广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第14号
上诉人（原审被告）：广东群英网络有限公司，住所地：广州市天河区，组织机构代码××。
法定代表人：邹定洲。
委托代理人：陈喜，广东海法（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：茂名市群英网络有限公司，住所地：广东省茂名市，组织机构代码××。
法定代表人：庾明超，总经理。
委托代理人：陈喜，广东海法（东莞）律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：杭州六度信息科技有限公司，住所地：杭州市江干区，组织机构代码××。
法定代表人：娄伟波，总经理。
委托代理人：杨钧，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人：王舒瑜，浙江六和律师事务所律师。
上诉人广东群英网络有限公司（以下简称广东群英公司）、茂名市群英网络有限公司（以下简称茂名群英公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：杭州六度信息科技有限公司（以下简称杭州六度公司）经营范围包括计算机软、硬件，系统集成的技术开发、服务、咨询、成果转让等，于2013年经浙江省通信管理局审查取得第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）的增值电信业务经营许可证，涉及网站域名包括1shen7.com等。
经国家工商行政管理总局商标局核准，杭州六度公司注册了第7280612号“53KF”文字商标，核定服务项目为第42类的计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件升级、计算机硬件咨询、计算机软件出租、计算机软件维护、计算机软件的安装、网络服务器的出租、提供互联网搜索引擎，注册有效期限自2010年11月28日至2020年11月27日。杭州六度公司明确本案仅就第7280612号“53KF”注册商标主张权利。
杭州六度公司提供的网页打印件显示：一、杭州六度公司经营的53快服网站www.53kf.com首页左上角使用了“53快服”“WWW.53KF.COM”字样标识，页面中有“53KF客服系统”“53KFOA”“53KF400电话”“53KF邮件营销”“53KF短信营销”“53KF外链平台”等产品展示，另有“目前有641837家企业已在使用53快服云软件”字样；“关于我们”栏目中简介称，快服科技是一家专业从事SAAS软件开发和销售的高新技术企业，是目前国内最大的在线软件提供商，产品涵盖客服系统、回头客CRM、OA、400电话、邮件营销、短信营销等10余款主流产品，多项指标均达国内领先水平。目前，53快服官方网站（www.53kf.com）的Alexa排名在同类网站中遥遥领先；二、杭州六度公司经营的53快服壹身轻电商网站www.1shen7.com首页右上角“客服在线”使用了“53KF”字样标识，另有“由53KF提供技术支持”、“超过58万企业客户的选择我们客户遍布全球”字样。上述“53KF”字样与第7280612号“53KF”文字商标基本一致。
杭州六度公司提供的荣誉证书显示，其经营的53kf.com曾获2010年度中国行业电子商务优秀服务商30强、2010中国网上零售优秀服务商50强等称号。
广东群英公司注册资本人民币1000万元，经营范围包括网络技术开发、计算机软件开发，已取得增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务和移动网信息服务业务）的增值电信业务经营许可证，业务覆盖范围为广东省，互联网信息服务网站域名包括qycn.com等。茂名群英公司资本人民币1000万元，经营范围包括计算机软件开发、网上商务，以及在广东省范围内经营第一类增值电信业务中的因特网数据中心业务、第二类增值电信业务捉的因特网接入服务业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务和移动网信息服务）。
