山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终768号
上诉人（原审被告）本溪华厦建筑有限责任公司，住所地辽宁省本溪是明山区文化路长青街。
法定代表人闫大伟，总经理。
委托代理人司成君，系该公司职员。
委托代理人王忠生，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）威海华隆建筑材料有限公司，住所地威海经济技术开发区渤海路-81-1号。
法定代表人王建，经理。
委托代理人赵文君，山东恺维律师事务所律师。
委托代理人张邵军，山东恺维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙立成。
被上诉人（原审被告）威海港领置业有限公司，住所地威海经济技术开发区青岛中路120号。
法定代表人孙立成，总经理。
以上二被上诉人之共同委托代理人从蓬勃，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人本溪华厦建筑有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月22日，本溪华厦第二建筑工程有限公司威海分公司变更企业名称为本溪华厦第二建筑工程有限责任公司威海分公司。2012年3月23日至2013年3月11日，被告孙立成任本溪华厦第二建筑工程有限责任公司威海分公司（以下简称华厦公司威海分公司）负责人，孙立成项目部系该分公司的项目部之一。2013年3月11日，该公司注销，债权债务清结报告中表明注销后若有遗留的债权债务，由本溪华厦第二建筑工程有限责任公司承担。2014年11月3日，本溪华厦第二建筑工程有限责任公司变更企业名称为本溪华厦建筑有限责任公司（以下简称华厦公司），即本案被告。2009年下半年，原告承揽并施工了长峰馨安苑小区83-85号住宅楼的外墙保温工程。2012年11月22日，原告与被告华厦公司威海分公司孙立成项目部签订了房屋抵顶协议，约定将长峰馨安苑63号903室、1003室两套房屋及63号楼18、29号两个储藏室，编号为73、74号两个地下车位合计1485664.30元抵顶给原告作为工程款，剩余工程款在签订《商品房预售合同》后付清。2015年6月23日，原告诉至原审法院称，抵顶房屋于2011年12月9日已经因借款抵押给案外人于栋江，房屋抵顶协议无法履行，要求解除双方于2012年11月22日签订的协议书，被告孙立成给付原告工程款1520506元，并自2010年5月22日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；被告孙立成自2010年5月22日起至履行之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息给付原告违约金。2011年8月31日，被告孙立成成立被告威海港领置业有限公司（以下简称港领公司），将长峰馨安苑承建利润转移至该公司，被告港领公司亦应对因涉案工程产生的债务承担责任。故要求被告华厦公司、港领公司对被告孙立成的上述责任承担连带清偿责任。被告华厦公司辩称，被告孙立成借用被告华厦公司的资质承揽的威海经济技术开发区长峰馨安苑83、84、85号楼的主体工程，后以个人名义与原告签订了长峰馨安苑小区一期83、84、85号楼外墙保温工程，因此被告孙立成因保温工程对外的债权债务与被告华厦公司无关，应由其个人承担。被告孙立成辩称，其是被告华厦公司在馨安苑小区的项目负责人，孙立成与被告华厦公司建立了内部承包的关系，负责馨安苑的工程投资、施工和结算，在建设过程中以被告华厦公司的名义与原告发生业务关系。被告华厦公司与原告之间有顶房协议，双方应按照该协议履行。双方没有明确约定付款时间，原告主张自2010年5月22日要求支付利息的主张没有依据。双方没有签订合同，没有违约金的约定，故原告违约金的诉讼请求没有法律及合同依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告港领公司辩称，原告与被告港领公司没有任何的法律关系，其无义务承担任何责任，故请求驳回对被告港领公司的诉讼请求。
