安徽省池州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖17刑初3号
公诉机关安徽省池州市人民检察院。
被告人陈永祥，男，1968年6月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省池州市青阳县，住安徽省池州市青阳县。曾因犯故意杀人罪于1996年6月14日被安徽省贵池市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，2005年6月3日被刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪于2016年8月6日被九华山风景区公安局监视居住，同年8月12日被刑事拘留，8月26日经九华山风景区人民检察院批准逮捕，同日由九华山风景区公安局执行逮捕，现羁押于池州市看守所。
辩护人荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。
安徽省池州市人民检察院以池检刑诉（2017）4号起诉书指控被告人陈永祥犯故意杀人罪一案，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市人民检察院指派检察院李彪、汪小浩出庭支持公诉，被告人陈永祥及其辩护人荣方鸿、被害人的诉讼代理人李燃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月，被告人陈永祥与被害人汪某3通过网络认识，之后二人频繁交往。同年12月，陈永祥离婚，便在汪某3位于九华山的家中与其同居。2016年8月1日，二人因生活琐事发生争吵，陈永祥喝农药自杀未果。后汪某3要求分手，二人又因分手费的问题多次发生矛盾。2016年8月4日，被告人陈永祥得知被害人汪某3当天在九华山风景区回香阁上班，遂在下面的亭子内等候汪某3，准备与其继续商量分手事宜。10时许，二人见面后，再次发生争吵，争吵中陈永祥用手掐住汪某3的脖子，将其按在亭子内的椅子上，拿出自己随身携带的钉锤对汪某3的头部猛击一下。汪某3抓住钉锤反抗，陈永祥便将汪某3拽倒在亭子中的地面上，抡起锤子对其头部进行猛击，直至其不再动弹。被告人陈永祥后将作案钉锤丢弃在亭子内的垃圾桶中，并从随身携带的包内拿出迷彩服垫在汪某3的头部下，又喝下了随身携带的农药，因发现有人过来，遂往山上跑。陈永祥于当日10时27分拨打110报警，后因药性发作，昏倒在距离案发现场约500米的树林内。公安民警接到报警后赶到现场，并将二人送往医院救治。经鉴定，被害人汪某3颅脑损伤系重伤二级。
公诉机关针对上述指控提交了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人陈永祥因情感纠纷与被害人汪某3发生争吵后，竟不计后果，故意剥夺他人生命，用钉锤多次击打被害人头部，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定。
被害人的诉讼代理人意见：本案犯罪事实清楚，应当以故意杀人罪追究被告人的刑事责任。被告人因故意杀人曾被判处刑罚，仍不思悔改，社会危害性大，本案中被告人多次击打被害人头部，手段残忍，情节恶劣，不及时对被害人进行救助，应当从重处罚。
被告人陈永祥辩称其不是故意杀人而是故意伤害，其只打了被害人头部两下，而且用迷彩服垫在被害人头下进行施救。
辩护人辩护意见：一、本案应认定为故意伤害罪，而非故意杀人罪。二、被告人陈永祥系故意伤害中止。三、被告人案发后自首。四、被害人对案件的发生存在过错。
