山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终726号
上诉人（原审原告）：海阳市南大铝材有限公司。住所地：海阳市凤城街道办事处窑上村。
法定代表人：于恒南，总经理。
委托诉讼代理人：闫晓辉，山东息相通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东晓龙天宇集团有限公司。住所地海阳市海园路**号。
法定代表人：鲁晓龙，总经理。
委托诉讼代理人：王洪雷，山东息相通律师事务所律师。
上诉人海阳市南大铝材有限公司因与被上诉人山东晓龙天宇集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人向原审法院提出诉讼请求：被上诉人付清安装塑钢门窗款1052013元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年6月29日上诉人、被上诉人签订了《工程承包合同》，上诉人承担被上诉人开发的晓龙山庄1-15号塑钢门窗的制作、安装工程，门窗综合定价均为250元/m2，按实际完成门窗面积结算，结算方式为甲方以晓龙山庄商品房抵顶全部工程款，但没有明确约定哪些商品房用于抵顶工程款。合同签订后，上诉人如约履行了合同义务，分别于2012年7月5日和2015年5月14日与被上诉人对工程量进行了结算，用商品房抵顶了743687元的工程款，又以现金形式支付了20万元，之后，被上诉人对上诉人提出的剩余工程款1052013元的抵顶请求，以各种借口推脱不予兑现，造成工程款至今未付。
被上诉人辩称：1、上诉人起诉与事实不符，上诉人没有按合同约定进行施工，其无权要求支付门窗款。上诉人未按合同约定使用塑钢型材，上诉人应自费更换。2、上诉人无权就全部款项要求支付，合同约定，抵顶工程款被上诉人留有一套商品房做质量保证金，两年保修期满后(自楼体综合验收之日起算)，七日内由被上诉人交付上诉人。被上诉人的楼体整体验收合格日期为2015年7月24日，质保金支付时间在2017年7月24日后，现在还不到期，上诉人无权就全部款项进行起诉。3、按合同约定，在工程竣工验收合格并完成备案手续后，被上诉人以晓龙山庄商品房抵顶本合同结算总价款100%的工程款，价格执行该工程项目完工后售楼处当时的价格及规定。双方对工程款的支付方式做出了明确约定，应严格执行，上诉人无权要求被上诉人支付现金。被上诉人对上诉人诉称的“被上诉人以现金支付20万元”工程款并不认可。此20万元，是上诉人办理房产登记急需用钱，被上诉人出借给上诉人的，并非是以现金形式支付工程款。双方约定的抵顶100%工程款，不存在支付现金的约定，所有实际应付的工程款都应当用商品房抵顶。
原审法院审理查明：2011年6月29日上诉人作为(乙方)与被上诉人(甲方)签订了《工程承包合同》，上诉人承揽被上诉人开发的晓龙山庄1-15号楼塑钢门窗的制作、安装工程，门窗综合定价均为250元/m2，按实际完成门窗面积结算，材料要求：PVC黄金色塑钢材质，中空玻璃(5+9A+5)，施工要求：制作、安装选用山西中德塑钢型材，如未按约定使用材料，乙方必须按要求自费更换，一切损失自负，甲方并按本合同造价的1%扣除乙方违约金，工程款拨付方法：竣工验收合格并完成备案手续后，甲方分别以晓龙山庄抵顶本合同结算总价款100%的工程款，其价格执行分别为该工程项目完工后售楼处当时的价格及规定。抵顶工程款后，甲方在抵顶的商品房中留有一套商品房做质量保证金，两年保修期满后(自楼体综合验收合格之日起算起)，七日内由甲方交付给乙方。
合同签订后，上诉人对工程进行了施工，2012年7月5日双方对晓龙山庄一期1-6号楼门窗工程进行了结算，总价款为860250元，2015年5月14日对晓龙山庄二期7-15号楼门窗工程进行了结算，总价款为1135450元，合计1995700元。2013年9月7日被上诉人用晓龙山庄8号楼1单元302号房屋、24号车库抵顶款为743687元。
2015年12月25日被上诉人以特快专递方式向上诉人送达了《工程款清算催促函》，内容：我公司开发建设的晓龙山庄已于2015年7月24日全部通过综合验收。我公司根据双方2011年6月29日签订的关于塑钢门窗的《工程承包合同》中约定，电话通知贵公司派员前来按合同约定清算工程款，但贵公司至今未安排人员前来，现我公司再次通知贵公司：自我公司发出本通知之日起五日内前来我公司清算工程款，逾期由贵公司承担由此造成的一切损失。上诉人收到后未回复。
关于晓龙山庄楼房经综合验收时间，海阳市建筑工程质量监督站记载备案时间：1-6号楼为2012年7月23日，7-15号楼为2015年7月24日。
