浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第218号
上诉人（原审原告）：黄维侦。
被上诉人（原审被告）：浙江红太阳橡胶有限公司。
法定代表人：许式江。
委托代理人：许式贵。
委托代理人：许尚孝。
上诉人黄维侦因工伤保险待遇纠纷一案，不服天台县人民法院（2013）台天民初字第1320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：原告系被告单位职工，2011年下半年开始到被告单位上班，从事钢结构电焊工作。原告曾与被告单位签订劳务用工合同（被告单位以许式贵名义签订），双方约定月工资4500元，每天工作8小时。但原、被告双方在劳动合同实际履行过程中按照每日150元计付工资，休息日不计付工资。2012年3月26日，原告在被告单位运输废料时右脚被电瓶三轮车撞伤，经天台县人民医院、台州医院救治，共住院22天，被诊断为右胫骨下段粉碎性开放性骨折。2012年5月11日，经天台县人事劳动社会保障局作出天人劳社工伤（2012）第130号工伤认定决定书。2013年3月22日，台州市劳动能力鉴定委员会作出台劳鉴（2013）6-8021号鉴定结论，原告构成八级伤残。2013年5月20日，经浙江省劳动能力鉴定委员会审定构成八级伤残。2013年9月25日，天台县劳动争议仲裁委员会作出天劳仲案字（2013）第95号仲裁裁决书，裁决被告单位需支付原告各项损失合计人民币40654元。另查明，被告单位为原告缴纳及补缴了相应的工伤保险费用。原告主张的医疗费用在天台县社会保险事业管理中心进行了结算，2012年12月26日，天台县社会保险事业管理中心通过中国建设银行划入被告单位账户的原告工伤保险医疗费945.91元，被告单位尚未支付原告。此外查明，2012年浙江省在岗职工月平均工资为3340.58元。原告发生工伤后，被告单位实际支付原告2012年3月14日至2012年3月26日的工资合计1950元，并另行支付原告工伤赔偿款1500元。本案在审理过程中，经台州学院司法鉴定所鉴定，原告因伤所致误工期限为331天。
原审法院认为：原告系被告单位职工，在从事工作过程中受伤，应依法享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的相关规定，劳动者发生工伤事故后其应当享受的工伤保险待遇项目中，工伤医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等项目由工伤保险基金予以支付。因被告单位为原告参加了工伤保险，故原告所主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、伤残鉴定费、一次性医疗补助金等项目可直接向工伤保险经办机构进行主张，该院不予处理。根据该院查实，本案原告主张医疗费用在天台县社会保险事业管理中心进行了结算，并在2012年12月26日通过中国建设银行划入被告单位账户工伤保险医疗费945.91元，故被告单位应返还原告该部分工伤医疗费。对原告主张的护理费，该院根据原告实际住院天数22天，按照每天98元标准计算护理费2156元。对原告主张的一次性伤残就业补助金，因原、被告均同意解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款的规定，按照2012年度浙江省在岗职工月平均工资3340.58元的标准计算7个月为23384元。至于原告的月工资如何确定问题，原、被告双方签订的劳动合同虽约定原告的月工资为4500元，但根据庭审查明，在合同实际履行过程中，原告的工资按每日150元进行计付，原告亦认可休息日不计付工资，原告工作天数具有不确定性。因此，对原告月工资标准的计算应按照国家有关规定予以执行，根据劳动保障部《关于职工全年月平均工资工作时间和工资折算问题的通知》的规定，原告的月计酬天数应按每月21.75天予以折算，即每月工资报酬为3262.5元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪时间一般不超过12个月，对停工留薪时间应根据劳动者的实际伤情，并结合医疗机构出具的意见进行确定。经该院委托司法鉴定，原告因伤所致误工期限为331天，故原告停工留薪工资计算为35996元。至于原告主张的误工费2500元、拖欠工资赔偿金1755元以及因被告原因导致不能及时医治产生的赔偿金5076元，无事实和法律依据，该院依法不予支持。原告主张停工留薪经济补偿金14625元，该院认为，停工留薪期间工资系工伤福利待遇一部分，并非正常工作期间的劳动报酬，故原告主张经济补偿金14625元，于法无据，该院依法亦不予支持。综上，扣除被告已支付原告1500元，被告尚应支付原告护理费、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资合计人民币60036元，并返还原告工伤医疗费945.91元。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告黄维侦与被告浙江红太阳橡胶有限公司之间的劳动关系。二、限被告浙江红太阳橡胶有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告黄维侦护理费、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资合计人民币60036元。三、限被告浙江红太阳橡胶有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告黄维侦工伤医疗费人民币945.91元。四、驳回原告黄维侦的其他诉讼请求。本案受理费减半收取人民币5元，鉴定费700元，合计人民币705元，由被告浙江红太阳橡胶有限公司负担。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，黄维侦不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审认定上诉人工资水平是错误的，根据双方的合同约定，上诉人工资为每月4500元，该合同的约定是双方真实意思表示，具有法律效力，一审对此未作认定不当。