重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民初字第00136号
原告：重庆博达建设集团股份有限公司，住所地重庆市江津区几江大什字街。
法定代表人：王其富，董事长。
委托代理人：刘维中，该公司财务主管。
委托代理人：黄世学，重庆允直律师事务所律师。
被告：重庆光大（集团）有限公司，住所地重庆市江北区鱼嘴镇双溪村九社。
法定代表人：吴一奕，总裁。
委托代理人：胡娟，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人：张涌，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
第三人：蔡学成，广厦重庆第一建筑（集团）有限公司退休职工。
委托代理人：蔡晓鸣（蔡学成之子），重庆渝鸿建筑工程（集团）有限公司副总经理。
第三人：蔡晓鸣，身份情况见上。
委托代理人：赵阳，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：张昆鹏，重庆百君律师事务所律师。
第三人：刘启乾，无固定职业。
委托代理人：张世强，重庆百君律师事务所律师。
第三人：刘治彬，无固定职业。
第三人：陈廷忠，无固定职业。
原告重庆博达建设集团股份有限公司（以下简称博达公司）与被告重庆光大（集团）有限公司（以下简称光大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2012年6月20日、7月16日进行了证据交换（之后依法通知蔡学成、蔡晓鸣作为第三人参加诉讼），2013年1月5日（之后又依法通知刘启乾、刘治彬、陈廷忠作为第三人参加诉讼）、7月11日公开开庭进行了审理。博达公司的委托代理人刘维中、黄世学，光大公司的委托代理人胡娟、张涌，蔡学成的委托代理人蔡晓鸣，蔡晓鸣的委托代理人赵阳、张昆鹏，刘启乾的委托代理人张世强到庭参加诉讼（第三人刘治彬、陈廷忠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭）。本案现已审理终结。
原告博达公司诉称：2006年12月26日，博达公司与光大公司所属的重庆光大畜牧业有限公司（已注销）签订鱼嘴光大奶牛梦工场主牧场《建筑工程施工合同》。合同生效后，博达公司完全履行了合同义务。2009年12月3日，博达公司、光大公司双方签订《建设工程结算书》，确定光大公司应当向博达公司支付工程款总额为3919.505万元。截止2010年11月，光大公司向博达公司支付工程款共计2692.7817万元，尚欠1200余万元。2011年8月23日，光大公司以《工程施工对账单》通知博达公司，只欠博达公司工程款201.2074万元。双方遂发生争议，协商未果，博达公司即诉至法院，请求：一、判令光大公司向博达公司支付工程尾款（含质量保修金）1200万元。二、本案诉讼费由光大公司承担。本院通知蔡学成、蔡晓鸣、刘启乾、刘治彬、陈廷忠作为第三人参加诉讼后，博达公司认为该五人均系其员工，其行为均系职务行为，并非实际施工人，涉案工程系博达公司实际修建。
被告光大公司辩称：因为此前我公司有工程是蔡学成、蔡晓鸣父子作为重庆一建建设集团有限公司（原称广厦重庆第一建筑（集团）有限公司，以下简称一建公司）的项目经理来完成的，双方合作顺利，所以这次为了涉案工程我方再次找到他们二人。但由于当时他们已经不是一建公司的人员了，所以他们提出以博达公司名义来签订合同时，我方也同意了。施工合同条款是我方与蔡学成、蔡晓鸣多次协商后谈定的，谈合同时我方只认蔡学成、蔡晓鸣，在合同谈定后签字盖章时，刘启乾、刘治彬、陈廷忠三人也到了现场。合同是我方先加盖的公章，对方带回去加盖的博达公司的公章，所以合同上博达公司的法定代表人王其富、委托代理人李应我方从未见过面并不认识，在履行合同过程中也从未出现过。涉案工程的实际施工人为蔡学成和蔡晓鸣，博达公司只是名义施工人。工程款一部分直接支付给的博达公司，一部分直接支付给蔡学成、蔡晓鸣。实际施工及整个工程的结算均是我方与蔡学成、蔡晓鸣进行的，故欠款应是我方欠博达公司及蔡学成、蔡晓鸣。到目前为止，我方只欠名义施工人博达公司工程款19.325654万元（光大公司原自认金额为44.325654万元，含25万元牛棚改造款，但博达公司明确表示其未将牛棚改造款25万元纳入本次诉讼范围后，光大公司遂变更自认金额为19.325654万元）。
