中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4590号
上诉人（原审原告）普罗菲克斯有限公司，住所地波兰共和国华沙03-228，玛利维尔斯卡大街34号。
法定代表人科瑞斯托夫*苏贝拉，董事长。
委托代理人郎宇清，北京品达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人马静雯，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审第三人）BOOSTER工具有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙旺角花园街2-16好景商业中心10楼1007室MDL2414。
法定代表人KARPOWICZKRZYSZTOF。
上诉人普罗菲克斯有限公司（简称普罗菲克斯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第1443号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年3月9日，上诉人普罗菲克斯公司的委托代理人郎宇清到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4876059号“PROLINE及图”商标（简称诉争商标）于2005年9月5日申请注册，指定使用商品为第7类喷漆枪、空气压缩机。在诉争商标的法定异议期内，普罗菲克斯公司提出异议申请。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出第14833号裁定，裁定异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。普罗菲克斯公司于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。2013年8月27日，商标评审委员会作出商评字[2013]第51886号关于第4876059号“PROLINE及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以核准注册。普罗菲克斯公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：普罗菲克斯公司提交的著作权登记证书中载明的登记日期为2014年3月27日，晚于诉争商标申请日，其董事长的声明系由单方作出，证明力较弱，故在案证据尚不能证明该公司对涉案图形享有在先著作权。普罗菲克斯公司提交的证据尚不足以证明在诉争商标申请日之前，其在中国大陆地区于诉争商标指定使用的商品上在先使用“PROLINE及图”商标并具有一定影响。因此，普罗菲克斯公司关于诉争商标违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的主张不能成立。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回普罗菲克斯公司的诉讼请求。
普罗菲克斯公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。其主要上诉理由是：一、BOOSTER工具有限公司（简称BOOSTER公司）以不正当手段抢注诉争商标，主观恶意极其明显，违反诚实信用原则，并抢注大量他人享有权利的商标，扰乱商标注册秩序，违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定；二、诉争商标侵害了普罗菲克斯公司的在先著作权，不应获准注册；三、诉争商标是通过不正当手段对普罗菲克斯公司在先使用有一定影响商标的抢注。
商标评审委员会、BOOSTER公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第4876059号“PROLINE及图”商标（见本判决书附图），由RAS投资有限公司于2005年9月5日申请注册，指定使用商品为第7类喷漆枪、空气压缩机，后转让至BOOSTER公司名下。
在诉争商标的法定异议期内，普罗菲克斯公司提出异议申请。商标局经审理作出第14833号裁定，裁定异议理由不成立，诉争商标予以核准注册。
普罗菲克斯公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、诉争商标系对普罗菲克斯公司在先使用并有一定影响的商标的抢注；二、诉争商标损害了普罗菲克斯公司的在先著作权；三、BOOSTER公司具有主观恶意，违反了诚信原则，构成不正当竞争行为，若核准诉争商标注册，易产生不良社会影响。综上，请求不予核准诉争商标注册。
普罗菲克斯公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、2003至2005年收益财务表；2、国外商标注册证明及翻译；3、产品目录、宣传册、光盘封面、产品包装、名片、酒店账单、航空发票、杂志广告、笔记本封面等；4、出口发票；5、公司证明；6、BOOSTER工具有限公司的商标信息；7、在先案例。
2013年8月27日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：一、关于2001年商标法第三十一条后半段。普罗菲克斯公司提交的证据不能证明在诉争商标申请注册前，其在中国大陆地区使用“PROLINE及图”商标并具有一定影响，故其主张不能成立。二、关于2001年商标法第三十一条前半段。普罗菲克斯公司主张诉争商标侵犯了其著作权，但其未提交证据加以佐证，故对其主张不予支持。三、诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第八项。综上，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以核准注册。
普罗菲克斯公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并补充提交了著作权登记证书、该公司声明及翻译、杂志广告、产品宣传单等证据。
以上事实有被诉裁定、诉争商标的商标档案、普罗菲克斯公司在异议复审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院诉讼中，普罗菲克斯公司补充提交了经公证认证的发票等商业票据以及诉争商标标志图样设计稿。其中发票等商业票据中并不包含诉争商标。
商标评审委员会提出上述证据并非被诉裁定作出的依据，不应采纳。BOOSTER公司未发表质证意见。
另查，普罗菲克斯公司提交的证据中显示诉争商标的证据仅为其自称用于中国大陆地区的产品宣传单，该宣传单系外文材料，并无中文内容。同时，普罗菲克斯公司认可其并未将诉争商标标志注册为商标。
普罗菲克斯公司向一审法院补充提交的作品登记证书记载的作品名称为“PROLINE设计图”，所附作品与诉争商标标志相同，著作权人是普罗菲克斯公司，创作完成时间是2000年2月1日，首次发表时间是2001年1月1日，登记日期是2014年3月27日。
普罗菲克斯公司在异议复审阶段和一审诉讼中均未提出2001年商标法第四十一条第一款的主张，商标评审委员会和一审法院也未对该条款进行评述和审理。普罗菲克斯公司有关BOOSTER公司恶意的论述针对的是2001年商标法第三十一条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。
上述事实，有普罗菲克斯公司向本院补充提交的证据、产品宣传单、作品登记证书、异议复审申请书、起诉状、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，普罗菲克斯公司提交的证据中仅有其自称用于中国大陆地区的产品宣传单上标注有诉争商标，但由于该产品宣传单系自制证据，且内容均系外文，并无其他证据佐证该产品宣传单用于中国大陆地区。除此以外，普罗菲克斯公司并未提交其他诉争商标标志被其用于中国大陆地区的证据。因此，在案证据不足以证明诉争商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标之情形。
此外，普罗菲克斯公司提交的作品登记证书虽然记载其对诉争商标标志享有著作权，但该登记时间晚于诉争商标的申请日，且普罗菲克斯公司并未提交其在诉争商标申请日前即已在中国大陆地区发表或公开使用诉争商标标志的证据。普罗菲克斯公司人员自行出具的声明和设计稿，在无其他证据佐证的情况下，不能证明诉争商标标志的创作完成时间和首次发表时间。因此，在诉争商标标志的创作完成时间和首次发表时间均无法确认的情况下，不能认定诉争商标的申请注册损害了普罗菲克斯公司的在先著作权。
综上，普罗菲克斯公司有关诉争商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条规定的上诉理由，依据不足，不能成立。
鉴于普罗菲克斯公司在异议复审阶段和原审诉讼中均未提出2001年商标法第四十一条第一款的主张，商标评审委员会和一审法院对此亦未予评述和审理，故普罗菲克斯公司的该项上诉理由不属本案审查范围，本院对此不再评述。
综上所述，普罗菲克斯公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由普罗菲克斯有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年三月十三日
书记员 季依欣