山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终117号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）战玲芝。2014年7月10日因涉嫌犯集资诈骗罪被莱阳市公安局取保候审，2015年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被莱阳市人民法院取保候审。
辩护人陈国强、芮君君，山东康桥律师事务所律师。
原审被告人郭峻宏，农民。2014年7月10日因涉嫌犯集资诈骗罪被莱阳市公安局取保候审。2015年7月7日因涉嫌犯诈骗罪被莱阳市人民法院取保候审。
山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人战玲芝、郭峻宏犯诈骗罪一案，于二0一五年十二月二十八日作出（2015）莱阳刑初字第136号刑事判决。原审被告人战玲芝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人战玲芝、郭峻宏合谋后于2013年至2014年间，向姜某、林某、周某、李某甲等人虚构自己为莱阳市佳乐家超市到潍坊总店大批量购买购物卡能从中获取返利的事实，并以少量返还资金的方式取得信任，诱骗几人继续大量投入资金。被告人战玲芝先后收取林某72.43万元，周某10万元，李某甲、孙某、战某甲114.2万元，共计人民币196.63万元。已归还林某27.26万元，周某9.23万，李某甲、孙某、战某甲68.9万元，共计105.39万元。尚有91.24万元未归还；被告人郭峻宏先后收取姜某47.25元、周某8万元、林某11万元，共计66.25万元，已归还姜某41.91万元、周某8万元、林某11万元，共计60.91万元，尚有5.34万元未归还。被告人战玲芝、郭峻宏将所得款项供个人或借给朋友使用，并未用于购卡。案发后，被告人郭峻宏将5.34万元退还姜某。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）户籍证明，证实被告人战玲芝、郭峻宏作案时达到刑事责任年龄。
（2）受案登记表，证实本案由被害人姜某报案。
（3）郭峻宏提供的以佳乐家莱阳店及总经理名义写给战玲芝、郭峻宏的便条，内容为希望二人持续供卡及承诺奖励。
郭峻宏提供的借条，证实战玲芝于2014年3月3日借其114万元。
（4）林某、周某、孙某提供的借条、流水账目、存款凭证等书证，证实战玲芝于2014年3月21日借林某1741000元及三人与战玲芝资金来往情况。
（5）战玲芝与李某甲、孙某、李某甲乙、林某、姜某、周某的银行交易明细，证实双方通过银行转账的资金来往情况。
（6）战玲芝提供的资金借贷汇总整理，证实其与林某、李某甲、周某等人资金来往情况。
（7）莱阳佳乐家超市营业执照、税务登记证、售卡情况统计、明细分类账目及部分相关现金存款凭证，证实该超市售卡得款以一卡通为款项来源存入佳乐家工商银行账户，并证实相关证人所讲购卡流程属实。
2、证人证言
（1）证人张某的证言，证实莱阳市佳乐家超市从未委托战玲芝、郭峻宏购进购物卡，郭峻宏提供的相关合同上“张某”签名不是其签的。
（2）证人韩某的证言，证实莱阳市佳乐家超市从未委托战玲芝、郭峻宏购进购物卡，郭峻宏提供的合同从来没有见过，合同上标明的事项没有这回事。
（3）证人柳某的证言，证实其在莱阳佳乐家超市具体负责备用金工作，主要是把收银员从柜台收到的货款，其进行整理后存交银行。其不负责购卡业务。认识战玲芝，在2012年的时候，战玲芝找其说缺钱用，借了其信用卡，这张信用卡战玲芝经常用。除此之外再没别的经济往来。不熟悉郭峻宏，和她没有往来，郭峻宏、战玲芝都没有往其个人帐户上打过款。
（4）证人崔某的证言，证实其是莱阳佳乐家超市的客服主管，从2006年主要负责退还货、对购物卡的采购与销售工作。不认识战玲芝、郭峻宏，她们没有为莱阳佳乐家超市领过或进过购物卡，莱阳佳乐家超市与她们之间也没有签过合同。
（5）证人曹某的证言，证实2013年六、七月份其个人先后三次借了战玲芝共40万元钱，均已在2013年还清。
