重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3166号
上诉人（原审被告）：四川诚泰建安劳务有限公司重庆分公司。
负责人：刘远军，经理。
委托代理人：高才兵。
被上诉人（原审原告）：曹登连。
委托代理人：陈蓓蕾。
上诉人四川诚泰建安劳务有限公司重庆分公司（以下简称“诚泰公司重庆分公司”）与被上诉人曹登连工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年12月2日作出（2015）渝北法民初字第15639号民事判决，诚泰公司重庆分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2016年5月13日对本案进行了二审审理。上诉人诚泰公司重庆分公司的委托代理人高才兵，被上诉人曹登连及其委托代理人陈蓓蕾参加了二审审理。本案现已审理终结。
一审原告曹登连诉称：曹登连于2015年初到诚泰公司重庆分公司工作，从事钢筋工工作，工资待遇为200元/天。
2015年2月5日，曹登连在工作时受伤。2015年6月4日，曹登连经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年8月16日，曹登连经重庆市渝北区劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残、无护理依赖。曹登连现提起诉讼，请求判令：1、解除曹登连和诚泰公司重庆分公司的劳动关系；2、诚泰公司重庆分公司支付曹登连解除劳动关系的经济补偿金2083元；3、诚泰公司重庆分公司支付曹登连各项工伤待遇：一次性伤残补助金37494元（4166元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、停工留薪期工资24996元（4166元/月×6个月）、鉴定期间生活津贴1340元（4166元/月×0.7÷21.75×10天）、医疗费665.86元、续医费10000元、鉴定费400元、鉴定检查费1845.4元、住院期间伙食补助费240元、住院护理费2400元、交通费1000元。
一审被告诚泰公司重庆分公司辩称：曹登连和诚泰公司重庆分公司之间不存在劳动关系，请求驳回曹登连的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2015年2月5日，曹登连在中渝国际都会工程工地绑扎剪力墙时从高处坠落受伤，该工地的部分劳务由诚泰公司重庆分公司承包。曹登连伤后在重庆龙湖医院住院治疗30天，诊断为左侧肩胛骨粉碎性骨折，双侧多根肋骨骨折（右侧1、8-11肋骨，左侧1-4肋骨）等。诚泰公司重庆分公司支付了曹登连住院期间的医疗费。出院后曹登连共计垫付门诊医疗费665.86元。诚泰公司重庆分公司没有为曹登连购买工伤保险。
2015年6月4日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定曹登连受伤性质为工伤。2015年6月11日，曹登连申请劳动能力鉴定。2015年8月16日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出渝北劳初鉴字［2015］668号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，鉴定曹登连为九级伤残，无护理依赖。曹登连为此垫付了鉴定、检查费2245.4元。
2015年9月8日，曹登连作为申请人，以诚泰公司重庆分公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1、解除双方劳动关系；2、诚泰公司重庆分公司支付曹登连解除劳动关系的经济补偿金2083元；3、诚泰公司重庆分公司支付曹登连各项工伤待遇：一次性伤残补助金37494元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资24996元、鉴定期间生活津贴1340元、医疗费665.86元、续医费10000元、鉴定费400元、鉴定检查费1845.4元、住院期间伙食补助费240元、住院护理费2400元、交通费1000元。2015年9月15日，该委逾期未受理，曹登连故起诉至一审法院。
曹登连在一审庭审中陈述是工地钢筋工工头叫其去上班的，入职时间为2015年1月，从事工种为钢筋工，工头请的代班人员负责考勤，钢筋工人有20多个，都是工头在管理。工资标准为200元/天，共领取了8000多元工资，是打到曹登连丈夫的卡上的。但曹登连未举示工资发放的证据。
一审法院认为：曹登连在诚泰公司重庆分公司所承包的工地上班，但根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，曹登连没有举示诚泰公司重庆分公司发放的工作证、工资支付记录等或者受诚泰公司重庆分公司规章制度管理的证据，其举示的考勤表也是复印件，因此，曹登连举示的证据并不能证明双方存在劳动关系，同时曹登连在庭审中陈述其也是工地的工头叫去上班的，受工头的管理，故对于曹登连要求解除与诚泰公司重庆分公司劳动关系及支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
