江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3752号
上诉人（原审被告）南京龙虎电力安装有限公司，住所地南京市六合区雄州街道雄峰西路1号。
法定代表人杨大明，南京龙虎电力安装有限公司总经理。
委托代理人吴月强，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人丁德喜，男，汉族，南京龙虎电力安装有限公司员工。
被上诉人（原审原告）张永法，男，1983年1月6日生，汉族。
委托代理人万遂，江苏苏泓律师事务所律师。
南京龙虎电力安装有限公司（以下简称龙虎电力公司）与张永法追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，南京市六合区人民法院于2016年2月24日作出（2015）六民初字第1485号民事判决，龙虎电力公司、张永法均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。龙虎电力公司的委托代理人吴月强、张永法及其委托代理人万遂到庭参加诉讼。本院审理中，张永法申请撤回上诉，本院已另行裁定准许其撤回上诉。本案现已审理终结。
原审法院查明双方无争议事实如下：
张永法系龙虎电力公司员工，龙虎电力公司为张永法办理了社会保险。根据龙虎电力公司财务账册记录，龙虎电力公司不欠付张永法工资，而张永法欠龙虎电力公司956.66元。2015年9月21日，张永法向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求龙虎电力公司支付2014年9月18日至2015年9月18日加班工资。因仲裁委未能在法定期限内作出仲裁裁决，张永法不同意仲裁委继续审理，故仲裁委于2015年11月11日作出宁六劳仲案字（2015）第1370号仲裁决定书。张永法不服，诉至原审法院，请求判令：1、龙虎电力公司支付张永法2014年9月18日至2015年9月18日的加班工资36160元；2、龙虎电力公司支付张永法2015年1月至10月的未发工资33010元；3、龙虎电力公司支付张永法经济补偿金61240元。
双方当事人对以下事实存在争议：
1、本案是否经过仲裁前置程序。
张永法主张本案的各项诉讼请求经过了仲裁前置程序，提交宁六劳仲案字（2015）第1370号仲裁申请书及决定书、宁六劳仲案字（2015）第1541号仲裁申请书及决定书。龙虎电力公司经质证，对宁六劳仲案字（2015）第1370号仲裁申请书及决定书的真实性无异议；对宁六劳仲案字（2015）第1541号仲裁申请书及决定书均不予认可，并认为张永法不愿意在仲裁处理，不符合法定程序，不能视为已经过仲裁前置程序。龙虎电力公司抗辩称，张永法的第一项诉讼请求经过了仲裁前置程序，但是第二、三项诉讼请求未经过仲裁审理。提交宁六劳仲案字（2015）第1370号仲裁申请书。张永法经质证，对该份证据无异议。
原审法院认证如下：双方当事人对（2015）第1370号仲裁申请书及决定书均无异议，故张永法的第一项诉讼请求已经过仲裁前置程序。此外，张永法于2015年11月5日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求龙虎电力公司支付经济补偿金及2015年1月至10月的工资。该仲裁委于2015年11月11日作出宁六劳仲案字（2015）第1541号仲裁决定书,决定终结审理此案。因此，张永法的第二、三项诉讼请求也经过了仲裁前置程序。张永法自收到两份仲裁决定书之日起十五日内诉至法院，程序合法，故对龙虎电力公司的抗辩，原审法院不予支持。
2、2014年9月18日至2015年9月18日期间张永法是否存在加班事实。
张永法主张其每月仅休息3天，节假日放假包括在每月3天的休息日之内，故2014年9月18日至2015年9月18日期间张永法双休日加班60天（每月双休日加班5天×12个月），法定节假日加班8天，延时加班360小时（每月延时加班10天，每天加班3小时，3小时×10天×12个月）。提交施工班组每月休息奖惩制度、龙虎电力公司工商登记档案，证明休息奖惩制度系龙虎电力公司公布，上面加盖的公章和龙虎电力公司工商登记档案中加盖的公章一致。龙虎电力公司经质证，不认可施工班组每月休息奖惩制度的真实性，认为上面加盖的公章与龙虎电力公司的公章不一致；对龙虎电力公司工商登记档案的真实性认可，但认为工商登记档案中公章的字体是粗体，而张永法提交的奖惩制度上的公章的字体是细体，二者不一样。龙虎电力公司抗辩称，2014年1月1日龙虎电力公司制定的安全生产规章制度及奖惩规定，是经职代会同意，工会批准，职代会签字的文件，能证明张永法的休息时间。张永法经质证，对该证据的真实性不予认可，且张永法不知道龙虎电力公司有该规章制度。
