浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终983号
上诉人（原审反诉被告）：徐建洪，男，1966年1月24日出生，汉族，住浙江省淳安县。
委托诉讼代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
被上诉人（原审反诉原告）：贺善发，男，1971年7月8日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托诉讼代理人：吴洪江，浙江丽阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹敏丰，浙江丽阳律师事务所实习律师。
上诉人徐建洪因与被上诉人贺善发建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐建洪及其委托诉讼代理人吴津、被上诉人贺善发及其委托诉讼代理人吴洪江、詹敏丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐建洪上诉请求：请求二审法院撤销丽水市莲都区人民法院作出的（2015）丽莲民重字第5号民事判决并改判驳回被上诉人的诉请。事实和理由：被上诉人起诉的理由是上诉人在非爆破区没有施工，所以要求返还工程款。但是一审判决认定非爆破区确有爆破施工，但双方无法核实工程量，同时确认在本案的非爆破区内没有结算爆破工程量，只结算了机械开挖的工程量。造成前述情况的原因是被上诉人与施工单位、业主单位在工程量结算时将一半爆破区划为非爆破区，按照机械开挖计算工程量，导致此区域的爆破工程量根本没有在建设单位结算文件中体现。而机械开挖的单价远高于爆破施工，不但上诉人在非爆破区内的应得的工程款已由被上诉人全额领取，被上诉人还额外获取了更多的工程款。作为上手转包人，也作为本案原告，被上诉人应当在领取全额工程款后。对上诉人的施工量和工程款进行结算。被上诉人不但没有提供结算依据并支付工程款，反而以所谓非爆破区没有爆破施工为由要求返还工程款，与客观事实不符，也严重违背了公平、公正的基本原则。一审判决明确认定非爆破区内确有爆破施工量还没有结算，即双方的结算条件并未成就，单以被上诉人自认为由进行判决，实为错误。现有证据证明，上诉人从2013年2月至同年8月均在非爆破区进行施工，并经被上诉人自己聘请的施工员每月确定爆破方量，被上诉人自己签字出具结算单，共计283207立方米。作为实际施工人，能够做到工程量计算就是到此为止。与施工单位和业主单位进行结算的是被上诉人。由于被上诉人为谋取更大利益，与业主单位结算时采取了非爆破区的结算方式，导致爆破施工量没有得到计算和体现。这直接导致现在能够对当时爆破施工进行计量的证据就是每月的结算单，上诉人认为根据举证规则，除非被上诉人有其他证据予以否定，否则应当对被上诉人自己签字认可的结算予以认定。如果这些结算单不能作为上诉人主张工程款的证据，至少应当作为对抗被上诉人在工程量未结算情况下要求返还工程款的证据。一审判决不予采信，反而要求上诉人提供核实工程量的证据，显然错误。上诉人认为，上诉人作为实际施工人，已经完成了工程施工，被上诉人与业主未按实际结算是被上诉人自己的行为，由其自己受益，但仍然应当按照原被上诉人确定的工程量予以支付工程款。现被上诉人拒绝付款行为已经构成违约，应当承担违约责任，现反而要求上诉人返还工程款，没有任何事实和法律依据。
被上诉人贺善发辩称，一、上诉人徐建洪进场施工前，被上诉人用机械开挖挖运石方（非爆破）方量是178938立方米（子龙公司名义16040立方米，兴达公司名义162898立方米），经审核确定的挖运石方（非爆破）方量是139922.3立方米（子龙公司名义6193.87立方米，兴达公司名义133728.43立方米），减少39015.7立方米，不存在被上诉人结算时增加爆破石方变成机械开挖方量问题。上诉人与被上诉人于2013年2月25日签订《石方爆破服务协议》，在此之前工程是被上诉人自己施工的，根据2013年1月28日兴达公司上报的支付申请中挖运石方是162898立方米，根据2013年1月25日子龙公司上报的支付申请的挖运石方是16040立方米，合计挖运石方（非爆破）方量是178939立方米。