安徽省含山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）含民三初字第00391号
原告：汪永宝，男，汉族，1969年10月3日出生，住含山县，；
委托代理人：周伟东，安徽三乐律师事务所律师；
被告：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰县，代码75676174-X；
法定代表人：王为银，该公司董事长；
委托代理人：尹斌，安徽安援律师事务所律师；
委托代理人：程林，安徽安援律师事务所律师；
被告：含山县昭关镇人民政府，住所地：含山县，代码：76902153-X；
法定代表人：洪一玉，该镇镇长；
委托代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。
原告汪永宝诉被告江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）、被告含山县昭关镇人民政府（以下简称昭关镇政府）建设工程施工合同一案，于2015年7月31日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序由审判员杨辰独任审判，并于2015年9月21日公开开庭进行审理，原告汪永宝及其委托代理人周伟东，银鹰公司的委托代理人程林、昭关镇政府的委托代理人庄光先到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
汪永宝诉称：2011年10月被告含山县昭关镇人民政府拟建设含山县昭关同发村土地整理项目施工工程，原告挂靠被告江西省银鹰建设工程有限公司对该工程第四标段进行投标，后被告江西省银鹰建设工程有限公司中标。两被告于2011年11月15日签署了协议书，约定该工程合同价2061956.56元。后该工程由挂靠人汪永宝实际施工，工程于2012年7月30日竣工验收。2013年5月13日含山县审计局对该工程进行审计，确定四标段的审定价为1939102.34元。工程竣工验收后经双方核算，两被告共支付了1539102.34元工程款，后经原告多次催讨，被告至今未将剩余的400000元工程款支付。原告认为，该工程已经竣工验收，并且经含山县审计局审计，原告作为该工程的实际施工人，被告理应支付剩余的工程款，但被告至今未支付。为维护原告的合法权益，依据我国民事诉讼法第119条之规定，依法向贵院提起诉讼，请求：1、依法判决两被告立即支付剩余工程款40万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
银鹰公司辩称：原告是我公司签署涉案工程协议的委托代理人，并非涉案工程第四标段实际施工人，不是适格原告主体。请求法院驳回原告诉请。银鹰公司未向法庭举证。
昭关镇政府辩称：同意第一被告银鹰公司的答辩观点。原告诉讼主体不符合法律规定的实际施工人的身份，原告不享有诉权。原告所诉涉案工程，被告昭关镇政府在含山县审计局审计后已经按审计价付清全部工程款项，原告诉请没有事实依据。请法庭驳回原告对第二被告昭关镇政府的诉请。
经审理查明：含山县昭关镇人民政府拟建设含山县昭关镇同发村土地整理项目施工工程，通过公开招标方式，江西省银鹰建设工程有限公司中标了项目第四标段的施工工程，2011年11月15日，银鹰公司与昭关镇政府签订了一份《含山县昭关镇同发村土地整理项目施工工程协议书》，将同发村土地整理项目施工工程的第四标段发包给银鹰公司承包施工，协议书约定合同总金额为人民币2061956.56元，工期约定土地平整及沟、渠、路工期5个月（2012年4月10日前竣工），其他工程9个月（2012年7月31日前竣工），质量要求是合格。2011年11月20日，江西省银鹰建设工程有限公司给付汪永宝一份授权委托书，该委托书落款处加盖银鹰公司印章以及法定代表人王为银的印章。委托书载明：“本授权委托书声明：我王为银（姓名）系江西省银鹰建设工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现授权委托江西省银鹰建设工程有限公司（单位名称）的汪永宝（姓名）为我公司签署含山县昭关镇同发村土地整理项目施工四标段的委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的本工程的签订合同和处理与之本项目的有关事务。特此证明委托。委托期限：本工程有效期内代理人无转委托权，特此委托。”，涉案项目第四标段的施工工程结束后，经含山县审计局审计，涉案项目第四标段的施工工程的最终审定价为1939102.34元，至诉讼时至，汪永宝自认已累计收到工程价款合计1539102.34元，下剩工程款40万元至今未收到，以致诉讼。
