甘肃省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）甘行赔终10号
上诉人（原审原告）刘正华。
委托代理人吴成军，北京京伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市城关区人民政府（以下简称：区政府），住所地：兰州市城关区武都路480号。
法定代表人张永财，该区区长。
委托代理人王家聪。
委托代理人刘浩，甘肃吉庆律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）兰州市城关区雁南街道办事处（以下简称：雁南街道办），住所地：兰州市城关区雁滩路****号。
法定代表人毛戎江，雁南街道办主任。
委托代理人杨丽，雁南街道办副主任。
委托代理人杜复中，兰州市城关区雁南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）兰州市城关区城市管理行政执法局（以下简称：执法局），住所地：兰州市城关区武都路388号。
法定代表人曹民，该局局长。
行政负责人丁生民，该局副局长。
委托代理人葛逊德，甘肃金毓康律师事务所律师。
上诉人刘正华因诉区政府、雁南街道办、执法局行政赔偿一案，不服庆阳市中级人民法院（2015）庆中行初字第56号行政赔偿判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人刘正华及其委托代理人吴成军，被上诉人区政府的委托代理人王家聪、刘浩，被上诉人雁南街道办事处的委托代理人杨丽、杜复中，被上诉人执法局的副局长丁生民及委托代理人葛逊德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月30日，兰州市国土资源局城关分局为配合兰州市城关区委、区政府2010年确定的重点招商引资建设项目“万达广场”和城中村改造项目的顺利实施，作为甲方与乙方兰州市城关区雁南街道滩尖子村社区居委会签订了《征收雁南街道滩尖子村集体土地协议书》。2012年3月13日，滩尖子村社区居委会根据征收协议，经村两委会研究制定了《滩尖子村征地拆迁安置办法》和《滩尖子村国家集体征收补偿标准》，并按照上述办法和标准与每户村民签订拆迁安置协议和拆迁补偿协议。由于刘正华对滩尖子村制定的补偿标准和面积均提出异议，遂拒绝签订补偿安置合同和自愿拆迁。2014年8月15日，区政府组织第三人雁南街道办、执法局等部门，在未履行任何法定程序和事先通知原告刘正华的情况下，对刘正华位于兰州市城关区天水北路196号房屋进行了强拆，在强拆过程中未制作现场笔录，亦未邀请公证部门对刘正华房屋及房屋内物品进行证据保全。原告刘正华对被告的强拆行为不服，在提起确认被告强拆行为违法的同时要求行政赔偿，请求依法判令被告和第三人支付原告房租费、搬迁费及商铺的营业损失，将原告的房屋恢复原状或安置房屋348.4平方米、商铺89.28平方米，并赔偿原告物品损失776436元。另查明，原告要求赔偿的家庭财物损失清单中，生活用品28项，折价97136元，文物、书画等收藏品5项，折价634300元。拆迁后原告家庭财物目前存放在兰州二建集团建鑫工程有限公司工地库房的生活用品有沙发一套、大理石面茶几一个、老板桌一个（桌面已损坏）、转椅一把、电视柜一组、小木制靠背椅两把、活动书桌（剩一件）、木靠椅4张、铁制书柜两个、冰柜一台、空调一台（无主机）、酒两瓶（国台一瓶、郎酒一瓶），文物、书画等收藏品有洮砚一方（已损坏）、字画三幅、彩陶罐一个、红色瓷瓶一个、放置石头的木底座一个和部分装框的合影照片，其余财物原告虽提供了部分照片，但无法核实。再查明，滩尖子村社区居委会拆迁丈量底册登记拆迁刘正华框架结构房屋240.91平方米，砖混结构房屋123.58平方米，共计364.49平方米。框架结构按每平方米3000元补偿，砖混结构按每平方米2800元补偿，房屋拆迁补偿费共计1068754元，房屋装修部分补偿45524元，搬迁费一次性补偿3000元，过渡费每年30000元，按3年补偿90000元，其他部分补偿36959元，合计1244237元。按照滩尖子村社区居委会制定的拆一还一的安置办法，给刘正华安置用房364.49平方米，按每平方米3000元收取费用，超出安置面积部分按每平方米6000元收取费用。本案审理中于2016年1月12日组织原、被告及第三人雁南街道办和滩尖子村社区居委会对刘正华房屋面积、补偿标准和范围进行了核实、座谈、沟通，经协商刘正华对滩尖子村社区居委会测量的拆除其房屋面积和补偿安置方案均表示认可，其要求被告和第三人赔偿其房租费、搬迁费、商铺89.28平方米的诉讼请求，同意按照滩尖子村社区居委会制定的安置补偿标准履行。
