安徽省庐江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0124刑初279号
公诉机关庐江县人民检察院。
被告人褚某某，男，汉族，1975年8月5日出生于安徽省合肥市，大学本科文化，原系合肥市公安局包河分局淝河派出所民警，住合肥市庐阳区。因涉嫌犯贪污罪、徇私枉法罪于2016年3月25日被庐江县人民检察院决定刑事拘留，同年4月11日被庐江县人民检察院取保候审。现在其居住地候审。
辩护人刘刚，安徽神州行律师事务所律师。
辩护人张明辉，安徽神州行律师事务所律师（实习）。
庐江县人民检察院以庐江检公诉刑诉[2016]262号起诉书指控被告人褚某某犯贪污、徇私枉法罪，于2016年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因庐江县人民检察院申请补充侦查，本院于2016年10月28日决定延期审理，庐江县人民检察院2016年11月11日补充侦查完毕移送本院，本院当日决定恢复法庭审理，分别于2016年10月27日、11月12日公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派检察员张玉红出庭支持公诉。被告人褚某某及其辩护人刘刚、张明辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
庐江县人民检察院指控:
一、贪污
2015年12月底，被告人褚某某在胡某1嫦许某许琼涉嫌开设赌场罪一案过程中，根据案件事实和证据，胡某1嫦云（当时被刑事拘留）徐某1吉永代为退交涉案的抽头渔利款90000元。同月31日上徐某1吉永等人在褚某某办公室按其要求分两次代为胡某1嫦云等人抽头渔利款20000元和70000元，其中70000元按照褚某某要求在其办公室无人时放入其办公桌抽屉内。当日，被告人褚某某安排该案协办万某士军将其中20000元上缴合肥市财政局。对收取70000元抽头渔利款一事，褚某某一直隐瞒领导及协办人员，也未交单位入账，擅自侵吞，非法据为己有，并在相关的法律文书中对抽头渔利款认定为20000元。2016年1月27日，褚某某得知合肥市公安局纪委调查该事时，徐某1吉永在合肥市滨湖新区将该款退还，并徐某1吉永将收条日期提前至2016年1月2日。
二、徇私枉法
2015年12月份，被告人褚某某在胡某1嫦许某许琼涉嫌开设赌场罪一案过程中胡某1嫦云被刑事拘留，2015年12月27日傍晚，其徐某1吉永在褚某某办公室送给其人民币10000元，要胡某1嫦云取保候审，褚某某表示给予提供方便，减少涉案金额的认定。后被告人褚某某胡某1嫦许某许琼在开设赌场期间获取抽头渔利款八、九万元，仍擅自在《呈请许某许胡某1嫦云报告书》、《提请批准逮捕书》、《起诉意见书》上认定为20000元左右。2016年2月25日，该案经包河区人民检察院审查认定抽头渔利款为人民币80000元，并提起公诉。同年5月31日，包河区人民法院经审理亦认定为人民币80000元，胡某1嫦许某许琼均判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。
公诉机关就其指控向本院提交了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人褚某某身为国家工作人员，利用其职务之便，以侵吞手段非法占有公共财物；身为司法工作人员，徇私枉法，采取减少涉案抽头渔利款等隐瞒事实、违背法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，应当以贪污罪、徇私枉法罪罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人褚某某提出的辩解意见有：1、其主观上没有非法占有涉案70000元的犯罪故意，且涉案70000元已退还，其不构成贪污罪；2、其在胡某1嫦云开设赌场案过程中未故意胡某1嫦云的犯罪数额，其不构成徇私枉法罪。3、其2016年3月24日中午到案后至2016年3月25日晚被刑事拘留期间，办案人员对其威胁、利诱、疲劳审讯，其在此期间所作的供述以及书写的交代材料系非法证据，应当予以排除；其2016年4月14日接受讯问前受到了办案人员的威胁、利诱，其于该日作出的供述系非法证据，应当予以排除。
