广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8286号
上诉人（原审被告）：广东实物宝信息科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区西增路63号自编21号D2之7。
法定代表人：全宏利。
上诉人（原审被告）：何显发，住广东省广州市荔湾区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：钟琦、李昕，均为广东华安联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳巨潮百商汇股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地广东省深圳市南山区高新技术园中区科苑大道讯美科技广场一栋二层整层。
执行事务合伙人：深圳智潮投资基金管理有限公司。
委托诉讼代理人：杨琼伦，广东启润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪晓洁，广东天穗律师事务所律师。
上诉人广东实物宝信息科技有限公司（以下简称“广东实物宝公司”）、何显发因与被上诉人深圳巨潮百商汇股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称“深圳巨潮企业”）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭并经当事人同意不开庭进行了审理。广东实物宝公司、何显发的诉讼代理人钟琦、李昕，深圳巨潮企业的诉讼代理人杨琼伦、洪晓洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东实物宝公司、何显发上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.依法改判驳回深圳巨潮企业的全部诉讼请求；3.判决本案一审、二审诉讼费用均由深圳巨潮企业承担。
事实和理由：一、一审法院认定深圳巨潮企业向广东实物宝公司的汇款为借款性质，本案应按民间借贷的相关规定处理的认定存在错误。第一，深圳巨潮企业从2015年12月14日至2016年5月6日期间共向广东实物宝公司转款12笔，共计金额为265万元，其每笔转款的用途一栏均备注为投资款。在长达半年左右的时间，深圳巨潮企业十几次转款给广东实物宝公司均备注为投资款，说明深圳巨潮企业是完全知晓上述265万元的款项性质，故上述265万元是深圳巨潮企业向广东实物宝公司支付的投资款而不是借款。第二，根据《合同法》第十条的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”也就是说合同在法律上有书面、口头两种表现形式，除了法律、行政法规规定要求订立书面合同外，其他合同的表现形式均可为口头或书面。结合本案来看，广东实物宝公司与深圳巨潮企业是合作关系，深圳巨潮企业的265万元是用于投资合作广东实物宝公司的茶叶贷及动力一号（小型家用电器）两个项目。而该合作合同并非我国现行法律中规定的应当订立书面的合同。因此，一审法院主张投资行为应当签订书面合同没有法律依据。二、何显发不应对本案承担连带清偿责任，应依法驳回对何显发的诉讼请求。第一，2016年4月12日以后何显发就已经不是广东实物宝公司的股东，也不是广东实物宝公司的高管及法定代表人。并且深圳巨潮企业从2015年12月14日至2016年5月6日期间是向广东实物宝公司转款12笔，并没有转给何显发任何一笔款项。一审法院认定何显发“滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”没有法律依据。第二，根据《公司法》的有关规定，对于有限责任公司（除一人公司），股东与公司财务混同的举证责任应遵循一般的举证规则，由公司债权人承担举证责任。且这种举证责任并不能过于狭隘的理解，在债权人已初步举证股东滥用公司独立人格的情况下，股东也要对此承担相应的举证责任，对于公司款项汇入其个人户作出合理的解释。若要认定其滥用公司法人独立地位和股东有责任损害公司债权人的利益，深圳巨潮企业应承担举证责任，必须证明上述265万元实际上是由何显发控制使用，否则应承担举证不能的法律责任。第三，深圳巨潮企业是分期、分批地将投资款转入给广东实物宝公司，并且在2016年4月12日以后何显发不是广东实物宝公司的情况下，深圳巨潮企业都是转给广东实物宝公司，足以说明，上述265万元是广东实物宝公司与深圳巨潮企业之间发生的合作关系，与何显发无关。第四，广东实物宝公司在股权转让过程中，由于股权转让手续比较复杂，故委托何显发代替其支付深圳巨潮企业投资分红款，系事出有因。三、广东实物宝公司与深圳巨潮企业是合作关系，不是借贷关系，故不应支付利息。由于广东实物宝公司与深圳巨潮企业有业务往来关系，双方信任度极高，所以双方在合作过程中都是口头约定，也符合现在公司高速、便捷的运作模式。双方已口头约定了265万元投资款的性质，并且明确了投资项目，深圳巨潮企业在诉状及一审庭审中均确认了上述事实。目前该项目还在运作中，且投资的风险未定，深圳巨潮企业中途撤资，无权要求支付265万元的利息。四、广东实物宝公司除了已返还一审法院认定的投资款外，还另外返还了200万元，故合计已返还了深圳巨潮企业投资款245.0554万元。
