江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑一终字第48号
原公诉机关上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，绰号“伟伢瘪”，男，1984年8月13日出生，汉族，铜鼓县人，初中文化，无业。因犯故意伤害罪，于2007年12月被判处有期徒刑一年三个月；又因犯寻衅滋事罪，于2011年10月9日被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月26日被刑事拘留，同年3月7日被监视居住。2014年10月13日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
原审被告人张某甲，绰号“水根”，男，1985年1月28日出生，汉族，上栗县人，初中文化，个体户。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月26日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。现在家候审。
原审被告人陈某兵，绰号“冰棒”，男，1980年5月21日出生，汉族，上栗县人，小学文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年2月26日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审，现在家候审。
上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人张伟、张某甲、陈某兵犯开设赌场罪一案，于2015年1月21日作出（2014）栗刑初字第225号刑事判决。宣判后，原审被告人张伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月中旬起，被告人张伟自筹资金120000元，并向被告人张某甲借款40000元，共计160000元作为周转资金开设赌场。被告人张伟管钱、管账、邀集参赌人员，被告人张某甲负责联系赌博场所、邀集参赌人员，被告人张某甲介绍被告人陈某兵到赌场抽取“水钱”，被告人张伟视营利情况付酬劳给被告人张某甲、陈某兵。被告人张伟等人先后在南天大酒店1401号房、任氏大酒店附近“张某乙”家、平安北路被告人张某甲岳父家开设赌场，组织参赌人员从事“炸金花”（又称“闷色水”）赌博活动。
1、2014年2月15日左右的一天晚上，被告人张伟在南天大酒店开了1401号房，邀集参赌人员从事“炸金花”赌博活动，自己抽水钱，被告人张某甲帮助提供生活服务，被告人张伟抽水钱约3000元，分给被告人张某甲300元。
2、2014年2月18日左右的一天，被告人张某甲联系好任氏大酒店附近张某乙家为赌博地点，被告人张伟邀集参赌人员在张某乙家从事“炸金花”赌博活动，由被告人陈某兵抽水钱。当晚被告人陈某兵抽水钱约8000元交给被告人张伟，被告人张伟付给被告人陈某兵工钱300元，付给被告人张某甲1400元，被告人张某甲将其中400元作为房费交给张某乙。
3、2014年2月22日晚上，被告人张某甲安排平安北路其岳父家为赌博地点，被告人张伟邀集参赌人员在被告人张某甲岳父家从事“炸金花”赌博活动，由被告人陈某兵抽水钱。当晚被告人陈某兵抽水钱约8000元交给被告人张伟，被告人张伟付给被告人陈某兵工钱300元，付给被告人张某甲1600元。
4、2014年2月25日晚上，被告人张某甲安排平安北路其岳父家为赌博地点，被告人张伟邀集参赌人员刘某甲、黄某长、彭某贵、缪某胜、崔某军在被告人张某甲岳父家从事“炸金花”赌博活动，由被告人陈某兵抽水钱。21时许，被告人张伟开设的赌场被上栗县公安局依法查处，被告人张伟、张某甲、陈某兵及参赌人员刘某甲、黄某长、彭某贵、缪某胜、崔某军等被抓获。
