江苏省�迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1190号上诉人（原审被告）:杨志杰，男，汉族，1977年8月10日出生，住沭阳县。上诉人（原审被告）：高永玲，女，汉族，1976年12月28日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹丹，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:荣爱国，男，汉族，1975年1月11日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：张铁铸，江苏铸辉律师事务所律师。原审第三人：王建，男，汉族，1982年10月7日出生，住沭阳县。上诉人杨志杰、高永玲因与被上诉人荣爱国及原审第三人王建合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初3936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨志杰、高永玲的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回荣爱国的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。王建挂靠江苏文信建设工程有限公司承建江苏沭阳教育产业园培训中心广场工程，后王建与耿某合伙垫资施工上述工程，杨志杰从未参与上述工程的施工。王建之所以将上述工程尾款1516910元汇入高永玲账户，系其偿还之前拖欠杨志杰、高永玲的部分借款。因此，高永玲账户的款项与荣爱国无关，2015年3月24日杨志杰、荣爱国及王建签订的协议书所反映的内容不真实，荣爱国要求分得其中部分款项没有事实依据。二、即使2015年3月24日协议书内容真实，荣爱国的诉讼请求也不应得到支持。协议书第三条、第四条明确约定：经王建、杨志杰、荣爱国三方协商确定待�北方解石矿卖后，资金重新组合，即卖矿所得资金先打给杨志杰账户上一百万元左右，其余归王建自由支配，保持杨志杰账户上公款资金约二百万元后，三方才确定荣爱国占650000元资金。协议书第八条约定：协议履行期间，任何一方不得以任何原因和借口向杨志杰提出撤资要求。然而协议书签订后，东北方解石矿至今未出卖成功，杨志杰账户中资金一直未达到协议约定的数额，且先汇至杨志杰、高永玲账户的沭阳县教育产业园工程款与荣爱国无关，荣爱国享有的650000元资金尚未汇入。退一步讲，即便汇入杨志杰、高永玲账户的资金中有部分为荣爱国享有，因协议书第八条明确荣爱国不具有要求撤资的权利，故荣爱国的诉讼请求没有合同依据。目前该协议书并未解除，一审法院也未判令解除，故该合同仍在履行期间，故荣爱国既无权要求撤资，也无权要求解除合同。三、一审判决认定荣爱国对汇入高永玲账户的工程款中444245.8元资金享有份额明显有误。经杨志杰、高永玲核算，一审判决认定荣爱国享有444245.8元资金份额的计算方法应为：协议书第四条约定荣爱国在合伙资金2000000元中占资650000元，比例为32.5%，汇入高永玲账户的工程款为1516910元，扣除协议书第二条约定的预计150000元开支，剩余1366910元，乘以32.5%，得出444245.8元。一审判决认定资金份额的上述思路有误，理由如下：1．汇入高永玲账户的1516900元是否包含荣爱国的资金，不能仅凭2000000元中荣爱国占有650000元的资金比例来推定。2．荣爱国一审时已自认高永玲收到的1516910元工程款用于公共支出的部分为601000元，则高永玲账户仅剩915900元，而不是一审认定的1366910元。3一审时荣爱国的请求权基础是分割合伙所得，即杨志杰、荣爱国、王建在合伙承建沭阳县教育产业�工程期间的合伙收入。荣爱国主张其系合伙人，且其在合伙中占有的份额是三分之一，但事实上荣爱国并非合伙人，故其请求权基础不成立。一审法院在否认荣爱国为合伙人的情况下，仍然支持其分割合伙所得的请求，明显自相矛盾。4．高永玲账户中已用于公共开支的费用实际为579538.42元，仅剩余937361.58元。