江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣05刑终112号
原公诉机关江西省分宜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘外生，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年11月10日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）欧阳垦生，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年11月28日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
原审被告单位分宜县江宜电子有限公司（自然人独资）。住所地：分宜县工业园区。
法定代表人潘外生，系该公司总经理。
江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告单位分宜县江宜电子有限公司（以下简称江宜公司）、原审被告人潘外生、欧阳垦生犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年11月20日作出（2013）分刑初字第137号刑事判决，潘外生、欧阳垦生不服该判决提起上诉，本院认为该判决违反法律规定的诉讼程序，裁定发回重审。分宜县人民法院于2015年12月1日作出（2015）分刑重字第00003号刑事判决，潘外生、欧阳垦生不服该判决提起上诉，本院认为该判决违反法律规定的诉讼程序，裁定发回重审。因公诉机关不能确定江宜公司的诉讼代表人参加诉讼，分宜县人民法院裁定对被告单位江宜公司中止审理，并于2016年9月9日作出（2016）赣0521刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人潘外生、欧阳垦生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）非法吸收公众存款的事实
2009年3月23日，被告人潘外生注册登记成立自然人独资的江宜公司，注册资本1000万元，登记的经营范围为电子元件、五金生产、销售。被告人欧阳垦生系该公司部门经理，主管公司财务工作。2010年1月至2012年10月期间，江宜公司以需要周转资金、偿还银行贷款等理由，通过出具“借条”、签订“借款合同”等形式，以承诺支付高息、定期分红、还本付息等方式，由潘外生、欧阳垦生向谭某1等数十人多次变相吸收存款。具体犯罪事实如下：
1.2010年1月27日至2012年3月26日，向谭某1、严某4、彭某1多次“借款”累计166万元，其中，向谭某1的“借款”151万元，月息1角，向严某4、彭某1的“借款”15万元（均由谭某1担保）月息4分，已付息50万元、归还本金11万元。
2.2010年6月17日至2011年2月23日，向钟某13次“借款”累计20万元，月息1角。
3.2010年7月2日，向黄某3“借款”30万元，月息3分，已付息11.7万元、归还本金16万元。
4.2010年7月5日，向胡某“借款”20万元，月息3分，已付息12.6万元。
5.2010年7月21日至2012年3月15日，向钟某2多次“借款”累计100万元，其中，月息6分的50万元，月息1角的50万元，已付息26.4万元、归还本金50万元。
6.2010年8月22日至2012年8月，向袁某2等人多次“借款”累计554.56万元，其中，月息1角的300万元，月息1角2分的254.56万元，已付息、归还本金共计350万元。
7.2010年9月2日至2012年3月16日，向陈某多次“借款”累计142万元，其中，月息3.5分的95万元，月息5分的40万元，月息1角的7万元，已付息共计22.6万元。
8.2011年1月13日至7月15日，向夏某1“借款”累计60万元，月息均为1角。
9.2011年3月17日至2012年3月15日，三次向黄某4“借款”136万元，许诺每月按“借款”的10%分红，已付息30万元。
10.2011年4月14日至2012年1月17日，向黄某5“借款”累计40万元，月息1角，已付息3万元。
11.2011年5月至2011年7月，向严某1“借款”累计110万元，月息1角，已付息22万元、归还本金97万元。
12.2011年6月，向谭某2“借款”50万元，月息1角，已付息16万元。
13.2011年9月19日，向夏某2“借款”28万元，每月利息2万元。
14.2011年10月至2012年1月，向廖某多次“借款”累计201.5万元，月息8分（2012年春节后月息调整为1角），已付息65万元、归还本金60万元。
15.2011年12月至2012年3月23日，向袁某4多次“借款”累计70万元，其中，月息8分的50万元，月息5分的20万元。
16.2012年1月，向严某2等人“借款”80万元，月息1角。
17.2012年1月17日，向黄某6“借款”10万元，月息3分，已付息0.6万元。
18.2012年7月31日，向朱某“借款”70万元，月息5分。
19.2012年1月17日，向钟某2“借款”10万元，月息1角，已付息2万元。
20.2012年1月19日，向杨某“借款”20万元，月息2分。
21.2012年2月15日至4月16日，向梁某“借款”累计94万元，月息1角，已付息38万元。
22.2012年3月15目，向芦某1“借款”9万元，月息1角，已付息1万元、归还本金5万元。
23.2012年3月15日，向严某3“借款”10万元，月息1角，已付息2万元。
24.2012年3月15日，向彭某“借款”20万元，月息5分，已付息2万元。
