山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终118号
上诉人（原审被告）：昌邑金洲置业有限公司，住所地：昌邑市围子镇206国道北侧。
法定代表人徐桂军，经理。
委托诉讼代理人：李德均，山东通德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱莹，山东通德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙彬，男，1960年1月10日生，汉族，住昌邑市。
委托诉讼代理人：孙文峰，男，1985年12月23日生，汉族，住昌邑市，系被上诉人之子。
原审被告：于敦奎，男，1968年10月11日生，汉族，住昌邑市。
原审第三人：昌邑市围子街道义气镇村村民委员会。
法定代表人：王福礼，村主任。
上诉人昌邑金洲置业有限公司（以下简称金洲置业公司）因与被上诉人孙彬、原审被告于敦奎、原审第三人昌邑市围子街道义气镇村村民委员会（以下简称义气镇村委）侵权责任纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2011）昌民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，1992年4月14日，孙彬与原昌邑县围子镇义气镇村村民委员会（即现义气镇村委）签订征用土地协议书一份，协议书第一条约定，孙彬征地四至及面积为：东至本村暖气片厂，西至下小路，南至本村摩托车维修部，北至镇冷藏厂。东西宽58.50米，南北长53.10米，占地面积为3106.35平方米，其中：公路占地517.725平方米，原已征地802.3平方米。第二条约定，被征用地补偿补助费的核算及金额为：每亩补偿补助费8500元，根据占地面积补偿补助费金额39605.96元，大写叁万玖仟陆佰另伍元玖角陆分。第三条约定，结算及付款形式为：孙彬征地补偿补助费，由孙彬一次性付清。该协议书由孙彬及当时的昌邑县围子镇义气镇村村民委员会主任王福海签字，加盖原昌邑县围子镇义气镇村村民委员会印章，原昌邑县围子镇人民政府在该协议书中鉴证机关栏内加盖了印章。协议书签订后，涉案土地一直由孙彬占有使用，期间孙彬在涉案土地上建砖瓦房四间，并预制了水泥地面。金洲置业公司因开发商住楼，需对涉案土地进行挖掘，于敦奎承揽了金洲置业公司对涉案土地进行挖掘的工程，并于2010年11月3日对涉案工地进行挖掘，双方形成纠纷。
孙彬主张，于敦奎与金洲置业公司对涉案土地的挖掘行为侵犯了其对涉案土地的占有。金洲置业公司辩称，孙彬与义气镇村委签订的征用土地协议书违反法律规定无效，并已被义气镇村委通知解除。2009年，金洲置业公司与义气镇村委签订协议并租赁了涉案土地，金洲置业公司对涉案土地拥有合法使用权。为支持其上述主张，金洲置业公司提交如下证据：1、2010年11月19日，加盖义气镇村委印章的终止征用土地协议书通知一份，通知内容为：你（孙彬）曾于一九九二年四月十四日与本村村民委员会签订《征用土地协议书》一份，约定由你征用本村村民委员会土地3106.35平方米。现由于你不是合法的土地征用主体，致使该协议书违反了《中华人民共和国土地管理法》“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”、“国家为了公共利益的需要可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”等法律规定，致使该协议无效，并且在该协议书签订后，你至今未缴纳补偿费。为了集体利益不受侵害，经本村委研究决定，终止与你签订的《征用土地协议书》的履行。为此，向你通知如下事项：一、终止与你签订的《征用土地协议书》；二、请你于收到本通知之日起五日内将该土地交回本村村民委员会。望你收到通知后如期执行，否则本村民委员会将依法诉诸法律程序，届时你将遭受更大损失。据此，金洲置业公司主张孙彬与义气镇村委签订的征用土地协议书无效，并已被村委通知解除。