辽宁省朝阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）朝刑二终字第00022号
抗诉机关辽宁省凌源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1994年3月17日出生于辽宁省凌源市，蒙古族，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月2日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现羁押于凌源市看守所。
辩护人徐辉，辽宁红山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1996年6月26日出生于辽宁省凌源市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于凌源市看守所。
上诉人（原审被告人）王海生，男，1982年11月19日出生于辽宁省凌源市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年10月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于凌源市看守所。
辩护人宿淑国，辽宁赛德律师事务所律师。
原审被告人张某某，女，1993年7月4日出生于辽宁省凌源市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。于2014年5月21日被凌源市人民法院取保候审。
辩护人于洪，辽宁蓝星律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人王某，男，1988年2月22日出生，汉族，初中文化，个体户，住凌源市宏建小区*座*单元***室。
诉讼代理人王某某（系王某之父），男，1965年1月8日出生，汉族，初中文化，无职业。
辽宁省凌源市人民法院审理辽宁省凌源市人民检察院指控原审被告人张某某、孙某、吴某某、王海生犯聚众斗殴罪及原审附带民事诉讼原告人王某提起附带民事诉讼一案，于2014年11月14日作出（2014）凌刑初字第00093号刑事附带民事判决。辽宁省凌源市人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人孙某、吴某某、王海生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。朝阳市人民检察院指派检察员张忠民、王晓峰出庭履行职务。上诉人孙某及其辩护人徐辉、上诉人吴某某、上诉人王海生及其辩护人宿淑国、原审被告人张某某及其辩护人于洪、原审附带民事诉讼原告人王某及其诉讼代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人张某某之堂姐张某某与许某某朋友周某在网上聊天，引起许某某不满，张某某与许某某在网上互骂，双方约定于2012年11月14日14时许在凌源市南街美食城打架。张某某将此事告知被告人张某某，并要求张某某找人帮其打架。张某某遂与同事张某某先到美食城与许某某、白某某、许某某等人见面，许某某要求张某某到场，张某某到场后与许某某发生争执后厮打，被人拉开。许某某找来其男朋友周某，周某又找来谢某某、冀某某，白某某又找来王某。被告人张某某见状遂打电话找来李某某、何某某、小艳、胖丫、洋洋等神话歌厅服务员和服务生潘某某、左某某、甘某。被告人吴某某、孙某、王海生在美食城地下室玩游戏，听到楼上有人要打架，遂从地下室来到一楼。张某某、张某某及张某某找来的服务员与对方许某某、许某某、白某某发生厮打。王某上前拉架，被白某、吴某某、孙某、侯某某、张某某、潘某某、王海生等十余名男子殴打，有人用刀将王某胸部、腹部刺伤。张某某等在殴打许某某时，周某护着许某某不让打，被告人孙某、吴某某等五六个男子将周某按倒在地拳打脚踢。王某受伤后，被送往凌源市中心医院住院治疗，经诊断为：“开放性腹外伤，大网膜破裂，腹直肌部分断裂，胸壁皮裂伤，腹壁皮裂伤。”自2012年11月14日至2013年1月15日住院治疗62天，治愈出院。共发生医疗费23916.6元、护理费8247元、误工费8052元、住院伙食补助费1240元、鉴定费1680元、材料复印费73元，各项经济损失合计人民币43209元。经凌源市中心医院司法鉴定所鉴定：王某被他人刺伤致腹部开放性损伤，行剖腹探查手术，评定为重伤。
