浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第109号
原告：严迪明。
委托代理人：张柯。
委托代理人：安丽红。
被告：沈格挺。
委托代理人：鲍明伟。
委托代理人：葛红斌。
原告严迪明为与被告沈格挺侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年5月19日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日、2014年12月11日两次进行了证据交换，并于2014年7月23日、2015年2月13日两次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告的委托代理人张柯、安丽红，被告的委托代理人葛红斌均到庭参加诉讼。在审理过程中，原、被告双方经庭外和解，未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告严迪明起诉称：2011年3月31日，原告向国家知识产权局申请了名称为突跳式温控器的外观设计专利，并于2011年7月27日获得授权公告，取得专利号为zl20113006××××.0的外观设计专利权。2013年，原告发现被告制造的产品外观与原告取得的突跳式温控器外观设计专利相同。2014年3月31日，原告向浙江省慈溪市公证处申请证据保全公证，在公证员见证下，购买了被告制造的侵权产品并取得被告加盖财务专用章的收款收据。被告未经许可，以生产经营为目的，制造、销售与原告外观设计专利相近似的产品，构成对原告外观设计专利权的侵害。为此，诉讼请求判令被告：1.立即停止侵害原告享有的专利号为zl20113006××××.0，名称为“突跳式温控器”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售侵害原告上述外观设计专利权的产品；2.销毁库存侵权产品和制造侵权产品的模具、工具等生产设备；3.赔偿原告经济损失20万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）。
被告沈格挺答辩称：被告实施的是现有设计，突跳式温控器接线端子系功能性设计特征，其对外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，且在涉案专利申请日之前被告已经在使用涉案专利设计，依法亦享有先用权，故被告不构成侵权。
原告为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1.外观设计专利证书、专利年费缴纳收据、外观设计专利权评价报告、专利复审委员会审查决定书，拟证明原告享有专利号为zl20113006××××.0，名称为“突跳式温控器”的外观设计专利权，且该专利权法律状态稳定、至今有效；
2.（2014）浙慈证民字第698号公证书、公证购买产品实物及公证费发票，拟证明被告制造销售侵权产品的事实及为公证所支付的费用；
3.法律服务委托合同、律师费发票、银行回单、委托付款协议，拟证明原告为制止侵权行为支出的律师费用；
4.（2014）浙甬永证民字第3059号公证书，拟证明“甬商网”可以以任意单位的名义注册并发布产品信息，网页信息具有不稳定性和可改动性，无法证明网站发布产品的时间及发布当时所使用图片的真实性；
5.（2014）浙甬永证民字第3249号公证书，拟证明“商虎中国”网站所使用的备案号是虚假的，该网站未在工业和信息化部（以下简称工信部）备案，不具备网站经营资格，属非法网站，且无法证实该网站的实际经营主体；
6.内资企业登记基本情况表，拟证明泉州市祥聚网络科技有限公司（以下简称祥聚公司）于2014年7月16日才成立，无资格对本案相关事实发表意见或说明；
7.网络上搜索到的温控器产品照片，拟证明涉案的温控器产品存在各种各样的外观形态，即便是外观形态的细微差别也会对普通消费者产生巨大影响；
