江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0301号
上诉人（原审原告）陈明国，男，2000年5月24日生，汉族。
法定代理人陈国清，女，1975年2月11日生，汉族。
法定代理人陈道春，男，1954年9月15日生，汉族。
委托代理人钱盛（受陈国清的委托），江苏三诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）无锡市南方工业用布厂。
法定代表人陈伦清，该厂厂长。
委托代理人孙小东、金嫣，上海市中茂（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕功明，男，1971年4月12日生，汉族。
上诉人陈明国、无锡市南方工业用布厂（以下简称南方厂）因与被上诉人吕功明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2013）南扬民初字第0308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2013年6月17日，南方厂与吕功明签订《协议》一份，《协议》载明：甲方：南方厂（以下简称甲方），乙方：吕功明（以下简称乙方）；兹由甲方将本厂棉纺车间1期（2400平方米）内部份物品以贰万元人民币出卖给乙方，现经双方共同协商达成如下协议；1、本协议生效后乙方付给甲方货物款贰万元，并在装车前付火警和人身意外伤害等安全事故及垃圾清运保证金（贰万元人民币）；2、拆除货物出厂时必须在本厂规定时间内且凭本厂出具的出门证方能出厂；3、拆除货物包含车间内吊顶、空调室内所有辅助设置、滤尘室内所有辅助设置、车间内通风管道及桥架；4、其中不包含所有电柜、电缆等；5、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份；6、本协议经双方签字或签章后生效；7、拆除过程中如发生意外人身伤害事故，由乙方负责；甲方南方厂代表签字一栏为邵建平的签名，乙方签字一栏为吕功明的签名。吕功明持有的《协议》上没有第7条的内容，在南方厂持有的《协议》上载明的第7条的内容系手写。签订《协议》当天，吕功明支付南方厂货款2万元。2013年6月19日，吕功明向南方厂交纳安全生产及垃圾清运保证金1万元。
2013年7月6日上午，吕功明带领人员（其中包括陈武林）至南方厂的棉花车间内拆除设备、通风管道等物品，陈武林从离地面高度为4米左右的通风管道上摔下，吕功明即打120将陈武林送无锡市人民医院抢救，当天11时许，无锡市人民医院宣告陈武林因伤势过重抢救无效死亡。因赔偿问题，双方当事人多次协商，但未能达成一致意见。
陈武林、吕功明无相应高处作业施工资质。
陈武林死亡前在无锡地区连续居住生活已满一年。陈武林的父母及妻子已先于陈武林死亡，陈武林有一子陈明国，陈武林死亡后，陈明国的姑姑陈国清、伯父陈道春被指定为陈明国的监护人。
2013年8月8日，陈明国诉至原审法院，以吕功明与陈武林系雇佣关系，南方厂与吕功明系违法发包与承包关系为由，要求判令吕功明对于陈武林死亡造成的损失承担全部赔偿责任，南方厂承担连带赔偿责任，具体损失如下：丧葬费22993.5元、被抚养人生活费94125元、死亡赔偿金593540元、精神损害抚慰金50000元、交通费8509.5元、住宿费3840元、伙食费12572元、家属误工费6728元，以上合计792308元。吕功明辩称：其不是包工头，只是带工人去干活，雇主是南方厂，南方厂没有保证安全，也没有提供安全设施，发生伤亡事故应由南方厂承担主要责任，其只承担次要责任，请求法院依法判决。南方厂辩称：其与吕功明是买卖关系，对于陈武林的死亡不应承担责任，吕功明是无锡市吕氏废旧金属回收有限公司（以下简称吕氏公司）的法定代表人，吕功明是以该公司的名义从事废旧物资回收业务，并雇佣多人，陈武林在从事雇佣活动中伤亡，属于工伤事故，应当根据工伤保险条例进行处理，本案应驳回陈明国对其的诉请。
