浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1592号
上诉人（原审原告）：孔康台。
委托代理人：杨卫明。
上诉人（原审被告）：胡战友。
上诉人（原审被告）：胡抽叶。
胡战友、胡抽叶共同委托代理人：郑建宏。
上诉人孔康台与上诉人胡战友、胡抽叶民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第1492号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年3月21日，胡战友欲向孔康台借款200000元。孔康台当日扣除10000元利息后交付现金90000元，胡战友出具一张借条载明借款100000元的事实。2010年3月22日，孔康台继续向胡战友交付借款100000元，胡战友收回3月21日出具的借条并重新出具借款200000元的借条一份载明借款事实。双方约定归还期限为2010年7月21日。如逾期归还，每天按借款的千分之0.7支付违约金，并自愿承担实现债权的所有费用（诉讼费、保全费、交通费、律师费）等。借款交付后孔康台与胡战友开始赌博，孔康台使用诈骗手段骗取胡战友80000元并因此受到刑事处罚。该借款胡战友至今未归还。另孔康台为本案支付代理费8000元。
孔康台于2013年5月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、胡战友、胡抽叶归�其借款200000元，利息16000元及逾期还款违约金140700元，并从起诉之日起按借款总额的每日千分之0.7计算至还款之日；2、胡战友、胡抽叶承担孔康台因本案支付律师代理费8000元；3、胡战友、胡抽叶承担本案的诉讼费用。
胡战友、胡抽叶在原审中答辩称：胡战友没有向孔康台借款，胡战友向孔康台出具的借条是赌债。原来双方关系很好，孔康台多次到胡战友学校来玩，在整个过程中胡战友输了钱，向孔康台借钱再继续玩，最多一次是10万，几次合起来借了这20万元，实际没有拿到20万元。借条是在胡战友办公室写的，一开始是5万元、5万元、10万元，后来形成这张20万元的。永康市公安局查明：胡战友与孔康台多次以牛牛的方式赌博，被抓获后，其中本案的赌债也是经过永康市公安局查明的，相关证据材料其已向法院申请调查，因此其认为这笔债务是赌债，是国家法律�止的，应不予支持。
原审法院认为：孔康台与胡战友之间的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，依法确认有效。但关于借款本金：孔康台采用诈骗手段骗取的80000元，从行为性质分析，该80000元系借款交付后孔康台和胡战友即开始赌博而被孔康台“赢回”的，性质上与之后赌博诈骗行为具有连续性，该80000元的性质亦因之后连续的赌博诈骗行为而发生转变，不再属于合法的民事法律行为；另从实质正义分析，孔康台诈骗犯罪中该80000元并未被追赃，对该80000元借款不予保护不会导致实质的不正义，故该80000元借款不予保护。另孔康台陈述第一次交付借款时扣除了利息10000元，该10000元依法不能计入本金，故认定借款本金为110000元。双方约定借款期限，胡战友未按期归还借款构成违约，应�担相应的民事责任。双方约定了实现债权费用的承担，且该收费亦符合现行律师收费标准，对孔康台要求被告支付律师代理费用的诉讼请求，予以支持。胡战友、胡抽叶系夫妻关系，胡抽叶亦未提交证据证明该债务系胡战友个人债务或存在《婚姻法》第十九条第三款规定之情形，且孔康台和胡战友之前多次借款均由胡抽叶经手归还，故本案债务应视为胡战友、胡抽叶夫妻共同债务。孔康台的诉讼请求合理部分，予以支持。胡战友提出本案借款目的系赌博的抗辩主张，因证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条的规定，判决：一、由胡战友、胡抽叶归还孔康台借款本金110000元并支付违约金（违约金自2011年7月21日按日千分之0.7［最高以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限］计算至判决确定还款之日止）。二、由胡战友、胡抽叶支付孔康台花费律师代理费8000元。上述款项限判决生效后二十日内履行完毕。三、驳回孔康台的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6770元，保全费3720元，合计人民币10490元，由孔康台负担4720元；由胡战友、胡抽叶负担5770元。
孔康台不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定借款本金为19万元，事实清楚，适用法律正确。但直接把其中的本金8万元作为（2010）金永刑初字第774号刑事判决一案涉及的诈骗款在本案中扣除，属适用法律错误。理由是：一、诈骗款直接抵消本金没有事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国刑法》的规定，诈骗款的性质是违法所得，对违法所得应由刑事判决书判决予以追缴或责令退赔，再通过执行程序予以解决。（2010）金永刑初字第774号刑事判决书中未涉及8万元诈骗款的退赔，且胡战友、胡抽叶在一审中也没有提出抵消的主张或反诉，一审判决予以直接抵消有违“不告不理”的司法原则。二、不符合审执分离原则。民事诉讼与刑事诉讼是截然不同的两个诉讼制度。针对刑事诉讼涉及的财产刑执行，司法解释有明确规定。《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》法释（2010）4号第一条明确规定：财产刑由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行，即由第一审人民法院执行局负责执行。第十二条规定：人民法院办理财产刑执行案件，本规定没有规定的，参照适用民事执行的有关规定。综上，请求二审法院对原审判决第一项予以改判，判令胡战友、胡抽叶归还借款本金19万元并支付逾期还款违约金65000元；由胡战友、胡抽叶承担二审律师费5000元；本案诉讼费由胡战友、胡抽叶承担。
