山西省高级人民法院
民事判决�
（2014）晋商终字第68号
上诉人（原审被告）：江苏弘霖建设集团有限公司。住所地：江苏省如皋市白蒲镇市河路*号。
法定代表人：姚金林，董事长。
委托代理人：庄云，江苏卓林律师事务所律师。
委托代理人：朱文跃，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大同市白马城商砼有限责任公司。住所地：大同市南郊区白马城村。
法定代表人：郭少春，董事长。
委托代理人：李晓君，山西冠言律师事务所律师。
上诉人江苏弘霖建设集团有限公司因与被上诉人大同市白马城商砼有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服大同市中级人民法院于2013年4月23日作出的（2013）同商初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月12日作出（2013）晋商终字第46号民事裁定，将本案发回大同市中级人民法院重审。大同市中级人民法院于2014年6月6日作出（2013）同商初字第69号民事判决。上诉人江苏弘霖建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏弘霖建设集团有限公司的委托代理人庄云、朱文跃，被上诉人大同市白马城商砼有限责任公司的委托代理人李晓君等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大同市中级人民法院一审查明：2010年被告江苏弘霖建设集团有限公司（下称弘霖公司）承接大同市凯德世家工程，向原告购买商砼混凝土；双方在2010年12月10日补签《预拌混凝土买卖合同》，合同对双方买卖商砼的单价、付款方式、付款时间、补偿金等内容进行了约定，并于2011年3月15日签订《补充协议》，对商砼单价进行了上调。合同签订后，原告大同市白马城商砼有限责任公司（下称白马城商砼公司）依约履行了供货义务，原告供货总价款为8772847元，被告支付了原告部分货款共计5076592元，仍欠原告货款本金3696255元，且根据合同约定被告由于迟延付款应给付原告补偿金7779928元，另被告于原告起诉后于2013年1月27日又给付原告1500000元，综上，被告共欠原告货款及补偿金9976183元至今未付。
另查明，被告企业法人营业执照载明，被告企业名称为江苏弘霖建设集团有限公司（有效期自2011年4月28日至2015年4月27日），原告起诉之日为2013年1月18日，此时被告名称已变更。
一审法院认为，原、被告之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原告所提交的结算清单证实原告已依约履行了供货义务，被告理应支付相应货款。被告拖欠不付，已构成违约，应承担继续支付货款、赔付相应违约补偿金等违约责任。原告的诉讼请求符合合同约定，该院予以支持。被告所持原告证据中结算清单仅为内部凭证，不予认可，公司帐目混乱，无法对帐，只承认还款数额，不承认欠款数额的主张不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告江苏弘霖建设集团有限公司于判决生效后十五日内支付所欠原告大同市白马城商砼有限责任公司货款及补偿金共计9976183元。
上诉人弘霖公司不服大同市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销大同市中级人民法院（2013）同商初字第69号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：（一）原判认定事实严重错误。表现在：1、上诉人与被上诉人于2011年3月15日签订的《补充协议》对商砼单价进行了上调。因该协议无原件，原审法院对该协议予以认定错误。2、一审对供货�价款认定为8772847元错误，缺乏证据证明。一审法院认定存在以下问题：其一，被上诉人用于证明供货总价款所提交的23张结算单不真实。根据双方合同约定，上诉人方负责结算的人员是刘钢，而该23张结算单上并无刘钢的签字。