广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终780号
上诉人（原审原告）：谢银辉，女，1947年3月7日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：薛红勇，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐昌市北乡镇茅坪村上落塘组。
负责人：龚旦旗，该村民小组组长。
被上诉人（原审被告）：李锡财，男，1963年11月21日出生，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人谢银辉与被上诉人乐昌市北乡镇茅坪村�落塘组（以下简称上落塘组）、李锡财土地承包经营权纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2016）粤0281民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。经审批同意延长审理期限至2016年11月9日。上诉人谢银辉的委托诉讼代理人薛红勇，被上诉人上落塘组的代表人龚旦旗，被上诉人李锡财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢银辉上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上落塘组延长并履行与谢银辉签订的土地承包合同；3、改判确认上落塘组与李锡财签订的承包合同无效，并返还占用的九亩埂承包地0.619亩和横马路下承包地2.1亩给谢银辉；4、由上落塘组、李锡财负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定谢银辉未对涉案承包地经营管理错误。谢银辉搬入乐城镇后，同意将土地交由李锡财本人或他人耕作，但这只是由他人代耕。后来也是默认他人代耕，并非谢银辉抛荒弃耕。谢银辉虽然没有对水田直接耕作管理，但一直没有放弃经营，故一审认定谢银辉未对承包地进行管理是错误的。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权”的规定，即使谢银辉全家搬入乐城镇，也应保留谢银辉的承包地。2、一审认定谢银辉主动交回承包水田错误。谢银辉根本没有主动交回承包水田。理由如下：（1）谢银辉尚有三人在农村，不可能主动全部退回承包地。（2）l999年3月16日村小组召开土地调整会议不存在，也没有通知谢银辉参加，一审开庭审理时，法庭要求上落塘组交出会议记录，但上落塘组并没有提供会议记录，故一审法院该认定错误。（3）依�《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定，调整土地必须要经三分之二村民或村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准，李锡财、上落塘组并不能证明经过了三分之二村民同意调整，更没有获得乡（镇）人民政府批准。（4）谢银辉曾经因弃耕谷仓门口中26号0.9亩而主动退田，与村里写了一个便条（简单的协议），可以佐证没写退田便条的水田肯定没有退出。一审法院在没有退田便条或协议的基础上，认定谢银辉主动退田是错误的。（5）上落塘组提供的《证明》，既没有核实签名的村民当年是否参会，且无法核实证明内容的真实性。更不能以现在的村民去证明当年发生的事情。上落塘组作为村民组织，提交的《证明》明显缺乏客观性，因为不能排除签名的村民收到胁迫和利诱，一审法院采信这样一份带着全部主观判断的证明错误。3、一审认定李锡财取�涉案土地承包经营权合法是错误的。上落塘组违法收回谢银辉土地，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条：“承包期内，发包方不得调整承包土地”的规定，发包给李锡财，当然是非法和无效的。一审法院不顾谢银辉持有合法的土地承包证，却认可李锡财持有的所谓新证，当然错误。二、一审判决适用法律错误。首先，一审法院错误地适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、二十三条第一款规定保护李锡财新的承包证，并错误地适用第二十九条规定保护上落塘组收回谢银辉土地，而不适用该法第二十六、二十七条规定保护谢银辉的土地承包经营权。