安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终274号
原公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李多顺（别名：李涛），男，1981年6月27日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，无业，住长丰县，户籍所在地安徽省淮南市谢家集区。2012年2月24日曾因犯故意伤害罪被安徽省长丰县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年2月26日被淮南市公安局谢家集分局取保候审，2017年3月15日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，同年5月16日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，同年5月23日由淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人穆可跃，安徽卫正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈修明，男，1979年2月28日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，司机，住长丰县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年2月26日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留，同年3月21日被该局取保候审，2017年3月15日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，同年5月16日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，同年5月23日由淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人石春生，安徽铸志律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1972年5月10日出生于安徽省长丰县，汉族，小学文化，进城务工人员，住淮南市谢家集区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年2月26日被淮南市公安局谢家集分局取保候审，2017年3月17日被淮南市谢家集区人民检察院取保候审，同年5月16日经淮南市谢家集区人民法院决定逮捕，同年6月7日由淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人程立义，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
安徽省淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人李多顺、陈修明、王某犯合同诈骗罪一案，于2017年9月30日作出（2017）皖0404刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人李多顺、陈修明、王某不服，提出上诉。本院于2017年10月30日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月，被告人李多顺、陈修明、王某在没有经济能力与有效销售渠道的情况下，三人商量后决定从被害人汪某1等人处购买白酒对外销售，以赚取购销酒差价的经济利益，所得利润三人均分。后陈修明联系汪某1等人协商购买白酒，并借款50000元作为启动资金。2012年12月28日，经李多顺三人与汪某1等人协商后，以王某的名义与汪某1签订了购酒协议，约定王某认购汪某1泸州老窖蓝花瓷白酒600箱，总金额为388800元，预付定金35000元，自提货之时起48小时内付清余款353800元。签订协议时，陈修明用借款支付了定金35000元。
2013年1月7日下午，三人收到汪某1白酒600箱后将400箱运至江苏省泰州市由三人共同零散销售，剩余200箱运至李多顺淮南家中。因三人均没有销售渠道，在泰州市零散售出白酒约300箱。后三人多次至泰州市结回部分已售白酒的酒款，但三人均未按照购销合同约定向汪某1一方支付购酒款，而是将该款用于吃、喝、玩进行挥霍。2013年5月左右李多顺又将泰州市未售出的白酒运回至自己淮南家中，加之先前运回的200箱白酒，大部分被其用于抵偿个人债务及零售，陈修明又从李多顺家中运回约50箱以填补自己先行支付的定金35000元。汪某1等人向王某售酒后与李多顺三人同至泰州市催要酒款，后又多次找三人催要余款353800元，王某于2013年1月10日向被害人出具了欠条，李多顺以“李某”之名作为担保人签字，承诺于2013年1月16日前全额归还拖欠酒款353800元，逾期不还支付利息，但三人均以种种理由拒不支付。截至2014年2月24日报案前，李多顺、陈修明、王某除支付定金35000元外，均未向汪某1等人支付任何酒款，并分别改变各自的原有联系方式逃避催款。
2016年2月25日，李多顺、王某主动到公安机关投案。案发后，李多顺、陈修明支付了剩余酒款353800元，汪某1等人出具谅解书对李多顺、陈修明、王某的行为予以谅解。2017年6月7日，王某主动归案。
原判认定上述事实，有被害人汪某1、王某、汪某2的报案材料及陈述，证人邓某、杨某、范某、陈某的证言，书证购酒协议、收条、谅解书、归案经过、情况说明、户籍证明、刑事判决书，辨认笔录等证据证明，被告人李多顺、陈修明、王某对合同诈骗事实亦供认不讳。
原审法院认为：被告人李多顺、陈修明、王某共同以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，价值353800元，其行为均已构成合同诈骗罪。鉴于被告人李多顺具有自首、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等情节，依法可以从轻处罚；但其在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈修明被动到案后能够如实供述自己及同案犯的犯罪行为，积极配合赔偿被害人经济损失并获得谅解，依法可以从轻处罚。被告人王某具有自首、被害人对其表示谅解等情节，依法可从轻或减轻处罚；虽其在共同犯罪中作用及地位相对较小，但三被告人仅为分工和地位不同，不足以区分主从犯，故王某不构成从犯。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条之规定，判决：一、被告人李多顺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；撤销安徽省长丰县人民法院（2012）长刑初字第00053号刑事判决中对被告人李多顺判处有期徒刑二年缓刑三年中宣告缓刑的执行部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；二、被告人陈修明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；三、被告人王某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。
