浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第311号
原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗会玉。因涉嫌犯聚众斗殴于2013年7月9日罪被余姚市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人吴其波。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月9日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人宋波。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月9日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人刘水。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月9日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人杨某。1990年因犯故意杀人罪被安徽省阜阳市中级人民法院判处无期徒刑，2006年4月29日被假释。2008年1月16日因犯盗窃罪被安徽省利辛县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，撤销原裁定的假释，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元，2011年2月23日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月9日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人刘某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月9日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人吴某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年10月24日被余姚市公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人严某。2010年8月17日因犯聚众斗殴罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑三年四个月，2012年1月16日被假释，假释期满日为2013年3月14日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月9日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人王某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月9日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。
原审被告人李某。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年7月9日被余姚市公安局刑事拘留，同年8月14日被变更为取保候审。
浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人吴其波、罗会玉、宋波、刘水、杨某、刘某、吴某、严某、王某、李某犯聚众斗殴罪一案，于2014年5月8日作出（2014）甬余刑初字第640号刑事判决。原审被告人罗会玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员洪慧蓉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗会玉到庭参加诉讼。对原审被告人吴其波、宋波、刘水、杨某、刘某、吴某、严某、王某、李某犯罪部分予以书面审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6月27日18时许，被告人吴其波因工作纠纷与柳海迪发生争执，后柳海迪丈夫即被告人罗会玉与被告人吴其波约定在余姚市马渚镇斗门世纪路16号余姚市星腾电器有限公司门口斗殴。被告人罗会玉纠集了被告人严某、“阿斌”等人，被告人吴其波纠集了被告人宋波、刘水、杨某、刘某、吴某、王某、李某及李嘉、吴家彬、计天朋、计宝玉、李峰、计然然等人，被告人宋波又纠集了陈包、张浩等人，双方在余姚市星腾电器有限公司门口发生斗殴，其中被告人吴其波、罗会玉、宋波、刘水、刘某、吴某、严某、王某等人手持钢管、木棍等械具进行斗殴，被告人吴其波、宋波、刘水、杨某积极殴打对方，致被告人严某受伤。经法医鉴定，被告人严某的伤势已达到轻伤程度。
2013年7月9日，被告人吴其波、宋波向余姚市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同日，被告人罗会玉、刘水、杨某、刘某、严某、王某、李某被余姚市公安民警抓获归案。同年10月23日，被告人吴某被余姚市公安民警抓获归案。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人吴其波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；二、被告人罗会玉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人宋波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；四、被告人刘水犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；五、被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；六、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；七、被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；八、被告人严某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；九、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；十、被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上诉人（原审被告人）罗会玉上诉称，（1）案发后其打电话投案，并向公安机关讲述了事情经过，应认定为自首。（2）其主观上无斗殴意图，也没有刻意纠集“阿斌”等人参加斗殴，其回家经过案发工厂门口时遇到吴其波一方，对方冲过来其就跑掉了，其作用较小，应认定为从犯。（3）在聚众斗殴过程中，其没有持械，不应承担持械聚众斗殴的责任。（4）其主观恶性较小，认罪态度较好。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）罗会玉、原审被告人吴其波、宋波、刘水、杨某、刘某、吴某、严某、王某、李某犯聚众斗殴罪的事实，有证人柳海迪、诸鸿军、谢焕安、游文超、陈包的证言、辨认笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、监控光盘、前科刑事判决书、情况说明、抓获经过、人口信息等证据证实。上诉人罗会玉、原审被告人吴其波、宋波、刘水、杨某、刘某、吴某、严某、王某、李某亦有相关供述在案。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
关于上诉理由和出庭检察员意见。经查，（1）上诉人罗会玉案发当天虽打电话报警，但其刻意规避纠集他人持械与对方斗殴的事实，其报案的目的并非向公安机关承认自己的罪行，故上诉人罗会玉的行为不符合自首的成立要件。（2）证人柳海迪的证言、同案犯严某的供述均证实上诉人罗会玉纠集他人前往约定地点聚众斗殴的事实，且上诉人罗会玉在公安侦查阶段对此亦有多次稳定供述，现上诉人罗会玉推翻原供述既无事实依据，亦无证据支持，故原判对上诉人罗会玉系主犯的认定应予维持。（3）上诉人罗会玉纠集他人持械聚众斗殴，作为聚众斗殴中持械者的纠集者，其应当对被纠集者实施的持械聚众斗殴承担共同的刑事责任，故原判认定其具有持械情节并无不当。（4）原判根据上诉人罗会玉的犯罪事实、性质，对其作出的处罚适当，上诉人罗会玉提出量刑过重的上诉理由，不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人罗会玉、原审被告人吴其波、宋波、刘水、杨某、刘某、吴某、严某、王某、李某伙同他人在公共场所积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中上诉人罗会玉、原审被告人吴其波、宋波、刘水、刘某、吴某、严某、王某均具有持械情节。在共同犯罪中，上诉人罗会玉、原审被告人吴其波、宋波、刘水、杨某起主要作用，均系主犯；原审被告人刘某、吴某、严某、王某、李某起次要作用，均系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。原审被告人吴其波、宋波主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，均系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。上诉人罗会玉、原审被告人刘水、杨某、刘某、吴某、严某、王某、李某到案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。原审被告人杨某、严某系累犯，依法均应当从重处罚。对上诉人罗会玉、原审被告人吴其波、宋波、刘水、杨某、李某予以从轻处罚，对原审被告人刘某、吴某、严某、王某予以减轻处罚。根据原审被告人李某的犯罪情节及悔罪表现，依法可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟培红
审 判 员 陈 靖
代理审判员 潘效国
二〇一四年六月十六日
代书 记员 陈礼鸣