浙江省台州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）浙台行赔终字第5号
上诉人（原审原告）何元强。
委托代理人汤兴潮。
被上诉人（原审被告）天台县公安局，住所地天台县赤城街道镇前路25号。
法定代表人吴凌，局长。
委托代理人陈俊。
委托代理人叶文琼。
上诉人何元强因诉被上诉人天台县公安局行政赔偿一案，不服天台县人民法院于2014年9月19日作出的（2014）台天行赔初字第1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人何元强及其委托代理人汤兴潮，被上诉人天台县公安局的委托代�人陈俊、叶文琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告何元强与何元华、何元标均系丁香花的亲生儿子，丁香花生前还育有女儿何月妹及儿子何元仙，何元仙已于十年前死亡，育有一子一女。丁香花于2011年1月5日死亡，其后夫王伯贤于2003年12月20日死亡，两人留有坐落在奉化市江口街道后胡村后门畈的一间三层楼房。2012年11月，被告的派出机构街头派出所在已有街头镇九遮村委会作为证明单位盖章的“死亡、亲属关系证明”上盖章确认。该“证明”在“被继承人的配偶、子女、父母情况”一项载明被继承人王伯贤的配偶为丁香花，子女有继子何元仙（注明约于10年前死亡，生前未婚，无子女）、何元标、何元华。2012年11月14日，奉化市公证处依据该证明及其他相关证据材料，出具了（2012）奉证民字第941号公证书。之后，何元华依据该公证书，将上述房产予以变卖。2013年4月27日，奉化市公证处以“因当事人提供虚假证据导致其部分内容与事实不符”为由，将该公证书予以撤销，撤销决定载明“该公证书自作成之日起不具有法律效力”。2013年5月21日，原告向该院提起行政诉讼，要求确认被告在“证明”上盖章确认的行为违法，该院于2013年12月18日作出（2013）台天行初字第28号行政判决书，认定被告的盖章确认行为违法。2014年2月17日，原告向被告申请国家赔偿，被告于2014年2月21日向原告发送“补正通知书”，因原告未按“补正通知书”的要求向被告提供相关材料，故被告一直未作出是否赔偿的决定。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提�证据。本案原告尽管已申请对涉案房屋的价格进行评估，但由于原告对该房屋究竟享有多少份额，需通过民事诉讼程序才能确定，同时由于该房屋已被何元华变卖，原告所享有的份额应先向何元华主张返还，在何元华确无能力如数返还的情况下，才可以将差额部分认定为原告的实际损失，连同原告所遭受的其他损失，一并由被告及其他相关责任人予以赔偿。因此，原告现主张要求被告赔偿各项损失，因其所提供的证据无法最终确定具体的损失金额，该院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告何元强的诉讼请求。
上诉人何元强上诉称：一、原审偷换概念认定事实，导致原审判决不公。天台县人民法院（2013）台天行初字第28号行政判决书认定被上诉人的违法行为导致奉化市公证处依据该“证明”出具了错误的公证书，案外人何元华依据该公证书处置了丁香花的遗产，即被上诉人的违法行政行为直接导致上诉人依法可以继承的房产被当地人善意取得，上诉人的继承权无法实现，只能请求赔偿。上诉人本可以合法无损继承的房产份额在法律意义上已不存在，上诉人不可能继承是被违法行政行为侵害造成的后果，被上诉人应当依据市场价格进行赔偿。上诉人已向原审法院提请对“灭失”房屋进行市场价格鉴定。根据鉴定价格和其他损失依据即可计算赔偿金额，因此上诉人已经履行举证义务。上诉人的法定继承份额和其他可以享受份额，在一审时已经充分说明，所主张的份额依据《继承法》合法计算而来，没有夸大计算。上诉人认为其份额赔偿没有必要经过民事诉讼程序确认，因为国家赔偿范围和数字确定是法院审查确认的，与民事确认是不同的法律关系。上诉人已经受够讼累，不可能再提没有继承标的的继承之诉，法院只要作出赔与不赔的决定即可，没有必要增加上诉人的额外负担。二、原审判决违反行政赔偿先支付原则。原审认定“由于该房屋已被何元华变卖，原告所享有的份额应先向何元华主张返还，在何元华确无能力如数返还的情况下，才可以将差额部分认定为原告的实际损失，连同原告所遭受的其他损失，一并由被告及其他相关责任人予以赔偿。”该认定将违法行政追责赔偿和一般平等主体之间的民事诉讼的权利义务相提并论是不可取的。在本案中没有被上诉人的过错，就不可能产生案外人何元华实施变卖该房屋的结果，该行为直接导致上诉人财产受损，应当由被上诉人直接赔偿。原审判决否定了行政机关作出违法行政行为对造成后果先行承担责任的义务。《国家赔�法》第十条规定了行政赔偿义务人有先支付义务。因此被上诉人应当承担先行赔偿义务。至于被上诉人在赔偿后向相关责任人追责是被上诉人的权利和义务，不是上诉人能实现的。同时国家赔偿是全额先行赔偿，不是事后补偿差额。法院无权要求上诉人先向案外人何元华主张权利。上诉人依据生效法律文书确认的事实向被上诉人主张赔偿符合法律规定。综上，上诉人认为原审判决没有法律依据，且违反法律规定，请求撤销一审判决，发回原审法院重审或直接依法改判。
