浙江省苍南县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）温苍行初字第15号
原告宜昌宏业工程项目管理有限公司。
法定代表人吴天亮。
委托代理人董文显、罗爱缘。
被告苍南县住房和城乡规划建设局。
法定代表人虞亦杭。
委托代理人赖鹤山。
第三人苍南县金乡中心卫生院。
负责人陈瑞海。
第三人温州玉龙建设有限公司。
法定代理人王大忠。
委托代理人吴正样。
原告宜昌宏业工程项目管理有限公司诉被告苍南县住房和城乡规划建设局城建行政处罚一案，于2013年3月22日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于同年3月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年5月6日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人董文显、被告的委托代理人赖鹤山、第三人苍南县金乡中心卫生院负责人陈瑞海、第三人温州玉龙建设有限公司的委托代理人吴正样到庭参加诉讼。本院已审理终结。
被告苍南县住房和城乡规划建设局于2012年9月7日作出苍住建处字（2012）29号行政处罚决定，认定：苍南县金乡中心卫生院门诊综合楼工程承建单位是温州玉龙建设有限公司，监理单位是宜昌宏业工程项目管理有限公司。该工程的设计桩总数为70根，桩长27米。施工单位温州玉龙建设有限公司施工时只有5根桩施打到设计要求，其余65根桩仅为12-19米，监理单位宜昌宏业工程项目管理有限公司在没有设计变更手续的前提下，将不合格的建设工程，按照符合要求签字，业已违反《建设工程质量管理条例》第六十七条第二项的规定。依据《建设工程质量管理条例》第六十七条和《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条之规定，责令宜昌宏业工程项目管理有限公司立即改正，并处罚款伍拾万元。
被告在规定期限内提供了以下证据：
1.违法案件立案呈报审批表，证明被告对原告的违法事实进行立案调查；
2.中标通知书，证明案涉工程由温州玉龙建设有限公司中标承建；
3.企业法人营业执照、公司变更通知书、苍南县外地建筑业企业进苍备案登记表，证明原告的主体资格；
4.监理单位现场质量管理技术人员登记表，证明原告派驻案涉工程的现场人员；
5.总监理工程师任命书、资质证书，证明原告任命楼茂泉担任案涉工程总监理工程师职务；
6.委托书，证明原告委托杨中茂办理行政处罚事宜；
7.调查询问笔录（6份），证明原告知道案涉工程的桩基施工未达到设计图纸要求的事实；
8.基桩静载试验报告、基桩低应变法检测报告，证明案涉工程的桩基工程经检测未达到设计要求；
9.试打桩记录、钻孔灌注桩成孔施工记录表、钻孔灌注桩灌注前隐蔽工程验收记录表、混凝土工程浇捣施工申请表、钻孔灌注桩水下混凝土灌注记录表，证明原告将不合格建设工程按合格签字；
10.违法行为行政处罚告知书笔录、听证告知书、举行听证会的通知、关于调整听证会时间、人员的通知及送达回证，证明在行政处罚之前，被告告知原告行政处罚的事实及其享有陈述、申辩及听证权利；
11.听证笔录及签到表，证明本案行政处罚决定作出之前已举行听证会；
12.行政处罚决定书及其送达回证（2份），证明被告作出案涉行政处罚决定并依法送达；
13.行政执法证（2份），证明执法人员的资格；
14.行政复议决定书，证明经行政复议程序。
原告宜昌宏业工程项目管理有限公司诉称：一、被告作出的该行政处罚决定程序违法。1.未告知行政处罚决定的事实。被告作出的行政处罚决定认定的事实是，原告在监理过程中，将不合格的建设工程按照合格签字；而告知的行政处罚决定的事实是，在监理过程中，与施工单位串通，弄虚作假，降低工程质量。告知的行政处罚决定的事实与行政处罚决定认定的事实不一致，属未告知违法事实。2.未告知处罚依据。被告告知原告的处罚依据是《建设工程安全生产管理条例》第六十七条，而在行政处罚中适用的是《建设工程质量管理条例》第六十七条第（二）项，使原告未能针对行政处罚的依据进行举证和申辩，剥夺了原告的陈述和申请权利。二、行政处罚决定认定事实不清，证据不足。1.被告作出行政处罚决定的主要证据是工程桩成孔施工记录，该证据不能证明原告将不合格的建设工程按照合格签字。原告是在桩基总体整改达到要求后才签署该意见的。这个事实可以从“符合要求”字体明显写在公章上面来证实。再者，签署“符合要求”和“合格”是两个不同的概念，本案处罚的依据是将“不合格”按照“合格”签字，而本案的主要证据仅仅是在一份施工记录中显示“符合要求”字样，不能代表“合格”的含义。