内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内03民终478号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马文义，男，1957年7月15日生，汉族，个体，住乌海市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马瑞和，男，1980年4月20日生，汉族，个体，住乌海市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陶鹏，内蒙古义盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张国善，男，1968年4月12日生，汉族，个体，住陕西省神木县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵秀山，男，1977年5月17日生，汉族，个体，住陕西省神木县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵治国，男，汉族，1969年6月1日生，个体，住陕西省神木县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：孔峰辉，陕西金镝律师事务所律师。
上诉人马文义、马瑞和因与被上诉人张国善、赵秀山、赵治国采矿权转让合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第02249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12号立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马文义、马瑞和及其共同委托诉讼代理人陶鹏，被上诉人张国善、赵秀山、赵治国及其共同委托诉讼代理人孔峰辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马文义、马瑞和上诉请求：1、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第02249号民事判决；2、依法判决支持上诉人的反诉请求，即要求被上诉人继续履行”合伙煤矿份额转让协议”，协助办理煤矿复工手续，解除对东辰煤矿采矿权的抵押手续并承担违约金；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。双方协议约定：被上诉人的股东或工商登记的煤矿法人所有的产权或股权保证对外未设置任何质押及从中获取贷款或未向自然人等获得借款。被上诉人将东辰煤矿采矿权抵押，采矿权属于财产权，一审法院认定煤矿的采矿权不属于煤矿及煤矿法人所有的产权是错误的。被上诉人将东辰煤矿采矿权进行抵押担保贷款的行为，直接导致上诉人的权益处于被侵害的状态中，上诉人依法行使不安抗辩权符合法律规定。被上诉人以煤矿采矿权担保的11000万元贷款可以作为上诉人的已付款，至此上诉人的已付款已达到190005589元，被上诉人在给上诉人办理复工手续和不干涉上诉人正常生产经营情况下，协议完全可以继续履行。双方协议约定：上诉人不能按约定如期支付转让煤矿欠款，除接受违约责任第3款惩罚外，被上诉人有权将上诉人在该煤田总面积379746.80平方米井田范围内采挖过的部分井田按定价每平方米790元剔除，剩余款项按定价每平方米790元转为乙方股份......。协议约定上诉人违约不能解除合同，只能变更履行。
张国善、赵秀山、赵治国辩称，双方签订协议是2012年12月25日，而采矿权抵押的时间是2013年和2015年，双方在签订协议时及之前涉案煤矿的采矿权没有抵押，被上诉人不存在违约行为。被上诉人保证被上诉人煤矿法人所有的产权或股权保证对外未设置任何质押及从中获取贷款或未向自然人等获得借款，并没有保证采矿权不设定抵押，上诉人认为被上诉人保证的是采矿权不设定抵押，认定被上诉人违约在先是对事实的错误认定，且包商银行呼和浩特分行出具的《关于申请解除鄂托克旗东辰煤矿采矿权抵押备案的函》、《结清证明》，证明鄂托克旗东城东辰煤矿采矿权所抵押贷款已经还清，抵押权正在解除过程中，鄂托克旗东辰煤矿采矿权的抵押并未对上诉人的经营造成实质性影响。被上诉人履行了移交煤矿经营权和转让合伙份额的义务，上诉人一直未依约支付煤矿转让的合同义务，且上诉人未通知被上诉人行使不安抗辩权，其行使不安抗辩权属法律认识错误。上诉人的违约行为，致使被上诉人不能实现合同目的，且上诉人已经丧失了履行能力，合同无法继续履行，只能解除，被上诉人解除合同符合法律规定。请求驳回上诉，维持一审判决。
