河北省唐山市路南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初（重）字第94号
公诉机关唐山市路南区人民检察院。
被告人张某某，中共党员，曾任唐山市路南区织寨乡大洪桥村主任（2006年3月至2009年3月），因涉嫌犯贪污罪，2014年2月13日被唐山市公安局路南区分局刑事拘留，经唐山市人民检察院批准于2014年2月26日被逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
辩护人曾庆、王新峰，河北中宜律师事务所。
唐山市路南区人民检察院以路南区院公诉刑诉（2014）65号起诉书指控被告人张某某涉嫌职务侵占罪，于2014年6月11日向本院提起公诉，因本案案情重大复杂，经唐山市中级人民法院批准，延长审限三个月。我院于二0一四年十二月十六日作出（2014）南刑初字第109号刑事判决书，宣判后被告人张某某不服提出上诉，唐山市中级人民法院于二0一五年五月九日作出（2015）唐刑终字第102号刑事裁定书，认为河北省唐山市路南区人民法院认定原审被告人张某某犯挪用资金罪的部分事实不清，证据不足。撤销河北省唐山市路南区人民法院（2014）南刑初字第109号刑事判决书，发回我院重新审判，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市路南区人民检察院指派检察员仁维俭出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人曾庆、王新峰到庭参加诉讼，现已审理终结。
唐山市路南区人民检察院指控，被告人张某某在2006年3月至2009年3月担任唐山市路南区大洪桥村主任期间，利用职务便利，侵占大洪桥村公款共计人民币1109858元。
一、1992年1月至1993年12月间，张某某与苗润刚共同承包经营开平区保温管厂（后更名为路南区保温管厂）。1992年6月至8月，开平区保温管厂为开滦钱营矿加工的保温管出现质量问题，被起诉至唐山市中级人民法院。1994年7月22日，唐山市中级人民法院作出民事调解书，确定由路南区保温管厂返还开滦钱营矿加工费人民币918614.09元。但一直未执行。2006年3月，被告人张某某当选为路南区大洪桥村主任后，因此向上海轿车修理厂（后更名为东方车身喷漆部）法定代表人张金明借钱，并签订了借款人民币800000元的协议书。2007年，张某某向盛泰房地产公司借款1280000元，约定利息20%，并以大洪桥村在路南区花园街的土地手续做抵押。同年12月5日和6日，张某某的丈夫温富跃分两次从东方车身喷漆部取走现金共计人民币800000元交给张某某。至2014年2月27日本院追回该款前，以上人民币800000元一直被张某某占有。
二、2006年8月7日和2007年10月31日，被告人张某某以收回大洪桥村被占用土地的理由，以大洪桥村委会名义向刘俊成和张金明各借款人民币100000元，因大洪桥村办理自来水工程由其中支出费用人民币10000元，另190000元被张某某占有。
三、2007年11月至2008年3月，被告人张某某以办理收回大洪桥村被占用土地的名义，以电缆、打印纸等材料开具发票，在村里报销款项人民币65286元。
四、2009年3月，被告人张某某卸任路南区大洪桥村主任后，以在任期间发生的为村里办事发生的餐费未报销，在本村报销餐费54572元。
公诉机关就上述指控向法院提交了被告人供述、证人证言、书证、任职证明等证据，认为被告人张某某作为基层组织的人员，利用职务上的便利，侵占本单位的财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人张某某辨称，从上海轿车厂取走800000元用于解决与钱营矿的官司，该笔钱不是村委会的钱；向张金明及刘俊成借款是个人行为；我在任及卸任以后没有向村里报销发票、餐费。其行为不构成犯罪。
