云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第86号
上诉人（原审被告）云南天力煤化有限公司。
被上诉人（原审原告）黄仲兴。
上诉人云南天力煤化有限公司因与被上诉人黄仲兴劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2014）彝民初字第1240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理查明的法律事实是：黄仲兴于2010年10月12日与云南天力煤化有限公司订立《云南省劳动合同》，约定：黄仲兴到云南天力煤化有限公司从事煤气炉工作，期限为：2010年10月12日至2013年10月11日；工资标准为：考核不低于当地最低工资标准。2013年10月12日双方又订立《云南省劳动合同》，约定：黄仲兴在云南天力煤化有限公司从事中控工作，期限为：2013年10月12日至2019年10月11日；工资标准为：按云南天力煤化有限公司薪酬管理制度执行。
2011年7月16日0时5分许黄仲兴下班回家途中驾驶普通二轮摩托车与案外人彭发江发生交通事故，黄仲兴受伤，当日即被送到彝良县人民医院住院治疗至同年8月19日出院，2011年9月5日到解放军昆明总医院门诊检查，同月6日至21日到昆明骨科医院治疗，经检查诊断黄仲兴的损伤为：1.脾脏破裂，失血性休克；2.脑外伤，头皮撕脱伤；3.面部、颈部、左上肢及左胸部广泛性皮肌裂伤；4.左肱骨骨折。用去医疗费35154.78元。2011年7月25日彝良县公安局交通警察大队以彝公交认字（2011）第037号《事故认定书》认定，黄仲兴与案外人彭发江负同等责任。2011年10月12日，云南昭通恒天司法鉴定中心以云恒司鉴（临）鉴字（2011）167号《司法鉴定意见书》作出鉴定：黄仲兴左上肢损伤、左上臂中上段截肢术后评为V（五）级伤残；脾破裂、脾切除术后被评为VIII（八）级伤残；面、颈部外伤疤痕评为IX（九级）伤残。2011年11月15日云南恒天司法鉴定中心以云昭恒司鉴法（临）鉴字（2011）193号《司法鉴定意见书》作出鉴定：黄仲兴安装假肢需人民币21000.00元，所安装假肢五年更换一次，共用去鉴定费1500.00元。黄仲兴与案外人彭发江的交通事故纠纷经彝良县人民法院2012年6月6日主持调解，中国太平洋财产保险股份有限公司云南分公司赔偿黄仲兴医疗费10000.00元、伤残赔偿金110000.00元；彭发江赔偿黄仲兴费用33000.00元，各项经济损失8000.00元，合计161000.00元的赔偿。2013年8月15日，昭通市人力资源和社会保障局以昭人社工（2013）1182号《认定工伤决定书》认定黄仲兴的损伤属工伤；昭通市劳动鉴定委员会于2014年2月18日以昭劳鉴字（2014）11号，《文件》鉴定黄仲兴的伤残等级为叁级，需配置假肢。
黄仲兴发生交通事故前本人应发平均工资为1831.13元。自2010年11月1日起，云南天力煤化有限公司为黄仲兴缴纳了工伤医疗保险和生育保险，缴费工资为700.00元，黄仲兴要求解除劳动合同前12个月平均工资为2348.31元。
黄仲兴于2014年3月24日向彝良县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年4月8日受理，5月22日开庭审理后，至今未作出仲裁裁决。
原审人民法院经审理认为，黄仲兴在云南天力煤化有限公司工作的下班途中发生交通事故，经昭通市人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定为叁级伤残，需配置假肢，依照《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，黄仲兴的伤残补助金，按黄仲兴受伤前平均工资每月1831.13元计算，伤残补助金为42115.99元，黄仲兴因交通事故获得第三人赔偿残疾赔偿金110000.00元，依照《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条第二项“交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给”的规定，黄仲兴应获得的伤残赔偿金已经由第三人予以赔偿，工伤保险不再给付。
伤残津贴，因黄仲兴要求退出工作岗位，双方同意解除劳动关系，依照《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十三条“有条件的统筹地区对流动就业伤残农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）的1-4级伤残农民工长期待遇，可试行一次性支付办法”及第十五条“一次性支付标准包括伤残津贴、护理费、旧伤复发医疗费，但不包括一次性伤残补助金和辅助器具配置费。（一）、一次性支付标准按照工伤发生之日或者职业病诊断之日的年龄以及伤残鉴定等级核定，领取标准：受伤时年满16周岁不满45周岁。以统筹地上年度职工月平均工资为基数：一级144个月；二级122个月；三级108个月；四级86个月”的规定，黄仲兴受伤时未满45周岁，应领取108个月伤残津贴，根据昭通市2010年度职工平均工资28796.00元计算，伤残津贴为259164.00元。