张国善、赵秀山、赵治国向一审法院起诉请求：要求解除双方签订的”合伙煤矿份额转让协议”，并根据转让协议关于违约金的约定，二被告逾期应按转让总额的1%支付违约金，但原告酌定按人民银行同期同类贷款利率要求，支付至2015年7月1日，金额为13700616.45元。
马文义、马瑞和向一审法院反诉请求：1、要求反诉被告继续履行”合伙煤矿份额转让协议”，协助办理煤矿复工手续；2、承担违约金1990万元，此款项从反诉原告后期应给付反诉被告款项中扣除；3、要求反诉被告解除对东辰煤矿采矿权的抵押手续。4、反诉诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：三原告共同出资，有偿受让了袁永峰在鄂托克旗东辰煤矿49%的合伙份额。2012年12月25日，三原告以甲方名义与二被告以乙方名义签订了”合伙煤矿份额转让协议”，协议对转让价款及转让款的支付期限和方式在第二条中约定为”1、甲方以人民币三亿元的价格将其占”东辰煤矿”财产份额的100%转让给乙方。2、乙方应将欠甲方的二亿五千万元”东辰煤矿转让金在本协议签字生效后分期支付，即于阳历2013年1月份支付3000万元；5月份支付3000万元；8月份支付3000万元；10月份支付4000万元；2014年1月份支付4000万元；3月份支付4000万元；5月份支付4000万元，至此全部结清。以银行转账（或承兑汇票）的方式分7次（或一次）将上述款项全部付清甲方。”，双方对各自的权利义务及保证在第三条中约定”1、签订协议之日起，甲方所交费用票据移交乙方，之后涉及到的其他各种税费乙方自行承担。2、乙方支付甲方煤矿转让金达到欠款总额的60%，即一亿八千万元，甲方可将相关采矿手续移交乙方。3、井田范围内的附着物设施的拆迁补偿权利义务均归乙方承担。7、本协议正式签订前，乙方对甲方煤矿股权、生产经营、资产价值评估、现有相关许可证照等真实状况进行了全面、充分的调研了解知悉之后，乙方自愿承担本协议签订后产生法律的权利义务及经营风险。9、本协议签署时，甲方之股东或工商登记的甲方煤矿法人所有的产权或股权保证对外未设置任何质押及从中获取贷款或未向自然人等获得借款。一旦甲方有此情况发生，从乙方支付甲方后期转让款中扣除，此责任由甲方股东张国善个人资产负责。10、复工生产由甲方负责，所产生的一切费用由乙方承担（签订本协议第一次复工，以后由乙方负责）。”原、被告双方对违约责任约定有”1、本协议书一经生效，双方必须自觉履行，任何一方未按协议书的规定全面履行义务，应当依照法律和本协议书的规定承担责任。3、如乙方不能按期支付转让款，每逾期一天，应向甲方支付逾期部分转让款总额的百分之一的违约金。因乙方违约给甲方造成损失，乙方支付的违约金金额低于实际损失的，乙方必须另外予以补偿。4、如乙方不能按约定如期支付转让煤矿欠款，乙方除接受违约责任第3款惩罚外，甲方有权将乙方在该煤田总面积379746.80平方米（其中不包括六保煤田之内的7.2万平方米）井田范围内采挖过的部分井田按定价每平方米790元剔除，剩余款项按定价每平方米790元转为乙方股份，同时甲方无条件自动收回”东辰煤矿”一切所有权和经营权，乙方交回煤矿相关采矿手续，只按转为股份的股金比例享有其中股权。5、因甲方违约给乙方造成损失，甲方按实际收到转让款额的30%支付乙方违约金。双方在协议”争议解决方式”中约定”因履行本协议书所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，向乌海市中级人民法院起诉，律师代理费由违约方全部承担。本协议书，甲乙双方合同当事人各执一份，经双方合同当事人签署后即生效，原协议同时自动作废。”协议签订后，被告给原告陆续支付转让款。2013年10月15日，二被告给原告出具书面”履约付款保证书”，内容为”甲乙双方于2012年12月25日签订”合伙煤矿份额转让协议”，协议书中明确约定转让价款及支付方式、期限。该协议生效后，乙方至今未履行付款义务。甲方容忍乙方再次做出如下保证：一、乙方认真履行”合伙煤矿份额转让协议”中的各项义务；二、乙方在煤矿剥离土石方工人工资、国家税费等相关费用均由乙方及时足额结清，甲方不负责任。三、乙方要求按协议约定顺延付款期限，保证第一笔款于2013年11月5日支付甲方3000万元，剩余款每二个月付3000万元，直至付清为止。乙方如果再次违约，同意甲方无条件强行收回协议转让的”东辰煤矿”所有权和经营权，另行处分。”后二被告未能按保证约定期限给付款项，三原告于2015年4月以鄂托克旗东辰煤矿名义向鄂托克旗煤炭局递交停产报告，现一直未复工。2015年7月，三原告以手机短信及书面方式通知二被告，因二被告严重违约，解除双方所签”合伙煤矿份额转让协议”，后原告提起本案诉讼。至诉讼时，三原告未给二被告交付协议约定的煤矿采矿手续。
