山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第345号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司。住所地：济宁市供销路**号。
负责人刘涛，该公司经理。
委托代理人来广宁，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦兴英，女，1943年9月10日出生，汉族，居民。
委托代理人杨瑞，山东品众元律师事务所律师。
委托代理人徐真，山东品众元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石凡胜，男，1968年2月14日生，汉族，居民。
委托代理人郭静，山东开启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嘉祥县祥辉运输有限公司。
住所地：嘉祥县城兖兰东路。
法定代表人马在峰，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服平邑县人民法院（2014）平民初字第2982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年3月13日12时许，被告石凡胜驾驶鲁H×××××（挂车号鲁H×××××挂）重型半挂牵引车，沿省道342线由西向东行驶至平邑县白彦医院门口路段时，与由北向南横过道路的行人秦兴英发生碰撞，致秦兴英受伤，车辆不同程度受损。事故经临沂市公安局交通警察支队平邑大队临公交平认字（2014）第201403130598号道路交通事故认定书认定石凡胜承担事故主要责任，秦兴英承担事故次要责任。原告伤后在平邑县人民医院住院治疗72天，花医疗费等70528.19元、交通费3000元。其伤情经临沂正泰法医司法鉴定所正泰司鉴所（2014）临鉴字第0380号鉴定意见书鉴定结论为：“1、被鉴定人秦兴英之损伤，构成三级伤残。2、被鉴定人秦兴英双下肢截肢术后，现日常生活不能完全自理，存在大部分护理依赖。3、被鉴定人秦兴英双下肢截肢术后，需安装义肢，其费用可参照假肢配置机构证明计算为宜。”，支付鉴定费810元、病例复印费180元。原告秦兴英双下肢截肢术后，需装配××辅助器具，山东省临沂市安复义肢有限公司鲁临安假鉴字037号假肢矫形器评估鉴定书假肢装配意见为：“经本公司门诊诊断，秦兴英截肢致残，根据假肢（矫形器）分级规则系统的适配原则，建议装配国产普及型假肢（矫形器），装配价格为大腿28600元，小腿17800元，合计46400元。每年的维修保养费约假肢装配价格的5%，假肢使用年限约4年。初装假肢约需30天，每次更换时间约15天”。后原告为赔偿问题以其请求诉至本院。
庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司申请本院对非医保用药进行鉴定、对原告述称的在临沂市城里居住进行查证，因其未指出哪部分为非医保用药，对该鉴定申请法院未予委托。对原告是否在临沂市城里居住，法院派员到原告述称的地址，对其居住家庭的邻居进行调查，证实原告确实自2011年以来至受伤前几日一直在李景诚家为其看孩子，从事家政工作。经质证，被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司仍存异议，但其未提供相关证据。
查明，被告石凡胜为鲁H×××××（挂车号鲁H×××××挂）重型半挂牵引车的实际车主，挂靠经营于被告嘉祥县祥辉运输有限公司，并以该公司名义在被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司处投保交强险、商业三者责任险。主车鲁H×××××牵引车第三者责任保险限额为200000元、鲁H×××××挂第三者责任保险限额为100000元。保险期间均自2013年8月3日至2014年8月2日。
查明，被告石凡胜已为原告秦兴英支付医疗费80000元。
查明，原告秦兴英护理人员为其女儿张永美（身份号码：××、张永梅（身份号码：××。张永美在天津市武清区传清叉架厂工作，月工资3400元；张永梅在万福隆购物中心白彦店工作，月工资3200元。
