山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2740号
上诉人(原审原告)：兴业银行股份有限公司太原分行，住所地太原市府东街209号。
负责人：焦晓明，行长。
委托诉讼代理人：王庆尧，山西启承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西信合通融资担保有限公司，住所地太原市杏花岭区旱西关南二条16号。
法定代表人：罗娜，董事长。
委托诉讼代理人：侯宏斌，山西新国泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓波，山西新国泰律师事务所律师。
原审第三人：山西泰鑫房地产开发有限公司，住所地太原市经园路27号龙腾盛世4-2-1001。
法定代表人：杨甫生，董事长。
委托诉讼代理人：王志萍，山西艾伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白马环，山西艾伦律师事务所律师。
上诉人兴业银行股份有限公司太原分行（以下简称兴业太原分行）因与被上诉人山西信合通融资担保有限公司（以下简称信合通担保公司）、原审第三人山西泰鑫房地产开发有限公司（以下简称泰鑫房地产公司）案外人执行异议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴业太原分行的委托诉讼代理人王庆尧、被上诉人信合通担保公司的委托诉讼代理人侯宏斌、李晓波、原审第三人泰鑫房地产公司的委托诉讼代理人王志萍、白马环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴业太原分行上诉请求：1、撤销太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初526号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，本案中，一审法院在案件事实认定部分，认为兴业太原分行对保证金账户内资金的代偿扣划行为、管理行为，不构成《物权法》所规定的“质权”，上诉人认为，该认定存在错误。根据《物权法》规定，质权自出资人交付质押财产时设立。本案中，第三人在上诉人处开立保证金账户，并将约定的保证金注入该账户的行为，符合质押财产交付的形式要件与实质要件。质押财产已实际交付质权人即本案上诉人，上诉人享有合法质权。其次，原审法院在事实认定中已明确认定第三人保证金账户中的资金为特定化资金，在上述资金已实际交付上诉人控制后，否认该资金的特定化，同时否认上诉人对该资金的优先受偿权，与“特定化”的表述自相矛盾。基于上述事实，原审法院对该案的事实认定存在严重错误。
信合通担保公司辩称：（一）被上诉人在第三人泰鑫房地产公司拒不履行生效判决确定的相应义务时，依据该生效判决申请法院强制执行符合法律规定，人民法院根据被上诉人申请依法冻结、扣划泰鑫房地产公司的银行存款并无不妥，应予支持。（二）一审法院关于“上诉人对保证金账户内资金的代偿扣划行为、管理行为是基于第三人授权，而非占有，保证金账户未设立质权”认定事实清楚、正确，上诉人对该账户的资金不享有质权和优先受偿权，无权要求停止该账户资金的强制执行。1、上诉人与第三人没有质押法律关系成立所需的必要的书面法律要件，未签订任何质押合同、未约定质押条款、无质押的合意，双方不存在质押关系。2、本案中的涉案保证金账户名称仍为“泰鑫公司”，即质物未移交至上诉人名下，上诉人未控制和管理被冻结的该账户，根据我国《担保法》第64条及《担保法解释》第85条的规定，质物未移交质押不成立、不生效。3、该保证金账户的资金不特定。（三）根据相关帐户管理有关规定，此种账户不符合规定，是违规设立的，这种旨在保护企业自己债权的专用存在账户不能对抗法院的查封，否则必然造成债务人普遍效仿和法院保全、执行力的丧失。
泰鑫房地产公司述称，一审法院认定事实错误。1、上诉人对第三人保证金账户内的资金代偿和扣划行为不是第三人的授权，根据双方签订的房产抵押贷款合作协议书、住房按揭贷款回购协议以及履行两份协议的流水和清单表明双方履行的就是约定保证金账户。2、从上诉人在原审法院提供的证据中显示的流水和清单证明上诉人在履行代偿和扣划行为，即已经在履行按照物权法规定的质权，第三人将保证金注入该账户的行为不是一个结算行为，该账户也不是结算账户，而是属于质押财产的交付行为，故依照法律和约定对该保证金账户享有合法质权。3、该保证金账户资金已经属于特定化资金，与人民币账户相关规定中所谓的结算账户的规定和履行是完全不一致的，故不能仅仅依据开立账户的名称是第三人，就否认该保证金账户的性质。故上诉人对该账户内的资金享有优先受偿权不应作为被上诉人债务人的债务被强制执行。
