山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1655号上诉人（原审原告）：德州征宇精密机械有限公司，住所地：山东省德州市平原县桃园工业园经济开发区。法定代表人：王连宝，经理。委托诉讼代理人：郑曰彬，平原润法法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：平原县中小企业信用互助中心，住所地：山东省德州市平原县光明西大街*号。负责人：周玉杰，主任。委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周玉杰。被上诉人（原审被告）：林和芳。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。原审被告：梁莲霞。委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。原审第三人：姚俊凯。原审第三人：张洁。上诉人德州征宇精密机械有限公司（以下简称征宇公司）、平原县中小企业信用互助中心（以下简称互助中心）因与被上诉人周玉杰、林和芳、原审被告梁莲霞、原审第三人姚俊凯、张洁不当得利纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2014）平民初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。德州征宇精密机械有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省平原县人民法院(2014)平民初字第607号民事判决，给予改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人将70万元支付给梁莲霞名下，在王连宝与梁莲霞的通话录音和法庭调查中都能证实这70万由周玉杰掌握。梁莲霞也没有收到25000元现金，收到70万元的是周玉杰。因被上诉人答应帮上诉人贷款，上诉人才给被上诉人出具证明。70万无论是保证金还是手续费均属由支付被上诉人230万元形成的，该损失理应由被上诉人承担。2、一审判决被上诉人平原县中小企业互助中心按中国人民银行同期贷款利率承担利息是不公正的。上诉人与被上诉人的担保合同中约定贷款利息按月息2%，为支付被上诉人的230万元贷款，上诉人从工商银行的贷款300万利率为月息0.93元。无论是按担保合同，还是工商银行的贷款利率均高出同期人民银行贷款利率，为此一审判决认定按同期中国人民银行贷款利率承担责任是不公平、不公正的。二、一审判决适用法律错误。一审判决被上诉人周玉杰、林和芳不承责任是错误的。被上诉人周玉杰、林和芳经营的平原县中小企业信用互助中心的业务主管单位是平原县中小企业局，登记机关为平原县民营经济发展局，从而证实被上诉人周玉杰、林和芳经营的平原县中小企业信用互助中心的性质为民办非企业法人，该单位在贷款过程中造成上诉人损失，其企业负责人、合伙人应该承担法律责任的。三、一审判决程序违法。一审过程中，应上诉人申请，在平原县民政局调取的被上诉人平原县中小企业信用互助中心的档案登记资料显示，该企业的业务主办单位系平原县民营经济发展局。那么被上诉人由于过错造成上诉人损失其主办单位与股东应该承担责任，一审法院未判决其主办单位与股东承担责任系漏掉责任主体，属程序错误。平原县中小企业信用互助中心辩称，上诉人征宇公司的上诉理由不成立，应当依法驳回上诉，并撤销平原县人民法院（2014）平民初字第607号民事判决书第一项，驳回征宇公司的全部诉讼请求。理由是：第一、征宇公司向梁莲霞支付的70万元中的67.5万元是偿还给梁莲霞的借款，多出的2.5万元已由征宇公司的法定代表人王连宝以现金形式取走。该70万元与互助中心无关，更不是征宇公司的因偿还230万元形成的费用，不应由互助中心承担。第二、征宇公司向我方偿还230万元借款是正确的，是征宇公司应当承担的担保责任，一审法院判决我方向征宇公司返还230万元并按中国人民银行同期贷款利率承担利息是错误的。第三、周玉杰、林和芳是我方工作人员，征宇公司要求周玉杰、林和芳承担责任的理由不成立，征宇公司要求我方主办单位、股东承担责任的主张不成立。周玉杰辩称，征宇公司要求周玉杰承担法律责任是错误的，涉案款项是互助中心的事，周玉杰只是互助中心的负责人，不应承担任何责任。林和芳辩称，征宇公司要求林和芳承担法律责任是错误的，涉案款项是互助中心的事，林和芳只是互助中心的职工，涉案业务是通过林和芳的账户办理的，林和芳对涉案款项不享有任何权利，也不应承担任何偿还的责任。梁莲霞述称，请法院依法裁判。