黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第440号
上诉人（原审被告）王林柏，男，1949年7月2日生，汉族，农民。
委托代理人宋立海，哈尔滨市松北区松北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨淑云承包经营户。
农户代表杨淑云，女，1959年4月18日生，汉族，农民。
委托代理人姚贺（系杨淑云女儿），女，1983年1月3日生，汉族，农民。
委托代理人朱雅琴，哈尔滨市道外区滨江法律服务所法律工作者。
上诉人王林柏因与被上诉人杨淑云农业承包合同纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2011）松民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王林柏及其委托代理人宋立海，被上诉人杨淑云及其委托代理人姚贺、朱雅琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨淑云承包经营户诉称：在1983至1984年杨淑云与其前夫姚景和婚姻关系存续期间，在杨淑云户籍所在地，现哈尔滨市松北区松浦镇新华村（以下简称新华村），进行第一轮土地承包，杨淑云家共承包取得10.74亩土地，承包合同的家庭成员人数写明3人，包括杨淑云、姚景和及二人的婚生女姚贺。此后杨淑云与姚景和因感情不和在原哈尔滨市道外区法院松浦法庭办理了离婚手续，法院判决承包的土地由杨淑云耕种。离婚后，姚景和也在村里居住，并自己开垦了一块荒地。1988年，杨淑云、王林柏经人介绍相识后以夫妻名义共同生活，形成事实婚姻关系。1998年村里进行第二轮土地延续承包，承包合同上写明家庭成员没有变更，仍然是三口人。王林柏户籍所在地为哈尔滨市松北区对青山镇十二户村，不是新华村集体经济组织的成员，没有资格在该村获得土地经营权。王林柏在第二轮承包中在户籍所在地对青山镇十二户村取得了承包地，现杨淑云的承包地中不包括王林柏的土地份额。2007年3月，杨淑云、王林柏经哈尔滨市松北区人民法院判决离婚。而王林柏目前仍占用杨淑云承包地中的4.34亩拒不返还，包括哈百地块2亩，东临大坝、西临王东江承包地、南北临道，西大荒2.34亩，东临大坝、西临大坝，南邻孙永贵承包地、北临丛景库承包地。其中哈百地2亩中的57平方米已于2006年被征用，补偿款由杨淑云领取。据此杨淑云诉至法院，要求王林柏返还侵占杨淑云的4.34亩［扣除已征用57平方米后（0.086亩）］土地。
王林柏辩称：不同意杨淑云的诉讼请求。第一、杨淑云的诉讼请求有误，本案应为承包经营权纠纷，杨淑云应先主张由法院确认此4.34亩土地的承包经营权人为杨淑云或王林柏，才能确定是否存在侵权行为；第二、杨淑云所述事实不属实，杨淑云诉称第二轮土地承包合同中10.74亩土地的承包人为杨淑云、姚景和及姚贺是错误的，因为在1988年杨淑云、王林柏形成了事实婚姻关系，当年秋季新华村进行了全村的补地和调地，村里规定男投女或女投男均给与补地，所以王林柏及其与前妻所生的婚生子王东斌各补到1亩旱田，二人共计补到2亩，坐落于哈百地。当年秋季王林柏购买了案外人朴松日的房屋，经买卖双方协商，将朴松日的土地也由王林柏承包经营，如日后朴松日回来王林柏再将承包地返还，其中的西大荒2.34亩水田，在当年补调地时，新华村直接调整发包给了王林柏。而杨淑云的原家庭承包地在当年补调地时面积已发生变动，仅剩13.1亩；第三，杨淑云的前夫姚景和户籍在黑龙江省肇东市，1984年在新华村也分到了承包地，证明杨淑云所称的户籍不在本村就不应分到土地的观点是错误的；第四，杨淑云诉称土地份额中有姚景和的份额，因现在杨淑云与姚景和并非夫妻，所以本案与姚景和有利害关系，姚景和应当作为本案的诉讼当事人参加诉讼。同时因杨淑云、王林柏形成了事实婚姻关系，也致使王林柏的儿子王东斌与杨淑云形成了事实上的抚养与被抚养关系，故本案与王东斌也存在法律关系，王东斌也应成为本案诉讼当事人参加诉讼；第五，杨淑云在哈尔滨市中级人民法院民二庭的审理笔录中，已经向法庭陈述，二轮土地承包合同中标明的家庭人口三人，包括王林柏，并且经二审法院法官一再向其明示，其仍坚持称王林柏的土地在二轮土地承包合同内，三人包括王林柏，故杨淑云陈述前后矛盾。综上，杨淑云诉争的4.34亩土地的承包经营权，属于王林柏同王林柏儿子王东斌的个人承包份额，与杨淑云无关，应驳回杨淑云的诉讼请求。
