河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终2413号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南阳分行，住所地：南阳市伏牛路18号。
法定代表人：刘子军，任该行行长职务。
委托诉讼代理人：郝晋明，河南智言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程博，男，汉族，生于1986年12月11日，住河南省唐河县，系该行职工。
被上诉人（原审原告）：河南书选律师事务所，住所地：南阳市人民北路侨信大厦***室。
负责人：李书选，任该所主任职务。
被上诉人（原审第三人）：河南问鼎律师事务所，住所地：南阳市人民路三杰*号公寓。
负责人：张弛，任该所主任职务。
上诉人中国农业银行股份有限公司南阳分行（以下简称农行南阳分行）因与被上诉人河南书选律师事务所（以下简称书选所）、河南问鼎律师事务所（以下简称问鼎所）委托合同纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初275号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人中国农业银行股份有限公司南阳分行的委托诉讼代理人郝晋明、程博，被上诉人河南书选律师事务所的负责人李书选到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中国农业银行股份有限公司南阳分行上诉请求：撤销原判，改判委托合同不成立，书选所主体不适格，驳回书选所的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间没有形成委托代理关系，问鼎所并未中标，上诉人发出的只是要约邀请，书选所提交的委托清收协议没有上诉人公章，问鼎所未与上诉人签订协议也未缴纳保证金，问鼎所向上诉人出具的律师函不具有法律效力，且问鼎所并未实际履行合同主要义务，上诉人收回贷款主要是在银行、政府和债务人的共同努力下完成，与问鼎所无关，且律师函对债务人根本没有起到任何作用，上诉人也从未接受问鼎所向债务人发出律师函的行为；2、本案债权不存在，转让无效，书选所不是本案的适格原告，本案中委托合同未成立，问鼎所也未履行债权清收义务，问鼎所无权将不存在的权利义务转让给书选所；3、一审适用法律错误，本案双方之间是否形成委托合同关系应当适用《中华人民共和国招投标法》而非《中华人民共和国合同法》，且律师函系无权代理，不能作为本案的主要证据使用，上诉人与问鼎所之间的委托代理合同不成立。
河南书选律师事务所辩称：1、竞标当天南阳农行资产部负责人即宣布问鼎所中标，且向责任律师提供三家债务人的借款合同等相关材料，并与责任律师沟通清收方案，并决定先发律师函，若债务人在收到律师函后仍不还款再起诉，随后问鼎所在经过南阳农行资产部负责人审查同意律师函内容后根据南阳农行资产部负责人提供的地址及企业负责人姓名向债务人寄出，经过问鼎所责任律师催收，债务人共计还款2600余万元，但未支付问鼎所代理费；2、上诉人不能因双方未签订书面协议而否认双方之间的委托代理关系，竞标当天，上诉人口头宣布问鼎所中标，双方的代理关系已确定，上诉人未在协议上盖章其行为违法，但责任律师已将债权收回，上诉人以合同无公章为理由拒付代理费的理由站不住脚；3、上诉人虽未在委托清收协议上盖章，但不能否认委托关系的成立，问鼎所在竞标当天已中标，且委托清收协议的主要内容与问鼎所的投标书内容一致，上诉人以缴纳主体不符退回保证金，并不影响委托关系成立，且上诉人从未告知问鼎所解除委托关系，上诉人已实际履行委托协议，并向问鼎所提供债务人的借款合同等相关材料及收回贷款在账户，问鼎所在经过南阳农行资产部负责人审查同意律师函内容后根据南阳农行资产部负责人提供的地址及企业负责人姓名向债务人寄出，上诉人对问鼎所的代理行为无异议；4、经问鼎所催收，淅川丹源水电有限公司归还1748万元贷款，答辩人请求二审法院查明上诉人收回贷款去向，保护国有财产；5、问鼎所已履行合同主要义务，上诉人也已接受，双方委托合同成立，上诉人应当支付代理费；6、问鼎所的债权转让通知已送达上诉人，转让行为合法，答辩人取得债权后，有权向上诉人主张。