该23张结算单上代表购货方签字的人员为“张俊叶、徐某某”等人员，这些人员并非上诉人方员工，也未获得上诉人方的授权。其二，被上诉人在起诉时向法院提交了21张结算单，本案被发回重审时又增加了两张结算单。上诉人经审查比对，被上诉人提交的23张结算单中有3张系被上诉人将北京筑基建设工程有限公司等案外人的帐算到上诉人头上，应在供货总额中扣减。该3张结算单分别是2010年6月11日一张，2010年11月25日两张，金额分别为267270元、22834元、609322元。上诉人不认可上述3张结算单的理由是：（1）上述三张结算单中的签名人蒋宏斌、徐�某、张俊叶均是北京筑基建设工程有限公司的员工，并不是上诉人的员工和委托人。（2）上诉人与被上诉人签订《预拌混凝土买卖合同》的时间是2010年12月10日。上述3张结算单中显示混凝土供货时间均发生在买卖合同签订日即2010年12月10日之前，显然上述3张结算单中所涉交易内容与上诉人无关，且被上诉人亦未提供任何与上述3张结算单相关之交易凭证，比如买方的订货单或卖方的送货单等证据证明上述3张结算单系与上诉人发生的交易。（3）上诉人与大同阳光嘉业房地产开发有限责任公司（发包人）签署的施工合同开工日期是2010年11月24日，并且该合同是在2011年5月24日签署的，显然，该合同是在工程开工后补签的，所以该合同中确认的开工日期是实际开工日期，在工程未开工的情况下，上诉人是不可能使用80-90万元的混凝土的。（4）北京筑基建设工程有限公司施�的桩基工程实际开工日期是2010年10月19日，实际竣工日期为2010年11月8日，而由张俊叶签字的2010年11月25日609322元的一张结算单中记载的结算小票时间（也就是供货时间）为2010年10月21日至2010年11月8日，与北京筑基建设工程有限公司施工的桩基工程实际开工、竣工时间完全吻合。通过常识即可判断，作为土建工程，北京筑基建设工程有限公司在进行桩基工程施工时，上诉人不可能同时进行使用大批量混凝土的施工。（5）本案为发回重审的案件，被上诉人在第一次诉讼中的供货总额中并不包括2010年6月11日、2010年11月25日金额分别是267270元、22834元的两张结算单据的，而被上诉人在发回重审的一审中将上述两张结算单添加上去主张增加供货总额，这与常理是不相符的。其三，本案为买卖合同纠纷，对于供货总价款这一关键事实，上诉人曾多次要求法庭组织双方对帐以查清事实，但一审法院未组织双方对帐，对这一关键事实未能查清，导致作出错误认定。3、一审法庭依职权调取的大同市阳光嘉业房地产开发有限公司凯德世家项目部出具的证明（以下简称证明）、“江苏弘霖凯德世家管理班子人员组成表”（以下简称人员组成表）、“工程进度混凝土预算书”（以下简称预算书），对大同市阳光嘉业房地产开发有限公司凯德世家项目部工作人员刘新的“调查笔录”，这4份证据内容漏洞百出，均不真实，依法不应作为定案依据，理由如下：（1）大同市阳光嘉业房地产开发有限公司凯德世家项目部（以下简称凯德世家项目部）不是一个独立的民事主体，不具备作证的和被调查的主体资格。一审法院认定凯德世家项目部系弘霖公司施工项目业主，这明显错误。众所周知，项目部根本不具备民事主体资格，又怎么可能成为上诉人施工项目业�一审法院如果依法需要找本案所涉建设工程业主调取相关书面证据，应向大同市阳光嘉业房地产开发有限公司进行调查。一审法院还认定，凯德世家项目部提供的证明材料均盖有公司印章，法定代表人也予以证实，这亦与事实不符，一审中从未见过凯德世家法定代表人证言，其提交的证据上的印章也并非凯德世家的公司印章。（2）与被上诉人所提交的凯德世家项目部出具的证明亦自相矛盾。被上诉人所提交的凯德世家项目部出具的证明中陈述的上诉人开工时间为2010年9月份开工，而法院出示的依职权调取的同样由凯德世家项目部出具的证明陈述称供料从2010年5月开始，自相矛盾，且法院调取的证明所陈述的开工时间与上诉人与被上诉人所签订的《买卖合同》的内容亦相予盾，明显是虚假的。（3）一审法院调取的相关证据本质上均为证人证言，但作为定案依据前却未依法经庭审质证。一审法院调取的凯德世家项目部出具的“证明”、“江苏弘霖凯德世家管理班子人员组成表”、“工程进度混凝土预算书”，这三份书面文件均系由证人刘新制作并提交法庭的，其性质仍然属于其个人向法庭出具的书面证言。