黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终3092号
上诉人（原审被告）:大庆高平油田服务有限公司。
法定代表人：李为民，该公司经理。
委托诉讼代理人：秦兰，黑龙江鸿大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王亚丰，男。
委托诉讼代理人：刘爱文，黑龙江郭金贵律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王亚春，男。
委托诉讼代理人：董清萍，黑龙江鹤乡律师事务所律师。
上诉人大庆高平油田服务有限公司因与被上诉人王亚丰、王亚春劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2016）黑0605民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：二审法院依法改判上诉人不承担175956元的给付责任，驳回一审原告王亚丰对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院未予查清上诉人与被上诉人王亚丰之间的法律关系，2014年2月6日，上诉人将井下作业部分劳务发包给王亚春，双方建立劳务合同关系，约定王亚春根据上诉人需要完成井下作业工相关内容，王亚春自行雇佣人员，上诉人只针对王亚春结算劳务报酬，王亚春所雇人员工资由其支付。双方约定王亚春所雇人员出现人身伤害及财产损失或造成第三方人身伤害及财产损失上诉人均不承担责任。故上诉人与被上诉人王亚丰之间不存在劳动关系或劳务关系。上诉人在一审提交的2016年5月6日王亚春出具的收款证明，2014年作业队1-12月工资表、汇款收据均能证明王亚丰2014年4月受雇于王亚春，并非2009年，也能证明上诉人公司按照王亚春制作的工资表每隔一定时间结算王亚春雇佣人员劳务费用并汇至王亚春卡内，再由王亚春自行支付其所雇工人工资。一审回避高平公司与王亚春之间的劳务合同，错误认定王亚丰与我方存在劳务关系，即使王亚丰是我方职工，双方也属于劳动争议，应到劳动部门申请仲裁。二、法院不支持上诉人鉴定申请，程序错误。被上诉人提交的2015年2月1日与我方法定代表人李为民签订的协议书一份，但“李为民”的签字并非本人所签，我方申请鉴定，一审法院未予准许，剥夺上诉人诉讼权利。一审时上诉人要求对众维司鉴【2016】临鉴字第148号鉴定意见书重新鉴定，未获准许。《最高人民法院关于雇员活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》中对雇员在雇佣活动中遭受人身损害若不属于劳动关系和工伤保险范围，进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案既然属于劳务雇佣关系，鉴定却依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》GB\\\T16180-2014国家标准鉴定为九级伤残，违反法律规定。鉴定意见书评定的误工期、护理期、营养期过高，违反法律规定。依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA\\\T113-2014第10.2.10规定，股骨干骨折手术治疗误工期范围90-300日，护理期范围60-120日，营养期范围60-90日。而众维鉴定机构评定的误工期为300日，系按照最高期限予以评定，评定护理期为180日、营养期为120日，均超过法定最高期限。鉴定意见书依据的材料包含二次治疗的病历，超出本案范围，本案为劳务合同纠纷，被上诉人王亚丰系劳务雇佣过程中受伤，其主张权利范围也只能是在雇佣活动过程受伤所产生的损失，该鉴定意见书包含的肇源县医院××号病案系手术后内固定钛板断裂所致，属医疗事故，应另行向医疗机构主张。故鉴定结果不准确，应予重新鉴定。三、马莉侠并非我方会计，只是我方法定代表人的亲属，帮助公司处理事务，并不在公司任职。一审认定王亚丰二次住院的医疗费均是向高平公司会计马莉侠借款支付的，共计81000元，一审认定马莉侠的行为是职务行为，王亚丰的医疗费我方支付完毕，一审法院将81000元借款全部折抵医疗费，但二次手术系医疗事故所致，不应由我方承担。
被上诉人王亚丰辩称,上诉人与我方系劳动关系，上诉状中所述与实际情况不符，上诉人自从雇佣我方后，为我方提供工资及其他待遇，因此双方劳动关系确立，并且我方曾经申请劳动仲裁，并非像上诉人所说违反法律程序，上诉人与第三人即使存在劳务合同，但该合同与我方没有任何关系，我方也不是第三方雇佣，关于涉案鉴定，原审法院认定正确，是在考虑鉴定机构将实际情况说明后酌情予以认定，符合法定程序，因此原审判决事实清楚，证据明确，程序合法，因此请贵院驳回上诉人请求维持原判。
