山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁06刑终254号
原公诉机关烟台高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李红，女，1962年8月28日出生于烟台市芝罘区，汉族，初中文化，烟台太平医药有限公司法定代表人，户籍所在地烟台市芝罘区，住烟台市芝罘区。2017年5月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月23日因涉嫌犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪被逮捕。
辩护人姜倩，山东大炜律师事务所律师。
原审被告单位烟台太平医药有限公司，住所地烟台市兴宾路1号。法定代表人李红，董事长。
诉讼代表人曲巍，烟台太平医药有限公司财务总监。
烟台高新技术产业开发区人民法院审理烟台高新技术产业开发区人民检察院指控被告单位烟台太平医药有限公司犯合同诈骗罪、被告人李红犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二○一八年四月九日作出(2018)鲁0692刑初3号刑事判决。原审被告人李红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、合同诈骗罪
被告人李红明知被告单位烟台太平医药有限公司经营不善，有巨额债务，没有实际履行能力，于2016年1月6日，用伪造的烟台太平医药有限公司与平邑县中医院的应收账款凭证作担保，骗取深圳前海道胜国际商业保理有限公司烟台高新区分公司信任，与其签订商业保理合同，获保理融资款人民币300万元。被告单位将骗得的上述款项全部用于偿还被告人李红在中国光大银行烟台分行的贷款，至案发无力偿还。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的被告单位烟台太平医药有限公司企业信息，私营股权出质设立登记通知书（烟）私营股权登记设字（2015）第100031号、第100032号、第100033号、第100034号、第100035号,应收账款质押三方协议，房屋权属登记信息查询证明，担保凭证，交通银行借款额度使用申请书，中信银行贷款说明，烟台市公安局高新区分局协助查询财产通知书回执，烟台银行流动资金借款合同，烟台农商银行授权通知书，交通银行、中信银行、华夏银行、烟台银行、烟台农商银行出具的证明、收款收据、电子回单，山东省烟台市芝罘区人民法院协助执行通知书、山东省临沂市兰山区人民法院协助执行通知书、龙口市人民法院协助执行通知书，深圳前海道胜国际商业保理有限公司烟台高新区分公司与被告单位所签订的国内商业保理合同，被告单位与平邑县中医院药品配送协议，应收账款确认函，应收账款转让通知书及回执，增益速递快递单，恒丰银行电子回单,上海浦发银行烟台分行出具的账号14×××51交易明细一份，中国光大银行烟台凤凰台支行出具的客户账号62×××98的对私客户对账单，中国光大银行烟台凤凰台支行出具的客户个贷管理系统截图，房屋权属登记信息查询证明，烟台新和会计师事务所出具的烟新快专字（2017）005号审核报告，烟台富运司法鉴定中心鲁司鉴登字370604101号司法鉴定意见书等书证，证人曲巍、王某1、王某2、孙某、于某、赵某等人的证言，被害人焦某的陈述，被告人李红供述与辩解等证据证实。
二、信用卡诈骗罪
2013年12月24日，被告人李红在中信银行申领了账户号为62×××07的信用卡。自2016年7月6日，被告人李红明知没有还款能力，分多次通过POS机刷卡提现，透支人民币200025元，2016年9月29日还款人民币10000元。自2016年11月30日，中信银行多次通过电话、信函催收，余款人民币190025元超过三个月仍未还款。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的中信银行出具的被告人李红涉嫌诈骗中信银行信用卡资金的报案材料一份，被告人李红在中信银行办理信用卡的相关资料复印件一组，中信银行出具的账号62×××07对账单一份、银行卡明细一组，中信银行账号62×××07催收历史一组，中信银行还款承诺书一份等书证，证人冀某的证言，被告人李红的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告单位烟台太平医药有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以伪造的应收账款作担保，骗取深圳前海道胜国际商业保理有限公司烟台高新区分公司信任，获保理融资款人民币300万元；被告人李红系被告单位的实际负责人，组织实施了全部犯罪活动，属直接负责的主管人员，被告单位烟台太平医药有限公司及被告人李红的行为已构成合同诈骗罪；被告人李红以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡银行催收后仍不归还，其行为又构成信用卡诈骗罪，应数罪并罚。关于被告单位的诉讼代表人、被告人及辩护人提出的不构成合同诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，烟台太平医药有限公司连年亏损且有巨额银行贷款无力偿还，被告单位及被告人以假章制作虚假应收账款为担保，骗取深圳前海道胜国际商业保理有限公司烟台高新区分公司与其签订合同，被告单位及被告人明显具有以非法占有为目的，故被告单位诉讼代表人、被告人及辩护人的辩解和辩护意见，不予采纳。关于被告人及辩护人提出的不构成信用卡诈骗罪的辩解和辩护意见，被告人李红以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，应当认定为恶意透支，此外，烟台太平医药有限公司已停止经营，辩护人关于被告人透支信用卡用于该公司经营的辩护意见，与事实不符，故被告人及辩护人的辩解和辩护意见，不予采纳。鉴于被告人李红已将其透支的银行卡本息偿还，并已取得谅解，辩护人据此请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，第三十一条，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，以被告单位烟台太平医药有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币三十万元。被告人李红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。未追缴的赃款人民币300万元，责令被告单位烟台太平医药有限公司与被告人李红退赔。
