广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东一法民二初字第97号
原告：马伟，男，汉族，住湖北省天门市。
委托代理人：张允，广东历维永盛律师事务所律师。
被告：谭喜，男，汉族，住湖南省攸县。
原告马伟诉被告谭喜合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员邹国雄适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马伟的委托代理人张允、被告谭喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月22日，原、被告双方针对（2011）东一法民一初字第1678号民事判决书判决的事项，在该判决尚未生效的情况下，达成了执行和解协议。和解协议详细约定了原、被告双方的权利义务。协议签订后，原告不但严格依约履行了各项义务，而且原告尽最大诚意履行协议外的附加义务。原告为了尽快了结欠款，应被告要求，原告于2011年12月2日将协议之外的两台思科中继设备交付被告，以确保被告能放心解封涉案商品房。协议约定，被告应在判决生效次日起申请法院解除查封原告的银行账户和涉案的商品房，并可以取走原告银行账户内剩余现金35000余元。但被告毫无诚信可言，竟于协议签订的第二日，即2011年11月23日久提前单独申请解封原告的银行账户并取走银行卡中的所有现金，同时向法院谎称被告同意仅解封银行卡，不解封涉案商品房。更令原告无法容忍的是，该判决于2011年12月6日生效后，被告拒绝向法院申请解除查封原告商品房，并多次向原告撒谎称自己已经申请解封涉案商品房，只是因为承办法官的原因一再推延。之后，原告向法院求证，才知被告谎话连篇。被告谎言被揭穿后，被告竟嚣张称，被告从未打算要申请解封原告的商品房。被告谎话连篇、污蔑法院、背弃诚信、恶意违约的行为损害了原告的合法权益，原告诉至法院，请求判令：一、被告立即申请解除查封原告位于理想0769小区C6栋C301号的商品房；二、被告自2011年11月23日起至实际申请解除查封之日每日按500元向原告支付违约金，暂计至2011年12月30日为19000元。三、被告立即返还两台思科中继设备；四、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，一、被告不同意原告第一、二、四项诉讼请求；（2011）东一法民一初字第1678号民事判决书已生效，被告认为原被告之间的和解协议无效，应该互相返还财产，关于原告第三项诉讼请求涉及的思科设备现在市场价只有两千元，被告愿意在原告方支付2000元的情况下退还两台思科设备。二、本案事实方面，和解协议中双方约定将东莞市弘光网络科技有限公司（以下简称弘光公司）的五台中继设备按市场价变卖的55000元视为原告已经支付给被告的欠款本金，该款系弘光公司资产，但弘光公司不予认可双方的这一约定，另外原告也没有按照协议的约定履行义务，所以被告认为该协议无效。
经审理查明，2011年1月11日，谭喜诉至本院，请求马伟返还借款本金人民币150000元及利息、承担诉讼费用。本院立案受理，案号为（2011）东一法民一初字第1678号。谭喜在该案中提出财产保全申请，经审查，本院于2011年1月25日作出（2011）东一法民一初字第1678号之一民事裁定书，裁定：查封、扣押或冻结马伟价值189600元的财产。本院并于2011年1月26日查封了马伟所有的位于东莞市万江区理想0769家园南6栋3单元301号（房产证号码为CXX**号）房产；于2011年1月27日冻结了马伟在招商银行东莞西城支行的4XXXX6帐户存款189600元。2011年11月3日，本院作出（2011）东一法民一初字第1678号民事判决书，判决：一、马伟于该判决发生法律效力之日起五日内向谭喜偿还借款150000元。二、马伟于该判决发生法律效力之日起五日内向谭喜支付借款利息39600元。该案受理费4092元，财产保全费1468元，均由马伟承担。2011年11月23日，谭喜向本院申请解除对马伟在招商银行东莞西城支行4XXXX6帐户存款189600元的冻结，当日，本院作出（2011）东一法民一初字第1678号之三民事裁定书，裁定解除对被告马伟在招商银行东莞西城支行4XXXX6帐户189600元存款的冻结，并办理了相应手续解除对该账户存款的冻结。（2011）东一法民一初字第1678号民事判决书于2011年12月6日生效。
