陕西省西安市中级人民院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00191号
上诉人（原审原告）陕西泰和电力建设有限公司。
法定代表人任洪喜，总经理。
委托代理人白健美，陕西九州同律师事务所律师。
委托代理人周伊娜，陕西九州同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王丰产。
委托代理人谢亚西，陕西至正律师事务所律师。
上诉人王丰产与上诉人陕西泰和电力建设有限公司（以下简称泰和公司）劳动争议一案，双方均不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第01318号民事判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，王丰产于2012年4月8日到泰和公司工作，岗位为起重工。2012年5月18日，王丰产在工作过程中受伤，被送往宁夏煤炭灵武中心医院救治，经诊断为：左跟骨骨折。被告住院治疗26天后出院，住院期间医疗费用由泰和公司支付。2012年10月18日，经西安市人力资源和社会保障局“市人社工通（2012）1965号工伤认定决定通知书”认定，对王丰产所受伤害认定为工伤。2013年1月25日，经西安市劳动能力鉴定中心评定王丰产伤残等级为九级，属因工部分丧失劳动能力，并确认其停工留薪期为六月（自2012年5月18日至2012年11月18日）。后双方因赔偿未能达成一致意见，王丰产遂向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1、解除王丰产与泰和公司之间的劳动关系；2、泰和公司补发2012年4月8日至2012年5月18日工资7600元；3、泰和公司支付一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金29282.25元，一次性伤残就业补助金29282.25元；4、泰和公司支付王丰产停工留薪期工资36000元；5、泰和公司支付王丰产住院伙食补助费546元，住院期间护理费1560元；6、支付王丰产因工伤产生的交通费3701.8元、食宿费1792元；7、泰和公司支付劳动能力鉴定费200元、中心医院检查费107元、查档费50元、复印病案费用30元，共计387元。2013年7月31日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2012）245号裁决书，裁决：1、泰和公司于裁决书生效当日解除与被申请人之间的劳动合同；2、泰和公司支付王丰产2012年4月8日至2012年5月18日期间的工资7600元，一次性伤残补助金54000元，一次性工伤医疗补助金29282.25元，一次性伤残就业补助金29282.25元，停工留薪工资36000元，住院期间伙食补助费520元，住院期间护理费1057.47元，劳动能力鉴定费200元，劳动能力检查费107元。三、驳回王丰产其他申诉请求。裁决书送达后，泰和公司不服，诉至法院。另查明，泰和公司未向王丰产发2012年4月8日至2012年5月18日期间的工资，王丰产曾向泰和公司借资6785元，被告住院期间，原告派人护理3天。庭审调解，因双方争议较大未果。
原审法院认为，职工在工作期间发生工伤，用工单位应当依法承担工伤责任。王丰产在泰和公司工地工作，双方虽未签订书面劳动合同，但是根据王丰产提供的工伤认定决定通知书，可以认定双方之间形成事实劳动关系。泰和公司称该工伤认定决定通知书未向其送达，但在指定的期间未对其主张提供证据加以证明，故法院对该工伤认定决定通知书予以采纳。由于王丰产在泰和公司工作了一月余即发生事故，泰和公司尚未为王丰产发放工资，王丰产主张与泰和公司工作人员约定月工资为6000元，但未提供充分的证据予以证明。泰和公司称与王丰产约定月工资3500元，结合双方劳动关系建立时陕西省2012年度城镇私营企业建筑业在岗职工平均工资23290元／年，法院对此予以采信。王丰产因工伤住院26天，要求泰和公司支付住院伙食补助费546元，予以支持。王丰产要求泰和公司支付住院期间护理费1560元（60元／天×26天），因王丰产住院前3天系泰和公司派人护理，故王丰产住院期间的护理费应为1380元（60元／天×23天）。对于王丰产的伤残等级和停工留薪期间，经西安市劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级为九级，属部分丧失劳动能力，并确认该次事故的停工留薪期为6个月，自2012年5月18日至2012年11月18日，双方对此鉴定结果均未申请再次鉴定，泰和公司称其未收到该鉴定结果，但在指定的期间未提供证据予以证明，故本院对该伤残等级及停工留薪期的鉴定结果予以采纳。现王丰产要求解除劳动关系，泰和公司同意，因王丰产自停工留薪期满后再未继续上班，故双方之间的劳动关系应视为自此已解除。泰和公司作为用工单位，在用工期间须为劳动者缴纳工伤保险，泰和公司未依法为被告缴纳工伤保险，导致王丰产无法获得工伤保险基金赔偿，故泰和公司应支付王丰产停工留薪期工资3500元／月×6月=21000元，一次性伤残补助金3500元／月×9月=31500元，并支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算应以终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，王丰产从事建筑行业，陕西省2011年度建筑业平均工资为28839元，即2403.25元／月，因此泰和公司应支付王丰产的一次性工伤医疗补助金为2403.25元／月×9月=21629.25元，一次性伤残就业补助金为2403.25元／月×9月=21629.25元。王丰产在泰和公司工作期间，泰和公司未为王丰产发放工资，根据王丰产工资标准，泰和公司应为王丰产补发2012年4月8日至2012年5月18日期间一个月零10天的工资4667元。