江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3548号
上诉人（原审原告）钱斌，男，汉族，1969年7月13日生。
委托代理人袁爱萍，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）百威英博（南京）啤酒有限公司，住所地南京市浦口区七里桥。
法定代表人MichelDoukeris，百威英博（南京）啤酒有限公司亚太区总裁。
委托代理人徐科雷，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人范小燕，女，汉族，1982年4月20日生。
上诉人钱斌与被上诉人百威英博（南京）啤酒有限公司（以下简称百威公司）劳动合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2014年6月28日作出（2013）浦民初字第3414号民事判决。宣判后，钱斌不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案，上诉人钱斌及其委托代理人袁爱萍、被上诉人百威公司的委托代理人徐科雷和范小燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，钱斌于1985年12月到百威公司工作。双方签订劳动合同，并办理社会保险。2008年1月1日双方签订无固定期限劳动合同，末期合同自2008年1月1日起至无固定期限。双方约定，百威公司安排钱斌在销售岗位从事销售工作。百威公司实行不定时工作制。2012年5月1日，百威公司以百威英博经营需要和集团组织架构调整为由向钱斌快递《关于集团内部劳动关系转移的通知》，该通知明确，钱斌从百威公司转入百威（中国）销售有限公司江苏分公司后，原则上工作地点、服务期限、工作职责以及转移时在公司享有的薪酬福利待遇均保持不变……在公司的原有工作时间，即“工龄”将随之带入百威（中国）销售有限公司江苏分公司……钱斌拒绝。百威公司于2013年5月31日再次以快递方式向钱斌邮寄《关于变更劳动合同的协商函》，因集团产销政策及管理模式调整，百威公司的销售业务全部转入百威英博（中国）销售有限公司江苏分公司。由于这一重大变化，百威公司已不存在销售岗位，故钱斌与百威公司所签订的劳动合同无法继续履行。后百威公司与钱斌就劳动合同变更事宜进行协商，百威公司提供的方案为：一、销售公司愿意全部接受包括钱斌在内的全部销售人员，但钱斌与公司签订的劳动合同的用工方必须变更为销售公司。此前与钱斌沟通的有关销售公司劳动条件的承诺保持不变。二、保留钱斌与百威公司的劳动关系，岗位转入生产部门，具体劳动条件参照公司现有生产岗位执行。对此钱斌提出变更方案：1、原合同不变，同工同酬；2、内退；3、要求加工资。2013年6月25日百威英博（南京）啤酒有限公司经工会同意对钱斌作出“解除劳动合同通知书”，载明：对钱斌提出的变更方案，1、原合同不变，同工同酬；2、内退；3、要求加工资。公司认为：因产销分离这一重大变化，劳动合同必须变更，钱斌提出的原合同不变并内退的意见公司无法接受。因此，公司无法就此次劳动合同变更与钱斌达成一致意见，经公司研究决定并经工会同意，依据《劳动合同法》第四十条的规定，通知钱斌与公司的劳动合同于2013年6月30日立即解除。钱斌2013年7月1日离开百威公司。2013年7月1日百威公司支付钱斌包括一个月工资在内的补偿金92760元。2013年7月17日钱斌向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年11月14日以宁浦劳人仲案（2013）960号仲裁决定书决定，终结申请人钱斌诉被申请人百威英博（南京）啤酒有限公司履行无固定期限劳动合同关系、补发2013年7月至履行劳动合同期间工资、加班工资、补缴2013年7月至恢复劳动期间社会保险等诉请争议案件审理。钱斌离职前十二个月平均工资为3092元。
2014年5月12日南京东南司法鉴定中心因钱斌申请作出东南司法鉴定中心（2014）文鉴字第339号司法鉴定意见书，载明：据现有样本，送检标称日期为“2011.4.8”的《回执》上“员工签名”处签名字迹“钱斌”不是钱斌所写。
上述事实，有钱斌提交的仲裁决定书、解除劳动合同通知书、加班邮件，百威公司提交的公司关于江苏产销分离业务调整的通知、财务总监告知相关人员业务转移的邮件、亚太区财务副总裁批准江苏项目启动的邮件、成立销售公司及更名的董事会决议、销售公司营业执照及更名通知书、工厂组织架构、人事部发出的劳动关系转移通知、关于集团内部劳动关系转移的通知、劳动合同变更协议、人事部发出由部门和员工再次沟通的通知、劳动合同变更沟通确认函、与员工沟通劳动合同变更事宜报备工会邮件、人事部报备事业部关于未变更员工首次访谈的情况、人事部报备工会员工领取沟通函情况、工会反馈公司单方解除劳动合同的意见、关于变更劳动合同的协商函及其回执、工厂不定时工作制许可证、销售公司不定时工作制许可证、员工手册、员工手册签收单、EMS快递单、工资条、劳动合同书、补偿金支付表、批量代收（付）业务汇总清单及司法鉴定意见书，钱斌与百威公司的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，钱斌与百威公司双方依法订立劳动合同，双方劳动关系依法成立，双方间的权利义务依法受劳动法律法规的调整和规范。《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中百威公司2012年5月1日以百威英博经营需要和集团组织架构调整为由向钱斌快递《关于集团内部劳动关系转移的通知》，2013年5月31日再次以快递方式向钱斌邮寄《关于变更劳动合同的协商函》，均被钱斌拒绝。2013年6月25日百威英博（南京）啤酒有限公司经工会同意对钱斌作出“解除劳动合同通知书”。钱斌对2013年7月1日百威公司支付钱斌包括一个月工资在内的补偿金92760元中含一个月工资不予认可，但未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果。故百威公司作出解除劳动合同的通知符合法律规定，双方劳动关系于2013年6月30日解除。关于钱斌诉请：1、撤销百威公司于2013年6月25日作出的《解除劳动合同通知书》。