辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘中民终字第00336号
上诉人（原审被告）：何刚，男，住盘锦市兴隆台区。
委托代理人：张宇男，辽宁光华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王义军，男，住盘锦市双台子区。
委托代理人：冯有卓（系王义军妻子），女，住盘锦市双台子区。
被上诉人（原审被告）：李清福，男，住盘锦市兴隆台区。
上诉人何刚因与被上诉人王义军、李清福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴民一初字第00004号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何刚及其委托代理人张宇男，被上诉人王义军及其委托代理人冯有卓，被上诉人李清福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王义军一审诉称：原告的工种是干水暖活。2014年8月16日上午8时，原告和李清福受雇于被告何刚给他家饭店干水暖活，工资每人每天400元。原告来到蜀湘门第饭店，被告何刚家饭店的装修架子已搭建好，原告上去准备施工，突然从架子上摔落下来，昏迷过去。原告被送至盘锦市中心医院进行救治，经诊断胸12及腰2椎体压缩性骨折、腰椎间盘膨出伴椎管狭窄、右侧髂骨冀及髋臼骨折，住院39天后回家休养至今不能自理，故诉至法院。请求：要求被告赔偿医疗费21，206.4元、门诊费2688.40元、护理费6497.40元（166.60元／日×39日）、住院伙食补助费780元（20元／日×39日）、营养费585元（15元／日×39日）、交通费200元、误工费15，062.00元、伤残赔偿金122，774.40元、被抚养人生活费38，944.80元、精神损害赔偿金15，000.00元、鉴定费840元、二次手术费10，000.00元，共计234，578.40元。
被告何刚一审庭审辩称：原告陈述事故发生属实，我方认为未与原告形成劳务关系，原告的损失应由被告李清福承担，原告也承认自身有重大过错。我方雇佣的是被告李清福对饭店牌匾漏水部分进行维修，原告实际受雇于被告李清福，故我方与原告之间没有形成劳务关系，原告的损失应由雇佣方李清福承担。
被告李清福一审庭审辩称：我是做防水工作的。2014年8月中旬，被告何刚到劳务市场找到我，说他开的饭店广告牌漏水，让我去看看，我去后上面的我能干，后他说里面也漏了，我说里面的我干不了，不会算料，我就帮何刚找到了原告。何刚说把活包给我，我说1000.00元把活包给我可以，但是何刚说贵，然后我和原告给他干日工活，每天工资400元。牌匾里面是焊的角铁，是空的，原告在那掉下去的，掉下去的原因我不清楚。对原告的请求我不认可，原告不是我雇的，我和原告都是由被告何刚雇佣的，因此责任应由被告何刚承担。
原审法院经审理查明：2014年8月，被告何刚因其所经营的蜀湘门第饭店灯箱牌匾漏水，便雇佣劳务市场做防水的被告李清福进行维修，被告李清福到维修现场看后，因对承包维修价款与被告何刚未达成协议，后经被告何刚同意由被告李清福找原告共同接受被告何刚雇佣，对饭店灯箱牌匾漏水处进行维修，日工资均为400元。2014年8月16日上午8时，原告与被告李清福来到蜀湘门第饭店，原告上去准备施工时，突然从灯箱内的架子上摔落受伤。原告被送至盘锦市中心医院进行救治，经诊断胸12及腰2椎体压缩性骨折、腰椎间盘膨出伴椎管狭窄、右侧髂骨冀及髋臼骨折，住院39天。经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定原告为外伤致胸12腰2椎体压缩骨折，评定为道路交通事故八级伤残、外伤致右侧髂骨翼及髋臼骨折，现右髋关节活动受限，评定为道路交通事故十级伤残。原告出院后因就赔偿问题与被告未达成协议，原告诉至本院。原告因伤造成如下经济损失：住院费21，206.46元、门诊检查治疗费2680.45元、误工费15，052.00元（71元／日×212日）、伙食补助费780元（20元／日×39日）；护理费3739.19元（34，995.00元／年÷365日×39日）；营养费585元（15元／日×39日）；伤残赔偿金69，451.80元（10，523.00元／年×20年×33%）；被抚养人姜小艺生活费9449.88元（7159.00元／年×8年×33%÷2人），交通费200元、鉴定费840元，以上共计123，984.78元。
另查明：原告与被扶养人姜小艺母亲冯有卓系再婚夫妻关系，被扶养人姜小艺生父姜忠国于2013年7月1日因电击意外死亡。姜小艺与原告夫妻共同生活。