其次，一审判决不当，谢银辉依法取得涉案土地承包经营权，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十条，《中华人民共和国土地管理法》第十四条，《中华人民共和国物权法》第一百二十六条之规定，应受法律保护。上落塘组收回谢银辉承包地并发包给李锡财违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款之规定，因此是非法且无效的。同时，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十四条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》笫六条、第七条的规定，上落塘组、李锡财应返还谢银辉涉案承包地。
李锡财辩称：一、村集体收回谢银辉承包的土地合法有据。理由如下：1、谢银辉早在上世纪90年代已经迁入城镇居住，其他家庭成员除谢银辉和儿子、儿媳三人，其它家庭成员已经全部转为城镇非农业户口。2、谢银辉离开村集体时，未将承包土地转承包也未流转给任何人耕种，也不缴纳相关税费和交纳公粮，同时明确表�不要该承包地，任由村集体处置。3、谢银辉承包地土地被村集体收回并重新发包发生在《中华人民共和国土地管理法》实施之后，《中华人民共和国农村土地承包法》实施之前。因此本案适用的法律依据应是《中华人民共和国土地管理法》而不是《中华人民共和国农村土地承包法》。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款规定：承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。谢银辉早在《中华人民共和国农村土地承包法》颁布实施之前已经连续二年弃耕抛荒所承包的土地。因此村集体依据当时已经颁布实施的《中华人民共和国土地管理法》的相关规定收回发包给谢银辉的耕地的行为合理合法。二、李锡财不是本案适格被告，谢银辉的起诉存在瑕疵，依法应驳回其起诉。理由如下：1、李锡财所耕种的土地是由所在村集体分配所得并持有合法的证书，签有正式的承包合同，没有直接占用或私分占有谢银辉的承包地。村集体分配给李锡财的土地是否属于谢银辉原承包土地，李锡财不清楚。2、谢银辉认为村集体收回其承包土地的行为不合法，应通过行政诉讼来解决，在人民法院判决村集体归还其承包土地后才涉及调整李锡财合法取得的承包土地问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干意见（试行）》中受案范围第七条规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等自然资源的所有权或使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理”。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第三款规定，如果有关当事人的土地所有权或使用权归属需要先由人民政府确定的，人民政府处理是提起民事诉讼的前置程序。没有经过前置程序，人民法院不予受理。故请求二审法院驳回谢银辉的起诉。
上落塘组辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
谢银辉向一审法院起诉请求：1、判令延长并继续履行1992年6月20日谢银辉与上落塘组签订的《土地承包合同书》。2、确认2000年1月1日上落塘组与李锡财签订的《乐昌市农村延长土地承包期合同书》无效，判令上落塘组、李锡财返还占用谢银辉的承包地（九亩埂0.619亩和横马路下2.1亩）给谢银辉。3、诉讼费由上落塘组、李锡财负担。
一审法院认定事实：1984年谢银辉家庭（谢银辉为户主，承包人口为五人）承包了8.7亩田地，包括上落塘组位于九亩埂水田0.619亩（编号49）和横马路下水田2.1亩（编号为12号），并取得《乐昌县承包土地使用证》。1992年6月20日，谢银辉与上落塘组签订一份《土地承包合同书》，确认由谢银辉承包8.7亩田地，包括九亩埂0.61亩水田和横马路下1.9亩水田，承包期限从1992年6月20日至1999年12月31日。1994年3月23日，谢银辉出具一份便条给上落塘组，注明：“由于各种原因，谢银辉农户承包的耕地谷仓门口26号，0.9亩抛荒一年（一九九三年），现承包者将承包土地交回经济合作社，本人在鉴（注：应为签）字日起不承包了。根据形势政策变化，由经济社解决一切问题。”上落塘组村小组长李庚有及承包人谢银辉在该便条上签名确认。