刘新的“调查笔录”亦为书面证言。刘新不出庭接受法庭质证，其表述及其制作的书面证言或材料均不能作为定案的依据。（4）“证明”中对混凝土用量是一个估值，刘新在“调查笔录”称：该估值采取的是建设平方面积乘以0.4-0.5的系数而获得的，其估值的计算充其量也只是一个经验数据，其估值的计算不是上诉人的实际采购量。证明中所涉的7名人员中，经被告核实，蒋宏斌、张俊叶，均为承建凯德世家1#楼桩基工程的北京某公司的工作人员，并非被告单位的工作人员，故其证明的内容是不真实的。（5）“人员组成表”明�是证人刘新伪造的：其一、其落款是“江苏弘霖建设集团有限公司凯德世家项目部”但盖的是大同市阳光嘉业房地产开发有限公司凯德世家项目部的印章，其二、刘新在“调查笔录”中声称该表是留底的通讯录，但在上诉人弘霖公司承揽凯德世家1#楼时，弘霖公司的名称为“江苏南通弘霖建设有限公司”，而不是“江苏弘霖建设集团有限公司”，显然这是证人刘新伪造的；其三、刘新在“调查笔录”中声称该表是留底的通讯录已经3、4年了，但据了解，刘新在3、4年前并不在项目部工作；其四、人员组成表中所涉人员多数均非被告工作人员，人员职务也与事实不符，其中与本案相关的蒋宏斌、张俊叶均为承建凯德世家1#楼桩基工程的北京某公司的工作人员。所以上诉人有充分的理由认为该表是伪造的。（6）“预算书”中的用量是一个估值，刘新在“调查笔录”称：�估值采取的是建设平方面积乘以0．4-0．5的系数而获得的，其估值的计算不是实际采购量；计算方法无科学依据，其估值所针对的范围亦不明确，对是否含桩基等项目部没有说清楚。该“预算书”完全不能反映上诉人的实际采购量。4、一审认定上诉人支付被上诉人货款的数额错误。上诉人支付货款数额应为6688552元，这一数额在原省法院二审时被上诉人已认可，现一审法院认定被上诉人可以变更自认明显违法。（二）一审认定上诉人由于迟延付款应给付被上诉人补偿金7779928元，没有事实和法律依据。具体理由如下：1、被上诉人在一审中所提补偿金的诉求为6279928元，但一审法院却超过被上诉人的诉求判决上诉人承担7779928元补偿金，明显违法。2、一审对补偿金的起算时间认定错误。双方在合同中约定“补偿金”的起算时间是“主体结构完工”，而一审判决对这一时间节点的认定采信了凯德世家项目部出具的说明，该说明所说的时间明确表示为“主体结构封顶”时间，显然即使凯德项目部出具说明所称的时间可以采信，也与双方合同的约定不符。为此，上诉人一审中曾向法庭提供一份“整改通知单”，以证明主体结构封顶时主体结构并未完工，但一审法院却不予采信。3、一审判决适用法律错误。一审判决适用的是《合同法》第一百零七条，该条规定的是违约方应承担赔偿损失等违约责任，而本案中被上诉人并无证据证明其损失是多少，一审法院对被上诉人提供的证明其损失的证据不予采信，也即一审判决是在无证据证明被上诉人存在实际损失的情况下判决上诉人赔偿其天价“补偿金”，何况“补偿金”与“实际损失”并非同一概念。4、一审判决上诉人承担天价“补偿金”程序违法。上诉人与被上诉人在合同中约定的“补偿金�实质上是违约金，一审中上诉人已明确提出“补偿金”计算标准及金额过高，但一审法院既不对违约金的起算点、计算标准等事实进行审查，亦未向上诉人依法释明是否需要申请调整该违约金，故一审法院程序违法。
被上诉人白马城商砼公司辩称：1、关于《补充协议》的真实性问题。上诉人称未见到原件，今天我们带来原件，上诉人可以比对一下。2、关于供货总价款问题。我们起诉的依据是23张结算单，上诉人给我们付款500余万元也是这23张结算单，如果不真实，上诉人为什么要付我们500余万元。至于刘钢的签字问题，刘钢是上诉人在大同的一个经理，对帐拉货一般都是下面人进行的，道理很明显，23张结算单既然没有刘钢签字是假的，为什么上诉人要付我们500余万元货款，上诉人纠缠于此毫无意义。3、关于徐某某等人的身份问题，既然徐某某等人不是上诉人的�工，为什么会由其拿着条子和我们结算，徐某某如果是北京公司的，他来和我们结算，是否意味着徐某某和上诉人恶意串通来骗取我们货款并进行今天的恶意诉讼。4、关于凯德世家，上诉人拉着被上诉人的货给凯德世家做项目，这一点上诉人是无法否定的。