四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终127号
上诉人（一审被告）：四川云聚互动信息技术有限公司,住所地四川省成都市高新技术开发区益州大道中段722号2栋1单元6层612号。
法定代表人：周朝江，总经理。
上诉人（一审被告）：周朝江,男,汉族,1984年2月23日出生,住四川省西昌市。
被上诉人（一审原告）：成都云聚聚网络科技有限公司,住所地四川省成都市高新技术�发区大源北中街6号1栋1层1号。
法定代表人：赵德桅，董事长。
委托诉讼代理人：任智杰，四川贞固律师事务所律师。
上诉人四川云聚互动信息技术有限公司（以下简称云聚公司）、周朝江因与被上诉人成都云聚聚网络科技有限公司（以下简称云聚聚公司）不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院于2016年4月15日作出的(2015)成知民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月14日开庭进行了审理。上诉人云聚公司的法定代表人周朝江、上诉人周朝江、被上诉人云聚聚公司的法定代表人赵德桅及其委托诉讼代理人任智杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云聚公司、周朝江上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由云聚聚公司承担。事实和理由：一、关于“云聚聚微信营销app项目”的类似商业模式或实质性相似的项目，并非是被上诉人所独创。1.在被上诉人的公司创立之前，就有诸多关于中国移动应用广告平台的相关研究报告，也有关于app广告，自媒体信息传播交易等的相关研究。类似模式的商业项目还有易传播、阿里妈妈、云堆新媒、秒赚、点点赚、粉猫、存钱罐、疯传等等。2.周朝江是基于自己多年的工作经历和研究解读并创新了该商业模式。因一直从事互联网和传媒的相关工作，对自媒体营销一直非常关注并且也很早就有关于自媒体传播交易的商业模式概念。在赵德桅向一审法院提交的证据QQ聊天记录中，赵德桅亦认可了周朝江具有相同的商业模式的观点。3.被上诉人的“云聚聚app”在周朝江开立公司之前，就已经上线运行并推向市场，在来自网络的大量介绍中，已经将这种商业模式进行了公开，所以这些资料并不是从非公开渠道取得，同类的文字材料、商业计划或众筹方案网络上比比皆是。4.周朝江在聚募网上所用的资料完全是基于其自己的理解和来自网络文字的摘录而撰写，与赵德桅的资料相似却并不相同。另外，投资是一项非常慎重的经济行为决策，投资人对于项目的考察绝非仅仅因为几段文字就可以吸引而来，投资人通过对云聚公司办公场地及项目团队进行深入的实际考察交流，才对云聚公司予以认同，云聚公司从未借用被上诉人的产品或者其他材料。二、一审判决不合理。1.商业模式相同或相似的项目难以界定。互联网的高速发展，基于各个移动平台而衍生的项目都具有非常相似的地方，上诉人和被上诉人所从事的本身就是同一行业，限制上诉人公平竞争的权利，对上诉人是不公平的。2.一�判决与一审法院所持观点相矛盾。判决书中第9页记载，“本院认为，商业竞争并不禁止企业间的相互模仿”。而判决第一项为：“被告四川云聚互动信息技术有限公司、周朝江在本判决生效之日起立即撤回已经实施的与原告成都云聚聚网络科技有限公司‘云聚聚微信营销app项目’商业模式相同或实质性相似的项目”。上诉人此后能否推出相似的项目?该相似项目是属于模仿而被认同，还是属于实施的侵权项目?三、一审判决的赔偿金额过高。1.上诉人众筹资金使用的是商业模式的概念而非实际产品，该商业模式在此之前就已经是公开状态。2.上诉人众筹资金主要是依靠了自身的人脉关系和投资人实际考察时，对上诉人团队的信心。3.不能将上诉人众筹所得资金认定为被上诉人的损失。