查明，秦兴英之父吴京玉生于1921年9月15日，共有5个子女。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。2014年3月13日12时许，被告石凡胜驾驶鲁H×××××（挂车号鲁H×××××挂）重型半挂牵引车，沿省道342线由西向东行驶至平邑县白彦医院门口路段时，与由北向南横过道路的行人秦兴英发生碰撞，致秦兴英受伤，车辆不同程度受损。事故经临沂市公安局交通警察支队平邑大队临公交平认字（2014）第201403130598号道路交通事故认定书认定石凡胜承担事故主要责任，秦兴英承担事故次要责任。故事故双方应当按照事故责任认定承担相关责任。因被告石凡胜鲁H×××××（挂车号鲁H×××××挂）重型半挂牵引车以被告嘉祥县祥辉运输有限公司名义在被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司处投保交强险、商业三者险，被告石凡胜、被告嘉祥县祥辉运输有限公司承担的赔偿责任首先应由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司在交强险、商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任，超出限额部分再由被告石凡胜、嘉祥县祥辉运输有限公司按事故责任认定进行赔偿。被告石凡胜与被告嘉祥县祥辉运输有限公司之间为挂靠形式，相互间应当承担连带责任。
对于秦兴英伤残赔偿金适用标准问题，原告秦兴英虽然原为农村居民，但自2011年以来，一直在临沂市兰山区银雀山路王庄社区沂城花园李景诚家从事家政工作，且为李景诚的邻居证实，对其伤残赔偿金应当按照城镇居民标准进行赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司申请法院对原告述称的在临沂市城里居住并从事家政工作进行查证，法院派员到原告述称的地址，对其从事家政家庭的邻居进行调查，证实原告确实自2011年以来至受伤前几日一直在李景诚家为其看孩子，从事家政工作。经质证，被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司仍存异议，但其未提供相关证据，对该辩称，法院不予采信。
对于原告秦兴英的护理依赖问题，原告秦兴英系双下肢高位截肢，即使配置安装义肢，但其配置普及型义肢后，功能受到相当限制，起卧生活过程中时仍需他人进行协助，司法鉴定为“存在大部分护理依赖”，客观属实，对于原告主张的残后护理费法院予以支持。对被告石凡胜辩称的××人辅助器费与定残后护理费具有重复性，若支持其中的一项，另一项应不予支持，因为若原告佩戴了××人辅助器具，则具有了相应的自理能力就无需他人护理了的观点，法院不予采纳。但对残后护理人员，无论是“张永美”还是“张永梅”护理，因其均非单位长期用工，且从事护理工作后，只能在农村老家护理，其护理费标准应当按照农村居民标准计算，而不应按现在从事的临时工作收入标准长期计算。对原告住院期间护理费计算标准可以按现在从事的临时工作收入标准计算。
对于原告“秦兴英的安装假肢费用46400元／次，每年的维修保养费约假肢装配价格的5%”，其出具鉴定结论的单位山东省临沂市安复义肢有限公司为山东省民政厅进行资格认定的合法单位，对其鉴定结论的合法性、真实性，法院予以确认。对原告的主张，法院予以支持。
对于营养费4000元，原告年龄偏高，且伤情较重，治疗过程中适当增加营养，有××情的好转，法院予以支持。
对于被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司辩称的根据事故认定书被告石凡胜存在超载现象，按保险合同约定应当增加10%的免赔率，因该约定属于免除保险人依法应承担的义务，加重投保人、被保险人责任的条款，应为无效条款，且投保人投保了不计免赔保险，对该辩称，法院不予采纳。
对于原告主张的主次责任按90%进行赔偿问题，比例明显过高，虽然事故双方未机动车和行人，但按80%进行赔偿较为得当。
为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十九条、第六十四条、第六十六条之规定，判决如下：一、原告秦兴英因交通事故造成损失：住院期间护理费15840元［张永美3400元／30天＊72天张永梅3200元／30天＊72天］，伤残护理费用129691.8元{49.35元／天＊［20年-（71年-60年）］＊365天＊80%伤残等级}，伤残赔偿金203500.8元{28264元／年＊［20年-（71年-60年）］＊80%}，精神损害赔偿金30000元，被扶养人生活费5914.4元（7393元／年＊5年＊80%／5人），交通费3000元，××辅助器具费约92800元{46400元／次＊［20年-（71年-60年）］／4年／次}，××辅助器具维修费4640元（92800元＊5%），合计485387元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿110000元。