杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第131号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人竺永平，农民。2010年4月28日，因犯赌博罪被本院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元。2011年9月19日，因犯赌博罪被本院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三十万元；连同原判有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元，2013年7月3日刑满释放。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人张自杰、沈飘逸，浙江杰嘉律师事务所律师。
被告人夏敏，无业。2001年1月9日，因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，2002年1月刑满释放。2007年8月17日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十日并处罚款一千五百元。2009年7月8日，因犯赌博罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五万元，2009年12月4日刑满释放。2012年3月27日，因赌博被浙江省杭州市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年，2012年12月23日被解教。2014年6月7日，因赌博被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十二日并处罚款五百元。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。
被告人李世超，无业。2010年11月5日，因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年一个月，2011年7月13日刑满释放。2012年2月20日，因赌博被杭州市公安局余杭区分局行政拘留三日。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2015年3月29日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人洪新军、黄一帆，浙江金宏律师事务所律师。
被告人肖某，农民。2007年1月17日，因犯故意伤害罪被湖南省临湘市人民法院判处有期徒刑一年，同年8月24日刑满释放。2009年2月23日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日。2009年3月6日，因寻衅滋事被浙江省杭州市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吴凯鹏，浙江金成太炎律师事务所律师。
被告人陈某，农民。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2015年3月29日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人金涛，浙江金宏律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人竺永平、夏敏、李世超、肖某、陈某犯聚众斗殴罪，于2015年1月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员王丰、李圣洁出庭支持公诉。被告人竺永平及其辩护人张自杰、被告人夏敏及其辩护人娄志强、被告人李世超及其辩护人洪新军、被告人肖某及其辩护人吴凯鹏、被告人陈某及其辩护人金涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2014年3月27日，被告人陈某因与被告人竺永平的小弟“小平”有过节，与竺永平电话联系，两人为此发生矛盾，并相约在杭州市余杭区余杭街道两岸咖啡面谈该事。随后，被告人陈某纠集被告人李世超，并由被告人李世超纠集朱某（另案处理）等四个东北人一同前往余杭街道。途中，李世超受陈某指使，购买了铁锹柄等工具。