2011年11月22日，马伟与谭喜签订《执行和解协议书》，该协议书为双方针对（2011）东一法民一初字第1678号民事判决书的判决内容达成的和解协议，双方约定，马伟确认尚欠谭喜借款本金150000元，谭喜同意如马伟按照该协议规定履行付款义务后，谭喜放弃判决书确定的借款利息及诉讼费，仅要求马伟支付150000元欠款本金。其中：1.谭喜同意将弘光公司的五台中继设备按市场价变卖的55000元视为马伟已经支付的欠款本金、马伟已经交付给谭喜的一台E**、一台4**-ETG中继设备抵扣20000元，谭喜确认已经实际收到马伟支付75000元欠款；2.（2011）东一法民一初字第1678号民事判决书生效后次日（2011年12月7日），谭喜向本院申请解除对马伟的房产及银行账户实施的财产保全措施，马伟将银行卡及密码交给谭喜，在本院解除对马伟银行账户的冻结后，谭喜取出35000元用于马伟偿还欠款；3.谭喜同意马伟将马伟所有的两台4**-ETG设备和一台I**-T系列笔记本电脑交付谭喜分别用于抵扣15000元、7000元欠款，其中一台4**-ETG设备和一台I**-T系列笔记本电脑于2011年11月30日交付给谭喜、一台4**-ETG设备于2011年12月10日交付给谭喜；4.剩余18000元欠款，由马伟在2011年12月-2012年3月期间每月月底前分别向谭喜支付4000元、4000元、5000元、5000元。马伟未按照该协议规定履行，则该协议无效，谭喜有权按照判决书确定的数额扣除已经履行的部分后向法院申请强制执行，谭喜未按照该协议按期申请解封原告的银行账户及商品房，逾期每日按500元向马伟支付违约金。
该协议书中，双方并对弘光公司的五台中继设备（EIX一台、4E1-ETG两台、8E1-ETG两台）进行详细说明：“谭喜、马伟、刘涛、汤永贵于2009年成立弘光公司，谭喜任公司法定代表人。2009年10月谭喜因涉嫌职务侵占被刑事拘留，弘光公司处于停业状态。2010年12月之前马伟将公司的五台中继设备（EIX一台、4E1-ETG两台、8E1-ETG两台）交付给了谭喜，但是谭喜以公司名义进行了处理。停业期间马伟为处理弘光公司对外负债时垫付数十万元偿还弘光公司债务，故此马伟取得了对弘光公司五台设备的处分权。目前该五台设备已经按市场价变卖55000元。”
谭喜提供了弘光公司出具的答复以证明弘光公司不同意马伟将五台中继设备变卖款55000元视为马伟已经支付的欠款本金，即马伟未偿还该笔款项。马伟主张弘光公司的另外两位股东刘涛、汤永贵同意授权马伟处理弘光公司设备，为此，马伟提供了刘涛2012年2月2日出具的证明、刘涛与汤永贵20**年3月2日共同出具的声明，证明与声明概意为刘涛、汤永贵同意马伟与谭喜处理和解协议中涉及的五台中继设备（EIX一台、4E1-ETG两台、8E1-ETG两台）。经本院向刘涛调查，其确认了该证明与声明均系其真实意思表示。广东历维永盛律师事务所张允律师见证了刘涛、汤永贵签署该声明。原告为证明谭喜、马伟、刘涛、汤永贵系弘光公司股东，向本院提供了《合作协议》予以佐证，庭审中，谭喜主张《合作协议》不能证明刘涛和马伟系弘光公司股东，2009年弘光公司重组后刘涛和马伟才取得股东资格，但未能提供相应证据证明弘光公司的股东情况。
签订《执行和解协议书》当日，马伟向谭喜交付了被冻结银行账户的银行卡。2011年11月29日，马伟向谭喜交付了一台I**-T系列笔记本电脑，谭喜同意马伟将一台4**-ETG设备的交付期限从2011年11月30日前延长至2011年12月3日以前。2011年12月2日，马伟向谭喜交付两台思科AS5300型中继网关设备，作为马伟以现金形式偿还15000元的担保，谭喜同意以该两台思科中继网关设备实际变卖的价款作为马伟还款。2011年12月3日，马伟向谭喜交付了一台4**-ETG设备。2011年12月14日，马伟向谭喜交付现金4000元。
谭喜至今未向本院申请解除对马伟所有的涉案房产的查封，谭喜主张其未申请解封的原因是：1.弘光公司不同意马伟将五台中继设备变卖款55000元视为马伟已经支付的欠款本金，即马伟未偿还该笔款项；2.马伟未按期向原告交付两台4**-ETG设备。庭审中，谭喜并主张因马伟未按协议约定履行义务，根据协议约定，其与马伟签订的《执行和解协议书》无效。
以上事实，有原告提交的执行和解协议书、民事判决书、收条、谭喜声明、刘涛证明、合作协议、招行汇款回单凭证，被告提交的刑事控告状、不予起诉书、民事判决书、执行和解协议书、弘光公司答复、生效证明书、执行申请书、弘光公司营业执照、快递到付单、快递费发票、快递详情单，以及本院的庭审笔录等书证附卷为证。
