江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终4293号上诉人（原审原告）：连云港市鹊桥担保有限公司被上诉人（原审被告）：王六被上诉人（原审被告）：连云港康鹏房地产开发有限公司上诉人连云港市鹊桥担保有限公司（以下简称鹊桥公司）因与被上诉人王六、连云港康鹏房地产开发有限公司（以下简称康鹏公司）第三人撤销之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民撤诉字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人鹊桥公司的委托诉讼代理人张向东，被上诉人王六及其委托诉讼代理人曹亮、王成梅到庭参加诉讼。被上诉人康鹏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人鹊桥公司上诉请求：依法撤销一审法院（2015）港民撤诉字第1号民事判决和2014年2月8日的（2013）港民初字第1564号民事判决；驳回王六对康鹏公司欠其工程款3726471元就康鹏商务中心项目建设工程折价或拍卖的价款有优先受偿权的主张。事实和理由：一审法院对王六两项工程竣工日期的认定错误。1、王六以南昌市第一建筑工程公司（以下简称南昌一建）名义承接的电力安装工程是中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）总包工程中水电安装分工程的一小部分。该工程与中天公司的建设工程已在2010年9月21日前经连云港市质监站验收完毕并达到合格，不存在到2012年12月28日还进行验收的问题。2、消防工程也不存在2012年12月28日的验收申请的问题，消防工程的竣工验收工作于2010年已经进行。先到南京消防器材检验中心完成了消防工程所有消防器材送检并取得了检测合格证，此原件在王六手中，因为按其与康鹏公司合同约定消防部门验收合格的全部事项及费用由王六负责，以此，一审法院将未完成竣工验收的责任推给康鹏公司是错误的。王六应该将检测结果和工程验收资料一并报送给连云港市公安消防支队。但因消防控制中心软件缺一重要密码不能启用，地下室排风机有两台不能启动，所以当时未能报送消防支队。为此，康鹏公司于2011年3月30日又与北安消防工程公司签订协议，北安消防工程公司承诺45天内即至2011年5月15日达到验收标准。并于签订协议后即对账结算。可见，电力安装工程的竣工日期应该是2010年9月以前，消防工程的竣工日期最晚为2011年3月，均已超过了6个月的有效期限。故一审法院依据一个虚假的竣工验收申请书认定2012年12月28日为竣工日期显然是错误的。要求王六明确其向连云港市中级人民法院主张工程优先受偿的时间和证据。王六于2013年7月份向一审法院提起建设工程款优先权诉讼所依据的相关证据就是被上诉人王六向康鹏公司提起要求工程验收的申请，明显不具有真实性，应该是被上诉人王六和康鹏公司之间恶意串通所出示的相关证据，因为王六在2013年3月向一审法院起诉主张工程款时并未主张工程款优先权的诉求，也未提供上述所述的相关证据，而是王六在向连云港市中级人民法院执行局主张优先权未被受理的情形下，被上诉人双方串通，倒签时间而出具的相关申请。当时被上诉人康鹏公司所有的工作已经全部停止，没有任何工程人员包括其他的相关人员在公司工作，并不具备相关的竣工验收条件。被上诉人王六辩称，上诉人的上诉请求不能成立。1、上诉人认为王六所干的工程早已竣工验收不符合事实，被上诉人王六干的消防工程和电力工程到目前为止没有竣工验收报告。上诉人认为在2010年就检验合格是对消防工程竣工验收的错误理解，被上诉人在2010年将消防器材送到消防支队进行检测，和工程验收报告是两个不同的概念，只有将检测合格的材料进行安装后才能竣工验收。2、对被上诉人是否有优先受偿权在连云港市中级人民法院执行康鹏公司的时候，被上诉人王六就向连云港市中级人民法院提出优先受偿权的证据，一审法院已经调取了。我方出示的证据都有康鹏公司经手人的签名，在一审开庭过程中，康鹏公司对此全部认可。上诉人认为被上诉人与康鹏公司恶意串通不能成立，也无证据予以证实。3、上诉人与被上诉人虽然在2013年3月在一审法院进行调解，但是调解并不影响被上诉人的优先受偿权，只要王六在法律规定的时间内主张自己的优先权就符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人康鹏公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。