山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）忻中刑终字第356号
抗诉机关河曲县人民检察院
原审被告人赵建平，男，汉族，1965年4月11日出生。因涉嫌贩卖毒品罪于2012年12月18日被河曲县公安局监视居住，2013年9月23日被河曲县人民法院监视居住。
河曲县人民法院审理河曲县人民检察院指控原审被告人赵建平犯贩卖毒品一案，于2013年10月12日作出（2013）河刑初字第89号刑事判决。河曲县人民检察院以原判认定事实有误为由，提起抗诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员张连荣、安志坚出庭履行职务，原审被告人赵建平到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，1、2012年3月24日晚上，赵建平在文笔镇灯光场附近，用电话联系的方式以100元钱的价格向辛××出售了一包毒品。
2、2012年12月18日下午，赵建平在移民村家中以100元钱的价格向吸毒人员辛××出售了一小包毒品。
2012年12月18日晚上，河曲县公安局侦查民警在移民村被告人赵建平家中当场查获2小包毒品，经鉴定净重0.03克。
认定上述事实的证据有检察机关提供的下列证据：
物证
河曲县公安局扣押物品、文件清单证实，河曲县公安局禁毒大队苗××、樊××在阎××的见证下扣押赵建平海洛因贰包。
（二）书证：
常住人口详细信息证实，被告人赵建平身份情况。
证人证言
1、2012年12月18日河曲县公安局禁毒大队民警樊××、苗××询问辛××证实，2012年12月18日下午5点多，其在赵建平家中买了一小包，并在2012年11月份至12月份购买过五、六次。
2、2012年3月30日河曲县公安局禁毒大队民警樊××、苗××询问辛××证实，2012年3月24日晚上，其在灯光场向赵建平花100元买了一小包毒品。
3、2012年4月9日河曲县公安局沙泉派出所民警乔××、张××询问金×证实，金×和杜××于2012年4月8日下午在移民村以200元的价格向赵建平购买过两小包毒品。
4、2012年4月9日河曲县公安局沙泉派出所民警秦××、李×询问杜××证实，杜××和金×于2012年4月8日下午在移民村以200元价格向赵建平购买过两小包毒品。
5、2012年7月11日河曲县公安局刘家塔派出所民警薛××、许××询问王××证实，其于2012年7月8日中午在河曲县移民新村家中以50元的价格向赵建平购买毒品一包。
（四）犯罪嫌疑人供述和辩解
1、2012年12月18日河曲县公安局禁毒大队民警苗××、樊××第一次询问赵建平笔录证明：赵建平有过吸毒的经历，并且现在还在吸毒。毒品是向汾阳、平遥的病友买的。2012年12月18日辛××给打电话问我回来了吗？我说回来了。后来他就去了我家，就坐了一会儿，他也没有向我买毒品（料子），一会儿他说他要回去，一开大门你们就进来了，就这么个情况。
2、河曲县公安局禁毒大队民警、检察机关讯问赵建平笔录证实：没有卖过毒品。
（五）鉴定意见（晋）公（忻）鉴（毒化）字（2012）245号证明：2012年12月10日18时许，河曲县公安局禁毒大队民警在赵建平家中将正在与辛××毒品交易的赵建平抓获，并从赵建平身上查获可疑毒品2小包。被查获的可疑毒品2小包，净重：0.03g，检出海洛因成分。
本案证据包括物证、书证，证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、鉴定意见五类证据。其中物证、书证、辛××证人证言等证明了犯罪嫌疑人赵建平达到负刑事责任年龄以及贩卖给辛××毒品的犯罪事实；鉴定意见证实贩卖毒品所含成分。上述证据经庭审举证、质证控辩双方均无异议，可以作为定案的依据。对金×、杜××、王××的证言被告人从公安侦查到庭审过程中一直没有供述，辩称不认识也没有卖给过毒品，这部分证人证言不可以作为定案的依据。
被告人提供的山西省肿瘤医院病历证明：升结肠癌术后，腺癌溃疡型，肝转移切除术后复发，门脉癌栓形成，等建议继续治疗。
