辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽11刑再1号
原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋振宇。
辩护人代红梅，辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张丽。
辩护人刘晓燕，辽宁攻坚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王学猛。
辩护人刘健康，北京名归律师事务所律师。
原审被告人王东。
原审被告人潘潇杨。
辽宁省大洼县人民检察院指控原审被告人蒋振宇、张丽、王学猛、王东、潘潇杨犯贩卖毒品罪一案，大洼县人民法院于2015年2月3日作出（2014）大洼刑初字第00210号刑事判决。该判决发生法律效力后，2015年10月29日盘锦市人民检察院盘检公诉审刑抗【2015】5号刑事抗诉书以原判认定蒋振宇、张丽、王学猛三被告人贩卖毒品数量错误为由提出抗诉。2015年12月10日本院作出（2015）盘中刑再终字第00006号再审决定书指令大洼县人民法院再审本案。再审期间，大洼县人民检察院大检刑变诉【2016】5号变更起诉决定书对原审被告人王学猛变更起诉。大洼区人民法院于2016年7月5日作出（2016）辽1121刑再3号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原公诉机关未抗诉，被告人王学猛、王东、潘潇杨服判，被告人蒋振宇、张丽不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月26日作出（2016）辽11刑再5号刑事裁定，将本案发回大洼区人民法院重新审理。该院依法另行组成合议庭，于2017年3月31日作出（2017）辽1121刑再1号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋振宇、张丽、王学猛不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
大洼县人民法院2015年2月3日（2014）大洼刑初字第00210号判决发生法律效力后，盘锦市人民检察院针对蒋振宇、张丽、王学猛三人提起抗诉。抗诉书认为，原审未认定的被告人蒋振宇、张丽涉嫌贩卖毒品的三起犯罪事实，原审被告人王学猛供述、证人李某某证言能够相互印证，证明蒋振宇、张丽向王学猛、李某某贩卖冰毒共计19克。另追加王学猛贩卖毒品的事实，王学猛共计从蒋振宇、张丽处购买冰毒20克，且有直接贩卖5.6克的行为，被告人王学猛贩卖毒品的数量为20克，被告人蒋振宇、张丽贩卖毒品的数量为25克，应依法对五被告人判处相应的刑罚。
2015年12月10日本院以（2015）盘中刑再终字第00006号再审决定书指令大洼县人民法院再审本案。
再审中原审被告人蒋振宇、张丽均辩解称其没有贩卖毒品，辩护人认为公诉机关指控蒋振宇贩卖毒品的证据不足。
原审被告人王学猛对原审起诉书、原审追加起诉书、抗诉书及变更起诉决定书指控其贩卖毒品的事实均无异议，但辩解称其购买的毒品一部分用于本人及其女朋友吸食，一部分用于贩卖。
原审被告人王东、潘潇杨对起诉书指控其贩卖毒品的事实及证据无异议。
大洼区人民法院认为，原审被告人蒋振宇、张丽、王学猛、王东、潘潇杨违反国家毒品管理法规，明知是毒品，而向他人贩卖，其中蒋振宇、张丽共同贩卖冰毒20克，王学猛多次贩卖冰毒5.6克，王东、潘潇杨分别贩卖冰毒0.4克，五被告人均构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。原审被告人蒋振宇、张丽对其没有贩卖毒品的辩解，蒋振宇的辩护人认为蒋振宇没有参与贩卖毒品的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。原审被告人蒋振宇、张丽在参与的共同犯罪中，二人所起作用均主要，均系主犯。原审被告人王东、潘潇杨在参与的共同犯罪中，二人所起作用均主要，均系主犯。原审被告人王学猛如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。原审被告人王东因故意伤害罪被判处缓刑，系前科，可以酌情从重处罚。原审判决对原审起诉书指控被告人蒋振宇、张丽向王学猛贩卖冰毒14克（其中一起贩卖4克，另一起贩卖10克）未予以认定，经再审认为，该两起指控事实清楚，证据充分，指控事实成立，再审应当予以纠正。原审判决按照原审起诉书认定原审被告人王学猛、王东、潘潇杨贩卖毒品的事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。对再审期间，公诉机关对原审被告人王学猛变更起诉部分，不是指向原起诉事实，故不予一并审理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，于2016年7月5日作出（2016）辽1121刑再3号刑事判决作出判决：一、维持（2014）大洼刑初字第00210号刑事判决中“被告人王学猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人王东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。