山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终464号
上诉人（原审原告）杨守田，男，1945年1月10日出生，汉族，住山东省泗水县。
委托代理人姚海涛，山东纵横统一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁市人民政府，住所地济宁市任城区红星中路19号。
法定代表人傅明先，市长。
委托代理人朱艳秋，济宁市人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审被告）泗水县人民政府，住所地泗水县城同济花苑西。
法定代表人薛超文，县长。
被上诉人（原审第三人）山东圣鲁制药有限公司，住所地泗水县泗河街道。
法定代表人孙立冰，董事长。
上诉人杨守田因与被上诉人济宁市人民政府、泗水县人民政府、山东圣鲁制药有限公司土地征收、行政赔偿一案，不服济宁市中级人民法院于2016年12月26日作出的（2016）鲁08行初209号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告杨守田起诉称，原告不服泗水县人民政府作出的土地征收行政行为，向济宁市人民政府申请复议。济宁市人民政府作出济政复决字（2016）70号复议决定，确认了泗水县人民政府征收行为违法，但驳回了原告返承包地和赔偿损失的申请，特提起行政诉讼。一、关于返还承包地的问题。2013年12月31日，泗水县人民政府征收公告，征收榆树园社区农用地10537平方米，建设用地54平方米，总计10591平方米。据中国土地市场网泗水国土资源局招拍挂出让成交公示，出让给山东圣鲁制药有限公司的土地面积仅仅为7199.93平方米。根据《西洼药厂征地测绘图》，原告的承包地在征收红线之外。原告的土地并没有出让给山东圣鲁制药有限公司，而是泗水县人民政府非法交付使用，济宁市人民政府认定事实错误。山东圣鲁制药有限公司停建闲置2年多，原告土地可具备耕种条件，根据国家赔偿法36条规定，应当返还原告承包地。二、关于赔偿损失的问题。原告的承包地在强征之前，种植蔬菜大棚，地上存在已故老人坟墓，泗水县人民政府也进行了统计，原告在复议时也提交了清单，榆树园社区居委受政府委托下达给原告的通知中也认可。原告的承包地收入损失也应当赔偿。请求撤销济宁市人民政府作出的济政复决字（2016）70号复议决定书第二项；判令泗水县人民政府、第三人山东圣鲁制药有限公司拆除围墙，返还承包地1.32亩，恢复土地种植原状。判令泗水县人民政府、第三人山东圣鲁制药有限公司赔偿原告经济损失3万元。
原审法院经审理查明，2013年12月2日，泗水县泗河街道榆树园居委向原告杨守田下发《通知》，《通知》载明泗水县城市建设指挥部房室征收原告土地1.32亩，共计40920元。2013年12月31日，泗水县人民政府征收公告，征收榆树园社区农用地10537平方米，建设用地54平方米，总计10591平方米。2013年12月22日，据中国土地市场网泗水国土资源局招拍挂出让成交公示，泗水国土资源局出让给山东圣鲁制药有限公司的土地面积为7199.93平方米。根据《西洼药厂征地测绘图》，原告杨守田的承包地位于山东圣鲁制药有限公司南侧，在当时征收红线之外。2016年4月18日，山东省人民政府给原先下达（2016）65号《驳回行政复议申请决定书》，认为原告的承包地位置不在征收范围之内，与此次征地批复无法律关系。2015年底，原告杨守田的承包地被围墙圈占。2016年7月1日，原告杨守田向济宁市人民政府申请复议，要求返还承包地、赔偿损失。后争议地块经山东省政府鲁政土字（2015）1113号文件批准征收为国有建设用地，泗水县人民政府作出泗政字（2016）52号《关于泗征地2015－3－13号地块关于建设用地挂牌出让实施方案的批复》，泗水国土资源局于2016年6月6日作出泗国土告字（2016）019号，将该地块挂牌出让给山东圣鲁制药有限公司。2016年7月20日，泗水国土资源局与山东圣鲁制药有限公司签订建设用地出让合同，将争议承包地出让。2016年9月30日，济宁市人民政府作出济政复决字（2016）70号复议决定，确认了泗水县人民政府征收行为违法，但认为土地已经出让，驳回了原告返承包地和赔偿损失的申请。原告杨守田向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，一、根据2016年4月18日山东省人民政府（2016）65号《驳回行政复议申请决定书》和《西洼药厂征地测绘图》证据证明，原告杨守田的承包地起初在在征收红线之外，不在当时征收范围之内，因此泗水县人民政府于2013年12月征收原告杨守田承包地的行为未经法定程序，没有法律依据，属于典型“少征多占、先征后占”的违法行为，征收行为应当确认违法。济宁市人民政府作出确认泗水县人民政府征收原告承包地行为违法的复议决定证据充分，适用法律正确，法院予以支持。二、争议地块后经山东省政府鲁政土字（2015）1113号文件批准征收为国有建设用地，泗水国土资源局将该地块挂牌出让给山东圣鲁制药有限公司并与山东圣鲁制药有限公司签订建设用地出让合同，将争议承包地出让，已经履行了相关法律程序，完备了法律手续，并且已经出让给第三人，原告再要求返承包地的请求，法院不支持。三、被告泗水县人民政府2013年12月征收原告承包地行为违法，但因为后来补齐了相关法律手续，并用征地补偿的方式决定对原告损失进行相应补偿，因此原告再要求赔偿理由不能成立；另外原告要求赔偿，向法庭提供的损失清单，各方均不予认可，其证据效力法院不能认定。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第七十九条第一款之规定，判决：一、维持被告济宁市人民政府济政复决字（2016）70号复议决定；二、确认被告泗水县人民政府2013年12月征收原告杨守田承包地的行政行为程序违法；三、驳回原告杨守田要求被告泗水县人民政府返还承包地和赔偿损失的诉讼请求。案件受理费50元，由杨守田承担。
