河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2122号
上诉人（原审原告）周新翠，女。
委托代理人周全秀。
委托代理人刘国滨，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）袁某某。
上诉人（袁某某法定代理人即原审被告）袁起云，男，1968年4月1日出生，汉族，住址同上，系袁某某父亲。
上诉人（袁某某法定代理人即原审被告）支克红，女，1970年6月29日出生，汉族，住址同上，系袁某某母亲。
以上三上诉人的共同委托代理人刘飞，河南新雅琪律师事务所律师。
上诉人周新翠因与上诉人袁某某、袁起云、支克红机动车交通事故责任纠纷一案，周新翠于2013年3月15日诉至新乡市牧野区人民法院，请求判令：1、袁某某、袁起云、支克红赔偿周新翠各项损失共计334802.65元；2、本案诉讼费由袁某某、袁起云、支克红承担。牧野区人民法院于2016年3月17日作出（2015）牧民一初字第974号民事判决，周新翠与袁某某、袁起云、支克红均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年10月4日22时20分，袁某某驾驶无号牌轻便两轮摩托车沿和平路由南向北行驶至水泵厂对面时，与由东向西横过和平路的行人周新翠发生相撞，造成周新翠受伤的道路交通事故，事故发生后，袁某某驾车逃逸。经新乡市公安局交通管理支队事故处理大队认定，袁某某承担事故的全部责任，周新翠不承担事故责任。事故发生后，周新翠被送往新乡公立医院住院治疗，诊断为颈部损伤、左外踝闭合性损伤，住院1天花费医疗费1020.81元，因在公立医院给予治疗后症状无改善，后拨打120转入新乡市中心医院治疗，经查颈椎MRI颈4／5椎间盘脱出，椎管狭窄并脊髓受压水肿，急诊以颈髓损伤并不全瘫收住入科。出院诊断为：颈髓损伤并不全瘫、2型××、高血压。住院期间为2012年10月5日至10月22日，住院17天，花费医疗费4681.22元，出院医嘱为：卧床休息加强营养；颈部严格制动、避免坐起或下地；院外继续治疗、四肢功能锻炼。2012年12月3日周新翠自行前往上海中医药大学附属曙光医院住院治疗8天花费医疗费64407.7元，出院诊断为：颈椎外伤伴脊髓损伤；颈椎间盘突出症；高血压3级；2型××。2013年8月24日，经法院委托河南国信司法鉴定中心鉴定，周新翠构成Ⅶ（七）级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限暂评定为评残之日（2013年7月9日）起之后五年，护理人数为1人。鉴定书对于外伤参与度的鉴定内容是：经查体所见，周新翠伤前存在颈椎退行性变，致使本次外伤造成脊髓损伤发生率大大增加，目前颈部活动严重受限，本次受伤致其颈髓损伤与颈椎退行性改变共同作用所致，故本次外伤参与度为50%。因袁某某、袁起云、支克红对鉴定提出异议，且河南国信司法鉴定中心未到庭参加听证，法院重新委托河南新医法医临床司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，周新翠伤残级别与护理程度与之前鉴定一致，但认为周新翠外伤时已58岁高龄，脊椎处于退行性改变，加之其椎体的先天畸形，也是其椎间盘突出与损伤的易发因素，周新翠的手术记录显示椎间盘突出明显，部分游离、脊髓受压，说明周新翠脊髓损伤是因椎间盘突出症压迫造成，其颈4、5椎间盘突出伴颈髓损伤的主要原因是其自身身体状况的因素，外伤仅为诱发因素，伤残程度外伤参与度为10%。
另查明，袁某某、袁起云、支克红已支付周新翠医疗费3000元，另支付鉴定、检查费7440元（周新翠主张的鉴定检查费不包括袁某某、袁起云、支克红已支付的部分）。在庭审过程中，袁某某、袁起云、支克红申请对周新翠在上海曙光医院的医疗费用做药物剥离鉴定，后又撤回鉴定申请。
原审认为：公民的身体健康权受法律保护。袁某某驾驶无号牌轻便两轮摩托车与周新翠发生相撞造成周新翠受伤，袁某某逃逸并承担事故全部责任，袁某某系未成年人，其法定监护人袁起云、支克红应对周新翠因本次交通事故所受到的合理损失承担赔偿责任。根据法律的相关规定及周新翠提供的证据，周新翠的损失有：1、医疗费，周新翠先后在新乡公立医院、新乡市中心医院及上海中医药大学附属曙光医院住院治疗，分别花费1020.81元、4681.22元及64407.7元，上述医疗费总额为70109.73元；2、住院伙食补助费，周新翠共计住院26天，按照每天15元计算为390元；3、营养费，根据周新翠病情及医嘱，周新翠主张营养费260元不超出法律规定，予以支持；4、误工费，周新翠主张误工费19882.08元，因周新翠系退休职工且未提供误工损失相关证据，该项费用不予支持；5、护理费，根据周新翠病情及鉴定意见，周新翠住院期间及出院后均需要专人护理，院后部分依赖护理5年，周新翠主张定残前护理费9146.60元、定残后护理费33060元不超出法律规定，予以支持，护理费总计为42206.6元；6、残疾赔偿金，经鉴定周新翠伤情构成七级伤残，因周新翠为城镇户籍，残疾赔偿金为179184.24元（22398.03年／元×20年×40%=179184.24元）；7、交通费，根据本案案情和周新翠住院情况，周新翠主张交通费2000元其中新乡往返上海的火车票款为1530元，市内交通费470元；8、鉴定检查费，周新翠提供的1张1180元检查费票据以及2200元鉴定费票据真实合法与本案有关联，周新翠支出的鉴定检查费为3380元；以上8项损失共计297530.57元；9、精神损失费，根据本案案情和周新翠实际情况，酌情支持5000元。
