湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01668号
上诉人（原审原告及被告）：鲁知文。
委托代理人：张青宇，湖北首义律师事务所律师。
上诉人（原审被告及原告）：湖北龙欣建材有限公司。住所地：武汉市汉阳区永丰街仙山村特*号。
法定代表人：韩昌铁，该公司董事长。
委托代理人：李红军，湖北维力律师事务所律师。
委托代理人：韩探君，湖北维力律师事务所律师。
上诉人湖北龙欣建材有限公司（以下简称龙欣公司）与上诉人鲁知文劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民三初字第00725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：鲁知文于2004年7月26日到龙欣公司从事混凝土泵车驾驶员工作。双方于2009年8月28日签订三年期劳动合同一份，时间为2009年8月28日至2012年8月27日。合同到期后，双方于2012年8月27日续签二年期劳动合同，时间为2012年8月27日至2014年8月26日。鲁知文于2009年8月28日向龙欣公司出具出面承诺书一份，内容为：因本人不愿在公司买社会养老保险，如果以后因社会养老保险发生纠纷与公司无关，一切后果自愿承担。故在劳动关系存续期间龙欣公司没有为鲁知文缴纳各项社会保险。鲁知文从2004年7月至2014年3月自行在武汉市汉阳区社保处流动人员专户缴纳基本养老保险、基本医疗保险、大额医疗保险，三项合计缴费52948.36元。龙欣公司举证的工资单显示从2011年12月起，龙欣公司向鲁知文支付社保补贴每月300元，合计8100元。龙欣公司于2004年7月26日，向鲁知文收取押金5000元。龙欣公司驾驶员守则中关于劳动时间的规定为：实行24小时制（早8：00-次日8：00），有无生产任务，都必须要按时到岗，当班时间应提前到岗（7：40）。工作24小时，休息24小时，在工作日内无固定的工作时间，有发货任务就出车。2014年初，因龙欣公司转换经营方式，将混凝土运输业务及运输车辆交由第三方进行经营管理。2014年3月25日，龙欣公司召开员工会议，要求职工与第三方签订劳动合同或者与龙欣公司续签劳动合同，三天之内没有签订劳动合同的，视为自动解除劳动关系。鲁知文没有签订新的劳动合同，并于当日离开工作岗位。依据龙欣公司举证的工资单，鲁知文的工资由基本工资、趟次费、社保补贴等项目组成，鲁知文2013年4月至2014年3月的平均工资数额为4966.67元（含趟次费及社保补贴300元）。每年春节假期，龙欣公司安排鲁知文放假十余天，包含春节假期及年休假。放假期间，龙欣公司正常支付了工资报酬。2014年3月18日，鲁知文为申请人，以龙欣公司为被申请人，向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.裁决被申请人向申请人赔偿其缴纳的社会保险费95317.20元；2.裁决被申请人向申请人支付加班费用，合计1130598元；3.裁决被申请人未为申请人安排补休年休假予以补偿（即按工资标准的3倍），计27945元；4.裁决被申请人向申请人返还押金5050元并支付利息1000元。该委于2014年9月29日作出鄂劳人仲裁字（2014）315号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内，一次性支付申请人自行缴纳的养老保险费差额46522.18元（52822.18元-6300元）；二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内，一次性退还申请人押金5000元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该裁决向法院提起诉讼。
