河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）沧刑再终字第4号
原公诉机关黄骅市人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）张家瑞，系原沧州地区黄骅港务局劳动服务公司经理。因涉嫌贪污罪、挪用公款罪于l993年4月12日被黄骅市公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2002年6月26日被本院认定犯贪污罪、挪用公款罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。2003年1月刑满释放。
河北省黄骅市人民检察院指控原审上诉人（一审被告人）张家瑞犯贪污罪、挪用公款罪一案，黄骅市人民法院于l994年9月16日作出（1994）黄刑初字第78号刑事判决，认定张家瑞犯贪污罪、挪用公款罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年；贪污公款73000元予以追缴。张家瑞不服，提出上诉，本院于1995年7月5日作出（1995）沧刑终字第57号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定生效后，张家瑞提出申诉，经本院审判委员会讨论决定，对本案进行再审，并于2000年4月13日作出（2000）沧刑再终字第4号刑事裁定：撤销黄骅市人民法院（1994）黄刑初字第78号刑事判决和本院（1995）沧刑终字第57号刑事裁定，发回黄骅市人民法院重新审判。黄骅市人民法院于2000年1I月1日作出（2000）黄刑重字第12号刑事判决，认定张家瑞犯贪污罪、挪用公款罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年；贪污公款73000元予以追缴。张家瑞不服，向本院提出上诉。本院于2002年6月26日作出（2002）沧刑再终字第1号刑事判决，撤销了黄骅市人民法院（2000）黄刑重字第12号刑事判决，认定张家瑞犯贪污罪、挪用公款罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。2012年9月20日，河北省高级人民法院作出（2012）冀刑监字第219号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审了本案，沧州市人民检察院检察员邢旭东、于红出庭履行职务，原审上诉人张家瑞到庭参加诉讼，现已审理终结。
黄骅市人民法院（1994）黄刑初字第78号刑事判决查明：1990年9月至10月，被告人张家瑞在担任黄骅港务局劳动服务公司经理期间，由沧州市食品公司服务楼担保从河北省信托投资公司借款100万元，与信托公司共同组织对虾出口业务。款汇到劳动服公司后，又于1990年10月下旬分二笔转到沧州市食品公司服务楼35万元，后该项业务未谈成，被告人张家瑞自同年11月起由沧州市食品公司服务楼多次取款，并将其中73000元交给石家庄市塔冢印刷厂，用于支付个人编写的《诸子百家名论选译》一书的印刷费用，案发后所用公款未能归还。
黄骅港务局劳动服务公司从河北省信托投资公司借款100万元到位后，曾参与此项借款的黄扩即找到被告人张家瑞提出借款20万元用于归还个人借款。张家瑞提出不能在帐面上看出将款借给个人。后黄扩找来原河北省企业管理咨询公司应用技术研究所的陈振英，以该研究所的名义于同年10月15日与黄骅港务局劳动服务公司达成拨款20万元的假协议，由黄扩和张家瑞在协议上签字。次日，张家瑞按照黄扩提供的帐户，将20万元汇至石家庄市律师事务所。款汇到后至10月25日由黄扩通过该所会计李丽萍将其中197000元转走，余款3000元，于1991年1月转出全部归还了个人欠款。1990年2月17日被告人张家瑞又以黄骅港务局劳动服务公司名义在沧州市西环信用社贷款4万元，并于同日按黄扩提供的账户，将该款汇往石家庄市律师事务所，借给黄扩归还个人欠款。案发后追回被告人张家瑞、黄扩挪用的公款24万元。
