山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第143号
上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团钢结构有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区。
法定代表人：王宇伟，董事长。
委托代理人：陈晓波，浙江君安世纪律师事务所律师。
委托代理人：张红艳，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马泰力克（青岛）建筑系统有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区。
法定代表人：鲁正洪，总经理。
委托代理人：徐乐德，山东胜路律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆永。
委托代理人：王秀峰，山东金尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市南利装饰工程有限公司。住所地：广东省深圳市。
法定代表人：张伟文，董事长。
委托代理人：韩俊，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：石倩，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
原审被告：滕州市城市国有资产经营有限公司。住所地：山东省滕州市经济开发区。
法定代表人：徐俊，总经理。
委托代理人：孟阳，山东荆河律师事务所律师。
上诉人浙江中南建设集团钢结构有限公司（以下简称“中南公司”）、马泰力克（青岛）建筑系统有限公司（以下简称“马泰力克公司”）、陆永与被上诉人深圳市南利装饰工程有限公司（以下简称“南利公司”）、原审被告滕州市城市国有资产经营有限公司（以下简称“国资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，
不服山东省枣庄市中级人民法院（2011）枣民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中南公司的委托代理人陈晓波，上诉人马泰力克公司的委托代理人徐乐德，上诉人陆永的委托代理人王秀峰，被上诉人南利公司的委托代理人石倩，原审被告国资公司的委托代理人孟阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年3月，国资公司作为工程发包人与承包人马泰力克公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构工程。合同工期为2008年3月28日（以开工报告日期为准）至7月6日，总历天数100天。合同价款为20509450.23元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：“本工程无预付款，每月支付给承包人的工程款为当月实际工作量的70%，支付时按约定扣回应由承包人承担的各种费用，工程竣工付至80%；本工程竣工审计结束后付到审计决算价的95%（其中2%质量赔偿金（非中标人原因除外）验收达不到质量目标予以扣留），留5%作为保修金，保修期满2年后付保修金的50%，待5年保修期满后，余款无息返还。”
2008年6月10日，马泰力克公司作为发包人，南利公司作为马泰力克公司的委托代理人，与承包人中南公司三方签订《建设工程施工合同》，将滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构屋面工程进行发包。合同工期为2008年6月15日（以开工报告日期为准）至8月15日，总历天数60天。合同价款为8681504.00元（工程单价包干，工程量据实结算）。其中工程造价中建筑业劳务价款（安装费）为260万元，工程造价中材料采购、构件制作款项为6081504元。关于工程款（进度款）支付的约定同国资公司与马泰力克公司签订的施工合同内容相一致。后南利公司作为甲方，中南公司作为乙方又签订了《关于对〈钢结构加工安装合同〉具体履行的协议书》，继续明确各方的权利义务关系。主文第二条约定：“发包人青岛公司若未能按照加工合同规定的时间支付工程款的，每延迟一天甲方按合同总价款的万分之五向乙方支付违约金。”第五条约定：“……工程主体结构质量保证期为一年，从主体结构质量验收之日起开始计算，质量保证期满一年后七天内，甲方全额支付质量保证金。”
