湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00493号
上诉人（原审被告）：王小春，男，1970年1月16日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：孟玉良，男，1976年4月19日出生，汉族。
委托代理人：张新国，男，1955年8月27日出生，汉族，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：何东方，男，1987年7月13日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：武汉覃天贸易有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区绿苑小区39门*号。
法定代表人：覃章云，该公司总经理。
委托代理人：覃章华，该公司职工，特别授权代理。
委托代理人：雷元松，该公司职工，一般授权代理。
原审被告：平顶山市中运发物资有限公司。住所地：河南省平顶山市卫东区黄台办黄台徐村。
法定代表人：韩国辉，该公司总经理。
原审被告：中原安泰物流有限公司。住所地：河南省汝州市广成东路南侧**号。
法定代表人：马永正，该公司董事长。
委托代理人：王建超，该公司职工，特别授权代理。
原审被告：汝州市开元汽车运输服务有限公司。住所地：河南省汝州市丹阳路与东环路交叉口南侧。
法定代表人：安增斌，该公司董事长。
委托代理人：王少华，该公司职工，特别授权代理。
委托代理人：寇继勇，该公司职工，特别授权代理。
原审第三人：罗俊，男，1981年10月16日出生，汉族。
上诉人王小春、孟玉良、何东方为与被上诉人武汉覃天贸易有限公司及原审被告平顶山市中运发物资有限公司、原审被告中原安泰物流有限公司、原审被告汝州市开元汽车运输服务有限公司、原审第三人罗俊公路货物运输合同纠纷�案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2014）鄂青山民二初字第00398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：武汉覃天贸易有限公司（以下简称覃天公司）职工覃章华通过第三人罗俊及中介机构，联系到负责运输的三名司机即王小春、孟玉良、何东方，后覃天公司与王小春、孟玉良、何东方于2012年4月10日签订《全国长途货物运输协议书》，约定：1、覃天公司委托王小春、孟玉良、何东方运送保温砖150吨至湖南娄底，每吨150元；2、货运协议委托方、承运方、中介方各一份，委托方与承运方签字生效后，中介方即自动结束中介服务；3、货运包装应牢固，交接货物以外包装完好为准，货运途中，货损、货差、淋湿、交通事故及车辆损坏造成的转运费和损失以及其他形式引起的经济损失由承运方负责。中介�不承担责任及赔偿；如托运国家禁运货物，造成的损失由委托方负责，中介方不承担责任及赔偿。协议签订后，双方在北湖钢厂将货物装车，货物为塞棒（废旧耐材），约119吨。后因实际装车数量与协议约定数量不符，双方发生纠纷。王小春、孟玉良、何东方将货物拖至河南汝州存放至今。为此，覃天公司于2014年6月9日提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《全国长途货物运输协议》；2、六被告共同赔偿其120吨货物及经营损失共计292000元（货款192000元及损失100000元）；3、六被告及第三人承担本案全部诉讼费用。
庭审中，王小春、孟玉良、何东方同意返还货物，但要求覃天公司自行运回；覃天公司认为该批货物现无市场价值，要求六被告折价赔偿。
原审法院另查明：覃天公司于2012年4月以每吨400元的价格，购得废旧耐材119.4吨，后与娄底市三圭耐火材料有限公�（以下简称三圭公司）签订《产品购销合同》，约定：1、覃天公司向三圭公司提供200吨塞棒，每吨1600元；2、货物于2012年4月12日前到达，每延迟一天按总价的2%扣款，货物用汽车运输。后因货物（约119吨）被拖至河南汝州，覃天公司未能履行与三圭公司的《产品购销合同》，导致被三圭公司扣款100000元违约损失。
再查明：王小春驾驶的豫D693**号车辆，挂靠在平顶山市中运发物资有限公司（以下简称中运发公司）名下；孟玉良驾驶的豫D626**号车辆，挂靠在汝州市开元汽车运输服务有限公司（以下简称开元公司）名下；何东方驾驶的豫D722**号车辆，挂靠在中原安泰物流有限公司（以下简称中原安泰公司）名下。
