广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8910号
上诉人（原审被告）：周小荣。
委托诉讼代理人：林伟锋，广东万诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴赛苹。
委托诉讼代理人：吴云华，广东德荣律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。
法定代表人：吴军强，执行董事。
上诉人周小荣因与被上诉人吴赛苹、原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周小荣上诉请求：1、撤销一审判决第三项，即“周小荣向吴赛苹支付54万元违约金”的判项；2、改判驳回吴赛苹关于违约金的请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，关于交易过程中的合同变更的具体情况及违约情况未予查明，最终导致错误适用法律，请予纠正。
一、原审判决针对支付首期款问题，认定双方在执行合同过程中通过具体行为对合同约定进行了变更，对吴赛苹做出有利的认定；但是针对赎楼期限约定的变更却视而不见，明显偏听偏信。真实情况是：周小荣与吴赛苹双方在2015年6月底仍然在磋商合同的继续履行，周小荣办理了委托赎楼过户的公证委托书，只要吴赛苹支付赎楼款即能完成整个交易。证据包括：1、周小荣6月30办理的委托公证书；2、2015年7月3日吴赛苹仍向周小荣出具《贷款承诺函》；3、吴赛苹向赎楼机构出具证明具有购房资格的《声明书》；4、为证实案件情况，周小荣在一审过程中申请法院同意由赎楼机构的经办人周林财（公证受托人）出庭作证。从以上证据可分析得知，吴赛苹同意继续履行合同，否则周小荣（包括赎楼机构）不可能取得7月3日《贷款承诺函》。自7月3日周小荣取得吴赛苹交付的《贷款承诺函》后，双方之前存在的履行不符合同约定的情况，均被对方认可，双方以具体行为变更了原合同中关于赎楼手续及期限的约定，在2015年7月3日的时间点，双方均不存在违约。以上证据是证明本案事实的关键，但一审判决却视而不见，周小荣申请周林财作证虽已经超过举证期限，但法院应当依职权查明案件的相关事实，而一审法院却不予理会，反而以未提供担保公司信息为由认定周小荣承担举证不能的责任，一审判决武断而又不负责任。从关联性而言，一审法院准备调查本案赎楼的情况，应当向《公证委托书》上的受托人调查，而非一审法院所称的担保机构。
二、在认定2015年6月底7月初的办理《公证委托书》及赎楼细节后，即可以认定本案的违约方。《房地产买卖合同》约定买方承担全部过户及相关税费包括委托公证费、赎楼担保款和手续费、赎楼贷款短期利息、因提前还贷卖方按揭银行征收的罚息及相关费用。在吴赛苹向周小荣提交了2015年7月3日的《贷款承诺函》之后，表明吴赛苹同意继续履行合同，故其应依约缴纳赎楼担保款和手续费等赎楼费用。周小荣已经通过中介世华公司的经办人通知周小荣支付赎楼款52800元及相关银行账户。但吴赛苹一直未予支付，这才是本案交易未能完成的真正原因。
周小荣请求二审法院对案件事实进行调查，同意由《公证委托书》上的受托人出庭作证，查明案件的全部真实，进而做出公平的认定和判决。综上所述，一审判决认定事实错误，草率乃至偏听偏信认定合同履行经过，最终导致错误认定周小荣存在违约行为，请求二审法院依法改判。
被上诉人吴赛苹辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。周小荣未能在合同约定期限内完成赎楼义务，经吴赛苹催告后仍不履行此义务构成根本违约。周小荣主张双方以具体行为变更了此约定，没有依据。一审判令周小荣承担的违约责任已经是基于吴赛苹要求调低后作出的，吴赛苹的客观损失远不止这些。请求二审法院驳回上诉。
原审第三人世华公司未参加二审法庭调查，亦未提交书面答辩意见。
吴赛苹向一审法院起诉请求：1、解除吴赛苹与周小荣签订的《房地产买卖合同》；2、周小荣向吴赛苹支付违约金人民币72万元（以下货币均为人民币）；3、周小荣向吴赛苹返还定金12万元；4、本案诉讼费用由周小荣承担；5、周小荣支付吴赛苹资金监管利息损失30900元。
一审法院认定事实：位于深圳市南山区工业七路与新后海路交汇处广物花园X栋XX房（以下简称涉案房屋）的产权登记在周小荣周小荣名下，产权为100%，房产证号为深房地字第40005911**号，建筑面积90.43平方米，登记价格为1231476元。
