浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1710号
上诉人（原审原告）：屠福明,男,1956年6月25日出生,汉族，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：吴燕滨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：屠利兵，男，1981年11月30日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区，系屠福明之子。
被上诉人（原审被告）：浙江吉天建设有限公司。住所地：嘉兴市嘉兴总部商务花园*号楼***室。组织机构代码：75905665-9。
法定代表人：马驰峰，董事长。
委托诉讼代理人：陈忠华、林昌，浙江匠造律师事务所律师。
上诉人屠福明因与被上诉人浙江吉天建设有限公司（以下简称吉天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人屠福明的委托诉讼代理人吴燕滨、屠利兵，被上诉人吉天公司的委托诉讼代理人林昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
屠福明上诉请求：撤销原判，改判吉天公司支付屠福明工程款共计3450700.85元，返还屠福明保证金420000元。事实和理由：一、一审将嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司审核的造价作为屠福明与吉天公司之间结算工程款的依据，从而认定屠福明实际施工部分的工程款为15014692元，存在错误。屠福明虽非建设工程施工合同的当事人，但其系案涉工程的实际施工人，吉天公司仅收取一定管理费，配合、协助屠福明与嘉兴市食品药品监督管理局进行结算。吉天公司在屠福明对账未完成的情况下，单独与嘉兴市食品药品监督管理局对审价结果进行确认，损害了屠福明的合法权益，致使屠福明丧失因嘉兴市食品药品监督管理局原因造成工期延误的索赔权，且结算单价亦被恶意降低，故吉天公司应对其违反内部承包协议致使屠福明遭受的损失承担责任。此外，屠福明与吉天公司的工程结算应另行委托审价。二、一审认定吉天公司已支付款项的数额与事实不符，吉天公司实际已支付款项应为9494078.45元（11296757.45元-33023元-999116元-636300元-134240元）。首先，一审认定电缆款尚欠33023元、嘉兴市中元德丰建材股份有限公司尚欠999116元，应由屠福明支付，但一审计算吉天公司已支付款项数额时，又将该笔款项作为吉天公司已支付款项予以扣除，属于重复计算。其次，编号为56、57、62、93、97的电缆费用支出636300元、尚欠的电缆款33023元，共计669323元，一审将该笔款项所涉电力电缆工程认定系吉天公司委托嘉兴轩源贸易有限公司采购，与事实不符。付款凭证、采购环节均未有屠福明签字确认，采购及付款方式明显不同于常规操作。若系吉天公司委托其他公司采购，则应当提供屠福明签收的送货单，用以证明用于案涉工程的电缆数。事实上，该部分电缆款项系由案外人采购及安装完成，并不能计入已付工程款。再次，发包方暂扣的散装水泥费134240元，一审认定屠福明只能要求吉天公司按业主实际付款进度同比例支付工程款，该笔款项暂不予支付屠福明，待发包方支付给吉天公司后再由吉天公司支付屠福明，存在错误。事实上，该笔款项系发包方支付，将来提交一定材料后该款可退还发包方，与本案屠福明、吉天公司均无关联，故该笔款项作为暂扣款由屠福明承担不利后果不符合法律规定。三、一审扣除施工水电费64671.42元，显失公平。土建部分施工水电费共计64671.42元，除了屠福明施工过程中使用水电外，案涉幕墙工程（工程造价3969785元）的施工单位浙江年代装饰工程有限公司在施工过程中亦使用水电，故按比例屠福明应承担的水电费应为51148.42元。四、一审将吉天公司应收取的管理费计算错误，应将工程款15014692元优先扣除施工水电费53421.42元、审计费188038元后，再按余额的7%计算，即1034126.28元[(15014692-53421.42-188038)×7%]。五、根据屠福明与吉天公司签订的内部承包合同，吉天公司应当将案涉工程的幕墙工程一并承包给屠福明施工，但吉天公司却不顾双方合同约定，强行将幕墙工程分包给案外人浙江年代装饰工程有限公司施工，违反合同约定，故吉天公司应当赔偿屠福明的损失，并将浙江年代装饰工程有限公司因使用屠福明现场材料、起吊设备、造成工期延长而留存在吉天公司处的240000元配合费支付给屠福明。