2．原告对整个桩基工程并没有签署合格或符合要求的意见。桩基工程验收需要施工单位向监理单位提交桩基工程申请表及10份附件，最后由监理单位在桩基工程报验申请表审查意见栏中签署意见。原告在审查意见栏中仅盖公章，均没有签署合格或符合要求的意见，即使在附件部分材料中有签署意见，但是仅仅代表的是部分材料的意见，原告并没有对整个桩基工程签署意见。被告处罚的依据显然不能成立。3.被告查处本案的线索来源于原告于桩基工程经加固处理及静载试验符合要求后，主动向被告提交有关验收材料时发现的。本案提交验收材料时桩基工程已经合格，不存在将不合格建设工程当成合格签字的情况。
原告在开庭审理前提交了以下证据：桩基工程报验申请表，证明原告未在桩基工程审查意见表中签署意见，因整改后，桩基工程整体验收，不能单独以一个桩进行验收。
被告苍南县住房和城乡规划建设局辩称：一、原告称告知的行政处罚决定事实、依据与行政处罚决定认定的事实和适用的依据不一致，行政处罚程序违法，其理由不能成立。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定了行政机关在作出行政处罚决定之前应告知当事人行政处罚决定的事实、理由及依据等。该法第三十二条规定，行政机关有权对当事人的意见进行复核，但不得因当事人申辩而加重处罚。我国法律只禁止行政机关不得因当事人的申辩而加重处罚，并未禁止对行政处罚决定认定的事实、依据作出调整。因此，本案行政处罚程序合法。二、本案行政处罚决定认定事实清楚，原告称行政处罚决定认定事实不清，证据不足，其理由均不能成立。国务院《建设工程质量管理条例》第三十七条第二款规定：“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工”，换言之，只有监理工程师签字后，施工单位才能进行下一道工序的施工。原告称“符合要求”是在通过静载试验符合设计要求后才签署，显然违背前述法规之规定。同时，前述条例第三十八条规定：“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理”。《浙江省建设工程质量管理条例》第二十七条第三款规定：“重要的工程部位和隐蔽工程应实行旁站监理”。桩基工程系隐蔽工程，依法应旁站监理，根本不可能存在事后签署“符合要求”。三、原告认为该行政处罚适用法律错误的理由不能成立。国务院《建设工程质量管理条例》第六十七条第二项规定的违法情形是“将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的”。建设工程分为单项工程、单位（子单位）工程、分部（子分部）工程和分项工程。原告认为该条款应适用于整体建设工程的理由不能成立，该条款当然适用于桩基工程。综上，本案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。原告的起诉理由均不能成立。因此，请求维持被诉行政处罚决定。
第三人苍南县金乡中心卫生院述称：对被告的该行政处罚决定没有意见。
第三人温州玉龙建设有限公司述称：当时经过两次试打桩，花了两天时间才打到18米，因很难打就停了，经过与设计部门等几个单位口头商量，决定先打这个深度，如果静载达不到要求再让设计人员重新做方案。全部打完后，因静载达不到设计要求，让设计单位再设计，重新打桩。被告不应该作出该处罚。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告提供的部分证据提出异议，称钻孔灌注桩成孔施工记录表、钻孔灌注桩灌注前隐蔽工程验收记录表、混凝土工程浇捣施工申请表、钻孔灌注桩水下混凝土灌注记录表上原告方签的“符合要求”是在桩基工程加固合格后签的，不是2011年5月23日签的，不能证明原告将不合格工程按合格签字；调查询问笔录也不能证明原告将不合格的工程按合格签字。本院认为，钻孔灌注桩成孔施工记录表、钻孔灌注桩灌注前隐蔽工程验收记录表、混凝土工程浇捣施工申请表、钻孔灌注桩水下混凝土灌注记录表，具有真实性，本院予以采纳，原告称其不是于2011年5月23日签的意见，缺乏事实根据；林招琪、张秀纯的调查询问笔录是在听证之后取得，未经听证质证，不予采纳；其余4份调查询问笔录，具有真实性，但均未对桩长达不到设计要求是否存在客观原因、施工方是否主动进行加固整改、加固整改结果如何等进行调查；被告提供的其他证据，原告没有异议，具有真实性，本院予以采纳。原告提供的桩基工程报验申请表，被告没有异议，具有真实性和关联性，予以采纳。
