浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终23号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高国荣，男，1963年5月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，公司职员，户籍所在地本市余杭区。1998年11月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月16日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审，2016年12月1日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人谢俊，浙江泽毅律师事务所律师。
辩护人李世萍，浙江智仁律师事务所律师。
原审被告人胡成林，绰号“阿毛”，男，1970年10月5日出生，汉族，安徽省长丰县人，小学文化程度，务工，户籍所在地长丰县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人高国荣、胡成林犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月7日作出（2016）浙0110刑初751号刑事判决。原审被告人高国荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月12日下午4时许，被告人高国荣与被害人徐某在杭州市余杭区乔司街道大井鸭市场门口，因被害人徐某所驾宝马X5越野车的停放问题发生争执。4时22分许，被告人高国荣指使被告人胡成林及郭某、牛某（均另案处理）等人对被害人徐某及徐某的朋友被害人张某1进行殴打，两被害人被打后弃车逃离现场。4时23分许，被告人高国荣、胡成林及郭某、牛某等人先后返回大井鸭市场。4时25分许，被害人徐某的朋友翟某到现场欲将宝马X5越野车开走时，被告人高国荣、胡成林及郭某、牛某等人从大井鸭市场冲出，被告人胡成林及郭某、牛某等人持木棍、砍刀等工具继续追打翟某等被害人一方人员，后被告人胡成林及郭某、牛某等人持木棍、砍刀对驾车路过案发现场的被害人戴某3的吉利帝豪轿车（被告人胡成林误以为是被害人一方车辆）以及停放在现场的宝马X5越野车和玛莎拉蒂轿车（被害人一方人员杨某驾驶至现场）进行打砸。
经法医鉴定，被害人徐某因外伤致左胸挫伤，其损伤程度评定未达轻微伤；被害人张某1因外伤致面部擦伤，其损伤程度评定未达轻微伤。经杭州市余杭区价格认证中心鉴定，被打砸的吉利帝豪轿车损失共计人民币1068元、宝马X5越野车损失共计人民币20695元、玛莎拉蒂轿车损失共计人民币19255元。
案发后，被告人高国荣的弟弟高某4进行了相应赔偿，被害人徐某、宝马X5越野车车主朱某1、玛莎拉蒂轿车车主张某2对被告人一方表示谅解。
原审以寻衅滋事罪，分别判处被告人高国荣有期徒刑二年二个月；判处被告人胡成林有期徒刑二年。
上诉人高国荣上诉称，根据其在本案中所起作用及实施的具体行为，原判量刑过重。因为，本案发生打架并非是其喊“打”的行为指使胡成林等人殴打被害人而发生，监控视频显示是被害人先动手试图殴打其而导致胡成林等人动手殴打被害人，被害人一方显然存在过错；即使是其喊“打”的行为而指使胡成林等人实施殴打行为，但砸车的行为非其指使，是胡成林等人自发的行为，其仅仅是未积极制止。原判对其的量刑重于实际实施打架、砸车的胡成林，不符合罪责刑相适应原则；案发前其打过多个电话报警，可见其开始无寻衅滋事的故意，事先无预谋，是突发事件，胡成林等人实施的一系列后续行为并非其所能预料，只是存在放任的心态，其根本无力阻止；案发后其弟弟帮助已积极赔偿被害人并得到谅解。故请求减轻处罚，改判一年有期徒刑并宣告缓刑。
其第一辩护人辩称，（一）高国荣无寻衅滋事的故意。当时对对方的挑衅行为仅仅是报警等候处理；高某4与对方有债务纠纷，高国荣与债务纠纷无任何关系，高国荣当时是履行市场管理人员的职务；打架前，高国荣亦多次报警；打架事件发生完全是徐某动手殴打高国荣所引发。（二）无证据证实高国荣以喊“打”的形式指使胡成林等人打人及砸车。现场监控视频是客观证据，与监控视频所反映的事实不符的证人证言及同案犯供述不应采证作为定罪依据；监控视频证实系对方先挥拳欲殴打高国荣而引发本案；监控视频显示高国荣无动手殴打他人及砸车的行为，因监控视频无声音，因此不能确定高国荣喊“打”；徐某、张某1陈述被打的过程与监控视频反映的经过不符；胡成林虽在侦查阶段供述当时高国荣喊“打”，但原审庭审中其确认高国荣无此行为，胡成林当时站在高国荣的后面，高国荣根本不可能与胡成林存在共同犯罪的合意；同案人牛某不能确认是高国荣喊“打”；同案人郭某证实打架系其个人行为；此外，证人沈某等人的证言也不能证实高国荣当时喊“打”。（三）高国荣无任何与他人共同犯罪的合意。参与打架的人员系左某1召集，高国荣除胡成林外对其余人员不认识；案发前与参与打架的人员无言语交流；高国荣未有预谋和指使打人的行为。（四）市场门口打架事件与从市场内出来追人及砸车的行为是两个不同的行为，应分别处理。在砸车时，高国荣根本无力阻拦；砸车与高国荣无关。（五）被害人陈述及同案人员的供述应进一步核实。综上，高国荣对本案不应承担责任，请求判决高国荣无罪。