第三人蔡学成、蔡晓鸣述称：在涉案工程前，我们二人为光大公司的多处工程进行施工，双方合作愉快，因此涉案工程谈合同时，光大公司邀请我们就涉案工程的具体合同条件进行商量。我们告知光大公司已不在一建公司任职，但其基于前几次的合作，仍希望我们就涉案工程继续合作，并同意我们找到任何一家施工单位均能与之签订施工合同。所以蔡晓鸣就找到刘启乾、刘治斌、陈廷忠三人商量合作，由刘启乾向博达公司提出内部承包后四人再形成《关于光大奶牛梦工厂主牧场项目的合作协议》共同承建涉案工程。我是通过朋友介绍找到的刘启乾，在此之前我根本不认识博达公司的人。在签订施工合同时，是刘启乾带来的博达公司的人在合同上盖的博达公司的章。光大公司提出的工程欠款44.325654万元是准确的，计算方式也是正确的，但还应加上一笔30万元的光大公司与案外的劳务公司协商的劳务款，这30万元光大公司应支付给我方，再由我方转付给劳务公司。不同意博达公司的诉请，涉案工程的施工、收付款、结算全部由我方完成，不是由博达公司独立完成。
第三人刘启乾述称：博达公司接到涉案项目后招聘项目部人员，刘启乾通过朋友介绍进入博达公司，担任了涉案项目的负责人，虽然没有书面任命刘启乾职务，但项目实际由刘启乾负责管理。修建涉案项目时刘启乾是博达公司的员工。他只是给博达公司打工，与本案无关。四个人《关于光大奶牛梦工厂主牧场项目的合作协议》并未实际履行，工程由博达公司实际修建。
第三人刘治彬、陈廷忠未出庭陈述意见。
经审理查明：蔡学成、蔡晓鸣父子因曾经通过原来所在的一建公司为光大公司修建过工程项目，双方合作顺利，故光大公司在准备发包涉案的鱼嘴光大奶牛梦工场主牧场项目时，再次找到蔡学成、蔡晓鸣父子合作。蔡晓鸣为此又找到刘启乾、刘治彬、陈廷忠三人合作。于是刘启乾、蔡晓鸣、刘治彬、陈廷忠四人为了共同合作承建该项目，遂借用具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的博达公司的名义，于2006年12月26日，与发包人光大公司所属的重庆光大畜牧业有限公司（已注销）签订了《建筑工程施工合同》，并实际履行合同。
本案实际施工人为刘启乾、蔡晓鸣、刘治彬、陈廷忠四人，博达公司只是合同上的名义施工人，具体体现在如下事实中：
1、刘启乾、蔡晓鸣、刘治彬、陈廷忠四人于2007年5月23日补签了《关于光大奶牛梦工场主牧场项目的合作协议》。协议载明四人共同合作承建该项目，并就出资、利润、经营决策、风险等内容进行了约定。
2、《建筑工程施工合同》第13.1条约定，开工前，承包人需向发包人交纳工期保证金100万元。但从博达公司的当庭陈述来看，其并不了解缴纳保证金一事，亦并未实际出资向光大公司缴纳该保证金。光大公司及蔡晓鸣均认可该保证金系蔡晓鸣实际交纳。
3、《建筑工程施工合同》专用条款部分的第9.1条载明，承包人（即博达公司）派往现场的项目经理为康紫阳。但实际施工中在签证单等材料上签名的项目经理为袁宗辉，博达公司还当庭称袁宗辉虽是有资质的项目经理，但施工现场的实际负责人是刘启乾，袁宗辉只是履行法定项目经理的职能，刘启乾虽然没有项目经理资质，但是项目负责人，博达公司授权其承担管理职能，如果袁宗辉与刘启乾的意见不一致，由博达公司的更高层领导来作出最终决定。但是，博达公司并未向光大公司发出过变更项目经理的书函，亦未举示任命袁宗辉、刘启乾的文书。博达公司称袁宗辉、刘启乾均是其工作人员，亦无相应证据证明。
4、涉案项目的监理单位重庆渝海建设监理有限公司出具的《说明》载明：在该项目实际施工过程中，我公司实施具体监理工作、参加该工程协调会或工程例会等从未见过博达公司的康紫阳，我公司所经手的图纸、工程资料中也从未出现过康紫阳的签字。博达公司派往现场的实际项目负责人为蔡学成，其子蔡晓鸣一并参与该项目建设工程的各项事宜。