8.（2015）浙甬永证民字第341号公证书，拟证明sonhoo.com及cn.sonhoo.com均指向“商虎中国”网站，不存在一级域名及二级域名。“商虎中国”网站使用的备案号已由闽icp备07032246变更为闽b2-20040065-1，而后者在2015年1月21日刚通过审核，所显示的网站名称及网站首页网址（www.zhonglong.com）非“商虎中国”网站。“商虎中国”网站多次遭受恶意攻击，网站缺乏安全防护手段及措施，不具有安全性及稳定性。闽b2-20060038在工信部网站无法查询到信息。综上，“商虎中国”网站系经营性网站，但却未获得网站经营许可证，属非法经营，应予取缔或关闭，该网站所反映的网页信息不应作为法院认定案件事实的依据；
9.网站信息打印件，拟证明www.zhonglong.com网站并非“商虎中国”网站；
10.工信部icp／ip信息备案管理系统查询结果，拟证明闽b2-20040065-1原系鸿江在线网站的许可／备案号，与“商虎中国”网站没有关联；
11.福建省通讯管理局网页信息打印件，拟证明icp经营许可证的概念及定义、经营性与非经营性互联网信息服务的界定、未办理icp经营许可证的法律后果及责任等。“商虎中国”网站属于经营性网站，应当取得相关经营许可证的事实；
12.“商虎中国”网页信息打印件，拟证明“商虎中国”网站上存在多个与振迪电器相关的企业信息，且均处于未核实状态，根本无法证明或推断系原告注册使用；
13.网页信息打印件，拟证明互联网信息存在不安全性、不稳定性及易更改性。
对原告提供的证据1，被告对其真实性无异议，但认为评价报告仅具有参考价值，审查决定书也仅证明在该次无效程序中请求人的证据不足以破坏涉案专利的稳定性；对证据2、3的真实性无异议，但认为原告公证购买的产品并不侵权，原告维权支出的相关费用与被告也无关联；对证据4的真实性无异议，但认为该证据并不能证明原告的证明目的，原告的操作不能否定被告提供的公证网页的真实性；对证据5的真实性有异议，认为公证书未记载明确的操作步骤，未显示操作人员提交了的信息。即便其内容是真实的，被告认为其操作方法有误，被告同样有证据证明“商虎中国”网站是经过合法备案的；对证据6的真实性无异议，可以证明祥聚公司法定代表人是颜期泽，经查颜期泽自2004年就已经注册创建了sonhoo.com，网站的经营是延续的，法定代表人的注册经营行为可以视为公司的行为，所以祥聚公司具有复函的资格；对证据7的真实性有异议。即便是真实的，从照片可以看出温控器的端子就是为了便于电线的连接，主要是基于功能需求的设计，并未考虑美学因素；对证据8的真实性无异议，但认为该证据无法证明原告的证明目的。sonhoo.com及cn.sonhoo.com均指向同一网站，这恰是一级域名与二级域名的特征。原告仅以网站下方显示的备案号和经营证号查询，这两个号码具有变更的滞后性，应以域名和经营公司的名称来查询。“商虎中国”遭受恶意攻击，该攻击的结果是导致网页不能打开，并未导致数据和信息的变更；对证据9的真实性无异议，对关联性有异议，www.zhonglong.com是泉州市仲龙计算机技术有限公司（以下简称仲龙公司）旗下的网站，但不能因此否定“商虎中国”网站的存在；对证据10的真实性无异议，但认为原告的查询方法有误，点击详情后，显示内容与被告提供的证据是一致的；对证据11-13的真实性、关联性均有异议，且无法证明原告的证明目的。黑客网络攻击具有一定的目的，不可能攻击慈溪市振迪电器有限公司的网页。
被告为证明其辩称理由，提供了以下证据：
1.2010年度被告销售温控器的账本记录，拟证明被告在2010年度向十六家个体或单位销售过温控器，且销量非常大的事实；
2.2010年1月至2011年3月30日，被告中国农业银行借记卡的交易记录，拟证明2010年度蔡某、王某、岑松云等部分客户通过网银向被告转账支付温控器货款，以及被告通过网银向温控器零件供应商沈某支付货款的事实；
3.个体工商户王某、徐某、陈某、蔡某、沈某的书面证明及其主体资格、厂区和温控器产品照片及实物，拟证明2010年度王某、徐某、陈某、蔡某开办的电器厂分别从被告大量采购过温控器，且所采购的温控器与被控侵权产品相同或高度近似，沈某的电器厂向被告供应温控器零部件，且所供零部件组装后的形状与被控侵权产品相同或高度近似；
4.产品认证证书，拟证明被告制造的ksd301型号温控器于2010年9月28日已获得中国质量认证中心的质量认证，被告在2010年度已经在大量制造型号为ksd301的被控侵权产品；