云聚聚公司辩称：一、本案主要审理的是不正当竞争问题，�非商业模式是否侵权的问题，上诉人在加入云聚聚公司后，利用其取得的公司资料，对外进行商业融资用于自己的公司，违反了反不正当竞争法的规定；二、根据反不正当竞争法的相关规定，上诉人因侵权行为获得了20万元利益，应当予以赔偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
云聚聚公司向一审法院起诉请求：1.云聚公司、周朝江停止以“云聚聚”为名义对外进行任何活动，撤回已通过“云聚聚”为名所实施的任何行为；2.消除影响，并在华西都市报、四川日报的显要位置向云聚聚公司登报道歉；3.云聚公司赔偿云聚聚公司经济损失51.3万元、证据保全费1000元、律师费5000元，周朝江对上述债务承担连带责任。
原审法院经审理查明：
一、云聚聚公司与周朝江的合作过程
云聚聚公司成立于2013年5月20日，法定代表人为赵德桅，该公司的经营范围为“网络技术研发；研发、销售计算机软硬件并提供技术咨询；网页设计；企业营销策划；设计、制作、代理、发布国内各类广告（气球广告除外）；组织策划文化交流活动；网络工程设计施工（凭资质许可证从事经营）”。
2015年7月23日至24日，赵德桅通过QQ软件陆续将“云聚聚企业文化”“云商城合作协议讨论版”“云聚聚产品指导意见”“云聚聚招商工作计划”“求贤令”“众筹方案”等文件传送给周朝江，并与周朝江进行交流，如：“云聚聚德桅11:26:23求贤令和众筹方案。这两个文件体现了我的一些想法和理念。没有付诸实施”“周朝江11:30:08恩”“周朝江11:30:24另外我们的合作协议什么时候弄？”等。
2015年7月24日，赵德桅与周朝江分别作为甲方和乙方签署股权转让合同，约定：“甲方同意将持有成都云聚聚网络科技有限公司3%的股权共19.98万元出资额，以3元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权”“乙方同意在本合同订立三日内以现金形式一次性支付甲方所转让的股权”“乙方承诺本合同签订2个月内不领取报酬为甲方工作。该条款作为股份转让的附带条件。如果乙方违反本条款，则甲方有权以3元价格回购股份”“在协议达成时，股权转让事项已获得成都云聚聚网络科技有限公司股东会决议通过。”
庭审中，周朝江承认其还曾收到过云聚聚公司的《云聚聚微信营销app项目介绍书》《4.0时代，网络营销应该怎么做？》。
二、云聚公司的募资情况
云聚公司成立于2015年8月7�，法定代表人为周朝江，该公司的经营范围为“信息技术研发、技术推广……市场营销策划；企业管理咨询；商务咨询（不含投资咨询）；设计、制作、发布广告（气球广告除外）……网络工程施工”。
云聚公司成立后，在“聚募网”上以“云聚聚，基于移动互联网的自媒体广告交易平台”为项目进行融资。庭审中，周朝江自认募资信息的最早发布时间是2015年9月左右。
2015年10月19日，上述“云聚聚”项目已募得53.1万元的资金，实现筹资目标的107%。
庭审中，周朝江自认已经收到“聚募网”支付的20余万元的投资款。
三、周朝江从云聚聚公司所获得文件的主要内容
《云聚聚微信营销app项目介绍书》上载明：“随着微信的高速发展，每个�都可以在朋友圈随时随地的发布信息、分享自己的心情和生活……在这样一个时代，每个人都成为了一个独立的新媒体（即个人媒体或自媒体）”“截止到2014年9月，微信用户已经超过8亿，用户花费在微信上的时间远远超过此前任何一个网络媒体”“一方面广大企业已经充分认识到云媒体带来的营销机遇和挑战，并且表现出很高的营销热情，微信营销的需求已经成熟。另一方面，企业在进行微信营销时却缺乏有效的手段”“云聚聚是一个基于微信朋友圈的广告传播app，云聚聚上面聚集了海量的微信朋友圈（即云媒体）数据。广告主（企业）根据地区、性别、年龄、行业等条件对朋友圈用户进行筛选。实现快速、高效、精准投放。用户在云聚聚接受广告主的委托，将企业的广告内容转发到自己的朋友圈，并从云聚聚获取广告收入”“本轮融资计划融资200万美金，出让总股份20%。出让其中15%的股份引进机构投资者1-3家，出让5%的股份以众筹方式引进个人投资者20-30名”。上述介绍书中还载明了“使用流程”“盈利模式”“经营策略”“经营目标”等内容。
