广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法南民一初字第1198号
原告东莞市南城天发旅馆，住所地：广东省东莞市南城区，注册号：441900600858137。
经营者陈统财，男，××年××月××日出生，汉族，住浙江省天台县。
委托代理人谢锦亮，男，××年××月××日出生，住广东省平远县，系原告员工。
被告刘洪仁，男，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，身份证号码：×××2839。
委托代理人胡吉萍，广东闻彰律师事务所律师。
东莞市南城天发旅馆（以下简称天发旅馆）诉刘洪仁、刘洪仁诉天发旅馆劳动合同纠纷案，由于天发旅馆起诉在先，刘洪仁起诉在后，故本院将天发旅馆列为原告，将刘洪仁列为被告。本院于2015年6月15日受理后，依法适用简易程序，先后于2015年7月8日、2015年11月3日公开开庭进行了审理。天发旅馆的委托代理人谢锦亮，刘洪仁及其委托代理人胡吉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天发旅馆诉称，天发旅馆与刘洪仁不存在劳动关系，刘洪仁白天在别的公司上班，晚上才到天发旅馆处兼职，因此，双方仅存在劳务关系，而并非劳动关系。刘洪仁每月实际兼职时间约26天，每天约8小时。天发旅馆向刘洪仁支付的劳务费，结合刘洪仁提供的劳务时间折算后，天发旅馆向刘洪仁支付的劳务费已超过东莞市最低工资标准，因此天发旅馆无需向刘洪仁支付2011年11月1日至2015年3月1日的平时加班费、周末加班费及节假日加班费。由于刘洪仁是兼职，双方不存在劳动关系，因此刘洪仁要求支付带薪年休假工资没有依据。天发旅馆不同意仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1.确认双方劳务关系已经解除；2.天发旅馆不需要向刘洪仁支付工资1150元、加班费差额9624.64元、带薪年休假工资2044.14元；3.本案诉讼费由刘洪仁承担。
刘洪仁辩称并诉称，刘洪仁于2011年11月入职天发旅馆处，任职保安，在职期间，刘洪仁兢兢业业，按天发旅馆的要求加班加点，周末和年休假几乎没有休假，天发旅馆却存在诸多违反《劳动合同法》的行为：一直未与刘洪仁签订劳动合同，未给刘洪仁缴纳社保费用，安排刘洪仁加班却从来未支付加班费，克扣工资，未及时、足额支付劳动报酬，未安排休年休假又不发放年假工资等。2015年1月10日天发旅馆突然将刘洪仁的上班时间调整为晚上22：00至凌晨2：00，凌晨4：00至早上8：00，安排不合理的上班时间刁难刘洪仁，刘洪仁坚持上班至2015年3月1日，最终不得已被迫解除与天发旅馆的劳动关系。刘洪仁在职期间，天发旅馆不依法与刘洪仁签订劳动合同，未给刘洪仁购买社保，安排加班却不支付加班费，从未支付刘洪仁带薪年休假工资，刘洪仁迫不得已与其解除劳动关系，天发旅馆更拒绝支付刘洪仁的加班费、克扣工资、经济补偿金等，为保护刘洪仁合法权益，现依法起诉，要求法院判令：1.请求确认刘洪仁与天发旅馆的劳动关系已解除；2.由天发旅馆支付刘洪仁2011年11月1日至2015年3月1日的平时加班费40421.34元，周末加班费63356.16元，法定节假日加班费26077.32元；3.由天发旅馆支付刘洪仁2011年11月1日至2015年3月1日带薪年休假工资2284.92元；4.由天发旅馆支付刘洪仁从2011年11月1日至2015年3月1日被克扣的工资2400元（50元／月×48个月）；5.由天发旅馆支付刘洪仁从2011年11月1日至2015年3月1日的经济赔偿金20564.29元（（月工资2202元＋每月应付未付平时加班费922.08元＋每月应付未付周末加班费1445.76元）×4.5个月）。
天发旅馆对刘洪仁的起诉辩称，和天发旅馆起诉意见一致。
经审理查明，刘洪仁主张2011年11月1日进入天发旅馆处任职保安员，天发旅馆没有与其签订书面劳动合同，也没有购买社会保险。刘洪仁为其主张提交了《个人简历》、工牌、《证明》、发票予以证明。《个人简历》显示刘洪仁2011年11月至今在天发酒店任职保安；工牌显示“天发宾馆NO.068”；《证明》共两份，显示刘洪仁2011年11月至今在东莞市城区天发旅馆任职保安。天发旅馆对《个人简历》、工牌、《证明》均不予确认，不确认发票中天发宾馆的章。天发旅馆主张刘洪仁于2014年6月份入职，是临时聘用的兼职查房员，刘洪仁不愿意签订劳动合同。
