江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第142号
上诉人（原审原告）缪琦，男，汉族，1963年10月21日生。
委托代理人夏友峻，江苏紫金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏悠客置业投资有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路30号1601室。
法定代表人ＸＸ宇，该公司总经理。
委托代理人王磊，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
上诉人缪琦因与被上诉人江苏悠客置业投资有限公司（以下简称悠客置业公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月27日作出的（2013）鼓民初字第5562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人缪琦及其委托代理人夏友峻、被上诉人悠客置业公司的委托代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，缪琦因与悠客置业公司发生劳动争议纠纷，于2013年8月27日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求悠客置业公司支付拖欠的2012年4月至2013年8月工资18万元及此前欠发的20%工资16000元，未签劳动合同双倍工资11万元，赔偿金5万元。该仲裁委员会于2013年9月4日以缪琦未能提交基本证据证明其与悠客置业公司之间存在劳动关系为由，决定不予受理缪琦的仲裁申请。缪琦不服该仲裁决定书，诉至原审法院，要求判决悠客置业公司支付：1、从2012年3月至2013年12月拖欠的工资220000元；2、2011年10月至2012年2月克扣的20%的工资8000元；3、未签书面劳动合同的双倍工资110000元（11个月×10000元／月）；4、赔偿金50000元（25000元×2倍）。
关于双方之间是否存在事实劳动关系。缪琦认为其系悠客置业公司的高管，双方从2011年10月1日起存在事实劳动关系，至本案起诉时，双方劳动关系尚未解除。对此，缪琦提交以下证据予以证实：证据1、银行卡批量续存名单，该份证据中除了缪琦本人的8000元存续金额之外，另有ＸＸ宇、杨颜、毛露、徐祎等悠客置业公司员工名单及相对应的存续金额。缪琦认为该份证据可以证明悠客置业公司汇入其中国农业银行账户的8000元，与其他员工一样，均为每月工资收入。缪琦同时还提交2011年10月至2012年2月的工资表、中国农业银行的银行对账明细、（2013）年鼓民初字第74号、（2013）宁民终字第3428号民事判决书予以佐证。工资表上无任何悠客置业公司人员的签字及公章。两份判决书中已确认杨颜、徐祎系悠客置业公司员工，两人与悠客置业公司之间均签有书面劳动合同书。证据2、三胞总部大楼食堂项目通讯表、与徐某之间的电子邮件、短信往来记录。通讯表中载明“部门-
悠派客-
缪琦”。缪琦认为其就该项目实施内容多次与悠客置业公司的财务总监徐某（徐刚的妹妹）进行沟通协商，以此证明其与悠客置业公司之间存在劳动关系。原审庭审中，缪琦陈述悠派客是徐刚投资的另一家公司。证据3、工作计划四份（复印件）。缪琦认为其与徐刚就悠客置业公司的经营项目及内容多次进行协商，并由徐刚本人书写列出计划，以此证明其在悠客置业公司的工作内容。该四份工作计划中无缪琦、徐刚、或者其他任何悠客置业公司员工的签名，且无任何悠客置业公司的字样。证据4、社会捐赠5000元收据，及缪琦上台领取捐赠证书现场照片。缪琦以此证明其代表悠客置业公司进行社会捐赠。现场照片中，缪琦手中的证书载明“江苏悠客置业投资有限公司”字样。证据五、证人严某的证言。严某陈述：其曾在悠客置业公司担任项目经理，2013年2月25日离开。缪琦系悠客置业公司老总，负责餐饮项目。
