安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑初字第00090号
公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
被告人史国华，安徽景都置业有限公司法人代表，2011年12月27日因涉嫌犯集资诈骗罪、虚报注册资本罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2012年2月2日被合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人高宇，安徽天禾律师事务所律师。
被告人葛庆山，安徽景都置业有限公司股东。2012年1月12日因涉嫌犯虚报注册资本罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2012年2月2日被合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人孙予皖，安徽振信律师事务所律师。
安徽省合肥市人民检察院以合检刑诉（2013）17号起诉书指控被告人史国华、葛庆山犯虚报注册资本罪、集资诈骗罪，于2013年3月11日向本院提起公诉，本院于2013年9月23日作出（2013）合刑初字第00036号刑事判决：一、被告人史国华犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十二万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金六十二万元。二、被告人葛庆山犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十二万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元；决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金五十二万元。三、犯罪所得予以追缴；侦查机关查封、扣押、冻结的财物，未随案移送的，由侦查机关负责处理。宣判后，被告人史国华、葛庆山提起上诉，安徽省高级人民法院于2014年3月27日裁定撤销本院（2013）合刑初字第00036号刑事判决，发回本院重新审判。
2014年9月26日，安徽省合肥市人民检察院以合检刑诉（2013）17号起诉书指控被告人史国华、葛庆山犯集资诈骗罪向本院提起公诉。经审查，符合开庭条件，本院依法另行组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭进行了审理。合肥市人民检察院指派检察员ＸＸ飞出庭支持公诉，被告人史国华及其辩护人高宇、被告人葛庆山及其辩护人孙予皖到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省合肥市人民检察院指控：安徽景都置业有限公司（以下简称安徽景都公司）于2004年8月26日成立。2009年开始，被告人史国华、葛庆山明知公司亏损负债的情况下，仍以安徽景都公司的名义，利用开发宁国市邦宁制药项目需要资金为由，通过支付好处费，由刘某乙、胡某等中间人介某，带借款人到宁国实地参观为手段，以高额利息为诱饵，向社会上汇银担保、刘某甲等公司和个人非法集资2.16亿余元，其余大部分借款用于支付高额本息、中间介某人好处费等。2011年9月6日，史国华以1900万元的价格将宁国邦宁制药项目95%股权转让给杜某和林某。案发时致使杨某、徐某等人4385.7万元的集资款无法返还。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、相关书证等证据。据此认为，被告人史国华、葛庆山的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条之规定，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。公诉机关还认为，被告人葛庆山在共同犯罪中是从犯。
被告人史国华当庭对指控的集资数额和损失数额予以认可，但辩解称：其主观上没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪。其辩护人认为：1、指控被告人史国华以非法占有为目的而进行集资证据不足；2、本案系单位犯罪；3、被告人史国华具有自首情节。
被告人葛庆山当庭辩解称：1、指控其参与集资的数额2.16亿元不当，没有其签字的借款其不知情；2、其主观上没有非法占有的目的。其辩护人认为：1、被告人葛庆山主观上没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪；2、被告人葛庆山不应对没有其签字的借款承担责任；3、本案系单位犯罪；4、被告人葛庆山具有自首情节。