鲁知文原审诉称：鲁知文于2004年7月26日起至今一直在龙欣公司工作，工种为搅拌车驾驶员。双方签订一次劳动合同（合同原件由龙欣公司保存）。2014年初，龙欣公司以转换经营方式为名，单方要求将劳动关系转至武汉开元名都商贸有限公司。2014年3月18日，鲁知文向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年3月25日中止了双方劳动关系。鲁知文工作期间内，工作时间为上班24小时，休息24小时，即平均每天工作12小时，法定节假日也未安排休息，鲁知文也未享受年休假，龙欣公司从未支付过加班费。另外龙欣公司也未为鲁知文办理社会保险。同时，龙欣公司违法向鲁知文收取押金5050元。鉴于以上龙欣公司的违法行为，鲁知文向人民法院提起诉讼，请求判令：1.龙欣公司赔偿鲁知文缴纳的社会保险费52822.18元；2.龙欣公司向鲁知文支付加班费1130598元（从2004年7月26日至2014年3月25日共计22972个小时）；3.龙欣公司向鲁知文支付劳动关系存续期间未休年休假期间的工资报酬27945元；4.龙欣公司向鲁知文支付解除劳动合同的经济补偿金45000元；5.龙欣公司向鲁知文支付失业保险费17290元；6.龙欣公司向鲁知文返还收取的押金5050元；7.龙欣公司向鲁知文支付2014年3月份工资4500元；8.判决解除双方劳动合同（劳动关系）。
龙欣公司原审辩称并诉称：本公司已经向鲁知文支付了加班费，不应再向其支付加班费，且鲁知文没有证据证明存在加班的事实。在双方劳动关系存续期间，本公司已经安排了年休假，不应向其支付未休年休假期间的工资报酬。本公司从未与鲁知文解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的条件。关于社保，鲁知文在入职时书面申请并承诺，由本公司向其支付社保补贴每月300元，由其自行缴纳，并承担一切责任，本公司已经向其支付了34500元的社保补贴，故请求判令本公司不向其支付自行缴纳的基本养老保险费。鲁知文增加的诉请没有经过仲裁前置程序，不属于本案审理范围。
原审法院认为：鲁知文与龙欣公司于2009年8月签订的为期三年的劳动合同以及续签的二年期劳动合同是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方履行劳动合同过程中，鲁知文离开工作岗位，双方劳动合同关系事实已经解除，龙欣公司并无解除劳动合同的意思表示，应属鲁知文单方解除劳动合同。关于鲁知文主张的要求解除劳动合同（劳动关系）、支付解除劳动合同经济补偿金、支付失业保险费的请求，未经过劳动仲裁前置程序，该三项请求属于独立的劳动争议，故对鲁知文的该三项诉请不予处理。关于鲁知文主张的加班费，原审认为，鲁知文应该就存在加班的基本事实进行举证，但鲁知文并无证据证实存在加班的事实。龙欣公司虽然规定实行工作24小时，休息24小时的工作制度，但前者是指在单位的时间，该时间内工作状态和生活状态（包括休息状态）混同，难以区分，不能等同于工作时间，鲁知文举证不能证明其24小时均处于工作状态，故对其该项主张不予支持。关于鲁知文主张的未休年休假工资报酬，因龙欣公司已经安排了年休假，故对其该项主张不予支持。关于鲁知文主张的龙欣公司赔偿其缴纳的社会保险费52822.18元，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，参加社会保险系劳动合同双方应尽的法律义务，不能由双方当事人约定是否参加。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。依照上述司法解释的规定，因鲁知文已经自行缴纳社会保险，龙欣公司已无法再补缴社保，可按鲁知文自行缴纳的社保费金额进行赔偿，但应扣除龙欣公司支付的社保补贴8100元，自行缴纳的金额按照鲁知文主张的金额予以计算，故应支付的社会保险费数额为：52822.18元-8100元=44722.18元。关于鲁知文主张的返还押金5000元，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。依照上述法律规定，龙欣公司向鲁知文收取押金违反法律规定，应予以返还。故对鲁知文的该项诉请予以支持。关于鲁知文主张的支付2014年3月份的工资，龙欣公司认可该月的工资未实际支付，故对该诉请予以支持，数额为龙欣公司核算的2920元，但应扣除社保补贴300元，实际应支付数额为2620元。