山东省济南市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）市刑初字第170号
公诉机关济南市市中区人民检察院。
被告人徐某某，男，1977年4月19日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，无业，住山东省梁山县，因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2013年5月28日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人刘芝明，山东安纪太律师事务所律师。
辩护人徐英，山东济西律师事务所律师。
被告人徐某甲，男，1980年5月10日出生于山东省梁山县，汉族，小学文化，无业，住山东省梁山县，因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2013年5月28日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人刘道训，山东安纪太律师事务所律师。
辩护人丁兴华，山东济西律师事务所律师。
济南市市中区人民检察院以鲁济市中检公诉刑诉（2014）111号起诉书指控被告人徐某某犯生产、销售假药罪、被告人徐某甲犯销售假药罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济南市市中区人民检察院指派检察员李淑芬出庭支持公诉，被告人徐某某、徐某甲、辩护人刘芝明、徐英、刘道训、丁兴华到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，分别于2014年8月26日、同年12月26日建议本院延期审理，同年9月26日、2015年1月26日，本院根据公诉机关的提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。
济南市市中区人民检察院指控被告人徐某某于2011年至2013年5月期间，在山东省梁山县小路口镇组织他人采用研磨、分装的手段生产药品，并将药瓶贴上“高效筋骨康”、“高效咳喘安”等商标标识，徐某某分别销售给李某某、刘某某等人药品共计6451瓶，销售金额共计80940元，后在济南市市中区等地通过邮政EMS、圆通物流等为李某某等人发送药品，徐某某将其生产的药品销售给徐某甲14292元，销售金额为28584元。
2011年至2013年5月，被告人徐某甲从徐某某处购买药品14292瓶，储存在济南市市中区百兴家园5号楼4单元201室，并用封口机对药品封口，将药瓶贴上“特效筋骨康”、“咳喘护肺宁”等商标标识，转卖给贺某某等人药品共计5092瓶，销售金额共计50520元，后在济南市市中区等地通过邮政EMS、圆通物流等为贺某某等人发送药品。
2013年5月27日，公安人员在济南市火车东站中国邮政速递公司将正在邮寄药品的被告人徐某某抓获，并在徐某某处扣押“高效骨痛康胶囊”等药品4275瓶。同日，公安人员在济南市市中区百兴家园5号楼4单元201室将被告人徐某甲抓获，并扣押“特效筋骨康胶囊”等药品9200瓶，扣押药品包装盒、防伪标识等一宗。
经济南市食品药品监督管理局鉴定，在被告人徐某某、徐某甲处扣押的16种药品均为假药。
综上，被告人徐某某生产假药25018瓶，其中销售20743瓶，销售金额共计109524元；被告人徐某甲销售假药5092瓶，销售金额共计50520元，尚未销售假药9200瓶。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人徐某某生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人徐某甲销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人徐某甲部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚，提请本院予以惩处。
