安徽省歙县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1021民初撤1号
原告：中国石化销售有限公司安徽黄山石油分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。
负责人：石先阳，该分公司经理。
委托代理人（特别授权）：徐力，安徽华皖律师事务所律师。
被告：安徽歙县农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省歙县。
法定代表人：王锦鹤，该公司董事长。
委托代理人：张臣胜，该公司职员。
委托代理人：徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师。
被告：歙县城西石油销售有限公司，住所地安徽省歙县。
法定代表人：吴文革，该公司董事长。
被告：吴文革。
被告：余晓英，女，1965年12月16日出生，住安徽省歙县。
被告：黄山市国窖酒业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。
法定代表人：吴文革，该公司总经理。
本院于2016年1月8日受理了原告中国石化销售有限公司安徽黄山石油分公司（以下简称黄山石油分公司）与被告安徽歙县农村商业银行股份有限公司（以下简称歙县农商银行）、歙县城西石油销售有限公司（以下简称城西公司）、吴文革、余晓英、黄山市国窖酒业有限公司（以下简称国窖公司）第三人撤销之诉（金融借款合同）纠纷一案，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭进行了审理，原告黄山石油分公司委托代理人徐力，被告歙县农商银行委托代理人张臣胜、徐迎春到庭参加诉讼，被告城西公司、吴文革、余晓英、国窖公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山石油分公司诉称：歙县××镇的城南加油站3277.8／平方米土地使用权于2007年11月1日就由城西公司出售给了中国石油化工股份有限公司安徽黄山石油分公司（以下简称中石化黄山分公司），并已支付了土地转让款301.895万元。双方签订了《歙县城南加油站项目转受让协议》，协议约定城西公司将玉龙山地块转让给中石化黄山分公司，面积5.15亩，价格每亩27.96万元；歙县城南加油站的建设经营权转让给中石化黄山分公司，由中石化黄山分公司支付城西公司土地转让款、过户费用、地面上建筑物拆除和土方平整费用等共计385.895万元；2013年7月31日，歙县农商银行与城西公司签订《歙县农村商业银行流动资金借款合同》，同时双方还签订了《最高额抵押（质押）合同》，以城西公司名下位于桂林镇吴川村［国有土地使用权：歙国用（2006）字第116号］的土地使用权作为贷款抵押，借款500万元。
因城西公司未按时支付利息，歙县农商银行诉至法院。经法院调解，以（2015）歙民二初字第00085号民事调解书结案，该调解书第三条规定“如被告歙县城西石油销售有限公司未按上述协议履行，以被告歙县城西石油销售有限公司名下的国有土地使用权歙县桂林镇吴川村（歙国用（2006）字第116号）……折价、变卖、拍卖所得的价款由歙县农商银行优先受偿”。2015年1月20日城西公司向安徽省黄山市屯溪区人民法院提起诉讼，要求解除五座加油站租赁合同，表明城西公司自租赁时起不再从事油品批发与零售业务，其虚拟了900万元抵押贷款的用途。依照《中华人民共和国物权法》第15条规定，城南加油站土地转让出售后，石油黄山分公司基于对吴文革的信任，《歙县城南加油站项目转受让协议》虽未经登记，但不影响合同的效力。该法第180条、担保法第34条、担保法解释第47、49条等相关规定，城南加油站土地使用权办理抵押过程中存在附着物权属证明审查欠缺与失误。诉请：1、请求撤销歙县人民法院（2015）歙民二初字第00085号民事调解书第三条中以被告歙县城西石油销售有限公司名下的国有土地使用权歙县桂林镇吴川村［歙国用（2006）字第116号］……折价、变卖、拍卖所得的价款由歙县农商银行优先受偿；2、本案诉讼费由被告承担。
