山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑一终字第251号
原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王德潭，农民。2015年3月25日因涉嫌犯失火罪被刑事拘留，同年4月7日被逮捕，现羁押于烟台市牟平区看守所。
辩护人任雁飞、高彬彬，山东绍元律师事务所律师。
烟台市牟平区人民法院审理烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人王德潭犯失火罪一案，于二0一五年九月二十八日作出（2015）烟牟刑初字第109号刑事判决。原审被告人王德潭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王德潭、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王德潭是烟台市牟平区金矿五爪山矿区的农民工。2015年3月24日12时许，被告人王德潭到矿区上班，其在矿井口附近修整工具时，将自制的卷烟烟头未熄灭随意丢弃，引燃矿井口东侧的草皮等易燃物，进而引发涉及到烟台市牟平区玉林店镇玉林店村37号小班、烟台市牟平区玉林店镇曹格庄村18号、23号、29号小班区域的山林火灾。经鉴定，过火林地面积205亩，造成直接经济损失人民币351.3万元。
原审确认定上述事实的证据是：
1、证人证言
（1）证人朱某甲证实，2015年3月24日中午其去五爪山矿井上班，到矿工住宿的平房处看到王德潭在山坡放梯子处等自己，其走到山坡上后，王德潭拿着钻头在前面、其拿着梯子在后面进入矿井。进矿井后，发现矿井内的灯不亮，其去检查线路，王德潭出去查看后发现山上着火了，其二人一起出矿井去救火。消防队来了后其二人就下山了。其进入矿洞后点了一根烟，但没有在矿井口抽烟，没注意当时王德潭是否抽烟。在王德潭骑着摩托车带其回家时，他嘱咐说如果有人问（起火原因），千万不要说是他吸烟乱扔烟头引发的火灾，就说是磨砂机磨东西引发的火灾。其想帮王德潭的忙，所以在公安机关开始询问时自己撒了谎。
（2）证人何某证实，2015年3月24日12时30分许，其与对象姜某在矿区宿舍吃饭时听见有人喊：山上着火了。姜某让其报警并跑出去了，其打电话报警。姜某组织厂里的人上山救火。消防队来了后，其和姜某就回宿舍了。姜某告诉说孙某的头被火烧伤了，其二人去看孙某时，姜某问他中午是否有人用砂轮机，孙某说看见王德潭和陈某用过，陈某是后使用的。孙某说砂轮机用了这么久没出问题，应该不是砂轮机的事。姜某又问是否有人在井口附近抽烟，孙某说看见王德潭在上面抽烟了。姜某问朱某甲是否抽烟，孙某说没看见。矿上的砂轮机用了七八年，以前使用的强度比现在要大得多，也没有出现问题，所以大家都认为不是砂轮机的问题。后其与姜某找李某商量此事，姜某对李某说这件事估计是王德潭落（闯）得祸，并让李某去找王德潭和朱某甲。后姜某去矿井口查看起火点和起火原因，过了一会儿他和王德潭、朱某甲一起下来。姜某对其说：火是王德潭扔烟头造成的，王德潭承认了。其打电话让李某回来后，其与姜某、王德潭、朱某甲在宿舍门口站着，其对李某说火是王德潭在矿井口吸完烟后乱扔烟头造成的。后几人商量，把起火的原因说成是磨钻头造成的，不是王德潭乱扔烟头造成的。当时想把责任降到最低，说砂轮机造成的后果比扔烟头轻，所以就决定这么说。后王德潭骑车带着朱某甲走了。公安人员调取了矿区的监控，把王德潭和朱某甲带走了。