被上诉人天台县公安局答辩称：一、被上诉人的行政确认行为只与浙江省奉化市公证处发生证明关系，并不与上诉人的继承发生直接的关系，并没有直接导致上诉人损失。街头派出所应奉化公证处要求出具的《死亡、亲属关系证明》，是公证处公证行为的一个流程，是公证行为的组成部分。该证明并�直接确定、影响当事人的权利义务，仅仅作为公证机关公证时的一个参考依据而已，且该证明先由九遮村村民委员会调查核实后填写并盖章确认，街头派出所应公证机关的要求在该证明上进行盖章确认，因此该证明所提供的对象也是给公证机关，不是给当事人，公安派出所仅仅是配合公证机关了解相关事实而已，和上诉人发生直接关系的是公证机关。被上诉人认为该证明不直接对上诉人的权利义务产生实际影响，被上诉人的违法确认行为并没有直接导致上诉人继承权失去。二、上诉人的继承权依然具有可诉性。上诉人只要是丁香花的子女，就具备丁香花的法定继承人的资格，不会因是否有公证处的“公证书”或者派出所的“证明”而发生任何改变，即使何元华已将遗产处置，上诉人仍具有对何元华侵犯其继承权行为诉讼的权利，依然可以通过民事诉讼�决其与何元华之间的遗产继承争议。根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第五条规定，何元华理应承担赔偿责任。另外本案中，虽然何元华将继承的房产处置，但是这不代表着继承财产的已经失去，且根据材料反映2013年4月16日天台县街头镇九遮村村干部组织相关人员对该遗产纠纷问题进行了调解，并保留了上诉人所拥有的遗产，因此上诉人所继承财产并没有失去。至于上诉人获得遗产份额多少以及难易程度的大小等等，是民事诉讼所要解决的问题，不能因为获得遗产份额可能有难度，上诉人就因此认定是被上诉人直接造成其财产的损失。三、上诉人所提出的行政赔偿先支付原则无法律依据。《国家赔偿法》并没有先行赔偿的规定。反之《侵权责任法》有规定过错补充责任原则，受害人应当首先选择民事侵权赔偿，对于受害人通过�事侵权赔偿不能获得全部损害的赔偿时，国家在其违法行政过错责任范围内承担补充赔偿责任。因《国家赔偿法》与《侵权责任法》属于特别法与普通法的关系，因违法行政侵犯民事权益的，应当首先适用《国家赔偿法》中的有关行政赔偿规定，但《国家赔偿法》没有规定的，则应适用《侵权责任法》的规定。另外，上诉人在收到补正通知书后其未按要求向被上诉人提供能证明其损害的事实证据材料以及直接损失数额的有效材料，故被上诉人一直无法对其作出是否赔偿的决定。因此，上诉人提出的要求被上诉人全额先行赔偿原则并不合理。综上，请求维持一审判决。
在一审期间，双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
二审庭审中，主要围绕上诉人主张的损害事实是否成立、上诉人的损害结果�被上诉人的违法确认行为有无法律上的因果关系以及一审判决认定的关于上诉人应先向何元华主张民事赔偿再向被上诉人主张差额赔偿的理由是否成立的审理重点，双方当事人进行了质证、辩论。
经审理，原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案被上诉人的盖章确认行为已经生效判决确认违法，对由此造成上诉人的财产损失应由被上诉人依法予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十二条以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，上诉人应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案上诉人提供的证据只能证明其原先可以继承的房屋因他人善意取得而在法律上灭失，但房屋买卖以后的替代物即卖房款还存在，上诉人仍可就该卖房款主张自己的权利，也就是说上诉人的实际损失是否成立及损失额多少尚不�确定，故一审判决认定上诉人应先向何元华主张民事赔偿再向被上诉人主张差额赔偿成立。另外，《国家赔偿法》第十条规定：“赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。”这是在有多个赔偿义务机关时，申请人可以要求任何一个赔偿义务机关先予赔偿，上诉人以此条规定主张被上诉人有先支付义务，要求被上诉人承担先行赔偿义务的理由不成立。而行政追偿是根据《国家赔偿法》第十六条的规定，是行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的组织或个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度，只是对行使职权的个人或组织的追偿，并不涉及第三人。而且上诉人提供的证据也不能证明其损失的具体数额，上诉人应承担举证不能的责任。一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁跃文
审 判 员 徐后利
代理审判员 庞丹霞
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王丽萍