四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川14民终774号
上诉人(原审被告)卢洪春，男，生于1970年2月11日，汉族。
委托代理人徐建，四川泰鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）成都尺度空间装饰工程有限公司。
法定代表人张晴，该公司总经理。
委托代理人陈熊，四川泰仁律师事务所律师。
委托代理人巫丹，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴志雄，男，生于1957年11月27日，汉族。
委托代理人谢廷洪，四川法派律师事务所律师。
上诉人卢洪春、成都尺度空间装饰工程有限公司（以下简称成都尺度装饰公司）因与被上诉人吴志雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2016）川1403民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人卢春洪的委托代理人徐建、成都尺度装饰公司的委托代理人陈熊、被上诉人吴志雄及其委托代理人谢廷洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卢洪春上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、�回吴志雄的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由吴志雄负担。事实和理由：1、吴志雄没有提供到卢洪春工地上班的证据，且吴志雄没有在卢洪春工地受伤，吴志雄申请的证人与其有利害关系，其证人证言不能作为证据使用。2、吴志雄没有提供证据证明在西昌医院就医的事实，吴志雄提供的在西昌医院就医的证据仅有一张CT片，而CT片记载的人并非吴志雄。3、吴志雄连续就医的证据不足，其没有到具有资质的医院连续治疗，时间相差甚远且吴志雄没有提供其于2015年5月6日受伤就医的证据。4、吴志雄的工伤鉴定是依据其2015年8月17日期在成都医院住院的材料，该鉴定与吴志雄陈述于2016年5月6日期受伤无直接关联性，而该鉴定标准是参照工伤鉴定标准作出的伤残等级鉴定，其鉴定结论不能作为采信的证据。5、吴志雄提交的录音证据证明其与卢洪春存在实际用工关系，而根据《最高人民法院关于录音证据效力的司法解释》规定，只有债务纠纷、房产纠纷、精神损害纠纷案件才适用录音证据，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，因此本案的录音证据不应作为证据使用。同时该录音证据的取得不合法，录音中通话的当事人不是卢洪春本人，故该证据不能作为定案的依据。
成都尺度装饰公司上诉请求是：1、撤销原判依法改判或者发回重审；2、一审、二审诉讼费由吴志雄负担。事实和理由：1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权案件，应该适用侵权法和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释以及民诉法关于侵权案件的规定来确定双方的实体和程序上的权利。而原判却按照工伤保险待遇纠纷审理。但本案并未进行仲裁程序，因此原判程序违法。2、原判采信的吴志雄的鉴定结论是吴志雄单方委托，成都尺度装饰公司并未参与，并当庭表示否认。同时，本案系提供劳务者受害责任纠纷，对吴志雄的伤残等级鉴定应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定，而非《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。3、鉴定机构没有严格按照吴志雄的全部病历资料进行鉴定，其鉴定的依据是2015年8月17日吴志雄的病历，因此该鉴定依据不合法。4、根据吴志雄提供的病历、医学光片证明其病历登记人是廖忠礼，而不是吴志雄本人。而武警四川消防总队医院病历是在吴志雄陈述受伤后三个月，因此该病历并不能证明吴志雄是事故发生时受伤就诊情况，因此该病历与本案不具关联性。5、吴志雄申请的证人罗碧成、吴永全与吴志雄系亲属关系，且两位证人的证言相互矛盾，不能证明吴志雄受伤的原因及受伤的程度及就医情况。6、吴志雄提供的录�证据取得不合法，并不能证明对话人为卢洪春，因此该证据应不予采信。7、本案中卢洪春与吴志雄形成劳务关系，在提供劳务中受伤，应当根据侵权责任法的规定根据双方的过错承担责任。成都尺度装饰公司在分包给卢洪春时已约定清楚安全事故责任由卢洪春承担，分清了责任。吴志雄在工作过程中未能尽到合理的保护义务，应有过错，应当提供过错责任。
吴志雄答辩称，1、吴志雄提供了证人证言证明了吴志雄在卢洪春处做工的事实。2、吴志雄受伤后是卢洪春同意吴志雄转回彭山治疗。3、录音是吴志雄在与卢洪春协商解决时录的，能充分反映吴志雄受伤治疗的经过。4、由于成都尺度装饰公司将工程分包给不具有资质的卢洪春，根据四川省高级人民法院的指导意见，本案吴志雄的费用按工伤标准进行赔偿是正确的。请求驳回上诉，�持原判。
