四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第8474号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川省宏昌建设有限公司。住所地：四川省成都西南航空港开发区长江中路。
法定代表人周德成，董事长。
委托代理人文兴军，四川法银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川省汇佳房地产开发有限公司。住所地；四川省成都市武侯区簇桥乡环行路西段*号**号。
法定代表人陈三军，董事长。
委托代理人赵帅，四川法奥律师事务所律师。
委托代理人沈古中，四川杰中律师事务所律师。
上诉人四川省宏昌建设有限公司（以下简称宏昌公司）与被上诉人四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称汇佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2015）崇州民初字第45－1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人宏昌公司的委托代理人文兴军，被上诉人汇佳公司的法定代表人陈三军及其委托代理人赵帅、沈古中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，汇佳公司所开发的西蜀御景二期住宅小区进行公开招标，宏昌公司向汇佳公司发出投标函，愿意以196885548元的投标总报价，工期570日历天，按照合同约定实施和完成承包工程。并承诺，如我方（宏昌公司）中标：（１）我方承诺在收到中标通知书后，在中标通知书规定的期限内与你方签订合同；（2）随同本投标函递交的投标函附录属于合同文件的组成部分；（3）我方承诺按照招标文件规定向你方递交履约担保；（4）我方承诺在合同约定的期限内完成并移交全部合同工程。投标函附录中载明项目经理为欧洲，工期570日历天。宏昌公司授权张志坤以宏昌公司名义签署、澄清、说明、递交、撤回、修改西蜀御景二期住宅小区标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。在投标文件中张志坤签署了相关声明，表示公司近3年没有发生诉讼及仲裁纠纷，如有不实，构成虚假，自愿承担由此引起的法律责任。并声明，所递交的投标文件真实可信，不存在虚假。张志坤在投标文件中承诺：……２、我单位对投标文件所提供资料的真实性负责……；３、项目经理在参加本项目投标时没有在其他未完工项目担任项目经理；中标后至完工前，不会在其他项目担任项目经理。……在投标文件中，宏昌公司附了项目管理机构组成表，载明欧洲作为项目经理，并有一级建造师执业资格。
2014年12月25日，汇佳公司、宏昌公司签订《建设工程施工合同》，在该合同中约定，汇佳公司将西蜀御景二期住宅小区工程发包给宏昌公司，承包性质为施工总承包，除土石方、防水工程、门窗工程、电梯工程、高低压配电设备、消防工程、人防工程、通风工程、弱电及安装工程、天然气工程、外墙勒脚以外的室外工程，西蜀御景二期结构施工图、建筑施工图、给排水及电气照明专业施工图设计的全部工作内容。开工日期暂定2015年1月8日（具体以甲方发出的开工通知为准），竣工日期为2016年7月31日。合同价款支付方式为，本合同签订后10日内，甲方（汇佳公司）预付款为50万元，乙方垫资施工到地下室顶板砼浇筑后5日内甲方按已完工程造价的80%支付。组成本合同的文件包括：１、本合同协议书；２、中标通知书；、３、投标书及其附件；４、本合同专用条款；５、本合同通用条款；６、标准、规范及有关技术文件；７、图纸；８、工程报价单及预算书；９、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
2014年年底，合同签订后，崇州市住房和建设局对项目经理欧洲的证件信息在成都市建设领域市场主体及从业人员信息管理系统进行录入，但系统无法录入。直至2015年4月10日，宏昌公司以原项目经理欧洲因工作调动，不能继续担任本项工程的项目经理职务为由，向汇佳公司书面申请变更项目经理，由张忠伦替换欧洲，汇佳公司在申请表上加盖公章表示同意。
2015年4月21日，宏昌公司向汇佳公司发出工作联系函，要求汇佳公司将所有工程款转入宏昌公司基本户。
2015年4月28日，汇佳公司向宏昌公司发函，要求宏昌公司在收函后7日内缴纳农民工保证金984万元，并落实函告的7项工作。
2015年4月29日，汇佳公司向崇州市住建局申请更换施工总承包单位。