一审法院认为，被告区政府针对原告刘正华位于兰州市城关区天水北路196号房屋采取的强拆行为，因违反法定程序已被本院（2015）庆中行初字第55号行政判决确认违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第六十八条：“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。”之规定，被告应当对因强拆给原告造成的损失承担赔偿责任。
关于原告要求被告支付其租房费、搬迁费及商铺的营业损失，以及将原告的房屋恢复原状或安置房屋348.4平方米、商铺89.28平方米的赔偿请求，本案审理中原告刘正华已明确表示同意按照雁南街道滩尖子村居委会制定的补偿安置方案履行。因此，针对原告刘正华的此项请求本案不再另行判处。
关于原告要求赔偿物品损失的请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案原告针对其损害虽提供了相应清单和照片，但未能提供证明清单所列30多项物品事实存在的证据和具体损失金额。原告提供的部分照片仅能初步证明有部分物品在强制搬运过程中被实际损坏，但无法证明损害所带来的实际损失，未能充分履行举证责任，应承担一定的不利后果。但由于原告房屋并不符合强制拆迁条件且在实施强制拆迁过程中严重违反法定程序，被告及第三人实施强制拆迁过程中没有对搬出的物品进行清点登记和证据保全，房屋拆除后又未与原告办理物品交接手续，致使损害无法准确认定。鉴于原告提供财物损失清单中所列的多是生活用品及简单生产工具，属合理范围，而且造成证据灭失的责任在被告方，应认定原告基本完成了举证义务。由于被告没有提供证明未造成原告财产损失及将财产交还给原告的证据，因此，认为，原告的财产损失应以原告提供的财产损失清单为基础，结合现有财产的损坏综合分析认定。原告要求被告赔偿其文物、书画等收藏品中的“黄河奇石”和“洮砚”，因有放置石头的木底座和被损坏的洮砚残品印证，依法应予支持，其余藏品因价格昂贵，且原告又没有提供相关证据证明该藏品存在的事实，亦没有对其来源作出合理解释，该藏品存在的可信度较低，应不予认定。另外，城市拆迁改造是造福一方的大事，对于政府已决定拆迁的房屋，房主应响应号召积极配合。原告在村集体签订征地补偿协议后政府通知搬迁的情况下，拒不搬迁，对强制拆迁所造成的损失也应承担一定的责任。综上，鉴于刘正华因违法强拆造成的财产损失难以准确认定，且被告违法强拆是造成该事实难以查清的主要原因，基于公平原则，根据原告提供财物清单所列物品的市场价格、可信度，以及被告的违法情节和原告的过错程度等实际情况，本院认定原告财物损失为人民币145000元，对未损坏的财物由被告依法予以返还。
关于原告要求第三人共同赔偿其损失的请求，因第三人雁南街道办和执法局均为被告区政府的下属职能部门，根据庭审陈述，第三人是在接到被告区政府的通知后参与原告房屋强制拆迁中的现场警戒和防尘工作，其行为应视为在执行被告区政府的行政命令。因此，其赔偿责任也应当由被告区政府承担。
综上，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，判决：一、被告区政府负责返还存放于兰州二建集团建鑫工程有限公司工地库房的刘正华家庭财产（沙发一套、大理石面茶几一个、老板桌一个、转椅一把、电视柜一组、小木制靠背椅两把、木靠椅4张、铁制书柜两个、冰柜一台、国台一瓶、郎酒一瓶、字画三幅、彩陶罐一个、红色瓷瓶一个、合影照片10幅）并赔偿刘正华物品损失145000元，限于本判决发生法律效力后30日内履行。二、驳回刘正华的其他诉讼请求。
