江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终1206号上诉人（原审被告）：常州薛家欧派罗汽车销售服务有限公司，住所地常州市新北区黄河东路95号。法定代表人：罗荣国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健，江苏振和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏武进建工集团有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区湖塘人民东路158号。法定代表人：耿惠康，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡建新，该公司员工。委托诉讼代理人：黄玉华，该公司员工。上诉人常州薛家欧派罗汽车销售服务有限公司(以下简称欧派罗公司)因与被上诉人江苏武进建工集团有限公司(以下简称武进建工)建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初6746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧派罗公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由武进建工承担。事实和理由：一、原审存在事实认定不清及部分事实认定错误。1、原审错误认定涉案工程结算方式为“中标价加按实结算”与合同约定不符，显属不当。2、原审未审慎审查工程相关资质手续等必要性资料，导致未能正确判定建设施工合同的效力，错误认定涉案合同有效。3、原审疏于审查中标文件与施工合同约定是否相符等基础事实，导致本案基本事实未能查清。4、原审错误认定上诉人对被上诉人的送审结算文件“在约定期限内未予答复”，从而错误做出上诉人“逾期即视为认可送审文件”的无理推断。5、上诉人对工程量有异议。6、原审存在漏算错算工程款，将上诉人的“甲供材”款项一审分文未予提及，此款项需从中扣除。7、原审只从表面现象认定上诉人违约支付，却无视被上诉人违约不对承诺整改的进行整改，上诉人不应承担逾期付款利息。二、原审在适用法律方面多处错误。1、原审将上诉人“审核不同意”结算文件错误理解成“逾期未答复”，答复不认同不等于未答复。2、原审偏袒被上诉人一方，错误认定按格式条款约定的可调价结算方式。3、对新增或变更项目有争议、双方未能达成一致的情况下，也应当进入鉴定程序。4、一审错误适用建设工程司法解释第十三条，上诉人并非擅自使用，而是经被上诉人同意、承诺对质量及未完工部分继续承担责任情况下才办理交付使用手续。三、原审严重违反法定程序，依法应予撤销。1、原审适用简易程序审理此案不当。2、本案被上诉人有三个诉讼代理人参加诉讼代理，违反法律规定。武进建工在答辩期内未作书面答辩。武进建工向一审法院起诉请求：判令欧派罗公司支付工程款4277407.69元，承担逾期付款利息239083.32元（暂计算至2017年1月31日，并自2017年2月1日起按同期银行贷款利率支付利息至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2014年7月24日，武进建工向欧派罗公司出具一份施工投标文件，言明：福特4S店工程报价为8576556元，施工工期128天。在签署正式协议之前，欧派罗公司的中标通知书和本投标书将构成约束双方的契约。同日，武进建工出具一份承诺书，保证在128天内竣工并移交全部工程，如武进建工原因造成工期延误，误期赔偿金额为5000元/天，误期赔偿限额为50000元。2014年7月28日，武进建工、欧派罗公司签订一份建设工程施工合同，约定：欧派罗公司将福特4S店发包给武进建工承建，工程承包范围：土建、水电、室外工程、钢结构（包工包料）。合同工期：以开工报告为准。合同工期总日历天数128天，质量标准：合格。合同价款9376556元（其中标书价8376556元，室外道路、下水道、消防工程暂估100万元），工程量按图纸及招标文件要求清单内容一次性包干，其他按实结算。双方约定合同价款的其他调整因素：1、按图纸、现场签证、图纸会审、政策文件、审图意见及变更、每周例会文件按实按现行定额有关规定结算执行；2、材料单价按施工时常州当月信息指导价结算，缺项按以前。工程款支付的方式和时间：签合同支付10%，基础完工时预付30%，主体封顶预付20%，室外场地施工前付10%，余款30%在完工之日起一年内付清（每6个月付15%）。欧派罗公司供材为配电柜、消防器材、灯具、开关、洁具、室外电缆、卷帘门等，其余均为武进建工采购。承包人提供竣工图的约定:竣工后一个月内一份。