北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0114民初4294号
原告刘永身，男，1973年5月6日出生。
委托诉讼代理人吴晓志，北京港融律师事务所律师。
被告北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流295号。
法定代表人陈喜春，董事长。
委托诉讼代理人毕东仪，男，1984年2月11日出生，北京港源建筑装饰工程有限公司法务部员工。
被告北京精宫装饰工程有限公司（自然人独资），住所地北京市西城区裕民路圆山大酒店十七层。
法定代表人罗九元，经理。
委托诉讼代理人张云鹏，北京汇都律师事务所律师。
被告罗九元，男，1976年3月9日出生，北京精宫装饰工程有限公司经理。
原告刘永身与被告北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称港源装饰公司）被告北京精宫装饰工程有限公司（以下简称精宫装饰公司）及被告罗九元劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘永身及其委托代理人吴晓志，被告港源装饰公司的委托代理人毕东仪，被告精宫装饰公司的委托代理人张云鹏到庭参加诉讼，被告罗九元经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，但提交书面答辩意见，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。
原告刘永身诉称：2014年6月，被告港源装饰公司承接唐山南湖大酒店二期外墙装饰工程。港源装饰公司雇佣原告施工队进行建筑幕墙的预埋件施工，该预埋件施工与酒店二期主体工程建筑施工同步进行。2014年7月1日，我们施工队进驻唐山南湖大酒店工地，当时由被告港源装饰公司项目经理曹勇作为现场管理人。同年8月28日，原告施工队由王×现场管理，原告施工队队长、技术人员及工人的记工一直由王×负责。王×当着原告的面，通过手机与被告精宫装饰公司法人罗九元协商，双方口头确定由刘永身为作为施工队长，及一名施工技术员，二人每日工资各400元，其他施工人员每日工资230元，还有原告施工人员的租房、生活费，由被告精宫装饰公司负担。同年12月15日酒店二期外墙工程的预埋件完工，原告施工队共发生1027个日工，工资合计为285350元。另外，施工期间租房费7700元、生活费20540元。2014年11月3日，被告精宫装饰公司工程现场负责人王×以被告精宫装饰公司名义给付原告刘永身施工期间生活费5万元，11月14日王×以自己名义付原告刘永身5万元。在原告刘永身等人撤出工地后，多次向被告精宫装饰公司或罗九元催要施工款余款未果。2014年6月19日，被告罗九元成立了精宫装饰公司，王×也将工作关系转至精宫装饰公司，任项目经理。原告认为，施工款余款，应当由三被告共同给付。故原告向法院提起诉讼，请求法院判令如下：1.三被告共同向原告支付劳务费263590元；2.被告支付原告利息，自2014年12月15日至实际付清之日止，以年息4.75%计息，至起诉日暂计14433.38元，每迟付一日增加利息34.78元；3.诉讼费由被告承担。
被告精宫装饰公司辩称：2014年，我公司以被告港源装饰公司名义，承接了唐山南湖大酒店二期外墙装修的工程。经王×推荐，刘永身与精宫装饰公司法定代表人罗九元口头约定，由刘永身承接唐山南湖酒店外墙石材安装费每平方米120-150元（包括预埋件、龙骨及石材等费用），而刘永身只是做了预埋件工程。据该外墙装饰工程图纸要求，原告等人实际进行外墙放置预埋件1860套，按照工程量计算不足5万元，但是考虑到施工周期长，就由王×代表精宫装饰公司支付了10万元。但是在2014年底，刘永身与王×串通，编造考勤表，虚报出工，要求公司按照其“考勤”支付费用。经公司对工程量核实及考勤审核，发现考勤明显存在伪造，故不同意按照其要求支付，刘永身多次以讨要工资到项目公司吵闹。