福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闽刑终字第272号
原公诉机关厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏政洲，男，汉族，1971年2月8日出生，初中文化，无业，住台湾地区屏东县，暂住厦门市湖里区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。
辩护人俞鹭鸿、蔡国军，福建闽天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张戈力，女，汉族，1982年3月30日出生，高中文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。2014年3月3日因犯窝藏罪被判处有期徒刑一年九个月，2014年6月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。
辩护人沈惠生、邓奖平，福建上达律师事务所律师。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人苏政洲、张戈力犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月10日作出（2014）厦刑初字第147号刑事判决。宣判后，被告人苏政洲、张戈力不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通知法律援助中心指派律师为上诉人苏政洲提供辩护，于2015年12月22日在本院第九法庭通过远程视频方式公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员林明宇、代理检察员龚崇伟出庭履行职务。上诉人苏政洲及其辩护人俞鹭鸿、蔡国军，上诉人张戈力及其辩护人沈惠生、邓奖平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月初，上诉人苏政洲联系上诉人张戈力，告知其手上有甲基苯丙胺（冰毒）可以出售。2014年8月19日前一两天，张戈力与苏政洲联系，告知有朋友要购买毒品。8月19日上午，张戈力到苏政洲位于厦门市湖里区国宝新城67号1207室住处，商定以每克人民币35元的价格贩卖400克给其朋友，并约定在厦门市思明区莲坂佳丽酒楼门口富山女人街交付毒品。11时30分许，苏政洲、张戈力携带毒品准备前往交易地点时，在国宝新城门口被抓获。公安人员当场从苏政洲身上查获一袋净重408.2克甲基苯丙胺（含量78.4%），又从其暂住处查获净重分别为177.6克、49.0克、3.4克、0.4克的四袋甲基苯丙胺（含量约82.6%-83.2%）。而后，张戈力协助公安人员抓获徐某威。
另查明，2014年8月19日上午，徐某威通过陌陌聊天软件向张戈力要苏政洲的银行卡号，并于当日上午11时10分、11时12分分别存入苏政洲建设银行卡人民币10000元和4000元。
认定上述事实，有证人证言、现场照片、搜查笔录、提取笔录、称重笔录及照片、扣押清单、毒品检验报告及毒品实物上缴收据、电子数据检验报告及光盘、手机通话清单、银行卡个人信息查询、到案经过、情况说明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况说明、释放证明书、被告人供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人苏政洲、张戈力的行为均构成贩卖毒品罪，其中苏政洲贩卖毒品甲基苯丙胺638.6克，张戈力居间介绍并联络促成交易毒品甲基苯丙胺408.2克。本案贩卖毒品甲基苯丙胺408.2克部分系共同犯罪，苏政洲系主犯；张戈力系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张戈力系累犯，应当从重处罚。二被告人到案后均能如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。本案全部毒品尚未流入社会即被查获，社会危害性相对较小，可以酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人苏政洲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人张戈力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币20000元。三、随案移送的作案工具手机五部（苹果手机2部、三星手机1部、诺基亚手机1部、酷派手机1部）、黑色笔记本1本、塑料瓶2个及吸管若干予以没收。四、冻结在案的被告人苏政洲建设银行账户款项人民币15498.34元，其中14000元非法所得予以没收上缴国库，其余款项用于执行财产刑。
