河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终6813号
上诉人（原审原告）：馆陶县卫升城餐饮有限公司。住所地：邯郸市馆陶县寿山寺乡麻呼寨村西。
法定代表人：王冠宾，总经理。
委托诉讼代理人：胡延波，该公司分店经理。
委托诉讼代理人：江运霞，河北天树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴立恒，男，1977年3月18日出生，汉族，农民，现住献县。
委托诉讼代理人：刘进东，河北中旺律师事务所律师。
上诉人馆陶县卫升城餐饮有限公司（以下简称卫升城公司）因与被上诉人吴立恒合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2017）冀0929民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卫升城公司上诉请求：1.请求二审法院查明事实后依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，原审法院认为，修路并未给饭店营业造成严重影响，故认定没有影响经营。双方明确约定因修路导致影响经营的时间应当扣除。上诉人不应给付被上诉人扣除期间的分红保证金。在原审过程中，被上诉人将双方的账本收走，导致双方关系进一步恶化。而且，自2017年7月15日，307国道完全封死断交，饭店已经停业，上诉人综合考虑，同意解除合同，并要求双方账目进行清算。
被上诉人吴立恒答辩称：被答辩人的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。1.通过一审查明的事实可以看出，卫升城通往307国道有两个通道，修路期间只有4天时间是两个通道封闭，其余时间至少有一个保持畅通，在此情况下饭店一直正常营业，由此可见修路并未给经营活动造成重大影响，一审法院对合同第九条“无法正常营业”的理解符合双方订立合同时的真实意思，据此判定除完全封闭4天外，其余时间应按保证金条款履行，认定事实清楚、适用法律正确。2.上诉人所称的收走账本是答辩人为了防止被答辩人撤走后一审判决内容无法执行，对饭店经营并无影响，307国道现早已恢复通车。被答辩人在二审中要求解除合同，完全有悖于其一审诉讼请求，属于新的请求，依据民诉法解释第二百三十八条之规定应当另行提起诉讼解决。综上，答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
卫升城公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按照协议履行合同（即：扣除修路时间并顺延修路分红保证的时间），并停止干涉经营；2.返还干涉经营期间取走的营业额23211元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年4月23日签订饭店合作协议，合同期限二十年。合同约定，由原告自主经营，被告不参与经营。原、被告每月按照六、四的比例分红，原告保证被告每年分红不得低于30万元，但因修路等原因导致不能正常营业时，原告保证分红的时间不计算在内。现原、被告合作接近一年，其中从2016年7月2日307国道开始动工修路，现仍在施工中，被告不按合同约定履行，要求原告支付30万分红保证金，并对2017年3月份的利润未分红给原告，自2017年4月8日起，每天来合作饭店取走当日营业额。被告的行为严重违反合同约定，并影响了饭店的正常经营。原告多次与被告进行沟通调解无果，原告为维护自己的合法权益，无奈诉至法院，请求法院依法判决。
吴立恒一审辩称：双方的合作协议及分红保证金的约定属实，是因原告未按照协议约定的分红保证金予以支付才发生纠纷。在307国道修路期间，双方所经营的饭店一直在正常营业，有营业账目可证实。原告以修路为由拒付2016-2017年度分红保证金无事实依据。原告已构成违约，协议已无法履行，其要求继续履行该协议的主张，不应得到支持，故请求依法解除合作协议。
