广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1234号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四会市金桂房地产开发有限公司，住所地：四会市城中街道沿江路滨江新苑二座10-12号（首层）。
法定代表人：郑英北。
委托诉讼代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：覃凤仙，女，汉族，1970年5月1日出生，住四会市。
上诉人四会市金桂房地产开发有限公司（以下简称“金桂公司”）因与被上诉人覃凤仙合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金桂公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一、二项，依法改判支持金桂公司的一审诉讼请求。2、一、二审受理费由覃凤仙负担。
事实和理由：一、本案案由应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，一审对本案案由的定性是错误的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案《内部认购书》的甲方（即金桂公司）不是本案房地产的开发企业，而本案《内部认购书》的乙方（即覃凤仙）才是本案房地产的开发主体（即建设单位主体），因此，不存在金桂公司向覃凤仙出售房屋的事实，更不存在向覃凤仙转移房屋所有权的事实。从本案楼盘建设、产权登记等相关证据材料可以证实，本案楼盘不是商品房，而是由66名业主共同集资兴建的集资楼。本案《内部认购书》是66名业主作为本案楼盘的开发主体（即建设单位主体）与金桂公司对合资、合作开发本案楼盘达成的协议，也是各集资人对涉诉集资楼达成的对认购面积、出资方式、合作方式及建筑费用、附属设施设备等费用分担等条件的协议。因此，本案应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷。二、金桂公司作为本案楼盘的合作方已履行了全部约定义务，将房屋交付了覃凤仙使用，覃凤仙应按《内部认购书》第一条约定的房屋总价格支付认购房款。1、双方签订的《内部认购书》第一条明确约定了本案房屋的总价格，按预售建筑面积与每平方米的价格计算得到房屋总价格（也即是按各集资人认购的预售建筑面积进行计算的），并且得到双方的确认。另外，双方在《内部认购书》预售建筑面积后用括号形式特别说明“日后办证面积按住建局实测为准”，这是考虑到办证时飘窗、阳台、空中花园等是否折半计入房产证而作的特别说明；该特别说明就是各集资人及金桂公司为了明确预售建筑面积存在与日后办证面积不一致的可能性而进行的特别约定，目的是为了预防日后双方因面积产生争议。如果该特别说明是为了明确房屋总价格最终以“以日后办证面积”进行认购价格计算的，那么该特别说明（即括号内容）应放在“房屋总价格”等字眼的后面，而《内部认购书》明确确定了房屋总价格，也正好否定了“以日后办证面积”进行计价的意思。而且，《内部认购书》中也没有以日后办证面积进行认购价格计算的意见表示。因此，覃凤仙主张按产权证登记的建筑面积计算房屋总价格没有依据。2、本案争议房屋不是商品房，《内部认购书》中的“建筑面积”与房产证上的“建筑面积”不是同一概念。金桂公司交付给覃凤仙房屋使用的实际建筑面积大于覃凤仙认购的预售建筑面积，不存在少交付建筑面积的事实。虽然覃凤仙产权证登记建筑面积只有82.93平方米，《内部认购书》预售建筑面积86平方米，两者表面上存在3.07平方米的差异。但是，从覃凤仙的产权登记证中房地产平面图一页可以证实，覃凤仙房屋的阳台实际建筑面积为7.6平方米（宽2米×长3.8米），但阳台只按实际建筑面积1/2计算入产权登记面积，即仅阳台一项的实际建筑面积已少登记了3.8平方米，比产权登记建筑面积与预售建筑面积的差额3.07平方米多出0.73平方米的建筑面积。另外，覃凤仙的房屋实际还存在飘窗（2个）等，该部分计入产权登记面积的也只有实际建筑面积1/2;还有首层楼梯分摊面积是覃凤仙等业主实际使用的，覃凤仙应分摊面积为0.91平方米；本案楼盘实际竣工验收面积4290平方米，计算入产权登记面积4220.1平方米，两者相差近70平方米，多出的面积也实际由各业主实际使用，不存在金桂公司向覃凤仙少交付建筑面积的情况，覃凤仙的认购款应按双方约定的房屋总价格支付。三、本案不适用商品房的相关法律法规审理。本案房地产属于集资楼性质，《内部认购书》是66名业主（即集资人）及金桂公司在平等自愿基础上签订的，相关条款没有违反法律法规的强制性规定，不存在无效的条款。其中，《内部认购书》第二条明确约定了各集资人及金桂公司对本案集资楼开发建设过程中产生的费用进行分摊的方式，如水电费用和办证费用；其中水电费用用于支付水电工程的材料采购及工程款支付等方面；办证费用用于支付该集资楼从立项、审批、建设到权属登记等全过程的办证人员工资、办证费用、第三方办理人员的委托费用等。上述费用已经全部使用完毕，而且水电等工程已经投入使用，各集资人也一直正常使用。所以，水电、办证等费用的承担应按约定履行。
