湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7228号
上诉人（原审被告）长沙市霁阳红物业管理有限公司，住所地湖南省浏阳市集里办事处浏阳大道创意东方新天地8栋1单元202室。
法定代表人李霁，该公司总经理。
委托代理人潘定江，浏阳市高新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）曾某，女，1970年6月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡某1，男，2010年7月24日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
法定代理人曾某，系胡某1母亲。
委托代理人陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡某2，女，2006年7月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
法定代理人曾某，系胡某2母亲。
委托代理人陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡优，女，1994年8月21日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡文本，男，1926年8月9日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张开福，男，1967年1月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人高娟，湖南纬地律师事务所律师。
上诉人长沙市霁阳红物业管理有限公司（以下简称霁阳红物业公司）因与被上诉人曾某、胡某1、胡某2、胡优、胡文本、张开福机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5245号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人霁阳红物业公司的委托代理人潘定江、被上诉人曾某及曾某、胡某1、胡某2、胡优、胡文本的委托代理人陈宗浩、被上诉人张开福及其委托代理人高娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
霁阳红物业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决上诉人对被上诉人张开福承担连带赔偿责任不恰当，依法应当予以纠正。上诉人和被上诉人张开福之间形成承包关系是客观事实，但一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。二、本案事故责任人之间应为按份责任，法院应当根据事故责任人各自的责任大小明确各自的责任份额。本案上诉人和被上诉人张开福之间签订的承包合同实为承揽合同，上诉人为定作人，被上诉人张开福为承揽人，其在承揽工作中，第三人由于驾驶车辆疏忽，导致追尾被上诉人张开福的垃圾清运车发生交通事故，其应当承担重大过错责任，上诉人作为承揽合同的定作人，虽然在选任承揽人时，未审核张开福有无驾驶资质，驾驶的车辆有无进行年检、有无购买机动车交通事故责任强制保险存在过失，但并不构成共同侵权，依据相关法律，上诉人仅应承担相应的赔偿责任，一审判决认定上诉人承担连带责任明显不当。三、上诉人在一审中表示的是，上诉人在本案中不承担责任的前提下，由上诉人所支付的5万元不要求核减。请求二审法院依法改判。
被上诉人曾某、胡某1、胡某2、胡优、胡文本辩称：本案中，被上诉人张开福具有重大过错，其与上诉人之间无论是承包关系还是雇佣关系，上诉人对张开福不具有驾驶资质、车辆未经检验合格、未购买强制保险等一切违法行为不但知情而且长期放任，上诉人对交通事故最终导致死亡有过错，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人张开福辩称：一、上诉人与被上诉人张开福之间是劳动关系，张开福在劳动过程中造成他人伤害，上诉人理应承担责任；二、如果上诉人与被上诉人张开福之间是承包关系，则上诉人与被上诉人张开福构成共同侵权，依据最高院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的相关解释第十一条、安全生产法第十六条、第八十六条的规定，上诉人应承担连带责任；三、本案中，上诉人之前所支付的5万元应当予以核减。
曾某、胡某1、胡某2、胡优、胡文本向一审法院起诉请求：1、霁阳红物业公司与张开福共同赔偿各项损失共计人民币183241.75元（扣除已赔偿的8万元）；2、由霁阳红物业公司与张开福承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、各方当事人对以下事实无争议：胡某1、胡某2、胡优系胡某3之子女，曾某系胡某3之妻，胡文本系胡某3之父。2016年05月15日05时25分，胡某3驾驶湘Ａ×××××小型客车沿S310线南侧非机动车道由西往东行驶至31KM+800M路段时与张开福未取得机动车驾驶证驾驶逾期未检验且车身尾部无任何灯光、反光标识的赣03／×××××三轮变形拖拉机停放在S310线非机动车道内装垃圾时相撞，造成胡某3当场死亡及两车受损的交通事故。事故发生后于5月18日，双方关于赔偿问题在当地司法所主持调解下，达成如下协议：张开福先行支付胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本3万元赔偿款，霁阳红物业公司垫付5万元给胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本，胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本的其他赔偿权利，待交警部门的事故认定书下达后另行通过诉讼主张权利，胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本收取的款项应当予以核减。霁阳红物业公司、张开福约定赔偿款均支付到位。6月20日，交警部门对该事故作出了责任认定，胡某3承担事故的主要责任，张开福承担事故的次要责任。胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本不服责任认定申请复核被维持。张开福所驾驶的赣03／×××××三轮变形拖拉机未购买机动车交通事故责任强制保险。