六、屠福明向吉天公司的法定代表人马驰峰所借的借款1036600元，应当作为吉天公司已支付的款项在本案中一并扣除。屠福明与吉天公司均同意该笔款项在本案中一并处理，故不应再另案处理。该笔款项虽名为借款，事实上却是屠福明要求吉天公司支付工程款的常规手续，且并未支付给屠福明，而直接支付给案涉工程材料供应商，故该笔款项实际上系吉天公司支付的材料款。此外，该笔款项亦是建设单位嘉兴市食品药品监督管理局支付的备料款，吉天公司通过借款的形式借给屠福明从而收取高额利息。七、吉天公司应将420000元保证金退还给屠福明。屠福明已经交给吉天公司的保证金一共420000元（120000元+300000元），其中120000元系办理前期手续的费用，包括可退还的安全生产风险抵押金50000元、三类工地预保费10000元。案涉工程结束后，经开区管委会于2014年8月13日即将上述可退还的60000元退至吉天公司处，其他未退还的费用，亦应由吉天公司提供相关收据或发票证明系用于涉案土地。二审中，对屠福明主张的嘉兴市中元德丰建材股份有限公司混凝土款项999116元不应在本案工程款中扣除的上诉理由，屠福明表示撤回该项上诉理由，同意在工程款中扣除。在二审中，经双方核对，吉天公司同意退回建设工程安全生产风险抵押金50000元、三类工地预保费10000元，双方一致同意该款由吉天公司另行支付给屠福明，不在本案中处理，屠福明撤回对该款项的上诉。另外，双方核对后确认一审扣除的水电费用包括了幕墙施工部分的水电费用，对本案多扣的幕墙施工部分的水电费用13523元，吉天公司同意另行支付给屠福明幕墙部分的水电费用13523元，屠福明在本案中撤回关于多扣除了水电费用13523元的上诉理由及请求。
吉天公司辩称，一、案涉工程造价应以发包方嘉兴市食品药品监督管理局委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司结算审核金额15014692元为依据，屠福明认为应另行委托审价无事实依据。二、关于已支付款项的数额。未支付电缆款33023元及嘉兴市中元德丰建材股份有限公司混凝土款999116元不存在重复计算。屠福明主张电力电缆款系由案外人采购并安装，无事实依据。一审认定扣除发包人暂扣散装水泥费134240元正确。三、一审扣除施工水电费64671.42元正确。一审统一在屠福明处扣除施工水电费符合建筑行业惯例，屠福明可向幕墙施工单位另行主张该笔费用。四、一审计取的管理费数额正确。案涉工程结算审定价15014692元系双方约定的取费基数，而屠福明提出的施工水电费及审计费188038元系项目成本费用支出，两者为不同概念。五、屠福明要求吉天公司支付240000元配合费，无事实依据。案涉幕墙公司系发包方单独招标并指定分包，并非吉天公司强行分包，吉天公司与浙江年代装饰工程有限公司订立分包合同，并未违反双方订立的内部承包合同，仅系办理工程施工许可及竣工备案需要。六、马驰峰个人借款1036600元与本案工程款纠纷系不同法律关系，但屠福明向马驰峰借款时明确以涉案工程款作为抵押，故吉天公司一审时配合马驰峰要求将该笔款项予以扣除并支付马驰峰，后因屠福明与马海峰对利息计算标准未达成一致，马驰峰另案起诉主张权利，故一审不在本案中处理并无不当。七、屠福明交纳的保证金300000元，一审法院已判决确定；另外120000元不在屠福明一审诉讼请求范围内，屠福明一审亦未变更诉讼请求，故不属本案审理范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。
屠福明向一审法院起诉请求：一、吉天公司立即支付工程款7700000元，赔偿利息损失暂计100000元；二、本案诉讼费由吉天公司承担。