5.被控侵权产品金属端子图纸，拟证明佛山坤诺五金厂绘制的被控侵权产品上的金属端子，制图完成时间是2009年10月20日；
6.（2014）浙甬天证民字第3275号、第3276号公证书，拟证明在“商虎中国”、“甬商网”网站中，早于涉案专利申请日即有类似的温控器产品销售，被诉侵权设计系现有设计，不构成侵权；
7.慈溪市振迪电器有限公司信息查询页，拟证明公证保全的“商虎中国”、“甬商网”网站上发布的慈溪市振迪电器有限公司的工商信息是真实的；
8.申请号为2011201030148实用新型专利简要信息及专利授权公告文本，拟证明涉案专利产品及被控侵权产品的两个接线端子系由技术功能决定的设计特征，在进行外观设计近似性判断中应予排除；
9.sonhoo.com一级域名备案信息、注册信息及翻译件、关于二级域名不需要备案的网页打印件、祥聚公司的工商登记信息资料，拟证明cn.sonhoo.com域名的合法性和网页内容的真实性；
10.zy-668型号足浴按摩器的收款收据及产品说明书、包装盒、产品实物、拆开后产品照片及产品上温控器零件实物和照片、被控侵权产品及采用焊接方式连接电线的温控器产品的装配使用状态实物及其照片，拟证明温控器上的端子形状和位置，系为实现不同家用电器中温控器与电线、电源的便利连接而作的设计，未考虑美学因素，系功能性设计特征；
11.icp／ip备案登记查询信息，拟证明“商虎中国”网站经过合法登记备案，具有电信经营资质；
12.福建省通信管理局网页打印件，拟证明仲龙公司具备电信业务经营资质，有许可证号。
庭审中，被告申请证人蔡某、王某、陈某、沈某出庭，拟证明被告于2010年已大量制造、销售与被控侵权产品外形相同或近似的温控器产品的事实，被告实施的是现有设计，且享有先用权。
对被告提供的证据1，原告对其真实性有异议，认为该账本时间无法确认，且账本中“长脚”、“短脚”等产品外观并未明确，无法进行比对；对证据2的真实性无异议，结合被告的账本，除了一笔2010年8月23日蔡某的汇款是汇款时间在先而记账时间在后，其他的货款都是记账时间在先而汇款时间在后，这不符合常理，且这些汇款所对应的产品也不一定是被控侵权产品；对证据3的真实性无异议，但认为证人陈述中提到的长脚是否是本案被控侵权产品无法确认；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，证书上写的是ksd301系列，系突跳式温控器一类产品的统称，这类产品有两个金属插片，但插片和产品形状可以是多样的；对证据5真实性、关联性均有异议，图纸上并没有盖章，制图完成时间无法确认；对证据6的真实性、关联性均有异议，公证书内容无法核实并确定发布者的真实信息，且网站上温控器产品图片的真实性及形成时间也无法确定，两份公证书反映的事实不完整且相互矛盾，即使网站上产品的图片形成时间早于原告申请日前，这些产品图片也仅反映某一个视角下的产品外观，无法展示该产品外观的全貌，无法作为现有设计进行比对；对证据7的真实性有异议，且该证据与本案并无关联；对证据8的真实性、关联性均有异议，该证据系实用新型专利，而本案系外观设计专利，两者不具可比性，且从被告提交的证据6可见温控器产品的接线端子可以是多样的，涉案专利的接线端子考虑了美学因素，并非功能性设计特征；对证据9的真实性、关联性均有异议，经查询闽icp备09005483，网站名称是“一起时尚吧”，与“商虎中国”网站无任何关联，且审核时间是2013年11月7日，不能证明审核之前网站上的内容。对于万网的查询信息，无法查知是国内最大的域名查询网站，原告只认可工信部icp备案系统。关于一级域名和二级域名，网上的回答来源不清，根据互联网信息服务管理办法，两者均需许可备案。关于祥聚公司的工商登记信息，应以原告方提交的为准；对证据10的真实性、关联性、合法性均有异议，接线端子的设计并非功能性设计，不能证明被告的证明目的；对证据11的真实性、关联性有异议，登记的网站并非“商虎中国”网站；对证据12的真实性有异议，且备案号与“商虎中国”网站上显示的备案号不一致。对出庭的证人证言，原告认为四位证人与被告存在利害关系，且证人所称的2010年购买或供应的被控侵权产品或者配件，并不能从客观上证明是2010年制造的。
