江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3037号
上诉人（原审原告）：孙涛，男，1968年2月13日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：孙北，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅广宇，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘帅，男，1990年5月10日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
被上诉人（原审被告）：马振超，男，1997年8月10日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
被上诉人（原审被告）：马永奎（马振超父亲），男，1977年7月3日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
被上诉人（原审被告）：邹素敏（马振超母亲），女，1977年1月12日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇金域蓝湾小区26幢1单元101、301室。
负责人：王卫，该支公司经理。
委托诉讼代理人：臧小永，该支公司员工。
上诉人孙涛因与被上诉人刘帅、马振超、马永奎、邹素敏、中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司（以下简称泗洪人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2015）洪民初字第03020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年10月25日对本案进行公开听证。上诉人孙涛的委托诉讼代理人孙北、被上诉人泗洪人保公司的委托诉讼代理人臧小永到庭参加诉讼。被上诉人刘帅、马振超、马永奎、邹素敏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙涛不服一审判决，向本院提起上诉称：一、同起事故的住院伙食费标准应按照相同的标准，在第一次诉讼中，孙涛的住院伙食费为18元/天，在本次诉讼中一审法院按照15元/天进行计算错误，应按照18元/天进行计算。二、一审法院认定事实错误，孙涛提供的证据能够证明孙涛生活居住于城镇且在工地上工作，孙涛的误工费标准应按照城镇居民标准进行计算。综上，请求二审法院依法改判。
泗洪人保公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
刘帅、马振超、马永奎、邹素敏未发表答辩意见。
孙涛向一审法院起诉请求：1、泗洪人保公司在交强险限额内赔偿孙涛61668.80元，刘帅赔偿孙涛4554.560元，马振超赔偿孙涛3415.92元（马永奎、邹素敏承担连带赔偿责任）；2.鉴定费1813元，由刘帅、马振超负担。
一审法院认定事实：2014年6月30日5时40分，刘帅酒后驾驶苏Ｎ×××××小型轿车沿泗洪县青阳五台山路由北向南行驶至与顺河路交叉路口处左转弯时，撞到马振超驾驶的沿顺河路由西向东行驶至该路口左转弯的电动自行车后，又撞到孙涛驾驶的沿五台山路由南向北直行的苏Ｎ×××××普通二轮摩托车，造成马振超、孙涛受伤，车辆损坏。经泗洪县交警大队处理，认定刘帅、马振超共同承担事故主要责任，孙涛承担事故次要责任。因孙涛提起诉讼，一审法院于2014年11月17日作出（2014）洪民初字第02755号民事判决，确定刘帅承担40%的赔偿责任，马振超赔偿30%的赔偿责任，并判决泗洪人保公司在交强险限额内赔偿孙涛12245元，其中医疗费10000元、交通费250元、车辆损失1995元。后因左胫骨近端、左尺骨干骨折、左桡骨小头骨折术后愈合，孙涛在泗洪县中医院住院治疗8天，支付医疗费9712.40元。审理中，经一审法院委托，泗阳县人民医院司法鉴定所于2015年9月29日作出司法鉴定意见书，孙涛未达到道路交通事故伤残标准，其伤后误工期限为240天、护理期限为90天、营养期限为90天。孙涛支付鉴定费1560元、检查费160元，合计1720元。
另查明：1.孙涛系农村居民；2.苏Ｎ×××××小型轿车所有人系王磊，该车在刘帅租赁期间发生交通事故；3.苏Ｎ×××××小型轿车在泗洪人保公司投保了交强险及商业三者险1000000元，并投保了不计免赔，事故发生在保险期内；4.根据王磊泗洪人保公司签订的保险合同约定，驾驶人饮酒、吸食或者注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车的，不论任何原因造成对第三者的损害赔偿责任，保险公司均不负责赔偿。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘帅、马振超共同承担事故主要责任，因刘帅驾驶机动车，马振超驾驶非机动车，酌定由刘帅承担40%的赔偿责任，马振超承担30%的赔偿责任，且生效裁判文书对此已予确认。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。马振超在事故发生时未满18周岁，系限制民事行为能力人，故应由其监护人马永奎、邹素敏承担赔偿责任。
投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责任予以赔偿。刘帅驾驶的苏Ｎ×××××小型轿车在泗洪人保公司投保了交强险及商业三者险，该车在保险期内发生交通事故，造成孙涛损害，故泗洪人保公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，因刘帅系酒后驾驶，根据商业三者险合同约定，泗洪人保公司不在商业三者险限额内承担赔偿责任，故超出交强险部分，由刘帅承担40%的赔偿责任，马永奎、邹素敏承担30%的赔偿责任。
