山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终544号
原公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院
上诉人（原审被告人）田某1。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月18日被青岛市公安局崂山分局取保候审，2016年1月8日被青岛市崂山区人民检察院取保候审,2016年6月30日被青岛市崂山区人民法院决定逮捕并于当日执行逮捕。
辩护人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
辩护人田某3,青岛市原四方区离休干部。
青岛市崂山区人民法院审理青岛市崂山区人民检察院指控的原审被告人田某1犯故意伤害罪一案，于2016年6月30日作出（2016）鲁0212刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人田某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田某1及其辩护人胡保刚、田某3，被害人陈某到庭参加诉讼。山东省青岛市人民检察院指派检察员颜璐、宁知立出庭履行职务。审理期间，青岛市人民检察院因补充侦查建议本院延期审理一次，本院依法予以准许。现已审理终结。
原审判决认定：被告人田某1与被害人陈某系青岛市崂山区山海花园小区4号楼居民。2015年11月1日下午，陈某与张某夫妇将家中死去的宠物狗埋于4号楼东侧小花园内。当日22时许，被告人田某1之母刘某持铁锨与被告人田某1到楼下小花园内挖掘时，被张某见到，双方发生口角，张某与被告人田某1推搡时被推倒在地，陈某见状上前拳击被告人田某1，随后，被告人田某1拳击陈某面部一拳，致伤。后陈某电话报案，民警到该小区4号楼301室找到被告人田某1。经法医鉴定，陈某鼻部外伤，影像学检查示双侧鼻骨骨折及右侧上颌骨额突骨折，其损伤程度构成轻伤二级；外伤致面部皮肤软组织挫伤及外伤性鼻出血，其损伤程度均构成轻微伤。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据：
1、青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所出具的报案记录、抓获经过、发破案经过及处警视频录像证实，本案发、破案情况及被告人田某1到案情况。
2、证人张某证实，2015年11月1日16时许，我家宠物狗死了，其与陈某把狗埋在楼下小花园内，22时许，其在家看见楼上邻居一中年妇女和一男子在小花园用铁锨挖埋的狗，其和陈某出去制止，双方发生争执，对方男子把其打倒在地仰面躺在地上碰晕了。
3、证人田某2证实，2015年11月1日20时左右，其回家后对家人说楼下X户把一盒子埋他们家车库边上，22时左右，其妻子刘某和儿子田某1下楼，后听到楼下有人在吵，其下楼看见X户男女主人骂其妻子和儿子，双方发生争执，周围邻居劝开，其一家三口往单元门口走时，对方女主人冲过来推田某1并拽他衣领，抓他脸一下，田某1双手一推，女主人仰面朝上倒在地上，对方男主人冲过来打田某1嘴部一拳，其上去拉架，周围邻居把双方隔开，对方男主人又朝田某1冲过去，田某1双手向上一抬，打没打着没看清，后其拉着家人回家了。
4、证人刘某证实，2015年11月1日20时左右，其丈夫田某2回家说楼下X户把东西埋在其家车库边东侧小花园，22时左右，刘某下楼从车库拿一把铁锨清理小花园，其儿子田某1用手机帮着照明，X户女主人听见了，打开窗户骂他们，让他们出去，说踩着她家小狗尸体了，后X户男女主人都出来，女主人推田某1，抢其铁锨，周围邻居把双方拉开，田某2下楼和男主人吵起来，后其一家往家走时，女主人冲过来抓田某1衣领，打田某1头，田某1把她手打开，女主人退了两步没站稳仰面摔倒在地，男主人冲过来打田某1一拳，周围邻居拉架，田某1双手抬了一下，打没打着没看清，后双方各自回家了。
5、证人王某证实，2015年11月1日22时左右，其听到楼下有吵架声，下楼后看见X号楼X户与X户两家在吵架，原因是X户田家要将X户埋在他家车库附近的狗挖出来，与X户陈某的老婆发生口角，田家儿子骂陈某老婆，将她推倒仰面倒地昏迷，陈某问为什么打人，田家儿子打陈某鼻子一拳，眼镜打飞了，后被邻居拉开，其看见陈某鼻子流血了；经王某辨认被告人田某1就是打伤陈某的男子。
6、证人曲某证实，2015年11月1日晚，其听到门外有人争吵，出门看见陈某一家和田某2一家在4号楼东侧吵架，田某2妻子拿着铁锨准备在小花园里挖什么东西，陈某妻子张某不让，田某2儿子推张某，其上去劝架，拉着张某往回走，田某2儿子骂张某，张某不愿意，田某2儿子打张某一下，把张某打倒，脑袋撞在水泥地上不动了，其掐张某人中，陈某和田某2儿子吆喝，田某2儿子打陈某鼻子一拳，当时就出血了，周围邻居把双方拉开。