庭审后，被告人张某某主动将43209元赔偿款交到原审法院。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。并根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条，第二十五条第一款，第十七条第二款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，认定：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。缓刑考验期从判决确定之日起计算。二、被告人孙某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人王海生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。五、被告人张某某、孙某、吴某某、王海生互负连带责任赔偿附带民事诉讼原告人王某医疗费23916.6元、护理费8247元、误工费8052元、住院伙食补助费1240元、鉴定费1680元、材料复印费73元，各项经济损失合计人民币43209元。于判决生效后10日内给付。
抗诉机关的抗诉意见是，张某某系聚众斗殴的发起者、组织者，其应对被害人王某的重伤后果负责，张某某不具备判处缓刑的条件，原审对其判处缓刑，属适用法律错误。
上诉人孙某的上诉理由是，原审量刑过重，其愿意赔偿被害人的经济损失。
辩护人徐辉的辩护意见是，孙某仅仅是积极参与打架，被害人的重伤后果不是孙某造成的。孙某认罪悔罪，愿意赔偿被害人的经济损失，应对其从轻处罚。
上诉人吴某某的上诉理由是，其打的是周某，没有打王某。其犯罪时系未成年人，属初犯、偶犯，犯罪情节较轻，原审量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人王海生的上诉理由及其辩护人宿淑国的辩护意见是，没有证据证明王海生实施了伤害王某的行为，其不构成故意伤害罪，原审认定事实错误，应改判上诉人无罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人孙某、吴某某、王海生及原审被告人张某某的上述犯罪事实清楚。本案在二审审理期间，上诉人孙某与被害人王某就民事赔偿达成和解协议，孙某赔偿王某人民币30000元，王某对孙某表示谅解。认定本案事实的证据如下：
1、被害人王某陈述：2012年11月14日13时许，我朋友白某某打电话，说她在凌源市美食城被人打了，让我过去看看，我就过去了。到美食城后，我朋友李某某也到了，我俩和白某某在凳子上坐着，看见美食城正门有人打架，白某某让我给拿着手机就跑进人群中去了。我怕白某某挨打，刚朝打架的一群女人去，一群陌生的男子将我围住了，对我拳打脚踢，好几个人手中都拿着刀子。我赶紧往后退，边退他们边打我，把我打到墙角，我用手胡拉他们，李某某上来把我们拉开，并扶我回到我在美食城开的3D电影院。我感觉肚子疼，我就晕过去了。打架的是一群女的，一方是十多个女的，一方是两三个女的。我肚子上被捅了两刀，心口有一刀，是对方一群陌生男子中有人用刀捅的，具体是谁我不清楚。
2、证人王某某证实：2012年11月14日13时许，我在凌源市美食城看见我同学许某某和白某某，白某某说有人要打许某某。她俩让我给拿着包，过一会许某某也来了，许某某和许某某是一伙的。过一会儿，神话歌厅的两个女吧台（张某某、张某某）也来了，一个穿红色上衣的女孩（张某某）来了，她一进美食城就和许某某骂起来，许某某打她一个耳光，被人拉开了。穿红上衣的女孩（张某某）又骂白某某，并厮打在一起，被别人拉开。红衣女孩又和许某某吵骂，穿黄色羽绒马甲的吧台女孩（张某某）给一个人打电话说“雷哥，这块有点事，你上来吧”。过一会儿，雷哥和王海生从地下室上来了，这时许某某的男朋友周某和一个男子也来了。