山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第46号
原公诉机关长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林爱英，女，1966年7月23日出生，身份证号码：1404021966********，出生于山西省潞城市，汉族，高中文化，中共党员，长治市长运思驰汽车销售服务有限责任公司（以下简称思驰公司）财务科科长，住长治�城区都市名家4号楼4单元202室。2013年5月9日因涉嫌犯挪用公款罪被长治市郊区人民检察院取保候审，同年7月25日被长治市郊区人民法院决定逮捕，2013年8月1日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
辩护人王秀丽，山西盛一律师事务所律师。
长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控原审被告人林爱英犯挪用公款罪一案，于2013年11月29日作出（2013）郊刑初字第137号刑事判决。判后，林爱英不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，1、2011年6月17日，被告人林爱英利用其担任思驰公司财务科科长的职务便利，将公款390000元转至其个人开设的银行账户，并用该款购买中国建设银行长治英雄路支行的大丰收每日开放型个人理财产品，并于2011年6月24日赎回，非法获利123.41元。2011年6月26日，林爱英�该款退还思驰公司。
2、2012年1月20日，林爱英利用其职务便利，用上述方式将公款213000元购买中国建设银行长治英雄路支行的乾元日新鑫月异溢按月开放个人理财产品，并于2012年2月10日赎回，非法获利136.02元。2012年2月10日，林爱英将该款退还思驰公司。
综上所述，林爱英挪用公款二次，挪用数额共计603000元，非法获利共259.43元。破案后，被告人林爱英将非法获利款259.43元退缴长治市郊区人民检察院。
另查明，长运公司是国有资本控股的国有出资企业。思驰公司是长运公司的全额出资成立的企业。被告人林爱英于2010年4月2日被长运公司董事会任命为思驰公司财务科科长（副职待遇）。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证通知，证实思驰公司下通知以秦文平名字的邮政卡6210981660000234073�以林爱英名字的城区农行6228481680279362014卡、建行4367420281112116519卡、工行622202050500028714888卡、商行62296200000002369卡、建行4367420281212127408卡作为该公司公款的汇款账号。
2、书证银行付款凭证、电子转账凭证、2011年6月16日收申方平90000元款收据、思驰公司建行4367420281212127408卡2011年6月16日转账290000元明细、思驰公司建行4367420281112116519卡2011年6月16日转账10000元明细、林爱英6227000280010017706个人卡收390000元明细、思驰公司银行账、银行付款凭证、证人赵晓艳证言和被告人林爱英供述，证实2011年6月17日，被告人林爱英将思驰公司公款390000元转至其个人开设的银行账户，并用该款购买中国建设银行长治英雄路支行的大丰收每日开放型个人理财产品。
3、林爱英6227000280010017706个人卡用390000元申购大丰收每日开放型个人理财产品并赎回明细，证实被告人林爱英2011年6月17日申购390000元大丰收每日开放型个人理财产品，并于2011年6月24日赎回，获利123.41元。
4、书证思驰公司现金账、现金收款凭证、现金付款凭证、证人赵晓艳证言和被告人林爱英的供述等，证实2011年6月26日，林爱英将390000元款退还思驰公司。
5、思驰公司建行4367420281112116519卡2012年1月20日转账84000元明细、2012年1月31日现金收款凭证、8份收129000元款收据、林爱英6227000280010017706个人卡明细和收支情况、证人赵晓艳证言和被告人林爱英的供述等，证实2012年1月20日，林爱英把公款213000元转入个人账户，购买中国建设银行长治英雄路支行的乾元日新鑫月异溢按月开放个人理财产品，并于2012年2月10日赎回，非法获利136.02元。2012年2月10日，林爱英将该款退还思驰公司。
6、证人秦文平的证言，证实在他任经理期间，没有安排他人用公款购买理财�品，林爱英购买理财产品，不是他安排的，也没有告诉过他。
7、证人杨晓伟的证言，证实思驰公司的重大财务开支都要以会议形式研究决定，林爱英用公司资金购买理财产品的事没有上会研究和讨论过，也没有私下告诉过他.
