宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬海刑初字第594号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人周永昶，曾用名周永锵。因涉嫌犯抽逃出资罪于2014年1月17日被宁波市公安局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人李崇杰、杨磊。
被告人缪惠畅。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月11日被宁波市公安局刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2014）1502号起诉书指控被告人周永昶、缪惠畅犯合同诈骗罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员刘艺妍出庭支持公诉，被告人周永昶及其辩护人李崇杰、杨磊、被告人缪惠畅到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2012年4月期间，被告人周永昶、缪惠畅经事先预谋，在明知宁波金三景高新智能温室科技有限公司（以下简称金三景公司）已经无法取得位于余姚小曹娥镇滨海产业园区的58666.89平方米土地使用权的情况下，仍以金三景公司已购买上述土地并急需开发建设为由，获取他人信任，在宁波市江东、海曙等地采取签订工程施工合同的手段骗取工程保证金用于债务归还和个人花销。具体如下：
1、2012年4月10日，被告人周永昶、缪惠畅以金三景公司名义同被害人张某乙签订《混凝土管桩定制施工合同》，骗取工程保证金人民币50万元。
2、2012年4月12日，被告人周永昶、缪惠畅以金三景公司名义同被害人马某、汤某签订《钢结构项目合同》，骗取工程保证金人民币30万元。后经催讨，被告人周永昶、缪惠畅现已归还人民币17.5万元。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人周永昶、缪惠畅合伙以非法占有为目的，明知没有实际履行能力，诱骗他人签订合同骗取财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，予以惩处。
被告人周永昶辩称，缪惠畅以金三景公司的名义与张某乙签订施工合同的事情其不知晓，合同上“周永昶”的签名系缪惠畅冒用其名义写的，其只知道50万元是缪惠畅借来的，因此公诉机关指控的该节犯罪事实与其无关。其和缪惠畅以金三景公司名义与马某、汤某签订合同并收取30万元保证金后，积极进行还款，目前已归还18万元，因此其没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。
被告人周永昶的辩护人辩称，一、起诉书指控的第一节事实中，通过签订《混凝土管桩定制施工合同》收取工程保证金50万元，周永昶没有犯意提起，也无共同合谋，更无行为实施，不构成合同诈骗罪。二、公诉机关指控的第二节事实，通过签订《钢结构项目合同》收取汤健工程保证金30万元，周永昶主观上没有非法占有的目的，客观上积极实施了归还大部分款项的行为，不宜定性为合同诈骗罪。如果要定合同诈骗罪，也应扣除已归还的18.5万元，犯罪金额为11.5万元。
被告人缪惠畅辩称，起诉书指控主体事实不清，证据不足，本案的犯罪主体应为金三景公司。起诉书指控的“被告人周永昶、缪惠畅经事先预谋”“骗取工程保证金”与事实不符。其与周永昶事先未经过预谋，是经过中间人介绍，张某乙、马某、汤某均主动要求承包工程，自愿支付工程保证金，不存在欺骗。起诉书指控“明知”“无法取得位于余姚小曹娥镇滨海产业园区的58666.89平方米土地使用权”与事实不符，虽然金三景公司在合同约定的付款期内未支付土地购买款，但直到案发前金三景公司一直在与卓易公司谈投资事宜，余姚市的相关领导也同意只要在2012年底前支付土地购买款，土地还能保留，因此只要卓易公司的投资款到位，金三景公司还是能取得余姚的88亩土地。侦察机关给其做的部分笔录与事实有出入，没有体现被告人的意志，存在一定程度的诱供。其与张某乙签订工程合同一事，事先告知过周永昶，周永昶表示同意，也与其一起与张某乙谈过合同之事，在合同上签上“周永昶”的名字是经过周永昶口头授权的。总之，其与被害人之间仅是普通的合同纠纷而不是合同诈骗，要求法院宣告无罪。