另查明，鄂托克旗东辰煤矿负责人为杨永耀。2013年间，东辰煤矿以采矿许可证向山东省国际信托公司办理抵押手续，抵押期限至2015年3月25日，到期后，于2015年又与包商银行呼和浩特分行办理最高额抵押贷款，最高额为一亿一千万元，期限至2016年4月1日。
原告和被告对上述事实无异议，该院予以确认。原告主张被告自签订”合伙煤矿份额转让协议”以来，给付转让金额为67160866元，二被告有异议，辩称给付金额为80005589元，双方未能就给付金额对账确认。二被告提交的内蒙古自治区国土资源厅于2015年10月14日出具的抵押备案说明及合同照片，三原告称签订转让协议时未有抵押，此抵押不是三原告所办，如存在，属三原告与东辰煤矿之间的纠纷。
一审法院认为，三原告将受让的东辰煤矿占有份额转让给二被告，双方签订”合伙煤矿份额转让协议”并各自履行约定义务，该协议已对双方产生拘束力。三原告主张解除该转让协议，并按协议约定支付违约金，二被告反诉要求继续履行协议，并按协议约定支付违约金，双方争议的焦点实质是协议的继续履行与否。关于协议能否继续履行，双方应按照协议对各自履行义务是否符合约定和法律规定承担举证证明责任。三原告称与被告签订的”合伙煤矿份额转让协议”中违约责任约定被告不能按约定如期支付转让煤矿欠款，除接受违约金条款外，原告无条件收回转让煤矿的一切所有权和经营权，后被告未能按约给付转让款，二被告于2013年10月15日出具的保证书，二被告承诺如再次违约，同意原告无条件收回煤矿的所有权和经营权，二被告对原告所述无异议。双方所签协议对违约情形的约定，属原、被告行使契约自由权利意思自治的行为，是双方对违约产生权利和义务关系的约定，该约定未违反法律或法规禁止性规定，对双方均具有法律约束力。二被告出具的保证书，只是对付款时间及给付数额作出变更，违约承诺内容与协议约定一致，原告接收保证书，该保证书内容对原、被告具有约束力。原告主张二被告未能按协议约定及保证书承诺给付转让款，二被告仅给付67160866元，二被告辩称及反诉对原告所述有异议，称已给付转让款80005589元。无论依据原告主张及被告辩称付款金额，依照双方所签协议及后二被告出具保证书承诺时间，二被告存在未按约定履行付款情形。二被告辩称在签订协议后存在以采矿权抵押借款情形，依据协议书约定，是原告违约在先致使被告不能给付转让款，提交内蒙古自治区国土资源厅于2015年10月14日出具的抵押备案说明。双方所签协议书在”甲乙双方权利义务及保证”中的第9条，约定是”甲方之股东或工商登记的甲方煤矿法人所有的产权或股权保证对外未设置任何质押及从中获取贷款或未向自然人等获得借款。”，未明确约定煤矿的采矿权。双方签订协议书后，原告已将煤田交付二被告履行了主要的合同义务，二被告应证明上述情形的存在对二被告的开采生产造成实质性影响，后二被告出具保证书，再次承诺付款方式，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条”应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，二被告无确切证据证明符合规定，故对其辩称及反诉理由不予采信支持。二被告辩称双方约定为分期付款，已给原告付款达到80005589元，超出总价款的五分之一，不符合《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，不应解除。原告对二被告所称付款金额不认可，双方也未能对账确认，虽然双方所称付款金额不一，但依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款”分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”的规定，是指应支付而未付款项达到全部价款的五分之一，按二被告所述给付金额及出具保证书承诺给付时间及金额，二被告应按约给付但未付原告款项金额已超出全部价款的五分之一即6000万元，故二被告此辩称理由无事实依据。