经审理查明：2015年11月，被告人陈永祥与被害人汪某3通过网络认识，之后二人频繁交往。同年12月，陈永祥离婚，便在汪某3位于九华山的家中与其同居。2016年8月1日，二人因生活琐事发生争吵，陈永祥喝农药自杀未果。后汪某3要求分手，二人又因分手费的问题多次发生矛盾。2016年8月4日，被告人陈永祥得知被害人汪某3当天在九华山风景区回香阁上班，遂在下面的亭子内等候汪某3，准备与其继续商量分手事宜。10时许，二人见面后，再次发生争吵，争吵中陈永祥用手掐住汪某3的脖子，将其按在亭子内的椅子上，拿出自己随身携带的钉锤对汪某3的头部猛击一下。汪某3抓住钉锤反抗，陈永祥便将汪某3拽倒在亭子中的地面上，抡起锤子对其头部猛击一下，被害人汪某3躺倒在地，头部大量流血。被告人陈永祥后将作案钉锤丢弃在亭子内的垃圾桶中，并从随身携带的包内拿出迷彩服垫在汪某3的头部下，又喝下了随身携带的农药，因发现有人过来，遂往山上跑。陈永祥于当日10时27分拨打110报警，后因药性发作，昏倒在距离案发现场约500米的树林内。公安民警接到报警后赶到现场，将二人送往医院救治。经鉴定，被害人汪某3颅脑损伤构成重伤二级。
认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被告人陈永祥供述，证实其与汪某3通过网络聊天认识，后其离婚与汪某3同居。同居后，因汪某3经常打牌遂产生矛盾。2016年8月1日因琐事其喝药自杀未果。汪某3要求分手，但因分手费问题双方未谈妥。8月4日其到回香阁附近的亭子找到汪某3要分手费6万元，但汪某3只给1万元，后二人发生争吵，其用手掐住汪某3脖子，汪某3就求饶，让其放了她，并同意好好过日子，但其说既然动手了，就已经犯了罪，就没有挽回余地了，今天就一起死吧，后其用随身携带的钉锤朝汪某3头部打了一下，汪某3就夺钉锤，其将汪某3拽倒在地，其又用钉锤朝汪某3头部猛击一下，之后有没有继续打记不清了。其将钉锤扔在亭子内的垃圾桶内。其发现汪某3头部流许多血，其用迷彩服垫在其头部下面。其认为汪某3要死了，自己打算一命抵一命，就喝下随身携带的农药。因发现有人路过现场就往山上跑，其打电话给其哥哥陈某称其杀了人并喝了农药，其还打电话报警称其杀了人并喝了农药，之后其就失去了意识，醒来时已经在医院了。
（二）证人证言
1、证人刘某、吴某1、柯某、汪某1、朱某证言，证实刘某、吴某1、柯某、汪某1、朱某系九华山农村工作处“四防”人员。案发当天10点20分左右，五人从九华镇回香阁往山下巡查。第一时间发现案发现场，在现场发现被害人汪某3头上有个洞，流了很多血，凳子上也有，头下垫了件迷彩服，之后刘某打电话报警。
2、证人金某证言，证实陈永祥与汪某3系同居关系，2016年8月2日二人因分手费的事到社区调解，陈永祥要6万元，汪某3同意将两件电器给陈永祥，并支付1万元，后双方没有谈拢。
3、证人钟某证言，证实被告人陈永祥与被害人汪某3是同居关系。8月2日，陈永祥和汪某3二人到司法所谈分手的事情，因为分手赔偿的事情产生纠纷。案发当天，其到案发现场参加事件处理，看见被害人汪某3被担架抬下山，与民警一起到发现陈永祥的地点，现场有浓烈的农药味，随后陈永祥被公安干警、医生抬往山下救治。
4、证人吴某2、程某证言，证实8月4日被告人陈永祥因为喝农药被九华山风景区公安局送到池州市人民医院抢救。
5、证人王某1证言，证实8月4日上午10点多，接到报警后，赶往现场救治陈永祥和汪某3的情况以及案发前几天陈永祥喝农药，其参与了救治。
6、证人方某1、汪某2证言，证实他们认识汪某3和陈永祥，8月4日上午其先后看到汪某3和陈永祥往回香阁走，陈永祥背了个黑皮包，之后其看到汪某3和陈永祥被人抬下来了。
7、证人方某2证言，证实8月4日汪某3被送到青阳县人民医院救治的情况，汪某3当时处于昏迷状态，有一件迷彩服垫在她头下，后汪某3被送市人民医院了。
8、证人李某证言，证实8月4日九华山女性伤者被送走后，其看到病床上有1件迷彩服，上面有许多血，我用一次性床单包着迷彩服扔到急诊科后面的垃圾桶里。
9、证人马某证言，证实8月4日晚上，九华山公安局民警打电话说要到青阳县医院垃圾房找东西，其就过来打开垃圾房的门，民警在一个垃圾桶里找到一件迷彩服，是上衣，上面还有血迹，后来民警把衣服带走了。
10、证人尚某证言，证实8月4日上午11时02分接到陈某电话报警称其弟弟刚打电话说他杀了一个女的，他自己喝了农药。
