浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5118号
上诉人（原审被告）：浙江金华兴达建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区华龙南街1008号蓝湾花园37幢301室。
法定代表人：叶建生。
委托诉讼代理人：韩红艳、张晖，浙江婺星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑立辉，男，1960年9月14日出生，汉族，住浙江省浦江县。
被上诉人（原审被告）：朱泳，男，1980年8月11日出生，汉族，住浙江省安吉县。
上诉人浙江金华兴达建设有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人郑立辉、朱泳承揽合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴达公司的委托诉讼代理人韩红艳、张晖，被上诉人郑立辉、朱泳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴达公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定“被告兴达公司承建了浦江××××道的拓宽改造工程，后将该工程交给了朱泳等人负责施工”错误，我公司承包该拓宽改造工程后，将工程转包给李斌，后李斌又将工程转包给朱泳，我公司与朱泳不存在直接承包关系。2、原审判决认定“朱泳系兴达公司员工”错误。朱泳并不是兴达公司员工，双方之间既没有劳动合同，也不存在工资方发放的情形，单凭短期的养老保险不能认定是我公司的员工。3、原审判决认定“兴达公司于2015年1月28日和2015年2月15日分两次累计支付原告挖机工程款74505元”片面。上诉人公司是根据朱泳的委托代付款的行为，并不是因合同关系所产生的权利义务关系。原审法院对我公司提供的证据既不认定也不否定显然是规避行为。二、两被上诉人存在恶意串通的情形，正常情况下，朱泳向李斌承包工程，骆出具欠条应以个人名义而不应以上诉人公司名义出具，且郑立辉凭自己无法取得租用的养老保险材料，郑立辉在原审中不要求朱泳承担责任就已说明了双方恶意串通，损害上诉人公司利益。三、原审程序违法。上诉人公司是与李斌发生承包关系，我公司在原审中也提出追加李斌为本案当事人的申请，但原审没有追加程序违法。
郑立辉二审辩称，1、兴达公司是转包给李斌、朱泳，在法律上违规的。是朱泳叫我去开挖机，我去时，所有的招牌、路牌、广告牌都是兴达公司。我去向浦江县工程管理科问过工程是谁承包的，说是兴达公司承包。关于是否转包、分包，与我无关，在法律上违规的。我向领导去反映过工程尾款没有拿到。朱泳是兴达公司的员工，我是从社保中心打印出养老保险、医保的材料。2、兴达公司说2015年1月28日、2月15日分两次支付工程款，是朱泳签字后汇给我，我最后的尾款必须由兴达公司支付。3、兴达公司说我和朱泳恶意串通，这明显不成立。兴达公司与李斌、朱泳发生的转包关系，与我无关。先前的工程款都是由兴达公司支付的，剩余的款项也应该由兴达公司支付。
朱泳二审辩称，1、涉案工程的承包方是兴达公司。2、我不是兴达公司的员工，不过在施工期间内，为了规避违法转包、分包，会为我们在施工管理期间内代我们交纳这段时间的社保。3、涉案工程是由兴达公司与李斌签订的分包，李斌再发包给我。我所有委托代付款的行为在李斌与兴达公司达成一致的情况下才叫付款。我是代李斌负责涉案工程的实际施工，我与李斌之间有另外有口头约定。待工程结束后，再根据整个合同的盈利情况进行分配。我与郑立辉之间并不存在恶意串通的行为，所有帐目都可以进行审计。4、本案与李斌无关，因此一审的程序是合法的。
郑立辉向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付挖机工程款52000元；2、赔偿逾期支付工程款利息损失（从起诉日起至法院判决履行之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、由被告承担办案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告兴达公司承建了浦江××××道（文溪东路-
恒昌大道）的拓宽改造工程，后将该工程交给了朱泳等人负责施工。应被告朱泳的要求，原告郑立辉于2014年11月份进入该工程从事挖掘机作业，被告兴达公司于2015年1月28日和2015年2月15日分两次累计支付原告挖机工程款74505元。2016年2月1日，被告朱泳以兴达公司经手人的名义向原告出具结算单一张，内容为“结算单兹有郑立辉（个人）挖机在浦江××××道拓宽改建工程施工作，现剩余机械款伍万贰仟元整（52000.00），双方约定该笔款项应于2016年2月7日前付清”。另查明被告兴达公司为朱泳缴纳了从2015年6月至2016年3月的企业养老保险。本案在审理过程中被告兴达公司以李斌、朱泳与本案的处理结果有直接的利害关系为由申请追加李斌为本案当事人。现原告诉至法院并于庭审中明确诉讼请求为要求判令被告兴达公司支付挖机款52000元并承担利息损失、诉讼费，不要求朱泳承担付款责任。
