山西省河曲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0930刑初8号
公诉机关山西省河曲县人民检察院。
被告人邬丽霞，女，1976年10月13日出生，汉族，本科文化，农民，群众，户籍所在地山西省忻州市河曲县。因涉嫌非法占用农用地罪，经河曲县公安局决定，于2016年7月20日被依法取保候审，经本院决定，于2017年1月12日被依法取保候审。
辩护人张建华，男，山西翠峰律师事务所律师。
山西省河曲县人民检察院以河检刑诉（2016）73号起诉指控被告人邬丽霞犯非法占用农用地罪，于2017年1月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省河曲县人民检察院指派检察员李欢、贾一出庭支持公诉，被告人邬丽霞及其辩护人张建华到庭参加诉讼。审理过程中，被告人及其辩护人向法庭申请调取证据，本院依法调取了相关证据材料。山西省河曲县人民检察院提出延期建议，本院依法决定延期审理一个月。因案情复杂，本院申请延长审限三个月。现已审理终结。
山西省河曲县人民检察院指控，被告人邬丽霞非法占用农用地建房、修路，数量较大，严重损坏农作物种植条件，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。检察机关提交了相关证据。
被告人邬丽霞辩称，涉案土地有土地承包手续和规划手续，而且涉案地块是鱼塘，不是游泳池，其只是把它当做游泳池使用过。因其法律知识少，其行为是否构成犯罪自己并不清楚，只是按合同规定办事。如果犯了罪，自愿接受处罚。
辩护人张建华提出的辩护意见是，第一，本案中涉案土地的性质不是基本农田，而且办理了土地审批手续；第二，本案中涉案地块的用途符合园区管制的政策和规划约束；第三，本案中涉案地块被告人进行过拉土改造，如是农田，不需进行这些措施。被告人邬丽霞及其辩护人提供的证据有：1、河曲县南元生态园建设项目规划建设图纸一份，证实本案所涉地块允许建鱼菜共生池；2、1980年土地地级鉴定图纸，证明现在的涉案地块在1980年是河道；3、当时建设时在岱嶽殿村拉了土，如果是农用地根本不用拉土。
经本院审理查明，2016年5月，被告人邬丽霞通过其父邬二欢介绍，委托王某1在王某3承包的河曲县文笔镇南元村土地（位于临隩大道南元村段附近）上修建鱼塘，后改建为游泳池，并硬化了周边道路，在泳池周边大棚内修建了浴室、餐厅等设施，后邬丽霞于2016年6月3日注册了个人独资企业“河曲县三十亩农家乐园”，并于2016年6月20日开始营业，同月29日被勒令关停。
经山西北图测绘技术服务有限公司勘测，邬丽霞违法占用的土地面积为6.711亩，经河曲县国土资源局调查，该违法占地所占地块为基本农田。
认定上述事实的证据有检察机关提供的下列证据：
1.书证
（1）邬丽霞常住人口基本信息证明：邬丽霞，女，1976年10月13日生，大学本科学历，户籍所在地山西省河曲县。邬丽霞犯罪主体适格。
（2）“河曲县三十亩农家乐园”营业执照证明：邬丽霞参与经营的企业“河曲县三十亩农家乐园”的基本信息。名称：河曲县三十亩农家乐园；类型：个人独资企业；住所：山西省忻州市河曲县南元村；投资人：邬丽霞；成立日期：2016年6月3日；经营范围：水果、蔬菜、苗木、花卉、草药的种植、粗加工……。
（3）2015年6月19日河曲县国土资源局河国土资函[2015]50号《关于河曲县南元村设施农业示范园区占用土地的备案函》证明：南元村示范园区及其附属设施占用本村土地符合国家有关政策规定，同意占用本村土地共计780亩作为示范园区种植及其附属实施用地。所占土地位于南元村南侧、黄河岸畔，所在图幅号为J49G016050，J49G016051，用地四至范围及其地类以勘测定界报告和河曲县土地利用现状图标注为准。该示范园区使用土地属南元村集体土地，按农用地管理，所使用不得改变用途，不得随意扩大附属设施面积，不得建设与园区无关的非农业项目等永久性建筑。切实保护耕地，依法依规使用土地。
（4）河曲县文笔镇南元村民出具的《关于南园村九梁滩示范园区兴建鱼塘、游乐设施的情况说明》证明：“承包土地范围内有鱼塘，游乐设施于2016年5月底完成，修建时乙方和村委从未打过招呼，并村委专门制止过，不允许其改变承包用途，鱼塘于2015年建成，按合同允许建设。”
