广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2253号
上诉人（原审被告）刘少棠，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。
上诉人（原审被告）肖卓红，女，汉族，住广东省佛山市禅城区。
上诉人（原审被告）谭玉华，男，汉族，住广东省四会市贞山区。
上述三上诉人共同的委托代理人倪家文，广东联顺律师事务所律师。
上述三上诉人共同的委托代理人周澎。
被上诉人（原审原告）胡俊，男，汉族，住四川省三台县。
委托代理人武祥飞，广东康格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东夏唐贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人刘少棠。
被上诉人（原审被告）清水河县恒得益金属镁冶炼有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市清水河县。
法定代表人史新峰。
被上诉人（原审被告）史新峰，男，汉族，住北京市海淀区。
原审第三人九江银行股份有限公司广州分行，住所地广东省广州市天河区。
负责人齐永文。
原审第三人德庆和煌酒店管理有限公司，住所地广东省德庆县。
法定代表人梁成坚。
上诉人刘少棠、肖卓红、谭玉华因与被上诉人胡俊、广东夏唐贸易有限公司（以下简称“夏唐公司”）、清水河县恒得益金属镁冶炼有限责任公司（以下简称“恒得益公司”）、史新峰、原审第三人九江银行股份有限公司广州分行（以下简称“九江银行”）、德庆和煌酒店管理有限公司（以下简称“和煌公司”）追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民三初字第983号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、夏唐公司于判决生效之日起三日内向胡俊归还代偿款1800万元及利息（500万元本金自2014年7月4日起、1000万元本金自2014年7月9日起、300万元本金自2014年7月21日起，按年利率5.6%计算至实际清偿之日止）；二、对夏唐公司未能按时清偿的上述债务，恒得益公司、刘少棠、肖卓红、谭玉华、史新峰各自在1／6的范围内，向胡俊承担补充清偿责任。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序审理，案件受理费129800元，财产保全费5000元，合计134800元，由夏唐公司、刘少棠、肖卓红、谭玉华、恒得益公司、史新峰共同负担。
上诉人刘少棠、肖卓红、谭玉华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、胡俊的债权是基于和煌公司以抵押物代为清偿了夏唐公司拖欠九江银行的借款，从和煌公司处受让取得，依据《物权法》的规定，和煌公司作为物上担保人，只能向债务人夏唐公司行使追偿权，向其他保证人追偿无法律依据，一审法院适用法律错误。和煌公司系夏唐公司向九江银行借款3000万元的抵押人（和煌公司以在建的l68套房屋为夏唐公司向九江银行的3000万元借款提供抵押担保），和煌公司属于物的担保人；而刘少棠、肖卓红、谭玉华及其它保证人都是为夏唐公司上述借款在3900万元范围内提供连带保证责任的保证人，属于人的担保。根据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条法律规定并未赋予物上保证人有向其他保证人追偿的权利。而本案一审判决适用《担保法》司法解释第三十八条关于“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，从而认定胡俊有权向刘少棠、肖卓红、谭玉华等保证人追偿。担保法司法解释实施的时间是2000年12月13日，而物权法实施的时间是2007年10月1日，且物权法关于担保物权部分的规定已对担保法的部分规定予以修改，《物权法》第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”即法律明确规定了有抵触的应当适用的是新法即物权法。