广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第1525号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人瞿某彬（自报名），出生地贵州省桐梓县，住贵州省桐梓县。2008年1月3日因犯抢劫罪被广东省高州市人民法院判处有期徒刑10年，2013年12月9日刑满释放。因本案于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
被告人孙某，户籍住址广东省电白县。因本案于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2015）1454号起诉书指控被告人瞿某彬、孙某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员储颖超出庭支持公诉，被告人瞿某彬、孙某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年4月6日15时许，被告人瞿某彬、孙某伙同一女子（另案处理）到广州市天河区体育东某“广某甲旅”店内，以出售预先克隆的40张面额为人民币1000元的“沃某玛”超市礼品卡的方式骗取被害人陈某乙人民币37200元。后二被告人及另一女子至“沃某玛”旗下的好又多超市，以购买苹果手机等物品的方式将出售给被害人陈某乙的上述40张“沃某玛”超市礼品卡内的金额挥霍一空。
2015年4月8日13时许，被告人瞿某彬、孙某到广州市天河区广某乙怡店负一层真功夫餐厅，以出售预先克隆的50张面额为人民币1000元的“沃某玛”超市礼品卡的方式骗取被害人杨某戊人民币40412元。后二被告人又以上述同样的方式将被害人杨某戊50张“沃某玛”超市礼品卡内的金额挥霍一空。2015年4月17日，被告人瞿某彬、孙某被抓获归案。公诉机关认为被告人瞿某彬、孙某的行为已构成诈骗罪，其中瞿某彬是累犯，提请本院判处，并列举相关证据。
被告人瞿某彬对指控的事实无异议并表示认罪。
被告人孙某否认共同犯罪，其辩称：1.是帮瞿某彬打工的，工资按所卖卡数额的10%收取提成。2.不知道后来消费的礼品卡是已出售给被害人的克隆卡，对瞿某彬的犯罪行为不知情。
经审理查明：2015年4月6日15时许，被告人瞿某彬、孙某伙同一女子（另案处理）到广州市天河区体育东某“广某甲旅”店内，以总价人民币37200元向被害人陈某丙出售40张面额为人民币1000元的“沃某玛”超市礼品卡。后二被告人及另一女子至“沃某玛”旗下的好又多超市，用上述40张礼品卡的克隆卡，以购买苹果手机等物品的方式盗取被害人陈某丙40张礼品卡内的余额人民币40000元。
2015年4月8日13时许，被告人瞿某彬、孙某到广州市天河区广某乙怡店负一层真功夫餐厅，以总价人民币46500元向被害人杨某乙出售50张面额为人民币1000元的“沃某玛”超市礼品卡。后二被告人又以上述同样的方式盗取被害人杨某戊41张礼品卡内的金额人民币39992.2元。
2015年4月17日，被告人瞿某彬、孙某被抓获归案。上述赃款均未缴回。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害人陈某丙的报案陈述及其提供的沃某玛礼品卡照片、复印件：2015年4月6日13时许，我接到131××××7841的一个女子的电话，称要把40张面额1000元的沃某玛超市的礼品卡转让给我，我们谈好价格为93折，就是37200元。我通过朋友关某乙与她在体育东某“广某甲旅”交易，礼品卡是红色的，正面有“walmart”礼品卡字样，后面有卡号，一共40张。该女子将40张礼品卡给关某乙后，关某乙将这些卡卡号发给我，我在www.wal-
martchina.com网查询这些卡，全部显示余额1000元。于是我就向对方提供的杨某丙的邮政账户（账号62×××66）转账37200元。当日22时许，我再次查询上述卡号，发现余额为0。我意识到可能是克隆卡，就来报案了。被害人陈某丙提供的礼品卡照片及复印件显示，礼品卡尾号为4636、4628、4611、4602、4594、4586、4578、4561、4644、4552、4545、4537、4529、4511、4503、4495、4487、4479、4461、4255、4263、4271、4289、4297、4305、4313、4453、4446、4438、4421、4412、4404、4396、4388、4371、4362、4354、4347、4339、4321。
