上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终341号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈良荣（自报），男，1976年2月8日出生，台湾居民，大专文化，无业，住本市闵行区。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人魏佳璐，上海市ＸＸ律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋佳权，男，1988年1月17日出生于上海市，汉族，大专文化，无业，户籍地上海市静安区。因本案于2017年9月18日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人张严锋，上海峰京律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）彭宗菊（自报），女，1973年2月5日出生于四川省宣汉县，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省宣汉县。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人杨炳，上海市震旦律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
辩护人邵娟，上海明伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李小会（自报），女，1987年9月2日出生于重庆市綦江县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市綦江县。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
原审被告人姚俊义，男，1984年10月17日出生于上海市，汉族，大学文化，无业，户籍地上海市闵行区。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人蒯多明，上海市万方律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人陈良荣、蒋佳权、彭宗菊、李小会、姚俊义犯开设赌场罪一案，于二○一七年十二月二十五日作出（2017）沪0112刑初2219号刑事判决。原审被告人陈良荣、蒋佳权、彭宗菊、李小会不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月17日不公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员李玉堂出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈良荣、蒋佳权、彭宗菊、李小会，原审被告人姚俊义及辩护人魏佳璐、蒯多明、张严锋、杨炳、邵娟、张元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：自2017年年中起，被告人陈良荣、姚俊义、蒋佳权等人结伙在本市闵行区XX路XX号XX楼开设游戏机房,设置赌博机供他人赌博。其中被告人陈良荣负责具体运营，被告人姚俊义负责POS机提现，被告人彭宗菊、李小会受雇负责为赌客收银、上分等。截至案发，上述赌场违法所得人民币20余万元。
2017年9月4日，公安机关依法对上述赌场进行检查时，当场抓获被告人陈良荣、姚俊义、彭宗菊、李小会，并缴获各类赌博机22台（共36个机位）及赌资人民币7万余元。同年9月l8日，被告人蒋佳权被公安机关抓获。
五名被告人到案后均如实交代了上述事实。
案发后，上述查获的赌资、赌具已由公安机关依法扣押。
上述事实，有证人唐某、文某的证言及辨认笔录，同案人方某的供述，相关手机内容截图，公安机关出具的当场检查笔录、扣押清单、赌博机认定书、行政处罚决定书、工作情况及被告人的供述等证据证实，被告人陈良荣、姚俊义、蒋佳权、彭宗菊、李小会在开庭审理过程中亦均无异议，足以认定。
原审法院认为，被告人陈良荣、姚俊义、蒋佳权结伙，以营利为目的开设赌场；被告人彭宗菊、李小会明知他人开设赌场仍提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，并属共同犯罪。被告人陈良荣、姚俊义、蒋佳权在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人彭宗菊、李小会在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。五名被告人到案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈良荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人姚俊义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人蒋佳权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人彭宗菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人李小会犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。六、扣押在案的赌资、赌具予以没收；违法所得予以追缴。
陈良荣上诉认为原判量刑过重。辩护人的辩护意见为原判将本案中的赌场经营款人民币20余万元认定为违法所得缺乏法律依据，量刑过重。
蒋佳权上诉认为其不是主犯，原判量刑过重。辩护人的辩护意见为蒋佳权与陈良荣之间系合法债务，蒋佳权并非股东，原判认定其系主犯缺乏法律依据。
彭宗菊及辩护人认为原判量刑过重。
李小会上诉认为原判量刑过重。辩护人的辩护意见为李小会并无开设赌场的主观故意，请求二审对其判处缓刑。
上海市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人陈良荣、蒋佳权、彭宗菊、李小会，原审被告人姚俊义犯开设赌场罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈良荣、蒋佳权及原审被告人姚俊义结伙开设赌场；上诉人彭宗菊、李小会明知他人开设赌场而提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪且属情节严重，原判定性正确。针对陈良荣辩护人认为赌场经营款人民币20余万元不应当被认定为违法所得的辩护意见，经查，涉案游戏机房系以设置赌博机供他人赌博为主要营利来源，并无其他正规业务，上诉人陈良荣供述该游戏机房开业至案发20余万元获利均依照占股比例予以拆分，通过现金、微信转账等支付给蒋佳权等人；微信聊天、转账记录亦证实上诉人陈良荣通过微信发送的拆账（分成）已逾20万元人民币，而陈良荣、蒋佳权还供认各自分别获利10余万元、3余万元，所占比例分别为45%、5%，综合上述证据，原判就低认定本案非法所得为人民币20余万元，符合案件事实和法律规定，陈良荣辩护人的相关辩护意见本院不予采纳；针对蒋佳权辩护人认为蒋佳权与陈良荣之间系合法债务关系，蒋佳权并非赌场股东，原判认定其系主犯缺乏法律依据的辩护意见，经查，蒋佳权作为涉案游戏厅股东之一收取分成的事实，有陈良荣、姚俊义的供述及手机内容截图等证据证实，足以认定，蒋佳权在共同犯罪中起主要作用，系主犯，蒋佳权辩护人的相关辩护意见本院不予采纳；针对李小会辩护人认为李小会并无开设赌场主观故意的辩护意见，经查，李小会受雇在涉案游戏机房工作，负责为赌客收银、上分等，系为开设赌场提供帮助，具有开设赌场之主观故意，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。原判根据陈良荣、蒋佳权、彭宗菊、李小会、姚俊义犯开设赌场罪的事实、性质、情节、社会危害程度及在共同犯罪中的地位、作用等，并考虑到陈良荣、蒋佳权、彭宗菊、李小会、姚俊义到案后均能如实供述自己的罪行等因素，所作量刑并无不当，审判程序合法。陈良荣、蒋佳权、彭宗菊、李小会及辩护人认为原判量刑过重的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 星
审判员 王晓越
审判员 陈 兵
二〇一八年四月十九日
书记员 吕曌清
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……