浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温瓯刑初字第759号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人田立新。因本案于2015年3月17日归案，次日被刑事拘留，2015年4月1日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。
被告人杨金泽。因本案于2015年3月17日归案，次日被刑事拘留，2015年4月1日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2015]696号起诉书指控被告人田立新、杨金泽犯挪用公款罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员邵富高出庭支持公诉，被告人田立新、杨金泽及其辩护人张文虎、盛少林到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2004年，被告人田立新被温州市公路管理局（原温州市公路管理处）委派到该局参股的温州交通建设集团有限公司（以下简称交建集团）工作。2012年下半年，交建集团下属的全资子公司即温州交建汽车驾驶培训有限公司（以下简称交驾公司）发生学员上访事件，交建集团决定成立工作组接管交驾公司的相关事宜，并由被告人田立新代表工作组且负责接管工作，交驾公司总经理即被告人杨金泽协助被告人田立新开展工作。
2013年上半年，交建集团决定由被告人田立新负责处置交驾公司自有的21辆教练车的经营使用权。期间，被告人杨金泽因欠被告人田立新的私人债务未能归还，二人便合谋利用被告人田立新的职务便利，挪用教练车出让款归被告人田立新使用。2013年2月至7月，由被告人杨金泽出面与购买教练车的教练员张某、黄某、卢某、邵某、陈某乙、庄某谈好相关事宜后，被告人田立新代表交驾公司与六位教练员签定了挂靠经营协议书。而后，被告人杨金泽让购车教练员将相应的出让款汇入被告人田立新的个人银行账户，或先汇入鲁某的银行账户再转至被告人田立新的个人银行账户。后被告人田立新、杨金泽陆续将六辆教练车的出让款共计1232750元以收入不入账的形式挪为己用。
2013年7月，被告人田立新、杨金泽为掩盖上述事实，商定将之前挪用的出让款作为被告人杨金泽个人向交驾公司的借款。在交建集团董事长朱某甲不同意被告人杨金泽借款申请的情况下，被告人田立新、杨金泽伪造了借款领款凭证，并虚构被告人杨金泽向交驾公司借款的事实。2013年11月，被告人田立新、杨金泽为进一步掩盖事实，商谋将六辆教练车的出让款分批入账到交驾公司的账户上，入账后再以被告人杨金泽的个人借款名义借出。同年11月4日至6日，被告人田立新、杨金泽通过上述方式，造成六辆教练车的出让款已全部入账的假象，及被告人杨金泽个人向交驾公司借款123万元的记录。尔后，被告人田立新、杨金泽从教练员处收回之前签订的协议书并予以重新签订，将协议的签订时间与作假的教练车出让款入账时间进行相应的衔接。
案发后，被告人杨金泽于2014年8月至9月间，先后向温州市公路管理局、温州市财政局、温州市交通运输局等单位监察部门如实交代本案的主要事实；被告人田立新于2015年3月17日向侦查机关自动投案，并如实供述其犯罪事实。
2015年8月11日，被告人田立新、杨金泽归还所挪用的款项共计1232750元。
对于以上事实，公诉机关提供的证据有证人朱某甲、朱某乙、周某甲、杨某、鲁某、颜某、陈某甲、黄某、庄某、卢某、张某、陈某乙、邵某、高某、周某乙、谷某、汪某、肖某的证言，归案经过、谈话（询问）笔录，事业单位聘用合同书、工资表、会议记录、文件、会议纪要、企业职工录用登记表、承包经营合同、经营权移交协议书、财务交接清单、承包经营协议书、事业单位法人证书、营业执照、工商登记材料、公司章程、银行账户明细单、存款凭证、收条、经营挂靠协议书、统一收款收据、领款收据、借款报告、会计报表、现金日记账、证明、笔记本、身份证明材料等书证，搜查笔录及扣押物品清单，票据及收款证明书,被告人田立新、杨金泽的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人田立新、杨金泽的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人田立新虽在犯罪以后自动投案并如实供述其罪行，但在法庭上翻供，不能认定其自首。被告人杨金泽在犯罪以后未被采取强制措施时，向温州市公路局等单位监察部门如实供述本案主要事实，并在归案后如实供述其罪行，系自首；且其系从犯，依法从轻处罚。
