云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云06刑终130号
原公诉机关云南省永善县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某1，男，汉族，1959年7月25日出生，云南省永善县人，高中文化，原永善县务基镇青龙村支部书记。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2015年4月20日被刑事拘留，同年4月23日被取保候审。经永善县人民法院决定，2016年2月23日被执行逮捕。现押于永善县看守所。
辩护人陈正勇，云南宏通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某2，男，汉族，1978年12月10日出生，云南省永善县人，高中文化，原永善县务基镇青龙村主任。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2015年4月21日被取保候审。经永善县人民法院决定，2016年2月23日被执行逮捕。现押于永善县看守所。
原审被告人吴某3，男，汉族，1960年10月16日出生，云南省永善县人，高中文化，原任永善县务基镇青龙村副主任。曾因犯贪污罪,被永善县人民法院于2002年10月14日判处有期徒刑二年,缓刑三年。现因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2015年4月23日被取保候审。经永善县人民法院决定，2016年2月23日被执行逮捕。2016年6月3日因病被本院变更强制措施为监视居住。
云南省永善县人民法院审理永善县人民检察院指控原审被告人吴某1、吴某2、吴某3犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于2016年3月25日作出（2015）永刑初字第97号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某1、吴某2不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。昭通市人民检察院指派检察员申咏忠出庭履行职务，上诉人吴某1、吴某2，原审被告人吴某3及上诉人吴某1的辩护人陈正勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2007年，被告人吴某1、吴某3、吴某2在开展农村最低生活保障工作中，不按照文件规定，在未对农户家庭情况进行调查核实和民主评议、公示的情况下，三被告人决定将务基镇政府分配给青龙村低保名额中的36个低保名额截留，每人自由安排12个名额，优亲厚友，并向自己安排的低保农户索取享受低保资金一半或不等的低保补助款。
2011年，被告人吴某1、吴某3、吴某2和薛各刚（另案）在开展农村最低生活保障工作中，截留48个低保名额，每人自由安排12个低保名额用于优亲厚友。被告人吴某1、吴某2、吴某3向自己安排的低保户索取所享受低保资金一半或不等的低保金额。三被告人的行为严重影响了政府实施低保政策的正常秩序，社会影响恶劣。
被告人吴某1、吴某3、吴某2两次违规擅自截留、安排低保，滥用职权，致国家遭受重大损失。被告人吴某1及其妻薛某某共同收受低保户肖某11100元、肖某21650元、刘某某1100元、钟某某1800元，合计4650元。被告人吴某3收受低保户钟某某2820元、李某某3000元、林某某1000元，合计6820元；被告人吴某2收受低保户陈某14600元、曾某某1800元、陈某23000元，合计9400元，三被告人将所收受低保户的款平分，每人分得6956元。
二、2014年4月5日，永善县务基镇发生5.3级地震后,政府组织灾后重建,青龙村两委协助镇政府具体组织实施。被告人吴某1、吴某2分别负责青元一社和青元二社。在重建工作中，被告人吴某1和吴某2明知村民刘某、邝某某龙某某等农户不符合灾后重建条件，用已建房屋、其他农户重建房等方式上报，造成国家灾后重建及过渡期生活补助资金流失。当地群众举报后，务基镇党政领导责成被告人吴某1督促其妻薛某某将所领取的第一批灾后重建补助资金退还务基镇财政所。由于被告人吴某1、吴某2的滥用职权、优亲厚友行为，导致国家灾后重建补助资金19.6万元和过渡期生活补助费2.43万元损失，造成恶劣社会影响。
