山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第481号
上诉人（原审被告）：范佃胜，农民。
委托代理人：刘秉勤。
被上诉人（原审原告）：温秀亮。
委托代理人：王书峰。
被上诉人（原审被告）：张金东，农民。
委托代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。
上诉人范佃胜因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2013）平民初字第571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月1日，被告张金东将自己的房屋修建承包给范佃胜。原告温秀亮受雇于范佃胜，在此工地干活期间受伤。该事实由证人辛文秋、赵荣德、徐小玲的证词证实，张金东的家属刘友五也承认原告为其修建房屋。原告温秀亮的主张及提供证据如下：1、医疗费14816.06元，提供住院病历一份，用药清单及诊断证明、住院单据等。2、误工费7197.28元。3、护理费1975.68元，提供护理人员的身份证、户口本等证实护理人员是城镇居民。4、住院伙食补助费360元。5、伤残赔偿金46359元，提供大舜司法鉴定所鉴定书一份。该鉴定书意见：1、根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，够不上伤残。2、根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，为十级伤残。3、出院后需要护理16天。6、鉴定费3100元，单据2张。7、精神损失费1000元。被告范佃胜质证：原告不是在我工地受伤，与我无关，对以上证据不予认可。被告张金东对以上证据不予认可。关于原告责任的证据：辛文秋和徐小玲、赵荣德的证词，证实：2013年5月1日，三人受范佃胜指派为张金东修建房屋，当时为了干活方便，原告把架子的斜撑拆掉，结果辛文秋和原告就从架子上掉下来受伤了。以上证据已经开庭质证、认证。
原审法院认为，张金东将自己的房屋承包给范佃胜，原告温秀亮受雇于范佃胜，在干活时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，范佃胜作为雇主依法应承担赔偿责任；张金东将房屋承包给没有资质的个人施工，依法应承担连带赔偿责任；原告温秀亮作为雇员，在施工中存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，应减轻雇主的赔偿责任，结合本案实际情况，减轻30％为宜；原告主张的伤残赔偿金，应予支持，其他各种损失合理合法，予以认可；据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条及有关法律规定之精神判决如下：1、被告范佃胜一次性赔偿原告温秀亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损失费等共计74808.02元的70％计款52365.61元，于判决生效后五日内过付。2、被告张金东负连带赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元由原告负担510元、被告范佃胜负担1190元。
上诉人范佃胜上诉称，一、原审认定事实错误。l、范佃胜不是被上诉人温秀亮的雇主，与范佃胜不存在雇佣关系，原审判决范佃胜承担雇主赔偿责任错误。2、原审没有认定被上诉人张金东与被上诉人温秀亮存在雇佣关系是认定事实错误。二、原审适用法律错误，单独适用《民法通则》第一百零六条不当，本案应适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定。三、原审认定的赔偿项目和费用计算有错误。1、被上诉人温秀亮作为成年人应当预见到把架子斜撑拆掉的危险，其行为是造成本次事故的根本原因，温秀亮存在重大过失应自担大部分责任，原审确定自担比例30％明显较低。2、温秀亮1951年4月9日出生，至2013年5月1日事故发生时已年满62周岁，原审计算的数额不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”的规定，且温秀亮虽然有伤但不影响实际收入。四、原审程序违法。l、上诉人范佃胜与被上诉人张金东存在利益冲突，原审没有释明，造成利益相对双方由一人代理，损害了上诉人范佃胜的利益。2、不存在当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料的问题，原审调查取证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十七条的规定。鉴定费收费过高，超过标准的鉴定费不应支持。综上，原审判决认定事实错误，证据不足；适用法律错误；违反法定程序，造成判决错误。应依法撤销原判，给予改判或发回重审，驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。
