阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳城法民二初字第581号
原告：广发银行股份有限公司阳江分行。
委托代理人：罗军，该行员工。
委托代理人：曾慧敏，该行员工。
被告：谢兜必。
被告：冯兆祥。
被告：阳江市江城区城西房地产开发公司。
法定代表人：谭学富，该公司经理。
原告广发银行股份有限公司阳江分行（以下简称广发银行阳江分行）诉被告谢兜必、冯兆祥、阳江市江城区城西房地产开发公司（以下简称城西房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2014年9月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告广发银行阳江分行的委托代理人罗军到庭参加了诉讼；被告谢兜必、冯兆祥经本院公告送达开庭传票，被告城西房地产公司经本院传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广发银行阳江分行诉称：2006年1月20日，原告与被告谢兜必、被告城西房地产公司签订了《房屋按揭贷款合同》（合同编号11900106038）。合同主要约定：由原告向被告谢兜必提供按揭贷款264000元，年利率为5.508%，还款方式为分月等额本息偿还，每月一期，分300期还清。被告谢兜必用其向被告城西房地产公司所购买的位于广东省阳西县联安新城B11号房屋向原告借款作抵押担保，被告城西房地产公司为上述借款提供了连带责任保证。合同签订后，双方办理了预售商品房抵押登记手续。原告于2006年1月25日发放了贷款264000万元给被告谢兜必。此外，2004年12月16日，阳西县织篢镇联安村民委员会向阳江市伟源物业管理有限公司出具《委托书》，2005年4月19日被告冯兆祥和被告城西房地产公司签订《协议书》，证实被告冯兆祥是联安新城项目的实际开发人。被告谢兜必借款后长期拖欠供款，至2011年4月8日止，尚拖欠本金259396.12元，利息69420.29元，已构成违约。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、解除原告与被告谢兜必、城西房地产公司签订的《房屋按揭贷款合同》；二、被告谢兜必归还借款本金259396.12元和利息69420.29元（利息计至2011年4月8日为止，从2011年4月9日起按《房屋按揭贷款合同》的约定计收逾期贷款利息、罚息的标准计算至还清款之日止）给原告；三、被告冯兆祥、被告城西房地产公司对被告谢兜必所欠原告的上述债务承担连带清偿责任；四、原告对处理被告谢兜必所抵押的位于广东省阳西县联安新城B11号房的所得价款享有优先受偿权；五、三被告承担本案所有诉讼费用。
被告谢兜必、冯兆祥、城西房地产公司均没有作答辩，在指定举证期限内亦未向本院提供证据。
经审理查明：2005年12月30日，被告城西房地产公司与被告谢兜必签订一份《商品房买卖合同》（预售合同号：城售35号），合同中载明被告谢兜必购买被告城西房地产公司位于广东省阳西县联安新城B11号商品房。2006年1月20日，原告广发银行阳江分行（贷款人，甲方）与被告谢兜必（借款人，乙方）签订了一份《房屋按揭贷款合同》（编号：11900106038），被告城西房地产公司是保证人（丙方）。合同约定：甲方向乙方提供的贷款专项用于购买广东省阳西县联安新城B11号商品房，贷款金额为264000元，乙方授权甲方将该贷款以支付购房款的名义全额转入丙方在甲方开立的销售结算专用帐户。贷款期限为300个月，从贷款发放之日起算，贷款发放日以“借款借据”记载的银行出款日期为准。贷款年利率为5.508%，贷款利息从贷款发放日起按月分期计收。乙方应于合同生效日前在甲方开立供款帐户，并于每月还款日前在该账户内存入足以偿还当期供款额的存款，专项用于偿还贷款本息。乙方授权甲方在合同规定的每月还款日从该帐户划收当期供款或欠款。乙方从贷款发放日起，按月分期（每月为一期）偿还贷款本息，还款日为每月20日，贷款总期数为300期。乙方选择等额本息偿还法按月分期偿还贷款本息。乙方未按供款计划供款，且又未就展期事宜与甲方达成协议，即构成贷款逾期。甲方有权就逾期贷款部分按国家规定的逾期利率计收逾期罚息。上述合同签订后，应及时办理合同公证、抵押物的抵押备案手续或抵押登记手续，办妥后，房屋所有权有效证件、抵押备案证明或他项权证必须交由甲方保存，直至合同项下贷款本息及从属费用清偿完毕为止。丙方作为借款担保人，自愿无条件为乙方的贷款债务承担连带保证责任。保证范围为本合同项下贷款本息、违约金、赔偿金、实现债权的费用及由此引起的所有从属费用的总额。保证期限为自合同签订之日起至乙方办妥房地产他项权利证明书并交甲方保存时12个月为止；如果乙方未能按时供款即构成违约，甲方有权要求其限期纠正，逾期不纠正的，发放的贷款视为到期债务，甲方有权提前收回部分或全部的贷款债权；有权按合同载明的贷款利率水平加收50%的罚息，并对未支付的利息，按罚息利率计收复利；有权依法处分乙方提供的抵押物，有权要求丙方承担连带保证责任，不足部分仍有权向乙方追偿。原告广发银行阳江分行、被告谢兜必、被告城西房地产公司分别在合同上盖章或签名。
