福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1331号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪清海，原晋江市国土资源局地质矿产管理科工作人员，住晋江市。因涉嫌受贿罪于2014年6月16日被刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人陈志伟、柯福星，福建翔业律师事务所律师、实习律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人洪清海犯受贿罪一案，于2014年11月5日作出（2014）晋刑初字第2217号刑事判决。原审被告人洪清海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员黄文波、吴景波出庭履行职务，上诉人洪清海及辩护人陈志伟、柯福星到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年至2014年4月，被告人洪清海在担任晋江市国土资源局地质矿产管理科工作人员期间，利用参与矿山日常巡查、对盗采行为进行现场制止等职务上的便利，非法收受或以借为名索要他人的贿赂款共计人民币112000元，为上述人员非法采矿活动提供便利和帮助。具体如下：
1.2013年春节前的一天，被告人洪清海在晋江市罗山街道梧安社区家中，收受晋江市龙湖镇秀山村采石场经营者许自城通过许某甲贿送的现金人民币10000元。
2.2013年上半年的一天，被告人洪清海在晋江市金玛酒店KTV包厢卫生间里，收受晋江市永和镇巴厝村采石场经营者林某甲贿送的现金人民币5000元。
3.2013年上半年的一天，被告人洪清海在梧安社区家中，收受晋江市英林镇陈山村采石场经营者洪某贿送的现金人民币5000元。
4.2013年7、8月间的一天，被告人洪清海在梧安社区家中，收受晋江市永和镇西坑停车场老板林某乙贿送的现金人民币7000元。
5.2013年4月的一天、中秋节前的一天，被告人洪清海在梧安社区家中，两次收受晋江市英林镇东埔村采石场经营者吴某贿送的现金各人民币10000元。
6.2013年11月的一天，被告人洪清海以借款为名，向晋江市永和镇周坑村采石场经营者蔡某甲索要贿赂款人民币10000元，后蔡某甲以蔡某乙的名义将人民币10000元汇入被告人洪清海指定的银行帐户。
7.2013年11月的一天，被告人洪清海以借款为名，向晋江市永和镇巴厝村采石场经营者林某甲索要贿赂款人民币10000元，后林某甲在晋江市罗山街道梧安村路口将现金人民币10000元拿给被告人洪清海。
8.2013年11月的一天，被告人洪清海以借款为名，向晋江市英林镇东埔村采石场经营者吴某索要贿赂款人民币20000元，后吴某以吴金火的名义将人民币20000元汇入被告人洪清海指定的银行帐户。
9.2013年12月的一天，被告人洪清海在梧安社区家中，收受晋江市永和镇周坑村采石场经营者蔡某甲贿送的现金人民币10000元。
10.2014年春节前的一天，被告人洪清海在梧安社区家中，收受晋江市永和镇巴厝村采石场经营者林某丙通过林某丁贿送的现金人民币5000元。
11.2014年春节前的一天，被告人洪清海在梧安社区家中，收受晋江市永和镇观头村采石场经营者林某戊贿送的现金人民币5000元。
12.2014年春节前的一天，被告人洪清海在梧安社区家中，收受晋江市龙湖镇吴厝村采石场经营者许某乙贿送的现金人民币5000元。
案发后，被告人洪清海的亲属为其退出赃款人民币50000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人许某甲证言，证实其在许自城的石窟当管理员，因为是无证开采怕被巡查，在2013年春节前其帮许自城送给洪清海现金人民币10000元；之后许自城因车祸死亡。
2.证人林某甲证言，证实其经营的石窟是无证开采，为了巡查时能得到关照，其在2013年5、6月间送给洪清海现金人民币5000元；在同年11月间，洪清海以建房子缺钱为由向其借款人民币10000元，因身上没笔，当场未能写借条，过一段时间，洪清海讲要将借条拿给其，其均表示过后再说，后就没再说过借条的事，也没有还款；为了让洪清海能关照石窟的偷采，其明知钱可能要不回来也同意出借，是否还也无所谓。
3.证人洪某证言，证实其经营的石窟被巡查到多次，为了让洪清海能关照石窟的偷采，于2013年上半年送给洪清海现金人民币5000元。
4.证人林某乙证言，证实2013年7、8月间，吴某的石窟被洪清海查扣到一辆运输车，吴某让其找洪清海说情并送了现金人民币7000元。
5.证人吴某证言，证实其经营的石窟是无证开采，为了和洪清海搞好关系，于2013年上半年及中秋节前送给洪清海现金各人民币10000元；2013年底，洪清海以妻子要到香港生子为由向其借款人民币20000元，钱是汇入洪清海的帐号上，之后洪清海曾有一次打电话表示要还款，其讲手头方便再说，但洪清海一直未还款；因洪清海经常巡查石窟双方才认识的，其为了搞好关系获得关照，在洪清海所谓借款时才会将钱汇出，实际是以借为名索要款项而非借款。
6.证人蔡某甲证言，证实因洪清海经常巡查石窟双方认识后，在2013年11月间，洪清海以妻子要到香港生子缺钱为由向其借款人民币10000元，钱是汇入洪清海的帐号上，之后洪清海曾有一次在电话中表示要还款，其讲过后再说，后就未再提起过此事，也没有还款；其是为了在石窟偷开采时获得关照才答应洪清海的所谓借款，实际是送钱给洪清海并非借款；2014年春节前其又送给洪清海现金人民币10000元。
