江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5350号
上诉人（原审原告）张明，男，汉族，1983年8月8日出生。
被上诉人（原审被告）北京龙之野体育文化发展有限公司，组织机构代码76215385-5，住所地北京市丰台区西马场北里甲13号六层643室。
法定代表人刘航宇，北京龙之野体育文化发展有限公司董事长。
委托代理人朱素芳，女。
上诉人张明因与被上诉人北京龙之野体育文化发展有限公司（以下简称龙之野公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2014年10月31日作出的（2014）雨民初字第1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人张明、被上诉人龙之野公司的委托代理人朱素芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张明于2013年12月1日进入龙之野公司从事南京中闽百汇店店长工作。双方签订了劳动合同，龙之野公司未为张明缴纳社会保险。张明月工资标准为5000元。2014年6月10日，龙之野公司向张明发送电子邮件，对张明私自招聘一名员工的行为予以通报批评，并罚款200元。2014年6月11日张明向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁。2014年6月14日，龙之野公司向张明发出《关于南京中闽百汇店员工张明处理决定》，以“张明在门店运营管理期间，经营不善，管理混乱；破坏团结、煽动带领其他员工于2014年6月10日在工作期间未经公司允许集体离岗，造成门店无人经营，给公司造成不良影响和直接经济损失，已严重违反公司规章制度”为由，通知张明自2014年6月14日起解除与张明的劳动关系。2014年7月30日，张明以仲裁超出45天逾期未裁决申请终结仲裁审理，雨花仲裁委予以准许，故诉至原审法院要求：1、补缴2013年12月1日至2014年6月的劳动保险；2、支付超时加班工资3320元（23元每小时＊24小时每月＊6个月）、法定节假日加班工资2880元（春节、清明、五一、端午，共计6天，240元每天＊6天＊2倍），共计6200元；3、支付2013年12月1日至2014年6月16日销售提成6350元（2013年12月至2014年6月总销售额635000元＊1%）；4、支付解除劳动关系经济补偿4800元（平均工资为4800元／月）；5、劳动仲裁时出示的合同系伪造，承担双倍赔偿28800元（4800每月＊6个月）。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁决定书、龙之野公司对张明处理决定、劳动合同书、照片、张明个人养老缴费记录、关于门店业绩奖励的补充通知、新入职员工学习资料明细确认单、张明银行卡明细、工资表等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为：张明与龙之野公司双方劳动关系建立后签订了劳动合同，张明与龙之野公司均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、对于张明要求判令龙之野公司向张明支付未签订劳动合同的双倍工资的诉求，本案中，龙之野公司主张双方签订了劳动合同，并提供了劳动合同为证。经质证，张明对劳动合同上的签名认可是其笔迹。因张明与龙之野公司双方签订了劳动合同，故张明诉求无事实依据，原审法院不予支持。二、对于张明要求龙之野公司支付加班工资的诉求，张明主张其工作期间存在加班，要求支付加班工资。龙之野公司不予认可，主张双方签订的劳动合同中约定张明的月工资中已包含加班费。经质证，张明对劳动合同中约定张明的月工资中已包含加班费的内容不予认可，认为是龙之野公司后来私自添加上去的。因张明对其主张未提供证据予以证明，故原审法院对其主张不予采信，对劳动合同予以采信，张明的诉求无事实依据，原审法院不予支持。三、对于张明要求龙之野公司支付2013年12月1日至2014年6月16日销售提成的诉求，张明主张其作为店长应有提成，并提供录音和销售报表为证。经质证，龙之野公司对录音不予认可，对销售报表予以认可。龙之野公司主张张明工资是固定工资，没有提成，并提供关于门店业绩奖励的补充通知、新入职员工学习资料明细确认单为证。经质证，张明对新入职员工学习资料明细确认单真实性表示认可，对关于门店业绩奖励的补充通知不予认可，认为该通知是龙之野公司事后修改的。因张明对其主张未提供证据予以证明，原审法院对其主张不予采信，故张明的诉求无事实依据，原审法院不予支持。四、对于张明要求判令龙之野公司补缴社保的诉求，因龙之野公司当庭表示同意为张明补缴2013年12月至2014年6月的社保，庭后龙之野公司自行为张明补缴社保。五、关于张明要求龙之野公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉求，张明主张因龙之野公司未为其缴纳社保，张明于2014年6月11日向雨花仲裁委申请劳动仲裁，要求支付解除劳动合同经济补偿。2014年6月14日龙之野公司向其发了一份辞退决定，之后张明回单位时又被要求写了一份辞职申请，张明于当日离职。龙之野公司主张张明系因其自身原因不缴纳社保，故我方不应支付经济补偿金。张明在2014年6月11日煽动南京分公司其他员工旷工一天，后12日至15日罢工四天，张明行为严重违反了龙之野公司公司的规章制度，龙之野公司有权解除与张明的劳动合同且不支付经济补偿金，并提供电子邮件、照片、录音等证据为证。经质证，张明对以上证据不予认可。原审法院认为，张明、龙之野公司双方签订劳动合同时龙之野公司告知张明，公司可以在北京为其缴纳保险或者在南京张明自行缴纳，张明当时表示愿意在南京缴纳社保。后因龙之野公司公司营业执照迟迟未办，导致龙之野公司未能为张明缴纳社保。现张明以龙之野公司未为其缴纳社保为由主张解除劳动合同经济补偿，符合劳动合同法的有关规定，原审法院对张明诉求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十八条、第四十六条的规定，原审法院判决：一、龙之野公司于判决生效后十五日内支付张明解除劳动合同经济补偿金4800元。二、驳回张明的其他诉讼请求。如果龙之野公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元予以免收。
