湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）娄中刑一终字第102号
抗诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
被告人苏某，绰号“平平”，女，1984年7月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省长沙市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年3月12日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现在押。
湖南省冷水江市人民法院审理冷水江市人民检察院指控被告人苏某犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月10日作出（2013）冷刑初字第88号刑事判决。宣判后，冷水江市人民检察院，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月16日在新化县人民法院进行了公开开庭审理，娄底市人民检察院指派检察员周纪军出庭履行职务，被告人苏某到庭参加诉讼。现已审理终结。
冷水江市人民法院认定：一、2013年3月10日23时许，吸毒人员扶某某电话联系被告人苏某购买毒品，被告人苏某称其手里暂时没有毒品，但可以从其他人处拿货。被告人苏某随即到冷水江市大成街以1100元的价格从外号“老拱”的人手中购买了4粒麻古及4克冰毒。尔后，被告人苏某来到冷水江市沿江路“九三鸭霸王”饮食店对面的河边，以300元的价格贩卖了半粒麻古及重约0.8克的冰毒给扶某某。
本次犯罪事实，有下列经原审庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人扶某某的证言，证明2013年3月9日21时许，他想吸毒了，用手机打了苏某的电话，讲要300元钱的毒品，她说可以，并让他去沿江路“九三鸭霸王”对面的河边，到那后，他以300元的价格从被告人苏某处购买了半粒麻古及约0.8克冰毒。
2、通话详单，证明2013年3月10日23时06分被告人苏某与吸毒人员扶某某有过通话记录。
3、辨认笔录，证明被告人苏某辨认出扶某某即购买毒品的吸毒人员。扶某某辨认出苏某系贩卖毒品给其的人。
4、尿样检测报告书，证明扶某某、苏某均系吸毒人员。
5、情况说明，证明冷水江市公安局毛易派出所在办理苏某贩卖毒品一案中，经查，苏某的毒品来源于一个叫“老拱”的男子，因苏某与其联系的电话号码丢失，且不记得该号码，故无法查实“老拱”的真实姓名，未将其抓捕归案。
6、常住人口信息，证明被告人苏某的姓名、年龄等个人基本信息。
7、被告人苏某的供述，供称2013年3月10日23时06分，扶某某与她电话联系说要购买毒品，她说手里暂时没有，但可以帮他去别人那里拿，并告诉他去冷水江市沿江路“九三鸭霸王”对面的河边等，拿到后给他电话。随后她联系一个外号叫“老拱”的人，在冷水江市布溪个体街（大成街）的巷子里，她用1100元在“老拱”手里购买了4粒麻古及4克冰毒。拿到毒品后就去了沿江路“九三鸭霸王”对面的河边，在那里，扶某某用300元在她手里购买了半粒麻古及0.8克冰毒。
二、2013年3月11日21时许，吸毒人员扶某某再次电话联系被告人苏某购买毒品，被告人苏某约其至冷水江市红日路岔路口交易。随后被告人苏某到约定地点，以600元的价格贩卖了重约1.4克冰毒和一粒麻古给扶某某。
本次犯罪事实，有下列经原审庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人扶某某的证言，证明2013年3月11日21时许，在冷水江市红日路岔路口，他以600元的价格从被告人苏某处购买了约1.4克冰毒和一粒麻古。
2、通话清单，证明2013年3月11日20时46分，被告人苏某与吸毒人员扶某某有过通话记录。
3、被告人苏某的供述，供称2013年3月11晚上21时左右，扶某某与她电话联系说要购买毒品，她到冷水江市红日路口，扶某某用600元在她手里购买了1.4克左右的冰毒与一粒麻古。
另查明，2013年3月12日零时许，冷水江市公安局毛易派出所民警在冷水江市红日小学附近抓获吸毒人员扶某某，扶某某交待了从被告人苏某处购毒的事实。民警遂通过布控，于当日凌晨4时许在冷水江市轧钢岔路口将被告人苏某抓获，并当场从其身上缴获白色晶状物品2小包、红色片状物品2粒。经娄底市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人苏某处缴获的2小包白色晶状物品净重1.4380克，红色片状物品净重0.1942克，均含有甲基苯丙胺成分。
综上所述，被告人苏某贩卖毒品甲基苯丙胺2次，重约3.9778克，得赃款900元。
上述犯罪事实，有下列经原审庭审举证、质证并查证属实的证据予以证明：
