广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23189号
上诉人（原审原告）：赵飞文，男，1982年1月2日出生，汉族，住广东省清新县。
委托诉讼代理人：郑肯真，广东尚情律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢莹，北京斐石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海佰旺股权投资基金管理有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区。
法定代表人：茹春桃，总经理。
委托诉讼代理人：刘辛，广东润科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林太凤，广东润科律师事务所律师。
上诉人赵飞文因与被上诉人上海佰旺股权投资基金管理有限公司（以下简称佰旺公司）委托理财合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第5508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵飞文上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决佰旺公司向赵飞文支付2909122元；3.判决佰旺公司从2015年11月5日起按中国人民银行同期贷款同类利率计算利息，以2909122元为本金计算到清偿之日；4.本案一、二审诉讼费用、保全费用由佰旺公司承担。事实与理由：一、本案的焦点事实在于茹春桃所支付334万元及陈晓林27万元是否是支付本案所称的“2010坤泰1号第10、11、12期”基金的分红。事实上，除了本案所争议的上述基金外，赵飞文与佰旺公司之间存在其他的委托理财投资关系，分别为2015年1月19日签订的《合作协议书》，佰旺公司委托赵飞文管理“佰旺1号”、2015年1月7日签订《证券代理理财协议》、佰旺公司委托赵飞文管理“坤泰4号第7期”、2014年10月28日签订《证券代理理财协议》，佰旺公司委托赵飞文管理“坤泰4号第3期”、与茹春桃私人之间签订的《证券代客理财共同操盘协议书》3份，分别操作229023坤泰2号-第23期，233016坤泰4号-第16期，229025坤泰2号-第25期，穗富隆金第02期，第03期，李加强证券信用账户为21×××25。茹春桃转账给赵飞文的记录分别为2015年4月28日50万元、2015年6月8日90万元、2015年6月11日88.5万元、2015年6月11日40.5万元、2015年6月11日65万元，可以分别对应赵飞文管理“佰旺1号”账户下提前套现的分红。《合作协议》虽约定了6个月及12个月的期限，但是由于赵飞文操作得当，盈利可观，佰旺公司要求进行部分套现，赵飞文与佰旺公司之间就“佰旺1号”提前套现部分进行了分红，这也解释了双方没有按照《合作协议》约定时间进行分配利益的原因。陈晓林转账给赵飞文的记录分别为2015年3月25日5万元、2015年3月25日22万元，可以对应赵飞文管理“坤泰4号第7期”账户下套现的分红。事实上，茹春桃、陈晓林的转账记录中的金额是可以分别对应不同基金的分红，双方之间的分红只有赵飞文操作的股票账户盈利并划款转账套现了才存在，否则不存在分红，也就是说双方不存在在提前分红的事实。双方之间存在多次的委托理财，只有查清楚双方之间总的交易及总的转账分红记录并进行对账即可查明本案坤泰10期，11期，12期是否已经支付分红。二、一审判决认定事实的证据存在重大瑕疵，茹春桃和陈晓林均不具有证人资格。1、茹春桃的《情况说明》及当庭作证陈述，法律性质上应属于当事人陈述，不属于证人证言。茹春桃是佰旺公司的法定代表人，法定代表人是代表公司进行民事活动的人，根据《民事诉讼法》，法入进行诉讼由法定代表人进行，法定代表人不能出庭时，可委托代理人进行诉讼。茹春桃本身应是本案需出庭的当事人，对其进行询问的佰旺公司代理人是其委托的人，等于是自己在向自己发问，违背了民事诉讼规律的行为却被一审法院所采纳。