被告人田立新在法庭上辩解，其并非国家工作人员，涉案的1232750元也不是公款，其在本案中收到款项的实际金额为1142750元；何况，其是事先征得朱某甲默许后才“借款”，只因其不懂财务制度而将款项直接或通过他人账户间接汇款到自己账户，朱某甲事后生气也是因为其未办齐相关借款手续，故本案属经济纠纷，其无罪。
辩护人张文虎辩称：1、被告人田立新与温州市公路管理局是无固定期限的劳动关系，其被委派至交建集团并无任命文件，本案中存在“二次指派”，故认定其为国家工作人员的事实不清、证据不足。2.温州市公路管理局与“路港集团（交建集团另一股东）”签订了协议确保国有资产保值增值，交建集团名为国有参股，实为民营企业；涉案六辆教练车不属于公车，教练车转让所得收益并非公款。3、田立新在交驾公司主持工作期间有权支配交驾公司的资金。4、本案“借款”事先已向交建集团领导朱某甲请示，且有报告等材料，事后得到交建集团发文追认；杨金泽为此出具担保书、借款凭证并以其财产担保，且其与交驾公司间存在债权债务纠纷等实际情况，故本案为经济纠纷。综上，公诉机关的指控事实不清、证据不足，不能认定被告人田立新有罪。
被告人杨金泽在法庭上对起诉书所指控的犯罪事实和适用的法律均无异议。
辩护人盛少林辩称，被告人田立新在本案中存在“二次委派”的事实，故本案应定性为挪用资金；鉴于交建集团因杨金泽承包交驾公司而对其负有数百万元债务，且交建集团和上级主管部门此前已处理本案并发文确定为内部经济事宜，现杨金泽有自首、系从犯、又退赃，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2004年5月份，温州市公路管理局（原温州市公路管理处）委派在编正式职工即被告人田立新到其参股的交建集团工作。2012年下半年，交建集团因下属全资子公司即交驾公司发生学员上访事件，而决定成立工作组接管交驾公司并由工作组成员即被告人田立新负责接管工作，交驾公司总经理即被告人杨金泽协助被告人田立新开展工作。
2013年上半年，交建集团决定处置交驾公司自有的21辆教练车经营使用权（交建集团董事会于2013年7月5日通过决议予以确认）。期间，因被告人杨金泽对被告人田立新负有私人债务未还，二被告人便合谋利用被告人田立新职务上的便利，挪用教练车出让款归被告人田立新个人使用。2013年2月份至同年7月份间，被告人杨金泽与教练员张某、黄某、卢某、邵某、陈某乙、庄某商定“购买”教练车的相关事宜，被告人田立新代表交驾公司与上述六位教练员签定挂靠经营协议书，后被告人杨金泽让教练员将教练车的“购车款”通过银行转账直接汇款或经其指定的鲁某银行账户间接汇款给被告人田立新。被告人田立新、杨金泽以此收入不入交驾公司账户的形式将共计1232750元的款项挪为己用。
2013年7月份，被告人田立新、杨金泽为掩盖上述事实而商定将上述挪用的款项作为被告人杨金泽个人向交驾公司的借款，并在交建集团董事长朱某甲不同意被告人杨金泽借款申请的情况下，伪造借款领款凭证并虚构被告人杨金泽向交驾公司借款的事实，且于此后将上述“购车款”分批入交驾公司账户再以被告人杨金泽个人借款名义借出，以此伪造六辆教练车的“购车款”已全部入交驾公司账户及该款项由被告人杨金泽个人向交驾公司借取等记录。此后，被告人田立新、杨金泽从上述六位教练员处收回之前签订的挂靠经营协议书并予以重新签订，将挂靠经营协议书的签订时间与上述伪造的教练车“购车款”入交驾公司账户时间相衔接。
2014年8月份至9月份间，被告人杨金泽先后向温州市公路管理局、温州市财政局、温州市交通运输局等单位监察部门如实交代本案的主要事实。被告人田立新于2015年3月17日向侦查机关自动投案，并如实供述其犯罪事实，但在法庭上翻供称其是事先征得朱某甲默许后才“借款”。
2015年8月11日，被告人田立新、杨金泽归还所挪用的款项共计1232750元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、事业单位聘用合同书、工资表、会议记录及证明、相关文件，共同证实温州市公路管理局（原温州市公路管理处）于2004年5月份委派被告人田立新（在编正式职工）到其参股的交建集团任职，履行监督国有资产增值保值的职责等情况
2、会议纪要及交建集团证明，共同证实为处置交驾公司学员上访事件，被告人田立新是代表交建集团负责交驾公司日常工作，对于交驾公司的资产处置、对外投资、资金外借等重要事项均须交建集团董事长或董事会研究同意才能付诸实施等情况。
