江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0321民初4056号原告：肖淑英，女，1951年7月5日出生，汉族，农民，住丰县。委托诉讼代理人：张成军，江苏中阳律师事务所律师。被告：王艳丽，女，1981年1月1日出生，汉族，职员，住徐州市新城区。委托诉讼代理人：吴昊(系王艳丽之夫)，男，公务员，住徐州市新城区龙域花园***号楼*单元****室。被告：吴昊(系王艳丽之夫)，男，1983年10月5日出生，汉族，公务员，住徐州市新城区。被告：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。负责人：张雪冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。原告肖淑英与被告王艳丽、吴昊、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年8月8日立案受理后，依法先由审判员李立常适用简易程序，后依法另行组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。原告肖淑英的委托诉讼代理人张成军，被告吴昊、被告平安保险徐州支公司的委托诉讼代理人刘全权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖淑英向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告医疗费34929.65元（49899.5×70%）、残疾赔偿金56339.2元（17606元/年×16年×20%）、精神损害抚慰金20000元、误工费24841.3元（17606元÷365天×515天）、护理费14740元（110元/天×134天）、营养费3189.2元（34元/天×134天×70%）、住院伙食补助费850元（50元/天×17天×70%）、鉴定费2360元、交通费734元，合计157983.35元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年1月19日，被告王艳丽驾驶被告吴昊所有的、被告平安保险徐州支公司承保的苏Ｃ×××××号小型轿车沿丰县中阳大道由西向东行驶，至江苏银行段，与原告发生交通事故，致原告受伤。该事故经丰县公安局交通警察大队认定，被告王艳丽负该事故的同等责任，先期治疗的费用已经解决，现原告再次治疗，花费医疗费近50000元，目前原告治疗终结，为此依法起诉，请依法判决。被告王艳丽、吴昊共同辩称：第一，在上次诉讼中，保险公司提出的扣除15%的非医保用药未经法院采纳，故本次不应扣除非医保用药，应由保险公司承担；第二，鉴定费、诉讼费等是为了查明保险标的具体损失的合理必要的费用，应由保险公司承担；第三，原告提出的残疾赔偿金是按照2015年基数计算64岁，但是却按照2016年收入标准计算残疾赔偿金数额，请法庭予以核准。被告平安保险徐州支公司辩称：第一，对于该事故的责任划分已经上次判决保险公司按照65%的比例在商业三者险内承担责任，原告在本次诉讼中要求按保险公司承担70%的责任没有依据；第二，在上次诉讼中，答辩人已经在交强险内赔偿原告医疗费10000元，在伤残限额内赔偿原告4328.6元，另在交强险伤残限额内赔偿护理费1680.18元、器具费4500元。本次应在交强险伤残项下余额内承担赔偿责任；第三，对原告诉求的精神损害抚慰金不应超过10000元；第四，医疗费应扣除15%的非医保用药，应由被保险人承担，鉴定费、诉讼费不属于保险范围；第五，原告自身疾病对损害后果也由一定的影响，××的参与度为5-15%，故原告的各项损失应由自己承担10%后再按照事故比例赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月19日8时11分许，被告王艳丽驾驶被告吴昊所有的、被告平安保险徐州支公司承保的苏Ｃ×××××号小型汽车，沿丰城中阳大道由西向东行驶，至江苏银行段，与由南向北横过道路的董正勤驾驶的、原告肖淑英乘坐的电动自行车相碰撞，致董正勤、肖淑英均受伤入院治疗，两车均不同程度损坏。该事故经徐州市公安局交通警察支队丰县大队认定，被告王艳丽负该事故的同等责任，董正勤负该事故的同等责任，原告肖淑英无责任。涉案轿车在被告平安保险徐州支公司投保了交强险和保险限额为300000元的商业三者险，且投保了不计免赔险，事故发生在保险期内。原告肖淑英受伤后，先后两次住院治疗，第一次住院治疗46天，期间的损失经本院（2015）丰民初字第0522号民事判决书判决结案，被告平安保险徐州支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费4328.6元（94.1元/天×46天），在商业三者险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费（46天）、营养费（46天）共计36960.5元；被告平安保险徐州支公司同时在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿本次事故另一伤者董正勤护理费1680.18元、器具费4500元，在商业三者险限额内赔偿董正勤11343.7元。2016年3月25日，原告因术后恢复不佳再次到丰县人民医院住院治疗17天，被诊断为1.左股骨颈骨折内固定术后骨不连；2.××。2017年3月7日，原告的伤情经南京医科大学司法鉴定所鉴定认为构成九级伤残，其伤后误工期限为515日，护理期限为180日及二次手术住院期间，营养期限为伤后180日及二次手术住院期间。原告受伤后由其女儿董红艳护理，护理人员为城镇户口，无工作。被告平安保险徐州支公司认为原告肖淑英的二次住院与××有关，遂申请对原告自身疾病与其骨折内固定后骨不连的关联度申请司法鉴定。2017年3月7日南京医科大学司法鉴定所鉴定认为原告自身疾病与其左股骨颈伴粗隆间骨折内固定术后骨不连有间接轻微影响，××参与度为5-15%。本院认为，本案的争议焦点为：1、各被告应如何对原告承担赔偿责任；2、原告各项损失的数额该如何计算。公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权的，应依法承担赔偿责任。一、关于各被告如何承担赔偿责任的问题。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。基于以上规定，被告平安保险徐州支公司应首先在交强险责任限额内承担赔偿责任。不足部分，根据原被告双方在本次事故中的责任大小，由被告平安保险徐州支公司根据商业三者险合同的约定进行赔偿。根据道路交通事故认定书，被告王艳丽对该事故负同等责任，根据相关法律规定，对于机动车与非机动车之间发生交通事故，非机动车负事故同等责任的，机动车方的赔偿责任减轻30%至40%，本院酌情认定，被告王艳丽对该事故负65%的责任。关于被告平安保险徐州支公司辩称，原告所产生的医疗费用中应扣除15%的非医保用药。