湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终642号
上诉人（一审被告，反诉原告）：湖北泰发房地产开发有限公司,住所地咸宁市咸安区咸宁大道128号。
法定代表人:江太生,该公司董事长。
委托诉讼代理人：佘朝华，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）:湖北中盈房地产开发有限公司，住所地咸宁市咸安区温泉街道办事处肖桥村二组。
法定代表人：罗友民，该公司经理。
委托诉讼代理人：周虹、李君，湖北人言律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉被告）:咸宁市咸安区温泉街道办事处肖桥村民委员会，住所地咸宁市咸安区温泉街道办事处肖桥村。
法定代表人：钱宏明,该村总支部书记。
委托诉讼代理人：张超，湖北宁华律师事务所律师。
原审被告：江太生，男，汉族，1953年7月13日出生，湖北省武汉市人，住武汉市武昌区。
原审被告：鄢友明（化名严明），男，汉族，1964年6月1日出生，湖北省武汉市人，住武汉市江汉区。
原审被告：郑大汉，男，汉族，1960年1月10日出生，湖北省咸宁市人，住咸宁市咸安区。
原审被告：朱方明，男，汉族，1950年12月16日出生，湖北省咸宁市人，住咸宁市咸安区。
原审第三人：湖北楚安建筑工程有限公司，住所地武汉市新洲区道观河风景旅游区旅游大道特1号。
法定代表人：余宝琪，该公司经理。
上诉人湖北泰发房地产开发有限公司（以下称泰发公司）因与被上诉人湖北中盈房地产开发有限公司（以下称中盈公司）、咸宁市咸安区温泉街道办事处肖桥村民委员会（以下称肖桥村委会）及原审被告、江太生、鄢友明、郑大汉、朱方明和原审第三人湖北楚安建筑工程有限公司（以下称楚安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第2178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人泰发公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人中盈公司的全部诉讼请求；三、改判由被上诉人中盈公司向上诉人支付余欠项目转让款350万元；四、改判由肖桥村委会返还上诉人先期投资款7050358元，并按银行商业贷款最高利率的4倍承担利息损失。事实与理由：一、一审判决对合同效力的认定错误。上诉人泰发公司与被上诉人中盈公司均具有房地产开发资质，双方签订的《红泉小学改扩建项目转让协议书》未违反法律规定，应为有效合同。二、因被上诉人中盈公司未按约定履行合同义务，即办理各项开发建设手续，应承担违约责任。三、上诉人泰发公司针对被上诉人肖桥村委会提起的反诉均与本诉有直接关联，泰发公司和肖桥村均是本诉中的当事人，符合反诉的法律规定。
被上诉人中盈公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人肖桥村未提出答辩意见。
中盈公司向一审法院起诉请求：1、解除原告中盈公司与被告泰发公司签订的《红泉小学改扩建项目转让协议书》；2、判决由六被告连带返还中盈公司投资款共计688.55万元并承担违约金260.942008万元（截止2015年9月21日688.55万元同期银行贷款利息的4倍）共计949.492008万元。；3、本案诉讼费用由六被告承担。
针对中盈公司的起诉，泰发公司提出反诉请求：一、由中盈公司向泰发公司支付余欠项目转让款350万元；二、由肖桥村委会返还泰发公司先期投资款705.0358万元，并按银行商业贷款最高利率的4倍支付泰发公司的利息损失。3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定的事实：被告肖桥村委会自2008年起，对村办的红泉小学进行拆除老校区和建设新校区的改扩建项目开展工作，并与被告郑大汉进行联系。2009年7月20日，被告肖桥村委会与被告泰发公司签订《肖桥红泉小学拆旧建新项目合同书》，甲方为肖桥村委会，乙方为泰发公司。合同的主要内容有：红泉小学改扩建项目整体面积33亩，新用地17亩建新校区，新建一栋教学综合楼2294平方米，建设职工住宅还建楼3870平方米，新校区的房屋建筑和附属工程的产权属于肖桥村委会。