天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民初77号原告(反诉被告)：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路469号院3号楼。法定代表人：江五洲，董事长。委托诉讼代理人：李伟达，北京天驰君泰（天津）律师事务所律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：黄克斯，董事长。委托诉讼代理人：李秋贵,男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：张宝莉,女,该公司法务。被告(反诉原告)：天津安泰民生文化发展有限公司，住所地天津市西青区张家窝镇京福公路以南社会山花园（2区）2-底商12号。法定代表人：刘昕，总经理。委托诉讼代理人：魏喜斌，男,该公司职员。委托诉讼代理人：曲连生，天津乐佳律师事务所律师。原告(反诉被告)北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）与被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称八局公司）、被告(反诉原告)天津安泰民生文化发展有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘高公司的委托诉讼代理人李伟达，被告八局公司的委托诉讼代理人李秋贵、张宝莉，被告安泰公司的委托诉讼代理人魏喜斌、曲连生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘高公司向本院提出诉讼请求：1.八局公司支付工程款17908616.08元；2.八局公司按照同期银行贷款利率支付欠款利息，自2013年12月1日至判决确定的给付之日，暂计算至2016年1月31日利息为2386323元；3.安泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4.案件受理费及保全费、鉴定费由二被告承担。事实和理由：1.2013年4月1日，原告与二被告签订《中华人民共和国天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装设计、供应及安装分包工程合同文件》，约定雇主：安泰公司，总承包商：八局公司，分包商：弘高公司。合同范围：地下公共区域大堂、地下附属用房、首层商铺、接待大厅、美食广场、开敞楼梯间、更衣室、浴室、按摩大厅、足浴、泳池、汤屋以及各户内区域及地下室公共区域大堂/电梯厅等区域精装修设计、供应及安装工程。开工日期：2013年4月8日，竣工日期：2013年8月10日。合同价款：34400000元（固定总价）。2.弘高公司施工完毕并交付安泰公司验收合格后，社会山中心嘉佑温泉宫于2013年11月27日开业经营。3.安泰公司实际使用涉案工程后，弘高公司向二被告提交《工程结算书》，结算金额为44867898.69元，但二被告不予结算。4.至2014年1月20日，二被告共支付26959282.61元，剩余17908616.08元尚未支付。经多次催要，二被告拒绝支付。八局公司辩称，1.三方合同16.2工程款支付条款中明确约定，本分包工程款将由雇主代总承包商直接支付于分包商。故八局公司不是付款义务人，没有付款责任。2.在合同履行中，八局公司未参与，施工过程中的施工、计价、付款等都由弘高公司和安泰公司双方进行，合同实际由他们履行。3.安泰公司从未向八局公司支付工程款和进行结算，八局公司没有义务向弘高公司支付款项。综上所述，八局公司没有付款义务，请求驳回弘高公司对八局公司的诉讼请求。安泰公司辩称，1.双方签订了合同，合同总价是34650245元。弘高公司没有按照合同履行，未施工项目有11项，折合工程款8851210.47元，施工过程中出现工序不到位，漏水无法解决，私自更换材料及甲供材超供现象，折合工程款1654887.49元。弘高公司实际完成工程项目金额为24144146.77元。安泰公司已付款金额无争议部分26959282.61元；有争议部分66002元（现场工程质量的罚款64000元+垫付线缆费用2002元）。2.弘高公司没有向安泰公司提交所谓的《工程结算书》。3.两年来，安泰公司多次向弘高公司提出的质量索赔、工期索赔，弘高公司均不予配合，致使结算无法进行。安泰公司针对弘高公司向本院提出反诉请求：1.弘高公司支付工程维修费13803208.80元。2.弘高公司支付工程延期违约金3164800元。3.弘高公司赔偿其他损失10595986.16元。4.弘高公司退还工程款2879139.84元。5.诉讼费由弘高公司承担。审理过程中,安泰公司自愿放弃罚款金额中12000元、垫付线缆费用2002元。2017年5月16日，安泰公司申请撤回反诉请求第3项中二次招标费、停业损失、利息损失（不包括公证费10000元，该项列入维修费用），第4项返还工程款数额1519710.91元，各项撤回反诉请求涉及金额12105697.07元，变更后反诉金额最终为18337437.73元。事实和理由：1.出现质量问题后弘高公司没有履行保修责任，按照双方约定，安泰公司委托第三方进行了维修，发生的费用及公证费应当由弘高公司承担。2.涉案工程于2013年11月27日试营业，弘高公司未按合同约定时间完成工程，应承担延误工期的损失。3.安泰公司超付工程款，弘高公司应当返还。八局公司针对反诉请求述称，不发表意见。弘高公司针对反诉请求辩称，1.施工工程验收质量合格，且安泰公司已经实际使用涉案工程，弘高公司不应支付维修费。2.工程减项费用，结算书中已经扣除，最终减项的数额以鉴定为准。