湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民开终字第65、66号
上诉人（原审原告、被告）：刘学章。
被上诉人（原审被告、原告）：荆州市津江天然气有限公司，住所地荆州市荆州开发区东方大道52号。
法定代表人：李传兵，该公司董事长。
委托代理人：乔秋江。该公司员工。
被上诉人（原审被告）：荆州市亿钧玻璃股份有限公司，住所地荆州市荆州开发区东方大道。
法定代表人：李传兵，该公司董事长。
委托代理人：洪远程。该公司员工。
上诉人刘学章因与被上诉人荆州市津江天然气有限公司（以下简称津江公司）、荆州市亿钧玻璃股份有限公司（以下简称亿钧公司）劳动争议二案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第925、964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘学章，被上诉人津江公司的委托代理人乔秋江，被上诉人亿钧公司的委托代理人洪远程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2010年1月1日，刘学章与亿钧公司签订了《劳动合同书》，合同期限为2010年1月1日至2012年12月30日。2012年12月28日，刘学章进入津江公司工作。2013年4月15日，刘学章与津江公司签订了《劳动合同书》，合同期限为2013年4月8日至2016年4月7日；合同第十六条约定，刘学章违反劳动纪律和规章制度的，津江公司有权按国家和本单位的规定对刘学章给予纪律处分或经济处罚，直至通知解除该合同；第三十一条约定，刘学章若严重违反津江公司的劳动纪律、员工手册、规章制度，或严重失职、营私舞弊给津江公司造成5000元（含）以上重大损害的，津江公司可立即解除合同，辞退刘学章。2013年6月14日，津江公司与案外人江汉油田瑞腾达工程潜江有限公司（以下简称瑞腾达公司）签订了《天然气中低压管网施工合同》，瑞腾达公司负责沙岑路人行道方砖恢复工程，刘学章为津江公司该路段现场签证人员。2014年5月20日的《现场签证单》载明“工程名称：月堤路场站至江汉路天然气管道安装工程”；“请求现场确认事项，其工程量如下：沙岑路方砖恢复：367米×2.5米，计917.5平方米（三湾路-
豉湖路）。┈”刘学章作为津江公司现场人签字，且备注“沙岑路（三湾路-
豉湖路）人行道方砖均宽约为2米，具体长度为本段堤度，长度剔除道路混凝土恢复长度”。津江公司王涛签字且备注：“上述方砖恢复按宽2米签证”。2014年8月11日，《工程现场签证单》载明：“单位工程名称：月堤路场站至江汉路天然气中压管道安装工程；分部工程名称：沙岑路；签证内容：…2、方砖恢复长（60%新砖）1524.7米＊宽2.5米，合计：3811.75平方米，已完工；子项名称：…3、按现场管理刘学章的初收面积1524.7×2＝3049.4平方米＋52平方米＝3101平方米。”刘学章及王涛在该签证单上签字确认。津江公司作为建设方分管副总签字栏空白。2014年8月26日，《工程现场签证单》载明：“单位工程名称：月堤路场站至江汉路天然气中压管道安装工程；分部工程名称：沙岑路；签证内容：土建部分：1、月堤北路至燎原路西方砖恢复549.5＊2米宽，计1099平方米；2、燎原路西至三湾路方砖恢复562＊2米宽，计1124平方米；3、三湾路西至七星网城方砖恢复62.2米＊2米宽，计124.4平方米；4、站石恢复20处，160块，合计160米；5、牺牲阳极3个。”刘学章在该《工程现场签证单》签字确认，且在签证单上备注：“属实长度549.5＊2米；属实562＊2米；三湾路西至餐馆属实32米＊2米；沙岑路方砖恢复现场拉尺初步核实以上长度，最终以公司收尺为准”。津江公司王涛在“现场科长签字”栏署名；津江公司杨学虎签字确认。2014年9月24日，刘学章向津江公司呈交《关于沙岑路人行道方砖恢复施工量签证渎职情况说明》，内容为：“8月中旬在公司现场科办公室，施工方瑞腾达公司申报沙岑路人行道方砖恢复长度为1530余米，本人初步测量记录为1586米，王涛问是否可以确认，本人说这是沙岑路整段方砖恢复长度（在场施工方人员说是沙岑路整段），我可以确认并签字，但最终决算长度以公司收尺为准。后分管领导杨总告知本人：该路段签证单长度存在问题，说王涛、公司办公室和施工方代表复尺长度仅1200余米，并对本人进行严厉批评，须由本人承担此次签证渎职责任，还报公司陆总再报公司董事长处理（另9月20日杨总私下说此次签证事件造成是本人与王涛赌气结果，本人予以否认，工作不存在和任何人赌气，只能据实）。