7.证人蔡某乙证言，证实在2013年11月间，堂兄蔡某甲称洪清海的妻子要去香港生产，让其汇款人民币10000元到洪清海的帐号上，该款至今未还。
8.证人林某丙证言，证实为了非法开采石窟时能得到洪清海的关照，其在2014年春节前通过林某丁送给洪清海现金人民币5000元。
9.证人林某丁证言，证实林某丙的石窟是非法开采，为了得到洪清海的关照，在2014年春节前让其帮忙送给洪清海现金人民币5000元。
10.证人林某戊证言，证实为了非法开采石窟时能得到洪清海的关照，其在2014年春节前送给洪清海现金人民币5000元。
11.证人许某乙证言，证实为了非法开采石窟时能得到洪清海的关照，其在2014年春节前送给洪清海现金人民币5000元。
12.户口注销证明，证实许自城因死亡于2013年11月注销户口。
13.银行交易记录，证实蔡某乙、吴金火汇款给被告人洪清海的银行记录情况。
14.户籍证明、任职证明、劳务派遣人员申请登记表、劳动合同书、辞职报告、关于聘用合同的说明、地质矿产管理科工作职责，证实被告人洪清海的身份、任职情况、工作职责等。
15.破案经过、举报线索首办移送函、商请提前介入调查函、移送涉嫌犯罪案件函、立案材料、强制措施材料，证实本案犯罪线索在办案中发现，被告人洪清海被带回审查时，除交代纪委已掌握的收受吴某贿送的款项外，还交代收受蔡某甲等人款物的情况等。
16.行政暂时扣留财物收据，证实退赃情况。
17.被告人洪清海供述及自书材料，对上述收取他人款项的事实供认不讳；还供述借钱给其的人也有送过钱，其平时在工作过程中就有对相应的采石场予以照顾；其有表示还钱，但当时确实需要钱，且事情又多，来不及还。
据此，原审法院认为被告人洪清海的行为已构成受贿罪，依法作出判决：一、被告人洪清海犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月；二、退出的违法所得人民币50000元（未随案移送），予以没收；继续追缴被告人洪清海的违法所得人民币62000元。
上诉人洪清海诉称，原审认定其向蔡某甲借款1万元、向林某甲借款1万元、向吴某借款2万元为索贿与事实不相符，该三笔借款均有正当合理事由、借款后明确表示要归还，确为民间借贷；其虽是被动到案，但在被采取强制措施前如实供述自己罪行，应认定为自首；且具备悔罪、退赃等情节。原判量刑畸重，请求对其减轻刑罚。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人洪清海在担任晋江市国土资源局地质矿产管理科工作人员期间，利用参与矿山日常巡查、对盗采行为进行现场制止等职务上的便利，于2013年至2014年4月间非法收受或以借为名索要蔡某甲、林某甲、吴某等人的贿赂款共计人民币112000元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人洪清海及辩护人提出向蔡某甲、林某甲、吴清海借款合计4万元是民间借贷，不应认定为索贿的诉辩意见。经查，证人蔡某甲、林某甲、吴某的证言和上诉人洪清海归案后的多次供述均证实洪清海以其妻子到香港生孩子以及建房等为由分别向蔡某甲、林某甲、吴某借款，后曾打过一次电话称欲予归还，却没有及时归还的事实，且本案也存在上诉人洪清海以同样理由向他人借款后已归还的情况，目前证据无法排除洪清海有合理的借款理由及曾有归还的意思，故原判认定其以借为由索贿与事实不符，但当借款事由消失后，上诉人在有还款能力的情况下却未能及时主动还款，且继续收受他人的贿赂，说明其主观上具有将所借三笔款项占为已有的故意，依法应认定为受贿款。原审认定上诉人洪清海系以借为名索要财物与事实及法律规定不相符，应予纠正。上诉人及辩护人提出应认定为借款的诉辩意见缺乏事实与法律依据，不能成立，不予采纳。
由于上诉人洪清海是在有关部门掌握其犯罪线索后被带回审查的，其归案过程不具有主动性，依法不能认定为自首。因此上诉人及辩护人提出其具有自首情节的上诉及辩护意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人洪清海身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物计人民币11.2万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人利用职便收受他人贿赂，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，损害了国家工作人员的声誉，破坏了国家机关的正常工作秩序，应依法惩处。原判认定上诉人部分索贿不当，应予纠正，除此以外原审认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，综合考虑上诉人洪清海的犯罪事实、社会危害性及退赃情况等情节，原判对其量刑适当。上诉人及辩护人提出要求从轻处罚的诉辩意见，理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈希进
审判员 柯志同
审判员 张 黛
二〇一五年三月五日
书记员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。