广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民再11号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖锋锐，男，1983年10月20日出生，汉族，住广东省中山市南区,
委托诉讼代理人：曾茜茜，广东凯行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺嘉发，广东凯行律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东永怡集团股份有限公司，住所地广东省中山市石岐区富丽路2号永欣阁1-3幢二层商场。
法定代表人：温少松，董事长。
委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖耀林，广东登鼎律师事务所实习律师。
再审申请人肖锋锐因与被申请人广东永怡集团股份有限公司（简称永怡公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2015）中中法民一终字第1143号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年12月31日作出（2016）粤民申7753号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人肖锋锐的委托诉讼代理人曾茜茜，被申请人永怡公司的委托诉讼代理人赵琼、廖耀林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖锋锐申请再审称：（一）二审法院以“肖锋锐未举证证明从合同约定的办证期限届满之日的次日起至涉案房屋产权过户登记手续之日止，因永怡公司违约导致其不能取得房地产权证权属证书而造成的具体损失数额，故也无法认定合同约定的违约责任低于上述期间实际造成的损失”为由，认定我承担“举证不充分的法律后果”，对我“请求增加逾期办证违约金的诉讼请求部分不予支持”明显认定事实不清，适用法律错误。永怡公司迟延办证应当承担的违约责任显失公平，与合同约定的其他违约责任不对等。我逾期付款的违约责任是按7%的年利率向永怡公司支付违约金，远高于永怡公司逾期办证封顶1%的违约责任。合同中的违约格式条款，一条减轻了永怡公司的责任，一条加重了我的责任，使双方的合同地位严重不对等，违反了消费者权益保护法规及《中华人民共和国合同法》（简称合同法）的公平原则，依法应予调整；（二）已付房价款1%即几千元的违约金不足以弥补任何损失，亦无法督促永怡公司积极履行办证义务，且多年无法取得产权证明，我的损失数额难以确定，应根据合同法第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商品房买卖合同纠纷司法解释）第十八条第二款的规定予以调整。合同法第一百一十四条和商品房买卖合同纠纷司法解释第十八条第二款虽然都规定违约金数额以实际损失为参考，其目的是为了防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等，但从立法目的来看，违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同履约率，预防违约。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，仅仅是违约金的参照基础不明确，但在违约金过低的情况下，不予调整，即永怡公司无论何时为我办理房产证，都只需向我支付已付房价款1%的违约金，其违约责任不能随违约时间的长短发生变化，该条款并未起到督促开发商尽快履行办证义务以免承担更重违约责任的作用，也未能体现出违约责任应有的补偿性和惩罚性，违反了合同法的诚实信用原则，也对守约方明显的不公平。而二审法院在缺乏实际损失作参考的情况下，一味地追求损失的确定数额而忽略守约方利益持续不断的遭受损害，显然违背了合同法原则和立法目的。二审庭审中，我一再强调，从买房到起诉之日，我的实体权利长久未得到任何保障，造成的损失事实却又桩桩可数，不能如期取得房屋所有权证书，势必会影响我及家人的户口迁入、适龄儿童就近入学、房屋抵押融资、对外出售时税费额度等，并产生数额难以确定的损失。针对此种情况，商品房买卖合同纠纷司法解释第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。省高院受理的（2015）粤高法民一申字第751-770号系列案件，与本案相同的案件事实（合同条款一模一样，尤其是违约条款）、相同的诉求，省高院最终参照合同法第一百一十四条及商品房买卖合同纠纷司法解释第十八条第二款的规定驳回开发商的再审申请；（三）二审法院举证责任分配有误。