安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖03刑终203号
原公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周洪江，男，1990年2月15日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住安徽省蚌埠市禹会区。2016年12月6日，被告人周洪江因涉嫌犯非法采矿罪被蚌埠市公安局高新区分局刑事拘留，2017年1月11日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人张妍，安徽南山松律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人周洪江犯非法采矿罪一案，于2017年4月18日作出（2017）皖0304刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人周洪江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东出庭履行职务。上诉人周洪江及其辩护人张妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2015年9月初，被告人周洪江伙同周某3、刘某分、庄家保、周某4、王某3、张某2（以上六人已另案处理）等人在未获得国家采矿许可证的情况下，合伙在位于安徽省蚌埠市高新区天河科技园禹庙村S310省道南侧面山开采国家矿产资源建筑用白某矿；同时约定每人一股，盈利均分。2015年10月14日，蚌埠市国土资源局委托安徽省地质矿产勘查局三一二地质队对刘某分等人非法开采建筑用白某矿所造成矿产资源破坏的价值进行鉴定；经该三一二地质队鉴定，2015年9月18日至2015年10月14日，刘某分等人非法开采建筑用白某矿资源储量（111B类）累计为28579.88吨，根据蚌埠市物价局对建筑用白某鉴定价格18.5元/吨，计算出刘某分等人采出白某总经济价值为528728元。2015年11月9日，经安徽省国土资源厅审查确认，非法开采造成国家矿产资源破坏的价值为人民币528728元。
另查明，2016年12月4日至2016年12月6日，被告人周洪江被江苏省常熟市公安局巡特警大队抓获并移交常熟市公安局谢桥派出所审查时，临时羁押于常熟市看守所。
一审认定上述事实的证据有：蚌埠市国土资源局涉嫌犯罪案件移送书、指定管辖决定书、案件受理书、立案决定书、现场方位示意图及现场照片、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、指认现场笔录、现场指认视频、辨认笔录、户籍证明、抓获经过、羁押证明、复函，安徽省国土资源厅出具的价值鉴定意见，证人成某、姚某、周某1、余某、王某1、张某1、李某1、李某2、周某2、王某2、殳某的证言，同案犯周某3、刘某分、周某4、庄家保、张某2、周某5、王某3及被告人周洪江的供述等证据证实。
一审法院认为：被告人周洪江伙同他人违反国家资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，情节特别严重，行为已构成非法采矿罪。被告人周洪江被抓获归案后如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，开庭审理时自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第六条、第十三条之规定，判决如下：一、被告人周洪江犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；二、相关违法所得依法予以追缴。
宣判后，周洪江不服，以原判量刑过重等为由提出上诉。
其辩护人提出:1、安徽省国土资源厅不具备鉴定资质，所出具的鉴定意见不能作为定案的依据。2、上诉人周洪江系被动入股，在非法采矿过程中，周洪江不是负责人，所起作用较小，系初犯，认罪悔罪，且安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院联合发布了《关于非法采矿、破坏性采矿刑事案件数额认定标准问题的规定》，根据该规定，周洪江应处三年以下有期徒刑。综上，建议二审对周洪江免予刑事处罚。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审相同。
本案证据相互印证，均经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实、证据，本院综合评判如下：
（一）关于鉴定问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》），对矿产品的价值认定作出了有别于其他案件的规定，本案的价值确定，严格按照《解释》第十三条的规定进行，且该鉴定意见经庭审出示、质证，查证属实，依法可以作为本案的定案依据。故辩护人的辩护意见不予采信。（二）关于本案量刑。经查，根据《解释》第三条的规定，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值达50万元至150万元为“情节特别严重”。本案数额为528728元，结合安徽省的实际情况，不宜将最低数额作为认定“情节特别严重”的标准，一审以“情节特别严重”对上诉人定罪处罚，量刑过重，故上诉人及辩护人提出的原判量刑过重的理由、意见予以采信。
本院认为：上诉人周洪江伙同他人违反国家资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人周洪江被抓获归案后如实供述了自己和同案犯的犯罪事实，开庭审理时自愿认罪，依法可以从轻处罚。一审认定事实清楚，定性准确，但认定周洪江属“情节特别严重”不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第三条、第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304刑初112号刑事判决第二项，即：相关违法所得依法予以追缴；
二、撤销蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304刑初112号刑事判决第一项，即：被告人周洪江犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；
三、上诉人周洪江犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月4日起至2018年12月3日止。罚金人民币五万元于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐传佳
审判员 饶 刚
审判员 任秀莲
二〇一七年八月二十五日
书记员 张 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2016年12月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。
第三条“实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重’：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节特别严重’（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。”
第十三条“非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。
矿产品的价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；