经审理查明：2011年11月8日，被告认为原告在苍南县金乡中心卫生院门诊综合楼建设监理过程中，存在与施工单位串通，降低工程质量的行为，决定立案处理。2011年11月9日起，被告对施工单位项目经理陈绍泼、施工单位技术负责人吴正样、原告方的总监楼茂泉及土建专监杨上庚进行调查询问，并收集了浙江有色地球物理技术应用研究院于2011年7月28日作出的基桩静载试验报告及基桩低应变法检测报告、试打桩记录、钻孔灌注桩成孔施工记录表、钻孔灌注桩灌注前隐蔽工程验收记录表、混凝土工程浇捣施工申请表、钻孔灌注桩水下混凝土灌注记录表等证据。2012年7月8日，被告向原告告知行政处罚的事实、理由及依据，告知内容为：苍南县金乡中心卫生院门诊综合楼工程设计施工图中桩总数共70根，设计桩长27米，施工单位施工时只有5根桩施打到设计要求，其余65根桩仅为12-19米，远不能满足设计要求，原告在没有设计变更手续的前提下，串通施工单位，按照满足设计要求签章，造成桩竖向抗压极限承载力达不到设计要求，降低工程质量。原告在该工程监理过程中，与施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量，违反了《建设工程质量管理条例》第六十七条之规定，依据《建设工程安全生产管理条例》第六十七条之规定，拟处罚款伍拾万元并责令改正。并告知原告享有陈述权、申辩权及要求听证权。2012年8月15日，被告召开了听证会，原告及施工单位委派人员参加了听证会。施工单位陈述，打桩长度不足是因遇到图砾层而不能继续打桩，后主动加固处理，已符合设计要求。原告申辩，被告适用《建设工程质量管理条例》第六十七条处罚是错误的，不存在串通和降低工程质量的情况，桩基工程已验收合格。2012年9月7日，被告认定原告在监理过程中，存在将不合格的建设工程，按照合格签字的行为，适用《建设工程质量管理条例》第六十七条第二款的规定，作出被诉行政处罚决定。
本院认为：一、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中，被告在作出行政处罚前告知原告作出行政处罚的理由是与施工单位串通，弄虚作假，降低工程质量，即存在《建设工程质量管理条例》第六十七条第（一）项规定的行为，而作出的行政处罚决定所认定的事实是原告存在《建设工程质量管理条例》第六十七条第（二）项的规定的行为，致使原告未能就是否存在该条例第六十七条第（二）项的行为作出陈述、申辩，变相剥夺了原告的陈述申请权，应视为被告在作出行政处罚前未告知行政处罚的理由和依据；另，告知适用的依据为《建设工程安全生产管理条例》第六十七条亦属错误。二、《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：当事人有权进行了陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、第二款规定，主动消除或者减轻违法行为危害后果的从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。被告未对原告及施工单位在听证会上提出的打桩过程遇到地质上的客观原因致使不能按设计进行打桩及是否已进行主动纠正等进行复核，不符合行政处罚法第三十二条的规定；如存在这些情形，被告在行政处罚决定中应予认定，并在量罚上给予考虑；在行政处罚中未考虑应考虑的因素则构成滥用职权。综上，被告作出的该行政处罚决定程序违法，原告请求撤销，本院予以支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目的规定，判决如下：
撤销被告苍南县住房和城乡规划建设局于2012年9月7日作出的苍住建处字（2012）29号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告苍南县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院，并向温州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：温州市农业银行营业部，帐号319-299907040006651，户名：省级财政专户结帐分户）。在上诉期满后七日内仍未交纳的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 冯志昆
审 判 员 白少华
人民陪审员 赵典木
二〇一三年六月十七日
代理书记员 杨 珏