甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1951号
上诉人（原审被告）：雷某某，男，1968年10月25日出生，汉族，住四川省宜宾县。
委托诉讼代理人：祁敬仲，甘肃栖云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某甲，男，1971年1月10日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：张文琴，兰州西站法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐某乙，男，1965年9月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：邢寿福，兰州市七里河区龚家湾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：甘肃红旗建设工程集团有限公司，住所地：兰州市七里河区。
法定代表人：何某某，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：甘肃红旗建设工程集团有限公司中天嘉苑项目部。
负责人：马某某，该公司项目部经理。
上诉人雷某某因与被上诉人徐某甲、徐某乙、甘肃红旗建设工程集团有限公司（以下简称红旗公司）、甘肃红旗建设工程集团有限公司中天嘉苑项目部（以下简称项目部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人雷某某上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案所有诉讼费用依法判处。事实和理由：上诉人雷某某是被上诉人中天嘉苑项目部挂靠单位甘肃红旗建设工程集团有限公司木工负责人，为方便管理，内部签订了一份所谓的承包合同，接受任务后雷某某便找到徐某乙让他具体施工。徐某乙也是在红旗公司的单价内收取一安的管理费后具体施工。徐某甲是徐某乙找到工地干活的人，而且报酬由徐某乙发放，雷某某本人连徐某甲是谁都不知道。根据法律规定，雇主在本案中应该是法人，是红旗公司，而不是公民个人。退一步讲既便非得把雇主理解为个人也非雷某某，应该是徐某乙，因为不是雷某某给徐某甲发工资。况且本案是发生在劳动过程中的事故，上诉人认为适用《工伤保险条例》更合适。被上诉人徐某甲是四川农村人，户籍也是农村户籍，原审判决故意提高赔偿标准。上诉人雷某某在申请重新鉴定时，本案被上诉人徐某甲又在兰州新区工地二次受伤，所以重新鉴定的结果不准确。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人徐某甲辩称，答辩人受雇于被答辩人雷某某在红旗公司中天嘉苑项目部从事地下车库的模板工程工地上干活。2015年5月22日，答辩人在工作过程中从梯子上坠落受伤，先后至兰州市西固区医院、兰州中医骨科医院住院治疗。被答辩人作为雇主，应当对其雇员及答辩人在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。答辩人受雇于被答辩人在红旗公司工地从事劳务工作，由于红旗公司未提供任何证据证明被答辩人具备相应的资质或安全条件，应当对答辩人受伤造成的损失承担连带赔偿责任。请求二审法院依法维持原判，驳回被答辩人的无理请求。
被上诉人徐某乙辩称，雷某某工地若有活干雷某某就让我帮他找人、把人推荐给他，帮雷某某推荐来的徐某甲能否在雷某某工地干活、雇佣与否由雷某某来定，由他说了算，徐某甲在雷某某工地干活了，他们之间就形成了雇佣关系和劳务关系。徐某乙个人为给徐某甲及时治疗花费了医疗费4000余元。综上所述，徐某甲在上诉人雷某某工地干活时的摔伤与徐某乙毫无关系，徐某乙不承担徐某甲的任何责任和费用。原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法裁决驳回上诉，维持原判。二审诉讼费由上诉人承担。
被上诉人红旗公司、项目部未进行答辩。
徐某甲向一审法院起诉请求：判令被告:1、赔偿医疗费25517元、误工费9982元、护理费14400元、交通费150元、住院伙食补助费680元、营养费340元、残疾赔偿金124824元、伤残鉴定费3000元、后续治疗费15000元；被抚养人生活费1721元，2、赔偿原告精神损害赔偿金10000元，以上合计205670元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原告徐某甲受雇于被告雷某某在被告红旗公司中天嘉苑项目部从事地下车库的模板工程工地上干活。被告雷某某与被告红旗公司下属的中天嘉苑项目部签订了模板分项工程承包合同。2015年5月22日，原告徐某甲在工作过程从梯子上坠落受伤。原告受伤后，被送往兰州市西固区医院急救，后转至兰州中医骨科医院进行治疗。原告的伤情被诊断为：1、腰1椎体楔形变，压缩约三分之一，2、腰1椎体爆裂骨折，骨快入椎管，压迫硬膜囊。共住院17天。出院诊断为椎体骨折，气滞血瘀。医嘱，四周后门诊复查，加强锻炼，继续活血化瘀，续筋接骨治疗，卧床休息，勿下地活动。2015年11月3日，原告伤情经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，原告伤残等级为八级，需后续治疗费15000元。2015年8月18日，原告委托甘肃天平司法医学鉴定所对其伤残等级及后续医疗费用进行鉴定。2015年8月27日，甘肃天平司法医学鉴定所作出甘天鉴（2015）临鉴字334号意见书，认定原告伤情构成八级；其取出遗留体内内固定物钢板总共的后续医疗费用约15000元。庭审中，被告雷某某对原告伤残等级申请重新鉴定，本院依法委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对原告伤情进行重新鉴定，2016年6月29日作出了甘法医司鉴中心（2016）临鉴字第470号鉴定意见书，认定原告的伤残等级评定为八级。但未对后期治疗费用作出评定。针对本案各方当事人争议的焦点，本院予以查明、分析并认定如下：原告诉求的各项损失的认定：1、医疗费用徐某甲主张其因本案事故受伤共花费医疗费25517元，并提供了相应的医疗费票，本院予以确认，但庭审中，被告雷某某辩称其已支付给原告治疗费10000元，被告徐某乙支付4000元，原告认可，应确定医疗费为11517元。2、误工费本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于兰州市中医骨科医院出院医嘱被告四周后复查，勿下地活动，而徐某甲定残日期为2015年8月12日，因此原告的的误工时间应从2015年5月22日起计算至2015年8月17日止，共计85天。