《4.0时代，网络营销应该怎么做？》对互联网4.0背景下网络营销的规律和方法进行了阐述，并介绍了“云聚聚”营销平台的运行原理和效果。
四、云聚互动公司为募资所需在“聚募网”上发布的信息
2015年10月12日，云聚聚公司的法定代表人赵德桅在四川省成都市成华公证处公证员李某、工作人员张红霞的监督下，利用公证处的计算机浏览“聚募网”（××），并对所浏览的页面进行截图、打印。公证处针对上述过程出具了（2015）成华民证字第3991号公证书。
公证书所附网页打印件显示，“聚募网”的“首页﹥股权项目﹥云聚聚，基于移动互联网的自媒体广告交易平台”页面载有图文结合的宣传图，其中包含有较大字体组成的“云聚聚让朋友圈成为有价值的媒体”宣传语；宣传图右边印有内容为“云聚聚，基于移动互联网的自媒体广告交易平台每个人的朋友圈都是优质媒介资源，我们致力于让每个用户的朋友圈得到一个价值体现，用户利用闲暇时间只需要打开APP有选择性的分享平台上各类商家精彩广告文案到个人朋友圈即可赚取电话费、车费、餐费等等！融资信息仅对合格投资人公开”的文字介绍；页面下方给出了“云聚聚”产品的具体介绍，其中包括“云聚聚是一款基于移动互联网的自媒体云营销广告交易APP，通过云聚聚将实现广告主与个人自媒体的自主信息传播交易。移动互联网时代，每一个人都是一个媒体，云聚聚将汇集海�的个人社交自媒体，通过对数据的分析，将每个人的社交账户进行价值评估以及用户人脉圈分析形成精准传播广告的‘云媒体’。在云聚聚上，广告主可以通过包括地区、年龄、性别、行业等条件进行用户筛选并进行口碑营销……看了上述文字，不知道您是否已经理解了我们的产品及商业模式，如果已经理解，我相信您已经感觉到强大的商业机会即将来临，相信您会认同本项目的商业前景并支持我们”“公司名称：四川云聚互动信息技术有限公司所处阶段：产品开发中”“投资者（45）”“团队介绍：周朝江……”。
除此之外，上述介绍网页还登载了题为“面对互联网的时代变革，千亿网络广告市场，风口会在哪里？”“自媒体时代，互联网营销的规律和方法会如何发展”两篇文章，其内容及具体文字表述与《4.0时代，网络营销应该怎么�？》基本一致。
另查明：云聚聚公司为本案支付了公证费1000元、律师费5000元。2015年1月21日，云聚聚公司就“云聚聚”文字商标向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，并于2015年4月29日获得受理。
一审法院认为，周朝江获得云聚聚公司《云聚聚微信营销app项目介绍书》《4.0时代，网络营销应该怎么做？》《云聚聚产品指导意见》《众筹方案》等商业文件的原因在于云聚聚公司曾计划与周朝江开展合作，并吸纳周朝江成为公司的股东。换言之，上述商业文件并非源于周朝江在公开渠道自行取得，而是源于云聚聚公司对其给予的信任。在最终合作未果的情况下，周朝江在与云聚聚公司的法定代表人签订股权转让协议后的一个月内，就自行设立经营范围类似的云聚公司，并以该公司的名义在聚募网上众筹资金，其资金的募集方式、项目的具体名称乃至项目的运营原理等方面均与云聚聚公司具有相同或实质性相似之处，甚至用于项目介绍的两篇文章与云聚聚公司提供的《4.0时代，网络营销应该怎么做？》在内容和文字表述上基本一致，而周朝江和云聚公司对此并未给出合理解释，故其行为明显具有不正当性。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”一审法院认为，商业竞争并不禁止企业之间的相互模仿，但必须以遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不损害竞争对手的合法利益为前提。