上述事实有以下证据证实：
1、沧州市食品公司服务楼经理陈树旺证实：黄骅港务局劳动服务公司将35万元分二次汇至沧州市食品公司服务楼，其中30万元计入会计帐，5万元作为双方联系业务的费用，但业务没谈成。张家瑞自1990年11月多次在食品公司服务楼支款计118415元。其中43415元支取现金，汇石家庄市塔冢印刷厂25000元，汇石家庄市律师事务所25000元，以上款项均由35万元中支付。
2、沧州市食品公司服务楼会计王某证实：黄骅港务局劳动服务公司于1990年10月27日汇至食品服务公司服务楼35万元，按照经理指示计入应付款科目，此款属港务局劳动服务公司。后除提取手续费125000外，均由港务局劳动服务公司支用。
3、石家庄市塔冢印刷厂副厂长王银喜证实：1990年7月塔冢印刷厂与张家瑞商谈承印《诸子百家名论选译》一书，后签订合同。印刷费用92961元，张家瑞已支付91961元。
4、另有张家瑞口供、印刷合同、送款单、汇票、进账单、发票等书证证实。
1、黄扩证实：1990年帮助张家瑞和省信托投资公司联系，由省信托投资公司借给张家瑞所在单位100万元组织对虾出口，沧州市食品公司服务楼担保。款到后，黄扩向张家瑞提出要款20万元偿还个人欠款。张家瑞答应，但提出单位正在查账，在账面上不能看出款借给个人，让黄扩找单位与张家瑞签订协议。黄扩找来陈振英，以河北省企业管理咨询公司应用技术研究所名义与张家瑞达成协议。后黄扩将汇款单位、账号告知张家瑞，款汇到石家庄市律师事务所后，黄扩让该所会计李丽萍汇永安信用社12万元，转省企业管理咨询公司应用技术研究所4万元，转省国际集装箱运输公司2万元，支取现金17000元，转人民出版社3000元，全部归还了个人欠款。
黄扩证实：在90年4月，由于张家瑞经常到我家里去，有一次我向他提出再借款4万元偿还欠账，张家瑞讲他们单位的帐面款也不会太多了，他想办法给我拆借去。当时他在我屋里看到了我父亲的石谱，提出来要，我说要能借给我款，这本石谱可以送给张家瑞（这本石谱是我父亲全部石章的印本，是非常珍贵的。到现在我父亲还不知道我将石谱送给了张家瑞）。张家瑞当时答复让我过三两天去沧州找他，他想办法给办款。这样我去了沧州，在港务局驻沧办事处（地区行署南院一楼）找到他，他说等两天可以办出来，我就住到外招了。过了两三天，张家瑞给了我一张自带信汇，款是4万元。在当初谈这事时我已将该借款的收款单位和账号告诉了张家瑞，这4万元款全部转入了石家庄市律师事务所。这4万元他是如何弄来的我不清楚。我将信汇交给了石家庄市律师事务所会计李丽萍，过了三四天我让李会计将其中的3万元转到了永安信用社偿还了我的贷款，另1万元支取了现金。张家瑞始终没有向我提到追要这4万元钱的事，我也没还。我没有在应用技术研究所任职，因搞经营、外出做车方便，才办的工作证，全部是假的。“北京军区育新服务电子工程部”这个名称是假的，当时我向张家瑞借款4万元是用于归还我个人借款，绝没有什么砂石料业务，张家瑞清楚是借款。我通过关系用一个单位的信笺写了一个“收到沧州地区黄骅港务局劳动服务公司砂石料预付款4万元整”的证明，是为了好走手续才出的假证明。
2、石家庄市律师事务所会计李丽萍对上述转款、取款情况予以证实。
3、应用技术研究所所长陈振英证实：1990年10月，黄扩向张家瑞借款20万元，因不能以个人名义借款而找到我，由我以应用技术研究所名义同张家瑞达成假协议。协议签订后，张家瑞何时给黄扩的款、黄扩怎么拿到的款就不清楚了，此款与我单位无关。黄扩借到款后归还了我以研究所名义为黄扩借的4万元。
