安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宜行终字第00017号
上诉人（一审原告）：杨桂玲，女，1964年8月14日出生，汉族。
上诉人（一审原告）：王展一，男，1962年9月28日出生，汉族，住址同上，系杨桂玲丈夫。
两上诉人共同委托代理人：盛斌、丁庆平，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：枞阳县白湖乡人民政府。
法定代表人：王会情，乡长。
委托代理人：谢天友，枞阳县白湖乡人民政府工作人员。
委托代理人：鲍文进，安徽枞杨律师事务所律师
一审第三人：魏宗旅，男，1957年8月8日出生，汉族。
上诉人杨桂玲、王展一因诉枞阳县白湖乡人民政府行政强制一案，不服桐城市人民法院（2013）桐行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人杨桂玲、王展一及其委托代理人盛斌、丁庆平，被上诉人枞阳县白湖乡人民政府的委托代理人谢天友、鲍文进，一审第三人魏宗旅经合法传唤未予到庭。现本案已审理终结。
杨桂玲、王展一起诉称：2000年2月，原告与枞阳县白湖乡柳寺村二组十户村民签订租赁协议，承租白会路白柳段1.5亩荒地建设加油点。2002年经白湖乡政府同意，将加油点扩建成加油站，购买三台油罐、两台加油机，搭建加油棚屋、油库房、厕所等临时建筑物，办理了各种手续后开始经营。2013年1月31日，白湖乡政府组织人员拆除原告加油站所有建筑及站内两台加油机、铁屋、三台油罐、油库屋、油管道，并向油罐内注水，导致油罐内5万余元汽柴油报废，给原告造成损失45万余元。被告白湖乡政府拆除原告财产时未履行任何手续，是行政违法行为，被告给原告造成的损失应予赔偿。故向法院提起诉讼要求确认被告强制拆除原告加油站的行为违法；赔偿原告财产损失45万元。
一审法院认定：2000年2月，原告租赁枞阳县白湖乡原柳寺村（现龙井村）祖二组临白浮公路1.5亩荒地用作加油点停车场。双方签订的租赁协议约定，原告不得搞任何设施建设，公路两旁如有政策性的街道开发，无条件将荒地归还柳寺村祖二组。2005年3月，原告将加油点扩建为白柳加油站，在所租荒地上建设房屋及附属设施。2006年12月，白柳加油站所涉集体土地被纳入白湖乡龙井康居新村建设规划区。2011年8月，该集体土地经批准征收为国有建设用地。2012年3月，枞阳县国土资源局将白柳加油站所涉地块挂牌出让，原告及第三人魏宗旅参与竞价，因第三人魏宗旅价高而竟得。同年9月13日，原告信访要求枞阳县国土资源局支付其加油站搬迁费和土地补偿费，枞阳县国土资源局经调查认为：原告在承租的集体土地上未经批准建设白柳加油站的行为，属非法占地建设行为，由此所形成的建筑物和添置的设施设备不受法律保护，原告负有及时拆除搬出、恢复土地原状的法律义务。答复原告要求支付搬迁费和土地补偿费的信访诉求没有法律依据。同月21日，白湖乡政府，制作并向原告送达了限期拆除违法建筑通知书，载明要求原告自行拆除违法建筑物，逾期未拆的，由乡政府组织强制拆除。同时该通知书还载明了强制执行的理由和依据、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。原告在法定期限内未申请行政复议和提起行政诉讼。2012年12月26日白湖乡政府张贴公告，再次要求原告15日内自行拆除违法建筑，逾期由乡政府强制拆除。在规定期限内，原告未予自行拆除建筑物，白湖乡政府遂于2013年1月31日组织相关部门和人员对原告加油站违法建筑物进行了强制拆除。
一审法院认为：原告未经批准在承租的集体土地上建设白柳加油站，违法《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，不受法律保护。2006年该集体土地纳入乡、村庄规划区，原告又未取得乡村建设规划许可证，因此白柳加油站建筑物系违法建筑。白湖乡人民政府强制拆除本行政区域规划区内违法建筑物，是其履行法定职责的行为。白湖乡人民政府在强制拆除前，依法向原告送达了限期拆除违法建筑物通知书，告知原告在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼的权利，限期原告履行自行拆除义务。原告在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不自行拆除，白湖乡政府予以公告后，强制拆除违法建筑物并未侵犯原告的合法权益。原告主张白湖乡政府在强制拆除其违法建筑时造成其财产，但未提供相关证据证明，本院不予采信。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条和最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定判决，驳回原告杨桂玲、王展一的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨桂玲、王展一承担。