5、关于混凝土的型号问题，上诉人称其所用的混凝土型号不对，但上诉人根本没有证据证明其用的是什么型号，有什么不对。6、关于一审法院调取的刘星的调查笔录。阳光嘉业怎么就不能作为证人，怎么就不具备证人的主体资格，哪一条法律有此规定。刘星作为项目部负责人是可以做证的。关于开工时间，房地企业的开工时间和前期的基础时间是不一致的，房地产业在拿到开工许可证的时间要晚很久，2010年9月上诉人已经开始做凯德世家基础工程，应按照实施时间来计算。关于证人证言，是法院依职权调取的，刘星是代表项目部而不是个人，其所作的证已经过开庭质证。关于实际使用量，上诉人称计算系数使用错误，但正确的使用量是多少，希望上诉人能拿出证据来，但上诉人到现在也未拿出来。7、关于对帐问题。本案诉讼历时两年，一审法院曾说过让双方下去对帐，但上诉人一直未到被上诉人处对帐，法院不能强迫双方对帐。8、关于增加两张结算单问题。法律规定原告可以增加变更诉讼请求，我们在开庭后又发现两张送货单，当然能变更，如果上诉人能拿出反证，我们也可以调整我们的起诉数额，我们的行为是合法的。9、关于付款数额问题。上诉人方没有任何证据，我们将付款数额进行了调整，并作出合理说明。10、关于补偿金的数额问题。开庭时我们说错了，后来我们从600余万元调整到700余万元，我提出了申请，一审判决并没有超出我们的诉讼请求。11、关于主体结构封顶和完工问题，合同约定的很清楚，主体结构完工就是框架的完工，这个没有争议。既然上诉人认为应该主体完工付款，那么已支付了500多万元是否付的多了点。关于整改通知，是在验收时相关部门检查的时候出具的，这个恰恰证明主体工程已完工。我们是依据凯德世家出具的材料认定的完工时间。12、关于违约金过高的问题，如果上诉人认为违约金过高，那你就有义务主张，不能你不申请就让法院受理。补偿金不是违约金，补偿金的多少是依据上诉人欠款的时间长短来确定的，之所以补偿金高，是因为上诉人一直不付款造成的。综上，原判事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：1、关于白马城商砼公司诉讼请求的变化情况。大同市中级人民法院2013年1月18日对本案立案。立案时原告的主要诉讼请求为支付欠款3673421元和补偿金3857092元。起诉后因弘霖公司归还了1500000元，原告将“支付欠款”项变更为2173421元。2173421元欠款的构成是：供货总款8482743元，诉前付4809322元，诉后付1500000元，相减后欠2173421元。补偿金3251295元（诉讼请求是3857092元，但提交给法院的计算依据补偿金是3251295元），由三部分构成，主体结构完工前，完工后及给付150万元后剩余25万产生补偿金。本案被发回重审后，原告白马城商砼公司于2013年11月18日向一审法院提交的诉状将诉讼请求变更为：支付欠款2173421元，支付补偿金3857092元。本案于2014年1月13日在大同市中级人民法院一审重审开庭时，原告诉讼请求变更为，支付欠款3696255元，支付补偿金6279928元。一审卷中有一份原告代理人李晓君递交的《变更诉讼请求申请书》，主要内容为：因原告开庭时计算错误，现申请变更为，被告欠原告合同本金3696255元，补偿金7779928元，两项合计11476183元，减去被告诉后给付的150万元，尚欠9976183元。该申请所署日期为2013年12月5日，但本案一审重审开庭日期是2014年1月13日，也即开庭日期在原告申请变更诉讼请求日期之后，而开庭时诉讼请求补偿金为6279928元。2、关于原告诉讼请求中的欠款本金问题。原告第一次起诉欠款本金为3673421元，依据是总货款为8482743元，减去付款4809322元后得出。因起诉后被告又付150万元，故变更请求为2173421元。发回重审后，原告诉求欠款本金3696255元，依据是总货款8772847元减去付款5076592元得出。若再减去起诉后付的150万元，应为2196255元。比原来的2173421元多出22834元。出现上述差异的原因是，本案发回重审后，原告又增加了2张结算单，金额分别为267270元和22834元，即总货款增加了上述两笔，但同时被告付款数也增加了一笔即267270元，相抵后增加欠款本金22834元。