河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民终字第211号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司。
代表人谢鲁，系该公司经理。
委托代理人王鑫，河南靖和律师事务所律师。
委托代理人郑彦海，河南靖和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）段水彬，男，1989年3月17日出生。
委托代理人李银成，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗金鸽，男，1976年9月16日出生。
被上诉人（原审被告）叶县汇源出租汽车有限公司。
法定代表人郭法定，系该公司经理。
委托代理人蒿宝昌，男，1979年12月9日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人民财险平顶山市分公司）、段水彬与被上诉人罗金鸽、叶县汇源出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，罗金鸽于2013年11月18日向河南省叶县人民法院提起诉讼，请求判令：人民财险平顶山市分公司、段水彬、叶县汇源出租汽车有限公司赔偿罗金鸽各项损失共计180992.09元；诉讼费由人民财险平顶山市分公司、段水彬、叶县汇源出租汽车有限公司承担。原审法院受理后，于2014年1月13日作出（2013）叶民廉初字第249号民事判决，人民财险平顶山市分公司、段水彬不服，向本院提起上诉。原审法院于2014年3月19日将此案移送至本院，本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人人民财险平顶山市分公司的委托代理人王鑫，上诉人段水彬的委托代理人李银成，被上诉人罗金鸽，被上诉人叶县汇源出租汽车有限公司的托代理人蒿宝昌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月18日5时许，段水彬驾驶豫DT73**号捷达牌小型轿车沿省道20241公路由西向东行驶至叶县廉村镇后王新村路段时，因操作不当导致车辆失控驶入道路边沟，造成罗金鸽受伤。罗金鸽系豫DT73**号捷达牌小型轿车的乘坐人。罗金鸽受伤后当日被送往平煤神马医疗集团总医院住院治疗，住院21天，共用去医疗费36745.69元，支付门诊检查费140元，罗金鸽的伤情经诊断为：右肱骨远端粉碎性骨折；右上臂皮肤软组织损伤。2013年10月31日，叶县公安交通警察大队作出叶公交认字（2013）第274号道路交通事故认定书，认定：1.段水彬负此事故的全部责任；2.罗金鸽无责任。2014年1月6日，罗金鸽的伤情经平顶山昆城法医临床司法鉴定所鉴定，该所作出平昆城司鉴所（2013）临鉴字第1133号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“罗金鸽：1、右上肢伤残程度查时属十级；2、二次手术费用约8000.0元左右。”罗金鸽支付鉴定费700元。罗金鸽的儿子罗乙甲，2002年11月4日出生，住叶县昆阳镇北街东大街36号院5号。罗金鸽的父亲罗钟，1952年1月3日出生，农民；罗金鸽的母亲朱合玲，1954年4月17日出生，农民；均住叶县旧县乡邮亭村354号。罗金鸽的父母共有三子，长子罗金鸽、次子罗旭东、三子罗晓东。豫DT73**号捷达牌小型轿车的行车证上登记的所有人为：叶县汇源出租汽车有限公司；段水彬系该车的承租人。该车系挂靠于叶县汇源出租汽车有限公司的客运车辆，在人民财险平顶山市分公司处投有机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2013年1月23日0时起至2014年1月22日24时止，责任限额为122000元；同时投有车上人员责任险（乘客），赔偿限额10000元／座＊4座，保险期间自2013年1月23日0时起至2014年1月22日24时止。段水彬为罗金鸽在平煤神马医疗集团总医院住院期间交款共计18900元；通过叶县公安交通警察大队给付罗金鸽2000元。
原审认为，公民享有生命健康权。叶县公安交通警察大队认定段水彬应负本案事故的全部责任，罗金鸽无责任，并无不当，予以确认。根据《中国人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；依据该法律规定，段水彬作为承租人及驾驶员应赔偿罗金鸽因本案事故造成的全部损失。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，叶县汇源出租汽车有限公司作为被挂靠人，对罗金鸽因本案事故造成的全部损失负连带赔偿责任。