河北省涞水县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）涞民初字第425号
原告陈伯海，男，1969年5月8日生，汉族，住河北省涞水县。
委托代理人吴徽，涞水县法律援助中心，律师。
被告刘宝海，男，1963年3月12日生，满族，住河北省涞水县。
被告刘振启，男，1969年12月17日生，满族，住河北省涞水县。
原告陈伯海诉被告刘宝海、刘振启提供劳务受害责任纠纷一案，原告于2014年7月8日向本院起诉，本院作出（2014）涞民初字第750号民事判决书，被告刘宝海不服，上诉于河北省保定市中级人民法院。河北省保定市中级人民法院以（2015）保民二终字第318号民事裁定书将该案发回本院重审，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈伯海及其委托代理人吴徽、被告刘宝海到庭参加了诉讼，被告刘振启经公告送达期满后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈伯海诉称，原告等多人受被告刘宝海雇佣在被告刘振启家中为刘振启盖民房，2014年3月10日上午在原告等工友盖房的过程中，因隔断墙倒塌，将正在干活的原告砸伤，后原告被送往涞水县医院救治，于2014年3月10日至2014年4月10日在涞水县医院住院治疗。2014年6月14日涞水县司法医学鉴定中心出具司法鉴定意见书，经鉴定原告的损伤已构成九级伤残。事故的发生，给原告送成了巨大的经济损失和极大的精神痛苦，各项损失共计82973.3元。对于原告的损失，虽经原告多次向二被告催要，但二被告一直拒绝给付。综合上述，原告与被告刘宝海之间已经形成雇佣关系，其合法权益受我国《民法通则》的保护。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事廖活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告刘宝海应当依法赔偿。同时作为发包人的刘振启将工程发包给了没有相应资质和安全生产条件的刘宝海，应当与刘宝海承担连带清偿责任。为此，原告依法提起诉讼，请求法院判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费等各项费用共计82973.3元。本案在重审过程中，原告增加诉讼请求：二被告赔偿原告二次手术费用6144.15元，共计89117.45元。
被告刘宝海辩称，我与原告不是雇佣关系，我不是雇主，原告一天120元工资，我一天150元。并且原告受伤那天原告本应在外面干活，是他自己去里面被砸伤，原告应自己负责，再有我们都签过字，干活期间谁出了事都自己负责。原告诉称与被告刘宝海是雇佣关系不成立，对于原告的损伤，被告刘宝海没有赔偿责任，更不存在连带赔偿责任。第一，关于司法鉴定书，2014年9月22日，刘宝海提出重新鉴定申请，依据最高法院相关批复，鉴定标准应当按照道路交通事故赔偿标准进行评定，但是重新鉴定回来的结果依然是按照职工工伤鉴定标准，不是依照所请鉴定，我对此不予认可。第二，本案应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条后半段，而不是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿》的司法解释。第三，被告刘宝海与原告不是雇佣关系，不存在雇主责任。第四，原告受伤后，被告刘振启已经从刘宝海的工资里扣除了1000元，对原告的医药费进行了垫付，综上，被告刘宝海要求驳回原告的诉讼请求。
被告刘振启经公告送达开庭传票期满后无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出答辩和任何证据。
原告为证明自己的主张向法庭提供证据如下：
1、原告的身份证复印件一份，证明原告的身份情况；
2、证人高总力的证言及被告刘振启证言，证明原告受被告刘宝海雇用并在劳务过程中受伤事实；
