徐州市云龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第462号
公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
被告人马某某，男。2015年9月26日因涉嫌销售假药罪被临时羁押于广州铁路公安处看守所，10月13日被刑事拘留，11月18日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人周广勇，江苏禾嘉律师事务所律师。
辩护人周一丁，江苏禾嘉律师事务所律师。
徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉[2015]464号起诉书指控被告人马某某犯生产、销售假药罪，于2015年12月15日向本院提起公诉，后以云检诉刑变诉[2016]8号变更起诉决定书于2016年10月21日变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员冯琦出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人周广勇、周一丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
徐州市云龙区人民检察院指控：
2013年12月至2014年6月，被告人马某某和李某某、罗某某（均已判刑）经预谋后，采取由被告人马某某负责记账、罗某某负责进货、李某某负责销售，所得利益三人均分的方式，从越南社会主义共和国购进未经中华人民共和国批准进口的“奥达”牌人血白蛋白400支、“百特”牌人血白蛋白800余支，并通过印制包装材料，将部分“百特”牌人血白蛋白伪造成经国家批准的进口药品，在中国境内销售，分别在江苏省徐州市销售给孙某某（已判刑）、在连云港市销售给邱某某（已判刑），销售金额共计人民币30余万元。
依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，上述“奥达”牌、“百特”牌人血白蛋白系未经国家批准进口的药品，按假药论处；且该“奥达”牌、“百特”牌人血白蛋白均系血液制品。
为证明上述事实，公诉机关提供了被告人马某某及同案人李某某、罗某某的供述，证人邱某某、孙某某的证言，采购、销售记录、药品检验报告书等相关书证，搜查笔录、辨认笔录等证据，据此认为被告人马某某生产、销售假药，情节特别严重，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任，被告人马某某具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节，系共同犯罪；具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定的情节，系从犯，同时具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的情节。
被告人马某某对指控的罪名无异议，但提出其于2014年4月份之后就不再参与犯罪，公诉机关认定的犯罪数量过大，其仅认可进货、销售的人血白蛋白数量为650支；其实际出资7万元，销售数额不可能达到30余万元；其生产、销售假药不应当认定为情节特别严重。
辩护人认为，被告人马某某2015年9月26日被抓获后羁押于广州市看守所缺乏法律依据；公诉机关提供的李某某、罗某某的账单系由二人单方制作，被告人马某某没有签字确认，李某某、罗某某私下购买假药，被告人马某某对此不知情，故公诉机关提供的证据不能充分证明起诉书认定的被告人马某某的犯罪数额；因无证据证明涉案人血白蛋白系血液制品，且被告人马某某的行为发生在2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行前，故公诉机关认定为情节特别严重没有事实及法律根据；被告人马某某销售的假药与对人体有危害性的实质性假药有区别，被告人马某某系初犯、从犯，有坦白情节，建议法院从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
2013年12月至2014年6月，被告人马某某和李某某、罗某某（均已判刑）经预谋后，采取由被告人马某某负责记账、罗某某负责进货、李某某负责销售，所得利益三人均分的方式，从越南社会主义共和国购进未经中华人民共和国批准进口的“奥达”牌人血白蛋白400支、“百特”牌人血白蛋白800余支，并通过印制包装材料，将部分“百特”牌人血白蛋白伪造成经国家批准的进口药品，一并在中国境内销售，分别在江苏省徐州市销售给孙某某（已判刑）、在连云港市销售给邱某某（已判刑），销售金额共计人民币30余万元。
案发后，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，上述“奥达”牌、“百特”牌人血白蛋白系未经国家批准进口的药品，按假药论处；且该“奥达”牌、“百特”牌人血白蛋白均系血液制品。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的以下证据予以证实：
