吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民二终字第184号
上诉人（原审被告）：延边兴达建设有限责任公司。住所：吉林省延吉市铁南路**号。
法定代表人：万巨义，该公司总经理。
委托代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敦化市星源包装建材厂（个人独资企业）。住所：吉林省敦化市大桥乡。
代表人（投资人）：王新，该厂厂长。
委托代理人：王永德，该厂职工。
委托代理人：王华，该厂职工。
原审被告：延边兴达建设有限责任公司龙井分公司。住所：吉林省龙井市安民街龙井路**号。
法定代表人：刘安华，该公司经理。
委托代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。
原审被告：乔金辉，男，1977年3月14日生，无职业，户籍所在地吉林省龙井市。
原审被告：张岩，男，1982年9月25日生，无职业，户籍所在地吉林省龙井市。
上诉人延边兴达建设有限责任公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人敦化市星源包装建材厂（以下简称建材厂）、原审被告延边兴达建设有限责任公司龙井分公司（以下简称兴达公司龙井分公司）、乔金辉、张岩之间买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第2275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
建材厂原审诉称：2012年8月至2012年10月期间，原告为被告兴达公司及兴达公司龙井分公司承揽的龙井市三合镇三合村、北兴村危房改造工程提供了总价款为75693元的节能砖。因被告兴达公司龙井分公司系被告兴达公司的分公司，该工程系案外人与被告乔金辉签订的施工合同，故应视为与原告达成事实上的买卖合同的相对方为被告兴达龙井分公司及被告兴达公司的分公司。因被告乔金辉、张岩系工程的主要负责人均应对原告的货款承担连带支付责任。经原告向被告催要，被告拒不支付该款，现诉至本院，请求判令：一、被告兴达公司支付原告工程原材料款总计75693元；二、被告乔金辉、张岩对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告负担。
兴达公司及兴达公司龙井分公司原审辩称：一、原告诉二被告的主体不适格，二被告与原告之间不存在买卖合同关系，不应当向原告支付工程款和材料款；二、原告提供的出货单及送货明细均为原告自行制作，没有二被告的签收盖章，仅有一张为被告乔金辉签字，不能证明二被告收到该笔货物。并且，出货单中仅有一张写明了单价为88元，不能以此推断所有材料均为88元。故应认定原告的主张不符合买卖合同的形式要件，数额没有法律依据；三、对原告提交的被告乔金辉、张岩欠条的真实性有异议，该证据不能证明是本案争议的材料款，原告在另案中起诉又撤诉并在撤诉申请书中写明双方庭下和解。故即使该欠条是真实的，被告乔金辉和张岩的行为也应视为债务转移，原告不应向二被告主张权利；四、原告在没有新证据、新事实的情况下又起诉，法院应予驳回；五、被告兴达公司龙井分公司与被告乔金辉之间名义上为委托关系，实为被告乔金辉借用其资质独自承建了该危房改造工程，并且二被告均不认识被告张岩。综上，请求驳回原告诉讼请求。
乔金辉、张岩原审未答辩。
原审法院认定事实如下（以下为原文）：被告兴达公司龙井分公司系被告兴达公司的分公司。2012年（月、日不详），被告兴达公司龙井分公司出具了一份委托书，内容为：经该公司领导研究决定，委托被告乔金辉为龙井市特困户危房改造工程负责人。处理有关事宜。同年6月20日，被告乔金辉以被告兴达公司代表人的身份与案外人龙井市三合镇人民政府签订了龙井市农村危房改造工程施工合同，约定：龙井市三合镇人民政府委托被告兴达公司承建龙井市三合乡（镇）三合、北兴村危房改造工程。建设地点为三合镇（乡）三合、北兴村。承建方式为以包工包料的方式由被告兴达公司承建。该合同加盖公章的名称为龙井市三合镇人民政府及被告兴达公司龙井分公司。同年8月6日，原告为被告乔金辉负责的该工程提供了四个种类的货物，货物名称为砖、大垛、小垛、角，货物总数量为241个，被告乔金辉在原告提供的该份出货单上签署了自己的名字。2013年7月20日，被告乔金辉向原告出具了一份欠条，内容为：“今欠材料款6万元，定于8月20日前还清，如不还将通过法律解决，到期未还将还7.5万元。”欠款人的署名为被告乔金辉及被告张岩。
另查明，2013年7月3日，原告曾向本院提起诉讼，起诉的当事人为被告兴达公司、兴达公司龙井分公司及案外人龙井市三合镇人民政府。当月29日，原告申请撤诉，撤诉理由为：双方庭下和解，8月20日结清。2014年3月3日，本院在另案审理过程中曾向被告乔金辉作过一份调查笔录，被告乔金辉表示2013年7月20日向原告出具的欠条中写明的价值6万元材料系原告向其负责的工地提供的材料。
