山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第342号
上诉人（原审被告）：枣庄聚诚置业有限公司。住所地：台儿庄运河大道与长安路交叉路口北200米。
法定代表人：郑世军，董事长。
委托代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：刘家博，城镇居民。
委托代理人：王祥稳，山东京杭律师事务所律师（特别授权）。
上诉人枣庄聚诚置业有限公司（以下简称聚诚公司）因与被上诉人刘家博商品房销售合同纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台民初字第1612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月11日，被告聚诚公司作为甲方与作为乙方的原告刘家博签订了选房协议书。该协议书主要内容为：1、乙方已对甲方开发的“聚诚·名都”19、20、21、22号楼全面了解，自愿参加选房并交付定房款；2、乙方签订本协议书并同时交付定房款后，即视为选房成功。甲方不得擅自将乙方选定的房屋转让他人；3、乙方选房成功后，须在接到甲方书面或电话通知后的5日内与甲方签订《商品房买卖合同》，并按照规定要求提供办理银行按揭贷款的全部资料，如在约定的期限内乙方未与甲方签订《商品房买卖合同》且无特殊理由的，则视为乙方自动放弃房屋购买权，甲方有权对该房屋另行处置；4、本协议书签订后，乙方不得更名或调整房号，签订《商品房买卖合同》时的姓名和房号须与本协议保持一致；5、本协议书在《商品房买卖合同》签订后自行失效；6、本协议书解释权归申方所有；7、本协议书共壹页，一式贰份，甲乙双方各壹份，具有同等法律效力。该协议书同时载明：原告刘家博选定的房屋为被告聚诚公司开发的“聚诚名都”20幢2单元801室，面积为129.81㎡，单价为4019.11元／㎡，总房款为人民币伍拾贰万壹仟柒佰贰拾壹元整，已付房款为人民币壹拾陆万壹仟柒佰贰拾壹元整。协议签订当日，原告刘家博即交纳了房款161721元。后刘家博又于2014年1月5日向聚诚公司交纳了储藏室预约金5000元。被告聚诚公司在2013年11月11日双方签订选房协议书时，并未取得商品房预售许可证，但其在原告刘家博立案起诉（本案于2014年11月7日受理立案）后的2014年12月17日取得了商品房预售许可证。
原审法院认为，原告刘家博与被告聚诚公司在双方签订的选房协议书中约定，原告选房成功后须在接到被告书面或电话通知后的5日内与被告签订商品房买卖合同，是双方为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同的一种承诺，因此从形式上看该选房协议书属于一种商品房买卖合同的预约合同。但该选房协议书中对原告的姓名、身份证号、联系电话，被告的名称、联系电话，所购买商品房的具体房号、面积、单价，商品房价款的确定方式、房屋总价款、付款方式、已付房款数额等商品房买卖合同中所应具备的主要内容进行了明确的约定，并且被告先行收取了原告交付的超过总房款30%比例的购房款，且被告在庭审过程中自认其行为是一种商品房预售行为，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定
“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，该选房协议书实质上已由一种商品房买卖合同的预约合同转为商品房买卖合同的本约合同。根据《城市商品房预售管理办法》第六条“开发企业进行商品房预售……未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”、《商品房销售管理办法》第二十二条“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，被告聚诚公司在未取得商品房预售许可证明的情况下，不得进行任何形式的商品房预售、不得收取任何预订款性质的费用，但被告聚诚公司在截至原告刘家博诉前仍未取得商品房预售许可证明的情况下，却与原告签订所谓选房协议书，进行商品房预售，并收取原告购房款、储藏室款合计166721元，因此其与原告签订的选房协议书应当依法认定无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，原告刘家博可以请求被告聚诚公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，现原告请求被告退还购房款及利息合计170000元（原告主张的利息未超过按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息），符合法律规定，依法予以支持。
原审法院依照《城市商品房预售管理办法》第六条、《商品房销售管理办法》第二十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，判决：一、原告刘家博与被告枣庄聚诚置业有限公司之间签订的《选房协议书》无效；二、被告枣庄聚诚置业有限公司自判决生效之日起十日内返还原告刘家博购房款及利息170000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由被告枣庄聚诚置业有限公司承担。
上诉人枣庄聚诚置业有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，其认定《选房协议书》为商品房买卖合同的本约合同，显然不能成立。该协议书约定的是订房款，选房成功后须在接到通知后签订商品房买卖合同，该协议只是一个认购书。选房协议书不符合商品房买卖合同的性质。二、一审判决适用法律错误，认定该协议书无效，于法无据。该协议是认购书，是签订商品房买卖合同的承诺，不适用商品房买卖合同司法解释的规定。三、一审判决程序违法，属于漏判和超诉请判决，应发回重审。被上诉人要求解除合同，并未有要求认定合同无效。一审法院判决合同无效，对解除合同的请求未予处理，根据法律规定，须发回重审。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘家博答辩称：上诉人上诉无事实与法律依据。一、上诉人与被上诉人签订选房协议书为对商品房的预售行为，一审上诉人认可其系对商品房的预售，该选房协议书具备房屋买卖合同的相关内容，且被上诉人也交纳超过30%购房款，根据法律规定，上诉人未取得商品房预售许可证明，无权对外销售或预售房屋，因此，其与被上诉人所订立协议系无效协议。二、一审程序正确，不存在漏判或错判情形，无效合同只能依法予以确认，而不能要求解除，无效合同从签订之时即无法律依据，合同双方均不能实际履行，因此，该合同不需解除，只能被法院认定为无效。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人枣庄聚诚置业有限公司与被上诉人刘家博签订的选房协议书中，双方明确约定了房屋的面积、单价、楼号等内容，刘家博亦向上诉人交纳了161721元的购房款。双方之间签订的选房协议符合商品房销售合同的性质。原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定双方签订的协议系商品房买卖合同，并无不当。上诉人在庭审中认可与被上诉人签订选房协议系房屋预售行为，但上诉人在被上诉人向法院起诉前并未取得商品房预售许可，原审法院依据上述司法解释第二条的规定，认定双方签订的协议为无效协议，亦无不当。被上诉人虽在起诉时要求法院判令解除合同，但一审法院经审理查明双方协议系无效，被上诉人亦主张该协议为无效合同，原审法院依法认定双方签订的协议无效，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人枣庄聚诚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈林泰
审 判 员 杨 建
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年八月十一日
书 记 员 吴 凡