即《物权法》第一百七十六条已经对担保法司法解释第三十八条的规定原意作出了明确修改，即对于提供了物的担保的第三人承担了担保责任后，只有权向债务人追偿；并没有规定提供物的担保的第三人有权向其它保证人追偿的权利。另外，一审法院适用《担保法》解释第二十条的适用对象也并不适用本案。担保法司法解释第二十条是指连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。即只适用担保人全部为保证人的情形，属于适用对象错误。而本案的担保除保证人外，和煌公司提供抵押物担保，系物上保证人；物上保证人仅以抵押范围和抵押物价值承担保证责任，与连带保证人的保证责任和保证范围并不一致。因此，对于物上担保和保证人不能等同于连带共同保证人，本案事实适用担保法解释二十条就属于适用对象错误。一审法院依据《担保法》司法解释第二十条、第二十八条的规定，认定胡俊有向刘少棠、肖卓红、谭玉华追偿承担各自1／6的清偿责任是适用法律错误，应予改正；应当适用《物权法》第一百七十六条，即抵押人在代债务人受偿后，只有权向债务人追偿，而无权向其它保证人追偿。
二、刘少棠、肖卓红、谭玉华以其它财产为和煌公司为债务人夏唐公司向九江银行借款提供抵押担保作质押担保，已视为为和煌公司提供了反担保，和煌公司至多可以对刘少棠、肖卓红、谭玉华提出的担保财产进行追偿。2014年5月9日，经和煌公司和夏唐公司、刘少棠、谭玉华等几方共同协商，最终达成一致意见并签署协议书，约定由刘少棠、谭玉华将持有的夏唐公司的全部股权及刘少棠持有的恒得益公司的股权质押给和煌公司，为夏唐公司依该协议向九江银行借款所产生的全部债务提供担保。上述协议约定了刘少棠、谭玉华已以上述财产为和煌公司的抵押行为提供了反担保，对于和煌公司的抵押行为设定了以公司股权质押的保障，即如果夏唐公司向九江银行的借款不能履行导致和煌公司的抵押房产不能解除抵押的，则以上述质押的财产由和煌公司优先受偿。因此，依据《物权法》第一百七十一条规定：“第三人为债务人提供担保的，可以要求债务人提供反担保”。和煌公司由于夏唐公司无法按期偿还借款而导致处理抵押物，并且也接受了刘少棠、谭玉华提出的反担保，至多也只能在刘少棠、谭玉华提供的质押物范围内进行追偿，而无权向刘少棠、肖卓红、谭玉华个人进行追偿。
三、刘少棠、肖卓红、谭玉华等作为保证人承担的担保范围仅限于主合同债务除抵押物偿还之外的部分，并不包括以抵押物偿还的部分。本案的保证人刘少棠、肖卓红、谭玉华等承担保证责任的对象是债务人的借款，且仅仅是指对已提供物的担保之外的部分债务进行担保。因此，保证人的担保范围并非包括胡俊及和煌公司以物的担保物代为偿还夏唐公司借款的部分债务。根据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。根据上述法律规定，刘少棠、谭玉华、肖卓红作为保证人承担保证责任的范围仅仅只是对物的担保之外的借款部分，也就是说本案的保证人只对抵押物之外的债务承担保证责任。对于抵押物所偿还的借款部分，保证人是不承担保证责任和偿还责任的，法律的原意对于担保人所保证的范围仅仅是对于抵押物价值之外债务人仍然没有偿还的部分承担代债务人偿还的义务和责任。《担保法》司法解释第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有雇行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。上述法律规定也只适用担保同是属于保证人的，在保证人承担保证责任后，才能向其它保证人按比例或平均分担。而本案胡俊及和煌公司只是属于抵押人并非保证人，不属于上述法律规定情况。
据此，上诉请求：1.撤销原审判决，驳回胡俊对刘少棠、肖卓红、谭玉华的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由胡俊承担。
