山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2344号
上诉人（原审被告）：齐鲁安替（临邑）制药有限公司。住所地：山东省临邑县经济开发区花园大道西首北侧。
法定代表人：侯传山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：齐鲁晟华制药有限公司。住所地：山东省临邑县经济开发区犁城大道西首南侧。
法定代表人：吴连勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石祥星。
委托诉讼代理人：李绍鲁。
原审第三人：菏泽市第三建筑工程公司。住所地：菏泽市中华路西段***号。
法定代表人：梁海忠，该公司经理。
上诉人齐鲁安替（临邑）制药有限公司（以下简称“齐鲁安替公司”）、齐鲁晟华制药有限公司（以下简称“齐鲁晟华公司”）因与被上诉人石祥星、原审第三人菏泽市第三建筑工程公司（以下简称“菏泽三建公司”）债权人代位权纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2015）临商初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐鲁安替公司、齐鲁晟华公司上诉请求：1、撤销山东省临邑县人民法院（2015）临商初字第518号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人石祥星承担。事实和理由：1、菏泽三建公司与齐鲁安替公司、齐鲁晟华公司的债权债务尚未最终确定，双方未进行最终的决算，菏泽三建公司对齐鲁安替公司、齐鲁晟华公司并不享有到期债权。2、原审法院认定二上诉人对菏泽三建公司债权数额的合同清单已被山东省高级人民法院的生效裁定书予以否定，不能作为双方结算依据。3、2014年12月份，二上诉人因建筑工程施工合同纠纷在济南市历城区人民法院对菏泽三建公司另案提起诉讼，待该案裁判结果作出后，才能确定二上诉人与菏泽三建公司之间的债权债务数额，本案依法应中止审理，等待济南市历城区人民法院的裁判结果。4、菏泽三建公司不能行使权利是其受到客观条件限制，而不是主观上存在怠于行使权利的消极状态。5、原审法院在审理案件过程中，错误分配举证责任，无正当理由驳回二上诉人中止诉讼的申请，属程序违法。6、二上诉人均为独立企业法人，应各自独立对外承担民事责任，原审法院判决二上诉人承担共同还款责任，没有事实及法律依据。
被上诉人石祥星辩称：1、关于本案债权问题，证明菏泽三建公司对二上诉人债权数额的合同清单是上诉人向临邑县人民法院提交的，当时所有工程均已竣工且投入使用，上诉人所称债权不确定、未结算与事实不符；菏泽三建公司为上诉人施工的十一个项目，有六个项目已结算，其余五个为固定总价或单价的项目，上诉人也未提供增减工程量的证据，原审法院以该工程清单作为确认债权数额的依据是正确的。山东省高级人民法院并未否定合同清单，只是指引当事人应通过诉讼程序而不是执行程序解决，我提起代位权诉讼符合山东省高院裁定的初衷。2、关于上诉人提出的中止诉讼问题，其在济南市历城区法院起诉菏泽三建公司属无事实及法律依据的虚假诉讼，菏泽三建公司施工的工程早已竣工且上诉人已投入使用，历城区与本案几方均无任何关系，上诉人在历城区法院起诉是出于规避执行及拒绝履行债务的不良目的，不应受到法律保护。一审判决正确，应予维持。
原审第三人菏泽三建公司在二审中未陈述意见。
石祥星向一审法院起诉请求：2009年至2011年，第三人承建二被告11项建筑工程，第三人在二被告的施工工地上，使用了原告的钢材，共欠原告钢材款8532352元。工程按合同约定完工后，二被告即投入使用，截止2012年2月8日，二被告共欠第三人工程款7205229.09元。在原告起诉第三人欠款后，依法申请冻结了二被告所欠第三人的工程款。后由于二被告的工地上，第三人还欠工人工资，二被告协助法院偿还工人工资等计156万元。二被告尚欠第三人工程款5645219元。因第三人拒不偿还原告的钢材款，原告向法院申请强制执行。执行中，第三人既无力偿债，又怠于向被告主张到期债权，致使原告的债权无法实现，因第三人的这种行为严重损害了原告的合法权益，原告提出代位权之诉，请求判令二被告向原告支付其欠第三人的工程款5645219元及利息。