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、龙欣公司支付鲁知文自行缴纳的社会保险费44722.18元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、龙欣公司返还鲁知文押金5000元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、龙欣公司支付鲁知文2014年3月份工资2620元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回原告及被告鲁知文的其他诉讼请求；五、驳回龙欣公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费20元，予以免交10元，减半收取5元，由龙欣公司负担。
鲁知文、龙欣公司均不服上述判决向本院提起上诉。
鲁知文上诉请求：一、撤销原判第一、四项，维持原判第二、三项；二、判决龙欣公司赔偿缴纳的社会保险费用52822.18元；三、依法判决龙欣公司支付加班费，合计1130598元；四、判决龙欣公司支付未安排补休、年休假补偿金（即按月平均工资标准3倍计算）共计27945元（即每年5天=3105元，2004年7月26日至2014年3月25日，5天×9年=45天）；五、判决龙欣公司支付经济补偿金49666.70元（2004年7月至2014年3月，10年×4966.67元=49666.70元）；六、判决龙欣公司支付不能补办补缴社会保险，按失业保险的规定支付失业保险费17290元（［3个月＋8年×2个月］×910元）；七、判决龙欣公司支付2014年3月份工资。鲁知文认为：1.关于社会保险费的问题。本案质证证明，龙欣公司要求鲁知文在入职时出具“承诺书”，违反了我国《劳动法》第七十二条规定，应当认定无效。龙欣公司未依法办理社会保险，缴纳社会保险费，应当赔偿鲁知文劳动关系存续期间所缴纳的保险费用。2.关于加班问题。本案质证证明，龙欣公司驾驶员守则中明确了工作时间，即8：00至次日早上8：00。鲁知文实际工作二十四小时，休息二十四小时。龙欣公司认为其实行的是不定时工作制，但未报劳动行政部门批准。鲁知文工作时间显然超过了行政法规规定，依法应当由龙欣公司支付相应的加班工资。原审判决认为鲁知文二十四小时均处于工作状态应当由鲁知文证明，显然是减轻龙欣公司的举证责任。3.关于补休、年休假问题。本案庭审调查，鲁知文提供了证据证明，并且鲁知文的考勤表、工资表都由龙欣公司保管，鲁知文是否按规定享受了节假日和年休假，或者未休假已给予了补偿，应当由龙欣公司提供其保管的考勤表、工资表，并予以证明，否则鲁知文主张成立。龙欣公司未提供证据证明安排鲁知文春节期间休息十几天，其中包括了年休假。因此，龙欣公司应支付未休假的补偿金。原审判决认为“春节”假期包含了安排的年休假无事实依据。4.关于经济补偿金的问题。本案庭审查明，2014年初，龙欣公司未与鲁知文协商情况下，将混凝土运输业务及运输车辆转给武汉开元名都商贸有限公司经营管理。为此，鲁知文申请劳动仲裁。3月25日龙欣公司召开会议，单方要求鲁知文将劳动关系转至武汉开元名都商贸有限公司，鲁知文未同意，于2014年3月25日以后未再上班。实质上龙欣公司以转换经营方式单方与鲁知文解除了劳动合同。原审认定“龙欣公司并无解除劳动合同的意思表示”显然与本案的基本事实不符。更何况龙欣公司未为鲁知文办理社会保险和缴纳社会保险费。因此，龙欣公司应当支付经济补偿金。5.关于押金、2014年3月份工资问题。本案调查证明，龙欣公司未对鲁知文进行职业技术培训，也未支付其他安全保证的费用，收取款项实为“押金”依法应当退还给鲁知文。因此，原判决第二项应当予以维持。龙欣公司还应支付鲁知文2月25日至3月25日的工资，原判决第三项应当予以维持。6.关于失业保险费的问题。本案庭审调查证明，龙欣公司作为用人单位未依法参加社会保险、缴纳社会保险费。鲁知文与龙欣公司中止和解除劳动关系或者劳动合同后，不能享受社会保险救济，因此，龙欣公司应当按照我国《社会保险法》等相关规定，向鲁知文支付失业保险金。