3.造成工程延误的原因主要是工程存在大量的设计变更、其他分包项目进程缓慢，导致装修工程不具备施工条件，且安泰公司工程款不能及时足额给付。4.安泰公司尚欠弘高公司工程款1800余万元，不存在返还工程款问题。弘高公司提供以下证据:1.2013年4月1日，弘高公司与八局公司、安泰公司签订的《中华人民共和国天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装设计、供应及安装分包工程合同文件》。2.2013年8月12日，防水工程验收材料；2013年12月15日，装饰装修工程、砌体工程、给排水与采暖工程、建筑电气工程质量验收材料。3.2014年3月2日，弘高公司编制的《嘉佑温泉宫精装修设计、供应及安装分包工程结算书》。4.付款明细及付款凭证。八局公司提交以下证据:2013年4月1日，弘高公司与八局公司、安泰公司签订的《中华人民共和国天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装设计、供应及安装分包工程合同文件》。安泰公司提交以下证据:1.2013年4月1日，弘高公司与八局公司、安泰公司签订的《中华人民共和国天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装设计、供应及安装分包工程合同文件》；2013年10月28日，弘高公司与安泰公司签订《社会山中心嘉佑温泉宫精装修设计、供应及安装分包工程补充协议一（冷却室精装修工程）》。2.分包工程减项变更及洽商材料。3.弘高公司违约未施工项目或工程不达标,致使安泰公司另行委托其他公司施工合同及费用材料。4.已付款凭证27023286.61元。5.工程现场存在的质量问题材料。6.公证书二份。7.工程质量问题工作联系单及维修单。8.委托第三人工程维修合同。9.委托第三人工程维修的凭证。10.往来函件。11.温泉酒店的营业收入统计材料。12.天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司《鉴定报告书》。经各方确认作为鉴定依据的材料：1.天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装修分包工程合同文件；2.招标文件、投标文件（工程量清单报价）及电子版；3.纸版图及电子版施工图纸；4.未完成施工项目的内容，依据原、被告双方确认单；5.设计变更及洽商签证单；6.现场实地勘察及图像照片等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于鉴定意见工程造价（不含争议项）采信问题。鉴定人出具鉴定意见、补充意见、调整意见，涉案工程洽商变更及增减项工程造价（不含争议项）2354805元。本案中，鉴定机构的选定经过了法定程序，鉴定依据的证据经过各方当事人确认，在鉴定过程中听取了各方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，对质询进行了回复并对鉴定意见进行了调整。故，该鉴定意见形成过程合法，内容客观公正，数额真实准确，经过了法定质询程序，本院对该鉴定调整后最终意见中涉案工程洽商变更及增减项工程造价（不含争议项）2354805元予以采信。2.关于鉴定意见中争议项采信问题。该鉴定意见列明争议项工程造价225881元（钢结构楼梯主体钢结构部分155679元+合同图纸的设计及施工图纸及竣工图纸的编制70202元）。安泰公司主张钢结构楼梯主体钢结构部分并非由弘高公司完成，系由案外人施工完成，应予扣除。钢结构楼梯主体钢结构部分155679元，该项虽在工程量清单中存在，但作为暂定数量，弘高公司亦当庭认可该部分弘高公司未实际施工，故该笔费用不计入工程款。安泰公司主张弘高公司未按合同约定完成深化设计及竣工图，应扣除相应费用。该项系双方约定内容，且业已由弘高公司进行深化设计并提交鉴定机构作为鉴定材料，该项合同内容已经完成，所涉及费用70202元应计入工程款，该争议项应作为定案依据。3.关于工程罚款52000元证据采信问题。安泰公司提出该组证据欲证明其向弘高公司送达工程扣款通知单进行罚款,该罚款金额应予扣除,但安泰公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签订合同中对此又没有专门约定，且上述证据亦不能证实双方达成了新的违约责任的约定,故该扣款系安泰公司单方行为，未征得弘高公司认可，不能作为工程扣款的依据,对该组证据本院不予采信。4.关于反诉维修费用证据采信问题。安泰公司该组证据欲证明在涉案工程已经分项验收且已实际使用后，基于质量问题另行委托案外人进行维修产生的费用，该维修款应予扣除，虽然安泰公司自行委托了鉴定机构进行鉴定，但该维修费用系发生在分项验收且实际使用后，不能确定该损失产生的原因，不能据此认定该项损失与弘高公司有因果关系，不能判断责任比例的划分，不能判断损失数额是否合理等，该组证据本院不予采信。现场公证费问题，该项费用系在涉案工程分项验收合格且安泰公司实际使用后，由安泰公司单方主张，未经弘高公司认可，该证据没有合法依据，本院不予采信。5.关于延误工期违约金证据采信问题。安泰公司该组证据欲证明涉案工程实际存在延期情形，根据合同约定，弘高公司应当承担延期违约责任，但从两份合同约定的履行时间看，并不能证实存在延期事实及该延期系由弘高公司单方原因导致，没有证实导致延期的事项、细目、天数，没有责任划分，且安泰公司确存在未足额支付工程款的情形，弘高公司亦已证实涉案工程确存在诸多设计变更、工程款未能及时足额支付，故该组证据不能证实延期事实存在、延期损失与弘高公司有直接因果关系、责任归属于弘高公司，该组证据本院不予采信。6.关于空气检测费证据采信问题。