山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑二终字第9号
原公诉机关山东省乳山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁升亮，无业，捕前住山东省招远市蚕庄镇丁家村***号。2010年3月22日因犯抢劫罪被山东省招远市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，2011年12月13日刑满释放。2014年8月8日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，同月11日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。
辩护人隋兆军，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。
原审被告人李某甲，无业，捕前住乳山市崖子镇西古头村。2010年3月31日因犯交通肇事罪被山东省海阳市人民法院判处有期徒刑四年，2012年12月20日被山东省烟台市中级人民法院裁定假释，假释期至2013年12月3日止。2014年7月21日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于乳山市看守所。
原审被告人滕某，无业，户籍地乳山市，捕前暂住乳山市崖子镇大古头村。2014年7月28日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于乳山市看守所。
原审被告人丁某，无业，捕前住山东省招远市蚕庄镇丁家村***号。2014年8月13日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。
原审被告人钟某，农民，住乳山市。2013年8月13日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，同年9月2日被取保候审。
山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人滕某、李某甲、丁升亮、丁某、钟某犯盗窃罪一案，于二○一四年十二月三十一日作出（2014）乳刑初字第325号刑事判决。原审被告人丁升亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月份至6月份，被告人滕某、李某甲、丁升亮、丁某、钟某伙同姜卫波（已判刑）、李冬临（已判刑）交叉结伙到乳山市崖子镇大古头村东老学校院内，采用气焊切割等手段盗窃作案6起，盗窃淘金船挖斗38个。其中，被告人滕某参与作案6起，盗窃淘金船挖斗38个，物资折款共计人民币28728元，被告人李某甲、丁升亮、丁某参与作案4起，盗窃淘金船挖斗28个，物资折款共计人民币21168元，被告人钟某参与作案2起，盗窃淘金船挖斗20个，物资折款共计人民币
15120元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的下列证据证实：
（一）被害人陈述
被害人李某乙陈述，2011年4月，他将淘金船的设备寄放在大古头村学校里，每月寄存费200元。十天前，王某甲打电话说船上淘金用的挖斗被人偷了，大约65个挖斗全没了，船上的柴油机也没了。2014年7月19日，王某甲领着四个小伙去烟台找他，四个小伙每人拿出2万元，他出具了8万元的收据。
（二）证人证言
1、证人王某甲于2012年7月11日报警称他一个东北朋友李某乙存放在他院子里的淘金船的60个铁制挖斗被人偷了，两三年前，李某乙将这些东西放在大古头村老学校院内，并委托他看着，每年给他三四千元钱。2013年4月份左右，李某甲没地方住，就商量他临时在大古头村老学校住几天。他从他舅家兄弟王某乙处得知李某甲和李冬临参与盗窃了，他打电话给李冬临，李冬临否认，只是说李某甲让他去偷，自己只是在现场，没有帮忙。后他又找到李某甲，李某甲承认领人把铁斗偷出去卖了，后他就和参与盗窃的几个人商量私了，每人包补2万元的损失。后来李某甲、滕某、姜卫波、龙口的小伙（实际是招远丁某）和他一起到烟台找李某乙见面，并将凑好的8万元钱给了李某乙。
2、证人王某乙于2013年7月29日证实，他和李冬临一起干活时，李冬临告诉他两个月前李某甲从大古头学校向外弄铁，他知道大古头学校被他哥王某甲（平时都称呼“王波”）买下来了，就告诉了王某甲，但王某甲当时不相信，半月前，王某甲开始找此事。