王海生又下地下室，一分钟后，王海生领孙某、吴某某和一名陌生男子上来了。神话歌厅的两个吧台女孩（张某某、张某某）一直在打电话，不知道是什么内容。周某又找来谢某某、和邱某某。吧台女方的人不断增加，白某也从地下室上来，又来了六七个女坐台小姐。对方穿红上衣的女孩和七八个女孩就和许某某、许某某厮打。周某要上前，一个拿着一把小刀的男子说“都别动哦”，周某退回来。这群女孩打在一起，20多个男的围着不让往前去。这时白某某从北门跑过来，冲到打架的人群中去和对方的女孩打起来了，有一个男的（王某）跟着跑过去说“兄弟，别动手”。一群男的就围着对他拳打脚踢，王海生、白某、吴某某、孙岩都动手了，刚才拿刀子说话的男子也动手了，打一会就不打了。周某扶着许某某，一群女的过来打许某某，周某护着许某某，一群男的把周某拉到旁边，对周某拳打脚踢。后来我和谢某某、邱东生从北门走了。
3、证人李某某证实：2012年11月14日14时许，我朋友王某给我打电话说白某某被人打了，让我到凌源美食城。我到美食城见到白某某，她说她朋友被人打，自己在拉架时也被人打了。几分钟后，王某到了，我看见美食城中间位置打架的一方，人越来越多，有二十多人打三个女生，白某某上去拉架，也被对方打了。王某上去拉架，被一群陌生的男子打到墙角，对他拳打脚踢，我把王某拉出来，走到美食城北门，发现王某被人捅了，肠子都出来了。我没看见有谁拿刀子。
4、证人任某某证实：2012年11月14日14时许，我在凌源美食城二楼跳舞，有人跟我说楼下有人打架。我下楼看见三伙人都在打电话找人，一伙人多的打一伙人少的，双方互相厮打在一起，第三伙人开始拉架。拉架人中的一个小伙被人用刀捅了，肠子都出来了，但是谁捅的，怎么捅的，我没看见。
5、证人吕某证实：2012年11月14日14时许，刘某给我打电话，让我去凌源美食城，说有点事，让我到那儿后，给一个电话号打电话。我到那后，打这个电话号，一个女孩接的，但她说没事了，让我回去。我猜肯定是让我帮忙去打架。
6、证人周某证实：2012年11月14日13时许，我给我对象许某某打电话，她说她在美食城，我就去了。许某某、白某某、许某某、白某某在一起，我就和她们在一起呆着。我知道她们在等张某某，因为张某某和许某某及白某某前些日子在网上产生矛盾，是许某某和张某某在网上约好到美食城见面的。过一会，神话歌厅的两个女吧台（张某某、张某某）来了，我知道她们是来解决事的。过一会，张某某来了，张某某和许某某吵吵起来，许某某打她一个嘴巴，被我们拉开，张某某又和白某某吵吵，并厮打又被我们拉开。对方从美食城地下室上来两个男子，对方的人不断增加，来了将近三十多人，其中有六七个女的。张某某骂许某某并厮打起来，对方有六七个女的和许某某、许某某打起来。我想去拉架，一群短发、二十多岁的男子不让我上前，她们打到门外，我把许某某拉进来。那些女的就打许某某和白某某，一群女的又来打许某某，我用胳膊护着许某某，被一群男子拉到一边按到地上拳打脚踢。打一会就不打了，人都散了。我听白某某说她对象王某在美食城正门里也被打了，不知是谁用刀子捅的，肠子都出来了。对方打架的人是怎么到美食城的我不知道，有几个男的是从地下室上来的。没看见谁拿刀。我打电话把谢某某、冀某某找来，但他俩打架时都没动手。
7、证人白某某证实：2012年11月14日10时许，许某某约我去天河洗浴洗澡，许某某给许某某打电话让她去美食城。许某某说洗完澡和她一起去美食城去和一个叫张某某的唠唠，因为她俩有矛盾。我对象王某给我打电话，我让他到美食城来。许某某还给他对象周某打电话。到美食城后，许某某、周某、许某某、王某某我们在一起呆着。一会儿，神话歌厅的两个女吧台来了，和许某某说一会话。过一会儿张某某来了，张某某和许某某吵吵起来，许某某打张某某一个嘴巴，被我们拉开。张某某又骂我，我俩厮打起来，被拉开了。王某给我打电话，我让他来了。14时许，我看见美食城正门口一群女的围着许某某打，我去拽许某某，这群女的就围着我拳打脚踢。她们打完我，我进屋找许某某，看见王某在墙角站着，眼角有血，王某说没事。我又去找许某某，看见正门口有一群男子将周某打倒在地，脸上有迹。然后我到王某的3D电影院找王某，看见王某在沙发上躺着，肠子都出来了。我没看见有人拿器具打架。王某的伤是怎么形成的我不知道。