该项目并不在工程量清单中，且未记取价款，另行委托他人产生的空气检测费用并非本合同涉及内容，与本案无关联性，本院不予采信。经审理查明，2013年4月1日，弘高公司与八局公司、安泰公司签订《中华人民共和国天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装设计、供应及安装分包工程合同文件》，约定雇主：安泰公司，总承包商：八局公司，分包商：弘高公司，工程监理：天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司。内容：天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装修设计、供应及安装分包工程。开工日期：2013年4月8日，竣工日期：2013年8月10日。合同价款：34400000元（固定总价）。合同范围：地下公共区域大堂、地下附属用房、首层商铺、接待大厅、美食广场、开敞楼梯间、更衣室、浴室、按摩大厅、足浴、泳池、汤屋以及个户内区域及地下室公共区域大堂/电梯厅等区域精装修设计、供应及安装工程。具体详见招标图纸。工程款支付：本分包工程款将由雇主（安泰公司）代总承包商（八局公司）直接支付予分包商（弘高公司），上述由雇主直接支付方式不会减轻总承包商对分包工程在主合同及本分包合同内的任何责任。2013年10月28日，弘高公司与安泰公司签订《社会山中心嘉佑温泉宫精装修设计、供应及安装分包工程补充协议一（冷却室精装修工程）》，约定雇主：安泰公司，分包商：弘高公司。内容：社会山中心嘉佑温泉宫D区冷却室精装修设计、供应及安装工程施工（含设计、材料采购及安装）。合同范围：天津市社会山中心嘉佑温泉宫首层D区冷却室精装修施工图设计、深化图设计及后续施工等，具体详见施工图纸附件。工程造价：250245元。工期：2013年10月28日至2013年11月26日。2013年4月8日，弘高公司进场施工。弘高公司施工后，工程监理天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司于2013年8月12日，进行了防水工程验收；2013年12月15日，进行了装饰装修工程、砌体工程、给排水与采暖工程、建筑电气工程质量验收。涉案工程未进行整体工程质量验收，2013年11月27日，安泰公司对涉案工程开始实际使用。合同履行过程中，安泰公司直接向弘高公司付款。弘高公司、安泰公司对安泰公司已付工程款26959282.61元无异议。2016年8月26日，弘高公司提出就涉案工程洽商变更部分增减项进行造价鉴定。2016年11月4日，本院依法委托天津津建工程造价咨询有限公司对涉案工程洽商变更涉及增减项进行造价鉴定。2017年4月25日、2017年5月5日、2017年5月10日，该鉴定人出具鉴定意见、补充意见、调整意见，涉案工程洽商变更及增减项工程造价2354805元（不含争议项），2580686元（含争议项），争议项数额为225881元。2017年5月5日，本院组织各方当事人针对该鉴定意见对鉴定人进行质询。本院认为，本案争议焦点为：1.涉案《中华人民共和国天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装设计、供应及安装分包工程合同文件》、《社会山中心嘉佑温泉宫精装修设计、供应及安装分包工程补充协议一（冷却室精装修工程）》的效力问题。2.八局公司是否承担付款责任问题。3.洽商变更及增减项工程造价问题。4.反诉部分维修费问题。5.反诉延误工期违约金问题。6.欠付工程款数额问题。7.欠付工程款利息问题。8.安泰公司放弃的部分主张问题。9.安泰公司撤回12105697.07元反诉请求问题。关于合同效力问题。涉案《中华人民共和国天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装设计、供应及安装分包工程合同文件》、《社会山中心嘉佑温泉宫精装修设计、供应及安装分包工程补充协议一（冷却室精装修工程）》各方盖章并签字，且各方当事人对于上述合同签署均无异议，系各方真实意思表示，且并不违反法律法规强制性规定，上述合同成立并生效，本院对此予以确认。关于八局公司是否承担付款责任问题。涉案《中华人民共和国天津市社会山中心嘉佑温泉宫精装设计、供应及安装分包工程合同文件》分包合同条件16工程进度款支付16.2工程款支付载明：“本分包工程款将由雇主代总承包商直接支付予分包商，上述由雇主直接支付方式不会减轻总承包商对分包工程在主合同及本分包合同内的任何责任。”根据该条款中对于支付主体的约定以及合同实际履行过程中确由安泰公司直接支付弘高公司，八局公司虽然系本合同中的总承包商，但并非涉案分包工程的付款义务人，八局公司没有向弘高公司付款的义务，故对于弘高公司主张八局公司承担付款责任的请求，本院不予支持。关于洽商变更及增减项工程造价问题。鉴定机构最终调整意见中涉案工程洽商变更及增减项工程造价（不含争议项）2354805元（合同内未完成工程造价-8320574元+合同外变更签证造价10675379元）。争议项工程造价225881元（钢结构楼梯主体钢结构部分155679元+合同图纸的设计及施工图纸及竣工图纸的编制70202元）。鉴于该鉴定意见不含争议项部分客观公正，该笔费用应计入工程款。合同图纸的设计及施工图纸及竣工图纸的编制70202元，系双方约定内容，且业已由弘高公司进行深化设计并提交鉴定机构作为鉴定材料，该项合同内容已经完成，该笔费用应计入工程款。钢结构楼梯主体钢结构部分155679元，弘高公司已自认未施工，该笔费用不计入工程款。综上，涉案工程洽商变更及增减项工程造价为2354805元+70202元=2425007元。