本案双方所争议的焦点在于，周新翠椎间盘突出与颈髓损伤治疗及构成七级伤残与其自身颈椎处于退行性改变、椎管畸形、××有无关联，是否外伤造成及外伤参与度是多少。周新翠经两次鉴定，鉴定报告均认定周新翠伤前存在颈椎退行性变，外伤不是周新翠伤情、伤残的直接及全部原因，两次鉴定只是在认定参与度上有所不同。且病历显示周新翠脊髓损伤除左上肢麻木外，四肢肌力和活动度影响不大，出院后显示其四肢活动感觉尚可，末梢血运良好。周新翠患有××，××可以导致周围神经病，周新翠鉴定时左上肢麻木，四肢肌力减退也有××发展的结果，结合案情酌情认定袁某某、袁起云、支克红承担30%的责任比例为宜，周新翠经济损失为297530.57元，袁某某、袁起云、支克红承担百分之三十即89259.17元，还应赔偿周新翠精神抚慰金5000元，共计94259.17元。扣除袁起云、支克红已垫付周新翠3000元医疗费、鉴定检查费840元共3840元，袁起云、支克红还应赔偿周新翠各项经济损失共计90419.17元。周新翠提出应按最高人民法院指导性案例认定袁某某承担全部责任，不应考虑参与度，本案与指导性案例的案情不相一致，指导性案例是当事人个人体质（年老骨质疏松）因素造成其容易骨折，而本案中根据鉴定意见书，周新翠不仅存在颈椎退行性变等个人体质问题，还患有椎管狭窄、××等疾病，上述疾病也是造成颈髓损伤及伤残的主要原因，周新翠依此主张袁某某承担全部责任的主张不予支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、袁起云、支克红于判决生效之日起十日内赔偿周新翠各项损失90419.17元；二、驳回周新翠的其他诉讼请求。案件受理费6320元，鉴定费6600元，由周新翠承担5000元，由袁起云、支克红承担7920元。
周新翠上诉称：一、原审认定袁某某承担30%的责任比例严重错误。交通事故中在计算各项赔偿金是否应当扣除时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。在本案中，即便周新翠的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，周新翠不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系袁某某驾驶机动车未尽到安全注意义务碰撞周新翠并且逃逸所致；本起交通事故造成的损害后果系周新翠被机动车碰撞、跌倒发生颈部损伤、左外踝闭合性损伤所致，交通事故责任书认定周新翠对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。即便存在周新翠的个人体质状况，但其个人体质状况仅仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，周新翠对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，袁某某、袁起云、支克红依法应当承担事故引发的全部赔偿责任。最高人民法院于2014年1月26日发布的指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”中已明确规定：“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”；“参照‘损伤参与度’确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据”。二、原审认定精神损害抚慰金5000元明显过低。周新翠因交通事故导致七级伤残，且自身不存在过错，袁某某、袁起云、支克红应赔偿精神损害抚慰金20000元。综上，原审判决参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任，认定袁某某、袁起云、支克红承担30%的责任比例，并判令袁某某、袁起云、支克红赔偿周新翠各项损失合计90419.17元严重错误，袁某某、袁起云、支克红应承担事故引发的全部赔偿责任。请求二审撤销原审判决，依法改判袁某某、袁起云、支克红赔偿周新翠各项损失合计334802.65元，由袁某某、袁起云、支克红承担本案一、二审案件受理费及鉴定费。
袁某某、袁起云、支克红答辩称：原审认定事实正确，但是使用法律错误。不应当参照最高院2014年24号指导案例，应当以本案证据及依据作出判决。