原审法院认证如下：关于双休日及法定节假日存在加班的情况，张永法提交施工班组每月休息奖惩制度证明，根据龙虎电力公司的规定，包括节假日在内张永法每月仅休息三天，该份证据落款处的印章与龙虎电力公司工商登记资料中的印章无明显区别，龙虎电力公司抗辩施工班组每月休息奖惩制度落款处的印章是假冒的，未提交证据证明，原审法院不予采信。龙虎电力公司提交的安全生产规章制度及奖惩规定中未提及职工作息时间安排，且龙虎电力公司未提供证据证明该规章制度经过民主程序制定，并告知过张永法。因此，根据优势证据规则，对于张永法主张其2014年9月18日至2015年9月18日期间双休日加班60天（5天×12个月）、法定节假日加班8天，原审法院予以支持。此外，关于延时加班情况，张永法未能举证证明，故对张永法主张每月延时加班10天，每天加班3小时，原审法院不予支持。
3、加班费计算基数。
张永法主张加班费计算基数为160元／天，提交银行对账单，证明每月通过银行转账方式发放30%工资（854.15元），剩余70%工资以其他方式支付。龙虎电力公司经质证，对银行对账单及张永法的证明目的均认可。龙虎电力公司抗辩每月基本工资2800元，加上其他奖金，平均每月工资4400元。龙虎电力公司提交双方于2007年4月1日签订的劳动合同。张永法经质证，对劳动合同的真实性不予认可。
原审法院认证如下：双方当事人就加班费计算基数没有约定。龙虎电力公司认可张永法月平均工资数额为4400元（202.3元／天），故张永法主张以160元／天作为加班费计算基数，原审法院予以支持。
4、双方当事人解除劳动关系的时间及原因。
张永法主张龙虎电力公司每月发放给张永法的工资低于南京市最低工资标准，龙虎电力公司工资支付形式也违反了相关规定。龙虎电力公司擅自调动张永法的工作岗位，降低了张永法的工资待遇，故张永法要求与龙虎电力公司解除劳动关系。提交2015年10月31日视频录像、2015年10月26日岗位调动通知书、2015年11月5日书面解除劳动合同通知书及EMS邮寄单、2015年11月11日告知函及EMS邮寄单。龙虎电力公司经质证，对2015年10月26日岗位调动通知书、2015年11月5日书面解除劳动合同通知书及EMS邮寄单、2015年11月11日告知函及EMS邮寄单的真实性没有异议，对2015年10月31日视频录像未发表质证意见。
龙虎电力公司抗辩称，龙虎电力公司享有正常的调岗权利，只要不是影响职业技能发挥，相应的工作岗位调整是符合法律规定的，且龙虎电力公司的业务是和张永法的技能相关的，并不违反法律规定，张永法如果对岗位调动不满，应当向龙虎电力公司提出，而张永法采取的是旷工方式。龙虎电力公司于2015年11月7日才收到张永法要求解除劳动合同的书面通知，故张永法的行为属于自动离职。因张永法旷工，龙虎电力公司于2015年11月17日向其发出了解除劳动合同的通知。提交2015年11月18日告知函。张永法经质证，对告知函的真实性认可，但认为2015年11月5日张永法已经书面通知龙虎电力公司解除劳动关系，故该告知函与本案无关。
原审法院认证如下：劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同内容需经用人单位与劳动者双方协商一致。本案中，根据双方当事人的陈述，张永法的原工作岗位月平均工资不低于4400元，而从张永法提供的2015年10月31日视频录像中可以得知，张永法被调整至后勤岗位的月工资为2600元。龙虎电力公司未与张永法协商，单方调整张永法的工作岗位，且大幅调低了张永法的薪资待遇，属于单方降低劳动条件。另外，龙虎电力公司没有及时足额向张永法支付加班工资。2015年11月5日，张永法据此向龙虎电力公司发出书面通知，要求与龙虎电力公司解除劳动关系。因此，原审法院确认双方当事人劳动关系解除的时间为2015年11月5日。
5、解除劳动关系前12个月张永法平均工资数额。
