江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第0012号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）单二波，沭阳县新世纪节能建材有限公司总经理。曾因犯寻衅滋事罪于2009年6月12日被沭阳县人民法院判处有期徒刑九个月，2009年11月30日刑满释放；现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年1月17日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，同年12月16日被取保候审。
辩护人赵金斗，江苏名典律师事务所律师。
原审被告人韦某，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年1月17日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，同年12月16日被取保候审。
原审被告人张某，个体工商户。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年1月10日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，同年11月9日被取保候审。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人单二波、韦某、张某犯寻衅滋事罪一案，于2013年12月24日作出（2013）沭刑初字第0833号刑事判决。原审被告人单二波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员陈子光出庭履行职务，上诉人单二波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年1月10日凌晨1时许，李某与其朋友耿某在沭阳县沭城镇大润发超市四楼爆米花KTVB09包间唱歌，二人在上卫生间后回自己包间，途经C02包间门口时，从C02包间里飞出一个啤酒瓶摔碎在其面前。随后，被告人单二波、韦某、张某和舒某、毛某从C02包间出来，受到李某质问，被告人单二波率先用巴掌扇李某头部，后被告人韦某、张某亦上前对李某进行殴打，致李某右耳受伤。经法医鉴定，李某右耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤。原判决认定上述事实的证据有被害人李某陈述，证人耿某、许某、舒某、毛某、仲某、徐某、王某等人证言，辨认笔某被告人单二波、韦某供述，现场监控录像资料，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，伤情照片、门诊病历、人体损伤程度鉴定书，发破案经过、抓获经过，刑事判决书、出所登记表，户籍资料等。原审认为，被告人单二波、韦某、张某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人单二波、韦某、张某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人单二波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人张某在共同犯罪中所起作用相对较小，依法酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款及其第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，以被告人单二波、韦某、张某犯寻衅滋事罪，分别判处有期徒刑十一个月、十一个月和十个月。
上诉人单二波及其辩护人提出：1.上诉人单二波未殴打被害人李某，原判决认定上诉人单二波殴打被害人李某证据不足；2.侦查机关的辨认程序违法，被害人李某及证人耿某、许某等人辨认笔录不能作为定案证据；3.侦查机关询问证人许某时，许某尚未成年，侦查机关未通知许某的法定代理人到场，取证程序违法，许某证言不能作为定案证据。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。
