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内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0627刑初241号
公诉机关内蒙古自治区伊金霍洛旗人民检察院。
被告人胡长征，男，1965年2月19日出生，汉族，小学文化，个体，户籍所在地河南省商丘市夏邑县，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗。因涉嫌销售假药罪，于2016年5月27日被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年7月1日被依法逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
辩护人杨舒合，内蒙古伊康东律师事务所律师。
伊金霍洛旗人民检察院以伊检公诉刑诉〔2016〕239号起诉书指控被告人胡长征犯销售假药罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊金霍洛旗人民检察院指派检察员李丽梅、郝晓叶出庭支持公诉，被告人胡长征及其辩护人杨舒合到庭参加诉讼。现已审理终结。
伊金霍洛旗人民检察院指控，2016年5月9日，被告人胡长征伪造了“胡氏正骨”第四代传人的名片，数面锦旗，并租住了位于伊金霍洛旗纳林陶亥镇的民房为他人看病。期间，被告人胡长征没有医师资格，利用从安徽省某门诊购进的部分中草药和膏药贴，从伊金霍洛旗阿勒腾席热镇流动商贩处购进的13余瓶“甲茸壮骨痛痹胶囊”，通过自己调制中药粉涂抹于患者疼痛处，再利用膏药贴敷多次为薛某1、张某1、郝某1治疗风湿性腰腿疼疾病，每次治疗费用为100元，并以100元的价格向薛某1销售了一瓶“甲茸壮骨痛痹胶囊”。2016年5月26日，伊金霍洛旗食品药品监督管理局工作人员在胡长征所驾驶的车内及租住房内查获了“甲茸壮骨痛痹胶囊”12瓶、黑色膏药贴大贴125贴、小贴165贴、中草药粉1933克、9面锦旗及个人名片590张等。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局鉴定，胡长征销售的药品“甲茸壮骨痛痹胶囊”、自制膏药和药粉均属于不必载明药品检验机构的质量检验结果，即可认定为假药。公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场检查笔录、辨认笔录、扣押物品文件清单及发还清单、常住人口基本信息等，并认为被告人胡长征违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人胡长征对起诉书指控的罪名无异议，辩称其不知道是假药。其辩护人的辩护意见为：公诉机关指控胡长征销售假药罪的事实不能成立，被告人胡长征不仅没有销售假药的动机和故意，而且也欠缺刑法所要规制的“销售”假药的行为。
经审理查明，2016年5月9日，被告人胡长征印制了“胡氏正骨”第四代传人的名片及数面锦旗，并租住了位于伊金霍洛旗纳林陶亥镇的民房为他人看病。期间，被告人胡长征没有从医资格，利用从安徽省购进的部分中草药和膏药贴，从伊金霍洛旗阿勒腾席热镇流动商贩处购进的13余瓶“甲茸壮骨痛痹胶囊”，通过自己调制中药粉涂抹于患者疼痛处，再利用膏药贴敷多次为薛某1、张某1、郝某1治疗风湿性腰腿疼疾病，每次治疗费用为100元，并以100元的价格向薛某1销售了1瓶“甲茸壮骨痛痹胶囊”。2016年5月26日，伊金霍洛旗食品药品监督管理局工作人员在胡长征所驾驶的车内及租住房内查获了“甲茸壮骨痛痹胶囊”12瓶、黑色膏药贴大贴125贴、小贴165贴、中草药粉1933克、9面锦旗、个人名片590张等。经鄂尔多斯市食品药品监督管理局鉴定，胡长征销售的药品“甲茸壮骨痛痹胶囊”、自制膏药和药粉均属于不必载明药品检验机构的质量检验结果，即可认定为假药。
上述事实，有经过当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表，证实案件来源及收案过程。
2、现场检查笔录、询问调查笔录、查封（扣押）决定书、查封（扣押）物品清单、送达回执、接受证据材料清单、接受证据照片，证实伊金霍洛旗食品药品监督管理局从胡长征处扣押了甲茸壮骨痛痹胶囊、黑色膏药贴大、小贴、中草药粉、锦旗及个人名片等，后将上述物品移送给了伊金霍洛旗公安局治安二大队；伊金霍洛旗公安局从薛某1处接受了1瓶“甲茸壮骨痛痹胶囊”。
3、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证实公安机关从胡长征处扣押了涉案物品，后给被告人胡长征的家属发还了与案件无关的物品。
4、关于胡长征涉嫌销售假药案件的调查报告、伊金霍洛旗食品药品监督管理局出具的证明、鉴定意见聘请书、伊金霍洛旗食品药品监督管理局关于申请对胡长征涉嫌销售的假药进行鉴定的报告、鄂尔多斯市食品药品监督管理局关于胡长征涉嫌销售假药进行鉴定的复函，证实胡长征销售的药品“甲茸壮骨痛痹胶囊”、自制药膏和药粉均属于不必载明药品检验机构的质量检验结果，即可认定为假药。
5、辨认笔录及照片，证实杨某1辨认出胡长征是租住其房屋开设“胡氏正骨”养生堂的男子；薛某1辨认出胡长征是给其治病卖药的姓胡的大夫；张某1辨认出胡长征是给其治病的姓胡的大夫。胡长征辨认了作案现场在其租住的位于伊金霍洛旗纳林陶亥镇民房。
