内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第1094号
上诉人（一审原告）金万鹏，男，1961年3月15日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人董艳君，女，1963年3月14日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
被上诉人（一审被告）乌兰浩特红塑包装制品有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市乌兰哈达镇。
法定代表人冯宇平，经理。
被上诉人（一审被告）吉林省宇平工艺品制造有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人冯宇平，董事长。
委托代理人龚旗，吉林功奇律师事务所律师。
委托代理人李兵，女，1954年5月14日出生，汉族，吉林省宇平工艺品制造有限公司副总经理，现住吉林省长春市。
上诉人金万鹏因与被上诉人乌兰浩特红塑包装制品有限责任公司（以下简称红塑公司）、吉林省宇平工艺品制造有限公司（以下简称宇平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后，依法组成由审判员李英革担任审判长，审判员曲威、杨丽君参加的合议庭，并于2015年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人金万鹏及委托代理人董艳君，被上诉人宇平公司委托代理人李兵、龚旗到庭参加了诉讼，被上诉人红塑公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年7月10日，红塑公司注册成立（经营期限自2008年7月10日至2018年7月9日；公司住所地：乌兰浩特市乌兰哈达镇；经营范围：生产销售塑料编织袋、购物及其它相关制品）。注册和实收资本均为50万元，股东为冯建和殷晓力，法定代表人为殷晓力（执行董事）。2008年11月10日，股东冯建提出退股申请，将其在红塑公司的全部股权25万元以货币形式转让给冯宇平。殷晓力将其出资25万元中的部分股权0.5万元转让给冯宇平，即冯宇平货币出资25.5万元，占51%；殷晓力货币出资24.5万元，占49%。同时修改红塑公司章程由冯宇平担任公司法定代表人、执行董事，并兼任公司经理，由殷晓力担任监事。2009年4月28日，红塑公司股东会决议同意股东冯宇平提出的退股申请，将其在红塑公司的全部股份25.5万元以货币方式转让给宇平公司，即宇平公司货币出资25.5万元，占51%；殷晓力货币出资24.5万元，占49%，冯宇平仍为公司法定代表人。2010年12月15日，乌兰浩特市工商行政管理局以红塑公司未参加2009年度企业营业执照年度检验依据相关法律规定，吊销红塑公司营业执照。
2014年12月3日，金万鹏诉至法院，称经其战友冯守会介绍认识殷晓力并引荐其为冯宇平的公司建厂房，殷晓力提出没有施工前期费用向其借60000元，殷晓力在冯守会家为其书写欠据，并以现金方式存入红塑公司账户，在杨水有家签订建设工程施工协议，后期殷晓力一直告知其等待开工，再后红塑公司厂房未建设且联系不到殷晓力，设备也没有了，一直追索欠款未果，故要求红塑公司、宇平公司偿还欠款和支付利息，并承担违约责任。
一审法院认为，金万鹏诉请红塑公司、宇平公司偿还欠款、支付利息，并承担违约责任，向本院提供了借据、建设工程施工协议及附件、补充协议佐证，其借据时间为2O09年11月9日、建设工程施工协议签订时间为2009年11月26日、补充协议签订时间为2009年12月9日，借款在签订协议之前发生，违背交易习惯，庭审时金万鹏申请证人陈述在场看见该款以现金方式存入红塑公司账户，即便如此亦不排除殷晓力个人使用的情况，殷晓力向金万鹏借所谓施工先期费用与常理相悖，加之金万鹏主张殷晓力一直告知其等待开工日期，而后期便无法联系到殷晓力等情形综合判断，金万鹏所提交证据不足以证明其主张的借款用于红塑公司建厂先期费用投入，即便借款事实存在，金万鹏亦应在一般诉讼时效期间二年内向殷晓力个人主张权利，宇平公司提出已过诉讼时效的抗辩理由成立，故对金万鹏该主张不予支持。`依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告金万鹏的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告负担。
上诉人金万鹏不服一审判决，向本院上诉称，金万鹏与红塑公司代表殷晓力签订施工合同之前，金万鹏将60000元交付给殷晓力作为前期费用，殷晓力是红塑公司的股东，其行为属于表见代理。另依据我国公司法的规定宇平公司应承担给付责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持金万鹏的全部诉讼请求。