本案中，周朝江和云聚公司以非公开渠道获得云聚聚公司的商业文件后，在未经云聚聚公司同意的情况下，复制云聚聚公司的商业模式，以名称相同、内容实质性近似的“云聚聚”项目众筹资金，并实际收到了投资款。该行为使云聚公司得以绕开开发新项目在人力、物力上的投入，不当地缩短了企业正常发展所需要的时间，客观上侵夺了云聚聚公司获得投资的商业机会，更减损了云聚聚公司在所属领域内的竞争力。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在周朝江、云聚公司损害了云聚聚公司合法权益的情况下，周朝江、云聚公司的行为构成不正当竞争。
同时，云聚聚公司还主张二被告擅自使用云聚聚公司的企业名称来开展业务，构成对云聚聚公司企业名称权的侵害。一审法院认为，云聚聚公司并未举证证明二被告有完整使用云聚聚公司企业名称的情形。虽然周朝江、云聚公司在融资过程中使用了“云聚聚”字样，但云聚聚公司也未证明其“云聚聚”字号已经知名到了可以使其获得企业名称权保护的程度。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。由于云聚聚公司未能举证证明其字号的知名度，对云聚聚公司关于企业名称权被侵害的主张不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等侵权责任。因此，一审法院对云聚聚公司关于周朝江、云聚公司承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的侵权责任的主张予以支持。由于二被告的不正当竞争行为并不构成对人身权的侵害，一审法院对云聚聚公司关于二被告应向其赔礼道歉的主张不予支持。
就赔偿数额的问题，由于云聚聚公司未能证明其所遭受的侵权损失，也未能证明周朝江、云聚公司的侵权获益，原审法院在综合考虑本案不正当竞争行为的性质、云聚公司已经实际获得投资款的情节、云聚聚公司为本案诉讼所支出的费用等因素的情况下，酌情确定周朝江、云聚公司向云聚聚公司连带赔偿20万元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、云聚公司、周朝江在本判决生效之日起立即撤回已实施的与云聚聚公司“云聚聚微信营销app项目”商业模式相同或实质性相似的项目。二、云聚公司、周朝江在本判决生效之日起十五日内连带赔偿云聚聚公司经济损失及合理开支20万元。三、云聚公司、周朝江在本判决生效之日起三十日内在《华西都市报》上刊登声明，以消除影响；逾期不履行的，云聚聚公司可申请本院刊登判决书的主要内容，费用由上述被告承担；四、驳回云聚聚公司的其余诉讼请求。
二审中，各方当事人未向本院提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，结合本案上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点主要为：1.云聚公司、周朝江的行为是否构成不正当竞争，是否承担赔偿责任；2.如果承担赔偿责任，一审判决的金额是否恰当？
一、云聚公司、周朝江的行为是否构成不正当竞争，是否承担赔偿责任
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”本案中，周朝江一方面在与云聚聚公司商谈合作，取得其法定代表人赵德桅的信任，从赵德桅处获得云聚聚公司商业模式的相关资料，另一方面，在与云聚聚公司的法定代表人签订股权转让协议后的一个月内，就自行设立与云聚聚公司经营范围类似的云聚公司，利用从云聚聚公司获得的相关资料，以云聚公司的名义在聚募网上众筹资金。其在聚募网上的项目名称宣传及介绍采用了与云聚聚公司产品相同的名称，资金的募集方式以及项目的运营原理等方面亦与云聚聚公司有相同或相似之处，周朝江和云聚公司对此并未给出合理解释。本院认为，市场经济鼓励竞争，反对不正当竞争，但市场竞争应该遵守诚实信用原则和公认的商业道德，不得以不正当手段损害竞争对手的利益。