山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑一终字第48号
原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍强，因犯抢劫罪，于2006年3月24日被泰安市泰山区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金20000元，2012年9月20日被减刑释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
上诉人（原审被告人）赵某，因犯抢劫罪，于2005年7月25日被泰安市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金3000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
原审被告人陈某，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。
原审被告人王某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年12月31日被刑事拘留，2015年1月15日被取保候审。
原审被告人于某，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。
原审被告人裴某，因犯非法拘禁罪，于2010年11月19日被山东省肥城市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人鲍强、赵某、陈某、王某、于某、裴某犯聚众斗殴罪一案，于二0一五年三月三十一日作出（2015）泰山刑初字第82号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍强、赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月26日23时许，在泰安市泰山区零点迪厅内，马某（另案处理）在跳舞时与被告人陈某发生摩擦，后双方约定在迪厅院内斗殴。被告人鲍强、于某、王某伙同江某、彭某、马某（后三人另案处理）等人从车内取得砍刀、镐把、棒球棍等工具站在院外等候，被告人赵某、陈某、裴某、万某（另案处理）持酒瓶、砖头向院门口走时看到对方后退回院内。彭某、江某进入院内欲将赵某、陈某等人叫出，双方又相互辱骂，陈某、赵某先后用酒瓶、砖头砸彭某头部，鲍强、于某、王某等人随即持砍刀、镐把、棒球棍冲进院内，与赵某、陈某、裴某等人相互殴打。殴打过程中，赵某抢过于某的镐把，并殴打对方。经鉴定，彭某面部多发创口构成轻伤二级，颅骨骨折构成轻伤二级，硬膜下血肿构成轻伤一级，蛛网膜下腔出血构成轻伤一级，赵某头部、右手、右上肢之伤为轻微伤。
公安机关于2014年11月3日22时许将被告人于某抓获归案，于11月4日9时许将被告人鲍强抓获归案，14时将被告人赵某、陈某、裴某电话传唤到案，12月31日17时许将被告人王某抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）被告人供述
1、被告人鲍强、王某、于某的供述，证实2014年10月26日晚，马某在零点迪厅与赵某一方的人在跳舞时发生肢体碰撞，后对方挑衅出去打架。鲍强、王某将同来的于某、良子等十余人喊至“零点”大门外，从车中取出砍刀、镐把、棒球棍分发给同伙。后因对方先动手打了彭某，鲍强、王某、于某等人持械来到院内，双方发生殴斗。听他人说对方在尚未殴斗时已经持酒瓶、砖头、石头等等着鲍强一伙。
2、被告人赵某、陈某、裴某的供述，证实2014年10月26日晚，在零点迪厅内，因陈某与鲍强一方的男子发生肢体碰撞，对方挑衅出去打架。陈某、万某、裴某持酒瓶同赵某尾随对方下楼，见鲍强等人已将零点迪厅的院门口堵住，赵某在院内捡起一块砖头。后彭某、江某来到院内找陈某，与陈某发生言语冲突。陈某用酒瓶击打彭某头部，赵某用砖头击打彭某头部，裴某、万某也对彭某进行殴打。后鲍强等人持搞把、砍刀来到现场，双方进一步发生殴斗。
（二）证人证言
1、证人万某的证言证实，2014年10月26日晚上10时40分左右，其与陈某、赵某、裴某在零点迪厅二楼，不知什么原因陈某和北边邻桌一男子吵吵。该男子称在门口等着陈某，后就跟同伙离开了。其跟赵某等人从零点门口出来走到距大门口五六十米的地方时，看见对方五六个人手里拿着镐把，就掉头来到停车场。一两分钟之后，和陈某吵吵的男子和另一名穿黑色外套男子空着手过来。该男子说话不好听，把陈某说急了，陈某从台子上下来，和对方男的抱在一起。后对方冲过来四五个人，手里拿着镐把和刀。双方遂打在一起。赵某将其中一个人的镐把夺过来，其四人见对方有刀，就跑了。在打架的过程中，其拉陈某将对方那个男的推开，别人怎么打的没看见。其头上挨了一棍子，赵某头上被砍伤了，右手无名指骨折，左胳膊被砸肿，陈某右胳膊被砸肿，脖子附近被砸伤。
2、证人伏某的证言证实，2014年10月26日晚上9点多，裴某给其打电话，让定个桌。后其安排他们四人到二楼阁楼的卡座上，当时鲍强那桌已经来了一会。后其听见有人吵架，看到鲍强指着庆辉那一桌骂，说：“有本事下来。”其将他们劝开后，鲍强他们十几个人离开了，过了五六分钟，裴某那一桌也下了楼。过了一会，有客人说下面又打架了，其从二楼窗户往下看了一眼，院子里面已经没人了。
3、证人刘某的证言证实，因为在舞池中发生了摩擦，赵某方五六人与鲍强方十三四人在零点院子相互殴打，先是赵某方一人使用酒瓶砸了鲍强方的人，后鲍强方从车里拿了搞把和砍刀与赵某方打架。其看到鲍强使用镐把参与打架。