所以2017年8月11日茹春桃作为证人所进行的庭审质证和讯问笔录是无效的，更不应作为所查事实在一审判决书中罗列。且茹春桃作为公司法定代表人，与公司有重大利益关系，其证言不应采信。2、陈晓林是佰旺公司的最大股东(持股45％)，与佰旺公司存在极其紧密的利害关系，且陈晓林在本案一审第一次开庭时旁听了庭审过程，对第一次开庭时双方争议的事实全部知悉，其又在2017年8月11日出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定，证人不得旁听法庭审理。陈晓林在作证之前旁听了庭审，其不具有证人资格。且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，陈晓林作为证人在2017年8月11日的证言也不应被采信。3、两人作为佰旺公司受托人打巨额款项都无委托书，佰旺公司是否向两人偿还款项事实也不清，故两人证言不应采信。三、关于佰旺公司通过茹春桃、陈晓林向赵飞文支付的361万元与本案的关联性问题，应由佰旺公司承担举证责任，一审判决认定由赵飞文就此问题承担举证不能的不利后果，属于举证责任分配错误。佰旺公司主张茹春桃、陈晓林代支付的361万元属于涉案三期产品的预付款，应就其完成涉案三期产品的付款义务、以及上述361万元付款与本案关联性(即该361万元款项的用途、性质)承担举证责任。而佰旺公司未提供任何有效的证据证明上述付款与本案之间的其关联性。一审判决论述佰旺公司主张的已付36l万元性质的问题时，整段都在就赵飞文的意见进行分析、反驳，认为上诉人的陈述“矛盾”、“缺乏理据，不合常理，难以白圆其说”、“应由赵飞文承担相应举证不能的不利后果”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”佰旺公司作为履行向赵飞文支付利润的义务人，其应对其已经履行了支付义务承担举证责任，佰旺公司才是举证责任的承担方；而其仅提供了银行转账记录和陈晓林的证人证言，没有其他任何证据证明361万元属于坤泰1号第10、11、12期的预付款，因此，应由佰旺公司承担举证不能的不利后果。而一审判决却仅对赵飞文的反驳理由进行论述、反驳，丝毫不审查被赵飞文是否履行了举证义务，甚至认定“应由赵飞文承担相应举证不能的不利后果”，显然属于举证责任分配失当。最高人民法院于2015年12月4日发布了一批合同纠纷典型案例，其中案例6“王风明诉孙元丽、孙子明买卖合同纠纷案”，该案例中，买方孙元丽(付款义务人)提交了两张银行汇款凭条，用于证明其己履行了付款义务，二审法院认为该银行凭证只能证明孙元丽向买方的银行卡汇款，不能证明该笔存款的用途，不能证明与本案中货款存在关联性，付款方仍需要提供证据证实该银行存款凭条与本案货款存在关联性，此时，举证责任不发生转移。最高院对该案例的典型意义阐述节选如下：“典型意义：该案是一例普通的买卖合同案件，但是裁判的说理十分透彻。一是关于举证责任的划分，债务人在主张还款后，负有举证证明己还款的义务，这是毋庸置疑的，在举证不充分的情况下，要承担败诉的风险，举证责任不发生转移。在本案中，孙元丽以银行存款凭条举证，但是该证据不能充分证明其已还款，孙元丽仍负有举证证明该事实的义务。二是银行存款业务凭证作为证据时效力的认定，尤其是关联性的认定。银行存款凭条是银行向存款人出具的证明银行与存款人之间发生交易的业务凭据，不是由债权人向存款人出具的收款条，该业务凭据只能证明存款人存款的事实，不能证明存款的用途，即是否偿还了欠款，在有多笔欠款的情况下，更不能证明存款是用于偿还了哪笔欠款。即，银行存款凭条本身不能证明欠款存在关联性。”四、佰旺公司主张茹春桃、陈晓林代支付的361万元属于涉案三期产品的预付款，应先对双方就利润分配可以预付达成合意进行举证。合同中对利润分配时间的约定是合同期满并清算后，没有关于可以预付利润分红的约定。佰旺公司主张其所付款项为预付利，首先需证明双方对合同关于利润的支付时间进行了更改，举证责任在佰旺公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：…．．