山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第90号
原公诉机关浑源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张守国，男，1960年8月29日出生，汉族，初中文化，中共党员，山西省浑源县人，原系浑源县驼峰乡西堡村党支部书记。因涉嫌贪污罪于2014年2月27日被浑源县人民检察院立案侦查并决定刑事拘留，2014年2月28日被浑源县公安局执行拘留。2014年3月12日经大同市人民检察院决定逮捕，同日被浑源县公安局执行逮捕。现羁押于浑源县看守所。
辩护人李业宏，山西民仁律师事务所律师。
辩护人张雁青，山西民仁律师事务所律师。
浑源县人民法院审理浑源县人民检察院指控原审被告人张守国犯贪污罪一案，于2014年7月17日作出（2014）浑刑初字第33号刑事判决。原审被告人张守国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张守国及其辩护人李业宏、张雁青到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张守国于2002年4月起担任浑源县驼峰乡西堡村支部书记，该村分别于2002年、2006年实施了退耕还林工程。2006年该村74户村民签订了退耕还林合同，共退耕535.8亩。被告人张守国在协助乡政府及县林业部门管理该项工作中，利用职务之便以本村村民张某连、李某甲、张某福、姚果某、马某彪、张某功、温义某、马廷某、葛兴某、张某红10人的名义虚报退耕还林地，并以他们的名义签订了退耕还林合同。合同载明张某福退耕14亩，马某彪退耕14.1亩，姚果某退耕7亩，葛兴某退耕17.5亩，张某功退耕12.5亩，李某甲退耕17亩，温义某退耕16亩，张某连退耕9亩，马廷某退耕7亩，张某红退耕20亩，共计134.1亩。因合同中包括2006年马某彪、李某甲实际退耕的1.1亩和0.7亩，故其虚报132.3亩。李某甲虽退耕0.7亩，但其按1亩的标准领取的补助款，故被告人领取了132亩退耕还林地的补助款。2006年至2007年乡财政所派人到西堡村发放退耕还林补助款，被告人张守国和副村长张某甲配合，张守国拿着该10人的退耕还林补助证和私自刻的印章将他们名下的补助款领走；2008年至2010年乡财政所将补助款转交给被告人张守国发放，副村长张某甲、报账员张立某配合，张守国将该10人名下的补助款留下。2011年该款转入浑源县农村信用合作联社信合卡，被告人张守国为方便领取，将该10人名下的退耕还林地分别变更到其妹妹张月某、妹夫马利某、儿子张某举、女儿张某成、张某丽、张某慧、张某娟、张某荣名下，并让报账员将花名表做了变更。2006年至2013年，其共套取国家退耕还林补助款168240元据为己有。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人张立某证言，证明西堡村于2002年开始实施退耕还林，退了304.2亩。2006年又退了一次是535.8亩。被告人张守国于2006年以本村张某福等10人的名义上报退耕还林地，他们根本不知道。分别是张某福14亩、马某彪13亩、姚果某7亩、葛兴某17.5亩、张某功12.5亩、李某甲16亩、温义某16亩、张某连9亩、马廷某7亩、张某红20亩。村土地台帐中马廷某、葛兴某、张某功、张某连、张某红、姚果某6户没有退耕还林地；张某福、温义某2006年没有退耕，是2002年退的；2006年马某彪在村里东长征退耕1.1亩，李某甲在村里老坟退耕0.7亩。2008年以前退耕还林款由乡财政所的人到村里统一发放，2008年到2010年由乡财政所交给被告人张守国，村委组织发放。其参与2008年至2010年发放退耕还林款这三年中，这10户除了李某甲领取了1亩，马某彪领取了1.1亩，剩下的当时都没有发。2011年退耕还林款由信用社代发，为了取款方便，张守国将这10户的还林款分别转到自己妹妹张月某、妹夫马利某、儿子张某举、女儿张某成、张某丽、张某慧、张某娟、张某荣的名下，并让其做了变更表。2008年7月份张守国让其将马利某等这几个人的名字加到西堡村土地台帐中，因他们没有二轮土地承包合同，后来张守国为了掩人耳目，将马林坡荒山、荒坡地划到了马利某、张月某、荣淑某、张某慧、张某娟等人名下，此事没有经过村委会集体研究。
