福建省莆田市涵江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）涵民初字第634号
原告莆田市华友房地产开发有限公司，住所地莆田市涵江区。
法定代表人杨文火，总经理。
委托代理人李旅芳（该公司员工，特别代理），男，1984年1月25日出生，汉族，莆田市荔城区人，住所地莆田市荔城区。
委托代理人陈丽华（特别代理），莆田市涵江区新涵法律服务所法律工作者。
被告郑翠英，女，1974年5月12日出生，汉族，福建省周宁县人，农民，住所地福建省。
原告莆田市华友房地产开发有限公司与被告郑翠英商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告莆田市华友房地产开发有限公司（以下简称华友公司）的委托代理人李旅芳、陈丽华到庭参加诉讼，被告郑翠英经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华友公司诉称，2010年8月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定：被告向原告购买位于涵江区国欢镇林柄村1组的华友广场第3号楼15＊＊号房一套，建筑面积96.47平方米，每平方米人民币3208元，总金额人民币309476元。被告选择按揭贷款方式付款；在签订合同时支付人民币99476元，余款人民币21万元整向银行贷款。原告为被告的贷款向银行支付了保证金。因被告没有按约归还贷款，2013年6月28日，原告委托福建凌龙律师事务所向被告送达《律师函》，通知被告及时纠正违约行为按约履行义务。截止2014年3月28日，被告累计拖欠银行贷款人民币19171.92元，造成银行扣划原告的保证金人民币19171.92元。故请求判令：一、解除原、被告于2010年8月28日签订的《商品房买卖合同》并将该该合同项下的套房退还原告；二、被告郑翠英偿还原告被银行扣划的保证金人民币19171.92元；三、被告郑翠英支付违约金人民币65729.58元（其中代偿房贷的违约金为人民币19171.92元×20%=3834.38元，合同解除的违约金为人民币309476元×20%=61895.2元）。
被告郑翠英未作答辩。
在本案审理过程中，原告华友公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1、原告的《工商营业执照》和《组织机构代码证》及被告的《居民身份证》复印件各一份，欲证明原、被告的诉讼主体适格。
2、《商品房买卖合同》一份，欲证明2010年8月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.02859＊＊）一份，约定：被告向原告购买位于涵江区国欢镇林柄村1组的华友广场第3号楼15＊＊号房一套，建筑面积96.47平方米，每平方米人民币3208元，总金额人民币309476元。
3、《保证金扣划代偿通知书》一组，欲证明因被告郑翠英没有按约归还按揭贷款，中国建设银行股份有限公司莆田涵江支行扣划原告的保证金代偿被告拖欠贷款人民币19171.92元的事实。
4、《律师函》一份，欲证明原告委托律师给被告发出《律师函》，通知被告纠正违约的事实。
5、EMS快递回执一份，欲证明原告将《律师函》邮寄送达被告的事实。
6、中国邮政回执一份，欲证明原告将交房通知送达被告的事实。
7、《个人住房借款合同》一份，欲证明在原告的保证下被告与中国建设银行股份有限公司莆田分行签订《个人住房借款合同》，按竭贷款人民币21万元的事实。
被告郑翠英在本院指定的举证期限内未提交证据。
本院经审查认为，被告郑翠英经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。原告提供的证据1、2、3、7真实、合法，与本案有关，予以采信；证据4、5的真实性可予以确认，但不能证明原告将《律师函》送达被告；证据6的真实性无法确认，不予采信。
经上述认证，并经审理查明：2010年8月28日，原告莆田市涵江区华友房地产开发有限公司与被告郑翠英签订《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.02859＊＊）一份，约定：被告郑翠英向原告购买位于涵江区国欢镇林柄村华友广场第3号楼15层15＊＊号房一套，建筑面积96.47平方米，单价为每平方米人民币3208元，总金额人民币309476元；付款方式为按揭付款，合同签订时，买受人付款人民币99476元，余额人民币21万元整办理商业银行（或公积金）房屋按揭贷款；出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合各项约定条件的商品房交付买受人使用；本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。