案件审理过程中，本院依职权向“商虎中国”网站发函进行了调查取证，并从祥聚公司取得记载有网站后台系统显示信息的说明函。后依被告申请，本院于2015年1月14日赴福建省泉州市对祥聚公司的法定代表人颜期泽制作了询问笔录。依原告申请，本院于2015年3月3日赴福建省通信管理局进行了调查取证。
对本院调取的上述证据，原告对说明函的真实性、合法性、关联性均有异议，认为祥聚公司并非“商虎中国”网站的实际运营商，由于该网站的不规范、不合法，该说明函的真实性亦无法确认，且从该说明函的内容来看，也无法证明网站发布者为慈溪振迪电器有限公司及网页内容是否被篡改。法院对颜期泽所作的询问笔录，原告认为该证据系证人证言，证人应出庭接受质询，被询问人的身份无法核实，而从内容看，连网站后台都无法查询到是否有修改记录，故该证据并不能证明被告的证明目的，且“商虎中国”网站在2015年1月12日才从颜期泽名下变更登记到仲龙公司名下，在上述时间之前闽b2-20040065备案号项下的网站与本案“商虎中国”网站并无关联。法院在福建省通信管理局所作的询问笔录，原告认为该证据未能客观、完整反映案件事实，并不能证明“商虎中国”网站的合法性。被告对本院调取证据及两份询问笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该证据可以证明“商虎中国”网站经合法登记备案，具有合法的营业资质，从而证明被告方提供网页内容的真实性、合法性，被诉侵权设计实施的系现有设计。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对上述证据的认证意见如下：
对原告提供的证据1-3，因被告对其真实性均无异议，且该证据也与本案有关，予以认定。至于被控侵权产品是否侵害原告涉案外观设计专利权，本院将另行阐述。对证据4、6、8-10，因被告对其真实性无异议，本院予以认定，至于该证据能否证明原告的证明目的，本院将另行阐述。对证据5，因该证据系公证书，本院对其内容的真实性予以认定，至于该证据能否证明原告的证明目的，本院将另行阐述。对证据7、11-13，被告虽对其真实性有异议，但因该证据均系公开的网页信息，本院经庭后核实，对其真实性予以认定，但综合考虑该证据与本案并无关联，故本院不予采信。
对被告提供的证据1，因原告对其真实性有异议，且该证据系被告单方制作，无法证明销售的产品确系涉案被控侵权产品，故本院不予认定。对证据2，原告虽对其真实性无异议，但结合证据1，该证据仍无法证明被告销售的产品以及采购的温控器零件即是涉案被控侵权产品，故本院不予认定。对证据3，因原告对其真实性无异议，本院予以认定，至于该证据能否证明被告的证明目的，本院在后另行阐述。对证据4，因被告当事人当庭表示产品认证证书中通过检测的并非涉案被控侵权产品，故该证据与本案并无关联，本院不予认定。对证据5，因该证据并未有制图单位的签章，原告对其真实性、关联性均有异议。即使该证据是真实的，因该证据仅是对接线夹子的制图，而非对被诉侵权设计的完整制图，无法证明被告的证明目的，故本院不予认定。对证据6，原告虽对其真实性、关联性均有异议，但因该证据系公证书，本院对其真实性予以认定，至于该证据能否证明被告的证明目的，本院在后另行阐述。对证据7，因原告对其真实性有异议，且该证据与本案并无关联，本院不予认定。对证据8，因原告对其真实性、关联性均有异议，且该证据并不能证明被告的证明目的，故本院不予认定。对证据9，其中工信部icp域名信息备案管理系统系工信部网页的打印件，且该证据可以与本院对颜期泽的询问笔录中的内容相互印证，故对该证据，本院予以认定。对万网查询的sonhoo.com一级域名的注册信息及翻译件，因原告对其真实性、关联性均有异议，本院不予认定。对关于二级域名不需要备案的网页打印件，因该内容与本院对福建省通信管理局工作人员的询问笔录中的内容相互印证，故对该证据，本院予以认定。对证据10，原告虽对其真实性有异议，但并未提供相反的证据，被告亦当庭提交了足浴按摩器实物，故对该证据的真实性本院予以认定，至于该证据能否证明被告的证明目的，本院将在后另行阐述。对证据11-12，原告虽对其真实性有异议，因该网站系福建省通信管理局官方网站，并经当庭演示，该网页内容与打印件一致，故对该证据，本院予以认定。至于该证据能否证明被告的证明目的，本院将在说理部分另行阐述。对证人证言，该证据能否证明被告的证明目的，本院在说理部分另行阐述。
