广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潮中法刑二终字第6号
原公诉机关饶平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑树初，男，1956年2月20日出生，广东省饶平县人，汉族，中共党员，大专文化程度，住饶平县。案发前任饶平县妇幼保健院院长。2012年6月14日因本案被刑事拘留，同月26日被逮捕。
辩护人陈瑞林、辛挺，广东国源岭东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐日生，男，1973年1月21日出生,广东省饶平县人，汉族，高中文化程度，户籍地饶平县，住饶平县。案发前任饶平县妇幼保健院会计员。2012年6月14日因本案被刑事拘留，同月26日被逮捕。
辩护人潘桂海，广东凤江律师事务所律师。
原审被告人施喜才，别名施喜财，男，1943年8月14日出生，广东省饶平县人，汉族，小学文化程度，住饶平县。已退休，案发前因工作需要借用在原单位饶平县妇幼保健院任二级核算员。2012年7月3日、12月4日被取保候审，2013年12月4日变更为监视居住。现在家。
原审被告人许德发，男，1968年9月28日出生，广东省饶平县人，汉族，中共党员，初中文化程度，住饶平县。案发前任饶平县妇幼保健院出纳员。2012年7月3日、12月4日被取保候审，2013年12月4日变更为监视居住。现在家。
饶平县人民法院审理饶平县人民检察院指控原审被告人郑树初、徐日生、施喜才、许德发犯贪污罪一案，于2014年11月14日作出（2012）潮平法刑初字第248号刑事判决：：1、被告人郑树初犯贪污罪，判处有期徒刑十年;2、被告人徐日生犯贪污罪，判处有期徒刑六年;3、被告人施喜才犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;4、被告人许德发犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。宣判后，原审被告人郑树初、徐日生不服判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问原审被告人，提取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人郑树初在任饶平县妇幼保健院院长期间，伙同被告人徐日生（时任该院会计员）以及被告人施喜才（退休后返聘任该院二级核算员）、被告人许德发（时任该院出纳员），采用截留侵吞、虚设名目骗取等方式贪污公款。
其中，郑树初共同贪污的有2009年访视费16023元和以单位名义利用“院长基金”、“其他劳务奖金”等名目共同贪污公款121221.90元，合计共同贪污137244.90元，个人从中分得63144.90元。徐日生共同贪污的有2009年访视费16023元、2010年访视费7200元、2011年访视费及手术衣包费用等67200元和以单位名义利用“院长基金”、“其他劳务奖金”等名目共同贪污公款121221.90元，合计共同贪污公款211644.90元，个人从中分得49700元。施喜才共同贪污的有2009年访视费2400元、2010年访视费2400元、2011年访视费及手术衣包费用等22400元和以单位名义利用“院长基金”、“其他劳务奖金”等名目共同贪污公款121221.90元，合计共同贪污公款148421.90元，个人从中分得49700元。许德发共同贪污的有2010年访视费2400元、2011年访视费及手术衣包费用等22400元，合计共同贪污24800元，个人从中分得24800元。
具体犯罪事实如下：
一、合伙贪污访视费、一次性手术衣包费、一次性麻醉包费、羊肠线费。
饶平县妇幼保健院根据有关规定开设围产保健访视项目，对新生儿满月进行访视，对围产期保健进行指导，并根据物价局规定的价格向分娩产妇收取费用，每例收费23元。2008年年底，被告人郑树初以便于使用接待费用为由，要求被告人徐日生、施喜才及财务人员翁某（另案处理）将向产妇收取的访视费放在帐外。徐日生、施喜才及财务人员翁某等人遂按郑树初的授意从2008年12月20日起将收取的款项予以截留不入帐，款项截留后由翁某保管。经查，至2009年度共截留访视费16023元，期间，郑树初指使徐日生以借出的方式分多次从翁某处将全部款项提取后，交给郑树初，其每次再将部分款项交给徐日生，由徐日生分发给其本人及施喜才和翁某，共同进行侵吞，其中郑树初分得9423元，徐日生分得2400元，施喜才分得2400元、翁某分得1800元。
