四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第6006号
上诉人（原审被告）四川太平洋城市基础建设工程有限公司。
法定代表人吴景华。
委托代理人李家权。
被上诉人（原审原告）邹发荣。
委托代理人杨劲。
委托代理人徐敏。
被上诉人（原审原告）李旭。
委托代理人杨劲。
委托代理人徐敏。
原审被告四川太平洋城市基础建设工程有限公司第三分公司。。
负责人罗光然。
委托代理人李家权。
上诉人四川太平洋城市基础建设工程有限公司（以下简称太平洋城建公司）因与被上诉人邹发荣、李旭及原审被告四川太平洋城市基础建设工程有限公司第三分公司（以下简称太平洋城建三公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2012）青羊民初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月14日依法受理，组成合议庭于2013年11月27日公开开庭进行了审理，上诉人太平洋城建公司的委托代理人李家权、被上诉人邹发荣、李旭及其委托代理人徐敏，原审被告太平洋城建三公司的委托代理人李家权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年12月21日，太平洋城建三公司（乙方）与中国人民武装警察部队水电第一总队梨园导流洞06标工程项目部（甲方）签订《梨园水电站右岸下游低线公路及进厂公路工程分包合同协议书》，主要约定，1、主合同名称为云南金沙江中游河段梨园水电站导流洞土建及金属结构安装工程，业主为云南金沙江中游水电开发有限公司，监理为中国水利水电建设工程咨询西北公司梨园水电站工程建设监理中心，总承包人为江南水利水电工程公司；2、分包的工程名称为梨园水电站右岸下游低线公路及进厂公路工程，分包工程范围为右岸下游低线公路及进厂公路路基土石方开挖、构筑物及路面混凝土工程等，分包合同总额约为3?507?755元；3、土石方开挖、混凝土路面工程按中标单价甲方提取15%的管理费，营业税等结算时由甲方按实际征收额代扣代缴；4、合同范围内的变更、索赔项目，以业主、监理认可审批的相应工程量结算给乙方；变更索赔项目的单价，在业主核定的单价基础上，扣除甲方20%管理费后作为乙方结算单价；5、甲方应支付乙方的款项=业主审批的相应部位工程款－甲方管理费－质保金－税金－甲方供材料款－检验试验费－第三方审计费－其它应扣款－罚金；6、施工过程中，乙方承担工程的施工质量经检验达不到验收标准或不能保证施工质量，造成返工、工期滞后延误的，乙方承担返工的全部费用，并向甲方赔偿相应的经济损失，且甲方有权终止合同等。刘勇兵作为太平洋城建三公司现场负责人在合同上签字。
2009年4月24日，太平洋城建三公司（甲方）与邹发荣、李旭（乙方）就内部承包梨园水电站右岸下游低线进厂公路边坡支护工程签订了一份《边坡支护工程项目内部承包协议书》，主要约定，1、喷射，甲方收成品每方450元；锚杆以每米50元计算；钢筋网以每吨850元计算；排水孔以每米30元计算；2、甲方负责本工程所有项目的税收管理以及杂支费用；3、乙方承担甲方与武警水电一总队梨园工程项目部签订的分包合同中有关边坡支护工程的所有责任和义务；4、每月30日由甲方给乙方计量，计量后15日之前付款；甲方每次支付乙方实际计量总工程款的90%，工程完工初验合格后支付剩余的5%，其余的5%作为质量保证金，在工程总验收合格、质保期满无质量问题、且业主支付给甲方余款后即付给乙方；甲方若在收到武警部队的该工程的计量款后，在规定的期限内不能付款，造成的后果和费用，由甲方负责（第三条付款方式）；5、在施工过程中，如工程质量不合格，造成返工，所承担的责任和全部费用，概由乙方负责；如业主、设计、监理和甲方安排的造成返工，所承担的责任和全部费用由甲方负责；6、未经双方协商一致，任何一方不得解除协议，如单方面解除协议，按总造价的20%赔偿对方（第四条违约责任）等。刘勇兵作为太平洋城建三公司的代表人之一（共有3个代表人）在《协议书》签名。合同签订后，邹发荣、李旭组织了人员进行施工；2009年9月邹发荣、李旭未将所做工程与太平洋城建三公司交接便将其施工人员撤离工地。施工过程中，太平洋城建三公司先后向邹发荣、李旭支付工程款2?075?594元。