2015年4月11日，吴赛苹（买方）与周小荣（卖方）签订《房地产买卖合同》(编号：8XX3)一份，约定：卖方将涉案房屋以360万元的价格转让给买方；定金共计12万元，买方应在签署本合同时向卖方支付定金12万元，前述定金均交由居间方监管，买方将定金支付给监管方即视为卖方收讫定金；第二部分房款为348万元，银行按揭付款方式下的首期房款由买卖双方指定银行监管，买方须在以下付款期限内将需监管的资金存入监管账户，买卖双方须在该期限内与监管机构签署资金监管协议，该款项按监管协议规定的程序操作；支付方式为银行按揭付款，买方需办理银行按揭，则第二部分房款中之部分款项可由买方负责向银行贷款支付给卖方，买方应于签署本合同之日起8日内（含当日）付清首期房款（以银行承诺贷款为准），并于前述日期届满之日起3日内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署贷款所需的应由卖方提交签署的资料；买卖双方须于卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记且银行出具贷款承诺书之日起3日内（含当日）签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；涉案房屋处于抵押状态，卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续；买卖双方同意在购房定金或其他购房款中预留2万元作为交房保证金；营业税、契税等相关税费全部由买方承担；交易物业现不附有租赁合同；买卖双方约定交楼日期为卖方收到银行尾款3日内，交楼前卖方须付清一切有关该物业之杂费；卖方须将该物业附带家私电器交付，卖方在交房时将该物业的电话、煤气、有线或数字电视、宽频网络等无偿过户给买方；如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；本合同自买卖双方签字或盖章之日起生效；以及其他条款和内容。
2015年4月3日，吴赛苹刷卡支付10万元，2015年4月11日刷卡支付2万元。世华地产对于吴赛苹两次支付的定金均出具了定金收据。庭审中，吴赛苹以及世华公司称，吴赛苹于2015年4月3日及4月11日分别支付10万元及2万元是因周小荣要求吴赛苹先支付定金后再签订合同，世华公司确认10万元定金已支付给周小荣，另外2万元作为交房保证金托管在世华公司处。
2015年4月24日，吴赛苹与周小荣签署了《房产交易资金监管协议》，双方办理了103万元首期款资金监管。
2015年5月14日，吴赛苹取得了交通银行245万元的贷款承诺函。
2015年7月15日，吴赛苹向周小荣发出《履约催告函》，内容为要求周小荣在2015年7月20日但办理注销抵押登记，并将房地产证原件交予居间方等。
庭审中，周小荣提交借款合同、融资顾问（居间）协议、声明书等证据证明周小荣向其他担保公司寻求贷款赎楼，吴赛苹也按惯例出具了声明书，这些文书在2015年6月30日前由各方签署并且周小荣于2015年6月30日委托周林财等全权办理赎楼以及付还借款的相关手续。
另，世华公司庭审中表示吴赛苹未在合同签订之日起8日内即2015年4月18日之前办理资金监管手续系因周小荣对公证书内容有异议，经协商，由吴赛苹先办理资金监管后再由周小荣办理公证委托书，后双方于2015年4月24日办理了资金监管手续，周小荣在第二次办理委托公证手续时仍对公证书内容存在异议，同日，世华公司按周小荣要求将10万元定金支付给周小荣，吴赛苹同意。周小荣未在2015年4月15日之前办理委托赎楼公证手续的原因同上所述。
庭审中，周小荣称其没有在合同签订后60日内自行办理赎楼注销抵押手续系因其办理公证委托书的时间由吴赛苹、周小荣的实际行动进了变更，吴赛苹表示同意周小荣延期办理赎楼手续。另，吴赛苹、周小荣同意解除合同，且周小荣同意返还已收到的10万元定金。周小荣在庭审中申请调低违约金。
另查，本案应诉材料周小荣已于2015年10月23日收到。
一审法院认为，吴赛苹、周小荣签订的《房地产买卖合同》(编号：8XX3)是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约诚信履行义务。