原审原告吴志雄在一审中的诉讼请求是：请求判令卢洪春、成都尺度装饰公司连带赔偿吴志雄因提供劳务时受伤的各项损失共计121735.9元。
原判认定，2015年5月6日吴志雄到该装修工地务工，并于2015年5月7日搭乘卢洪春驾驶的车辆返回彭山。2015年5月13日至2015年6月11日吴志雄在彭山帅氏医院门诊治疗右外踝骨折，2015年6月11日至2015年6月18日吴志雄在赵记一品堂药房取药治疗右外踝骨折，2015年8月17日至2015年9月8日吴志雄在武警四川省消防总队医院住院治疗右外踝尖陈旧性骨折。武警四川省消防总队医院于2015年9月8日出具《出院病情证明书》，该病情书上载明出院医嘱为：“……1、全休叁月，伤肢不能负重，加强伤肢功能锻炼。2、出院后1、2、3、6月门诊复查，待骨折愈合后来我院取出内固定，费用约一千元。3、门诊随访，不适请返院检查。……”2015年11月30日四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2015]临床鉴8038号法医学鉴定意见书，鉴定吴志雄的致残等级为十级，吴志雄支付鉴定费960元。
另查明，成都尺度装饰公司与卢洪春于2015年4月29日签订《承包合同书》，该合同书约定成都尺度装饰公司将位于西昌的铂爱珠宝城西昌店的装修工程承包给卢洪春，约定装修进场时间为2015年4月29日，完工交验时间为2015年6月15日，并约定了承包方式、合同总价等，同时约定卢洪春在施工作业时，必须先作好安全防范措施，在施工过程中发生的人员伤亡与被告成都尺度装饰公司无关，所造成的一切后果均由卢洪春自行承担。
吴志雄在庭审�陈述其与证人罗碧成经证人吴永全介绍到卢洪春承包的工地务工，于2015年5月5日到达西昌，2015年5月6日到工地务工，并于上午10点左右从梯子上摔下受伤，由其在场的工人送往医院治疗。返回彭山后卢洪春先后支付了7000元医疗费，在彭山治疗效果不佳由卢洪春送往武警四川省消防总队医院住院治疗。在凉山第一人民医院治疗时使用廖忠礼的名字是因为吴志雄第一天到卢洪春的工地务工，还没有在保险公司购买意外保险，因此用廖忠礼的名字可以在保险公司报销相关费用。
卢洪春在庭审中陈述其没有要求吴志雄到其工地务工，其不知道吴志雄为什么要到他的工地去，当时他的工地没有人受伤，只有廖忠礼外出买菜后电话告知他脚崴了，其并未支付吴志雄医疗费，对吴志雄在彭山治疗的情况均不知道，也没有送吴志雄到武警四川省消防�队医院治疗。
在庭审中由卢洪春申请的证人杨福军当庭陈述其受雇于卢洪春，在其承包的工地安排工作，吴志雄在2015年5月6日在卢洪春承包的工程务工，当时吴志雄在梯子上，证人杨福军在下面帮吴志雄压着梯子，后吴志雄踩着旁边的木方下了梯子，当时并没有受伤。
原判认为，本案争议焦点有如下三点：一、吴志雄是否在卢洪春承包的工地务工时受伤,原判认为，结合双方证人证言和吴志雄、卢洪春在庭审中的陈述可以确定的事实为吴志雄在2015年5月6日当天为卢洪春所承包的位于西昌的装修工程提供了劳务，第二天吴志雄就搭乘卢洪春驾驶的车辆返回彭山，之后双方再无其他劳务关系。而卢洪春陈述受伤的人是廖忠礼，但名为廖忠礼于2015年5月6日拍摄的CT照却由吴志雄所持有，同时卢洪春在与吴志雄之妻通话的录音中自述：发生这件事双方都有责任；公司从来不管这些事，其与公司签了的；其安排“老吴”在“总院”治疗，该医院是最好的医院，并为他安排了最好的床位；同时要求吴志雄向其提供住院相关的票据以便于向保险公司报销。从以上录音通话中卢洪春间接认可了吴志雄在为其提供劳务时受伤，而卢洪春也未举证证明其与吴志雄除本案所涉的事件外，两人还存在其他的纠纷。因此吴志雄的陈述更符合事实的真相，应予以采信。
二、吴志雄在武警四川省消防总队医院治疗的伤情是否与本案有关,吴志雄在受伤后首先在凉山州第一人民医院进行了医治，随后其提供了在彭山帅氏医院和赵记一品堂药房持续治疗的相关依据。卢洪春在与吴支雄之妻通话的录音中也表述实际是其为�志雄联系该院入住，因此其对吴志雄在该院治疗的情况是知情的。而卢洪春、成都尺度装饰公司并未提供其他证据证明吴志雄在受伤后至武警四川省消防总队医院住院治疗期间有其他受伤的情况。因此吴志雄在武警四川省消防总队医院治疗的伤情确与本案有关，依据相关病历作出的鉴定也与本案有关，应予以采信。
三、卢洪春与成都尺度装饰公司是否应承担赔偿责任,原判认为，成都尺度装饰公司将该项工程发包给卢洪春，而卢洪春并未提交其具备建筑工程施工相应的资质。吴志雄在卢洪春承包的工程从事木工，并由卢洪春雇佣的杨福军安排了工作，因此卢洪春为吴志雄的雇主。依照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法�、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”、人社部发〔2014〕103号《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”之规定，吴志雄主张卢洪春、成都尺度装饰公司承担连带责任，并按照工伤标准进行赔偿，应由成都�度装饰公司进行赔偿，由卢洪春承担连带赔偿责任。