2012年2月3日，中国人民武装警察部队水电第一总队梨园导流洞06标工程项目部（以下简称武警水电梨园项目部）对太平洋城建三公司进场公路完工工程量进行了核定，其中：边坡喷C20混凝土3?543.51立方，边坡锚杆L=4.5m（3×3）2?704根、L=3m（2×2）1?299根，边坡挂网（钢筋网）76.776吨，排水孔16?405米，M7.5浆砌石（护面墙）1?500.92立方，M7.5级砂浆砌片石边沟1?042.76立方。此后，武警水电梨园项目部对太平洋城建三公司所做工程进行结算，扣款项目包括：合同管理费15%（合同内项目的合计－公路挡墙浆砌石工程），变更索赔项目管理费20%，税金3.25%（营业税），个人所得税2%等。变更索赔项目包括：喷C20混凝土3?543.51立方，494.58元/立方，合价1?752?549.18元；锚杆L=4.5m2?704根,118.48元/根，合价320?369.92元；锚杆L=3m1299根，78.66元/根，合价102?179.34元；钢筋网76.78吨，4?205.04元/吨，合价322?862.97元；排水孔16?405米，25.55元/米，合价419?147.75元；护面墙1?500.92立方，130.04元/立方，合价195?179.64元；浆砌石边沟1?042.76立方，163.83元/立方，合价170?835.37元。另外，邹发荣、李旭所施工的喷混凝土厚度及挂网不符合设计要求，根据监理单位的要求，需对不符合设计要求的位置进行补喷混凝土，由于联系不到邹发荣、李旭，2010年9月12日至10月6日武警水电梨园项目部安排其他队伍（罗梅方）进行补喷混凝土，并从太平洋城建三公司结算中扣除补喷费用494?608元。
邹发荣、李旭在原审中请求判令太平洋城建三公司与太平洋城建公司连带支付工程款1?475?053元、支付违约金100?000元，并承担本案诉讼费。
前述事实，有公民身份证明、企业法人信息、《梨园水电站右岸下游低线公路及进厂公路工程分包合同协议书》、《协议书》、完工进度支付计算单、完工工程进度结算单、完工工程量结算汇总表、工程量汇总表、工程进度结算单、监理工程师指令单、证明、记帐凭证、庭审笔录及当事人陈述等在案为证，具有真实性、合法性和关联性，原审法院予以采信。
原审庭审中，1、邹发荣、李旭提供一份日期为2012年2月22日的《四川太平洋城市基础建设工程有限公司第三分公司梨园水电站右岸下游低线进厂公路边坡支护工程工程量结算清单》（以下简称《结算清单》），内容为：喷射3?543.51立方，450元/立方，合价1?594?579.50元；锚杆L=4.5m2?600根，50元/根，合价780?000元；锚杆L=3m1?300根，50元/米，合价195?000元；钢筋网76.78吨，850元/吨，合价65263元；排水孔16406米，30元/米，合价492?180元；护面墙1?500.92立方，103.71元/立方，合价155?690.43元；浆砌边沟1?042.76立方，130.65元/立方，合价136?236.59元；以上合计3?418?949.09元。甲方代表的位置上有“刘勇兵”签名。太平洋城建三公司对该份《结算清单》不予认可，认为《结算清单》上“刘勇兵”签名的真实性不能确认。但未提供证据证明《结算清单》上“刘勇兵”签名不是刘勇兵本人所签，也未申请鉴定。太平洋城建三公司认可该份《结算清单》中护面墙和浆砌边沟系《协议书》中未约定部分，且两项单价、总价与武警水电梨园项目部与其结算价款扣除20%管理费后一致;并以此为由，认为即使法院认定《结算清单》真实，也应从结算总价款中扣除20%的管理费。2.