原审认为（以下为原文）：一、关于确定诉争买卖合同相对方的问题。原告提交的欠条、委托书及调查笔录能够相互佐证，组成一个证据链证明被告乔金辉受被告兴达公司龙井分公司的委托，负责龙井市三合乡（镇）三合、北兴村危房改造工程施工期间与原告之间形成事实上买卖合同关系的事实，被告乔金辉的行为应视为履行职务行为，故应认定诉争买卖合同的相对方为原告与被告兴达公司龙井分公司，现原告以被告乔金辉、张岩系工程的主要负责人为由，要求承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持；依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告兴达公司龙井分公司系被告兴达公司的分公司，不具有法人资格，民事责任应由被告兴达公司承担，故对原告主张要求被告兴达公司承担支付责任的诉讼请求，本院予以支持。
二、关于诉争买卖合同履行的问题。原告主张被告兴达公司拖欠材料款的金额为75693元，但没有充分证明上述事实，本院仅依据欠条中所写明材料款的金额6万元确定拖欠金额。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，欠条中所写的“到期未还将还7.5万元”应视为在诉争买卖合同履行期间，买卖合同双方对违约金所进行的约定。但经本院释明，被告兴达公司及被告兴达公司龙井分公司坚持认为双方不存在违约金的约定，故对原告主张要求被告兴达公司支付工程原材料款75693元中7.5万元的诉讼请求，本院予以支持；对其余诉讼请求，本院不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告延边兴达建设有限责任公司于本判决发生法律效力后立即向原告敦化市星源包装建材厂支付7.5万元；二、驳回原告敦化市星源包装建材厂的其他诉讼请求。如果被告延边兴达建设有限责任公司未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1690元，保全费1692元，公告费600元，其他费用80元，共计4062元（原告已预交4062元），由原告敦化市星源包装建材厂负担37元，由被告延边兴达建设有限责任公司共同负担4025元。
兴达公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实不清、证据不足。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，建材厂提供的证据均不能证明建材厂与兴达公司龙井分公司之间存在买卖合同关系。根据合同相对性的原则，建材厂起诉兴达公司龙井分公司没有法律依据。2.乔金辉没有代替公司与建材厂进行结算的权利，其出具的欠条是其个人行为，同时因为其未出庭，是否是其本人签字、是否是诉争工程的材料款，原审法院均未查清。二、本案程序严重违法。1、建材厂在起诉状主张的材料款金额为75693元，而且在庭审整个过程中也从未提到过违约金，原审将欠条中6万元以外的部分认定为违约金没有依据。兴达公司认为原审违反了“不告不理”的原则。2、对乔金辉的调查笔录不属于法院依职权调取的范围，法院依职权调取证据的行为，违反了公平、公正的原则。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。乔金辉为原审的被告，其应当出庭参加诉讼，接受法院的审理和调查，不能仅依据不属于法院依职权调取的一份笔录，就认定兴达公司龙井分公司与建材厂之间的买卖合同成立，认定建材厂主张的金额。3、建材厂曾起诉两次，撤诉两次，此次是第三次起诉。兴达公司认为建材厂在没有新的事实、新证据的情况下又提起诉讼，法院应依法驳回建材厂的起诉，不予受理。三、原审法院适用法律错误。1、《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，而本案没有证据证明兴达公司与建材厂之间存在违约金的约定。2、《合同法》第一百五十九条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本案第六十一条、第六十二条第二项的规定”，本案中兴达公司与建材厂不存在买卖合同，建材厂没有证据证明与兴达公司约定价款，原审法院也未依法适用《合同法》第六十一条、第六十二条第二项的规定。3、根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定，需要建材厂提供相应证据证实自己的主张，而建材厂对于自己的主张没有证据佐证。原审应当依据上述法律规定驳回建材厂的诉讼请求。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回建材厂的诉讼请求或发回重审。
