湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1268号上诉人（原审原告）：张进，男，1971年2月13日出生，汉族，湖南省岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审原告）：张某。委托诉讼代理人：姜慧，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局，住所地岳阳市岳阳楼区巴陵东路61号负责人：罗珲，该局局长。委托诉讼代理人：赵顺成，湖南昌言律师事务所律师。上诉人张进、张某因与被上诉人中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2014）君民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张进、张某上诉请求：1、撤销原判，改判支持上的人的全部诉讼请求。事实和理由：一、李朝霞曾多次通过口头或递交书面报告的形式要求被上诉人安排新的工作岗位以及补交养老、失业、医疗等各项职工保险，被上诉人也在2012年12月6日进行了回复，但直到李朝霞于2014年6月5日病故，被上诉人也未向李朝霞出具解除或终止劳动关系的证明或通知。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，故被上诉人与李朝霞之间的劳动关系应为直到其病故之日自然终止。二、被上诉人应当为李朝霞办理和交纳各项社会保险金是其应尽的责任和义务。李朝霞于1992年8月由被上诉人招用至其病故，被上诉人一直未与其签订劳动合同，也未给其交纳各项社会保险金是不争的事实，这导致李朝霞在2000年之后不仅没有获得劳动报酬，不能享受失业保险金，而且在患宫颈癌治疗期间也不能享受国家的医疗保障，给李朝霞及上诉人造成巨大的损失。因此上诉人要求被上诉人赔偿损失的请求理应得到支持。中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、劳动者知道或者应当知道自己的权利受到侵害，请求依法保护的起算时间，并不等于劳动关系一直存续的时间。自2000年11月至李朝霞病故期间，岳阳长信通讯工程有限公司未安排李朝霞上班，双方以实际行动解除了劳动关系。鉴于此，上诉人提出的高达143万多元的赔偿请求是完全没有任何事实和法律根据的；二、事实上被上诉人与李朝霞之间建立劳动用工关系的时间为1992年8月至1995年3月，1995年3月至2000年11月，李朝霞事实上受聘于湖南岳阳恒信电器有限公司（1995年8月15日、1999年3月4日、2004年3月30日分别依次更名为湖南岳阳长信电器有限公司，湖南岳阳长途电信实业有限公司，岳阳长信通讯工程有限公司），该公司与被上诉人之间完全是独立的，且2004年4月被上诉人已转让了岳阳长信通讯工程有限公司的全部股权，不再是该公司股东。基于法人本身、法人与股东之间的独立身份地位，上诉人请求被上诉人赔偿，在法律和事实上都不应该得到支持。张进、张某向一审法院起诉请求：一、确认李朝霞与被上诉认之间存在劳动关系，判令被上诉人按与李朝霞同期参加工作的被上诉人的员工的基本工资标准赔偿李朝霞自2001年1月1日起至2014年6月31日止的工资收入损失两倍工资699642元，并按25%的比例加付赔偿金174910.5元；二、判令被上诉人赔偿自1992年8月至今为李朝霞应交的各项社会保险及相应损失185537元；三、判令被上诉人因未为李朝霞办理医疗保险而造成的医疗费用等损失共计221758.38元，并按照李朝霞现已支出的医疗费用总额的25%支付赔偿金共计53750元；四、李朝霞因医治无效于2014年6月5日病故，被上诉人应支付李朝霞的家属安葬费、赡养费、抚养费等费用共计97000元。一审法院认定事实：1992年8月，中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局为解决本单位职工子女就业问题，招聘李朝霞在其下属部门“岳阳长途电信综合经理部”门市部从事营业员工作，双方建立劳动关系。后被中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局安排至被告于1992年9月19日设立的岳阳讯通电信发展公司从事仓库保管及营业员工作。1993年5月9日。中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局作为甲方，岳阳讯通电信发展公司作为乙方签订了一份《经营承包责任合同书》，载明：“一、承包形式：1、乙方以“岳阳讯通电信发展公司”的名义向甲方在经营范围内进行承包。2、乙方是甲方下设的一个面向社会谋取合法效益的经营型经济实体，具有企业法人资格，行政上属甲方领导管理，经济上是集体性质，财务脱钩，经济独立核算，实行自主经营，自负盈亏……二、承包内容。三、双方责任甲方责任。3、乙方因市场竞争在无法经营的情况下，保护好一切财产，并向甲方办理好一切交清单，经交接后回局予以安排……乙方责任。4、按照规定的时间如数上缴甲方利润和管理费，贷款利息每年上交一次。乙方职工个人的工会会费和养老保险费、房租、水电费等由甲方财务每季向乙方财务收取一次。”《经营承包责任合同书》还就其他事项进行了约定。1993年12月13日被告以《岳长线（1993）局字第5号》文件的形式下发通知，该通知载明“……经局企业管理委员会研究，决定组建岳阳长信实业发展总公司。总公司法人代表由局长刘庆保同志担任。原岳阳讯通电信发展有限公司、岳阳能仁通信设备公司、岳阳迅达通信器材经营部的企业法人资格和所聘经理职务一律注销和免除，撤并原岳阳迅达通信器材经营部、原讯通电信发展公司、原能仁通信设备公司作为总公司下属分公司，原经营业务和项目及其他经营人员暂保持不变，由总公司做统一调整。”中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局于1993年12月16日向工商管理部门报送的岳阳长途电信实业发展总公司的《企业从业人员名册》中载明:“李朝霞调入时间为92年10月，现任职务或职称为营业员、阮香香调入时间为93年3月，现任职务或职称为营业员”。同年同月17日，岳阳讯通电信发展公司在工商行政管理部门变更名称为岳阳长途电信实业发展总公司。1995年3月，中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局以岳阳长途电信实业发展总公司与本单位相关负责人个人共同出资的名义成立岳阳恒信电器有限公司，股东或发起人为：岳阳长途电信实业发展总公司、刘庆保、杨大康、邓湘林等。