宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）银民初字第80号
原告丁吉林，男，1975年11月2日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人李正娟，宁夏综义律师事务所律师。
原告杨生智，男，1973年7月15日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托代理人李正娟，宁夏综义律师事务所律师。
被告王士准，男，1964年7月27日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区中卫市。
被告江苏金建建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市金湖县健康路31号。
法定代表人朱庆军，系该公司经理。
被告宁夏玉成置业有限公司（原宁夏恒兴房地产开发有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街宁景花园1-8号。
法定代表人徐玉本，该公司董事长。
委托代理人徐美京，男，1958年3月15日出生，汉族，系宁夏玉成砼业有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
原告丁吉林、杨生智与被告王士准、江苏金建建设集团有限公司、宁夏玉成置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2013年7月22日公开开庭进行了审理，原告丁吉林、杨生智及其委托代理人李正娟、被告王士准、宁夏玉成置业有限公司的委托代理人徐美京到庭参加了诉讼。庭审中，对涉案工程造价各方均同意按三方认可的工程量进行鉴定。依原告申请，本院依法委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司对涉案宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼的水、电、暖工程造价进行鉴定。依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭进行了审理。原告丁吉林及丁吉林、杨生智的委托代理人李正娟到庭参加诉讼，被告王士准、江苏金建建设集团有限公司、宁夏玉成置业有限公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告诉称，2008年5月22日，两原告与第一被告王士准、第二被告江苏金建建设集团有限公司签订了一份建设工程内部施工协议，协议约定，第一、二被告将其承建的宁景花园2#、4#、6#、9#楼的水、电、暖工程分包给两原告施工，承包形式为包工包料，合同价款暂定为200万元，工期及工程款的付款时间和比例以签订的合同为准；同时，该协议还约定了原、被告双方的其他权利、义务。2009年3月22日，原、被告双方又签订了一份建设工程内部施工协议。协议约定，第一、二被告将其承建的宁景花园1#楼的水、电、暖工程分包给两原告施工，承包形式仍为包工包料，合同价款暂定为50万元，工期及工程款的付款时间和比例以二被告签订的合同为准；同时，该协议还约定了原、被告双方的其他权利、义务。合同签订后，原告按照合同约定履行了合同义务，被告也支付了部分工程款。现该工程已竣工，但被告却迟迟不予决算，也未能支付剩余工程款。经查，宁景花园项目系第三被告原宁夏恒兴房地产开发有限公司开发（该公司于2009年6月4日将企业名称变更为宁夏玉成置业有限公司），由王士准挂靠江苏金建建设集团有限公司承建，后其又将水、电、暖工程分包给了两原告施工。原告认为，两原告为涉案工程的实际施工人，且涉案工程已经竣工且投入使用，第一被告应当按双方签订的合同支付工程款；第二被告系第一被告的挂靠单位，应当承担连带清偿责任；第三被告作为该工程的发包人应当在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。故原告诉至法院，请求：1.依法判令第一被告王士准、第二被告江苏金建建设集团有限公司支付原告工程款140万元，违约金28000元，合计1428000元；2.判令第三被告宁夏玉成置业有限公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。
为证实其主张，原告向本院提供以下证据：
证据一：1-1、2008年5月22日建设工程内部施工协议书一份，1-2、2009年3月22日建设工程内部施工协议书一份。证明：原告与第一、第二被告分别于2008年5月22日、2009年3月22日签订了两份建设工程内部施工协议书，第一、二被告将其承建的宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼的水、电、暖工程分包给了两原告，合同约定了双方的权利、义务及违约责任。
