江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰靖民初字第1997号
原告苏满荣。
委托代理人陶普红，江苏缪坤玉律师事务所律师。
被告顾玉东。
委托代理人陈林芝，靖江市季市法律服务所法律工作者。
被告毛金飞。
原告苏满荣与被告顾玉东、毛金飞为人身损害赔偿纠纷一案，本院于2015年9月29日立案受理后，依法由审判员缪培红适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏满荣及其委托代理人陶普红，被告顾玉东及其委托代理人陈林芝，被告毛金飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告毛金飞系靖江市东郊经纬大厦业主。2014年下半年，毛金飞将经纬大夏的改造工程发包给没有施工资质的顾玉东施工。2014年10月后，顾玉东先后请我到经纬大夏拆除电梯井、开槽等，后我与陈建彬、张兴华等人一起自备工具施工，顾玉东提供脚手架，并按约定支付了工钱。后顾玉东再次联系我，请我到经纬大厦拆除天沟及外墙面。次日，我、陈建彬和顾玉东谈好，拆除经纬大夏十间屋约40米长的天沟，8000元工钱。当日我又叫了张兴华、顾六郎自备电锺、安全帽开始施工，脚手架由顾玉东搭建，但没有安全网亦未配发安全带。开始施工时只有两块脚手板，后来又添了两块。2015年1月5日下午，我将脚手板搁在房屋墙身上，人站在脚手板上从上向下拆除墙身时，墙身倒下来砸在脚手板上致脚手板断裂，我和脚手板一起掉落至地面后受伤。我被送至靖江市人民医院住院治疗后，被告顾玉东给付了我医疗费67500元。我与陈建彬、张兴华等共同受雇于顾玉东，为顾玉东从毛金飞处承包的工程提供劳务，而顾玉东不能提供安全的工作环境，致我在提供劳务中受伤，顾玉东存在过错，我没有过错，故顾玉东应对我的损失承担赔偿责任。被告毛金飞将自己房屋的改建工程发包给没有施工资质的顾玉东施工，亦存在过错，应与顾玉东承担共同承担连带赔偿责任。请求判令我因本起事故造成的损失：医疗费58808元、住院伙食补助费720元（20元/天*36天）、营养费1800元（20元/天*90天）、误工费25887元（装卸搬运业在岗职工平均工资172.58元/天*150天）、护理费9000元（150元/天*60天）、交通费1000元、鉴定费1560元、残疾赔偿金274768元（34346元/年*20年*40%）、精神损害抚慰金10000元，合计383543元，由被告顾玉东、毛金飞连带赔偿。
原告提供了靖江市公安局城东派出所接处警工作登记表、询问苏博（苏满荣之子）、张兴华笔录、2014年9月29日毛金飞与顾玉东签订的施工协议、施工事发现场照片6张、靖江市中医院门诊病历、靖江市人民医院门诊病历、病危（重）通知书1份、特殊治疗同意书2份、手术同意书1份、CT诊断报告书、出院记录各1份、靖江市人民医院住院费发票1张（金额114527元，附明细表）、门诊费发票6张（金额合计4126.5）元、靖江市人民医院服务部收据1份（金额42.5元）、吉卖隆人医店发票4张（金额合计102元）、靖江市斜桥镇丰宁村村民委员会出具的证明1份（载明苏满荣承包地于2013年因安置房项目建设被征用，家中房屋同时拆迁，属于失地农民，靖江市斜桥镇人力资源和社会保障服务所证明苏满荣于2013年12月参加了被征地农民养老保险，靖江市国土资源局开发区分局证明丰宁村4组近年累计征地共计226.6485亩）。
原告另申请陈建彬、顾六郎、张兴华到庭作证，陈建彬陈述：苏满荣打电话给我，让我到经纬大厦工地与顾玉东谈价钱，说有打后墙的活计。我与顾玉东谈好价钱8000元后，喊了顾六郎、张兴华、张国良一起做。开始做的当天，苏满荣回来了，便和我们一起做。施工时我们自带工具和安全帽，脚手架和脚手板由顾玉东搭建和提供，但没有安全网和安全带，脚手板也只有三、四块。苏满荣出事当天，我没有到工地做工，故对苏满荣如何受伤不清楚。工程完工后，顾玉东不在场，毛金飞结算给了我们7950元，我回去根据各人出工情况进行了分配。顾六郎陈述：之前我与陈建彬他们都认识。平时我们谁接到活计，喊大家去看看商议价钱，接活计的再与老板讲价钱，工具自己带。工程完工后，大家再根据各个人出工的工时平均分钱。经纬大厦工地刚开始顾玉东找苏满荣，因苏满荣不在家，就找了陈建彬，陈建彬先去看的并开了价，我也去看了，做活计的当天苏满荣回来了，苏满荣知道价钱后，就和我们一起做。出事当天，我与苏满荣、张兴华在上面打天沟，上面有两块板子，我系了安全带，苏满荣没有系。苏满荣摔下来时，我也在做活计，没有注意到他如何摔下来，之前他是站在板子上打天沟。张兴华陈述：苏满荣喊我到经纬大厦工地做工，开始时不知道给谁做，后来知道是给顾玉东做。