三、2008年5月12日，四川汶川发生8级地震，永善县务基镇辖区部分农户房屋受损，被告人吴某1、吴某3、吴某2在开展灾后重建过程中，违反《务基乡2008年民房恢复重建及民居地震安全工程项目实施方案》规定，未将重建指标落实到村民小组和贫困户中，为体现工作成绩，完成工作任务，经三人商量后擅自决定将在公路边已在建房屋的青元二社农户胡某某、郑某某和青花三社何某某8户定为重建户上报，每户获得补助1.2万元，并以收“保证金”或“名额有限，需要的人多，要拿去安排给其他群众”为由，向每户重建户索取1000元到2000元不等的现金，共索取现金15000元，三被告人各分得5000元，给国家造成9.6万元经济损失，造成恶劣社会影响。
四、2009年10月，政府下达给务基镇青龙村21个危房改造名额，每户补贴10000元。被告人吴某1、吴某3、吴某2在协助政府从事危房改造工作中，为了完成工作任务、体现工作成绩，违反规定，未经村民民主评议，将廖某某、潘某某、胡某某等7农户在公路边已在建房的农户定为危房改造户上报获取补助，以收取“保证金”或“名额有限，需要的人多，要拿去安排给其他群众”为由向7户农户每户索要1000元到2000元现金，共计索要现金12000元，每人分得4000元，给国家造成7万元的经济损失，造成恶劣社会影响。
五、2011年12月14日，政府下达给青龙村25个城乡临时救助补助指标，每个指标补助710元。被告人吴某3、吴某2和杨恩国（另案）在协助政府发放临时救助款工作中，以“指标有限，其他群众也穷，村上拿去安排给其他群众”为由，向胡某某等12户农户每户索要300元现金，共计3600元，每人分得1200元。
六、2014年，被告人吴某1、吴某2与该村计生宣传员陈某某在村民柯某某家三个子女出具落户证明时，利用职务之便，向柯某某索要3000元，每人分得现金1000元。
七、2008年6月、8月，政府分两次下达中央自然灾害生活救济补助资金，补助对象每人每月300元，一次补助3个月。被告人吴某1、吴某3、吴某2不严格按照文件要求，擅自决定救助对象上报，并以“其他群众也穷，要拿去安排给其他群众”为由，向享受2人以上的农户每户索要900元，共索要4500元，其中3600元由吴某1、吴某3、吴某2三人平分，每人分得1200元。
八、2011年，政府在青龙村实施免耕洋芋栽培技术，每亩补助250元，被告人吴某2在协助政府上报花名册中，利用职务之便以其母亲名字虚报4亩种植面积，套取国家免耕洋芋补助1000元。
九、2013年底，青龙村委会到务基镇财政所报账过程中，以虚列支出的方式，套取办公经费5000元。由被告人吴某1、吴某2等10人以“电话费”的名义私分，每人分得500元，共计私分5000元。
2014年10月26日和2015年2月14日，青龙村两委到务基镇财政所报账过程中，以虚列支出的方式，两次分别套取办公经费5500元。由被告人吴某1、吴某2等11人以“电话费”的名义私分，每人分得500元，两次共计私分11000元。
十、2014年12月26日，青龙村以修“莺歌嘴公路”为名，村支书吴某1安排副支书薛某甲，虚列该村平坝至凉台公路维修支出，套取以奖代补资金3万元，吴某1、吴某2等11人以“电话费”的名义私分了剩余的5500元，每人分得现金人民币500元。
十一、2011年的一天，青龙村委会在协助政府从事计划生育工作中，被告人吴某1、吴某2、吴某3与薛某甲、曾某某等7人利用职务之便，经村两委办公研究决定用收取的计划生育违约金2100元以每人发300元电话费平分。
2011年6月29日，青龙村委会在协助政府从事计划生育工作中，被告人吴某1、吴某3、吴某2与薛某甲等人在协助政府从事计划生育工作中，利用职务之便，将收取的计划生育违约金6000元以“电话费”名义平分，每人分得1000元。
2011年10月4日，青龙村委会在协助政府从事计划生育工作中集体研究决定以“电话费”名义平分计划生育违约金1050元，青龙村两委委员吴某1、吴某3、吴某2、薛某甲等7人每人分得150元。
2012年1月15日，青龙村委会在协助政府从事计划生育工作中集体研究决定以“电话费”名义平分计划生育违约金4000元，青龙村两委委员吴某3、吴某2等8人每人分得500元。
2013年1月5日，青龙村委会在协助政府从事计划生育工作中集体研究决定以“电话费”名义平分计划生育违约金1600元，青龙村两委委员吴某3、吴某2等8人每人分得200元。
十二、2011年3月，被告人吴某1、吴某2、吴某3与薛各刚在协助政府从事移民工作中，组织该村移民到玉溪市化念镇考察移民安置点，后以此为由向永善县移民局申请办公经费26264元。后在永善县城一家餐馆内由吴某1、吴某2、吴某3、薛某甲将剩余的8000元平分，每人分得2000元。