2008年10月9日，甲方南利公司、乙方中南公司与丙方陆永三方签订《补充协议》，丙方陆永承诺，如果马泰力克公司不如约履行或者不如期履行向乙方足额支付工程款和其他款项的义务，丙方愿意对马泰力克公司义务承担抵押担保责任。
2010年12月20日，山东舜诚工程造价咨询有限公司为滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构工程出具《工程造价咨询报告书》，认定工程审鉴后的价格为21041917.59元。2012年12月24日，中南公司通过EMS分别向马泰力克公司、南利公司及国资公司邮寄了《关于要求尽快支付工程结算款的函》。
另查明，南利公司提供了深圳市公安局福田分局备案登记的合同专用章的印鉴卡，证实本案合同中涉及南利公司的公章是伪造的。而陆永在庭审中也承认南利公司的公章是其为了业务需要私刻的。
又查明，中南公司现已收到工程款为7588595元。
中南公司提出其制作了滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构屋面工程结算书已交给被告，四被告均称未收到结算书，并对结算书内容有异议。
根据中南公司的申请，原审法院委托枣庄市中实工程造价咨询事务所有限公司（以下简称中实公司）对涉案工程进行了鉴定，中南公司支付鉴定费用（包括咨询费30000元、审计费28825.13元）共计58825.13元。中实公司于2012年3月23日出具了枣中实基鉴字（2012）第1号《工程造价鉴定报告书》。鉴定报告认定工程造价为9818468.51元。四被告对鉴定报告均不予认可。2013年5月29日，中实公司又根据法院的要求，对鉴定中工作联系函替换部分钢管壁厚的钢管，应单独列出替换重量及工程造价出具了补充报告，将钢管替换重量进行了计算，算出替换增加工程造价为125127.84元。中南公司表示可以放弃替换钢管的工程造价125127.84元。再查明，2008年至2010年之间，国资公司累计24次向马泰力克公司付款总计2千万元。
上述事实有《建设工程施工合同》两份、《关于对〈钢结构加工安装合同〉具体履行的协议书》一份、《补充协议》一份、滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构屋面工程结算书、关于尽快支付工程结算款的函及特快专递回单、24张收据、工程造价咨询报告书工程造价鉴定报告书及补充报告及当事人的陈述等予以证实。
原审认为，滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构工程的实际施工人是陆永，陆永系没有资质借用有资质的马泰力克公司名义与国资公司签订了《建设工程施工合同》，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，应当认定无效。而马泰力克公司作为承包人又将工程中的钢结构屋面工程部分违法分包，与中南公司签订《建设工程施工合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，也应当认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对于中南公司主张其应得工程款的请求，原审予以支持。
经查，南利公司的公章是陆永为了工作方便私刻的，签订合同南利公司完全不知情，南利公司与本案建设工程没有权利、义务关系。因此，中南公司要求南利公司承担连带责任的诉讼请求，原审不予支持。
国资公司已将滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构工程款2000万元付给了马泰力克公司，而该体育馆钢结构工程审鉴后的价格为21041917.59元，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，国资公司应在欠付工程款范围内对滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构屋面工程实际施工人中南公司直接承担支付责任。根据国资公司与马泰力克公司签订的《建设工程施工合同》中关于双方约定的工程款（进度款）支付的方式时间的约定，“本工程竣工审计结束后付到审计决算价的95%，留5%作为保修金，保修期满2年后付保修金的50%，待5年保修期满后，余款无息返还。”该条款中保修金的计算，需要涉案工程的竣工验收日期，而中南公司没有向法院提供该工程竣工验收日期的证据，应视该工程实际使用之日为竣工验收之日。2009年9月8日，第十一届全国运动会跆拳道比赛在滕州市奥林匹克中心体育馆拉开战幕，故以此日期为本案涉案工程竣工验收日期。自2009年9月8日至今，已满2年，未到5年，国资公司还应保留保修金的50%，其欠付的工程款为526047.94元。国资公司应在上述欠付工程款的范围内对马泰力克公司的付款义务承担连带责任。作为保修金的下余工程款可待保修期满后另行主张权利。