太平洋城建三公司提供一份给武警水电梨园项目部的日期为2009年9月21日的《四川太平洋城市基础建设工程有限公司第三分公司关于梨园水电站进厂公路工程项目项目经理的任免通知》（以下简称《任免通知》），主要内容为：免去刘勇兵梨园水电站进厂公路工程项目部项目经理职务，任命洪俊松为该工程项目部项目经理，从即日起该工程项目的建设、管理、验收、结算等工作由洪俊松负责，刘勇兵涉及该项目的所有签字一律无效。太平洋城建三公司据此认为即使《结算清单》是刘勇兵本人签名，刘勇兵当时已无权代表太平洋城建三公司与邹发荣、李旭结算。对于任免通知，邹发荣、李旭对其真实性不予认可，并称从未收到过任免通知，太平洋城建三公司也从未告知刘勇兵不是项目经理、不能代表太平洋城建三公司了。3、邹发荣、李旭主张违约金100000元，其理由是太平洋城建三公司未按约定的时间支付工程款。
原审法院认为，虽然邹发荣、李旭与太平洋城建三公司签订的《协议书》名为项目内部承包合同，但邹发荣与李旭均非太平洋建三公司内部员工，从《协议书》内容看，系太平洋城建三公司将从武警水电梨园项目部分包工程中的梨园水电站右岸下游低线进厂公路边坡支护工程再分包给邹发荣、李旭的建筑施工分包合同。该《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属无效合同。但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邹发荣、李旭可依据《协议书》向太平洋城建三公司主张支付工程款。
一、关于工程款的金额。原审法院认为，邹发荣、李旭在太平洋城建三公司分包的涉案工程总价款应以《结算清单》确定的工程结算价款为准，理由如下：1.太平洋城建三公司认可《结算清单》中未包含在《协议书》约定部分项目（即护面墙、浆砌边沟）的结算价款，该两个项目的单价、总价与太平洋城建三公司和武警水电梨园项目部最终结算的价款一致，而当时，邹发荣、李旭均不可能得知太平洋城建三公司和武警水电梨园项目部之间的结算单价和两项目总价款，可印证该《结算清单》上“刘勇兵”签字的真实性；何况太平洋城建三公司虽对“刘勇兵”签字的真实性提出异议，却未申请鉴定，故对太平洋城建三公司关于《结算清单》非刘勇兵本人签字、系仿造的主张，原审法院不予支持，并基于上述理由确认《结算清单》的真实性。2.因刘勇兵作为太平洋城建三公司现场负责人在《梨园水电站右岸下游低线公路及进厂公路工程分包合同协议书》上签字、作为太平洋城建三公司代表人之一在《协议书》上签字，故邹发荣、李旭完全有理由相信刘勇兵可代表太平洋城建三公司与其进行工程结算，确定工程价款；虽然太平洋城建三公司2009年9月21日即发出《任免通知》免去刘勇兵项目部经理的职务，但该通知系向武警水电梨园项目部出具，并无证据证明该通知送达过邹发荣或李旭，且从《任免通知》的内容来看，刘勇兵对外也是代表太平洋建三公司的涉案工程项目部经理。故综上，刘勇兵在《结算清单》上签字的行为，构成代表太平洋建三公司的表见代理行为，应以《结算清单》上载明的结算价款作为涉案工程项目结算依据。但将《结算清单》载明的各项单价乘以数量后相加，可知，该《结算清单》中存在计算错误，合计工程款金额应为3223949.52元，而非3?418?949.09元，故原审法院确认涉案工程价款为3223949.52元。
对是否应在上述款项中扣除20%管理费问题，原审法院认为，《梨园水电站右岸下游低线公路及进厂公路工程分包合同协议书》是太平洋城建三公司与武警水电梨园项目部于2008年12月21日签订的，而《协议书》是太平洋城建三公司于2009年4月24日才与邹发荣、李旭签订的，该《协议书》明确约定太平洋城建三公司负责本工程所有项目的税收管理以及杂支费用，并未约定邹发荣、李旭应交20%管理费或应承担太平洋城建三公司向武警水电梨园项目部缴纳的管理费；况且《梨园水电站右岸下游低线公路及进厂公路工程分包合同协议书》仅约定对变更、索赔项目单价在业主核定单价基础上扣除20%管理费作为结算单价，在《结算清单》中载明的护面墙、浆砌边沟系武警水电梨园项目部确认的变更索赔项目，其单价均与武警水电梨园项目部对太平洋城建三公司分包工程进行结算确定的单价扣除20%的管理费后一致，故即使应扣除20%管理费，从《结算清单》上述载明内容看，其他项目也应是扣除了20%管理费之后的结算价款，故对太平洋城建三公司关于即使认定《结算清单》，也应从总价中扣除20%管理费的抗辩主张，原审法院不予支持。
