重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝01刑终838号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伟，男，1972年12月21日出生于重庆市渝北区，汉族，初中文化，驾驶员，住重庆市渝北区。2015年5月12日因吸食毒品被行政拘留十日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年5月22日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人唐华，重庆智豪律师事务所律师。
上诉人(原审被告人）周晓兵，男，1973年5月11日出生于重庆市万盛区，汉族，初中文化，无业，住重庆市万盛区。2015年5月10日因吸食毒品被行政拘留十日，同月19日被决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年7月3日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
重庆市渝北区人民法院审理渝北区人民检察院指控被告人黄伟、周晓兵犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月5日作出（2015）渝北法刑初字第01235号刑事判决。宣判后，被告人黄伟、周晓兵均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第一分院指派检察员蓝霞出庭履行职务，上诉人黄伟及辩护人唐华、上诉人周晓兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2015年3月下旬，赵某及其妻宋某,4在位于重庆市渝北区龙华大道的房屋内开设了一个麻将馆，其司机黄伟开始在该麻将馆贩卖毒品甲基苯丙胺片剂给打牌的人吸食。同月下旬的一天，赵某、向某等人在前述麻将馆，采取打牌抽取毒资的方式，以500元的价格向被告人黄伟购买毒品甲基苯丙胺片剂10颗。
2015年4月中旬起，黄伟邀约周晓兵在该麻将馆为其贩卖毒品，约定由黄伟提供毒品并给付周晓兵工资。同月26日，赵某、向某等人在前述麻将馆采取打牌抽取毒资的方式，以500元的价格向被告人黄伟购买毒品甲基苯丙胺片剂10颗。
2015年5月9日12时许，周晓兵在该麻将馆以500元的价格将甲基苯丙胺片剂10颗贩卖给赵某等人。当日16时许，周晓兵将装有毒品的铁盒放在赵某家卧室的床缝间后离开。18时30分许，黄伟来到该麻将馆，电话联系周晓兵后将装有毒品的铁盒取出放置在阳台桌子上。19时许，黄伟以500元的价格贩卖甲基苯丙胺片剂10颗给赵某等人。23时许，民警来到该麻将馆将黄伟及吸毒人员赵某、冯某,4、向某等人抓获，从黄伟身上查获甲基苯丙胺片剂10包（净重9.91克）及甲基苯丙胺1包（净重2.66克），从阳台桌子上铁盒子内查获甲基苯丙胺3包（净重0.82克）。经检验，查获的疑似甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺成分，疑似甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
2015年5月9日19时许，被告人周晓兵因吸食毒品被公安机关抓获。同日23时许，周晓兵协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人。
上述事实，有经原审庭审质证，并予以确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取、封存笔录、扣押物品清单、指认毒品照片、称量笔录及照片、检材提取笔录、物证检验报告、通话清单、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证人赵某、宋某,4、陈某、冯某,4、向某的证言，被告人黄伟、周晓兵供述等证据证实。
原判认为，被告人黄伟、周晓兵贩卖毒品甲基苯丙胺3.48克、甲基苯丙胺片剂9.91克，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄伟在共同犯罪中提供毒品，收取毒资，起主要作用，是主犯；周晓兵帮助黄伟贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚。周晓兵到案后，协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人，是立功，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金8000元。二、被告人周晓兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金4000元。三、对扣押在案的毒品13.39克予以没收。
