河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终6665号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏亚太泵阀有限公司，住所地泰兴经济开发区城东工业区。
法定代表人：常磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：张伯生，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：巩义市第二建筑有限公司，住所地巩义市益民街。
法定代表人：赵友宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周武召，河南星光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵建党，公司职工。
被上诉人（原审被告）：巩义市回郭镇人民政府，住所地巩义市回郭镇。
法定代表人：杨少华，镇长。
上诉人江苏亚太泵阀有限公司（以下简称“江苏亚太”）因与被上诉人巩义市第二建筑有限公司（以下简称“巩义二建”）、巩义市回郭镇人民政府（以下简称“回郭镇政府”）定作合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2015）巩民初字第4161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人江苏亚太的委托诉讼代理人张伯生，被上诉人巩义二建的委托诉讼代理人周武召、邵建党于2017年5月23日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
江苏亚太上诉请求：撤销河南省巩义市人民法院（2015）巩民初字第4161号民事判决。事实和理由：1、江苏亚太于2015年6月初向泰兴人民法院起诉巩义二建、回郭镇政府因定作合同纠纷（案号（2015）泰商民初字第426号）。泰兴人民法院2015年7月20日作出民事裁定书，案件移送一审法院审理。案件移送一审法院后，一直未立案受理，没有任何信息通知江苏亚太，江苏亚太也未缴诉讼费。2016年3月28日，江苏亚太向一审法院申请撤回诉讼。江苏亚太认为，一审法院对泰兴法院移送的我公司诉巩义二建案件根本就没有立案，江苏亚太也未缴纳诉讼费。对于提起诉讼的当事人，没有交纳诉讼费，又提出撤诉申请的，无论法院作出裁定或未作出裁定，应当认为撤诉依法立即成立。二、一审法院程序违法。2016年3月28日，江苏亚太向巩义市人民法院申请撤诉，江苏亚太是用特快专递呈交，一审法院2016年3月29日8时11分收到，巩义二建的所谓反诉依法不能成立，可一审法院仍然受理了巩义二建的反诉，这是程序违法一；江苏亚太呈交了申请撤诉，对巩义二建提出反诉江苏亚太提出管辖权异议，一审法院在没有作出任何裁定的情况下，发出传票，通知2016年7月27日开庭，这是程序违法二；在一审法院通知2016年7月27日开庭，江苏亚太又提出了异议，在没有任何裁定的情况下，巩义市人民法院电话通知开庭并称江苏亚太提出异议不影响开庭，这是程序违法三；2016年7月28日一审法院作出（2015）巩民初字第4161号之二民事裁定书，“驳回反诉被告江苏亚太对本案反诉管辖权提出的异议。”对此，江苏亚太不服，于2016年8月10日向一审法院提交上诉状，上诉至河南省郑州市中级人民法院。2016年11月26日一审法院在河南省郑州市中级人民法院尚未作出裁定的情况下，仍然向江苏亚太发出传票通知江苏亚太2016年12月15日上午8时30分开庭，这是程序违法四。对2016年11月26日一审法院违法通知上诉人2016年12月15日上午8时30分开庭的情况下，江苏亚太于2016年十一月二十九日向巩义市人民法院提交了“情况说明及回避申请”。一审法院在没有任何信息通知江苏亚太、在郑州市人民法院未对江苏亚太的上诉作裁定的情况下，2017年3月3日邮寄送达了（2015）巩民初字第4161号民事判决书、（2015）巩民初字第4161号之四民事裁定书、巩义市人民法院2016年12月15日通知，这是程序违法五。二、一审法院认定事实错误。根据双方签订的合同约定：按照巩义二建提供的施工图纸进行安装。但巩义二建从未向江苏亚太提供施工图纸。巩义二建未提供施工图纸是江苏亚太未进行安装的根本原因，其过错责任应当由巩义二建承担。一审法院判令江苏亚太承担未安装的违约责任是没有事实和法律依据的。综上所述，一审程序违法，认定事实错误，请求支持江苏亚太的上诉请求。
