吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5974号
上诉人（原审被告、反诉原告)：钟鑫，住长春市高新区。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：长春房地（集团）有限责任公司物业发展公司，住所地长春市朝阳区。
法定代表人：任喜杰，总经理。
委托诉讼代理人：林玉兰，吉林誉兰律师事务所律师。
上诉人钟鑫因与被上诉人长春房地（集团）有限责任公司物业发展公司(以下简称长房物业)物业服务合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟鑫，被上诉人长房物业的委托诉讼代理人林玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟鑫上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认融创上城业主委员会同长房物业于2015年10月1日签订的物业服务合同无效；3.驳回长房物业原审诉讼请求；4.案件受理费由长房物业承担。事实及理由：一、原审认定事实错误。长房物业从没有用任何形式向钟鑫要过物业费，融创上城业主委员会所谓的第十三次、十四次业主委员会决定无效，融创上城业主委员会委托长房物业召开所谓的第三次业主大会，明显是违法行为，因存在利害关系，无法保证投票过程的合法性。且公证只能证明唱票过程，不能证明整个大会的投票过程。第十三次、十四次业委会决定委员中有一个张某，此人不是业委会委员。因此认定第三次业主大会程序合法没有法律依据。钟鑫未辞去业主委员会的职务，更换业委会需业主大会决定。长房物业系分公司，不具有独立法人资格，违反了《物业管理条例》第32条、第60条的强制性规定，违法所得应依法没收。长房物业未经招投标与融创上城业主委员会签订合同，应为无效合同。长房物业没有履行基本物业服务，要求钟鑫另行提起诉讼于法无据。二、程序违法。钟鑫申请原审法院调取园区第一次、第二次业主大会决议的备案材料，证明第三次业主大会关于修改《业主大会议事规则》等文件系伪造，原审未依法调取也没有驳回申请，程序违法。三、原审适用法律错误。
长房物业辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，长房物业与融创上城业主委员会签订的《物业服务合同》以及业主大会的表决结果、召开方式均符合法律规定，钟鑫的诉求以及事实与理由缺乏事实与法律依据，法庭应予以驳回钟鑫的上诉，维持原判。
长房物业向一审法院起诉请求：1.判令钟鑫给付长房物业物业费5844.15元，违约金1402.60元，以上合计7246.75元；2.诉讼费用由钟鑫承担。事实与理由：2015年10月1日，长春融创上城业主委员会代表融创上城全体业主与长房物业签订物业服务合同一份，约定长房物业为长春融创上城小区提供物业服务，业主应及时缴纳物业费用，逾期未缴纳的，每逾期一日按物业费用0.3%的标准向长房物业支付违约金，长房物业已经按照合同约定提供了物业服务，现钟鑫未缴纳2015年10月至2017年12月的物业费用5844.15元，同时产生违约金1402.6元。
钟鑫向一审法院提出反诉请求1.依法确定长春融创上城业主委员会同长房物业于2015年10月1日签订的物业服务合同无效；2.反诉费用由长房物业承担。事实与理由：一、经查，《长春市物业管理招标投标管理办法》第八条明确规定，建筑面积5万平方米以上的物业必须经过招投标，长春融创上城小区建筑面积约60万平方米，因此，必须招投标确定物业公司。长房物业没有经过法定程序，因此，进入融创上城小区系违法，于法有据。因此，签订的物业合同无效。二、经查，2007年国务院制定的《物业管理条例》第32条第一款规定从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。经长春市工商局档案查询证实，长房物业系分公司。《公司法》第14条规定，分公司不具有独立法人资格，因此，钟鑫认为长房物业没有资格独立从事物业服务工作，长房物业签订的物业服务合同无效。