对于缪琦提交的证据，悠客置业公司发表如下质证意见：对于缪琦的证据1，悠客置业公司辩称对于银行明细及存续单的真实性不持异议，但该两份证据无法证明8000元系缪琦的工资收入，应当是缪琦入股南京龙玺营销策划有限公司（以下简称龙玺公司）未成而退还的股金，且每月8000元亦非悠客置业公司发放，是徐刚要求悠客置业公司的财务人员杨颜通过其个人账户退给缪琦的股金。悠客置业公司提交2011年9月30日的股权转让协议书，以及缪琦于当天开具的10万元本票，以支持其质证意见。对于证据2，悠客置业公司辩称“悠派客”即“南京悠派客餐饮管理有限公司”（以下简称悠派客公司），与悠客置业公司无任何关联。手机短信及电子邮件往来亦无法证明与悠客置业公司有关联。从工商登记资料可以看出，悠客置业公司的经营范围为房地产投资、房地产咨询、企业管理咨询、房地产中介服务、办公用品、建材的销售，并无餐饮类的经营项目。对于证据3，悠客置业公司认为证据形式为复印件，且无法证明是徐刚本人所写，亦无法证明与悠客置业公司相关联，故不认可该组证据的真实性、关联性。对于证据4，悠客置业公司对真实性不持异议，但辩称，缪琦上台领取捐赠证书系临时安排，无法证明其系悠客置业公司员工。对于证据5，悠客置业公司认为证人严某在原审法院与徐刚的妹妹徐某之间存在另一起案件，故严某的证言不具有真实性。
缪琦对于悠客置业公司提交的股权转让协议书及本票的真实性不持异议，但认为龙玺公司实际并未运作，因此要求徐某将10万元返还。
原审法院在庭审中查明，（2014）鼓民初字第1646号原告徐某诉被告严某不当得利纠纷一案庭审中，严某陈述：“我是南京龙玺营销策划有限公司员工，从事项目运营总监”，“我通过南京龙玺营销策划有限公司总经理缪琦介绍到该公司任项目经理一职”，“缪琦是龙玺公司的总经理”。
原审法院另前往中国农业银行查明，2011年12月15日存入缪琦银行账户的8000元现金由李某和宋某经办，12月17日的4000元由翟言经办、2012年3月10日共三笔现金存款由杨颜经办，2012年8月9日的存款则由徐某作为代理人以缪琦名义存入现金。对于上述银行现金存款凭证的真实性，缪琦不持异议，其认为李某、宋某、翟言、杨颜均为悠客置业公司的财务人员，徐某则是悠客置业公司大股东徐刚的妹妹，亦是悠客置业公司的财务总监，因此这几笔款项均是工资。
悠客置业公司对几笔现金存款的银行记录真实性不持异议，但认为与本案没有关联性。对此，悠客置业公司申请徐某、李某、宋晓霞三人出庭作证。证人徐某陈述其是悠客置业公司大股东徐刚的妹妹，在悠客置业公司未担任职务。2012年8月9日存入缪琦账户中的现金是由其经办，但该笔款是缪琦曾投资入股龙玺公司的股金，之后因经营项目未进行实施，故陆续将缪琦的股金退还。因龙玺公司的法定代表人是徐某，缪琦的10万元本票亦是徐某的名字。徐某陈述虽然悠客置业公司曾给其发放过款项，但不清楚是何名义。证人宋某陈述其是从2010年开始为悠客置业公司的代帐会计。2011年12月15日，徐某要求其将8000元存入缪琦账户。但不知以何种名义存入。对于2011年12月15日的银行卡批量续存成功明细清单，宋某陈述其中有的是工资，有的是借款。悠客置业公司员工的工资一般是以现金方式存入员工的银行卡上，每月工资发放日期是25日。悠客置业公司的现金以及财务业务上的工作一般是由徐某安排。宋某代帐期间每月工资是2800元。证人李某陈述其从2010年为悠客置业公司的代帐会计。悠客置业公司财务部经理是杨颜。李某代帐期间每月工资是2800元，发放款项一般是依据徐某交给会计的名单及金额。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，缪琦未能提交证据证明其与悠客置业公司之间存在分工协作关系，以及人身隶属性。悠客置业公司的工商登记资料显示其经营范围并无餐饮类经营项目，而缪琦提交的证据2、证据3均为餐饮类策划内容，因此缪琦未能证明其工作内容是悠客置业公司整体工作的一部分。且证据2只写有“悠派客”，而悠派客公司是徐刚投资的另一公司，因此即使缪琦曾经参与悠派克公司的三胞总部大楼食堂项目，亦无法证明缪琦与悠客置业公司存在事实劳动关系。四份工作计划无任何人员或公司的签章，亦无内容涉及悠客置业公司，因此该组证据的真实性、关联性均无法确认，故原审法院对该组证据，不予采信。故原审法院认为缪琦与悠客置业公司之间无劳动关系上的分工协作关系以及人身隶属性。
