吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终235号
上诉人（一审原告）：吉林省兴旺建筑安装工程有限公司。住所：吉林省长春市绿园区安居小区****栋。
法定代表人：苏凤贤，该公司董事长。
委托代理人：沈大明，吉林鸿洋律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吉林盼盼食品有限公司。住所：吉林省松原市经济技术开发区兴原大路。
法定代表人：蔡金垵，该公司经理。
委托代理人：王小芸，男，汉族，1972年9月27日生，该公司董事长助理兼松原公司经理。
委托代理人：丁晓东，吉林丁晓东律师事务所律师。
上诉人吉林省兴旺建筑安装工程有限公司（简称兴旺公司）因与被上诉人吉林盼盼食品有限公司（简称盼盼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院作出的（2015）松民二初字第37号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴旺公司的委托代理人沈大明，盼盼公司的委托代理人王小芸、丁晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴旺公司一审诉称：2013年7月30日，双方未经公开招投标签订了《建设工程施工合同》，约定施工“吉林盼盼食品工业园建设项目”二标段，包工包料总承包。按照约定兴旺公司于2014年10月末施工完毕，工程通过了竣工验收并已经交付。2014年12月22日通过招投标程序确定该工程总造价为2545.11307万元，施工中盼盼公司向兴旺公司支付工程款2020万元。按照约定履约保证金应于竣工验收合格后全部返还，经多次索要，盼盼公司恶意拖欠拒付，故诉至法院，请求判决盼盼公司立即给付工程款525.11307万元及自2014年12月8日起至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；立即返还履约保证金33万元；诉讼费由盼盼公司负担。
盼盼公司一审辩称：“吉林盼盼食品工业园建设项目”共三个标段，二标段发包给兴旺公司，2013年7月30日双方签订了《建设工程施工合同》。约定工期为100天，合同价款2200万元，兴旺公司交纳了履约保证金110万元。双方按该合同实际履行。因该工程尚未竣工验收和结算，兴旺公司现无权主张给付工程款及返还履约保证金。2014年12月23日的《建设工程施工合同》是为获取产权证照、办理公开招投标手续而形成。该合同所依据的图纸工程量多于实际施工的图纸。该合同不是实际履行的合同。另外该工程是姜立峰挂靠兴旺公司施工，姜立峰是实际施工人。综上，应驳回兴旺公司起诉。
经一审法院审理查明：2013年7月30日，兴旺公司与盼盼公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称“吉林盼盼食品工业园建设项目”二标段，工程内容3、4、7、12号厂房，总建筑面积19324.46平方米；合同价款采用总价包干方式确定，为2200万元；工程款支付，全部材料进厂数量达到70%并开始安装后，支付合同价的50%，安装完毕支付30%，验收合格并提交合格竣工资料后支付15%，留5%质量保修金；履约保证金110万元，基础移交开始安装后返回30%，主体验收合格后返回40%，竣工验收合格后返回30%；竣工验收：兴旺公司在终验合格后20日内提供完整合格的内业技术资料和竣工文件，盼盼公司应在收到兴旺公司竣工报告后10日内组织相关部门验收，验收合格的，《吉林省房屋建筑工程竣工验收报告》签署的时间为实际竣工日期，验收不合格的，以最后一次整改后经盼盼公司及相关部门认可的时间为准；竣工结算：由合同价、工程变更价及合同约定的奖罚费用构成，增减工程量的数量由兴旺公司提出，经监理、盼盼公司现场代表、工程负责人签字确认；兴旺公司应在验收完成后28天内完成竣工结算编制工作，否则责任自负，在提交竣工验收报告同时，递交竣工结算报告及完整的结算资料，一经盼盼公司接收后28天内给予答复。双方均认可该合同的效力，并实际按该合同履行。2014年11月10日至30日对工程进行了验收，形成了《工程竣工验收报告》、《竣工验收会议纪要》，结论为工程合格，但也存在外墙砖脱落情况，4号楼卫生保洁不好、大白个别不好，3、4、7、12号楼个别窗、卷帘门封闭不严问题。水、电为初验收，不是最终验收，等来年初设备安装运行再进行验收。盼盼公司已付工程款2020万元，33万元履约保证金未返还。