8、证人林某某证实：张某某是我女儿。2012年12月份，我侄女张某某到我家说她惹事了，把人打坏了，让我给她拿5000块钱，我就给她5000元，她就走了。
9、证人张某某证实：2012年11月份的一天，我女儿张某某说她和她同学的媳妇在网上骂起来了，那人要打她，她就找的张某某。后来张某某她们去的，张某某去时，她已经挨揍了。张某某也找了几个人，双方就打起来了，后来她就走了。公安局找她作材料时，她才知道打架时有人被捅了。过了一两天，张某某就带着神话歌厅的大龙到我家，说人捅坏了，和我们有关系，到时可能要我们拿点医药费，我说可以，以后大龙再没跟我要过。2012年腊月，一个叫雷子的人给我打电话说人捅坏了，怎么也得拿点钱。后来，雷子又约我见面，向我要十万元，我没给。
10、证人韩某证实：我是凌源市神话歌厅的服务员。2012年11月14日14时许，我和林林、文文在华麟三楼店里呆着，神话歌厅吧台张某某（小名小猴）给文文打电话，接完电话文文说小猴她姐在美食城被打了。我们三个人就打车去美食城了。到美食城看见小猴、吧台张某某、小猴她姐张某某及张某某的一个男性朋友。对方有三四个女的、六七个男的。小猴说她姐让对方那个女打了个嘴巴子。这时我们歌厅的小艳、杨某、胖丫、服务生甘某和两个服务生也来了。（小艳、杨某、胖丫、林林、文文、洋洋、张某某、张某某、张某某共9名女子参与打架），张某某和许某某吵骂后厮打起来，我们就与对方的四个女的打在一起，互相厮打有三四分钟，就散了，我们三个又回华麟了。打架的具体原因我不清楚，我是去给小猴的姐帮忙去了。
11、证人李林林证实：我是凌源市神话歌厅的服务员。2012年11月14日14时许，我和洋洋、文文（均为神话歌厅服务员）在华麟三楼店里呆着。神话歌厅吧台张某某（小名小猴）给文文打电话，接完电话文文说张某某在美食城和别人吵吵起来。我们三个人就打车去美食城了。到美食城看见两个女的在打架，旁边还站着几个女的，神话歌厅的吧台张某某、张某某也边上站着。我们到了就拉架，她们不打了，我们三个就又回华麟了。
12、李某某（李文文）证实：我平时总在凌源市神话歌厅里呆着。2012年11月14日14时许，我和韩某、李某某三人在华麟大厦呆着，神话女吧台张某某给我打电话说“我姐被打了，在美食城这边，你都跟谁在一起呢，赶紧过来”。我就和洋洋、林林一起到美食城大厅。小燕、胖丫、杨某也到了，加上张某某、张某某、张某某，我们这些人与对方的三四个女子厮打起来，打成一团。对方一个大个男子护着对方一个女的，不让打那个女的，我们打那个女的，那个男的也打我们。我们互相撕打一会儿，就都走了。打架过程中，没有人使用东西打架。
13、证人何某某证实：我是凌源神话歌厅的服务员。2012年11月14日14时许，神话歌厅的女吧台猴姐（张某某）给我打电话她姐在美食城被人打了，让我过去看看，我理解她是让我过去撑门面。我就叫上歌厅服务员小艳、胖丫一起去美食城。到美食城，猴姐的姐姐（张某某）正和对方一个女子对骂，她俩就互相撕打起来。猴姐过去，对方那个女子打猴姐一个嘴巴，我过去打那个女子。我们一方剩下的人与对方其他人怎么打的我没有注意。打一会我们双方都停手了。打架的人我们这方有：张某某、阳阳、小艳、胖丫、文文、林林，对方有四个女子。我们去的人与对方的人都动手打架了。
14、证人张某某证实：我是神话歌厅的老板。张某某2012年在我歌厅任吧台。2012年11月14日14时许，我开车拉着张某某路过凌源美食城，在美食城门口看见张某某和张某某，她们说在美食城打架了，我就把她们俩拉回歌厅。回到歌厅一会，有几个人到歌厅指着张某某和张某某，说刚才就是她俩去美食城打架了，其中一个男的说他儿子被捅了。她们打完架后，我知道是张某某的姐姐张某某在网上惹的祸，是张某某找的张某某。后来听说她们找雷某某出面解决捅人的事，张某某他们给雷某某5000元，别的事我就不知道了。
15、证人张某某证实：我是神话歌厅的经理。张某某2012年在歌厅任吧台。2012年11月14日14时许，张某某开车拉着我路过凌源美食城，在美食城门口看见张某某和张某某、服务生潘某某，她们说在美食城打架了，我就把她们俩拉回歌厅。回到歌厅一会，有几个人到歌厅指着张某某和张某某，说刚才就是她俩去美食城打架了。我才知道其中一名男子的儿子在打架时被捅了。