2010年3月，翁某不再担任该院出纳员，由被告人许德发任出纳员，翁某及徐日生将收取访视费放在帐外一事告知许德发，故许德发亦将当年收取的款项15111元放于帐外，徐日生、施喜才、许德发各私分得其中的2400元。
2011年7月份，饶平县物价局对饶平县妇幼保健院进行物价检查时，发现饶平县妇幼保健院在开展产妇分娩医疗服务中，违规向产妇收取了一次性接生包及一次性麻醉包等一次性用品费用，要求保健院不能再收取这两个项目费用。同年8月4日，饶平县妇幼保健院召开会议决定停止违规项目的收费。由于该项收费关系到各业务科室的业绩，在各科室的要求下，会后郑树初又违规同意手术室、产房及财务人员于8月25日起对这两个项目继续进行收费。自2011年8月25日至12月31日，共收取一次性接生包、一次性麻醉包、“其它”（羊肠线）等项目款项135184.10元。款项收取后，郑树初指使徐日生、施喜才、许德发等人将收取的款项与2011年度收取的访视费一并放在帐外。2011年收取的访视费为19797元，两项合计共154981.10元。至2012年3月间，被告人徐日生、许德发、施喜才将截留的款项的部分共同进行侵吞，徐日生、施喜才、许德发各分得其中的22400元。
2012年1月1日至6月10日，饶平县妇幼保健院收取访视费10143.00元，收取一次性手术衣包等项目172366.40元，合计182509.40元，款项由许德发保管至案发。
综上，从2008年12月15日至2012年6月10日，饶平县妇幼保健院共收取访视费61074元，2011年8月25日至2012年6月10日共收取一次性手术衣包等项目收入307550.50元，款项共计368624.50元。所收取的未按规定入账的资金除了2012年以后至案发前收取的一次性麻醉包、接生包、羊肠线及访视费等款项计182509.40元尚放在许德发处保管外，案发后已由饶平县人民检察院于2012年9月5日作为违法资金依法没收外，余下款项186115.1元中大部分被郑树初及徐日生、许德发、施喜才等人共同侵吞，郑树初为主共同贪污的有2009年访视费16023元，个人从中分得9423元。徐日生共同贪污的有2009年访视费16023元、2010年访视费7200元、2011年访视费及手术衣包费用等67200元，合计共同贪污90423元，个人从中分得27200元。施喜才共同贪污2009年访视费2400元、2010年访视费2400元、2011年访视费及手术衣包费用等22400元，合计共同贪污27200元，个人从中分得27200元。许德发共同贪污2010年访视费2400元、2011年访视费及手术衣包费用等22400元，合计共同贪污24800元，个人分得24800元。
在饶平县人民检察院调查期间，饶平县妇幼保健院于2012年8月21日自行委托饶平县鑫正会计师事务所进行专项审计，饶平县妇幼保健院收费组于2011年8月25日至2012年6月10日上交给出纳员的手术衣包收入是307550.50元，此期间的会计账面中未发现有该项业务的现金收入记录；2008年12月15日至2012年6月10日上交给出纳员的访视费收入是61074.00元，此期间的会计账面中未发现有该项业务的现金收入记录。上述两项会计账面合计少计各该期间的出纳现金收入368624.50元。
在检察机关侦查期间，被告人郑树初退缴其非法所得60000元，被告人徐日生退清上述贪污事实中个人分得的全部赃款27200元，被告人许德发退清全部赃款24800元，被告人施喜才退清全部赃款27200元。
二、虚设名目共同骗取公款。
（一）2008年12月10日左右的一天，被告人郑树初、徐日生、施喜才伙同同案人余某潜（另案处理）利用职务之便，通过虚开一张内容为“付2008年度院长基金14487.81元”的单据，并共同在单据上签名作为证实的方式，从饶平县妇幼保健院财务处提取2008年度院长基金14487.81元。领取款项后，郑树初、徐日生、施喜才及余某潜共同将上述款项进行私分，其中，郑树初分得6987.81元，徐日生、施喜才及余某潜各分得2500元。
（二）2010年7月份至2011年12月份期间，被告人郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜利用职务之便，分八次通过虚设名目，伪造单据，并共同在单据上签名作证实的方式，共套取单位公款106734.90元进行私分。其中郑树初分得46734.90元，徐日生、施喜才及余某潜各分得20000元。具体如下：
