浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙05刑终154号
原公诉机关长兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高银凤，女，1972年3月8日出生，汉族，河南省西华县人，初中文化，住西华县。2015年2月3日因本案被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。
辩护人许云伟，浙江众成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王振委，男，1976年10月15日出生，汉族,河南省项城市人，小学文化，住项城市。2015年2月3日因本案被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。
原审被告人潘雪霞，女，1976年5月25日出生，汉族,浙江省新昌县人，初中文化，住新昌县。2015年3月17日因本案被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。
原审被告人潘永春，男，1973年3月13日出生，汉族,浙江省新昌县人，初中文化，住新昌县。2015年3月17日因本案被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，同年6月10日被取保候审。现于居住地候审。
原审被告人胡裕来，男，1970年11月21日出生，汉族,浙江省长兴县人，初中文化，住长兴县。2014年12月26日因本案被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，2015年2月9日、2016年2月8日被取保候审，同年4月18日被逮捕。
原审被告人张林发，男，1979年8月18日出生，汉族,江西省永丰县人，初中文化，住永丰县。2014年12月26日、2015年12月25日因本案被取保候审。现于居住地候审。
原审被告人虞梅，女，1976年12月28日出生，汉族,浙江省长兴县人，初中文化，住长兴县。2014年12月25日因本案被刑事拘留，2015年1月9日、2016年1月8日被取保候审。现于居住地候审。
长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人潘雪霞、潘永春、胡裕来、张林发、虞梅犯销售有毒、有害食品罪，原审被告人高银凤、王振委犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2016年4月18日作出（2015）湖长刑初字第873号刑事判决。原审被告人高银凤、王振委不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问被告人，听取了辩护人和湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、从2013年下半年开始，被告人潘雪霞、潘永春在明知购来的胶囊存在重金属铬超标的情况下，仍多次通过物流托运的方式将胶囊销售给被告人高银凤等人，并从中非法获利。被告人潘雪霞、潘永春多次通过物流托运的方式将空心胶囊销售给被告人高银凤共计十余件（七、八万粒／件，六百元／件），其中2014年12月14日，被告人潘雪霞通过电话联系被告人高银凤，通过物流将五件（共计约40万粒）红色、蓝帽白体、蓝帽黄体等空心胶囊销售给被告人高银凤。
2015年2月3日，被告人高银凤被抓获，在其生产窝点查获由被告人潘雪霞销售的红色、蓝帽白体、蓝帽黄体等空心胶囊。现经检测，被告人潘雪霞销售给被告人高银凤的红帽、蓝帽、黄体等空心胶囊内重金属铬分别达14627.4ug/kg、4200.8ug/kg、6175.8ug/kg，严重超过国家食用标准2000ug/kg。2015年3月17日，被告人潘雪霞、潘永春被抓获，在其租房内查获成品空心胶囊、半成品胶囊帽、胶囊体若干种，套胶囊机三台、验胶囊剂一台、名片若干份。经检测，红色胶囊、黑色胶囊帽、金黄色胶囊体、褐色胶囊、蓝白色胶囊、绿色胶囊等胶囊内重金属铬分别达40942.2ug/kg、3136.2ug/kg、40911.2ug/kg、10710.8ug/kg、27857.9ug/kg、9763.6ug/kg。
另查明，被告人潘永春于2015年6月8日向长兴县公安局交纳预收款人民币10000元。
2、2014年3月份，被告人高银凤、王振委经事先商量，由被告人高银凤负责联系购买原材料和买家、由被告人王振委负责收发货和灌装胶囊。被告人高银凤、王振委在明知西地那非对人体有害的情况下，仍从刘瑞君（另案处理）处进购西地那非、从被告人潘雪霞、潘永春处进购空心胶囊，后用5000克淀粉添加50克西地那非灌装进空心胶囊的方式制作性保健食品，并从他人处购买各类性保健食品的外包装进行分装销售，销售金额达十余万元，销售数量达30余万粒。
另查明，被告人高银凤、王振委共销售给被告人胡裕来“超级雄霸”、“勃大精生”等性保健品共计1000余盒（10粒／盒）。另在2015年2月2日，长兴县公安局民警从被告人王振委住处等地搜查并扣押“睾丸酮”、“阿根挺”等性保健食品5381盒（共计约8万余粒，其中“超级雄霸”、“金功夫”、“阿根挺”、“睾丸酮”、“鹿胎丸”、“勃大精生”6种性保健食品共计3874盒约5万余粒）及“金功夫”等性保健食品包装盒若干。
经深圳市华测检测技术股份有限公司对被告人王振委处扣押的性保健食品进行检测，在“超级雄霸”、“金功夫”、“阿根挺”、“睾丸酮”、“鹿胎丸”、“勃大精生”6种性保健食品中均检出国家明令禁止的非食用物质西地那非，且在该6种部分性保健食品中检出国家明令禁止的非食用物质他达拉非。