被告人潘潇杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元”部分。二、撤销（2014）大洼刑初字第00210号刑事判决中“被告人蒋振宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。被告人张丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元”部分。三、原审被告人蒋振宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元。原审被告人张丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元。
（2016）辽1121刑再3号刑事判决宣判后，被告人王学猛、王东、潘潇杨服判，被告人蒋振宇、张丽不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月26日作出（2016）辽11刑再5号刑事裁定，将本案发回大洼区人民法院重新审理。
大洼区人民法院重新审理作出的（2017）辽1121刑再1号刑事判决查明：
一、蒋振宇、张丽犯罪事实：
（一）、2014年3月初的一天19时许，张丽伙同蒋振宇在大洼县田家镇昆仑新天地XXXX室以2000元的价格向王学猛贩卖冰毒6克。
认定该事实的证据有：证人奚某某、杨某证实，2014年3月初的一天晚上17至18时许，二人在蒋振宇的位于田家镇昆仑新天地16层的房间内，王学猛来了，蒋振宇让奚某某和杨某去另一个房间。奚某某听到王学猛与张丽、蒋振宇之间对话，但没注意对话的内容，王学猛走时拿了东西。杨某听见王学猛找蒋振宇买冰毒的对话，蒋振宇让张丽给装的冰毒。蒋振宇让杨某和奚某某出来时，杨某看见王学猛手里拿着一个铁烟盒里约有6至7克冰毒的塑料袋；被告人（买毒人）王学猛供述证实，2014年3月初的一天晚上18时许，王学猛给蒋振宇打电话联系买冰毒，蒋振宇让王学猛到田家昆仑新天地XXXX室找他。王学猛到时蒋振宇、张丽、小双（杨某）、小静（奚某某）都在。王学猛对蒋振宇说来取烟（即取冰毒），张丽从床头柜里拿出一个透明塑料袋包装的“冰毒”，王学猛当时称的是不到6克的冰毒。第二天中午，张丽给王学猛打电话要昨晚买的冰毒钱，王学猛在兴隆大厦附近的工商银行把2000元存入蒋振宇名下的工商银行卡内；蒋振宇银行卡交易明细单证实，2014年3月5日，有一笔2000元现金存入蒋振宇名下的工商银行卡内；辨认笔录证实，杨某、奚某某辨认出蒋振宇、张丽，王学猛辨认出张丽，张丽辨认出王学猛。
（二）、2014年3月19日凌晨，蒋振宇伙同张丽在大洼镇书香晟苑XX号楼X单元XXX室以3000元的价格向王学猛贩卖冰毒10克。
认定该事实的证据有：被告人王学猛供述证实，2014年3月20日左右的一个晚上，自己给蒋振宇（号码为尾号为41444）的手机打电话说要10个烟（指冰毒），当时是张丽接的，张丽让自己到大洼县书香晟苑的家中去找她。去之前，其往蒋振宇的银行卡存入500元。后与女友吕某某开车去张丽在大洼镇书香晟苑的家中，蒋振宇不在家。蒋振宇回来后从一个用大透明塑料袋包装的冰毒里称出10克给了自己，给蒋振宇现金1500元，并叫醒已睡着的吕某某一起走了。第二天中午，自己去张丽家给蒋振宇送去现金1000元；证人吕某某（王学猛的女友）证实，2014年3月20日左右的一天晚上，自己陪王学猛一起到大洼镇书香晟苑小区的一户四楼找蒋振宇和张丽买冰毒。当日晚上在张丽家楼下，王学猛和张丽电话联系，内容是王学猛向张丽买10盒烟（指冰毒），张丽让王学猛把钱带过去。蒋振宇不在家，在等蒋振宇的过程中自己睡着了，后王学猛把其叫醒后一起走的；蒋振宇个人银行卡交易明细证实，2014年3月19日，蒋振宇名下的工商银行卡存入一笔现金500元；通话记录证实，蒋振宇、张丽、王学猛在2014年3月19日至20日相互通话的记录；辨认笔录证实，王学猛辨认出张丽，张丽辨认出王学猛，吕某某辨认出王学猛、张丽、蒋振宇。
（三）、2014年3月20日中午，蒋振宇伙同张丽在大洼镇书香晟苑XX号楼X单元XXX室内，以2000元的价格向王学猛贩卖冰毒4克。
认定该事实的证据有：被告人王学猛供述：2014年3月份的一天中午，其给蒋振宇打电话说要买冰毒，蒋振宇让自己到新兴派出所找他，并说张丽家还有5小袋冰毒。随后自己来到大洼镇书香晟苑张丽家中，拿了4克多一点的冰毒，当时没给钱。当天晚上其和吕某某在田家镇一起吃饭时，张丽给自己打电话说蒋振宇要进烟（冰毒）没钱了，让其猛拿点钱。之后，自己到田家昆仑新天地ATM机给蒋振宇名下的工商银行卡内存入2000元；证人吕某某证言证实，2014年3月20日左右的一天晚上，其和王学猛一起吃饭时，王学猛接到一个电话后去银行汇款，王学猛回来告诉自己是在田家昆仑给蒋振宇汇款。自己还听到张丽给王学猛打电话要钱，说进“烟”的钱不够了；通话记录证实，2014年3月20日，蒋振宇、张丽、王学猛相互通话的记录；银行卡交易明细证实，2014年3月20日，蒋振宇名下的工商银行卡存入一笔现金2000元；辨认笔录证实，张丽辨认出王学猛，王学猛辨认出张丽。