超限额375387元被告石凡胜、嘉祥县祥辉运输有限公司负担部分300309.6元（375387元＊80%）由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿300000元，超限额309.6元由被告石凡胜、嘉祥县祥辉运输有限公司赔偿。二、原告秦兴英因交通事故造成损失：医疗费70528.19元、住院伙食补助费2160元（72天＊30元／天）、营养费4000元，合计76688.19元，由被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿10000元。超限额66688.19元由被告石凡胜、嘉祥县祥辉运输有限公司按事故责任比例赔偿53350.55元（66688.19元＊80%）。上述两项给付内容，判决生效后七日内履行。三、被告石凡胜、嘉祥县祥辉运输有限公司负连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8945元，病例复印费180元，鉴定费810元，合计9935元，原告秦兴英负担1987元，被告石凡胜、嘉祥县祥辉运输有限公司负担7948元。
中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司上诉请求在一审判决的基础上改判上诉人少承担118，536.39元。理由如下：一、一审中被上诉人秦兴英没有提供证据证实系张永美和张永梅对其进行了陪护，也不能提供医疗机构的证据证明其住院期间需要两人进行陪护。该二人的工资证明既无财务章又无单位负责人签字，不符合证据的有效形式要件，同时没有提供所在单位营业执照、组织机构代码证，也没有二人劳动合同、前三个月工资表和实际扣发工资的工资表，故住院期间护理费应为49.35元×72天×1人=3，553.2元。二、一审法院护理年限计算错误，山东省人口平均寿命为75岁，故残后护理费应为49.35元／天×365天×4年×80%=57，640.8元。对××辅助器具费一审判决的年限同样错误，我省的人均寿命为75岁，故××辅助器具费应为46，400元，一审法院按照更换两次计算没有法律及事实依据，该期限到期后，被上诉人秦兴英完全可以继续主张权利。一审法院直接计算至80岁没有法律依据，年限计算错误，应予纠正。三、本案中涉案车辆的完全的控制支配权及运行利益归属权均为石凡胜，本案应为自然人侵权而非单位侵权，精神抚慰金不应超过6，500元，一审法院认为为3万元严重违反法律规定。四、被上诉人秦兴英一审既未提供被扶养人健在证明，又未提供被抚养人子女情况证明，故不应该支持被上诉人生活费。五、对于非医保用药，一审法院以上诉人申请非医保鉴定时未提交非医保用药明细为由未准予委托不能成立，我公司应承担（70，528.19元×80%医保-1万元）×80%1万元=47，138元。六、对于营养费，被上诉人秦兴英未提供医疗机构加强营养证明，根据最高院司法解释规定不应支持。七、对于超载商业险免赔百分之十的约定，一审法院认定条款为无效条款违反法律，应予纠正，上诉人已经履行了明确的告知义务，投保人盖章予以确认，免责条款作为保险合同的一部分对于保险合同双方应具有约束力。
综上所述，被上诉人秦兴英的合法损失有医疗费47，138元，伙食补助费2，160元，住院期间护理费3，553.2元，残后护理费57，640.8元，伤残赔偿金203，500.8元，精神抚慰金6，500元，交通费500元，××辅助器具费46，400元，维护费4，640元，以上合计372，032.8元。上诉人交强险内承担12万元，剩余商业三者险承担（372，032.8元-12万元）×80%主责（超载绝对免赔10%）=181，463.61元，两项合计301，463.61元，一审判决上诉人共计赔偿42万元，多判的118，536.39元应予扣减。