杨桂玲、王展一上诉称：一、加油站所使用的土地为集体土地，被上诉人没有提供该土地的权属证明，也没有提供1996年的征用证据，其在答辩状中认可了土地性质是集体的。《土地征收（收购）协议书》虽然是由收储中心和白湖乡政府签订，但补偿款给了村民组。上诉人与村民组签订的租赁协议，得到了白湖乡政府的认可，从白湖乡人民政府出具的请求立项的报告就可以看出；二、白湖乡人民政府的行政执行行为无职权依据。1、上诉人的加油站建于2000年，《城乡规划法》自2008年1月1日起施行，本案不能适用该法；2、按照土地管理法的规定白湖乡人民政府无权处理原告的加油站，应由国土部门处理；3、即使适用《城乡规划法》，白湖乡人民政府也无处理职权。因加油站是临时建筑，按照《城乡规划法》第六十六条规定，应由违法行为所在地“城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款”。三、白湖乡人民政府的行政执行程序违法。《行政强制执行法》规定的行政强制执行程序依次是：先制定行政决定、事先催告当事人履行义务、接受当事人的陈述和辩解、作出强制执行决定、强制执行。1、白湖乡人民政府从没有做出过任何行政决定，也没有认定上诉人的加油站就是违法建筑，也没有发出公告；2、白湖乡人民政府2012年9月21日的《限期拆除违法建筑通知书》，从形式上看，这是个催告，但上诉人根本就没收到这个催告，被上诉人也不能提供送达依据；3、未接受当事人的陈述和辩解；3、被上诉人根本就没有依据行政强制执行法第三十七条规定进行执法；4、强制执行时，没有保护加油站的合法财产。四、白湖乡人民政府应当对损坏的财产进行赔偿。一是直接被损坏的财产，包括前面所说的加油机、储油罐、监控设备、罐内存油均是合法财产等。因行政诉讼是被上诉人举证，上诉人只需要提供财产被损害的基本事实就可以了。二是对上诉人填土行为的补偿。基于以上理由，特此上诉。
枞阳县白湖乡人民政府答辩称：一、原审判决认定的事实清楚、证据确凿。1、上诉人的加油站的房屋是建筑物。上诉人的加油站的房屋是以混凝土为基础，在此基础上建造的是房屋，尽管该房屋有些部分是以铁皮为材料，这并不会影响上诉人的加油站房屋为建筑物的性质；2、上诉人的占地行为违法。上诉人于2000年2月份与枞阳县白湖乡柳寺村二组部分村民签订了荒地租地协议。根据协议的约定，上诉人租赁该荒地“只能作停车场使用，不得搞任何建筑设施”。但上诉人租赁后在未取得村民的同意、政府批准的情况下在该土地上违法建造了建筑物、添置了部分设施。上诉人在2012年8月15日接受枞阳县国土资源局的调查时认可其违法占地，枞阳县国土资源局给上诉人的《国土资源信访事项答复函》确认：“王展一在承租的集体土地上未经批准建设白柳加油站的行为，属违法占地建设行为”；3、上诉人所占的土地无论权属属集体还是国有，都不影响上诉人占地行为的违法性。首先，上诉人不是该土地合法使用权人，也不是该土地所有者集体成员；其次，上诉人在此土地上建造加油站是从事个体经营活动，不是兴办乡镇集体企业或从事乡村公共设施和公益事业；再次，上诉人占地未得到任何部门的批准。4、上诉人的加油站，其相关证照早已过期，其经营行为明显违法。二、答辩人为合法的执法主体。1、本案诉讼所涉的土地早在2006年就已纳入“白湖乡龙井康居新村建设规划”，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，答辩人合法的执法主体；2、上诉人的违法占地行为违法是客观存在的，上诉人的违法行为不因为时问的推移而变得合法；3、上诉人以其加油站为临时建筑为由，认为执法主体应为规划部门，同样不能成立。三、答辩人在作出具体行政行为程序合法。1、在作出具体行政行为之前，答辩人进行了调查、取证，并告知上诉人的权利。于2012年9月21日作出了《限期拆除违法建筑通知书》，并于同日依法向上诉人送达；2、上诉人在收到该通知后，未能在指定的期限内对通法建筑进行拆除，在此期间，答辩人多次要求上诉人履行拆除义务，于同年的12月26日再次进行公告，履行了《行政强制法》所规定的催告程序。四、上诉人请求答辩人赔偿经济损失45万元没有事实和法律依据。1、答辩人的具体行政行为是针对于上诉人的违法建筑，而不是针对于上诉人的合法财产；2、答辩人在拆除上诉人的违法建筑时，没有造成上诉人财产损坏，除违法建筑物被拆除外，其它的财产均已完好交付给上诉人，没有给上诉人的合法财产造成损害。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
魏宗旅在二审诉讼期间未提交答辩意见。
枞阳县白湖乡人民政府向一审法院作出被诉具体行政行为的证据如下：
1、组织机构代码证。证明被告主体资格。
2、限期拆除违法建筑通知书、送达回证及公告照片。证明被告对原告的违法行为作出了具体行政行为，依法送达和公告。
3、白湖乡龙井康居新村建设规划、皖政地（2011）301号批复。证明所涉土地属乡、村庄规划区内的建设用地。