重庆市渝北区人力资源和社会保障局于2015年6月4日作出认定工伤决定书，认定曹登连的受伤属于工伤，诚泰公司重庆分公司承担用工主体责任，一审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，诚泰公司重庆分公司未依法为曹登连缴纳工伤保险，曹登连发生工伤后，诚泰公司重庆分公司应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向曹登连支付费用。关于曹登连的月工资标准，因曹登连提交的证据不足以证明其工资标准，故一审法院按照曹登连受伤之日上年度重庆市职工平均工资作为其本人工资计算工伤保险待遇。曹登连于2015年2月5日受伤，故上年度即2014年重庆市职工平均工资为4738元。曹登连自愿要求按每月4166元计算，一审法院予以确认。
结合曹登连的诉讼请求，一审法院对曹登连应当享受的各项工伤保险待遇确认如下：1、一次性伤残补助金37494元（4166元/月×9个月）；2、一次性伤残就业补助金：参照双方存在劳动关系计算，即一次性伤残就业补助金为42642元（4738元/月×9个月）；3、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）；4、停工留薪期工资：曹登连的停工留薪期为6个月，但曹登连于2015年6月11日申请劳动能力鉴定，故停工留薪期为2015年2月5日至2015年6月10日，一审法院酌情主张4.2个月，故曹登连的停工留薪期工资为17497元（4166元/月×4.2个月）；5、鉴定期间生活津贴。2015年6月11日，曹登连申请劳动能力鉴定，重庆市渝北区劳动鉴定委员会于同年8月16日作出鉴定结论，鉴定期间生活津贴一审法院酌情主张2.2个月，故诚泰公司重庆分公司应当支付曹登连鉴定期间生活津贴6416元（4166元/月×2.2月×70%），曹登连只主张1340元，视为对自己权利的放弃，一审法院予以确认；6、住院护理费2400元（80元/天×30天）；7、住院伙食补助费240元（8元/天×30天）8、鉴定、检查费2245.4元；9、医疗费665.86元；10、交通费：因曹登连在统筹区内治疗，故诚泰公司重庆分公司不应支付交通费。曹登连无证据证明续医费，故对于要求诚泰公司重庆分公司支付续医费的诉讼请求，一审法院不予支持。
2015年12月2日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、诚泰公司重庆分公司四川诚泰建安劳务有限公司重庆分公司在本判决生效之日起五日内支付原告曹登连如下工伤保险待遇共计123476.3元：一次性伤残补助金37494元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资17497元、鉴定期间生活津贴1340元、住院护理费2400元、住院伙食补助费240元、鉴定、检查费2245.4元、医疗费665.86元。二、驳回原告曹登连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，一审法院不予收取。
上诉人诚泰公司重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15639号民事判决，依法改判或者发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。曹登连与我公司没有劳动关系，不应承担工伤保险待遇损失。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人曹登连答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。本案中，一审法院已经认定双方当事人不存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］的规定：四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。虽然曹登连与诚泰公司重庆分公司之间无劳动关系，但曹登连系在诚泰公司重庆分公司承建的工地上工作受伤，且受伤性质也被有关机关认定为工伤，伤残等级也已经评定为九级伤残，因此，博雄劳务公司作为用工单位，依法应对曹登连的工伤承担用工主体的赔偿责任。
关于工资标准的问题。审理中，诚泰公司重庆分公司对曹登连要求按4166元/月计算工伤待遇有异议，但并未提交证据予以证明，应自行承担相应的法律后果。综合考虑曹登连受伤之日（2015年2月5日）上年度即2014年重庆市职工平均工资4738元/月，结合曹登连要求按4166元/月的工资标准计算工伤待遇，低于2014年重庆市职工平均工资4738元/月，一审法院按4166元/月的工资标准计算曹登连的工伤待遇，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由四川诚泰建安劳务有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 张 魏