“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”佰旺公司现主张其所付款项为预付款，声称其应赵飞文的要求先行支付部分利润并多退少补，所以佰旺公司需就“赵飞文要求”等该事实举证，然后才需举证“其应赵飞文要求”履行了变动后的合同。一审中，佰旺公司未提供赵飞文向其申请预支报酬的申请书或提出该要求的短信、邮件等任何证据，也未提供赵飞文出具的任何的收到预付款的确认函或收据等文件，显然未对其所主张的合同关系变更等事实进行举证，茹春桃向赵飞文支付的款项，甚至包括40.5万、88.5万这种比较零散的金额，显然该数字是经过计算而非随意支付的数额，如需经过协商，那么佰旺公司应举证预付该分红款项是依据什么基数。一般人都知道，股市有风险，股票跌涨很正常，预付分红在基金市场是完全不可能的。更何况是提前近半年预付分红，显然应该对半年后的市场应该有一个清晰确定的预判，佰旺公司在支付50万元、90万元、65万元、40.5万元、88.5万元等款项时，双方所预判的基金单元的净值是多少，佰旺公司都无法说明。在未证明双方对合同履行的时间已经合意变动之前，佰旺公司仅提供了银行转账凭证，则该等转账凭证不具有关联性，仅由佰旺公司的法定代表人及股东陈述是涉案利润的预付款，无法形成有效的证据效力，佰旺公司应承担举证不能的后果，一审法院完全颠倒了举证责任的分担，故作出了错误的判决。五、一审法院认定的利润分配计算方式违反了合同约定，没有合同依据。赵飞文与佰旺公司于2014年9月3日签订的《证券代理理财协议》(坤泰1号第10、11、12期)第三条约定，“甲乙双方的盈利分成是以上3个信托子单元证券账户盈利的总和达到10％(含)后减去每个信托子单元证券账户的固定年化6％的资金成本后所得的最后利润各提50％”，也即，只要3个信托子单元证券账户盈利的总和达到10％以上(含10％)，赵飞文即可获得利润。而一审判决书认定的利润分配计算是：“账户盈利的总和达到10％，即11693000元【(303万+455万+305万)×(1+10％)】后，5126622.75元【6286737.77+5289793.43+5243091.55—11693000】部分，可依约在减去637800元【(303万+455万+305万)×6％】后，就最后利润4488822.75元提取50％”。根据上述计算过程，一审判决采用的计算公式其实是：资产净值总和-
成本本金总和×(1+10％)-成本本金总和×6％。根据该计算公式，资产净值总和>初始资金的(1+10%+6％)，即账户盈利>16％时，赵飞文才能分配利润，而这显然是违反双方的《证券代理理财协议》的约定的。从这可以看出，一审判决认定的利润计算方式是明显错误的，是不符合合同约定的。六、佰旺公司一审的陈述及证人的陈述多处自相矛盾，且不合常理。1、关于茹春桃、陈晓林支付的361万元是否是针对涉案产品，佰旺公司及茹春桃、陈晓林前后陈述自相矛盾，一审判决未查明该事实，且在一审判决中摘抄茹春桃、陈晓林的《情况说明》故意遗漏对佰旺公司不利的事实，在一审第一次庭审中，佰旺公司称预付款均没有单独针对哪一项项目，所以必须双方核对总账。佰旺公司2016年4月26日提交的茹春桃出具的《情况说明》中，也明确写明，赵飞文与佰旺公司之间有9个证券账户委托理财，且“上述款项不针对某一合同或账户”。陈晓林出具的《情况说明》中也仅写明“公司为履行与赵飞文的代理理财协议”，委托其付款，未明确是履行哪一份代理理财协议。而茹春桃及陈晓林在2017年8月11日出庭作证时却称，公司委托转款时有具体指明款项性质，业绩报酬具体指坤泰1号10、1l、12期。陈晓林也称公司委托其转账的时候已经告诉其款项的用途(分别见2017年8月11日《质证、庭询笔录》第2、4页)。既然在茹春桃、陈晓林在2015年3月、4月、6月支付款项的时候佰旺公司已经告诉其款项的用途是预付坤泰1号10、11、12期的业绩报酬的，为何佰旺公司在一审第一次开庭时反而不清楚款项的用途?茹春桃在出具《情况说明》时特意说明“上述款项不针对某一合同或账户”，显然佰旺公司前后说法白相矛盾，显然在说谎。