江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1024号
上诉人（原审被告）：李某1，男，1954年12月5日出生，汉族，农民，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：李某2，李某1之子，1984年12月13日出生，汉族，农民，住徐州经济技术开发区。
被上诉人（原审原告）：朱某1，男，2013年2月17日出生，汉族，幼童，住徐州经济技术开发区。
法定代理人：朱某2，朱某1之父，1987年1月5日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。
法定代理人：李某3，朱某1之母，1986年7月29日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：李擎，江苏胜家律师事务所律师。
上诉人李某1与被上诉人朱某1生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年2月9日，朱某1随其父母到其外祖母家玩耍时，不慎落入距其外祖母家门前10米左右的汪塘，后被其家人救起送往徐州市中心医院住院治疗30天，支付住院医疗费用41035.23元、膳食费270元；并在门诊支付治疗检查费用等12980.99元。出院诊断为：溺水、多脏器功能损伤、肺出血、继发性癫痫、植物人状态。
一审中，朱某1申请对其伤残等级、护理期限、营养期限进行鉴定，依据鉴定程序，原审法院委托徐州医学院司法鉴定所进行鉴定，2017年5月23日，该机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱某1的损伤构成人体损伤一级伤残，需要长期护理，营养期限为26周左右。朱某1为此支付鉴定费用1400元。
发生事故的汪塘系李某1承包经营，1993年1月1日李某1与时任前坝村七组组长李佰君签订铜山县农村专业承包合同书一份，承包期自1993年1月1日起至2006年12月31日止。承包合同到期后双方没有续签承包合同，该汪塘仍由李某1继续实际经营使用。事故发生后李某1对该汪塘设置了防护措施。
朱某1系朱某2与李某3之子，于2013年2月17日出生，系徐州经济技术开发区大庙街道办事处前坝村村民。
朱某1向原审法院提出诉讼请求，判令李某1赔偿朱某1医疗费54285.58元、残疾赔偿金352120元（17606元×20年）、长期护理费176060元（17606元×10年）、营养费2600元（26周）、差旅费（交通费）300元、鉴定费1400元，共计586765.58元中的50%，计款293382.50元。李某1答辩称，1.其不是适格主体，不应承担赔偿责任。其非鱼塘所有人及使用人，其曾与前坝村签订承包合同，但该合同于2006年已到期，到期后其未曾对该鱼塘有任何使用和收益；2.案发后其对鱼塘进行防护系因其家中亦有孩童，听闻本案事故后为防止危险发生而防护，非因其有义务对鱼塘进行防护；3.朱某1诉请的护理期限过长。
原审法院认为，公民依法享有生命健康权。本案事发时，朱某1不满三周岁，系无民事行为能力人，不具备辨别周围环境安全与否的能力，其父母作为法定监护人，应当履行保护被监护人的身体健康等职责，但其父母疏于对朱某1的监护，致使朱某1落入汪塘溺水受伤，负有明显的监护过失，应承担主要民事责任。李某1作为汪塘的实际使用人和管理者，明知该汪塘距离住户较近，但未尽到相应注意和防护的管理职责，与朱某1溺水受伤具有法律上的因果关系，亦应承担相应的民事赔偿责任。综合考虑双方的过错程度、行为与损害后果之间的原因力的大小等因素，原审法院酌定李某1应就损害后果承担20%的赔偿责任。