3、交建集团文件、企业职工录用登记表，承包经营合同、经营权移交协议书、财务交接清单，共同证实被告人杨金泽承包经营交驾公司及其职务等情况。
4、事业单位法人证书、营业执照、工商登记材料、公司章程，分别证实温州市公路管理局、交建集团、交驾公司的登记信息等情况。
5、交建集团董事会决议（温交建[2013]第04号），证实2013年7月5日，交建集团召开董事会，根据田立新的提议而作出将交驾公司自有21辆教练车的所有权和经营权一次性折价卖给教练员个人等决议。
6、证人黄某、庄某、卢某、张某、陈某乙、邵某、鲁某、周某甲、杨某、颜某、陈某甲、谷某、汪某的证言及银行账户明细单、存款凭证、收条，经营挂靠协议书、统一收款收据，领款收据、借款报告，会计报表、现金日记账、证明，共同证实杨金泽于2013年2月份至同年7月份间与教练员张某、黄某、卢某、邵某、陈某乙、庄某商定“购买”教练车的相关事宜，并由田立新代表交驾公司与上述六位教练员签定挂靠经营协议书，后教练员按杨金泽要求将“购车款”通过银行汇款或经其指定的鲁某银行账户汇款等形式付款共计1232750元给田立新、杨金泽；2013年7月份，杨金泽出具借款报告，并于此后将“购车”款分批入交驾公司账户再以杨金泽个人借款名义借出；后田立新、杨金泽从相关教练员处收回之前签订的挂靠经营协议书并予以重新签订，将挂靠经营协议书的签订时间与上述伪造的教练车“购车款”入交驾公司账户时间相衔接等经过情况。
7、证人朱某甲的证言，证实被告人田立新于2004年受温州市公路管理局委派到交建集团担任副总经理、副董事长，并代表温州市公路管理局监督管理国有资产，确保国有资产保值增值；交建集团于2012年因交驾公司出现学员上访事件而成立工作组进驻交驾公司，田立新为工作组成员并于2012年7、8月份开始具体负责处理交驾公司的相关事宜，原交驾公司总经理杨金泽协助田立新处理善后事宜；交建集团于2013年上半年经田立新提议而决定出售交驾公司自有的21辆教练车使用经营权，并于2013年7月份形成董事会决议对此予以确认；2013年5、6月份的一天，田立新第一次向其提出由交驾公司借款给杨金泽，其对此予以拒绝；同年7月份，田立新拿了一份关于杨金泽向交驾公司借款150万元的报告要其签批，其未签字同意，后董事会也没研究表决此事；大概在2013年底或2014年初，朱某乙发现交驾公司借款120万元给杨金泽的记录而找其与田立新对质，朱某乙得知其并没同意借款后狠批田立新，田立新没说什么就离开了。
8、证人朱某乙的证言，证实交建集团于2003年根据市政府要求重组，后温州市公路管理局因国有参股而委派田立新到交建集团担任副总经理、副董事长，并代表温州市公路管理局监督管理国有资产保值增值；交建集团于2012年因其全资子公司（交驾公司）出现学员上访事件而成立工作组进驻交驾公司，田立新为工作组成员并具体由其以交建集团副董事长、协调小组成员的身份代表交建集团负责处理交驾公司的相关事宜；交建集团于2013年上半年经田立新提议而决定出售交驾公司自有的21辆教练车使用经营权，并于2013年7月份形成董事会决议对此予以确认；其于2014年初检查交驾公司账目时发现杨金泽向交驾公司借款120多万元，即叫来田立新了解情况，田立新称此事是经朱某甲同意的，其立刻叫来朱某甲对质；朱某甲称他当时并没同意此事并批评田立新擅自外借大额款项，田立新便无话可说离开了。
9、证人高某的证言，证实其于1994年10月份至2005年5月份间担任原温州市公路管理处党委书记兼主任，温州市公路管理处于2004年因企业改制成为交建集团股东，后委派田立新到交建集团任职并监督管理国有资产保值增值；2014年8、9月份，田立新、杨金泽协商还款事宜时提及杨金泽从“公司”拿了120多万元还给田立新等情况。
10、证人周某乙的证言，证实杨金泽于2014年7月份通过他人约其碰面，商谈他与其丈夫田立新的借款事宜，后于同年9月份又找了他们的老领导高某出面协调此事，在此期间曾提及杨金泽从“公司”弄了120多万元还给田立新等情况。
11、搜查笔录及扣押物品清单、笔记本，证实侦查人员于2015年4月27日依法对被告人田立新的办公室进行搜查并扣押笔记本一本，该笔记本记载涉案款项的相关情况。
12、票据及收款证明书，证实被告人田立新、杨金泽已于2015年8月11日归还所挪用的款项共计1232750元。
13、归案经过，证实被告人田立新、杨金泽的归案经过情况。
14、谈话（询问）笔录，证实被告人杨金泽于2014年8月份至9月份间，先后向温州市公路管理局、温州市财政局、温州市交通运输局等单位监察部门如实交代本案的主要事实。