据此原审法院认为，被告人赵建平以牟利为目的，将含有海洛因成分的土制毒品出售于他人，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪。河曲县人民检察院指控罪名成立。控方指控被告人赵建平出售给金×、杜××、王××毒品的犯罪事实，证据不足，本院不予支持。被告人赵建平贩卖毒品数量为约0.06克，系少量毒品。扣押的毒品由扣押机关依法处理。综合考虑本案的事实情节。为了维护社会治安秩序，保障国家对毒品的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，判决被告人赵建平犯贩卖毒品罪，判处管制一年，并处罚金3000元。
判后，河曲县人民检察院认为河曲县人民法院的判决认定事实有误，提出抗诉，理由如下：
河曲县人民检察院以河检刑诉（2013）55号起诉书指控：2012年3月29日晚上，被告人赵建平在河曲县文笔镇灯光场附近，以100元的价格向吸毒人员辛××出售了一小包毒品；2012年4月8日下午，赵建平在河曲县文笔镇移民村以200元钱的价格向吸毒人员金×、杜××出售了2小包毒品；2012年7月8日中午，赵建平在河曲县文笔镇移民村以50元的价格向吸毒人员王××出售了一小包毒品；2012年12月18日下午，赵建平在河曲县文笔镇移民村家中以100的价格向吸毒人员辛××出售了一小包毒品。同日晚上，河曲县公安局侦查民警在河曲县文笔镇移民村被告人赵建平家中当场查获2小包毒品，经鉴定净重0.03克。山西省河曲县人民法院在其（2013）河刑初字第89号刑事判决书认定被告人赵建平构成贩卖毒品罪，但对于河曲县人民检察院指控被告人赵建平出售给吸毒人员金×、杜××、王××毒品的事实不予认定。本案中，吸毒人员金×、杜××、王××都供述毒品是向赵建平购买，且2012年12月18日河曲县公安局民警在赵建平家中当场查获2小包毒品。上述证据，根据晋公通字（2005）86号文件中“零包贩毒案件”第二条，应予认定被告人赵建平的贩毒行为，河曲县人民法院认定事实错误。
经审理查明，1、2012年3月24日晚上，赵建平在文笔镇灯光场附近，用电话联系的方式以100元钱的价格向辛××出售了一包毒品。
2、2012年4月8日下午，赵建平在河曲县文笔镇移民村以200元钱的价格向吸毒人员金×、杜××出售了2小包毒品。
3、2012年7月8日中午，赵建平在河曲县文笔镇移民村以50元的价格向吸毒人员王××出售了一小包毒品。
4、2012年12月18日下午，赵建平在移民村家中以100元钱的价格向吸毒人员辛××出售了一小包毒品。
2012年12月18日晚上，河曲县公安局侦查民警在移民村被告人赵建平家中当场查获2小包毒品，经鉴定净重0.03克。
认定上述事实的证据有：河曲县公安局扣押物品、文件清单、赵建平常住人口详细信息、辛××询问笔录、金×询问笔录、杜××询问笔录、鉴定意见、被告人供述和辩解等，以上证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人赵建平明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。根据山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅晋公通字（2005）86号文件关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知中零包贩毒案件第二条规定，通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中、交通工具、随身物品等处查获零包毒品，并有2名（含）以上吸毒人员供认分别或共同从其手中购买过零包毒品，都应予认定贩毒行为。故赵建平2012年4月8日下午以200元的价格向金×、杜××出售2小包毒品、2012年7月8日中午以50元的价格向王××出售一小包毒品的犯罪事实应予认定。原审被告人赵建平多次向多人出售毒品依法应认定情节严重。原判认定事实有误，公诉机关所提抗诉理由成立，依法应予支持。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》第三条第四项之规定，判决如下：
一、撤销河曲县人民法院（2013）河刑初字第89号刑事判决。
二、被告人赵建平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 赵 耀
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 张 宇