山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终338号上诉人（原审原告）：威海盛乾新材料有限公司，住所地威海南海新区现代路北、龙跃路东。法定代表人：朱月强，董事长。委托诉讼代理人：马天宇，山东全正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司，住所地淄博市张店区人民西路19号。法定代表人：荆树波，董事长。委托诉讼代理人：于杰、贾媛媛，山东凌云志律师事务所律师。上诉人威海盛乾新材料有限公司（以下简称盛乾公司）因与被上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2015)威文南民一初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛乾公司上诉请求：撤销原判，依法判决博泰公司支付案涉厂区内1、4、6、10号车间工程需维修部分的维修款。事实和理由：一、一审未予支持盛乾公司的鉴定申请是错误的。一审诉讼中威海市建筑工程质量检测站出具的文书缺乏鉴定意见的形式要件，且鉴定程序违法，未要求补充材料、说明不受理理由、未经复核，其出具程序亦违法，一审及鉴定机构对于盛乾公司的质疑亦未作出合理解释，故不应作为证据使用。同时，威海市建筑工程质量检测站拒绝参与鉴定并非不能鉴定，其自述部分工程鉴定存在困难而非全部工程无法鉴定，其出具的文书中亦载明“部分需鉴定位置因混凝土厚度不够”初步证明了案涉车间地面基础工程存在质量问题，盛乾公司申请鉴定事项系案涉工程是否存在质量问题，若存在质量问题，在保修期内就应承担保修责任，该鉴定系确定博泰公司保修义务及责任的重要依据，应当扩大鉴定机构的选择范围，选择有资质的鉴定机构进行鉴定。二、盛乾公司在目前的厂房条件下坚持生产系为避免扩大损失，不能以此认定案涉工程不存在质量问题，对案涉工程的使用亦不影响鉴定的进行。三、盛乾公司主张的是案涉工程在保修期间存在需要维修的问题，而非对竣工验收存在异议，不能以通过竣工验收为由禁止对是否存在维修问题予以鉴定。案涉工程于2014年4月18日竣工验收合格，尚在保修期内，博泰公司对于出现的质量问题应当履行保修义务并承担赔偿责任，在博泰公司拖延履行保修义务的情况下，盛乾公司有权通过诉讼主张其权利，同时起诉状中的内容一定程度上应视为盛乾公司书面的修理通知。综上，申请对案涉工程质量问题予以鉴定并维护盛乾公司的合法权益。博泰公司辩称，一、案涉工程正常使用，并不存在盛乾公司主张的质量问题，且其至今未提交初步证据证实案涉厂房存在质量问题，一审诉讼中鉴定机构亦认为无法完成鉴定，经博泰公司人员现场查看案涉工程外观上并不存在大量混凝土开裂、脱落情形。二、盛乾公司提交的鉴定申请事项，与其诉讼请求不一致，不应准予其鉴定，盛乾公司的鉴定事项为车间工程是否满足图纸的设计要求，砂浆、混凝土强度是否强度过低满足不了上述要求，该鉴定事项与保修事项无关，属于建筑工程是否存在质量问题的范畴，而针对盛乾公司主张砂浆、混凝土强度过低的问题，案涉工程已通过竣工质量验收，砂浆、混凝土的强度问题在分项分部验收过程中均有验收记录，不可能存在砂浆、混凝土强度过低的问题，没有必要再次鉴定。三、博泰公司只对10号车间的地基基础工程承担质量责任，而10号车间不存在任何质量问题。案涉工程于2014年4月16日通过竣工验收，而盛乾公司在2013年8月16日前已擅自使用案涉厂房进行生产，且厂房主体结构工程并非由博泰公司进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，博泰公司只对厂房的地基基础工程质量承担民事责任。案涉工程的混凝土除10号车间为博泰公司现场搅拌外，1、4、6号厂房的混凝土皆为甲供材，即使该部分混凝土存在质量问题，亦不应向博泰公司主张。对于10号车间的混凝土强度问题，威海高开纵横建筑设计有限公司已于2012年9月25日出具报告，认定10号车间的基础梁、承台、短柱符合耐久性正常使用要求、能满足设计承载力要求，可见10号车间虽部分满足不了原设计要求，但设计单位的报告能充分证明博泰公司施工的工程不存在质量问题，且地基基础工程为隐蔽工程，不可能存在外观上的质量问题。另，若案涉工程项目未过保修期，且确有因博泰公司施工导致的维修问题，则依据双方约定，盛乾公司对出现问题的工程应当予以明确并书面通知博泰公司进行维修。综上，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。盛乾公司向一审法院起诉请求：请求判令博泰公司支付盛乾公司厂区内下列需维修工程的维修款(1、4、6、10号车间的墙体；4、6、10号车间的地面、基础梁、短柱；4号车间的设施基础；水沟等)，具体金额以鉴定部门的鉴定结果为准。