2、根据佰旺公司的说法，预付款待结算之后多退少补，而佰旺公司和一审判决均认定预付款己超过涉案三期产品的应分配利润，涉案三期产品的清算日为2015年8月31日及2015年9月9日，至今已逾两年，在这么长的时间里，佰旺公司却从未要求赵飞文退还多支付的部分，显然不合常理。事实上，上述361万元根本不是涉案合同的预付款。3、佰旺公司在2017年2月9日的《质证／询问笔录》中称，除了361万预付款，此外没有进行过清算或预付。茹春桃在2017年8月11日出庭作证时又称赵飞文、佰旺公司之间的其他项目的报酬已经结算。前后说法自相矛盾。佰旺公司于2015年7月27日出具的66万元的《借条》中，也对佰旺1号第4单元的盈利进行了结算。佰旺公司的陈述前后不一致，显然在说谎。
佰旺公司辩称：一、本案的基本事实是基于双方的委托理财关系，佰旺公司向对方预支了361万元。该金额远远超出了赵飞文所主张的应分配的金额，是本案的基础事实。同时，支付时使用的是茹春桃及陈晓林的账户，两人与赵飞文并没有经济往来。佰旺公司与赵飞文之间存在的只是委托理财关系，并没有其他关系。二、关于茹春桃、陈晓林的证人资格问题。按照民诉法的规定，知晓案情的人是可以作为证人出庭。付款的账户使用的是两人的账户，所以其到庭说明情况是查明本案事实的必要方式。两人作证对于其个人的权利是不利的，因为两人证明的是该款项是代公司支付，如果不是代公司支付，而是个人支付的话，两人可以向赵飞文主张不当得利要求其返还。但两人基于实际的情况作出了相应的陈述，是真实可信的。对于两人作证资格，赵飞文在一审时并没有对两人的证人身份提出异议。不针对某个基金账户，后明确表示是针对坤泰等账户的预款，但佰旺公司认为证人作证应以出庭的陈述为准，即使之前有陈述不清之处，也应按照出庭的证言内容为准，只要不是作伪证，那么证言是可信的，应予以采纳。三、关于佰旺公司在第一次开庭时陈述付款金额是283.5万元后更改为361万元。事实上是作为佰旺公司一方在应诉时收集证据的不能一步到位的表现。在找相关的证据时候，因为公司出现了经营不正常的情况，已经停止了正常经营。佰旺公司经过人员及资料多方的督促，后才收集到了361万元的证据，与公司非正常经营状态是有关系的。在本案起诉前到至今，佰旺公司并没有发行其他的基金产品，公司已经停止了实际的经营。四、对于支付预付款的问题。赵飞文对361万元是否是预付款提出异议，实际上在赵飞文一审其主张中已经涉及到合同未到期的情况下预付报酬的问题。在一审赵飞文起诉时其主张的包括了66万元的款项，一审起诉书事实理由第2项中有记录，按照合同的约定是还没有到分配的时候，是双方协商提前进行分配。在一审时赵飞文主张称361万元是另合同佰旺1号的预付款，该主张是赵飞文承认在委托理财关系中存在预支付报酬的情形。
赵飞文向一审法院起诉请求：1、佰旺公司向赵飞文支付2909122元；2、佰旺公司从2015年11月5日起诉之日起按中国人民银行同期贷款同类利率计算利息，以2909122元为本金计算到清偿之日；3、佰旺公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月3日，佰旺公司股东会决议同意佰旺公司委托赵飞文作为公司在西藏信托开立的子单元证券账号投顾方。
同日，赵飞文（乙方）与佰旺公司（甲方）签订《证券代理理财协议》，约定：项目编号为2010坤泰1号的资金账号分别为221×××10泰1号-第10期、210011坤泰1号-第11期、210012坤泰1号-第12期，初始资金分别为305万元、303万元、455万元，以上信托子单元证券账户全部在西藏信托有限公司开设，原本上述账户均为佰旺公司作为顾投方的理财账户，现佰旺公司把以上账户全部全权委托赵飞文为其进行有偿代理操作，期间为2014年9月3日到2015年9月2日期间；利润分配：赵飞文以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则，为佰旺公司赚取最大收益，双方的盈利分成是以上信托子单元证券账户盈利的总和达到10%（含）后减去每个信托子单元证券账户的固定年化6%的资金成本后所得的最后利润各提50%等。
