吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第169号
上诉人（原审原告）：王怀生，男，1960年2月6日生，汉族，住德惠市。
委托代理人：宋莉，吉林理悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘井良，男，1973年7月20日生，汉族，住德惠市。
委托代理人：王志强，吉林天光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省润达房地产开发有限公司。
法定代表人：李洪亮，经理。
上诉人王怀生因建设工程合同纠纷一案，不服德惠市人民法院（2013）德民初字第8092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王怀生原审诉称：2011年7月5日，刘井良以吉林省润达房地产开发有限公司的名义承建岔路口幸福小区。王怀生从刘井良�承包了此项工程，系大包，包工包料，当时与刘井良讲好的价格为平方米767元。该工程总面积为12878平方米，另外包括2000余平方米的车库。双方约定，该楼交付使用，刘井良即给付全部工程款。2011年11月初工程交工，该楼房及车库经验收合格并交付使用。经双方结算，尚欠工程款298.018万元。此款虽经数次索要，刘井良始终以各种借口推拖不给，现向法院起诉，要求刘井良立即给付拖欠的工程款，同时要求被告给付迟延履行期间的利息。因刘井良系挂靠吉林省润达房地产开发有限公司名下，王怀生出于对该公司的信任，才承包了此项工程，所以，要求吉林省润达房地产开发有限公司对刘井良给付工程款承担连带给付责任。
刘井良原审辩称：涉案工程的工程款总计为11747907.7元，其中主楼工程款10521407.7元（12878.10平方米＊817元／平方米），车库工程款756500元，主楼造型、主楼基础增高、楼道瓷砖工程款为470000元。2011年12月25日，王怀生与刘井良进行了决算，刘井良已给付王怀生工程款8888210元，有双方签字确认的决算明细为凭。2011年12月12日以后，又给付王怀生工程款2745693元，总计支付工程款11633903元，综上，刘井良只欠王怀生工程款114004.7元。
吉林省润达房地产开发有限公司原审辩称：刘井良是我公司的实际施工人，我们已经全部给付了工程款，我公司与王怀生没有任何经济往来，所以我们不应该承担连带责任。
原审法院查明：2011年7月王怀生承建德惠市岔路口镇幸福家园小区商住楼建设工程项目，2011年11月中旬交工，现住户已入住。王怀生与刘井良没有签订书面合同，双方口头约定由王怀生包工包料，现双方均认可该工程建筑面积为12878平方米，关于工程造价王怀生主张每平方米827元，共计10650106元，另有车库工程款756500�，主楼基础造型及增高、室内楼道瓷砖（人工费）总计470000元，苯板和钢管71950元，合计11948450元（实际为11948556元）。刘井良主张如果主楼工程款按每平方米817元计算，车库工程款按756500元计算，主楼造型、主楼基础增高、楼道瓷砖工程款按470000元计算，合计工程总造价11747826元；如果主楼工程款按每平方米827元计算，车库工程款按700000元计算，主楼造型、主楼基础增高、楼道瓷砖工程款按400000元计算，合计工程总造价11750106元，关于苯板和钢管与刘井良无关。现王怀生主张刘井良应给付其工程为2980000元，并由吉林省润达房地产开发有限公司承担连带给付责任，此款由工程总造价11948450元减去刘井良陆续给付的工程款8968450元，即为2980000元，王怀生称因双方算帐时把零头抹去了，现王怀生主张刘井良尚欠工程2980000元。刘井良主张至2011年12月12日刘井良已给付王怀生工程款8888210元，至2013年10月24日又陆续给付工程款2745693元，现尚欠工程款114004.7元。刘井良向法庭提供2011年幸福家园予决算明细一份及相关收条32张。该份2011年幸福家园予决算明细内容如下：2011年幸福家园予决算明细（1＃、2＃）一、建筑面积：12878㎡（图纸面积）；二、建筑造价：10521456元（每平方米817元）；三、主楼回款：8888210元（其中两笔疑意13万）；四、主楼余款：1633246（造价－回款）；注：一、因具体议协我不在现场不了解情况乙方现有如下不含主楼造价①主楼造型；②主楼基础增高；③楼道瓷砖；二、此结算单不含小区内外车库；幸福家园项目部王迪、承包施工队王怀生签名；2011年12月25日。刘井良主张依据该份予决算明细至2011年12月12日已给付王怀生工程款8888210元，王怀生承认该份予决算明细是刘井良工地项目负责人王迪与其签名，但是该份予决算明�不是双方最终结算，并且刘井良提供的该份予决算明细不完整，但其没有提供充分证据证明其主张。