2013年12月2日，杭州六度公司委托代理人沈朝阳向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，沈朝阳使用公证处电脑，在公证员和工作人员确认电脑正常连接互联网及监督下，沈朝阳进行以下操作：一、在搜狗搜索www.sogou.com输入“53KF”，搜索结果中相关“53KF”字样使用红色区分，其中首两条链接标注为“搜狗推广”，其中第一个链接显示为“53kf？在线客服系统为什么一定要选择cc客服？qycn.com”，链接下文显示有“选择CC客服原因：……”等字样；点击该链接进入网站www.qycn.com首页，该页面显示“CC客服”相关宣传内容及下载，该产品功能“集即时在线通讯、实时访客监控、客服绩效管理、数据统计等多项功能，独有的强大客户端实时监控，操作简单便捷”，网站“郑重承诺：品质保证功能强大性价比最高”；点击“产品首页”，网页显示“CC在线客服已有64万用户选择CC客服”字样；点击“联系我们”，网页显示公司地址包括“茂名群英：广东省茂名市高凉中路6号中海大厦15层”、“广东群英：广州市天河路490号壬丰大厦西座15层”，“汇款信息”页面中显示有以两被告为户名的银行账号；点击“CC客服”接入在线客服，沈朝阳向客服小石询问后点击链接后进行入套餐选择页面，页面显示有“经济套餐优惠价399元／年”、“标准套餐优惠价499元／年”、“全功能套餐优惠价699元／年”等字样，选择“经济套餐”后点击购买创建订单后支付，含税套餐价422.94元；二、在百度www.baidu.com输入“53KF”，搜索结果首条链接标注为“推广链接”，链接内容显示为“53客服-
CC在线客服，更专业的客服系统，100%提升销量！www.qycn.com”，链接下文显示有“经济套餐优惠价399元／年……”等字样；点击该链接同样进入前述的网站www.qycn.com首页。此外，前述通过搜狗搜索“53KF”结果中第三条“53KF53快服企业云软件企业在线客服系统软件专家在线客服系统第……认证”以及通过百度搜索“53KF”结果中第二条“53KF53快服企业云软件企业在线客服系统软件专家在……官网”均指向杭州六度公司经营的网站www.53kf.com。同月20日，公证处作出（2013）浙杭钱证内字第17675号公证书，证明公证书所附打印页与操作过程所见页面相符。
前述订单支付后，沈朝阳收到广东群英公司通过圆通速递寄送的《CC客服系统服务合同》及发票，合同订明广东群英公司授权沈朝阳使用其开发并享有著作权的计算机软件CC客服系统（版本为经济套餐），发票显示开票项目为信息服务费，金额422.94。
2014年5月30日，杭州六度公司委托代理人杨钧再次向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，杨钧使用公证处电脑，在公证员和工作人员确认电脑正常连接互联网及监督下，杨钧在百度www.baidu.com输入“53KF”，搜索结果首条链接标注为“推广链接”，链接内容显示为“53客服-
CC在线客服，更专业的客服系统，100%提升销量！”，点击该链接同样进入前述的网站www.qycn.com首页，首页图片显示“CC客服系统64万客户的共同选择”；点击“关于我们”栏目，资质荣誉中广东群英、茂名群英项下“企业法人营业执照”分别显示广东群英公司、茂名群英公司企业法人营业执照正本。同年6月6日，公证处作出（2014）浙杭钱证内字第12481号公证书，证明公证书所附打印页与操作过程所见页面相符。
庭审中，杭州六度公司确认前述网站www.qycn.com上并无任何“53KF”和“53客服”字样，认为该网站实际上由广东群英公司、茂名群英公司共同经营。广东群英公司、茂名群英公司确认上述网站所提供的服务是CC即时通讯系统和信访视频系统，主要以软件形式提供给客户下载使用，部分收取费用，至庭审之日仍在使用前述搜索网站提供的关键词推广链接服务。
杭州六度公司称起诉前对于广东群英公司、茂名群英公司侵权行为多次以电话形式与广东群英公司、茂名群英公司沟通，广东群英公司、茂名群英公司对此予以否认，杭州六度公司就此未能提供相应的证据。
