河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终774号
上诉人（原审被告）中牟县国土资源局，住所地中牟县商都大道东368号。
法定代表人吴文鑫，局长。
委托代理人郝鹏，中牟县国土资源局政策法规科科长。
委托代理人李棽，河南力天律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行，住所地郑州市中牟县城关镇府前街。
负责人梁桃兰，行长。
委托代理人吴兆灵、李飞燕，河南陆达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱素娟，女，1983年11月17日出生，汉族，户籍所在地河南省中牟县，现住河南省中牟县。
被上诉人（原审原告）徐彩霞，女，1981年4月24日出生，汉族，户籍所在地河南省扶沟县，现住河南省郑州市经开区。
被上诉人（原审原告）王兴义，男，1953年10月12日出生，汉族，户籍所在地河南省中牟县，现住河南省中牟县。
被上诉人（原审原告）李甫，男，1987年12月4日出生，汉族，户籍所在地河南省开封县，现住河南省中牟县。
委托代理人戎志亮，河南栋梁律师事务所律师。
原审第三人中牟中建宏图房地产置业有限公司，住所地郑州市中牟县新城区学苑路南龙苑小区院内。
法定代表人郝清云，董事长。
委托代理人宋永阁，该公司董事长助理。
上诉人中牟县国土资源局、河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行因朱素娟、徐彩霞、王兴义、李甫诉中牟县国土资源局土地抵押登记一案，不服新郑市人民法院（2016）豫0184行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年2月22日、2011年5月10日、2009年1月13日、2011年10月14日，原告朱素娟、徐彩霞、王兴义、李甫分别与第三人中牟中建宏图房地产置业有限公司签订商品房买卖合同，随后付款购买了第三人建设的位于中牟县牟州街西侧、迅达路南侧博士园小区1号楼的预售商品房，该小区国有土地使用证号为牟国用（2008）第278号。2008年9月16日，第三人中牟中建宏图房地产置业有限公司办理了博士园小区1号楼预售许可证，2009年7月29日、2010年1月25日，办理了小区3、5、6、7-12号楼预售许可证。2014年8月26日，第三人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行作为贷款人、抵押权人（原名中牟县农村信用合作联社城区信用社）与第三人中牟中建宏图房地产置业有限公司作为借款人、抵押人签订了最高额流动资金借款合同和最高额抵押合同，合同约定贷款期限从2014年8月26日起至2016年8月25日，贷款金额为2500万元，第三人中牟中建宏图房地产置业有限公司提供牟国用（2008）第278号土地使用权抵押担保。2014年8月26日，第三人向被告中牟县国土资源局提交土地登记申请书，以牟国用（2008）第278号（面积为29627.495平方米）申请土地使用权抵押登记。2014年8月28日，被告中牟县国土资源局经审批办理了土地抵押登记，颁发了牟他项权字（2014）第113号土地他项权利证明书。原告特提起行政诉讼，请求1、判令被告撤销牟他项权字（2014）第113号土地使用权证（他项权证）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审认为：根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十八条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”第四十九条规定：“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。”《中华人民共和国担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。…”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《土地登记办法》第九条规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得。申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。”根据上述法律、法规、规章规定，第三人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行、中牟中建宏图房地产置业有限公司在向被告中牟县国土资源局申请土地抵押登记时，在十余栋楼房均已建成并办理了预售许可证的情况下，并未提交地上附着物权属证明，而被告未尽到法定审查义务，在第三人未按照《土地登记办法》规定提交材料的情况下，仍为第三人颁发牟他项权字（2014）第113号土地他项权证，该行政行为事实不清，主要证据不足，违反法定程序，应当予以撤销，原告的主张成立，本院予以支持。
