重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第01039号
上诉人（原审原告）：李景淑，住重庆市万盛区。
委托代理人：王德凡，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：张玉，重庆百君�师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆飓成建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区南坪西路63号骑龙山庄三区5栋1203。
法定代表人：吴文成，该公司董事长。
委托代理人：焦文科。
上诉人李景淑与上诉人重庆飓成建筑劳务有限公司（以下简称飓成公司）劳动争议纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2011年11月30日作出（2011）江法民初字第4299号民事判决。李景淑与飓成公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人李景淑的委托代理人张玉，上诉人飓成公司的委托代理人焦文科参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年9月19日，飓成公司与广厦重庆第一建筑（集团）有限公司（以下简称广厦一建）签订《劳务承包合同》约定，飓成公司承包重庆教委办公楼土建工程的劳务，合同工期270天等。同日双方签订�《补充合同》之工程结算与价款支付条款约定，本工程劳务及部分材料承包单价分临时设施、基础分部和基础以上三部分，分别按附表一、二、三中单价办理结算，其中临时设施之签证用工—平工的人工费包干价为55元／工日、签证用工—技工的人工费包干价为100元／工日等。
2009年8月27日，李景淑在飓成公司承建的重庆教委办公楼土建工程项目从事普工工作中，在拆除钢管时高空跌落致伤，经中国人民解放军三二四医院救治并诊断为腰1椎体爆裂性骨折、脊骨髓损伤、胸12椎体压缩性骨折、腰2椎体骨挫伤、腰2、3椎双侧横突骨折等。李景淑经住院治疗139天后出院。李景淑出院后，飓成公司向其支付了生活费5000元。2010年3月12日，李景淑提出工伤认定申请。2010年4月6日，重庆经济技术开发区管理委员会认定李景淑受伤性质属于工伤。2010年5月23日，李景淑向重庆经济技术开发区劳动鉴定委员会提出丧失劳动能力程度工伤鉴定。2010年7月6日，重庆经济技术开发区劳动鉴定委员会作出李景淑之伤情为六级伤残、无护理依赖的鉴定结论，李景淑为此支付鉴定费及检查费1591.8元。2010年8月3日，李景淑申请再次鉴定。2010年10月8日，重庆市劳动鉴定委员会作出李景淑之伤情为六级伤残、无护理依赖的再次鉴定结论，李景淑为此支付鉴定费及检查费1922.3元。2011年1月13日，李景淑向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决解除其与飓成公司的劳动关系，支付医疗费、护理费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、停工留薪期费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。2011年6月7日，重庆市江北区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决。2011年6月22日，李景淑向一审法院提起诉讼。
另查明，飓成公司�为李景淑办理工伤保险；李景淑2009年6－8月的工资分别为1575元、910元、1350元。
本案一审审理过程中，李景淑于2011年7月8日向一审法院提出司法鉴定申请，要求鉴定后续治疗费。重庆法正司法鉴定所受托于2011年9月13日作出李景淑目前续医费约15000元的鉴定结论，李景淑为此支付鉴定费817.4元。
李景淑一审诉称，2009年8月27日，我在飓成公司承建的位于江北区北滨路新修教委办公大楼项目从事普工工作，在拆除钢管时从高空跌落致伤。经中国人民解放军三二四医院救治并诊断为：腰1椎体爆裂性骨折；脊骨髓损伤；胸12椎体压缩性骨折；腰2椎体骨挫伤；腰2、3椎双侧横突骨折；全身多处软组织挫伤。2010年4月1日，经重庆经济技术开发区管理委员会认定，作出《工伤认定决定书》，认定我的受伤性质属于工伤。2010年7月6日，重庆经济技术开发区作出《重庆经开区工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，对我的伤情鉴定为6级伤残。2010年10月8日，重庆市劳动鉴定委员会作出《再次鉴定结论通知书》，再次确认我的伤情为6级伤残。故请求判令解除我与飓成公司间的劳动关系，并判令飓成公司支付医疗费2765.63元、按社平工资标准计算至起诉时止的护理费56765.5元、交通费2640.5元、鉴定费3614.1元、住院伙食补助费4448元、按3000元／月的标准支付停工留薪期工资48000元、按3000元／月的标准支付一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金29438.3元、按3000元／月的标准支付一次性伤残就业补助金54万元、后续医疗费15000元。
飓成公司一审辩称，对李景淑提出的解除劳动合同关系、支付医疗费2765.63元及初次鉴定费和检查费1591.8元的请求予以认可，对李景淑提出的其他请求有异议：护理费根据李景淑住院治疗期间计算139天，计算标准为30元／天；�通费按照李景淑出具的交通费票据依法主张；再次鉴定的鉴定费及检查费不应支付；住院伙食补助费应按住院139天计算，计算标准为22.4元／天；停工留薪期工资按照6个月计算，标准为1548.25元／月；一次性伤残补助金只应该计算14个月，标准为1548.25元／月；一次性工伤医疗补助金只应按照2944元／月的社平工资标准，计算10个月再乘以50%；一次性伤残就业补助金只应按照1548.25元／月的标准计算15年，再乘60%；后续医疗费不应支付。