对此，本院认为，商业三者险与交强险在赔偿原则、赔偿范围、设定目的方面均有质的不同。商业第三者责任保险的理赔事项，应遵循双方的保险合同约定。但是，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，本院依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”由于被告平安保险徐州支公司庭审期间并未提供相关证据，证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故本院依法认定上述条款不产生效力。而被告平安保险徐州支公司不举证证明其尽到提示及说明义务的理由为：“根据法院以往判例，即使保险公司能举证证明对免责条款已经尽到了提示和明确告知义务，审判过程中会启动非医保用药鉴定程序及可替换用药鉴定程序，最终因无法鉴定出可替换性用药而不支持保险公司非医保用药的抗辩，这会使正常理赔的车主选择诉讼方式解决问题，伤者获得赔偿的时间变长，增加诉累”。对此，本院需要说明的是，法院在个案的审理过程中，均是在兼顾原被告双方利益的基础上，根据双方举证的事实居中裁判。被告平安保险徐州支公司的该项辩解理由并不能免除其应负有的举证责任，且被保险人在非诉直接理赔过程中并非对扣除非医保用药费用的条款都是知情的，其选择接受保险人扣除非医保用药费用，是双方协商下的让步，这种让步也并不当然的代表理赔结果的公平公正。综上，对被告平安保险徐州支公司关于非医保用药的抗辩，本院不予采纳。关于被告平安保险徐州支公司辩称，原告的伤病参与度鉴定意见为原告自身疾病的参与度为5-15%，故原告的各项损失应由自己承担10%后再按照事故比例赔偿的问题。对于该项辩解，本院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算损失是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，根据（2015）丰民初字第0522号民事判决书中查明的事实，原告肖淑英对本次事故的发生无责任，被告王艳丽负本次事故的同等责任，在上文中本院已依据相关法律法规酌情认定被告王艳丽承担65%的责任，虽然原告肖淑英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，且该损害后果发生的直接因素为本次交通事故，肖淑英不应因个人体质状况对交通事故导致的损伤在原事故责任比例的基础上再自行承担责任。其次，根据被告平安保险徐州支公司提供的商业三者险保险条款，并未约定受害人个人体质状况对损害后果的影响作相应的扣减，我国交强险立法亦无此规定，故被告平安保险徐州支公司的该项辩解，也不应予以支持。二、关于原告各项损失的数额该如何计算的问题。1、医疗费：原告主张医疗费49899.5元，××人费用分类汇总表相印证，在无其他证据推翻该主张的情况下，本院对原告主张的医疗费数额予以支持。2、营养费：原告的伤情经南京医科大学司法鉴定所鉴定，所需营养期限为180日及二次住院期间，本次事故已经丰县人民法院（2015）丰民初字第0522号民事判决书判决赔付46天营养费，结合原告主张，其营养费项目为4556元（34元/天×134天）。3、住院伙食补助费：原告在本次诉讼前住院治疗17天，其住院伙食补助费项目应为850元（50元/天×17天）。4、护理费：原告的伤情经南京医科大学司法鉴定所鉴定，护理期限为180日及二次手术住院期间，（2015）丰民初字第0522号民事判决书已判决赔偿原告46天的护理费，原告受伤后由其女儿护理，护理人员无工作，故原告的护理费标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，结合原告的主张，还应赔偿原告护理费项目为10720元（134天×80元/天）。5、误工费：原告的伤情经南京医科大学司法鉴定所鉴定，误工期限为515日，原告受伤时虽然已年满60周岁，但原告户籍地址为丰县欢口镇于口村董庄，且根据该村委会出具的证明，原告及其配偶以村内承包地为主要收入来源，故原告的误工费应以上年度农村常住居民人均可支配收入17606元/年计算515日，为24841.3元。6、残疾赔偿金：原告的伤情经南京医科大学司法鉴定所鉴定构成九级伤残，原告为农村居民，其残疾赔偿金标准应按受诉地法院上一年度农村居民人均可支配收入17606元/年为标准，自定残之日起按二十年计算，六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，故原告的残疾赔偿金计算15年，为52818元（17606元/年×15年×20%）。7、精神损害抚慰金：本起交通事故给原告造成九级伤残，给原告造成了精神痛苦和伤害，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为后果、受诉法院当地平均生活水平等因素，本院确定赔偿精神损害抚慰金为6500元。8、交通费：原告主张交通费734元，并提供车票加以证明，但原告提供的票据与其就医地点并不能相互印证，对其交通费，本院不予支持。9、鉴定费：为确定原告的伤残等级，原告花费鉴定费2360元，有鉴定费票据为证，本院予以确认。由于被告平安保险徐州支公司已经在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费4328.6元，另赔偿董正勤护理费1680.18元、器具费4500元，故，被告平安保险徐州支公司还应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费24841.3元、护理费10720元、残疾赔偿金52818元、精神损害抚慰金6500元，共计94879.3元。超出交强险限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费，由被告平安保险徐州支公司在商业三者险限额内赔偿原告35948.6元[（49899.5+4556+850）×65%]，以上被告平安保险徐州支公司应赔偿原告共计130827.9元（94879.3+35948.6），根据《保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”故，原告为确定伤残等级所花费的鉴定费用2360元应由被告平安保险徐州支公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计130827.9元；二、驳回原告肖淑英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1189元（原告已预交），鉴定费2360元，合计3549元，由被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担，被告负担的案件受理费随案款一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  卜庆峰审 判 员  李 珠人民陪审员  李玉武二〇一七年七月二十一日书 记 员  刘欣爽