徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜民初字第3615号
原告：魏松,男,1988年4月16日出生,汉族，江苏省邳州市人，住徐州市新城区。
委托诉讼代理人：谢晓阳，江苏清韵律师事务所律师。
被告：徐州市工大三森科技有限公司,住所地徐州市铜山区第二工业园珠江路北黄山路东。
法定代表人：张霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张放、顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。
原告魏松与被告徐州市工大三森科技有限公司（简称工大三森公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏松及其委托诉讼代理人谢晓阳，被告工大三森公司的委托诉讼代理人张放、顾文龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告魏松向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠的2.5个月工资4125元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金7.3266万元；3.支付2011年至2015年提成工资110.0826874万元；4.依法判决被告向原告支付加班工资38925元；5.支付因未签订书面劳动合同二倍工资74398元；6.依法判决被告向原告支付2013年12月3日花销的1500元公司办事处租房押金。事实和理由：原告2011年3月15日到被告处工作，双方形成劳动关系。原告在被告处从事销售工作，被告拖欠原告2015年部分月工资及2011年至2015年的提成工资。2015年4月27日被告单方解除了与原告的劳动关系，且没有向原告书面送达解除劳动关系的通知。为维护自身合法利益，现原告诉至法院。
被告工大三森公司辩称，1.原告在被告处工作期间，系销售员岗位，长期出差被告向其支付出差补助，原告主张加班工资没有法律依据。2.原告在被告处工作，尚不具备签订无固定期限劳动合同条件，其主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资，没有事实根据和法律依据。3.原告在被告处工作期间，客户寄送给原告的巨额货款至今下落不明，同期薛冬生、葛永、牛广强等，违法截留侵占被告巨额货款，随后几人旷工提出与被告解除劳动合同，其主张的拖欠工资及支付经济赔偿金的要求，不能得到支持。4.被告为避免劳资纠纷，自2013年起，即对销售提成每半年结算一次，以明细表的形式列明合同号、合同总额、已来款、本次来款、余额、回款率、提成比率、提成金额、实际提成等项目，要求原告确认后签字画押声明，原告应得提成工资被告已经支付，原告支付高额提成工资的要求不能得到支持。5.租房押金系被告缴纳，原告所诉不是事实。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2011年3月15日，原告魏松到被告工大三森公司从事销售工作。双方于2012年9月1日签订书面劳动合同一份。在该合同中约定，合同期限从2012年9月1日至2013年8月31日（该日期存在改动）；甲乙双方在工作时间和休息方面协商确认A条款，其中A条款为甲方实行每天8小时工作制，平均每周工作不超过四十小时。具体作息时间，甲方安排如下：每周周一至周五工作，上午4小吋，下午4小时，每周周六、日为休息日。(每周六为加班工作日，甲方应支付的每周六的加班工作日工资已含在双方约定的月工资或计件工资报酬中，乙方不再要求甲方另外支付每周六的加班工资。)；劳动报酬，甲方应当每月一次以货币形式支付乙方工资，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。乙方在法定的工作时间或依法签订劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动，甲方向乙方支付的工资不得低于当地最低工资标准。经甲乙双方协商一致，对乙方的工资报酬在合同期：选择确定A条款。并遵守除B条款之外的其余条款。A条款为1、甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，乙方的基本工资确定为每月800元,以后根据工资集体协商协议的方法调整其工资、绩效工资根据乙方的工作岗位、工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法进行绩效考核发放。2、甲方对乙方实行月工资发放制。乙方合同期工资不低于800元/月。（含基本工资、绩效工资、保密费等。若月实际收入高出部分为各类补助等）3、聘用期工资包含企业信息保密费不低于50元/月。（B）甲方对乙方实行（空白）方案按月支付乙方的工资报酬。（C）解除合同时按实际工作日/实际计件结算工资。(D)乙方加班加点的工资，以双方经过协商确定的月基本工资为基数计算/已经包含在计件工资内。（E）甲方应根据企业经营效益、当地政府公布的工资指导线、工资指导价位等，合理提高乙方工资。乙方的工资增长方法按照工资集体协商协议执行。(F)乙方病事假期间，甲方扣除工资的标准为按甲方的规章制度执行。（G）乙方依法享有的带薪假期，（婚假、丧假、生育护理假、年休假、探亲假）期间的工资按双方约定的核算天数发放。
