江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0121民初1780号原告：罗云秀，女，1979年8月25日出生，汉族，住江西省高安市，委托代理人：吴继文，男，1987年3月30日出生，汉族，住重庆市巴南区，系原告罗云秀所在的灰埠镇塘下村民委员会推荐的公民。被告：江西平祥建筑劳务有限公司。住所地：南昌县莲塘镇斗柏路169号澄湖左岸住宅区**栋*单元***室。统一社会信用代码：913601213565339758。法定代表人：李小亮，系该公司总经理。委托代理人：熊俊盛，江西民信律师事务所律师，职业证号：13601199610331614。原告罗云秀与被告江西平祥建筑劳务有限公司（以下简称“平祥公司”）确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。原告罗云秀及其委托代理人吴继文、被告平祥公司的委托代理人熊俊盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗云秀诉称：被告平祥公司从中交第四公路工程局有限公司分包了位于镇长××花园小区××标段五工区（21＃-30＃楼）。2016年10月谌业爱（又名谌爱民）经工友漆建设平介绍进入该工地23＃楼从事模板工。未与被告公司签订书面的劳动合同，受直接管理的包工头安排工作，且工资由直接管理的包工头以现金支付，考勤由模板班组自行记录。根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发{2005}12号）第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告认为，包工头（自然人）不是适格的用工主体，被告平祥公司将工程（业务）发包给包工头，由包工头招用的劳动者，应具备用工主体资格的被告公司承担用工主体责任。故，谌业爱虽然是包工头招用和管理，但提供的有偿劳动是被告公司业务的组成部分，其与被告公司存在事实的劳动关系。2017年4月22日13时30分左右，谌业爱在23#楼工地上劳动过程中感到身体不适。随即，旁边的工友伍某于13时56分打电话给工地负责人小裘报告该情况。工地负责人小裘随即驾车送谌业爱到新建县人民医院就诊。新建县人民医院于14时许紧急处置后，随即转院至江西省人民医院。经抢救无效，谌业爱于2017年4月24日13时02分死亡。《工伤保险条例》第十五条第一项的规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，视同工伤。劳动和社会保障部《关于实施若干问题的意见》（2004年1月1日劳社部函[2004]256号）第3条“条例第十五条规定‘职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。’这里的‘突发疾病’包括各类疾病。48小时的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。谌业爱4月22日发病后，于同日14时在新建县人民医院初次接受治疗。故，谌业爱的突发疾病起算时间为4月22日14时。距离谌业爱的死亡时间4月24日13时02分，不超过48小时。谌业爱符合《工伤保险条例》第十五条第一项的规定，也即谌业爱的死亡能够被认定为工伤，谌业爱的家属可以享受工伤保险待遇。2017年5月10，原告向新建区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认谌业爱于被告公司的事实劳动关系，并支付工伤保险待遇。同月11日，新建区劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理原告的仲裁申请。请求法院判决确认谌业爱与被告祥公司之间存在事实劳动关系；本案诉讼费由被告负担。为证明自己的主张，原告罗云秀向法庭提交了下列证据：证据①：罗云秀身份证复印件、结婚证复印件、户口簿复印件、谌业爱身份证及户口页复印件。证明目的：原告罗云秀与谌业爱是夫妻关系，且证明应享受供养亲属抚恤金的人员情况。证据②：新建县人民医院门诊收费票据复印件、江西省人民医院疾病证明书、死亡记录、死亡医学证明、死亡殡葬证、费用清单的复印件；证明目的：谌业爱的抢救经过及死亡的结果。证据③：平祥公司的企业信用信息公示报告、平祥公司的项目管理计划书、2017年1月19日，平祥公司张贴的《通知》。证明目的：平祥公司分包了南昌前进花园小区二标段五工区21号-30号楼，且证明平祥公司制作了工资表，并以现金形式发放农民工工资。证据④：伍某的身份证复印件及证言、汪志平的身份证复印件及证言、漆某的身份证复印件及证言。证明目的：谌业爱的工作用工资发放情况，在23号楼工地工作期间突发疾病死亡的经过。其中证人伍某和漆某出庭作证陈述证言。证据⑤：手机通话记录照片；证明目的：谌业爱发病后，工友伍某打电话给工地负责人报告的时间为4月22日13时56分。证据⑥：生活费、工资发放记录以及考勤表复印件。证明谌业爱从2016年10月至2017年4月22日在工地工作。证据⑦：《不予受理通知书》复印件。证明新建区劳动争议仲裁委员会决定不予受理罗云秀的仲裁申请。对于原告罗云秀提交的上述六组证据，被告平祥公司对证据①真实性、合法性、关联性没有异议；对证据②不予质证，因为跟本案的纠纷没有关联；对证据③中平祥公司的企业信用信息公示报告、平祥公司的项目管理计划书、平祥公司张贴的《通知》的真实性没有异议，关联性有异议，与本案没有关联。