湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武昌民初字第02130号
原告：武汉侨润磨料磨具有限公司，住所地武汉市江岸区二七路147号。
法定代表人：齐钢，经理。
委托代理人：戴创，员工。
委托代理人：甘金桃，湖北多能律师事务所律师。
被告：武汉海天成坯料有限公司，住所地武汉市武昌区堤后街528号。
法定代表人：张少国，总经理。
委托代理人：刘念，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：黄晶，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
原告武汉侨润磨料磨具有限公司（以下简称侨润公司）与武汉海天成坯料有限公司（以下简称海天成公司）产品责任纠纷一案，本院于2015年5月6日受理后，依法由审判员金勇独任审理，于2015年6月3日、2015年11月12日两次公开开庭进行了审理。因本案双方当事人争议大，案情复杂，本院于2016年2月22日作出（2015）鄂武昌民初字第02130号民事裁定书，裁定将本案由适用简易程序审理转为适用普通程序审理。由审判员金勇担任审判长、与人民陪审员张俊良、王伶组成合议庭于2016年4月22日对本案第三次公开开庭进行了审理，原告侨润公司委托代理人甘金桃、戴创，被告海天成公司的委托代理人刘念、黄晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侨润公司诉称，原告自2014年3月份起至同年10月份在被告处采购45#钢板和40CR钢板，由被告按原告提供的图纸切割成型并进行淬火处理，淬火和切割的费用由原告承担，采购材料及加工费用金额为195651元，原告分五次将此材料款向被告支付完毕。2014年7月份，原告在加工工程中发现被告供应的钢材产品有裂纹现象，随即通知了被告，被告将有裂纹的产品拿回去做相关检测，并到原告供货的下游公司
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武汉昌合阿美斯塔机械有限公司（以下简称昌合公司）走访询问后，告知原告，其供应的钢材“没有问题，可尽管放心使用，出了事我们负责”，导致原告继续向被告采购钢材，并粗加工后供应给昌合公司。2014年11月份，昌合公司在精加工过程中发现大量产品出现裂纹，导致批量料废，同时按合同向原告索赔。为此，原告多次找被告协商，要求被告返还已购材料款并赔偿损失，被告找各种理由推诿。2014年12月份，原告无奈向被告所在的武昌区白沙洲工商所投诉，要求就双方的钢板产品质量纠纷主持调解，但被告拒绝调解。由此原告根据民法通则、产品质量法及侵权责任法的规定，请求法院判令：1.依法判令被告返还原告材料款和调质费195651元，赔偿原告损失535775元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告海天成公司辩称，1、被告仅销售钢材坯料，不负责钢材调质，原告称被告进行了钢板调质并收取费用与事实不符。2、原告并没有任何证据证明从被告处购买的钢材存在质量问题。原告的钢材坯料均有产品质量说明书，被告产品的质量都是合格的。3、原告按照侵权责任法和产品质量法要求被告承担侵权责任是适用法律错误。原告要求被告承担间接损失，而被告并没有任何侵权行为，原告应向昌合公司要求承担责任。
原告侨润公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、原告的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告主体适格。
2、海天成公司销售磅单15张，证明原告自2014年4月至10月份在被告处采购钢材数量、型号、加工尺寸、单价及总价；被告向原告提供的是经切割并调质的坯料；切割及调质工作由被告完成，费用由原告承担。
3、湖北增值税专用发票5张，证明原告向被告采购钢板，共支付货款金额192021元。被告收到货款并向原告开具发票。
