福建省福州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终417号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某1，男，1941年10月14日出生，汉族，无业，住福建省连江县。
上诉人（原审被告人）邢有福，男，1944年12月21日出生于连江县，汉族，小学文化，无业，住福建省连江县。2016年5月12日因涉嫌犯开设赌场罪由连江县公安局决定取保候审。2017年5月18日因涉嫌犯故意伤害罪被连江县公安局刑事拘留，次日由连江县公安局决定取保候审，2017年8月8日被执行逮捕。现羁押于连江县看守所。
辩护人程奇峰，福建天福律师事务所律师。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人邢有福犯故意伤害、开设赌场罪，原审附带民事诉讼原告人杨某1提起附带民事诉讼一案，于2017年12月28日作出（2017）闽0122刑初427号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人邢有福、附带民事诉讼原告人杨某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人邢有福，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、开设赌场
2016年3月底至4月23日期间，被告人邢有福在连江县篮球场附近的“青塘台球店”内摆放一台“捕鱼”赌博机、一台多人“龙某”赌博机、一台“黄金万两”赌博机提供他人赌博（均已收缴）。2016年4月23日该店被连江县公安局敖江派出所民警查获，当场抓获三名参赌人员及两名管理人员。经连江县公安局认定，上述赌博机可供17人同时使用。被告人邢有福违法所得达3000元。2016年5月12日，被告人邢有福主动向敖江派出所投案。
原判认定上述事实：有户籍证明、违法犯罪经历查询记录、到案经过、行政处罚决定书、情况说明、福建省行政没收款收据、营业执照，检查笔录、扣押清单、证据保全清单、收缴物品清单、现场勘验笔录、涉案物品现场照片，连江县公安局赌博机认定书，证人王某、庄某、潘某、史某、吕某、杨某2、邢某1、赵某1证言，被告人邢有福供述等。
二、故意伤害
2017年4月6日8时许，被告人邢有福听村民说被害人杨某1在撬他房子的探头后，遂前往其位于连江县浦口镇柘尾村龙泉寺路口旁的房屋查看。在见到被害人杨某1后，被告人邢有福与被害人杨某1发生争吵。被害人杨某1先用棍子敲打被告人邢有福头部。被告人邢有福被打后倒地。后被告人邢有福从地上起来与被害人杨某1发生扭打，二人一起倒地。倒地后二人又扭打在一起，扭打过程中致被害人杨某1受伤。经连江县公安局法医鉴定，被害人杨某1的损伤程度为轻伤二级。
案发后，被害人杨某1即被送往连江县医院住院治疗。2017年4月29日起至5月21日间，医生多次建议被害人杨某1可出院调理，家属均要求继续住院观察。2017年5月24日起至10月23日间，医生多次建议被害人杨某1可出院调理，家属拒绝出院，要求继续住院观察。因此确定被害人杨某1需住院治疗期间为2017年4月6日至5月24日，住院49日。附带民事诉讼原告人杨某1因被伤害造成的经济损失如下：医疗费29634.67元；附带民事诉讼原告人杨某1提供的护理费系个人出具的领款便条，不能证实该护工有固定收入，护理费标准以50元/日计算，确定护理费为50元/日×49日=2450元；住院伙食补助费按连江县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为20元/日×49日=980元；交通费酌情确定为600元；营养费酌情确定为2000元，以上经济损失合计35664.67元。
原判认定上述事实的证据有：被害人杨某1部分陈述及辨认笔录；受案情况登记表、官岭边防所报警登记；到案经过、官岭边防所情况说明、通话记录等书证；出警视频截图、法院门口监控视频截图等视听材料；提取笔录、辨认笔录、杨某1伤情照片、连江县公安局法医学活体检验鉴定书；证人邢某1、邢某2、杨某3、邢某3、黄某、赵某2、施某的证言；被告人邢有福的供述及辩解等。以及被害人杨某1提交的连江县公安局鉴定文书复印件；协和医院病历、住院病历、出院记录、疾病证明书等病历材料；门诊发票、住院发票、费用清单、护理费领款收条等。