工程变更及其他签证武进建工应在发生三日内提供欧派罗公司、监理签字，欧派罗公司、监理应在三日内签证完毕。内外装饰按总价的2%收取配合费。工程结算价欧派罗公司自收到之日起三个月内应审完毕，逾期则视为认可结算文件。武进建工必须按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。原标书延误一天为5000元，现改为10000元/天，其他不变。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。工程款欧派罗公司一律以转帐支票支付，延期按银行利息计算付款。欧派罗公司应及时支付，如延误付款工期仍应顺延，并承担工地实际损失。武进建工、欧派罗公司签订一份工程质量保修书，约定：土建工程保修期为二年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。竣工验收后满一年付60%，其余每年付10%。发包人竣工验收通过之日起满二年后14天内，将剩余保修金无息退还承包人。同年7月30日，武进建工、欧派罗公司又签订一份补充说明：工程以固定总价发包，按图施工、报价，如有漏项，由承包方负责。变更、增加工作内容有清单报价的，按清单报价计价，无清单报价的，按定额按实结算下浮15%。室外场地、室外消防、雨污水管道施工按江苏省2004版定额计价，总价下浮20%。欧派罗公司提供水电接入点，水电费由承包方装表计量，按实收费。2014年9月28日，欧派罗公司向武进建工出具开工令。2015年1月15日，武进建工、设计单位、监理单位出具一份主结构分部工程质量验收记录，综合验收结论为主体结构分部工程验收合格。同年3月16日，武进建工出具一份情况说明：福特4S店土建工程已经完工，现有建设单位直接发包的内外装潢、幕墙、门窗、外墙彩钢板、弱电、空调工程等项目安全由相应的施工方负责，特此证明。同年3月18日，监理单位出具意见：主体已验收合格。建设单位出具意见：同意监理意见。同年7月1日，武进建工、欧派罗公司及监理单位出具一份证明：由欧派罗公司投资建设的福特4S店由武进建工承建，室内土建工程已于2015年1月30日完工，室外工程已于2015年6月20日施工完毕，由于建设单位前期施工手续未办理齐全，暂不能进行竣工验收、备案。现武进建工将该店全部移交欧派罗公司。武进建工在合同约定保修期内，对于工程上的维修问题，将随叫随到现场进行维修，确保建设单位满意。2015年1月17日，欧派罗公司与监理单位出具一份会议纪要，言明：门窗工程自2015年1月20日进场，1月27日外框安装结束；幕墙施工从1月20日进场，3月25日全部施工结束。外墙彩钢板施工从2015年1月22日进场，3月13日安装结束。2015年9月22日，武进建工向欧派罗公司提交土建结算书1套（造价3138722.98元）、土建变更签证、技术联系单、水电结算书1套（造价850517.71元）、水电变更签证、建筑、结构、水电安装、室外工程竣工图纸各1套、合同包干价（不含室外工程）8376556元。结算总价合计12365796.69元。欧派罗公司向武进建工出具了签收单。审理中，欧派罗公司主张核减包干价内安装部分工程价款19310.71元，武进建工对此予以确认。另欧派罗公司先后给付武进建工工程款7940000元。2016年10月20日，经现场察看，武进建工、欧派罗公司针对厂区道路，签订一份会议纪录，言明：厂区西面裂缝下沉区域切除砼宽度为3.2米；厂区北面，沥青面层切割至黄线；厂区东面，裂缝区域切割砼宽为3.2米。东西方向伸缩缝沥青切割宽度为2米。砼切割后，浇筑15厘米C25砼。养护二周后铺设沥青。原浇水泥路面平均低15厘米全部返工。修补后路面保证平整、顺畅。整改部分保修日期从修补之日起计算。同年11月4日，武进建工发函给欧派罗公司要求给付工程款4465796.69元。12月1日，欧派罗公司致函武进建工，称：欧派罗公司承建项目存在工程逾期、质量不合格现象，现仍有部分工程尚未竣工，室外场地存在严重质量问题需要返工。要求武进建工与欧派罗公司对接、沟通，以妥善解决问题。12月16日，武进建工发函给欧派罗公司，称：武进建工承建的工程，经回访和欧派罗公司反映，室外道路局部存在裂缝现象。武进建工已于2016年11月派员进行维修，但欧派罗公司现场人员不允许用电，致使不得维修。目前已进入冬季，一年中最寒冷天气即将来临，如不维修，将错过维修的最佳时机。故函告欧派罗公司，武进建工将于下星期再次派员前来维修，务请欧派罗公司配合。2015年6月，欧派罗公司就上述工程用地领取了国有土地使用权证，工程所在福特汽车4S店开张营业。同年10月领取了建设用地规划许可证。审理中，欧派罗公司提供了当地政府部门办理的提前开工建设审批手续。