原审法院认为，百威公司因经营需要和集团组织架构调整，致使与钱斌订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经与钱斌协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，经工会同意作出的《解除劳动合同通知书》之行为符合法律规定，钱斌此诉请缺乏事实及法律依据，对此不予支持。二、百威公司继续履行与钱斌之间的无固定期限劳动合同，恢复劳动关系。原审法院认为，由庭审查明事实钱斌此诉请缺乏事实及法律依据，对此不予支持。三、百威公司自2013年7月起至恢复劳动关系期间按钱斌前12个月平均工资3500元／月支付工资。原审法院认为，钱斌2013年7月1日离开百威公司，后未实际提供劳动，故对钱斌此诉请不予支持。四、百威公司为钱斌缴纳自2013年7月起至恢复劳动关系期间社会和住房公积金。原审法院认为，钱斌此诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，对此不予理涉。五、百威公司支付钱斌加班工资11586.2元（3500元／月÷21.75天／月×4天／月×12个月×150%）。原审法院认为，因钱斌认可百威公司的不定时工作制，且钱斌在百威公司从事销售工作，故对钱斌此诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，原审法院判决：一、钱斌与百威英博（南京）啤酒有限公司劳动关系于2013年6月30日解除。二、驳回钱斌的诉讼请求。
上诉人钱斌上诉称：其一、百威公司主张变更我的劳动合同主体系因其根据经营需要实施产销分离政策所致，而一审将此认定为双方原劳动合同无法继续履行的客观情况变更，我认为这不构成客观情况变更，而是百威公司单方、主观的肆意妄为，同时，也未将该变更征询劳动者的民主意见，故变更是违法的。百威公司单方解除劳动关系的基础条件不成立。另一方面，百威公司实施所谓的产销分离后，其公司仍保留有销售部门，也有多名原销售人员在其销售部门从事销售工作。其二、百威公司就合同主体变更等事宜未与劳动者充分协商，而在我不同意合同主体变更的情形下，百威公司提供给我选择的岗位也不够具体明确，也未就岗位变更事宜与我进行充分协商，而是直接对我作出了解除劳动关系的决定。其三、百威公司因不能提供我近两年的考勤记录，故法院应支持我关于加班工资的诉讼请求。其四、一审法院存在超审限审理的违法情形。综上，原审判决认定事实不清，处理错误，请求二审法院依法改判支持我在一审时的全部诉讼请求。
被上诉人百威公司答辩称：其一、我公司根据市场情况变化实施产销分离政策并不违反法律规定。其二、针对因为实施产销分离而带来的劳动合同变更事宜，我公司与劳动者进行了充分协商，绝大多数原销售人员也与我公司就变更达成了协议；我公司目前已没有销售部门，也没有原销售人员仍在我公司从事原销售工作的情形；仅有钱斌等5位劳动者既不接受合同主体变更，也不同意留在我公司从事其他岗位工作，在此情形下，我公司辞退了该五位职工，并按劳动法规定支付了经济补偿金及代通知金。其三、我公司经劳动部门批准，针对钱斌等销售人员实施不定时工作制，故钱斌不存在加班行为。为此，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经审理查明，百威公司此次实施产销分离政策牵涉到公司原销售部三百余名销售人员的劳动合同主体变更事宜，截止2013年4月，仅有18人没有沟通协商解决，之后其中10人同意去销售公司工作，剩下8人中即包含钱斌等5人，另有2人内退，还有1人仍在协商中。百威公司仅对钱斌等5人作出了解除劳动关系决定。
另查明，一审法院于2013年11月25日受理本案，于2014年2月24日由简易程序变更为普通程序，于2014年5月23日办理了延长审限6个月的审批手续，于2014年6月28日审结本案，并于同年7月2日送达了判决书。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，其一、关于劳动关系解除合法性问题。首先，百威公司根据自身经营需要实施产销分离政策系企业行使经营自主权的体现，该行为并不违反法律的规定，钱斌以百威公司该政策未经过民主程序为由而作出的百威公司实施产销分离行为违法的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予采信。其次，钱斌主张百威公司在实施产销分离政策后，公司仍保留原销售部门，也有原销售人员留在销售部门从事原销售工作，其该项主张因缺乏事实依据而不能成立，本院不予采信。再者，在百威公司实施产销分离政策致使销售岗位不存在，原劳动合同无法继续履行的情形下，百威公司与包括钱斌在内的劳动者就原劳动合同变更事宜进行了协商；百威公司向劳动者提供了两种选择：继续从事原销售工作，但要与新成立的销售公司订立劳动合同；留在百威公司从事其他岗位工作，而钱斌提出保持原合同不变并实行同工同酬、内退、加工资等要求；百威公司鉴于双方不能就劳动合同变更事宜协商一致的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，作出解除劳动关系的决定并无不妥。综上，钱斌要求撤销百威公司作出的解除劳动合同决定并恢复双方劳动关系，但其该项主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。钱斌关于工资及补缴社保的诉讼请求系建立在双方劳动关系得以恢复的基础上，鉴于该基础不成立，因而钱斌的后续诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。
其二、关于加班工资问题。依照《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位无需向实行不定时工作制的劳动者支付加班工资。本案中，百威公司对包括钱斌在内的销售人员实施不定时工作制，在此情形下，钱斌主张加班工资缺乏法律依据，故本院对钱斌关于加班费的上诉主张不予支持。
其三、本院经审查，未发现原审法院在本案审理中存在超审限审理的违法情形，钱斌关于原审法院超审限违法审理本案的上诉主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 顾 欢