2.被害人杨某乙的报案陈述、辨认笔录及其提供的银行卡照片、沃某玛礼品卡照片及复印件：2015年4月8日12时许，我接到一名女子的电话（号码为183××××6035），称其有50000元的沃某玛超市消费积分卡，想转让给我。我们谈好93折交易。13时许，我和她在天河广某乙怡店负一层真功夫见面。她给我50张卡面额1000元的卡，卡是红色的，中间有一只羊的肖像，背面有不同的编号。我上网查验每张卡的号码，确实是面值1000元一张的。于是就现场通过手机向其提供的账户转账46500元。15时许，我在沃某玛旗下的天河棠下好又多超市用上述卡购买了一台价值6088元的三星S6型手机，当我再准备消费其他物品时被告知剩下的卡已经被消费完了，余额为0。我知道卡被人克隆消费完了，于是我就打了110报警。我丢掉了一张消费卡，还剩49张。被害人杨某乙辨认出孙某就是在2015年4月8日下午14时许在天河广某乙怡店负一层卖给其上述积分卡的女子。被害人杨某乙提供的沃某玛礼品卡照片及复印件显示，礼品卡尾号为1302、1294、1278、1261、1252、1674、1237、1666、1658、1641、1633、1385、1393、1401、1419、1427、1369、1526、1336、1377、1351、1476、1484、1501、1518、1492、1468、1451、1443、1617、1625、1583、1575、1567、1691、1591、1682、1609、1311、1328、1559、1534、1435、1716、1245、1344、1286、1708、1724。
3.证人关某乙的证言及辨认笔录：2015年4月6日13时许，两女一男走进体育东路29号广某甲旅公司，其中一名短发女子跟我说是陈某丙让她们过来找我卖卡的。不久陈某丙打电话给我称上述三人有四万元沃某玛礼品卡，共40张，要我对礼品卡拍照传给他。我数了数共40张卡，并拍了七张礼品卡的照片用微信发送给陈某丙。这些礼品卡正面是红色的，中央有一个山羊图案，还印有沃某玛的标志。卡上没有显示金额。卖卡男子称礼品卡上没有金额显示，需要到沃某玛商场的机子上进出查验。后陈某丙又打电话给我称已经查过了，卡上有钱，并让我向短发女子要银行账户及账号发给他。后他们提供了一个杨某丙的账户给陈某丙，陈某丙汇款后，我让短发女子查收一下，后她们就走了。2015年4月6日22时许，我在家里接到陈某丙的电话，称其通过沃某玛客服电话查询到上述卡里面的钱被人消费了，卡里没钱了。第二天我和陈某丙一起报警了。证人关某乙辨认出瞿某彬、孙某就是2015年4月6日在广州市天河区体育东路29号广某甲旅营业点内交给其40张沃某玛礼品卡的男子及短发女子。
4.证人宋某乙（沃某玛白云新城店员工）的证言及辨认笔录：2015年4月6日晚20时许，一男一女来那个人来到沃某玛白云新城店负一层家电部刷沃某玛礼品卡，购买了三台手机，共计1万多元。其中Iphone6手机2台、红米手机1台。证人宋某乙辨认出瞿某彬、孙某就是2015年4月6日20时许，在沃某玛白云新城店使用沃某玛礼品卡刷卡购买3台手机的男子和女子。
5.证人张某（广州宏丽有限公司云景店员工）的证言：2015年4月6日17时许，一名男子到广州宏丽有限公司云景店刷卡购买4台IPHON**手机。手机价格5399元／台，折后5199元／台，共计20796元。该男子刷了20张礼品卡。刷完的卡及小票都被该男子的一个女性朋友收回去了。
6.证人列静琪（广州升音公司驻好又多超市云景分店员工）的证言及辨认笔录：2015年4月6日16时许，有一男二女来到沃某玛云景分店家电部购买7台1**苹果6手机，由于没有那么多现货，实际购买了4台。该男子购买手机时，长头发女子在旁边吃酸辣粉，短发女子就在我们旁边听我们谈，什么也没做。证人列静琪辨认出瞿某彬、孙某就是2015年4月16日16时许，在白云区沃某玛云景店购买4台苹果6手机的男子及短发女子。
7.证人李某丙（中域电讯公司驻沃某玛超市黄花岗店手机专柜员工）的证言及辨认笔录：2015年4月8日11时许，一名男子称要买8台苹果6手机，我说要下午16时许到货。他就离开了。当日16时许，该男子和一名女子过来买了11台手机，共计48799元。其中，16G苹果6手机8台，5288元／台；三星I9158V手机1台，1698元／台；步步高X5MAX手机一台，2798元／台；8G苹果4S手机一台，1999元／台。该男子共刷了40多张礼品卡，给了8000多元现金。一般订手机的人比较少，上述男子及女子消费后不愿意留下手机号码以备公司回访，所以有印象。证人李某丙辨认出瞿某彬、孙某就是于2015年4月8日向其购买11台手机的人。