关于被告辩称其办理的土地使用权抵押登记是按照《土地登记办法》第三十六条进行，符合相关法律法规规定的理由不成立，因被告未按照《土地登记办法》的一般规定的原则进行土地抵押登记，被告提出根据国土资发（2012）134号《国土资源部关于规范土地登记的意见》（2012年9月14日下发执行，有效期为五年）第五条规范土地抵押登记的规定：“以部分土地抵押登记的，不予受理…”，而被告对第三人就该整个宗地土地抵押申请进行了审核颁证符合规定，被告从2012年9月28日至2014年8月28日为第三人办理涉案土地抵押登记三次，只有2014年8月28日的抵押登记是办理的面积29627.495平方米整个宗地土地，被告辩称的理由自相矛盾，本院不予采纳。
关于被告提出其只有形式审查义务的理由不成立，因仅就形式审查方面被告就已违反《土地登记办法》的规定，在第三人未提交地上附着物权属证明的情况下，即为其办理土地抵押登记，被告辩称的理由本院不予采纳。
关于被告提出原告在购房时涉案土地即处于抵押状态，现该土地已被中牟县人民法院查封的理由不成立，因第三人将部分或者全部面积的涉案土地在被告处从2008年9月28日至2014年8月28日先后抵押登记五次，本案原告要求撤销的是第五次全部面积的涉案土地抵押登记，而被告提出原告在购房时涉案土地即处于抵押状态、原告在涉案土地不存在抵押登记时未办理房产证存在过错、原告应当与第三人中牟中建宏图房地产置业有限公司协商或诉讼解决办理房产证，以此证明其行政行为合法或者与其无关的理由，于法无据，于理不通，且涉案土地是否被查封与被告为第三人进行土地抵押登记的行为是否合法无关，该涉案土地已于2016年5月17日被中牟县人民法院（2016）豫0122民初506号之二民事裁定书解除查封，故本院不予采纳。
关于被告庭审中提出其没有职权掌握地上建筑物和附着物状况，对该状况抵押人应如实提供，抵押权人应进行审查的理由不成立，2008年被告为第三人颁发了牟国用（2008）第278号土地使用证，证上明确记载用途为住宅，是否闲置被告有法定的查处义务，在土地出让六年后进行抵押登记，土地上是否有建筑物被告应当明知，在第三人未提交地上附着物权属证明时，被告未就原因询问第三人或者进行实地察看，且在被告提交的土地登记审批表中“附着物情况”一栏中建筑容积率、建筑物占地面积、申报建筑物权属等项内容全部未填写，回避地上附着物情况，其辩称理由本院不予采纳。
第三人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行辩称本案实质上是房屋所有权和抵押权的确权之争，原告应当提起民事诉讼，先民后行，应当驳回原告的起诉的理由不成立，因本案审查的是被告为第三人办理抵押登记的行政行为是否合法，不涉及地上房屋的所有权问题；第三人辩称被告的抵押登记时合法的理由不成立，在其答辩意见中提出的《物权法》规定，该土地上房屋视为一并抵押，要根据地上房屋的性质区别认定等，说明第三人明知该土地上存在建筑物，而其在向被告申请土地抵押登记时隐瞒实际情况，未提交建筑物的权属证明；第三人提出《关于规范土地登记的意见》土地不能分割抵押的规定，只能且必须是对该土地整体抵押的理由不成立，因第三人将涉案土地在被告处先后抵押登记五次，只有第五次是将全部面积29627.495平方米的土地抵押登记，其辩称的理由自相矛盾；第三人辩称原告对标的房屋不具有合法产权的理由不成立，因不属于本案审理范围；第三人辩称原告为取得房产证而提起本案诉讼是不合法、无意义的理由不成立，因第三人有意引导原告进行民事诉讼，从而使第三人的利益在自身违法的情况下仍得到保障，而对原告等众人的合法利益视而不见。故本院对第三人辩称的理由均不予采纳。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项、第三项之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决撤销被告中牟县国土资源局于2014年8月28日为第三人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行、中牟中建宏图房地产置业有限公司颁发的牟他项权字（2014）第113号土地他项权利证明书。
上诉人中牟县国土资源局诉称：其对一审判决提起上诉后，因涉案土地抵押权人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行和抵押人中牟中建宏图房地产置业有限公司申请注销该土地使用权人抵押登记，涉案他项权证书已于2016年10月31日被注销，在此情况下，作出该具体抵押登记行政行为的基础事实已不存在，人民法院对该案进行审理的事实已经消失。遂于2016年11月1日向法院提交了撤回上诉的申请。请求法院予以准许。