上诉人苏政洲的上诉理由：1、其与徐某威不认识，而徐某威在未见到货时就将钱存入其账户，行为与正常交易有不同。徐某威不排除是特情人员，应为特情引诱和促成下形成犯意，属于犯意引诱。2、暂住处查获的毒品并未对外贩卖，应定性持有毒品。3、其刚走出租住地就被抓获，交易并未完成，是犯罪未遂。4、陈伟伟的证言漏洞百出，提前知道交易时间地点，不排除是警方虚拟的举报。综上，请求从轻处罚。
苏政洲辩护人的辩护意见：1、不能排除特情介入对本案的犯意引诱和数量引诱。2、本案应认定未遂，比照既遂犯从轻处罚。3、其中230.4克毒品系从苏政洲住处搜得，量刑上可以从轻处罚。
上诉人张戈力的上诉理由：1、协助公安机关抓获徐某威的行为构成重大立功，原判没有认定为重大立功错误。2、其是从中介绍徐某威向苏政洲购买毒品，而不是为苏政洲推销毒品，行为应定性非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪。3、本案不能排除是徐某威协助特情人员陈伟伟诱捕苏政洲，如果徐某威是特情，认定其与徐某威构成共同犯罪则缺乏主观故意的基础。
张戈力辩护人以相同理由提出辩护意见。
福建省人民检察院出庭检察员意见：上诉人苏政洲、张戈力贩卖毒品的犯罪事实清楚、证据确实充分。二上诉人及其辩护人提出的诉辩理由均不能成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2014年8月19上午，张戈力到苏政洲住处，居间介绍促成交易毒品甲基苯丙胺408.2克。11时30分许，苏政洲、张戈力在送毒品前往交易地点过程中被抓获。公安人员又从苏政洲住处查获甲基苯丙胺230.4克的事实清楚，证据确实、充分。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、搜查笔录、提取笔录及照片、秤重笔录及提取称重照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、现场照片等，证实：（1）公安机关在案发现场从苏政洲身上缴获一塑料袋装白色晶体状物质，毛重418克，在苏政洲住处厦门市湖里区国宝新城67号楼1207室查获四塑料袋装白色晶体状物质，毛重分别为192克、52.22克、3.64克、1.06克；（2）向苏政洲提取银行卡5张、白色苹果手机1部、黑色诺基亚手机1部、笔记本2本、塑料瓶2个（上插有2根吸管）、电子秤1台，上述物品均已扣押。冻结苏政洲建设银行账户（卡号62×××63）内人民币15498.34元；（3）向张戈力提取并扣押银行卡6张、苹果手机1部、三星手机1部、酷派手机1部、现金人民币2700元，其中现金2700元已经发还。
2、厦门市公安局（厦）公（刑）鉴（理化）字（2014）480号毒品检验报告及毒品实物上缴收据，证实案发现场缴获的毒品疑似物净重408.2，在苏政洲住处查获的毒品疑似物净重分别为177.6克、49.0克、3.4克、0.4克，均检出甲基苯丙胺成分。其中408.2克甲基苯丙胺含量为78.4%，177.6克甲基苯丙胺含量为83.2%，49.0克甲基苯丙胺含量为82.6%。上述毒品均已依法上缴。
3、福建中证司法鉴定中心（2014）数检字第237号电子数据检验报告及光盘，证实：（1）2014年8月19日上午，张戈力与徐某威通过陌陌聊天软件联络的事实。其中，提取的张戈力所有的Iphone4S手机（IMEI号为013072009986781）绑定的陌陌账号为168300532、昵称为魔星，提取的徐某威所有的oppoR815T手机（IMEI号为862511024834569）绑定的陌陌账号为130442683、昵称为彼岸。该二账号在2014年8月19日上午11：02：43-11：32：35有以下聊天记录：“彼岸：卡号发过来”、“彼岸：400”、“魔星：62×××63政洲”、“彼岸：好了，过去了”、“魔星：我们到佳丽楼下，你带她下来拿”、“魔星：快到了打给你，你不用接下来等就好了”、“彼岸：快到了打电话我下来”、“魔星：好”。（2）苏政洲通过手机短信在寻找买家卖掉这批毒品的事实。其中，提取的苏政洲所有的Iphone4手机（IMEI号为01367000549650）短信收件箱中有2014年8月12日“静”（电话号码151××××6653）发送的“难道让我到处去说50个2500有人要没吗？”、“苏大老板为什么老是给我出难题呢？我怎么去问别人你教我？”、“我主动去找别人拿东西，价高了肯定是没用的。价低了你叫我以后怎么做下去呢？我不是自己把路给堵死了吗？还是你给我的价底过你现在急出手的价呢？为什么不为我考虑一下呢？”等内容。