被告人褚某某的辩护人提出的辩护意见主要有：1、被告人褚某某主观上没有非法占有涉案70000元的犯罪故意，客观上于案发前已将涉案款项退还，其行为不构成贪污罪。2、被告人褚某某胡某1嫦云开设赌场案过程中，未故意胡某1嫦云的犯罪数额，也未实施包庇犯罪嫌疑人使其免于受到刑事追诉的行为，其不构成徇私枉法罪。3、被告人褚某某2016年3月24日中午到案后至2016年3月25日晚被刑事拘留期间，办案人员采用对被告人褚某某威胁、利诱、疲劳审讯的方法取得了被告人褚某某的供述，系非法证据，应当予以排除；被告人褚某某2016年4月14日接受讯问前，受到了办案人员的威胁、利诱，且对比当日制作的讯问笔录和同步录音录像，被告人当日在笔录中形成的有罪供述均系由侦查人员说出，并非由被告人褚某某自己说出，被告人褚某某于该日作出的供述系非法证据，应当予以排除。
经审理查明：
一、关于贪污事实
2015年12月底，被告人褚某某在胡某1嫦许某许琼涉嫌犯开设赌场罪一案过程中，根据案件的事实和证据，胡某1嫦云徐某1吉永代为退缴涉案抽头渔利款90000元。同月31日上徐某1吉永等人至被告人褚某某办公室交款。被告人褚某某分别出具了两张金额为20000元、70000元的交条，先徐某1吉永等人交款20000元，后又徐某1吉永在其办公室无人时将另外的70000元放入其办公桌抽屉内。当日，被告人褚某某胡某1嫦许某许琼开设赌场案的协办万某士军将其中20000元上缴至合肥市财政局。徐某1吉永缴纳的另外70000元，被告人褚某某据为己有，隐瞒领导及协办人员，收缴后未上交到指定账户，也未向缴款人出具正式票据。后被告人褚某某制作《呈请许某许胡某1嫦云报告书》、《提请批准逮捕书》、《起诉意见书》等法律文书时，均胡某1嫦许某许琼开设赌场抽头渔利款为20000元，并于2016年1月14日将该案移送审查起诉。2016年1月27日上午，被告人褚某某得知合肥市公安局纪委调查此事后将70000元徐某1吉永，并徐某1吉永将收条日期提前至2016年1月2日。
上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据证实：
1、情况说明证实：2016年1月18日，合肥市纪委收到群众来信反映褚某某在办理胡嫦开设赌场案中向当事人家属索要钱财。2016年1月27日上午，合肥市公安局纪委工作人员电话胡某1嫦云，胡某1嫦徐某2徐建到合肥市公安局配合调查。
2、徐某1吉永的证言证实：胡某1嫦云的三胡某1嫦云因开设赌场被刑事拘留后，其通过其战友联系到了褚某某。2015年12月27日晚上六点多钟，其到褚某某办公室，褚某某一个人在办公室。其问褚某某能不胡某1嫦云办理取保候审，褚某某说他尽量争取。其将事先准备好的10000元钱放在褚某某办公桌左边的抽屉里，褚某某说他尽量减少案件非法所得数额的认定。2015年12月29胡某2胡三打电话告诉其褚某某让他准备90000元交到派出所。当晚，其打电话给褚某某，褚某某说要准备90000元，案件马上要移送检察院。2015年12月31日上午大概十一点多，褚某某打电话让其去派出所。郁某志胡某2胡三一起去了淝河派出所，胡某2胡三去了褚某某的办公室。褚某某问其钱有没有带，其说带了。褚某某在电脑里打了两张交条，一张交条上是20000元，另一张交条上是70000元，让其分别在交条上签字、按印。褚某某说先交20000胡某2胡三将随身带的20000元钱交给褚某某后出去了。褚某某小声对其说“你把70000块钱再拿来，就放我办公桌中间的大抽屉里，我们要出去吃饭了”。其出胡某2胡三说褚某某说把另外70000元钱交胡某2胡三拿着70000元钱和其一起到褚某某办公胡某2胡三将70000元钱放到了褚某某办公桌中间的抽屉里。