深圳巨潮企业答辩称，同意一审判决，不同意广东实物宝公司、何显发的上诉请求。一、其提供给广东实物宝公司的所有款项均为借款。1.其向广东实物宝公司支付款项的行为符合民间借贷的习惯。按照一般的商业习惯，若广东实物宝公司与深圳巨潮企业之间存在投资关系，应签订详细的投资合同，对投资项目概况、投资金额、期限及当事人之间的权利义务、投资收益分成、投资风险承担等进行详细约定，且广东实物宝公司应随时向深圳巨潮企业提供投资项目的最新信息，或者由深圳巨潮企业直接参与投资经营。但一审庭审期间，广东实物宝公司均未能提供任何的投资情况及书面文件，故广东实物宝公司与深圳巨潮企业之间的款项往来应为民间借贷关系。2.广东实物宝公司向深圳巨潮企业支付的款项亦备注为利息，且该利息为固定数额，更进一步说明广东实物宝公司向深圳巨潮企业支付的款项为借款所产生的利息。3.广东实物宝公司不具备金融资质，无权进行项目融资。二、何显发应对本案承担连带责任。何显发与广东实物宝公司财产混同，持续使用同一账户向深圳巨潮企业支付利息，显然对该笔借款完全知情，故应承担连带责任。三、广东实物宝公司主张深圳巨潮企业在起诉状中提及投资款一事，纯属虚构。四、广东实物宝公司主张于2016年12月7日归还200万元，但该司提供的《回单》显示收款人并非深圳巨潮企业，广东实物宝公司在一审中也并未提交该证据，故该证据不应采纳。五、广东实物宝公司主张股东转让事宜未办妥，才委托何显发与深圳巨潮企业进行业务往来，而《公司法》明确规定公司作为独立法人，其人格、财务独立，而何显发转让股权后仍继续付款，可见其在公司的地位和作用的影响力。
深圳巨潮企业向一审法院起诉请求判令：1.广东实物宝公司立即偿还深圳巨潮企业借款265万元及利息（从起诉之日至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.何显发对上述款项、利息承担连带清偿责任；3.广东实物宝公司、何显发承担案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：深圳巨潮企业成立于2015年8月12日，类型为有限合伙企业，经营范围：对未上市企业进行股权投资，开展股权投资和企业上市咨询业务、投资咨询，经济信息咨询，企业管理咨询。
广东实物宝公司成立于2005年9月12日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：网络技术研究、开发，商品批发贸易（许可审批类商品除外），商品零售贸易（许可审批类商品除外），物业管理…等。国家企业信用信息公示系统的企业信用信息公示报告中，2015年度报告的股权变更信息一栏反映，2015年9月30日，1.何显发从占该公司90%的股权比例变更为51%，2.朱丽妃从占公司0%的股权比例变更为25%，3.周宗和从占公司0%的股权比例变更为24%，4.陆梅兴从占公司10%的股权比例变更为0%。
2016年度报告的股权变更信息一栏反映，2016年4月12日，1.朱丽妃占该公司25%的股权（没有变更），2.何显发从占公司51%的股权比例变更为0%，3.周宗和从占公司24%的股权比例变更为0%，4.深圳儒仁投资控股有限公司从占公司0%的股权比例变更为24%，5.全宏利从占公司0%的股权比例变更成51%。
深圳巨潮企业从2015年12月14日至2016年5月6日期间，分12笔向广东实物宝公司转入款项，合计265万元，用途一栏均为投资款，双方无签订书面协议。根据双方提交的证据，深圳巨潮企业向广东实物宝公司转入款项的情况列表如下（表一）：
编号
交易日期
|
交易金额（万元）
|
付款人
（简称）
|
收款人
（简称）
1
|
2015.12.14
|
56
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
2
|
2015.12.31
|
38.5
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
3
|
2016.03.02
|
84.5
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
4
|
2016.03.05
|
5
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
5
|
2016.03.05
|
5
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
6
|
2016.03.05
|
5
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
7
|
2016.03.05
|
5
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
8
|
2016.03.08
|
22
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
9
|
2016.03.11
|
14
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