25.2012年3月16日，向萍乡XXXX公司“借款”50万元。
26.2012年3月17日，向李某1“借款”65万元，月息3分，已还本金10万元。
27.2012年3月28日，向张某1、张某2、丁某1“借款”合计25万元，月息3分，已付息1.5万元。
28.2012年4月13日至5月28日，向聂某1“借款”累计90万元，月息8分，已付息6.85万元。
29.2012年4月13日，向钟某1、陈某1（担保人均为袁某1）“借款”共计130万元，月息5分。
30.2012年4月22日，向伍某1“借款”100万元，月息6分，已还本金。
31.2012年4月24日，向陈某2“借款”5万元，月息1角。
32.2012年04月25日，向刘某1“借款”10万元，月息为1角，已付息0.8万元。
33.2012年4月29日，向黄某1“借款”10万元，月息1角。
34.2012年5月15日，向严某4“借款”45万元，月息1角。
35.2012年5月22日，向阮某1“借款”50万元，月息2.8分，已付息5.6万元。
36.2012年7月05日，向袁某5“借款”65万元，月息1角。
37.2012年7月14日，向邹某1“借款”100万元，月息3分，已付息1.4万元。
38.2012年7月17日至9月18日，向廖某1、孙某1“借款”106万元，月息1角，已付息10万元。
39.2012年8月2日，向袁某6“借款”10万元，月息6分。
40.2012年9月至2012年10月，向钟某2“借款”累计43万元，月息1角。
（二）向银行贷款的事实
2012年6月7日，江宜公司与山和源公司、洪龙公司和赣州银行分宜支行签订《贸易联保授信合作协议》，约定赣州银行分宜支行向江宜公司、山和源公司、洪龙公司提供2100万元授信，江宜公司、山和源公司、洪龙公司承担连带保证责任。同时，赣州银行分宜支行分别与江宜公司、山和源公司、洪龙公司签订最高额融资协议（债权合同），均约定授信最高限额为700万元，同时还签订了有关最高限额保证合同。其中，江宜公司与赣州银行分宜支行签订的最高额融资协议（债权合同）的保证人有山和源公司、洪龙公司、潘外生、谢某1、周某1、吴某1、张某3、吴某1、朱某、潘某1。江宜公司提供不存在真实交易的购货合同（甲方为江川公司）及14张金额合计为13960172.87元的增值税发票（该14张增值税发票均已作废）通过审验后，于2012年6月20日、6月27日、7月2日、7月10日，与赣州银行分宜支行签订四份《银行承兑协议》，汇票金额合计为1400万元（分别为400万元、300万元、252万元、448万元），江宜公司为出票人，赣州银行分宜支行为承兑银行，江川公司为收款人，并于签协议当日向赣州银行分宜支行账户按50%比例划入保证金，共计700万元（分别为200万元、150万元、126万元、224万元）。汇票到期后，江宜公司未足额缴付票款，赣州银行分宜支行垫款总计6919528.08元（分别为1965890.83元、1479651.27元、1238393.80元、2235592.18元）。
2012年10月，赣州银行分宜支行将江宜公司、山和源公司、洪龙公司、潘外生、谢某1、周某1、吴某1、张某1、吴某1、朱某、潘某1诉至新余市中级人民法院，要求他们共同偿还江宜公司授信贷款700万元。新余市中级人民法院于2013年4月23日作出判决，经法院强制执行，江宜公司位于分宜城西工业园的整体资产于2013年12月16日以565.3万元被拍卖。
案发后，潘外生于2012年11月10日被公安机关抓获归案，欧阳垦生于2012年11月28日自动向公安机关投案。另查明，江宜公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），住所地位于分宜县工业园区内，潘外生系该公司法定代表人，也是该公司的唯一股东。潘外生被抓到案后，江宜公司实际上处于无人管理状态，且该公司因欠款一案，已被本院裁定拍卖，该公司在住所地分宜县工业园区内已不存在。因未办理过注销手续，且未被撤销或吊销营业执照，市场监管机关仍可查询到江宜公司的企业登记信息。本案审理过程中，公诉机关未能确定被告单位江宜公司的诉讼代表人。
原审法院认为，被告单位江宜公司在其住所地分宜县工业园区内已不存在，仅能在市场监管机关查询到该公司的企业登记信息，除二被告人因本案被羁押外，该公司原有员工均已离开，以致公诉机关在本案审理过程中一直未能确定被告单位的诉讼代表人，但该公司在生产经营过程中违反国家金融管理法律法规，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的事实客观存在，且数额巨大，累计吸收数额达人民币2955.06万元。被告人潘外生作为江宜公司的法定代表人（唯一股东），被告人欧阳垦生作为江宜公司分管财务的部门经理，具体组织实施了非法吸收公众存款的行为，均应当认定为本案的直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应当追究其刑事责任。公诉机关指控二被告人犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，依法予以支持。关于骗取贷款罪，公诉机关指控的骗取贷款金额达6919528.08元，在借款过程中伪造了不存在真实交易的购货合同。但该贷款通过多方合法有效的担保，有效保障了银行的资金安全。而该贷款行为经过法院判决认定属于借款合同纠纷，且判决已生效执行。故根据现有证据，不能证实被告单位及二被告人的行为符合骗取贷款罪的构成要件。公诉机关指控二被告人犯骗取贷款罪的罪名不成立，依法不予支持。潘外生到案后，能够如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。欧阳垦生自动向公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。欧阳垦生在犯罪过程中的作用相对较小，对其可酌情从轻处罚。二被告人在案发前，已经归还了部分借款本金、支付了部分借款利息，对其均可酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘外生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元。二、被告人欧阳垦生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。三、继续追缴赃款返还给各被害人。