11、证人陈某证言，证实8月4日上午8时40分左右，陈永祥打电话说其把九华山的那个女的杀掉了，自己喝了农药。陈永祥结过两次婚，第一次因怀疑老婆有外遇，就枪杀他老婆，没有杀死，被判了十一年。陈永祥有一套迷彩服，是其表叔儿子（在北京当兵）给他的。
12、证人王某2证言，证实陈永祥性格偏激，陈永祥有两段婚姻，1995年因怀疑老婆有外遇，用土枪杀他老婆，没有杀死，被判了11年。2007年与陵阳本地的女的结婚了，2015年因汪某3离婚了。8月1日陈永祥喝了农药，其赶到市医院进行了调解。
13、证人胡某1证言，证实8月1日被告人陈永祥因与被害人汪某3感情喝农药；8月3日陈永祥到汪某3处整理自己东西，准备第二天搬走；8月4日陈永祥曾联系自己问汪某3是否上班。
14、证人胡某2证言，证实陈永祥在其家做事，没有用过钉锤，陈永祥有一件迷彩服。
15、证人方某3证言，证实汪某38月4日因颅脑外伤转让我院治疗，送到我科室之后，我就是她主治医生，一直治疗到9月15日转让脑外科。当时电脑电子病历系统里面，汪某3首次病程记录（是我院脑外科医生记录）里面有她被灌服农药阿维菌素记载，我们按照记载，就对她进行相关治疗，所以9月15日出示的诊断证明上，我就写了急性农药中毒。当时，她急性农药中毒征象不明显，一个可能就是农药量小，二个可能是在青阳县医院洗胃了。
16、证人饶某证言，证实根据青阳县人民医院病历和随行警察描述，所以在首次病历中记载被害人汪某3被灌服阿维菌素。
17、证人王某3证言，证实其和派出所警察一起将汪某3送到青阳县人民医院。我以为这个女病人就是120指令说的那个农药中毒的病人，所以到了青阳县医院急诊科交接时，就说这个人喝了农药。当时女病人头部有外伤，身上有血迹，其没有闻到农药味道。
18、证人钱某证言，证实8月4日，被害人汪某3在手术室做完手术后被送到重症医学科，当时按照警察要求，提取了汪某3的血液和尿液，但由于装血的试管有促凝剂，无法检验出血中是否含有农药成分。
（三）书证
1、池州市公安局110受理单、九华山风景区公安局受案登记表、立案决定书，证实2016年8月4日10点27分，被告人陈永祥通过电话152××××3791拨打110电话称其在九华山回香阁附近杀了人，自己喝了农药，后立案侦查。
2、人口信息表、户籍证明，证实本案被告人、被害人以及相关证人的身份情况。
3、安徽省贵池市人民法院刑事判决书、释放证明，证实被告人陈永祥因故意杀人罪于1996年6月14日被安徽省贵池市人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并于2005年6月3日刑满释放。
4、到案经过、发破案经过，证实2016年8月4日10点18分，110接139××××5585（护林员）电话报警称在通往回香阁途中的一个休息亭子内发现一名约40岁的女子躺在地上，十分危险。并看见一个人往回香阁方向逃去。110指挥中心立即指令九华镇派出所民警前往处置，并联系120前往救助；10点27分，110接152××××3791报警称自己在九华山回香阁附近杀了人，自己喝了农药。公安机关随后在九华山回香阁下面亭子内发现受伤的被害人汪某3，在距离中心现场约500米左右的一竹林里发现已昏迷的被告人陈永祥，民警立即将其送往医院救治，于2016年8月6日对被告人陈永祥采取监视居住强制措施，于2016年8月12日对其刑事拘留。
5、池州市人民医院诊断证明、病程记录，证实被告人陈永祥和被害人汪某3的治疗情况。
（四）鉴定意见
1、合肥市公安局刑事科学技术研究所出具的（合）公（刑）鉴（化）字（2016）0281号检验报告，证实被害人汪某3尿液中未检出阿维菌素成分。
2、池州市公安司法鉴定中心出具的池公司鉴伤字（2016）027号法医学人体损伤程度鉴定书、检查照片，证实被害人汪某3颅脑损伤评定为重伤二级。
3、池州市公安司法鉴定中心出具的池公司鉴物字[2016]217号法医物证鉴定书，证实在排除同卵多胞胎和其他外源性干扰前提下，现场提取得羊角锤的头部人血、1-3号人血、9号黑色大包上的人血等系被害人汪某3所留；在送检的被害人汪某3右手指甲擦拭物中检出混合人STR分型，包含被告人陈永祥血样与被害人汪某3血样的STR分型。