李朝霞被安排至岳阳恒信电器有限公司。同年6月3日，岳阳恒信电器有限公司更名为岳阳市长信电器有限公司改制实行个人承包经营，承包人将包括李朝霞在内的由中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局安排至该公司的大部分企业富余职工退回中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局处，李朝霞从此失去工作岗位。后岳阳恒信电器有限公司、岳阳长途电信实业发展总公司及被告均未向李朝霞出具解除或终止劳动关系证明。2013年5月，××，至2014年6月5日病故，期间李朝霞为治疗疾病共支付医疗费用共计221758.38元（已扣除城镇医保报销部分）。一审另查明，岳阳长信实业发展总公司于2000年11月8日被吊销营业执照，至今未注销法人主体资格。岳阳市长信电器有限公司除被告实际出资外，其余股东均未实际出资，此后进行的多次股权转让均是按中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局要求进行的名义上的股权转让，受让股权的股东是中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局的职工管理人员，且未实际出资，至2004年4月6日被告转让该公司股权时，经工商登记的所有股东均未实际出资，2008年7月31日，该公司被吊销营业执照，至今未注销法人主体资格。一审还查明，2013年湖南省企业退休人员月平均基本养老金为1648元/月；与李朝霞同期被被告聘用的同工种的阮湘湘在2000年11月底前12个月的平均每月工资为700元。一审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、李朝霞申请劳动仲裁是否超过仲裁时效；二、李朝霞与中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局之间是否已形成劳动关系以及李朝霞与中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局之间的劳动关系何时终止；三、李朝霞的相关损失中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局是否应当赔偿以及如何赔偿。关于焦点一，《中华人民共和国劳动法》第八十二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条明确规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。本案中，李朝霞于2000年底被岳阳长信通讯公司退回中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局处后，多年来一直要求中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局重新安排上岗，而中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局从未明确回复，直至2012年12月6日才明确回复李朝霞，虽然中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局辩称李朝霞从未向其主张过权利，但从中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局向李朝霞出具的回复函来看，该回复函显然是对李朝霞主张权利的回复，而且在本案中中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局不能证明李朝霞曾收到解除或者终止劳动关系的书面通知。故李朝霞于2013年申请劳动仲裁没有超过仲裁时效，本案亦未超过诉讼时效。关于焦点二,1992年8月，中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局为解决本单位职工子女就业问题，安排包括李朝霞在内的该单位职工子女在其下属部门就业，其中李朝霞被安排在中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局综合经营部从事仓库保管及营业员工作，1993年12月，中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局在组建长信实业公司后，李朝霞又被安排到长信实业公司工作，直至1995年3月，期间李朝霞应当交纳的工会会费、养老保险费、租房水电费等均由中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局在长信实业公司收取，1995年3月，李朝霞又在工作岗位、工作条件、工作内容、工资待遇均不改变的情形下，被安排至长信通讯公司工作，直至2000年底。中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局对于上述事实无异议，但认为李朝霞只是其招用的临时工，其此后被长信通讯公司招用与中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局无关。因临时工的称谓是特定历史条件下的产物，根据当时《全民所有制企业临时工管理暂行规定》（国务院第41号令）第二条规定，“全民所有制企业招用的临时工，是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工”，而李朝霞根据中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局的安排从事有报酬的劳动将近三年时间，该用工形式显然与临时性、季节性用工不同，而且，中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局于1993年12月16日向工商管理部门报送的岳阳长途电信实业发展总公司的《企业从业人员名册》中载明：“李朝霞调入时间为92年10月”，证明了中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局自认与李朝霞在1992年10月即构成了劳动关系。可见李朝霞在岳阳长途电信实业发展总公司工作是受中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局的派遣。