浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第77号
抗诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
原审被告人高明强。2010年3月因犯贩卖毒品罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元，2011年12月13日被刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月16日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人吴铁萍。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月16日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人周佰明。1983年8月因犯抢劫罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑六年；1992年6月因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑八年。2009年10月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年6月8日被取保候审。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，经浙江省慈溪市人民法院决定，于同年8月17日被依法逮捕，同月20日因犯信用卡诈骗罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人胡海立。
原审被告人鲁炯。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月16日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人傅某。因涉嫌犯包庇毒品犯罪分子罪于2012年7月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕，同年8月20日被变更为取保候审。
浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人高明强、吴铁萍、周佰明、鲁炯犯贩卖毒品罪，原审被告人傅某犯窝藏、转移、隐瞒毒品罪一案，于2013年1月6日作出（2012）甬慈刑初字第2498号刑事判决。宣判后，原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院以原判认定被告人周佰明有立功情节属认定事实和适用法律错误，导致量刑明显不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员曾菲出庭履行职务，原审被告人周佰明及其辩护人胡海立、原审被告人高明强、吴铁萍到庭参加诉讼。对本案原审被告人鲁炯犯贩卖毒品罪，原审被告人傅某犯窝藏、转移、隐瞒毒品罪的相关事实进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人高明强、鲁炯贩卖毒品
1．2012年4月份某日中午，被告人高明强在被告人鲁炯帮助下，经电话联系，在慈溪市周巷镇大治桥附近，以人民币2000元的价格将毒品冰毒1包（约5克）贩卖给被告人周佰明。
2．2012年5月份某日中午，被告人高明强经电话联系，在慈溪市周巷镇大治桥附近的一暂住房内，以人民币2500元的价格将毒品冰毒1包（约5克）、麻黄素10粒贩卖给被告人周佰明。
3．2012年6月份某日下午，被告人高明强在被告人鲁炯帮助下，经电话联系，在慈溪市西马家路的一暂住房内，以人民币3000元的价格将毒品冰毒1包（约5克）、麻黄素10粒贩卖给被告人周佰明。
4．2012年7月15日13时许，被告人高明强在被告人鲁炯的帮助下，经电话联系，在慈溪市周巷镇大通西路79号四楼一暂住房内，以人民币7000元的价格将毒品冰毒1包（约20克）贩卖给被告人周佰明。
2012年7月16日13时许，民警在慈溪市周巷镇大通西路79号四楼一暂住房内抓获被告人高明强、鲁炯，并从被告人高明强处查扣在该暂住房内的疑似毒品冰毒34包（净重43.0025克）、疑似毒品麻黄素635粒（净重59.7786克）；从被告人鲁炯处查扣其包内被告人高明强供其吸食的疑似毒品冰毒1包（净重1.6153克）、疑似毒品麻黄素3粒（净重0.2640克）。经理化检验，上述查扣疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。
被告人高明强、鲁炯到案后，均如实供述了自己罪行。另被告人高明强协助民警抓获被告人吴铁萍。
证明上述事实的证据有：理化检验鉴定报告、搜查笔录、扣押物品清单及物证照片、辨认笔录及照片、移动通话清单、前科刑事判决书、抓获经过，被告人高明强、鲁炯的身份证明及被告人高明强、鲁炯、周佰明的供述等。
