宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬海知初字第15号
原告：江西开心人大药房连锁有限公司。
法定代表人：唐世伶。
委托代理人：周智雄。
委托代理人：王志强。
被告：宁波海曙青林湾之星开心人大药房有限公司。
法定代表人：万文辉。
委托代理人：钱航。
委托代理人：董孟飞。
原告江西开心人大药房连锁有限公司为与被告宁波市海曙青林湾之星开心人大药房有限公司侵害商标权纠纷一案，于2014年3月27日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月26日、9月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人周智雄、王志强，被告委托代理人钱航、董孟飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江西开心人大药房连锁有限公司诉称：原告是2002年7月10日依法成立的全国知名的药房连锁企业，注册资本为20000000元，原告从成立之日起就实际使用“开心人大药房”商标，且实际使用的同时向国家商标局申请注册，于2004年4月取得涉案商标专用权，该商标注册证号为3277618。原告自2004年始连续多年位列中国连锁药店前十强，“开心人大药房”商标品牌已具有广泛的知名度和较高的美誉度。
被告于2013年7月15日成立，在未得到原告合法授权的前提下，不仅擅自将“开心人大药房”登记为企业字号，而且擅自在该药店的门店招牌、购物小票、印章、购物袋等领域大量并显著使用了与“开心人大药房”注册商标相同或主体部分相同的商标标识或字样。原告为维护“开心人大药房”商标专用权，诉请法院判令：1.被告立即停止商标侵权，即拆除、销毁所有含有“开心人大药房”字样及类似字样的招牌等物品，变更企业字号，变更后的字号不得含有“开心人”或“开心”等类似字样；2.被告在公众媒体上发表公开致歉声明，消除影响（庭审中原告明确公众媒体为《宁波日报》）；3.被告赔偿原告各种经济损失共计12万元；4.被告承担本案全部诉讼费及维权等相关费用。
被告宁波市海曙青林湾之星开心人大药房有限公司辩称：一、根据国家工商行政管理总局商标局2012年12月25日《关于过渡期内申请新增零售或批发服务商标的说明》，2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》第十版2013修改文本在第35类中新增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目，即3509项目，原告并未获得注册证书。目前有多家企业正在申请3509药品的“开心人”注册商标，经过商标局官方网站查询，显示均处于审查状态，并未注册成功，实际的“开心人”药品零售及批发类商标所有权归属不清晰。二、根据国家工商行政管理总局商标局2012年12月14日《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》第三条的相关规定：新增服务与“替他人推销”等其他第35类服务原则上不类似，即“替他人推销”与“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目不构成类似。被告认为，在新的尼斯分类已经明确的条件下，以“替他人推销”作为侵权涉及的服务项目，法律依据不足。三、原告提交的2004年、2005年、2006年“中国药店连锁药店百强排行榜”，数据已经历时十年，不具有参考价值。经查询中国药店杂志社发布的2014年中国药店百强榜，原告并未列入百强榜。四、被告于2013年7月15日经工商局批准注册，合法成立，被告对于购物塑料袋、小票、会员卡、药房标识的使用符合商业惯例，是对企业名称权的合法使用。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉称主张成立，向本院提交如下证据：
1.公司营业执照、组织机构代码证、3277618号商标注册证及注册商标变更证明、7135559号商标注册证，拟证明原告是适格主体，拥有第3277618号“开心人大药房”商标、7135559号“开心人”商标专用权；
2.企业基本情况，拟证明被告的诉讼主体资格，且被告未经原告许可，擅自将“开心人大药房”登记为企业字号，还经营销售日用品和化妆品的零售服务，被告经营范围超出3509类似群的服务范围；
3.公证书、购药发票、照片及购物袋，拟证明被告在门店招牌、购药小票、企业印章等领域擅自使用“开心人大药房”商标标识；
4.（2013）洪城证经字第430号公证书，拟证明3503类似群“替他人推销”项目适用于药品零售服务行业；
5.特许经营协议、发票，拟证明“开心人大药房”商标品牌特许经营县级市场加盟费为100000元，年管理费为20000元；
6.车票、住宿发票、购药发票及购物小票、洗照片收据及公证费发票，拟证明原告因维权产生的部分维权成本；
7.中国连锁药店百强排行榜证书，拟证明原告2004年、2005年、2006年连续三年入选中国药店十强，“开心人大药房”商标具有较高显著性和知名度；
8.3509新增类似群相关信息，拟证明原告已经根据商标局规定申请了3509类新增商标，且已获国家商标局受理。
9.（2014）浙甬天证民字第4081号公证书，拟证明：被告的商标侵权行为自其成立之日起一直持续到2014年5月1日之后，此期间为本案的在审期间，根据相关法律规定，本案应当适用2014年5月1起施行的《商标法》。
经质证，被告对原告证据1、2、3、4的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，被告在环保袋、会员卡及购物小票、发票上使用“开心人”都详细注明了经工商部门核准的公司名称，是合理使用行为；对证据5的真实性、关联性均有异议；对证据6的真实性无异议，对关联性有异议；对证据7的真实性、关联性、合法性均有异议，中国药店杂志社不具有权威性，2010年前的百强排行榜完全不具有参考性；对证据8的真实性、关联性、合法性均无异议，但对证明的内容有异议，因为原告没有在3509项目下取得注册；对证据9认为已过举证期限，且该公证与之前的公证矛盾，不能证明原告想要证明的内容。