4、银行卡个人信息查询（账户＋明细）、存取款监控录像，证实2014年8月19日上午11时10分、11时12分，苏政洲的建设银行账户（卡号62×××63）先后收到徐某威存入的人民币10000元、4000元两笔款项。
5、张戈力（手机号码152××××7717）与苏政洲（手机号码159××××0938）的手机话单，证实2014年7月26日至8月17日两人通话9次。张戈力与徐某威（手机号码158××××0333）的手机话单，证实2014年8月15日至17日两人通话6次。
6、厦门市公安局何厝边防派出所出具的情况说明、到案经过证实本案的侦破过程。
7、台胞证详细查询结果、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况说明、刑事附带民事判决书、刑事裁定书、释放证明书，证实二上诉人的身份情况及张戈力的前科情况。
8、上诉人苏政洲的供述及辨认笔录，供称2014年8月初，其从广东东莞一个叫“阿远”的朋友那里带着一些冰毒回厦门准备贩卖。后联系张戈力，告知手上有冰毒可以出售，请求帮忙介绍朋友购买。期间，其还通过手机短信联系“静”，问“静”能不能介绍人来买毒品。2014年8月19日前一两天，张戈力电话联系说她的朋友要买冰毒，问还有没有，其回答说有。2014年8月19日上午，张戈力到其住处，双方商定张戈力朋友要买的冰毒数量是400克、价格是每克35元，张戈力还向其要了银行卡卡号。其和张戈力商定一起送冰毒给张戈力的朋友，交易地点是思明区莲坂富山女人街。其用电子秤称出400克甲基苯丙胺，装在一个蓝白相间的茶叶盒里，外面包上布袋子，其和张戈力才走到国宝新城小区门口就被抓了。不清楚钱有无进账。家里被查获的冰毒也是从广东一起带回来的，如果有人买也准备卖掉。苏政洲经辨认确认了张戈力。
9、上诉人张戈力的供述及辨认笔录，供称2014年8月初，苏政洲联系其，说他手上有一些冰毒可以卖，让帮忙找朋友买，其男友徐某威知道这个事情。2014年8月中旬，徐某威向其表示有朋友要购买毒品，让帮忙联系苏政洲，其打电话给苏政洲问毒品还有没有，苏政洲表示还有。2014年8月19日上午，其到苏政洲家，毒品交易的数量和地点是徐某威告诉其，其跟苏政洲确定的。其还向苏政洲要了银行卡号并通过陌陌聊天软件发给徐某威。徐某威有回说“好了”，其认为应该是到账了，但不知是否实际到账。其没有从中牟利，本来不想和苏政洲一起去送毒品，但是苏政洲不肯一个人去，所以后面决定两个人一起去。其没有看到毒品，出门的时候看到苏政洲拿着一个袋子，心想苏政洲应该有带毒品。其和苏政洲走到国宝新城小区门口的时候就被抓了。之后，根据民警要求其给徐某威发信息，约他到苏政洲家中，协助抓捕了徐某威。张戈力经辨认确认了苏政洲。
以上证据来源合法，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。
关于上诉人苏政洲及其辩护人提出不排除涉案人员徐某威是特情人员，本案属于犯意引诱和数量引诱以及上诉人张戈力及其辩护人提出不能排除徐某威是特情的诉辩理由；出庭检察员认为苏政洲、张戈力上述诉辩理由不能成立的意见。经查，公安机关情况说明证实徐某威并非特情。苏政洲持毒待售，并联系张戈力主动寻找买家，后张戈力介绍他人向苏政洲购买毒品，购买的数量低于苏政洲持有毒品的数量，因此苏政洲并非在特情引诱和促成下形成犯意和提高贩毒数量，故本案不存在犯意引诱和数量引诱问题。诉辩理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。
关于上诉人苏政洲及其辩护人提出在其暂住处查获的毒品并未对外贩卖，应定性为持有毒品的诉辩理由；出庭检察员认为在暂住处查获的毒品应定性贩卖毒品的意见。经查，苏政洲主观上具有贩卖毒品故意，客观上实施贩卖毒品行为，在其住处查获的230.4克毒品应当计入其贩卖的数量。诉辩理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。