孙涛的损失，经核定后具体为：1.医疗费9712.40元，有医疗费票据印证，予以支持；2.住院伙食补助费，孙涛实际住院时间为8天，按15元/天计算，住院伙食补助费为120元（8天×15元/天）；3.误工费，孙涛系农村居民，其未提供证据证明其存在误工损失，泗洪人保公司同意按40.98元/天计算，予以支持，误工费为9835.20元（240天×40.98元/天）；4.护理费，根据孙涛的伤情，对其主张的计算标准即94.09元/天，予以支持，护理费为8468.10元（90天×94.09元/天）；5.营养费，酌定按12元/天计算，营养费为1080元（90天×12元/天）；6.交通费，酌定200元。上述损失合计29415.70元，由泗洪人保公司在交强险限额内赔偿18503.30元（误工费9835.20元+护理费8468.10元+交通费200元），不足部分，由刘帅赔偿40%即4364.96元〔（29415.70元-18503.30元）×40%〕，马永奎、邹素敏赔偿30%即3273.72元〔（29415.70元-18503.30元）×30%〕。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司在交强险限额内赔偿孙涛各项损失18503.50元；二、刘帅赔偿孙涛各项损失4364.96元；三、马永奎、邹素敏赔偿孙涛各项损失3273.72元元。上述一、二、三项，于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费596元，鉴定费1720元，合计2316元，由孙涛负担1316元，中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司负担200元，刘帅负担400元，马永奎、邹素敏负担400元。
孙涛对涉及住院伙食补助费及误工费标准的事实有异议，双方当事人对于一审法院查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。
孙涛二审中申请证人王某、宋某出庭作证。
王某证言的主要内容：我从2012年6月开始在泗洪县青阳镇油嘴油泵厂宿舍居住，隔壁邻居有个女儿叫“晓晓”，“晓晓”一家在我之前就已经在油泵厂宿舍居住，2014年公安机关找我谈话的时候“晓晓”一家还在这边居住，卷宗中的照片是“晓晓”的父亲，叫什么名字不知道。
宋某证言的主要内容：孙涛是我的丈夫，我们一家从2011年就已经在泗洪县青阳镇油嘴油泵厂宿舍居住，后因为家里在泗洪县县城购买了新房，我们一家在2016年7月份就搬到新房居住，孙涛平常在工地上工作。
孙涛对上述证言的质证意见：上述两位证人的证言结合一审提交的公安机关的询问笔录以及其他证据材料能够证明孙涛在泗洪县县城居住满一年以上的事实。
泗洪人保公司的质证意见：对于王某的证言，王某多次在庭审中表示不知道，不认识孙涛，虽然其在照片中认出孙涛，但不能证明孙涛长期居住在城镇，王某的陈述前后矛盾，其证言不能得到采信。对于宋某的证言，因为其和孙涛系夫妻关系，有利益关系，对其证言不应采信。一审法院查明孙涛居住的房屋为孙涛女儿的姑姑所有，孙涛一审中陈述在城镇租房居住存在矛盾。综上，孙涛提供的证据及两位证人的证言并不能证明孙涛长期居住于城镇，其误工费应按照农村居民标准进行赔偿。
刘帅、马振超、马永奎、邹素敏未发表质证意见。
本院认证意见：对于上述两位证人的证言，经比对其表述的内容与2014年8月5日泗洪县公安局桥南派出所的询问笔录的内容一致，对于证言的真实性，本院予以确认。虽然王某对于双方当事人及法庭询问的问题多次表示不知道，但其陈述内容可以认定如下事实：王某在2012年6月到油泵厂居住，在此之前“晓晓”一家已经在此居住，直到2014年公安机关找其谈话时，“晓晓”一家仍然在此居住，法庭向其出示孙涛在鉴定机构拍摄的照片时其能认出照片中的中年男子是“晓晓”的父亲。宋某的证言也能证明其一家于2011年就已经搬到油泵厂宿舍居住，直到2014年还在油泵厂宿舍居住，孙涛平常在工地上工作。
本院另查明：2014年江苏城镇居民可支配收入为34346元。
本案二审争议焦点：一、孙涛的住院伙食费标准应如何确定。二、孙涛的误工费标准应如何确定。
本院认为：
关于第一个争议焦点，一审法院根据当地实际情况并结合孙涛的伤情酌定孙涛的住院伙食补助费为15元/天，并无不当，孙涛的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，孙涛不能证明自己存在固定收入，对于其近三年的平均收入也不能证明。但是根据本案现有证据，能够证明其已经在城镇生活居住满一年以上，其收入来源为城镇，故对其误工费的标准应该按照城镇居民标准进行计算，其误工费为22583.67元（34346元/365天*240）。一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。
孙涛在本案中的损失为：1、医疗费9712.40元。2、住院伙食补助费120元。3、营养费1080元。4、误工费22583.67元。5、护理费8468.10元。6、交通费200元。上述损失合计42164.17元，由泗洪人保公司在交强险限额内赔偿31251.77元（误工费22583.67元+护理费8468.10元+交通费200元），不足部分，由刘帅赔偿40%即4364.96元【（42164.17-31251.77）*40%】，马永奎、邹素敏赔偿30%即3273.72元【（42164.17-31251.77）*30%】。
综上，孙涛的上诉理由部分成立，一审判决认定事实错误，适用法律正确，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更泗洪县人民法院（2015）洪民初字第03020号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司泗洪支公司在交强险限额内赔偿孙涛各项损失31251.77元；
二、维持泗洪县人民法院（2015）洪民初字第03020号民事判决第二项、第三项及案件受理费、鉴定费负担部分。
二审案件受理费400元，上诉人孙涛负担120元，被上诉人刘帅负担160元，被上诉人马永奎、邹素敏负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
代理审判员 周栋才
代理审判员 白 金
二〇一六年十一月三日
法官 助理 张立东
书 记 员 张晓青
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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