云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）昆刑一终字第46号
原公诉机关昆明市西山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨高，男，汉族，1967年11月29日出生，出生地云南省昆明市，高中文化，原系昆明市滇池国家旅游度假区金河社区河尾小村第七居民小组组长。2013年5月7日因本案被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人李宁、周士涵，云南治国律师事务所律师。
昆明市西山区人民法院审理昆明市西山区人民检察院指控原审被告人杨高非国家工作人员受贿、贪污一案，于2013年11月22日作出（2013）西法刑初字第682号刑事判决。原审被告人杨高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年至2012年，被告人杨高担任金河七组组长。期间，被告人杨高利用管理金河七组客堂及场地等集体财产的职务之便，索取以及非法收受潘华达一家现金共计人民币70000元，为潘华达租赁金河七组客堂及场地提供帮助。
2012年11月，金河七组纳入昆明市第52号片区城中村改造范围。潘华达在其租赁的金河七组场地上建盖的钢架大棚被金河七组作为公建部分申报拆迁补偿，按拆迁补偿标准核算潘华达可获得672944.20元拆迁补偿款。后在金河七组转发该笔672944.20元的拆迁补偿款给潘华达的过程中，被告人杨高伙同金河七组书记金凤某（另处）、出纳员杨翠某（另处）、统计员杨加某（另处）经事先预谋，仅发放给潘华达拆迁补偿款300000元，截留潘华达应得的拆迁补偿款372944.20元，后杨高、金凤某、杨翠某、杨加某每人从中分得50000元。
2012年11月至12月期间，金河七组纳入昆明市第52号片区城中村改造范围，金河七组的私人树木及地坪按规定可获得相应的拆迁补偿款。被告人杨高及金凤某（另处）、杨翠某（另处）、杨加某（另处）、何荣某（另处）在将小组的私人树木及地坪拆迁补偿款发放完毕后，尚有余额，五人遂经共同协商后通过编造名册、伪造签名的方式将其中的90800元补偿余款领出后平分，被告人杨高及金凤某、杨加某各分得18000元，杨翠某分得18300元，何荣某分得18500元。
2013年4月12日，昆明市西山区人民检察院反贪污贿赂局接到群众实名举报金河七组有关人员涉嫌经济犯罪的线索，经检察长批准，展开初查。2013年5月6日，反贪局工作人员到金河居委会将被告人杨高通知到检察院配合调查，被告人杨高交代了其收受潘华达一家70000元好处费及伙同金凤某、杨翠某、杨加某截留潘华达应得的拆迁补偿款372944.20元的犯罪事实。2013年5月7日，昆明市西山区人民检察院对被告人杨高涉嫌受贿罪一案立案侦查。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人杨高的供述及辩解、自书的情况说明及视听资料、证人潘长某的证言、证人潘华某的证言、证人金凤某的证言、证人杨翠某的证言、证人杨加某的证言、证人何荣某的证言、证人蔡京某的证言、证人潘某的证言、证人伍玉某的证言、证人杨其某的证言、证人李建某、杨丽某、杨双某、李学某、李开某、贝志某、李记某、李艳某、孙某、杨小某的证言、户口证明、情况说明、度假区管委会通告、拆迁工作经费使用暂行管理办法、金河居委会金居字（2011）3号文件、度假区昆度城改（2012）第25号文件、项目征地拆迁补偿实施方案、会议记录、房屋临时出租协议、度假区金河社区七、八、九组城中村重建改造补偿协议（集体、企业）、金河三期七组城中村改造公建赔偿汇总表、记账凭证、收款收据、划拨单、出纳日记账、支票使用登记薄、会议记录、海埂街道管理处（社区）取用款审批表、记账凭证、报销单、农村信用合作社进账单、关于租用合同终止的协议、收条、金河七组2012年12月账目情况公布表、金河七组村民私人地坪补偿发放表、金河七组村民私人树木赔偿发放表、到案经过等证据。
原审法院认为，针对第一起指控，被告人杨高作为非国家工作人员，利用管理本集体财产的职务之便，索取以及非法收受他人财物人民币70000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。针对第二起指控，首先，金河七组系基层群众性自治组织，被告人杨高担任的组长本身并非国家工作人员；其次，被告人杨高作为组长，本职工作是从事对居民小组集体事务的管理活动，履行管理集体土地、发展集体经济等基层自治组织职责。根据《昆明滇池国家旅游度假区（海埂街道管理处）金河社区七、八、九组“城中村”重建改造拆迁补偿协议（集体、企业）》，在“城中村”改造过程中，金河七组是被拆迁人，被告人杨高代表金河七组在该协议上签字，金河七组据此获得了小组公建部分（包含了潘华达建盖的钢架大棚）的拆迁补偿款。在此过程中，被告人杨高代表的是本集体的利益，履行的是管理集体事务的职责，而不是协助人民政府从事行政管理工作。再次，金河七组公建部分的拆迁补偿款到账后，根据金河七组与潘华达的租赁协议约定以及潘华达出资建盖钢架大棚的实际情况，涉及钢架大棚的拆迁补偿款672944.20元应由金河七组发放给潘华达。对此，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条的规定，征地补偿费的使用、分配方案属于村民自治范围内的事项。也就是说，关于金河七组公建部分的拆迁补偿款（含潘华达建盖的钢架大棚的拆迁补偿款672944.20元）的使用、分配仍属于金河七组的村民自治事项。另外，公诉机关也未举证证实金河七组对于小组公建部分的补偿款进行分配属于协助人民政府从事行政管理工作。综上所述，被告人杨高伙同金凤某、杨翠某、杨加某利用职务之便，将金河七组经手的应发放给潘华达的拆迁补偿款372944.20元予以侵占，其行为构成职务侵占罪。对于公诉机关指控的被告人杨高犯贪污罪的罪名，法院依法予以变更。被告人杨高在与金凤某、杨翠某、杨加某实施的共同犯罪中，几人的地位、作用基本相当，不宜区分主从犯。关于被告人杨高及其辩护人提出的本起指控的犯罪数额应认定为50000元的观点，经查，被告人杨高与金凤某、杨翠某、杨加某事先并未协商侵占拆迁补偿款数额，在潘华达的拆迁补偿款到账后，四人的共同犯罪行为客观上导致潘华达的拆迁补偿款372944.20元被截留，故四人均应对该犯罪总额承担刑事责任，至于被告人杨高实际只分得50000元，属其犯罪后对于赃款进行的分配，不影响其犯罪数额的认定，只能作为量刑情节予以考虑。