经审理查明：2011年10月25日金三景公司在余姚注册成立，目的是为了引进温室大棚种植技术。股东为被告人周永昶、缪惠畅与张某甲、陈某，其中被告人周永昶任法定代表人，被告人缪惠畅负责公司的财务记帐及保管公司公章等。2012年2月金三景公司拟购买余姚经济开发区滨海新城58666.89平方米、88亩土地使用权，按规定向余姚经济开发区管委会支付了88万元土地押金，并向管委会委托的宁波市六禾拍卖有限公司支付了250万元拍卖保证金。2012年2月22日，余姚经济开发区管委会委托宁波市六禾拍卖有限公司进行土地使用权拍卖，金三景公司拍得坐落于余姚经济开发区滨海新城兴滨路以南、乐山路以西地块58666.89平方米（折88亩）地块一幅，并签订了拍卖成交确认书。根据合同约定，金三景公司应在成交后30日内付清成交款2508万元并缴纳成交价格的10%开工保证金，时间为2012年2月22日至2012年3月23日。由于金三景公司未在规定的30日内付清成交款及开工保证金，该块88亩土地使用权不再保留，该地块已于2012年3月24日后由余姚区另行安排了邻里中心等项目，250万元竞拍保证金也不再退还。被告人周永昶、缪惠畅作为公司直接负责的主管人员和直接责任人员，在明知已经丧失余姚经济开发区58666.89平方米土地使用权情况下，仍谎称金三景公司急需建设开发已购买的土地，获取他人信任，在宁波市江东、海曙等地采取签订工程施工合同的手段骗取张某乙、马某、汤某等人的工程保证金用于归还公司债务等。具体如下：
1、2012年2月，为向余姚经济开发区管委会支付250万元土地竞拍保证金，金三景公司的四名股东即被告人周永昶、被告人缪惠畅、张某甲、陈某商定，以金三景公司名义向舒仁刚借款250万元。后因金三景公司违约，该250万元土地竞拍保证金被余姚经济开发区管委会决定不再退还。2012年3月底，舒仁刚、王忠升向被告人周永昶、缪惠畅等人催讨其中的50万元借款。后被告人缪惠畅向被告人周永昶提议，以金三景公司名义与张某乙签订混凝土施工合同，并立即收取对方工程保证金50万元用于归还舒仁刚，周永昶表示同意。2012年4月10日，被告人缪惠畅以金三景公司急需开发建设已购买的土地为借口，以金三景公司的名义与张某乙签订了《混凝土管桩定制施工合同》，并收取了张某乙支付的工程保证金50万元。被告人缪惠畅收到50万元工程保证金后，与被告人周永昶、张某甲一起将上述50万元资金归还舒仁刚。该50万元工程保证金至今未还，造成张某乙损失50万元。
2、2012年4月12日，被告人周永昶、缪惠畅在明知已经无法获取余姚经济开发区58666.89平方米土地使用权情况下，以金三景公司急需建设开发已购买的土地为借口，以金三景公司名义与马某、汤某签订了《钢结构项目合同》，并收取了工程保证金30万元。上述30万元中，其中25万元用于归还金三景公司欠款，5万元被告人周永昶用于其女儿在日本的出国留学费用。后被害人发现被骗，多次进行催讨，在案发前陈某归还了11.5万元，被告人周永昶归还3万元，被告人缪惠畅归还3万元，尚有12.5万元未归还马某、汤某。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人张某甲的证言证实，2011年农业大棚技术的发明人骆某在上海金山区举行了农业大棚技术的新闻发布会，其和周永昶、缪惠畅商量把这项技术发明引进到宁波来。后来注册成立了金三景公司。金三景公司为了购买土地，向余姚开发区管委会预付了88亩土地的保证金88万元，竞拍保证金250万元。