河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济中刑终字第3号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨红旗，男，1977年9月7日出生。
辩护人汤洪峰，河南孟洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）崔旭升，外号崔孬，男，1974年11月29日出生。
辩护人党俊卿，河南俊卿律师事务所律师。
原审被告人尚永波，男，1977年12月21日出生。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检刑诉（2014）1号起诉书指控的原审被告人杨红旗、尚永波、崔旭升犯赌博罪一案，于2014年12月12日作出了（2014）济刑初字第290号刑事判决。宣判后，原审被告人杨红旗、崔旭升不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员黄红梅出庭履行职务。上诉人杨红旗及其辩护人汤洪峰、上诉人崔旭升及其辩护人党俊卿、原审被告人尚永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年4月底至5月期间，被告人杨红旗、尚永波、崔旭升三人共同出资购买牌九、对讲机等工具，在济源市轵城镇彭庄村与孟州市交界一带，利用济源市轵城镇彭庄村、孟州市璩沟村、南咀村、北沟村、汤沟村等地居民家户、养猪场、窑洞等场所多次组织赌博，参赌人员每次十余人至二十余人不等，三人雇佣李龙某、申小某在赌场上放哨，利用对讲机与赌场内部联系，雇佣靳某某向赌场介绍参赌人员，并从中抽头渔利。2014年5月27日凌晨，济源市公安局在孟州市璩沟村养猪场的赌博场上扣押参赌人员来某某、靳某某、席某某、李龙某、崔旭升赌资20000余元，当场缴获抽头渔利5300元。案发后，涉案款物已上缴。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人杨红旗的供述与辩解，证实2014年5月26日，其在孟州市赵和乡璩沟村的一个猪场里用牌九进行赌博。第一次去璩沟村的猪场是尚永波打电话告诉其地址，当时输了几千元，之后又去了三四次，还去槐树乡汤沟村的养猪场三四次，孟州市汤沟村的一个家户两三次，也是尚永波告诉其地址，每次都输几千元。崔旭升在赌场抽钱，每天能抽三四千元。赌场上其只认识尚永波、崔旭升、“地主”，每次有十几个人赌博。
2、被告人尚永波的供述与辩解，证实其和杨红旗、崔旭升商量后决定在济源市轵城镇彭庄一带开赌场。2014年4月底，其和杨红旗、崔旭升在轵城镇彭庄村张利明家玩牌九，后来人越来越多，三人从5月8日开始向赌博的人抽钱。赌场是流动的，在孟州有五个地方，包括南咀村杨红旗家、北沟村一家户、汤沟村一个窑洞、汤沟村杨红旗的石料场、璩沟村养猪场，除了璩沟村的养猪场是崔旭升找的，孟州其他地方都是杨红旗找的，在济源是在彭庄村张保才和张利明家。赌博的牌九是三个股东共同出钱，崔旭升购买的，一般每晚能抽3000元左右。崔旭升媳妇=从5月8日开始负责抽钱，三个股东平分，当天的钱当天结算。平时有七八个人赌博，杨红旗找了三四个洛阳吉利人放高利贷。赌场是秘密的，股东认识或是朋友带来的才能进入，赌场外围有两个放哨的，李龙某是崔旭升找的，申小某是杨红旗找的。放哨的人用对讲机和赌场内部的人联系，对讲机是三个股东共同出钱，在槐仙淘宝城买的。靳某某往赌场拉人，每天外来的人多数是和他联系，询问赌场位置，每天给他300元工资。开赌场期间其共分有30000元，但都在赌场输完了。
3、被告人崔旭升的供述与辩解，证实2014年5月10日左右，其和杨红旗、尚永波开赌场，5月15日左右开始抽钱。赌场是流动的，有济源彭庄张保才和张利明家、孟州市璩沟村养猪场、南咀村杨红旗家、汤沟一个窑洞、汤沟杨红旗的石料场，其中璩沟村养猪场是其找的，孟州其他地方是杨红旗找的，彭庄村的两家是杨红旗和尚永波联系的，每晚给主家100元电费。三个股东轮流抽钱，有时其媳妇帮忙，一晚能抽3000元左右，其和尚永波、杨红旗三人平分。抓赌当天，公安机关人员当着其面把抽钱用的铁盒拆封，并清点钱数，总共5300元。赌博的人不固定，有两个放哨的，一个叫李龙某，是其带来的，一个叫申小某，是杨红旗找的。放哨的人用对讲机和赌场内部联系，对讲机是三个股东共同出钱买的。靳某某负责往赌场带人。赌博的工具牌九是三个股东共同出钱买的，其在赌场上的违法所得共13000元左右，赌博输了12000元，平时生活开销用了1000余元。
4、证人李龙某的证言，证实孟州市璩沟村养猪场的赌博场股东有杨红旗、尚永波、崔旭升三人，赌场开有两个多月，其从开始就在赌场帮忙放哨，三个股东提供赌博工具，赌场每天有20人左右，尚永波和崔旭升媳妇小艳负责抽钱，股东每天散场的时候算账。
