上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪高民三（知）终字第83号
上诉人（原审原告）席歆。
委托代理人高云，广东泛信律师事务所律师。
委托代理人张永峰，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）台州市煌玛卫浴有限公司。
法定代表人阮吉元。
委托代理人张技能，浙江晟飚律师事务所律师。
委托代理人王琪，浙江晟飚律师事务所实习律师。
上诉人席歆因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人及其委托代理人张永峰，被上诉人煌玛公司（以下简称煌玛公司）的委托代理人张技能、王琪到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原告诉称：其为名称为浴室柜（DE5888）外观设计专利（专利号：XXXXXXXXXXXX.8）的权利人。原告发现被告于2012年5月25日在上海新国际博览中心展览销售的产品及宣传图册上所展示的产品、于2013年12月3日在贵阳红星美凯龙家居生活广场销售的贝多芬浴室柜均与原告外观设计专利相同，落入原告专利权的保护范围，构成专利侵权。故诉至法院，请求判令：1、被告立即停止生产、销售和许诺销售侵犯原告外观设计专利的浴室柜；2、被告赔偿因侵权行为造成原告的经济损失人民币122，000元（以下币种同）；3、被告赔偿原告合理费用31，000元，其中公证费3，000元、律师费8，000元，差旅费20，000元；4、被告在省级报刊上刊登声明，消除影响；5、被告销毁侵权产品的生产模具、宣传图册、成品、半成品。
被告辩称：1、被控侵权产品没有落入原告专利权的保护范围，不构成侵权；2、被告没有生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。请求法院驳回原告诉请。
原审法院经审理查明，涉案外观设计专利“浴室柜（DE5888）”（专利号：XXXXXXXXXXXX.8）的权利人为原告，专利申请日2011年5月10日，授权公告日2011年9月21日，目前尚在有效期内。涉案外观设计专利证书简要说明载明：……3.本外观设计产品的设计要点：表现在产品主视图的设计。4.本外观设计产品的立视（体）图最能表现本产品的设计要点。
2012年5月25日，原告及操作人员在公证人员陪同下至上海市浦东新区龙阳路XXX号上海新国际博览中心进行证据保全。操作人员在上海新国际博览中心1号入口厅、E5展厅5号入口处、E5E45展台内、外共拍摄照片28张。其中照片2显示煌玛公司展台位于E5E45；照片6-13为E5E45展台外布置；照片14-16、18-28显示有被控侵权产品局部和整体的外观样式。上海市浦东公证处为此出具（2012）沪浦证字第4483号公证书。
另查明，原告为本案诉讼支出公证费3，000元，律师费8，000元。
一审庭审中，原告陈述其外观设计要点主要表现在：浴室柜整体呈长方形，柜面中间有椭圆形的洗手盆，柜面的四角略有突起。柜面后面的侧面有档块，正面和两侧中间略有鼓起，上面有雕花，柜底有四个S形柜脚，柜脚和柜体的长度基本相同。经法庭组织双方当事人对原告外观设计专利与被告展览会上的被控侵权产品图片比对，原告认为两者整体视觉效果近似，构成侵权；被告认为：1.外观设计整体是长方形的，被控侵权产品整体是正方形的；2.外观专利洗手盆是圆形，被控侵权产品是椭圆形；3.洗手盆和化妆台是一个整体，不能分隔开来判断；4.S形柜脚是欧式家具中的常规设计，不能作为原告外观设计的特征。故两者不相同也不近似，不构成侵权。
原审法院认为，名称为“浴室柜（DE5888）”的外观设计专利（专利号：XXXXXXXXXXXX.8）在有效期内，依法受我国法律保护。任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则即属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。
本案中，原告指控被告实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，鉴于被告未能提供反证推翻原告公证保全的被告在上海新国际博览中心展出被控侵权产品的事实，故原告有关被告实施了制造、许诺销售侵权行为的指控成立；鉴于原告提供的在贵阳红星美凯龙购买被控侵权产品的证据未予采纳，且被告亦否认其在贵阳地区存在着销售行为，故原告有关被告实施了销售行为的指控不能成立。