16、证人张某某证实：我是凌源市神话歌厅的吧台，歌厅的人都叫我张某某。2012年11月14日13时许，和我一起站吧台的张某某跟我说有人要打她姐并且和她姐约好在美食城见面，让我跟着去帮忙解决一下。13时30分许，我和张某某就去了美食城，在美食城见到了对方三个女的，其中一个叫海燕，一个叫雅芳，一个叫白某某，我认识。我就和海燕说她要找的人我认识，拉倒得了，海燕坚持让张某某的姐姐来当面说清楚，于是张某某就打电话把她姐姐张某某找来了。张某某来后，和海燕吵吵起来，海燕打了张某某一个嘴巴，我们给拉开了。她俩骂一会，又打起来，雅芳、白某某也上前胡拉，我和张某某又给拉开了。对方又来了几个小伙子和一个女的，我们也怕对方打我们，张某某就用我的手机给我们歌厅的服务员文文打了个电话，具体怎么说的我没有听见。过了十多分钟，我看见我们歌厅的服务员文文、杨某、阳阳、小艳、小慧、胖丫、琳琳都来了，服务生潘某某、孙某某、甘某也来了。这时张某某和海燕又骂起来，骂着骂着就打起来，我们歌厅的服务员都上了，打架的都是女孩，没看到有男的打。对方是海燕、雅芳、白某某和一个女的，我们这边是张某某、张某某、文文、杨某、阳阳、小艳、小慧、胖丫、琳琳。我刚想上去拉架，被一个男的给拽住了。打架过程中没有人拿刀，打了一会就都停手了，我和张某某、张某某就一起回歌厅了。
17、证人王某某证实：2012年我经常去神话歌厅呆着，那里的服务员和吧台大部分都认识。2012年冬天的一天中午，张某某给我打电话，说她姐在美食城和别人吵起来了，让我过去，我就打车去了。我看见张某某在那站着，有神话歌厅的服务生小磊、小强、雷某某等好多人。对方有几个女的，叫张某某过去，没说几句话，她们就打起来了，开始在屋里打，后来又打到屋外，手挠脚踢，打了一会就散了。打架时我们这方有歌厅的林林、洋洋、文文、小慧、胖丫、何某某，其他人不认识，全是女的打架，没看见有男的上手。张某某让我过去就是帮忙打架，但是我没打，因为都是女的打架。我也没看见有人拿工具。
18、证人白某证实：2012年冬天的一个下午，我正在美食城地下电玩城玩游戏，雷某某给我打电话说楼上有人要打架，让我上来看热闹，我就上来了。我看见不少人在南门口那打架，其中一方有一个矮的，一个高的，另一方人较多，有几个女的也打起来了，后来就都散了。具体怎么打的我没看清。有一个男的流血了。
19、证人张某某证实：我和许某某的对象周某是同学，我和周某在网上聊天被许某某发现，许某某就在网上骂我，并打电话约我在凌源市美食城见面。2012年11月14日13时许，许某某给我打电话说她在美食城，让我过去。我就找我妹妹张某某，张某某说她过去看看。我到美食城时，张某某和神话歌厅的另一个吧台张某某已经到了。对方有许某某、周某、两个女的，还有几个男的。许某某开始骂我，打我一个嘴巴，被张某某她们拉开了，过一会我和许某某又吵吵并打起来，被拉开后，许某某开始打电话找人，张某某也打电话找人。过一会，张某某找的人来了，有五六个女的。我又和许某某打起来，许某某打张某某嘴巴，张某某也还手打许某某，两边的人都打起来了。张某某找来的人都参与打架了，双方都是女的打架，我们把对方的四个女的给打一遍就散了，没看见有男的参与打架。张某某就找几个女的，没找男的，打架时女的没人拿工具。打完架后，我和张某某、另外一个女吧台一起回歌厅了。第二天张某某给我打电话，说昨天打架时，一个男的被捅了，具体是谁她没说。
20、证人许某某证实：我和周某处对象，张某某和周某在网上聊天被我发现，我就在网上骂张某某，并和张某某相约在凌源美食城见面，想和她打架。2012年11月14日14时许，我和张某某约好在美食城见面。我找的许某某、白某某、周某，白某某又找的王某某和王某。我们到美食城后，张某某和张某某来了，张某某问我怎么回事，我让她把张某某找来再说。张某某来后，说话挺横，我就打她一个嘴巴，被别人拉开。张某某又骂白某某并打起来，旁边的人给拉开了。我们就在美食城正门左右呆着，我见对方的人不断增多，有男的有女的，我们这边也找人，周某找来谢某某、冀某某。张某某过来打我，她那边的女的也过来打我，白某某过来，她们又打白某某，然后又来打我，打完我，她们就跑了。我发现周某鼻子有血，什么时候被打的我不知道。打架的时候我没看见有男的上前打架。我也没看见有人拿工具，也没看见有人拿刀。打完架后，我看见王某被人捅了。