3、从2008年开始，被告人胡裕来经营杭州雷斯贸易有限公司，其在明知销售的性保健食品中添加对人体有害的化学物质的情况下，仍从被告人高银凤等人处进购“超级雄霸”、“勃大精生”等性保健食品，并销售给被告人虞梅及胡洪英、李秀娣（均已判刑）等人；从2012年起被告人张林发在明知被告人胡裕来销售对人体有害的性保健食品的情况下，仍帮助其开车、送货。
2014年12月26日，长兴县公安局民警从被告人胡裕来处扣押“一夜三妃”、“超级雄霸”等性保健食品共计1839盒。
经浙江省食品药品检验研究院对扣押的保健食品进行检测，在“一夜三妃”、“超级雄霸”等17种送检的保健食品中检出国家明令禁止的非食用物质西地那非，且在部分性保健食品中检出国家明令禁止的非食用物质他达拉非。
4、从2013年11月份起，被告人虞梅经营位于长兴县雉城镇仓前一街的“凯凯音像店”，其在明知店内的保健食品中添加有对人体有害的化学物质的情况下，仍向他人进行销售。
2014年12月25日，长兴县公安局民警从被告人虞梅处搜查并扣押了“金牌伟哥”胶囊168粒、“金功夫”胶囊60粒、“伟哥二代”胶囊50粒、“挺三天”胶囊40粒、“阳光男人火力胶囊”34粒，共计352粒。
经浙江省食品药品检验研究院对扣押的保健食品进行检测，在“金牌伟哥”、“金功夫”、“伟哥二代”等送检的保健食品中检出国家明令禁止的非食用物质西地那非。
原判认定上述事实所采信的证据有：搜查笔录、辨认笔录，扣押物品清单及照片、生产机器照片，检验报告书、检测报告，户籍证明，抓获经过，被告人潘雪霞、潘永春、高银凤、王振委、胡裕来、虞梅、张林发及同案人刘瑞君、李秀娣、胡洪英的供述等。
原审认为被告人高银凤、王振委的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人潘雪霞、潘永春、胡裕来、张林发、虞梅的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人胡裕来在销售有毒、有害食品共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张林发在销售有毒、有害食品共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。被告人潘雪霞、潘永春、胡裕来、张林发、虞梅主观恶性较小，自愿认罪，悔罪态度明显，且被告人潘永春已退出非法所得，酌情从轻处罚,且对被告人潘永春、张林发、虞梅适用缓刑不致再危害社会，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人高银凤有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十二万元，判处被告人王振委有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；以销售有毒、有害食品罪分别判处被告人潘雪霞有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，判处被告人潘永春有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，判处被告人胡裕来有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，判处被告人张林发有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元，判处被告人虞梅有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；禁止被告人潘永春、张林发、虞梅在缓刑考验期间从事食品加工、销售活动；被告人潘永春交纳的一万元预收款中的违法所得人民币六千元及扣押在案的空心胶囊、实心胶囊、胶囊机、名片，由扣押机关处理。
上诉人高银凤上诉称：1、原判认定销售数额有误；2、其犯罪情节一般，不属于有其他严重情节；3、其检举了其他同案犯，请求减轻处罚。其辩护人支持其上诉意见。
上诉人王振委上诉称：1、原判认定销售数额有误；2、其犯罪情节一般，不属于有其他严重情节；3、其系初犯、偶犯，认罪态度好，社会危害性小，请求减轻、从轻处罚。
湖州市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人高银凤、王振委的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人高银凤、王振委生产、销售含对人体有害的非食品原料的性保健食品、原审被告人潘雪霞、潘永春销售重金属铬严重超标的胶囊，以及原审被告人胡裕来、张林发、虞梅销售含对人体有害的非食品原料的性保健食品的事实，能得到原判所采信的证据的证实，本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人高银凤、王振委在明知西地那非对人体有害的情况下，仍以西地那非为原料，生产性保健食品并予以销售，情节严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人潘雪霞、潘永春在明知其销售的胶囊系有毒有害的情况下，仍将胶囊销售给他人，原审被告人胡裕来、张林发、虞梅在明知性保健食品中含有对人体有害的非食品原料的情况下，仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。原审定罪及适用法律正确。关于各方意见，审理认为：1、扣押物品清单、原审被告人潘雪霞、胡裕来及上诉人高银凤、王振委在侦查阶段的供述证实，二上诉人生产、销售有毒、有害食品十余万元，且数量较大，属于情节严重；2、原判根据上诉人高银凤、王振委及原审被告人潘雪霞、潘永春、胡裕来、张林发、虞梅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 李玉文
代理审判员 许金荣
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 陈 蓉