平原县中小企业信用互助中心上诉请求：一、撤销平原县人民法院(2014)平民初字第607号民事判决的第一项；维持该判决的第二项。二、驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、上诉人已向一审法院提供了借据、2011年8月31日至2011年10月25日上诉人向第三人转款的四张银行转款凭证及第三人如何收取230万元借款的证明，以上证据能够形成完整的证据链，能够证明借款是真实的，上诉人已经尽到了举证证明义务，且第三人张洁、姚俊凯作为借款人，对借款的事实均是认可的。实际过付借款时间早于借款合同和保证合同的签订时间，是因为当时上诉人与第三人及被上诉人三方合意将借款合同和保证合同签订之前的也是由第三人借款由被上诉人提供保证担保的四笔借款整合为一笔230万元，从而签订的涉案的借款合同及保证合同。第三人张洁在一审中的开庭笔录及询问笔录中对该借款的陈述，均能证实2011年11月29日签订的由被上诉人担保的230万元借款合同和保证合同，就是将之前分四笔已经支付的230万元借款，整合为一笔借款所签订的，张洁对借款的说法不存在不一致。被上诉人认为借款合同没有实际履行，但并未提供任何证据。被上诉人自愿替第三人姚俊凯、张洁偿还上诉人230万元借款，其要求返还没有法律依据。第二、在上诉人提供的2012年11月23日被上诉人盖章并由被上诉人的法定代表人王连宝签字的证明中，已经说清了70万元中67.5万元是被上诉人偿还所欠梁莲霞的借款；剩余2.5万元已由被上诉人的法定代表人王连宝代被上诉人以现金形式收取。在被上诉人自己提供的平原法庭于2013年12月19日其与凯洁公司债权确认一案的庭审笔录中，对该70万元，被上诉人的说法与其证明是一致的。但本案在一审中，被上诉人又称70万元是偿还的230万元借款的利息等费用，被上诉人陈述前后不一致，一审法院无视上述真实有效的书面证据材料，仅以被上诉人反悔的一句说辞，就主观的以被上诉人支付的70万元“是当还是不当”无法确定，而让被上诉人另行主张是错误的。第三、对被上诉人请求撤销的向上诉人还款的民事行为，一审法院不认定已经超过除斥期间，是不正确的。被上诉人向上诉人要求返还的被上诉人替第三人偿还的借款，是撤销还款行为，已经超过《民法通则意见》第七十三条第二款规定一年的除斥期间。被上诉人已经无权行使撤销权，不应支持被上诉人的诉讼请求。第四、本案应当让被上诉人向第三人姚俊凯、张洁主张权利。德州征宇精密机械有限公司辩称，1、平原信用互助中心上诉理由第一点是2011年11月9日双方签订了230万元借款合同，是由之前的4笔借款整合而来，对此一审中上诉人没有提供证据证明，被上诉人不认可。2、70万元保证金其中的67.5万元已经返还给上诉人方的工作人员梁莲霞，剩余的2.5万元由一审被告林和芳返还给征宇机械公司的法定代表人王连宝，没有提供书面证据证明。3、上诉人关于除斥期间的上诉要求不成立，和该案借款及担保合同是两个法律关系，被上诉人征宇机械有限公司并没有要求撤销2011年11月29日双方形成的借款担保合同，上诉人主张没有法律依据。4、被上诉人不同意由该案第三人主张权利，上诉人没有权利替第三人主张权利。周玉杰、林和芳及梁莲霞述称，同平原县中小企业信用互助中心上诉请求及理由。德州征宇精密机械有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告依法返还借款230万元及手续费70万元和利息等费用。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月29日，被告平原县中小企业信用互助中心与第三人姚俊凯、张洁签订借款合同，借款金额为230万元，借款期限90天，约定月息为2%，该借款由原告德州征宇精密机械有限公司提供连带责任保证，并签订了保证合同。同日，第三人给被告互助中心出具借条一张，证实其借到人民币230万元整，月利率2%，并由担保单位即原告征宇公司及担保人王连宝盖章签字。上述借款到期后，因第三人没能还款，经被告互助中心向担保人催要，原告于2012年11月23日在中国工商银行平原支行转入平原县中大机械有限公司账户300万元，由平原县中大机械有限公司将该款又转入平原县通达机械有限公司账户，平原县通达机械有限公司又将该款项转入被告林和芳（互助中心员工）账户230万元，转入被告梁莲霞（时为互助中心员工）账户70万元。同日，被告周玉杰及林和芳均向原告出具了收到原告征宇公司替第三人偿还借款230万元的收条（证明条）。第三人经营的山东凯洁家俱有限公司因经营不善于2012年12月6日被重组时，因被告互助中心未能提供借款230万元的打款明细，资产管理人对原告为第三人偿还的这230万元的债权不予确认。