湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂十堰中刑终字第00017号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨波澜，中共党员，原系湖北省十堰市河道管理处副主任（正科级）。因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪，于2013年5月20日被刑事拘留，同年6月4日被湖北省十堰市人民检察院决定逮捕，次日由湖北省十堰市公安局茅箭区分局执行，2013年7月25日，经湖北省十堰市茅箭区人民检察院决定对其取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人杨波澜犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2013年11月15日作出（2013）鄂茅箭刑初字第00325号刑事判决。宣判后，原审被告人杨波澜不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月11日立案后，依法组成由审判员陈声庆担任审判长并主审，审判员刘学平、贺凯参加的合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理，湖北省十堰市人民检察院指派检察员王晓真、吴弘杰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨波澜到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）玩忽职守事实
被告人杨波澜在担任河道管理处副主任期间，受市政府及市水利水电局委托，在对张湾蔬菜市场的日常管理及安全生产管理过程中，严重不负责任，不认真履行职责，致使张湾蔬菜市场消防安全存在重大隐患，导致张湾蔬菜市场一经营户因违规使用明火而引发整个市场燃起大火，造成4人死亡，6人受伤，及重大财产损失。
2006年，湖北省十堰市政府决定：由市政府投资，市河道管理处作为业主，在河道上兴建蔬菜市场，并负责经营管理。2013年4月3日14时左右，张湾蔬菜市场“王记川味卤菜店”经营户任俊花用液化气喷枪烧猪皮时，喷枪从软管上脱落，软管处立即起火，引燃店内可燃物致使火势迅速扩大，继而引燃店内摊位隔离物（聚氨酯保温彩钢板），因隔离板与市场顶棚相连，火灾迅速向顶棚蔓延。市场顶棚喷涂的聚氨酯为易燃材料，使火势迅速沿屋顶蔓延，并产生大量有毒浓烟。14时50分左右，火势蔓延到整个市场，16时40分，大火被扑灭。过火面积约3800平方米，造成4人死亡，6人受伤，及重大经济损失。
经过消防、安监等部门对火灾事故进行调查认定，4·3火灾直接原因是经营户任俊花违规用火，间接原因是河道管理处在蔬菜市场建设、改造、管理中的失职渎职。杨波澜担任河道管理处副主任期间，按照市政府及市水利水电局相关文件，应当对张湾蔬菜市场的管理工作负主要责任。其在履职过程中有如下玩忽职守行为：
1、放任蔬菜市场经营范围随意扩大。违反2006年3月9日市政府“关于张湾蔬菜市场建设相关问题关于经营范围只限于蔬菜零售，不得经营其他项目和品种”专题会议纪要的精神，不认真履行职责，致使大量非蔬菜零售类经营进驻市场，为火灾发生埋下隐患。
2、放任市场违规改造、经营户私自装修。违反《中华人民共和国消防法》第二十六条，《集贸市场消防安全管理办法》第十一条的规定，在未报请有关部门批准和验收的情况下，于2009年3月对市场内电气线路进行安装改造，于2010年5月对小商品经营区进行独立经营棚改造，并放任百货区经营户私自使用易燃材料装修店面，埋下消防安全隐患。
3、对市场内使用明火现象管控不严。违反《消防法》第二十一条、《湖北省消防条例》第三十三条的规定，不认真执行“严禁使用明火”的规定，致使张湾蔬菜市场的明火使用现象从开业之初管控严格到后来日渐普遍、无法管控。
4、不认真履行职责，致使蔬菜市场消防安全监管缺位。违反《消防法》、《安全生产法》相关规定，不认真落实领导安全生产岗位责任制，对安全生产机构和人员管理不到位，对市场的安全检查不到位，对市场安全隐患的整改不重视。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）安全生产责任书、关于张湾蔬菜市场人员分工的情况说明，载明杨波澜分管市场日常管理工作及河道管理处机关日常工作；
（2）湖北省十堰市安全生产监督管理局出具湖北省十堰市张湾蔬菜市场火灾事故调查报告，载明火灾事故的发生直接原因是任俊花违规使用液化气在店内烧猪皮、喷枪脱落、软管着火，引燃店内可燃物发生火灾。间接原因是市场消防安全管理制度不落实；市场内违规改造和违规设立小商品经营区；市场内长期存在重大消防安全隐患；公安消防部门对蔬菜市场的消防安全监督检查不到位；此次火灾造成4人死亡，6人受伤等损失情况；
（3）关于调整湖北省十堰城区河道管理事权的通知，载明市水政主管部门直接管理张湾河道；