宣判后，上诉人张明不服上述判决，向本院提起上诉称：2013年12月至2014年6月期间，张明平均每月上班时长为200小时，按照劳动法规定的综合计算工时制每月法定工作176小时计算，龙之野公司须支付超时加班工资3320元。另，春节、清明、五一、端午等六个法定节假日天数，张明均上班，须支付三倍工资总计2880元。龙之野公司在初审时自己认定劳动合同中基本工资包含加班费为格式合同，且该合同签订时并没有此项条款，亦一直未给张明本人一份，这种格式条款明显违背劳动合同法规定的双方在自愿及公平条件下签署劳动合同，明显有损张明权益。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判龙之野公司支付张明延时加班及节假日加班费6200元（3220＋2880）。
被上诉人龙之野公司辩称：龙之野公司已经支付了张明的加班费。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人张明的上诉请求。
二审审理中，被上诉人龙之野公司对原审法院查明的“张明月工资标准为5000元”这一节事实有异议，认为张明的试用期工资是4000元，转正后工资是5000元（基本工资2200元、岗位工资720元、加班工资1080元，绩效工资1000元）。被上诉人龙之野公司对原审法院查明的其他事实没有异议。上诉人张明对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
本院另查明，在原审时，龙之野公司提供2014年3月14日至2014年6月10日张明的上下班打卡记录，用以证明张明上下班时间，每周工作六天，休息一天，每周工作40小时，不存在休息日加班的情况。张明陈述其休息时间是在周一至周五中休息一天。关于张明上班时间的问题。在本院庭审中，张明陈述，周一至周五9：00—16：00，没有休息时间，在场所里吃饭；休息日是9：00—21：00，没有休息时间。法定节假日，其中春节9：00—21：00，其他节假日9：00—18：00。龙之野公司陈述，周一到周五9：00—16：00，中间休息1小时，每天工作6小时；周六、日9：00—21：00，中间休息2小时，每天10小时。周一到周五之间可以休息一天，不固定。每周工作时间44小时。法定节假日9：00—18：00，中间休息1小时，每天工作8小时。张明陈述龙之野公司于2014年3月14日安装打卡机，之前没有安装打卡机，由出纳进行手工考勤，每天员工进行签到。张明工作期间春节、清明、五一共计6天法定节假日加班。
以上事实有原审庭审笔录、本院庭审笔录及电子打卡记录等证据予以证实。
本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。因此，用人单位应对劳动者的工资发放情况和出勤情况负担举证责任。龙之野公司没有严格执行上述规定，应当承担举证不能的不利后果。因龙之野公司出具的工资表没有张明本人签字确认，且张明对该工资表的明细组成不予认可，故本院对工资表的明细组成不予采信。原审法院根据双方签订的劳动合同约定张明的月工资中已包含加班费予以采信，适用法律错误，应予以纠正。1、加班时间的认定。双方均陈述张明的工作时间：周一至周五9：00至16：00；周六、周日9：00至21：00。结合人的日常生理需要及就餐时间，本院酌定张明周一至周五的工作时间为6.5小时，周六、周日的工作时间为11小时。关于法定节假日，张明主张春节9：00-21：00，其他节假日9：00-18：00；龙之野公司主张9：00-18：00。现已确认张明存在加班的事实，龙之野公司作为用人单位对张明的上下班时间负有举证责任，如不能举证，应承担不利后果。结合人的日常生理需要及就餐时间，本院酌定张明法定节假日中春节三天的工作时间为11小时，其他法定节假日的工作时间为8.5小时。根据龙之野公司提供的打卡记录及张明主张的综合计算工时，计算出，2014年4月1日至5月31日期间，4月延时工作时间：38.4小时【18×6.5＋8×11-20.83×8】，5月延时工作时间：49.4小时【18×6.5＋9×11-20.83×8】，据此推算出，张明平均每月延时加班时间为43.9小时【（38.4＋49.4）÷2】。张明主张延时加班工资3320元和法定节假日加班工资2880元，没有超过法定标准，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第1295号民事判决第一项。
二、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第1295号民事判决第二项。
三、北京龙之野体育文化发展有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付张明延时加班费3320元、法定节假日加班工资2880元，共计6200元。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
如当事人未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 顾 欢