呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2488号
上诉人（原审被告）：陈福厚，住内蒙古自治区呼和浩特市。
被上诉人（原审原告）：呼和浩特市翼天养殖有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区太平庄乡白塔村。
法定代表人：岳文广，该公司经理。
委托诉讼代理人：张福恒，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
上诉人陈福厚因与被上诉人呼和浩特市翼天养殖有限公司（简称翼天公司）排除妨害纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初9119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈福厚、被上诉人翼天公司的法定代表人岳文广及其委托诉讼代理人张福恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈福厚上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回翼天公司的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由翼天公司承担。事实与理由：一、翼天公司不是一审的适格原告。一审时，翼天公司为证明其已经取得案涉土地的承包经营权，提交了2009年12月16日岳文广与白塔村委会签订的《土地承包合同》和翼天公司与白塔村委会签订的《呼和浩特市翼天养殖有限公司规模化畜禽养殖用地使用土地协议》（没有签订日期），但是岳文广是自然人主体，翼天公司是公司法人主体，二者是不同的民事主体。而翼天公司没有证明其与岳文广谁是承包人，属于权利主体不明，自然不能作为一审的适格原告。二、一审判决事实认定错误。（一）、二轮土地承包时，陈福厚承包了案涉瓦岗寨的部分耕地并取得地垄附近的宅基地，十几年前就垒了地基，早于翼天公司与白塔村委会签订协议的时间。所以一审判决认定陈福厚在翼天公司的养殖场内建设房屋是错误的。（二）、白塔村委会已经将案涉部分土地划分给本村的九队，由九队负责经营管理，续志元作为九队村民已经承包了案涉土地。根据土地管理法的规定，土地属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。所以案涉土地中已经划分给九队的土地，应当由九队经营管理，白塔村委会无权将其承包给翼天公司。（三）、翼天公司承包案涉土地的表决程序违法。根据土地管理法等相关法律规定，宅基地应由本村村民建住宅使用；耕地应当实施家庭承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒滩等，可以通过招标、公开协商等方式承包。案涉土地包括耕地、宅基地，翼天公司是公司法人，无权承包。而且将土地承包给本村以外的人，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。但本案中村民代表会议表决的内容是”岳文广、高二中、闫红旺等人想承包瓦岗寨搞养殖小区”，并非是翼天公司承包，所以翼天公司承包案涉土地时未经过上述表决程序，程序违法。翼天公司于2011年11月25日成立，而2011年5月16日巴彦镇人民政府批复”同意呼市翼天养殖有限公司在你村建设养鸡场”，当时翼天公司尚未成立，也没有与白塔村委会签订协议。人民政府同意一个根本不存在的主体建设养鸡场，显然是错误的。综上，案涉土地是陈福厚的宅基地。翼天公司和岳文广分别与白塔村委会签订合同（协议），签订合同（协议）前未经白塔村集体的成员进行合法有效表决，翼天公司主张其拥有案涉土地的承包经营权没有事实和法律依据。一审法院案件事实认定错误，应当由二审法院予以纠正，恳请二审法院在查明事实的基础上依法支持陈福厚的上诉请求。
翼天公司答辩称，1、翼天公司是本案的适格原告。涉案土地承包的表决程序合法。因为翼天公司申请的是规模化养殖，所以必须经过乡政府的审批。翼天公司设立的过程合法有序，涉案承包地经过相关部门审批，签订协议之前经过了村民代表大会的同意。翼天公司成立后，又与村委会重新签订了合同。在公司成立后，对公司有约束力。承包土地经过了巴彦镇政府和赛罕区农牧业局进行了审批，翼天公司是本案的适格原告。2、涉诉土地不是家庭承包地，而是旱地。岳文广是白塔村村民，之后岳文广成立公司，先承包土地，之后转给公司，整个程序是合法的。一审确实存在简易程序转换为普通程序，一审法院已经向陈福厚释明，陈福厚也聘请了专业律师，未举证应自行承担责任。
翼天公司向一审法院提出诉讼请求：陈福厚停止在翼天公司的养殖场内建设住宅，拆除已经建设的地基，清除场地内的砖块，恢复土地原状。
