辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6705号
上诉人（原审被告）：高泽涛。
委托诉讼代理人：张泰，男，1971年10月26日出生，汉族，大连鸿鑫水岸酒店有限公司法务人员。
被上诉人（原审原告）：大连东成照明器材有限公司，住所地大连市甘井子区大关一街30号楼5-3号。
法定代表人：蒋冬冬，该公司经理。
委托诉讼代理人：王斐，辽宁融都律师事务所律师。
上诉人高泽涛因与被上诉人大连东成照明器材有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初5926号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审终结。
高泽涛上诉请求：请求撤销原审判决，改判被上诉人返还定金5000元。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当。法律明确规定录音不能单独作为证据予以使用。被上诉人三次录音均没有明确性，高泽涛系鸿鑫水岸股东，该合同系高泽涛替公司签字，系职务行为，签字后，合同的履行情况上诉人并不清楚，是上诉人在不清楚情况下的对话，从录音中可以听出来，上诉人不清楚是否欠钱，欠多少钱，所以录音不能作为欠款凭据。其余证据是被上诉人单方所举，无法证明合同履行。高泽涛只是公司股东，平时不在公司，对公司具体情况不了解，被上诉人应该明知给公司干活，应该和公司结算，不应在高泽涛情况不明的情况下搞偷袭录音。且录音内容上诉人并没有明确欠款。
大连东成照明器材有限公司辩称:不同意上诉人的上诉请求，原审判决正确，应予维持。上诉人欠被上诉人钱，有收据可以证明，上诉人不是经理，就是老板。上诉人确实欠钱，一审有证人，且上诉人给过我1000元钱。
大连东成照明器材有限公司向一审法院提出诉讼请求:判令被告高泽涛给付原告23600元及逾期利息1343.93元（自2015年4月7日始至2016年11月10日止合计24943.93元。
一审法院认定的事实：2014年11月22日，被告高泽涛（甲方）与原告东成公司（乙方）双方签订室内大堂吊灯工程合同。合同约定：（1）甲方委托乙方对室内大堂吊灯工程进行供货及施工；（2）结算方式：工程造价29600元，详见报价表：大堂主灯，规格1.8×.075米（75个灯头，580个水晶球）数量1个，单价9400元，总价9400元，大堂主灯规格1×0.78米（锌合金架体），数量2个，单价6500元，总价13000元，泳池灯（不安装），规格100W，数量24个，单价300元，总价7200元，合计29600元。甲乙双方在签订本合同时，甲方需交给乙方工程款5000元定金，安装完毕（135天内）甲方需交给乙方工程款24600元余款。（3）到货时间及施工日期：自收到定金之日起35天内安装完毕。合同签订后，原告组织安装人员为被告安装灯具。原告分别于2015年9月28日、2015年11月5日、2015年12月22日先后三次通过与被告的通话向被告索要工程款，原告在电话中提出被告已给付原告5000元，后又支付原告1000元。被告尚欠原告工程款23900元，被告在谈话中对欠款数额没有提出异议，只提出暂无偿还能力。经一审法院核实，原告为被告安装室内大堂吊灯工程总造价款29600元，被告已付给原告定金5000元，被告又付给原告工程款1000元，现尚欠原告工程款23600元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提出要求被告给付工程款23600元及逾期利息1343.93元的事实主张，向一审法院提供了室内大堂吊灯工程合同、安装吊灯报价表、灯具图片、录音及文字资料，出庭作证的证人证言的相关诉讼证据，经过开庭质证，被告对原告提供的室内大堂吊灯工程合同、安装灯具报价表，灯具图片的证据均表示没有异议，对原告提供录音证据的真实性表示没有异议，一审法院予以确认和采信。原告提供的证据之间具有关联性，可以形成证据链条，能够证明原告已履行室内大堂吊灯工程合同及被告尚欠原告工程款的事实存在。原告提供录音证据，可以证明被告尚欠原告工程款23600元，被告在谈话录音中对原告主张的欠款数额没有提出异议，只是指出暂无能力支付，对原告提出被告尚欠原告工程款23600元的事实，一审法院予以确认。被告在本案诉讼中提出原告没有实际履行双方签订的室内大堂吊灯工程合同的事实主张，向一审法院提供了购买灯具专用收款收据的证据，经过开庭质证，原告对被告提供的该证据的真实性、关联性均提出异议，现被告没有提供其他诉讼证据相佐证，被告该项事实主张，证据不足，一审法院不能认定，被告应当承担举证不能的不利后果。