4、原告与昌合公司《产品加工合同》9份，证明原告对产品粗加工后，供应给昌合公司精加工，产品型号数量与原告向被告订购型号数量相同；合同交易额证明原告因被告产品质量造成的损失；原告因被告产品质量造成违约金损失的计算标准。
5、昌合公司提供退货说明及清单，证明原告因被告产品缺陷造成的损失。
6、冯英才、王玲琍的身份证及证人证言，证明原告在2014年7月份向被告提出产品质量存在问题；被告带生产厂家到原告下游供货单位--
昌合公司调查询问情况，生产厂家认为被告供应的钢板只能铺路用，不得做原告的零件用；昌合公司资深热处理专家及质检人员以多年经验说明，符合国家标准的钢材无论如何酸洗，均不会出现此种规则裂纹，由此认为被告供应的钢材可能系不合格钢材；昌合公司仅被告供应的钢材在酸洗后出现规则裂纹。
7、武昌区工商局白沙洲工商所提供材料7张，证明原告因产品缺陷向工商部门投诉；被告要求终止工商调解。
8、被告供货产品的照片22张，证明被告供货的产品大量出现裂纹，该批产品均被退货，堆积在原告处。
9、原告与武汉西兴冶物资有限公司的销售明细表及增值税专用发票，证明从其他来源的进货与被告的货物不一样。
10、昌合公司与原告签订的产品加工合同（九份）、加工图纸、加工清单，证明被告提供的产品在加工的过程中出现裂纹，严重影响了昌合公司的交货时间，昌合公司向原告提出426720.8元违约金的索赔（其中已加工交货延误的加工的款项是66428.30元，未加工要退货的是360292.5元）。
11、情况说明、产品异议处理协议书、检测结果（被告在起诉前向白沙洲工商所提出的产品检测情况，原告从工商所调取），证明被告在检测时仅是对一个产品进行检测，而且方法错误，在检测过程中也撤回异议，被告无法证明其产品质量无问题。
12、三份检测报告，证明原告将被告提供给原告的钢材委托武汉武昌计量实验有限公司进行检测，经检测被告提供给原告的钢材出现偏析带、大量的细小裂纹，存在严重的质量问题。
被告海天成公司为证明其答辩意见，向本院提供了以下证据：
1、营业执照，证明被告的经营范围是销售钢材坯料，不具备调质钢材的资质，也没有调质钢材的设备、场地和条件，被告仅对原告销售了钢板坯料，没有进行调质。
2、销售磅单、发票、证明，证明销售磅单和发票均清楚注明被告仅收取了原告钢板坯料货款，没有收取任何调质费用。磅单8015819记载的是最后一次调质费，原告曾请被告介绍调质工厂，该调质费由被告垫付，原告指令被告将钢材交给案外人调质。
3、生产厂家质量说明书、海天成公司提示，证明涉案货物有相应的质量证明书，钢板坯料的质量符合行业技术标准，且钢板以毛坯状态交货，非以调质的状态交货。钢板坯料仅保证表面质量和化学成分，不保证机械性能，经过热处理、调质后产生的问题也不属于质保范围。被告不是一级销售商，所以产品质量说明书不是给被告的。被告与原告没有订立书面合同，但该提示张贴在被告公司长达半年，原告应该知晓，该提示构成合同的一部分
4、加工产品图纸，证明原告与案外人昌合公司签订的合同约定了产品加工图纸和交付检验条件，图纸中明确要求产品需使用锻件作为原材料进行加工，而原告却使用板材，低材高用致使加工出的产品出现裂纹。原件应由原告提交。
5、购货发票（编号03329226）、销售合同（编号JC20131202）、武汉钢铁股份有限公司质量证明书（编号131108P0070）。
6、购货发票（编号32443298）、销售合同（编号JCMH20140426-1）、柳州钢铁股份有限公司产品质量说明书（编号2011-12-1201）、柳州钢铁股份有限公司产品质量说明书（编号2013-09-513）。
证据5、6证明涉案货物的来源，涉案货物有相应的质量证明书，钢板坯料的质量符合行业技术标准为质量合格产品，钢板坯料仅保证表面质量和化学成分，不保机械性能，经过热处理、调质后产生的问题也不属于质保范围；被告只是经销商，不是生产商，被告在经销的过程中没有任何过错，被告原材料都是通过合法途径从合法厂商处购买。
经原告侨润公司申请，本院于2016年1月27日上午前往武汉锦昌物资有限责任公司调查取证笔录一份。于2016年3月31日前往无锡九辰不锈钢有限公司调查取证笔录一份、记账凭证两张、江苏银行无锡天河支行贷记通知两张、上海增值税专用发票一张。