其他工人是刘永身招用，不是我公司招聘，而且刘永身准备挂靠北京阔杨建筑劳务公司，以北京阔杨建筑劳务公司的名义参加和履行北京港源建筑装饰工程有限公司发包的南湖广场外墙装饰工程的投标、合同签订、合同履约、施工管理、工程结算及保养事宜。原告刘永身提出的每人每日工资结算无证据，并称是我公司法人罗九元同意的，但未提供任何证据予以证明。根据工程施工图纸及实际埋件施工的事实，不需每日所有工人进行埋件施工，而是工程外墙施工到放置埋件节点时，由原告进行埋件施工。我公司认为，原告提供的埋件施工的考勤表并不真实，但同意按埋件工程量定额与原告刘永身进行结算，我公司不接受原告刘永身主张的按日工计算工资及生活费合计31万余元。
对证人王×的证言，我公司不予认可，其理由：一、王×原是我公司涉案工程现场管理人，我公司并未授权王×对原告等人进行管理，王×在原告刘永身提供的考勤表上签名，不能代表公司；二、王×庭审证言与其之前给我公司的证明，二者表达内容不一致，前后矛盾，王×与我公司在本案诉权有利害关系，因此法院对王×的证言及在考勤表上签名不应当采信。综上所述，我公司认为，原告刘永身等人起诉尚欠埋件施工款26万余元，无事实依据，请求法院驳回原告的诉求。
被告罗九元经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但其向法庭提交了书面答辩意见，内容如下：一、我本人不是案件合格的被告，个人与本案原告之间不存在劳务雇佣关系；二、本案原告不应以劳务雇佣纠纷起诉，应当认定为承揽合同关系。从本案事实来看，刘永身带领自己的施工队承揽施工，当时双方口头洽商按平米计算工程款，但是后因发包方等原因，工程后续幕墙施工未进行，因此只完成了预埋件工程。本案中标的物是完成预埋件施工这项工作，并根据预埋件工程量（劳动成果）支付报酬。承包人自行组织人员、工具，其工作具有独立性，本案情形完全符合承揽合同的特征，应当认定为承揽合同关系。原告以劳务合同纠纷起诉不符合法律规定，依法应予以驳回；三、该工程共购置预埋件2000个，工程从第五层才开始预埋且与施工同步进行，至施工完成尚有几百个未使用。根据施工图纸以及施工数量计算，该部分施工所有费用不超过10万元，而被告精宫装饰公司已付原告刘永身10万元，已超出应付的款项；四、原告刘永身诉状中所述的用工数以及工资，答辩人未签字认可，也未授权任何人签署，王×向公司如实陈述了情况并出具证明，考勤记录与工资标准不仅与事实不符，且是王×个人签署确认，与答辩人无关。而且原告刘永身带领施工队承揽工程，是王×介绍，王×与原告存在利害关系，王×个人与我本人在本案之前有案件诉讼，王×签名的考勤表，及庭审证言不能成立。五、本案涉及的建筑工人系原告刘永身雇佣，由刘永身负责给付工资，与答辩人无关。
被告港源装饰公司辩称：我公司与原告之间并不存在劳务雇佣关系，原告所施工的项目是被告罗九元承包工程中的部分，该工程项目系罗九元借用我公司装饰工程施工资质所承包，我公司与唐山南湖大酒店签订《南湖广场外墙装饰工程施工承包合同》。合同签订后，由精宫装饰公司具体负责施工，原告诉求的劳务费应由被告罗九元根据实际施工情况向予以支付，与我公司无任何关系。另外，原告刘永身以被告罗九元、被告精宫装饰公司未支付预埋件施工的工资为由，于2015年2月带领工人到我公司索要工资款，严重影响我公司的工作秩序，同时还到我公司所在地小汤山镇政府信访，为平息事件和维稳，我公司无奈代被告罗九元给付原告刘永身等人10万元。原告刘永身签名领取10万元，并注明是以其个人名义借款。本次原告起诉我公司，无事实和法律依据，应驳回原告对我公司的诉求。