陆永提出的中南公司拖延工期80余天，应当罚款560万元的主张，属于另一法律关系可另行起诉，本案不予一并处理。
枣中实基鉴字（2012）第1号《工程造价鉴定报告书》认定工程造价为9818468.51元，四被告虽提出异议，但并没有在规定的时间内申请重新评估鉴定。对于鉴定报告的内容原审予以采信。2013年5月29日的补充报告认定替换钢管的工程造价为125127.84元，后中南公司提交申请表示可以放弃该替换钢管的工程造价要求，系对自己实体权利的处分，不违反法律规定，原审予以确认。遂应当以9818468.51元减去125127.84元，滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构屋面工程造价变更为9693340.67元。根据马泰力克公司、南利公司与中南公司签订的《建设工程施工合同》中约定：“留5%作为保修金，保修期满2年后付保修金的50%，待5年保修期满后，余款无息返还。”滕州市奥林匹克中心体育馆钢结构屋面工程验收之日为2009年9月距今已满2年，未到5年，马泰力克公司还应当保留242333.52元的保修金，至保修期满后再付给中南公司。至此，马泰力克公司应付给中南公司工程款为9451007.15元，减去马泰力克公司已付给中南公司的工程款7588595元，马泰力克公司应付中南公司工程款计为1862412.15元。
中南公司提出自2009年4月1日至实际履行之日止，按日万分之五支付逾期付款违约金的请求，对支付逾期付款违约金的起止时间，原审认为应自涉案工程竣工验收之日2009年9月8日起至判决生效之日止。对于逾期付款违约金的计付标准，根据南利公司与中南公司签订的《关于对〈钢结构加工安装合同〉具体履行的协议书》第二条的约定，马泰力克公司若未能按照加工合同规定的时间支付工程款的，每延迟一天南利公司按合同总价款的万分之五向乙方支付违约金。此条款对马泰力克公司没有约束力，而其他合同中马泰力克公司与中南公司之间对违约金也没有进行约定，因此本案关于逾期付款违约金的计算应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据马泰力克公司、中南公司、陆永所签订合同的约定，陆永对马泰力克公司的义务承担连带责任，并不违反法律规定，且陆永亦自愿承担支付工程款的义务，原审予以确认。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第四条、十四条、十七条、二十六条之规定，判决：一、马泰力克公司于判决生效后十日内支付中南公司工程款1862412.15元；二、马泰力克公司于判决生效后十日内向中南公司支付逾期付款违约金（以1862412.15元基数），自2009年9月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、陆永对上述第一、二项内容承担连带清偿责任；四、国资产公司在欠付马泰力克公司工程款526047.94元的范围内承担连带责任；五、驳回中南公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费32899元，由马泰力克公司负担21562元，由中南公司负担11337元；诉讼保全费5000元由马泰力克公司负担。鉴定费用58825.13元，由马泰力克公司负担39225元，由中南公司负担19600.13元。
中南公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：一、原审认定马泰力克公司还应当保留242333.52元保修金错误。涉案工程保修期限应当参照中南公司与马泰力克公司以及南利公司作为马泰力克公司代理人签订的《建设工程施工合同》中关于保修期限为一年的约定，保修金应于一年保修期满后7天内全额返还。鉴于本案工程保修期限已经届满不应当再保留，马泰力克公司应当支付的工程款为工程鉴定造价9693340.67元减去已付工程款7588595元即2104745.67元。而马泰力克公司与国资公司合同约定的保修期限与中南公司无关。二、原审未认定南利公司承担责任错误。1.南利公司以马泰力克公司代理人的身份参与了2008年6月10日合同的签订，马泰力克公司负有审查陆永是否有权代表南利公司的义务，而中南公司基于马泰力克公司已经与国资公司签订总承包施工合同的信任，有理由相信马泰力克公司在选定南利公司为其代理人是经过其审核的，而陆永有权代表南利公司当然应当是马泰力克审核的前提条件。因此中南公司对陆永代表南利公司签约的过程并无过错。2.