安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00161号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：宗杰，男，1976年6月19日出生，汉族，个体户，住安徽省淮南市田家庵区。
委托代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。
委托代理人：时磊，安徽八公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）：郭忠继，男，1974年5月29日出生，汉族，无业，住安徽省淮南市田家庵区。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）：段定兴，男，1969年1月18日出生，汉族，无业，住安徽省淮南市田家庵区。
上述两位被上诉人的共同委托代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。
上诉人宗杰与被上诉人郭忠继、段定兴建设工程施工合同纠纷一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第00985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人宗杰及其委托代理人时磊，被上诉人郭忠继、段定兴及其委托代理人曹军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宗杰原审诉称：双方当事人于2012年12月4日签订《田东化肥厂仓库施工合同》，合同约定宗杰以包工包料的形式委托郭忠继、段定兴制作施工混泥土基础、钢构顶棚相结合的仓库。工程期限为：土建部分施工期为30天，竣工日期为2013年1月3日；顶棚施工期限在2013年2月3日前工程全部完工。合同签订生效后，宗杰按照约定先后向郭忠继、段定兴支付工程预付款及垫付工资等合计为12.2万元。在施工过程中，郭忠继、段定兴以所购买的建筑材料存在质量等问题为由停工，并致使涉案仓库至今仍处于烂尾状态，导致其承建的仓库至今验收不合格。2013年4月25日宗杰以书面的形式通知郭忠继、段定兴，解除与两人签订的《田东化肥厂仓库施工合同》。合同解除通知送达后，就经济赔偿问题双方未能达成一致意见。为此，宗杰根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定向法院提起诉讼。请求判令郭忠继、段定兴将双方约定建设的田东化肥厂仓库所涉范围内的土地恢复原状（恢复至平地），赔偿宗杰经济损失暂定130000元（依评估结论为准），并承担本案诉讼费用。
郭忠继、段定兴原审辩称：宗杰建设的仓库在施工前没有施工许可证、无规划许可证，也没有任何政府部门的相关批准文件，系非法建筑，郭忠继、段定兴无建筑施工资质，因此双方签订的《田东化肥厂仓库施工合同》是无效合同。宗杰的损失为投资的工程款122000元，郭忠继、段定兴对此无异议。郭忠继、段定兴的损失：1、两人应宗杰的要求增加的工程量为20870元、整改加固的费用33453元；2、两人所付钢材定金损失17520元；3、两次鉴定费11140元和1650元，总计84633元，系郭忠继、段定兴因该工程导致的直接损失。导致该合同无效的过错中，宗杰应当承担较大的过错责任。
郭忠继、段定兴原审反诉称：两人与宗杰于2012年12月4日签订《田东化肥厂仓库施工合同》，按照合同约定，工程2012年12月3日开工，竣工日期2013年1月3日。同时合同约定土建部分工人进场后支付8万元，顶棚部分在体检立柱架模板时支付13万元，而宗杰至今仅支付顶棚工程款42000元，为此，郭忠继、段定兴继续垫资施工。两人在施工中，宗杰借口混泥土的质量未达标要求停工，并要求两人进行整改加固，为此，郭忠继、段定兴支付整改费用33453元。2013年3月28日，宗杰借口混凝土质量不达标书面通知两人解除施工合同，并随后将两人起诉至法院，要求郭忠继、段定兴恢复土地原状并赔偿损失，而涉案的混凝土经法院委托司法鉴定机构鉴定，完全合格。郭忠继、段定兴认为，被反诉人未按约定支付工程款违反合同在先，宗杰在两人施工中又增加部分工程量，导致郭忠继、段定兴垫资和损失巨大。为此郭忠继、段定兴依据法律规定，提起反诉，请求法院依法判决宗杰赔偿郭忠继、段定兴各项损失97478元，庭审中郭忠继、段定兴变更反诉请求为84633元，本案诉讼费用由宗杰承担。
宗杰原审反诉辩称：郭忠继、段定兴的反诉理由均不能成立。1、关于20872元增加项目工程款的费用问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，由于郭忠继、段定兴施工的工程不合格，所以郭忠继、段定兴要求支付工程价款的请求不能得到支持。2、关于33453元整改费用的问题。首先对该整改费用的真实性有异议，其次，该整改是郭忠继、段定兴依据自行委托“三兴”公司检测的结果所为，如果是“三兴”公司检测错误导致整改，其与宗杰无关，而且该工程承包方式为“包工包料”，提供合格的材料以及工艺是郭忠继、段定兴的责任。3、关于17520元钢材定金的问题。郭忠继、段定兴提供的证据与本案无关，不能证明该钢材用于本工地。4、关于12790元鉴定费的问题。该诉讼是因为“三兴”公司检测引发的诉讼，该诉讼所产生的费用应由过错方承担，即郭忠继、段定兴承担。
