广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民再字第12号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：嵊州领带物流股份有限公司（以下简称嵊州物流公司）。住所地：浙江省嵊州市三江街道一景路788号-7
法定代表人：金耀，该公司董事长。
委托代理人：谢继香，广西远兴律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：永福县人民政府。住所地：广西永福县凤城路**号。
法定代表人：ＸＸ，县长。
委托代理人：张朝长，该县法制办主任。
原审第三人（一审第三人、二审上诉人）：广西经纬丝绸有限公司（以下简称经纬丝绸公司）。住所地：广西永福县东滨路**号。
法定代表人：金耀，该公司董事长。
委托代理人：谢继香，广西远兴律师事务所律师。
原审第三人（一审第三人，二审上诉人）：桂林永福睿丰制丝有限责任公司（以下简称睿丰制丝公司）。住所地：广西永福县东滨路。
法定代表人：马浩滨，该公司总经理。
委托代理人：谢继香，广西远兴律师事务所律师。
申请再审人嵊州物流公司因与被申请人永福县人民政府、原审第三人经纬丝绸公司、睿丰制丝公司合同纠纷一案，不服本院（2014）桂市民一终字第171号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2014年12月4日作出（2014）桂民申字第698号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人嵊州物流公司的委托代理人谢继香、被申请人永福县人民政府的委托代理人张朝长，原审第三人经纬丝绸公司，睿丰制丝公司的委托代理人谢继香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月30日，一审原告嵊州物流公司起诉至永福县人民法院称，2010年11月19日，原、被告在嵊州市签订《浙江嵊州领带物流股份有限公司项目投资协议书》（以下简称《嵊州项目投资协议书》），约定被告通过招商引资引进原告在永福城投资建设丝绸科技产业园项目，原告一次性受让项目用地300亩，其中工业用地150亩，投资建设永福丝绸科技产业园，商业用地150亩，建成永福中、高档住宅小区，房地产项目用地与工业用地同时办理出让手续，共同作为项目用地。协议对项目用地的四至界限作了明确约定。被告应确保在协议签订后六个月内完成审批及全部征地拆迁工作，并确定在征地拆迁工作完成后二个月内使原告顺利完成土地受让并与原告签订土地出让成交书，如逾期未能完成上述工作，被告应负责赔偿原告因此而受到的全部经济损失。协议签订后，原告即依约向被告支付了500万元土地出让金，投资1000万元组建了项目公司即广西经纬丝绸有限公司（以下简称经纬丝绸公司），由该项目公司出资200万元收购了桂林永福睿丰制丝有限责任公司（以下简称睿丰制丝公司），准备待被告落实职能部门向原告出让土地后即尽快投资建成丝绸科技产业园。但被告迟迟未落实土地报批、征地及出让事宜。2012年初，因永福委主要领导调整，被告突然提出丝绸科技产业园要重新选址，同等条件下优先考虑原告等严重违背
协议约定的要求，并在双方尚未继续协商的情况下突然将500万元定金按原交款途径退还给原告。
原告认为，合同依法成立，既具有法律约束力，当事人双方均须全面履行合同约定的全部义务。被告作为县级政府，因主要领导调整而随意毁约，严重损害了人民政府的声誉和诚信形象，也严重损害了原告的投资决策和投资预期，给原告造成了重大的经济损失。为此，请求判令被告立即履行《嵊州项目投资协议书》约定的土地报批、征地拆迁及土地出让工作，落实职能部门按2011年7月的市场评估价将永福县城东至永广路及进入顺兴糖厂的进厂路西面边线、南至顺兴糖厂围墙外道路边线及南雄集体土地边线、北至南雄村集体土地边线、西至规划防洪堤东面用地边线的150亩工业用地、150亩住宅和商业用地出让给原告，本案诉讼费由被告负担。