当日上午，被告人竺永平到两岸咖啡与陈某、李世超等人见面，见面后双方发生争执。竺永平离开两岸咖啡后见到被告人夏敏，告知其与陈某的矛盾。夏敏当即表示要帮竺永平出头，后两人一同到两岸咖啡寻找陈某，但因陈某等人已离开而未能找到。其后，夏敏在两岸咖啡遇到李某（已起诉）及“小黑”、“彬彬”（另案处理）等七八个人，便将该事告知李某，并纠集李某等人找陈某，欲帮助解决竺永平与陈某之间的矛盾。在竺永平电话联系陈某，并得知陈某等人在余杭街道狮山路金色田园大酒店吃饭后，李某遂将此事告知被告人肖某，二人纠集数十名湖南人，持砍刀等工具，在竺永平、夏敏等人之后到达金色田园大酒店。
期间，被告人竺永平电话联系陈某谈判，陈某等人得知对方即将到来，便将之前购买的铁锹柄放置于金色田园大酒店202包厢内以便打架时使用。当日中午13时50分许，竺永平、夏敏、李某、肖某等人到达金色田园大酒店后，先后三次来到该包厢内，要求陈某一人下楼解决事情，并持刀对包厢内的李世超等人进行威胁。因陈某不肯单独下楼，李某便纠集在酒店门口的数十名湖南人，并为上述人员提供刀具，其后数十人持刀进入包厢，将陈某押解下楼，陈某被押至酒店门口后遭到多人围殴并受伤。双方发生互殴后，肖某在酒店门口持刀，而李世超等人随后下楼并同对方斗殴，其中李世超持匕首划刺围殴陈某的对方人员，导致在酒店门口围观的林某等人被刺伤，被告人夏敏见状便持甩棍同其他手持刀具的人员上前殴打被告人李世超。
经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被告人陈某第1、2、3腰椎右侧横突骨折，损伤程度已达轻伤一级；被告人李世超全身多处瘢痕形成，累计总长16.0cm，其损伤程度已达轻伤二级；林某外躯干部单个瘢痕长4.5cm、其损伤程度为轻微伤。
据以指控的证据有：户籍证明等书证；证人证言；法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录；视听资料；被告人的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人竺永平、夏敏、李世超、肖某、陈某的行为均已构成聚众斗殴罪，且均系持械聚众斗殴，其中被告人竺永平、夏敏、陈某系首要分子，被告人李世超、肖某系积极参加者，被告人竺永平、夏敏、李世超系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十五条第一款之规定惩处。
被告人竺永平辩称其没有让夏敏叫人打架，是夏敏主动叫人帮忙。
被告人竺永平的辩护人同意被告人竺永平的辩解并提出，1）被告人竺永平既没有聚众斗殴的目的，也没有组织聚众斗殴的行为；2）被告人竺永平在庭审中自愿认罪。综上，请求对被告人竺永平酌情从轻处罚。
被告人夏敏辩称其是应竺永平的要求帮忙讲和，没有纠集李某等人。
被告人夏敏的辩护人同意被告人夏敏的辩解并提出，1）被告人夏敏没有指使他人押解陈某；2）被告人夏敏自愿认罪。综上，请求法庭根据罪责刑相适应原则依法判处。
被告人李世超辩称其是为了拉劝才下楼，但被人殴打，后才用匕首还击，不属于斗殴。
被告人李世超的辩护人同意被告人李世超的辩解并提出，1）被告人李世超找东北人一同前往余杭街道时不知道会发生斗殴，不属于纠集；2）被告人李世超犯罪情节较轻，主观恶性较小；3）被告人李世超如实供述自己的罪行，自愿认罪。综上，请求对被告人李世超从轻处罚。
被告人肖某辩称其没有纠集人员，也没有持刀，不构成聚众斗殴罪，也不是聚众斗殴的积极参加者。
被告人肖某的辩护人提出，被告人肖某既无纠集人员的行为，也无积极参加斗殴的行为，不构成聚众斗殴罪，请求判处被告人肖某无罪。
被告人陈某辩称其让李世超叫东北人和准备木棍是为了清理建筑垃圾。
被告人陈某的辩护人提出，1）被告人陈某虽有聚众斗殴的准备行为，但本案中双方没有发生互殴，只有李世超一人因解救陈某被打后持匕首还击；2）被告人陈某自愿认罪，且系初犯。综上，请求对被告人陈某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2014年3月27日，被告人陈某因与被告人竺永平的朋友“小平”有过节而电话联系竺永平处理该事，两人为此发生矛盾，并相约在杭州市余杭区余杭街道两岸咖啡店面谈。随后，陈某纠集被告人李世超，并由李世超纠集朱某（另案处理）等四名东北人一同前往余杭街道。途中，陈某指使李世超购买铁锹柄等工具。
当日上午，竺永平与陈某、李世超在两岸咖啡店见面时发生争执。竺永平离开两岸咖啡店后找到被告人夏敏，告知其与陈某的矛盾，并让夏敏帮忙出头，后两人一起到两岸咖啡店寻找陈某，但因陈某等人已离开而未能找到。其后，夏敏在两岸咖啡店遇到李某（已起诉）及“小黑”、“彬彬”（均另案处理）等七、八个人，便将该事告知李某，并纠集李某等人去找陈某。竺永平电话联系陈某，得知陈某等人在余杭街道狮山路金色田园大酒店吃饭后，李某纠集被告人肖某等人，携带砍刀等工具，在竺永平、夏敏等人之后到达金色田园大酒店。