4、证人彭某的证言证实，2014年10月26日晚上10时许，其与鲍强等十余人在零点迪厅二楼一卡座内喝酒。其跟马某在一楼舞池里面跳舞时候，对方一穿黑衣眼睛有点凸的瘦子踩了其一脚，马某称该男子以前和他有仇，晚上要堵住这个人不让他走。其这一方的人下楼后马某跟对方约到外边打架，从车内拿了镐把、棒球棍、砍刀等工具在大门外等对方。过了一会儿，对方拿着啤酒瓶、洋酒瓶向外走看到其一方拿着家伙在大门口堵他们，就又退回到院子里。马某让其进去啦啦，把对方叫出来。其和良子空手进入院子里面，对方五六个人在院子里面站着，身后有堵一米来高的墙，墙上放着啤酒瓶。其过去和他们说出去啦啦，那个瘦子骂其，其也骂对方。瘦子拿了一个酒瓶朝其砸过来，其把瘦子抱住了，扭头看到后面好像是胖子用啤酒瓶砸了其左头顶部，把其头和左耳部砸破了，其倒在地上了，以后怎么打的就不清楚了。
5、证人江某的证言证实，在零点迪厅，因与赵某一方发生言语冲突，鲍强喊同伙下楼从车上拿砍刀、镐把、棒球棍等工具在门口堵对方。后对方四个人出了迪厅见其一方堵在门口，没敢往外走。鲍强让其和文佳（彭某）进去把对方叫出来。文佳指着对方骂。其跟文佳想出去时，听见背后喊了一声，回头看见瘦高个拿着瓶子想砸文佳，文佳一躲，瓶子蹭到其头上。文佳和瘦高个抱成一团，对方一胖子又用洋酒瓶子砸到了文佳头上，文佳被砸倒了。胖子踹了其一脚，其也踹了他一脚，其就没再动手。其一方的人拿工具过来，双方打在一起。后鲍强称砍了那个胖子两刀。
（三）视听资料。零点迪厅监控录像证实，2014年10月26日晚23许，被告人赵某、陈某、裴某等人持酒瓶、砖头与持砍刀、镐把、棒球棍的被告人鲍强、王某、于某等人发生殴斗的事实。
（四）辨认笔录。经伏某、刘某辨认，鲍强即为2014年10月26日晚在零点迪厅院内打架的其中一名男子。经江某辨认，赵某即为殴打彭某的胖子，陈某为欧打彭某的瘦子。
（五）鉴定意见
1、泰安市公安局泰山区分局公（泰山）伤鉴（法）字（2014）229号法医学人体损伤程度鉴定书证实，彭某面部多发创口构成轻伤二级、颅骨骨折构成轻伤二级、硬膜下血肿构成轻伤一级、蛛网膜下腔出血构成轻伤一级。彭某头部之伤符合钝器作用形成。
2、泰安市公安局泰山区分局公（泰山）伤鉴（门）字（2014）872号法医学人体损伤程度鉴定书证实，赵某头枕顶部一条长6.2cm头皮缝合创口，右第四指骨末节骨折，赵某头部、右手、右上肢之伤为轻微伤。
（六）书证
1、户籍证明证实，被告人鲍强出生于1986年11月10日，被告人赵某出生于1987年7月11日，被告人陈某出生于1990年10月19日，被告人王某出生于1986年4月19日，被告人于某出生于1992年6月26日，被告人裴某出生于1986年4月17日。上述被告人作案时均系完全刑事责任能力人。
2、报案证明、受案登记表、立案决定书、抓获证明，证实本案的发、破案经过。
3、谅解书，证实被告人鲍强放弃追究对方刑事责任和民事责任。被告人陈某、赵某放弃追究鲍强、彭某等人的刑事责任。被告人彭某放弃追究对方刑事责任和民事责任。
5、刑事判决书、释放证明书，证明2006年3月24日，鲍强因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑十年，2012年9月20日刑满释放。2005年7月25日，赵某因犯抢劫罪被泰安市中级人民法院判处有期徒刑两年，缓刑两年。2010年11月19日，裴某因犯非法拘禁罪被肥城市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
上述证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人鲍强、赵某、陈某、王某、于某、裴某伙同他人积极参加在公共场所的持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人鲍强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人赵某、陈某、裴某被公安机关电话传唤到案后如实供述其犯罪事实，系自首，可依法对其减轻处罚。各被告人归案后能如实供述其犯罪事实并自愿认罪，斗殴双方已相互谅解，均可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，以聚众斗殴罪，判处被告人鲍强有期徒刑三年三个月；判处被告人赵某有期徒刑二年；判处被告人王某有期徒刑三年，缓刑四年。判处被告人于某有期徒刑三年，缓刑四年；判处被告人陈某有期徒刑二年，缓刑三年；判处被告人裴某有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，原审被告人鲍强以“在共同犯罪中不是主犯”，原审被告人赵某以“不构成持械聚众斗殴罪，量刑重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的案件事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人鲍强、赵某、原审被告人陈某、王某、于某、裴某伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，并均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。对于上诉人鲍强提出“在共同犯罪中不是主犯”的上诉理由，经审理认为，根据证人证言、同案犯供述，能够证实鲍强在共同犯罪中积极参与，并在共同犯罪中起主要作用，故其上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人赵某提出“不构成持械聚众斗殴罪，量刑重”的上诉理由，经审理认为，赵某在斗殴过程中持砖头打击对方，并持抢来的镐把参与斗殴，其行为构成持械聚众斗殴罪，且一审法院在量刑时，已充分考虑到其具有的法定、酌定的量刑情节，已对其从轻处罚，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王舰
审 判 员 赵宇
代理审判员 高颖
二〇一五年六月十八日
书 记 员 ＸＸ