一审被告永福县人民政府辩称，原、被告签订的《嵊州项目投资协议书》，其合同主要内容是原告到永福投资，被告给予原告国有土地使用权出让等方面的优惠条件。《嵊州项目投资协议书》中关于土地出让的部分违反法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。被告多次与原告协商，要求修改《嵊州项目投资协议书》的无效条款，原告据不同意，导致合同无法履行，过错在原告而不在被告，现原告要求被告按照2011年7月市场评估价出让其所诉范围的150亩工业用地、150亩住宅和商业用地给原告，违反法律的强制性规定。具体理由有：
一、《嵊州项目投资协议书》涉及土地为集体土地，2011年-2012年自治区国土资源厅没有安排建设用地指标给永福，该土地尚无法从农业用地转为建设用地，不具备出让的条件。
按照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，该幅土地是集体土地，并不具备向原告出让的条件。即便日后依法征收为国有，也必须按照《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”的规定出让，也不可能按照2011年7月市场评估价向原告出让这些经营性用地。
二、原告与被告签订的《嵊州项目投资协议书》主要合同条款违反法律的强制性规定，是无效的，原告据不同意修改，导致合同主要目的不能实现，应按照无效的合同来处理。
（一）合同主要条款违反法律的强制性规定，是无效的。
《嵊州项目投资协议书》第六条约定，工业用地出让价包干价每亩8万元、房地产项目出让价包干价每亩25万元，如果这些土地需要通过“招拍挂”竞价方式出让则要把超过部分的土地价款返还给原告，实际上是不进行“招拍挂”。土地出让金是国家财产，《中华人民共和国民法通则》第七十三条第二款规定：国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏，而《中华人民共和国物权法》第五十六条也作出了相应的规定。因此，被告作为行政机关无权将土地出让金返还给原告，而原告也无权取得这些财产所有权。
《嵊州项目投资协议书》第六条违反了《中华人民共和国民法通则》第七十三条第二款，《中华人民共和国物权法》第五十六条、第一百三十七条第二款的规定，该法律条款都是强制性的规定，按照《合同法》第五十二条的规定，《协议书》第六条是无效的。而第六条是《嵊州项目投资协议书》的核心内容，其效力在很大程度上决定了整个合同的效力。
（二）被告多次与原告协商，请求修改《嵊州项目投资协议书》的无效条款，但遭到原告拒绝，导致合同无法履行。
从原告举证可知，自2011年12月始，被告多次采用协商、函件的方式与原告沟通，提出了多种合理合法的解决方案，但原告不是断然拒绝就是要求获得比《嵊州项目投资协议书》约定更多的利益，《嵊州项目投资协议书》不能履行，其主要原因是原告始终不肯放弃预期的非法利益，原告的过错是明显的。
三、《嵊州项目投资协议书》应按照无效合同处理。
《嵊州项目投资协议书》第六条违反了法律的强制性规定是无效的，而该条是《嵊州项目投资协议书》的核心条款，整个《嵊州投资项目协议书》应该按无效的合同来处理。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原、被告完全置法律强制性规定与不顾，导致合同条款无效且无法履行，双方都有过错，而在合同履行过程中，原告拒绝修改合同无效的部分，过错更大。
四、睿丰制丝公司预付的500万元征地款不是原告支付的定金。
原告与被告签订《嵊州项目投资协议书》的时间是2010年11月19日，《嵊州项目投资协议书》约定在十日内原告向被告支付土地出让定金500万元，实际上在11月19日至29日期间，被告没有收到原告的任何款项，也没有收到原告关于睿丰制丝公司代其支付定金的任何告知。后来用地指标批不下来，被告也一直没有向原告索要定金。实际上所谓的定金合同并未成立，因为国有土地使用权出让合同尚未签订，根本谈不上土地出让定金。若将该“土地出让定金”条款作为《嵊州项目投资协议书》主合同的担保合同，按照《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，该定金合同也是无效的。