诉讼中，原告提供以下证据：一、2012年11月22日协议书一份，载明：华厦公司威海分公司孙立成项目部（甲方）承建的长峰馨安苑小区83-85号住宅楼工程应付原告（乙方）保温工程人工费1520506元，双方经共同协商，约定甲方将长峰馨安苑小区63号903室、1003室两套房屋，63号楼18、29号两个储藏室，编号为73、74号两个地下车位作价1485664.30元转让给乙方，以抵顶应付乙方的工程款，剩余工程款在甲方可签订《商品房预售合同》后付清；甲方在长峰房地产开发公司可签订《商品房预售合同》的前提下协助乙方办理房屋贷款、进户及产权等相关手续，相关税费由乙方自行承担。协议还对双方其他权利义务进行了约定，该协议书由被告孙立成签字确认、原告签字盖章。被告孙立成对该证据的真实性无异议，称其系代表华厦公司威海分公司签订的协议。二、2011年12月9日、2011年12月29日的借款抵押协议各一份，协议中约定本溪华厦第二建筑工程有限公司威海分公司孙立成项目部向于栋江借款共计3000000元，本溪华厦第二建筑工程有限公司威海分公司孙立成以任美萍抵顶给其的长峰馨安苑小区5户房产（含抵顶给原告的两户房产）作为上述借款的抵押物。协议还对双方其他权利义务进行了约定，该协议由被告孙立成、案外人于栋江、任美萍签字确认。拟证实涉案房屋在抵顶给原告前已经被抵押给案外人。被告孙立成对该两份借款抵押协议的真实性无异议，但主张原告对该事由知情，但仍坚持以该两套房屋抵顶，且涉案房屋并未办理抵押登记，该借款并未偿还完毕。三、被告孙立成在威海市公安局经济技术开发区分局所作的笔录复印件，笔录中被告孙立成称馨安苑小区83、84、85号三栋楼的外墙保温工程和外墙涂料粉刷工程于2010年5月交工，总造价1520506元，以此证明被告应当自2010年5月开始支付工程款利息及违约金。被告孙立成对笔录的真实性无异议，但称2010年5月仅是完工时间，并未约定付款时间。被告华厦公司对上述证据真实性均不发表意见，主张没有其公司盖章，与其无关，被告港领公司亦称该工程与其无关。
被告孙立成提供以下证据：一、华厦公司威海分公司与威海经济技术开发区长峰房地产开发有限公司为长峰馨安苑小区83号、84号、85号、61号、62号、63号楼工程备案而签订的建设工程施工合同两份，华厦公司与涉案工程的楼座的购买人任美萍签订的关于83号、84号、85号楼实际工程施工合同、华厦公司威海分公司与任美萍签订的关于62号、63号实际施工合同各一份，其中2011年3月30日涉案工程62号、63号楼工程的施工合同是由孙立成代表华厦公司威海分公司与任美萍签订的，拟证明涉案工程的实际施工方为华厦公司威海分公司，被告孙立成系该公司的项目负责人。原告对上述证据的真实性无异议，但主张被告孙立成系借用被告华厦公司的名义签订的协议。被告华厦公司对上述证据真实性无异议，但主张上述证据与被告孙立成拟证明其系履行职务行为无关。被告港领公司对证据的真实性无异议，但主张与其无关。二、2011年1O月24日《以房抵顶工程款协议书》一份，载明任美萍(甲方)与华厦公司威海分公司孙立成项目部(乙方)约定：甲、乙方及本溪华厦房地产综合开发有限公司(以下简称本溪华厦综合公司)于2011年3月30日签订施工合同，约定由乙方承建甲方及本溪华厦综合公司开发的馨安苑小区62号、63号住宅楼及12-49轴地下人防工程，同时根据约定，乙方承建的由长峰房地产开发有限公司开发的馨安苑小区61社住宅楼及1-12轴地下人防工程由甲方及本溪华厦综合公司代为结算。现本溪华厦综合公司退出该项目，由甲乙双方依据上述施工合同继续合作；双方同意以附表所述房产(含住宅、储藏室、地下停车位)抵顶相应的工程款；未完成相应的工程进度前，乙方对待抵顶房产不享有任何权利，乙方不得私自对外转让，否则甲方不予承认，由此产生的一切后果由乙方承担。协议还对双方其他权利义务进行了约定。被告孙立成代表华厦公司威海分公司在协议上签字，华厦公司威海分公司在协议上盖章。涉案的馨安苑小区63号903室、1003室两套房屋，63号楼18、29号两个储藏室，编号为73、74号两个地下车位均在协议所附的房产明细中。原告对证据的真实性无异议，但称该协议未经长峰房地产公司及本溪华厦综合公司的同意，且经落实被告根本未取得涉案房屋的处分权。被告华厦公司、港领公司对该证据的真实性无异议，但称与其无关。三、2009年11月26日，原告出具的收款收据一张，载明“今孟华借孙立成现金伍万元整”，拟证明华厦公司海分公司项目部向原告支付过50000元工程款。原告对此予以认可，称该证据能够证明是被告孙立成个人支付原告工程款50000元，足以说明是其借用了被告华厦公司的资质承包了该工程。被告华厦公司称对该证据的真实性无法确认，被告港领公司对该证据真实性无异议，但称与其无关，原告称该收条书写不规范，因工程刚开始，没有结算也没有合同，故名目不能写工程款，而是以借款的名义给付。原告与被告孙立成均称涉案抵顶的房屋、储藏室、车位未实际交付原告，目前在任美萍处占有，华厦公司威海分公司在威海市中级人民法院起诉任美萍要求支付工程款一案正在审理过程中，其中涉及到本案抵顶房屋等，抵顶房屋已经具备办理预售登记手续的条件。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述以及相关书证等证据在案为证。