本案中，吴赛苹支付了12万元定金，虽吴赛苹、周小荣未在签订合同之时起8日内即2015年4月18日前办理首期款资金监管，但双方于2015年4月24日一同办理了首期款资金监管，可见，双方以实际行为变更了合同的原约定，但周小荣未在合同约定的5日内即2015年4月15日前办理赎楼手续，也未在合同签订之日起60日内自行赎楼、注销抵押。庭审中，周小荣称在合同履行过程中其于2015年6月30日办理的公证委托赎楼手续是得到吴赛苹认可，为此吴赛苹还向担保公司出具了《声明书》，协助周小荣办理赎楼公证，但周小荣要求吴赛苹支付赎楼费时，吴赛苹因担保公司现金赎楼多出一部分赎楼费用，故而不同意支付赎楼费。庭审中，吴赛苹及世华公司均否认周小荣的上述说法。一审法院为查明案件事实准备向担保公司发函调查，但庭后周小荣一直未提供担保公司的名称及联系方式。综上，一审法院认为，当事人对于自己的主张负有举证的责任，但本案周小荣未提交相关证据证明其在合同约定的期限内履行了相关的赎楼义务，且在其他当事人否认周小荣主张的情况下，周小荣应承担举证不能的法律责任。综上，周小荣未按照合同约定的期限办理赎楼手续，已构成根本违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。吴赛苹诉至一审法院要求解除合同的应诉材料周小荣已于2015年10月23日收到，故一审法院确认吴赛苹与周小荣签订的《房地产买卖合同》(编号：8XX3)于2015年10月23日解除。合同解除，周小荣无权继续占有吴赛苹已支付的定金，故周小荣应向吴赛苹返还定金12万元，为减少当事人的诉累，托管于世华公司处的交楼押金2万元由世华公司直接向吴赛苹返还。一审法院以吴赛苹的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对周小荣应付违约金予以调整，从而确定周小荣应向吴赛苹支付违约金54万元。吴赛苹诉求的监管资金利息，无合同依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:一、确认吴赛苹与周小荣双方于2015年5月10日签订《房地产买卖合同》(编号：8195013)于2015年10月23日解除；二、周小荣应于本判决生效之日起十日内返还吴赛苹已支付的定金12万元（其中2万元定金由世华公司直接退回吴赛苹）；三、周小荣应于本判决生效之日起十日内支付吴赛苹违约金54万元；四、驳回吴赛苹的其他诉讼请求。当事人如未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费6255元，保全费4874.5元，共计11129.5元，由吴赛苹负担2695.5元，周小荣负担8434元。
本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，涉案房地产买卖合同约定：“卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署本合同之日起60日内自行赎楼、注销抵押登记，并将房地产证原件交予居间方。”
本院认为，本案的案由为房屋买卖合同纠纷，周小荣与吴赛苹签订的买卖合同系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的效力性强制规定，为有效合同，双方均应依约履行。合同约定周小荣应在签约之日起5日内出具公证委托书给担保公司赎楼或在签约之日起60日内自行赎楼，但其未能举证证明其已履行赎楼义务，导致合同不能履行，构成根本违约。周小荣上诉主张其在2016年6月30日办理了赎楼委托公证，但因吴赛苹拒绝支付赎楼款，导致未能赎楼。本院认为，首先，周小荣未能提供充分证据证明其本人或委托人员向吴赛苹出示公证委托书并要求吴赛苹支付赎楼款。其次，2015年7月15日吴赛苹向周小荣发出履约催告函，要求其履行赎楼义务。如周小荣上诉主张属实，其理应回函要求吴赛苹支付赎楼款，但其未予回复，显然有违常理。因此，周小荣该上诉主张缺乏事实依据，亦与情理不符，本院不予采信。周小荣的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由周小荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一六年十一月二十四日
书记员 伍圣权（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。