上诉人杨守田不服提起上诉，认为原审法院程序违法，认定事实错误，适用法律不当，导致作出不公正、不合法的判决。请求：1、撤销济宁市中级人民法院作出的（2016)鲁08行初209号行政判决第（一）项、第（三）项；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、原审法院判决程序违法。泗水县人民政府在原审开庭时，并未提交证据6—9，上诉人及被上诉人济宁市人民政府也仅是对泗水县人民政府提交的证据1—5发表了质证意见，这在判决书第7页明确写明了，原审法院对未经出示且质证的证据予以确认，显然程序违法。2、泗水县人民政府在原审提交的所有证据，依法不应认定其效力。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；第三十五条规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。在原审中，泗水县人民政府提交的所有证据在行政复议阶段没有提供过，这一点济宁市人民政府当庭证实。另外，泗水县人民政府原审中提交的证据，也并非当初作出具体行政行为的证据和依据，依法不应采信。3、原审法院认定事实错误。原审法院认定争议地块经山东省人民政府鲁政土字(2015)1113号文件批准征收为国有建设用地，争议承包地己出让。该认定显属错误，因为泗水县人民政府仅仅是提供的批文，批复文件上并不能显示包括争议地块。争议地块是否在鲁政土字（2015)1113号批复文件范围内，被上诉人并没有提供确凿的证据证实，也没有相应资质的测绘机构的证明证实，也没有批复机关的证明。另外，特别需要说明的是，如果争议的承包地征收，根据《山东省土地征收管理办法》，上诉人应知情，但事实是上诉人并不知情，并且泗水县人民政府应提供上诉人签字确认的《土地征收勘测调查清单》，但被上诉人也没有提供。4、上诉人要求返还承包地于法有据。山东圣鲁制药有限公司现在受经济环境影响，建了个厂房后就停建了，己经闲置2年多，根本不存在投产运营的情况（厂房照片显示），该公司涉嫌囤地牟利。上诉人的承包地现在也处于闲置状态，承包地上面没有任何建筑物，土地仍可以耕种，这一点泗水县人民政府在行政复议阶段亦认可具备耕种条件，涉案土地也不存在灭失的情况。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条律规定和本案事实情况，泗水县人民政府及山东圣鲁制药有限公司应该向上诉人返还土地，并且能够返还和恢复土地种植原状。5、原审法院认定泗水县人民政府决定用征地补偿的方式对杨守田损失进行相应补偿，因此，杨守田在要求赔偿的理由不能成立。对此，上诉人认为上诉人诉讼的是国家赔偿而不是补偿问题，泗水县人民政府违法行政，根据《中华人民共和国国家赔偿法》依法应予赔偿，原审法院用征收补偿概念代替国家赔偿，完全是在偷换概念。6、原审法院认定杨守田向法庭提供的损失清单，各方均不予认可，其证据效力法院不能认定，于法相悖。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，上诉人的承包地是被泗水县人民政府强行圈占的，地上附着物也是被泗水县人民政府强行清除的，泗水县人民政府的严重违法行为导致土地现状改变，相关证据灭失，对涉案土地及其地上附着物的损失情况，依法应由泗水县人民政府承担举证责任。7、原审法院由于事实认定错误，必然导致适用法律不当。
被上诉人济宁市人民政府提供书面答辩意见称，其作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿，内容适当，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人上诉。
被上诉人泗水县人民政府未向本院提交书面答辩意见。
本院认为：
杨守田的承包地起初在征收红线之外，泗水县人民政府于2013年12月征收杨守田承包地的行为未经法定程序，没有法律依据，属于典型“少征多占、先占后征”的违法行为，征收行为应当确认违法。济宁市人民政府确认泗水县人民政府征收杨守田承包地行为违法，证据充分，适用法律正确，应予以支持。关于杨守田的承包地是否经山东省人民政府鲁政土字(2015)1113号文件批准征收为国有建设用地，该批复文件上并不直接显示包括杨守田的承包地。上诉人在原审中主张上诉人实地丈量，其土地不在鲁政土字(2015)1113号批复范围内，原审仅依据2015-3-13号储备地块勘测定界图与西洼药厂征地测绘图对杨守田的承包地是否在鲁政土字(2015)1113号文件批准征收范围内进行判断。因两图未采用同一制图标准，且杨守田的承包地长、宽不明晰，不能直接得出杨守田的承包地在2015-3-13号储备地块勘测定界图红线之内的结论，原审认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销济宁市中级人民法院作出的（2016）鲁08行初209号行政判决；
二、本案发回济宁市中级人民法院重审。
审 判 长 山 莹
代理审判员 宋海东
代理审判员 赵轶宁
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 孟 真