贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第529号
上诉人（原审被告）贵州省安顺黄果树铝业有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区蔡官镇青山工业园。
法定代表人曾超毅，执行董事。
委托代理人李杰，男，湖南省长沙市人，贵州省安顺黄果树铝业有限公司办公室主任，住该公司宿舍。
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）吴小艳，女。
上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司因与被上诉人吴小艳劳动争议一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审原告吴小艳诉称：2013年7月原告入职被告处工作，多年来，被告未依法给原告办理有关社会保险事宜，尽管原、被告双方在2014年12月31日就社会保险事宜达成调解协议，但被告未按《中华人民共和国劳动合同法》第38条第三项、第46条、第47条的规定给原告相应的经济补偿；被告未与原告签订劳动合同，2008年《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，被告未按照《中华人民共和国劳动合同法》第10条规定与原告签订劳动合同，被告的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，向原告支付二倍工资即11个月的工资40128元，原告在被告处工作期间均按被告要求加班，但被告未按《中华人民共和国劳动合同法》第44条、第45条及《工资支付暂行规定》第13条的规定支付原告的加班工资和带薪年休假工资。原告合法权益受到严重侵害，请求：1、依法解除原、被告劳动关系。2、判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金一个月的工资3648元。3、判令被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资40128元。4、判令被告支付节假日加班工资8120元。5、判令被告支付原告带薪年休假工资700元。6、诉讼费由被告承担。
原审被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司辩称：1、原告要求解除劳动合同关系不符合要求经济补偿金的条件，原告不是在工作期间正常向被告提出解除劳动合同关系，也并非双方协商的结果，而是原告单方面向法院提出，未办理社会保险也不能成为原告要求经济补偿的条件。2、原告要求支付未签订劳动合同的双倍工资，已经超过仲裁时效。3、原告诉请的要求支付加班工资的基数不正确，原告诉请的加班工资是公司实际已经发放了部分的，不应视为故意拖欠。4、对于原告要求支付带薪年休假的加班工资的请求，因原告提起仲裁的时间距年度尚未终了，所以还有机会享受年休假，故原告的该项诉请依据不足。综上所述，原告的起诉明显无理无据，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：原告吴小艳于2013年8月7日到被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司阳极组装车间从事行车工工作，双方建立劳动关系，至今未签订书面劳动合同。入职试用期为一个月，试用期间工资40元／天，2013年9月试用期满后工资调整为74元／天，按月结算工资。2013年9月至2014年9月，原告工作天数为365天，其中休息日工作104天、法定节假日工作11天，且至本案提起诉讼之日原告未享受年休假休息。
2014年10月原告以其作为申请人、贵州省安顺黄果树铝业有限公司作为被申请人向安顺市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除申请人与申请人之间的劳动关系。2、被申请人向申请人支付经济补偿金2000元。3、被申请人向申请人支付双休日加班工资6432元，支付法定节假日加班工资1474元，带薪年休假工资670元。4、被申请人向申请人支付职业病防治费用3000元。5、被申请人向申请人支付未订立劳动合同的双倍工资22000元。6、被申请人向申请人支付劳动仲裁期间工资。同年12月2日安顺市劳动争议仲裁委员会作出安市劳人仲裁字（2014）315号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。现因原告不服，向本院提起诉讼，提出如前诉请。
审理中，被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司同意与原告吴小艳解除劳动合同关系；原告明确表示其诉请的节假日加班工资8120元系其入职之日至2014年9月期间的休息日、法定节日加班工资。
同时查明，原告在休息日、法定节假日、带薪年休假期间工作的，领取了当日工资，被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司还在法定节假日每天发放90元的加班工资予原告。
再查明，被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司曾于2011年张贴公告通知全厂职工办理社会保险，2012年、2013年通知全厂职工签订《劳动合同》。
原审法院认为，原告吴小艳要求解除与被告的劳动关系，被告也表示同意解除，本院予以确认。关于原告诉请要求支付休息日及法定休假日工资的请求，法律规定，劳动者在法定休假日期间工作，用人单位应当依法支付工资。休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。原告在2013年9月至2014年9月期间接受被告安排在休息日工作104天、法定休假日工作11天，故被告应按74元／天的工资标准计算支付休息日104天的200%的加班工资、支付法定休假日11天的300%的加班工资，但应扣除原告实际领取的加班当日工资及被告按日90元发放的法定节假日加班工资；被告辩称其已向原告发放部分加班工资的理由成立，本院予以采纳。经计算，原告休息日加班工资为104天×74元×200%＝15392元、法定节假日加班工资为11天×74元×300%＝2442元，扣除被告已经支付的休息日工资7696元、法定节假日工资814元、法定节假日加班工资990元，被告实际应支付原告休息日加班工资人民币7696元，法定节假日加班工资638元。