河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终473号
上诉人（原审原告）：张万滨，男，1978年6月28日出生，汉族，住长垣县。
委托诉讼代理人：刘自林，河南文中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李孝锋，男，1979年12月6日出生，汉族，住长垣县蒲西区。
委托诉讼代理人：郑承斌，河南正商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马伟丽，女，1968年11月23日出生，汉族，住长垣县蒲西区。
上诉人张万滨因与被上诉人李孝锋、马伟丽侵权纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2015）长民初字第3637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张万滨上诉请求：1、撤销一审判决，改判李孝锋、马伟丽共同赔偿张万滨各项损失38万元；2、一、二审诉讼费由李孝锋、马伟丽承担。一、一审认定张万滨经李孝锋向马伟丽借款20万元，同时以长垣县向阳路北段东侧的两层住宅房屋作为抵押，并于2013年春节前后将房屋折抵给马伟丽的事实错误。张万滨仅向李孝锋借款20万元，根本没有向马伟丽借过款，马伟丽并非该款出借人，也没有在该20万元借款时提供过房屋抵押，更没有将该房屋折价抵账给马伟丽冲抵该20万元借款。张万滨仅在借姚百志个人款项时，将该房屋的土地证抵押给了姚百志。河南省新乡市中级人民法院的(2016)豫07民终100号民事判决书终审确认该20万元的出借人并非马伟丽，而是李孝锋。李孝锋提供的2013年9月18日姚百志证明内容不属实，不能证明张万滨借款时抵押了该房屋，更不能证明该房屋抵帐给了马伟丽。姚百志的证明性质上属于证人证言，其没有到庭作证，该证言的内容不应被采纳。姚百志在2016年2月25日接受河南省新乡市中级人民法院在(2016)豫07民终100号案(20万元借款案)调查时称，2013年9月18日证明中的证言不属实，证明系比照律师写的内容抄写，仅签字系其签署，因为张万滨借其款项，土地证押在姚百志处，其有照片，法官可以看。因为李孝锋一直说20万元借款系其大哥，即马伟丽老公出事的赔偿款，其作为该笔20万元借款的证明人，比较同情马伟丽，就把张万滨抵押给姚百志的土地证给了李孝锋，李孝锋转给了马伟丽。因此，张万滨没有将该房屋抵押给马伟丽或者李孝锋。如果房屋己抵账给了马伟丽，就与马伟丽起诉20万元的河南省长垣县人民法院（2014)长民初字第3033号案件及其继续主张该20万元的(20l5)长民初子第1834号案件相矛盾。二、李孝锋、马伟丽不享有张万滨房屋的抵押权，更无权对张万滨房屋占有使用，其占有使用张万滨房屋的行为属于侵权行为。抵押权是担保权，即使存在抵押权，抵押权人在抵押期间对抵押物并不具有占有、使用的权利，何况李孝锋、马伟丽不具有抵押权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条规定：任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》指出:国家保护各种所有制经济产权和合法利益，强调要健全以公平为核心原则的产权保护制度，推进产权保护法治化，制裁各类侵犯产权的违法犯罪行为，特别是利用公权力侵犯私有产权的违法犯罪行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定:二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定:法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，李孝锋、马伟丽对其侵权行为应当承担共同赔偿责任。三、李孝锋、马伟丽实施侵权证据充分，一审应予认定其侵权行为而没有认定。