（1）2010年7月15日，郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜通过虚开一张内容为“付2010年46月份行后其他奖金10800元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取10800元进行私分，郑树初分得4800元，徐日生、施喜才、余某潜各分得2000元。
（2）2010年7月25日，郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜通过虚开一张内容为“付2010年46月份其他劳务奖金10374元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取10374元进行私分，郑树初分得4374元，徐日生、施喜才、余某潜各分得2000元。
（3）2011年3月20日，郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜通过虚开一张内容为“付第一季度其他劳务奖金7584.9元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取7584.9元进行私分，郑树初分得4584.9元，徐日生、施喜才、余某潜各分得1000元。
（4）2011年6月20日，郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜通过虚开一张内容为“付采B其他劳务奖金8183.69元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取8183.69元进行私分，郑树初分得5183.69元，徐日生、施喜才、余某潜各分得1000元。
（5）2011年7月25日，郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜通过虚开一张内容为“付2011年16月份行后其他奖金26000元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取26000元进行私分，郑树初分得11000元，徐日生、施喜才、余某潜各分得5000元.
（6）2011年9月20日，郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜通过虚开一张内容为“付2011年79月份其他劳务奖金9746.29元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取9746.29元进行私分，郑树初分得3746.29元，徐日生、施喜才、余某潜各分得2000元。
（7）2011年9月30日，郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜通过虚开一张内容为“付2011年19月份其他奖金25000元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取25000元进行私分，郑树初分得10000元，徐日生、施喜才、余某潜各分得5000元。
（8）2011年12月10日，郑树初、徐日生、施喜才伙同余某潜通过虚开一张内容为“付采B其劳务他奖金9045.21元”的单据，从饶平县妇幼保健院财务处套取9045.21元进行私分，郑树初分得3045.21元，徐日生、施喜才、余某潜各分得2000元。
综上，被告人郑树初、徐日生、施喜才及同案人余某潜以单位名义，采用虚设名目骗取的方式共同贪污公款121221.90元，其中郑树初个人从中分得53721.90元，被告人徐日生、施喜才各分得22500元。
在检察机关侦查期间，徐日生主动退缴上述贪污事实中大部分赃款17500元，施喜才及余某潜各退清全部赃款22500元。
上述事实,有被告人、证人证言、会计师事务所专项审计报告书、保健院部分会议记录、药品材料验收单据、价格表、对账单、收费单据、银行流水账单、行后奖金清单、保健院管理方案、账册、合作协议、潮州市物价局及卫生局文件、搜查记录、没收和暂扣财物收据、归案经过、被告身份证明材料等证据予以证实。
