广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑再1号
抗诉机关广东省肇庆市人民检察院。
原公诉机关广东省怀集县人民检察院。
原审被告人蔡波，男，1967年9月7日出生，汉族，广东省怀集县人，大专文化，中共党员，原任怀集县国土资源局执法监察大队大队长，现任怀集县国土资源局工作人员，住广东省怀集县。2015年7月3日因本案被广东省怀集县人民检察院取保候审。
辩护人梁飞燕，广东洊江律师事务所律师。
辩护人袁彬，广东洊江律师事务所律师。
广东省怀集县人民检察院指控被告人蔡波犯玩忽职守罪一案，广东省怀集县人民法院于2016年2月5日作出（2015）肇怀法刑初字第374号刑事判决。该判决发生法律效力后，广东省肇庆市人民检察院于2016年4月25日作出肇检诉审刑抗[2016]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年6月8日作出（2016）粤12刑抗字第1号再审决定书，本案由本院组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。广东省肇庆市人民检察院依法指派检察员张程、助理检察员候明辰出庭履行职责，原审被告人蔡波及其辩护人梁飞燕、袁彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省怀集县人民法院原审审理查明：怀集县国土资源局执法监察大队因黄干弟、黄开波（均已判刑）非法占用基本农田分别于2013年3月8日、2013年10月29日向黄干弟、黄开波发出《责令停止国土资源违法行为通知书》，时任怀集县国土资源局执法监察大队大队长的被告人蔡波在黄干弟、黄开波不履行的情况没有依法对黄干弟、黄开波的违法行为采取有效措施进行制止，致使黄干弟、黄开波非法占用基本农田面积继续扩大，怀集县国土资源局执法监察大队于2013年9月15日、2013年9月30日向黄干弟下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》，于2014年4月10日、2014年4月17日再次向黄干弟下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》，于2013年11月6日、2013年11月15日向黄开波下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》，黄干弟、黄开波均拒不履行行政处罚决定，对此，作为执法监察大队大队长的被告人蔡波等人没有依职权在法定期限内申请人民法院强制执行，导致34.49亩基本农田的耕作层和灌溉设施被完全破坏，并造成罚款合计人民币467086元因超时限而至今未得到执行的重大损失。
原审判决认定上述事实的证据有：1、（2014）肇怀法刑初字第228号刑事判决书及（2015）肇怀法刑初字第11号刑事判决书；2、立案呈批表、违法案件处理决定呈批表、责令停止国土资源违法行为通知书、行政处罚决定书、行政处罚告知书、相关文书送达回证、国土资源违法案件询问笔录、国土资源违法案件现场勘测笔录；3、关于怀集县怀城镇谭勒村委会第八经济合作社农用地损坏鉴定的请示、涉嫌犯罪案件移送书、《肇庆市国土资源局、农业局关于怀集县怀城镇谭勒村委会耕地损毁程度鉴定书》、怀集县土地利用现状图局部图、遥感监测图、填土照片；4、局务会议、局班子会议记录便签；5、黄干弟涉嫌国土资源犯罪案件情况的调查报告、黄开波涉嫌国土资源犯罪案件情况的调查报告；6、肇庆市土地执法共同责任制度、肇庆市国土资源执法监察动态巡查责任制度、怀集县国土资源局执法监察管理制度、怀集县国土资源局执法监察动态巡查责任考核办法、怀集县乡镇国土资源管理所职责、怀集县乡镇国土资源管理所执法监察动态巡查制度、怀集县农村村民建房用地批前执法检查制度、土地违法案件查处程序、印发怀集县国土资源局主要责任内设机构和人员编制规定的通知；7、破案经过、到案经过；8、常住人口个人信息表、干部任免审批表、干部履历表；9、证人证言；10、被告人蔡波的供述与辩解。
广东怀集县人民法院原审判决认为：被告人蔡波无视国家法律，作为怀集县国土局执法监察大队大队长，在查处非法占用农用地案件的过程，不正确履行职责，未能有效阻止非法占用农用地的行为，给国家造成重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人蔡波的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。
