湖南省华容县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘0623行初1号
原告湖南天方夜谭科技家居有限公司，住所地华容县万庾镇南街。
法定代表人黄仁清，厂长。
委托代理人庞剑波，湖南榕城律师事务所律师。
委托代理人黎称霞，湖南榕城律师事务所实习律师。
被告华容县人力资源和社会保障局，住所地华容县城关镇城北路。
法定代表人邹远见，该局局长。
委托代理人李珺，男，1978年8月24日出生，汉族，住华容县城关镇西街*组。
委托代理人黄志杰，男，1978年12月25日出生，汉族，住华容县注滋口镇中街*组。
第三人黎建和，男，1956年2月8日出生，汉族，职工，住华容县城关镇西街*组。
委托代理人曾迪平，女，1978年7月13日出生，汉族，华容县三封寺法律服务所法律工作者，住华容县城关镇南街*组。
原告湖南天方夜谭科技家居有限公司与被告华容县人力资源和社会保障局、第三人黎建和工伤认定纠纷一案，于2016年1月4日向本院提起诉讼。本院受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。原告湖南天方夜谭科技家居有限公司委托代理人庞剑波、黎称霞，被告华容县人力资源和社会保障局的委托代理人李珺、黄志杰，第三人黎建和及委托代理人曾迪平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月6日，原告湖南天方夜谭科技家居有限公司因需进行水、电等设备安装，将该工程承包给具有电工资质的唐克勤并签订了《厂房施工合同》。唐克勤在施工过程中雇佣了具有焊工操作证的第三人黎建和进行烤漆房的钢架焊接工作。2015年3月7日，第三人黎建和在施工过程中不慎受伤。2015年5月25日，第三人黎建和向被告华容县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年5月25日，被告作出华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》认定第三人黎建和为工伤。
原告诉称，2015年2月6日，原告因需进行水、电等设备安装，将该工程承包给具有电工资质的唐克勤，并签订了《厂房施工合同》。唐克勤在施工过程中雇佣了具有焊工资质的第三人进行烤漆房的钢架焊接工作。2015年3月7日，第三人在施工过程中不慎摔伤。2015年5月25日，第三人向被告提出工伤认定申请。被告在未进行任何调查核实的情况下，便以第三人系原告公司职工的身份，作出华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》认定第三人为工伤，被告作出的华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》的行政行为显然错误。请求撤销被告作出的华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》。
原告提供的证据有：1、［2015］106号《工伤认定决定书》。拟证明被告所认定第三人工伤的事实有误。2、《厂房施工合同》，拟证明被告虽然签订的是《厂房施工合同》，实际是水电安装，属于加工承揽合同，故唐克勤是具有承包资质能力的人，而第三人又是唐克勤请的有资质的电焊工技术员，故第三人与原告没有劳动关系，不应认定为工伤。
被告辩称，第三人向被告提出工伤认定申请后，被告依法进行了调查核实，原告将工程业务发包给只有电工资质而无用工主体资格的唐克勤，第三人是在原告公司的工作场所内受伤。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：考勤记录、其他劳动者的证言”及第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，第三人与原告存在事实劳动关系。因此，被告作出的华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》符合法律规定，应驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据有三组：
1、第三人与原告的考勤记录、唐克勤的调查笔录；拟证明第三人与原告的劳动关系。
2、第三人的委托代理人对事故当事人，承包人及同事调查笔录。拟证明第三人是在工作时间、工作场所因工作原因受到伤害的事实。
3、被告依法对第三人等的调查笔录三份。拟证明第三人是在工作时间，因工作原因受到的伤害的事实，故被告予以认定第三人为工伤。
第三人述称，唐克勤是自然人不具备用工主体资格，被告有权依法认定第三人与原告存在劳动关系。［2009］行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中明确：根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企事业单位之间是否存在劳动关系的职权。因此，第三人与原告存在事实劳动关系。《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第三十六条第三款“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权转移或者承包给无证经营者经营或者承包的，工伤保险责任由用人单位承担。”之规定，本案工伤保险责任应由原告承担。因此，被告作出的华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》证据充分、适用法律正确，依法应予维持。
