四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终124号
上诉人（原审原告）：张开贵，男，1974年10月生，汉族，个体工商户，住四川省江安县。
委托诉讼代理人：吴若冰，四川竹都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何胜华，男，1982年2月生，汉族，个体工商户，住四川省江安县。
被上诉人（原审被告）：何小平，男，1956年9月生，汉族，居民，住四川省江安县。
被上诉人（原审被告）：李泉，男，1977年4月生，汉族，个体工商户，住四川省江安县。
被上诉人（原审被告）：锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地：宜宾市翠屏区僰候路二段142、144号。统一社会信用代码：91511500078859659Y。
代表人：王涛，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨莹，公司员工。
上诉人张开贵因与被上诉人何胜华、何小平、李泉、锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称：锦泰财险宜宾支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2016）川1523民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张开贵向本院上诉请求：1、撤销一审判决，并改判或发回重审。2、对张开贵的伤残重新评定，并判令何胜华、何小平、李泉、锦泰财险宜宾支公司赔偿其医疗费、续医费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计121238.33元。精神抚慰金在交强险限额内优先赔付。事实和理由：一审诉讼中，上诉人在第二次开庭时对重新鉴定的鉴定意见进行质证才看见重新鉴定意�书的，上诉人在一审中要求鉴定人员出庭，一审法院以上诉人未在庭前提出驳回上诉人要求鉴定人员出庭作证的申请。但一审法院庭前并未通知上诉人阅卷。一审法院不准许上诉人提出要求鉴定人员出庭质询的申请通知鉴定人员出庭作证，并以此明显与客观事实不符的鉴定意见作为定案依据的行为，不仅违反了民事诉讼程序的规定，还严重剥夺了上诉人的诉讼权利。因此，一审判决认定事实不清，程序违法，应当予以撤销改判或发回重审。
被上诉人锦泰财险宜宾支公司答辩称：1、张开贵于2016年3月4日在江安县人民医院住院治疗，诊断为轻型脑伤；额部皮肤裂伤；全身多处软组织挫裂伤。2016年3月10日，张开贵自行到市第二人民医院治疗，该医院门诊病历记载：左眼脸结膜无充血，角膜明，前节（-）。2016年7月14日，经双方当事人确认由人民法院委托四川求实司法鉴定所对张开贵的伤情进行检查鉴定，该鉴定程序合法。2、张开贵在一审中并未申请鉴定人员出庭质证，四川求实司法鉴定所的鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当。3、张开贵及其代理人在开庭时才见四川求实司法鉴定所的鉴定意见，应属其疏于阅卷，与法律事实及答辩人无关。4、本次交通事故致五人受伤，与本案有关联，是否追加其他原审原告，由二审法院确认。5、上诉人的上诉理由不合理，上诉费应由上诉人承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人何小平答辩称：与保险公司意见一致。
被上诉人何胜华未提出答辩意见。
张开贵向一审法院起诉请求:1、判决何胜华、何小平、李泉、锦泰财险宜宾支公司赔偿其各项损失共计113849.21元，精神抚慰金�求在交强险中优先赔付；2、本案诉讼费由何胜华、何小平、李泉、锦泰财险宜宾支公司承担。审理中，张开贵变更诉讼请求，将赔偿金额变更为121238.33元。
一审法院认定事实：张开贵系个体工商户，其2006年起便在江安县红桥镇街村从事装饰材料销售及加工服务。张开贵与李泉系朋友关系。2016年3月4日，李泉驾驶川EL9T×号轻型普通货车无偿搭乘李孝良、张开贵、钱志才、罗再利一起从江安县红桥镇前往江安县江安镇游玩。当日20时30分许，李泉驾驶川EL9T×号轻型普通货车搭乘李孝良、张开贵、钱志才、罗再利从江安县江安镇返回红桥镇途中，当车行驶至江安县留耕镇境内Q25县道15KM+300m处时，由于路面光滑、采取制动措施不当，致使车辆失控，与对向行驶由何胜华驾驶并搭乘徐香宜、何世俊的川QM×号小型轿车发生正面碰撞，造成两车部分�损，何胜华、徐香宜、李泉、李孝良、张开贵、钱志才、罗再利受伤，何世俊受伤后经江安川南医院、宜宾市第二人民医院抢救无效于2016年3月5日6时许死亡的道路交通事故。