综合双方当事人的比对意见，原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”、第十一条“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，比对被控侵权产品和权利人外观设计应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对两者进行整体观察，综合判断，以确定两者的差别对于产品外观设计的视觉效果是否具有显著影响。所谓“整体”，包括产品可视部分的全部设计特征，而非其中某特定部分；所谓“综合”，是指对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素的综合。根据庭审中对原告外观设计图片和被告展出的被控侵权产品照片比对的内容，原审法院认为，被告所述的差异变化不足以对产品的整体视觉效果产生影响；且被告提出的洗手盆和化妆台应当作为一个整体进行比对的意见缺乏依据，被告亦未提出现有技术抗辩，故原审法院认为，被控侵权产品的设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，构成侵权。
本案中，原告主张被告承担停止侵权和赔偿经济损失及合理费用15.3万元（含经济损失12.2万元，合理费用3.1万元）的民事责任。鉴于原告指控被告实施制造、许诺销售的侵权行为成立，故对原告主张被告停止侵权的诉请予以支持。鉴于原告指控被告实施销售的侵权行为缺乏证据，原审法院认为，原告专利产品的市场份额未受到挤占，原告不存在实际经济损失，被告亦未直接获得利益，故原告要求被告赔偿经济损失缺乏法律依据，不予支持。本案中，原告在追究被告侵权行为的过程中确实支出了公证费、差旅费以及律师费等合理开支，应予支持。鉴于原告未能提供差旅费的原始凭证，原审法院综合原告及其委托代理人来沪参加庭审的次数、交通方式、住宿标准等因素酌情确定。原告还要求被告刊登声明，消除影响，鉴于被告实施的制造、许诺销售侵权产品的行为发生于2012年5月，距今已经两年多。原告并未提供证据证实侵权影响持续至今，故对该诉请不予支持。原告还要求被告销毁侵权产品的生产模具、宣传图册、成品、半成品，鉴于原告并未举证说明上述物品的存在，故对该诉请亦不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，判决：一、被告煌玛公司立即停止制造、许诺销售侵害原告席歆享有的外观设计专利权（专利号：XXXXXXXXXXXX.8）的产品。二、被告煌玛公司于判决生效之日起十日内支付原告席歆合理费用人民币15，000元；三、驳回原告席歆的其余诉讼请求。本案一审案件受理费人民币3，360元，公告费人民币520元，共计人民币3，880元，由原告席歆负担人民币1，750元，被告煌玛公司负担人民币2，130元。
判决后，席歆不服，提起上诉，要求撤销原判第一、二、三项，改判被上诉人煌玛公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，赔偿上诉人经济损失122，000元及合理费用31，000元。其主要上诉理由为：一、一审认定被上诉人存在侵权，应判决其承担赔偿责任。上诉人一审时提交了证据证明被上诉人在贵阳有销售侵权产品的行为。被上诉人侵权范围广，持续时间长，上诉人的市场份额受到挤占，造成了经济损失，应给予赔偿。到目前为止，被上诉人仍有持续侵权的行为。二、本案合理费用支出远远超过15，000元，故原判对此判赔数额过低。
被上诉人煌玛公司答辩认为：其行为并未侵犯上诉人专利权，不存在制造、销售、许诺销售行为；即使有许诺销售行为，也不存在市场挤压问题，因此一审确定的赔偿数额有理有据。
二审中，上诉人席歆向本院提交了以下证据材料：
1、第一组证据：
证据1、被上诉人企业法人营业执照；
证据2、“BESEEM”（“贝多芬”）商标注册证；
证据3、“厦门市湖里区鑫启美建材店”工商登记资料；
证据4、授权书；
证据5、商场照片2张，
证据1至5用以证明“贝多芬”系被上诉人的注册商标；厦门市湖里区鑫启美建材店系被上诉人在厦门的授权经销商；厦门市湖里区鑫启美建材店销售侵权产品；
证据6、销售单、名片、刷卡支付凭条；
证据7、“贝多芬”宣传图册；
证据6至7用以证明被上诉人持续生产、销售、许诺销售侵权产品。
2、第二组证据：
证据8、贵州省工商行政管理局油榨街分局黔工商消投调字（2014）第02003号行政调解书，用以证明贵阳更佳建材商行（以下简称更佳商行）系被告授权经销商，贝多芬系被上诉人的注册商标；