被告顾玉东辩称：我没有资质承包毛金飞经纬大厦的电梯井及配电房改造工程，两次请苏满荣敲电梯井及地面是事实。地面做完一个月后，我承接了经纬大厦的天沟拆除工程。要敲天沟的时侯，我打电话给苏满荣，他说在扬州，回不来。经介绍，我联系到陈建彬，陈建彬到工地看过现场后，与我谈好总共8000元，与前两次一样，陈建彬找人做，随他们怎么做，我不管事情，我提供安全带，搭好脚手架（没有安全网）。陈建彬他们开始做以后，我不在现场，也不派人管理，原告如何受伤我不清楚。原告受伤后，我送了67500元给原告作为抢救费，并不作为赔偿款。如我依法对原告损失应承担赔偿责任，该款应予抵算，多退少补。我从毛金飞处承接工程后，将工程转包给了陈建彬，陈建彬叫原告施工，陈建彬是原告的雇主，我仅是转包人。原告作为施工人员，没有系安全带，站在脚手板上高空作业，应当预见危险，但其过于自信发生事故，应承担主要责任。毛金飞改造的房屋属农村建房，不受建筑法调整，不需要资质，施工点离地面也不高。我将工程发包给陈建彬，没有督促陈建彬注意安全，存在失误，承担10%的责任。对原告主张的医疗费无异议，但其中购买生活用品的144.5元不予认可。对住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费无异议。误工费认可80元每天，护理费认可60-80元每天。交通费不认可。精神损害抚慰金认可5000－6000元。
被告毛金飞辩称：2014年9月28日，我与顾玉东签订施工协议，将我所有的经纬大厦改造（安装外置电梯、电梯井土建）发包给顾玉东施工，包工包料。该部分完工后，我又将天沟、墙面拆除及加挑外廊按每间15000-16000元包给顾玉东。经纬大厦是我私人的房屋，修补、改造不需要发包给有资质的单位施工，故我对原告在施工时发生事故并没有过错。原告在施工时，不听提醒，拒系安全带，急于赶工而发生事故，其自身有过错。工程完工后，我受顾玉东委托，向陈建彬支付了该项工程的工钱。我不同意赔偿原告损失，请求驳回原告的诉讼请求。关于原告的损失，除不同意赔偿原告精神损害抚慰金外，其他意见同顾玉东。
经审理查明：2014年下半年，被告顾玉东承接了被告毛金飞经纬大厦（十间非居住用房）改造工程后，先后将其中的电梯拆除工程、地面开槽工程发包给原告。原告组织人自备工具并均已施工完毕，顾玉东亦按约支付了工程款。后被告顾玉东再次联系原告做天沟拆除工程，时原告在外地。顾玉东遂联系曾与原告一起施工的陈建彬。陈建彬查看后经与顾玉东协商，确定报酬为8000元。后陈建彬与张兴华、顾六郎、张国良、苏满荣自备工具进场施工。2015年1月5日下午，原告在施工过程中，从墙檐跌落地面受伤。原告当即被送至靖江市中医院门诊治疗，后转至靖江市人民医院住院治疗。期间，顾玉东支付了原告医疗费67500元。工程完工后，经结算，毛金飞向陈建彬支付了该项工程款，陈建彬亦根据施工人员出工天数分配给了包括原告在内参与施工的人员。
审理过程中，根据原告申请，本院委托泰兴市人民医院司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人苏满荣作业时从高处坠落已构成人体损伤七级残疾，误工期以150日为宜，护理期以60日为宜，营养期以90日为宜。
本案的争议焦点是：1、原告是否为被告顾玉东提供劳务；2、两被告应否对原告的损失承担赔偿责任、应否连带赔偿；3、原告在本起事故中是否有过错。