2014年12月23日就案渉工程，又办理了公开招投标手续，另行签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工期为2014年12月21日至2015年5月15日，合同价款2545.11307万元。盼盼公司认为该合同仅仅是为办理公开招投标手续，为低成本办理产权证照而形成，兴旺公司根本就没有持有过该合同，不是用于实际履行的，合同价款做高是涉及公司资产认定问题，合同是无效的。对于上述说法“吉林盼盼食品工业园建设项目”一标段承包人的项目经理逯昊出庭予以证明，称一标段也是同样操作的。兴旺公司认为该合同除约定的合同价款有效外，其他内容均无效。兴旺公司于2015年9月14日庭审时提交《竣工结算书》一份，注明的编制日期为2015年6月1日，结算总价为2980.6059万元，拟证明工程造价应该为2980.6059万元。盼盼公司质证认为该结算书是兴旺公司单方编制，又未向其送达，没有效力。
另查明：案渉工程3、4、12号厂房已经使用，7号未用。盼盼公司称由于联系不上实际施工人姜立峰，整改部分无人管，为减少损失，不得已才使用。一审法院要求兴旺公司通知姜立峰在规定的时间内到院接受调查，至判决前姜立峰未到庭，兴旺公司亦未就此说明情况。兴旺公司在一审第二次庭审后提出对案渉工程款总价进行鉴定的申请。盼盼公司认为该工程是固定总价合同，无需鉴定，因此，不同意进行鉴定。
上述事实有当事人陈述、2013年7月30日《建设工程施工合同》、2014年12月23日《建设工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、《竣工验收会议纪要》、《投标文件》、《中标通知书》、《竣工结算书》、证人证言等证据在卷为凭。经庭审核实，足以认定。
一审法院认为：关于兴旺公司主体是否适格问题。兴旺公司与盼盼公司2013年7月30日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合同有效。兴旺公司是该合同的相对人，有权以自己的名义主张权利。盼盼公司关于兴旺公司不是实际施工人而无权主张权利的抗辩主张，无事实和法律依据，不能成立，不予支持。
关于案渉工程款总价如何确定问题，兴旺公司诉讼请求的工程款数额所依据的事实，自己提出两个，一是起诉时根据2014年12月22日中标通知书中记载的中标价2545.11307万元，二是起诉后在诉讼期间兴旺公司自己编制的《竣工结算书》标注的结算总价2980.6059万元。明显可见，这两个数额是相互矛盾的。兴旺公司起诉时主张案渉工程款数额的依据是中标通知书中记载的中标价2545.11307万元，诉讼中称该中标价是与盼盼公司经结算，一致确定的最终工程结算价。但从其在第三次庭审中又认为工程款总价应为编制日期为2015年6月1日《竣工结算书》标明的2980.6059万元来看，既然中标通知书中记载的中标价是与盼盼公司结算后双方最终确定的，兴旺公司就没有必要在其后编制的《竣工结算书》中改变这一数额了。按照兴旺公司的后一主张，实质是自己否定自己在先主张的行为，足以说明2545.11307万元的中标价，并非是经双方协商一致用于案渉工程结算的依据。结合盼盼公司关于办理招投标手续原因的陈述、案渉工程的同期同类工程的一标段承包人项目经理的证人证言以及兴旺公司自己否定自己，违反法律规定的如实陈述义务、随意陈述案件事实的不诚信行为，盼盼公司对于办理招投标手续原因的陈述客观性更强。因此，2014年12月23日《建设工程施工合同》仅是为进行虚假招投标而签订，并非双方当事人真实意思表示，应为无效合同。