2、证人张某甲证言，证明2008年以前退耕还林款是乡财政所的人到村里发放，2008年到2010年由乡财政所交给被告人张守国，由其和张守国、张立某发放。2008年到2010年这三年的款没有完全发放下去，因为有部分村民不在，剩下的张守国拿回家了，其中张某福、姚果某、葛兴某、张某功、温义某、张某连、马廷某、张某红8户当时没有领取，马某彪领取了1.1亩，李某甲领取了1亩，三年都是这种情况。村土地台帐中马廷某、葛兴某、张某功、张某连、张某红、姚果某这6户没有退耕还林地，张某福、温义某2006年没有退耕，是2002年退耕的；2006年马某彪在村东长征退耕1.1亩，李某甲在村老坟退耕0.7亩。马利某、荣淑某、张某慧、张某娟、张月某等人进行二轮土地承包没有经村委集体研究。
3、证人李某乙（驼峰乡财政所所长）证言，证明其去西堡村发放退耕还林款时，每次都有被告人张守国和张某甲参与。2006年、2007年西堡村退耕还林补助发放花名表中张某福、马某彪、姚果某、葛兴某、张某功、李某甲、温义某、张某连、马廷某、张某红10户的退耕还林款，都是张守国拿着他们的退耕还林补助证和私人印章领取的。
4、证人马林某（驼峰乡综合办主任）、孟振某（驼峰乡司法所所长）证言，均证明其参与过2006年、2007年西堡村退耕还林款的发放，该款大部分是本人领取，也有部分是他人代领，张守国代领过约七八户的，但不清楚是替谁领的。
5、证人孙光某（浑源县林业局退耕办工作）证言，证明2006年驼峰乡西堡村退耕还林工程做了535.8亩，共有74户签订了退耕还林合同，同年发放了退耕还林现金补助证。张月某、马利某、张某慧、张某娟、张某丽、张某成、张某荣、张某举在西堡村没有退耕还林地，按国家退耕还林政策规定，未签订退耕还林合同的不列入国家退耕还林范围，不享受退耕还林补助款。
6、证人姚果某、张某连、马廷某（西堡村村民）证言，均证明其在村里没有退耕还林地，没有领取过退耕还林款。
7、证人张某乙（西堡村村民）证言，证明其子张某红没有退耕还林地，也没领过退耕还林款。
8、证人荣淑某（新裴村村民）证言，证明其没有和西堡村签过二轮土地承包合同，也没领取过退耕还林款。
9、证人吴翠某（西堡村村民）证言，证明其是温义某的妻子，其2002年退耕5.5亩，2006年没有退耕，其领取的是2002年退耕5.5亩的补助款。
10、证人张仙某、张某福夫妇（西堡村村民）证言，证明其2002年退耕6亩，二轮承包没有和别人换过地，也没有让别人领取过退耕还林补助款。
11、证人李某甲（西堡村村民）证言，证明其2002年退耕5.7亩，2006年退耕1亩，没有让人代领过退耕还林款，也没有让别人刻过章。
12、证人张某功、张某红（西堡村村民）证言，证明张某功因常年在外打工，地由四哥张某红耕种。2006年以张某红的名义退耕1亩，张某红每年代领退耕还林款。
13、证人马某青（西堡村村民）证言，证明其弟马某彪2006年退耕1.1亩，因在外打工，每年由其代领退耕还林款。
14、证人张月某（西堡村村民）证言，证明其与被告人张守国是兄妹关系，马利某是其丈夫，于2011年去世，退耕还林花名表没有其名字，也没有签过退耕还林合同，但张守国代其领取退耕还林款，并分别给过其1000多元和2000元该款。