被告人徐某某对上述起诉指控的事实有异议，辩解称，其自行生产、销售的假药数量较少，大部分假药都是其帮助他人销售的；徐某甲的假药都是其无偿赠送的，不存在买卖关系；案发后公安人员在其处扣押的现金均非生产、销售假药的非法所得。其辩护人辩护称，被告人徐某某大部分假药都是帮助刘某某等人邮寄发货，应认定为共同犯罪，且徐某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
被告人徐某甲对上述起诉指控的事实无异议，但辩解称，案发后公安人员在其处扣押的现金大部分是其正常积蓄，而非销售假药的非法所得。被告人徐某某的辩护人辩护称，徐某甲犯罪时，其对假药进行封口并粘贴商标标识的行为是否构成生产假药的行为，并无明确的法律规定，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，徐某甲的上述行为不应认定为生产假药罪；徐某甲存在犯罪未遂的情节，且其归案后能够如实供述自己的罪行，建议对其从轻或者减轻处罚。
被告人徐某某、徐某甲及其辩护人均未提供新的证据。
经法庭审理查明，2011年至2013年5月期间，被告人徐某某组织他人在山东省梁山县小路口镇，采用研磨、分装的手段生产药品，并在药瓶上粘贴“高效筋骨康”、“高效咳喘安”等商标标识，后徐某某在济南市市中区等地采取中国邮政EMS、圆通物流等邮寄的方式，分别销售给李某某（女，46岁）、刘某某（男，49岁）等人药品共计6451瓶，销售金额共计80940元，销售给被告人徐某甲药品共计14292瓶，销售金额共计28584元。
2011年至2013年5月期间，被告人徐某甲从徐某某处购买药品共计14292瓶，储存在济南市市中区百兴家园5号楼4单元201室其暂住处，并用封口机对药品封口，在药瓶上粘贴“特效筋骨康”、“咳喘护肺宁”等商标标识，后在济南市市中区等地采取中国邮政EMS、圆通物流等邮寄的方式，销售给贺某某（女，47岁）等人药品共计5092瓶，销售金额共计50520元。
2013年5月12日，公安人员在对邮政速递进行邮检工作中发现大量假药，遂立案展开侦查。经侦查发现徐某某、徐某甲具有重大作案嫌疑。同年5月27日，公安人员在济南市火车东站邮政速递公司将正在邮寄药品的被告人徐某某抓获，并在徐某某处扣押粘贴有“高效骨痛康胶囊”、“高效咳喘安胶囊”等商标标识的药品共计4275瓶。同日，公安人员在济南市市中区百兴家园5号楼4单元201室将被告人徐某甲抓获，并扣押粘贴有“高效骨痛康”、“特效筋骨康”等商标标识的药品共计5200瓶、未粘贴商标标识的药品4000瓶。
经济南市食品药品监督管理局鉴定，在徐某某、徐某甲处扣押的“风湿关节宁胶囊”等16种产品均为假药。
综上，被告人徐某某生产假药共计25018瓶，其中销售20743瓶，销售金额共计109524元；被告人徐某甲生产假药共计10292瓶，其中销售5092瓶，销售金额共计50520元，尚未生产、销售假药4000瓶。
案发后，公安人员在徐某某处扣押现金10658元，在徐某甲处扣押现金276700元，均已随案移交本院。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人李某甲的证言证明：其与徐某某系夫妻关系。徐某某自2011年下半年开始卖药，其父亲李某乙和母亲苗某某在梁山老家负责药品加工，没有生产许可资质，是自行找原料加工的。药品加工好后，徐某某开车回梁山将药品拉到济南，然后通过济南火车站的邮政速递和济南市市中区文庄附近的圆通物流把药品发送到买家手里，买家再付款，一般都是把钱打到其名下的中国邮政储蓄银行卡内。徐某某销售的药品有高效骨痛康、特效咳喘安等，其只知道高效骨痛康的销售价格是每瓶8元，其他的药品其就不知道了。徐某某销售的药品都是假药，徐某甲也是卖假药的，他所租住的济南市市中区百兴家园内存放了很多假药。
2.证人李某丙的证言证明：其与徐某甲是夫妻关系。其听徐某甲说，徐某某在老家梁山县小路口镇有一个生产假药的工厂，其没有去过，徐某某从外面买入一些制药的原材料药片，将这些药片碾碎后再加入一定量的面粉，通过一个机器将药粉装入胶囊内，假药就做成了，然后徐某甲将假药运到济南，存放在其暂住处济南市，自2012年3月起，由其负责用封口机将药瓶封口，将药的标签粘贴在药瓶上，把药瓶装入包装盒，再贴上防伪标签。然后由徐某甲负责对外销售，他经常到外地去做宣传，大部分客户都是直接给他打手机联系买假药的，联系好后，徐某甲通过邮政速递将假药发给客户，因害怕被公安人员检查，所以发货人一般都写“王某”的名字，客户直接将款项汇到徐某甲指定的银行卡内。徐某甲生产、销售的假药有护肺宁胶囊、咳喘安胶囊、骨痛康胶囊、骨痛宁胶囊等。
