吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吉民提字第1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：梅河口市新城建筑工程有限责任公司，住所地吉林省梅河口市。
法定代表人：陈永新，董事长。
委托代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：靖宇县诚致房地产开发有限责任公司，住所地吉林省靖宇县。
法定代表人：刘志成，总经理。
委托代理人：赵春芳，吉林泉成律师事务所律师。
委托代理人：管国运，该单位职工。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：管国运，男，汉族，1981年11月21日生，住山东省诸城市。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：窦茂武，男，汉族，1975年12月31日生，住山东省诸城市。
委托代理人：管国运，男，汉族，1981年11月21日生，住山东省诸城市。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：李忠华，男，汉族，1968年10月23日生，住吉林省靖宇县。
委托代理人：张光盛，吉林靖吉律师事务所律师。
再审申请人梅河口市新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）因与被申请人靖宇县诚致房地产开发有限责任公司（以下简称诚致公司）、管国运、窦茂伍、李忠华建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）吉民一终字第22号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2014）吉民申字第697号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新城公司的法定代表人陈永新、委托代理人潘启光，管国运，诚致公司的委托代理人赵春芳及诚致公司和窦茂武的委托代理人管国运，李忠华及其委托代理人张光盛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
白山市中级人民法院一审认为：新城公司与诚致公司双方签订的施工协议书，是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。因该协议明确约定本案争议工程每平方米的单价和工程面积，工程总价款为16611948元，诚致公司亦未提供证据证明本案争议工程的工程量及建筑面积存在增减变化，且新城公司提出的诉讼请求所确认工程总价款16611948元低于中标通知书中载明的中标价格16633129元，故对管国运、窦茂伍抗辩的本案争议工程实际总价款应为15059048元的抗辩主张，不予支持。
因新城公司对诚致公司已支付工程款1073万元无异议，所以应从工程总价款中扣减；新城公司对诚致公司支付争议工程电费14727元的事实无异议，且该笔费用本应由新城公司负担，故该费用亦应当从工程总价款中扣减；虽新城公司认为没有收到诚致公司于2012年5月6日汇款给张伟个人账户50万元工程款，但因该汇款行为早于新城公司与诚致公司2012年11月4日签订的《关于拨付款工程的协议书》，且张伟是实际施工人，同新城公司是挂靠与被挂靠关系，是新城公司在争议工程工地的负责人，有权代表新城公司接受汇款，汇款凭证中也注明该汇款系工程款，因此，给付张伟工程款可以视为支付给新城公司的工程款，应从工程总价款中扣减。张伟向诚致公司借款59.6万元，并出具借据，虽其中2012年9月26日，张伟向诚致公司以工地个人用款为由，借款1万元，但仅从事由上不能简单推断为张伟个人借款，因工地事务繁杂，支出费用不能简单名称化，如需处理工地事务的往返交通、招待等费用，故亦应确认张伟借款系代表新城公司借款。其余借款的借据中均载明系工程用款，且基于张伟的特定身份，故上述借款亦应认定为新城公司借款，均应从工程总价款中扣减。
虽新城公司对诚致公司组织施工的本案争议182556元的屋面及雨棚防水工程持有异议，认为新城公司并未委托他人对该工程施工，但新城公司对诚致公司提供靖宇县信德工程监理有限公司的证明，未能提供反驳证据证明其已对该防水工程进行施工，故可确认诚致公司已自行对屋面及雨棚防水工程施工，该工程价款应从本案争议工程总价款扣减；诚致公司对支付给实际施工人李忠华工程款2542423元的事实无异议，新城公司亦未提供证据证明李忠华得到该笔工程款的工程系他人实际施工，视同该笔工程支付给新城公司，故应从协议约定总价款中扣减。综上，诚致公司尚欠新城公司工程款2046242元（16611948元-10730000元-500000元-14727元-596000元-182556元-2542423元）。依双方约定按工程总造价5%扣除工程质量保证金即830597.40元（16611948元×5%），新城公司可在给付条件具备后，另行主张。诚致公司总计应给付尚欠新城公司剩余工程款1215644.60元。
新城公司主张第三人管国运、窦茂伍应同诚致公司共同承担尚欠工程款的支付责任。由于诚致公司在审理期间表示管国运、窦茂伍系其聘请的管理人员，二人的民事行为后果均由诚致公司承担，且诚致公司与新城公司于2011年9月24日签订的承包协议中，管国运仅作为诚致公司委托代理人签字及管国运、窦茂伍亦陈述二人系诚致公司聘请的管理人员，新城公司亦未提供其他证据证明管国运、窦茂伍系本案争议工程的挂靠方或合作方，故管国运、窦茂伍不应承担本案尚欠工程款的给付责任。