2015年9月2日，西藏信托有限公司作出《坤泰1号伞形证券投资集合资金信托计划第11期清算报告》，载明优先级信托单位信托本金200万元、收益率10%、信托收益203289.45元、分配金额2203289.45元，次级信托单位100万元、信托收益1104325.2元、分配金额1104325.2元，资产总值5296643.43元、资产净值5289793.43元等。
2015年9月10日，西藏信托有限公司作出《坤泰1号伞形证券投资集合资金信托计划第10期清算报告》，载明优先级信托单位信托本金200万元、收益率10%、信托收益208221元、分配金额2208221元，次级信托单位100万元、信托收益153925.84元、分配金额1153925.84元，资产总值6294009.73元、资产净值6286737.77元等。
2015年9月10日，西藏信托有限公司作出《坤泰1号伞形证券投资集合资金信托计划第12期清算报告》，载明优先级信托单位信托本金300万元、收益率10%、信托收益310685.76元、分配金额3310685.76元，次级信托单位150万元、信托收益21619.6元、分配金额1521619.6元，资产总值5253966.61元、资产净值5243091.55元等。
赵飞文称佰旺公司未向其支付相应利润，遂引起本诉。赵飞文主张佰旺公司应支付3569122元【（第10期清算报告净资产6286737.77元-初始资金305万元）×94%（6%以内赵飞文不参与利润分配）÷2（各提50%）+（第11期清算报告净资产5289793.43元-初始资金303万元）×94%÷2+（第12期清算报告净资产5243091.55元-初始资金455万元）×94%÷2】，佰旺公司对计算方式不予认可，认为合同约定的理解应当为10%以内的不算提成，10%以后才计算，要减去10%的盈利，再减去固定年化6%的资金成本，而赵飞文把利润计算为94%是不对的，要扣除初始资金的6%然后得出利润再除以2才是赵飞文应得。
佰旺公司称已向赵飞文预付了361万元，对此提交了以下证据：一、转账汇票凭证，证实案外人茹春桃分别于2015年4月28日向赵飞文转账支付50万元、2015年6月8日转账支付90万元、2015年6月11日转账支付共计194万元，共计334万元；二、转账汇票凭证以及个人业务凭证，证实案外人陈晓林分别于2015年3月25日向赵飞文转账支付5万元及22万元，共计27万元；三、茹春桃出具的《情况说明》，茹春桃称为佰旺公司的总经理和法定代表人，佰旺公司与赵飞文签订合同，将坤泰1号第10期、第11期、第12期、坤泰4号第3期、第7期，佰旺1号第1期、第2期、第3期、第4期等证券账户交给赵飞文代为理财，合同履行过程中，因相应投资账户上一年度收益颇丰，赵飞文提出预支部分报酬，结算后多退少补，应佰旺公司委托，茹春桃按佰旺公司要求向赵飞文转账支付上述共计334万元；四、陈晓林出具的《情况说明》，陈晓林称其是佰旺公司的股东和工作人员，受佰旺公司委托向赵飞文转账上述款项作为预支报酬；五、茹春桃及陈晓林的证人证言，茹春桃及陈晓林出庭作证，均确认与赵飞文之间没有其他债权债务纠纷，受佰旺公司委托代付业绩报酬等。赵飞文确认收到上述款项，但认为是支付双方之间其他项目的利润报酬，且认为付款均是在涉案三期产品结束前，未知盈亏情况下提前预付不合理，对此赵飞文提交以下证据：一、2015年1月19日签订的《合作协议书》，合同约定佰旺公司委托赵飞文对佰旺1号投资进行管理，赵飞文定期向佰旺公司提供产品净值以及账户持仓及交易情况；在满足佰旺公司在2015年2月18日前交给赵飞文操作的佰旺1号各子单元产品运行期满6个月时，产品平均净值达到1.4以上，即产品净值达到产品初始规模的140%以上或佰旺公司在2015年2月18日前交予赵飞文操作的产品运行期满12个月时，产品平均净值达到1.8以上，即产品净值达到产品初始规模的180%以上，满足以上任一条件，则赵飞文有权要求茹春桃及广州炜兴金融企业服务有限公司无偿转让其持有的佰旺公司35%股权给赵飞文，佰旺公司交给赵飞