四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终234号上诉人（原审被告）：黄何，男，汉族，1986年5月21日出生，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：李祖军，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，四川远阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何兴，男，汉族，1968年2月10日出生，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：杨国武，四川斗城律师事务所律师。上诉人黄何因与被上诉人何兴合伙协议纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2016）川09民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄何以及委托诉讼代理人李祖军、陈伟，被上诉人何兴以及委托诉讼代理人杨国武，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄何上诉请求：1.撤销四川省遂宁市中级人民法院（2016）川09民初18号民事判决，驳回何兴的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由何兴承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。对黄何与案外人覃海峰之间的合伙协议标的认定不清。1.合伙事项为“蔚蓝星城”项目，该项目分为划拨土地的棚户区改造和出让土地两部分，黄何与案外人覃海峰之间的合伙协议标的为只有棚户区改造部分。2.合伙项目没有结束，且已有巨额亏损。一审判决没有查清是否盈利。3.一审判决认为公务员身份不影响合同效力错误。根据《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定，公务员不得从事经营性活动。该条属对公务员禁止行为的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定系《最高人民法院关于适用何兴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。何兴向一审法院起诉请求：1.判令黄何立即向何兴支付转让款1900万元及截止2016年5月30日的利息1496653.75元；2.判令黄何立即向何兴支付截止2016年5月30日的违约金13038000元；3.本案诉讼费由黄何负担。诉讼过程中，何兴变更诉讼请求为：1.判令黄何立即向何兴支付转让款1950万元及截止2016年5月30日的利息1496653.75元；2.判令黄何立即向何兴支付截止2016年5月30日的违约金，违约金参照农村信用社贷款年利率8.265%计算。一审法院认定事实：2010年10月21日，射洪县太和镇保河社区5、6组及居民危旧房改造工程理事会作为甲方与作为乙方的黄何、射洪县天龙房地产开发有限责任公司订立协议，将该片区的危旧房改造工程委托乙方完成。2012年6月17日，黄何与案外人覃海峰订立《合作协议》，合伙出资开发建设保河社区5、6社危旧房拆迁改造项目，双方的出资比例及收益分配各占50%，黄何为对外的工程项目负责人，负责处理项目的拆迁、建设申报和管理工作，案外人覃海峰积极参与项目管理，处理相关事务，并约定未经对方同意，均不得将合作股份对外转让。2013年2月19日，黄何以射洪虹桥房产蔚蓝星城项目部名义与四川省射洪虹桥房地产集团有限公司订立《四川省射洪虹桥房地产集团有限公司项目开发责任经营合同》，约定射洪虹桥房产蔚蓝星城项目部承包蔚蓝星城开发工程，由其自负盈亏并交纳管理费。2013年6月29日，何兴与案外人覃海峰签订《股权转让协议》，约定案外人覃海峰将其所有的蔚蓝星城项目50%的投资、收益及风险全部转让给何兴，转让价款以所转让的项目总股份50%的预期收益的50%作为转让金，何兴将转让金以银行转账方式一次性支付给案外人覃海峰，在何兴付清转让款后，案外人覃海峰在蔚蓝星城项目所享有的50%的投资、收益、风险等即全部转让给何兴。2013年9月7日，何兴与黄何及案外人覃海峰三方达成《转让协议》，约定鉴于何兴与黄何均已充分了解《合作协议》及《股权转让协议》相关事宜且已充分了解实际前期投资情况下，何兴将其所有的蔚蓝星城项目50%的出资、收益及风险全部转让给黄何，转让价款为2900万元，于签订协议后10日内、2013年12月31日前、2014年12月31日前、2015年12月31日前分别支付600万元、400万元、1000万元、900万元予何兴，协议第四条约定“若受让方未按本协议的约定及时支付转让方转让款，或转让方未按约定履行相关义务，则违约方支付转让金额2‰/天的违约金”。2013年9月18日，何兴、黄何、案外人鲜艳作为接交人与作为移交人的案外人覃海峰订立《移交书》，约定经结算后，案外人覃海峰将共同开支账户余款67万元、房款收入账户余款3839484元合计4509484元支付给何兴，作为黄何支付给何兴的转让款。