一审法院认定事实：2015年7月3日，长房物业与长春高新技术产业开发区融创上城业主委员会（以下简称“融创上城业主委员会”）签订《过渡期物业服务合同》，约定长房物业为钟鑫所在的融创上城小区提供过渡期间物业服务，物业服务时间为2015年7月1日至2015年9月30日。2015年8月18日，钟鑫支付3个月物业费631.13元。2017年10月1日长房物业与融创上城小区签订《物业服务合同》，约定长房物业为长春融创上城小区提供物业服务，物业服务期限自2015年10月1日起至2018年9月30日止，物业服务费由业主按建筑面积缴纳，钟鑫所在的融创上城四期高层物业费收费标准为1.8元/月/平方米。该《物业服务合同》签字栏处盖有融创上城业主委员会公章，并由融创上城业主委员会主任王某某等七名业主委员会成员签字。自2015年10月1日起，钟鑫未再向长房物业缴纳物业费，2017年6月22日，长房物业向钟鑫送达《物业服务费催缴函》要求钟鑫缴纳2015年10月1日至2017年6月30日期间的物业费。关于《物业服务合同》签订过程中，融创上城小区业主大会表决程序情况，一审法院查明，2015年8月9日，融创上城业主委员会作出《融创上城业主委员会第十五次会议决议公告》并发布《公告》一份，通知小区全体业主于2015年8月22日起至2015年9月10日，采取书面表决方式召开融创上城小区第三次业主大会，就选聘长房物业为融创上城小区提供物业服务、调整2015年10月1日至2018年9月30日期间物业费收费标准以及修订业主委员会议事规则修改业主公约等事宜进行表决。2015年8月22日，融创上城业主委员会出具《委托书》一份，委托吉林省长春市忠诚公证处对融创上城小区第三次业主大会投票程序过程及唱票结果进行现场公证。2015年9月15日融创上城业主委员会对业主大会表决结果进行了唱票，通过了选聘长房物业为融创上城小区提供物业服务并调整物业费标准的提案，表决结果为：“同意票2691票（其中签字同意票1699票，占比55.85%；弃权票112票，占比3.68%，未表决及未联系到户数880户，占比28.93%），占总投票表决权数比例的88.46%；同意表决权总面积461409.15平方米，占总投票比例的88.43%；不同意表决票326票占总投票表决权数的10.72%，占总投票表决面积的10.63%；无效票25票，占总投票表决权数的0.82%，无效票表决权总面积为4912.82平方米，占总表决权面积的0.94%。”2015年9月22日，吉林省长春市忠诚公证处出具公证书一份，载明：该公证处公证员张某某与公证员助理林某某于2015年9月15日在长春市硅谷大街融创社区内，对长春市融创上城小区第三次业主大会唱票现场的摄像全过程进行了监督；并写明现场保全证据的全过程均在公证员监督下完成，与公证书相粘连的证物袋中密封的刻录光盘中的视频文件为现场拍摄后刻录所得。2015年9月28日，融创上城业主委员会发布《融创上城小区第三次业主大会决议公告》对上述表决结果进行了公示。又查明，钟鑫于2014年担任融创上城小区业主委员会委员并担任副主任职务，2017年9月13日，融创上城业主委员会出具证明一份，载明：“钟鑫同志于2014年9月后没有参加业主委员会各项会议及相关活动，并于2014年10月向业主委员会口头提出不再担任业主委员会委员及副主任职务，并且明确表示不再参加业主委员会组织的各项活动，业主委员会同意了钟鑫同志的请求。”上述融创上城业主委员会出具的《过渡期物业服务合同》、《物业服务合同》、以及各委托书、公告文件中均无钟鑫签字。另查明，长房物业系长房集团下属分公司，于2014年1月27日在长春市工商行政管理局注册登记，性质为：其他有限责任公司分公司，经营范围包含物业管理。长房集团具有物业服务一级资质，证书编号为：建物企【2003】025号。2015年7月30日，长房集团为长房物业出具授权委托书，授权其与融创上城业主委员会签订物业服务合同，负责长房集团物业管理方面的业务内容，为融创上城小区提供物业服务，收取物业费，有权提起诉讼。
一审法院认为，长房物业与钟鑫所在的融创上城小区的业主委员会签订的《物业服务合同》系双方真实意思表示，《物业服务合同》的签订已经依法经由融创上城小区业主大会表决通过，并未违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，且对钟鑫具有法律约束力。一、关于长房物业的主体资格问题。长房物业作为长房集团下属经过依法登记并领取营业执照的分公司，具备营业资格，能够依照长房集团授权在总公司资质范围内对外开展经营活动，但其经营活动所引发的一切权利义务关系均由其总公司长房集团承担。本案中，长房物业按照长房集团授权与融创上城业主委员会签订《物业服务合同》并为融创上城小区提供物业服务，并未超出授权范围，实际从事物业管理活动并承担该《物业服务合同》的权利义务主体为具有独立法人资格的长房集团，长房物业仅是作为长房集团的一部分，根据长房集团授权签订合同并提供物业管理服务，并未违反《物业管理条例》第32条的约定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条的规定，依法成立并领取营业执照的法人分支机构，可以作为民事诉讼之当事人，故长房物业以自己的名义提起诉讼亦于法有据，钟鑫关于长房物业主体问题的相关意见，不予采纳。