一审中，南方厂提供吕氏公司《企业法人营业执照》，以证明吕功明是该公司的法定代表人，吕功明是以该公司的名义从事经营活动。吕功明质证认为：“其虽是吕氏公司的法定代表人，但公司成立后，从未以公司名义对外做过业务。签订协议时，南方厂并不知道其是吕氏公司的法定代表人，其也是以个人名义签订协议，所以协议抬头写的是其的名字。陈武林出事后，其根据南方厂的要求，将营业执照复印件交给南方厂。之前陈武林是在石塘湾帮一个姓吕的人干活，已经做了三、四年了，陈武林这几年基本上在无锡干活，但没有固定工作。陈武林不是吕氏公司的员工。南方厂要求其抓紧把废物清理掉，2013年7月5日，其通过其他人找到陈武林后到南方厂干活。”
因陈明国的申请，原审法院至无锡市石塘湾自来水厂对面的废品收购站调查陈武林的工作居住情况，该废品收购站的负责人反映，陈武林早在2000年就开始在无锡工作，从2012年7月18日起在该废品收购站工作，陈武林及其儿子都住在该处，到2013年5月，陈武林不再在该废品收购站工作，但仍居住在该处，陈武林于6月4日回四川老家，6月21日又回到无锡，之后又在该处住了几天，后来就不清楚去哪里了。
2013年8月16日，陈明国申请原审法院对吕功明、南方厂先予执行，要求吕功明、南方厂先行给付30000元。8月22日，吕功明表示愿将其向南方厂交纳的安全生产及垃圾清运保证金10000元退至法院，用于处理陈武林的后事。同日，南方厂将吕功明交纳的保证金10000元交至原审法院。2013年9月2日，原审法院裁定吕功明、南方厂先行给付陈明国25000元。9月9日，原审法院扣划了南方厂的银行存款15000元。9月10日、17日，原审法院将25000元分二次发放给陈明国。
南方厂主张在7月6日发生事故后，其向吕功明预支15000元，该款属于吕功明所借，要求吕功明返还。吕功明认可拿到了15000元，但不同意返还，理由是该款是南方厂让其交给处理殡葬服务“一条龙”的人处理陈武林的后事的，并非其所借。
上述事实，有《协议》、《户籍证明》、《收条》、公安机关的询问笔录、票据、门诊病历及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
本案的争议焦点为：一、本次纷争的责任问题；二、赔偿标准是适用城镇居民还是农村居民。
关于争议焦点一，原审法院认为：陈武林作为一名成年人，应当明知其站在距离地面4米左右高的通风管道上作业具有高度危险性，本应遵守相关安全操作规范，并采取相应的安全保护措施，以防止安全事故的发生，但陈武林既无相应高处作业施工资质，在施工中也未遵守相关安全操作规范，采取相应的安全保护措施，才导致其从通风管道上摔下后死亡，因此，陈武林的行为对损害结果的发生也存在一定过错，故应当减轻侵权人的赔偿责任。吕功明带领陈武林等人至南方厂的棉花车间内拆除设备、通风管道等物品，陈武林从事的工作系受吕功明指派，故吕功明与陈武林之间形成雇佣关系，陈武林在从事雇佣活动中遭受人身损害，吕功明作为雇主应当承担赔偿责任。南方厂与吕功明签订的《协议》载明“拆除货物包含车间内吊顶、空调室内所有辅助设置、滤尘室内所有辅助设置、车间内通风管道及桥架”，故南方厂与吕功明之间构成承揽关系及买卖关系。南方厂作为定作人，因未尽审核吕功明是否有相应资质或安全生产条件的义务，存在选任过失，故对陈武林的损害后果，也应承担部分赔偿责任。南方厂辩称其与吕功明是买卖关系，对陈武林的死亡不承担责任的意见，不予采信。南方厂辩称吕功明雇佣陈武林在从事雇佣活动中发生伤亡的，属于工伤事故，应当根据工伤保险条例进行处理的意见，与事实不符，不予采纳。关于陈明国提出的南方厂与吕功明承担连带赔偿责任的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。综上，根据双方过错情况，确定陈武林应自负30%的民事责任，吕功明应承担45%的赔偿责任，南方厂应承担25%的赔偿责任。关于吕功明拿到南方厂15000元的性质，因双方存在争议，且系双方内部关系，本案不予理涉。