10
|
2016.03.21
|
5
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
11
|
2016.03.25
|
5
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
12
|
2016.05.06
|
20
|
深圳巨潮企业
|
广东实物宝公司
合计
|
265万元
广东实物宝公司分别收到上述款项后，自2016年2月18日至2017年8月14日期间，何显发及广东实物宝公司向深圳巨潮企业汇款的情况列表如下（表二）：
编号
交易日期
|
支付金额（万元）
|
付款人
|
收款人
|
客户附言
1
|
2016.02.18
|
1.26
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
1月费用
2
|
2016.03.29
|
1.26
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
手机转账
3
|
2016.04.26
|
1.26
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
手机转账
4
|
2016.05.16
|
1.26
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
手机转账
5
|
2016.05.27
|
4.084082
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
16.05.15
6
|
2016.06.21
|
1.26
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
手机转账
7
|
2016.06.21
|
2.043318
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
手机转账
8
|
2016.10.21
|
1.26
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
10月份
9
|
2016.10.21
|
2.046
|
何显发
|
深圳巨潮企业
|
10月份
10
|
2016.11.18
|
3.306
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
其他
11
|
2016.12.19
|
3.306
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
其他
12
|
2017.01.17
|
3.306
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
往来款
13
|
2017.02.17
|
3.306
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
往来款
14
|
2017.03.14
|
3.306
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
往来款
15
|
2017.04.18
|
3.306
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
往来款
16
|
2017.05.16
|
3.306
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
往来款
17
|
2017.06.13
|
2.1
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
往来款
18
|
2017.07.12
|
2.04
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
往来款
19
|
2017.08.14
|
2.04
|
广东实物宝公司
|
深圳巨潮企业
|
往来款
合计
|
45.0554万元
从表二可知，何显发与广东实物宝公司共向深圳巨潮企业支付款项45.0554万元。
嗣后深圳巨潮企业以广东实物宝公司收到借款265万元未归还，何显发作为广东实物宝公司的实际控制人，恶意拖欠该款项，将深圳巨潮企业的投资款用于放贷以谋取利益，拒不配合归还为由，提起本案诉讼。庭审中，深圳巨潮企业表示如胜诉或部分胜诉，所预交的受理费不需法院退回，要求由广东实物宝公司、何显发迳付给深圳巨潮企业。
一审法院认为，本案的争议焦点为：深圳巨潮企业汇给广东实物宝公司的款项是投资性质还是属于民间借贷性质；广东实物宝公司、何显发汇给深圳巨潮企业款项的性质；何显发应否对本案款项承担连带清偿责任。
