山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁02刑终683号
原公诉机关青岛市黄岛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某。2011年3月15日因犯盗窃罪被青岛市黄岛区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2013年5月24日被假释，假释考验期至2014年4月9日止。因涉嫌犯贩卖毒品犯罪于2014年12月3日被刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王某。因涉嫌犯盗窃于2014年7月23日被刑事拘留，2014年8月1日被逮捕，2014年12月26日因犯盗窃罪、容留他人吸毒罪被青岛市黄岛区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，2015年2月10日被解回再审。
青岛市黄岛区人民法院审理青岛市黄岛区人民检察院指控的原审被告人丁某、王某犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月24日作出（2015）黄刑初字第792号刑事判决。宣判后，原审被告人丁某、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年9、10月份的一天，被告人王某知道丁某能买到冰毒，且在开发区买冰毒方便，就联系丁某购买300元冰毒用于吸食，丁某让王某将钱送来，再帮他联系冰毒，后王某给丁某300元，丁某取了冰毒送到王某手中。之后丁某给王某一个电话号码，让王某联系购买冰毒时提其名字就行。
2、2014年3、4月份的一天下午，王某按丁某提供电话联系购买300元的冰毒约0.2克，后由被告人丁某取得该冰毒并送到胶南给王某，王某给丁某冰毒款300元，车费100元。
3、2014年4月中旬的一天，王某按丁某提供电话联系购买500元约0.4克冰毒后，让被告人丁某拿冰毒送到琳海国际小区王某的家中，被告人丁某拿到冰毒后送到王某的家中，获得50元车费。
4、2014年4、5月份一天，由王某出资3000元，王某联系丁某购买毒品，丁某带王某找到“强哥”购买了约7克冰毒，该冰毒由王某、王某和闫某吸食部分后，剩余约6克冰毒由王某持有。
5、2014年5月份的一天，被告人王某和丁某预谋将王某持有的6克冰毒再贩卖给王某。王某联系丁某购买3000元冰毒时，丁某假称找他人购买冰毒，而实际将王某手中的6克冰毒卖给了王某。
综上，被告人丁某多次贩卖冰毒共计13.8克，被告人王某贩卖冰毒共计6克
原审判决认定上述事实的证据有:
1、青岛市公安局黄岛分局刑事侦查大队出具的受案登记表、案件来源、立案决定书、查获经过、罪犯解回再审审批表，证实2014年7月份，青岛市公安局黄岛分局刑事侦查大队在办理王某、王某涉嫌容留他人吸毒、盗窃一案过程中，发现王某联系丁某帮忙购买冰毒，丁某将从陆思佑处购买的毒品贩卖给王某，并于2014年8月30日立案侦查，2014年12月2日，丁某被拘传至黄岛分局刑事侦查二中队，王某于2014年12月26日因犯盗窃罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。已被送往执行，后于2015年2月10日被解回再审。
2、青岛市公安局黄岛分局刑事侦查大队出具的户籍证明证实二被告人的身份情况。
3、证人王某的证言，证实其和王某找丁某买过五次冰毒，有时是丁某帮着把冰毒带回胶南。丁某和王某是同学。（1）2013年秋天的一天晚上，王某、王某、闫某三人商议购买冰毒玩，王某出了300元，王某联系丁某并给了他300元钱，丁某给了王某大约0.2克冰毒。之后丁某给王某一个电话号码，让王某直接联系卖冰毒的人，丁某说这个号码是老陆的。（2）2014年3、4月一天下午，王文华打电话联系好老陆买300元的冰毒，让丁某把冰毒送过来，丁某送了0.2克冰毒过来，王某给他400元钱，其中100元是给丁某的打车费。（3）2014年4月中旬的一天，王某已经联系好老陆买冰毒，打电话让丁某将冰毒送到琳海国际小区王某家，丁某将冰毒送到后，王某给了丁某500元冰毒钱，王某给了丁某50元车费。（4）2014年5月份一天，王某让王某出钱买冰毒，王某从其女友刘凯梅的银行卡中取出3000元给了王某，王某联系丁某，丁某带王某去购买冰毒，王某回来时大约拿了7克冰毒，他对王某说400元一克，买了15克冰毒，意思是让王某再拿3000元。（5）过了几天后，王某打电话威胁王某让其再出3000元联系丁某把上次剩下的7.5克冰毒买回来。王某给了丁某3000元钱，丁某给王某6克冰毒，丁某扣下了1.5克冰毒自己留下了。
4、证人闫某的证言，证实闫某、王某、王某等人找丁某买过4次冰毒，有时丁某帮着从开发区带回来，有时是去找丁某购买冰毒。（1）2013年秋一天晚上，王某联系丁某购买毒品，王某给了丁某钱，丁某给了多少冰毒不清楚。后来，丁某给了王某一个联系购买毒品的电话号码。（2）2014年3、4月一天下午，王某电话联系老陆买300元的冰毒，王某让王某出钱，王某联系丁某把从老陆那买的0.2克冰毒送过来，王某给了丁某多少钱不知道。（3）2014年4月一天晚上，王某联系好买冰毒的事，丁某开着出租车送到了琳海国际小区，王某给了丁某500元冰毒钱，王某给了丁某50或者100元车费不确定。（4）2014年5月一天晚上，王某让王某出钱买毒品，王某从银行取了3000元钱，丁某带着王某去买了大约7克冰毒，王某说是400元一克，买了15克，想让王某再拿3000元买剩下的毒品。