3、陈伯五身份证复印件、涞水县娄村乡安阳村委会证明、娄村乡人民政府证明一份，证明陈伯五是原告之弟，其是原告的护理人员。
4、涞水县医院住院费用收据及康福之家医药信息咨询有限公司收据，证明原告治疗花费医疗费用的事实及购买支具费用的事实；
5、涞水县医院诊断证明书、涞水县医院住院病历、涞水县医院住院病人费用明细，证明原告在涞水县医院住院治疗的事实；
6、涞水县司法医学鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，证明原告的伤残等级；
7、伤残鉴定费用收据，证明原告伤残鉴定花费；
8、孙玉珍的常住人口登记卡，证明原告的被抚养人的身份情况；
9、高总力出庭作证，证明原告是被告刘宝海雇佣，以及原告受伤事实；
10、孟令阳出庭作证，证明原告是刘宝海雇佣，以及原告受伤事实；
11、录音资料一份，证明原告做工是受刘宝海雇请。
12、涞水县医院诊断证明书一份、涞水县医院门诊收费票据、涞水县医院X线诊断报告单，证明原告需要二次手术花费的费用共计6144.15元。
对原告提交的证据1、3、4、5、8，被告刘宝海无异议，本院予以确认；对原告提供的证据2、9，被告刘宝海认为高总力的证言内容不属实，高总力和本案的原告是刘宝海介绍到刘振启家干活的，刘宝海与原告不是雇佣关系，对原告受伤事实无异议，本院认为高总力系参与了建房的工人，其所陈述客观真实，应予认定；对原告提交的证据6，被告刘宝海认为该鉴定适用标准有错误，应依据道路交通事故损害赔偿标准进行鉴定，本院认为，该鉴定系鉴定部门依法出具，且经被告申请进行重新鉴定后，鉴定结果与该结果相同，该证据具有客观合法性，故本院予以认定；对原告提交的证据7，被告刘宝海对真实性无异议，但认为由于标准不适用，不应由其承担，本院认为，该证据真实合法有效，应予认定；对原告提交的证据10，被告刘宝海质证称证人证言系传闻，不具真实性，不能认定刘宝海是雇主，本院认为该证人证言只能证明其参与了纠纷发生后的调解工作，不能达到原告的证明目的，故不予认定；对于原告提供的证据11，被告刘宝海有异议，本院认为，该录音资料音质不清，无法确认案件事实，不能作为证据使用，故不予认定；对于原告提供的证据12，被告刘宝海质证称与己无关，本院认为该证据来源合法，客观真实有效，故当庭予以确认。
被告刘宝海为证明自己的主张向法庭提交证据如下：
1、被告刘宝海的身份证复印件一份，证明被告身份情况；
2、被告刘宝海所记的工人工资表一份，证明工人工资总数7430元，是由刘振启给的刘宝海，刘宝海发放给工人的，证明刘宝海不是雇主；
3、协议书一份，证明陈伯海受伤与刘宝海无关；
4、证人陈子义、尹文如、王金出庭作证，证明刘宝海不是雇主。
对于被告刘宝海提供的证据1，原告无异议，本院予以确认；对于刘宝海提供的证据2，原告对证据的真实性无异议，但认为不能达到刘宝海的证明目的，不能证明刘宝海不是雇主，本院认为，该证据具有真实性，双方均无异议，但不能达到刘宝海的证明目的，故本院地该证据的真实性予以认定；对于刘宝海提供的证据3，原告对证据的真实性无异议，但对其合法性有异议，本院认为，该协议书具有真实性，双方均无异议，但该协议书的免责条款违反了合同法的有关规定，不具有合法性，故本院仅对该证据的真实性予以认定。对于被告刘宝海提供的证据4，原告对该三个证人证言的真实性均无异议，但认为不能达到刘宝海的证明目的，本院认为三个证人证言具有真实性，双方均无异议，故本院对其真实性予以认定。
本案在原审过程中，根据被告刘宝海的申请，本院委托北京明正司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定中心作出京正（2014）临伤鉴字第780号司法鉴定书一份，原告对该鉴定书无异议。庭审过程中，被告刘宝海对上述鉴定所依据的计算标准有异议，提出应按道路交通事故赔偿标准进行鉴定，但经法庭询问，被告明确表示不要求重新鉴定。本院认为，该证据系本院依法委托有关鉴定部门依法作出的鉴定书，具有真实合法关联性，应当作为认定案件的依据，故本院予以认定。