鉴于本案的损失系多方造成，属于多因一果，被告人已采取部分措施制止黄干弟、黄开波的不法行为，且在制止无效的情况下，积极与上级部门沟通联系，只是在请示、等待中错过了履行职责期限，被告人蔡波犯罪情节轻微，且归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可免予刑事处罚。据此，综合控辩双方的量刑意见，根据被告人蔡波的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决：被告人蔡波犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
广东省肇庆市人民检察院抗诉认为：原审判决适用法律错误导致量刑畸轻，根据刑法第397条规定，玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理读职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条明确规定，玩忽职守造成经济损失30万以上的，应认定为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。被告人蔡波玩忽职守的行为造成34.49亩基本农田被非法占用（经鉴定恢复原状需要开垦费887470.89元）和467086元的罚款无法追缴，按照上述规定，应处三年以下有期徒刑或者拘役。原审判决其免于刑事处罚缺乏事实和法律依据，表现在：
一、被告人蔡波没有法定减轻处罚的情节，只有如实供述的这一法定从轻情节。根据刑法62条规定，犯罪分子具有从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。因此，对蔡波只能在三年以下有期徒刑或者拘役范围内量刑。
二、被告人蔡波没有酌定从轻处罚的情节。蔡波玩忽职守行为造成的重大损失目前仍没有挽回。被破坏的土地没有恢复原状，对违法用地者处以467086的罚款也没有追回。
三、原审法院认为被告人蔡波犯罪情节轻微，缺乏相应的事实和证据支持。黄干弟非法填土刚被发现的时候，耕地被破坏的面积只有一两亩左右。被告人蔡波在口头和书面制止黄干弟、黄开波非法占用农用地无效的情况下，并无向领导及相关的部门沟通、联系、请求协助或者向上级部门请示汇报，而是对黄干弟、黄开波非法占用农用地的行为采取了放任的态度，导致土地被持续破坏一年多，面积扩大到30多亩。可见，是被告人蔡波的玩忽职守行为导致本案的损失结果不断扩大，两者存在直接的因果关系。蔡波的玩忽职守行为不能认定为犯罪情节轻微。
综上，原审判决定性准确、程序合法，蔡波的行为构成玩忽职守罪。但一审法院适用法律不当，导致对蔡波量刑畸轻，故请依法判处。
原审被告人蔡波再审庭审中辩称：一、对恢复原状需要开垦费887470.89元有异议，该费用由怀集县国土局评估不合适，应由有资质的评估机构评估；二、已将土地恢复并种上农作物；三、抗诉书的第三点与事实不符。
原审被告人蔡波的辩护人再审中发表如下辩护意见：原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。因蔡波犯罪情节轻微，原审法院判决其免于刑事处罚，符合法律规定。具体理由如下：
一、农用地被非法占有是由多个环节、多种原因造成的，具体责任很难界定。蔡波的玩忽职守只是因果链条中的一个，属于犯罪情形轻微。按照程序，如果行政处罚的当事人没有自觉履行行政处罚的，在处罚决定书将要到期的时候，副队长负责提醒由蔡波是否需决定将案件移交法院强制执行。
在怀集县国土资源局执行监察大队承办黄干弟、黄开波违法占用农用地一案中，在对他们作出行政处理时，多次派人送达不能，导致农用地面积被扩占。行政处罚决定书后，由于黄干弟、黄开波的违法行为已涉嫌构成犯罪向公安机关移送，需要鉴定材料，在向市国土局递交鉴定材料期间延误了向法院申请强制执行的时间，而且当时县局领导集体讨论该案时，局领导提出再给黄干弟、黄开波一个月时间交清罚款，不然再移交公安机关。行政处理处罚决定书作出到期后，相关人员未及时提醒，造成延误。
综上，蔡波已采取措施制止黄开波、黄开弟的不法行为，导致黄开波、黄开弟非法占用农用地没有得到及时、有效的制止和阻止以及没有及时向法院申请强制执行而造成损失等多个环节、多个原因造成，属于一果多因。且在强制无效后的情况下，积极与上级部门沟通联系，只是在请示，等待中因下属不及时提醒错过了申请期限。因此，蔡波的犯罪情形轻微，根据刑法第37条的规定，可免于刑事处罚。
二、刑事抗诉书认定被非法占有的农用田恢复原状需要开垦费887470.89元缺乏依据。况且，事后经怀集县国土资源局多次交涉，已将占用的农用地进行恢复。