4、陈某证实：张家瑞讲过黄扩要借款20万元之事，因我公司为此项借款担保，我不同意借给黄扩。后听说张家瑞给了黄扩20万元，具体情况不清楚。借贷100万元及使用与河北省企业管理咨询公司应用技术研究所无关。
5、聂翠红、郝凤娥也证实了黄扩从石家庄市律师事务所转款还账的事实。
6、张家瑞与黄扩签名的假协议、汇票、转帐支票等书证。
7、石家庄市律师事务所会计李丽萍证实：黄扩借用我单位账户，由沧州建行西环信用社汇款4万元，款到后黄扩支用。
8、张家瑞贷款、汇款手续及张家瑞与黄扩签订的预付石料款证明等书证。
张家瑞供述：1、这100万元款是我单位借来的，在款办下来后黄扩在石家庄电话提出他要30万元，并要来沧州，我没答复。随后我告诉食品公司服务楼的陈树旺由其接待。同时又告诉我的会计刘秀华黄扩要来拨钱，拨钱前必须写好合同，合同内容按信托利息等项写，给他的款数为20万元。这20万元是我公司的，借给黄扩用。2、……，当时出口虾由食品公司服务楼组织，可在划过款来后不长时间，省信托来电话说出口虾不搞了。这时黄扩提出来他要30万元，我说得跟担保的食品公司服务楼商量一下。食品公司的高某、陈某说黄扩个人要这么多钱干什用，不行给他点辛苦费算了。黄扩不同意，后来我提出给黄扩20万元，就电话通知了黄扩。不过，我提出需签个合同，这个钱不管谁用，得有正式单位来订合同。黄扩说没问题，用应用技术研究所的章签合同，这个事就这样定下来了。黄扩当时只提到用这些钱去南方搞水泥，其余我也没再细问。
该判决认为，被告人张家瑞承包黄骅港务局劳动服务公司任经理职务，与港务局签订承包合同，即实行所有权与经营权分离的承包经营责任制。承包期间，张家瑞从信用社贷款、从省信托公司借款均是以单位名义办理，暂属劳动服务公司资金，并非张家瑞个人所有财产。被告人张家瑞利用职务之便，挪用公款73000元用于支付自己的印刷费，至今未归还，构成贪污罪；挪用公款24万元用于黄扩归还个人借款长达三年之久，情节严重，构成挪用公款罪。遂判决：一、被告人张家瑞犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年；二、贪污公款73000元予以追缴。
宣判后，张家瑞不服，以其行为不构成犯罪为由向本院提出上诉。
本院（1995）沧刑终字第57号刑事裁定查明，经黄骅市审计事务所审计，上诉人张家瑞在承包经营期间黄骅港务局劳动服务公司系亏损。其他事实与黄骅市人民法院（1994）黄刑初字第78号刑事判决查明的事实一致。
该裁定认为，上诉人张家瑞利用职务之便，挪用公款73000元用于支付自己的印刷费，至今未归还，构成贪污罪；挪用公款24万元用于黄扩归还个人借款长达三年之久，情节严重，构成挪用公款罪。经审判委员会讨论决定，裁定：驳回上诉，维持原判。
上述裁定发生法律效力后，张家瑞不服，向本院提出申诉。本院于2000年4月13日作出（2000）沧刑再终字第4号刑事裁定：撤销黄骅市人民法院（1994）黄刑初字第78号刑事判决和本院（1995）沧刑终字第57号刑事裁定，发回黄骅市人民法院重新审判。
黄骅市人民法院（2000）黄刑重字第12号刑事判决查明：被告人张家瑞辩称不构成犯罪，当庭提供了陈某、王春松、张家瑞签名的证明复印件和港务局劳动服务公司应收应支表复印件，证实食品公司服务楼使用的35万元不是劳动服务公司的；劳动服务公司盈利75万余元。对此，公诉机关质证称：1、张家瑞提供的证据为复印件，应提供原件。2、证明有张家瑞自己的签名，王春松的签名是后来加的。故该证明是假的，对此，有检方在1994年4月4日对证人陈某、高某、王某的询问笔录相互印证。应收应支表有刘秀华的签名和手印，检方对其调查时其早已下落不明，无法核实真实性。其他事实同该院（1994）黄刑初字第78号刑事判决查明的事实。