河南问鼎律师事务所未答辩。
河南书选律师事务所向一审法院起诉请求：1、判令中国农业银行股份有限公司南阳分行向河南书选律师事务所支付委托代理报酬698000元并从2013年4月11日起按银行贷款利率支付违约金。2、诉讼费由中国农业银行股份有限公司南阳分行承担。
一审法院认定事实：2012年1月，农行南阳分行向第三人问鼎律所等单位发出选聘委托代理人邀标书。内容为“………我行拟以委托代理方式对丹源水电公司1745万元债权类资产项目进行处置。……二、我行对此次委托代理的具体要求及相关规定：（一）委托代理的具体要求：1、受邀的委托代理人制作一个投标书，必须分别报委托代理方案。……以投标书的形式递交我行。投标书必须按我行要求对收回金额、收回期限、收取委托方代理费比例、收回款项的支付方式、委托代理费支付方式等要素予以准确表达。投标律师事务所须在标书上加盖单位公章。……5、委托方评标依据收益最大化、时间最短化、收取费用最小化的原则，综合考虑投标人预计收回金额和委托方支付的手续费比例及付款期限等（详见评标办法），以百分为标准，按得分多少，分别确定中标委托代理人。……定标后由我行向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知未中标的投标人。……6、本项目收回时间最长不超过2012年12月31日，保证金数额最低不少于50000元。……7、中标人应当自我行中标通知书发出之日起3日内，按照招标文件和中标人的投标文件，与我行签订《委托代理合同》，若中标人迟延签订合同，我行有权取消中标人的中标资格。……。”
2012年1月13日，问鼎所向农行南阳分行提交投标书。内容为：“招标项目名称：淅川县丹源水电有限公司债权类资产项目。投标人名称：河南问鼎律师事务所。投标人委托代理方案：投标人利用资源优势进行非诉讼清收；如清收效果不理想，将及时按诉讼方式清收。收回金额：全额收回。收回期限：2012年12月31日前。收取委托方手续费比例和支付方式：1、按收回款项的4%支付委托方手续费。2、支付方式按每笔收回贷款本息的数额支付。收回款项的支付方式：收回款项直接支付到招标方单位账户。……。”经过公开竞标，书选所中标该项目的清收代理工作,同时，还中标了淅川县玉典化冶有限公司（淅川县冶金材料厂）债权清收代理工作。被告即依据招、投标文件拟定具体的委托清收协议（未签字盖章）交付书选所。书选所随后到农行南阳分行处复印中标项目的具体资料。2012年2月13日，问鼎所通过该所律师李书选的账户向农行南阳分行委托资产处置收回款项账户汇款80000元（其中丹源水电公司50000元，淅川县玉典化冶有限公司30000元），汇款用途为保证金。2012年2月14日，问鼎所向丹源水电公司邮寄编号为2012年第2号律师函。内容为：“你单位在农行支行贷款2200万元，截止2011年12月31日，你单位仍欠借款本金1745万元，利息477.87万元未还。上述贷款已经逾期，你单位已构成违约。农行与我所已签订委托清收协议，全权委托我所对你单位清收欠款。根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》规定，我所郑重向你单位发出本律师函，请你单位接到律师函后7日内与责任律师联系，协商并出具书面还款计划，归还欠款本息及合同约定的费用。”同日，又向该笔债务的担保人淅川县电业局邮寄内容与上述函件大致相同的2012年第3号律师函。
庭审中，时任该笔债权清收工作的李书选向法庭陈述：丹源水电公司接到律师函后，给我打电话表示愿意还款，还说到希望利息减免的事。我随即在第一时间打电话告知被告资产部魏经理。经书选所申请，原审法院依法调取到的丹源水电公司对该笔债权的还款凭证显示：1、2012年2月27日，丹源水电公司向被告电汇1000万元；2、2012年3月26日，第二次电汇300万元；3、2012年9月26日，丹源水电公司与被告签订减免利息协议，主要约定：“……第二条，还款方案……乙方（下称债务承担人）以货币形式分期偿还甲方债权本金壹仟柒佰肆拾伍万元整，偿还甲方利息叁万元整，共计偿还债权本息壹仟柒佰肆拾捌万元整。具体分期还款计划如下：乙方于2012年2月底偿还甲方债权本金壹仟万元整，2012年3月底偿还甲方债权本金叁佰万元整，2012年11月底偿还甲方债权本金肆佰肆拾伍万元整及利息叁万元整。第三条，利息减免……在乙方按本协议第二条约定偿还结欠债权本金壹仟柒佰肆拾伍万元整、利息叁万元整后，甲方对乙方截止债务确定日结欠的剩余利息肆佰玖拾陆万壹仟贰佰捌拾元予以一次性减免，债务确定日后新生利息一并减免。……”同日，丹源水电公司第三次向农行南阳分行电汇448万元整。