被上诉人荣爱国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、杨志杰、高永玲原审中已认可2015年3月24日签订的三方协议真实性，故其第一项上诉请求理由不能成立。二、因三方协议明确约定对于涉案工程尾款未经三方同意不能擅自使用，而该资金已被杨志杰动用，且不知去向，故荣爱国的诉讼请求应予支持。原审第三人王建未到庭应诉答辩。荣爱国向一审法院起诉请求：1．杨志杰、高永玲给付荣爱国应得工程款等375300元以及应该给付王建工程款中的152650元归荣爱国享有，且由杨志杰、高永玲支付给荣爱国，合计527950元；2．本案诉讼费用由杨志杰、高永玲负担。一审法院认定事实：杨志杰、王建挂靠江苏文信建设工程有限公司对江苏沭阳教育产业园培训中心广场工程进行施工。2015年4月24日，发包方沭阳县财政局政府投资公司会计核算中心将工程尾款1516910元以转账的方式转入江苏文信建设工程有限公司。2015年3月24日，荣爱国与杨志杰、王建签订协议书，约定将沭阳县教育产业园铺装工程的工程尾款壹佰伍拾壹万元正全部汇入乙方杨志杰银行卡上，留作以后三个人的再发展基金，并对此笔资金的用途和三方的原始出资情况作了约定。第一条约定：此笔资金任何人不得占为已有和私用，如动用此笔资金须三人一致�意方可动用。第二条约定：后期办理费用及维修费、税费、公司扣点、礼品费、张良建、刘三等费用预计壹拾伍万元待资金到帐后由杨志杰出面及时分发给各人。第四条约定：对杨志杰账户上二百万资金甲（王建）乙（杨志杰）丙（荣爱国）三方各据股权如下：甲方王建占资金55万元，乙方杨志杰占资金80万元，丙方荣爱国占资金65万元。第七条约定：此协议一式三份，三人签字之日起生效，若其中任何一方未按约定履行或毁约，愿意接受赔偿其他损失方双倍的经济赔偿并承担相应的法律责任。2015年4月27日，江苏文信建设工程有限公司将该笔款项打入高永玲的账户中。后高永玲将该笔款项陆续转出。现荣爱国主张杨志杰、高永玲将属于荣爱国的相关款项隐藏起来，双方故而成讼。一审另查明，杨志杰与高永玲系夫妻关系。一审再查明�2015年5月9日，荣爱国与王建签订结算清单，该清单约定涉案工程款已全部汇入高永玲工商银行账户中。王建同意将自己应得工程款中的152650元归还荣爱国。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。是合伙人基于相互信任而成立的合伙体，一旦合伙体之间失去信任即失去了合伙的意义。杨志杰与王建系完全民事行为能力人，其二人与荣爱国于2015年3月24日签订的协议书系三方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。高永玲与杨志杰系夫妻关系，案外人江苏文信建设工程有限公司将涉案工程款打入高永玲的账户，后该款项被陆续转出。依照荣爱国、杨志杰、王建签订的协议书第一条约定：此笔资金任何人不得占为已有和私用，如动用此笔资金须三人一致同意方可动用。现该资金已被动用，荣爱国要求杨志杰给付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据。关于杨志杰应给付给荣爱国的工程款的具体数额。一审法院认为，荣爱国与杨志杰签订的协议书第二条约定：后期办理费用及维修费、税费、公司扣点、礼品费、张良建、刘三等费用预计壹拾伍万元待资金到帐后由杨志杰出面及时分发给各人。第四条约定：对杨志杰账户上二百万资金甲乙丙三方各据股权如下：甲方王建占资金55万元，乙方杨志杰占资金80万元，丙方荣爱国占资金65万元。故杨志杰应向荣爱国支付工程款444245.8元。现荣爱国要求杨志杰向其支付工程款375300元的诉讼请求，应予支持。荣爱国另要求高永玲与杨志杰共同归还涉案工程款的诉讼请求。一审法院认为，债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫�共同债务处理。对荣爱国该诉讼请求，一审法院予以支持。荣爱国另要求杨志杰、高永玲将应给付给王建的工程款中的152650元归荣爱国享有的诉讼请求。一审法院认为，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。