浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙10刑终617号
原公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何刚锋，男，1959年11月3日出生，汉族，浙江省三门县人，在职研究生文化，中共党员，原系台州市市场监督管理局副调研员（曾任玉环县工商行政管理局党委书记、局长、台州市工商行政管理局副调研员），住三门县。2014年10月27日因涉嫌犯受贿罪被玉环县人民检察院决定刑事拘留，同年11月10日被逮捕。
辩护人金琴云，浙江力汇律师事务所律师。
浙江省玉环县人民法院审理玉环县人民检察院指控被告人何刚锋犯受贿罪一案，于2016年5月22日作出（2016）台玉刑初字第626号刑事判决。原审被告人何刚锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员杨颖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何刚锋及其辩护人金琴云到庭参加诉讼。期间，经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月,现已审理终结。
原判认定，被告人何刚锋于2004年至2012年担任玉环县工商行政管理局党委书记、局长，并于2012年调任台州市工商行政管理局副调研员。
一、2005年至2013年农历年底，玉环县工商行政管理局工作人员王某为了与被告人何刚锋搞好关系并得到其关照，先后9次送给被告人何刚锋共计现金人民币77600元，被告人何刚锋均予以收受。其中：1、2005年农历年底，王某在被告人何刚锋办公室送给其现金人民币5000元。2、2006年至2011年每年农历年底，王某每次在被告人何刚锋办公室送给其现金人民币10000元，先后6次共计人民币60000元。2010年2月3日，被告人何刚锋将28000元上交到玉环县纪律检查委员会党员干部廉洁自律“581”专户。3、2012年、2013年农历年底，王某在三门县紫云山庄被告人何刚锋家中先后送给其现金人民币3800元、8800元。
二、2004年至2013年农历年底，玉环县工商行政管理局工作人员洪某为了与被告人何刚锋搞好关系并得到其关照，先后8次送给被告人何刚锋共计现金人民币64000元，被告人何刚锋均予以非法收受。其中：1、2004年、2005年农历年底，洪某每次送给被告人何刚锋现金人民币6000元，2次共计人民币12000元。2、2006年、2007年农历年底，洪某在被告人何刚锋办公室每次送给其现金人民币8000元，2次共计人民币16000元。3、2010年、2011年农历年底，洪某在被告人何刚锋办公室每次送给其现金人民币10000元，2次共计人民币20000元。4、2012年、2013年农历年底，洪某在三门县紫云山庄被告人何刚锋家中每次送给其现金人民币8000元，2次共计人民币16000元。
三、2006年至2011年，被告人何刚锋担任玉环县工商行政管理局党委书记、局长期间，将该局职工年货部分交给王某参与经营的六和超市采购。王某为了表示感谢，先后6次在被告人何刚锋办公室内送给其现金人民币共计10万元，被告人何刚锋均予以非法收受。具体犯罪事实如下：1、2006年农历年底，王某送给被告人何刚锋现金人民币10000元。2、2007年至2010年农历年底，王某每次送给被告人何刚锋现金人民币20000元，先后4次共计人民币80000元。3、2011年农历年底，王某送给被告人何刚锋现金人民币10000元。
2014年10月23日、27日，被告人何刚锋向台州市市场监督管理局上交赃款人民币17800元、49800元。2014年10月27日，被告人何刚锋被检察机关传唤到案。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条的规定，判决：一、被告人何刚锋犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人何刚锋的违法所得人民币二十一万三千六百元予以没收，上缴国库。
被告人何刚锋上诉称，对本案第一节认定的受贿事实没有异议，但其没有收受王某六和超市回扣款10万元和洪某的拜年礼金64000元，其在侦查阶段因受到五天三夜的疲劳审讯才被迫作出有罪供述。
被告人何刚锋的辩护人认为，1、一审对第二节受贿事实的认定没有事实及法律依据。根据在案证据无法证实上诉人有利用职务影响职权行使的事实存在，对洪某的职务调动，上诉人未提供任何帮助。2、一审对第二节的犯罪数额计算有误，2004年农历年底收受洪某6000元拜年礼金和2010年农历年底收受洪某的10000元拜年礼金的事实缺乏证据支持，应予剔除；2013年农历年底的这笔8000元系人情往来，应予剔除。3、本案第三节受贿事实的认定缺乏有力的书证来佐证，主要证人王某的证言与在案书证存在矛盾，故该节犯罪事实属于事实不清，证据不足，依法不应予以认定。