庭审质证中，被告海天成公司对原告侨润公司提交的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为被告只收取了钢材的货款并没有收取任何调质费用；对证据3的意见和证据2一致；对证据4的真实性无异议，但认为合同约定了产品图纸、产品质量和验收条件，原告没有提供图纸，应承担相应的举证责任，并且该合同是原告和案外人的合同，与被告没有关系，不能证明被告的材料存在问题，即使存在问题也是原告提供粗加工半成品有问题；对证据5表面真实性无异议，但不能证明损失是由被告引起的，该证据恰恰证明原告的损失是由于原告不能向案外人提供合格的产品，原告应自行承担责任，该损失是否实际发生不清楚，需要相关银行付款凭证证明；对证据6证人后半段的证言都是评论性和猜测性语言，不予认可，对证明内容也不予认可，原告低材高用，错误地使用钢材自然会出现问题，证人是与原告有利害关系的，其证言证明力有待商榷；对证据7的真实性无异议，反而证明被告销售的原材料是合格的材料，相关部门并未对被告进行处罚；对证据8真实性不予认可，不知道时间和地点，不知道与涉案货物有什么关系，对证明目的也不认可，这些货物已经进行加工和处理，形成了不可逆的化学变化，不能证明被告的产品质量不合格；对证据9认为与本案没有关系；证据10的合同及图纸均是复印件，真实性均不予认可，合同签订时间是2014年1月17日，原告是从2014年3月才从被告处采购钢材，该合同与本案无关，根据合同可以看出原告提供给昌合公司的是刀夹这是加工后的产品，被告提供给原告的是钢板，提供的产品没有同一性。图纸是2010年1月17日，与本案无关，图纸是写明是锻件加工，原告没有按照昌合公司要求进行加工，由此产生的质量问题由原告承担。加工清单在第一次庭审的时候是没有加盖公章的，原告本次提交的该份清单上的公章明显是之后补加盖的。对该证据的真实性、关联性均不予认可。昌合公司向原告主张的索赔与被告无关，而且目前原告也没有对昌合公司进行赔偿；证据11的情况说明是复印件，对表面真实性不予认可，该说明恰证明被告对原告提出的产品质量异议配合处理。对于检测结果是符合国家质量标准的，说明被告提供的钢板是没有质量问题的。产品异议处理协议书中被告撤回了异议是因为武钢认为钢材本身没有质量问题。出现问题是因为原告进行深加工、淬火产生的问题与被告提供的钢材本身的质量无关；对证据12的检测报告是原告单方面委托的，被告不予认可。该检测报告不完整，没有检测单位的资质证书、检测人员的资格证。而且根据检测报告无法看出取样的来源，检测的样品与被告提供的产品有无关联性无法得知，检测结果只是阐述了样品存在什么样的问题非对钢材的质量做出的结果性陈述。该证据无论是从完整性还是关联性上来看都无法达到原告的证明目的。
原告侨润公司对被告海天成公司提交的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，被告出具的磅单中有明确收取调质费用；对证据2中证明的真实性有异议，该证人没有出庭作证，且与本案无关。原告提供的销售磅单中其中有一张收取了2336元是调质费用，该销售磅单恰好证明被告提供的证据调质切割都是由被告完成的；证据3的说明书不是给被告的，不能达到被告的证明目的，对其真实性、合法性和关联性均存疑。对于提示，原告认为是被告的内部规定，原告也没有看到，并且不能对抗产品质量缺陷；证据4都是复印件，对真实性和合法性存疑，也没有显示是哪个公司的图纸，与本案关联性不明确；对证据5中的增值税发票的真实性有异议，对合同的真实性、合法性存有异议，被告提交的合同上没有合同当事方的签字，该合同没有生效。按照合同提交的产品是武钢、鄂钢的碳板，但是产品质量说明书出示的订货单位是永宸公司，而被告与永宸公司之间没有任何的关系。该证据中也没有付款凭证、资金往来的凭证，无法证明双方的交易是完成的；对证据6中的增值税发票的真实性无异议，但是关联性有异议，虽然被告与他们签订有钢材的交易，但是不能证明这些钢材交给了原告。柳钢的合同既然是传真签订合同柳钢就不会有这样的公章。在工商部门多次调解的过程中，原告多次要求被告提供这样的合同，被告说没有，但是现在被告提交这样的合同，原告要求对该合同的成文时间进行鉴定。质量说明书不能说明柳钢提供给被告的钢材，又由被告提供给了原告。被告提交的证据不能证明双方之间确实存在交易的往来，应该还有交易的付款凭证，交易是否真实存在，原告无法得知。对被告的证明目的有异议。
