重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终266号
上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第七工程有限公司，住所地珠海市拱北夏湾港昌路111号中铁大厦，统一社会信用代码914404001925665693。
法定代表人：姜长清，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：李世前，男，1976年1月29日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。
上诉人（原审被告）：颜水平，男，1965年1月26日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：熊天顺，重庆德知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梅学军，男，1968年7月7日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：傅体忠，重庆市涪陵区荔枝法律服务所法律服务工作者。
上诉人中铁十九局集团第七工程有限公司（以下简称中铁十九局七公司）、李世前、颜水平因与被上诉人梅学军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初5495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中铁十九局七公司、李世前、颜水平上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审，由梅学军承担诉讼费用。事实和理由：1.中铁十九局七公司将涉案工程劳务分包给李世前、颜水平，李世前、颜水平又将工程中的放炮作业以每立方米0.8元的价格分包给尹光义和徐朝松，徐朝松、尹光义又以每个月6000元工资雇佣梅学军放炮。梅学军的雇佣主体是徐朝松、尹光义，而不是李世前、颜水平。又因李世前、颜水平与尹光义、徐朝松都是不具备资质的承包主体，本案主体还应包括徐朝松、尹光义。2.梅学军的眼睛不论是飞石所伤或是自己撞伤，都应当由梅学军自己承担主要责任。3.梅学军系放炮作业人员，应当预见各种危险，梅学军不论是重大过失或重大过错都是主要责任责任的承担者，对其损害后果应承担主要责任，应重新划分责任承担比例。4.上诉人对梅学军没有故意侵权行为，其损害后果是梅学军的重大过错或重大过失造成的，上诉人不应承担精神损害抚慰金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
梅学军辩称：1.李世前、颜水平与徐朝松、尹光义没有书面的承揽合同，且梅学军系李世前、颜水平委托具有爆破资质的尹光义喊来的，约定月薪6000元，其与李世前、颜水平是雇佣关系。2.梅学军自己只应承担10%的责任。3.梅学军没有重大过错，也没有自伤行为，中铁十九局七公司明知李世前、颜水平没有资质而发包，承担连带责任符合法律规定。4.精神损害抚慰金应当赔偿。
梅学军向一审法院起诉请求：由中铁十九局七公司、李世前、颜水平连带赔偿其医疗费17078.08元、护理费4600元、住院伙食补助费2300元、营养费960元、误工费56696元、伤残赔偿金163434元、被扶养人生活费44419.5元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1300元，共计301747.58元