对本院依职权发函调取的祥聚公司的复函，因该证据系本院根据“商虎中国”网站上公开的运营单位信息，依法向该单位发函调取，该证据亦加盖了运营单位公章，且能与本院对该公司法定代表人的询问笔录相互印证，原告对此虽有异议，但并未提供反证，本院对其真实性予以认定。对本院依原告申请对福建省通信管理局工作人员所作的询问笔录及本院依被告申请对颜期泽所作的询问笔录，因两份笔录的内容亦可以相互印证，且均与本案有关，本院予以认定。至于上述证据能否证明被告实施的系现有设计，本院将另行分析认定。
经审理，本院认定本案事实如下：
原告严迪明于2011年3月31日向国家知识产权局申请突跳式温控器的外观设计专利，并于2011年7月27日获得授权公告，取得了专利号为zl20113006××××.0，名称为“突跳式温控器”的外观设计专利权。该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。该专利证书简要说明显示：该外观设计要点为形状；反映设计要点的视图为主视图。2012年7月26日，国家知识产权局作出专利权评价报告，认为涉案外观设计专利权全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2013年4月2日，国家知识产权局专利复审委员会作出第20414号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。该专利现处于有效状态。
2014年3月31日，申请人严迪明向浙江省慈溪市公证处申请对购买实物行为和过程进行证据保全。该公证处的公证员与工作人员随同申请人委托的购买单位所指派的购买人员章仁利于2014年3月31日上午10时37分来到慈溪市观海卫镇环城北路683号门口，章仁利将轿车在门口停放后空手进入该区域，上午10时45分章仁利与一位中年男子从该区域内走出，章仁利手中持有收款收据一张，该中年男子手中搬有一只纸箱，然后该中年男子将纸箱放入章仁利轿车后备箱，章仁利向其支付人民币若干。上述活动过程由公证处公证员及工作人员现场监督。购买活动结束后，公证员对所购物品进行封存。上述过程中公证处工作人员拍摄照片16张。以上过程，由浙江省慈溪市公证处于2014年4月1日出具的（2014）浙慈证民字第698号公证书予以证明。
2014年7月14日，申请人沈格挺委托其代理人葛红斌来到浙江省宁波市天一公证处申请证据保全，公证员与公证员助理现场监督了葛红斌使用公证处计算机，进行如下操作的过程：打开计算机后，点击桌面“internetexplorer”浏览器，点击页面屏幕上方“工具”下拉菜单中的“删除浏览的历史记录”，全选项下所有内容，点击“删除”。在屏幕上方“地址栏”输入网址为“http：／／cn.sonhoo.com”网址后，点击“企业”链接，在该页“搜索栏”中输入“振迪”，点击“找一下”链接，点击“慈溪市振迪电器有限公司”链接，后依次点击“供应产品”、“供应温控器”、“供应温控器开关”链接，点击相关图片链接，最后点击“公司介绍”、“联系我们”链接，并实时打印所得网页复印件。以上过程，由浙江省宁波市天一公证处于2014年7月15日出具的（2014）浙甬天证民字第3275号公证书予以证明。
2014年7月14日，申请人沈格挺委托其代理人葛红斌来到浙江省宁波市天一公证处申请证据保全，公证员与公证员助理现场监督了葛红斌使用公证处计算机，进行如下操作的过程：打开计算机后，点击桌面“internetexplorer”浏览器，点击页面屏幕上方“工具”下拉菜单中的“删除浏览的历史记录”，全选项下所有内容，点击“删除”。在屏幕上方“地址栏”输入网址为“http：／／www.joingoo.com”网址后，点击“公司”链接，在该页“搜索栏”中输入“振迪”，点击“搜索”链接，点击“慈溪市振迪电器有限公司”链接，后依次点击“公司介绍”、“产品展示”、“ksd-
温控器”、“突跳式温控器”链接，并实时打印所得网页复印件。以上过程，由浙江省宁波市天一公证处于2014年7月15日出具的（2014）浙甬天证民字第3276号公证书予以证明。