建材厂答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿。2012年6月20日，兴达公司龙井分公司与龙井市三合镇人民政府签订了龙井市农村危房改造工程施工合同书，于同年委托乔金辉为龙井市特困户危房改造工程的负责人，处理与危房改造有关的所有事宜。同年8月份，建材厂为乔金辉负责的龙井市特困户危房改造工程提供外墙保温原材料及辅料。原审判决在认定以上事实有龙井市农村危房改造工程施工合同书、委托书、出库单、乔金辉的询问笔录、乔金辉向建材厂出具的欠条、兴达公司在开庭时的陈述等证据佐证。既然兴达公司龙井分公司委托乔金辉处理与危房改造工程有关的事宜，那么无论是购买施工原材料、结算都与危房改造工程有关，乔金辉都是在授权范围内行使权力，是职务行为，兴达公司对其行为应当承担相应的法律后果。因此，兴达公司所主张的双方没有买卖关系以及乔金辉没有结算权利的上诉理由不成立。二、原审判决程序合法，适用法律正确。1、兴达公司主张的材料款为75693元。2013年7月20日，在与乔金辉结算时，因乔金辉称该工程没有赚钱，建材厂同意少收一部分，但如不能按时给付，还将按原协商价款给付，当时协商时兴达公司龙井分公司的人也在场，现在称不知道此事，是不讲诚信。欠条应当视为附条件的给付货款的约定，即如果不能在8月20日给付6万元货款，那么就按约定给付7.5万元货款，这一约定并不违反法律规定，是双方自愿的意思表示。兴达公司没有按照约定给付的行为属于违约，应按约定给付7.5万元。2、乔金辉作为兴达公司龙井分公司的工程负责人，在几个案件中经法庭传唤均不到庭参加诉讼，兴达公司龙井分公司委托的工程负责人自己说找不到，又否认乔金辉的职务行为，致使案件事实很难查清。兴达公司龙井分公司和乔金辉存在恶意串通，损害建材厂合法权益的可能，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条规定，当事人有恶意串通，损害他人合法权益可能的，属于《民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据，是人民法院应当调查收集的范围，法院调取对乔金辉的调查笔录不违反法律规定，反而体现了公平公正原则。3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十四条规定，原告撤诉或人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。因此，兴达公司认为没有新的事实、新理由，不应当再立案受理此案的主张不符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
兴达公司龙井分公司的答辩意见与兴达公司上诉意见相同。
乔金辉、张岩二审未答辩。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：一、建材厂原审中提供的能够证明兴达公司下属龙井分公司承揽龙井市三合镇政府的三合村、北兴村危房改造工程；兴达公司龙井分公司委托乔金辉负责该工程；建材厂向兴达公司龙井分公司承揽的危房改造工程提供四种货物（砖、大垛、小垛、角）的事实。因此，原审认定兴达公司龙井分公司与建材厂存在买卖合同正确。二、2013年7月20日，兴达公司龙井分公司施工负责人乔金辉出具欠条承诺所欠材料款6万元于8月20日前还清，到期未还将还7.5万元。原审法院将欠条中超额6万元部分视为逾期付款时承担违约责任的方式并无不当。原审根据该欠条作出判决符合双方约定。三、根据建材厂提供的证据能证明建材厂是涉案货款的权利人。现建材厂同时起诉多个被告人要求支付货款，所以本案判决涉及多个被告当事人的合法权益。在乔金辉不到庭参加诉讼情况下，原审法院为查明货款支付义务人的需要，调取乔金辉在另案（原告系建材厂）中对涉案事实的笔录，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；…。”的规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十四条规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，建材厂曾起诉后撤诉，现又提起本案诉讼，法院受理本案符合上述法律规定。四、原审根据审理查明的事实，适用相关法律规定正确。
综上，兴达公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果亦正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1690元（兴达公司已预交），由上诉人延边兴达建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 徐宝红
审判员 崔 玉
二〇一五年九月二十八日
书记员 朴 民