山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4732号
上诉人（原审原告):杨某。
委托诉讼代理人：李云鑫，平度瑞强法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘某。
上诉人（原审被告）：王某。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：孙子超，山东泽川律师事务所律师。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：杨某。
原审被告：杨某。
委托诉讼代理人：孙子超，山东泽川律师事务所律师。
上诉人杨某、刘某、王某因与原审被告杨某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判刘某、王某赔偿杨某经济损失59398.6元；一审诉讼费由刘某、王某负担。事实与理由：根据莱西市中医医院司法鉴定所的鉴定报告，杨某的损伤构成七处十级伤残，而非一审认定的一处十级伤残，刘某、王某虽然对该鉴定报告不予认可，但并未申请重新鉴定。
王某、刘某、杨某辩称：杨某的外伤不是本次事故造成的，其本身有多处骨折，无法确定事发当天骨折的情况，我方不应当赔偿。
刘某、王某上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由杨某负担。事实与理由：一、刘某并没有参与殴打杨某，整个纠纷过程刘某一直未动手。一审法院认可无证据证明刘某参与纠纷，仅是因为杨某重伤推定刘某参与纠纷。二、杨某曾经发生过交通事故，其身上有多处旧伤，其伤残与本次纠纷没有关系。本次纠纷杨某应承担主要责任。
杨某辩称：一审认定刘某承担责任正确，刘某、王某的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
杨某向一审法院起诉请求：原、被告双方是同村邻居。2014年2月，被告在没有经过规划部门审批的情况下，在老宅基地上翻新旧房，新建的房屋向西多出了66公分，挡住了原告家的街门。因这种情况既有违农村的风俗习惯，也给原告带来生活上的不便。原告对此不能接受，找被告多次协商无果。无奈，原告向有关部门反映，希望有关部门能制止被告的违法行为。2014年6月25日，有关部门作出决定，认定被告的在建房屋属违法建筑，并令其整改。决定作出后，被告不但不停止其违法行为，反而加紧施工。6月29日早晨5点左右，被告刘某、王某等又开始施工，原告发现后出面制止并与其理论，被告不停劝阻，双方遂发生纠纷，三被告对原告进行殴打，导致原告闭合性胸外伤、双侧肋骨多发性骨折、双侧创伤性血胸、闭合性腹外伤、T12椎体压缩性�折、T9、T10椎体骨挫伤、脑震荡、眼球钝挫伤(左)、眼睑皮下出血、多发软组织伤。经法医及司法机构鉴定，原告属轻伤一级并构成7个10级伤残。2014年7月21日，被告王某、刘某涉嫌故意伤害罪，由平度市公安局对其实施刑事拘留，同年8月5日转取保候审，12月8日平度市人民检察院审查认为此案事实不清，达不到起诉条件。现因取保候审期满，于2015年8月5日平度市公安局对其解除取保候审。综上，原告认为，被告私自乱建的行为不但违法，而且违反了农村风俗，侵害了原告的合法权益，原告对其进行劝阻，被告不但不听，反而对原告加以侵害，使原告的身体健康权遭受伤害。在本次事故中，被告主观上存在严重过错，并且其过错行为在先，应对原告遭受的损失承担全部责任。原告请求依法判令三被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助�、精神损害抚慰金等共计76145.54元，本案的诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告增加诉讼请求金额9952.77元，增加后总的请求金额为86098.31元。