胡某2胡三交90000元钱时褚某某只让其在两张交条上签字，没有出具票据，说票据手续以后再说。褚某某当时说20000元钱跟卷宗走，另外70000元钱没有和其讲明是什么情况，只是让其交钱。其以为70000元钱是派出所罚款，没有问褚某某70000元钱怎么处理。2016年1月27日上午11点多钟，褚某某打其电话说市公安局在调查其办胡某1嫦云案，让其回去一趟。胡某2胡三和褚某某在瑞园小区北区后门见面。褚某某说市公安局在胡某1嫦云案，如果市公安局找其调查，其就说他早把钱退还给其了。其问褚某某说哪一天退的，褚某某让其说是2016年1月2号退的。其当时没有明确表态按照褚某某说的做假证。大概过了约四十分钟，褚某某打电话让其到瑞园北区后门。在褚某某车上，褚某某退还给其80000元钱，包括其之前给的10000元钱和后来的70000元钱。褚某某让其写一张70000元的收条，时间为2016年1月2日。其按照褚某某说的内写了一张收条。之后，褚某某将其2015年12月31号交的另外20000元钱的票据给了其。
在2016年1月27日之前，褚某某没有和其谈过退钱的事。2016年1月29号，合肥市公安局就就褚某某收钱的事找其调查，其当时按照褚某某和其说的在合肥市公安局做了笔录。2016年3月5日，其主动至合肥市公安局反映了这件事情的真实情况。
3、证人徐某2的证言证实：其小名胡某2，胡某1是其姐姐。胡某1因开设赌场被包河分局刑事拘留。褚某某说胡某1办理取保候审必须先退赃。其问退多少钱，褚某某拿胡某1的笔录给其看，胡某1在笔录里说大概抽头八九万。褚某某说要在12月31号之前缴清90000元钱。其后将这个情况告诉了徐某1。12月31号，其和郁某、徐某1一起去淝河派出所。徐某1先去了褚某某办公室，其后进去，其身上带了20000元钱。徐某1问褚某某交多少钱，褚某某说交20000元。其将身上带的20000元交给褚某某，派出所写了一张交条，徐某1在交条上签了字。徐某1签完字后其从褚某某办公室出来了。过了一会，徐某1出来后对其说褚某某说把其余的70000元交给褚某某，褚某某帮忙代交到分局。其用衣服外套包着70000元钱和徐某1一起到褚某某办公室，褚某某当时不在办公室，也没有其他人。徐某1说他和褚某某说好了，把70000元钱放在褚某某办公桌抽屉里就可以了。其将70000元钱放进褚某某办公桌的抽屉后和徐某1一起出来了。其之所以在褚某某不在场，且没有任何手续的情况下把70000元钱送到褚某某办公室，是因为其当时想只要把人放出来就行，至于褚某某怎么处理70000元钱，其无所谓。其将90000元钱交给褚某某后，褚某某没有退还给其。2016年1月20日左右，合肥市公安局纪委通知其和胡某1带着交款收据一起去合肥市公安局。其说交了90000元钱，其中20000元钱有票据，70000元钱没有任何凭据。
4、证人胡某1的证言证实：2016年1月27日上午，合肥市公安局一个姓杨的人打电话通知其和徐某2、郁志国去合肥市公安局。其后打褚某某电话，褚某某没接。其发短信给褚某某，说“我是胡某1，请回个电话”。过了一两分钟，褚某某回其电话。其告诉褚某某市公安局叫其去。褚某某问其是否确定是市公安局打的电话，并说他去问问情况。过了十几分钟，褚某某打电话告诉其是市公安局纪委找其。褚某某问其是不是那个钱的事情，其问什么钱，褚某某说“你不知道就算了，我把钱退给你就是了”。
5、证人于某的证言证实：其现任合肥市公安局包河分局淝河派出所所长。针对涉案财物，包河分局有具体明确的规定，每个案件具体收缴多少涉案财物，都应该经派出所分管副所长或者带队副所长审批。收缴后应该上交到指定账户，并给缴款人出具加盖派出所公章的正式收据。不经过派出所分管负责人批准，案件承办人不允许私自收缴当事人涉案款物，也不允许案件承办人私自收缴涉案款物之后不上交，更不允许收缴当事人财物后不出具任何手续给当事人。许某、胡某1开设赌场案的主办人是褚某某，万某协助褚某某办案。褚某某在主办该案过程中，没有就案件的相关事实，犯罪嫌疑人的非法所得向其汇报。其不知道该案认定多少犯罪数额以及上缴多少非法所得。褚某某没有向其汇报他除了收缴当事人20000元赃款外另收取当事人70000元。其派出所平时组织了办案民警对涉案财物收缴履行程序进行过学习。