同时，陈某、李世超等人得知对方即将到来后，便将之前购买的铁锹柄放置于金色田园大酒店202包厢内以便打架时使用。当日中午13时50分许，竺永平、夏敏、李某、肖某等人到达金色田园大酒店后，先后三次到该包厢，要求陈某一人下楼解决事情，并持刀对包厢内的李世超等人进行威胁。因陈某不肯单独下楼，李某便指使聚集在酒店门口的数十人上楼，欲强行将陈某带下楼，还为上述人员提供刀具，后上述人员持刀进入包厢，并在夏敏的指挥下将陈某强行带至酒店门口，对陈某进行围殴。因陈某一方人员也跟随下楼，持刀的肖某将所持刀具交给同伙后，上前阻止陈某一方人员下楼。舒某等人见陈某被打又上楼拿铁锹柄准备与对方打架，但下楼后见对方人多且已准备离开而未动手，期间，李世超在持匕首划刺围殴陈某的人员过程中刺伤了林某，夏敏见状便持甩棍伙同其他手持刀具的人员上前殴打李世超。
经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被告人陈某外伤致第1、2、3腰椎右侧横突骨折，损伤程度评定为轻伤一级；被告人李世超全身多处瘢痕形成，累计总长16.0cm，损伤程度评定为轻伤二级；林某躯干部单个瘢痕长4.5cm，损伤程度评定为轻微伤。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人林某的证言、辨认笔录及照片（辨认出李某是在案发现场的带头人湖南人“亿子”，肖某是在案发现场的带头人湖南人“阿肖”），证实2014年3月27日14时许，其和蒋某开车经过金色田园大酒店时看到竺永平、夏敏、李某、肖某等人聚集在酒店门口，遂下车与上述人员打招呼聊天；过了一会儿，夏敏和三十多名湖南人一起上楼，其和蒋某也跟随上楼，在酒店包厢里有几名湖南人用匕首威胁包厢里的几名男子不要帮忙，之后几名湖南人将对方一个带头的男子押下楼；在酒店大门外，十余人围打该男子，并将该男子打倒在地，期间对方一名男子冲出酒店大门，一边挥舞匕首一边喊不要打了，几名湖南人见状从车上拿出砍刀、钢管等工具殴打持匕首男子，该男子在逃跑过程中刺伤其左侧胸口等事实；
2、证人舒某的证言、辨认笔录及照片（辨认出夏敏是持伸缩警棍并带二十多人到包厢的本地人），证实2014年3月底的一天早上，陈某和竺永平约好在余杭街道谈关于“小平”说陈某坏话的事情；陈某让李世超叫朱某等东北人一起去余杭街道，意思是万一打架不吃亏；后陈某、李世超和竺永平在两岸咖啡店见面，其和同去的其他东北人在两岸咖啡店楼下等，但双方没能谈好；陈某和其、李世超等人在金色田园大酒店吃饭时接到竺永平询问陈某在何处的电话，陈某称在金色田园大酒店吃饭，让竺永平来酒店，打完电话后，陈某称竺永平可能会带人过来，李世超也说竺永平来者不善，之后坐在包厢门边的2名东北人到楼下拿了五六根铁锹柄放在包厢内；半小时后，竺永平带了一名本地人（经辨认为夏敏）和另外三人到包厢，夏敏称“师太公”（指竺永平）年纪大了，要打架找夏敏，竺永平还拍了桌子，要求陈某五分钟内下楼，否则让人将陈某带下楼，当时竺永平口气很猖狂，没有协商的意思；过了一会儿，夏敏再次带两名男子回包厢，让陈某一人下楼，还扬言如果其他人帮忙，就让楼下的人殴打帮忙的人；几分钟后，夏敏手持伸缩警棍带着二三十人第三次回到包厢，并指挥上述人员将陈某押下楼，期间有人手持砍刀站在包厢门外，有人在包厢内持匕首威胁其等人；在陈某被带下楼后，其和几名东北人跟至一楼楼梯口时，遭手持砍刀的对方人员威胁，不让其等下楼，后其为了解救被对方围殴的陈某，而和两名东北人回包厢拿铁锹柄，欲与对方打架，但其手持铁锹柄走到酒店门口时发现对方人很多且已准备离开，故没有动手打架等事实；
3、证人朱某的证言、辨认笔录及照片（辨认出竺永平是在包厢内与陈某说话的本地男子“师太公”，夏敏是在包厢内与陈某说话，并说要打架找其的三十多岁的本地男子），证实2014年3月27日上午，李世超打电话让其叫几个东北朋友一起到余杭街道吃饭，其和其叫来的东北人“老头”、“军哥”、赵某等人乘坐黄鱼车到潘板和李世超碰面后，有人买了几根铁锹柄放在黄鱼车上；之后其和李世超等人到余杭街道两岸咖啡店，陈某和李世超上楼找人谈判，其和舒某等人在楼下等；后在金色田园大酒店二楼包厢吃饭时，陈某接了个电话后称对方来者不善，等会儿可能要打架，让2名男子下楼将车上的铁锹柄拿到包厢里；过了一会儿，“师太公”（经辨认为竺永平）带着三、四名男子到包厢，在与陈某交谈过程中，竺永平和其中一名三十多岁的本地人（经辨认为夏敏）语气越来越冲，夏敏称要打架找夏敏，说了一会儿对方走出包厢；几分钟后，夏敏手持一根甩棍和二三十人一起冲进包厢，其中三四人手持匕首威胁其等人，之后对方将陈某押下楼；其走到酒店大门时看到十余人围打陈某，陈某被打倒在地，李世超上前拉陈某时也被围打，有人持砍刀砍李世超等事实；
