福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1725号
上诉人（原审被告）吴阳辉，男，1965年10月16日出生，汉族，住龙岩市新罗区。
委托代理人郭海天，福建联合信实律师事务所律师。
委托代理人王洋凌，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙岩市华辉建筑服务有限公司，住所地龙岩市福三线牛坑公路边。
法定代表人林奕辉，董事长。
委托代理人黄仁燕，福建欧顿律师事务所律师。
上诉人吴阳辉因与被上诉人龙岩市华辉建筑服务有限公司（以下简称“华辉公司”）不当得利纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第6598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴阳辉的委托代理人王洋凌，被上诉人华辉公司的委托代理人黄仁燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告华辉公司系林奕辉实际控制的企业，具有生产铝合金模板、脚手架安装的资质，长期从事经营生产铝合金模板、脚手架和外接铝合金模板、脚手架安装工程。福建翔银工贸有限公司（以下简称“翔银公司”）于2011年9月开始筹建，于2012年2月成立。在业务上与华辉公司存在联系，同为林奕辉控制的关联企业，翔银公司负责根据原告华辉公司所承接的订单，生产相应的铝合金模板、脚手架配件，以出租的方式供应给原告华辉公司，并为其提供现场安装指导。2011年9月，被告吴阳辉受原告华辉公司代正在筹建中的翔银公司招聘，岗位为新型材料研发技术主管，约定月工资为6500元（其中基本工资为5000元，职务津贴为1500元），翔银公司筹建期间，被告先在华辉公司上班工作，工资由翔银公司支付3000元，原告华辉公司支付3500元，原、被告之间未签订劳动合同。2012年1月底，被告吴阳辉与原告华辉公司解除实际上的劳动关系，2012年2月起，正式转入翔银公司工作，但未签订劳动合同。2014年1月份，双方补签订了《劳动合同书》一份，约定：翔银公司有权根据经营、管理、业务的需要或吴阳辉的工作表现、工作能力等情况外派吴阳辉到翔银公司的关联企业（指翔银公司参股企业、参股翔银公司的企业、同属一母公司或同属实际控制人所控制的关联企业）或与翔银公司业务有来往的企业，同时，翔银公司有权按公司的薪酬制度相应调整外派劳动者的劳动报酬，吴阳辉愿意服从翔银公司对其外派并同意按公司的薪酬制度调整其劳动报酬；翔银公司发给吴阳辉的工资中已包含企业应承担的社保、医保费用，由吴阳辉自行决定办理社保、医保等。自被告进入翔银公司后，其为该公司提供劳动服务，翔银公司每月支付被告工资6500元，并为其缴纳社会保险费用。2012年2月至2014年3月期间，原告华辉公司仍继续每月支付原告工资3500元，自2014年4月份起，原告华辉公司以误发为由停止支付被告工资。2014年11月20日，被告向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项为：原告华辉公司一次性支付被告工资21000元、拒不签订劳动合同的经济补偿金38500元和解除劳动合同经济补偿金12250元；翔银公司一次性支付被告工资39000元和解除劳动合同经济补偿金22750元。2014年11月20日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲不案（2014）67号不予受理通知书，认为被告的请求事项已超出仲裁时效决定不予受理。
2014年12月1日，被告不服仲裁决定，向本院提起诉讼，请求依法判令：原告华辉公司一次性支付被告工资21000元、拒不签订劳动合同的经济补偿金38500元和解除劳动合同经济补偿金12250元；翔银公司一次性支付被告工资39000元和解除劳动合同经济补偿金22750元。本院经审理查明后，作出了（2014）龙新民初字第7232号民事判决，判决：“一、被告福建翔银工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴阳辉从2014年4月至2014年10月的工资37500元（被告福建翔银工贸有限公司已支付的1500元可从中扣除）。二、被告福建翔银工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴阳辉经济补偿金22750元。三、驳回原告吴阳辉其他诉讼请求”。