我在二审中多次强调，由于不能如期取得房产权证，房屋无法买卖，在房价上涨的大趋势下，我的可得利益损失巨大，但正因为我无法买卖房屋，也无法举证不能出卖房屋的可得利益损失，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任，违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”，应由二审法院根据具体情况予以裁量；（四）中山市两级法院对同一楼盘、相同事实同案不同判。2014-2015年期间，永怡聚XX小区逾期办证违约金诉讼案件近百件，中山两级法院均有审理相关案件。二审法院在之前的案件中做出了与本案截然不同的认定，判决永怡公司应参照金融机构同期同类贷款利率的标准支付逾期办证违约金。仅仅一年多之后，在永怡公司仍未予办证、我可期待利益损失不断扩大的情况下，二审法院对同一事实作出了截然相反的认定，法律的适用如此草率，法律的稳定性何在；（五）二审法院程序违法，无故拖延案件的审理时限，导致判决严重超期。
被申请人永怡公司辩称：（一）再审申请人对合同内容及我国法律关于权利义务对等原则的理解和认识并不正确。按期悉数付款是房屋买受人主要且最重要的义务，与其相对应的是，我方主要及最重要的义务是按时将验收合格的房屋交付给买受人占有，而不是按期办证。我方协助办证这一义务行为与再审申请人的按期如数付款的义务不能对等；（二）再审申请人与我方签订的合同是在双方平等、自愿、协商一致的基础上签订的。所签合同参照国家工商行政管理局推介的《商品房买卖合同》，除正规的格式条款外，其中也填写了许多协商条款。在双方签订合同时，中山的房地产市场还处于低迷状态，销售价格也很低廉，我方还要想方设法促销自己名下的产业。我方与再审申请人在签订合同时并不处于优势，甚至处于劣势，不可能利用格式合同签订所谓的“霸王合同”，也不具备条件签订不公平、不对等的任何条款。正因为如此，我方同包括再审申请人在内的几百人签订了同样类似条款的合同，未有任何人当时提出异议。再审申请人直至起诉之前从未对合同公平性提出过质疑，一、二审法院也均对合同真实性、合法性予以确认，再审申请人当时也明知并预知，逾期办证违约金条款已足具约束力。因此，我方认为，我方与再审申请人所签合同不仅真实、合法，而且合同中也不存在任何不公平、不平等条款，所有条款包括逾期办证违约金条款，理应受到法律保护，并应不折不扣地执行；（三）我方与再审申请人之间的诉讼纠纷并不适用合同法第一百一十四条以及商品房买卖合同纠纷司法解释第十八条第二款的规定。适用上述条款应在两种情形之下：一是合同没有约定违约金；二是损失数额难以确定。而本案双方合同中约定了违约金，所以第一种情形不适用，这也是不存争议的事实，本案核心问题，同时也是本案最关键的争议问题，是“损失数额难以确定”。我方在一、二审中未能提出具体、明确的损失数额是不足为怪的，因为再审申请人根本不存在所谓的损失。商品房最重要的功能是居住，我方按要求将房屋交付再审申请人后，再审申请人亦居住、使用，对其所拥有的房屋也充分行使了占有、使用、收益的权利。并且，只要履行一定的变更登记手续，再审申请人也可以行使对房屋的处分权，即出租、入股、转让等，逾期办证并未给再审申请人对其房屋物权的行使造成妨碍和影响。本案最重要的客观事实是，逾期办证并未导致房屋价格下跌，从而造成再审申请人经济损失，反而再审申请人所在小区平均房价已增值一倍有余。假使我方逾期办证期间房价下跌，再审申请人不能及时出手转卖房产，因此诉求我方赔偿，则合情合法，但本案中并不存在这种情况，也就是说，再审申请人根本不存在“经济损失”这一客观事实。事实上，再审申请人不仅没有损失，而且还有巨大获利，既然无损失，也就谈不上损失数额，因而本案不具备合同法第一百一十四条和商品房买卖合同纠纷司法解释第十八条第二款的适用条件，不存在违约金需要调整的问题；（四）再审申请人称违约金除具有补偿性，还具有惩罚性功能，对此，我方不存在异议，即使违约方违约未造成另一方损失，违约方也应依约或依法支付违约金。因此，二审法院根据双方签订的《中山市商品房买卖合同》第十四条第四款的规定，在我方未造成再审申请人任何经济损失的前提下，判决我方按已付房价款1%支付再审申请人逾期办证违约金，我方也服从判决，这也证明了违约金具有惩罚性的特征。不能简单推定，违约金高才具有惩罚性，违约金具备惩罚性这一特征是和违约金数额没有关系的；（五）我方协助办证行为并不是单方的法律行为，这中间需要再审申请人的配合，更重要的是，它涉及到国家登记机关的许多行政行为。“逾期办证”并不是我方所希望和追求的，我方也没有因此获得任何好处或经济利益。实际情形并不像再审申请人所说的增加违约金就会督促我方协助办证。我方出卖房屋给再审申请人时房价较低，利润空间非常小，如果准许包括再审申请人在内数百人同样的诉求，必将带来我方巨大的经济负担，我方也着实无力承担。再审申请人在获得巨大财产收益的前提下，又额外提出增加合同约定的违约金，于情不符，于法无据，再审申请人一心只追求其个人最大利益，并声称合同约定及二审判决对其不公，实属无理主张；（六）再审申请人称合同不公平，但没有提出撤销之诉。再审申请人不撤销合同，又推定其有一定损失，对我方不公平。综上所述，我方认为，二审判决充分尊重了双方签订的合法购房合同，适用法律正确，应当予以维持。