文操作的产品，佰旺公司获得的签约投资顾问报酬提成应不低于30%，否则赵飞文有权拒绝受托操作对应产品单元等；二、操作界面截图，证明佰旺1号2期初始资金900万元，2015年6月5日清算时资产16119299元，（16119299-9000000）×0.94÷2=334万元，茹春桃转账支付的334万元是该笔款项；三、2015年1月7日签订的《证券代理理财协议》，证实坤泰4号7期由佰旺公司交给赵飞文管理；四、操作界面截图，证明2015年3月20日坤泰4号7期总资产533万元；五、操作界面截图，证明2015年3月28日坤泰4号7期总资产451万元，期间取出金额122万元，陈晓林转给赵飞文的27万元就是坤泰4号7期提前套现的部分分红。
一审庭审中，赵飞文、佰旺公司均确认双方之间有很多的合作项目，赵飞文称之前从来没有预付过。
一审法院认为：赵飞文与佰旺公司签订的《证券代理理财协议》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约切实履行。
关于涉案三期产品应分配利润的问题。《证券代理理财协议》明确约定了利润分配方式，赵飞文、佰旺公司双方的盈利分成是涉案三个信托子单元证券账户盈利的总和达到10%（含）后减去每个信托子单元证券账户的固定年化6%的资金成本后所得的最后利润各提50%。本案中，坤泰1号第10期的资产净值为6286737.77元、第11期资产净值5289793.43元、第12期资产净值5243091.55元，因此，依照合同约定，账户盈利的总和达到10%，即11693000元（303万元+455万元+305万元）×（1+10%）后，其中5126622.75元【（6286737.77元＋5289793.43元＋5243091.55元）-11693000元】部分可依约在减去637800元【（303万元+455万元+305万元）×6%】后就最后利润4488822.75元提取50%，即2244411元。
关于佰旺公司主张已付361万元性质的问题。一、其中334万元，赵飞文称实为佰旺1号2期的费用，对此提交了《合作协议书》及操作界面截图，但2015年1月19日签订的该份协议书明确约定运行期满6个月时赵飞文有权要求案外人无偿转让其持有佰旺公司35%的股权，但却并未约定6个月时进行利润结算，且该份合同约定的分配方式为期满12个月，产品平均净值高于1.2，则赵飞文按照其所操作的产品的佰旺公司净收益的50%提取业绩，赵飞文主张计算方式为以2015年6月5日的资产总额16119299-期初投入900万元后再扣除6%后得50%，该计算方式明显与合同约定不符，佰旺公司对此亦不予确认。同时，未满约定结算期就付款的方式亦与赵飞文在庭审中自称所有项目从来没有预付款的陈述相矛盾，现有证据无法证实该项目已经结算且结算金额为赵飞文主张的334万元；二、关于佰旺公司提交的27万元已付款项，赵飞文提交坤泰4号7期的相关《证券代理理财协议》，该份协议于2015年1月7日签订，签订日期在涉案《证券代理理财协议》之后，约定为期一年，赵飞文关于27万元是佰旺公司支付该协议部分款项的陈述，无法合理解释佰旺公司所付款项为何不是清偿到期在先的涉案账户利润款，而是用于支付尚未届满约定期的坤泰4号7期部分费用。综上，赵飞文关于361万元非预付款的陈述缺乏理据，不合常理，难以自圆其说，应由赵飞文承担相应举证不能的不利后果。一审法院对佰旺公司的主张依法予以采纳，认定361万元为预付款性质。若赵飞文认为双方之间仍有未清算的债权债务关系，应另循法律途径解决。综上，佰旺公司的预付款已超出了应支付的涉案三期产品应分配利润，对于赵飞文的诉请，一审法院不予支持，依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条的规定，判决如下：驳回赵飞文的全部诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费35350元、保全费5000元，均由赵飞文负担。