歙县农商银行辩称：答辩人认为歙县人民法院（2015）歙民二初字第00085号《民事调解书》认定事实清楚、证据充分、适用法律准确，内容正确，未损害第三方民事权益，原告的诉讼不能成立，请求依法驳回其起诉。具体理由为：1、答辩人与歙县城西石油销售有限公司之间借款合同、抵押合同关系事实清楚、证据充分，歙县城西石油销售有限公司依据合同和法律规定负有归还贷款、承担抵押担保责任的义务，双方在法庭的主持下，本着自愿、平等的原则达成调解协议，符合《民事诉讼法》的规定，调解书第三条约定：如被告歙县城西石油销售有限公司未按上述协议履行，以被告歙县城西石油销售有限公司名下位于歙县桂林镇吴川村［歙国（2006）字第116号］、富堨镇徐村［歙国用（2008）字第215号］国有土地使用权和以被告吴文革所有的坐落于歙县徽城镇大华新村［房权证歙房字第××号］的房产折价或变卖、拍卖所得价款由安徽省歙县农村商业银行股份有限公司优先受偿。上述土地、房产正是歙县城西石油销售有限公司、吴文革为贷款向答辩人提供的抵押物，且均经登记机构依法登记。因此，无论从程序上还是实体上，调解书均符合事实、法律，为程序合法、内容正确的生效法律文书。2、原告所谓的“受让”城南加油站的土地，未经依法登记不发生效力，依法不得对抗第三人。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。国有土地使用权属于物权法规定的不动产物权，根据《物权法》、《土地法》的规定，其设立、变更、转让和消灭，均需依法登记。答辩人根据与城西公司的借款合同、抵押合同的约定，接受其提供的土地使用权作为抵押物，并依法在歙县国土资源局登记，领取他项权证。但原告所谓的转让，自2007年合同签订至今，未依法进行登记，不发生物权的效力，诚如原告所称“并不影响合同的效力”，但其也仅享有合同的权利，而不享有物权权利。现原告对答辩人依法享有的物权权利（抵押物权）提出撤销显已超出其合同权利的范围。3、原告怠于行使其合同权利，导致其自身权利可能受损，与本案涉案的法院调解书无关联性。从原告举证来看，原告与城西公司的合同明确约定：该加油站建设用地的《国有土地使用权证》最迟不超过2007年12月31日过户到乙方（原告）名下，否则即视为甲方违约。但自2007年12月31日至该土地抵押给答辩人时的2013年7月31日已是时隔五年零七个月；又根据原告提供的多份《律师函》，原告早已知道城西公司违约，却未采取有效措施维护其合同权利。可见，原告所谓的权益受损，正是其自身怠于行使权利造成的，与答辩人起诉的案件、与答辩人无任何关系。此外，根据黄山石油分公司与城西公司的合同第5.2条约定：不论任何原因导致甲方（城西公司）未能按期将该加油站地块的《国有土地使用权证》办至乙方（黄山石油分公司）名下，甲方除需全额退还乙方所有已付费用外，还需赔偿乙方因此产生的全部经济损失。可见，即使依据原告的合同，在对方违约的情况下原告也无权对土地使用权主张权利，更何况对方是否违约至今也未经认定。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案即属此类情况。答辩人认为，《民事调解书》程序合法、内容正确，未损害原告的权益，原告提起的撤销之诉无事实依据，不符合《民事诉讼法》第五十六条第三款规定的条件，请求法院依法予以驳回。
城西公司、吴文革、余晓英、国窖公司未提交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。
黄山石油分公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据予以证明：
1、原告营业执照、组织机构代码证，各被告基本信息，证明原、被告诉讼主体资格。
歙县农商银行质证意见：没有异议。
2、歙县人民法院（2015）歙民二初字第00085号民事调解书，证明调解书中案涉诉讼当事人达成的协议内容第三项部分内容影响到原告的合法权益。
歙县农商银行质证意见：调解书程序合法、内容正确，无任何错误。
3、《歙县城南加油站项目转受让协议》，证明城西公司（甲方）将歙县吴川村与南源口就田交接处玉龙山地块转让给中石化黄山分公司（乙方）建设加油站（面积5.15亩）。甲方负责将该宗地《国有土地使用权证》办至乙方名下；甲方将歙县城南加油站的建设经营权转让给乙方，除第二章所涉转让费用外，甲方不再收取其他任何转让价款；土地价款按每亩27.96万元，计5.15亩，转让价款为144万元。加油站用地的过户等费用为110万元（即土地转让价款为254万元）；地面上建筑物拆除补偿费和土方平整工程费用计131.895万元，由乙方支付（项目转让总价款为385.895万元）；待该加油站地块的《国有土地使用权证》办至乙方名下并经乙方核验后，30日之内付清土地转让余款84万元；甲方承诺将该加油站建设用地的《国有土地使用权证》最迟不超过2007年12月31日过户到乙方名下，否则视为甲方违约。违约方向守约方支付本协议总价款5%的违钓金，如违约金不足以支付守约方因此产生的损失，则违约方还应赔偿损失；不论任何原因导致甲方未能按期将该加油站地块的《国有土地使用权证》办至乙方名下，甲方除需全额退还乙方所有已付费用外，还需要赔偿乙方因此产生的全部经济损失；本协议如发生争议，由双方当事人协商，协商不成，向乙方所在地人民法院提起诉讼；原告依约支付城南加油站土地使用权转让款项共计301.895万元。