一审法院认定的事实：原告杨某与被告王某均系平度市店子镇琥珀杨家村村民，两家系前后邻居，原告家位于被告王某家的西北方。被告刘某系被告王某的二女婿，被告杨某系被告王某的长女。2014年3月，杨树朋和被告王某夫妇在本村原旧房的位置翻盖新房。新房位于该村中间偏南位置，在老房旧址向西移进5米。盖房之初，杨某某和原告杨某夫妻还帮着被告家干活。后原告发现被告的房子比规划的15米多了66厘米，即向西多出66厘米，认为这样会使被告家的西屋山墙角正冲着原告家门，破坏了原告家的风水。原告遂要求被告拆除，并向有关部门举报。经当地政府有关部门认定被告家所�房屋属于违法建筑后，被告仍继续并加紧施工。原告方多次协调、阻止、举报未果，原告的丈夫杨某某于2014年5月爬到被告家平房上，把被告家的西屋山角用大锤砸下一角。2014年6月29日上午5时许，原告听到被告家正在组织人员施工，就来到被告家街门外预行阻止。被告王某、杨某见到原告后，就在街门口挡住原告不让其进入。原告和被告王某言语不和，双方相互揪住对方的头发厮打，相互推搡。被告王某推原告时，原告被绊倒，脸朝上躺在石子旁边，被告王某骑在原告的肚子上坐着，双手抓住原告的手腕，并用原告的胳膊压在原告的前胸，使原告不能动。被告王某放开原告后，原告还在地上躺着。平度市公安局店子派出所接警后赶到现场时，双方的打斗已经结束。原告受伤后，立即被送往平度市人民医院住院治疗，入院时诊断为闭合性胸外伤(左)、双侧肋骨骨折�闭合性腹外伤、胸椎椎体压缩骨折、脑震荡、眼球钝挫伤(左)、玻璃体出血(左)、眼睑皮下出血、多发软组织伤、××症。原告出院时诊断为闭合性胸外伤、双侧肋骨骨折、闭合性腹外伤、T12椎体压缩型骨折、T9、T10椎体骨挫伤、脑震荡、眼球钝挫伤(左)、眼睑皮下出血、多发软组织伤、××。原告住院治疗11天后好转出院，花医疗费7690.81元。后于2014年7月10日到平度市人民医院复查，花诊疗费692.20元。2014年7月18日，平度市公安局作出(平)公(刑)鉴(伤)字[2014]1025号法医学人体损伤程度鉴定书，原告之伤经鉴定胸部损伤属轻伤一级、胸椎压缩型骨折(T12)属轻伤二级。原告支出鉴定费300元。因涉嫌故意伤害罪，被告刘某、王某于2014年7月21日被平度市公安局刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
关于原告受伤的过程，2014年11月16日公安机关对原告�询问笔录记载：2014年6月29日早晨5点钟左右，原告从家里出来，看见被告家又在新建的房子干活施工，就过去想想阻止。杨树朋的儿子和被告杨某在自家街门前往外推、挣原告。被告王某过来与原告相互撕扯起来，二人相互揪着对方的头发，互扇耳光，互相拉扯来到被告家屋东面的南北道上。被告刘某朝原告腰部跺了一脚，原告脸朝上倒在地上。被告刘某又用脚向原告胸部跺了一脚，然后用脚踩着原告胸部，用手打原告脸部。后被告刘某又向原告胸部跺了两脚，被告王某坐在原告肚子上，用手打原告脸部。关于被告刘某是否殴打原告，其在公安机关历次讯问时均予以否认。在2014年7月23日对被告刘某的讯问笔录中，部分内容是这样记载的：问：杨某某老婆多处骨折，你说你没有打她，你能解释她的伤是怎么形成的吗？答：我没有动手打杨某某老婆。我看过我的手机�像，我岳母王某跟杨某某老婆互相揪着对方头发，打对方耳光，后来杨某某老婆脸朝上躺在地上，我岳母骑在杨某某老婆的肚子上，用双手抓着杨某某老婆的两只手腕，把她的两只胳膊摁在她的前胸上，不长时间我岳母就松开了杨某某老婆，我岳母松开杨某某老婆后，杨某某老婆站了起来，接着就又倒在地上，一直再没有站起来。问：杨某某老婆是怎么脸朝上倒在地上的？答：这个录像没有录上，我没在现场，我不清楚。问：你提供的手机录像不是完整的，中间有间隔的时间，间隔的时间发生过什么事能说明白吗？答：杨某某老婆和我岳母王某打起来的时候我没在场，是杨某用我的手机录的像，为什么没有录全我也不清楚，不过我确实没有动手。在2014年7月3日对张某（被告王某之子）的询问笔录中，部分内容是这样记载的：问：你当时在现场看见她俩人（指被告王某和原告杨某）动手打架来？答：我当时在屋里干活，没有看见她俩人是怎么打的对方，只是打完架后听说的。