江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏01刑终52号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙然平，男，1981年6月6日生，汉族，××，无业。2015年7月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
上诉人（原审被告人）周越（曾用名周月月），男，1989年12月12日生，汉族，××，无业。2015年7月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人郭凌霄、彭慧，江苏恒冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周义，男，1987年3月1日生，汉族，××，无业。2015年6月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人王仁桃、郑学松，江苏恒冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，1983年1月1日生，汉族，××，无业。2015年6月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1995年10月6日生，汉族，××，无业。2015年6月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，同年12月19日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人刘飞，江苏百圣律师事务所律师。
原审被告人庆某，男，1984年4月16日生，汉族，初中文化，无业。2006年4月17日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月；2013年12月13日因犯故意伤害罪被判处拘役四个月。2014年12月8日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被取保候审；2015年8月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人孙然平、周越、周义、李某、周某甲犯聚众斗殴罪、原审被告人庆某犯容留他人吸毒罪、聚众斗殴罪一案，于2015年12月21日作出（2015）浦刑初字第460号刑事判决。宣判后，原审被告人孙然平、周越、周义、李某、周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派代理检察员刘珏出庭履行职务，上诉人孙然平、上诉人周越及其辩护人郭凌霄、彭慧、上诉人周义及其辩护人王仁桃、郑学松、上诉人李某、上诉人周某甲及其辩护人刘飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
一、容留他人吸毒
2014年12月1日至12月2日，被告人庆某在其租住的浦口区江浦街道凤凰小区3栋503室内，先后2次容留施某吸食毒品甲基苯丙胺(俗称冰毒)。
2014年12月8日，被告人庆某经传唤归案，后如实供述了自己的犯罪事实。
二、聚众斗殴
2015年6月28日晚，被告人孙然平认为被告人周越不尊重林其龙(另案处理)，遂电话通知周越要求见面。被告人周越告知被告人周义有人要打他，后周义带被告人李某、周某甲赶至浦口区乌江镇周越的担保公司门口，周义事先准备好钢管。后孙然平带领多人到达现场，被告人孙然平用随身携带的辣椒水喷周越，双方发生斗殴。被告人周越持木棍，被告人周义、李某、周某甲持钢管和孙然平方人员斗殴。在互殴的过程中周某甲、李某受伤。孙然平上车准备逃离时，被告人庆某驾驶车辆撞击孙然平的车辆。经鉴定：李某的损伤程度属轻伤二级，周某甲的损伤程度属轻伤二级。
2015年6月30日，被告人周义、周某甲、李某被抓获归案；同年7月1日，被告人周越主动投案、被告人孙然平被传唤归案；同年8月5日，被告人庆某被传唤归案。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人孙然平、周越、周义、李某、周某甲、庆某的供述和辩解，证人施某、庆顺意、庆克军、周某乙、徐某、姚某、庆小虎、庆凯、庆克翠、胡某的证言，现场勘查笔录、刑事摄影照片，法医学人体损伤程度鉴定书，发破案经过、抓获经过、到案经过、房屋租赁合同、刑事判决书、户籍资料等。
原审法院认为，被告人孙然平、周越、周义、李某、庆某、周某甲持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人孙然平纠集他人持械聚众斗殴，系聚众斗殴的组织者，且系共同犯罪；被告人周越纠集周义、被告人周义二次纠集被告人李某、周某甲持械聚众斗殴，被告人周越、周义系聚众斗殴的组织者；被告人李某、周某甲持械积极参与聚众斗殴，均系积极参加者；被告人庆某在聚众斗殴过程中驾驶车辆撞击被告人孙然平的车辆，行为积极，亦属于积极参加者。被告人周越、周义、李某、庆某、周某甲共同实施聚众斗殴犯罪行为，是共同犯罪。被告人庆某容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人庆某在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人周义系坦白，依法可以从轻处罚；被告人庆某如实供述其容留他人吸毒的事实，依法可以从轻处罚；被告人庆某当庭供述了其聚众斗殴的犯罪事实，酌情可以从轻处罚；被告人李某当庭自愿认罪，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第三百五十四条，第三百五十七条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条的规定，判决：被告人孙然平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人周越犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人周义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人庆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯容留他人吸毒罪，判决拘役三个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；被告人周某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月。
宣判后，原审被告人孙然平、周越、周义、李某、周某甲均提出上诉。
上诉人孙然平提出，其主动到公安机关投案，系自首；其没有打电话纠集他人；证明己方持械斗殴的证据不充分。
上诉人周越提出，其系自首。
其辩护人提出，周越没有聚众斗殴的主观故意和客观行为，其行为不构成聚众斗殴罪；周越主动投案，如实供述自己的全部罪行，系自首。
上诉人周义的上诉理由是，量刑过重。
其辩护人提出，周义没有为斗殴而纠集李某和周某甲；周义接到周某甲妻子电话主动下楼配合警察调查，后如实供述自己的罪行，系自首；请求对上诉人周义适用缓刑。
上诉人李某的上诉理由是，量刑过重。
上诉人周某甲的上诉理由是，量刑过重。
其辩护人提出，周某甲没有聚众斗殴的主观故意，证明其积极参与斗殴的证据不足，周某甲不构成犯罪。