6、证人何某的证言证实：其现任合肥市公安局包河分局淝河派出所副所长。许某、胡某1开设赌场案主办人是褚某某，万某协助褚某某办案。该案的受案登记表、呈请立案报告书、呈请拘留报告书、呈请逮捕报告书、呈请延长拘留期限报告书、呈请释放报告书、呈请取保候审审批表均是由其审批。其知道胡某1、许某开设赌场抽头渔利大概八九万元。其审批呈请逮捕许某、胡某1报告书时没有仔细看文书的内容，没有发现该份文书中的抽水获利改成了两万元。褚某某没有和其说过抽水获利只认定为两万。其在办案系统中审批的起诉意见书中没有认定具体的非法所得数额，其因平时不分管案件，不知道对于开设赌场犯罪在起诉意见书中是否需要明确认定非法所得内容，所以其当时就审批了起诉意见书。其不知道褚某某有没有收当事人退缴的非法所得，收了多少。胡某1、许某开设赌场案的案件事实、涉案财物的收缴等情况没有经派出所集体研究。其派出所平时组织了干警对涉案财物的收缴、管理等所要履行的法律程序的学习。
7、证人万某的证言证实：胡某1、许某开设赌场案由褚某某负责办理，包括制作法律文书、认定事实，其辅助褚某某办案。其没有看到过该案的相关法律文书，褚某某也未和其说过。2015年12月31日上午，褚某某喊其去办公室，交给其20000元钱，说这个钱是胡某1和许某案认定的非法所得，让其抽空将钱交到银行。其当天下午就将20000元钱交到指定银行账户上，并把相关交款单据交给了褚某某。在这个案件中，其只缴纳过20000元，褚某某没有就案件中的涉案数字认定和其商量，也没有告诉其他除了收缴当事人20000元赃款外另收取了当事人70000元。淝河派出所针对涉案财物收缴、保管有明确具体的规定，对办案人员也组织过针对涉案财物的学习和培训。领导开会时要求案件承办人不允许私自收缴当事人涉案款物，也不允许案件承办人私自收缴涉案款物之后不上交而私自存放保管，更不允许收缴当事人财物后不出具任何手续。
8、证人张某的证言证实：其现任公安包河分局淝河派出所民警。按照规定，案件承办人应该将所要收缴的涉案财物在系统中报派出所领导审批，再由分局法制大队、分局领导审批后才能收缴当事人及其亲属退缴的涉案款物。案件承办人不经派出所领导和分局领导审批，不能收取当事人及其亲属上缴的涉案财物，不允许承办人收取涉案款物后私自出具任何手续给当事人及其亲属。其派出所就涉案财物管理组织过干警学习。日常早会上，副所长也经常强调涉案财物管理的相关规定。许某、胡某1开设赌场主办人是褚某某，万某协办。2016年1月27号或1月28号中年11点多，褚某某打其电话说要到派出所拿票。其问褚某某为什么这么急，褚某某说胡某1、许某开设赌场的案收缴了当事人亲属退缴的20000元，当事人亲属现在索要票据。褚某某拿票据时只说他收取了胡某1案当事人亲属退缴的20000元钱。
9、证人吴某的证言证实：其现任公安包河分局法制大队办事员。淝河派出所褚某某承办的许某、胡某1开设赌场案呈请拘留、呈请逮捕、移送审查起诉由其审核。褚某某没有和其说过关于涉案财物的相关问题，其只在审核移送起诉时在卷宗里里看到过一张20000元的交条。按照规定，公安机关收缴或追缴犯罪嫌疑人涉案财物需经领导审批制作扣押决定书，收缴或追缴后的涉案财物、非法所得必须交到市局或分局指定的银行账户。未经领导审批，承办人不能私自收取当事人或者当事人亲属退缴的涉案财物或者非法所得。
