江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8570号
上诉人（原审原告）：芜湖杨燕制药有限公司，住所地在安徽省芜湖市九华北路生物药业科技园。
法定代表人：李钦民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李俊，该公司员工。
委托诉讼代理人：李钦国，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：江苏星奥公关策划有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路18号-A968。
法定代表人：张哲，该公司经理。
委托诉讼代理人：许利，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人芜湖杨燕制药有限公司（以下简称芜湖杨燕公司）因与被上诉人江苏星奥公关策划有限公司（以下简称江苏星奥公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日举行了庭前会议，并于2016年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人芜湖杨燕公司的委托诉讼代理人李俊、李钦国，被上诉人江苏星奥公司的法定代表人张哲及委托诉讼代理人许利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芜湖杨燕公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持芜湖杨燕公司一审诉请，一、二审诉讼费用由江苏星奥公司负担。事实与理由：一、一审判决认定江苏星奥公司不存在违约情形错误。1.芜湖杨燕公司并未于案涉合同约定时间2015年11月20日之前收到30秒视频，而且于2015年11月10日收到的5秒、10秒、15秒视频与合同约定相差很大。2.直至2016年4月15日，江苏星奥公司才通过快递方式将视频定稿光盘交付给芜湖杨燕公司，逾期近4个月。3.芜湖杨燕公司之所以在合同履行期限届满后仍然提出修改意见并最终付款，是为避免损失扩大而采取的适当措施，这也是芜湖杨燕公司恪守合约精神的体现，而该履约行为被视为对交付成果及期间顺延的认可没有法律依据。二、一审判决适用法律错误。芜湖杨燕公司果汁项目投入将近3000万元，计划年销售额达5000万元。众所周知，果汁属快销品，宣传推广非常重要，而视频广告的硬广告投入尤为关键。江苏星奥公司未能及时履约使得广告宣传不能如期开展，致使芜湖杨燕公司的品牌建设、招商、线上线下销售等均未能顺利启动，特别是影响了2016年元旦、春节旺季的宣传销售。据此估算，至少造成芜湖杨燕公司500万元损失。故芜湖杨燕公司请求江苏星奥公司支付合同违约金20万元合情、合理、合法。
江苏星奥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
芜湖杨燕公司向一审法院起诉请求：判令江苏星奥公司支付违约金20万元，并承担一审诉讼费用。
一审法院认定以下事实：
2015年10月17日，芜湖杨燕公司（甲方、委托人）与江苏星奥公司（乙方、受托人）签订《TVC委托拍摄/制作合同》一份，约定甲方委托乙方进行“纯典”100%芒果汁视频/平面/视觉设计事宜，甲方委托乙方提供的服务项目包括：设计服务，包括但不限于视频/视觉设计等；设计制作服务，包括视频/视觉设计等的设计以及制作服务；摄制标准为符合江苏卫视、湖南卫视、浙江卫视的播放标准，制作方式为实拍加三维特效，片长30秒、15秒、10秒、5秒，广告片交付方式为数字文件光盘2张，文件格式为MOV、MP4；乙方摄制制作的脚本见合同附件；项目成果的提交方式为数据文件共4份，合同下的项目成果是指乙方根据合同规定向甲方提供服务产生的作品，本合同特指纯典100%芒果汁TVC广告片；项目拍摄时间为2015年10月19日，2015年11月20日前完成TVC制作并将所有文件交予甲方（可根据甲方需求酌情加快），否则承担违约责任；如甲方签署本合同后，要求追加制