安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1302刑初648号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人张磊，男，1983年9月4日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，无业，住宿州市埇桥区。因犯故意伤害罪于2011年1月20日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月10日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
宿州市埇桥区人民检察院以埇检刑诉（2017）653号起诉书指控被告人张磊犯诈骗罪，于2017年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员宋姝及徐桂萍出庭支持公诉，被告人张磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2012年6月28日，被告人张磊以给韩某购买矸石为由，骗取韩某人民币10万元，后经韩某多次催要，被告人张磊退还给韩某人民币1万元。
2015年6月至2016年5月，被告人张磊以能够帮助夏某要回被埇桥区国土资源局查扣的三台挖掘机为由，先后共骗取夏某人民币16.5万元。后经夏某多次催要，被告人张磊退还给夏某人民币1.9万元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、相关证人证言及书证等证据予以证明，认为被告人张磊的行为已构成诈骗罪，数额巨大，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人张磊在有期徒刑四年至六年的幅度量刑，并处罚金；其在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。
被告人张磊辩称其收韩某10万元是帮韩某买矸石的，因交货时矸石掉价，韩某不愿要货，其与韩某系经济纠纷；另其与夏某之间是合伙关系，夏某给他的钱是分红的钱。
经审理查明：2015年6月份，夏某因其租用的两台挖掘机被埇桥区有关部门查扣，经人介绍找到被告人张磊，请其帮忙要回挖掘机，被告人张磊以需要交罚款等为由，于2015年9月份的一天，在埇桥区人民政府门口，骗取被害人夏某现金6万元，其从埇桥区人民政府出来后，向被害人夏某等人谎称钱已交给区政府的相关人员，很快就能领回挖掘机。同年11月份，被害人夏某的另一台挖掘机又被相关部门查扣，被告人张磊以上述同样手段于2016年1月的一天再次骗取被害人夏某现金5万元。后被告人张磊以需要再花钱为由，先后于2016年3月17日、5月7日骗取被害人夏某5万元和5000元。被告人张磊未将所骗钱款用于缴纳被查扣挖掘机的罚款使用，挖掘机均未要回。后经被害人夏某多次催要，被告人张磊于2016年6月10日、7月2日先后退还被害人夏某人民币19000元
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）宿州农村商业银行出具的查询回执、被害人夏某中国农业银行卡交易明细单及被告人张磊的农业银行借记卡产品资料查询，证明被害人夏某在2016年3月17日分别用他的6228480451678143111号农行卡和62×××73号农商银行给张磊的6228273166444146476号农行卡转了1万元和4万元。
（二）被告人张磊提供的农业银行转账凭证两张，证明其提供的账户于2016年6月10日转账10000元，2016年7月2日转账9000元。
（三）微信截图，证明夏某于2016年5月7日给“富贵花开”（张磊）微信转账5000元，“富贵花开”已收钱。