21、证人左某某证实：2012年11月14日13时许，我在神话歌厅接到张某某电话，说让我去美食城去看看，我就和潘某某和几个服务生就去了美食城。我问张某某怎么回事，张某某说已挨一嘴巴了。我看见雷子和几个小孩，我问雷子怎么在这儿，他说在美食城地下室玩，听见上面热闹才上来的，上来后才知道是张某某和张某某她们。我发现神话歌厅的女服务员越来越多，来了有十多个人，张某某她们就朝对方去了，对方有四五个女的，这些女人就打起来了。打了一会，过来几个男的，要往打架那儿去。不知是谁喊了一声“女的打架，男的不许上”，一个男瘦高个说“你谁呀”，刚说完，我们这方十来个男的上去对这个瘦高个儿（王某）拳打脚踢，其中一个男子握拳往瘦高个肚子上打，打一会就不打了。一个男的搀着那个瘦高个走了，那个瘦高个猫着腰，穿的黑色棉袄露棉花了。那些女的又打起来，打一会就不打了。打瘦高个的人有神话歌厅的服务生、和雷子一起站着的几个小孩、陆续从外面进来的男子，这些人我都不认识。
22、证人范某某证实：我是神话歌厅的服务员。2012年11月14日14时许，杨某、胖丫找我，说张某某的姐在凌源美食城被人打了，让我和她俩过去看看。我们仨就去了美食城。到那儿以后，看见张某某和神话歌厅的一些服务员已经在那儿了，对方是四五个女的和几个男的，张某某的姐和对方一个女的打起来，张某某也参与打架，后来打乱了，打一会就不打了。我和杨某我们就打车走了。打架时没人使用工具，服务生没参与打架。没有男的参与打架，但有很多男子在边上看热闹。
23、证人于某某证实：我是神话歌厅的服务员。2012年11月14日14时许，歌厅吧台张某某用她手机给我打电话说她姐让人欺负了，让我们赶紧过去，我和杨某、文文、琳琳、洋洋我们六个就去了。到场后，张某某的姐姐张某某和对方几人女的打起来，我们七个女孩也都参与打对方几个女的了。服务生孙某某、潘某某、甘某也去了，但他们三人没参与打架。
24、证人潘某某证实：我是神话歌厅的服务生。2012年11月14日13时30分许，我在歌厅呆着，吧台张某某给左某某打电话，让去美食城。我、甘某、左某某就去了美食城。歌厅服务员文文、琳琳、洋洋、张某某、张某某的姐姐张某某在那儿，还有四五个男的，我不认识。过一会王磊领着歌厅服务员杨某、小慧、小艳也来了。我们这方来了二十多个男的后，张某某和这方的女孩就过去和对方的两个女的厮打起来了，我们这方男的在一边呆着。对方一名身高1.8米左右的男的（王某）到人群中拉我们的服务员，我们这边一群男的过去把这名男子推到墙角拳打脚踢，后被人给拉开了。这些女的一直打到门外，打完了，进美食城见到对方一个女的（许某某）在凳子上呆着，就开始打这个女的。一个男的（周某）用手护着这个女的，我过去薅着这个男的脖领子和几个男的把他拉到四五米远的地方，拽倒在地，拳打脚踢，打半分钟就不打了，然后我喊孙某某、甘某就走了。打1.8米高男子的人都是谁我没注意。我没注意是否有人拿工具打人。
25、证人谢某某证实：2012年11月14日14时许，周某给我打电话，让我去美食城有事，我就喊着邱某某一起去的美食城。周某、许某某、白某某、许某某、冀某某在那儿，周某告诉我，一会可能要打架。对面一伙人，是神话歌厅的小姐，还有一群男的，那群女的过来打许某某，拳打脚踢。周某过去拉架，被一群小伙拳打脚踢，打躺在地。打一会，人都散了，我看见一个大个的男子捂着肚子过来了，然后我就走了。肚子受伤的男子的伤是怎么形成的，是谁形成的我没看见。
26、证人冀某某证实：2012年11月14日14时许，周某给我打电话，让我去美食城，我就去了。到那我看见周某、许某某、谢某某还有许某某的两个女朋友。对面有好多人站着，过来几个女的把许某某打了，周某也挨打了。我看见对面的一个男的拿着一把刀子打一个大个男子，还有几个男的打大个男的了。