张永法主张2014年11月至2015年2月平均工资数额为4200元／月，2015年3月至7月平均工资数额为4600元／月，2015年8月至10月平均工资数额为5300元／月,且龙虎电力公司欠付加班工资36160元,因此解除劳动关系前12个月张永法平均工资数额为7655元[（4200×4+4600×5+5300×3+36160）÷12]。张永法提交银行对账单，证明每月仅发放30%的工资（854.15元）。龙虎电力公司经质证，对该证据予以认可。龙虎电力公司抗辩称，张永法解除劳动关系前12个月张永法平均工资数额为4400元。龙虎电力公司未提交证据。
原审法院认证如下：本案开庭审理前，双方当事人在劳动争议案件事实要素表第23项“解除或终止劳动关系前十二个月的月平均工资数额”中均填写4400元。庭审中，张永法变更该数额为7655元，而张永法提交的银行对账单仅能证明每月发放30%的工资（854.15元），不足以证明解除前十二个月的月平均工资为7655元,故根据禁止反言规则，对张永法当庭变更解除劳动关系前12个月月平均工资为7655元，原审法院不予支持，并根据双方当事人庭前填写的事实要素表，确认张永法解除劳动关系前12个月的月平均工资数额为4400元。
6、工作年限。
张永法主张2007年1月31日入职，2015年11月5日解除劳动关系，未提交证据。龙虎电力公司抗辩，2011年1月2日，张永法被公安机关采取强制措施，后由南京市六合区法院判决给予张永法刑事处罚，2011年张永法未提供劳动，故双方劳动关系已解除。2012年1月，张永法重新到龙虎电力公司工作，双方重新建立劳动关系，故张永法的工作年限应自2012年1月起计算。龙虎电力公司亦未提交证据。
原审法院认证如下：在双方当事人存在劳动关系的情况下，劳动者的入职时间由用人单位承担举证责任。本案中，龙虎电力公司抗辩2011年1月2日，因张永法受到刑事处罚，故双方当事人的劳动关系解除，但未能提供证据证明张永法受到刑事处罚，亦未能提供证据证明龙虎电力公司据此提出与张永法解除劳动关系，故对龙虎电力公司上述抗辩内容，原审法院不予采信。张永法主张入职时间为2007年1月31日，原审法院予以支持。因此，张永法在龙虎电力公司的工作年限为2007年1月31日至2015年11月5日。
一审争议焦点为：1、龙虎电力公司是否应当向张永法支付2014年9月18日至2015年9月18日加班工资；2、龙虎电力公司是否应当向张永法支付2015年1月至10月的未发工资；3、龙虎电力公司是否应当向张永法支付经济补偿金。
原审法院认为：
关于第1项争议焦点，2014年9月18日至2015年9月18日期间，张永法双休日加班60天、法定节假日加班8天，龙虎电力公司未提供证据证明已向张永法及时足额支付加班工资，故张永法主张龙虎电力公司支付双休日加班工资19200元（160元／天×60天×200%）、法定节假日加班工资2560元（160元／天×8天×200%），共计21760元，原审法院予以支持。
关于第2项争议焦点，双方当事人当庭确认，根据龙虎电力公司财务账册记录，龙虎电力公司不欠付张永法工资，故张永法主张龙虎电力公司支付2015年1月至10月的未发工资，原审法院不予支持。
关于第3项争议焦点，龙虎电力公司未按约定提供劳动条件，单方调整工作岗位，降低劳动报酬，且未及时足额支付加班工资，故张永法提出解除劳动合同，并要求龙虎电力公司支付经济补偿金，原审法院予以支持。张永法2007年1月31日入职，2015年11月5日与龙虎电力公司解除劳动关系，故张永法主张按工作八年支付8个月的经济补偿金，原审法院予以支持，龙虎电力公司应当向张永法支付经济补偿金35200元（4400元／月×8）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、南京龙虎电力安装有限公司于判决生效之日起十日内向张永法支付2014年9月18日至2015年9月18日的加班工资21760元；二、南京龙虎电力安装有限公司于判决生效之日起十日内向张永法支付经济补偿金35200元；三、驳回张永法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由南京龙虎电力安装有限公司负担（张永法已垫付，龙虎电力公司在给付上述款项时一并给付）。
