内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终字433号
上诉人（一审原告）：张银，男，1970年2月20日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。
委托诉讼代理人：刘慧仙，女，内蒙古恃法律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：多伦县西干沟乡人民政府。住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县西干沟乡所在地。
法定代表人：张利新，职务乡长。
委托诉讼代理人：王春慧，多伦县西干沟乡人民政府工作人员。
上诉人张银因与上诉人多伦县西干沟乡人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院（2016）内2531民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张银及其委托代理人刘慧仙，上诉人多伦县西干沟乡人民政府委托诉讼代理人王春慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张银上诉请求：依法对案件进行改判，判令被上诉人赔偿上诉人各项损失695453.64元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决适用法律错误。一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳务关系，确让受害人自己承担了50%的责任，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被上诉人应承担全部赔偿责任。上诉人仅医药费就支出224165.64元，一审判决所确定的赔偿数额还不足以弥补上诉人医药费这一项损失，上诉人因伤致残，左腿截肢，终身残疾，让上诉人自己承担，是严重违背公平原则。二、上诉人张银虽身份证上地址在农村，但是系城镇户籍，一审将上诉人张银的残疾赔偿金，误工费等收入按农村居民标准计算错误。应按城镇居民标准计算。
多伦县西干沟乡人民政府上诉及答辩称：多伦县西干沟乡小官场村村民委员会的会议记录证明雇佣被上诉人的是多伦县西干沟乡小官场村村委会，而不是乡政府。上诉人乡政府与上诉人张银之间不存在劳务关系。根据《劳动合同法》第二条二款、《劳动法》第七十九条规定上诉人与张银只能存在劳动关系，不可能存在劳务关系。一审法院适用法律错误。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
张银向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项经济损失共计759641.64元，其中医疗费224165.64元，误工费10000元（100天×100元），护理费11500元（100天×115元），住院伙食补助费8600元（43天×100元×2人），营养费4300元（43天×100元），交通费5000元，住宿费13760元，假肢费33000元，残疾赔偿金为367128元，精神损害抚慰金为18000元，损失共计695453.64元。二、案件受理费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：被告多伦县西干沟乡人民政府所辖多伦县西干沟乡小官场村为2015年扶贫攻坚工程”三到村三到户”项目村，被告多伦县西干沟乡人民政府负责”三到村三到户”日光暖棚项目招标建设，多伦县西干沟乡小官场村村民委员会为被告多伦县西干沟乡人民政府”三到村三到户”日光暖棚项目管理，管理人员工资从被告多伦县西干沟乡人民政府”三到村三到户”日光暖棚项目资金中发放。原告提供的盖有”多伦县西干沟乡小官场村村民委员会”印章的会议记录表明，2016年4月12日，多伦县西干沟乡小官场村村民委员会成员曾宪发主持召开会议，会议内容载明：”五、由刘乡长就”三到村、三到户”项目资金种植450亩食葵给村民代表介绍情况，让大家都知道，不是在哪个组种归哪个组管，归全村贫困户，由村三委管理种植。六、一组建塑料大棚4座，五组建塑料大棚4座。七、人员安排。五组：管理大棚雇用张银（月工资3000元）任树升（月工资3000元）。”2016年5月24日，多伦县西干沟乡小官场村村民原告张银为被告多伦县西干沟乡人民政府所辖多伦县西干沟乡小官场村五组”三到村三到户”日光暖棚建设提供劳务过程中，在有拉砖车辆通过施工现场时，原告张银和任树生用脚踩放在道路上内置施工用电电线的钢管两端，让拉砖车辆通过时钢管弹起将原告张银腿部砸伤，造成原告张银身体受伤的损害后果。原告张银在多伦县人民医院门诊治疗，支出医疗费9303.73元。2016年5月25日至2016年6月5日，原告张银在北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗11天，出院诊断：1、左胫骨中段开放粉碎性骨折；2、左内踝粉碎性骨折；3、左侧腓骨双段粉碎开放性骨折；4、左小腿开放伤口伴异物存留；5、左胫骨远端关节面压缩骨折；6、左胫前动脉、静脉长段挫伤；7、左小腿皮挫伤；8、左小腿软组织感染（深层）；补充诊断：1、低蛋白血症；2、左肺挫伤；3、双肺不张；4、双胸腔积液。