四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川06民初10号原告：成都市工业设备安装公司。法定代表人：翟跃明。委托诉讼代理人：袁敏，四川汇韬律师事务所律师。被告：中昊创业高铁新材料有限公司（原名称为四川中昊创业高铁新技术开发有限公司）。法定代表人：凌涛。委托诉讼代理人：张永恩，四川和创律师事务所律师。委托诉讼代理人：江浩溟，四川和创律师事务所律师。被告：凌敏。被告：凌涛。被告：刘小沅。原告成都市工业设备安装公司（以下简称工业公司）与被告中昊创业高铁新材料有限公司（以下简称中昊公司）、凌敏、凌涛、刘小沅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。2016年5月11日，因被告凌敏、凌涛、刘小沅下落不明，本院向各被告公告送达诉讼文书，2016年7月10日公告期满。2016年8月4日，本院对本案公开开庭进行了审理，原告工业公司委托代理人袁敏、被告中昊公司委托代理人张永恩、江浩溟到庭参加诉讼，凌敏、凌涛、刘小沅未到庭也未委托代理人参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。工业公司向本院起诉请求：1.请求确认原告对和解协议及补充协议的解除通知已生效；2.被告中昊公司支付拖欠原告的工程款25635715元；3.被告中昊公司支付投资回报款9224362.66元，并按年息10%支付至付清之日止；4.被告中昊公司承担违约赔偿金400万元；5.被告中昊公司承担逾期付款违约金224万元并按日均2万元计算至付清之日时止；6.被告凌敏、凌涛、刘小沅对被告中昊公司的上述还款行为承担连带担保责任；7.被告承担本案诉讼及保全费。事实与理由：原告工业公司承建被告中昊公司位于广汉经开区的金属槽道生产厂房工程一期、二期，竣工验收后已交付被告中昊公司使用。因被告中昊公司拖欠原告的工程款及投资回报款，原告与被告中昊公司于2015年4月29日签订《金属槽道生产厂房工程和解协议书》、与各被告于2015年5月4日签订《补充协议》，约定被告中昊公司分期支付拖欠的工程款和投资回报款，否则按2万元/天承担违约金并按原承诺承担违约赔偿金，被告凌敏、凌涛、刘小沅对被告中昊公司的合同义务承担不可撤销的连带责任保证。和解协议及补充协议签订后，被告中昊公司仅支付了420万元工程款后即无力继续付款，原告于2016年1月7日发函通知被告中昊公司解除和解协议及补充协议，并要求上述被告立即支付拖欠款项，但被告均不予理睬。原告遂起诉来院。中昊公司辩称：对于原告主张的解除和解协议及补充协议及支付拖欠工程款25635715元的请求予以认可；投资回报款仅能支付一年，自2013年4月15日至2014年4月15日止，以总工程款30735715元为基础，按年利率10%计算；违约赔偿金存在重复计算且过高，请求调整；每日2万元的逾期付款违约金的依据和解协议已经被解除，该请求不能成立，即使成立，也只能算5日共计10万元；凌敏、凌涛、刘小沅承担连带保证责任的依据和解协议也已经解除，原告该项主张也没有依据。请求依法判决。凌敏、凌涛、刘小沅未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告工业公司提交下列证据：1.金属槽道生产厂房工程施工合同书及补充协议（一）、（二）、（三），证明原、被告存在施工合同关系及工程系被告中昊公司向原告借款修建、双方约定有投资回报方式及时间。2.中昊公司向原告发出的工作联系函，证明被告认可合同总价外增加工程量、计息时间、还款承诺等；3.和解协议书及和解协议补充协议，证明被告认可欠款金额、承诺分期付款、投资回报计算方式、担保责任、违约责任等；4.商务联系函及还款承诺书，证明被告履行不能；5.原告发出的解除函和送达手续，证明原告已发出解除通知。被告对上述证据质证认为：对所有证据的真实性均予认可，但原告已经解除的合同不再具有效力，无法达到原告的证明目的。被告未提交证据。