其次，缪琦未能提交证据证明其工资收入来源于悠客置业公司。通过银行查询记录，2011年12月15日的8000元现金，12月17日的4000元现金，以及2012年3月10日当天的三笔共20000元现金的存款情况，与悠客置业公司会计李某、宋某所陈述的每月25日发放工资的情况不符。另，缪琦提交的工资表无任何悠客置业公司的签章，真实性无法确认。因此，缪琦未能证明其在经济上与悠客置业公司之间存在依赖性。
再次，缪琦为证明其与悠客置业公司之间存在劳动关系，申请证人严某到庭作证。但严某在本案中的陈述与其在原审法院（2014）鼓民初字第1646号案中陈述“缪琦是龙玺公司的总经理”相矛盾，而缪琦证据2提交的电子邮件接收方为徐某，而徐某是龙玺公司的法定代表人。
综上，缪琦未能提交充足证据证明其与悠客置业公司之间存在劳动关系。故2011年10月1日起至本案仲裁之日2013年8月27日期间，缪琦主张其与悠客置业公司之间存在事实劳动关系的意见，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。其主张悠客置业公司给付拖欠克扣的工资、未签劳动合同的双倍工资差额、赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回缪琦的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，上诉人缪琦不服，向本院提起上诉称，1、悠客置业公司的大股东徐刚先后作为股东成立了龙玺公司、悠派客公司等，虽设立的公司名目繁多，但实际系“一套班子，几块牌子”，其经营范围广泛，从悠客置业公司员工人身隶属关系的复杂性即可看出。徐刚的妹妹徐某在工商部门登记备案的身份系龙玺公司的法定代表人，但同时又在悠客置业公司担任财务负责人，该事实经（2013）鼓民初字第74号以及（2013）宁民终字第3428号民事判决书予以确认。徐某作为证人在原审庭审中陈述其“在悠客置业公司未担任职务”是虚假的。此外，原审庭审中证人宋某、李某陈述其从2010年开始为悠客置业公司从事代帐会计工作，而悠客置业公司自2011年4月19日才设立登记，证人的陈述系虚假陈述，亦证明了悠客置业公司所聘用员工人身隶属关系具有复杂性，即同一员工同时为徐刚分别设立的几家公司工作的事实；2、证人李某证实了悠客置业公司财务部经理是杨颜，该公司发放款项一般是依据徐某交给会计的名单及金额，由此可知，悠客置业公司发放工资均需依据徐某的指示；据此，证人徐某在原审庭审中陈述“虽然悠客置业公司曾给其（即上诉人）发放过款项，但不清楚是何名义”系虚假陈述，其真实目的是为了掩盖悠客置业公司支付上诉人部分工资的事实。上诉人在原审期间提交了上台领取捐赠证书的现场照片，悠客置业公司辩称为临时安排但未能举证证明。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，改判悠客置业公司支付：1、2011年10月到2012年12月拖欠的工资110000元（2011年10月至2012年2月2000元／月，2012年3月至2012年12月10000元／月）；2、未签订书面劳动合同的双倍工资220000元；3、违法解除劳动合同赔偿金30000元。