怀集县国土资源局出具的《关于鉴定黄干弟黄开波非法填土的农田（土名旱塘）恢复原状所需的全部费用意见》是错误的，应不予采信。该意见书是根据《中华人民共和国土地管理法》第七十五条的规定：“责令缴纳复垦费、专项用于土地复垦”，根据《广东省非农建设补充耕地管理办法》（广东省人民政府令第146号）第十条的规定，县级辖区缴纳耕地开垦费的标准是每平方米18元，属基本农田的加收平方米20元，因此，黄干弟需缴纳的开垦费是739263.48元，黄开波需缴纳开垦费是148207.41元。而根据《中华人民共和国土地管理法》第三十一条、第四十二条的规定，耕地开垦和土地复垦是两个不同的概念，耕地开垦是指非农建设经批准占用耕地的，按照“占多少耕地，就垦多少耕地”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地的，叫做耕地开垦，而没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的，应当按省、自治区、直辖市的规定缴纳费用，这些费用叫耕地开垦费，而因挖损、塌陷、压占等造成土地（包括耕地）破坏的，用地单位和个人应当按照国家有关的规定负责复垦的，叫做土地（耕地）复垦，也就是恢复原状，没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦相应的费用，这些费用叫做土地复垦费。很明显，在本案中，怀集县国土资源局将黄干弟、黄开波破坏的土地（耕地）复垦（恢复原状）工作，变成耕地开垦工作，混淆了天渊之别的二个概念，也使土地复垦费变成耕地开垦费来计算，由于法律上土地开垦费和复垦费的计算方式不同，从而造成本案计算得出的巨额开垦费与实际复垦费的巨大误差，影响了法院对本案的依法判决。为此，特请法院对该意见书不予采纳。
三、蔡波在工作岗位上兢兢业业，因工作累苦导致身患重疾，如对蔡波判处过重刑罚，会打击行政执法队伍工作的积极性。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，请再审予以维持。
经再审查明，原判认定原审被告人蔡波犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，本院再审予以确认。
另查明，怀集县国土资源局执法监察大队已经对涉案的非法占用耕地进行土地复垦，怀集县国土资源局会同怀集县农业局于2016年11月22日进行土地复垦后的验收，两部门共同认定黄干弟、黄开波非法填土的农田已复耕、符合耕作条件并验收合格。
又查明，原审被告人蔡波于2016年5月被相关部门给予行政及纪律处分。
认定上述事实的证据有以下书证：
（一）肇庆市国土资源局于2016年12月7日作出的肇国土资规保函[2016]249号《肇庆市国土资源局关于市中级人民法院协助调查的复函》，证实肇庆市国土资源局、肇庆市农业局于2014年3月11日出具的肇国土资规保函[2014]89号和肇国土资规保函[2014]90号《肇庆市国土资源局、农业局关于怀集县怀城镇谭勒村委会耕地毁坏程度鉴定书》，所作出的非法占用耕地毁坏程度的鉴定意见，仅作为认定非法占用耕地毁坏程度的依据，不作为其他用途，也不能鉴定恢复原状所需的全部费用；对非法占用耕地进行土地复垦后的验收，由县级国土资源主管部门会同同级农业、林业环境保护等有关部门进行验收。
（二）怀集县国土资源局于2017年1月5日作出的《关于对肇庆中院<协助调查函>的回复》，证实怀集县国土资源局于2015年3月13日作出的《关于鉴定黄干弟、黄开波非法填土的农田（土名为旱塘）恢复原状所需的全部费用的意见》有错漏，根据现恢复耕作工程已实际支出费用8.6万元和对耕作层填土所需费用进行市场价估算，对黄干弟、黄开波非法填土的农田恢复原状所需的总费用约为37.8万元；涉及耕地的土地复垦由县国土资源局会同农业部门验收；现黄干弟、黄开波破坏的耕地已复耕，符合耕地条件，并确认验收合格。
（三）怀集县国土资源局分别于2016年8月30日和2016年9月2日签订的《合同书》及开具的《广东增值税普通发票发票联》各两份，证实怀集县国土资源局对黄干弟、黄开波非法填土的农田恢复原状所需的实际支出为五万六千元。
（四）怀集县国土资源局作出的《验收证明》、怀集县农业局和怀集县农业技术推广中心于2016年11月22日分别作出的《怀城镇谭勒村耕地复耕地块现场查看情况》及怀集县农业局于2016年11月22日作出的《怀城镇谭勒村耕地复耕地块现场查看情况》，证实黄干弟、黄开波非法填土的农田已复耕，符合耕作条件并验收合格。
（五）中共怀集县纪律检查委员会于2016年5月16日作出的怀纪审[2016]7号《关于给予蔡波同志党内严重警告处分的决定》，证实原审被告人蔡波被给予党内严重警告处分。
（六）怀集县监察局于2016年5月19日作出的怀监决字[2016]5号《关于给予蔡波同志行政降级处分的决定》，证实原审被告人蔡波被给予行政降级处分。