原审法院认为，被告人张伟、张某甲、陈某兵以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人张伟起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人张某甲、陈某兵起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人张伟因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人张某甲辩解其没有参与起诉书指控的第一次与查明的事实、证据相符，予以采信。被告人张伟、张某甲、陈某兵归案后如实供述其罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。根据被告人张某甲、陈某兵的犯罪情节、悔罪表现及所在社区矫正机关出具的调查评估报告，对其适用缓刑不致再危害社会，均可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，认定：1、被告人张伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；2、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；3、被告人陈某兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
上诉人张伟上诉提出，一审量刑过重，请二审从轻处罚。
经审理查明：2014年2月中旬起，上诉人张伟自筹资金120000元，并向原审被告人张某甲借款40000元，共计160000元作为周转资金开设赌场。张伟管钱、管账、邀集参赌人员，张某甲负责联系赌博场所、邀集参赌人员，张某甲介绍原审被告人陈某兵到赌场抽取“水钱”，张伟视营利情况付酬劳给张某甲、陈某兵。张伟等人先后在南天大酒店1401号房、任氏大酒店附近“张某乙”家、平安北路被告人张某甲岳父家开设赌场，组织参赌人员从事“炸金花”（又称“闷色水”）赌博活动。
1、2014年2月15日左右的一天晚上，上诉人张伟在南天大酒店开了1401号房，邀集参赌人员从事“炸金花”赌博活动。自己抽“水钱”，张某甲帮助提供生活服务，张伟抽水钱约3000元。
所述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人黄某长的证言，证实他曾在张伟等人开设的南天大酒店的临时赌场内参与了“闷色水”的赌博活动。
（2）证人彭某贵的证言，证实2014年2月10日左右他到南天大宾馆参与了“闷色水”，最少下注100元，最大可闷500元，最大下注1000元，该赌场应该是张伟等人开设的。
（3）上诉人张伟供述，2014年元宵节前他向张某甲提议由他组织赌场，负责无偿借钱给输了钱的赌客，让张某甲负责场地，他拿出12万元，并从张某甲处借了4万元作为赌场周转资金。2014年2月15日晚，他在南天大酒店开了1401号房，电话叫来“长矮子”等人“炸金花”，这次他抽得约3000元“水钱”。期间，他打电话叫张某甲买来烟和盒饭，付给张某甲300元。
（4）原审被告人张某甲供述，2014年2月，张伟要开赌场，向他借了40000元，张伟负责管账及召集参赌人员，他负责安排赌博场所和召集参赌人员。张伟邀人在南天大酒店“炸金花”的这次，是张伟要他买烟和盒饭送过去，后张伟拿给他300元。
2、2014年2月18日左右的一天，上诉人张某甲联系好任氏大酒店附近“张某乙”家为赌博地点，张伟、张某甲邀集参赌人员在张某乙家从事“炸金花”赌博活动，原审被告人陈某兵则负责抽水钱。当晚陈某兵抽“水钱”约8000元交给张伟，张伟分给陈某兵300元，分给张某甲1400元，张某甲将其中400元作为房费交给“张某乙”。
所述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人黄某长的证言，证实他曾在张伟、张某甲开设的临时赌场内即位于上栗任氏大酒店对面的一民宅参与了“闷色水”的赌博活动。
（2）证人彭某贵的证言，证实2014年2月10日左右他在南天大宾馆参与了“闷色水”不久后又到任氏大酒店对面居民楼五楼参与了“闷色水”，最少下注100元，最大可闷500元，最大下注1000元，该赌场应该是张伟、张某甲、陈某兵开设的，张伟负责放钱（不收利息）、买烟、扑克，张某甲提供赌博场所、邀集参赌人员，陈某兵负责“抽水”。
（3）上诉人张伟供述，2014年2月18日，他让张某甲联系到任氏大酒店附近一栋民居五楼作为赌场，并电话约来“长矮子”等人“炸金花”，他负责借钱给赌客，陈某兵负责“抽水”，共抽8000多元，他将其中的1400元交给张某甲让其交400元房费，他给了陈某兵300元。
（4）原审被告人张某甲供述，2014年2月17日，他联系到任氏大酒店附近张某乙家，由张伟组织人员在那进行“炸金花”赌博，后张伟给了他1600元，他付了房费400元。
