北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3965号
上诉人（原审原告）杭州万隆果干食品有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区乔司街道九环路63号北侧。
法定代表人陈杭秀，董事长。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹良，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人杭州万隆实业有限公司，住所地浙江省杭州市上城区定安路4号。
法定代表人诸雅根，总经理。
委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人郑鹏，北京市柳沈律师事务所律师。
上诉人杭州万隆果干食品有限公司（简称万隆果干公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8487号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年1月26日，上诉人万隆果干公司的委托代理人王华，原审第三人杭州万隆实业有限公司（简称万隆实业公司）的委托代理人杨凯、郑鹏到本院接受了询问，本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：1998年7月9日，济南市蔬菜副食品（集团）有限责任公司（简称济南蔬菜公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第1354080号“万隆及图”商标（即复审商标），2000年1月14日，复审商标经商标局核准注册，核定使用商品为第29类加工过的鱼、海米等。有效期经续展至2020年1月13日止。2011年经商标局核准，该商标转让予万隆果干公司。
2009年6月22日，万隆实业公司向商标局提出撤销复审商标申请。商标局于2012年6月12日做出撤200902311号《关于第1354080号“万隆”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定：撤销复审商标。
万隆果干公司不服商标局的决定，于2012年7月31日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。并提交了以下主要证据：1、经公证的商标使用许可合同；2、万隆果干公司所获荣誉证书；3、经公证的万隆果干公司产品相关购销合同、发票及用途说明；4、万隆果干公司产品包装袋；5、经公证的企业质量认证证书；6、经公证的超市销售产品图片；7、万隆果干公司产品包装袋、包装盒元件及杭州联华华商集团出具的证明；8、经公证的销售合同及产品包装袋；9、经公证的抽查报告及产品包装袋；10、相关报纸、网络媒体的报道。
万隆实业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、余杭名牌产品申请表；2、相关更正说明、回复函、检验报告、抽查公告；3、相关媒体报道；4、万隆实业公司相关荣誉证书。
2014年2月24日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第010661号《关于第1354080号“万隆及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案的焦点问题在于：复审商标的原注册人济南蔬菜公司在2006年6月22日至2009年6月21日（简称复审期间）内是否实际使用了复审商标。万隆果干公司证据1系商标许可合同，可以证明复审商标的原注册人济南蔬菜公司在2006年12月将复审商标许可给万隆果干公司使用，但不能证明复审商标已经投入实际商业使用。证据2系万隆果干公司获得荣誉证书，并未显示复审商标，不能证明复审商标的使用情况。证据3中合同中显示有“万隆”、“日月星”商标，而发票中只显示了商品名称，未显示商标名称，不能证明上述发票所销售的商品是否或多大程度上为复审商标使用的商品。证据4、6、7系万隆果干公司自制证据或证人证言，在没有其他证据佐证的情况下不能作为证明复审商标使用的直接证据。证据5系企业的质量认证证书，其与复审商标是否使用无关联性。证据8中合同与发票上均未显示复审商标，不能证明复审商标的使用情况。证据9中的抽查报告显示的商标为“万事隆”，不是本案复审商标。证据10形成时间不在指定期间内，不能证明复审商标在复审期间内使用，综合万隆果干公司提供的在案证据不足以证明在复审期间内复审商标进行了公开、真实、合法的商业使用。
商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、第四十九条的规定，决定：复审商标予以撤销。
