内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内09民终6号
上诉人（原审被告）裴海萍，女，现住凉城县。
委托代理人马有和，乌兰察布市凉城县148法律服务指挥中心法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司，住所地乌兰察布市集宁区新体路7号。
法定代表人张廷儒，总经理。
委托代理人康中，副总经理。
委托代理人郑林和，内蒙古明磊律师事务所律师。
原审被告冯明喜，男，住凉城县。
上诉人裴海萍因与被上诉人乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司（以下称儒峰公司）、原审被告冯明喜排除妨害纠纷一案，不服凉城县人民法院（2015）凉民初字第475号民事判决。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，凉城县鑫海港湾项目由原告儒峰公司实施开发，本案双方当事人均认可该项目由被告裴海萍及案外人赵某某、班某某等人实际出资经营，被告裴海萍占有18%的份额。从2015年6月下旬起至今，被告裴海萍占用了原告儒峰公司鑫海港湾小区项目建成的约400平方米的门脸房一套（项目部原售楼部）。
原审法院认为，根据物权法的相关规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为发生时产生效力。原告公司持有合法的对鑫海港湾项目进行开发建设的相关手续，该项目房屋自实际建造完成时，原告公司即对建成房屋拥有相关物权。被告裴海萍虽然占有鑫海港湾项目实际出资方18%的出资或合伙合作份额，但非经法律规定的程序或各方协商一致，其无权占有或处分原告方鑫海港湾项目已建成房屋，或对已建成房屋行使其他物权，占用原告方的门脸房，被告裴海萍应予腾退。被告裴海萍主张追加案外人康某、班某某等人为被告，但其该项主张所涉及的内容实为合伙、合作或股权纠纷等其他纠纷，与本案的物权纠纷并非同一法律关系，被告裴海萍应另行主张。原告方提出了要求被告方赔偿损失的请求，但原告方提供的证据不能证明与本案被告具有关联性，原告的该项请求不予支持。原告方不能提交被告冯明喜占用原告房屋的证据，原告方对被告冯明喜的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告裴海萍向原告乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司返还位于凉城县岱海镇鑫海港湾小区约400平方米的门脸房一套（项目部原售楼部），限于本判决生效后3日内腾退；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由被告裴海萍负担。
宣判后，上诉人裴海萍不服一审判决提起上诉，请求二审人民法院驳回被上诉人的全部诉讼请求，改判上诉人对凉城县岱海镇鑫海湾住宅小区约400平方米的门脸房一套享有占有和处置权，并由被上诉人承担诉讼费用。一、凉城县岱海镇鑫海港湾住宅小区建设工程项目，是凉城县人民政府重点支持的旧城棚户区改造项目，上诉人在项目前期开展阶段，因拆迁安置工作得到政府的支持，给予优惠政策的扶持。后因资金原因，经赵某某介绍认识了康某某和班某某，并与三人达成合作协议，签订了《鑫海港湾小区经营权转让协议》，后上诉人又与赵某某、康某某之子康中，班某某再行签订《合作开发补充协议》，之后组成董事会。因上诉人在项目拆迁安置工作阶段做了大量的有益工作，投入了大量的资金，董事会同意上诉人占有项目建设18%的股权后，对后期建设不再需要投入资金，所有后期工程投资全部由康中、赵某某、班某某负责，上诉人在公司仍担任董事并兼任公司副总理职务。之后，其三人违背协议即公司章程规定，不与上诉人结算开支和按照占股东比例分红，并造成上诉人在项目前期开展阶段向乌兰察布市鼎鑫小额贷款公司借款200万元资金不能及时清偿，因借款形成的18户顶账房住户无法入住，严重损害了上诉人及其购房户的利益。二、被上诉人系房地产企业，上诉人最初因资金链断裂寻求合作开发对象并非被上诉人。由凉城县地方税务局出具的《房地产税收管理证明》证明其行为人是康中，而非被上诉人公司，其后发生的鑫海港湾小区建设项目挂靠在被上诉人名下，也完全是项目负责人康中所为。被上诉人作为挂靠单位应依法承担因违法被挂靠的法律后果。其一、被上诉人在挂靠期间，并没有实际履行作为房地产企业在国有土地出让、招投标、拍卖、纳税等民事活动中的相关义务。全部交款项目和手续都是项目负责人康中所为。原审判决上诉人腾退项目部，违反了《建筑法》第26条的规定。其二、上诉人作为鑫海港湾住宅小区建设项目股东，拥有18%的股权，在公司利益、他人利益和个人利益受到侵害时，入住项目部正常办公，为自己也为他人的合法行为维权，并不是非法侵占他人住宅，符合《合伙企业法》的相关规定。