湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0102刑初57号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人黄云桂，男，1973年9月8日出生，住浙江省乐清市。因本案于2016年6月16日被取保候审。
辩护人文然，湖南湘达律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉［2017］48号起诉书指控被告人黄云桂犯行贿罪，于2017年1月24日向本院提起公诉，期间建议延期审理两次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员吕玲雁出庭支持公诉。被告人黄云桂及其辩护人文然到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2008年下半年至2012年间，被告人黄云桂在任浙江“八某”电气有限公司（以下简称八某公司）湖南区销售经理期间，找到湖南省某集团有限公司（以下简称湘某集团）物资供应分公司采购部部长、副总经理、非煤管理部副部长许某（另案处理），多次送给许某现金、港币、美金等共计价值46.73万元，为八某公司在湘某集团物资分公司组织的湘某集团下属单位年度物资招标和国债项目招标中谋取竞争优势。案发后，黄云桂退缴违法所得19万元。公诉机关认为被告人黄云桂的行为构成行贿罪，并提交了相应证据，提请本院依法判处。
被告人黄云桂对起诉书指控其多次送钱给许某的事实供认属实，没有提出异议，请求法庭依据法律规定认定这些钱款的性质，并对其从轻处罚。
被告人黄云桂的辩护人辩称：1、黄云桂与许某一起去澳门游玩时给许某的3万港币没有明确是送给许某、不需要归还的，因此不能认定为行贿金额；2、许某出国前托黄云桂兑换的6000美金，没有说是送给许某的，且许某最终归还了，因此不能认定为行贿金额；3、黄云桂给许某预备买房的25万元是借给许某的，不能认定为受贿金额。因此黄云桂的行贿金额应该认定为15万元，另黄云桂有自首情节，行贿款已退回，请求法庭对黄云桂从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：湖南省某集团有限公司（以下简称湘某集团）系国有独资公司，湘某集团物资供应分公司系湘某集团的分公司，主要负责湘某集团所属企业的大宗物资招标、管理和服务。许某（已被判刑）2006年10月调入湘某集团物资供应分公司工作，先后担任采购部部长、分公司副总经理、非煤管理部部长等职务，负责物资采购等工作。2008年下半年至2012年间，被告人黄云桂任浙江八某电气有限公司（以下简称八某公司）湖南区销售经理，负责八某公司在湖南地区的销售工作。为了谋取在湘某集团物资分公司组织的湘某集团下属单位年度物资招标和国债招标中顺利中标、获得意愿供货区域、优先获得湘某集团下属煤矿货款等竞争优势，黄云桂多次向许某送人民币、港币、美金等财物，共计价值46.73万元。许某在组织招投标期间，提前向黄云桂透露评委信息，并向湘某集团下属单位相关人员和可能担任评委的人员宣传八某公司的产品。八某公司于2008年底、2009年底在湘某集团物资分公司组织的年度物资招标项目中中标，向湘某集团下属单位提供低爆开关等矿上产品。在此期间，黄云桂多次送钱给许某表示感谢。具体事实如下：
1、2009年下半年的一天，被告人黄云桂为了感谢许某对其公司业务的关照，在长沙市芙蓉区纬二路原湘某集团许某的办公室送给许某5万元现金，许某予以收受，用于日常开销。
2、2010年年初的一天，黄云桂在与许某同往澳门赌场途中，送给许某港币3万元（折合人民币26300元），许某予以收受，并用于赌博
3、2010年上半年的一天，被告人黄云桂为了感谢许某对公司业务的关照，在许某的办公室送给许某10万元现金，许某予以收受，用于日常开销。
4、2010年年底的一天，被告人黄云桂为了感谢许某对公司业务的关照，在湘某集团办公楼附近送给许某25万元现金，许某予以收受，并将钱存入银行卡中。
5、2011年夏天的一天，被告人黄云桂听说许某要出国旅游，为了感谢许某对公司业务的关照，在许某的办公室送给许某6000美金（折合人民币41000元），许某予以收受，并将该钱作为出国旅游的开销。
2011年12月底，因担心被查处，许某在其湘某集团的办公室内退给黄云桂现金50万元，随后黄云桂将该钱存入自己的银行卡内。2016年4月，长沙市雨花区人民检察院在查办许某受贿案时发现黄云桂行贿的线索；5月24日，该院对黄云桂涉嫌行贿一案立案侦查，并对黄云桂上网追逃；6月14日，黄云桂主动到检察院投案；8月25日，黄云桂向长沙市雨花区人民检察院退缴违法所得19万元。在本院审理期间，黄云桂退缴违法所得27.73万元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
1、被告人黄云桂的户籍信息和现实表现，证明黄云桂的身份。
2、网上追逃登记表、到案经过等，证明被告人黄云桂涉嫌行贿案的侦破经过，黄云桂于2016年6月14日主动向长沙市雨花区人民检察院投案的事实。
3、扣押决定书、查封/扣押财物清单、湖南省非税收入一般缴款书等，证明黄云桂向长沙市雨花区人民检察院退缴19万元，向本院退缴27.73万元。
4、证明许某的国家工作人员身份及相应职权的书证材料
①湘某集团营业执照、湖南黑某时代股份有限公司（以下简称黑某时代）物资供应分公司营业执照、准予注销登记通知书，证明湘某集团系国有独资有限公司；湘某集团物资供应分公司2006年10月31日注册登记，2013年9月经工商管理部门批准，注销工商登记，该公司系非公司制企业。