关于诚致公司抗辩的本案争议工程存在质量问题。争议工程虽未经竣工验收，但现已入户使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，故对诚致公司的该项抗辩不予支持。
关于尚欠工程款利息的支付问题，因新城公司与诚致公司未在协议中约定利息及利率，且新城公司亦未提供证据证明争议工程交付日期，新城公司与诚致公司对工程价款也并未结算完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，新城公司于2013年6月5日提起诉讼，故应从2013年6月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上所述，白山市中级人民法院作出（2013）白山民二初字第67号民事判决：1、诚致公司于判决生效之日起十五日内支付新城公司工程款1215644.60元，并自2013年6月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定的履行期限届满之日止。2、驳回新城公司的其他诉讼请求。
本院二审认为：一、关于新城公司实际施工的工程造价问题。张伟为争议工程的实际施工人，新城公司与张伟系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效。新城公司与诚致公司签订的施工协议书为无效合同。虽然合同被认定无效，但该工程现已入住使用，新城公司与诚致公司均同意按照合同约定计算工程价款，法院予以支持。
协议虽约定工程总价款为16611948元，但根据诚致公司提交的2013年5月9日靖宇县住房和城乡建设局对金盛元2号楼工程所作的行政处罚决定书及监理日记，证明在张伟撤离工地后，2号楼还在施工过程中；诚致公司给李忠华的拨付款收据，明确载明“金盛元2号楼东段”即双方争议的2号楼一、二单元，而李忠华对上述拨款事实予以认可。至此，可以认定新城公司在张伟撤离工地后没有全部完工，诚致公司与李忠华就2号楼一、二单元成立了事实上的建设工程施工合同关系，且已经向李忠华支付了该部分工程款。新城公司作为工程施工单位，主张其已全部施工完毕，应按合同约定支付总价款，其应当提供张伟撤离工地时即2012年11月工程已全部完工的相关证据，因其不能提供工程的竣工时间、施工情况、交接手续等证据，对诚致公司所举的证据亦没有提出反驳证据，应承担举证不能的不利后果。综上，诚致公司主张应当从工程总造价中扣除新城公司未施工的一、二单元部分即1552700元（按图纸面积×合同约定价款）理由成立，应予支持。
关于防水工程一项，诚致公司仅提供了靖宇县信德工程监理有限公司的证明，主张应从总造价中扣除该部分款项，但因防水工程为合同约定的施工内容，且监理公司系诚致公司委托，诚致公司在未提供购买防水材料等相关证据佐证的情况下，其主张不能成立。
二、关于诚致公司已付的工程款数额问题。诚致公司给付李忠华的2542423元应视为已付工程款。从李忠华与张伟签订的《劳务分包合同》以及新城公司向李忠华拨付工程款的行为表明，李忠华为争议工程的施工人。新城公司作为工程总承包人，应当向李忠华给付其分包的工程款。现诚致公司将款直接拨付给李忠华，而该2542423元款项与新城公司已付李忠华的工程款合计，并不超过李忠华在《劳务分包合同》中应得的工程款，应认定为诚致公司给付本案争议工程的款项。新城公司主张李忠华与诚致公司存在恶意串通，损害公司利益，因无证据证明，故不予支持。
张伟向诚致公司借款59.6万元应由新城公司承担。新城公司主张是张伟个人行为，与公司无关，但张伟为争议工程的实际施工人，同新城公司是挂靠与被挂靠关系，张伟在的借款凭证上注明用于工地施工，且上述借款均早于新城公司与诚致公司2012年11月4日签订的《关于拨付款工程的协议书》，一审视为支付给新城公司的工程款并无不当。
综上，新城公司施工的工程造价为15059248元（16611948元-1552700元）。诚致公司已付工程款为14383150元（10730000元＋500000元＋14727元＋596000元＋2542423元）。扣除双方在承包协议中约定的工程质量保证金后，诚致公司并不存在拖欠工程款问题。一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人靖宇县诚致房地产开发有限责任公司的上诉请求成立。故本院作出（2014）吉民一终字第22号民事判决：1、撤销白山市中级人民法院（2013）白山民二初字第67号民事判决；2、驳回梅河口市新城建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
新城公司申请再审称，一、二审法院认定事实明显错误；原审采信证明明显错误；一、二审法院审理程序严重违法。
本院认为：原审法院对2号楼一、二单元水暖、电照、塑钢窗等相关工程是否是李忠华独立施工完成的基本事实没有审理；诚致公司主张给付李忠华三套门市房的时间、给付凭证、交接手续及三套门市房的价格依据的基本事实没有审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）吉民一终字第22号民事判决、白山市中级人民法院（2013）白山民二初字第67号民事判决；
二、本案发回白山市中级人民法院重审。
审 判 长 张 辉
代理审判员 刘 忠
代理审判员 杜小雨
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 张 巍