原告华辉公司和被告吴阳辉不服判决均向龙岩市中级人民法院提起上诉，龙岩市中级人民法院经审理后，认定：1、原告华辉公司和被告吴阳辉于2011年9月建立劳动关系，2012年1月，劳动关系解除；2、被告吴阳辉作为翔银公司的技术部负责人，受该公司的指派，至原告华辉公司参加员工培训、到原告公司施工现场对脚手架安装进行技术指导的行为属履行翔银公司职务的行为；3、被告吴阳辉要求原告华辉公司支付从2014年4月1日起至2014年10月10日止的工资21000元的主张无事实和法律依据，不予采信。原审判决并无不当，并进而判决：驳回上诉，维持原判。2015年8月13日，原告因本案诉至法院，要求法院判令被告吴阳辉立即向原告龙岩市华辉建筑服务有限公司返还多领的工资人民币94500元。
原审判决认为，原告华辉公司和被告吴阳辉于2011年9月建立劳动关系，被告吴阳辉于2012年2月起到翔银公司工作，由翔银公司每月支付其工资6500元，并为其缴纳社会保险，故二者的劳动关系实际于2012年1月解除。根据被告与翔银公司签订的劳动合同，被告吴阳辉作为翔银公司的技术部负责人，受该公司的指派，至原告华辉公司参加员工培训、到原告公司施工现场对脚手架安装进行技术指导的行为属履行翔银公司职务的行为，因此，被告吴阳辉辩称其与原告存在劳务关系，但与上述被告与翔银公司所签订的合同和其实际的工作性质相矛盾，而且，被告主张原告应支付其作为有连续性的2014年4月1日起至2014年10月10日止的工资21000元，龙岩市中级人民法院在二审生效民事判决中已认定为无事实和法律依据，不予支持，故被告的该辩解本院不予采信。综上，被告吴阳辉实际已于2012年1月与原告华辉公司解除劳动关系，之后仅受聘于翔银公司，并与之形成劳动关系，其受翔银公司的指派到原告公司开会、指导等工作，是其在翔银公司的工作职责所在，其与原告在解除劳动关系后，无任何证据显示二者有其他劳务关系的存在，因此，原告主张在此期间其所发给被告的工资系误发，本院予以采信，进而，原告主张该误发工资属被告的不当得利，应予返还，符合相关法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：被告吴阳辉应于本判决生效之日起十日内返还原告龙岩市华辉建筑服务有限公司误发的工资94500元。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案本诉案件受理费2163元，减半收取为1081.5元，由被告吴阳辉负担。
宣判后，原审被告吴阳辉不服，向本院提起上诉。
上诉人吴阳辉上诉称，一、原审判决认定事实不清。原审判决在“本院认为”部分认定：“原告华辉公司和被告吴阳辉于2011年9月建立劳动关系，被告吴阳辉于2012年2月起到翔银公司工作，由翔银公司每月支付其工资6500元，并为其缴纳社会保险，故二者的劳动关系实际于2012年1月解除”，“被告吴阳辉作为翔银公司的技术部负责人，受该公司的指派，至原告华辉公司参加员工培训、到原告公司施工现场对脚手架安装进行技术指导的行为属履行翔银公司职务的行为”，“被告主张原告应支付其作为有连续性的2014年4月1日起至2014年10月10日止的工资21000元，龙岩市中级人民法院在二审生效民事判决中已认定为无事实和法律依据，不予支持，故被告的该辩解本院不予采信”。这些认定，系认定事实不清，理由如下：1、原告认定与原劳动争议一审判决的认定相矛盾。原劳动争议一审判决【（2014）龙新民初字第7232号民事判决书】已经确认：虽然被上诉人华辉公司与上诉人吴阳辉之间不存在劳动关系，但是被上诉人华辉公司向上诉人吴阳辉发放从2012年2月至2014年4月期间的工资并非误发。2、上诉认定与原劳动争议二审判决的认定相矛盾。原劳动争议二审判决【（2015）岩民终字第639号民事判决书】仅在“本院认为”部分认定：“上诉人吴阳辉要求上诉人华辉建筑公司支付从2014年4月1日起至2014年10月10日止的工资21000元，无事实和法律依据，本院不予支持。”但是，纵观原劳动争议二审判决全文，二审法院均未对吴阳辉领取的从2012年2月至2014年4月期间工资的性质进行认定。相反，原劳动争议二审判决在“本院认为”部分明确认定：“上诉人华辉建筑公司主张其于2012年2月至2014年4月期间向上诉人吴阳辉每月错发3500元，要求上诉人吴阳辉返还，因上诉人华辉建筑公司在一审中提出其已就该事项另案起诉，故本院对其主张不予审理。原审判决并无不当，本院予以维持。”因此，原劳动争议一、二审判决明确认定：上诉人吴阳辉领取的从2012年2月至2014年4月期间的工资并非误发。