南利公司的印章是否被“私刻”或“伪造”在南利公司既不报案也未提供其他证据证明印章系私刻的情况下，不能仅凭陆永的自认和南利公司的辩称就认定合同中南利公司的印章系私刻，也不能据此认定南利公司对工程合同签订不知情。3.南利公司以转账支票的形式支付过中南公司50万元工程款，虽然南利公司辩称该笔款项系枣庄地区汇出对此不知情，但开立公司的异地账户需要南利公司书面委托手续和法定代表人、财务印鉴等一系列加盖公司印章的手续，显然南利公司提供了这些方便。即使合同中的南利公司的印章并非南利公司授权陆永刻制，但南利公司基于与陆永之间的合作关系依然对陆永私刻其印章的行为提供了便利且是明知和放任的，因此中南公司有足够的理由相信南利公司对此知情并应当承担责任。4.庭审中，陆永也承认其与南利公司存在合作关系，进一步印证了南利公司实际上对陆永私刻（即使是私刻的话）其印章对外进行工程经营的行为是明知或放任的。中南公司有理由相信该印章的使用及以南利公司账户汇款的行为系陆永代表南利公司的职务行为。退一步讲，即使该印章能够证明系被私刻，则陆永的行为涉嫌犯罪，南利公司在陆永的行为中有明显过错，也应当对此承担赔偿责任。请求：1.依法撤销原审判决第一、二、三、五项判决；2.改判马泰力克公司支付工程款2104745.67元并承担自2009年9月8日起至判决生效日止按人民银行发布的同期贷款利率计算逾期付款违约金；3.改判南利公司、陆永对此承担连带清偿责任。
马泰力克公司答辩称，中南公司的上诉请求和事实理由不能成立，应当予以驳回。事实与理由：一、马泰力克公司没有收到业主方支付的任何工程款。二、因马泰力克公司与业主方签订的施工合同、与中南公司签订的施工合同均为无效合同，按照无效合同的处理原则，因马泰力克公司没有收到任何工程款，不属于受益方，因此没有义务赔偿中南公司的损失。三、既然涉案两个施工合同均为无效，也不存在违约金的问题，中南公司要求支付违约金的请求无法律依据。
陆永答辩称，针对中南公司的第一点上诉理由答辩，其他意见同上诉状。原审判决保留保修金符合法律规定，因为陆永与中南公司所签订的合同依据的是马泰力克公司与国资公司签订的建设工程施工合同，应当依据马泰力克公司与国资公司所签订的建设工程施工合同中约定的质保期作为返还质保金的依据，
南利公司答辩称：一、原审认定陆永私刻南利公司的公章，南利公司不知情事实清楚。是中南公司未尽到注意义务：一是其完全可以向南利公司核实是否授权；二是可以对南利公司的工商登记信息进行查证陆永是否为南利公司的高管人员；三是陆永未提供南利公司的授权委托书以证明其代表人身份，中南公司也未要求陆永提交证明其身份的证明；四是南利公司是深圳公司，本案的材料没有一份是从深圳发出的。二、涉案相关的证据均证明南利公司的公章是被伪造私刻的事实。三、南利公司就涉案工程与本案当事人无任何业务往来，南利公司未经手任何工程款项，50万元转账凭证与南利公司无关，因为南利公司为深圳公司，该账户是枣庄的账户，南利公司也未参与涉案工程的施工管理，南利公司与陆永无任何合作关系，不可能为其提供设立账户的便利。
国资公司述称，原审认定事实清楚，适用法律正确。
马泰力克公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：一、陆永未经马泰力克公司许可，私刻了马泰力克公司的公司章、财务章、法定代表人章，原审对该事实不予认定错误。国资公司提交的加盖有“马泰力克（青岛）建筑系统有限公司财务专用章”的付款凭证，经核对全部不是马秦力克公司的印章。一审中陆永当庭承认其未经马泰力克公司允许，私刻了马泰力克公司的印章。二、国资公司没有向马泰力克公司支付任何工程款。因陆永私刻了马泰力克公司的公司、财务等印章，在马泰力克公司完全不知情的情况下，私自将涉案的2000万元工程款从业主方领走，陆永对此事实也予以承认。原审认定国资公司向马泰力克公司支付2000万元的工程款认定事实不清。三、原审适用法律错误。陆永应是付款义务人，马泰力克公司无义务向中南公司付款。因涉案工程的相关施工合同无效，按照合同无效的处理原则，应当由受益方赔偿损失方，即中南公司的工程款应当由实际收款方陆永承担付款责任。原审判决马泰力克公司是第一付款义务人不当，且有失公正。四、原审鉴定及补充鉴定过程中，鉴定部门从未通知马泰力克公司提交鉴定材料或者参与鉴定，在马泰力克公司完全不知情的情况下，鉴定机构出具了鉴定报告，该鉴定报告程序违法，对于马泰力克公司没有约束力。请求：撤销原审判决第一、二项，改判涉案的工程款及其逾期付款利息由陆永承担。
中南公司答辩称，一、马泰力克公司主张未收到任何工程款，与其在原审庭审中的提问、回答是矛盾的，马泰力克公司在原审中已经承认除了保证金、剩余款项外，已经收到了工程款。二、马泰力克公司在本案中的陈述有违诚实信用原则，且陈述多次矛盾。三、马泰力克公司与国资公司签订施工合同是事实，马泰力克公司与中南公司签订钢结构施工合同也是事实，马泰力克公司将工程款支付给中南公司也是事实，至于马泰力克公司与陆永之间的关系与中南公司无关。马泰力克公司的上诉请求不能成立。