一审法院认定事实：第三人菏泽市第三建筑工程公司在承建被告安替公司与晟华公司的建筑项目过程中，拖欠原告石祥星钢材款8532352元，该事实已被（2013）鲁商终字第242号生效判决确认。一审中，本院冻结被告应付第三人的工程款时，在法院调查证据时，两被告为我院出具菏泽市第三建筑工程公司合同清单一份，注明未付工程款7205229.09元。原告主张二被告出具以上未付款清单后，替菏泽市第三建筑工程公司支付工人工资156万元，尚余工程款5645229元。庭审中，被告主张该清单欠款不实，第1、3、4、5、6、7、8项工程款已结算，第2、9、10、11项工程未结算，且由于第三人违约，两被告已于2014年12月24日在济南市历城区人民法院起诉第三人赔偿损失。第三人共与两被告签订十一份建筑合同，其中清单中第7、8、11项工程与晟华公司签订，其余与安替公司签订。两被告出具的合同清单中，未结算工程款的建筑项目有四项：第2项工程，合同编号为：NP27/024-JUN232009，订立时间2009年6月23日，工程名称食堂，开工日期：2009年7月1日，竣工日期为2009年10月28日，合同价款999万元，已付款8392000元，未付款1598000元。第9项工程，合同编号为：NP32/026-JUN152010，订立时间2010年6月17日，工程名称P3土建施工，开工日期2010年6月17日，开工日期以监理人下发的开工令为准，2010年11月3日竣工，2010年11月31日竣工验收完成，工程价款1050万元，已付款8925000元，未付款1575000元。第10项工程，合同编号为NP32/083-0CT062010，工程名称动力车间P5，订立时间2010年9月26日，开工日期以总监理工程师发出的开工令为准，工期天数164天，竣工日期应在2011年4月10日前，工程价款470万元，已付款3995000元，未付款705000元。第11项工程，合同编号为：NP36/019-DEC062010,订立时间2010年12月6日，工程名称合成车间，开工日期以总监理工程师发出的开工令为准，工期天数193天，竣工日期应为2011年7月20日，工程价款935万元，已付款7012500元，未付款2337500元。以上四个未结算工程项目，庭审中，我院要求被告7日内提交涉案工程的监理单位及实际使用情况，但被告至今未提交。
一审法院认为：第三人菏泽市第三建筑工程公司在承建两被告安替公司与晟华公司的建筑项目过程中，拖欠原告石祥星钢材款8532352元，事实清楚，有山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第242号生效判决为证，应予采信。原告主张两被告欠第三人工程款，提交两被告于2012年2月8日出具的合同清单。该清单载明二被告欠第三人工程款7205229.09元，该清单系两被告在法院调查时向我院出具，并加盖公章，是对拖欠第三人菏泽三建工程款7205229.09元的有效认可。二被告出具以上未付款清单后，替菏泽市第三建筑工程公司支付工人工资156万元，尚余工程款5645229.09元。庭审中，原告主张2012年2月8日两被告向我院出具合同清单时，清单中所涉及的十一项工程均已竣工并实际使用。在本案审理过程中，我院多次向二被告释明，应就涉案工程的竣工日期、实际使用日期以及两被告否认自己向我院出具合同清单的具体事由，提交证据加以证明。但至今两被告未能就上述问题，特别是对5645229.09元工程款的消灭或抵清，提出确实有效的证据。故两被告否认合同清单的主张，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定当事人约定固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程价格进行鉴定的，不予支持。本案中，未结算的四项工程中有两项是固定价格的工程，不需要再另行结算。两被告对清单中十一项工程中的8、9、10、11四项，主张未验收结算也未实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案庭审时，我院告知两被告，庭后7日内提交竣工验收报告和实际使用情况说明，两被告至今未提交。两被告也一直未向法庭提交该十一项工程的管理单位和监理单位。两被告无正当理由拒不提供涉案工程的竣工时间及实际使用情况等相关证据，应承担举证不能的不利后果，应认定合同清单中的十一项工程已竣工并实际使用。庭审中，两被告主张不欠第三人工程款，第三人尚需支付违约金和维修费，但两被告没有对第三人的违约行为及维修花费提供任何证据，故该主张，本院不予支持。被告主张另外替第三人支付工人工资500600元及3万元诉讼费，但其提交的山东省高级人民法院（2014）鲁执复议字第133号执行裁定书中，支付工资数额不明确且无诉讼费3万元的表述，故该主张，本院不予支持。庭审中，两被告主张，涉案十一份合同，其中晟华公司与第三人签了3份、安替公司与第三人签了8份合同，不能将两被告混为一谈。