鹊桥公司向一审法院起诉请求：撤销（2013）港民初字第1564号民事判决。一审法院认定事实：2007年1月26日康鹏公司与中天公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由康鹏公司将其开发的位于连云港市连云区院前路3号的康鹏商务中心（康鹏大厦）发包给中天公司承建。中天公司将承建工程完工后，于2010年11月10日至连云港市中级人民法院（以下简称中院）起诉康鹏公司，要求其支付工程款及工程保证金，中院于2011年11月8日出具（2010）连民初字第0067号民事判决书，判决支持中天公司的诉讼请求；康鹏公司不服该判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉，江苏高院出具（2012）苏民终字第0054号民事判决，驳回其上诉，维持原判。该两判决均认定康鹏商务中心于2010年下半年竣工，中天公司于2010年11月5日将康鹏商务中心的资料移交康鹏公司，但康鹏公司在2011年11月8日[中院出具（2010）连民初字第0067号民事判决书时间]前没有组织对工程验收，但在此之前康鹏公司已经出售康鹏大厦部分商品房，并已有业主居住。鹊桥公司据此两份判决书，证明康鹏大厦已经进行竣工验收，部分商品房已经出售，并由相关的业主入住。2010年9月26日一审法院依据鹊桥公司申请出具（2010）港商诉保字第55号民事裁定书，裁定对位于连云区院前路3号1号楼1单元202室、302室、501室、2单元201室、202室、301室、302室、401室、402室、502室；位于连云区院前路3号康鹏商务中心地上未签约售出的全部房产；连云区康鹏商务中心地下二层停车位的使用权予以查封。后鹊桥公司在一审法院起诉康鹏公司保证合同纠纷十案，因康鹏公司提出管辖权异议，中院认为系同一法律关系应合并审理，合并后诉讼标的超过500万元，应由中院审理，裁定将该案移送中院审理。中院在审理过程中，对一审法院（2010）港商诉保字第55号民事裁定书予以确认，并于2012年9月25日作出（2011）连商初字第0081-1号民事裁定书，对上述房产继续查封。中院经过审理于2012年6月14日作出（2011）连商初字第0081号民事判决书，判决由康鹏公司给付鹊桥公司代偿款本金37643478元及违约金9410872元，并由康鹏公司承担诉讼费、保全费252113元；康鹏公司不服该判决，向江苏高院提出上诉，江苏高院于2012年11月1日作出（2012）苏商终字第0133号民事判决书，驳回康鹏公司上诉，维持原判。据此鹊桥公司于2012年12月21日向中院申请执行，中院在执行期间于2013年4月29日中院对该资产发布联合拍卖公告，对上述资产进行拍卖，于2013年9月23日中院作出（2013）连执字第0005-2号民事裁定书，裁定对上述资产继续予以查封。期间康鹏公司不服江苏高院（2012）苏商终字第0133号民事判决,向中华人民共和国最高人民法院申请再审,最高院于2013年10月30日出具(2013)民申字第340号民事裁定书,指令江苏高院再审该案，再审期间中止原判决的执行。江苏高院再审该，康鹏公司与鹊桥公司达成调解协议，并由江苏高院于2014年1月17日出具（2013）苏商再终字第0011号民事调解书予以确认。鹊桥公司据此主张其是本案合格的诉讼主体，对此本案康鹏公司、王六亦无异议。2013年8月20日，王六以康鹏公司为被告向一审法院提起诉讼，要求确认王六对康鹏公司欠其的工程款3726471元对康鹏商务中心工程享有优先受偿权。一审法院经审理，于2014提2月8日出具（2013）港民初字第1564号民事判决书，判决王六对康鹏公司欠其工程款3726471元就其康鹏商务中心项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。鹊桥公司据此主张，该案在审理期间，一审法院没有通知作为利害的鹊桥公司参加诉讼，故其有权提起本案诉讼。在一审法院（2013）港民初字第1564号民事判决中确定的工程款3726471元及查明事实如下：2008年5月6日王六挂靠在承德市北安消防工程有限公司（以下简称北安消防）的名下与康鹏公司就康鹏商务中心签订《康鹏商务中心消防工程施工合同》1份，约定了工程固定总价3050000元；2010年2月23日，王六挂靠在南昌一建的名下与康鹏公司就康鹏商务中心签订《电力安装工程施工合同》1份，两工程施工结束后，康鹏公司一直未组织竣工验收。