安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00145号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪国涛，男，1977年8月29日出生，汉族，高中文化，原无为县昆山乡国土资源所办事员，住安徽省无为县。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月30日被无为县人民检察院决定刑事拘留，次日被无为县公安局执行刑事拘留，同年11月12日经芜湖市人民检察院批准，，次日被无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。
辩护人许和平，安徽许和平律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人汪国涛犯贪污罪一案，于2015年3月13日作出（2015）无刑初字第00025号刑事判决，原审被告人汪国涛不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：汪国涛在担任无为县牛埠镇国土资源管理所所长期间，利用职务上的便利，侵吞公款192100元。具体事实如下：
1、汪国涛自2006年7月担任无为县牛埠镇国土资源管理所所长开始，经常从单位报账员何某某手中借用单位公款为个人使用。截止2009年12月，汪国涛从何某某手中借用单位公款180100元用于个人建房、装璜、还贷款以及其他消费。汪国涛因无力归还，于2009年12月25日给何某某出具了一张180000元的欠条。
2010年3月份，汪国涛因担心乡镇国土所上挂，账户清零时被查出其借用单位公款不还的事实，汪国涛便想到通过在单位账上虚列开支的方式进行平账，处理掉其所欠的单位公款。2010年6月，汪国涛安排黎某某和何某某一起到牛埠地税分局虚开了一张金额为40160元的牛埠镇临湖村废弃河土地复垦工程款发票，用于抵销汪国涛所欠的单位公款。2010年10月，因无为县国土局通知国土所要进行上挂和账户清零，何某某向汪国涛催要剩余的单位公款139940元。汪国涛因无力还款，分别安排汪某某、黎某某到牛埠地税分局虚开了国土所办公楼土方回填工程款和土地复垦开发工程款为149729元的发票，并安排何某某将虚开的工程款发票在单位账上报销，用以抵销汪国涛所欠的单位公款139940元，剩余9789元用于支付开税票所付的税金。
2015年3月13日，汪国涛的亲属向本院退出违法所得人民币182100元。
2．2008年左右，无为县牛埠镇政府补助给牛埠镇国土资源管理所20000元作为土地复垦工作用费，汪国涛为了奖励做了大量复垦工作的何某某、徐某某，从土地复垦工作用费中给何某某、徐某某和自己分别发放5000元、5000元和2000元作为补助，后何某某通过在账上虚列用车费、工作餐费支出进行平账。
2014年11月19日、20日，何某某和徐某某分别向无为县人民检察院退出违法所得人民币5000元。
原判认定上述事实，有抓获经过、户籍信息、无为县国土资源局文件、中共无为县牛埠镇委员会文件、牛埠镇国土资源管理所2008年至2011年度流水账、流水账笔记本和刑事摄影照片、记账凭证、零星费用报销单、协议、发票、扣押物品清单、结算票据、退赃票据、芜市检技鉴（2014）48号笔迹鉴定书、何某某、徐某某等人证言、汪国涛的供述和辩解等证据予以证实。
关于汪国涛的辩护人提出汪国涛的行为不构成贪污罪，构成挪用公款罪的辩护意见，原判认为，汪国涛在担任无为县牛埠镇国土资源管理所所长期间，从报账员何某某手中借取单位公款归个人使用，并向何某某出具了18万元的欠条，因无力归还遂安排何某某、徐某某、黎某某、汪某某采取虚报列支的方式将其所欠的单位公款予以冲抵，以达到非法占有单位公款的目的，汪国涛的行为已构成贪污罪，尽管其向何某某出具的欠条没有收回，但并不影响该罪的构成，辩护人此辩护意见不能成立。
关于汪国涛的辩护人提出第一起贪污犯罪中的税金9789元、第二起贪污犯罪中发放的奖金12000元不能作为贪污数额及汪国涛为牛埠镇国土资源管理所垫付的47100元费用，均应予以剔除的辩护意见，原判认为，第一起贪污犯罪中，汪国涛两次安排他人虚开发票金额共计189889元，用以抵销其所欠单位公款180100元，剩余9789元系用于支付虚开税票的税金，但该笔税金9789元已上交给税务机关，汪国涛并没有实际得到，故该笔税金不能作为汪国涛的贪污数额，辩护人此辩护意见成立。在第二起贪污犯罪中，汪国涛安排何某某采用虚报列支的方式骗取单位公款12000元作为奖金予以发放，且庭审中汪国涛对该起犯罪事实不持异议，该起犯罪事实及数额成立，辩护人此辩护意见不能成立；汪国涛为牛埠镇国土资源管理所垫付的费用与本案不具有关联性，不能从汪国涛的贪污数额中予以剔除，辩护人此辩护意见不能成立。
原判认为：汪国涛身为国家工作人员，在担任无为县牛埠国土资源管理所所长期间，利用职务上的便利，安排他人以虚报骗取的方式非法占有公共财物共计人民币192100元，其行为构成贪污罪。汪国涛犯罪后在检察机关立案前接受无为县纪律检查委员会审查期间，如实供述了自己的罪行，其行为构成自首，且已退清赃款，依法对其减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人汪国涛犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、退缴在案的违法所得人民币192100元依法予以追缴。
汪国涛上诉提出：1、其向财务多次借款累计18万元，并出具了欠条，其没有贪污的犯罪故意，应定性为挪用公款罪。2、原判就犯罪数额计算错误。其为了奖励做了大量复垦工作的何某某、徐某某，从土地复垦工作费用中给二人及其自己发放的12000元，不应认定为贪污罪数额；其代垫的部分费用以及牛埠镇政府拖欠的2万元工资，应在犯罪数额中予以扣减。辩护人持基本相同意见，并提出：1、原判定性错误，无为县牛埠镇国土资源管理所于2010年上挂之前实际上属于自收自支的事业单位，国家没有拨付人员工资、办公经费，其财产不具有国有性质，故汪国涛利用职务便利将本单位财物非法占为己有的行为，应定性为职务侵占罪；2、汪国涛系自首、偶犯且亲属已代为退清赃款，认罪、悔罪态度较好，请二审法院对其适用缓刑。
经审理查明：原判认定原审被告人汪国涛犯贪污罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。汪国涛代垫的部分费用以及牛埠镇政府拖欠的2万元工资，与本案无关，不应在犯罪数额中予以扣减，对汪国涛及其辩护人提出原判就犯罪数额认定错误的相关意见，原判已详细论述，本院予以确认，故对该上诉理由不予采纳。
本院认为：汪国涛身为国家工作人员，利用职务便利，安排他人以虚报骗取的方式非法占有公共财物，共计人民币192100元，其行为构成贪污罪。汪国涛身为无为县牛埠镇国土资源管理所工作人员，具有管理国有资产的职责，不能因国家未拨付人员工资、办公经费等理由，否认资产的国有性质，且原判已就汪国涛提出18万元定性问题，作出详细论述，本院予以支持，对其提出定性有误的相关意见，本院不予采纳。原判已综合汪国涛的犯罪事实及情节，在法定范围内作出适当量刑，对汪国涛提出原判量刑过重的相关上诉理由，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审理程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓甲楷
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一五年六月十一日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；