四川省甘孜藏族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川33行终9号
上诉人（原审原告）冯才潜，男，1971年2月9日出生，汉族，重庆市江津区，现住泸定县。
委托代理人程红，女，汉族，1975年6月28日出生，四川省泸定县人，现住泸定县，系上诉人之妻。
被上诉人（原审被告）泸定县公路运输管理所，住所地泸定县汽车站二楼。
法定代表人黄小平，泸定县公路运输管理所所长。
委托代理人秦祖周，四川致高律师事务所律师。
上诉人冯才潜因与被上诉人泸定县公路运输管理所公路交通行政管理（公路）行政处罚一案，不服泸定县人民法院（2017）川3322行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理并组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭审理了本案，上诉人冯才潜及其代理人程红、被上诉人泸定县公路运输管理所的单位负责人张世强及委托代理人秦祖周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯才潜于2016年10月22日下午13时左右驾驶浙DX8M62号小型客车搭乘王秀珍、安腾等6人从泸定至冷碛，行驶至安乐坝时被泸定县公路运输管理所查获。泸定县公路运输管理所通过查询行驶证、询问乘车人等现场执法，查明冯才潜搭乘王秀珍、安腾等6人从泸定至冷碛，约定每人收取车费10元。泸定县公路运输管理所以冯才潜未取得道路运输经营许可，属擅自从事道路运输经营的行为，向冯才潜送达了《违法行为通知书》，告知拟对其依照《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定作出责令改正并处以三万元罚款的行政处罚，并告知其三日内享有提出陈述、申辩、听证的权利。冯才潜签收了《违法行为通知书》，并放弃了陈述、申辩、听证的权利。2016年10月28日泸定县公路运输管理所经集体讨论形成处理意见报经其负责人决定后，依照《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一项、第四项的规定作出责令冯才潜改正并处以三万元罚款的行政处罚。泸定县公路运输管理所当日向冯才潜送达了泸运罚（2016）077号行政处罚决定书，处罚决定书中告知了救济途径和期限。
原审法院认为，1、依照《中华人民共和国道路运输条例》第七条第三款的规定，泸定县公路运输管理所执法主体合法；2、泸定县公路运输管理所认定冯才潜未取得道路运输经营许可擅自从事道路运输经营行为，有询问笔录、现场执法视频、行驶证证明，事实清楚、证据确凿；3、泸定县公路运输管理所作出行政处罚履行了立案、调查取证、集体讨论、负责人决定，并告知冯才潜享有的权利和救济途径及期限，程序合法；4、冯才潜在未取得道路运输经营许可的情况下擅自从事道路运输经营，泸定县公路运输管理所依照《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一项、第四项的规定对其作出的行政处罚适用法律法规正确。综上，泸定县公路运输管理所作出的行政处罚事实清楚证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决驳回冯才潜的诉讼请求。
上诉人冯才潜上诉称，上诉人是好意免费搭乘学生，没有收取任何费用，属于好人好事，一审判决有失公平。故，请求撤销泸定县人民法院（2017）川3322行初1号行政判决，并依法改判或发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人泸定县公路运输管理所辩称，1、依照《中华人民共和国道路运输条例》第七条第三款的规定，被上诉人执法主体合法；2、上诉人未取得道路运输经营许可的情况下，擅自从事道路运输经营行为，有询问笔录、现场视频、行驶证证明，事实清楚；3、上诉人在未取得道路运输经营许可的情况下，擅自从事道路运输经营，被上诉人依照《中华人民共和国道路运输条例》第六十三条的规定对其作出行政处罚适用法律正确；4、被上诉人作出行政处罚决定前，告知了上诉人享有陈述、申辩等权利，程序适当；5、原审法院判决适用法律正确。
双方当事人在原审中提交的证据已随案卷移送本院，二审庭审中上诉人冯才潜向本院提交U盘1个、光盘3张，欲证明被上诉人送达处罚决定时间为2016年11月3日，被上诉人拒绝质证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或第三人在第一审程序中无正当理由未提而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，本案上诉人冯才潜在二审中提交的U盘和光盘，因在原审中并未提交，亦无证据证明因正当理由未提交，故对该证据不予确认。
二审庭审中上诉人冯才潜就被上诉人在原审提交的视频资料和两份询问笔录发表补充质证意见，认为视频中的工作人员与笔录记载的执法人员不相同。被上诉人辩称询问笔录和视频中的询问记录人员为李珊珊，但执法人员赵小英和张世强就在现场，只是没有被视频录下来。本院认为，该份证据视频中的记录人员和询问人员均显示为李珊珊，但询问笔录中询问人签名处却载明为张世强，两份证据中执法人员与记录人员自相矛盾，视频显示被上诉人询问时两名被询问人均在场，且视频和笔录中均未告知作伪证的法律责任，故，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款、《交通行政处罚程序规定》第十六条第一项、第二项关于案件调查和收集证据的规定，本院依法不予采信。
本院经审理查明，冯才潜于2016年10月22日下午13时左右驾驶浙DX8M62号小型客车搭乘王秀珍、安腾等6人从泸定至冷碛，行驶至安乐坝时被泸定县公路运输管理所查获，同日泸定县公路运输管理所制作并向冯才潜送达了《违法行为通知书》，同年10月28日泸定县公路运输管理所制作《案件处理意见书》，并作出泸运罚［2016］077号行政处罚决定书，责令冯才潜改正并处以三万元罚款。冯才潜于2017年1月22日向泸定县人民法院提起行政诉讼，请求撤销泸运罚［2016］077号行政处罚决定书。
