在兴国县高兴镇墩丘村的山上开设赌场供他人以“车骰子”的方式赌博，从中抽头渔利。期间，邱勇雇请杨某1帮其接送赌客和放哨，每天给付杨某1200元。邱勇抽头渔利共计8000元左右，其中给付杨某14000元左右，自己实得4000元左右。案发后，邱勇向兴国县公安局退缴违法所得4000元。
上述事实，有公诉机关提交的证人杨某1、王某、石某、李某、杨某2、方某1的证言，非税收入票据，行政处罚决定书，以及被告人邱勇在侦查阶段的供述等证据所证实。
此外，公诉机关为支持指控还提交了以下的综合证据。被告人邱勇及其辩护人均无异议，本院予以确认。
1、常住人口信息表，证实被告人邱勇在作案时已达到刑事责任年龄。
2、刑事判决书，证实被告人邱勇曾因犯寻衅滋事罪，于2007年2月5日被本院判处有期徒刑七个月，具有前科情节。
3、归案情况说明，证实被告人邱勇系被公安机关抓获归案。
关于被告人邱勇与被害人方某2发生性关系是否违背方某2意志的问题。根据我国刑法及相关司法解释的规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。是否违背妇女意志，是认定强奸罪的关键；而确认是否违背妇女意志，又必须把使用暴力、胁迫或者其他手段联系起来加以考虑，不能以被害妇女有无反抗作为必要条件，即不反抗或者反抗不明显不等于同意。本案中，被害人方某2和被告人邱勇虽曾系男女朋友关系，并同居生活七八年之久，但自2015年12月5日方某2向邱勇明确提出分手并不再让邱勇进她家门时起，方某2便已不愿再与邱勇继续保持该种关系，而邱勇却纠缠不休，欲继续保持该关系。2015年12月13日下午，邱勇遇见并驾车逼停方某2所驾车辆后，便一直跟随、纠缠方某2，并在方某2不愿回家的情况下，强拉方某2回到她家，之后对方某2实施言语威胁，持菜刀恐吓，砍砸物品，用菜刀拍打方某2脸颊，造成方某2内心极度恐惧，继而对方某2实施了奸淫行为。后方某2趁邱勇离开卧室去厨房之机，穿好裤子，抱着上衣，拿上钥匙和手机偷偷往外跑，并用钥匙将房门反锁后随即报警。前述事实，有被害人方某2的陈述所证实，被告人邱勇在侦查阶段的供述与此可以相互印证。此外，方某2于案发后多次接受了公安机关的询问，其均陈述不愿与邱勇发生性关系，之所以在邱勇奸淫她时没有反抗，是因为邱勇之前对其进行了威胁、恐吓，害怕邱勇会杀害她。其陈述前后一致，没有反复。现有证据足以证实被告人邱勇于2015年12月14日上午违背被害人方某2意志，强行奸淫的事实。因此，被告人邱勇及其辩护人就此问题提出的辩解、辩护意见，与证据证明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人邱勇违背妇女意志，使用胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪；以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人邱勇的罪名成立，本院予以确认。邱勇犯有二罪，依法应当数罪并罚。邱勇到案后能如实供述自己开设赌场的罪行，其所犯开设赌场罪具有坦白情节，依法可以从轻处罚；邱勇虽辩解他不是强奸，但因其到案后还是如实供述了自己与被害人方某2发生性关系的经过，其供述与被害人的陈述可以相互印证，依法应认定其所犯强奸罪也具有坦白情节，可以对其从轻处罚。邱勇已取得被害人方某2的谅解，对其所犯强奸罪可以酌情从轻处罚；邱勇能积极退缴违法所得，对其所犯开设赌场罪可以酌情从轻处罚。邱勇具有前科情节，对其所犯罪行应酌情从重处罚。辩护人针对邱勇所犯开设赌场罪而提出的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人邱勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人邱勇犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2019年1月14日止）。
（罚金限被告人邱勇在判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
二、对被告人邱勇退缴的违法所得4000元予以没收，上缴国库（由兴国县公安局负责上缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 斌
人民陪审员 黄邦明
人民陪审员 胡华平
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 肖玉珍