2013年9月16日、2014年1月3日，黄何通过案外人何碧向何兴银行转款1490516元、3500000元。在黄何向何兴支付上述950万元后，黄何再未支付任何款项与何兴。2015年3月20日，保河社区五、六组棚户区改造项目（蔚蓝星城）取得《商品房预售许可证》。一审法院认为，本案的争议焦点是:第一，何兴、黄何、案外人覃海峰订立的《转让协议》是否合法有效；第二，黄何支付违约金是以2900万元为基数还是以尚未给付的转让金为计算基数以及转让协议约定的违约金以及利息的主张应否得到支持。关于争议焦点一，黄河与案外人覃海峰订立的《合作协议》虽约定甲乙双方未经对方同意，均不得将合作股份对外转让，但其后《转让协议》的内容以及黄何向何兴支付转让价款950万元的行为，应当视为何兴与案外人覃海峰之间的股权转让行为已得到黄何的追认。何兴作为转让方订立《转让协议》，将其享有的“蔚蓝星城”项目50%的投资、收益、风险作价2900万元转让与黄何，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。黄何认为案外人覃海峰属公务员身份，从事经营活动，违反了公务员管理法规，所签合同应属无效的问题。因公务员法属于行政管理法规，并不是合同法规定的无效法律规范，因此覃海峰在本案中所签订的合同应属有效。对于其以公务员身份从事经营活动应受到的处罚不属于本案民事案件审理的范畴，应由其他公务员管理机关处理。黄何另主张《转让协议》系何兴以胁迫手段，迫使其在违背真实意思表示的情况下订立，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”之规定，黄何未在订立《转让协议》之日起一年内行使撤销权，并按照《转让协议》约定支付了转让金950万元，其撤销权已消灭。据此，何兴、黄何、案外人覃海峰订立的《转让协议》应为合法有效。关于争议焦点二，因《转让协议》有效，黄何应当按照协议约定全面履行支付转让金的义务。何兴起诉时主张黄何已支付1000万元转让金，但因黄何在法庭审理中自认仅支付950万元转让金并提供相应证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，黄何已支付的转让金应确定为950万元。黄何在支付950万元转让金后再未按照协议履行义务，因此，应当以《转让协议》约定期限内应支付而未支付的转让金为基数计算违约金。何兴自愿按照年利率8.265%调低违约金，是当事人对自身权利的自愿处分行为，予以确认。何兴主张黄何需给付未支付转让金的资金占用利息，因《转让协议》并无利息约定，且约定的违约金作为损害赔偿额的预定，业已涵盖资金占用所产生的直接损失，故何兴要求黄何支付利息的主张不成立，不予支持。据此，黄何应当自2014年1月1日起，以50万元为基数，按照年利率8.265%计算违约金至2014年12月31日，自2015年1月1日起，以1050万元为基数，按照年利率8.265%计算违约金至2015年12月31日，自2016年1月1日起，以1950万元为基数，按照年利率8.265%计算违约金至2016年5月30日止，上述违约金计算后合计为1585150元。综上所述，何兴、黄何、案外人覃海峰订立的《转让协议》应属合法有效，黄何应当按照协议约定全面履行合同义务及支付相应违约金。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第三款规定，判决：一、黄何自本判决生效之日起30日内向何兴支付转让金19500000元及相应违约金1585150元（自2014年1月1日起，以50万元为基数，按照年利率8.265%计算违约金至2014年12月31日，自2015年1月1日起，以1050万元为基数，按照年利率8.265%计算违约金至2015年12月31日，自2016年1月1日起，以1950万元为基数，按照年利率8.265%计算违约金至2016年5月30日止）；二、驳回何兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费209473元，由黄何负担147225.75元，由何兴负担62247.25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄何提交下列新证据：1.覃海峰的人事档案资料。拟证明覃海峰系公务员所签协议无效。2.虹桥公司的《营业执照》、《企业投资项目备案申请书》、《国有土地使用权证》、《商品房预售许可证》。拟证明“蔚蓝星城”项目属虹桥公司，目前没有开发完成。3.射洪县国土资源局文件即射国土资[2015]37号。拟证明“蔚蓝星城”项目亏损。何兴质证意见为，对证据1予以确认，覃海峰系全额拨款事业单位人员。对证据2真实性认可，虽然项目备案在虹桥公司名下但黄何与虹桥公司是挂靠关系。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。项目是否亏损与股权转让没有关系。本院认证为，覃海峰系全额拨款事业单位人员，“蔚蓝星城”项目系黄何挂靠虹桥公司实际运作，双方均无异议，本院对上述事实予确认。