辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民二终字第170号
上诉人（原审被告）：邓学武。住所地。
委托代理人：刘广涛，辽宁广佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：计绍勇。住所地。
委托代理人：王毅，台安县台东管理区法律服务所法律工作者。
上诉人邓学武为与被上诉人计绍勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台安县人民法院（2013）鞍台民西初字第136号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人邓学武及其委托代理人刘广涛，被上诉人计绍勇及其委托代理人王毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告是同村村民。被告在长春市一处建筑工地承包水暖活期间，从家乡雇用十多个农民随其一起到长春做力工。2012年7月下旬，原告受雇随被告到长春某建筑工地做水暖力工，被安排为电焊工打下手。2012年8月7日下午，原告在工地安放水暖管件时，楼上已经安放好的一根铁管子脱落，将原告的左脚砸伤，致原告左脚第五跖跗关节脱位、左第五跖骨粉碎开放性骨折。原告受伤后，先后在武警吉林省总队医院、台安县恩良医院分别住院治疗23天、10天，共计33天，住院期间二级护理。经鉴定原告的伤情分别构成九级和十级伤残（2013年12月24日作出）。原告共有三个被扶养人，分别为被抚养人计强东（系原告儿子，1998年11月2日出生，有两名抚养人）；被扶养人计福奎（系原告父亲，1934年9月26日出生，共有三名抚养人）；被扶养人张墨华（系原告母亲，1939年10月24日出生，有三名抚养人）。原告的经济损失包括：1、医药费4309.49元；2、住院伙食补助费1650元（50元×33天）；3、护理费3328.61元（95.87元×23天＋112.36×10天）；4、误工费50300元（100元×503天）；5、伤残赔偿金为56913.08元［（10523×20×23％）＋（7159×3×23％／2）＋（7159×5×23％／3）＋（7159×6×23％／3）］，6、精神损害抚慰金10000元；7、鉴定费1215元；8、交通费1000元。上述损失合计128716.18元。
原审法院认为：原告计绍勇受雇于被告邓学武，双方形成了劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，被告作为雇主，雇用原告为其承包的工程提供劳务，但没有作好安全管理工作，没有对雇员进行必要的安全警示，亦未提供必要的安全防护措施，在原告未按规定着装的情况下，被告也未及时对原告进行制止，没有尽到安全管理、监督义务，致使工地中掉落的物件将原告砸伤，因此，被告的上述过错是导致原告遭受损害的主要原因，被告应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。而原告系成年人，应明知在工地中须按规定着装，采取必要的防护措施，其缺乏安全意识，未尽到谨慎的注意义务，对自身遭受损害存在过错，应承担相应的责任。关于原告要求被告赔偿的医药费5219.49元一节，因台安县恩良医院的医疗费收据中的900元是原告为治疗扁桃体发生的费用，与本案无关联性，该900元费用应从原告的医药费中予以扣除。对原告提供的台安县正骨医院的医疗费收据10元，因原告并未提供门诊病历及诊断，无法证明该费用与治疗原告的伤情有关，故不予支持。关于被告庭审中提出的原告在海城市正骨医院的医疗费收据其未提供门诊病历之辩解，因原告已提供该院的检查结果单，能够证明该费用系用于治疗本次事故产生的损伤所发生的费用，故对被告此项辩解，不予采信。因此，原告的医疗费4309.49元因有证据证明，该院予以认定。关于原告要求被告赔偿护理费3361.48元一节，原告主张在武警吉林省总队医院住院23天系陈保玉护理，并主张每天按97.44元计算，但根据原告提供的陈保玉个体工商户营业执照，应按照居民服务、修理和其他服务业的行业工资标准每天95.87元计算；关于原告提出的在台安县恩良医院住院的10天系原告妻子赵苹护理，并提供了赵苹的个体工商户营业执照，而被告提出的“该营业执照系2013年1月颁发，与原告住院的时间不符”之辩解，因原告在恩良医院住院时间为2013年8月，该营业执照系2013年1月颁发，能够证明原告住院期间，该营业执照在有效期内，故对被告此项辩解不予支持。关于原告要求被告赔偿误工费50800元（每天按100元计算，共误工508天）一节，因误工时间为原告受伤之日至定残日前一天，共计503天，故原告的误工费应为50300元。