江安县公安局交通管理大队于2016年4月1日作出宜公交认字[2016]第00031号《道路交通事故认定书》，确定李泉负此次事故主要责任，事故形成原因分析中另认定何胜华在驾驶证超出有效期仍驾驶机动车在道路上行驶，其过错是事故发生的次要原因，确定何胜华负次要责任，其余当事人无责任。事故发生后，张开贵被送往江安县人民医院住院治疗3天出院，其伤情被诊断为：轻型脑伤；额部皮肤裂伤；全身多处软组织挫裂伤。张开贵在江安县人民医院产生医疗费共计1698.94元。江安县人民医院的住院病历记载：住院3日后出现左眼视物黑影，建议到上级医院治疗。出院医嘱为：1、上级医院继续治疗，进�步明确左眼情况；2、门诊随访。2016年3月10日，张开贵前往成都市第二人民医院门诊检查，该院出具的病情证明书中记载如下：1、左眼钝挫伤；2、左眼底病变？建议休息3天。成都市第二人民医院对张开贵进行了检查及治疗，张开贵在该院产生了医疗费共计695.47元。2016年3月17日，四川临港司法鉴定所作出川临司鉴所[2016]临鉴字第298号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、张开贵因交通事故致轻型脑伤，左眼钝挫伤。现遗留左眼低视力3级（0.02），评定为九级伤残。2、张开贵行康复治疗之续医费，约需人民币肆仟圆。张开贵支出了鉴定费1300元（含伤残等级鉴定700元、续医费鉴定600元）。
一审诉讼中，锦泰财险宜宾支公司对张开贵的伤残等级有异议，申请重新鉴定。经依法予以准许后，委托四川求实司法鉴定所对张开贵的伤残等级进行了重新�定。该鉴定所于2016年7月26日作出川求实鉴[2016]临鉴字第5276号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张开贵因交通事故所受损伤目前未达评残标准。张开贵自行前往成都市接受重新鉴定，并因重新鉴定支出了门诊检查费431元。锦泰财险宜宾支公司支出了重新鉴定费用1160元。
川QM×号小型轿车为何小平所有，何小平系何胜华之父。何胜华的驾驶证准架车型为C1D，有效起始日期为2010年1月15日，有效期限为6年。有效期限内，何胜华未及时申请换领新驾驶证。何小平将该车交给何胜华使用后发生本次交通事故。本次事故发生时，何胜华的驾驶证已过了有效期。一审法院另案受理了罗再利、李孝良、钱志才、李泉分别诉何胜华机动车交通事故责任纠纷等四案，案号分别为（2016）川1523民初715、789、915、1106号，另案受理了何胜华与徐香宜二人、何胜华、何小平分别诉李泉、锦泰财险宜宾支公司机动车交通事故责任纠纷等三案，案号分别为（2016）川1523民初1022、1126、1251号。
川QM×号小型轿车由何小平在锦泰财险宜宾支公司投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者商业责任险（以下简称商业三者险，系电话营销专用机动车商业保险）。交强险中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元；商业三者险赔偿限额为500000元，并投保有不计免赔险。此次交通事故发生在保险期间内。
一审法院认为，本案的争议焦点之一是本次交通事故的民事责任应当如何划分。江安县公安局交通管理大队对本次交通事故作出交通事故认定书，确定李泉承担此次事故主要责任，何胜华负次要责任。该事故认定书认定程序�法、结论客观，依法予以采信，并作为本案当事人分担责任的依据。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，李泉无偿搭乘张开贵，虽属好意搭乘，但其依然对于张开贵的人身安全负有注意义务，应对张开贵承担损害赔偿责任。但李泉无偿搭乘张开贵系助人为乐的行为，值得倡导，应适当减轻李泉的赔偿责任，故依法确定由李泉承担60%民事责任，由张开贵承担10%民事责任。何胜华、何小平主张驾驶证超过有效期违反的是行政管理上的规定，与本案交通事故发生没有必然因果关系，何胜华在交通事故中不应承担责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第一款“机动车驾驶证的有效期为6年，本条例另有规定的除外。”、第二十八条“机动车驾驶人在机动车驾�证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车。”之规定，何胜华违反相关法律规定，在本次交通事故中具有过错，故对何胜华、何小平的抗辩主张不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”之规定，本院确定何胜华、何小平在本次交通事故中承担30%民事责任。