由于购买土地需要2508万元人民币，上海投资方未来投资，金三景公司无能力购买这块土地，2012年3月22日后，金三景公司丧失了购买余姚滨海新城88亩土地的资格，88万元土地押金已退还给公司，250万元竞拍保证金未退还。2012年2月20日，由于金三景公司购买土地的拍卖保证金250万元是向舒仁刚借的。之前，舒仁刚曾向奉化人王忠升借款50万元，王忠升向舒仁刚催讨50万元。后王忠升带了三个东北人把周永昶和缪惠畅当人质看管起来，看管一直持续了17天。为了解决这个问题，周永昶、缪惠畅和其一起商量怎么解决问题。后缪惠畅对其说，缪惠畅会解决资金问题，缪惠畅如何解决资金问题其不清楚。具体这份合同怎么签的其不知道，其只知道这份合同需要工程保证金50万元。50万元到帐后，缪惠畅、周永昶和其一起还给了舒仁刚。事后其知道50万元是从张某乙地方拿来的。
2．证人陈某的证言证实，2011年9月，缪惠畅通过朋友与其认识，称有一个农业温室大棚开发的项目需要成立公司，专利人是骆长青。其觉得这个项目不错，就与周永昶、缪惠畅、张某甲一起成立了金三景公司。2012年2月，金三景公司拟购买余姚经济开发区滨海新城58666.89平方米、88亩土地，根据规定向管委会支付了88万元土地押金，并向管委会委托的拍卖公司支付了250万元拍卖保证金。2012年2月22日，余姚管委会委托宁波六禾拍卖公司进行土地拍卖，金三景公司拍得了88亩土地，周永昶在拍卖成交确认书上签字。因金三景公司无力在一个月内付清土地拍卖款2508万元，2012年3月22日以后金三景公司丧失了购买余姚开发区滨海新城88亩土地的资格，即公司没有购买土地。后缪惠畅与余姚管委会沟通，拿回了88万元的土地押金，但250万元拍卖保证金未予退还。2012年4月10日金三景公司与张某乙签订合同时其不在场。2012年4月12日公司与汤某、马某签订合同时，其也不在场，事后才知道收取了汤某、马某30万元保证金，后来其还帮缪惠畅归还马某12.5万元。
3．证人楼某（宁波市六禾拍卖有限公司职工）的证言材料、投资意向书、土地押金凭证、拍卖委托函复、拍卖公告、竟拍须知、竞拍申请登记表、拍卖成交确认书、拍卖结果公示、现场拍卖纪录表、授权委托书、补充说明、记帐凭证等材料，余姚国土资源局经济开发区分局的证明证实，2012年1月余姚市滨海建设投资开发有限公司委托宁波市六禾拍卖有限公司公开拍卖6块土地，其中一块竞得单位为金三景公司。金三景公司事先向宁波市六禾拍卖有限公司缴纳了250万元保证金，2012年2月22日在竞拍会现场，金三景公司的法定代表人当场签订了成交确认书，拍得坐落于余姚经济开发区滨海新城兴滨路以南、乐山路以西地块58666.89平方米（折88亩）地块一幅。根据合同规定，金三景公司应在成交后30日内付清成交款及缴纳成交价格的10%开工保证金至委托方帐户，时间为2012年2月22日至2012年3月23日。由于金三景公司未在规定的30日内付清全部成交款及开工保证金，该块88亩地块已不再保留，250万元竞拍保证金不再退还。该地块已于2012年3月24日后由余姚开发区另行安排了邻里中心等项目。
4．证人骆某的证言及其商标注册证、发明专利证书、高智能温室实图、金三景投资和效益分析、会议纪要、备忘录等书证证实，其是“一种动植物温室养殖种植方法及装置”的发明专利权人，2009年获得专利权。2011年初，其为了将该技术产业化成立了上海金三景公司，同年5月在上海金山召开了新闻发布会用以推广该技术。发布会期间，缪惠畅、周永昶、张某甲等人提出想自己搞土地、建厂房，当时卓易公司也有投资意向，其表示同意。2011年11月缪惠畅讲在宁波余姚搞了88亩土地，成立了宁波金三景公司，同年12月12日宁波金三景公司还与卓易公司签订了协议书。后来因卓易公司的投资款未到帐，因此这个项目还停着，没有进展。