5、证人靳某某的证言，证实2014年5月19日左右，尚永波打电话让其去轵城镇彭庄村一家户赌博。两三天后，其又到杨红旗家赌博，第三次是在孟州和济源交界地方的一个猪圈里。5月26日晚上，其又去猪圈那个地方赌博，场上有八九个人，这个赌博场股东是杨红旗、尚永波、崔旭升三人，开有二十多天，玩的是牌九，崔旭升媳妇在赌场抽钱，每天能抽三千元至五千元。
6、证人来某某的证言，证实崔旭升、尚永波和杨红旗开的赌博场，其第一次去是5月18日左右，在轵城镇彭庄村一家户里，第二次是璩沟村的猪圈里，第三次是被抓当天，其和郑高举一起去的璩沟村猪圈，赌场上有一二十人。赌场上玩的是牌九，崔旭升媳妇抽钱，多的时候一天抽一万多元，少的时候抽五六千元。这个赌场最少开有一个月。
7、证人马某的证言，证实2014年5月26日其在轵城镇彭庄村和孟州市交界地方的一个猪场里看人赌博，当时场上有二十多个人。这个赌场是尚永波开的，股东还有杨红旗，这个赌场第一次是其和商文南一起去的，在彭庄村一个家户里，第二次是尚永波联系其去的，在彭庄村和孟州市交界处的一家户内，两次场上都有二十几个人。赌场上玩的是牌九，有三四个人放哨，一个女人在抽钱。
8、证人席某某的证言，证实2014年5月26日晚，杨红旗打电话让其去济源和孟州交界地方的养猪场看他们赌博。这个赌场其之前去过六七次，有三四个股东，杨红旗是其中一个股东，赌场年前开有半个月，最近开有十天左右，地方不固定，在济源和孟州交界处。赌场上玩的是牌九，最多时有二十多人在赌博，抓赌那天场上有近20人在赌博。场上抽钱的人不固定，有男有女，一晚能抽几千元。放哨的人有两三个。其和杨红旗关系好，如果杨红旗赢了，给其分100元或200元。
9、证人郑高某的证言，证实2014年5月26日晚上，其和来某某到一个设在猪场的赌博场，当时有十多人用牌九赌博，一个女人在抽钱，场上有三四千元在流通。其没有参赌。
10、证人贾某某（系被告人崔旭升妻子）的证言，证实孟州市璩沟村猪场的赌场是尚永波、杨红旗和崔旭升一起开的，杨红旗一股，尚永波和崔旭升合起来一股。赌场开设时间不超过十五天，一般是杨红旗和尚永波抽钱，他们赌博时其帮忙抽钱，每晚能抽三四千元。牌九是杨红旗买的，让崔旭升带到赌博场。杨红旗选的赌场位置，其去过赌场四五回，有时在轵城镇彭庄村的一个窑洞，有时在孟州杨红旗家，5月26日晚在猪场。赌场有两人放哨，通过对讲机和股东联系。5月26日赌场上有十三四个人。
11、证人郝某某的证言，证实2014年5月21日晚，其和来某某到济源轵城镇207国道旁一个村的猪场里的赌博场，里面有二十多人在玩牌九，其玩了两个小时，输了七八百元，来某某在“钓鱼”，输了一两千元。场上一个妇女在抽钱，一人带着耳机和外面联系。
12、证人张立某的证言，证实2014年4月21日左右，尚永波给其打电话，说想到轵城镇彭庄村其家老院窑洞玩，每次给其100元电费。当晚有二十多人在其家窑洞玩牌九，之后隔三四天来一次，一共来了四五次，每次二十多人，最后一次是5月22日晚上。其知道赌场股东有尚永波和崔旭升，崔旭升媳妇负责抽钱。牌九是股东自己带的，在其家赌博时每晚抽一万多元，每晚赌资最少两万。赌场上站岗的有龙龙、申小某，孟县叫“祥”的男子，通过对讲机与股东联系。这个赌场还在孟县、其村张保才家开过，最少开有一个半月。
13、证人刘新某的证言，证实2014年4月1日左右，其亲戚崔旭升说想用其家位于孟州市赵和镇璩沟村的猪圈饲料仓库开赌场，每晚给其200元。当晚他们就来了，玩的是牌九，多少人其不清楚，中间又来了五六次，最后一次是5月26日晚上。其知道崔旭升是股东，尚永波和杨红旗是不是股东其不清楚。牌九是他们自己带的，崔旭升和放哨的人拿有对讲机。崔旭升、贾某某、尚永波和杨红旗，他们每次都一起来。
14、证人申小某的证言，证实2014年5月底，杨红旗介绍其去尚永波的赌场上放哨。第一天赌场设在孟州市北沟村，来人的话其通过对讲机与尚永波联系，当天赌场进有十几人。第二天赌场设在孟州市璩沟的一个养猪场，来有五六辆车，二十个人。尚永波选的赌场地点，其在这个赌博场干了两三天。其使用的对讲机是崔旭升提供的，负责向赌场里通风报信。其参与过赌博，输了两万元。崔旭升媳妇在赌场上抽钱。其知道这个赌场在孟州市南咀村杨红旗家、北沟一家户、汤沟窑洞、璩沟村养猪场和济源市轵城镇彭庄村张保才和张立明家开过，最少开有一个月，每天都开。
15、现场勘验笔录，证明2014年5月27日孟州市璩沟村养猪场内的赌博现场情况。
16、辨认笔录十份，证明靳某某辨认张某参与赌博，来某某、李龙某、靳某某、崔旭升、马某辨认杨红旗组织赌博，靳某某辨认贾某某负责抽钱，来某某、崔旭升辨认尚永波组织赌博。