被上诉人秦兴英答辩称：一、对于被上诉人住院期间护理费用的计算，我们认为涉案交通事故造成我方三级伤残，并存在大部分护理依赖，一名无法完成护理工作，一审法院认定本案需要两名护理人员非常恰当，合情合法合理。至于住院护理期间误工费的损失，我方已经提供了护理人员的身份证明，所在工作单位出具的收入证明，已经足以能够证明两名护理人员的误工收入。二、对于一审法院认定的残后护理年限，我们认为，本案中将被上诉人的护理年限计算至80岁，符合立法精神，司法实践中也认定残后护理年限与××赔偿金计算年限相同。关于××辅助器具费用使用年限也应用此年限计算。三、关于精神抚慰金的争议，我方认为本案涉案车辆虽是石凡胜与嘉祥县祥辉运输有限公司的挂靠关系，但这仅仅是其两者之间的内部责任分担问题，其内部的挂靠协议不能对抗善意第三人，对于被上诉人来说，本案涉案车辆登记在嘉祥县祥辉运输有限公司名下，应视为单位侵权，原审法院对精神抚慰金的判决并无不当。四、关于被抚养人的生活费，一审中被上诉人已将被扶养人吴京玉的年龄、身份信息、及其生育子女情况提交法庭，原审法院认定的事实清楚、正确。五、关于交通费，法院以职权认定3，000元并无不当。六、非医保用药的免赔条款属于保险公司免除其自身责任或者加重对方责任的霸王格式条款，应该认定为无效。非医保用药不予赔偿没有法律依据，保险合同不仅涉及保险人和被保险人，还未经第三方同意对合同外第三人的合法利益做出了限制，对受害人即本案的被上诉人来说显失公平。七、对于营养费，被上诉人年龄偏高，伤情较重，治疗过程中适当增加营养，有××情的好转，一审法院自由裁量合法合理，符合本案实际情况。八、对于超载商业险免赔10%的约定的争议，上诉人是否尽到了说明义务并没有提供证据证明，一审法院认定无效条款并无不当。
被上诉人石凡胜答辩称，对于非医保用药和超载商业险免赔10%的约定两项我方同意被上诉人秦兴英的答辩意见，其他上诉意见无异议。另外我方垫付的8万元医药费要求返还，一审法院未予处理，请求二审法院判决返还我方。
被上诉人嘉祥县祥辉运输有限公司未答辩。
二审查明的事实与一审一致。二审中，被上诉人秦兴英提供了平邑县郑城镇花峪庄村村民委员会的证明，内容为吴京玉有子女五个。
本院认为，关于被上诉人秦兴英住院期间的护理费问题。一审中被上诉人秦兴英已提供了张永美和张永梅所在单位出具的因护理误工及工资收入的证明，原审结合被上诉人秦兴英的伤情，确定住院期间二人护理，并根据张永美和张永梅的收入情况判决护理费适当。
残后护理费问题。对于护理期限，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过20年。原审根据被上诉人秦兴英的年龄、身体状况，将护理期限计算至80周岁，属于其自由裁定范围，并不违法，本院予以确认。上诉人以山东省人平均寿命75周岁主张原审计算护理期限错误，无法律依据，本院不予采纳。
精神抚慰金问题。在本案中，被上诉人石凡胜与被上诉人嘉祥县祥辉运输有限公司的挂靠关系只是其双方内部的协定，被上诉人嘉祥县祥辉运输有限公司亦作为侵权责任承担者，原审法院以单位侵权认定精神抚慰金的赔偿标准并无不当，本院予以确认。
被抚养人生活费、交通费问题。被上诉人秦兴英在一审中提供了被抚养人吴京玉健在证明，二审中又提供吴京玉子女情况，与一审查明相符，因此原审判决被抚养人生活费正确。考虑被上诉人秦兴英住院72天，且还进行了鉴定，原审支持其交通费3，000元的请求并无不当。
××辅助器的更换次数问题。山东省临沂安复义肢有限公司假肢矫形器评估鉴定载明：“假肢（矫形器）的使用年限为4年”，如残后护理费年限前述理由，原审法院认定的更换年限和次数并无不当，本院予以确认。
非医保用药及超载免赔10%的问题。上诉人并未提供证据证明被上诉人秦兴英医疗费存在非医保用药，其在一审要求委托鉴定，原审未予准许正确。涉案事故车辆在上诉人投保商业三者险，为不计免赔，上诉人又以格式条款约定超载免赔10%，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“…提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，原审认定该条款无效正确。
营养费问题。鉴于被上诉人秦兴英年事已高，伤情较重，增加营养费有利于秦兴英的恢复，原审予以认定合理，本院予以确认。
被上诉人石凡胜支付被上诉人秦兴英医疗费8万元，一审未扣除，因被上诉人石凡胜在本案中承担连带责任，被上诉人石凡胜亦未上诉，本院不再处理，可在执行中协商处理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，670元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市任城支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 王玉波
代理审判员 吴淑艳
二〇一五年五月六日
书 记 员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。存在