作内容或素材和/或进行修改的，则应向乙方说明理由，乙方应根据甲方需求进行修改，工期顺延，不视为违约，乙方根据甲方提供的广告片创意脚本，于10月21日前将分镜头脚本发给甲方确认；因乙方为江苏卫视主持人李好、郭晓敏的经纪公司，故本合同所有拍摄需得到李好、郭晓敏同意的事项协调工作由乙方全权负责，否则乙方承担后果并承担违约责任；乙方延迟提交设计成果需经甲方事先书面同意，但甲方对乙方在延长期内的劳动不额外支付报酬，并承担违约责任；乙方应严格按照双方确认的方案提交项目成果，如乙方提交的项目成果不符合上述要求，甲方有权选择要求乙方在另行制定的期限内重新提交项目成果或解除本合同并不承担任何费用，参照甲、乙双方确认的方案，根据差异程度最高扣款合同总金额20%；本合同总金额为262500元，在合同双方签署后甲方收到李好、郭晓敏亲笔确认的拍摄纯典100%芒果汁广告脚本两个工作日内，甲方支付乙方10万元，乙方提供最终修改版TVC视频成果之后，甲方支付乙方10万元，甲方确认样片后支付所有剩余款项；任何一方直接或间接违反本合同的任何条款或不承担或不及时、充分地承担本合同项下其应承担的义务，即构成违约行为，违约方向守约方赔偿违约金20万元。
该合同附件载明《纯典100%芒果汁广告脚本》，共有八条，为李好、郭晓敏及卡通大芒果需拍摄的镜头内容，载明：1.……一只卡通大芒果不悦地（表情夸张）将自身的皮撕开，撕了一块肉，放进榨汁机里；2.……这只大芒果无奈的感觉又撕了一块肉，放进榨汁机里；3.郭晓敏说：“还要纯点”，这只大芒果无奈的表情（表情夸张）把皮全脱了，蹦进榨汁机里；4.又来了好多芒果脱了皮，蹦进榨汁机……。脚本尾部代言艺人确认处有李好、郭晓敏的手写签名，落款日期为2015年10月16日。
2015年10月19日，芜湖杨燕公司以银行转账的方式向江苏星奥公司支付15万元。同日，江苏星奥公司法定代表人张哲通过微信聊天的方式将李好与郭晓敏拍摄广告的照片和花絮传给芜湖杨燕公司员工李钦国。2015年10月20日，张哲向李钦国确认芒果动画形象并向其征询修改意见。2015年11月10日，张哲通过微信将5秒、10秒、15秒三段mov格式的广告视频发送给李钦国，李钦国于次日告知其缺少30秒的视频及与广告分镜、脚本差距很大且缺少最经典的“芒果撕肉”环节。2015年11月16日，张哲将名为“cam004”mp4格式的视频发送给李钦国，李钦国亦于同日发送《我司对视频样片的意见》的文档给张哲。此后至2015年2月期间，张哲与李钦国及芜湖杨燕公司尹主任通过微信就拍摄所需的榨汁机样式、“芒果撕肉”环节的设计、配音等广告拍摄的具体事项进行协商及调整，双方于2016年2月底最终就江苏星奥公司提供的视频内容确认无需再修改。2016年1月29日，李钦国向张哲发送《关于延长广告代言时间的函》。2016年3月1日，张哲回复尹主任称“既然广告片没有问题，麻烦您让李总把广告片尾款付清，广告片成品邮寄给您，如果这样僵持的话，耽误你们的广告投放及营销，我们不承担责任”。2016年3月4日，芜湖杨燕公司以银行转账的方式向江苏星奥公司支付112500元。2016年3月6日，张哲通过微信以百度云网盘的形式发送“交片”为名的资料。2016年4月15日，江苏星奥公司将发票等相关材料邮寄给芜湖杨燕公司。
一审中，芜湖杨燕公司认可其对江苏星奥公司最终提交的广告片无异议并已投入使用，其诉请依据系江苏星奥公司于2016年4月15日延迟交付TVC广告片构成违约。芜湖杨燕公司为证明因延迟交付致其未赶上春节档期销售推广所造成的损失，还提交了其与案外人签订的设备买卖合同、建筑安装合同、电梯安装合同及发票，证明其为果汁项目前期针对厂房建设、电梯安装、生产设备等投入3000万元，计划年销售额达到5000万元，由于广告宣传未按约展开，致使品牌建设、招商、线上线下销售等均未能顺利启动，影响了春节等旺季销售。江苏星奥公司质证认为，对该证据真实性、关联性均不予认可，其对芜湖杨燕公司主张的损失无法预见，不能证明其实际损失的产生，亦和本案无关。
