山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）即民初字第6700号
原告青岛六和饲料有限公司。住所地即墨市三里庄环保产业园。
法定代表人张磊，总经理。
委托代理人赵林宝，山东中青律师事务所律师。
委托代理人王红梅，公司职员。
被告王龙。
委托代理人聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。
委托代理人范帅帅，山东锦海盛律师事务所律师。
原告青岛六和饲料有限公司与被告王龙劳动争议纠纷一案和原告王龙与被告青岛六和饲料有限公司劳动争议纠纷一案，因双方均不服即墨市劳动人事争议仲裁委员会即劳人仲案字（2014）第259仲裁裁决，均向本院提起诉讼。本院受理后，分别以（2014）即民初字第6700号和（2014）即民初字第6789号立案，因该两案系同一事实、同一法律关系，故依法将（2014）即民初字第6789号案移送至本案合并审理。依法由审判员唐凤辉适用简易程序，于2014年10月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵林宝和被告委托代理人范帅帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告于2009年8月入职原告，从事销售业务。从2013年9月开始，被告无故旷工达六个月之久，原告在无法与被告取得联系的前提下，无奈在报纸发布公告限期被告到公司协商解决，明确逾期将与其解除劳动关系，被告不予理会，原告按规定与其解除劳动关系。被告旷工事实成立。仲裁对原告提出对被告的考核方式不予认可，被告又不能提出任何对其考核的方式。为此诉请判决：1、原告不支付被告2013年9月至2014年2月份工资24000元。2、原告不支付被告2009年7月至2014年5月经济补偿金23800元。3、原告不支付被告2010年7月至2013年12月带薪年休假工资7440.9元。4、被告承担诉讼费用。
被告辩称，被告自2004年2月份起至要求与原告解除劳动合同前一直在被告处工作。并从事上海及南方销售工作，常年在外，月平均工资8000元。原告所诉称客户串户表跟在公司的例会签到均不能作为对被告考核考勤的方式，而且原告只是偶尔不经常性要求提供串户调查表。被告一直一来从事上海及南方销售工作，很少被要求回即墨总公司。原告自2009年8月至2014年4月，给被告缴纳社会保险，其中包括2013年9月至2014年2月也在缴纳社会保险。且自始至终没有向被告明确提出解除劳动合同的书面通知，只是由于公司欠发工资，被告迫不得已才于2014年6月10书面通知要求解除劳动关系。
在本院（2014）即民初字第6789号案原告王龙诉称，原告于2004年2月份起，在被告处工作，双方未签订书面的劳动合同，月平均工资8000元，2014年4月份，原告在外出差期间，被告无故通知来单位办理离职后续。被告未为原告缴纳2004年至2009年8月份的社会保险，以及2013年3月至5月份社会保险。为此诉请：1、解除原告和被告的劳动关系。2、支付2004年2月至2014年6月10日经济补偿金84000元。3支付原告2011年8月至2012年2月每月工资8000元，2012年10月至11月每月工资8000元，2013年1月至3月每月工资8000元，2013年9月至2014年2月每月工资8000元。4、支付带薪年休假工资10000元。
在本院（2014）即民初字第6789号案被告青岛六和饲料有限公司辩称，原告的诉讼请求违背事实，没有法律依据，请求驳回其诉讼请求。
经审理查明，被告称2004年2月到原告处负责上海及南方销售工作。被告工作期间的社会保险原告从2009年8月为其缴纳至2014年2月。
被告称每月基本工资4000元，其他按照销售额提成。解除劳动合同前十二个月平均工资4760元。原告提交解除劳动合同前十二个月工资明细记载，被告2013年3月工资179.28元、4月工资7230元、5月工资5399.87元、6月工资4706.97元、7月工资4584.46元、8月工资2808.66元，2013年9月至2014年2月被告未上班，没有工资。证明平均工资2075.5元。
被告提交2011年5月至2014年3月原告向其账户发放的工资明细一份。证明原告欠发其2011年11月至2012年2月、2012年10月至2013年3月、2013年9月至2014年2月每月基本工资4000元以及被告前十二个月平均工资是4760元。经质证，原告不认可。原告称2011年11月、12月，2012年1月、10月、12月单位因为工作性质，分淡季和旺季，因为淡季销售额小，公司安排从事别的工作，被告同意，双方协商放假，没有工资。2013年1月、2月工资需核实，3月工资已支付。2013年9月至2014年2月被告没有上班，2014年3月合同已解除，期间的销售没有任何报表，对被告工作的考核方式是按照每月提供客户串户表、每月一次到公司的例会需要签到作为考核。2013年9月至2014年2月被告没有履行上述义务。
