湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终8265号
上诉人（原审被告）：赵凌，女，汉族，1968年10月21日出生，江汉油田职工培训中心教师，住湖北省潜江市。
上诉人（原审被告）：湖北长城建设控股集团有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区庙山小区两湖大道。
法定代表人：涂亿万，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李丽，湖北万泽律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：狄丞，男，汉族，1983年8月9日出生，中国地质大学教师，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：王兴，武汉市武昌区徐家棚法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
上诉人赵凌、湖北长城建设控股集团有限公司（以下简称湖北长城公司）因与被上诉人狄丞的侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第01233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2017年1月18日对本案进行了法庭调查，上诉人湖北长城公司的委托诉讼代理人李丽，被上诉人狄丞及其委托诉讼代理人王兴到庭参加诉讼。经本院合法传唤，上诉人赵凌无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
赵凌上诉请求：二审法院撤销原判、改判其不担责。事实和理由：一审判决疏漏狄丞提供的房屋查验维修记录而认定赵凌举证责任不能，属于认定事实错误；一审判决适用侵权责任法而未依据《房屋建筑工程质量保修办法》第四条、《商品房销售管理办法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定，属于适用法律错误。
湖北长城公司上诉请求：二审法院撤销原判、改判驳回狄丞的诉请。事实和理由：一审判决将湖北长城公司认定为相邻关系的主体及与赵凌连带担责，属于认定事实和适用法律错误。
狄丞辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2015年8月25日，狄丞向一审法院起诉请求：判令赵凌限期修复自己房产漏水处，排除对狄丞房屋的漏水妨害及承担狄丞房屋不能装修、不能正常入住导致的相关损失共计36,630.60元（计算标准和方式：比照当时周边房租标准计算，2011年1月至12月按照房租1,491.96元/月计算12个月，2012年1月至12月按照房租1,560.59元/月计算12个月，合计36,630.60元），判令湖北长城公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2009年，狄丞向湖北长城公司购买了位于湖北省武汉东湖新技术开发区民族大道888号锦绣龙城G59-2-501室房屋（以下简称501室房屋），赵凌向湖北长城公司购买了位于湖北省武汉东湖新技术开发区民族大道888号锦绣龙城G59-2-601室房屋（以下简称601室房屋），601室房屋位于501室房屋的楼上。
2010年10月26日，湖北长城公司向狄丞交付501室房屋，在交付房屋时，狄丞向为该小区提供物业服务的湖北水蓝郡物业管理有限公司（以下简称物业公司）提出房屋交付时存在的问题，其中“主卧室卫生间管根顶部渗水、客卧卫生间南墙渗水痕迹、卫生间楼下渗水（未亲眼证实）、四楼、六楼（楼上楼下均有漏水）、两个卫生间均漏水，根本无法保证入住和装修条件，维修好后才能入住”。后上述问题未能解决，狄丞多次向物业公司、赵凌反映上述问题，其中2011年4月22日，物业公司信息记录记载，“业主至前台反映次卧卫生间顶部墙面发霉。回复：初步断定是601之前家中渗水所至（关于此事事件回放：2010年11月21日答应自行维修，工人将次卧卫生间里一根管子改换了位置，将防水层破坏导致水渗入501室业主家中，2011年3月23日501业主再次反映该位置渗水加重，但就此事已告知601业主，601业主称该事由其家中装修负责人全权负责，且将电话告知了501业主。注明601室于2011年2月28日已装修验收）”。后物业公司、狄丞与赵凌联系，因未协商一致，上述问题至狄丞起诉时未能解决。
经狄丞申请，法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对狄丞501室房屋的渗水原因进行鉴定。2016年5月14日，该公司出具《房屋渗水原因鉴定报告》中“主要检查情况综述：目前房屋的渗水及损坏主要表现在：①客卫、主卫天面板管道周边的渗漏痕迹及抹灰层的湿润、发黄现象；②客卫天面板与墙交接处的渗漏、发黑现象；③主卫梁板交接处的渗漏、发黑现象”，鉴定结论为，“根据现场的检测、检查结果及原因分析，501室房屋的卫生间屋顶渗水形成原因为，①601室房屋卫生间管道和板交接处密封不实渗漏所致；②601室房屋卫生间防水失效所致”。狄丞支付鉴定费8,100元、评估费900元、鉴定卫生间开挖回填费2,500元，共计11,500元。
另查明，2010年10月24日，赵凌向物业公司申请对601室房屋进行装修登记，登记装修期限为2010年10月24日至12月24日，物业公司提示“厨卫做闭水试验”。同日9时，物业公司与赵凌对其601室房屋进行闭水试验至2010年10月27日8时，双方确认“一次性防水厨卫无渗漏”。后赵凌将装修工程发包给武汉市今日装饰工程有限公司施工，装修时曾对卫生间的管道进行改动。2011年1月9日，赵凌对装修工程进行验收，武汉建筑装饰工程（住宅）质量监理服务中心评定上述装修工程合格。