本案的争议焦点之二是锦泰财险宜宾支公司在何胜华驾驶证已过了有效期后驾驶车辆发生本次交通事故，是否在商业三者险限额内免赔。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”之规定，驾驶证超过有效期属于《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条规定的不得驾驶机动车的情形，系行政法规中的禁止性规定。本案商业三者险系电话营销专用机动车辆商业保险，保险条款第四条第二项约定：驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间或记分达到12分，仍驾驶机动车的。该条款系免责条款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险�在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”、第十二条“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”、第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”之规定，应由锦泰财险宜宾支公司举证证明其向何小平尽到了明确说明义务，否则该免责条款不产生效力。锦泰财险宜宾支公司提交的保险单的“重要提示”一栏中虽提醒投保人再次阅读保险条款，但商业三者险保险条款中该免责条款在保险条款中并未采取明显加粗、加黑的显示方式，并且与保险单“重要提示”中加粗、加黑字体不一致，不足以引起投保人即本案被告何小平的注意，不能证明锦泰财险宜宾支公司尽到了提示、明确说明义务。锦泰财险宜宾支公司提交的电话营销专用机动车辆保险投保单上虽有“何小平”签字，何小平对此签字的真实性予以否认，而锦泰财险宜宾支公司未举示充分证据证明该签字是何小平亲笔书写或捺印，未提�对笔迹进行鉴定的申请，也未提交音频等其他予以佐证。由此，因锦泰财险宜宾支公司未能举证证明其将商业三者险保险条款第四条第二项的免责条款向投保人作提示、明确说明义务，该免责条款不产生效力。故锦泰财险宜宾支公司不能免除商业三者险的赔偿责任。
公民的健康权受法律保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，对张开贵的合理经济损失作如下核定：1、关于医疗费，结合张开贵提交的正式医疗票据，核定为2394.41元。2、关于续医费4000元，有鉴定意见予以佐证，予以支持。3、关于住院伙食补助费，张开贵请求60元符合法律规定，予以支持。4、关于护理费240元，张开贵请求合法，也予以支持。5、关于误工费1423.92元（12天×118.66元/天），张开贵请求过高，四川省2015年度零售行业平均工资为41181元/年，确定其误工费为1015.42元（41181元/年÷365天×9天）。6、关于残疾赔偿金，重新鉴定意见确定张开贵不构成伤残等级，对张开贵该项请求不予支持。7、关于精神损害抚慰金，结合张开贵的重新鉴定意见，不予支持。8、关于鉴定费1300元，鉴定费系确定张开贵合理损失的合理、必然支出，但重新鉴定意见确定张开贵不构成伤残等级，故伤残等级项鉴定费700元应由张开贵自行承担。张开贵因重新鉴定支出的门诊检查费共计431元应计入鉴定费之中。由此确定张开贵的鉴定费为1031元（含续医费鉴定600元、重新鉴定检查费431元）。9、关于交通费1000元，虽无正式交通票据证明与本案相关，但交通费系张开贵就医、重新鉴定过程中的合理支出，酌情确定为500元。综上，张开贵因本次交通事故造成的合理经济损失共计为9240.83元（含医疗项损失6454.41元、伤残项损失2786.42元）。
川QM×号小型轿车在锦泰财险宜宾支公司投保有交强险、商业三者险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”和《最高人民�院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”、第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”的规定，本次交通事故有多个被侵权人同时起诉，应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。原审法院另案受理的罗再利、李孝良、钱志才、李泉分别诉何胜华机动车交通事故责任纠纷等四案[案号分别为（2016）川1523民初715、789、915、1106号]，核定张开贵、罗再利、李孝良、钱志才、李泉因本次交通事故造成的医疗项损失分别为6454.41元、26782.71元、21857.96元、2452.58元、7975.04元，伤残项损失分别为2786.42元、195517.36元、21502.50元、850元、9012.08元。上述五人医疗项损失总额为65522.70元、死亡伤残项损失总额为229668.35元，均已超出交强险限额。故张开贵的损失应在交强险限额内按比例受偿。