一审法院认为，李景淑系因工受伤，依法应享受工伤待遇。李景淑发生工伤时，飓成公司未给李景淑办理工伤保险，飓成公司应承担支付工伤保险待遇的义务。现飓成公司对李景淑提出的解除劳动合同关系、支付医疗费2765.63元及初次鉴定费和检查费1591.8元的请求无异议，应予确认。因再次鉴定结论与重庆经济技术开发区劳动鉴定委员会作出的鉴定结论一致，故再次鉴定产生的费用应由李景淑自行承担。因李景淑申请仲裁时即提出解除劳动关系，故李景淑与飓成公司间的劳动关系于2011年1月13日解除。
关于本案的法律适用：李景淑之工伤认定发生在《工伤保险条例》修改前，本案应适用《工伤保险条例》修改前的规定，即一次性伤残补助金为14个月的本人工资。虽然李景淑在庭审中主张其月工资为3000元，但其提供的飓成公司与广厦一建签订的《补充合同》中关于签证用工—技工的人工费包干价为100元／工日的约定为缔约双方当事人之结算条款，该约定不能作为证明李景淑工资为3000元／月的依据；根据飓成公司提供的《北滨路教委大楼09年6、7、8月杂工工资表》，李景淑的月平均工资仅为1278.33元／月，该工资水平与建筑行业工资标准明显不符，故一审法院根据24032元／年的2009年建筑业职工年收入水平确定李景淑之工资，为2002.67元。飓成公司依法应支付的一次性伤残补助金为28037.38元（2002.67元／月×14月）。
根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条之规定，五级至十级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金以全市上年职工月平均工资为基数计发，其中六级10个月。六级工伤职工一次性伤残就业补助金以按月发给的伤残津贴为基数计发，初次领取伤残津贴的，按15年计算。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%。因李景淑提出解除劳动关系时距法定退休年龄为6年以上不足7年，故飓成公司应支付的一次性工伤医疗补助金为17663元（35326元／年（12月／年×10月×60%）、一次性伤残就业补助金为129772.8元（2002.67元／月×60%×60%×15年×12月／年）。
关于停工留薪期工资：根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，停工留薪期是指职工发生工伤或患××后停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。结合李景淑伤害部位，确定李景淑之停工留薪期为受伤之日至劳动能力鉴定前一日，即2009年8月27日至2010年5月22日，计薪日为8月19天，飓成公司应支付的停工留薪期工资为17770.82元（2002.67元／月×8月＋2002.67元／月（21.75天／月×19天）。
关于李景淑的其他诉讼请求：根据李景淑就诊情况，一审法院对其�通费请求酌情主张500元；根据李景淑住院期间，结合重庆市护工劳务报酬标准，对护理费请求主张6950元（139天×50元／天）；因李景淑无护理依赖，故飓成公司在其治疗出院后不应支付护理费；住院伙食补助费应参照出差伙食补助标准的70%计算，为3113.6元（139天×32元／天×70%）；李景淑要求支付的续医费15000元有鉴定结论予以支付，对此予以确认。
综上所述，飓成公司应支付李景淑医疗费2765.63元、护理费6950元、交通费500元、初次鉴定费和检查费1591.8元、住院伙食补助费3113.6元、停工留薪期工资17770.82元、一次性伤残补助金28037.33元、一次性工伤医疗补助金17663元、一次性伤残就业补助金129772.8元、续医费15000元，合计223164.98元，扣除李景淑借支生活费5000元，飓成公司还应支付218164.98元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、中华�民共和国国务院于2003年4月27日公布的《工伤保险条例》第三十一条、第三十四条、第六十一条之规定，判决：“一、李景淑与重庆飓成建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2011年1月13日解除。二、重庆飓成建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李景淑218164.98元。三、驳回李景淑的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元减半收取5元、鉴定费817.4元，合计822.4元，由重庆飓成建筑劳务有限公司负担。鉴定费已由李景淑交纳，重庆飓成建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳5元、给付李景淑817.4元。”
李景淑不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由飓成公司承担。其�要事实和理由如下：原判在多笔费用的计算上存在错误。1、上诉人虽无护理依赖，但实际上存在，应主张护理费至起诉时止。2、交通费应据实主张2640.5元。3、鉴定费发生了两次，因全部主张。4、上诉人的月工资标准应为3000元。5、停工留薪期工资应从受伤之日起计算至评残之日即2010年7月6日。6、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金应按新的《工伤保险条例》执行。7、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应按60%计算，因为上诉人在达到退休年龄后可能继续工作。