（4）河道管理处升格为副县级事业单位的批复、河道管理处主要职责内设机构和人员编制方案、湖北省十堰市机构编制委员会文件，载明湖北省十堰市河道管理处负责张湾蔬菜市场经营管理工作，及湖北省十堰市机构编制委员会对河道管理处内设机构的批复；
（5）湖北省十堰市人民政府关于“三个市场”建设等问题、关于张湾蔬菜市场建设相关问题会议纪要、河道管理处关于成立张湾蔬菜市场的通知，载明湖北省十堰市人民政府曾于2006年2月20日决定建设张湾蔬菜市场，经营范围只限于蔬菜零售，不得经营其他项目和品种；
（6）湖北省十堰市张湾蔬菜市场工商登记情况，载明张湾蔬菜市场的登记情况；
（7）建设工程施工及补充合同，载明张湾蔬菜市场建设情况；
（8）聚氨酯喷涂隔热材料买卖合同，载明张湾蔬菜市场进行了屋顶隔热改造；
（9）火灾事故直接经济损失估测情况，载明火灾事故导致经济损失情况。
2、证人证言
（1）证人马某甲的证言，其公司不具备聚氨酯喷涂施工资质；
（2）证人蔡某的证言，市场中有使用明火做饭，商户住宿市场的现象等，市场要求经营户配备灭火器，但没有组织过消防疏散演练；2013年4月3日，张湾蔬菜市场一经营户因违规使用明火而引发整个市场燃起大火，造成4人死亡，6人受伤及经营户受损失情况。证人王某甲、孙某甲、田某、孙某乙、赵某、纪某等人的证言某
3、相关案件的被告人的供述
（1）朱瑶生的供述，张湾市场经营项目除蔬菜零售外，还经营小五金、塑料制品等百货，市场进行分区管理。2009年3月，对市场电气线路进行安装改造，后有些百货区经营户使用易燃材料装修店面，经营户有使用明火现象。高翔、周秋红等人的供述与此基本一致；
（2）任俊花的供述，案发当天其违规使用液化气在店内烧猪皮、喷枪脱落、软管着火，引燃店内可燃物发生火灾。
4、被告人的供述与辩解
被告人杨波澜的供述，其总负责张湾蔬菜市场管理，进行分区管理，并要求有门面的商户配备灭火器，并且提醒他们要会使用灭火器，平时在巡查的时候，发现有使用明火现象，只是口头要求不能使用明火。在其负责管理期间，曾对市场的电气线路进行改造，对屋顶进行了隔热改造，部分商户进行了独立棚改造，市场没有办理过消防手续。
5、鉴定意见
火灾现场分析意见书、湖北省十堰市张湾区公安消防大队关于张湾蔬菜市场火灾事故消防技术调查报告，载明张湾蔬菜市场发生火灾的原因。
6、现场勘验笔录
现场勘验检查工作记录，载明火灾现场情况。
上述证据经庭审举证、质证，原审法院依法予以确认。
（二）受贿事实
被告人杨波澜在担任河道管理处副主任、张湾蔬菜市场负责人期间，利用职务之便，收受他人贿赂85885元现金。
1、为了在转让摊位及以后的经营过程中得到杨波澜的关照，2012年上半年，张湾蔬菜市场新进商户左友菊委托李某甲（左友菊姐夫）在杨波澜的市场办公室送给杨5000元现金，杨波澜予以收受。
2、为了感谢杨波澜同意其在张湾蔬菜市场投资建设仓库，2013年春节前，张湾蔬菜市场保安队长王某乙在杨波澜的市场办公室送给杨5000元现金，杨波澜予以收受。
3、2012年12月30日，杨波澜在与丹江保安公司罗某签订2013年《保安服务合同书》时，要求按照每名保安每月50元的标准提成。2013年春节前的一天，罗某按照杨波澜的“想法”，在杨波澜的市场办公室，将提成款5000元现金送给杨，杨波澜予以收受。
4、为了感谢杨波澜为其扩展两个摊位，并免收一年摊位费，2011年上半年，市场水产品经营户吴某在杨波澜的市场办公室送给杨4000元现金，杨波澜予以收受。
5、2010年，杨波澜让新创意广告设计工作室为张湾蔬菜市场制作安装创卫宣传标牌，并要求该工程完工后，给其“表示”一下。2010年6、7月份，新创意广告设计工作室负责人张某在该工程完工后，如约到杨波澜的市场办公室送给杨6000元现金，杨波澜予以收受。
6、2012年5月份，杨波澜让李某乙广告装饰工作室对张湾蔬菜市场进行栏杆改造，在此期间，杨波澜表示以虚增工程单价的方式进行工程结算，并要求将虚增的工程款给他。2012年下半年，李某乙广告装饰工作室负责人李家才在工程款拨付到位后，如约将虚增的工程款12885元现金在李某乙广告装饰工作室送给杨，杨波澜予以收受。
7、为了尽快结算工程款，2009年6月份，张湾蔬菜市场电路改造施工老板林某在杨波澜的市场办公室送给杨4000元现金，杨波澜予以收受；2009年底，林某在燕林小区送给杨10000元现金，杨波澜予以收受。
8、为了得到杨波澜对其在张湾蔬菜市场承包的肉品摊位的关照，郧县创新肉业公司负责人何某，分别于2009年12月份、2010年12月份、2011年12月份，在杨波澜的市场办公室送给杨10000元现金，共计30000元现金，杨波澜均予以收受。
9、2010年上半年，小蘑油经营户马某乙接手新的摊位，杨波澜给其办理了转让手续，为了对杨波澜表示感谢，马某乙在杨波澜的市场办公室送给杨4000元现金，杨波澜予以收受。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）保安服务合同书，载明张湾蔬菜市场与丹江口市保安服务公司签订保安服务协议；
（2）工程结算单（书），建设工程施工合同、协议书，载明张湾蔬菜市场进行广告装饰、电路改造等情况；
（3）合同书，载明张湾蔬菜市场与郧县创新肉业食品有限公司签订承租摊位合同；
（4）费用报销单，载明张湾蔬菜市场工程结算情况；