10、被告人褚某某的供述与辩解以及自述交代材料证实：其是胡某1、许某开设赌场案的承办人。2015年12月27日晚，胡某1舅舅徐某1来其办公室请其帮忙对胡某1办理取保候审。徐某1临走时将一个牛皮纸信封放到其办公桌的抽屉里。其没有推辞，打开后发现里面是10000元钱。其当时对徐某1说不追究从赌场里跑掉的人，且将胡某1案办快一点，核减胡某1、许某开设赌场非法所得的数额。2015年12月31号，徐某1按照其要求将准备的90000元钱送到派出所。其打了两张交条让徐某1在签字、按印，一张金额为20000元，另一张金额为70000元。徐某1先交了20000元钱，其转交给万某，让万某将钱交到分局指定的账户，开具正式票据。后来办公室里只剩下其和徐某1时，其让徐某1把剩下的70000元钱也交上来，放到其办公桌的抽屉里。其吃完饭后在派出所的院子里遇到了徐某1，徐某1告诉其70000元钱已经放在其办公桌的抽屉里。胡某1、许某案的讯问笔录中反映出她们开设赌场的抽头渔利八九万元，除去开支获纯利约20000元。其当时想利用这个漏洞将剩余的70000元钱占有。其让徐某1先交20000元，如果检察院认定胡某1、许某案的非法所得是2万元，其即可以占有这7万元，如果检察院认定非法所得为90000元，其再将70000元补缴上去。其一直将70000元钱放在办公室抽屉里，没有上交和办理任何手续，也没有向任何领导汇报。其为了占有70000元钱，故意在报请逮捕书中将该案的非法所得核减为20000元。案件移送起诉时，其在起诉意见书中将案件的非法所得认定为20000元。2016年1月27日上午10点，胡某1发短信给其说找其有事，后胡某1说市公安局通知她带着缴款单据去市公安局23楼。其猜测可能是合肥市公安局纪委在调查这件事，立即联系了徐某1、郁某。其开车至滨湖瑞园小区北门，将20000元票据交给郁某。之后，其退还给徐某180000元，徐某1打了一张金额为70000元钱的收条。其让徐某1将收条的时间提前至2016年1月2号。其在2015年12月31号、2016年1月6号、2016年1月14号与徐某1通电话时均未提到退钱的事。
11、交条、合肥市公安局淝河派出所会议纪要、手机信息、通话记录等书证与上述证据能够相互印证。
二、关于徇私枉法事实
2015年12月份，被告人褚某某承办胡某1、许某涉嫌犯开设赌场罪一案。2015年12月27日傍晚，胡某1亲属徐某1在被告人褚某某办公室送给被告人褚某某现金10000元，请求被告人褚某某为胡某1办理取保候审，褚某某收受并表示给予提供方便，减少胡某1开设赌场案涉案金额的认定。2016年12月31日，被告人褚某某通知徐某1代缴了胡嫦开设赌场案抽头渔利款90000元。当日，被告人褚某某安排胡某1、许某开设赌场案的协办人员万某将其中20000元上缴至合肥市财政局。对于另外的70000元，被告人褚某某据为己有，隐瞒领导及协办人员，收缴后未上交到指定账户，也未向缴款人出具正式票据。后被告人褚某某明知胡某1、许某开设赌场抽头渔利八九万元，仍在制作《呈请逮捕许某、胡某1报告书》、《提请批准逮捕书》、《起诉意见书》时认定该案抽头渔利约20000元。2016年2月25日，包河区人民检察院审查认定胡某1、许某开设赌场案抽头渔利80000元，并提起公诉。同年5月31日，包河区人民法院经审理认定胡某1、许某开设赌场案抽头渔利80000元，并依法分别判处胡某1、许某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。
上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据证实：
1、呈请许某、胡某1开设赌场案立案报告书、呈请拘留许某报告书证实：2015年12月4日，褚某某就许某、胡某1开设赌场的立案、拘留事宜呈请相关领导审批，其中，认定许某、胡某1开设赌场盈利约八九万元。
2、呈请逮捕许某、胡某1报告书证实：2015年12月31日，褚某某就逮捕许某、胡某1事宜呈请相关领导审批，其中，认定许某、胡某1开设赌场抽水获利约20000元。
3、呈请起诉意见报告书证实:2016年1月14日，褚某某就许某、胡某1开设赌场案移送起诉呈请相关领导审批，其中，未对许某、胡某1开设赌场抽头渔利作出认定。
4、合肥市公安局包河分局起诉意见书证实：许某、胡某1开设赌场，抽头渔利约20000元。
5、合肥市包河区人民检察院起诉书、合肥市包河区人民法院刑事判决书证实：合肥市包河区人民检察院、合肥市包河区人民法院均认定胡某1、许某开设赌场抽头渔利80000元。