原审法院认为：覃天公司与王小春、孟玉良、何东方签订《全国长途货物运输协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。覃天公司作为货�所有人，将货物交付王小春、孟玉良、何东方装车，虽未在协议书上签字，但不影响合同的履行及托运方的合同地位。王小春、孟玉良、何东方未按合同约定将货物运至湖南娄底，而是运至河南汝州存放至今，致使覃天公司合同目的不能实现，故覃天公司有权解除货运合同。该案争议焦点为：一、返还托运货物还是原价赔偿；二、覃天公司损失的认定；三、运输车辆挂靠单位即中运发公司、中原安泰公司、开元公司是否承担责任。
一、关于返还原物还是赔偿货款的问题。第一，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施。本案中，货运合同解除后，王小春、孟玉良、何东方丧失占有托运物的合法依据，应返还托运货物；第二，覃天公司与王小春、孟玉良、何东方签订运输协议中，并未约定折价赔偿的情形，且本案系货运合同纠纷，不涉及所有权的转移，在托运物未毁损、灭失的情况下应优先返还货物，如返还不能的情况下才能进行折价赔偿。《中华人民共和国合同法》第三百一十二条规定：“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定”。本案标的物较为特殊，属废旧耐材，无具体型号、规格、厂名无法确定标准的市场价格，难以执行。参考覃天公司的出售价格每吨1600元，再扣减每吨150元的运费及17%的税费272元，故在返还不能的情况下，按每吨1178元折价赔偿。
二、关于覃天公司损失的认定。第一，关于100000元的违约赔偿。因王小春、孟玉良、何东方的违约行为，导致覃天公司无法履行与三圭公司的《产品购销合同》，产生了100000元的违约赔偿，该损失应由王小春、孟玉良、何东方承担，但《产品购销合同》约定送货200吨，而覃天公司仅委托王小春、孟玉良、何东方运送约119吨货物，故此100000元违约损失，王小春、孟玉良、何东方应按比例承担59500元（100000元÷200吨×119吨）。第二，关于192000元的货款损失。首先，本案起因系覃天公司提供货物数量与约定不符，覃天公司对此纠纷亦应承担部分责任；其次，托运货物并未毁损、灭失，192000元的货款损失并未实际发生；再次，合同约定被告每吨仅收取150元运费，如按每吨1600元赔偿货款192000元，有违公平原则。故对此192000元的货款赔偿，依法不予支持。
三、关于中运发公司、中原安泰公司、开元公司是否承担责任。第一，本案属运输合同纠纷，王小春�孟玉良、何东方以个人名义与覃天公司签订合同，是运输合同中的承运主体，应当向覃天公司承担违约责任；第二，无证据证明王小春、孟玉良、何东方代理中运发公司、中原安泰公司、开元公司进行民事活动，亦无证据表明双方构成表见代理；第三，本案系合同纠纷，不同于交通事故损害赔偿纠纷，对此相关法律并未规定挂靠单位需要承担连带责任。故覃天公司诉请要求中运发公司、中原安泰公司、开元公司承担赔偿责任无法律依据，依法不予支持。
综上，对覃天公司要求解除货运合同予以支持，覃天公司主张赔偿经济损失292000元，对其中王小春、孟玉良、何东方赔偿覃天公司损失59500元的部分依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百八十八条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、解除覃天公司与王小春、孟玉良、何东方签订的《全国长途货物运输协议书》；二、王小春、孟玉良、何东方于判决生效之日起10日内将塞棒（托运货物）119吨运送至湖北省武汉市，返还给覃天公司，运输费由王小春、孟玉良、何东方承担；若返还不能，按每吨1178元价格进行赔偿；三、王小春、孟玉良、何东方于判决生效之日起10日内向覃天公司赔偿损失59500元；四、驳回覃天公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6043元，由覃天公司负担5400元，王小春、孟玉良、何东方负担643元。
上诉人王小春、孟玉良、何东方不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判�依法改判。其上诉理由：一、覃天公司不具备原告主体资格。王小春、孟玉良、何东方与武汉吴家山汇通物流货运中心的罗俊、陈冬梅、郭春美签订《全国长途货物运输协议》，该协议内容并没有涉及覃天公司，覃天公司既不是发货人，也没有委托人凭证，更没有签字盖章，承运的货物名称也不相符，因此王小春、孟玉良、何东方与覃天公司不存在货物运输协议的事实关系和法律关系。二、本案已超过诉讼时效。2012年4月10日王小春、孟玉良、何东方与吴家山汇通物流货运中心发生合同关系，至2014年4月24日时间长达2年有余，即便是到公安机关报案，覃天公司也明知该案不属于公安部门的立案范围，所以本案应视为诉讼时效失效，公安机关不予立案通知书不具有法律效力，一审法院采信该证据违背了民事诉讼证据的使用原则。三、一审审理程序违法。一审法院采纳了覃天公司撤销对第三人陈冬梅、郭春美的申请，剥夺了王小春、孟玉良、何东方的知情权。四、一审采信和使用证据违反了民事证据规则的规定。覃天公司提交的证据来源不合法，三圭公司也未到庭质证，对证据的真实性也存有异议，特别是《产品购销合同》与运输协议约定的货物不符、价格不符、吨位不符、明细不符。五、一审定性不准导致适用法律错误。
