甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民二终字第71号
上诉人（原审原告）吕厚成，男，生于1944年9月18日，汉族，甘肃省泾川县人，农民，住泾川县。
委托代理人吕宝成（系上诉人吕厚成之弟），男，生于1954年8月8日，汉族，甘肃省泾川县人，住平凉市崆峒区。
被上诉人（原审被告）口生津，男，生于1978年12月8日，汉族，甘肃省泾川县人，农民，住泾川县。
委托代理人白宇翔，甘肃博渊律师事务所律师。
上诉人吕厚成因与被上诉人口生津委托合同纠纷一案，不服泾川县人民法院（2015）泾民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕厚成及其委托代理人吕宝成、被上诉人口生津及其委托代理人白宇翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：吕厚成在荔堡街道经营一福利彩票店，口生津经常在该店购买彩票。2014年1月13日，口生津在吕厚成处购买“快3”彩票，但双方之间是否存在债权债务关系，说法不一。
原审法院认为，口生津提交的连号彩票只能证明某个时间段的销售额，不能证明所提交彩票属口生津购买，亦不能证明口生津欠钱，泾川县公安局荔堡派出所的询问笔录和电话记录亦未说清欠款一事。综上，吕厚成所提交的证据不能证明双方之间债权债务关系存在，故应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：驳回原告吕厚成的诉讼请求。案件受理费1014元，由原告吕厚成负担。
上诉人吕厚成上诉称，原审判决认定事实错误。2014年1月13日吕厚成在自己经营的彩票店和罗汉洞彩票店分别给口生津垫支彩票款14690元、28560元，共计43250元。口生津从2014年1月11日至13日共打彩票402张，金额69250元，分三次给吕厚成付款26000元，下欠43250元。吕厚成多次要求与口生津结算，均未果。综上，请求撤销原判，改判口生津偿还吕厚成垫支的彩票款43250元及一年（2014年1月15日至2015年1月15日）的利息5290元；一、二审诉讼中的一切费用（诉讼费、交通费、误工费）由口生津承担。
被上诉人口生津辩称，吕厚成提交的连号彩票不能证明该彩票属口生津购买，亦不能证明口生津欠吕厚成彩票款。口生津从未在吕厚成处垫资买彩票。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审中，上诉人吕厚成为证明其主张，向本院提交如下证据：1.韩喜平出具的《证明》一份，证明口生津于2014年1月11日至13日在吕厚成处购买“快3”彩票，采取跟号形式，先预付吕厚成现金款，吕厚成给口生津打收条，等奖号出来或不想再买时，合计所打的彩票和收条结算。2.口生津三天欠款日记账一份，证明口生津20**年1月11日至13日三天在吕厚成经营的彩票店及罗汉洞彩票店购买彩票69250元。
被上诉人口生津质证认为，对证据1不认可，一方面不清楚韩喜平与吕厚成之间的关系，另一方面也不知道这个《证明》是否为韩喜平本人所写，而且韩喜平如果要证明情况，应当出庭作证。对证据2，口生津质证认为，三天没有打那么多彩票，记不清到底是不是这个数字了。
被上诉人口生津二审为证明其主张，向本院提交收条一份，证明2014年1月11日，口生津向吕厚成支付20000元，亏损7000元，吕厚成给口生津出具13000元的收条。
上诉人吕厚成质证认为收条是自己打的，但口生津只分三次给自己支付了26000元，三次分别为13000元、10000元、3000元。三次支付自己都给口生津打了收条，口生津没有提交另外两张收条。
经审查认为，吕厚成提交的证据1，因口生津对其真实性提出异议，故不予确认；证据2，只是吕厚成单方的记账，不予确认。口生津提交的证据，无法证明2014年1月11日口生津向吕厚成支付过20000元，亏损7000元，吕厚成给口生津出具了该收条，但可证明吕厚成收到过口生津预付的13000元。
根据当事人的陈述，二审查明事实如下：
2014年1月11日至13日，口生津在罗汉洞彩票店和吕厚成经营的荔堡彩票店购买“快3”彩票，一直跟号“441”，购买方式是口生津预付一定的彩票款，由吕厚成出具收条，然后吕厚成按照口生津的要求打印彩票。口生津自认购买彩票金额为69250元。口生津主张69250元的彩票款已付清，但吕厚成自认收到了口生津预交的彩票款26000元，自己另为口生津垫支彩票款43250元，口生津并没有清偿。吕厚成多次向口生津要求清偿欠款，均遭拒，遂引起纠纷。
本院认为，本案是基于口生津预付一定的彩票款委托吕厚成代为购买彩票而产生的纠纷，故本案案由应为委托合同纠纷，一审将案由定为民间借贷纠纷不当，二审应予纠正。本案双方当事人之间的委托合同是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。吕厚成上诉称口生津20**年1月11日至13日在罗汉洞彩票店和吕厚成经营的荔堡彩票店购买了69250元的彩票，口生津二审对此予以认可。故吕厚成无需举证证明其提交的彩票属口生津所买。吕厚成自认口生津向其支付彩票款26000元，口生津辩称彩票款已全部付清，但无证据证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，口生津对彩票款已全部付清的主张应承担举证责任，但其并无证据证实，故其辩称理由不能成立。原审以吕厚成提交的连号彩票不能证明属口生津购买，亦不能证明口生津欠钱，泾川县公安局荔堡派出所的询问笔录和电话记录亦未说清欠款一事为由，驳回吕厚成的诉讼请求不当，二审应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应予偿还该费用及其利息”的规定，口生津应当偿还吕厚成垫付的彩票款43250元及利息。本案中因吕厚成和口生津未明确约定利息，也未约定清偿期限，本院对吕厚成要求口生津支付的利息（2014年1月15日至2015年1月15日）酌情按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。具体数额为：（1）2014年1月15日至2014年11月21日的利息为43250元×307天÷360天×6.00%=2212.96元；（2）2014年11月22日至2015年1月15日的利息为43250元×54天÷360天×5.60%=363.3元；共计2576.26元。
关于一、二审诉讼中的一切费用（诉讼费、交通费、误工费）是否应由口生津承担的问题。诉讼费的负担，法律明确规定由败诉方承担。至于交通费和误工费，因吕厚成未提交证据证实，故对其该项请求不予支持。
综上，吕厚成部分上诉理由成立。原审判决认定事实不清，判处不当，二审应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销泾川县人民法院（2015）泾民初字第455号民事判决；
二、被上诉人口生津于本判决生效后十五日内偿还上诉人吕厚成垫付的彩票款43250元，并支付利息2576.26元，合计45826.26元；
三、驳回上诉人吕厚成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1014元，由吕厚成负担102元，口生津负担912元；二审案件受理费1014元，由吕厚成负担102元，口生津负担912元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏祎晖
代理审判员 张兴平
代理审判员 宫在霞
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 王 雷