8、证人王怀斌的证言，证实他不参与思驰公司经营，对公司资金一概不知，林爱英用公司资金购买理财产品的事没有上会讨论过，也没有私下告诉他。
9、证人李琴的证言，证实她向林爱英介绍过银行的理财产品，也给她在理财演示机上为林爱英做了演示的事实。
10、书证长运公司企业概况、长运公司企业营业执照、长运公司工商档案、长运公司资本构成及资本变动情况表，证实长运公司是国有资本控股的国有出资企业。
11、书证思驰公司企业法人营业执照、思驰公司注册资本实收情况明细表、验资事项说明、思驰公司股权转让协议，证实思驰公司是长运公司又全额出资成立的企业。
12、书证长运公司董事会文件、个人简历，证实被告人林爱英于2010年4月2日被长运公司董事会任命为思驰公司财务科科长。
13、书证长治市郊区人民检察院扣押文件清单、涉案赃款移交凭证、现金交款单，证实被告人林爱英将非法获利款259.43元退缴长治市郊区人民检察院。
14、被告人林爱英供述。
据以上事实及证据，原判认为原审被告人林爱英作为国家工作人员，其利用职务之便，挪用公款数额巨大，并用于营利活动的行为，已构成挪用公款罪。综合各量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，判决：一、被告人林爱英犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年零六个月。二、被告人林爱英退缴的非法获利款259.43�，由长治市郊区人民检察院上缴国库。
判后，林爱英不服，提出上诉，其上诉理由认为自己不属于国家工作人员，原审判决认定对自己的主体定性错误。辩护人的辩护意见认为林爱英购买理财产品经过了思驰公司公司会议和总经理的授权，所以不应认定其构成挪用公款罪。
经审理查明，
1、2011年6月17日，上诉人（原审被告人）林爱英利用其担任思驰公司财务科科长的职务便利，将公款390000元转至其个人开设的银行账户，并用该款购买中国建设银行长治英雄路支行的大丰收每日开放型个人理财产品，并于2011年6月24日赎回，非法获利123.41元。2011年6月26日，林爱英将该款退还思驰公司。
2、2012年1月20日，林爱英利用其职务便利，用上述方式将公款213000元购买中国建设银行长治英雄路支行的乾元日新鑫月异溢按月开放个人理财产品�并于2012年2月10日赎回，非法获利136.02元。2012年2月10日，林爱英将该款退还思驰公司。
综上所述，林爱英挪用公款二次，挪用数额共计603000元，非法获利共259.43元。破案后，被告人林爱英将非法获利款259.43元退缴长治市郊区人民检察院。
另查明，长运公司是国有资本控股的国有出资企业。思驰公司是长运公司的全额出资成立的企业。被告人林爱英于2010年4月2日被长运公司董事会任命为思驰公司财务科科长（副职待遇）。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证通知、书证银行付款凭证、电子转账凭证、2011年6月16日收申方平90000元款收据、思驰公司建行4367420281212127408卡2011年6月16日转账290000元明细、思驰公司建行4367420281112116519卡2011年6月16日转账10000元明细、林爱英6227000280010017706个人卡收390000元明细�思驰公司银行账、银行付款凭证、证人赵晓艳证言和被告人林爱英供述、林爱英6227000280010017706个人卡用390000元申购大丰收每日开放型个人理财产品并赎回明细、书证思驰公司现金账、现金收款凭证、现金付款凭证、证人赵晓艳证言和被告人林爱英的供述等、思驰公司建行4367420281112116519卡2012年1月20日转账84000元明细、2012年1月31日现金收款凭证、8份收129000元款收据、林爱英6227000280010017706个人卡明细和收支情况、证人赵晓艳证言和被告人林爱英的供述、书证思驰公司企业法人营业执照、思驰公司注册资本实收情况明细表、验资事项说明、思驰公司股权转让协议、书证长运公司董事会文件、个人简历、书证长治市郊区人民检察院扣押文件清单、涉案赃款移交凭证、现金交款单、书证长运公司企业概况、长运公司企业营业执照、长运公司工商档案、长运公司资本构成及资�变动情况表等。
2、证人秦文平、杨晓伟、王怀斌、李琴的证言等。
3、原审被告人林爱英供述。
上述证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）林爱英作为国家工作人员，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。林爱英上诉称自己不属于国家工作人员，原审判决认定对自己的主体定性错误。对此，经审理查明，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款规定“……经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员……”，所以林�英的上诉理由与该条规定不符，本院不予采纳。辩护人辩护称林爱英购买理财产品经过了思驰公司公司会议和总经理的授权，所以不应认定其构成挪用公款罪。但是该辩护意见无相关证据予以支持，本院也不予采纳。综上，原判认定事实清楚。证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
审 判 员 马艳飞
代理审判员 范 宁
二〇一四年三月四日
书 记 员 李 妍