支出医疗费104266.87元。2016年6月5日至2016年7月5日，原告张银在北京军区总医院住院治疗30天，诊断：1、左胫腓骨开放性骨折术后感染；2、左小腿减张术后；3、左小腿volkman挛缩；4、左腓深神经断裂；5、左胫骨骨髓炎。支出医疗费110595.04元。2016年8月18日，原告张银在恩德莱康复器具（北京）有限公司支出骨骼式小腿假肢人民币33000元。2016年8月29日，多伦县劳动争议仲裁委员会作出多劳人仲字[2016]2号不予受理通知书载明：”申请人张银于2016年8月29日送来仲裁申请书（所列被申请人为：多伦县西干沟乡人民政府）。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由见下列第3项：3、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。”2016年9月14日，锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所作出锡蒙医司法鉴定所[2016]临鉴字第554号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：张银左下肢损伤评定为五级伤残。原告张银支出鉴定费1550元。
一审法院认为，被告多伦县西干沟乡人民政府所辖多伦县西干沟乡小官场村为2015年扶贫攻坚工程”三到村三到户”项目村，被告多伦县西干沟乡人民政府负责”三到村三到户”日光暖棚项目招标建设，多伦县西干沟乡小官场村村民委员会为被告多伦县西干沟乡人民政府”三到村三到户”日光暖棚项目管理，管理人员工资从被告多伦县西干沟乡人民政府”三到村三到户”日光暖棚项目资金中发放。原告张银为被告多伦县西干沟乡人民政府所辖多伦县西干沟乡小官场村五组”三到村三到户”日光暖棚建设提供劳务，原告张银与被告多伦县西干沟乡人民政府之间形成劳务关系，原告张银在提供劳务过程中，身体受到损害，事实清楚。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，作为接受劳务一方的被告多伦县西干沟乡人民政府，未尽到安全管理责任，对原告张银身体受到的损害后果，应当承担相应赔偿责任；原告张银用脚踩住内置施工用电电线的钢管意欲便利拉砖车辆通过，当车辆通过时钢管弹起将原告张银腿部砸伤，安全保障注意义务做得不够，对造成自身损害后果亦应承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等，赔偿义务人应当予以赔偿。造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金，遭受精神损害的精神抚慰金。根据原告张银提供的医疗费票据，结合诊断证明，住院病历，经核算确定原告张银支出医疗费人民币224165.64元。原告张银在恩德莱康复器具（北京）有限公司支出骨骼式小腿假肢人民币33000元，属于合理费用，本院予以支持。根据原告张银医疗和伤残情况，原告张银住院期间需要人员护理，护理人员原则上为一人，本案法庭辩论终结时间为2016年11月2日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，参照2015年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准，确定护理费人民币4510元，营养费人民币4100元，住院伙食补助费人民币4100元。原告张银住所地多伦县，根据锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所[2016]临鉴字第554号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：张银左下肢损伤评定为五级伤残，按照内蒙古自治区上一年度农村牧区常住居民人均可支配收入9976元/年的标准，确定残疾赔偿金人民币119712元，精神损害抚慰金酌定人民币18000元。原告张银因伤残评定支出的鉴定费人民币1550元，属于合理费用，本院予以支持。原告张银的误工时间自2016年5月24日计算至定残日的前一日2016年9月13日，按照2015年度内蒙古自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资农、林、牧、渔业90.10元/日计算，确定误工费人民币10181.30元。原告张银要求被告赔偿交通费5000元、住宿费13760元，未向法庭提供证据，本院不予支持。原告张银以上医疗费、残疾辅助器具费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、误工费九项共计人民币419318.94元，由原告张银与被告多伦县西干沟乡人民政府各承担50%，计人民币209659.47元。