西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2015）雁民初字第08056号原告李某某，女，汉族委托代理人李向飞，陕西哲勤律师事务所律师。委托代理人常皓泽，陕西哲勤律师事务所律师。被告陕西宝中国际旅行社有限公司，住所地西安市高新区科技五路3号橡树星座B座2304室。法定代表人敬海桃，系该公司总经理。委托代理人高奎博，陕西沣京律师事务所律师。委托代理人曹国静，陕西沣京律师事务所律师。原告李某某与被告陕西宝中国际旅行社有限公司（以下简称“宝中旅行社”）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李某某的委托代理人李向飞，被告宝中旅行社的委托代理人曹国静、高奎博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李某某诉称，2014年10月2日，原、被告签订《中国公民出境旅游合同》，由被告提供境外旅游服务。2014年11月29日原告在马来西亚旅行途中因旅游大巴车颠簸致伤，经西安交通大学医学院第二附属医院诊断为胸椎骨折。因此事故给原告造成极大的损失，现要求被告赔偿营养费、伙食补助费、交通费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费，共计195946元。原告多次催要无果，现诉至本院，请求：1、判令被告赔偿原告营养费460元、伙食补助费690元、交通费1000元、护理费18000元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金158520元、鉴定费6500元、旅游费3300元，共计198470元；2、本案诉讼费由被告承担。被告宝中旅行社辩称，一、本案的案由原告确定为旅游合同纠纷，根据合同法损失填平原则，只赔偿原告现实的直接损失，其中伤残赔偿金不属于直接损失，在旅游合同纠纷项下，该主张不应得到支持；二、原告的旅游合同已经履行完毕，其已经享受了被告提供的旅游服务，因此，原告主张退还旅游费用于法无据；三、原告的鉴定费1600元系其单方委托鉴定，该部分费用被告不应承担；护理费按照每天200元的标准过高，原告未提供聘请护理人员的相关证据；交通费1000元无相关票据支持，且原告的居住地在西安城区，就医的医院也在西安城区，原告主张的交通费过高；四、伤残赔偿金的计算标准应以原告受伤时上一年度即2013年的城镇医疗标准计算；五、关于大巴车颠簸造成原告受伤的后果原因大小的问题，原告坐大巴车时未系好安全带，导致大巴车颠簸只造成了原告一人受伤的结果，全车其他人员完好无损，因此原告的过错及原告的身体状况也是造成此次结果的原因。经审理查明，2014年10月2日由罗秋霞代表包括原告李某某在内的13人与被告宝中旅行社签订《中国公民出境旅游合同》，约定被告为包括原告在内的该13人提供新马泰双飞十日游的旅游服务，旅游期限为2014年11月22日至2014年12月1日，同时约定旅游费用为每人3300元。在合同签订前的2014年9月29日，原告已向被告支付旅游费用3300元。2014年11月29日，原告在马来西亚旅游过程中，其乘坐的当地地接社提供的旅游大巴在行驶过程中因路面不平而颠簸，致使原告李某某造成腰背后部肌肉扭伤，当时原告即被送至马来西亚当地医院进行治疗，花费人民币50元。原告受伤后即在宾馆休息，由同去旅游的杨晓莉陪伴，再未参加剩余的旅游活动。2014年12月2日，原告随团回到西安。第二天在西安交通大学医学院第二附属医院进行治疗，经检查，诊断为胸椎骨折。后在该院住院治疗23天，于2014年12月26日出院，出院医嘱：1、术后3周逐步带支具下地活动；2、术后3月复查X线并复诊；3、不适随诊。庭审中查明，原告在向本院起诉前于2015年8月28日委托陕西哲勤律师事务所就受伤情况委托陕西中金司法鉴定中心进行了鉴定，2015年9月8日该鉴定中心作出“陕中金司鉴中心[2015]临鉴字第2081号”司法鉴定意见书。庭审中，被告宝中旅行社以该鉴定书系原告起诉前单方委托鉴定不予认可。2015年12月15日，原告向本院提交了《伤残鉴定申请书》，申请：1、原告胸椎骨折与旅游大巴车颠簸致伤是否存在因果关系进行鉴定；2、对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限进行鉴定。本院委托西安市中级人民法院，由西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心就上述事项进行鉴定，2016年3月15日作出陕正义司鉴[2016]临鉴字第173号陕西正义司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，鉴定结果为：1、原告椎骨骨折与在旅游大巴车颠簸致伤存在因果关系；2、原告胸椎损伤属八级伤残；3、原告的后续治疗费约需人民币10000元；4、原告的护理期限为90天。