一审法院认为，武进建工、欧派罗公司签订的建设工程施工合同成立。根据武进建工、欧派罗公司及监理单位签署的证明，该工程武进建工已施工完毕并实际转移占有给欧派罗公司，故应认定该工程已实际竣工。关于本案工程造价，双方约定中标价8376556元加按实结算，即工程量按图纸及招标文件要求清单内容一次性包干，其他按实结算。双方同时约定工程结算价欧派罗公司自收到之日起三个月内应审完毕，逾期则视为认可结算文件。本案中，武进建工于2015年9月22日即向欧派罗公司提供了相应结算书，明确工程结算总价为12365796.69元（其中包干价为8376556元），欧派罗公司在约定期限内未予答复，故现武进建工要求按其工程结算书确定工程造价并进行结算，并同意扣减其中安装工程部分价款19310.71元，法院依法予以准许。据此，本案工程总造价为12346485.98元，扣除欧派罗公司已经给付部分7940000元和未到期质保金148157.83元，欧派罗公司尚应给付工程款4258328.15元。该款，欧派罗公司应即给付武进建工，欧派罗公司并应自2015年12月21日开始计付逾期付款的利息。欧派罗公司抗辩称武进建工存在工期逾期，因其明确不提出反诉，故法院对此不予理涉。鉴于本案欧派罗公司未经竣工验收，即自行使用涉案工程，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，法院依法不予支持。但武进建工作为施工方，仍应按约定承担相应的保修责任。判决：常州薛家欧派罗汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内给付武进建工江苏武进建工集团有限公司工程款4258328.15元，并承担该款的逾期付款利息159509.88元（计算至2017年1月31日）。自2017年2月1日起至实际给付之日，按年息4.35%计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42932元，减半收取21466元，保全费5000元，两项共计26466元（武进建工已预交），其中武进建工负担582元，欧派罗公司负担25884元。欧派罗公司负担部分于判决生效之日起十日内给付武进建工。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审判决结果可予维持。理由为：一、关于合同效力及其后果。一审认为“武进建工、欧派罗公司签订的建设工程施工合同成立”，但对合同效力未作认定不当。涉案工程至今未取得建设工程规划许可证，故应认定武进建工、欧派罗公司签订的建设工程施工合同成立但无效。上诉人欧派罗公司有关合同效力部分的上诉理由成立，二审予以采纳。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、关于一审判决支持武进建工要求按其工程结算书确定工程造价并进行结算是否恰当的问题。1、2015年1月15日，武进建工、设计单位、监理单位综合验收：主体结构分部工程验收合格。2015年3月18日，监理单位出具意见：主体已验收合格，欧派罗公司在该意见下方签署：同意监理意见。2015年7月1日，武进建工、欧派罗公司及监理单位出具一份证明：由欧派罗公司投资建设的福特4S店由武进建工承建，室内土建工程已于2015年1月30日完工，室外工程已于2015年6月20日施工完毕，由于建设单位前期施工手续未办理齐全，暂不能进行竣工验收、备案。现武进建工将该店全部移交欧派罗公司。武进建工在合同约定保修期内，对于工程上的维修问题，将随叫随到现场进行维修，确保建设单位满意。欧派罗公司认为其公司有关人员在签署该证明时署明车间地坪系2015年3月17日完工。由于欧派罗公司的原因致涉案工程暂不能进行竣工验收，2015年7月1日三方遂约定“现武进建工将该店全部移交欧派罗公司”，该约定并未载明将涉案工程移交欧派罗公司使用，欧派罗公司接收工程后进行实际使用，应认定为系其单方行为，其应承担相应的法律后果。根据上述证据，二审认为可认定涉案工程应视为已竣工验收合格。2、武进建工、欧派罗公司双方在合同中约定：工程结算价甲方（欧派罗公司）自收到之日起三个月内应审完毕，逾期则视为认可结算文件。武进建工、欧派罗公司双方对此约定本身并无争议。虽然合同被认定为无效，但如上所述涉案建设工程应视为竣工验收合格，双方在确定涉案工程结算价时，二审认为该合同条款仍应予以参照适用。3、2015年9月22日，武进建工向欧派罗公司提交结算总价为12365796.69元的结算资料一套，包括土建部分（包括变更签证等）计150页、水电部分（包括变更签证等）计133页，以及建筑、结构、水电安装、室外工程竣工图纸各1套，欧派罗公司人员在接收上述资料时在签收单上签名并加盖公司印章。