在履行合同的过程中，被告通过银行汇款的方式向原告支付工资2014年9月1日付工资1037元，9月30日付工资1379元，11月17日付工资1275元，12月4日付工资1351元，2015年1月5日付工资1383元，2月10日付工资1176.2元，3月12日付工资1377元，7月13日付工资1209.9元。被告代扣社会保险费用241元。
2011年3月28日，原被告双方签订了第一份《销售政策》。魏松代表被告签订了11120号合同、11135号合同、11166号合同三份合同，其中11166合同系2011年10月15日所签，双方约定合同总价为108.2万元。双方约定的付款方式是：货到付款；质量保证期满后并按照条款11.3规定提交所需单据后支付合同剩余的10%货款。双方约定的质保期为12个月。
2012年6月2日，原被告双方第二次签订了《2012年销售政策》。其中12141合同系2012年12月31日签订，合同总价款为126万元。双方约定安装调试期为货到30日内完成。质保期为自安装调试负荷运转合格之日起质保一年。
2013年销售政策在承包方式上采用以处为单位承包方式，由一名销售处长，带4-5名副处长，组成处级战斗组。承包任务：以年度有效合同总量、年度回款率作为各处考核指标，销售员人均特殊产品@TT销售任务1台，超出1台奖励2万元，未完成任务扣罚1万元，个人销售第三台以上（含）增加5%提成，其中YHT或HLB销售2台抵1台@TT任务，若销售1台扣罚0.5万元，以上指标与公司销售总经理签协议。
2013年魏松代表被告签订以下合同：13040号合同；13086号合同；13090号合同；13124号合同；13002号合同；13064号合同；13073号合同；12136号合同；12137号合同。
2014年，被告公司制定2014年销售政策第一条将产品分为三类；对销售费用及提成比例作出具体规定；同时第三条对结算方式及回款时间的认定也进行具体规定，回款后按季度结算提成，回款为承兑，既可承兑到期后以现金季度内计算提成，也可在季度内以承兑兑现。结算中心计算提成时，第一、二季度提成总额的50%扣除车辆使用费、差旅、招待、礼品、对应项目运作费等费用，另50%部分作为各处提成发放至各处。第三季度提成总额先扣除车辆使用费、差旅、招待、礼品等费用，剩余部分提成50%扣除对应项目运作费，另50%部分作为各处提成发放至各处。第四季度末将销售总费用及实际回款提成额全部结清兑现，经主管销售副总、销售处及销售员本人签字认可确认。回款认定中，规定①2008年、2009年及以前的合同，在2013年6月30前回收完毕（未发货、安装、验收除外）。否则，余款不再计算提成。②2010、2011年的合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款;自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，提成点不变,到时未达要求，后续实行每延迟一个月新回款提成点降1个百分点，依次类推计算提成。并交结算中心追款。满足质保金回款条件的，要求在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。③2012年合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款；自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，按原提成点计算提成;未回到90%的每推迟1个月新回款提成点降10%依次类推降提成点。质保金满足回款条件的，必须在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。④2013年合同，自开出发票（满足要款条件）之日起，6个月内回款60%，12个月内回款90%。24个月内回清全款，否则余款第三年无提成。2013、2014年合同由于是承包制，财务部计算提成、核算费用只针对各处计算不再对个人计算，各处根据财务计算提成金额及扣除的费用金额在其内部自行分配，提成也只发放到各销售处处长。第四条对承包方式及承包任务进行规定，承包方式：采用以处为单位承包方式，由一名销售处长，带4-5名副处长，组成处级战斗组。承包任务：以年度有效合同总量、年度回款额、新增客户量等，作为各处考核指标。
