浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初802号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人叶建胜，经商。曾因犯寻衅滋事罪，于2005年被本院判处拘役三个月。因吸食毒品，于2016年3月10日被永嘉县公安局行政拘留十日。因本案，于2016年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，于同年4月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人陈建柱，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告人陈小雪，经商。现因本案，于2016年3月9日被抓获，次日被刑事拘留，于同年4月13日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人阮成昊，浙江联英律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉〔2016〕801号起诉书指控被告人叶建胜、陈小雪犯贩卖毒品罪，于2016年6月20日向本院提起公诉，本院于次日立案。并依法适用普通程序审理，组成合议庭，于同年7月11日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派检察员夏如出庭支持公诉，被告人叶建胜、陈小雪及相应辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2015年11、12月份的一天，被告人叶建胜、陈小雪商谋合伙贩卖氯胺酮（俗称k粉）。之后被告人叶建胜联系陈某某（另案处理）购买氯胺酮，由被告人陈小雪到永嘉县瓯北街道银都大厦楼下向陈某某购买了人民币7000余元的氯胺酮。之后，被告人叶建胜、陈小雪开始贩卖氯胺酮，具体事实如下：
1、2016年3月8日下午，林某向被告人陈小雪购买氯胺酮，因陈小雪没空，后林某联系被告人叶建胜，叶建胜在永嘉县瓯北街道龙华小区3栋楼下将一小包氯胺酮以100元的价格贩卖给林某，并将100元交给被告人陈小雪。
2、2016年3月9日14时许，被告人陈小雪在永嘉县瓯北街道龙华小区3栋304室自己家门口，将一小包氯胺酮疑似物以人民币200元的价格贩卖给谢某。谢某在交易完成后来到楼下时被民警查获，民警在谢某上衣口袋内起获氯胺酮疑似物一包。经鉴定，该氯胺酮疑似物一包重1.11克，检出氯胺酮成分。
3、2016年3月9日14时许，被告人陈小雪在永嘉县瓯北街道龙华小区3栋304室自己家门口，将一小包氯胺酮疑似物以人民币200元的价格贩卖给潘某，交易完成后，被民警当场查获。民警在被告人陈小雪家中抓获被告人叶建胜、陈小雪，并在潘某手上起获氯胺酮疑似物一包，在陈小雪家中起获氯胺酮疑似物6包。经鉴定，上述7包氯胺酮疑似物共重184.07克，均检出氯胺酮成分。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人叶建胜、陈小雪违反国家毒品管理法规，贩卖氯胺酮，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，依法判处。
被告人叶建胜当庭表示，对指控的第一节事实即贩卖毒品给林某没有异议，但辩解自己没有和被告人陈小雪合伙贩卖毒品。
被告人陈小雪当庭辩解，自己没有贩卖毒品，指控的第二节贩卖毒品给谢某和第三节贩卖毒品给潘某的事情经过没有异议，但第三节系特情犯罪，是对方塞钱给自己后自己马上就被抓了，自己没有贩卖毒品的故意。
被告人叶建胜的辩护人提出，1、被告人叶建胜涉案的毒品数量系少量毒品。2、被告人叶建胜和陈小雪没有商谋：无充分证据证实叶建胜提起犯意；合伙是陈小雪一个人说出的，目前没有其他证据印证；从贩卖毒品k粉给林某后，又将钱给了陈小雪，侧面印证没有合伙。3、若认定为共同犯罪，被告人叶建胜在犯罪中作用较小，应当认定从犯。4、考虑到叶建胜吸食毒品的量大，将近5个来月毒品库存还有很多，说明还是吸食为主。5、本案大部分毒品没有流入社会，相对社会化危害性小，6、被告人系供述了帮助行为，为坦白。综上，请法庭对被告人叶建胜予以从轻处罚。
被告人陈小雪的辩护人提出，1、指控的第一节叶建胜贩卖毒品给林某这节，陈小雪没有直接贩卖；2、指控的第三节贩卖毒品给潘某一节存在特警引诱，应当酌情从轻处罚；3、考虑到叶建胜大量吸食毒品且购买毒品主要目的是吸食，因此在家中查获的毒品应当以非法持有毒品罪定罪；4、陈小雪为从犯；5、陈小雪系初犯。