王丰产发生工伤后，泰和公司未按时申请工伤认定及伤残等级等鉴定，现王丰产自行申请各项鉴定所支付的费用以及因此所产生的复印病案费，泰和公司应予承担。对王丰产要求泰和公司支付的交通费3701.8元，根据王丰产提供的票据均系来往于事故地与王丰产家乡之间，因王丰产受伤后即在当地医院予以治疗，治疗结束后即回家休养，不可能产生多趟往来车票，但考虑王丰产受伤后必然产生交通费的实际情况，法院酌情支持1200元。对王丰产主张的食宿费1792元，根据其票据显示为住院期间的伙食费，因该部分已计算为住院伙食补助费，故不再重复计算。对王丰产主张的档案查询费50元，系王丰产代理人产生，要求泰和公司支付没有法律依据，法院不予支持。对王丰产在泰和公司借资6785元，应在泰和公司支付的费用中予以扣除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条第二款，《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条之规定，判决如下：一、驳回陕西泰和电力建设有限公司要求不支付王丰产各项工伤损失的诉讼请求。二、陕西泰和电力建设有限公司与王丰产之间的劳动关系于2012年11月19日解除。三、陕西泰和电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付王丰产工伤住院伙食补助费546元，护理费1380元，交通费1200元，劳动能力鉴定费200元，劳动能力检查费107元，复印病案费30元，共计3463元。四、陕西泰和电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付王丰产停工留薪期工资21000元，一次性伤残补助金31500元，一次性工伤医疗补助金21629.25元，一次性伤残就业补助金21629.25元，扣除王丰产在泰和公司处的借资6785元，泰和公司共应支付被告88883.5元。五、陕西泰和电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付王丰产2012年4月8日至2012年5月18日期间的工资4667元。六、驳回王丰产其余申诉请求。本案受理费10元（原告已预交），由陕西泰和电力建设有限公司承担。
宣判后，泰和公司向本院提起上诉称，王丰产的工伤认定决定未向泰和公司送达，王丰产所受伤害不构成工伤。上诉请求不支付王丰产工伤赔偿。
王丰产上诉称，其月工资标准为6000元，原判按照3500元计算赔偿错误。依照法律规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应当以解除劳动关系时上一年度职工月平均工资为基数计算。原判以行业平均工资标准计算错误。请求按照其所诉标准进行改判。
本院经审理查明，原判认定事实属实，本院依法予以确认。另查，2011年，陕西省职工年平均工资为39043元。
本院认为，泰和公司提出王丰产的工伤认定决定未向其送达，没有提交证据证明。根据西安市人力资源和社会保障局的工伤认定决定，王丰产所受伤害为工伤，该决定已经发生法律效力。泰和公司提出异议缺乏事实依据。泰和公司的上诉理由不能成立，予以驳回。对王丰产的上诉理由，经查，王丰产提出其月工资为6000元包含加班费。扣除加班费，其月工资不超过原判认定的3500元，故原判认定其月工资标准为3500元并无不当。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准，根据《陕西省实施工伤保险条例办法》的规定，应当以解除劳动关系时上一年度职工月平均工资为基数计算。原判以行业工资标准计算错误。王丰产该上诉理由成立，应予支持。原判认定事实清楚，唯计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准错误，应当改判。综上，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条第二款，《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第01318号民事判决第一项即驳回陕西泰和电力建设有限公司要求不支付王丰产各项工伤损失的诉讼请求；第二项即陕西泰和电力建设有限公司与王丰产之间的劳动关系于2012年11月19日解除；第三项即陕西泰和电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付王丰产工伤住院伙食补助费546元，护理费1380元，交通费1200元，劳动能力鉴定费200元，劳动能力检查费107元，复印病案费30元，共计3463元；第五项即原告陕西泰和电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王丰产2012年4月8日至2012年5月18日期间的工资4667元；第六项即驳回王丰产其余申诉请求。
二、撤销西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第01318号民事判决第四项即陕西泰和电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付王丰产停工留薪期工资21000元，一次性伤残补助金31500元，一次性工伤医疗补助金21629.25元，一次性伤残就业补助金21629.25元，扣除被告在原告处的借资6875元，泰和公司共应支付王丰产88883.5元
三、判决陕西泰和电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告王丰产停工留薪期工资21000元，一次性伤残补助金31500元，一次性工伤医疗补助金29282.25元，一次性伤残就业补助金29282.25元，扣除被告在原告处的借资6785元，原告共应支付被告104279.5元。
二审案件受理费20元，双方各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李 娟
审判员 胡世华
审判员 韩 娟
二〇一四年一月二十日
书记员 胡 静