2013年9月28日的封条上李孝锋、马伟丽进行了签名，李孝锋、马伟丽当庭提交的实施侵权行为的录像，马伟丽2016年10月18日庭审时还持有其更换张万滨家门锁后的钥匙的事实，足以证明李孝锋、马伟丽的侵权事实。如果张万滨自愿交接房屋给李孝锋、马伟丽使用，张万滨就不会不去主动配合腾房，李孝锋、马伟丽就不用张贴封条，也不用录像，此充分证明了李孝锋、马伟丽的侵权行为。张万滨提供的证人证言、2016年3月8日房屋现场照片同样足以证明李孝锋、马伟丽违法更换张万滨房屋门锁，强占、非法查封张万滨房屋，驱赶张万滨，不让张万滨进入家门，致使张万滨自2009年8月以来无法使用房屋，造成张万滨存放该房屋内众多货物无法取出、出售，车辆无法驶出而报废，李孝锋、马伟丽随意损毁家具、家电的事实。张万滨并未同意其封存涉案房屋，李孝锋、马伟丽的行为系明显侵权行为。四、张万滨自2016年3月份申请一审法院对涉案住房被李孝锋、马伟丽占用、控制情况及院内、室内物品、货物损失等情况进行现场勘查，共同确认并进一步评估被侵权物品的损失，但一审法院一直不去现场勘查，不组织评估，属程序违法。五、张万滨提供的证据己能证明李孝锋、马伟丽的侵权行为给张万滨造成的损失;如果一审法院进行现场勘验打开被李孝锋、马伟丽查封的房间，结合现场勘查中取得的证据，能够更加充分的证明张万滨所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定:侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。张万滨提供的损失商品的明细和单价，并提供了损失清单，足以证明其所遭受的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，张万滨提供了知情证人周某、张某的证言，充分证明了2009年8月以来张万滨所遭受的损失。张万滨提供的现场照片清楚显示张万滨哥哥张某所有的长安之星面包车因被李孝锋、马伟丽封锁在院子内无法驶出而报废，人民法院不去勘验调查，怎么就知道张万滨与其哥哥张某共有房屋院子中的车不是张某的，张某到庭进行了作证。该车购车时为8万多元购买的高配车，3万元是车辆因无法驶出而报废所遭受的实际发生的损失，该证言属实，应当采纳，应按照3万元对该车进行赔偿。张万滨提供的现场照片可以证明家电、家具损失。李孝锋、马伟丽自2009年8月以来强占张万滨房屋，损毁张万滨家电、家具，同时造成张万滨无法正常使用家电、家具，张万滨主张3万元的损失有事实依据。李孝锋、马伟丽非法占有、使用张万滨房屋自2009年8月起至今，2016年10月18日开庭时马伟丽仍把持张万滨院子钥匙，造成张万滨无法进入院内、屋内正常使用房屋，一审认为张万滨要求赔偿房租损失无法律依据错误。张万滨房屋院子166平方米，二层房屋，面积较大，地段优越，张万滨按每月I000元主张房租损失，符合市场价，李孝锋、马伟丽应当赔偿侵权期间的房租损失。李孝锋在民事事务中滥用职权，私设封条，查封、占据张万滨家产数年，李孝锋、马伟丽必须予以赔偿。综上，请求二审法院依法支持张万滨的上诉请求。
李孝锋、马伟丽辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决正确。一、李孝锋与张万滨的借款纠纷有两起案件，调解的案件与本案没有关系，河南省长垣县人民法院的（2015）长民初字第1834号案件与本案有关。本案所涉财产，在河南省长垣县人民法院的（2015）长民初字第1834号案件中抵押并折抵给马伟丽，该案件的借款的来源、划款手续均由马伟丽进行，该案件中已经履行了抵押和折抵的相应手续，但由于马伟丽对本案所涉房产依法行使权利时常常被堵锁眼和灌胶水，无奈马伟丽对张万滨提起诉讼，被河南省长垣县人民法院驳回。后以李孝锋为原告、马伟丽为第三人对张万滨提起诉讼，马伟丽想通过诉讼、执行程序，确认债权，且在河南省长垣县人民法院的（2015）长民初字第1834号案件中张万滨的代理人张彦修也自认该房抵押的事实。二、本次诉讼中，张万滨在上诉状中认可马伟丽持有涉案房屋的钥匙，钥匙系通过姚佰志给的马伟丽。鉴于以上原因，事实上是张万滨反悔其将房屋折抵给马伟丽后让其他人干涉房屋的正常使用，故侵权人是张万滨及其指使的人员，张万滨所主张的侵权事实是不存在，更不存在损失，其自己书写的几张条，没有其他证据印证，也没有其他证据印证向马伟丽交接房屋时损失的存在。相反，马伟丽对房屋行使权利系通过姚佰志监交接受的房屋，一审时李孝锋、马伟丽提交有视频，根据灰尘痕迹，没有人进去过。在监交人的监督下，将张万滨的物品放在相应的房屋，并在监交人、监督人等人监督下，把房屋封存。综上，请求驳回张万滨的上诉请求。