15、户籍证明，证实被告人田立新、杨金泽的身份信息情况。
16、被告人田立新、杨金泽在侦查阶段的供述，对本案犯罪事实均供认不讳。
对于被告人田立新及其辩护人提出有关其并非国家工作人员的意见。经查，公诉机关提供的事业单位聘用合同书、工资表、会议记录及证明、相关文件等证据，直接证实并足以认定被告人田立新系温州市公路管理局（原温州市公路管理处）在编正式职工，且于2004年5月份被委派到国有参股的交建集团任职，负有监督国有资产增值保值等职责，另有证人朱某甲、朱某乙、高某的证言予以印证；虽然，公诉机关未能就此提供任命文件等证据，但是依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》相关规定并不影响其国家工作人员身份的认定，故上述意见，不予采纳。
对于辩护人张文虎、盛少林提出的有关被告人田立新在本案中存在“二次委（指）派”及辩护人张文虎提出被告人田立新在交驾公司主持工作期间有权支配交驾公司资金等意见。经查，公诉机关提供的会议纪要、交建集团证明等证据，共同证实交建集团是为处置学员上访事件而成立工作组接管交驾公司，被告人田立新负责接管工作是以交建集团副董事长身份并代表交建集团处理交驾公司日常工作，其在此期间并未被委派到交驾公司任职，而对于交驾公司的资产处置、对外投资、资金外借等重要事项均须经交建集团董事长或董事会研究同意才能付诸实施；本案查明的有关交驾公司自有21辆教练车经营使用权处置事宜需由交建集团董事会决议确认等事实，亦能印证被告人田立新在接管交驾公司期间并无权处置资产、支配资金；故上述辩护意见，不予采纳。
对于被告人田立新及其辩护人张文虎提出有关涉案款项1232750元并非公款的意见。经查，交建集团系温州市公路管理局国有参股公司，交驾公司系其下属全资子公司，涉案的款项因此具有“公款”性质；而温州市公路管理局与“路港集团”的确保国有资产保值增值协议、被告人杨金泽与交建集团承包经营交驾公司等情况均属其他法律关系，不能据此排除涉案款项的“公款”性质。
对于被告人田立新提出有关其在本案中实际收到款项为1142750元的辩解意见。经查，本案属共同犯罪，被告人田立新应对共同的犯罪结果承担责任，其所谓“收到款项的实际金额”并不影响本案挪用款项金额的认定。
对于被告人田立新及其辩护人张文虎提出有关被告人田立新在本案“借款”前已征得朱某甲“默许”的意见。经查，公诉机关提供的证人朱某甲、朱某乙的证言能够相互印证，且共同证实被告人田立新在本案中实施所谓的“借款”前并未就此向朱某甲请示，更未得到其“默许”，故此意见与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人田立新身为国家工作人员而利用职务上的便利，伙同被告人杨金泽挪用公款归个人使用，数额巨大，属情节严重，被告人田立新、杨金泽的行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人张文虎、盛少林分别提出有关被告人田立新无罪、本案应定性为挪用资金罪的意见，均不予采纳。被告人田立新犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，但当庭翻供，依法不能认定为自首；鉴于其具有自动投案的情况，可酌情予以从轻处罚。被告人杨金泽在本案共同犯罪中起辅助作用，系从犯；且其在犯罪以后未被采取强制措施时，向有关单位监察部门如实供述本案主要事实，并在归案后如实供述自己的罪行，系自首；故对其予以从轻处罚，其辩护人就此提出的相关意见予以采纳；鉴于本案的犯罪情节严重等因素，依法对其不予减轻处罚、不宜宣告缓刑，辩护人盛少林提出对其减轻处罚并适用缓刑的意见，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人田立新犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2022年9月16日止。）
二、被告人杨金泽犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2020年3月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘小华
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 鲍黎明
二〇一五年九月六日
书 记 员 张 洁
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。