江苏省如东县人民法院行 政 判 决 书（2016）苏0623行初170号原告如皋市经济开发区上海新城一期业主委员会，住所地如皋市庆余路以南，普庆路以西。委托代理人张美焕，男，1964年9月2日生，汉族，住如皋市，系如皋市经济开发区上海新城一期业主委员会主任。被告如皋市城市管理行政执法局，住所地如皋市行政中心大楼。法定代表人何福平，局长。委托代理人缪卫华，如皋市城市管理行政执法局工作人员。原告如皋市经济开发区上海新城一期业主委员会（以下简称新城业主委员会）诉被告如皋市城市管理行政执法局（以下简称如皋市城管局）不履行城建查处法定职责一案，本院曾于2013年11月29日立案受理，后于2014年2月19日作出（2013）东行初字第0121号行政裁定书，以�城业主委员会不具备原告主体资格为由裁定驳回起诉。新城业主委员会不服，上诉至南通市中级人民法院。2014年5月23日，南通市中级人民法院作出（2014）通中行终第0083号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。新城业主委员会不服，向南通市中级人民法院申请再审。2014年7月24日，南通市中级人民法院作出（2014）通中行监字第0035号行政裁定书，裁定驳回新城业主委员会的再审申请。新城业主委员会仍不服，向江苏省高级人民法院提出再审申请。2015年7月27日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏行监字第00019号行政裁定书，认为新城业主委员会所提诉讼符合修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条的规定，裁定本案指令江苏省南通市中级人民法院再审；再审期间，中止原裁定的执行。2016年7月20日，南通市中级人民法院作出（2016）苏06行再1号行政裁定书，裁定撤销南通市中级人民法院（2014）通中行终第0083号行政裁定及本院（2013）东行初字第0121号行政裁定，指令本院继续审理。本院于2016年10月9日重新立案受理，并向被告如皋市城管局送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭于2017年2月14日公开开庭进行了审理。原告新城业主委员会委托代理人张美焕，被告如皋市城管局行政负责人陶福林副局长、委托代理人缪卫华参加了庭审。本案现已审理终结。原告新城业主委员会诉称，因前期物业对小区内装饰装修管理不严，致小区（别墅区）侵占绿地和共用部位，违法搭建建筑物、构筑物。新的物业服务公司对业主违法建筑行为劝说、制止无效。2013年始物业公司向开发区城管分局反映，均因多种原因延误。2013年7月，小区物业公司及业主委员会向开发区城管局提出书面申请，被退回，后又向如皋城管局综合科提交，但如皋城管局对提出的申请至今未有复函，也无作为。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，依法提起行政诉讼，请求法院判令被告立即行政作为，依法处理小区侵占绿地、共用部位、违法搭建建筑物、构筑物的行为。原告新城业主委员会提供的证据及依据：1.情况说明（由深圳玖和物业公司如皋分公司于2015年5月20日出具）；2.情况再次说明（由深圳玖和物业上海新城服务处于2015年8月30日出具）；3.照片打印件（20页）；4.照片（4张，该组照片拍摄于2016年11月6日）。证据1-4证明，被告一直未履行查处的职责，其所提供的由如皋市诚实物业服务有限公司出具的关于上海新城西区有无搭建的说明不真实。5.备�证明，证明新城业主委员会正常履职。6.如皋市城市管理行政执法局行政执法主体及职责公告；7.如皋市物业管理暂行办法；8.如皋市控制和查处违法建设办法；9.住宅室内装饰装修管理办法；10.江苏省物业管理条例；11.物业管理条例；12.中华人民共和国城乡规划法；13.市政府关于划转城市管理领域相关行政处罚职能的通知（皋政发〔2011〕77号）；14.中华人民共和国行政处罚法。证据6-14证明：（1）原告申请查处事项属于被告法定职责范围；（2）被告不作为直接对全体业主的权利和义务产生实际影响，原告作为全体业主的自治组织提起该诉讼符合《江苏省物业管理条例》第六十七条第二款的规定。15.如皋市行政执法责任制办法，证明被告的履职期限。被告如皋市城管局辩称：1.新城业主委员会不具有提起该诉讼的原告主体资格。首先，根据《物业管理条例》第十五条、第十九条、《江苏省物业管理条例》第二十四条的规定，业主委员会主要职责是执行业主大会的决定事项，以履行业主大会赋予的职责为限，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。《江苏省高级人民关于审理物业服务合同纠纷案件若干问题的意见》以及《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》（[2005]民立他字第8号）、《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》（[2002]民立他字第46号）均对业主委员会的民事诉讼权作出限制，行政诉讼中对业主委员会的诉讼权的限制应当比民事诉讼更为严格。