事后本人立即再去现场复核长度，与本人原来测量记录相符，问询王涛具体情况，告知是沙岑路月堤段至三湾路段复尺约为1200余米，只是这次签证你未把5月中旬施工方已报三湾路至豉湖路段方砖恢复长度367米剔除，属重复签证。隔天，我就此向公司陆总作出口头说明并检讨本人基础工作未做扎实（虽然上次签证时隔3个月，但不能被施工方瞒天过海）。在今后工作中吸取教训，杜绝同类事件发生，表示愿意接受公司任何处理，同时请公司介入调查此签证事件，查证本人有无与施工方勾结故意多签工作量，以谋取不当得利。”2014年10月15日，津江公司制发《关于刘学章营私舞弊、严重违反公司规章制度的处理通报》，内容如下：“…现将其违规事实通报如下：一）、2014年中秋节期间，刘学章利用职务便利，私自索要并收受施工单位的购物卡及回扣。二）、刘学章对江汉油田瑞腾达公司湖北项目部在虚报‘沙岑路人行道方砖恢复工程量381.2米’一事中负主要责任。…经公司研究决定，…解除公司与刘学章签订的劳动合同。…”2014年4月8日，津江公司向刘学章出具了《解除劳动合同通知书》，刘学章于2014年11月8日签收。2015年5月23日，津江公司工会委员会向津江公司综合科制发《关于同意荆州市津江天然气有限公司与刘学章解除劳动合同的回复》，载明经其工会代表民主讨论，同意公司自2014年11月8日起与刘学章解除劳动合同关系。2014年12月3日，刘学章向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年5月12日制发荆劳人仲裁字（2014）第91号《仲裁裁决书》，送达刘学章、津江公司、亿钧公司，刘学章和津江公司不服，先后在法定期间内向法院提起诉讼。
一审另查明，刘学章解除劳动合同前12个月工资情况为：2013年11月4210.8元、2013年12月4048.8元、2014年1月8021.8元（4021.8元＋4000元）、2014年2月4000.9元、2014年3月4037.8元、2014年4月4085.8元、2014年5月3747.44元、2014年6月3832.96元、2014年7月空缺，2014年8月3962.86元、2014年9月3836.07元、2014年10月3962.28元。刘学章解除劳动合同前12个月平均工资为3978.96元。
一审认为，本案的争议焦点为津江公司解除与刘学章的劳动合同是否违法。综合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，因劳动者违纪而被用人单位解除劳动合同须具备以下要件：1.劳动者违纪的事实；2.用人单位据以解除劳动合同的规章制度；3.规章制度的产生经过了民主程序；4.规章制度向劳动者告知；5.在解除劳动合同前征求了工会的意见或已补正程序。本案中，第一，津江公司据以解除刘学章劳动合同的违纪事实是“一）、2014年中秋节期间，刘学章利用职务便利，私自索要并收受施工单位的购物卡及回扣。二）、刘学章对江汉油田瑞腾达公司湖北项目部在虚报‘沙岑路人行道方砖恢复工程量381.2米’一事中负主要责任。”此两项违纪事实中，关于“刘学章利用职务便利，私自索要并收受施工单位的购物卡及回扣”的事实，津江公司提交了由案外人出具的《情况说明》及证人证言予以证明，但证人证言陈述其并不在事发现场，证人与刘学章无法对质，两份证据不能形成证据链。刘学章承认收受500元红包，但认为是施工单位所送，并非其利用职务便利，私自索要，且有与董事长的短信往来为证，所以津江公司所提证据不足以证明刘学章系利用职务便利，私自索要红包，该违纪事实津江公司应承担举证不能的不利后果。第二，关于津江公司据以解除劳动合同的规章制度是否经过了民主程序的问题。关于津江公司提交的证据4，虽然附有发文处理单，在“领导签发”处有“经职代会讨论通过”的领导签名，但津江公司未能提交职代会通过该制度的实际审议原始记录，举证存在瑕疵；津江公司提交的证据5《人员点到表》上只有打勾，没有到会参学人员签名，现刘学章对该会议存在异议，其真实性无法通过这份只有打勾的《人员点到表》体现，不能达到其证明目的，举证不够充分；津江公司提交的证人证言，无法证明自己即参加了照片证据显示的会议，证人证言与书证之间就规章制度是否经过民主程序问题不能形成证据链，相互印证。虽然津江公司在仲裁裁决后已补正工会程序，但其不能举证证明部分违纪事实的存在，且不能举证证明其据以解除劳动合同的规章制度经过了民主程序。故一审认定，津江公司解除与刘学章的劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。故津江公司应向刘学章给付违法解除劳动合同经济赔偿金15915.84元（3978.96元×2个月×2倍）。刘学章主张其在亿钧公司的工作年限应连续计算。一审认为，刘学章在两用人单位用工关系清晰，分别签订了书面劳动合同，其用以证明工作年限连续的证据5亦未被采信，对该主张应不予支持。
