中华人民共和国
上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民三（民）初字第1668号
原告（反诉被告）田中丈博，男，住上海市。
委托代理人许宏伟，上海市尚伟律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海中原物业代理有限公司，注册地上海市。
法定代表人唐政栋，董事长。
委托代理人谭浩，男，上海中原物业代理有限公司员工。
原告（反诉被告，以下简称原告）田中丈博诉被告（反诉原告，以下简称被告）上海中原物业代理有限公司居间合同纠纷一案，本院于2014年6月26日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员赵芳芳独任审判，被告上海中原物业代理有限公司于2014年7月7日提起了反诉。原、被告于2014年8月22日合意延长简易程序一个月。本案于2014年7月21日、2014年8月22日、2014年10月20日公开开庭审理。原告委托代理人许宏伟及被告委托代理人谭浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年1月11日，在被告业务员肖崝介绍下，原告在被告提供的关于购买长宁区201室（以下简称涉讼房屋）的《房地产买卖居间协议》和《房屋买卖合同》上签字，并按约向被告支付意向金人民币20，000元。上述协议、合同签署后，被告业务员肖崝将协议、合同的复印件交给原告，同时告知原告待出卖方签署后再将协议、合同原件交给原告。《房地产买卖居间协议》第四条约定，自被告收到意向金后3个工作日内，出卖方未能签订本协议，则原告有权自被告处无息取回意向金。由于被告迟迟未将出卖方签署的协议、合同交给原告，故原告通知被告解除委托退还意向金，并于2014年2月14日书面通知被告。但被告至今分文未退还。为保障权益，故诉至法院，要求被告立即返还意向金20，000元。
被告辩称，意向金已经交给案外人史韵如，转为买卖合同中的定金，原告起诉的对象不适格，由于原告违约导致交易无法继续履行，而非善意，且案外人史韵如也发了催告函件，史韵如认为原告已经构成根本违约。
被告反诉诉称，2014年1月21日，在被告居间撮合下，原告就涉讼房屋与案外人史韵如成功签署了《房地产买卖居间协议》以及《房屋买卖合同》。依据法律规定及该协议约定，被告已居间成功，原告应依约向被告支付佣金人民币78，500元，但原告至今没有支付佣金。故被告反诉请求法院判令原告向被告支付佣金人民币78，500元。
原告反诉辩称，原告在被告处签署的居间协议和买卖合同是原告和被告签订的，当时案外人史韵如没有在协议及合同上签字，事后被告也始终未将协议及合同原件交给原告，原告也无法按照约定履行协议及合同，原告已发函声明协议及合同作废，不再履行。故不同意被告的反诉请求。
经审理查明：2013年12月28日，原告为购买涉讼房屋向被告支付了20，000元意向金。被告出具了收据，业务员处落款为肖崝。
2014年1月11日，原告（乙方）、被告（丙方）就涉讼房屋签订了《房地产买卖居间协议》。协议第二条约定：总房价款为人民币7，850，000元。协议第三条约定：乙方为表示对该房地产之购买诚意，向丙方支付意向金人民币20，000元，作为与甲方进行洽谈之用。如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行，并且乙方应于甲方签署本协议35日内补足定金至人民币200，000元。第四条约定：自丙方收到意向金后3个工作日内，若乙方解除对丙方的委托，则需支付丙方本协议第二条所述总房价款的1%作为补偿金。若甲方在前述期限内（庭审中，原、被告均认可“上述期限”为2014年1月15日）未能签订本协议，则乙方有权至丙方处无息取回意向金。若乙方未取回意向金，则视为继续委托丙方与甲方洽谈。第六条居间报酬约定：《房屋买卖合同》成立，即表明丙方居间成功，甲、乙双方应于丙方居间成功同时分别按照本协议第二条约定的总房价款的1%支付丙方佣金，双方同意丙方可以从转付或者保管的任何款项中扣除应付佣金。
同日，原告（乙方）就涉讼房屋单方签署了《房屋买卖合同》。合同约定涉讼房屋转让价款为7，850，000元。合同4.1条约定：乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续后当日，通过中介方转付或者自行支付甲方首期房价款2，360，000元。合同4.2条中约定：乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续后七日内向银行申请贷款，签订一切相关合同，办理其他一切相关手续。合同第3条约定：甲、乙双方同意于本合同签署后180天内前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。合同第7条约定：甲、乙双方应于2014年8月1日之前向房地产交易中心申请办理产权过户及抵押登记手续。
庭审中，被告提供了案外人史韵如（甲方）在原告签署过的《房地产买卖居间协议》和《房屋买卖合同》上签字的合同原件。上述两份合同甲方签字的落款时间均为2014年1月21日。并提供了案外人史韵如向原告发送的催告函，但未提供该催告函原件。该催告函内容为：“…我方已收取贵方支付的定金计人民币贰万元…为此我方郑重催告贵方：务必于2014年2月28日前将定金补足至人民币贰十万元。若贵方仍不配合，则该催告函期限届满日即视为贵方在该房地产买卖交易中违约，我方届时将要求贵方每逾期一日按照未补足定金部分的万分之五作为滞纳金，并且保留追究贵方其他法律责任的权利／／／／／没收贵方已交付我方的定金计人民币贰万元，追究贵方其他的法律责任。”