龙欣公司辩称：1.本公司在其工作期间每月支付300元社保补贴，对方也承诺自己交社保；2.公司已按制度支付加班费，待岗24小时及时间并非都在工作；3.关于年假，我公司比较特殊需要混凝土才上班，如不需要是不上班的；4.关于经济补偿金，双方未要求解除劳动关系，关于失业保险金对方仲裁时未提出本项；5.关于3月份工资，我方向原审提交明细表，应按工资明细核算工资。
龙欣公司上诉请求：撤销原判第一、二项，依法驳回鲁知文的诉讼请求。事实与理由：一、关于社会保险费，原审法院认定事实有误。关于劳动关系存续期间社保问题，龙欣公司自鲁知文进入本单位工作时起，在鲁知文的要求下每月以现金300元的形式将社保费用随工资发放给个人，鲁知文自行缴纳的社会保险数额中包含了鲁知文按法律规定应当自行承担的部分，原审法院没有将鲁知文应自行承担的部分从社会保险费总额中予以扣除，属认定事实有误。二、关于入职培训费，原审法院认定事实有误。鲁知文在入职龙欣公司工作时，龙欣公司根据行业的特殊性为鲁知文提供了相应的岗前培训，且鲁知文自动离职，未提前告知龙欣公司，对龙欣公司的正常生产经营活动造成了极大的损失。对于原审法院将该入职培训费直接认定为押金，并要求龙欣公司退还属事实认定错误。
鲁知文辩称：1.龙欣公司与鲁知文并未签订劳动合同，也没有通知续签，故应支付双倍工资。2.原审认定事实有误，劳动争议还未发生时，公司已将车辆等转给其他公司，此时，应看作公司解除劳动关系，不是劳动者离职。车辆转让后事实上解除了劳动关系，才引起本案争议。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
本院认为，鲁知文提交的证据证实，龙欣公司收取鲁知文现金5000元，该款项收取无合理依据，应予退还，龙欣公司称提供岗前培训无证据证实，龙欣公司以此为由进行抗辩，本院不予支持。原审确定鲁知文2014年3月份工资为2620元准确无误，鲁知文就工资数额提出的上诉理由，本院不予采纳。
关于加班费，鲁知文工资组成含趟次费，故鲁知文工资应认定为计件工资，关于计件工资是指用人单位确定合适的劳动定额，按照劳动者完成定额的情况，支付相应报酬。计件工资制是按照工人生产的合格品数量和企业规定的计价单位来计算报酬。企业规定8小时内必须完成的合格产品数量和计件单价。劳动者完成定额后8小时以外工作的，企业应当支付加班工资。本案中，龙欣公司虽实行24小时工作制，有无生产任务，都必须要按时到岗，工作24小时，休息24小时，但工作日内无固定工作时间，有发货任务即出车。双方未约定定额，是否存在定额以外加班并无记载，并且加班、值班属不同性质，故待命状态不应认定为加班。其次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”规定，鲁知文未初步举证证明定额标准以及超过定额的工作量，故鲁知文应承担举证不能的法律后果。鲁知文未完成举证义务，本案举证责任不发生转移，鲁知文认为由龙欣公司承担举证责任的理由不能成立，鲁知文要求龙欣公司支付平时以及节假日加班工资主张，不予支持。鲁知文系混凝土泵车驾驶员，因春节期间工地停工，公司并无业务，因此，龙欣公司利用春节安排鲁知文等员工休假的理由应予采纳，鲁知文关于支付年休假工资的诉请，本院不予支持。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。按上述规定，龙欣公司对于没有为鲁知文缴纳社会保险承担赔偿责任，但应扣除社保补贴8100元。原审对于养老保险损失处理并无不当，应予维持。
鲁知文主张的要求支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险费的请求，属于独立的劳动争议，未经过劳动仲裁前置程序，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”规定，对鲁知文该项诉请不予处理。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖北龙欣建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一五年十二月十六日
书记员 周 颖