浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第723号
上诉人（原审原告）：叶挺淼。
委托代理人：张春峰，浙江万宝律师事务所律师。
委托代理人：余佳丽，浙江万宝律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市大业房地产开发有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区大树花园商贸中心*号楼。
法定代表人：代礼平，该公司董事长。
委托代理人：钱益波、汪荣祥，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人叶挺淼为与被上诉人嘉兴市大业房地产开发有限公司（以下简称大业房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀民初字第1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2011年4月23日，叶挺淼与大业房产公司签订《商品房买卖合同》一份（合同编号为3-1108），约定叶挺淼购买大业房产公司开发建设的新洲国际大酒店第3幢3-1108号预售商品房，建筑面积68.85㎡，总价款为900624元，叶挺淼于签约当日付清房款百分之五十，余款30天内与银行办妥贷款手续；大业房产公司应于2011年7月1日前将符合约定的商品房交付叶挺淼使用，合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金”。叶挺淼于2011年4月23日支付大业房产公司购房款450624元，余款通过按揭贷款方式付清，然大业房产公司未能按期交付叶挺淼商品房，遂成讼。
原审法院认为，叶挺淼与大业房产公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。大业房产公司未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条规定，“当事人按照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金额以不超过实际损失额为限”。由此可见，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》，本案逾期交房时间超过90日，按照该合同约定大业房产公司应当自逾期交付日起按已交房款万分之0.5计算违约金。每日万分之0.5的标准，转化为年率为1.825%，远远低于市场上房屋的实际租金，确实存在约定违约金过低的情形。故对于叶挺淼主张调高违约金的请求，原审予以采纳。由于违约金的调整以实际损失为基础，叶挺淼作为遭受损失的一方，持有可证明损失存在的直接证据，其举证能力明显强于大业房产公司，在叶挺淼不能证明实际损失的情况下，应承担对其不利的后果。本案中，叶挺淼主张的损失主要包括房产升值、出租房屋的收益及银行贷款的利息损失，但上述主张均缺乏依据或事实。首先，叶挺淼主张的房产升值的损失，一是住宅楼和写字楼两类房产没有可比性，二是商业地产投资具有风险，并非如其所言均可能升值，也存在贬值的风险；其次，叶挺淼也没有提供其出租房屋收益及银行贷款利息损失的依据。综上，叶挺淼没有证据证明因逾期交房造成的实际损失。鉴于涉案房屋为写字楼，可参照同地段同类型房屋市场租金标准，原审酌定按总房价的3%的年利率计算违约金，折合为每日74.02元（900624元×3%÷365天），则叶挺淼自2011年7月2日至2014年5月30日止的违约金合计为78683.26元（74.02元／天×1063天）。大业房产公司辩称合同约定的商品房交付后的三年内叶挺淼实际已享受经营收益，但举证不能，原审不予采纳。大业房产公司辩称叶挺淼于2013年10月向原审法院提起诉讼，起诉前2年的违约金因已超过诉讼时效而不应得到支持。对此，原审认为，截止叶挺淼起诉时，大业房产公司仍未按合同约定将房屋交付给叶挺淼，该违约情形一直存续，故对大业房产公司的抗辩不予采纳。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、大业房产公司于判决生效之日起十日内支付叶挺淼自2011年7月2日起至2014年5月30日止的逾期交房违约金78683.26元；二、驳回叶挺淼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3526元，由大业房产公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
判决宣告后，叶挺淼不服，向本院提出上诉称，一、原判认定事实不清。大业房产公司已经违约，应承担违约责任；约定违约金数额过低，应予以增加。1、叶挺淼银行贷款利息为标准贷款利息上浮10%。本案合同明确约定900624元购房款的支付方式为银行贷款。叶挺淼在签约当日支付50%的购房款，剩余款项在30日内办理银行贷款。结合大业房产公司向叶挺淼出具的发票可以得知，叶挺淼在4月23日支付了50%的购房款，即450624元，并同时向银行贷款45万元，从还贷记录上看，叶挺淼在同年5月份已经开始还贷，由此足以证明叶挺淼的损失高于银行贷款利息；2、大业房产公司逾期交付房屋，应当承担违约责任。《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加。本案大业房产公司故意隐瞒房产长期无法交付的事实，将违约金的数额设定为远低于叶挺淼银行贷款利息的数额。如按约计算违约金，则会使违约方受益，守约方受损。如2011年7月1日大业房产公司能交房，则叶挺淼可以获得回报利益、房产增值变卖获利等利益。二、原判适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判。
大业房产公司在二审中答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为原审法院对双方当事人约定的逾期交房违约金所作的调整是否得当。
根据《中华人民共和国合同法》以及相关司法解释的规定及精神，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，增加后的违约金额以不超过实际损失额为限。本案中，双方约定的违约金为每日万分之0.5的标准，转化为年率为1.825%，远远低于市场上房屋的实际租金，确实存在约定违约金过低的情形。故原审采纳叶挺淼调高违约金的请求，并无不当。至于增加的具体金额，叶挺淼提出其损失主要包含房产升值、银行贷款利息和出租房屋的收益。对此，一方面，叶挺淼应当负举证责任，但其并未提供相应证据予以证明；另一方面，关于房产升值的问题，涉案房屋属商业地产，而购买商业地产本身就存在一定风险，房产既可能升值也可能贬值，故叶挺淼主张房产升值的实际损失缺乏依据。关于银行贷款利息，不论大业房产公司是否按时交房，叶挺淼如果已和银行签订贷款合同，就应当按照合同约定支付银行利息，故叶挺淼主张这部分损失也缺乏依据。关于出租房屋的收益，由于大业房产公司没有按时交付房屋，可能会给叶挺淼带来一定的租金损失，因涉案房产为写字楼，原审法院参照同地段同类型房屋的市场租金标准，并以此酌定大业房产公司应当支付的违约金，系兼顾案件综合因素而进行的自由裁量，符合本案的实际情况，本院对此不再调整。
综上，叶挺淼的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3526元，由上诉人叶挺淼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 郑 茜