吴立恒提出反诉请求：1.请求依法解除双方签订的饭店合作协议；2.判令反诉被告给付反诉原告2016年3月9日至2017年3月8日的分红保证金180367元；3.反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2016年4月23日签订了饭店合作协议，合同期限20年，自2016年3月9日至2036年3月8日。因协议签订之前反诉人已投入大量资金，为保证反诉人利益，双方约定被反诉人保证反诉人年累计分红不低于30万元。2017年3月15日经双方结算确认，至2017年3月8日反诉人累计分红119633元，与被反诉人保证的30万元差额为180367元。后该款项经反诉人多次催要被反诉人非但拒不给付，反而将反诉人诉至法院，案号为：（2017冀09**民初1989号）。反诉人认为被反诉人的行为已经构成违约，同时使双方协议无法继续履行，故诉至法院，望判如所请。
针对吴立恒的反诉请求，卫升城公司辩称：原告并未违约，双方应按合同继续履行；合同第九条规定，因修桥修路等原因不能正常营业，反诉原告不收取分红，恢复后分红继续，双方合作一年之久，近半年都在修路，因此应将反诉原告的分红时间延续至修路后一年。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）卫升城公司与被告（反诉原告）吴立恒于2016年4月23日签订了一份《饭店合作协议》（下称协议），规定双方就卫升城饭店合作经营，平等互利；合同履行期限20年（自2016年3月9日至2036年3月8日）；利润分配为原告60%，被告40%；被告年分红不低于30万元，否则原告予以差额补充，利益共享，风险共担；原告负责饭店的全面经营管理，被告负责对外事务的协调；因修桥修路等原因造成饭店无法正常营业时，被告不收取原告影响时间内的年分红保证，道路恢复畅通后年分红继续；原告保证所有账目清晰，每月1-5日根据当月经营的利润双方按比例分红。
该饭店自2016年3月9日开始营业，至2017年2月28日，原、被告双方根据分红比例，原告分得145401元，被告分得119633元。2016年7月2日，307国道向北拓宽，位于北侧的饭店通往该国道的两个出口，其中有一出口断交至2016年11月23日，断两出口共有4天时间。因修路问题，双方就履行饭店合作协议发生争议，原告认为，合同有约定，因修桥修路原因不能正常营业时，原告不得获得受影响时间内的分红，影响消除后继续计算分红数额。被告认为，修路对饭店并未造成严重影响，其影响的时间只有4天，故不同意原告的主张。
一审法院认为，根据原告卫升城公司及被告吴立恒的诉讼请求和双方的答辩意见，结合本案的审理情况，本案的争议焦点是：本案所涉协议应否解除，卫升城公司应否支付吴立恒自2016年3月9日至2017年3月8日（营业一周年）期间的分红180367元。若该协议继续履行，应否变更该协议第七条规定，即扣除修路期间吴立恒应得分红保证金，并由被告吴立恒返还已取走营业额23211元。
本案所涉协议的效力问题。该协议是在双方当事人进行充分协商的基础上，自愿订立的，并且已实际履行，因此，自订立之日起该协议生效，对原、被告双方产生法律约束力，双方应当自觉遵守。
协议应否解除问题。根据我国合同法的规定，合同对当事人具有约束力，合同当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。合同的解除包括单方解除和协议解除，本案中，因原告卫升城公司请求继续履行合同，不存在协议解除合同的情形；本案被告吴立恒要求解除合同属单方解除合同，合同应否解除，应从以下方面考量，一、当事人若在合同或补充合同中对解除合同的条款进行了约定，一旦解除合同的条件成立，授予一方或双方当事人合同解除权。从本案所涉的协议看，双方并不存在解除合同的约定，即未约定一方或双方行使合同的解除权；二、是否存在法定的解除情形，根据合同法关于当事人可以解除合同的情形之一“在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，值得注意的是当事人不履行主要债务而且是不履行主要债务导致合同目的不能实现，当事人才可以解除合同。本案原告卫升城公司只是在履行合同中，认为合同第九条规定的事由发生，而主张按该条款执行，并且是在某一时间段（307国道拓宽修路期间）执行该条款，一旦事由消除，则取消该条款的执行。因此，原告卫升城公司的主张和行为并非“不履行主要债务”，反诉原告吴立恒解除协议的理由不成立，其主张不予支持，该协议应继续履行，至于被告吴立恒从2017年4月8日至今取走的饭店营业额，可在双方核对账目后，在其分红中予以扣除，原告卫升城公司请求返还该款不予支持。