被上诉人王亚春辩称,我方与王亚丰均是同时受雇于上诉人公司，不存在王亚春雇佣王亚丰的事实，王亚春与上诉人公司签订的合同与王亚丰没有任何关系，王亚春在与上诉人公司业务往来中，多数是与马莉侠协商解决，马莉侠实际负责上诉人公司的日常事务，因此王亚丰受伤与王亚春没有任何关系。
被上诉人王亚丰向一审法院起诉请求：1、要求大庆高平油田服务有限公司给付住院伙食补助费5300元、伤残赔偿金90436元、误工费43610元、护理费26166元、营养费12000元、二次手术费1万元、鉴定费3300元，合计190812元，2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年10月原告王亚丰在被告大庆高平油田服务有限公司处工作，工作岗位是井台作业工。2014年12月9日，原告在工作期间，水泥管线发生故障，将原告右腿击伤，经住院治疗诊断为右股骨粉碎性骨折，先后在大庆创伤医院及肇州县人民医院住院治疗，两次住院共计53天，2016年3月29日原告在大庆市红岗区劳动仲裁委立案后被告知不予受理，故原告诉至法院要求1、被告给付住院伙食补助费5300元、伤残赔偿金90436元、误工费43610元、护理费26166元、营养费12000元、二次手术费1万元、鉴定费3300元，合计190812元；2、诉讼费由被告承担。另查明，原告两次住院的医疗费均是向被告单位会计马莉侠借款支付的。2009年10月至2011年2月被告为原告交纳了生育保险、医疗保险及工伤保险。经鉴定，原告所受伤害被评定为九级伤残，误工期300日；护理期为180日；营养期为120日；取内固定费用1万元或以实际合理支出计算。
一审法院认为，虽然原告与被告之间没有签订书面劳务合同，但根据庭审调查，原告自2009年开始就在被告处工作，原告付出劳务，被告支付报酬，期间被告还为原告等人交纳了生育保险、医疗保险及工伤保险，故原告与被告之间形成了劳务关系。原告在工作中受伤，被告作为用工单位应承担赔偿责任。对于马莉侠借款给原告用于支付医疗费的事实，虽然被告否认马莉侠是其单位员工，称马莉侠的借款行为是其个人行为，与被告无关，但根据庭审举证，马莉侠系被告单位会计，原告与第三人的工资发放均是由马莉侠负责。据此，马莉侠的借款行为应为职务行为。庭审中被告提出原告出示的鉴定报告依据不合理，要求重新鉴定，根据黑龙江省黑司鉴协发（2015）5号文件，明确关于工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定，故原告申请法院所作出的鉴定，程序合法。对于鉴定结论中的营养期、护理期的评定，被告认为均高于鉴定标准中的最高期限。依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，股骨干骨折手术治疗护理期范围为60-120日，营养期范围为60-90日。而众维鉴定机构出具的鉴定意见为，护理期180日、营养期为120日。的确高于评定规范的最高标准，故原告主张的护理期应为120日，营养期为90日。对于被告提出要求对协议书中的“李为民”的签字做笔迹鉴定的请求。根据庭审调查及双方当事人举证，均可以认定原告与被告之间存在劳务关系以及被告出资为原告支付医疗费的事实，故该证据并不是本案关键证据，该证据的采信与否，也不影响对本案事实的认定，故对于被告的笔迹鉴定申请不予支持。对于原告的诉讼请求：对于误工费住院伙食补助费5300元，因为原告第二次住院系因第一次手术钢板断裂，故对于第二次住院给原告造成的损害后果与被告无关，因原告第一次住院时间为30天，故伙食补助费应为3000元；对于伤残赔偿金90436元，根据原告九级的伤残结论，该请求符合法律规定，应予支持；对于二次手术费1万元和鉴定费3300元，根据鉴定结论及鉴定费票据，应予支持；对于误工费，根据原告的工作性质，参照服务业标准计算应为43014元；对于营养费，按照90天计算，应为9000元；对于护理费，根据黑龙江省分行业工资标准，参照服务业工资标准计算120天应为17206元。综上，原告的损失合计为175956元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告大庆高平油田服务有限公司自本判决生效后十五日内赔偿原告王亚丰各项损失共计175956元；二、第三人王亚春不承担责任。
本院二审期间，上诉人大庆高平油田服务有限公司提交新证据：一、工作证明一份，北京社保信息记录三页，证明马莉侠工作单位自2008年起在北京滚雪盛世（北京）有限公司为销售主管职务，并在北京缴纳社会保险，马莉侠并不是上诉人职工，也不担任会计职务。二、高平公司会计范敏旭会计证一份、地税局2014年地税稽查材料4页、高平公司2014年财务账册4页（均是复印件，与原件核对无异议），证明高平公司的会计是范敏旭，上述证据中在会计一栏签字的都是范敏旭，而且上诉人提交的两组证据均属于新证据，因一审判决中认定马莉侠的会计身份，一审庭审过程以及被上诉人在一审过程中均未提及马莉侠为会计，故我方是针对一审判决举示新证据。