……问:她俩人在外面争吵打架时，刘某是否出去了？答：我当时没有在意看刘某有没有出去。关于被告杨某是否参与殴打原告，在2014年6月30日公安机关对原告调查时，原告称“我昨天和俺村的杨树朋的妻子及二女婿打架了……”。在2014年7月18日公安机关问原告“杨树朋的大女儿和你之间有没有动手打对方？”时，原告答“没有，俺两人之间没有动手打对方，她就没有上前去，我们之间没有接触过。”另查明，2015年1月12日，原告自行委托莱西市中医医院司法鉴定所对其伤残等级、护理人数及期限进行了鉴定。1月20日，该所出具鉴定意见：原告的损伤程度为右4-7肋、左2、6、7肋骨骨折，以上肋骨骨折均构成十级伤残；原告的护理时间建议为15-20日，住院期间2人护理，出院后1人护理。原告支出鉴定费1400元。被告刘某、杨某对该鉴定意见不予认可，但不申请重新鉴定。庭审中，被告刘某、杨某认为原告在住院期间存在不合理的用药，但未在法院限定的期限内提交不合理用药的具体情况。还查明，2015年8月6日，平度市公安局店子派出所出具证明：原告被故意伤害一案，平度市人民检察院认为事实不清，证据达不到起诉条件，将该案退回平度市公安局不予受理。经平度市公安局补充侦查，仍达不到起诉条件，对被告王某、刘某于2015年8月5日解除取保候审。经被害人家属同意，原告就民事赔偿事宜通过诉讼方式解决。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保�。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。原告杨某与被告王某、刘某、杨某系同村村民，应妥善处理邻里关系。两家因建房事宜发生纠纷，在矛盾发生之初如果能采取合理、合法和协商的方式进行沟通、协调，是完全可以避免矛盾激化的。目前，由于双方的不理智，给各自的家庭和家庭成员都造成了不可弥补的损失。希望原、被告双方能够认真反思各自的行为，尽快化解矛盾，重塑和谐、友好的邻里关系。本案中，原告和被告王某就二人之间发生纠纷过程的陈述基本一致，法院予以确认。根据原、被告的诉辩主张和庭审情况，本案的争议焦点在于：一、被告刘某、杨某是否对原告实施了加害行为；二、原告的各项经济损失认定和原、被告各自过错的认定。下面依据法律，并结合庭审查明的事实详细加以评判。关于焦点一(被告杨某是否参与了对原告的加害)。从公安机关查明的打架过程和原告、三被告的陈述看，本案的纠纷包括两个阶段：第一阶段是被告王某、杨某阻止原告进入被告家街门的过程，此阶段双方虽然发生肢体接触，但并未相互打斗或伤害对方。第二阶段是原告与被告王某相互撕扯对方身体、相互殴打的过程，此阶段造成了原告的身体多处受伤。原告在公安机关的询问笔录中，亦明确表示被告杨某没有参加打架，其与被告杨某没有发生身体接触(指第二阶段)。故原告要求被告杨某承担赔偿责任的证据不足，法院不予支持。关于焦点二(被告刘某是否参与了对原告的加害)。被告刘某虽然否认其殴打原告，亦无直接证据证明被告刘某对原告实施了殴打。但从已查明的事实看，事发时有原告和被告王某、杨某在场，而被告刘某并没有�在场的证据。被告王某之子张某在公安机关询问时，被问及“打架时刘某是否出去了”时，回答的是“没在意”，存在较为明显的回避作证之嫌。施工现场人数并不多，如果被告刘某在屋内干活，按常理张某应当作出肯定的回答，而不是含糊其辞。因此，关于张某的以上陈述，应作出对被告刘某不利的认定，这是其一。其二，被告刘某向公安机关提供的录像并不完整，中间部分存在间隔或缺失，公安机关要求其作出合理解释，其未能自圆其说。其三，被告王某自认与原告打架的过程、伤及原告的部位与被告刘某陈述的关于前述二人打架的过程相吻合，而根据医院的诊断情况、公安机关的伤情鉴定结果，被告王某的加害行为与原告的受伤部位、损害程度均无法对应，明显存在还有其他人对原告实施加害的情形。其四，原告陈述的被告刘某的加害过程，与原告的主要伤情和受伤结果较为吻合。被告虽在庭审中主张原告存在陈旧性骨折，但并未提交相关证据，医学检查亦未作出原告有陈旧性伤的诊断。