广东省韶关市曲江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0205民初270号
原告（反诉被告）：广东韶钢松山股份有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区。
法定代表人：傅建国，董事长。
委托代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。
委托代理人：郭春红，公司员工。
被告（反诉原告）：常州联慧资源环境科技有限公司。住所地：江苏省常州市新北区。
法定代表人：陆泳凯，执行董事。
委托代理人：刘之斌，公司员工。
委托代理人：赖向东，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
原告广东韶钢松山股份有限公司诉被告常州联慧资源环境科技有限公司合同纠纷一案，本院于2016年2月29日受理后，被告在答辩期内提出管辖权异议，本院作出驳回其异议的裁定后，被告上诉，韶关市中级人民法院予以维持。2016年8月5日，被告提出反诉，本院决定合并审理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人袁志强、郭春红，被告的委托代理人刘之斌、赖向东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：为更好运行烧结机烟气脱硫系统，原告拟将韶钢烧结烟气脱硫系统委托被告总承包运行，并于2014年12月26日签订了《韶钢烧结烟气脱硫系统总承包运营移交会议备忘录》（以下简称为《备忘录》），约定暂时将烧结机烟气脱硫系统交由被告运行，待原告通过审批后，双方签订《总承包运行商务合同》（以下简称为《商务合同》）和《总承包运行技术协议》（以下简称为《技术协议》），正式开展烧结机烟气脱硫系统运行合作。同时，双方在备忘录中明确了暂时由被告运维费用标准，确定待合同签订后多退少补。备忘录签订后，原告按照约定暂时将韶钢烧结烟气脱硫系统委托被告移交被告运行，并预付相关费用。2016年2月6日，原告公司经研究审批，决定自行对烧结机烟气脱硫系统进行运维，不签订《商务合同》、《技术协议》,遂向被告发出《关于移交韶钢烧结机烟气脱硫系统的函》，将上述决定通过告知了被告，要求其自函件发出之日起三日内向原告移交韶钢烧结机烟气脱硫系统运维业务，并对贵司运维期间的运维费用进行结算。2016年2月11日，原告依法收回了烧结机烟气脱硫系统运维业务,于2016年2月16日向被告发出《关于韶钢已依法收回烧结烟气脱硫系统运维业务的函》，要求被告协商洽谈暂由被告运维期间费用结算问题。但被告对此置之不理，反而声称原告收回烧结烟气脱硫系统违法。原告认为，双方未签订《商务合同》、《技术协议》，合同未成立生效。同时，原告支付的总承包运行费用系依据备忘录支付的预付款，需待合同生效后再行结算。现合同未成立生效，被告理应返还。特向法院提起诉讼，请求法院判决：一、请求确认《商务合同》和《技术协议》未成立、未生效。二、请求判令被告返还总承包运行费用31208000.00元。三、请求判令被告承担本案受理费等全部诉讼费用。
被告辩称：一、运营合同己成立，同时己生效。根据双方于2014年12月26日签订的《备忘录》的记载，“经过多次协商，双方已就总承包运营事宜达成一致意见，并己形成最终的书面文本（《商务合同》和《技术协议》）”。我国《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。既然双方已就运营合同形成最终的书面文本，表明签约过程中要约及承诺这两个步骤己完成，即订立合同的活动终结。由于《备忘录》是对双方2014年12月5日会谈情况的事后记录，因此，依据我国合同法的上述规定，运营合同至迟已于2014年12月5日成立，同时己生效。同时，虽然合同未最终签字盖章，但被告在接手脱硫系统运行后即严格按照已经达成一致意见的《商务合同》履行，被答辩人也己接受，根据我国《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。被告认为，《商务合同》已经成立并生效。原告以运营合同未签订为由主张合同未成立、未生效，该主张是与《合同法》的规定直接抵触的。除非原告能证明合同违反了法律的规定，否则，合同不因双方未签署而导致不成立、不生效。