上诉人潘外生上诉提出：上诉人事先没有口口相传说公司以高利向别人借款，只是向亲朋好友、同学借款，上诉人的行为是公司正常借款，且没有造成任何损失。一审法院认定事实不符，导致对上诉人量刑偏重，请求二审法院查明事实，依法从轻改判。
上诉人欧阳垦生上诉提出：1、一审判决严重违反法定程序。潘外生作为江宜公司的法定代表人，没有公司的授权，不能代表公司进行刑事诉讼活动。一审否认上诉人当庭提交的分宜县人民法院（2012）分民二初字第180号民事裁定书和181号民事调解书，剥夺了上诉人的举证权。2、江宜公司在法律层面上消亡，追究上诉人刑事责任无法律依据。没有单位犯罪，就不存在自然人犯罪。江宜公司是潘外生的个人公司，上诉人不应认定为直接责任人员，其只是受公司指派履行职务行为，未从中获利。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人欧阳垦生无罪。
经审理查明，认定潘外生、欧阳垦生的犯罪事实，有经一审庭审举证、质证的被害人谭某1、袁某1、、黄某3、胡某、钟某2、袁某2、刘某、袁某3、陈某、夏某1、黄某4、黄某5、严某1、谭某2、夏某2、廖某、袁某4、严某2、黄某6、朱某、杨某、梁某、芦某1、严某3、彭某、萍乡XXXX有限公司、李某1、张某1、聂某1、钟某1、伍某1、陈某2、刘某1、阮某1、袁某5、邹某1、廖某1、袁某6、钟某1等人的借条与陈述，证人黄某1、黄某2、张某的证言，江宜公司的营业执照、证据材料说明、公司章程、年度审计报告、贷款情况、江宜公司及被告人潘外生、欧阳垦生的银行交易记录、江宜公司工资制度、员工名单及工资情况，企业查询信息及分宜县工业园管理委员会证明，归案情况说明，人口信息查询资料，以及潘外生、欧阳垦生的供述等证据证实，足以认定。
潘外生上诉提出，上诉人事先没有口口相传说公司以高利向别人借款，只是向亲朋好友、同学借款，上诉人的行为是公司正常借款，且没有造成任何损失。经查，本案的借款对象众多，且不限二被告人的亲友和被告单位的内部人员，应认定为社会不特定对象。虽然二被告人没有采取通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，但通过直接或者由中间人介绍等方式不断借款，明知吸收资金的信息已向社会公众扩散而予以放任，应当认定为向社会公众公开宣传，并非公司的正常借款。潘外生该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
欧阳垦生上诉提出，一审判决严重违反法定程序。潘外生作为江宜公司的法定代表人，没有公司的授权，不能代表公司进行刑事诉讼活动。一审否认上诉人当庭提交的分宜县人民法院（2012）分民二初字第180号民事裁定书和181号民事调解书，剥夺了上诉人的举证权。经查，一审法院因公诉机关未能确定被告单位江宜公司的诉讼代表人，而裁定对被告单位江宜公司中止审理，符合法律规定。本案中潘外生是作为江宜公司的直接责任人员被追究刑事责任，无需江宜公司授权。另，一审法院对上诉人提交的分宜县人民法院（2012）分民二初字第180号民事裁定书和181号民事调解书，在庭审中进行了举证质证的程序，并没有剥夺上诉人的举证权。欧阳垦生该上诉理由于法无据，且与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告单位江宜公司在其住所地分宜县工业园区内已不存在，仅能在市场监管机关查询到该公司的企业登记信息，除二被告人因本案被羁押外，该公司原有员工均已离开，以致公诉机关在本案审理过程中一直未能确定被告单位的诉讼代表人，但该公司在生产经营过程中违反国家金融管理法律法规，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的事实客观存在，且数额巨大，累计吸收数额达人民币2955.06万元。被告人潘外生作为江宜公司的法定代表人（唯一股东），被告人欧阳垦生作为江宜公司分管财务的部门经理，具体组织实施了非法吸收公众存款的行为，均应当认定为本案的直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。潘外生上诉提出，原审判决对其量刑过重。经查，原审判决根据潘外生的犯罪情节，对其在法定量刑幅度内量刑，并无不当。欧阳垦生上诉提出，江宜公司在法律层面上消亡，追究上诉人刑事责任无法律依据。没有单位犯罪，就不存在自然人犯罪。江宜公司是潘外生的个人公司，上诉人不应认定为直接责任人员，其只是受公司指派履行职务行为，未从中获利。经查，欧阳垦生作为江宜公司部门经理，直接参与了吸收公众存款的活动，其行为已超出正当合法履行职务行为的范畴，不论是否从中获利，均不能免除其应当承担的法律责任。潘外生、欧阳垦生的上诉理由，与事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定潘外生、欧阳垦生的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一六年十二月六日
书 记 员 黄 珊