2015年2月11日，肖锋锐向广东省中山市第一人民法院起诉，请求判令：永怡公司立即向其支付逾期办理房产证书违约金（计算方法：以已付购房款总额315445元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利息的标准从2012年11月26日起计至房屋产权过户登记手续办妥之日为止）。
永怡公司未到庭应诉，亦未提交答辩意见和证据。
广东省中山市第一人民法院一审认定事实：2009年7月7日，永怡公司（出卖人）与肖锋锐（买受人）签订《中山市商品房买卖合同》，约定：买受人向出卖人购买坐落于中山市火炬开发区××路××小区×幢××的商品房；总楼价为315445元，买受人采取银行按揭方式还款，于2009年7月7日支付165445元，于2009年8月27日以商业贷款支付150000元；买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：逾期在90日之内，在本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款的万分之贰的违约金；上述约定中，买受人逾期付款超过90日，除买受人提出继续履行合同并经出卖人书面同意外，均视为出卖人提出解除合同，出卖人已收买受人的定金不予退还，本合同的商品房由出卖人收回另行处理；出卖人应当在2009年12月31日前将约定的商品房交付给买受人；出卖人应当在商品房交付使用后730个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，肖锋锐已按合同的约定向永怡公司支付了全部的购房款。2009年7月23日，双方签订的《中山市商品房买卖合同》在中山市房地产交易登记管理所进行了登记备案。肖锋锐购买的上述商品房的房屋产权证书至今尚未办妥。
广东省中山市第一人民法院一审认为，本案系商品房预售合同纠纷。永怡公司与肖锋锐形成商品房买卖合同关系，双方应按法律法规和合同约定履行各自的义务。根据合同的约定，永怡公司应在2009年12月31日前向肖锋锐交楼，并在商品房交付使用后730个工作日内即在2012年12月4日前将办理权属登记需要该公司提供的资料报产权登记机关备案。现永怡公司没有提交证据证实其在上述期限内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，其已构成违约，依法应承担违约责任。对逾期办理房产证的违约金，双方约定为按已付房价款的1%计算。永怡公司应在2012年12月4日前将办理权属登记需要该公司提供的资料报产权登记机关备案，但时隔两年多，永怡公司仍不能确定办理房产证的时间，而双方约定的违约金过低。根据合同法第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以增加，增加的违约金数额以不超过实际损失额为限。具体到本案中，对于逾期办理房产证导致肖锋锐的实际损失数额，双方均无充分证据予以证明，因而实际损失难以确定。根据商品房买卖合同纠纷司法解释第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利息的标准计算”的规定和合同对等原则，结合本案的实际情况，宜参照金融机构同期同类贷款利率的标准来确定肖锋锐的实际损失数额。逾期办证的违约金起算时间为2012年12月5日，计至涉案商品房权属登记手续办妥之日止。永怡公司经合法传唤，拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。
广东省中山市第一人民法院一审判决：永怡公司向肖锋锐支付从2012年12月5日起计至涉案商品房权属登记手续办妥之日止，以315445元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算的逾期办证违约金；其中，从2012年12月5日起至判决发生法律效力之日止的上述违约金款项，永怡公司于判决发生法律效力之日起三日内向肖锋锐支付；从判决发生法律效力之次日起至涉案商品房权属登记手续办妥之日止的上述违约金款项，永怡公司于判决发生法律效力之次日起每隔三个月向肖锋锐支付相应期间的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费879元，减半收取439元（肖锋锐已预付），由肖锋锐负担3元，由永怡公司负担436元（永怡公司负担部分于判决发生法律效力之日起七日内迳付肖锋锐）。
永怡公司不服一审判决，向本院上诉请求判令：1.撤销一审判决；2.驳回肖锋锐的全部诉讼请求。
本院二审确认了一审判决查明的事实。