被上诉人温秀亮答辩称，第一，一审判决认定事实清楚，范佃胜与温秀亮存在雇佣关系，与雇主张金东不存在雇佣关系。第二，原审法院适用法律正确，并且赔偿项目及费用并无不当，鉴定费单据是鉴定机构依法出具的，上诉人认为鉴定费用过高应提供相应的法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张金东答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人范佃胜向法庭提交如下证据：1.温秀亮本人出具的证明一份，证明温秀亮承认不是范佃胜雇佣他，范佃胜只是介绍他到张金东那干活。被上诉人温秀亮经质证后认为，该份证明不是真实的，温秀亮未写过证明。被上诉人张金东经质证后认为，温秀亮签字与主文内容不是同一人所写，不能证实其真实性，即使属实也是被上诉人温秀亮与范佃胜合谋将赔偿责任转给张金东，而且温秀亮在一审诉状中明确主张范佃胜是雇主，法院应以诉状为准。2.证人赵荣德的证人证言及证人徐洪超出庭作证，证明范佃胜仅是介绍干活人员到张金东家干活，具体怎么干由张金东指挥。被上诉人温秀亮经质证后认为，赵荣德没有出庭作证，其证言不应作为证据使用。徐洪超开始说他们的工资是范佃胜给的，后来又说是自己领的，其证言前后矛盾，证明无效。被上诉人张金东经质证后认为，证人赵荣德没有出庭，不能证实其真实性，另外证明的内容与事实不符，实际施工时间是2013年4月30日至5月4日。对徐洪超的证明有异议，证明不真实。3.干活人领取工资表一份，证明工钱一共是4000元，除去车费100元，其余的人按天数和工种领的钱，范佃胜并没有参与劳动或分钱，没有利润，范佃胜与温秀亮并不是雇佣关系。被上诉人温秀亮经质证后认为，工人领取工资表上“温秀亮”的签字不是温秀亮签的，当时温秀亮受伤在家，他的工资是范佃胜给送到家里的，根本没有领取。被上诉人张金东经质证后认为，表上签名是否真实无法查清，且内容不真实，温秀亮只干了一天半的活，但工资表显示其领取了5天工资650元，但这份证据能够证明是由上诉人向包括温秀亮在内的工作人员直接发放工资，工资标准也是由上诉人与工人确定的。4.张金东与米连三通讯记录一份，证明范佃胜给工人发工资的就是用张金东给范佃胜的4000元钱。被上诉人温秀亮经质证后认为，通讯记录不应被采信，证人未出庭，该证据没有法律效力。被上诉人张金东经质证后认为，应有通话录音相证实，且证人与上诉人有近亲属关系，有利害关系。被上诉人张金东向法庭提交如下证据：考勤表和工资计算表，证明上诉人招募工作人员，并且对每个出工人员进行考勤，完工后给工作人员发放工资，能够证明上诉人是雇主。上诉人范佃胜经质证后认为，根据考勤表，光工钱就达到了3980元，从而也证明给温秀亮按5天开工资，是张金东同意的，可以证明范佃胜是起到中间人的作用。车费是给张金东拉建筑材料的费用，范佃胜在其中没有得到一分钱的利润。被上诉人温秀亮经质证后认为，考勤表是根据干活人员每天出勤情况形成的，并不是一天形成的，根据上诉人主张的工资标准，一共是3445元，可见上诉人是获取了利润。二审另查明，范佃胜虽不在张金东家指挥施工，但仍每天记录工人出勤情况，也曾于一两个晚上到张金东家现场核对人数及施工情况。二审查明的其他查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有四个：一、原审判决认定范佃胜与温秀亮存在雇佣关系是否正确。二、原审判决对责任比例的划分是否得当。三、原审判决对赔偿数额的认定是否正确。四、原审判决适用法律是否正确。
关于第一个焦点问题，本院认为，根据证人徐洪超、辛文秋的证言及被上诉人温秀亮的证明，并结合范佃胜的二审当庭陈述，可以看出，范佃胜安排工人到张金东家修房，其虽不在现场指挥施工，但仍经常到张金东家核对人数及施工情况，并且最终的工钱是范佃胜与温秀亮核算完后由范佃胜发放给工人的，因此应认定范佃胜对温秀亮等人存在指挥、安排的关系，范佃胜与温秀亮之间为雇佣关系，范佃胜应对温秀亮在劳务过程中所受伤害承担赔偿责任。张金东将修房工程承包给没有资质的个人施工，应对温秀亮的损失承担连带赔偿责任。
关于第二个焦点问题，本院认为，本案中，温秀亮系在干活过程中从架子板上摔下受伤，虽然温秀亮要求拆除斜撑，但目的也是为了施工方便，且拆除斜撑是否是造成摔伤的主要原因无法查清，因此原审判令温秀亮自己承担30%的责任并无不当。
关于第三个焦点问题，本院认为，温秀亮的住所地为平原县城区立交东路11号，居住在城镇，其户口性质为非农业人口，因此应按城镇标准计算温秀亮的相关赔偿项目，因此原审判决按照2012年城镇居民人均可支配收入25755元／年（70.56／日）计算温秀亮的相关赔偿项目并无不当。温秀亮生于1951年4月9日，至定残之日已年满六十二周岁，因此其残疾赔偿金应为25755×18×10%=46359元，原审判决对伤残赔偿金数额的认定并无不当。
关于第四个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，温秀亮在干活过程中从架子板上摔下受伤，其要求拆除斜撑的行为是引起事故发生的原因之一，因此，温秀亮应对损失自己承担部分责任，原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条不当，本院予以纠正。
综上，上诉人范佃胜关于原审判决适用法律不当的上诉理由成立，其他上诉理由不成立。但原审判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1110元，由上诉人范佃胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 郭依静
审判员 姜 南
二〇一四年十二月二十九日
书记员 于帮涛