依照《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”及《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十五条第（二）项“需配置辅助器具的工伤农民工按《云南省工伤职工配置辅助器具报销限额及管理规定》申报审批。一次性支付标准：（75-领取一次性待遇时的年龄）÷辅助器具使用周期×初次配置辅助器具标准”的规定，黄仲兴经劳动能力鉴定委员会鉴定需安装假肢，经云南恒天司法鉴定中心鉴定假肢使用周期为5年，其要求解除劳动合同领取工伤保险待遇时间为2014年11月18日，其领取待遇时间以2014年11月18日计算，黄仲兴现年29岁，初次配置假肢费为25000.00元，计算假肢费为230000.00元。黄仲兴仅要求支付225000.00元，对超出部分视为其放弃，确定为225000.00元，其在要求交通事故的侵权人及保险公司赔偿时，因尚未安装假肢，对该赔偿应按鉴定配置假肢费21000.00元，结合黄仲兴当时26周岁及更换周期5年计算，其交通事故的假肢费为205800.00元，按双方对等责任计算，其应获得事故赔偿为102900.00元，在调解时其未请求交通事故侵权人赔偿，视为其放弃，对其放弃的部分，工伤保险待遇不予支付，对假肢费扣除黄仲兴放弃赔偿的部分，工伤保险待遇还应支付122100.00元。
依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，黄仲兴受伤治疗期间，云南天力煤化有限公司已按月发放其工资福利待遇，对其要求云南天力煤化有限公司支付停工留薪期间待遇的请求不予支持。
依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，黄仲兴的医疗费35174.78元，其中在治疗期间第三人已垫付33000.00元，赔偿了10000.00元，除去其支出医疗费外，还余7825.22元。黄仲兴的医疗费已经得到赔偿，工伤保险待遇不再另行支付。对其要求支付医疗费的请求不予支持。
依照《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”及《昭通市人力资源和社会保障局关于工伤职工住院治疗期间伙食补助费及到昭通市外就医所需交通、食宿费用标准的通知》昭人社通（2011）113号文件第一条“昭通市内就医伙食补助标准，工伤职工在市内就医的，从住院之日起至出院之日期间伙食补助标准为：统筹地区所在地最低工资标准除以30天，再乘以70%”第二条“昭通市外就医所需交通、住宿费标准：（一）伙食补助标准，从转院之日至出院之日期间每天补助标准为：统筹地区所在地最低平均工资标准除以30天；（二）、住宿费包干标准，工伤职工转院治疗工伤住宿费实行包干制，每转院一次往返住宿费包干200.00元；（三）、交通费标准，交通费凭汽车票、火车硬座（或硬卧）票、飞机票（经济仓）报销”的规定，参照云南省人力资源和社会保障厅《关于调整云南省最低工资标准的通知》（2010）、（2011）年，彝良县最低平均工资2010年每月630.00元，执行日期为2010年7月1日至2011年8月31日，2011年为720.00元每月，自2011年9月1日起执行，故黄仲兴2011年7月16日至8月19日的伙食补助费按每月630.00元的70%计算，9月5日至21日按每月720.00元计算，其在彝良县人民医院住院期间的伙食补助费为499.80元，到昆明解放军总医院、昆明骨科医院治疗伙食补助费为408.00元，合计907.80元；其从彝良转院至解放军昆明总医院治疗一次，又从解放军昆明总医院转院到昆明骨科医院，共转院二次，住宿费为400.00元；黄仲兴未提交交通费发票予以证明，对黄仲兴要求交通费的诉讼请求不予支持。
黄仲兴治疗发生在2011年，其住院期间护理费，参照2011年度云南省居民服务业在岗职工平均工资25603.00元，确定其护理费为每天70.00元其实际住院天数50天，计算为3500.00元。
鉴定费，黄仲兴对其安装假肢鉴定费1500.00元收据在案佐证，对劳动能力鉴定虽无收据在案佐证，但其已经过鉴定，实际也产生了鉴定费用，参照劳动能力鉴定收费为300.00元，黄仲兴的鉴定费确定为1800.00元。
黄仲兴住院期间应享受的伙食补助费、住宿费、护理费、鉴定费合计为6607.80元，侵权人在交通事故中已经对其进行赔偿。对其伙食补助费、住宿费、护理费和鉴定费的请求依法不予支持。
黄仲兴要求解除双方劳动合同，云南天力煤化有限公司同意解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条“自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系”的规定，黄仲兴要求与云南天力煤化有限公司解除劳动关系的诉讼请求依法予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，黄仲兴系自愿与云南天力煤化有限公司解除劳动关系，其解除劳动关系不符合云南天力煤化有限公司给付一次性经济补偿金的条件，对黄仲兴要求云南天力煤化有限公司给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求依法不予支持。
黄仲兴自2011年7月16日发生交通事故以来，云南天力煤化有限公司未向工伤保险基金申报工伤保险，且工伤保险基金仅向用人单位支付，因而，黄仲兴的工伤保险待遇应由云南天力煤化有限公司支付。