原审查明：2012年12月4日，宗杰与郭忠继、段定兴（合同上签名为段越）签订一份《田东化肥厂仓库施工合同》，双方约定郭忠继、段定兴以包工包料的形式承建混凝土基础、钢构顶棚相结合的田东化肥厂仓库。合同约定工程造价：1、土建部分141299元，2、顶棚部分341727元。工程期限：1、土建部分30天，开工日期2012年12月3日，竣工日期2013年1月3日；2、顶棚部分30天，开工日期根据土建部分实际完工日期而定。双方还对工程款支付方式等有关事宜进行约定。2012年12月4日、2012年12月16日、2013年3月31日，双方就工程量增减项目，分别签订了三份《工程增减项目单》，合同签订后，郭忠继、段定兴组织人员进场施工。宗杰分别于2012年12月4日、2012年12月27日、2013年1月26日、2013年1月31日、2013年2月1日向郭忠继、段定兴支付工程款合计12.1万元、垫付工资1000元整。2013年2月双方因混凝土强度产生争执，2013年3月6日，安徽三兴检测有限公司作出《钻芯法检测混凝土强度报告》，检测结果混凝土质量等级达不到C10。郭忠继、段定兴组织人员对工程进行整改加固。2014年6月，宗杰申请对田东化肥厂仓库所使用的钢筋是否达到国家标准以及仓库土建部分质量验收进行司法鉴定，原审法院委托安徽大正司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年8月1日作出大正司鉴所（2014）检鉴字第029号检测鉴定报告，结论：田东化肥厂仓库基础及独立柱施工所用钢筋不满足国家相关要求，基础梁混凝土截面、柱轴线位置偏差均不满足规范要求，故该工程目前状态为不合格工程，需进行整改及返工。在诉讼中郭忠继、段定兴表示不愿对该工程予以修复。
原审另查明：郭忠继、段定兴于2013年5月起诉淮南市伟力混凝土公司、刘华良买卖合同纠纷一案，原审法院受理后，经郭忠继、段定兴申请，委托安徽省建筑工程质量监督检查站司法鉴定中心，对田东化肥厂仓库基础承台混凝土抗压强度进行检测，同年11月5日安徽省建筑工程质量监督检查站司法鉴定中心作出皖建工检查站（2014）建检字第1号《司法鉴定检验报告书》，结论：基础承台混凝土抗压强度等级推定为C30。
原判认为：宗杰与郭忠继、段定兴签订的《田东化肥厂仓库施工合同》，因郭忠继、段定兴未取得建筑施工企业资质，所以该合同为无效合同，郭忠继、段定兴应对此承担责任，宗杰作为发包方未对郭忠继、段定兴是否取得建筑施工企业资质进行审查，有一定的过错，也应承担相应的责任。宗杰要求郭忠继、段定兴返还121000元工程款的诉请，因郭忠继、段定兴提供的工程目前为不合格状态，结合本案的具体情况，以及双方责任大小，酌定为30000元，宗杰替郭忠继、段定兴垫付1000元工人工资，应当予以返还。郭忠继、段定兴反诉请求：1、增加工程量导致增加工程预算金额20870元，因现该工程目前状态为不合格工程，承包人要求支付工程款应不予支持；2、整改加固费用33453元，郭忠继、段定兴提供的整改费用为白条，无法证明工程整改的实际费用，宗杰不予认可，且现工程处于不合格状态，因此郭忠继、段定兴主张的该项损失，应不予支持。3、宗杰为该工程支付钢材定金损失17520元，因郭忠继、段定兴提供的证据不能证明订购的钢材用于本涉案工程，因此该项反诉请求，不应予以支持。4、鉴定费损失12790元。作为工程承包人郭忠继、段定兴应对工程的质量负责，因对混凝土强度是否合格而进行鉴定，由此所产生的一系列鉴定费用，应由工程承包人承担。因此郭忠继、段定兴的该项反诉请求，不应予以支持。综述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、郭忠继、段定兴于判决生效之日起十日内一次性支付宗杰31000元整；二、驳回宗杰的其它诉讼请求；三、驳回郭忠继、段定兴的反诉请求。案件受理费2900元，宗杰负担2325元，郭忠继、段定兴负担575元；反诉案件受理费1118.48元，由郭忠继、段定兴负担。
