重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第04421号
上诉人（原审原告）：田某，住重庆市铜梁县。（送达前核对身份信息）
委托代理人：李德年，重庆必扬律师事务所律师。
委托代理人：黄勇，重庆必扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铜梁中联水泥有限公司，住所地重庆渝西科技工业园区。
法定代表人：赵静涧，该公司董事长。
委托代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。
委托代理人：王治平，重庆中力律师事务所律师。
上诉人田某与被上诉人铜梁中联水泥有限公司（以下简称中联水泥公司）劳动争议纠纷一案，重庆市铜梁县人民法院于2012年7月18日作出（2012）铜法民初字第00617号民事判决，田某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年11月30日公开开庭审理了本案，上诉人田某及其委托代理人李德年，被上诉人中联水泥公司的委托代理人陈渝、王治平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：田某于2008年12月到原重庆金江水泥有限公司从事保安工作。2011年4月26日，原重庆金江水泥有限公司更名为铜梁中联水泥有限公司。2011年6月23日前，中联水泥公司未与田某签订书面劳动合同，也未为田某参加失业保险。2011年6月23日，中联水泥公司与田某签订书面劳动合同，并于同年8月为田某缴纳了失业等社会保险费。2011年12月22日，田某以中联水泥公司未缴纳社会保险为由向铜梁县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与中联水泥公司的劳动关系，并要求中联水泥公司支付经济补偿金、赔偿失业保险待遇，该委作出《逾期未作出决定案件证明书》。为此，田某起诉至一审法院。
一审另查明，2012年3月1日田某离职。
一审审理中，中联水泥公司对田某月平均工资为2040元认可；对田某经济补偿金按2040元×3.5个月、失业保险待遇损失按540元×9个月×60%的计算方式表示认可。
田某一审诉称：田某于2008年12月到原重庆金江水泥有限公司工作，月平均工资2040元。2011年4月26日，原重庆金江水泥有限公司更名为铜梁中联水泥有限公司。田某在中联水泥公司工作期间，中联水泥公司不与田某签订书面劳动合同和缴纳社会保险费，直到2011年7月中联水泥公司才与田某签订书面劳动合同。田某在中联水泥公司工作期间，每天工作12小时，每月只有4天休假，超过了法定工作时间，但中联水泥公司在2011年4月之前一直未支付加班工资。2011年12月22日，田某向铜梁县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委逾期未作出仲裁裁决。田某起诉至一审法院，请求：（1）要求解除田某与中联水泥公司之间的劳动关系；（2）要求中联水泥公司支付经济补偿金7140元；（3）要求中联水泥公司赔偿失业保险金待遇损失2916元；（3）要求中联水泥公司支付加班工资65464元。
中联水泥有限公司一审辩称：田某在中联水泥公司工作的时间、月平均工资为2040元、在2011年8月前未给田某缴纳失业保险金均属实，但中联水泥公司在2011年6月23日与田某签订了书面劳动合同，并于2011年8月为田某办理了全部社会保险，田某于2012年3月1日自动离职，现田某以此前中联水泥公司未与其缴纳社会保险要求获得经济补偿金和赔偿失业保险金待遇，不应支持。田某从事的保安工作，属不定时工作制，且田某提供的《保安队值勤交接班记录本》缺乏真实性，不能证明田某存在加班的事实，故应驳回田某支付加班费的请求。
一审法院认为，田某于2008年12月起到原重庆金江水泥有限公司工作，双方建立了劳动关系，权利义务应受劳动法律法规的调整。原重庆金江水泥有限公司更名为铜梁中联水泥有限公司后，其权利义务依法应由铜梁中联水泥有限公司享有和承担。根据《劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并可以要求用人单位按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。因本案被告在2011年8月前未为田某参加失业保险，属于未足额缴纳社会保险费的情形，田某以此为由提出与中联水泥公司解除劳动关系并要求中联水泥公司支付经济补偿金的请求，一审法院予以支持。根据田某在中联水泥公司的工作年限，中联水泥公司应支付田某3.5个月平均工资的经济补偿金为7140元（2040元×3.5个月）。