歙县农商银行质证意见：对证据的真实性，因我方不是该协议的签约方，不能确认其真实性，请法庭予以审查、核实；假定该协议是真实的，依据该协议的第5.2条内容约定，如果城西公司违约，原告有权要求城西公司全额退还费用及要求被告赔偿相关损失，我方认为原告无权提出撤销之诉；
4、《选址意见书》（编号歙建选（2004）07号，2004年11月22日颁发）、《建设用地规划许可证》（2005年7月1日办理）、《建6设工程规划许可证》（2005年7月14日办理）、附图及附件包括歙县国土局（2005）土建字05用地批准书图纸、《建设工程施工许可证》（2009年7月17日办理）、《建设工程竣工规划验收证》（黄公消验（2010）第16号，2009年12月22日办理）、《关于黄山公司歙县城南加油站决算的批复》（石化股份皖基便（2011）62号，2011年4月20日），证明1、案涉城南加油站建设项目涉及手续合法且登记的建设单位法定名称为中石化黄山石油分公司；2、中石化黄山石油分公司投入城南加油站建设项目决算金额为747.655468万元；3、上述手续部分依赖于中石化黄山石油分公司负责人的协调与承办。
歙县农商银行质证意见：要求出示原件，没有原件我方不予质证。《建设用地规划许可证》2005年7月1日办理，《建设工程规划许可证》2005年7月14日办理，办理这些证件时，原告中石化黄山石油分公司与被告城西公司还未签订合同，原告办理这些证件是建立在什么基础上？
5、《企业名称预先核准通知书》（2010年3月9日）、《成品油零售经营批准证书》（2010年9月7日）、《危险化学品经营许可证》（经营单位负责人系吴文革，2013年12月19日），证明案涉城南加油站经营证照登记在原告名下，经办人之一系石油分公司负责人。
歙县农商银行质证意见：要求提供原件，且原告应当提交黄山石油分公司城南加油站营业执照。《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》真实性没有异议，请求法庭予以审核。
6、《律师函》四份，2009年6月24日、2012年8月2日、2013年8月5日、2014年7月7日，证明黄山石油分公司催促城西公司履行合同规定的土地过户登记义务。
歙县农商银行质证意见：三性无异议，只能证明本案原告要求城西公司办理土地使用权证，原告没有对物的请求权。
7、2015年8月7日城西公司向黄山石油分公司递交《关于要求返还租赁加油站的告知函》、2015年8月11日城西公司向黄山石油分公司递交《函告》、2015年8月20日城西公司向安徽黄山石油分公司递交《函告》（占用南源口等五座加油站计油料116吨）、2015年9月6日城西公司向安徽黄山石油分公司递交《函告》（要求对南源口、城西富竭、霞坑、三阳五座加油站形象标志进行清除）完成了实际占有案涉出租五座加油站全过程、2015年10月29日城西公司向歙县住房和城乡建设委员会呈递歙城石字（2015）第29号《关于请求暂停歙县金山（南源口加油二站）、歙县开发区白石头加油站房产的报告》、2015年11月9日城西公司向黄山石油分公司递交《关于要求归还歙县金山加油站（南源口加油二站）的函》，证明第二被告实施损害原告权益的行为系系统性和持续性的，其充分利用了相关便利条件与信任；900万元抵押贷款用途虚拟。
歙县农商银行质证意见：三性无异议，但原告没有将原告与城西公司之间的租赁合同提交法庭。原告到底是享有租赁合同中的承租权利还是转让合同中的买方的权利？
8、《国有土地使用证》（歙国用（2006）第116号，2007年7月14日），证明城西公司拒绝履行土地使用权转让合同义务，另行办理土地使用权抵押贷款的意图系获取不法利益。
歙县农商银行质证意见：没有异议，但土地证仍然登记在城西公司名下。
9、《民事起诉状》（2015年1月20日），证明900万元抵押贷款用途虚拟（预先收取租金意图是归还贷款）。
歙县农商银行质证意见：同第七组证据质证意见。
农商银行申请法院调取证据，歙县住建委提供的《2007歙编字18号》文件，证明2007年9月21日前只有歙县建设局，没有歙县建设委员会。
黄山石油分公司：对证据三性无异议。
农商银行对黄山石油分公司提交的证据1、2、5、6、7、8、9真实性没有异议，本院予以认定。对证据3《歙县城南加油站项目转受让协议》因其不是合同当事人，对其真实性未发表意见，但认为即使该协议是真实的，黄山石油分公司也只是享有合同权利，而不是物权权利。对证据4，因黄山石油分公司未提交证据原件，农商银行不予质证，但该证据从时间上看早于证据3的转受让协议，且与本院调取的《2007歙编字18号》文件内容不一致，对其真实性不予认定。