5．被害人张某乙的陈述证实，2012年3月，其通过朋友介绍认识了严国平。同年4月10日，严国平又介绍其认识了缪惠畅，缪惠畅对其讲金三景公司在余姚购买了土地，并出示了购买土地的保证金88万元收据、投资意向书和政府对金三景公司的立项批文，使其确信了金三景公司确实购买了土地。其想做这个项目，就与缪惠畅签订了《混凝土管桩定制施工合同》，并在当天下午将50万元汇到了缪惠畅指定的银行帐户上。过了一个月，其联系缪惠畅问其保证金和工程的具体情况，缪惠畅说项目马上可以做了，保证金也可以还给其。但工程一直未开工。事后才了解到金三景公司无法支付拍卖所得的土地款，土地早在签订合同前就被收回。其向缪惠畅等人多次催讨欠款未果。
6．被害人马某的陈述证实，2012年4月初其通过朋友了解到金三景公司在余姚购买了土地需钢结构施工，其和汤某想一起合伙做金三景公司的土地钢结构承包业务，就于4月12日与周永昶、缪惠畅见了面。周永昶、缪惠畅讲金三景公司已经在余姚开发区购买了88亩土地，因为之前汤某在与他们的接触中已看了他们的营业执照、购买土地的250万元拍卖保证金等材料，因此签订了钢结构承包协议，协议约定先付金三景公司30万元保证金。协议签订当天下午，其就交给周永昶、缪惠畅5万元现金，协议签订第二天，汤某汇到周永昶个人帐户25万元。但工程迟迟未开工，保证金也一直久拖不退，其多次找周永昶和缪惠畅，他们一直躲避。其花费很长时间于2012年9月18日找到了缪惠畅，并到庄桥派出所报了警。后在派出所的协调下，陈某给其户头汇了11.5万元，缪惠畅给其帐户汇了3万元，余款未还。
7．被害人汤某的陈述证实，其通过严国平介绍，于2012年4月认识了金三景公司的法定代表人周永昶和缪惠畅，他们把金三景公司的基本情况向其和马某作了介绍，称金三景公司已经通过余姚管委会拍卖到了88亩土地，买这块土地用了2500多万元，并打开电脑给其和马某看了余姚管委会的中标土地信息，使其和马某深信不疑。2012年4月12日，周永昶、缪惠畅约其和马某见面并签订合同，合同约定工程保证金为30万元。合同签订当日，其和马某即支付5万元现金，第二天又通过银行转帐方式将25万元转入周永昶个人帐户上。交完工程保证金后，周永昶、缪惠畅提出在2012年4月底开工，后又说5月开工，然后又延续至6月份、7月份，其和马某觉得项目有问题，就去金三景公司找周永昶、缪惠畅，才发现周永昶、缪惠畅已不知去向，手机也联系不通，才发现上当受骗了。
8．2012年4月10日金三景公司与张某乙签订的《预应力混凝土管桩定制施工合同》、鄞州银行网上交易凭证证实，金三景公司在已经没有土地的情况下与张某乙签订预应力混凝土管桩定制施工合同，并收取保证金50万元。
9．2012年4月12日金三景公司与汤某签订的《钢结构承包协议书》及补充协议、收条、银行凭证、还款凭证，证实金三景公司在已经没有土地的情况下与汤某签订工程发包协议并收取了工程押金30万元，后在被害人的催讨下归还了17.5万元。
10．户籍证明及归案经过证实，2013年7月26日，宁波市公安局经侦支队对周永昶涉嫌抽逃出资罪立案侦查，2013年8月26日，该局依法批准对周永昶拘传，但周永昶拒不到案。2013年12月2日，宁波市公安局批准对周永昶刑事拘留并上网追逃，2014年1月17日，周永昶被奉化市公安局溪口分局抓获，宁波市公安局经侦支队将周永昶带回并对其执行刑事拘留。2013年7月26日，宁波市公安局对缪惠畅涉嫌抽逃出资罪立案侦查，2013年7月30日，该局依法传唤缪惠畅到宁波市公安局接受讯问。
11．宁波工商企业登记材料、企业名称预先核准通知书等书证证实，金三景公司于2011年10月25日经工商登记注册成立。
12．宁波市企业投资项目备案登记材料证实，2011年12月1日金三景公司在宁波市发展和改革委员会进行项目登记备案，项目名称为年产800-1200套“一种动植物温室养殖种植方法及装置”项目，项目总用地88亩，企业总资产51466万元。
13．中国卓易投资集团（香港）有限公司与金三景公司于2011年12月12日签订的协议书，证实双方就开发年产800-1200套“一种动植物温室养殖种植方法及装置”项目投资合作曾达成合作协议。
14.被告人周永昶、缪惠畅的供述在案.