6、被告人胡长征的供述，证实胡长征于2016年5月9日开始在伊金霍洛旗纳林陶亥镇租房给人看病，看病的地方没有营业执照，胡长征没有行医资格证。胡长征行医的地方有草药半食品袋，膏药有大贴125贴、小贴165贴，草药给镇上的一个六十多岁老太太用过十次左右，膏药给一个七十多岁的老头用过五次左右，治疗一次100元。胡长征房屋内的锦旗是自己做的，为了病人看病时看到锦旗为胡长征更好的宣传。胡长征房屋内和车上“甲茸壮骨痛痹胶囊”是胡长征在集市上和一个老头要的瓶子，胡长征按照瓶子上面的电话联系买的。给薛某1以100元的价格销售了一瓶“甲茸壮骨痛痹胶囊”。
7、证人薛某1的证言，其在伊金霍洛旗纳林陶亥镇找一名姓胡的男子看过腿痛。薛某1常年腿疼，经常询问看哪儿能治疗，有一天遇见杨某1，杨某1说他家有个租房住的人，给人看腿疼病，薛某1就去了。大约在五月中旬，薛某1第一次去伊金霍洛旗纳林陶亥镇找到姓胡的男子，把腿疼情况给该名男子说了一下，该名男子说可以治疗，然后就让薛某1在他那里治疗，薛某1一共治疗过五次，每天一次，他每次治疗时给薛某1进行腿部按摩，用白布包的草药给薛某1敷在腿部疼痛处，然后用电烤40分钟左右，五次治疗过程中，每隔一天加一次针灸和拔罐。姓胡的男子看病时敷的药是土黄色的粉状药物，每次治疗收100元，没有收费凭证。在第一次治疗时，给薛某1卖了一瓶口服药，薛某1花了100元，口服药叫“甲茸壮骨痛痹胶囊”，他说这药吃上可以治疗薛某1的腿疼。“甲茸壮骨痛痹胶囊”被薛某1吃的剩下了半瓶。每次看病都是薛某1的老公郭某1陪薛某1去的。
8、证人郝某1的证言，其去伊金霍洛旗纳林陶亥镇治过病。2016年5月8日，郝某1在道劳岱移民村闲转时碰到一个陌生人给了郝某1一张名片，给郝某1说他现在在道劳岱移民村院内居住，能治疗关节炎、颈椎病、腰疼等疾病。因为郝某1一直以来两个膝关节疼痛，一直没有治疗好，2016年5月9日上午，郝某1就去纳林陶亥镇治疗膝盖疼痛。郝某1不知道给其治病的人具体叫什么，就知道姓胡，说话口音是外地人，他自己说他是河南人。治疗时他用小勺从一个塑料袋中挖出一些中药粉末倒在一块白布上和白醋搅拌在一起，然后再给郝某1抹在两个膝盖上。郝某1记不清治疗的次数，治疗每个膝盖花100元，共计花了2200元。
9、证人张某1的证言，其去伊金霍洛旗纳林陶亥镇治过病。大概在2016年5月27日的十几天前，一次和周围的邻居聊天得知道劳岱移民村来了一个会看风湿性关节炎、会治疗腰疼、颈椎疾病的大夫，那个大夫住在道劳岱移民村杨某1家南房。因为张某1平时腰疼，张某1就去治疗了七次。张某1不知道大夫叫什么名字，但听口音是外地人，他自己说他是河南人。张某1每次治疗时那个人都要给其贴膏药，每次治疗费用是100元，共计700元。那个人的药是黑色的，事先就粘贴在膏药贴上，他用的时候就从一个牛皮纸袋里面取出来，将药贴表面的塑料纸去掉，给张某1贴到腰部。
10、证人郭某1的证言，其妻子薛某1在伊金霍洛旗纳林陶亥镇一个河南男子开的治疗腰腿疼的地方看了五天病。薛某1是从2016年5月21日开始看的病，连续看了五天，郭某1每次都陪薛某1去河南男子那里看病，治疗费一次100元。河南男子给薛某1配了一瓶口服的胶囊药，他说药是他的祖传秘方，一瓶药100元，药瓶的外包装上贴着一张男人的照片，郭某1没有留意药品名字，加上治疗费500元，共计花了600元。
11、证人杨某1的证言，位于伊金霍洛旗纳林陶亥镇的房屋是杨某1的房屋，杨某1于2016年5月2日或3日将该房屋南房的第二个家给一名河南籍男子租过，5月4日付的房租。河南籍男子租房时说他是祖传治疗腰腿疼的，准备租房给人看病，杨某1就知道郭某1的妻子去找河南籍男子看过病。
12、证人胡某1的证言，胡某1是胡长征的女儿。胡长征没有固定工作，在榆林和伊金霍洛旗给别人做过按摩和理疗。
13、归案情况说明，证实2016年5月26日，伊金霍洛旗食品药品监督管理局移交案件时，伊金霍洛旗公安局民警在伊金霍洛旗食品药品监督管理局传唤胡长征至伊金霍洛旗公安局接受讯问。
14、常住人口基本信息，证实胡长征的身份信息。
上述证据，来源合法，内容真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人胡长征违反国家药品管理法规，以营利为目的，明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人胡长征犯销售假药罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。辩护人提出公诉机关指控胡长征销售假药罪的事实不能成立的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人胡长征提出的其不知道是假药的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人胡长征自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人胡长征犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人胡长征犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2016年11月26日止。罚金自判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、对涉案的作案工具及假药予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任德强
审 判 员 陈 洁
代理审判员 鲁雨石
二〇一六年十一月八日
书 记 员 吕丽霞
法条链接：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次性或者分期缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。