江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3557号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，组织机构代码83477427-2，住所地：南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人原廷会，系中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人宋冬生，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）原告张玉飞，男，汉族，1987年6月18日生，某公司员工。
委托代理人唐国权。
被上诉人（原审被告）苏树鑫，男，汉族，1979年10月18日生，某装饰城员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张玉飞、苏树鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人宋冬生，被上诉人张玉飞及其委托代理人唐国权，被上诉人苏树鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月6日8时20分许，苏树鑫驾驶苏A×××××小型普通客车行驶至104国道1094.8km处时，因在转弯过程中，观察不力，与迎面直行的张玉飞驾驶的苏A×××××二轮摩托车相撞，造成张玉飞受伤、两车受损。该事故经南京市公安局浦口分局交巡警大队认定，苏树鑫负事故全部责任，张玉飞无责任。事故发生后，张玉飞被送往南京高新医院急救，于2013年7月9日出院，被诊断为：脑震荡；右额部皮肤裂伤；右上唇、下唇断裂伤；鼻唇部贯通伤；下颌骨骨折；下牙龈撕裂伤；全身多处软组织挫伤。医嘱：院外继续治疗。当天，张玉飞入南京市口腔医院住院治疗，于同月19日出院，被诊断为下颌骨颏部骨折。出院医嘱：若术后出现不适等钛板反应，半年后酌情手术取出；注意营养休息，注意口腔卫生及创口愈合；术后10天后复诊拆线；5年内定期复查；不适随诊；口缺失出院后三个月行修复治疗。本案受理前，张玉飞委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级，误工、护理、营养期限进行司法鉴定，该所于2014年2月21日出具鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人张玉飞轻度张口受限构成十级伤残；被鉴定人张玉飞误工期限以伤后120日为宜；被鉴定人张玉飞护理期限以伤后60日为宜；被鉴定人张玉飞营养期限以伤后60日为宜。根据平安保险公司申请，鉴定人俞某出庭接受质询，但是平安保险公司在鉴定人答复之后仍然对伤残等级不予认可，并申请对伤残等级进行重新鉴定。
事发时，苏树鑫驾驶的车辆为本人所有。苏树鑫为其车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险并投保不计免赔。交强险与商业三者险的期限均自2013年3月18日至2014年3月17日。
事故发生后，平安保险公司垫付张玉飞人民币10000元；苏树鑫垫付张玉飞人民币10586元。
以上事实，有当事人陈述、出庭鉴定人的陈述，交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、医疗费发票、用药清单、鉴定意见书、劳动合同、单位证明、户口簿、维修费发票等证据予以证实。
原审法院认为，本案系苏树鑫驾驶的机动车撞到张玉飞驾驶的机动车致张玉飞受伤、车辆受损的交通事故。苏树鑫系肇事客车车主，应按照在交通事故中的责任对原告合理损失予以赔偿。因苏树鑫为其车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险以及不计免赔，故对于张玉飞合理损失，平安保险公司应首先在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分，按照商业险合同约定进行赔付。对于平安保险公司要求重新鉴定的申请，因其未能提供相应的证据证明其主张，且鉴定人也出庭接受了质询，依法不予准许。
法院确认因该起交通事故造成张玉飞损失为：医疗费21368元、住院伙食补助费234元、营养费900元、护理费3600元、误工费14000元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、车损1000元、鉴定费2380元，共计114058元。平安保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿88176元，在医疗费赔偿限额内赔偿10000元，在财产赔偿限额内赔偿1000元。平安保险公司在商业三者险限额内赔偿12502元（14882元-鉴定费2380元）。综上，平安保险公司共计赔偿张玉飞101678（99176元＋12502元-10000元）。苏树鑫超额垫付的7715元，由平安保险公司从赔付张玉飞的款额中直接扣付给苏树鑫。平安保险公司要求扣除15%的非医保用药，因其未能提供相应的证据予以证明，不予采信。据此，原审法院判决：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效后十日内赔偿张玉飞损失人民币101678元（从上述款额中直接将7715元扣付给苏树鑫）。
宣判后，平安保险公司不服该判决，向本院提起上诉。其上诉的主要事实和理由为：1.经过一审对鉴定人的质询，坚持认为司法鉴定意见书的结论有错误，一审驳回重新鉴定的申请没有依据。2.商业三责险的赔偿应以保险合同相关约定为准，按照“国家基本医保标准进行核定医疗费用的赔偿金额”。故请求二审撤销一审判决，依法改判。
被上诉人张玉飞答辩称：伤残鉴定程序合法，上诉人平安保险公司的上诉请求不符合法律规定。关于非医保用药，认为苏树鑫已投保商业险，并投保不计免赔，不应当扣除非医保用药，且其所用药品均是用于治疗伤情，没有可替代药品。故请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏树鑫答辩同被上诉人张玉飞的意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为，一、被上诉人张玉飞伤残等级鉴定意见是否予以采纳；二、平安保险公司主张依据保险合同约定扣减张玉飞医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持。
关于本案争议焦点一即被上诉人张玉飞伤残等级鉴定意见是否予以采纳的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，该鉴定意见书系张玉飞经手术后临床体征已经稳定，符合评残条件的情况下自行委托南京金陵司法鉴定所作出，委托程序并不违法，鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定材料真实合法，鉴定人亦出庭接受质询，应予采信。平安保险公司未能提供证据证明该鉴定意见书存在应当重新鉴定的法定情形，亦未提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据，故原审法院对平安保险公司重新鉴定的申请未予准许并采信该鉴定意见书并无不当。
关于本案争议焦点二即平安保险公司主张依据保险合同约定扣减张玉飞医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，平安保险公司应提出相应的证据证明张玉飞主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但平安保险公司在本案一、二审中均未能提出证据予以证明。并且，平安保险公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。平安保险公司未能举证证明其已按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。平安保险公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费633元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 赵珺珉
代理审判员 胡庆东
二〇一四年十一月十一日
见习书记员 陈思羽