二、关于是否在工程款中应扣除返工费用问题。原审法院认为，根据《协议书》约定，在施工过程中，如工程质量不合格，造成返工，所承担的责任和全部费用，概由邹发荣、李旭负责。故对邹发荣、李旭施工的喷混凝土厚度及挂网因不符合设计要求，由武警水电梨园项目部安排其他队伍（罗梅方）进行补喷混凝土而产生的返工费用494608元，应从太平洋城建三公司支付给邹发荣、李旭的工程款中扣除，即太平洋城建三公司实际应支付给邹发荣、李旭工程款为3223949.52元-494608元=2729341.52元。
三、关于违约金问题。《协议书》第四条“违约责任”中，未对逾期付款进行约定，也未约定违约金条款；而第三条“付款方式”中约定的是，太平洋城建三公司若在收到武警部队的该工程的计量款后，在规定的期限（即每月30日计量，计量后15内付款）不能付款，造成的后果和费用，由太平洋城建三公司负责，也未明确逾期付款应承担的违约责任。况且，2009年9月邹发荣、李旭未将所做工程与太平洋城建三公司交接便将其施工人员撤离工地，系违约在先，对双方未能及时结算并清结工程款也存在过错；另，2012年2月初武警水电梨园项目部才与太平洋城建三公司结算，2012年2月22日邹发荣、李旭即与刘勇兵完成结算，太平洋建三公司不存在故意拖延结算不予支付工程款的违约行为，故对邹发荣、李旭关于太平洋城建三公司违约应支付违约金的主张，因缺乏合同依据及事实依据，原审法院不予支持。
综上，太平洋城建三公司应支付给邹发荣、李旭的工程款为2729341.52元，而太平洋城建三公司实际已向邹发荣、李旭支付工程款2075594元，故太平洋城建三公司还应向邹发荣、李旭支付工程款2729341.52元-2075594元=653747.52元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款中关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因太平洋城建三公司系不具备法人资格的分公司，其上述民事责任应由太平洋城建公司承担，故对于邹发荣、李旭要求太平洋城建公司与太平洋城建三公司承担连带支付责任的主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、太平洋城建公司于判决发生法律效力之日起十日内支付邹发荣、李旭653747.52元工程款；二、驳回邹发荣、李旭的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18975元，由邹发荣、李旭负担8638元，由太平洋城建公司负担10?337元。
宣判后，太平洋城建公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、太平洋城建公司已付邹发荣、李旭工程款金额应该是2165594元；2、刘勇兵在2009年9月就已被免去项目经理职务，刘勇兵于2012年2月22日签字的《结算清单》不能代表公司，结算行为无效；3、2009年4月24日内部承包协议约定邹发荣、李旭承担太平洋城建公司与武警水电一总队项目部签订的分包合同中的所有责任和义务，因此，对于变更、索赔项目单价在业主核定基础上应该扣除20%的管理费以及5.25%的税金。请求撤销原判，改判驳回邹发荣、李旭的诉讼请求。