宣判后，宗杰不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在认定双方均有过错的情况下，仅酌定郭忠继、段定兴返还30000元工程款给宗杰，实属认定事实不清，判决结果有失公平公正。宗杰未对郭忠继、段定兴的资质进行审查，有一定的过错，但郭忠继、段定兴的过错才是造成本起纠纷的根本原因，郭忠继、段定兴应当承担主要责任。合同约定，郭忠继、段定兴采取包工包料的形式承建该工程，并约定工期、工程款及支付方式，合同签订后，宗杰按约支付工程款，但由于郭忠继、段定兴的原因迟迟未能完工，并导致工程处于烂尾状态，目前该工程被鉴定为不合格工程，郭忠继、段定兴应当承担主要责任。当工程质量出现问题后，郭忠继、段定兴拒绝修复，根据相关司法解释的规定，工程质量不合格，承包人拒绝修复的，无权请求支付工程款，故宗杰支付给郭忠继、段定兴的工程款，郭忠继、段定兴依法应当返还。另外，宗杰支付的12.1万元工程款中有4万元为钢构工程款，是做顶棚时使用的，由于被上诉人仅对土建部分建设且不合格，未对顶棚进行建设，该4万元钢构预付款应当与土建部分8万元的工程款区分开，应当如数返还，不应进行过错比例划分。再者，一审法院对上诉人主张的电费未予支持也是错误的。二、一审法院在认定本工程为不合格工程的情况下，未判令郭忠继、段定兴将其建设的工程范围内的土地恢复原状是错误的。涉案工程经鉴定为不合格工程，由于郭忠继、段定兴的原因致使工程处于烂尾状态，不合格工程一直占用所属的土地，构成对宗杰的侵权，宗杰有权要求郭忠继、段定兴将涉案土地恢复原状。三、一审法院未对安徽大正司法鉴定费用进行处理是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项、第二项，依法判令郭忠继、段定兴将建设田东化肥厂仓库所涉范围内的土地恢复原状（即恢复至平地），赔偿宗杰经济损失130000元以及鉴定费用7000元，诉讼费用均由郭忠继、段定兴承担。
郭忠继、段定兴答辩称：双方签订的是无效合同，从一审查明事实来看，宗杰发包的是非法工程，也没有设计图纸，最终导致工程不合格。之前涉及到混凝土的问题，最后烂尾主要是宗杰造成的，请求依法驳回宗杰的诉请。
宗杰为支持其上诉请求，二审期间向本院提交了安徽大正司法鉴定所的鉴定费发票一张，证明本案的鉴定费用7000元。郭忠继、段定兴质证认为真实性无异议，但是与郭忠继、段定兴没有关联。本院认为鉴定费是当事人实际支出的费用，对该证据予以采纳。
双方当事人所举其他证据与一审一致，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
根据上诉人的上诉理由和请求以及被上诉人的答辩，本院归纳本案争议焦点如下：原判酌定郭忠继、段定兴返还宗杰工程款30000元是否正确，宗杰要求将涉案土地恢复原状的诉请应否予以支持。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。双方当事人签订了《田东化肥厂仓库施工合同》，由于宗杰并未办理《建设工程规划许可证》，郭忠继、段定兴也未取得建筑施工企业资质，该合同应当认定为无效。宗杰向郭忠继、段定兴支付12.1万元工程款，并垫付1000元工人工资事实清楚。12.1万元工程款中有4万元为钢构部分专款，由于涉案工程并未进行顶面墙面钢构建设，由此可以看出，该4万元钢构专款并未用于顶面墙面钢构建设。宗杰替郭忠继、段定兴垫付的1000元工人工资，应当予以返还。因《田东化肥厂仓库施工合同》无效，且涉案工程经鉴定为不合格工程，双方当事人应当根据过错程度大小，各自承担相应责任。宗杰在签订合同之前并未取得《建设工程规划许可证》，也未审查郭忠继、段定兴是否取得建筑施工企业资质，具有较大过错，应当承担主要责任。郭忠继、段定兴未取得建筑施工企业资质应当承担次要责任。宗杰要求郭忠继、段定兴赔偿13万元经济损失的诉请，结合本案的具体情况，依法酌定为51000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故宗杰要求将涉案土地恢复原状的诉请，于法无据，本院不予支持。鉴定费用是当事人实际支出的费用，应由法院依法确定负担方式。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，但酌定郭忠继、段定兴支付宗杰经济损失31000元偏低，本院依法予以变更。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第00985号民事判决第二项、第三项，即“驳回宗杰的其他诉讼请求”、“驳回郭忠继、段定兴的反诉请求”；
二、变更淮南市田家庵区人民法院（2014）田民一初字第00985号民事判决第一项，即“郭忠继、段定兴于判决生效之日起十日内一次性支付宗杰31000元整”，为“郭忠继、段定兴于判决生效之日起十日内一次性支付宗杰经济损失51000元整”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，由宗杰负担1762元，由郭忠继、段定兴负担1138元，反诉案件受理费1118.48元，由郭忠继、段定兴负担；二审案件受理费2420元，由宗杰负担1931元，由郭忠继、段定兴负担489元。鉴定费7000元，由宗杰负担4000元，由郭忠继、段定兴负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 伟
代理审判员 海 涵
代理审判员 焦 波
二〇一五年五月七日
书 记 员 王晓珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。