关于上诉人苏政洲及其辩护人提出其刚走出租住地就被抓获，交易并未完成，是犯罪未遂的诉辩理由；出庭检察员认为苏政洲贩卖毒品行为构成犯罪既遂的意见。经查，苏政洲为贩卖而取得毒品，其后与张戈力商量毒品交易的细节、给张戈力银行卡号、一起送货等行为均印证了其贩卖的目的。其既有贩卖毒品的目的，又实施了贩卖毒品的行为，毒品犯罪已经进入实质交易阶段，已构成贩卖毒品罪的既遂。诉辩理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。
关于上诉人苏政洲及其辩护人提出陈伟伟的证言不排除是警方虚拟举报的诉辩理由；出庭检察员认为该份证言不应作为证据使用的意见。经查，陈伟伟的证言与在案其他证据存在矛盾，证言内容明显缺乏客观性，依法不能采信。出庭检察员的意见予以采纳。陈伟伟的证言予以排除，但不影响对苏政洲犯罪事实的认定。
关于上诉人张戈力及其辩护人提出其是为徐某威向苏政洲购买毒品从中介绍，应定性非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪的诉辩理由；出庭检察员认为张戈力与贩卖者进行共谋，其行为构成贩卖毒品罪的意见。经查，张戈力明知苏政洲持毒待售，并要其帮助寻找买家，在他人提出购买意图后主动联系苏政洲，前往苏的住处，沟通联络双方，确定毒品价格、数量、交易地点、转发账号，并与苏政洲一同前往交易地点，其行为表明张戈力与苏政洲形成事实上的共犯。故张戈力与苏政洲构成贩卖毒品罪的共同犯罪，共同构成贩卖毒品罪。诉辩理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。
关于张戈力及其辩护人提出张戈力有协助抓获徐某威，原判没有认定重大立功错误的诉辩理由；出庭检察员认为张戈力的行为不构成立功，但量刑上可以酌情考虑的意见。经查，张戈力协助公安人员抓获徐某威，但徐某威后又被释放，徐某威的犯罪嫌疑尚未能查证属实，故张戈力的行为不构成立功。辩护理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。
本院认为，上诉人苏政洲为牟取非法利益实施贩卖毒品行为，上诉人张戈力居间介绍促成毒品交易，均构成贩卖毒品罪。其中苏政洲贩卖毒品甲基苯丙胺638.6克，张戈力参与贩卖毒品甲基苯丙胺408.2克，均属数量大。在贩卖毒品甲基苯丙胺408.2克的共同犯罪中，苏政洲为主实施毒品犯罪起主要作用，系主犯；张戈力起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张戈力系累犯，应当从重处罚。苏政洲、张戈力到案后均能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。本案毒品未进一步流入社会，危害性较小，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对苏政洲量刑适当。综合考虑张戈力在共同犯罪中的地位作用、前罪性质、归案后认罪态度及具体表现等情节，一审量刑偏重，对张戈力予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人苏政洲之上诉，维持厦门市中级人民法院（2014）厦刑初字第147号刑事判决第一、三、四项即对被告人苏政洲的定罪处刑和没收作案工具、非法所得之判决。
二、撤销厦门市中级人民法院（2014）厦刑初字第147号刑事判决第二项即对被告人张戈力定罪处刑之判决。
三、上诉人张戈力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利终身一年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2014年8月20日起至2027年8月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建强
代理审判员 袁春怡
代理审判员 罗镇祥
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 卞丹郦
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。