经审理查明：安徽景都公司于2004年8月成立，被告人史国华任公司法定代表人，被告人葛庆山系公司股东。从2009年开始，被告人史国华、葛庆山以安徽景都公司的名义，以宁国市邦宁制药厂项目开发需要资金为由，通过支付刘某乙、胡某等中间人好处费，由上述人员介某并带借款人到宁国实地参观，以承诺支付高额利息等手段，向社会上汇银小额贷款股份公司、刘某甲等44家单位或个人非法吸收资金2.16亿余元，其中仅有2000万元用于缴纳宁国市邦宁制药厂项目的相关费用，其余大部分借款用于支付高额本息、中间介某人好处费等。2011年9月6日，被告人史国华以1900万元的价格将安徽景都公司持有的宁国景都置业有限公司（即宁国市邦宁制药厂开发项目，以下简称宁国景都公司）95%股权转让给杜某和林某，用以偿还借款。至案发时，造成杨某、徐某等十四名被害人4385.7万元的款项无法返还。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2011年10月7日，本案被害人杨某向公安机关报案称：安徽景都公司的史国华等人以开发宁国市邦宁制药厂项目需要资金为由，向杨某等人非法集资。接报后，公安机关于2011年11月4日立案侦查。
2、被害人周某、刘某乙、杨某、倪某、徐某、李某、张某丙、张某丁、吴某乙、马某、冯某、汪某、郭某、沈某等人的陈述某证实上述被害人各自经刘某乙、陆某、胡某等人介某，借给史国华、葛庆山的借款数额及还款情况。史国华、葛庆山借款的理由都是安徽景都公司开发宁国邦宁制药厂项目需要资金，并向他们中的大部分人出示了政府文件或带他们到现场考察，如果知道史国华、葛庆山借款不是用于该项目，他们是不会借款给史国华和葛庆山的。史国华、葛庆山借款所约定的利息为月息3分至10分。
刘某乙陈述还证实史国华曾经带着其、杨某、周某等人到宁国实地查看邦宁制药开发项目，并说该项目有很大的利润空间。通过其介某，史国华以开发宁国邦宁制药厂项目为由向倪某、杨某等人借款。
3、证人史某（史国华女儿）证言，证实史国华是安徽景都公司的法人代表，其知道公司的股东是其、史国华和葛庆山等人，安徽景都公司主要是房地产开发，曾经开发过枫林雅苑项目。其是安徽景都公司的挂名股东，不参与公司日常事务，也没拿过公司任何钱。史国华以安徽景都公司名义对外借款，公司有几笔借款其作为股东在借条上签名，借款用于宁国项目和还借款高利息。
4、证人叶某（安徽景都公司会计）证言，证实其于2009年3月到安徽景都公司上班，任公司会计，一直全面负责公司的账目，公司的现金账、银行账都是其做的。安徽景都公司的账记到2010年2月份，后来因为事情太多就没记了。史国华、葛庆山两人以开发宁国项目名义向别人借款，大部分借款在他们个人账户，一小部分在公司账户。2009年年底安徽景都公司开发宁国项目时，公司没有什么资产，还欠下不少工程款，支付邦宁制药项目的土地出让金都是借的。
5、证人胡某证言，证实其和史国华是朋友关系。2009年年底，史国华说安徽景都公司在宁国开发邦宁制药厂项目缺少资金，让其帮忙借款。之后其介某了郑天革、王浩、吴某乙等人借款给史国华。2011年5月，其带王海涛等人还与史国华签过一个帮助安徽景都公司融资的协议，包括签订协议之前帮史国华融资借款，史国华给其月息一分的融资费用。史国华是以安徽景都公司的名义借款，因为关系比较熟，有些手续没有完善。
6、证人陆某的证言，证实通过其介某，史国华以开发宁国邦宁制药厂项目为由向吴世友、刘厚平、孙超成、李某等人借款。
7、证人刘某甲、陈某、张某甲、张某乙、钱某等人的证言，证实史国华等人高息借款和还款的情况，借款的理由大多是宁国邦宁制药厂房地产开发项目需要资金。
8、证人杜某证言，证实：（1）史国华成立安徽景都公司并开发了枫林雅苑项目。2011年开始其陆续借款600万元给史国华，借款300万给葛庆山，其担任法人的浦江公司借款2000万给史国华，史国华他们借款的理由都是投资宁国的房地产开发项目，约定月利2至3分。其共收到史国华利息100万元，葛庆山利息50万元，本金没有归还；（2）2011年9月6日，史国华和葛庆山与其商定，将安徽景都公司持有的宁国景都公司95%的股份以1900万元的价格转让给其和林某，转让后其占85%股份，林某占10%股份，安徽景都公司占5%股份，其和林某帮史国华归还了浦江公司的欠款；（3）安徽景都公司通过拍卖方式取得了宁国市万福路的土地，土地出让金1.24亿元，为了开发项目需要成立了宁国景都公司，宁国景都公司股权转让前，交土地出让金有2000万元，股权转让后，宁国的房地产开发项目（邦宁制药厂项目）实际是其在开发。
9、证人林某证言，证实杜某是浦江公司的法人代表和股东，占有60%股份，其和吴某甲是公司股东，各占20%股份。经三个股东同意，史国华以安徽景都公司的名义向浦江公司借款2000万元，借款是通过吴某甲的银行卡支付的，卡号95×××20。因无钱归还，就将安徽景都公司在宁国景都公司95%的股份转让给了其和杜某，转让后，杜某占85%的股份，其占10%的股份，安徽景都公司占5%的股份。转让是因为史国华投资宁国项目支付了2000万元的土地款。
10、证人吴某甲证言，证实杜某是浦江公司的法人代表和股东，占有60%股份，其和林某是公司股东，各占20%股份。因杜某和林某同意，浦江公司高息借款2000万元给安徽景都公司，史国华陆续打了多张借条，总额是2000万元。因安徽景都公司无法归还借款，就用安徽景都公司在宁国景都公司95%的股份以1900万元的价格转让给了杜某和林某，转让后，杜某占85%的股份，林某占10%的股份，安徽景都公司占5%的股份。其是用卡号为95×××20的银行卡将钱转让给史国华的。