签字盖章的目的是为了确认双方合意的具体内容，而不是合同成立或生效的法定要件。由于《备忘录》己确定运营合同的最终文本己形成，因此即使双方未履行签字盖章的程序，合同也已成立并生效。况且，《备忘录》记载“为保证移交工作的顺利进行，在正式合同及技术协议签署前，双方共同承诺：在常州联慧接受脱硫系统总承包运行之日起双方即按已达成一致的《商务合同》和《技术协议》约定的权利和义务履行。”上述内容表明，双方已同意将运营合同中权利义务起始的时间提前，这再一次说明，运营合同成立并生效并不以双方签字盖章为前提。二、原告强行收回运营系统的做法属于违约，应承担违约责任，而无权以合同未成立、未生效为由，主张返还运行费用。如前所述，本案争议的运营合同己成立并生效，且双方约定将合同中权利义务的起始时间提前，因此，原告无权以合同未成立未生效为由，主张返还运行费用，被答辩人的主张不应得到法院的支持。三、原告应按照运营合同以及《备忘录》的约定，就己实际发生但尚未足额支付的运行费向被告做出支付。原告于2014年12月底将烧结烟气脱硫系统交予被告进行运营，至2016年2月原告强行收回系统，被告实际运行系统己一年有余，原告理应承担并支付运行费。原告己付的运行费与实际发生的运行费之间尚有差额，原告不仅无权主张返还运行费，还应按照移交备忘录约定的计算方式，就运行费的差额部分向被告继续支付。
反诉原告称：2014年11月，经过多次协商，反诉原告与反诉被告就韶钢全厂烧结机烟气脱硫系统运营总承包事宜达成一致意见，并确定了最终的《商务合同》文本。由于反诉被告内部审批流程繁琐复杂，短期内无法签字盖章，而反诉被告缺乏脱硫系统运行的管理能力，系统已经濒临瘫痪。为保证脱硫系统的正常运行，缓解反诉被告的环保压力，在《商务合同》正式签字盖章前，双方于2014年12月26日签订了《备忘录》。《备忘录》明确了双方已经就《商务合同》达成一致意见，并形成最终文本，并约定在反诉原告接手脱硫系统总承包运行之日起双方即按已经达成一致的《商务合同》中的权利义务履行。同时，《备忘录》约定了总承包运行费用支付标准以及在系统移交前反诉原告代垫的备品备件费用由反诉被告承担。《备忘录》签订后，反诉原告始终按《商务合同》约定履行义务，但反诉被告却始终未按《备忘录》及《商务合同》的约定足额支付反诉原告总承包运行费用。同时，在双方对脱硫系统移交前反诉原告为反诉被告垫付的备品备件费用确认后，反诉被告也始终未支付反诉原告该笔费用。更有甚者，在反诉原告实际运行已经超过一年后，反诉被告声称“《商务合同》未通过审批，决定自行运行”，完全违背合同诚信及平等原则，以行政命令式的手段公然撕毁已达成一致的《商务合同》及《备忘录》，于2016年2月11日粗暴抢夺了反诉原告的脱硫系统运行权。反诉原告认为，《商务合同》虽未签字盖章，但已经由双方达成一致意见，并且反诉原告在接手脱硫系统运行后，始终按《商务合同》约定之权利义务履行，反诉被告也已接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。《商务合同》已经成立并生效。反诉被告在无任何理由的情况下否认合同效力，单方面解除合同，并且在反诉原告严格履行运行义务长达一年多的情况下，要求反诉原告返还运行费用，严重侵犯了反诉原告的合法权益。特向法院提起反诉，请求法院判决：一、反诉被告继续履行已经成立并生效的《商务合同》。二、反诉被告支付拖欠反诉原告的总承包运行费用共计人民1558万元（不含税）。三、反诉被告支付反诉原告为其垫付的备品备件费用，共计人民799670.16元。四、本案本诉及反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告辩称：一、反诉原告与反诉被告未就是否签订《商务合同》达成合意，合同未成立、未生效，反诉人要求履行该合同文本没有事实和法律依据。二、反诉原告无权依据未成立、未生效的《商务合同》相关条款要求答辩人向其支付承包运行费用。三、如按照反诉原告所提交的《商务合同》文本计算承包运行费用，则反诉人主张支付的承包运行费用金额中也尚未扣除理应由其承担的水电气及脱硫系统总承包考核风险金费用，其主张反诉被告尚欠1558万元总承包运行费用不符合事实。