安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终616号
上诉人（原审被告）：安徽省华新光电饰业有限公司，住所地安徽省合肥市荣事达大道1245号，统一社会信用代码913401007647888978（2-2）。
法定代表人：詹先东，总经理。
委托诉讼代理人：许华满，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段佑宁，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥新战区芦岭路康城水云间1号商办用房，统一社会信用代码91340100149222795C（2-3）。
法定代表人：杜庆寿，董事长。
委托诉讼代理人：檀倩芳，安徽经合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴川，安徽经合律师事务所实习律师。
上诉人安徽省华新光电饰业有限公司（以下简称华新公司）因与被上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2011）庐民一初字第02654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华新公司上诉请求：改判华新公司仅需支付同创公司工程款688590.74元，依法改判支付华新公司全部反诉请求，本案一、二审诉讼费用由同创公司承担。事实和理由：本诉部分一审认定本公司应付工程款应扣除357493.76元，具体如下：1、本公司代付的工程用电线材料款10万元，系同创公司在施工采购的电线材料款，由于同创公司拒绝付款，本公司为保证工程进度而代付的，并提供了《资金汇划补充凭证》，应予认定。2、本公司代付的办公室铝合金门窗安装款49193.76元，提供了同创公司与施工单位合肥祥和建筑装饰有限公司签订的《彩铝门窗加工安装合同》，并有《建筑工程决算表》证明实际发生的工程量及工程款数额，且与工程造价审计报告的结果相互印证，可以认定总代付工程款为186036.76元。3、本公司向相关政府部门缴纳的工程质量保证金192500元，应冲抵欠付同创公司的工程款。4、本公司代付合肥鑫友电子科技有限公司办公大楼布线维修工程款15800元，应由同创公司承担。反诉部分1、同创公司未能按期交付工程，应按约向本公司支付违约金，因同创公司未能按约于2007年12月31日完工，逾期后本公司多次致函同创公司要求其加快施工进度。2008年4月25日，同创公司书面向本公司承诺于2008年5月完工，否则将每天罚款2000元，后其于2008年12月才正式完工，据此，同创公司应按照其承诺支付本公司2008年1月1日至2008年11月30日的违约金451800元。2、在工程保修期内，同创公司应当履行保修义务或承担相应的维修费用，工程交付后出现了应当保修的问题，本公司多次致函要求同创公司进行维修，但其一直拒绝，本公司只好委托第三方对部分案涉工程进行维修，但目前依然存在很多严重的质量问题，同创公司应当承担保修义务。3、关于本案反诉的诉讼时效问题，本公司虽然于2008年12月份提前使用案涉工程，但在提前使用时既已发现了需维修的工程问题，监理单位也出具了证明，同创公司拒绝维修导致至今问题未能解决。所以，本案未超过诉讼时效，同创公司应承担保修义务。
同创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华新公司的上诉请求无事实及法律依据。一、华新公司主张扣除357493.76元工程款、材料费及维修费，无事实依据。1、关于华新公司支付的10万元材料款，该笔款项的收款单位是合肥市东方商城联峰电器经营部，与本案及本公司均无任何关联性，系华新公司与该经营部的账务往来，本公司不予认可。2、关于华新公司支付的49193.76元安装费，实际上，本公司应给付合肥祥和建筑安装有限公司的安装费是136842元，该笔费用于2009年9月26日由华新公司代付，且一次性付清，本公司予以认可。但华新公司凭空多出的49193.76元是其单方面加重本公司义务的行为。本公司对此不知情，是否发生也未可知，并无支付凭证，即使真实发生，因未征得本公司同意，本公司也不认可。且该笔费用并未计入工程鉴定范围。3、关于华新公司向政府部门缴纳的工程质量保证金192500元，该笔保证金缴纳主体为华新公司，退还也应退还给华新公司，不应该是第三方。该笔保证金实际上也未退还给本公司。即使按照正常的程序申请退还，本公司也只是负责协助，是否退还、何时退还都不是本公司能决定的。4、关于15800元的维修费，本公司一审时已认可了60368元维修费，因工程是在未经验收的情况下由华新公司提前使用的，从而对工程质量造成负面影响，因此工程质量相关的维修，本公司不应承担责任。二、案涉工程已于2008年1月完工，本公司无逾期竣工的违约行为。华新公司向合肥市建筑质量安全监督站出具的《情况说明》，明确案涉工程是2008年1月完工，并未逾期。案涉工程也存在大量设计变更和增加工程量，工期也应予顺延。2007年底大雪的天气，也影响了施工，工期也应顺延。即使本公司有逾期违约行为，华新公司应在诉讼时效内主张权利，但其迟至2011年10月起诉，超过诉讼时效，应予驳回。三、因华新公司提前使用房屋，故本公司不应承担工程保修义务。
同创公司向一审法院起诉请求：1、华新公司立即支付工程欠款1823592.4元及逾期付款利息275590元（利息计算以1823592.4元为基数，按同期银行贷款年利率5.85%为标准，自2008年12月暂计算至2011年7月，以后顺延至款清之日止）；2、华新公司承担本案诉讼费用。