4、证人蒋某的证言，证实2014年3月27日中午，其开车载着林某经过金色田园大酒店时看到竺永平等十多人聚集在酒店门口，遂和林某下车与竺永平聊天；后湖南人“亿子”、“阿肖”、“阿龙”等人赶到酒店门口，并与之前在场的人员共三十多人一起上酒店二楼，其和林某也跟随上楼，其中有几人手持从车子后备箱里取出的砍刀；在上述人员将包厢里的一名男子押下楼的过程中，其看见手持甩棍的夏敏也在场；之后，几名外地人围打被押下楼的男子，并将该男子打倒在地，另有一名男子从酒店里冲出，并喊不要打了，该男子也被外地人用砍刀、钢管等工具殴打，以及林某的左侧胸口被人捅伤等事实；
5、证人夏某的证言，证实2014年3月27日上午，其在凤都大酒店碰到竺永平和夏敏，从竺永平处得知竺永平与陈某因为“小平”的事产生纠纷；后其和夏敏陪竺永平到两岸咖啡店找陈某，但没找到，期间夏敏在两岸咖啡店一楼与几名湖南人进行过交谈；后竺永平电话联系陈某，得知陈某在金色田园大酒店202包厢吃饭，其和竺永平、夏敏去了金色田园大酒店，在酒店门口，竺永平指使夏敏将陈某带下楼，以便对陈某进行殴打；在包厢内竺永平向夏敏指认了陈某，并对夏敏说：“这里交给你了，把这个人带下楼”，以及其下楼后发现酒店门口聚集了一二十名外地人等事实；
6、证人程某的证言、辨认笔录及照片（辨认出陈某是坐在202包厢主人位，后被一群人押下楼的男子），证实2014年3月27日13时许，有七、八名男子到金色田园大酒店二楼202包厢吃饭，后该包厢里的两名男子下楼拿了七八根圆木棍藏在包厢里；十几分钟后，二、三名男子进入包厢，没一会又离开；又过了十几分钟，二三十名男子冲进202包厢，其中两人将坐在包厢里主人位的男子（经辨认为陈某）押下楼等事实；
7、证人姜某的证言，证实2014年3月27日14时许，其看到二十余名男子闯入金色田园大酒店，并冲上楼，两分钟后，上述人员下楼走出酒店大门，其中两名男子还押着一名男子等事实；
8、证人李某甲的证言，证实2014年3月27日13时许，其看到金色田园大酒店门口聚集了三四十人，其中四五人上楼几分钟后又下楼招呼楼下的人上楼，几分钟后，又将一名男子押出酒店至狮山路边，并围打、用砍刀砍该男子，以及上述人员中有人持砍刀、钢管等工具等事实；
9、证人顾某的证言，证实2014年3月27日13时许，其看到三十余名男子乘车到金色田园大酒店门口，有人从车上拿出砍刀，过了一会儿，该伙人将一名男子从酒店里押到酒店大门外右侧摆放大象塑像处，并围打、用砍刀砍该男子等事实；
10、调取证据清单、证据制作说明、视频（光盘），证实2014年3月27日13时许，陈某、李世超、舒某、朱某等人进入金色田园大酒店二楼一包厢；13时17分许，有2人走出包厢，之后又回到包厢，其中1人怀抱多根木棍；13时52分许，竺永平、夏敏、肖某等人进入该包厢，几分钟后，竺永平、夏敏、肖某等5人走出包厢，竺永平离开时朝包厢内指指点点；后竺永平在下楼时与赶至酒店大厅的李某有一拉手动作，随后竺永平走出酒店大门，李某上楼；过了一会儿，夏敏、李某、肖某再次进入包厢，1分钟后离开包厢下楼，之后李某在酒店大门外有明显的挥手动作，随后多人向李某聚拢，肖某与夏敏、李某交谈后，李某用手指向酒店，聚集在李某身边的大量人员随即进入酒店，并聚集在包厢门口（部分人手持较长的刀具），夏敏手持甩棍和部分人员进入包厢，肖某随后也进入包厢；后2名男子将陈某押出酒店大门，后有大量人员跟随，李世超等陈某一方人员也离开包厢，李某下楼后，对陈某一方下楼人员指指点点，肖某也跑进酒店，将手中刀具递给另一名男子后，上前阻拦陈某一方人员下楼；后舒某走出酒店大门，向外观望后转身返回酒店二楼包厢拿木棍，1分钟后，舒某返回酒店大门处并将所持木棍放在该处，再次走出酒店大门；酒店门口的监控还显示，李某是驾驶一辆黑色越野车到达酒店门口的，当时有四名男子一起下车，过了一会儿，有数名男子从李某停放在酒店门口的黑色越野车后备箱中拿出刀具；以及李某走进酒店大厅时的监控显示当时酒店门口已聚集大量人员等事实；
11、法医学人体损伤程度鉴定书、调取证据清单、病历，证实经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，林某躯干部单个瘢痕长4.5cm，损伤程度评定为轻微伤；被告人陈某外伤致第1、2、3腰椎右侧横突骨折，损伤程度评定为轻伤一级；被告人李世超全身多处瘢痕形成，累计总长16.0cm，损伤程度评定为轻伤二级的事实；