3、本案没有任何证据证实：上诉人与被上诉人的劳动关系实际于2012年1月解除。本案中，讼争双方没有任何一份证据证实：上诉人吴阳辉与被上诉人华辉公司的劳动关系于2012年1月解除。相反，上诉人吴阳辉在原劳动争议一、二审庭审过程中提交的工作日记等证据确凿地证明：上诉人从2011年9月起至2014年10月期间，一直正常地为被上诉人华辉公司提供服务。甚至在解除劳动关系之后，上诉人还在为被上诉人提供技术支持与服务。原劳动争议二审判决已经查明以下事实：“上诉人华辉建筑公司与上诉人翔银工贸公司系在业务上存在联系，同为林奕辉控制的关联企业。上诉人华辉建筑公司具有生产铝合金模板、脚手架安装的资质，负责对外承接铝合金模板、脚手架安装工程。被上诉人翔银工贸公司没有安装资质，负责根据上诉人华辉建筑公司所承接的订单，生产相应的铝合金模板、脚手架配件，以出租的方式供应给上诉人华辉建筑公司，并为其提供现场安装指导。”因此，被上诉人华辉公司与第三人翔银公司的业务内容是完成同一脚手架工程不可分离的两个步骤。也正因如此，上诉人就必须同时服务于两个公司，即：根据华辉公司所承接的脚手架工程，制作相应的工程图纸，确定所需的零部件。再设计、指导翔银公司生产出相应的脚手架零部件产品，并运用于华辉公司所承接的脚手架工程上。因此，上诉人吴阳辉与第三人翔银公司建立劳动关系后，受两公司实际控制人林奕辉的指派，同时为被上诉人华辉公司提供服务，符合两公司的利益需求。4、被上诉人向上诉人额外支付报酬的行为有合同依据。根据上诉人吴阳辉与第三人翔银公司于2014年2月8日签订的《劳动合同书》第五条的约定：“甲方有权根据经营、管理、业务的需要或乙方的工作表现、工作能力等情况外派乙方到甲方的关联企业（指甲方参股企业、参股甲方的企业、同属一母公司或同属实际控制人所控的关联企业）或与甲方业务有来往的企业，同时甲方有权按公司的薪酬制度相应调整外派劳动者的劳动报酬，乙方愿意服从甲方对乙方外派并同意按公司的薪酬制度相应调整其劳动报酬。”因此，上诉人吴阳辉在两公司实际控制人林奕辉的要求下，同时为被上诉人华辉公司及翔银公司从事相关工作，同时领取相应劳动报酬的行为，符合上述合同约定。且上诉人吴阳辉为两公司同时提供劳动服务长达三年之久，两公司从未提出过任何异议。因此，上诉人吴阳辉与两公司之间同时存在劳动关系。二、原审判决分配举证责任不当。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，依法应当将上诉人吴阳辉与被上诉人华辉公司存在解除劳动合同事实的举证责任分配给被上诉人华辉公司。综上，请求二审法院撤销新罗区人民法院（2015）龙新民初字第6598号民事判决；改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人华辉公司答辩称，一、一审判决上诉人返还不当得利款适用法律正确。在本案中上诉人要取得2012年2月起至2014年4月期间的劳动工资的前提条件是答辩人与上诉人之间必须存在劳动关系，否则上诉人没有取得的法律依据。根据已生效的（2015）岩民终字第639号民事判决确认答辩人与上诉人之间不存在劳动关系，因而上诉人取得2012年2月起至2014年4月期间的劳动工资没有合法的依据，故此答辩人误发的工资上诉人就应当返还。二、一审的认定与原劳动争议一审、二审判决的认定不相矛盾。1、一审的认定依据是（2015）岩民终字第639号民事判决，此终审判决明确答辩人与上诉人不存在劳动关系。（2014）龙新民初字第7232号民事判决“本院认为因被告华辉建筑公司与被告翔银公司属关联企业，原告在被告翔银工贸公司工作期间，同时接受被告华辉建筑公司的指派从事相关工作，被告华辉建筑公司向原告支付劳动报酬并未违反法律规定，因此被告华辉建筑公司辩解理由不成立，本院不予采纳”的认定作出后，答辩人就此向龙岩市中级人民法院提起上诉，要求确认答辩人与上诉人不存在劳动关系。答辩人的上诉理由得到二审法院的支持，重新认定答辩人与上诉人不存在劳动关系，因此（2014）龙新民初字第7232民事判决中本院认为理由不能作为证据使用，更不能以此来证明工资不存在误发。2、原劳动争议二审判决虽未对2012年2月起至2014年4月期间的劳动工资返还作出判决，但也未支持上诉人取得2012年2月起至2014年4月期间的劳动工资。上诉人认为原一审、二审有明确认定，其领取的2012年2月起至2014年4月期间的劳动工资不存在误发的上诉理由不能成立。原劳动争议二审判决反而恰恰对2012年2月起至2014年4月期间的劳动工资设定了前提条件，要合理取得此工资必先答辩人与上诉人具有劳动关系，故此上诉人取得此工资没有法律依据。