湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂孝感中刑终字第00186号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章勇。2011年3月30日因犯盗窃罪被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑十一个月；2012年2月25日因犯盗窃罪被孝感市孝南区人民法院判处拘役五个月。2013年4月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年5月17日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
原审被告人苏某甲。2005年12月27日因犯盗窃罪被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2007年8月3日因犯盗窃罪被孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑六个月。2013年1月14日因涉嫌犯盗窃罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年1月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行，2013年1月31日被孝感市公安局孝南区分局决定取保候审，2013年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同年6月13日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人苏某甲、章勇犯贩卖毒品罪，原审被告人苏某甲犯盗窃罪一案，于2013年10�10日作出（2013）鄂孝南刑初字第00225号刑事判决。宣判后，原审被告人章勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品的事实
2012年10月至2013年3月，被告人苏某甲、章勇等人受戴天碧（另案处理）指使，多次在孝感城区贩卖毒品海洛因给李某甲、叶某、肖某、晏某乙等人吸食。分述如下：
2012年10月份，被告人章勇、苏某甲多次替戴天碧向晏某乙送毒品海洛因。
2012年11月份的一个多月的时间内，被告人章勇多次替戴天碧向叶某送了价值约一万余元的毒品海洛因。
2013年1月份，被告人章勇在孝感康复医院门口贩卖毒品给吸毒人员李某甲，随后一个多月的时间内，其先后六七次向吸毒人员李某甲贩卖毒品海洛因。后被告人苏某甲陆续向李某甲贩卖价值一二�元的毒品海洛因。
2013年3月份的一天，被告人章勇向吸毒人员肖某贩卖毒品海洛因。
另查明，被告人苏某甲归案后，协助公安机关抓获因盗窃作案批捕在逃的犯罪嫌疑人晏某甲。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人李某甲的证言，证明2013年1月及之后的1个多月时间，多次向“团鱼”买毒品的事实；
2、证人叶某的证言，证明2012年11月共计向戴天碧买了10000元的毒品海洛因，都是“团鱼”送的货；
3、证人张某甲的证言，证明苏某甲、章勇帮戴天碧送毒品给买主的事实；
4、证人张某乙的证言，证明其数次向一年轻女子买毒品海洛因的事实；
5、证人肖某的证言，证明其向“团鱼”买毒品海洛因的事实；
6、证人晏某乙的证言，证明其多次经“安子”的手买毒品海洛因的事实；
7、李某甲的辨认笔录，证明向其送货的外号“团鱼”�子是被告人章勇；2013年1月以来，多次向其贩卖毒品的男子是苏某甲；
8、叶某的辨认笔录，证明向其送货的外号“团鱼”男子是被告人章勇；
9、肖某的辨认笔录，证明替戴天碧送货的外号“团鱼”男子是被告人章勇；
10、晏某乙的辨认笔录，证明向其送货的外号“安子”男子是被告人苏某甲；
11、人体尿样提起笔录，证明公安机关于2013年3月13日抓获吸毒人员李某甲时，其尿样经检测呈阳性；
12、扣押物品清单，证明2013年4月8日17时，公安机关在宝成路“金丰”旅社房间抓获吸毒人员张某乙、肖某，并从张某乙身上搜出疑似毒品二小管的事实；
13、孝感市公安司法鉴定中心［2013］公刑化字第202号毒品检验报告，证明从吸毒人员张某乙身上搜出的黄色塑料管包装的粉末和橙色塑料管包装的粉末，均检出毒品海洛因成分的事实；
14、毒品入库登记单，证明公安机�已将现场缴获的二管毒品海洛因上缴入库的事实；
15、公安机关抓获经过，证明被告人章勇的归案情况；
16、公安机关的情况说明，证明被告人苏某甲归案后协助公安机关抓获其他刑事案件犯罪嫌疑人的事实；
17、被告人苏某甲、章勇的人口信息，证明二被告人为完全刑事责任能力人；
18、孝感市孝南区人民法院（2011）孝南刑初字第054号刑事判决书，证明被告人章勇因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一个月的事实，（2012）孝南刑初字第00038号刑事判决书，证明被告人章勇因犯盗窃罪被判处拘役五个月的事实。
（二）盗窃的事实
2013年1月14日11时许，被告人苏某甲窜至孝感市孝南区新华街槐荫大道大东门商贸城门口，采取撬锁的手段将被害人邱某的铃木48型摩托车盗走。当晚，被告人苏某甲到案发地点取自己的电动车时被公安机关抓获。经孝感市孝南区物价局鉴定，上述被盗摩托车价值2923元。
另查明，被盗摩托车已经公安机关追回并发还失主。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人邱某的陈述，证明其于2013年1月14日停放在孝感市大东门商贸城门口的一辆摩托车被盗的事实；