辩护人曾庆、王新峰提出辩护意见，上海轿车修理厂给付的由张某某代为保管的补偿款，与东方车身喷漆部向盛泰房地产公司的借款不具有关联性；向刘俊成和张金明借款是孙连奎、张万明的个人借款，与张某某无关；张某某没有以任何名义在村财物报销发票，没有取得报销款；报销饭费时，张某某已经不是村主任，不具有职务侵占的主体资格；侦查机关违反法定程序，取得证据应予排除，辩护人提供了证人证言、证明材料，认为被告人张某某的行为不构成犯罪。
经审理查明，1992年6月至8月间，被告人张某某与苗润刚共同承包经营开平区保温管厂期间为开滦钱营矿加工的保温管出现质量问题，被起诉至唐山市中级人民法院。1994年7月22日，唐山市中级人民法院作出（1994）唐经初字第6号民事调解书。确定由张某某为法定代表人的路南区保温管厂返还开滦钱营矿加工费人民币918614.09元。但一直没有履行。2006年3月，被告人张某某与上海轿车修理厂签订借款人民币800000元的协议书，用于偿还钱营矿加工费。2007年，东方车身喷漆部以解决企业职工遗留问题的名义向唐山市盛泰房地产公司借款人民币1280000元，约定利息为20%，并以大洪桥村在路南区花园街的土地手续做抵押，将借款存入东方车身喷漆部帐中，该借款由大洪桥村委会在征地过程中予以偿还。张某某为取得上述借款，于2007年12月5日和6日令其夫温富跃，分两次从东方车身喷漆部取走现金人民币800000元。至立案时，上述人民币800000元一直被张某某占有。案发后，被告人张某某配合司法机关退缴脏款人民币800000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：
1、案件来源证实，中国共产党唐山市路南区纪律检查委员会将大洪桥村原主任张某某涉嫌经济犯罪的举报信移送唐山市路南区人民检察院办理。
2、被告人张某某的供述与辨解，1992年，开平区保温管厂为钱家营矿加工了一批保温管，由于保温管质量不合格，造成了损失，当时承包开平区保温管厂的是苗润刚。1994年开滦钱家营矿将路南区保温管厂（原开平区保温管厂）起诉到唐山市中级人民法院，法院调解由路南区保温管厂返还钱家营矿加工费90多万元。调解时我是路南区保温管厂的法人代表，所以在这起民事案件中，我的身份是被告，调解的结果是：由被告返还原告加工费918614.09元。法院调解后，因为我个人没有偿还能力，所以法院一直没有能够执行。到了2005年夏天，张金明将路南区保温管厂房、车间租给了其他人，我的设备给放在了库房里，我没有办法经营了，我就找到了张金明，最后我与张金明协商并达成协议，由上海轿车修理厂给付乙方大洪桥保温管厂80万元人民币，以后此债务全部由乙方负责解决并承担责任。是我丈夫温富跃分两次拿回来的钱一直在我手里，等钱家营矿找我的时候我再还给钱家营矿。
3、张金明证言，1991年左右村里集体出资建立了开平区保温管厂。该保温管厂是按照苗润刚、张某某的请求由村集体出资建立的，建成后就由苗润刚、张某某承包经营，他们每年向村集体交几万元的利润，在承包期间发生的一切经营管理、债权债务等均由苗润刚、张某某个人负责，开平区保温管厂的上级单位上海轿车修理厂，上海轿车修理厂只负责收取承包费和贷款利息。1993年，开平区保温管厂更名为路南区保温管厂，从1994年开始就由张某某自己承包路南区保温管厂，1994年1月1日签订了承包协议，协议中约定1994年以前保温管厂债权债务、一切遗留问题全部由张某某个人负责承担，并且在承包期间出现一切问题由张某某个人承担。1992年6月至8月份，为开滦钱家营矿加工了一批保温管，由于质量不合格，造成了损失，经唐山市中级人民法院调解，由张某某赔偿开滦钱家营矿91万多元。张某某认可承担此赔偿款，并在调解书上签字，调解书生效。从1994年官司调解后至2006年张某某任村主任之前，十几年的时间里张某某都没找过我或村委会索要过她个人应付给钱家营矿的补偿款，2006年她当选大洪桥村主任后就向我要这笔钱（当时我是东方车身喷漆部的法人代表），我没给她钱，因为这笔赔偿款与村集体没有关系，法院调解书写的很清楚，赔偿款应该是由张某某个人承担。