1.深圳巨潮企业汇给广东实物宝公司共265万元的12张汇款单中，用途一栏均为投资款，但投资行为应当签订书面合同，书面合同应包括投资款额、投资用途、当事人之间的权利义务、投资收益如何分成、投资风险如何分担等基本条款的约定。而本案深圳巨潮企业只是基于口头约定而大笔向广东实物宝公司汇入款项，不符合投资的性质。从案件的证据及庭审中各方当事人的陈述分析，深圳巨潮企业、广东实物宝公司之间的款项往来更符合民间借贷的性质，且深圳巨潮企业在庭审中亦主张所汇款项为借款，故一审法院认定深圳巨潮企业向广东实物宝公司的汇款为借款性质，本案应按民间借贷的相关规定处理。
2.深圳巨潮企业、广东实物宝公司的款项来往没有签订书面合同，没有利息方面约定，依法视为不支付利息。广东实物宝公司、何显发从2016年2月18日至2017年8月14日期间汇给深圳巨潮企业的款项共45.0554万元应视为返还借款的本金，扣除所还款项，广东实物宝公司、何显发方尚欠深圳巨潮企业的款额为219.9446万元（265-45.0554）。深圳巨潮企业、广东实物宝公司之间无借款利息及借款期限的约定，余下款项的利息应从深圳巨潮企业向广东实物宝公司、何显发主张权利之日（即起诉日）起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项还清之日止，但年利率依法不应超过6%。
3.从广东实物宝公司的工商登记资料可知，何显发从2005年9月12日至2016年4月12日期间是广东实物宝公司的股东之一，该时段占公司股权51%，其应当知悉广东实物宝公司的运作和经营情况。从表二可知，2016年2月18日至2016年10月21日的银行转账回单显示，付款人均为何显发，足以证明何显发对深圳巨潮企业的借款完全知情，并持续用其个人账户向深圳巨潮企业偿还借款，其与公司资金相互混同。何显发不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，依法应对本案债务承担连带清偿责任。广东实物宝公司、何显发共同辩称本案是广东实物宝公司与深圳巨潮企业发生的业务关系，与何显发无关，何显发不应当承担责任的意见一审法院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条第一款的规定，判决如下：一、广东实物宝信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向深圳巨潮百商汇股权投资基金合伙企业（有限合伙）返还借款219.9446万元。二、广东实物宝信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向深圳巨潮百商汇股权投资基金合伙企业（有限合伙）支付借款的利息（利息以219.9446万元为本金，从2017年9月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至全部款项还清之日止，但年利率不应超过6%）。三、何显发对上述第一、二项判决承担连带清偿责任。四、驳回深圳巨潮百商汇股权投资基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费14000元由深圳巨潮企业负担2380元，由广东实物宝公司负担11620元（受理费深圳巨潮企业已预交，应由广东实物宝公司负担的受理费一审法院不再退回，由广东实物宝公司迳付给深圳巨潮企业）；财产保全费5000元由广东实物宝公司负担并于本判决生效之日起五日内迳付给深圳巨潮企业。何显发对以上两项诉讼费用承担连带支付责任。
二审中，双方当事人对一审法院已查明的事实无异议，本院予以确认，但双方均认为一审法院遗漏查明如下事实：广东实物宝公司认为其已支付了200万元给深圳巨潮企业，还款金额应予扣减；深圳巨潮企业认为双方有约定利息，但一审法院未予查明认定。
二审期间，广东实物宝公司提交了其司于2016年12月7日通过交通银行广州花果山支行转账200万元的《回单》，该单记载：回单编号为634235226879，付款人账号为44×××0872，付款人名称为广东实物宝信息科技有限公司。收款人账号为60×××85，收款人名称为深圳巨潮投资基金管理有限公司。深圳巨潮企业对此不予认可，认为其司没有收到该款，且《回单》收款人为“深圳巨潮投资基金管理有限公司”，与其司“深圳巨潮百商汇股权投资基金合伙企业（有限合伙）”为不同法律主体。深圳巨潮企业主张，广东实物宝公司与其司执行合伙人深圳智潮投资基金管理有限公司之间存在500万元业务往来，《回单》中涉及的200万元系对500万元的还款，并提交了《中国民生银行单位账户对账单》予以证明，转账时间、转账金额、收付账号均与《回单》一致。
本院认为，本案争议焦点一是深圳巨潮企业向广东实物宝公司支付265万元款项的法律性质；二是广东实物宝公司主张双方系合作关系不应当支付欠款利息的理由是否成立；三是深圳巨潮企业要求何显发承担本案尚未还款的连带责任应否支持；四是广东实物宝公司主张抵扣200万元欠款的理由是否成立。