5、陆思佑的证言，证实丁某与其是狱友，出来后他们联系起来了并且一吃过饭，王某是丁某的同学，其通过王某认识了王某，丁某曾经打电话让其帮他买点冰毒，其说买不到，就挂了电话，之后这样的电话丁某打过10多次。王某、王某也从未找陆思佑买过冰毒。
6、辨认笔录和照片证实，王某辨认2014年3、4月份从丁某手中购买300元冰毒，并给丁某100元打车费的地点。
7、青岛农村商业银行股份有限公司出具的银行卡交易明细，证实用户刘凯梅银行卡于2014年5月30日提取现金3000元。
8、山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄刑初字第1369号刑事判决书，证实陆思佑于2014年11月27日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；山东省青岛市黄岛区人民法院（2011）黄刑初字第233号刑事判决书，证实丁某于2011年3月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄刑初字第1362号刑事判决书，证实王某于2014年12月26日因犯盗窃罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
9、辨认笔录和照片证实丁某、陆思佑互相辨认的事实。
10、青岛市公安局黄岛分局刑事侦查大队出具的假释证明书，证实丁某于2013年5月24日被假释，考验期至2014年4月9日。
11、被告人丁某的供述证实，2013年秋天至2014年5、6月份帮助王某、王某、闫某等人送冰毒，毒品都是丁某从陆思佑和“强子”处弄来的。其与陆思佑是狱友，其知道陆思佑贩毒，陆思佑跟其说有要毒品的就可以联系他。（1）2013年秋天的一天晚上9、10点钟，丁某在青岛经济开发区开夜班出租车，王某打电话说要买300元冰毒玩，其给陆思佑打电话联系说有个伙计想买点冰毒，王某开车拉着王某、闫某送来300元，陆思佑来拿走钱后送来冰毒，其从陆思佑处取了冰毒送到王某手中。丁某把陆思佑的电话告诉王某，让王某以后买毒品时联系陆思佑时提其名字就行了。（2）2014年3、4月的一天下午，王某打电话给丁某，说已联系陆思佑买300元冰毒，让其给送到胶南，送到再给钱。丁某从黄岛区薛家岛附近找到陆思佑取了冰毒后送到与王某约定的见面处，王某给丁某400元，其中100元是车费。后，丁某又返回薛家岛将300元冰毒钱给了陆思佑。（3）2014年4月中旬一天晚上，王某与陆思佑联系好购买冰毒，打电话让丁某从陆思佑处取冰毒后送到王某家中，丁某开着出租车从薛家岛陆思佑处取了冰毒送到王某黄岛区琳海国际小区的家中，王某给其500元冰毒钱，王某给其50元车费。丁某返回薛家岛将500元冰毒钱给了陆思佑。（4）2014年5月一天晚上，王某打电话说王某想买毒品联系不上陆思佑，丁某就联系“强子”购买毒品。丁某开车带王某去找“强子”，王某给了“强子”3000元钱，“强子”给了王某6、7克冰毒。（5）王某从“强子”处购买冰毒后，过了几天打电话给丁某，让其配合让王金坤再出3000元将上次吸食剩下的6克左右冰毒买走。丁某假装从别处联系购买冰毒，实际是将王某处上次购买剩下的6克左右冰毒以3000元的价格卖给了王某，丁某向王某要了一小包大约0.2克冰毒自己玩，与王某讲好3000元中1700元作为还借款扣除，给了王某1300元。
12、被告人王某的供述，证实2013年秋至2014年5、6月这段时间从丁某处购买冰毒。丁某的冰毒是从陆思佑处弄得，陆思佑住在青岛经济技术开发区薛家岛附近，与丁某是狱友。（1）2013年秋天的一天晚上9、10点钟，王某打电话给丁某说要买300元冰毒玩，丁某在青岛经济开发区开夜班出租车，王某开车拉着王某、闫某找丁某并给了他300元，丁某联系冰毒后给了王某大约0.2克冰毒。之后王某又让丁某联系买冰毒，丁某开出租车没有空，就给了一个电话号码让其直接联系，其把电话号码给了王某，都是王某联系的，联系时提丁某的名字就行了。之后王某联系好了让丁某拿着毒品给王某送去，之所以让丁某帮着购买冰毒，一是因为丁某能联系到冰毒，二是他在开发区帮着买冰毒方便。（2）2014年3、4月一天下午，王某打电话联系好购买300元冰毒，大约0.2克，王某给丁某打电话让其将冰毒送到胶南，王文华给了丁某400元钱，其中300元是买冰毒的钱，100元是车费。（3）2014年4月中旬一天晚上王某联系好购买冰毒，王某打电话让丁某去取购买的冰毒送到王某位于黄岛区琳海国际小区的家。丁某开着出租车把冰毒送到后王某给了他500元钱，王某给了他50元车钱。（4）2014年5月的一天晚上，王某说要买5、6000元的冰毒但后来只取了3000元钱，王某联系丁某，丁某开车带着王某找到一个男青年购买了6、7克冰毒，王某给了男青年3000元钱。当时，王某跟丁某说等过些日子再联系丁某让王某买3000元钱的冰毒。王某还跟王某说冰毒400元一克，一共买了15克，想让王某再出3000元继续买冰毒。王某取走1克冰毒，剩下6克左右。（5）2014年5月买冰毒之后几天，王某打电话联系丁某，让其配合让王某出3000元钱把上次剩下的6克冰毒买走，丁某同意了。丁某收了王某3000元，给了王某1300元，说好剩余1700元是王某还丁某之前欠的借款。