6、胡某1、许琼在合肥市公安局包河分局的讯问笔录证实：胡某1、许某开设赌场共抽头渔利八九万元，除去开支纯获利约20000元。
7、证人徐某1的证言证实：2015年12月27日左右，大概晚上6点多，其到褚某某办公室，褚某某一个人在办公室。其问褚某某能不能对胡某1办理取保候审。褚某某说他尽量争取。其把事先准备好的10000元钱放在褚某某办公桌左边的抽屉里面。褚某某说他尽量减少案件非法所得数额的认定。2015年12月29日，胡某2打电话告诉其褚某某让他准备90000元交到派出所。当晚，其打电话给褚某某，褚某某说要准备90000元，案件马上要移送检察院。其问80000元行不行，褚某某说不行，让其等电话。2015年12月31日上午大概11点多，褚某某打电话让其去派出所。其和郁某、胡某2一起去了淝河派出所，其和胡某2去了褚某某的办公室。褚某某在电脑里打了两张交条，一张交条上是20000元，另一张交条上是70000元，让其分别在两张交条上签字、按印。褚某某说先交20000元，胡某2将随身带的20000元钱交给褚某某后出去了。后褚某某小声对其说“你把7万块钱再拿来，就放我办公桌中间的大抽屉里，我们要出去吃饭了”。其出去对胡某2说褚某某说将另外70000元钱交掉。胡某2拿着70000元钱和其一起到褚某某办公室，胡某2将70000元钱放到了褚某某办公桌中间的抽屉里。其和胡某2交90000元钱时褚某某只让其在两张交条上签字，没有出具票据，说票据手续以后再说。褚某某当时说20000元钱跟卷宗走，另外70000元块钱没有和其讲明是什么情况，只是让其交钱。其以为70000元钱是派出所罚款，没有问褚某某70000元钱怎么处理。
8、证人何某的证言证实：其现任合肥市公安局包河分局淝河派出所副所长。许某、胡某1开设赌场案由褚某某主办，万某协办。该案的受案登记表、呈请立案报告书、呈请拘留报告书、呈请逮捕报告书、呈请延长拘留期限报告书、呈请释放报告书、呈请取保候审审批表均由其审批。其知道胡某1、许某开设赌场抽头渔利大概八九万元。其审批呈请逮捕许某、胡某1报告书时没有仔细看文书的内容，没有发现该份文书中的抽水获利改成了20000元。褚某某没有和其说过抽水获利只认定为20000元。其因平时不分管案件，不知道对于开设赌场犯罪在起诉意见书中是否需明确认定非法所得，所以其在办案系统中审批了没有认定具体非法所得数额的起诉意见书。
9、证人吴某的证言证实：其现任合肥市公安局包河分局法制大队办事员。褚某某承办的许某、胡某1开设赌场案中的呈请拘留、呈请逮捕、移送审查起诉均由其审核。其因开展取保候审积压案件清理工作、年底审核案件较多以及淝河派出所未要求其对许某、胡某1开设赌场案的案件事实进行讨论研究等因素，其在审查该案移送起诉时没有认真仔细审查系统里的证据材料即将该案的呈请起诉意见报告书予以审核通过。其后在审查该案纸质卷宗材料时，因之前在系统里已经审核过了，其没有对纸质卷宗材料进行详细审查，没有审查该案的抽头渔利、非法所得的金额。
10、被告人褚某某的供述与辩解以及自述交代材料证实：胡某1、许某开设赌场案由其承办。2015年12月27日晚上，胡某1舅舅徐某1来其办公室请其帮忙办理取保候审，徐某1临走时将一个牛皮纸信封放到其办公桌的抽屉里。其没有推辞，打开后发现里面是10000元钱。其当时对徐某1说不追究从赌场里跑掉的人，另外把胡某1的案件办快一点，核减胡某1、许某开设赌场非法所得的数额。胡某1、许某案中的笔录中反映出她们开设赌场的抽头渔利八九万元，其让徐某1先交20000元，办公室里只剩下其和徐某1时，其让徐某1把剩下的70000元钱也交上来，放到其办公桌的抽屉里。其让徐某1先交20000元，如果检察院认定胡某1、许某案的非法所得是20000元，其即可以占有70000元钱，如果检察院认定非法所得为90000元，其再将70000元钱补缴。其一直将70000元放在办公室抽屉里，没有上交和办理任何手续，也没有向任何领导汇报。呈请许某、胡某1开设赌场案立案报告书、呈请逮捕许某、胡某1报告书、呈请起诉意见报告书均由其起草，其为了占有70000元钱，故意在报请逮捕书中将该案涉案非法所得核减为20000元。案件移送起诉时，其在起诉意见书中认定该案的非法所得为20000元。根据其对案件的理解，胡某1、许某开设赌场案真正认定的非法所得金额应为八九万元，不应除去赌场的开支。