1、被告人马某某的供述和辩解，供称2013年11月初，其与李某某、罗某某商讨了从越南贩运人血白蛋白到国内的合作事宜，决定由罗某某负责采购，并把货运到国内，李某某负责销售，销售的钱统一交给其，其负责记账、接货、发货，三人商量好每人拿出5万元作为启动基金，利益三人平分。大概在2013年11月份，罗某某到越南进了100支“奥达”牌血蛋白，后来其和罗某某到河内，订了200支“奥达”牌血蛋白，货送到国内后其从广州发货给李某某，后来又去越南进了一批货，流程和第一次一样。后其仿照“奥达”牌中文产品外包装又做出假的盒子和标签，但是李某某说做的太差了，不能用。之后三人转卖“百特”牌人血白蛋白，第一次罗某某进了200多只，直接发给李某某，后又陆陆续续进了几次货，具体多少其记不清楚，“百特”牌人血白蛋白能记清楚的是350支。到了2014年4月份其因为没有利润进账就退出了。
2、证人李某某的证言，证实其与马某某、罗某某商量决定由罗某某负责从越南采购人血白蛋白，进货到国内，马某某负责管账，其负责销售，销售的钱统一给马某某，每人拿5万元作为启动基金，利益三人平分，之后就开始从国外进药品了。罗某某去了一次越南买了100支“奥达”人血白蛋白，过几天马某某和罗某某一起去了越南又买回来100支，罗某某后来自己又去了一次带了200支回来，马某某在12月初的时候把这400支“奥达”发给了其。后来罗某某去越南进了200支“百特”牌人血白蛋白，但因为被同登检查站查扣，只带回来199支，马某某仿照中文版“百特”产品外包装做了假的包装，但是质量差不能用，马某某一生气不干了，看其二人能不能挣到钱，能挣钱其再参与。后来罗某某解决好包装问题后，马某某看到做的盒子能用就又参与进来，其和罗某某决定先带马某某几次，之后到7月份就不再跟他合作了。总共购买人血白蛋白“奥达”牌400支，“百特”牌4874支，其中三个人购买“百特”899支，“百特”出售给孙某某675支、出售给邱某某3284支，400支“奥达”被其卖了399支，其中卖给孙某某163支，剩下的还有零售的记不清了，孙某某与邱某某把钱打进其徐州农行卡中，有几次也给的现金，从其家中找到的账本记录了人血白蛋白的买卖情况。其中2014年5月16日其打款，罗某某购买了280支“百特”；5月30日其分两次打款，购买了140+70支“百特”；6月9日其分两次打款，罗某某于6月12日购买了140+70支“百特”；6月18日其分两次打款，罗某某于6月20日购买了140+70支“百特”，6月20日之后马某某就不再参与了，同日两次购买的情况都是一起购买的，因为马某某迷信说每次发只能发2件140支，但是其和罗某某表面上购买2件，实际购买3件，多买的1件算其和罗某某两人的。
3、证人罗某某的证言，证实2013年7、8月份马某某找到其说想跟其合作，一起从越南购买人血白蛋白产品，然后带到国内销售，其就同意了，其与马某某、李某某商量由马某某负责管账和包装，李某某负责销售，其负责采购和将药品进到国内，刚开始一人出资5万元，赚的钱三人平分。三人从2013年11月份开始干，总共买了400支“奥达”、4000多支“百特”人血白蛋白。2014年3、4月份的时候，李某某和其找人做“百特”外包装，马某某也去了，认为确实做得不错，就决定再进一些“百特”销售，2014年5、6月份李某某和马某某闹矛盾，其和李某某就背着马某某单干。其提供的三份清单中，“总决算情况”那份是李某某、马某某与其三人一起做生意时候记录下来的清单，记录了三人从2013年11月份到2014年6月18日具体的采购明细及三人的支出和收益情况，剩下的两份清单是其和李某某二人做生意记录下来的采购明细和开支收益。同日两次款项，两次购买是因为李某某说马某某迷信，每次发货只能发2件，也就是140支，其和李某某表面上给马某某说购买2件，实际上购买3件，多买的1件算其和李某某的。
4、证人邱某某的证言，证实其从2014年4月份左右开始从李某某处购买“百特”牌人血白蛋白，李某某通过中铁物流发货给其，其收到货后用自己的农业银行卡给李某某的农业银行卡转款，打款给李某某农行卡的钱除了2014年7月份左右的一次外都是购买李某某“百特”人血白蛋白付的货钱，购进的价格是一支350元-365元，总共购进了3000多支。
5、证人孙某某的证言，证实2014年4月份其从李某某处买“百特”牌人血白蛋白，其卖完之后再给李某某汇钱，是向李某某在徐州办的农行卡汇的。还从李某某处购买100支进口“奥达”牌人血白蛋白，价格在370-380元之间。
6、户籍证明，证实被告人马某某的自然身份情况。
7、公安机关搜查笔录、扣押物品清单，证实侦查机关自李某某处搜查出人血白蛋白销售明细、结算单等物品并予以扣押。
8、采购、销售记录，证实罗某某、李某某记录的购买、销售人血白蛋白的相关账目明细。
9、银行交易记录，证实李某某中国农业银行卡账户进账情况。
10、上海市食品药品监督管理局徐汇分局出具的相关文件，证实抽检的批号为VNA1P039的HumanAlbuminBaxter200g/l是BaxterAG公司为越南市场生产及包装的药品，上海医药分销控股有限公司从未进口过该人血白蛋白产品。
11、江苏省食品药品监督检验研究院药品检验报告书，证实批号为VNA1P039的HumanAlbumin经检验符合《中国药典》的规定标准。
12、辨认笔录，证实罗某某辨认马某某的情况。
13、刑事判决书、裁定书，证实李某某、罗某某因生产、销售假药给邱某某、孙某某被判处刑罚的相关情况。