而对于《竣工结算书》，标明的形成时间是2015年6月1日，是在案件审理过程中才形成，兴旺公司又未向盼盼公司送达要求确认，盼盼公司现又不予追认，因此，对于案渉工程款数额的确定不具有证明力。综上，兴旺公司关于案渉工程款数额为2545.11307万元的诉讼主张，没有事实和法律依据，不予支持。如焦点1所论，2013年7月30日《建设工程施工合同》为有效合同，因此，应以该合同来确定案渉工程款数额。从该合同约定看，结算价由合同价、工程变更价及合同约定的奖罚费用构成。签订合同时约定的合同价2200万元，双方是无异议的，可以确认。奖罚费用，双方均未提出，可以确认未发生。工程变更价，根据合同约定，增减工程量的数量应由兴旺公司提出，经监理、盼盼公司现场代表、工程负责人签字确认。现兴旺公司主张工程有增量，但未能提供经监理、盼盼公司现场代表、工程负责人签字确认的签证单或其他有效证据，不予支持。关于兴旺公司提出对工程量进行鉴定问题，因兴旺公司负有对工程增量进行举证证明的责任，其不履行举证义务而要求鉴定，是规避法律规定的举证义务的行为，不应得到准许。综上，案渉工程款总额应为2200万元。
关于兴旺公司现在是否有权要求盼盼公司支付剩余的工程款及返还剩余的履约保证金问题，根据双方签订的2013年7月30日《建设工程施工合同》约定，工程款在安装完毕时应支付80%，验收合格并提交合格竣工资料后支付15%，留5%质量保修金。履约保证金在竣工验收合格即应全部返还。《工程竣工验收报告》和《竣工验收会议纪要》虽然记载案渉工程存在部分问题以及水电为初验收，不是最终验收。但基于案渉工程大部分已经实际使用，盼盼公司又未对水电部分提出存在质量问题，而且验收结论为工程合格，可以证实案渉工程是合格的。因此，可以认定案渉工程已经验收合格。根据合同约定，返还履约保证金的条件已经成就，盼盼公司应予返还。兴旺公司关于立即返还履约保证金33万元的诉讼请求成立，予以支持。盼盼公司在兴旺公司起诉前支付的2020万元工程款，已经超比例完成了合同约定的进度款支付义务。剩余工程款的支付条件不但要求工程验收合格，而且还需兴旺公司提交合格竣工资料。而兴旺公司对于已经提交合格竣工资料未能提供证据，盼盼公司又不予认可，因此，剩余工程款的支付条件尚未成就。盼盼公司关于兴旺公司现无权要求支付剩余工程款的抗辩理由成立，予以支持。兴旺公司关于盼盼公司立即支付剩余工程款的诉讼请求，不能成立，不予支持。其可以在履行提交合格竣工资料的合同义务后，再行主张权利。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条的规定，判决：一、盼盼公司于本判决生效后立即返还给兴旺公司履约保证金33万元；二、驳回兴旺公司的其他诉讼请求。案件受理费50860元，由盼盼公司负担47852元，兴旺公司负担3008元。
兴旺公司上诉称：1.双方当事人签订的《建设工程施工合同》并非固定总价包干合同，工程款由合同价、工程变更价及合同约定的奖罚费用组成，一审法院认定施工合同是固定总价合同错误。2.案涉工程的总价款应当认定为2545.00307万元或通过鉴定据实结算。案涉工程在2014年11月经过竣工验收，并办理相关备案手续。2014年12月23日双方就案涉工程补办了招投标手续，确定工程总价款为2545.11307万元，该价款有招标文件的明确项目及计算方式支持，是双方均认可的价款，且兴旺公司一审提交的《竣工计算式》及工程变更的相关证据可确定合同外工程造价为780万余元，法院应当按备案合同价款认定工程总造价或通过鉴定的方式结算工程价款。3.案涉工程已经通过竣工验收，并进行竣工备案，兴旺公司已经如约履行合同义务，盼盼公司应当按照法律规定向兴旺公司支付尚欠工程款及利息。故请求依法改判盼盼公司立即向兴旺公司支付拖欠工程款525.11307万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月8日起至判决生效之日止计付利息。