因宏昌公司未履行函件告知的内容，2015年5月7日，汇佳公司向宏昌公司发出解除合同通知，解除双方签订的《建设工程施工合同》。宏昌公司未予答复。
2015年6月3日，汇佳公司再次向崇州市住建局发函要求更换总承包单位，尽快办理施工许可证，但未获准许，至今该工程尚未开工。
2015年7月29日，原审法院依照汇佳公司的申请，对崇州市住房和建设局行审科工作人员杨肖和张杰进行调查。杨肖证实，在2014年年底，在录入西蜀御景第二期住宅小区项目中项目经理欧洲的信息时，欧洲信息无法录入系统。其原因有两种：１、项目经理的证压在其他工程中；２、该证是假证。张杰进一步证实，因为当时项目经理的证件无法录入，导致安监手续和质监手续无法办理，故施工许可证无法办理，最后才提出重新更换项目经理。经杨肖现场打开四川省住房和城乡建设厅工程建设领域项目信息和信用信息公开共享专栏，电脑页面显示欧洲的建筑注册证书有效期至2011年1月26日，合同签订时欧洲证件已过期。根据崇州市住房和建设局的规定，办理建筑工程施工许可证所需材料为：１、建筑工程施工许可申请表；２、建设用地批准手续；３、建设工程规划许可证及规划审核通过的总平图；４、中标通知书及施工合同；５、监理合同；６、质监、安监备案已办理证明；７、建设项目报建收费已缴清证明；８、建设、施工单位农民工工资保证金缴纳凭证或工程保证担保函、农民工工资委托代发协议、农民工工资支付专用账户开立证明；９、建筑物名称备案通知。
原审法院另查明，宏昌公司在近3年中涉诉案件共计18件。2014年12月16日，宏昌公司与程俊芳签订《分公司承包经营合同》；同日，宏昌公司、程俊芳与陈三军签订了《分公司承包经营担保合同》，约定陈三军作为担保人，对程俊芳在承包经营期间产生的债务承担保证责任。但两份合同并未约定程俊芳分包的具体工程项目名称。
汇佳公司于2015年6月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：１、确认解除双方于2014年12月25日签订的《建设工程施工合同》；２、宏昌公司立即向汇佳公司支付违约金（按合同约定的每日一万元的标准计至判决生效时止）；３、宏昌公司赔偿因违约给汇佳公司造成的直接经济损失2198483.54元；４、宏昌公司赔偿因违约拖延时间给汇佳公司造成的资金利息损失9083078.27元；５、宏昌公司赔偿汇佳公司聘请律师所支付的代理费150000元；６、案件全部诉讼费由宏昌公司承担。
宏昌公司于2015年7月1日向原审法院提起反诉，请求判令：１、确认汇佳公司解除合同行为无效，汇佳公司继续履行合同；２、汇佳公司支付宏昌公司工程预付款50万元，并按合同约定支付违约金；３、汇佳公司支付延期开工给宏昌公司造成的经济损失526750元。
原审法院认定上述事实采信了如下证据：投标文件、《建设工程施工合同》、项目经理变更申请表、（2015）崇证民字第745号公证书、（2015）崇证民字第746号公证书、成都法院司法公开网查询信息、四川省住房和城乡建设厅工程建设领域项目信息和信用信息公开共享专栏查询信息、对杨肖和张杰的调查笔录、工作联系函、办理建筑工程施工许可证所需材料、《关于更换西蜀御景二期住宅小区工程施工总承包单位的申请》、《关于尽快办理西蜀御景二期住宅小区施工许可证的函》、《宏昌公司分公司承包经营合同》、《宏昌公司分公司承包经营担保合同》、（2015）川中证字第10782号公证书、庭审笔录以及双方当事人的陈述。
原审法院认为，本诉汇佳公司、宏昌公司双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同真实、合法、有效，双方应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。宏昌公司在投标文件中报送的项目经理不符合审核规定，办理施工手续时无法录入，直接导致工程施工证无法办理；在投标文件中作出近3年无诉讼的虚假承诺，其行为丧失起码的商业信誉，违反了合同的诚实信用原则；且未在合理期限内向汇佳公司交付符合规定的项目经理证件，迟延履行主要合同义务导致工程不能正常开工，合同目的不能实现，其行为构成根本违约，故对汇佳公司要求宏昌公司解除合同的请求，原审法院依法予以支持。
对宏昌公司提出汇佳公司没有支付50万元预付款，系违约在先的意见，因宏昌公司在投标书中作出近3年无诉讼的虚假承诺，丧失起码的商业信誉，对此汇佳公司可以行使不安抗辩权，中止履行合同，故对宏昌公司辩解称汇佳公司先违约的意见原审法院不予采信。