二、被害人夏某的陈述，称2015年6月5日晚上，他租用的两台挖掘机被埇桥区国土资源局扣押了，经人介绍说张磊可以帮助把挖掘机要回来，2015年9月下旬他和徐某1一起到埇桥区政府门口与张磊碰面，张磊说需要六万元钱，他从车上拿了六万元给了张磊，张磊就拿着钱去区政府了，一会出来了，对他说钱给区政府的陈某1了，一星期就能把挖掘机要回来。之后每个星期他都催问要挖掘机的事，张磊每次都说下星期能要回来。2015年11月10日，他的另一台挖掘机又被扣了，找张磊说这事，张磊说交5万元的罚款就行了，他在2016年1月中旬又在埇桥区政府附近交给张磊5万元，当时挖掘机机主王某2和王某1也在场。后来张磊对他说得多交六万元罚款才能要出挖掘机，他在2016年3月17日用6228480451678143111号农行卡给张磊的6228273166444146476号农行卡转了4万元钱，用他的62×××73号农商银行卡给张磊的农行卡转了一万元。另外张磊说要请人吃饭花钱，他用微信转账给张磊5000元，他的微信名叫“一堑一智”，张磊的微信名叫“富贵花开”。后来一直催张磊要挖掘机，张磊就不接电话了，人也找不到了，再后来联系上张磊后，张磊分两次给他一万九千元。
三、证人证言
（一）证人陈某1的证言，证明其2015年六七月份至2016年3月在埇桥区政府负责非煤矿山整治工作，扣过非法开采的挖掘机，张磊到他办公室咨询过被扣挖掘机的处理程序，没有给其表示过什么，任何人不经法律程序都不能将挖掘机放行。
（二）证人王某1的证言，证明夏某被扣的挖掘机是他和哥哥王某2二人共有的。2016年1月份，他和王某2找夏某要挖掘机，夏某说正找张磊在托关系，今天就给张磊送5万元去，春节之前就能要回来，他们说也跟着去。然后他们三人一起到埇桥区政府和张磊见了面，夏某把5万元钱给了张磊，张磊说春节前一定能把挖掘机要回来，他们三人就走了。给张磊钱的时候他和王某2都在场。
（三）证人王某2的证言，证明夏某被扣的挖掘机是他和弟弟王某1二人共有的。2016年1月份，他和王某1找夏某要挖掘机，夏某说正在要，今天就给张磊送5万元去，春节之前就能要回来，他们说也跟着去。然后他们三人一起到埇桥区政府和张磊见了面，夏某把5万元钱给了张磊，张磊说春节前一定能把挖掘机要回来，他们三人就走了。给张磊钱的时候他和王某1都在场。后来挖掘机没要回来，他和夏某、王某1一起找张磊要过钱，张磊说把钱给区政府的陈某1了。关于挖掘机夏某没有合伙人。
（四）证人徐某1的证言，证明他朋友夏某找他帮忙问挖掘机的事，他听说他同学张磊能帮忙把挖掘机要回来，他就联系张磊，张磊说只要交了罚款就能把挖掘机要回来。2015年9月下旬的一天他和夏某一起到埇桥区政府门口和张磊见面，张磊说要交6万元罚款，不用一星期就可以把挖掘机要回来，夏某就从车里拿6万元给了张磊，张磊说给区政府的陈某1送去，拿着钱就进了区政府办公楼，回来时说钱给陈某1了，等几天就行了，他和夏某就回去了。
（五）证人宋某、牛某、马某的证言，均证明不认识夏某，不知道张磊是否和别人合伙开采山石一事。
四、被告人张磊的供述，称2015年6月份。夏某的两台挖掘机被埇桥区国土资源局以非法盗采为由查扣了，夏某找他把挖掘机要回来，后来在9月下旬的一天，他和夏某在埇桥区政府门口见面，徐某1也一起来的，夏某给他三万元现金，他就拿这三万元中的几千元请人吃饭找挖掘机了，但没有要回来。接着他和夏某合伙做石料生意的挖掘机又被扣了，夏某又给他5000元托关系找挖掘机。其他夏某也给过他钱，时间记不清了，都是分红的钱。关于分红就是他帮找挖掘机，夏某给他钱。和夏某合伙的事有他朋友宋某、牛某、马某知道。“富贵花开”是他的微信名，夏某用微信给他转过5000元，是合伙开山的钱。
五、本案其他相关证据：
（一）案发及抓获经过，证明本案系被害人夏某于2016年6月1日向公安机关报警而案发；2017年2月10日7时许，宿州市公安局埇桥分局东关派出所接情报信息平台指令出警，在东关办事处“爱琴海”宾馆8301房间将网上逃犯张磊抓获。
（二）户籍信息表，证明被告人张磊1983年9月4日出生及身份证号码为34220119830904003X等基本情况。
（三）本院（2010）埇刑初字第00460号刑事判决书，证明被告人张磊因犯故意伤害罪，被本院于2011年1月20日判处有期徒刑三年，缓刑四年。
关于公诉机关指控被告人张磊诈骗韩某10万元货款的事实，经查明如下：
2012年6月份，时在宿州大河煤业工作的被告人张磊与韩某口头约定了向韩某供货4044吨矸石，货款10万元。当月28日，韩某将货款10万元交给了被告人张磊，张磊给其出具了“今收韩某购买大河煤业矸石4044吨，计人民币十万元整”的收条。后该笔交易因故未能履行，韩某多次向被告人张磊索要货款，被告人张磊退给其部分货款。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）收条复印件一张，证明被告人张磊于2012年6月28日出具“今收韩某购买大河煤业矸石4044吨，计人民币十万元整”的收条。