2013年4月9日，问鼎所向农行南阳分行邮寄律师函，主要内容为：你行2012年1月委托我所清收……丹源水电公司债权资产项目，我所积极履行代理职责，取得了显著效果。在我所代理清收期间，你行单方违约，直接与债务人协商还款。现委托清收期间已经届满，视为我所完成了代理事务，你行应按债权数额和约定比例向我所支付代理费，具体计算如下……丹源水电公司17450000×4%=698000元。请你行接到律师函后及时与我所办理结算，如无异议，表示双方确认上述代理费，如有疑问，请与责任律师联系……。2015年4月9日，问鼎所再次向农行南阳分行发出律师函，要求支付丹源水电公司的代理费698000元。2015年10月28日，问鼎所给农行南阳分行发出债权催收及转让通知：你行2012年1月委托我所清收……丹源水电公司债权资产项目，我所积极履行代理职责，完成了代理清收工作，你行应按照清收债权金额和约定比例向我所支付代理费，具体代理费如下：丹源水电公司698000元。上述债权转让给河南书选律师事务所，请你行及时支付代理费。庭审中，农行南阳分行陈述2015年10月28日收到问鼎所律师函后，和问鼎所电话沟通不存在转让的事，没有书面记载。
另查明，2012年2月14日，农行南阳分行以不能以个人名义交纳保证金为由，将问鼎所以李书选名义交付的保证金退回。再查，在问鼎所中标的淅川县玉典化冶有限公司（淅川县冶金材料厂）债权清收代理工作结束后，因委托代理费纠纷，问鼎所于2013年10月14日向法院提起诉讼，经本院、南阳市中级人民法院和河南省高级人民法院依法审判，分别以（2013）宛民初字第2279号民事判决书、（2014）南民一终字第00290号民事判决书和（2015）豫法立二民申字第00134号民事裁定书支持了书选所合法的诉讼请求。
一审法院认为：本案的主要争议焦点为：1、第三人问鼎所在农行南阳分行招标时是否中标？与农行南阳分行之间委托代理合同是否成立？2、书选所的代理工作与农行南阳分行收回债权之间有无因果关系？农行南阳分行应否支付代理报酬？3、本案书选所的主体是否适格。
农行南阳支行向第三人问鼎所发出邀标书，问鼎所按要求制作投标书，经过现场竞标中标。中标人确定后，双方本应当依照邀标书确定在3日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同。但问鼎所在农行南阳支行尚未在委托清收协议上签字盖章的情况下，于2012年2月13日向农行南阳支行支付保证金，次日又向中标项目丹源水电公司发出律师函，展开委托清收工作，农行南阳支行对书选所的工作不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故书选所、农行南阳支行之间的委托关系应视为已经建立。农行南阳支行虽辩称委托清收协议不是其交给问鼎所，邀标书、借款借据合同均是当面给所有投标单位的，但不能举出相关证据，辩称当天没有宣布中标结果，但拒不向原审法院提交自称有书面记载的招投标会议记录，故对其辩解不予支持。
关于书选所的代理工作与农行南阳支行收回债权之间有无因果关系？农行南阳支行应否支付代理报酬问题：从农行南阳支行发出的邀标书可见，书选所中标债权自1999年11月3日开始至2003年3月31日，共计贷款本息共计2222余万元未能收回，贷款分类已定为可疑类，说明该笔债权的风险程度极高，收回债权的难度极大。庭审中查明，2012年2月14日问鼎所向债务人丹源水电公司和保证人淅川县电业局发出催收债权律师函后，仅仅13天后即2012年2月27日，丹源水电公司即向农行南阳支行电汇1000万元，用途为还借款本金，随后，又分两次将欠款本金全部还清。很显然，书选所的清收工作与农行南阳支行收回债权有直接的因果关系，而且起到了不可或缺的关键作用。农行南阳支行应当依照双方委托清收协议的约定，向书选所支付代理报酬。