原、被告双方签订的室内大堂吊灯工程合同对双方当事人均具有法律约束力，被告应当按照合同约定履行向原告支付工程款的义务。依据法律规定，债务应当清偿。被告逾期付款应当承担利息。被告应当自原告主张权利之日即2016年11月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款计算利息，关于利息的截止日期，一审法院认为以判决确认的给付之日止为宜。综上所述，一审法院判决：一、被告高泽涛于判决发生法律效力之日起一个月内给付原告大连东成照明器材有限公司尚欠工程款23600元；二、被告高泽涛于判决发生法律效力之日起一个月内给付原告大连东成照明器材有限公司尚欠工程款23600元的利息，计息时间自2016年11月10日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。案件受理费424元，由被告高泽涛负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了其与瓦房店市旺角商贸区东明灯具灯饰城签订的《灯具买卖安装协议》、《瓦房店市工商局消费者申诉登记表》及灯具产品质量合格证两张，拟证明上诉人与案外人签订了灯具买卖合同，案涉的灯具并非被上诉人所安装，被上诉人没有履行合同义务。被上诉人的质证意见是：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，主张案涉的灯具系被上诉人特殊定做的，灯具中有被上诉人品牌，不是上诉人举证中所提到的灯具。
根据一审举证质证情况和本院二审询问情况，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是上诉人所主张的被上诉人并未履行案涉合同约定的义务，现有的灯具并非被上诉人提供和安装，而是上诉人另行购买安装的理由能否成立；二是上诉人提出的其签订合同系职务行为的主张能否成立。
关于第一个焦点问题，本院认为，上诉人所提供的证据不能证明其所主张的事实。理由如下：第一，二审中，上诉人所提供的三份证据发生在2014年，一审中无正当理由未提供，故上述证据并非新证据。且，《灯具买卖安装协议》的签订日期为2014年12月8日，上诉人与被上诉人签订案涉的《室内大堂吊灯工程合同》时间是2014年11月22日，两个合同仅相隔16天，与上诉人所主张的被上诉人”很长时间没有将活干完”的陈述相矛盾，上诉人在被上诉人签订吊灯合同的16天后又与第三方签订同样用途的灯具买卖合同，有悖常理。故，本院对上诉人二审中提供的证据不予采信。
第二，对一审时被上诉人提供的录音证据，上诉人在二审中提出其打电话时误以为对方是旺角公司的人，并没有以为是被上诉人。因一审中上诉人对此录音证据的质证意见并未对对方身份提出异议，与二审中的陈述矛盾，故对上诉人二审中的意见，本院不予采纳。且，一审认定的事实以《室内大堂吊灯工程合同》、安装灯具报价表、灯具图片、录音及文字资料、证人证言等为依据，并非单独以录音证据为定案依据。故，上诉人提出的一审以录音证据单独作为证据使用不合法的上诉理由，本院不予采纳。
第三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人主张现有的灯具并非被上诉人提供和安装，而是上诉人另行购买安装。其应当提供现有灯具并非被上诉人所签的案涉合同中的灯具的证据，而其只提供了《灯具买卖按装协议》等证据，无法证明现有灯具即是上诉人与瓦房店市旺角商贸区东明灯具灯饰城签订的《灯具买卖按装协议》中的灯具。显然，上诉人证据不足。
关于第二个焦点问题，本院认为，第一，案涉的《室内大堂吊灯工程合同》签订双方为甲方高泽涛，乙方大连东城照明器材有限公司，合同中并没有大连鸿鑫水岸酒店有限公司的签章，合同中也没有关于高泽涛系代表大连鸿鑫水岸酒店有限公司签约的表述。第二，上诉人高泽涛在一审庭审中并未提出过其系替公司签字、系职务行为的抗辩。在录音证据中亦未在电话中提出该抗辩理由，只是提出暂无能力偿还。综上，对上诉人主张其行为系职务行为的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人所提供的证据不足以证明其所主张的事实。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费424元，由高泽涛负担。二审案件受理费424元，由高泽涛负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员刘畅
审判员吕瑛
二○一七年八月三十日
书记员王亮