15、证人张某娟、张某慧、张某丽（均系被告人张守国女儿）证言，证明三人均没有领取过退耕还林款，张某娟没有退耕还林地，张某慧、张某丽不清楚是否有退耕还林地。
16、被告人张守国在侦查期间的六次供述，称我们村2002年退耕还林304.2亩，2006年林业局给的退耕还林指标是500多亩，实际我们村退耕400多亩，相差100多亩。经上级单位同意，我申请征用本村的荒山荒坡地200亩，乡里以集体的名义给了我村，为了完成任务，我就将新征下来的集体的200亩荒山荒坡地以本村几户村民的名义退耕，这几户村民不知道此事。分别是本村村民马某彪名下13亩，姚果某名下7亩，葛兴某名下17.5亩，张某功名下12.5亩，温义某名下16亩，张某连名下9亩，马廷某名下7亩，张某红名下20亩，李某甲名下16亩，张某福名下14亩，马富某名下6亩，他们11户没有土地二轮承包合同。2006年我和林业局领取了74本退耕还林补助证，这几个人的没有发下去，我私自找人刻了他们的印章。2010年我把这些虚报的退耕还林地都转在了张某慧、张某娟等我的亲属名下，村里有张某慧他们的土地二轮承包合同，在会计张立某手中。退耕还林款2006年至2007年向乡财政所李某乙领取，2008年至2010年从我手里领取，2011年以后由信用社代发，我就又把这11户的退耕还林款分别打到我妹妹张月某、女儿张某慧、张某成、张某荣和儿子张某举等人名下。
关于退耕还林款的领取其前后供述不一，该款由其代领或由其子女等人本人领取，但认可2013年其本人从信用社取出该款用于个人花费。
17、驼峰乡财政所出具的2006年至2013年退耕还林补助标准，证明2006、2007年每亩170元；2008至2013年每亩160元。
18、浑源县京津风沙源治理工程退耕还林合同书，载明2006年张某福将位于张二坡、杏坡的14亩土地退耕；马某彪将位于东长征、张二坡的14.1亩土地退耕；姚果某将位于蔡家坟的7亩土地退耕；葛兴某将位于圪坡的17.5亩土地退耕；张某功将位于田洼的12.5亩土地退耕；李某甲将位于老坟的17亩土地退耕；温义某将位于沙湾的16亩土地退耕；张某连将位于元坨的9亩土地退耕；马廷某将位于平良的7亩土地退耕；张某红将位于东长征的20亩土地退耕，以上共计134.1亩。
19、浑源县驼峰乡经营管理站出具的土地台帐，载明张某红、张某功、张某连、马廷某、姚果某、葛兴某6人没有退耕还林地；2002年李某甲杏树坡退耕5.7亩，张某福圪在坡退耕6亩，温义某圪在坡退耕5.5亩；2006年李某甲老坟退耕0.7亩，马某彪东长征退耕1.1亩。即2006年这10户当中只有李某甲、马某彪分别退耕0.7亩和1.1亩。
20、驼峰乡西堡村委会出具的证明，证明2006年西堡村上报退耕还林合同时，误将姚果某名字写错；温庭某不在村里居住，不知其在何地居住；张某成、张某荣（均系被告人张守国女儿）大脑不清楚，语言表达能力差；温义某、葛兴某、马利某（张月某丈夫）均已故。
21、驼峰乡财政所出具的西堡村退耕还林补助花名变更情况表，证明驼峰乡西堡村于2013年8月21日将退耕合同上的张某福变更为张月某，马某彪、姚果某变更为张某成，葛兴某变更为马利某，张某功变更为张某慧，温义某变更为张某丽，张某连、马廷某变更为张某娟，张某红变更为张某军，李某甲变更为张某荣。变更原因为换地栽培松树。
22、记账凭证、驼峰乡西堡村退耕还林粮食补助资金医教补助发放花名表、发放退耕还林补助资金核实表及发放清册，载明西堡村退耕还林补助款领取情况。其中2006年至2010年张某福、李某甲等10人补助款的领取情况，2011年核实表载明张某福名下的14亩退耕地变更在张某娟名下，姚果某名下的7亩变更在张某慧名下，葛兴某名下的17.5亩变更在马利某名下，张某功名下的12.5亩变更在荣淑某名下，温义某名下的16亩变更在张某丽名下，张某连名下的9亩变更在张某荣名下，马廷某名下的7亩变更在张某举名下，张某红名下的20亩变更在张某成名下，李某甲、马某彪分别多出16.3亩和13亩。以上变更前后所涉及的人，2006年至2013年其名下的退耕还林补助款总计168240元。
