山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第379号
上诉人（原审原告）吕宝谦。
委托代理人杨泉。
上诉人（原审被告）潍坊金润建材有限公司。
法定代表人仪吾策，经理。
委托代理人李世明，山东潍州律师事务所律师。
上诉人吕宝谦、潍坊金润建材有限公司大气污染责任纠纷一案，均不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2013）坊民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕宝谦委托代理人杨泉、上诉人潍坊金润建材有限公司委托代理人李世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，吕宝谦与案外人梁继军合伙种植蔬菜，蔬菜地北临柏油路。潍坊金润建材有限公司位于柏油路的北侧，该公司系以粉煤灰为原料生产建筑用砖的企业。2010年9月份，吕宝谦发现种植的蔬菜受到潍坊金润建材有限公司粉煤灰污染，导致蔬菜不能销售。双方协商未果，吕宝谦诉至法院要求潍坊金润建材有限公司赔偿其损失。
2011年1月24日，吕宝谦通过潍坊奎文义杰法律服务所委托潍坊海润德司法鉴定所对其承包地内的蔬菜被污染造成的损失进行司法鉴定，潍坊海润德司法鉴定所出具潍海司鉴（2011）价鉴字第1号鉴定意见书，载明：“我所接受委托后，指派鉴定人员于2011年1月25日赴现场进行勘察，就有关情况进行调查和咨询。经查明，该承包地位于坊子区八马路东首，潍坊学院蔬菜基地内，面积43亩，其中：1、大棚一个，面积1200平方米，棚内种植菠菜约1亩、萝卜约5000个；2、露天种植菠菜15亩、油菜5亩、洋葱苗1.5亩、洋葱6亩。根据分析和调查，遵循独立、客观、公正原则，结合该种植蔬菜市场平均价格，对鉴定标的在潍坊市场中准价格进行了测算，作出鉴定意见如下：1、大棚菠菜1亩：1亩×2500斤／亩×1元／斤＝2500元；2、大棚萝卜5000个：5000个×2元／个＝10000元；3、露天菠菜15亩：15亩×4000斤／亩×1元／斤＝60000元；4、露天油菜5亩：5亩×2500斤／亩×0.75元／斤＝9375元；5、洋葱苗1.5亩：1.5亩×4500元／亩（成本）＝6750元；6、种植洋葱6亩：6亩×1200斤／亩（成本）＝7200元。吕宝谦承包菜地受损蔬菜的损失价值为95825元。”吕宝谦支付鉴定费用3000元。吕宝谦据此主张潍坊金润建材有限公司赔偿其损失98825元。潍坊金润建材有限公司对该鉴定结论不予认可，并申请对潍坊金润建材有限公司的粉煤灰与吕宝谦承包的菜地内涉嫌污染的蔬菜损失有无因果关系以及损失进行鉴定重新鉴定。2011年4月15日，法院委托潍坊市农业环境保护监测站进行鉴定，潍坊市农业环境保护监测站出具鉴定意见，载明：“吕宝谦承包的潍坊学院蔬菜基地种植露地洋葱10亩，2010年立冬后第二天移栽定植，现二叶一心期，株高10-15CM，表现叶片生长瘦弱，土壤表层淡灰色，有少量粉煤灰颗粒。种植菠菜5亩，菜畦中间部分菠菜表现叶片发黄矮小，叶片正面覆有粉煤灰和尘土。整个露地菜管理粗放，杂草丛生。该基地蔬菜大棚一个，面积2亩，种植土豆0.5亩，另外种植有菠菜、油菜、茼蒿等，蔬菜生长基本正常，棚膜覆盖有一层灰白色粉尘。所鉴定地块种植的露地洋葱、菠菜均受粉煤灰污染，污染源来自路北潍坊金润建材有限公司和西邻砖厂。粉煤灰主要影响作物的光合作用，对土壤无不良影响。露地洋葱叶片光滑，不易吸附灰尘，大棚内作物由于棚膜覆盖，作物影响较小。经济损失评估：1、露天菠菜5亩，按常规产量1500公年／亩，现行价格0.6元／公斤，预计减收70%，共计损失3150元。2、露地洋葱10亩，常规产量2500公斤／亩，按去年收获时价格1元／公斤，预计减收10%，共计损失2500元。3、大棚马玲薯0.5亩，按常规产量2500公斤／亩，去年收获时价格2元／公斤，预计减产10%，共计损失250元。4、大棚油菜、茼蒿、菠菜共计1.5亩，按常规产量1500公斤／亩，现行价格1元／公斤，预计减产10%计算，共计损失225元。以上共计损失6125元。”吕宝谦主张作出该鉴定报告的鉴定机构和鉴定人员均没有资质，经济损失的评估应当以侵权行为发生时为准，对上述鉴定报告不予认可。
同时查明，原审法院于2011年7月28日作出（2011）坊民初第143号民事判决，判决潍坊金润建材有限公司赔偿吕宝谦蔬菜减产损失6125元。吕宝谦不服该判决，上诉至本院，本院以“原审法院未查明潍坊市农业环境保护监测站是否具有相关司法鉴定资质”为由作出（2011）潍民终字第2159号民事裁定书，裁定发回重审。
重审诉讼中，法院依法通知潍坊海润德司法鉴定所鉴定人员出庭接受当事人的质询，但鉴定人员未出庭。
以上事实，有鉴定意见书、鉴定费单据、报纸、公证书、照片及当事人陈述等在案为证，足以认定。
原审法院认为，公民的财产权益依法受法律保护，潍坊金润建材有限公司生产造成的粉煤灰飘落到吕宝谦的承包地内，致使吕宝谦种植的蔬菜遭受损失，潍坊金润建材有限公司应当对吕宝谦的损失承担相应的民事赔偿责任。