原告提交2011年8月至10月、2012年2月工资支付明细，证明这几个月工资已支付。经质证，被告称对具体数额回去落实。
原告提交被告2013年8月给单位发的客户串户表，证明被告给公司最后提供的一次报表。经质证，被告对真实性不认可。串户表也不能作为原告考核被告出勤的证据。
原告提交业务人员会议签到表6张及短信发送记录（公司短信平台调出的，被告2013年8月后没有上班，无故旷工）。经质证，被告对真实性不认可，该证据均是原告单方记录，会议签到表仅仅证明会议到场情况，不能证明被告考勤情况。被告从事销售工作，而且从事上海及南方销售工作，没有参加会议是很正常现象。如果短信报表属实，发送时间分别为2014年4月4日，2014年6月30日，这段时间之内原告并未主动解除与被告的劳动关系。
被告提交请求证人出庭作证的申请一份“即墨市劳动人事仲裁委员会：你委受理的申请人诉被申请人青岛六和饲料有效公司劳动争议一案，为查明案中事实，现特申请证人尹某、王某甲、丁某、王某乙、吴某出庭作证，望批准”。该申请中证人未出庭作证。经质证，原告无异议。
原告提交2014年3月18日《山东法制报》一份“声明：王龙（××）自2013年11月份至今连续旷工四个半月，现通过媒体公告，自见报之日起请在10日内来公司办理报道手续，逾期不办理，公司将与你解除劳动合同，并保留追究其相关法律责任的权利，特此公告。青岛六和饲料有限公司，2014年3月18日”。证明原告通过该报纸向被告发出上班或解除合同的公告。经质证，被告对真实性无异议。但是对证明事项有异议，此份证明仅仅起到通知作用，而起不到解除劳动关系的公告作用。该声明明确载明通知被告在10日内到公司办理报道手续，逾期不办理，公司将与其解除劳动合同，因此此份证明并不是解除劳动关系的通知。而且原告对被告的通知也没有在报纸上发表声明的必要，因为被告一直和原告保持联系。通过邮件、电话形式保持联系，而且此声明发表在《山东法制报》，仅仅面向山东地区，而被告主要在上海和南方地区从事销售工作，因此被告没有能力知道此份声明。
原告提交丁小勇证明一份（复印件）：“我与王龙是同事，入职时间2003年7月，就职于青岛六和饲料有限公司从事水产饲料销售工作，在2011年11月、12月、2012年1月、11月、12月期间，因水产业务特殊性，此期间没有业务，经公司与我双方协商，此期间放假，不发工资，双方当时均认可，并且此期间在家放假休息，特此证明，丁小勇。”刘峰证明一份（复印件）：“我与王龙是同事，入职时间2002年7月，就职于青岛六和饲料有限公司从事水产销售工作，在2011年11月、12月、2012年1月、11月、12月期间，因水产业务特殊性，此期间没有业务，经公司与我双方协商，此期间放假，不发工资，双方当时均认可，并且此期间在家放假休息，特此证明，刘峰。”王斌证明原件一份“我与王龙是同事，入职时间2005年，就职于青岛六和饲料有限公司从事水产饲料销售工作，在2011年11月、12月、2012年1月、11月、12月期间，因水产业务特殊性，此期间没有业务，经公司与我双方协商，此期间放假，不发工资，双方当时均认可，并且此期间在家放假休息，特此证明，王斌”。以上三证人未出庭。经质证，被告对证人证言的真实性不予认可，因为证人证言需要出庭作证。
2014年6月10日，被告向原告邮寄送达解除劳动合同通知书一份“青岛六和饲料有限公司：因你公司自我从2004年至今入职期间，未给我缴足社会保险，未缴纳住房公积金，扣发工资，拖欠工资，未支付带薪年休假工资，现本人要求解除与你单位的劳动关系。劳动关系终止时间为2014年6月10日”及邮寄单和签收证明（于丛代收），经质证，原告否认于丛是公司员工，称未收到该通知。再者原告已经于2014年3月通过社保机构与被告解除了劳动关系，在网上也可查到合同已经解除，被告再发送邮件提出解除劳动关系没有实际意义。
2014年7月16日，被告向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与原告的劳动关系；原告支付2004年2月至2014年6月10日经济补偿84000元、2013年1月至2013年3月每月工资8000元、2013年9月至2014年2月每月工资8000元、2004年至2014年带薪年休假工资10000元。仲裁庭审中被告增加仲裁请求，要求原告支付2011年8月至2012年2月每月工资8000元、2012年10月至11月每月工资8000元。该仲裁委经审理，于2014年9月5日作出即劳人仲案字（2014）第259号裁决书，裁决：1、原告支付被告2013年9月至2014年2月份工资24000元。2、原告支付被告2009年7月至2014年5月经济补偿23800元。3、原告支付被告2010年7月至2013年12月带薪年休假工资7440.9元。4、解除被告与原告的劳动关系。5、驳回被告的其他仲裁请求。原、被告双方均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。