2000年1月1日，李锡财与上落塘组签订《乐昌市农村延长土地承包期合同书》（乐昌市北乡镇农村承包合同办理处在该合同上盖公章），由李锡财承包上落塘组水田9.83亩，其中就包括了诉争的九亩埂0.61亩和横马路下1.9亩，承包期限从2000年1月1日起至2029年12月31日止，并于�天取得了乐昌市人民政府颁发的《土地承包经营权证书》，为此，谢银辉认为，上落塘组违反法律、法规的规定，擅自收回谢银辉的承包地，违法发包给李锡财，严重侵害了谢银辉的土地承包经营权，遂向一审法院提起诉讼。一审庭审中，谢银辉坚持认为，谢银辉系依法取得涉案土地的承包经营权，应受到法律的保护，谢银辉有权继续承包经营涉案土地。上落塘组收回谢银辉涉案土地没有经过召开村民代表大会三分之二以上的多数同意，因而是无效的，上落塘组主张谢银辉自愿交回涉案土地，应该提供证据予以证实。上落塘组将谢银辉的涉案土地收回并发包给李锡财是违法的，也是无效的，因为违反了承包期内，发包方不得调整承包地的规定。上落塘组、李锡财应承担返还谢银辉涉案土地的法律责任。上落塘组则辩称，谢银辉于1994年自愿将涉案土地交回给村小组�且在1999年进行小调整的时候，时任村长邓冯胜已经通知过谢银辉，但因为要征收订购粮，谢银辉明确表示不愿意延长承包期，原承包地退回给村集体，任由村集体处理，在此之后，上落塘组将涉案土地通过合法程序调整给李锡财，且2000年1月1日，乐昌市北乡镇农村承包合同管理处颁发《土地承包权证书》给李锡财，确认其土地承包经营权。李锡财辩称，涉案土地是上落塘组通过合法程序发包的，双方也签订了《乐昌市农村延长土地承包期合同书》，而且乐昌市人民政府也颁发了《土地承包经营权证书》，李锡财是合法取得涉案土地的，不应该返还给谢银辉，如果谢银辉认为涉案土地的发包程序有问题，应该先经过行政处理和行政诉讼，现在提起民事诉讼违反法律规定，故应该驳回谢银辉的起诉。另查明，谢银辉持有的1984年《乐昌县承包土地使用证》中的承包人口五人包括谢银辉、谢银辉的婆婆谢彩云、大儿子李文杰、二儿子李武超和女儿李嫔。李文杰、李嫔的户籍已经迁往广东省机修厂，为非农业户籍；谢银辉的婆婆谢彩云已经去世；谢银辉和李武超的户籍仍在上落塘组，为农业户籍。1994年以后，谢银辉一家搬离上落塘组，在乐昌市乐城镇居住至今。再查明，诉争土地横马下路2.1亩地因开马路占用了2分地，故剩1.9亩地。一审法院认为：1984年谢银辉承包了上落塘组位于九亩埂水田0.619亩（编号49）和横马路下水田2.1亩（编号为12号），并取得《乐昌县承包土地使用证》，承包人口为五人。1992年6月20日，谢银辉与上落塘组签订一份《土地承包合同书》，确认由谢银辉承包九亩埂水田0.61亩和横马路下水田1.9亩，承包期限从1992年6月20日至1999年12月31日。1994年，谢银辉一家搬离上落塘组，在乐昌市乐城镇居住至今，未对上述承包的水田经营管理，也未以出租等形式依法流转。上落塘组以谢银辉明确表态不延长承包期，自愿将原有的承包地交回村集体为由，于1999年3月16日召开村民会议，经全村小组户主代表同意，将涉案土地发包给李锡财。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”之规定，上落塘组虽然未能提供谢银辉自愿交回承包地的书面证据，存在瑕疵，但结合谢银辉一家人于1994年搬离上落塘组，在乐昌市乐城镇居住至今，未对上述承包的水田经营管理，也未以出租等形式依法流转，且上落塘组41户户主于2016年3月15日出具《证明》证实谢银辉确实在1999年是自愿交回涉案土地，上落塘组于1999年3月16日召开村民会议，经全村户主代表的同意，将涉案土地发包给李锡财来考虑，上落塘组关于谢银辉主动交回承包水田的抗辩意见，该院予以采信。2000年1月1日，李锡财与上落塘组签订《乐昌市农村延长土地承包期合同书》，由李锡财承包上落塘组9.83亩水田，其中就包括了诉争的九亩埂水田0.61亩和横马路下水田1.9亩，承包期限从2000年1月1日起至2029年12月31日止，并于当天取得了《土地承包经营权证书》。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”及第二十三条第一款：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”的规定，李锡财取得涉案土地九亩埂0.61亩和横马路下1.9亩水田的土地承包经营权，�院予以确认，故谢银辉要求判令上落塘组延长并继续履行与谢银辉签订的土地承包合同，确认上落塘组与李锡财签订的承包合同无效，并返还占用的九亩埂承包地0.619亩和横马路下承包地2.1亩给谢银辉之诉求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。