针对第三起指控，被告人杨高在管理、发放金河七组私人树木及地坪补偿款过程中，其代表的是作为被拆迁人的金河七组，行为性质属于履行本职工作，不属于协助人民政府从事公务。此过程中，被告人杨高利用职务之便，伙同他人将本集体的财产90800元侵占，其行为同样构成职务侵占罪。关于公诉机关指控的被告人杨高犯贪污罪的罪名，法院依法予以变更。关于辩护人提出的被告人杨高的行为构成诈骗罪的观点，经查，被告人杨高与金凤某、杨翠某、杨加某、何荣某事先并无从拆迁补偿单位骗取私人树木和地坪补偿款的故意，几人系在拆迁补偿款到了小组的账上又有余额后，才共谋协商，采用编造名册、伪造签名的方式将款项领出并平分，几人的行为实际均利用了管理、发放拆迁补偿款的职务之便，更符合职务侵占罪的特征，对于辩护人的该观点，法院不予采纳。关于被告人杨高及其辩护人提出的本起指控的犯罪数额应认定为18000元的观点，经查，被告人杨高与金凤某、杨翠某、杨加某、何荣某同样是经共谋后将90800元补偿款领出后进行分配，五人的行为属共同犯罪，应对犯罪总额承担刑事责任。被告人杨高实际分得18000元，不影响对其犯罪数额的认定，只能作为量刑情节予以考虑。
针对被告人杨高所犯非国家工作人员受贿罪，被告人杨高在犯罪事实虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、如实交代了自己的犯罪事实，其行为成立自首，法院依法对其从轻处罚。被告人杨高针对本案认定的70000元受贿款已全部退赃，量刑时可酌情从轻处罚。针对原审被告人杨高所犯职务侵占罪，被告人杨高在犯罪事实虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、如实交代了自己的主要犯罪事实，其行为亦成立自首，法院依法对其从轻处罚。被告人杨高针对本罪，退赔了部分赃款，量刑时亦可酌情从轻处罚。被告人杨高一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，法院为维护基层群众自治组织成员职务行为的廉洁性以及其他单位的财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人杨高有期徒刑二年，以职务侵占罪判处被告人杨高有期徒刑六年，并处没收财产人民币40万元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币40万元，并继续追缴赃款人民币172944.20元。
宣判后，原审被告人杨高不服判决，以原审判决认定事实存在错误、适用法律不当、量刑过重为由提出上诉；其辩护人亦提出“原审判决'继续追缴赃款人民币172944.20元'，系错误地认定事实、错误地适用法律，导致量刑畸重；一审判决没收财产人民币40万元，不符合上诉人的实际情况；本案存在同案不同判的情形，无法保障上诉人的个案公平正义。综上，请求本院依法纠正一审判决的错误，给予上诉人杨高罪责相适应的判决”的辩护意见。
二审中，云南省昆明市人民检察院就本案提出检察意见认为：“一审判决认定事实清楚、定性准确，上诉理由不成立，建议维持原判”。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，业经原审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨高无视国家法律，身为非国家工作人员，在担任昆明市滇池国家旅游度假区金河社区河尾小村第七居民小组组长期间，利用管理、经手本集体财产、集体事务等村民自治事项的职务便利，索取及非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额较大，其行为直接侵害了基础群众自治组织成员职务行为的廉洁性，触犯我国刑律，构成非国家工作人员受贿罪；伙同他人将本集体财物非法占为己有，且数额巨大的行为，侵害了集体财产的所有权，亦触犯我国刑律，还构成职务侵占罪，依法应予数罪并罚。
上诉人及其辩护人所提“认定事实错误、适用法律不当”的上诉意见，与案件查明的事实和据以定案的证据不符，本院不予采纳。上诉人杨高在犯罪事实虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、如实向司法机关交代了自己的主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人杨高积极退赔全部受贿赃款，并在二审期间积极退赔出全部职务侵占赃款，具有悔罪表现，本院结合上诉人杨高犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现，决定对其从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、审判程序合法，惟量刑失当，本院予以改判。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2013）西法刑初字第682号刑事判决，即“一、被告人杨高犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币40万元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月7日起至2020年5月6日止），并处没收财产人民币40万元（限判决生效之日起十日内缴清）二、继续追缴赃款人民币172944.20元”；
二、上诉人（原审被告人）杨高犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币10万元；决定执行有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月7日起至2017年5月6日止）；
三、退赔受贿赃款予以没收，退赔侵占赃款发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈艳婷
代理审判员 程思进
代理审判员 卢 杨
二〇一四年四月十七日
书 记 员 段云萍