本院二审期间，赵飞文提交如下证据：1、茹春桃的《情况说明》，证明茹春桃是佰旺公司的法定代表人，其陈述属于当事人陈述，不属于证人证言。茹春桃明确佰旺公司有9个证券账户委托赵飞文理财，其向赵飞文支付的334万元，不针对某一合同或账户。一审判决在摘录《情况说明》时故意遗漏对佰旺公司不利的内容；2、陈晓林的《情况说明》及其旁听证，证明陈晓林持股45%，是佰旺公司的最大股东及工作人员，其与佰旺公司存在紧密的利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。且其在2016年3月8日参加了一审庭审，清楚双方的庭审情况，故其不具有证人资格。陈晓林在仅写明“公司为履行与赵飞文的代理理财协议”，委托其付款，未明确是履行那一份代理理财协议；3、2016年3月8日的《开庭笔录》，证明佰旺公司陈述预付款项均没有单独针对哪一项项目；4、2017年2月9日《质证/询问笔录》；5、2017年8月11日《质证/询问笔录》，证据4-5均证明关于结算问题，佰旺公司陈述前后不一致：佰旺公司在2017年2月9日的《质证/询问笔录》中称，除了361万元预付款，此外没有进行过清算或预付。茹春桃在2017年8月11日出庭作证时又称赵飞文、佰旺公司之间的其他项目的报酬已经结算。因此所有产品清算情况佰旺公司的陈述矛盾。茹春桃、陈晓林出庭作证时称，公司委托转款时有具体指明款项性质，业绩报酬具体指坤泰1号10、11、12期。陈晓林也称公司委托其转账的时候已经告诉其款项的用途。茹春桃出具《情况说明》时特意说明“上述款项不针对某一合同或账户”，显然茹春桃的陈述自相矛盾，不应采信。既然茹春桃、陈晓林在2015年3月、4月、6月支付款项时佰旺公司已经告诉其款项的用途是预付涉案产品的业绩报酬，但佰旺公司却在一审第一次开庭时称其不清楚款项的用途，佰旺公司显然在说谎；6、茹春桃于2015年10月14日出具的《关于上海佰旺股权投资基金管理有限公司财务情况的说明》，证明2015年佰旺公司涉案的三期产品于2015年9月7日、9月14日才收到涉案三期产品的投资顾问费，佰旺公司不可能在其自身没有收到投资顾问费的情况下于2015年4月、6月向赵飞文预付报酬。既然2015年9月涉案三期产品已到期并结算，佰旺公司也收到了投资顾问费，根据佰旺公司一审的说法及一审判决的认定，预付的361万元已超过应付给赵飞文的报酬，然而陈晓林却从未要求赵飞文退还，显然不合常理；7、赵飞文的部分银行账户流水，证明赵飞文与茹春桃之间有多笔转账记录，茹春桃主张其支付的334万元是预付涉案三期产品的报酬是没有依据；8、2015年3月20日、3月25日坤泰4号7期的操作截图及相应的《证券代理理财协议》，证明陈晓林于2015年3月25日向赵飞文支付的5万元、22万元，支付的是赵飞文与佰旺公司之间关于坤泰4号7期部分套现分配的利润；9、2015年4月26日的操作截图、赵飞文与茹春桃之间的关于证券账户名为李加强的《证券代客理财共同操盘协议书》，证明茹春桃于2015年4月28日向赵飞文支付的50万元，该笔款项是赵飞文与茹春桃之间的关于户名为李加强的证券的报酬。证券信用账号为221×××25协议约定的操作时间到期日为2015年4月30日，茹春桃同时还向赵飞文支付了300万元，均为本合同的利润；10、《证券代客理财共同操作协议书》、2015年6月5日、6月12日坤泰2号-25期的操作截图，证明茹春桃于2015年6月8日向赵飞文支付的90万元，支付的是赵飞文与茹春桃之间关于坤泰2号-25期部分套现分配的利润；11、2015年6月5日、6月12日坤泰4号7期的操作截图，证明茹春桃于2015年6月11日向赵飞文支付的65万元，支付的是赵飞文与佰旺公司之间关于坤泰4号7期的部分套现分配的利润；12、2015年6月5日、6月12日佰旺1号3期的操作截图，证明茹春桃于2015年6月11日向赵飞文支付的40.5万元，支付的是赵飞文与佰旺公司之间关于佰旺1号3期部分套现分配的利润；13、2015年6月5日、6月12日佰旺1号2期的操作截图，证明茹春桃于2015年6月11日向赵飞文支付的88.5万元，支付的是赵飞文与佰旺公司之间关于佰旺1号2期的部分套现分配的利润。