12、抓获、破案经过，证实被告人竺永平、夏敏、李世超、肖某、陈某均系被抓获归案的事实；
13、户籍证明、常住人口基本信息、刑事判决书、劳动教养决定书、行政处罚决定书、刑满释放证明书、解除劳动教养人员通知书，证实被告人竺永平、夏敏、李世超、肖某、陈某的身份情况及被告人竺永平、夏敏、李世超、肖某的前科劣迹情况；
14、同案人员李某的供述和辩解，证实2014年3月27日中午，其和章冬平在余杭街道两岸咖啡店一楼大厅内喝茶时接到夏敏的电话，后夏敏和“师太公”一起到两岸咖啡店，告诉其有东北人要找“师太公”打架，要求其一定要过去看看，同时其也接到肖某关于夏敏要跟东北人打架的电话，其告诉肖某夏敏与其在一起；之后夏敏和“师太公”先去了东北人吃饭的金色田园大酒店，其驾驶奔驰越野车带着在两岸咖啡店遇到的“小毛毛”、“小金块”、“小六子”、“肥猪”等人到金色田园大酒店，当时夏敏找来的“小黄毛”、“山贼”、“老四”等十几人已经在酒店门口；之后其和夏敏、持刀的肖某进入酒店二楼的一个包厢，其警告包厢里的七、八个人不要闹事，夏敏也说了对方几句，其三人下楼时，其发现楼下已经聚集了二三十名湖南人；夏敏称要将陈某押下来给“师太公”道歉，其遂挥手召集几名湖南人上楼，之后夏敏、肖某及二三十名湖南人一起冲上楼；几分钟后，湖南人将陈某押下楼，夏敏要求陈某道歉，但陈某不愿意，几名湖南人开始打骂陈某；后陈某方一名手持匕首的男子冲到其等人身边胡乱挥舞匕首，并说“谁敢打我老板”，几名湖南人上前殴打该男子，期间，林某被该男子刺伤，夏敏见状用甩棍打了该男子一下；以及事后夏敏叫其一起吃过饭，当时“师太公”、肖某也在；但辩称湖南人上楼去押陈某下楼前，其曾交待湖南人不要打架等事实；
15、被告人竺永平的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2014年3月27日上午，陈某打电话称要教训其朋友“小平”，并约其见面，其让陈某到余杭街道两岸咖啡店等其；后二人在两岸咖啡店见面，其因陈某坚持要教训“小平”而很生气，故先行离开；后其在余杭街道凤都大酒店遇到夏敏，将其和陈某之间的事情告知了夏敏，夏敏称陪其去和对方谈谈；二人到两岸咖啡店找陈某未果，但夏敏在两岸咖啡店楼下碰到几个熟人；经与陈某电话联系，得知陈某在金色田园大酒店吃饭，二人又赶至该酒店；之后其和夏敏等5人到包厢找到陈某，当时包厢里有七、八个人，其向夏敏指认了陈某，并要求陈某下楼去谈，但陈某不肯下楼，其遂下楼离开，过了一会，其得知夏敏等人在金色田园大酒店与陈某一方发生打架等事实；
16、被告人夏敏的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出陈某是被其等押下楼并殴打的男子，李世超是用匕首刺伤林某，被其用甩棍打了一棍，后被其他人殴打的男子），证实2014年3月27日中午，“师太公”竺永平到凤都宾馆房间里找到其，告诉其有人要找竺永平麻烦，让其找人帮忙出气，意思是能谈好就谈，谈不好就要教训对方，其同意，并告知竺永平如果要发生打架，出了事情不用竺永平管；之后其和竺永平到两岸咖啡店找对方但没找到，却遇到了李某、“小黑”、“彬彬”等人，其告诉李某有人找竺永平麻烦，因为李某欠其人情，其有事情李某会帮忙，所以李某让其不要出面，由李某叫人处理，但竺永平坚持要其一起去找对方；因对方电话联系竺永平称在金色田园大酒店202包厢，让竺永平去包厢，其遂让“小黑”、“彬彬”等七、八个人陪其和竺永平一起到金色田园大酒店；去酒店途中，肖某电话联系其称李某告知肖某其有事情，并询问其是否需要帮忙，其遂让肖某到金色田园大酒店，之后李某打电话给其称要带一批人去酒店，其表示同意；因竺永平在去酒店途中要求其与对方说“师太公”年纪大了，要打架的话找夏敏，故其和竺永平、肖某等人到202包厢后就和对方说：“我叫夏敏，‘师太公’在余杭很上路的，年纪也很大了，要碰车（指打架）的话来找我夏敏好了”，竺永平当时也指着对方一名男子很大声地说：“刚才不是要弄我吗，现在找他好了。”，还指了指其，竺永平还要求该男子五分钟内下楼，其也言语警告对方，如果硬要弄的话，余杭的水很深的，让对方小心点，其等人下楼时遇到刚赶至酒店的李某，其和李某、肖某再次进入包厢，李某当时就要将人带下楼，但被其阻止；其三人下楼后，酒店门外已经聚集了三十多名湖南人，其告诉李某不要在楼上动手，将对方带下楼，李某遂招呼在场人员到包厢去带人下楼，并要求己方人员带几把砍刀上楼，随后三十多名湖南人冲上楼将与竺永平发生纠纷的男子（经辨认为陈某）押下楼；期间，因对方有人反抗，其挥舞甩棍威胁对方，还让几名湖南人阻止对方人员下楼；陈某在酒店大门外被一群人围打，竺永平看到发生打斗后离开，其因看到对方一名男子用匕首刺伤了林某，故用甩棍打了该男子，其他人看到后也围打、用砍刀砍该男子；事后竺永平让其出面请李某等人吃了一顿饭等事实；