原审法院认为，被告人邢有福以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动；因琐事纠纷伤害他人，致一人轻伤二级，其行为分别构成开设赌场罪、故意伤害罪，应实行数罪并罚。被告人邢有福犯罪以后，自动投案，如实供述开设赌场的事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人邢有福因琐事纠纷故意伤害他人，且被害人有一定过错，对被告人邢有福所犯故意伤害罪可酌情从轻处罚。被告人邢有福因故意伤害附带民事诉讼原告人杨某1造成的经济损失，被告人邢有福应负赔偿责任。附带民事诉讼原告人杨某1对损害的发生也有过错，可以减轻被告人邢有福的赔偿责任。确定被告人邢有福应承担附带民事诉讼原告人杨某1经济损失70%赔偿责任，应赔偿附带民事诉讼原告人杨某1经济损失24965.27元。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第三十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：
一、被告人邢有福犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。
二、追缴被告人邢有福的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。
三、被告人邢有福应赔偿附带民事诉讼原告人杨某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费等经济损失人民币24965.27元，款在本判决生效后十日内支付。
上诉人邢有福及其辩护人提出被害人杨某1鉴定时未提交连江县医院2017年4月6日医嘱拍摄的肋骨三维成像，而福建医科大学协和医院的CT检验报告单是2017年4月11日作出，不排除被害人伤情是在此期间因其他原因造成。故连江县公安局法医学活体检验鉴定书所依据的检材不全、鉴定程序违法，不足以采信。证人证言等证据仅能证实上诉人与被害人有发生拉扯，但不能证明二人间的拉扯行为足以造成被害人轻伤。
上诉人杨某1提出原判以49天认定其护理费、住院伙食补助费有误。仅让邢有福承担70%的赔偿责任有误。
经审理查明，原审判决认定上诉人邢有福犯故意伤害罪、开设赌场罪的事实清楚。民事部分判赔数额及项目准确。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人邢有福及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，连江县医院的病历材料体现被害人杨某1住院后即诊断出多根肋骨骨折，并进行肋骨骨折的相关治疗，而杨某1在2017年4月11日即案发后5日，在福建医科大学附属协和医院亦被诊断为2、4、5前肋骨骨折，诊断前后具有连贯一致性，故连江县公安局物证鉴定室依据福建医科大学附属协和医院的诊断作出鉴定意见，并无不当。现场视频截图等证据可以证实上诉人邢有福压制在被害人杨某1身上打杨某1的嘴巴，随后，民警便到达现场并将受伤的杨某1送往连江县医住院治疗，病历材料体现杨某1住院后即进行肋骨骨折的相关治疗，病历资料没有被害人杨某1在住院期间意外受伤的记录。故上述证据可证实杨某1受轻伤的损害结果与邢有福的伤害行为间存在因果关系。
本院认为，上诉人邢有福以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动；因琐事纠纷伤害他人，致一人轻伤，其行为分别构成开设赌场罪、故意伤害罪，依法实行数罪并罚。邢有福犯罪以后，自动投案，如实供述开设赌场的事实，是自首，依法从轻处罚。邢有福因琐事纠纷故意伤害他人，且被害人有一定过错，对邢有福所犯故意伤害罪可酌情从轻处罚。上诉人杨某1因本案造成的经济损失共计人民币35664.67元，因杨某1对损害的发生也有过错，确定邢有福应承杨某1经济损失70%赔偿责任，即应赔偿杨某1人民币24965.27元。原判综合考虑本案的起因确定赔偿责任份额，并依据连江县医院医嘱及杨某1的具体伤情认定护理费及住院伙食补助费，均在合情、合理范围内，故上诉人杨某1提出原判认定的赔偿数额有误的上诉理由，不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。民事部分判赔准确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 勇
审判员 李 颖
审判员 邱 宁
二〇一八年四月十七日
书记员 叶聿伟
附：本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；