豫DT73**号捷达牌小型轿车在人民财险平顶山市分公司处投有车上人员责任险（乘客），故根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，罗金鸽有权直接要求人民财险平顶山市分公司在车上人员责任险责任限额内予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2012年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况，法院确认罗金鸽的损失有：1、医疗费：36885.69元；2、护理费：7022.68元（住院21天，住院期间2人护理，参照2012年居民服务和其他服务业年收入：25379元／年为计算标准，25379元／年÷365天／年×21天×2＝2920.32元；出院后至定残前一日计59天，1人护理，25379元／年÷365天／年×59天＝4102.36元）；3、误工费：6005.60元（误工时间计算至定残前一日为80天，按原告的工资收入2252.10元／月计算，2252.10元／月÷30天／月×80天＝6005.60元）；4、住院伙食补助费：630元（住院21天，每天按30元）；5、营养费：210元（住院21天，每天按10元）；6、残疾赔偿金：52233.56元（原告的伤情构成十级伤残，参照2012年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况，城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年，20442.62元／年×20年×10％＝40885.24元；2012年城镇居民年消费性支出标准为13732.96元／年，罗金鸽的被抚养人：儿子罗乙甲，被抚养人生活费计算7年，13732.96元／年×7年×10％÷2＝4806.54元；2012年农村居民年消费性支出标准为5032.14元／年，罗金鸽的被抚养人：父亲罗钟，被抚养人生活费计算19年，5032.14元／年×19年×10％÷3＝3187.02元；母亲朱合玲，被抚养人生活费计算20年，5032.14元／年×20年×10％÷3＝3354.76元）；7、精神损害抚慰金：6000元（综合本案罗金鸽右上肢受损害的情况等，精神损害抚慰金的赔偿数额以6000元为宜）；8、二次手术费用：8000元；9、交通费：酌定为800元；10、鉴定费：700元；以上各项损失共计118487.53元。综上所述，根据罗金鸽的损失情况，人民财险平顶山市分公司应在车上人员责任险责任限额内赔偿罗金鸽各项损失共计10000元；下余损失共计108487.53元应由段水彬赔偿，减去段水彬已支付给罗金鸽的款20900元，现段水彬应给付罗金鸽赔偿款87587.53元，叶县汇源出租汽车有限公司对此负连带赔偿责任。罗金鸽的其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司给付罗金鸽款10000元；二、段水彬应给付罗金鸽赔偿款87587.53元；叶县汇源出租汽车有限公司对此负连带赔偿责任；三、驳回罗金鸽的其他诉讼请求。上述第一项至二项内容，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3920元，由罗金鸽负担1807元，段水彬负担1897元，中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担216元。
人民财险平顶山市分公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：依法撤销原审判决中的第一项，改判人民财险平顶山市分公司不承担2000元的赔偿责任；一审诉讼费216元不应当由人民财险平顶山市分公司承担；二审上诉费不应由人民财险平顶山市分公司承担。事实与理由：1、原审认定事实不清，判决错误。叶县汇源出租汽车有限公司的肇事车辆豫DT73**号车乘客险承保金额为10000元，没有购买不计免赔险种。该肇事车辆系单方事故全责，应按照约定扣除20%免赔金额即2000元，原审法院在审理过程中对人民财险平顶山市分公司的抗辩理由不予以采纳是错误的。2、人民财险平顶山市分公司承担216元诉讼费是没有法律依据的。本案是侵权责任，人民财险平顶山市分公司不是责任人，且也没有拒赔，依据相关法律规定及保险合同约定，不应承担诉讼费。
段水彬不服原审判决，向本院提起上诉。请求：依法改判段水彬多承担的40000元赔偿款；上诉费不应由段水彬承担。事实与理由：1、罗金鸽的误工费不应当支持。罗金鸽是教师，其工资证明显示，罗金鸽没有因本次交通事故减少实际收入，况且其已经得到了工伤补偿。2、罗金鸽住院期间的护理费应按照一人护理计算，出院后的护理费不应当计算。原审在罗金鸽没有医院证明的情况下按照两人计算护理费和支持出院后的护理费是没有事实根据和法律依据的。3、罗金鸽父母的被扶养人生活费不应当支持。没有证据证明其父母存在无劳动能力又无其他生活来源的情形。4、精神抚慰金支持过高。5、罗金鸽的伤残鉴定违反法定程序。在罗金鸽做鉴定时，原审法院并没有通知段水彬到场。
罗金鸽针对人民财险平顶山市分公司的上诉答辩称：对是否应当计算不计免赔是原审审查的。请求二审法院依法维持原审判决。
段水彬针对人民财险平顶山市分公司的上诉答辩称：1、本案所涉保险合同是格式条款，依据保险法第十七条规定，人民财险平顶山市分公司并未对该条款作出明确说明和提示。该条款不产生法律效力，因此人民财险平顶山市分公司应当向罗金鸽支付10000元的座位险。2、人民财险平顶山市分公司不承担诉讼费的理由也是不成立的。
叶县汇源出租汽车有限公司针对人民财险平顶山市分公司的上诉答辩称：是否含有不计免赔，请求法院依法按照保险单据判决。
罗金鸽针对段水彬的上诉答辩称：1、罗金鸽在出事故住院期间没有得到工伤补偿。2、住院期间和出院后的一段时间，罗金鸽仍然不能生活自理，当时有其母亲护理。3、按照相关法律规定，应当支持被扶养人的生活费。4、精神抚慰金依据受害人的职业不同，根据实际情况作出赔偿是正确的。5、罗金鸽的伤残鉴定是依照法院的通知作出的，是符合法定程序的。