巩义二建辩称，一、江苏亚太主张虚构立案事实的理由不能成立。2015年5月28日，巩义二建以江苏亚太不履行合同义务向巩义市人民法院提起诉讼，后巩义二建收到泰兴市人民法院送达江苏亚太的起诉状，巩义二建依法向泰兴市人民法院提起管辖权异议，泰兴市人民法院审理后，裁定将案件移送巩义市人民法院审理，巩义市人民法院收到了泰兴市人民法院移送的案件，并将案件分配至巩义市人民法院城区法庭进行办理。由于泰兴市人民法院没有按照法律规定向巩义市人民法院转付诉讼费，且在2016年3月21日违法将诉讼费用退还给江苏亚太，对该违法行为，巩义二建向泰兴市人民法院进行投诉，泰兴法院在2016年4月15日向江苏亚太追要，并通知江苏亚太速把诉讼费交巩义法院。二、江苏亚太诉称程序违法不成立。1、2016年3月29日，江苏亚太的撤诉申请书送达法院，巩义二建提起反诉请求时间为2016年3月22日，巩义二建提起反诉符合法律规定。2、巩义市人民法院受理江苏亚太的起诉后，巩义市人民法院依法取得案件的管辖权，巩义二建基于江苏亚太的诉讼请求提起反诉，是巩义二建行使民事诉讼权利的一种体现。三、江苏亚太称原审判决认定事实错误的理由不能成立。郑州市中级人民法院（2016）豫01民终2609号民事判决书确定江苏亚太在判决书生效后30日内完成中央监控计算机、程序交换机、投影仪设备等设备的安装和工程的调试义务，江苏亚太至今未履行生效判决书确定的义务。而江苏亚太诉称巩义二建未提供施工图纸是江苏亚太未进行安装的根本原因，过错责任应由巩义二建承担的理由，与生效判决确认的事实相反，据此，江苏亚太诉讼事实错误的理由不能成立。
巩义市回郭镇人民政府未到庭，也未提交书面意见。
巩义二建向一审法院反诉请求：1、江苏亚太赔偿巩义二建损失50万元，2、江苏亚太退回巩义二建多支付的货款55万元，3、自2016年12月15日起解除巩义二建与江苏亚太签订的合同；4、诉讼费用由江苏亚太承担。
一审法院认定事实：2013年6月，巩义二建作为甲方，江苏亚太作为乙方，回郭镇政府作为丙方，签订“巩义市回郭镇污水处理厂区工程全套设备供货、安装调试服务工程”的《中标经济合同书》，合同约定：一、合同总金额为528.5万元；二、合同范围：江苏亚太负责投标文件中所供设备及材料的供货及安装（具体以最终施工图为准，施工图要求的设备数量超出招标文件中的设备数量，三方同意核定增加合同总价）；三、合同组成；四、技术组成；五、设备所有权及专利权；六、三方责任：巩义二建责任，协调设备安装调试过程中出现的相关事宜，提供江苏亚太安全仓储。江苏亚太按照巩义二建提供的施工图中确定设备的制造、供货、安装、调试；负责提供设备的有关技术资料及技术服务；负责对巩义二建现场设备操作、维护人员的培训。回郭镇政府的责任为，参与设备现场的开箱验货，参与设备安装调试的验收，负责巩义二建、江苏亚太的施工协调，协调供电部门关系，确保按时接送电源，负责担保巩义二建及时向江苏亚太足额支付工程款；七、交货地点：工地现场，安装按施工图纸要求到位；八、设备发运、包装及运输；九、交货期及交货方式安装就位要求，江苏亚太接到巩义二建发货通知后设备交货期60日；交货方式为，由江苏亚太负责设备的运输至需方工地现场；设备等货物到达施工现场初步验收合格后60天安装就位完成。三方还就其它内容进行了约定。2013年11月30日，巩义二建、江苏亚太及回郭镇政府又签订补充协议一份，主要内容为，一、巩义二建不要求江苏亚太缴纳履约保证金。二、江苏亚太同意让利50万元给巩义二建。该工程的监理方为河南顺成建设工程管理有限公司。合同中未约定违约责任的具体条款。合同签订后，江苏亚太从2014年2月28日起将设备运至现场，并派人进行安装、单机调试，后因合同履行，巩义二建与江苏亚太发生纠纷，巩义二建于2015年向该院提起诉讼，要求江苏亚太交付中央监控计算机、程控交换机、投影仪等设备、履行安装院内路灯等其他合同义务、履行工程安装调试义务及维护人员的培训义务。后该院审理查明，江苏亚太于2015年6月20日将合同中约定的中央监控计算机、程控交换机、投影仪、路灯等设备运抵施工现场，但未予未安装，该院于2015年11月11日作出（2015）巩民初字第2660号民事判决书，判令江苏亚太于判决生效后三十日内依照二零一三年六月巩义二建、江苏亚太签订的“巩义市回郭镇污水处理厂区工程全套设备供货、安装调试服务工程”的《中标经济合同书》，完成中央监控计算机、程控交换机、投影仪、路灯等设备的安装和工程的调试义务及维护人员的培训义务。后江苏亚太不服该判决，并上诉至郑州市中级人民法院，本院于2016年6月3日作出（2016）豫01民终字2609号民事判决，维持了（2015）巩民初字第2660号民事判决书。该判决已发生法律效力。
诉讼中，巩义二建未提供江苏亚太实际所供设备（价款）明细与合同（图纸）所列设备（价款）明细的具体差别的证据。