被上诉人覃天公司答辩称：覃天公司作为诉讼主体没有问题；此案经过了公安机关处理，其向公安机关主张权利也是应该的，故诉讼时效不存在问题；中介方武汉吴家山汇通物流货运中心不对运输合同履行后果承担责任，且王小春、孟玉良、何东方也未申请追加当事人；一审法院定性是正确的；但一审判决诉讼费用的负担违反了法律规定。
原审被告中原安泰公司述称：我公司作为何东方的挂靠单位，挂靠期间对外不承担责任；本案已过诉讼时效；我公司不是运输合同相对人，不受该合同约束，故在本案中不应承担责任。
原审被告开元公司述称：我公司未参加运输协议的签订，故不应承担责任；孟玉良是案外人张景亮雇用的驾驶员，张景亮与我公司系融资租赁关系，我公司作为出租人对租赁物在租赁期间不承担责任。
原审被告中运发公司既未到庭也未陈述意见。
原审第三人罗俊既未到庭也未陈述意见。
本案二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。另查明：覃天公司曾于2012年就涉案货物向公安机关报案，公安机关于2014年4月24日作出青公（化）不立字（2014）02号不予立案通知书，认为此案不属公安机关管辖的案件；一审起诉时，覃天公司曾将陈冬梅、郭春美列为第三人，后在一审审理中撤回对第三人陈冬梅、郭春美的起诉。
本院认为：覃天公司作为货物�有人，通过第三人罗俊及中介机构，联系到负责运输的三名司机王小春、孟玉良、何东方，对此节事实王小春、孟玉良、何东方不持异议。虽覃天公司未在《全国长途货物运输协议书》上签字盖章，但王小春、孟玉良、何东方确系在北湖钢厂将货物装车，后因货物为塞棒而非合同约定的保温砖，及实际装车数量与协议约定数量不符，双方发生纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，应依法认定覃天公司与王小春、孟玉良、何东方之间构成货物运输合同关系。故一审将本案案由确定为公路运输合同纠纷并无不当。王小春、孟玉良、何东方上诉称覃天公司不具备原告主体资格理由不成立。
本案纠纷发生于2012年4月10日，覃天公司曾于2012年�公安机关报案，为此公安机关于2014年4月24日作出青公（化）不立字（2014）02号不予立案通知书，认为此案不属公安机关管辖的案件，故本院认为覃天公司主张权利的诉讼时效应从此时起算，故王小春、孟玉良、何东方上诉称本案已过诉讼时效的理由也不成立。
覃天公司起诉时曾将陈冬梅、郭春美列为第三人，一审审理中覃天公司撤回对陈冬梅、郭春美二人的起诉，是其处分自己诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款的规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，故一审裁定准许覃天公司撤回对第三人陈冬梅、郭春美的起诉并无不当。王小春、孟玉良、何东方上诉称一审审理程序违法不成立。
经查阅一审笔录，王小春、孟玉良、何东方对《产品购销合同》与运输协议书的真实性并无异议，只是认为协议中约定的货物与实际运输货物不一致。王小春、孟玉良、何东方上诉称覃天公司提交的证据来源均不合法，并无证据证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，鉴于覃天公司提交的证据并非非法证据，故本院认为王小春、孟玉良、何东方的该项上诉理由亦不成立。
另外，覃天公司二审答辩称一审判决诉讼费用的负担有误。经查，覃天公司起诉时诉讼请求数额为292000元，一审判决支持其59500元，一审根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，故判决覃天公司承担大部分诉讼费用即5400元并无不当。
综上，上诉人王小春、孟玉良、何东方的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6043元，由上诉人王小春、孟玉良、何东方负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 王 伟
二〇一五年四月十四日
书记员 何鑫敏