现原告以2011年11月29日签订的借款合同被告互助中心并未实际履行，其向被告互助中心担保还款的行为无法律依据为由诉至一审法院，要求被告依法返还借款本金230万元及手续费70万元和利息等费用。另查明，原告曾于2011年7月12日从工商银行平原支行贷款300万元，由德州市宏名担保有限公司担保，期限至2012年4月6日；于2012年11月22日从工商银行平原支行贷款300万元，由德州三惠木塑科技有限公司担保，期限至2013年11月8日。这两笔贷款均已还清。被告互助中心称2011年11月29日的借款合同是经各方同意将之前没有偿还的四笔借款的整合，仍然由原告担保，原告作为230万元借款的保证担保人向我方偿还230万元借款是正确的，其无权要求再返还。第三人张洁在一审法院（2013）平商初字第256号原告征宇公司诉被告山东凯洁家具有限公司债权确认纠纷一案中的两次开庭笔录中，均认可2011年11月29日的230万元的借款是互助中心工作人员用多个个人银行卡转到第三人个人的几个银行卡上，钱用于公司经营。在本案中对第三人的询问笔录中，其称2011年11月29日签订的由征宇公司担保的230万元的借款合同是汇总了以前的几笔贷款后签订的，按这个合同并没有付款。另被告互助中心称原告要求返还借款，是在撤销还款行为，其已超过了除斥期间，原告已经无权行使撤销权，法院不应支持。以上事实由当事人陈述、借款合同、担保合同、银行转账明细、收条、开庭笔录、询问笔录等证据所证实，并经当庭质证、认证。一审法院认为，原告征宇公司、被告互助中心及第三人张洁、姚俊凯于2011年11月29日签订的借款合同、保证合同是三方当事人真实意思的表示，合法有效，应予认定，该借款合同能够证实被告互助中心与第三人之间存在借款的合意，虽然被告互助中心提供的借据证实第三人收到了被告互助中心的借款230万元，但其就借款的过付方式、转账凭证等未能提供有效的证据，因此一审法院不能认定该借款事实的存在，即不能认定被告互助中心与第三人的借款合同已经实际履行，主合同没有履行，从合同更没有履行的必要，因此原告按该借款、担保合同替第三人向被告互助中心偿还借款230万元的行为没有法律依据，被告互助中心据此取得的利益属于不当得利，其应予返还，并应承担原告因偿还借款造成的损失，即利息损失；被告互助中心称2011年11月29日的借款合同中的230万元是以前四笔借款的整合，其提供的2011年8月31日、10月8日、10月19日、10月25日四张银行转账凭证（计款203.027万），只能证实其向第三人转账203.027万元,根据现有的证据不足以证明其与2011年11月29日的230万元借款有关联性，且第三人张洁在一审法院中的开庭笔录及询问笔录中对该借款的陈述也不一致,因此对被告互助中心的抗辩理由一审法院不予支持。关于转到被告梁莲霞名下的70万元，在被告互助中心提供的2012年11月23日原告签名盖章的证明中，其称2012年11月21日，征宇公司因向中国工商银行平原支行借款办理担保事宜需要支付担保费用，征宇公司向梁莲霞借款67.5万元，梁莲霞按征宇公司的要求通过银行代征宇公司直接付给了德州宏名担保有限公司67.5万元的担保费用。征宇公司将300万元贷出后将其中的70万元付给了梁莲霞，偿还了其借梁莲霞的67.5万元借款，对多余的2.5万元以现金方式退还给了征宇公司。在卷宗中原告提交的平原法庭于2013年12月19日的开庭笔录中（原告征宇公司诉被告凯洁公司债权确认一案），原告在陈述230万元的来源时，说“我在2012年11月从平原工商银行贷款300万元，转入平原县中大机械公司，然后由中大机械转入通达机械公司，再转到林和芳个人名下230万元，有60万元偿还周玉杰替征宇公司垫付的保证金，并打入周玉杰会计梁莲霞的农行卡上，又偿还了德州宏名担保7.5万元的手续费。”在一审法院对原告法定代表人王连宝询问时，其又称该70万元是周玉杰让通达公司转到梁莲霞的账户上，周玉杰说在证明上签字盖章后将70万元再给征宇公司，但一直未给。这70万元是偿还的230万元的利息等费用，不是因贷款而交纳的保证金和手续费等费用。综上，原告法定代表人王连宝前后的陈述相互矛盾，根据现有的证据一审法院亦无法认定原告支付的这70万元与其于2012年11月22日从工商银行贷款具有关联性，即其支付的是“当”还是“不当”无法确定。因此被告互助中心不应承担返还责任，原告可在取得充分证据后另行主张。关于利息，因原告是从银行借款偿还的230万元，可按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自原告支付这230万元借款之日起至被告互助中心付清之日止。