（3）证人姜某证实，2015年3月24日12时50分左右，其在家里听到有人喊山上着火了，出门发现矿井口东侧有火向山上蔓延。其叫工人拿着灭火器救火，并让妻子报警。消防人员来了后，让其他救火人员下了山。其琢磨起火原因想到两个人：王德潭和朱某甲。因为当天下午矿区共有六人在地面作业，他俩距离起火点较近，其他人都很远，不可能引发火灾。这六人中有两人是捡毛石的老人，一个叫朱某乙店，一个姓解，他俩一直在矿井下方的乱石堆里，所处的地方都是石头，不可能引发火灾。还有两个湖北的青年，他们在矿井里往外推毛石，他俩不抽烟不带火，也不可能引发火灾。只有当天12时许到矿井里干活的王德潭和朱某甲有可能引起火灾，起火的原因一个是他俩干活前磨钻头和钻杆，火星溅出引发火灾；二是他俩可能违反规定在矿井附近吸烟。以前他俩曾在矿井附近吸烟被其批评过。救火后，其问孙某中午有没有人用砂轮机，他说王德潭和陈某用过，他说应该不是砂轮机操作引发的火灾，因为砂轮机用了七八年都没出问题。孙某还说王德潭在矿井口附近等朱某甲时在抽烟，朱某甲没抽烟。其便让李某去找王德潭和朱某甲，并让李某告诉他俩不要说在矿井附近吸过烟。后其去矿井口时遇见了王德潭、朱某甲，其问王德潭是不是中午磨钻头、钻杆引起的火灾，王德潭说不可能是磨钻头起的火。其发火了，问他俩到底是怎么回事。王德潭说他抽烟了。其问他把烟头扔哪儿了，他说随手扔了。其问：“是不是那个场（起火点）”？王德潭说：“是”。后王德潭说：“反正我俩也没出过矿井，不管谁问我们也不承认，就说我俩一直在矿井内干活，矿井外着火与我俩无关”。朱某甲说：“如果有人问我，我连在矿井内抽烟也不承认”。其就问朱某甲有没有在外面抽烟，朱某甲说绝对没有。该证人还证实，案发当天没有外人到过矿区，矿区附近也没有外人。其看到时起火点在矿井口南大约10米处东侧的杂草处。矿井口朝南，矿井口往南约10米西侧放着磨砂机，磨砂机周围有二三米没有杂草，井口往南约10米东侧山上的杂草比较多。
（4）证人李某证实，其系牟金矿业五爪山矿区的外包队经理。2015年3月24日12时许，其在矿区宿舍听见捡毛石处有人大喊，其顺着喊的方向见东面200米左右的山上，即矿井口上空有烟，其第一反应是矿上的电出问题了，想赶紧拿钥匙到配电室把电闸拉下来，在去找姜某拿钥匙时遇见他拿着钥匙也往配电室跑，二人去配电室把电闸拉了下来，并组织工人救火。到现场看见火是从矿井口大约10米处东侧附近开始着的，顺着山坡往上蔓延，开始火燃烧的慢，后来火大了工人就撤了下来。其和姜某查找起火的原因时，姜某说孙某告诉他，王德潭在矿井口等朱某甲时抽烟了，除了他之外没有人到过矿井口附近。当天有四个人在矿井下干活没上来，捡毛石的解某和朱某乙店一直在矿井下方距离约百米的毛石堆处，还有两人在矿井外推矿车，他俩都不抽烟、不带火，再就是王德潭和朱某甲，王德潭平时抽自制的卷烟，有乱扔烟头的习惯。孙某说看见王德潭在起火的矿井口附近吸烟，朱某甲没有在矿井口抽烟。当天14时许，姜某的妻子说起火应该和王德潭抽烟乱扔烟头有关系，让其去找他，告诉他别说是抽烟引起的火灾。其到王德潭家时他不在，其告诉他儿媳妇说，如果派出所来带王德潭，让他说不知道怎么起火的。其回到厂子看见朱某甲和王德潭在姜某的宿舍门口，姜某妻子告诉说，王德潭承认是他吸烟乱扔烟头引发的火灾。