2013年2月25日，被上诉人非爆破石方就很少了，可以忽略不计。2014年6月9日通过的纳爱斯绿谷庄园工程结算审批表可以证实，经施工单位、建设单位最终核定，被上诉人挖运石方（非爆破）方量是139922.3立方米，被核减39015.7立方米，不可能产生被上诉人结算时增加机械开挖方量问题，经过第三方核工业西南勘察设计研究院有限公司鉴定，任何一方不能改变，纳爱斯公司不可能将钱多付给被上诉人。二、到2013年2月6日止，被上诉人根据实际施工的工程量，领到了7030545元工程款。此时，徐建洪尚未进场施工，收到的工程款也可以证实被上诉人在徐建洪进场前做了大量的工程。三、根据上诉人与被上诉人签订的《石方爆破服务协议》约定：最终结算方量以工程项目部与建设单位最终确定石方方量为准，上诉人主张不能按照合同约定结算，就应该由上诉人承担举证责任，在合同没变更前应以合同为准。四、被上诉人在报领工程预付款时，为了多领预付款，多报了爆破方量，这是建设工程施工中的正常现象，不能作为结算依据，如果工程量以施工人自报的工程量为准，那就不要审计单位了。五、在徐建洪进场施工前，被上诉人在爆破区内已经进行了爆破施工（第1次至第11次爆破都是贺善发承包给陈家平、邓士林爆破的），按照上诉人与被上诉人2013年4月20日签订的补充协议第1条规定，之前陈家平爆破的施工费用扣除。由于4号楼非爆破区少量坚硬部分徐建洪有爆破工程量，最后结算时，贺善发以前承包给陈家平爆破费用不扣除，徐建洪帮助贺善发的方量也不另行计算，仍然按照《石方爆破服务协议》结算，这是当时的实际情况。一审费用将非爆破区约不到20000立方米爆破方量全部判给徐建洪，偏袒了上诉人徐建洪，被上诉人为了尽早解决纠纷才不上诉。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人贺善发向一审法院反诉请求：请求法院判令被告返还原告工程款人民币548728.1元。
一审法院认定事实：2013年2月25日，原告贺善发与被告徐建洪签订《石方爆破服务协议书》约定：原告将纳爱斯绿谷庄园一、二期边坡和1-G-9、10两栋楼的石方爆破工程承包给被告施工，包工包料，按石方方量8.5元/立方米综合单价包干，最终结算方量以工程项目部与建设单位最终确定的石方方量为准，协议还约定了其他内容。协议签订后，被告组织施工队伍入场施工。后经工程项目部与建设单位结算，爆破区域的爆破工程量为167970.4立方米，计工程款1427748.4元。但被告已领取了工程款721300元，消耗火工品款840000元，柴油款140053.8元，合计为1976476.4元。多领取了工程款548728元。被告认为工程项目部与建设单位确定的爆破石方方量是爆破区域的方量，其在非爆破区域爆破的方量尚未结算支付，原告认为工程爆破方量应按项目部与建设单位的结算为准。被告认为结算方式有所改变，其施工的爆破方量应按双方签字确认的方量为准计算。双方意见不一，发生矛盾，诉至法院，请求处理。另查明，被告在划定的非爆破区域确有爆破施工，但双方均无法核实其工程量，经委托相关部门鉴定因缺乏证据无果。在庭审过程中，原告自认在非爆破区域的4号楼内，被告的爆破方量不会超过20000立方米。一审法院认为，原、被告签订《石方爆破服务协议》，因被告不具有相应的施工资质，系无效合同。但案涉工程已投入使用，工程款因没有其他有效结算方式，双方可按协议约定的结算方式计算工程款。经工程项目部与建设单位结算，被告在爆破区域的爆破方量为167970.4立方米，工程款为1427748.4元，双方无异议可以确定。但被告实际领取了工程款为1976476.4元，超领了548728元。超领部分依法应当返还。在非爆破区域内的爆破方量，因双方无法确定工程量，被告可另行主张权利。但原告自认被告在非爆破区域的4号楼基坑部确有爆破，方量不会超过20000立方米，法院酌情按20000立方米计算，工程款170000元可予以扣除。原告诉请要求被告返还多领取的工程款，符合法律规定，合理部分，法院予以支持。