李多顺上诉提出：原审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人发表书面辩护意见提出：李多顺主观上没有利用经济合同诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，李多顺的行为不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判李多顺无罪。
陈修明上诉提出：原审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人发表书面辩护意见提出：陈修明主观恶性小、在共同犯罪中作用较小、积极赔偿被害人并缴纳罚金、认罪态度好、又系初犯。请求二审法院依法改判陈修明缓刑。
王某上诉提出：原审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人发表书面辩护意见提出：王某在共同犯罪中作用小、系从犯，自首且赔偿被害人取得谅解，又系初犯。请求二审法院依法改判王某缓刑。
经审理查明：2012年12月，上诉人李多顺、陈修明、王某三人在没有经济能力和销售途径的情况下，共同协商买卖白酒赚取利益，所得利润三人均分，三人明知自己无任何履约能力，与被害人汪某1、汪某2、王某协商后于2012年12月28日由王某与汪某1签订《购酒协议》，认购泸州老窖蓝花瓷白酒600箱，总金额388800元，三人支付定金35000元，约定自提货之时起48小时内付清余款353800元。提货后，三人将其中的400箱酒运至江苏省泰州市，200箱运至淮南李多顺家中储藏。在泰州零售掉300箱的所得被三人挥霍，剩余的300箱大部分被李多顺、陈修明用于抵偿个人债务或填补陈修明所借的定金。迫于被害人多次催要，王某于2013年1月10日向被害人出具欠条，李多顺署名“李涛”作为担保人，承诺于2013年1月16日前全额归还拖欠的酒款353800元，逾期不还支付利息。之后三人均以种种理由拒不支付，截止2014年2月24日被害人报案，三人未支付任何酒款，并改变联系方式躲避催款。
2016年2月25日，李多顺、王某主动到公安机关投案。案发后，李多顺、陈修明支付了剩余酒款353800元，汪某1等人出具谅解书对李多顺、陈修明、王某的行为予以谅解。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的证据予以证实，证据之间能够相互印证，上诉人李多顺、陈修明、王某对其犯罪事实亦供认不讳，本院予以确认。
对于上诉人李多顺辩护人提出李多顺主观上没有利用经济合同诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，李多顺的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查：上诉人李多顺、陈修明、王某明知自己无任何履约能力和销货渠道，仍与被害人汪某1等人签定购酒协议，在仅支付35000元定金后拉走被害人总金额为388800元的白酒，因无任何售货渠道，只零售掉300箱白酒，所得酒款未如约偿还被害人，而被三人挥霍，剩余白酒亦被抵偿个人债务，后期为躲避被害人更是变更联系方式拒绝偿还债务。综合以上事实，可知三人在履行合同过程中主观上具有明显的非法占有的目的性，客观上亦无履约能力，更未履约，三人的行为符合合同诈骗罪的构成特征，三人的行为均构成合同诈骗罪。故该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈修明辩护人提出的陈修明主观恶性小、在共同犯罪中作用较小、积极赔偿被害人并缴纳罚金、认罪态度好、又系初犯，可适用缓刑；上诉人王某辩护人提出的王某在共同犯罪中作用小、系从犯，自首且赔偿被害人获取谅解，又系初犯，可适用缓刑的辩护意见，经查：上诉人陈修明、王某从始至终参与犯罪全过程，陈修明为实施诈骗行为，筹借资金支付35000元定金、隐瞒并参与分配销售所得的酒款、变更联系方式躲避被害人的催款、从李多顺处拉回50箱白酒用于弥补自己筹借的35000元定金；王某积极与被害人签定购酒协议、后出具欠条取得被害人信任并参与分赃，为合同诈骗的顺利实施起到关键作用；二人在共同犯罪中积极参与、分工配合，并非起辅助、次要作用，故在共同犯罪中对三人不应区分主从犯；陈修明、王某参与合同诈骗数额巨大，不符合犯罪情节较轻、危害不大的缓刑适用条件，依法不应适用缓刑。故两辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李多顺、陈修明、王某提出的原审判决量刑过重的上诉理由，经查：原审判决结合三人的犯罪情节、犯罪数额、归案自首情况、赔偿被害人损失并获取谅解等因素，已在法定刑幅度内对三人分别从轻减轻处罚，量刑并无不当。故三上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李多顺、陈修明、王某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大,三人的行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于李多顺具有自首、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等情节，依法可以从轻处罚，但其在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；陈修明被动到案后能够如实供述自己及同案犯的犯罪行为，积极配合赔偿被害人经济损失并获得谅解，依法可以从轻处罚；王某具有自首、被害人对其表示谅解等情节，依法可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年十一月十五日
书记员 张 虎
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；