四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第968号
上诉人（原审被告）成都宏亿广告有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人杨玉玺，董事长。
委托代理人王攀，成都市金牛区商正法律服务所法律工作者。
委托代理人胡蓉，女，汉族，1977年12月30日出生。系公司员工。
被上诉人（原审原告）朱鹏，男，汉族，1987年4月2日出生，住四川省荣县。
委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川英中建筑防水工程股份有限公司。住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人蒋凤莲，总经理。
委托代理人吴涛，男，汉族，1981年3月31日出生。系公司员工。
上诉人成都宏亿广告有限公司（以下简称宏亿公司）因与被上诉人朱鹏、四川英中建筑防水工程股份有限公司（以下简称英中公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第6087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，朱鹏于2008年8月1日到宏亿公司工作，2008年11月1日双方订立了劳动聘用合同书，合同期限为2008年11月1日至2013年11月1日，朱鹏的工作岗位为商务代表，试用期3个月，试用期工资为每月600元。合同约定如遇国家政策变化解除劳动合同，按最后一个月工资支付经济补偿金。宏亿公司于2009年1月起为朱鹏购买社保至2011年7月。2011年7月12日，宏亿公司在未于朱鹏沟通的情况下作出宏广行管（2011）16号通知：“因成都宏亿广告有限公司项目调整需要，经与四川英中建筑防水股份有限公司协商，现公司研究后外派以下员工：……朱鹏、刘洁……等参与四川英中建筑防水股份有限公司社保资料准备工作。其间该部分员工的工资仍由成都宏亿广告有限公司发放。劳动关系不变（仍按与宏亿广告公司所签原合同执行相关管理）；仅社保关系转入四川英中建筑防水股份有限公司交纳，但与该公司无劳动关系也暂不参与其任何工作。待英中建筑防水公司资质齐备正式运营后有工作需求，再行考虑该部分人员是否调动”。此后，朱鹏的工作岗位并未发生变化，工资仍未每月2000元并由宏亿公司发放，英中公司于2011年8月起开始为朱鹏购买社保。2012年3月30日，宏亿公司作出了《关于国家烟草局政策变化导致部分员工劳动合同解除的通知》，决定2012年4月30日解除朱鹏与宏亿公司的劳动关系，2012年5月28日，宏亿公司再次书面通知朱鹏办理离职手续。宏亿公司未向朱鹏支付2012年5月工资，未安排朱鹏2011年年休。
后朱鹏与案外人刘洁共同向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、宏亿公司支付朱鹏经济补偿金6000元，年休假工资920元；2、英中公司支付朱鹏未签劳动合同的二倍工资18000元、经济补偿金2000元，2012年5月工资2000元，未提前30日书面通知解除劳动关系的工资2000元，并为朱鹏出具解除劳动关系证明书，退还朱鹏安全员C证。该仲裁委作出成劳人仲委裁字（2012）第1305号仲裁裁决书裁决如下：一、宏亿公司在仲裁裁决书生效后3日内以现金形式一次性支付经济补偿金，朱鹏1966.82元、刘洁1831.82元，年休假工资各920元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。朱鹏收到该仲裁裁决书后不服，向原审法院起诉，诉请如前。
另查明，2012年5月9日国家烟草专卖局以国烟办（2012）171号文件下发的《国家烟草专卖局关于进一步严格规范工商企业利用企业卷烟经营行为的意见》规定：“严禁卷烟工业企业利用第三方开展卷烟市场宣传促销活动，对已签署委托第三方开展卷烟市场宣传促销协议的，一律停止执行并进行全面清理。”
原审法院认定以上事实，主要采信了各方的身份信息、个人养老保险实缴信息、国家烟草专卖局文件、《通知》、《仲裁裁决书》、送达证明、《劳动聘用合同书》、银行卡客户查询单、协议及各方当事人的陈述等证据。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，缴纳社会保险费记录可以作为认定劳动关系的参考因素但并非决定性因素，劳动关系是否建立应当主要看是否发生用工关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。宏亿公司虽于2011年8月将朱鹏的社保关系转入英中公司，但朱鹏的工作岗位并未发生变化，且工资仍由宏亿公司发放，因此朱鹏与英中公司并未实际建立劳动关系，原审法院对朱鹏要求英中公司支付未签订劳动合同的二倍工资余额18000元、解除劳动关系经济补偿金2000元的主张不予支持。宏亿公司因国家烟草市场宣传促销政策发生变化于2012年3月30日作出《关于国家烟草局政策变化导致部分员工劳动合同解除的通知》，并于2012年5月30日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，宏亿公司应当向朱鹏支付经济补偿8000元。宏亿公司虽在劳动合同中约定如遇国家政策变化解除劳动合同、按最后一个月工资支付经济补偿金，但该约定明显与法律规定不符，故宏亿公司应向朱鹏支付的经济补偿金按8000元确认。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，宏亿公司应向朱鹏支付2012年5月工资2000元。