甘肃省兰州市七里河区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘0103民初3号
原告天水中集商贸有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路464号。
法定代表人张文山，该公司总经理。
委托代理人麻天旺、刘鹏飞，甘肃天旺律师事务所律师。
被告甘肃第五建设集团公司，住所地甘肃省天水市秦州区精表路26号。
法定代表人刘长清，该公司经理。
委托代理人方利军，该公司法务部主任。
委托代理人郁林山，该公司法务部职工。
被告甘肃第五建设集团公司总承包二公司，住所地兰州市安宁区桃林路141号。
负责人任国喜，该公司经理。
委托代理人方利军、郁林山，基本情况略。
被告刘曙，男，1965年生，汉族，无业，住兰州市西固区。
原告天水中集商贸有限公司（以下简称天水中集公司）诉被告甘肃第五建设集团公司（以下简称五建集团）、甘肃第五建设集团公司总承包二公司（以下简称五建二公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案审理过程中，五建集团和五建二公司向本院提出申请，要求追加刘曙作为被告参加诉讼，本院经审查，认为符合法律规定，予以准许。原告天水中集公司的委托代理人麻天旺、刘鹏飞，被告五建集团及五建二公司的委托代理人方利军、郁林山，被告刘曙均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告天水中集公司诉称，2015年3月18日，原告与被告五建二公司签订《钢材销售合同》一份，合同约定原告供给五建二公司所属兰州市七里河区工林路拱北清真大寺项目部钢材一批，结算方式为现款按提货当天双方确定的市场价格执行，延期付款则在提货当日市场价格基础上再加付加价款等条款。合同签订后，五建二公司累计提货912.325吨。2015年7月8日，经双方对账确认，五建二公司尚欠货款1018395.66元未付，后经原告多次催要，五建二公司无故推托拒付，故诉诸法院，请求：判令被告五建集团及五建二公司向原告支付货款1018395.66元、自2015年3月21日起至2015年10月11日的违约金441572.05元，本案诉讼费用由五建集团及五建二公司承担。
被告五建集团辩称，五建二公司与原告从未签订过任何合同，原告提交的《钢材销售合同》上加盖的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是假印章，该份合同落款需方“刘曙”及收货人处“马世发”均非五建集团职工，该份合同并非五建二公司所为。事实情况是该工程项目属刘曙个人承揽，因其个人没有施工资质，通过朋友介绍，要求挂靠到五建二公司施工，双方达成了挂靠意向协议。双方还口头约定，待工程项目办理了合法建设审批手续后，再由五建二公司负责人请求其上级法人与建设单位签订建设工程施工合同，因该工程至今未办理合法建设审批手续，也未进行招投标，因此，刘曙至今未以五建集团名义与建设单位签订建设工程施工合同。刘曙在施工过程中，基于刘曙与五建二公司有挂靠的意向，五建二公司负责人同意刻制一枚该项目部印章，并由刘曙使用，但印章的使用范围仅限于接收工程资料，不能与他人签订合同、结算、担保等，为此，刘曙向五建二公司书写了《印章使用承诺书》，项目部印章上刻有“签约无效”四个字，表明使用人没有签约的代理权，更无与对方结算的代理权。原告提交的《提货明细及延迟付款加价对账单》上加盖的清真寺项目部印章是刘曙遮盖了“签约无效”四个字后加盖的，对五建集团及下属五建二公司没有约束力。综上，本案是买卖合同纠纷，按照合同相对性原则，应当由买受人承担支付货款的责任，原告要求合同之外的第三人承担责任与理、与法相悖。
被告五建二公司辩称意见与五建集团答辩意见一致。
被告刘曙辩称，本案所涉钢材买卖合同是其个人与原告所签，原告所诉尚欠货款金额属实，但加价款不予承担，违约金过高。由于甲方仅付了40%工程款，现资金困难，现无力支付货款。
经审理查明，被告五建二公司系五建集团下属的非独立法人、且未领取营业执照的分支机构。2015年1月，被告刘曙欲借用五建集团建筑资质，找到五建二公司，想挂靠在五建集团名下，承揽案外人甘肃三丰房地产开发有限公司（以下简称三丰公司）开发建设的“兰州市七里河工林路拱北清真大寺”工程项目。三方协商一致后，刘曙以五建二公司名义与三丰公司签订了《建设工程施工框架协议》，协议约定：“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。在审批手续未办理完善之前如遇政府部门检查而发生的工期拖延及发生的费用由发包人负责；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，并承担由此产生的全部经济和法律责任。不进行转包及违法分包、并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任……”等条款。另双方口头约定，待工程项目办理了合法建设审批手续后，再由五建二公司负责人请求其上级法人与建设单位签订建设工程施工合同。协议签订后，刘曙即自行组织人员对工程项目实施建设。而在此期间，因工程项目未取得合法建设审批手续，五建集团未再与项目业主签订建设工程施工合同。五建二公司虽未参与工程建设，但于2015年3月23日将刻制的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺项目部”印章交给刘曙使用，并由刘曙出具《印章使用承诺书》一份，承诺书载明该枚项目部印章仅限于技术资料使用，不用做对外签订合同、协议、结算、支付收据及工资表，不用做对外签订承诺书、担保书等内容,且印章上刻有“签约无效”四个字。2015年11月14日，五建二公司将印章收回。在此期间，刘曙以五建二公司于2015年3月18日与天水中集公司签订《钢材销售合同》一份，合同约定：“供方天水中集商贸有限公司为需方甘肃第五建设集团公司提供钢材一批……结算方式及期限：1、现款：需方预付款或供货次日内付款均按提货当天双方确定的市场价格执行，欠款总额不超过贰佰万元整。2、延期付款：自提货之日起30日内付款，结算单价在双方确定的提货当日价格基础上加价90元/吨.月结算；自提货之日起90天以上付款，结算单价在双方确定的提货当日市场价基础上加价150元/吨.月结算；需方在6月10日前付款100万元，余款按月支付70%，封顶前付清全部货款。3、结算期限：自首次供货之日起，每批次货款欠款时间不得超过3个月……违约责任：1、如需方未按合同约定付款，供方有权停止供货，需方须向供方每天承担欠款总额3‰违约金，至付清货款为止……”。合同签订后，天水中集公司即向兰州市七里河区工林路拱北清真大寺工程项目供应钢材912.35吨，货款总计2338395.66元。庭审中，五建二公司辩称主张该份合同不是其公司签订，对其公司不具有约束力，合同落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是假印章。刘曙则称该份合同是其个人与天水中集公司签订，当询问合同落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是谁盖的时，其则回答不知道。刘曙自称施工过程中，收到项目业主支付的两笔工程款总计1300万元左右，均转入五建二公司账户，五建二公司扣留了48万元后，将其余款项均返还给其，其先后数次向天水中集公司支付货款总计132万元。对于五建二公司以什么名义收取的48万元，刘曙则称双方尚未协商一致。五建二公司承认给刘曙提供了公司账户，收取了该工程项目工程款，但否认扣留48万元的事实。