本院二审认为，本案是商品房预售合同纠纷。永怡公司与肖锋锐签订的中山市商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中约定：出卖人应当在商品房交付使用后730个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案；如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。现经查，合同签订后，肖锋锐已依约支付了全部购房款。但永怡公司一直未履行“持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案”的义务，导致至今仍未能协助肖锋锐办理涉案房屋的权属登记，永怡公司迟延履行上述义务的期限已超出按合同约定出卖人应将商品房交付买受人使用的日期之后的730个工作日。虽然永怡公司称相关行政部门因相关规定标准变化、管理机构变化、相关步骤无时间约束等导致不能办结验收手续，进而直接影响永怡公司无法按合同约定交办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，责任在于相关行政部门，而并非完全在于永怡公司，但永怡公司未提交充分证据证实上述主张，应承担举证不能的法律后果，对其上述主张不予采信，故认定永怡公司对于上述造成至今仍未能协助肖锋锐办理涉案房屋权属登记的事实存在过错，已经构成违约，应承担相应的违约责任，即肖锋锐有权按照合同约定请求永怡公司向其支付逾期办证违约金。现肖锋锐起诉主张永怡公司应支付自合同约定的办证期限届满之日的次日起至涉案房屋产权过户登记手续之日止的逾期办证违约金，并认为双方在商品房买卖合同中约定的违约金计算标准过低，要求法院以中国人民银行同期同类贷款利率的标准进行增加调整的诉求。针对本案涉及的违约情形，商品房买卖合同中的相关约定是如买受人不退房的，则由出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金，即双方已在合同中明确约定了未能在规定期限内取得房地产权属证书的违约责任。本案由于肖锋锐并未举证证明从合同约定的办证期限届满之日的次日起至涉案房屋产权过户登记手续之日止，因永怡公司违约导致其不能取得房地产权属证书所造成的具体损失数额，故也无法认定合同约定的违约责任低于上述期间实际造成的损失。肖锋锐应对此承担举证不充分的法律后果，对其请求增加逾期办证违约金的诉讼请求部分不予支持。根据双方约定的违约责任条款，确定永怡公司应按已付房价款的1%向肖锋锐支付逾期办证违约金3154.45元（315445元×1%）。
本院二审判决：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民一初字第483号民事判决；二、永怡公司于判决发生法律效力之日起七日内向肖锋锐支付逾期办证违约金3154.45元；三、驳回肖锋锐的其他诉讼请求。一审案件受理费879元，减半收取为439元，由永怡公司负担32元，由肖锋锐负担407元；二审案件受理费879元，由永怡公司负担64元，由肖锋锐负担815元。
本院再审确认一、二审查明的事实。
本院再审认为,本案争议的焦点是涉案合同约定的逾期办证违约金标准是否应当调整。
根据双方当事人签订的《中山市商品房买卖合同》，肖锋锐逾期付款的，应当按每日万分之二的标准向永怡公司支付逾期付款违约金；永怡公司逾期办证的，则按已付房价款的1%向肖锋锐支付逾期办证的违约金。由此可见，与肖锋锐承担按每日万分之二支付逾期付款违约金的违约责任相比，永怡公司按已付房价款的1%承担逾期办证违约金的违约责任明显不对等，既不能匹配时间长短所造成守约方的损失动态变化，也不足以督促违约方尽早履行办证义务，显然不能充分体现违约金所应当具备的惩罚性。按照合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在肖锋锐一审明确提出调整诉求的情况下，涉案合同约定的逾期办证违约金标准应予调整。虽然肖锋锐无法举证其所受损失的金额，但因逾期办证而无法完全行使物权的全部权益，其损失客观存在，属于商品房买卖合同纠纷司法解释第十八条第二款规定的“损失数额难以确定”的情形。现本案一审判决依据该条规定参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的标准计算逾期办证违约金，并无不妥，予以维持。
综上所述，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持；原二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。肖锋锐申请再审的理由成立，本院予以采纳；永怡公司的抗辩意见不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）中中法民一终字第1143号民事判决；
二、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民一初字第483号民事判决。
二审案件受理费879元，由广东永怡集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 理
审 判 员 郭军乐
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 张皓晖