原审法院重审判决认定：杨淑云系哈尔滨市松北区松浦镇新华村村民，王林柏系原哈尔滨市呼兰区对青山镇十二户村（现哈尔滨市松北区对青山镇十二户村）村民。1988年起，杨淑云与王林柏在新华村以夫妻名义共同生活，形成事实婚姻关系。2002年7月，杨淑云作为家庭承包经营户代表与新华村民委员会签订承包合同，写明家庭人口为3人、劳动力为2个、承包耕地面积10.74亩，其中水田4.44亩、旱田6.3亩，合同有效期自2002年1月起至2027年12月。2007年3月，杨淑云与王林柏离婚。王林柏现占用上述承包合同内的土地4.34亩，其中位于哈百地2亩，东临水渠、西临王东江承包地、南北临道，位于西大荒2.34亩，东临水渠、西临鱼池，南邻孙永贵承包地、北临丛景库承包地。
另查，王林柏户籍在对青山镇十二户村至今未迁出，2006年该村与王林柏签订土地承包合同，将14.2亩土地承包给王林柏。
原审法院重审判决认为：杨淑云承包经营户与新华村民委员会签订的土地承包合同合法有效，杨淑云基于此合同享有的土地承包经营权已经设立。王林柏现占用的哈百地2亩、西大荒2.34亩，合计4.34亩，包括在上述合同内，杨淑云对诉争土地有承包经营权。按照农村土地二轮发包政策，王林柏户籍始终未迁入新华村，不应取得该村的家庭土地承包经营权，且王林柏在其户籍地也已分得承包地，并实际取得了承包经营权。现王林柏与杨淑云已经离婚，杨淑云依据承包合同主张返还诉争土地符合法律规定。王林柏对其主张的杨淑云承包户内成员包括王林柏，及新华村委会将土地发包给王林柏的事实，未能举示有效证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，其无权耕种诉争土地，应将占用的诉争土地返还杨淑云，故对杨淑云要求王林柏返还诉争土地的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：王林柏于本判决生效之日起十日内返还杨淑云承包经营户位于哈尔滨市松北区松浦镇新华村的耕地4.34亩（其中位于哈百地耕地2亩，东临水渠、西临王东江承包地、南北临道，位于西大荒耕地2.34亩，东临水渠、西临鱼池，南邻孙永贵承包地、北临丛景库承包地）。案件受理费100元（杨淑云承包经营户已预付），由王林柏负担，王林柏将应付款100元，于本判决生效之日起十日内给付杨淑云承包经营户，本院不另收退。
王林柏不服原审法院重审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决对“一轮土地数量、一轮土地位置；上诉人实际耕种争议地块的时间；争议地块与一轮土地中所涉及的地块是否有联系；一轮土地承包中部分地块为什么在二轮合同中没有的，原因是什么；朴松日家的西大黄2.34亩土地为什么在二轮时由王林柏耕种了；哈百2亩土地为什么一轮承包时没有；新华村委会对户籍不在的男投女情况是否给予承包土地；杨淑云的前夫姚景和的户籍也不在新华村，为什么能分到地等”事实仍未查明。二、一审判决采信证据有误，导致判决错误。王林柏与王东斌在二轮土地承包中分到2亩旱田之事实经当时任新华村会计的郭光明及经手分地的屯长周文焕给予证实，同时也说明原一轮土地承包过程中取得的13.10亩土地在二轮中只剩下6.4亩，其他的7.34亩已经不是原来的地块，这部分土地是因为新华村在二轮土地承包中进行重新调整给王林柏及其子王东斌获得的，其中包括王林柏和王东斌个人份额4.34亩。经双方当事人在诉讼中的陈述及所举示的证据表明“一轮土地承包时，杨淑云承包土地亩数为13.10亩”，也就是说，只有一轮土地面积与二轮土地面积完全一样，并且土地地块的位置未改变的情况，才能认定新华村委会在二轮土地承包政策延续了一轮土地承包政策。从以上事实可以说明新华村委会在二轮土地承包政策未延续一轮的政策，一审判决王林柏返还诉争土地错误。据此请求撤销一审判决，驳回杨淑云的诉讼请求。