上述证据均经再审庭审举示、质证，本院再审予以确认。
对检察机关的抗诉意见以及原审被告人蔡波及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下：
一、关于原审被告人蔡波定罪的问题
原审被告人蔡波时任怀集县国土资源局执法监察大队大队长，负有依法查处违法用地案件的监管职责，其在查处黄干弟、黄开波非法占用农用地的监督检查工作中，虽然采取了一定的措施，并移送公安部门协助依法查处黄干弟、黄开波非法占用基本农田不断扩大的违法行为，但由于其工作疏忽，认识错误，针对黄干弟、黄开波非法占用农田的行为所作出的《行政处罚决定书》没有在法律规定的期限内向法院申请强制执行，致使对黄干弟、黄开波作出罚款467086元的处罚决定未能得到法院强制执行的有效法律程序保障。原审被告人蔡波该工作上的疏忽，造成没有及时正确履行对土地监管职责的行为，已构成玩忽职守罪，应依法惩处。
二、关于原审被告人蔡波量刑的问题
1、关于犯罪情节轻微的事实问题
原审被告人蔡波作为国家机关工作人员，其在发现黄干弟、黄开波的违法行为后，曾多次采取口头制止和书面方式履行行政处罚的职责，依法作出《责令停止国土资源违法行为通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》和《行政处罚决定书》，并就相关问题与上级部门沟通联系，但期间错误认为在非法占用农用地的行为已经涉嫌构成犯罪的情况下，其只需将案件移送公安机关进行刑事处罚，则违法行为人就能履行行政处罚决定。黄干弟、黄开波非法占用农用地并拒不履行行政处罚决定是导致该34.49亩基本农田的耕作层和灌溉设施被破坏的直接原因。原审被告人蔡波因工作疏忽造成差错，存在监管过失，应承担相应的法律责任。由于原审被告人蔡波主观上存在监管过失、疏忽大意，客观上存在未及时正确履行监督检查工作的行为，其应承担履行监管职责不到位的责任。鉴于本案的损失系多方造成，属于多因一果，原审被告人蔡波也已采取部分措施制止不法行为，并积极与上级部门沟通联系，原审法院综合原审被告人蔡波的犯罪情节、认罪态度、危害后果等，认为其犯罪情节轻微，依法对其判处免予刑事处罚，并无不当。
2、关于酌定从轻处罚的情节问题
怀集县国土资源局于2015年3月13日作出的《关于鉴定黄干弟、黄开波非法填土的农田（土名为旱塘）恢复原状所需的全部费用的意见》，根据基本农田被破坏的面积和耕地开垦费缴纳标准，鉴定非法填土的农田恢复原状所需的全部费用为开垦费887470.89元。关于该鉴定意见问题，怀集县国土资源局于2017年1月5日作出的《怀集县国土资源局关于对肇庆中院<协助调查函>的回复》，证实该鉴定意见有错漏。
肇庆市国土资源局于2016年12月7日函复本院，明确肇庆市国土资源局、肇庆市农业局于2014年3月11日所出具的非法占用耕地毁坏程度的鉴定意见，仅作为认定非法占用耕地毁坏程度的依据，不能鉴定恢复原状所需的全部费用。至于确定土地复垦费的数额，应当综合考虑损毁前的土地类型、实际损毁面积、损毁程度、复垦标准、复垦用途和完成复垦任务所需的工程量等因素。
此外，怀集县国土资源局于2017年1月5日对本院的复函证实，根据市场价进行评估，黄干弟、黄开波非法填土的农田恢复原状所需的总费用约为37.8万元。但在恢复耕作过程中，由于多方渠道节省并降低了成本，现恢复耕作工程所需的实际费用为8.6万元，从而亦减少了恢复农田原状所需的费用支出。鉴于黄干弟、黄开波非法填土的农田已复耕、符合耕作条件，并经验收合格，原审被告人蔡波因犯玩忽职守罪所造成的危害结果已减至最低程度，本院再审可以作为酌定从轻处罚的情节。
本院再审认为，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，认为被告人的犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚的量刑恰当，本院再审予以维持。广东省肇庆市人民检察院抗诉认为原判认定原审被告人蔡波犯罪情节轻微缺乏事实和法律依据、适用法律错误、量刑畸轻的意见理据不足，本院再审不予采纳。原审被告人蔡波及其辩护人请求维持原判的意见理据充分，本院再审予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持广东省怀集县人民法院（2015）肇怀法刑初字第374号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俏颜
审 判 员 苏文华
代理审判员 杨 燕
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 钟伽汶