湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）桃刑初字第181号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人董立，诨名“立二”、“立壳的”，男，1979年8月27日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民；因犯寻衅滋事罪于1999年被本院判处有期徒刑六个月；因吸食毒品于2003年、2009年分别被广东省广州市公安局番禺分局、广东省中山市公安局三乡公安分局强制戒毒六个月、二年；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月11日被桃源县公安局刑事拘留，同月25日经桃源县人民检察院批准由桃源县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省桃源县看守所。
辩护人肖丕清，湖南凌风律师事务所律师。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉（2013）100号起诉书指控被告人董立犯贩卖毒品罪，于2013年11月8日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月8日根据公诉机关的建议决定对本案延期审理，同年3月8日根据公诉机关的建议决定对本案恢复审理，并于同年3月28日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员艾兴华出庭支持公诉，被告人董立及其辩护人肖丕清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控：2012年7月间，被告人董立为吸毒人员张某某（另案处理）从广州运输12克毒品海洛因回桃源，并从中获得约人民币（下同）2000元的毒品为报酬；2012年7月至8月间，被告人董立单独或伙同其母熊某某（已判刑）先后向吸毒人员龚某、李某某贩卖毒品海洛因3次，共计0.07克，获赃款385元。该院提供并出示了物证照片、书证、证人证言、被告人供述、鉴定结论等证据材料，认为被告人的行为已构成运输、贩卖毒品罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定判处予以判处。
被告人董立辩称，起诉书指控的运输毒品事实不成立，没有帮张某某带毒品，买毒品的钱是找张某某借的；指控的第2、3次贩卖毒品的事实不属实，没有指使熊某某贩卖毒品。
辩护人辩称，董立运输毒品事实的证据相互矛盾，且存在瑕疵，不能作为定案依据；董立没有指使熊某某贩卖毒品，且熊某某在检察机关也交待此事与董立无关。
经审理查明，2012年7月至8月间，被告人董立单独或与其母亲熊某某先后向吸毒人员龚某、李某某贩卖毒品海洛因0.07克，获赃款385元。具体事实分述如下：
1.2012年7月的一天，被告人董立在桃源县盘塘镇回龙庵村新世纪网吧楼上旅行社一房间内卖给吸毒人员龚某毒品海洛因0.05克，获赃款200元。
上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的证人龚某、董国新的证言，被告人董立的供述予以证实；
2.2012年7月，被告人董立从广州带回毒品海洛因，其母亲熊某某将其毒品予以没收。同年8月底，吸毒人员李某某听说熊某某手上有毒品海洛因，遂找其购买，熊某某因不认识李某某，便打电话给董立，经过董立授意后，向李某某贩卖毒品海洛因2次，共计0.02克，获赃款185元。
上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的证人李某某的证言，同案人熊某某的供述，本院（2013）桃刑初字第33号刑事判决书，被告人董立的供述予以证实。
另有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的线索来源、被告人抓获情况，本院（2000）桃刑初字第59号刑事判决书，证明本案的案发经过和被告人到案情况以及被告人前科情况。
对于被告人董立及其辩护人关于运输毒品的事实不属实，且证据相互矛盾的辩解和辩护意见，经查，该笔事实董立前后供述不一致，证人张某某对运输毒品的数量证实不明，且公安机关未查实张某某向董立汇款的银行记录，故该笔事实不清、证据不足，本院不予认定。被告人及其辩护人的辩解，辩护理由成立，本院予以采信。
对于被告人董立及其辩护人关于起诉书指控的第2、3次贩卖毒品不属实的辩解、辩护意见，经查，虽然董立没有供述，但证人熊某某、李某某的证言能相互印证，且熊某某作为董立的母亲，其在公安机关关于经董立授意向他人贩卖毒品的供述具有客观真实性，虽然之后其在检察机关讯问时予以否认，但不能作出合理解释，故辩解、辩护理由不成立，不予采信。
本院认为，被告人董立违反国家毒品管理规定，明知是毒品而多次销售，其行为已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。公诉机关指控贩卖毒品罪名成立，但运输毒品罪的指控不成立。在共同犯罪中，董立起了主要作用，系主犯，还具有犯罪前科的量刑情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十六条第一、四款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
被告人董立犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月11日起至2016年7月10日止；罚金限于判决生效之日起3日内缴纳）；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 瑜
人民陪审员 王 敏
人民陪审员 龚 勤
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 揭国平
附件：本案适用的法律及司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
二、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。