浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第617号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄帮雀。因本案于2012年8月16日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人陈忠武。
上诉人（原审被告人）黄君焕。因本案于2012年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人王康乐。
上诉人（原审被告人）卢立虎。曾因犯聚众斗殴罪于2002年7月10日被判处有期徒刑三年；因犯故意伤害罪于2009年4月9日被判处有期徒刑八个月，同年8月5日刑满释放；又因吸食毒品于2012年2月6日被行政拘留十日并处罚款500元。因犯故意伤害罪于2012年2月17日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，同年7月4日被判处有期徒刑一年二个月，因本案于2013年4月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人张斌。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人黄帮雀、卢立虎犯强迫交易罪、敲诈勒索罪，原审被告人黄君焕犯强迫交易罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪一案，于二〇一四年四月二十九日作出（2013）温苍刑初字第1279号刑事判决。原审被告人黄帮雀、黄君焕、卢立虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）强迫交易事实
1、2007年11月15日，林某乙、陈某甲、杨某乙、潘某乙等人与嘉利达（苍南）明胶有限公司（以下简称嘉利达公司）签订了一份2008年2月1日至2009年2月28日的油渣购销合同。2008年初，被告人黄帮雀、黄君焕伙同林子散、李学凯、温从梨、高泉个（均另案处理）等人为达到抢揽生意牟利的目的，采用恐吓油渣运输司机，在嘉利达公司门口堆摆石头堵路，威胁、恐吓林某乙、陈某甲、杨某乙、潘某乙等经营股东的手段，致使嘉利达公司与林某乙等人之间无法履行油渣购销合同，只得于2008年5月底解除合同。随后嘉利达公司被迫与黄帮雀、黄君焕及林子散、李学凯等人签订油渣购销协议，后经两次续签，合同期限从2008年6月1日起至2010年12月31日止，合同交易金额共计30万元。2010年9月份，因苍南县环保局要求嘉利达公司停产整顿，同年10月后嘉利达公司未将油渣提供给黄帮雀、黄君焕等人。
2、2009年年初，温州泰顺、文成等地移民户在苍南县龙港镇双龙村建设的房子要装修铝合金窗户、玻璃。黄帮雀、黄君焕伙同黄帮改、黄帮锐（均另案处理）等人强行要求建房户将铝合金窗户、玻璃的装修生意交给他们来做，但因价格过高遭拒绝，黄帮雀、黄君焕伙同�帮改、黄帮锐等人随后将吴某、王某共有的双龙小区c幢一楼一间店铺房（该房子最早开始装修）的门、玻璃砸毁，后因被害人报警，被告人未能成功承包双龙小区房子的铝合金窗户、玻璃装修事项。
3、嘉利达公司在苍南县龙港镇双龙村建设污水处理池，该项目由温州清华环境工程有限公司承建。2011年3月份，被告人黄帮雀、黄君焕、卢立虎伙同温从伟（另案处理）采用言语威胁、阻挠施工等手段，强行高价承包该项目的运输土方工程，强迫交易金额达602917元。
认定上述事实的证据有：被害人林某乙、陈某甲、杨某乙、潘某乙、王某、吴某的陈述，证人潘某甲、叶某甲、温某、曾某、黄某甲、叶某乙、林某甲、杨某甲、黄某乙、李某、黄某丙的证言，辨认笔录，土方外运合同，协议书及解除合同协议书，银行存款明细、记账凭证、情况说明，被告人黄帮雀、黄君�、卢立虎及同案犯温从梨、李学凯、林子散、高泉个的供述。
（二）敲诈勒索事实
1.2006年6月5日，中铁十八局集团温福铁路浙江项目部在苍南县龙港镇双龙村修建铁路，被告人黄帮雀、黄君焕伙同黄帮多、李学凯、林学平、林学俩、杨叶号（均已判刑）等十余人采用言语威胁、堆石头等手段阻挠施工，以“破坏路边蔬菜大棚”的名义逼迫中铁十八局集团温福铁路浙江项目部赔偿3万元，非法所得由大家平均分配。现同案犯已退出赃款。