该判决认为，被告人张家瑞以服务公司名义与港务局签订承包经营合同（张家瑞担任经理），合同规定承包实行经营权和所有权分离的承包经营责任制。并规定了承包人张家瑞在承包经营期间享受正科级月工资待遇，如年终完成上交利润，享受服务公司职工平均工资的三倍，超额部分承包者可提取20％的奖金。该规定说明张家瑞是以国家工作人员的身份承包服务公司的，不是个人风险承包。1990年被告人张家瑞在承包期间以服务公司名义在河北省信托投资公司借款100万元，在沧州市西环路信用社贷款4万元，该款所有权均属服务公司。被告人张家瑞利用职务之便，从中挪用73000元用于支付个人印刷费用，至今未还，根据1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第三条，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处的规定，构成贪污罪。挪用公款24万元用于黄扩归还个人借款，情节严重，且长达三年之久，至案发后，侦察终结前由黄扩返还，构成挪用公款罪。被告人张家瑞对公诉机关指控其犯贪污、挪用公款罪，向法庭提交了证据，并进行了无罪辩解，因其辩解理由与事实不符，证据不足，不予采纳。经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张家瑞犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年；贪污公款73000原予以追缴。
宣判后，被告人张家瑞不服向本院提出上诉，主要理由是：l、张家瑞承包劳动服务公司是个人风险承包，其行为不构成贪污罪。1999年1月6日《法制日报》刊登“个人承包不是贪污”，上诉人王群由无期徒刑改判无罪的报道与本案性质相同，王群无罪，张家瑞也应无罪。2、挪用24万元应按贷款纠纷处理，不应以挪用公款对待。3、认定贪污7.3万元只凭陈某、王某的证言不足，7.3万元是在陈某处借的，不是在35万元中支付的，不能以陈某的个人证言证实张家瑞贪污7.3万元。4、审计存在问题。张家瑞承包合同1991年2月到期，却审计到1995年1月24日，91年至95年的亏损加到张家瑞头上不公平，审计结论不能作为认定亏损而判决张家瑞有罪的依据。
本院（2002）沧刑再终字第1号刑事判决查明，上诉人张家端在担任黄骅港务局劳动服务公司经理期间，由沧州市食品公司服务楼担保，从河北省信托投资公司借款100万元，分二笔转到沧州市食品公司服务楼，组织对虾出口业务。被告人张家瑞自同年11月在该单位多次取款，其中个人借条23000元，以单位收据借款50000元，计73000元用于支付个人编写的《诸子百家名论选译》一书的印刷费用，案发后所用公款未能归还。其他事实与黄骅市人民法院（2000）黄刑重字第12号刑事判决查明一致。
该判决认为，上诉人张家瑞在承包港务局劳动服务公司任经理期间，以公司名义贷款100万元，后借予黄扩24万元归还个人欠款，事实清楚，证据充分。原判以挪用公款定罪、量刑均无不当。张家瑞将100万元贷款中的35万元转入担保单位沧州市食品公司服务楼组织对虾出口业务未成，后以公司名义借款5万元、以个人名义借款2.3万元用于个人印刷费用，因案发后未能归还，其中5万元以贪污论处正确，2.3万元以贪污论处不当。张家瑞及辩护人以个人风险承包诉称不构成犯罪，经查，其承包期间经审计亏损，故诉理不成立。遂判决：一、撤销黄骅市人民法院（2000）黄刑重初字第12号刑事判决；二、上诉人张家瑞犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。