2014年魏松代表工大三森公司签订19份合同。2014年1月6日，被告为原告报销了被告在西北建立的售后服务部租房押金1500元。以后原告从被告处拿走收据的原件。
2014年1月26日，原告单方向被告作出声明，具体内容为，本人自2011年3月15日进入徐州市工大三森科技有限公司到2013年12月31日，除此前已领取的提成款及相关工资外，本次领取提成款2940元，截止到2013年12月31日止，前期销售员花费共计158361.8元未扣除，未扣除花费从后续提成款中按比例补扣，至扣除完毕。应得提成款及工资等已全部结算清楚并领取完毕。除本人2013年度前期花费未扣除完毕外，本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。
2014年9月4日，原告第二次向被告作出声明，具体内容为，本人自2011年3月15日进入徐州市工大三森科技有限公司到2014年6月30日，除此前已领取的提成款及相关工资外，本次领取大包提成款29403元，截止到2014年6月30日止，2013年未扣完的销售花费158361.8元，2014年1-6月销售花费52785.9元，共计211147.7元，本次提成扣除花费49534.78元，还有161612.92元，未扣除花费从后续提成款中按比例补扣，至扣除完毕。应得提成款及工资等已全部结算清楚并领取完毕。本人除前期花费未扣除完毕外，本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。2014年原告共计提成77384.5元。
2012年9月，被告徐州市三森科技有限公司为原告魏松办理了社保。2015年1月1日，被告制定了2015年公司销售政策，该政策第十四条规定，销售员须签字按手印确认，不签字认可的视为自动离职。原告魏松并没有在该政策上签字。但是仍在被告处工作。自2015年4月1日起，除了4月7日仅有进厂考勤指纹外，被告处的指纹考勤未再有原告的指纹考勤。2015年4月23日，工大三森公司以魏松等人连续旷工超过15日，在都市晨报发出公告通知原告魏松等人于2015年4月27日到公司上班，逾期不来视为本人与公司单方解除劳动合同。2015年5月7日，原告魏松以自2015年2月24日以后未及时足额支付劳动报酬为由向被告发出解除劳动合同的通知书，并强调该通知送达后即生效，双方劳动合同关系解除。2015年7月13日，被告通过银行汇款的方式向原告发放2015年3月份的工资。
在诉讼过程中，原告针对提成工提供提成明细一份。其中明细中载明：2015年1月份11166、13086共回款4170114元；12141合同回款10万元，2月份12141合同回款10万元，4月份12141合同回款10万元；2015年2月份14027合同回款15万元，4月份回款3.825万元；2015年12月份11135合同回款19.4万元；2016年1月13002、13040、13073、13086、原12137、11120、11166、12113合同共回款82.8855万元；2016年6月原12137合同回款16.2万元；2016年8月原12137合同回款20万元。被告认可13086合同应当给予提成5156.7元，12141合同提成8000元。被告对13086合同提成款5156.7元、12141合同部分回款提成8000元认可。
2015年11月20日，魏松因与工大三森科技有限公司工资等争议向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月27日徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会对该案作出超过法定受理期限确认书。原告以诉请理由起诉至本院。
以上事实有原告提供的都市晨报一份及4月27日的解除劳动合同证明书一份、农行明细单及工资、提成明细、租房押金收条、被告制定的销售政策及合同，被告提供的银行付款凭证、报纸公告、解除劳动合同通知、记账凭证、考勤记录、提成明细、收条、声明、企业询证函、银行承兑汇票复印件、快递详情单、租金支付凭证、销售政策、劳动合同及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为，该案双方当事人的争议焦点是：1、双方之间合同解除是否存在违法解除的情形。2、被告是否拖欠原告的工资，包括提成工资、加班工资。3、双方是否存在没有签订书面合同的情形，被告应否支付未签订劳动合同的双倍工资。4、租房押金被告是否已经给付。