（5）证人孙某证实，2015年3月24日12时许，其在矿区宿舍东面的维修车间门前干活，老朱（朱某乙店）和老解（解某）在东侧的货场捡毛石。王德潭拿着梯子和钻杆从其身边经过往矿井走，他在矿井口南面把梯子放下，然后去砂轮机处磨钻杆，磨好钻杆后他敲梯子，敲完梯子见他卷了根烟在那里吸烟，后朱某甲来了，他俩拿着梯子和钻头进了矿井。其干活的位置距离矿井口有三四十米，王德潭当时站在矿井口南面大约10米的地方抽烟，其没看见朱某甲抽烟。后来听两个捡毛石的老头喊救火，陈某也在南面喊，其与他人就去救火。其看见火是从矿井口南大约10米处着的。回到宿舍区后，姜某问谁使用砂轮机了，是不是使用砂轮机不当引发火灾，其回答说应该不是。姜某又问有没有人抽烟，其告诉说看见王德潭在敲完梯子等朱某甲进矿井时吸烟了，而且吸烟的位置就在起火的地方。其和姜某说话时姜某的妻子也在场。
（6）证人陈某证实，2015年3月24日12时许，其从矿井内走到矿井口，在矿井口西侧的砂轮机上磨刹车棍，面朝西磨了大约一两分钟，回头时发现矿井东侧山上的草着火了，当时风挺大的，火苗顺势把山上的草和树都烧了。起火的位置在矿井口出来大约10米左侧，其磨刹车棍的地方离着火处有五六米，中间还隔着铁轨。其出矿井前是和叔叔闻某在矿井内工作，其拿着刹车棍往矿洞外走时迎面走来两个人，也是矿井内的人，一个人拿着铁棍、一个人拿着梯子，拿梯子的人手里还拿着一根烟。其和叔叔都不抽烟。
（7）证人闻某证实，其和陈某在该矿区推矿石，案发当天是12时左右接的班，接班后推了五六趟矿石就听见有人喊救火，就救火去了。其和陈某都不抽烟。
（8）证人王某证实，其在距离矿井口约30米的通道里开升降机。2015年3月24日下去的工人一直在井下干活，没有上来。这段时间地面上有两个湖北的工人在干活，这两个工人中年龄大是11时30分上班，他推了2趟矿石出去，年龄小的是12时上班的，他推了1车矿石出去后就停电了。其从矿井出去时看见洞口上边东侧的位置着火了，当时已经着了一大片。
（9）证人解某证实，其2015年3月24日10时许到矿点干活，去时朱某乙店已经到了，二人干活到12时左右时，见王德潭一手拿着钻杆一手拎着梯子，步行从坡下向矿井方向走，不长时间朱某甲开着三轮车上来了，朱某甲上来后不久，其看见矿井口东坡靠上的位置着火了。
（10）证人朱某乙店证实，其2015年3月24日9时许到矿区上班，10时许解某也来了。二人休息时看见王德潭拿着钻杆、梯子从下面往上走，后朱某甲空手往上走。后来就听见小伙喊救火，其看见的时候火已经烧到矿井口上方。
（11）证人刘某甲、刘某乙、范某均证实，2015年3月24日，其三人上中班，11时许三人下井，后来停电了，从井下上来看见矿井上边山体已经着火了。这期间其三人一直在井下没有上来过。
2、勘验检查笔录
公安机关出具的牟公（昆）勘（2015）第0001号现场勘验检查笔录及现场照片一组，证实现场位于昆嵛山保护区五爪山西坡，牟平区金矿五爪山矿区办公室东侧的山峦处，该矿区位于山峦内，四周皆为山峦，矿区办公室门口有一土路，沿路向东北至山根处为一矿井入口，洞口高2.1米，宽2.2米，井口两侧为砖砌墙。入口东侧的砖墙南为岩石，在距洞口6米处的一块岩石（经王德潭指认，其将钻杆放置在此石头处等候矿工），该岩石东距最近的起火区域1.6米，距勘定的起火区域最南端4.6米，距陈某指认的最初发现着火火线上缘点3.4米。矿井内及井口向南为运送矿石的铁轨至毛石场。在矿井入口西南10米处有一砂轮机，机上砂轮西侧安装一遮挡铁板，该砂轮机放置处向南70厘米、向西100厘米、向北70厘米、向东150厘米范围内为泥土地面，无杂草。砂轮机东距放置钻杆的岩石7.8米，向东越过铁轨至最近的草皮距离9.1米。
3、辨认笔录