被上诉人胡俊答辩称：一、依据法律规定，和煌公司在代偿后既有权向主债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，刘少棠、肖卓红、谭玉华关于只能够向主债务人追偿的说法没有法律依据。对比《物权法》及《担保法》司法解释的规定可知，在同一债权上既存在物保又存在人保的情况下，两部法律对债权人追索选择权以及担保人承担担保责任后的追偿权规定在立法本意及立法宗旨上均是同一的。故《物权法》前述规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”中的“债务人”应做广义理解，即此处的“债务人”不仅包括了本案中的主债务人夏唐公司，也包括了本案中的其他全部担保人。而《担保法》司法解释的规定只是在《物权法》规定的基础上做了进一步的细化及补充，明确了向不同债务人所追偿的范围如何，为提供了担保责任的债务人向其他债务人追偿提供了更明晰的法律规定。可见，前述《物权法》与《担保法》司法解释的规定虽然公布、生效时间上存有先后，但其前后之间并未对彼此作出否定性或替代性的规定，其适用原则并不依从“新法优于旧法”，而应同时适用，互为补充。本案中，由于主债务人夏唐公司系刘少棠、肖卓红、谭玉华实际控制的公司，其股东为刘少棠与谭玉华二人，和煌公司之所以愿意为夏唐公司的该笔债务提供抵押担保并提前代偿，正是基于刘少棠、肖卓红、谭玉华与和煌公司一并为该笔债务提供连带责任担保，即便代偿后也可以依法向包括刘少棠、肖卓红、谭玉华在内的其他担保人进行追偿，刘少棠、肖卓红、谭玉华否认胡俊之追偿权，意图将自身依法应当承担的担保责任推脱给和煌公司，显然已经严重违背诚实信用原则，依法不应得到支持。
二、刘少棠、谭玉华为和煌公司提供反担保并不构成阻却胡俊向刘少棠、肖卓红、谭玉华及其他担保人追偿的事由。刘少棠、肖卓红、谭玉华称其已经将其持有的夏唐公司及恒得益公司的股权质押给和煌公司提供担保，对于该事实没有提供书面文件举证证实。本案中，由于胡俊系依据《担保法》司法解释第三十八条规定向夏唐公司及其他各担保人行使法定追偿权，针对刘少棠、肖卓红、谭玉华为和煌公司提供的质押担保属于其与和煌公司之间的意思自治，并不影响胡俊前述法定追偿权的行使，刘少棠、肖卓红、谭玉华称胡俊只能够在质押物范围内进行追偿没有任何法律依据。另外，刘少棠、肖卓红、谭玉华作为夏唐公司的实际控制人自愿为和煌公司提供质押反担保，其在某种意义上是已经对和煌公司的法定追偿权作出了合理预期，其也正是为了保证和煌公司追偿权的行使，才会为此设定质押担保，这同刘少棠、肖卓红、谭玉华抗辩否认胡俊追偿权的做法显然前后矛盾。
三、刘少棠、肖卓红、谭玉华为本案债务提供保证担保的范围及于主合同项下全部债务本金以及由此产生的利息、罚息等，其所谓担保范围仅限抵押物偿还之外部分的说辞不能成立。根据刘少棠、肖卓红、谭玉华于2013年9月29日向九江银行出具的三份《不可撤销的担保函》第一条之约定：“保证范围为主合同项下全部债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费等及被担保人应当偿还贵行的其他债务等）。”可见，刘少棠、肖卓红、谭玉华为夏唐公司债务的担保系及于主合同项下全部债务的担保，而非部分担保。刘少棠、肖卓红、谭玉华援引《担保法》第二十八条规定抗辩其仅对物的担保以外的债务承担保证责任，然而根据《物权法》第一百七十六条、第一百七十八条之规定，《担保法》第二十八条的规定已经被《物权法》第一百七十六条所取代，即刘少棠、肖卓红、谭玉华所援引的《担保法》第二十八条规定已经失效，不能作为适用本案的法律依据。
四、一审法院适用《担保法》司法解释第二十条规定，判定刘少棠、肖卓红、谭玉华所应负担的追偿份额，合理有据。针对和煌公司代偿后要求其他保证人分担的份额问题，虽然和煌公司提供的是不同于其他保证人的抵押担保，但从各保证人及和煌公司所签署的抵押合同、保证合同及担保函可知，和煌公司与其他各保证人的担保范围均及于主合同项下的全部债务，其所担保的范围在空间上、数额上完全竞合。在我国现行法律没有对连带担保人中并存抵押人、保证人作出规定的情况下，一审法院参照《担保法》司法解释第二十条规定判定其他各保证人所应分担的份额，合理有据。
综上所述，刘少棠、肖卓红、谭玉华的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回刘少棠、肖卓红、谭玉华的上诉请求。
被上诉人恒得益公司、史新峰、原审第三人九江银行、和煌公司在二审期间没有发表意见。