叶县出租汽车有限公司答辩称：同意段水彬的意见。
人民财险平顶山市分公司答辩称：在原审中，段水彬已经提出与上诉意见相同的质证意见，但其并未提供相应的证据证明其主张，因此原审法院没有采纳其上述意见。请求二审法院对上述意见进行实证性审查。
本院经审理查明的证据、事实与原审判决认定的证据、事实相一致。另查明，二审中罗金鸽向本院递交了两份证明，证明罗金鸽因本此交通事故不能上班工资被扣发，并加盖有“叶县廉村乡第二初级中学”公章及“叶县廉村乡第二初级中学财务管理专用章”。段水彬及人民财险平顶山市分公司对上述两份证据真实性无异议，但段水彬认为该份证据未明确扣发工资的数额；叶县汇源出租汽车有限公司对该二份证据真实性有异议，认为误工费可以适当补偿。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，叶县公安交通警察大队出具的事故认定书已就双方责任进行了划分，豫DT73**号小车驾驶人段水彬应承担事故的全部责任，乘坐人罗金鸽不承担事故责任，该责任划分并无不当，本院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。因肇事车辆豫DT73**号小车在人民财险平顶山市分公司投有车上人员责任险（乘客），赔偿限额10000元／座＊4座，且事故发生在该车险合同有效期内，故人民财险平顶山市分公司应当在事故车辆所投保的车上人员责任险10000元范围内承担赔付责任，不足部分由侵权人段水彬承担。
一、人民财险平顶山市分公司上诉部分。
1、关于是否应当适用不计免赔的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据上述法律规定，人民财险平顶山市分公司主张的乘坐险扣除20%免赔金额属于“免除保险人责任的条款”，人民财险平顶山市分公司就此免责事由应提供已经明确告知投保人的证据，而人民财险平顶山市分公司并未提供该项证据，因此该免赔条款不产生效力。故人民财险平顶山市分公司上诉称应扣除20%免赔金额的理由不能成立，本院不予支持；
2、诉讼费的承担问题。《人民法院诉讼费办法》中规定：案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的，由双方分担。诉讼费的负担不是当事人双方决定的，是法院根据双方在诉讼中的责任确定的，人民财险平顶山市分公司虽然不是侵权人，但对本案纠纷的发生也有责任。故人民财险平顶山市分公司上诉称不应当承担诉讼费的理由不能成立，本院不予以支持。
二、段水彬上诉部分
1、关于罗金鸽的误工费是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。在本案一审审理中，罗金鸽提供了工资证明及工资表，证明其工作及工资收入情况。二审中，罗金鸽提供了其所在学校因本次事故无法正常上班而扣发工资的证明，能够证实罗金鸽因本案事故实际减少了收入，段水彬对此虽有异议，但并未提供相反的证据推翻上述证据，因此本院对罗金鸽二审提供的二份证明予以采信。故段水彬上诉称不应支持罗金鸽误工费的理由不能成立，本院不予支持；
2、关于护理费应如何计算的问题。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第三款规定：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……。一审中，罗金鸽提供的“平煤神马医疗集团总医院”出具的病情介绍书中明确记载住院期间陪护2人，原审法院参考该份医院证明结合罗金鸽的伤情，按照住院期间2人护理，出院后1人护理计算罗金鸽护理费，符合上述法律规定，并无不当。故段水彬上诉称住院期间应按1人护理，不应支持出院后护理费的理由不能成立，本院不予支持；
3、关于是否应当支持罗金鸽的父母扶养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条八第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……。罗金鸽的父母均已60岁且均为农民，原审法院依据上述法律规定支持罗金鸽父母的扶养费并无不当。故段水彬上诉称不应赔偿罗金鸽的父母扶养费的理由不能成立，本院不予支持。
4、关于精神抚慰金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定。在本案罗金鸽属于无责方，并构成十级伤残一处，对其精神造成了一定的伤害，原审法院综合上述因素酌定精神损害抚慰金6000元，未超出法律规定的范围。故段水彬上诉称赔偿精神损害抚慰金过高的理由不能成立，本院不予支持。
5、关于原审所做的伤残鉴定程序是否合法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。罗金鸽所做伤残鉴定是由原审法院依法委托，段水彬认为罗金鸽在原审中所做伤残鉴定程序违法，但未提供相应的证据证实其该项主张，段水彬的该项上诉理由因无证据证明，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担50元，段水彬负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 磊
审判员 赵红燕
审判员 杜军伟
二〇一四年六月六日
书记员 宁绿原