对于本院对武汉市锦昌物资有限责任公司的调查取证笔录，原告侨润公司认为每一层经销商出售产品时都应当提供产品质量证明书，现在出示的产品质量证明书只能证明锦昌公司按照产品质量证明书提供了产品，只能证明被告与锦昌公司之间的产品是合格的，不能证明原告与被告之间交易的产品是合格的。产品质量证明书上的抬头是永宸贸易有限公司，而不是锦昌公司。在工商所调解时，被告提供的产品质量证明书上没有任何公司的公章。但在第二次开庭提交时就加盖了锦昌公司的公章，这很明显是伪造的证据。被告海天成公司对其真实性没有异议，但认为原告说被告没有提交产品的质量证明书，被告第一次开庭时就提交法庭了，而且是加盖了被告的印章。第二次开庭提交的证明书、合同、发票等是应法庭的要求，为了证明被告提供的产品没有质量问题。之所以盖锦昌公司的章子，是钢材层层经销的销售惯例决定的。对于本院从无锡九辰不锈钢公司调取的证据，原告对其真实性没有异议，对证明目的有异议，因为被告与九辰公司之间的交易行为可能是真实的，但是不能证明被告将该产品提供给了原告。被告海天成公司对此证据没有异议。
综合上述质证意见，原告侨润公司提交的证据9与本案无关，证据11中被告海天成公司向白沙洲工商所提交的检测报告以及证据12均为单方委托，且不能证明样本来源，本院不予认可。对于被告海天成公司提交的证据4与本案无关，本院不予认可。其他证据在本案中的证明效力，本院将结合案情综合认定。
经庭审举证、质证并结合双方当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：
海天成公司与锦昌公司于2013年12月2日订立《销售合同》（编号：JC20131202），约定锦昌公司向海天成公司出售武钢生产的规格为50mm、90mm、100mm、119mm的45#碳板各7.306吨、7.277吨、7.294吨、7.305吨，鄂钢生产的规格为110mm的45#碳板11.772吨。其中90mm与10mm规格的碳板开有发票，并有武钢向武汉市永宸贸易有限公司出具的产品质量证书（编号：131108P0070），该质量证书上加盖了锦昌公司的公章，其载明中心偏析线、中心疏松缺陷不作为质量保证范围，保证表面质量；不提供机械性能；四毛边交货，钢板离两端≤100mm和边部≤50mm处表面质量不作保证；保证不平度≤14／1000mm。海天成公司与无锡九辰不锈钢有限公司于2014年4月26日订立了《购销合同》（编号：JCMH20140426-1），购买柳钢生产的高合金钢板，材质为40CR规格分别为80mm＊2200＊L和100mm＊1800＊3200，于2014年5月20日开具了增值税发票。并提供了柳钢产品质量说明书两份（证明书号分别为2011-12-1201、2013-09-513），加盖了无锡九辰不锈钢有限公司的印章。
侨润公司于2014年4月10日至2014年9月30日间从被告海天成公司处采购了经过切割的A3板、45#钢板和40Cr钢板，货款共计192021元，已经全部支付完毕。2014年4月29日至2014年9月11日间，侨润公司（乙方）与昌合公司（甲方）订立了8份《产品加工合同》（订立于2014年1月17日的合同与本案无关），约定加工快换刀夹，甲方负责向乙方提供产品及相关产品图纸。乙方必须严格按照甲方图纸要求生产制造，保证各项技术要求及产品的质量。由甲方提供材料加工，如乙方在加工过程中出现质量问题，应由乙方承担甲方的材料费用。合同实际履行中由侨润公司提供材料并进行粗加工，再交给昌合公司加工。
2014年7月，侨润公司在加工过程中发现海天成公司供应的钢材产品有裂纹现象。2014年11月16日，昌合公司以侨润公司提供的产品在加工过程中出现裂纹，产生批量废料，严重影响昌合公司产品出口交货期延误为由，向侨润公司索赔共计226558.2元。侨润公司尚未支付该笔索赔。2014年12月5日，海天成公司曾前往对钢材进行精加工的昌合公司查看，表示其提供的材料不能做这种零件用。