万隆果干公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
一审诉讼中，万隆果干公司提交如下证据：1、济南市蔬菜副食品(集团)有限责任公司营业执照、《关于济南市蔬菜副食品(集团)有限责任公司改革改制工作的会议纪要》等；2、GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》；3、万隆果干与杭州浙大同力商贸服务有限公司于2008年12月26日签订的产品供销合同及发票；4、万隆果干与杭州可博食品有限公司于2008年12月23日签订的产品购销合同及发票；5、万隆果干与浙江金源物业管理服务有限公司于2008年12月26日签订的产品购销合同及发票。万隆实业公司提交如下证据：1、杭州神彩包装印业有限公司出具的《复函》；2、杭州联华华商集团有限公司出具的《更正说明》；3、杭州市贸易局出具的复函；4、浙江省商务厅出具的暂停万隆果干“万隆果干”第四批浙江老字号称号的使用的处理意见。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。万隆果干公司在行政程序中提交的证据1经公证的复审商标原注册人与万隆果干公司签订的商标使用许可合同涉及复审商标，许可期限自2007年1月1日至2010年1月13日止。根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条规定：没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，不宜认定为商标使用。因此，证据1不能单独证明复审商标在三年期限内进行了使用。
行政程序证据2万隆果干公司获得的荣誉证书显示，“万隆多味笋干系列”荣获2007年杭州市优秀旅游商品铜奖。该文字中的“万隆”字样并非唯一代表“万隆”商标，也有可能指向“万隆果干公司”。而且本案中尚有万隆实业公司提交的反证（万隆实业公司诉讼证据3杭州市贸易局出具的复函）与之相矛盾。故万隆果干公司行政程序证据2不能证明复审商标的使用情况。
万隆果干公司行政程序证据3经公证的其与华商公司签订的2007购销合同、发票系复印件，内容显示涉及商品：冲饮品组、休闲组、甜品组，而复审商标核定使用商品为加工过的鱼、海米等，故该购销合同涉及商品并非复审商标核定使用商品。并且，该合同尚存在一定瑕疵，如合同显示的合同期限为07年1月1日起至07年12月31日止，而双方签订合同日期为07年3月8日，不符合一般商业交易习惯；合同签约日期页面顺序颠倒等，使得该份合同的真实性存疑。证据3中的浙江增值税专用发票上仅列明商品名称为“山核桃”，并非复审商标核定使用商品；并且未标注商标，而购销合同内容显示为销售万隆果干公司的“万隆”、“日月星”两个品牌的商品，故该发票不足以证明系本案复审商标的使用行为。而且本案中尚有万隆实业公司提交的反证（万隆实业公司诉讼证据2杭州联华华商集团有限公司出具的《更正说明》）与之相矛盾。故万隆果干公司行政程序证据3不能证明涉案商标的使用情况。
万隆果干公司行政程序证据4、6、7系万隆果干公司自制证据或证人证言，在没有其他证据佐证的情况下不能作为证明复审商标使用的直接证据。万隆果干公司行政程序证据5系企业的质量认证证书，其与复审商标是否使用无关联性。万隆果干公司行政程序证据8经公证的销售合同及产品包装袋中合同与发票上均未显示复审商标，不能证明复审商标的使用情况。证据9中的抽查报告显示的商标为“万事隆”，不是复审商标。证据10形成时间不在指定期间内，不能证明复审商标在指定期间内使用。
万隆果干公司行政程序证据中，尚有其委托两家公司印制万隆牌藕粉、炒货、笋干系列产品食品包装的《产品印制委托书》、《发票》、《证明》，但本案中有万隆实业公司提交的反证1（杭州神彩包装印业有限公司《复函》）与之相矛盾。故对万隆果干公司上述证据不予采信。
万隆果干公司在诉讼中提交的证据3-5中的浙江增值税专用发票上仅列明商品名称为“桂花藕粉”或者“莲子藕粉”、“食品”等，未标注商标，故上述证据均不足以证明系本案复审商标的使用行为。
综上，万隆果干公司提交的行政程序证据及诉讼证据未能形成完整的证据链，不能证明复审商标在三年期限内在核定使用商品上进行了有效的商业使用。
商标法第二十一条规定，注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。注册商标的专用权以核定使用的商品为限，非核定使用商品上的使用不是对复审商标的使用，即使该实际使用的商品与核定使用商品构成类似商品，也不会使消费者将核定使用商品与复审商标产生联系，从而发挥商标区别生产来源的作用。本案中，万隆果干公司强调其在三年期限内在“笋干”商品上对复审商标进行了真实使用，即使在案证据可以证明万隆果干公司确实在“笋干”商品上使用了“万隆”商标，但由于“笋干”商品并非复审商标核定使用商品，故该使用行为亦不构成对复审商标的使用。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉决定。
