内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终93号
上诉人（原审原告）：马强，男，1985年9月29日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟。
委托诉讼代理人：马国良，男，1956年11月15日出生，汉族，乌拉盖人民医院职工，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：满达，北京京大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张世林，男，1965年9月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵忠，男，1966年6月15日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
被上诉人（原审被告）：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区通达街59号。
法定代表人：智效贤，董事长。
上诉人马强、上诉人张世林因与被上诉人赵忠、被上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马强委托诉讼代理人马国良、满达，上诉人张世林及其委托诉讼代理人李俊彪，被上诉人赵忠到庭参加诉讼。被上诉人诚泰公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马强上诉请求：1、撤销原判；2、适用普通程序重新审理后，依法公正判决。事实和理由：1、本案比较复杂，一审适用简易程序审理本案，程序违法；2、足够证据证明施工方为诚泰公司，合同应有效，一审认定无效有误；3、张世林伪造诚泰公司公章，一审法官不将张世林移交公安机关，又对二被上诉人互相勾结、编造伪证、恶意诉讼的违法行为不予追究，丧失了公正、亵渎了法律；4、一审法院无任何证据认定张世林挂靠诚泰公司施工，与住建部门审批的施工方为诚泰公司相违背，属于错误认定；5、若合同有效，赔偿我方19万元；若合同无效，赔偿我方16万元。
上诉人张世林答辩称，1、一审适用简易程序和超审限违法，应当撤销；2、张世林是具体施工人，无资质，违反法律规定，合同应无效；3、张世林是否私刻公章与本案无关。
上诉人张世林上诉请求：1、撤销一审判决，驳回上诉人马强的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由马强承担。事实和理由：1、马强等人没有按照约定支付工程款，导致上诉人没有按期交付房屋，违约方在马强等人，一审认定上诉人赔偿逾期交房违约金30000元属认定有误；2、马强的地下室是否有质量问题，必须有资质的鉴定机构确认，一审法院无权认定房屋存在质量问题，应予纠正；3、马强在该房屋没有竣工验收的情况想擅自使用，却提出的质量问题，人民法院不应支持。一审判决上诉人承担不应当承担的地下室维修责任，违法错判，二审应予纠正；4、上诉人所办理的房屋所有权证已被苏尼特左旗人民法院在另案执行过程中声明作废，如果办理房屋所有权证必须是马强履行了给付工程款的义务后，经苏尼特左旗人民法院准许出具文书后方能办理。一审法院不顾已知的客观事实，判决上诉人向马强交付房屋所有权证及国有土地使用证根本不能实现。马强不支付全部工程款，上诉人有权拒绝履行该项义务。
上诉人马强答辩称，张世林2010年5月把钥匙拿走，2011年5月18日签合同，张世林说2011年11月31日全部交工，我当时做书店买卖，张世林说交不了工按合同3%赔偿我。房产证张世林已经办了，没有交给我，是张世林违约。房屋确实存在质量问题，地下室渗水到现在没有解决，一直没法出租，延迟交房4年，一直到2013年6月25日才竣工，但没有给我们钥匙，2013年10月才要出来钥匙，一共拖延四年。
被上诉人赵忠答辩称，与我无关，2011年8月我撤股不干了，我不应当成为被告。
被上诉人诚泰公司未出庭，未提出答辩意见。
上诉人马强向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告办理房屋土地产权证，对承建的房屋履行维修义务；2、判令三被告赔偿4年在外租房住的租房费用40000元，赔偿商业营业用房4年租房费80000元；3、判令三被告支付因违约交房所产生违约金及房屋维修费用合计70000元；4、判令三被告承担全部诉讼费用。庭审中，原告明确表示放弃对被告赵忠的权利主张。