被告为证明其辩称主张成立，向本院提供如下证据：
1.“开心人”商标在“药品零售或批发服务”类申请清单，拟证明“开心人”商标并未在“药品零售或批发服务”项目类注册，目前存在多个申请人，权利待定；
2.2014年中国药店百强榜（复印件），拟证明原告并未进入2014中国药店百强榜名单，并非行业内知名企业；
经质证，原告对被告证据1真实性、合法性、关联性认可，但认为该证据恰恰证明原告已在3509类似群向商标局提出申请，并已通过初审公告，该商标并非权利待定；对证据2的真实性有异议，认为不能证明原告属非知名企业。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据认证如下：
因被告对原告证据1、2、3、4、6真实性认可，本院对上述证据的真实性亦予以认定。对证据5，本院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。故特许经营不限于商标使用，而是全部经营资源价值的体现，因而与本案侵害商标所造成的损失并不具有可比性，故对该证据本院不予认定。对证据7、8，本院认为与本案直接关联，本院予以认定。对证据9，本院认为，该证据能够证实被告在本案审理过程中主动将店招更改为“青林湾之星开心人大药房”的事实，亦能证实被告在购物袋上突出使用“开心人”字样的事实，本院对此予以认定。
因原告对被告证据1真实性、合法性、关联性认可，本院予以认定；对证据2，原告对真实性有异议，且无其他证据佐证，本院亦不予认定。
根据本院认定的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“开心人大药房”商标，其中粗体大号“开心人”三字在上，小号字体的“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”文字放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易交易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）。注册地址为江西南昌市东湖区福州路159号，注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日止。2005年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第3277618号商标变更注册人名义为：江西开心人大药房连锁有限公司，变更注册人地址为：江西南昌市青山湖区南昌民营科技园内（高新大道388号金铃实业城）。原告分别获得中国药店杂志社颁发的“2004、2005、2006年中国连锁药店百强排行榜”第八、七、七名。2013年1月21日，原告向国家工商行政管理总局商标局在国际分类第3509类，申请注册“开心人”商标，使用商品为药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发、医疗用品零售或批发服务。目前该商标申请的法律状态为“已初审”。
2013年7月15日，被告经宁波市工商局海曙分局核准成立，经营范围许可经营项目为：处方药和非处方药（中成药，化学药制剂，抗生素制剂，生化药品，生物制品）、中药材、中药饮片，预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的零售（在许可证有效期限内经营）；一般经营项目：一类医疗器械、体温计、血压计、脱脂棉、医用纱布、卫生口罩、家用血糖仪、血糖试纸、妊娠诊断试纸、避孕套（冒）、轮椅磁疗器具、日用品、化妆品、五金交电、工艺品、针纺织品的零售。（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。被告在该店的店招上突出使用了“开心人”文字的标识；在购物袋、会员卡、购物小票等处使用了“宁波海曙青林湾之星开心人大药房”文字的标识。本案在审理过程中，被告主动将店招从“开心人”更改为“青林湾之星开心人大药房”，但在购物袋上用粗体字突出使用了“开心人大药房”字样。
原告为制止被告侵权支出了一定的调查取证等费用。
另查明，中华医药连锁协会有限公司、宁波江东开心人大药房有限公司、东莞知本堂医药有限公司等均在向国家商标局在3509类申请“开心人”商标。
本院认为：根据原告最终明确的诉讼请求，本案系侵害商标权纠纷，而2013年8月30日通过修改的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，由于本案原告举证证明被诉侵权行为持续至2014年5月1日之后，故应适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》处理双方纠纷。
本案争议焦点主要为：一、原告要求保护的涉案商标核定服务范围与被告经营的范围是否属同种或类似服务及被告突出使用“开心人”是否侵害原告的商标专用权；二、如构成侵权，被告的民事责任如何承担。