被告周玉杰是互助中心的负责人，被告林和芳、梁莲霞属于互助中心的职工，其收取原告偿还借款的行为属于职务行为，责任应由互助中心承担，其本人不应承担民事责任。关于被告互助中心所称原告要求返还借款，是在撤销还款行为，其已超过了除斥期间，原告已经无权行使撤销权。根据法律规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为或因重大误解或显失公平订立的合同，当事人可请求变更或撤销。本案中原、被告及第三人订立的借款合同、担保合同均是当事人真实意思的表示，属有效合同，根据当事人提供的证据一审法院认定该借款合同只是没有实际履行，并不存在重大误解或显失公平的情况，因此对被告互助中心的该抗辩理由一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告平原县中小企业信用互助中心于判决生效后五日内返还原告德州征宇精密机械有限公司不当得利款230万元及利息（自2012年11月23日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告德州征宇精密机械有限公司的其它诉讼请求。案件受理费30800元，由原告负担5600元，被告平原县中小企业信用互助中心负担25200元。本院二审期间，互助中心围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。互助中心向法庭提交如下证据：1.征宇公司对山东凯洁家具公司的起诉状一份，证明征宇公司认可是本案230万元的担保人。征宇公司支付230万元是履行担保责任，不是不当得利。征宇公司质证后认为，征宇公司申报债权没有得到确认系因张洁、姚俊凯主张用于公司经营的涉案230万元在公司账目中不存在，故征宇公司提起债权确认诉讼，但起诉后发现涉案230万元没有实际交付，故撤诉后对互助中心提起不当得利诉讼。征宇公司提起债权确认诉讼不代表认可履行担保责任。2.德州市宏名融资担保有限公司证明两份、银行转款明细2张、中国建设银行网上银行转汇款单子回单一份、德州市宏名融资担保有限公司营业执照一份，证明67.5万元是梁莲霞借给征宇公司的钱，征宇公司给梁莲霞70万元包含这67.5万元，多出的2.5万元是梁莲霞以现金方式给了征宇公司。征宇公司质证后认为，对证据的真实性认可，但对证明内容不予认可。67.5万元不是借款，是利息和费用，互助中心、周玉杰、林和芳应当返还70万元。周玉杰、林和芳、梁莲霞对证据的质证意见同互助中心意见。此外，二审法院依互助中心申请及案件审理需要，调取了周玉杰、姚俊凯、张洁涉嫌诈骗案中平原县公安局对张洁、周玉杰、王连宝、姚俊凯的询问笔录。互助中心质证后认为，王连宝在笔录中的陈述不属实，其知晓230万系整合而来，平原公安局未立案的决定也证明王连宝陈述不实；对周玉杰笔录无异议；张洁、姚俊凯的笔录能够证明之前的四笔借款真实发生，后整合成230万借款，征宇公司及王连宝是四笔借款的担保人，也是整合后230万借款的担保人，张洁、姚俊凯一审证明是真实的，平原公安局结合当事人陈述及其他证据查明230万元借款已经出借给张洁、姚俊凯，故未予立案。征宇公司质证后认为，对王连宝笔录无异议；姚俊凯在询问笔录中陈述其不清楚借款的实际情况，借款是张洁办理的；张洁虽陈述230万借款是整合而来，但没有提供证据，要求公安机关对自己的银行卡进行查询，说明互助中心没有打款，若已打款张洁会提交银行卡给公安机关。张洁、姚俊凯、周玉杰关于230万是否系整合而来及整合的过程陈述不一致。周玉杰对230万元借款合同签订时的情况陈述与张洁、王连宝说法不一致，230万元系整合而来没有合同或证人证明，没有提交打款或收款的银行记录。二审另查明，张洁在征宇公司诉凯洁公司债权确认纠纷一案的庭审笔录中的陈述为“此笔借款是中心企业信用互助中心的工作人员是用多个个人银行卡转到我个人的银行卡里”。在平原县公安局询问笔录中，张洁称“我现在也记不清这230万元的借款到底是几笔借款的整合还是单独一笔了。我想不起来这笔款到底打没打了。你们可以查我的工商银行、建设银行、农业银行及信用社的以我个人名义开的卡，如果上面有钱就是这笔230万元的单独借款，如果上面没钱就是以前几笔借款的整合”。征宇公司法定代表人王连宝在征宇公司诉凯洁公司债权确认纠纷一案2013年12月19日庭审笔录第四页中陈述“有60万元偿还周玉杰替征宇精密机械有限公司垫付的保证金，并打入周玉杰会计梁莲霞的农行卡上，又偿还了德州宏名担保75000元的手续费”、第六页陈述“60万保证金和75000的手续必须交的”。