湖南省株洲市芦淞区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0203民初760号原告株洲江西商会。委托代理人张晓东，男，1971年12月20日出生，汉族，代理权限为特别授权，代为立案、承认、变更、放弃诉讼请求，代为举证、质证，进行和解，提起上诉，签收相关法律文书等。被告徐胜，女，1988年3月7日出生，汉族。委托代理人陈小勇，湖南火炬律师事务所律师，代理权限为特别授权，代为起诉，承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，提起反诉，进行和解。原告株洲江西商会（以下简称江西商会）与被告徐胜劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月19日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员李叶舟独任审判，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。原告江西商会的委托代理人张晓东、被告徐胜及其委托代理人陈小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西商会诉称，被告2012年6月14日到原告处工作，2015年10月25日开始休产假，3月1日产假期满，3月7日申请劳动仲裁。原告对仲裁不服：一、仲裁认定原告违法解除劳动合同没有事实依据。依据商会章程及规章制度，工作人员的选聘和解聘由秘书长负责而不是会长负责，商会秘书长多次打电话叫被告上班，被告自己不去，会长也从来没有做出要与被告解除劳动合同的意思表示；二、仲裁裁定原告支付被告双休日加班工资和带薪休年假工资没有事实依据。原告虽然在劳动合同中要求被告每周休一天，但被告实际平均每周不止休一天，其也休了年假；三、仲裁裁定原告支付被告失业保险损失适用法律错误。原告已为被告建立了失业保险账户并缴纳了八个月的保险费，只是后续没有及时缴纳，原被告之间的劳动合同没有解除，被告没有失业，其没有失业保险损失；四、仲裁裁定原告支付被告产假期间工资错误。原告为被告缴纳了生育保险，被告在产假期间应当享受生育津贴，原告只应支付工资和津贴的差额部分，且应按每月30天，月工资2650元计算，餐补不应计算。故请求法院依法判决：1、原告无须支付被告经济赔偿金；2、原告无须支付被告双休日加班工资；3、原告无须支付被告带薪休年假工资；4、原告无须支付被告失业保险费损失；5、原告支付被告产假期间工资与剩余津贴的差额部分；5、被告承担本案诉讼费。原告为支持其诉讼请求，提交了下列证据：证据1、江西商会社团法人登记证、组织机构代码证、法定代表人身份证复印件，拟证明原告主体资格；证据2、被告身份证复印件，拟证明被告主体资格；证据3、江西商会章程及秘书处工作职责，拟证明工作人员的选聘和解聘是由商会秘书长负责，而不是由会长负责，会长无权作出选聘或解聘工作人员的决定；证据4、2014年4月至2015年9月考勤记录，拟证明被告每月工作天数、休假天数及2014年4月至2015年9月含双休日、法定假、2年的年休假共169天，而被告共休假234天，多休了65天；证据5、2013年2月的工资水平发放表，拟证明当月被告上班15天，休假13天；证据6、失业保险缴费证明和医疗保险缴费记录，拟证明原告为被告建立了保险账户，缴纳保险费用的情况；证据7、株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会裁决书（株芦劳仲人案字［2016］第8号），拟证明原、被告双方的劳动争议已经劳动仲裁委仲裁。被告徐胜辩称：一、原告违法解除劳动合同事实清楚。被告经原告同意从2015年10月开始休产假，11月9日顺产，春节过后，被告数次联系原告法定代表人易清芳要求上班，均被拒绝，并要求被告另找工作。原被告劳动合同书是由会长签字的，会长也是商会法定代表人，其意思表示是代表商会的。原告既不给被告发放工资，又拒绝给被告安排工作，违法解除劳动合同事实清楚；二、原告应支付被告双休日加班工资及未休年休假报酬。关于双休日加班问题，原、被告劳动合同约定被告每周休息一天，原告在仲裁时也确认被告每周休息一天，2015年7月至11月的《员工工资表》记载被告7、8、9月实到和应到天数均是27天，原告没有要求被告上班打卡，原告提交的考勤记录不足采信。关于未休年休假问题，被告在原告单位工作期间从未休年休假，被告也没有支付相应报酬，对于休年假问题应由原告举证，否则原告应当承担举证不能的责任；三、原告应赔偿被告不能获得失业保险金的损失。被告自2012年6月14日工作，原告仅为被告缴纳了2013年8月至2014年4月共计9个月的失业保险费，导致被告丧失申领失业保险金的资格；四、原告应支付被告产假期间的工资。被告的产假为2015年10月25日至2016年5月1日共计158天，另原告还应按月工资的75%的标准支付被告2015年10月1日至2015年10月24日的产前假工资；五、被告工资应当包括餐补，其7、8、9月工资分别为2740元、2740元、2672元，平均为2717.3元。综上，请求驳回原告各项诉讼请求。