14、抓获经过、归案情况说明、发破案经过、寄押证明，证实被告人马某某被网上追逃后于2015年9月26日被广州铁路公安处警察抓获并被临时羁押于广州铁路公安处看守所的事实。
上述证据经当庭质证，被告人马某某提出李某某、罗某某制作的账目记录存在欺诈，二人瞒着其做账有虚假的成分；辩护人认为被告人马某某拘留前被非法羁押，其供述的犯罪数量也与起诉书指控的犯罪数量不一致，应不予采纳；李某某、罗某某的采购、销售清单系单方制作，无被告人马某某签字，结合二人的证言，不足以证实指控的被告人马某某参与销售假药的数额；邱某某、孙某某的证言只能证实二人从李某某处购买假药的事实，与本案无关联性。
本院经审查认为，上述证据来源合法，内容客观，与本案具有关联性，能够证实指控的事实，本院依法予以采信，作为定案依据。被告人马某某在公安机关的供述并非通过刑讯逼供等非法方法所取得，其部分供述内容与李某某、罗某某的证言相互印证，能够证实指控的部分事实，依法应予采纳。李某某、罗某某的证言，二人分别制作的人血白蛋白采购、销售记录相互印证，形成完整的证据链条，足以排除合理怀疑，能够证实指控的被告人马某某参与购买的人血白蛋白数量及销售的数额，依法应予采纳。邱某某、孙某某的证言能够证实起诉书指控的部分事实，与本案具有关联性，依法应予采纳。被告人马某某及其辩护人的质证意见不能成立，不予采信。
本院认为，被告人马某某生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪，且被告人马某某就其参与的事实与李某某、罗某某系共同犯罪。公诉机关指控被告人马某某犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。
关于被告人马某某辩称自己2014年4月份之后就不再参与犯罪，公诉机关认定的犯罪数量过大的意见，经查认为，李某某、罗某某的证言，采购、销售记录均能够证实被告人马某某于2014年6月20日之前多次参与销售假药活动，被告人马某某的该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人马某某2015年9月26日被抓获后羁押缺乏法律依据的意见，经查认为，被告人马某某被网上追逃后被当地公安机关抓获并临时寄押，不违反相关规定，故对辩护人该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的李某某、罗某某私下购买假药并记账，被告人马某某对此不知情，不能充分证明起诉书认定的被告人马某某的犯罪数额的意见，经查认为，被告人马某某与李某某、罗某某共谋生产、销售未经国家批准进口的人血白蛋白，且实际投入资金作为经营成本，李某某、罗某某的证言及二人的采购、销售记录账目均能够证实被告人马某某对二人多次买卖假药的获利有分享的权益，故被告人马某某对此部分销售额应承担刑事责任，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人马某某及其辩护人提出的本案不应认定为情节特别严重的辩论意见，经查认为，人血白蛋白属于血液制品为常识性科学事实，能够通过司法认知予以认定，而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，生产、销售的假药属于血液制品的，生产销售数额二十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”。司法解释的效力适用于法律施行期间，生产、销售假药罪在2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》进行了修订，而上述司法解释的效力适用于生产、销售假药罪的法条修订之后，应当在本案中予以适用，故认定被告人马某某犯罪情节特别严重有事实及法律根据，被告人马某某及其辩护人的该辩护观点不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出被告人马某某系从犯的辩护意见，经查认为，涉案人血白蛋白的生产、进货和销售主要由罗某某、李某某具体负责和实施，被告人马某某在生产、销售假药共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对辩护人该辩护观点予以采纳，本院依法对被告人马某某减轻处罚。关于辩护人提出被告人马某某销售的假药与对人体有危害性的实质性假药有区别，被告人马某某系初犯，建议法院从轻处罚的意见，经查证属实，予以采纳。关于辩护人提出被告人马某某有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见，经查认为，被告人马某某到案后能够如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚，故对该辩护意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人马某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自201５年９月26日起至20２０年９月２5日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张宏志
代理审判员 薛传耀
人民陪审员 曹 英
二〇一六年十一月八日
书 记 员 遆 乐