2、2009年11月10日，金洲置业公司与义气镇村委签订的协议书一份，该协议书约定，义气镇村委把具有产权的村东南206国道北侧、下小路东侧土地15.92亩（四至见附图一）和206国道北侧、下小路西侧沿村南面到村北面的村东西土路22亩（四至见附图二）出租给金洲置业公司。金洲置业公司据此主张义气镇村委已作为建设村民住宅和商铺用地使用将涉案土地租赁给本公司。3、金洲置业公司与昌邑市国土资源局签订的挂牌成交确认书一份、与昌邑市国土资源局签订的国有建设用地使用权出让合同一份、国有土地使用证一份、建设用地规划许可证一份。上述挂牌成交确认书、建设用地使用权出让合同载明的土地坐落与范围均为“位于昌邑市围子街道206国道以北、下小路东侧，出让面积为4560平方米”。国有土地使用证载明土地位置“位于围子街道206国道以北，下小路东侧”。建设用地规范许可证载明“用地位置：206国道以北、下小路东侧，用地性质：商业，用地面积：总面积18211平方米，净面积：5012平方米，规划用地面积11529平方米。”金洲置业公司据此主张对涉案土地拥有合法使用权。于敦奎对金洲置业公司提交的上述证据的真实性均无异议。孙彬质证称：认可已收到义气镇村委发出的终止征用土地协议书，但该终止征用土地协议书并非义气镇村委的真实意思表示，该通知是在村法定代表人王福海不同意、没有其签字的情况下，围子街道政府工作人员董明泉及村委个别人到围子街道加盖村委印章后邮寄的，且该通知载明，让孙彬收到本通知之日五日内将土地交回村委，并要求孙彬如期执行，否则将诉诸法律程序，但村委至今未诉诸法律程序；对挂牌成交确认书、国有土地使用证、国有建设用地使用权出让合同三份证据的合法性有异议，该三份证据与本案无关，不涉及孙彬的诉讼请求，于敦奎与金洲置业公司是2010年11月3日对涉案土地进行挖掘，金洲置业公司持2012年的证据进行抗辩，不符合逻辑；对建设用地规划许可证的真实性有异议，规划许可证规划用地面积与国有土地建设使用证确认的土地使用面积不一致；金洲置业公司与义气镇村委签订的协议书并不涉及孙彬占有使用的土地，2010年11月，于敦奎与金洲置业公司对涉案土地进行挖掘时，王福海、张兴源在围子派出所对其调查的调查笔录中已说明，涉案土地只卖给孙彬一人，没有与他人签订合同。孙彬为反驳金洲置业公司关于义气镇村委已将涉案土地租赁给金洲置业公司使用的主张，提交以下证据：1、2009年11月1日，义气镇村委与金洲置业公司签订的合作建设协议书复印件一份，协议书后附昌邑市人民政府征收地块3土地勘测定界图。2、昌邑市公安局围子派出所对义气镇村委当时的法定代表人王福海的询问笔录三份、对当时的村委会会计张庆文的询问笔录一份。王福海在询问笔录中证实：1992年，义气镇村委与孙彬签订土地征用协议书，并将涉案土地租赁给孙彬，土地补偿补助费已经交清，2009年11月份，村委将涉案土地以东的土地租赁给金洲置业公司，双方签订了合作建设协议书。张庆文的询问笔录证实：孙彬与村委签订的土地征用协议书是张庆文起草的，土地补偿补助费已由孙彬付清。于敦奎与义气镇村委对孙彬提交的以上证据的质证意见为：对孙彬提交的合作建设协议书复印件的真实性不予认可，询问笔录不能证实孙彬对涉案土地拥有使用权。诉讼中，因金洲置业公司在对涉案土地进行挖掘后所取得的国有土地使用证确认给该公司使用的土地范围涵盖了孙彬与义气镇村委签订的征用土地协议书所确认给孙彬使用的部分土地，且该部分土地已被金洲置业公司建设的商住楼占用，孙彬的诉讼请求变更为：要求于敦奎与金洲置业公司对金洲置业公司取得的昌国用（2012）第013号国有土地使用证所确认给该公司使用的土地范围之外的由孙彬占有使用的土地恢复原状。孙彬申请对涉案土地进行勘验，经现场勘验：涉案土地中靠近下小路处有一变压器，变压器坐落在南、北两根电线杆之间，变压器南另有一电线杆，本次测量以支撑变压器的北电线杆的中心位置为座标，以目前残留的水泥预制地面的厚度为测量依据。具体情况如下：勘验范围内的土地已被挖掘，原水泥预制地面已基本不复存在，东侧有两幢商住楼，商住楼西侧部分土地被铁皮护网等圈占，商住楼西侧南面有一大坑，大坑北侧保留一处原水泥预制地面，经实地测量厚度为15厘米。经孙彬代理人孙文峰现场指认，以支撑变压器的北电线杆的中心为测量基点，涉案土地的范围为：西4米、东至商住楼台阶31.3米，商住楼以东6.35米，商住楼宽度16.85米，南45.6米，北7.5米。现场勘验后制作了勘验笔录并拍摄了照片。金洲置业公司对勘验笔录中记载的水泥预制地面厚度15厘米有异议，其他无异议；义气镇村委对勘验笔录及勘验照片无异议，但主张地面厚度是不均匀的，不应以一个测量点为准。
