山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终662号
上诉人（原审原告）：荣成市通利鱼粉厂。住所地：荣成市人和镇南齐山村。
负责人：王桂玲，总经理。
委托代理人：于杰，山东凌云志律师事务所律师。
委托代理人：贾媛媛，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂。住所地：荣成市人和镇政府东。
负责人：栾汝国，公司经理。
委托代理人：刘运宝，山东剑琴律师事务所律师。
上诉人荣成市通利鱼粉厂因与被上诉人荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂买卖合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣人商初字�180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
荣成市通利鱼粉厂一审诉称：2013年6月份，因政策性原因荣成市政府与环保局对全市鱼粉行业进行整改，要求使用国内最先进的环保型鱼粉生产设备，原有小型鱼粉厂必须关停，关停鱼粉厂原环评锅炉吨位可以自由买卖，欲继续经营的鱼粉厂可以自行购买锅炉吨位。原告鱼粉厂锅炉为4吨，后被告找到原告协商，双方达成口头协议，约定原告的吨位每吨位作价25万元，共计100万元，由被告出资购买。该款于2014年7月1日付清，如逾期付款利息按月息10%计算。被告使用原告及其他鱼粉企业的锅炉环评吨位进行整合整改，同时向政府部门及环保部门进行申报。在被告购买原告环评锅炉吨位后至今未按双方口头约定给付购买环评锅炉吨位款项。现诉至法院，请求判令被告给付原�欠款100万元整及利息。
荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂一审辩称：1、原告诉称的将锅炉环评指标卖予被告的主张，没有事实依据。2013年6月，为响应市政府对全市鱼粉企业进行综合整改的号召，原、被告及荣成市志远鱼粉厂、荣成市煜泰水产饲料有限公司、荣成市龙凤海洋鱼粉厂五家企业负责人经过协商，联合向市环保部门申请整改。因该申请涉及行政审批，将来是否符合要求，行政机关是否批准都是未知数，因此该五家企业负责人的初步意见是联合提出申请，如果将来环保部门审查通过，再进一步协商新成立的鱼粉企业的经营模式，可选择有能力的一家企业带头经营，其他四家企业作为股东参与经营，如某家企业想要退出，愿意购买其所占有股份的企业，可将退出企业的股份买断。如申请得不到环保部门的审批，上述五家鱼粉企业就无法通过审批，�面对关停的后果。2013年7月6日，原、被告等五家企业的申请没有得到审批，也就是说这五家鱼粉企业联合整改方案没有通过行政审批，新企业无法成立，原企业也无法再从事鱼粉加工生产。自五家企业协商联合整改，至整改申请被环保部门退回，在此期间，五家企业从未就锅炉环评指标的买卖进行过协商，更未达成任何买卖协议。因此，原告关于原告将锅炉吨位卖给被告的主张，与事实不符。2、原告所称的鱼粉企业环评锅炉吨位可以自由买卖的说法没有法律依据。鱼粉企业的设立，首先应经过行政机关对锅炉的环评许可，方可进行后续设立工作。这里的锅炉环评许可是行政许可的一种，行政许可除依照法律、法规规定的条件和程序可以转让的之外，不得转让。
原审法院审理查明：2013年3月23日，荣成市政府下发荣政办发[2013]20号文件，要求对全市鱼粉行业进行综合整改，根据市政府及环保部门的要求，参与整改的企业生产线总吨位不得低于20吨，人和地区因情况特殊，对参与整改的条件有所放宽，参与整改的总吨位不得低于20吨，但可以10吨设立一条生产线。对于吨位不足的企业如何参加整治，市政府并无明确的规定，但在20号文件中，载有“对于采取兼并重组、股份合作等形式进行综合整治的鱼粉企业，优先确认参与综合整治资格”的原则性描述。2013年6月28日，人和镇国盛水产饲料加工厂、荣成市通利鱼粉厂、荣成市志远鱼粉厂三家盖章签署《荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂等3家综合整治方案》，约定三家鱼粉厂总生产吨位14吨合并整改，拆除荣成市通利鱼粉厂、荣成市志远鱼粉厂，在荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂原旧厂房就地改造，此次整改方案因整改总吨位未满足20吨的最低要求而未获得环保部门审�通过。后荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂、荣成市通利鱼粉厂、荣成市志远鱼粉厂、荣成市煜泰水产饲料有限公司、荣成市龙凤海洋鱼粉厂共同盖章签署了《荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂等5家综合整治方案》，方案中约定五家企业联合成立荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂，法定代表人为栾汝国，拆除荣成市人和镇通利鱼粉厂、荣成市龙凤海洋鱼粉厂、荣成市煜泰水产饲料有限公司的老旧设备，在荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂、荣成市志远鱼粉厂各建一条10吨的生产线。但此次整改方案仍未获批。现原告以被告购买原告的4吨锅炉吨位为由，起诉至法院，要求被告支付4吨锅炉吨位款100万元。
庭审过程中，原被告双方为了证实自己的主张，均分别向法庭提交了多份证据。
（一）原告在庭审中提交了多份证人证言。证人王某甲的证言中称“我问王建秀，王建秀只说吨位给老栾了”，王某甲凭借自己的经验与认识判断王建秀将自己的“环评吨位”卖给栾汝国，其又称“我的锅炉有4吨，卖给张永卫，每吨25万元，最后实际付款95万元”，王某甲根据自己买卖锅炉吨位时的社会价格为每吨25万元，认为王建秀将锅炉吨位每吨作价为25万元卖与栾汝国。被告对王某甲的证言提出异议，认为其证言内容均是听王建秀所说，且证言内容诸如“锅炉指标我都给老栾了，不能再给别人”意思很模糊，不能证明相关事实。证人王某乙的证言称“王建秀问栾汝国买锅炉吨位的钱怎么弄，栾汝国说我肯定对这个事负责到底，你放心就行”，“栾汝国跟王建秀说锅炉他留着，算那么个钱”。被告对王某乙的证言提出异议，认为王某乙曾与王建秀是上下级关系，其证言的可信度值得怀疑。证人方某的证言称“因为鱼粉厂改造，�府要求小鱼粉厂的手续由大鱼粉厂买去，因为我的手续没有卖，后期与栾汝国接触的较多，栾汝国说他买的王建秀的手续，去年10月份，栾汝国、王建秀、王某丙、王某甲等人到我的鱼粉厂去商量上访的事，栾汝国说要赶快上访要钱，把钱给王建秀”“开始是听王某甲说，后在我厂子和王建秀厂子里，王建秀和栾汝国说过这个事。盖公章上访的时候，王建秀还催栾汝国赶紧上访，把钱给他。”“我只听说你（栾汝国）买王建秀的锅炉吨位，没说每吨多少钱，但当时社会上的价格就是每吨250000元”。对该证人证言，被告称其陈述的内容均是听他人所说，没有听到原告本人的陈述，因此，证人证言不可信。
原告另提交录音证据四份，四份录音材料中，一份是王建秀与栾汝国妻子间的对话录音，其余三份是发生在王建秀、栾汝国及其他人之间的对话，录音中栾�国对其与王建秀之间关于锅炉吨位进行交易的事实予以承认，且栾汝国始终表示对整改一事亏欠王建秀，并会尽力负责。
（二）被告也提交多份证人证言，证人王某丙（志远鱼粉厂经营者）的证言称“当时定的就是赶紧先把名报上去，批下来以后谁有本事谁干”，同时原告提交签名为王某丙的证明一份，该证明内容为“证明王建秀肆吨锅炉环评吨位卖给栾汝国当事人王某丙。时间2013年6月每吨贰拾伍万元正。王某丙2015.7.29”，王某丙称“我当时是为了吓唬栾汝国，逼他上访，……这是份假证据”而且“内容的前两行，即王建秀的4吨锅炉环评吨位卖给栾汝国当事人王建秀我签字时有，第三行内容即时间2013年6月，每吨贰拾伍万元是以后填上去的，我签字的时候没有”。但王某丙同时也认可王建秀多次在王某丙的厂子里向栾汝国要钱，但对其二人之间如何约�，王某丙称不知情。证人刘某（煜泰水产饲料经营者）的证言称“我们盖章合并，当时讲审批通过以后，谁干就干，不干的锅炉按社会价付款”，“当时没有明确约定谁干谁不干，只是说批下来以后，谁不干谁的锅炉按社会价格付款”，关于整改方案中所载的拆除老旧设备一事，刘某称“这只是整改方案这么写的，实际上我们没有约定需要拆除我的厂子，那是在审批通过以后才能确定”。对被告提交的两名证人的证言，原告称与事实不符，因为在申报材料上载明只有荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂和荣成市志远鱼粉厂进行整改，不整改的企业要拆除。