杭州六度公司未提交证据证明杭州六度公司的实际损失和被告因侵权的实际获利，就经济损失赔偿数额请求法庭考虑以下因素予以酌定：一、广东群英公司的工商备案材料显示，该司2012年度的销售（营业）收入为4279571.52元；2011年度的销售（营业）为9750563.53元；2010年度的销售（营业）收入为4793250.73元，欲证明该司每年营业所得不低于400万元；二、广东群英公司、茂名群英公司在管辖异议期间提交的百度（中国）有限公司广州分公司开具的广东增值税专用发票、搜狗-
搜狐搜索服务发布合同等证据显示，开票日期分别为2013年11月、12月，合同签订日期为2013年7月19日，欲证明广东群英公司、茂名群英公司实施侵权期间已超过一年。
杭州六度公司就本案主张的合理支出包括律师费20000元、公证费3000元、购买产品费422元、交通住宿费30000元，已提交律师费发票20000元、公证费发票4000元、购买广东群英公司、茂名群英公司产品费用发票422.94元、飞机票及保险费3280元、餐饮费975元、车票85元、住宿费发票1460元、购买洗漱用品等费用596元。
另查明，杭州六度公司与案外人金华快服科技有限公司（以下简称金华快服公司）于2011年5月9日签订战略合作声明书，约定双方在合作期间共享商标权益，相关53KF客服系统由双方共同投入开发等。金华快服公司经国家商标局核准，注册有第9420900号“53快服”（指定颜色）商标、第9417041号“快服”（指定颜色）商标，核定服务项目为第42类计算机编程、计算机软件设计等。2014年5月28日，金华快服公司出具证明，授权杭州六度公司在注册有效期限内使用（排他使用许可）上述商标。
以上事实，由杭州六度公司提供的注册商标证、网页打印件、荣誉证书、公证书、企业机读档案登记资料、增值电信业务经营许可证、律师费、公证费、飞机票、火车票、车票等证据及双方当事人的陈述在案佐证。
杭州六度公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令广东群英公司、茂名群英公司：1、立即停止侵权（包括停止使用“53KF”、“53客服”标识），并书面公开赔礼道歉；2、承担连带责任，一次性赔偿杭州六度公司经济人民币50万元；3、承担杭州六度公司为制止侵权行为而支付的律师费20000元、公证费3000元、购买产品费422元、交通住宿费30000元。
原审法院认为，杭州六度公司是第7280612号“53KF”文字商标的注册人，该商标尚在有效期限内，其注册商标专用权应当受到我国法律的保护。
本案主要争议焦点包括：一、广东群英公司、茂名群英公司是否在搜狗、百度上使用关键词“53KF”以及“53客服”文字推广链接至其共同经营的网站，该行为是否属于商标使用行为；二、广东群英公司、茂名群英公司前述行为是否侵害杭州六度公司就“53KF”享有的注册商标专用权，对此应承担何种民事责任。
关于争点一。广东群英公司系涉案网站www.qycn.com的主办单位，杭州六度公司提供的公证书亦显示该网站用于宣传、推广、销售广东群英公司、茂名群英公司产品CC客服等，网站亦载有广东群英公司、茂名群英公司企业名称、联系地址及收款的银行账号，上述证据足以证明该网站系广东群英公司、茂名群英公司共同经营，故该院对杭州六度公司该项主张予以采信。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。广东群英公司、茂名群英公司虽未在其经营的网站中直接使用“53KF”、“53客服”文字，但其在搜狗、百度上均使用关键词“53KF”推广链接至其共同经营的网站，对应的百度推广链接文字中包含了“53客服”字样，上述文字的使用，目的在于说明目标网站所宣传、推广、销售产品及服务的来源，依法应认定为商标意义上的使用。
关键词推广链接区别于搜索引擎网站的普通搜索，系搜索引擎网站提供的收费性服务，关键词由用户设定并由服务方审查，搜索结果中推广链接的排名与用户预交的推广费以及用户为关键词设定的点击价格有关，具有竞价排名的性质。广东群英公司、茂名群英公司在管辖异议期间提交的百度（中国）有限公司广州分公司开具的广东增值税专用发票、搜狗-
搜狐搜索服务发布合同等证据显示，广东群英公司、茂名群英公司与搜狗、百度存在关键词推广链接，现广东群英公司、茂名群英公司否认上述“53KF”、“53客服”系其设置与常理相悖，在无相反证明的情况下，该院认定广东群英公司、茂名群英公司在搜狗、百度上使用关键词“53KF”以及“53客服”文字推广链接至其共同经营的网站，对于广东群英公司、茂名群英公司的抗辩不予采信。