本院庭审中，原告提交与被告签订的《劳动合同》，合同期限自2012年1月至2014年12月31日。合同约定被告月工资1638元。绩效工资（奖金）根据其实际劳动贡献确定。被告提交其2008年1月1日与青岛六和水产饲料有限公司签订的《劳动合同》，被告称合同中并未约定把每月提供客服串户表和参加公司例会作为考核考勤方式，且被告一直从事上海及南方销售工作，因为工作特殊性被告可以不按照即墨总公司的管理办法执行。原告质证称，合同明确约定被告执行标准工时工作制。
另查明，青岛吉青达实业发展有限公司于2003年11月18日变更为青岛大海帝绿色水产饲料有限公司。青岛大海帝绿色水产饲料有限公司于2006年12月1日变更为青岛六和水产饲料有限公司。青岛六和水产饲料有限公司于2009年11月18日变更为青岛六和饲料有限公司。
上述事实，有原被告双方陈述辩论记录在案，由原告提交的即墨市劳动人事争议仲裁委员会即劳人仲案字（2014）第259号裁决书、《劳动合同》及被告提交的《劳动合同》等证据在案为凭，并经开庭质证，可以采信。
本院认为，当事人对自己的主张，有举证的责任。原告仅仅依据业务人员会议签到表，短信发送记录及客户串户表，证明被告2013年8月后没有上班，无故旷工，理由不能成立。因为原告已为被告缴纳了2013年9月至2014年2月的社会保险费，应视为该期间双方仍存在劳动关系。原告应支付被告该期间的劳动报酬。但被告未提交其2013年9月至2014年2月的工作业绩证据，根据双方签订的《劳动合同》约定的月基本工资1638元，原告应支付被告2013年9月至2014年2月份工资9828元（1638×6个月）。被告主张原告支付2011年8月至2012年2月每月工资8000元、2012年10月至11月每月工资8000元，2013年1月至3月每月工资8000元，根据原告提交的工资支付明细，2011年8月至10月和2012年2月工资已支付被告。被告主张的其他时间欠发工资，已超过仲裁时效，且被告亦无证据证明月工资8000元。故对被告上述诉讼请求，本院不予支持。原告以被告连续旷工4个半月为由，通过《山东法制报》向被告发出公告“10日内回单位工作，逾期将与其解除劳动合同”，原告称已于2014年3月解除与被告的劳动合同。但被告并未收到解除劳动合同报告书。而2014年6月10日，被告以原告未缴足社会保险，拖欠工资、未支付带薪年休假工资为由向原告发出解除劳动合同通知。因双方均同意解除劳动合同，应视为双方协商一直解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”。根据上述规定，不管是原告提出解除劳动合同还是被告提出解除劳动合同，原告均应支付被告解除劳动合同经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告称2004年2月到原告处工作，但根据其提交的2008年1月1日与原告签订的《劳动合同》，只能证明被告2008年1月1日到原告处工作。至2014年3月，被告在原告处工作6年3个月余。原告未提交被告解除劳动合同前12个月工资发放证明，应承担举证不能责任，即应按照被告诉称的解除劳动合同前12个月平均工资4760元，支付被告解除劳动合同经济补偿30940元（4760元×6.5个月）。原告未提交被告工作期间已安排其休带薪年休假或为其发放带薪年休假工资的相关证据。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天；……”。被告2008年1月1日到原告处工作至2014年2月，2009年至2013年每年应分别享受的带薪年休假天数为5天。2014年应享受的带薪年休假天数不足1整天，不享受带薪年休假工资。原告应支付被告2009年1月至2013年12月带薪年休假工资10942.5元（4760元÷21.75天×25天×200%）。故对被告主张原告支付带薪年休假工资10000元的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《企业职工带薪年休假实施条例》第三条、第五条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、驳回原告青岛六和饲料有限公司的诉讼请求。
二、解除被告王龙与原告青岛六和饲料有限公司的劳动关系。
三、原告青岛六和饲料有限公司支付被告王龙2013年9月至2014年2月份工资9828元
四、原告青岛六和饲料有限公司支付被告王龙2008年1月至2014年2月经济补偿30940元。
五、原告青岛六和饲料有限公司支付被告王龙2009年1月至2013年12月带薪年休假工资10000元、
六、驳回被告王龙的其他诉讼请求。
上述三至五项应付款额，于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，减半收取10元，原被告各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员 唐凤辉
二〇一四年十二月二十四日
书记员 于紫檬