原审法院宣判后，检察机关不抗诉，原审被告单位烟台太平医药有限公司服判不上诉，原审被告人李红不服，提出上诉，请求撤销原审判决，将案件发回重审或者查清事实后直接改判上诉人李红无罪。理由是：1、关于合同诈骗罪，一是上诉人李红在与深圳前海道胜国际商业保理有限公司烟台高新区分公司签订、履行合同过程中，其主观上并没有非法占有的目的，未能按期偿还借款系因客观原因所致，本案是一个典型的民间借贷案件。二是被告单位烟台太平医药有限公司使用伪造的公章签订应收账款转让协议作为担保，并非虚构事实，完全是当时情况紧急不得已而为之，在被告单位以及上诉人没有非法占有为目的的前提下，其行为属于合同履行过程中的“民事欺诈”行为。三是原审判决认定上诉人李红系烟台太平医药有限公司负责人，组织实施了全部犯罪活动，没有事实根据，上诉人李红虽然是烟台太平医药有限公司的法定代表人，但因常年在外地进行融资，并未完全参与合同签订的全过程，不应对全部结果承担法律责任。原审判决上诉人与烟台太平医药有限公司共同偿还300万元无法律依据，因对单位犯罪案件，不应当对单位判处罚金的同时，还判决负责人承担人身罚和罚金。四是烟台太平医药公司与平邑县中医院的应收账款是一个动态的过程，欠款是真实存在的。综上，烟台太平医药公司和上诉人不存在非法占有的目的，原审判决加重了上诉人的法律责任，请二审法院查明事实后作出公正判决。2、关于信用卡诈骗罪，上诉人李红将信用卡透支款用于烟台太平医药有限公司经营活动，因客观原因导致无法归还透支款项，不能认定非法占有目的，不构成恶意透支，上诉人的行为不构成信用卡诈骗罪。综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院作出公正判决。二审审理期间，经讯问上诉人李红，李红仍坚持其上诉理由。
上诉人李红的辩护人提出的辩护意见除与上诉人李红的上诉理由一致外，另提出烟台太平医药有限公司、平邑县中医院是烟台太平医药有限公司平邑分公司的股东，烟台太平医药有限公司为方便业务，保存着平邑县中医院的公章，此公章并非烟台太平医药有限公司刻意伪造，烟台太平医药有限公司为业务方便使用下级单位股东的公章完全符合常理，原审判决认定被告单位使用伪造的证明文件的事实错误，请二审法院查明事实后改判上诉人不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人李红及其辩护人未提供新的证据。烟台高新技术产业开发区人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位烟台太平医药有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以伪造的应收账款作担保，骗取深圳前海道胜国际商业保理有限公司烟台高新区分公司信任，获保理融资款人民币300万元，数额巨大，构成合同诈骗罪；上诉人李红作为原审被告单位的法定代表人和实际负责人，属直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。上诉人李红以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额巨大，并经发卡银行催收后仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人李红犯数罪，对其应实行数罪并罚。关于上诉人李红及其辩护人提出的其主观上没有非法占有的故意，未虚构事实，原审判决认定事实没有根据的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人李红作为原审被告单位烟台太平医药有限公司的法定代表人和实际负责人，在其明知公司经营不善，有巨额债务，没有实际履行能力的情况下，通过安排公司其他人员提供虚假的平邑县中医院应收账款凭证作担保，骗取深圳前海道胜国际商业保理有限公司烟台高新区分公司信任并与之签订商业保理合同，获保理融资款人民币300万元。上述事实说明，上诉人李红在其没有履行合同能力的情况下，采取伪造应收账款凭证作担保的手段，骗取对方财物，其行为主观上具有非法占有的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物的行为，因此，其行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，构成合同诈骗罪。上诉人辩解其常年在外地进行融资，并未完全参与合同签订的全过程，不应对全部结果承担法律责任的理由，与在案证人证言证实的内容不符，且其未提供相关证据证实。辩护人所提的烟台太平医药有限公司与平邑县中医院有合作关系，平邑县中医院的公章非烟台太平医药有限公司刻意伪造，烟台太平医药有限公司使用平邑县中医院的公章完全符合常理，原审判决认定事实错误的辩护意见，与在案证人证言及相关书证等证实的内容相矛盾，且未能提供相关证据证实其主张。原审被告单位烟台太平医药有限公司构成单位犯罪，上诉人李红作为作为直接负责的主管人员，原审判决对被告单位判处罚金，对上诉人李红判处有期徒刑和罚金并无不当。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李红及其辩护人提出的其不构成信用卡诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人李红在中信银行申领信用卡后，明知没有还款能力，仍分多次刷卡提现，超过规定限额透支，数额巨大，经发卡银行多次通过电话、信函催收后超过三个月仍不归还，其行为应认定为恶意透支。上述事实表明，上诉人李红主观上具有非法占有的目的，客观上实施了恶意透支的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，构成信用卡诈骗罪。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，且于法相悖，均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百三十一条，第三十一条，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十九条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一八年七月二十六日
书记员 祝 苹