17、被告人肖某的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出竺永平是“师太公”，李世超是用匕首刺伤林某，后被殴打的男子），证实2014年3月27日13时许，李某打电话告诉其夏敏在金色田园大酒店那边有事情，让其过去看一下，其开车去该酒店途中打电话给夏敏询问情况，夏敏让其过去；之后其在该酒店门口遇到了夏敏、“师太公”（经辨认为竺永平），另有多名跟着李某“混”的湖南老乡也在场，其感觉可能要发生打架；竺永平与其和夏敏等人到二楼包厢后与陈某发生争吵，原因是陈某要找竺永平徒弟麻烦，竺永平要给徒弟出头，竺永平还威胁称要给陈某“好看”，并称要将陈某带下楼，但没有动手；夏敏和对方说：“师太公年纪大了，你们要‘碰车’就找我”，还要求陈某5分钟内下楼；李某驾驶越野车带着四五个湖南人到酒店后，其和夏敏、李某再次进入包厢，李某质问谁找事情，夏敏大声命令陈某下楼，并要求对方人员不要帮陈某，三人下楼后等了会，对方仍未下楼，李某遂朝聚集在酒店门口的湖南人挥了挥手，二三十名湖南人就冲上楼将陈某押下楼，其中部分人员手持砍刀等工具；因对方几名东北人也跟着其一方人员下楼，夏敏阻止对方人员下楼，几名湖南人（其中有“小黑”）也持刀阻止东北人下楼，其也拿了一把刀走进大厅，因“小斌”向其讨要该刀具，其将刀交给“小斌”，其和对方人员交涉时，几名湖南人开始殴打陈某，并将陈某打倒在地，陈某方一名手持匕首的东北人冲出酒店大门与其一方人员发生打斗，其看到林某肚子流血，之后有很多人围打该东北人，其中有人用砍刀、钢管等工具打该东北人；竺永平在打架时离开现场，过了一会儿，其和夏敏也乘车离开，在车上时夏敏告诉其曾用伸缩警棍打了对方持匕首东北人，以及其一方人员应该都是李某叫来的等事实；
18、被告人陈某的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出李某是第二次到包厢，要求其他人不要帮忙，如果帮忙的话连他们一起打的外地男子，其他人都听这个男子指挥的，夏敏是和竺永平一起到包厢并持伸缩警棍的本地人，肖某是在包厢内用匕首对着其，并让其下楼的男子，朱某是东北男子“小波”，林某是在包厢内用匕首对着其的男子之一），证实2014年3月27日上午，其因跟着竺永平“混”的“小平”说了一些对其不利的话而电话联系竺永平约定在余杭街道解决该纠纷，其知道竺永平在余杭街道势力比较大，且电话联系时竺永平说话比较狠，其心里有些慌，故在让舒某帮其开车的同时还让李世超叫几名东北朋友一起去余杭街道，还要求李世超让人买几根铁锹柄；途中，其告诉李世超、舒某是去和竺永平谈判，谈不好可能会打架，找东北人一同前往以及准备木棍都是预备打架；到两岸咖啡店后，其和李世超与竺永平上楼谈判，同时安排舒某和其他东北人在楼下等，并交待称如果竺永平找人来殴打其，就上楼来救其，因没谈拢，竺永平扬言称有本事去找“小平”；其和李世超、舒某等人一起在金色田园大酒店二楼包厢吃饭时接到竺永平电话，其告诉竺永平其在金色田园大酒店吃饭，让竺永平来酒店，因竺永平在电话里口气很差，其遂告诉在场人员竺永平可能要带人过来打架，让2名东北人将铁锹柄拿到包厢里；过了一会儿，竺永平带了三、四名男子到包厢，一名本地人（经辨认为夏敏）说：“要找‘师太公’的话就找我好了”，竺永平提出将其带下楼，夏敏限其五分钟内下楼，后因其未下楼，夏敏手持伸缩警棍和另外2名男子回到包厢，其中一名矮胖的湖南人（经辨认为李某）称要将其带下楼，还让其他人不要帮其，否则要殴打帮忙的人；几分钟后，夏敏手持伸缩警棍第三次进入包厢，另有二三十人与夏敏一起进入包厢，其中部分人用匕首将李世超等人逼到墙边，夏敏指挥其他人将其押到酒店门外后，其看见竺永平也在酒店门口，之后其被一群人围打等事实；
19、被告人李世超的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出竺永平是在两岸咖啡与陈某谈话，在金色田园大酒店包厢内拍了桌子，说要把陈某带下去的50来岁的本地男子，夏敏是到包厢内说如果要找“师太公”打架就找他好了的三十多岁的本地男子），证实2014年3月27日上午，陈某让其叫几名东北人一起去余杭街道，并要求其让东北人买些铁锹柄放在车上，当时其意识到可能要打架；之后其电话联系朱某，让朱某再叫几名东北人，其和朱某等人碰面后在潘板街上买了一些铁锹柄放在朱某等人乘坐的车上；在去余杭街道的路上，陈某告诉其等下可能要发生打架，叫东北人和准备铁锹柄是预备