本院对上述证据审查认为：原告提交的证据，被告均无异议，本院对其真实性予以确认，但能否达到原告证明目的，需综合全案情况并结合法律规定认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月10日，工业公司与四川中昊创业高铁新技术开发有限公司签订《金属槽道生产厂房工程施工合同书》，由工业安装公司（乙方）总承包中昊公司（甲方）位于广汉市经济技术开发区的金属槽道生产厂房工程，并约定一期工程由乙方承担施工范围内的全部建设投资和一切风险费用，工程完工并经甲方验收合格后一年（不含建设期）内支付乙方投入的建设投资和投资回报费用，投资回报费率为10%/年。同日，双方又签订《金属槽道生产厂房建设施工补充协议（一）》，除对《施工合同书》约定内容再次确认外，又约定项目投资回报起算时间从2013年4月15日算起至2014年4月15日，若甲方未按合同约定支付回购款及投资回报，双方约定的投资回报率调增至中国人民银行同期贷款利率的2倍。2011年11月30日，双方又签订《金属槽道生产厂房建设施工补充协议（二）》，约定甲方在乙方通过完工验收合格后一年内支付乙方投入的全部工程建设投资和投资回报费用，即：偿还投资总价=投资总价+（投资总价×10%/365×投资占用天数），乙方完工日期不得超过2013年4月15日，甲方未按约支付回购款和投资回报的，逾期支付款项的投资回报款按20%/年计息。2013年5月8日，双方签订《金属槽道生产厂房建设施工补充协议（三）》，对增加工程量和价款进行了确认。2014年4月15日，四川中昊创业高铁新技术开发有限公司向原告发出《工作联系函》，载明：“由贵公司承建的中昊槽道生产厂房工程，于2013年4月完工并办理完结算手续，建设投资结算金额为30735717元。根据双方签订协议约定：我方应于4月15日前向贵方支付建设投资及相应资金回报。由于本单位近期资金调配问题，我单位现郑重承诺在4月18日前向贵单位先支付100万元，剩余投资及相关费用于5、6、7三个月全部支付完毕。其中在5月18日支付1000万元、6月18日支付1500万元、7月18日前支付完全的建设资金和投资回报资金，并按照合同约定承担相应违约责任。本工程投资回报率按补充协议（二）中的第三条约定：甲方若不能按时支付乙方款项，甲方从拖期的次日起（即：2014年4月16日）支付的工程款的投资回报率按20%/年计息，即：逾期偿还总价=逾期工程款+（逾期工程款×20%/365天×投资占用天数）。若未按本承诺支付贵单位，我单位愿意承担200万元的赔偿金。”2015年4月29日，双方签订《金属槽道生产厂房工程和解协议书》，确认工程总价为30735715元，截至本协议签订之日，中昊公司累计拖欠工程款金额为29835715元（不含投资回报），该款于2016年11月6日之前分期付清，中昊公司以其厂房及土地为上述债权作抵押担保，还约定若未按期履行协议，中昊公司须按2万元/天的标准额外承担逾期违约金，逾期超过5日的，工业公司有权解除协议，并要求中昊公司立即偿还全部欠款及投资回报，并按2014年4月15日出具的《工作联系函》承担违约金。2015年5月4日，甲方工业公司与乙方中昊公司、丙方凌敏、凌涛、刘小沅又签订《金属槽道生产厂房工程和解协议书之补充协议》，确认乙方应支付的投资回报金额为9224363.66元，该款应于2016年12月31日付清，并约定丙方以其持有乙方的60%股权为乙方在和解协议和本补充协议的合同义务提供担保，丙方承诺在2015年7月31日前将持有的乙方的全部股权质押给甲方并完成质押登记手续，若乙方未按本补充协议履行义务，甲方有权解除和解协议及本补充协议，乙方需承担的违约责任按照和解协议约定执行。乙方若未按2015年4月29日的和解协议第三条（担保条款）履行义务，甲方有权解除协议，乙方自愿在和解协议约定的违约责任外承担200万元的违约金。丙方愿意为乙方在和解协议及本补充协议中的义务提供不可撤销的连带责任保证，保证范围为和解协议及本补充协议项下全部欠款本息、投资回报、违约金及实现债权费用等，保证期限自本协议生效之日起至乙方还清和解协议及本补充协议约定的全部款项之日止，无论何种原因造成和解协议或本补充协议无效或部分无效，本保证条款仍然有效。2015年11月5日，中昊公司向工业公司发出《商务联系函》，载明“本应于2015年11月6日支付给贵单位100万的款项，恳请贵单位予以顺延至2015年12月6日支付。”