原告广发银行阳江分行于2006年1月25日向被告谢兜必发放了贷款264000元。贷款后，原告从被告谢兜必的还款代扣帐户中扣划了供楼款共19262.90元，对账单中注明该款含还本金4603.88元，利息14238.58元、罚息101.89元、复利318.55元。因余下款项未能收回，原告广发银行阳江分行以被告尚欠借款本金259396.12元，利息69420.29元（利息计至2011年4月8日止，从2011年4月9日起按《房屋按揭贷款合同》的约定计收逾期贷款利息、罚息的标准计算至还清款之日止）未收回为由，诉至本院，请求如诉称。
2012年3月23日本院作出（2011）阳城法刑初字第382号刑事判决，该判决查明以下事实：从2004年7月起，被告冯兆祥在不具备商品房开发资质、未取得土地、商品房合法开发手续情况下，先后挂靠在阳江市伟源物业管理有限公司、被告城西房地产公司名下，在阳西县织篢镇联安村委会三捻岭地段开发阳西县联安新城房产项目。在开发过程中，由于资金不继，为筹集资金继续建设工程，被告冯兆祥以提供无效证件，自行垫付首期购房款、自行支付银行按揭首付款等手段向原告广发银行阳江分行骗取房屋按揭贷款，用于联安新城项目建设。自2006年6月29日至2007年4月29日间，被告冯兆祥以谢汝翠、王启当、阮永协、陈胜、梁大海、杨仕星，徐晚齐、张任松、刘二、叶嘉城、蓝衬、黄兴尧、梁宏伟、叶发龙共14人购房办理房屋按揭贷款共向原告骗取贷款188.6万元，至案发时还本付息32789.9元。案发后，被告冯兆祥于2010年3月30日主动到公安机关投案。居于以上事实，本院认为：被告人冯兆祥无视国家法律，隐瞒真相，以欺骗手段骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金100000元。判决后，被告冯兆祥不服上诉，阳江市中级人民法院于2012年5月18日作出（2012）阳中法刑二终字第19号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
起诉时，原告提供一份2006年4月28日的《预售商品房抵押贷款登记证明书》，填发机关盖章为：“阳西县人民政府房地产权证专用章”，证明抵押权利人为原告广发银行阳江分行，抵押人为被告谢兜必，为阳西县联安新城B11号房屋（建筑面积295.45平方米）办理了预售商品房抵押登记。但诉讼中，原、被告均未能说明上述《预售商品房抵押贷款登记证明书》的办理过程等情况。
本院依法调取（2011）阳城法刑初字第382号冯兆祥骗取贷款罪一案的刑事侦查卷宗，该卷宗材料反映：阳江市公安局经侦支队于2008年10月22日对冯兆祥、莫荣君涉嫌贷款诈骗案立案侦察，该案中犯罪嫌疑人利用70人的资料，伪造相关凭证向广东发展银行阳江分行成功办理70笔按揭贷款，该70人其中就包括本案被告谢兜必等人。在阳江市公安局经济犯罪侦查支队侦办案件中，阳西县房产管理中心于2008年10月28日出具《证明》，证明其中心已于2004年1月起停止核发《广东省商品房预售许可证》业务，此后，该项业务由县建设局办理。阳西县房产管理中心于2010年11月23日出具《证明》称：“阳西县人民政府房地产权证专用章”印鉴是阳西县人民政府房地产登记发证办公室专用章，该办公室归属我中心管理。阳西县联安新城的房屋从来未在我单位办理过《预售商品房抵押贷款登记证明》手续。”阳西县建设局于2008年10月27日出具《关于调查有关证件是否真实有效的复函》，回复阳江市公安局称，织篢镇规划建设办公室无权颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，其所颁发的上述证件，应视为无效；在全县范围内只有阳西县建设局颁发的《商品房预售许可证》才是有效的证件。
被告冯兆祥于2011年3月10日与阳西县新宇房地产开发有限公司签订的协议，将其开发的阳西县联安新村（城）的土地及房屋等财产以5848100元整体转让给阳西县新宇房地产开发有限公司。本院依职权向阳西县新宇房地产开发有限公司作调查，该公司作出《情况说明》的内容为：“1、阳西县织篢镇联安新村项目，由冯兆祥转让给阳西县新宇房地产开发有限公司，该项目转让时，冯兆祥已私下出售14幢房屋（其中有7幢房屋是属于冯兆祥交付给新宇公司的），经本公司了解，联安村委会对冯兆祥私下出售的14幢房屋未予确认。2、新宇公司接受该项目的土地及房屋，已经联安村委会出具确认函，且从来没有人就土地及房屋的使用权向本公司提出主张。”；阳西县新宇房地产开发有限公司的负责人亦到庭反映：其公司整体受让联安新村土地及房屋后，原来向冯兆祥购房的业主一直没有上门要房，其公司接手后，本案涉讼的房地产不在冯兆祥出售的上述14幢房屋范围内，投入约200万元对联安新村房地产项目进行砌围墙、加建等工程，并对外销售部分房屋及商铺。
另查明，2003年10月14日，原告的名称由“广东发展银行阳江分行”变更登记为“广东发展银行股份有限公司阳江分行”；2011年3月7日，又变更登记为“广发银行股份有限公司阳江分行”。