11、情况说明，证人徐某2、于某、万某、毛某的证言与上述证据能够相互印证一致。
公诉机关向法庭提供并经庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的综合性证据有：
1、户籍证明证实：被告人褚某某具有完全刑事责任年龄等身份信息。
2、干部情况表证实：被告人褚某某担任合肥市公安局包河分局淝河派出所科员等相关情况。
3、合肥市人民检察院反渎职侵权局、庐江县人民检察院反渎职侵权局共同出具的情况说明证实：2016年3月24日中午，办案人员通知褚某某至合肥市人民检察院接受调查，后对褚某某进行法律宣传、思想教育，褚某某主动书写交代材料，如实供述自己的罪行。2016年3月25日，庐江县人民检察院依法对本案立案侦查。在此期间，办案人员未对褚某某威胁、诱供。2016年4月14日，办案人员通知褚某某至庐江县人民检察院接受调查，制作讯问笔录前，办案人员对褚某某进行法律宣传、思想教育，未对褚某某威胁、诱供。
4、办案工作区值班记录、情况说明证实：褚某某于2016年3月24日16时至2016年3月25日13时在合肥市人民检察院办案工作区接受讯（询）问、2016年3月25日14时至2015年3月25日19时40分在庐江县人民检察院办案工作区接受讯（询）问。在此期间，褚某某获得了必要的休息。
5、立案决定书等书证与上述证据能够相互印证。
对于被告人褚某某及其辩护人均提出的被告人褚某某主观上没有非法占有涉案70000元的犯罪故意，客观上已于案发前将70000元退还，被告人褚某某不构成贪污罪的辩解、辩护意见，经查，在案证据足以证实被告人褚某某所在单位关于涉案财物的管理具有明确规定，案件承办人收缴涉案财物后，应当上交到指定银行账户，且向交款人出具正式票据。案件承办人不允许私自收缴当事人涉案款物和私自存放保管涉案款物，也不允许收缴当事人财物后不向交款人出具任何手续。被告人褚某某在分别收取当事人亲属代为退缴的90000元后，将其中的20000元开据入卷，而对于另外收取的70000元则私自保留，据为己有，既不向交款人出具正式票据，又隐瞒单位领导和同事，其行为足以认定其主观上具有非法占有涉案70000元的犯罪故意，应认定其行为构成贪污犯罪，且系既遂。至于其得知被调查后将涉案70000元退还，不影响其贪污犯罪的成立。故对该辩解、辩护意见，本院不予支持。
对于被告人褚某某及其辩护人提出的被告人褚某某在办理胡某1开设赌场案过程中未故意核减胡某1的犯罪数额，也未实施包庇犯罪嫌疑人使其免于受到刑事追诉的行为，被告人褚某某不构成徇私枉法罪的辩解、辩护意见，经查，徇私枉法罪是指司法工作人员处于私情，故意违背事实和法律，在追诉或者刑事审判活动中作出枉法决定或者裁判的行为。其客观方面既包括对明知是有罪的人而故意包庇不是他受追诉，也包括故意使罪重的人受到较轻的追诉等情形。在案证据足以证实被告人褚某某在办理胡某1开设赌场案过程中，收受胡某1亲属给予的钱财，承诺为胡某1核减犯罪数额，且将胡某1亲属代缴的90000元钱款中的20000元开据入卷，而对于另外收取的70000元则私自保留，意图非法据为己有。基于上述徇私的动机，被告人褚某某明知胡某1开设赌场抽头渔利八九万元，仍隐瞒事实，在制作相关法律文书时认定胡某1开设赌场抽水获利约20000元，故意使胡某1受到较轻的追诉，其行为足以认定其具有犯罪的主观故意，符合徇私枉法罪的构成特征。故对上述辩解意见，本院不予支持。