2017年1月10日一审第一次庭审中欧派罗公司称：对结算书的签收单真实性无异议，我公司签收后，全部交给了江苏安厦工程项目有限公司进行审计，该公司一直在与武进建工、欧派罗公司沟通审计，因为是武进建工的原因，目前无法出具审计报告，目前该公司已经出具了初步的审计结果，现提交审计结果。对武进建工提交的审计书不认可，我方审计的价款为11290067.92元（减少了1075729.29元），对这个审计价格我们仍认为过高。2017年2月17日一审第二次庭审中欧派罗公司称：收到了武进建工的结算报告，我们审计的结算报告是因为武进建工不肯签字，所以没有出结算报告。结算的数据是我方之前提供的造价表，总价是11290067.92元。这个数据是我（委托诉讼代理人）开庭时问了审计机构拿到的数据和材料。在一审法官询问11290067.92元的审计数据是否告知武进建工时，欧派罗公司称：武进建工参与审计过程、审计单位也和武进建工联系过。审计单位是否告知武进建工不清楚。在二审诉讼中，欧派罗公司向二审法官述称：其公司在签收武进建工的结算资料时没有收全，建筑、结构、水电安装、室外工程竣工图纸没有收到，其他收到了；收到结算资料后的一个月左右已委托审计事务所进行了审核；在二审法官询问2015年12月22日之前有无将审计结果告知武进建工时，欧派罗公司述称：告知了；在二审法官询问审计有无具体金额时，欧派罗公司述称：没有。在二审法官询问告知有无依据时，欧派罗公司述称：其公司人员（发给武进建工）的电子邮件中有涉及，该人员已离职了，上述材料未收集，所以未向法庭提交；在二审法官要求欧派罗公司提交有关证据时，欧派罗公司述称：好的，但是武进建工于2015年9月22日提交的结算资料不齐全，缺少竣工图及甲供材料，因此我方无法确认送审报告；在二审法官再次询问有无审计结果时，欧派罗公司述称：没有，初步的结果也没有，到现在为止也没有告诉我们工程的造价。二审认为：无证据可显示武进建工提交的结算资料不齐全，欧派罗公司所称的资料未收全与现有证据相矛盾且其二审中所称的无甲供材料也不构成其可拖延审核工程结算款的理由；欧派罗公司对有关结算情况前后明显陈述不一，其至今无充分证据可证明其诚信按照约定履行以及时确定应给付的工程款；欧派罗公司在一审诉讼中的述称可清楚的表明，其对武进建工提交的结算价12365796.69元认为过高，其对自己委托他人审核的结果11290067.92元，认为仅核减107万余元仍不满意。综上，武进建工、欧派罗公司双方在合同中约定“工程结算价甲方（欧派罗公司）自收到之日起三个月内应审完毕，逾期则视为认可结算文件”，武进建工、欧派罗公司双方应诚信履行；欧派罗公司在收到武进建工的结算资料后在三个月内对涉案工程价款未审核完毕，欧派罗公司甚至无证据可表明其在三个月内进行了工程价的审核，欧派罗公司也无逾期审核的适当理由；欧派罗公司拖延审核、拖延付款的意图明显；故一审判决支持武进建工要求按其工程结算书确定工程造价（扣除武进建工诉讼中自认减少的部分）并进行结算恰当。三、关于原审是否违反法定程序等其他问题。1、最高人民法院《关于适用的解释》第二百五十七条规定：下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。该解释第二百六十九条规定：当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录。本案不属于上述不适用简易程序的案件类型，且对是否适用简易程序，审查权和决定权在法官。此外，在一审进行过两次庭审的情况下，欧派罗公司从未对适用简易程序提出过异议，应当视为对适用简易程序的认可。2、武进建工向一审法院共计提交过三份授权委托书，落款时间分别为2016年11月25日、2017年1月8日、2017年2月18日。虽然诉讼代理人共涉及3人，但每份授权委托书上均只有2人作为诉讼代理人，且到庭参加两次庭审的也分别为2人、1人。故并不违反法律对于诉讼代理人人数不超过2人的规定。3、对一审判决中涉及的工期及质量问题，欧派罗公司本次上诉未予涉及，且一审判决的有关处理也并无不当。综上，欧派罗公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；对欧派罗公司上诉理由中提出的合同效力问题，二审予以采纳，但对审理结果并无影响。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43932元，由上诉人欧派罗公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 裴国伟审 判 员 袁海燕审 判 员 孙海萍二〇一七年六月二十二日法官助理 姚 远书 记 员 许 星