广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第36号
上诉人（原审被告）：恩平市二建集团有限公司。
法定代表人：吴路先，该公司总经理。
委托代理人：李雅旺，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵新剑。
委托代理人：何紫妍，广东金硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岑远相。
原审被告：江门代美远东家具有限公司。
法定代表人：WONGJIMMYKENTLAM，该公司经理。
委托代理人：魏永红，住广东省广州市天河区。
上诉人恩平市二建集团有限公司（以下简称“二建公司”）因与被上诉人赵新剑、岑远相和原审被告江门代美远东家具有限公司（以下简称“代美公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2014）江海法民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年1月21日，赵新剑向原审法院提起诉讼，请求判令：1、岑远相、二建公司、代美公司支付赵新剑工程款83000元及违约金59469.50元（违约金按每日万分之五计算，由2010年2月12日暂计至2014年1月15日）；2、本案诉讼费由岑远相、二建公司、代美公司承担。主要事实和理由是：二建公司与赵新剑于2008年4月27日约定由赵新剑承包代美公司桩基础工程，并由岑远相作为二建公司的委托代理人与赵新剑签订了桩基础工程施工合同，合同约定工程总造价为700000元，在桩基础工程完成五日内支付工程款的80％，余下款项在三个月内付清，若发包人无故拖延结算，不付清工程款，则以每天所欠款项的万分之五罚款给承包人。赵新剑已按合同约定完成了工程，但岑远相、二建公司、代美公司迟迟未付清工程款，经赵新剑多次追讨，岑远相于2014年1月13日确认其欠赵新剑工程款83000元。
岑远相答辩称：本案代美公司的工程是二建公司承包的，岑远相系二建公司的员工，于1987年8月7日入职二建公司，当时二建公司单位名称还是恩平市第二建筑集团有限公司。二建公司接到代美公司的工程后，任岑远相为该项目负责人，故赵新剑应向二建公司主张款项，岑远相只是二建公司该项目的负责人。
二建公司答辩称：《桩基础工程施工合同》系赵新剑与岑远相签订的，赵新剑与二建公司不存在合同关系，赵新剑主张工程款与二建公司无关。岑远相与二建公司是挂靠关系，岑远相不具备建筑资质，岑远相承包本案工程，根据岑远相与二建公司签订的《工程管理合同书》约定，工程款的收益不归二建公司，二建公司只收取管理费。《工程管理合同书》第七条还约定，二建公司将项目工程交由岑远相承包施工后，未经二建公司同意，由岑远相直接与建设方或其他单位及个人签订的各种合同、协议，其有关的一切债权债务均由其自行承担。赵新剑与岑远相签订的《桩基础工程施工合同》未经二建公司确认，由此产生的责任由岑远相承担。岑远相以自己的名义于2008年4月27日与赵新剑签订《桩基础工程施工合同》，而二建公司与代美公司于2008年5月21日才签订《施工总承包协议书》，《施工总承包协议书》签订时间在《桩基础工程施工合同》签订之后，且工程结算和工程款支付也是由赵新剑与岑远相进行，其双方签订的合同效力不及于合同外的第三人，二建公司作为被挂靠单位，不应承担责任。二建公司已将收取的工程款全部支付给岑远相，至今未收到岑远相任何管理费。根据《桩基础工程施工合同》的约定，工程款的结算以验收合格为条件，但涉案工程至今不具备验收条件，成为“烂尾楼”，故赵新剑的诉讼请求没有事实依据。
代美公司答辩称：代美公司没有与赵新剑签订任何合同，不是赵新剑提供证据合同的相对方，且代美公司已将工程款付清，不应承担责任，另根据代美公司与二建公司签订的《恩平市二建集团有限公司厂区工程施工总承包协议书》的约定，承包方承诺工程自行施工完成，不得转包第三方，故赵新剑要求本代美公司承担责任没有事实和法律依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2008年4月27日，岑远相以二建公司的名义与赵新剑签订《桩基础工程施工合同》，合同列明发包人为二建公司，承包人为赵新剑，约定由赵新剑承包代美公司工程的桩基础工程，承包方式为包工包料，工程造价为70万元，发包人须在工程完成50％时支付工程总价款的50％给承包人作为进度款，余下款项在桩基础工程完成，验收后付清给承包人。该合同由赵新剑与岑远相签名确认，但发包人一栏并没有加盖二建公司公章。2008年5月21日，二建公司与代美公司签订《江门代美远东家具有限公司厂区工程施工总承包协议书》，约定代美公司1#厂房、宿舍楼1幢工程由二建公司承包，总造价为9068793.88元，工程承包方须自行施工完成，不得转包第三方。2009年1月21日，赵新剑与岑远相进行了管桩款结算，双方确认管桩款合计712572.50元。2014年1月13日，岑远相再次向赵新剑确认，至2010年2月12日尚欠赵新剑管桩款83000元。