原审法院认为，关于被告孙立成在2012年11月22日协议书的签字是否系履行职务行为的问题，原告与被告华厦公司均称长峰馨安苑小区83-85号楼的主体工程是由被告孙立成借用被告华厦公司的名义承揽并施工，被告孙立成对此不予认可。
首先，各方均认可馨安苑小区83-85号楼的施工具体负责人是被告孙立成，且从被告孙立成提交的关于馨安苑小区工程的施工合同看，被告孙立成代表华厦公司威海分公司签订了馨安苑小区62号、63号楼的施工合同，结合2011年10月24日，被告孙立成代表华厦公司威海分公司与任美萍签订的《以房产抵顶工程款协议书》，任美萍将包含馨安苑小区63号903室、1003室两套房屋，63号楼18、29号两个储藏室，编号为73、74号两个地下车位等抵顶给了华厦公司威海分公司，表明长峰馨安苑小区工程的实际施工、结算等均是由被告孙立成代表华厦公司威海分公司进行的。
其次，2012年11月22日签订的协议书，虽未加盖华厦公司威海分公司的公章，但被告孙立成在签订该协议书时系华厦公司威海分公司的负责人，且该外墙保温工程系被告孙立成负责的长峰馨安苑小区工程的附属工程，被告孙立成在抵顶协议书上签字，将其代表华厦公司威海分公司自案外人任美萍处抵顶来的部分房屋等抵顶给原告，该行为应当认定为系代表华厦公司威海分公司履行职务的行为。原告与被告华厦公司称被告孙立成与被告华厦公司系借用资质关系，未提供证据予以证明，依法不予认定。被告孙立成抗辩称其与被告华厦公司之间是内部承包关系，但未提供证据证明，依法不予采信。
关于2012年11月22日签订的协议书是否应当解除的问题，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。抵顶协议书约定华厦公司威海分公司将涉案房屋等抵顶原告工程款，并约定在长峰房地产公司可签订《商品房预售合同》的前提下协助原告办理房屋贷款、进户及产权等手续，该约定应当理解为在涉案房屋具备预售条件时即配合原告至长峰房地产公司办理相关手续，而非长峰房地产公司同意办理。该协议书的主要条款为抵顶房屋，办理产权手续，现合同签订已近三年时间，被告孙立成明确表示涉案房屋目前在案外人任美萍处占有，且华厦公司威海分公司与任美萍就涉案房屋存在纠纷，无法交付给原告，现涉案房屋已经具备签订《商品房预售合同》的条件，其仍无法为原告办理涉案房屋等的产权登记手续，违反双方签订的抵顶协议书的约定，无法实现合同目的，现原告主张要求解除双方于2012年11月22日签订的协议，理由正当，予以支持。
关于原告要求以现金形式给付工程款并要求支付利息及逾期付款违约金是否合理的问题，双方在协议书中对于工程款数额的确认系双方真实意思表示，不违反法律规定，对该数额依法予以认定，被告华厦公司威海分公司应当继续履行向原告支付工程款的义务。原告对被告孙立成提供的50000元收款收据无异议，认可系已支付的工程款，该款项应当自工程款数额中扣除，华厦公司威海分公司尚欠原告工程款数额为1470506元。华厦公司威海分公司拖欠原告工程款，双方在抵顶协议中虽未约定逾期付款的违约金，但华厦公司威海分公司的行为必然给原告造成损失，原告的损失可以参照中国人民银行同期贷款利率计算。被告孙立成在公安机关制作的笔录中称涉案工程的交工时间为2010年5月，原告主张其损失的计算时间自2010年5月22日起算，理由正当，依法予以支持。原告除主张利息损失外还主张要求被告按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息给付违约金的诉讼请求，既无约定，亦无法律依据，依法不予支持。现华厦公司威海分公司已经注销，其权利义务由被告华厦公司继承，其拖欠原告的工程款及应付的利息亦应由被告华厦公司支付。
关于被告港领公司应否承担责任的问题，被告港领公司系独立的企业法人，原告主张被告孙立成使用涉案工程的资金成立被告港领公司，被告孙立成与港领公司均否认，原告未提供证据证明其主张，现其要求被告港领公司承担连带清偿责任，理由不当，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项之规定，判决：一、解除原告威海华隆建筑材料有限公司与本溪华厦第二建筑工程有限责任公司威海分公司于2012年11月22日签订的协议书；二、被告本溪华厦建筑有限责任公司于判决生效后十日内给付原告工程款1470506元，并以1470506元为本金自2010年5月22日至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息；三、驳回原告威海华隆建筑材料有限公司要求被告本溪华厦建筑有限责任公司自201O年5月22日起至实际履行之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率给付违约金的诉讼请求；四、驳回原告威海华隆建筑材料有限公司要求被告孙立成承担给付责任的诉讼请求；五、驳回原告威海华隆建筑材料有限公司要求被告威海港领置业有限公司承担连带给付责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22004元、保全费5000元，共计27004元，由被告本溪华厦建筑有限责任公司负担。
