河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终303号
原公诉机关河南省汝南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）安逸之（曾用名安易之），男，1971年10月8日出生，汉族，本科文化，原汝南县住房和城乡建设局局长，住汝南县。2014年3月8日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。
辩护人雷涛，上海市协力（郑州）律师事务所律师。
原审被告人张保华，男，1972年9月8日出生，汉族，大专文化，原系汝南县住房和城市建设局公用事业股股长兼汝南县兴盛市政工程有限公司（以下简称兴盛公司）经理，住汝南县。2014年3月7日主动到汝南县人民检察院投案。2014年3月8日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。
原审被告单位汝南县住房和城乡建设局（以下简称汝南县住建局），住所地汝南县汝宁镇。
诉讼代表人田翠红，汝南县住建局工程师。
汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人安逸之、张保华犯贪污罪、受贿罪，原审被告单位汝南县住建局犯单位受贿罪一案，于2016年8月9日作出（2015）汝刑初字第00403号刑事判决。宣判后，原审被告人安逸之不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案，河南省驻马店市人民检察院指派检察员陈建伟、关菊出庭履行职务，上诉人安逸之及其辩护人雷涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿
2010年6月，被告人安逸之被任命为汝南县住建局局长。2006年5月，被告人张保华被任命为汝南县住建局（原汝南县建设局）公用事业股股长，2010年6月兼任汝南县住建局兴盛公司经理，负责工程的监督、验收。
2010年六七月份，李某1请托其好友被告人安逸之帮忙为其妹夫孙某承揽工程，安逸之开始拒绝。后李某1提出让被告人安逸之与孙某合作承揽工程，请安逸之帮忙，安逸之遂同意，并提出让张保华也加入其中，得到张保华同意。后李某1、安逸之、张保华以合作投资名义与孙某共同承揽工程。2010年8月至2012年，安逸之、张保华利用职务之便，将本应经过招、投标程序发包的工程，不经招、投标程序，直接确定由兴盛公司承揽，孙某具体承建施工。孙某施工的工程包括汝南县汝宁大道西段雨水管网及电讯沟工程、汝南县新春路市政配套设施工程、汝南县金城路市政配套设施等。在孙某承建的该几项工程中，李某1、安逸之、张保华并没有实际出资和参与管理、经营。孙某承揽工程期间，张保华分三次从孙某处取走现金50万元，李某1从孙某处借支30万元。此几项工程完工后，经孙某核算，经营利润为195万元。2013年元月的一天，李某1、张保华与安逸之约定在“农家土菜园”饭店就餐，李某1、张保华拿出事先算好的工程利润清单交安逸之看，并告知安逸之工程营利情况。李某1、张保华提出利润分配意见，安逸之、张保华、孙某各分利润50万元，李某1分利润45万元，安逸之同意。安逸之提出，其应分的50万元暂由孙某保管。张保华、李某1把分配利润情况告知孙某，后孙某将安逸之应分得的50万元用于工程投资。2013年8月，孙某被汝南县纪委调查时，将其代为安逸之保管的50万元上交汝南县纪委，张保华将其所得的50万元上交汝南县纪委。
另查明，汝南县兴盛公司于2010年9月14日成立，原法定代表人张保华。该公司前身是汝南县住建局机关实体，即市政工程处。汝南县住建局为成立公司，在注册登记时，将其局6名工作人员写为股东，该6名工作人员并未出资。该公司实为汝南县住建局组建成立。公司财务由汝南县住建局会计商某代管。至2014年，该公司财务从汝南县住建局财务中独立。
认定上述事实的证据有被告人安逸之在侦查阶段供述，被告人张保华供述，证人李某1、孙某、李某2、张某、陈某、王某证明，买受人为“张懿文”的商品房买卖合同、契税完税证、收款收据，汝南县建设工程招投标中心证明，汝南县西南外环污水管网工程施工合同书，工程竣工报告，工程竣工验收申请书，汝南县财政投资评审中心关于工程预算造价的评审报告，工程款支付凭证，孙某领条，汝南县人民检察院对汝南县住建局兴盛公司财务账目“查账证明”，河南省农村信用社取款凭条，河南省罚没收入票据等。
二、贪污
（一）2011年底，被告人安逸之、张保华伙同他人以发补助的名义，采取不入账的方式，将收取的孙某所交的19000元工程管理费私分，其中，安逸之、张保华及陈某三人各分得5000元，商某、衡某分得2000元。
（二）2012年底，被告人安逸之、张保华伙同陈某，以发奖金为名，将驻马店市新汝建材实业有限公司多开发票冲出的25000元款予以私分，其中，安逸之分8000元、张保华分1万元、陈某分得7000元。
认定上述事实的证据有被告人安逸之、张保华供述，证人陈某、商某、衡某、王建立证明，兴盛公司向驻马店新汝建材实业有限公司汇款凭证，汝南县人民检察院查账证明等。
（三）2011年至2013年，被告人安逸之在任汝南县住建局局长期间，多次从其单位财务人员处拿取公款351000元。其中，93000元用于其单位协调上级检查等支出，8888元用于其外出招商引资支出费用。其余款项249112元，被告人安逸之个人占有。
认定上述事实的证据有被告人安逸之、张保华供述，证人商某、陈某、孙某、付某证明，兴盛公司财务记账凭证及相关票据、收据等。