请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明：2014年12月26日，原、被告签订《备忘录》约定：“2014年12月5日，韶钢股份总经理刘意、常州联慧资源环境公司董事长陆泳凯及双方各相关部门负责人就韶钢烧结烟气脱硫系统总承包运行事宜进行了友好协商，明确了双方共同努力、各负其责、确保于2014年12月31日前完成总承包运行移交工作，使系统投入正常运行的工作目标，并就总承包运行移交的相关事宜达成共识，现纪要如下：1、鉴于经过多次协商，双方已就总承包运营事宜达成一致意见，并已形成最终的书面文本（《商务合同》和《技术协议》），目前已进入韶钢的内部审批流程。为保证移交工作的顺利进行，在正式合同及技术协议签署前，双方共同承诺：在常州联慧接手脱硫系统总承包运行之日起双方即按已达成一致的《商务合同》和《技术协议》约定的权利和义务履行。2、鉴于尚存在部分影响系统正常运行的遗留问题，双方确认本着各负其责的原则，按期整改解决遗留问题，确保系统具备投入正常运行的条件。在系统具备基本运行条件的前提下，常州联慧分别于2014年12月12日、2014年12月28日和2014年12月31日前接手5号、6号、4号脱硫系统的总承包运行。在交付日前尚未解决的遗留问题在整改完成前暂不对与其相关指标进行考核。设备移交由双方共同派人按设备清单逐项清点移交，签字各存一份，在此过程中发现不能满足运行要求的设备，需在双方的移交清单中注明，由责任主体负责处理解决，由于未按时处理造成的系统运行后果由该责任主体承担。3、鉴于节能考核暂时不具备事实的条件，双方确定暂按设计节能效益分享额1661万元/年（不含税），运行固定费用175.41万元/月（不含税）、运行可变费用2.2元/吨矿（不含税、不含脱硫主剂）为基数，预付常州联慧节能效益分享金及总承包运行费用，待节能效益考核及总承包运行合同签定后按差额多退少补。双方同意，预付联慧节能效益分享金自2014年10月1日起，至节能效益考核完成止，预付终止后，按节能分享合同执行。总承包运行费用从实际接手运行之日按套结算。各脱硫系统自投运至正式移交前所使用的材料及备品备件由常州联慧负责提供，能环部对所用备品备件进行核对签字确认，在全部移交完成后由能环部负责向联慧偿还其代垫的备件支出。4、运行过程中双方均应遵守已签订的《技术协议》，在各自权利义务范围内享受权利、履行义务、承担责任。韶钢对移交工作中出现的人员问题负有协调责任，以确保移交后运行工作顺利开展。”2015年1月1日起，5号、6号、4号脱硫系统全部由被告接手运行。
2015年1月15日，韶关市环境保护局在对原告4号、5号、6号烧结分厂日常巡查时发现，5号烧结机出口二氧化硫浓度为426.2㎎/m3、6号烧结机出口二氧化硫浓度为1334.1㎎/m3，均超过《钢铁烧结、球团工业大气污染物排放标准》规定的二氧化硫浓度200㎎/m3的标准。2015年4月20日，韶关市环境保护局作出韶环罚字[2015]第07号《行政处罚决定书》，对2015年2月8日原告6号烧结机脱硫后二氧化硫排放浓度、氮氧化物排放浓度超过排放标准违法行为做出罚款30000元的行政处罚。原告于2015年5月13日缴纳了上述30000元罚款。
2016年2月6日，原告向被告发出《关于移交韶钢烧结机烟气脱硫系统的函》，表示不同意签订《商务合同》、《技术协议》，并要求被告在三日内移交韶钢烧结机烟气脱硫系统。2016年2月11日，在被告拒绝办理移交的情况下，原告收回了韶钢烧结机烟气脱硫系统。2016年2月16日，原告向被告发出《关于韶钢已依法收回烧结烟气脱硫系统运维业务的函》，认为原告有权决定是否委托被告运行脱硫系统，并邀请被告在2016年2月底到原告公司协商烟气脱硫系统暂由被告运维期间费用结算等事宜。2015年2月19日，被告向原告送达《关于要求贵公司停止一切违约违法行为并赔偿损失的函》，要求原告停止收回韶钢烧结机烟气脱硫系统。
另查明：2014年11月10日，原告能源环境部工程师张宁通过ｎｉｎ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱向被告939×××＠ｑｑ.ｃｏｍ电子邮箱发送《商务合同20141109.doc》”、“运行维保费用说明（新）.xls”、“联慧报价说明（新）.doc”三个附件。《商务合同20141109.doc》文档第三条运营承包期限约定：“乙方对烧结烟气脱硫设施运营承包期限10年”，第七条费用计算与支付第1点约定：“脱硫系统成本运行可变费用：1.64元/吨矿（不含税，不含脱硫主剂），脱硫系统成本运行固定费用：175.41万元/月（不含税），脱硫系统总承包考核风险金费用：0.56元/吨矿（不含税）”，第5点（1）约定：“乙方根据双方结算确认的承包运行费金额向甲方开具17%的增值税专用发票，甲方在每月15日前向乙方支付上一个月脱硫承包运行费用”。“运行维保费用说明（新）.xls”表格内第一项原材料成本中吨矿费用压缩空气0.01元、工艺水0.08元、电耗1.51元。“联慧报价说明（新）.doc”第三点调整后的费用报价表格中第一项原材料成本吨矿费用压缩空气0.01元、工艺水0.08元、电耗1.51元。