一审法院认定事实：2010年5月18日，案外人吴国宝作为发包方代表与张世林签订了承包方为诚泰公司的编号为2011-069的《建设工程施工合同》，约定由诚泰公司承建位于巴音胡硕大街的包括原告马强在内的23户平改楼工程，工程期限为2011年5月18日至2011年11月30日。2011年5月18日，被告张世林、赵忠以诚泰公司名义与原告马强签订了《建筑工程施工承包协议》，约定由被告张世林、赵忠承建原告马强位于乌拉盖管理区巴音胡硕镇西街的平改楼工程,并于当月开始施工。2011年乌拉盖管理区建设局工程质量监督站出具3份《问题处理（停工）通知书》，要求停工整改、限期整改及罚款。2013年5月27日工程竣工后，经发包方、施工方、设计院、监理公司等各方验收后，出具意见为合格的竣工验收报告。2013年12月24日锡林郭勒盟室内环境监测中心为该工程出具室内环境中甲醛、苯、TVOC、氨、氡的检测值均符合标准的室内环境检测报告。2014年1月21日，乌拉盖管理区住建局出具竣工验收备案表。被告张世林已经为涉案房屋办理了国有土地使用证和房屋所有权证。原告马强主张涉案房屋存在地下室渗水、卫生间漏水、房顶漏雨、门窗变形等质量问题，被告张世林主张仅存在地下室渗水问题，其余没有质量问题。另查明，2011年5月6日，被告诚泰公司出具授权委托书一份，载明”本授权委托书说明：我智效贤系内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司的法定代表人，现授权我公司的张世林同志为我公司项目负责人，并以我单位名义承揽乌拉盖管理区巴音胡硕镇吴国宝等私人商业楼工程。全权委托张世林同志负责办理平改楼工程的一切相关手续”。
一审法院认为，首先，本案属于建设工程施工合同纠纷，原告马强系发包方，被告张世林系建设方。原告张世林挂靠被告诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故双方签订的《建筑工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》均无效；其次，虽然双方订立的建设工程施工协议无效，但该工程现已竣工验收合格并交付原告使用，故双方应当参照合同履行义务。
关于房屋所有权证的办理。庭审中，被告张世林主张房屋所有权证及国有土地使用证已经办理，故应当交付原告马强。关于质量问题，原告主张存在地下室渗水、卫生间漏水、房顶漏雨、门窗变形等质量问题，被告张世林仅认可地下室渗水，因原告马强未申请质量鉴定，故在本案中被告张世林应当对地下室渗水问题予以维修，其他问题原告可另行诉讼。双方约定的房屋交付日期为2011年11月30日，原告自认交付房屋的日期为2013年10月，被告张世林虽主张交付日期为2012年，但未提交证据证明自己的主张，故该院认定交付房屋的日期为2013年10月。关于原告马强主张4年在外租房住的租房费用40000元，商业营业用房4年租房费80000元，被告张世林逾期交付房屋应当赔偿原告逾期交付房屋两年的实际损失，该院参照同地段房屋租金等因素，酌定为30000元，超出部分不予支持。关于违约金部分，因原、被告签订的建设施工协议无效，故原告主张的违约金30000元该院不予支持。原告主张房屋维修费用30000元，因原告未提交相应的证据证明，故该院对该项诉讼请求不予支持。诚泰公司将施工资质出借给张世林个人，张世林与诚泰公司之间形成挂靠关系，该院予以确认。因此诚泰公司对于张世林挂靠诚泰公司从事民事活动所产生的债务，应当承担连带给付责任。庭审中，原告明确放弃对被告赵忠的权利主张，系其对民事权益的自行处分，该院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告张世林于本判决生效后日十日内交付原告马强房屋产权证及国有土地使用证；二、被告张世林于本判决生效后立即给原告马强维修地下室渗水的质量问题；三、被告张世林赔偿原告马强逾期交房产生的损失30000元；四、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司对上述第二项、第三项承担连带给付责任；五、驳回原告马强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元减半收取为2050元（原告马强已预交2050元），原告马强负担1726元，被告张世林、内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司负担324元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。双方无新证据提交，本院在审理过程中查明：苏尼特左旗人民法院2015年3月24日因另案执行中作出（2015）苏左执字第24-1号执行裁定书，裁定”暂停包括上诉人马强在内的27名住户的办理与房屋产权相关的登记手续”。其它事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，依据双方的上诉请求及一审判决，双方争议的主要焦点为：1、张世林与诚泰公司的关系，属挂靠关系，还是张世林属诚泰公司内部职员；2、马强诉求的给付房产证及土地证应否支持；3、马强诉求的租房费4万元、赔偿商业用房租房费8万元应否支持；4、马强诉求的违约金及维修费7万元应否得到支持，张世林是否承担维修义务。
