浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初486号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人李和靖，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人李效，浙江海昌律师事务所律师。
被告人汤珠花，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人鲍晓忠，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
被告人李仕平，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月28日被抓获，次日被监视居住，2016年4月18日继续被监视居住。
指定辩护人朱裕丽，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2016）504号起诉书指控被告人李和靖、汤珠花、李仕平犯诈骗罪，于2016年4月12日向本院提起公诉。本院于同月14日立案，并依法组成合议庭，于同年5月27日、6月17日二次公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员陈双河出庭支持公诉，被告人李和靖、汤珠花、李仕平及辩护人李效、鲍晓忠、朱裕丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2013年3月14日开始，被告人汤珠花、李仕平为向被害人潘某骗取钱财，便隐瞒了自己及其子被告人李和靖均背负巨额债务、又无其他经济收入的真相，谎称被告人李和靖因做生意资金周转需要，骗取被害人潘某信任。在被告人汤珠花、李仕平骗取被害人潘某人民币290000元后，该二人换掉其手机号码，逃匿至浙江省杭州市躲藏。后被告人李和靖继续隐瞒真相，编造自己有3800多万存款被法院扣押，需要钱疏通关系为由，先后又骗取被害人潘某人民币4139000元。该些钱财，绝大部分被被告人李和靖挥霍。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人李和靖、汤珠花、李仕平以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人李和靖诈骗数额特别巨大，被告人汤珠花、李仕平诈骗数额巨大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。
被告人李和靖、汤珠花、李仕平对指控的事实与罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人李和靖的辩护人提出，1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、指控的诈骗数额不准确，理由如下：（1）被告人汤珠花、李仕平向被害人潘某借款29万元应属于民间借贷，不应认定为诈骗；（2）李和靖供认其只去被害人家中两次拿了现金7万和9万，而非借条中的50万元，应以李和靖实际拿到的现金和转账金额来认定诈骗数额；3、李和靖为偿还其他借款才虚构事实，诈骗主观恶性不深；4、李和靖系初、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，并当庭表示悔罪。综上，要求对被告人李和靖从轻处理。
被告人汤珠花的辩护人提出，被告人汤珠花不构成诈骗罪，理由如下：1、本案应属于民事欺诈的情形，被告人汤珠花、李仕平借款时是相信被告人李和靖能还款，且当时二被告人有房产与退休金；2、被告人汤珠花、李仕平借款后去杭州逃账，不能推定二被告人有非法占有的目的，如果认定汤珠花的行为构成诈骗罪，要求考虑到汤珠花身体状况、借款原因以及本案只有一位被害人的事实，对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人李仕平的辩护人提出，1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、李仕平在侦查阶段的供述属实并当庭认罪，具有坦白情节；3、李仕平已还款5.8万元；4、应认定李仕平为从犯；5、李仕平身体状况不好。综上，要求对李仕平从轻处罚。
经审理查明，2013年3月开始，被告人汤珠花、李仕平隐瞒其与儿子即被告人李和靖均背负巨额债务、无其他经济收入的真相，谎称李和靖因做生意资金周转需要等事由，骗取汤珠花的朋友即被害人潘某的信任，从潘某处骗取钱款人民币282000元。后被告人汤珠花、李仕平换掉手机号码并躲藏在浙江省杭州市，使潘某无法与其联系。后被告人李和靖联系潘某并隐瞒真相，虚构其有3800多万存款被法院扣押，需要钱疏通关系为由，先后骗取潘某人民币4139000元，用于个人挥霍等。
以上事实，由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人潘某的陈述，证明被告人汤珠花、李仕平跟自己说其儿子李和靖在外国做生意需要资金，自己信任汤珠花就帮其借款32万元，经自己催讨要回5万元；之后汤珠花、李仕平又以李和靖在外国做生意的钱被北京法院扣了需要钱打关系为由向自己借现金2万元并出具借条，期间李仕平有转账给李铁偿还自己8000元；李和靖以相同理由从自己处骗取现金50万元并出具借条，后又骗取转账或汇款360余万元，李和靖还称他在温州有房子并写下地址给自己的事实。
2、证人李某丙的证言，证明2013年其父母即被告人李仕平、汤珠花卖房子时，自己知道父母私下帮李和靖借款约100多万元被逼卖房抵债，其二人还帮李和靖担保被起诉至法院，明知还不了钱还帮李和靖去借钱，自己也因替李和靖担保欠债，自己有张农行卡被李和靖拿去使用并改了密码未归还以及李和靖是放高利贷的，父母肯定知道李和靖借钱的用处。
