山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1511号
上诉人（原审原告）：申长柱，男，1974年6月30日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：申长城，男，1979年10月5日出生，汉族，住山东省齐河县，系申长柱之弟。
上诉人（原审被告）：李华卫，男，1981年10月2日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
上诉人申长柱与上诉人李华卫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2014）德开民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
申长柱上诉请求：1.依法撤销判决第一项并依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人所写14000元收条与13500元收条是同一笔收款，14000元不应该从被上诉人的应赔偿额中扣减。入院后，李华卫支付1000元生活费，申长柱写了证明条，治疗过程李华卫交付了大部分住院费用，手术后李华卫说已经向医院交付了14000元，要求写个收条，申长柱就在病床上写了14000元的收条，后来申长柱自己陆续交了5900元，且李华卫写了证明条。出院后，李华卫找到申长柱，要用申长柱的身份证、××例等材料找人去农合报销一部分，经过核算单据，李华卫实际只垫付了13500元费用，申长柱重新出具了收到条，并要求李华卫把14000元收条退回，李华卫未退回也未销毁14000元收条。申长柱住院费花费19399.85元，发票为19400元，上诉人自己支付5900元，被上诉人支付13500元，与事实完全吻合。在上诉人与被上诉人的通话录音中也可以证实，被上诉人实际支付的是一万多元，并非是28500元，一审法院不应扣除28500元。二、申长柱在诉求中，已经将李华卫支付的13500元医疗费扣除，医疗费部分只诉求了自己垫付的5900元住院费和515元的门诊费，一审却将13500元再次扣减，计算数额有误。三、根据德州市中级人民法院会议纪要，上诉人请求将伙食补助费调整为每天100元。四、申长柱对自己受伤既无故意也无重大过失，不应自担10%的责任。后申长柱撤回关于伙食补助费的上诉请求。
李华卫针对申长柱的上诉答辩称，一、申长柱与李华卫之间不存在雇佣关系，李金生是雇主；二、李华卫已实际支付28500元，包括支付的医药费及工资。
李华卫上诉称：1.撤销（2014）德开民初字第540号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由申长柱承担。事实与理由：原审事实认定不清。一、申长柱与李华卫不存在雇佣关系，一审法院未依法追加李金生为被告。李华卫实则在李金生处从事垒砖、抹墙等工作，申长柱是李华卫介绍至雇主李金生处工作的人员。李华卫在一审提交了刘福良、闫海龙、代成龙、代培忠等人的证言，证明李金生是实际雇主，但一审法院未认定，对李华卫申请追加李金生为本案被告不予支持，显属事实认定不清。二、申长柱应对自己所受伤承担主要责任。2013年10月12日，申长柱在为雇主李金生抹墙时，自己从架子上跳下时受伤，且申长柱所踩踏的架子是其自己所搭，申长柱应对自己所受伤害承担相应的责任，一审法院判决李华卫承担90%的赔偿责任，显然不符合法律的精神。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。
申长柱针对李华卫的上诉辩称，不应就李华卫的上诉请求和上诉理由进行审理。
一审法院认定事实：2013年7月份，申长柱等人被李华卫招呼到工地上从事垒砖、抹墙等工作，由李华卫按日工资130元支付劳动报酬。以上事实从双方提供的证人证言可以看出；李华卫证人所言，工资虽然是从李华卫处领取，但却是替李金生代发的，对此申长柱方不予认可，李华卫亦无其他证据证明.2013年10月12日申长柱在工作中受伤，由李华卫及其工友送往水电十三局医院住院治疗，××例等证据证明。住院治疗期间，李华卫为申长柱先后垫付了医疗费等费用共计28500元，后经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定，申长柱的伤残已构成相当于交通事故X级伤残，对于以上事实从李华卫提交的证明条的内容可看出垫付的是申长柱住院的医疗费和生活费，无法证明是申长柱借的李华卫的钱而形成的借据；对于德州德弘法医司法鉴定中心的鉴定结果，李华卫也表示不再申请鉴定。