黄仲兴向彝良县劳动委员会申请仲裁，经受理后逾期未作出仲裁裁决，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理”的规定，彝良县人民法院对本案予以受理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第（六）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条、《云南省农民工工伤保险条例暂行办法》第十三条、第十四条、第十五条第（一）、（二）项之规定，判决：一、解除黄仲兴与云南天力煤化有限公司的劳动合同；二、云南天力煤化有限公司支付伤残津贴259164.00元、假肢费122100.00元，合计381264.00元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回黄仲兴的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由云南天力煤化有限公司承担。
判决书送达后，云南天力煤化有限公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销（2014）彝民初字第1240号民事判决，并依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、被上诉人于2010年10月12日进入上诉人公司上班，于2011年7月16时发生交通事故，根据上诉人一审提交的黄仲兴工资表，证明被上诉人发生事故前10个月的本人应发平均工资为1449.70元，一审法院以1831.13元无事实根据，系认定事实错误。按被上诉人受伤前平均每月1449.70元计算，其伤残补助金为33343.10元。因被上诉人在事故发生后得到第三人赔偿残疾赔偿金110000.00元，一审法院只扣减了部分伤残补助金，对剩下的赔偿金没有扣减不当。二、一审法院依照《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条第二项之规定进行判决，适用法律错误。三、被上诉人请求一次性支付工伤保险待遇事项不属于劳动争议纠纷，属于工伤保险待遇纠纷，应当依法提起行政诉讼。上诉人已经为被上诉人依法缴纳了包括工伤保险在内的社会保险，被上诉人享有的保险待遇应当依法向彝良县医疗保险基金管理中心提出申请，不应当由上诉人支付。被上诉人请求一次性支付工伤保险待遇事项不属于劳动争议纠纷，应当依法裁定驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄仲兴作了服判答辩。
本案在二审诉讼中，除上诉人对原审认定黄仲兴发生交通事故前本人应发平均工资为1831.13元的事实有异议外，亦对原审判决有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议的焦点是：（一）一审法院认定事故发生前黄仲兴的月平均工资1831.13元是否正确。（二）一审判决由上诉人云南天力煤化有限公司向被上诉人黄仲兴支付工伤保险待遇是否正确。
针对焦点问题，本院评判如下：
（一）关于一审法院认定事故发生前黄仲兴的月平均工资1831.13元是否正确的问题。本院经审理认为，黄仲兴系因下班回家途中发生交通事故造成损害，经昭通市人力资源和保障局认定为工伤，对于黄仲兴主张的一次性伤残补助金，一审法院虽认定事故发生前黄仲兴的月平均工资为1831.13元，由于交通事故发生后，黄仲兴的一次性伤残补助金已由交通事故责任人进行了赔偿。因此，原审法院虽认定事故发生前黄仲兴的月平均工资为1831.13元，但在一审判决中并未支持黄仲兴主张的一次性伤残补助金，故上诉人的上诉理由不能成立。
（二）关于一审判决由上诉人云南天力煤化有限公司向被上诉人黄仲兴支付工伤保险待遇是否正确的问题。上诉人认为其已为被上诉人缴纳了包括工伤保险在内的社会保险，被上诉人享有的工伤保险待遇不应由上诉人支付。本院认为，黄仲兴所受伤被认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为叁级伤残，因黄仲兴所受工伤系第三人的侵权行为导致，黄仲兴已得到第三人赔偿的医疗费、伤残赔偿金等。因黄仲兴在本案中要求解除与云南天力煤化有限公司的劳动关系，且云南天力煤化有限公司也同意解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十四条“自愿选择一次性领取长期待遇的1-4级伤残农民工，由本人提出书面申请，与用人单位解除或终止劳动关系，并与所在统筹地工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。”因云南天力煤化有限公司已为黄仲兴投保险工伤保险，黄仲兴的该工伤保险待遇本应由云南天力煤化有限公司自黄仲兴的工伤认定及劳动能力鉴定结论作出一年内，向黄仲兴参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构申报办理，黄仲兴参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构将其划拨到云南天力煤化有限公司账户后，由云南天力煤化有限公司代为支付给黄仲兴。但云南天力煤化有限公司至今未向黄仲兴参保地人力资源和社会保障局工伤保险经办机构为黄仲兴申报办理工伤保险待遇，造成黄仲兴将不能从工伤保险基金中获得伤残津贴和假肢费的赔偿，对此，云南天力煤化有限公司存在过错，云南天力煤化有限公司应按照《工伤保险条例》、《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》及《云南省农民工伤保险暂行办法》的规定向黄仲兴支付伤残津贴和假肢费，云南天力煤化有限公司认为应由工伤保险基金支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由云南天力煤化有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 王 媛
二〇一五年六月二日
书 记 员 罗 杨