一审法院认为，《TVC委托拍摄/制作合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，当事人应按约履行。根据该合同约定，2015年11月20日前完成TVC制作并将所有文件交与芜湖杨燕公司，如芜湖杨燕公司签署本合同后，要求追加制作内容或素材和/或进行修改的，则应向江苏星奥公司说明理由，江苏星奥公司应根据芜湖杨燕公司需求进行修改，工期顺延，不视为违约。江苏星奥公司于2015年11月10日、2015年11月16日将广告样片发送给芜湖杨燕公司后，双方就广告内容的修改持续协商并最终于2016年2月底确认无需再改，芜湖杨燕公司在此过程中并未对交付期限提起异议，在最终确认后亦支付了剩余全部费用。芜湖杨燕公司虽称其要求修改系因江苏星奥公司提交的广告样片与脚本不一致，但广告脚本对拍摄内容的约定并非详尽具体，双方对拍摄内容、效果进行协商调整应属正常，亦符合合同约定，芜湖杨燕公司在履行期限届满后仍持续提出修改意见及最终确认付款的行为均应视为对交付成果及期间顺延的认可。芜湖杨燕公司虽称江苏星奥公司延迟交付导致广告无法用于春节销售造成损失，但并未提交证据证明该损失已实际产生且江苏星奥公司对该广告的使用目的当然知晓，故江苏星奥公司并未构成违约，无需承担违约责任，芜湖杨燕公司的诉请没有事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回芜湖杨燕制药有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由芜湖杨燕公司负担。
对一审查明的事实，芜湖杨燕公司除对上诉状中列明的事实提出异议外，对其他事实无异议，江苏星奥公司对一审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进了证据交换和质证。江苏星奥公司提交了以下证据：1.广告创意脚本，拟证明江苏星奥公司于2015年10月2日向芜湖杨燕公司发送了创意脚本；2.分镜头脚本，拟证明江苏星奥公司于2015年10月19日拍摄视频当日向芜湖杨燕公司发送了该脚本，但就交付时间没有相应证据；3.芜湖杨燕公司于2015年11月16日发送给江苏星奥公司的《我司对视频样片的意见》，拟证明江苏星奥公司按照芜湖杨燕公司的要求对视频进行了修改。芜湖杨燕公司质证意见：1.江苏星奥公司此前共发送了6份广告创意脚本，均被芜湖杨燕公司否决，对于江苏星奥公司当庭提交的广告脚本是第一次看到；2.分镜头脚本不是于2015年10月19日发送的，而是于2015年10月20日之后发送的；3.对于《我司对视频样片的意见》，除了其中第7条，其余的内容均认可。庭审中，江苏星奥公司法定代表人张哲当庭用手机欲核实上述创意脚本的内容，但无法打开。本院认证意见：1.广告创意脚本因江苏星奥公司无法打开手机核实，且芜湖杨燕公司不予认可，故本院对其真实性不予认可；2.对于分镜头脚本，因芜湖杨燕公司对其内容并无异议，仅是对交付时间有异议，故本院对其真实性予以确认；3.关于《我司对视频样片的意见》，因芜湖杨燕公司对其中部分内容无异议，本院对双方均无异议的部分予以确认；4.对上述证据的证明目的将结合其他事实综合认定。
二审另查明：
二审中，芜湖杨燕公司明确江苏星奥公司的违约行为包括：1.江苏星奥公司未于2015年11月20日前交付30秒视频；2.江苏星奥公司虽于2015年11月10日发送的5秒、10秒、15秒视频，但内容不符合合同约定；3.江苏星奥公司未于2015年10月21日前交付分镜头脚本；4.江苏星奥公司于2016年2月份交付的5秒、10秒、15秒、30秒视频定稿系电子版本，直到2016年4月15日才交付光盘版本；5.江苏星奥公司于2016年4月15日交付的视频定稿内容和创意脚本仍有不一致，但是最终予以确认。江苏星奥公司陈述：1.其于2015年9月份将分镜头脚本与创意脚本一并通过微信发送给芜湖杨燕公司，后又陈述于2015年10月2日、2015年10月19日拍摄广告视频当天交付；2.对于芜湖杨燕公司陈述的其他事实无异议，但不认为系违约，且拍摄视频过程中，双方有电话沟通，但没有书面证据；3.芜湖杨燕公司坚持保留撕肉场景，江苏星奥公司就此要求增加费用，但遭拒绝。后双方为此僵持一个月左右，紧接着因春节，又耽误了一段时间。