被上诉人邹发荣、李旭答辩称，在原审庭审中双方均已经确认已付款金额为2075594元。太平洋城建公司免除刘勇兵的职务并未通知邹发荣、李旭，邹发荣、李旭有理由相信刘勇兵一直是太平洋城建公司的工作人员。双方合同约定太平洋城建公司负责项目的所有税收管理和杂支费用，20%的管理费和税金均应由太平洋城建公司自行承担。一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，故请求维持。
原审被告太平洋城建三公司陈述意见为，太平洋城建三公司的意见与太平洋城建公司在二审中的意见一致。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。
二审中，各方均未提交新的证据。
另查明，1、2012年8月21日，原审法院庭审笔录第10页载明：“原：最终核算被告已支付金额为2075594元。被：是的。”
2、2009年4月24日，太平洋城建三公司（甲方）与邹发荣、李旭（乙方）就内部承包梨园水电站右岸下游低线进厂公路边坡支护工程签订了一份《边坡支护工程项目内部承包协议书》约定，太平洋城建三公司负责本工程所有项目的税收管理以及杂支费用。邹发荣、李旭承担太平洋城建三公司与武警水电一总队梨园工程项目部签订的分包合同中有关边坡支护工程的所有责任和义务。
本院认为，一、邹发荣、李旭施工项目工程款金额的认定。
首先，邹发荣、李旭与刘勇兵办理结算的《结算清单》内容所载明的工程量同太平洋城建三公司与武警水电梨园项目部最终结算单所载明的工程量一致。
其次，2009年4月，邹发荣、李旭与太平洋城建三公司签订合同时，刘勇兵作为太平洋城建三公司的代表进行了签字，事实上当时刘勇兵也确系该公司现场项目经理。太平洋城建三公司虽于2009年9月21日免除了刘勇兵的项目经理职务，但太平洋城建三公司并未提交证据证明该任命情况告知了邹发荣、李旭，或进行过公示。太平洋城建三公司亦未提交证据证明邹发荣、李旭在与刘勇兵进行结算的行为中具有过错，因此，2009年9月，邹发荣、李旭撤场时未与太平洋城建三公司办理结算，2012年2月，刘勇兵与邹发荣、李旭进行结算，作为邹发荣、李旭来讲，完全有理由相信刘勇兵的结算行为系代表太平洋城建三公司的职务行为。
故原判将该《结算清单》作为认定邹发荣、李旭工程量的依据并无不当。
二、已付工程款应为2075594元。
根据2012年8月21日，原审法院庭审笔录第10页载明的内容：“原：最终核算被告已支付金额为2075594元。被：是的。”太平洋城建公司在原审中已经对已付款2075594元予以了认可，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”二审中，太平洋城建公司虽对该金额不予认可，但并未提交相反证据足以推翻，故其主张不成立。
三、20%管理费以及5.25%的税金不应予以扣除。
首先，邹发荣、李旭与太平洋城建三公司签订的协议中，并无关于太平洋城建三公司收取20%管理费以及5.25%税金的明确约定，不论是该协议约定的太平洋城建三公司负责本工程所有项目的税收管理以及杂支费用，还是约定的邹发荣、李旭承担太平洋城建三公司与武警水电一总队梨园工程项目部签订的分包合同中有关边坡支护工程的所有责任和义务，均未对20%管理费以及5.25%税金予以具体明确。
其次，太平洋城建三公司与武警水电梨园项目部的最终结算表中，所载明的变更、索赔项目单价又与刘勇兵与邹发荣、李旭结算清单中记载的单价不一致，其中并无具体证据证明20%管理费以及5.25%税金与最终单价之间的关联性。
因此，本院认为，双方对于20%管理费以及5.25%税金的约定是不明确、不具体的。太平洋城建公司要求由邹发荣、李旭承担20%管理费以及5.25%税金证据不足，其主张不成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费10337元，由四川太平洋城市基础建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 龚 耘
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 郭乔乔