庭审中，昭关镇政府申请的证人郭某出庭作证，其陈述涉案四标的下剩这40万元工程款被其领取，被告昭关镇政府申请证人郭某出庭作证的证明观点是拟证明，原告汪永宝与郭某、郭大利在涉案工程四标、五标中是合伙关系，四标五标在资金申报上以及费用支出上是汪永宝和郭某共同的诉争的40万元工程款虽是郭某经办，但该40万元已经全部与汪永宝进行了结算。
上述事实，有原、被告陈述，《含山县昭关镇同发村土地整理项目第四标段施工招标投标文件（商务标部分）》，《含山县昭关镇同发村土地整理项目施工工程协议书》，授权委托书、含山县审计局含审投（2013）68号《关于含山县昭关镇同发村土地整理项目工程造价的审计报告》，含山县昭关镇土地整治项目资金申报表（或工程建设项目资金审批表）及相应的建筑业统一发票，银行的汇兑（转账）凭证，会议记录以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的争议焦点主要有以下几个方面。焦点一、汪永宝是否是同发村土地整理项目工程第四标段的实际施工人，主体资格是否适格。焦点二、汪永宝与银鹰公司之间法律关系。焦点三、昭关镇政府向案外人郭某支付的两笔共计40万元工程款是否视为向银鹰公司或者汪永宝付款，昭关镇政府和银鹰公司是否共同承担给付工程价款的法律责任。
关于焦点一、依据庭审中昭关镇政府申请的出庭证人郭某的出庭证言内容，庭审中，昭关镇政府向证人郭某发问“同发村土地项目，你主要是银鹰公司名义做这个事，四标是谁做的？证人（郭某）答：四标主要是汪永宝做的。”以及结合昭关镇政府以及银鹰公司给汪永宝转账支付工程款的事实，加上汪永宝参加政府主导的四标工程建设的会议记录，可以得出汪永宝系涉案四标项目工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，汪永宝可以以实际施工人的身份提起诉讼，其原告主体资格适格。
关于焦点二、结合郭某的出庭证言，以及银鹰公司向汪永宝转账支付工程价款的事实，银鹰公司作为中标的承包人，在中标并签订协议后，整个四标的中标工程交由汪永宝实施，实际施工并收取工程价款的是汪永宝。银鹰公司同汪永宝之间属挂靠与被挂靠的法律关系。
关于焦点三、庭审中昭关镇政府申请的出庭证人郭某证实，涉案争议的两笔各20万元四标的工程款是由其经办领取。即庭审中对证人郭某的发问情况，即“审（判员）问：证人，四标上7月6日、6月21日共40万元是你拿的吗？证人（郭某）：是的。”经查，郭某持收款方是江西省银鹰建设工程有限公司的两份马鞍山市地方税务局建筑业统一发票（一份发票开票日期2012年6月21日、另一份开票日期2012年7月6日），上述两份发票附件中均附有同样的工程建设项目资金审批表，载明申请单位是江西省银鹰建设工程有限公司，工程项目名称含山县昭关镇同发村土地整治项目，两次申请支付资金均各是贰拾万元整，在统表的施工单位意见栏均加盖江西省银鹰建设工程有限公司含山县昭关镇同发村土地整治项目部四标段项目部的印章，此外还加盖监理单位以及建设单位含山县昭关镇人民政府的印章，以此表示承、发包以及监理三方均同意支付此次工程价款。从上述的付款流程可以得出，昭关镇政府作为涉案四标项目的发包方已履行向承包方银鹰公司的付款义务。郭某只是经手办理，结合从四标工程其他几次付款情况来看，例如2013年2月4日的工程款金额为60万元的付款，亦是郭某经手办理的，但事后包括汪永宝、银鹰公司等在内均未提出异议，由此可见，汪永宝、银鹰公司对该付款流程是认可的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。昭关镇政府作为发包人已经按照审计结论支付涉案的全部工程价款，依法不应对汪永宝承担给付责任，所以汪永宝诉请要求昭关镇政府承担共同偿还责任，于法相悖，不予支持。作为被挂靠的施工建筑企业，银鹰公司理应加强对工程价款资金的监管和使用，并及时支付给实际施工人汪永宝。但银鹰公司作为承包人，并未举证证明其已将诉争的40万及时给付实际施工人汪永宝，应视为未支付，所以依法应当向实际施工人汪永宝承担给付责任。
综上，对原告汪永宝诉请的合法部分，依法应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、被告江西省银鹰建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付给原告汪永宝工程余款计人民币400000元；
二、驳回原告汪永宝要求被告含山县昭关镇人民政府承担偿付责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3650元（已减半收取），由原告汪永宝负担650元，被告江西省银鹰建设工程有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审 判 员 杨 辰
二〇一五年十二月八日
代理书记员 赵如慧
附件：本判决所援引的法律条款原文
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。