湖北长城公司原名称为湖北长城建设实业有限公司。争议房屋所在的锦绣龙城G区59号楼于2010年9月30日取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》、2010年10月14日取得《武汉市商品房项目竣工交付使用备案证》。双方均认可争议房屋的房屋买卖合同第16条约定的房屋质量保修期为5年，期限自2010年10月收房之日起至2015年10月。
狄丞的501室房屋自湖北长城公司交付后未装修也未居住。赵凌的601室房屋装修后出租给他人居住。
一审中，经法院释明，赵凌、湖北长城公司对狄丞提出的第二项诉讼请求的计算标准和方式有异议。法院限令赵凌、湖北长城公司于2016年7月4日前向法院提供书面评估争议房屋同时间、同地段租金标准的申请，如逾期不提供书面申请，视为其认可狄丞提出的损失的计算标准和方式，赵凌、湖北长城公司均同意。赵凌、湖北长城公司在上述期限内均未向法院提出评估申请，法院视为其认可狄丞提出的第二项诉讼请求的计算标准和方式。
经法院询问，狄丞明确为了顾及邻里关系，只主张赔偿从2011年1月至2012年12月两年的损失36,630.60元，其他损失不要求赵凌、湖北长城公司支付。
一审法院认为，根据查明的事实，2010年10月24日，赵凌向物业公司申请对601室房屋进行装修登记，登记装修期限为2010年10月24日至2010年12月24日，物业公司与赵凌对其601室房屋进行闭水试验至2010年10月27日8时。2010年10月26日，湖北长城公司向狄丞交付501室房屋，在交付房屋时，狄丞向为该小区提供物业服务的湖北水蓝郡物业管理有限公司提出房屋交付时存在卫生间渗水问题。经鉴定，狄丞501室房屋的卫生间屋顶渗水形成原因为，“①601室房屋卫生间管道和板交接处密封不实渗漏所致；②601室房屋卫生间防水失效所致”。赵凌、湖北长城公司所提供的证据均不足以证明狄丞501室房屋的卫生间渗水系房屋本身的质量问题，还是赵凌在装修期间所造成的渗水，即赵凌、湖北长城公司均不能举证证明狄丞501室房屋的卫生间渗水不是己方造成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释关于举证责任的规定，由赵凌、湖北长城公司承担举证不能的法律后果。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”的规定，赵凌、湖北长城公司均不能举证证明狄丞501室房屋的卫生间渗水不是己方造成，其对狄丞501室房屋的卫生间渗水均存在过错，且无论是房屋本身的质量问题，还是赵凌在装修期间所造成的渗水，均足以造成狄丞501室房屋的卫生间渗水，依照侵权责任法第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第二项、第五项、第二款的规定，认定赵凌、湖北长城公司对造成狄丞501室房屋的卫生间渗水承担连带责任。对狄丞要求赵凌、湖北长城公司限期修复601室房屋的漏水处，排除对狄丞房屋的漏水妨害的诉讼请求，法院予以支持；对赵凌、湖北长城公司提出其不应承担侵权责任的主张，不予支持。依照侵权责任法第十五条第一款第六项、第二款的规定，赵凌、湖北长城公司除承担上述侵权责任外，造成狄丞损失的还应当赔偿损失。赵凌、湖北长城公司造成狄丞501室房屋的卫生间渗水，但并非不能装修居住，狄丞一直未装修居住使用房屋，没有采取适当措施防止损失的进一步扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。根据双方的过错程度以及侵权责任法第二十六条的规定，对造成狄丞的损失，由赵凌、湖北长城公司承担50%的赔偿责任，狄丞自行承担50%的损失。狄丞参照当时周边房租标准计算损失36,630.60元，赵凌、湖北长城公司对上述损失计算的标准和方式予以认可。按责任划分，赵凌、湖北长城公司应向狄丞赔偿损失18,315.30元（36,630.60元×50%）。对狄丞要求赵凌、湖北长城公司赔偿损失18,315.30元的诉讼请求，法院予以支持；对超出上述金额的部分，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十一条、第十五条第一款第（二）项、第（五）项、第（六）项、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、赵凌、湖北长城公司于本判决生效之日起三十日内，对赵凌601室房屋的客厅卫生间、主卧室卫生间管道与板交接处及地面防水进行维修至不渗水；二、赵凌、湖北长城公司于本判决生效之日起三十日内向狄丞支付赔偿款18,315.30元；三、驳回狄丞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费716元、鉴定费11,500元，共计人民币12,216元，由狄丞负担案件受理费358元，由赵凌、湖北长城公司负担案件受理费358元、鉴定费11,500元，共计11,858元（此款已由狄丞预交，赵凌、湖北长城公司于本判决生效之日起三十日内将11,858元支付给狄丞）。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、601室房屋的渗水原因，经过鉴定机构的鉴定，该鉴定意见经一审的质证；2、对一审判决认定狄丞损失的计算，均无异议。