杨淑云同意原审判决。
二审诉讼期间，双方当事人均未举示新证据。
二审查明：2013年4月1日，一审法院向新华村委会发出一份函件，请该村协助查明杨淑云承包经营户在第一轮、二轮土地承包中的家庭成员，承包地面积与位置及王林柏现耕种的哈百地2亩、西大黄2.34亩土地是否包含在杨淑云的承包地等。对此新华村未给予答复。2011年5月31日、12月6日，围绕上述问题分别对现任新华村书记冯和江和原新华村会计参与第一、二轮土地承包的郭光明进行询问。冯和江对2007年1月22日、2007年8月16日、2007年12月30日，2008年4月16日该村出具的证明中加盖的新华村公章的真实性无异议，但对2007年1月22日由郭光明签名并加盖新华村公章的证言的真实性提出异议，称不认可该份证言内容，同时主张新华村目前没有土地承包底案，该份证言中陈述的事实无法查实，且郭光明离职时，将全部土地底案拿走，既然郭光明在证言中称“有据可查”，应由郭光明举示相应证据。郭光明承认2007年1月22日的证言是由他本人出具的，但新华村的公章不是他本人加盖的，同时主张新华村土地承包底案，在他离职时，留在新华村了。
本院二审查明的其他事实与原审法院重审判决认定的事实相同。
本院认为：关于一审判决认定事实是否存在错误问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：农村集体组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。第十五条规定：家庭承包的承包方是本集体组织的农户。王林柏的户籍不在新华村，因此根据上述法律规定王林柏无权承包新华村发包的土地。1988年，王林柏与新华村村民杨淑云以夫妻名义共同生活。此时新华村的第一轮土地承包已经结束，二轮土地承包刚刚开始。在第二轮土地承包时，新华村执行的政策是延续第一轮土地承包，大稳定、小调整。在双方争议的4.34亩土地是否在小调整范围问题上，王林柏以新华村原会计郭光明签名，新华村加盖公章的“证言”（2007年1月22日）及新华村屯长周文焕的出庭作证为主要依据，主张其在二轮土地承包中取得了双方诉争的4.34亩土地的承包经营权。而该“证言”经一审法院依职权核实，被新华村予以否认，仅凭周文焕出庭作出的证言，不能形成证据链条。杨淑云则以“第二轮土地承包合同”及新华村出具的“关于段家屯杨淑云、王林柏的土地经营权的说明”（2007年12月30日）及新华村出具并加盖松浦区松浦镇公章并注明“按照新华村意见办理”（2008年4月16日）的“证明”，抗辩二轮土地承包合同书中注明的10.74亩土地包括本案双方当事人诉争土地。在一审审理期间一审法院虽采取发函及到当地现场调查取证等各种方式进行调查核实，但仍未能收集有效证据佐证王林柏在上诉中主张的事实。根据《关于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果之规定，王林柏应自担举证不能的不利后果。
关于一审判决采信证据是否存在错误问题。涉及本案的主要证据为：杨淑云与新华村签订的“二轮土地承包合同”及2007年1月22日、2007年8月16日、2007年12月30日，2008年4月16日由新华村出具的四份“证明”。其中能够佐证王林柏上诉主张的由新华村原会计郭光明的签名，新华村加盖公章的证言（2007年1月22日），被新华村给予否认，且该证明中“有据可查”所指的土地底案，已经丢失，在没有其他证据进一步佐证的情况下，一审法院将该证据不作为定案依据正确。
综上，原审法院重审判决并无不当，王林柏上诉请求依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由王林柏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 韧
代理审判员 周力平
代理审判员 辛吉雁
二〇一四年七月十六日
书 记 员 王春贺