华新公司向一审法院反诉请求：1、同创公司支付华新公司工程延期完工违约金451800元（其中2008年1月1日至2008年5月30日，按总造价306万元的每天万分之二计算为91800元；2008年6月1日至2008年11月30日，按每天2000元计算为360000元）；2、同创公司对所承建办公楼、1#、2#厂房建设工程在质量保修期内出现的工程质量问题履行保修义务，或支付华新公司相应的维修费用（具体数额根据司法鉴定机构的鉴定结论确定）；3、本案诉讼费用由同创公司承担。
一审法院认定事实：2007年5月26日，同创公司（变更前名称为合肥建工第六建筑工程有限公司）与华新公司签订《协议书》一份，约定：由同创公司承接华新公司的新厂区办公楼、1#、2#厂房土建安装工程；总承包工程款306万元，合同期内承包范围内工程总价不调整，设计变更单独结算；工期为180天（工期延迟一天，以总造价的万分之二每日承担违约责任）；工程款（进度款）支付时间和方式为：基础完工验收合格，付承包价款的20%；办公楼主体结束，验收合格付承包价款20%，工程全部完工后，验收合格付承包价款20%；验收后期满一年付承包价款20%；验收后满二年付清全部工程款。
2007年11月2日，同创公司与华新公司签订《工程承包协议》一份，约定由同创公司承接华新公司的新厂区的道路、排水、消防及围墙工程。围墙工程造价11万元、道排工程造价85万元，合计工程总造价为96万元。工程款支付方式为：按进度付款，完工后全部付清；工程期限：同办公楼及厂房工期。
协议签订后，同创公司于2007年7月进场施工，涉案工程于2008年1月完工，华新公司于2008年12月投入使用。2010年9月17日，同创公司向华新公司邮寄送达涉案工程《决算书》一份，其工程总造价为4623592.4元。华新公司收到同创公司寄送的决算资料未作回复，一审庭审中，华新公司对同创公司《决算书》确定的工程造价不予认可。后依据华新公司的申请，一审法院委托安徽华鹏工程咨询有限责任公司对双方争议的施工工程量进行评估，安徽华鹏工程咨询有限责任公司作出皖华鹏工字（2013）-363号鉴定报告，该报告认定：同创公司所承接华新公司的建设工程造价为3902108元。双方当事人对此鉴定结论均无异议。
诉讼期间，一审法院组织双方当事人对于工程款支付情况进行对账。同创公司认可华新公司已付工程款数额为2856023.5元（包括华新公司代付的费用）。华新公司则主张已向同创公司支付工程款2168935元，为同创公司代付材料款、质量保证金、资料费等968414.26元，代付涉案工程维修费用76168元，共计3213517.26元，同创公司与华新公司对代付的部分款项存在争议。一审法院认定如下：1、华新公司主张2008年5月19日代付电线款10万元，同创公司认为与自己无关，不予认可。经法庭调查，根据华新公司提供的该笔10万元《资金汇划补充凭证》显示收款人为“合肥市东方商城联峰电器经营部”，并未涉及同创公司，也未显示该笔款项与涉案工程相关，且未有涉案工程项目负责人杨继刚签字确认，华新公司也无其他证据予以证明，故一审法院对华新公司代付10万元电线款的主张不予支持。2、华新公司主张2009年6月15日代付办公室铝合金门窗费186036.76元，并提供了《彩铝门窗加工安装合同》及合肥祥和建筑装饰有限公司制作的《建筑工程决算表》，对此同创公司不予认可，认为实际代付费用为136843元，时间为2009年9月26日。认可由同创公司项目负责人杨继刚的签字的编号为1018786的收据为证，明确载明是华新公司现金支付合肥祥和建筑装饰有限公司办公司铝合金门窗费用136843元。华新公司提供的《彩铝门窗加工安装合同》最后空白处加注的经与业主商定铝材为1.4厚，价格为298元/平米，地弹门卫468元/米，对此同创公司不予认可，是合肥祥和建筑装饰有限公司单方面加注的，且内容是与业主商量，与同创公司无关。且日期也不一致，同创公司不可能就同一工程支付两次工程款。因华新公司未提供其他证据予以证明，故一审法院认定涉案办公室铝合金款为136843元。3、华新公司主张代为缴纳工程质量保证金192500元应冲抵工程款，同创公司不予认可。且华新公司未提供证据证明该款项应由同创公司缴纳，华新公司主张该款项应扣抵工程款缺乏依据，故一审法院不予支持。4、华新公司主张代付涉案工程维修费用76168元，应在工程款中予以扣减，同创公司认为实际代为支付维修款应为60368元。经法庭调查，华新公司提供代为支付的六笔涉案工程维修款票据，共计76168元，其中有五笔共计60368元的维修款票据有涉案工程项目负责人杨继刚签字确认，同创公司也予以认可，一审法院予以确认，但华新公司2011年10月20日支付合肥鑫友电子科技有限公司办公大楼布线维修工程款15800元，未有同创公司涉案工程项目负责人杨继刚的签字确认，同创公司对此也不予认可，同时华新公司也无其他证据予以证明，故一审法院认定华新公司实际代付维修款为60368元。综上，华新公司实际已支付工程款应为2856023.5元。
一审法院认为，华新公司与同创公司签订的《协议书》、《工程承包协议》是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。