2015年7月17日，原告、被告、上海绿地建设（集团）有限公司签署《6#脱硫工程烟道导流墙拆除费用核算及付款说明》，确认由原告从被告运维费中代为扣款，并将28300元支付给上海绿地建设（集团）有限公司。
2015年7月28日、29日，原告能源环境部与被告分别签署《2014年712月脱硫备件领用统计表》，确认被告提供备件共计价值799670.16元。
2015年8月18日，因运营基础资料在被告保存，原告能源环境部向被告送达《关于提供2015年烧结脱硫运营资料的函》，要求被告将运行资料电子版发至张宁ｎｉｎ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱。
再查明：自被告接手韶钢烧结机烟气脱硫系统运行期间，原告已向被告支付运行费用31208000元，被告均已开具发票。双方在庭审中确认。《备忘录》以及被告在邮件中送达的《商务合同》文本、《联慧报价说明书》运行费用均为不含税价格，如开具发票应增加17%税费。此外，原告2015年烧结矿产量为776万吨，双方亦予确认。
原告向本院提交《水电费一览表》，认为被告运行韶钢烧结机烟气脱硫系统期间发生水电气费用共计9142771.06元。被告对此不予认可。
以上事实，有《备忘录》、《关于移交韶钢烧结机烟气脱硫系统的函》、《付款凭证》、《关于韶钢已依法收回烧结烟气脱硫系统运维业务的函》、《韶关市污染源日常巡查记录表》、《行政处罚决定书》、《6#脱硫工程烟道道路墙拆除费用核算及付款说明》、《公证书》、《2015宝钢集团广东韶关钢铁有限公司环境信息公开报告》、《2014年712月脱硫备件领用统计表》、《关于要求贵公司停止一切违约违法行为并赔偿损失的函》及开庭笔录等证据证实，并经审理在案。
本院认为：本案系承揽合同纠纷。根据原、被告在本诉和反诉中的诉辩，本案的争议焦点是：一、《商务合同》、《技术协议》是否成立、生效，双方是否应当继续履行。二、如果合同未成立、未生效，双方应如何结算。
一、关于《商务合同》、《技术协议》是否成立、生效问题。原、被告于2014年12月26日签订的《备忘录》是双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。该备忘录中，双方已明确“双方已就总承包运营事宜达成一致意见，并已形成最终书面文本（《商务合同》、《技术协议》），目前进入韶钢内部审批流程”、“预付常州联慧节能效益分享金及总承包运行费用，待节能效益考核及总承包运行合同签定后按差额多退少补”。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”原告认为，双方在《备忘录》中仅作出今后签订达成一致的《商务合同》、《技术协议》的意思表示，但原告因合同文本进入内部审批流程，并未作出与被告签订合同的意思表示。本院认为，原告作为公司法人，对外做出意思表示应通过加盖公章或法定代表人签名形式体现。合同文本进入内部审批流程说明公司尚未作出签订合同的意思表示，原告主张《商务合同》、《技术协议》未成立、未生效本院予以支持。虽然被告抗辩称已实际履行，应依据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，认定合同成立。本院认为，本案所涉合同履行期限为10年，而被告目前仅运营约1年时间，不属于该条款当事人一方已经履行主要义务的情形，其抗辩理由本院不予采纳。至于被告主张继续履行《商务合同》问题，鉴于合同未成立、未生效，且根据《备忘录》第3条约定，运行固定费用175.41万元/月（不含税）、运行可变费用2.2元/吨矿（不含税、不含脱硫主剂）与被告提交的《商务合同》第七条“费用计算与支付”第1点约定“脱硫系统成本运行可变费用：1.64元/吨矿（不含税，不含脱硫主剂），脱硫系统成本运行固定费用：175.41万元/月（不含税），脱硫系统总承包考核风险金费用：0.56元/吨矿（不含税）”计费项目不一致，原告在庭审中对于《商务合同》为双方达成一致意见的合同文本不予认可，双方也均未提交《技术协议》，因此本院对于被告主张继续履行《商务合同》不予支持。
