山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2962号
上诉人（原审被告）：韩威，男，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：任晓宇，山西弘韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史晨烨，山西弘韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马红红，女，汉族，山西汇富达销售服务有限公司总经理，住太原市。
委托诉讼代理人：贾琳娜，山西佳镜律师事务所律师。
原审被告：韩兵，男，汉族，太原市物资局下岗职工，住太原市。
原审被告：刘春花，女，汉族，双喜轮胎工业股份有限公司退休职工，住太原市。
上诉人韩威与被上诉人马红红及原审被告韩兵、刘春花追偿权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初4656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩威上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担连带偿还责任；二、依法判决全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审庭审已查明《反担保协议》的签订主体分别是吉生平、韩兵与韩威。但在本案中行使反担保权的是马红红而非签订人吉生平，一审法院未核实吉生平在本案中的身份，认定依据中也无马红红与吉生平的授权委托，该协议效力存在瑕疵。其次，一审法院查明《反担保协议》中的担保物系不动产，但未做不动产抵押登记，因此抵押物权并未生效。而本案属于物权纠纷，反担保人就没有承担担保责任的法律基础。即使《反担保协议》成立并合法有效，协议任何一方出现违约行为，均应按照协议的约定承担继续履行协议内容的义务或者承担违约责任。该协议约定反担保人韩威将其所有的居住性房屋向担保人吉生平作反担保，但实际吉生平在签订协议时就明确表示，不要求反担保人韩威作抵押登记，仅是签一份反担保协议完善一下贷款程序即可。因此上诉人对担保物权不生效无过错，故不应承担继续履行协议内容的义务或者承担违约责任。再次，即使上诉人应承担违约责任，也是《反担保协议》中各主体之间合同纠纷，而不属于追偿权纠纷。因此一审法院不应主动作出判决，而是应当告知当事人另案处理。再次，《反担保协议》中没有关于违约责任的相关约定，上诉人也从无愿意承担连带清偿责任的意思表示，一审法院认定没有任何事实依据和法律依据。最后，《反担保协议》中的担保物是上诉人与其配偶共同所有的居住性房屋，但一审法院并未审理该房屋的所有权问题，侵害了案外人的合法利益。二、一审法院认定并无法律依据，适用法律错误。一审法院适用的法律中并未规定担保人在担保物权不成立的前提下要承担连带责任，因此一审法院作出判决适用法律错误。另外，一审法院在物保不成立的前提下，判令上诉人承担连带责任，即最终承担了人保的责任，这明显加重了反担保人的责任，违背了上诉人的意思表示。三、一审法院保全行为明显有误。一审法院将本案定性为追偿权纠纷，即上诉人如果承担责任也是仅限于房屋本身，而不应该将责任扩大到上诉人的其他财产中，否则法律中规定的物保与人保就没有区分的实际意义了。一审法院对上诉人的个人账户进行了保全，一审法院的保全行为严重损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院予以支持上诉人的上诉请求。
马红红辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法维持。吉生平作为答辩人的丈夫，接受答辩人的委托与上诉人及韩兵签订《反担保协议》，该协议合法有效，一审法院对此的认定是正确的。一审中，答辩人提交了委托其丈夫吉生平与韩兵、韩威签订《反担保协议》的委托书，即使没有该委托书，根据夫妻之间享有的家事代理权，吉生平代理其妻子签订该协议也是有效的。虽然未对《反担保协议》中所约定的不动产进行抵押登记，抵押权未生效，但是该《反担保协议》已经发生效力，上诉人应当按照该协议的约定，在抵押物价值范围内承担保证责任。答辩人代韩兵偿还贷款后，就形成了以答辩人为债权人的新的债权债务关系，答辩人有权向韩兵以及承担保证责任的韩威追偿。一审法院采取的保全行为并非一审判决的内容，二审法院无需要审查。
韩兵述称，韩威去银行的时候是对方要求的，当时说的是走个形式，并不需要真正做财产抵押登记；该案是三方协议贷款，与韩威、刘春花没有关系，且刘春花没有在反担保协议上签字，该案只是与陈述人有关，跟韩兵、刘春花无关。
刘春花经本院传唤未到庭，也未提供书面的陈述意见。
马红红向一审法院起诉请求：一、判令韩威、韩兵、刘春花共同偿还马红红代偿款624273.41元；二、判令韩威、韩兵、刘春华支付自2016年5月11日至起诉之日的利息6259.8元，按照年利率6%计算，共计61天，以及自起诉之日至法院判决确定的履行期限届满的利息；三、判令本案的诉讼费由韩威、韩兵、刘春华承担。