一审法院认为，被告朱泳作为涉案工程的实际施工人，以被告兴达公司的名义开展施工，并约定由原告郑立辉至涉案工程从事挖机作业并以兴达公司经办人的名义出具结算单，且已支付的挖机款74505元均是由被告兴达公司账户直接汇给原告郑立辉。并从兴达公司为被告朱泳缴纳社保的事实证明了朱泳系兴达公司的员工，被告朱泳向原告郑立辉出具结算单系职务行为，由此产生的后果应由被告兴达公司承担。故对于原告的诉讼请求，依法予以支持。该院经审查认为被告兴达公司申请追加李斌为当事人，不符合法律规定，不予准许。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、限被告浙江金华兴达建设有限公司于判决生效后十日内支付原告郑立辉挖机款计人民币52000元及利息损失（从2016年5月6日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回原告郑立辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费550元（已减半收取），由被告浙江金华兴达建设有限公司负担。
本院二审期间，兴达公司围绕争议焦点向本院提交以下证据：
第一组证据：1、张某出具的证明一份。2、张某身份证复印件一份。3、2015年2月15日朱泳出具给兴达公司要求将6.8万元民工工资支付至李斌帐户的委托书一份。4、2015年2月15日朱泳出具给兴达公司的收到6.8万元民工工资的收条一份。5、2015年2月15日兴达公司转账给李斌6.8万元的凭证，该凭证中朱泳作为具领人签字确认。6、2015年2月15日李斌将4.8万元转账给张某的银行凭证一份证明实际承包人朱泳是以个人名义联系施工人员，同时朱泳以个人名义进行工程结算并支付工程款，朱泳对外并不代表兴达公司。
第二组证据：1、刘某出具的证明一份。2、刘某身份证复印件一份。3、朱泳出具给兴达公司要求将款项支付给刘某账户的委托书两份。4、2015年1月23日兴达公司转账给刘某10万元的凭证，该凭证中李斌作为具领人签字确认。5、2015年2月15日兴达公司转账给刘某81984元的凭证，该凭证中朱泳作为具领人签字确认。证明实际承包人朱泳是以个人名义对外购买材料，同时朱泳以个人名义进行工程结算并支付工程款，朱泳对外并不代表兴达公司。
第三组证据：安吉顺凯建设有限公司工商登记信息一份，证有朱泳一直是安吉顺凯建设有限公司的股东和法定代表人，朱泳不是兴达公司员工。
第四组证据：证人刘某、张某的证人证言。证明涉案工程实际承包人朱泳是以个人名义对外购买材料，联系施工人员，同时朱泳以个人名义进行工程结算并支付工程款，朱泳对外并不代表兴达公司。
郑立辉质证意见：对证据一至三的真实性不清楚，也与我无关。两位证人的陈述与我无关。
朱泳质证意见：对证据一至三的真实性无异议，涉案工程是兴达公司承包，从法律上讲，付款主体应该是兴达公司。对证据四，两位证人都某到兴达公司讨取他们剩余的款项。我是与两位证人直接签订合同，业务上有直接的联系。劳务用工、材料均是用在亚太大道实体工程上，该工程的承包方是兴达公司，应该由兴达公司支付款项，我不是亚太大道工程的分包方。
对证人证言，兴达公司质证意见：对张某的陈述中两点有异议，张某陈述说公司有项目经理派驻工地，所得到的事实依据是施工员告诉他的，并非是亲眼所见、亲耳所听，该事实是传来事实。张某陈述说公司每笔工程款发放都需要经过项目经理确认，这是朱泳告诉他的事实，也并非其亲眼所见、亲耳所听，该事实也是传来事实。除这两个事实外，兴达公司认为两位证人证言能够证实亚太大道工程系由朱泳承包，且朱泳以个人名义对外采购材料，联系施工人员，并非以兴达公司的名义对外实施民事行为，也不能代表兴达公司。
本院认证意见：上述证据的争议焦点为兴达公司是否应当承担支付涉案挖机款义务的问题，本院认为，兴达公司提交的证据能够达到其证明目的，本院予以采信，具体理由在本院认为部分予以阐述。
其他当事人在二审中未提交新的证据。
经审理，本院对原审查明的除“被告兴达公司承建了浦江××××道（文溪东路-
恒昌大道）的拓宽改造工程，后将该工程交给了朱泳等人负责施工”之外的事实予以确认。另查明，涉案工程由兴达公司承包后转包给案外人李斌，后李斌再将工程转包给朱泳施工。在二审期间，郑立辉再次明确诉讼请求也要求朱泳承担责任。
本院认为，根据兴达公司、朱泳二审中的一致陈述，涉案工程由兴达公司承包后转包给案外人李斌，后李斌再将工程转包给朱泳，因此，朱泳为涉案工程的实际施工人，并非兴达公司的员工，朱泳的行为不属于履行兴达公司的职务行为。根据郑立辉二审中的陈述，对于涉案的挖机承揽业务，事前系由朱泳个人与其联系，事后因追讨挖机款未果郑立辉才从政府部门得知涉案工程由兴达公司承包，而且郑立辉也没有提供相应证据证明朱泳系代表兴达公司与其建立挖机承揽业务，鉴于以上情况，不能认定朱泳的行为构成表见代理。根据合同相对性原则，应当由朱泳承担支付挖机款的义务。因李斌并非涉案工程的实际施工人，一审未追加李斌为本案当事人并不违反法律。
综上所述，兴达公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初3246号民事判决；
二、由朱泳于本判决生效后十日内支付郑立辉挖机款52000元及利息损失（从2016年5月6日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日之）；
三、驳回郑立辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元（已减半收取），二审案件受理费1100元，均由朱泳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 叶金龙
代理审判员 盛 伟
二〇一七年三月十七日
代书 记员 施金金