23、驼峰乡信用社出具的证明及明细帐查询表，载明2011年至2013年张某慧、张某荣、张某举、张某成、张某娟、张某丽等人的信用卡存入退耕还林补助款情况。
24、浑源县退耕还林工作领导组办公室出具的证明，证明根据国家退耕还林政策规定，未签订退耕还林合同不列入国家退耕范围，不享受国家退耕还林补助款。
25、浑源县人民检察院出具的提取笔录，证明从浑源县信用联社提取到被告人张守国于2013年到驼峰乡信用社领取退耕还林款的监控记录。
26、浑源县人民检察院搜查笔录，证明从被告人张守国家中搜出山西省退耕还林（草）粮食供应现金补助证22本，小红色长方体印章108枚，红色小本存折17本。随案移送了10枚印章和张某红、张某功、张某连、李某甲、张某福、马廷某、姚果某、葛兴某、温义某、马某彪10人的补助证。
27、驼峰乡委员会于2014年3月14日出具的证明，证明张守国从2002年4月至出具证明时担任西堡村党支部书记。
28、驼峰乡人民政府出具的证明，证明2006年实施退耕还林工程，委托西堡村村委会具体操作土地丈量、申报、退耕还林补助花名表的制作工作。
29、被告人张守国及其子女张某慧、张某娟、张某丽、张某成、张某荣、张某举的户籍证明，证明其身份情况。
原判分析以上证据认为：
第一、关于被告人张守国的身份是否符合贪污罪的主体。被告人张守国及其辩护人提出其在退耕还林工作中从未得到哪个部门的委托授权，是一个老百姓的身份，不构成贪污主体。按照刑法及相关司法解释的规定，其中国家工作人员是贪污罪的主体；依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；村民委员会等村基层组织人员从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”。经查，被告人张守国协助政府部门从事本村的退耕还林工作，从事退耕还林地的上报和补助款的发放。驼峰乡委员会证明其时任西堡村党支部书记，证人李某乙、张某甲、马林某、张立某证言及被告人张守国的供述，均证明其具体实施了退耕还林工作，故其符合贪污罪的主体要件，对其辩护意见不予采纳。
第二、关于被告人张守国是否以他人名义虚报了退耕还林地的事实。其在庭审中辩解，是张某连等10户主动向其虚报的，其只是没有核实向县林业局进行了上报。因其子女和妹妹等人有退耕还林地，2010年村委和村党支委会议通过了将这10个人的名字变更成其子女等人的名字，其吩咐会计做了台帐，所以没有虚报。其辩护人提出西堡村委会有二轮农村土地承包合同、村委会土地台帐，证明被告人张守国子女等人在马林坡有退耕还林地125.8亩，但因年龄小没有身份，同时马林坡的地不能进入退耕还林，所以以张某连等10人的名义申报132亩退耕还林地，后村、乡、县政府批准将该10人的退耕还林地过户到张守国子女等实有土地人的名下，故其没有虚报。经查，2006年被告人张守国在张某福等10人绝大多数没有退耕地且不知情的情况下，以他们的名义虚报退耕还林地并签订了退耕还林合同，共计虚报132.3亩。证人证言、被告人供述、土地台帐及浑源县京津风沙源治理工程退耕还林合同书，证明该10人均未签订过退耕还林合同，李某甲、马某彪2006年分别退耕0.7亩和1.1亩，张某福等其余8人2006年没有退耕。土地台帐中无被告人张守国子女等人的退耕还林地记录，其子女亦未签订退耕还林合同。合同中退耕地共计134.1亩，因其中包括李某甲、马某彪分别实际退耕的0.7亩和1.1亩，故被告人张守国虚报的退耕还林地为132.3亩。