2.2007年1月份，温州峰华清洁卫生有限公司在苍南县龙港镇双龙村承建温福铁路鳌江特大桥工程项目内的泥浆运输工程，同案犯黄帮笋、黄某甲、林学值、林学瑞（均已判刑）提议并伙同黄帮雀及黄帮靠经预谋，以“工程在双龙村，要村里人承包”为借口，采用言语威胁等手段，逼迫温州峰华清洁卫生有限公司支付6万元�非法所得六人平分。现同案犯已退出赃款。
3.2007年10月份开始，被害人陈某乙承建温福铁路龙港双龙村拆迁安置小区道路建设工程，黄帮雀等人以本村人为由要求强揽工程，并采用言语威胁等手段阻挠施工，逼迫陈某乙支付4万元。
4.嘉利达公司在苍南县龙港镇双龙村建设污水处理池，该项目由温州清华环境工程有限公司承建。2011年3月份，被告人黄帮雀、黄君焕、卢立虎伙同温从伟（另案处理）采用言语威胁、阻挠施工等手段欲强行承包该工程钢筋、混凝土等建材采购事项，温州清华环境工程有限公司负责人叶某甲因考虑建材质量问题而拒绝，被告人黄帮雀、黄君焕、卢立虎便伙同温从伟逼迫叶锋支付35万元作为其等不插手建材采购事项的条件。
认定上述事实的证据有：被害人朱某、陈某乙的陈述，证人赵某、谢某的证言，辨认笔录，协议书，同案犯李学凯、杨叶号、林学许、林学平、黄君安、黄帮多、林学俩、朱直开、黄帮靠、黄某甲、林学值、林学瑞、黄帮笋的供述，被告人黄帮雀、黄君焕、卢立虎在侦查阶段的供述。
另有同案犯刑事判决书、归案经过、身份证明等证据在卷。
原审法院认定：被告人黄帮雀犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年六个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人黄君焕犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年六个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人卢立虎犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年四个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万元，与原犯故意伤害罪被判处的有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币8万元；责令被告人黄帮雀、黄君焕、卢立虎共同退赔给被害单位温州清华环境工程有限公司人民币35万元，被告人黄帮雀退赔给被害人陈某乙人民币4万元。
原审被告人黄帮雀上诉称：（1）原判认定的强迫交易事实，第一节没有采取暴力、恐吓方式，双方是在自愿平等基础上签订油渣购销协议；第二节是在推销商品的过程中与业主吴某等人发生口角，后不知谁砸了对方的玻璃，已向上述业主赔礼道歉并赔偿损失，第三节曾有承包土方运输工程的意向，并多次与发包方清华公司沟通，后由黄君焕直接与清华公司签订合同，没有威胁、恐吓清华公司，不构成强迫交易罪。（2）原判认定的全部敲诈勒索事实自己等人没有实施威胁、恐吓，也不知他人有无恐吓、威胁行为，不构成敲诈勒索罪，要求改判无罪。黄帮雀的辩护人�称，原判认定事实不清，证据不足；黄帮雀在第一节敲诈勒索事实中系从犯。
原审被告人卢立虎上诉称：第三节强迫交易事实中未参与威胁、恐吓，也没有在嘉利达公司门口堆摆石头堵路，事发当天虽因故赶赴现场，但到场后仅在一旁抽烟而未参与谈判，不构成强迫交易罪；在第四节敲诈勒索事实中，没有和黄帮雀进行犯意沟通，不知情亦未获得任何好处，不构成敲诈勒索罪，要求改判无罪。卢立虎的辩护人辩称，原判认定卢立虎犯敲诈勒索罪证据不足，且卢立虎在强迫交易事实中系从犯。
原审被告人黄君焕上诉称：（1）被刑事拘留后受到公安经办民警刑讯。（2）原判认定的强迫交易事实，在第一节中未恐吓、威胁他人，也没有在嘉利达公司门口摆石头堵路的行为，第二节的起因是其与泥水工阿兵发生扭打后误砸吴某、王某的门窗，与强迫交易行为无关，第三节无强迫行为，不构成强迫交易罪。（3）原判认定的第四节敲诈勒索，与发包方叶某甲签订建材采购合同，将预付款转为土方运输款统一结算，不构成敲诈勒索罪，要求改判无罪。黄君焕的辩护人辩称，原判认定的第二、三节强迫交易及第四节敲诈勒索证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉人及辩护人对原判认定的事实提出的异议，经查：