2015年5月9日，荣爱国与王建签订的结算清单仅对荣爱国和王建产生合同效力，对杨志杰不产生合同效力，该合同中虽约定王建将其对杨志杰享有的部分债权转让给荣爱国，但荣爱国庭审中提供的证据不足以证明该债权转让已通知杨志杰。故该债权转让对杨志杰不产生法律效力，一审法院对荣爱国该诉讼请求不予支持。原审中，杨志杰、高永玲、第三人王建经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《最高人民法�关于贯彻执行若干问题的意见》第54条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第八十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨志杰、高永玲应于判决发生法律效力之日起十日内向荣爱国支付工程款375300元；二、驳回荣爱国的其他诉讼请求。案件受理费9080元，由荣爱国负担2680元，由杨志杰、高永玲负担6400元（荣爱国已支付4540元）。本院二审期间，上诉人杨志杰、高永玲围绕上诉请求依法提交如下证据：1、王建分别于2009年10月9日、2012年9月2日向杨志杰出具的借条各一份。旨在证明教育产业园工程合伙人王建与杨志杰之间存在债权债务关系，结合三方协议书进一步印证王建之所以同意将教育产业园工程下余工程款汇入杨志杰银行账户，系基于其欠杨志杰款项，目前王建仍未还清其所借杨志杰的款项。2、2015年4月23日，沭阳地方税务局第一分局向杨志杰出具的税收缴款书一份。旨在证明杨志杰为领取1516910元工程款已支付62648.42元税款，因荣爱国一审时自认杨志杰另有一笔税收缴款为20000元，故杨志杰为领取工程款而支付的税款合计为82648.42元。3、2015年3月5日，华秋艳（××）出具给杨志杰的收条一份。旨在证明杨志杰已支付教育产业园工程的公共开支，其中支付给华秋艳的款项为12800元，该数额不在荣爱国一审时自认的款项内。4、2014年5月28日，高山防水卷材批发部向杨志杰出具的金额为6090元的进货单一份。旨在证明该6090元材料费系杨志杰支出，荣爱国一审时并�认可该6090元，故该6090元应从1516910元中扣除。5、证人徐某的出庭证言。证人徐某作证称：“耿某、王建在承建教育产业园铺装工程时，我在里面做施工队长，我也认识荣爱国，我是后来才认识的杨志杰。2010年8月份开始施工，最开始荣爱国、杨志杰、王建三人之间没有关系，后来到2015年时王建找杨志杰去修复教育产业园的混凝土路面时，我才认识杨志杰。据我所知，老板是王建，王建找杨志杰，杨志杰找我来修路。王建和杨志杰是什么关系我不清楚，我只知道他们是朋友关系。荣爱国与王建、杨志杰之间应该是朋友关系，具体关系不清楚。沭阳县教育产业园工程的承建人是耿某和王建，因为我是施工队长，所以我知道这个情况。荣爱国在工地上，荣爱国在北边有一栋楼房，我们是做铺装工程，荣爱国做的是土建工程。我们这边铺装好像找荣爱国来挂名做项目经理。荣爱国没有指挥过我，我的直接领导叫王新亚。我的工资是耿某和王建发的，他们俩当时是合伙人，荣爱国没有给我发过工资。我做施工队长，没有签订相关合同。”旨在证明沭阳县教育产业园工程由耿某和王建合伙承建，与杨志杰、荣爱国无关。被上诉人荣爱国对上述证据质证认为，证据1即便有真实性，也与本案无关。因该借条系王建与杨志杰之间的债权债务关系，与本案荣爱国、杨志杰、王建合伙关系不存在关联性，且结算清单中王建已说明其尚欠杨志杰、荣爱国其他款项。对证据2真实性无异议，但该笔费用与合伙事务中杨志杰列明的开支清单及涉案财务凭证不符，荣爱国仅认可结算清单已确认的20000元税款。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可，也不同意从工程尾款中扣除相关费用。针对证据5，即便证人徐某系当时的施工�长，其证言也不能证明耿某与王建之间的合伙关系，证人并无必要了解合伙人的合伙关系。二审中，被上诉人荣爱国为证明自己的主张，向本院依法提交如下证据：6．2017年1月30日，荣爱国的委托诉讼代理人张铁铸律师及同事与王建的谈话笔录一份。旨在证明王建陈述三人合伙承接沭阳县教育产业园工程的相关事实，王建对三方协议书的真实性予以认可，认可结算清单相关内容及其签名的真实性。