对于赵飞文提交的上述证据，佰旺公司质证认为：证据1-6在一审时已经举证质证过，并非新证据。对证据7合法性确认，对真实性、关联性不予确认；对证据8-13的真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据14的真实性、合法性确认，对其关联性不予确认，2017年2月23日赵飞文对361万元转账证据质证时，赵飞文已经确认361万元是其与佰旺公司之间的结算，该笔款项显然不是赵飞文与茹春桃个人的往来款项。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点仍然是涉案三期产品利润分配方式如何确定，以及佰旺公司主张已付361万元性质问题。
关于争议焦点之一。涉案《证券代理理财协议》约定的双方盈利分成方式是信托子单元证券账户盈利的总和达到10%（含）后减去每个信托子单元证券账户的固定年化6%的资金成本后所得的最后利润各提50%。根据上述约定，信托子单元证券账户盈利总和达到10%即可进行利润分成，而按照一审法院认定的分成方式则要求盈利总和达到16%以上才可能进行分成，本院认为一审法院认定的分成方式有误，本院予以纠正。本院认定赵飞文就涉案三期产品应分得的利润为：6286737.77元＋5289793.43元＋5243091.55元-（303万元+455万元+305万元）×(1+6%)=2775911元。赵飞文上诉主张的分成方式亦不符合双方协议的约定，且无其他证据予以证明，本院不予支持。
关于争议焦点之二。一、关于茹春桃和陈晓林的证言的效力问题。虽然两人均与佰旺公司存在利益关系，但一审法院采信二人的证言是佐证两人向赵飞文转账361万元的事实以及该款项的性质问题，并非将证言单独作为定案的依据，故赵飞文上诉认为一审法院采信两人的证言违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定理据不足，本院不予采信。二、佰旺公司提供了361万元的转账凭证以及茹春桃和陈晓林的证人证言证明向赵飞文预付涉案三期产品报酬，已初步完成其举证责任，赵飞文否认该款项系上述用途，而是其他合作项目提前套现的分红，应承担相应举证责任。赵飞文主张应由佰旺公司继续承担举证责任理据不足，本院不予支持。三、关于涉案361万万元款项的性质问题。首先，赵飞文在一审期间以及向本院提交的民事上诉状中均主张其中茹春桃转账的334万元系佰旺1号项目提前套现的分红，陈晓林转账的27万元系坤泰4号第7期项目提前套现的分红，但赵飞文在二审向本院提交的证据中却认为茹春桃转账的334万元系分别支付操作李加强名下证券账户的分红、坤泰2号第25期、坤泰4号第7期、佰旺1号第3期、佰旺1号第2期项目提前套现的分红，陈晓林转账的27万元系坤泰4号第7期项目提前套现的分红。赵飞文在诉讼中就相关事实陈述前后矛盾，有违诚信原则。其次，赵飞文就其所主张的提前套现分红情况仅提交了网络操作截图予以证明，本院认为上述证据无法充分证明双方约定并实际存在提前套现分红的事实，且涉案转账金额与操作截图显示的所谓套现金额及时间亦无法一一对应。最后，赵飞文亦无提交证据证明其所主张的存在提前套现分红的项目的最后清算情况以及其实际应分得的分红款项数额。四、赵飞文申请调取涉案三期项目以外其他项目的基金股票账户清算报告及资金流水记录，本院认为与本案并无直接关联性，本院对其调查取证申请不予准许，其他项目如应分红，赵飞文可循其他法律途径主张。综上所述，赵飞文上诉认为涉案361万元转账款项系其他项目提前套现的分红，未能提交充分证据予以证明，本院对其上诉主张不予采信。本院认定茹春桃、陈晓林向赵飞文支付的361万元系预付涉案三期项目分红款项。一审法院的其他论述亦合理合法，本院不再赘述。
综上所述，赵飞文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35350元，由上诉人赵飞文负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 婷
审判员 王泳涌
审判员 林 萍
二〇一八年二月十三日
本
书记员 吴泳丝
梁煦鋆
辛野