综上分析，原告卫升城公司与被告吴立恒所订立的协议应继续履行，但是否应变更该协议第七条的规定，即在修路期间扣除被告吴立恒分红保底金30万元。原告卫升城公司是以协议第九条规定事由发生为依据，对抗协议第七条分红或保底金额的支付，该请求不应支持。从合同规定的事由看，卫升城饭店通往307国道有两个通道，在修路期间只有4天时间将两通道封闭，其余时间至少保持一个通道畅通，饭店也一直未停业，这从双方的营业账目中可以看出，而且对此双方也没有争议，因此，修路至少未给饭店造成严重影响；从协议第九条“无法正常营业”看，双方对该条款的理解有争议，按照双方设立该条款的目的，根据诚信原则来确定其真实意思，应理解为“因修桥修路等原因造成饭店停止营业时……”，否则，只能降低分红保底金额，或以实收营业额按约定的比例执行分红保证金；从协议第九条的规定，变更第七条的条款看，根据以上分析，该第九条的变更合同的约定并不明确，故依法推定为未变更，故原告卫升城公司扣除修路期间的分红保底金的诉讼请求不予持。
综上所述，卫升城公司要求按协议第九条规定履行合同及要求被告返还取走的营业款额，吴立恒要求解除合同的诉讼请求，于法无据，不予支持，双方应按分红比例、保底金额的约定履行合同，即卫升城公司应当自2016年3月9日至2017年3月8日，向吴立恒支付一年的分红30万元，但在饭店通往307国道的两个通道封闭4天的时间，可视为该饭店受到严重影响的时间，适当扣除相应的分红，该扣除的分红数额可以平均保底金额计算，即（30万元÷365天）×4天=3288元，因此，卫升城公司自2016年3月9日至2017年3月8日期间尚应向吴立恒支付分红保底金额为300000元-119633元-3288元=177079元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第七十七条第一款、第七十八条、第九十三条、第一百二十五条第一款规定，判决：一、原告馆陶县卫升城餐饮有限公司与被告吴立恒继续履行《饭店合作协议》；二、原告馆陶县卫升城餐饮有限公司自本判决生效之日起十日内，向被告吴立恒支付2016年3月9日至2017年3月8日期间的分红保底金177079元；三、驳回原告馆陶县卫升城餐饮有限公司、被告吴立恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190元，由原告馆陶县卫升城餐饮有限公司负担；反诉案件受理费1954元，由反诉原告吴立恒负担977元，反诉被告馆陶县卫升城餐饮有限公司负担977元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，均是围绕其上诉主张及答辩意见进行事实陈述和观点阐述。二审查明事实与一审认定事实一致，不再赘述。
本院认为，上诉人卫升城公司主张因修路影响了饭店经营，按照双方协议的约定，被上诉人吴立恒主张的分红保证金应当予以扣除。经审查双方所订立的“饭店合作协议”第九条的约定，其内容为：“因修桥修路等原因造成饭店无法正常营业时，吴立恒不收取此期间的分红保证金”，双方对于修路的事实并无争议，争议的内容是修路是否影响了饭店的正常经营，被上诉人吴立恒已经在一审中提交饭店经营账目和营业清单用以证明修路并未影响饭店的正常经营，而上诉人卫升城公司在一、二审诉讼中未能举证证明修路影响了饭店正常经营，故此本院对于上诉人卫升城公司的该上诉主张不予支持，上诉人卫升城公司应当按照双方协议的约定向被上诉人吴立恒支付相应的分红保证金。一审中上诉人卫升城公司诉讼主张是要求双方继续履行合作协议，二审中又提出解除合作协议，显然不妥，其可就此另行主张。
综上，上诉人卫升城公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3842元，由上诉人馆陶县卫升城餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 张 珍
审判员 张 梅
二〇一七年十二月八日
书记员 冯金平