以上事实，有原告提交的商品房买卖合同、房屋按揭贷款合同、借款借据、预售商品房抵押贷款登记证明书、谢兜必的身份证复印件、冯兆祥的身份证复印件、阳西县联安村民委员会出具的委托书、阳江市江城区城西房地产开发公司的企业机读档案登记资料（2010年6月10日）、欠贷款本息情况表、本院依法调取的（2011）阳城法刑初字第382号案的刑事侦查材料、两次庭审笔录（2011年11月11日和2012年3月2日）及判决书、阳江市中级人民法院（2012）阳中法刑二终字第19号刑事裁定书，阳西县房产管理中心的两份《证明》、阳西县建设局的《关于调查有关证件是否真实有效的复函》、阳西县国土资源局委托关于织篢镇联安新村项目建设用地许可证相关问题的复函、《冯兆祥涉嫌阳西县联安新城项目房屋贷款情况一览表》、本院依职权对阳西县新宇房地产开发有限公司负责人何建文作的询问笔录、阳西县新宇房地产开发有限公司出具的《情况说明》等证实，上述证据来源合法，被告谢兜必、冯兆祥经本院公告送达开庭传票，被告城西房地产公司经本院传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辨证权利，本院对上述证据予以采纳。对原告提交的《预售商品房贷款抵押登记证明书》为无效证件，本院依法不予采纳。
本院认为：被告冯兆祥在不具备商品房开发资质、未取得土地、商品房合法开发手续情况下，挂靠在被告城西房地产公司名下，在阳西县织篢镇联安村委会三捻岭地段开发阳西县联安新城房产项目。在开发过程中，由于资金不继，为筹集资金继续建设工程，被告冯兆祥以提供无效证件，自行垫付首期购房款、自行支付银行按揭首付款等手段向原告广发银行阳江分行骗取房屋按揭贷款用于联安新城项目建设。
因上述联安新城房地产项目未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，被告冯兆祥挂靠被告城西房地产公司与被告谢兜必签订的《商品房买卖合同》应属无效合同。被告冯兆祥以被告谢兜必购房办理房屋按揭贷款为由向原告骗取贷款，构成犯罪，损害了国家利益，故原告与被告谢兜必、城西房地产公司签订的《房屋按揭贷款合同》亦为无效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，被告冯兆祥从原告处取得的房屋按揭款本金及产生的利息，应予返还。被告冯兆祥应返还给原告的贷款本金为259396.12元（发放贷款本金264000元-已还贷款本金4603.88元）；因《房屋按揭贷款合同》无效，被告冯兆祥应返还给原告的利息应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从贷款发放之日（2006年1月25日）计至本判决指定的履行日止，已经支付的利息、罚息、复利共计14659.02元（14238.58元＋101.89元＋318.55元）予以抵扣。原告请求超出的部分，本院不予支持。
被告冯兆祥与被告城西房地产公司是挂靠人与被挂靠企业的关系，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，两者应为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。因此，当被告冯兆祥的资产不足以清偿原告的债务时，被告城西房地产公司应承担补充清偿责任。被告谢兜必不是借款实际使用人，没有故意与被告冯兆祥串通骗取原告借款，被告冯兆祥的犯罪事实已经查清，因此原告请求被告谢兜必对借款承担连带偿还责任，本院不予支持。主合同无效，作为从合同的抵押合同亦无效，同时，抵押房产尚未取得有效的预售许可证，预售商品房抵押登记是虚假的，因此原告主张对处理被告谢兜必所抵押的位于广东省阳西县区联安新城B11号房的所得价款享有优先受偿权，本院不予支持。
被告谢兜必、冯兆祥经本院公告送达开庭传票，被告城西房地产公司经本院传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告广发银行股份有限公司阳江分行与被告谢兜必、阳江市江城区城西房地产开发公司于2006年1月20日签订的《房屋按揭贷款合同》（编号：11900106038）无效；
二、限被告冯兆祥在本判决生效之日起十日内返还给原告广发银行股份有限公司阳江分行借款本金259396.12元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2006年1月25日起计至本判决指定的履行日止，已经支付的14659.02元予以抵扣）；
三、被告冯兆祥的资产不足以清偿上述债务时，被告阳江市江城区城西房地产开发公司承担补充清偿责任；
四、驳回原告广发银行股份有限公司阳江分行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7341元，由被告冯兆祥、阳江市江城区城西房地产开发公司共同负担（该受理费原告已预交，本院不作退回，待被告履行判决义务时一并付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 杨冬航
代理审判员 谢绍靖
人民陪审员 冯宏竞
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 杨冬霞