2、证人证言
（1）证人李某甲的证言，其为了转让摊位及得到杨波澜的关照，送给杨波澜5000元。左友菊的证言与此基本一致；
（2）证人王某乙的证言，其为了感谢杨波澜同意其在张湾蔬菜市场投资建设仓库，送给杨波澜5000元现金；
（3）证人罗某的证言，其按照签订2013年《保安服务合同书》时，杨波澜的要求按照每名保安每月50元的标准提成给杨波澜5000元现金；
（4）证人吴某的证言，其为了感谢杨波澜为其扩展两个摊位，并免收一年摊位费，送给杨波澜4000元现金；
（5）证人张某的证言，其按杨波澜的要求，在张湾蔬菜市场制作安装创卫宣传标牌工程完工后，送给杨6000元现金；
（6）证人李某乙的证言，其按杨波澜要求对张湾蔬菜市场进行栏杆改造完工后，以虚增工程单价的方式将虚增工程款12885元现金送给杨波澜；
（7）证人林某的证言，其为了尽快结算工程款，送给杨波澜14000元现金；
（8）证人何某的证言，其为了得到杨波澜对其在张湾蔬菜市场承包的肉品摊位的关照，分别于2009年12月份、2010年12月份、2011年12月份，在杨波澜的市场办公室送给杨10000元现金，共计30000元现金；
（9）证人马某乙的证言，其为了感谢接手新的摊位，送给杨波澜4000元现金。
3、被告人的供述与辩解
被告人杨波澜供述了自己在履行职务中，为他人谋利益，分别收受李某甲、王某乙、罗某、吴某、张某、李某乙、林某、何某、马某乙的贿赂，共计85885元。
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院提供的证明被告人杨波澜主体身份的证据如下：
（1）被告人杨波澜的户籍证明，载明其身份情况；
（2）被告人杨波澜的任职文件、干部任免审批表、关于领导班子成员工作分工的通知，载明杨波澜负责张湾蔬菜市场管理等工作，于2010年4月7日被任命为河道管理处副主任。
另查明，湖北省十堰市人民检察院反渎职侵权局出具关于杨波澜一案自首的情况说明：2013年5月20日，对杨波澜涉嫌玩忽职守罪、受贿罪一案立案侦查，杨波澜到案后能主动如实供述自己涉嫌受贿的犯罪事实，具有自首情节和悔罪表现。被告人杨波澜积极主动退还赃款15万元。
上述证据，经庭审举证、质证，原审法院依法予以确认。
根据上述事实和证据，原审人民法院依照刑法的相关规定，判决：一、被告人杨波澜犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、违法所得予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，上诉人（原审被告人）杨波澜上诉称：其不属于国家机关工作人员，不构成国家机关工作人员犯玩忽职守罪的犯罪主体，请求二审法院从轻处罚。
湖北省十堰市人民检察院出庭意见认为：原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原审判决。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致。原审法院所认定的证据均在法庭上宣读、出示和质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨波澜在代表国家机关行使职权时玩忽职守，致使公共财产和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪；上诉人（原审被告人）杨波澜利用国家工作人员职务上的便利收受他人财物，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪。上诉人（原审被告人）杨波澜一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人（原审被告人）杨波澜在接受侦查机关询问时主动供述了自己受贿的犯罪事实，是自首，依法可以对该罪减轻处罚，其退还受贿犯罪所获全部赃款，亦可酌定从轻处罚。原审认定玩忽职守罪亦构成自首错误，本院予以纠正。上诉人（原审被告人）杨波澜上诉称其不属于国家工作人员，不是玩忽职守罪的犯罪主体，经查，湖北省十堰市张湾蔬菜市场由十堰市人民政府投资兴建，委托十堰市河道管理处负责管理，上诉人（原审被告人）杨波澜作为管理处副主任，其对该市场进行日常管理和安全生产管理之职责，是一种受国家机关委托从事公务的行为，在代表国家机关行使职权时，有玩忽职守行为，构成犯罪，应依玩忽职守罪追究刑事责任，故其上诉理由，本院不予支持。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三项、第六十七条第一款、第六十九条，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈声庆
审判员 刘学平
审判员 贺 凯
二〇一四年四月三日
书记员 王媛媛
附录
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》
在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。