其第二辩护人辩称，（一）原判认定高国荣构成寻衅滋事罪的事实不清、证据不足，因为，被害人徐某、张某1的陈述及证人黎某、戴某3等人的证言均不能证实高国荣实施了犯罪行为，高某4、李某3等人证实本案是经济纠纷，而且被害人陈述、被告人供述等证实高国荣喊“打”的情节与监控视频不相符；证人证言之间也有相互矛盾，在案证据之间不能形成完整的锁链。从本案证据看，不能认定高国荣指使他人进行打人和砸车行为。（二）本案是债务纠纷，是民事案件而非刑事案件，原判对高国荣作出有罪判决属于适用法律错误。此外，即使高国荣有喊“打”行为，是所谓的指使行为，由于本案是债务纠纷引起，最终因债务纠纷已经和解赔偿，被害人谅解，应该属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，对照最高人民法院的相关司法解释，亦不应动用刑法惩处。故请求予以改判高国荣无罪，即使判决有罪，恳请判处缓刑或处两年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人高国荣、原审被告人胡成林寻衅滋事的事实，有被害人徐某、张某1的陈述及辨认笔录，被害人戴某3的陈述，同案人牛某的供述及辨认笔录，同案人郭某的供述，证人黎某、翟某、戴某2、桑某、王某、李某2、左某2、沈某、田某、高某2、朱某2、高某3的证言，证人杨某、高某4、李某3的证言及辨认笔录，证据制作说明、监控视频（光盘）、监控截图，轿车被砸痕迹照片，价格认定结论意见书及情况说明，体表原始伤情记录表及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，接受证据清单、借条、担保书、行驶证、发票、维修清单，委托书、电话录音（光盘）、人员档案、谅解书，收条，公安机关出具的抓获、破案经过等情况说明，上诉人高国荣的前科材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人高国荣有供述及辨认笔录在案，所供本案的起因，案发前其与被害人一方人员有过口角及原审被告人胡成林等人持木棍等工具打砸被害人一方的车辆等相关情节；原审被告人胡成林有供述及辨认笔录在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）原审被告人胡成林在侦查阶段的多次供述及审查起诉阶段的供述和同案人牛某的供述，证实案发当时上诉人高国荣与被害人发生争吵并喊了“打”后，其等人即殴打被害人一方人员；被害人徐某、张某1的陈述亦指证有此情节；此后不久，又发生原审被告人胡成林等人持木棍、砍刀追打被害人一方人员并打砸车辆。结合参与本案打人、打砸车辆的人员系上诉人高国荣的弟弟高某4通过李某3纠集，被害人一方是向高某4讨债，上诉人高国荣系高某4的下属员工等情节，应认定本案发生系上诉人高国荣伙同他人指使。本案起因是被害人一方与上诉人高国荣的弟弟高某4有债务纠纷，被害人一方人员上门讨债，上诉人高国荣作为市场管理人员虽有履行职责的义务，但其伙同他人采用违法犯罪手段处理和被害人之间的纠纷，显然应承担刑事责任。故上诉人高国荣提出其未指使原审被告人胡成林等人打人、打砸车辆，即使打人系其指使，打砸车辆的行为亦是原审被告人胡成林等人的自发行为，本案系突发事件，其无寻衅滋事故意等上诉理由及辩护人提出因债务纠纷与高国荣无关，因此，高系履行市场管理人员的职务，本案系民事案件，无证据证实高喊“打”而指使他人实施本案，证据之间互相矛盾，不能以被害人陈述及同案犯供述认定，高与同案犯之间无犯罪合意，砸车与高无关等辩护意见均不能成立，本院均不予采信。（2）上诉人高国荣及辩护人提出监控视频显示是被害人先动手试图殴打其而导致原审被告人胡成林等人动手殴打被害人并非属实。故上诉人高国荣提出被害人一方有先动手试图殴打其而存在过错的上诉理由及辩护人提出打架事件发生完全是被害人动手殴打高国荣而引发的辩护意见均不能成立，本院均不予采信。
本院认为，上诉人高国荣、原审被告人胡成林结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。且系共同犯罪。因上诉人高国荣系本案的指挥者，原判对其量刑重于参与实施打人、打砸车辆的原审被告人胡成林并无不当。故上诉人高国荣提出原判对其量刑重于原审被告人胡成林不符合罪责刑相适应原则的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判已认定案发后上诉人高国荣亲属为其赔偿被害人损失并得到被害人谅解的情节，在量刑时已予以体现。故上诉人高国荣再以此为由提出从轻处罚的理由不足，本院不予采纳。本案虽系被害人上门讨要债务引起，但上诉人高国荣一方系有预谋的纠集人员，并使用木棍、砍刀追打被害人及打砸车辆，并非属于情节显著轻微，且行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。故上诉人高国荣的辩护人提出本案属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，即使对照最高法院的相关司法解释规定，亦不应动用刑法惩处的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据上诉人高国荣的犯罪情节及悔罪表现，其不符合适用缓刑的条件。综上，对上诉人高国荣以其非本案指使者，有案发后赔偿损失的酌情从轻处罚情节等为由，提出予以减轻处罚，改判较轻的刑罚并宣告缓刑的请求及辩护人提出即使认定高有罪，恳请判处缓刑或处两年以下有期徒刑的请求，本院均不予支持。上诉人高国荣的辩护人提出高不应对本案承担责任的辩护意见，与查明的事实不符，对据此所提改判高无罪的请求，本院亦不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）高国荣之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一七年二月十五日
书 记 员 薛黄一