《重庆市失业保险条例》第三十一条规定，单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。本案中田某于2008年12月在中联水泥公司工作，中联水泥公司未按照规定为田某办理失业保险，缴纳失业保险费，中联水泥公司应当比照田某在中联水泥公司的工作年限应享受的失业保险金的120％予以赔偿。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，田某应享受9个月的失业保险待遇。田某系农民合同工，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，田某的一次性生活补助金按失业保险金的50％享有，因此，田某依法应享有的一次性生活补助金为2916元（540元×9个月×120%×50%）。
依照《劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中田某既未提供由中联水泥公司安排其加班的证据，也未提供其已加班事实的证据，仅提供了《值勤交接班记录本》和中联水泥公司2011年7月7日出具的《说明》，由于《值勤交接班记录本》无中联水泥公司管理人员的签名，也未加盖单位印章，且中联水泥公司又不予认可，其真实性无法确认。中联水泥公司2011年7月7日出具的《说明》也不能证明田某的加班事实，故田某要求中联水泥公司支付加班费的证据不足，一审法院不予支持。
综上所述，中联水泥公司关于系田某自动离职，已为田某缴纳了全部社会保险，不应支付经济补偿金及失业保险损失的理由不能成立，一审法院不予采纳。中联水泥公司关于田某提供的《保安队值勤交接班记录本》缺乏真实性，不能证明田某加班事实的抗辩意见，理由成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条的规定，判决：一、原告田某与被告铜梁中联水泥有限公司的劳动关系于2012年3月1日解除。二、被告铜梁中联水泥有限公司于判决生效五日内支付原告田某经济补偿金7140元、一次性生活补助金2916元，共计10056元。三、驳回原告田某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告铜梁中联水泥有限公司负担。
田某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，依法改判支持田某一审中关于加班工资的诉讼请求；2、本案诉讼费用由中联水泥公司承担。主要事实和理由：一审法院对部分事实的认定有误。田某提供的《保安值勤交接班记录本》等能够证明田某加班的事实。中联水泥公司全体保安总人数与上班时间、两班倒、一个班12个小时、一个月休息4天，通过以上数字之间必然的简单的科学的计算就能得出正确结论。中联水泥公司于2011年7月7日出具的《说明》也可以证明中联水泥公司保安队员存在人员少，有超出正常工作时间的事实，印证了田某的加班事实。二审中田某申请法院调查取证和证人出庭作证，也能证明加班事实。
中联水泥公司答辩称：关于田某举示的证据，中联水泥公司认为一审认定客观。没有中联水泥公司的授权签字和盖章，无法确认保安执勤交接班记录的真实性，一审对此判决驳回田某的诉讼请求，符合法律规定。田某二审的请求超过一审诉请金额，中联水泥公司同意按照一审判决履行。请求二审法院维持原判，驳回田某的上诉请求。
田某在二审庭审中明确，其上诉请求的加班工资系2008年12月1日至2012年3月1日期间的延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资，共计119144.66元。
二审庭审中，田某举示了到庭证人曹某、周某、王某的证言，用以证明田某从事的保安岗位存在加班事实。中联水泥公司认为因曹某的工作证没有公司公章，对其身份不予确认，对证人周某、王某系中联水泥公司职工的身份予以确认；对证人证言中加班陈述的真实性不予认可，认为三位证人的证言存在矛盾之处；证人对保安交接班记录的回答不负责任，记录本身不客观，且存在证人离职后的记载；证人曹某、周某系另案当事人，证人王某明确表示因加班问题即将起诉中联水泥公司，故证人与田某有明显利益关系，有客观的共同利益。对于二审证人证言，因三位证人均系与田某系同一岗位的工友关系，与本案中加班事实的认定存在利害关系，且中联水泥公司对证人证言的真实性提出异议，故本院对证人证言不予采信。
本院二审查明：二审中，田某明确其一审诉请的加班工资包括延时加班工资和休息日加班工资两部分。
