宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终377号
上诉人（原审原告）：柳建发，男，1959年7月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托诉讼代理人：刘鋆，银川市金凤区上海西路法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：叶云飞，银川市金凤区上海西路法律服务所法律工作者
被上诉人（原审被告）：山西省第三建筑工程公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
负责人：侯发义，该分公司经理。
委托诉讼代理人：张扬，宁夏昊诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康芊，宁夏昊诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西省第三建筑工程公司，住所地山西省长治市。
法定代表人：刘仁旺，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：武善魁，男，汉族，住山西省长治市。其他信息不详。
上诉人柳建发因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出的（2015）金民初字第2677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人柳建发委托诉讼代理人刘鋆，被上诉人山西省第三建筑工程公司宁夏分公司（以下简称山西三建宁夏分公司）委托诉讼代理人张扬到庭参加诉讼。被上诉人山西省第三建筑工程公司（以下简称山西三建）、武善魁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人柳建发的上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判山西三建宁夏分公司、山西三建与武善魁连带赔偿上诉人各项损失151463.3元，或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人在涉案工地干活受伤后，被工友送至医院救治，救治期间被上诉人山西三建宁夏分公司指派实际施工人武善魁支付医疗费。上诉人在原审时提交的《工程施工劳务分包合同》能够证明山西三建将工程承包给武善魁，柳建发受雇于武善魁。本案诉讼主体适格。被上诉人武善魁与柳建发系雇佣关系，被上诉人武善魁应当向上诉人赔偿损失，山西三建及其宁夏分公司应当承担连带责任，一审法院驳回起诉对上诉人不公平。综上，上诉人提起上诉，请求判如所请。
被上诉人山西三建宁夏分公司辩称,上诉人的权益已经得到了救济，山西三建宁夏分公司与上诉人不存在劳务关系。原审认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人山西三建、武善魁经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩意见。
柳建发向一审法院起诉请求：请求判令山西三建宁夏分公司、山西三建、武善魁连带赔偿柳建发各项损失共计151463.34元，具体包括医疗费1000元、门诊复查费137.94元、误工费13050元、护理费9291元、交通费1636元、伙食补助费1050元、营养费6050元、鉴定费260元、伤残赔偿金118988.4元。
一审法院认定的事实：2013年7月16日，原告在涉案工程工地上施工时受伤，被诊断为右髌骨粉碎性骨折。原告受伤后住院治疗21天，被告山西三建宁夏分公司曾垫付医疗费14517.23元。
事故发生后，应柳建发申请，银川市人力资源和社会保障局于2013年9月29日作出认定工伤决定书，认定原告柳建发受到的事故伤害属于工伤，用人单位为陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司。2014年3月18日，银川市劳动能力鉴定委员会依照《职工工伤和职业病致残程度鉴定标准》，确定原告柳建发伤残等级为八级。2014年6月25日，原告柳建发因上述事故伤害向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，该委员会于2014年9月25日作出宁劳人仲字[2014]第249号仲裁裁决，裁决：申请人柳建发与被申请人陕西省旬县聚成建筑劳务有限公司之间的劳动关系依法解除；被申请人陕西省旬县聚成建筑劳务有限公司向申请人柳建发支付一次性伤残补助金44880元、一次性伤残就业补助金48960元、一次性工伤医疗补助金48960元、护理费2982元、住院伙食补助费315元、停工留薪期工资19070元、交通费876元、医疗费1000元、康复费137.4元、劳动能力鉴定费260元，以上共计167440元。现原告认为其与被告武善魁系雇佣与被雇佣关系，故诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此本案中双方争议的焦点为在案涉工程中原告是否受雇于被告武善魁。原告提交了《工程施工劳务分包合同》和《住院证》两份证据欲证明其与被告武善魁之间存在雇佣与被雇佣关系，对此认定如下：《工程施工劳务分包合同》约定的是案涉工程的发包方和承包方的权利与义务，不能证明原告受雇于被告武善魁；《住院证》虽载明患者柳建发的联系人为被告武善魁，但无其他证据佐证，故不能推定原告受雇于被告武善魁。综上，原告未能提交证据证明其与被告武善魁系雇佣与被雇佣关系，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告柳建发的诉讼请求。案件受理费1057元，减半收取528.5元，由原告柳建发负担。