申长柱在住院治疗期间共计支付医疗费6415元，司法鉴定费1900元，根据司法鉴定结论，误工时间180日计误工费180天x130元=23400元，营养期限按60日计营养费60日x30元=1800元，护理期限按75日计护理费10620元÷365天x(75+19)=2735元，住院伙食补助费按19天计19天x30元=570元，申长柱未提供实际产生的交通费的相关证据，另外按司法鉴定结果，残疾赔偿金按20年计21240元，支付二次手术费5000元。以上事实，有以下证据证明:申长柱提供的证据一刘士详付桂镇等人的证言，证据二德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书，证据三中国水电十三局医院××历、出院记录、医疗门诊收据4张等，证据四司法鉴定费1900元收据一张，证据五住院期间的每日用药费用清单，证据六申长柱出具证明条一张，证明住院期间由申长柱自行垫付了治疗费5900元，证据七申长柱提交的家庭常住人口登记本，证据八申长柱、李华卫双方的通话记录。李华卫提供的证据一刘福良、闫海龙、代成海、代培忠等人的证言，证据二李华卫出具证明条张，证明2013年10月12日至10月30日李华卫代申长柱交住院费14000元，证据三证明条一张，证明申长柱住院期间，李华卫为申长柱支付了13500元的医药费；证据四证明条一张，证明2013年10月22日申长柱收到李华卫垫付的住院生活费1000元对于申长柱提交的证据一、五、八李华卫不予认可，认为证人所言和电话通话记录不实，住院的用药清单不能作为医药费支出的凭据；对于证据二李华卫表示不再申请重新鉴定；对于证据三、四、六、七李华卫表示无异议。对于李华卫提交的证据一申长柱认为与事实不符不予认可；对于证据二、三、四，申长柱认为从以上证明条和收条的内容看很明显都是住院期间李华卫替申长柱垫付所交的医疗费及住院生活费，这与事实是相符的，并不是申长柱借李华卫的钱打的借条从双方提供的证人证言看，均认可申长柱等是受李华卫的雇佣从事抹墙、垒砖等工作，日工资130元，从李华卫处领取，对此一审法院予以确认。对于申长柱提交的证据二、三、四、六、七，李华卫无异议，一审法院予以认可；对于申长柱提供的证据五、八李华卫有异议，经一审法院查明，住院期间的用药清单不是医院的收据通话记录的真实性亦无法确认，对此一审法院不予采纳，对于李华卫提供的证据二、三、四，申长柱对其真实性无异议，但不同意李华卫主张的此三张证明条是申长柱借李华卫的钱打的借条之说。一审法院认为从其内容看是李华卫替申长柱垫付的医疗费等费用，申长柱为李华卫出具的证明条，而非李华卫主张的申长柱借钱的借条，对此一审法院不子支持。
一审法院认为，合法的雇佣关系应该受到法律的保护。本案中申长柱受李华卫招用为其提供劳务，服从李华卫的管理，并从李华卫处领取劳动报酬，在工作中受伤后由工友送往医院治疗，李华卫为其先后垫付了部分医疗费及生活费，由此可认定原李华卫双方已经形成了雇佣劳动关系，李华卫理应对申长柱的损害承担相应的赔偿义务；申长柱作为具有独立民事行为能力的成年人理应对自身的行为有合理的判断，也应当承担一定的责任。申长柱要求李华卫支付工资的请求属另一法律关系，可另行起诉。李华卫申请追加案外人李金生为本案的共同被告，但未提供任何相应的证据，一审法院不子支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条、第三十五条规定判决：一、李华卫赔偿申长柱医疗费、误工费、护理费、营养费，住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、二次手术费等共计63060元的90%部分，扣除李华卫已经垫付的28500元，李华卫实际应支付申长柱赔偿款28254元，限判决生效后10内付清。如未按期支付，逾期的部分按人民银行同期存款利率计算至付清为止；二、驳回申长柱要求李华卫支付2013年9月至10月的工资3900元的请求。案件受理费1515元，保全费1425元，由李华卫负担。