被告多伦县西干沟乡人民政府主张原、被告之间不存在劳务关系，政府组织实施的”三到村、三到户”项目已经交由西干沟乡小官场村村民委员会管理，原告与西干沟乡小官场村村民委员会之间存在劳务关系，假设原、被告之间存在劳动关系，应仲裁前置，按工伤主张相应权利，出示提交的关于西干沟乡实施”三到村、三到户”项目的情况说明，不能充分证明其诉讼主张，故被告多伦县西干沟乡人民政府的上述主张，证据不足，事实不清，本院不予采纳。本案法庭辩论终结之后，于2016年11月25日，被告多伦县西干沟乡人民政府向法庭提交”小官场村会计张银发生事故具体情况”、”会议内容”（复印件），被告未向法庭说明逾期提供证据的理由，故对被告多伦县西干沟乡人民政府2016年11月25日提交的”小官场村会计张银发生事故具体情况”、”会议内容”，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十六条，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第六十五条的规定，判决如下：一、被告多伦县西干沟乡人民政府赔偿原告张银医疗费、残疾辅助器具费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、误工费九项共计人民币209659.47元，于本判决生效后5日内一次性交付；二、驳回原告张银的其他诉讼请求。案件受理费4398元，由原告张银负担2199元，由被告多伦县西干沟乡人民政府负担2199元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张银提交的新证据：1、张银的户口簿；2、多伦诺尔镇上都社区居民委员会证明；3、房屋产权证书。用以证实上诉人张银系非农业家庭户口，在多伦诺尔镇居住，应该以城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。上诉人乡政府对证据的真实性无异议，但认为无法证明其经常住所地为城镇。本院对上述证据的真实性予以确认。
二审认定事实与一审相同，本院予以确认。另查明，2012年10月19日签发的户口登记簿记载张银系非农业家庭户口，2008年8月12日从多伦县搬迁至多伦诺尔镇居住，系该镇上都社区常驻居民。
本院认为，本案争议焦点即：1、上诉人张银与上诉人乡政府之间是否存在劳务关系。2、上诉人乡政府应否赔偿上诉人张银各项经济损失，赔偿标准如何计算。关于上诉人张银与上诉人乡政府之间是否存在劳务关系问题，上诉人多伦县西干沟乡人民政府负责”三到村三到户”日光暖棚项目招标建设，多伦县西干沟乡小官场村村民委员会负责为上诉人多伦县西干沟乡人民政府”三到村三到户”日光暖棚项目管理工作，其中管理人员工资从上诉人多伦县西干沟乡人民政府”三到村三到户”日光暖棚项目资金中发放，根据多伦县西干沟乡小官场村村委会会议记录可以认定上诉人张银为上诉人多伦县西干沟乡人民政府所辖多伦县西干沟乡小官场村五组”三到村三到户”日光暖棚建设提供劳务，由上诉人多伦县西干沟乡人民政府为上诉人张银支付报酬，故上诉人张银与上诉人多伦县西干沟乡人民政府间形成劳务雇佣的法律关系，上诉人多伦县西干沟乡政府应对上诉人张银的损害承担相应赔偿责任。关于上诉人多伦县西干沟乡政府应否赔偿上诉人张银各项经济损失，赔偿标准如何计算问题，虽然上诉人张银为农村户籍，根据上诉人张银在二审提供的户口登记簿、多伦诺尔镇居民委员会证明、房屋产权证书可以认定，上诉人张银的住所地在多伦县，故上诉人张银的残疾赔偿金应依照城镇居民人均可支配收入计算，一审法院对上诉人张银的残疾赔偿金计算不当，本院予以纠正。根据内蒙古自治区2015年度道路交通事故损害赔偿标准，城镇居民人均可支配收入为28350元，故上诉人张银残疾赔偿金应计算为28350元60%=340200元。一审法院对张银医疗费、残疾辅助器具费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金计算正确。鉴定费用不属于赔偿范围，一审法院在赔偿项内做出判决不当，应予纠正。故张银医疗费、残疾辅助器具费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金八项共计638256.94元。鉴于上诉人张银系拉砖车辆通过钢管时，钢管弹起后被砸伤，上诉人张银对此次事故的发生应承担次要责任即30%的责任。上诉人多伦县西干沟乡人民政府应承担本起事故的主要责任即70%的责任。一审法院对双方责任比例划分错误，本院予以纠正。综上所述，张银的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持多伦县人民法院（2016）内2531民初10号民事判决第二项。
二、撤销多伦县人民法院（2016）内2531民初10号民事判决第一项。
三、判决上诉人多伦县西干沟乡人民政府赔偿上诉人张银医疗费、残疾辅助器具费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费八项合计人民币446779.86元，于本判决生效后30日内一次性交付。
一审案件受理费4398元，鉴定费1550元，二审案件受理费5846元，共计11794元，由张银负担3538元，由多伦县西干沟乡人民政府负担8256元。
本判决为终审判决。
审判长 萨仁其其格
审判员 朝 勒
审判员 杨 树 平
二〇一七年七月六日
书记员 张 雅 洁