3、关于�方争议的三张结算单问题。原告第一次起诉时提交了21张结算单，本案发回重审后原告又增加了2张结算单，共23张。上诉人对被上诉人提交的23张结算单异议较大的有3张，分别是2010年6月11日1张，金额为267270元，2010年11月25日两张，金额分别为22834元和609322元。上诉人认为该三张结算单载明的所供水泥并非其所用，理由是，该三张结算单上签字的人员并非上诉人方人员，同时，上诉人向二审法庭提供以下证据证明其主张。（1）2011年5月24日大同市阳光嘉业房地产开发有限公司（下称阳光嘉业公司）与上诉人签订的施工合同，约定开工日期为2010年11月24日开工。因该合同系开工后的2011年5月24日补签的，故该合同所约定的开工日期应是真实的，上诉人不可能在开工前使用被上诉人所供的近80余万元的商砼。（2）上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》（该合同系�上诉人在一审中已提交），该合同签订时间为2010年12月10日。因被上诉人未提供其它与该三张结算单相关的交易凭证，故上诉人不可能在与被上诉人签订合同前使用被上诉人的商砼。（3）阳光嘉业公司与北京筑基建设工程有限公司大同市凯德世家住宅小区项目部以及工程监理部门等共同签署认可的《开工报告》、《竣工报告》、《竣工验收证明书》以及相关文件，该系列文件证明，北京筑基建设工程有限公司（下称北京筑基公司）施工的桩基工程开工日期是2010年10月19日，实际竣工日期为2010年11月8日，而被上诉人提供的两张结算单注明的供货时间也发生在2010年10月21日至2010年11月8日，其时北京筑基公司正在进行桩基施工，上诉人不可能同时使用大量水泥进行施工。被上诉人对上诉人在二审提交的上述证据（1）和（3）不予认可，认为不属于新证据。同时提出2010年6�11日结算单金额为267270元，上诉人于2010年6月18日时即向其付款267270元，两相吻合，证明双方在签订合同前已发生交易关系。上诉人称反映上诉人付款267270元的《内部收款条》系被上诉人自己制作的，并不能证明上诉人付过该款。但在本案中，上诉人称其财务混乱，未能就其向被上诉人的所有付款情况提供证据证明。4、关于23张结算单的签名问题。上诉人争议较大的3张结算单签名的分别是：张俊叶、蒋宏斌、徐某某（无法分辨是何字），而其它20张结算单签名的是任秀芳11张、吴美华8张、徐先锋1张。其中徐先锋的签名与徐某某签名的笔迹明显不同。5、关于完工时间问题。一审中阳光嘉业公司出具说明称：“安置楼1#于2010年9月份开工，2011年11月20日主体封顶。被上诉人即按该日期为完工日期计算补偿金，一审判决予以支持。现查明，阳光嘉业公司与上诉人签订合同约定的竣工日期是2012年6月30日。一审中上诉人提交一份大同市建设工程质量监督站于2012年5月16日签发的整改通知单，以证明当时工程尚未完工。6、一审中，上诉人答辩中称，被告在起诉前不存在逾期付款的违约情形。7、一审原告白马城商砼公司系按7530513元的诉讼标的交纳的诉讼费，一审法院亦是据此下判的。
本院认为，本案的争议焦点可归纳为以下三点：一是被上诉人白马城商砼公司在一审中诉讼请求的确认问题；二是被上诉人供货的总价款及上诉人弘霖公司欠付货款的数额问题；三是上诉人弘霖公司是否违约应承担何种违约责任问题。针对上述争议焦点，分别论述如下：
1、关于对被上诉人白马城商砼公司在一审中诉讼请求的确认问题。从本院二审查明的事实可知，本案在2013年1月18日一审立案时，白马城商砼公司提交诉状载明诉讼请求为支付欠款3673241元、支�补偿金3857092元。起诉后弘霖公司即付其150万元，白马城商砼公司即将原诉状修改为支付欠款2173421元、支付补偿金3251295元、合计为5424716元，并附有一张计算表，详细说明欠款情况及补偿金的计算方法，标明补偿金计算到2013年3月5日。本案被发回重审后，白马城商砼公司于2013年11月18日重新向一审法院递交一份诉状，该诉状中欠款本金未变，补偿金则恢复到第一次起诉时的3857092元。