原校区16亩用于商品房开发，拆除原教学楼二栋和原宿舍二栋，原校区教学楼和宿舍楼及场地与部分新增土地为乙方所有，经甲方申报招拍挂程序转为国有土地。乙方须支付新增土地地皮费53.2万元、青苗费15.6万元，承担建设新校区和拆除老校区的一切相关费用。拆旧建新项目资金全部由乙方投资和收益，还建甲方的四个门面，作价60万元返还给甲方。甲方负责办理红泉小学的危房鉴定报告书，负责新校区水电路“三通”。乙方负责办理拆迁许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设施工许可证并承担费用，双方对其他事项均进行了约定。2010年10月20日，双方又签订《协议书》一份，约定对土地17.03亩不同地块性质，分别按每亩2.8万元和3.6万元支付替代补偿费，共计53.31万元；青苗费和地面附着物补偿费16万元；上述款项自本协议签订之日起5日内付至80%，余款在一周内付清。此后，泰发公司根据《肖桥红泉小学拆旧建新项目合同书》的相关约定进行投资。2011年5月31日，江太生、鄢友明、郑大汉共同签订《合作开发“红泉小学拆旧建新”项目协议书》，主要内容有：江太生与鄢友明共同为甲方，以人民币950万元现金出资占合作项目72%的股份；郑大汉为乙方，以50万元现金出资及客户资源占合作项目28%的股份（双方以实际投资额为准），甲乙双方挂靠泰发公司实施合作开发乙方前期运作获得开发权的红泉小学改扩建项目。财务由双方共同监管，甲方任出纳，乙方任会计，所有的开支票据由鄢友明、郑大汉签字并由江太生核准后方可报销。郑大汉与朱方明退股协议中退还朱方明的230万元由江太生、鄢友明代郑大汉支付，此款作为江太生、鄢友明投入本项目的合作开发股金。成立项目部，向泰发公司交纳管理费10万元。当日，泰发公司向郑大汉发出《聘书》聘其为红泉小学拆旧建新项目经理，负责本项目的日常事务。2011年6月10日向鄢友明发出《法定代表人授权委托书》，授权鄢友明全权代理红泉小学改扩建项目的各项工作及对外签订工程合同。被告泰发公司的红泉小学项目部开展工作并支付了相关费用。2011年5月3日，泰发公司将红泉小学改扩建项目建设工程发包给华都公司总承包施工，并与华都公司签订《建设工程施工合同》，2011年5月6日签订《工程施工补充合同》，主要内容包括：一期工程的红泉小学教学楼、职工宿舍工程；二期工程的老校区开发项目“泰发国际花园”三栋高楼，总建筑面积约55000平方米，暂定工程总造价7000万元。上述项目均由华都公司承建。合同还约定了其他事项。鄢友明以严明的化名与江太生代表泰发公司签名，华都公司向泰发公司支付履约保证金300万元。2013年6月9日，华都公司起诉泰发公司，要求双倍返还300万元保证金计600万元。2013年11月14日，泰发公司与华都公司达成和解协议：解除双方签订的《建设工程施工合同》及《工程施工补充合同》，泰发公司向华都公司支付160万元补偿款。此后，被告鄢友明邀约中盈公司的法定代表人罗友民参加红泉小学改扩建项目的开发建设工作，并办理公司注册、刻制印章等事项。2013年6月3日向咸宁市工商局提出企业名称预先核准申请书，中盈公司于2013年7月1日正式成立。2013年6月6日，泰发公司与中盈公司签订《红泉小学改扩建项目转让协议》，将红泉小学改扩建项目整体转包给中盈公司，项目转让费为850万元。江太生以及泰发公司“领秀城”项目经理李本木代表泰发公司签名，罗友民、鄢友明以严明的化名代表中盈公司签名。协议约定，该项目各项政府性审批手续已经完备，基本具备开工条件；协议生效三日内，中盈公司向泰发公司支付项目定金200万元；协议生效三十六日内，中盈公司向泰发公司支付项目定金300万元；土地挂牌公示七日内，中盈公司向泰发公司支付项目转让金350万元；中盈公司若一年内未能取得16.67亩的挂牌土地，泰发公司愿意双倍返还中盈公司已经支付的全部资金；中盈公司支付泰发公司500万元款项后，泰发公司将该项目相关手续移交给中盈公司。泰发公司前期费用1.85万元由中盈公司承担。合同约定的违约责任是：红泉小学老校区16.67亩土地公开挂牌期间，泰发公司诚邀中盈公司参加，并创造条件让中盈公司取得该块土地，若一年内中盈公司未能取得该块土地，泰发公司愿意双倍返还中盈公司已支付的全部资金；中盈公司支付给泰发公司500万元款项后，泰发公司应将该项目相关手续移交给中盈公司。