山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1685号
上诉人（原审被告）山西创立成建筑装饰工程有限公司，住所地太原市迎泽区双塔西街222号5号楼53号。
法定代表人成玉生，总经理。
委托代理人李晓鹏，北京隆安（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨林六。
委托代理人常四保，山西金强律师事务所律师。
上诉人山西创立成建筑装饰工程有限公司与被上诉人杨林六因劳务合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西创立成建筑装饰工程有限公司的委托代理人李晓鹏，被上诉人杨林六及其委托代理人常四保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳务合同》一份，合同约定，因甲方工程施工需要，甲方将太航航鹰大厦外墙装饰改造工程分包给乙方施工。开工日期2013年10月，工期40天；工程内容和价格：陶板的干挂和骨架的焊接，每平米120元。北山墙成品出面，每平米120元。正立面成品出面，每平米110元；付款方式：完工验收付90%，剩余5%一月付，余5%一年付清；乙方在甲方的约定工期内完工，否则按太航科技公司每天0.5%滞纳金支付太航科技公司。甲方如果发现乙方在管理人员、质量、进度上有问题，甲方有权中止合同。合同签订后，原告组织包括郑成林、刘连江、苏国民、赵庆领、李强、彭和平、邱胜利、樊师父在内的多名工人进行了施工。被告于2013年11月13日直接支付原告人工费5000元，于2013年11月14日直接支付原告人工费5000元，于2013年11月21日直接支付原告人工费32000元，于2013年11月25日直接支付原告人工费7000元，以上共计被告直接支付原告的费用为49000元。2013年12月4日，原告向被告出具收条，签字确认被告已全部支付赵庆领工费3440元。2013年12月5日，原告签字确认刘连江工期及工费为4620元，被告于2013年12月7日支付刘连江4420元（扣除200元借款），刘连江在收据上签字摁手印。2013年12月5日，原告签字确认苏国民工期及工费为9020元，被告于2013年12月7日支付苏国民7520元（扣除1500元借款），苏国民在收据上签字摁手印。2013年12月5日，原告签字确认李强工期及工费为12180元，被告于2013年12月7日支付李强12180元，李强在收据上签字摁手印。2013年12月5日，原告签字确认彭和平工期以及工费为13550元，被告于2013年12月7日支付彭和平13050元（扣除500元借款），彭和平在收据上签字摁手印。2013年12月5日，原告签字确认邱胜利工期以及工费分别为12980元、11170元，被告于2013年12月7日支付邱胜利22450元（扣除1700元借款）。邱胜利在收据上签字摁手印。2013年12月5日，原告签字确认樊师父工期以及工费为4480元，被告于2013年12月7日支付樊师父3480元（扣除1000元借款），代领人晋秀兰在收据上签字摁手印。2013年12月5日，原告签字确认郑成林工期以及工费共计17850元。关于该笔款项是否支付，原告与被告争议较大，被告向法庭提交了一份由郑成林签字的收据（无手印）予以证明。原告申请郑成林本人出庭作证，郑成林称其未收到该笔款项。
2013年12月23日，原告诉来法院，要求被告支付所欠劳务费235652.8元。案件审理中，原告申请对其完成的工程劳务费进行鉴定。原审法院委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心对外委托鉴定，该中心委托山西家豪工程造价咨询有限公司进行鉴定。2015年2月4日，太原市中级人民法院法庭科学研究中心安排山西家豪工程造价咨询有限公司对太航航鹰大厦-
