广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终641号
上诉人（原审原告）：李茗，男，1967年8月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：杨亮，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海迈特尔金属有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇金海大道南。
法定代表人：凌继跃，董事长。
委托代理人：文才，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人：李金花，广东晨光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：珠海迈特尔投资有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇金海大道南珠海迈特尔金属有限公司厂房A座202室。
法定代表人：张松彬。
委托代理人：余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。
原审第三人：凌鸿跃，男，1968年9月11日出生，汉族，住珠海市香洲区。
原审第三人：张重庆，男，1971年9月24日出生，汉族，住广东省珠海市。
委托代理人：文才，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人：李金花，广东晨光律师事务所实习律师。
上诉人李茗因与被上诉人珠海迈特尔金属有限公司（以下简称“金属公司”）、被上诉人珠海迈特尔投资有限公司（以下简称“投资公司”）、原审第三人凌鸿跃、原审第三人张重庆股东出资纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，金属公司成立于2002年9月2日，成立时法定代表人为张齐芬张某；后法定代表人变更为凌继跃，其既为迈特尔金属公司股东之一，投资比例为18%，又为其执行董事、经理。投资公司原股东为金属公司，投资比例为100%，原法定代表人为张重庆。2015年3月19日，该公司的股东变更为珠海汇盈投资策划有限公司（持股10%）及珠海卓盈商务服务有限公司（持股90%），法定代表人变更为张松彬。
2002年9月20日，金属公司（乙方）与珠海市规划国土局西区分局（甲方）签订珠国土西区合字（2002）第108号《珠海市国有土地使用权出让合同书》，约定：甲方将位于珠海市金湾区金海大道以南，面积25004.7平方米的国有土地使用权出让给乙方使用，用途为工业，用地单价为每平方米用地面积20元人民币；出让年限自二○○二年八月八日至二○五二年八月八日止。
2014年，金属公司以作价入股的方式，将上述土地变更登记至投资公司名下，其中5080.80㎡土地上已建造厂房，权属证号为粤房地权证珠字第××号，其余登记用地19923.8㎡，权属证号为0200040341号，包括待建房屋应分摊的土地使用权面积和已确权房屋方位内的公共用地面积，是整宗地不可分割的部分，无明确权属界线。
2006年4月20日，李茗（丙方）与金属公司（乙方）、原审第三人凌鸿跃（甲方）、原审第三人张重庆（丁方）签订《协议书》，约定：“……各方共同出资成立珠海迈特尔表面处理技术有限公司（暂定名）及在乙方厂区内投资建设厂房用于喷涂项目……一、项目总投资80万人民币，其中注册资本50万元人民币先期投入。二、甲、丙、丁三方以现金30：40：30比例投入，乙方仅以土地使用权投入，不出资金。为便于操作，乙方的注册资本由其他三方按比例分摊承担。三、甲、丙、丁分别按以下要求投入注册资本：凌鸿跃14.9万元人民币，李茗20.2万元人民币，张重庆14.9万元人民币。四、乙方以土地入股的形式提供500平方米的园区内空置闲地，用于建设生产厂房、周边设施及满足生产经营需求。乙方提供土地所占公司股份比例为6%。五、自公司登记注册完毕之日起，六个月内，如累计现金投入未达到80万元，则乙方提供土地所占公司股份比例上调为10%，乙方股份比例上调部分由未达到出资额的一方承担，同时，其已投入的投资额款不得退出。六、如累计原始现金总投入已超过80万，公司决定继续增资扩股时，各方届时都应根据股东会决定，按比例投入。……八、新设公司利用乙方工业园内主厂房后临山空置闲地432平方米（长36米＊宽12米）用于金属表面处理及其加工所需的生产厂房建设，厂房结构为单层钢屋架结构，外墙格调与乙方现行厂房外观一致。……二十一、乙方以土地入股的形式参与新公司及厂房的建设投资，建成后的新厂房所占相应土地面积、地面上建筑物、设备及周边有关自建附属设施等权属统归新公司所有。二十二、未经股东会同意，该厂房不可改变原始用途、对外出借、出租、转让及出售。二十三、考虑到乙方的时间要求，甲方投资建设新厂房暂不进行有关正式报建手续工作，其报建工作可随甲方二期建设时同报或者随乙方建设新厂房时同报，届时因随乙方同报时产生的相关费用按建筑面积比例相应分摊，同时，投入生产运作后的新厂房因未报建而引起的一切法律纠纷及经济损失概由除乙方外的所有他方负责……”