原告享有“开心人”商标专用权，应受法律保护。该商标为服务商标，核准服务项目为第35类之推销（替他人）等。原告将涉案商标使用在药品销售行为符合上述35类“推销（替他人）”，从2002版至现行2011版《类似商品和服务区分表》均没有明确规定药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，而原告经营的业务为中药饮品、中成药、化学制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售等，按一般常理推断，原告在第35类申请涉案商标应是原告为经营正常业务而申请。由于原告申请涉案商标时，当时适用的《类似商品和服务区分表》没有药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，且根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众的一般认识综合判断；《商标注册用品用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品和服务的参考。原告将涉案商标用在药店行业已经多年，“开心人大药房”商标在相关公众中有一定知名度。2013年1月21日，原告根据国家商标局的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》已向该局在药品零售或批发服务、药品制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务范围申请注册“开心人”商标，现该商标尚在申请阶段。原告“开心人”商标在药品零售或批发服务、药品制剂零售或批发服务、卫生制剂零售是否被核准，在审理本案过程中无需考量。被告答辩称原告在3509类似群申请注册商标尚在申请阶段的抗辩理由，本院不予采纳。
本院认为：“开心人大药房”作为服务商标，虽然服务商标有别于商品商标的识别性，其影响力更多的有赖于经营者加强自身推介和服务平台的扩展，但这并不否定其注册商标专用权在全国地域内的应有效力，这与商品商标并无区别。原告系“开心人大药房”注册商标的权利人，依法享有商标专用权。被告在店招及购物袋上突出使用“开心人”，且“开心人”字体加大加粗并进行了艺术化处理。因此，被告的行为属于将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为。本案中，被告的上述行为符合法律规定的商标侵权构成要件，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。被告提出其系使用企业名称系正常使用不构成侵权的辩称理由不能成立。
商标专用权和企业名称权均是经过国家职能部门依法定程序确认的权利，分别受到商标法律法规和企业名称登记管理法律法规的保护。原告经国家商标局核准取得了“开心人大药房”注册商标专用权，核定使用在第35类推销（替他人）上，该商标尚在注册有效期限内，因此原告对“开心人大药房”注册商标享有注册商标专用权。被告使用的“宁波海曙青林湾之星开心人大药房”营业字号也是经国家工商部门核准登记的。该企业名称由行政区域、字号、行业以及组织形式构成，其中“开心人”是字号，“药房”表明其从事的服务行业。因此，虽然“开心人”字号与原告的“开心人大药房”注册商标构成相同，且被告使用其从事的服务与原告“开心人大药房”注册商标核定使用的服务类别也是相同的，但“宁波海曙青林湾之星开心人大药房”这一完整的企业名称并不构成对原告“开心人大药房”注册商标的损害。且在庭审中，本院询问原告是否依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理，原告在庭审中明确依照《中华人民共和国商标法》处理。本案审理过程中，被告主动将店招“开心人”改为“青林湾之星开心人大药房”，更改后的店招虽含有“开心人”字样，但并不构成对“开心人”的突出使用，应认定是对企业字号的合理使用行为。故原告主张被告在店招上使用“青林湾之星开心人大药房”字样，在会员卡、购物小票上使用“宁波海曙青林湾之星开心人大药房”字样构成侵权并要求被告变更企业字号，变更后的字号不得含有“开心人”或“开心”等类似字样的诉请，本院不予支持。
关于被告应承担的民事责任，本院认为，注册商标专用权的侵权损害赔偿以所受到的实际损失为依据，难以确定的，则可综合侵权的主观过错、持续时间、对于注册商标市场占有的影响等因素予以确定。原告主张120000元损失并支付合理维权费用，但就120000元的损失并没有提供相应证据。本院根据原告选择适用法定赔偿，考虑到原告商标的知名度及尚未在宁波地区开拓市场的现状、被告经营规模、被告字号使用的时间、被告赔偿原告因制止侵权所支出的合理费用等因素。本院酌定被告赔偿原告经济损失18000元。
关于原告要求消除影响的请求，因商标侵权主要涉及财产权，原告并未提供证据证明被告的侵权行为导致其商誉受损的事实，本院经审理认为原告突出使用“开心人”店招的侵权行为不足以对原告注册商标及其商业信誉造成实质损害，故对原告要求被告在《宁波日报》上发表公开致歉声明，消除影响的诉请不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告宁波海曙青林湾之星开心人大药房有限公司于本判决生效之日起十日内在购物袋上停止突出使用“开心人”字样；
二、被告宁波海曙青林湾之星开心人大药房有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告经济损失18000元（含合理费用）；
三、驳回原告江西开心人大药房连锁有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，由原告江西开心人大药房连锁有限公司负担1181元，被告宁波海曙青林湾之星开心人大药房有限公司1519元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 袁满君
审 判 员 刘 辉
人民陪审员 李 丹
二〇一四年九月十八日
代书 记员 胡思思
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
第一百三十四条一款（一）、（七）项、第二款承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（七）赔偿损失；
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国商标法》
第五十七条第（七）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
三、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。