兴旺公司二审庭审后向本院提交《回避申请书》一份，申请本院回避。理由为：盼盼公司是吉林省招商引资企业，在吉林省影响力很强，盼盼公司落户时正值本院院长任松原市市委书记期间，且松原市中级人民法院院长参加了盼盼公司的奠基仪式，一审判决结果有失公平，为防止人为因素，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条规定，申请本院报请最高人民法院指定其他法院审理本案。
盼盼公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方当事人2013年7月30日签订的《建设工程施工合同》合法有效，应当作为双方结算工程款的依据，且工程尚未最终验收备案，现在给付剩余工程款的条件还没有成就。请求驳回上诉，维持原判。
兴旺公司二审提交两组新证据：
证据1：兴旺公司在松原市开发区建设局调取的《建设施工备案合同》，证明合同价款与招标价一致，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十一条的规定，应该以备案的中标合同作为结算依据。
盼盼公司质证认为：这份备案合同的产生是按照松原的实际情况，为了到建筑部门进行备案，补办招投标手续用的，双方当事人有虚假招投标过程，这个合同是无效的。双方当事人真正履行的是2013年7月30日签订的《建设工程施工合同》。另外，如果是双方真正履行的合同，兴旺公司应当自己持有，而不是到政府部门调取。
证据2：照片5张、盼盼食品的产品一袋，证明整个工程已经投入使用。
盼盼公司质证认为：这个产品的生产和兴旺公司承建的工程没有关系。一审时，我们承认了工程在初检时，因为兴旺公司的施工人员联系不上，为了避免损失扩大，盼盼公司对工程进行了部分使用，但工程并未最终验收合格。
盼盼公司二审提交一份新证据：2016年4月11日松原市公安消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》，证明案涉的3#6#7#12#厂房于最近才进行消防验收并验收合格。
兴旺公司质证认为：对证据真实性没有意见，但案涉工程已经经监理方、住建部门及合同双方共同进行了验收，并且形成工程验收报告，工程已经交付给盼盼公司使用。兴旺公司已经履行了全部合同义务，建设工程消防验收意见书与兴旺公司无关。
本院查明：兴旺公司一审提交工程签证单17份，其中15份均为兴旺公司单方签字盖章，2份有工程监理单位沈阳市投资监理有限公司现场监理签字，对有监理签字的2份签证单盼盼公司予以认可。2014年12月6日的工程签证单载明的数额为40160元，另外一张签证单仅有现场监理签字未载明日期，签证内容为3#、12#厂房内墙大白面积合计829.44平方米，6#、7#厂房内墙粘砖面积合计899.04平方米。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：（一）关于案涉工程的结算依据及工程总价款数额的认定问题。
双方当事人于2014年11月10日开始组织案涉工程的竣工验收，其后于2014年12月23日办理招投标手续并签订了《建设工程施工合同》，上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。故双方于2014年12月23日签订的《建设工程施工合同》因违反了法律的效力性强行性规定而无效。
双方当事人在施工时仅签订了2013年7月30日《建设工程施工合同》，故该合同为施工依据的合同，即双方当事人实际履行的合同，体现双方当事人的真实意思表示，应当作为计付工程款的依据，兴旺公司主张以2014年12月23《建设工程施工合同》为结算依据，无事实依据，本院不予支持。
兴旺公司主张合同外存在大量工程增量，请求启动工程造价鉴定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，兴旺公司应当就其主张承担举证责任，但兴旺公司提供的证据仅能证明存在经监理单位同意的零星工程，合同外工程量及工程款均不足以启动工程造价鉴定，对其该项主张本院不予支持。