庭审中刘井良主张从2011年12月12日以后至2013年10月24日共给付工程款2745693元，这笔钱分为有收条和无收条397540元两种情况；刘井良向法庭提供由王怀生出具的收条及案外人出具的收条、银行转帐凭证共计32枚共计金额为2401103元，对此32枚证据，王怀生对2011年12月22日、2011年12月23日、2011年12月28日、2012年1月16日、2012年1月14日、2012年1月8日、2012年1月20日、2012年3月9日、2012年3月29日、2011年12月31日、2012年5月4日、2012年4月16日、2012年8月14日、2012年6月26日、2012年5月13日、2012年8月28日、2012年9月7日、2013年4月22日、2012年10月17日、2012年9月18日、2012年7月26日、2013年3月19日、2013年6月31日、2013年7月13日、2012年2月10日、2013年1月24日、2012年5月15日、2013年6月30日、2013年5月30日均认可�此29枚证据总金额为2276800元，但是因双方的予决算明细的日期是2011年12月25日，故王怀生主张2011年12月22日、2011年12月23日两张收条所记载金额19800元是重复计算，本庭应予以支持；对于2012年1月15日、2011年10月3日、2013年6月19日收条均不认可，金额为124303元。对没有收条的397540元，刘井良主张应由王怀生承担的，王怀生分别对2012年6月17日40000元，2012年7月15日30000元，2012年8月2日5000元，2012的12月份5000元均认可，合计80000元；对于2013年1月25日5000元、电工钥匙丢失赔偿5000元、2013年2月5日20000元、2013年4月26日30000元、朝阳沙石款53040元、刘井良担保工人工资材料款184500元，共计317540元王怀生均不认可。同时，根据双方庭审中陈述，经核算无票据的金额为377540元，而非刘井良主张的397540元。庭审中吉林省润达房地产开发有限公司称刘井良是该工程的实际施工人，其与刘井良已�算完工程款，所以不应担给付王怀生工程款的连带责任。
原审法院认为：双方达成的口头建设工程合同是双方的真实意思表示，并已实际履行。王怀生完工后并交付给刘井良，刘井良接收并交付使用。现王怀生要求刘井良按双方约定给付尚欠的工程款2980000及利息，但因王怀生对其主张没有提供充分证据不能支持其全部诉讼请求；刘井良主张其已给付大部分工程款，尚欠114004.7元，因其没有提供充分证据证明其主张，其抗辩理由不成立。王怀生主张工程总造价为11948450元，但未提供充分证据证明其主张。刘井良主张如果主楼工程款按每平方米817元计算，车库工程款按756500元计算，主楼造型、主楼基础增高、楼道瓷砖工程款按470000元计算，合计工程总造价11747826元；如果主楼工程款按每平方米827元计算，车库工程款按700000元计算，主楼造型、主楼基础增高、楼道瓷砖工程款按400000元计算，合计工程总造价11750106元，关于苯板和钢管与刘井良无关，王怀生关于苯板和钢管71950元应由刘井良承担未提供证据，同时双方签订确认的2011年幸福家园予决算明细中标明建筑造价每平方米817元，故应认定工程总造价为11747826元（12878平方米×817元／平方米＋车库756500元十主楼造型、主楼基础增高、楼道瓷砖工程款470000元）。在双方签字的2011年幸福家园预决算明细中标明主楼回款8888210元“其中两笔疑意13万”，因双方在此予决算书中已明确标明主楼回款8888210元，对此疑意的13万元，王怀生未提供充分证据，故应认定主楼回款为8888210元。刘井良主张其在2011年12月12日至2013年10月24日期间共给付王怀生2745693元，共提供32枚证据及陈述，王怀生对其中27枚证据所标金额2257000元及没有票据的80000元均予以认可。王怀生主张刘井良提交的2011年幸福家园予决算�细不完整，主楼回款8888210元不真实，但其没有提供充分证据证明其主张，故不予支持。吉林省润达房地产开发有限公司称刘井良是其实际施工人，双方已结清工程款，不应承担连带给付原告工程款的责任，但其没有提供充分证据证明其主张，其抗辩理由不成立，故其对王怀生主张的工程款应承担连带给付责任。吉林省润达房地产开发有限公司第二次开庭时中途退庭，无正当理由未出庭参加诉讼，应视为放弃自己的抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘井良于本判决生效之后十日内给付王怀生工程款602624元（12878平方米×817元／平方米＋756500元十470000元－8888210元－2257000元－80000元）。二、吉林省润达房地产开发有限公司对本判决第一项工程款承担连带给付责任。三、驳回王怀生其它诉讼请求。案件受理费30641元由刘井良、吉林省润达房地产开发有限公司承担9826元，由王怀生承担20815元。