3、证人王某丙（李冬临的母亲）证实，“王波”和李某甲等人曾为李冬临偷船斗的事去她家找过几次，并让拿出3万元钱，还打过她和李冬临。
（三）勘验检查笔录、现场图、现场照片等，证实案发现场情况等。
（四）鉴定意见
乳山市价格认证中心出具的威乳价鉴字（2013）G064号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实根据成本法、市场法对65个淘金斗鉴定的价值为49140元。
（五）书证
1、山东省乳山市公安局受案登记表，证实案件来源及受案情况等；
2、山东省乳山市公安局出具的抓获经过，证实被告人滕某、李某甲、钟某分别被抓获的情况。
3、山东省青岛铁路公安处烟台北站派出所出具的到案经过、烟台市芝罘区看守所出具的羁押证明，证实被告人丁升亮于2014年8月8日在山东省招远市汽车站被抓获，并临时羁押在烟台市芝罘区看守所。
4、山东省招远市公安局泉山派出所出具的抓获材料，证实2014年8月13日，丁某到该派出所办事时，民警见其形迹可疑，经查询系网上逃犯，遂将其抓获。
5、乳山市公安局崖子派出所出具的办案说明2份，证实卷宗复印来源等。
6、乳山市公安局扣押物品清单，证实侦查机关从被告人钟某的妻子孙晓丽处扣押赃款1000元。
7、山东省乳山市人民法院（2014）乳刑初字第21号刑事判决书，证实本案同案犯姜卫波、李冬临被判刑情况。
8、山东省海阳市人民法院（2010）海刑初字第41号刑事判决书、山东省烟台市中级人民法院（2012）烟刑执字第1321号刑事裁定书、假释人员通知书，证实被告人李某甲因前罪被判刑，并于2012年12月20日被假释，假释考验期限至2013年12月3日止。
9、山东省招远市人民法院（2010）招刑初字第95号刑事判决书、罪犯出监鉴定表，证实被告人丁升亮前罪被判刑及刑满释放情况。
10、五被告人的常住人口基本信息，证实五被告人的身份情况。
（六）被告人供述
1、被告人滕某供述，2013年三四月份，他和王某甲（平时称他“王波”）关系不错，住在乳山市崖子镇大古头村老学校里（王某甲买下了）。后来李某甲领着两个外地小伙也到学校里住。他们慢慢就熟悉了，当时老学校院内堆放了一只淘金船和六十多个淘金船挖斗，还有发动机、发电机等，淘金船是一个东北人放在那儿，委托给王波看护的。一天晚上八九点钟，李某甲说没钱花了，想弄两个船斗卖卖，他没同意，李某甲和那两个小伙用他停放在院子里的的士头车把发动机和发电机拉出去卖了，回来给他的车加油了。过了三四天的一个晚上大约八九点钟，李某甲又和他协商当晚偷船斗卖，他正好手头紧，就答应了，后他与李某甲和两个外地小伙一起卸了6个船斗下来，用他的的士头车分两趟拉着卖到乳山市崖子车站南边不远处路西的废品收购站了，他分了一半钱600多元。又过了二三天，他又没钱花了，他们四人又偷了一次，也是6个淘金船挖斗，他分得一半600多元钱。过了几天的一个晚上大约八九点钟，他们四人加上李冬临一共偷了9个淘金船挖斗，卖了2000多元钱，他分了六七百元。后他去烟台一个月，回来时船斗剩下一半。一天晚上八九点钟，他和李某甲、两个外地小伙，还有姜卫波5个人，偷了6个淘金船斗，卖到崖子镇酿酒机械厂对面的废品收购站了，一共卖了1000多元，分了三份，他一份、姜卫波一份、李某甲和两个外地小伙一份，每份三四百元钱。偷完这次后，剩下的船斗就不好卸了，他对废品收购站姓钟的老板说，送了这趟就再不来了，姓钟的问怎么了，他说剩下的船斗都生锈了，卸不下来了，姓钟的老板说有气焊，不行拿气焊去割，他说等什么时候弄打电话联系。姓钟的又问没有事吧，船斗是谁的？他们说没有事，船斗是一个东北老板的，姓钟的说以前也有来卖船斗的，到现在也没有找的。过了几天，他们商量晚上继续偷，他提前借了王海涛的货车开到学校院里，当晚八点多钟，他让李某甲将姓钟的废品收购站老板拉过来，姓钟的用气焊切割船斗，他和姜卫波、李某甲，还有两个外地小伙一起往货车斗上抬，一共偷了十六七个，拉到姓钟的废品收购站卖了3000多元钱，他分了1000元钱，姜卫波分了1000元，剩下的给了李某甲和两个外地小伙。学校院里还剩下7个船斗，李某甲和两个外地小伙不在学校住了，他又借了王海涛的货车开到学校里，晚上八九点钟，他开着的士头车把姓钟的连同气焊设备一起拉到学校，姓钟的用气焊切割，他和姜卫波就往货车斗上抬，这次偷了7个，全部卖给了姓钟的，卖了1000多元钱，他和姜卫波分了，每人六七百元。总共盗窃六次，50个左右，一共分得3700多元。