7、证人孙某证实，2015年11月1日21时许，其听到4号楼下有人吵架，从窗户看见田某2儿子打陈某妻子一拳，陈某妻子仰面朝上躺在地上起不来了，周围邻居拉架，其下楼让打“120”并报警，其还看见陈某鼻子出血了。
8、证人逄某证实，2015年11月1日22时许，其听到楼下有人吵闹，从窗户看见陈某和妻子张某与三楼姓田的一家吵架，其下楼看见田某2儿子打张某额头一拳，张某后脑勺着地倒在地上，陈某和田某2儿子推搡，后被邻居拉开，陈某鼻子出血了。
9、被害人陈某证实，2015年11月1日16时许，其家宠物狗死了，其和妻子张某把狗的尸体埋在客厅南窗外面，22时许，3楼住户一家三口下楼拿着铁锨在其埋狗的地方挖，张某出去制止，双方发生争执，3楼住户的儿子田某1把张某推倒在地，后脑撞在地上，接着又要踢她，陈某冲过去一拳打在田某1嘴上，田某1还手一拳打在其鼻子上，当时鼻子就流血了，清醒后报警；经陈某辨认，其确认打其鼻子的系被告人田某1。
10、青岛市公安局崂山分局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书及青岛大学附属医院东院区病历复印件证实，被害人陈某的鼻部受伤，损伤程度构成轻伤二级。
11、青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所调取的现场监控录像证实，案发现场情况。
12、青岛市公安局崂山分局沙子口边防派出所人口信息查询证实，被告人田某1的基本身份情况。
13、被告人田某1的供述及辨认笔录、指认照片证实，2015年11月1日20时左右，我在家中，我父亲田某2说楼下X户在我家车库东侧小花园埋东西，22时左右，我母亲刘某回家得知后，我陪母亲刘某下楼，刘某从我家车库拿一铁锨到小花园清理，我用手机照明，X户邻居听见了，让我们出去，我母亲和邻居女户主吵起来，说我们踩着她家小狗尸体了，邻居夫妻从家里出来，动手抢我母亲手里铁锨，女户主又动手推我，不停骂我，让我出去，周围邻居把我们拉开，我父亲田某2下楼，邻居男户主又和我父亲吵，后我们一家走到X号楼单元门口时，邻居女户主冲上来抓我衣领，右手抓我脖子一下，我双手一抬，把邻居女户主双手推开，她没站稳坐在地上，接着仰面躺在地上大喊大叫，男户主冲过来打我一拳，我打男户主脸上一拳，打在鼻子上，后我父亲拉我回家了。案发后，田某1辨认、指认了案发地点。
原审法院认为，被告人田某1故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。本案系邻里纠纷，被告人田某1系初犯、偶犯，能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，以故意伤害罪判处被告人田某1有期徒刑十个月。
上诉人田某1的上诉理由与请求是：一是上诉人具有自首、积极赔偿等从轻处罚的情节；二是本案证据来源不合法、证据不完整，鉴定程序有问题，对被害人是否构成轻伤二级有疑问。请求二审法院依法改判。
上诉人田某1的辩护人辩护意见是:一是原审判决认定被害人陈某伤情的主要证据,法医学人体损伤程度鉴定书所依据的检材不真实,鉴定程序违法，此鉴定书应作为非法证据予以排除，进而由于缺少证明被害人陈某伤情的关键性证据导致本案事实不清证据不足，被告人田某1不构成故意伤害罪；二是被害人陈某及其妻子张某的过错引发了本案，应当在裁判时认定其二人的过错并在量刑上予以考量；三是被告人田某1有坦白、自首、认罪悔罪、主动赔偿等情节应当从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审期间，上诉人的辩护人对被害人陈某的伤情真实性提出质疑，在法官、检察官、辩护人共同见证下，被害人陈某于2016年12月20日在青岛大学附属医院东院区再次作鼻骨CT扫描，影像学检查报告显示“图像所见：双侧鼻骨欠连续。印象：不除外鼻骨骨折，建议鼻骨冠状位扫描。”
关于上诉人及其辩护人所提原审判决认定被害人陈某伤情的主要证据，法医学人体损伤程度鉴定书所依据的检材不真实,鉴定程序违法，此鉴定书应作为非法证据予以排除，本案由于缺少证明被害人陈某伤情的关键性证据导致事实不清证据不足，被告人田某1不构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见。经查，关于本案的基本事实，根据被告人田某1的供述、被害人陈某的陈述、多名证人的证言、现场监控录像、公安处警视频录像等证据已形成完整的证据链，足以证实2015年11月1日晚22时许，田某1与陈某两家因琐事引发矛盾，两人发生肢体冲突,其间，田某1一拳打在陈某鼻部，陈某鼻子当场受伤流血。