另查明，原告李某某系城镇户口，2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元。以上事实，有中国公民出境旅游合同、收款收据、住院病历、鉴定意见书、票据、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据经当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案原告在旅游过程中造成人身损害，出现了违约责任与侵权责任的竞合，原告有权依照合同法相关规定要求被告承担违约责任或依照侵权责任法的相关规定要求被告承担侵权责任。现原告选择以旅游合同纠纷起诉，则本案应根据合同法的相关规定按违约责任进行处理。罗秋霞代表包括原告在内的13人与被告签订了旅游合同，且该合同不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效。原告作为旅游团成员之一，该旅游合同对原告有效。原告为旅游者，被告宝中旅行社为旅游经营者，原告与被告宝中旅行社之间形成旅游合同关系，双方均应按照合同约定履行。被告宝中旅行社作为旅游经营者，对旅客的安全负有保障义务，应确保游客在旅游过程中的人身及财产安全。后在旅游合同履行过程中因地接社提供的旅游车辆在行驶过程中发生颠簸致使原告受伤，虽然被告宝中旅行社无过错，但合同法中的违约责任适用无过错责任原则，即无论被告宝中旅行社对受害人的损害是否存在过错，只要存在违约的事实，则被告宝中旅行社即应承担违约责任。且经过鉴定，原告李某某椎骨骨折与地接社车辆颠簸之间存在因果关系，所以原告因此造成的相关损失应由被告宝中旅行社予以赔偿。关于各项赔偿数额，根据《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，依法认定如下：1、营养费，由于出院医嘱中没有加强营养的医嘱，所以只认定在住院期间的营养费，依法酌定为460元；2、伙食补助费，由于原告在西安交通大学医学院第二附属医院住院治疗23天，陕西省一般工作人员出差伙食补助标准为每天30元，因此伙食补助费为690元；3、交通费，由于原告并未提交交通费的票据，且原告居住、就医均在西安市区，因此交通费依法酌定为300元；4、护理费，由于原告未提交关于陪护的证据，但考虑到原告系胸椎骨折住院23天，且鉴定护理期限为90天，因此护理费依法酌定为16950元；5、后续治疗费，根据鉴定意见书依法认定为10000元；6、残疾赔偿金，由于原告经鉴定为八级伤残，且年龄在60岁以下，陕西省2015年城镇居民人均可支配收入为26420元，所以残疾赔偿金为158520元；7、鉴定费，原告两次鉴定费分别为1600元、4900元，但是第一次鉴定费系原告在起诉前单方鉴定，并非经法院委托，因此，对于此笔鉴定费，本院依法不予支持。对于第二笔鉴定费，系在本案审理过程中，经原告申请由法院委托鉴定机构进行鉴定，因此对于4900元的鉴定费应由被告承担。8、旅游费，对于原告要求被告退还旅游费3300元的请求，由于原告系在2014年11月29日发生事故，且根据前面论述，原告已构成违约，根据《合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故被告应该退还原告旅游费用。但是原告参与了被告组织的前期旅游活动，其系在旅游进行了7天后发生的事故，且已查明此后的旅游活动原告未再参与，即被告提供了一定的旅游服务，因此被告有权扣除相应期间的旅游费用。对于扣除费用，本院依法认定为2310元，因此，被告应退还原告旅游费用990元。综上，原告的各项费用共计为192810元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告陕西宝中国际旅行社有限公司于本判决书生效后十五日内向原告李某某支付营养费460元、伙食补助费690元、交通费300元、护理费16950元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金158520元、鉴定费4900、旅游费990元，共计支付人民币192810元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告李某某其余的诉讼请求。本案案件受理费4269元，由原告李某某承担128元，由被告陕西宝中国际旅行社有限公司4141元。由于原告李某某已预交，被告陕西宝中国际旅行社有限公司在支付上述款项时向原告一并付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  张元平人民陪审员  李连林人民陪审员  杨 娜二〇一六年六月二十一日书 记 员  高彩娥