另查明，岑远相原为二建公司的合同制工人，但双方的劳动关系已于2002年解除。在代美公司1#厂房、宿舍楼1幢工程建设中，机械设备租赁、做工人员招聘等事项均由岑远相负责，且岑远相还与二建公司口头约定，按该工程总造价的1.5％标准向二建公司交纳管理费。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案属于建设工程合同纠纷，根据各方当事人的诉辩意见、提供的证据材料以及法庭审理查明的情况，本案的主要争议焦点是：岑远相、二建公司、代美公司是否应支付赵新剑工程款83000元及违约金59469.50元。
关于岑远相、二建公司、代美公司是否应支付赵新剑工程款83000元及违约金59469.50元的问题。
岑远相主张其在本案工程建设时系二建公司的员工，但二建公司提交的证据《关于职工岑远相终止劳动合同的报告》及《合同制工人终止（解除）合同通知书》，证明二建公司已于2002年解除其与岑远相的劳动关系，岑远相的上述主张，没有事实依据，原审法院不予采纳。二建公司提交证据《工程管理合同书》，主张该合同为岑远相的妻子代其所签，是岑远相当时在场明确表示确认的，认为可以证明二建公司与岑远相是挂靠关系。原审法院认为，《工程管理合同书》并非岑远相本人签订，岑远相在本人在场的情况下仍授意其妻子签署合同文书不合常理，且岑远相对二建公司的上述陈述亦不予确认，二建公司提交证据《工程管理合同书》真实性存疑，原审法院不予采信，但根据岑远相在庭审中关于代美公司1#厂房、宿舍楼1幢工程建设过程中，机械设备租赁、做工人员招聘等事项均由其负责，其还与二建公司约定按工程总造价1.5％的比例标准向二建公司支付管理费的陈述，综合其与二建公司的劳动关系已于2002年解除的事实，原审法院认为，二建公司与岑远相在建设代美公司1#厂房、宿舍楼1幢工程中，实为挂靠关系。
本案发包方代美公司与二建公司在《江门代美远东家具有限公司代美公司厂区工程施工总承包协议书》中明确约定发包工程不得转包第三方，且赵新剑为不具备建筑施工资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，赵新剑与岑远相于2008年4月27日签订的《桩基础工程施工合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，赵新剑已按合同约定实施了桩基础工程，管桩已无法返还，岑远相确认至2010年2月12日尚欠赵新剑管桩款83000元，应当补偿给赵新剑，则赵新剑要求岑远相支付工程款83000元的诉讼请求，原审法院予以支持。另赵新剑要求岑远相、二建公司、代美公司按《桩基础工程施工合同》的约定，以每天万分之五的标准支付自2010年2月12日起的违约金59469.50元给赵新剑。原审法院认为，《桩基础工程施工合同》为无效合同，赵新剑依据其合同约定内容主张违约金，于法无据，原审法院不予支持。虽然合同无效，但利息属于法定孳息，岑远相应支付工程欠款相应的利息给赵新剑。岑远相确认至2010年2月12日尚欠赵新剑管桩款83000元，由于造成合同无效双方均有过错，所以岑远相只应按中国人民银行规定的同期同类存款的利率，以83000元为基数，从2010年2月12日起计至判决确定应支付欠款之日止的利息给赵新剑即可。
二建公司主张岑远相以自己的名义与赵新剑签订的《桩基础工程施工合同》，未经二建公司确认，由此产生的责任应由岑远相自行承担，但根据赵新剑提交的证据《桩基础工程施工合同》，岑远相是以二建公司的名义与赵新剑签订《桩基础工程施工合同》，合同列明发包人为二建公司，而且二建公司与代美公司签订的总承包协议书中也包含了桩基础工程，二建公司也确认其与岑远相是挂靠关系，故二建公司上述主张，没有事实和法律依据，本原审法院不予采纳。二建公司与岑远相是挂靠关系，挂靠经营的项目是以二建公司的名义实施，赵新剑对此有合理的信赖，则二建公司作为被挂靠人，对挂靠人岑远相上述所负赵新剑债务，应承担补充清偿责任。
代美公司并非《桩基础工程施工合同》的签订方，赵新剑主张代美公司对上述债务承担连带责任，于法无据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，于2014年10月23日作出（2014）江海法民一初字第32号民事判决：
一、岑远相于判决发生法律效力之日起五日支付管桩款83000元及利息（按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算，以83000元为基数，从2010年2月12日起计至判决确定应支付欠款之日止）给赵新剑。