袁某某、袁起云、支克红上诉称：一、原审认定事实清楚，但认定周新翠相关损失缺乏合理理由和法律依据。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第144条之规定，“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭，应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿”，结合本案，周新翠在未获得新乡市中心医院批准转院的情况下，擅自转院到上海中医药大学附属曙光医院治疗，其产生的医疗费上诉人袁某某、袁起云、支克红不予承担。周新翠来返于新乡与上海之间的交通费也就没有依据，上诉人也不应承担。关于周新翠的精神损失费，上诉人认为过高，缺乏法律依据。二、原审认定上诉人袁某某、袁起云、支克红“承担30%的责任比例”错误，袁某某、袁起云、支克红应承担10%的责任比例。原审认为本案与最高人民法院24号指导案例不相一致是正确的，但认定袁某某、袁起云、支克红承担30%的责任比例缺乏依据，既然原审法院认定本案与指导案例不相类似，原审法院就应以本案中的有效证据划分责任比列。本案中，通过两次司法鉴定，最终河南新医司法鉴定意见书认定上诉人袁某某与周新翠的医疗行为、伤残程度、部分护理依赖程度的外伤参与度均为10%，因此，上诉人应承担10%的责任比列，原审法院认定上诉人袁某某、袁起云、支克红承担30%的责任比例是错误的。请求二审撤销一审民事判决，并依法改判上诉人袁某某、袁起云、支克红承担10%的责任比例（周新翠因交通事故所受的损失），周新翠依法承担本案90%的诉讼费和鉴定费。
周新翠答辩称：一、因周新翠受伤部位比较特殊，病情较重，还有高血压，如果手术失败将导致终身瘫痪，风险较大，因此，新乡市中心医院不敢为周新翠做劲椎手术，考虑到周新翠的儿子在上海工作，照顾周新翠比较方便，上海的医疗条件也比较好，周新翠便选择了去上海就医，因此，对方应当承担周新翠在上海治疗时产生的所有费用。二、对方应当承担事故引发的全部责任，理由详见上诉状。袁某某发生事故后逃逸，就应当承担全部责任，也符合最高院2014年24号指导案例。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：首先，关于本案是否应当参照最高人民法院于2014年1月26日发布的第24号指导性案例作出裁判问题，或者本案确定赔偿责任时是否应当将司法鉴定“外伤参与度”的结论作为基本依据。在上述指导性案例中，当事人个人体质（年老骨质疏松）因素造成其容易骨折，且个人体质因素在损害后果中仅起次要作用，而本案周新翠不仅存在颈椎退行性变等个人体质问题，而且其椎管狭窄、××等疾病也是造成颈髓损伤及伤残的主要原因。故此，本案与上述指导性案例的案情不相一致，周新翠关于本案应按该指导性案例认定袁某某承担全部责任、不应考虑参与度，并据此要求袁某某、袁起云、支克红承担全部责任的主张不能成立，本院不予支持。
其次，周新翠各项损失包括医疗费70109.73元、住院伙食补助费390元、营养费260元、护理费42206.6元、伤残赔偿金179184.24元、交通费2000元、鉴定检查费3380元、精神损害抚慰金5000元等共计302530.57元。因袁某某无证驾驶的无号牌两轮摩托车未依法投保机动车交强险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，应首先由袁某某的监护人袁起云、支克红在交强险责任限额范围内予以赔偿，即在医疗费限额内赔偿10000元、在伤残赔偿限额内赔偿其他项目损失（包括精神损害抚慰金）110000元，以上共计120000元。下余损失根据司法鉴定“外伤参与度”的最终结论，再由袁某某的监护人袁起云、支克红承担18253.06元（182530.57元×10%），扣除袁起云、支克红已垫付的医疗费3000元、鉴定检查费840元共3840元，袁起云、支克红还应赔偿周新翠各项经济损失共计134413.06元。周新翠上诉主张精神损害抚慰金20000元，根据周新翠伤残程度，结合本案外伤参与度因素，原审酌定精神损害抚慰金5000元，并无明显不当，本院予以维持。袁某某、袁起云、支克红上诉认为周新翠在未获得新乡市中心医院批准转院的情况下，擅自转院到上海中医药大学附属曙光医院治疗，由此产生的医疗费不应承担，但袁某某、袁起云、支克红对转院治疗的合理性未提出鉴定，也未提供其他有效证据支持该主张，本院依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第974号民事判决第二项；
二、变更新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第974号民事判决第一项为：袁起云、支克红于本判决生效之日起十日内赔偿周新翠各项损失共计134413.06元。
如果袁起云、支克红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6320元、鉴定费6600元，由周新翠承担7750元，由袁起云、支克红承担5170元。袁起云、支克红预交的二审案件受理费1307元由其自行承担；周新翠预交的二审案件受理费4966元，由周新翠自行承担2980元，由袁起云、支克红承担1986元。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 温双双
审判员 李书光
二〇一六年七月二十七日
书记员 刘万发