农行南阳支行辩称问鼎所未交纳保证金，未参加丹源水电公司还款及利息减免工作，已以其实际行为中止并解除了合同的理由不能成立，因为农行南阳支行在邀标书中没有明确交纳保证金的主体，而李书选作为问鼎所委派的竞标人，以自己名义交纳保证金虽不符合要求，但不能否认已交纳的事实。农行南阳支行将保证金退回后也没有再通知按规定交纳，该责任不应由问鼎所承担。其次，虽然农行南阳支行把本案的债权委托给问鼎所清收，但并不免除农行南阳支行的清收职责。委托清收协议中明确约定，问鼎所不得直接收取清收的现金。对受托资产项目回收的现金等，应直接划入农行南阳支行指定的还款账户。农行南阳支行也不能举出问鼎所在其通知应亲自参与还款及利息减免工作，而问鼎所无正当理由拒不参与及配合，不履行委托代理职责的相关证据，故其辩解理由原审法院不予支持。
关于书选所主体是否适格问题。如前所述，问鼎所与农行南阳分行的委托合同依法成立，也依约定履行了代理职责，完成了委托清收协议中限定的2012年12月31日前收回欠款本金及部分利息的任务，依法享有按实际收回入账金额4%向农行南阳支行收取代理手续费的权利。问鼎所在2013年4月9日和2015年4月9日两次催告后，于2015年10月28日向农行南阳支行邮寄送达债权催收及转让通知，明确表明“……上述债权转让给河南书选律师事务所，请你行及时支付代理费，”根据《中华人民共和国合同法》第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力……之规定，享有代理费收取权的问鼎所将该笔债权转让给书选所，且以书面形式通知了农行南阳支行，该转让行为依法成立，书选所在本案中的诉讼主体适格，农行南阳支行应向书选所履行支付代理手续费的责任。其辩称该合同双务合同，于法无据不予采纳。再辩称收到转让通知后和问鼎所电话沟通不存在转让的事实，因与问鼎所给原审法院出具的澄清说明不符，不予支持。综上，根据诚实信用原则和双方委托清收合同约定，书选所完成了委托事务，农行南阳支行的委托清收目的已经实现，其应按照收回债权的数额，按约定比例4%向书选所支付代理报酬。具体为：1748万元（本金1745万元+利息3万元）×4%=699200元，但因原告仅按本金1745万元×4%=698000元请求，原审法院对此予以支持，差额部分视为自行放弃。对书选所请求自2013年4月11日起按银行贷款利息支付违约金，不高出委托清收协议第十三条第一款：“不按时向乙方支付代理手续费的，每日应按金额的万分之五向乙方支付逾期付款违约金”的约定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十六条、第八十条和第四百零五条之规定，判决，被告中国农业银行股份有限公司南阳分行于本判决生效后十日内支付原告河南书选律师事务所代理报酬698000元及利息（利息从2013年4月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止。）。如果未按本判决指定的期间履行义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10780元，由被告负担。
二审中，上诉人农行南阳分行提交两组证据：1、三份证明，由淅川县人民政府、淅川丹源水电公司、淅川县电业局三个单位分别出具；2、丹源水电公司贷款利息减免的申请、审批、会议纪要、协议。证明方向：该笔贷款的回收系在淅川县人民政府协调下，农行南阳分行根据财政部政策，在书选所根本未参加的情况下，通过多轮协商谈判及相关审批程序实现的，由此说明，书选所未履行合同主要义务，且农行南阳分行与书选所的委托关系根本就不成立。被上诉人书选所经质证认为，该三份证明不是新证据，内容不真实，证据形式不合法，属于无效证据。而丹源水电公司贷款利息减免的申请、审批、会议纪要、协议，与本案双方的委托代理关系没有关联性，也就是说，农行南阳分行在清收贷款的过程中与债务人达成相关的书面内容，不影响农行南阳分行与问鼎所的代理关系，且农行南阳分行的委托清收目的是要结果，而不是程序，且事实上问鼎所催收以后，该笔债券1748万元农行南阳分行已经全部收回，问鼎所完成了代理事项。被上诉人书选所提交河南怡和律师事务所情况说明，主要是对农行南阳分行2012年1月对四家债权邀标的经过的情况说明，上诉人农行南阳分行经质证认为，农行南阳分行并未在当场宣布中标结果，这个证明是虚假的。招标之后有评标会，之后才会知道是谁中标，这份证明不属实。