（5）河曲县国土资源局出具的《关于南元村邬丽霞违法占地所占地类情况说明》证明：违法占地所占地块为基本农田。
（6）河曲县国土资源局出具的《关于基本农田用地情况说明》证明：《说明》对“基本农田”的概念予以阐述，并引证了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条和《基本农田保护条例》（国务院令第257号）第十七条以及国土资发[2014]127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的相关规定，说明了基本农田依法禁止被占用的特性。
（7）河曲县国土资源局出具的《国土资源违法案件调查报告》、《立案呈批表》、《违法占地规划、权属、地类情况审查表》、《违法案件处理决定呈批表》、《违法案件审理记录》、《现场勘测笔录》、《责令停止违法行为通知书》、《关于南元村邬丽霞违法占地所占地类情况说明》、《关于基本农田用地情况说明》、《询问笔录》《询问笔录》（邬丽霞两次、杜某2一次、王某2一次）证实了国土资源局前期调查情况：表明2014年5月28日山东商人王某3向南元村委会承包土地180亩作为示范园区种植及其附属设施用地。其中2500㎡土地于2015年用于修建鱼塘，后经改建改为水上农家乐园。
该宗地由国土局地籍股认定为基本农田，位于南元村九良滩，东至空地，南至空地，西至空地，北至大棚，占地3976㎡。该农家乐园于2016年6月20日开始试运营，不符合土地利用总体规划，没有办理土地审批手续。至国土资源局调查时已形成违法占用南园村基本农田5.96亩（含大棚通道）的事实。
上述行为涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条。
（8）河曲县国土资源局出具的现场照片3张证明：该农家乐园的现场状况和占用农用地的事实。
（9）河曲县文笔镇南园村委会出具的《南元设施农业观光园区土地承包经营合同》证实王某3与南元村委会签订了土地承包经营合同。
（10）河曲县高效农业示范园区建设规划2014-2020证实园区地理位置、占地情况及项目分布情况。
（11）忻州市河曲县土地利用总体规划2006-2020证实河曲地理位置及基本农田及建设用地、园地、林地、牧草地规模规划，指标分解调控情况。
（12）河曲县国土资源局提供的土地利用现状图证实所涉地块系基本农田。
（13）2017年6月15日河曲县国土资源局情况说明涉案地块6.711亩划定为基本农田的时间为二零零九年十二月三十日，当时在该地块北侧农田边缘设置过界碑，后被人破坏。南元村基本农田台账以河曲县土地利用总体规划图为准。市批准规划资料为忻州市人民政府办公厅确认全市基本农田面积的函，忻政办函（2009）25号。
（14）2009年12月30日忻州市人民政府办公厅忻政办函（2009）25号忻州市人民政府办公厅关于确认全市基本农田面积的函证实确认河曲县基本农田面积为33273.15亩。
（15）2017年6月25日河曲县国土资源局证明证实，关于河曲县三十亩农家乐园（游乐场用地）的规划图（截图）来源于河曲县土地利用总体规划数据库。
2.证人证言
（1）2016年7月20日，河曲县公安局民警询问杜某1笔录证实了“河曲县三十亩农家乐园”的基本情况、筹建、施工和运营情况。
（2）2016年7月22日，河曲县公安局民警询问张某某笔录证明：邬丽霞、张伟明私自将基本建成的鱼塘改造为经营性质的游泳池，并在此基础上建设了“河曲县三十亩农家乐园”，购买了水上设备，购置了烧烤架，扩建了通道，经营非农业项目，该农家乐园于2016年6月开始营业，营业十多天后被相关部门勒令关停。签合同时不知道土地使用性质，不清楚为基本农田。
（3）2016年7月25日，河曲县公安局民警询问袁某某笔录证明：邬丽霞、张伟明私自将基本建成的鱼塘改造为经营性质的游泳池，并在此基础上建设了“河曲县三十亩农家乐园”，购买了水上设备，购置了烧烤架，扩建了通道，经营非农业项目，该农家乐园于2016年6月开始营业，营业十多天后被相关部门勒令关停。建鱼塘的地方是一片芦苇地，原先不知道土地使用性质，国土局调查时才清楚是基本农田。