台州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2004年至2013年农历年底，玉环县工商行政管理局工作人员洪某为了与被告人何刚锋搞好关系并得到其关照，先后8次送给被告人何刚锋现金人民币54000元，被告人何刚锋均予以非法收受。其中：1、2005年、2006年农历年底，洪某每次送给被告人何刚锋现金人民币6000元，2次共计人民币12000元。2、2007年、2008年、2012年、2013年农历年底，洪某每次送给被告人何刚锋现金人民币8000元，4次共计人民币32000元。3、2011年农历年底，洪某在被告人何刚锋办公室送给其现金人民币10000元。认定上述事实的证据,与一审判决书该节所列的证据相同。被告人及其辩护人关于2004年农历年底收受洪某6000元拜年礼金和2010年农历年底收受洪某的10000元拜年礼金的事实证据不足的意见，本院予以采纳。原判认定被告人何刚锋犯受贿罪的其他两节事实清楚，有证人王某、洪某、陈某1、陈某2、陈某3的证言，中国共产党玉环县纪律检查委员会党员干部廉洁自律“581”专户存款回单、王某职务任免文件等书证，还有玉环县六和超市有限公司出具的证明、玉环县工商行政管理局工作费收支日记总账、工会经费收支日记总账、会议记录簿、分类账、记账凭证、发票、收款收据、六和超市提供的领款收据等证据予以证明，被告人何刚锋亦供认在案，所供与上述证据反映的情况相符，足以认定。
关于上诉理由，经查，1、关于非法证据排除的问题。上诉人何刚锋在二审庭审中提出其因受到疲劳审讯才于2014年11月1日被迫作出关于本案第二节和第三节的有罪供述，且在第12次讯问过程中侦查人员存在逼供、指供、诱供等违法取证行为。经查阅台州市公、检、法统一提讯证记载的提审时间及讯问笔录等案卷材料及观看被告人何刚锋的讯问同步录音录像，没有发现侦查人员在对被告人何刚锋的审讯中存在疲劳审讯、逼供、指供、诱供等违法情形，且被告人对于讯问笔录是仔细核对后签字确认的，可以采信；且侦查机关对其提审并未超过法律规定的时间，该审讯符合相关法律法规的规定，取证合法。故对被告人何刚锋提出的非法证据排除的意见，不予采纳。2、被告人何刚锋及辩护人关于没有收受洪某拜年礼金的辩解，经查，（1）被告人何刚锋在侦查机关关于2005年、2006年、2008年、2012年、2013年农历年底收到洪某拜年礼金,就送钱的地点、时间等多次交代与证人洪某的证言一致，但就送钱的金额有出入,结合王某的证言，证实洪某每年有给被告人何刚锋拜年，故就低认定2005年、2006年农历年底各6000元，2008年、2012年、2013年农历年底各8000元。被告人何刚锋在侦查机关关于2007年、2011年农历年底收到洪某拜年礼金，就送钱的地点、时间、金额等多次交代与证人洪某的证言一致，证据间能够相互印证。（2）关于2013年农历年底的这笔8000元系人情往来的辩解，经查，根据在案证据，结合送礼的时间、两人一直以来的关系、拜年习惯、相互回礼等情况，无法证实两人之间存在人情往来关系，故对该辩解不予采信。（3）国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。虽然从目前的证据上看无法证实被告人何刚锋在任期间洪某有具体的请托事项，但其多次收受下属的财物，可能影响职权行使，应以受贿论处。故被告人何刚锋及其辩护人关于上诉人未利用职务影响职权行使的辩解不成立，不予采纳。3、被告人何刚锋及其辩护人关于收受王某经营的六和超市回扣证据不足，依法不予认定的意见，经审查，本院认为，被告人何刚锋在侦查机关多次供述与证人王某的证言就送钱的地点、金额、时间及回扣红包与拜年红包一起送、分开包等讲法均一致，证据间能相互印证。何刚锋在侦查阶段前期对收受超市回扣的事实有4次供述及一份自我交代，均供认不讳，而在2015年1月12日无合理理由予以翻供，否认有收到回扣，其辩解不予采纳。
本院认为，被告人何刚锋身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物价值人民币203600元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人何刚锋有部分退赃情节，可酌情从轻处罚。原判认定本案第二节的犯罪数额有误，本案犯罪数额变更后仍达到20万元以上，原判主刑已属法定最低刑，但对罚金刑应相应予以改判。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，但对追缴的违法所得数额认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第二款、第十五条第一款、第十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省玉环县人民法院（2015）台玉刑初字第626号刑事判决主文第一项的罚金刑部分、第二项，维持其余部分。
二、被告人何刚锋犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月27日起至2017年10月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人何刚锋的违法所得人民币二十万三千六百元予以没收，上缴国库（其中六万七千六百元由台州市市场监督管理局上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张虎林
审 判 员 黎利荣
代理审判员 郑婷婷
二〇一六年十一月十八日
本件和原本核对无异
书 记 员 徐祖巧