安徽省合肥市瑶海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）瑶刑初字第00258号
公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
被告人杨某，男，1979年10月11日出生，汉族，个体工商户。2012年10月19日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年11月23日经合肥市瑶海区人民检察院批准，由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。�羁押于合肥市第一看守所。
辩护人阮一文，安徽庐州律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民检察院以瑶检刑诉（2013）221号起诉书指控被告人杨某犯非法经营罪，于2013年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2013年12月6日作出了（2013）瑶刑初字第00322号刑事判决。被告人杨某不服判决，提出上诉，经合肥市中级人民法院二审作出了（2014）合刑终字第00024号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2014年2月19日重新立案，公诉机关以调取新的证据为由，于2014年4月4日建议延期审理，本院决定延期审理，2014年5月4日恢复审理，同日，公诉机关以瑶检刑变诉（2013）221-1号变更起诉决定书，对认定事实作出变更起诉。本院依法另行组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。合肥市瑶海区人民检察院指派检察员刑文静出庭支持公诉，被告�杨某及其辩护人阮一文均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关原审指控：1、2011年4月，被告人杨某以自己经营的合肥市新站区“影某百货店”的营业执照到中信银行合肥分行申领了POS机；2012年2月，被告人杨某用其妹夫张某经营的合肥市瑶海区“百某百货商行”的营业执照在兴业银行申领了POS机。以上POS机被被告人杨某放置在其经营的合肥市瑶海区某某园X幢X号“影某百货店”进行银行卡套现活动。
2011年4月至2012年7月，被告人杨某利用自己在中信和兴业银行申领的POS机，以自己和妻子许某甲的信用卡进行虚假交易套取现金，共计人民币3568066元。被告人杨某利用王某的信用卡在其POS机上进行虚假交易套取现金，共计人民币935450元。
2、2011年至2012年，被告人杨某在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在合肥市临泉路某某园X号楼X门面和某某新村X幢X室非�经营烟草销售，非法经营数额共计904991元。
本案在重审过程中，公诉机关变更指控为，2011年4月至2012年7月，被告人杨某利用自己在中信和兴业银行申领的POS机，以自己和妻子许某甲的信用卡进行虚假交易套取现金，共计人民币3568066元。被告人杨某利用王某的信用卡在其POS机上进行虚假交易套取现金，共计人民币935450元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人杨某的供述、证人许某甲、许某乙、周某、王某、张某的证言、信用卡刷卡记录、扣押物品清单、户籍证明、归案经过等证据。公诉机关认为被告人杨某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。
被告人杨某当庭辩称，公诉机关指控非法经营的3568066元中，有80多万元是他和百某百货销售酒水的实际经营，应当予以扣除，对王某的90多万元没有异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人杨某用自己的卡在自己申领的POS机上套现是否构成犯罪存疑；对指控被告人杨某利用王某的信用卡套现没有异议；被告人杨某实际经营的数额应当扣除。被告人杨某的套现没有违法所得，罚金请法庭考虑；被告人杨某构成自首。综上所述，建议对被告人杨某适用缓刑。
经审理查明，2011年4月，被告人杨某以自己经营的合肥市新站区“影某百货店”的营业执照到中信银行合肥分行申领了POS机二台；2012年2月，被告人杨某用其妹夫张某经营的合肥市瑶海区“百某百货商行”的营业执照在兴业银行申领了连用的POS机三台，分别放在被告人杨某自己经营的合肥市新站区“影某百货店”、其妹夫张某经营的合肥市瑶海区“百某百货商行”、其妻子的哥哥许某乙经营的“百诚烟酒店”中使用。2011年4月至2012年7月，被告人杨某利用自己在中信和兴业银行申领的POS机，以自己和妻子许某甲的信用卡进行虚假交易套取现金，共计人民币2768066元，并将套取的现金用于资金周转。
2012年3月，被告人杨某利用从周某处获得的王某的信用卡，在其POS机上进行虚假交易套取现金，共计人民币935450元。被告人杨某将套取的现金用于投资或经营。
2012年10月18日，被告人杨某经公安机关电话通知到公安机关接受调查。
上述事实，有下列证据证实：