二、关于《物业服务合同》效力问题。（一）关于《物业服务合同》未经过招投标程序一节，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条所指的法律、行政法规强制性规定是指效力性强制规定，而非管理性强制规定。《长春物业管理招标投标管理办法》效力层级并非法律、亦非行政法规，无权对合同有无效力进行规定，且《长春物业管理招标投标管理办法》第八条仅是管理性规定，并非效力性规定。钟鑫主张依据《长春物业管理招标投标管理办法》认定《物业服务合同》无效没有事实及法律依据，不予支持。（二）关于选聘长房物业提供物业服务并签订《物业服务合同》是否经业主委员会依法表决一节，长房物业已经提供了《公证书》及表决结果等公告，证明选聘长房物业提供物业服务并签订《物业服务合同》经过融创上城第三次业主大会表决，同意选聘长房物业为融创上城小区提供物业服务的业主占建筑面积总面积的56.26%，占业主总人数的55.85%，符合《中华人民共和国物权法》第六十四条：“……(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”的相关规定，该《物业服务合同》对钟鑫具有法律约束力。（三）当事人应就其主张成立的事实负有举证责任，因长房物业已经提供《公证书》及相关公告等证据证明该物业服务合同的签订经由融创上城小区业主大会表决，符合合同法律规定的程序，融创上城业主委员会的《证明》也证明了钟鑫自2014年10月起不再担任业主委员会委员，对《物业服务合同》中没有钟鑫签字做出了合理解释，其证明标准已经达到高度可能性，钟鑫并未提交任何证据证明该《公证书》及相关公告文件存在伪造或业主大会召开、表决程序存在违法情形，应承担举证不能责任。且无论钟鑫在业主大会召开及表决期间是否仍作为业主委员会成员，在选聘长房物业为融创上城小区提供服务之决议已经经过业主大会表决通过的情况下，其未在《物业服务合同》上签字也不能影响《物业服务合同》的效力，故对于钟鑫的相关反诉主张，不予支持。三、关于钟鑫主张长房物业未依照合同提供符合标准的物业服务一节。因钟鑫提供部分照片、和录像仅能证明小区部分存在脏乱、年久失修等问题，无法证明是否因长房物业未能履行《物业服务合同》约定所致，其所提供的证据不足以认定长房物业提供的物业服务水平是否达到合同约定标准，是否构成违约及违约程度，无法依据其提供的现有证据认定长房物业的行为是否构成违约，且如钟鑫认为长房物业在履行合同过程中存在违约行为，应另行提起诉讼解决。四、关于物业服务费用问题。关于长房物业主张2015年10月1日至2017年12月止物业服务费的问题，一审法院认为，长房物业、钟鑫之间的物业合同中对于物业费的收取的时间和方式并未作出约定，因此钟鑫承担物业费应当以合同实际履行的期限中所发生的物业费为准，长房物业主张提前收取的尚未发生的物业费没有事实及法律依据，不予支持，但对长房物业请求合理的部分，予以支持。五、关于违约金是否应予以调整的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”之规定。本案中当事人提出调整违约金的请求依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，钟鑫在答辩中认为合同中约定承担30%违约金过高应当减少，长房物业在庭审中也未能提交证明其实际损失的证据，因此一审法院对违约金应当予以调整。调整依据考虑民间融资成本按照《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释之规定》第二十六条之规定违约金按照钟鑫应给付长房物业物业费数额为本金，按照年利率24%的标准计算违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的司法解释二》第十四条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、钟鑫于判决生效之日起立即给付长房物业物业费4545.45元（自2015年10月起-2017年6月止）；二、钟鑫于判决生效之日起立即给付长房物业违约金（以物业费4545.45元为基数，自2017年6月22日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回长房物业的其他诉讼请求；四、驳回钟鑫反诉请求。案件受理费25元，由钟鑫承担；反诉费25元，由钟鑫承担。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：钟鑫的房屋面积为120.25平方米。