经审理查明，2015年11、12月份的一天，被告人叶建胜、陈小雪商谋合伙贩卖氯胺酮（俗称k粉）。之后被告人叶建胜联系陈某某（另案处理）购买氯胺酮，由被告人陈小雪到永嘉县瓯北街道银都大厦楼下向陈某某购买了人民币7000余元的氯胺酮。之后，被告人叶建胜、陈小雪开始贩卖氯胺酮，具体事实如下：
1、2016年3月8日下午，林某向被告人陈小雪购买氯胺酮，因陈小雪没空，后林某联系被告人叶建胜，叶建胜在永嘉县瓯北街道龙华小区3栋楼下将一小包氯胺酮以100元的价格贩卖给林某，并将100元交给被告人陈小雪。
2、2016年3月9日14时许，被告人陈小雪在永嘉县瓯北街道龙华小区3栋304室自己家门口，将一小包氯胺酮疑似物以人民币200元的价格贩卖给谢某。谢某在交易完成后来到楼下时被民警查获，民警在谢某上衣口袋内起获氯胺酮疑似物一包。经鉴定，该氯胺酮疑似物一包重1.11克，检出氯胺酮成分。
3、2016年3月9日14时许，被告人陈小雪在永嘉县瓯北街道龙华小区3栋304室自己家门口，将一小包氯胺酮疑似物以人民币200元的价格贩卖给潘某，交易完成后，被民警当场查获。民警在被告人陈小雪家中抓获被告人叶建胜、陈小雪，并在潘某手上起获氯胺酮疑似物一包，在陈小雪家中起获氯胺酮疑似物6包。经鉴定，上述7包氯胺酮疑似物共重184.07克，均检出氯胺酮成分。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、证人潘某的证言及辨认笔录，证明自己听说龙华小区有个叫“阿雪”的女的在卖k粉，只要打电话给她，去了龙华小区，她会把毒品送过来。2016年3月9日下午，自己到了龙华小区后打电话给“阿雪”说自己要买200元的k粉，自己到了304室“阿雪”家门口，“阿雪”开门后，自己将200元给她，她将一包k粉给自己。然后自己就被抓了。辨认出陈小雪系“阿雪”，叶建胜系“阿力”。
2、证人林某的证言及辨认笔录，证明2016年3月8日下午，自己打电话给“阿雪”问她在哪，她说自己在打麻将就把电话挂了，自己之前向她买过k粉，自己打电话给她，她就知道自己是要买k粉。后来自己打电话给她男朋友“阿力”，他接了电话让自己往“阿雪”家走，自己到了龙华小区3幢楼下后，自己打给“阿力”让他拿100元k粉给自己，“阿力”就拿了一包k粉下来，自己把100元给他。之前自己还向“阿雪”买过两次毒品，其中一次也是有打给她男朋友才联系到她的。辨认出陈小雪系“阿雪”，叶建胜系“阿力”。
3、证人谢某的证言及辨认笔录，证明2016年3月9日下午自己打电话给“阿雪”买k粉，打了十几个“阿雪”都没有接，后来自己打给她男朋友“阿力”，“阿力”知道“阿雪”有卖k粉的，平时自己找不到“阿雪”就是打给“阿力”的，但是这次“阿力”也没有接。后来自己又打给“阿雪”，她这次接了，自己就说往她家走了，她就说你来吧。自己到了“阿雪”家后打给她说自己到了，然后在她房门口，自己给了她100元，她就把手里的一包k粉给自己了。这次之前的2016年2月1日前后和3月7日下午，自己分别向“阿雪”购买了都是100元的k粉。辨认出陈小雪系“阿雪”，叶建胜系“阿力”。
4、通话记录，综合证明本案事实。
5、刑事判决书、行政处罚决定书，证明被告人叶建胜的前科情况。
6、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，综合证明2016年3月9日14时36分许，民警对被告人位于江北街道龙华小区3栋304室的住所进行搜查，现场发现并扣押毒品疑似物六包、另在证人谢某、潘某身上各扣押一包毒品疑似物、现金人民币200元、电子秤一个、手机四部、塑料密封袋一大包。
7、现场提取笔录、毒品疑似物当场称量记录、毒品上缴清单、理化检验报告，综合证明在被告人家中搜出的六包毒品疑似物共重183.53克，证人谢某身上提取的毒品疑似物重1.11克，证人潘某身上提取的毒品疑似物重0.54克，以上毒品疑似物均检出氯胺酮成分。
8、抓获经过，证明被告人的归案情况。
9、户籍信息，证明被告人的身份情况。
10、被告人叶建胜在侦查阶段的供述和辩解，供述2015年11、12月份的时候，自己问女朋友陈小雪要不要弄k粉卖给自己朋友的生意，陈小雪同意了。于是自己联系了“眼睛华”购买毒品，后“眼睛华”联系自己说毒品有了，于是自己联系陈小雪叫他直接和“眼睛华”联系，当天陈小雪和自己说买了8000元的货。而后，自己就告诉身边的朋友林某等人去找陈小雪购买k粉。陈小雪卖毒品自己没有插手，就是如果林某联系不到陈小雪的话，会打给自己，自己先联系陈小雪，自己也联系不上的话，自己就先拿毒品给他，收取他的钱后交给陈小雪。自己直接将毒品拿给买的人大约有二三次。2016年3月8日，林某联系不上陈小雪，就联系自己，自己也联系不上陈小雪，就直接将毒品在陈小雪家楼下自己的车上倒在林某的钱上给林某，然后林某给自己100元就走了，然后自己将这100元给了陈小雪。后几次笔录翻供供述：是陈小雪说自己没有事情做，要去弄点k粉卖。自己没有帮陈小雪贩卖k粉，都是陈小雪自己卖掉的。