二审中，本院组织双方当事人将江苏星奥公司于2015年11月10日发送的5秒、10秒、15秒视频与创意脚本进行了比对，确认如下不一致：1.5秒、10秒、15秒视频没有芒果撕皮、撕肉的动画内容；2.10秒视频中李好的台词“来点喝的，纯的”，而创意脚本写的是“来点喝的，纯点”；3.郭晓敏台词“对我，也要纯点呦”，创意脚本写的是“你对我也要纯点呦”。
再查明：
《我司对视频样片的意见》载明：1.样片中的字体处理与整体不搭；2.榨汁机质感很差，感觉太小、很假，颜色也不好；3.样片中的最后一个画面与样片整体非常不搭，显得特别突兀，与之前的画面也无联系；4.最后画面的搜索框里的文字错误，是“纯典”，而非“纯点”；5.李好的第一句话应该是“纯点”，而不是“纯的”；6.拍得太唯美，作为广告，除了大芒果，整个视频感觉不够有张力。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.江苏星奥公司是否存在违约行为；2.如存在违约行为，是否应支付违约金以及违约金数额如何确认。
本院认为，关于第一个争议焦点。1.依据合同约定的内容“江苏星奥公司根据芜湖杨燕公司提供的广告片创意脚本”，江苏星奥公司虽认为系其创作并提供了创意脚本，但并未提交充分的证据，故本院依据合同约定认定系芜湖杨燕公司创作并提供创意脚本。当然，不排除双方就创意脚本定稿之前存在沟通与交流。2.本案中，创意脚本仅有一份，且经过李好、郭晓敏签字，而且江苏星奥公司已确认系依据该创意脚本拍摄视频，故该创意脚本应视为合同附件。3.就江苏星奥公司何时向芜湖杨燕公司交付分镜头脚本，该公司二审中陈述多次不一，且均未提交充分证据，故本院认定江苏星奥公司未于2015年10月21日前向芜湖杨燕公司交付分镜头脚本。4.经过二审比对，双方当事人均确认广告样片与创意脚本存在不一致之处，故尽管芜湖杨燕公司最终接受了广告定稿，亦不能否认江苏星奥公司此前提供的样片与合同约定存在部分不符。5.由于样片与创意脚本存在不一致之处，导致芜湖杨燕公司要求江苏星奥公司继续按照创意脚本进行修改，因此，由此而导致的合同延期不能适用案涉合同中关于延期免责的条款。6.江苏星奥公司在履行合同中，因认为制作动画的成本较高，进而要求芜湖杨燕公司加价，双方为此僵持，导致完成定稿的时间又一次拖延。而此次的拖延，即使存在江苏星奥公司所述的动画成本过高因素，亦系其自身对合同订立时价格估算过低导致，不能归咎于芜湖杨燕公司，因此，江苏星奥公司迟延交付广告片定稿亦构成违约。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因江苏星奥公司在履行合同中，存在违约行为，故芜湖杨燕公司主张江苏星奥公司承担违约金应予支持。关于违约金的数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，虽然合同约定违约金为20万元，但本院综合考量案涉合同价款总额、广告片对产品销售的影响、芜湖杨燕公司投入的成本、江苏星奥公司违约的情节等因素，在芜湖杨燕公司同意酌定的情形下，本院酌定违约金为5万元。
综上，芜湖杨燕公司的部分上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在不妥，导致实体处理结果不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4369号民事判决；
二、江苏星奥公关策划有限公司于本判决生效之日起十日内给付芜湖杨燕制药有限公司违约金5万元；
三、驳回芜湖杨燕制药有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，减半收取计2150元，由芜湖杨燕公司负担1612元，江苏星奥公司负担538元。二审案件受理费4300元，由芜湖杨燕公司负担3225元，江苏星奥公司负担1075元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 徐岩岩
代理审判员 陈宏军
二〇一六年十二月九日
书 记 员 唐姮鑫
法条附录：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。