17、证据保全清单、追缴物品清单、河南省政府非税收入票据，证明2014年5月27日公安机关扣押的赌资20000余元和放在中国泸州1916黄色铁皮盒内的抽头渔利5300元已上缴。
18、抓赌经过，证明2014年5月27日凌晨，济源市公安局邵州分局在抓赌过程中，一辆银灰色轿车驾驶员通过对讲机向赌场内发出警告，场内参赌人员四散逃路，公安人员现场抓获6人，扣押赌资20000余元、牌九23副，抽头渔利使用的钱箱，内装现金5300元。
19、抓获经过、羁押证明，证明被告人杨红旗于2014年6月12日被郑州铁路公安处乘警支队抓获，并于当日被临时羁押于郑州铁路公安处看守所，6月13日由济源市邵州分局民警押解出所。
20、刑事判决书、行政处罚决定书，证明三被告人的前科情况。
21、户籍证明，证明三被告人的基本情况。
一审认为，被告人杨红旗、尚永波、崔旭升以营利为目的，聚众赌博，三被告人的行为均已构成赌博罪。本案系共同犯罪。关于被告人尚永波、崔旭升辩称抓获时抽头渔利的数额并不是当场清点的，经查，证据保全清单显示，抓赌当日抽头渔利5300元是被告人崔旭升在场的情况下清点的。关于被告人杨红旗辩称其只是参赌人员，并未参与分红，被告人尚永波及被告人杨红旗、崔旭升的辩护人辩称三被告人的行为不构成赌博罪的辩解理由及辩护意见，经查，被告人尚永波、崔旭升在公安机关的供述及证人证言可以证明被告人杨红旗、尚永波、崔旭升三人多次组织十余人至二十余人赌博，并从中抽头渔利，且抓赌当日扣押抽头渔利5300元，三被告人的行为已构成赌博罪，因此该辩解理由及辩护意见不能成立。被告人杨红旗有犯罪前科，可以酌情从重处罚；其在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。结合本案的社会危害程度及被告人在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，一审判决：1、撤销河南省孟州市人民法院于2011年7月4日对被告人杨红旗判处的缓刑。被告人杨红旗犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。加之前罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金10000元。2、被告人尚永波犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。3、被告人崔旭升犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元。
杨红旗上诉称：现有证据不足以认定其入股参赌并构成赌博罪。其辩护人认为：认定杨红旗犯罪的全部证据都是口供，定罪量刑的证据没有形成完整的证据链条，应当根据疑罪从无的处罚原则，判决杨红旗无罪。
崔旭升上诉称：其犯罪情节轻微，一审量刑太重。其辩护人认为：崔旭升系初犯、偶犯，认罪态度好，建议法院判处缓刑。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院予以维持。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，经本院审核予以确认。
本院认为：上诉人杨红旗、崔旭升和原审被告人尚永波以营利为目的，聚众赌博，三人的行为均已构成赌博罪。关于杨红旗及其辩护人提出的本案认定杨红旗犯罪的证据主要都是被告人的口供，现有证据不足的辩解和辩护意见，经查，认定杨红旗系开设赌场的股东并多次聚众赌博的证据，不仅有同案犯尚永波、崔旭升在公安阶段的多次供述和崔旭升在二审期间的当庭供述证实，而且赌场的放哨人员李龙某以及参与赌博的靳某某、来某某等均证实赌场是杨红旗、崔旭升、尚永波三人开的，上述证据不仅有同案犯的供述，而且还有证人证言，且相互印证，辩护人认为本案认定杨红旗犯罪的证据全部都是口供的说法与事实不符，认为证人证言也属于口供以及只有被告人供述和证人证言就不能定案的辩护意见于法无据。关于崔旭升提出的其犯罪情节轻微，一审量刑太重以及其辩护人提出的崔旭升系初犯偶犯，认罪态度好的辩解和辩护意见，经查，崔旭升伙同他人多次聚众赌博，既不是初犯，也不是偶犯，更不属于犯罪情节显著轻微，一审综合全案情节所作的判罚并无不当之处。关于原审被告人尚永波当庭提出的其有自首情节的辩解，经查，尚永波案发后虽有投案情节，但其在一审法庭辩论终结前没有如实供述同案犯的犯罪事实，依法不能认定为自首。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王纪玖
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一五年一月三十日
书 记 员 李 方