如家快捷酒店外立面装修改造工程进行勘验、测量（被告未到施工现场），原告在现场指认装修工程部位。山西家豪工程造价咨询有限公司根据现场勘验笔录、测量数据结合相关资料，于2015年6月1日出具初鉴报告。初鉴报告做出后，被告提出异议。太原市中级人民法院法庭科学研究中心于2015年9月10日再次安排施工现场实测实量（原告与被告均在施工现场）。2015年9月17日，根据原、被告双方指认装修认可部位与争议部位，山西家豪工程造价咨询有限公司于2015年9月17日作出晋JH造鉴字[2014]第015号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：原、被告双方认可工程量劳务费总额为181393.9元，原、被告双方有争议工程量劳务费总额为88342.2元。原告为此次鉴定支出鉴定费10000元。
确认以上事实的证据有劳务合同，原告于2013年11月13日、2013年11月14日、2013年11月25日、2013年11月21日、2013年12月4日出具的收条，原告于2013年12月5日出具的关于郑成林、刘连江、苏国民、赵庆领、李强、彭和平、邱胜利、樊师父的工期及工费确认单，刘连江、苏国民、李强、彭和平、邱胜利、樊师父分别出具的收据，晋JH造鉴字[2014]第015号《工程造价鉴定报告书》等，上述证据经当庭举证、质证及庭审笔录在卷佐证，足以采信。
原审判决认为，被告将太航航鹰大厦外墙装饰改造工程分包给原告施工，原告称其完成了全部施工任务，而被告称其中途解除了与原告之间的劳务合同并另行委托他人进行施工，被告所提供的证人证言及相关记录并不足以证明上述事实的存在，故被告应承担举证不能的法律后果。根据晋JH造鉴字[2014]第015号《工程造价鉴定报告书》，原、被告双方认可工程量劳务费总额为181393.9元，被告应支付原告。对双方有争议的工程量劳务费88342.2元，对其中的干挂陶板、封水泥板及封水泥板（白色），因其属合同约定的范围，故被告应支付原告11324.4元+53637.6元+9325.8元=74287.8元。综上，被告共应支付原告劳务费255681.7元。关于被告已支付原告的劳务费数额，对被告直接支付给原告的49000元以及刘连江、苏国民、赵庆领、李强、彭和平、邱胜利、樊师父出具的收款收据予以认可，上述费用共计120440元（49000元+3440元+4620元+9020元+12180元+13550元+12980元+11170元+4480元）。关于双方争议的郑成林工费17850元，因郑成林否认收到工费，且被告所提供的郑成林出具的收据与其他人员出具的收据形式不同，被告应承担举证不能的法律责任，对被告已支付郑成林工费的事实不予认定。故被告还应支付原告劳务费135241.7元（255681.7元-120440元）。依照《中华人民共和国民法通则》八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告山西创立成建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨林六劳务费135241.7元。
上诉人山西创立成建筑装饰工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称，一、一审判决认定被上诉人完成全部施工任务明显属认定事实错误。1、杨林六仅提供了一份双方签订的劳务合同，而该合同根本无法证明其主张。2、上诉人提交的证人证言及相关记录足以证明双方之间的劳务合同已解除，上诉人另行委托他人进行施工的事实。3、杨林六起诉状中称，2013年10月承包工程，12月完工，而一审查明的事实是杨林六仅有8名工人参与施工，试问，在短短的两个月时间，在只有8名工人的情况下，如何完成施工任务。且上诉人提交的证据证明，并非杨林六独立完成，一审判决认定杨林六完成全部施工任务既缺乏依据，也不合常理。结合以上三点，一审判决认定事实错误，进而适用法律错误。二、上诉人与被上诉人杨林六签订的劳务合同已解除，一审判决对此事实不予认定明显错误。劳务合同第四条约定，付款方式为完工验收付90%，剩余5%一月付，余5%一年内付清。现有证据证明，施工期间，上诉人向被上诉人杨林六支付49000元，向其雇佣的8名人员直接支付若干元，向上诉人另聘用的王秀金、张扣红等人支付若干元。合同约定的付款方式与实际支付方式明显相悖，结合上诉人一审时提供的李保元、程建忠等人的证言，能够充分证明这一点，上诉人与被上诉人签订的劳务合同已解除，被上诉人所做工程量对应的劳务费，上诉人已全额支付，合同解除后双方实际执行的工资。三、工程造价鉴定报告存在明显错误，一审判决对该报告予以采信并依此鉴定报告认定本案事实必导致认定事实错误。首先，鉴定报告对封水泥板项目以白色、黑色为标准分别定价明显错误；其次，鉴定报告超越其设定的单价依据鉴定，明显错误；第三，鉴定报告将不存在的工