三、2010年，汝南县职业教育中心董事长唐某在汝南县产业集聚区投资兴办汝南县职业教育中心时，按汝南县勘查设计室要求，需要支付设计费25万元，唐某交付5万元，剩余20万元未付。汝南县勘查设计室时任主任曹某经与汝南县住建局时任局长安逸之商量，让唐某购买车辆顶交其拖欠的设计费。后唐某出资175629元购买一辆马自达商务轿车，交给汝南县住建局。该车登记车主为唐某。汝南县勘查设计室未再收取剩余20万元设计费。
另查明，汝南县勘查设计室于2000年3月9日成立，属全民所有制企业。
认定上述事实的证据有被告人安逸之供述，证人唐某、曹某、张某、史某证言，车辆照片、购车发票，唐某购车支付车款的银行交易明细、收据，汝南县勘查设计室收职业教育学校设计费5万元现金交款单，汝南县质量监督站上缴案件款175629元的票据，汝南县住房和城乡建设局组织机构代码证，汝南县勘查设计室工商登记信息等证据证实，足以认定。
本案综合证据有被告人安逸之、张保华的任职证明、户籍证明，张保华、安逸之归案经过，汝南县住房和城乡建设局机构代码证复印件、汝南县兴盛市政工程有限公司营业执照复印件及机构代码证复印件，兴盛公司信息查询单，汝南县住建局出具的“关于汝南县兴盛市政工程有限公司企业性质和出资情况的说明”，证人商某、陈某证言等。
原审法院认为，被告人安逸之、张保华作为国家工作人员，利用职务之便，为孙某谋取利益，并且在没有实际出资和参与经营的情况下，从孙某投资承建的工程中分得“利润”，性质上属于收受贿赂，且数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人安逸之、张保华利用职务之便，非法占有公共财物，其中安逸之占有的数额巨大，张保华占有的数额较大，其行为均已构成贪污罪。在受贿犯罪中，因安逸之所应分得的50万元一直由孙某占有、使用，案发后孙某直接将该款上缴县纪委，安逸之对此款没有实际占有、使用、控制，安逸之的受贿行为属未遂，可对其从轻处罚。被告人张保华主动到检察机关投案，如实供述了其和安逸之、李某1以合伙为名与孙某承揽工程分得利润款，以及其和安逸之等人私分公款的事实，属自首，可对其从轻处罚。其对自己行为性质的辩解，不影响对其自首的认定。在共同贪污犯罪中，被告人安逸之对私分公款有决定权，起主要作用，是主犯，张保华起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。被告人安逸之、张保华收受贿赂已退交至汝南县纪委，可酌定对二被告人从轻处罚。被告人安逸之、张保华犯数罪，应当数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人安逸之犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金四十万元。罚金于判决生效之日起30日内缴纳。二、被告人张保华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三十万元。罚金于判决生效之日起30日内缴纳。三、被告单位汝南县住房和城乡建设局无罪。四、被告人安逸之、张保华受贿所得赃款各50万元，予以没收，上缴国库；安逸之贪污所得赃款262112元、张保华贪污所得赃款15000元，予以追缴，发还汝南县住房和城乡建设局。
上诉人安逸之上诉称：其没有收受50万元钱，当时孙某承建的工程没有竣工，孙某没有195万元用于分配。1.9万元属于奖金，认识到错误后已上交县纪委，自己不知道2.5万元的事，没有参与私分2.5万元，35万元已全部用于招商引资，争取项目资金等公务，请求宣告无罪。其辩护人意见，2012年底金城路还没有施工完毕，孙某的银行卡上没有195万元利润共分配，认定安逸之收受50万元属于事实不清，证据不足，1.9万元属于奖金，案发前已主动交给纪委，没有贪污2.5万元，张保华和陈某拉安逸之作挡箭牌，张保华的供述和陈某的证言不能采信，商某和陈某的证言系孤证，不能证实二人给安逸之35万元，安逸之已将35万元用于招商引资、争取项目资金、迎接上级检查等公务支出，建议宣告安逸之无罪。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）安逸之、原审被告人张保华身为国家工作人员，利用职务便利收受他人贿赂，私分侵吞公款，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。关于安逸之的上诉理由及其辩护人意见，经查，李某1、张保华已得到45万元和50万元，足以说明孙某有相应的款项用于分配，李某1、孙某的证言与张保华的供述相互印证，足以证实。1.9万元张保华、安逸之、陈某三人私分，且安逸之已实际占有和控制，贪污行为已经完成，张保华、陈某均称和安逸之私分2.5万元，张保华供述、陈某证言相互印证，足以认定，安逸之供称从商某处拿有二三十万元，已全部用于公务支出，但安逸之未能提供相关的合法票据入账报销，也不能供述具体的收受礼金的人员，除一审认定的93000元和8888元用于公务支出外，余款249112元应认定安逸之占有。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。且审判程序合法。上诉人上诉理由及其辩护人意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马洪涛
审判员 赵 飞
审判员 任蕴力
二〇一六年十一月十七日
书记员 王 丹