但在原告提交的证据二合同清单上，两被告均加盖公章，并未注明合同明细，且两被告的生产、经营、办公场所在同一地点，理应对涉案工程款承担共同还款责任。综上所述，认定第三人在两被告处尚有未付工程款5645229.09元，两被告应向第三人支付。以上工程款已经到期但被告未履行付款义务，石祥星对第三人享有合法有效债权8532352元及逾期利息，第三人未通过诉讼或仲裁方式向被告主张其享有的债权，因其怠于行使到期债权，致使原告的债权不能实现，已对原告造成损失，原告要求两被告清偿5645219元债务的代位权成立。故原告要求两被告支付5645219元的主张，本院依法予以保护。原告与第三人、第三人与两被告之间相应的债权债务关系即予消灭。原告要求两被告对以上代为债权支付利息，但未提交计算利息的方法及起止日期，对原告的利息主张，本院不予支持。庭审中，两被告主张原告诉讼不符合代位权诉讼构成要件及我院违反一事不再理原则，但山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第242号生效判决的执行过程中，第三人菏泽三建无可供执行的财产，又未向被告主张债权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十五条规定：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当受理。本案中，原告向次债务人即两被告行使代位权诉讼，符合以上规定，故被告关于原告诉讼不符合代位权诉讼构成要件及我院违反一事不再理原则的辩解不能成立，本院不予支持。涉案工程款一直在原告的申请下处于冻结状态，因此，两被告关于本案超诉讼时效的主张不成立。被告主张关于第三人违约赔偿之事已于2014年12月24日在历城区法院诉讼，要求本院中止审理，但被告与第三人之间的纠纷，属于我院专属管辖，我院对该案无需中止审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零九条，最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告齐鲁安替（临邑）制药有限公司、齐鲁晟华制药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石祥星支付两被告所欠第三人菏泽市第三建筑工程公司工程款5645219元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51320元、诉讼保全费5000元，共计56320元由被告负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：石祥星对菏泽三建公司的债权合法有效，有山东省高级人民法院生效判决书为证，且正在强制执行过程中。菏泽三建公司为二上诉人承建的十一项工程均已竣工且交付使用，其对二上诉人享有工程款的合法到期债权，其既不履行山东省高级人民法院生效判决书确定的支付石祥星货款的义务，也不以诉讼或仲裁等方式向二上诉人积极主张权利，损害了石祥星的利益，石祥星向人民法院请求以自己的名义代位行使菏泽三建公司对二上诉人的债权符合合同法有关债权人代位权诉讼的规定。关于债权数额问题，有二上诉人向一审法院提交的“菏泽市第三建筑工程公司合同清单”为证，且山东省高级人民法院有关执行的裁定书并未否定该“合同清单”的真实性，在该清单中，二上诉人均加盖公章，认可截止2012年2月8日尚欠菏泽三建公司工程款7205229.09元，减去出具清单后一审法院因涉及菏泽三建公司的其他案件执行二上诉人156万元，目前菏泽三建公司对二上诉人的债权为5645229.09元，诉讼中经人民法院释明，二上诉人未举证证明上述债务的履行情况，应承担相应的法律后果。二上诉人称其已在济南市历城区法院以建筑工程合同纠纷起诉菏泽三建公司，本案应等待该案的处理结果，但该纠纷与本案不属同一法律关系，且自2014年12月立案至今已逾两年，证明该案双方均不积极主张权利，继续等待势必更加损害石祥星等债权人的利益，对上诉人有关本案应中止审理的主张，本院不予支持。因证明菏泽三建公司债权的合同清单由二上诉人共同出具，一审法院判决由二上诉人共同承担还款责任并无不当。
综上所述，齐鲁安替公司与齐鲁晟华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102640元，由上诉人齐鲁安替（临邑）制药有限公司与上诉人齐鲁晟华制药有限公司各负担51320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
审 判 员 赵立英
代理审判员 杨 科
二〇一六年十二月七日
书 记 员 于 超