天津市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津02刑终101号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李琳娜，女，1970年5月6日出生，住天津市红桥区。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人李琳娜犯合同诈骗罪一案，于二○一六年十二月二十九日作出（2016）津0110刑初584号刑事判决。原审被告人李琳娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月至8月间，被告人李琳娜借用天津市富某建筑工程有限公司的名义，编造与天津市旧楼区提升改造指挥部签订工程承包合同的事实，并出具其伪造的委托书，先后与天津市某某建筑工程有限公司、天津某某建筑装饰工程有限公司、天津某某建筑工程有限公司、内蒙古某某建设有限公司分别签订承包天津市南开区、河东区旧楼区改造工程承包协议。被告人李琳娜于2014年3月5日收取天津市东某建筑工程有限公司委托代理人田某给付的工程保证金40万元，2014年7月归还人民币5万元；于2014年3月8日收取天津乐某建筑装饰工程有限公司委托代理人邢某心给付的工程保证金人民币40万元；于2014年6月25日收取天津某某建筑工程有限公司委托代理人谭某给付的工程保证金人民币30万元，2014年8月15日归还人民币5万元，2014年12月23日归还人民币10万元，2015年1月15日归还人民币5万元，2015年2月9日归还人民币4万元，2015年底左右归还人民币6万元；于2014年8月4日、8月5日共收取内蒙古某某建设有限公司法定代表人王某给付的工程保证金40万元。而后被告人李琳娜将全部款项用于个人使用。被告人李琳娜于2016年1月9日被抓获归案。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人李琳娜到案的事实经过。
2、被害人田某、邢某心、谭某、王某的陈述，被告人李琳娜的供述，证人齐某、韩某、周某、孙某、李某1、赵某、许某的证言，证实2014年2月至8月间，被告人李琳娜以发包天津市旧楼区提升改造工程，并收取保证金为由，骗取田某现金30万元和10万元支票一张，后归还5万元；骗取邢某心40万元；骗取谭某30万元，后陆续归还；骗取王某40万元。
3、证人姜某1的证言，证实李琳娜收取谭某给付的30万元后，姜某1向李琳娜借用该款，后姜某1分几次将30万元归还谭某。
4、证人李某2的证言，证实2014年初被告人李琳娜曾向李某2询问关于旧楼改造工程的事宜，但承包工程不在李某2工作范围内。
5、证人杨某的证言，证实被告人李琳娜于2013年底向杨某借用天津市富某建筑工程有限公司委托和营业执照的事实。
6、天津市中心城区旧楼区居住功能综合提升改造指挥部于2014年9月29日出具的证明、中标通知书及签订的施工合同，证实天津市旧楼区提升改造指挥部是通过公开招标方式确定中标企业，未与李琳娜或天津市富某建筑工程有限公司签订任何施工合同。
7、天津市南开区房屋建筑工程公司于2014年10月27日出具的证明及天津市河东区旧楼区提升改造指挥部于2014年8月29日出具的证明，证实上述单位未与天津市富某建筑工程有限公司签订任何施工合同。
8、协议书、营业执照（复印件）、收据、汇款凭证等书证，证实被告人李琳娜与被害人代表的单位分别签订协议的情况，李琳娜收取保证金以及还款情况。
9、天津市公安局物证鉴定中心出具的文件检验鉴定书，证实李琳娜给被害人出具的天津市富某建筑公司委托书上的公司印文，与天津市富某建筑公司提供的公章印文不是同一印章盖印形成。
10、公安机关出具的辨认笔录，证实被害人、证人对被告人李琳娜的辨认情况。
11、公安机关出具的被告人户籍证明，证实被告人李琳娜的户籍身份情况。
上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十六条、第五十五条、第六十四条的规定，认定被告人李琳娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元。责令被告人李琳娜退赔被害人田某人民币35万元；退赔被害人邢某心人民币40万元；退赔被害人王某人民币40万元。
被告人李琳娜不服，提出上诉。李琳娜对原审判决认定的部分事实提出异议：其一，其骗取田某的10万元支票不应计入犯罪数额，没有证据证实该支票已经实际兑现；其二，其骗取谭某的30万元实际被姜某1占有，李琳娜并没有实际控制该款，该款不应计入犯罪数额；其三，现有证据不足以认定证人许某转账给李琳娜的40万元属于被害人邢某心。