对宏昌公司认为已配备符合合同约定的人员，但汇佳公司迟迟不开工，要求汇佳公司承担赔偿损失责任的反诉请求，与原审法院查明的事实不符，原审法院不予支持。为避免停工损失进一步扩大，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定对现已查清的部分事实，先行判决，对本诉汇佳公司要求宏昌公司承担违约损失的请求，原审法院继续审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，原审法院判决：一、解除汇佳公司与宏昌公司于2014年12月25日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回宏昌公司的全部反诉请求。反诉案件受理费7020元，由宏昌公司负担。
宣判后，原审被告、反诉原告宏昌公司不服，向本院提起上诉称：１、原审判决认定事实不清。变更项目经理的原因是欧洲工作调动，且是经过双方协商同意的，对此有宏昌公司于2015年4月10日向汇佳公司发送的《书面申请报告》为证。在项目经理变更前后，宏昌公司均将符合规定的项目经理证件交付给汇佳公司，宏昌公司不存在任何违约情形。反之，汇佳公司未按约定支付50万元工程预付款，违约在先，且案涉工程无法办理施工许可证的真正原因在于汇佳公司违法肢解发包工程，汇佳公司不符合合同法第六十九条所规定的行使不安抗辩权的法定条件，客观上也没有行使不安抗辩权的事实。２、原审法院调取证据以及对证据的采信违反法律规定。原审法院根据汇佳公司的申请调取的行政管理机关工作人员的证言，依法属于证人证言，但杨肖、张杰二人未出庭作证并接受各方当事人质证，其证言不应作为定案依据。３、原审判决错误适用合同法第六十八条的规定，混淆投标行为与合同履行中违约行为的法律后果，错误认定汇佳公司享有先履行抗辩权，以致认定合同应予解除，属适用法律错误。４、关于宏昌公司的反诉请求。合同签订后，宏昌公司按工程要求配备了项目经理及工程相关技术、管理人员，但约定的开工时间已经过五个多月，宏昌公司至今未收到汇佳公司发出的进场施工的通知，造成宏昌公司人员窝工损失，至原审反诉之时，宏昌公司已额外支付汇佳公司工程技术和管理人员工资五个多月，目前该项损失仍在继续发生。据此，请求撤销原判，依法改判：１、驳回汇佳公司要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，判令汇佳公司继续履行该合同；２、汇佳公司向宏昌公司支付工程预付款50万元，并按合同约定支付违约金；３、汇佳公司向宏昌公司支付延期开工给宏昌公司造成的损失526750元；４、案件全部诉讼费由汇佳公司承担。
被上诉人汇佳公司答辩称，１、宏昌公司的违约行为致使汇佳公司的合同目的不能实现，案涉《建设工程施工合同》应予解除。欧洲的项目经理证件应于2014年12月11日宏昌公司中标后至2015年1月8日开工前向汇佳公司提供，但宏昌公司直至2015年3月25日才提供，已拖延提供证件122天，耽误开工92天，且证件已经过期不符合备案要求；2015年4月10日，宏昌公司书面申请变更项目经理，汇佳公司之所以同意，是为尽快办理施工许可证、尽快开工。宏昌公司在投标文件中进行虚假承诺，拒不按约定履行合同义务，违约在先，汇佳公司有权行使不安抗辩权不予支付50万元工程预付款；加之宏昌公司未按约定提供转款银行账号及发票，汇佳公司也无法支付预付款。宏昌公司上诉所称案涉工程存在违法分包，没有任何证据。２、原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第六十七条的规定，向杨肖、张杰进行调查核实，且将调查取证的内容当庭宣读并听取了各方当事人的意见，审判程序合法。３、宏昌公司提供不符合备案要求的项目经理证件，投标承诺近3年无诉讼，而实际涉诉案件达18件，丧失起码的商业信誉，依据《合同法》第六十八条的规定，汇佳公司有权中止履行合同。４、宏昌公司要求赔偿延期开工造成的经济损失毫无依据，事实上，宏昌公司至今无一人在施工现场，宏昌公司也没有提供任何证据证明该损失是因西蜀御景二期工程施工产生的。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实及采信的证据与原审一致，对此，本院予以确认。
另查明，2015年8月5日的原审庭审笔录载明，审判人员当庭向双方宣读了原审法院于2015年7月29日向崇州市住房和建设局行审科工作人员杨肖、张杰进行调查的笔录内容，双方对该调查笔录均发表了意见。
2015年3月25日，宏昌公司向汇佳公司交付张忠伦的项目经理证。
本院认定上述事实，依法采信了原审庭审笔录、双方当事人的陈述等证据。
本院认为，一、关于案涉《建设工程施工合同》应否解除的问题。