2015年11月27日，中昊公司又向工业公司发出《还款承诺函》，载明“本应支付给贵单位的款项80万元有所延误，……我司特承诺：以上款项于2015年12月4日前还清。”2016年1月4日，因中昊公司未按和解协议及补充协议的约定履行分期还款及股权质押登记的义务，工业公司向中昊创业公司、凌敏、凌涛、刘小沅发出《解除函》，载明“我司与贵司及你们签订的上述《金属槽道生产厂房工程和解协议书》及《补充协议》，自您收到本《解除函》之日予以解除。”中昊公司于2016年1月7日收到该解除函。另查明，四川中昊创业高铁新技术开发有限公司于2016年3月20日经国家工商总局核准，变更企业名称为中昊创业高铁新材料有限公司。本院认为，工业公司与中昊公司签订的《金属槽道生产厂房工程施工合同书》及《补充协议》（一）、（二）、（三）、《金属槽道生产厂房工程和解协议书》，以及工业公司、中昊公司与自然人凌敏、凌涛、刘小沅签订的《金属槽道生产厂房工程和解协议书之补充协议》，均是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均合法有效。被告中昊公司对原告施工的事实、工程经验收合格并交付的事实均无争议，对原告通知解除《和解协议》及其《补充协议》、工程总价款为30735715元、尚欠工程款25635715元的事实也予认可，并同意原告该两项诉讼请求，故本院确认双方2015年4月29日《金属槽道生产厂房工程和解协议书》及2015年5月4日《金属槽道生产厂房工程和解协议书之补充协议》已于原告解除通知到达被告中昊公司之日即2016年1月7日时解除，对于原告要求被告中昊公司支付工程欠款25635715元的诉讼请求也予以支持。本案的争议焦点在于：1.投资回报款如何计算；2.400万元违约赔偿金能否支付及日均2万元逾期付款违约金能否支持及如何计算；3.凌敏、凌涛、刘小沅对中昊公司对工业公司应承担的债务应否承担连带保证责任的问题。第一，关于投资回报款。原告主张，按照《金属槽道生产厂房工程施工合同书》及其补充协议、《和解协议书》及其补充协议，被告应以工程总价款30735715元为基数，按10%年利率，自2013年4月16日计算至全部款项付清之日止。被告认为，《和解协议》及其补充协议已经解除，按《金属槽道生产厂房工程施工合同书》及其补充协议约定，投资回报款起算时间仅为一年，即2013年4月15日至2014年4月15日止，以工程总价款30735715元为基数，按10%年利率计算。本院认为，双方对2013年4月16日至2014年4月15日期间的投资回报款计算方式无争议，故本院确认该期间投资回报款计算方式为：自2013年4月16日至2014年4月15日止，以工程总价款30735715元为基数，按10%年利率计算。而对于2014年4月15日之后应否给付投资回报款及如何计算的问题，双方在《金属槽道生产厂房工程施工合同书补充协议（二）》第三条中有明确约定：“甲方工程款及投资回报在合同约定时间不能按时支付时，逾期支付款项的投资回报率按20%/年计息。”被告中昊公司于2014年4月15日向原告发出《工作联系函》中又声明“本工程投资回报率按补充协议（二）中的第三条约定：甲方若不能按时支付乙方款项，甲方从拖期的次日起（即：2014年4月16日）支付的工程款的投资回报率按20%/年计息，即：逾期偿还总价=逾期工程款+（逾期工程款×20%/365天×投资占用天数）。”上述内容即为双方关于支付逾期投资回报款及如何计算的约定，被告中昊公司称双方仅约定支付一年投资回报款的抗辩理由与事实不符，依法不能成立，其应当按照上述约定履行支付义务。现原告主张以总价款30735715元为基数，按10%年利率计算至款项付清之日，所得出的数额比双方以约定方式“逾期工程款×20%/365天×投资占用天数”得出的数额更低，属于其对自身权利的处分和放弃，不违反法律规定，应当予以准许。故本院对于原告要求被告中昊公司以总价款30735715元为基数，按10%年利率，自2013年4月16日计算至工程欠款付清之日止的诉讼请求予以支持。第二，关于400万元违约赔偿金及日均2万元的逾期付款违约金。根据双方约定，上述违约赔偿金和逾期付款违约金均属于被告中昊公司逾期付款给原告造成损失所应承担的违约赔偿责任。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被告逾期付款应承担的违约赔偿责任应当与原告由此造成的损失相当。