经本院审理查明：被告罗九元原为被告港源装饰公司第六分公司经理，被告港源装饰公司同意其以港源装饰公司名义承包工程，于2014年5月19日罗九元承包唐山南湖大酒店外墙装饰工程，以港源装饰公司名义与唐山南湖大酒店有限责任公司签订《南湖广场外墙装饰工程施工承包合同》。合同约定发包方唐山南湖大酒店有限责任公司、承包方为港源装饰公司，工程名称南湖广场外墙装饰工程，工程内容包工包料，承包范围南湖广场外墙装饰工程内容如下：1、包含图纸中的石材幕墙、玻璃幕墙（含铝合金门窗）玻璃雨棚铝板幕墙及龙骨幕墙埋件、吊篮等内容；7、包含提供所有预埋件的设计图纸，并负责施工等9项内容。合同价款2400万元。合同签订后，港源装饰公司提供了唐山南湖大酒店二期工程埋件加工图，罗九元以港源装饰公司名义进入工地。2014年6月19日，被告精宫装饰公司成立，并实际负责履行《南湖广场外墙装饰工程施工承包合同》。作为被告精宫装饰公司的法定代表人，罗九元委托王×联系施工队负责实际施工。经王×介绍，原告刘永身以北京阔扬建筑劳务公司名义与罗九元协商劳务分包事宜。经协商，口头确认由刘永身为工程外墙部分幕墙装饰工程提供劳务，双方未签订书面合同。2014年7月1日，刘永身作为北京阔扬建筑劳务公司的代理人以该公司名义承揽了南湖广场外墙装饰工程预埋件劳务分包工作，带领怀珍银、王小川、贾计多、郭立辉、潘志军、温小镇进场施工，同年12月14日完成工程主体所需的预埋件施工，共计放置预埋件2740套。刘永身施工期间王×以精宫装饰公司名义给付刘永身5万元（支票），同年11月，王×又给付了刘永身5万元，合计10万元。在埋件施工完成后双方就工程尚未验收和结算，刘永身要求罗九元支付施工款项无果。2015年2月，春节前刘永身带领施工人员到港源装饰公司及当地小汤山镇人民政府信访办讨要工资，影响港源装饰公司的工作秩序，港源装饰公司同意先借刘永身10万元，用于支付工人的工资，刘永身承诺待验收资料齐全后，及时与港源装饰公司办理结算。
原告主张，关于工人工资标准及计薪方式在进场施工之初与被告罗九元通过电话协商确定，但未提供相应证据证明。关于工资总额，刘永身提供了由王×签名确认的，记载刘永身等人出勤情况及应发工资的考勤表、工资单，合计285350元。原告申请王×出庭作证，证明其与罗九元达成以月考勤计薪的方式，并证明考勤表的真实性。王×当庭发表的证人证言显示刘永身与罗九元关于工资谈了两种计薪方式，一种是按工程量，一种是按月考勤，并表示安装预埋件随土建主体工程进行，土建部分建设一层，封膜之前应该把预埋件放进去，刘永身施工队不是每天都施工。被告精宫装饰公司出具王×书写的三份书面证明，证明王×当庭陈述不实，精宫装饰公司已支付施工队10万元，王×记考勤是其个人行为，与精宫装饰公司、港源装饰公司无关，而且记考勤存在失误与漏洞等事实。
另查，2014年7月，刘永身与案外人签订《房屋租赁合同》，租期半年，租金7200元。
以上事实有考勤表、工资表、租房合同、现场照片、监理通知、预埋件施工统计清单、王×所作书面证明三份、承诺书、王×证言以及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：本案原告刘永身带领工人在唐山南湖大酒店二期装饰工程外墙预埋件施工的事实清楚，案件双方当事人无争议，本案双方争议事实如下：一、唐山南湖大酒店有限责任公司二期装饰工程施工合同的实质承包人；二、原告刘永身施工队采用何种计算方式计薪，原告所主张的数额是否成立。
被告罗九元原为被告港源装饰公司第六分公司经理，被告港源装饰公司同意罗九元以其名义承包工程，于2014年5月19日罗九元承包唐山南湖大酒店外墙装饰工程，以港源装饰公司名义与唐山南湖大酒店有限责任公司签订《南湖广场外墙装饰工程施工承包合同》。2014年6月19日，被告精宫装饰公司成立，并实际履行《南湖广场外墙装饰工程施工承包合同》，负责现场施工。本院据此认定，在南湖广场外墙装饰工程中，港源装饰公司向罗九元、精宫装饰公司出借资质，形成挂靠关系，罗九元及精宫装饰公司为该工程的实际承包人。经王×介绍，原告刘永身以北京阔扬建筑劳务公司名义与精宫装饰公司协商劳务分包事宜，并最终确定由刘永身带领施工队负责外墙预埋件安装施工。虽然刘永身未与罗九元或者精宫装饰公司签订劳务分包合同，但是基于其带领施工队进行实际施工的行为，刘永身已与罗九元及精宫装饰公司形成了事实上的劳务分包合同关系。被告罗九元及精宫装饰公司在刘永身施工队完成工程施工后，应支付其相应的报酬，港源装饰公司作为被挂靠者应对原告刘永身施工队实际发生的劳务费用承担连带责任。