对于本案的三个争议焦点，本院综合评述如下：
（一）本案是属于单位犯罪还是个人犯罪。
公诉机关指控本案系被告人周永昶、缪惠畅的个人犯罪，认为金三景公司本身就是个空壳公司，注册资金被全额抽逃。公司成立后，也未进行正常的生产经营，因此虽然诈骗所得大部分用来归还单位债务，但这个债务与正常生产经营所产生的债务有区别。公司成立后，主要从事犯罪活动。诈骗所得也有部分用于个人消费，如5万元用于被告人周永昶女儿的读书费用；还有部分钱款被告人供述用于归还公司债务也没有凭证。
被告人周永昶及辩护人对于本案系单位犯罪还是个人犯罪未发表意见。
被告人缪惠畅认为本案系金三景公司的单位犯罪，且违法所得也用于归还公司债务。
本院认为：
1、金三景公司是经工商行政管理机关登记注册成立的公司，具有合法的主体资格。
2、被告人周永昶、缪惠畅等四名股东成立金三景公司的目的并不是为了实施犯罪，而是为了引进温室大棚种植技术。他们成立公司时既有专利技术的支撑，为了拍得余姚土地又预缴了88万元的预付款、250万元的土地拍卖保证金，同时又在与卓易公司谈项目合作。后来因与卓易公司的合作未谈成，导致后续资金未跟上，原来债主又催款催得紧，由此而产生骗取他人财物归还欠款的犯意。
3、金三景公司成立后，并非主要从事犯罪活动。金三景公司从事正常经营活动的金额，远远大于作为犯罪认定的数额。
4、被告人周永昶、缪惠畅作为金三景公司的直接负责的主管人员和直接责任人员，是以金三景公司名义对外签订工程承包合同，所收取的保证金主要用于归还公司债务。
因此被告人周永昶、缪惠畅的行为应作为金三景公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，承担相应的刑事责任。
（二）被告人周永昶应否对诈骗张某乙的50万元承担刑事责任。
公诉机关认为，被告人周永昶应对诈骗张某乙的50万元承担责任。而被告人周永昶认为，其对缪惠畅以金三景公司名义与张某乙签订合同一事并不知晓，合同上“周永昶”的签名系缪惠畅冒用其名义写的，因此不应承担刑事责任。
本院认为，被告人周永昶应对诈骗张某乙50万元承担刑事责任。理由如下：
被告人缪惠畅在与张某乙签订合同前，曾把“想与张某乙签订混凝土施工合同，收取其50万元用于归还舒仁刚的欠款的想法”跟被告人周永昶谈起，被告人周永昶在明知已经丧失余姚经济开发区58666.89平方米土地使用权情况下，仍表示同意。被告人缪惠畅与张某乙签订合同并收取了张某乙50万元合同保证金后，被告人周永昶、张某甲与其一起归还给了舒仁刚。因此被告人周永昶作为金三景公司的法定代表人，虽然在本节犯罪中未直接实施诈骗行为，但其事先对于被告人缪惠畅提议的与张某乙签订合同并骗取保证金一事表示同意，事后骗取的保证金也用于归还金三景公司的对外债务，其作为公司直接负责的主管人员，应承担相应的刑事责任。
（三）被告人周永昶、缪惠畅的犯罪数额。
案发前陈某归还被害人马某11.5万元赃款时，马某曾承诺放弃1万元的债权，对此1万元是否应从犯罪总额中扣除，控辩双方有争议。本院认为，被害人民事上的债务处分，并不影响诈骗数额的认定，诈骗犯罪的数额应以实际诈骗所得来认定。因此本案中被告人合同诈骗的总金额为80万元，扣除案发前陈某归还的11.5万元，被告人周永昶归还3万元，被告人缪惠畅归还3万元，实际诈骗金额为62.5万元。
本院认为，被告人周永昶、缪惠畅作为金三景公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以非法占有为目的，在明知金三景公司已经无法取得位于余姚小曹娥镇88亩土地使用权的情况下，仍以金三景公司已购买上述土地并急需开发建设为借口，诱骗他人签订工程施工合同骗取合同保证金，用于归还公司债务，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。违法所得继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周永昶犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2019年1月16日止，上述罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人缪惠畅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2019年4月10日止，上述罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、违法所得62.5万元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张丹丹
人民陪审员 王军锋
人民陪审员 徐菊芬
二〇一五年一月二十二日
代书 记员 陈 露