湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终307号
抗诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
原审被告人：曾某田，男，1963年2月17日出生于湖南省宁远县，公民身份号码432XXXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，住宁远县天堂镇。因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月1日被宁远县公安局刑事拘留，同月29日被该局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
辩护人：李正武，男，湖南舜源泽律师事务所律师。
宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控被告人曾某田犯盗窃罪一案，于二〇一六年七月二十日作出（2016）湘1126刑初323号刑事判决。宁远县人民检察院不服，于2016年8月1日提出抗诉。宁远县人民法院于同月15日向本院移送案件。本院于同日立案受理。同月29日永州市人民检察院借阅案卷，同年9月28日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于同年10月9日在宁远县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察院丁思宇出庭履行职务，原审被告人曾某田及其辩护人李正武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁远县人民人民法院认定，曾某田伙同蒋某军、蒋某胜、曾某清、许某生等人窜至道县、宁远县等地农村盗窃耕牛8次，价值人民币66,800元。具体事实分述如下：
1.2010年1月3日晚上，被告人曾某田伙同蒋某军、蒋某胜、曾某清、许某生窜至道县寿雁镇小刘村，盗窃被害人刘某昌、刘某昌2、刘某昌3各一头耕牛，并以12,000元的价格卖给蒋某明（已死亡）。经鉴定，被盗耕牛价值人民币7200元。
2.2011年12月28日晚上，被告人曾某田伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇庙头村，盗窃被害人何某华、郑某苦、何某贤等人的八头耕牛，在被告人赶牛上车时其中的四头耕牛跑走。剩下的四头耕牛以9000余元的价格卖给蒋某万。经鉴定，被盗耕牛价值人民币12,000元。
3.2012年1月23日晚上，被告人曾某田伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县寿雁镇大洞村，盗窃被害人周某正、周某庆、何某兴、周某庆2、周某吉等人的六头耕牛，以10,000元的价格卖给蒋某万。经鉴定，被盗耕牛价值人民币9600元。
4.2012年农历正月二十六晚上，被告人曾某田蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县蛤坝镇沿河塘村盗窃被害人蒋某次、周某红、周某凤等人家的四头耕牛，以10,000余元的价格卖给蒋某万。经鉴定，被盗耕牛价值人民币6400元。
5.2012年1月11日晚上，被告人曾某田伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇泉家塘村，盗窃被害人刘某明、刘某节、刘某煌、刘某志、刘某清等人五头耕牛，并以8000余元的价格卖给蒋某万。经鉴定，被盗耕牛价值人民币11,200元。
6.2012年1月21日晚上，被告人曾某田伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇庙头村，盗窃被害人何某贤4、何某某5、何某某6、何某某7等人的五头耕牛，蒋某军以10,000余元的价格收购。经鉴定，被盗耕牛价值人民币14,400元。
7.2012年2月15日晚上，被告人曾某田伙同许某生窜至宁远县天堂镇百步岭村，盗窃被害人谢某仔家的一对母子牛。以4000余元的价格卖给蒋某万。经鉴定，被盗耕牛价值人民币2400元。
8.2012年2月16日晚上，被告人曾某田伙同蒋某军、许某生窜至宁远县水市镇李家山村，盗窃被害人肖某清家的一对母子牛，以5000余元的价格卖给蒋某万。经鉴定，被盗耕牛的价值人民币3600元。
另查明，曾某田及其家属积极主动将所盗窃的耕牛赃款66,800元退赔给了被害人，取得了被害人的谅解。
上述事实有下列证据予以证明：
指认现场笔录及刑事照片，经被告人曾某田及共同作案人蒋某军、蒋某胜、曾某清、许某生等人的指认证明曾某田等人曾经去道县寿雁镇、白马渡镇、蛤坝镇及宁远天堂镇盗窃耕牛的情况。
刑事判决书，证明共同作案人蒋某军、蒋某胜、曾某清、许某生等人曾因被判处刑罚的情况。
鉴定意见书，证明曾某田盗窃的耕牛的价值人民币66,800元。
被害人刘某昌、刘某某的陈述，分别证明他们与刘某昌2三人合伙养了1头耕牛，2010年1月3日晚上该耕牛被盗。被盗的耕牛是成年公黄牛。
被害人周某庆2、何某兴、周某正、周某吉的陈述，分别证明他们是道县白马渡镇苗头村村民。2012年1月23日晚上，周某庆2家被盗1头黄母牛、1头黄牛崽，周敦正家被盗1头耕牛，周某吉家被盗1头黑公牛，何某兴家被盗1头水牛，周庆积家被盗1头耕牛。
6、被害人刘某志、刘某明、刘某节、刘某煌的陈述，证明他们是道县白马渡镇泉家塘村村民。2012年1月11日晚上，刘某志家被盗1头公黄牛，刘某明家被盗1头黄母牛，刘某节家被盗1头黄母牛，刘某煌家被盗1头黄母牛，刘某清家被盗1头黄母牛。