同日，原、被告双方签订作为附件六的《合同补充协议》，约定：买受人应按借款合同的约定按时归还贷款本息，因买受人未按时归还本息造成银行向出卖人扣收贷款本息及费用的，买受人除立即归还给出卖人被银行扣收的款项外，还应按出卖人实际被扣金额的20%向出卖人支付违约金。买受人累计三个月未归还银行按揭贷款，或在三个月内（自出卖人被银行第一次扣款起计算）未返还给出卖人被扣金额及违约金的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，解除合同时，买受人应按房价款的20%向出卖人支付违约金；合同解除后，买受人已付的款项在扣除出卖人损失（包括但不限于银行扣收款项、违约金、向相关部门缴纳的税费等）后，余额归还买受人（不计利息）。合同签订当日，被告支付了购房首付款人民币99476元，原告至今尚未向被告交房。
2010年12月9日，被告郑翠英在原告华友公司的保证下与案外人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订《个人住房借款合同》（2010年建莆涵个个房借字194号）一份，约定：借款本金人民币21万元，借款期限180个月，自2010年12月9日起至2025年12月9日止，采用等额本息还款法，担保方式为抵押加阶段性保证。因被告郑翠英未能按时归还贷款，案外人中国建设银行股份有限公司莆田涵江支行根据其与原告签订的按揭合作协议分别于2013年6月28日、2013年9月25日、2013年12月25日、2014年3月28日从原告设在该行的保证金账户中扣划人民币3463.22元、5233.11元、5238.59元、5237元（共计19171.92元）代偿被告拖欠的贷款。2014年1月21日，原告华友公司向本院提起诉讼，提出上述诉求。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。原、被告签订的《商品房买卖合同》以及原、被告与案外人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订的《个人住房借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定诚信履行。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》和《个人住房借款合同》是两个相对独立、又存在联系的合同，《商品房买卖合同》是《个人住房借款合同》的基础，《个人住房借款合同》对《商品房买卖合同》有一定的依附关系。原告提供的证据不足以证明其在《商品房买卖合同》约定的交付期限内交房给被告，应承担举证不能的法律后果。原告没有在约定的交房期限内交房，被告随后拖欠房贷，原告违约在先，原告无权主张解除《商品房买卖合同》。且《商品房买卖合同》第二十二条约定“补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”，而《合同补充协议》第二条中关于被告未按时归还贷款本息则解除《商品房买卖合同》的约定，是原告拟定的，在销售房屋所在楼盘时重复使用，符合格式条款的特征，应作出不利于制定格式条款一方的解释；即使适用该条款，也是原告违约在先造成该解除合同条款的条件成就的，故该条款明显加重作为买受人的被告的责任，显失公平，应认定为无效，对被告没有法律约束力。综上，原告主张依据《合同补充协议》第二条解除《商品房买卖合同》、归还合同项下的套房以及支付解除合同的违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告拖欠银行贷款，原告承担保证责任后可以向被告追偿，故原告主张被告支付代偿的房贷于法有据，予以支持。原告并未举证证明被告拖欠房贷造成其经济损失的具体数额，且按20%计算违约金明显过高，根据《合同法》的相关司法解释，违约金过高，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告支付原告的违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告郑翠英应在本判决生效之日起五日内支付原告莆田市华友房地产开发有限公司代偿的个人住房借款人民币一万九千一百七十一元九角二分及该款按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金（其中三千四百六十三元二角二分自2013年6月28日起、五千二百三十三元一角一分自2013年9月25日起、五千二百三十八元五角九分自2013年12月25日起、五千二百三十七元自2014年3月28日起计算至还清之日止）。
二、驳回原告莆田市华友房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按上述判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币7215元，公告费人民币400元，由原告莆田市华友房地产开发有限公司负担人民币6900元，被告郑翠英负担人民币715元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 郑少凡
代理审判员 林 冬
人民陪审员 郑云腾
二〇一四年八月五日
书 记 员 李珊珊
附：本案适用的法律条文及申请执行提示
本案所引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失3０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。