双方争议的焦点：黄山石油分公司与城西公司之间的《歙县城南加油站项目转受让协议》中关于土地转受让是否发生物权变动，农商银行的抵押是否有效？本院（2015）歙民二初字第00085号民事调解书是否损害黄山石油分公司权益？
经审理查明：2007年11月1日，中石化黄山分公司与城西公司签订《歙县城南加油站项目转受让协议》，约定城西公司将城南加油站地块转让给中石化黄山分公司，歙县城南加油站的建设经营权转让给中石化黄山分公司，由中石化黄山分公司支付城西公司土地转让款、过户费用、地面上建筑物拆除和土方平整费用等共计385.895万元。土地使用权亦于2007年12月31日前过户给中石化黄山分公司，经中石化黄山分公司多次发出律师函要求城西公司履行该约定，但土地使用权一直未办理过户手续；2013年7月31日，歙县农商银行与城西公司签订《歙县农村商业银行流动资金借款合同》，同时双方还签订了《最高额抵押（质押）合同》，以城西公司名下位于桂林××××﹤；国有土地使用权：歙国用（2006）字第116号﹥的土地使用权作为贷款抵押，借款500万元。因城西公司未按时支付利息，歙县农商银行诉至法院。经法院调解，形成（2015）歙民二初字第00085号民事调解书，调解书第三条规定“被告歙县城西石油销售有限公司未按上述协议履行，以被告歙县城西石油销售有限公司名下的国有土地使用权歙县桂林镇吴川村（歙国用（2006）字第116号）……折价、变卖、拍卖所得的价款由歙县农商银行优先受偿”。
另查，中国石化销售有限公司安徽黄山石油分公司前身为中国石油化工股份有限公司安徽黄山石油分公司。
本院认为：本案主要审查黄山石油分公司诉请的歙县人民法院（2015）歙民二初字第00085号民事调解书第三条“如“被告歙县城西石油销售有限公司未按上述协议履行，以被告歙县城西石油销售有限公司名下位于歙县桂林镇吴川村［歙国（2006）字第116号］……国有土地使用权……折价或变卖、拍卖所得价款由安徽省歙县农村商业银行股份有限公司优先受偿”是否合法？是否损害黄山石油分公司权益？黄山石油分公司与城西公司于2007年11月1日签订的《歙县城南加油站项目转受让协议》，该协议约定城西公司将该加油站地块《国有土地使用权证》于2007年12月31日前过户到中石化黄山石油分公司名下，经该公司多次发律师函，但一直未办理过户手续，该《国有土地使用权证》仍在城西公司名下，黄山石油分公司对此是明知的。黄山石油分公司与城西公司签订转受让协议所涉土地使用权，未依法办理转让登记。根据物权法第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，因此该土地使用权转让不发生物权效力。2013年7月城西公司以其名下的该地块的国有土地使用权作为抵押，向歙县农商银行申请贷款，并办理了土地他项权证，城西公司以其名下土地使用权抵押应为有效，歙县农商银行享有优先受偿权。本院（2015）歙民二初字第00085号民事调解书内容不违反法律规定。黄山石油分公司与城西公司合同纠纷可通过其他途径解决。被告城西公司、吴文革、余晓英、国窖公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院可依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百三十九条、第一百四十三条、第一百四十五条、第一百七十条、第一百八十第一款第二项、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告中国石化销售有限公司安徽黄山石油分公司的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判长 陈怀洲
审判员 方 瑛
审判员 姚 侠
二〇一六年六月二十二日二〇一六年六月二十七日
书记员 张小妹
附相关法条：
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百三十九条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
第一百四十三条建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。
第一百四十五条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。