上诉人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行诉称：一、基本事实：1、2010年9月28日至2012年9月27日中牟中建宏图房地产置业有限公司因在银行借款将涉案房屋的土地进行抵押，期间2011年该公司与四被上诉人签订商品房买卖合同，时至今日未办理房产证。2、2014年8月，该公司向本行借款，并以涉案房屋上的土地整体在中牟县国土局办理了抵押，本行向该公司发放2500万借款。四被上诉人房屋项下土地占整体抵押土地不足1%。3、2015年抵押土地因该公司其他债权债务纠纷被法院多次重复查封。4、四被上诉人在房管局不能办理房产证认为是因本行借款抵押使其受阻，多次要求本行和中牟县国土局将土地解押不允。5、2015年3月四被上诉人诉至新郑法院要求撤销土地抵押登记，7月一审判决撤销整体土地抵押。二、一审判决明显违法：1、将四被上诉人与中建宏图公司的非法的房屋买卖行为认定为合法，进而支持四被上诉人的不当要求，违反了《房地产管理法》及《物权法》的规定。抵押在先，购房在后，购房时房屋处于抵押状态，此房屋买卖行为无效。《物权法》规定房屋的产权以登记为准，而四被上诉人至今没有取得房产证。在被上诉人未取得房产证且购房合同无效的情况下，一审认定其为产权人并支持其请求是违法的。2、涉案房屋存在所有权和抵押权重叠之争，一审判决支持所有权否定抵押权，违反《物权法》登记优先原则和善意取得原则。本行是支付2500万元借款而取得的土地抵押担保，是善意取得并办理了抵押登记，而被上诉人仅以私下交易合同主张所有权是不合法，根据《物权法》第106条，本行是善意取得的抵押权人，不受其他债权债务纠纷影响。3、涉案土地抵押是大宗土地的整体抵押，是对2500万元借款的整体担保，四被上诉人房屋所占土地面积不足其1%，退一步讲，即便四房所涉土地抵押不当，也应当是部分无效或撤销，而不是整体撤销。一审判决明显不公，违反了《行政诉讼法》及最高院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》。4、涉案房屋涉及所有权和抵押权重叠之争，根据2016年3月1日生效的《物权法》司法解释第一条规定，属于民事诉讼，应先提起民事诉讼确权，先民后行，而不是以行代民。综上，因被上诉人对涉案房屋并无产权及所持合同无效，应依法驳回其诉讼请求。退一步讲，即便认为被上诉人具有合法产权，也应就其房屋所涉土地抵押无效，判决部分撤销或无效，而不是以点盖面全部撤销，应当依法判决部分撤销，或者判决变更登记，或者判决认定抵押登记行为违法，要求重新作出。而一审判决全部撤销是非法的、错误的。请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。三、当庭补充上诉称，本行政诉讼所涉抵押登记行为在二审过程中已经注销，鉴于四被上诉人所诉标的及二审审理对象已不存在，本案应依法改判，驳回四被上诉人的诉讼请求。
四被上诉人辩称：1、本案诉请解决的问题是中牟县国土资源局将讼争土地进行抵押的具体行政行为是否合法问题，不涉及被上诉人所购买房屋所有权确认问题，因此上诉人的上诉理由没有任何事实与法律依据；2、关于被上诉人的主体资格问题，《行政诉讼法》第41条、第25条明确规定行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织均有权提起诉讼，本案中牟县国土资源局的土地抵押行为影响到了被上诉人的权利行使，因此被上诉人是具有主体资格的；3、关于上诉人提到的被上诉人在购买房屋时，房屋处于抵押状态，买卖合同无效是没有任何法律与事实依据的，本案要求撤销的第五次全部面积的涉案土地，这时买卖合同已经签订五年之久，退一步讲即使土地处于抵押状态，开发商仍未丧失房屋所有权，其对外签订的房屋买卖合同也是合法有效的，只是不能发生房屋所有权变动而已；4、关于上诉人提到的善意抵押问题也是没有事实和法律依据的，该小区房屋有一部分正是在上诉人处办理的按揭手续，上诉人应该很清楚所诉土地在抵押时，已随地上房屋发生了所有权转移，仍接受抵押不能认为其行为是善意的；5、关于上诉人提到的先民事后行政纯属误导，选择什么样的诉讼形式，达到什么样的目的是被上诉人的权利，不存在先民事后行政之争；6、本案一审判决事实清楚，适用法律正确，本应予以维持。但鉴于被诉土地抵押登记他项权证现已经被注销，法院应当确认被诉土地抵押行为违法。
原审第三人中牟中建宏图房地产置业有限公司经本院传票合法传唤，未到庭陈述意见。
二审经审理查明事实除与一审查明事实一致外，另查明，朱素娟、徐彩霞、王兴义、李甫分别与中牟中建宏图房地产置业有限公司签订的商品房买卖合同，依法在房管部门进行了备案，并依法向国家缴纳了契税。在本案二审诉讼过程中，因涉案土地抵押权人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行和抵押人中牟中建宏图房地产置业有限公司申请注销本案被诉牟他项权字（2014）第113号土地他项权利证明书已于2016年10月31日被注销。
本院认为，一、关于中牟县国土资源局申请撤回上诉问题。因河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行和中牟中建宏图房地产置业有限公司申请，中牟县国土资源局已于2016年10月31日注销本案被诉牟他项权字（2014）第113号土地他项权利证明书，中牟县国土资源局申请撤回对本案的上诉。本院认为该局自愿申请撤回上诉系其真实意思表示，不违反法律规定，本院依法予以准许。
