湖北省武汉市洪山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂洪山民三初字第00772号
原告：王书德。
委托代理人：于维维，湖北观筑律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：湖北鲤溪建筑劳务有限公司，住所地：武汉市洪山区珞瑜路1号鹏程国际1-A-1411。
法定代表人：薛祖福，该公司总经理。
委托代理人：朱华，该公司法律顾问。代理权限：特别授权。
原告王书德与被告湖北鲤溪建筑劳务有限公司（以下简称鲤溪公司）健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年9月11日立案受理。2014年9月20日，原告王书德申请证人崔某甲、方某出庭作证，本院依法予以准许。2014年10月10日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王书德及其委托代理人于维维，被告鲤溪公司的委托代理人朱华到庭参加了诉讼。庭后当天，双方当事人申请法院调查取证，本院依法予以准许。2014年10月29日，被告鲤溪公司申请证人邓某出庭作证，本院依法予以准许。同日，本院依法适用简易程序第二次公开开庭进行了审理。原告王书德及其委托代理人于维维、被告鲤溪公司的委托代理人朱华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王书德诉称：2013年8月，原告到被告承包的“泛海国际”工地上从事木工工作。2014年1月13日，被告木工管理人员王建国因工作事宜与原告发生争执，将原告砸伤。当日，原告被送至湖北省新华医院急救，被诊断为：创伤性硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮血肿、头皮挫伤。湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定：原告的损伤构成九级伤残；后期医疗费36000元；误工时间360日；护理时间150日。原告认为，王建国作为被告的管理人员，在执行职务的过程中，将原告砸伤，被告应承担侵权赔偿责任。为了维护自己的合法权益，原告起诉请求法院判令被告赔偿原告后期医疗费36000元、营养费1215元、住院伙食补助费1215元、护理费9843元、交通费1427元、住宿费573元、误工费38766元、残疾赔偿金91624元、精神损害抚慰金5000元、法医鉴定费1000元，共计186663元；本案诉讼费由被告承担。
原告王书德为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、录音资料1份，证人崔某乙、方某证言各1份。证明：2013年8月，原告到被告承包的“泛海国际”工地上从事木工工作；2014年1月13日，被告木工管理人员王建国因工作事宜与原告发生争执，将原告砸伤。
证据二、湖北省新华医院出院记录（住院号：270579）、湖北明鉴法医司法鉴定所出具的鄂明医鉴字（2014）第0648号《司法鉴定意见书》各1份。证明：原告创伤性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮挫伤。原告的损伤构成九级伤残；建议给予后期医疗费36000元左右；误工时间为360天；护理时间为150日。
证据三、交通费票据、住宿费票据3张。证明：原告支付交通费1427元、住宿费573元。
证据四、湖北明鉴法医司法鉴定所出具的司法鉴定费发票1张。证明：原告支付法医鉴定费1000元。
证据五、户口簿1本、红安县七里坪镇吊桥村村民委员会出具的《证明》1份。证明：原告伤前的经常居住地在武汉市城镇。
证据六、讯问（询问）笔录11份。证明：王建国在履行职务的过程中，因工资事宜将原告打伤，应承担主要责任。
被告鲤溪公司辩称：认可王建国打伤原告的事实。王建国不是被告的管理人员，不是在履行职务的过程中打伤原告。被告不应承担赔偿责任。
被告鲤溪公司为支持其抗辩事由，向本院提交了如下证据：
证据一、《刑事附带民事赔偿协议》、《刑事谅解书》各1份，收条1张。证明：原告的所有损失已由王建国进行了赔偿。
证据二、证人邓某的证言1份。证言的主要内容：事发当天，邓某在浙江建工集团公司从事木工工作。浙江建工集团公司将建筑劳务分包给鲤溪公司。事发当天，邓某听到室外很吵，走到室外看见王书德与王建国在争吵，听说是为了钱的事。该俩人被工友拉开后，又争吵起来。王书德拿着木方使劲往前冲，追赶王建国，王建国往后退。当王书德快追上王建国的时候，王建国将砖头砸向王书德。证明：王书德与王建国因工资事宜发生争吵，撕扯，后被工友拉开；该俩人随后开始谩骂，演变为个人恩怨，王建国对王书德正当防卫致伤原告。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一认为王建国打伤原告属实，证人的陈述与公安机关所作的询问笔录有出入，事实是原告追赶王建国，王建国拿砖头往后一扔，砸向其他物体，砖头掉下来将原告砸伤；对证据二中的病历无异议；对鉴定意见认为原告单方委托鉴定，程序不合法，对其不予认可；对证据三认为部分交通费票据与本案无关，住宿费票据上未加盖收款人印章，对其真实性不予认可；对证据四无异议；对证据五的真实性无异议，但认为原告未提交居住证，不能证明其伤前经常居住地在武汉市城镇；对证据六认为原告喝酒后扰乱工地秩序，不服从管理，继而谈及工资，原告与王建国发生肢体冲突；原告在追赶王建国的过程中，被王建国自卫打伤。
原告对被告提交的证据一的真实性无异议，原告只是放弃通过刑事附带民事诉讼的途径向被告主张权利，并没有放弃通过其他途径向被告主张权利，该组证据不能证明原告的损失得到全部赔偿，可以证明王建国与原告因工作事宜发生纠纷；对证据二认为证人受雇于被告，证人的陈述与其他目击证人的陈述不一致，事实是王建国拿砖头要砸原告，原告不得已拿木方自卫。