陆永答辩称，陆永与马泰力克公司之间存在挂靠关系。陆永同意马泰力克公司的上诉意见。
南利公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。
国资公司述称，根据合同的约定，原审判决马泰力克公司支付工程价款正确。
陆永不服原审判决上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：一、本案焦点是中南公司能否按照增加的工程量主张工程款。庭审查明，中南公司仅提供了一份《工作联系函》复印件，无法证明其增加的钢桁架重量取得业主方国资公司、监理方或其他被告方的同意，中南公司基于自身原因造成钢桁架重量增加，并导致工程造价增加的责任应当由中南公司承担。虽然《建设工程施工合同》中约定“工程单价包干，工程量据实结算”，但“据实”的工程量，必须是经业主或监理确认的工程量，施工人擅自增加工程量、擅自对工程设计做出变更，业主方有权不支付增加的工程款。二、涉案《工程造价鉴定报告书》系依据虚假材料做出，原审予以采信程序违法。1．本案所涉工程造价本无需鉴定，原审法院委托鉴定违反相关司法解释的规定。涉案合同中“合同价款”约定为8681504元，并特别注明“工程单价包干，工程量据实结算”。固定价结算的形式分为“总价格固定”和“面积固定单价包干”两种。陆永与中南公司所签合同采用的是“面积固定（在本案中体现为“数量固定”，双方合同约定钢桁架数量为240吨）、单价包干”的形式，即通常说的“固定单价”。对于固定单价合同出现工程量增加，使用“增加的工程造价=增加的工程数量×固定单价”的计算公式，就能很简明的得出增加了多少工程造价的结论。如果中南公司有证据证明工程数量增加，完全无需委托工程造价鉴定。2．涉案鉴定报告所依据的资料，为中南公司单方制作、提供，且为复印件，未经陆永、工程监理方及业主方国资公司确认。3．业主方国资公司委托所做的鉴定报告书也证明最终审计时业主方并未认定钢桁架重量增加。三、因中南公司施工工期拖延，导致业主方暂停支付进度款并罚款，陆永关于抵销中南公司诉请的主张，原判以不属于同一法律关系为由不予处理不当。四、因业主方国资公司委托所做的《工程造价鉴定报告书》出具时间是2012年12月21日，依据合同约定应以该出具日期做为付款至决算价95％的起点，原审以2009年9月8日的工程实际使用日作为竣工验收日期和违约金起算点错误。请求：撤销原审判决；依法改判陆永欠付中南公司的工程款（包括质保金）总计为80.17万元或将本案发回重审。
中南公司答辩称，原审认定事实清楚，程序合法。事实与理由：一、陆永对本案“工程量增加”的理解是错误的。所谓工程量增加，指的是合同承包范围以外的增加，具体可通过设计变更增加或其他施工联系单增加。而合同承包范围内的最终工程结算价与预计算价的差异，不能算工程量的增加，只能算是工程结算造价的核增。在合同承包范围不变的情况下，工程结算价较之预算价的增加，可能系因为施工单价的调整或实际施工的原承包范围内的工程量较之预算工程量增加，但二者均在合同的承包范围内，故只能称结算价增加，不能简单称工程量增加。二、陆永认为超出预算工程量的部分，全部需要中南公司提供增加依据是理解错误。因为本案工程除了桩顶设计变更外，工程没有在合同承包范围以外的额外工程量增加。而最终核算的工程量较之预算量增加全部是因为原预算书中提供的工程量错误，预算书根本不能反映承包范围内的全部工程量。产生该问题的原因是因为预算时所依据的图纸并非深化后的工程施工详图，预算书对施工承包范围内的工程量有所遗漏。如果一定要说工程量增加的依据，则实际竣工图纸即是增加的依据。（如果在工程承包范围内，按照预算书的量是包死的不调整的，则变成了固定总价合同，只有在这一结算口径下，除非发包方同意变更或签证否则即使在原承包范围内，超出预算书的包干量工程量多做了也不再调整）。三、本案工程并非固定总价合同，合同约定的计价口径为固定单价，工程量按实结算。也就是说，只要在合同承包范围不变的情况下，实际的工程量应以竣工验收时完成的工程量为准，据实计算造价。只有超出合同的承包范围以外，且没有相应依据的情况下才不能计算增加的工程造价。但本案中这种假设是不存在的，因为根据合同约定中南公司承包的范围就是钢结构主体工程的制作和安装，而整个钢结构主体系中南公司施工，中南公司在承包范围内按图纸施工，所完成的工程量及相对应的工程造价均应由中南公司享有，并不存在陆永所称的擅自增加工程量，擅自对设计作出变更的情况。