被上诉人宇平公司庭审答辩称，金万鹏所主张的60000元，属于殷晓力的个人借款，与宇平公司无关。金万鹏的该项主张已超诉讼时效，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，2009年11月9日，红塑公司股东殷晓力为金万鹏出具60000元欠据一枚，借款用途注明“用于施工前期费用”，落款处有殷晓力签字。2009年11月26日，金万鹏与红塑公司签订建设工程施工协议，承包工程范围为土建、车间地面独立基础等。开工日期：2010年4月15日，竣工日期：2010年7月30日，工期总天数90天，同时对双方的权利义务及违约作出约定。该协议落款处发包方加盖红塑公司公章，殷晓力作为红塑公司代表签字，承包方为金万鹏签字。2009年12月9日，红塑公司与金万鹏签订补充协议，内容为：双方经过协商，施工协议签订后，前期费用由乙方（金万鹏）先垫付六万元，待甲方（红塑公司）报销后结给乙方。补充协议加盖红塑公司公章以及金万鹏签字。
本院认为，2009年11月9日殷晓力为金万鹏出具60000元借据用于红塑公司前期施工费用，后在2009年11月26日、2009年12月9日由红塑公司与金万鹏签订建设工程施工合同及补充协议。补充协议中对金万鹏交付给殷晓力的60000元借款的用途作出明确说明，同时由殷晓力作为红塑公司的代表人签字，并加盖红塑公司公章予以确认。通过对上述借据、建设工程施工合同及补充协议审查，本院认为，虽然借款时间先于签订合同之前，但施工合同及补充协议中对施工及借款的事实已经作出明确说明，此借款用于红塑公司前期施工费用。且宇平公司作为红塑公司的股东虽主张该借款属于殷晓力的个人借款，但对施工合同中红塑公司的公章未提出异议。殷晓力既为红塑公司的监事也是红塑公司的股东，其与金万鹏签订的借据、建设施工合同及补充协议，已形成完整证据链条。据此，能够证明红塑公司与金万鹏签订建设施工合同及红塑公司已收取60000元借款的事实成立。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，金万鹏作为承包人在未取得建筑资质的情况下承建红塑公司的工程，已违反上述法律的禁止性规定，故红塑公司与金万鹏于2009年11月26日签订的建设工程施工合同及2009年12月9日签订的补充协议，应为无效。2010年12月15日，乌兰浩特市工商局作出关于红塑公司未参加年检的吊销决定，吊销红塑公司的营业执照。本院认为，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人做出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，故红塑公司作为企业法人仍然存续。由于金万鹏与红塑公司所签合同被确认无效，且该合同未实际履行，故红塑公司应将已收取的60000元工程款返还给金万鹏。对金万鹏要求给付利息的请求，因合同无效而不受法律保护，故对金万鹏的该项请求，本院不予支持。
《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（二）项规定“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；……”，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院予以支持”。本案中，宇平公司在红塑公司所占股份为51%，属于红塑公司的控股股东，在红塑公司被吊销营业执照后，宇平公司至今未组织清算组依法对红塑公司进行清算，导致红塑公司债务无法清偿，损害了债权人的合法权益，且宇平公司与红塑公司的法定代表人均为冯宇平，故依据上述法律规定，宇平公司应在所持股份比例（51%）内承担连带给付责任。
关于宇平公司提出诉讼时效的抗辩，本院认为，金万鹏是与红塑公司签订的建设工程合同，依据合同相对性的原则，该合同对其双方具有约束力。在一审及二审审理期间红塑公司均未到庭参加诉讼，亦未委托具有符合法律规定的委托代理人到庭参加诉讼，对本案诉争的工程款未提出诉讼时效的抗辩。而宇平公司是基于公司法的相关规定参加本案诉讼，不适用诉讼时效的规定，故对宇平公司提出诉讼时效的抗辩主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当。上诉人金万鹏的上诉请求及理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌兰浩特市人民法院（2014）乌民初字第3166号民事判决；
二、乌兰浩特红塑包装制品有限责任公司返还金万鹏工程款60000元；
三、吉林省宇平工艺品制造有限公司对上述款项承担51%（60000元×51%=30600元）的连带给付责任。
四、驳回金万鹏的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计3750元，由吉林省宇平工艺品制造有限公司、乌兰浩特红塑包装制品有限责任公司负担。
上述给付事项于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
此页无正文。
审判长 李英革
审判员 杨丽君
审判员 曲 威
二〇一五年十一月二十五日
书记员 梁慧媛