关于其辩护人提出的西堡村委会二轮农村土地承包合同、村委会土地台帐证明，被告人张守国子女等人在马林坡有退耕还林地125.8亩。因其未提供相应的证据，同时其提出马林坡地不能退耕且与本案无关联，故对该意见不予采纳；关于其辩护人提出的村、乡、县政府批准将该10人的退耕还林地过户到张守国子女等实有土地（马林坡地）人的名下的辩护意见，因其未提供相关批准变更姓名的证据，该行为系被告人张守国个人行为，其为达到掩盖非法目的的行为有悖法律，故对其辩护意见不予采纳。
三、关于被告人张守国是否将代领的退耕还林款168240元占为己有的事实。被告人张守国辩解其将2006年退耕还林的事情告知了子女等亲属，他们也知道自己领的是退耕还林款。2013年其向这8位亲属每人要了1.5万元，花款20万元左右为村集体种了400亩地的松树苗。其辩护人提出被告人张守国将代领的退耕还林款168240元都用于村集体植树造林400亩，并未据为己有。经查，被告人张守国2006年以张某福等10人名义共虚报退耕还林地132.3亩，李某甲虽实际退耕0.7亩，但其领取的是1亩地的补助款，故被告人张守国于2006年至2013年领取的是132亩的退耕还林补助款，共168240元。书证、证人证言及被告人张守国在侦查期间的供述均证实了该事实。其辩解用于村集体植树造林是该款的去向问题，系事后行为，并不影响其此前占有的性质，且其就该情节未提供相应证据，故对该辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人张守国作为村支部书记，利用职务之便，以他人名义虚报退耕还林地，骗取国家退耕还林款168240元据为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，罪名成立，应予以确认。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人张守国犯贪污罪，判处有期徒刑十年；（二）犯罪所得人民币168240元予以追缴；随案移送退耕还林地现金补助证10本及印章10枚予以没收，存档备查。
上诉人上诉称一审判决对其定罪有误，应定侵占罪；其次上诉人在退耕还林过程中，曾将部分退耕还林款发放给本村村民，部分用于村林木栽植上，并非一审法院认定的168240元全部用于个人支出。
上诉人的辩护人当庭提交村委会会议记录复印件一份，证明将以张某连等10人的名义申报的132亩退耕还林地过户到张守国子女等名下。
出庭的检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，有原判所列并经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张守国作为村党支部书记，利用职务之便，以他人名义虚报退耕还林地，骗取国家退耕还林款168240元占为己有，其行为构成贪污罪。张守国协助政府部门从事本村的退耕还林工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体构成要件。辩护人在庭审中提供会议记录复印件一份，但该会议记录的内容与证人张立某、张某甲所证的马利某等人进行二轮土地承包没经过村委会集体研究存在矛盾，原始书证土地台帐无张守国子女等人的退耕还林地记录，其子女亦未签订退耕还林二轮承包合同，且该会议记录并非原件，来源不清，该证据从形式到内容都不足以成为定案的依据，故对该证据不予采信。上诉人关于定罪有误，应定侵占罪的理由亦不能成立。关于上诉人所称犯罪数额认定不清，168240元退耕还林款并非全部用于个人支出，经审查，本案书证、证人证言及被告人张守国在侦查期间的供述相互印证，证实其犯罪的数额为168240元，其在二审阶段推翻原供未有合理的解释，故该上诉理由亦不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 王文娟
二〇一四年十月十六日
书 记 员 陈智慧