辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终4569号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。
被上诉人（原审被告）：张素新。
被上诉人（原审被告）：辽宁华屹置业有限公司。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称建行大东支行）与被上诉人张素新、辽宁华屹置业有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理，上诉人建行大东支行的委托诉讼代理人孟凡玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行大东支行上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人对被上诉人的抵押物享有优先受偿权；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人将争议房屋抵押给上诉人，并且双方已经对争议房屋办理了房屋抵押预告登记，且未办理正式抵押登记的原因是被上诉人辽宁华屹置业有限公司未取得房屋所有权证，被上诉人张素新下落不明，不能因此否定上诉人的优先受偿权。根据《城市房地产抵押管理办法》规定，上诉人依法对该争议房屋享有优先受偿权，请求二审法院依法改判。
张素新、辽宁华屹置业有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
建行大东支行向一审法院起诉请求：1、请求判令解除与张素新之间的借款合同；2、判令张素新偿还贷款本金86719.92元，利息、罚息及违约金6385.87元，共计93105.79元（暂算止2016年5月24日），以及从2016年5月25日起至全部欠款清偿之日止产生的利息和罚息（按借款合同约定的计算方法计算）；3、判令张素新承担律师费14311元；4、判令对张素新提供的抵押物享有优先受偿权；5、判令张素新承担本案全部诉讼费用；6、判令辽宁华屹置业有限公司对上述诉讼请求承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：建行大东支行与张素新于2013年7月22日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，张素新购买坐落于辽中县杨士岗镇杨士岗社区世外桃源温泉度假小镇14号（4-20）房屋，建筑面积31.49平方米，向建行大东支行申请个人住房贷款。借款金额为人民币10万元，借款期限自2013年7月22日至2023年7月22日止；借款利率为浮动利率。借款逾期的，罚息利率为在借款合同所执行的贷款利率的水平上上浮50%。张素新以其购买的上述房屋设定抵押，并在辽中县房产管理处办理了上述房屋的抵押预告登记备案。华屹公司于2014年2月14日与建行大东支行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定华屹公司为2014年2月14日至2016年2月14日期间购置坐落于辽中县杨士岗镇杨士岗社区项目所属之住宅、网点房产而与建行大东支行发生借贷关系的全部债务人承担连带保证责任，最高限额为二千万元。借款合同签订后，建行大东支行向张素新发放了个人住房贷款人民币10万元，张素新未按约定还款，出现多次逾期，截止到2016年5月24日尚欠贷款本金86719.92元，利息、罚息及违约金6385.87元，共计93105.79元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，二被告经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。建行大东支行与张素新签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，建行大东支行依约履行了发放贷款的义务，而张素新未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。在合同中约定借款人出现违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对建行大东支行要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。关于建行大东支行要求张素新按合同约定给付律师费14311元的诉讼请求。虽然双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对建行大东支行要求按合同约定给付律师费14311元之诉讼请求，不予支持。关于建行大东支行主张华屹公司承担连带保证责任的主张。华屹公司在借款最高额保证合同中以保证人的身份加盖公章以予确认。且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，建行大东支行主张担保人承担保证责任的请求应予支持。关于建行大东支行要求张素新以其抵押房产承担担保责任的诉讼主张。经查，现争议房屋尚未得到房产部门初始登记批复，该房屋亦不具备办理不动产登记条件，故对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，建行大东支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对建行大东支行关于行使抵押权的主张，不予支持。判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告张素新于2014年7月22日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告张素新于本判决发生法律效力后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金86719.92元，利息、罚息及违约金6385.87元，共计93105.79元（截止至2016年5月24日）；三、被告张素新于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2016年5月25日起以本金86719.92元为基数，至借款本金付清之日止）；四、被告辽宁华屹置业有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任;五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2448元，保全费950元，公告费800元，由被告承担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案争议房产上设定了抵押预告登记，因此上诉人作为本案所涉房屋的抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，但并非对本案所涉房屋享有现实抵押权。同时争议房屋的产权至今未设立，而抵押权是建立在房屋产权基础上的的一种他项权利，争议房屋的产权尚未设立，将来其是否能够取得仍尚处于不确定的状态，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2448元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张素燕
审 判 员 刘 波
代理审判员 张加磊
二〇一七年五月十六日
书 记 员 胡明明
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。