被告王士准质证意见：对证据1-1除了第10项其他事宜处有异议外（我方的合同上此处是空白），其他内容没有异议。对1-2真实性没有异议。已付款是我给原告支付，第三被告给我支付，工程款没有经过第二被告。被告宁夏玉成置业有限公司质证意见：对真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的均有异议。合同签订时一个是和王士准签订的，一个和项目部签订的，谁都代表不了江苏金建建设集团有限公司。已付款是第一被告给原告支付，第三被告给第一被告支付，工程款没有给第二被告付过款。
证据二：2-1电气已完成工程量统计表、2-2给排水、采暖已完成工程量统计表（共计43页）。证明：1、证明涉案工程由第三被告宁夏玉成置业有限公司开发（原宁夏恒兴房地产开发有限公司），由第二被告江苏金建建设集团有限公司承建；2、证明涉案工程完工后，由第三被告组织，原被告各方就原告按照约定及变更签证单完成的涉案工程电气、给排水、采暖已完成工程量的统计确认；3、涉案工程已完工，双方就工程量进行了统计，被告迟迟未给原告进行结算、支付工程款（此部分不含落水管及零星人工费）。
被告王士准质证意见：在工程量核算的过程中我没有参与，是原告和第三被告核算的，对他们核算的工程量只要原告认可我方就认可。被告宁夏玉成置业有限公司质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明是江苏金建建设集团有限公司承建的，只能说两原告代表江苏金建建设集团有限公司项目部签订的，不能说明被告迟迟未给原告进行结算、支付工程款。
证据三：完工结算明细单一份。证明：本案原告在1#、2#、4#、6#、9#楼又完成的落水管及零星人工费，工程量及工程款共计47022元。
被告王士准质证意见：原告实际施工了，结算时我没有参与，需要庭后核实答复法庭。被告宁夏玉成置业有限公司质证意见：我不知道结算一事，不予质证。
证据四：企业变更信息表一份。证明：证明2009年6月4日，宁夏恒兴房地产开发有限公司企业名称变更为宁夏玉成置业有限公司的基本事实。被告王士准及宁夏玉成置业有限公司均无异议。
证据五、宁圣鉴字（2014）第021号工程造价鉴定意见书一份、发票一张。证据来源：宁夏圣方建设工程咨询有限公司司法鉴定中心出具，证明目的：证明涉案工程总造价为2515168.82元，原告支付司法鉴定费17600元。
证据六、建设工程施工合同一份。从银川市城建档案馆调取，证明涉案宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼水、电、暖安装工程，发包人为原宁夏恒兴房地产开发有限公司（后更名为宁夏玉成置业有限公司），承包人为江苏金建建设集团有限公司，2008年8月5日签订。
证据七、宁景花园2#楼工程竣工验收备案表，银川市城建档案馆调取，证明涉案工程已于2009年12月28日竣工验收。涉案其他全部工程也于同期竣工验收备案，因城建档案管理原因暂未调阅到，实际施工人王士准也认可涉案工程已全部竣工。
证据八、全国企业信用信息公示系统查询表两份，证明被告江苏金建建设集团有限公司、宁夏玉成置业有限公司的主体资格。
被告王士准辩称，不认可原告诉请，理由如下：1、虽然原告参与了由第三被告宁夏玉成置业有限公司开发的宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼的水、电、暖安装工程，并与第二被告江苏金建建设集团有限公司所在的项目部签订了施工合同，该工程于2008年5月份开工，2009年8月竣工，合同约定在第三被告工程款到位的情况下，第一、二被告支付原告工程款，工程竣工决算由原告和第三被告进行结算，第一被告协助，截止2010年5月12日原告与第一被告、第三被告三方对工程量和付款情况进行核对，截止2010年5月13日共计支付给原告1419569元，并约定在结算未确认前不再支付工程款；2、由第三被告委托的宁夏八方招标代理有限公司对涉案工程水、电、暖进行决算，三方口头约定该决算于2010年年底结算完毕，原告与第三被告对所完成的工程量已进行签字确认，原告与第三被告就工程总价在2010年之前未确认。综上所述，第一、二被告已经支付原告1419569元，所以原告主张的三项诉讼请求不成立。
被告王士准提供2008年5月22日宁景花园2#、4#、6#、9#楼《建设工程内部施工协议书》一份（原件）。证明：合同第10项“其他事宜”处没有添加内容，与原告提供的证据不一致。
对该证据，原告及宁夏玉成置业有限公司均无异议。