关于反诉维修费问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。1.涉案工程已分项验收，但未进行整体竣工验收，安泰公司自认其于2013年11月27日对该工程进行使用。2.安泰公司虽提供证据证实其在保修期内向弘高公司主张维修，但联系单确已证实弘高公司履行了相应维修义务。3.安泰公司在已经接收使用涉案工程后，在未能证实其维修系由弘高公司原因导致的前提下，维修方案亦未征得弘高公司的认可，且不能证明维修方案具有合理性。4.虽另行委托案外人进行维修产生了相关费用，但不能据此认定该项损失与弘高公司有因果关系。故，安泰公司该项反诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。关于反诉延误工期违约金问题。三方合同约定工期为2013年4月8日至2013年8月10日；双方补充合同约定工期为2013年10月28日至2013年11月26日。安泰公司未能证实存在延期事实及该延期系由弘高公司单方原因导致，未证实导致延期的事项、原因、天数，结合涉案工程存在大量设计变更事项，且安泰公司确存在未足额支付工程款的情形，弘高公司的抗辩理由成立，结合双方补充合同履行期间截至2013年11月26日的约定，安泰公司该项反诉请求合同及事实依据不足，本院不予支持。关于欠付工程款数额问题。涉案建设工程施工合同有效，弘高公司进行了施工，且涉案工程分部验收合格，虽然未进行整体验收，但安泰公司已经实际使用，弘高公司请求依照合同约定支付工程价款，应予支持。合同约定的付款条件已经成就，安泰公司应支付相应工程欠款。合同价款为34400000元+250245元=34650245元，涉案工程洽商变更及增减项工程造价为2425007元，各方当事人均确认安泰公司已支付工程款26959282.61元。安泰公司应支付弘高公司工程款10115969.39元（34650245元+2425007元-26959282.61元=10115969.39元）。关于欠付工程款利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于双方对于欠付工程款利息标准并未约定，弘高公司的主张成立，本院予以支持。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。合同有约定的，应当遵从当事人约定，只有当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才分不同情况适用该条司法解释的规定。鉴于弘高公司并未按照合同完成全部工程内容，合同约定的付款时间不能适用，结合涉案工程已经实际交付的事实，利息自交付之日开始计算，即自2013年11月27日开始计付，鉴于弘高公司主张自2013年12月1日计算至判决确定的给付之日，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以照准。关于安泰公司放弃的部分主张问题。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。鉴于安泰公司自愿放弃罚款12000元及垫付款2002元，本院予以照准。关于安泰公司撤回12105697.07元反诉请求问题。人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。安泰公司在本案审理期间提出撤回部分反诉请求，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款,《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）天津安泰民生文化发展有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告(反诉被告)北京弘高建筑装饰设计工程有限公司支付工程款10115969.39元及利息（以10115969.39元为基数，自2013年12月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告(反诉被告)北京弘高建筑装饰设计工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）天津安泰民生文化发展有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费143275元，保全费5000元，鉴定费200000元,由原告(反诉被告)北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担176637元,由被告（反诉原告）天津安泰民生文化发展有限公司负担171638元;反诉案件受理费60000元，由被告（反诉原告）天津安泰民生文化发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长 姚 玉代理审判员 邵 丹人民陪审员 范培舒二〇一七年五月二十三日书 记 员 吴松涛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。……2.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。4.《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条：人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。7.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。