（五）勘验、检查、辨认等笔录
1、现场勘验笔录、提起痕迹、物证登记表、现场方位示意图、现场照片，证实在见证人的见证下，公安机关对现场进行勘验。现场位于池州市九华山风景区九华镇九华街通往“回香阁”台阶路边。中心现场位于“回香阁”至“通慧禅林”的石板路东边的第一个亭子中。公安机关在现场发现一个粉色女用挎包，内有被害人汪某3身份证等物品；发现一个棕色男士挎包，包内有被告人陈永祥离婚证一张、一张离婚协议书等物证；发现一个黑色大包，包内有两件男士衣物及一个黑色长形男士钱包。钱包内有陈永祥身份证一张。在亭子西侧山坡上草丛发现一个矿泉水瓶，瓶内有少许褐色液体；北侧一绿色垃圾桶内发现一把锤子。
2、辨认笔录及照片，证实被告人陈永祥依法对其实施杀害被害人汪某3的犯罪地点和购买农药的地点进行辨认，被告人陈永祥辨认出自己使用的作案工具钉锤。农药店老板储菲辨认出被告人陈永祥曾在自己家中购买过“阿维菌素”农药。
3、提取笔录，证实公安机关依法对该陈永祥的迷彩服进行提取拍照，依法提取被告人陈永祥、被害人汪某3的血液、双手及指甲擦拭物。
（六）物证钉锤一把，经被告人当庭辨认，系其作案工具。
（七）视听资料及制作说明书、监控视频观看说明，证实侦查机关依法对现场监控调取视频、报警电话录音等制作成视频资料；通过调取钟楼宾馆门口监控探头、回香阁监控探头，发现案发时间段，8时58分，被告人经过此处往回香阁方向去；10时4分，被害人经过回香阁往案发现场去；10时13分，2名游客经过回香阁往案发现场去；10时14分，5名森林巡查对于经过此往案发现场去；10时38分，民警由案发现场往上山方向搜索。
本院认为：被告人陈永祥不能正确处理与被害人的情感纠纷，竟不计后果的持钉锤朝被害人头部打击，造成被害人重伤二级的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈永祥及其辩护人提出被告人的行为应认定为故意伤害罪的辩解辩护意见，经查：被告人陈永祥持钉锤打击被害人头部，造成被害人左某顶骨骨折，部分颅骨缺失，从其使用的作案工具、打击部位、打击力度、造成的后果看，其非法剥夺被害人生命的故意明显；被告人作案后看见被害人头部大量流血，只是将自己的迷彩服垫在被害人头部下，并没有及时对被害人进行施救，且在电话报警以及与其哥哥的通话中均称自己杀了人，从其客观行为判断，其主观上具有杀人的故意，其行为应认定为故意杀人罪。故对被告人及其辩护人的此节辩解辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人具有自首情节，经查：被告人在案发后虽然电话报警称自己杀了人，但并没有将自己交于司法机关处理，而是畏罪自杀，不应认定为自动投案，不符合自首的构成要件，对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。被告人的犯罪行为因意志以外的原因而未得逞，应认定为故意杀人罪犯罪未遂，依法对其从轻处罚，对辩护人提出被告人系犯罪中止的辩护意见，本院不予采纳。被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。鉴于被告人曾因故意杀人罪被判处刑罚，具有犯罪前科，其人身危险性较大，依法可酌情从重处罚。为维护公民的人身权利不受侵害，依法打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人陈永祥犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
二、作案工具钉锤一把，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李郑传
审判员 徐学明
审判员 余 玮
二〇一七年四月十三日
书记员 张金虎
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。