关于争点二。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四条第三款和第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；该法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
杭州六度公司提供的网页打印件显示，其在经营的网站www.53kf.com、www.1shen7.com上宣传、推广、销售53KF相关软件，并使用了第7280612号“53KF”文字商标。广东群英公司、茂名群英公司在搜狗、百度上使用关键词“53KF”以及“53客服”文字推广链接至其经营的网站，其中“53KF”关键词以红色区分其他文字，链接内容中“53客服”两字与其他说明文字用符号隔开，上述文字的使用属于突出使用。广东群英公司、茂名群英公司通过上述关键词、文字的使用，旨在宣传、推广并销售其开发的CC客服软件，该软件与杭州六度公司的“53KF”软件系同类软件，同属于杭州六度公司“53KF”注册商标限定使用服务项目中的计算机编程、计算机软件设计等。在广东群英公司、茂名群英公司与杭州六度公司存在同业竞争关系的前提下，广东群英公司、茂名群英公司通过设置与杭州六度公司商标相同文字的关键词“53KF”链接至其经营网站，极易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与杭州六度公司注册商标的服务有特定的联系，足以造成混淆，其行为已构成对杭州六度公司注册商标专用权的侵害，依法应承担停止侵权、连带赔偿损失的民事责任。杭州六度公司诉请广东群英公司、茂名群英公司停止使用“53KF”作为推广链接的关键词有理，对此该院予以支持。广东群英公司、茂名群英公司设置链接内容中的“53客服”文字与杭州六度公司“53KF”注册商标相比较，所包含的文字差别较大，两者并不构成近似，杭州六度公司据此主张亦构成商标侵权缺乏理据，该院对此不予采纳，相关诉请亦不予支持。
鉴于商标权属财产性权利，杭州六度公司亦未能向提供证据证明其商誉因两被告侵权行为受到实际损害并带来不良影响的事实，故杭州六度公司要求广东群英公司、茂名群英公司书面公开赔礼道歉缺乏事实依据，该院对此不予支持。
关于赔偿损失的数额。杭州六度公司提交的证据并不足以证明杭州六度公司因被侵权遭受的实际损失，而广东群英公司、茂名群英公司因侵权而获得的利益的具体数额亦无足够的证据证明，该院综合考虑杭州六度公司商标权的权利状况、广东群英公司、茂名群英公司侵权行为的性质、情节、经营规模、主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。杭州六度公司就本案主张的律师费、公证费、购买产品费、交通住宿费确系必要，该院视其合理性程度酌情予以支持，对此广东群英公司、茂名群英公司应予一并赔偿。对于超出部分的数额，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四条第三款、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标标实施条例》第三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、被告广东群英网络有限公司、茂名市群英网络有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止侵害原告杭州六度信息科技有限公司第7280612号“53KF”注册商标专用权行为，停止使用“53KF”作为推广链接的关键词；二、被告广东群英网络有限公司、被告茂名市群英网络有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告杭州六度信息科技有限公司经济损失人民币120000元；三、被告广东群英网络有限公司、被告茂名市群英网络有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告杭州六度信息科技有限公司为制止侵权行为而支出的合理开支人民币28000元；四、驳回原告杭州六度信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9330元，由原告杭州六度信息科技有限公司负担6070元，被告广东群英网络有限公司、茂名市群英网络有限公司共同负担3260元（两被告于本判决发生法律效力之日起七日内向该院交纳该费用）。
