河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫06民终657号
上诉人（原审被告）：朱麦林，男，1967年5月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：卢潇然，河南泰豫恒律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。
法定代表人：高玉春，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：杨安华，女，该公司法律顾问。代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：薛其红，男，1978年2月5日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王和平，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：姚佩锋，男，1973年11月9日出生，汉族。
原审被告：鹤壁盛翔置业有限公司。
法定代表人：王振兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：张五林，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。
上诉人朱麦林、河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人薛其红、姚佩锋、原审被告鹤壁盛翔置业有限公司（以下简称盛翔公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱麦林及其委托诉讼代理人卢潇然，城建公司的委托诉讼代理人杨安华、任建文，被上诉人薛其红及其委托诉讼代理人王和平，原审被告盛翔公司的委托诉讼代理人张五林到庭参加了诉讼。被上诉人姚佩锋经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱麦林上诉请求：撤销原审判决第一项，一二审诉讼费用由薛其红负担。事实和理由：一审判决认定薛其红的施工量为20610平方米错误，据此计算工程价款的数额错误。薛其红施工的龙门印象城5#、6#、7#楼经发包方核算，工程总面积为19684.38平方米。扣除薛其红施工前案外人所完成的工程量2400.8平方米，薛其红完成的工程面积仅为17283.58平方米，与一审判决认定的涉案工程量相差3326.42平方米。涉案总工程价款按照双方约定的102元/平方米计算，应为1762925.16元。扣减已付工程款，涉案应付工程价款为557340.16元。一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明案件事实，撤销原审判决第一项，支持朱麦林的上诉请求。
薛其红辩称，根据朱麦林、姚佩锋于2016年3月10日向薛其红出具的证明，可以证明薛其红实际施工面积为20610平方米。一审判决认定事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。
城建公司辩称：城建公司作为龙门印象城工程的总承包方，与薛其红、朱麦林均无合同关系。一审判决计算的工程量与事实不符。在原审诉讼中，城建集团提交《施工总平面图》可以证明龙门印象城5#、6#、7#楼总建筑面积为14642.66平米。朱麦林与薛其红就单项工程对计算面积的方法可能不一致，但一审判决认定施工面积为20610平方米与图纸面积差距过大。
盛翔公司述称：盛翔公司是龙门印象城工程总发包方，盛翔公司同意城建公司的答辩意见。
姚佩锋未作答辩。
城建公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判城建公司对涉案应付工程款不承担连带责任，一二审诉讼费用由薛其红负担。事实和理由：一审判决城建公司对朱麦林应付薛其红的工程款承担连带责任，没有法律依据。城建公司作为龙门印象城工程的承包方、转包人，合同相对方为盛翔公司、姚佩锋。姚佩锋与朱麦林系转包关系，朱麦林与薛其红为分包关系。城建公司在一审诉讼中提交了充分证据证明已经足额支付姚佩锋工程款，并超付工程款14392327.5元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。该司法解释并未明确转包人、违法发包人应当对实际施工人承担连带清偿责任。城建公司不欠姚佩锋工程款，因此不应承担本案任何责任。一审判决对此适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明案件事实，支持城建公司的上诉请求。
薛其红辩称，城建公司上诉主张已经足额支付姚佩锋工程款而不承担本案连带清偿责任的理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱麦林辩称，薛其红起诉后，城建公司还在继续支付姚佩锋工程款，说明城建公司并未足额支付姚佩锋工程款。姚佩锋未支付朱麦林工程款，朱麦林也没钱支付薛其红。薛其红因此向城建公司要过款并进行了信访。
盛翔公司述称，盛翔公司不知道薛其红起诉的情况，城建公司在薛其红起诉后支付姚佩锋工程款未必与本案有关。
姚佩锋未作答辩。
薛其红向一审法院起诉请求：判令给付薛其红劳务款1104695元及利息损失，利息自2016年3月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止。
一审法院认定事实：2014年3月10日，盛翔公司与城建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由城建公司负责承建龙门印象城1#-3#、5#-8#楼及地下车库工程。合同签订后，城建公司与姚佩锋签订《龙门印象城单栋施工目标管理责任书》，将上述涉案工程5#、6#、7#楼工程分包给姚佩锋。2015年3月10日，姚佩锋与朱麦林签订协议，又将涉案5#、6#、7#楼工程二次分包给朱麦林。2015年6月13日，朱麦林就涉案5#、6#、7#楼二次结构、抹灰工程与薛其红签订《协议》一份，约定二次结构、抹灰工程价格为每平方米102元；付款方式为主体验收后付50%，内外粉完后付30%，具备验收条件付10%，竣工后全部付清。合同签订后，薛其红依约对涉案工程进行施工，且已经完工。2016年3月10日，朱麦林向薛其红出具证明，主要载明薛其红施工面积为20610平方米，姚佩锋在该证明上签字。薛其红施工的部分按合同约定价格计算工程价款共计2102220元。薛其红借支工程款997525元，剩余工程款1104695元逾期未支付。薛其红的工人耿建川因催要工程款事宜于2016年8月18日信访，2016年8月23日鹤壁市淇滨区商务中心区建设管理办公室作出的信访事项不予受理告知书中显示信访事项处理过程中盛翔公司承诺剩余工资款待工程完工后2个月后支付完毕。2017年9月15日薛其红向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，因薛其红提供的信息不明确，鹤壁市淇滨区人民法院于2017年10月23日裁定驳回薛其红的起诉。薛其红于2017年11月14日提起本案诉讼。