被告徐胜为支持其辩称理由，向本院提交了以下证据：证据1、身份信息，拟证明被告的主体资格；证据2、劳动合同书，拟证明劳动关系自2012年6月14日建立；劳动合同系被告与原告的法定代表人签字，商会秘书长并没有签字，劳动关系的建立、解除无需秘书长的意思表示；被告每周工作6天；证据3、出院诊断证明书、出生医学证明、结婚证，拟证明被告2015年11月9日生育一男孩，原告在被告“三期”非法解除劳动合同；被告系晚婚晚育；证据4、2015年7-12月员工工资表，拟证明被告自2015年10月开始休产假，原告违法停发产假期工资；被告每周工作6天；被告违法解除劳动合同前平均工资2717.3元；原告提交的考勤表内容不真实；证据5、城镇职工基本医疗保险参保证明，拟证明原告只为被告缴纳医疗保险至2016年2月；证据6、仲裁庭开庭笔录，拟证明原告在仲裁庭审中陈述被告每周休息1天；证据7、被告工作期间获得的荣誉证书，拟证明被告2013年获得商会年度工作先进个人；2014年获芦淞区非公经济工委优秀共产党员；2014年株洲市工商系统优秀信息员，证明被告工作认真负责，卓有成效，获得原告、芦淞区、株洲市主管部门的好评、表彰；证据8、电话录音光碟一张，拟证明被告春节过后，数次向商会会长打电话要求上班，原告拒绝安排工作，要求另行找工作，违法解除劳动关系；证据9、证人吴丽妮出庭作证的证言，拟证明被告在原告处每周工作六天，没有休年休假。经庭审质证，被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据1、2、5、7的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3《江西商会章程》的真实性有异议，原告没有组织被告学习过该章程，也没有告知被告该章程，该章程没有会员大会表决通过的决议。原告提交的该章程与提交给登记机关备案的原始章程是否一致无法确定。该章程与本案无关联性；对《秘书处工作职责》的真实性、合法性、关联性均有异议，原告没有组织被告学习过，也没有告知被告，被告是经过商会会长招聘的，被告与原告签订的《劳动合同书》是会长易清芳签名，商会秘书长并没有在委托代理人一栏签名，会长是商会法定代表人，对外、对内代表商会，《江西商会章程》、《秘书处工作职责》是商会内部的文件，对外不产生约束力；对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，商会没有员工上班打卡的制度规定，商会也没有打卡考勤机，也没有要求员工上班打卡，原告提交的打卡明细表“部门”栏是“公司”，而不是“商会”，与本案的商会无关，该打卡明细表内容不真实，被告提交的2015年7、8、9月的员工工资表清楚的记载被告“应到天数”、“实到天数”分别是27天、27天、27天。2015年8月份的工资表，商会另一员工应到天数是27天，实到天数是25天，备注栏注明18、19日请假两天，工资表是经商会、员工双方签名核对确认的，也是真实的，应采信被告提供的员工工资表。此外，原告在仲裁委庭审时明确承认被告在工作期间每周只休息一天；对证据6真实性无异议，能够证明原告自2016年1月违法停缴被告的养老保险费，且原告只为被告缴纳了2013年8月至2014年4月共9个月失业保险费，导致被告无法领取失业保险金，原告应赔偿损失。原告对被告提交证据的质证意见为：对证据1、5、7、9没有异议；对证据2真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的有异议，商会筹备期间被告就在原告处工作，商会章程等都是由被告起草的，被告清楚员工的聘用和解聘是由谁管理；对证据3真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明原告在被告“三期”内非法解除劳动合同；对证据4真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的有异议，被告需要休产假时曾经对商会提出要商会不发她的工资，她去领生育津贴；被告每周的工作时间并没有6天，特别是其怀孕期间长期休假，打卡记录也可以证明，商会只有两个员工，在管理上很松，有事需要请假只要口头提出就可以了；被告的平均工资应为2650元，餐补是上班当天才有的中餐补贴，没有上班是没有的；原告提交的考勤表是被告打卡后电脑生成的，非专业人员无法进行修改，不能证明原告提交的考勤表不真实；对证据6真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的有异议，打卡机的密码是由被告掌握的，被告每周是否休息，上班多少天，应以打卡记录为准；对证据8真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的有异议，原告并没有拒绝安排工作，原告只是出于被告的实际情况，向被告提出建议，并告知被告商会现在没有钱，来上班发不了工资，要求被告等江天大厦开业后再来上班，这期间如原告愿意可以另找一份工作，江天大厦开业之后被告继续过来上班。经审查，本院对原告提交的证据认证如下：证据1、2、5、7经被告质证没有异议，本院依法予以采信；证据3、4、6结合全案予以综合认定。