②劳动合同书、湘某集人[2008]58号任职通知、湘某集人[2010]363号任职通知、干部任免审批表，证明许某于2006年10月1日与湘某集团签订劳动合同，在公司中从事机关管理岗位工作；2008年1月许某被湘某集团任命为物资供应分公司副总经理；2010年12月16日，许某被湘某集团任命为公司非煤管理部副部长。
③湘某集物供[2008]3号文件、黑某时代物资供应分公司岗位职责，证明湘某集团从2008年其开始实行新的物资供应业务运行细则，黑某时代物资供应分公司采购部长的岗位职责主要为组织相关物资招标、价格管理等，副总经理的岗位职责包括主管相关物资招标（包含审定招标文件、评标文件、评标专家、主持召开定标会议、审核中标通知书等）、价格、供应商管理等业务。另说明，湘某集团物资供应分公司与黑某时代物资分公司实际系“一套人马两块牌子”。
④湘某集团物资供应分公司合同签订通知书（代中标通知书）、合同签订通知书审批单，证明八某公司在湘某集团物资供应分公司组织的2008、2009年度物资招标项目中中标，向湘某集团多家下属矿业公司提供低爆开关等产品，许某作为分公司副总经理在审批单上签名同意。
5、八某公司的工商营业执照，该公司2010年、2011年的中标通知书等，证明八某公司参与黑某时代组织的2009年度物资招标会，于2010年向湘某集团下属公司供应低爆开关、高爆开关等产品。八某公司于2011年7月在湘某集团2010年煤矿安全改造国债项目设备采购招标项目中标，与湘某集团物资供应分公司签订了中标货物经济合同。
6、黄云桂20**-2011年在八某公司预支费用明细表、黄云桂尾号分别为1515、8519的农业银行卡交易流水、许某母亲汤某尾号为3461的建设银行卡交易流水、存款凭条等，证明黄云桂行贿资金的来源、资金的流动情况等。
7、证人刘云其（八某公司董事长）的证言，证明：（1）2008年至2012年间，黄云桂负责八某公司在湖南区域的业务，代表其销售产品、参与招投标、签订合同等；（2）除去个人工资和年终奖金外，八某公司每年会向黄云桂提供一定额度的预支费用，但黄云桂需要及时申报开支。黄云桂平常的开支并未严格按照八某公司规程予以申报。
8、证人黄某（八某公司财务部长）的证言，证明2008年至2011年，黄云桂负责八某公司湖南区域的业务；其平常的费用均通过公司财务预支，由于其并未严格遵照公司财务制度，2010年、2011年预支费用较高。
9、证人许某的证言，证明：（1）2007年至2010年12月，许某先后担任湘某集团物资供应分公司采购部副部长、副总经理等职，2010年12月后担任湘某集团非煤管理部副部长。在其任职于物资供应分公司期间，主要负责大宗物资招投标业务。（2）2009年至2011年间，黄云桂五次送给许某40万人民币、3万港币和6000美金，后许某于2011年年底归还50万给黄云桂。（3）在与黄云桂交往期间，许某在招投标、业务款结算方面给予了八某公司关照，尤其是招投标方面为八某公司谋取了一些竞争优势。
10、长沙市天心区人民法院（2017）湘0103刑初166号《刑事判决书》，证明受贿人许某已被判刑，及经该院审理查明的事实。
11、被告人黄云桂的供述，与本院及长沙市天心区人民法院查明的事实基本一致。
本院认为：被告人黄云桂在经济往来中，违反国家规定，多次给予国家工作人员以财物，共计46.73万元，其行为构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。黄云桂自动投案，如实供述了自己的罪行，依法可对其从轻处罚。黄云桂退缴了全部违法所得，可酌情对其从轻处罚。
被告人黄云桂的辩护人提出黄云桂所送3万港币、6000美金和25万元现金没有说明不需要还、因此不是行贿的辩护意见。经查，黄云桂和许某没有关于借款的约定，没有签订借款合同或者出具借条，没有书面或者口头关于归还期限、借款数目等，黄云桂的供述明确钱是送给许某、感谢他帮忙的；在案发时间段，许某利用职务之便，为黄云桂代表的八某公司顺利中标、获得意愿供货区域、优先获得货款等方面提供了帮助、谋取了利益，双方有请托事项和谋取不正当竞争优势的实际行动，应当认定为行贿行为。辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
被告人黄云桂的犯罪行为发生在2015年8月颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，适用原法条的规定。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。经审前社会调查，黄云桂符合实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，第三百八十九条第一、二款，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第六十四条，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄云桂犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。限被告人黄云桂自本判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
二、被告人黄云桂退缴的违法所得46.73万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖贞英
人民陪审员 毛一原
人民陪审员 甘炯宇
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 易 娟
附本案适用的法律条文
1997年《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。