2014年11月17日，申请人严迪明委托其代理人张柯来到浙江省宁波市永欣公证处申请网页证据保全公证，公证员运行公证处工作用的计算机屏幕录像程序后，打开360安全浏览器，删除所有的浏览记录后，现场监督张柯使用该计算机，进行如下操作的过程：在百度搜索栏中输入“甬商网”，通过百度搜索进入“甬商网”搜索结果页面，进入甬商网首页，在公司搜索栏输入“振迪”，点击“慈溪振迪电器有限公司”链接，进入新页面，依次点击“产品展示”、“继电器”链接，点击“登陆”进入登陆页面，输入用户名和密码，点击“供求信息管理”链接。通过百度搜索得到“短路保护器”的图片并上传至甬商网，等待审核。2014年11月18日，张柯来到公证处，通过公证处电脑以用户名登陆甬商网，对审核的结果进行浏览。张柯的上述操作过程，共打印网页17页，并对屏幕录像内容刻录光盘。以上过程，由浙江省宁波市永欣公证处于2014年11月24日出具的（2014）浙甬永证民字第3059号公证书予以证明。
2014年12月9日，申请人严迪明的委托代理人张柯来到浙江省宁波市永欣公证处申请网页证据保全公证，公证员运行公证处工作用的计算机屏幕录像程序后，打开360安全浏览器，删除所有的浏览记录后，现场监督张柯使用该计算机，进行如下操作的过程：在百度搜索栏中输入“商虎中国”，点击“搜索”，在搜索结果页面点击“商虎中国”官网。在浏览器地址栏输入网址进入工信部icp／ip地址／域名信息备案管理系统，点击备案信息查询，随后依次在“网站首页网址”、“备案／许可证号”和“主办单位名称”栏中输入相关信息，并点击“提交”浏览查询结果，显示“没有符合条件的记录”。张柯的上述操作过程，共打印网页10页，并对屏幕录像内容刻录光盘。以上过程，由浙江省宁波市永欣公证处于2014年12月10日出具的（2014）浙甬永证民字第3249号公证书予以证明。
2015年2月4日，申请人严迪明的委托代理人张柯来到浙江省宁波市永欣公证处申请网页证据保全公证，公证员运行公证处工作用的计算机屏幕录像程序后，打开360安全浏览器，删除所有的浏览记录后，现场监督张柯使用该计算机，进行如下操作的过程：打开360安全浏览器，在地址栏中分别输入www.sonhoo.com，cn.sonhoo.com，结果显示为同一网站。在百度搜索栏中输入“商虎中国攻击”，进入搜索结果页面，分别点击第一条标题为“关于商虎中国网站遭恶意攻击的公告—商虎中国”链接及第二条标题为“关于商虎中国网站遭恶意攻击的公告—商虎中国”链接。进入工信部icp／ip地址／域名信息备案管理系统，随后在“备案／许可证号”一栏中输入“闽b2-20040065”，进入查询结果页面，浏览并打印。返回查询页面，在“备案／许可证号”一栏中输入“闽b2-20060038”，并点击“提交”浏览查询结果，显示“没有符合条件的记录”。张柯的上述操作过程，共打印网页19页，并对屏幕录像内容刻录光盘。以上过程，由浙江省宁波市永欣公证处于2015年2月5日出具的（2015）浙甬永证民字第341号公证书予以证明。
经本院向福建省通信管理局调查，“商虎中国”网站经合法登记备案，其经营主体仲龙公司具有增值电信业务经营许可证。
另查明，祥聚公司成立于2014年7月16日，注册资本100万元，工商登记的经营范围为：网络技术的研发及咨询；动漫游戏开发；网络平台开发及其维护；网站建设；软件开发；通过互联网销售：家居用品、化妆品、服装、鞋帽。仲龙公司成立于2000年7月21日，注册资本1000万元，工商登记的经营范围为：动画、漫画游戏软件开发；网络平台开发及其维护；网络技术咨询；网络软件开发；通过互联网销售：家居用品、化妆品、服装鞋帽；在福建省内从事第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务业务）（互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械等内容及电子公告服务）。两家公司的法定代表人均为颜期泽。
经庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计相比，两者相同。
