上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9620号
上诉人(原审被告)：中先国际控股有限公司，住所地上海市。法定代表人：杨珂勇，董事长。委托诉讼代理人：王卉君，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何琴，女，该公司员工。被上诉人(原审原告)：中建三局东方装饰设计工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：陈明东，执行董事。委托诉讼代理人：李虎，男，该公司员工。委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。上诉人中先国际控股有限公司(以下简称“中先公司”)因与被上诉人中建三局东方装饰设计工程有限公司(以下简称“东方装饰”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初10807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中先公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判中先公司向东方装饰支付工程款人民币(以下币种均为人民币)117,774.41元；诉讼费用由东方装饰负担。事实和理由：一、经核实，原属于合同范围内但未施工的工作内容共计7项，涉及金额为8,537.67元，应当予以扣减。主合同部分的实际结算金额应为302,899.27元；二、对于鉴定报告，1、入户门电子锁、隐蔽式闭门器、门底刷、防盗扣、门碰是入户五金标配，已包含在合同清单内，不应另行计价；2、《补充协议》须增加物料应当适用主合同清单约定的金额；3、地漏及保温项目属于隐蔽工程，鉴定时现场未能核实，应当按实计算；4、增加项中的石材应按合同的约定使用进口石材，但东方装饰实际施工使用国产石材，价格应当扣减。另根据约定，在变更工作确定后，东方装饰自收到变更通知7日内未提出变更工程价款报告，将视为其放弃变更工程价款。事实上，东方装饰在诉讼前并未提出工程价款变更报告，因此，变更部分的结算金额应为15,950.24元；三、合同约定，东方装饰必须如实报送月度工程款、合同预算和竣工结算报告，若其报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则中先公司有权直接在最终审定的实际结算金额中扣减核减金额的10%作为其向中先公司支付的违约金。现东方装饰报送的结算金额已超出最终审定金额的20%，明显违约，中先公司有权直接在实际结算金额中扣减14,212.94元(142129.40×10%)作为违约金。本案的鉴定费亦应由东方装饰负担。故要求支持中先公司的上诉请求。东方装饰辩称，一、合同范围内的全部施工内容东方装饰均已完成，并且中先公司已验收投入使用，不存在需要扣减金额的未施工项目；二、合同清单上载明的五金标配系指门把手和铰链，并不包括入户门电子锁、隐蔽式闭门器、门底刷、防盗扣、门碰，是入户五金标配，中先公司称上述物件已包含在合同清单内，没有依据；中先公司主张适用主合同清单约定的金额对增加项目的物料进行计价同样没有依据；地漏及保温项目系隐蔽工程，鉴定时中先公司并未要求打开按实计算，一审法院按鉴定单位的意见确定价格是适当的；增加项目中所选用的石材，事先已经中先公司签字确认，并不存在违约，中先公司主张适用主合同清单约定的金额进行计价同样亦没有依据；三、虽然东方装饰报送的结算总金额超过了最终审定金额的3%，但旭美公司一审中并未提出结算金额扣减(核减金额的10%)的主张，鉴于东方装饰主张中先公司支付逾期付款的利息未得到支持，故东方装饰不同意对方提出的实际结算时在结算金额中直接扣减14,212.94元(核减金额的10%)之请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，故不同意中先公司的上诉请求，要求维持原判。东方装饰向一审法院起诉要判令：1、中先公司支付东方装饰工程款183,955.78元；2、中先公司支付东方装饰逾期付款利息，以欠付工程款183,955.78元为基数，按银行同期贷款利率标准，自2014年12月13日起计算至实际付款之日止。一审法院认定事实：2014年，中先公司与东方装饰签订《上海合生国际广场酒店样板房K1房型装饰装修工程施工承包合同》(以下简称“《施工承包合同》”)，约定：中先公司委托东方装饰进行上海合生国际广场酒店样板房K1房型装饰装修工程，工程地点上海市，具体内容为酒店样板间K1房型和二次机电；合同总价款为311,436.93元，本工程属于总价包干合同，该总价除设计变更或本合同所容许的调整外，一概不予调整，附件四合同预算书为固定总价，经双方确认的报价书；合同工期从2014年6月20日至2014年8月20日，中先公司在东方装饰提交合格的施工组织方案、工人、主要机械设备材料进场以及提交开工报告且经中先公司确认后40个工作日向东方装饰支付合同总价的30%作为预付款，当东方装饰完成精装修硬装工程之后，经中先公司确认后40个工作日内，中先公司向东方装饰支付至合同总造价的60%，当东方装饰完成全部工程后，向中先公司提交完整的结算资料且双方办妥结算手续后40个工作日内，中先公司向东方装饰支付至合同总造价的90%，余款作为保修金，中先公司在保修期满10个工作日内组织复检并办理保修终结手续，中先公司在按合同约定扣除保修期间应由东方装饰支付的各项款项和违约金后向东方装饰结清；东方装饰在工程通过竣工验收并交付中先公司后28日内，向中先公司提供工程结算书……等结算资料，双方在3日内进行核对，如需补充材料，东方装饰应于3日内补交完整，如东方装饰未按合同约定报送完整结算资料或逾期不与中先公司核对的，中先公司有权按照合同约定的结算原则单方面进行结算并通知东方装饰，东方装饰认可该结算结果。施工过程中，中先公司要求增加施工项目，东方装饰按中先公司要求进行了增量工程的施工。中先公司与东方装饰共同签署了《图纸会审记录表》，双方对应由东方装饰购买的材料及深化施工的部位进行了确认。