广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1019号
上诉人(原审被告)：谭贵生，男，1975年8月19日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：邓新忠，男，1958年1月15日出生，汉族，住广东省乐昌市。由广东省乐昌市乐城街道府前社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：朱军保，男，1977年10月14日出生，汉族，住湖南省永兴县。
委托诉讼代理人：成劲松，广东骑士律师事务所律师。
原审被告：谭福生，男，1972年11月27日出生，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人谭贵生因与被上诉人朱军保、原审被告谭福生返还原物纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2017）粤0281民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人谭贵生及其委托诉讼代理人邓新忠、被上诉人朱军保及其委托诉讼代理人成劲松、原审被告谭福生到庭参加本案二审调查询问。本案现已审理终结。
谭贵生上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、朱军保负担本案一审、二审案件受理费及保全费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）案外人潘某在2008年10月11日与乐昌市乐城街道办事处洪莲村斗门经济合作社的刘某1、刘某2等九户村民签订《承包鱼塘合同》后，于2010年10月将该鱼塘(包括在鱼塘塘基建造的猪场)以口头协议的方式转让给谭贵生及谭贵生的父亲谭某承包经营，并以谭某的名义每年交付猪场租金1000元给潘某。自此，该鱼塘包括涉案猪场由谭贵生及谭贵生的父亲谭某经营管理。（二）大约在2012年下半年，潘某与谭贵生和朱军保达成口头协议，将该鱼塘包括涉案猪场转让给谭贵生和朱军保。因此，谭贵生与朱军保和九位村民签订了一份《承包鱼塘合同》，该承包鱼塘合同的内容均和潘某与上列九位村民签订的承包鱼塘合同的事项基本一致，而签订合同的落款时间照搬潘某与九位村民签订合同的时间即2008年10月11日。不同的是甲方是九位村民，乙方代表变更为谭贵生与朱军保。自此以后，该鱼塘包括涉案猪场一直由谭贵生与朱军保共同经营管理，与潘某没有任何关系了，潘某亦无权利在2012年10月3日与朱军保签订《鱼塘转让合同》。因此，该份转让合同无法律效力。（三）由于涉案猪场的水电属中铁隧道集团三处有限公司所有，所以自2011年至2012年12月31日期间的水电报装以及水电费用均由谭某负责并交付给中铁隧道集团三处有限公司。因此，不存在朱军保在此期间交付租金给潘某的情形。（四）朱军保于2016年1月1日与村民刘业贵签订的《承包鱼塘合同》，并未经潘某同意，事实上潘某对此并不知情。
二、本案案由应为合伙纠纷，而不是返还原物纠纷。谭贵生与朱军保共同与鱼塘使用人（包括涉案猪场）即九位村民签订《承包鱼塘合同》后，双方共同出资经营猪场，谭贵生负责猪场的生产，朱军保负责财务与销售，由两人共同雇请包括谭贵生家庭成员在内的人员在猪场工作。谭贵生并没有在合伙期间侵害朱军保的权益，不存在将猪场返还给朱军保的理由，更不存在将合伙期间销售的生猪款赔偿给朱军保的理由。因此，本案属合伙纠纷，应对合伙期间的账目进行清算。
综上所述，请求撤销一审判决，发回重审，维护谭贵生的合法权益。
朱军保辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。谭贵生的上诉理由无事实和法律依据，应予以驳回。
原审被告谭福生述称对谭贵生的上诉没有意见。
朱军保向一审法院起诉请求：1、请求依法判令谭贵生、谭福生停止侵权，返还财产；2、判令谭贵生、谭福生赔偿经济损失180000元；3、由谭贵生、谭福生负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月3日，朱军保与潘某签订了《鱼塘转让合同》，约定：潘某以24000元转让洪莲村斗门村长尾冲鱼塘给朱军保，使用期从2012年10月3日到2023年12月31日，在合同期间内，潘某每年收取朱军保塘租1700元。合同签订后，朱军保正式投入资金购买机械设备，顾请技术人员从事养猪行业。2016年1月1日，在取得潘某同意后，朱军保与乐昌市乐城街道办事处洪莲村斗门经济合作社签订《承包鱼塘合同》，约定：朱军保承包该鱼塘17年，从2016年1月1日始至2032年12月30日止；租金从2016年至2023年12月30日一次性付款13600元，从2024年1月1日至2032年12月30日止，每年租金10000元整，共计90000元，分期付款，头年一次，每三年付一次，三次付清，每次付款30000元。2017年春节过后朱军保从老家过节回到猪场，发现其猪场已被谭贵生实际控制，阻止其进入猪场。谭贵生还先后变卖生猪55头，共得生猪款130115.4元。为此，朱军保多次找谭贵生、谭福生协商，未果，遂诉至法院。庭审中，谭贵生承认目前涉案猪场在其管理中，确认了变卖生猪的事实及款项，但认为涉案猪场是其与朱军保共同出资，并不是朱军保独资的，作为合伙人，其有权对共同投资的猪场进行管理以及变卖生猪，并没有构成侵权。