（1）公安机关出具的辨认笔录两份，证实经王德潭依法辨认，位于（烟台市牟平区玉林店镇曹格庄村东山金矿区）山顶矿井口南面大约10米处就是其抽烟的位置、位于矿井口南面东侧的山坡是其吸完烟后扔没有熄灭的烟头的位置；经姜某依法辨认金矿通道5的监控录像画面显示2015年3月24日12时27分12秒拿梯子、钻杆往矿井口方向走的人是王德潭，12时42分9秒画面中骑着三轮车往矿井口方向走的人是朱某甲。
4、侦查实验笔录
（1）公安机关出具的确认钻杆摩擦产生的火花能否到达对面杂草的侦查实验笔录，证实打磨钻杆的火花由砂轮向对面的草地呈喷溅状发散，其火焰尾部距离产生火花的摩擦点距离最长不超过1米，且手掌可在火焰中断长时间放置，无灼热感，其温度不超过40摄氏度。
（2）公安机关出具的确认朱某甲和王德潭会合后在矿井口外活动时间的侦查实验笔录，证实朱某甲从矿井口西侧坡下出发，步行到矿井口需1分钟，与王德潭会合后在矿井外活动时间为53秒。
5、书证
（1）公安机关出具的受案登记表及立案决定书，证实本案由何某于2015年3月24日电话报案至牟平公安分局，牟平公安分局于当日立案侦查。
（2）公安机关出具的破案经过，证实被告人王德潭系被传唤到案。
（3）公安机关出具的人口信息，证实被告人王德潭的基本身份情况。
（4）烟台昆嵛山国家级自然保护区保护综合执法局出具的昆嵛山保护区五爪山3·24山林火灾林木损失报告及山林火灾示意图，证实此次火灾发生区域涉及到曹格庄村18号、23号、29号小班和玉林店村37号小班，过火面积205亩，其中有林地面积182亩，为特殊用途林，经设置标准地测算，此次火灾共烧毁赤松31680株，其中根径8厘米以下的18820株，根径8-20厘米的12860株。依据《烟台市林业局关于计算盗伐、滥伐林木价值的规定》进行计算，根径8厘米以下的按50元每株，价值94.1万元，根径8-20厘米的按200元每株，价值257.2万元，此次山林火灾造成直接经济损失351.3万元。
（5）烟台市牟平区气象局出具的昆嵛山附近天气情况证明，证实2015年3月24日12时至25日6时，昆嵛山附近风向偏南风，风力2-4级。
（6）公安机关出具的扣押决定书、扣押清单，证实2015年3月24日，公安机关在王德潭处扣押打火机一个、旱烟袋一个。
6、被告人供述
被告人王德潭在公安机关和检察机关供述的主要内容是：2015年3月24日12时许，我去牟平区玉林店镇曹格庄东山金矿干活，到了金矿之后朱某甲还没有来，我去砂轮机前磨钻头。砂轮机放在矿井口南10米处的西侧。磨钻头用了不到5分钟时间，我把钻头放在矿井口东侧的石头上，后我敲梯子，敲完后见朱某甲骑着三轮车进了场子，我顺手掏出烟袋卷了一根烟，点着后就开始抽，烟快抽完时朱某甲走过来，他拿着梯子，我将安装好钻头的钻杆扛在右肩上，顺手把嘴里的烟头一扔，我俩就进矿井了。我在矿井口南大约20米的地方抽烟，扔烟头的位置是矿井口东侧距离矿井口不到10米。东侧是个小山坡，山坡上都是荒草，当时气温不算太高，风挺大的，好像是西南风。我当时面朝北，先扛钻杆上肩，腾出右手把烟头顺手一扔，扔在了放钻杆的地方附近。扔烟头之前我没有熄灭烟头，我平时就有这个习惯，没熄灭烟头就随手扔了。着火后，我和朱某甲去救火时看见姜某，姜某问我是不是磨钻杆引发的火灾，我说不是，磨好钻杆我确认了没有火苗。姜某又问我有没有抽烟，我说抽了，姜某骂了我一顿，还说不管谁问不许承认我在矿井口外抽烟。我说：我们在矿井里面干活，外面着火跟我们无关。后我们三个到宿舍区，何某、李某也来了，何某对李某说：火灾是王德潭乱扔烟头引起来的，如果有人问的话我们商议商议该怎么说。当天下午我骑摩托车带着朱某甲回家时，我对朱某甲说：咱俩都喜欢抽烟，有可能是进矿井前我扔了个没熄灭的烟头引起来的，不管将来谁问起来，我俩就说都在矿井里，矿井外面起火不干咱俩的事。朱某甲说：行。我之所以让朱某甲这么做，是因为我觉得这次起火就是我进矿井之前扔的烟头引起的。
