福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）思刑初字第1357号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人蔡某�，男，1956年3月6日出生，汉族，小学文化，家住福建省厦门市翔安区。因涉嫌销售假药罪于2014年7月11日被取保候审，2015年10月28日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人朱永闽，福建金方正律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2015）1290号起诉书，指控被告人蔡某甲犯销售假药罪，于2015年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派代理检察员廖榆良出庭支持公诉，被告人蔡某甲及其辩护人朱永闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，被告人蔡某甲违反国家药品监督管理法律法规，在未取得药品生产批准文号及《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下，擅自在其住所内（厦门市翔安区马巷镇舫阳村坪边下108号）�销售药品、医疗器械。公安机关、厦门市药监局于2014年5月21日对其住处进行检查，查扣到尚未销售的部分药品、医疗器械以及销售发票、销售清单等。其中，查获“鹦鹉牌特效牙痛灵”38盒、“壮观霉素”5盒，“维生素B12注射液”7盒，“莱芬新”3盒，“普强淋必治注射剂”7盒，“百昌堂珠珀猴枣散”2盒，“疳积散”1盒等7种未取得国家批准的进口药品，经厦门市食品药品监督管理局认定，上述药品应按假药认定。还查获尚未销售的“阿莫西林胶囊”等价值人民币41140元的278个品种的药品，“一次性无菌注射器”等价值人民币3196元的2个品种的医疗器械。
在经营期间，被告人蔡某甲曾向被害人陈某乙销售5盒“鹦鹉牌特效牙痛灵”；向被害人林某乙销售6盒“鹦鹉牌特效牙痛灵”；向被害人沈某销售6盒“鹦鹉牌特效牙痛灵”；向被害人蔡某乙销售1盒“百昌�应验珠珀猴枣散”；向被害人林某甲销售3盒“百昌堂应验珠珀猴枣散”；向被害人陈某甲销售4盒“百昌堂应验珠珀猴枣散”，上述已销售的假药，“鹦鹉牌特效牙痛灵”每盒售价人民币4元，“百昌堂应验珠珀猴枣散”每盒售价人民币80元，销售价值总计人民币708元。
另查明，被告人蔡某甲于2013年10月7日至2014年5月14日间，向泉州德康药业公司购进药品价值人民币11403.6元，医疗器械价值人民币1140元；于2013年10月12日向泉州德康药业公司，购进医疗器械283.5元；于2013年12月2日至2014年5月17日，向药贩“良明”购进药品人民币201449元，医疗器械人民币24936.5元，上述药品价值总计人民币212852.6元。
厦门市思明区人民检察院认为，被告人蔡某甲违反国家对药品管制的规定，销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人蔡某甲违反国家药品管理的法律规定，未经药品监督管理部门许可，非法经营药品，非法经营数额总计人民币212852.6元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蔡某甲判决宣告以前犯有二罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。被告人蔡某甲案发后，主动向公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。据此向本院提起公诉。
被告人蔡某甲对指控的罪名和事实没有异议，请求从轻处罚。其辩护人提出，1，公诉人所指控的销售假药罪不成立，本案销售�额仅有708元，所销售的药品仅有两种，销售仅限于小范围没有大规模销售，销售的是非处方药没有也不会照成客户身体健康的损害；2、被告人仅有一个犯罪行为，应以非法经营定罪；3、被告人有自首情节，依法可以从轻减轻处罚；4、没有给客户造成损害，社会危害性小；5、被告人没有前科，且长期患有多种疾病，建议适用缓刑。
经审理查明，被告人蔡某甲，违反国家药品监督管理法律法规，在未取得药品生产批准文号及《药品经营许可证》等相关批准材料的情况下，擅自在其住所内（厦门市翔安区马巷镇舫阳村坪边下108号），销售药品、医疗器械。
厦门市公安机关、食品药品监督管理局于2014年5月21日对其住处进行检查，查扣到尚未销售的部分药品、医疗器械以及销售发票、销售清单等。其中，查获“鹦鹉牌特效牙痛灵”38盒、“壮观霉素（�淋炎）”5盒，“维生素B12注射液”7盒，“莱芬新”3盒，“普强淋必治注射剂”7盒，“百昌堂珠珀猴枣散”2盒，“疳积散”1盒等7种未取得国家批准的进口药品，经厦门市食品药品监督管理局认定，上述药品应按假药认定。还查获尚未销售的“阿莫西林胶囊”等价值人民币41140元的278个品种的药品，“一次性无菌注射器”等价值人民币3196元的2个品种的医疗器械。
另查明，在经营期间，被告人蔡某甲曾向被害人陈某乙销售5盒“鹦鹉牌特效牙痛灵”；向被害人林某乙销售6盒“鹦鹉牌特效牙痛灵”；向被害人沈某销售6盒“鹦鹉牌特效牙痛灵”；向被害人蔡某乙销售1盒“百昌堂应验珠珀猴枣散”；向被害人林某甲销售3盒“百昌堂应验珠珀猴枣散”；向被害人陈某甲销售4盒“百昌堂应验珠珀猴枣散”，上述已销售的假药，“鹦鹉牌特效牙痛灵”每盒售价人民�4元，“百昌堂应验珠珀猴枣散”每盒售价人民币80元，销售价值总计人民币708元。
另查明，被告人蔡某甲于2013年10月7日至2014年5月14日间，以内厝批发诊所的名义向泉州德康药业公司购进药品价值人民币11403.6元，医疗器械价值人民币1140元；于2013年10月12日以翔安上宅村卫生所的名义向泉州德康药业公司，购进医疗器械283.5元；于2013年12月2日至2014年5月17日，通过药贩“良明”购进药品人民币201449元，医疗器械人民币24936.5元，上述药品价值总计人民币212852.6元。
被告人蔡某甲于2014年7月11日，主动到公安机关接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人蔡某甲在归案后及法庭审理过程中均无异议，并有现场查扣的药品等物证；销售发票、销售清单、公司营业执照及被告人户籍材料等书证；证人王某、杨某、黄某、叶某的证言；被害人林某甲、陈某甲、林某乙、蔡某乙、沈某、陈某乙的陈述；被告人蔡某甲的供述与辩解；相关当事人的辨认笔录；厦门市食品药品监督管理局《关于药品认定的函》、厦门市同安区价格认证中心《关于阿莫西林胶囊等的价格鉴定结论书》等鉴定意见；公安机关工作情况说明、诉讼文书等证据材料在案证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人蔡某甲违反国家对药品管制的规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人蔡某甲违反国家药品管理的法律规定，未经药品监督管理部门许可，非法经营药品，非法经营数额总计人民币212852.6元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人蔡某甲判决宣告以前犯有二罪，依法应数罪并罚。被告人蔡某甲案发后，主动向公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。综合考虑被告人蔡某甲认罪态度好、赃物被当场查获未流入社会等具体情节，本院决定对被告人蔡某甲从轻处罚。辩护人提出不构成销售假药罪的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人蔡某甲及其辩护人提出减轻处罚的意见可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第（一）款、第六十九条、六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蔡某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万九千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2017年7月27日止；罚金应于本判决生效第二日起十日内缴纳）
二、扣押在案的药品及医疗器械予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘德芬
人民陪审员 廖静巧
人民陪审员 叶爱金
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 吴伊倩
附件：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死�，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民�和国药品管理法》
第十四条开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。
《药品经营许可证》应当标明有效期和经营范围，到期重新审查发证。
药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则。
第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。