一审法院认为：朱军保以返还原物为请求权基础，向谭贵生、谭福生主张权利，解决本案纠纷的关键点在于，谭贵生与谭福生的行为是否构成侵权。依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。朱军保起诉要求谭福生停止侵害，但没有提供相关证据证明谭福生有侵权行为的发生，故该院不支持朱军保对于谭福生的主张。谭贵生认为该猪场是其和朱军保共同出资，其作为合伙人有权管理猪场和处理猪场生猪，但谭贵生并没有向该院提供出资的直接证据，谭贵生提供的证人证言和塘顺猪场的《乐昌市设施家用地审批表》缺乏证明力，不足以证明谭贵生是猪场的合伙出资人，应承担举证不能的责任。现朱军保要求谭贵生停止侵权、返还猪场和变卖生猪所得的款项的请求成立，该院予以支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第一项、第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年4月10日作出（2017）粤0281民初155号民事判决：一、谭贵生应停止对朱军保位于乐昌市乐城街道办事处洪莲村斗门村长尾冲鱼塘的猪场实施侵害，并于判决生效之日起十日内将猪场返还给朱军保。二、谭贵生应在判决书生效之日起十日内赔偿朱军保变卖生猪所造成的损失130115.4元。三、驳回朱军保的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元、保全费2520元，由朱军保负担530元，谭贵生负担3990元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭贵生向本院提交以下证据：1、潘某与九位村民签订的《承包鱼塘合同》复印件，拟证明潘某承包乐昌市河南镇洪莲村委斗门村长尾冲鱼塘的事实。2、谭贵生、朱军保与九位村民签订的《承包鱼塘合同》复印件，拟证明谭贵生、朱军保共同承包河南镇洪莲村委斗门村长尾冲鱼塘的事实。3、收据（号码：3489519）复印件，拟证明谭某交纳2010年11月29日至2012年12月30日期间承包潘某长尾冲猪栏租金的事实。4、《见证书》复印件，拟证明（1）涉案猪场在2011年至2012年12月31日期间由谭某负责管理，猪场的水电由谭某安装；（2）涉案猪场从2012年10月谭某转给儿子谭贵生接管；（3）涉案猪场在2012年10月后由谭贵生、朱军保共同扩建。5、中铁隧道集团三处有限公司乐昌生活服务分公司（以下简称中隧三处生活服务公司）于2017年4月20日出具的《证明书》复印件，拟证明（1）谭贵生与朱军保是猪场的合伙人；（2）在2012年至2017年期间谭贵生与朱军保都有向中隧三处生活服务公司交纳水电费；（3）2011年1月至2016年1月的交费人是谭某。6、中隧三处生活服务公司房租水电费收款单（号码：0022462、0024687、0024024、0023015、1003698、1004376、1001741、1000976、0014186）复印件，拟证明涉案猪场在2016年1月之前的水电费均由谭某交纳。7、中隧三处生活服务公司房租水电费收款单（号码：006250、0006251、0007638）复印件，拟证明涉案猪场在2017年3月至4月期间的水电费均由谭贵生交纳。8、收款收据、合格证、行驶证、收条、商品清单、送（取）货清单，拟证明谭贵生投资经营涉案猪场的事实。9、农产品质量安全养殖档案，拟证明谭贵生投资经营涉案猪场的事实。10、中隧三处生活服务公司于2017年6月19日出具的《证明》，拟证明曾把谭某姓名误写为唐某。11、潘某的证人证言，拟证明谭贵生与朱军保之间是合伙关系。
朱军保质证称：证据1，与本案无关。证据2在一审中已经质证，对该证据的真实性有异议。对证据3、4、5的真实性有异议。证据6只显示交款人的名字，不能证明钱就是交款人出的，也不能证明谭贵生与朱军保是合伙关系。证据7的交款时间涉案猪场是在谭贵生的控制之下，谭贵生去缴费是无因管理行为，无法证明谭贵生与朱军保是合伙关系。证据8中的称重单是朱军保遗留在猪场内的，购买饲料的单据写明是给彭老板(彭远忠)的，彭远忠在一审时已出庭作证证明猪场是朱军保一人经营的。对于证据8中其他单据的真实性有异议。证据9谭贵生也在一审中提交过。证据10与本案无关。证据11潘某的证人证言不能证明谭贵生与朱军保是合伙关系，因为潘某与朱军保于2012年10月3日签订的《鱼塘转让合同》中已经明确潘某是将鱼塘转让给朱军保，而且潘某已经收取了朱军保24000元的转让费，这些证据潘某也认可，证人证言与书面证据有矛盾的地方应该以书面证据为准。潘某在庭前已经跟谭贵生有过接触，看过了一审判决，容易受到诱导陈述一些不实的证词。且谭贵生可以在一审时就申请潘某出庭作证，该证据并不属于新证据。