关于劳务费的标准及计薪方式，原告刘永身主张按月考勤计付，即只要工人在工地，不论其是否施工，均在考勤上记一日，队长及技术员各400元/日，普通工人230元/日。被告精宫装饰公司及被告罗九元均主张按照工程量计算，原告共安装预埋件1860个，按照市场定价15-20元/个。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于计薪方式，原告刘永身称与被告罗九元及王×通过电话进行过商议，并申请由王×出庭作证，王×当庭表示，是刘永身与罗九元电话商议，当时商议了两种计薪方式，但是最终没有确定。除此之外，双方当事人均未提供有效证据予以证明，故，对当事人主张的计薪方式，本院不予采纳。本院认为，合同报酬约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，劳务合同中，劳动报酬应以实际用工为基础计算。
原告刘永身基于其诉求提供了王×签字确认的考勤表、工资单、王×的证人证言。对于考勤表、工资单，虽然由王×代表精宫装饰公司及罗九元签字确认，但是被告精宫装饰公司及罗九元对考勤表、工资表的真实性均提出异议，认为两份证据系王×串通刘永身事后伪造，涉案工程并不需要原告每日施工，而原告提交的考勤表、工资单几乎满勤，与实际不符。本院认为，据原告陈述，王×于2014年8月进场（王×表示是7月底进场），其不可能记录7月份的考勤，王×对此也未给予合理解释。另，原被告当事人一致认可预埋件安装需随土建主体工程同步施工，等待土建工程施工到预定节点方可安装预埋件，确无必要每日施工，而原告提交的考勤表显示基本满勤，本院据此认定原告刘永身提交的考勤表不能反映出真实的用工情况，故对于原告刘永身基于考勤表、工资单主张的用工情况本院不予采纳。
对于王×的证人证言，鉴于王×与原被告当事人均存在利害关系（王×原系港源装饰公司、精宫装饰公司的员工，与罗九元、精宫装饰公司在本案之前因矛盾纠纷导致诉讼，原告刘永身因王×推荐进场参与南湖广场外墙装饰施工），而且王×当庭陈述与其出具的三份书面证明存在矛盾，其证人证言值得商榷，本院酌情部分采纳。
关于劳务费标准，本院参考2014年工程用工劳务费标准，考虑原告施工队高空作业的性质，认为原告主张的队长与技术员400元/日、工人230元/日工资标准基本合理，本院予以采纳。本院基于刘永身施工队施工的基本事实，结合南湖广场外墙装饰工程中预埋件安装的实际用工需求，对刘永身施工队应得劳务费予以酌定，为20万元。鉴于被告精宫装饰公司已支付刘永身劳务费10万元，被告港源装饰公司已借给原告刘永身劳务费10万元（支付其员工工资），原告刘永身已实收20万元，故对于原告刘永身主张的要求三被告给付劳务费263590元诉求，本院不予支持。至于原告主张的生活费、房屋租赁费，因无相关证据证明，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鉴于原告与被告罗九元或者精宫装饰公司未就支付劳务费的期限进行约定，也未进行结算，故原告主张被告支付劳务费利息的诉求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告罗九元、被告北京精宫装饰工程有限公司于本判决生效后七日内共同支付原告刘永身工程施工劳务费十万元。
二、被告北京港源建筑装饰工程有限公司对被告罗九元、被告北京精宫装饰工程有限公司尚欠原告刘永身工程施工劳务费十万元承担连带给付责任（被告北京港源建筑装饰工程有限公司已付原告刘永身工程施工劳务费十万元）。
综合上述一、二项，被告罗九元、被告北京精宫装饰工程有限公司、被告北京港源建筑装饰工程有限公司，合计已支付原告刘永身工程施工劳务费二十万元（已付清）。
三、驳回原告刘永身的其他诉讼请求。
案件受理费五千四百七十一元，由原告刘永身负担二千七百三十五元（已交纳），由被告北京精宫装饰有限责任公司负担二千七百三十六元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 金建军
人民陪审员 王延尚
人民陪审员 王希恩
二〇一六年九月十九日
书 记 员 周忠会