河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫05刑终179号
原公诉机关河南省滑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟亚斌，男，1969年4月27日出生于江苏省宜兴市，，汉族，初中文化，住江苏省宜兴市。因涉嫌犯诈骗罪，2014年6月18日被江苏省宜兴市公安局宜城派出所抓获并临时羁押，于2014年6月21日被滑县公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
辩护人俞良才，江苏菱方圆律师事务所律师。
被害人赵永旗xx，男，1972年8月13日出生，汉族，住河南省滑县。
诉讼代理人李秀章，河南创诚律师事务所律师。
滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人翟亚斌犯诈骗罪一案，于2016年3月18日作出（2015）滑刑初字第197号刑事判决。原审被告人翟亚斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员晁艳静出庭履行职务，被害人赵xx永旗的诉讼代理人李秀章、上诉人翟亚斌及其辩护人俞良才到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被害人赵永旗xx在滑县新区经营河南中煤矿业科技发展有限公司。2011年5、6月份，赵永旗在饭局上认识河南省林州市的翟某，翟某自称是中国煤炭工业协会某部门的副司长，在煤炭行业有很广的人脉关系，并称认识做露天煤矿开采的翟亚斌，并向赵永旗xx介绍了翟亚斌在吕梁市交口县的小流域治理项目。后翟某介绍赵xx绍赵永旗与翟亚斌认识。2011年底，翟某、翟亚斌和赵xx永旗在北京见面，翟亚斌称其正在山西省吕梁市交口县开发小流域综合治理项目，以此为由开挖煤矿，利润丰厚，但需要资金投入，三人商议让赵xx永旗先期投资，以优惠价合伙开发该项目。翟亚斌承诺让赵xx永旗一个月内进场施工。赵永旗以银行承兑汇票和转账的方式，先后两次给翟某人民币500万元，由翟某转交给被告人翟亚斌做投资，翟某将其中的415万元交给被告人翟亚斌；2012年2月份，被告人翟亚斌联系赵xx永旗让其再出资100万元，当月25日，赵xx永旗经询问翟某后再次经翟某给被告人翟亚斌人民币100万元做投资。后翟亚斌称吕梁项目暂停，改做山西省沁源县灵空山镇西务村小流域治理项目。2012年4月份，赵xx永旗联系翟亚斌后到山西省沁源县灵空山镇西务村查看项目进展情况，发现受骗遂提出撤资并向翟某、翟亚斌二人催要投资款600万元，二人以种种理由推托拒不还钱。
被告人翟亚斌骗取赵xx永旗信任，谎称的吕梁、沁源灵空山项目的查证情况：1、2011年12月18日，山西省文水县的闫某和山西吕梁市交口县康城镇韩庄村村民签订土地承包协议，意欲开发吕梁市交口县康城镇韩庄村小流域治理项目，因国家政策原因该项目未获审批。翟亚斌没有参与该项目。2、在国家明令禁止以小流域治理项目为名开采煤矿的情况下，被告人翟亚斌为掩盖诈骗事实，仍于2012年1月9日，以北京市易君行科技发展有限公司的名义，与山西能源产业集团煤炭有限公司商谈合作开发山西省沁源县灵空山镇西务村小流域综合治理项目，签订合作框架协议，因该项目国家已不再审批，山西能源产业集团煤炭有限公司于2012年3月份终止该合作。为继续掩盖其诈骗事实，应对赵xx永旗的实地查看，被告人翟亚斌在未经任何部门和单位批准同意的情况下，私自在沁源县灵空山西务村山上打了几个勘探孔，被当地村委会发现后制止。
一审另查明，被告人翟亚斌因欠巨额债务，其所有房产已被多次查封。
证明上述事实的证据有：1.被告人翟亚斌供述。2.被害人赵xx永旗陈述证实通过翟某介绍认识翟亚斌，翟亚斌称其有煤矿工程，利润丰厚，但缺乏资金，其先后通过转账和汇票的方式给了翟某600万元。后其发现翟亚斌所称的工程实际进度与翟亚斌所述不符，发觉受骗，便追要600万元钱，二人以种种理由拒不还钱，后来翟亚斌不再接电话。3.证人翟某、宋某、王某、李某1、张某1、李某2、陈某、包杏军、赵某、秦某、乔某、史某、闫某、张某2、张某3、吉某等人证言。4.相关书证：户籍信息，借款条、银行承兑汇票和银行客户回单；翟某、翟亚斌到案经过；中国煤炭工业协会关于本协会无叫翟某的人的证明；沁源县国土资源局证明；山西能源产业集团煤炭有限公司与北京市易君行科技发展有限公司关于合作开发山西沁源县西务村小流域综合治理项目的合作框架协议；包某某杏军提供的灵丘县工程流水账；翟亚斌房产查封证明；山西省人民政府办公厅关于立即停止以各种工程名义变相违法开采浅层煤浅层矿的紧急通知；长治市财政局、水利局文件；陕西省发改委关于交口县康城镇韩庄村小流域治理项目的备案证；滑县公安局情况说明；韩庄村村民和闫某签订的土地承包协议等。5.翟亚斌让赵xx永旗所看的沁源县灵空山煤矿项目地照片等证据。