宣判后，上诉人本溪华厦建筑有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人华隆公司与上诉人签订的协议书系双方真实意思表示。涉案抵顶房屋已经取得预售许可证，合同可以继续履行。被上诉人华隆公司要求解除合同缺乏法律依据。综上请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人威海华隆建筑材料有限公司答辩称，被上诉人华隆公司与上诉人于2012年11月22日签订协议书有效，但涉案房屋已经被法院查封，且由任美萍出售，上诉人华厦公司明确表示不能交付房屋且不能办理预售手续，因上诉人违约行为导致合同目的无法实现，应予以解除。原审判决正确，请求依法维持原判。
被上诉人孙立成答辩称，同意上诉人的上诉意见。涉案房屋仅是暂时无法交付，该案件纠纷解决后，仍可交付涉案房屋。
被上诉人威海港领置业有限公司答辩称，其与本案无关，不应承担任何责任。
本院二审查明，涉案两套房屋已经被辽宁省本溪市人民法院查封。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人华隆公司之间签订的《房屋抵顶协议书》其性质属于代物清偿协议。代物清偿协议属于实践性合同，需实际交付房屋，即办理房屋产权过户后，该合同才能成立，现上诉人与被上诉人华隆公司只是对以房抵顶工程款进行约定，上诉人并未实际向被上诉人交付房屋并办理房屋所有权转移登记手续，不符合实践性合同成立要件。据此应当认定双方签订的代物清偿协议并未成立。上诉人要求继续履行该合同，即要求以诉争房屋抵顶被上诉人工程款，于法无据，本院不予支持。因代物清偿协议不成立，上诉人与被上诉人华隆公司之间的债权债务并未消灭，故被上诉人华隆公司仍可现给上诉人主张原工程款债权，上诉人应当支付其欠付被上诉人华隆公司工程款1470506元，并以1470506元为本金自2010年5月22日至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息。上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原审判决解除诉争《房屋抵顶协议书》有误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第801号民事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项，即（二）上诉人本溪华厦建筑有限责任公司于判决生效后十日内给付被上诉人威海华隆建筑材料有限公司工程款1470506元，并以1470506元为本金自2010年5月22日至实际履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息；（三）驳回被上诉人威海华隆建筑材料有限公司要求上诉人本溪华厦建筑有限责任公司自201O年5月22日起至实际履行之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率给付违约金的诉讼请求；（四）驳回被上诉人威海华隆建筑材料有限公司要求被上诉人孙立成承担给付责任的诉讼请求；（五）驳回被上诉人威海华隆建筑材料有限公司要求被上诉人威海港领置业有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
二、撤销威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第801号民事判决第（一）项，即解除被上诉人威海华隆建筑材料有限公司与本溪华厦第二建筑工程有限责任公司威海分公司于2012年11月22日签订的协议书。
一审案件受理费22004元、保全费5000元，由上诉人本溪华厦建筑有限责任公司负担。二审案件受理费22004元，由上诉人本溪华厦建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 丁真真