一审法院认定事实：翼天公司举出如下证据：1、土地承包合同。证明2009年12月16日呼和浩特市赛罕区巴彦镇白塔村委会（以下简称白塔村委会）与岳文广签订土地承包合同，双方约定：承包土地位置，东置九中南至水泥路西至土路北至九中校田约72亩；承包期为30年，该土地只用于种、养殖业。2、呼和浩特市赛罕区巴彦镇人民政府文件。证明2011年5月16日巴政发(2011)59号呼和浩特市赛罕区巴彦镇人民政府关于白塔村新建翼天养鸡场的批复，原则同意呼市翼天养殖有限公司在白塔村建设养鸡场。3、呼和浩特市赛罕区农牧业局文件。证明2012年5月14日赛农牧发[2012]27号呼和浩特市赛罕区农牧业局关于新建巴彦镇白塔村翼天养鸡场的批复，经白塔村两委会、巴彦镇政府和土地管理部门同意，翼天公司在巴彦镇白塔村新建养鸡场，经我局实地勘察，同意该项目建设。4、项目审批表。证明白塔村养殖小区的审批情况。5、地界堪查图。证明白塔村养殖场建设项目用地情况，陈福厚所盖建筑物在翼天公司的养殖场内。6、照片。证实陈福厚所盖建筑物情况。7、白塔村两委会记录。证明白塔村两委会关于该村一块名为瓦岗寨的土地使用讨论决议情况。8、翼天公司规模化畜禽养殖用地使用土地协议。证明白塔村委会与翼天公司签订使用土地协议，使用土地面积48160.31平方米，使用土地期限：自2010年元月28日至2041年元月28日止。陈福厚对翼天公司所举证据均不认可。陈福厚举出如下证据：1、白塔村两委会记录。证明白塔村两委会通过了翼天公司建设养殖场。2、呼和浩特市赛罕区巴彦镇经营管理站证明。证明呼和浩特市赛罕区巴彦镇经营管理站没有白塔村的土地承包信息。3、白塔村证明。证明该村岳文广承包该村一块名为瓦岗寨的土地，至今未经过账务处理。
一审法院认为，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。岳文广与白塔村签订的土地承包合同、翼天公司与白塔村签订的翼天公司规模化畜禽养殖用地使用土地协议，不违反强制性法律规定，均合法、有效。呼和浩特市赛罕区巴彦镇人民政府、呼和浩特市赛罕区农牧业局，均对白塔村新建翼天养鸡场作了同意批复。故翼天公司在使用土地协议约定的土地使用期限内，在白塔村建设项目用地上有合法的土地使用权。陈福厚未提供其在翼天公司位于呼和浩特市××区的养殖场内建设房屋的相关材料，且其提供的证据，无法证明翼天公司拥有的位于呼和浩特市××区的土地使用权存在违法情形，其建设房屋地址位于翼天公司在呼和浩特市××区养殖场内，已侵犯了翼天公司的土地使用权，故陈福厚应停止在翼天公司的位于呼和浩特市××区养殖场内建设房屋，拆除已经建设的地基，恢复土地原状。对于陈福厚辩解的翼天公司诉讼主体不适格，首先，翼天公司与白塔村签订有翼天公司规模化畜禽养殖用地使用土地协议；其次，”呼市翼天养殖有限公司”，应是”呼和浩特市翼天养殖有限公司”的简称，是同一家公司，不应因简称就认为是两家公司；第三，巴政发(2011)59号文件下发日与翼天公司成立时间的先后，没有强制性规定，巴彦镇政府有了同意批复，之后再成立公司，也符合实际情况；故对该辩解意见，不予采纳。对于陈福厚辩解的翼天公司与白塔村委会签订的《土地承包合同》并非有效合同，首先，因有白塔村两委会决议在案佐证；其次，陈福厚未提供相关证据，证明该土地的承包经营权系陈福厚所有；第三，合同签订日与白塔村委会两委会决议的先后，没有强制性规定，合同签订之后再召开两委会审核该合同，也符合实际情况，故对该辩解意见，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第五十九条之规定，判决：陈福厚于本判决生效之日起停止在翼天公司位于呼和浩特市××区的养殖场内建设房屋，并于本判决生效之日起15日内拆除已经建设的地基，清除场地内的建设垃圾，恢复土地原状。案件受理费100元（翼天公司已预交），由陈福厚负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，翼天公司与白塔村委会签订了土地使用协议，且其利用涉诉土地建设养殖场经过了白塔村委会、巴彦镇政府、相关土地管理部门以及赛罕区农牧业局的审批、同意，故翼天公司在约定的土地使用期限内享有涉诉土地的使用权。陈福厚认为翼天公司取得土地使用权的程序不合法，存在未经村民代表大会表决、审批时翼天公司未成立、未缴纳承包费等问题。首先，岳文广系翼天公司的法定代表人、系建设养殖场项目的负责人，岳文广在取得涉诉土地的承包权之后再成立公司、并以公司名义进行报批符合常理；其次，虽然土地使用协议以及各种报批手续中记载的公司名称与翼天公司并不完全一致，但土地使用协议中加盖了翼天公司的公章，而报批手续中使用的”呼市翼天养殖有限公司”应为翼天公司的简称，结合其他证据，可以认定翼天公司已与白塔村委会签订了土地使用协议，并获得了土地管理部门的审批；再次，陈福厚认为白塔村委会将陈福厚享有承包经营权的土地承包给岳文广构成无权处分，签订的合同属于无效合同，但其所举证据不足以证明其对涉诉土地享有承包经营权；最后，陈福厚主张翼天公司并未缴纳承包费，不能取得承包权，其主张既无约定也无法定依据。因此，陈福厚的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。陈福厚在翼天公司享有使用权的土地上加盖房屋，侵犯了翼天公司的合法权益，理应承担停止侵权、排除妨碍、恢复原状等侵权责任。陈福厚主张其对涉诉土地有承包经营权，但其证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。
综上，陈福厚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由陈福厚负担。
本判决为终审判决。
审判长冯蒙艺
审判员何玉山
审判员王海莹
二○一七年八月二十四日
书记员呼和满都夫