广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第843号
上诉人（原审原告）：广州市金顺景餐饮管理有限公司。
法定代表人：岑桂滔，该公司董事长。
委托代理人：曾凯旋，广东威戈律师事务所律师。
委托代理人：杨海洋，广东格然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何智玲，女，1969年11月6日出生，汉族。
委托代理人：禤芝祥，男，1966年9月23日出生，汉族。
上诉人广州市金顺景餐饮管理有限公司（下称金顺景公司）因与被上诉人何智玲损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月18日，何智玲与岑桂滔、刘干荣签订一份《合伙合同》，约定共同承租位于广州市白云区横沙村平乐中街20号金悦大厦四楼用于经营餐饮，合伙期限约为15年；合伙出资共计280万元，其中岑桂滔出资140万元（占投资总额的50%），刘干荣出资84万元（占总投资额的30%），何智玲出资56万元（占投资总额的20%）；盈余和债务以出资额为依据，按比例分配和承担；等等。合同签订后，何智玲与岑桂滔、刘干荣即筹备开办金顺景公司。由于公司尚未注册成立，何智玲与岑桂滔、刘干荣便使用何智玲在广州农村商业银行股份有限公司开立的个人账号×××2069，用于公司的现金收入和支出。
2012年3月19日，岑桂滔（作为乙方）与广州市浚铧物业管理公司（作为甲方）签订《场地租赁意向书》，由乙方租赁甲方广州市白云区横沙村平乐中街20号金悦大厦四楼（建筑面积约3283平方米）及一楼大堂公共使用门面位置约35平方米作经营场地。租赁期限共15年。双方商定乙方须向甲方一次性支付进场顶手费为157万元正。《场地租赁意向书》签订后，乙方通过何智玲的账户分三次向甲方指定的账户转账共1888511元，其中157万元为进场顶手费。但在何智玲与岑桂滔、刘干荣设立的公司财务账册里记载支出的顶手费为220万元。公司的现金支出证明单也记载付物业方意向金20万元、付物业方顶手费80万元、付物业顶手费尾数120万元。现金支出证明单上有岑桂滔和何智玲的签名确认。
2012年6月5日，何智玲与岑桂滔、刘干荣根据上述《合伙合同》注册成立了金顺景公司。根据工商部门的企业注册基本资料记载，该公司注册资本为10万元，股东为岑桂滔、刘干荣、何智玲，其中岑桂滔出资5万元（出资比例为50%），刘干荣出资3万元（出资比例为30%），何智玲出资2万元（出资比例为20%），法定代表人为岑桂滔。金顺景公司的架构为：董事长岑桂滔、执行董事（出品总监）刘干荣、执行董事（财务总监）何智玲。
2012上6月8日，何智玲与岑桂滔、刘干荣三人就刘干荣拟退出其中10%的出资份额签订一份《合伙人内部出资转让协议》，协议约定同意刘干荣退出10%的出资份额，并根据2012年3月18日签订的《合伙合同》订立如下补充条款：刘干荣将其占投资总额10%的份额即28万元（尚未投入资金部分）转让给岑桂滔4%（即112000元）、刘干荣3%（即84000元）、何智玲3%（即84000元）；该部分资金于2012年6月8日由合伙企业运营资金中抽资完成，抽资部分在企业清算时由合伙人按抽资比例偿还企业；从2012年6月1日起，合伙企业债权债务及损益按转让后的份额承担及分配；转让后岑桂滔出资占投资总额的54%、刘干荣出资占投资总额的23%、何智玲出资占投资总额的23%；等等。同日，金顺景公司分别向岑桂滔、刘干荣、何智玲开具收款收据，收据记载“收到岑桂滔实收资本151.2万元”、“收到刘干荣实收资本64.4万元”、“收到何智玲实收资本64.4万元”。
2012年10月30日，金顺景公司以何智玲的名字在广州农村商业银行股份有限公司金沙洲支行开立了活期存折，作为金顺景公司对内帐户，帐号为×××2841。该存折由公司出纳员保管，密码由财务部总监（即何智玲）安排监管。