关于朱某1请求的医疗费54285.58元（含住院膳食费270元），根据朱某1提供的医药费单据，结合住院病历等证据，对朱某1请求的医疗费予以确认。关于朱某1请求的营养费2600元，根据鉴定机构的意见，对朱某1的该项请求予以确认。关于朱某1请求的残疾赔偿金352120元，根据鉴定机构为其鉴定的伤残等级及其实际年龄，朱某1的该项请求符合相关法律法规的规定，予以确认。关于朱某1请求的10年护理费，根据本案的实际情况，对朱某1的护理期限暂定为2年，如期满后还需护理，可另行主张，朱某1主张每年护理费为17606元，据此，对朱某1的该项请求确认为35212元。关于朱某1请求的交通费300元，因朱某1受伤后到医院治疗，交通费系必然发生的费用，根据其就医地和住所地及出行人次，对朱某1的该项请求予以确认。关于朱某1请求的鉴定费1400元，该费用系朱某1为查明其损伤程度而支出的必要的、合理的费用，结合朱某1提供的鉴定费发票，对朱某1的该项请求予以确认。
据此，李某1应赔偿朱某1医疗费54285.58元、残疾赔偿金352120元、营养费2600元、护理费35212元、交通费300元、鉴定费1400元中的20%共计89183.51元。
原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、于本判决生效后十日内，李某1赔偿朱某1各项经济损失合计人民币89183.51元。二、驳回朱某1的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人李某1不服，向本院提起上诉称，一、原审法院认定主体错误。1.涉案汪塘系上诉人于1993年1月1日开始承包,2006年12月31日承包到期后未续签承包合同,依照相关法律规定,上诉人未续签承包合同则不继续享有承包经营权，因此上诉人对汪塘无安全防护义务。2.在承包合同到期后,上诉人未曾对鱼塘有任何使用和收益,即使上诉人存在使用汪塘行为也仅构成民事上的不当得利,不能据此当然享有承包经营权。二、原审法院逻辑推理错误。案发后被上诉人找人多次到上诉人家里无理要求大额赔款,已经严重影响了上诉人的正常生活。作为曾经的承包经营人,因鱼塘长期无人管理,案发后上诉人将鱼塘安装护栏,一是怕自家小孩受到伤害,二是为了防止再有类似纠纷发生,三是出于做好事的心理先替村委会将防护措施做好。原审法院不能因上诉人安装护栏就反向推断上诉人具有安全防护义务,于法、于情、于理不符。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人朱某1答辩称，1.尽管李某1与村委会的承包合同已到期，但李某1作为实际的使用收益人，应当认定李某1为涉案鱼塘的实际经营管理者，并对发生在该鱼塘内的事故承担相应的责任，原审法院认定主体正确。2.案发后，上诉人是在夜里偷偷摸摸的将鱼塘防护栏安装好，并非是出于害怕自家小孩受到伤害，更不是出于为村委会做好防护措施而安装的护栏，原审法院逻辑推理无误。请求依法维持原判。
二审中，上诉人李某1提交下列证据：证据一、徐州市禹坤水利工程建设有限公司出具的2015年3月份至12月份骆马湖工程考勤汇总表10页，欲证明其在此期间一直在外务工，本案一审中村委会提供的两位证人是在捏造事实作伪证。证据二、村民联名证明一份，欲证明自2013年至2018年1月份，李某1没有对本案诉争的汪塘使用并获得收益，以及2006年承包合同到期后，村组长李世义没有再向李某1收过承包汪塘费用，合同即终止。证据三、涉案汪塘的照片5张，拍摄时间为2017年本案事故后，欲证明汪塘的污染情况,以及被上诉人外公李世刚，在家门前填埋汪塘成的平地地段上修建背景墙的情况，结合被上诉人在一审中承认过孩子是在自家门前落水的事实，欲证明其不应承担责任。证据四、申请证人李某4、张某、李某5出庭作证，欲证明本案中的汪塘为废弃汪塘，根本不可能存在鱼类，更不存在李某1在汪塘养鱼经营的事实。综上，李某1与本案事故的发生毫无关联，不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。