本院认为：原告并非受被告顾玉东雇佣，为顾玉东提供劳务，而是与陈建彬、张兴华、顾六郎等合伙从顾玉东处承揽了毛金飞发包给顾玉东的天沟拆除工程。理由如下：就雇佣关系和承揽关系的区别，司法实践中一般从以下几个方面分析认定，如当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是长期、继续性提供劳务还是临时、一次性提供劳动成果；一方所提供的劳务是否构成相对方的业务或者经营活动的组成部分等。问题的关键在于要准确把握承揽与雇佣两种不同法律关系之间的制度性的本质区别，雇佣和承揽关系的区分核心在于，雇佣是以直接提供劳务为目的，雇员在完成工作中须听从雇主的安排与指挥；而承揽则是以交付工作成果为标的，提供劳务仅为完成工作成果的手段，当事人之间不存在控制、支配与从属的关系。本案中，根据原告及与其一起长期从事劳务人员的陈述，原告等人中有人接到业务，与业主洽谈好价格后，再叫上同伴自备工具共同完成相关业务，然后根据各自所出工时数分配报酬。本案所涉拆除经纬大厦天沟的工程，陈建彬与原告等人即采取上述同样的方式。从顾玉东处共同承接拆除天沟的工程后，并不接受顾玉东的控制、支配，而是自由安排人员及工作时间，按约定完成拆除天沟的工程后，一次性按双方协商好的固定价格领取报酬，符合承揽关系的法律特性，而不符合雇佣关系的法律特性。故原告要求被告顾玉东承担雇主的赔偿责任，本院不予支持。毛金飞相对于顾玉东，其是定作人，顾玉东是承揽人；而相对于原告等人来说，顾玉东是定作人，原告等人是承揽人。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但第三人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，毛金飞将十间非居住用房的改建工程交由无相应建筑资质的顾玉东施工，有选任不当的过失，酌情对原告损失承担10%的赔偿责任。顾玉东将拆除天沟工程交由原告等人施工，由其提供脚手架等部分安全设施，但其未能提供安全网、安全带等安全作业条件，亦存在过错，酌情对原告损失承担30%的赔偿责任。原告等人作为长期从事具体作业的施工人员，未能注意自身安全，亦有过错，承担自身损失的60%，原告不要求其他施工人员在本案中分担损失，本院予以照准。两被告及原告等人由于各自的过错造成原告受伤，但各人的侵权行为都不足以造成全部损害，并能够确定各自责任大小，依法各自承担相应的责任。原告要求两被告连带承担赔偿责任，不予支持。
原告主张的医疗费，提供了应的病史资料及票据，应予支持。其中在住院期间购买生活用品，亦系因住院治疗所需，予以认定。原告并未提供证据证明其从事装卸搬运业，且有稳定收入，故其主张参照装卸搬运业在岗职工平均工资标准计算误工费不予支持。因原告系失地农民，且有劳动能力，故其误工费参照城镇居民人均可支配收入水平确定。护理费标准参照当地护工收入水平确定。交通费根据原告治疗及处理事故需要，酌情确定。精神损害抚慰金根据双过错程度及当地生活水平酌情确定。
综上所述，本院认定原告的损失为：医疗费58808元、住院伙食补助费720元（20元/天*36天）、营养费1800元（20元/天*90天）、误工费14100元（94元/*150天）、护理费4800元（80元/天*60天）、交通费800元、残疾赔偿金274768元（34346元/年*20年*40%）、精神损害抚慰金8000元，合计363796元，由被告顾玉东赔偿30%计109138.8元，由被告毛金飞赔偿10%计36379.6元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
原告苏满荣因事故造成的损失363796元，由被告顾玉东赔偿41638.8元（已扣除已赔偿原告的67500元），被告毛金飞赔偿36379.6元，两被告均在判决发生法律效力后20日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2718元减半收取1359元，鉴定费1560元，合计2919元，原告负担1751元、被告顾玉东负担876元、被告毛金飞负担292元(两被告负担部分原告已交纳，两被告在履行上述判决时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2718元。
审判员 缪培红
二〇一五年十二月三十一日
书记员 赵亚波
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。