上诉人主张被上诉人已支付现金20万元，上诉人已开具增值税发票给被上诉人，一期工程被上诉人已经付完，被上诉人主张已付给上诉人的20万元是借款不是工程款，但未提供证据证明，原审法院认定20万元为工程款。上诉人主张曾找被上诉人看房抵顶工程款，但被上诉人不配合，提供了两位证人证言，分别证明2013年初和2014年初，曾找上诉人法定代表人于恒南到晓龙山庄看房，被上诉人以各种借口推脱，2014年初看房的证人因所看楼房附带车库放弃购买。被上诉人不认可两位证人曾某1看过房。因两证人与上诉人、被上诉人无利害关系，且出庭接受了上诉人、被上诉人的质询，原审法院对两证人的证言予以采信。
对工程款支付问题，上诉人请求被上诉人支付现金，理由：(一)虽然合同约定了“竣工验收合格并完成备案手续后抵顶”，但根据“交易习惯”和“按照有利于实现合同目的的方式履行”，应当理解为抵款房的交付时间，而不是指工程验收合格后才看房、选房和签订《商品房买卖合同》。双方签订《工程承包合同》时间，整个小区的工程项目的土建部分已基本完工，具备了选房和签订《商品房买卖合同》的条件，房产正在(预)销售中，以房产抵顶工程款需要看房选房、签订买卖合同和房产交付三个基本条件，在以房抵顶工程款的交易中，只要房产办理了预售许可证，抵顶工程款的一方即可选房签订《商品房买卖合同》，房产交付需要具备二个条件，一是房屋验收合格，二是达到合同约定的交付时间。房产抵顶工程款的交易中，房产的交付同样需要两个条件，一是只能工程验收合格后才能交付，二是工程交工验收合格后才能证明上诉人安装的门窗经过了“竣工验收合格”，这种情况下，被上诉人才能将抵顶工程款的房产交付给上诉人。(二)《工程承包合同》约定不明确，上诉人有权选择更有利于实现合同目的的履行方式，没有明确约定用于抵顶工程款的具体房屋，由于约定不明确，才导致上诉人联系的购房者在选择顶款房时，被上诉人设置各种障碍和借口，致使无法实现合同目的。(三)被上诉人已支付现金20万元，足以证明现金支付工程款也是双方履行合同的一种方式。
被上诉人对抵顶的商品房提供了在海阳市物价局备案的价格表和2015年5月1日的价格表，被上诉人称物价部门备案的价格表为销售的上限，不能超过该价格销售，被上诉人公司的价格表是实际的销售价格，已预留出给上诉人抵顶工程款的两套楼房(均不附带地下室和车)：1、晓龙山庄8号楼1单元601室，110平方米，景观房，东户，带东山窗、阳台、阁楼，5530元/m2，总价款608300元；2、晓龙山庄14号楼1单元601室，91.93平方米，带东山窗、阁楼，4980元/m2，总价款457811.4元，合计1066111.4元。
根据诚实信用原则，上诉人对抵顶的商品房有选择权，原审法院责令被上诉人提出所有的未出售的商品房供上诉人选择，被上诉人又提出了两套商品房。原审法院向上诉人释明，如果认定支付方式应按合同约定用商品房抵顶，上诉人是否变更诉讼请求，上诉人坚持不变更。经多次做双方当事人的调解工作，未调解成功，上诉人坚持以现金支付，被上诉人坚持用已提供的商品房抵顶，并要求法院尽快判决。
原审法院认为：上诉人、被上诉人之间的《工程承包合同》合法有效。1-6号楼工程款已用商品房抵顶，被上诉人所欠为7-15号楼工程款，双方无异议。因1-15号楼已综合验收备案，被上诉人抗辩上诉人安装门窗有质量问题，证据不足，不予支持。本案争议的焦点如下：焦点一、工程款的支付方式，应当以现金支付还是以商品房抵顶；焦点二、工程款支付的时间，应当完全按照合同约定的时间，还是按上诉人主张的时间。
焦点一、上诉人、被上诉人双方合同明确约定“以晓龙山庄商品房抵顶本合同结算总价款100%的工程款”，根据契约自由原则，应按合同约定履行，且上诉人未举证证明双方签订合同之后有对支付方式变更的情形，故应当认定工程款的支付方式是以商品房抵顶。上诉人以被上诉人已支付20万元现金为由，主张被上诉人认可支付现金是合同履行的方式，原审法院认为，变更支付方式是被上诉人的权利，而不是义务，不能以此证明双方对支付方式进行了变更。
焦点二、上诉人、被上诉人双方合同明确约定“竣工验收合格并完成备案手续后抵顶”，“甲方在抵顶的商品房中留有一套商品房做质量保证金，两年保修期满后(自楼体综合验收合格之日起算起)，七日内由甲方交付给乙方”。上诉人对此理解成“竣工验收合格并完成备案手续后”是交付商品房的时间，“抵顶”指的是交付商品房。原审法院认为，上诉人有权在被上诉人办理了商品房预售许可证后开始看房选房，如被上诉人不予配合，则违反了诚实信用原则，被上诉人的商品房竣工验收备案时间为2015年7月24日，被上诉人于2015年12月25日通知上诉人清算工程款，办理商品房抵顶事宜，上诉人收到后未做答复，且无证据证明验收备案后向被上诉人提出过协商商品房抵顶事宜。上诉人提供的两位证人，一位购房者2013年初看房，一位购房者2014年初看房，均在验收备案之前，且后一位购房者系因看好的楼房附带车库放弃购买。综合上诉人、被上诉人陈述和举证，上诉人没有充分的证据证明，被上诉人有迟延履行或根本违约导致无法实现合同目的的事实发生，根据证据优势原则，被上诉人所提供证据占优势，故上诉人不能要求被上诉人以现金方式支付工程款。