张某某就开始组织群众上访告我，乡里明确说，要求平息上访，我被迫签订了2006年2月6日这个协议书。2007年4、5月份大洪桥平改，张某某又来找我要钱，我告诉她没有钱，她让我向村里打报告要钱，没有钱她给我借。我就向村里打了报告，张某某批的。同年上半年，张某某找到开发大洪桥平改的开发商庄瑞才借钱，2007年11月底庄瑞才给了68万元现金，12月给了60万元现金，共计128万元，这两次都是我和会计刘迎珍还有庄瑞才会计王力取的，在取款之前，张某某和庄瑞才就借款细节已经说好了，张某某告诉我，庄瑞才要什么手续给什么手续，要多少利息给多少利息。到庄瑞才那以后，庄瑞才要花园街那块地的手续，借款利息20%，我就（这块地是我们厂子和摩擦圈厂买的）给提供了，因为张某某是村主任，我只有执行。后我把钱存在了东方车身喷漆部的账上（唐山市商业银行）当时我没有马上把钱给张某某，后来庄瑞才跟我说，大哥你把80万元给张某某吧，要不平改工作进行不了，张某某给我打电话，告诉我她丈夫温富跃来取钱，我和会计刘迎珍跟温富跃一起去唐山市商业银行取的现金，分两次给的。2007年12月5日、6日各取了40万元，两天共取了80万元，当天都给了温富跃。2010年的时候，花园街土地以460万元的价格卖给庄瑞才，抵扣了借款245万元，然后村委会入账215万元。偿还的借款245万元包括从庄瑞才借128万元，利息52万元，其中张某某拿走的80万元就是从128万元里出的。还有2005年东方车身喷漆部借刘俊成的50万元，利息是15万元。
4、孙连奎证言，张某某说保温管厂给钱家营矿做保温管做坏了，得赔钱给钱家营矿。保温管厂是上海轿车修理厂的下属企业，在2006年张某某让我与徐辉找张金明要这80万元。但当时张金明说没有钱，没有给她。2007年为了平改，村里向上级部门打报告申请解决企业职工遗留问题，向庄瑞才借128万元，这128万元里就包含给张某某的那80万元。报告上有我、张某某和刘兰栋的签字。
5、徐辉证言，2010年5月8日，因为花园街这块地是我们村的地，卖给了庄瑞才。当时我们召开了村民代表大会研究这块怎么处理，涉及土地补偿的问题，村里就商量找庄瑞才，想把这块地转给他，如果政府直接从村里征地，政府只给评估价，如果从个人手里征地，个人可以提出高于评估的价格，最后商定花园街土地以460万元转给了庄瑞才，比评估价多了98万元。但是我们村只收到215万元，因为扣除了东方车身喷漆部借庄瑞才的128万元及利息52万元，共计189万元；东方车身喷漆部借刘俊成50万元及利息15万元，共计65万元。
6、庄瑞才证言，2007年，张某某到公司找我一次，在拆迁现场找我一次，主要是说她欠开滦钱家营矿一笔赔偿款80万元，想让我借给大洪桥村一部分钱，一方面解决大洪桥村历史遗留问题，另一方面解决张某某与钱家营矿官司问题，我考虑当时张某某作为村主任正在协调老百姓的动迁工作，如果动迁工作缓慢，就会影响我的楼盘开发，大洪桥村历史遗留问题解决不了，老百姓不动迁，也会影响楼盘开发，简单说，当时张某某推动拆迁工作的快慢，直接影响我们公司的楼盘开发，为了顺利的进行平改搬迁，我就借给了大洪桥村128万元，分两笔支付的，第一笔68万元，第二笔60万元，当时我与张某某约定利息为年息20%，因为我有银行贷款。当时办理借款手续时，我提出把花园街7.49亩土地手续质押在我公司。
7、唐山市中级人民法院作出（1994）唐经初字第6号民事调解书。确定由张某某为法定代表人的路南区保温管厂返还原告加工费918614.09元。
8、唐山市路南区保温管厂法定代表人身份证明书，张某某同志，在我单位任厂长职务，特此证明。
9、企业法人营业执照：企业名称唐山市路南区保温管厂，法定代表人张某某。一九九四年六月七日。
10、承包协议书，甲方：开平区保温管厂，乙方：苗润刚、张某某。承包期为一年（92年元月1日起至92年12月底）乙方在承包期间所发生的一切债权债务，合同期满后永远由乙方负责处理，甲方不承担一切责任。