二、被告人吴铁萍贩卖毒品事实
2012年7月16日23时许，被告人吴铁萍帮助“老胖”（另案处理）经电话联系，在慈溪市周巷食品城对面工商银行门口与被告人高明强准备进行毒品交易，后民警将前来交易的被告人吴铁萍抓获，并在其身上查扣准备贩卖的疑似毒品冰毒1包（净重100.5692克）及其供自己吸食的毒品冰毒1小包（净重0.4028克）和麻黄素半粒（净重0.0469克）。经理化检验，上述被查扣的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。
证明上述事实的证据有：理化检验鉴定报告、搜查笔录、扣押物品清单及物证照片、辨认笔录及照片、移动通话清单、抓获经过，被告人吴铁萍的身份证明及被告人高明强、吴铁萍供述等。
三、被告人周佰明贩卖毒品及被告人傅某窝藏、转移、隐瞒毒品事实
1．2012年6月份某日傍晚，被告人周佰明经电话联系，在慈溪市古塘街道环驰小区7号楼楼下，以游戏币折抵人民币300元的价格将毒品冰毒1小包（约0.6克）贩卖给潘某。
2．2012年7月初某日傍晚，被告人周佰明经电话联系，在慈溪市古塘街道金桥新村一弄10号楼楼下，以人民币500元的价格将毒品冰毒1小包（约0.6克）、麻黄素1粒贩卖给潘某。
3．2012年7月5日左右某日傍晚，被告人周佰明经电话联系，在慈溪市古塘街道金桥新村一弄10号楼的一住房，以人民币500元的价格将毒品冰毒1小包（约0.6克）、麻黄素1粒贩卖给潘某。
4．2012年7月15日17时许，被告人周佰明经电话联系，在慈溪市古塘街道金桥新村小区门口，以人民币500元的价格将疑似毒品冰毒1小包（净重0.4877克）、麻黄素1粒（净重0.0904克）贩卖给潘某。后民警在现场附近抓获被告人周佰明，并向潘某查扣上述疑似毒品，另在被告人周佰明身上查扣疑似毒品冰毒1包（净重0.4213克）、疑似毒品麻黄素1粒（净重0.0851克）。经理化检验，上述被查扣的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。
2012年7月15日18时许，被告人傅某在明知其前夫被告人周佰明贩卖毒品的情况下，在民警去被告人周佰明位于慈溪古塘街道环驰小区八号楼18C住房进行搜查前，将被告人周佰明的吸毒工具扔至楼下的垃圾筒内，并将被告人周佰明用于贩卖或供自己吸食的疑似毒品冰毒1大包（净重17.1777克）、2小包（净重1.6723克）和疑似毒品麻黄素4包计37粒（净重3.3981克）以及白色透明塑料袋若干只、电子秤1只藏至其拎袋中准备转移时，被民警及时抓获。经理化检验，上述被查扣的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。
被告人周佰明到案后，如实供述了自己的罪行，并为公安机关抓捕同案犯提供重要线索；被告人傅某到案后，如实供述了自己的罪行。
证明上述事实的证据有：证人潘某的证言，理化检验鉴定报告、搜查笔录、扣押物品清单及物证照片、辨认笔录及照片、通话记录、公安行政处罚决定书、前科刑事判决书、情况说明、抓获经过，被告人周佰明、傅某的户籍证明及被告人周佰明、傅某供述等。
原审法院依照上述事实、证据和相关法律规定，判决：一、被告人高明强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处没收财产人民币二万元；二、被告人吴铁萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一万元；三、被告人周佰明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；原犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币二万六千元；四、被告人鲁炯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；五、被告人傅某犯窝藏、转移、隐瞒毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；六、供被告人高明强犯罪所用的手机一部、电子秤二台、含有甲基苯丙胺成份的毒品净重合计102.7811克，均予以没收；供被告人吴铁萍犯罪所用的手机三部、电子秤二台、含有甲基苯丙胺成份的毒品净重合计101.0189克，均予以没收；涉案从被告人周佰明及证人潘某处被扣押的含有甲基苯丙胺成份的毒品净重合计1.0845克，均予以没收；供被告人鲁炯犯罪所用的手机一部、含有甲基苯丙胺成份的毒品净重合计1.8793克，均予以没收；从被告人傅某处扣押的电子秤一台及白色透明塑料袋若干只、含有甲基苯丙胺成份的毒品净重合计22.2481克，均予以没收。
