浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终479号
原公诉机关浙江省原宁波市江东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人陈卫忠，男，1980年11月18日出生于浙江省临安市，汉族，本科文化，宁波乐滋假日国际旅行社有限公司负责人，户籍所在地浙江省临安市。因犯职务侵占罪于2013年10月26日被抓获，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕，2014年8月13日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月15日被抓获，次日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
浙江省原宁波市江东区人民法院受理原宁波市江东区人民检察院指控原审被告人陈卫忠犯诈骗罪一案，后因原宁波市江东区人民法院被撤销，该案由宁波市鄞州区人民法院继续审理，于2017年7月11日作出（2017）浙0204刑初31号刑事判决。原审被告人陈卫忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派代理检察员王某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈卫忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月，被告人陈卫忠和被害人荣某口头达成为被害人荣某等人提供九寨沟旅游服务的协议，被害人荣某于2015年6月3日按协议支付给被告人陈卫忠人民币20000元。后被告人陈卫忠并未按约定提供相应服务，20000元亦未归还被害人荣某。2016年1月18日，被告人陈卫忠再以宁波乐滋假日旅行社有限公司（无旅游经营资质）的名义和被害人荣某签订了为被害人荣某提供海南自由行服务的协议，约定之前未归还的20000元人民币作为本次旅游费用，并通过转账的方式另行收取被害人荣某15100元人民币。此后，被告人陈卫忠仍未按约定提供旅游服务，并故意逃避被害人荣某，先后骗得的35100元人民币均被其用于归还个人债务及消费。
2015年12月20日左右，被告人陈卫忠以宁波乐滋假日旅行社有限公司的名义和被害人方某签订了为被害人方某提供泰国旅游服务的协议，并通过微信转账的方式收取被害人方某4498元人民币。后被告人陈卫忠并未按约定提供服务，所骗得的4498元人民币至今未归还被害人。
2016年8月5日，被告人陈卫忠以宁波乐滋假日旅行社有限公司的名义和被害人谢某1签订了为被害人谢某1等人提供泰国旅游服务的协议，后陆续收取各被害人222200元人民币。后被告人陈卫忠并未按约定提供服务，所骗得的222200元人民币均被其用于归还个人债务及消费。
2016年11月15日，民警在本市海曙区机场路浙江工商职业技术学校附近的群艺大厦抓获被告人陈卫忠。
原审法院根据上述事实和相关法律的规定，认为被告人陈卫忠以非法占有为目的，以欺诈手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈卫忠在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四之规定，作出如下判决：一、撤销鄞州区人民法院（2014）甬鄞刑初字第922号刑事判决对被告人陈卫忠犯职务侵占罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分；二、被告人陈卫忠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；前罪犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；三、责令被告人陈卫忠退赔各被害人经济损失。
上诉人（原审被告人）陈卫忠上诉称：1.原判认定其诈骗谢某1等人22万余元一节，实际是因谢某1等人去国外参与传销组织活动，当地拒接导致不能成行，后其也提出要求退回部分款项，因被害人一方不接受而搁置，其没有诈骗对方财物的目的；2.原判认定其诈骗荣某3.51万元，被害人不能成行是因为旅游价格上涨及对方没有确定具体行程所致，其也表示要退钱并与对方也在联系，其行为不是诈骗；3.原判认定其诈骗方某4498元，因被害人更改行程等原因导致不能成行，其也愿意给对方退钱，但因双方的纠纷而没有退钱，但其行为不是诈骗；4.其在公安侦查阶段的供述并不真实，有关被害人陈述、证人证言没有反映真实情况；5.其曾在归案后被公安人员查扣手机，而该手机上有关信息能证明其与被害人及有关人员联系、协商等事实，可以证明其没有欺骗及非法占有他人财物的故意。综上，请求二审法院撤销原判，改判其诈骗罪不成立。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员出庭意见认为：1.上诉人陈卫忠实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；被害人因陈卫忠的诈骗行为陷入认识错误认识并错误处分财物，陈卫忠由此取得并处分了上述财物；本案中陈卫忠具有非法占有目的；2.原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。建议二审法院驳回陈卫忠的上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陈卫忠犯诈骗罪的事实，有被害人裘某、荣某、方某的陈述、微信聊天记录照片，证人范某、陈某、陆某、徐某的证言，书证营业执照、章程、税务登记证、组织机构代码证、宁波市旅游局证明、旅游合同及个人活期明细查询、户籍证明、刑事判决书、抓获经过说明以及上诉人（原审被告人）陈卫忠的供述和辩解等证据证实，犯罪事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，本院评判如下：
1.关于上诉人陈卫忠提出原判认定其诈骗谢某1等人22万余元一节，实际是因谢某1等人去国外参与传销组织活动，当地拒接导致不能成行，后其也提出要求退回部分款项，因被害人一方不接受而搁置，其没有诈骗对方财物目的的辩解；经查，该辩解仅是陈卫忠的供述，没有其他证据予以印证。而根据徐某的证言，证实前往泰国、马来西亚等境外旅游，只要手续齐全，也没有什么限制；裘某的证言证实，陈卫忠在收取款项后，临近约定的出行时间，在他们催问下，陈卫忠还谎称已经联系好旅行社、订好了机票并会给他们出团通知；在约定出行时间前二天，裘某还找到陈卫忠在临安的老家，通过陈的姐姐联系上陈卫忠，要陈退还护照，其后再也没有联系上陈卫忠。根据陈卫忠银行卡明细，当时陈卫忠已将被害人汇入的旅游款多半花用，用于个人开支，根本无法安排众多被害人出行旅游；且陈卫忠据以与被害人签订旅游合同的宁波乐滋假日国际旅行社有限公司，未经旅游主管部门行政许可，所开展的经营行为系非法旅游业务。综上，陈卫忠虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的事实清楚。故对该辩解意见，不予采纳。
2.关于上诉人陈卫忠提出原判认定其诈骗荣某3.51万元、方某4498元，均系被害人原因而导致不能成行，其也表示要退钱并与对方也在联系，其行为不是诈骗的辩解意见；经查，陈卫忠所称系被害人原因导致不能出行的说法，不能得到被害人陈述的印证；而根据被害人陈述及微信聊天记录照片、证人范某、陈某的证言，陈卫忠采用承诺为被害人安排旅游并收取款项后，谎称已经安排妥当及已经订好机票或使被害人无法联系等方式，非法占有被害人财物拒不退还，其行为构成诈骗罪。故对该辩解意见，不予采纳。
3.关于上诉人陈卫忠提出其曾在归案后被公安人员查扣手机，而该手机上有关信息可以证明其没有欺骗及非法占有他人财物的故意。经法庭核实，侦查机关确认在本案侦查过程中并没有查扣过陈卫忠的手机，故其辩解缺乏事实依据，不予采纳。
4.原判根据原审被告人陈卫忠的诈骗犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，判处其刑罚适当。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈卫忠以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈卫忠在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。对其违法所得，应继续予以追缴并退赔被害人。本案事实清楚，证据确实充分，原审法院对本案的定性准确，量刑适当、审判程序合法，上诉人陈卫忠的上诉理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 朱 晖
审判员 吴旭峰
审判员 李雨水
二〇一七年十月十九日
书记员 胡丹娜