判决：驳回谢银辉的诉讼请求。案件受理费200元，由谢银辉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认，此外，补充认定如下事实：一审期间，上落塘组为了证实谢银辉确实在1999年是自愿交回承包的全部土地，提供了2016年3月15日上落塘组出具的《证明》（内容为：“由于谢银辉的丈夫李永镜在广东省机修厂工作，她们全家随李永镜在单位居住，全家有谢银辉、次子李武超、儿媳骆海英，其余均转为非农户口，因此在1994年谢银辉家就将位于老拱桥、九亩埂、横马路下、谷仓门口等�块共8.92亩承包土地退还给村小组。1999年前后，根据国务院和农业部的相关规定，茅坪村按照“大稳定，小调整”的原则，经大多数村民同意，对村集体土地进行小幅调整。在土地调整前，村长邓冯胜、副村长李泽标去通知了谢银辉和有类似情况的另三户农户曾春秀、李传威、骆顺兰，说明户口在农村的人员可以延长承包期，由于当时要征收订购粮，他（她）们都明确表态不延长承包期，原有的承包地退回给村集体，任由村集体处理。之后，于1999年3月16日村小组召开了土地调整会议，经全村小组户主代表同意，将该8.92亩土地分别调整给李庚有、李永洪、李锡财、李锡俭、李锡田五个村民承包并上报乐昌市北乡镇农村承包合同管理处核查后于2000年1月1日发了土地承包证，李庚有、李永洪、李锡财、李锡俭、李锡田实际管理、使用上述土地至今。”），该《证明》上�上落塘组41户户主的签名确认并有乐昌市北乡镇茅坪村委会签署“以上情况属实”和加盖该村委会公章予以确认。依据上述证据，结合谢银辉1992年6月20日承包的土地只有8.7亩的事实，本院确认第二轮土地承包期间，谢银辉未与上落塘组重新签订土地承包合同，也未办理农村土地承包经营权证。
本院认为，本案系土地承包经营权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，归纳本案争议焦点是：谢银辉的诉讼请求应否支持。
1984年谢银辉家庭（谢银辉为户主，承包人口为五人）承包了8.7亩田地，包括上落塘组位于九亩埂水田0.619亩（编号49）和横马路下水田2.1亩（编号为12号），并取得《乐昌县承包土地使用证》。1992年6月20日，谢银辉与上落塘组签订一份《土地承包合同书》，确认由谢银辉承包8.7亩田地，包括九亩埂0.61亩水田和横马路下1.9亩水田，承包期限从1992年6月20日至1999年12月31日。1994年，谢银辉一家搬离上落塘组，在乐昌市乐城镇居住至今，未对上述承包的水田经营管理，也未以出租等形式依法流转。另据2016年3月15日上落塘组提供的有41户户主签名确认的《证明》显示，第二轮土地承包期间，谢银辉未与上落塘组重新签订土地承包合同，也未办理农村土地承包经营权证。而2000年1月1日，李锡财与上落塘组签订《乐昌市农村延长土地承包期合同书》，由李锡财承包上落塘组9.83亩水田，其中就包括了诉争的九亩埂水田0.61亩和横马路下水田1.9亩，承包期限从2000年1月1日起至2029年12月31日止，并于当天取得了《土地承包经营权证书》。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起�效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”及第二十三条第一款：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”的规定，李锡财依法取得涉案土地九亩埂0.61亩和横马路下1.9亩水田的土地承包经营权，故谢银辉要求判令延长并继续履行1992年6月20日其与上落塘组签订的《土地承包合同书》，确认2000年1月1日上落塘组与李锡财签订的《乐昌市农村延长土地承包期合同书》无效，判令上落塘组、李锡财返还占用谢银辉的承包地（九亩埂0.619亩和横马路下2.1亩）给谢银辉，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，谢银辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判�如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由谢银辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年十月十八日
书 记 员 何海祥