（4）2016年7月10日，河曲县公安局民警询问王某1笔录证实：邬丽霞通过其父邬二欢介绍，请王某1在其承包的南元村土地上修建鱼塘。
（5）2016年7月5日，河曲县公安局民警询问许某某笔录证明：三十亩农家乐园的土地是山东寿光的王某3租的南元村土地，土地的性质不确实，记得是耕地，农家乐园大约营业半个月，现在不经营了。
（6）2016年7月6日，河曲县公安局民警询问王某2笔录证实：王某2是“河曲县三十亩农家乐园”的投资人经营人之一，其参与投资的“河曲县三十亩农家乐园”于2016年6月18日开始营业，2016年6月29日被勒令停业，其妻塔某某也参与了经营。
（7）2016年7月6日，河曲县公安局民警询问塔某某笔录证明：该证言与王某2、邬丽霞笔录相互印证，证实了“河曲县三十亩农家乐园”的基本情况，塔某某在农家乐园经营中负责售票。
（8）2016年7月6日，河曲县公安局民警询问杜某2笔录证明：该证言和邬丽霞、王某2的证言相印证，证实了旧县乡硬地峁村的基本情况，并证实杜某2是“河曲县三十亩农家乐园”的投资管理人之一。
（9）2016年7月7日，河曲县公安局民警询问杜某3笔录证明：该证言与邬丽霞、王某2等人的证言相互印证，证实了“河曲县三十亩农家乐园”的基本情况，并正式杜某3是“河曲县三十亩农家乐园”的投资管理人之一。
（10）2016年7月7日，河曲县公安局民警询问田某某笔录证明：该证言与邬丽霞、王某2、杜某3等人的证言相互印证，证实了“河曲县三十亩农家乐园”的基本情况，并正式田某某是“河曲县三十亩农家乐园”的管理人之一，具体负责打扫卫生、管理泳衣泳圈。
（11）2016年11月4日，河曲县公安局民警询问王某3笔录证实：2014年5、6月份，王某3与南元村委会签订合同在南元村污水处理厂西边一条硬化路的西边租了一块地，种蔬菜大棚、建鱼塘。组下地后就回山东老家了，土地和大棚托邬丽霞管理经营，建三十亩农家乐园不知情。
3.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解
（1）2016年7月7日，河曲县案件民警询问邬丽霞笔录证明：王某3承包南元村土地发展高新生态农业，王某3回去后，邬丽霞代理继续发展，在承包的地上建了大棚、鱼塘，因错过培育育苗期，于是将鱼塘改为游泳池，“河曲县三十亩农家乐园”于2016年6月20日试营业，6月29日被勒令停业。
（2）2016年7月20日，河曲县公安局民警第二次询问邬丽霞笔录证明：与第一次询问笔录内容一致。
（3）2016年7月20日，河曲县公安局民警讯问邬丽霞笔录证明：内容与第一次询问笔录内容一致。
4.现场勘验笔录，
河曲县公安局民警于2016年7月5日15时00分做的现场勘验笔录证实了非法占用农用地的现场情况：现场位于河曲县文笔镇临隩大道南元村段附近，中心现场位于河曲县文笔镇三十亩农家乐园，现场北为耕地，南为空地，西为硬化路，东为硬化路，现场有两座大棚，大棚长约119.3米，宽约19.2米，坐北朝南，北面大棚种植农作物，南面大棚男女淋浴房，地面铺瓷砖，大棚中间铺有砖块，置隔断，大棚内西边种植有农作物，大棚前面有宽约9.35米的水泥硬化地面，有烧烤区，南面有半圆形水池，水池直径约69米，边缘平台约5米。
另现场勘测制图2张；照片29张。
5.鉴定意见
（1）2016年12月12日山西北图测绘技术服务有限公司出具的北测资[2016]1202号《土地勘测定界技术报告书》：邬丽霞经营的“河曲县三十亩农家乐园”非法占用地面积为6.711亩。此报告土地勘测定界技术说明中勘测定界外业调查情况说明本项目占用河曲县文笔镇南元村一个村的土地，依据河曲县第二次土地调查数据，经现场核实，该项目用地范围及其附近的各土地利用类型界限与实地一致。勘测定界面积量算与汇总情况说明，本项目实测用地面积4474.1平方米（6.711亩）。土地分类面积统计表说明，图幅号J49G016051，图斑号0165，地类122，权属集体，设施农用地0.1823公顷；图幅号J49G016051，图斑号0166，地类012，权属集体，水浇地0.2651公顷。勘测定界表单位主管贾某某，审核人乔某某，项目负责人咸某。占用基本农田面积没填。
（2）忻州市国土局忻州市耕地破坏程度鉴定委员会忻国土鉴字（2017）3号耕地破坏程度鉴定报告证实，所涉非法占用农用地达到耕地严重破坏。