2012年11月27日，何智玲向岑桂滔、刘干荣发出《合伙份额转让申请》，提出愿意将其本人所持原告金顺景公司的合伙份额按原合伙合同出资额进行内部转让，如30天内没有合伙人内部受让，则其有权将所持合伙份额进行外部转让。
2012年12月20日，岑桂滔、刘干荣向何智玲发出《关于股东何智玲申请退股复函》，内容为接受何智玲的退股申请，由岑桂滔受让何智玲的股份，并自2013年1月1日起，何智玲正式退出金顺景公司。
2012年12月30日，金顺景公司向何智玲发出一份《通知》，通知何智玲于2012年12月31日正式退出金顺景公司，自退出之日起，何智玲不再担任负责和行使有关金顺景公司的一切职务和权力。为此，何智玲正式退出金顺景公司。
2013年1月11日，何智玲、金顺景公司组织公司财务人员对金顺景公司的现金及库存进行了盘点，公司财务人员将现金、帐号为×××2841的存折、财务专用章、支票、出纳帐册等物品、资料移交给金顺景公司法定代表人岑桂滔。该存折截止2013年1月14日结余275532.59元。由于何智玲没有告知该存折的密码给原告，致金顺景公司无法使用该存折的款项。金顺景公司遂诉至原审法院，请求判令：1、何智玲返还其利用职务之便，侵占的公司财产927828.91元（包括何智玲利用职务之便，侵占公司财产63万元；金顺景公司以何智玲名义开设的帐户广州农村商业银行金沙洲支行账号：×××2841的余额275532.59元。何智玲退出公司后，并没有将该帐户的密码告知金顺景公司，导致金顺景公司至今无法使用）；2、本案诉讼费用由何智玲承担。
上述事实，有相关的企业注册基本资料、《合伙合同》、《合伙人内部出资转让协议》、《合伙份额转让申请》、《关于股东何智玲申请退股复函》、《通知》、收据、出纳日记账、存折、账号×××2069的历史交易明细清单以及原、何智玲双方在庭审中的陈述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，何智玲作为金顺景公司的股东向该公司的其他股东岑桂滔、刘干荣发出《合伙份额转让申请》，提出愿意将其本人所持金顺景公司的合伙份额按原合伙合同出资额进行内部转让。岑桂滔、刘干荣接受何智玲的退股申请，由岑桂滔受让何智玲的股份，并自2013年1月1日起，何智玲正式退出金顺景公司。故何智玲将其在金顺景公司所持股份转让与岑桂滔的行为依法成立并生效。本案争议的问题是，何智玲是否利用职务之便，伪造账目，将实际支出的“进场顶手费”157万元虚报为220万元，侵占了公司财产63万元。经审查，金顺景公司、何智玲均确认在金顺景公司的账目中将实际支出的“进场顶手费”157万元虚报为220万元的事实，而且在金顺景公司财务账册里记载支出的顶手费为220万元，公司的现金支出证明单也记载付物业方意向金20万元、付物业方顶手费80万元、付物业顶手费尾数120万元，现金支出证明单上有岑桂滔和何智玲的签名确认。这表明将实际支出的“进场顶手费”157万元虚报为220万元之事金顺景公司的法定代表人岑桂滔也是知情的。从金顺景公司、何智玲提供的存折、账号×××2069的历史交易明细清单也没有记载有63万元的支出，故金顺景公司没有充分有效的证据能证明何智玲侵占了公司财产63万元。金顺景公司要求何智玲返还其利用职务之便，侵占的公司财产63万元则缺乏依据，不予支持。对于金顺景公司要求何智玲返还以何智玲名义开设的帐户广州农村商业银行金沙洲支行账号×××2841的余额275532.59元问题，因在何智玲退出金顺景公司时已由金顺景公司财务将账号为×××2841的存折移交给了金顺景公司，存折内的存款余额在不断发生变化，金顺景公司要求何智玲返还余额275532.59元已与实际不符，对金顺景公司的请求不予采纳。而存折内的存款属于金顺景公司所有，可由何智玲协助金顺景公司将该存折内的存款过户到金顺景公司的名下为宜。关于金顺景公司申请对金顺景公司进行司法审计及调取笔录问题，因为从现有证据已能查明本案的事实，没有必要对金顺景公司进行司法审计及调取笔录，故对金顺景公司的请求不予接纳。