原判认为，吴洪春在本次事故中受伤致残后，按照工伤标准其应获赔偿为：1、医疗费，吴志雄主张已发生的医疗费用卢洪春已支付，只主张后续医疗费1000元，该医疗费尚未发生，卢洪春、成都尺度装饰公司亦未认可，因此本案中不做处理，吴志雄可在实际发生后另行主张。2、住院伙食补助费，根据本地实际情况及吴志雄的住院天数认定为30元/天×22天=660元。3、营养费，因吴志雄主张按照工伤标准对其进行赔偿，故吴志雄主张的营养费应不予支持。4、交通费，结合吴志雄的住院情况酌情认定为200元；5、误工费，实际应为停工留薪期间的工资。因吴志雄并未举证证明其在受伤前12个月的平均收入情况，因此应依法认定为按照本市全部单位就业人员月平均工资及原告治疗时间认定为3430元×7个月=24010元；6、一次性残疾补助金，根据吴志雄的伤残情况酌情认定为3430元×7个月=24010元；7、一次性工伤医疗补助金，按照相关规定认定为3430元×4个月=13720元；8、一次性伤残就业补助金，按照相关规定认定为3430元×6个月=20580元；9、精神抚慰金，因吴志雄主张按照工伤标准对其进行赔偿，故其主张的精神抚慰金应不予支持；10、伤残鉴定费，原审法院审查相关票据后，认定为900元。以上费用合计84080元。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、被告成都尺度空间装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴志雄各项损失合计人民币84080元。二、被告卢洪春对上述赔偿费用承担连带赔偿责任。三、驳回原告吴志雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1370元，由成都尺度装饰公司负担1000元，由吴志雄负担370元。
二审期间，当事人没有提交新的证据，二审经审理查明，吴志雄并不具备木工工匠资质。
二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人在二审期间的争议焦点为：一、吴志雄是否是在卢洪春承包的工地务工时受伤？二是成都尺度装饰公司是否应承担赔偿责任？三是吴志雄受伤后的赔偿标准是否应参照工伤标准进行赔偿？
关于吴志雄是否是在卢洪春承包的工地务工时受伤的问题。本院认为，虽然吴志雄在一审法院提�的吴志雄于2015年5月6日受伤后在凉山州第一人民医院治疗的CT片上载明的人是廖忠礼，但结合吴志雄提供的吴志雄之妻与卢洪春和卢洪春之妻及卢洪春代理人的通话录音，以及证人罗碧成、吴永全、杨福军的证言和卢洪春提供的廖忠礼的门诊票据、CT影响报告单，足以证实吴志雄于2015年5月受雇于卢洪春，并于2015年5月6日在卢洪春工地做工时受伤的事实。因此应认定吴志雄在从事雇活动中受伤的事实。《根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此吴志雄在雇活动中受伤，雇主卢洪春应承担赔偿责任。
关于成都尺度装饰公司是否应承担赔偿责任的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四项）“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”规定。本案中成都尺度装饰公司将铂爱珠宝西昌店装饰工程发包给不具备用工主体资格的卢洪春施工，卢春洪雇佣吴志雄后，吴志雄在雇佣活动中受伤，发包方成都尺度装饰公司应当承担工伤保险赔偿责任。
关于吴志雄受伤后的赔偿标准是否应参照工伤标准进行赔偿的问题。本院认为，参照四川省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。因此本案吴志雄的赔偿标准可参照工伤保险条例的有关规定进行赔偿，该工伤保险条例的相关规定既有赔偿标准的规定，也有赔偿规则的规定，而工伤保险条例是适用无过错责任原则，因此吴志雄不应承担责任。关于上诉人卢春洪在二审审理期间要求对吴志雄的伤残等级申请重新鉴定的意见，本院认为，按照上述规定，吴志雄的赔偿标准可参照工伤保险条例规定进行赔偿，因此吴志雄的伤残等级参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》鉴定并无不妥。
综上，上诉�卢洪春、成都尺度装饰公司的上诉请求应不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2735元，由卢春洪、成都尺度装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓梅
审 判 员 蒋 毅
代理审判员 唐 军
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 余 娟