再查明，被告沈格挺开办的慈溪市观海卫久通温控器厂，成立于2010年5月17日，其工商登记的经营范围为：温控器制造、加工。原告为制止被告侵权行为支付了一定的律师费、公证费及购买产品的费用。
本院认为，根据已经查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被告对被诉侵权设计是否享有先用权；被告现有设计抗辩是否成立；若构成侵权，原告的诉请是否合理合法。
（一）被告对被诉侵权设计是否享有先用权
《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”本案中，被告提供了蔡某、王某、陈某、沈某、徐某的书面证明及其主体资格、厂区和温控器产品照片及实物，并在庭审中申请证人蔡某、王某、陈某、沈某出庭作证。本院认为，证人蔡某、王某、陈某、徐某系被告产品的采购商，证人沈某系被告产品零配件供应商，二者之间均存在利害关系，其证言的证明效力较低。在证人蔡某、王某当庭提交的被控侵权产品实物及陈某提交的被控侵权产品照片上，亦未发现该产品具体制造的时间，无法确定该产品制造、销售的时间是否早于涉案专利申请日。综合以上理由，在缺乏其他证据相互印证的情况下，上述证据无法证明被告早于涉案专利申请日前已经制造、销售了相同产品，被告提出的先用权抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。
（二）被告现有设计抗辩能否成立
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，被告提交的（2014）浙甬天证民字第3275号公证书显示，一组标题为“供应温控器”、“供应温控器开关”的图片上传至“商虎中国”网站，显示的发布时间分别为2010年7月21日、2010年4月6日，早于涉案专利申请日。被告提交的（2014）浙甬天证民字第3276号公证书显示，一组标题为“ksd-
温控器”、“突跳式温控器”的图片上传至“甬商网”网站，显示的发布时间分别为2011年2月28日、2010年9月23日，亦均早于涉案专利申请日。被告就此提出被诉侵权设计属于现有设计，不构成侵害授权外观设计专利权。对此，本院认为：公证文书只是对登录相关网站时有关网页页面所显示的信息进行公证，而不是对相关信息内容的真实性进行公证，故仅凭该公证书只能证明公证保全网页过程的真实性及公证当时网络显示的内容，无法确定网页上显示的时间、内容、图片等数据的真实性。原告提交的（2014）浙甬永证民字第3059号公证书，也证明在甬商网上发布的产品图片，在图片被替换时，产品的发布时间并未随之变化。因此，在缺乏其他证据相互印证的情况下，仅凭公证的网页信息难以确定所涉图片的真实上传时间。但是，根据原告在庭审中的陈述，“商虎中国”网站中发布及更改产品图片均需网站管理人员审核，本院也就网页信息的真实性问题向该网站进行了调查核实。根据运营“商虎中国”网站的祥聚公司的复函及本院对该公司法定代表人颜期泽的询问得知，在该公司后台显示“供应温控器”及“供应温控器开关”这两款产品图片的发布时间分别为2014年7月25日、2010年4月6日，且该公司同时证明产品的图片与发布时间不会随意更改，若是店铺所属企业人员自行发生修改行为，则图片与发布的时间会自动变为已修改的图片与当天修改的时间。虽然祥聚公司成立晚于网站发布产品的时间，但祥聚公司只是负责“商虎中国”网站运营的公司，另有一家仲龙公司负责网站的技术，仲龙公司成立于2000年7月21日。而从福建省通信管理局，经本院调查询问，也印证了“商虎中国”网站的经营主体确系仲龙公司，且该公司具备增值电信业务经营许可证，“商虎中国”网站符合相关许可备案的要求。至于原告在（2014）浙甬永证民字第3249号公证书及（2015）浙甬永证民字第341号公证书中涉及在工信部icp／ip查询系统的查询记录，结合被告提交的证据9中工信部icp／ip查询系统的查询记录及本院所作的两份询问笔录中的内容，可以证明“商虎中国”网站原备案在颜期泽个人名下，后变更登记到仲龙公司名下，故查询系统中显示的审核通过时间亦有变化，而该审核通过时间并不能证明系网站开办时间。