张万滨向一审法院起诉请求：判令李孝锋、马伟丽支付商品损失共计38万元，诉讼费由李孝锋、马伟丽承担。
一审法院认定事实：马伟丽系李孝锋之嫂，李孝锋与姚百志系熟人关系。2008年11月26日，张万滨因生意急需资金通过姚百志找到李孝锋，经李孝锋向马伟丽借款200000元，同时以长垣县向阳路北段东侧的两层住宅房屋作抵押（该套住房国有土地使用证号为：长国用（2003）字第H0792号，土地登记使用者是杨银杰，现房屋的国有土地使用证和住宅钥匙在马伟丽处）。后经多次催要，马伟丽称张万滨于2013年春节前后将本案涉及的抵押房屋经姚百志折抵给马伟丽，并将该套房产的国有土地使用证原件以及该套住房的两把钥匙等经姚百志手转交给马伟丽。2013年9月28日，在姚百志的监督下，马杏丽、马伟丽、李孝锋对该房屋进行了封存，由县教育电视台的马书乾对房屋封存过程进行了全程录像。2015年6月1日，双方因借款纠纷诉至河南省长垣县人民法院，该院依法判令张万滨于本判决生效之日起十日内偿还马伟丽借款本金200000元、自2008年11月27日至2015年5月27日的利息312000元，本、息共计512000元，2015年5月28日之后的利息按月息2分计算至借款付清之日止。张万滨不服，向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，新乡市中级人民法院于2016年5月10日依法改判，撤销长垣县人民法院（2015）长民初字第1834号民事判决书，张万滨于本判决生效后十日内偿还李孝锋借款本金200000元及利息（利息自2008年11月27日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）。河南省新乡市中级人民法院的判决于2016年7月1日生效。现张万滨起诉至一审法院，称李孝锋、马伟丽侵权影响其商品出售，造成一定的经济损失，要求判令李孝锋、马伟丽支付张万滨的损失共计38万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张万滨要求李孝锋、马伟丽支付其损失38万元，张万滨称损失包括单价为250元、350元的运动鞋各230双；单价为100元、150元的篮球服各215套；单价为120元、450元的运动服各175套；4万元的其他运动器材。张万滨为此所提供的周某的证人证言仅能证明张万滨曾经购买过相关商品，张某系张万滨的哥哥，其证人证言不能单独作为证据使用，而张万滨未提供其它证据相印证。张万滨称系张某所有的长安之星汽车已报废，损失为3万元，但其并未提供长安之星汽车的权属证明，无法证明汽车的权属，亦未提供充分的证据证明其损失。另外张万滨仅提供现场照片，并不足以证明家电、家具的损失；而张万滨要求的房屋租赁费也无任何法律依据。张万滨要求李孝锋、马伟丽支付38万元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回张万滨的诉讼请求。一审案件受理费7000元，由张万滨承担。