关于损失的具体数额问题，吕宝谦单方委托潍坊海润德司法鉴定所对蔬菜损失进行了鉴定，该鉴定意见实际是对吕宝谦所种植的蔬菜在正常情况下应创造的价值进行的鉴定。诉讼中，法院依法通知鉴定人员出庭，但鉴定人员未出庭接受质询，故对于潍坊海润德司法鉴定所出具的鉴定意见仅能作为参照适用。吕宝谦为此支付鉴定费3000元，该损失系潍坊金润建材有限公司的侵权行为引起，潍坊金润建材有限公司应承担赔偿责任。
关于责任承担问题，潍坊金润建材有限公司生产造成的粉煤灰影响了蔬菜的光合作用，从而影响蔬菜的正常生长，进而导致蔬菜产量的降低。在此期间，吕宝谦未采取适当、合理措施防止损失扩大，亦应承担相应的责任。综合本案实际情况，确定由潍坊金润建材有限公司承担鉴定意见书中关于蔬菜损失数额的30%为宜。因此，潍坊金润建材有限公司应赔偿吕宝谦损失29647.50元［（95825元＋3000元）×30%］。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第六十五条之规定，判决：一、潍坊金润建材有限公司赔偿吕宝谦经济损失29647.50元，于判决生效后十日内付清；二、驳回吕宝谦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2271元，由吕宝谦负担1590元，潍坊金润建材有限公司负担681元。
宣判后，潍坊金润建材有限公司及吕宝谦均不服分别向本院提起上诉。
潍坊金润建材有限公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、潍坊金润建材有限公司生产的粉煤灰墙体砖是国家推广的环保材料，对农作物的生长没有任何损害，吕宝谦的损失与潍坊金润建材有限公司生产的环保材料没有任何关系。2、潍坊金润建材有限公司通过潍坊公证处对吕宝谦承包地进行了现场录像和证据保全，证据显示吕宝谦种植的蔬菜页叶没有任何粉煤灰痕迹，蔬菜生长良好。3、即使吕宝谦种植的蔬菜存在损失，吕宝谦应当就蔬菜损失与潍坊金润建材有限公司生产的材料之间是否存在因果关系承担举证责任。二、吕宝谦提交的鉴定书系单方委托，且鉴定人员未到庭接受质询，该鉴定结论属无效证据，不应得到采信。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
针对潍坊金润建材有限公司的上诉，吕宝谦答辩称：1、依据《侵权责任法》第65条规定，因环境污染造成损害的，污染者应当承担赔偿责任。潍坊金润建材有限公司未采取有效防范措施，将吕宝谦所承包地的蔬菜大面积污染，造成损失价值10万余元，应当承担赔偿责任。2、《侵权责任法》第66条规定：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定不承担责任或减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。本案中，应当由潍坊金润建材有限公司就污染行为与损害结果之间没有关系承担举证责任，否则潍坊金润建材有限公司承担不利后果。3、吕宝谦提供的鉴定报告，是按照鉴定程序依法作出的，鉴定人员是否出庭不影响鉴定结论的效力，该鉴定结论应当予以采信。
吕宝谦上诉称：1、吕宝谦提供的鉴定报告符合法律规定，属有效的鉴定意见，原审法院应当对该鉴定报告予以认定。鉴定报告载明受损蔬菜价值95825元，可以看出该数额就是蔬菜实际损失的数额。2、没有证据表明吕宝谦对于蔬菜损失扩大采取措施不当，吕宝谦本身没有过错。综上，请求二审法院查明事实发回重审或依法改判。
针对吕宝谦的上诉，潍坊金润建材有限公司答辩称：1、吕宝谦提供的鉴定报告鉴定程序不合法，鉴定结论没有客观性，不应采信。2、原审认定吕宝谦本身存在过错是正确的。
本院认为，双方争议的焦点是潍坊金润建材有限公司是否承担赔偿责任、赔偿责任比例以及损失数额的认定问题。根据吕宝谦提供的现场照片及鉴定结论，可以认定其种植的蔬菜受到粉尘覆盖并影响了蔬菜生长的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（三）项规定：因环境污染引起的损害赔诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。吕宝谦提起诉讼要求与其相邻的墙体砖生产单位潍坊金润建材有限公司承担环境污染赔偿责任，潍坊金润建材有限公司应对其生产造成的污染与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，但潍坊金润建材有限公司未提供相应的证据，原审判决潍坊金润建材有限公司承担相应的赔偿责任，并无不当。关于损失数额的认定，吕宝谦在蔬菜受到污染的最初时间即委托潍坊海润德司法鉴定所对其损失现状进行司法鉴定，鉴定报告对于蔬菜的品种、亩数、损失状况进行了详细论证，但因鉴定人员未出庭接受质询，原审仅将该鉴定报告作为损失的参照依据，并无不妥。因吕宝谦未采取合理有效措施，导致损失扩大，原审判决潍坊金润建材有限公司承担30%的赔偿责任，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2271元，由吕宝谦负担1135.50元，潍坊金润建材有限公司负担1135.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
代理审判员 崔福涛
代理审判员 李金桦
二〇一四年六月一日
书 记 员 王新艳