江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03086号
上诉人（原审被告）淮安市八方建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区黄河花园小区11-4A室。
法定代表人张波，该公司总经理。
委托代理人徐爱军，江苏预原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）索特传动设备有限公司，住所地江苏省常熟东南经济开发区东南大道。
法定代表人吴佳梁，该公司董事长。
委托代理人林鹏飞。
被上诉人（原审原告）夏建明。
委托代理人郭文男，江苏平和成律师事务所律师。
上诉人淮安市八方建设工程有限公司（以下简称八方公司）、索特传达设备有限公司（以下简称索特公司）因与被上诉人夏建明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年4月，甲方索特公司与乙方淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司（以下简称八方公司昆山分公司）签订《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程施工合同》，约定：工程名称为三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程，工程总价为43.5万元，采取总价包干的形式承包，施工工期为45天，具体开工时间以索特公司基建部书面通知日期为准；延期完成按5000元每天承担违约金；八方公司昆山分公司必须按进度计划所设定节点完成所确定的工程量，索特公司原因或合同约定的工期可延期除外，否则索特公司可以责令其在7天内完成退场，八方公司昆山分公司必须无条件接受并承担相应的损失，已完成工程量只按70%进行结算，余下30%不再支付；未经索特公司的书面批准，八方公司昆山分公司不得分包或转包本工程，否则就应承担本合同价款30%的违约金，索特公司有权解除合同。同年4月16日，索特公司基建部向八方公司昆山分公司发出开工报告。庭审中，索特公司陈述涉案工程系其厂区内的一段道路，该工程没有报建手续。
2011年4月18日，八方公司昆山分公司与夏建明签订《建筑工程合作协议书》，约定：八方公司昆山分公司承建的常熟产业园涵洞工程，现委托夏建明采取包工、包料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式施工，合同总价52万元；夏建明采取总价包干的形式承包，此价款中包含但不限于完成施工范围项目的夏建明员工的人工费、工伤保险费、工人交通费、转运费、材料机械费、遇材料价格上涨费、管理费、措施费、规费、利润汇入税金、安全文明施工费、施工配合配套费及其他所有费用等；施工工期为42日历日，具体开工时间以八方公司昆山分公司与建设单位（发包方）基建部书面通知日期为准。该合同签订后，夏建明按约施工，期间，2011年6月1日，因施工问题，索特公司基建部曾对施工单位发出擅自停工的处罚指令，该指令的签收人为夏建明。夏建明施工退场后，涉案工程交付索特公司使用至今。
2012年1月14日，八方公司昆山分公司负责人张爱民以该分公司名义出具欠条1份，载明，今欠夏建明常熟产业园涵洞工程款52万元整（其中人工工资10.96万元），该欠条上未盖八方公司昆山分公司印章。八方公司昆山分公司在出具欠条后未支付夏建明工程款，索特公司就涉案工程未与八方公司昆山分公司进行结算，也未支付过工程款。
另查明：八方公司昆山分公司于2012年3月6日注销，该分公司的印章没有在工商部门登记备案。审理中，八方公司申请对夏建明与八方公司昆山分公司签订的建筑工程合作协议书上的“淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司”印章的真伪进行司法鉴定，双方当事人一致同意依照八方公司昆山分公司在开户银行内预留的印鉴作为比对样本。法院依法委托了华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定：建筑工程合作协议书上尾页甲方签章部位的“淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司”印章印文与样本材料供比对的“淮安市八方建设工程有限公司昆山分公司”样本印文是同一枚印章盖印。
以上事实由夏建明提供的《建筑工程合作协议书》、欠条、处罚指令，八方公司提供的《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程施工合同》、索特公司提供的《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程施工合同》以及各方当事人在庭审中的陈述、华政（2004）物证（文）鉴字第B－27号为证。
夏建明的一审诉讼请求为：1、八方公司支付工程款52万元。2、索特公司在43.5万元范围内承担连带付款责任。3、诉讼费用由八方公司、索特公司负担。