2、证人李某乙的陈述，证明2013年1月14日下午5时左右，苏某甲电话告知其偷了一辆摩托车停在自己家门口，现已被公安机关抓获，让其将摩托车送到派出所的事实；
3、证人张某丙的证言，证明一男子将摩托车停放在孝感市大东门商贸城门口被盗的事实；
4、公安机关出具的抓获经过，证明2013年1月14日20时，被告人苏某甲在孝感市大东门商贸城门口，准备骑走自己电动车时被公安机关当场抓获的情况；
5、孝感市孝南区物价局价格认证中心价格鉴证意见书，证明被盗摩托车经鉴定价值人民币2923元；
6、被告人苏某甲的户�证明，证明被告人苏某甲为完全刑事责任能力人；
7、孝感市孝南区人民法院（2005）孝南刑初字第193号刑事判决书、（2007）孝南刑初字第79号刑事判决书各一份，证明被告人苏某甲因犯盗窃罪二次被判处有期徒刑的事实；
8、孝感市公安局第一看守所刑满释放证明书，证明被告人苏某甲于2007年10月11日刑满释放的事实；
9、被告人苏某甲的供述，证明2013年1月14日，其在孝感市大东门商贸城门口偷一辆摩托车的事实。
原判认为，被告人苏某甲、章勇违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人苏某甲、章勇犯贩卖毒品罪的罪名成立，其要求对被告人苏某甲、章勇以贩卖毒品罪定罪的意见，予以采纳。证人晏某乙、李某甲的证言与辨认笔录能够相互印证被告人苏某甲向二人贩卖毒品的事实；证人李某甲、叶某、晏某乙、肖�的证言与辨认笔录能够相互印证被告人章勇向四人贩卖毒品的事实，故对其只贩卖过一次毒品的辩解意见，不予采纳。被告人苏某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控被告人苏某甲犯盗窃罪的罪名成立，其要求对被告人苏某甲以盗窃罪定罪的意见，予以采纳。被告人苏某甲盗窃赃物已由公安机关退还被害人，对被告人苏某甲可依法酌定从轻处罚。本案侦查阶段，办案机关依法委托有鉴定资质的鉴定单位对涉案摩托车作价值鉴定，并出具了价格鉴证意见书，该价格鉴证意见书依法已送达被告人苏某甲，被告人苏某甲未提出异议，该价格鉴证意见书应作为本案认定事实的依据，故对其称涉案摩托车鉴定价值为2293元的辩解意见，不予采纳。被告人苏某甲、章勇分别于2007年、2008年，2011年、2012年因犯盗窃罪被判处刑罚，依法酌定从重处罚，被告人章勇在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人苏某甲归案后协助公安机关抓获其他刑事案件犯罪嫌疑人，有立功表现，依法应从轻处罚。被告人苏某甲犯有二罪，应数罪并罚。二被告人当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人苏某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；合并刑期二年三个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；二、被告人章勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
宣判�，原审被告人章勇不服，上诉提出：1、在贩卖毒品中所起的作用较小，量刑过重；2、原判认定的第二笔即多次替戴天碧向叶某送毒品海洛因与事实不符。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据和一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人章勇、原审被告人苏某甲违反国家关于毒品的管理法规，明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人苏某甲以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人章勇提出的“在贩卖毒品中所起的作用较小，量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人章勇虽是受戴天碧指使实施毒品犯罪，但根据其在犯罪中实际发挥的具体作用来看，其多次贩卖毒品海洛因给李某甲、叶某、肖某、晏某乙等人吸食，在实行过程中积极参与，且原审法院依照湖北省高级人民法院《﹤人民法院量刑�导意见（试行）﹥实施细则（修订稿）》的规定对其予以量刑，均在法定刑幅度以内，并无过重情形，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人章勇提出的“原判认定的第二笔即多次替戴天碧向叶某送毒品海洛因与事实不符”的上诉理由，经查，证人叶某明确证实，章勇是在替戴天碧贩卖毒品海洛因，并由章勇经手在他们手中购买过毒品海洛因。同时，证人李某甲、张某甲、晏某乙、肖某的证言也均一致指证上诉人章勇受戴天碧指使贩卖毒品海洛因。并有证人叶某的辨认笔录加以印证。该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓庆
审判员 陈 涛
审判员 李 菁
二〇一三年十二月二十七日
书记员 许 丹
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或�甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者�其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述�己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚�在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。