其次，根据《中华人民共和国物权法》第�十六条、《物业管理条例》第十一条的规定，行政诉讼属于必须经业主大会决定的重大事项。本案中，新城业主委员会未取得业主大会的授权、未经业主委员会委员表决同意，擅自提起该行政诉讼属于越权行为。新城业主委员会在本起诉讼的中诉求与部分业主的利益冲突、违背了部分业主的意愿，故该诉讼不能成立。再次，根据《中华人民共和国物权法》第八十三条、《江苏省物业管理条例》第六十七条的规定，对于本案所涉侵权行为，被侵权的业主、物业使用人是适格的诉讼主体，而新城业主委员会不能作为适格的原告。此外，首届新城业主委员会于2011年8月28日经选举产生，至2014年8月28日其三年任期已满。首届业主委员会委员已经当众宣布辞职，故已不存在作为适格诉讼主体的业主委员会。最后，新城业主委员会的合法权益并未受到损害，其所反映的侵占绿地�共用部位、违法建设等涉嫌违法的行为侵犯的是相关业主的权益而未侵犯新城业主委员会的权益。同时，如皋市城管局也未对新城业主委员的权益造成侵害。2.新城业主委员会所提本起诉讼不属于行政诉讼受案范围。新城业主委员会向如皋市城管局投诉举报，反映自己的意见和要求，属于《信访条例》所规定的信访行为。信访人对信访处理结果不服的，只能向原办理行政机关的上级行政机关请求复查，对复查不服的向复查机关的上级机关申请复核。信访行为不属于法院行政诉讼的受案范围。3.新城业主委员会的诉讼请求违反了行政诉讼“一事一理”的受案、审理原则。新城业主委员会诉讼请求涉及多个业主侵占绿地、共用部位、违法建设等多个违法行为，存在众多法律关系。新城业主委员会对众多法律关系描述不清，不能明确指出如皋市城管局未履行何种法定职责�故不能确定是否与如皋市城管局形成可诉的行政法律关系。4.新城业主委员会诉称如皋市城管局不履行法定职责与事实不符、证据不足。对新城业主委员会的投诉，如皋市城管局根据如皋市人民政府的职能分工已经转交如皋市经济开发区办理，并跟踪推进。开发区综合执法局及时进行了全面的调查，多次组织召开由街道办、社区委员会、物业公司、小区开发商参加的协调会，并初步提出解决方案。工作人员多次通知新城业主委员会负责人参加协商会议均遭拒绝。因为该小区建设初期，物业服务企业与业主间未能有效互动和管理，存在较多损绿、违章搭建行为，矛盾面较大。如皋市城管局将配合如皋市经济开发区管委会通过加强管理执法等多种措施进行规范。新城业主委员会投诉举报后，该小区未新发生违法建设等行为。《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（中发〔2016〕6号）、《省政府办公厅关于开展城市建成区违法建设治理工作的通知》均提出了“用5年左右时间，全面清理并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”的要求。如皋市政府拟用5年的时间开展对违法建设的专项治理活动，如皋市城管局将根据市政府的统一部署，与如皋市经济开发区管委会在严控小区新增违法行为的基础上，开展违法建设专项治理。被告如皋市城管局向本院提交的相关证据及依据：一、证据：1.上海新城小区物业秩序整治协调会讨论记录（两份）；2.关于上海新城一期业主委员会反映问题处理情况回报；3.对上海新城一期业主委员会反映小区内部分业主涉嫌违法情况的调查报告及附件。证据1-3，证明被告积极履行法定职责，对原告反映的小区内涉嫌违法情况已作出恰当处理，不需要对其反映的情况进行其他的行政处理。4.上海新城一期物业管理处出具的情况说明，证明被告积极履行行政职责；5.如皋市诚实物业服务有限公司出具的关于上海新城西区有无搭建的说明。证据4-5，证明：（1）被告积极履行行政职责；（2）在原告起诉期间，该小区未有业主向被告提出其权利受到侵害要求采取行政措施的请求。二、依据：1.中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见（中发[2016]6号）；2.省政府办公厅关于开展城市建城区违法建设治理工作的通知。根据上述两文件的规定，对原告举报的涉嫌违法行为，被告有权根据工作职责制定科学合理的工作计划和行动部署，五年内进行实施。原告新城业主委员会对被告如皋市城管局提供的证据质证如下：1.如皋市城管局提交的证据均是在新城业主委员会第一次起诉后形成，不能作为证明其已经依法履职的证据；2.证据1-3不能达到如皋市城管局的出证目的：（1）该组证据中最早的证据形成于2013年12月7日，与新城业主委员会提出履职申请时隔5个月；（2）该组证据不能证明如皋市城管局在法定期限内履行了答复义务；（3）该组证据证明如皋市城管局已经构成超期不履职违法；（4）该组证据证明新城业主委员会的申请事项属于如皋市城管局法定职责范围；2.证据4中提及的三起违法行为不是新城业主委员会要求查处的对象，不能达到如皋市城管局已经依法履职的出证目的；3.