当日，中盈公司向泰发公司支付了200万元定金及1.85万元费用。2013年7月18日,鄢友明在罗友民出国期间，以中盈公司的名义到楚安公司住所与其签订《建设工程施工总承包协议书》，鄢友明签名后，并加盖中盈公司合同专用章和罗友民印章。主要内容是，中盈公司将红泉小学改扩建项目的建设工程发包给楚安公司，暂定工程造价9000万元，楚安公司向中盈公司支付履约保证金300万元。2013年7月22日，楚安公司向中盈公司账户汇付履约保证金300万元，鄢友明于2013年7月23日将此款全部汇至泰发公司账户。2014年1月6日，楚安公司提出施工手续不全，不能开工。在鄢友明、郑大汉催促下，2014年5月18日进入肖桥红泉小学新校区建设施工现场开工，但施工图纸没有完成审核，《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等必须的审批手续没有办理完成。2014年4月28日，肖桥村委会向郑大汉发出《催告书》，认为该村于2009年、2011年两次和郑大汉签订红泉小学还建协议，约定2012年底红泉小学还建完毕，至今仍没有实质性进展，构成对红泉小学还建协议的根本性违约。催告其务必在2014年5月25日前全面开展红泉小学还建工作，逾期将解除与其签订的红泉小学改造协议，另寻合作伙伴。2014年8月23日，肖桥村委会在《咸宁日报》刊登《解除合同公告》，认为泰发公司没有按合同的约定履行项目建设的义务；同时，在项目未取得土地使用证、建筑许可证、开工许可证，未缴纳土地出让金，未与肖桥村有丝毫沟通的情况下，私自将项目转让给他人，造成工程一拖再拖，违反了合同的约定和法律规定，严重侵害了肖桥村的合法权益，再次通知泰发公司从公告之日起即解除双方签订《项目合同书》及《补充合同书》，2014年9月18日，郑大汉、朱方明经肖桥村委会同意，完成对肖桥红泉小学新校区的工程建设。另查明，鄢友明以需要办理红泉小学建设工程相关事项为由，于2013年6月16日向中盈公司罗友民出具借条借款120万元,2014年1月26日出具借条借款68.5万元，合计188.5万元，经鄢友明与中盈公司于2016年1月20日协商并达成协议，中盈公司同意对其中22.892万元予以扣减，其余借款应偿还给中盈公司。其中75.37791万元，同意由鄢友明在本案诉讼中向他人进行追偿，如该款由他人支付，此项扣减成立，否则由其负责偿还。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告中盈公司与被告泰发公司签订的合同的性质及效力，缔约双方的合同义务；二、其他被告在本案中的责任。一审法院认为，红泉小学改扩建项目包括两部分，一是新校区的工程建设部分，二是原校区拆除旧校舍、以及配合合同相对方取得原校区土地开发使用权部分，新校区的工程建设工程施工与老校区的土地使用权，都需要通过一定的法律程序取得。关于焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，原告中盈公司与被告泰发公司2013年6月6日签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》是建筑工程的转包行为。该转包行为违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定。同时，按照该转让协议的约定，被告泰发公司应当履行的义务：提供“各项政府性审批手续”一般包括，土地使用权证书、建设用地规划许可证书、建设工程规划许可证书等项。庭审中已查明，这些证书系由被告肖桥村委会授权被告郑大汉办理并保管，被告泰发公司对基本具备开工条件的各项审批手续并不持有，并不能够提供，属于事实上不能履行合同，被告泰发公司应承担主要过错责任。原告中盈公司在订立该项目转让协议过程中，没有注意区分房地产开发与建设工程的性质、项目的取得方式，疏于审查“红泉小学改扩建项目”的相关证书、资料，草率签约，亦具有一定的过错责任。