3、针对上诉状中答辩人与上诉人2012年1月劳动关系的解除。本案答辩人所提供的（2015）岩民终字第639号民事判决可直接作为证据，证明答辩人与上诉人的劳动关系于2012年1月解除。至于上诉人到答辩人处开会、培训、现场指导等行为，是上诉人作为福建翔银工贸有限公司员工的职务行为，不能构成答辩人与上诉人之间的劳动关系。4、被上诉人所谓的合同依据不成立，合同明确约定是外派劳动者才享有的权利。福建翔银工贸有限公司没有外派人员，上诉人没有证据证明福建翔银工贸有限公司有外派其到答辩人处。所以答辩人的上诉理由有张冠李戴之嫌。三、公司管理的疏漏及上诉人的不诚信造成工资的误发。由于答辩人的法定代表人是农民出身，打拼事业靠的是一身的胆识，文化水平不高，所以只精于做业务，却不善于公司管理，才会发生答辩人公司内部管理混乱，未将上诉人已不是答辩人员工这一情况告知，导致工资误发。事实上，发生工资误发事件并不只其上诉人一个人，在2012年2月期间包括上诉人在内有3人发生同样的事件，但另外两人在发现领取双份工资后自己积极、主动告知答辩人。而上诉人明知公司管理不到位误发工资，没有告知却利用了疏漏多领了两年多的工资。上诉人的不诚信违反了法律规定，不应当支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，上诉人吴阳辉对原审判决查明认定的事实“2012年1月底，被告吴阳辉与原告华辉公司解除实际上的劳动关系，2012年2月起，正式转入翔银公司工作”有异议，其认为，事实上上诉人是同时为华辉公司与翔银公司提供劳动服务。本院认为，上诉人吴阳辉不能举证证明该事实异议成立，对该事实异议主张，本院不予支持。被上诉人华辉公司对原审判决查明认定的事实无异议。本院对原审判决查明认定的事实予以确认。
案经本院审判委员会讨论认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。本案被上诉人华辉公司主张向上诉人吴阳辉误发“工资”，要求上诉人吴阳辉返还不当得利款94500元。被上诉人华辉公司主张的不当得利属于给付型不当得利，其构成要件之一“没有合法根据”指的是欠缺给付目的，即无法律上的根据取得不当利益。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人华辉公司作为不当得利请求权人，应当对上诉人吴阳辉无法律上的根据取得讼争的94500元的事实承担举证责任。根据本院已查明的事实，被上诉人华辉公司与翔银公司为业务上有联系，同为林奕辉控制的关联企业。上诉人吴阳辉曾经在被上诉人华辉公司工作，工资由被上诉人华辉公司和翔银公司分别支付。上诉人吴阳辉在翔银公司工作期间亦有到被上诉人华辉公司参加员工培训或者提供技术指导。被上诉人自上诉人用工之日起就每月向上诉人发放3500元直至2014年3月。基于上述事实，不排除从2012年2月至2014年3月期间上诉人在为翔银公司工作的同时亦有为被上诉人提供劳务的可能性，或者被上诉人基于其他法律上的原因支付上诉人讼争款的可能性。被上诉人未能就上诉人无合法根据取得不当利益的事实提供充分证据加以证明，本院已生效的（2015）岩民终字第639号民事判决仅对2014年4月之后上诉人主张的21000元作出判决，并未对本案讼争款项是否构成不当得利进行审查并作出判决，故被上诉人应当承担举证不能的不利后果。结合双方在因解除劳动合同产生劳动争议之前，被上诉人从未向上诉人主张要求返还“误发工资”的事实分析判断，被上诉人华辉公司主张上诉人吴阳辉取得的94500元款项欠缺给付目的，没有合法根据，依据不足，由此主张该款项属于上诉人吴阳辉的不当得利不能成立，被上诉人华辉公司要求上诉人吴阳辉予以返还的诉请，本院不予支持。原审判决不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第6598号民事判决；
驳回被上诉人龙岩市华辉建筑服务有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费2163元，由被上诉人龙岩市华辉建筑服务有限公司负担。变更一审案件受理费1081.5元，由被上诉人龙岩市华辉建筑服务有限公司负担；被上诉人龙岩市华辉建筑服务有限公司负担的二审案件受理费应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 刘 亚 莉
二〇一六年六月七日
书 记 员 廖毓斌（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。