原审法院认为，八方公司昆山分公司承建索特公司发包的三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程，后又转包给夏建明，夏建明个人因无施工资质，其与八方公司昆山分公司签订的《建筑工程合作协议书》无效。夏建明作为实际施工人，其施工的桥涵工程虽未办理竣工验收手续，但索特公司认可已使用，故夏建明可参照合作协议书的约定要求合同相对方支付工程价款。本案中，八方公司昆山分公司已经注销，应由八方公司承继分公司的权利义务。因夏建明与八方公司昆山分公司签订的协议书明确约定合同总价包干52万元，工程施工完毕后该公司负责人张爱民对夏建明施工的工程进行了结算并出具欠条，故八方公司应根据该欠条金额支付夏建明工程款52万元，法院对夏建明的相应诉讼请求予以支持。
最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，八方公司昆山分公司与索特公司签订的工程施工合同约定合同包干价43.5万元，索特公司辩称涉案工程中道路工程未施工，但其对该辩称未提供相应证据证实，故法院不予采信。索特公司辩称八方公司昆山分公司擅自分包、逾期完工应当承担相应的违约金，对于该辩称索特公司可另行主张权利，本案中不予处理。故索特公司作为发包人在43.5万元范围内对夏建明承担付款责任。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、淮安市八方建设工程有限公司于判决生效后十日内支付夏建明工程款52万元。二、索特传动设备有限公司在43.5万元范围内对上述付款责任承担清偿责任。案件受理费9000元，鉴定费7000元，合计16000元，由淮安市八方建设工程有限公司负担。
上诉人八方公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决八方公司支付工程款52万元违背客观常理，亦没有事实依据。八方公司签订涉案工程合同的价款为43.5万元，而八方公司将工程转给夏建明施工的价款为52万元，这表明八方公司承接工程委托夏建明施工不仅没有获得任何经济利益，反而还要亏本8.5万元，这是不合常理的。二、原审有关八方公司昆山分公司负责人张爱民已对夏建明施工工程款予以确认，该工程款应由八方公司支付的认定缺乏依据。2012年1月4日欠条不是张爱民本人所写，不能因张爱民下落不明即推断欠条是张爱民本人代表八方公司昆山分公司出具。此外，因涉案工程没有施工完成，工程价款没有结算，即便欠条是张爱民本人出具，也因没有出具欠条的前提基础条件而无效。三、原审没有查明案件的重要事实，施工合同约定工程价款均包含税收、规费，原审未查明税收、规费由夏建明实际承担会导致开票、税收、规费问题无法得到解决。四、原审有关诉讼费负担判决不当，鉴定费用9000元是八方公司缴纳而非夏建明缴纳，此外本案是夏建明承建施工，索特公司没有支付工程款导致纠纷，因此原审判决案件受理费均由八方公司承担显属不公。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判。
上诉人索特公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，涉案工程未完工，2011年6月1日因擅自停工索特公司对八方公司、夏建明发出处罚指令，八方公司、夏建明停止施工并退场，这表明工程尚未完工，涉案工程包括342.4平方米的连接道路，但该段道路一直没有铺设。请求二审法院去现场查看，以确定该工程是否完工。二、原审判决忽略了涉案工程应付款，没有查清欠付工程款，直接根据合同作出判决有误。八方公司昆山分公司擅自转包工程，且工程逾期完工，根据合同约定，八方公司昆山分公司应承担的违约金共计253.25万元，此外，夏建明认可收到索特公司发出的处罚指令，2000元的罚款也应当在索特公司应付工程款中予以扣除，据此，索特公司无需支付工程款。三、夏建明与八方公司昆山分公司之间签订的合同不合常理，原审判决未查明该合同内容的真实性，张爱民与夏建明有诈骗的嫌疑。欠条上写的“其中人工工资拾万玖仟陆百元”显得画蛇添足，令人生疑。四、原审判决适用法律错误，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，原审判决没有明确欠付工程款的范围，没有明确索特公司应承担的金额，该项判决无法成为实际执行的依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，鉴定机构计算方法依据错误，请求二审法院撤销原审判决第二项并依法改判驳回夏建明的诉讼请求，案件诉讼费用由夏建明、八方公司承担。
被上诉人夏建明二审辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理另查明，八方公司昆山分公司与索特公司签订的《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程施工合同》约定施工范围以施工图、招标范围、技术条件和招标澄清会议纪要为依据，以工程量清单／八方公司昆山分公司投标书为参考，具体工作内容详见施工图纸及施工图纸说明技术要求，技术条件详见《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程技术要求》。八方公司昆山分公司与夏建明签订的《建筑工程合作协议书》约定施工范围以八方公司昆山分公司提供的施工图纸招标范围、技术条件和招标会议纪要为依据，合同技术条件详见《常熟产业园部分常熟产业园涵洞工程技术要求》。