2012年，青龙村委会在协助政府从事移民工作中，永善县移民局拨付了30000元的移民党建工作经费给青龙村委会。吴某2以移民清库用油名义，虚列支出16800元。在开村两委办公会时，吴某3说这钱是移民补助经费，各社按移民工作的付出分配下去，村两委委员比社长要辛苦些，多给点。被告人吴某2和吴某3、杨某某每人分得2000元，计生宣传员刘某某、胡某某、曾某某，治安员曾某甲等每人分得几百元至1000多元不等，自然村支书、社长、妇女代表共计30人左右，每人分得150元至500元不等。
十三、2011年12月20日，政府下达给青龙村粮食作物覆膜补贴6000元，吴某2经办提供该村粮食作物覆膜补贴花名册。2012年1月12日，被告人吴某2到务基镇农技站领取后与被告人吴某3、杨某某将6000元平分，每人分得2000元。
案发后，三被告人主动到侦查机关投案并如实供述主要犯罪事实，被告人吴某1退缴赃款10万元人民币，被告人吴某2退缴赃款5万元人民币，被告人吴某3退缴赃款6万元人民币。
原审法院根据上述查证事实，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第三百八十五条、第三百八十六条，第六十七条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第三十七条以及《全国人大关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的规定，判决如下：一、被告人吴某2犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期三年零八个月，决定执行有期徒刑三年。二、被告人吴某3犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年。三、被告人吴某1犯贪污罪，免予刑事处罚。犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪,判处有期徒刑一年，总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年零六个月。
宣判后，被告人吴某2、吴某1不服，向本院提出上诉。被告人吴某2、吴某1均认为自己不具备国家工作人员身份，不构成滥用职权罪和贪污罪，只构成受贿罪，投案自首，积极退赃，请求对其以受贿罪减轻处罚。
二审庭审过程中，三被告人均认为自己不构成滥用职权罪、贪污罪，只构成受贿罪，请求从轻处罚。被告人吴某1的辩护人认为被告人不符合滥用职权罪的犯罪主体且在相关工作中无职权，不构成滥用职权罪、贪污罪，被告人属自首、积极退赃，原判量刑畸重，请求依法改判。出庭检察员认为原判审判程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人吴某2、吴某1、吴某3犯滥用职权罪、受贿罪的案件事实清楚。认定犯罪事实的证据，有《中共永善县纪委关于移送吴某1涉嫌违法案件的函》，线索登记表，立案决定书，云南省人民政府《关于全面建立和实施农村最低生活保障制度的通知》、昭通市人民政府办公室《关于印发昭通市建立农村居民最低生活保障制度实施方案的通知》、永善县人民政府办公室《关于印发永善县建立农村居民最低生活保障制度实施办法的通知》，永善县民政局、财政局《关于认真做好农村低保扩面工作的通知》，中共务基镇委员会关于吴某1等任免职务的通知，刑事判决书、云南省行政事业单位资金往来结算票据、农村信用社现金进账单，证人薛某甲、刘某某、赵某某等人的证言，户口证明，务基镇党委出具的任职证明，自首材料，悔过书等证据在卷证实，三被告人对犯罪事实作了供述及辩解。
以上证据，经一审庭审质证，二审庭审核实，证据来源合法，证明内容客观真实且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，被告人吴某1、吴某2、吴某3在务基镇青龙村委会任职期间，协助人民政府从事救灾、优抚、救济款物管理和发放，有关计划生育，户籍工作，属其他依法从事公务的人员。三被告人在协助务基镇人民政府从事低保工作中不严格按照省、市、县、乡政府的文件规定程序办理，擅自截留低保名额私自安排，并向所安排的低保农户索要低保补助款进行私分，数额较大，严重影响国家正常的低保工作秩序,社会影响恶劣；在协助务基镇人民政府从事5·12地震灾后重建和农村危房改造工作中，弄虚作假，不按文件规定进行民主评议，擅自确定不符合重建和危房改造条件的农户上报获得灾后重建和危房改造补助，并在5·12地震灾后重建和危房改造工作中以“保证金”或“名额有限，需要的人多，要拿去安排给其他群众”为由，向部分重建农户和危房改造农户索取财物进行私分，数额较大，造成恶劣的社会影响；被告人吴某1、吴某2在协助务基镇人民政府从事4·05地震灾后重建工作中，不按文件规定执行，擅自确定和调整不符合重建的农户上报获得灾后重建补助和过渡期生活补助，造成恶劣的社会影响；被告人吴某1、吴某2、吴某3在协助政府从事中央自然灾害生活救济补助款发放、城乡临时救助款发放工作中，利用工作职务之便，以“村上要拿去安排给其他群众”为由向补助对象索要补助款进行私分；被告人吴某1、吴某2与陈才绪在协助政府从事人口户籍落户管理工作中利用职权向落户申请人索要钱款进行私分。