张开贵在交强险限额内应获得2319.63元（10000元×6454.41元÷65522.70元+110000元×2786.42元÷229668.35元）。对超出交强险限额的损失6921.20元（9240.83元-2319.63元），按原审法院确定的责任比例进行赔偿，即锦泰财险宜宾支公司在商业三者险限额内应赔偿张开贵损失共计2076.36元（6921.20元×30%），李泉应赔偿原告各项合理损失共计4152.72元（6921.20元×60%），其余10%的损失692.12元由张开贵自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条、第十二条、第十三条的规定，判决：一、由锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于判决生效后十五日内，在川QM×号小型轿车投保机�车交通事故责任强制保险限额内赔偿张开贵因本次交通事故造成的各项经济损失2319.63元;二、由锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于判决生效后十五日内，在川QM×号小型轿车投保第三者商业责任险限额内赔偿张开贵因本次交通事故造成的各项经济损失2076.36元；三、由李泉于判决生效后十五日内赔偿张开贵因本次交通事故造成的各项经济损失4152.72元；四、驳回张开贵的本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2576元，依法减半收取1288元，由张开贵负担1238元，由李泉负担25元，由何胜华负担25元；此款张开贵已预交，李泉、何胜华应负担部分于判决生效后十五日内直接支付张开贵。
二审期间，张开贵�交了其于2016年12月6日自行委托四川鑫正司法鉴定所对其伤残等级鉴定的《法医学鉴定意见书》及宜宾市第二人民医院门诊检查病历、门诊医疗票据、宜宾市第二人民医院验光申请单，2016年12月5日在华西医科大学验光的申请单。本院组织双方当事人进行证据交换并质证。锦泰财险宜宾支公司对张开贵自行委托的鉴定结论不予认可，对在二医院和华西医院的检查和支付费用及鉴定费不予认可。对张开贵提交的证据，本院将结合本案的其他证据综合评判。另外，一审查明但未陈述的事实：张开贵因交通事故致伤，入住江安县人民医院治疗。经该医院检查张开贵头颅外观无畸形，无视物模糊及耳鸣，额部可见两处长约1cm裂口，伤口渗血。右手可见多处皮肤擦伤，无渗血。左小腿肿胀明显，皮肤青紫，胫前多处皮肤擦伤，无活动性出血，压痛明显，左下肢行走困难。初步诊断：轻型脑伤，额部皮肤裂伤，全身多处软组织挫裂伤。其余事实与一审查明的基本一致，对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：1、张开贵的伤情是否达到评残标准。2、四川求实司法鉴定所的鉴定意见是否作为本案定案的依据。
针对焦点一，张开贵因交通事故致伤到江安县人民医院治疗，诊断为：轻型脑伤，额部皮肤裂伤，全身多处软组织挫裂伤。张天贵住院3天后产生左眼视物黑影，到成都市第二人民医院治疗诊断为“左眼钝挫伤；左眼底病变？”。四川求实司法鉴定所对张开贵临床检查，并结合张开贵的相关病历及眼科专家的会诊意见，张开贵的左眼视力障碍系左眼黄斑病变所致，但无明显视野缺损。结合其他医院检查病历，张开贵左眼视力障碍由左眼外伤性黄斑病变引起。但其伤情�过4月余的治疗和康复，伤情明显好转。张开贵目前右眼裸视1.0，左眼裸视0.4，矫正无助，但未达低视力诊断标准。鉴定确认，张开贵的伤情未达评残标准。
针对焦点二，张开贵对四川求实司法鉴定所的鉴定意见虽存异议，但一审诉讼期间，并未提供证据予以否定。张开贵称在一审中申请鉴定人员出庭质询，一审法院以其未在庭前提出驳回了申请。但从一审整个庭审笔录内容并未反映张开贵要求鉴定人员出庭接受质询的意见，也无张开贵的书面申请。张开贵在一审庭审终结后，自行委托四川鑫正司法鉴定所进行鉴定不属于新的证据，且四川鑫正司法鉴定所作出鉴定意见所依据的宜宾市第二人民医院及西南医科大学的检查病历距离一审人民法院委托鉴定机构作出鉴定时间近5月，在这5个月期间，张开贵的眼部伤情不排除有其他原因导致加重，也不能确定张开贵眼部加重完全系本次事故所致。同时，张开贵在人民法院委托鉴定后又自行委托鉴定，该鉴定程序既不符合法定程序，其鉴定结论的公正性也让人产生合理性的怀疑。故一审法院依照法定程序委托的鉴定机构作出的鉴定意见应作为本案的定案依据，对上诉人张开贵的上诉意见不予采纳。
综上所述，上诉人张开贵的上诉请求不成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2725元，由上诉人张开贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 张问桃
审判员 曾 珍
二〇一七年三月八日
书记员 牟成红