福建省福州市晋安区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）晋行初字第168号
原告黄善安，男，汉族，身份证住址福州市晋安区。
委托代理人刘德和，福建知信衡律师事务所律师。
被告福州市晋安区宦溪镇人民政府，住所地福州市晋安区。
法定代表人刘通。
委托代理人林健，副镇长。
委托代理人袁小芳，福建中天成律师事务所律师。
原告黄善安诉被告福州市晋安区宦溪镇人民政府（以下简称宦溪镇政府）行政强制及行政赔偿一案，于2014年8月20日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于8月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年10月17日、11月7日两次公开开庭审理了本案。原告黄善安及其委托代理人刘德和，被告宦溪镇政府的委托代理人林健、袁小芳到庭参加诉讼。本案经福建省高级人民法院批准延�审理期限一个月，现已审理终结。
原告黄善安诉称，原告于1989年在宦溪镇中心村清水坑开荒2亩左右山地，种植茶树，这块山地一直由原告使用至今。为防止山体滑坡、水土流失，原告于2013年11月中旬开始用条石修砌护坡，护坡建设过程中，被告于2013年11月29日、12月21日先后两次强行拆除护坡。原告认为，一、被告实施强拆行为超越职权。原告在山地上建设护坡，主要是为了防止滑坡及水土流失，因此该护坡应属于农用设施。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第八十三条的规定，其执法的主体应该是县级以上土地管理部门，被告不具有强制拆除农业设施的主体资格。二、认定护坡为违法建筑并将其拆除，没有法律依据。原告所建护坡系农用设施，故本案应适用《土地管理法》，而不是《中华人民共和国城乡规划法》（以下�称《城乡规划法》）。即使按照《城乡规划法》第四十一条的规定，原告的护坡也不应认定为违法建筑，原告修建农业设施的行为，不属于该法条所规定的应办理乡村建设规划许可证的三种建设情形，无需办理乡村建设规划许可证。被告以《城乡规划法》作为认定护坡系违法建筑的依据，系适用法律错误。三、被告的强制拆除行为程序严重违法。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条，第三十五条到第三十八条规定，及被告作为强制拆除依据的《城乡规划法》第六十五条规定，启动强制拆除程序，首先要依法认定拆除标的为违法建设。其次，要作出书面催告通知书，催告当事人履行拆除义务，同时行政机关应将强制拆除违法建筑的内容向社会公告。第三，在履行完上述法定程序后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提�行政诉讼，又不履行拆除义务的，行政机关可以依法强制拆除。但被告没有制作并向原告送达任何的法律文书，没有催告原告履行义务，没有听取原告的陈述和申辩，也没有履行相关的社会公告程序，而是直接对原告的护坡实施了野蛮拆除行为，严重违反法定程序。综上，原告所砌的护坡并不属于违法建筑，被告的行政行为违法，被告应当对因其行为给原告造成的损失进行赔偿。请求确认被告强制拆除原告中心村清水坑山地护坡的行政行为违法，并判令被告赔偿原告护坡被违法拆除的经济损失30万元，以及山地无法种植农作物所遭受的经济损失7万元。
原告向本院提交如下证据：1、宦溪镇人民调解委员会2014年3月21日《终止人民调解书告知》，证明原告在中心村清水坑所开荒的2亩山地上用条石砌护坡，2013年11月29日被告在没有告知原告的情况下对护坡强制�除；2、证明两张，证明1989年原告在中心村清水坑一山地开荒种茶，这块山地由原告使用至今；3、申请书，证明原告在中心村清水坑所开荒的2亩山地系原告在使用；4、照片7张，证明原告所砌护坡被拆除的现场情况。
被告宦溪镇政府辩称，一、原告于2013年11月29日就已知道违法建设被拆除的具体行政行为，但直至2014年7月才提起诉讼，其起诉已超过法定诉讼时效，依法应予驳回。二、原告黄善安于2007年间将其经营地块上的茶树挖掉整平，此后未再进行种植，2013年间又用条石砌护坡。2013年间，中心村多名村民举报其侵占、破坏集体茶园造成水土流失，并私自以高价将土地变卖给自然人建别墅，改变了该土地的用途。《城乡规划法》第四十一条规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”原告未经任何申请和审批，擅自在农用地上动工兴建建筑物。被告的工作人员经现场查看后，对原告进行口头制止，要求其停止施工和拆除违法建设、恢复植被，但原告不仅不停工，还继续施工，兴建了高达5米的建筑，2013年11月29日被告依照《城乡规划法》第六十五条的规定，组织人员依法实施拆除。被告没有实施原告所诉的第二次拆除。三、根据行政赔偿原理以及行政诉讼法的规定，国家保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不能予以保护。原告未经申请和审批进行违法建设，其使用土地的方式违法，其违法建设的建筑或设施非合法权益，不应得到法律保护，其赔偿损失的诉请不应得到支持。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被�向本院提交如下证据：1、晋安区宦溪镇中心村委会出具的《黄善安建房纠纷情况说明》，证明原告建房情况及其与“吴家人”的纠纷始末；2、《中心村第一生产队集体茶园被他人侵占纠纷一事报告》、照片4张，证明2013年间晋安区宦溪镇中心村多名村民举报原告侵占、破坏集体茶园造成水土流失，并私自以高价变卖给他人建别墅，改变了该土地的用途；3、2014年2月10日《人民调解记录》，证明原告应负责恢复土地植被，不得挪做其他用途及不能用石头砌界，整平土地及产生的大坑系原告所为；4、晋安区宦溪镇土地利用总体规划（2006-2020年）、榕政综（2012）229号《福州市人民政府关于晋安区宦溪镇等3个乡镇土地利用总体规划的批复》、宦溪镇土地利用总体规划图两张，证明原告经营使用的土地在规划区范围内。法律依据：《土地管理法》第四条，《城乡规划法》第四十一条、第六十条、第六十五条，《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二条、第三条、第三十八条、第三十九条。