一审法院认定事实：中铁十九局七公司承建了田林县那新水利发电有限公司那新水电站建设工程，李世前、颜水平合伙承接那新水电站溢洪道开挖劳务。2014年2月以中铁十九局那新水电站项目部（工程承包人）为甲方，李世前（劳务分包人）为乙方代表双方签订《协议书》，协议约定甲方将那新水电站溢洪道土石方开挖工程劳务分包乙方，分包劳务内容包括但不限于该工程所需的人工，材料（包括火工品等），机械机具，临时设施及所有作业内容所发生的技术措施，安全质量保障措施、施工机械及人员调遣、工程材料及设备二次搬运、地上地下设施和建筑物保护等；开工时间为2014年3月1日，完工时间2014年6月15日；合同项下劳务分包人资质情况未填写。合同签订后，因溢洪道开挖放炮作业人手不足，颜水平与爆破员徐朝松（已去世）找到具有爆破资质的尹光义，并委托其再找两名爆破人员，尹光义遂邀约了梅学军，并告知每月工资6000元。2014年2月下旬，梅学军到那新水电站建设工地从事爆破作业。2014年3月25日12时许，梅学军与工友尹光义一块在那新水电站溢洪道开挖工地从事放炮作业。爆破点距堤面深约15米，其工友在堤面上距爆破点约100米远的地方负责启爆，梅学军负责安全警戒，并在工友后面约40米远的工程车下躲炮，当工友启爆后，飞石掉落在梅学军躲炮旁边的工程车上，砂石飞溅致梅学军右眼受伤。梅学军受伤后当即被工友送往田林县人民医院治疗，经诊断为右眼挫伤，虹膜离断，住院治疗至4月7日，该院建议转上级医院继续治疗。2014年4月14日梅学军到解放军第三军医大学新桥医院经诊断为：右眼虹膜根部隔裂断、右眼视网膜挫伤，遂在该院门诊部住院治疗。2014年4月23日梅学军在该院住院部住院治疗至5月1日，右眼虹膜根部隔裂断未治、右眼球顿挫伤好转、右眼外伤性黄斑裂孔治愈出院。梅学军出院后，先后四次到解放军第三军医大学新桥医院随访门诊后治疗终结。梅学军治伤期间，李世前为其支付医疗费17077.98元。梅学军之伤于2015年4月23日经重庆市涪陵司法鉴定所司法鉴定，其意见为：梅学军右眼受伤构成七级伤残；住院期间均需大部分护理依赖；误工期限180天左右；需营养补助45天左右。2016年7月11日仍经该所鉴定，其意见为：梅学军右眼受伤构成八级伤残；住院期间需1人护理；误工期限至鉴定前一日；需营养补助30天左右。诉讼中经委托重庆市明正司法鉴定所鉴定，其意见为：梅学军右眼盲目四级属八级伤残、伤后需误工时限约180日。李世前等垫付伤残等级鉴定费1050元，误工期限鉴定费1050元，共计2100元。
一审法院另查明，梅学军之父亲梅文治（已故）与母亲况兴珍（1948年10月1日出生）婚后生育梅学军及其弟梅学刚。梅学军与其妻子共生育子女两人，长女已成年，次女梅艳楼生于2001年5月20日。2011年5月梅学军购买了涪陵区桥南路777号（澳海•水岸蓝山）12幢9－4号房屋一套，2013年以来梅学军长期在此房居住，并以非农业收入为主要生活来源。
2014年3月19日重庆市公安局为梅学军颁发了《爆破作业人员许可证》。
2016年重庆市城镇常住居民人均可支配收入为27239元/年；城镇常住居民人均消费性支出为19742元/年；重庆市建筑业私营单位职工年平均工资收入为45987元。
一审法院认为，李世前、颜水平合伙承包中铁十九局七公司那新水电站溢洪道工程劳务后，梅学军通过他人引荐到该工地从事放炮作业，梅学军与李世前、颜水平形成了劳务雇佣关系。2014年3月25日中午，梅学军在那新水电站建设工地从事放炮作业时，右眼被飞石击伤，李世前、颜水平作为雇主对受伤后所受损失应当承担赔偿责任。梅学军作为具有从事爆破资质的专业爆破员，应当具备安全防范知识，其在从事安全警界作业中，应当预见其所处的躲炮环境具有潜在的危险而未预见，其主观上存在重大过失，应当减轻李世前、颜水平的赔偿责任。中铁十九局七公司承建那新水电站工程建设后，明知李世前、颜水平不具备相应的施工资质而将溢洪道开挖劳务但不仅限于劳务的其他工程分包与李世前、颜水平施工，亦有选人过错，对梅学军所受损失应当承担连带赔偿责任。李世前、颜水平称与徐朝松是承揽关系，梅学军只与徐朝松存在劳务关系，但未举证证明其主张的事实成立，故对此主张，不予认定。李世前称此事故发生后，除支付梅学军的医疗费外，另外还支付了梅学军一个月工资，此纠纷已经了结，没有举示证据证明；梅学军称李世前支付的款项主要是工资，只支付了部分医疗费，亦无证据证明。对双方上述无证据证明的主张均不予认定。梅学军虽属农村户籍，但多年来一直在城区居住，并以非农业收入为主要生活来源，其主张残疾赔偿金及被抚养人生活费以城镇居民赔偿标准计算，应予支持。