3.证人苗某某的证言证明：徐某某系其女婿。2011年下半年，徐某某给其打电话，让其帮忙装药品，其就去了山东省梁山县小路口镇王洼村徐某某的家里，徐某某已经将造假药的原料磨成了药面，其和徐某某、徐某丙等人将磨好的药面装入空胶囊内，然后用压板机压成胶囊成品，按每瓶一百粒装成瓶，封口，贴标签。加工假药的原料应该是徐某某花钱购进的，加工好的成品都放在徐某某的家里，由徐某某销往全国各地。徐某某生产的药品没有经任何国家部门允许，他也没有销售药品的资质。
4.证人徐某丙的证言证明：其是徐某某、徐某甲的二哥。徐某某自2011年下半年开始购买原料，雇佣他人，在老家山东省梁山县小路口镇王洼村生产假药，就是将原料加工成胶囊后装在塑料瓶子里，用封口机封口，再贴上药品商标，装在包装盒里。徐某某按每瓶2元的价格将假药卖给其和徐某甲，由其和徐某甲对外销售假药，徐某某负责通过物流、快递将假药发送给客户，徐某甲是于2011年下半年开始从徐某某处购买假药，然后自己在家里包装后对外销售的。
5.证人李某乙的证言证明：徐某某是其女婿，他长期在济南租房销售假药，其在老家帮他组织生产假药，因为其懂生产假药的一些事情，徐某某要货的时候，一般都是由其妻苗某某告诉其，其帮着计算一批货需要多少空瓶、多少胶囊，然后苗某某负责找地方帮着徐某某加工假药。
6.证人刘某某的证言及书证邮政快递单九十三份证明：其多次销售假药，假药名分别是刘氏伸筋壮骨胶囊和复方川羚定喘胶囊，这些假药都是其从山东省梁山县小路口镇一个叫“小庆”的人处购买的，每次其需要货的时候，就给小庆打电话，把货款付给小庆，其联系好客户后，由小庆直接把货发送给客户，客户将货款给小庆，过一段时间，其找小庆算帐，小庆再把赚的钱给其，其从小庆处购买假药的价格是每瓶8、9元。其主要使用手机号码与客户联系销售假药。
案发后，公安人员在济南火车东站邮政快递调取了2013年3月至4月期间涉及手机号码的邮政快递单，共计93份，经被告人徐某某确认，均是其按照刘某某安排向客户发送假药的快递单，结合证人刘某某的证言和徐某某的供述，依据有利于被告人的原则，可以认定徐某某生产并销售给刘某某的假药为930瓶（10瓶×93次），销售金额为7440元（8元×930瓶）。
7.证人李某某的证言及书证邮政快递单三份证明：其以前患有腰间盘突出，后经朋友介绍，说吃刘氏伸筋壮骨胶囊有效果，于是其就与朋友给的一个叫王某的人的手机号码联系，定购刘氏伸筋壮骨胶囊，每瓶价格为50元，服药后效果明显，后其推荐给朋友后，朋友又通过其帮忙定购了部分刘氏伸筋壮骨胶囊。经证人李某某确认，号码分别为EMS的三份邮政快递单，就是王某给其发货时的快递单，每次发货为200瓶刘氏伸筋壮骨胶囊，货款共计3万元。
上述证人证言与被告人徐某某供述的其使用“王某”名义发货及使用的手机号码之一为的事实能够相互印证。
8.证人卿某的证言及书证邮政快递单一份证明：2011年下半年，其父亲从他人处购买了一些复方止咳平喘胶囊，服用后感觉效果很好，就让其帮着再买一些，其就于2011年下半年，拨打药品包装上的电话号码联系厂家订购，药品单价为每瓶13元，其将货款汇入厂家指定帐户，厂家通过邮政快递将药品邮寄给其，其先后9次订购该药品共计650瓶，支付货款共计8450元。因为该药品没有卫生部门的许可不能销售，其怕买卖该药会对其有影响，所以快递时的收货人写了“蒋某某”的名字。
书证快递单一份中载明的收件人为蒋某某，载明的联系电话为证人卿某所使用的电话号码，载明的收货人地址四川省资阳市安岳县永清镇龙桥街18-1-401号系证人卿某的家庭住址，上述内容与证人卿某的证言能够相互印证。而该快递单中载明的发货人联系电话，经被告人徐某某确认，系其所使用的手机号码。
9.证人田某某的证言及书证快递单一份证明：其母亲患有哮喘病，2011年时，其在街上碰到一个推销员在推销复方止咳平喘胶囊，就买了一瓶给母亲服用，当时购买的价格是每瓶20元，2012年至2013年2月，其按照药品包装上的电话号码与厂家联系后，先后2次订购了该药品共计150瓶，每瓶单价是13元，都是其将货款汇到厂家指定帐户，厂家通过邮政局将药品邮寄给其。其总计购买该药品151瓶，支付货款共计1970元。