因此，对于被告刘某是否在事发现场、是否参与了对原告加害这一事实的认定上，根据证据的盖然性原则，原告提交证明的证明力明显大于被告刘某的举证，应认定被告刘某参与了对原告的殴打。一审法院认为，本案系因双方在处理相邻建房时，由于被告的违法建房和原告的不理智阻挠而导致矛盾进一步激化，双方发生了相互打斗，并均有受伤。此前因处理被告新房的山墙事宜双方已经结怨，原告首先上门继续引发事端，并与被告王某等人互殴，对本次纠纷的发生负有一定过错。被告王某、刘某不计后果，对原告施以暴力，致原告身体造成轻伤，且被公安机关采取了刑事强制措施，�事件的发生负有主要责任。法院根据双方的过错，酌定由原告自担30%的责任，被告王某、刘某承担70%的责任。关于焦点三(原告各项经济损失的认定)。原告提交的司法鉴定意见书虽存在一定瑕疵(原告单方委托)，但该鉴定程序合法，鉴定意见客观、公正，被告虽提出异议，庭审中却明确放弃重新鉴定的权利。对该鉴定意见，法院予以采纳。因此，原告的各项经济损失应为：一、医疗费。原告主张的医疗费8383.01元(7690.81元+692.20元)，有相关医疗费单据为凭，法院予以确认。被告虽主张原告存在不合理用药的情形，但未在法院限定的期限内提交不合理用药明细、不作出相关说明，法院对其抗辩不予采纳。二、残疾赔偿金。原告之伤经鉴定构成十级伤残，原告主张7个十级伤残，与该鉴定意见不符，法院仅认定1个十级伤残。另外，原告的出生日期为1953年1月28日�本次受伤的定残日为2015年1月20日，原告的残疾赔偿金赔偿年限应为18年，而原告主张的赔偿年限为19年，法院依法予以调整。故原告的该项损失为31429.8元(17461元/年×18年×10%)。
三、住院伙食补助费。原告住院11天，该费用为220元(20元/天×11天)。四、护理费。原告的护理时间经鉴定为15至20日，原告取最高值主张护理费，有失公平、合理，法院取中间值18日，故该项费用为3828元[132元/天/人×(11天×2人+7天×1人)]。五、鉴定费。原告支出的伤情鉴定费300元和司法鉴定费1400元共计1700元，系本次纠纷的合理支出，法院予以确认。
六、交通费、复印费。原告提交的交通费证据，部分存在瑕疵(非正式交通费票据、无乘车时间、无乘车区间等)，法院结合原告的就医时间、乘车区间、当地交通费价格等因素，酌定交通费为150元。原告主张的复印费，不能证明系因本次纠纷的合理支出，法院不予支持。七、精神损害抚慰金。原告因本次纠纷造成残疾，必然造成今后生活的不便，精神上遭受一定的痛苦，其主张精神损害抚慰金符合法律规定，法院予以支持。但原告主张的金额(5000元)明显过高，法院结合原、被告各方的过错、加害人的故意和当地经济发展水平等因素，酌定为1000元。综上，原告的各项经济损失合计为46710.81元（8383.01元+31429.8元+220元+3828元+1700元+150元+1000元），应由被告王某、刘某赔偿32997.57元（45710.81元×70%+1000元）。被告王某经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对享有诉讼权利的放弃，法院依法缺席审判。判决：一、被告王某、刘某于判决生效后十日内赔偿原告杨某各项经济损失32997.57元。二、驳回原告杨某对被告杨某的诉讼请求。三、驳回原告杨某的其他诉讼请求。
二审审理期间，王某提交民事裁定书一份，证明杨某先前起诉过一次被法院认定应“先刑后民”裁定驳回，现刑事还未结案，本案法院不应受理。刘某提交店子派出所对证人王某的询问笔录一份，证明刘某没有参与打架。杨某质证后提交平度市公安局出具的撤案告知书一份以及平度市公安局店子派出所出具的证明一份，证明杨某被故意伤害一案经补充侦查仍事实不清，证据达不到起诉条件现已撤案。王某、刘某、杨某对证据公安出具证明的真实性没有异议、但对证明的内容不清楚。王某证人证言的证据真实性有异议，证人年龄过高，受其思维和自身条件所限，证明效力的可信度较低。
