山西省吕梁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋11刑终182号
抗诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某，（小名三宝），生于山西省汾阳市，汉族，初中文化，户籍所在地山西省汾阳市，现住汾阳市。
辩护人张某1、刘某，山西志杰律师事务所律师。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人贾某犯敲诈勒索罪一案，于2017年4月20日作出（2017）晋1182刑初27号刑事判决。原审被告人贾某不服，提出上诉。本院于2017年9月4日作出（2017）晋11刑终322号刑事裁定，撤销原判，发回汾阳市人民法院重新审判。汾阳市人民法院重审后于二0一七年十二月十二日作出（2017）晋1182刑初131号刑事判决。汾阳市人民检察院提出抗诉。原审被告人贾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员杨某、吉某出庭履行职务，上诉人贾某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年至2015年2月期间，被告人贾某曾组织他人进京、赴省城群体上访，反映北关村务公开问题，阻拦干扰汾阳市重点工程禹门河生态治理北关社区养殖场拆迁安置工程。2015年2月初，被告人贾某以去太原做生意为由向（北关社区支部书记）王某1提出借款要求，并说借款以后就会安心去太原做生意，不再参与北关上访闹事。2015年2月9日，王某1借给被告人贾某人民币30万元，贾某去太原经营白酒门市。2016年1月7日，被告人贾某又以法院执行为由，向王某1借款5万元，两笔共计向王某1借款35万元，之后一直未归还。2016年4月至2016年8月期间，被告人贾某又参与北关社区人员上访活动，将上访情况有意电话告知被害人王某1。被告人贾某以北关社区企业承包到期，要进行民意调查，计划趁北关企业承包到期，让村民占空股等为要挟，通过言语、肢体冲突威胁被害人王某1，多次向被害人王某1（汾阳王酒业有限责任公司董事长）提出“借款”55万元的要求，由于被害人拒绝而未得逞。
以上事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明证实：被告人贾某出生于1970年8月2日。
2、汾阳市公安局辰北派出所抓获经过：载明2016年11月11日西矿街九州农副产品门市将被告人贾某抓获。
3、嫌疑人员前科劣迹调查表：载明被告人此前无违法犯罪记录。
4、短信截屏内容：载明被告人贾某与王某1所发信息内容，以北关稳定为由威胁被告人的行为。
5、山西省农村信用社非核算业务处理单：载明被告人向王某2借款10万元整。
6、2015年2月9日借条：载明被告人向鸿盛玻璃厂王某3借款30万元整。
7、中国工商银行业务凭证：载明被告人贾某2016年1月7日收到任某打款50000元整。
8、（2014）汾纪群信字第75号材料、2014年7月冯永红、贾某等五名村民反映材料、2014年9月12日汾阳市人大常委会信访处理卡、2013年3月8日北关社区信访案件座谈协调会会议记录，载明被告人贾某等人向上反映情况的事实。
9、汾阳市辰北街道筹委会情况说明：载明被告人贾某几年来一直牵头伙同他人进京、赴省上访，更是多次到办事处反映北关村干部、集体等情况，办事处也多次给予了解释和座谈，但贾某策划并积极参与上访，在重要时间节点还是不听劝阻，继续赴京、赴省上访。其中2013年10月贾某等人赴京上访，派人劝回；2013年7月贾某10余人赴省城上访，派人劝回。
10、起诉状、借条、（2014）汾民初字第947号民事判决书、执行案件立案登记表、赵秋英申请执行书、（2015）汾执字第187号执行裁定书、汾阳市人民法院执行局2016年0月27日执行情况：载明被告人贾某与汾阳市太和桥街道办事处东北路居民赵秋英民间借贷关系及汾阳市人民法院执行情况。
11、谅解书：载明被害人对被告人行为予以谅解。
12、汾阳市公安局辰北派出所从贾某门市电脑中调取的材料：载明北关企业承包2017年将到期，贾某计划就北关村企业改制与耕地重新分配进行民意调查。
（二）证人证言
1、证人申东高证言，主要内容：2016年8月被告人仍向办事处反映北关村企业改制的问题，他们想在村内搞民意调查的事。
2、证人朱某证言，主要内容：被告人贾某与冀某开设山西朗珍调味食品公司的事实，但一直经营不善。
3、证人张某2、宋某证言，主要内容：被告人贾某因经营亏损，2016年8月22日上午打电话及中午在饭店向被害人王某1借款的事实。
4、证人洛某证言，主要内容：从2013年起，被告人贾某开始告状，然后向被害人王某1“借款”，王出于村内稳定无奈给过几十万元，和2016年8月22日在饭店向王“借款”被回绝的事实。
5、证人冯某证言，主要内容：其与被告人贾某、冯永宏等五位村民因为北关村委村务不公开、土地维权等问题进京、赴省上访情况。并证实听人说贾某前段时间让王某1帮忙贷钱，王某1没有答应，两人撕扯来。
