辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终6400号
上诉人（一审被告）：沈阳市皇姑区天山路第一小学，住所地沈阳市皇姑区同江街*号。
法定代表人：孟文，该校校长。
委托代理人：张博，男，汉族，1972年6月1日出生，该学校后勤主任。
委托代理人：冯颖，辽宁安行律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郝国忠，男，汉族，1958年5月11日出生，住址沈阳市和平区。
上诉人沈阳市皇姑区天山路第一小学（以下简称“天山路第一小学”）因与被上诉人郝国忠合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第02211号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成由审判员孙卓担任审判长，代理审判员史舒畅、王虹（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郝国忠一审起诉称：要求法院判令：1、被告赔偿原告翻建仓房（含建造的收发室）工程的投资款55万元；2、被告赔偿原告违约金3万元；3、被告向原告支付利息，以为55万元为本金，按月息20%计算，从2013年4月30日即房屋被拆除之日计算至2016年3月23日；4、被告向原告返还鉴定费12,000元；5、被告承担本案诉讼费。
天山路第一小学一审答辩称：原告诉请无事实及法律依据。2011年3月29日，原、被告间签订的房屋租赁协议所涉及的仓库，其本身没有房证，也没有任何合法手续，是违法建筑。原、被告间的房屋租赁协议属于无效合同，双方应自行承担各自损失，原告无权向被告主张。因该合同自始无效，故不存在违约金问题。该合同中第八条载明“由于乙方投资风险较大，房租从2011年10月开始计算，”由此可以看出原告对仓库是违建应是明知的。房屋非被告拆除，被告也有实际损失存在，原告应向实际拆除单位主张损失。
一审法院查明：2011年3月29日，原告（乙方）与沈阳市皇姑区珠江街第三小学（甲方，以下简称珠江三小）签订合同一份，约定：甲方将占地面积300平方米的仓库交给乙方翻建并使用，翻建仓库所产生的一切费用均由乙方承担，并且乙方无偿建造一间校门前收发室提供给甲方使用。考虑乙方翻建房屋，投资较大，需较长时间收回成本，甲方同意给予乙方一些租用优惠，双方商定租期为10年，10年后房屋归甲方所有，期满后乙方有优先承租权。由于乙方投资风险较大，房租从2011年10月开始计算。前三年，乙方每年向甲方交纳租金50,000元，后七年，乙方每年向甲方交纳租金60,000元。
合同签订后，在未取得建设工程规划许可证的情形下，原告将仓库翻建成门市房，并为珠江三小建造一间收发室。原告将该门市房以珠江三小的名义对外出租，并自行收取租金。原告已向珠江三小交纳自2011年10月1日起至2013年3月31日止的房屋租金75000元。
2013年4月23日，沈阳市城市管理行政执法局皇姑分局向珠江三小送达《行政执法责令整改通知书》，责令其立即停止违法行为，并于2013年4月26日前将其擅自建设的房屋拆除。因珠江三小未按该通知书的要求拆除房屋，故沈阳市城市管理行政执法局皇姑分局于2013年4月30日将涉案的门市房及收发室强制拆除。
2013年7月，珠江三小并入被告学校。原、被告因赔偿问题协商未果，故原告诉至一审法院。
在本案审理过程中，经原告申请，一审法院委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对上述被告翻建的300平方米仓库及建造的10平方米收发室的成本费进行鉴定。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司做出的《工程造价鉴定报告》载明：工程鉴定总造价为483,486元，其中包括争议造价142,223元。为此，原告垫付鉴定费12,000元。此后，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司又出具《情况说明》一份，载明：如鉴定的工程全部由原告翻建，则工程总造价应为483,486元。如向被告所述所有房间两侧墙体为原墙体，那么工程总造价中应扣除争议造价142,223元，应为341,263元。争议造价为所有房间（不包括新建收发室）两侧的原墙体的造价，被告认可新建收发室墙体为原告所建。
一审法院认为：关于涉案合同的法律属性问题。虽原告主张该合同系属合伙，但从法律理解，合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，协议主体应为自然人。根据涉案合同约定的主要行为特征，原告自行将珠江三小的仓库翻建成门市房，并为珠江三小建造一间收发室，其后原告再从珠江三小处承租该门市房并向珠江三小交纳租金，合同中关于盈余分配、债务承担等事项未做约定。故该合同不具有合伙性质，其实质为房屋租赁合同。