综合以上所述，原告和被告在协议书及保证书中约定和承诺了未按约付款产生的后果，原告请求解除协议书，符合协议书及保证书约定情形，二被告未能证明未按约定付款存在约定和法定免责情形，故对原告要求解除”合伙煤矿份额转让协议”的请求予以支持，对被告反诉要求继续履行”合伙煤矿份额转让协议”的反诉请求不予支持。原告要求二被告按协议约定承担未付款金额的违约金，期限自每笔未付款时始，至2015年7月15日，违约金标准按同期银行贷款利率计。依双方提交的付款明细共同记载，二被告最后付款为2015年1月17日，鉴于双方转让过程中生产情况及双方未能对账确认具体付款金额，以双方各自主张的共同未付款范围内酌定违约金计算基数，按最后付款时间起算。被告反诉原告协助办理煤矿复工手续及解除对东辰煤矿采矿权的抵押手续，承担违约金1990万元，无事实基础，不予支持。该案双方仅就协议书的继续履行与否提起诉讼，协议解除后的事宜，双方可协商、诉讼解决。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）张国善、赵治国、赵秀山与被告（反诉原告）马文义、马瑞和于2012年12月25日签订的”合伙煤矿份额转让协议”；二、被告（反诉原告）马文义、马瑞和支付原告（反诉被告）张国善、赵治国、赵秀山逾期付款违约金5677662元（以219994411元为违约金计算基数，自2015年1月17日至2015年7月15日,2015年1月17日至2015年5月10日按银行贷款年利率5.35%计，2015年5月11日至2015年6月27日按银行贷款年利率5.1%计，2015年6月28日至2015年7月15日，按银行贷款年利率4.85%计），被告于本判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回被告（反诉原告）马文义、马瑞和的反诉请求。案件受理费104004元（适用普通程序全额收取），反诉费70600元，共计174604元（原告已预交案件受理费，被告已预交反诉费），由三原告负担60904元，二被告负担113700元。
二审期间，被上诉人向法院提交证据一、《关于申请解除鄂托克旗东辰煤矿采矿权抵押备案的函》、《结清证明》，证明鄂托克旗东城东辰煤矿采矿权所抵押贷款已经还清，抵押权正在解除过程中，鄂托克旗东辰煤矿采矿权的抵押并未对上诉人的经营造成实质性影响。证据二、鄂尔多斯市虹宇测绘有限责任公司测绘的东辰煤矿剩余面积平面图，证明上诉人开采的面积135048.29平米，开采煤炭价值106688149.1元。经质证，上诉人认为证据一真实性无法认可，无法核对，不认可证明目的，银行结清证明应该给贷款一方，应该有贷款偿还的偿还凭证，结清证明不符合单位出具证明的形式要件，需由经办人签字和法人签字和出具的单位的公章，这两份证据不能证明贷款已还清。即使贷款已还清，在2013年和2015年煤矿采矿权抵押贷款期间，上诉人中止支付款也是符合《中华人民共和国合同法》第六十八条的不安抗辩权的条件，上诉人行使不安抗辩权并无不当，不应承担违约责任。上诉人认为证据二是被上诉人单方委托测绘公司测绘，真实性、合法性不予认可。本院经审查认为，证据一是包商银行呼和浩特分行的文件，该文件是复印件，不能确定其真实性，且上诉人不予认可，本院不予采信。证据二是被上诉人单方委托测绘公司出具的测绘报告，被上诉人不予认可，本院不予采信。
经审理，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
另查明，本案涉案的鄂托克旗东辰煤矿为个人独资企业，投资人为杨永耀，采矿权登记为鄂托克旗东辰煤矿。投资人杨永耀名下刘伟生占49%的份额，杨永耀占51%的份额。之后，刘伟生将其份额转让给袁永峰。2011年4月16日，袁永峰将49%的份额以7500万元的价格转让给赵治国，杨永耀同意该转让行为，且该转让行为经过内蒙古鄂托克旗公证处的公证。2012年12月25日，被上诉人以甲方名义与上诉人以乙方名义签订的”合伙煤矿份额转让协议”约定：一、转让股权的股东及转让情况1、甲方愿意将其所有的鄂托克旗东辰煤矿袁永峰接收原刘伟生的全部合伙财产份额转让给乙方，乙方愿意受让上述合伙份额。2、甲乙双方与2012年3月2日已签订合伙份额转让协议，同年7月乙方接手经营面积379746.80平方米，每平方米790元，总价款3亿元，乙方已支付0.5亿元，剩余约2.5亿元尚未支付。