李琳娜的辩护人对原审判决认定事实提出的异议与李琳娜的上诉理由相同，还提出李琳娜属于初犯、偶犯，认罪态度好，能够如实供述犯罪事实，建议对李琳娜从宽、从轻处罚。
天津市人民检察院第二分院经审查认为，原审判决认定案件基本事实过程清楚，定罪准确，量刑适当，但是天津市东某建筑工程有限公司田某被骗的10万元支票，尚无证据直接证实李琳娜将该支票对应的钱款取现或转账使用。建议维持原审判决对李琳娜的定罪和量刑，对于责令李琳娜退赔田某的数额予以改判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）李琳娜于2014年2月至8月间，借用天津市富某建筑工程有限公司的名义，虚构与天津市旧楼区提升改造指挥部签订工程承包合同的事实，先后骗取天津市东某建筑工程有限公司、天津乐某建筑装饰工程有限公司、天津某某建筑工程有限公司、内蒙古某某建设有限公司的工程保证金。其中骗取天津市东某建筑工程有限公司的田某现金30万元和10万元支票一张，后李琳娜归还现金5万元；骗取天津乐某建筑装饰工程有限公司的邢某心40万元；骗取天津某某建筑工程有限公司的谭某30万元，后李琳娜将该款借予姜某1使用，姜某1陆续归还被害人；骗取内蒙古某某建设有限公司的王某40万元。原审判决认定的证据来源合法、内容客观真实，且均经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李琳娜以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人的财物，犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。原审判决认定的案件基本事实过程是清楚的，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但是原审判决将李琳娜骗取天津市东某建筑工程有限公司的10万元支票计入犯罪数额并责令退赔是不正确的，现有证据虽然可以确实、充分地证实李琳娜收取了该支票，但是涉及该支票的来源、去向、是否兑现等事实均不清楚，所以目前仍不足以证实李琳娜实际占有和控制了该10万元。上诉人李琳娜针对该事实提出的上诉理由，本院予以支持。关于上诉人李琳娜针对原审判决认定事实提出的另外两项异议，本院经审查认为，其一，李琳娜骗取天津某某建筑工程有限公司谭某30万元后，将该款借给姜某1使用，属于李琳娜非法占有该款后的处置行为，不影响对李琳娜行为性质的认定；其二，根据上诉人李琳娜的供述、被害人邢某心的陈述、证人许某的证言，以及协议书、收据等书证，可以证实李琳娜收取邢某心给付的工程保证金40万元的事实。对上诉人李琳娜的上述上诉理由，本院不予支持，其辩护人提出内容相同的辩护意见，本院亦不予以采纳。关于上诉人李琳娜的辩护人建议对李琳娜从宽、从轻处罚的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十六条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。原审判决根据上诉人李琳娜的犯罪事实和情节，在上述法定的量刑幅度之内，判处其有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元，量刑并无不当。上诉人李琳娜辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。天津市人民检察院第二分院建议维持对上诉人李琳娜的定罪量刑，对责令李琳娜退赔被害人田某的数额予以改判的意见正确，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十六条、第五十五条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持天津市东丽区人民法院（2016）津0110刑初584号刑事判决第一项，即被告人李琳娜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元。
二、撤销天津市东丽区人民法院（2016）津0110刑初584号刑事判决第二项，即责令被告人李琳娜退赔被害人田华人民币35万元；退赔被害人邢平心人民币40万元；退赔被害人王建峰人民币40万元。
三、责令上诉人（原审被告人）李琳娜退赔被害人田华人民币25万元；退赔被害人邢平心人民币40万元；退赔被害人王建峰人民币40万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张津隆
代理审判员 贺 柯
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 张 铮