关于刘洪仁工资情况。天发旅馆于每月20日以现金形式发放刘洪仁上月工资。刘洪仁在仲裁阶段和本案诉讼中提交的没有注明年月的工资条显示刘洪仁各月合计工资和实发工资分别为：2100元和2050元、2200元和2150元、2150元和2100元、2060元和2010元、2150元和2100元、2220元和2170元、3100元和3100元、2050元和2000元、2050元和2000元、2150元和2100元，《员工发放工资明细表（11月）》显示刘洪仁2014年11月合计工资、实发工资分别为2150元、2100元。经计算，工资条中“合计工资”的月平均工资为2223元。
天发旅馆对刘洪仁提交的工资条和《员工发放工资明细表（11月）》不予确认。天发旅馆提交了《刘洪仁工资表》、收据予以证明刘洪仁的工资情况。其中收据内容为“大叔两个月工资4000元。刘洪仁”、“预支壹仟元正。2月18日。刘洪仁”、“结清保安员刘洪1-2月工资5000元”。天发旅馆主张《刘洪仁工资表》系其制作；收据中“结清保安员刘洪1-2月工资5000元”是前台写的，该收据证明天发旅馆向刘洪仁支付了2015年1、2月工资4000元，另天发旅馆出借给刘洪仁1000元，因此天发旅馆一共向刘洪仁支付了5000元。
刘洪仁对《刘洪仁工资表》不予确认。刘洪仁对收据中签名真实性确认，刘洪仁认为收据中的5000元是刘洪仁找天发旅馆原经营者（姓卢）借的钱。
刘洪仁主张天发旅馆无故每月从其工资中扣除50元，至今共扣除了48个月合计2400元。天发旅馆主张因为旅馆工作人员流动大，所以双方协商每月扣50元待年终发放；天发旅馆在年终补发了每月50元的差额，因天发旅馆经营者变更所以没有相关补发记录了。
关于刘洪仁的考勤情况。刘洪仁主张天发旅馆规定其每月上班28天，但有时候上班30天，每天上班12小时，所有法定节假日均加班。刘洪仁为其主张提交了工资条、《员工发放工资明细表（11月）》予以证明，工资条、《员工发放工资明细表（11月）》显示刘洪仁每月出勤天数均为30天。天发旅馆对工资条、《员工发放工资明细表（11月）》不予确认，天发旅馆主张刘洪仁05：00-08：00，20：00-22：00上班。天发旅馆提交了2015年2月打卡记录予以证明刘洪仁不是每天上班。刘洪仁对打卡记录予以确认。另刘洪仁在仲裁时提交的2015年1月份考勤记录显示刘洪仁1月1日上班，1日至15日平均每天上班9.5小时，共上班14天。刘洪仁主张没有休过年休假，天发旅馆主张不清楚刘洪仁有没有休过年休假。
关于离职原因。刘洪仁最后上班至2015年3月1日。刘洪仁主张其离职系因天发旅馆不签订劳动合同、不缴纳社保费用、不支付加班费、克扣工资、未及时足额支付劳动报酬、未安排休年休假又不发放年假工资等。2015年1月10日天发旅馆突然将刘洪仁的上班时间调整为晚上22：00至凌晨2：00，凌晨4：00至早上8：00，安排不合理的上班时间刁难刘洪仁，故刘洪仁被迫向天发旅馆提出解除劳动关系，但刘洪仁没有提交证据证明2015年3月1日是基于上述理由提出解除劳动关系。刘洪仁提交的《晚班大叔上班流程》显示“上班时间：22：00-02：00、04：00-08：00”。天发旅馆对《晚班大叔上班流程》内容予以确认，天发旅馆提交了《东莞市城天发旅馆员工离职单》予以证明刘洪仁以“家中有事”为由提出“自动离职”。刘洪仁对《东莞市南城天发旅馆员工离职单》中“员工本人签名确认”处的签名真实性不予确认，并申请了笔迹鉴定。广东天正司法鉴定中心受本院委托，作出了鉴定意见书，鉴定意见为“检材《东莞市南城天发旅馆员工离职单》员工本人签名确认处的‘刘洪仁’签名为套摹形成，倾向认为与委托人指定样本上的‘刘洪仁’签名不是同一人所写”，刘洪仁为此支付鉴定费4400元。双方对鉴定意见书均无异议。
另查，东莞市最低工资标准从2011年3月1日起调整为1100元／月、6.32元／小时，从2013年5月1日起调整为1310元／月、7.53元／小时。
双方就工资、经济补偿金、解除劳动合同等问题发生劳动争议，刘洪仁于2015年4月1日向东莞市劳动人事争议仲裁院南城仲裁庭申请劳动仲裁。仲裁庭于2015年5月26日作出东劳人仲院南城庭案字（2015）307号裁决书，裁决如下：1.确认双方劳动关系已经解除；2.天发旅馆向刘洪仁支付工资1150元、加班工资差额9629.64元、带薪年休假工资2044.14元：3.驳回刘洪仁的其他申诉请求。双方不服仲裁裁决，故诉至法院，诉如所请。
以上事实，有天发旅馆提交的员工离职单、收据、刘洪仁工资表、打卡记录、仲裁裁决书及送达回证，刘洪仁提交的仲裁裁决书及送达回证、个人简历、工卡、证明、晚班大叔上班流程、工资条、员工发放工资明细表（11月）、发票，广东天正司法鉴定中心出具的鉴定意见书、鉴定费发票，以及本院的庭审笔录等书证附卷为证。