（二）王某3出具证明，证明其是大河煤业宿州负责人，张磊在公司不负责销售。
二、被害人韩某的陈述，称2016年6月份，张磊问他要不要煤矸石，一吨二十多元，他就从张磊那里定了有十万元的煤矸石4044吨，当天下午在陈某2的车上就把货款给了张磊，陈某2也在场，张磊给他打了收条。过了一个月他问张磊要煤矸石，张磊说再等等，他到张磊矿上去看，那里已经没有张磊所在公司大河煤业的煤矸石了。后来一直联系不上张磊，期间通过朋友联系上了，张磊同意不给煤矸石就给他钱，要了多次，给了他一万元。前几天听朋友说张磊被逮进去了，问因为什么，朋友说是诈骗，所以他来报警了。不知道张磊当时在大河煤业具体从事什么工作。
三、证人证言
（一）证人陈某2的证言，证明2012年6月份的时候，他在韩某煤场的办公室玩，韩某从柜子里拿出钱来，让他开车一起到三八办事处港丽小区的南门，有一个一米七八，稍胖的男子站在路边等着，韩某招呼那人上车，二人在后排谈事，接着韩某就给那人钱，具体多少钱不知道，那人下车后，韩某说那人给韩某打了10万元的收条。
（二）证人杨某的证言，证明其在2011年3月到2012年底和张磊是大河煤业的同事，他负责开铲车，张磊负责外联，就是跑跑人际关系。
四、辨认笔录
（一）被害人韩某在1至10号十张不同男性的照片中辨认出8号即是被告人张磊。
（二）证人陈某2在1至10号十张不同男性的照片中辨认出6号张磊是韩某给钱的男子。
五、被告人张磊的供述，他和韩某是朋友关系，他在大河煤业工作，2012年6月28日韩某给他10万元买矸子，后来他买了10元的矸石，由于市场价格比他买的价格低，于是韩某就不要了，要他退钱，当时手里没有钱，后来分四次给韩某汇了四万元，都是无卡存款的方式，时间记不清了。大河煤业当时的负责人是王某3。
本院认为，被告人张磊以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人钱款人民币165000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关对被告人张磊诈骗韩某10万元货款的指控，经查，2012年事发时被告人张磊在大河煤业工作，证人杨某的证言及大河煤业负责人王某3出具的证明虽然证明被告人张磊在大河煤业不是从事销售业务，但也不能排除其当时有销售给韩某4404吨矸石的能力，被告人张磊所称交货时因矸石掉价韩某不愿要货的辩解和韩某称矿上已经没有张磊所在公司大河煤业的矸石的说法均缺少其他证据印证，被告人张磊后期在韩某追要货款的情况下退给韩某部分货款，韩某亦是在2017年听说被告人张磊涉嫌诈骗被羁押的情况下报案，说明其自身认为被被告人张磊诈骗的意识并不明确，故依据现有证据不能认定被告人张磊具有非法占有该10万元货款的主观故意，公诉机关指控的该起诈骗犯罪事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人张磊诈骗被害人夏某的犯罪事实发生在其缓刑考验期满之后，故对公诉机关要求撤销缓刑，数罪并罚的意见，本院不予采纳。关于被告人张磊称其与夏某之间是合伙关系，夏某给他的钱是分红的辩解，经查，被害人夏某的陈述与证人王某1、王某2、徐某1、陈某1、宋某、牛某、马某的证言及相关书证能够形成完整的证据链条，足以证明被告人张磊以要回挖掘机需要交罚款和花钱为由骗取被害人夏某16.5万元的事实，非法占有他人钱款的主观故意明显，其所称与夏某之间是合伙关系，夏某给他的钱是分红的辩解无事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月10日起至2022年9月9日止。罚金限在判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、责令被告人张磊退赔被害人夏斌人民币十四万六千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡长虹
审 判 员 赵 磊
人民陪审员 牛莉莉
二〇一六年十一月七日
书 记 员 张翩翩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。