5、施工过程中召开的13次协调会或例会，博达公司方实际参会的人员均为蔡学成、蔡晓鸣、刘启乾、陈廷忠、刘治彬等，除2007年10月30日的《会议纪要》上系蔡学成、蔡晓鸣父子共同代表博达公司签名外，其余每次《会议纪要》上代表博达公司签名的均是蔡学成一人，再无其他人员。
6、2009年12月3日，博达公司、光大公司双方签订《建设工程结算书》，确定扣水电费和甲供材后造价为3919.505万元。该结算书首页“施工（编制）单位”处除加盖了博达公司的公章外同时还有蔡学成的签名。博达公司称蔡学成之所以在上签名是因为其是博达公司的工作人员，但博达公司并无证据证明蔡学成系其工作人员。
7、2011年1月21日形成的《工程施工对账单》上打印的表格部分有4处涉及蔡学成、蔡晓鸣父子二人：①2009年1月6日蔡晓鸣从光大公司借款10万元；②2009年1月16日，蔡晓鸣从光大公司借款60万元；③光大公司贝总个人名义借支给博达蔡总（即蔡学成）20万元；④由蔡总提供牛棚发票（25万元）。蔡学成、蔡晓鸣父子二人的上述借款均计入了光大公司向博达公司的实际已付款3743.302143万元中。在该对账单上，光大公司财务经理易飞写到：“以上付款金额与博达公司核对无误。其中，支付给博达公司的金额为26927817.00元；扣其他费用及支付给蔡晓鸣的金额为10505204.43元。”易飞手书文字下方，博达公司的财务人员刘小沙和刘启乾亦共同签名确认“以上数据已核对”。
8、博达公司与重庆兴岑建筑劳务有限公司于2007年5月25日签订了《工程劳务分包合同》，但合同上除博达公司加盖公章外，刘启乾、刘治彬、陈廷忠三人在博达公司方委托代理人处签名。在该合同上作为重庆兴岑建筑劳务有限公司的委托代理人签名的叶家发亦出庭作证，证明其系使用重庆兴岑建筑劳务有限公司的资质通过蔡晓鸣介绍，经与刘启乾、蔡晓鸣、刘治彬、陈廷忠四人实际协商后签订的该合同；订立合同过程中，博达公司并无其他人员参与；一开始劳务费由此四人支付；光大公司也直接付过款，但必须要蔡晓鸣先去找光大公司办理手续。叶家发还证实其在一建公司做了30多年的劳务，所以认识在一建公司工作的蔡学成，再通过蔡学成认识其子蔡晓鸣。2009年1月16日，蔡晓鸣与叶家发就工程劳务签订《结算单》；2010年2月11日，蔡晓鸣与叶家发签订《核账单》；同日，刘启乾、刘治彬、陈廷忠共同作为项目部经办人向叶家发出具《欠款说明》。
9、博达公司与重庆东北长寿建筑工程设备租赁有限公司于2007年3月5日签订的《塔机租赁合同》上，博达公司方的负责人由刘治彬签名，经办人由陈廷忠签名。
10、博达公司对外支付工程材料款的4张支票存根上单位主管处系刘启乾签名。
11、光大公司于2007年10月17日向博达公司发出的《关于主牧场工程预验收事宜的函》、《主牧场博达建司未完善的工程》均由蔡学成签收。
12、蔡晓鸣持有涉案项目的《单位（子单位）工程开工报告》原件、数份《工程项目现场签证单》原件。
13、陈廷忠和刘治彬曾代表博达公司参加了2007年1月14日的该项目209平台、214平台、围墙设计交底及施工图答疑会议。
该工程于2007年10月完工后移交光大公司使用，但目前仍未办理正式竣工验收手续。
还查明，蔡晓鸣在1996年4月至2006年12月期间是一建公司职工。
另查明，博达公司为证明蔡晓鸣、刘启乾、陈廷忠、刘治彬不是实际施工人而是其工作人员，举示了如下证据：1、蔡晓鸣填写的2007年8月29日的《领（借）款申请单》一份，该单虽载明领款用途为“工资6、7、8月”，但蔡晓鸣解释，该申请单并非博达公司向其支付劳动报酬，而是从实际由蔡晓鸣、刘启乾、陈廷忠、刘治彬四人控制的项目部领款，所以上面没有博达公司各级管理人员的审核签名，只需蔡晓鸣签名即可领钱，这些财务原件本由刘启乾保管，因刘启乾诉讼中与博达公司立场一致，故博达公司才能举出该证据原件；2、蔡晓鸣2007年9月6日出具的《领条》一份，《领条》载明蔡晓鸣领到经营费7万元，蔡晓鸣解释，这笔款不是劳动报酬，是经营费，实际也是从项目部领款，因刘启乾的缘故博达公司才能举示该证据原件；3、蔡晓鸣、刘启乾、陈廷忠、刘治彬四人分别领取2007年3月“工资”的领款单4张。蔡晓鸣仍然认为是项目部付的款，因刘启乾的缘故博达公司才有该证据原件。