综上，上诉人、被上诉人之间的承揽合同对工程款的支付方式、支付时间、支付价款约定明确，上诉人没有充分的证据证明，被上诉人有迟延履行或根本违约导致无法实现合同目的的事实发生，应尊重合同约定，以商品房抵顶工程款，无权要求变更支付方式。经原审法院向上诉人释明，上诉人坚持不变更诉请。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回海阳市南大铝材有限公司的诉讼请求。案件受理费7134元，保全费5000元，均由海阳市南大铝材有限公司负担。
上诉人海阳市南大铝材有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的承揽合同虽约定全部工程款用商品房抵顶，但用于抵顶的商品房的位置、价格、履行时间均约定不明，原审法院认定合同履行方式约定明确属认定事实错误。二、上诉人提供的证人证明在合同履行过程中，被上诉人采取了消极推脱和强制搭售的行为，且被上诉人在一审庭审中明确表示上诉人对抵顶房没有选择权，致使上诉人丧失合同权利、无法实现合同目的。三、原审判决对被上诉人以货币支付20万元工程款的行为认定错误。被上诉人以货币履行付款义务，证明合同双方并未把以房顶款作为履行合同的唯一方式，货币履行也是合同履行的方式之一。综上，上诉人与被上诉人之间的合同对履行方式约定不明，双方又无法达成合意。导致上诉人合同目的无法实现，上诉人诉请被上诉人以现金方式支付工程款符合合同法的规定。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人以现金方式支付上诉人门窗款1052213元。
被上诉人答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的工程承包合同是双方的真实意思表示，对工程款的支付方式已经做出明确约定，通过合同约定能够确定抵顶工程款的商品房、抵顶时间以及价格等。二、上诉人主张的证人看房、被上诉人消极推脱的事实不存在。即便证人曾某2过房，由于是在工程验收备案之前，其行为无效，不产生证明被上诉人违约的证明力。三、上诉人主张的被上诉人以现金方式支付工程款20万元的事实不存在，该20万元是上诉人资金紧张向被上诉人的借款。四、被上诉人于2015年12月25日以特快专递的方式向上诉人送达了《工程款清算催促函》，上诉人收到后没有做出任何回应，故是上诉人不讲诚信，以消极方式拖延时间，想达到要求被上诉人支付现金的目的。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的工程承包合同对工程款的支付方式、支付时间及抵顶商品房的价格约定明确，即：竣工验收合格并完成备案手续后，被上诉人分别以晓龙山庄抵顶本合同结算总价款100%的工程款，其价格执行分别为该工程项目完工后售楼处当时的价格及规定。至于抵顶商品房的位置，是要根据房屋的价格及面积进行综合确定。2013年9月7日上诉人与被上诉人协商用商品房抵顶了部分工程款，也说明合同关于工程款的支付方式、时间及抵顶商品房的价格等的约定是明确的。故上诉人关于抵顶的商品房的位置、价格、履行时间均约定不明的主张，没有依据，本院对其主张不予支持。
被上诉人于2015年12月25日以特快专递的方式向上诉人送达了《工程款清算催促函》，要求上诉人清算工程款，但上诉人收函后怠于行使自己的权利；在一审庭审中，被上诉人也提出了4套房屋供上诉人选择，故上诉人主张被上诉人消极推脱致使上诉人丧失合同权利、无法实现合同目的，没有依据，本院对其主张不予支持。
因上诉人与被上诉人签订的工程承包合同对工程款的支付方式有明确约定即以商品房抵顶100%的工程款，上诉人未提交证据证明双方对工程款的支付方式进行了变更，上诉人仅依据被上诉人用货币支付了20万元工程款主张货币履行也是合同履行方式之一，证据不足，本院对其主张不予支持。
综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14268元，由上诉人海阳市南大铝材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一七年五月五日
书记员 汤学宇