诉讼过程中，盛乾公司增加诉讼请求，要求博泰公司赔偿利息损失，以前述鉴定金额为依据，按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决确定之日止的利息。一审法院审理查明：盛乾公司系由威海华腾新陶建材有限公司更名而来。2011年6月份，威海华腾新陶建材有限公司与博泰公司签订了《威海华腾建筑陶瓷有限公司土建施工合同》，约定博泰公司承建盛乾公司1#、3#、4#、6#、10#车间工程。2014年4月份，上述工程竣工验收，同年4月18日，取得了《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》。2015年2月2日，双方当事人就6号车间抛光线南窑尾地面及厂区道路工程质量维修事宜达成从总造价中扣除15万元作为质量维修费用的协议书。一审诉讼中，盛乾公司申请司法鉴定，鉴定的具体内容为：1、上述1#、4#、6#、10#车间工程是否存在满足不了工程图纸的设计要求、《威海华腾建筑陶瓷有限公司土建施工合同》3.2和3.3条款的要求的情况，重点鉴定是否存在砂浆、混凝土强度过低满足不了上述要求的情况；2、具体的维修方案和维修费用。经依法委托，威海市建筑工程质量检测站于2016年8月11日出具了如下书面意见：依据相应规范，该涉案工程混凝土龄期超出鉴定范围，回弹法(非破损法)检测混凝土强度不再适用于该工程。因此须用钻芯法(破损法)检测混凝土强度。结合鉴定申请，认为：1、部分需鉴定位置致取样设备不能正常运转，不能取得样品，导致后续鉴定工作无法进行；2、部分需鉴定位置因混凝土厚度不足，致所取样品尺寸不符合规范要求，无法得出检测数据；3、部分需鉴定位置经破损取样后，极有可能导致其原有功能丧失；4、不能提供具体维修方案，以及维修费用的概算。一审诉讼中，盛乾公司述称企业正常生产、车间正在使用、产品正常生产销售。一审法院认为，纵观本案的案情来看，盛乾公司诉求的关键性证据是鉴定部门的司法鉴定意见。诉讼中，一审法院依盛乾公司的申请，依法委托威海市建筑工程质量检测站对涉诉工程进行司法鉴定。虽然该检测站未出具司法鉴定意见书，但从该检测站出具的书面文书可知，该鉴定工作的取样、检测数据等，因“部分需鉴定位置致取样设备不能正常运转”、“部分需鉴定位置因混凝土厚度不足，致所取样品尺寸不符合规范要求”而无法完成，且鉴定工作的进行“极有可能导致其原有功能丧失”。再者，从盛乾公司述称“企业正常生产、车间正在使用、产品正常生产销售”的情况及其提交的现有证据来看亦不足证实需再次进行司法鉴定的必要性。况且，2014年4月份，涉诉工程已经竣工验收，并取得了《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》，其使用质量问题在一定程度上已经获得了建设单位、设计单位、监理单位等单位的质量保障认可。综上，盛乾公司之诉求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回威海盛乾新材料有限公司要求山东博泰建设集团有限公司支付厂区内维修工程的维修款(1、4、6、10号车间的墙体；4、6、10号车间的地面、基础梁、短柱；4号车间的设施基础；水沟等)，具体金额以鉴定部门的鉴定结果为准及其要求山东博泰建设集团有限公司赔偿利息损失的诉讼请求。案件受理费7300元，由威海盛乾新材料有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，案涉车间工程于2014年4月份通过竣工验收，应视为该工程建设质量已获得建设单位、监理单位、设计单位的认可，其工程质量合格。盛乾公司在案涉工程投入生产使用后，再行主张工程质量不符合原设计要求，理由不当。同时，盛乾公司主张案涉工程存在需要维修的质量问题，要求博泰公司承担维修费用，亦应当举证证实存在质量问题及维修金额。一审诉讼中，经一审法院委托威海市建筑工程质量检测站进行鉴定，该单位已出具书面意见，从其回复意见看，案涉工程亦不具备鉴定条件，该单位系具有检测资质的鉴定机构，其意见具有参考意义。且从盛乾公司的举证情况看，除证人李某的证言外，其未能就案涉工程质量问题的表现提供证据证实。双方当事人于2015年2月2日达成的维修协议，亦仅能证实双方曾就案涉6号车间抛光线南窑尾地面及厂区道路工程质量维修事宜达成过一致意见，并不能证实盛乾公司在本案中的主张。故盛乾公司的主张依据不足，一审认定并无不当，本院予以维持。综上所述，盛乾公司的上诉请求，理由不当，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由威海盛乾新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  金永祥审 判 员  潘 慧代理审判员  赵 娟二〇一七年五月三十一日书 记 员  邓雯涛