辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第40号
原公诉机关辽宁省普兰店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）矫立壮，原系大连市普湾新区炮台街道办事处长岭村村委会主任，现系大连市普湾新区炮台街道办事处申炉村村委会主任。因本案于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省普兰店市看守所。
辩护人周劲松，辽宁诚至律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某，中共党员，原系大连市普湾新区炮台街道办事处长岭村村委会会计。因本案于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于辽宁省普兰店市看守所。
辽宁省普兰店市人民法院审理辽宁省普兰店市人民检察院指控原审被告人矫立壮、胡某犯贪污罪一案，于2014年11月6日作出（2014）普刑初字第488号刑事判决。原审被告人矫立壮、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员李林出庭履行职务，上诉人矫立壮、胡某及矫立壮的辩护人周劲松到庭参加�讼。现已审理终结。
原判认定，2007年8月6日，因辽宁省大连市瓦房店市长兴岛疏港高速公路建设工程需要占用瓦房店市炮台镇长岭村的部分土地。时任炮台镇长岭村村主任的被告人矫立壮作为村民委员会代表与大连市交通局高速公路工程建设项目管理办公室、长兴岛疏港高速公路瓦房店市征地动迁办公室签订了征地动迁协议，约定大连市交通局高速公路工程建设项目管理办公室、长兴岛疏港高速公路瓦房店市征地动迁办公室将该协议范围内的集体、个人征地动迁工作委托给长岭村民委员会全权负责。该协议同时约定，长岭村委会在收到上述两办公室拨付的50%预付款后20日内完成征地动迁任务，其余款项待征地动迁全部结束经验收合格后全部结清。2007年8月至9月间，被告人矫立壮先后两次领取了属于长岭村集体部分的动迁补偿款共计人民币407890元。后其与时任该村�计的被告人胡某共谋，利用发放动迁补偿款及胡某记载进出帐的职务便利，采取不入村集体财物帐、隐匿动迁补偿协议的手段，将补偿款共计人民币407890元予以侵吞。
事后，被告人矫立壮先后两次分给被告人胡某钱款共计人民币30000元，并承诺给胡某一辆桑塔纳轿车。2012年9月，大连市审计局对大连市普湾新区炮台街道办事处长岭村的账目进行审计时，因查出上述动迁补偿款侵吞的事实，致车辆未实际给付，被告人矫立壮随后全部返还赃款人民币407890元。
另查明，被告人矫立壮、胡某贪污一案的案件线索系举报人以匿名形式于2014年5月6日向普兰店市人民检察院举报。随后，该院于同日以口头形式将被告人传唤到案。到案后，被告人矫立壮在对其进行的第一次讯问中如实供述了自己的犯罪事实，但未供述伙同被告人胡某共同犯罪的事实。
原判认定上述事实的证据�，证明、人口基本信息、征地动迁协议、记账凭证、付款明细、存款凭证、交接书、专用收款收据、事业单位往来结算票据、案件来源、到案经过等书证；证人孙某、董某、赵某的证言，被告人矫立壮、胡某的供述等。
原审法院认为，被告人矫立壮、胡某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放工作中，共谋利用二人职务上的便利，隐匿公共财物并予以侵吞，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，已构成贪污罪。二被告人系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人矫立壮起主要作用，系主犯；被告人胡某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。二被告人能如实供述犯罪，被告人矫立壮返还了全部赃款，均可从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条�第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，认定被告人矫立壮犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
上诉人矫立壮的上诉理由为，征地补偿款实际由大连交通局管理发放，没有委托村委会发放，其没有参与管理和发放，只是代表村委会领取了属于村集体的补偿款，不属于从事公务；其自动投案，全面交代犯罪事实，应认定为自首；其主动向村委会交回全部款项，属于犯罪中止；本案不应区分主从犯，认定其为主犯没有事实依据，其不构成贪污罪，应改判职务侵占罪，依法减轻处罚并判处缓刑。其辩护人持相同的辩护意见。
上诉人胡某的上诉理由是，量刑过重。其没有参与全部犯罪活动，属于不作为犯罪，系从犯，能够认罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人矫立壮、胡某及矫立壮的辩护人没有提供新的证据。
本院认为，上诉人矫立壮、胡某利用职务上的便利，采取不入村集体财物帐、隐匿动迁补偿协议的手段，代表村委会将领取的属于村集体的动迁补偿款407890元占为己有，数额巨大，侵犯了村集体财产的所有权，均已构成职务侵占罪。
上诉人矫立壮、胡某系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人矫立壮起主要作用，系主犯；上诉人胡某起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。
上诉人矫立壮、胡某能如实供述犯罪事实，上诉人矫立壮全部退赃，均可从轻处罚。
上诉人矫立壮及辩护人提出的上诉人矫立壮不构成贪污罪构成职务侵占罪的上诉理由，经查，征地动迁协议对发放动迁补偿款的范围及金额已作了明确规定，虽然该协议规定大连市交通局高速公路工程建设项目管理办公室、长兴岛疏港高速公路瓦房店市征地动迁办公室将协议�围内的集体、个人征地动迁工作委托给长岭村民委员会负责，并支付动迁补偿款，但在执行过程中，并没有将属于集体、个人的动迁补偿款一并支付给长岭村委会，而是分别支付给被动迁人长岭村委会和被动迁人村民个人，由长岭村委会和村民个人分别领取，长岭村委会对涉及村民个人的动迁补偿款并没有管理职责，上诉人矫立壮、胡某的行为不属于协助政府从事土地征用补偿费用的管理和其他行政管理工作，不属于从事公务，上诉人矫立壮伙同胡某代表村委会将领取的村集体动迁补偿款占为己有，属于职务侵占行为，对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳；提出的上诉人矫立壮构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，与侦查机关已掌握犯罪线索，矫立壮到案后在侦查机关首次讯问中没有供述同案犯胡某罪行的事实不符，本院不予采纳；提出的上诉人矫立壮属于犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，与上诉人矫立壮伙同胡某合谋采取不入村集体财务帐、隐匿动迁补偿协议的手段侵吞动迁补偿款，因审计暴露被迫退赃的事实不符，本院不予采纳；提出的上诉人矫立壮不构成主犯的上诉理由及辩护意见，经查，与本案犯意由上诉人矫立壮提起和矫立壮占有和支配动迁补偿款的事实不符，本院不予采纳；提出的对上诉人矫立壮减轻处罚并判处缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人矫立壮犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，尚不足以减轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省普兰店市人民法院（2014）普刑初字第488号刑事判决对上诉人矫立壮、胡某定罪量刑部分，即“被告人矫立壮犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑六年。”
二、上诉人矫立壮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2019年5月6日止）。
上诉人胡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2017年5月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 传 茂
代理审判员 陈 超 凡
代理审判员 杨 筱 宸
二〇一五年五月六日
书 记 员 黄笛（代）