本院认为，谭喜与马伟签订的《执行和解协议书》系双方真实意思表示，没有违反法律、法规禁止性规定，该协议合法有效，本院予以确认。谭喜主张因马伟未按协议约定按期交付4E1-ETG设备、现金偿还剩余11000元欠款，根据协议中“马伟未按照本协议第三条规定履行，则该协议无效”约定，其与马伟签订的《执行和解协议书》无效，本院认为，协议第三条中双方义务为谭喜于2011年12月7日向本院申请解除对马伟的房产及银行账户实施的财产保全措施；马伟在2011年12月7日前协议义务为向谭喜交付一台4**-ETG设备和一台I**-T系列笔记本电脑、将银行卡及密码交给谭喜，马伟其他义务的履行期限均在2011年12月7日以后，而马伟按期将IBM-
T系列笔记本电脑、银行卡和密码交给谭喜、在谭喜认可的期限内（2011年12月3日前）向谭喜交付了一台4**-ETG设备，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，针对谭喜至今未向本院申请解除对马伟所有的涉案房产的查封，马伟享有先履行抗辩权，马伟未按《执行和解协议书》第三条规定履行的原因系谭喜未履行先到期义务造成，故该协议仍然有效。
根据马伟提供《合作协议》，谭喜、马伟、汤永贵、刘涛为弘光公司股东，谭喜未能提供相应证据予以反驳。《执行和解协议书》中，谭喜与马伟签名确认了以下内容：“2010年12月之前马伟将公司的五台中继设备（EIX一台、4E1-ETG两台、8E1-ETG两台）交付给了谭喜，但是谭喜以公司名义进行了处理。停业期间马伟为处理弘光公司对外负债时垫付数十万元偿还弘光公司债务，故此马伟取得了对弘光公司五台设备的处分权。目前该五台设备已经按市场价变卖55000元。”，应视为谭喜同意马伟取得了对弘光公司五台设备的处分权，刘涛与汤永贵也已声明同意马伟与谭喜处理和解协议中涉及的五台中继设备。弘光公司四位股东达成一致意见，马伟取得了对弘光公司五台设备的处分权并将该五台设备的变卖款55000元用于抵扣对谭喜的欠款，这一行为在弘光公司四位股东之间是有效的。
综上，谭喜主张其未申请解封的理由不成立，根据《执行和解协议书》，谭喜应于2011年12月7日向本院申请解除对马伟的房产及银行账户实施的财产保全措施，马伟请求谭喜申请解除查封原告所有的涉案房产，本院予以支持。
根据《执行和解协议书》中：“谭喜未按照该协议按期申请解封原告的银行账户及商品房，逾期每日按500元向马伟支付违约金”的约定，谭喜仅按期向本院申请解除对原告银行账户的冻结，至今未向本院申请解除对马伟所有的涉案房产的查封，应支付相应违约金，本院认为，该违约金约定标准过高，马伟亦未举证证明其房产被查封所造成的实际损失，因此，本院酌定违约金标准为每日100元。谭喜应向马伟支付违约金，违约金按每日100元的标准，从2011年12月8日起计至谭喜向本院申请解除对涉案房产的查封之日止。马伟请求谭喜支付违约金的诉讼请求，本院在上述范围内予以支持。
马伟自愿向谭喜交付两台思科AS5300型中继设备，作为现金形式偿还15000元的担保，本院认为，马伟向谭喜交付该两台设备并非《执行和解协议书》中约定的义务，谭喜占有该两台设备没有合同依据，马伟请求谭喜返还该两台设备，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告谭喜于本判决发生法律效力之日起三日内向本院申请解除对原告马伟所有的位于东莞市万江区理想0769家园南6栋3单元301号（房产证号CXX**）房产的查封。
二、被告谭喜于本判决发生法律效力之日起三日内向原告马伟支付违约金，违约金按每日100元的标准，从2011年12月8日起计算至被告谭喜向本院申请解除对原告马伟所有的位于东莞市万江区理想0769家园南6栋3单元301号（房产证号CXX**）房产的查封之日止。
三、被告谭喜于本判决发生法律效力之日起三日内向原告马伟返还两台思科AS5300型中继设备。
四、驳回原告马伟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费363元，由原告马伟负担63元，被告谭喜负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 邹国雄
二〇一二年四月十日
书记员 殷 沛
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