二、关于合同未成立、未生效双方如何结算问题。本案原告将韶钢烧结烟气脱硫系统交付被告运营是基于双方所签订的《备忘录》。《备忘录》第1条约定：“在常州联慧接手脱硫系统总承包运行之日起双方即按已达成一致的《商务合同》和《技术协议》约定的权利和义务履行”。鉴于双方均无法提供达成一致的《商务合同》和《技术协议》，但双方均认可承包运行费标准为运行固定费用175.41万元/月（不含税）、运行可变费用2.2元/吨矿（不含税、不含脱硫主剂）为基数，因此被告承包运行费应按照上述标准计算。被告自2015年1月1日至2016年2月11日期间运营韶钢烧结烟气脱硫系统，约13.3个月，原告2015年烧结矿产量为776万吨，月均烧结矿产量为646667吨，被告运营期间烧结矿产量为8600666.7吨。因此，根据上述计算标准，被告运营期间应收承包运行费为42251006.42元（不含税，未扣除水电气成本）。原告主张被告负担在运营期间发生水电气成本9142771.06元，而根据被告提供的“运行维保费用说明（新）.xls”、“联慧报价说明（新）.doc”中原材料成本中吨矿费用压缩空气0.01元、工艺水0.08元、电耗1.51元，被告运营期间水电气理论计算应为13761066.72元。鉴于核对水电气用量为原、被告共同的义务，对无法准确核实水电气用量，双方均有过错，且被告未提交其认可的水电气用量数据，考虑到实际发生量与理论计算确有差异，本院采信有利于被告的运营期间发生水电气成本为9142771.06元。
原告主张被告在运营期间存在擅自开旁路、二氧化硫超标、环保局行政处罚造成损失、低硫烟道导流墙拆除等应赔偿623946元。其中被告签署的《6#脱硫工程烟道导流墙拆除费用核算及付款说明》中，已同意在承包运行费中扣减低硫烟道导流墙拆除费用28300元，韶关市环境保护局对2015年2月8日韶钢公司6号烧结机脱硫后二氧化硫排放浓度、氮氧化物排放浓度超过排放标准违法行为做出罚款30000元所涉违法事实属被告运营期间，应当在承包运行费中予以扣减。但其他损失赔偿因原告未提交证据证明，本院不予支持。
综上，扣减运营期间发生的水电气成本9142771.06元、行政罚款30000元、低硫烟道导流墙拆除费用28300元后，被告在运营期间不含税承包运行费用为33049935.36元，含税承包运行费用为38668424.37元。此前原告已支付含税价款31208000元，因此，原告还应支付被告含税承包运行费7460424.37元，该款应当在收到被告开具相应金额的17%的增值税专用发票后付清。
此外，反诉原告要求反诉被告支付垫付的备品备件费用799670.16元，根据双方签订的《备忘录》约定的“各脱硫系统自投运至正式移交前所使用的材料及备品备件由常州联慧负责提供，能环部对所用备品备件进行核对签字确认，在全部移交完成后由能环部负责向联慧偿还其代垫的备件支出”，反诉原告的请求合理，证据充分，本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认《总承包商务合同》、《总承包运行技术协议》未成立、未生效。
二、反诉被告广东韶钢松山股份有限公司应于本判决书生效之日起15日内，在收到反诉原告常州联慧资源环境科技有限公司提供等额增值税专用发票后向常州联慧资源环境科技有限公司支付承包运行费7460424.37元。
三、反诉被告广东韶钢松山股份有限公司应于本判决书生效之日起15日内向反诉原告常州联慧资源环境科技有限公司支付备品备件费799670.16元。
三、驳回原告广东韶钢松山股份有限公司其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告常州联慧资源环境科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费197840元，由原告广东韶钢松山股份有限公司负担。反诉费60039元，由反诉原告常州联慧资源环境科技有限公司负担29762元，反诉被告广东韶钢松山股份有限公司负担30277元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 冯 清
审 判 员 颜少珠
人民陪审员 华红军
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 门丽丽