3、证人李某甲的证言，证明2013年1月自己与李和靖分居前，李和靖欠了700多万债务都是自己担保的，其父母帮他担保了200多万元并四处帮他借款，听李和靖说他是放高利贷的，李和靖父母对李和靖的情况是很清楚的，也知道他做什么生意的，自己也和李和靖的父母说过李和靖已欠了很多钱无力偿还。
4、证人李某乙、陈某的证言，证明李某乙、陈某分别于2013年3月16日、29日借给潘某10万元、15万元，利息均为一分二的事实。
5、证人郑某的证言，证明被告人李仕平于2013年期间向自己借款3万元后不接电话联系不上，自己起诉至法院要求李仕平还钱，才知道李仕平向亲戚借了很多钱。
6、抓获经过，证明被告人李和靖、汤珠花、李仕平的归案情况。
7、扣押清单，证明民警从被告人李和靖处查扣账户名为李和靖、李某丙的中国农业银行银行卡各一张。
8、借条，证明被告人李仕平于2013年3月至9月15日向潘某“借款”人民币34万元的事实；被告人李和靖至2013年农历八月初十为止向潘某“借款”现金50万元的事实。
9、农业银行转账、存款回单、农业银行交易明细，证明被害人潘某向李和靖、李某丙的农业银行卡转账和汇款的情况。
10、民事判决书，证明被告人李和靖于2009至2013年间多次向他人借款达600万元以上；其中李仕平、汤珠花担保金额220万元以上以及三被告人的其他债务情况。
11、不予收押通知书、检查报告单、诊断报告、医疗保险专用证历、门诊病历等，证明被告人李仕平、汤珠花的身体情况。
12、身份证明，证明三被告人的身份情况。
13、被告人李和靖供认自己平时私下放贷，2013年因欠债800多万元被起诉至法院，后让父母即被告人汤珠花、李仕平帮自己担保及借钱，父母从潘某处借钱给自己，之后自己联系潘某虚构自己有3800多万元被北京法院扣住需要钱走关系为由，让潘某继续帮自己借钱，总共从潘某处借了400多万元；被告人汤珠花供认，自己隐瞒儿子李和靖欠债的事，编造李和靖做生意、买房子需要资金周转为由向潘某借钱，后还向潘某承认李和靖有3000多万被法院扣住需要钱走关系，自己有怀疑3000多万是假的但没有告知潘某；被告人李仕平供认自己无偿还能力，明知李和靖无法还款，隐瞒李和靖实际债务情况，跟潘某说李和靖做生意需要资金周转，向潘某借款共34万元后已偿还5.8万元，之后因为没还钱怕被人催款去了杭州并换了手机号码，供述之间及供述与上列证据能够相互印证。
被告人李和靖的辩护人提出本案诈骗金额认定不准确及李和靖主观恶性不深的意见。本院认为，首先，被害人潘某陈述称李和靖从2013年6月至9月从自己处拿走现金50万元；其次，被告人李和靖的供述、潘某的陈述可以相互印证，证明50万元借条的实际出具时间就是借条上的落款时间2013年农历八月初十（公历2013年9月14日），当天李和靖有在潘某家中拿取现金；再次，根据李和靖的农业银行交易明细等证据，证明潘某向李和靖第一笔转账时间系在借款出具时间2013年9月14日之后，并不存在重复计算金额的可能性，以上证据足以证明李和靖从潘某处骗取现金50万元，加上后续转账金额共骗取人民币4139000元；另李和靖明知无偿还能力，仍虚构事实骗取长辈朋友的信任，先后骗取钱款四百余万元，至今分文未还，犯罪主观恶性大，辩护人的相应意见不予采纳。
对于被告人汤珠花的辩护人提出，汤珠花不构成诈骗罪的意见。本院认为，根据被告人的供述、被害人的陈述及证人证言等证据，可以证明被告人汤珠花在自己与李和靖欠债数百万无力偿还情况下，隐瞒李和靖的实际经济状况，虚构李和靖做生意需要资金周转等事由，获取潘某信任骗取钱款共282000元，后换掉手机号码不与潘某联系，非法占有目的明显，其行为符合诈骗罪的构罪要件，相应意见不予采纳。
本院认为，被告人李和靖、汤珠花、李仕平以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中被告人李和靖诈骗数额特别巨大，被告人汤珠花、李仕平诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人李和靖、汤珠花、李仕平归案后基本能够如实供述其罪行，予以从轻处罚。辩护人的相应辩护意见予以采纳。对于被告人李仕平的辩护人提出应认定李仕平为从犯的意见。本院认为，被告人李仕平在共同犯罪中参与虚构事实、骗取财物，并多次至被害人处取款，事后也未予以退赃，在共同犯罪中作用积极，不能认定从犯，相应辩护意见不予采纳。对于被告人汤珠花的辩护人提出如果认定汤珠花的行为构成诈骗罪，要求对汤珠花适用缓刑的意见。本院认为，根据被告人汤珠花的犯罪数额及情节，不能对其适用缓刑，相应辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人李和靖还依照《中华人民共和国刑法》第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李和靖犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币200000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2029年10月21日止）。
二、被告人汤珠花犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币25000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2021年4月27日止）。
三、被告人李仕平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币25000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
四、责令被告人李和靖退赔违法所得人民币4139000元，被告人汤珠花、李仕平共同退赔违法所得人民币282000元，返还被害人潘某。
五、扣押于公安机关的作案工具中国农业银行银行卡，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞玲玲
人民陪审员 金秋英
人民陪审员 刘微微
二〇一六年六月十七日
书 记 员 卢 琼