对被告提交的证据认证如下：证据1、5、7、9经原告质证没有异议，本院依法予以采信；证据2、3、4、6、8经原告质证，对真实性均没有异议，对证明目的均有异议，本院上述证据的真实性予以采信，对证明目的结合全部予以综合认定。经审理查明，原告江西商会与被告徐胜于2013年3月19日签订《劳动合同书》，合同书约定：“用工单位（甲方）：株洲·江西商会……劳动者（乙方）：徐胜……第一条……本合同自2012年6月14日起至2013年12月13日，其中试用期自2012年6月14日至2012年8月13日止……。第二条根据甲方工作需要，乙方同意从事办公文员岗位工作。……第四条乙方实行标准工时制。甲方安排乙方每日工作不超过八小时，每周不超过四十八小时。……第六条乙方在合同期内享受国家法定假日的权利，甲方应保证乙方每周至少休息一天。……第十二条乙方试用期满后，甲方根据本商会的工资制度，乙方基本工资为2500元，岗位补贴为/元。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。……”该劳动合同书甲方签章处由江西商会盖章，并由法定代表易清芳签名。2013年12月13日劳动合同期满后，原、被告没有续签书面劳动合同，但被告仍在原告单位继续从事原工作。原告单位2015年七月工资表显示，被告徐胜基本工资为2650元，餐补（15元/天）405元，应到天数27天，实到天数27天，扣除社保金额315元，实发工资2740元。八月员工工资显示现被告的工资、餐补、实应到天数等数据与七月一致。九月员工工资表显示被告的扣除社保金额383元，实发工资2672元，其余数据与前两月一致。2015年10月1日，被告徐胜经原告同意开始休产假，原告单位于当月开始停发被告工资。被告徐胜于2015年11月9日生产，系晚育。2016年2月19日，被告徐胜致电原告江西商会会长、法定代表人易清芳，通话内容摘录如下：“徐：现在还不能去上班吗？易：那就暂时不能，为什么呢？因为商会里面暂时不需要这么多人。徐：暂时，那我什么时候去上班比较合适呢？易：你如果找到合适的工作就先去找。如果没有找到，那就到时再说。徐：但是我现在不可能找，我哺乳期怎么好再去另外找工作呢？易：因为为什么，我要等江天开业。”“徐：那江天什么时候开业？易：江天不知道，现在还不知道，还要装修，还没装修完。”“徐：……我现在急着上班，我现在没有什么事。易：你如果等不了，我也没办法，好不，你只能等江天上班。现在你过来，我们都要给你发工资，要给你买保险，什么都得给你搞。现在商会里没有钱，告诉你，知道吧，你就是到商会来也没有工资。”“徐：……你就是不要我上班，还是实在点咯，我知道你的意思咯。易：一句话，就是没得钱给你发工资……你来上班要给你发工资对不对？”2016年2月25日，被告徐胜再次致电易清芳，通话内容摘录如下：“徐：……我那个上班到底怎么搞哦？易：你上班要等到那边开业好吧，如果能找到工作你去找，如果没有找到你就等开业好吧。徐：会长，我不可能等到江天宾馆搞好再去上班不，你那个还不知道什么时候可以搞好。易：那你就去别的地方先找个工作好吧。”“徐：你不发工资那就是直接辞掉我还是怎么样，你就讲清楚。易：那你就，如果你等不了你就去找工作，已经跟你讲了你能等就等是吧。”另查明，原告单位为被告徐胜缴纳了2013年8月至2014年4月的失业保险。原、被告均在庭审中确认，原告单位为被告徐胜缴纳养老保险至2015年12月，缴纳医疗保险至2016年2月。再查明，被告以其本人为申请人、以原告为被申请人向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与原告答辩理由基本相同。该委于2016年4月6日作出裁决，支持申请人的全部请求。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、原告是否存在违法解除与被告劳动合同的行为；二、原告是否应当向被告支付经济赔偿金、双休日加班工资、带薪年休假工资、失业保险费损失、产假工资。一、关于原告是否存在违法解除与被告劳动合同的行为的问题。被告徐胜自2012年6月14日开始在被告江西商会处工作，双方依法建立劳动关系。劳动关系中，劳动者的基本义务是完成劳动任务，用人单位的基本义务是提供工作岗位、支付劳动报酬。被告徐胜在劳动关系存续期间，经原告同意于2015年10月1日开始休产假，而原告自2015年10月开始停发被告工资。2016年2月，被告致电原告单位会长要求回去上班，会长作为原告单位的法定代表人，在电话中明确表示不能给被告安排工作岗位，也不会给被告发工资，另原告没有为被告缴纳2016年12月之后的养老保险，没有为被告缴纳2016年2月之后的医疗保险。虽然原告没有以书面形式明确表示解除与被告的劳动关系，但其种种言行均表达了原告不愿意履行用人单位义务的意思表示，应视为原告于2016年2月解除与被告的劳动关系。被告徐胜于2015年11月9日生产，2016年2月尚处于哺乳期，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项之规定，用人单位不得在女职工哺乳期内解除劳动合同，故原告存在违法解除劳动合同的行为。