泸州市龙马潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0504民初2028号
（以正式加盖法院印章的裁判文书为准，公开的电子文本仅供参考，不得用于非法用途）
原告陈春树。
委托代理人唐光蕊，泸州市纳溪区方圆法律服务所法律工作者。
被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司。
地址：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。
法定代表人余效国。
委托代理人杨坤灿（系公司法律顾问）。
被告周文均。
原告陈春树诉被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称“泸州市十建司”）、周文均工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员伍能芳适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈春树及其委托代理人唐光蕊，被告泸州市十建司的委托代理人杨坤灿，被告周文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：宜宾市江安县“江景华俯”是被告泸州市十建司承建的工程，原告系被告单位混凝土浇筑班班组职工。2016年3月26日原告在爬上罐车加水时左脚被罐车绞榨伤，随后被送往宜宾市江安县人民医院、泸州市纳溪区人民医院救治，次日前往西南医科大学附属中医医院住院治疗共计29天，出院诊断为左足第1、2趾绞榨伤。2016年4月26日，原告委托四川医科大学司法鉴定中心对原告所受之伤以工伤标准进行鉴定，结论为九级伤残。2016年5月10日取内固定钢针，先后花了医疗费用691元。2016年6月15日原告向泸州市人力资源和社会保障局申请工伤认定,同时向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇赔偿，泸州市人力资源和社会保障局根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部[2016]29号）第七条之规定决定不予受理，泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会因仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围（无工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书）决定不予受理。事故发生后住院期间医疗费已由被告支付，就原告的残疾赔偿问题双方协商不能达成协议，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条等相关规定诉至法院，请求法院判决被告赔偿原告一次性伤残补助金、一次性就业补助金及一次性医疗补助金共108000元、停工留薪期费27000元、住院伙食补助费1450元、护理费13350元、鉴定费1400元、医疗费691元、交通费2000元、营养费3600元、精神抚慰金20000元等工伤保险待遇共计177491元。
被告泸州市十建司辩称：1、被告泸州市十建司与原告之间不存在劳动关系，原告与被告周文均之间存在提供劳务关系；2、原告要求工伤保险待遇，应先经过劳动争议仲裁前置程序；3、要求适用过错责任原则。
被告周文均辩称：被告要求的赔偿金过高。
经审理查明以下案件事实：
宜宾市江安县“江景华俯”是被告泸州市十建司承建的工程，原告陈春树系被告周文均雇请在四川省江安县“江景华俯”从事驾驶员及混凝土放料工作。2016年3月26日原告在爬上罐车加水时左脚被罐车绞榨伤，次日前往西南医科大学附属中医医院住院治疗共计29天。出院诊断为左足第1、2趾绞榨伤。出院医嘱：1、每隔3日换药，定期复查。2、卧床休息，加强营养。3、在医生指导下行患肢功能锻炼，3月内忌暴力活动。4、门诊复查，不适随诊。出院后，原告于2016年5月10日花去取钢针费145元，同年6月5日换药费546元，合计医疗费用691元。2016年6月15日原告向泸州市人力资源和社会保障局申请工伤认定,同时向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇赔偿。泸州市人力资源和社会保障局根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部[2016]29号）第七条规定决定不予受理，泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会认为仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围（无工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书）决定不予受理。原告对上述裁决不服，遂向本院提起诉讼，要求判决被告赔偿原告一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、医疗费、交通费、营养费、精神抚慰金等工伤保险待遇共计177491元。
同时查明：泸州市十建司“江景华俯”项目部泥工组负责人王生华以泸州市十建司的名义将部分工程分包给被告周文均，二人签订有《建筑工程施工劳务分包协议》，约定将“江景华俯”7号、8号、9号、10号楼浇灌砼工程以单包工形式承包给被告周文均进行施工，由周文均雇请人员负责安排从地梁以上到斜层面和装饰梁柱所有的砼浇灌、振动、找平、楼面收浆、模板下脚补缝、地泵接管和拆管等工作。
另查明，在诉讼过程中，原、被告共同委托泸州科正司法鉴定中心对其伤情进行等级鉴定，该机构于2016年8月24日作出《司法鉴定意见书》，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定原告陈春树的损伤为十级伤残。被告泸州市十建司已垫付原告住院期间的医疗费共计50911.52元、在宜宾市江安县人民医院和泸州市纳溪区人民医院的医疗费931.85元，被告周文均已预付了原告陈春树生活费或营养费9000元。泸州市2015年职工平均工资为44749元/年。