上诉人广东群英公司、茂名群英公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定百度公司在履行《推广服务合同》的过程中在其搜索引擎中将“53客服”标识的字样作为两上诉人所拥有的www.qycn.com的链接没有侵害上诉人的注册商标“53KF”是正确的；二、一审认定搜狗公司在履行与上诉人的《搜索服务合同》过程中，是上诉人将“53KF”设置为关键词是错误的。虽然搜狗公司在履行与上诉人茂名群英公司的《搜索服务合同》过程中使用“53KF”文字作为推广链接至上诉人茂名群英公司所拥有的www.qycn.com网站，但是根据搜狗公司与茂名群英公司的服务合同可以看出，上诉人茂名群英公司没有授权搜狗公司在履行合同过程中使用“53KF”字样，这是搜狗公司在履行合同过程中的单方面决定，与上诉人茂名群英公司没有关系，上诉人茂名群英公司与搜狗公司约定明确推广“客服”文字的，所以产生的法律责任应当由搜狗公司承担；三、一审将搜狗公司在履行与上诉人的《搜索服务合同》过程中使用“53KF”文字推广链接至上诉人www.qycn.com网站的行为，认定是上诉人使用了被上诉人“53KF”商标行为是错误的。1、搜狗、百度的关键词推广是建立在用户输入的关键词与广告设置的关键词匹配的基础上，即使使用了与注册商标近似或相同的标识，但不是用来表彰某商品或服务，消费者也没有将其作为选购的依据，仅仅是一种文字的使用行为，而不是商标使用行为。搜狗公司在履行与上诉人的《搜索服务合同》过程中使用“53KF”文字推广链接至www.qycn.com网站，仅仅将“53KF”作为一种标识，目的是为了使上诉人茂名群英公司的网站通过更多的曝光率，从而赢得更多的商业机会，目的并不是介绍上诉人的商品或服务，也不是用于说明目标网站所宣传、推广、销售产品及服务的来源，不属于商标法规定的商标使用行为；2、如前所述，搜狗公司在履行与上诉人茂名群英公司的合同过程中使用“53KF”文字进行推广链接，是搜狗公司的单方面的行为；四、一审认定上诉人侵害了被上诉人就“53KF”享有的注册商标专用权是没有事实和法律依据的。1、搜狗公司与上诉人茂名群英公司的《搜索服务合同》过程中使用“53KF”的行为不是商标法规定的商标使用行为；2、上诉人无论是在自己的网站或产品和服务上都没有使用与被上诉人的“53KF”相同或近似的商标，不会导致公众产生混淆；五、搜狗、百度搜索引擎在提供竞价排名等有偿服务方式，为关键词提供者进行推广服务，本质是广告行为，理应存在审查义务。一审根据上诉人与搜狗、百度存在合同关系，就推定关键词是上诉人设定的，是没有任何法律依据的。据此，上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人杭州六度公司答辩称：一、上诉人否认自己将“53KF”设置为关键词的观点，是没依据的。根据两上诉人在一审管辖权异议期间自己提交的“百度（中国）有限公司广州分公司开具的广东增值税专用发票”、“《搜狗-
搜狐搜索服务发布合同》”等证据显示，上诉人与搜狗、百度存在关键词推广链接的；又根据《搜狗-
搜狐搜索服务发布合同》第六条、第七条，上诉人网站链接的内容（包括关键词）均由上诉人确认，搜狗、百度仅是按照上诉人意思进行发布。再者，结合搜狗、百度的网站均事先有《免责声明》，根据免责声明以及关键词推广链接服务的操作方式，上诉人使用关键词是由自己设置的。所以上诉人在《上诉状》中否认“53KF”、“53客服”系其设置的观点与事实和常理均相悖。并且上诉人至今仍未提供任何能证明自己观点的证据，根据民事诉讼证据规则，上诉人也应承担不利后果；二、上诉人否认使用“53KF”标识属于商标侵权行为的观点，是没依据的。根据被上诉人一审中提供的两份《公证书》（分别为2013年12月20日、2014年6月6日）充分显示上诉人商标侵权行为。上诉人在搜狗、百度上均使用关键词“53KF”推广链接至其共同经营的网站，目的在于说明目标网站所宣传、推广、销售产品及服务的来源，依法属于商标意义上的使用；并且上诉人将“53KF”关键词以红色区分其他文字，属于突出使用。