2006年8月10日，李茗与金属公司、原审第三人凌鸿跃、张重庆形成《珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司股东会决议》，会议决定了：一、公司宗旨……。二、根据《中华人民共和国公司法》制定公司章程。三、金属公司、李茗、凌鸿跃、张重庆决定共同出资成立珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司，注册资本为50万元，前述各股东认缴出资额分别为3万、19万、14万、14万，比例分别为6%、38%、28%、28%，公司的盈亏按股东出资比例承担。四、公司不设董事会，设执行董事一人，由凌鸿跃任执行董事；设经理一人，由凌鸿跃担任；监事一人，由凌继跃担任……。
2006年8月10日，李茗与金属公司、凌鸿跃、张重庆制定了《珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司章程》，规定了以下事项：……第二条、公司住所为广东省珠海市三灶管理区金海工业城华强工业大厦五楼。……第四条、公司注册资本为人民币50万元。第五条、股东的名称、出资方式及出资额如下：金属公司人民币3万元、凌鸿跃人民币14万元、张重庆人民币14万元、李茗人民币19万元。第六条、公司成立后，应向股东签发出资证明书……第三十一条、公司登记事项以公司登记机关核定的为准……。
珠海华天会计师事务所于2006年8月16日出具的《关于珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司（筹）截至2006年8月11日止实收资本的验资报告》显示，珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司（筹）注册资本为50万元；2006年5月31日李茗缴纳投资款190，000元、2006年6月1日凌鸿跃缴纳投资款141，000元、2006年7月10日张重庆缴纳投资款141，000元、2006年8月11日金属公司缴纳投资款30，000元，共计502，000元，出资方式均为货币，均通过银行转账方式支付至珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司（筹）账户，其中50万元为实收资本，溢缴2000元“建议挂作‘其他应付款’处理”；“本验资报告供贵公司（筹）申请设立登记及据以向全体股东签发出资证明时使用……”。
2006年9月1日，珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司经核准成立。股东为金属公司、李茗、凌鸿跃、张重庆。
2014年1月4日，李茗向金属公司、凌鸿跃、凌继跃、张重庆寄出的国内特快专递邮件，内容为《通知函》，要求召集临时股东会议以及审议其他公司议题；2014年1月6日，金属公司、凌鸿跃、凌继跃、张重庆收到李茗寄出上述邮件。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。设立有限责任公司，应当有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额及股东共同制定公司章程。有限责任公司章程应当载明公司注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间，股东应当在公司章程上签名、盖章。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。显然，公司章程是公司成立的依据和基础，是公司股东的行为准则，公司股东应当按照公司章程规定履行出资义务。
本案中，《珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司章程》规定了金属公司的出资方式和出资额为人民币3万元。金属公司在珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司成立之前已通过银行汇款缴纳人民币3万元至珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司（筹）账户，且通过了验资并在珠海市工商行政管理局进行了登记，其出资符合公司章程的规定。
2006年4月20日，李茗与金属公司、原审第三人凌鸿跃、原审第三人张重庆签订《协议书》，2006年8月10日，李茗与金属公司、原审第三人凌鸿跃、原审第三人张重庆形成《珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司股东会决议》，并于同日制订《珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司章程》，《协议书》与《珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司股东会决议》、《珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司章程》之间存在时间上的先后顺序，《协议书》签订在先，但在之后形成的股东会决议中，《协议书》的约定及履行并未成为决议内容，亦未提及迈特尔金属公司应将名下的土地使用权入股新成立的公司，也未将相关情况写入公司章程。而珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司的股东构成及各股东的认缴资金及出资方式均以公司章程为准。因此，李茗主张金属公司、投资公司应按照2006年4月20日《协议书》履行500㎡的土地出资义务，于法无据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：驳回李茗的诉讼请求。一审案件受理费5800元，保全费2540元，由李茗负担。