经审理查明，2013年1月10日凌晨，上诉人单二波、原审被告人韦某、原审被告人张某及舒某、毛某等人在沭阳县沭城镇大润发超市四楼爆米花KTV的C02包间娱乐，被害人李某及耿某、仲某等人亦在该KTV的B09包间娱乐。当日凌晨1时许上诉人单二波在包间内将一个啤酒瓶扔出并跌落在门前走道上，险些碰到路过该处的被害人李某及耿中某被害人李某质问包间内的上诉人单二波等人，后双方发生口角，上诉人单二波即上前用巴掌打被害人李某头部，韦某、张某亦上前围殴被害人李某，致被害人李某右面部、右颈部受伤以及右耳外伤性鼓膜穿孔。耿某返回B09包间喊仲某等人，后仲某持酒瓶到场参与厮打并致张某头部轻微伤，仲某颈部、手部亦受伤。
认定上述事实的证据有：
1.被害人李某陈述及辨认笔某证实案发时其陪同耿某从卫生间返回包间时，途经一包间门前，从该包间内飞出一个啤酒瓶险些砸中耿中某其质问该包间内的人为何乱扔啤酒瓶，包间内几名男子出来对其殴打，有人用巴掌打其脸，有人用拳头打其头部等处，也有人用啤酒瓶殴打其。案发后，李某辨认出带头殴打其的男子为上诉人单二波。
2.证人耿某证言及辨认笔某证实案发当晚李某质问一包间内的人乱扔啤酒瓶时，一名男子从该包间内出来打李某脸部一巴掌，后有多名男子从包间内出来，有人用酒瓶打李某脸部，其返回B09包间喊仲某等人到场。案发后耿某辨认出上诉人单二波首先打李某。
3.证人仲某证言及辨认笔某证实案发当晚耿某返回包间称李某被打，其即拿一个酒瓶赶到现场，看到多人围殴李某，有人用脚踹，有人用拳捣，还有人拿啤酒瓶砸。其冲上前拉对方，但亦被对方殴打，其即用酒瓶砸伤对方一人的头部。
4.证人许某（系爆米花KTV员工）证言及辨认笔录，证实案发当晚从C02包间内飞出一个啤酒瓶，险些砸到路过门前的一男一女（即李某和耿某），李某质问包间内谁扔酒瓶，从C02包间里出来一名男子并称“我扔的”，该男子经许某辨认为上诉人单二波，后双方发生口角，单二波伸手打李某一巴掌，旁边两名男子也一起打李某，后其离开喊主管到场。许某同时证实案发以前在KTV内见过单二波砸酒瓶，其要打扫但遭单二波拦阻。
5.证人王某（系爆米花KTV员工）证言，证实案发当晚从C02包间扔出一个啤酒瓶，险些砸到路过的一男一女，男青年即质问包间内的人，声音偏大但没有骂人，C02包间内的人先打该男青年一巴掌，后其到隔壁包间喊主管，出来时又看到一名男青年从C02包间内拿一个啤酒瓶砸人，玻璃碎片亦溅到刘某甲脸上。
6.证人刘某甲（系爆米花KTV员工）证言，证实案发当晚看见三四名男子在C02包间门前围殴一名男子，有人抱着被打男子的头往地上按，有人用巴掌打被打男子的脸部，也有人拿酒瓶往墙上掼碎后打人，酒瓶碎片亦溅到其脸上。
7.证人徐某（系爆米花KTV员工）证言，证实打架发生之前有人从C02包间内将酒瓶扔出跌碎在门前，其将该碎片清扫，之后不久一男一女从卫生间往C02包间方向行走时，又听到C02包间门前有酒瓶跌碎的声音，路过的男青年即问谁扔酒瓶，此时C02包间内出来二三名男子，没有说什么话即上前围住该男青年。
8.证人刘某乙（系爆米花KTV员工）证言，证实案发当晚其在C03包间内听到服务员喊外面打架，后其出包间看到三四名男青年殴打一名外地口音的男青年，后又有一名男青年（系被打男青年一方）到场参与厮打，其上前拉架。
9.证人郑某（系爆米花KTV主管）证言，证实案发当晚在C02包间门前有人打架，其和刘某乙拉架。同时证实当晚案发之前，服务员曾喊其到C02包间门前，其到场看到门前走道上有许多酒瓶碎片，服务员称C02包间内的人扔酒瓶，不让打扫。其要进入C02包间处理此事，包间内的人不让进入，后其要将C02包间门关上，包间内的人亦不许，之后其让服务员打扫酒瓶碎片。
10.证人舒某证言，证实案发时其和单二波、张某、韦某、毛园等人在C02包间内，单二波将一个啤酒瓶扔出包间（在此之前单二波亦扔出一个酒瓶），后单二波和韦某出去，其听到外面争吵，之后到包间外看到韦某殴打一名男青年，单二波在旁边。案发后，韦某和单二波看过现场录像，并与其商量如何处理此事，单二波让其承认扔酒瓶，让韦某承认打人，之后单二波带其和韦某到派出所投案。