万隆果干公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。主要理由是：一、万隆果干公司提交的证据可以相互印证并形成完整证据链，足以证明万隆果干公司对复审商标进行了公开、持续的使用。1、万隆果干公司与杭州联华华商集团有限公司（简称华商集团）长期合作，基于双方的交易习惯，在每年度的3月份签订《购销合同》，万隆果干公司与该公司的贸易行为除合同之外，还有发票及证明佐证，足以证明万隆果干公司售卖“万隆”产品的事实；2、万隆果干公司提供的荣誉证书亦可证明“万隆”商标的实际使用情况，万隆果干公司的万隆多味笋干系列荣获2007年杭州市优秀旅游商品铜奖，证书颁发时间是2007年，系对2007年事实的确认，同时，“万隆”不仅是万隆果干公司的商标，也是字号，均起到承载商业价值，指代产源的作用，一审法院也并不能提供证据证明该证书中所指万隆当然是对万隆果干公司企业名称的使用；3、万隆果干公司提供的印制包装证据亦足以证明万隆果干公司对产品进行了实际的生产销售；4、超市销售产品图片及华商集团了具的证明非自制证据，具有足够的证明力证明复审商标在核定商品上的使用；5、复审商标是一枚与万隆果干公司商号完全相同的商标，万隆果干公司经营中对“万隆”商号的使用及知名度也可延伸至复审商标，万隆果干公司在规定时间内保持着实际经营状态，其对“万隆”商标的使用是毋庸置疑的。二、复审商标核定使用的商品包括“腌制蔬菜”，万隆果干公司提交的销售合同、发票、荣誉证书等证据材料上出现的“笋干”属于“腌制蔬菜”的一种，可以证明复审商标在指定商品上进行了使用。三、2001年商标法第四十四条的立法初衷是将肃清闲置商标作为手段，以达到促进商标使用的目的，本案复审商标至今仍在使用，并在市场上具有一定知名度，不属于应予撤销的范围。
商标评审委员会及万隆实业公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，有复审商标档案、撤200902311号决定、被诉决定当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，复审商标（商标图样见下图）核定使用的全部商品为第29类：加工过的鱼、海米、冷冻水果、腌制蔬菜、咸菜、牛奶饮料（以奶为主的）、食用油、果子冻、加工过的瓜子、木耳。
复审商标
2016版《类似商品和服务区分表》（简称2016版《区分表》）第175页第2905群组“腌制蔬菜”项下包括“笋干”。
本院诉讼中，万隆果干公司为证明复审商标的使用情况，提交了部分证据，万隆实业公司均不予认可，商标评审委员会对上述证据未发表质证意见。
上述事实有复审商标档案、2016版《区分表》、万隆果干公司提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为，万隆果干公司在本院诉讼中提交的证据并非被诉决定作出的依据，本院不予采信。
本案焦点在于复审商标在复审期间内是否经过真实有效的使用。2001年商标法第四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。注册商标“使用”是指商标法意义上的使用，即在商业活动中公开、真实、合法地使用商标来标示商品的来源，以便使相关公众能够据此区分提供商品的不同市场主体的行为。针对撤销请求人提出的复审商标三年未使用的主张，商标权利人负有证明其在争议期间有使用复审商标事实存在的举证责任
本案中，万隆果干公司在行政程序提交的证据2万隆果干公司获得的荣誉证书显示，“万隆多味笋干系列”荣获2007年杭州市优秀旅游商品铜奖，该证据可以认定复审商标于复审期间内在“笋干”商品上进行了真实、有效的使用。但是，根据《商标审查及审理标准》中“撤销注册商标案件审理标准”5.3.6节关于“商标注册人或者被许可人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持”之规定，由于“笋干”并不属于复审商标核定使用的商品，即便“笋干”与“腌制蔬菜”构成类似商品，复审商标在“笋干”上的使用并不能当然视为复审商标在“腌制蔬菜”上的使用，故商标评审委员会及原审法院认定复审商标在复审期间内未进行使用是正确的，本院予以维持，万隆果干公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万隆果干公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杭州万隆果干食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员
孙柱永
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 宋 爽