本院认为，一、关于融创上城业主委员会与长房物业签订的物业服务合同效力问题。双方签订的物业服务合同合法有效。1.长房物业作为长房集团的分公司，在总公司的授权范围内从事物业服务活动合法有效。长房集团具有从事物业服务的资质，并持有国家颁发的物业资质证书，长房物业作为其分公司在总公司的允许下当然享有该资质，长房物业不具备独立法人资格并不必然导致其对外签订的合同无效，其行为后果由总公司长房集团承担。2.业主委员会未经招投标与长房物业签订物业合同并未违反法律、法规强制性规定。《物业管理条例》第五十九条规定的是住宅物业的建设单位选定物业服务企业时需招投标，并未将招投标作为业主委员会选定物业服务企业的必经程序。《长春市物业管理招标投标管理办法》系地方性规章，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”规定，并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项所规定的“违反法律、行政法规定的强制性规定，合同无效”的法律层级。3.融创上城业主委员会通过召开第三次业主大会的形式，由专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意选定长房物业作为该小区的物业服务机构，并由公证机构进行了公证，符合《中华人民共和国物权法》第六十四条关于主委员会选聘物业机构的程序规定，不能仅以钟鑫未参加投票来否定投票的最终结果。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”本案中，钟鑫虽主张业委会选聘长房物业的决定侵害其权益，但其在长房物业入驻小区实际提供物业服务后，并未提出异议，亦未要求撤销该决议，而是默认长房物业提供的倾倒垃圾、门卫等物业服务。因此，即使业委会无权代理其签订物业合同，钟鑫也以其行为追认了融创上城业主委员会与长房物业签订的物业合同内容。综上，长房物业与融创上城业主委员会签订的合同不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对该小区的业主具有约束力。
二、关于长房物业是否履行合同义务，钟鑫应否缴纳物业费及具体数额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”根据钟鑫提供的园区照片及录像，虽然能够反映出涉诉小区存在一些问题，但是，并不能因此而否定长房物业提供的所有的物业服务。故钟鑫应按照融创上城业主委员会与长房物业签订的物业服务合同履行支付物业费的义务。且物业服务企业与业主之间的关系更像是邻里关系，应是建立在互谅互利的基础上，共同维护小区环境，推动物业管理水平的提高，而不是相互挑剔，激化矛盾。如上诉述，虽然钟鑫未能及时交纳物业费，但长房物业提供物业服务的过程中亦有不完全之处，故对钟鑫主张不予支付违约金的请求本院予以支持。
三、关于原审程序程序是否违法问题。钟鑫申请法院调取第一次业主大会决议，根据《中华人民法院》第六十四条第一款、第二款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”规定，钟鑫作为业主其申请事项并不属于申请法院调取证据的范畴，故其主张原审程序违法不予支持。
综上所述，钟鑫的上诉请求部分成立；一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国物权法》第六十四条、第七十八条第二款，《物业管理条例》第五十九条，《最高人民法院<关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1815号民事判决第一项、第四项，即“上诉人钟鑫于本判决生效之日起立即给付被上诉人长春房地（集团）有限责任公司物业发展公司物业费4545.45元（自2015年10月起-2017年6月止）”、“驳回上诉人钟鑫的反诉请求”；
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1815号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人长春房地（集团）有限责任公司物业发展公司的其他诉讼请求；
一审案件受理费25元，反诉费25元；二审案件受理费50元，由上诉人钟鑫承担60元；由被上诉人被上诉人长春房地（集团）有限责任公司物业发展公司负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 邹 悦