11、安徽景都公司支付资金的收据，证实安徽景都公司对宁国邦宁制药厂项目的投资情况，分别为2009年12月11日缴纳1150万元，2009年12月25日缴纳350万元，2011年3月1日缴纳500万元，投资总额为2000万元。
12、宁国景都公司的股东决议、安徽景都公司与杜某、林某签订的股权转让协议，证实2011年9月6日，史国华将安徽景都公司持有的宁国景都公司95%的股份以1900万元的价格转让给杜某和林某，转让后，杜某占宁国景都公司85%股份，林某占10%股份，安徽景都公司占5%股份，杜某和林某帮史国华归还了浦江公司的欠款。
13、借款合同、借条、付款委托书、浦江公司收条，证实安徽景都公司从浦江公司借款2000万，后委托林某、杜某向浦江公司归还1900万元。
14、卡号为95×××20的吴某甲银行卡历史明细清单，证实通过吴某甲的银行卡在安徽景都公司向浦江公司借款期间转款的事实，与被告人史国华供述、证人吴某甲证言相互印证证实安徽景都公司向浦江公司借款2000万元的事实。
15、史国华支付枫林雅苑工程款的收条，证实截止到2011年8月份，安徽景都公司开发枫林雅苑项目的工程款还未付清。
16、抵押借款合同、房产他项权证、房屋登记表及合肥市庐阳区人民法院民事判决书，证实史国华等人的房产及抵押情况。
17、胡某等人与史国华签署的融资协议书，证实2011年史国华以安徽景都公司名义与胡某、王海涛等人签署了有偿融资协议，由胡某等人帮助安徽景都公司融资，并收取1%手续费。该份证据与胡某的证言一致，与从史国华处查扣的支付好处费的代办条、银行转账凭证等书证相互印证。
18、安徽景都公司关于宁国邦宁制药厂项目的协议书、成交确认书、土地出让合同等，证实安徽景都公司购买宁国邦宁制药厂项目土地成交款为1.24亿元及安徽景都公司开发该项目的前期情况。
19、借条、合同、支付款项单据、银行凭证、代办条、银行明细等书证，证实被告人史国华、葛庆山向各债权人的借款及还款情况。
20、合肥市公安局庐阳分局出具的情况说明，证实本案中侦查机关从被告人史国华处扣押的材料中发现史国华曾向王浩、郑天革、孙云等人借款，经多方联系，上述人员未向侦查机关报案，但上述人员的借款情况在史国华提供的材料中有相关记录和凭证。
21、安徽华安会计师事务所出具的皖华安专审字（2013）061号审计报告，证实被告人史国华、葛庆山共非法吸收资金2.163445亿元。其中造成杨某、徐某等14名被害人损失4385.7万元，具体包括：（1）周某、刘某乙、杨某、倪某借款2221万元，返还646.6万元，实际损失1574.4万元；（2）徐某借款282万元，返还18万元，实际损失264万元；（3）李某借款10万元，返还4.5万元，实际损失5.5万元；（4）合肥南巽建设项目管理咨询有限公司（张某丙）借款300万元，返还148万元，实际损失152万元；（5）张某丁借款368万元，返还64万元，实际损失304万元；（6）吴某乙借款385.6万元，返还31万元，实际损失354.6万元；（7）马某借款752万元，无返还，实际损失752万元；（8）冯某借款255万元，返还136万元，实际损失119万元；（9）汪某金额款300万元，无返还，实际损失300万元；（10）郭某借款500万元，无返还，实际损失500万元；（11）沈某借款134万元，返还73.8万元，实际损失60.2万元。
22、被告人史国华、葛庆山户籍信息，证实被告人史国华、葛庆山作案时已达完全刑事责任年龄。
23、归案经过，证实被告人史国华、葛庆山系经公安机关电话通知到案。
24、被告人史国华供述，证实：（1）安徽景都公司于2004年8月注册成立，其是公司的法人代表，股东是其和葛庆山，史某是挂名股东，其他的股东早已退出，但公司的工商注册资料中没有变更；（2）安徽景都公司在宁国有开发项目，是宁国市万福路以西的土地开发，项目还没有正式起名，因宁国市邦宁制药厂在这块土地上，所以其和公司的人把该开发项目称为宁国市邦宁制药厂项目，该项目的土地出让金是1.2亿元，安徽景都公司缴纳了土地出让金2000万元，该2000万元全部是借款。安徽景都公司按政府要求还在宁国成立了宁国景都公司，是安徽景都公司的全资子公司；（3）借款都是其和葛庆山以安徽景都公司名义所借，两人共同负责，主要是其负责，葛庆山与借款人谈好借款数额后，需要其签字其就签字，其与借款人谈好需要葛庆山签字的葛庆山就签字，借款合同和借条上都有安徽景都公司公章及股东签字，邦宁制药厂开发项目的每笔借款其和葛庆山都是清楚的，大部分借款是其筹集，小部分是葛庆山筹集；（4）借款理由是以开发宁国邦宁制药厂项目需要资金，通过刘某乙、胡某等中间人借款，其支付给刘某乙、胡某等中间人好处费，均是通过支付高额利息取得的借款；（5）借款中用于邦宁制药厂项目的只有2000万元，用于缴纳土地出让金，其余绝大部分用于支付债权人本息；（6）其与葛庆山商量后，将宁国邦宁制药厂项目转给了杜某，抵浦江公司的借款2000万元。浦江公司的借款2000万元是通过银行转账的方式支付，用于支付借款本息；（7）其名下的商铺因借款均已经设立了抵押。