一审法院认为，债务应当清偿。本案中，城建公司与盛翔公司签订《建设工程施工合同》，城建公司又将其中5#、6#、7#楼工程分包给不具有建设资质的姚佩锋施工，姚佩锋又将涉案工程分包给不具有建设资质的朱麦林。2015年6月13日，朱麦林就涉案5#、6#、7#楼二次结构、抹灰工程再次分包给薛其红，工程竣工后，朱麦林、姚佩锋、城建公司一直未付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，薛其红没有建筑工程施工资质，朱麦林与薛其红签订的合同为无效合同，但薛其红所施工工程已交付投入使用，薛其红请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。朱麦林应就欠付的1104695元工程款承担支付责任。城建公司作为涉案工程的建设方，姚佩锋作为涉案工程违法分包人，应对朱麦林欠付工程款1104695元承担连带责任。
关于薛其红要求支付利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方对所欠付工程款未约定利息，朱麦林、姚佩锋、城建公司欠付的1104695元工程款应自2017年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际履行之日止，对此予以支持，超出部分不予支持。
关于薛其红要求盛翔公司承担责任的诉讼请求，盛翔公司称已按施工合同暂定价付清工程款，但盛翔公司依据的仅是合同暂定价并非工程结算价款，盛翔公司未提交充分证据证明其已向姚佩锋、城建公司履行完付款义务，故盛翔公司应在欠付姚佩锋、城建公司工程价款的范围内对薛其红的上述工程款承担连带责任。
一审法院判决：一、朱麦林于判决生效之日起五日内支付薛其红工程款1104695元及利息（利息以1104695元为基数、自2017年9月15日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）；二、姚佩锋、河南城建建设集团有限责任公司对上述第一项债务承担连带责任；三、鹤壁盛翔置业有限公司在欠付姚佩锋、河南城建建设集团有限责任公司工程价款范围内对上述第一项债务承担连带责任；四、驳回薛其红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费14742元，减半收取7371元，由朱麦林、姚佩锋、城建公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱麦林提交造价工程师郭文豪证明两份，并申请证人张某出庭作证，拟证明薛其红主张的施工面积与实际施工面积不符，薛其红施工前案外人孙宝亮所完成的工程量2400平方米应予扣除。薛其红质证认为，郭文豪出具工程面积证明未经双方共同委托，没有进行勘验现场，与薛其红计算施工面积方式不一致。薛其红的工程是内外粉，不仅是地面面积。薛其红已就孙宝亮所完成的工程量与孙宝亮结算完毕。上述证明及证人证言不能证明朱麦林的上诉主张。城建公司质证认为，工程面积应当以图纸面积为准，该面积与图纸面积并不一致，对张某证言不清楚，未发表质证意见。盛翔公司对朱麦林提交证据不清楚,未发表质证意见。本院认为，朱麦林提交造价工程师郭文豪证明与薛其红、朱麦林双方合同约定及朱麦林、姚佩锋出具证明中工程面积计算方式并不一致，该证据不能证明朱麦林的上诉主张，本院对其证明力不予确认。证人张某并未证明薛其红施工前案外人孙宝亮所完成的工程量为2400平方米，因此该证人证言亦不能证明朱麦林的上诉主张，本院对其证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认一审法院认定事实成立。
本院认为：关于上诉人朱麦林所提出一审判决认定薛其红的施工量为20610平方米错误，据此计算工程价款数额错误的上诉理由。本案中，2015年6月13日，朱麦林、薛其红签订《协议》一份，约定龙门印象城5#、6#、7#楼二次结构、抹灰工程价格为每平方米102元。该协议主要工作完成后，朱麦林于2016年3月10日向薛其红出具的工程量证明明确载明：“龙门印象城5#楼坡顶按照一层面积计算为9767平方米；6#楼坡顶按照一层半面积计算为10043平方米，门庭按二层面积计算300平方米；7#楼按照二层面积计算500平方米。总计20610平方米”。该工程面积已经分包人姚佩锋确认。朱麦林上诉主张不应按照该证明确定涉案工程量，应按照工程建筑面积确定，而其主张发包方核算的工程建筑面积与城建公司确认的建筑面积数额并不一致。朱麦林、姚佩锋出具证明载明的工程面积结算方式，并不等同于工程建筑面积。因此，朱麦林、姚佩锋依据双方协议约定据实结算的工程量证明应当作为认定薛其红工程量的依据。上诉人朱麦林的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人城建公司所提出的不应当对朱麦林应付薛其红的工程款承担连带清偿责任的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，薛其红作为实际施工人，有权向发包人、转包人、违法分包人主张权利。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的……”本案中，城建公司作为龙门印象城1#-3#、5#-8#楼及地下车库工程的总承包人，将部分工程违法交予不具备相应资质的姚佩锋施工，姚佩锋又二次分包给朱麦林，朱麦林将涉案工程二次结构、抹灰分包给薛其红。城建公司、姚佩锋具有过错，一审判决由城建公司、姚佩锋对朱麦林应付实际施工人薛其红的工程款承担连带清偿责任，在认定事实和适用法律上均无不当。上诉人城建公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人朱麦林、城建公司的各项上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24016元，由朱麦林负担9274元，河南城建建设集团有限责任公司负担14742元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 苗国庆
审判员 王建霞
二〇一八年六月七日
书记员 王 琦