一、关于、张世林与诚泰公司的关系问题。上诉人马强、张世林，被上诉人诚泰公司均认可的盖有诚泰公司公章的”授权委托书”（2011年5月6日诚泰公司出具）能够证实诚泰公司授权张世林以诚泰公司名义承揽吴国宝等私人商业楼，全权办理该工程的一切手续。从本案当事人的所举证据材料可以证实没有证据证明诚泰公司参与了涉案工程的合同签订、施工管理、工程款收支等工程履行事项，也无公司给上诉人张世林发放工资、办理社会保险等确凿证据证明张世林确系诚泰公司职员；诚泰公司、张世林也否认诚泰公司是具体施工人，上诉人马强所称涉案工程系诚泰公司承揽并施工，无证据佐证，本院不予采信。一审认定诚泰公司与张世林属”挂靠”关系，认定准确，本院予以确认。因上诉人张世林借用诚泰公司的资质与23户平楼房之一的上诉人马强签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工承包协议》因违反法律法规的强制性规定当属无效，本院予以确认。
二、关于马强诉求的给付房产证应否支持问题。因苏尼特左旗人民法院已裁定暂停办理涉案房屋的产权手续，本案一审判决判令上诉人张世林10日内交付上诉人马强房屋产权证及国有土地使用证已成不可能。故在苏尼特左旗人民法院作出终止暂停办理房产和土地手续的文书后10日内由上诉人张世林负责办理房屋产权证和土地使用证，并将证件交付给上诉人马强。
三、马强诉求的租房费4万元、赔偿商业用房租房费8万元应否支持问题。上诉人马强此项请求属上诉人张世林迟延交付涉案楼房产生的房租费，其实质是经济损失，应当根据双方过错责任认定损失的承担。双方签订的协议虽无效，但上诉人马强诉求的是迟延交房的租金损失是合同履行中造成的损失，故对造成损失的过错责任认定也要参照双方履行协议的具体情形，协议约定的交房日期为2011年11月30日，上诉人马强自认交房日期为2013年10月，上诉人张世林主张交房日期为2012年底，作为施工人张世林应当能够提供具体交房手续以证明交房时间，未提供，一审认定交房时间为2013年10月并无不妥，上诉人张世林迟延交房近2年。对于张世林迟延交房的事实上诉人马强有无过错？参照协议，上诉人马强的主要义务是按约定交付工程款，双方无争议的合同总价款404200元，已付工程款203798元，按照”催款通知单”载明的工程款支付方式，扣除地下室款项，上诉人马强的付款比例为43.7%〔（已付款203798元-地下室48294元）÷（合同总造价404200元-地下室48294元）〕，扣除约定的50%工程贷款外，上诉人马强依约给付了大部分工程款项。故上诉人张世林对迟延交付楼房付主要责任，一审判令上诉人张世林酌情承担30000元逾期交房损失，并无不妥，本院予以支持。
四、关于上诉人马强提出的违约金及维修费70000元应否得到支持，上诉人张世林是否承担维修义务。关于违约金部分，因双方签订的承包协议无效，上诉人马强请求违约金30000元的诉求没有法律依据，本院不予支持。上诉人马强请求维修费的诉求，未提供相关证据佐证，本院不予支持。上诉人是否承担维修义务，上诉人马强主张存在地下室渗水、卫生间漏水、屋顶漏水、门窗变形等质量问题，上诉人张世林只认可地下室渗水，其他质量问题不予认可。根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，防水、防渗水的最低保修期为5年，涉案工程2013年4月25日竣工验收，涉案工程2018年4月25日之前发生的因施工不当引起的渗漏水问题应当给予维修。因上诉人马强未提供卫生间和屋顶漏水、门窗变形的相关证据，上诉人张世林又不认可，其要求对上述三项的维修请求，本院不予支持。对地下室的维修，因上诉人张世林未提供地下室渗水是因设计缺陷等非施工原因引起渗水的证据，故上诉人张世林对地下室渗水的质量问题负责维修能够正常使用，并承担维修费用。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，由于二审中上诉人张世林提出不能交付房屋产权证和土地使用证的新理由，经本院查证属实，故对一审判决第一项予以变更，其他判项予以维持。双方当事人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第五十四条之规定，判决如下：
一、维持东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初470号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初470号民事判决第一项为：苏尼特左旗人民法院作出终止（2015）苏左执字第24-1号执行裁定书中暂停办理房产和土地手续的文书后10日内由上诉人张世林负责办理房屋产权证和土地使用证，并将证件交付给上诉人马强。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2050元（上诉人张世林缴纳324元、上诉人马强缴纳1726元），合计4100元，由上诉人张世林负担2050元，上诉人马强负担2050元。
本判决为终审判决
审 判 长 孙志刚
审 判 员 肖有才
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年四月十三日
书 记 员 郭淑雯