被告按照约定，领取的工程款超过了相关部门所确定的施工方量所得的工程款，其超领部分依法应当返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第九十八条；《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百十七条之规定，判决：一、反诉被告徐建洪于本判决生效后十五日内返还给反诉原告贺善发多领取的爆破工程款计人民币548728元，减除反诉被告徐建洪在非爆破区域4号楼所爆破方量20000立方米的工程款计人民币170000元，实际支付给反诉原告贺善发人民币378728元；二、驳回反诉原告贺善发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7760元，减半收取3880元，由反诉被告徐建洪承担。反诉案件受理费4650元，由反诉原告贺善发承担1650元，由反诉被告徐建洪承担3000元。
本院二审期间，被上诉人贺善发围绕上诉请求依法向本院提交了纳爱斯绿谷庄园项目土石方工程第3期及第6期计量汇总表各一份、预收丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司款项情况表两份。本院依职权向业主单位丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司调取了证据1纳爱斯绿谷庄园项目土石方工程第3期、第6期支付申请以及兴达公司和子龙公司第六期工程款支付计算表；证据2丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司顾伟达、李小明的谈话笔录；证据3张来生的谈话笔录以及现场爆破录像。本院依法组织双方当事人进行了质证。经审查，本院依职权调取证据1及证据3中的现场爆破录像能证明本案事实，本院予以认定，本院依职权调取的证据3中张来生谈话笔录中能与现场爆破录像相印证的部分本院予以认定。被上诉人贺善发提交的2份证据系待证上诉人到场前被上诉人的施工情况，与本案没有关联性，本院不予认定。本院依职权调取的证据2没有其他证据予以印证，本院不予认定。
二审期间，上诉人徐建洪向本院申请调取1.保存在丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司涉案工程各期申请支付表、审批表及附件；2.保存在浙江民能爆破工程咨询有限公司的监理日志和前后两次爆破评估报告。第1个申请事项因丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司未保存相关材料，故本院无法调取。第2个申请事项与本案缺乏关联性，本院未予准许。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于上诉人徐建洪是否存在多领工程款以及如果多领工程款是否应当返还的问题。上诉人与被上诉人对爆破区域的爆破方量和工程款均无异议。上诉人认为其在非爆破区从事了大量的爆破工作，并未多领工程款。根据张来生提供的现场爆破录像，上诉人徐建洪在划定的非爆破区域内确有爆破施工，但双方均无法确定工程量。上诉人认为应按双方签字确认的方量为准计算工程量，但根据张来生的陈述，其计算爆破方量的方式和业主的计算方式可能不一样，且可能存在多报的情形，而双方约定工程量按业主核定的为准，故上诉人主张按照每月确定的结算单作为结算依据的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人主张应按项目部和建设单位的结算为准，但其又自认上诉人在非爆破区域确实存在爆破工程量，故双方当事人实际施工的范围显然超出了被上诉人与业主签订的合同约定的范围。由于双方在实际履行中变更了合同约定的情形，被上诉人再主张按照合同约定进行结算，对施工方徐建洪显然不公平。综合考虑本案双方的月结算情况以及工程款的支付情况，并结合现场爆破录像，被上诉人主张上诉人徐建洪存在多领工程款的请求，本院不予支持
综上所述，上诉人徐建洪的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲民重字第5号民事判决；
二、驳回被上诉人贺善发的一审反诉请求。
一审本诉案件受理费7760元，减半收取3880元，由反诉被告徐建洪负担。反诉案件受理费4650元，二审案件受理费7760元，均由反诉原告贺善发负担。
审 判 长 卢岳平
代理审判员 毛向东
代理审判员 张 玲
二〇一六年十一月九日
代书 记员 郑丽珍