覃凤仙辩称，我方不是涉案房产的合作方，我们只是以商品房的形式，付钱购买商品房。对购房款的计算应该按照相关部门出具的面积作为标准。请二审法院依法维持一审判决。
金桂公司向一审法院起诉请求：1、判令覃凤仙支付认购房款40000元及违约金（自起诉之日以中国人民银行同期贷款利率计付违约金至购房款支付完毕之日止）；2、判令该案的全部诉讼费用由覃凤仙承担。
覃凤仙向一审法院提出反诉请求：1、判令金桂公司返还多收取的购房款13102.27元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计付至多收购房款返还之日止）。2、判令金桂公司返还水电费8000元给覃凤仙。3、该案的全部诉讼费用由金桂公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月25日，金桂公司（何锦秋集资楼）（甲方、开发方）与覃凤仙（乙方、购房方）签订一份《内部认购书》，约定甲方开发的何锦秋集资住楼现正式接受乙方提出的内部认购要求，双方在平等自愿协商一致的情况下，达成如下协议：一、乙方按建筑面积计价，以每平方米3680元的价格向甲方认购何锦秋集资住楼三【层】7号房，该房屋的预售建筑面积为86平方米（日后办证面积按住建局实测为准），房屋总价格为316480元。二、该房其他费用：水电8000元，办证5000元，门牌××元，防盗对讲门500元，以及办理银行按揭贷款的手续费由乙方支付。三、乙方先付20000元予甲方作为该房的认购违约保证金，待甲方办出预售许可证后，该款转为购房款。如乙方中途未经甲方同意要求退房，则该保证金作为违约金不予退还。四、甲方承诺，自签定本认购协议日起10个月内办出何锦秋集资住楼预售许可证，并与乙方签订正式集资房买卖合同。双方还约定了按揭贷款办理及违约责任等内容。签订上述认购书后，覃凤仙向金桂公司支付了房款276480元（包括2015年7月30日覃凤仙向中信银行按揭贷款的180000元），2012年9月20日覃凤仙向金桂公司支付水电费8000元、办证费5000元、门牌××元、防盗对讲机500元。金桂公司、覃凤仙之后未按约定签订正式买卖合同。金桂公司于2012年底将案涉房屋交付覃凤仙使用，案涉房屋房地产权证于2013年2月25日登记至覃凤仙名下，国有土地使用证于2013年9月22日登记至覃凤仙名下。该房地产权证书载明：房地产权属人为覃凤仙，房屋坐落于四××市××街道××社区××路××（××楼），房屋所有权取得方式为2012年集资购买，建筑面积为82.93㎡等内容。由于房屋产权登记面积与预售面积不符，金桂公司、覃凤仙就最终房款支付的数额协商不成，金桂公司、覃凤仙遂向该院提起该案诉讼。
关于案涉房屋的性质，金桂公司主张为集资房，金桂公司、覃凤仙之间就案涉房屋形成的是合资、合作开发房地产合同关系，金桂公司向覃凤仙交付的案涉房屋的实际面积与认购书约定的面积相当，金桂公司对此提供了权属申请书、四会市国土资源局关于罗桂彬等65户用地批复文件（四国土资（转）字[2013]159号）、竣工验收备案资料、房地产估价报告书（肇永房地估四字第[2013]0450号）、房地产估价报告书（嘉评字第13010117号）、何锦秋住宅楼建筑面积计算书予以证明。由于金桂公司提供的四会市国土资源局关于罗桂彬等65户用地批复文件（四国土资（转）字[2013]159号）、竣工验收备案资料、房地产估价报告书（肇永房地估四字第[2013]0450号）、房地产估价报告书（嘉评字第13010117号）无提供原件核对，因此该院对该四份证据的真实性不予确认。何锦秋住宅楼建筑面积计算书系金桂公司单方制作，没有其他有证明力的旁证予以佐证，该院对该证据证明的内容不予认可。权属申请书系金桂公司从四会市国土资源局档案室复印所得，四会市国土资源局档案室盖章予以确认，该院对该证据的真实性予以确认。根据以上确认真实的证据，可知案涉房屋报建、办证过程是以集资房名义办理的，覃凤仙对此是知情的，金桂公司在案涉房屋评估的价格上加价向覃凤仙出售，覃凤仙未分享金桂公司的盈利。