一审法院认定事实：2010年吉天公司与嘉兴市食品药品监督管理局签订《建设工程施工合同》一份，约定吉天公司承建嘉兴市食品药品监督管理局的监督检测中心工程，承包内容为施工图范围内的土建（含桩基）、水电安装、室外工程等工程，价款为15743748元。工程质量标准为确保“南湖杯”优质工程，争创“钱江杯”优质工程。工程竣工结算审定后，甲方支付工程款至审定价的95%，留5%作为质量保修金，双方并就其他事项作了约定。2010年11月12日，屠福明、吉天公司签订《内部承包协议》，约定：吉天公司将前述工程的土建、水电安装交予屠福明施工，吉天公司按工程决算总造价的7%向屠福明收取管理费（包括税金）。屠福明在施工过程中，吉天公司暂按10%的管理费进行收取，管理费的收取时间为主体结顶与工程竣工验收，具体数量待竣工结算后多还少补。吉天公司负责帮助屠福明向业主收取工程款，本工程中所有工程款无论是银行转账、汇票还是现金方式均应先入吉天公司账户，再由吉天公司支付屠福明。屠福明只能要求吉天公司按业主实际付款进度同比例支付工程款。对于因屠福明原因引发的诉讼，出现导致公司账户被法院查封等情况的，屠福明处承担公司应诉所造成的所有案件诉讼费、律师费等费用外，由屠福明按当时年息的标准向吉天公司承担吉天公司资金被法院冻结期间的经济损失和由此引起的其他一切损失。双方对工程内容、管理费计提、工程款支付等其他事项作了约定。工程于2010年12月22日开工，并于2013年5月4日通过竣工验收。2015年11月，该工程由嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司进行审价，经建设单位嘉兴市食品药品监督管理局及吉天公司确认，涉案工程最终造价为15014692元。一审另查明，庭审中屠福明自述曾在工程开工时向吉天公司缴纳保证金300000元，吉天公司亦予以认可。
一审法院认为，本案是因建设施工引起的纠纷，本案争议的焦点有：1、嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司审核的造价是否可以作为屠福明、吉天公司工程结算依据；2、吉天公司已付款金额。
关于焦点一，屠福明并非建设工程施工合同的当事人，屠福明、吉天公司的内部承包协议只约定按决算价收取管理费。涉案工程已通过合法正常途径进行了审价，发包单位嘉兴市食品药品监督管理局与吉天公司对审价结论均无异议。且屠福明以吉天公司名义提供了审价报告，也参与了工程现场审价踏勘及工程造价审核对账工作，没有证据显示存在吉天公司与发包方串通损害屠福明利益的情形，故该审价报告应当作为屠福明、吉天公司之间工程结算的依据。
关于焦点二，根据吉天公司提供的证据2，吉天公司认为其已支付的金额为12220020.45元，经屠福明质证核对，付款明细中其有异议部分分析如下：1、编号为1的代付履约保证金1574000元，现建设单位已将该履约保证金退还，故该笔款项应予扣除；2、编号为30的付上海楼下建材经营部材料款155000元，根据吉天公司提供的证据8，发票联背后有屠福明签字确认，故对该笔支出予以认可；3、关于编号为54、95、100、103、104的费用支出，共计22674元，涉及“南湖杯”评审，因屠福明、吉天公司合同中并未约定该部分费用由屠福明承担，也未经屠福明确认，故该笔支出不予认可；4、关于编号为57、62、92、93、97的费用支出，均系支付嘉兴新正泰电器有限公司电缆款及浙江正泰电缆有限公司电缆款，屠福明认为其已将电缆部分发包给案外人，采购及安装由案外第三人自行完成，但屠福明未能提供其与第三人的分包合同，故根据吉天公司提供的证据10、证据11、证据12，一审确认涉案工程的电力电缆由吉天公司委托嘉兴轩源贸易有限公司进行采购，对该部分支出予以认可，目前尚欠33023元未支付，应当由屠福明支付；5、关于编号为91、98、106的借款利息450000元，因吉天公司法定代表人马驰峰已就该借款协议另案诉讼，故本案建设工程施工合同中不再处理双方之间的借贷纠纷，对该部分支出不予认可；6、关于编号为105的付款，根据吉天公司提供的证据13，一审确认吉天公司与嘉兴市中元德丰建材股份有限公司经结算后，已支付了500000元，目前尚欠999116元未支付，应当由屠福明支付。7、关于编号为109的代开劳务发票费用42968元，屠福明、吉天公司合同中并未约定发票的出具，故该笔支出不予认可；8、关于发包方暂扣的散装水泥费134240元，根据屠福明、吉天公司之间的内部承包协议，屠福明只能要求吉天公司按业主实际付款进度同比例支付工程款，故该笔款项暂不予支付屠福明，待发包方支付给吉天公司后，再由吉天公司支付给屠福明方。综上所述，应当扣除金额为11296757.45元。
关于屠福明的利息主张，因屠福明、吉天公司双方的内部承包协议中约定，吉天公司负责帮助屠福明向业主收取工程款，本工程中所有工程款无论是银行转账、汇票还是现金方式均应先入吉天公司账户，再由吉天公司支付屠福明。屠福明只能要求吉天公司按业主实际付款进度同比例支付工程款。本案在立案时，业主尚未支付吉天公司剩余工程款，在一审法院组织下，双方于2016年5月20日确认嘉兴市食品药品监督管理局应付款为3173294.88元，后嘉兴市食品药品监督管理局于2016年6月3日将该笔款项汇入一审执行款账户中。故吉天公司并未拖欠支付屠福明工程款，屠福明的利息主张不予支持。另，吉天公司还应返还屠福明缴纳的保证金300000元。