另外，王建补充说明三合伙人已不具备继续合伙的基础和条件，并陈述杨志杰、高永玲应将荣爱国享有的工程尾款支付给荣爱国。上诉人杨志杰、高永玲对上述证据质证认为，对证据6的真实性不予认可，王建须出庭接受法庭的质询，其向法庭所做的陈述才可以作为认定本案事实的证据材料使用。本院对上述证据认证如下：因证据1�经王建本人确认，且荣爱国对证据1的真实性未予确认，本院对证据1的真实性暂不予确认。即便该证据属实，也不足以证明与本案讼争款项之间存在关联性，故本院对证据1的证据效力不予确认。鉴于荣爱国对证据2的真实性、合法性不持异议，本院对此予以确认，其关联性将待本院结合全案其他证据综合加以认定。证据3系案外人华秋艳出具的收条，因华秋艳未出庭作证，且荣爱国对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据的真实性无法确认，对其证据效力本院亦不予确认。证据4的证据来源不详，且无法反映购销双方主体资格，更不足以作为支付款项的凭据，故本院对证据4的证据效力不予确认。证据5系证人徐某的出庭证言，仅凭证人证言不足以证明涉案工程的合伙人为耿某与王建，以及荣爱国未参与涉案工程的合伙，故本院对证据5的证据效力亦不予确认。因证据6未经王建到庭确认，对其签名即笔录内容的真实性无法确认，故本院对证据6的证据效力不予确认。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：荣爱国主张杨志杰、高永玲给付工程款的理由能否成立，如成立，数额如何确定。本院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，荣爱国主张杨志杰、高永玲给付工程款是基于2015年3月24日荣爱国、杨志杰、王建三人签订的协议书，该协议书系三方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，三方�事人均应按协议书的约定严格履行各自义务。根据三方协议的约定，沭阳县教育产业园铺装工程尾款（即1516910元）汇入杨志杰银行卡，系用作荣爱国、杨志杰、王建再发展资金，任何人不得占为己有和私用。但根据原审查明的事实以及二审中杨志杰、高永玲的自认，该笔款项实际上已从高永玲账户转入杨志杰与他人合伙成立的公司账户内，故杨志杰的上述行为已明显违反三方协议第一条的约定，其行为构成违约，亦导致三方协议书缺乏继续履行的基础。在此情形下，荣爱国主张将合伙体资产扣除公共开支后给付其所占资金份额，并不违反法律规定以及三方协议约定，本院予以支持。关于荣爱国主张应分得工程款数额的确定问题。本院认为，根据三方协议约定以及沭阳县财政局政府投资公司会计核算中心的转账凭证记载，杨志杰、高永玲实际收受沭阳县�育产业园铺装工程尾款的金额为1516910元，该数额即为合伙体可供参与分配的全部款项，本院对此予以确认。二审中，杨志杰、高永玲辩称其另向江苏文信建设工程有限公司支付150000元现金，故其收受款项金额应扣减该150000元。鉴于杨志杰、高永玲对该抗辩主张并未能提供充分证据加以证实，且荣爱国不予认可，故本院不予采信。关于公共开支数额的认定问题，原审中荣爱国已提供2015年5月9日荣爱国、王建签名确认的结算清单加以证明，杨志杰虽未在该结算清单中签名，但亦未能提供反驳证据证明合伙体的实际开支超出该结算清单确认的总额，故杨志杰、高永玲对此应承担举证不能的法律后果。二审中，杨志杰、高永玲针对合伙体公共开支提供的书面证据，不但真实性存疑，且均无法达到证明目的，本院不予采纳。鉴于三方当事人对公共开支未能达成一致意见，原�法院在比照三方协议约定的出资比例及约定开支数额后确认荣爱国主张杨志杰、高永玲应付工程款的数额并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人杨志杰、高永玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9080元，由上诉人杨志杰、高永玲负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年七月四日书记员  冯 邻第13页/共13页