被上诉人朱某1质证认为，1.对于证据一，从时间上看，该考勤表是2015年3月至12月期间，不属于二审新证据。从内容上看，只是简单的记载了出勤人员的姓名，无身份证及住址等相关信息，且证据中的“伯”与李某1的“佰”不一致，因此无法确定该证据中的“李伯昌”是否为本案的“李某1”。此外，但凭务工证明，无法证明上诉人的实际用工情况，应有劳动合同、工资打款记录等相关证明加以佐证，故此证据不足以证明上诉人的主张。2.对于证据二，首先，该证据不属于二审新证据。其次，证人证言依法应当由证人出庭接受质证，联名证明不符合法律规定的证据要件。再次，该鱼塘是否由上诉人承包及签订承包合同，并未对外公示，本村村民对此无法加以证明。而能对此加以证明的是已在一审中出庭作证的村委会工作人员，能够证明上诉人是该鱼塘事实上的使用收益人。最后，无法确认联名材料上的村民是否为上诉人的亲友或者是有利害关系的人，不应采纳该份证据。3.对于证据三，前四张关于鱼塘的照片，首先对拍照时间不予认可，因为相机可随意设置拍照时间。此外，从画面上只能看到大面积浮萍，而无法判断鱼塘是否被污染，是否有鱼。第五张照片上注明李世刚填土，仅仅是上诉人单方制作，且不管鱼塘是否被人填埋过，都无法否认上诉人疏于对鱼塘管理，而造成严重后果的事实。4.对于出庭的三名证人证言，证人李某4称其与李某1、朱某2、李某3是同一村同一队的邻居，与事实不符，李某1住七队，而朱某2、李某3住八队。李某4陈述时有很多不确定的用语，且前后存在矛盾。证人张某经长时间传唤才到庭，不排除李某4离开法庭后有和张某窜供的可能性。另外张某证言中所谓的没有鱼仅仅是主观判断，并非亲眼目睹。一审中，上诉人承认其承包鱼塘时是从事渔业经营的，不存在张某所谓的一直没有鱼的说法，张某的证言与事实不符。证人李某5由于住的离案发鱼塘过远，很多信息是道听途说，其承认是主观判断鱼塘里没有鱼，因此其证言也不可采信。
对上述证据，本院经查认为，上诉人提交的徐州市禹坤水利工程建设有限公司出具的2015年3月份至12月份骆马湖工程考勤汇总表，其并非均是满勤状态，且因汪塘的管理使用并不需要使用人时时进行，故即便此期间其一直在外工作，也不能据此认定其没有使用涉案汪塘。对于上诉人提交的村民联名证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条之规定，证人须出庭作证，因上诉人提交的村民联名证明中载明的人员除李某4外并未到庭，且证人证言须一人一证，故对该证据，本院不予采纳。对于上诉人提交的涉案汪塘的照片，并不能直接证明其观点。对于证人李某4、张某、李某5证言，关于涉案汪塘对外承包情况，李某4、张某称“不知道”，李某5称“不清楚”，对于李某1是否承包过的问题，李某4称“可能包过，这方面我没有承包过，我就不过问，不清楚”，张某称“不知道”，而李某5称没有见过李某1使用过汪塘，以前听说是李某1的，作证之前朋友将这个事情跟其说的，并称出庭作证的目的是“证明那里不可能有鱼”，三位证人对于涉案汪塘案发前后是否承包、由谁承包情况并不明确，故无法依据上述三名证人证言即认定上诉人在案发时没有使用涉案汪塘。综上，对上诉人提交的证据本院均不予采纳。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本案二审争议焦点为：上诉人李某1作为承担赔偿责任的主体是否正确？
本院认为，李某1主张其并非涉案汪塘的承包者和使用人，其事发后将汪塘安装防护栏是先替村组做好防护措施，也是防止类似事故发生，不应当承担赔偿责任，并提供了相关证据欲加证明其主张，但如上所述，其所举证据不足以证实案发时其没有使用涉案汪塘。李某1作为涉案汪塘的原承包人，虽承包期限已满，但村组未将汪塘收回或重新发包，从一审中村组干部李成义作证称鱼塘一直是由李某1经营使用，2015年李某1因为发大水鱼跑的事情向村里找过，李红波作证称鱼塘是李某1在经营使用，2015年4月份李某1往鱼塘放鱼苗，其亲眼看到过，“2015年7、8月份下暴雨，鱼塘向东出水，鱼从里面跑出来，李某1到大队去找说他里面养的鱼都跑”等相关证言，结合事发后李某1自行对汪塘设置防护措施，以及其并未就汪塘实际使用等相关情况向村组反映等事实，可以综合认定李某1系汪塘的实际使用人。因其忽视了汪塘对周围村民存在的潜在风险，未采取适当安全措施最大限度地防止危险的发生，故原审法院根据本案实际，判令其对朱某1的相关损失承担20%的赔偿责任，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1865元，由上诉人李某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 红
审判员 石镜霞
审判员 谢立华
二〇一八年八月二十七日
书记员 尹 娅