上诉人刘少棠、肖卓红、谭玉华在二审期间向本院提交证据如下：1.协议书，以证明2014年5月9日刘少棠、谭玉华与和煌公司、夏唐公司签署协议书，约定由刘少棠、谭玉华将持有的夏唐公司的全部股权及刘少棠持有的恒得益公司的股权质押给和煌公司，为夏唐公司依该协议向九江银行借款所产生的全部债务提供反担保。和煌公司代夏唐公司向九江银行代偿债务后，其即使有权向刘少棠、谭玉华追偿，依协议也只能在刘少棠、谭玉华提供的股权质押物范围内进行追偿，而无权再向刘少棠、肖卓红、谭玉华个人进行追偿。2.工商登记查询资料，以证明刘少棠通过枣庄逸通投资有限公司所持有的恒得益公司股权，印证股权属实。被上诉人胡俊质证认为：该两份证据属于一审审理前的证据，不属于新证据。对证据1的真实性无法核实，且协议书丁方谭玉华没有签字，属于不完整的合同，且就协议书的内容来说，刘少棠之所以愿意为和煌公司提供反担保，基于其对和煌公司代偿后对其行使法定追偿权的合理预期，即保证和煌公司对其追偿权债务的有效实现，故愿意为该债务提供质押担保，从另外侧面肯定刘少棠对自身分摊担保份额的义务是知悉的，据胡俊了解，涉案主债务人夏唐公司的实际控制人正是本案的刘少棠、谭玉华，其之所以抗辩胡俊的追索权不能基于两人，真实目的是夏唐公司已经负债累累，没有能力偿还任何债务，就刘少棠、肖卓红、谭玉华来说，其作为自然人尚具有合法的财产，所以以此推脱所承担的合法债务。确认证据2的真实性，恒得益公司工商登记显示的直接股东没有刘少棠、肖卓红、谭玉华，且刘少棠、肖卓红、谭玉华确认股权质押没有办理质押登记，在法律上说没有办理质押登记是没有法律效力的。本院对上述证据在本院认为部分一并认证。
被上诉人胡俊、夏唐公司、恒得益公司、史新峰、原审第三人九江银行、和煌公司在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为追偿权纠纷，二审期间的争议焦点在于同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，第三人承担了物的担保责任以后，是否有权要求其他保证人清偿其应当分担的份额的问题。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款对担保法第二十八条作了进一步的解释，明确区分债务人提供物的担保和第三人提供物的担保两种情形，规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”从该条文理解，担保法司法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权。虽然《中华人民共和国物权法》第一百七十六条仅规定了“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，但并没有规定提供担保的第三人承担担保责任后无权要求其他担保人清偿其应当分担的份额，即该条规定并未否定《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条的规定。因此，原审法院适用前述司法解释第三十八条的规定，确定对夏唐公司未能按时清偿的债务部分，由其余保证人各自在1／6的范围内向胡俊承担补充清偿责任正确，本院予以维持。由于前述司法解释第二十条是关于连带共同保证人之间责任分担的规定，并不适用于本案情形，故原审法院同时适用该条规定作出判决不当，本院予以纠正。此外，刘少棠、肖卓红、谭玉华上诉提出胡俊至多可以对刘少棠、肖卓红、谭玉华另行提出的质押财产进行追偿，并在二审期间提供了证据1、2佐证。经审查，胡俊是否要求刘少棠、肖卓红、谭玉华承担质押的担保责任既应属于胡俊自由处分的诉权，也与本案胡俊关于要求其他保证人分担责任的主张不属于同一法律关系，故本院对此主张及相应证据均不予审查。综上，刘少棠、肖卓红、谭玉华的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费30800元，由上诉人刘少棠、肖卓红、谭玉华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
审 判 员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一六年七月四日
书 记 员 崔滢欢