出庭检察员认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明原审被告人庆某容留他人吸毒的事实、上诉人孙然平、周越、周义、李某、周某甲、原审被告人庆某聚众斗殴的事实及证据与原审判决一致。出庭检察员当庭出示了在逃人员登记表、对嫌疑人汪某的讯问笔录和到案经过。在逃人员登记表证明涉案的其他四名嫌疑人被网上追逃；对汪某的讯问笔录证明其是受孙然平纠集至现场进行斗殴的事实；到案经过证明上诉人周义的归案情况。本院对经原审、二审质证、认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人孙然平、周越、周义、李某、周某甲、原审被告人庆某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人庆某2次容留施某吸食甲基苯丙胺的行为，依照2016年4月11日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定和刑法“从旧兼从轻”的原则,不构成容留他人吸毒罪。
关于上诉人孙然平提出“其没有打电话纠集他人，证明己方持械斗殴的证据不充分”的上诉理由，经查，上诉人周越的供述、证人周某乙、徐某、姚某、庆小虎、汪某的证言证明，孙然平与周越电话联系后，带领一车五、六人到达斗殴现场，孙然平持辣椒水喷，其他人员持刀具砍，上诉人李某、周某甲的受伤情况与上述供述、证言所证实的内容印证，证明上诉人孙然平纠集数人持械到现场斗殴的事实，其是否打电话纠集他人并不影响对其纠集行为的认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孙然平提出“其主动到公安机关投案，系自首”的上诉理由，经查，发破案经过及抓获经过证明，孙然平主动到公安机关，只是对其行为进行辩解，并未如实供述其犯罪行为，对于纠集他人、持械的事实一直不予供述，而其行为不构成自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周越提出“其系自首”及其辩护人提出“周越主动投案，如实供述自己的全部罪行，系自首”的辩护意见，经查，发破案经过、抓获经过及讯问笔录证明，周越主动到公安机关投案，但并未如实供述其持木棍参与斗殴的主要犯罪事实，不构成自首。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于周越的辩护人提出“周越没有聚众斗殴的主观故意和客观行为，其行为不构成聚众斗殴罪”的辩护意见，经查，各上诉人及原审被告人的供述及多名证人证言证明，孙然平与周越电话联系确定见面地点，周越联系周义说有人要来打架、赶快回到店里，周义回到店后准备钢管，孙然平率人到达现场后，双方持械互殴；周越既有聚众斗殴的主观故意，又有聚众斗殴的行为，其行为已构成聚众斗殴罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于周义的辩护人提出“周义没有为斗殴而纠集李某和周某甲”的辩护意见，经查，上诉人周越、周义、李某、周某甲的供述证明，周义接到周越的电话得知有人要来打架，即告诉李某、周某甲“家里出事了，赶快回去”，并开车带李某、周某甲回到公司，准备工具，在对方达到现场后，周义、李某、周某甲均参与斗殴。周义告知并带李某、周某甲回到公司，就是为斗殴而纠集他人的行为。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于周义的辩护人提出“周义接到周某甲妻子的电话主动下楼配合警察调查，后如实供述自己的罪行，系自首”的辩护意见，经查，周义归案后从未提及其是因接到周某甲妻子电话而主动下楼配合警察调查，在二审庭审过程中，辩护人提出此意见时，周某甲的妻子正在旁听庭审，司法机关无法向周某甲妻子调查核实，辩护人亦未提交相关的证据来佐证该意见；二审阶段，侦查机关出具的到案经过证明，2015年6月28日晚，珠江派出所民警得知周某甲、李某、周义受伤在浦口区中心医院，并至医院找到周某甲、李某；2015年6月30日上午，浦口分局与乌江派出所民警去浦口区中心医院抓获涉嫌聚众斗殴的犯罪嫌疑人周某甲、李某、周义，在周某甲病房门口发现一名嫌疑男子，现场盘问得知其为周义，遂将其抓获；上述证据证明，周义不属于主动投案，其行为不构成自首。
关于周某甲的辩护人提出“周某甲没有聚众斗殴的主观故意，证明其积极参与斗殴的证据不足，周某甲不构成犯罪”的辩护意见，经查，各上诉人的供述及多名证人证言证明，周某甲得知“家里出事了”，跟随周义一起返回，在斗殴现场，周某甲持钢管参与斗殴，并被砍伤，上述证据足以证明周某甲既有聚众斗殴的主观故意，又持械积极参与斗殴的事实，周某甲的行为构成聚众斗殴罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周义、周某甲、李某提出“量刑过重”的上诉理由，三上诉人均持械聚众斗殴，依照法律规定应处以三年以上有期徒刑，一审法院依据三上诉人在聚众斗殴犯罪中的作用、情节、认罪、悔罪态度，分别判处有期徒刑三年四个月、三年一个月、三年，已对三被告人从轻处罚，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。本院审理期间，安徽省颖上县司法局受本院委托对上诉人李某、周某甲的情况进行调查并出具了社区影响评估意见书，社区群众及村委会对李某、周某甲评价良好，社区矫正机构同意对两人进行监管。上诉人李某、周某甲当庭认罪、悔罪，无前科劣迹，结合其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法决定对两上诉人适用缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院(2015)浦刑初字第460号刑事判决对于被告人孙然平、周越、周义的定罪和量刑及对于被告人李某、周某甲的定罪部分，即被告人孙然平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人周越犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人周义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人李某犯聚众斗殴罪；被告人周某甲犯聚众斗殴罪。
二、撤销南京市浦口区人民法院(2015)浦刑初字第460号刑事判决对于被告人庆某的定罪和量刑及对于被告人李某、周某甲的量刑部分，即被告人庆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯容留他人吸毒罪，判决拘役三个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；判处被告人李某有期徒刑三年；判处被告人周某甲有期徒刑三年一个月。
三、上诉人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。(缓刑考验期自本判决确定之日起计算)
上诉人周某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。(缓刑考验期自本判决确定之日起计算)
原审被告人庆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2018年8月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 斌
审 判 员 黄 霞
代理审判员 赵 杰
二〇一六年四月十五日
书 记 员 严志鹏
书 记 员 李秉琪