上诉人刘正华不服一审判决，向本院上诉称：1、被上诉人因违反法定程序已被确认违法的前提下，应当赔偿上诉人的全部经济损失。2、上诉人提交了被上诉人强拆给上诉人造成的财产损毁结果现场录像、照片，损失物品图片、物品清单等相关证据，完成了举证责任。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。3、一审判决遗漏诉讼请求，其程序违法。一审中上诉人诉讼请求为“判令被告和第三人支付原告房租费、搬迁费及商铺的营业损失，将原告的房屋恢复原状或安置房屋348.4平方米、商铺89.28平方米”，但一审未作实体处理，损害了上诉人的合法权益。综上，请求撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人给刘正华安置房屋348.4平方米、商铺89.28平方米。依法判决被上诉人向上诉人返还文物。
被上诉人区政府答辩称：1、上诉人要求答辩人安置房屋、商铺的问题。在一审审理过程中，经组织各方当事人进行协调，对于房屋安置，被答辩人同意按照雁南街道滩尖子村社区居委会制定的补偿安置方案履行，故上诉人已对其上述诉请给予了明确意见，安置方同意上述意见，并可按照补偿安置方案内容随时履行，故上诉人的此项诉请已协商一致，并无争议，上诉人此项诉请不能成立。2、关于上诉人要求返还文物的问题。一审法院依据公平原则对于物品损失进行了笼统的认定，答辩人基于解决问题的角度出发，不再上诉。现被答辩人举不出所谓文物的出处及发生实际损失的事实，仅有自制清单，对此无理请求不应予以支持。综上，被答辩人的上诉请求无事实与法律支持，损失数额与事实不符。请求驳回上诉。
被上诉人雁南街道办答辩称，答辩人系区政府的派出机构，接上级指令在拆迁现场参加警戒和防尘工作是职能部门行为，上诉人要求承担赔偿责任没有法律依据，请求驳回上诉。
被上诉人执法局答辩称，答辩人于2014年8月15日接到区政府通知参与涉案房屋的拆迁工作，主要担负现场警戒及防尘任务，故与本案无关，请求驳回上诉。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第六十八条：“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，区政府针对刘正华位于兰州市城关区天水北路196号房屋采取的强拆行为，因违反法定程序已被庆阳市中级人民法院（2015）庆中行初字第55号行政判决确认违法。依据上述规定，区政府应当对因强拆给刘正华造成的财产损失承担赔偿责任。
关于刘正华要求区政府支付其租房费、搬迁费及商铺的营业损失，以及要求房屋恢复原状或安置房屋348.4平方米、商铺89.28平方米的赔偿请求，因该区域内其他被拆迁人均已按照雁南街道滩尖子村居委会制定的补偿安置方案履行完毕。因此，刘正华亦应按照该补偿安置方案对被拆迁的房屋进行安置。其要求恢复房屋原状的请求，因该房屋已被拆迁，并已将该地规划为其他用途，恢复原状已无法实现。故对要求恢复原状的请求不予支持。
关于刘正华提出赔偿物品损失的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损失提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，上诉人刘正华要求赔偿的家庭财物损失清单中，生活用品28项，折价97136元，该部分损失符合普通公民生活具备的物品，运用生活经验常识和逻辑推理，上诉人的主张能够成立，被上诉人也没有提出相反证据，故本院予以支持。关于上诉人刘正华提出的文物、书画等其他物品损失，该主张属于贵重收藏品，上诉人刘正华既没有对其来源作出合理解释，亦未提供相关证据印证，对其真实性无从判断，基于公平合理的考虑，对上诉人刘正华主张该部分损失，予以酌定赔偿47864元。据此，原审法院判决赔偿上诉人刘正华145000元，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人刘正华的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 何克祥
代理审判员 张云霞
代理审判员 朵利民
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 邓瑞丰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。