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：征宇公司通过案外人支付给梁莲霞的70万元中的67.5万元是偿还梁莲霞代征宇公司支付的贷款保证金和费用，多出的25000元以现金形式退还了征宇公司，征宇公司已收到。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案230万元是否构成不当得利，平原县中小企业信用互助中心、周玉杰、林和芳是否应予返还；二、一审判决判令平原县中小企业信用互助中心按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息是否正确；三、平原县中小企业信用互助中心、周玉杰、林和芳是否应返还德州征宇精密机械有限公司70万元；四、德州征宇精密机械有限公司要求平原县中小企业信用互助中心、周玉杰、林和芳返还300万元是否应适用除斥期间的相关规定。关于第一个焦点问题，本院认为，2011年11月29日借款合同第四条约定“借款期限：借款期限为90天；乙方应于2011年11月29日提款，应于2012年2月26日还款”，保证合同第一条约定“被保证的主债权种类、数额：为甲方与乙方于2011年11月29日签订的（2011）平信互助中心（借）字第（45）号借款合同项下的借款贰佰叁拾万元整”，根据上述合同约定，借款人姚俊凯、张洁应于借款合同签订日2011年11月29日提款，保证人征宇公司仅对2011年11月29日借款合同项下借款提供担保，互助中心、姚俊凯、张洁、征宇公司均应按照合同约定履行合同义务。本案中，互助中心主张11月29日借款合同中的230万元系之前四笔借款的整合，于合同签订日之前已向第三人支付完毕，由此可见11月29日借款合同签订当天及之后互助中心未再向第三人支付230万元，因此2011年11月29日的借款合同没有实际履行，按照保证合同约定，征宇公司及王连宝对2011年11月29日之外的借款不承担保证责任，互助中心接收征宇公司给付的230万元构成不当得利，应予返还。平原县中小企业信用互助中心是民办非企业单位，并非公司或合伙企业，因此征宇公司关于周玉杰、林和芳应按《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第十四条规定承担责任的主张不成立，周玉杰、林和芳不应承担还款责任。关于第二个焦点问题,本院认为,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”,根据上述规定,互助中心应返还给征宇公司的不仅包括230万元,还应包括230万元产生的孳息。征宇公司主张应按其从工商银行贷款300万元的利率计算不当得利孳息，但涉案230万元由通达公司转入林和芳账户，是否系工商银行贷款支付并不明确，故征宇公司该项主张不成立。而月息2%是当事人关于借款利息的约定，征宇公司支付给互助中心的230万元受到的利息损失系法定孳息，不能按照当事人约定的借款利息支付，原审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当。关于第三个焦点问题,本院认为,结合征宇公司法人代表王连宝在征宇公司诉凯洁公司债权确认纠纷案中的陈述、互助中心提交的转账凭证、宏名公司证明及王连宝、征宇公司出具的证明能够确认，征宇公司支付给梁莲霞的70万元系偿还梁莲霞代其支付的60万元工行贷款保证金、7.5万元贷款手续费，其余2.5万元征宇公司已领取现金。上述60万元保证金在征宇公司偿还工行贷款后已经退还王连宝。征宇公司支付给梁莲霞的70万元与230万元无关，故互助中心、周玉杰、林和芳不应返还，征宇公司不能再另行主张。关于第四个焦点问题,本院认为,德州征宇精密机械有限公司认为平原县中小企业信用互助中心占有其给付的300万元构成不当得利,诉讼请求为要求平原县中小企业信用互助中心、周玉杰、林和芳、梁莲霞返还借款及利息,该诉讼请求不是撤销还款，不应适用除斥期间的相关规定。综上所述，上诉人德州征宇精密机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人平原县中小企业信用互助中心关于德州征宇精密机械有限公司给付的700000元不应返还的上诉请求成立，其他上诉请求不能成立。一审判决认为征宇公司可待证据充分另行主张70万元不当，但判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由德州征宇精密机械有限公司负担10800元，由平原县中小企业信用互助中心负担14400元。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  陈 涛审判员  姜 南二〇一六年十月二十日书记员  王婷婷