7、被害人何某华、何某华、郑方苦、何某贤、许某玉、何某甲、宋某保的陈述，证明他们是道县白马渡镇苗头村村民。2011年12月28日晚上，他们村共被盗8头耕牛，第二天早上村民发现时找回4头，实际被盗走4头。
8、被害人何某某5、何某贤4、何某某6、何某学的陈述，证明他们是道县白马渡镇庙头村村民。2012年1月21日晚上，何某某5家被盗2头耕牛，何某贤4、何某某6、何某学家各被盗1头耕牛。
9、被害人蒋某次、周某妹、周某凤的陈述，证明他们是道县蛤坝镇沿河塘村村民。2012年1月11日晚上，蒋某次家被盗1头黄母牛，周某妹家里每人被盗1头黄母牛、周某志家被盗黄1头耕牛，周某凤家被盗1头耕牛。
10、被害人肖某清的陈述，证明2012年2月16日晚上他家的的2头牛（母子牛)被盗。
11、证人肖成明的证言，证明2012年2月16日晚上他堂叔肖某清的2头牛（母子牛)被盗。
12、被害人谢某仔的陈述，证明2012年2月25日晚上他家里的2头牛（母子牛)被盗。
13、同案人许某生（已判刑）的供述，证明他自2010年1月至2012年2月，伙同曾某田、蒋胜清、蒋某军等人在宁远、道县等地农村盗窃耕牛多次。具体情况是：（1）2012年2月份的一天晚上9时许，曾某田打电话跟他说去宁远县天堂镇谢家村（自然村）偷牛，曾说事先已经踩好点。当晚他和曾去了谢家村。曾某田提供牵牛绳及撬棍，到现场时曾负责望风，他负责牵牛，这次盗得2头牛，1大1小，得手后卖得4000元两人平分了赃款。（2）2012年2月份的一天晚上10时许，他与曾某田、蒋某军窜至宁远县水市镇一山村，他将牛栏门撬开牵牛，曾某田、蒋某军负责望风，事后卖得5500元，因曾某田叫大车来装牛的，分得1900元，他和蒋某军每人分得1300元。（3）2012年1月下旬的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、蒋某胜窜至道县白马渡镇的一个村庄，盗窃5头耕牛，这次偷牛过程中他和蒋某胜携带工具和牵牛，曾某田负责提供车辆运输，蒋某军负责望风和收购，这次卖得10,000余元，四人予以均分。（4）2012年1月上旬的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、蒋某胜窜至道县白马渡镇的一个村庄，盗窃5头耕牛，这次偷牛过程中他和蒋某胜携带工具和牵牛，曾某田负责提供车辆运输，蒋某军负责望风，这次以8000余元卖给蒋某万，事后均分赃款。（5）2012年农历正月的一天晚上，他曾某田、蒋某军、蒋某胜窜至道县蛤坝镇镇的一个村庄，盗得4头耕牛，卖得10,000余元，事后均分赃款。（6）2012年1月下旬的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、蒋某胜窜至道县寿雁镇的一个村庄，盗窃6头耕牛，卖得10,000余元，事后均分赃款。（7）2011年12月底的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、蒋某胜窜至道县寿雁镇的一个村庄，盗窃8头耕牛，后跑了4头，卖得9000余元，事后均分赃款。（8）2010年1月初的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、蒋某胜、曾某清窜至道县寿雁镇一山村，盗得1头耕牛，卖得12,000元，事后均分赃款。
14、同案人蒋某胜的供述，证明他伙同曾某田、蒋某军、许某生等人在道县、宁远一些农村盗窃耕牛多次。具体情况如下：（1）2011年农历12月的一天晚上，他和曾某田、“鸭婆”（蒋某军）、“癫子”（许某生）窜至道县寿雁镇一农村，盗得耕牛7头（实为6头），卖得9600元，事后平分了赃款。（2）2011年农历12月份左右的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、许某生窜至道县白马渡镇一农村，盗得4对母子牛，其中2对母子牛逃跑了，剩下的2对母子牛卖得9000余元，四人均分了赃款。（3）2011年农历11月份，他和曾某田、蒋某军、许某生窜至道县白马渡镇一个村庄盗得5头耕牛，卖得5500元，赃款予以平分。（4）2011年农历9月份后的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、许某生窜至道县白马渡镇一个村庄盗得5头耕牛，卖得8000余元，赃款予以平分。（5）2012年1月份左右的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、许某生窜至道县白马渡镇一个村庄盗得5头耕牛，卖得10,000余元，赃款予以平分。（6）2010年1月份初的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、许某生窜至道县寿雁镇一个村庄盗得1头耕牛，卖得12,000余元，赃款予以平分。
15、同案人蒋某军的供述，证明他伙同曾某田、蒋某胜、许某生等人在道县、宁远一些农村盗窃耕牛多次。具体情况如下：（1）2010年1月份的一天晚上，他伙同曾某田、蒋某胜、曾某清、许某生窜至道县寿雁镇盗得耕牛1头，后卖得10,000余元元，几人平分了赃款。（2）2011年12月底的一天晚上，他与曾某田、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇一农村盗得8头耕牛，后走失4头，剩余4头卖得9000余元，4人均分了赃款。（3）2012年1月的一天晚上，他与曾某田、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇的一个村庄，盗窃6头耕牛，卖得10,000余元，四人予以均分。（4）2012年1月上旬的一天晚上，他与曾某田、蒋某胜、许某生窜至道县蛤坝镇的一个村庄，盗窃4头耕牛，卖得10,000余元，事后均分赃款。（5）2012年1月的一天晚上，他与曾某田、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇的一个村庄，盗得5头耕牛，卖得8000余元，事后均分赃款。（6）2012年1月下旬的一天晚上，他和曾某田、蒋某军、蒋某胜窜至道县白马渡镇的一个村庄，盗窃5头耕牛，卖得10,000余元，事后均分赃款。（7）2012年2月的一天晚上，他与曾某田、蒋某胜、许某生窜至宁远县水市镇的一个村庄，盗窃2头耕牛，卖得5000余元，赃款予以平分。