程量纳入鉴定范围，与客观事实不符；第四、鉴定报告故意混淆概念，不尊重客观事实，明显错误。四、一审判决对上诉人已支付郑成林的工费不予认定属事实错误。一审中，上诉人提供了郑成林工费的结算单及收据，足以证明上诉人已向郑成林支付了工费，一审判决此事实不予认定是错误的。综上，请求撤销一审判决，驳回杨林六的诉讼请求。
被上诉人杨林六辩称，1、上诉人与答辩人诉争的外墙装饰改造工程是我完成的，2013年11月，上诉人将该工程承包给我，签订合同并给与我图纸，工程完成之后，我要求按照合同支付劳务费，上诉人把应付我的钱部分支付给了工人。上诉人提供的证人证言以及提交的合同不能证明杨林六的工程有他人参与，王秀金承包的工程与我承包工程无关。当庭的证人都某承认杨林六的工程是他们干的，他们干的是上诉人的其他项目，与我的工程无关。2、上诉人与我签订的劳务合同并未解除。一审中法官要求上诉人提供合同，但对方拒绝提供，一审法官让对方提供解除合同的证明，对方说口头解除。3、鉴定结论还原了工程量和应得的报酬，双方在现场勘查过，上诉人也在上面签字，13万多的是我完成，8万多的上诉人认为有争议，解除合同是对方编造的。上诉人认为与事实不符，但是拿不出证据，鉴定结论科学合理。4、上诉人没有支付我工资，郑成林收据上没有盖手印，郑成林当庭说没有拿钱。综上，驳回上诉请求，维持一审判决。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，双方争议的焦点是：1、杨林六和上诉人之间的合同是否解除。2、上诉人是否与他人签订合同完成工程。3、杨林六实际完成的工程量和工程款，上诉人是否欠杨林六工程款，欠多少。4、关于鉴定报告的问题。
杨林六提供了与上诉人签订的《劳务合同》，杨林六称其完成了全部施工任务，而上诉人主张已口头解除了双方的劳务合同，但未能提供充分证据，且杨林六也不认可，故对合同的解除不能认定。
杨林六提供的与上诉人签订的《劳务合同》中约定的正立面成品出面110平方米（其中方管造型焊接36.6元平米，水泥板安装36.6元平米，真石漆腻子找平和真石漆出面36.6元平米），括号中的三项内容被涂掉。杨林六表示施工前两项，不包括后一项，对于合同涂改情况，无法确定是哪一方所为。
上诉人主张与杨林六的劳务合同解除后另行委托王秀金进行施工，上诉人与王秀金的合同内容是水泥板外墙真石漆工程66元平方米，其中人工费40元平米，材料费26元平米（包括真石漆腻子找平，真石漆出面，划线）。
上诉人能提供与王秀金的合同，而不提供与杨林六的劳务合同，造成无法与杨林六持有的劳务合同进行核对，导致无法确认合同约定内容是否变更过，是否包括涂掉的事项，无法确认上诉人与王秀金的合同以及与杨林六的合同内容的重合情况，上诉人应承担举证不利的法律后果。上诉人表示留用杨林六及其雇佣工人并直接发工资，但上诉人不能证明给杨林六发放工资，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人主张给郑成林发工费17850元，郑成林否认收到工费，且上诉人所提供的郑成林出具的收据与其他人员出具的收据形式不同，上诉人应承担举证不能的法律责任，对上诉人主张已支付郑成林工费的事实不予认定。
上诉人对晋JH造鉴字[2014]第015号《工程造价鉴定报告书》有异议，但未提出重新鉴定的申请，对该鉴定报告予以认可。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4835元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年六月十三日
书 记 员 赵梓余