巩义二建在诉讼中，撤回了其自2016年12月15日起解除巩义二建与江苏亚太于2013年6月所签订合同的诉讼请求。
一审法院认为：合法的定作合同依法应受保护。本案中，巩义二建、江苏亚太、回郭镇政府于2013年6月所签合同，符合有关法律规定，系有效的定作合同，各方应严格履行。该合同涉及巩义市回郭镇的污水处理，不但关系合同各方的经济效益，更关系到环境效益及社会效益。江苏亚太超过合同约定履行期限，于2015年6月20日将合同中约定的中央监控计算机、程控交换机、投影仪、路灯等设备运抵施工现场，且未予安装，江苏亚太的上述行为超过了巩义二建、江苏亚太、回郭镇政府于2013年所签合同约定的安装期限，致使合同的目的无法实现，对此，江苏亚太应负相应责任。巩义二建请求以4，785，000.00元（5，285，000.00-500，000.00）为基数，从2014年4月20日起至2016年12月15日止赔偿损失，起的时间无事实依据，应从江苏亚太发货的2014年2月28日起的60日，即从2014年4月30日起计算损失，巩义二建请求按日万分之三赔偿损失，该标准无法律依据，应比照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算损失，但不应超过巩义二建请求的472，500.00元。巩义二建主张的江苏亚太应退回多付的报酬（货款）550，000.00元，其前提是江苏亚太实际供应设备的价款为2，878，000.00元，因巩义二建未具体列出图纸（合同）所涉及的设备（价款）与江苏亚太实际所供设备（价款）的差别，其证据不够充分，其相关主张，该院不予认可，相关请求不予支持。巩义二建主张的损失利息24.7万元，其证据未显示与本案的关联性，对此，该院不予支持。巩义二建撤回其自2016年12月15日起解除巩义二建与江苏亚太之间签订的合同的请求，符合相关法律规定，该院依法裁定予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十三条、第一百四十四条、第一百四十五规定，该院判决如下︰一、江苏亚太泵阀有限公司应于判决生效之十日起内赔偿巩义市第二建筑公司损失（以4，785，000.00元为基数，从2014年4月30日起至2016年12月15日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，以不超过472，500.00元为限）。二、驳回巩义市第二建筑公司的其他诉讼请求。如果江苏亚太泵阀有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理14250元，减半收取7125元，巩义市第二建筑公司负担3919元，江苏亚太泵阀有限公司负担3206元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：由于江苏亚太未按照2013年11月30日其与巩义二建及回郭镇政府签订的补充协议的约定全面履行合同义务，巩义二建与江苏亚太发生纠纷，巩义二建于2015年向巩义市人民法院提起诉讼，要求江苏亚太交付中央监控计算机、程控交换机、投影仪等设备、履行安装院内路灯等其他合同义务、履行工程安装调试义务及维护人员的培训义务。后该院审理查明，江苏亚太于2015年6月20日将合同中约定的中央监控计算机、程控交换机、投影仪、路灯等设备运抵施工现场，但未予未安装，该院于2015年11月11日作出（2015）巩民初字第2660号民事判决书，判令江苏亚太于判决生效后三十日内依照二零一三年六月巩义二建、江苏亚太签订的“巩义市回郭镇污水处理厂区工程全套设备供货、安装调试服务工程”的《中标经济合同书》，完成中央监控计算机、程控交换机、投影仪、路灯等设备的安装和工程的调试义务及维护人员的培训义务。后江苏亚太不服该判决，并上诉至本院，本院于2016年6月3日作出（2016）豫01民终字2609号民事判决，维持了（2015）巩民初字第2660号民事判决书。目前，上述二份判决已发生法律效力，并且江苏亚太也未提起申诉，故江苏亚太应当履行上述判决。由于江苏亚太未履行上述二份生效判决，双方进而引起本次诉讼，巩义二建在本次诉讼中主要向江苏亚太主张赔偿损失，其起诉的事实基础仍然是江苏亚太不履行合同义务。因江苏亚太并无证据证明其已履行上述二份生效的判决，故一审法院对巩义二建的反诉请求予以部分支持并无不当。综上所述，江苏亚太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人江苏亚太泵阀有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 顾立江
二〇一七年七月十七日
书记员 王天峰