二、原审被告人王学猛犯罪事实：
（一）、2014年3月10日左右的一天，王学猛在兴隆台区大商新玛特东门农行门前向吸毒人员张某某贩卖冰毒0.8克，张某某没有给付毒资。
（二）、2014年3月20日左右的一天，王学猛在大洼县田家镇亿居新城小区内以400元的价格向吸毒人员张某某贩卖冰毒0.5克。
（三）、2014年4月2日14时许，王学猛在兴隆台区测井公司院内以500元的价格向吸毒人员刘某某贩卖冰毒0.4克。
（四）、2014年4月2日21时许，王学猛在兴隆台区测井公司院内分别以500元0.8克、300元0.5克的价格向吸毒人员张某某贩卖冰毒。
认定上述事实的证据有：被告人王学猛供述上述犯罪事实，并与证人张某某、刘某某证言证实一致，辨认笔录证实，张某某、刘某某辨认出王学猛为卖给其冰毒的行为人。
（五）、2014年4月2日，在公安机关抓捕王学猛时，当场从王学猛处扣押冰毒2.6克。
认定上述事实的证据有：盘锦市公安局扣押物品、文件清单、情况说明、盘锦市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告证实：2014年4月3日盘锦市公安局禁毒支队被被告人王学猛处扣押冰毒6袋，2.6克，经鉴定，含甲基苯丙胺成分。
以上认定每起犯罪事实的证据均经庭审出示并质证。另，公诉机关当庭还宣读和出示了以下证据：
1、户籍证明证实，被告人蒋振宇、张丽、王学猛、王东、潘潇杨自然情况及犯罪时达到刑事责任年龄。
2、案件来源、到案经过证实，案件的侦破、揭发情况。
3、情况说明证实，盘锦市公安局技术侦查支队对蒋振宇、张丽等人贩卖毒品相关语音予以固定，长期保存。
大洼区人民法院（2017）辽1121刑再1号刑事判决认为，被告人蒋振宇、张丽、王学猛违反国家毒品管理法规，明知是毒品，而向他人贩卖，被告人蒋振宇、张丽贩卖毒品20克，被告人王学猛贩卖毒品20克，三被告人均构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人王学猛如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十五条之规定，作出判决：一、维持（2014）大洼刑初字第00210号刑事判决中“被告人王东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元（罚金已缴纳）。被告人潘潇杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（罚金已缴纳）”部分。二、撤销（2014）大洼刑初字第00210号刑事判决中“被告人蒋振宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。被告人张丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。被告人王学猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元”部分。三、原审被告人蒋振宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元。原审被告人张丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元。原审被告人王学猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元。
大洼区人民法院（2017）辽1121刑再1号刑事判决宣判后，在法定期限内，原公诉机关未抗诉，被告人蒋振宇、张丽、王学猛不服，向本院提出上诉。
上诉人蒋振宇及其辩护人提出，1、一审认定蒋振宇与张丽贩卖6克毒品没有充分证据予以证明。证人杨某证言系主观猜测，杨某证实王学猛拿的毒品用铁盒包装，与王学猛供述毒品用透明塑料袋包装矛盾，二人所证不足为信。2、原判认定蒋振宇与张丽贩卖10克的毒品买卖过程、毒品数量、毒资支付的事实无证据证实。3、原判认定蒋振宇与张丽贩卖4克毒品存在瑕疵，无法证明指控罪名。4、银行交易明细、通话记录、辨认笔录与指控的毒品犯罪不存在关联性。5、监听材料和盘锦市技术侦查大队的情况说明未经举证及质证不能作为本案证据。综上，原判认定事实错误，证据不足，上诉人蒋振宇无罪。
上诉人张丽及其辩护人提出，原判认定的三起贩卖毒品事实采用的证人杨某、奚某某、吕某某证言与被告人王学猛供述相互矛盾；银行交易明细、通话记录、辨认笔录与指控的毒品犯罪不存在关联性；监听材料和盘锦市技术侦查大队的情况说明未经举证及质证不能作为本案证据。综上，请求二审改判上诉人张丽无罪。