被告另提交《建设项目环境影响报告表》、《关于申请对鱼粉生产废气治理项目进行验收的请示》、《荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂鱼粉生产废气治理项目建设情况的报告》、《鱼粉生产废气限期治理项目验收表》、《监测报告》、《建设项目环境保护审批登记表》、《荣成市鱼粉生产废气限期治理项目竣工验收合格证》，以此证明荣成市鱼粉生产企业在2009年，应荣成市人民政府荣政发[2009]38号文件的要求，对企业所有的锅炉进行改造，加装废气处理设施，改造完成后需要经过荣成市环保局检查验收合格后颁发合格证方能继续生产。故本案诉争标的“环评锅炉吨位”应属行政许可范畴，按照法律规定，不得私自进行买卖。原告经质证，对上述证据的真实性均无异议，但其陈述在荣成市人民政府的相关工作会议上，荣成市人民政府已经允许民间对环评吨位进行自由买卖。
原审法院认为：2013年3月23日，荣成市人民政府下发荣政办发[2013]20号文件，要求对全市鱼粉行业进行综合整改，根据荣成市人民政府的要求，参与整改的企业生产线总吨位不得低于20吨。对于吨位不足的企业如何参加整治，荣成市人民政府在20号文件中明确了“对于采取兼并重组、股份合作等形式进行综合整治的鱼粉企业，优先确认参与综合整治资格”的原则性规定。据此可知，为了避免造成产能过剩及新增空气污染，荣成市政府要求在此次鱼粉生产企业整改后，全市鱼粉生产企业的生产总吨位不能超过已有的备案吨位数量，现存的生产吨位不足的企业，可以进行合并。而在原、被告及其他三家鱼粉生产企业共同签署的整改方案中，五家企业约定“荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂、荣成市志远鱼粉厂、荣成市人和镇通利鱼粉厂、荣成市龙凤海洋鱼粉厂、荣成市煜泰水产饲料有限公司进行综合整治，联合成立荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂，法人代表栾汝国”。后附的人和镇鱼粉企业整合申报表载明“申请整合企业为荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂，被整合企业有荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂、荣成市通利鱼粉厂、荣成市志远鱼粉厂、荣成市煜泰水产饲料有限公司、荣成市龙凤海洋鱼粉厂”。故从五家企业的书面整改协议约定中可以看出，被告联合其余四家企业，重新登记设立新的有限责任公司，由被告的出资人栾汝国担任法定代表人，其目的在于通过这种形式以求达到最终审批要求。而且通过被告提交的《荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂鱼粉生产废气治理项目建设情况的报告》、《鱼粉生产废气限期治理项目验收表》、《监测报告》、《建设项目环境影响报告表》、《荣成市鱼粉生产废气限期治理项目竣工验收合格证》等证据可以证明在2010年6月份，荣成市人民政府曾对全市鱼粉生产企业进行废气排放限期整治，整治验收合格的企业，荣成市人民政府统一发给合格证，合格证中明确写明了证�编号及受证单位名称，持有此证的企业才能继续生产，验收合格的企业名称及其锅炉吨位统一在荣成市人民政府备案留档，本次诉讼所涉的环评吨位即为经验收合格后备案的锅炉吨位，实质上是经地方政府监督整改后颁发给企业的生产资格。其与工商、安监、质检等部门下发的各类执照均为企业的审批手续，不能作为独立的资产，剥离于企业单独予以处分，只能随原企业在经过吸收合并后并入新成立的企业，新成立的企业在吸收多家企业的生产资格后，使自己的锅炉吨位达到荣成市人民政府限定的20吨的最低标准。故原告主张原、被告之间形成的法律关系是针对环评吨位的买卖关系的主张，没有事实与法律依据，不予支持。再者，即便如原告所言，被告提出按照原告的4吨锅炉吨位，向原告支付每吨250000元价款的意向，并且提供多名证人证言及录音证据为证。双方之所以按照锅炉吨位每吨250000元约定了价款，实际上是新公司成立之后，原告的负责人王桂玲自愿退出，需由被告栾汝国按照吨位数收购王桂玲的股份。被告出资人栾汝国按何种标准收购王桂玲所持股份的补充约定，是整改方案的组成部分。总之，不管是五家联合成立公司还是这种购买的意向都是建立在联合整治方案能顺利通过政府的审批这一前提之下，是属于附生效条件的合同，自条件成就时生效，条件达不到自然不生效。现五家企业签订的整治方案未获荣成市政府审批通过，公司自然无需设立，补充约定无继续履行的可能，被告应允的条件也自无兑付的基础。故原告的诉讼请求与事实相悖，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，判决：驳回原告荣成市通利鱼粉厂的诉讼请求。如果付款义务人未按判决�定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告负担。