原审法院宣判后，龙虎电力公司不服，向本院提起上诉称：1、龙虎电力公司2014年至2015年工程业务不足，张永法实际在岗工作时间每月不足20天，没有每月加班5天的加班事实。2015年春节放假9天，节假日未安排工作，全公司放假，原审认定节假日加班8天事实错误，龙虎电力公司在2014年1月1日后未实行每月休息3天的工作制度。2、张永法自2015年10月31日起未上班，也未到公司正常报到，属于旷工5天后自动离职，不应享受经济补偿金。3、一审查明张永法欠龙虎电力公司工资955.66元，一审未予一并处理。4、张永法受到刑事处罚被羁押执行刑罚一年，还享受一个月的经济补偿金，有违法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人张永法答辩称，龙虎电力公司的上诉理由不能成立，要求二审法院驳回龙虎电力公司的上诉请求。
二审中，上诉人张永法提交本人完税证明，证明其工资收入高于4400元/月。被上诉人龙虎电力公司对张永法的证明目的不予认可，认为该完税证明中向税务局申报的数据是为了简化处理税收，不是张永法实际领取的工资数额，不能作为认定工资标准的证据。被上诉人龙虎电力公司无新证据提交。
对于原审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。另查明，张永法因刑事犯罪被判处有期徒刑三年缓刑五年，实际羁押时间为8个月。刑事羁押期满后张永法休息至2011年9月底回单位上班，在此期间双方的劳动关系一直处于存续状态。
本院审理中，张永法对原审判决的经济补偿金计算基数即月平均工资标准4400元/月不持异议。另外，张永法愿意将龙虎电力公司预付的工资956.66元在该公司应付的加班工资中扣除。
上述事实，有二审开庭笔录、张永法书面说明等在卷佐证。
二审争议焦点为：1、2014年9月18日至2015年9月18日张永法是否存在双休日加班60天和法定节假日加班8天的事实；2、龙虎电力公司是否应当支付张永法经济补偿金。
关于第1项争议焦点，本院认为，张永法提交施工班组每月休息奖惩制度证明其每月仅休息3天，节假日放假包括在每月3天的休息日之内。龙虎电力公司否认施工班组每月休息奖惩制度的真实性，但不能举证证明该证据上加盖的公章是虚假的。龙虎电力公司无证据证明其提交的安全规章制度及奖惩规定已告知张永法，该公司上诉主张张永法实际在岗工作时间每月不足20天、2015年春节放假9天，亦无证据证明。因此，原审法院根据优势证据规则，采纳张永法所主张的2014年9月18日至2015年9月18日期间双休日加班60天、法定节假日加班8天的意见，符合法律规定。对于原审法院计算的加班工资数额21760元，本院予以认可。
关于第2个争议焦点，根据劳动合同法第三十五条规定，用人单位变更劳动合同，应当与劳动者协商一致。张永法提交的证据证明龙虎电力公司在未与其协商一致的情况下，单方调整其工作岗位且大幅降低其薪资待遇，张永法对龙虎电力公司单方变更劳动合同的行为不予认可，且龙虎电力公司存在没有足额支付张永法加班工资的情形，张永法据此解除与龙虎电力公司的劳动合同，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条之规定，龙虎电力公司应当向张永法支付经济补偿金。张永法被刑事羁押期间，其与龙虎电力公司的劳动关系一直处于存续状态，龙虎电力公司主张计算经济补偿金时将刑事羁押期间的工作年限扣除，于法无据。
二审中张永法自愿表示从加班工资中扣除已预支的工资955.66元，属于当事人自行处分其民事权利，且不损害他人利益，本院予以准许。
综上，龙虎电力公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据原有证据处理并无不当，鉴于二审中张永法自愿从加班工资中扣除已预支工资955.66元的意思表示，龙虎电力公司应支付的加班工资数额应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1485号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1485号民事判决第一项为：南京龙虎电力安装有限公司于本判决生效之日起十日内向张永法支付2014年9月18日至2015年9月18日的加班工资20804.34元。
如果南京龙虎电力安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元由南京龙虎电力安装有限公司负担；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 李 斐
二〇一六年七月八日
书 记 员 顾 欢