经审理查明，原告陈伯海受被告刘宝海的雇佣在被告刘振启家建民房。2014年3月10日上午，在原告受刘宝海的指派去搬砖时，因隔断墙倒塌，将原告砸伤。原告被送往涞水县医院住院治疗31天，被告刘振启预付医药费2600元，后原告又花费医药费16443.1元。在本案发回重审期间，原告因二次手术再次花费医药费6144.15元。原告住院期间一直由其弟陈伯五进行护理。原告出院后，医生建议休息三个月。原告的损伤被涞水县司法医学鉴定中心和北京明正司法鉴定中心鉴定为九级伤残。原告花费鉴定费800元。事故发生后，刘宝海与刘振启签订协议一份，协议写明：刘振启家建房工程承包给刘宝海，施工中一切工伤事故均由刘宝海负责。协议另对陈伯海受伤一事达成协议：由刘振启支付给陈伯海2000元，其余与刘振启无关。原告出院后曾向二被告要求赔偿其损失，但二被告均拒绝。原告遂诉至法院，要求二被告赔偿各项经济损失。
另查明，原告陈伯海等工人与被告刘宝海曾签有协议一份，协议写明：施工人员如出现工伤事故等，无论任何原因，一切责任等均由自己承担，与刘宝海无任何关系。
再查明，原告的被抚养人系其母亲孙玉珍，1945年6月18日出生，孙玉珍育有6个子女。
本院认为，原告陈伯海受被告刘宝海的雇佣在刘振启家建房时被砸伤，被告刘宝海系雇主，理应承担赔偿责任。被告刘振启明知刘宝海没有相应资质，将工程发包给刘宝海，作为定作人，对陈伯海的损害刘振启应承担过失选任责任。陈伯海在施工过程中，没有尽到安全注意义务，对自身损害的发生也有过错，应适当减轻二被告的赔偿责任。根据本案的实际情况，本院认为，原告的损失由其自行承担10%，被告刘宝海承担60%，被告刘振启承担30%为宜。被告刘宝海虽对鉴定结论依据标准提出异议，但在庭审中其明确表示不要求重新鉴定，视为放弃其权利，故原告要求二被告赔偿其医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费，理由充分，应予支持；但原告要求护理费标准过高，因其未能提供证据，故应按照河北省上年度农村居民人均纯收入计算，每天应为37元。原告因伤致残，给原告造成一定精神痛苦，故原告要求赔偿精神抚慰金，理由充分，但其要求数额过高，结合原告的伤残情况，本院酌定为5000元。被告刘宝海主张其不是雇主，本案中，刘宝海虽没有提取原告等人的劳动报酬，但其在与刘振启协商建房劳动报酬后带领原告等人施工，原告等人施工均是在刘宝海的指示下工作，且在原告陈伯海受伤后刘宝海与刘振启签订协议中亦显示，刘振启将建房工程承包给刘宝海，综上可以认定，刘宝海与原告之间系雇佣关系，刘振启与刘宝海之间是承揽关系，故对刘宝海的辩解意见不予采信。被告刘振启未到庭参加诉讼亦未提出答辩，视为其放弃相应的权利。本案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告刘宝海于本判决生效之日起三十日内赔偿原告陈伯海各项经济损失74112.25元【其中包括医药费22587.25元、误工费3751元（121天×37元）、护理费1147元（31天×37元）、住院伙食补助费1550元（31天×50元）、营养费620元（31天×20元）、伤残赔偿金36408元（9102元×20年×20%）、被扶养人生活费2249元（6134元×11年×20%／6）、鉴定费800元、精神抚慰金5000元】的60%即44467.35元。
二、被告刘振启于本判决生效之日起三十日内赔偿原告陈伯海各项经济损失74112.25元的30%即22233.68元。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1859元，原告负担186元，被告刘宝海负担1115元，被告刘振启负担558元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审 判 长 张建军
审 判 员 李玲燕
人民陪审员 张美君
二〇一五年九月八日
书 记 员 刘海帅