二、四被上诉人是在中牟中建宏图房地产置业有限公司取得博士园小区1号楼预售许可证后才与之签订商品房买卖合同购买该楼上的预售商品房，且商品房买卖合同已经依法在房管部门备案（该合同并未被有权机关认定无效），并向国家缴纳了契税，但中牟中建宏图房地产置业有限公司却违反商品房买卖合同中关于产权登记的约定、在涉案房屋早已交付四被上诉人入住的情况下，迟迟未能为四被上诉人办理房屋所有权登记，经四被上诉人在房管部门查询原因为中牟中建宏图房地产置业有限公司将小区土地整体抵押给了河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行并办理了土地抵押登记。可见，本案被诉土地抵押登记行为已成为博士园小区1号楼及四被上诉人依法进行房屋所有权登记的法律障碍之一。虽然四被上诉人因开发商原因尚未取得涉案房屋所有权证，但我国法律规定的商品房预售许可制度、商品房买卖合同备案制度，以及“地随房走、房随地走”、房屋所有权与该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致原则、建设用地使用权抵押的该土地上的建筑物一并抵押原则（未一并抵押的依法视为一并抵押）等，均为守法守约的商品房购房人依法获得所购商品房的所有权设置了法律保护；同时也限制了开发商对已售出商品房所占土地的随意处分权。故四被上诉人与本案被诉土地抵押登记行为具有法律上的利害关系。
三、《土地登记办法》第九条规定“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得。申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。”本案中，河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行和中牟中建宏图房地产置业有限公司申请涉案土地抵押登记时，博士园小区十余栋楼房均已建成并办理预售许可证，且四被上诉人称除其所在的1号楼外剩余十栋楼业主都于2013年5月陆续取得了房产证，而申请双方均未向中牟县国土资源局提交地上附着物权属证明；中牟县国土资源局也未尽到审查义务，在申请人未按照《土地登记办法》规定提交材料的情况下，仍为其办理被诉土地抵押登记，事实不清，证据不足，程序违法，应予撤销。本案被诉土地抵押登记行为，不顾地上附着物及其权属情况，单纯抵押土地，违反我国土地、房地产管理相关法律法规以及物权法和担保法的明确规定，给商品房购房人特别是已经取得个人房产证的房屋所有权人造成了法律风险，可能人为造成房、地权利主体的分离。上诉人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行称四被上诉人与开发商房屋买卖行为无效，四被上诉人仅以私下交易合同主张所有权不合法、不能否定其优先登记的抵押权、四被上诉人应先民后行，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。其还称四被上诉人房屋所占土地不足整体抵押土地的百分之一，一审判决不应将土地抵押整体撤销而应区分处理、判决部分无效或撤销，但因被诉土地抵押登记行为是缺乏法定提交材料，属于事实不清、程序违法，人民法院无法区分处理，故一审判决将被诉土地抵押登记行为整体撤销并无不当。
四、二审诉讼过程中，因抵押双方申请，被诉牟他项权字（2014）第113号土地他项权利证明书已于2016年10月31日被注销。即一审判决原判决撤销的行政行为已不存在，本院已无维持一审撤销该行政行为判决结果的必要。但四被上诉人当庭明确表示要求确认该行为违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项规定，“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”，人民法院判决确认违法。虽然一审判决正确，但基于被诉牟他项权字（2014）第113号土地他项权利证明书已被注销的新情况，本院应撤销一审判决，改判确认被诉土地抵押登记行为违法。上诉人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行所称鉴于四被上诉人所诉标的及二审审理对象已不存在，本案应依法改判，驳回四被上诉人诉讼请求的理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项、第八十九条第三款之规定，判决如下：
一、撤销新郑市人民法院（2016）豫0184行初12号行政判决；
二、确认中牟县国土资源局于2014年8月28日为河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行、中牟中建宏图房地产置业有限公司进行土地抵押登记、颁发牟他项权字（2014）第113号土地他项权利证明书的行政行为违法。
二审诉讼费50元，由上诉人河南中牟农村商业银行股份有限公司城区支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏丽平
审 判 员 孙 燕
代理审判员 程雪迟
二○二○一六年十一月十八日
书 记 员 李艳歌
附录法律法规：
中华人民共和国行政诉讼法（2014年修正）
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。