其三、被上诉人以公司和企业法人名义提起的诉讼时间为2015年7月3日，而被上诉人向一审法院提交的房地产开发企业资质证、工商营业执照、税务登记证、企业组织机构代码证分别在2014年8月29日、2008年2月、2014年7月15日到期作废。根据法律规定，未参加年检不得继续从事经营活动。因此，诚请二审人民法院查明事实，澄清真相。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设施工合同中具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。1、承包方未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上诉人认为，被上诉人作为被挂靠企业、其行为在最初实施时就已经违反了国家强制性规定，应承担违约责任，并承担上诉人在开发项目中不能分红的法律后果。
被上诉人乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司答辩称，请求二审人民法院驳回上诉人的全部上诉理由和请求，维持原判。1、凉城县鑫海港湾住宅小区开发建设项目是被上诉人依法获得。有项目立项、规划、用地以及土地使用证等可以证实，上诉人诉称的挂靠缺乏事实依据。在这里项目的开发与投资是本质不同的两个概念，单位实施房地产开发项目可吸纳投资人，但不能有投资人就改变开发项目的所有权和法律地位。2、被上诉人获得鑫海港湾住宅小区开发建设项目后，在公司内部采取承包方式进行，由公司副总经理及投资人康中负责实施，依法不属于挂靠，另外建设工程不得采取挂靠方式施工，但法律根本没有禁止开发公司采取承包方式开发建设的规定。3、上诉人纠集10多人非法占据售楼部及办公室至今拒不迁出，造成被上诉人单位工作人员无法正常工作，其行为远远超出了项目投资人行使决策权和管理权的范围，属于侵权，依法应承担排除妨害的民事责任。4、上诉人适用《公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》作为上诉理由，适用法律错误。首先，被上诉人单位股东没有上诉人裴海萍，也没有任何出资，无权援引《公司法》行使权利。其次，上诉人裴海萍在项目中有出资，不等于在公司又出资。再次，上诉人作为项目出资人依法不能构成《中华人民共和国合伙企业法》调整的主体。另外，上诉人与其他出资人的关系是个人合伙关系，受《民法通则》的调整。5、上诉人以承包人未取得建设施工企业资质、借用资质、未进行招标无效为由，所提出的上诉抗辩理由更是无稽之谈。本案解决的法律问题是：上诉人是否构成侵权以及应承担的责任，根本不涉及建设施工以及是否招标的问题。
原审被告冯明喜未到庭，未进行答辩。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。
另查明，乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司成立于2000年9月6日至2020年9月5日。
本院认为，本案的争议焦点即是：上诉人裴海萍对占用的被上诉人开发的鑫海港湾项目建成的门脸房一套是否享有占有和处置的权利。被上诉人对凉城县鑫海港湾住宅小区的工程项目进行开发建设时，持有合法相关手续，取得该房地产开发与销售的权利，他人未经授权，均无权擅自占有和处分。因此，被上诉人对该项目房屋自实际建造完成时，拥有合法的物权。本案中，从乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司鑫海港湾项目部2013年10月31日出具的证明证实，上诉人裴海萍是基于鑫海港湾住宅小区房地产开发建设工程项目拥有18%的出资份额的身份，与其他合伙人进行合作参与工程项目，上诉人裴海萍仅以投资人身份，且占有部分投资份额的情况下，无权直接对所建项目房屋占有和处分。对于上诉人裴海萍主张的结算开支和按股东比例分红的问题，与本案的物权纠纷不属于同一法律关系。实际上是施工项目的各合伙人之间，依各自的出资比例进行盈余分配的纠纷，各合伙人之间应通过合伙清算进行解决。上诉人在非经法律规定的程序或者其他合伙人之间的协商同意的情况下，是无权占有控制被上诉人开发建设的鑫海港湾项目建成的房屋。原审判决上诉人裴海萍返还被上诉人乌兰察布市儒峰房地产开发有限公司位于凉城县岱海镇鑫海港湾小区约400平方米的门脸房一套并无不当。综上，上诉人裴海萍的上诉理由不能成立，予以驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人裴海萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
审 判 员 王凤兰
代理审判员 张国元
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 闫文静