证据5与本案无关联，与如皋市城管局所提交的证据2相互矛盾，不能达到出证目的；4.如皋市城管局提交两份规范性文件已经过了举证期限，《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（中发[2016]6号文件）是2016年的文件，与本案无关。被告如皋市城管局对原告新城业主委员会提供的证据质证如下：1.新城业主委员会举证已经超过举证期限；2.新城业主委员会提交的证据不能达到其出证目的：（1）新城业主委员会提交的证据仅能反映10户存在违法现象，不能证明其诉讼请求明确；（2）该10户的违法现象与其诉讼时所提及的违法现象不一致；3.新城业主委员会当庭提及的违法行为均是其诉讼之后出现的情况，与本案无关。经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：原告新城业主委员会提供的证据证明新城业主委员会（第二届）于2016年12月25日成立并已经备案。被告如皋市城管局提供的证据：1.证据1-5系如皋市城管局在新城业主委员会提起诉讼后收集，根据《最高人民�院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，不能作为证明如皋市城管局行政行为合法依据；2.证据1-5证明如皋市城管局已从如皋市城市管理行政执法大队开发区中队处获悉新城业主委员会申请查处的违法搭建、对占用公共绿化改扩建及建设围墙等违法行为存在。经审理查明，2013年7月23日，新城业主委员会及上海新城一期的物业服务公司南通美吉物业服务公司共同向如皋城管局提交两份申请报告，一份反映上海新城一期小区内有二十一户业主有改变建筑物外墙面的形状、违章加建、改建、搭建、侵占共有部位和绿化，请求被告依法处理。另一份反映小区部分业主乱砍公共绿化树木，经物业公司及小区业主委员会通知改正未果，故请求被告依法处理。新城业主委员会认为如皋城管局在收到其提出的要求查处申请后不作为，故向法院提�诉讼，要求法院判令如皋城管局立即行政作为，依法处理小区侵占绿地、共用部位、违法搭建建筑物、构筑物的行为。另查明，如皋市城市管理行政执法大队开发区中队于2013年12月16日向如皋市城管局出具《对上海新城一期业主委员会反映的小区内部分业主涉嫌违法情况调查报告》,称“我中队对上海新城一期业主委员会反映的小区内部分业主涉嫌违法的情况进行了调查，初步查明存在的问题主要包括三类情形：一是利用楼房车库（棚）门前外立面原有柱子进行封闭回廊；二是利用车库（棚）门前空地搭建钢架结构房屋；三是对小区内公共绿化进行改扩建或占用公共绿化改建围墙。”本院认为，本案的争议焦点为：1.新城业主委员会提起本案诉讼是否符合行政诉讼的起诉条件；2.被告如皋市城管局是否正确履行了职责。关于新城业主委�会提起本案诉讼是否符合行政诉讼起诉条件的问题，如皋市城管局在答辩时提出本案诉讼不属于行政诉讼受案范围且违反了行政审判“一事一理”的原则、新城业主委员不能作为本案适格原告等起诉条件方面的异议。对此本院认为，江苏省高级人民法院（2015）苏行监字第00019号行政裁定书及南通市中级人民法院（2016）苏06行再1号行政裁定书均认为新城业主委员会依据相关规定成立，并已经过备案，其提起本案之诉，要求如皋城管局履行对自身小区范围内违法搭建建筑物、构筑物及侵占绿地、毁坏绿化和绿化设施等损害广大业主共同利益的行为予以查处，符合修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条的规定。换言之，江苏省高级人民法院及南通市中级人民法院所作生效裁判均已认定新城业主委员会提起的本诉讼符合行政诉讼法规定的起诉条件。故对于如�市城管局就本案起诉条件所提异议，本院不予采信。关于被告如皋市城管局是否正确履行了职责的问题，需要从两个方面进行分析，一是如皋市城管局对新城业主委员会的申请事项所涉是否负有法定职责；二是如皋市城管局是否依法履行了法定职责。对于第一个问题，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。该规定赋予国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以将除限制人身自由行政处罚外的其他行政处罚权授予特定的行政机关。《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发〔2000〕63号）、《国务院关于进一步推进相对集中�政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、江苏省人民政府办公厅《省政府办公厅关于如皋市开展相对集中行政处罚权工作的函》（苏政办发函〔2006〕19号）、南通市人民政府《市政府关于在如皋市开展相对集中行政处罚权工作的通知》（通政发〔2006〕33号）、如皋市人民政府《市政府关于印发的通知》、如皋市人民政府《市政府关于划转城市管理领域相关行政处罚职能的通知》（皋政法〔2011〕77号）等规范性文件明确了被告如皋市城管局作为如皋市相对集中行使行政处罚权的行政机关，其职权包括《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市绿化条例》、《物业管理条例》等法律、法规、规章所规定的行政处罚权；《无照经营查处取缔办法》、《中华人民共和国环境保护法》等法律、法规、规章所规定的在城市规划建成区范围内的部分行政处罚权；《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条、第六十七条、第六十八条等法律、法规所规定的部分行政处罚权。