（6）证人郝某的证言，证实其开手机店资金不足共借了战玲芝50来万，详细数记不清了，借钱差不多一年了。借钱的过程中，也还了一部分，说借了她50来万，是说不算还的，一共借了她至少八、九十万。其借钱没有给战玲芝好处，也没有付利息。她的钱是从哪里来的其不知道，借的钱都经营开的手机店了。到目前为止，还有50来万没有还给她。
3、被害人陈述
（1）被害人姜某的陈述，证实郭峻宏告诉其在佳乐家投卡，给利息，到年底她和战玲芝一块和佳乐家签合同，其通过帐号不断的给郭峻宏的帐户上打钱，期间郭峻宏也往其的帐户上返还过利息，到了2013年11月份的时候，郭峻宏再没给返利，后来郭峻宏说她把钱给战玲芝了，战玲芝不给她，她就不给其了。其共付给郭峻宏472500元，其中现金28万，通过银行192500元。郭峻宏返还给其419100元，其中通过银行付给其409100元，现金10000元，郭峻宏还欠其53400元。现在郭峻宏已将欠款全部还清，对郭峻宏表示谅解。
（2）被害人林某的陈述，证实2013年四、五月份的时候，郭峻宏跟其说莱阳佳乐家超市要到潍坊购卡返利，其给郭峻宏本金一共11万元。郭峻宏已经把本金和利息都给了。除去本金外，郭峻宏一共给其返了22100元的利息。其听郭峻宏说她把钱给了战玲芝，是否属实其不知道。2013年8月份的时候，战玲芝给其打电话说郭峻宏这个人不怎么样，扒皮扒的太厉害，让把钱直接给她。后来其就通过自己的卡、王某的卡、及现金交给了战玲芝。战玲芝是通过陌陌和其说的，都保存在其手机陌陌里了，回去后提取录音给你们。其共给了战玲芝本金894300元。每次把钱交给战玲芝后，隔段时间，战玲芝就给其借条，下一次再打的时候，把以前的要回去，再写一张大的，2014年3月21日这张就是这么打出来的。这张借条上的1741000元里面有本金也有利息。其一共交给她本金894300元，其中现金17万元，其余通过银行转入，战玲芝还了272600元，其中通过银行账户还248600元，现金24000元，还欠621700元。还的钱里面有本金，也有利息，分不清各是多少。欠条上1741000元，里面有本金和利息。除其之外，其知道还有周某、战某乙、孙某给战玲芝钱。
附：战玲芝账户与林某甲账户间来往明细整理，证实林某甲账户转给战玲芝账户480100元；林某甲提供的王某账户付款给战玲芝账户59000元的记录；林某甲存入战玲芝账户现金的记录185200元。以上款项合计72.43万元。及战玲芝通过账户转给林某甲账户的24.86万元。
（3）被害人周某的陈述，证实2013年4月份，郭峻宏跟其说帮别人还信用卡挺挣钱的，一万元三、四天能挣300元，其把钱交给郭峻宏，从中挣利息，一个月郭峻宏能给两三次。后来其听郭峻宏说和战玲芝要到潍坊佳乐家购卡签合同，潍坊佳乐家总店给她和战玲芝发工资，每个月两人3000元。其给郭峻宏本金一共8万元，其中的5万是转入战玲芝账户的。郭峻宏一共给其利息14400元。其和郭峻宏之间的本金、利息在2013年9月6日就已经结清了。听郭峻宏说钱用于购买佳乐家卡了，到底买没买其不清楚。到了2013年9月份，其听林某甲说，战玲芝告诉她说郭峻宏扒皮扒的太厉害了，之后其就把钱投给了战玲芝。其一共给战玲芝10万元本金，全是通过银行转账，战玲芝已经返还了75100元，其中62200是转账，现金12900元。其听战玲芝说给她的钱用于购佳乐家的购物卡了，说把钱先交给莱阳佳乐家超市会计柳某甲，由柳某甲拿着钱再到潍坊去购卡。其后来和战玲芝对账，还有在郝言辉处买了一块价值17200元的三星手机，这个钱是战玲芝替其付的。除去这个，战玲芝还欠其7700元。除了其之外，听说还有林某甲、战某乙、孙某、张建梅、谭辉等人把钱交给战玲芝挣利息。
附：周某与战玲芝账户间往来情况整理，战玲芝转给周某62200元；周某提供的与郭峻宏、战玲芝的来往流水账，其中郭峻宏已经将8万本金还清。其转账给战玲芝10万元。