二、二建公司对岑远相上述债务承担补充清偿责任。
三、驳回赵新剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案案件受理费3150元，由岑远相、二建公司共同负担。
当事人二审的意见
二建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第二项判项；2、本案的诉讼费由赵新剑、岑远相承担。主要事实和理由是：一审判决二建公司对岑远相债务承担补充清偿责任没有事实和法律依据，二建公司不应承担清偿责任．。理由如下：1、根据“谁的行为，谁负责”的民法基本理念，挂靠人与下游第三方发生纠纷引起的民事责任应当由挂靠人承担。最高法于2014年9月4日发布的《审判研究》中《建设工程挂靠施工对外民事责任的承担》也指出：因为挂靠工程项目的实际施工人是挂靠人，对挂靠施工经营纠纷中的对外民事责任，原则上都是由挂靠人对外承担。2、岑远相是以自己的名义进行施工的，其拖欠的工程款应自行承担。根据被二建公司赵新剑提交的证据4、5证实，《桩基础工程施工合同》及《合同补充条款》是岑远相以自己的名义签订和结算的，签约和结算均未经二建公司确认。而且，赵新剑对岑远相的身份是明知的，并认可其个人身份而与之进行缔约和履行等民事法律行为，那么，由此产生的责任和风险应由赵新剑、岑远相自行承担。3、退一步说，一审判决如果认为岑远相在《桩基础工程施工合同》中自行写上发包人为二建公司，而认定挂靠人（岑远相）对外明确以被挂靠人（二建公司）的名义进行施工或经营的，而第三人（赵新剑）也有理由相信其是在与二建公司发生经营关系的。因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，因此挂靠人即岑远相应对第三人（赵新剑）承担直接责任。根据二建公司提交的证据2、5，二建公司收到代美公司的两笔工程款共80万元后，随时转给了岑远相。又根据二建公司提交的证据3，另一笔35万元的工程款则是由代美公司直接支付给岑远相用于支付材料款和工人工资，没有经过二建公司的帐户。也就是说，二建公司收取的涉案工程的80万元工程款已全额支付给岑远相，虽然二建公司与岑远相是挂靠关系，双方约定有1.5％的管理费，由于作为实际施工人的岑远相的原因，导致工程烂尾，二建公司至今没有收取过任何的管理费，即没有获取丝毫的利益。根据合同相对性和权利义务相对应的原则，二建公司不应对作为实际施工人的岑远相的对外债务承担责任。4、岑远相有充分的偿债能力。岑远相有能力清偿债务，目前其仍有承包的项目工程在建，不存在下落不明的情形。综上，一审判决基于二建公司与岑远相是挂靠关系（借用资质），直接判决二建公司对岑远相的债务承担补充清偿责任，是没有全面准确认定两者挂靠关系的实际情况，从而导致适用法律错误，二建公司不应承担清偿责任。
赵新剑答辩称：一审判决审查事实清楚，但适用法律不正确，即使是挂靠关系，二建公司应当承担连带清偿责任。但赵新剑没有就此提起上诉。
代美公司陈述如下意见：对二建公司的上诉意见代美公司不发表意见，本案与代美公司无关。
岑远相经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。
二审期间，本案各方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，确认原审查明的事实基本属实。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对二建公司提出上诉的问题。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：二建公司是否应就涉案未付的83000元管桩工程款及利息向赵新剑承担相应的偿付义务。由于二建公司和岑远相就本案涉案建设工程存在被挂靠与挂靠合同关系，故对而岑远相就分包又以二建公司名义将涉案桩基础工程分包给赵新剑施工，故对岑远相欠付赵新剑工程款所产生的债务，二建公司需应与岑远相一起对赵新剑承担连带清偿责任；因此。二建公司上诉诉请改判其不承担清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于原审判决二建公司就岑远相应向赵新剑偿付83000元管桩工程款及利息的债务承担补充清偿责任，并没有加重二建公司的负担，且赵新剑亦没有就此提起上诉，因此本院对原审判决不予调整。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。二建公司上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3150元，由恩平市二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一五年三月三十日
书 记 员 李慕华