8.监控录像及截图证实案发现场情况：（1）体育东某广某甲旅店监控录像显示：2015年4月6日14时10分45秒，二被告人及一名长发女子来到该店，14时46分25秒，孙某最后离开。（2）广州体育东支行现金个人柜台5监控录像显示：2015年4月6日15时15分30秒，被告人瞿某彬在该柜台办理取款业务，18分5秒，被告人孙某出现在柜台，后一同离开。（3）广州宏丽公司云景分店监控录像显示：2015年4月6日17时21分35秒，被告人瞿某彬在收银台刷卡买单，17时31分15秒，被告人交易后离开收银台。（4）广州同和支行现金个人柜台4监控录像显示：2015年4月8日15时5分20秒—11分40秒，被告人瞿某彬在该柜台办理取款业务。（5）沃某玛黄花岗店监控录像显示：2015年4月8日16时20分25秒，被告人瞿某彬、孙某先后来到该店手机柜台，选购手机。26分，被告人瞿某彬将礼品卡递给收银员，后刷卡消费；17时27分31秒，二被告人离开柜台。被告人孙某认签了广某甲旅、沃某玛黄花岗店监控录像截图，辨认出被告人瞿某彬及其本人。
9.账户资料、邮政银行交易明细证实，户名杨某丙邮政储蓄账户（卡号62×××66）于2015年4月6日15时12分28秒，收到他行来账人民币37200元，于2015年4月8日13时51分33秒，收到他行来账人民币46500元。
10.工行账户交易明细清单证实，户名杨某乙的工行账户（卡号62×××29）于2015年4月8日，通过ATM交易跨行汇款人民币46500元。
11.民生银行交易明细证实，户名陈某丙的民生银行账户于2015年4月6日15时12分22秒，通过手机银行向户名杨某丙的邮政储蓄账户转账人民币37200元。
12.广州市宏丽公司云景分店刷卡记录明细证实，2015年4月6日17时25分18秒—17时36分51秒，有一单刷21张礼品卡购买4台手机的交易记录，刷卡金额共计人民币20796元。礼品卡账目号为4255、4263、4271、4289、4297、4305、4313、4453、4446、4438、4421、4412、4404、4396、4388、4371、4362、4354、4347、4339、4321。
13.沃某玛白云新城店刷卡记录明细证实，2015年4月6日20时20分57秒—20时28分41秒，有一单刷19张礼品卡购买5台手机的交易记录，刷卡金额共计人民币18864元；20时31分18秒—20时33分22秒，有一单刷2张礼品卡购买洗衣液、洗洁精、休闲裤等生活用品的交易记录，刷卡金额共计人民币340元。
14.好又多黄花岗店刷卡记录明细证实，2015年4月8日16时35分27秒—17时02分19秒，有一单刷41张礼品卡购买10台手机的交易记录，消费总额48799元，其中现金付款8807元，其余均为刷卡付款共39992.2元。
15.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书证实公安机关对本案立案侦查的情况。
16.抓获经过证实，2015年4月17日，公安人员在广州市荔湾区西村地铁A出口抓获被告人瞿某彬、孙某。
17.户籍材料、前科材料，证实被告人的身份、前科情况。
18.被告人瞿某彬的供述：被告人瞿某彬在侦查阶段不认罪。在庭审中供述称2015年4月份其在淘宝网上购买了90张面额1000元的克隆超市礼品卡。卖给他人的卡与其去超市消费的卡是双重卡，也是由其在网上购买的。买到卡后，其提议孙某与其一起去卖卡。后其与孙某一起卖卡，一起到超市买手机。具体流程是先将礼品卡卖给他人，后再通过用卡里的钱买手机，掏空卖给他人的卡，最后再把手机卖掉。其一共卖给两个人礼品卡，共收了7万多元，分给孙某6000元。
18.被告人孙某在侦查阶段的供述及辨认笔录：2015年4月5日后，我通过老乡认识阿某，阿某问我愿不愿意帮他卖卡，可以给我打工费，我答应了，后与他一起贩卖克隆卡。我们出售的是沃某玛商场礼品卡，该礼品卡是红色的，中央有一只羊图案，背后有一串编号可供查询，面额是1000元的。这些卡都是阿某提供的。卖卡具体流程是：阿某提供购卡客户的联系电话给我，我根据阿某提供的电话联系客户，谈好售价93折，然后与客户约好地方见面交易。客户拿到礼品卡后确认卡内有钱，就会转账到阿某提供的户名杨某丁的邮政储蓄银行账户（卡号62×××66）。转账成功后，我把卡交给对方。然后阿某就带我去沃某玛商场，用克隆刚刚卖给客户的礼品卡购买手机，把客户购买的礼品卡里的金额消费掉。