根据上述事实和证据，滑县人民法院认为：被告人翟亚斌以非法占有为目的，编造事实，隐瞒真相，以所谓的“小流域治理项目”为幌子，以能够开采煤矿、利润丰厚为诱饵，利用被害人投资赚钱的急切心理，并利用被害人与中间介绍人翟某是老乡及被害人对翟某身份的信任，使被害人相信其有小流域治理项目并能很快进场施工采矿，骗取被害人515万元巨额投资款，在被害人未能按时进场施工发现被骗追要钱款时，被告人翟亚斌拒不归还，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，公诉机关指控翟亚斌犯合同诈骗罪的罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人翟亚斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元；二、责令被告人翟亚斌于判决生效后十日内将诈骗所得的515万元退赔被害人赵永旗。
上诉人翟亚斌上诉理由及其辩护人的辩护意见为，翟亚斌的行为是正常的民间借贷，无非法占有的目的，不构成诈骗罪。
辩护人还认为，一审判决对所认定的515万元的诈骗钱款的性质未查明，应认定为投资款或借款，不属于诈骗款项；上诉人翟亚斌所提及的山西多处项目属实，未采用虚构事实和隐瞒真相的方法进行诈骗。
出庭检察员意见为，一审认定上诉人翟亚斌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，建议二审维持原判。
被害人赵xx永旗的诉讼代理人要求从重追究翟亚斌的刑事责任，退还被骗钱款。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判所采信的证据均经当庭举证、质证，经二审庭审查证属实，本院予以确认。
关于上诉人翟亚斌及其辩护人所持“翟亚斌的行为系正常的民间借贷，无非法占有目的，不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，被告人翟亚斌以在山西省吕梁市交口县开发小流域治理项目为名，通过翟某向赵xx永旗借款600万元，翟某后交给翟亚斌515万元，且翟亚斌还承诺让赵xx永旗以优惠条件合作的事实，有翟亚斌供述、被害人赵xx永旗陈述和翟某证言及借款条、银行转账手续等证据证实；证人闫某证言及吕梁市交口县康城镇韩家庄村村民张某3、张某2、吉某等人证言均证实，吕梁的项目原准备由闫某搞开发，但因国家政策原因未运作成功，该工程并未有翟亚斌参与；在吕梁项目未成后，翟亚斌又向赵xx永旗谎称改做山西省沁源县灵空山镇西务村小流域治理项目，但该村村支书赵某、村会计秦某均证实该村并未同意翟亚斌开发该项目，后该项目也因政策原因终止。翟亚斌所称还将借款中的大部分投入到山西大同的项目，但该辩解并无相应证据证实，也未经被害人赵xx永旗同意，在最后被害人向其催要欠款时拒不归还。综上，上诉人翟亚斌以非法占有为目的，虚构多处开发项目的事实，以借款为名，行诈骗之实，骗取被害人钱款数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，并不是民间借贷行为，上诉人翟亚斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人翟亚斌的辩护人所持“一审判决对所认定的515万元的诈骗钱款的性质未查明，应认定为投资款或借款，不属于诈骗款项；翟亚斌所提及的山西多处项目属实，未采用虚构事实和隐瞒真相的方法进行诈骗”的辩护意见，经查，结合本案中翟亚斌供述及被害人赵xx永旗陈述、证人翟某证言以及借款条和银行承兑汇票等证据，可以证实翟亚斌虚构以需投资山西多处小流域治理项目为名，通过翟某向翟亚斌借款，翟亚斌实际得款515万元的事实，但翟亚斌的上述多处项目均未经过相关部门审批，也未有正式的合同和协议，故最后均未付诸实施，在赵xx永旗察觉被骗后向翟亚斌讨要钱款时，翟亚斌以各种理由推脱拒不还款，其也不能充分说明借款的去向，反映出其具有非法占有的主观故意，其行为构成诈骗罪。涉案515万元表面上为投资款或借款，实质应认定为诈骗款项。综上，该辩护意见不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人翟亚斌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人翟亚斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳；出庭检察员意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张立永
审 判 员 张国良
代理审判员 张利平
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 杨 涛