四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终29号
上诉人（原审原告）：李正华，男，1955年9月出生，汉族，住四川省珙县。
委托诉讼代理人：李永忠（系李正华之子，特别授权代理），男，汉族，住四川省珙县。
被上诉人（原审被告）：筠连县汪家沟煤业有限责任公司，住所地四川省筠连县维新镇清泉村，统一社会信用代码9151152720925209XF。
委托诉讼代理人：陶涛（系该公司职工，特别授权代理），男，汉族，住四川省筠连县。
上诉人李正华因与被上诉人筠连县汪家沟煤业有限责任公司（简称筠连汪家沟煤业公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院（2016）川1527民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李正华上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人约定的月工资为4500元，原判按宜宾市职工平均工资计算错误。
被上诉人筠连县汪家沟煤业有限责任公司辩称：原判事实清楚，判决正确，请求维持原判。
李正华向一审法院起诉请求：1.解除李正华与筠连汪家沟煤业公司劳动关系；2.筠连汪家沟煤业公司支付李正华工资1350元；3.筠连汪家沟煤业公司支付李正华各项工伤保险待遇220170元（停工留薪待遇4500元／月×12个月＝54000元，一次性伤残补助金4500元／月×11个月＝49500元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金3415元／月×26个月＝88790元，护理费100元／天／人×114天×2人＝22800元，住院伙食补助费20元／天×114天×＝2280元，交通费2500元，鉴定费300元）；4.筠连汪家沟煤业公司支付李正华后续治疗费30000元。
一审法院认定事实：2014年10月14日，李正华被聘用到筠连汪家沟煤业公司处从事电工工种。筠连汪家沟煤业公司未为李正华缴纳社会保险费。同年10月22日，李正华在工作时受伤后，随即被送往筠连县人民医院住院治疗。2015年2月13日，李正华出院。2015年10月22日，李正华所受伤经宜宾市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年1月21日，李正华伤情宜宾市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。筠连县汪家沟煤业有限责任公司承认李正华在本案中所主张的事实，但认为，李正华已达到法定退休年龄，不应支付李正华一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
一审法院认为，筠连汪家沟煤业公司承认李正华在本案中所主张的事实，故对李正华主张的事实予以确认。劳动者因工受伤应获得工伤保险待遇。本案争议的焦点是李正华是否应当获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。现行《工伤保险条例》第三十七条仅规定了职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，在劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同，享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，未规定工伤职工在未解除劳动、聘用合同因达到法定退休年龄时劳动关系终止是否应当支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。四川省人力资源和社会保障厅川人社发[2015]22号文件第十三条第三项规定工伤职工按规定办理了退休手续，不支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中，李正华八级工伤伤残，未办理退休手续，故李正华应享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。对筠连汪家沟煤业公司辩称不支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的意见，原审法院不予支持。筠连汪家沟煤业公司未为李正华交纳工伤保险费，故由筠连汪家沟煤业公司支付李正华合理的工伤保险待遇。李正华于2015年9月8日年满60周岁，达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，自2015年9月8日起，李正华、筠连汪家沟煤业公司劳动合同终止，不再解除劳动关系。故对李正华要求解除劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。李正华、筠连汪家沟煤业公司均未举证证明李正华月工资具体数额，原审法院按宜宾市2013年度职工月平均工资3223元／月计算李正华停工留薪待遇和工资。