本院认为，刘洪仁诉请的经济赔偿金计算方式为（月工资2202元＋每月应付未付平时加班费922.08元＋每月应付未付周末加班费1445.76元）×4.5个月，故本院认定刘洪仁诉请的经济赔偿金实为《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿。
本案争议焦点在于：一、双方是否存在劳动关系；二、天发旅馆是否拖欠刘洪仁工资；三、天发旅馆是否需要向刘洪仁支付经济补偿。
关于争议焦点一。天发旅馆主张刘洪仁白天去别的公司上班，晚上在天发旅馆兼职，天发旅馆对其主张没有提交相关证据予以证明，本院依法不予采信。由于双方都具有符合法律、法规规定的主体资格，刘洪仁受天发旅馆的管理，从事天发旅馆安排的有报酬的劳动，刘洪仁提供的劳动是天发旅馆的业务组成部分，因此本院认定双方存在事实劳动关系。由于天发旅馆没有提交证据证明刘洪仁的入职时间，故本院采信刘洪仁的主张，认定刘洪仁于2011年11月1日入职天发旅馆，刘洪仁于2015年3月1日离职，本院认定刘洪仁的在职时间为2011年11月1日至2015年3月1日。
关于争议焦点二。刘洪仁于2015年4月1日申请劳动仲裁。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，刘洪仁可主张2013年4月1日至2015年3月1日期间的克扣工资、加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，刘洪仁可主张2014年、2015年的未休年休假工资。
对于2013年4月1日至2015年3月1日期间克扣工资数额。双方确认天发旅馆每月从刘洪仁工资中扣除50元，天发旅馆主张年终补发了每月50元的差额，但天发旅馆对此没有提交相关证据予以证明，本院依法不予采信。本院认定天发旅馆应向刘洪仁支付2013年4月至2015年2月克扣工资50元／月×23个月=1150元。对于天发旅馆诉请无需支付工资1150元，本院不予支持。对于刘洪仁诉请天发旅馆支付克扣工资2400元，本院在合理范围内予以支持。
对于2013年4月1日至2015年3月1日期间拖欠加班工资数额。因为天发旅馆提交的《刘洪仁工资表》没有刘洪仁的签字确认，收据没有注明年月，刘洪仁提交的工资条没有注明年月，所以根据双方提交的证据无法查明刘洪仁2013年4月1日至2015年3月1日期间的工资发放情况。因为天发旅馆没有提交除2015年2月之外的考勤记录，刘洪仁提交的工资条虽注明出勤天数30天但没有注明对应的年月，所以根据双方提交的证据无法查明刘洪仁2013年4月1日至2015年3月1日期间的考勤情况。因为天发旅馆提交的打卡记录可以显示刘洪仁是打卡考勤，双方确认天发旅馆是现金发放刘洪仁的工资，所以本院认为相关的考勤记录、工资发放凭证应保存在天发旅馆处，由于天发旅馆无法提交有效证据证明刘洪仁的考勤及工资发放情况，故天发旅馆应承担举证不能的法律后果。根据刘洪仁的工作性质、刘洪仁提交的工资条等，本院推定2013年4月1日至2015年3月1日期间刘洪仁平均每月发放工资2223元（含每月克扣工资50元），刘洪仁平均每月上班28天（不含法定节假日），所有法定节假日均上班，每天上班9.5小时。因为双方没有证据证明刘洪仁的正常时间工资标准和加班工资标准，所以判断天发旅馆支付刘洪仁上述期间的工资报酬是否违反法律强制性规定，应结合刘洪仁的正常工作时间和加班时间，以东莞市同期最低工资标准计算而得的数额作为参考依据。如果刘洪仁的月工资收入高于该参考值，则视为天发旅馆已足额支付工资；低于该参考值，则应补足。
2013年4月，刘洪仁正常时间加班（9.5小时－8小时）／天×21.75天／月=32.625小时，休息日加班（28天－21.75天）／月×9.5小时／天=59.375小时，法定节假日（清明节）加班9.5小时。按照同时期东莞最低工资计算该月工资不应低于1100元＋（32.625小时×150%＋59.375小时×200%＋9.5小时×300%）×6.32元／小时=2339.91元。天发旅馆已发2223元，尚欠该月加班工资116.91元。
2013年5月1日至2015年3月1日期间，刘洪仁正常时间加班（9.5小时－8小时）／天×21.75天／月×22个月=717.75小时，休息日加班（28天－21.75天）／月×9.5小时／天×22个月=1306.25小时，法定节假日加班21天×9.5小时=199.5小时。按照同时期东莞最低工资计算该月工资不应低于1310元／月×22个月＋（717.75小时×150%＋1306.25小时×200%＋199.5小时×300%）×7.53元／小时=61105.82元。天发旅馆已发2223元／月×22个月=48906元，尚欠该期间加班工资12199.82元。