11、被告人陈小雪在侦查阶段的供述和辩解，供述自己男朋友叶建胜一直有吸k粉的，我们就和“阿华”认识了。后来有个朋友建议自己弄k粉，叶建胜就说要不试试。2015年11月至12月份之间一天，叶建胜打给自己说让自己和“阿华”联系，于是自己就和“阿华”进行了毒品交易，自己买了5个k粉（一个50克左右），大概八千元不到。2016年3月8日下午的时候，林某打电话给自己买k粉，自己没有理他，后来他打给叶建胜，叶建胜就打给自己，自己说自己在打麻将，后来自己回家的时候，叶建胜将一百元钱放在桌上给自己说是“阿凡”给自己的，叶建胜弄了六分左右毒品给林某。2016年3月9日下午自己贩卖毒品两次。第一次是自己在家中接到“阿雷”的电话说他过来拿200元的。然后他到自己家门口后又打给自己，自己就将k粉送到门口递给他，他给了自己200元就走了。第二次，是“阿雷”打电话给自己没多久，“阿斌”打电话给自己说想买200元的k粉，大概两点半左右“阿斌”到了自己家门口，自己就把一包k粉给他，他把200元钱给自己，交易完成后自己就被抓了。后几次笔录又供述：叶建胜一直有吸k粉的，他平时都是和“眼睛华”买k粉的，每次都是买一到二个的。后来有朋友问他买毒品，叶建胜都会卖给他们。最后一次买毒品就是2015年11、12月份一天，“眼睛华”打电话问叶建胜要不要k粉，他们就联系好了。过了几天，“眼睛华”打给叶建胜，叶建胜在打麻将就打给自己叫自己去向“眼睛华”拿货，还让自己先把钱垫了。于是自己就和“眼睛华”完成了交易，自己买了5个k粉（一个50克左右），大概八千元不到。家里的塑料袋和电子秤就是叶建胜放在自己家里看“眼睛华”卖的分量准不准的，叶建胜说如果有卖毒品的话，钱自己和他平分。这些毒品叶建胜自己会拿来吃，也给朋友吃，有的时候收钱，有的时候不收钱。
以上证据之间能够相互印证，足以认定。
对于被告人及辩护人均提出的被告人叶建胜和陈小雪并非共同犯罪的意见，及被告人陈小雪提出的自己没有贩卖毒品的意见，经查认为，证人林某陈述“3月8号之前自己还向“阿雪”买过两次毒品，其中一次也是有打给她男朋友才联系到她的”；证人谢某陈述“‘阿力（叶建胜）’知道‘阿雪’有卖k粉的，平时自己找不到‘阿雪’就是打给‘阿力’的，3月9日这次之前的2016年2月1日前后和3月7日下午，自己分别向“阿雪”购买了都是100元的k粉”。以上证人证言结合被告人叶建胜在侦查阶段供述的“如果林某联系不到陈小雪的话，会打给自己，自己先联系陈小雪，自己也联系不上的话，自己就先拿毒品给他，收取他的钱后交给陈小雪。自己直接将毒品拿给买的人大约有二三次”及被告人陈小雪在侦查阶段供述的“叶建胜说如果有卖毒品的话，钱自己和他平分。这些毒品叶建胜自己会拿来吃，也给朋友吃，有的时候收钱，有的时候不收钱”足以认定二被告人共同贩卖毒品的事实，二被告人的当庭翻供辩解没有任何证据予以支持。综上，被告人及辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳，二被告人应构成共同犯罪，且综合二被告人在共同犯罪中的作用，不宜区分主从犯。
对于被告人陈小雪的辩护人提出的，在被告人家中查获的毒品应单独构成非法持有毒品罪的意见，经查认为，在没有证据证明查获的毒品并非被告人用于贩卖的情况下，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，因此，被告人家中查获的毒品应计入贩卖毒品的犯罪数额，不构成非法持有毒品罪。
本院认为，被告人叶建胜、陈小雪违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于本案存在特情引诱情节，酌情予以从轻处罚，辩护人的相应辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和四款的规定，判决如下：
一、被告人叶建胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2021年9月8日止。）
二、被告人陈小雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2021年9月8日止。）
三、随案移送的作案工具手机二部、电子秤一个、塑料袋，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李佳儒
人民陪审员 梁 菲
人民陪审员 朱培培
二〇一六年七月十四日
书 记 员 朱 琼