证据9、《红星美凯龙商户资质资料汇总表》，用以证明更佳商行已向红星美凯龙提供入场资质证明；
证据10、上诉人拍摄的商场照片，用以证明更佳商行销售“贝多芬”品牌；
证据11、上诉人取得的音像资料，用以证明2013年12月3日更佳商行在红星美凯龙经营“贝多芬”品牌卫浴。
3、第三组证据：
证据12、上诉人拍摄的展会照片，用以证明上诉人2012年5月参加上海卫浴展。
4、第四组证据：
证据13-1、住宿费发票2张，分别为佛山市富睁家具有限公司2014年8月10日住宿费发票1张和席歆2014年8月11日住宿费发票1张；
证据13-2、席歆8月11日贵阳到上海的机票1张；张永峰8月11日搭乘FM9314航班的登机牌1张；席歆8月8日搭乘CA4360航班的登机牌1张。
证据13-3、2014年8月9日瑞安至厦门的火车票1张；案外人柯友琪2014年8月10日厦门至福州的火车票1张；案外人柯友琪2014年8月11日福州至上海的火车票1张。
证据14-1、律师费发票2张（2013年5月7日、2014年2月24日），其中2014年2月24日的律师费发票用以证明本案所支出的代理费为8，000元；
证据14-2、席歆2014年5月7日广州至虹桥、金额850元的机票电子行程单；席歆2014年8月11日贵阳至虹桥、金额790元的机票电子行程单；席歆2014年2月26日杭州至广州、金额700元的机票电子行程单；席歆2014年2月25日广州至上海、金额615元的机票款发票；高云20**年2月25日广州至上海、金额615元的机票款发票；高云20**年2月27日上海至广州、金额619元的机票款发票；朱岚2014年2月27日上海至广州的机票款发票；朱岚2014年2月25日广州至上海的机票款发票；席歆2014年8月21日长春至上海的机票电子行程单及登机牌复印件；机票信息打印件5张（2014年5月8日、2014年6月12日、2014年8月1日、2014年8月21日、2013年11月8日）
证据14-3、佛山市富睁家具有限公司的住宿费发票5张；席歆2014年8月12日的住宿费发票1张；锦江之星武宁路店出具的“宾客账单”12张（2013年6月2-3日、2013年9月4-5日、2013年9月5-6日、2013年11月8-10日、2013年11月12-13日、2014年2月25-27日、2014年5月7-8日、2014年5月24日、2014年5月26日、2014年8月2-3日、2014年8月12日、2014年8月22日）。
证据14-4、出租车费发票复印件7张。
证据14-5、上海市浦东公证处出具的公证费发票2张：内容为“2012内民4482-83”的发票金额为3，000元（号码XXXXXXXX）；内容为“2012内民4483”的发票金额为1，000元（号码XXXXXXXX），用以证明本案公证费为2，000元。
第四组证据用以证明上诉人为本案诉讼所支出的费用。
被上诉人煌玛公司质证认为，对证据1-3的真实性和合法性无异议，但与本案缺乏关联性；对证据4-5的真实性有异议，不能证明其合法来源，且与要证明事实缺乏关联性；对证据6-7的真实性有异议，不能证明其合法来源，被上诉人从未销售或授权他人销售过侵权产品；对证据8的真实性无异议，但其不是行政决定书，不能证明被上诉人销售或授权他人销售过侵权产品；对证据9-12的真实性有异议，不能证明其合法来源，且不具有关联性；证据13的相某费用均发生在一审判决之后，不属于本案的合理费用。对于证据14-1律师费发票的真实性、合法性无异议，但没写明案号及具体案由不能确认是否为本案所支出。对于证据14-2中机票行程单和机打发票的真实性均无异议，对复印件的真实性不认可，其仅认可与一审立案及开庭时间相符的相某发票与本案有关。对于与案外人相某的发票有异议，与本案无关。对于14-3住宿费，对付款单位为“佛山市富睁家具有限公司”的住宿费发票的关联性有异议。对锦江之星武宁路店出具的“宾客账单”打印件的真实性无异议，但相某的账单不能证明费用已经支付且与本案有关。证据14-4都是复印件，对真实性有异议。对证据14-5的公证费2，000元无异议。