11.证人毛某证言，证实案发时在C02包间内看到从单二波处飞出一个啤酒瓶，后听到门外有女孩子惊叫声，之后听到门外一男青年说话，单二波出去和该男青年发生口角，并凑向一起，韦某和张某也到门外，然后他们几人围在一起，韦某用手打对方男青年头部，张某踢对方男青年一脚，单二波亦在人群中。
12.证人刘某丙（系爆米花KTV员工）证言及某乙案发前的一天晚上一名男顾客在KTV包间内砸酒瓶，还不让服务员打扫，该男顾客经辨认为上诉人单二波。案发当晚单二波等人在C02包间内唱歌，亦有人在包间内砸酒瓶，其到包间内打扫时，单二波仍不许打扫。
13.案发现场的监控录像，证实2013年1月10日凌晨1时前后从C02包间内两次飞出酒瓶，第二次险些砸中路过的李某和耿中某后从C02包间内出来数人与李某发生口角，并围住李某，之后双方发生厮打。由于监控角度，无法从监控录像辨认从C02包间内出来人员的身份情况。
14.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场状况以及C02包间内有破碎的酒瓶等情况，与证人刘某丙证言相符。
15.伤情照片、病历资料、人体损伤程度鉴定书，证实被害人李某、原审被告人张某及证人仲某的伤情以及损伤程度和治疗情某
16.户籍资料、刑事判决书及出所登记表，证实上诉人单二波及原审被告人韦某、张某等人户籍及前科情况。发破案经过、抓获经过，证实本案案发经过及单二波、韦某、张某到案情况。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法，且相互印证，具有证明效力，予以确认。
上诉人单二波及其辩护人提出上诉人单二波未殴打被害人李某，原判决认定上诉人单二波殴打被害人李某证据不足。经查，被害人李某事发后辨认出上诉人单二波带头殴打其，现场目击证人耿某、许某均指认上诉人单二波先动手殴打被害人李某，与被害人李某陈述及辨认情某现场目击证人徐某、刘某甲亦证实案发时从C02包间内出来三四名男子对被害人李某进行围殴，进一步佐证被害人李某陈述及证人耿某、许某证言；现场监控录像显示从C02包间内出来三人与被害人李某发生口角时向前围住李，后双方发生厮打，与许某证实上诉人单二波先动手打被害人李某，旁边二人亦上前殴打被害人李某，以及徐某、刘某甲等人证实李某质问C02包间内的人时，该包间内出来多人围殴李某的情节相印证；此外，证人舒某、毛某证实上诉人单二波从C02包间内扔出酒瓶，后又与包间外的男子发生口角的情节，亦与被害人李某陈述事发起因及证人许某证实单二波与被害人李某发生口角的情节相符，故本案证据足以认定上诉人单二波参与殴打被害人李某，该上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人单二波的辩护人提出侦查机关的辨认程序违法，被害人李某及证人耿某、许某等人的辨认笔录不能作为定案证据。经查，本案案发后，侦查机关依法组织被害人及相关现场目击证人进行照片辨认，辨认程序并无不当，且被害人李某及证人耿某、许某等人均辨认出上诉人单二波首先殴打被害人李某，能够相互印证，而且证人许某证实案发前在KTV见过上诉人单二波，与上诉人单二波当庭供述案发前亦曾到过该KTV娱乐的情况相符，故被害人李某及证人耿某、许某等人的辨认笔录能够作为本案定案证据，该辩护意见不能成立。
上诉人单二波的辩护人提出侦查机关询问证人许某时，许某尚未成年，侦查机关未通知许某的法定代理人到场，取证程序违法，许某证言不能作为定案证据。经查，侦查机关在案发后三次询问现场目击证人许某，最后一次询问时间为2013年10月17日，根据许某户籍资料，此次询问时许某已成年；此外，许某三次证言证实的案发经过均相符，与被害人李某陈述、证人耿某、张某、刘某甲、徐某等人证言及现场监控录像亦能相互印证，而且许某在案发时系爆米花KTV员工，有一定的社会阅历和经验，就其现场目击情况所作的证言未超出其认知能力，故许某的证言能够作为本案定案证据，该辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人单二波伙同原审被告人韦某、张某随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯莉
审 判 员 刘彬
代理审判员 高峰
二〇一四年四月四日
书 记 员 蒋芹
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