2、被告人李某甲供述，其2012年底被假释，2013年正月，以前和他一起服刑的丁升亮领着丁某来找他，要跟着他“混”，他们就一起住在王波（真名王某甲）买的那所大古头村的老学校里。2013年3月中旬一天晚上，滕某（平时称他为“大斌”）说最近手头紧，提议把学校院里放置的淘金船挖斗拆下来卖钱花，开始他没同意，滕某说没事，船主是个东北人，早跑了，后他和丁升亮、丁某都同意了。第二天晚上八九点，滕某开着的士头车到老学校里，他和滕某、丁升亮、丁某偷了8个船斗，卖到崖子镇车站南边路西一个废品收购站了。第二次，第二天晚上八九点钟，还是他们四人偷了4个船斗，拉到车站南边废品收购站卖了。第三次，几天后的晚上8点多，李冬临到老学校来找他，他和丁升亮、丁某、李冬临四人偷了4个淘金船斗，卖到崖子车站南边废品收购站，卖了七八百元。第四次，一个晚上八九点钟，他和滕某、丁升亮、丁某、姜卫波、崖子酿酒机械厂对面废品收购站的钟老板，一共六人，滕某借的王海涛的蓝色货车，钟老板带的电气焊切割，共偷了十五六个船斗，卖给姓钟的废品收购站，卖了3800元钱，他和丁升亮、丁某分得1300元，滕某与姜卫波分得2500元，零头给姓钟的了。姓钟的问过滕某船斗的来源，滕某说没事，船主东北老板已经跑了。
3、被告人丁升亮供述，他在监狱服刑时与李某甲关系不错，2013年三四月份，他和丁某到乳山找李某甲，一起住在乳山市崖子镇大古头村老学校里，李某甲认识一个叫“大斌”的，平时开一辆白色皮卡车，经常到学校找李某甲。一天晚上八九点钟，李某甲提议偷船斗卖点钱花，于是三人一起将淘金船挖斗卸下来3个，装在“大斌”的皮卡车上，李某甲开车拉着卖到崖子汽车站南边路西一家废品收购站，卖了四五百元，给“大斌”的车加了50块钱的油。废品收购站老板问过挖斗哪来的，李某甲说船老板已经跑了，不会出事。大约一周后的一个晚上八九点钟，他和李某甲、丁某、“大斌”四人一起偷了三四个挖斗，装在皮卡车上，卖到那个废品收购站，卖的钱“大斌”分得一份，他和丁某、李某甲分得一份，李某甲拿的钱。庭审中供述，第一次和第二次都是他和李某甲、丁某、滕某四人偷的淘金船挖斗，每次偷3个。第三次是他们四人加了李冬临，偷了4个挖斗。第四次是他们四人偷了11个挖斗。
4、被告人丁某供述，2013年三四月份，一天晚上大约九点左右，他和李某甲、丁升亮三人一起将学校院内堆放的淘金船挖斗卸了三四个下来，装在一辆白色皮卡车上，拉到崖子镇驻地汽车站南路西的废品收购站卖了。皮卡车是李某甲一个朋友“大斌”的。大斌后来也参与了，他、李某甲、丁升亮三人比较固定，基本上每次都有他们，“大斌”有时参与，有时不参与。他至少参与5次，盗窃淘金船挖斗至少40个，其它几次情况记不清了，但有一次“大斌”借了一辆货车，天黑后，“大斌”把崖子镇东边那个废品收购站老板拉来了，同时还拉着一套气焊切割设备，废品收购站老板负责用气焊把链接在一起的淘金斗切开，他们几个就往货车上抬，然后拉到这个废品收购站卖了，当时参与的有他、李某甲、丁升亮、大斌、大斌领来一个男的、废品收购站老板，共六个人，偷了十几个淘金船斗，废品收购站老板肯定知道他们是在盗窃淘金船斗，因为他们是晚上去弄的。这次后，学校院里剩下十多个淘金船斗，他和李某甲、丁升亮就去乳山市里了，再未参与。他没分过钱，钱都在李某甲手里，李某甲管着他们吃饭。
5、被告人钟某的供述及辨认笔录，他到乳山市崖子镇大古头村老学校参与盗窃两次，盗窃的是淘金船上用的铁制挖斗。第一次是2013年5月份的一天下午大约5点，一个男子开了一辆皮卡车到他的废品收购站，说他有些铁卸不下来，让他拿气焊帮着切割下来，然后拉到他那里卖了，他就跟着这个男子到大古头村学校的大院里，学校里还有三四个人，他问这个男子是来偷吗？男子说不是。然后他就用气焊切割了五六个铁质挖斗，然后他们一起把挖斗抬到货车上，送到他的废品收购站，他按照一个250斤，付了那个男子1000多元钱，具体数额记不清了。过了二十多天，也是下午5点多钟，那个男子又到他的废品收购站，还让他帮着去切割挖斗，他就跟着去了，学校里没有其他人，这个男子打电话把姜卫波叫来了，这次把剩下的15个挖斗都切割下来了，拉到他的废品收购站，他付了3000多元钱。通过辨认照片，知道这个男子叫滕某。之前，滕某曾到他的废品购买站去卖过三四次这样的挖斗，卖了十个八个的。
6、同案犯姜卫波供述，他前后三次到乳山市崖子镇大古头村老学校去盗窃淘金船铁制挖斗，第一次是2013年五六月份的一天中午12时许，滕某找他一起到大古头学校盗窃了5个挖斗，卖了1000多元钱。第二次是十几天以后的一天傍晚，滕某开车拉着他去接了崖子镇废品收购站的老板，拉着液化气瓶、气焊等工具到大古头学校，废品收购站老板负责用气焊切割，他们共盗窃了六七个挖斗，卖了1500元钱。他分了600元。第三次是又过了十几天的一个晚上七八点钟，滕某打电话让他到大古头学校帮着偷铁，他到学校后，滕某、李某甲、废品收购站老板、李某甲领的两个外地小伙都在院子里，废品收购站老板在切割挖斗，切割完后，他们一起将挖斗抬上货车，共偷了十几个，卖了3800元钱，他分了1000元钱，滕某分了1000元，李某甲和他领的小伙分了700元，剩下的1100元他拿的。