由于徐某甲未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照2014年度甘肃省人身损害赔偿标准建筑业从业人员人均劳动报酬33696元/年的标准计算为宜，即徐某甲的误工费应为7847元（33696元/年÷365天×85天）。3、护理费本院分析认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据兰州地区的实际情况，护理费以60元/天的标准计算为宜。徐某甲自2015年5月22日住院治疗至6月8日出院；出院时医嘱需陪护卧床休息，四周后复查。结合原告受伤实际状况，徐某甲的护理期限本院酌定为2015年5月22日起至9月22日止，原告主张护理期限为14400元超出合理范围。即原告的护理费应为60元/天×120天＝7200元。4、交通费本院分析认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据原告住院及复诊的情况，主张交通费150元属合理范围，本院予以确认。5、住院伙食补助费本院分析认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院17天，参照兰州市一般工作人员的出差伙食补助40元/天的标准计算，住院伙食补助费为680元（17天×40元/天）。6、营养费本院分析认为，本案事故造成原告受伤住院治疗、并构成八级伤残的实际情况，徐某甲主张营养费340元属合理范围，本院予以确认。7、残疾赔偿金庭审中，被告雷某某对原告的伤残等级持异议，申请本院重新进行鉴定，甘法医司鉴中心（2016）临鉴字第470号鉴定意见书，认定原告伤残等级评定为八级，本院认为该鉴定意见书客观公正，符合事实，对甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定报告予以采信，原告构成八级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均消费标准，自定残之日起按二十年计算，以甘肃省2015年人身损害标准计算，即残疾赔偿金为124824元（20804元/年×20年×30%）。8、鉴定费本院分析认为，原告主张鉴定费3000元，并提供了相应的鉴定费发票，故本院对此予以确认。9、后续治疗费本院分析认为，对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。10、精神抚慰金《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定：精神损害抚慰金包括以下方式，1、致人残疾的，为伤残赔偿金……本院对原告的残疾赔偿金予以支持，对精神抚慰金不再重复计算。至于被抚养人生活费及复印费，庭审中原告未向本庭提交相关证据，本院不予支持。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告雷某某作为雇主，应当对其雇员即徐某甲在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。原告受雇于被告雷某某在被告红旗公司工地从事劳务工作，由于红旗公司并未提供任何证据证明雷某某具备相应的资质或安全条件，故红旗公司应当与雷某某对原告徐某甲受伤造成的损失承担连带赔偿责任，被告红旗公司中天嘉苑项目部不具有法人主体资格，不承担赔偿责任。至于被告徐某乙，其与原告同样受雇与被告雷某某，原告起诉被告徐某乙主体不适格，本院不予支持。综上所述，原告因本案事故造成医疗费11517元、误工费7847、护理费7200、交通费150元、住院伙食补助费680元、营养费340元、残疾赔偿金124824元、鉴定费3000元、共计155558元，被告雷某某应依法承担赔偿责任；红旗公司依法应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告雷某某应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告徐某甲医疗费11517、误工费7847元、护理费7200元、交通费150元、住院伙食补助费680元、营养费340、残疾赔偿金124824元、鉴定费3000元、共计155558元；二、甘肃红旗建设工程集团有限公司对被告雷某某上述应赔偿原告徐某甲的款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐某甲的其它诉讼请求。案件受理费514元，由被告雷某某承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人雷某某是否应承担赔偿责任；2、原判决按照受诉法院所在地城镇居民标准计算残疾赔偿金是否有法律依据。
关于上诉人雷某某是否应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”从事雇佣活动，指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。上诉人雷某某称自己是被上诉人中天嘉苑项目部挂靠单位甘肃红旗建设工程集团有限公司木工负责人，其不是雇主，与被上诉人徐某甲不存在雇佣关系，但未提供证据以证明其与红旗公司或项目部存在劳动关系，且上诉人雷某某以个人名义与项目部签订《模板分项工程承包合同》，故上诉人雷某某主张其为项目部挂靠单位红旗公司木工负责人的理由不能成立。被上诉人徐某甲受上诉人雷某某雇佣，在其承包的工地上工作时受伤，应该认定为从事雇主指示范围内的劳务活动，上诉人雷某某做为工程承包人，应依照法律规定，承担雇主赔偿责任。
本案中，因被上诉人徐某甲在工地上工作时受伤，其以在该工地上工作所得为生活来源，故一审判决以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当。《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残等级》中明确规定：本标准适用于职工在职业活动中因公负伤和因职业病致残程度的鉴定。被上诉人徐某甲是在从事雇佣活动中受伤，故一审中鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残等级》标准，对被上诉人徐某甲作出伤残等级评定符合法律规定。综上所述，上诉人雷某某的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费878元，由上诉人雷某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
代理审判员 张煜枫
代理审判员 王 博
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 刘艺涵