上诉人王学猛及其辩护人提出，1、王学猛购买毒品是为自己和女友吸食，据原判查明事实王学猛从蒋振宇、张丽处购买毒品20克，直接贩卖毒品仅为3克。依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四款明确规定：被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量，已被吸食的不计入在内。2、现场缴获的2.6克毒品是王学猛与其女友吸剩下的，原判将该2.6克认定为贩卖缺乏证据证明。综上，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审予以改判。
二审查明事实：2014年3月20日左右的一天15时许，蒋振宇向王东赠予冰毒0.4克，王东通过潘潇杨向吸毒人员王友志贩卖，获利350元。
上述事实，原审被告人王东、潘潇杨在开庭审理过程中均无异议，与证人王友志证言、辨认笔录、通话记录能够相互印证。
其他查明事实与原审再审认定事实一致。
本院认为，上诉人蒋振宇、张丽、王学猛及原审被告人王东、潘潇杨违反国家毒品管理法规，明知是毒品，而向他人贩卖，上诉人蒋振宇、张丽贩卖毒品20克，上诉人王学猛贩卖毒品5.6克，原审被告人王东、潘潇杨贩卖毒品0.4克，均构成贩卖毒品罪，原公诉机关指控罪名成立。蒋振宇、张丽在参与的共同犯罪中，二人所起作用均主要，均系主犯。原审被告人王东、潘潇杨在参与的共同犯罪中，二人所起作用均主要，均系主犯。王学猛如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极履行财产刑，可以酌情从轻处罚。原审被告人王东因故意伤害罪被判处缓刑，系前科，可以酌情从重处罚。关于上诉人蒋振宇、张丽及其辩护人提出原判认定二上诉人三起毒品犯罪事实不成立的上诉理由和辩护意见，经审理认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十二条、《关于办理毒品犯罪案件审查判断证据若干问题的规定》，侦察机关运用技侦手段提取证据以及杨某（另案处理）、上诉人王学猛供述、证人吕某某的证言、蒋振宇银行卡交易记录相互印证，能够证明二上诉人贩卖毒品20克的事实成立，原判对其二人定罪量刑并无不当，故上诉人蒋振宇、张丽无罪的上诉理由和辩护意见不予支持。关于上诉不加刑及上诉人王学猛贩卖毒品克数问题，本案一审作出判决后（蒋振宇、张丽均被判处有期徒刑九年六个月，并处罚金四万元；王学猛刑期为三年，并处罚金三万元），在法定期限内，原公诉机关未抗诉，蒋振宇、张丽上诉，王学猛服判未上诉，本院原审认为原判事实不清，证据不足发回重审。原审法院另行组成合议庭对本案进行审理后，认定王学猛贩卖毒品20克（原一审认定5.6克），刑期由原来的三年改判为八年六个月，罚金由原来三万改判为四万。经审理认为，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定：“……第二审人民法院发回重审的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉的除外”，即上诉不加刑。本案虽系抗诉引起再审，但原一审认定王学猛贩卖毒品5.6克，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，原公诉机关未抗诉，王学猛未上诉，依据上述原则亦不能加重其刑罚。另，上诉人蒋振宇、张丽供述王学猛吸毒，证人吕雪证言及上诉人王学猛供述二人住在一起且共同吸毒，据此可证明王学猛购买的毒品并非全部用于贩卖。未查获部分的毒品，且亦无证据证明是贩卖的，不能推定为其贩卖数量，故王学猛贩卖毒品数量应以现有证据证明的贩卖数量和查获的毒品数量5.6克予以认定而非从蒋振宇处购买的20克认定。综上，上诉人王学猛及其辩护人提出原判认定事实不清，量刑过重，应予改判的上诉理由应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十四条、第三百八十五条之规定，判决如下：
一、维持（2017）辽1121刑再1号刑事判决中“被告人王东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元（罚金已缴纳）；被告人潘潇杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（罚金已缴纳）；原审被告人蒋振宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元。原审被告人张丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四万元”部分。
二、撤销（2017）辽1121刑再1号刑事判决中“原审被告人王学猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元”部分。
三、上诉人王学猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
本判决为终审判决。
审判长 张盛翔
审判员 孙 颖
审判员 李彦俐
二〇一七年九月二十八日
书记员 王 蕾