关于争议焦点二，原审法院认为：因陈武林在死亡前在无锡连续居住工作已满一年，故陈武林死亡后的赔偿标准，应当按照无锡城镇居民的标准来计算相应的赔偿金额，各项损失认定如下：死亡赔偿金685499元，精神损害抚慰金50000元，丧葬费22993.5元；交通费、住宿费、误工费经审核及从本案的实际情况综合考虑，认定交通费为6185.5元、住宿费为1680元、误工费为1198元；关于陈明国主张亲属的伙食费12572元，因不符合法律规定，不予支持。上述各项损失共计767556元，由吕功明赔偿345400.2元，南方厂赔偿191889元。因陈明国申请先予执行了吕功明10000元、南方厂15000元，上述款项应在赔偿总额中予以扣除，故吕功明还应支付陈明国335400.2元，南方厂还应支付陈明国176889元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、吕功明于判决发生法律效力后10日内赔偿陈明国335400.2元。二、南方厂于判决发生法律效力后10日内赔偿陈明国176889元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11723元、保全费2020元，合计13743元，由陈明国负担3691元，吕功明负担6173元，南方厂负担3879元。
陈明国不服原审判决，向本院提起上诉称：南方厂与吕功明之间系违法发包与承包关系，吕功明无相应资质，按照最高院的人损赔偿司法解释，两者应承担连带赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
南方厂不服原审判决，向本院提起上诉称：吕功明是吕氏公司的法定代表人，吕功明在协议上签字代表的是吕氏公司，其与吕功明之间没有任何关系，只是与吕氏公司存在废品买卖关系，但非承揽关系。陈武林是吕氏公司的员工，发生事故应当按照工伤处理，其不应承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回陈明国对其的诉请。
吕功明辩称：协议是其个人和南方厂签订的，协议上并未写吕氏公司，其也是受南方厂雇用的，其不应承担主要责任。请求法院依法判决。
陈明国与南方厂的答辩意见与各自的上诉意见相同。
二审中，各方当事人对原审法院查明的事实均表示无异议，本院依法予以确认。
本院认为：
虽然吕功明是吕氏公司的法定代表人，但并非吕功明的所有行为都代表吕氏公司，吕功明也可以个人名义实施民事行为。本案中，与南方厂签订协议的是吕功明，协议上载明的乙方也是吕功明个人，协议内容并未涉及到吕氏公司，因此，应当认定与南方厂发生合同关系的是吕功明个人而非吕氏公司。南方厂将废旧物品出卖给吕功明的同时，要求吕功明拆除出卖的物品，双方之间不仅存在买卖关系，还存在拆除物品的承揽关系。因被拆除的物品离地4米左右，属于高空作业，在吕功明缺乏高空作业资质的情形下，南方厂对拆除活动存在安全保障义务，原审判决据此让南方厂承担25%的赔偿责任并无不当。南方厂主张陈武林是吕氏公司的员工，应当按工伤处理的上诉意见，缺乏事实依据，不予采纳。
南方厂将拆除废旧物品的工作交由吕功明完成，与生产单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备相应资质的个人性质不同，南方厂与吕功明之间的承揽关系不属于法律规定的违法发包关系。陈明国要求南方厂与吕功明承担连带赔偿责任的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。
综上，陈明国与南方厂的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4520元，由陈明国负担3061元（已准予免交），由南方厂负担1459元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 华
审 判 员 王一川
代理审判员 刘晓伟
二〇一四年四月十一日
书 记 员 窦 玥