上述事实，有当事人陈述、孙彬与义气镇村委签订的《征用土地协议书》、金洲置业公司与义气镇村委签订的协议书、国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用证、建设用地规划许可证等在案为证。
原审法院认为，关于于敦奎与金洲置业公司对涉案土地的挖掘是否侵犯了孙彬的占有权问题。因当事人均对孙彬与义气镇村委签订的征用土地协议书的真实性及协议书签订后涉案土地一直由孙彬占有、管理、使用的事实无异议，依据上述协议孙彬拥有对涉案土地的占有权。除涉案土地的权利人经依法确认该协议书无效，或协议书有效但经依法解除并收回涉案土地使用权，从而结束孙彬对涉案土地的占有状态的情形外，任何强行改变孙彬对涉案土地占有状态的行为，均是对孙彬占有权的侵犯。因于敦奎、金洲置业公司及义气镇村委均未对其所提出的在对涉案土地挖掘前义气镇村委已依法将涉案土地收回的主张提供证据，故对于敦奎、金洲置业公司及义气镇村委的该项主张，不予采信。于敦奎与金洲置业公司在义气镇村委未将涉案土地依法收回的情况下，对涉案土地进行挖掘，强行改变了孙彬对涉案土地的占有状态，系对孙彬占有权的侵犯。关于金洲置业公司提出的义气镇村委已与其签订协议书，其已取得涉案土地使用权，其对涉案土地进行挖掘不构成对孙彬占有权侵犯的主张，公安机关对义气镇村委法定代表人王福海进行询问时，王福海只认可将涉案土地东侧的土地租赁给金洲置业公司，该公司租赁土地的范围并不包括涉案土地，金洲置业公司提交的其与义气镇村委签订的协议书中载明的租赁土地范围却涵盖了孙彬占有使用的涉案土地，两者相互矛盾，金洲置业公司提交的协议书的真实性存疑，且即使该协议书是真实的，在涉案土地处于孙彬实际占有状态的情况下，于敦奎与金洲置业公司依据该协议书对涉案土地进行挖掘，仍是对孙彬占有权的侵犯。综上，对金洲置业公司的该项主张不予采信。因金洲置业公司提供的加盖义气镇村委印章的终止征用土地协议书形成于侵权行为发生后，故该证据对孙彬提出的侵犯其对涉案土地占有权的主张无对抗力。金洲置业公司提交的国有土地使用证、建设用地规划许可证等证据，同样形成于侵权行为发生后，亦不能对抗孙彬的该项主张。关于涉案土地的原状及孙彬要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持的问题。孙彬要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持，应看涉案土地有无恢复原状的现实可能性。因金洲置业公司取得的国有土地使用证确认给该公司使用的土地范围仅涵盖了部分涉案土地，商住楼西侧的涉案土地未在该公司取得使用权的土地范围内，且该土地范围内未有合法建筑物，故对孙彬要求就该范围内的涉案土地恢复原状的诉讼请求予以支持。因于敦奎与金洲置业公司系承揽合同关系，于敦奎对涉案土地的挖掘系履行其与金洲置业公司之间承揽合同义务的行为，故对以上土地恢复原状的民事责任应由金洲置业公司承担。因金洲置业公司对涉案土地强行挖掘，拆除了原涉案土地上的原位置座标，增加了确认涉案土地范围的难度，应承担对孙彬要求恢复原状的土地范围及土地原状的举证责任，在其举证不能的情况下应对经孙彬指认，现场勘验测量的土地范围及原状的情况予以确认，即恢复原状的土地范围为：以涉案土地中支撑变压器的北电线杆的中心为基点，西4米，东至商住楼台阶31.3米，南45.6米，北7.5米。土地原状为厚度15厘米的水泥预制地面。综上，因孙彬与义气镇村委签订征用土地协议书后涉案土地处于孙彬占有状态，金洲置业在义气镇村委未依法收回涉案土地使用权，结束孙彬对涉案土地的占有状态前，对涉案土地进行挖掘侵犯了孙彬的占有权，应承担相应的民事责任。