经庭审质证与审查，本院对证据及争议的事实作如下确认：
关于原告提交的证据1与被告提交的证据1、3，能够证明原告在中心村清水坑用地情况及原告建设的护坡被拆除，符合关联性、真实性、合法性特征，可作为本案定案依据。
关于原告提交的证据2，未附证明人身份证明，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条规定的当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合“附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件”的要求；证据3，原告未提供原件以核对，其真实性无法确认。但对原告举证所要证明的中心村清水坑2亩山地由其使用的事实，被告无异议，可予以确认。
关于原告提交的证据4、照片7张，结合原、被告的陈述，可确认第1-6张照片体现了2013年11月29日护坡被拆除的现场情况；第7张照片显示非护坡2013年11月29日被拆除的现场。
关于被告提交的证据2，原告认为照片体现的不是原告经营的地块及被毁坏的护坡。本院认定，该组证据系被告接到的举报材料，多人签名的书面报告反映原告侵占、毁坏集体茶园造成山体水土流失，并私自以高价变卖给他人建别墅，要求予以立即制止、恢复茶园山貌。照片显示是否与举报内容有关，属被告应予核实的事项，不影响被告接到举报的事实认定；证据4，系属晋安区宦溪镇土地利用总体规划（2006-2020年）的证明文件。
关于双方争议的被告是否对原告建设的护坡实施二次拆除的认定。原告主张被告于2013年12月21日第二次拆除护坡，被告不予认可，且原告亦未提供证据予以证明，对原告的该主张，不予采纳。
根据上述有效证据及庭审质证意见，本院认定如下事实：
原告黄善安系晋安区宦溪镇中心村村民，中心村清水坑约2亩的村集体山地由其经营使用。2007年间，原告移除了该地块上由其种植的茶树，并平整了土地。2013年11月，原告用条石修建山地护坡。被告接到原告侵占、毁坏集体茶园造成山体水土流失，并私自以高价变卖给他人建别墅的举报后，于2013年11月29日对原告在建的护坡实施拆除。2014年8月，原告向本院起诉，提出上述请求，并申请本院委托有资质的评估机构对原告护坡被拆除所遭受的财产损失进行评估鉴定。
本院认为，》第第一款规定：“行政机关在作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者�诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，被告于2013年11月29日强制拆除原告修建的护坡时，未告知原告享有诉权或起诉期限，原告于2014年8月起诉，未超过法定期限。被告主张原告的起诉已超过法定期限，缺乏依据，不予采纳。
根据《城乡规划法》第六十五条规定，被告宦溪镇政府对在“乡、村庄规划区内”未依法取得乡村建设规划许可证的建筑，具有责令停止建设、限期改正的职权，对逾期不改正的，具有拆除的职权。晋安区宦溪镇土地利用总体规划（2006-2020年）的证明文件与规划区范围的认定无关，不能证明被告2013年11月29日实施本案拆除时，原告在中心村清水坑的经营用地在村庄规划区范围内，其行使本案行政强制拆除职权，缺乏依据。
《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，当事人不履行“行政决定”确定的义务是行政机关依法实施行政强制执行的前提条件，无此前提，不得实施行政强制执行，但本案无基础性的行政决定存在。而且，被告未依照《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定履行催告义务，给予原告陈述和申辩的权利，制作强制执行决定书及履行公告程序，即对原告建设的护坡直接予以强制拆除，其行政强制行为程序违法。被告主张其对原告进行口头制止，要求停止施工和拆除违法建设、恢复植被，原告不予认可，且被告亦未提供证据予以证明，对该主张，不予采纳。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家�关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”原告未经审批建设的护坡，不属于法律保护的合法权益，对其关于赔偿护坡被违法拆除的经济损失30万元的诉讼请求，不予支持。原告所述的山地无法种植农作物所遭受的经济损失与被告拆除护坡的行为之间没有因果关系，对其提出的赔偿山地无法种植农作物所受损失的请求，不予支持。原告申请对护坡被拆除所遭受的财产损失进行评估鉴定，非属必要，不予准许。
综上理由，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第（四）项、第五十七条第二款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、确认被告福州市晋安区宦溪镇人民政府于2013年11月29日强制�除原告黄善安中心村清水坑山地护坡的行政行为违法。
二、驳回原告黄善安的赔偿诉讼请求。
案件受理费50元，由被告福州市晋安区宦溪镇人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 王雨晶
人民陪审员 赖丹玲
人民陪审员 林明正
二〇一四年十二月四日
书 记 员 郭玮婷
附：本判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十五条乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以�除。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的规定》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）�诉具体行政行为依法不成立或者无效的。