关于案涉工程总价款的认定，因双方当事人均认可存在合同外工程增量，对增量部分应当计入工程价款。2014年12月6日的工程签证单载明工程款40160元，双方当事人对此无异议，本院予以确认。另外一张有监理单位签字的签证单，签证内容为3#、12#厂房内墙大白面积合计829.44平方米，6#、7#厂房内墙粘砖面积合计899.04平方米。兴旺公司庭后提交书面意见认为，刮腻子刷大白浆三遍的单价为14.20元/m2，墙面陶瓷锦砖水泥砂浆的单价为133.38元/m2。盼盼公司认为刮大白的费用是每平方米十几块钱，瓷砖是盼盼公司自行购买，兴旺公司只负责粘砖，粘砖的人工费大概是每平方米三十块钱。双方对刮大白的单价差距不大，本院认定刮大白的费用为兴旺公司主张的14.20元/m2，故刮大白的工程款为11628.75元（829.44平方米×14.20元/m2）。双方对粘砖部分工程单价的主张差距悬殊，因该部分工程工程量不大，若因此委托鉴定，需要当事人缴纳鉴定费用且委托程序耗费时间，势必导致诉讼拖延，给当事人增加诉累，故对该部分工程造价本院不启动鉴定程序，通过向相关部门询价的方式确定工程款。经本院咨询定额站及造价鉴定机构，粘砖的人工费大概为20-30元/m2，含材料的费用为50-60元/m2，若材料为锦砖费用为70-80元/m2。从签证单的表述来看，工程内容为粘砖的人工费，且庭审中盼盼公司主张瓷砖为盼盼公司自行购买，兴旺公司并未提出异议，故本院认定该部分签证内容仅为粘砖的人工费。因兴旺公司为有资质的建筑企业，工程款中应包含税金、取费等项目，本院酌定粘砖费用为40元/m2，故粘砖部分工程款为35961.60元（899.04平方米×40元/m2）。故案涉工程总造价为22087750.35元（合同价2200万元+签证单40160元+刮大白11628.75元+粘砖35961.60元）。
（二）关于盼盼公司尚欠工程款数额及应否立即支付的问题。
根据双方签订的2013年7月30日《建设工程施工合同》约定，工程款在安装完毕时应支付80%，验收合格并提交合格竣工资料后支付15%，留5%质量保修金。2014年11月10日至30日期间，双方当事人会同工程勘察、设计、监理单位共同组织验收并形成《工程竣工验收报告》，盼盼公司同意验收且实际接收工程，并将部分厂房投入使用，可以认定盼盼公司对案涉工程质量予以认可，应当视为合同约定的验收合格的条件已经成就。故盼盼公司应当于2014年12月1日按照合同约定扣留5%的质保金后向兴旺公司支付尚欠工程款787750.35元（22087750.35元-20200000元-1100000元），质保金待工程质保期满后双方再行结算。兴旺公司主张的工程款利息起算时间为2014年12月8日，故盼盼公司应当自2014年12月8日起至本判决生效之日止，以787750.35元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
（三）关于盼盼公司提出的申请本院回避的问题。按照我国法律规定，当事人可对审判人员及书记员等人员提出回避申请，其提出的回避申请不属于当事人行使权利的范围，且其提出的理由不属于必须回避的法定事由，对其回避申请，本院不予准许。
综上，一审判决认定部分事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省松原市中级人民法院（2015）松民二初字第37号民事判决第一项；
二、撤销吉林省松原市中级人民法院（2015）松民二初字第37号民事判决第二项；
三、吉林盼盼食品有限公司于本判决生效后立即向吉林省兴旺建筑安装工程有限公司支付工程款787750.35元，并自2014年12月8日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；
四、驳回吉林省兴旺建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费50798元，由吉林省兴旺建筑安装工程有限公司负担43177.52元，由吉林盼盼食品有限公司负担7620.48元。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年六月十二日
书 记 员 冯红红