27、原审被告人张某某供述：2012年11月13日21时许，我姐张某某找我说“你帮我找俩人，有人要打我”。2012年11月14日13时许，张某某又给我打电话，说一个女的约他在美食城见面。我就和歌厅的另一个吧台张某某到美食城，见到约我姐的那个女的许某某，许某某让我姐来当面谈。张某某来后，和许某某吵吵起来，许某某打张某某一个嘴巴，被我们拉开。她俩还互相骂，我就给我们歌厅的杨某、小艳、小慧、文文和神话歌厅的老板打电话。过一会儿杨某、小艳、小慧、文文来了，张某某又和许某某打起来，我、杨某、小艳、小慧、文文也过去和对方的三个女的打起来了。后来，对方又来一个女的，也和我们打。打了一会，我们双方就都停手了。雷某某和白某从地下室上来了，还有神话歌厅的服务生。张某某一看，我们这方人多，就朝对方去了，我们这些女的都上前了，我们先打打我姐嘴巴的那女的（许某某），打嘴巴，踹她们，我们把对方四个女的全打了。在我们打的过程中，许某某的对象（周某）抱着许某某，我们这面男的就过去把周某打了。一个身高1.8米，短头发，挺瘦的男子（王某）用手指着雷某某骂，我们这方的服务生和白某就上前把这个男的打了。打完架，我们都回到神话歌厅谈打架的事，有人说对方有人被捅了。不长时间，被捅的人的父亲来到歌厅，说他儿子被我们的人捅了。后来南街派出所来给我们做材料。不几天雷某某找我说“前几天的事你也知道，我兄弟白某把人家给捅了，派出所都在调查了，怎么也得让他出去躲几天吧”。我就向张某某的妈妈要了5000元给雷某某了。雷某某不是我找来的，他是自己从地下室上来的，我没让雷某某帮忙打仗。
28、上诉人吴某某供述：2012年11月14日14时许，我和孙某在美食城地下室玩游戏，王海生到我俩跟前和我说“你跟我上来一趟，有点事”。和孙某也是这样说的，我俩就跟着他上了美食城一楼，到一楼看见雷子还有几个男的，几个女的，明显是两伙人。王海生和我说有人要打他表妹，让我们等一会，意思是要打架，让我们帮助打架。后来，两边的人不断增加，我们这边的女的有十多个，那边的女的有两三个。我们这边的女的过去开始打那边的女的，拳打脚踢，还有的挠。这时过来一个高个的男的（王某）去拉架，我们这边有人说“女的打架，男的别动手”。这个高个男的就不愿意，骂我们这边的人，我们就一起上去打这个高个的男的，对这个男的拳打脚踢，打了一会，把这个男的打到美食城门口的墙角处就不打了。动手打高个子男的人有我、王海生、孙某、侯某某、潘某某、白某、李某某、一个整化石的，还有几个不认识的。王海生拳打脚踢打高个男的身上，脸还有脑袋，孙某打他前胸和身上，侯某某也动手打了，潘某某打他两嘴巴子，李某某和白某也都是拳打脚踢。我没看见有人拿刀子捅这男的。后来，听说是白某用刀捅的高个男的。
29、上诉人孙某供述：2012年11月14日14时许，我和吴某某在凌源市美食城的地下室玩游戏，王海生过来对我和吴某某说楼上打架了，让我俩上去看看，到楼上才知道王海生是让我俩上楼帮着打架。到楼上看到很多人，雷子和小友在，我姐张某某也在，我问她怎么回事，她说打架。张某某这方有十多人，许某某那边有七八个人，有男有女。张某某这方的女的就过去和对方的女的打起来。一个挺瘦、挺高的男子往打架的女的那边去，我们这边有人说“女的打架，男的别上手”。这个男的还往前走，我们这边就上去五六个男子打这个男子，打了一会，突然不打了，这个男子猫着腰走了。张某某这边的女的又打许某某，许某某的对象（周某）护着许某某，我、小友、吴某某还有几个男的就把许某某的对象打倒在地，我们就散了。没看见有人拿工具打高个男子。参与聚众斗殴的有我、吴某某、王海生、张某某、小友、其他人不认识。是王海生找的我和吴某某。我踢许某某对象周某了。
30、上诉人王海生供述：2014年11月14日13时许，我在美食城地下室玩游戏，雷子接一个电话说上面神话歌厅的两个女的要打架，我也说去上去看看。白某也要上去，雷子没让上去。到楼上后，我看见有六七个女的在吵吵，我呆一会就下楼了。等我又上楼时，孙某问我干什么去，我说楼上有女的要打架。孙某、吴某某、小友三人就和我一起上楼了，双方的人越来越多，有男有女。雷子给白某打电话让白某上来了。双方的女的就打在一起了，有薅头发的，有挠的，连踢带打并打到门外去了。我在门里往外看，雷子说“女的打架，男的别管”。一个瘦高个骂雷子，白某第一个冲过去打这个瘦高个男子（王某），又有四五个男子一起打瘦高个男子，拳打脚踢，把他打到墙角就不打了，有两个人过来把这个瘦高男子扶走了。那些女的又去打另外一个女的，一个男子护着这个女的，一群男子又打这个男子，将这个男子打倒了，打这个男子的有孙岩、吴某某、小友，其他人我不认识。我从美食城往外走时，走到美食城侧门时，我看见白某手上有血，在擦血。没人找我上楼打架，我是主动上楼看热闹的，我也没找孙某、吴某某、小友，他们也是自己上楼看热闹的。那高个瘦男子骂雷子，白某才打他的。后来，我们又去美食城玩游戏时说过此事，都说白某捅的，孙岩也说过是白某捅的。