一、信用卡刷卡记录，证实被告人杨某在中信银行申领的两台P**机，自2011年4月至2012年7月共计刷卡消费2600余万元；在兴业银行申领的POS机，自2012年2月至2012年7月共计刷卡消费1800余万元。其中以虚构交易的方法套取现金共计3703516元。
二、扣押物品清单证实，公安机关从被告人杨某店中查出一台P**机。
三、其他证据。
1、抓获经过证实，2012年10月18日，被告人杨某经公安机关电话通知�公安机关接受调查。
2、户籍证明证实，被告人杨某1979年10月11日出生，作案时已经成年等身份情况。
四、证人证言
1、证人许某甲（被告人杨某的妻子）的证言，证实其丈夫杨某在2011年3、4月份，用新站区影某百货店的名字申领了中信银行的二台P**机，2012年2、3月份，杨某又用百某百货的名字到中兴银行申领了三台连用的POS机，分别在自己的店、她妹夫、哥哥的店里使用。申领的POS机一是用来正常经营，一是杨某和朋友套现用。
2、证人张某的证言，证实其和杨某在2012年2月初，一起到兴业银行以其本人的百某百货商行营业执照申领过一台P**机，其带回自己店里使用了。2012年2月，他和杨某签订了雪花啤酒《产品销售合同》，只履行了一部分，大约有七、八十万元，杨某现金支付十几万元，其余的都是在他的POS机上刷卡。
3、证人王某的证言，证实她将其工商银行的信用卡借给其朋友周某使用，后周某又将该信用卡转借杨某使用。
4、证人周某的证言，证实他从王某处借到一张工商银行的信用卡，2012年3月，杨某说资金周转不开，他主动将该信用卡借给杨某使用。杨某在其自己的店里的POS机上套现。
5、证人许某乙的证言，证实2012年2月，杨某以瑶海区百某百货的营业执照在兴业银行申领了三台P**机，杨某自己使用一台，杨某给妹婿使用一台，他使用一台，2012年7月份还给银行。他没有用POS套现过。
五、被告人杨某的供述，供认他在2011年3月至4月份在中信银行申领了两台P**机，2012年5月份在兴业银行申领了一台P**机，这三台P**机都是以合肥市新站区影某百货店的营业执照，由其本人申领的。其中中信银行和兴业银行各有一台P**机放在他自己店里用，还有一台放在他妹妹的百货店里用。中信银行两台P**机交易金额共有2600万�左右，其中2200万元是有实际交易的金额，还有300万元左右没有真实交易，是他自己和帮朋友套现的金额。其中用他妻子的信用卡在POS机上套现100万元左右。2012年他借钱投资周某的“精某某投资有限公司”，后周某把王某的信用卡给他叫他刷钱还账。他刷卡还账后，又刷过几次钱使用。他以他妹夫张某的百某百货的名义进雪花啤酒，大概进了200万元的货。
以上证据均经当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某违反国家规定，使用销售点终端机的方法，以虚构交易的方法套取现金共计人民币3703516元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出杨某用自己的信用卡在自己申领的POS机上套现是否构成犯罪存疑的辩护意见，经查，信用卡套现的本质就是通过欺骗方式将信用卡的授信额度直接转化为现金套�出来。被告人杨某作为信用卡的实际持卡人，利用POS机，以虚构交易的方式将信用卡内授信额度套现供自己使用的行为，已妨害了金融机构对信用卡的管理，扰乱了国家的金融管理秩序。因此被告人杨某利用自己的信用卡套现的数额，亦应计入其非法经营的数额。故该辩护意见不能成立。被告人杨某提出实际经营的80多万元应扣除的辩解意见，其辩护人提出实际经营的数额911228.5元应予扣除的辩护意见，经查被告人杨某在中兴银行领取三台连用的POS机，该三台P**机为同一个终端号，其中一台在其妹夫张某的百某百货店中使用。证人张某的证言证实被告人杨某在张某的百某百货有购买雪花啤酒销售、刷卡支付货款的事实，属实际经营，应予扣除。但证人张某的证言未能证实被告人杨某实际经营的具体数额。辩护人当庭提供的信用卡消费明细，虽证实被告人杨某在张某�营的百某百货刷卡消费911228.5元，但该911228.5元也包含部分套现的数额。被告人杨某庭审时供认实际经营的数额为80多万，应以被告人的供述为准。故被告人杨某的犯罪数额中应扣除80万元。被告人杨某接到公安机关电话通知后后，即到公安机关，并如实供述利用POS机套现的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。辩护人对此提出的辩护意见成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条，第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金二万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月19日起至2014年6月18日止。）
二、对被告人杨某非法经营所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴明霞
代理审判员 张立群
人民陪审员 周 敏
二〇一四年六月十八日
书 记 员 胡小涛
附件：本判决所引用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发�的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金�机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。