本院认为，根据《中华人民共和国道路运输条例》第七条第三款的规定，被上诉人泸定县公路运输管理所具有对非法营运行为进行查处的法定职责。本案中，泸定县公路运输管理所没有提供有效证据证明其作出处罚决定前的调查询问为执法人员两人进行，其询问证人和当事人没有个别进行并告知其作伪证的法律责任，故该调查询问程序违法。另，根据《交通行政处罚程序规定》第十九条、第二十条及第二十二条的规定，案件调查人员在初步调查结束后，认为案件事实基本清楚，主要证据齐全，应当制作《交通违法行为调查报告》，提出处理意见，报送交通管理部门负责人审查，交通管理部门负责人对《交通违法行为调查报告》审核后，认为应当给予行政处罚的，交通管理部门应当制作《交通违法行为通知书》，后根据不同情况作出处理决定。本案被上诉人在一二审中均未提交《交通违法行为调查报告》的相关证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定视为被诉具体行政行为没有相应的证据，即被上诉人在没有制作《交通违法行为调查报告》和未经部门负责人审核的前提下就作出了《交通违法行为通知书》，后又作出泸运罚[2016]077号行政处罚决定书，故，该处罚决定程序违法。
综上，被上诉人泸定县公路运输管理所作出的泸运罚[2016]077号行政处罚决定违反法定程序，依法应予撤销；原审法院审理程序合法，但认定事实的主要证据不足，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款第二项和第三款的规定，判决如下：
一、撤销泸定县人民法院（2017）川3322行初1号行政判决；
二、撤销被上诉人泸定县公路运输管理所2016年10月28日对上诉人冯才潜作出的泸运罚[2016]077号行政处罚决定；
三、被上诉人泸定县公路运输管理所在本判决送达之日起六十日内重新作出处理。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由被上诉人泸定县公路运输管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁军
审判员 谭伟
审判员 于瑶
二〇一七年六月八日
书记员 赵丹
附：本判决适用的相关法律法规依据：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国行政处罚法》
第三十七条动作行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
3.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第一条根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。
4.《中华人民共和国道路运输条例》
第七条国务院交通主管部门主管全国道路运输管理工作。
县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。
县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。
5.《交通行政处罚程序规定》
第十六条案件调查人员调查、收集证据，应当遵守下列规定：
（一）不得少于两人；
（二）询问证人和当事人，应当个别进行并告知其作伪证的法律责任；制作《询问笔录》（附件二）须经被询问人阅核后，由询问人和被询问人签名或者盖章，被询问人拒绝签名或者盖章，由询问人在询问笔录上注明情况；
（三）对与案件有关的物品或者现场进行勘验检查的，应当通知当事人到场，制作《勘验检查笔录》（附件三），当事人拒不到场的，可以请在场的其他人员见证；
（四）对需要采取抽样调查的，应当制作《抽样取证凭证》（附件四），需要妥善保管的应当妥善保管，需要退回的应当退回；
（五）对涉及专门性问题的，应当指派或者聘请有专业知识和技术能力的部门和人员进行鉴定，并制作《鉴定意见书》（附件五）；
（六）证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经交通管理部门负责人批准，可以先行登记保存，制作《证据登记保存清单》（附件六），并应当在七日内作出处理决定。
第十九条案件调查人员在初步调查结束后，认为案件事实基本清楚，主要证据齐全，应当制作《交通违法行为调查报告》（附件七），提出处理意见，报送交通管理部门负责人审查。
第二十条交通管理部门负责人对《交通违法行为调查报告》审核后，认为应当给予行政处罚的，交通管理部门应当制作《交通违法行为通知书》（附件八），送达当事人，告知拟给予的行政处罚内容及其事实、理由和依据，并告知当事人可以在收到该通知书之日起三日内进行陈述和申辩，符合听证条件的可以要求组织听证。
当事人逾期未提出陈述、申辩或者要求组织听证的，视为放弃上述权利。
第二十二条案件调查完毕后，交通管理部门负责人应当及时审查有关案件调查材料、当事人陈述和申辩材料、听证会笔录和听证会报告书，根据不同情况分别作出如下处理决定：
（一）违法事实清楚，证据确凿充分，依照本规定不需要经过听证程序的案件，根据情节轻重，作出处罚决定；
（二）应当经过听证程序处理的案件，适用本章第三节听证程序后作出处理决定；
（三）案件还需要作进一步调查处理的，责令案件调查人员补充调查；
（四）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（五）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（六）违法行为已构成犯罪的，应当将案件有关材料移送有管辖权的司法机关处理。
案情复杂或者有重大违法行为需要给予较重行政处罚的，应当集体讨论。