关于深圳巨潮企业向广东实物宝公司支付265万元的法律性质，首先，双方的行为不符合投资关系的特征。广东实物宝公司虽上诉称收到的265万元为投资款，但未提交任何可证明双方达成投资合意的合同或协议、双方对投资时间、投资风险、责任和利益分配的约定以及实际运作投资项目的文件等证据予以证明，不符合投资关系中共负盈亏、共担风险的设立条件。其次，深圳巨潮企业于2015年12月起合计支付投资款265万元后，至诉讼时都未确定其对投资项目是否享有股权利益或其他对价。二审时，广东实物宝公司主张投资项目还在进行中，同时又主张已还200万元给深圳巨潮企业，既然是投资，却在投资方未要求撤回投资的前提下退款，显然不符合投资行为的目的。最后，广东实物宝公司及股东何显发自2016年2月起按月向深圳巨潮企业定期定额支付一定款项，深圳巨潮企业认为是支付的利息，而广东实物宝公司主张是投资的分红款，那么根据该司的陈述，双方的投资项目还未获得利益，如何取得分红款，也与常理相悖。综上，结合双方款项往来所具有的短期、定期、定额收益之特点更符合民间借贷关系的法律特征。因此，深圳巨潮企业向广东实物宝公司支付265万元的法律性质系以投资之名行借贷之实的企业借贷关系。广东实物宝公司仅凭深圳巨潮企业在汇款单用途一栏中注明投资款之行为主张双方成立投资关系的事实依据不足，本院不予采信。至于深圳巨潮企业主张双方有口头约定利息的问题，因其未提起上诉且在起诉书中请求从起诉之日至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，对此本院不再审查。
关于广东实物宝公司主张双方系合作关系不应当支付欠款利息的理由是否成立的问题，由于本案已认定双方系企业借贷关系并非投资或合作关系，考虑借款人广东实物宝公司占用资金确实给深圳巨潮企业造成一定的孳息损失，因此一审法院按照深圳巨潮企业的主张支持该项诉请正确，本院应予维持，广东实物宝公司不同意给付利息于法无据，本院不予采纳。
关于深圳巨潮企业要求何显发承担本案欠款的连带责任应否支持的问题，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”可见，公司股东对公司债务承担连带责任须同时符合三个条件：一是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，二是逃避债务，三是严重损害公司债权人利益。本案中，首先，虽然何显发2016年4月以前是广东实物宝公司的控股股东，2016年2月18日至2016年10月21日期间由其向深圳巨潮企业返还款项，但上述事实仅能证明何显发对广东实物宝公司借款行为知情以及帮助广东实物宝公司还款，不能直接证明何显发滥用公司法人独立地位和股东有限责任。其次，广东实物宝公司并非一人公司，否定其法人独立地位不仅要考虑是否存在财产混同问题，更重要的是考量是否影响到了公司其他股东以及公司债权人的利益。涉案265万元系由深圳巨潮企业直接支付给广东实物宝公司，而非支付给何显发，并无证据显示何显发存在不当行为损害或减少公司法人财产的情形，从而影响到公司法人承担债务的能力。最后，何显发现已不是广东实物宝公司的股东，深圳巨潮企业也无证据证明何显发逃避债务并严重损害其利益。因此，深圳巨潮企业要求何显发承担本案欠款的连带责任缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实不当，缺乏证据，本院应予纠正。
关于广东实物宝公司主张抵扣200万元欠款的理由是否成立的问题，双方对广东实物宝公司已还款45.0554万元无异议，本院予以确认。首先，从广东实物宝公司二审提交的《回单》来看，收款人为“深圳巨潮投资基金管理有限公司”，并非本案当事人深圳巨潮企业，虽然该企业的执行合伙人原为深圳巨潮投资基金管理有限公司，但该公司也具有独立的法人资格，且在广东实物宝公司支付200万元前，已更名为深圳智潮投资基金管理有限公司，故仅凭该《回单》无法直接证明此200万元与本案存在关联性，深圳巨潮企业也已就该笔款项的来龙去脉作出合理解释，并提交了《中国民生银行单位账户对账单》予以证明，证实广东实物宝公司与深圳智潮投资基金管理有限公司有业务往来，对账单显示的转账时间、转账金额、收付账号均与《回单》一致。因此，广东实物宝公司未举证证明深圳巨潮投资基金管理有限公司是代表深圳巨潮企业与之往来，广东实物宝公司主张抵扣200万元欠款的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，何显发上诉请求其无须对涉案债务承担连带责任的理由成立，本院予以采纳。一审法院判决认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。广东实物宝公司所持上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决其承担给付责任正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7403号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7403号民事判决第三项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14000元由深圳巨潮百商汇股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担2380元，由广东实物宝信息科技有限公司负担11620元；财产保全费5000元由广东实物宝信息科技有限公司负担。二审案件受理费24396元，由广东实物宝信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 肖 凯
二〇一八年八月二十四日
书记员 张静霞
陈嘉慧