飓成公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由李景淑承担。其主要事实和理由如下：1、一审支持后续治疗费无法律依据。2、一审认定李景淑工资无事实依据和法律依据，与李景淑的实际工资不符。3、一审认定停工留薪�错误，李景淑的停工留薪期应为6个月。4、一审认定双方解除劳动关系时间错误，双方解除劳动关系的时间应是本案判决生效之日。
李景淑与飓成公司均针对对方的上诉答辩称对方的上诉理由不能成立。
本院二审查明：1、2010年7月6日，重庆经济技术开发区劳动鉴定委员会针对李景淑伤情作出的鉴定结论载明李景淑的伤情包括“脊髓损伤双下肢肌力IV”。2、重庆法正司法鉴定所系针对李景淑目前内固定物在位、骨折愈合后行内固定取出所需医疗费作出的续医费鉴定结论。3、本院已生效的（2011）渝一中法民终字第08179号民事判决书认定：李景淑入职飓成公司的时间为2006年1月。
本院查明的其它事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点在于本案应否适用最新修订的《工伤保险条例》、李景淑的本人工资标准如何确定以及李景淑的相关工伤保险待遇如何计算。现本院分别评判如下：
一、关于本案适用法律的问题。《工伤保险条例》于2010年12月20日修订，该条例
第六十七条规定：“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”李景淑的工伤认定已于《工伤保险条例》修订前作出，故本案应适用2010年12月20日修订前的《工伤保险条例》。
二、关于李景淑的本人工资如何确定的问题。李景淑依据飓成公司与广厦一建签订的《补充合同》中关于签证用工—技工的人工费包干价为100元／工日的约定主张其月工资为3000元，但该约定系飓成公司与劳务发包方关于人工费的约定，根据合同相对性原则，该约定在飓成公司与李景淑之间不具有法律约束力，故李景淑的主张缺乏事实依据，本院不予支持。而飓成公司作为用人单位，在本院已生效民事判决书已经认定李景淑入职飓成公司的时间为2006年1月的情况下，仅举示了李景淑2009年6、7、8月的工资表，不足以证明李景淑受伤前12个月的工资情况，故飓成公司主张李景淑月工资应按该三个月的工资表平均计算缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。在双方均未举示充分证据证明李景淑工资标准的情况下，一审法院参照李景淑受伤当年即2009年建筑业职工年收入水平确定李景淑工资为2002.67元并无不当。
三、关于李景淑的相关工伤保险待遇的计算问题：
1、护理费：李景淑认为其虽无护理依赖，但实际上存在，应主张护理费至其起诉时止，但其对此未举证证明，故原判只主张了其住院期间的护理费并无不当。2、交通费：李景淑主张其交通费产生了2640.5元，但未举示充分证据证明。原判因此根据实际情况酌情主张其交通费500元合情合理，应予维持。3、鉴定费：因李景淑自行申请进行了�次劳动能力鉴定，而鉴定结论与第一次结论一致，故再次鉴定费用实属不必产生的费用，理应由李景淑自行承担。4、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否应按60%计算的问题：根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条之规定，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付，以此类推，每减少1年递减10%。该规定中的“法定退休年龄”系法律确定的年龄，不以本人是否继续工作为判断前提。故李景淑以其在达到退休年龄后可能继续工作为由主张其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按全额支付缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。5、关于后续治疗费问题：重庆法正司法鉴定所系针对李景淑目前�固定物在位、骨折愈合后行内固定取出所需医疗费作出的续医费鉴定结论，该续医费属李景淑因工伤必然且应当花费的医疗费，因而属于李景淑应享受的工伤保险待遇，原判对此予以主张并无不当。6、关于停工留薪期问题：李景淑的伤情包括“脊髓损伤双下肢肌力IV”，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》T09.3项本应享受12个月的停工留薪期。但根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。故原判认定李景淑的停工留薪期为其受伤之日至劳动能力鉴定前一日并无不当。故李景淑主张其停工留薪期工资应从受伤之日起计算至评残之日即2010年7月6日以及飓成公司主张李景淑的停工留薪期应为6个月的上诉理由均不能成立。7、关于双方解除劳动关系时间的问�：李景淑作为工伤职工有权提出解除劳动关系，原判认定李景淑申请仲裁请求解除双方劳动关系的时间为双方劳动关系解除时间符合法律规定。飓成公司主张双方劳动关系于本案判决生效之日解除的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人李景淑与上诉人飓成公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予主张。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆飓成建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 康 炜
代理审判员 陈娅梅
二〇一二年六月四日
书 记 员 杨 柳