再者，结合答辩人一审中提供的通过上诉人网站从上诉人处购买服务产品，由上诉人自己提供的《CC客服系统服务合同》、快递单、产品发票及上诉人涉案网站的宣传内容等证据显示，上诉人通过“53KF”、“53客服”关键词、文字的使用，皆在宣传、推广并销售与被上诉人人的“53KF”软件系同类软件的客服软件，同属于被上诉人人“53KF”注册商标限定使用服务项目中的计算机编程、计算机软件设计等内容。上诉人在与被上诉人存在同业竞争关系的前提下，上诉人通过设置与答辩人商标相同文字的关键词“53KF”链接至上诉人共同经营网站，极易使相关公众对服务及产品的来源产生误认或认为其来源与答辩人注册商标的服务有特定的联系，足以造成混淆。故上诉人行为构成商标侵权；三、一审法院综合考虑、酌情确定赔偿数额，较为合理。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审期间各方当事人未能举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，在二审庭审中，被上诉人向本院明确其在本案中系主张两上诉人商标侵权，并无主张不正当竞争。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可以分解为：1、案涉关键词的设置是上诉人所为还是搜索引擎服务商提供；2、将他人的相同或近似的商标标识作为关键词使用，是否属于商业中使用；3、将他人的相同或近似的商标标识作为关键词使用，是否属于商标法性质上的使用；4、本案上诉人的行为是否构成商标侵权。由于被上诉人对于原审判决没有上诉，而上诉人的上诉系针对搜狗搜索服务结果，故下列分析均以案涉搜狗搜索为依据。
关于案涉关键词的设置是上诉人所为还是搜索引擎服务商提供的问题。关键词推广或竞价排名或“Adword”、“Adcenter”等均是搜索引擎服务商提供的推广业务，通过搜索引擎的搜索技术，将竞价者的网页链接与某关键词相连，并将该链接在搜索结果列表中的排序提前。虽然不同的搜索引擎服务商对于各自的竞价排名业务有不同的称谓，但从其服务的内容来看，基本为搜索引擎服务商与竞价者签订合作协议，由竞价者自行决定关键词，向搜索服务上竞价，搜索商向竞价者收取服务费。从搜索结果的列表来看，每个网页链接都由三部分组成，即网页标题、网页信息和网页链接地址。在竞价排名中，竞价者的网页标题与网页信息是由竞价者在搜索服务商提供的操作后台上自行编辑而成的。再结合本案的现有证据，在搜狗搜索中输入“53KF”，第一条链接显示内容为“53kf？在线客服系统为什么一定要选择cc客服？qycn.com”。显然是由上诉人设置了“53KF”为关键词，并在网页标题中出现了“53KF”的字样。上诉人上诉称是由搜索服务商搜狗公司设置了关键词“53KF”，依据不足，本院不予采信。
关于将他人的相同或近似的商标标识作为关键词使用，是否属于商业中使用的问题。本院认为，竞价排名或关键词推广之类的服务，属于在电子商务领域内特有的服务项目，虽然其与传统的广告的推广方式、承载形式等方面的不同，但其主要目的是竞价者通过付费改变搜索结果顺序，获取更多点击、浏览，达到宣传、推广的目的，因此，其与传统广告的的目的也有内在的一致性。虽然关键词的设置，对于网页浏览者来说是不可见的，但在输入关键词后，可以触发符合相关关键词的链接呈现在搜索者面前。所以，判断是否商业中使用，应当起码满足两个条件，一是发生在商业中的行为，二是与特定的商品和服务相联系。从本案证据看，上诉人购买关键词的行为本身是一个商业交易行为，发生在商业过程中，其次，使用被上诉人的“53KF”注册商标购买关键词的行为后果是使得上诉人的链接出现在搜索结果之中，且排名在前。这足以证实上诉人设置“53KF”关键词的行为是属于商业中使用。
关于将他人的相同或近似的商标标识作为关键词使用，是否属于商标法意义上的使用的问题。本院认为，在一般情况下，输入有关的商标名称作为搜索条目的网络用户，很大可能是在寻找该商标相关的商品或服务信息，相应的，当商标所有人的竞争者提供的商品或服务的广告链接被放置在该商标搜索结果的旁边或上面，就能使得该网络用户不但注意到了商标所有人提供的商品和服务，还注意到了该竞争者提供的商品或服务，显然是构成了在相关商品或服务上的使用，即商标法意义上的使用。在本案中，上诉人与被上诉人均属于计算机软件的提供者，属于同一领域的竞争者。上诉人设置了“53KF”关键词后，在搜狗搜索的结果中，上诉人的链接位于被上诉人的链接之上，显然该设置关键词的行为是属于商标法意义上的使用。上诉人上诉认为其是仅仅在文字意义上使用该“53KF”，并非商标法意义上的使用，依据不足，本院不予以采信。