对证据3因何兴持有异议，且与本案争议焦点不具关联性，不予采信。双方当事人对一审判决认定的事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为：一、关于《合作协议》、《股份转让协议》、《转让协议》的效力问题。2012年6月17日，黄何与覃海峰签订《合作协议》约定，双方共同出资开发建设保和社区5、6社危旧房拆迁改造项目，双方出资和收益各占50%，共同承担项目的投资、风险及收益。上诉人黄何称该项目是其借用虹桥公司的资质开发，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》十五条第二款的规定，双方无开发资质所签订合同当属无效。但从《合作协议》的内容看系双方当事人对作为共同出资、共担风险的合伙关系约定，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定审查合同效力。虹桥公司与黄何的法律关系不属于本案的审查范围。黄何与覃海峰双方签署《合作协议》，系平等民事主体之间民事法律行为。从协议主体上看，协议双方均以普通公民身份缔约，并不代表国家机关。从协议内容上看，协议并未约定公权的行使。《中华人民共和国公务员法》第五十三条对于公务员经商的限制，是对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力，只是导致对相应行为人的纪律处罚。因此，根据《最高人民法院关于适用关于2013年6月29日覃海峰与何兴签订的《股权转让协议》以及2013年9月7日覃海峰、何兴、黄何签订的《转让协议》效力问题。虽然在《合作协议》中明确约定覃海峰未经黄何同意，不得将合作股份对外转让，但从《转让协议》载明内容：“2.原合作人覃海峰综合多方原因于2013年6月29日与转让方签订了《股权转让协议》，将所持项目50%的股权的投资、风险及收益全部转让给转让方；3.转让方和受让方双方均已充分了解受让方与覃海峰签订《合作协议》以及转让方与覃海峰签订的《股权转让协议》相关事宜且已充分了解实际前期投资；4.转让方有意转让该项目，受让方有意受让该项目。”可以看出，本案上诉人黄何知晓覃海峰与何兴的《股权转让协议》后，未表示反对，并通过承认何兴受让的股权的意思表示对覃海峰与何兴的《股权转让协议》予以认可。一审法院认为何兴与案外人覃海峰之间的股权转让行为已得到黄何的追认，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人黄何并未举证证明其签署《转让协议》受到胁迫。故本院对黄何主张《转让协议》不是真实意思表示的上诉理由不予采信，其主张《转让协议》无效的请求，本院不予支持。原判认定《股份转让协议》、《转让协议》合法有效，双方当事人应当按照协议履行正确，本院予以维持。二、关于黄何是否应根据《转让协议》支付价款的问题。首先，根据覃海峰、何兴、黄何签订的《转让协议》约定，案涉项目下权利义务均转让于黄何，至此，案涉项目是否亏损，案涉项目是否结束，均系黄何受让行为的法律后果以及需承担的商业风险。本案中，转让、受让股权的民事行为是否生效并不以案涉项目的经营状况为必要条件。案涉双方当事人均系完全民事行为能力人，其在受让、转让股权时，应当对股权份额所对应的项目有充分、准确的商业判断。按照黄何与覃海峰签订的《合作协议》约定，覃海峰作为合伙人之一，应该积极参与项目管理，并处理相关事务。根据权利与义务对等原则，合伙人不完整履行合伙义务，其当然无权主张全部合伙权利。本案中，黄何作为最终案涉股权的受让人，也是合伙体最初的合伙人之一，其对覃海峰是否完整履行合伙义务的情况应该最为清楚，其与覃海峰、何兴签署三方协议时，同意以2900万元的对价受让何兴的股份，应该视为其已经对何兴受让自覃海峰的合伙权益大小予以了充分考虑。因此，上诉人黄何主张覃海峰并未参加经营管理，履行合伙人义务与本案并无关联。其次，何兴的权利是从覃海峰处继受得来，黄何应按约定向何兴支付转让金。合伙事务范围按照2012年6月17日黄何与覃海峰签订的《合作协议》载明的太和镇保和社区5、6社危旧房拆迁改造项目事宜为准。就本案而言，该《合伙协议》的权利范围到底是棚户区改造部分划拨土地使用权，还是虹桥公司拍卖取得的出让土地使用权，或者是两者之和，均不是本案的审理范围。覃海峰也不属于本案必要共同诉讼当事人，黄何上诉请求追加覃海峰为当事人的理由不能成立，一审法院审理程序合法。最后，黄何应向何兴履行支付转让金的义务是根据覃海峰、何兴、黄何签订的《转让协议》约定。因虹桥公司不是合伙协议的相对人，并未参与黄何与覃海峰之间的《合作协议》，黄何主张虹桥公司系案涉项目业主，黄何与覃海峰无权将项目股权转让给第三方，虹桥公司未确认，不发生效力的理由不能成立，该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，黄何的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费209473元，由黄何负担。本判决为终审判决。审判长 刘 云审判员 刘长江审判员 王 惠二〇一七年六月六日书记员 胡泓涛