综上，原告与被告签订的《嵊州项目投资协议书》违反法律的强制性规定，无效合同缔约过程中双方都有过错，而原告拒绝修改，过错更大；原告没有支付土地出让定金，定金合同也并未成立，睿丰制丝公司预付的500万征地款，被告已退还，原告的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。
一审第三人经纬丝绸公司、睿丰制丝公司述称，原告的诉讼请求合法，同意以原告名义要求被告履行《嵊州项目投资协议书》约定的义务。
永福县人民法院一审查明，2010年1月28日，永福县人民政府（甲方）与睿丰制丝公司（乙方）签订《睿丰项目投资计划书》，甲方同意乙方在县城投资建设工业生产项目，双方约定了项目投资内容及生产规模、项目建设期限、项目用地的四至界限及面积（约105亩）、土地出让方式及价格、地价款的支付方式、优惠政策的使用及服务等事项。
2010年11月19日，原、被告双方签订了《嵊州项目投资协议书》，该协议约定，被告通过招商引资引进原告在永福城投资建设丝绸科技产业园项目，原告拟一次性受让项目用地300亩，其中受让工业用地150亩，建成永福丝绸科技产业园，受让商住用地150亩，建成永福中、高档住宅小区，并约定了项目用地的四至界限（东以永广路及进入顺兴糖厂的进厂路西面边线为界、南以顺兴糖厂北面围墙外道路边线及南雄集体土地边线为界、北以南雄村集体土地边线为界，西以规划的防洪堤东面用地边线为界）；对土地出让价格，双方一致确定按包干价格，工业项目用地出让价为8万元／亩、房地产项目出让地价为25万元／亩，如项目用地需要通过挂牌、招标、拍卖等竞价方式出让，而原告的实际受让单价高于约定包干单价的，被告负责落实相关职能部门把超过包干单价部分价款返还给原告，由原告用于项目内的配套设施建设；在协议签订之日起十日内，原告应支付被告土地出让定金500万元，被告立即组织开展征地拆迁工作，被告应确保在本协议签订后6个月内完成审批及全部征地拆迁工作，并保证在征地拆迁工作完成后2个月内使原告顺利完成土地受让并与原告签订土地出让成交书，如逾期未能完成，被告负责赔偿原告因此而受到的全部经济损失。双方还对使用的优惠政策及服务、权利和义务、土地闲置的处置等事项进行了约定。
2010年11月20日，原告经被告同意，并与睿丰制丝公司签订《协议书》，约定将《睿丰项目投资协议书》中所涉的投资项目并入《嵊州项目投资协议书》的投资项目中，从而在原来105亩用地的基础上扩大到300亩，待经纬丝绸公司成立后，由经纬丝绸公司整体收购睿丰制丝公司的资产。
原、被告双方签订了《嵊州项目投资协议书》后，原告为了具体运作该项目，其与桂林永福瑞丰茧丝绸有限公司作为股东，共同成立了经纬丝绸公司来运作该投资项目。后经多种渠道转账，名义上由经纬丝绸公司将500万元款项付给了被告。
2012年1月13日，被告以未获得该项目用地指标及永福总体规划全面修编为由，复函给原告，要求原告派员来接洽新址问题。此后几经洽谈未果，被告于2013年1月18日通过原渠道把500万元款项退给了原告，从而引发本案纠纷。现在原告要求被告履行《嵊州项目投资协议书》约定的内容，即将300亩项目用地出让给原告。第三人经纬丝绸公司、睿丰制丝公司均同意以原告的名义要求被告履行《嵊州项目投资协议书》。庭审中，本院行使了释明权，若该协议无效或者不能履行，是否变更诉讼请求或者要求被告赔偿损失，但原告和第三人仍坚持以原告的名义要求被告履行该协议。
另查明，在《嵊州项目投资协议书》中约定的300亩项目用地，未获得用地指标，且永福总体规划已修编。
永福县人民法院一审认为，原、被告双方签订的项目投资协议，其内容比较广泛，包括了项目建设内容、生产规模和建设期限，项目用地的四至界及面积，土地出让价格，土地出让程序、期限及地价的支付方式，项目用地的年限，优惠政策等权利义务，但土地出让价格及优惠政策是其主要内容，由于该主要内容违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为无效。由于该主要内容无效，而基于该主要内容产生的权利义务也无法实现。因此，原告要求被告继续履行项目投资协议，其理由不充分，证据不足。由于项目投资协议部分无效是原、被告双方的过错所造成的，依法应按照无效合同的过错原则来处理。庭审中，本院行使了释明权，若协议无效或者不能履行，是否变更诉讼请求或者要求被告赔偿损失，但原告仍坚持要求被告履行《嵊州项目投资协议书》。因此，对原告要求被告履行该协议的诉讼请求，本院不予支持。