二审中，杨某要求莱西中医院司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，说明其出具的鉴定报告是构成一处十级伤残还是七处十级伤残。本院通知该鉴定中心后，因杨某拒绝缴纳鉴定人员出庭相关费用，该司法鉴定中心工作人员拒绝出庭接受质询。遂杨某申请对伤残重新鉴定。本院依法先后委托了天津市津实司法鉴定中心和青岛正源司法鉴定所对杨某的伤残等级、护理人数、护理期限进行鉴定，均因无法分辨杨某2013年6月12日交通事故所致多发肋骨骨折与本案2014年6月29日受伤导致新的肋骨骨折所致伤残，终止鉴定予以退案。杨某质证后认为该两份退案仅说明鉴定中心无法对两次事故造成的肋骨骨折进行明确区分，可能是杨某病情已经恢复导致无法区分，并不能说明在本次事件中所构成的伤情达不到伤残程度，如果无法区分两次受伤情况，应采信莱西中医院司法鉴定中心的鉴定报告。王某、刘某、杨某�证后认为：该退案说明杨某的受伤事实无法确定，应驳回其诉讼请求。
二审所查其他事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案焦点：一、杨某因本次纠纷所应承担的责任及所受的经济损失；二、刘某应否承担赔偿责任。本案因王某家违法建房杨某不理智阻挠而发生争执导致，后双方发生厮打，并将杨某致伤。因双方都未能很好沟通，理智化解矛盾，致使冲突升级，发生厮打。一审依据事发原因、经过、后果，确认杨某对损害后果承担30%的责任，王某、刘某承担70%的责任并无不当，本院予以确认。关于莱西中医院司法鉴定所出具的鉴定报告，杨某认为构成七处十级伤残而非一审认定的一处十级伤残。经本院通知，由该所鉴定人员出庭接受质询，�杨某不缴纳人员出庭相关费用，该所鉴定人员拒绝出庭。根据民事诉讼法的有关规定，鉴定人员拒不出庭的，鉴定意见不能作为定案依据。因杨某的申请，本院先后委托了天津津实司法鉴定中心和青岛正源司法鉴定所对杨某因2014年6月29日受伤导致新的肋骨骨折所致伤残进行鉴定，均因无法作出鉴定意见予以退案。本院认为，杨某受伤因无法作出伤残鉴定意见，无证据证明其受伤所致的伤残，一审主张的伤残赔偿金及精神损害抚慰金均不能得到支持。本案刘某虽否认殴打杨某，并提供证人证言及录像予以证明。但其提供的录像并不完整，对缺失的录像内容无法作出合理的解释。公安机关对当时在事发现场的张某调查时，其作为与刘某有利害关系的证人，其证言含糊其辞。其他证人证明虽未看到刘某抬腿踢打杨某，亦未看到事发的整个过程。一审根据双方对事发过程�陈述及引发的后果，认定杨某的伤害后果由王某、刘某实施形成，判令由王某、刘某承担赔偿责任并无不妥，本院予以确认。综上，杨某的各项损失合计为12881.01元（8383.01元+220元+3828元+150元+300元），王某、刘某应赔偿9016.7.7元。
综上所述，杨某的上诉理由不能成立，应予驳回；刘某王某的上诉理由部分成立，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2900号民事判决第二项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2900号民事判决第三项；
三、变更山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2900号民事判决第一项为：上诉人王某、刘某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨某各项经济损失9016.7元；
四、驳回上诉人杨某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1952元，由上诉人杨某负担1727元，上诉人刘某、王某负担225元；二审案件受理费共计1085元，由上诉人杨某负担860元，上诉人王某、刘某负担225元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 文
审判员 张好栋
审判员 衣 洁
二〇一七年十一月二日
书记员 李 兵
书记员 于 雪