二审调查询问后，谭贵生在本院指定举证期间内提交了其为涉案猪场投资的单据，列明2012年至2013年总投资额共计88017.50元，包括公、母猪苗费用39890元，购买冰箱费用1520元、购买三轮车费用7600元、菜地租金1200元、购买油盐米面费用1071元、购买杉木板费用4992元、购买门窗费用5000元、购买五金配件费用18272元、购买猪疫苗、治疗药物、饲料费用7962.5元、运费510元。朱军保对于以上证据质证称，以上单据中有部分已经在二审调查询问中进行过质证，朱军保不认可谭贵生提交的以上证据：1、没有购货单位的收据无法证明购货费用是谭贵生支付的。2、2017年涉案猪场就被谭贵生控制，这些票据可能是朱军保遗留在猪场的。3、有写票据虽然写明购货单位是谭贵生猪场，但不能证明涉案猪场就是谭贵生的，销货单位并不具有认定猪场性质的效力，也不清楚谭贵生和朱军保之间的关系。4、购买车、冰箱的票据与猪场无关。5、以上票据形成时间都在一审开庭前，并不属于新证据，谭贵生应在一审时提交，二审法院不应采纳上述证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谭贵生提交的证据1、3、6、10并未涉及本案当事人，本院不予认定。对谭贵生提交的证据2，因朱军保对该证据的真实性有异议，对于该证据的证明力本院将结合其他证据进行综合认定。证据4因见证人均为案外人且均未出庭作证，本院无法核实该证据的真实性。证据5和证据7只能证明水电费的交款人，但水电费的交款人并不必然是涉案猪场的管理人，亦无法证据谭贵生与朱军保是涉案猪场的合伙人。证据8与谭贵生在二审调查询问后提交的对涉案猪场投资的单据一并进行认定。证据9、11内容未反映待证事实。
一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，朱军保以谭贵生、谭福生非法占据其猪场并变卖猪场内的生猪为由，请求法院判决谭贵生、谭福生返还猪场并赔偿经济损失180000元，本案案由应属于物权保护纠纷。一审法院将本案案由定为返还原物纠纷不当，本院予以纠正。至于谭贵生主张其与朱军保之间为合伙关系，是谭贵生对于朱军保提出的诉请的抗辩理由，并不是本案案由认定依据。谭贵生认为本案案由应定为合伙纠纷的主张，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对谭贵生的上诉意见，本案争议焦点是：谭贵生是否应返还涉案猪场给朱军保，并赔偿朱军保变卖生猪所造成的损失。
本案中，谭贵生以涉案猪场是其与朱军保共同出资合伙开办的为由，请求法院驳回朱军保要求其返还涉案猪场并赔偿损失的诉讼请求。关于谭贵生与朱军保之间是否存在合伙关系的问题，朱军保对此予以否认。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，应由谭贵生对其主张承担举证证明责任。根据谭贵生所述，谭贵生与朱军保之间并未就合伙开办涉案猪场事宜签订书面的合伙协议，但涉案猪场场地为谭贵生与朱军保共同承包，谭贵生对于涉案猪场有投资，因此应当认定谭贵生与朱军保之间存在合伙关系。为此谭贵生提交了其和朱军保与九位村民签订的《承包鱼塘合同》及投资单据。对于谭贵生、朱军保与九位村民签订的《承包鱼塘合同》，虽然谭贵生提交该份证据拟证明涉案猪场场地是由谭贵生与朱军保共同承包的，但根据该合同约定，双方共同协议是由湖南省永兴县朱军保承包河南镇红莲村委斗门村鱼塘，这与朱军保提供的其与潘某于2012年10月3日签订的《鱼塘转让合同》及其与九位村民于2016年1月1日签订的《承包鱼塘合同》的内容相互印证。虽然谭贵生申请出庭作证的证人潘某陈述鱼塘转让价格是其与谭贵生商谈的，但是潘某亦认可其与朱军保于2012年10月3日签订的《鱼塘转让合同》是真实的。因此，对于谭贵生称涉案猪场场地是由谭贵生与朱军保共同承包的主张，本院不予采信。对于谭贵生提交的投资单据，首先，这些单据为案外人出具，在案外人未出庭作证的情况下，本院难以核实这些单据的真实性。其次，部分单据仅注明购买的货物及对应的金额，并未注明购货单位（客户名称），无法证明单据所涉货物是否为谭贵生所购买。最后，即便单据中标注购买人为谭贵生，亦无法确认谭贵生所购买的货物是否用于涉案猪场。因此，谭贵生提交的单据也无法证明谭贵生对于涉案猪场有投资。在此情况下，本院难以确认谭贵生与朱军保之间是否存在合伙关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谭贵生应承担举证不能的不利后果。一审法院判决谭贵生应返还涉案猪场给朱军保，并赔偿朱军保变卖生猪所造成的损失并无不当，本院予以维持。
综上所述，谭贵生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3002.30元，由谭贵生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 神玉嫦
审 判 员 李 罡
二〇一七年九月二十六日
法官助理 杨 瑜
书 记 员 林子峻