2012年12月26日，王六向康鹏公司提交了《竣工验收申请书》1份，内容为：连云港康鹏房地产开发有限公司：本人分别以承德市北安消防工程有限公司、南昌市第一建筑工程公司的名义施工的康鹏商务中心消防工程、康鹏商务中心电力安装工程，两项工程现早已完工，但贵单位不知何种原因迟迟未组织有关部门进行竣工验收，为了保证本人的合法权益，特向贵单位提出书面验收申请，望贵单位收到此申请后，从速安排有关部门进行竣工验收。康鹏公司吴海亮于2012年12月28日签收了该申请书，并在申请书上加盖了康鹏公司的公章。2012年12月27日，南昌一建向王六出具了内容为“兹证明我公司及分公司与连云港康鹏房地产开发有限公司于2010年2月23日签订的康鹏商务中心电力安装施工合同所有权利义务属于王六个人所有。所有的债权、债务由王六个人主张”的《证明》1份；2013年2月20日，北安消防向王六出具了内容为“兹证明我公司及分公司与连云港康鹏房地产开发有限公司于2008年5月6日、9月8日签订的康鹏商务中心消防工程专业施工合同水箱安装合同所有权利义务属于王六个人所有。所有的债权、债务由王六个人主张”的《证明》1份。2013年3月22日，王六诉至一审法院，要求康鹏公司支付其上述两个合同的尚欠工程款。2013年5月6日，经一审法院组织调解，王六与康鹏公司达成了由康鹏公司于2013年5月6日当日支付王六工程款3726471元及利息（利息自2008年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的调解协议。因康鹏公司没有履行调解协议的内容，王六因而至一审法院申请强制执行。后王六又于2013年5月13日向连云港市中级人民法院递交了工程价款优先受偿申请书。之后王六又诉至一审法院。一审法院还查明：康鹏商务中心整个地产已经被法院查封，康鹏公司至今未能组织相关部门对王六所承建的工程进行竣工验收。据此经审理认为康鹏公司在2012年12月28日签收了王六提交的《竣工验收申请书》，但未能组织竣工验收，王六于2013年5月13日向中院申请工程价款优先受偿权，符合《最高人民法院第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”规定的主张权利的时间，故对王六主张的对康鹏公司尚欠的工程款3726471元享有工程款的优先受偿权的诉求依法予以支持。鹊桥公司以此证明王六是在鹊桥公司申请保全以后才提出的优先受偿权申请，没有履行告知鹊桥公司的义务，鹊桥公司享有本案诉权。鹊桥公司主张王六不享有优先受偿权，王六则认为其与康鹏公司的所有工程一直未经验收合格，其于2013年8月20日向法院起诉主张，符合法律规定。一审法院认为，关于鹊桥公司的主体资格问题，鹊桥公司在王六向一审法院起诉康鹏公司工程款案之前即已对康鹏大厦（康鹏商务中心）采取保全措施，而在该案审理期间，鹊桥公司作为利害关系人没有参加该诉讼，故一审法院出具的该案（2013）港民初字第1564号民事判决书对鹊桥公司没有约束力，鹊桥公司有权依据民诉法的规定，提起本案诉讼，鹊桥公司是本案适格的主体。康鹏公司、王六之间虽然没有直接签订建设工程施工合同，但王六作为实际施工人，按照法律规定，其有权以自己名义向发包方主张工程款，并且有权就发包方所欠工程款主张对所建工程亨有优先受偿权，关于康鹏公司、王六之间工程款3726471元，已经康鹏公司、王六确认，并经一审法院达成调解协议，一审法院对此予以支持。关于康鹏公司、王六之间的工程竣工日期问题，鹊桥公司主张按工程实际交付时起算，而康鹏公司、王六则认为应当按照王六2012年12月26日提交竣工验收申请的时间起算。法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案王六向康鹏公司提交的书面竣工验收申请书，康鹏公司于2012年12月28日签收，但就王六实际施工的两项工程康鹏公司、王六一直未验收，应当自康鹏公司收到王六竣工验收申请书之日，视为竣工之日，故康鹏公司、王六之间工程的竣工日期应当为2012年12月28日。王六向中院起诉主张优先受偿权的时间为2013年5月13日。法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。