关于原告要求被告赔偿伤残赔偿金48405.8元、被抚养人生活费10788.62元一节，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。本案适用侵权责任法审理，故被扶养人生活费应计入伤残赔偿金，即伤残赔偿金应包括原伤残赔偿金和被扶养人生活费。原告被评定为九级、十级伤残，原告的伤残赔偿金为48405.8元，原告的三名被扶养人生活费共计为8507.28元。故原告的残疾赔偿金应为56913.08元。关于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金15000元一节，结合原告的伤残情况，该数额过高，本院酌定支持原告精神损害抚慰金10000元。关于原告要求被告赔偿交通费2000元一节，结合本案的实际情况，该数额过高，该院酌定支持1000元。原审法院据此判决：被告邓学武于本判决生效后十日内赔偿原告计绍勇人民币128716.18元的80％即102972.94元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3968元，由被告邓学武承担2359元，其余由原告承担。
上诉人邓学武不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉。请求撤销原判，发回重审或依法改判。理由是：1、原审法院认定案由错误，应为劳动争议案件，应由仲裁部门先行仲裁后，法院才应受理。2、原审法院组织司法鉴定程序违法。3、被上诉人住院期间由上诉人全程护理，期间的伙食费等各项费用均是上诉人承担并支付完毕，原审法院对此不予采信违背事实和法律规定。4、原审法院对本案的审理违反法定程序。5、原审法院认定上诉人承担80%责任错误，被上诉人不听劝阻，违章作业，导致事故发生，存在主要过错，应承担主要责任。6、原审法院认定误工时间503天错误，原告实际住院33天，事隔460每天才进行鉴定，明显存在故意拖延时间，致使误工时间过长，应予以纠正。
被上诉人答辩服从原审判决。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人计绍勇受雇于上诉人邓学武，双方形成了劳务关系。关于上诉人认为应为劳动争议案件的问题，因双方当事人中一方并非用人单位，且被上诉人也没有与用人单位签订劳动合同，故本案不符合劳动争议案件的构成要件，上诉人的此项主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出原审法院组织司法鉴定程序违法及对本案的审理违反法定程序一节，因其不能提供证据予以证明，故对其此项主张本院亦不予支持。
关于上诉人提出被上诉人住院期间由上诉人全程护理，期间的伙食费等各项费用均是上诉人承担并支付完毕的问题。因被上诉人对此予以否认，上诉人亦未能提供证据予以佐证，故原审法院判令上诉人承担被上诉人护理费、伙食补助费并无不妥，故其对此项主张，本院亦不予支持。
关于上诉人提出原审法院认定上诉人承担80%责任错误，被上诉人不听劝阻，违章作业，导致事故发生，存在主要过错，应承担主要责任的问题。本院认为，双方当事人系同村村民。上诉人在长春市一处建筑工地承包水暖活期间，被上诉人受雇随其到长春某建筑工地做水暖力工时受伤，上诉人作为雇主，在雇用被上诉人为其承包的工程提供劳务时，未提供必要的安全防护措施，对被上诉人未着工作装上岗未能及时制止，故原审法院据此认定上诉人没有尽到安全管理、监督义务并无不妥，判决其承担主要责任正确，上诉人主张被上诉人应负主要责任的理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出原审法院认定误工时间503天错误，被上诉人实际住院33天，事隔460天才进行鉴定，明显存在故意拖延时间，致使误工时间过长的问题。经查，2012年8月7日，被上诉人受伤后，先后在武警吉林省总队医院、台安县恩良医院分别住院治疗23天、10天，共计33天，住院期间二级护理。于2013年12月24日经鉴定伤情分别构成九级和十级伤残。根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原审法院认定被上诉人误工时间为503天符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2359元，由上诉人邓学武承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 丹
审 判 员 王宇明
代理审判员 宋 锦
二〇一五年四月九日
书 记 员 娄 群