书证快递单一份中载明的收件人、收件人联系电话、收件人地址与证人田某某的证言能够相互印证。该快递单中载明的发货人联系电话，经被告人徐某某确认，系其所使用的手机号码。
10.证人陈某某的证言及书证快递单一份证明：其姐林春兰患有骨质增生病，2012年中秋节前，其朋友向其介绍了一种治疗风湿关节炎的胶囊药品，林春兰试用后感觉效果不错，于是其就拨打药瓶外包装上的电话与对方联系，以每瓶20元的价格购买了10瓶药品，将货款200元汇入对方指定的银行帐户后，对方以邮寄方式将药品发送给其。
书证快递单一份中载明的收件人为陈某甲，收件人联系电话、地址与证人陈某某的证言能够相互印证。该快递单中载明的发件人、联系电话与被告人徐某某供述的其使用“王某”名义发货及使用的手机号码之一为的事实能够相互印证。
11.书证快递单四百一十一份证明：该部分快递单中均载有被告人徐某某的联系电话，徐某某亦认可该部分快递单系其向客户邮寄药品时所用快递单，根据徐某某的供述，依据有利于被告人的原则，可以认定徐某某生产并销售给他人假药共计4110瓶（10瓶×411次），销售金额共计32880元（8元×4110瓶）。
12.证人杜某某的证言及书证快递单、药品照片一份证明：其患有骨质增生，2013年初，其子杜章伦听说有种高效骨痛康胶囊可以治疗骨质增生，就以200元的价格从厂家购买了10瓶，货款直接汇入厂家的银行帐户，厂家通过邮政快递将药品直接邮寄给了其，快递单号是，发件人为王某甲，联系电话是。
被告人徐某甲对该快递单系其对外发送假药时所用快递单予以确认，快递单上载明的发件人联系电话系其所用手机号码。
13.证人杜某甲的证言及书证快递单一份证明：其岳母腿疼，长年治疗不见效。其妻妹赵春莲说她吃一种叫高效骨痛康的药品有效果，就先后于2011年7、8月份和2012年8月份，分2次以每瓶20元的价格从厂家购买了共计100瓶药品，由赵春莲将货款汇给对方，对方通过快递将药品邮寄给其，快递单上注明的发件人地址是“济南市汽车厂东路1号”，药品包装上标明的对方电话为。
书证EKCS号快递单载明的发件人地址为天桥汽车厂东路1号，收件人为杜洛德，电话为，与证人杜某甲的证言能够相互印证。被告人徐某甲对该快递单系其对外发送假药时所用快递单予以确认，药品包装上标明的联系电话均系其所用手机号码。
14.证人贺某某的证言及书证快递单一份证明：2011年7月其被检查出患有骨质增生，2012年4月，其在街上碰到有人推销高效骨痛康胶囊，说是专治骨质增生、关节炎等病症，推销药品的人还给了其一个空瓶子，说是需要买药可以拨打药瓶上标明的电话。2012年5、6月份，其给女儿贺某甲说了药品的事，贺某甲就给对方打电话购药，对方自称姓王，联系电话是，后贺某甲先后从对方处购买药品2次共计20瓶，药款共计400元都汇入对方银行帐户内，对方通过快递将药品邮寄给其。
书证快递单一份载明的收件人为贺某甲，与证人贺某某的证言能够相互印证。被告人徐某甲对该快递单系其对外发送假药时所用快递单予以确认，药品包装上标明的联系电话均系其所用手机号码。
15.证人鲍某某的证言及书证快递单三份证明：其于2012年通过拨打电话与对方联系后，先后3次购买了高效骨痛康共计32瓶，每瓶20元，货款共计640元都汇入对方指定的王某甲名下银行卡帐户，对方通过快递将药品邮寄给其。
书证快递单三份与证人鲍某某的证言能够相互印证。被告人徐某甲对该快递单系其对外发送假药时所用快递单予以确认，均系其使用的手机号码。
16.证人彭某某的证言及书证快递单一份证明：其妻子患有骨质增生和风湿病，后服用他人推荐的高效骨痛康感觉有效，于是其通过拨打该药品包装盒上标明的联系电话与对方联系后，先后于2012年、2013年分2次购买了高效骨痛康共计20瓶，药款共计400元都汇入对方指定的王某甲名下银行帐户内，对方通过快递将药品邮寄给其。
书证快递单一份与证人彭某某的证言能够相互印证。被告人徐某甲对该快递单系其对外发送假药时所用快递单予以确认，系其使用的手机号码。
17.证人邱某某的证言及书证快递单九份证明：其和妻子均患有风湿性关节炎，2011年10月，其听朋友介绍说高效骨痛康治疗关节炎比较有效，其试着服用后感觉效果不错，于是就通过拨打药瓶上标明的电话与对方联系购药，对方自称叫王某甲，2011年至2013年4月期间，其先后从王某甲处购买高效骨痛康共计400瓶，支出购药款共计7000元，每次都是其先将药款汇入王某甲名下银行帐户内，对方再通过申通快递、圆通快递等将药品邮寄给其。