何智玲要求岑桂滔归还其顶手费差额14900元之事，因岑桂滔不是本案当事人，何智玲与岑桂滔的纠纷属于另外的法律关系，本案不予处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第七十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何智玲于判决发生法律效力之日起十日内协助金顺景公司将以何智玲名义开设的广州农村商业银行金沙洲支行存折（账号：×××2841）的存款本息过户到金顺景公司的名下。二、驳回金顺景公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13078元，由金顺景公司负担8880元，何智玲负担4198元。
判后，金顺景公司不服，向本院提起上诉称，一、本案产生的根源在于合伙协议纠纷。何智玲退出酒楼应适用合伙退伙进行清算。何智玲在酒楼合伙经营过程中，担任财务负责人，其完全可以利用职务之便进行虚假做账。何智玲在一审时明确承认酒楼账册等资料未移交给酒楼，岑桂滔及金顺景公司根本无法得知具体账目详情。二、尽管何智玲将涉案存折（尾数为2841）移交给金顺景公司，但金顺景公司既不知道密码，存折又是已消磁，根本无法打印，更无法取用存折内资金。仅是移交存折，无法解决纠纷。既然原审判决认定“存折内的存款余额在不断发生变化”，则存折内在移交时实际余额多少、移交前交易明细如何、移交后有无挂失存折取款、以及何智玲掌控存折期间是否有侵占款项等情况，必须要进行调查和核实。原审判决判令何智玲需协助办理存折过户手续，根本不具可执行性。三、本案与何智玲在白云法院起诉岑桂滔股权转让纠纷一案，两案是否存在牵连、是否需要中止本案审理、是否需要将本案移交白云法院合并审理，请二审审查后综合认定。金顺景公司因此上诉，请求判令：1、撤销原审第二项判决，并依法改判何智玲返还其利用职务之便，侵占的公司财产63万元。2、请求法院依法判决何智玲承担本案的一审、二审全部诉讼费用。
何智玲答辩称，同意原审判决。
经审理，本院确认原审判决查明的事实。
另查，在金顺景公司财务账册里记载支出的顶手费为220万元，公司的现金支出证明单也记载付物业方意向金20万元、付物业方顶手费80万元、付物业顶手费尾数120万元，现金支出证明单上有岑桂滔和何智玲的签名确认。
本院认为，二审中，双方争议的焦点问题是何智玲是否利用职务便利侵占了公司财产的问题。
经查，涉案酒楼的顶手费实为157万元。而根据现金支出证明单的记载，涉案顶手费的支出记载为220万。但现金支出证明单上除了何智玲的签名之外还有岑桂滔的签名。显然，现金支出证明单能够证明将顶手费虚报的事件并不是何智玲一人所为。二审中，岑桂滔提出其在现金支出证明单签名之时并不清楚何智玲将顶手费虚报的情况，但该异议并不合常理。且岑桂滔作为公司股东以及法定代表人的身份，在公司运营过程中，在公司的文件上签名，理应尽到审慎审查的义务。因此，原审法院根据现金支出证明单认定何智玲并没有利用职务便利侵占公司财产正确，本院予以维持。至于以何智玲名义开设的银行存折的问题。何智玲已经将存折交付给金顺景公司。正如原审法院论述的，存折的金额存在变动的可能性，而2013年打印时存折上的金额并不能代表本案争议之时存折上尚余的金额。则原审法院判决何智玲应协助将涉案存折的本息交付给金顺景公司更为合理，该判项本院予以维持。如果何智玲未能依照民事判决履行义务，其应承担相应的法律责任。
综上，本院认为，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。金顺景公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8880元，由上诉人广州市金顺景餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年五月二十日
书 记 员 蔡静雯
王振华