（4）被害人孙某的陈述，证实其在烟台鸿健食品有限公司开车，公司的董事长是李某甲，经理是战某甲。2013年9月份其与战某甲、周某、战玲芝一块吃饭，战玲芝说到潍坊佳乐家买卡返利，1万块钱每次返利500元，一个月返四次。后来就开始给战玲芝钱挣返利。其从2013年9月22日开始到2014年1月27日一共给了战玲芝1282000元本金，有其自己的5万元，其余的是战某甲的，其给战玲芝现金两次，2013年9月22日给了战玲芝4万元现金；2014年1月2日给了战玲芝50万元现金；2014年1月27日，其用信用卡透支给战玲芝10万元；其余的钱全部通过银行转到战玲芝的农行帐户。其是通过李某甲、李某甲乙的四个账号把钱转给战玲芝的，其个人给战玲芝5万元本金，战玲芝只给了其37500元，战玲芝讲是利息。战某甲给了战玲芝1232000元本金，返了651500元。其中451500元战玲芝从她的帐号转到李某甲和李某甲乙的帐号里了，2014年3月4日，战玲芝通过别的帐号转到李某甲乙帐号20万元。其的37500元是战玲芝是用她的农行帐号转到其账号里的。听战玲芝说她拿钱到潍坊佳乐家超市购卡用了，到底买没买卡也不知道。除了其之外，知道周某、林某甲也给战玲芝钱挣返利。大约在今年五六月份，其和战玲芝对了一次帐，之前漏掉了战玲芝用李某甲的信用卡用了两次，一共给了战玲芝1462000元，不是之前说的1282000元。战玲芝共返了689000元。还欠773000元。
附：战玲芝账户与李某甲、孙某、李某甲乙银行交易整理明细，证实李某甲、李某甲乙账户打给战玲芝账户642000元；战玲芝账户打给李某甲、李某甲乙、孙某账户489000元。
（5）被害人战某甲的陈述，证实通过周某认识战玲芝，
有一次吃饭战玲芝借钱，过了不长时间，战玲芝就把钱还了，并且还给了利息，战玲芝说她是在挣钱，好象是在佳乐家超市购卡，挣利息。后来战玲芝也找李某甲借钱，李某甲通知其，其就通知孙某，就这样给了战玲芝很多钱，期间战玲芝也还了些利息，到现在还没还齐。一共给了战玲芝多少钱以及到目前为止战玲芝还欠多少钱，其都说不清了，孙某能说清楚。
4、视听资料、电子资料
（1）2013年8月28日郭峻宏与战玲芝的通话录音，证实内容为二人商议如何向被害人说明购卡返利情况。
（2）战玲芝与林某甲间陌陌通话录音，证实内容为战玲芝向被害人说明返利情况及双方对账情况。
5、被告人供述
（1）被告人战玲芝的供述，证实平时其给青岛亿路发集团包装物料。认识郭峻宏、林某甲、周某、孙某、战某甲等人，孙某、战某甲没给过其钱，郭峻宏、林某甲、周某、李某甲给过其钱，钱都是借的。到佳乐家超市购卡返利最初是林某甲、周某把钱交给郭峻宏，郭峻宏跟她们这么说的，郭峻宏又让其这么说。为此，林某甲、周某就主动联系其把钱直接交给其，因为其也正用钱，就把钱收下了，之后其就以佳乐家的名义给她们解释。其没有和佳乐家购卡返利这回事，是照着郭峻宏的路子说的。其把林某甲、周某、李某甲等人给的这些钱借给曹修强、郝言辉了，他俩借的钱都已经还了。林某甲提供的1741000元欠条是其写的。孙某领着人到其家恐吓，是李某甲、林某甲、周某他们一起算了个帐，让其写的这张欠条，本金有42万元，其余的全是利息。郭峻宏提供的借条是郭峻宏让其写的，因为当时她欠别人的钱，她说上面只要不写人民币，这个借条就是无效的。郭峻宏提供的协议上“张允海”三个字不清楚是谁写的，这是郭峻宏把原件交给其，其抄了完后郭峻宏把原稿和手抄的这份拿走了，当时其拍了张照片，后来她说弄丢了，其通过手机把照片发给了她。林某甲一共给了其71.48万元，其一共返还给林某甲37.02万元。其中现金18.4万元，通过银行转帐18.62万元，还欠她大约34.46万元。这些钱中，利息和本金都混在一起没法算清楚了；通过周某认识了李某甲，李某甲和周某的钱一共给了其132.2万元，其中有50万元现金是李某甲的姐夫给的，也姓战，其余的全是通过银行转的，对李某甲、李某甲乙账号转的642000元没有异议，这132.2万元包括周某给了10万元。其一共返还给他们89.12万元，其中通过银行转帐还了66.82万元，用现金还了22.3万元，现在李某甲、周某两个合一块还欠43.08万元。