永福县人民法院作出（2013）永民初字第416号民事判决：
驳回原告嵊州领带物流股份有限公司要求被告永福县人民政府履行《浙江嵊州领带物流股份有限公司项目投资协议书》，即将150亩工业用地、150亩住宅和商业用地出让给原告的诉讼请求。
本案案件受理费46800元，由原告负担23400元、被告负担23400元。
嵊州物流公司、经纬丝绸公司、睿丰制丝公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院错误认定《嵊州项目投资协议书》约定的300亩项目用地未获得用地指标。本案发生诉讼前，涉案土地的部分土地已经由广西国土厅批准用地指标，并明确载明用地单位为睿丰制丝公司。被上诉人提供了桂国土资办（2013）171号文，上诉人在一审质证时即提出了质疑，并书面提交了要求一审法院向广西国土厅调取2012年至2013年该厅批准永福用地指标的全部文件。项目投资协议书是一份完全有效的协议，不存在任何无效情形。被上诉人有义务、也有能力履行项目投资协议书约定的全部义务。故请求二审法院撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2013）永民初字第416号民事判决，改判支持上诉人嵊州物流公司的全部诉讼请求。
被上诉人永福县人民政府答辩称：《嵊州领带物流股份有限公司项目投资协议书》涉及的300亩土地未获建设用地指标是事实。该项目没有依法取得商务部行政许可，更没有立项，不具备供地条件，自治区人民政府和国土资源厅不可能批准安排建设用地指标。“协议书”表面上是建设“丝绸科技产业园”项目，实际上是违法出让、受让土地。一审认定事实清楚，实体处理正确，请求维持原判。
本院二审查明，一审查明的事实属实，予以确认。
本院二审认为，本案争议的焦点是双方签订的项目投资协议书是否有效，是否符合法律规定。双方签订的项目投资协议，其主要内容为土地出让及出让价格和优惠政策。该“协议书”涉及的土地出让属于依法应当进行招拍挂的土地，而该“协议书”却是以土地包干价出让为主导。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。由于该“协议书”主要内容违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应确认双方签订的项目投资协议书中涉及的土地出让及出让价格条款无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，涉案项目投资协议书涉及的土地出让及出让价格条款部分对双方均无约束力。上诉人要求被上诉人继续履行项目投资协议约定的土地报批、征地拆迁及土地出让工作，落实150亩工业用地、150亩住宅和商业用地出让给上诉人的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于涉案项目涉及的土地出让及价格部分无效是由于上诉人、被上诉人双方过错造成，应当按照无效合同的过错原则处理。对于由此产生的法律后果，上诉人可以另行通过法律救济的方式予以解决。一审法院在庭审中行使了释明权，但上诉人坚持要求被上诉人履行《嵊州项目投资协议书》约定的土地报批、征地拆迁及土地出让工作，落实150亩工业用地、150亩住宅和商业用地出让给上诉人，本院对上诉人要求被上诉人履行该诉讼请求不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处分不当，应予以纠正。
本院作出（2014）桂市民一终字第171号民事判决：
一、撤销广西壮族自治区桂林市永福县人民法院（2013）永民初字第416号民事判决；
二、驳回上诉人（一审原告）嵊州领带物流股份有限公司的诉讼请求；