对于梅学军所主张的损失：①医疗费17078.08元双方无争议，本院予以确认；因梅学军主张的住院天数与实际住院期间不相符，结合梅学军实际住院治疗时间分别确认：②护理费为3800元（38天×100元/天），③住院伙食补助费为1900元（38天×50元/天），④营养费为760元（38天×20元/天）；按照梅学军主张的赔偿标准，结合司法鉴定意见，分别确认为：⑤误工费为22678.52元（45987元÷365天×180天），⑥伤残赔偿金为163434元（27239元/年×20年×30%），⑦被扶养人生活费为44419.5元[况兴珍35535.60元（19742元/年×12年×30%）÷2+梅艳楼8883.90元（19742元/年×3年×30%）÷2]，⑧交通费根据梅学军到重庆治疗情况酌定为600元，⑨精神损害抚慰金酌定6000元，⑩鉴定费确认为1300元。一审法院对梅学军所主张的各项损失，确认为共计261930.10元。诉讼中李世前等人申请对梅学军的伤残等级及误工期限重新鉴定，用去鉴定费2100元，因伤残等级与梅学军原鉴定意见没变化，此部分费用1050元应由李世前等人自行承担；因误工期限与梅学军主张的期限有变化，此部分鉴定费用1050元应由梅学军负担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、颜水平、李世前、中铁十九局集团第七工程有限公司在判决生效后十日内连带赔偿梅学军因右眼伤残造成的医疗费、误工费，护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失183351.07元（含已支付的医疗费17078.08元和诉讼中垫支的鉴定费1050元）；二、梅学军自行承担其余损失78579.03元；三、驳回梅学军的其他诉讼请求。案件受理费6050元，由梅学军负担1815元，由李世前、颜水平、中铁十九局集团第七工程有限公司共同负担4235元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，梅学军之次女名为“梅艳搂”，而非一审的“梅艳楼”。其余事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议焦点有三：梅学军与李世前、颜水平之间的法律关系如何认定；一审确定的李世前、颜水平与梅学军之间的责任分担比例是否适当；精神损害抚慰金应否支持。
第一，关于梅学军与李世前、颜水平之间的法律关系问题。李世前、颜水平上诉称，其将放炮作业以0.8元每立方米分包给了徐朝松、尹光义，双方之间是承揽关系，梅学军是徐朝松、尹光义所雇佣。但李世前在庭审中称与徐朝松、尹光义之间是口头约定，现徐朝松已去世，尹光义在一审庭审中也不予认可；李世前、颜水平又没有举示任何证据证明其与徐朝松、尹光义之间是承揽关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，李世前、颜水平应承担举证不能的后果，应当认定梅学军系受李世前、颜水平的雇佣，双方构成个人之间提供劳务法律关系。
第于，关于李世前、颜水平与梅学军之间责任比例分担是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，一审法院认定梅学军作为具有从事爆破资质的专业爆破员，其在从事安全警界作业中，应当预见其所处的躲炮环境具有潜在的危险而未预见，其主观上存在重大过失，确定李世前、颜水平承担70%的赔偿责任，梅学军自己承担30%的责任，并无不当。
第三，关于李世前、颜水平是否应赔偿梅学军精神损害抚慰金的问题。梅学军在从事雇佣活动中遭受人身损害并致伤残，必然造成遭受了精神痛苦和肉体痛苦，一审法院考虑双方过错程度、侵害的行为方式、侵权行为所造成的后果等因素，酌定梅学军的精神损害抚慰金6000元，并无不当。上诉人上诉认为不应赔偿梅学军的精神损害抚慰金，于法无据，该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人中铁十九局七公司、李世前、颜水平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6050元，由上诉人中铁十九局集团第七工程有限公司、李世前、颜水平负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一八年三月十五日
书记员 徐玲巧