根据上述事实、证据，原判认为被告人郑树初、徐日生、施喜才、许德发的行为已构成贪污罪，依法予以惩处。被告人郑树初在共同贪污犯罪中是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐日生、许德发、施喜才在共同犯罪中是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。鉴于徐日生、施喜才、许德发均能主动如实交代其参与的贪污犯罪事实，并积极退赃，确有悔罪表现，社会危害性小，依法对徐日生、施喜才减轻处罚，对许德发从轻处罚。鉴于被告人施喜才、许德发的亲属及所在社区愿意协助司法机关对其进行监管、帮教，具备监管、帮教条件，对其适用非监禁刑不致再危害社会，可依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第九十一条第一款第（一）项，第九十三条第二款以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，作出上述判决。
上诉人郑树初上诉称：原审判决定性错误，量刑偏重。理由：1、判决认定2009年访视费16023元有徐日生、翁某的共同证实，可以认定郑树初构成贪污罪，这是没有道理的。原判不顾被告人的无罪辩解，以与郑树初有利益冲突、与案件有利害关系的上述二人口供强行认定，违背刑事案件证明标准的规定，请二审法院审查并依法推翻；2、判决书认为郑树初等人分发院长基金和行后奖金等款项构成贪污罪，定性不当，该行为应认定为私分国有资产罪。
辩护人辩护称：1、??一审法院以与郑树初有利益冲突且与案件有利害关系的被告人徐日生和翁某某丽的口供便认定郑树初贪污16023元，明显事实不清，证据不足。2、一审判决认定郑树初等人分发院长基金和行后奖金等款项构成贪污罪适用法律错误，该行为涉嫌私分国有资产。3、鉴于上诉人郑树初已如实交代其私分国有资产犯罪行为，认罪悔罪，其犯罪情节轻微，主观恶性小，且郑树初已是六十岁老人，身患多种疾病，身体虚弱，急需治疗，加上是当地名老中医，建议二审法院以人为本，对郑树初适用缓刑。
上诉人徐日生上诉称：1、原审判决认定上诉人徐日生共同贪污的犯罪数额高于郑树初，与事实不符。2、原审判决量刑畸重，上诉人徐日生在共同犯罪中属从犯，且如实供述自愿认罪和积极退赃，请求二审法院依法减轻徐日生的刑罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人郑树初、徐日生、施喜才、许德发犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑树初、徐日生与原审被告人施喜才、许德发系国有事业单位工作人员，利用职务之便，采用收入不报帐、存放帐外或者虚设名目骗取公款进行私分的手段共同侵吞公款，其行为均构成贪污罪，依法予以惩处。原审判决根据各被告人在犯罪中的作用和地位，认定上诉人郑树初是主犯，上诉人徐日生与原审被告人许德发、施喜才是从犯，且根据各被告人的认罪、悔罪态度，依法予以处罚适当，应予维持。
关于上诉人郑树初及辩护人提出一审判决以被告人徐日生和翁某某丽的口供认定郑树初贪污16023元，属事实不清，证据不足的意见。经查，上诉人郑树初、徐日生等人采取收入不入账、共同侵吞公款，该犯罪事实有上诉人徐日生、翁某某丽的供述可以证实，且能相互印证一致，依法应予以认定。上诉人郑树初及辩护人又提出徐日翁某某丽与其有利益冲突、与案件有利害关系，不能作证等问题，经查，本案尚未发现上诉人徐日生、翁某某丽有被非法取证的现象，上述二人的供述客观，且能相互印证，依法可予采信，故上诉人郑树初及辩护人的上述辩解、辩护意见，理由依据不足，不予采纳。关于上诉人郑树初及辩护人提出一审判决认定郑树初等人分发院长基金和行后奖金等款项的行为属私分国有资产的意见。经查，郑树初违反财务管理制度，授意保健院部分财物人员巧立名目，虚造审批单据，后共同侵吞单位公共财产，该行为未经保健院领导班子集体开会决定，是郑树初等人的秘密行为，其主、客观犯罪特征不具备私分国有资产罪的构成要件，依法不构成私分国有资产罪，故上诉人郑树初及辩护人认为其行为不构成贪污罪的理由不成立，不予采纳。
关于上诉人徐日生提出一审量刑畸重，要求适用缓刑等意见。经查，上诉人徐日生共同贪污数额在十万元以上，原审法院已综合全案事实及徐日生的犯罪情节、退赃情况及认罪态度，依法对其减轻处罚，上诉人徐日生上诉请求从轻处罚并适用缓刑的意见不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳曼
审 判 员 庄利民
代理审判员 张思进
二〇一五年三月十一日
书 记 员 罗 燊