一审判决后，李茗不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判金属公司和投资公司继续履行20016年4月20日《协议书》；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担，
事实和理由：一、原审未查明有关事实，本案珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司500平方厂房客观存在，为其经营地址，环保局行政执法的有关通知决定书都已经确认该事实。被上诉人自认，以及厂区工作人员的作证内容都涉及到此事实，但原审判决只字未提。
投资公司在涉案土地查封后又转让股权的情形，有明确的时间线，对于上诉人主张继续履行合同也有重要意义，但是原审法院仍未关注。
上诉人多次发函要求继续履行不动产投入的协议内容，足以推翻各方均放弃履行协议书的谎言。
本案各被上诉人存在大量有违诚信恶意掩盖违约的行为，但法院均未予处理及回应。如张重庆冒充案件当事人，金属公司恶意不报建，虚假陈述，前后庭审表述矛盾，妨害诉讼。
二、法律适用部分，原审判决回避了《协议书》的有效性，而是围绕法定出资义务论述股东出资纠纷。损害了上诉人和表面公司的合法权益。《协议书》是合法有效的文书，从未解除也未终止，但是法院对其效力不作定性。且协议书与表面公司章程并无冲突，不违反国家强制性规定，属于当事人意思自治。500平方米的土地使用权及其厂房的产权归属约定和移转的约定不属于章程的法定必列事项，恰恰是因为协议书约定不便列入章程的登记事项。
三、本案诉求是继续履行合同，属于合同纠纷，不属于股东出资纠纷，原审法院完全偏离了原审诉讼请求。
原审判决以章程义务即认缴出资和验资义务，来排除章程之外股东之间合理约定且实际可履行义务，属于否定民法自治和意定优先的基本原则。
四、珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司已经被凌继跃等人运作空壳化，剩余主要资产就在500平方米厂房。公司的独立财产权不容无视，上诉人作为股东的合法权益也不容侵犯。2007年就已经建成的500平方米厂房，按照协议约定是要等到金属公司报建新厂房时再申报登记和确定产权归表面公司，但是2009年金属公司将包含500平方米厂房内的土地使用权约1.9万平方米抵押银行导致无法履行，现在连续营利的金属公司已经清偿了贷款，注销登记，继续履行障碍排除。但金属公司为了逃避其土地作价投资义务，却与投资公司恶意串通变相转移土地，属于违背诚信，贪图私利忘义行为，请求二审查明案情后改判。
被上诉人金属公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案属于股东出资纠纷，应该依照公司法的有关规定进行审理。金属公司留存工商局档案均表明已经足额认缴出资额。《协议书》在前，公司章程在后，之后的股东会决议丝毫未将该约定写入公司章程，公司章程是公司成立的依据和基础，是公司股东行为准则，故按照公司章程出资是合法有效的。上诉人的诉求在另案中已经被裁决驳回，上诉人再次提起起诉，且诉求与前诉求相同，构成重复起诉，违反一案不得两诉的原则。
投资公司答辩称，他项权证记录该地块的情况没有私建，500平方米的地在贷款期间也没有细化。股东会决议和公司章程确认金属公司出资30000元的现金，占比6%。珠海迈特尔金属表面处理技术有限公司在2006年9月9日完成工商注册领取执照，他案已经查明事实确认《协议书》不再履行。客观上该地块因不符合政府关于三灶城市的规划和部局，也不具备继续履行的可能。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，珠海迈特尔金属表面处理技术公司成立时间为2006年9月1日，而《协议书》是2006年4月20日所签署，是发起人为筹备设立珠海迈特尔金属表面处理技术公司而订立的协议，设立协议是调整发起人之间的权利义务，这类协议也常常被后续的公司章程所吸收。在设立过程中，也存在着部分协议内容变更不再履行等情形。此类协议书并非公司成立法定程序，履行此类协议书的目的和结果是为了设立公司。公司成立后，公司章程对公司、股东、董事、监事及高级管理人员具有约束力。本案设立公司协议过程中各设立人曾就金属公司的出资义务进行约定，而在公司成立前《股东会决议》中，各设立人对金属公司的出资义务形式进行了调整，改为以现金方式出资。公司的正式章程也确认了金属公司以现金方式出资，针对出资事项不同约定，应以最新的意思表示为准。结合协议书的目的及公司章程的性质，针对同一事项存在不同约定，且没有证据证明公司章程约定事项系虚假意思表示，设立协议效力应让位于与公司章程，也即本案《协议书》中关于金属公司的出资义务已经终止，不再继续履行。金属公司按照调整后的出资方式履行出资现金的义务，并未损害公司的利益，上诉人诉求金属公司继续履行《协议书》出资义务，无事实和法律基础，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由李茗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一六年六月十六日
书 记 员 丘穗赟