31、现场录像光盘，证明聚众斗殴的过程。
32、凌源市公安局户籍证明，证明原审被告人王海涛，上诉人孙某、吴某某、王海生的主体身份适格，证明上诉人吴某某犯罪时未满十八周岁。
33、凌源市公安局抓捕经过，证明原审被告人王海涛，上诉人孙某、吴某某、王海生归案情况。
34、凌源市公安局办案说明，证明白某现在逃。
35、指认现场记录及照片，证明原审被告人张某某，上诉人孙某、吴某某、王海生指认现场情况。
36、经上诉人吴某某辨认，吴某某在现场参与聚众斗殴，辨认出上诉人王海生。有辨认笔录载卷。
37、凌源市中心医院司法鉴定所（2012）临鉴字第418号鉴定意见书，证明王某被他人刺伤致腹部开放性损伤，行剖腹探查手术，评定为重伤。
38、凌源市中心医院司法鉴定所（2013）临鉴字第159号鉴定意见书，证明王某的损伤不构成伤残。
39、凌源市中心医院住院病历、诊断书、医疗费收据等证据，证明王某受伤及治疗情况。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时上诉人孙某及其辩护人徐辉、上诉人吴某某、上诉人王海生及其辩护人宿淑国在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，原审被告人张某某召集神话歌厅的服务员和服务生数人与许某某、白某某等一伙人进行殴斗，在殴斗过程中，张某某召集的神话歌厅服务生与上诉人王海生召集的孙某、吴某某等一起将拉架的王某致成重伤，原审被告人张某某、上诉人孙某、吴某某、王海生的行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪，应予刑罚处罚。原审被告人张某某能够认罪、悔罪，积极赔偿被害人王某的经济损失，可以对其从轻处罚。对抗诉机关的抗诉意见本院不予支持。上诉人吴某某所提其没有殴打王某、原审量刑过重的上诉理由，经查，上诉人吴某某在公安机关的供述及证人王某某等证人证言均能证实其参与殴打王某的事实。其犯罪时系未成年，原判已经对其从轻处罚，故对其上诉理由本院不予支持。上诉人王海生及其辩护人所提王海生没有伤害被害人王某的行为、其不构成故意伤害罪的上诉理由及辩护意见，经查，孙某和吴某某是其所召集的，吴某某和孙某的供述及证人王某某的证言能够证明其参与殴打被害人王某，故对其上诉理由及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。上诉人孙某认罪、悔罪，并能积极赔偿被害人王某的经济损失，取得被害人的谅解，可以对其从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省凌源市人民法院（2014）凌刑初字第00093号刑事附带民事判决第一项、第三项、第四项、第五项和第二项的定罪部分。即被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。缓刑考验期从判决确定之日起计算。被告人王海生犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起至2017年4月23日止）。被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月17日起至2016年7月16日止）。被告人张某某、孙某、吴某某、王海生互负连带责任共同赔偿附带民事诉讼原告人王某医疗费23916.6元、护理费8247元、误工费8052元、住院伙食补助费1240元、鉴定费1680元、材料复印费73元，各项经济损失合计人民币43209元。被告人孙某犯故意伤害罪。
二、撤销辽宁省凌源市人民法院（2014）凌刑初字第00093号刑事附带民事判决第二项的刑罚部分。即判处被告人孙某有期徒刑三年六个月。
三、判处上诉人孙某有期徒刑三年，缓刑三年。缓刑考验期从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 曹学昌
审判员 郭继飞
审判员 付玉东
二〇一五年三月十九日
书记员 华政通