关于被害人陈某的伤情，经查，在案证据证实,陈某于2015年11月1日案发当晚到青岛大学附属医院东院区就诊，当晚鼻部CT影像检查报告结果是“双侧鼻骨及右侧上颌骨额突骨质不连续，对位欠佳。鼻部软组织肿胀。考虑双侧鼻骨及右侧上颌骨额突骨折。”2015年11月10日青岛市公安局崂山分局依据陈某于案发当晚在医院的就诊病历及CT影像检查结果作出法医学人体损伤程度鉴定书，证实陈某的损伤程度属轻伤二级。上诉人的辩护人对被害人陈某于案发当晚诊治情况提出质疑，案发当晚被害人陈某在医院的就诊信息所显示的出生年月日与其本人身份证记载的出生年月日不完全吻合，对此被害人陈某在庭审中解释称，当晚由于案发突然，其与妻子均受伤，邻居们帮助送医并挂号填写病历上身份信息，由于他们对其具体的出生年月日并不掌握，所以出现病历填写具体出生日期与身份证信息不完全相符的情况,但姓名和出生年份是正确的,就诊情况是真实的。另查明，案发后陈某共先后作过三次鼻部CT影像检查，分别是2015年11月1日案发当日、2016年3月16日审查起诉时、2016年12月20日二审审理阶段，三次检查报告均反映出其双侧鼻骨不连续,证实陈某鼻骨确实受伤且发生骨折,后两次CT报告也证实了第一次CT报告的真实性和被害人陈某解释的可信性。关于上诉人的辩护人提出陈某于2016年12月20日所作的第三次鼻部CT影像检查，与前两次检查相比较，报告中只标明“双侧鼻骨欠连续”，并未标明“右侧上颌骨额突骨折”，故前两次鼻部CT影像检查存在不真实的可能性，不能作为定罪证据使用的意见。经查，被害人陈某第三次作鼻部CT影像检查的时间，距离案发时间已超过一年，经法官、检察官、辩护人在第三次检查现场共同询问医生，得知上颌骨额突骨折经过一年生长恢复的可能性较大。本院认为，医生上述解释符合医学和生活基本常识。并且根据《人体损伤鉴定标准》，双侧鼻骨骨折即达到轻伤二级的标准。关于上诉人的辩护人在辩护意见中提出的公安机关鉴定程序中检材的收集、取证、送检等程序均违法的意见，经查，鉴定人于某时出庭，对鉴定过程进行了说明，并针对辩护人所提的意见特别说明，鉴定人依据被害人陈某提供的病历原件制作了复印件，又到医院询问了医生对陈某案发当晚诊治的情况，并调取了医院系统中CT片（电子版），以上述基本材料为基础，依照相关规定作出的鉴定意见。经审查作出该鉴定结论的机构和鉴定人具有法定资质，鉴定的核心资料CT片来源合法，鉴定书形式合格，程序合法，鉴定意见明确且与案件事实密切关联，与其他在案证据并不矛盾，并依法及时告知了相关人员，依法应当作为定案的根据。综上，在案的证据清晰地证明了本案案发的全过程，被害人确因本案鼻部受伤，其在案发后就诊及进行法医鉴定的过程自然、连贯，上诉人的辩护人所提的各项有关鉴定结论真实性、可靠性的质疑均不能成立,本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人所提被害人陈某及其妻子张某的过错引发了本案，在量刑上应予以考虑的辩护意见，经查，本案是因被害人方在小区公共区域小花园内掩埋宠物狗尸体引发的邻里矛盾所致，双方争执中均未保持克制,也未采取合理有效的方式解决矛盾，其间双方发生肢体冲突，且上诉人田某1先是致被害人之妻倒地,后双方互殴均受伤，被害人伤情达到轻伤二级,故现有证据不能认定被害人方某，故其上诉理由不成立,本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提田某1有坦白、自首、认罪悔罪、主动赔偿等情节应当从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已认定其系初犯、偶犯、自愿认罪，并在量刑时进行了充分考量，上述认定并无不当；关于赔偿，经查，一审期间被告人虽然曾有欲赔偿被害人之表示，但直至二审期间并未付诸行动，故不存在主动赔偿的情节；关于自首，经查，本案公安机关的发破案经过和抓获经过，证实案发后被害人陈某报警，民警到达现场时，上诉人田某1未离开现场，也无抗拒行为，但因其嘴部有伤，其要求去医院治疗，案发第二日田某1自行到沙子口边防派出所接受询问，叙述了案发过程，后又经公安机关传唤接受讯问对基本犯罪事实供认不讳，本院认为，上诉人田某1符合法律规定的自首条件，原审判决未予以认定不妥，本院依法予以纠正。但鉴于原审判决综合考量本案犯罪事实情节判处的刑罚适当，田某1在二审期间并未对被害人进行任何赔偿，双方矛盾并未得以化解，故本院不再以自首情节对上诉人田某1在原判基础上从轻处罚。
综上，经全面审查本案，本院认为，原审判决认定上诉人田某1犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 刘 静
代理审判员 岳峰婷
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 赵振华