《通知》是平祥公司依法督促劳务分包的承包人，必须按照劳务分包人向平祥公司提交的工资备案发放的登记信息将农民工资的发放单位。对证据④中的伍某、漆某的出庭证言的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据⑤，无法确认其真实性、合法性，对关联性有异议；对证据⑥真实性无法确定，谌业爱的工资是从伍某发放的，与被告无关；对证据⑦真实性、合法性、关联性没有异议。原告罗云秀对证据④中的伍某、漆某的出庭证言的真实性、合法性、关联性均无异议。被告平祥公司辩称：1、原告的诉讼主体资格遗漏了必须参加诉讼的当事人，原告还应当有几个小孩，也应该作为原告参加本案诉讼；2、原告认为谌业爱与被告存在劳动关系，没有任何事实法律依据，因此原告的主张是不成立的，请依法驳回原告的诉讼请求。为证明自己的主张，被告平祥公司向法庭提交了下列证据：证据1：劳务分包合同（木工）一份、付款凭证三份。证明被告已将该工程前进花园小区21＃-23＃楼工程（含地下室用）及相应商铺的劳务包给胡方铜的事实。付款凭证证明涉案工程平祥公司已将木工的劳务分包给了胡方铜，也是向胡方铜支付劳动报酬。证据2：劳务分包合同（木工）一份。证明胡方铜将涉案21＃-23＃楼的木工工程量的劳务分包给了吴小林。对于被告平祥公司提交的上述二组证据，原告罗云秀对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为劳务分包合同是无效合同，劳务承包方胡方铜不具备相应资质。综合原、被告的举证、质证意见，结合当事人的陈述，本院认定以下事实。被告平祥公司为自然人投资或控股有限责任公司，经营范围是建筑劳务分包等。被告平祥公司承接了位于镇长××花园小区××标段五工区（21＃-30＃楼）建筑劳务业务。2016年5月11日，被告平祥公司将前进花园小区21＃-23＃楼工程（含地下室用）及相应商铺的建筑工程施工劳务分包给胡方铜。同年5月15日，胡方铜又将该建筑工程施工劳务分包给了吴小林和叶涛。2016年10月，谌业爱（又名谌爱民）经工友漆某介绍进入该工地23＃楼从事模板工，编入伍某的模板班组。伍某经吴小林介绍进入工地人事模板工。谌业爱被请到该工地23＃楼从事模板工未征得被告平祥公司同意，也未与被告平祥公司签订书面的劳动合同，而由班组长伍某及胡方铜的大舅（姓裘的）包工头安排工作，工资根据班组用工天数记录，由伍某经手从胡方铜的大舅（姓裘的）包工头处领取后以现金支付，考勤由模板班组自行记录。2017年4月22日13时30分左右，谌业爱在23#楼工地劳动过程中感到身体不适。随即，工友伍某于13时56分打电话给胡方铜的大舅（姓裘的）包工头报告该情况。胡方铜的大舅（姓裘的）包工头随即驾车送谌业爱到新建区人民医院就诊。新建区人民医院于14时许紧急处置后，随即转院至江西省人民医院。经抢救无效，谌业爱于2017年4月24日13时02分死亡。2017年5月10，原告罗云秀向新建区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认谌业爱于被告公司的事实劳动关系，并支付工伤保险待遇。同月11日，新建区劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理原告的仲裁申请。故诉至法院，请求法院确认谌业爱与被告祥公司之间存在事实劳动关系，本案诉讼费由被告负担。另查明，原告罗云秀系谌业爱的妻子，共同生育四个小孩，分别叫谌思思（14岁）、谌思娇（10岁）、谌祖钦（5岁）、谌骏洋（3岁）。母亲叫彭米英（64岁），表示不愿意参加本案诉讼，并对原告罗云秀的诉讼行为均表示认可。同时查明，被告平祥公司未向法庭提供胡方铜、吴小林、叶涛用工主体资质材料，称劳务分包合同为承揽合同，木工的技能所从事的模板工作是不需要特殊的国家规定的资质，没有特殊资质的要求。本院认为，确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应审查其是否符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定。该《通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，被告平祥公司将其承包的建筑劳务分包给了胡方铜，胡方铜又将该建筑工程施工劳务分包给了吴小林和叶涛。吴小林和叶涛作为实际施工人在承接分包业务中通过伍某、漆某采取介绍的方式雇请了谌业爱。谌业爱受班组长伍某及胡方铜的大舅（姓裘的）包工头安排工作，工资由伍某经手从胡方铜的大舅（姓裘的）包工头处领取后以现金支付。而被告平祥公司与谌业爱之间既无订立劳动关系的意思表示，更无订立劳动合同的合意，事实上亦未对谌业爱进行管理，未接受其提供的有偿劳动，也未向其发放劳动报酬，双方不存在上述《通知》规定的认定劳动关系的情形，且原告罗云秀亦无其他证据证实双方存在劳动关系，故应认定双方不存在劳动关系。原告诉称根据《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。为此，原告罗云秀诉请与被告平祥公司存在事实劳动关系，于法无据，本院不予支持。本案为确认之诉，故案由应定为确认劳动关系纠纷较妥。综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告罗云秀的诉讼请求。案件受理费10元，由原告罗云秀承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  喻海辉人民陪审员  王春燕人民陪审员  李 娟二〇一七年八月十一日书 记 员  姚诗慧