（5）原审被告人陈某兵供述，2014年2月17日下午，他遇到张某甲，让其给他介绍事做，2月22日16时许，张某甲介绍他到张伟开设的赌场负责抽取“水钱”，张伟负责管钱，无偿借钱给输了钱的玩家，并召集参赌人员，张某甲负责安排赌博地点，并召集参赌人员。在任氏大酒店对面的张某乙家，张伟邀集了四个男子在“闷色水”，这次他抽了约9000元“水钱”交给了张伟，他分得300元。
3、2014年2月22日晚上，原审被告人张某甲安排平安北路其岳父家为赌博地点，张伟、张某甲邀集参赌人员在张某甲岳父家从事“炸金花”赌博活动，陈某兵则负责抽“水钱”。当晚陈某兵将所抽“水钱”约8000元交给张伟，张伟分给陈某兵300元，分给张某甲1600元。
所述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人刘某甲的证言，证实2014年2月22日左右的一天下午至晚上，他去张伟和“水根”等人开设的位于上栗县城任氏大酒店附近的一居民家的赌场以“炸金花“的方式进行赌博，在赌博的过程中，张伟负责无偿借钱给输了钱的参赌人员，另一平头稍胖的男子负责抽取“水钱”，每参赌人员下注后，如底注少的话，每盘抽200元，多的话抽300元，这次他输了20000多元。
（2）证人彭某贵的证言，证实2014年2月23日左右他到张某甲的岳父家参与了“闷色水”，最少下注100元，最大可闷500元，最大下注1000元，该赌场应该是张伟、张某甲、陈某兵开设的，张伟负责放钱（不收利息）、买烟、扑克，张某甲提供赌博场所、邀集参赌人员，陈某兵负责“抽水”。
（3）上诉人张伟供述，2014年2月22日晚张某甲让他在其岳父家设赌，他叫来“长矮子”等人“炸金花”，陈某兵“抽水”约8000元，他分给张某甲1600元，分给陈某兵300元。
（4）原审被告人张某甲供述，2014年2月2月22日，他安排在其岳父家，由张伟组织人员在那进行“炸金花”赌博，后张伟分给他1700元。
（5）原审被告人陈某兵供述，2014年2月23日，在张某甲丈母娘家，有五个男子在“闷色水”，他负责抽了约6000元“水钱”，他分得300元。
4、2014年2月25日晚上，上诉人张某甲安排平安北路其岳父家为赌博地点，张伟、张某甲邀集参赌人员刘某甲、黄某长、彭某贵、缪某胜、崔某军在张某甲岳父家从事“炸金花”赌博活动，陈某兵则负责抽“水钱”。当晚9时许，张伟开设的赌场被上栗县公安局依法查处，张伟、张某甲、陈某兵被当场抓获，参赌人员刘某甲、黄某长、彭某贵、缪某胜、崔某军等被依法传唤到公安机关。
所述事实，有下列证据予证实：
（1）证人刘某甲的证言，证实2014年2月25日晚，张伟电话邀请他去张伟和“水根”等人开设的位于上栗县城平安北路一栋居民楼的五楼以“炸金花”的方式进行赌博，每人100元、200元或500元的底注，每盘的赌资总额在2000元至10000多元不等。在赌博的过程中，张伟负责无偿借钱给输了钱的参赌人员，另一平头稍胖的男子负责抽取“水钱”，他输光所带的约6000元后，向张伟借了16000元，到被公安查获时，他输得只剩几千元，全被扣押了。
（2）证人黄某长的证言，证实2014年2月25日下午15时30分，张某甲电话叫他去上栗镇平安北路一居民家中赌博，晚8时许他们五、六个人在那“闷色水”，每人要打底100元，不看牌可闷100元至400元不等，如看了牌要翻倍下注，每把输赢在2000元以上。该赌场是张伟、张某甲开的，有专人“抽水”，首先是张伟抽的，然后是陈某兵在抽，一把牌少的时候可抽300、400元，多的时候可抽700、800元，玩家输了钱，张伟会借钱给输钱的人。
（3）证人彭某贵的证言，证实2014年2月25日下午张某甲叫他到张某甲的岳父家与“盛古子”、“毛里”、“长矮子”、“庆驼子”等人“闷色水”，最少下注100元，最大可闷500元，最大下注1000元，这次他赢了10000多元。该赌场应该是张伟、张某甲、陈某兵开设的，张伟负责放钱（不收利息）、买烟、扑克，张某甲提供赌博场所、邀集参赌人员，陈某兵负责“抽水”。
（4）证人缪某胜的证言，证实2014年2月25日16时30分，张伟电话叫他去上栗镇平安北路一巷子里五楼的居民家中去“闷色水”，18时许，他们参赌人员有黄某长、“猫里”、“茶斗”、“庆驼子”和他，每个玩家要打底100元，不看牌可闷100至500元不等，如看要翻倍下注，每把输赢在1000元以上。这赌场是张伟开的，陈某兵负责“抽水”，少时可抽300、400元，多时可抽700、800元，如玩家输了钱，张伟会借钱给玩家，不收利息，但第二天要还。