6、证人王某3证言，主要内容：受被害人王某1委托给付被告人贾某款项的事实。
7、证人王某2证言，2013年11月11日王某3安排其借款被告人10万元，并出具借条，还款期限为半年。
8、证人任某证言，主要内容：与被害人王某1有生意往来，2016年1月7日中午，受王某1委托在中国工商银行营业厅给卡号为×××，收款人为贾某的人打款50000元。
9、证人李某证言，主要内容：她与被告人贾某系夫妻关系，场开设门市，其开门市的钱是问他人借贷的。
（三）被害人陈述
被害人王某1陈述，主要内容：2012年至今他担任北关村支部书记，期间被告人贾某伙同他人以种种理由进京、赴省城，到汾阳市政府、办事处进行上访，严重影响北关村的稳定和经济发展，被告人以此三次向他“借款”45万元，他出借目的是为北关稳定和发展，至今未归还。2016年8月22日又以村内稳定及北关2017年企业承包的事威胁，向他借款55万元，他不借。贾某纯粹敲诈，一而再再而三威胁，他实在忍无可忍。
（四）被告人供述
被告人贾某供述，主要内容：他是从2012年王某1担任北关村支书，苗某担任主任开始上访的，在汾阳市信访局、省信访局、北京国家信访局上访，在北关正街挂条幅、发传单，反映北关村务公开的问题。去北京两次，一次是十八大召开前去的，另一次是2013年全国两会召开前去的。2014年12月26日发短信是提醒王某1，好心告告他。2015年2月5日发短消息是告王某1上访人员他能劝住不上访，就这个意思。2015年2月9日向王某1借款30万元，说借款以后就安心去太原做生意，不再参与北关上访闹事。2016年1月7日因被人起诉到法院，又向王某1借款5万元。王某1之所以借给他钱，可能为北关稳定，想清静点，好让他不再上访闹事。后来借款没有还，他根本还不动。2016年七八月份，他写了份北关耕地承包到期、企业承包到期的问题材料，送到辰北办事处，想趁企业承包到期，进行民意调查，让村民占空股。2013年与上访人员一起找过王某1两三回，2016年给王某1打电话，告过王某1北关村民去太原上访的情况。
针对公诉机关起诉书指控被告人贾某2013年11月11日向王某2借款10万元为敲诈被害人王某1的意见。结合本案的事实和证据，该院评判如下：经审理查明，被告人贾某于2013年11月11日向王某2借款10万元，并给王某2出具借据，根据出借人王某2证言证实此款是王某3安排所出借，期限为六个月，这一事实与被告人供述一致，公诉机关指控证据只有王某3与被害人王某1的证言，未形成完整的证据体系，故指控此犯罪事实的证据不足，该院不予采信。
针对公诉机关指控被告人贾某2015年2月9日向王某1借款30万元，2016年1月7日又向王某1借款5万元均为敲诈勒索被害人王某1的意见。结合本案的事实和证据，该院评判如下：敲诈勒索罪客观方面表现为对财物的所有者或保管者以日后的侵害行为相威胁，当场或日后占有数额较大的财物，或者当场实施暴力或以当场实施暴力相威胁，迫使被害人日后交付数额较大的财物的行为，本罪的犯罪手段是对被害人实施威胁、胁迫或者要挟，致使被害人陷于心理恐惧以致不敢拒绝，而被迫支付财物。本案中，根据被害人王某1的陈述，其向被告人出借35万元是出于考虑北关村的稳定而不得已为之。被告人贾某以反映北关社区有关问题为由上访过是事实。被害人王某1出借款项虽违背其真实意思表示，有不情愿一面，但本案认定被害人王某1因被告人贾某的威胁、胁迫或要挟以致陷于心理恐惧而被迫交付财物的证据不充分。被告人贾某借款前的行为，按其上访所反映的问题及针对的对象，并不足以使被害人产生恐惧心理，并基于这种恐惧心理为保护更大的利益而处分自己数额较大的财产。故公诉机关指控这笔35万元借款为敲诈勒索，证据不足，该院不予支持。
关于被告人及其辩护人所辩指控55万元借款事实不清，证据不足，不构成敲诈勒索罪的意见。结合本案事实及证据，该院评判如下：被告人贾某在之前向被害人王某1借款35万元分文未还的情况下，却又以北关社区企业承包到期，要搞民意调查谋划趁机让村民占空股为由上访，并将此上访消息有意电话告知被害人王某1，而王某1不仅是北关社区支部书记还是北关社区汾阳王酒业有限责任公司的董事长，就此问题上访，不仅涉及的是北关社区稳定问题，更涉及到了北关企业的稳定发展问题。被告人贾某基于被害人王某1的特殊身份而以此为要挟，在之前借款不还的情况下，又借机向被害人王某1提出“借款”55万元的要求，显然其非法勒索他人财物的目的已很明显，并且被告人贾某所实施的言语威胁和直接肢体威胁的行为也足以使被害人产生恐惧心理，只是由于被害人事后未交财物而未得逞，属犯罪未遂。公诉机关该项指控成立，该院予以支持。被告人及其辩护人该项辩护意见与查明事实不符，该院不予采纳。