7、同案犯李冬临供述，2013年5月份的一天晚上八九点钟，李某甲联系他到学校去偷淘金船的挖斗，他去后，李某甲、兴村一个叫“彬”的，还有两个烟台招远的小伙，他们五人一起偷了3个挖斗送到乳山市崖子镇汽车站南边不远处的废品收购站卖了。
原审法院认为，被告人滕某、李某甲、丁升亮、丁某、钟某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，五被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人丁升亮、丁某、钟某在共同盗窃犯罪中，参与盗窃行为的具体实施，不宜认定为从犯，但以上三被告人在共同犯罪中所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人滕某、李某甲、丁升亮、丁某归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人李某甲在假释考验期限内又犯新罪，依法应当撤销假释，将前罪余刑与新罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。被告人丁升亮在前罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。被告人钟某能自愿认罪，在量刑时酌情从轻处罚。被告人滕某、李某甲、丁某能积极退赔被害人损失，在量刑时酌情从轻处罚。被告人丁升亮主动交待其他同案犯的信息，属于如实供述同案犯的基本情况，未实施协助抓捕同案犯等行为，不能认定为有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元，与前罪余刑十一个月零十三天数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。以被告人滕某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。以被告人丁升亮犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万五千元。以被告人丁某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。以被告人钟某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人丁升亮不服，以“原审判决采信的价格鉴定结论缺乏证据和法律依据；具有立功情节”为由提出上诉。其辩护人除同意丁升亮的上诉意见外，同时提出“原审判决对共同犯罪没有区分主从”等辩护意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人丁升亮及原审被告人滕某、李某甲、丁某、钟某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人李某甲在假释考验期限内又犯新罪，依法应当撤销假释，将前罪余刑与新罪所判处的刑罚依法实行数罪并罚。上诉人丁升亮在前罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。上诉人丁升亮及原审被告人滕某、李某甲、丁某归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；原审被告人钟某能自愿认罪，在量刑时酌情从轻处罚。原审被告人滕某、李某甲、丁某能积极退赔被害人损失，在量刑时酌情从轻处罚。上诉人丁升亮及其辩护人提出“原审判决采信的价格鉴定结论缺乏证据和法律依据；共同犯罪没有区分主从，具有立功情节”等上诉理由及辩护意见。经查，该鉴定意见，由具有合法资质的鉴定部门，按照专业规范要求，遵循相应鉴定程序，采取合理方法作出，并经一审开庭质证、鉴定人出庭作证，该鉴定意见真实有效合理，可以作为定案的依据。在共同犯罪中，上诉人丁升亮及其他原审被告人均积极参与实施盗窃，地位相当，可不划分主从犯，但可根据各自所起作用大小，在量刑中分别酌情处罚。原审法院鉴于上诉人丁升亮在共同犯罪中所起作用相对较小，已经酌情予以从轻处罚。上诉人丁升亮主动交待其他同案犯的信息，属于如实供述同案犯的基本情况，未实施协助抓捕同案犯等行为，不能认定为有立功表现。故其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一五年五月八日
书 记 员 张佳齐