二审另查明，1、2010年9月30日，湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书显示，本工程已于2010年9月30日办理竣工验收备案，工程名称锦绣龙城G区59楼；2、2010年10月16日的房屋交付使用通知书显示，“狄丞：经政府主管部门竣工验收合格，您与我公司签订的《武汉市商品房买卖合同》交付使用的规定，现已具备交付条件；湖北长城公司”；3、2010年10月24日的物业公司闭水试验单显示，G区59栋2单元601室，闭水试验时间2010年10月24日9时至27日8时，试验区域及结果为一次防水厨卫无渗漏；4、2010年10月26日的房屋查验维修记录表显示，房号G59-2-501，业主狄丞，两个卫生间均漏水；5、2011年3月24日和4月22日、2012年6月28日、2013年3月3日的信息记录显示，G59-2-501的业主反映601次卧卫生间或客卫往下渗水；6、狄丞提交的民事起诉状中，诉讼请求有，判令赵凌限期修复自己房产漏水处，排除对狄丞房屋的漏水妨碍；判令赵凌承担相关损失；判令湖北长城公司连带担责等；7、2015年10月30日，狄丞向一审法院提交鉴定申请书；8、《房屋渗水原因鉴定报告》显示，委托单位武汉东湖新技术开发区人民法院，鉴定意见为501室房屋卫生间屋顶渗水形成原因“①601室房屋卫生间管道和板交接处密封不实渗漏所致；②601室房屋卫生间防水失效所致”；9、一审开庭笔录记载，2015年10月29日的有，对狄丞为501室房屋的业主和赵凌为601室房屋的业主，均无异议；狄丞陈述“（起诉）依据侵权。漏水部位为两个卫生间的主下水管周围和对角，共计7处”；赵凌陈述“原告（指狄丞）发现漏水后与一被（指赵凌）协商，一被积极解决漏水问题”；湖北长城公司陈述“原告房屋未进行装修，一被房屋进行了装修，其他不清楚”；2016年6月30日的有，对《房屋渗水原因鉴定报告》质证时，对其真实性均无异议；对于狄丞提出赔偿损失的标准，经法院释明后，对方均表示若3日内未提出评估申请，可以视为认可原告提出的损失的计算方式和标准；2016年9月13日的有，对501室房屋未进行维修的事实，双方当事人均无异议；法院告知“鉴于两被告均未在本院限定的期限内提交评估申请，本院视为两被告认可原告提出的计算方式和标准”；10、2016年1月29日的鉴定释明笔录记载有，狄丞陈述“我方坚决要求做鉴定，并让鉴定人出具鉴定意见”；赵凌陈述“开仓检查可以，但相关费用必须由原告支付”；湖北长城公司陈述“我方同意鉴定人的意见”；法院释明“鉴定机构对601室房屋进行开挖、回填以及鉴定费用，由原告先行预交。一被应提供必要的配合”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，狄丞所有的501室房屋因赵凌所有的601室房屋渗水而致损，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，行为人应当承担相应的过错责任。
关于本案案由的问题。基于不动产的相邻楼层，赵凌与狄丞构成相邻关系；基于商品房买卖合同，湖北长城公司与狄丞构成合同关系。相邻关系中，超出用水、排水、通行、通风、采光等方面的权益，造成对方民事权益的侵害，可以构成侵权责任。合同关系中，因违约行为侵害对方民事权益的，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，受损害方有权选择侵权之诉。鉴于狄丞提出的是对方排除妨碍、赔偿损失的诉请，将赵凌超出相邻关系而侵害其民事权益的行为，请求承担侵权责任，符合本案的事实；将湖北长城公司销售的房屋存在质量问题造成其财产损害，请求承担侵权责任，于法有据。一审判决确定本案为侵权责任纠纷的案由，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第二项、第六项“承担侵权责任的方式主要有：（二）排除妨碍；（六）赔偿损失”的规定。
关于渗水原因的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第七项“证据包括：（七）鉴定意见”、第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。…”的规定，房屋渗水的原因，涉及的是专门性问题。第一审程序中，由专业鉴定机构的鉴定人对此作出的《房屋渗水原因鉴定报告》，属于民事诉讼的法定证据之一。一审判决依鉴定意见认定本案的渗水原因，于法有据。
关于鉴定意见证明力的问题。一审中，《房屋渗水原因鉴定报告》由一审法院委托鉴定机构作出，一审判决认定该鉴定报告的证明力，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定。赵凌提出一审判决疏漏狄丞提供的房屋查验维修记录而认定赵凌举证责任不能属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于侵权主体的问题。本案中，601室房屋的渗水虽是造成501室房屋受损的原因，但引起渗水原因的主体，是因房屋质量问题的售房主体湖北长城公司单独所致，或因601室房屋的装修主体赵凌单独所致，在难以区分情况下，形成了民法理论上致损原因力的竞合。一审判决认定赵凌与湖北长城公司连带担责，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”的规定。湖北长城公司提出一审判决将其认定为相邻关系的主体并与赵凌连带担责属于认定事实和适用法律错误的主张，既有悖于本案事实，也于法无据，本院不予支持。赵凌提出一审判决适用侵权责任法而未依其他相关规定属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，赵凌和湖北长城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币716元，由赵凌负担358元，由湖北长城建设控股集团有限公司负担358元。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一七年二月二十八日
书记员 周常青