2015年4月6日中午，我通过阿某给的电话号码联系了一名买礼品卡的男性客户，我们约好在广州市天河区体育东某广某甲旅见面交易。后我和阿某，还有一个不认识的女子共三人一起来到体育东某的广某甲旅。与我们见面交易的是一个女子。我们以93折的价格成交40张面额1000元的沃某玛商场礼品卡。该客户在广某甲旅内对40张礼品卡进行查询确认每张卡内都有1000元余额后，向某提供的杨某丙的账户转账3万多元。确认转账成功后，我们就离开了。下午3时许，我们去了广州大道北的沃某玛商场云景店，阿某拿出一批礼品卡卖了3、4部苹果6手机，此时，和我们一起来的女子在我们买完手机后就离开了。后我和阿某又去了白云区万达广场的沃某玛商场，阿某又用礼品卡买了3、4部苹果6手机，还用礼品卡买了洗洁精、洗衣粉等生活用品。
同月8日中午，阿某打电话给我说他来广州了，给我一个客户的电话，叫我和对方联系。我通过阿某给的电话号码联系到一名买礼品卡的男性客户，我们在广州市天河区广某乙怡店负一层真功夫餐厅，以93折的价格，卖给一名男子50张面额1000元沃某玛商场礼品卡。该男子在餐厅内对50张礼品卡进行查询后确认每张卡内都有1000元余额，我把阿某给我的一个叫杨某丙的银行卡给客户看，叫客户把钱转到该卡里。后客户转账人民币46500元到杨某丙的邮政储蓄账户。我把卡交给阿某。阿某带我去沃某玛商场黄花岗店用一批礼品卡购买了8、9部苹果6手机和几部其他牌子的手机。我两次一共拿了6000元好处费。被告人孙某辨认出瞿某彬就是2015年4月5日起教其以出售克隆礼品卡的形式实施诈骗的阿某。
关于公诉机关的指控及被告人的辩解意见，本院综合评析如下：
一、关于本案定性问题，经查，（一）被害人李某乙、杨某乙向被告人购买礼品卡时，均经查询验证卡内余额，其中被害人杨某乙还使用了部分礼品卡购买手机。可见被害人向被告人支付价款时，获取的是具有相应价值余额的礼品卡，被害人当时并未失去对财物的控制权，即其支付价款时并未被骗取财物。（二）被告人在交易完成后即持前述所售礼品卡的克隆卡到超市消费，导致被害人购买的礼品卡相应的余额损失，此时被害人并非基于错误认识交付财物，而是在不知情的情况下失去对其财物的控制权，故被告人的行为并不符合诈骗罪的特征，而符合以秘密方法窃取他人财物的特征，其行为应以盗窃罪定罪处罚。公诉机关指控诈骗罪，定性不当，本院予以纠正。
二、关于被告人孙某辩称其不知道在超市消费的礼品卡的是出售给被害人的卡的克隆卡的辩解意见，经查，（一）被告人孙某在协助瞿某彬出售巨额克隆礼品卡给被害人后，随即共同至超市刷卡消费，使用相应巨额克隆礼品卡购买超出正常使用数量的高价商品，并获取了高达6000元的高额报酬，其付出的劳动与获取的报酬远不成比例，其行为有悖常理。（二）同案人瞿某彬供认与孙某共同行骗。综上，可认定孙某明知违法行为而参与共同作案，被告人孙某的上述辩解意见，本院不予采纳。
三、关于本案犯罪数额的认定问题，经查，本案应以被告人实际盗刷的数额认定犯罪数额，消费记录明细及证人张某、李某丙的证言共同证实被告人盗刷出售给被害人陈某丙的礼品卡余额人民币40000元，盗刷出售给被害人杨某乙的礼品卡余额人民币39992.2元，故本案犯罪金额共计人民币79992.2元。
本院认为，被告人瞿某彬、孙某以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应对其适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人瞿某彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人瞿某彬自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人孙某受纠集参与犯罪，获利相对较少，其在共同犯罪中的作用相对较小，量刑酌情考虑。追缴被告人的违法所得发还各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人瞿某彬犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2018年1月16日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2017年4月16日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、追缴被告人瞿某彬、孙某违法所得人民币79992.2元，分别发还被害人李伟文人民币40000元、杨警深人民币39992.2元（由广州市公安局天河区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方洪立
人民陪审员 廖凤如
人民陪审员 杨晓英
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 陈 敏