本院本次再审查明：1988年1月1日，张家瑞与原沧州地区黄骅港务局签订承包经营合同，由张家瑞承包港务局所属的劳动服务公司。合同约定：实行全员和现有资产承包；承包期限为1988年2月1日至1991年2月1日；三年依次上交利润2万元、3万元、5万元，共计上交港务局利润10万元、虾每年4800斤、90年8月底前偿还借款10万元；承包人自承包之日起享受正科级月标准工资86.5元，年终完成上交任务享受公司职工平均工资的三倍，超额部分可提取20％奖金；公司承包后，新增资产按资金来源确定所有权。凡属国家和公司投资的归国家和公司所有；凡属个人或集资新增资产，归个人或集资者所有；承包期内发生非正常的债权债务及有关问题，均由承包人承担责任；合同还约定了其他承包事项。受原沧州地区黄骅港务局委托，1995年1月24日，黄骅市审计事务所出具了黄政审事字（95）第6号审计报告，审计结果为：调整后亏损额为2352634.41元。说明的内容为：调整后亏损额至1995年1月24日。张家瑞辩解称劳动服务公司在省信托投资公司借款100万元是由应用技术研究所联系的，作为条件，应用技术研究所使用20万元，食品公司服务楼使用35万元，到期后各自承担信托投资公司的本金和利润，没有提供证据证实。其他事实与本院（2002）沧刑再终字第1号刑事判决查明事实一致。
本院再审认为，原审上诉人张家瑞承包港务局所属的劳动服公司前，系黄骅港务局办事处工作人员，1988年1月与港务局签订承包劳动服务公司的协议后，担任该公司经理。承包协议虽约定了承包期间张家瑞享有自主经营权，但其享受最低的正科级月标准工资待遇，承包人对企业全面负责，并向港务局负责，港务局有权对承包人的经营进行监督检查和管理等约定，证实了该承包合同系单位内部承包，接受港务局的领导，而非张家瑞辩解的自负盈亏、个人风险承包，其具备国家工作人员的身份。其将劳动服务公司向河北省信托投资公司借款100万元及向沧州市西环信用社贷款4万元中的24万元借予黄扩，将以劳动服务公司名义向食品公司服务楼借的5万元支付个人书籍印刷费的行为，符合挪用公款罪、贪污罪的构成要件，原判认定其行为构成挪用公款罪、贪污罪正确。因黄骅市审计事务所出具的黄政审事字（95）第6号审计报告的审计结果是1988年2月1日至1995年1月24日，而张家瑞承包期限为1988年2月1日至1991年2月1日，该审计结果不能客观的反映张家瑞承包期间的经营状况，故本院（2002）沧刑再终字第1号刑事判决以该审计报告为据，认定张家瑞承包期间的经营状况为亏损错误，现予纠正。但张家瑞没有提供证据证实其承包劳动服务公司前后有私有财产投入公司，故依据承包合同约定，无论是承包前劳动服务公司资产，还是承包期间新增加的资产，均应认定为劳动服务公司的资产，其承包期间的盈亏，不影响对本案所涉款项的性质认定。本院（2002）沧刑再终字第1号刑事判决认定张家瑞将本应交付港务局劳动服的5万元借款，用于支付个人书费，构成贪污罪正确。港务局劳动服务公司拨付给食品公司服务楼的35万元的所有权归属，不影响对该罪的认定。张家瑞虽在拨付给黄扩4万元的汇票手续用途栏中填写为货款，但收款人黄扩证言已证实了其虚假性，且石家庄市律师事务所会计对黄扩转款、取款偿还个人借款情况的证言也佐证了黄扩证言的真实性，故原判认定为借款正确。综上，张家瑞对1995年审计报告不能作为认定其承包经营亏损的依据之辩解理由成立，但该证据不影响对其构成贪污罪、挪用公款罪的认定，其辩解不构成犯罪的理由不能成立。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2002）沧刑再终字第1号刑事判决。
本裁定为终审裁定
审判长 刘俊通
审判员 杜金生
审判员 张兆阳
二〇一五年八月四日
书记员 崔振文