关于涉案合同的效力问题。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案中，原告从珠江三小处承租的、由原告自行翻建的门市房，从未取得过建设工程规划许可证，故原告与珠江三小间签订的房屋租赁合同应属无效合同。
关于涉案合同无效的后果问题。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，在未取得建设工程规划许可证的情形下，原告就将仓库翻建成门房并依合同约定建造收发室，从而导致沈阳市城市管理行政执法局皇姑分局向珠江三小送达《行政执法责令整改通知书》，后又因珠江三小未按该通知书的要求拆除房屋，故沈阳市城市管理行政执法局皇姑分局于2013年4月30日将该房屋强制拆除。对该房屋的拆除，原告作为翻建人和承租人，珠江三小作为出租人，均具有同等过错。珠江三小应按其过错程度赔偿原告翻建仓房及建造收发室的成本费。又因珠江三小于2013年7月并入被告学校，故原珠江三小的债权债务均应由被告承受。
关于被告应向原告赔偿的翻建仓房及建造收发室成本费的数额问题。经鉴定，翻建仓房及建造收发室的工程总造价应为483,486元，因原、被告对合同无效具有同等过错，故被告应赔偿原告成本费241,743元（483,486元×50%），并承担鉴定费6,000元（12,000元×50%）。
关于争议造价问题。因合同中已明确载明被告将300平方米的仓库交给原告翻建并使用，现被告无证据证明该仓库非原告翻建，而是使用了原房屋两侧的墙体，故一审法院认定该仓库为原告翻建，该争议造价不予扣除。
关于原告主张的违约金及利息问题。因无事实及法律依据，故一审法院不予支持。
一审法院判决：一、被告沈阳市皇姑区天山路第一小学于本判决生效后十日内一次性赔偿原告郝国忠翻建仓房及建造收发室的成本费241,743元；二、被告沈阳市皇姑区天山路第一小学于本判决生效后十日内一次性给付原告郝国忠鉴定费6,000元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费6,100元，由原告承担3,050元，被告承担3,050元。
宣判后，天山路第一小学不服一审判决，向本院提出上诉，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决书，依法改判。2、请求二审法院依法判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决缺少事实及法律依据。1、被上诉人租赁上诉人仓库翻建后对外出租盈利，共收取租金58万元，被上诉人仅将7.5万元租金交付被上诉人，且在租期未到，返还租户部分租金中，上诉人承担了全部136,423.75元的责任。一审法院刻意隐瞒剩余50余万元租金全部被被上诉人占为己有的事实，对已查明事实在判决中未提，事实上被上诉人收益远大于被上诉人实际损失。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失，缺少事实及法律依据。按照一审判决观点，被上诉人占有的50余万元租金也应给付上诉人一半。2、既然一审法院认定双方签订的租赁合同为无效合同，双方对合无效具有同等过错，应当各自承担相应的责任，但一审法院却判决上诉人赔偿被上诉人的损失，自相矛盾。3、上诉人房屋因被上诉人翻建盈利被拆除，上诉人也有损失，一审法院只判决上诉人赔偿被上诉人损失，对上诉人损失置之不理，显失公平。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人郝国忠二审答辩称：同意一审判决。
本院认为：一审判决认定基本事实不清，应予发回重审。理由如下：
一、另案贾波诉郝国忠、天山路第一小学、沈阳市皇姑区教育局房屋租赁合同纠纷一案，认定原珠江三校与郝国忠系联建房屋关系。本案认定双方签订的合同为房屋租赁合同。从双方签订合同约定内容及履行情况看，双方之间实质上是否为租赁关系，还是合作建房等其他关系，一审法院应予重新审查认定。
二、合同无效的法律后果，除应考虑当事人过错外，亦应当考虑到损失的合法性，当事人不应基于合同无效获得非法利益。本案双方履行合同翻建过程中，是否办理了审批手续，是否知道或者应当知道翻建行为违法，合同是否约定了不利后果的承担，翻建投入是否能够作为合法利益处理，一审法院应予重新审查认定，并依法作出裁判。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民二初字第02211号民事判决书；
二、发回沈阳市皇姑区人民法院重审。
审 判 长 孙 卓
代理审判员 史舒畅
代理审判员 王 虹
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 郑金玲
本案裁定所依据的相关法律
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；