一审法院认定事实：韩兵与刘春花系夫妻关系，韩威与韩兵系兄弟关系。2012年12月27日，马红红、韩兵与案外人高峰三人组成联保体受信人，共同与中国民生银行股份有限公司太原支行签订了《最高额保证授信合同》。该合同约定联保体受信人成员可根据合同约定的授信使用期限内（2012年12月27日至2013年12月27日）向民生银行申请最高授信额度为人民币700万元，授信用途为企业经营周转。其中韩兵的最高授信额度为人民币100万元。该合同还约定，联保体成员在所担保的最高债权额内，为主债权中出本人外任一授信提用人的债务承担最高额连带债共同保证责任。担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。保证期间为自本合同生效起至本合同约定的主债权下各具体债权的履行期限届满之后两年。同日，马红红委托其丈夫吉生平以担保人的名义，与债务人韩兵、反担保人韩威共同订立了《反担保协议》，该协议约定在联保合同100万元的贷款额度中，反担保人韩威自愿以其房产（房产信息详见协议附件）作为债务人韩兵履行还款责任的担保，担保人有权在替债务人承担担保责任的前提下，按照本协议约定处置反担保物，并以所获得的价款用以支付担保人替债务人偿还的贷款本息及担保物拍卖和转让所需的全部费用；不足部分，债务人及其继承人仍应承担继续赔偿责任；如有多余款项，则多余部分应全部退还乙方。反担保的担保期限以本协议各方签订的互保协议约定的担保期限届满后两年。协议附件为韩威身份证复印件及房产证复印件，房屋所有权人为韩威，房屋位于双塔北路41号16幢1单元5层14号，建筑面积为57.39平方米。《反担保协议》未约定对该房屋进行抵押登记。2012年12月28日，韩兵取得授信贷款100万元。另查明，因韩兵不履行《最高额保证授信合同》约定的按时还款义务，马红红于2016年5月11日履行保证责任，代为偿还了贷款本息共计624273.41元。中国民生银行股份有限公司太原分行为马红红出具了《代偿证明》。庭审中，经法庭询问贷款的用途及去向，韩兵称贷款用于做个人汽车生意，刘春花称其对款项的用途不知情，未用于家庭。关于款项的具体去向，韩兵、刘春花均未提交证据。一审法院认为，马红红在联保贷款合同关系下履行保证责任代韩兵偿还了银行贷款624273.41元后，成为该笔债务新的债权人，其有权主张韩兵予以偿还。《反担保协议》是马红红与韩兵、韩威真实意思的表示，三方就韩威的房屋进行抵押担保达成一致，且不存在合同无效的情形，故按照《物权法》的”区分原则”，该抵押合同成立并生效，不以约定的抵押物未办理抵押登记而无效。对于未办理抵押物权登记的后果是马红红不能行使抵押物的优先受偿权，即马红红不能向韩威主张行使抵押物权，但抵押物权的不成立并不当然免除韩威作为担保人的担保责任。韩威虽承诺以其特定物进行担保，但《反担保协议》中并未约定办理抵押登记，故不能行使抵押物权不得归责于韩威，所以马红红仅可向韩威主张担保债权的请求权。马红红主张韩威对韩兵的债务承担连带清偿责任，符合抵押担保的责任承担方式及双方订立《反担保协议》的意思表示，应予以支持。刘春花系韩兵的配偶，上述债务发生在夫妻关系存续期间，现二人均未能提供证据证明双方婚姻关系存续期间经济分立，该借款未用于家庭共同生活，故二人提出的”不属于夫妻共同债务”的辩解意见，不予采信。综上，马红红主张韩兵、刘春花偿还其代偿款项625273.41元从2016年5月11日起按照年利率6%的利息损失，理由正当，证据充分，应予以支持。马红红主张韩威对上述债务承担连带偿还责任，符合合同约定及法律规定，但韩威承担的担保责任应当以其提供的特定物即双塔北路41号16幢1单元5层14号的房屋价值为限。一审法院判决：”一、被告韩兵、刘春花偿还原告马红红代偿款624273.41元及该款项从2016年5月11日起至本判决确定的给付之日止的按照年利率6%计算的利息；二、被告韩威以其名下的双塔北路41号16幢1单元5层14号的房屋价值为限对上述款项承担连带偿还责任；上述两项在本判决生效后十日内履行。三、驳回原告马红红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10105元、财产保全费3673元，两项合计13778元，由被告韩兵、刘春花共同负担。”
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实也未提出异议和补充。一审法院查明的事实无误，本院予以认定。
本院认为，关于上诉人提出的马红红能否依据《反担保协议》主张权利的问题。虽然该合同中显示的是吉生平与韩兵及韩威签订，但吉生平的行为是经过马红红授权的，因此马红红作为该合同的一方当事人主张权利并无不妥。
关于上诉人提出的《反担保协议》的效力及其是否应在该协议约定的抵押物范围内承担连带清偿责任的问题。从协议的签订看，上诉人韩威在该协议上签字，其作为完全民事行为能力人应对其签字的后果予以知晓，其主张该协议只是走个形式不产生效力没有证据证明，故该协议已经成立并生效；从协议的内容看，没有损害社会公共利益也不存在违反法律、行政法规的强制性规定；另外，《中华人民共和国物权法》第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，即抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响合同的效力；故涉案的《反担保协议》应为合法有效。该合同有效的情况下，债权人基于有效合同向抵押人主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任是公平合理的，一审法院予以支持并无不当。
关于上诉人提出的一审法院适用法律错误的问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时根据《中华人民共和国物权法》第一百七十一条的规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。一审法院认定涉案的《反担保协议》成立并生效，协议当中提及的抵押权未设立，从而认定上诉人以抵押财产价值为限对债务承担连带清偿责任，权利人不能就上述财产主张物权，适用法律并无不当。
综上所述，韩威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10105元，由韩威负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 璐
审判员 张俊红
审判员 曹轶群
二〇一七年九月十一日
书记员 王 唯