本院查明的其他事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案双方主要争议的是农行南阳分行与问鼎所之间是否成立委托合同关系，以及农行南阳分行应否向问鼎所支付代理费用的问题。农行南阳分行就委托处置债权类资产向问鼎所发出邀标书，问鼎所按照邀标书规定制作投标书，邀标书在明确载明定标后由该行向中标人发出中标通知书，并要求中标人在中标通知书发出之后3日内与该行签订《委托代理合同》。根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第二十一条之规定，该邀标书的法律性质应为要约邀请，投标书的法律性质为要约，中标通知书的法律性质为承诺。但问鼎所参与竞标后，农行南阳分行既未向该所发出中标通知书，也未与其签订书面的《委托代理合同》，且农行南阳分行在李书选以个人名义交纳保证金的第二天，即将保证金退回到了李书选的个人账户，问鼎所此后也未再按照邀标书的要求交纳保证金，根据现有证据无法认定农行南阳分行具有与问鼎所订立合同的意思表示。问鼎所持有的《委托清收协议》上仅有问鼎所的印章，农行南阳分行并未在该协议上盖章，故该协议对农行南阳分行依法不具有法律约束力。农行南阳分行提交的会议纪要，仅能证明评标过程，其既非中标通知书，又非委托代理合同，书选所提交的河南怡和律师事务所情况说明仅能证明农行南阳分行2012年1月对四家债权邀标的经过的情况说明，不能证明双方之间委托合同关系成立，本院对书选所提交的河南怡和律师事务所情况说明不予采信。
问鼎所主张其已经履行委托代理合同的主要义务且农行南阳分行已经接受。对此本院认为，涉案债权系农行南阳分行多年未收回贷款，贷款回收难度较大。农行南阳分行在二审中提交的新证据证明涉案贷款系通过淅川县人民政府出面协调，在与淅川县丹源水电公司进行多次与沟通谈判、请示审批等大量工作，且淅川县丹源水电公司向农行南阳分行提出贷款利息减免的申请，农行南阳分行按照政策对淅川县丹源水电公司进行了利息减免，才最终收回了贷款本金。农行南阳分行二审中就上述陈述内容提交了淅川县丹源水电公司贷款利息减免的申请、审批、会议纪要、协议，淅川县人民政府、淅川县丹源水电公司、淅川县电业局三个单位分别出具的证明，本院对以上证据予以采信。
综合农行南阳分行与问鼎所的陈述，本院认为，农行南阳分行的陈述有其他证据予以印证，且更符合常理和我国国有股份制银行运行管理惯例，故本院对农行南阳分行的陈述予以采信，对问鼎所的质证意见不予采信。根据现有证据不足以认定问鼎所的代理清收工作与农行南阳分行收回债权之间存在直接的因果关系。但是，根据农行南阳分行会议纪要载明的内容，该行对未与问鼎所签订《委托代理合同》存在一定过失，本院酌定农行南阳分行赔偿按照问鼎所承诺的5%委托手续费的20%。
因本案农行南阳分行与问鼎所之间委托合同关系不成立，问鼎所转让债权的基础法律关系不存在，且问鼎所向农行南阳分行发出的债权转让通知书对农行南阳分行依法不发生法律效力，问鼎所无权利可向书选所转让，故书选所无权向农行南阳分行主张权利。
综上，原审认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。农行南阳分行应支付问鼎所的款项为17450000×5%×20%=174500元。因问鼎所与书选所就该部分款项问题达成转让合意，问鼎所自愿将该部分利益转让给书选所，故农行南阳分行可将该部分款项直接支付给书选所。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初275号民事判决；
二、中国农业银行股份有限公司南阳分行于本判决生效之日起十日内支付河南书选律师事务所174500元；
三、驳回河南书选律师事务所的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计21560元，由被上诉人河南书选律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 南
审判员 李路明
审判员 赵 琳
二〇一七年九月二十八日
书记员 尹大中