关于原告诉请要求支付带薪年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满一年以上不满十年的，每年应享受年休假5天，故原告应享受2014年的年休假5天，由被告按300%支付原告应休未休的年休假报酬。经计算，原告年休假工资为74元×10天×300%＝2220元，扣除已领取工资740元，实际应为1480元。原告诉请要求支付年休假工资700元未超出该数额，本院予以确认。被告关于原告提起诉讼的时间距离年度尚未终了，其还有机会享受年休假的理由，本院认为至原告提起诉讼之日两个自然年度已经终结，但原告未享受带薪年休假，故被告的该项辩称理由不能成立，本院不予采纳；对原告要求被告支付2012年10月之前的休息日加班工资、法定节假日加班工资、年休假加班工资的请求，本院认为，根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同时，根据工资争议的举证责任分配原则，应由原告对提起仲裁时两年之前的加班事实承担举证责任，但其并未对该期间被告安排加班的事实、时间举证，也未对起诉日2年前被告未足额支付加班工资的事实举证，故该请求本院不予支持；关于原告要求支付经济补偿金的问题，被告提交的证据已经证明其在全厂范围内就办理社会保险事宜进行了通知，并已经开展了相关工作，原告虽称被告没有为其缴纳社会保险费，但该行为不属于本案的处理范围，故原告诉请要求被告支付经济补偿金，本院不予支持，被告辩称不予支付经济补偿金的理由成立，本院予以采纳。关于原告要求被告支付未签订书面合同的双倍工资的请求，法律规定用人单位自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自次月起每月支付两倍工资，但同时规定用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者的，用人单位无需支付两倍工资；被告在2012年、2013年张贴通知要求职工签订劳动合同而原告未与被告签订，责任不在被告，故被告可不予支付双倍工资，原告该项诉请，本院不予支持。被告辩称不予支付双倍工资的意见理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、解除原告吴小艳与被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司的劳动关系；二、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付原告吴小艳2013年9月至2014年9月期间的休息日加班工资人民币7696元，法定节假日加班工资638元；三、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付原告吴小艳2014年年休假加班工资人民币700元；上述款项限判决生效后十日内给付。四、驳回原告吴小艳要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求；五、驳回原告吴小艳要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求；六、驳回原告吴小艳的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
宣判后，原审被告贵州省安顺市黄果树铝业有限公司不服，向本院提起上诉称：1、一审庭审中，上诉人指明被上诉人的诉讼请求不包括休息日加班工资，也明确表示不同意被上诉人在法庭辩论中增加这一诉讼请求，一审没有按照“不告不理”的原则判决不支持休息日加班工资，一审如此判决违法。2、按照劳动和社会保障部《最低工资规定》，一审计算加班工资的基数不应当包括劳保福利、加班工资、奖金奖励。3、一审判决2014年的年休假加班工资错误。被上诉人入职后第一年不应当享有带薪年休假，被上诉人要在2014年8月至2015年8月期间才享有年休假，截止本案审理时间2014年9月，被上诉人实际可享受年休假的工作时间还不到1个月，一审判决支付1年的休假工资错误。因此，上诉人要求对一审判决错误之处予以改判。
被上诉人吴小艳二审未作答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：一审庭审时，被上诉人吴小艳并不是在法庭辩论中增加休息日加班工资的诉讼请求。一审第一次庭审法庭调查时，审判员就分别针对节假日工资和休息日加班工资进行发问，第二次庭审法庭调查时，被上诉人陈述“我的节假日包括5.1节1天……端午节1天及双休日”，所以并不存在上诉人所说的一审违反法定程序、超过上诉人的诉请判决的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立。
根据2008年1月1日实行的《职工带薪年休假条例》的第三条第一款“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天”的规定和2008年9月18日施行的《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”的规定，职工在用人单位入职需满12个月后，才能享受带薪年休假。所以虽然被上诉人吴小艳没有享受年休假是事实，但是是因为其在2013年8月至2014年8月期间没有满足享受年休假的条件，一审判决上诉人支付被上诉人2014年的带薪年休假工资错误，上诉人的该部分上诉理由成立。
国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，第十一条规定了工资总额不包含的范围，现上诉人不能提供证据证明一审认定的被上诉人的工资中包含了不属于工资总额的部分，所以上诉人关于“一审计算加班工资的基数不应当包括劳保福利、加班工资、奖金奖励”的上诉理由没有事实依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第166号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第166号民事判决第三项。
一审案件受理费维持；上诉案件受理费10元，由上诉人贵州省黄果树铝业有限公司负担8元，由被上诉人吴小艳负担2元。
本判决为终审判决。
审判长 李 翔
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二０一五年八月二十五日
书记员 李倩（代）