2014年2月14日，原告田中丈博向上海市地铺地址（经被告确认为被告古北分行地址）发函，收件人肖崝，内容为：“…时至今日，贵司仍未将由出卖方签署的《房地产买卖居间协议》和《房屋买卖合同》交给本人。根据贵司的承诺及《房地产买卖居间协议》的约定，出卖方在三个工作日内未签订协议的，则买受方有权取回意向金。因此，本人在此正式通知贵司，我于2014年1月11日单方签署的《房地产买卖居间协议》和《房屋买卖合同》均作废，本人不在委托贵司洽谈购房事宜，并要求贵司在三日内退还意向金20，000元。”落款日期为2014年2月14日。
庭审中，原告提供原告妻子徐攀与案外人肖崝于2014年2月14日18时16分的电话录音，内容为：“…徐攀讲，合同什么时候可以给他，一定要等给完大定和代理人15万以后才能拿到合同是吗？肖崝讲，比如上午你来，付18万给我公司，我们公司会给你一张收据。对方代理人会叫公司员工来，叫你佣金确认书签字。18万到我们中原地产账上，然后代理人的15万佣金确认书先签字，然后等拿到房东收条后再通知你，你过来就ok了。房东收条给你，合同都给你，就这样流程。徐攀讲就是先要把钱都付了最后再拿到合同，就这个流程吗？肖崝讲对、对、对，因为钱是进公司账的，不是给房东的，你没有任何风险。…”
原告提供了肖崝的名片，名片显示肖崝为被告公司营业主任，公司地址为上海市地铺，电话号码与原告提供的通话详单中的电话号码一致。庭审中，被告否认有肖崝这一业务员。
另查，涉讼房屋已另行出售给其他案外人。
上述事实，有《房地产买卖居间协议》、《房屋买卖合同》、收款收据、函及邮寄凭证、电话录音节录、名片等证据及原、被告的陈述为证，并经庭审核实无误，本院予以确认。
本院认为，依据原、被告签订的《房地产买卖居间协议》第四条，若甲方在前述期限内未能签订本协议，则乙方有权至丙方处无息取回意向金。若乙方未取回意向金，则视为继续委托丙方与甲方洽谈。庭审中，原、被告均认可前述期限为2014年1月15日。因原告在2014年1月15日以后未能取回意向金，则视为对被告的继续委托，直至原告于2014年2月14日发函解除对被告的购房委托。本案的争议焦点在于被告是否在原告解除委托之前促成原告与案外人签订房屋买卖合同。
首先，被告陈述意向金已交付给案外人史韵如，对其主张的事实仅提供案外人史韵如向原告方发送的催告函复印件，未能提供符合市场惯例的收条等其他证据，且原告庭审中陈述未收到过案外人史韵如的催告函。故本院难以认定被告已将意向金实际交付案外人史韵如。虽双方在《房地产买卖居间协议》中约定甲方（案外人史韵如）在《房屋买卖合同》上签字，则意向金转为定金，但不能以此推断被告已将意向金交付案外人史韵如。因定金以实际交付为成立标准，故被告不能证明该笔意向金已转为定金。
其次，虽被告不认可肖崝为被告业务员的身份，但原告提供的肖崝名片原件、被告出具的收款收据原件等证据足以证明肖崝为被告公司与原告联系的工作人员。原告主张被告未将案外人签好的《房屋买卖合同》给原告，并且提供了肖崝与原告妻子的通话录音、函、邮寄凭证作为证据；被告主张上述合同是原告亲自来被告公司拿的，但并未提供任何的证据。故被告不能充分证明在原告发解除委托函之前已将甲方签字的《房屋买卖合同》交付给原告。
庭审中，原告对案外人史韵如在《房地产买卖居间协议》、《房屋买卖合同》上的签字真实性不予认可，案外人史韵如也未能提供证言或出庭作证。
综合以上事实，本院难以认定被告在原告发解除函之前已经促成原告与案外人签订了房屋买卖合同。依据居间协议约定，意向金应退还给原告。同时，居间人未促成房屋买卖合同成立，不得要求支付报酬。故本院对于被告的反诉请求不予支持。
据此，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海中原物业代理有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）田中丈博意向金人民币20，000元；
二、驳回被告（反诉原告）上海中原物业代理有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理人民币300元，因适用简易程序减半收取计人民币150元，由被告（反诉原告）上海中原物业代理有限公司负担。
反诉案件受理费人民币881.2元，由被告（反诉原告）上海中原物业代理有限公司负担。
如不服本判决，原告（反诉被告）田中丈博可在判决书送达之日起三十日内，被告（反诉原告）上海中原物业代理有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 赵芳芳
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 陶艾敏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十七条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
二、《中华人民共和国担保法》
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。