关于刘学章起诉亿钧公司为其补缴2007年8月至2013年5月未缴纳的社会养老保险费36708元的问题，不属于人民法院受案范围，一审法院另行裁决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、荆州市津江天然气有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘学章支付违法解除劳动合同经济赔偿金15915.84元。二、驳回刘学章的其它诉讼请求。三、驳回荆州市津江天然气有限公司的诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取10元，由刘学章负担5元，由荆州市津江天然气有限公司负担5元。
刘学章不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人津江公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金63404.80元；3.诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：上诉人刘学章系由被上诉人亿钧公司派往关联企业被上诉人津江公司工作的事实清楚。上诉人刘学章一审中提交的证据5《员工报到通知书》，能证明其是由被上诉人亿钧公司派往被上诉人津江公司工作的，因为2012年12月津江公司确实有天然气项目在施工，这段时间通知书上出现的杨学虎其人确实在被上诉人津江公司工作，乔秋江本人这段时间确实兼任亿钧公司行政人事部人事科长。虽然《员工报到通知书》无单位盖章，但乔秋江的签名是真实的，可以证明该通知书本身的真实性。上诉人刘学章由被上诉人亿钧公司离职，再入职被上诉人津江公司，而两被上诉人不能提供任何离职、入职手续；被上诉人亿钧公司陈述上诉人刘学章于2012年12月28日离职，但亿钧公司却为其缴纳社会保险至2013年4月，可以间接证明上诉人刘学章由被上诉人亿钧公司派往被上诉人津江公司工作的事实。
针对上诉人刘学章的上诉理由，被上诉人津江公司答辩称：1.我公司解除与上诉人刘学章间的劳动合同有事实和法律依据，不应支付赔偿金。2.被上诉人津江公司、亿钧公司是两个独立法人，不存在关联关系。3.上诉人刘学章入职手续不完善，是公司内部管理问题，不能证明其是被派往我公司工作的。
被上诉人亿钧公司答辩称：1.被上诉人亿钧公司与被上诉人津江公司，不存在关联性。2.《员工报到通知书》的内容看不出由哪家公司被派往哪家公司，不能证明上诉人刘学章是由我公司派往被上诉人津江公司。
二审中上诉人刘学章提交了两份证据：1.被上诉人亿钧公司2012年度经济工作会议纪要，拟证明被上诉人亿钧公司的会议中讨论了被上诉人津江公司重要的人事安排，两公司有关联性。2.2012年8月9日被上诉人亿钧公司的董事会决议，拟证明被上诉人津江公司高管人员李传兵、王万伦同时为被上诉人亿钧公司董事，两公司有关联。被上诉人亿钧公司质证意见为：两份文件真实，但不能证明两个公司有关联性。被上诉人津江公司质证意见为：两份文件均为被上诉人亿钧公司文件，不作评论，但两公司为独立法人，不存在关联性。本院认为，上诉人刘学章提交的两份文件为被上诉人亿钧公司文件，被上诉人亿钧公司认可两份文件的真实性，则两份文件可以认定为真实，高管交叉任职是关联企业的特征之一，两份文件与本案具有关联性，本院采信该证据，并将结合本案其他证据认定相关事实。
二审中本院查明：1.被上诉人亿钧公司自2007年11月起至2013年4月，一直为上诉人刘学章缴纳医疗保险费，未曾中断。自2013年5月起，上诉人刘学章的医疗保险费由被上诉人津江公司缴纳。2.被上诉人津江公司委托代理人乔秋江二审中承认，上诉人刘学章提交的证据5《员工报到通知书》上乔秋江签名是其本人所签，仅表示不能回忆当时的具体情况，据此该通知书的真实性可以认定，并且该通知书与本案重要事实相关，本院予以采信，对一审不予采信的做法予以纠正；乔秋江还陈述其曾在被上诉人亿钧公司任职。