二、关于争议焦点二分述如下：1、经济赔偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，用人单位应当支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条之规定，经济补偿应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。经济赔偿应按照经济补偿标准的两倍计算。被告徐胜于2012年6月至2016年2月在原告单位工作，工作年限三年八个月，原告应当支付四个月工资两倍标准的赔偿。关于被告的月工资，被告提供了原告发放工资的最后三个月，即2015年7、8、9月的工资单，原告没有提供任何证据，故本院采纳被告按照2014年7、8、9月工资计算的月平均工资2717.3元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，原告应当支付被告赔偿金21738.4元（4个月2717.3元/月2倍）。2、双休日加班工资问题。原、被告签订劳动合同约定被告每周至少休息一天，并明确约定了被告的月工额，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天，该约定不违反劳动法的规定，原、被告在庭审中也确认被告徐胜每周至少休息了一天。被告的加班工资已经包含在其与原告约定的月工资中，其请求被告另外再支付双休日加班工资的主张没有法律依据，本院不予支持。3、带薪年休假工资问题。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，职工在单位连续工作一年以上的，单位应当保证职工享受年假，年休假期间享受与正常工作相同的工资收入。确因工作需要不能安排职工休年假的应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告主张其在原告单位工作期间没有休过带薪年休假，原告作为用人单位未能提供反驳证据，应当承担举证不能的后果，被告在原告单位工作年限为三年八个月，带薪年休假共计15天。因被告称其每周休息一天，故其月平均工作日为26天（30天-4天），被告的日工资为104.5元（2717.3元/月÷26天），原告应当支付被告带薪年休假工资（15天104.5元/天3倍）4702.5元。4、失业保险费损失问题。被告就失业保险损失没有提供任何证据，本院对其要求原告支付该损失的请求不予支持。5、产假工资问题。被告述称自2015年10月1日开始休产假，依照《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定，女职工生育享受98天产假。又依照被告徐胜休产假期间适用的《湖南省人口与计划生育条例》（2007年修正）第二十四条之规定，晚育的增加三十天产假，故被告应享受产假128天，被告产假应到2016年2月5日止。依照《湖南省实施办法》第八条第三款之规定，产假期间，工资照发，故原告应当支付被告产假工资11705.2元（2717.3元/月4个月+104.5元/天8天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款，《湖南省人口与计划生育条例》（2007年修正）第二十四条第一款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告株洲江西商会于本判决书生效之日起十日内一次性支付给被告徐胜经济赔偿金21738.4元、带薪年休假工资4702.5元、产假工资11705.2元，以上共计38146.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告株洲江西商会承担（予以免交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的，直接向农行驻株洲中级人民法院收费点缴纳；汇款或转账的，开户行：株洲市农业银行荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，账号：161101040002686。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审判员  李叶舟二〇一六年六月七日书记员  杨 华附：判决书引用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《女职工劳动保护特别规定》第七条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。《湖南省人口与计划生育条例》（2007年修正）第二十四条职工晚婚的，除国家规定的婚假外增加婚假十二天；晚育的，除国家规定的产假外增加产假三十天；在产假期间领取《独生子女父母光荣证》的，另增加产假三十天，男方享受护理假十五天。增加的产假和护理假视为出勤。农村居民晚育的，减免本人当年村内集体生产公益事业所筹资金；城镇无业居民晚育的，由户籍所在地镇人民政府或者街道办事处给予适当奖励。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。