上述事实，有原、被告当庭陈述；原告身份证复印件、被告泸州市十建司《企业法人营业执照》复印件、资质证书复印件；原告在宜宾市江安县人民医院、泸州市纳溪区人民医院、西南医科大学附属中医医院的医疗资料；泸龙劳人仲字[2016]第187号《不予受理通知书》；泸市人社工申不[2016]3-6号《工伤认定申请不予受理决定书》；《建筑工程施工劳务分包协议》；泸科正（2016）临鉴字第1329号《泸州科正司法鉴定中心司法鉴定意见书》等证据在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：根据人社部发[2013]34号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条“具备用工资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，被告周文均系不具备用工主体资格的自然人，原告系被告周文均招用，故具备用工主体资格的被告泸州市十建司与实际招用原告从事承包分包业务的被告周文均应就原告陈春树所受之伤承担连带赔偿责任。关于原告主张按照九级伤残计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，泸科正（2016）临鉴字第1329号《司法鉴定意见书》是原、被告双方共同选择、人民法院委托的鉴定机构作出的十级伤残等级的鉴定结论，本院依法予以确认。原告陈春树虽对该份司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定，但是并没有提出足以反驳的相反证据和理由，本院不予支持。关于原告陈春树主张精神抚慰金，因其主张被告按照工伤保险待遇来赔偿，精神抚慰金不属于工伤保险待遇赔偿项目，故本院对该主张不予支持。关于被告泸州市十建司辩称原告要求工伤保险待遇，应先经过劳动争议仲裁前置程序问题，本案原告已经向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇赔偿，泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会认为仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围（无工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书）决定不予受理，因此对被告的上述辩称理由不予采纳。关于被告泸州市十建司主张适用过错责任原则，根据工伤保险待遇的赔付原则，对用人单位应当适用无过错责任原则，因此被告的主张于法不符，本院不予采纳。
关于原告受伤产生的各项损失问题：1、医疗费：原告陈春树在宜宾市江安县人民医院、泸州市纳溪区人民医院以及西南医科大学附属中医医院住院期间共产生医疗费用共计51843.37元（被告已垫付），同时原告出院后花去医疗费用691元，合计52534.37元，有相应票据支撑，被告应当予以支付。2、停工留薪期待遇：原告主张的停工留薪期待遇为按5个月时间计算，鉴于原告2016年3月26日受伤，5月23日第一次评定工伤伤残等级，根据国务院《工伤保险待遇》第三十三条第二款“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，同时结合本案原告住院29天的事实，故本案原告停工留薪期待遇按2个月计算，对原告主张按5个月计算，本院依法不予支持。同时根据《工伤保险条例》第三十三条的“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，原告主张自己的原工资福利待遇为4500元/月，结合其提供的相应证据和被告周文均的陈述，本院对其原工资福利待遇数额为4500元/月的主张予以确认。3、一次性伤残补助金：计算方法为本人工资×7个月。按照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，鉴于被告未参加工伤保险，无“月缴费工资”计算，结合被告受伤时间，参照2015年四川省建筑行业平均工资41357元/年确认，即3446元/月计算。4、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第二款以及四川省人力资源和社会保障厅川人社发〔2015〕22号《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第十条“……未参加工伤保险的，用人单位应与工伤职工签订书面协议，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，工伤保险关系终止”的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，工伤职工有权获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，原、被告双方工伤保险关系终止。现原告请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，结合原告的受伤时间，按照泸州市2015年职工平均工资为3729元/月的标准计算。5、鉴定费：鉴定费为确认工伤损害程度且应由用工单位负担的必要合理费用，故对此项请求本院予以支持。6、护理费、住院伙食补助费：接受工伤医疗期间的护理费、住院伙食补助请求符合法律规定，本院予以支持。7、交通费：原告主张的交通费2000元，因无相关医疗部门诊断同意到统筹地区以外就医的事实依据，本院依法不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、三十三、三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款及川府发[2011]28号《关于贯彻实施国务院关于修改<工伤保险条例>决定的通知》第二条（三）项之规定，并结合当事人庭审自认，依法核定原告各项损失金额如下：1.医疗费52534.37元；2.停工留薪待遇4500元/月*2个月=9000元；3.一次性工伤医疗补助金标准月工资3729元/月*4个月=14916元；4.一次性伤残就业补助金标准月工资3729元/月*6个月=22374元；5.一次性伤残补助金本人工资3446元/月*7个月=24122元；6.鉴定费1400元；7.护理费29天*80元/天=2320元；8.住院伙食补助费29天*20元=580元。以上损失共计127246.37元。
品跌已经垫付的医疗费51843.37元和已预付的生活费或营养费9000元，原告陈春树因十级工伤伤残还应当获得的工伤保险待遇赔偿款为66403元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：
一、被告四川省泸州市第十建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告陈春树工伤保险待遇66403元，被告周文均对上述款项承担连带赔偿责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3730元，由被告四川省泸州市第十建筑工程有限公司、周文均负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
代理审判员 伍能芳
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 刘兴玉