本案中，新城业主委员会提交的两份申请报告中要求查处改变建筑物外墙面的形状、违章加建、改建、搭建、侵占共有部位和绿化以及部分业主乱砍公共绿化树木的违法行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《城市绿化条例》第二十七条、第二十八条的规定，新城业主委员会要求查处的违法行为属于如皋市城管局法定职责范围。对于第二个问题，行政机关及其工作人员在行政管理活动中，当发生法律、法规规定对某类事务由其处理的情况，拒绝、拖延，或者部分拒绝履行法律法规赋予其应当履行的责任，称之为不履行或不正确履行法定职责。本案中，新城业主委员会主张如皋市城管局在2013年7月收到其提交的申请报告后一直未予处置，故如皋市城管局构成行政不作为。如皋市城管局主张，其已将案涉申请报告转交如皋市经济开发区管委会处置，且如皋市经济开发区综合执法局已经进行了调查、协调等工作。对新城业主委员会举报的涉嫌违法行为，如皋市城管局有权根据工作职责制定科学合理的工作计划和行动部署，五年内进行实施。对此，本院认为：（1）《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。这里的“两个月”不仅是公民、法人或其他组织取得诉权的一般期限，�是行政机关履行法定职责的一般期限。也就是说，除法律法规另有规定的情形外，行政机关应当在两个月内履行法定职责，否则就构成行政不作为。《中华人民共和城乡规划法》、《城市绿化条例》等法律、法规均未对主管部门的履职期限作出明确规定，故如皋市城管局应在收到新城业主委员会的申请报告后两个月内履行法定职责。《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》、《省政府办公厅关于开展城市建成区违法建设治理工作的通知》提出的“用5年左右时间，全面清理并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”系对清理城市违法建设行为的整体部署，这并不意味着如皋市城管局对行政相对人要求查处违法行为的履职期限长达5年。（2）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对其所作行政行为的合法�负有举证责任，应当提供证据证明其行政行为合法。本案中，如皋市城管局所提交的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，不能作为证明其行政行为合法依据，故应由其承担举证不能的不利后果。但从其所提交的证据来看，经如皋市城市管理行政执法大队开发区中队的初步调查，已经发现新城业主委员会要求查处的违法行为确实存在，但直至本案开庭审理之日，如皋市城管局并未对上述其所已知的违法行为作出处置，其已经构成行政不作为。综上，被告如皋市城管局对原告新城业主委员会提交的两份申请报告要求查处的违法行为未作出处置，已经构成行政不作为。综合考虑到，如皋市城市管理行政执法大队开发区中队已经对如皋市经济开发区上海新城一期内存在违法建设、损坏绿化等行为进行了初步�查，并已将调查结果反馈给如皋市城管局，故就新城业主委员会要求查处的违法行为给予如皋市城管局两个月的处置期限。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：被告如皋市城市管理行政执法局在本判决生效后两个月内对原告如皋市经济开发区上海新城一期业主委员会要求对该小区内违法建设、侵占绿地等行为予以查处的申请作出处置。案件受理费人民币50元，由被告如皋市城市管理行政执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时向南通市中级人民法院预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省南通市中级人民�院（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82，户名：南通市财政局）。审 判 长  刘 俊审 判 员  陆身梅人民陪审员  陈久春二〇一七年四月一日书 记 员  施玲玲附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，�当判决被告针对原告的请求重新作出处理。