本院认为，第一组证据，系用以证明厦门市湖里区鑫启美建材店销售侵权产品，此节事实上诉人在一审中并未涉及，故该主张已经超出了本案的审理范围，上诉人可另行起诉，本院不予审查。第二组证据，仅能证明上诉人曾经进行投诉，但其拍摄的照片无法证明与更佳商行存在关联，也不能证明存在销售本案被控侵权产品的行为。第三组证据无法反映拍摄时间和地点，不能证明上诉人曾于2012年5月参加上海卫浴展。第四组证据，2014年2月24日的律师费发票无代理案件具体信息；同时，上诉人一审提交的2014年2月18日《民事委托代理合同》不但晚于本案一审2013年9月10日立案时间，而且所涉及的标的（15万元）亦与本案诉讼标的金额（15.3万元）存在矛盾，故两者无法相互印证，本院不予采信。对于机票及火车票款支出，由于一审立案日期为2013年9月10日，一审开庭日期为2014年2月26日和2014年5月8日，故对于席歆2014年5月7日、2014年2月25日、2014年2月26日、高云20**年2月25日、2014年2月27日的机票可以确认其与本案的关联性；其余交通费用证据或因缺乏原件以供核对，无法证明其真实性；或因与一审立案、开庭日期不符；或系案外人的交通费用支出，与本案无关，故本院均不予采信。至于住宿费支出，付款单位为“佛山市富睁家具有限公司”的住宿费发票，无法证明与本案有关；开票日期2014年8月12日、付款人“席歆”的发票，无法证明系因本案一审诉讼支出，本院同样不予采信；锦江之星武宁路店出具的“宾客账单”中，仅有2014年2月25-27日、2014年5月7-8日与一审开庭日期相符，可予支持。出租车费发票复印件因无原件以供核对，其真实性无法确认，故本院不予采信。对于2张公证费发票，上诉人主张本案公证费用支出2，000元，被上诉人对此并无异议，本院予以支持。
二审中，被上诉人煌玛公司未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实。
另查明，2014年2月18日，席歆与广东泛信律师事务所签订《民事委托代理合同》，涉及标的费用150，000元。
2014年5月7日，席歆支付广州至上海的机票款850元；2014年2月25日，席歆支付广州至上海的机票款615元；2014年2月26日，席歆支付杭州至广州机票款700元。2014年2月25日，高云支付广州至上海的机票款615元；2014年2月27日，高云支付上海至广州机票款619元。2014年2月25-27日，席歆在锦江之星武宁路店支付房费694元；2014年5月7-8日，席歆在锦江之星武宁路店支付房费437元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人认为，一审认定被上诉人存在侵权，应判决其承担赔偿责任。上诉人一审时提交了证据证明被上诉人在贵阳有销售侵权产品的行为。被上诉人侵权范围广，持续时间长，上诉人的市场份额受到挤占，造成了经济损失，应给予赔偿。到目前为止，被上诉人仍有持续侵权的行为。本院认为，本案所认定的侵权行为系被上诉人在上海新国际博览中心展示了被控侵权产品的许诺销售行为，一审法院的判决结果亦仅针对上述行为作出。上诉人在本案中并未能够证明被上诉人在贵阳存在实际销售被控侵权产品之侵权行为，亦未能证明被上诉人存在持续侵权的行为，因此其专利产品的市场份额和应获得利益并未因被上诉人在本案中的许诺销售侵权行为而受损，原判判决被上诉人承担停止侵权及赔偿上诉人因本案所支出合理费用之民事责任已经可以达到恢复上诉人的权利至受损前状态之诉讼目的。一审法院未要求被上诉人另行承担侵权赔偿责任，并无不当。如果上诉人有证据可证明被上诉人存在其他侵权行为，可另案起诉，并非本案审理范围，本院不予审查。
上诉人认为，本案合理费用支出远远超过15，000元，故原判对此判赔数额过低。本院认为，对于上诉人因本案支付的公证费2，000元，被上诉人并不持异议，可予全额支持；对于上诉人所支出的律师费，因其相某证据存在矛盾而未被法院采信的情况下，人民法院可以参考相某政府颁布的律师服务收费标准酌情予以支持；对于上诉人及其代理人因一审审理等支出的交通费和住宿费，一审法院酌情支持的金额，与二审上诉人提供的证据所证明的金额亦不矛盾。此外，因上诉人的上诉请求未获支持，故其二审相某的诉讼差旅费用支出，应由其自行承担。现上诉人未能提供证据推翻一审法院认定的合理费用支出金额，故其认为一审判赔金额过低的理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人席歆的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3，060元，由上诉人席歆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 陶 冶
代理审判员 徐卓斌
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……