（5）证人崔某军的证言，证实2014年2月25日晚饭过后，他打电话问其朋友缪某胜在哪，缪说在上栗县城平安社区对面的一栋民宅参赌，后陈某兵到路口将他接到赌场，他进去时有四个人在“闷色水”，他认识刘某甲和缪某胜，便加入进去。他们下100元的底注，然后每人拿三张扑克牌，每人可自主决定是否跟注，如跟最少100元，最大1000元，陈某兵负责“抽水”，他输了钱，在赌场内向一个穿黄色上衣的年轻人借了10000元给他。
（6）上诉人张伟供述，2014年25日15时许，他们商议在张某甲岳父家再开一场赌，他电话叫来“长矮子”等人，张某甲电话叫来“查的”，人来齐后开始“炸金花”，陈某兵“抽水”5000元，至晚上21时许，他开设的赌场被公安查获。
（7）原审被告人张某甲供述，2014年2月25日，他安排在其岳父家，由张伟组织人员在那进行“炸金花”赌博，该次被公安查获，未分钱。
（8）原审被告人陈某兵供述，2014年2月25日张某甲要他到其丈母娘家，当时张伟、张某甲都在打电话召集参赌人员到那“闷色水”，参赌人员来后便开始“闷色水”，到晚上22时许，赌场被公安查获，当时他已抽了约6000元“水钱”。
上述所有事实，还有下列证据予证实：
搜查笔录、记账本及扣押决定书，证实侦查人员从张某甲的住所依法搜查到赌资19400元、记账算术本一册，并依法予以扣押。
辨认笔录证实，经彭某贵、黄某长、缪某胜的辨认，均能指认出张伟、张某甲为开设赌场的人；经彭某贵、黄某长、崔某军的辨认，均能指认出陈某兵为在赌场“抽水钱”的人。
办案说明，证实张某甲租用张某乙住所作为赌场，因张某乙资料不全，经侦查人员多次查找未果；涉赌人员“沟老板”、“晴老板”、“陈”、“良”、“王”、“瑶”等人，因资料不全，经侦查人员多次查找未果。
（4）（2007）栗刑初字第191号及（2011）栗刑初字第192号刑事判决书，证实张伟曾因犯罪被判处刑罚的有关情况。
（5）人口信息全项查询表，证实三人的身份情况。
上述证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
综上，上诉人张伟参与开设赌场四次，原审被告人张某甲、陈某兵参与开设赌场三次。
在二审审理期间，上诉人张伟的亲属代其主动交纳罚金30000元。有罚没款交纳凭证在卷予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）张伟及原审被告人张某甲、陈某兵以营利为目的，共同开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，应依法惩处。在共同犯罪中，张伟起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；张某甲、陈某兵起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。张伟因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应从重处罚。张伟、张某甲、陈某兵归案后如实供述其罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。关于上诉人张伟提出的原审量刑过重的意见，鉴于其在二审期间能主动交纳30000元罚金，依法可酌情从轻处罚，本院对其上诉意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人张某甲、陈某兵的量刑适当。审判程序合法。对上诉人张伟的刑期，依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款的规定，判决如下：
一、维持上栗县人民法院（2014）栗刑初字第225号刑事判决中的第（二）、（三）项，即（二）被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（三）被告人陈某兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、撤销上栗县人民法院（2014）栗刑初字第225号刑事判决中的第（一）项，即（一）被告人张伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）张伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月13日起至2015年7月2日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一五年三月十九日
书 记 员 彭安琪
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