胡战友、胡抽叶共同答辩称：一审判决认定的11万元借款本金实际是赌债，和另外8万元性质一样。永康市公安局查明2010年2月26日以来胡战友与孔康台多次在永康市西城街道四方搏击武校校长办公室以牛牛方式进行赌博，直至2010年3月25日被查获。孔康台交付现金19万元进行诈赌，胡战友出具欠条正是在该时间段内，永康市公安局并未全面查清双方的赌博行为。胡战友是以被骗238000元的数额进行报案，后来考虑到孔康台有两个孩子，且双方是朋友关系，胡战友在公安机关所作笔录中才作了对自己不利的陈述。一审法院认定8万元是赌债，该8万元当然不能给孔康台，而应当由国家收缴，因为赌债是违法犯罪所得。综上，请求二审法院驳回孔康台的上诉请求。
胡战友、胡抽叶不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院在未查明事实真相的前提下，草率作出判决明显损害其权益。其与孔康台系朋友关系，两人多次以牛牛方式赌博且被公安机关抓获作出相应的处罚。本案借款实质不存在，是其和孔康台一起赌博，其输给孔康台的赌债。该借条中载明的借款是属于非法债务，根据法律规定非法债务不受法律保护。综上，请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发回重审；本案诉讼费用由孔康台负担。
孔康台答辩称：一、胡战友、胡抽叶夫妻欠其借款19万元未还的事实，有胡战友出具的借条及一审查明的事实为据，但一审判决直接从借款中扣除8万元，属适用法律错误。二、胡战友称借款是赌债不属实。理由为：1、胡战友、胡抽叶夫妻是经商的，2002年4月9日开办了永康市西城车汽寄售行，2010年3月15日开办了�康市四方博击武校，2013年1月22日开办了永康市一路通汽车服务有限公司。2、胡战友自认双方以前有过多次借款，还款一般都是胡抽叶来还。3、胡战友自认收到过19万元借款。而本案借款的用途是永康市四方武术博击学校资金周转所需，借款来源是其通过吕露红向郑少华所借。4、根据公安行政处罚决定书及胡战友的公安询问笔录，2010年3月21日前胡战友是赢钱的。5、除胡战友的单方陈述，没有任何证据证明本案借款是之前的赌债形成。6、借款用于赌博的说法不合常理。一是借款数额巨大，二是其如明知借款用于赌博，输钱要付出去，赢钱是自己的钱，根本没有必要出借。
二审中，胡战友、胡抽叶未提供新的证据。孔康台提供了永康市西城车汽寄售行个体工商户登记情况、永康市一路通汽车服务有限公司基本情况、永康市四方搏击武校的民办非企业单位登记证书各一份，用以证明胡战友、胡抽叶夫妻共同经商的事实。
对孔康台提供的证据，胡战友、胡抽叶发表质证意见：对真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明本案的借款是民间借贷。
本院认证意见为：胡战友、胡抽叶对证据的真实性无异议，故本院对胡战友、胡抽叶夫妻共同经商的事实予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：对孔康台实际交付胡战友借款本金为19万元的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于涉案借款的合法性问题。胡战友和孔康台之间虽有多次赌博行为，但涉案款项系胡战友以其经营的永康市四方搏击武校需要开支为由向孔康台所借，结合胡战友确有从事合法经营的情况，孔康台在出借时有理由对胡战友所述的借款用途产生合理信赖。而从孔康台在公安部门所作的讯问笔录的内容，及原审法院作出的（2010）金永刑初字第774号刑事判决书认定的事实可知，孔康台在2010年3月22日交付10万元借款后，以赌博诈骗的方式从胡战友处赢回8万元，因此孔康台对其中8万元借款实际用于赌博的事实属于明知。且由于孔康台的该诈骗违法行为，该8万元借款转变成非法之债，不受法律保护。另，胡战友虽主张其余借款也被孔康台以诈赌的方式赢回，但未提供有效证据予以证明，且该陈述与其在公安部门所作的询问笔录内容亦不相符，本院对其主张不予采信。综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审法院事实认定清楚，实体处理得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6770元，由孔康台负担3300元，由胡战友负担3470元。
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审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一三年十二月六日
代书记员 张青青