被告宁夏玉成置业有限公司辩称，在第一被告和第二被告没有完成支付工程款义务的前提下，第三被告应该承担在未付工程款内的支付义务。但该工程有特殊性，所以原告的诉讼请求没有客观的依据。1、虽然原告和第二被告的项目部签订了1#、2#、4#、6#、9#楼水、电、暖合同，但合同在签署的时候，作为发包方我们不知道，应是违规合同；2、原告作为实质性的施工人确实参与了第三被告的水、电、暖的施工，第三被告和原告、第一、二被告于2009年12月25日已经对本案的工程量进行了核对，但在2010年5月12日三方约定在总决算没有出来前，不再支付相应的工程款。第三被告对于原告的诉请委托了第三方公司进行了审计，宁夏八方招标代理有限公司于2010年5月初向原告和几个被告出具了审核意见书，初步认定该工程结算价格为1348676.93元，原告认为该决算书价格偏低，没有达成共识，并要求第三被告再支付18万元工程款的基础上待决算双方认可后再支付工程款。目前，原告主张的140万元工程款没有客观依据。
被告宁夏玉成置业有限公司向本院提供《承诺书》及协议书各一份，证明：三方于2010年5月12日签订协议，约定在决算出来的基础上抓紧时间确认；在决算没有出来之前不再支付工程款。
对该证据，被告王士准无异议，原告对真实性亦无异议，认为协议是三方签订的，但是被告不能以此作为不支付工程款的抗辩理由，因为协议约定的暂不支付的是保证金不是工程款。
被告王士准、宁夏玉成置业有限公司、江苏金建建设集团有限公司经本院公告传唤未到庭应诉，视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。
经审理查明，被告宁夏玉成置业有限公司原名宁夏恒兴房地产开发有限公司（2009年6月4日更名）。2008年8月5日，原宁夏恒兴房地产开发有限公司与被告江苏金建建设集团有限公司补签建设工程施工合同一份，合同约定由被告江苏金建建设集团有限公司承包原宁夏恒兴房地产开发有限公司开发的位于银川市兴庆区宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼土建及水、电、暖施工工程，开工日期为2008年8月5日，竣工日期为2009年1月21日，合同价款为18051328.73元，原宁夏恒兴房地产开发有限公司及江苏金建建设集团有限公司均签章，徐玉本及被告王士准分别作为双方的委托代理人签字。施工过程中，被告江苏金建建设集团有限公司下设江苏金建建设集团有限公司银川宁景花园项目部对外工作，王士准为该项目部负责人。
2008年5月22日，两原告（乙方）与江苏金建建设集团有限公司银川宁景花园项目部（甲方）、王士准签订了一份《江苏金建建设集团有限公司内部承包协议书》，协议约定，江苏金建建设集团有限公司将其承建的宁景花园2#、4#、6#、9#楼的水、电、暖工程分包给两原告施工，承包形式为包工包料，合同价款暂定为200万元，开、竣工日期及总天数具体见总包合同；甲方收取本工程决算审计后总造价的13.5%作为管理费（在未发生重大质量、安全事故且按期完工的情况下），此费用包括税金、营业税、个人企业所得税、招投标费、上级主管部门管理费，其他费用由乙方支付；协议签订后，在建设单位不付款的情况下，乙方先垫资施工，工程进度款按总包合同约定，每月实际完成工程量的70%支付工程款。工程款的支付及结算：……建设单位每次拨付的工程款到甲方账户后，甲方提取本次拨付工程款的13.5%作为管理费，并扣除同期的各种罚款，余款在一周内拨给乙方，最后一次工程进度款将在乙方工资全额发放，且经甲方核实乙方未拖欠工人工资后再拨给乙方……。六、索赔：1.工程款进入甲方账户一周后，甲方仍然不付给乙方，甲方承担工程损失的各种费用2000元，并顺延工期，同时承担应付工程款的2%违约金……。同时，该协议还约定了原、被告双方的其它权利、义务。
2009年3月22日，两原告（乙方）与江苏金建建设集团有限公司银川宁景花园项目部（甲方）、王士准签订了一份《江苏金建建设集团有限公司内部承包协议书》，协议约定，江苏金建建设集团有限公司将其承建的宁景花园1#楼的水、电、暖工程分包给两原告施工，承包形式为包工包料，合同价款暂定为50万元，开、竣工日期及总天数具体见总包合同；费用收取标准：甲方收取本工程决算审计后总造价的13.5%作为管理费（在未发生重大质量、安全事故且按期完工的情况下），此费用包括税金、营业税、个人企业所得税、招投标费、上级主管部门管理费，其他费用由乙方支付；协议签订后，在建设单位不付款的情况下，乙方先垫资施工，工程进度款按总包合同约定，每月实际完成工程量的70%支付工程款。工程款的支付及结算：……建设单位每次拨付的工程款到甲方账户后，甲方提取本次拨付工程款的13.5%作为管理费，并扣除同期的各种罚款，余款在一周内拨给乙方，最后一次工程进度款将在乙方工资全额发放，且经甲方核实乙方未拖欠工人工资后再拨给乙方……。六、索赔：1.工程款进入甲方账户一周后，甲方仍然不付给乙方，甲方承担工程损失的各种费用2000元，并顺延工期，同时承担应付工程款的2%违约金……。同时，该协议还约定了原、被告双方的其它权利、义务。