11、协议书，甲方：唐山市路南区上海轿车总成大修厂，乙方：唐山市路南区保温管厂，代表人张某某。协议内容第三条：94年以前的所有保温管厂的债权债务一切遗留问题，一切违纪问题全权由乙方承担永远归乙方负责
12、唐山市路南区东方车身喷漆部收款凭证：2007年11月30日借庄瑞才人民币68万元。2007年12月10日借庄瑞才人民币60万元。
13、唐山市路南区工商行政管理局证明：唐山市路南区上海轿车修理厂未参加2000年度年检，于2001年6月15日被我局依法吊销。
14、2006年2月6日协议书：甲方：上海轿车修理厂，乙方：大洪桥保温管厂。甲方系乙方的上级主管单位。因保温管质量问题，1994年经唐山市中级人民法院调解达成协议，补偿钱营矿各项经济损失费90多万元，因乙方是当时的现场施工单位，所以当时签订的赔偿协议，是由乙方补偿钱营矿损失。但直到现在此经济纠纷一直没有结果，因乙方是甲方的下属企业，并不是法人单位，所以应由甲方承担全部赔偿责任，但为尽快妥善把此经济纠纷结案，经双方协商达成以下协议：一、90多万元的债务因滞纳金问题到现在应到200万元左右，时间拖得越长会越多。为尽快妥善处理此债务，为了节省开支，甲方给付乙方捌拾万元人民币（大包干的方式）。此债务全部由乙方及法人张某某全权负责并承担责任。双方约定以后此债务不管乙方处理的好与坏，与甲方没有任何责任及关系。
15、唐山市路南区东方车身喷漆部，法定代表人张金明，经济性质：集体所有制。
本院认为，被告人张某某作为基层组织工作人员，利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，应予处罚。唐山市路南区人民检察院指控被告人张某某犯罪的部分犯罪的事实清楚，证据充分，但指控被告人张某某犯职务侵占罪罪名不当，经查被告人张某某利用其担任唐山市路南区大洪桥村村主任的职务便利，挪用村集体资金归个人使用，超过三个月未归还，其行为符合挪用资金的构成要件，应当以挪用资金罪追究被告人张某某的刑事责任。对公诉机关指控被告人张某某利用职务之便，侵占村集体公款309858元，依据现有证据不足以认定，故公诉机关指控被告人张某某侵占村集体公款309858元的事实，证据不足，依法不予认定。对于被告人张某某及辩护人提出向张金明及刘俊成借款是个人行为，没有在村里报销发票餐费及张某某卸任以后不具备职务侵占的主体资格的辩护意见，经查有理据，应予支持。但对于被告人张某某及辩护人提出从上海轿车修理厂取走80万元用于解决与钱家营矿的官司，不是村委会的钱，与东方车身喷漆部向盛泰房地产公司的借款不具有关联性的辩护意见。经查上海轿车修理厂已于2001年被吊销营业执照，2006年2月6日上海轿车修理厂与大洪桥保温管厂所签订协议时上海轿车修理厂已不具备主体资格，现有证据没有大洪桥保温管厂。被告人张某某取得的80万元借款收据显示为上海轿车修理厂，但实际给付人为东方车身喷漆部，大洪桥村委会是东方车身喷漆部的128万元借款的实际偿还人，被告人张某某为偿还欠款，所取得的80万元，实际是挪用大洪桥村村集体的资金。故对被告人张某某及辩护人提出其行为不构成犯罪的辩护意见，经查理据不足，不予支持。对辩护人提出侦查机关违反法定程序，取得证据应予排除的辩护意见，经查理据不足，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定：判决如下：
一、被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月13日起至2017年8月12日止）。
二、被告人张某某退缴脏款人民币800000元发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王乃江
代理审判员 单建春
人民陪审员 冯永章
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 高晶晶