2014年8月20日东方装饰完工，中先公司签署《单位工程竣工验收证明单》。2014年10月29日，中先公司通过网上银行转账向东方装饰支付工程款186,862.15元。因中先公司未支付剩余工程款，故东方装饰提起诉讼，要求判如所请。一审中，双方一致确认工程保修期已结束。因对增加项目的工程款金额意见不一，东方装饰申请对系争工程深化部分的工程造价进行司法鉴定。经上海市高级人民法院委托，上海东方投资监理有限公司对上海市上海合生国际广场酒店样板房K1房型中深化部分(即对图纸会审记录表上10个增加的项目)进行了工程审价。2016年6月21日上海东方投资监理有限公司作出司法鉴定报告，工程造价为59,381元。东方装饰对鉴定程序、鉴定人资质、鉴定结论均无异议。中先公司对鉴定程序、鉴定人资质无异议，对鉴定结论有异议。中先公司认为：1、入户门电子门锁、隐蔽式闭门器、门底刷、防盗扣、门碰是入户门五金标配，已经包含在合同清单内，不应另行计价；2、门槛石、双人床、折叠行李架、门牌标识也是原合同清单的组成部分，根据物料汇总表按原合同人工、管理费、利润、税金相应计算方式计取，非常合理；3、管道吊件安装及机械钻孔计取问题，该项目属于一般施工工艺，且为必要工序，合同清单也列明单价为综合单价，已包含此类工序费用，另外记取不合理；4、地漏未施工，管道橡胶保温未施工，相邻客房预留管并非5米，而是1米，不应按照整个房间的管道数量进行取费；5、中先公司现场有涉及顾问HPS签样，现场施工石材与原样明显不是一种石材；6、原合同未施工项理应在结算中扣除。对于中先公司的异议，鉴定人答复中先公司的异议在鉴定报告的分析说明部分中均已做出了答复。对于中先公司异议1，合同附件报价清单仅注明包含门把手、铰链等五金，未包含电子门锁、隐蔽式闭门器、门底刷、防盗扣、门碰，其中电子门锁、闭门器价格较高，另门底刷、防盗扣、门碰不是每个进户门都必须有的，故认为原合同清单不包含上述内容；2、门槛石、双人床、折叠行李架、门牌标识不包含在原合同中，鉴定人按照同类商品市场价格计取上述物品价格是合理的；3、一般管道安装工程都没有吊件安装、也不包含机械钻孔，故作为新增项目计取是合理的；4、地漏及保温项目属于隐蔽工程，不在样板房K1房内，中先公司不同意开启隔壁房间让鉴定人现场核实，故鉴定人只能按照5米计取造价，是否计取由法庭根据庭审质证情况确定；5、中先公司与东方装饰均未提供设计顾问HPS签样，鉴定人目测无法辨别石材的材质及价格，故该项价格无法计算；6、合同内扣减项不在本次审价范围内。对于鉴定人上述意见，东方装饰表示石材价格未计入鉴定结论无异议，也不再向中先公司主张石材价。一审法院认为，中先公司与东方装饰签订的《施工承包合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应遵照履行。东方装饰早于2014年即施工完毕，中先公司辩称东方装饰没有提交所有结算资料故至今未付款，但合同中明确约定了东方装饰未提供全部结算资料的，中先公司有权按照合同约定的计算原则单方面进行结算并通知东方装饰。中先公司使用系争工程至今，仍未支付剩余工程款，显属违约，东方装饰要求中先公司支付剩余工程款，应予支持。上海东方投资监理有限公司鉴定人具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据客观事实作出，对该公司作出的司法鉴定报告的合法性及鉴定结论，法院予以确认。对于中先公司应当向东方装饰支付的工程款，法院依据施工工程合同、司法鉴定报告结论及中先公司已付金额等事实，综合确定。因双方未就系争工程作过结算，中先公司拖欠的工程款尚未确定，东方装饰要求中先公司支付逾期付款利息，法院难以支持。判决：一、中先国际控股有限公司应于判决生效之日起十日内支付中建三局东方装饰设计工程有限公司工程款183,955.78元；二、中建三局东方装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，中先公司与东方装饰就涉案工程签订的《施工承包合同》意思表示真实，合法有效，双方均应恪守履行。东方装饰已为中先公司完成系争工程的施工，中先公司亦接受并投入使用且已过保修期，双方应在工程结算的基础上，结清工程余款。至于结算金额，中先公司提出东方装饰施工中存在未施工内容，缺乏依据，其主张扣减相应金额8,537.67元没有理由。就合同外增加的施工项目，一审法院委托相关单位进行了司法鉴定，中先公司对鉴定结论提出的异议缺乏依据，理由不能成立，故对其意见不予采纳。按照双方合同约定，若东方装饰报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，中先公司有权直接在最终审定的实际结算金额中扣减核减金额的10%作为其向中先公司支付的违约金。现东方装饰报送的结算金额已超出最终审定金额的3%，故对中先公司上诉主张扣减相应金额的诉求，应予支持，但扣减的金额应确定为9,016.10元[(149542-59381)×10%]；同时鉴于中先公司在一审抗辩中并未提出要求在结算金额中扣减该金额的意见，故相应的诉讼费用应由其承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初10807号民事判决；二、中先国际控股有限公司应于本判决生效之日起十日内支付中建三局东方装饰设计工程有限公司工程余款人民币174,939.68元；三、对中建三局东方装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币1,989.50元，由上诉人中先国际控股有限公司负担；二审案件受理费人民币3,979元，由上诉人中先国际控股有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 周刘金
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一六年十二月十四日
书记员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。