宣判后，王怀生不服，向本院提起上诉，其上诉请求与理由为：一、原审法院仅依据2011年幸福家园预决算明细的第一页做出裁判属认定事实不清。1、该预决算并非双方最终确认的生效决算。2、该决算本应有3页，另附有31张收据，法院仅依据其中一页做出裁判，必然不正确。二、一审法院举证责任分配错误，加重王怀生的举证义务。1、苯板和钢管71950元工程款是否属于应付款，应该由被上诉人举证。因为该工程是大包，如无相反证据证明，该款项应列入工程款。2、将2011年幸福家园�决算明细中主楼回款8888210元（其中两笔疑意13万）的举证责任分配给上诉人，并认定上诉人举证不能，系举证责任分配错误。3、将证明2011年幸福家园预决算明细不完整、主楼回款8888210元不真实的举证责任分配给上诉人，并认定上诉人举证不能，系举证责任分配错误。4、人民法院应当组织双方根据原始票据进行决算，如被上诉人不能提供其给付工程款的原始票据，应承担举证不能的不利后果。
刘井良二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1、2011.12.25上诉人与被上诉人的预决算明细是双方真实意思表示，合法有效，应当作为定案依据；2、上诉人称预决算明细共三页不属实，预决算明细只有一页；3、上诉人与被上诉人已经在预决算明细中明确主楼回款8888210元，有上诉人签字确认为凭，不存在有异议的款项，上诉人称有异议的款项13�元没有证据支持；4、苯板和钢管的款项与我方无关，原审诉状与上诉状中均没有提及该款项，并且也无证据证明苯板和钢管款项具体数额的证据。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
另查明：2011年幸福家园预决算明细中写明：三、主楼回款：8888210元（其中两笔疑意（注：应为异议）13万）。
本院认为：1、2011年幸福家园预决算明细系王怀生与刘井良的代理人王迪共同签署，原审法院据此作出裁判并无不当。王怀生主张该决算不完整且不是其真实意思表示，但并未提交证据，本院不予支持。在已经结算的前提下，王怀生主张依据原始票据另行结算无法律依据，本院亦不予支持。2、预决算明细表中记载主楼回款确有13万元是否给付双方未达成一致意见，剩余已付工程款数额8758210元（8888210-130000）在签署预决算明细时双方应无争议。对于上述13�元是否已给付的举证责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，该案中刘井良负有给付工程款的义务，其应承担有异议的13万元工程款已给付的举证责任，原审法院将举证责任分配给王怀生不当，本院予以纠正。因刘井良未能举证证明其已经给付13万元，其应承担举证不能的不利后果。3、依据“谁主张，谁举证”的原则，王怀生主张2011年幸福家园预决算明细不完整，其应当承担举证责任。在结算之外王怀生另行主张苯板和钢管71950元应列入工程款，其也应承担举证责任。原审法院将上述事项的举证责任分配给王怀生，符合法律规定，原审对其此项主张未予保护正确，本院予以维持。
综上，原判决适用法律错误，依法应予以部分改判。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2013）德民初字第8092号民事判决第二、三项。
二、变更吉林省德惠市人民法院（2013）德民初字第8092号民事判决第一项“被告刘井良于本判决生效之后十日内给付原告王怀生工程款602624元（12878平方米×817元／平方米＋756500元十470000元－8888210元－2257000元－80000元）”为被上诉人刘井良于本判决生效后立即给付上诉人王怀生工程款732624元（12878平方米×817元／平方米＋756500元十470000元－（8888210-130000）－2257000元－80000元）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30641元由刘井良、吉林省润达房地产开发有限公司承担7533元，由王怀生承担23108元。二审案件受理费25820元，由刘井良、吉林省润达房地产开发有限公司承担6348元，由王怀生承担19472元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 白雪成
代理审判员 张新华
二〇一四年九月十日
书 记 员 徐 锐