而且，从“商虎中国”网页可知，闽b2-20060038系增值电信业务经营许可证编码，并非网站的许可备案号，故原告以上述两份公证书证明“商虎中国”未合法备案，证据不足，本院不予采信。综上，在其他证据相互印证的情况下，可以认定“商虎中国”网站所发布产品的图片及时间的真实性。原告认为“商虎中国”网站所发布产品的时间或图片可能被上传者或网站经营者更改，但未进一步举证，故对原告关于上述“商虎中国”网上传图片和时间可能被随意更改的意见，本院不予采信。原告认为该产品图片仅反映一个视角下的产品外观，未展示全貌，不能作为现有设计与被诉侵权设计进行比对，但其并未提供证据予以佐证。从该产品图片可以显见，该产品另一面的设计为对称设计，故对原告以产品图片未展示全貌为由认为不能比对的意见，本院亦不予采纳。因此，“商虎中国”网上“供应温控器开关”图片的公开时间早于涉案专利申请日2011年3月31日，可以用于现有设计比对。将“商虎中国”网上所载“供应温控器开关”的外观设计与被控侵权设计进行比对，二者仅在接线端子部分的局部设计特征存在区别。原告认为，即使可以比对，接线端子也非功能性设计特征，其具有设计美感。被告认为，作为该外观设计产品的一般消费者，接线端子的设计仅是由特定功能所决定而不考虑美学因素的功能性设计特征，而功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。本院认为，任何产品的外观设计通常都需要考虑两个基本要素：功能因素和美学因素。即，产品必须首先要实现其功能，其次还要在视觉上具有美感。因此，产品的设计特征的功能性或者装饰性通常是相对而言的，绝对地区分功能性设计特征和装饰性设计特征在大多数情况下是不现实的。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该种设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。即使某种设计特征是实现某种特定功能的多种设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。如果把功能性设计特征仅仅理解为实现某种功能的唯一设计，则会过分限制功能性设计特征的范围，把具有两种或者两种以上替代设计的设计特征排除在外，进而使得外观设计申请人可以对有限的替代设计分别申请外观设计专利的方式实现对特定功能的垄断，不符合外观设计保护具有美感的创新型设计方案的立法目的。结合本案，涉案的突跳式温控器广泛应用于各种电热产品中进行过热保护，以防止烧坏电热元件。从该产品的一般消费者，即采购突跳式温控器应用于各种电热产品的制造商看来，温控器接线端子的差异都是基于与之相配合的电热产品的需要，以便实现两者的适配与连接，其中并不涉及对美学因素的考虑。而从突跳式温控器的使用状态可见，接线端子在与电热产品适配后，其外观亦发生一定的变化。因此，本院认为，被诉侵权设计中的接线端子部分系功能性设计特征，其对被控侵权产品整体视觉效果并不产生显著影响。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。故被告的现有设计抗辩成立，依法不构成侵犯涉案专利权。
综上，被诉侵权设计与授权外观设计构成相同，但被告实施的是现有设计，依法不构成侵权，不应承担侵权责任。原告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，判决如下：
驳回原告严迪明的诉讼请求。
案件受理费4300元，由原告严迪明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费4300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛明强
代理审判员 马 宁
代理审判员 吴玉凯
二〇一五年三月十六日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
《中华人民共和国专利法》
第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十四条第二款被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。