审理中霁阳红物业公司明确表示垫付的5万元不要求在本次诉讼中予以核减。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。二、各方当事人争议的焦点在于：1、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的计算额度以及误工费的认定。胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本主张交通费3000元未提交相关证据，但处理本次事故客观上应产生了一定的交通费，酌情认定500元。霁阳红物业公司、张开福认为胡某1、胡某2、胡文本请求的被扶养人生活费赔偿标准超出年赔偿总额9691元，予以据实计算。霁阳红物业公司、张开福认为胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本主张精神损害抚慰金50000元过高，因交通事故致使亲人胡某3死亡，使胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本精神上受到严重打击，但胡某3在本次事故承担主要责任，故酌情认定精神损害抚慰金为20000元。胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本主张误工费于法无据，不予认定。2、张开福认为其与霁阳红物业公司系劳务关系，不是承包关系，胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本的损失应由霁阳红物业公司承担赔偿责任，而霁阳红物业公司认为与张开福签订的是《澄潭江垃圾清运承包合同》，是承包关系。经查明，张开福与霁阳红物业公司签订的《澄潭江垃圾清运承包合同》约定的承包费用包括张开福的人工费、车辆维修及保养、垃圾的装卸、汽油费、人员及设备的保险等清运工作的一切费用，说明霁阳红物业公司与张开福之间是承包关系，但霁阳红物业公司对张开福无驾驶资质驾驶未进行年检、未购买机动车交通事故责任强制保险的车辆上路清扫垃圾有过错，对张开福的侵权行为承担连带赔偿责任。
一审法院认为：胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本因其亲人胡某3本次事故死亡造成的损失共计364292.5元（具体赔偿清单及计算方式详见附表）。该损失应由张开福在交强险医疗费赔偿限额内赔偿78元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元。剩余损失254214.5元由张开福赔偿30%即76264.35元，其余损失胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本自理。张开福已赔偿30000元应在上述赔偿款中予以核减，张开福应赔偿胡某1、胡某2、胡优、曾某、胡文本156342.35元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、限张开福于本判决生效后十日内赔偿胡某1、胡某2、曾某、胡优、胡文本各项损失156342.35元，长沙市霁阳红物业管理有限公司对张开福承担连带赔偿责任；二、驳回胡某1、胡某2、曾某、胡优、胡文本的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1216元，减半收取608元，由胡某1、胡某2、曾某、胡优、胡文本共同负担425.6元，张开福负担182.4元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：霁阳红物业公司是否应对张开福的侵权行为承担连带责任。根据霁阳红物业公司与张开福签订的《澄潭江垃圾清运承包合同书》，张开福负责区域范围内的环卫垃圾清运，霁阳红物业公司则给付张开福的人工费、车辆维修及保养、垃圾的装卸、燃油费、人员及设备的保险等清运工作的一切费用。从以上约定可以认定，霁阳红物业公司与张开福之间确系承包关系。在该关系中，霁阳红物业公司对张开福无驾驶资质驾驶未进行年检、未购买机动车交通事故责任强制保险的车辆上路清运垃圾，有一定的过错，但一审认定其应对张开福的侵权行为承担连带赔偿责任没有法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，本院酌情认定霁阳红物业公司对张开福的侵权行为承担40%的责任。霁阳红物业公司还称其之前支付的5万元应核减，经查，根据张开福与曾某等人签订的《调解协议》，该5万元系霁阳红物业公司的垫付款，二审中霁阳红物业公司主张在其不承担责任的前提下则不要求核减该5万元，现经审理认定霁阳红物业公司应对张开福的侵权行为承担40%的责任，故此其要求核减该5万元的主张应予以支持。
承前所述，胡某1、胡某2、曾某、胡优、胡文本因其亲人胡某3死亡造成的损失共计364292.5元，一审法院认定张开福对此应承担186342.35元。霁阳红物业公司对该部分赔偿款承担40%的责任，即74536.94元，减去之前垫付的50000元，霁阳红物业公司还应赔偿胡文本、曾某、胡某1、胡某2、胡优24536.94元。张开福应承担111805.41元，减去之前已赔偿的30000元，张开福还应赔偿胡文本、曾某、胡某1、胡某2、胡优81805.41元。
综上，霁阳红物业公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181民初5245号民事判决；
二、张开福于本判决生效后十日内赔偿胡某1、胡某2、曾某、胡优、胡文本各项损失81805.41元；
三、长沙市霁阳红物业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿胡某1、胡某2、曾某、胡优、胡文本各项损失24536.94元；
四、驳回胡某1、胡某2、曾某、胡优、胡文本的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1216元，减半收取608元，二审案件受理费1216元，由胡某1、胡某2、曾某、胡优、胡文本负担300元，张开福负担1183元，长沙市霁阳红物业管理有限公司负担341元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 陈 瑶
代理审判员 李 芳
二〇一七年五月四日
书 记 员 刘佳星
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。