关于双方的结算金额，根据审价报告，屠福明实际施工部分工程款为15014692元，扣除施工水电费64671.42元，审计费188038元，再扣除应由吉天公司方收取的管理费1051028.44元以及吉天公司已支付的11296757.45元，吉天公司还应支付2414196.69元。
据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、吉天公司于判决生效之日起七日内支付屠福明工程款2414196.69元；二、吉天公司于判决生效之日起七日内返还屠福明保证金300000元；三、驳回屠福明的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66400元，保全费5000元，由屠福明负担46685元，吉天公司负担24715元。
本院二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
屠福明围绕上诉请求提交了如下证据：
证据一、审价事项专题会议复印件一份，证明吉天公司绕开屠福明直接与嘉兴市食品药品监督管理局达成不追究工期责任的协议。
证据二、情况说明复印件一份，证明吉天公司违反合同约定将幕墙工程分包给他人施工，幕墙施工单位同意支付屠福明240000元配合费，目前该笔费用被扣留在吉天公司处的事实。
证据三、嘉兴经济开发区建设工程安全生产风险抵押金明细表复印件一份，证明安全生产风险抵押金50000元已退还吉天公司，吉天公司应当退还屠福明的事实。
证据四、案涉工程延期报告、延期工期补偿的报告、案涉工程延期至2013年的情况说明，证明案涉工程系因吉天公司的原因拖延486天，并非屠福明的原因所致，导致工期延误的损失应由吉天公司承担。
吉天公司质证意见：对证据一的真实性无异议，但该证据无法证明吉天公司绕开屠福明直接与嘉兴市食品药品监督管理局达成互不追究的情况，案涉工程系发包给吉天公司，吉天公司系对外履行主体，签订协议的主体系吉天公司与发包方，与屠福明无直接关系；对证据二有异议，该证据系证人证言，不符合证据的形式要件，证人应出庭接受质询，此外，该证据系公司证明，应加盖公司印章并由经办人签字，但该证据上并无单位印章，亦未体现经办人李国忠与浙江年代装饰工程有限公司的关系；对证据三的真实性无异议，吉天公司确系收到50000元安全风险抵押金；对证据四有异议，该组证据并非新证据，屠福明系当庭提交该组证据，已过举证期限,其次，本案系工程款纠纷，屠福明一审时并未提出工期延误损失赔偿请求，故该证据待证明的事实并非本案审理范围，与本案无关联，再次，该组证据仅系屠福明或屠福明以吉天公司的名义向建设单位主张给予一定补偿的陈述，不能确定工期延误责任在于建设单位，亦无法确定具体延误损失数额。
本院认证意见：证据一、证据四，不能证明吉天公司系擅自与嘉兴市食品药品监督管理局达成会议纪要，也不能证明工期延误并非屠福明一方的原因所致，故不予认定。证据三，吉天公司认可已经收到了50000元风险抵押金，其同意另行向屠福明支付。因双方就该笔款项达成一致意见，故屠福明可以自行向吉天公司领取。证据二，该证据并非幕墙施工单位浙江年代装饰工程有限公司出具，且证据不符合证据的形式要件，不予认定。屠福明认为吉天公司在应支付给幕墙施工单位的工程款中扣除了240000元，但吉天公司并不认可。如幕墙施工单位愿意支付屠福明配合费，其可以与幕墙施工单位协商解决，而不能要求吉天公司向屠福明支付该笔款项。
吉天公司二审未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。在二审中双方经协商，形成协议内容如下:屠福明出资交纳的安全生产押金50000元及预保费押金10000元，该60000元在嘉兴市南湖区人民法院账户保存的应属于吉天公司的工程款中直接支付给屠福明。吉天公司提供三类工地预保费的收据给屠福明用于办理退费手续，吉天公司给予配合，如该10000元无法退还，风险由屠福明承担，吉天公司在今后建设单位退回的散装水泥押金、墙改费押金中扣除该10000元。协议签订后如建设单位将墙改费、散装水泥押金汇到吉天公司后，吉天公司同意退还给屠福明。在二审审理中，就幕墙施工部分的水电费用13523元，吉天公司同意另行支付给屠福明幕墙部分的水电费用13523元，屠福明在本案中撤回关于幕墙水电费用的上诉。