被上诉人悠客置业公司答辩称，1、徐某是否为被上诉人的财务负责人与本案没有关联性。宋某、李某在原审中陈述从2010年开始就为徐刚从事代帐会计，而不是为被上诉人从事代帐会计。2、关于缪琦上台领取捐赠证书的现场照片，徐刚与缪琦作为朋友外出考察餐饮项目，途经一个学校，徐刚当场捐赠5000元，因徐刚水土不服，缪琦站在台下就临时代徐刚去领奖。双方之间是否存在劳动关系的举证责任在于劳动者，缪琦原审期间所提交的全部证据均不能够证实其与被上诉人之间存在劳动关系。3、缪琦的上诉请求超出了其原审的诉讼请求的数额。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。
本院庭审中，上诉人缪琦与被上诉人悠客置业公司对原审法院查明的事实均不持异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，上诉人缪琦向本院提交：证据1、差旅费报销单23份，其中2011年9月19日、2011年10月13日、2011年10月17日、2011年10月10日（两份）的差旅费报销单中出差人为徐袆、2012年2月6日的差旅费报销单中出差人杨颜，徐某在23张差旅费报销单上签字，杨颜作为财务复核人签字。2012年3月9日的差旅费报销单有缪琦的签字及徐某的签字，事由是招聘厨师。用以证明案外人徐袆及杨颜与悠客置业公司之间存在劳动关系，徐某为悠客置业公司的财务负责人。
证据2、费用报销审批单23份。其中10份费用报销审批单上缪琦均在领导审批一栏签字，徐某也同时签字，其余13份有徐某的签字，用以证明缪琦与徐某系同事关系。
证据3、借款单一份，抬头为悠客置业公司，在财务审批一栏有杨颜和徐某的签字，用以证明杨颜和徐某是悠客置业公司的财务会计。
证据4、悠客置业公司的营业执照，用以证明悠客置业公司的工商注册登记时间是2011年4月19日。
被上诉人悠客置业公司质证认为，对于证据1、2、3的真实性无法确认，且上诉人提交的上述证据均系悠客置业公司的财务凭证，应当由悠客置业公司保管，但上诉人均从案外人杨颜处获得。杨颜原为悠客置业公司的会计，2012年离开公司，带走了悠客置业公司的财务凭证和公章，至今未归还，悠客置业公司多次向公安机关举报，一直没有立案，证据来源不具有合法性。上诉人提交的报销审批单中，2011年11月29日及2011年12月26日两张费用报销审批单中有缪琦的签字，但均注明为“龙玺”，与其陈述相矛盾。被上诉人认可杨颜系该公司员工，但徐某为南京财经大学的老师，受其哥哥徐刚之托利用课余时间帮忙，并非为悠客置业公司的员工。对证据4的真实性予以认可。
被上诉人悠客置业公司在本院审理期间未提交新的证据。
因被上诉人悠客置业公司对上诉人缪琦提交的证据4的真实性予以认可，本院依法予以确认。对于上诉人缪琦提交的证据1、2、3，本院将结合其他证据综合认定。
本案的争议焦点为上诉人缪琦与被上诉人悠客置业公司之间是否存在劳动关系。
本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，缪琦主张悠客置业公司向其发放工资，但其在原审提交的银行对账明细中载明的收入金额和时间均不固定，不符合劳动报酬发放的一般规律，且悠客置业公司在原审期间提交了股权转让协议书及本票亦形成反证，对其主张予以反驳。另，上诉人缪琦主张从事餐饮项目经营但其在原审期间提交的三胞总部大楼食堂项目通讯表及在本院审理期间提交的差旅费及费用报销审批单均不能证明其工作内容为悠客置业公司的业务组成部分。据此，原审法院以缪琦未能提交充足证据证明其与悠客置业公司之间存在劳动关系为由，对其主张悠客置业公司给付拖欠克扣的工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以驳回，具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上，上诉人缪琦的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 陆红霞
二〇一五年三月十六日
书 记 员 杨文艳