浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1854号
上诉人（原审被告）：郭小方，男，1964年12月16日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
委托代理人：王灵平，浙江鑫湖律师事务所律师。
委托代理人：叶帅帅，浙江鑫湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张兵，男，1976年2月13日出生，汉族，住重庆市江津市。
委托代理人：ＸＸ，台州市路桥法律服务所法律服务工作者。
上诉人郭小方因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年4月11日，罗正友、被告郭小方以包清工的方式从罗正富处承包了台州一挺电器有限公司1#、2#、3#车间的土建工程，罗正友、被告郭小方与罗正富的代理人“陈招领”签订《施工承包合同》，约定了发包方与承包方的权利、义务。该合同的“工程概况”条款约定了工程的建筑面积为20907.64平方米（如图纸更改按实际工程量结算），“承包价格”条款约定了承包综合价格按图纸建筑实际面积结算，每平方米270元，“付款方式”条款约定了按每月进度付70%，中间验收合格后付至工程量的85%，竣工验收合格后付至工程量的99%，留1%作为保修金，保修期为一年，保修期满后支付。同日，原告张兵与被告郭小方签订《工程合作协议书》，约定：“台州一挺电器有限公司项目，由罗金友（即罗正友）、郭小方出面承包，张兵以包清工形式对本工程进行承包施工，……，经三人共同协商一致，按罗金友、郭小方向罗正富所签的合同条款基础上达成以下几点协议：……；二、建筑面积20907.64平方米，具体由郭小方、罗金友所签订施工承包合同为准；三、责任分配：郭小方、罗金友、张兵负责外交，张兵主管财务及现场施工；四、工程保证金60000元由张兵汇入郭小方帐户，完工后退还；五、财务管理：工程款全部统一转入张兵的帐户，发票、现金由张兵统一保管记账；六、本工程所分包项目由张兵签字为准，如出现亏空现象，包括工伤事故，由张兵自行承担；……。”2014年4月14日，原告张兵向被告郭小方支付保证金60000元。台州一挺电器有限公司1#、2#、3#车间工程于2014年5月10日开工，于2015年12月24日竣工并经验收合格，建筑面积合计20784.11平方米。2015年5月，被告郭小方向原告张兵退还保证金60000元。原、被告认可，因业主将水电工程另行发包，罗正友、被告郭小方从罗正富处承包的单价从每平方米270元调整为每平方米255元。施工过程中，被告郭小方向木工、钢筋工、粉刷工等实际施工人员支付过工程款，也支付过其他与工程有关的费用，原告张兵认可的款项有：支付给“于文明”的420000元、“罗成”的22000元、“龙国云”的23100元、“罗正友”的60000元、“杨华寿”的38393元、“杨敬山”的17370元、“王子寿”的44100元、张兵妻子的2000元以及钢管机件检测费3800元、升降机检测费800元，合计631563元。原告张兵、被告郭小方曾多次通话，通话过程中，原告张兵提到罗正友介绍费为60000元、被告郭小方的介绍费为与“老柯”工资相同，被告郭小方予以认可，被告郭小方还提及原告张兵把工资给被告郭小方就可以了，原告张兵赚100000元、200000元，都由原告张兵拿走，被告郭小方一分钱都不要。通话过程中，被告郭小方从未提及罗正友与原告张兵、被告郭小方之间存在合伙关系，也从未提及工程利润应由三人均分。
原审法院审理认为，本案主要争议在于：一、原、被告之间是工程转包关系还是合伙关系；二、付款条件是否成就，付款数额如何确定。对此，该院逐一分析如下。一、关于原、被告之间是工程转包关系还是合伙关系的争议。首先，原、被告签订的《工程合作协议书》不符合合伙协议的特征，反而符合转包合同的特点。合伙具有共同出资、共同经营、共享利润、共负亏损的特征，但是，从《工程合作协议书》的内容来看，涉案工程若出现亏损，将由原告张兵一人承担，其他人不承担，这显然不符合合伙的特征。而原告张兵需向被告郭小方支付保证金的约定，与建设工程承包关系中承包人向其发包人支付保证金的惯常做法较为吻合。其次，原、被告间的通话内容显示双方的关系并非合伙关系，而是转包合同关系。二人在通话时，一致认为罗正友、被告郭小方与原告张兵之间存在的是“介绍费”给付的权利义务关系，被告郭小方从未表示其与罗正友、原告张兵应各自分得三分之一利润，反而明确表示不会收取工程利润，说明原、被告之间也非合伙关系而是转包关系。再次，罗正友出庭作证的证言不足以说明其与原、被告存在合伙关系。虽然罗正友在出庭作证时，曾陈述工程是其与原、被告三人包来的，利润均分，但其又陈述“我是介绍的，我把工程介绍给被告郭小方，被告郭小方叫原告张兵过来”，“我没有参与施工”，“我签订合同之后就什么都不知道了”，“原告张兵与被告郭小方的关系不清楚，忘了”，可见原、被告与罗正友之间的关系也并不符合共同经营、共负亏损等合伙特征。综上，原、被告之间应为工程转包关系。二、关于付款条件是否成就，付款数额如何确定的争议。原、被告签订的《工程合作协议书》，因涉及工程转包且原告张兵并无相应的建筑施工企业资质而无效。但因工程已经竣工验收合格，原告张兵有权要求被告郭小方参照合同约定支付工程价款。《工程合作协议书》条款虽未直接载明原、被告之间的工程款计算方式及支付方法，但该合同已载明，各条款是“按”罗正友和被告郭小方与罗正富签订的合同条款基础上达成的，意味着工程款计算方式及支付方法可以根据《施工承包合同》的约定确定。根据该约定，工程价款应按图纸建筑实际面积乘以单价计算，因工程竣工时的建筑面积为20784.11平方米，原、被告又认可单价已实际调整为255元/平方米，故合同总价款应为5299948.05元。