本院认为，首先，关于嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司审核的造价能否作为双方工程结算的依据。屠福明称吉天公司绕开屠福明擅自与嘉兴市食品药品监督管理局达成结算，放弃了部分利益，故应另行委托审价单位进行鉴定。因屠福明与吉天公司之间的合同约定吉天公司按工程决算总造价的7%扣除管理费后向屠福明支付工程价款，并约定由屠福明履行吉天公司应向业主方嘉兴市食品药品监督管理局所承诺的合同义务，表明屠福明接受了吉天公司与嘉兴市食品药品监督管理局就工程款结算达成的约定。吉天公司与嘉兴市食品药品监督管理局所签合同约定竣工结算以财政审价为准，故嘉兴市食品药品监督管理局向嘉兴市政府投资项目财务中心报送竣工结算资料后嘉兴市政府投资项目财务中心委托嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司审核所作的造价审核报告应作为本案双方当事人的结算依据。另外，屠福明配合吉天公司参与了工程审价对账工作。最终的造价审核报告对吉天公司提交的结算价格进行了核减，但造价核减并不能当然认定为是吉天公司故意放弃部分利益导致屠福明的利益遭受损害。因此，屠福明有关嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司出具的造价审核报告不能作为结算依据，应另行委托鉴定来确定本案工程总价的主张，缺乏依据，不予支持。
关于电缆费用，根据吉天公司提交的合同、付款凭证等证据，涉案工程的电缆材料是由吉天公司采购，屠福明认为有部分电缆系其自行采购，但其并未提交相应的证据。屠福明另认为吉天公司采购的电缆材料未有其人员签字，难以认定吉天公司采购的电缆均用于涉案工程，对此，本院审查认为，吉天公司提交的采购合同对交货地点均作出明确约定，吉天公司采购电缆支出的费用也未超出嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司造价审核报告所确定的电缆费用，在屠福明未提交相应证据证明其另外采购了电缆的前提下，电缆费用669323元应在本案工程造价中予以扣除。屠福明针对电缆费用提出的上诉，缺乏证据支持。
关于暂扣的散装水泥费，因没有证据证明吉天公司已经收到该笔款项，故一审对屠福明要求支付散装水泥费的主张不予支持正确。
关于配合费。屠福明称吉天公司不顾双方合同约定强行将幕墙工程分包给案外人浙江年代装饰工程有限公司，但根据吉天公司与业主单位所签合同的约定，吉天公司同意将幕墙工程分包。屠福明在与吉天公司签订合同时已经明确同意承担由屠福明履行吉天公司应向业主方嘉兴市食品药品监督管理局所承诺的合同义务，故在与吉天公司签订合同时屠福明知晓幕墙工程不属于其承包范围，屠福明称吉天公司擅自强行分包幕墙工程的主张缺乏事实依据。屠福明与吉天公司之间签订的合同对幕墙工程的配合费未作出明确约定，故屠福明向吉天公司主张配合费，缺乏依据。另外，屠福明称幕墙承包单位已经同意支付配合费，但其提交的证据并不能证明幕墙施工单位同意向屠福明支付配合费。另外，即使幕墙施工单位愿意支付屠福明配合费，幕墙施工单位要求吉天公司代为支付，也以幕墙施工单位在吉天公司享有该笔债权、且已通知吉天公司为前提。现吉天公司并不认可其尚欠幕墙施工单位的款项，因此，屠福明以幕墙施工单位愿意支付配合费为由向吉天公司主张配合费，缺乏依据，本院不予支持。
关于保证金的退还，双方在二审中对建设工程安全生产风险抵押金50000元、三类工地预保费10000元的退还达成一致意见，屠福明可根据双方约定另行向吉天公司领取。屠福明上诉主张的其余保证金，缺乏相应的证据支持，故本案不作处理。
关于管理费。屠福明认为应将工程总价15014692元减去水电费、审计费后再按余额的7%计算管理费，屠福明该项主张与双方约定不符，不应支持。
关于借款。马驰峰与屠福明之间的借款关系，涉及马驰峰的利益，而马驰峰也提起相关民事诉讼，故该部分借款不应在本案中一并予以处理。
综上，上诉人屠福明的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14546元，由上诉人屠福明负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一六年十一月二十一日
书记员 周 妙