除桩顶基础变更外其余均在原承包范围内，否则在图纸范围外的施工早就被发包方制止了。因部分薄管由厚管替代而增加的重量，已在原审鉴定补充结论中予以扣除。四、原审鉴定程序合法。本案并非固定总价合同，合同中约定的工程量只是预算的量，否则也无需约定据实结算，因此对工程造价进行鉴定是允许和必须的。关于鉴定依据的问题，因工程竣工图纸并非中南公司制作，中南公司无法取得原件，本案的工程竣工图纸系由马泰力克公司绘制并移交给建设单位，竣工图纸加盖的也是马泰力克公司的竣工图章，中南公司只是实际施工人，不具备制作竣工图纸的权利，因竣工图纸的原件由马泰力克公司和建设单位保存。根据证据规则，本案其他各方虽对竣工图纸复印件有异议，但拒不提供原件予以核对或反驳，应自行承担不利后果。五、至于工期罚款，陆永未提出反诉，原审不予审理正确。六、国资公司委托审计的审计报告中，马泰力克公司的盖章时间是2010年12月20日，作为施工方的马泰力克公司和陆永对该时间应是明知的。陆永以国资公司提交时间2012年12月21日违约金起算点错误。
马泰力克公司辩称，同意陆永的上诉意见。
南利公司辩称，南利公司未参与涉案工程施工，南利公司与上述工程无任何关系。
国资公司述称，根据合同的约定，原审判决马泰力克公司支付工程价款正确。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是原审认定涉案工程保修金应予保留是否正确；二是原审未判决南利公司对涉案工程款承担连带责任是否正确；三是原审认定马泰力克公司已收取工程款2000万元并判决马泰力克公司向中南公司支付剩余工程款是否正确；四是原审以涉案工程造价鉴定报告作为定案依据是否正确；五是原审以2009年9月8日作为逾期付款违约金起算时间是否正确；六是原审对陆永主张的罚款未予审理是否正确。
关于焦点一，虽然涉案施工合同因违反相关法律规定而无效，但涉案工程已竣工并交付使用，中南公司作为施工人应承担相应的建设工程质量保修义务和责任。在中南公司参照合同约定主张结算工程款的前提下，发包人可以按照合同约定预留部分工程价款作为工程质量保修金，故原审以国资公司与马泰力克公司签订的《建设工程施工合同》中关于保修期间的约定，确定保修金返还时间并无不当，本院予以支持。
关于焦点二，中南公司主张陆永系代表南利公司与其签订施工合同，南利公司应对施工合同的履行承担连带责任。因中南公司未能提供南利公司对涉案工程进行实际施工的证据，亦不能提供聘用任免、社保关系、工资关系等证据证明陆永系南利公司员工。根据本案查明的事实，南利公司的公章系陆永为了工作方便私刻，签订合同南利公司并不知情，故中南公司要求南利公司对涉案工程款支付承担连带责任的诉讼请求原审不予支持正确。
关于焦点三，虽然涉案合同均属无效，但中南公司作为施工人已完成合同约定的施工义务，故原审判决马泰力克公司向中南公司支付工程款具有合同和事实依据。马泰力克公司上诉称未收到国资公司支付的工程款，无义务向中南公司付款与查明事实不符，依法不予支持。关于公司财务专用章是否陆永私刻的问题，马泰力克公司可通过有关部门解决，本院不予处理。
关于焦点四，因双方对工程造价数额的争议较大，中南公司向原审法院提出
申请对涉案工程造价进行鉴定。鉴于此，原审法院委托对工程造价进行司法鉴定符合法律规定。经查，原审法院技术室已通知各方当事人选择鉴定机构并组织现场勘验，鉴定机构依据原审法院提供的相关资料及现场勘查情况作出《鉴定报告》后，原审法院业已通知当事人提交书面质证意见，鉴定人员也出庭接受当事人质询。马泰力克公司与陆永诉称鉴定程序违法、鉴定资料不实以及工程量认定错误，对此并没有提交足以反驳的相反证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条、第七十一条之规定，该工程造价鉴定报告，程序合法，依据充分，原审采信该报告作为本案工程造价结算之依据正确。
关于焦点五，2009年9月8日，第十一届全国运动会跆拳道比赛在滕州市奥林匹克中心体育馆拉开战幕，涉案工程作为配套工程，原审认定此日期为工程竣工验收日期和违约金起算日符合客观情况。
关于焦点六，陆永关于中南公司拖延工期80余天，应当罚款560万元的主张，属于另一法律关系，原审不予处理并无不当。
综上，中南公司与马泰力克公司及陆永的上诉请求和事实理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57017元，由浙江中南建设集团钢结构有限公司负担23638元，由马泰力克（青岛）建筑系统有限公司负担21562元，由陆永负担11817元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 李守军
代理审判员 陈 浩
二〇一四年十月十四日
书 记 员 王晓燕