上诉人荣成市通利鱼粉厂不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审法院既认定上诉人主张的买卖合同关系不成立，同时又认定上诉人主张的买卖合同为附生效条件的合同，前后矛盾。从上诉人提交的录音证据即证人证言可以证实上诉人与被上诉人已达成购买一致的合意，合同已成立且生效。且涉案买卖合同还是在政府倡导及认可的前提下进行，原审法院认定合同不成立没有事实及法律依据；2、上诉人、被上诉人双方转让的标的是申请整改、继续生产的权利，而不是双方所述的环评锅炉吨位，双方已达成明确转让合意，被上诉人应依约履行付款义务；3、原审法院认为上诉人错误主张法律关�，驳回上诉人的诉讼请求，但未对上诉人释明可变更诉讼请求，严重违反法定程序，损害上诉人的实体权益。
被上诉人荣成市人和镇国盛水产饲料加工厂答辩称：1、原审证人能够证实在重新合并整改设立新公司未被许可的情况下，参与整合、整改的各方没有实际达成买卖合同关系，因此上诉人关于买卖合同成立且生效的主张，没有事实及法律依据；2、原审法院认定上诉人关于买卖标的是锅炉环评指标的买卖合同关系不成立，并不是认为上诉人错误主张双方的法律关系，因此并未违反法定程序。
二审庭审中，上诉人为证实其主张，提交如下证据：1、2013年3月23日荣成市人民政府办公室发布的《荣成市鱼粉行业环境综合整治实施方案》，证实按政府要求鱼粉厂进行整改的大环境，政府赋予全市原有鱼粉企业参与整改的权利;2、2014年6月20日荣成市人民政府办公室发布的《关于提前做好鱼粉行业关停有关工作的通知》，证实参加整改的鱼粉企业才有继续从事生产经营的资格；3、2014年5月20日荣成市环保局发布的《关于鱼粉行业综合整治有关问题的通知》，证实参加整改企业要申请试生产，并通过环境保护竣工验收后才能获得新的生产资格;4、2013年7月15日荣成市环境保护局《关于对参与鱼粉行业环境综合整治企业整治方案的审查意见》、《荣成市参与鱼粉行业综合整治企业名单》，证实除六家试点企业，全市鱼粉企业均采用上诉人与被上诉人相同转让方式进行整合；5、荣成市崮山鱼粉有限公司（后更名为荣成市海川海洋生物科技有限公司）整合方案及相关企业信息。
经质证，被上诉人对证据1的真实性和证明内容均无异议;对证据2、证据3的真实性无异议，对证明的内容有异议，认为该内容无法确定双方�产资格的买卖及吸收理论是违背政府要求的;对证据4的真实性无异议，但认为该证据无法证实上诉人与被上诉人之间的买卖合同是合法有效的；对证据5的真实性无法确定，认为该证据与本案不具有关联性，以该企业的整合整改重组为例证明本案所涉及的企业整合整改方案一致，没有事实及法律依据。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为：本案二审争议焦点为上诉人、被上诉人之间的买卖合同关系是否成立；原审程序是否违法。首先，上诉人提交了证人证言及录音证据，用以证明其与被上诉人之间存在买卖合同关系，被上诉人否认其与上诉人之间存在买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票�主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”，本案中，上诉人与被上诉人之间未订立书面的买卖合同，双方在缔约过程中主要通过口头协商、交谈等方式进行，缺乏充分的书面证据。在此情况下，双方当事人的陈述，证人证言等言词证据成为查明案件事实的关键。根据上诉人、被上诉人提供的证据可以看出，双方确有买卖的意向，但最终是否达成买卖的合意双方各执一词。双方证人证言的陈述均相对立，在无其他证据证实的情况下，上诉人仅以证人及录音等证据不足以认定双方之间已达成买卖的合意，上诉人又没有其他证据能够证明其与被上诉人之间存在买卖合同关系，故上诉人要求被上诉人承担给付买卖款项的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于程序问题，因原审法院并没有认定上诉人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致，因此无需向上诉人释明可变更诉讼请求，原审程序并无不当。综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人荣成市通利鱼粉厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 丛丽红