原、被告于2009年12月26日对涉案水电暖工程量进行了结算并形成统计表。2009年12月28日涉案工程竣工并交付使用。由于被告未按约支付原告工程款，故原告诉至法院。庭审中对涉案工程造价各方均同意按三方认可的工程量进行鉴定，依原告申请，本院依法委托宁夏圣方建设工程咨询有限公司对涉案宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼的水、电、暖工程造价进行鉴定，2014年9月5日，宁夏圣方建设工程咨询有限公司作出宁圣鉴字（2014）第021号工程造价鉴定意见书，鉴定工程造价金额为2515168.82元。另合同外，原告为被告完成宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼落水管及其它零星工程，2011年1月24日，经双方结算费用为47022元。庭审中，被告王士准主张已付原告工程款1419569元，原告也认可该付款金额。
上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、建设工程内部施工协议书、电气已完成工程量统计表、给排水、采暖已完成工程量统计表、完工结算明细单、企业变更信息表、宁圣鉴字（2014）第021号工程造价鉴定意见书、发票、宁景花园2#楼工程竣工验收备案表、全国企业信用信息公示系统查询表，被告王士准提供的宁景花园2#、4#、6#、9#楼《建设工程内部施工协议书》、被告宁夏玉成置业有限公司提供、《承诺书》及协议书以及当事人各自陈述在案为证，可以采信。
本院认为，被告宁夏玉成置业有限公司将涉案宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼土建及水、电、暖工程承包给被告江苏金建建设集团有限公司后，被告江苏金建建设集团有限公司下属银川宁景花园项目部将涉案宁景花园1#、2#、4#、6#、9#楼中的水、电、暖工程分包给原告施工，由于原告不具备施工资质，涉案工程系违法分包，双方所签《江苏金建建设集团有限公司内部承包协议书》应属无效合同。鉴于涉案工程已经实际交付使用，原告作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，有权请求参照合同约定支付工程价款。依据三方认可的原告已实际完成的工作量，本院依法委托鉴定机构鉴定出工程造价总额为2515168.82元，加上原告合同外为被告完成的工程款47022元，涉案工程总价为2562190.82元，现原告与被告王士准均认可已付工程款为1419569元，现欠付原告工程款应为1142621.82元，减去原告应当承担的税款345895.76元（2515168.82元＋47022元=2562190.82元×13.5%），被告江苏金建建设集团有限公司实际应欠付原告工程款为796726.06元。故被告宁夏玉成置业有限公司作为发包人应在欠付796726.06元工程价款的范围内承担清偿责任。由于被告拖欠原告工程款不付，给原告造成了一定的经济损失，原告主张工程款违约金28000元，符合法律规定，应予支持。原告主张被告王士准挂靠江苏金建建设集团有限公司承建涉案工程，应承担相应的民事责任，因原告未向本院提供证据证实，被告王士准不认可，且江苏金建建设集团有限公司未抗辩，故本院不予采信。被告王士准作为被告江苏金建建设集团有限公司在涉案项目的工作人员，其职务行为应由被告江苏金建建设集团有限公司承担责任。被告王士准、江苏金建建设集团有限公司、宁夏玉成置业有限公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏金建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告丁吉林、杨生智支付工程款796726.06元及违约金28000元，共计824726.06元；
二、被告宁夏玉成置业有限公司在欠付工程款796726.06元的范围内对原告丁吉林、杨生智承担支付责任；
三、驳回原告丁吉林、杨生智的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17652元，鉴定费17600元，共计35252元由原告丁吉林、杨生智负担14894元，由被告江苏金建建设集团有限公司负担20358元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 杨宝有
审 判 员 李山山
代理审判员 黑 琴
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 曾 睿
附：判决所适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。