山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1202刑初305号
公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
被告人赵某。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月14日被抓获归案，同年1月16日被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于莱芜市看守所。
辩护人杨媛媛，山东棋山律师事务所律师。
被告人朱某。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月4日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审。
辩护人杨健，辽宁新正源律师事务所律师。
被告人刘某，厨师。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月19日被取保候审。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉[2016]301号起诉书指控被告人赵某、朱某、刘某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2016年8月26日受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派检察员王专德出庭支持公诉，被告人赵某及辩护人杨媛媛、被告人朱某及辩护人杨健、被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控，被告人赵某于2015年1月至2016年1月期间，利用互联网微信聊天和微信转账、支付宝支付等方式先后向其下线朱某、刘某、董某、王某非法销售软中华、硬中华、软玉溪等各类品牌卷烟，涉案金额439200余元。
被告人朱某于2015年6月至2016年3月期间，利用互联网微信聊天和微信转账、支付宝支付等方式先后向其下线毛某某、董某非法销售软中华、硬中华等各类品牌卷烟，涉案金额107200余元。
被告人刘某于2015年5月至2016年1月期间，利用互联网微信聊天和微信转账、支付宝支付等方式先后向其下线刘某某、王某某、张某某非法销售软中华、硬中华、利群、玉溪等各类品牌卷烟，涉案金额71000余元。
被告人赵某当庭自愿认罪，但辩称公诉机关指控的涉案金额439200元，其中有8万元左右是其自己的钱，通过刘某帮忙转款到其支付宝账户，其中有2万元左右是刘某帮其代收的烟款。通过销售烟草获利30000余元。
辩护人杨媛媛提出的辩护意见是，对指控的罪名无异议：1、指控的赵某涉案金额中有部分款项应予扣除。其中其与刘某交易明细中56082元未查清，应予扣除；刘某与赵某私下转款86000元，应予扣除；刘某代赵某收取烟款23000元，应予扣除。2、被告人赵某当庭认罪、悔罪，如实供述，可予从轻处罚。
被告人朱某对指控的事实及罪名无异议，当庭供称通过销售烟草获利人民币10000元左右。
辩护人杨健提出的辩护意见是，被告人朱某当庭认罪，如实供述，系初犯，无前科，社会危害性较小，建议从轻处罚。
被告人刘某对指控的事实及罪名无异议，当庭供称通过销售烟草获利20000元左右。
经审理查明，被告人赵某于2015年1月至2016年1月期间，利用互联网微信聊天和微信转账、支付宝支付等方式先后向其下线朱某、刘某、董某、王某非法销售软中华、硬中华、软玉溪等各类品牌卷烟，涉案金额353200余元。
被告人朱某于2015年6月至2016年3月期间，利用互联网微信聊天和微信转账、支付宝支付等方式先后向其下线毛某某、董某非法销售软中华、硬中华等各类品牌卷烟，涉案金额107200余元。
被告人刘某于2015年5月至2016年1月期间，利用互联网微信聊天和微信转账、支付宝支付等方式先后向其下线刘某某、王某某、张某某非法销售软中华、硬中华、利群、玉溪等各类品牌卷烟，涉案金额71000余元。
另查明，被告人赵某非法经营烟草，获利30000余元，被告人朱某非法经营烟草，获利10000余元，被告人刘某非法经营烟草，获利20000余元。被告人朱某在公安机关侦查阶段退邀至山东省银山公安局直属分局人民币30000元，山东省银山公安局直属分局2016年9月21日将该款移送至本院。
上述事实，有被告人赵某、朱某、刘某的供述、微信转账记录、电子数据检验报告书、证人董某的证言、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赵某、朱某、刘某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人赵某情节特别严重，被告人朱某、刘某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人刘某替被告人赵某转款的款项应从公诉机关指控的金额中予以扣除。被告人赵某辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人辩护人关于其他款项应予扣除的意见，本院不予采纳。被告人赵某、朱某归案后如实供述所犯罪行，依法可予从轻处罚。被告人刘某自动投案，归案后如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人朱某、刘某退邀非法所得，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人赵某有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2021年1月13日止，罚金于判决生效第二日起十日内一次缴纳）；
被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
被告人朱某、刘某的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。
二、被告人赵某非法所得赃款人民币三万元，予以继续追缴；
被告人朱某退邀至本院的非法所得赃款人民币一万元，依法予以没收；
被告人刘某退邀至本院的非法所得赃款人民币二万元，依法予以没收；
三、扣押于山东省银山公安局直属分局的被告人赵某作案工具金色苹果手机一部（序列号F2MPJUE8G5QT）、被告人朱某作案工具金色苹果手机一部（序列号F2NQJB8DGRX2），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 柳俊海
人民陪审员 张瑞亮
人民陪审员 高金山
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 亓 华
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。