原审法院认为，被告人王德潭丢弃未熄灭的烟头引发森林火灾的行为构成失火罪。公诉机关指控的罪名成立。证人孙某证实案发前看到被告人王德潭在起火区域抽烟；证人姜某、何某等人证实起火后被告人王德潭承认其抽烟后未熄灭烟头丢弃在起火区域；被告人王德潭在公安机关及公诉机关的供述亦承认上述事实。因此，被告人王德潭关于其在案发当天未在起火区域抽烟，亦未丢弃未熄灭的烟头的辩解不能成立，不予采纳。被告人王德潭丢弃未熄灭火的烟头引发森林火灾，根据《森林防火条例》的规定，应由林业部门会同有关部门对火灾的原因等进行调查，火灾的损失评估标准亦由林业部门确认。辩护人提出对本案的侦查应由消防部门进行、损失评估机构不具备资质及被告人王德潭的行为不构成失火罪的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人王德潭系被公安机关传唤到案，且庭审中对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，故辩护人主张被告人王德潭有自首情节的意见不当，不予采纳。被告人王德潭的犯罪行为造成经济损失三百余万元，且庭审中无悔罪表现，应依法惩处。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款之规定，以失火罪判处被告人王德潭有期徒刑五年。
原审宣判后，公诉机关不予抗诉。被告人王德潭以一审认定事实不清、证据不足为由提出上诉。主要理由是：（1）公诉机关指控其构成失火罪在办案程序和证据上存在重大瑕疵和缺失，一审法院认定其构成失火罪属严重错误；（2）本案公安机关和公诉机关就火灾的起因和因果关系是建立在排除法和推论之上，没有客观直接有效的证据证明其在事发现场抽烟、并将未熄灭烟头扔到起火点，更没有直接证据证明火灾和烟头有直接因果关系。其辩护人的意见与上诉人王德潭的上诉意见相同。
经本院审理查明的事实和确认的证据与原审相同。
本院认为，原审认定上诉人王德潭犯失火罪的事实清楚，证据确实、充分，原审定罪准确。依据本案证据，能够证实上诉人王德潭于火灾发生前在矿井口附近吸烟，随手将未熄灭的烟头扔于东侧有草的山坡处，数分钟后该区域首先起火，火势蔓延到山上的事实。依据本案证据，亦能够排除本次火灾发生的其他人为或者自然因素。上诉人王德潭在一审法庭审理时翻供，否认其吸烟的事实，并以公安机关有诱供、逼供行为作辩解，经查该辩解不能成立，本院不予采纳。上诉人王德潭还对本案侦办部门和鉴定部门等程序问题提出异议，对此一审判决中已作过阐明，本院予以支持。上诉人王德潭的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。上诉人王德潭犯失火罪所造成的经济损失巨大，依法应当处三年以上七年以下有期徒刑，原审根据王德潭的犯罪情节和认罪态度，对其量刑适当。另查，原审适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国岩
审判员 王树奎
审判员 朱 兵
二〇一五年十二月二十八日
书记员 施鸿正