本院二审期间，申长柱向法院提交了2013年10月12日至2013年10月30日住院收费专用票据，证明住院费用共计19399.85元，庭审调查中，李华卫未对此提出异议。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一、申长柱2013年10月12日至2013年10月31日在中国水利水电第十三工程局医院住院期间花费医疗费19399.85元，2013年12月11日花费诊疗费75元，2014年4月15日花费诊疗费90元，2014年4月29日花费诊疗费300元，2014年5月1日花费治疗费50元，以上医疗费共计19914.85元。二、2013年10月22日，申长柱向李华卫出具收到条，载明收到住院生活费1000元；2013年11月6日，申长柱向李华卫出具证明条，载明2013年10月12日至10月30日期间，申长柱在十三局医院住院期间，李华卫交住院费14000元；2013年11月22日，申长柱向李华卫出具证明条，载明申长柱在给李华卫施工期间摔伤，申长柱在十三局医院治疗期间李华卫为申长柱支付医药费13500元；同日，李华卫向申长柱出具证明条，载明申长柱在给李华卫施工期间摔伤，申长柱在十三局医院住院治疗期间，申长柱自己垫付医药费5900元。申长柱、李华卫对2013年11月6日14000元证明条及2013年11月22日13500元证明条所载款项是否是同一笔款项产生争议，申长柱主张两张证明条所载款项是同一笔款项，2013年11月6日证明条出具后，双方对李华卫实际支付费用结算后，于2013年11月22日申长柱又重新向李华卫出具证明条，但李华卫并未返还或销毁前一证明条，李华卫在其住院期间支付的住院费、医疗费为13500元，加上申长柱自己支付部分5900元，与住院总医疗费19399.85元（约194000元）一致。李华卫则主张系两笔款项，理由是，虽然超出住院期间住院费与医疗费总和，超出部分是给付的后续治疗费用。本院通过当事人提交的证据及庭审调查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、六十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，确信申长柱主张的待证事实具有高度可能性，故认定李华卫已经垫付14500元（13500元+1000元）。
本院二审查明的其他事实与一审基本一致，予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案的争议焦点为，一、一审认定申长柱、李华卫构成雇佣关系是否正确；二、若申长柱、李华卫构成雇佣关系，李华卫对申长柱承担的责任应当如何确定。
关于焦点一，一审法院通过庭审中双方的举证及调查，认定申长柱、李华卫之间存在雇佣关系，申长柱就此上诉，但未提交证据予以证实；结合申长柱受伤后，李华卫垫付大部分住院费，加之李华卫持有的申长柱向其出具的证明条中，均载明“申长柱在给李华卫施工期间受伤”，故李华卫关于其与申长柱之间不存在雇佣关系的主张证据不足，对李华卫该项上诉请求本院不予支持，本院对一审关于雇佣关系的认定予以维持。
关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即按照雇主、雇员在遭受损害中过错大小分担责任。一审法院对雇主、雇员之间责任比例按照9:1分担，并未达到显失公平的程度，故本院对一审法院确定的责任比例予以维持。综上，申长柱损失共计为76559.85元（医疗费19914.85元+误工费23400元+护理费2735元+营养费1800元+住院伙食补助费570元+鉴定费1900元+残疾赔偿金21240元+二次手术费5000元），李华卫应当承担部分为68903.87元（76559.85元×90%），扣除已付14500元，为54403.87元。
综上所述，申长柱的上诉请求成立，予以支持。李华卫的上诉请求不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、六十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销德州经济开发区人民法院（2014）德开民初字第540号民事判决；
二、李华卫于本判决生效之日其十日内赔偿申长柱医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、二次手术费共计54403.87元；
三、驳回申长柱其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1515元，由申长柱负担242.4元，李华卫负担1272.6元，保全费1425元，由李华卫负担；二审案件受理费2021元，由申长柱负担56元，李华卫负担1965元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玉 福
审判员 高 晓 敏
审判员 张小雪二〇一八年八月十六日
书记员 孙 传 超