因孙彬要求恢复原状的土地在涉案土地范围以内，金洲置业公司未取得土地使用权，有恢复原状的现实可能性，故对孙彬要求对昌国用（2012）第013号国有土地使用证所确认给该公司使用的土地范围以西（商住楼西）的涉案土地恢复原状的诉讼请求，予以支持，土地原状为厚度15厘米的水泥预制地面。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、昌邑金洲置业有限公司将以下范围内的土地恢复为厚度15厘米的水泥预制地面，于判决生效之日起十日内履行。（恢复土地的范围为：以206国道以北、下小路以西昌邑金洲置业有限公司开发的商住楼以东，用以支撑变压器的两根电线杆中的北电线杆的中心为座标，西4米、东31.3米、南45.6米、北7.5米。）二、驳回孙彬要求于敦奎对以上土地恢复原状的诉讼请求。案件受理费100元，由昌邑金洲置业有限公司负担。
宣判后，上诉人金洲置业公司不服原审判决，上诉称：1、被上诉人与义气镇村委之间于1992年4月14日签订的《征用土地协议书》违反法律规定，属无效合同。上诉人与村委于2009年11月10签订《协议书》，已将涉案土地租赁给上诉人使用。2、涉案土地在被征收前（2010年7月至10月）实际占有人为案外人张效廷。自2009年11月上诉人与义气镇村委签订《协议书》，至2012年1月16日取得国有土地使用权证书，义气镇村委对涉案土地附着物权利人已经补偿完毕，且无人提出异议。被上诉人的地上附着物仅铁花墙一宗，其他权利的实际权利人为案外人张效延。3、义气镇村委系涉案土地的实施拆迁人，且对被拆迁户进行了补偿，上诉人施工过程中实际施工的土地也是该村委交付的，即使破坏也是对义气镇村委交付土地的破坏。4、原审认为对涉案土地恢复原状有可行性与事实不符，未考虑土地现实情况。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人孙彬答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告于敦奎、原审第三人义气镇村委均未出庭、亦均未提交书面答辩意见。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，被上诉人于1992年4月14日与义气镇村委签订的《征用土地协议书》名为征用土地，但从其内容分析实为土地租赁，该协议系双方的真实意思表示。双方虽未对租赁期限作出明确约定，但具体的租赁期限可以根据相关法律法规确定，故上述协议内容并不违反法律法规的效力性强制性规定，为有效合同，被上诉人依据上述协议书享有对涉案土地的使用权。上诉人关于上述征用土地协议违反法律规定，属无效合同的主张不能成立，本院不予支持。在义气镇村委未将涉案土地使用权依法收回的情况下，上诉人对涉案土地的挖掘侵害了被上诉人对涉案土地的使用权，应当承担侵权责任。因义气镇村委并未将涉案土地依法收回，上诉人关于涉案土地地上附着物的拆除系由义气镇村委负责，上诉人不应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。上诉人关于涉案土地实际占有人为案外人张效廷、已对其作出征地补偿的主张缺乏证据支持，本院不予采信。依据现场勘验，上诉人通过国有土地出让取得的土地使用权范围仅涵盖小都分涉案土地，大部分涉案土地并未在上诉人取得使用权的土地范围之内，且上述大部分土地范围内并没有合法建筑物，故原审对被上诉人要求上诉人将上述大部分土地恢复原状的请求予以支持并无不妥。于敦奎与义气镇村委经本院合法传唤，无正当理由末到庭参加诉讼，并不影响本案实体审理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人昌邑金洲置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 石建军
代理审判员 张 敏
二〇一六年九月二十日
书 记 员 张瑞丰