针对第一个争议焦点，关于双方之间合同解除是否存在违法解除的情形，被告是否能够免除经济赔偿金的赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿。而该法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，通过原告提供的银行汇款单可以认定，被告存在未及时发放原告工资的行为。原告以此为由向被告提出解除劳动合同，被告应当支付原告经济补偿金。通过被告提供的报纸公告内容来看，被告自己并没有因原告的旷工行为，主动解除与原告的合同，仅是写明逾期不来将视原告自己与公司单方解除劳动合同。其是否产生法律后果，主要看被告的发公告行为是否有效。本着对职工负责的原则，被告对于旷工和违反规定的职工做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。程序违法，不发生法律效力。同时，通过原告发通知的行为也可以看出，原告没有认可被告的解除，而是在其后又主动向被告发出通知与被告解除劳动关系。故原告要求被告支付赔偿金的请求，本院不予支持。至于经济补偿金的计算，按照法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，原告的工资收入包括提成工资，故在计算平均工资时应包括提成工资，计算为43235.1元。
针对第二个争议焦点，关于被告是否拖欠原告的工资，包括提成工资、加班工资及二倍工资的问题。通过被告提供的银行汇款单及指纹考勤记录来看，原告的3月份工资已经支付，在4月份及5月份原告并未到被告处工作，故原告主张3、4、5月份的工资的诉请，本院不予支持。关于提成工资，原告在庭审中陈述，2014年之前的已回款部分的提成工资已经结算完毕，故针对原告的提成工资，就要看在2015年1月份至2015年3月31日，原告所签合同的回款情况。买卖合同的主要义务之一就是货款的支付。通过上述查明的事实可以看出，上述合同的回款部分在原告已经不在被告处工作期间。故原告不应获得上述部分合同的提成工资。至于2015年1月份至2015年3月份合同回款，其中除被告认可13086合同的回款及12141合同应给予提成外。其余合同的回款，其中11166合同被告认为，开票日期是2013年5月17日，按照2015年销售政策第四大项第一项第2项的，规定没有提成。原告认为其2015年销售政策不合理，其没有在政策上签字。本院认为，即使不根据2015年的销售政策，根据双方实际已经履行的2014年销售政策，对于2010、2011年的合同，自发货之日起3个月内按合同约定付款方式回款;自安装完毕并验收合格之日起6个月内回款到90%，提成点不变,到时未达要求，后续实行每延迟一个月新回款提成点降1个百分点，依次类推计算提成。并交结算中心追款。满足质保金回款条件的，要求在质保期到期后的3个月内回清，逾期无提成。本案中，原告所提供的证据无法证明该款仍具备提成条件。对于14027合同，原告提供了承兑汇票的复印件，被告不认可。该复印件模糊不清，本院不予认可。
对于加班工资的问题，被告认为，魏松作为工大三森销售人员适用不定时工作制。因此魏松提出的按照固定工作制的加班工资没有依据。本院认为，企业实行不定时工作制应当需经劳动保障部门审批，如果未依法履行审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制。但在计算加班工资时，应当结合双方约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素进行合理裁量。本案中，原告系销售人员，其按照销售政策的规定实行提成工资制，作为销售人员，原告在外享有补贴，领取提成工资，不是靠时间来考核，而是靠业绩、工作量来表现，不应再享有加班工资待遇。因此，原告要求支付加班工资的请求不予支持。
针对第三个争议焦点，双方是否存在没有签订书面合同的情形，被告应否支付未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告公司与魏松之间的第一期劳动合同到期后。双方未续签书面劳动合同，原告仍继续在被告公司工作，被告应当按照上述法律规定，支付二倍的工资。但是原告方仅在仲裁时主张双倍工资，其已过诉讼时效，本院对原告的该项主张，不予支持。
针对第四个争议焦点，租房押金被告是否已经给付的问题。通过被告提供的记账凭证来看，对于该笔费用，被告已经支付。原告再主张该项费用，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐州市工大三森科技有限公司支付原告魏松提成工资13156.7元、经济补偿金43235.1元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告魏松其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
案件受理费10元，由被告徐州市工大三森科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 万小永
人民陪审员 张 傲
人民陪审员 李 媛
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李昊泽