上诉人庭后提交书面材料陈述：被上诉人存在故意隐瞒重要经营信息、采用欺诈手段诱使上诉人签订协议并支付巨额资金的行为，使上诉人对合同的有效性存在严重疑问。双方股权转让合同成立的法律基础不存在，合同的签订是被上诉人获取资金而虚构的一个根本无法履行的骗局，请求法院判令转让合同无效，被上诉人返还上诉人已支付的全部款项。
上述事实有一审在案卷宗和双方当事人的陈述予以证实。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的”合伙煤矿份额转让协议”约定：双方转让合伙份额价款3亿元，转让面积379746.80平方米的煤田，按照每平方米790元计算；上诉人支付被上诉人煤矿转让金额达到欠款总额的60%，即一亿八千万元，被上诉人可将相关采矿手续移交上诉人；当上诉人未依约履行付款义务时，被上诉人无条件自动收回”东辰煤矿”一切所有权和经营权，上诉人交回煤矿相关采矿手续，只按转为股份的股金比例享有其中股权。从上述协议约定的内容分析，双方签订的协议名为合伙份额转让，实为采矿权的转让。本案中，鄂托克旗东辰煤矿为个人独资企业，不具有法人资格，也不具有完全独立的财产权，不存在股份，当事人之间转让所谓煤矿股权的行为是转让采矿权的行为，本案当事人之间形成采矿权转让合同纠纷。《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款规定：”批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”本案采矿权转让合同因未经国土资源管理部门的批准，合同未生效。
本案双方争议的焦点是合同能否继续履行。上诉人庭后提交材料认为合同的签订是被上诉人获取资金而虚构的一个根本无法履行的骗局，请求法院判令合同无效，被上诉人返还上诉人已支付的全部款项，且本案合同履行中涉案煤矿采矿权手续的变更及煤矿生产需要被上诉人提供相应手续，而被上诉人以自己的行为表示不予配合上诉人进行涉案煤矿开采。双方签订的”合伙煤矿份额转让协议”客观上已实际不能继续履行，双方合同的目的已不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，被上诉人在一审诉请解除合同，应予支持。对于合同解除后的法律后果，因双方一审诉请均未提及，双方当事人可通过协商或诉讼另行解决，本案不作处理。
关于违约金的问题。合同生效与合同未生效的法律后果不同。违约存在于合同生效之后，合同未生效，不具有生效合同的法律效力，对双方当事人不具有约束力，也就无违约的事实。被上诉人在一审起诉要求上诉人承担违约责任，上诉人在一审反诉请求被上诉人继续履行协议及承担违约责任，双方有关违约的诉请均不能成立。一审法院判决上诉人承担违约责任，适用法律有误，本院予以撤销该项判决。上诉人持与一审反诉相同的诉请和事实理由提起上诉，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第02249号民事判决第一、三项，即:解除原告（反诉被告）张国善、赵治国、赵秀山与被告（反诉原告）马文义、马瑞和于2012年12月25日签订的”合伙煤矿份额转让协议”；驳回被告（反诉原告）马文义、马瑞和的反诉请求。
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第02249号民事判决第二项，即：被告（反诉原告）马文义、马瑞和支付原告（反诉被告）张国善、赵治国、赵秀山逾期付款违约金5677662元（以219994411元为违约金计算基数，自2015年1月17日至2015年7月15日,2015年1月17日至2015年5月10日按银行贷款年利率5.35%计，2015年5月11日至2015年6月27日按银行贷款年利率5.1%计，2015年6月28日至2015年7月15日，按银行贷款年利率4.85%计），被告于本判决生效之日起三十日内履行完毕。
三、驳回一审原告（反诉被告）张国善、赵治国、赵秀山的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费104004元，反诉费70600元，二审案件受理费141200元，案件受理费共计315804元，由上诉人马文义、马瑞和负担211800元，由被上诉人张国善、赵治国、赵秀山负担104004元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张继业
审 判 员 张 燕
代理审判员 张 娜
二〇一七年二月十七日
书 记 员 尉 兰