本院对原告提交的证据一、六认为该两组证据可以证明原告于2013年8月在被告竹海园工地从事木工工作；2014年1月13日，被告管理人员王建国因工资事宜与原告发生争执，将原告砸伤，对该两组证据予以采信；对证据二认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。据此，当事人单方委托鉴定，程序不违法。被告对原告的伤情不申请重新鉴定，本院对该组证据予以采信；对证据三认为原告因涉案事件确有交通费，住宿费发生。考虑原告就医次数，居所与医院之间的交通状况，本院酌情支持交通费1200元。原告主张住宿费573元，本院予以支持；对证据四，因被告无异议而予以采信；对证据五，结合原告提交的证据一中两证人证言，认为可以证明原告伤前经常居住地在武汉市城镇。对该证据五予以采信。
本院对被告提交的证据一的真实性予以确认，该组证据不能证明原告放弃追究被告的民事赔偿责任；对证据二认为涉案事件的起因系工资事宜，不能证明涉案事件的原因性质转变为个人恩怨，也不能证明王建国因正当防卫致伤原告，对该证据不予采信。
经审理查明：原告在本市泛海国际竹海园工地从事木工工作。案外人王建国受雇于被告，负责管理木工住宿、工资等事务。2014年1月13日下午，王建国到案外人吴先成的宿舍，原告向王建国询问工资发放情况，王建国回答他不负责原告工资的发放，原告应找其雇主要工资。随后，原告与王建国争吵起来，对骂。王建国离开吴先成的宿舍，回到自己的宿舍，换穿上皮鞋，脱下西服，又回到吴先成宿舍楼下，扬言要揍原告。原告听到此话，从楼上冲下楼。王建国先动手打了原告，后俩人厮打。工友将俩人拉开。王建国从地上捡了一块砖，且骂人。原告拿起一根木方。原告与王建国相向走近，当俩人相距3米左右时，王建国基于“先下手为强”的考虑，将手中的砖头砸向原告，将原告头部砸伤。原告伤后被王建国等人送至湖北省新华医院急救，并住院治疗81天，被诊断为：额顶部跨窦硬膜外血肿（左侧为主）、蛛网膜下腔出血、额骨顶骨粉碎性骨折、头皮血肿、头面部皮肤擦伤。出院医嘱：后期行颅骨修补术。原告所花费的医疗费金额不详（含王建国垫付的医疗费60000余元）。2014年4月22日，法医鉴定：原告的损伤构成九级伤残；建议给予后期医疗费36000元左右；护理时间为150日；误工时间为360日。原告支付法医鉴定费1000元。
另查明：原告属农业户口，其伤前经常居住地、工作地均在武汉市城镇。原告支付合理交通费1200元、住宿费573元。2014年7月10日，原告与王建国的代理人宋正雷签订《刑事附带民事赔偿协议》，确认：2014年1月13日下午，王建国因工作事宜将原告打伤；约定：王建国在垫付原告医疗费60000余元的基础上，于本协议签订当日一次性支付原告赔偿金50000元；原告保留向被告索赔的权利。当日，王建国按约向原告支付赔偿金50000元。
本院认为：原告未选择行使其雇主责任请求权，而选择行使一般侵权责任请求权，被告主张追加原告的雇主为本案的共同被告，本院不予支持。王建国受雇于被告，负责管理木工工资事务，因原告向其询问工资事宜，与原告发生争吵，将原告砸伤，王建国是在履行职务的过程中致伤原告，作为雇主的被告应对原告的损失承担赔偿责任。王建国与原告相距3米左右，在没有现实危险的情况下，不是基于自己的人身权益免受侵害，而基于伤害原告的故意（“先下手为强”的考虑），将原告砸伤，王建国的行为不构成正当防卫。涉案事件发生的重要原因是王建国扬言要揍原告，并先动手打原告，先拿砖头威胁，砸伤原告，原告对其损伤的发生不存在明显过错，不减轻被告的赔偿责任。
原告应获赔的损失有：1、后期医疗费36000元；2、营养费1215元，原告急性颅脑损伤，需适当加强营养，其主张营养费1215元，本院予以支持；3、住院伙食补助费1215元（15元／天×81天）；4、护理费9000元（60元／日×150日），原告主张按居民服务业在岗职工的年平均工资标准计算护理费，于法无据，本院不予支持；5、交通费1200元，原告因本次事故确有交通费发生，考虑原告就医的次数、居所与医院之间的交通状况等因素，本院酌情支持交通费1200元；6、住宿费573元；7、误工费38234.96元（38766元÷365日／年×360日）；8、残疾赔偿金91624元（22906元／年×20年×0.2）；9、精神损害抚慰金5000元，原告九级伤残，其精神遭受一定的损害属实。考虑原告的损害后果、王建国的过错程度、被告的赔偿能力以及受诉法院受在地的平均生活水平等因素，原告主张精神损害抚慰金5000元，本院予以支持；10、法医鉴定费1000元。以上10项损失共计185061.96元。扣减王建国已赔付的50000元，被告尚应赔偿原告损失135061.96元（185061.96元-50000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条至第二十五条之规定，判决如下：
一、被告湖北鲤溪建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告王书德损失135061.96元；
二、驳回原告王书德其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取617元，由被告湖北鲤溪建筑劳务有限公司负担488元，由原告王书德负担129元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（二）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航路东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 熊新文
二〇一五年三月十一日
书记员 陈梦平