原告向本院提供了自2015年3月21日起2015年7月7日的《提货明细及延迟付款加价对账单》两份，对账单载明自2015年3月21日起至2015年7月8日产生加价款196965.66元，五建集团及五建二公司质证后主张对账单上所盖“甘肃省第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”印章，是刘曙遮盖了印章上的“签约无效”四个字盖的，对账单对其公司不具有约束力。刘曙质证后承认对账单上载明的加价款金额属实，无异议。另，原告对诉讼请求第二项补充陈述：向被告主张的违约金441572.05元，其中有自2015年3月21日供货之日起至2015年7月8日产生的加价款196965.66元，按欠款金额每日3‰的标准计算的2015年7月9日至2015年10月11日止的违约金244606.02元。
上述事实，有原、被告提供的相关证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案是在建筑施工过程中延伸引发的买卖合同纠纷。本案争议的焦点是五建集团应否承担所涉债务的法律责任。本院查明，2015年1月，被告刘曙与五建二公司合意，由刘曙以五建集团名义承揽案外人三丰公司开发的“兰州市七里河工林路拱北清真大寺”工程项目，工程承揽后，五建集团未与项目业主签订书面的建设施工合同，也未参与施工，由刘曙自行组织人员施工。但在施工过程中，五建二公司将刻制的“甘肃省第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”印章交付给刘曙使用，刘曙对外以“五建二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”负责人的名义进行施工，五建二公司先后两次总计收取工程款近1300万元，扣留48万元后，将其余款项返还给刘曙的事实，应可以认定五建二公司和刘曙之间形成的是挂靠经营关系，刘曙是实际施工人，但对外五建集团应为施工责任主体。关于五建集团及五建二公司辩称主张本案所涉《钢材销售合同》落款“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是假印章，《提货交易明细及加价款对账单》加盖的“甘肃省第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目部”印章是刘曙遮盖了“签约无效”四个字盖的，不对其公司产生约束力的问题，本院认为，《钢材销售合同》是刘曙以五建二公司名义签订的合同，刘曙所购钢材均用于“兰州市七里河区工林路拱北清真大寺”工程项目建设，故对于《钢材销售合同》落款加盖的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司”印章是否是假印章，已无判定的必要，刘曙对项目部印章的使用是否存在违规行为，亦属于单位内部的管理问题，五建集团及五建二公司以此作为抗辩理由不能成立，本院应对《钢材买卖销售合同》和《提货交易明细及加价款对账单》的效力予以认定。“挂靠”是违反国家法律禁止性规定的违法经营行为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定：“以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此规定，五建集团作为被挂靠单位，应与刘曙对因施工产生的买卖合同行为负连带法律责任，五建二公司是五建集团下属的不具备独立法人主体资格、且未领取营业执照的分支机构，原告将其列为被告，主体不适格。本院查明，刘曙累计向原告天水中集公司支付货款132万元，尚欠1018395.66元未付，已构成违约，应承担付款的违约责任，《提货交易明细及加价款对账单》能够证明自2015年3月21日供货之日起至2015年7月7日产生加价款196965.66元，且刘曙亦表示认可，故本院应予认定。《合同法》第一百一百十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的赔偿额的计算办法……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”原告依据合同约定，按所欠货款金额的每日3‰标准计算，要求被告承担自2015年7月9日起至2015年10月11日止的违约金244606.20元过高，违反了上述法律规定，应予调整，兼顾钢材买卖行业的市场因素、当事人的预期利益损失等综合因素，按所欠货款1018395.66元为基数，以年利率24%为标准，计算92天的违约金为61605.96元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决如下：
一、被告刘曙给付原告天水中集商贸有限公司货款1018395.66元、加价款196965.66元（自2015年3月21日供货之日起至2015年7月7日）、违约金61605.96元（自2015年7月9日起至2015年10月11日止），合计1276967.28元，于判决书生效后十日内付清；被告甘肃第五建设集团公司承担连带付款责任；
二、驳回原告天水中集商贸有限公司对被告甘肃第五建设集团公司总承包二公司的起诉。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17940元、诉讼保全费5000元，合计22940元，由被告甘肃第五建设集团公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审 判 长 马 骋
审 判 员 陈连霞
人民陪审员 秦战霞
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王多敏