故王六主张优先受偿权没有超过法定期限，依法应予支持。一审法院对鹊桥公司要求撤销一审法院（2013）港民初字第1564号民事判决书的诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第五十六条第三款，最高人民法院《关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项之规定，一审法院判决驳回鹊桥公司要求撤销连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1564号民事判决书的诉讼请求。一审案件受理费100元，由鹊桥公司承担。二审中，上诉人鹊桥公司向本院提交下列证据材料：1、2010年2月23日被上诉人康鹏公司与王六挂靠的单位南昌一建签订的电力安装施工合同，证明合同约定的施工工程内容及工程价款，该合同由南昌一建负责人杨光恒所签订；2、2010年9月18日由杨光恒向被上诉人康鹏公司出具的收条一张，证明杨光恒收到康鹏公司支付的由其本人向南京市消防检测中心交付的消防产品受检费21520元，王六的所施工的消防工程已经竣工完毕，并向相关的消防主管部门进行送检，证明该工程的竣工日期为2010年9月18日之前。经质证，被上诉人王六的质证意见为：对证据1，电力安装施工合同不是新证据，该合同在一审时以及在（2013）港民初字第535号民事调解书中都有提供。该证据也不能证实该工程的竣工验收日期，从合同内容看，约定工期是40天，2010年4月10号竣工，被上诉人是严格按照合同进行施工的，康鹏公司对被上诉人已经完工的工程并未进行竣工验收，故该合同不能推翻王六所干工程的竣工验收日期为一审认定的2012年12月28日的事实。对证据2，收条是杨光恒所写，说明是杨光恒为康鹏公司垫付的消防工程产品送检费，对消防产品进行送检并不是对消防工程进行的验收。该凭证是康鹏公司的凭证，现在上诉人手中，可以证实上诉人与康鹏公司在恶意串通。对该收条的真实性不认可，有检测公司的收据才能认定为交付了检测款项。经审查，本院的认证意见为：上诉人鹊桥公司所举上述证据不属于二审新证据，亦不能证明其证明目的。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，在本院审理的（2016）苏07民终4292号案件即上诉人鹊桥公司与被上诉人连云港三龙劳动服务有限公司、康鹏公司第三人撤销之诉一案中，上诉人鹊桥公司提交的上诉状载明到2010年10月，康鹏商务中心消防工程尚未完成。本案二审争议焦点：王六优先受偿权的起算时间如何认定。关于该争议焦点，上诉人鹊桥公司主张王六行使优先受偿权的期限应从2010年9月即中天公司施工的康鹏大厦通过竣工验收合格的时间起算，被上诉人王六主张其优先受偿权未超过行使期限。本院认为，本院（2010）连民初字第0067号民事判决书及江苏高院（2012）苏民终字第0054号民事判决书均认定康鹏商务中心于2010年下半年竣工，康鹏公司在2011年11月8日前没有组织对工程验收，且鹊桥公司在本院（2016）苏07民终4292号案件的上诉状中自认到2010年10月康鹏商务中心消防工程尚未完成，故上诉人鹊桥公司关于康鹏商务中心于2010年9月已通过竣工验收合格的主张不能成立，本院对鹊桥公司关于调取康鹏商务中心2010年工程验收记录材料的申请不予准许。因王六施工工程并非从中天公司处承包，故中天公司施工工程的完工时间对王六不具有约束力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，王六所施工的涉案工程尚未竣工验收，故应以王六提交验收报告之日为竣工日期，王六于2013年5月13日主张优先受偿权未超过优先权的行使期限，上诉人鹊桥公司要求撤销一审法院（2013）港民初字第1564号民事判决的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人鹊桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人连云港市鹊桥担保有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年五月十七日书 记 员  孙潘红法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。