三、驳回上诉人（一审第三人）广西经纬丝绸有限公司、桂林永福睿丰制丝有限责任公司的上诉请求。
本案一审案件受理费46800元，由上诉人嵊州领带物流股份有限公司负担；二审案件受理费46800元，由上诉人嵊州领带物流股份有限公司、上诉人广西经纬丝绸有限公司、上诉人桂林永福睿丰制丝有限责任公司负担。
嵊州物流公司申请再审称，原一、二审对申请再审人申请调取2012-2013年广西国土厅批准永福用地指标的全部文件未予调取，在程序上违反了法律的规定；原审认定投资协议约定的300亩项目用地未获得用地指标等基本事实缺乏证据证明。本案诉讼前，涉案土地中的部分土地已经由广西国土厅批准用地指标，并明确载明用地单位为桂林永福睿丰制丝有限责任公司。被申请人提供“桂国土资办（2013）171号文件的正文及附表共有9页，而被申请人仅提供前面的1-4页，故意隐匿附表的5-9页。而该附表的5-9页应包括广西国土厅为涉案的部分土地批准用地指标的内容。可是原审在认定事实上极不公正，原审认定投资协议违反法律法规，协议无效，属认定事实不清、证据不足、适用法律错误，投资协议约定了土地出让的价款；同时又约定，如需招、拍、挂乙方实际受让价高于约定价，甲方将超出约定价款返还给乙方用于项目配套设施建设。协议的上述约定并非不进行招、拍、挂方式方式取得出让土地。协议约定申请再审人受让土地高于约定价由被申请人返还的资金是用项目内的配套设施建设，这是被申请人提供申请再审人项目用地配套设施建设的义务，也是被申请人招商引资给予的优惠政策的内容。该约定未违反法律的强制性规定。因此，双方约定的投资协议内容未违反法律规定，该合同为有效合同，原一、二审认定该合同无效，属适用法律错误，请求撤销原审判决，依法裁判。
被申请人永福县人民政府辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，300亩土地在一审前没有获建设用地的指标是事实。双方的投资协议不进行招拍挂，实际上是以合法的形式掩盖非法包干价来侵犯国家财产，该协议违反了国家法律规定，应认定为无效合同。原审适用法律准确，请求维持原审判决。
本院再审查明，原一、二审认定的事实属实，予以确认。
另查明，2013年9月11日，广西壮族自治区国土资源厅以桂国土批函（2013）439号文，批准永福县人民政府以永福农产品交易配送中心，永福福寿养生养老产业园等10.9258公顷土地使用指标。上述申报用地与本案涉案土地均属永福南雄村委的同一地块的土地。
永福县人民政府先后于2011年至2013年间与永福南雄村委等涉及土地征用相关土地承包户签订了征地协议。
本院再审认为，申请再审人嵊州物流公司与被申请人永福县人民政府签订的《嵊州项目投资协议书》约定由被申请人办理征地拆迁并完成审批工作，以及土地出让的价格。从双方上述约定内容来看，双方的合同属于土地出让预约合同的性质；由于双方合同所涉及的标的物为土地，依照国家相关法律规定，土地的出让必须经有权批准的一级人民政府进行审批并下达用地指标；出让的土地必须是经征用为国有的土地，并经过土地出让的招、拍、挂的法定程序。因此，双方所订立的合同同时又属附条件性质的合同，应在所附条件成就时生效。自双方签订合同至今所涉案的土地尚未完全取得相关政府批准的全部用地指标，涉案土地在本案诉前尚未完全征收为国有，尚不具备国有土地出让的条件；且本案所涉案的土地至今尚未进行招、拍、挂。因此，双方所订立的土地出让预约合同法律规定的条件尚未成就，不具备被申请永福县人民政府与申请再审嵊州物流公司签订本约的条件。申请再审人嵊州物流公司诉请要求继续履行双方订立的《嵊州项目投资协议书》的请求缺乏事实和法律依据，再审申请的理由不成立，其诉讼请求不应支持。鉴于本案合同履行所涉及的条件尚未成就，原审驳回申请再审人嵊州物流公司的诉讼请求，在实体上处理是正确的，故原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）桂市民一终字第171号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 勇
审判员 肖四平
审判员 许志成
二〇一五年十二月二十八日
书记员 蒙佩娜