打架的；后其和陈某在余杭街道两岸咖啡店与一名50余岁的男子（经辨认为竺永平）谈事情，谈了几句后对方男子翻脸骂人，其和对方对骂了几句，对方男子气呼呼地离开；后陈某和其等人在金色田园大酒店二楼包厢吃饭时接了一个电话，并在电话中告知对方其等人在金色田园大酒店，挂了电话后，陈某称对方可能会叫人过来打架，2名东北人遂下楼将铁锹柄拿到包厢里以防打架；过了一会儿，竺永平带了三四人到包厢，其中一名本地人（经辨认为夏敏）称要找“师太公”打架的话找他好了，竺永平还拍了桌子，扬言要将陈某带下楼，但当时没人动手，该伙人下楼；过了一会儿又有几人回到包厢，说了几句话后离开；几分钟后，二三十人冲进包厢将陈某押下楼，期间四、五名男子用匕首将其等人逼到墙角，其等人跟着下楼时，对方还持砍刀威胁、阻止其等人下楼，其走到门口时，看到对方一群人围打陈某，并将陈某打倒在地，因其上前拉陈某时也被对方围打，故其拿出匕首乱挥，刺伤了对方一名男子等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人竺永平辩称其没有让夏敏叫人打架，是夏敏主动叫人帮忙；被告人竺永平的辩护人同意被告人竺永平的辩解并提出被告人竺永平既没有聚众斗殴的目的，也没有组织聚众斗殴的行为，经查，被告人竺永平关于是夏敏主动叫人帮忙的辩解，与被告人夏敏关于系被告人竺永平主动找其帮忙叫人帮竺永平出气的供述相互矛盾，夏敏进一步供认竺永平找其帮忙时有能谈就谈，谈不好就教训对方的意思表示，其基于此而告知竺永平如果发生打架出了事情不用竺永平管，且被告人竺永平亦供认其与陈某交涉未果后十分生气，并将与陈某的纠纷告知夏敏，结合被告人竺永平、夏敏、李某、肖某、陈某、李世超的供述、证人夏某、舒某的证言证实的竺永平带着夏敏到两岸咖啡店找陈某等人，未果后又电话联系陈某，并到金色田园大酒店包厢找到陈某，在夏敏向陈某一方扬言称“师太公”年纪很大了，要“碰车”的话找夏敏时未表示反对，还警告陈某，让陈某五分钟内下楼，否则让人将陈某带下楼，而后夏敏等人将陈某带下楼并殴打，进而夏敏等人与李世超发生斗殴的事实，足以认定被告人竺永平有与对方斗殴的故意，并实施了纠集夏敏，再由夏敏纠集他人参与斗殴的行为，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人夏敏辩称其是应竺永平的要求帮忙讲和，没有纠集李某等人，被告人夏敏的辩护人同意被告人夏敏的辩解并提出被告人夏敏没有指使他人押解陈某，经查，1）被告人夏敏在侦查阶段关于被告人竺永平主动找其帮忙叫人帮竺永平教训陈某一方，其告知竺永平如果发生打架，出了事情不用竺永平管，后其在两岸咖啡店告知李某有人找竺永平麻烦并纠集李某、肖某等人帮忙的供述与同案人员李某关于夏敏和竺永平到两岸咖啡店告知其有东北人找竺永平打架，让其一定过去看看的供述、肖某关于其电话联系夏敏后夏敏让其到金色田园大酒店，后夏敏在包厢里告知陈某一方要打架找夏敏的供述相互印证，足以认定夏敏到酒店包厢并非是为了讲和，且在明知有可能发生打架的情况下纠集李某等人帮忙打架；2）被告人夏敏在侦查阶段关于其在金色田园大酒店让李某将陈某带下楼的供述，与同案人员李某关于夏敏称要将陈某押下楼的供述相互印证，结合被告人陈某的供述、证人舒某、朱某的证言证实的被告人夏敏到包厢里让陈某下楼，后指挥他人将陈某押下楼，进而造成陈某被围殴的事实，足以认定被告人夏敏指使他人押解陈某，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人李世超辩称其是为了拉劝才下楼，但被人殴打，后才用匕首还击，不属于斗殴；被告人李世超的辩护人同意被告人李世超的辩解，被告人陈某的辩护人也提出李世超是因拉劝被人殴打后才用匕首还击，不属于斗殴，经查，被告人肖某、同案人员李某的供述、证人林某的证言均证实被告人李世超在被告人陈某被带下楼后即从酒店里冲出，虽然喊叫不要打了，但同时向对方人员挥舞匕首，案发时对方有大量人员聚集在现场，其中部分人员还持工具，且之前陈某告知过其可能会发生打架，还为此准备了工具，其应该可以预料到其持匕首向对方人员挥舞的行为会引发双方打斗，但其仍实施了上述行为，明显超出了拉劝的范畴，且其行为实际亦引发对方人员对其围殴，属于斗殴行为，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人李世超的辩护人提出被告人李世超找东北人一同前往余杭街道时不知道会发生斗殴，不属于纠集，经查，被告人李世超、陈某的供述均证实被告人李世超系在知道可能要发生斗殴的情况下应陈某的要求帮忙叫来东北人，其行为系纠集人员参与斗殴，上述辩护意见，本院不予采信。