同时，一审以日工资150元，按21.75天的月计薪天数计算上诉人的工资明显错误。上诉人每月工作30天的证据材料由被上诉人掌握，在仲裁庭庭审时被上诉人承认存在考勤记录，被上诉人应当出具而没有出具，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，故上诉人每月的工资应当认定为4500元。2、一审法院认定上诉人的护理时间是住院时间22天属于事实认定错误。根据医院的出院记录，明确建议上诉人休息三个月，并且注明需要陪护。而一审对护理费只支持了住院期间，对于出院之后需要陪护的护理费没有采纳不当。3、一审法院对单位拖欠停工留薪期工资没有经济补偿金的认定属于事实性质定性错误。根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期工资的设定是把劳动者工伤期间不能从事劳动视为劳动者提供正常劳动而应当由用人单位支付正常的工资。此处的工资应当与劳动者正常出勤的工资具有同等地位，拖欠停工留薪期工资也属于拖欠工资，用人单位应当承担拖欠工资的25%经济补偿金。4、一审法院认定上诉人主张拖欠工资的经济补偿金和上诉人的兄弟替上诉人向被上诉人索要工资的误工费没有法律依据属于认定事实错误。被上诉人拖欠上诉人工资，除支付正常的工资外，还应当支付上诉人相当于工资报酬的25%的经济补偿金，一审对此未作认定不当。同时，被上诉人没有在合同约定的期限内支付上诉人工资从而导致上诉人向被上诉人索要工资，使上诉人无法从事劳动获得报酬，造成上诉人工资损失，被上诉人应当对此承担赔偿责任。由于上诉人是由其兄弟向被上诉人索要工资，故上诉人兄弟的误工费应由被上诉人承担。5、劳动者因公负伤，用人单位负有及时救助义务。而上诉人在受到事故伤害后，被上诉人违背该义务，不及时支付上诉人住院所需费用，导致被上诉人被迫停止治疗，增加了上诉人后期医疗费用，依照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第三款的规定，被上诉人除应当支付上诉人医疗费用外，还应当支付上诉人相当于医疗费用25%的赔偿费用，一审对此未予认定不当。二、一审法院适用法律错误。一审采用司法鉴定确定上诉人停工留薪期间，属于适用法律错误。依照《工伤保险条例》的规定，劳动者的停工留薪期间应当由劳动能力委员会来确定，一审采用司法鉴定方法是混淆了工伤赔偿程序与人身损害赔偿程序两种不同的法律体系。三、一审法院程序违法。一审在组织进行司法鉴定程序时，剥夺了上诉人对于采用何种方式确定自己的停工留薪期的处分权，强制要求上诉人同意进行司法鉴定来确定停工留薪期，违背了上诉人的意志。综上，请求二审撤销原判，依法改判解除双方之间的劳动关系，并判决被上诉人支付上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金等各项损失计人民币259873元，同时由被上诉人承担一二审诉讼费用。
浙江红太阳橡胶有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人在为被上诉人单位工作过程中受伤事实清楚，其应当享受相应的工伤保险待遇。而根据《工伤保险条例》的规定，在上诉人参加了工伤保险的情况下，有关工伤医疗费用、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等项目应当由上诉人直接向工伤保险经办机构主张，一审对此处理正确。本案现争议的主要是以下几个问题：一是关于上诉人工资数额的确定。上诉人主张其工资是按每月4500元计算，虽然其提供的劳动合同载明月工资4500元，但双方在实际履行过程中是按照每日150元计付且休息日不计付工资，对此双方并无异议。故一审按月计酬天数折算出上诉人月工资报酬3262.5元并无不当。二是关于出院后的护理费问题。上诉人主张根据医院出具的证明，其出院后需要休息三个月且均需要护理，而一审仅支持了住院期间的护理费不当。根据《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。对于是否需要护理，应当由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。而上诉人在一审期间明确表示对停工留薪期间的护理问题不申请鉴定，故一审仅支持了上诉人住院期间的护理费得当。三是关于拖欠停工留薪期工资要否支付经济补偿金的问题。由于停工留薪期间的工资不属于劳动法意义上的劳动报酬，其是劳动者因工受伤后所享受的工伤待遇的一部分，属于一种基于国家法律直接规定的社会保险福利，并不是劳动者付出正常体力或脑力劳动后所获得的工资，故上诉人主张停工留薪期工资25%的经济补偿金缺乏法律依据。四是关于上诉人兄弟替上诉人向被上诉人催讨工资而发生的误工费问题，对此主张由于缺乏相应的事实和法律依据，一审未予支持得当。五是关于上诉人主张不能及时医治的赔偿金问题。上诉人主张在受到事故伤害后，被上诉人不及时对上诉人进行救治，导致上诉人伤势恢复不佳且增加了后期医疗费用，故主张依照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第三款之规定主张赔偿。根据该《办法》第三条的规定，其是针对第二条规定的有关损失赔偿的细化，而第二条所列的四种应当赔偿的均是限于不订立劳动合同、劳动合同无效、违反解除劳动合同等情形，与本案上诉人主张的情形无关，故上诉人关于该点的上诉理由同样不能成立。六是关于一审司法鉴定程序问题。因本案已进入诉讼环节，对停工留薪期间的确定进行司法鉴定并无不当。至于上诉人主张解除双方劳动关系的问题，一审已经作出了判决。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄维侦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
代理审判员 柯星霞
代理审判员 黄 磊
二〇一四年五月十九日
代书 记员 赵灵仙