上诉人黄伟提出其未贩卖毒品，构成非法持有毒品罪的上诉理由。辩护人提出原判认定黄伟贩卖毒品13.39克给赵某等人的事实不清，证据不足；原判认定黄伟三次贩卖毒品的事实不清，认定黄伟和周晓兵共同贩卖毒品的事实有误，从黄伟身上查获的毒品应认定为非法持有毒品等辩护意见。
上诉人周晓兵提出其对黄伟身上查获的毒品不知情，在二审期间有检举立功情节，请求从轻处罚的上诉理由。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑恰当，上诉人黄伟、周晓兵的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年3月下旬、4月26日，上诉人黄伟在赵某位于重庆市渝北区龙华大道的房屋内开设的麻将馆内先后二次分别贩卖甲基苯丙胺片剂10颗给赵某等人。同年5月9日12时许，上诉人周晓兵受黄伟的指使在该麻将馆内贩卖甲基苯丙胺片剂10颗给赵某等人。周晓兵将装有剩余毒品的铁盒子放于该处后离开。之后，黄伟来到麻将馆又贩卖甲基苯丙胺片剂10颗给赵某等人。同日19时许，周晓兵因吸食毒品被公安机关抓获后，协助民警将涉嫌容留吸毒的赵某等人抓获，并当场从黄伟身上查获甲基苯丙胺片剂9.91克及甲基苯丙胺2.66克，从麻将馆内装有毒品的铁盒子里查获甲基苯丙胺0.82克的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
另查明，在二审庭审中，上诉人黄伟、周晓兵均供述周晓兵对黄伟身上查获的甲基苯丙胺片剂9.91克及甲基苯丙胺2.66克不知情，经庭审质证，本院对该事实予以确认。
本院认为，上诉人黄伟贩卖毒品甲基苯丙胺3.48克、甲基苯丙胺片剂9.91克及40颗、上诉人周晓兵贩卖毒品甲基苯丙胺0.82克、甲基苯丙胺片剂10颗，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。黄伟提供毒品，收取毒资，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周晓兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。周晓兵归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可从轻处罚。周晓兵对从黄伟身上查获的甲基苯丙胺片剂9.91克及甲基苯丙胺2.66克不知情，也对该毒品没有帮助贩卖行为，原判认定周晓兵对该毒品共同承担责任不当，应予纠正。对出庭履行职务的检察员提出周晓兵对从黄伟身上查获的毒品虽不知情，但二人有共同贩卖毒品的意思联络，该毒品没有超出二人共同贩卖的犯意，应共同承担责任的意见不予采纳。证人赵某、宋某,4、陈某、冯某,4、向某的证言及被告人黄伟、周晓兵在公安机关的供述等在案证据能相互印证，足以证实黄伟多次贩卖毒品给赵某等人及安排周晓兵贩卖毒品给赵某等人的事实，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件；黄伟具有贩卖毒品的故意，公安机关从其身上查获的毒品依法应当计入贩卖毒品的数量，故上诉人黄伟提出其未贩卖毒品，构成非法持有毒品罪及辩护人提出原判认定黄伟贩卖毒品13.39克给赵某等人的事实不清，证据不足；原判认定黄伟三次贩卖毒品的事实不清，认定黄伟和周晓兵共同贩卖毒品的事实有误，从黄伟身上查获的毒品应认定为非法持有毒品等上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
上诉人周晓兵提出其对黄伟身上查获的毒品不知情的上诉理由成立，予以采纳。周晓兵在二审期间检举他人犯罪事实未经查证属实，不构成立功，上诉人周晓兵提出其在二审期间有检举立功情节的上诉理由不能成立。出庭履行职务的检察员提出原判认定黄伟贩卖毒品的事实清楚，证据充分，对黄伟量刑适当等意见成立，予以采纳。原判定性准确，审判程序合法，但鉴于本院审理过程中出现的新证据，足以认定周晓兵对黄伟随身携带的毒品不知情，该毒品不应认定为周晓兵贩卖毒品的数量，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第01235号刑事判决中第(一)项、第(三)项及第(二)项的定罪部分，即被告人黄伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金8000元；被告人周晓兵犯贩卖毒品罪；对扣押在案的毒品13.39克予以没收。
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第01235号刑事判决中第（二）项的量刑部分，即判处被告人周晓兵有期徒刑三年九个月。
三、上诉人周晓兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2016年12月31日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱维亚
审 判 员 胡东平
代理审判员 张 洁
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 邓入尹