（2）被告人郭峻宏的供述，证实战玲芝称在佳乐家购卡有返利，在2013年7月左右的时候，其问姜大伟说战玲芝和佳乐家的领导熟悉，把钱交给战玲芝，她可以在佳乐家购卡返利，每一万元，每星期可返五百元，每月可以返到四次。姜大伟说：“在佳乐家购卡，应该没问题”，后姜大伟就开始给其钱，大约一共给了十多万，到目前为止还欠姜大伟5万元。其收到姜大伟的钱都给战玲芝了，其不知道她到底有没有购卡。周某给了其8万来块钱，林某甲一共给了其10万元。她俩给的钱其也给战玲芝了。其和佳乐家没有联系过，都是战玲芝和佳乐家联系。听她说是和佳乐家的柳某甲联系的。合同是战玲芝通过她的手机发到其的手机上的，其不知道这份合同是在哪里签的。战玲芝提供的录音是因为周某把钱交给其挣返利，其把钱交给了战玲芝，周某追着要钱，然后其才告诉了战玲芝这段话。战玲芝说佳乐家给发奖金，后来战玲芝确实给过其奖金，每个月给其奖金1500元，一共给了其三四个月的。对从姜大伟的帐号转到其帐号192500元，其打给姜大伟409100元的明细没有疑异。其全部交给战玲芝了。战玲芝到底用没用这个钱在佳乐家购卡其不知道。战玲芝还欠其10万、20万的。战玲芝给其打了这张114万元的借条，其中本金数有10万、20万的，有战玲芝答应给其的5万元的奖金，剩下的全是利息。
原审法院认为，被告人战玲芝虚构事实骗取他人钱财，数额特别巨大；被告人郭峻宏虚构事实骗取他人钱财，数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人战玲芝归案后如实供述部分犯罪事实，但表示无能力退赔；郭峻宏归案后如实供述，能退赔损失，符合缓刑适用条件。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪，判处被告人战玲芝有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人郭峻宏有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。被告人战玲芝违法所得的人民币91.24万元予以追缴，追缴后返还被害人。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人郭峻宏服判不上诉，原审被告人战玲芝不服，提出上诉。
上诉人战玲芝的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、一审判决认定上诉人战玲芝构成诈骗罪的事实不清，证据不足；2、一审判决认定上诉人战玲芝非法所得及涉案金额有误；3、一审判决对上诉人战玲芝量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人战玲芝伙同原审被告人郭峻宏，以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。上诉人战玲芝诈骗数额特别巨大；原审被告人郭峻宏诈骗数额较大，均应依法惩处。原审鉴于上诉人战玲芝归案后能够如实供述部分犯罪事实，已对其从轻处罚；原审鉴于原审被告人郭峻宏归案后能够如实供述，积极退赔，挽回损失，已对其从轻处罚并适用缓刑。关于上诉人战玲芝及其辩护人提出一审判决认定上诉人战玲芝构成诈骗罪的事实不清，证据不足的上诉理由，经查，上诉人战玲芝伙同原审被告人郭峻宏，以非法占有为目的，虚构其为莱阳市佳乐家超市到潍坊总店批量购买购物卡可从中获取高额返利的事实，并采取先支付少量返利资金的方式取得信任，诱骗被害人继续大量投入资金，最终导致被害人的巨额损失。上诉人战玲芝及原审被告人郭峻宏的行为已构成诈骗罪。上述事实有上诉人战玲芝及原审被告人郭峻宏在侦查阶段的供述、银行账户明细清单等书证、被害人陈述、证人证言、视听资料、电子资料等证据足以证实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人战玲芝及其辩护人提出一审判决认定上诉人战玲芝非法所得及涉案金额有误的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决中认定的犯罪数额，是根据被害人的陈述、银行账户明细清单、借条等书证、上诉人战玲芝及原审被告人郭峻宏在侦查阶段的供述，采取有利于被告人的原则，依法认定，并无不当，故该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人战玲芝及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审根据本案的事实、情节及社会危害性已对上诉人作出适当的量刑，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宫凌云
审判员 姜 福
审判员 梁科兴
二〇一六年三月二十一日
书记员 祝 苹