关于涉案工程造价问题，依据华新公司向合肥市建筑质量安全监督站出具的《情况说明》，涉案工程已于2008年1月完工，华新公司于2008年12月投入使用。同创公司主张华新公司支付工程款符合法律规定，应予以准许。就诉争工程造价，经司法鉴定确定工程造价数额为3902108元，双方对此无异议，故一审法院依法认定涉案工程款为3902108元。扣除华新公司已支付的2856023.5元，华新公司尚欠同创公司工程款1046084.5元，一审法院予以确认。
关于逾期付款利息问题，根据双方合同约定，工程款支付方式为：基础完工验收合格，付承包价款的20%；办公楼主体结束，验收合格付承包价款20%，工程全部完工后，验收合格付承包价款20%；验收后期满一年付承包价款20%；验收后满二年付清全部工程款。本案讼争工程于2008年12月已交付使用，华新公司应在交付使用后二年内付清全部工程款。但华新公司在同创公司起诉前长期未予以结清工程款，违反了合同约定和诚实信用原则，应支付利息，利息起算时间应为2010年12月。同创公司要求自涉案工程交付使用之日起计算利息，一审法院不予支持。
关于华新公司反诉主张涉案工程延期竣工的违约金问题，根据双方约定：工期为180天，工期延迟一天，以总造价的万分之二每日承担违约责任。涉案工程于2007年7月进场施工，按约应于2008年1月完工。同创公司认为工程已按期完工，并且存在大量工程变更和增项，加之天气恶劣无法施工，工期应当顺延。结合华新公司向合肥市建筑质量安全监督站出具的《情况说明》等证据，一审法院认为，涉案工程已于2008年1月按期完工，且存在大量工程变更情况，故对于华新公司主张的工期逾期违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于华新公司反诉主张的履行保修义务或支付维修费用的问题。经查，2008年12月，华新公司未经工程竣工验收即使用涉案工程，应视为工程质量合格。在二年的工程质量保证期内，同创公司对涉案工程有维修的义务，华新公司在本诉中主张委托他人维修涉案工程支付维修费用应在工程款中予以扣减，一审法院已予确认代付维修费用60368元，该款项已在工程款中予以扣减。故华新公司反诉要求同创公司履行维修义务或支付维修费用的主张，于法无据，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十六条、第十七条的规定，判决：一、安徽华新光电饰业有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付合肥市同创建设工程有限公司1046084.5元及利息（利息计算方式：自2010年12月1日起，以1046084.5元为基数，按照同期银行贷款利率计付至款清之日止）；二、驳回合肥市同创建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉安徽华新光电饰业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费23555元、诉讼保全费5000元，合计28555元，合肥市同创建设工程有限公司承担12175元，安徽华新光电饰业有限公司负担16380元；反诉案件受理费8077元，由安徽华新光电饰业有限公司负担；鉴定费45000元，合肥市同创建设工程有限公司承担15000元，安徽华新光电饰业有限公司承担30000元。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对于同创公司承包工程总造价为3902108元没有异议，华新公司上诉主张存在以下几笔付款应当在应付款中抵扣，对此，本院认为，1、华新公司主张代付的工程用电线材料款10万元、办公室铝合金门窗安装款49193.76元及办公楼布线维修款15800元，因并无证据证明华新公司主张的代付款项得到了同创公司或其现场负责人员的认可，一审法院不予认定该付款并无不当，本院予以确认。2、华新公司主张其缴纳的工程质量保证金192500元。因该笔款项系华新公司缴纳给相关政府部门，并未直接支付给同创公司，同创公司并未实际收到该笔款项，华新公司也未提供证据证明双方约定过华新公司缴纳的该笔款项可以视为对同创公司的付款，故在同创公司不予认可该笔款项可以抵扣应付款的情况下，一审法院未予认定并无不当，本院予以确认。一审法院认定华新公司的已付款为2856023.5元并无不当，本院予以确认，故华新公司还应支付同创公司剩余工程款1046084.5元及利息。
关于华新公司上诉主张的同创公司存在工期迟延的问题，因华新公司本身向合肥市建筑质量安全监督站出具的《情况说明》中已经认可案涉工程于2008年1月按期完工，不存在工期迟延的问题，现又否认该事实，并无依据。况且，同创公司在诉讼中也举证反映案涉工程在施工过程中存在天气恶劣而无法施工的事实，工期应予顺延。华新公司主张同创公司工期迟延依据不足，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。
因华新公司未经工程竣工验收即使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故华新公司现上诉主张同创公司对其已经使用的案涉工程进行维修，于法无据，一审法院未予支持适当，本院予以维持。
综上所述，华新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11893元，由安徽省华新光电饰业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年五月十九日
书记员 胡梦云
附相关的法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。