1、证人扶某某的证言，证明他因吸毒被公安机关抓获后，当即向公安机关交待他吸食的毒品购买于苏某手中，并愿意配合公安机关将苏某约出，在2013年3月12日凌晨4时许，他用短信联系苏某，双方约定在冷水江市老红梅宾馆附近见面。他与派出所干警在那等了20分钟未见苏某来，随后又用电话短信联系苏某，苏某叫他去冷水江市轧钢岔路口地段等，当他们到达冷水江市轧钢岔路口地段时，苏某用她电话联系说她到了，之后就被公安机关抓获。
2、扣押物品清单，证明2013年3月12日冷水江市公安局扣押苏某所有的红色药丸状毒品疑似物2粒，白色晶体状疑似物2小包。
3、娄底市公安局物证鉴定所的娄公物鉴（理化）字（2013）68号毒品检验鉴定报告，证明从苏某处缴获的2小包白色晶状物品净重1.4380克，红色片状物品净重0.1942克，均检出甲基苯丙胺成分。
4、抓获经过，证明2013年3月12日零时许，冷水江市公安局毛易派出所民警在冷水江市红日小学地段将扶某某传唤至所内调查。扶某某称其毒品来源于一个叫苏某的女子。通过布控，当日4时许，在冷水江市轧钢路岔路口将犯罪嫌疑人苏某抓获。
5、情况说明（附领取物品清单复印件），证明2013年3月12日凌晨，冷水江市公安局民警抓获扶某某和苏某后对二人手机予以扣押，手机因无电而关机，后分别由两人亲属领走，故未及时对该二人的手机短信予以提取。
6、被告人苏某的供述，供称3月12日凌晨3点左右，扶某某打电话给她，问她有没有毒品，她讲现在凌晨了买不到毒品了，手里还有一些没有吸完的毒品可以给他。后她下楼，准备把毒品给扶某某，被公安抓了。当天与扶某某有短信联系，也带了手机，但被公安扣押了。
冷水江市法院认为，被告人苏某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人苏某到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。对于公诉机关指控被告人苏某于2013年3月12日凌晨贩卖毒品给吸毒人员扶某某，并认定被告人苏某系贩卖毒品情节严重，公诉机关用以证明苏某此次贩毒的原始证据只有公安机关一份情况说明及扣押物品清单，在审理期间虽通过补充侦查补充了证人扶某某的证言、电话及短信清单，但在侦查阶段被告人苏某及证人扶某某均未提及过本次贩卖毒品，其证据的证明力存疑。被告人苏某虽在审查起诉阶段承认3月12日凌晨给扶某某带过毒品，但一直否认其有贩卖的主观意图，且在其后的供述中对送毒品给扶某某吸食做出了较为合理的解释。证据电话和短信清单虽能证明被告人苏某与扶某某于3月12日凌晨有过通话及互发短信，但不能证明其通话及短信内容，公安机关亦未从被告人苏某或证人扶某某的手机上提取短信内容，公诉机关指控的本次贩毒证明被告人苏某具有贩卖毒品主观意图的证据不足，故对公诉机关对被告人苏某第三次贩卖毒品的指控及认定被告人苏某犯罪情节，不予采纳。公诉机关的量刑建议失当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元。
原审宣判后，冷水江市人民检察院提出抗诉。抗诉意见为冷水江市人民法院认定被告人苏某贩卖毒品2次，系认定事实错误，对起诉书指控的苏某的第三次贩卖毒品应予认定；被告人苏某3次贩卖毒品，属于情节严重，应在三年以上七年以下判处其有期徒刑，冷水江市人民法院判处被告人苏某有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元，认定事实错误，量刑不当。
被告人苏某辩称第三次不是贩卖行为。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，被告人苏某违反国家毒品管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。抗诉机关抗诉提出：“冷水江市人民法院认定被告人苏某贩卖毒品2次，系认定事实错误，对起诉书指控的苏某的第三次贩卖毒品应予认定；被告人苏某三次贩卖毒品，应在三年以上七年以下判处其有期徒刑，原审法院认定事实错误，量刑不当”的意见。经查，公诉机关提供的用以证明被告人苏某此次贩毒的证据虽有扣押物品清单、通话清单、吸毒人员扶某某的证言、公安机关的情况说明。但扣押物品清单仅能证明被告人苏某当时身上携带了毒品；通话清单只能证明当晚苏某和扶某某有过短信和电话联系，因未提取到短信内容，不能确定双方系进行毒品交易；被告人苏某一直否认有贩卖毒品的意图。公安机关在一、二审期间的情况说明，亦只能证明苏某是在与扶某某进行毒品交易时被抓获的，能够证明苏某本次贩毒的证据只有扶某某的第二次证言，证据不足，抗诉机关指控的该次犯罪事实不能认定。抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘建雄
代理审判员 朱 永
代理审判员 谭顺庆
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 李典喜