一审法院于2014年1月13日开庭时，白马城商砼公司将其诉讼请求变更为支付欠款3699255元，支付补偿金6279928元，合计9976183元。一审卷中有一份白马城商砼公司代理人提交的变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为被告欠原告本金3696255元，补偿金为7779928元，合计11476183元。该变更申请所署时间为2013年12月5日。因为一审开庭日期是2014年1月13日，该日期在白马城商砼公司申请变更诉讼请求之后，理应以白马城商砼公司在开庭时所主张的数额为其最终诉讼请求。白马城商砼公司在开庭时主张的补偿金额为6279928元，一审判决对其于2013年12月5日《变更诉讼请求》申请中的7779928元的补偿金请求予以支持明显错误，本院予以纠正。上诉人关于一审超诉讼请求判决违法的上诉意见正确，本院予以采信。
2、关于被上诉人供货总价款及上诉人欠付货款数额问题。白马城商砼公司在本案第一次一审时向法院提交的欠款及补偿金计算表中载明：供货总价款8482743元，诉前付4809322元，诉后付1500000元，共欠本金2173421元。白马城商砼公司在本案重审一审时向法院提交的欠付款明细表载明：供货总价款8772847元，诉前付款共计5076592元，加上诉后所付的1500000元，共付款6576592元，相减后欠款为2196255元。与第一次数额增加了22834元。增加的原因是，本案在重审一审时，白马城商砼公司又增加了2张结算单和一张内部收款条，结算单分别是2010年6月11日结算单，价款为262720元，2010年11月25日结算单，价款是22834元；内部收款条载明2010年6月18日收“凯德世家”款262720元。也即白马城商砼公司在重审时虽然增加了两张结算单，但同时也认可弘霖公司对其中一张结算单已付款，也认可弘霖公司的付款数额由原来认可的4809322元变为5076592元。白马城商砼公司向人民法院提起诉讼称其供货总价款为8772847元，依据是双方之间的23张结算单。上诉人弘霖公司虽对该23张结算单上没有其在合同中约定的负责人刘钢的签名为由提出异议，但因上诉人并不能否认其与被上诉人之间发生了真实的商砼买卖关系这一事实，故对其以此为由提出的异议本院不予采信。本院二审中，上诉人对23张结算单中的3张有异议，并陈述了理由。该3张结算单为2010年6月11日一张，价款为267270元，2010年11月25日2张，价款分别为22834元和609322元。其理由是：（1）该3张结算单上签名的人员均非上诉人公司的人员，亦非其授权人员；（2）上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》的时间是2010年12月10日，上述3张结算单载明发生交易的时间均在此之前，且无其它证据证明双方发生过交易行为；（3）上诉人与阳光嘉业公司（发包人）签订的施工合同中载明的开工时间是2010年11月24日，而且该合同是2011年5月24日补签的，所载明的开工时间应为实际开工时间，上诉人不可能在开工前即向被上诉人购买商砼；（4）北京筑基公司施工的桩基工程开工日期是2010年10月19日，实际竣工日期是2010年11月8日，而3张结算单中的一张即2010年11月25日价款为609322元结算单记载的供货时间是2010年10月21日至2010年11月8日，因当时北京筑基公司正在打桩基，上诉人不可能同时施工，如果被上诉人真的供了货，很有可能是供给了北京桩基公司。本院认为，上诉人的上述理由能够成立，且有证据证实，应予采信。虽然证明上述事实的部分证据系上诉人二审提交的，因该证据系反驳对方主张的证据，且不易取得，故可视为新取得的新证据，应予采信。同时，因2010年6月11日的结算单不能采信，相对应的被上诉人认可的上诉人于2010年6月18日付其货款267270元的事实本院亦不予采信。综上，本院将白马城商砼公司在本案重审一审时向法院提交的欠付款明细表中所载的供货总款调减为8772847元减去双方合同签订前的三张结算单所涉金额共267270＋22834＋609322＝899426元，供货总价款确定为：7873421元。弘霖公司的总付款调整为：诉前所付的5076592元－267270元＝4809322元，再加上诉后所付的150万元，共计为6309322元。上述总供货款减去总付款，弘霖公司尚欠白马城公司货款1564099元。
