贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔27刑终5号
原公诉机关贵州省独山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某A，男，1947年10月25日生，四川省岳池县人，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地四川省岳池县，现住独山县。因涉嫌合同诈骗罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕，2015年7月15日被取保候审，同年11月17日被独山县人民法院决定逮捕，现押于独山县看守所。
辩护人沈振洪，贵州法庄律师事务所律师。
原审被告人双跃辉，男，1962年11月22日生，贵州独山县人，汉族，中专文化程度，无业，捕前住独山县。2000年6月22日因犯盗窃罪被独山县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；2008年8月5日因犯盗窃罪被独山县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元；2012年2月13日因犯盗窃罪被独山县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2013年9月2日刑满释放。2014年12月23日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现押于独山县看守所。
独山县人民法院审理独山县人民法院指控被告人双跃辉、肖某A犯合同诈骗罪一案，于2015年11月17日作出（2015）独刑初字第101号刑事判决。原审被告人肖某A不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院指派检察员杨晓凤出庭履行职务，上诉人肖某A及其辩护人沈振洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人双跃辉冒充“独山双辉投资有限公司”的老板，并谎称拥有独山县麻万镇石牛坡待开发土地。2014年7月，被告人双跃辉邀约卢A在麻万镇石牛坡待开发的工地修建围墙和建设指挥部，以便找人投资。后被告人双跃辉找到被告人肖某A共同商量找人投资，被告人肖某A遂找到被害人廖某A来投资此土地项目。期间，被告人双跃辉为了骗取被害人钱财让被告人肖某A先垫资在工地安装变压器，后被告人肖某A以安装变压器为由向被害人廖某A借款人民币9万元。2014年8月某日，被告人双跃辉为骗取钱财，指使卢A起草项目土石方开挖合同，伪造“贵州省独山县国家税务局税务登记证”和“贵州省政府非税收入一般缴款书（收据）”，到平塘县四寨（地名）找陆某A私刻一枚合同印章返回独山欲与被害人签订合同。经被告人肖某A、卢A观察认为，印章太假不能用，后被告人肖某A到凯里找人私刻印有“独山双辉投资有限公司”和“双跃辉印”的印章二枚，三人到被害人廖某A住处签订“项目土石方开挖合同”，约定以人民币36元每立方价格开挖被告人双跃辉在麻万镇石牛坡的77.6万立方米的土石方。被告人双跃辉以需到上海下载施工图纸为由，先后三次骗得被害人廖某A人民币共8.5万元。
另查明，被告人双跃辉曾因犯盗窃罪于2000年6月22日被独山县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪于2008年8月5日被独山县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元；2012年2月13日因犯盗窃罪，被独山县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2013年9月2日刑满释放。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十四条、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、被告人双跃辉犯合同诈骗罪，判处有期五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人肖某A犯合同诈骗罪，判处有期四年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人双跃辉、肖某A犯罪所得赃款人民币八万五千元责令退赔被害人廖某A。
宣判后，被告人肖某A不服向本院提出上诉。其上诉理由为：1、在上诉人参与双跃辉诈骗的犯罪中仅系帮助私刻公章二枚。2、双跃辉骗得8.5万元赃款，上诉人未分得一分钱。3、双跃辉一是主犯，二是累犯，三是获得全部赃款却判处五年，上诉人系从犯，又系高龄人犯罪，案发后已归还被害人借款，一审法院对上诉人判处有期徒刑四年，量刑畸重，上诉人愿意认罪伏法，愿意交纳罚金，请求二审法院改判。
肖某A的辩护人提出：上诉人肖某A仅系帮助双跃辉私刻公章，双跃辉诈骗所得赃款，上诉人未得分文。上诉人犯罪时年近70岁高龄，依法应从轻或减轻处罚，庭审中，提供一份，2016年2月16日四川省岳池县自愿对肖某A进行帮教管理证明，建议二审法院改判缓刑或在有期徒刑一年内量刑。
黔南州人民检察院出庭检察员的出庭意见：1、原判认定被告人双跃辉、肖某A以非法占有为目的，骗取他人财物85000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。2、一审判决认定公诉机关指控肖某A借购买变压器诈骗被害人9万元的证据不成立正确。3、上诉人肖某A系本案从犯，无犯罪前科又系老年作案可从轻处罚。4、上诉人未分得赃款，在二审中，当庭表示认罪，具有新的法定从轻处罚情节。5、辩护人提供证明无经办人签章。6、综合本案上诉人的犯罪事实、情节，建议对上诉人肖某A的量刑在二年以上三年以下量刑，是否适用缓刑由法庭决定。
经审理查明，2014年7月，原审被告人双跃辉以江西双辉实业有限公司在独山县麻万镇石牛坡的土地开发项目系其在台湾的伯父投资由其负责，并伪造二份双跃辉交纳土地款和税务登记证骗取卢A在该地修建围墙。邀约上诉人肖某A找投资人廖某A，虚构事实，私刻印章与被害人签订合同骗取被害人廖某A人民币85000元的犯罪事实清楚。
认定上述事实，有被害人廖某A陈述，被告人双跃辉、肖某A供述，证人卢A、甘A、莫某A证言，独山县国家税务局，独山县财政局，独山县工商行政管理局情况说明书、情况说明，项目土石方开挖合同，独山县人民法院（2012）独刑初字第20号刑事判决书及释放证明，独山县公安局刑事侦查大队出具的到案经过，立案决定书、被告人双跃辉、肖某A的户籍证明。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观真实，本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人肖某A及其辩护人所提，肖某A仅系帮助双跃辉私刻公章，双跃辉诈骗所得赃款其未得分文，犯罪时年近70岁高龄，又系从犯，比照主犯，原判量刑畸重，二审中愿意认罪伏法，交纳罚金，请求改判的辩解和辩护意见。经查，上述辩解和辩护意见已经庭审查证属实。二审中，上诉人肖某A当庭表示认罪，具有新的法定从轻处罚情节，该辩解和辩护意见，本院予以采纳。庭审中辩护人提供一份，四川省岳池县某村委会自愿对肖某A进行帮教管理证明，出庭检察员认为，该证明材料无经办人签章。本院至今未获取其他补强证据，不予采信。
本院认为，上诉人肖某A与原审被告人双跃辉以非法占有为目的，虚构事实签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人双跃辉伪造交纳土地款和税务登记证，私刻印章、签订合同骗取被害人钱财，系本案主犯，又系累犯，依法应从重处罚；上诉人肖某A受邀后，明知双跃辉系诈骗而帮助其私刻印章，已达诈骗目的，起协助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人及其辩护人所提“原判量刑过重”的上诉理由、辩护意见，出庭检察员根据上诉人肖某A在本案中的作用，地位及庭审中的认罪，悔罪态度，所提以上出庭意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，原判程序合法，对被告人双跃辉量刑正确，但对被告人肖某A量刑过重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第二十七条、第二十六条第四款、第二十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省独山县人民法院（2015）独刑初字第101号刑事判决第一项，第三项，即（被告人双跃辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人双跃辉、肖某A犯罪所得赃款人民币8.5万元责令退赔被害人廖某A）。
二、撤销贵州省独山县人民法院（2015）独刑初字第101号刑事判决第二项、即（被告人肖某A犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元）。
三、上诉人（原审被告人）肖某A犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月23日起至2016年10月24日止）。
（罚金限判决生效后三十日内缴纳完毕，逾期不缴纳或者不能全部缴纳的，强制缴纳，上缴国库）本判决为终审判决。
审判长 罗 莎
审判员 张世宏
审判员 游昌新
二〇一六年三月二十四日
书记员 张海涛