侨润公司与海天成公司在白沙洲工商所进行了调解，海天成公司提交了于2014年12月8日与武汉钢铁股份有限公司签订的《产品异议处理协议书》，2014年12月12日海天成公司出具的情况说明。情况说明载明：“侨润公司在我方购买的材料，已过去数月之久，且已数月未在我公司采购，我方无法确认出现质量异议的材料是否出自我公司。侨润公司在明知应当使用锻件作为原材料生产该产品的情况下，却低材高用，使用板材作为原材料，进行淬火、酸洗的处理。根据武钢的‘产品异议处理协议书’，凡用户热处理、淬火、酸洗后产生的缺陷，不属质保范围。侨润公司和昌合公司都已证明材料从我方交至侨润公司直至侨润公司送至昌合公司时都没有质量缺陷，缺陷在昌合公司淬火或酸洗后才出现，故此缺陷不属于质保范围。在我公司的墙上贴有‘温馨提示’，上面明确写有‘凡切割好的材料，经过热处理或酸洗之后出现裂纹等缺陷的，不属质保范围’。所有客户都进行了告知”。
2014年12月16日的调解笔录载明：侨润公司2014年在海天成公司购买的钢材有质量问题，要求海天成公司到侨润公司厂房堆放的原材料中选择一块当场封存送往武汉市质检局检测。海天成公司同意了此要求，但应将原料当场切割一部分首先送到武钢厂检测，待确认该原料是武钢产品后再将封存的钢坯原料送武汉市质检局检测，并附带武钢厂对产品的质检报告一同送往。海天成公司现场确认原材料已热处理过，无法送检。2015年1月16日，海天成公司提出终止调解。
审理中，侨润公司向本院提出鉴定申请，要求确定海天成公司向其提供的45#钢板和40Cr钢板本身存在质量问题，属不合格产品。海天成公司认为侨润公司不能提供海天成公司交付的钢板坯料原件，不具备鉴定条件，承担举证不能法律后果。双方上述分歧导致无法鉴定。
本院认为，本案为产品质量责任纠纷，本案的焦点在于海天成公司销售给侨润公司的钢板是否存在质量问题。构成产品质量责任一般应当具有以下构成要件：一、产品存在质量缺陷；二、因使用缺陷产品造成了他人损害；三、产品缺陷与受害人所受损失之间具有因果关系。本案中海天成公司为销售者，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条的规定和《中华人民共和国产品质量法》第四十二条的规定，在销售者存在过错的情况下，销售者应当承担责任。因而，构成要件还应当包括销售者具有过错。就举证责任而言，侨润公司应当对上述要件进行举证。侨润公司主张其在海天成公司处购买的钢板有裂纹现象，则应当对此进行举证证明。但是，侨润公司提供的证据仅能证明海天成公司向其出售了钢板的事实，不足以证明这部分的钢板存在裂纹。侨润公司不能提供未经处理的钢板坯料进行检测，海天成公司也无尚未销售的钢板坯料可供检测，无法证明涉案钢材确实存在质量缺陷，对于钢板是否存在质量问题的事实不能查明。侨润公司主张涉案钢板存在裂纹，在事实无法查明的情况下，应当承担相应的不利后果，故而对其钢板存在质量缺陷的主张，本院不予支持。同时，侨润公司诉请的预期利益以及向昌合公司承担的违约责任，也不属于侵权责任的赔偿范围。而海天成公司提供了其与供货商的买卖合同以及相关的产品质量说明书，因此亦不能证明销售者有过错。故侨润公司要求判令海天成公司返还材料款和调质费，并赔偿损失的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告武汉侨润磨料磨具有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费11114元，由原告武汉侨润磨料磨具有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，财政机关：湖北省武汉市中级人民法院；账户：17×××67；开户银行：农行武汉市民航东路支行，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 金 勇
人民陪审员 王 伶
人民陪审员 张俊良
二〇一六年五月十六日
书 记 员 余梦林