综上，本院认定天发旅馆应向刘洪仁支付加班工资116.91元＋12199.82元=12316.73元。对于天发旅馆诉请无需支付加班工资差额9624.64元，本院不予支持。对于刘洪仁诉请的平时加班费40421.34元，周末加班费63356.16元，法定节假日加班费26077.32元，本院在合理范围内予以支持。
对于2014年、2015年未休年休假工资数额。天发旅馆表示不清楚刘洪仁是否休了年休假，天发旅馆也没有提交刘洪仁已休年休假或已支付刘洪仁未休年休假工资的相关证据，天发旅馆应对此承担举证不能的法律后果。本院采信刘洪仁的主张，认定刘洪仁在2014年、2015年没有休过年休假，天发旅馆也没有向刘洪仁支付过未休年休假工资。
本院是按照同时期东莞市最低工资标准计算天发旅馆是否足额支付刘洪仁加班工资，即本院已认定刘洪仁每月领取工资剔除加班工资后的月工资为同时期东莞最低工资标准。刘洪仁2011年11月1日入职，2015年3月1日离职，依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，刘洪仁在2014年度享有5天年休假，2015年度享有0天年休假。依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，天发旅馆应支付刘洪仁2014年度未休年休假工资1310元／月÷21.75天／月×5天×200%=602.3元。对于天发旅馆诉请无需支付带薪年休假工资2044.14元，对于刘洪仁诉请的带薪年休假工资2284.92元，本院均在合理范围内予以支持。
关于争议焦点三。因为广东天正司法鉴定中心倾向认为检材《东莞市城天发旅馆员工离职单》中“刘洪仁”签名和样本中“刘洪仁”签名不是同一人所写，双方对鉴定意见书均无异议，且双方接受倾向性鉴定结论，所以本院对天发旅馆提交的《东莞市城天发旅馆员工离职单》不予确认，对天发旅馆主张的离职原因不予采信。刘洪仁对其离职原因没有提交相关证据予以证明。由于双方对各自的主张均没有相关证据予以证明，本院视为由天发旅馆提出且经双方协商一致解除劳动合同。本院已认定刘洪仁2013年4月1日至2015年3月1日期间工资为2223元／月×23个月＋12316.73元=63445.73元，本院据此认定刘洪仁离职前十二个月的月平均工资为63445.73元÷23个月=2758.51元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，结合刘洪仁的工作年限和月工资，天发旅馆应支付刘洪仁经济补偿金2758.51元／月×3.5个月=9654.79元。对于刘洪仁诉请的经济赔偿金20564.29元，本院在合理范围内予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市南城天发旅馆和被告刘洪仁的劳动关系已经解除；
二、原告东莞市南城天发旅馆于本判决发生法律效力之日起五日内向被告刘洪仁支付克扣工资1150元；
三、原告东莞市南城天发旅馆于本判决发生法律效力之日起五日内向被告刘洪仁支付加班工资12316.73元；
四、原告东莞市南城天发旅馆于本判决发生法律效力之日起五日内向被告刘洪仁支付未休年休假工资602.3元；
五、原告东莞市南城天发旅馆于本判决发生法律效力之日起五日内向被告刘洪仁支付经济补偿金9654.79元；
六、驳回原告东莞市南城天发旅馆的其他诉讼请求；
七、驳回被告刘洪仁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元，原被告双方已各自预交5元，由双方各自负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 吴勇洲
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 彭淑一
附相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《广东省工资支付条例》
第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。
工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。