本院二审期间，张万滨提交了以下证据：1、提交河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民终100号案件的询问笔录复印件一份，因该案件未归档故拍照作为证据，证明姚佰志2013年9月18日书写证明不属实，其没有将涉案房屋抵给李孝锋、马伟丽。2、互联网公布的新乡市房屋租赁市场管理办公室2016年5月3日发布的房屋租赁市场租金指导价信息一份、58同城网上长垣租赁信息一份、赶集网上长垣房屋租赁信息一份，证明长垣县城区住宅租赁平均价格在每平方米每月10元以上，上诉人166.15平方米土地使用权的独院、200多平方米精装修、带家电的二层房屋主张的每月1000元的租金损失，低于市场水平，张万滨主张79个月共计79000元的房租损失应当予以赔偿。李孝锋、马伟丽质证称，张万滨提交的所有证据不属于新证据，调解笔录系复印件，无法与原件核实，对其客观性、真实性有异议。对于证据1，姚百志2013年9月18日的证明内容文字不通、逻辑关系混乱，证明本身可以看出张万滨将案涉房屋折价给马伟利，且将土地证及原房主的证明和钥匙交给马伟丽，该房产按照双方当事人的约定已经转移给了马伟丽。马伟丽、李孝锋有因该房所涉的债权起诉张万滨与马伟丽行使该房的权利的关系已经说清。一审卷宗146页可知姚百志与张万滨之间的关系。对于证据2，该3份证据不能看出是不是原件，不能确定来源的真实性，也没有关于日期的相应记载，本案所涉的房产折抵给马伟丽，由马伟丽行使权利，该组证据与本案没有关联性，对该3份证据的客观性、真实性和关联性均有异议，不能证明其证明目的。李孝锋提交了以下证据：河南省长垣县人民法院2015年9月8日（2015）长垣民初第1834号案件的庭审笔录一份，该证据一审中已经提供，当时没有让河南省长垣县人民法院核对，现在提供加盖核对章的证据。张万滨质证称，对该证据真实性没有异议，但抵押并不是折抵，其他同一审质证意见。马伟丽质证称，对李孝锋的证据没有异议。本院认为，张万滨提交的证据1系复印件，真实性无法确认，而且该证据系调查姚百志的笔录，姚百志未在本案出庭作证，故该证据本院不予采信。张万滨提交的证据2，其中互联网公布的新乡市房屋租赁市场管理办公室2016年5月3日发布的房屋租赁市场租金指导价信息并无涉案房屋区域的价格，58同城网上长垣租赁信息与赶集网上长垣房屋租赁信息系网上信息，并非相关部门发布的信息，故本院对证据2不予采信。李孝锋提供的证据，系一审已提交的证据，张万滨对该证据的真实性不再持异议，但仅可证明房子抵押，并不能证明涉案房子抵偿。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，李孝锋提供的河南省长垣县人民法院2015年9月8日（2015）长垣民初第1834号案件的庭审笔录可以证明涉案房屋进行了抵押，一审也仅认定张万滨以长垣县向阳路北段东侧的两层住宅房屋作抵押的事实，并未认定双方的抵押关系生效，故张万滨上诉主张一审认定涉案房屋抵押错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。李孝锋、马伟丽并无证据证明张万滨同意将涉案房屋抵偿，一审也仅在事实部分有马伟丽称张万滨于2013年春节前后将本案涉及的抵押房屋经姚百志折抵给马伟丽，并将该套房产的国有土地使用证原件以及该套住房的两把钥匙等经姚百志手转交给马伟丽的事实，但并未认定涉案房屋折抵，故张万滨上诉主张一审认定张万滨2013年春节前后将房屋折抵给马伟丽错误的理由不能成立，本院不予支持，但李孝锋、马伟丽现占有张万滨涉案房屋没有事实与法律依据。因此，张万滨上诉主张李孝锋、马伟丽不享有张万滨房屋的抵押权，更无权对张万滨房屋占有使用，其占有使用张万滨房屋的行为属于侵权行为的上诉理由成立，本院予以支持。本案中，张万滨仅请求判令李孝锋、马伟丽支付商品损失共计38万元，但其并无充分证据证明其主张的损失，一审以张万滨要求李孝锋、马伟丽支付38万元的诉讼请求证据不足驳回其诉讼请求并无不当。张万滨申请一审法院对涉案住房进行现场勘验的情况下，一审法院应根据本案情况予以勘验，一审法院未进行勘验不当，但此并不影响本案的处理结果。综上所述，张万滨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序存在瑕疵，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人张万滨负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一七年五月十六日
书记员 张俊超