被告人黄帮雀、黄君焕在侦查阶段多次稳定供称其等单独或伙同他人先后以施工车辆毁坏路边蔬菜大棚、小区建设施工影响其房子、工程应由本村人承包等为由，以堆石子堵路、阻拦工程车辆等方式阻挠施工或言语威胁对方，在没有实际损失或提供劳务的情况下索要所谓赔偿款和承包费，其等上述供述得到被害人陈某乙、朱某的陈述，及证人潘某甲、叶某甲、赵某、谢某的证言的印证，黄帮雀、黄君焕关于未实施胁迫行为勒索财物的意见与查明的事实不符，不予采信，辩护人关于上述二人参与相关敲诈勒索犯罪证据不足的意见亦不予采纳。
被告人黄帮雀、黄君焕在侦查阶段多次稳定供称其等为强行承揽嘉利达公司的油渣购销业务、嘉利达公司污水处理池土方运输业务，采取摆石头堵路、恐吓运输司机、威胁发包方、原承包方等方式阻挠对方正常生产、经营活动，迫使发包方与其等签订合同，其等上述供述得到被害人林某乙、陈某甲、杨某乙、潘某乙的陈述，及证人潘某甲、叶某甲、曾某、黄某甲、叶某乙、林某甲、杨某甲、黄某乙、李某、黄某丙证言的印证；被告人黄帮雀、黄君焕在侦查阶段均供称09年时双龙小村部分新建毛坯房业主因价格、质量原因未将铝合金窗户、玻璃业务交给其等承包，其等便起意报复，持石头砸破一户刚装修好的业主家的窗户、玻璃，其等上述供述得到被害人王某、吴某的陈述的印证，黄帮雀、黄君焕关于未参与第一、二、三节强迫交易的意见与查明的事实不符，均不予采信，辩护人关于上述二人参与相关强迫交易犯罪证据不足的意见亦不予采纳。
被告人黄君焕、黄帮雀在侦查阶段多次稳定供称其等与卢立虎、温从虎等四人在没有土方运输资质、工具及经营建材能力的情况下预谋从叶某甲处承包嘉利达公司污水处理池的土方运输及建材采购业务，因遭叶某甲拒绝，其等便威胁叶某甲要阻挠工程进程，还威胁原运输合同承包人黄某乙等人退出，叶某甲被迫与其等谈判并答应将土方运输业务交其等承包，建材采购虽未同意让其等承包但也答应让其等提成，卢立虎从中分得13万元；被告人黄君焕还供称卢立虎和温从伟两人对于其等采用言语威胁手段强揽工程且不用采购建材直接提成的事情是明知的，因为其等没有承包工程的资质和设备；被告人卢立虎在侦查阶段亦多次供称黄君焕叫其在嘉利达公司污水处理池工地出面，是借助其社会地位达到恐吓、震慑他人的作用，从而达到强揽工程的目的，而且黄君焕承诺并确实分钱给其，故卢立虎辩称未参与原判认定的第三节强迫交易和第四节敲诈勒索的意见与查明的事实不符，不予采信，辩护人关于卢立虎参与上述犯罪事实证据不足的意见亦不予采纳。
关于黄君焕提出的两次受刑讯的意见，经查并无相关线索和材料，故没有需要排除的非法证据，不需启动非法证据排除程序。
本院认为，上诉人黄帮雀、黄君焕、卢立虎结伙以暴力、威胁手段，强买强卖商品，强迫他人接受服务，其行为均已构成强迫交易罪，且系情节特别严重；又结伙强行索取他人财物，其行为又构成敲诈勒索罪，其中黄帮雀系数额特别巨大，黄君焕、卢立虎为数额巨大。黄帮雀、黄君焕、卢立虎均犯有数罪，且卢立虎在判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪，均应予以数罪并罚。三上诉人的强迫交易及敲诈勒索行为虽起始于《刑法修正案（八）》生效前，但延续到该法生效后，根据最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，应适用《刑法修正案（八）》的相关规定，原判适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》认定三上诉人仅构成强迫交易情节严重、敲诈勒索数额巨大以及未对上述三人的敲诈勒索犯罪适用罚金刑显系适用法律不当，应予纠正。卢立虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。卢立虎受纠集前往工地震慑他人，且与同案犯基本平分土方运输和建材提成所获赃款；黄帮雀在第一节敲诈勒索中参与事前预谋、分摊犯罪成本支出并在事后平分赃款，在共同犯罪中均行为积极、作用大，不应认定为从犯，辩护人关于二人应认定为从犯的意见于法不符，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但因法律适用错误导致量刑不当，鉴于上诉不加刑原则，先予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百二十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 陈小希
二〇一四年六月十九日
书 记 员 赵东清