以上事实，有当事人陈述，经庭审质证的证据、庭审记录等证明，该院予以确认。
一审法院认为：金桂公司、覃凤仙签订的《内部认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。该案争议的焦点是金桂公司、覃凤仙双方之间法律关系的性质，这不仅关系到本案案由的确定，也关系到本案的法律适用问题。金桂公司主张案涉房屋性质为集资房，双方之间就案涉房屋构成的是合资、合作开发房地产合同关系。覃凤仙主张案涉房屋性质为商品房，双方之间就案涉房屋构成的是商品房买卖合同关系。该院认为，双方之间法律关系不能单凭房屋报建、办证过程中的外观行为来确定，而应探求双方的真实意思表示来确定。该案双方之间就案涉房屋构成的既不是合资、合作开发房地产合同关系，也不是商品房买卖合同关系，理由如下：1.根据2007年建设部、国家发改委、监察委、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局联合颁发的《经济适用住房管理办法》（建住房[2007]258号）的相关规定，集资房即单位集资合作建房，属于经济适用住房的一种，在住房市场上作为商品房的补充，享受国家给予的土地、税收等政策方面的优惠，在建设管理、价格管理、供应对象、产权关系等方面均受到严格的限制，如单套建筑面积控制在60平方米左右，价格应当以保本微利为原则，其销售基准价格及浮动幅度，由有定价权的价格主管部门会同经济适用住房主管部门，依据经济适用住房价格管理的有关规定确定；购房人拥有有限产权，在一定期限内不能自由转让房屋，转让需补交溢价款；参加单位集资合作建房的对象，必须限定在本单位符合市、县人民政府规定的低收入住房困难家庭等等。对照以上集资房的特征，该案案涉房屋显然不属于上述法律意义上的集资房。2.商品房有广义和狭义之分，广义上的商品房泛指所有作为商品上市交易的房屋，狭义上的商品房即《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）等法规、司法解释中出现的商品房，该案覃凤仙即主张狭义上的商品房。狭义上的商品房在我国具有独特的含义，它专指有房地产开发经营企业建设并出售的房屋，按照房屋的存在状态，可分为现房和期房，具有以下特征：（1）出卖人具有法定性、特定性。商品房买卖合同的出卖人只能是具有法定资格的房地产开发企业；（2）标的物的非现实存在。一般的房屋买卖合同的标的物都是现实存在的房屋，商品房可能是已竣工的房屋，也可能是非现存的、将来建造的房屋；（3）出售行为的社会化、公开化。商品房必须是向社会公开出售的，这有别于由政府组织建设的经济适用住房、单位集资合作建房非社会化、非公开化的特点；（4）目的是追求盈利。该案金桂公司、覃凤仙签订的《内部认购书》即注明案涉房屋为“何锦秋集资楼”的一部分，双方一开始就应该清楚该房屋不是按商品房来买卖的。之后房屋的报建、办证流程均是以“集资购买”“权属人何锦秋等66户”的名义进行的，这些交易办理流程均与一般的商品房买卖交易流程不同，覃凤仙主张其自始至终不清楚案涉房屋是按“集资房”买卖的不符合事实。且金桂公司、覃凤仙签署《内部认购书》也表明案涉房屋整个建设项目不是向社会公开发售的。因此，也不宜将案涉房屋认定为商品房。3.合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据金桂公司、覃凤仙双方签订的《内部认购书》，金桂公司将案涉房屋作价转让给覃凤仙，覃凤仙向金桂公司支付购房款，金桂公司向覃凤仙交付房屋并让渡房屋产权，覃凤仙自负盈亏，这不符合合资、合作开发房地产合同共同投资、共享利润、共担风险的基本特征。综上，该院认为本案既不是合资、合作开发房地产合同纠纷，也不是商品房买卖合同纠纷。双方因签订《内部认购书》而形成一种合同关系，该案案由应为合同纠纷，受《合同法》的调整。