上述事实有经庭审质证，本院采纳的《关于光大奶牛梦工场主牧场项目的合作协议》、《建筑工程施工合同》、《说明》、13次协调会或例会的《会议纪要》、《建设工程结算书》、《工程施工对账单》、《工程劳务分包合同》、叶家发的证人证言、《结算单》、《核账单》、《欠款说明》、《塔机租赁合同》、4张支票存根、《关于主牧场工程预验收事宜的函》、《主牧场博达建司未完善的工程》、《单位（子单位）工程开工报告》、数份《工程项目现场签证单》、《209平台、214平台、围墙设计交底及施工图答疑会议纪要》、蔡晓鸣的职工养老保险手册、双方当事人的陈述在卷为凭，足以认定。
本院认为，审理建设工程施工合同纠纷案件首先必须评判涉案建设工程施工合同的效力问题，而此亦正是本案各方当事人的争议焦点所在。对此，本院做如下评析：
因蔡学成并非博达公司的工作人员，根据光大公司、蔡晓鸣、蔡学成的陈述，蔡学成、蔡晓鸣的父子关系和日常生活经验法则，蔡学成在涉案项目中的行为应视为代表蔡晓鸣。根据光大公司及蔡晓鸣提供的证据，蔡晓鸣、刘启乾、陈廷忠、刘治彬四人为了合作承接该项目签订有合作协议，并实际缴纳保证金，参加各种工程会议，在项目部现场负责管理施工，与光大公司进行结算、对账，对外分包劳务、租赁塔机，确认博达公司对外支付的材料款，接收工程函件，持有开工报告、现场签证单等事实相互印证，形成证据锁链，足以证明该四人系对外借用博达公司的名义，实际从事工程施工管理活动。即表面上看，施工单位对外均是采用的博达公司的名义，但事实上却是这四人在实际操作，故此四人才是工程的实际施工人。
博达公司为证明蔡晓鸣、刘启乾、陈廷忠、刘治彬不是实际施工人而是其工作人员所举示证据中，关于经营费的《领条》显然不能证明蔡晓鸣系博达公司员工，不能达到博达公司的证明目的，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”据此，另外的证据（《领（借）款申请单》、2007年3月的“工资”领款单）上的款项虽名为“工资”，但蔡晓鸣的解释符合情理，项目部的确可能以工资名义向其付款；同时，光大公司和蔡晓鸣举示了大量蔡晓鸣、刘启乾、陈廷忠、刘治彬四人才是实际施工人的证据，且其证据的证明力明显大于博达公司提供证据的证明力，故博达公司的上述证据本院不予采信。又因博达公司亦未再举示其他其实际管理涉案工程的证据，故本院认定，本案实际施工人为刘启乾、蔡晓鸣、刘治彬、陈廷忠四人，博达公司只是合同上的名义施工人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当认定无效。据此，本院认定涉案的《建设工程施工合同》无效。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”因本案系博达公司基于合同有效提起的诉讼，故本院向博达公司就合同效力问题依法进行了释明，并告知其可以变更诉讼请求，但博达公司拒不变更诉讼请求。因此，博达公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。进而，光大公司就工程量和工程造价申请的鉴定再无必要，本院不予准许。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告重庆博达建设集团股份有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费93800元（重庆博达建设集团股份有限公司已预交），由重庆博达建设集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 许 小 波
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年八月二十日
书 记 员 陈 嬿 西
书 记 员 牛维宋芳