另查明：一审中，田某举示了中联水泥公司于2011年7月17日作出的《说明》复印件，记载：“……目前公司保安队人员较为紧张，公司争取尽快招聘补齐岗位人员，在未能补齐之前，对于员工超出正常工作日的时间给予加班补贴，加班费的发放自合同签订之日起按照公司的统一标准执行。”中联水泥公司对该证据的真实性予以认可。二审中，双方陈述在2011年7月7日后，中联水泥公司每月发放了400元加班费，但中联公司陈述400元系与保安人员协商后确定的包干加班费，包括了延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资；田某认为400元加班费的标准是由中联水泥公司单方确定的，并未与保安队员协商，而且田某在二审庭审中陈述，因2001年7月以后，中联水泥公司要求田某白天上班8小时，晚上负责查岗，故没有向其发放每月400元的加班费。
还查明：中联水泥公司自2010年起开始使用指纹考勤机进行考勤，但开始使用的具体月份双方当事人均称记不清楚。双方均陈述，指纹考勤机经常发生故障且需要维修，使用过程存在断断续续的情况。田某称保安岗位亦实行指纹考勤制度，但中联水泥公司称因保安岗位特殊，不实行指纹考勤制度。关于指纹考勤记录，中联水泥公司称因指纹考勤机维修，记录已经遗失，故不能向法院提交。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应当受到法律的平等保护。根据最高人民法院《关于适用的若干问题意见》第184条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”田某在本案一审中针对加班工资，仅诉请了延时加班工资和休息日加班工资，共计65464元，故其在二审中请求支付延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资共计119144.66元，超出一审诉讼请求的范围。因中联水泥公司明确表示不同意支付，本院对其超出一审诉讼请求的部分，不予处理。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，无正当理由拒不提供，可以推定劳动者的主张成立，由用人单位承担不利后果。为证明加班事实，田某在一审中举示的《保安队值勤交接班记录本》系保安人员单方制作，在时间上也不具连贯性，证据不完整，且中联水泥公司对该证据的真实性不予认可，故一审法院对该证据不予采信，并无不妥。因此，在中联水泥公司于2010年使用指纹考勤之前的时间段内，田某未能举示充分证据证明加班事实，也不能证明中联水泥公司掌握有考勤记录等能够证明加班事实存在的证据拒不举示，应由田某承担举证不力的法律后果，故在中联水泥公司2010年使用指纹考勤之前的加班工资，本院不予主张。自2010年中联水泥公司使用指纹考勤到2011年7月7日中联水泥公司出具《说明》期间，中联水泥公司承认此段时间内公司实行指纹考勤制度，故本应推定中联水泥公司持有相关的考勤记录，但根据双方当事人在二审中的陈述，指纹考勤机经常发生故障，因此指纹考勤记录并不能完整反映劳动者的出勤情况以证明劳动者是否存在加班事实。故不能认定用人单位掌握加班事实存在的证据拒不举示而推定劳动者的主张成立。因此，自2010年中联水泥公司使用指纹考勤到2011年7月7日中联水泥公司出具《说明》期间，仍然应当由田某对加班事实承担举证责任，由于其未能举证足够证据予以证明，应承担对加班事实举证不力的法律后果。此段时间内的加班工资，因证据不足，本院不予主张。2011年7月7日之后，中联水泥公司出具的《说明》能够反映出公司保安队人员紧张，因工作需要，确有加班的情况。但是，田某在二审庭审中陈述，2011年7月之后，中联水泥公司要求其白天上班8小时，晚上查岗，系对其起诉时主张的每天上班12小时的否认，且未举证证明其存在查岗的事实。因此，田某主张的2011年7月以后的加班工资，缺乏事实基础，本院不予支持。
田某在二审中申请人民法院调取中联水泥公司的指纹考勤记录，如前所述，因双方当事人均陈述指纹考勤机经常发生故障，时常需要维修，使用过程存在断断续续的情况，故指纹考勤记录并不能完整的反映劳动者的出勤情况，不能证明劳动者是否存在加班事实，与本案的处理不具关联性，本院不予准许。
关于原审解除劳动关系的判项，以及经济补偿金和一次性生活补助金的判项，因双方当事人均未在二审中提出异议，本院不予评述。
综上，田某的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由田云光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
代理审判员 罗太平
代理审判员 万 怡
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 王 坤