抗诉机关和出庭支持抗诉检察员的意见：原判认定周佰明为公安机关抓捕同案犯提供重要线索，系认定事实错误。被告人周佰明因贩毒被抓获，后带民警至慈溪市周巷大通西路79号四楼一暂住房附近辩认其向被告人高明强、鲁炯购买毒品的地点。根据相关规定，是周佰明应当如实供述的犯罪事实，不应认定立功；周佰明的指认行为，是供述的不同形式，周佰明仅指认了同案犯住的房间，未直接指认同案犯其人，更没有直接将同案犯抓获归案；实际抓获同案犯的是侦查机关依靠房东提供的高明强、鲁炯的基本情况和钥匙，起实质作用的是公安人员，而非周佰明的个人行为。据此，认为原判认定周佰明有立功表现，并予减轻处罚，导致量刑明显不当。提请本院依法判处。出庭支持抗诉检察员还认为：一审判决对原审被告人高明强、吴铁萍的量刑也有错误，原判对两被告人减轻处罚，根据法律规定，当主刑减轻处罚时，原附加刑没收财产，也应当一并减轻处罚判处罚金。据此，认为原判适用法律错误，提请本院依法纠正。
原审被告人周佰明对原判未提出上诉意见。对公诉机关提出的抗诉意见辩解称，其确实带领侦查人员协助抓捕同案犯，应当认定有立功表现。侦查人员也对其说，协助抓捕同案犯，有立功表现可以得到从宽处理。辩护人还认为，周佰明不但供述了同案犯的相关情况，另外还带领民警去现场抓捕两名同案被告人，周佰明对抓获两名被告人有重要作用。故原判认定周佰明有立功表现，并无不当。请二审法院依据事实和法律给被告人周佰明一个公正的判决。
原审被告人高明强、吴铁萍对检察员出庭意见无异议，并表示请法院依法处理。
经审理查明，原判认定原审被告人高明强、吴铁萍、周佰明、鲁炯犯贩卖毒品罪，原审被告人傅某犯窝藏、转移、隐瞒毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，且均经庭审举证、质证，证据来源合法，各原审被告人对原判认定的事实均无异议，本院均予确认。
本院认为，原审被告人高明强、吴铁萍、周佰明、鲁炯违反国家毒品管理法规，明知是毒品，仍予以贩卖，其中，原审被告人高明强单独或合伙多次贩卖毒品甲基苯丙胺数量在50克以上；原审被告人吴铁萍伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量在50克以上；原审被告人周佰明多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量在10克以上不满50克；原审被告人鲁炯伙同他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量在10克以上不满50克，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人傅某为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品，其行为已构成窝藏、转移、隐瞒毒品罪。原审被告人高明强在共同犯罪中系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人高明强系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚；原审被告人高明强到案后能如实供述自己的罪行，且有立功表现，依法予以减轻处罚。原审被告人吴铁萍在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人周佰明在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。原审被告人鲁炯在共同犯罪中系从犯，且到案后如实供述自己罪行，依法予以减轻处罚。原审被告人傅某到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。根据原审被告人傅某的犯罪事实、情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。各原审被告人的作案工具及被查扣的毒品，均予以没收。关于抗诉意见，经审理认为，原审被告人周佰明在不知道贩卖毒品上家真实姓名、无法说清详细住址的情况下，按照侦查人员的安排，为侦查人员引路、到现场指认贩卖毒品上家的住处。侦查机关因侦查工作需要，虽未当场实施抓捕，但仍依据原审被告人周佰明提供的线索，于次日顺利抓获了两名其他犯罪嫌疑人。故应当认定原审被告人周佰明提供了不为司法机关掌握或者司法机关按照正常工作程序无法掌握的其他犯罪嫌疑人藏匿的线索，其引路、指认的有效协助行为，为抓获两名其他犯罪嫌疑人起到了实质性作用。原判认定周佰明有立功表现，并结合原审被告人周佰明如实供述等情节，依法给予减轻处罚，定性正确，量刑适当。对抗诉意见和检察员出庭意见，不予支持。另，出庭检察员提出的原判对原审被告人高明强、吴铁萍的主刑依法减轻处罚时，却未对附加刑一并减轻处罚，系适用法律错误的意见，经审理认为，该出庭意见的法律依据不充分，亦不予支持。原审被告人周佰明的辩解和辩护人的辩护意见，符合相关规定，予以采纳。原判认定各原审被告人的犯罪事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百四十九条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓峰
审 判 员 刘世宇
审 判 员 范波哲
二〇一三年三月二十七日
代书记员 曹灵婵