对于被告人褚某某及其辩护人均提出的被告人褚某某2016年3月24日到案后至2016年3月25日被刑事拘留期办案人员对其威胁、引诱、疲劳审讯，其所书写的交代材料以及所作的供述均系非法证据，应当予以排除的辩解、辩护意见，经查，第一、合肥市人民检察院反渎职侵权局、庐江县人民检察院反渎职侵权局共同出具的情况说明证实被告人褚某某2016年3月24日到案后至2016年3月25日被刑事拘留期间，办案人员未对被告人褚某某威胁、诱供，而公诉机关提供的被告人褚某某在2016年3月25日17时59分至19时38分的同步录音录像亦反映办案人员并未对被告人褚某某实施威胁、引诱等违法取证手段，且被告人褚某某该份有罪供述的内容能够与在案其他证据相互印证。第二、合肥市人民检察院、庐江县人民检察院出具的办案工作区值班记录、庐江县人民检察院出具的情况说明证实被告人褚某某2016年3月24日16时至2016年3月25日13时、2016年3月25日14时至2015年3月25日19时40分在办案工作区接受讯（询）问时获得了必要的休息，且侦查机关在此期间的制作的讯问笔录、同步录音录像均反映被告人褚某某接受讯问的时间为2016年3月25日17时59分至19时38分，对其连续讯问时间未超过12个小时。第三、根据法律规定，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或材料，但本案被告人褚某某并未就其所述的受到办案人员的威胁、引诱以及疲劳审讯提交相关线索或者材料。综上，在案证据不足以证实侦查机关在2016年3月24日至2016年3月25日期间对被告人褚某某威胁、引诱以及疲劳审讯，被告人褚某某自书的交代材料以及2016年3月25日17时59分至19时38分所作的供述不属于非法证据。故上述辩解、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
对于被告人褚某某的辩护人提出的被告人褚某某2016年4月14日接受讯问时制作的讯问笔录内容和同步录音录像不一致，应当予以排除的辩护意见，经查，被告人褚某某于2016年4月14日16时08分至2016年4月14日17时23分接受侦查机关调查，在此期间制作的讯问笔录的内容与同步录音录像不一致，没有反映被告人的真实意思表示，不具有真实性，依法不应予以采信。故对上述辩护意见，本院予以支持。
基于上述事实和理由，本院认为：被告人褚某某身为国家工作人员，利用其职务之便，以侵吞手段非法占有公共财物70000元；身为司法工作人员，徇私枉法，采取减少涉案抽头渔利款等隐瞒事实、违背法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，其行为已构成贪污罪、徇私枉法罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人褚某某一人犯数罪，应予数罪并罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十九条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人褚某某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人褚某某的违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄德波
审 判 员 张 军
人民陪审员 丁玉梅
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 刘顺娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百九十九条司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而他受追诉、对明是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节也别严重的，处十年以上有期徒刑。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。