本案公诉机关提交的证据有书证；证人证言；犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解；勘验笔录；鉴定意见等。邬丽霞常住人口信息证实了本案被告人邬丽霞的基本身份信息，犯罪主体适格。河曲县国土资源局出具的《关于南元村邬丽霞违法占地所占地类的情况说明》，证实邬丽霞建设的“河曲县三十亩农家乐园”所占的土地性质为“基本农田”，山西北图测绘技术服务有限公司出具的北测资[2016]1202号《土地勘测定界技术报告书》证实涉案占用土地面积为6.711亩。邬丽霞的供述、证人杜某1、王某3、张某某、袁某某、王某1、许某某证言，南元村委会会议记录、土地承包合同证实邬丽霞在南元村王某3承包的土地上发展特色农业、修建鱼塘事实；邬丽霞供述、证人杜某3、王某2、杜某2、塔某某、田某某、张某某、袁某某、许某某的证言，河曲县国土资源局的违法案件调查资料，河曲县公安局的现场勘查照片，营业执照、占用土地备案函等书证证实了邬丽霞建设“河曲县三十亩农家乐园”擅自将鱼塘改为游泳池、然后被勒令停业的事实。证据经庭审举证质证，均予以核实，可以作为定案依据。
本院认为，按照《基本农田保护条例》、《基本农田与土地整理标识使用和有关标志牌设立规定》、《基本农田划定计数规程》、《山西省基本农田划定工作方案》要求，基本农田土地类别的确定，主要依据土地主管部门确定的土地利用总体规划，基本农田要上图入库，逐图斑落实到基本农田地块，明确基本农田的地块边界、地类、面积、质量等级信息以及片（块）编号，在实地设立统一规范的基本农田保护牌和标识。
公诉机关提交的现有证据中，《土地勘测定界技术报告书》明确涉案地块为农用地，耕地0.2651公顷为水浇地、其他农用地为0.1823公顷，共0.4474公顷（6.711亩）占用基本农田面积未填；河曲县国土资源局河国土函（2015）50号《关于河曲县南元村设施农业示范园区占用土地的备案函》也未明确南元村占地780亩作为示范园区种植及其附属实施用地中有基本农田；现在实地没有设立统一规范的基本农田保护牌和标识情况，说明相关单位、部门对涉案地块是否为基本农田认识不到位，导致案件发生有一定责任，具有过错。
被告人邬丽霞不按照设施农业占用地规范用地，擅自将鱼塘改建成游泳池，致使土地严重破坏，占用基本农田6.711亩，达到数量较大的标准，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条（第三条规定，非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上），构成非法占用农用地罪。山西省河曲县人民检察院指控罪名成立。被告人邬丽霞认罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。涉案的农家乐园被勒令停业后，被告人已将游泳设施全部拆除，有悔罪表现。综合本案在案证据，纵观其犯罪手段、方法、主观恶性等方面应认定其犯罪情节轻微。为了维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第三十七条、《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决如下：
被告人邬丽霞犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何甫峰
审 判 员 李瑞新
人民陪审员 张巨柱
二〇一七年八月三日
书 记 员 邬永花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院〈关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量破坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：
（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。
（二）非法占用耕地“造成耕地大量破坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。