本案中，汇佳公司主张解除案涉《建设工程施工合同》，主要理由是认为宏昌公司在合同实际履行过程中严重丧失商业信誉，且存在违约行为致使不能实现合同目的。对此，本院认为，原审法院根据汇佳公司申请，向崇州市住房和建设局工作人员调查了解案涉工程相关情况，并向双方宣读调查笔录及听取双方意见，审理程序并无不当。经原审法院于2015年7月29日向崇州市住房和建设局行审科工作人员杨肖、张杰调查了解，2014年年底，在录入西蜀御景第二期住宅小区项目中项目经理信息时，宏昌公司提供的欧洲的项目经理信息无法录入，致使案涉工程的安监手续和质监手续无法办理，并导致《施工许可证》无法办理，由此才提出重新更换项目经理；同时经查询，欧洲的建筑注册证书有效期为2011年1月26日。根据上述原审法院调查核实的事实，能够证明在案涉《建设工程施工合同》签订之时，欧洲的项目经理证件已经过期，客观上必然对合同的履行造成影响；实际履行中，宏昌公司提供的欧洲的项目经理信息无法正常录入，直接导致《施工许可证》无法办理，致使案涉工程未能如期开工。根据《中华人民共和国建筑法》第七条关于“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”之规定，以及案涉《建设工程施工合同》第8.1条关于“发包人在本工程开工前办妥施工所需的所有证件和批件”的约定，汇佳公司作为发包人，负有办理包括《施工许可证》在内的施工所需证件和批件的义务，但是，办证所需的资料中，若由承包人持有的，承包人应负有向发包人提交合格资料的协助义务。本案中，项目经理由承包人宏昌公司确定，但宏昌公司所提交的欧洲的项目经理证件存在过期情形，且因该项目经理证无法录入系统直接导致《施工许可证》无法办理，应认定宏昌公司未尽到提交合格资料的协助义务，存在违约行为。此外，投标文件亦属于案涉《建设工程施工合同》的组成文件，宏昌公司在投标文件中作出近3年无诉讼的承诺，而实际上宏昌公司在近3年中涉诉案件共计18件，能够证明宏昌公司违背诚实信用原则，丧失基本的商业信誉。基于此，汇佳公司虽按约负有向宏昌公司支付50万元工程预付款的义务，但由于宏昌公司的违约行为，汇佳公司有权依据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，中止履行，故汇佳公司未向宏昌公司支付50万元工程预付款，不构成违约。2015年4月28日，汇佳公司向宏昌公司发函，要求宏昌公司开设农民工工资支付专用帐户及缴纳农民工工资保证金，但至今宏昌公司未开设该专用帐户，亦未缴纳保证金，而是以汇佳公司未支付工程预付款，违约在先作为拒不履行施工方义务的理由。前已述及，汇佳公司有权中止履行工程预付款的支付义务，不存在违约在先的情形，而结合宏昌公司未提供合格项目经理证、虚假承诺以及至今仍未开设农民工工资支付专用帐户及缴纳农民工工资保证金的违约行为，汇佳公司签订案涉《建设工程施工合同》的合同目的已不能实现，原审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项认定合同应予解除，并无不当，本院予以维持。
二、关于汇佳公司应否向宏昌公司支付50万元工程预付款及逾期付款违约金的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，案涉《建设工程施工合同》解除后，尚未履行的，应终止履行，故宏昌公司要求汇佳公司支付50万元工程预付款的主张，本院不予支持。关于逾期支付工程预付款的违约金，因宏昌公司主张该项违约金的基础是合同继续履行，而根据前述第一个争议焦点的分析，案涉《建设工程施工合同》系因宏昌公司的违约行为而解除，故宏昌公司要求汇佳公司承担逾期付款违约责任，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
三、关于汇佳公司应否向宏昌公司赔偿延期开工经济损失的问题。
案涉《建设工程施工合同》通用条款第11.2条约定：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”案涉工程至今未开工，客观上虽存在延期事实，但宏昌公司对此并未提供有效证据证明系因发包人汇佳公司原因导致不能如期开工，相反，根据前述第一个争议焦点的分析，案涉工程未能如期开工是因宏昌公司违约导致，汇佳公司不存在违约情形，故对宏昌公司反诉要求汇佳公司赔偿延期开工经济损失的主张，本院不予支持。
综上，宏昌公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费14041元，由上诉人四川省宏昌建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 赵 锋
代理审判员 龚 耘
二〇一六年一月十四日
书 记 员 梅芳芝