对于案涉房屋如何计价的问题。根据金桂公司、覃凤仙签订的《内部认购书》，双方明确约定“按建筑面积计价，以每平方米人民币3680元的价格认购何锦秋集资住楼三【层】7号房，该房屋的预售建筑面积为86平方米（日后办证面积按住建局实测为准）”等内容，体现了金桂公司、覃凤仙双方按照房屋的建筑面积计算总价的合意。另外，该条款中的“预售”、“日后办证面积按住建局实测为准”等字眼，说明金桂公司、覃凤仙对于认购书与房产证存在面积差的认识均是明确的。为此，金桂公司认为案涉房屋按套按现状出售，理据不足，该院不予支持。对于覃凤仙认为应按房产证载明的82.93平方米计价的意见，该院予以采纳。经核，覃凤仙尚欠金桂公司购房款28702.4元（82.93㎡×3680元-276480元）。对于覃凤仙要求按照《商品房买卖合同解释》的相关规定，对面积误差比超过3%的部分的房价款双倍返还，该院已认定本案纠纷不是商品房买卖合同纠纷，不适用有关商品房买卖方面的法律法规及司法解释，因此对覃凤仙双倍返还面积误差比超过3%部分房价款的请求，该院不予支持。由于认购书未约定购房款最终付清时间，且双方均确认事后一直就房屋面积差异补差价问题进行协商，因此金桂公司起诉未超过诉讼时效，对于金桂公司主张覃凤仙支付该部分欠款的诉请，该院予以支持。由于双方对每笔购房款的支付时间未作约定，《内部认购书》对此也没有约定违约金事宜，且覃凤仙系因房屋面积差异补差价问题未与金桂公司协商一致才暂未支付余款，并非恶意拖欠。因此，对于金桂公司主张覃凤仙支付违约金的诉请，该院不予支持。
对于覃凤仙反诉要求金桂公司返还水电费用8000元，由于覃凤仙是基于双方是商品房买卖关系主张的，该院已认定该案双方之间的法律关系不是商品房买卖关系，该案不适用有关商品房买卖的相关法律规定，且金桂公司向覃凤仙交付的案涉房屋已具备上述设施及条件，覃凤仙要求退还该部分费用于法无据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、覃凤仙于该判决生效之日起十五日内支付金桂公司购房款28702.4元；二、驳回金桂公司的其他诉讼请求；三、驳回覃凤仙的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费共计964元，由金桂公司负担240元，覃凤仙负担724元。
二审中，金桂公司提交了一份新证据，是四会市国土资源局的测绘图，证明金桂公司所交覃凤仙的房屋是符合约定，不存在少交付面积的情况。覃凤仙对此质证意见是：我只同意房屋相关管理部门办理产权证确认的房产面积。
本院经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。
案经本院主持调解，各方当事人不能达成一致意见。
本院认为，由于二审诉讼中金桂公司和覃凤仙对案件的案由定性仍存在分歧，因此，根据金桂公司的上诉和覃凤仙的答辩意见，二审争议的焦点为：1、本案是合资、合作开发房地产合同关系还是合同纠纷案件。2、案涉房屋如何计价。
根据相关法律规定，合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，而本案金桂公司与覃凤仙双方签订的《内部认购书》，金桂公司负责开发建造案涉房屋，并将案涉房屋作价转让给覃凤仙，向覃凤仙交付房屋并让渡房屋产权，覃凤仙仅向金桂公司支付购房款、认购房屋，双方的约定和行为并不符合合资、合作开发房地产合同共同投资、共享利润、共担风险的基本特征。因此，一审法院认定本案不是合资、合作开发房地产合同纠纷，而是形成一般合同关系，本案案由确定为合同纠纷，是正确的，本院予以确认。金桂公司的上诉认为本案案由应定性为合资、合作开发房地产合同，缺乏理据，本院不予采纳。
根据金桂公司、覃凤仙签订的《内部认购书》，双方明确约定“覃凤仙按建筑面积计价，以每平方米3680元人民币的价格向金桂公司认购何锦秋集资住楼三【层】7号房，该房屋的预售建筑面积为86平方米（日后办证面积按住建局实测为准），房屋总价格为316480元。”等内容，体现了金桂公司、覃凤仙双方按照房屋的建筑面积计算总价的合意，并明确日后办证面积按住建局实测为准。现在房屋管理部门通过测量并确认案涉房屋的建筑面积，双方应依据《内部认购书》的约定按房产证载明的82.93平方米计算案涉房屋的购房款。故一审法院采纳覃凤仙的意见，认定本案案涉房屋按房产证载明的建筑面积计价，并无不当，本院予以维持。金桂公司上诉认为双方已确定房屋总价格，否认双方以日后办证面积进行认购价格计算的意思表示，要求买受人案涉房屋按套按现状出售，理据不足，本院不予支持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人金桂公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费518元，由上诉人金桂公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 何 桑
审 判 员 张秀丽
二〇一八年七月二十三日
法官助理 黎颖诗
书 记 员 李少锋