被告人吴某1受贿得款合计为18156元，被告人吴某2受贿得款合计19356元，被告人吴某3受贿得款合计18356元。三被告人的行为均构成滥用职权罪、受贿罪。
原判认定三被告人构成贪污罪，经本院审查认为，原判认定被告人吴某2、吴某3、吴某1伙同村上其他人员以电话费名义私分计划生育违约金(原判认定第十一起犯罪事实)，部分移民考察经费、党建工作经费(原判认定第十二起犯罪事实)认定为贪污犯罪不当，本院认为，计划生育违约金属部分地方乱收费资金，不是国家资金；永善县移民局拨付该村的办公经费及党建工作经费，虽来源于国家资金，但是给青龙村委会的，经正常程序拨付该村后，应属集体使用的资金。对该类资金进行私分，应属职务侵占，但因金额未达职务侵占罪的犯罪起点，不能认定为犯罪。其余八、九、十、十三起为贪污事实，但涉案金额未达三万元且不属特殊款项，应不以犯罪论处。
三被告人及被告人吴某2的辩护人认为三被告人不具备国家工作人员身份，不构成滥用职权罪的意见，本院认为，三被告人不是当然的“国家工作人员”和“国家机关工作人员”，但作为村两委人员，在协助人民政府从事救灾、优抚、救济款物管理和发放，有关计划生育，户籍工作时，属于“其他依法从事公务的人员”，故该意见不能成立，本院不予采纳。二上诉人均认为自己构成受贿罪，投案自首，请求对其以受贿罪减轻处罚的意见，原判在量刑时对二被告人属投案自首、主动退赃等从轻、减轻处罚的量刑情节已作了充分的考虑，故该意见亦不能成立，本院不予采纳。辩护人陈正勇认为被告人吴某1不构成贪污罪的辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见不成立，本院不予采纳。
综上所述，对被告人吴某1、吴某2、吴某3应以滥用职权罪、受贿罪数罪并罚。本案一审于2016年3月29日判决，该案判决时，《中华人民共和国刑法》修正案九已施行，按照修正后的法律，对三被告人犯受贿罪，在判处主刑的同时，还应该判处罚金刑，但原判未判处罚金刑，根据“上诉不加刑”原则，在本院对本案进行二审时，也不能增加罚金刑。原判对三被告人退缴到永善县人民检察院的犯罪所得款未依法判决没收不当，本院予以改判。原判审判程序合法，但认定事实不清、适用法律不当，本院依法改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十三条第一款（三）项，第三百八十五条、第三百八十六条，第六十四条、第六十七条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，判决如下：
一、撤销（2015）永刑初字第97号刑事判决。
二、被告人吴某2犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月。总和刑期有期徒刑三年零二个月。决定执行有期徒刑二年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月23日起至2018年8月22日止）。
三、被告人吴某1犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪,判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑三年。决定执行有期徒刑二年零二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月23日起至2018年4月18日止）。
四、被告人吴某3犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑三年。决定执行有期徒刑二年零二个月。
（刑期从判决执行之日起计算）。
五、被告人吴某1受贿所得款18156元、被告人吴某2受贿所得款19356元、被告人吴某3受贿所得款18356元，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张海燕
审判员 任遵忠
审判员 吴 艳
二〇一六年九月十四日
书记员 曹 玺