因双方当事人订立的合同属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，按照中盈公司与泰发公司订立的转让协议中约定的违约责任、中盈公司放弃双倍返还定金的请求，以及双方的过错责任，被告泰发公司应返还中盈公司已付500万元项目转让费及前期费用1.85万元，分别自2013年6月6日对于201.85万元、7月23日起对于300万元，按照我国商业银行的同期贷款利率计算资金占用损失至实际偿还之日。3、反诉被告中盈公司无须向反诉原告泰发公司支付350万元转让费。关于焦点二，一审法院认为，反诉原告泰发公司对本诉被告肖桥村委会的反诉不符合法律规定，反诉不成立。本诉原告中盈公司与被告肖桥村委会没有直接的合同关系，肖桥村委会不承担连带清偿责任。泰发公司与肖桥村委会因《肖桥红泉小学拆旧建新项目合同书》发生的纠纷，可以另案向相关当事人进行追偿。被告江太生是被告泰发公司的法定代表人，其行为由被告泰发公司负责，对于泰发公司向中盈公司承担的责任无须承担连带责任。被告鄢友明向原告中盈公司借款，属于借款关系，应当偿还。其称用于工作需要或者其它事项、属于向公司报账核销的，按照该公司的财务管理规定办理。双方对于借款及应当偿还的数额已协商并达成协议，可以按照其与中盈公司的协议处理。鄢友明在罗友民出国期间，以中盈公司的名义与楚安公司2013年7月18日签订《建设工程施工总承包协议书》，其在为原告中盈公司工作期间同时为被告泰发公司工作，因为其以上行为而给中盈公司造成损失的，中盈公司可另案向其追偿。被告郑大汉是被告泰发公司聘用的红泉小学拆旧建新项目部经理，其行为对外由泰发公司承担责任。泰发公司向中盈公司承担责任后，可以根据被告江太生、鄢友明、郑大汉于2011年5月31日签订的《合作开发“红泉小学拆旧建新”项目协议书》的有关约定，另案进行追偿。被告朱方明在收到被告泰发公司替被告郑大汉向其支付的退股费230万元后，与原告中盈公司、被告泰发公司、被告肖桥村委会之间没有合同关系，根据合同相对性原理，不承担责任。第三人楚安公司在与原告中盈公司2013年7月18日签订合同过程中，疏于审查对方代理人的代理资格，草率签约，又在没有书面通知进场施工的情况下冒昧进场施工，对自己的损失有一定的过错责任，但是，在本案不承担责任。综上，为了保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（二）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告中盈公司与被告泰发公司签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》无效。二、被告泰发公司于本判决生效后30日内向原告中盈公司返还项目转让费500万元，费用1.85万元，分别自2013年6月6日对于201.85万元、7月23日起对于300万元，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算资金占用损失至实际偿付之日。三、被告鄢友明向原告中盈公司偿还借款158.4201万元，于本判决生效后30日内履行完毕。四、驳回原告中盈公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告泰发公司对反诉被告中盈公司的诉讼请求和对被告肖桥村委会的反诉。案件受理费65987.30元，由被告泰发公司负担46929.50元，被告鄢友明负担19057.80元；反诉费17400.00元由反诉原告泰发公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本案二审归纳本案争议的焦点为：一、上诉人泰发公司针对被上诉人肖桥村提起的反诉是否符合法律规定？二、上诉人泰发公司与被上诉人中盈公司于2013年6月6日签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》是否有效？三、一审处理是否适当？