结合《施工承包合同》关于支付方法的约定，目前应付总价款的99%，计5246948.57元，余款在保修期满后支付。因原、被告之间是转包合同关系，被告郭小方向原告张兵领取的是与“老柯”相同的“工资”，故被告郭小方向木工、钢筋工、粉刷工等实际施工人员支付的工程款及其他与工程有关的费用，应作为被告郭小方的已付款剔除。除了原告张兵认可的款项631563元外，被告郭小方还认为支付了“潘仙根”2850000元、“曹东明”600000元、“古家荣、杨建”413950元，“柯元斌”108304元、“郭小方”178040元（包括郭小方收取的150000元和经手的28040元）、“刘国平”46200元（包括刘国平收取的45000元和经手的1200元）、“邱礼德”46835元、“周吉才”8700元，原告张兵认可其中的部分款项，包括“潘仙根”2613250元、“曹东明”580000元、“古家荣、杨建”385000元，“柯元斌”98304元、“郭小方”80000元、“刘国平”27000元。该院分析认为，因潘仙根已出庭作证认可收取2850000元，刘国平已出庭作证认可收取45000元，该款项可予确认；刘国平“经手”的1200元，因缺乏款项支出凭据等其他有效证据佐证，该款项不予确认；“柯元斌”收取的款项，虽然柯元斌在出庭作证时承认收取的款项比原告张兵认可的多10000元，但据柯元斌陈述，其10000元/月的工资标准是与被告郭小方协商确定的，在没有依据表明原告张兵认可该约定且原、被告之间存在“被告郭小方的介绍费为与‘老柯’工资相同”之约定的情况下，被告郭小方多支付的10000元不应作为向原告张兵的付款；被告郭小方自己领取的150000元，系按10000元/月×15月计算，原告张兵认可按8000元/月×10月计算，对于每月数额，因被告郭小方并未举证证明其或柯元斌每月应得10000元，故应按原告张兵认可的标准8000元计算，对于计付时间，在双方均未举证证明原告张兵所承包工程的实际施工期限的情况下，该院从被告郭小方向原告张兵返还保证金的时间并结合《工程合作协议书》关于“保证金于完工后退还”的约定，酌情确定计付时间为2014年5月至2015年5月共13个月，换言之，被告郭小方领取款项中的104000元（8000元/月×13月）可予以确认；郭小方经手的28040元，被告郭小方提供的票据均非正式票据，对该款不予确认；“曹东明”、“古家荣、杨建”等其他款项，被告郭小方未提供充足的依据证明确已支付，除原告张兵认可的金额外，不予确认。综上，被告郭小方的已付款合计4693867元，尚应向原告张兵支付553081.57元。原告张兵诉讼请求的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告郭小方于本判决生效后十日内支付给原告张兵553081.57元；二、驳回原告张兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7350元（已减半计算，原告张兵预付），由原告张兵负担3655元、被告郭小方负担3695元。
宣判后，郭小方不服，向本院提起上诉称：一审判决认定的部分事实错误。一、一审法院认定本案所涉的工程在2015年12月24日竣工并验收合格，但又以该工程的实际施工期限无法确定为由酌情认定承包工程期限至2015年5月，这显然是互相矛盾的事实认定。对于该工程的期限，至少应当算至2015年12月，即使按照被上诉人承认的每月8000元工资，被上诉人至少应当支付上诉人160000元款项。二、对于上诉人已经支付的款项，一审法院在判决中除了被上诉人自认的款项，对于上诉人已经支付的其他款项均以被上诉人不承认为由予以否定。上诉人向工程实际施工人支付的相应工程款均经实际施工人签字确认，而被上诉人并未参与工程的实际施工，其无法确定实际施工人的工程量，更无法确定应付的工程款。所以，工程款到底有无支付，一审法院只要审查一下目前的工程欠款就能查清相关事实，不能简单的以被上诉人未予自认就认定未支付。此外，对于上诉人为工程的日常开支所支付的款项，一审法院仅以上诉人提供的票据非正式发票为由不予认定，但这些收款收据、领据均经当经办人签字确认，至少证明对方收到了上诉人支付的款项，故一审法院否认上诉人所支付的款项显然不合理。综上，请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判。
张兵答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：双方当事人对于被上诉人应当支付上诉人报酬以及上诉人支付过实际施工人的工程款、与工程有关的部分费用没有异议，现双方争议的焦点在于被上诉人应当支付给上诉人的报酬数额以及上诉人就讼争工程已经支付的工程款数额。关于被上诉人应当支付上诉人的“工资”数额，上诉人认为应当按照20个月计算，但根据合同的约定，被上诉人完工后，上诉人应退还保证金，而上诉人退还被上诉人保证金的时间是在2015年5月，故从2014年5月讼争工程开始施工计算，按照13个月计算上诉人收入较为合理，上诉人主张按照20个月计算是以整个工程竣工验收时间为准，并不等同于被上诉人承包工程的施工时间，其计算标准不符合客观实际。至于上诉人已经支付的款项，上诉人对此应承担举证责任，但上诉人一审期间对于其主张的部分费用并无充分证据予以证实，对此一审法院已经详细论述，本院不再赘述，而上诉人二审期间又无新证据证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7350元，由上诉人郭小方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
审 判 员 张淑娅
二〇一六年十二月二十三日
代书记员 郭巧燕