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，宏亿公司应向朱鹏支付2011年未休年休假工资919.54元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，宏亿公司应当向朱鹏出具解除劳动关系证明。对朱鹏要求英中公司退还安全员C证，因朱鹏证据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏亿公司于判决书生效之日起十五日内一次性支付朱鹏解除劳动关系经济补偿金8000元、年休假未休工资919.54元；二、宏亿公司于判决书生效之日起十五日内支付朱鹏2012年5月份工资2000元；三、宏亿公司于判决书生效之日起十五日内为朱鹏出具解除劳动关系证明；四、驳回朱鹏的其他诉讼请求。案件受理费5元由宏亿公司承担。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，宏亿公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判维持成劳人仲委裁字（2012）第1305号仲裁裁决书。其主要理由为：原审法院判决宏亿公司向朱鹏支付经济补偿金8000元属于适用法律错误。宏亿公司与朱鹏签订的劳动合同中约定如遇国家政策变化解除劳动合同，按最后一个月工资支付经济补偿金，该合同系双方自愿平等协商签订，系双方真实意思表示，应按照双方的约定支付经济补偿金。
朱鹏辩称，朱鹏在2012年5月28日接到宏亿公司的通知，本案解除劳动关系的原因在宏亿公司，应根据《劳动合同法》的规定向朱鹏支付经济补偿金。且2012年5月的工资也是应当支付的。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
英中公司辩称，英中公司与朱鹏之间没有任何实质的赔偿关系，请求维持原审判决中对英中公司的判决内容。
宏亿公司为证明其主张，向本院提交了照片六份，证明宏亿公司已将宏广行管（2011）01号《公司出差补助及年休假的新规》、宏广行管（2011）08号《通知》、《关于终止朱鹏、刘洁劳动合同关系的通知》、《关于国家烟草局政策变化导致部分员工劳动合同解除的通知》以及宏广行管（2012）11号《通知》张贴于宏亿公司的奖惩榜墙上。朱鹏质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确定照片的拍摄时间。
本院审查认为，宏亿公司提交的六张照片，因照片中没有显示拍摄时间，故无法确定照片的形成时间。以上照片可以证明宏亿公司作出了上述通知并进行了张榜公示，但不足以证明张榜的时间和公示的时间段。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，朱鹏在其工作岗位上工作至2012年5月30日。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：宏亿公司应向朱鹏支付的经济补偿金数额是多少？宏亿公司是否应向朱鹏支付2012年5月的工资2000元？宏亿公司是否应向朱鹏出具解除劳动关系证明？对此，本院做如下评述：
关于经济补偿金数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”宏亿公司与朱鹏于2008年11月1日签订的《劳动聘用合同书》中第三十八条约定：“甲乙双方另行约定条款：如遇自然不可抗力或者国家政策变化或公司重大经营变化……等导致公司裁员，除发放给被辞员工在岗工作最后1个月工资外，另以该最后1个月工资标准、在该员工按公司规定办理好所有相关离职手续后再发1个月，同时解除劳动关系。该约定如与国家、地方（成都市）规定相悖，以此条执行。”该约定条款并未明确约定给付款项的性质，双方基于经济补偿的争议应当按照法律规定的标准予以确定。如果争议的条款是对经济补偿金所作的约定，则属于事先约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定的“用人单位免除自己的法律责任、排除劳动者权利的”，争议的条款就属于无效条款。故宏亿公司主张按上述约定的内容支付经济补偿金，不符合法律规定，本院不予采纳。朱鹏于2008年8月1日入职宏亿公司，2012年5月30日离职，宏亿公司应向朱鹏支付的经济补偿金为2000元／年×4年=8000元。
关于2012年5月工资的问题。在宏亿公司作出宏广行管（2011）16号通知后，除朱鹏的社保关系转入英中公司外，朱鹏的工作地点、工作岗位、工资金额以及工资发放主体均并未发生变化，故朱鹏与宏亿公司在2011年8月后仍然存在劳动关系。二审庭审中，宏亿公司、朱鹏、英中公司均认可朱鹏在其工作岗位上工作至2012年5月30日。按照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”宏亿公司应当支付2012年5月的工资2000元。宏亿公司主张不支付该月工资，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于解除劳动关系证明的问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”宏亿公司作出了《关于国家烟草局政策变化导致部分员工劳动合同解除的通知》和《关于终止朱鹏、刘洁劳动合同关系的通知》，应在解除劳动合同的同时向朱鹏出具解除劳动合同的证明。对宏亿公司主张不出具解除劳动合同的证明，不符合法律规定，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费10元，由成都宏亿广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年四月七日
书 记 员 陈 臣