云聚公司、周朝江在聚募网开展众筹活动中，使用云聚聚公司的项目名称、运营模式等为自己筹资做宣传，在双方属于同一行业，经营范围相同的情况下，难免误导相关投资者，其行为具有不正当性，客观上侵犯了云聚聚公司获得投资的商业机会，损害了云聚聚公司的合法利益。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称�不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”周朝江、云聚公司的行为构成不正当竞争，一审法院对此认定并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等侵权责任。周朝江、云聚公司应承担相应的侵权责任。本院亦认为，商业模式并非一种法定权利，经营者不得对其主张独占权。在不违反诚实信用原则和商业道德的前提下，商业竞争不能禁止企业之间的相互模仿。因此，在周朝江、云聚公司停止侵权行为后，在不违反诚实信用原则和商业道德，损害竞争者合法权益的前提下，法律不能干预市场主体之间在商业模式上的相互模仿，限制创新。因此，一审法院判决“被告四川云聚互动信息技术有限公司、周朝江�本判决生效之日起立即撤回已经实施的与原告成都云聚聚网络科技有限公司‘云聚聚微信营销app项目’商业模式相同或实质性相似的项目”不妥，本院予以纠正。
二、如果承担赔偿责任，一审判决的赔偿金额是否恰当
云聚公司、周朝江上诉称一审判决赔偿金额过高，募资所得投资款并非被上诉人的经济损失。本院认为，如果认为云聚公司在聚募网上的募资是一种商业机会，但是这种商业机会并不是固定的现实存在的，而是一种开放的可竞争的机会。是否投资，选择权在投资者，并非云聚聚公司在一般情况下可以合理预期获得的商业机会，因此，云聚公司通过募资获得的投资款项不能单纯的认定为云聚公司的收益。换言之，尽管云聚公司与周朝江的侵权行为相对的减少了云聚聚公司获得投资的机会，但并不必然导致�少云聚聚公司获得投资款或经营利润。对于云聚公司在“聚募网”募集的投资款，不能认定为其侵权获得的收益，也不能认定为云聚聚公司受到的损失。因此，一审法院把云聚公司获得投资款作为确定赔偿金额的考量因素不妥。本院综合考虑云聚公司、周朝江侵权行为的情节、募资款项的性质、云聚聚公司维权合理开支等因素，酌情确定赔偿金额调整为5万元。此外，本案中一审法院已认定云聚公司、周长江构成侵权并承担赔偿责任，实际上已消除了侵权行为造成的影响。因此，并无必要另行判决云聚公司、周长江在媒体上刊登声明，以消除影响。对此本院亦一并予以纠正。
综上，云聚公司、周长江的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条，《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第833号民事判决；
二、四川云聚互动信息技术有限公司、周朝江在本判决生效之日起停止使用与成都云聚聚网络科技有限公司“云聚聚微信营销APP项目”相同的名称开展经营活动；
三、四川云聚互动信息技术有限公司、周朝江在本判决生效之日起十五日内连带赔偿成都云聚聚网络科技有限公司经济损失及合理开支5万元；
四、驳回成都云聚聚网络科技有限公司的其余诉讼请求。
如四川云聚互动信息技术有限公司、周朝江未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8990元，由成都云聚聚网络科技有限公司负担4000元，四川云聚互动信息技术有限公司、周朝江共同负担4990元；二审案件受理费4300元，由成都云聚聚网络科技有限公司负担2000元，四川云聚互动信息技术有限公司、周朝江共同负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 丽
审判员 陈 洪
审判员 韦丽婧
二〇一七年五月二日
书记员 陈 吉