兴业太原分行向一审法院起诉请求：1、确认兴业太原分行对第三人泰鑫房地产公司在兴业太原分行处开立的保证金账户内资金享有质权，停止信合通担保公司依据太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第01781号民事判决书申请对第三人泰鑫房地产公司保证金账户资金的强制执行；2、诉讼费由信合通担保公司承担。
一审法院认定事实：2008年5月28日，兴业太原分行与泰鑫房地产公司建立按揭贷款合作关系，由兴业太原分行为泰鑫房地产公司人开发的“龙腾盛世”楼盘项目的购房人提供按揭贷款，并签订了编号为兴银晋（按揭额度）2008-05-09号《兴业银行房产抵押贷款合作协议书》、《住房按揭贷款回购协议》，《兴业银行房产抵押贷款合作协议书》约定，兴业太原分行在6000万的贷款总额度内向购房者提供房产抵押贷款额度，泰鑫房地产公司人为购房者取得的房产抵押贷款提供阶段性连带责任保证（即原告以购房者提供的所购房产作抵押，在兴业太原分行取得该房产产权证和办妥抵押登记之前，由泰鑫房地产公司人提供阶段性连带责任保证而向购房者发放借款的方式），《住房按揭贷款回购协议》约定，借款人连续3次未按期或累计6期未归还贷款本息时，泰鑫房地产公司应回购借款人房产，泰鑫房地产公司回购资金不足时，同意兴业太原分行直接从保证金账户中扣款，泰鑫房地产公司在兴业太原分行处设立保证金账户并存入不低于本项目按揭贷款金额的5%作为还款保证金。泰鑫房地产公司在兴业太原分行处设立的保证金账户为485020100100036553。兴业太原分行与借款人签订借款合同，合同约定，在购房人与兴业太原分行所签订的借款合同中，泰鑫房地产公司作为保证人承担连带责任担保。该保证金账户设立以来，泰鑫房地产公司履行了对逾期借款人进行代偿的义务。
一审法院认为，本案争议的焦点在于兴业太原分行是否对涉案保证金账户内资金享有质权，兴业太原分行是否能对涉案保证金优先受偿。首先，根据《物权法》之规定，质权自出质人交付质押财产时设立，兴业太原分行认为其对保证金账户内资金的代偿扣划行为、管理行为等属于对保证金账户的实际控制，本院认为，兴业太原分行的上述行为是基于泰鑫房地产公司的授权，而非基于其对保证金账户内资金的占有，泰鑫房地产公司依然是涉案保证金账户的所有人及占有人，故涉案保证金账户并未设立质权，兴业太原分行对涉案保证金账户内资金不享有质权。其次，依据《担保法》司法解释第八十五条规定（“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”），据此规定可知，债权人的优先受偿有如下前置条件，金钱以规定的形式特定化、特定化的金钱移交债权人占有、债务人不履行债务；本案中，如上所述，涉案保证金账户内资金虽已特定化，但并未移交原告占有，且债务人是否不履行债务尚未确定、债务数目尚未确定，在此种情形下，原告不能享有上述司法解释规定的优先受偿权，自然不能以此尚未成立的优先受偿权对抗人民法院的强制执行。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，判决如下：驳回兴业银行股份有限公司太原分行的诉讼请求。案件受理费100元，由兴业银行股份有限公司太原分行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间；”根据上述规定，设立质权，出质人与质权人应当形成质押的合意且合意必须以书面的形式进行约定。本案中，上诉人兴业太原分行与泰鑫房地产公司签订的《住房按揭贷款回购协议》中约定借款人连续3次未按期或累计6期未归还贷款本息时，泰鑫房地产公司应回购借款人房产，泰鑫房地产公司回购资金不足时，同意兴业太原分行直接从保证金账户中扣款，泰鑫房地产公司在兴业太原分行处设立保证金账户并存入不低于本项目按揭贷款金额的5%作为还款保证金。泰鑫房地产公司在兴业太原分行处设立的保证金账户为485020100100036553。该协议仅能证明泰鑫房地产公司在兴业太原分行处设立的保证金账户并存入不低于本项目按揭贷款金额的5%作为还款保证金以及泰鑫房地产公司回购资金不足时，同意兴业太原分行直接从保证金账户中扣款的事实。据此，兴业太原分行与泰鑫房地产公司并未签订了书面的质押合同，双方也没有对质押条款具体约定，故双方并未形成质押的合意，不应当认为兴业太原分行与泰鑫房地产公司成立质押关系。兴业太原分行主张其对涉案账户资金享有优先受偿权的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人兴业银行股份有限公司太原分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云英
代理审判员 岳寸丽
代理审判员 段晋文
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 王 瑛