被上诉人王亚丰质证称对证据一的真实性及关联性均有异议，该证明无法确认该公司的实际存在，即使该公司存在，或马莉侠曾经在该公司任职，但并没有明确说明马莉侠只有一份工作，兼职是极为普遍的社会现象，该证据不能排除马莉侠在上诉人处从事会计工作。马莉侠及北京滚雪盛世（北京）有限公司的劳动关系，不能阻碍马莉侠与其他公司建立劳动关系的事实，对于社会保险信息无法核对其真实性且与本案不具有关联性。从形式上该组证据不属于民事诉讼证据规定中关于新证据的规定。对证据二的关联性、证明问题、真实性均有异议，该证据上制表中明确显示主管会计分别为李为民（该公司法人）、聂普民、制单人范敏旭，通过该组证据能清楚证明该公司会计不是一人，即使范敏旭有会计师相应资质，或者说范敏旭是该公司的会计，但不能证明该公司仅有一名会计，因上诉人的举证能充分证明该公司至少存在3名会计李为民（该公司法人）、聂普民和马莉侠（在一审中上诉人提交的工资条中明确显示马莉侠系该公司会计）。上诉人递交的关于大庆市红岗区地税局养老保险通知书，结合第三人在一审中递交的养老保险明细，能清楚证明第三人是上诉人方的职工，双方存在劳动关系。本案马莉侠的职务并非是本案焦点，因第三人与上诉人系劳动关系，在没有任何资质的情况下签订的劳务合同或承包合同是无效的，违法法律的强制性规定，我方受伤属实、劳动关系属实，结合该份证据能证明，第三人与上诉人劳动关系属实，因此该证据不能证明上诉人欲证明的问题。
被上诉人王亚春质证称，对证据一真实性及证明问题均有异议，该工作证明没有工商局出具该公司是否存续的相关手续，无法证明该公司存在。王亚丰、王亚春在上诉人处工作时工资发放及任务安排的一些日常事务均由马莉侠负责管理。一审中上诉人提交的证据2014年职工工资表的制作和工资的发放均由马莉侠完成，一审中上诉人提交的汇款凭证，汇款人为马莉侠，可以证实马莉侠实际上是在上诉人处工作。对证据二的真实性予以认可，对证明问题有异议，该凭证中会计主管多数为李为民，而李为民是该公司的法人，如果李为民同时任法人及会计主管是不符合公司法的规定，该凭证证明不了上诉人证明的问题，本案不该纠结马莉侠在上诉人处的职务问题，而应该关注马莉侠的行为是否能代表上诉方。上诉人在上诉状倒数第二页下属第三行中称马莉侠是高平公司法人的亲属，代表公司处理过一些事务，结合一审马莉侠给王亚春、王亚丰发放工资表和马莉侠的汇款凭证足以说明马莉侠行为是代表高平公司的，也说明高平公司与二被上诉人存在劳务或者劳动关系。
本院认为上诉人提交的证据不能否定马莉侠的行为系代表上诉人方，且本案一审中被上诉人王亚丰并未向上诉人主张医疗费，该组证据与本案并无直接关联，故本院对上述证据不予采信。
本院认定的事实与一审基本一致。
本院认为，关于责任主体问题，被上诉人王亚丰受雇于上诉人公司进行井台作业工作，上诉人公司为其发放工资并为其缴纳生育、医疗、工伤保险，双方已经形成事实上的劳务关系，虽然上诉人与第三人王亚春之间签订了劳务分包合同并约定王亚春自行雇佣劳务人员且劳务人员自身或对他人造成人身伤害及财产损失上诉人均不担责，但该约定不能约束被上诉人王亚丰，上诉人公司实际对被上诉人王亚丰进行管理、发放工资并为其缴纳社会保险，其应系被上诉人王亚丰的实际用工主体，故被上诉人王亚丰在工作中受到损害，应当由作为用工主体的上诉人公司承担损害赔偿责任。关于上诉人主张一审鉴定书意见不应采信，本院认为，鉴定机构对于伤残等级鉴定的参考依据已做回复，且一审法院也已就护理期和营养期依法进行了调整，故对上诉人该项主张不予支持。关于上诉人提出的对协议书中“李为民”签字进行鉴定，结合本案一、二审庭审情况及双方提交证据，双方的劳务关系可以确定，且被上诉人王亚丰一审诉讼请求并未主张医疗费，一审法院只是确认上诉人对被上诉人王亚丰的医疗费进行了支付，如上诉人对医疗费支付有异议，可另案向被上诉人王亚丰主张，故本院认为该协议书并非本案关键证据，一审法院未支持该鉴定请求并无不当。综上，本院对上诉人的上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3819元，由上诉人大庆高平油田服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 孙文斌
代理审判员 杨 阳
代理审判员 齐少游
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 邢智超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；