原审法院认为，被告人丁某多次贩卖冰毒，被告人王某伙同他人贩卖毒品，其行为均侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的健康权利，扰乱了社会秩序，均构成贩卖毒品罪。被告人王某贩卖毒品仅1次，数量较少，认罪、悔罪，对其从轻处罚。被告人丁某在假释考验期内犯罪，应当撤销假释，将前罪未执行的刑罚与所犯新犯罪所判处的刑罚依法并罚。被告人王某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所处刑罚，依法进行并罚，已经执行的刑期，应计算在新判决决定的刑期以内。根据本案事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第八十六条、第七十条、第七十一条、第六十九条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决：一、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏刑执字第464号对罪犯丁某的假释；二、被告人丁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元，与前罪未执行的有期徒刑十一个月十五日，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万五千元。被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人丁某的上诉理由：原审判决认定的事实不清，证据不足。原审认定的前四起贩卖毒品的事实错误，上诉人丁某是基于同学、朋友关系帮助上诉人王某代购毒品，并未从中牟利，不属于贩卖毒品。请求二审法院减轻其刑罚。
上诉人王某的上诉理由：原审量刑较重,请求二审法院减轻其处罚。
经二审审理认定的事实、证据和一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人丁某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；王某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人丁某所提原审判决认定事实不清、证据不足，原审认定的前四起犯罪事实应是上诉人丁某无牟利的代购毒品的行为,并不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，原审认定的上诉人丁某构成贩卖毒品罪的前三起犯罪事实中毒品交易的毒品来源均来自陆思佑,证据显示丁某与卖家陆思佑是朋友，并且知道陆思佑贩卖毒品，陆思佑曾经委托其联系毒品买家。上诉人丁某的行为积极促成了该三笔毒品交易，居间帮助毒品卖家交易毒品的意图明显，原审法院认定这三起交易系丁某贩卖毒品,定性准确。原审法院认定上诉人丁某第四、五起贩卖毒品的事实，经查，2014年4、5月份一天，由王某出资3000元，王某联系丁某购买毒品，丁某带王某按照陆思佑提供的联系方式找到“强哥”购买了约7克冰毒,丁某之前并不认识“强哥”。该宗毒品由王某、王某和闫某吸食部分后，剩余约6克冰毒由王某持有。2014年5月份的一天，被告人王某和丁某预谋将王某持有的6克冰毒再贩卖给王某。王某联系丁某购买3000元冰毒时，丁某假称找他人购买冰毒，而实际将王某手中的6克冰毒再卖给了王某。本院认为，在第四起交易中上诉人丁某起到了居间介绍的作用，但其之前并不认识毒品卖家“强哥”，其主要目的是帮助买家王某购买用于吸食的毒品,并且在该起交易中丁某并未从交易的双方牟利,当时对于王某之后欲把吸食剩余的冰毒用于贩卖的意图也并不知晓。因此丁某在第四笔毒品交易中不构成贩卖毒品罪。原审认定第四笔、第五笔毒品交易中丁某对同一宗毒品进行两次贩卖不当。对于涉案的该宗毒品其只在第五笔毒品交易中与上诉人王某构成贩卖毒品的共犯。综上，上诉人丁某多次贩卖冰毒6.8克，其部分上诉理由成立。关于上诉人王某所提原审量刑过重的上诉理由，经查，王某贩卖冰毒6克，根据刑法第三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原审法院以贩卖毒品罪判处上诉人王某有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。故其上诉理由不成立,本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第八十六条、第七十条、第七十一条、第六十九条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄刑初字第792号刑事判决第一项“撤销山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏刑执字第464号对罪犯丁某的假释”；第二项的定罪部分上诉人“丁某犯贩卖毒品罪”；第三项上诉人“王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元”。
二、撤销对上诉人丁某的量刑部分“丁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元，与前罪未执行的有期徒刑十一个月十五日，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万五千元”。
三、上诉人丁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币两万元，与前罪未执行的有期徒刑十一个月十五日，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币两万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月3日起至2019年6月2日止）。(罚金于本判决生效之日起十日内缴纳)。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 冯永龙
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 赵振华