原审法院确定李正华应获得的各项费用为：1、李正华停工留薪时间应结合住院时间和出院后修养时间。李正华病历出院医嘱记录继续康复治疗、避免剧烈运动，未确定修养时间。故支持停工留薪待遇3223元／月×4个月＝12892元；2、一次性伤残补助金3223元／月×11个月＝35453元；3、按四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知川府发[2011]28号（以下简称通知）规定，李正华一次性工伤医疗补助金以宜宾市2015年度8个月职工月平均工资3835元计算，故李正华一次性工伤医疗补助金3835元／月×8个月＝30680元；4、按通知规定，李正华一次性伤残就业补助金以宜宾市2015年度18个月职工月平均工资3835元计算。参照四川省人力资源和社会保障厅川人社发[2015]22号文件第十三条第一项：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距离法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；一次类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”的规定，原审法院支持一次性伤残就业补助金3835元／月×18个月×20%＝13806元；5、住院期间护理费63.40元／天×114天＝7227.60元；6、住院期间伙食补助费12元／天×114天＝1368元；7、李正华未举证交通费，但鉴于李正华就医、申请工伤认定和鉴定的客观事实，原审法院酌定支持交通费500元；8、劳动能力鉴定费300元；9、工资3223元／月÷30天×9天＝966.90元。上述各项费用共计103193.50元。李正华未举证后续治疗费，若李正华以后因工伤治疗产生治疗费，李正华可通过合法方式另行主张权利。故对李正华要求筠连汪家沟煤业公司支付后续治疗费30000元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，对李正华提出的解除筠连汪家沟煤业公司劳动关系，筠连汪家沟煤业公司支付李正华工资1350元、各项工伤保险待遇220170元、后续治疗费30000元的诉讼请求，原审法院支持筠连汪家沟煤业公司支付李正华工资、各项工伤保险待遇共计103193.50元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条规定，判决：一、筠连县汪家沟煤业有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付李正华工资、各项工伤保险待遇共计103193.50元；二、驳回李正华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由筠连县汪家沟煤业有限责任公司负担。
本院二审中，上诉人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实清楚，证据充分，一审审理查明的事实与二审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院另查明，2014年10月22日，李正华在工作时受伤；四川省人力资源和社会保障厅川人社发[2015]22号文件于2015年4月29日下发施行。
本院认为，2014年10月14日，上诉人筠连汪家沟煤业公司聘用被上诉人李正华为电工。筠连汪家沟煤业公司未为李正华缴纳社会保险费。同年10月22日，李正华在工作时受伤，随即被送往筠连县人民医院住院治疗。2015年2月13日，李正华出院。2015年10月22日，李正华所受伤经宜宾市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年1月21日，李正华伤情宜宾市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残，双方当事人对该事实无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点是上诉人与被上诉人是否约定李正华的月工资为4500元的问题。经查，上诉人李正华主张其月工资为4500元是双方口头约定，但被上诉人筠连汪家沟煤业公司对该约定不予认可，且李正华和筠连汪家沟煤业公司均未举证证明李正华月工资的具体数额，因此，原审法院按宜宾市2013年度职工月平均工资3223元／月计算李正华停工留薪待遇和工资并无不当。但原审法院在计算李正华的一次性伤残就业补助金时按全额的20%支付不当，其理由是四川省人力资源和社会保障厅川人社发[2015]22号文件第十三条第一项：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时；……距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”是指职工主动提出与用人单位解除劳动合同，而上诉人李正华在达到法定退休年龄前并未主动提出与用人单位解除劳动合同关系。一审是根据“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，认定自2015年9月8日起，李正华与筠连汪家沟煤业公司劳动合同终止，不再解除劳动关系。因此，上诉人李正华并未向被上诉人提出过与用人单位解除劳动合同，故不适用该部门规定。且该规定是在李正华受伤之后下发施行的，根据从旧原则，也不应适用该部门规定。因此，原判适用该规定不当，应予以纠正。据此，上诉人李正华的一次性伤残就业补助金为3835元／月×18个月＝69030元。其他一审法院认定的停工留薪待遇12892元；一次性伤残补助金35453元；一次性工伤医疗补助金30680元；住院期间护理费7227.60元；住院期间伙食补助费1368元；通费500元；劳动能力鉴定费300元；工资966.90元，本院予以确认。综上所述，上述各项费用共计为158417.50元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省筠连县人民法院（2016）川1527民初876号民事判决；
二、筠连县汪家沟煤业有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付李正华工资、各项工伤保险待遇共计158417.50元；
三、驳回李正华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由筠连县汪家沟煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 勇
审判员 越太强
审判员 陈伟林
二〇一七年三月一日
书记员 刘夕豫