16、被告人曾某田的供述，证明他伙同蒋某军、蒋某胜、许某生等人在道县、宁远的农村盗窃耕牛8次，具体情况是：（1）2010年1月的一天晚上伙同蒋某军、蒋某胜、许某生、曾某清窜至道县寿雁镇的一个村庄，盗窃1头耕牛，卖得12,000余元，事后均分赃款。（2）2011年12月底的一天晚上，伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇的一个村庄，盗窃8头耕牛，后运输途中跑了4头，剩下的4头卖得9000余元，事后均分赃款。（3）2012年1月的一天晚上，伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县寿雁镇的一个村庄，盗窃6头耕牛，卖得10,000余元，事后均分赃款。（4）2012年农历正月二十几的一天晚上，伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县蛤坝镇的一个村庄，盗窃4头耕牛，卖得10,000余元，事后均分赃款。（5）2012年1月的晚上，伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇的一个村庄，盗窃5头耕牛，卖得8000余元，事后均分赃款。（6）2012年1月的晚上，伙同蒋某军、蒋某胜、许某生窜至道县白马渡镇的一个村庄，盗窃5头耕牛，卖得10,000余元事后均分赃款。（7）2012年2月的一天晚上，伙同许某生窜至宁远县水市镇的一个村庄，盗窃5头耕牛，卖得4000余元事后均分赃款。（8）2012年2月的一天晚上，伙同蒋某军、许某生窜至宁远县水市镇的一个村庄，盗窃5头耕牛，卖得5000余元，事后均分赃款。上述8起盗窃，前6起他开车在路边负责接应，许某生、蒋某军、蒋某胜等人去村里负责偷牛，后2起他提起的犯意，去了现场偷牛。
17、领条及谅解书，证明曾某田家属赔偿了被害人的损失，曾某田取得了被害人的谅解，被害人请求依法对曾某田从轻、减轻处罚。
宁远县人民法院认为，被告人曾某田伙同他人多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人曾某田在第七、八起盗窃犯罪中起了主要作用，系主犯；但在第一起至第六起盗窃犯罪中起了次要作用，系从犯，对被告人可从轻处罚。被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可对被告人从轻处罚。在庭审期间，被告人主动退赔了被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情对被告人从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人曾某田犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，宁远县人民检察院抗诉提出“1.被告人曾某田多次盗窃他人财物，数额巨大，应在三年至四年有期徒刑内确定量刑起点；2.曾某田流窜作案，盗窃他人耕牛，严重影响生产，社会影响恶劣，应从重处罚；3.原判对被告人曾某田适用从轻处罚，但判决却在三年以下量刑，量刑畸轻”的意见。永州市人民检察院支持上述意见。
原审被告人曾某田及其辩护人提出“在第一起至第六起犯罪中，曾某田系从犯，分得的赃款较少，在第7、8起盗窃犯罪中虽为主犯，但犯罪金额较小；曾某田当庭认罪，有坦白情节，其家属主动退赃，并取得了被害人的谅解，积极履行了罚金刑，有悔罪表现，依法应当减轻处罚，故原判定罪准确，量刑适当，请求二审法院予以维持”的理由和意见。
一审查明的事实、证据与二审查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人曾某田伙同他人多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，曾某田在第七、八起盗窃犯罪中起了主要作用，系主犯；在第一起至第六起盗窃犯罪中起了是次要作用，系从犯，对从犯应当从轻、减轻处罚或者免予处罚，本院决定对其减轻处罚。原判决定对曾某田适用从轻处罚，但量刑时实际上却适用减轻处罚确有错误，本院依法予以纠正。宁远县人民检察院抗诉提出“1.被告人曾某田多次盗窃他人财物，数额巨大，应在三年至四年有期徒刑内确定量刑起点；2.曾某田流窜作案，盗窃他人耕牛，严重影响生产，社会影响恶劣，应从重处罚；3.原判对被告人曾某田适用从轻处罚，但判决却在三年以下量刑，量刑畸轻”的意见。经查，原审被告人曾某田大部分犯罪行为系从犯，另有坦白情节，认罪态度好，积极退赔，得到了被害人的谅解，积极履行罚金刑等法定、酌定从轻、减轻情节，原判根据曾某田的犯罪性质、情节，以曾某田犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当，并不畸轻。故该抗诉意见不正确，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十月二十日
书 记 员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。