书证快递单九份与证人邱某某的证言能够相互印证。被告人徐某甲对该快递单系其对外发送假药时所用快递单予以确认，系其使用的手机号码。
18.证人唐某某的证言及书证快递单五份证明：其妻子患有风湿性关节炎，其听别人介绍说高效骨痛康胶囊效果较好，其妻子试用后感觉不错，于是其通过拨打药瓶上标明的电话与对方联系购药，对方自称王某甲，后其分多次从王某甲处购买高效骨痛康胶囊共计150瓶，支出购药款共计3000元，都是由其先将药款汇入王某甲名下银行帐户内，王某甲再将药品通过快递方式邮寄给其。
书证快递单五份与证人唐某某的证言能够相互印证。被告人徐某甲该快递单系其对外发送假药时所用快递单予以确认，系其使用的手机号码。
19.证人王某丙、张某某的证言及书证快递单一份证明：二人系母子关系。因王某丙患有风湿病，听朋友介绍说高效骨痛康胶囊能治疗风湿病，就让儿子张某某联系购买该药，张某某通过拨打药瓶上标明的联系电话与对方联系，对方自称王某甲，后张某某分多次通过王某甲购买高效骨痛康胶囊共计200瓶，每瓶单价18元，药款共计3600元，每次都是先由张某某将药款汇入王某甲的银行帐户内，王某甲再通过快递方式将药品邮寄给张某某。王某丙服用该药后，感觉无不良反应。
书证快递单一份与证人王某丙、张某某的证言能够相互印证。被告人徐某甲该快递单系其对外发送假药时所用快递单予以确认，系其使用的手机号码。
20.书证快递单四百一十六份证明：该部分快递单中均载有被告人徐某甲的联系电话，徐某甲亦认可该部分快递单系其向客户邮寄药品时所用快递单，根据徐某甲的供述，依据有利于被告人的原则，可以认定徐某甲生产并销售给他人假药共计4160瓶（10瓶×416次），销售金额共计33280元（8元×4160瓶）。
21.证人陈某乙、孙某某的证言及辨认笔录证明：二人分别系山东省邮政速递物流有限公司济南市分公司、济南圆通物流济南辛庄分公司工作人员。经二人辨认，徐某某、徐某甲均通过上述公司发送过快递业务，使用的是“王某”的名字，徐某某还曾向山东省邮政速递物流有限公司济南市分公司提供过“王某”的身份证复印件和“安阳市华中药业有限公司”的企业法人营业执照、药品经营许可证。
22.书证“王某”的身份证复印件和“安阳市华中药业有限公司”的企业法人营业执照、药品经营许可证证明：案发后，公安人员在山东省邮政速递物流有限公司济南市分公司提取了上述证据，与证人陈某乙的证言能够相互印证。
23.书证搜查证、搜查笔录、扣押清单证明：案发后，公安人员在被告人徐某某处扣押粘贴有“高效筋骨康胶囊”、“高效咳喘安胶囊”等商标标识的各类药品共计4275瓶，在被告人徐某甲处扣押粘贴有“高效骨痛康”、“特效筋骨康”等商标标识的各类药品共计5200瓶、未粘贴商标标识的药品4000瓶。
24.书证扣押物品清单、发票及公安机关工作记录证明：案发后，公安人员在徐某某处扣押现金10658元，在徐某甲处扣押现金276700元，均已随案移交本院。
25.鉴定意见济南市食品药品监督管理局《关于“风湿关节宁胶囊”等产品有关问题的函》证明：案发后，公安人员将在被告人徐某某、徐某甲处查获的“风湿关节宁胶囊”等16种产品送交济南市食品药品监督管理局检验，该局认为，这16种产品外包装标注了“功能”、“主治”、“用法用量”等内容，按照《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条之规定，均符合药品特征，但在国家食品药品监督管理局网站数据查询系统中查询不到上述产品的记录。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，上述产品按假药论处。
26.公安机关制作的接受刑事案件登记表及工作记录证明：案件的来源和被告人徐某某、徐某甲的归案情况。
27.被告人徐某某、徐某甲在侦查阶段供述的生产、销售假药犯罪时间、地点和经过，与上述证据证明的事实基本吻合。