上诉人柳建发在二审中提交证据一、情况说明一份，欲证明山西三建宁夏分公司认可武善魁与柳建发存在雇佣关系。
经质证，山西三建宁夏分公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不予认可。
证据二、陕西省西安市未央区人民法院（2015）未执字第00029号执行裁定书，证明上诉人柳建发申请工伤认定所针对的主体不存在，柳建发没有基于工伤裁决得到任何赔偿，其权利未得到任何救济。
经质证，被上诉人山西三建宁夏分公司对该证据真实性予以认可，对证明目的不予认可。
经审查，上诉人柳建发提交的上述证据一、二真实、合法，予以采信。
经审理查明，2014年8月4日，山西三建宁夏分公司出具《情况说明》一份，载明：“我公司山西省第三建筑工程公司宁夏分公司于2012年承建宁夏武警总队直属支队迁建工程办公楼工程，于2012年5月11日与陕西聚成建筑劳务有限公司（委托负责人：武善魁，下称武善魁劳务队）签订工程施工劳务分包合同，劳务分包范围包括：结施图纸范围内结构主体工程。（包括技术砼垫层结构封顶所有钢筋制作安装（含电渣压力焊工料、机械连接套丝人工费）、模板制作安装等。钢筋工柳建发属于武善魁劳务队工人，于2013年7月16日发生工伤，其责任应由武善魁劳务队负责。”西安市未央区人民法院（2015）未执字第00029号执行裁定书，以申请人柳建发提供的被执行人公司名称与宁劳人仲字[2014]第249号裁决中被申请人名称不符，执行主体不明确为由驳回了柳建发的执行请求。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，涉案事故发生后银川市人力资源和社会保障局于2013年9月29日作出《认定工伤决定书》，认定柳建发受到的事故伤害属于工伤，用人单位为陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司。后宁劳人仲字[2014]第249号仲裁裁决，裁决陕西省旬县聚成建筑劳务有限公司赔偿柳建发的相应损失，但就涉案工程武善魁与山西三建宁夏分公司签订的《工程施工劳务分包合同》中有陕西聚成建筑劳务有限公司的名称，未有签章，现山西三建宁夏分公司就是否与陕西聚成建筑劳务有限公司形成工程承包关系未举证证实，同时仲裁裁决陕西省旬县聚成建筑劳务有限公司赔偿柳建发的相应损失亦因无法确定主体而被法院驳回了柳建发的执行申请，故柳建发被认定的工伤赔偿无法实现，现柳建发以提供劳务者受害责任纠纷提起赔偿应予以支持。由于《工程施工劳务分包合同》由山西三建宁夏分公司和武善魁进行签章和签字，并没有陕西聚成建筑劳务有限公司的签章，故应视为山西三建宁夏分公司将涉案工程分包给不具备施工主体资格的武善魁。根据山西三建宁夏分公司出具《情况说明》可以确认柳建发属于武善魁劳务队的钢筋工，柳建发向武善魁提供劳务，其在提供劳务过程中受伤，对造成的损害武善魁应承担赔偿责任。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”之规定，山西三建、山西三建宁夏分公司将涉案工程分包给不具备施工主体资格的武善魁，应对武善魁雇佣的雇员即柳建发的损失承担连带赔偿责任。柳建发的损失计算如下：1、医疗费凭票计15517.23元，上诉人认可被上诉人已付14517.23元，下剩1000元予以支持。门诊复查费凭票计137.94元应予支持；2、残疾赔偿金，上诉人按2013年宁夏地区城镇居民可支配收入19831.4元/年，予以支持，上诉人伤残等级为八级，故应为118988.4元（19831.4元/年×20年×0.3）；3、误工费，依据2013年宁夏地区建筑业年收入38141元，计算3个月，应为9535元（38141元/年÷12年×3个月）；4、护理费，依据2013年宁夏地区居民服务业年收入37162元，计算3个月，应为9291元（37162元/年÷12年×3个月）；5、交通费，酌情支持1000元；6、住院伙食补助费1050元（50元×21天）；7、营养费支持1050元（50元×21天）；8、鉴定费260元予以支持。上述费用合计142312.34元应由被上诉人武善魁予以赔偿，被上诉人山西三建宁夏分公司、山西三建应承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人柳建发的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出的（2015）金民初字第2677号民事判决；
二、被上诉人武善魁于本判决生效之日起赔偿上诉人柳建发医疗费、误工费、残疾赔偿金损失等共计142312.34元；
三、被上诉人山西省第三建筑工程公司宁夏分公司、山西省第三建筑工程公司对上述第二项确定的给付义务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1057元，减半收取528.5元，二审案件受理费1057元，公告费600元，均由被上诉人武善魁、山西省第三建筑工程公司宁夏分公司、山西省第三建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年十月十三日
书 记 员 郭玲玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。