原判决认为，被告人贾某以非法占有为目的，以北关社区企业承包到期要搞民意调查谋划趁机让村民占空股为由上访，并以此要挟被害人，借机向被害人索要“借款”55万元，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人贾某已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。公诉机关该项指控成立，该院予以支持，其他指控证据不足，该院不予支持。被告人贾某及其辩护人关于起诉书指控45万元，证据不足的意见成立，该院予以采纳。其他辩护意见与查明事实不符，该院不予采纳。被告人贾某的行为取得了被害人谅解，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第八条之规定，以被告人贾某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。
抗诉机关汾阳市人民检察院抗诉认为，原判决认定事实错误。具体理由：1、关于2013年11月11日贾某向王某1“借款”10万元。除王某3和王某1证言外，还有证人洛伟证言，证实2013年起贾某开始告状，然后向王某1以借款名义敲诈勒索，王某1出于村委稳定给过贾某钱，足以认定贾某敲诈勒索。2、关于2015年2月9日、2016年1月7日贾某分别向王某1“借款”30万元、5万元。贾某在之前10万元未还的情况下，继续上访告状相要挟，对被害人王某1敲诈勒索。贾某的多次上访，给北关村的稳定造成了严重的威胁。王某1作为村党支部书记，是村内维稳的第一责任人，贾的上访行为给王某1造成严重的心理压力。为了村内稳定，王某1出于无奈，只能违心向贾某出借较之前更为巨额的钱款。
吕梁市人民检察院发表支持抗诉意见认为，1、客观方面，被告人贾某以反映北关社区问题为由多次煽动、组织村民赴京、赴省上访，足以使身为北关村支部书记、同时又是汾阳王酒业董事长的被害人王某1产生恐惧心理；2、从威胁的内容来看，贾某自己撰写上访材料，煽动组织他人上访的行为严重影响北关村的稳定和发展，构成了威胁的内容；3、从威胁的方法来看，贾某或者当面警告被害人，或者向被害人发送短信消息，或明示或暗示，让被害人一再借钱给其，宣称让他安心做生意，不再上访；4、从威胁结果来看，贾某一再威胁，被害人王某1出于考虑北关村委和企业的稳定，无奈处分了财产；5、敲诈勒索罪中，被害人处分财产并不限于被害人直接交付财产，也可以是因为恐惧而默许行为人取得财产，还可以是与被害人有特别关系的第三者基于被害人的财产处分意思交付财产。本案中，被害人王某1让其弟弟给贾某30万元，让其朋友任某借给贾某5万元，构成敲诈勒索罪。
上诉人贾某的主要上诉理由：1、上诉人没有非法占有的主观故意。原判认定前两次借款没还，第三次借款不还并有非法占有目的的主观故意是凭空想象；2、上诉人客观上没有实施犯罪行为。公安机关在上诉人电脑里提取的材料没有公开发表，不具有证明效力和证明力，即使公开发表实施了，也是正当行为。其辩护人发表辩护意见认为，1、上访是公民行使宪法赋予的权利，不是要挟，是受法律保护的合法行为；2、借款35万元有手续，是合法借贷关系；3、上诉人主观上没有非法占有目的，客观上没有向王某1索要55万元，有关指控只有王某1的一面之词，相关的证言互相矛盾，证人与王某1有利害关系，为虚假证据。本案事实不清，证据不足，应当宣告上诉人无罪。
经审理查明，原判决认定原审被告人贾某犯敲诈勒索罪的事实清楚，所采信的证据均经庭审举证、质证，二审期间控辩双方均未提交新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人贾某以非法占有为目的，采用威胁、要挟的方式，以向他人“借款”的形式索要财物，数额特别巨大，其行为确已构成敲诈勒索罪。上诉人贾某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。案发后，上诉人贾某取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人贾某及其辩护人所提原判决认定其敲诈勒索55万元未遂事实不成立的意见，经查证，上诉人贾某在之前向被害人王某13次借款45万元分文未还的情况下，却又以北关社区企业承包到期，要搞民意调查谋划趁机让村民占空股为由上访，并将此上访消息有意电话告知被害人王某1，并以此再次要挟“借款”55万元，其非法勒索他人财物的目的已很明显，并且被告人贾某所实施的言语威胁和直接肢体威胁的行为也足以使被害人产生恐惧心理，其行确已构成敲诈勒索罪，故对该意见不予采纳。关于上诉人贾某于2015年2月9日和2016年1月7日先后两次向被害人索要借款35万元是否构成敲诈勒索罪的问题。经查证，上诉人贾某上访是事实，且在2013年11月借款10万元未还的情形下继续向被害人借款以及被害人违背意愿向上诉人出借款项也是事实，但上诉人贾某的上访行为是否直接威胁被害人利益以及被害人是否因陷于恐惧心理向上诉人交付财物尚无确实充分的证据予以证实，公诉机关指控该部分犯罪事实的证据不足，不以犯罪论处。抗诉机关的有关抗诉理由不充分，不予采纳；上诉人贾某及其辩护人的有关上诉、辩护意见成立，应予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑并无明显不当，审判程序合法。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长曹宪强
审判员杨尉苑
审判员米守福
二0一八年七月二十四日
书记员胡彩平