故中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局关于李朝霞是其招用的临时工，未与李朝霞建立劳动关系的抗辩意见，不予采纳，李朝霞自1992年10月起已与中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局建立劳动关系。1995年3月，中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局在未与李朝霞解除劳动关系的情形下将李朝霞安排至长信通讯公司工作，根据原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第14条规定，李朝霞在长信通讯公司工作期间仍与中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局保持劳动关系；2000年底李朝霞被长信通讯公司退回中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局后，虽然李朝霞多次要求中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局重新安排工作，且中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局也未书面通知解除与李朝霞之间的劳动关系，但中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局以未与李朝霞构成劳动关系为由，拒绝给李朝霞重新安排工作，可见，李朝霞与中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局之间的劳动关系，自2000年底事实上已被中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局非法解除，张进、张某关于李朝霞与中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局之间的劳动关系在2000年底李朝霞被长信通讯公司退回中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局处得以延续，直至2014年6月5日因李朝霞病故而终止，缺乏事实依据。关于焦点三,2000年11月底中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局在李朝霞被退回之后，拒绝安排李朝霞工作，以自己的行为解除了李朝霞与中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局之间的劳动合同，理应向李朝霞支付经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动法》（1994年）第二十八条的规定以及劳动部发（1994）481号《违法解除劳动合同的经济补偿办法》第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿。”的规定，参照李朝霞工作期间同工种工友阮湘湘在2000年11月底前12个月平均每月工资为700元的标准，中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局应向张进、张某支付补偿金6300元（700/月*9个月）。中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局未按规定发给李朝霞上述经济补偿金，依照劳动部（1994）481号《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还需按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”的规定，中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局除应向李朝霞支付经济补偿金外，还应向李朝霞支付经济补偿金3150元（6300元*50%）。张进、张某请求赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局应当支付李朝霞经济补偿金9450元，限中国电信股份有限公司岳阳长途电信线路局在判决生效后十日内将此款直接支付给张进、张某；二、驳回张进、张某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张进、张某的诉讼请求建立在李朝霞与被诉人之间的劳动关系一直持续至李朝霞病故的基础上，而被上诉人则主张其与李朝霞之间的劳动关系已在2000年底通过实际行动予以解除，故本案的争议焦点为李朝霞与被上诉人之间的劳动关系何时解除。经审理查明，从2000年底开始，李朝霞即再未向被上诉人提供劳动，接受被上诉人的管理并领取报酬。从以下几方面分析来看：首先，劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理。本案中，虽然被上诉人未以合法方式与李朝霞解除劳动关系，但李朝霞离开被上诉人处后，没有向劳动者提供劳动，双方之间多年来不存在相互间的权利义务关系，双方的劳动关系已失去了存在的基础；其次，李朝霞应当知道长期不实际付出劳动的法律后果，且其对用人单位长期不发工资，未为其购买社保的行为未积极主张，该行为印证了期间劳动者也没有继续与用人单位维系劳动关系的意愿，双方已以行为表示双方之间的劳动关系已经实际解除；第三，我国既然承认事实劳动关系的存在，那么在此情形下，从对等的角度考虑，也应承认劳动关系的实际解除；第四，即使被上诉人在解除与李朝霞的劳动关系的方式在程序上有一些瑕疵，其承担的也应是支付经济补偿金及因违法解除劳动关系而支付赔偿金的问题，不影响劳动关系的解除；第五，从法律的公平原则考虑，对于劳动者不付出劳动却享受和其他付出劳动的劳动者相当的权利，会造成对用人单位其他劳动者利益的损害。本院认为李朝霞与被上诉人之间劳动关系事实上于2000年底就已解除，张进、张某的诉讼请求基础不存在，因此其诉讼请求也不应当得到支持。综上所述，张进、张某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长 程  鹏审判员 余 立 根审判员 乔 宝 全二〇一六年十一月十七日书记员 柳龙静妮