原审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。被告何刚雇佣被告李清福及原告为其维修灯箱牌匾，已事实上形成了雇佣关系，原告在从事雇佣活动过程中身体所受伤害，被告何刚应对原告的伤害后果承担主要赔偿责任即70%责任；原告由被告李清福介绍并与之共同接受被告何刚的雇佣，被告李清福与原告之间不存在利益关系，原告与被告李清福之间不构成雇佣关系，被告李清福对原告伤害后果不承担赔偿责任。原告作为完全行为能力人，在高处作业时，对自身安全应具有注意义务，对该后果的发生及相关经济损失应承担次要责任即30%责任。原告作为劳务市场水暖维修人员，诉讼中所主张的误工费每日71元不高于上一年度城市居民服务、修理业平均收入标准，该主张予以支持。原告诉讼中主张的护理费每日166.60元，高于上一年度城市居民服务业平均收入标准，且无法证明其住院期间实际护理人员身份，故原告主张的护理费应按上一年度城市居民服务业平均收入标准计算；诉讼中原告所主张的精神抚慰金15，000.00元，因原告与被告系劳务合同关系（雇佣关系），且对原告的损害后果的发生，被告何刚无主观过错，该主张不符合精神抚慰金给付的法律规定，该主张不予支持；诉讼中原告主张的二次手术费用10，000.00元，因未实际发生，无法确定其准确数额，该主张不予支持；原告诉讼中所主张的医疗辅助用具费360元，因该费用收款收据未加盖医疗机构公章，该主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告何刚赔偿原告医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾人赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计86，789.30元（123，984.78元×70%），于本判决生效后10日内一次付清。二、驳回原告其他诉讼请求。三、被告李清福不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4819.00元，由原告承担2849.00元；由被告何刚承担1970.00元。
上诉人何刚提起上诉称：被上诉人受雇于当时经营饭店的负责人陈伟，2014年8月16日事发时上诉人不是饭店经营者，2014年9月4日其才成为饭店负责人，上诉人与陈伟不是合伙关系，其不承担责任，应由实际雇主陈伟承担。
被上诉人王义军在庭审中辩称：饭店经营者是何刚，陈伟是受其雇佣的，被上诉人的经济损失由何刚赔偿。
被上诉人李清福未答辩。
二审争议焦点：上诉人应否承担赔偿责任。
围绕争议焦点，上诉人何刚提供以下证据：第一组，房屋租赁合同两份及证人王某某出庭作证，证明事发后饭店承租方由陈伟变更为何刚；第二组，卫生行政执法文书、营业执照，证明事发时饭店经营者为陈伟，事发后饭店由何刚接手；第三组，盘锦市兴隆台区公安分局兴隆派出所证明材料，证明事发后陈伟、李清福、冯有卓到派出所解决此事，实际雇主是陈伟。
被上诉人王义军、李清福质证认为：第一组证据不具有真实性，何刚房屋租赁合同有改动痕迹，证人不能证明这个问题；第二组证据无异议；第三组证据无异议，但不能证明实际雇主为陈伟。
被上诉人王义军申请证人夏某某出庭作证，证明实际雇主为何刚。
上诉人何刚对证人证言质证认为：证人不清楚情况，证言不能予以采信。
本院对证据分析与认定：1、上诉人提供的两份租赁合同租期相同，何刚签订的合同注明以此合同为准，租期从2014年7月1日开始，故不能证明上诉人从2014年9月份开始承租房屋，不予采信；证人证言称房屋租金第一次租金由陈伟与何刚两人一起交纳，结合两份租赁期限相同的房屋租赁合同，不能证明上诉人从2014年9月份开始承租房屋，对证人证言不予采信。2、上诉人提供的第二组、第三组证据因饭店2014年8月份没有经营，不能证明房屋使用权人及实际雇主为陈伟，不予采信。3、证人夏某某出庭证言不知道案件情况，不能证明实际雇主，对其证言不予采信。
二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：上诉人何刚一审自认雇佣被上诉人李清福，没有提出陈伟为当时饭店实际经营者，也没有申请追加陈伟为本案当事人。其二审提供的证据不能证明实际雇主为陈伟，上诉人提供的租赁合同认可原来陈伟签订的合同作废，以其签订的合同为准，承租期限与陈伟签订的租赁合同期限相同，应认定上诉人何刚自2014年7月份为房屋承租人，该房屋维修工作也应由上诉人负责。上诉人2014年9月份办理营业执照，9月份之前维修工作是为饭店经营使用，也能说明之前的维修雇佣方为上诉人，故上诉人何刚作为雇主应承担赔偿责任。上诉人主张陈伟为雇主没有事实依据，对其上诉主张本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4819元，由上诉人何刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵长伟
审 判 员 乔 雪
代理审判员 韩雪姣
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 魏艳伟