关于争议的焦点一，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。从上述法律规定可以看出，所谓反诉是本诉被告为反对本诉原告的诉讼请求，以便抵消、吞并、排斥原告的部分或全部诉讼请求。也就是说，反诉实质是变更原被告的诉讼地位，即本诉的原告在反诉中变为被告，本诉的被告在反诉中变为原告。原审诉讼是由被上诉人中盈公司提起，即上诉人泰发公司在原审中提起反诉，亦应当针对被上诉人中盈公司提起，而不是针对被上诉人（即原审案外人）肖桥村委会。如果上诉人泰发公司认为其与被上诉人肖桥村委会之间具有法律上的利害关系需要通过诉讼解决，可以另行提起诉讼，而不能提起反诉。故原审判决驳回上诉人泰发公司对被上诉人肖桥村提起的反诉并无不当，上诉人泰发公司认为其有权对被上诉人肖桥村提起反诉的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议的焦点二，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，上诉人泰发公司将其承包的红泉小学改扩建工程项目全部转包给被上诉人中盈公司的行为明显违反了上述法律的效力性强制性规定。故上诉人泰发公司与被上诉人中盈公司于2013年6月6日签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》属无效协议。原审判决对于合同效力的认定正确，本院二审继续予以确认。上诉人泰发公司认为该协议书属有效合同的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议的焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案双方当事人签订的《红泉小学改扩建项目转让协议》约定，上诉人泰发公司应当提供“各项政府性审批手续”即：土地使用权证书、建设用地规划许可证书、建设工程规划许可证书等。上诉人泰发公司作为房地产开发企业应当明知我国法律明确禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，仍然将工程全部转包给被上诉人中盈公司，而且在协议签订后，对基本具备开工条件的各项审批手续并不持有，且不能够提供，应承担主要过错责任（即承担70%的过错责任）。被上诉人中盈公司在订立该项目转让协议过程中，疏于审查“红泉小学改扩建项目”的相关证书、资料，草率签约，亦具有一定的过错责任（承担30%的过错责任）。结合本案事实，被上诉人中盈公司签订《红泉小学改扩建项目转让协议》后，向上诉人泰发公司支付的款项长期被占用，可按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算其利息损失，该损失由上诉人泰发公司与被上诉人中盈公司按各自过错责任予以承担。原审判决认定合同无效由上诉人泰发公司承担主要过错责任，由被上诉人中盈公司承担次要责任并无不当，但原审判决由上诉人泰发公司对被上诉人中盈公司的利息损失承担全部民事责任与其认定双方当事人的过错责任相互矛盾。
综上所述，上诉人泰发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决由上诉人泰发公司对被上诉人中盈公司的利息损失承担全部民事责任与其认定的过错责任相互矛盾，虽然上诉人泰发公司对此未提起上诉，但是为了确保实体判决的公正性，本院亦应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第2178号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第2178号民事判决第二项为：上诉人泰发公司于本判决生效后30日内向被上诉人中盈公司返还项目转让款500万元及费用1.85万元；由上诉人泰发公司自2013年6月6日至2013年7月22日止对其占用款201.85万元按照中国人民银行发布的同期贷款利率的70%计算资金占用期间的利息损失；由上诉人泰发公司自2013年7月23日起至本判决确定的履行期限之日止对其占用款501.85万元按照中国人民银行发布的同期贷款利率的70%计算资金占用期间的利息损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决确定的金额执行；二审案件受理费85100元，由上诉人泰发公司负担76590元，由被上诉人中盈公司负担8510元。
本判决为终审判决。
审判长 汤兆光
审判员 余 杰
审判员 侯欣芳
二〇一六年十二月七日
书记员 李 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；