八方公司昆山分公司盖章确认的常熟产业园涵洞工程分部分项工程量清单中注明连接道路、工程量342.4平方米、单价185元，合计63344元。八方公司签字确认的《常熟产业园涵洞工程招标范围及技术要求》中明确招标范围包括道路工程，与厂区现有物流大道连接，与厂区外武夷山路连接。
二审中，本院组织三方当事人于2014年10月13日进行现场勘查，八方公司因故未及时到场。经勘查，本案诉争的桥涵工程在常熟三一产业园东侧，桥的西侧7.6米长、16米宽的水泥路面为夏建明施工，桥的东侧没有水泥路面延伸段，桥面目前被铁丝网封住，处于禁止通行状态。索特公司与夏建明对此没有异议。八方公司表示未完成部分工程价款可以参照招标文件中清单工程量和综合单价从夏建明的工程款中扣除。夏建明表示如法院认定其施工范围包含连接道路，可按照八方公司与索特公司合同约定的单价计算连接道路工程价款。夏建明还表示对于索特公司提出的2000元罚款的上诉意见表示认可，可以从工程款中扣除。
二审查明的其余事实与原审一致。
本院认为，八方公司昆山分公司与索特公司签订的《三一重机常熟产业园物流大道东面桥涵工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，对双方均具有约束力。八方公司昆山分公司盖章确认的常熟产业园涵洞工程分部分项工程量清单中包含连接道路，工程量为342.4平方米、单价185元，合计63344元，《常熟产业园涵洞工程招标范围及技术要求》中亦明确招标范围包括道路工程，与厂区现有物流大道连接，与厂区外武夷山路连接，故八方公司承建的工程中包含连接道路项目，工程量为342.4平方米，单价185元，连接道路工程总造价63344元。
八方公司昆山分公司将涉案桥涵工程转包给夏建明，并与夏建明签订了《建筑工程合作协议书》。该协议书系双方真实意思表示，八方公司、索特公司仅以该协议书不合常理为由否认协议书的效力缺乏相应依据，本院不予支持。《建筑工程合作协议书》约定施工范围以八方公司昆山分公司提供的施工图纸招标范围、技术条件和招标会议纪要为依据，合同技术条件详见《常熟产业园部分常熟产业园涵洞工程技术要求》，故夏建明施工范围亦包括连接道路342.4平方米。经本院现场勘查，夏建明已施工的连接道路为121.6平方米（7.6米＊16米），未施工的连接道路为220.8平方米。
因夏建明个人无建筑工程施工资质，故《建筑工程合作协议书》无效。涉案桥涵工程由夏建明实际施工，虽桥涵工程未办理竣工验收手续，但索特公司认可已使用，故夏建明可以参照《建筑工程合作协议书》的约定要求八方公司昆山分公司支付工程价款。在八方公司昆山分公司已经被注销的情况下，夏建明的工程款应由八方公司来支付。夏建明已施工的连接道路面积为121.6平方米，夏建明未施工部分应予以扣除。《建筑工程合作协议书》未约定连接道路单价，夏建明和八方公司均主张按照八分公司与索特公司约定的连接道路单价为标准计算未施工连接道路的工程款，经核算，夏建明未施工连接道路的工程价款为40848元（220.8平方米＊185元／平方米）。八方公司与夏建明约定的工程总价款为52万元，夏建明同意2000元罚款从工程款中予以扣除，故八方公司应支付夏建明工程款477152元（520000元-40848元-2000元）。
索特公司将涉案工程发包给八方公司昆山分公司，约定合同总价为43.5万元。后八方公司昆山分公司将涉案工程转包给夏建明，涉案工程由夏建明实际施工，虽桥涵工程未办理竣工验收手续，但索特公司认可已使用。索特公司未就涉案工程与八方公司昆山分公司进行结算，也未支付过工程款，故索特公司应在欠付工程款的范围内对实际施工人夏建明承担责任。因涉案工程尚有220.8平方米连接道路未施工，造价为40848元，该价款应从应付工程款中扣除。索特公司提出的2000元罚款，因处罚指令由实际施工人夏建明签收，且夏建明对此也予以认可，同意从工程款中扣除，故该罚款应从应付工程款中扣除。索特公司还提出因工程逾期以及擅自转包八方公司需承担253.25万元的违约责任，对于该主张索特公司可以另行主张，本院对此不予理涉。综上，索特公司作为发包人在392152元（435000元-40848元-2000元）的范围内对夏建明承担清偿责任。
至于八方公司提出的鉴定费负担问题，鉴定费7000元系八方公司预缴，因鉴定结论明确《建筑工程合作协议书》上八方公司昆山分公司的印章印文与八方公司昆山分公司在开户银行内预留的印章印文是同一枚印章盖印，故相应的鉴定费用应由八方公司承担。至于八方公司提出的税收、规费问题，不属于法院审理范围，本院对此不予理涉。
综上，原审法院认定事实不清，实体处理不当，上诉人八方公司、索特公司的上诉主张部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第4324号民事判决。
二、淮安市八方建设工程有限公司于判决生效后十日内支付夏建明工程款477152元。
三、索特传动设备有限公司在392152元范围内对上述第二项付款责任承担清偿责任。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9000元，鉴定费7000元，合计16000元，由淮安市八方建设工程有限公司负担15258元，由夏建明负担742元。二审案件受理费18000元，由淮安市八方建设工程有限公司负担8258元，由索特传动设备有限公司负担8258元，由夏建明负担1484元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 郭 锐
二０一四年十一月七日
书 记 员 毛莉莉