关于上诉人的该设置关键词的行为是否构成商标侵权的问题。本院认为，根据2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国商标法﹥的决定》，修改后的商标法自2014年5月1日起施行。原审法院在2014年9月25日一审判决时仍适用2001年修订的商标法，有所不妥，本院予以纠正。故，上诉人的行为是否构成商标侵权，应当按照上述2013年修订后并于2014年5月1日施行的商标法进行判断。如上所述，上诉人将被上诉人的注册商标“53KF”设置为关键词，属于商业上使用和商标法意义上的使用，但其是否构成商标侵权，应当进一步分析该行为是否导致相关公众的混淆，即是否足以使得相关公众误认为相关商品或服务是来源于同一市场主体，或者虽然认为两者来自不同的市场主体，但是两者市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联等关系。从被上诉人提供的公证书看，在搜狗搜索www.sogou.com输入“53KF”，搜索结果中相关“53KF”字样使用红色区分，其中首两条链接标注为“搜狗推广”，其中第一个链接显示为“53kf？在线客服系统为什么一定要选择cc客服？qycn.com”，链接下文显示有“选择CC客服原因：……”等字样。从搜狗搜索和百度提供的关键词搜索服务看，对于搜索者输入的任意关键词，在搜索结果中均以不同于内容字体的颜色标注该关键词，且该不同字体颜色的标注，显然是搜索服务商所为，目的是为了便于搜索者识别。原审法院认为系上诉人突出使用该关键词，不符合我国网络搜索服务的实际情况。从上述搜索结果看，上诉人的链接的网页标题为“53kf？在线客服系统为什么一定要选择cc客服？qycn.com”，网页信息为“选择CC客服原因：……”。由于在网页信息中并无出现“53KF”字样，故本院对该内容不予分析。对于网页标题出现了“53kf？在线客服系统为什么一定要选择cc客服？qycn.com”字样，在“53kf“之后具有一个标点符号“？”，即问号，并紧接着表述为“在线客服系统为什么一定要选择cc客服”。问号在中文的语境中一般是表示疑问、质疑等含义，结合该句话的前后意思和语境，上诉人应不是想表明其与“53KF”所代表的被上诉人存在某种经营上、组织上或法律上的关联，而是想向搜索者表达“在线客服系统一定要选择cc客服”的意思，将两者比较的意味更强。上诉人的该设置关键词的行为是否构成商标侵权，关键的一点是要看其是否影响了的商标功能，是否对商品或服务的出处产生了错误的认识。上述2013年修订的商标法第五十七条第二款，明确规定了“容易导致混淆”是构成商标侵权的一个要件。“容易导致混淆”是指较大的混淆盖然性，即“较大”或“相当可观”数量的合理谨慎的消费者可能产生混淆，而不是一般可能性。从合理谨慎的消费者的角度出发，应当可以识别出上诉人与被上诉人链接的不同。从以上分析来看，上诉人将“53KF”设置为关键词并没有误导相关公众，容易造成混淆。被上诉人也没有进一步提供存在混淆的证据，故本院认为上诉人的行为不构成商标侵权。至于上诉人的该行为是否符合其他法律、法规的规定，并非本案审查范围，本院在本案中不予调处。由于上诉人的行为不构成商标侵权，故被上诉人要求上诉人停止侵权和赔偿损失，依据均不足，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第129号民事判决；
二、驳回原告杭州六度信息科技有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费9330元、二审受理费3260元，均由被上诉人杭州六度信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 谭海华
审 判 员 郭小玲
二〇一五年五月五日
法官助理 李德军
书 记 员 钟小坚