3、关于上诉人弘霖公司是否违约，应承担何种违约责任问题。上诉人弘霖公司与被上诉人白马城商砼公司于2010年12月10日签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。根据该合同的约定，被上诉人白马城商砼公司在及时供货后，上诉人弘霖公司应按一定供货比例支付货款，尾款在主体结构完工后六个月内付清，若迟延付款，则应支付供货方每日千分之五的补偿金。现查明，白马城商砼公司按约定向弘霖公司供货，未发现有违约行为。弘霖公司是否按双方约定的一定比例及时支付货款，因双方未及时对帐结算，且双方对供货总量及付款数额存在争议，现有证据又无法查明，故对弘霖公司是否存在未按双方约定的比例及时付款问题，本院不作认定。关于案涉工程“主体结构完工”的时间问题，业�阳光嘉业公司出具的说明证实：“安置楼1#于2010年9月份开工，2011年11月20日主体封顶。”上诉人弘霖公司虽对该证据不予认可，认为“主体封顶”并不等于“主体结构完工”，但因其不能提供相反证据来证实该工程何时“主体结构完工”，故本院对阳光嘉业公司关于该工程于2011年11月20日主体封顶的说明予以认可，即认定该工程“主体结构完工”的时间为2011年11月20日。因上诉人与被上诉人所签合同约定“尾款在主体结构完工后六个月内付清”，显然，上诉人弘霖公司至今尚欠被上诉人货款1564099元，已构成违约，应承担违约责任。本案双方当事人在合同中约定承担违约责任后方式是“按延期付款部分的日千分之五计付补偿金。”双方在合同中约定的“补偿金”其法律性质应为违约金。在法律概念上，违约金并不简单等同于损失，故一审判决适用《合同法》第一百零�条的规定，判令弘霖公司通过支付补偿金的方式赔偿白马城商砼公司损失，属适用法律错误，本院予以纠正。因双方约定的“补偿金”法律性质属违约金，故本案应适用《合同法》第一百一十四条的规定。在本案中，因为白马城商砼公司未能提供有效证据证明因弘霖公司迟延付款给其造成的实际损失的情况下，其损失只能认定为银行贷款利息损失。双方在合同中约定的“补偿金”为延期付款部分的日千分之五，显然属于法律规定的“约定的违约金过分高于造成的损失”，当事人可请求人民法院予以适当减少。本案一审中弘霖公司一方面强调其不构成违约，一方面提出对方主张的“天价补偿金”过高，一审法院对之未予理会，既未作出释明，也未对过高的“补偿金”予以调减。本院认为，对双方约定的“补偿金”即违约金，因其过分高于所造成的损失，依法应予减�当减少。因自2011年11月20日之后，双方之间的纠纷实质上是欠款纠纷，本院参照民间借贷相关法律的规定，将本案的违约金数额调整为：自2011年11月21日起至本判决生效之日止，弘霖公司按同期人民银行贷款利率的四倍计算利息，向白马城商砼公司支付违约金。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、撤销大同市中级人民法院（2013）同商初字第69号民事判决；
二、上诉人江苏弘霖建设集团有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人大同市白马城商砼有限责任公司支付尚欠货款1564099元及违约金（违约金的计算方法：欠付货款1564099元从2011年11月21日至本判决生效之日止按同期中国人民银行规定的贷款利率四倍计算的利息）；
三、驳回被上诉人大同市白马城�砼有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费64513元、保全费5000元，二审案件受理费81633元，共计151146元，由上诉人江苏弘霖建设集团有限公司负担121146元，由被上诉人大同市白马城商砼有限责任公司负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建康
审 判 员 郭民贞
代理审判员 王国平
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 雷扬华