本案被告在工程竣工验收交付后一年内才负有向原告支付款项的义务，此种情况下被告逾期付款给原告造成的损失主要是指欠付工程款的资金利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，现被告明确提出违约金过高并要求予以调整，故本院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，按照中国人民银行同期贷款基准利率的130%为标准认定违约金，即被告中昊公司应从2014年4月16日起以工程欠款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的130%向原告支付违约金。第三，关于凌敏、凌涛、刘小沅应否对中昊公司的上述债务承担连带保证责任的问题。各方当事人对于保证的约定载于2015年5月4日签订的《金属槽道生产厂房工程和解协议书之补充协议》中，该协议第五条约定“丙方愿意为乙方履行和解协议及本补充协议约定的合同义务提供不可撤销的连带责任保证。保证范围为和解协议及本补充协议项下全部欠款本息、投资回报、违约金及实现债权费用。”第六条约定“保证期限自本协议生效之日起至乙方还清和解协议及本补充协议约定的全部款项之日止。无论何种原因造成和解协议或本补充协议无效或部分无效，本保证条款仍然有效。”被告中昊公司认为，该《补充协议》已经解除，原告主张担保责任已经没有依据，故不应支持。本院认为，《和解协议书》及其《补充协议》均为各方当事人的真实意思表示，明确载明保证人提供不可撤销的连带责任保证，且保证条款不受主合同效力影响，该约定不违反法律法规的强制性规定，应当是合法有效的约定。原告虽通知解除了《和解协议书》及其《补充协议》，但依照约定，其协议解除后果并不及于保证条款，保证人凌敏、凌涛、刘小沅仍然应当对中昊公司的债务承担连带保证责任。原告在保证期间内向保证人主张权利，于法有据，本院予以支持。综上，原告成都市工业设备安装公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、原告成都市工业设备安装公司与被告中昊创业高铁新材料有限公司、凌敏、凌涛、刘小沅签订的《金属槽道生产厂房工程和解协议书》及《金属槽道生产厂房工程和解协议书之补充协议》于2016年1月7日解除（《金属槽道生产厂房工程和解协议书之补充协议》第六条除外）；二、被告中昊创业高铁新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付拖欠原告成都市工业设备安装公司的工程款25635715元；三、被告中昊创业高铁新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告成都市工业设备安装公司的投资回报款，计算方式为：以30735715元为基数，按10%年利率，自2013年4月16日计算至本判决第二项确定的工程款给付之日止；若未按本判决第二项确定的给付之日给付工程款，上述投资回报款计算至工程款付清之日止；四、被告中昊创业高铁新材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告成都市工业设备安装公司违约金，计算方式为：以25635715元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%为标准，自2014年4月16日计算至本判决第二项确定的工程款给付之日止；若未按本判决第二项确定的给付之日给付工程款，上述违约金计算至工程款付清之日止；五、被告凌敏、凌涛、刘小沅对本判决第二、第三、第四项确定的被告中昊创业高铁新材料有限公司的债务承担连带清偿责任；六、驳回原告成都市工业设备安装公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费236100元，保全费5000元，由中昊创业高铁新材料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判长  黄晓宇审判员  陈叶兰审判员  孔祥明二〇一六年十二月六日书记员  王 阳