第三人没有向本院提交证据。
经庭审质证，原告对被告提交的证据中的考勤记录真实性无异议，但对其关联性有异议，并非原告的考勤记录而是唐克勤的用工记录；对司法所的调查笔录，不能作为被告行政机关认定相关证据材料的依据，只有行政机关调查核实的才可以作证据认定，对第三人的委托代理人曾迪萍的这份调查笔录的三性均有异议；被告的二份调查笔录，其问话就带有倾向性，所以造成问话笔录有偏差，故对该调查笔录不予认可。被告对原告提交的第一份证据没有异议，但对第二份证据有异议，唐克勤是具有电工的资质，其有电工证，但不能证明其有用工的资质，而第三人也只是有操作证，并没有其它证件。第三人对原告提交的第一份证据的三性均无异议，但对其证明目的有异议；对第二组证据真实性无异议，但对其合法性、证明目的有异议，不能证明《厂房施工合同》是承揽合同。
综上，原、被告所提供的证据中对其真实性、合法性没有异议且与本案事实相关的证据，本院依法确认其证据的效力。对双方有争议的证据本院依法结合其他证据进行综合认定。
经审理查明，2015年2月6日，原告因需进行水、电等设备安装，将该工程承包给具有电工资质的唐克勤并签订了《厂房施工合同》。合同约定施工项目：有办公室、浴室、烤漆房的水电安装，设备用电安装，消防系统，烤漆房的焊接、油漆等；食宿自理；施工总费用19000元，验收合格后一次性付款。唐克勤在施工过程中雇佣了具有电焊工操作证的第三人进行烤漆房钢架的焊接工作，约定日工资为200元。2015年3月7日，第三人在烤漆房的施工过程中不慎摔伤。2015年5月25日，第三人向被告提出工伤认定申请。被告审查第三人提供的资料后，通过对第三人及在场施工工人的调查，核实了第三人受伤的情况，作出华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》，认定第三人为工伤。
另查明，1、在被告提交的证据中，第三人所填写的《工伤认定申请表》，用人单位意见栏是空白，既没有用人单位意见，也没有用人单位签名或盖章依据。2、被告没有提交作出《工伤认定决定书》之前，书面通知原告、征求原告意见的证据。3、被告没有提交华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》送达给原告的证据。
本院认为，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（2009）行他字第12号）明确指出：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。被告是法定认定工伤的行政机关，应当严格依照法律规定，认真履行工伤认定的行政职责。根据《湖南省行政程序规定》第七十一条规定“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据”；第七十三条规定“行政机关在作出行政执法决定之前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利，并听取其陈述和申辩”。本案中，被告未充分征询原告意见、未听取原告陈述和申辩、亦未将第三人提交的证据交原告质证，仅根据第三人的申请就做出了工伤认定，违反了上述规定，故本案被告认定工伤的事实认定证据不足。被告在受理第三人工伤认定申请时，《工伤认定申请表》中没有原告同意与否的意见。根据人社部《工伤认定办法》第十七条规定“用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保障行政部门可以依法作出认定决定”。本案中，无证据证实被告已通知原告举证，亦无证据证实原告拒绝举证，被告在原告举证与否尚不确定的情况下，自行做出工伤认定，剥夺了本案原告的举证权利，被告作出认定工伤决定程序违法。《工伤保险条例》第二十条第一项规定“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”，被告没有提交华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》已送达给原告的证据，程序亦违法。因此，被告作出的华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》事实证据不足、程序违法,依法应予撤销。故对原告的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告华容县人力资源和社会保障局作出的华人社工伤认字［2015］106号《工伤认定决定书》；
二、责令被告华容县人力资源和社会保障局在60日内重新作出工伤认定。
案件受理费50元，由被告华容县人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 段永红
审 判 员 熊纪红
人民陪审员 李 敏
二〇一六年五月二十九日
书 记 员 张 艳
附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。