25、被告人葛庆山供述，证实：（1）2004年8月，其与史国华等人注册成立安徽景都公司，其是公司股东，任经理，负责工程技术和管理；（2）安徽景都公司在宁国市万福路竞拍了一块地，因该土地是邦宁制药厂的，所以称该开发项目为邦宁制药开发项目。安徽景都公司按政府要求还在宁国成立了宁国景都公司，是安徽景都公司的全资子公司；（3）借款都是以安徽景都公司名义所借，邦宁制药厂开发项目筹集资金方面是其和史国华共同负责，主要是史国华负责。其和借款人谈好后，需要史国华签字的史国华就签字，史国华和借款人谈好后，需要其签字的其就签字，其和史国华各自借的钱都互相知晓并认账。交给宁国项目的土地出让金是2000万元，都是从借款中支付的；（4）借款理由都是以开发宁国邦宁制药厂项目需要资金，并支付高额利息取得借款的，其经手的借款人有陈某、汪某、郭某等。向浦江公司的借款其知道，但不知道借了多少。
本院认为：被告人史国华、葛庆山作为安徽景都公司直接负责的主管人员，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金2.16亿余元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。
对于公诉机关指控被告人史国华、葛庆山行为构成集资诈骗罪，本院审理认为，安徽景都公司在案发时未进行审计，庭外经核实，虽然公安机关出具情况说明证实经侦查，安徽景都公司没有任何资产，但公安机关出具的情况说明亦证实安徽景都公司现已不具备审计条件。在未经审计的情况下，不能证实安徽景都公司在案发时的资产负债情况，亦不能证实安徽景都公司在案发时是否能够偿还被害人的损失，故应当按照有利于被告人的原则，不应认定安徽景都公司无偿还损失的能力从而认定具有非法占有的目的，对二被告人的行为应以非法吸收公众存款罪定罪，对二被告人及其辩护人关于二被告人行为不构成集资诈骗罪的辩解、辩护意见予以采纳。
关于被告人史国华、葛庆山的辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见，经查认为，在本案中，被告人史国华、葛庆山共同协商，以安徽景都公司开发项目需要资金为由，以单位名义高息借款，所借款项用于宁国项目及偿还前期借款本息，符合单位犯罪的构成要件，对上述辩护意见予以采信。
关于被告人葛庆山及其辩护人所提葛庆山不应对指控的吸收2.16亿余元资金承担全部责任的辩解、辩护意见，经查，被告人史国华、葛庆山供述相互印证证实二被告人共同商议集资事宜，并各自实施集资行为，对双方各自的借款均互相知晓并予以认可，且本案系共同犯罪，故被告人葛庆山应当对吸收资金的数额承担全部责任。对上述辩解、辩护意见不予采信。
在共同犯罪中，被告人史国华起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人葛庆山起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人史国华在接到公安机关电话通知后主动到案，并如实供述罪行，是自首，可从轻处罚，被告人史国华辩护人的此节辩护意见成立，本院予以采信。被告人葛庆山在接到公安机关电话通知后主动到案，但在庭审中不能如实供述罪行，依法不构成自首，对被告人葛庆山辩护人所提葛庆山构成自首的辩护意见不予采信。
综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十三条、第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人史国华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月27日起至2017年12月26日止。）
二、被告人葛庆山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月12日起至2016年1月11日止。）
三、对犯罪所得予以追缴；涉案的查封、扣押、冻结财物未随案移送的，由查封、扣押、冻结机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵昕亚
审 判 员 鲍 杰
代理审判员 赵勋凤
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 王明玉
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
第三条第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十四条第三款人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百八十三条对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。
第三百六十五条第二款
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。