本院认为，1.上诉人刘学章是由被上诉人亿钧公司派往被上诉人津江公司工作的。从被上诉人亿钧公司、津江公司的工商登记资料可以看出，双方存在共同的股东、高级管理人员，被上诉人亿钧公司参与了被上诉人津江公司的设立过程，现在两公司法定代表人相同。虽然被上诉人津江公司一度为国有公司，但被上诉人津江公司的委托代理人陈述国有机构投资的资金来自于被上诉人亿钧公司。从被上诉人津江公司设立的过程和实际经营状况，可以认定被上诉人亿钧公司、津江公司为关联企业。上诉人刘学章提交的《员工报到通知书》载明“股份公司调动员工刘学章先生，现派往天然气项目指挥部现场施工组工作，请刘学章先生持本通知向现场施工组杨学虎副指挥长报到。到岗时间：2012年12月29日”。乔秋江在该通知书上署名。虽然该报到通知书未明确载明由亿钧公司派往津江公司，但乔秋江当时在被上诉人亿钧公司任职，被上诉人津江公司当时确实在建设天然气项目，被上诉人亿钧公司为股份公司，被上诉人津江公司为有限责任公司，并且二被上诉人为关联企业，可以判定上诉人刘学章是由被上诉人亿钧公司派往被上诉人津江公司的。再结合被上诉人亿钧公司不能解释为何为上诉人刘学章缴纳其离职后2013年1月到4月期间的医疗保险费，二被上诉人未提交任何与上诉人刘学章从被上诉人亿钧公司离职、再入职被上诉人津江公司相关的手续，无法证明其主张的上诉人刘学章的离职、入职过程，可以进一步印证上诉人刘学章是由被上诉人亿钧公司派往被上诉人津江公司工作的。被上诉人认为《员工报到通知书》上无公章不真实。本院认为，该通知书仅在关联企业内部使用，有无公章关系不大，现实中企业在内部下发通知等文件不用公章也很常见，仅以无公章难以否认其真实性。
2.被上诉人津江公司应向上诉人刘学章支付违法解除劳动合同的赔偿金55705.44元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者被用人单位以组织委派形式进行工作调动等非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，或者用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，在计算经济补偿金、赔偿金时，劳动者可以将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。本案中，上诉人刘学章是由被上诉人亿钧公司派往被上诉人津江公司工作的，非因其个人原因变换用人单位，计算经济补偿金、赔偿金时可以将被上诉人亿钧公司、津江公司的工作年限合并计算。并且二被上诉人是关联企业，上诉人刘学章在两个企业的工作时间是连续的，仅订立书面劳动合同的时间有3个多月的间隔，但二企业为上诉人刘学章缴纳社会保险费用的时间并无间隔，是连续的，可以认定上诉人刘学章与二被上诉人的劳动关系是连续的，也符合用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形，也应在计算经济补偿金、赔偿金时将在两企业的工作年限合并计算。被上诉人亿钧公司从2007年11月起至2013年4月不间断地为上诉人刘学章缴纳医疗保险费，可以推断双方自2007年11月开始建立劳动关系，到2014年11月劳动关系解除，违法解除劳动合同的赔偿金应按7个月计算，赔偿金为55705.44元（3978.96元×7月×2）。
综上，一审判决认定部分事实错误，裁判结果不当，应予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：
一、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第925、964号民事判决第一项、第二项；
二、维持荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第925、964号民事判决第三项；
三、被上诉人荆州市津江天然气有限公司于本判决生效之日起15日内向上诉人刘学章支付违法解除劳动合同的赔偿金55705.44元；
四、驳回上诉人刘学章的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审案件受理费20元，减半收取10元，由上诉人刘学章、被上诉人荆州市津江天然气有限公司各负担5元；两案二审受理费20元，由上诉人刘学章、被上诉人荆州市津江天然气有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一六年六月二十一日
书记员 徐 芬