被告人肖某辩称其没有积极参加斗殴，被告人肖某的辩护人同意被告人肖某的辩解，经查，被告人肖某、夏敏、陈某及同案人员李某的供述、监控视频证实被告人肖某知道夏敏在金色田园大酒店有事情后，即赶至金色田园大酒店，在发现酒店门口聚集大量湖南老乡，感觉到可能发生打架的情况下，仍先后三次伙同竺永平、夏敏、李某等人到酒店二楼包厢与对方进行交涉，在李某指挥人员上楼押陈某前与李某、夏敏相互沟通，在陈某被押下楼后为了阻止陈某一方人员下楼手持刀具跑进酒店大厅，将刀具交给同伙后，伙同他人阻止对方人员下楼，亦有在场的林某根据其的感知认为肖某是现场的带头人之一的陈述予以佐证，足以认定被告人肖某积极参加斗殴，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人陈某辩称其让李世超叫东北人和准备木棍是为了清理建筑垃圾，经查，被告人陈某在侦查阶段明确供认其知道竺永平在余杭街道势力比较大，就让李世超叫几名东北人一起到余杭街道，还让李世超买几根铁锹柄准备着，上述供述与被告人李世超关于陈某告诉其等下可能发生打架，叫东北人和准备木棍是防备打架的供述及证人舒某关于陈某让李世超叫东北人一起到余杭街道，万一发生打架不吃亏的证言相互印证，足以认定被告人陈某让李世超叫东北人和准备木棍是为了预备打架的事实，上述辩解，本院不予采信。
公诉机关指控被告人肖某纠集人员到斗殴现场；被告人肖某及其辩护人提出被告人肖某没有纠集人员，经查，在案的证据不足以证实被告人肖某有纠集人员的行为，公诉机关的该指控证据不足，本院不予认定，被告人肖某及其辩护人相关辩解和辩护意见，本院予以采信。
本院认为，被告人竺永平、夏敏、李世超、肖某、陈某伙同他人在公共场所聚众斗殴，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，且均系持械聚众斗殴，其中被告人竺永平、夏敏、陈某系首要分子，被告人李世超、肖某系积极参加者。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖某的辩护人提出被告人肖某不构成聚众斗殴罪，经查，在案的证据证实被告人肖某接到通知后即赶至斗殴现场，并在明知可能发生打架的情况下先后三次到酒店包厢与对方人员交涉，在现场与李某、夏敏多次沟通，期间还将砍刀交给同伙，伙同同伙阻止对方人员下楼，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，构成聚众斗殴罪，上述辩护意见，本院不予采纳。被告人竺永平、夏敏、李世超在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李世超的辩护人提出被告人李世超犯罪情节较轻、主观恶性较小的辩护意见，与被告人李世超持械积极参与斗殴的事实不符，本院不予采纳。被告人李世超的辩护人提出被告人李世超如实供述自己罪行的辩护意见，被告人竺永平、夏敏、李世超、陈某的辩护人分别提出各被告人均自愿认罪的辩护意见，与上述各被告人归案后的供述情况及庭审表现不符；被告人陈某的辩护人提出对被告人陈某适用缓刑的辩护意见，与被告人陈某的犯罪情节不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人竺永平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年七个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月11日起至2020年2月10日止）。
二、被告人夏敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月11日起至2019年9月10日止）。
三、被告人李世超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年二个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月29日起至2020年4月22日止）。
四、被告人肖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月11日起至2019年4月10日止）。
五、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月29日起至2019年10月23日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 方建立
人民陪审员 董国兴
二〇一五年四月十三日
书 记 员 夏 菲