4、白湖乡龙井村委会的情况说明、“原告加油站”的照片、枞阳县国土资源局询问笔录、枞国土资函（2012）193号函、送达回证复印件。证明所涉土地的权属及演变过程。原告违法占地期间当地村委会多次制止。其地上建筑物和添加的设备及经营违法。原告要求支付搬迁费和土地补偿费的诉求未得到国土局支持，原告未提出异议。
5、成品油经营企业限期整顿通知书及罚款收据。证明原告违法经营并受到处罚。证明原告违法经营汽油并受到处罚。
枞阳县白湖乡人民政府提供的法律依据：
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条。
杨桂玲、王展一向一审法院提交的证据有：
1、身份证、结婚证复印件。证明原告主体资格。
2、租赁协议。证明原告加油站所用地系与柳寺村二组十户租赁使用。
3、白湖乡人民政府文件。证明原告加油站经过了被告许可。
4、个体工商户营业执照、税务登记证、危险化学品经营许可证、易燃易爆化学物品消防安全许可证、成品油零售经营批准证书、避雷设施安全性能检测证。证明加油站各项手续齐全，系合法经营。
5、枞阳县人民政府综政地（2012）2号文件。证明枞阳县人民政府对原告加油站所在地块已经授权以现状地貌出让。
6、照片36张。证明原告加油站原貌；被告拆除原告加油站及未将原告的财产搬出，一并损毁的情况。
7、原告申请证人程宝根（1961年4月5日出生，男，汉族，住枞阳县白湖乡龙井村胡塥组11号）、祖兴汉（1940年1月15日出生，男，汉族，住枞阳县白湖乡龙井村祖三组21号）、祖国林（1963年10月25日出生，男，汉族，住枞阳县白湖乡龙井村祖四组24号）出庭作证。证明构筑物所使用的土地原为取土形成的水塘，由原告填平。
上述证据材料，一审法院已随案移交本院。
本院于2014年3月13日公开开庭审理本案时，上诉人对枞阳县白湖乡人民政府向一审法院作出被诉具体行政行为的证据的质证意见与一审质证意见相同，但认为拆除违法建筑通知，没有强制执行的理由和法律依据；公告违反行政强制法第四十四条规定，程序严重违法。被上诉人枞阳县白湖乡人民政府对上诉人向一审法院提交的证据意见与一审质证意见相同。
经庭审质证，本院认为上述证据可以作为定案依据，应予以确认。
综合上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，并结合本案的相关证据和事实，本案争议的焦点是枞阳县白湖乡人民政府强制拆除行为是否有事实依据和法律依据、上诉人提出的赔偿申请是否有事实和法律依据以及一审判决是否合法问题。
本院认为：被上诉人枞阳县白湖乡人民政府于2012年9月21日以“限期拆除违法建筑通知书”的方式作出决定，认定杨桂玲、王展一的加油站属非法建筑，决定限期拆除。被上诉人作出该决定后，上诉人未在法定限期内申请行政复议或者提起行政诉讼，被上诉人应当依照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定强制执行，但被上诉人于2013年1月31日实施的强制拆除上诉人加油站的行为，未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条所规定的程序，属违反该法第三十六条法定程序，依法应确认违法。
依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。被上诉人违法实施强制执行行为，对上诉人合法财产造成损害的依法应当给予赔偿。但上诉人未能提供证据证明被上诉人的违法行为造成其合法财产受损数额的事实根据。故上诉人提出的赔偿请求，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第3目、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销桐城市人民法院（2013）桐行初字第00009号行政判决；
二、确认枞阳县白湖乡人民政府2013年1月31日实施拆除杨桂玲、王展一加油站的强制拆除行为违法；
三、驳回杨桂玲、王展一的赔偿请求。
一、二审案件受理费各50元，由枞阳县白湖乡人民政府承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 明
审判员 徐珂可
审判员 张建平
二〇一四年四月一日
书记员 刘萌乔
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条第（二）项原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判。
第五十四条第（二）项具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：3、违反法定程序的；
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十七条第二款第（二）项有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效判决：（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。