关于被告人徐某甲的行为是否应认定为生产、销售假药罪，以及徐某甲的辩护人提出的徐某甲犯罪时，其对假药进行封口并粘贴商标标识的行为是否构成生产假药的行为，并无明确的法律规定，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，徐某甲的上述行为不应认定为生产假药罪的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（2014年11月18日公布）第六条第一款第（二）项规定：以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为。该条规定对生产、销售假药罪中的“生产”行为的认定作出了明确的规定，之前的相关司法解释并未对此作出相反规定，因此，适用该条规定对“生产”行为进行认定并不违反从旧兼从轻的法律适用原则。本案中，被告人徐某甲从徐某某处购进药品后，自行对药品进行封口、粘贴商标标识等行为，已经构成上述规定中的“生产”行为，故应当认定徐某甲构成生产、销售假药罪，且案发后在其处扣押的粘贴有“高效骨痛康”、“特效筋骨康”等商标标识的各类药品共计5200瓶，应认定为其生产假药的数量。对徐某甲的辩护人的上述辩护意见不予采纳。
关于被告人徐某某辩解称，其自行生产、销售的假药数量较少，大部分假药都是其帮助他人销售的，以及其辩护人提出的徐某某大部分假药都是帮助刘某某等人邮寄发货，应认定为共同犯罪，且徐某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的问题。经查，被告人徐某某生产、销售假药的事实，不仅有多名证人的证言能够证实，且证人证言与快递单等书证能够相互印证，足以认定，而其上述辩解意见与证人证言明显矛盾，且无证据可以佐证。徐某某组织他人生产假药，并由其对外进行销售，其行为依法不应认定为从犯。对被告人徐某某的上述辩解意见及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。
关于被告人徐某某辩解称徐某甲的假药都是其无偿赠送的，不存在买卖关系的问题。经查，证人徐某丙的证言与被告人徐某甲的供述能够相互印证，足以证实徐某某将假药出售给徐某甲的事实，徐某某对其辩解与证人徐某丙的证言、被告人徐某甲的供述不能吻合亦无法作出合理解释。对被告人徐某某的该辩解意见不予采纳。
关于被告人徐某某、徐某甲均辩解称案发后公安人员在二被告人处扣押的现金均非生产、销售假药的非法所得的问题。经查，二被告人的行为均已经构成生产、销售假药罪，其因生产、销售假药所得和可得的全部违法收入，依法均应当予以收缴，二被告人的该辩解意见均无事实根据和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐某某、徐某甲生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人徐某甲已经着手实施部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人徐某甲归案后，能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对被告人徐某甲的辩护人的上述辩护意见予以采纳。对被告人徐某某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条之规定，对被告人徐某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年零四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2015年9月27日止），并处罚金人民币二十二万元（罚金从判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人徐某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2015年3月27日止），并处罚金人民币十一万元（罚金从判决生效之日起十日内缴纳）。
二、扣押被告人徐某某的现金人民币一万零六百五十八元、扣押被告人徐某甲的现金人民币五万零五百二十元，均作为违法收入予以没收，上缴国库；扣押被告人徐某甲的现金人民币十一万元，抵作其应缴纳的罚金；扣押被告人徐某甲的现金人民币十一万六千一百八十元，发还被告人徐某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 马金勇
人民陪审员 刘 健
人民陪审员 隋保贵
二〇一五年三月十二日
书 记 员 刘笑天