上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1177号
上诉人(原审原告、反诉被告)：上海雅瞻五金制品有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：毛健，总经理。
委托诉讼代理人：顾问，上海明迈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金松，上海明迈律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：沂水双赢木业有限公司，住所地山东省。
法定代表人：李化双，总经理。
委托诉讼代理人：朱音，上海格联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何雄，上海格联律师事务所律师。
上诉人上海雅瞻五金制品有限公司(以下简称雅瞻公司)因与被上诉人沂水双赢木业有限公司(以下简称双赢公司)定作合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初6101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
雅瞻公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判继续履行合同，雅瞻公司取得货物，双赢公司承担违约金人民币34,224元(以下币种均为人民币)。事实和理由：雅瞻公司在验货过程中，发现双赢公司生产的产品质量不合格，便要求其先交付一部分合格的产品，但被双赢公司拒绝，故只能提出解除合同，返还预付款并承担违约责任的诉讼请求。在产品质量不明的情况下，双赢公司无权要求雅瞻公司支付剩余货款。且一审判决本案所涉11万余元的产品折价1万元给予双赢公司自行处理，有违公平，严重损害了雅瞻公司的利益。
双赢公司辩称，雅瞻公司的上诉请求已超越了一审诉讼请求的范畴，二审中不应予以受理。根据双方合同的约定，先付款后发货，在雅瞻公司未付清全部货款的前提下，双赢公司无发货的义务。同时，雅瞻公司未履行付款义务，造成了双赢公司的损失，理应予以赔偿。因系争产品非标准尺寸，且印有雅瞻公司的品牌，无法再次销售或利用，故一审酌定1万元的残值已高于实际价值。不同意雅瞻公司的上诉请求。
雅瞻公司向一审法院起诉请求：1、解除雅瞻公司与双赢公司签订的《出口商品采购合同》；2、双赢公司返还预付款34,224元；3、双赢公司承担违约金34,224元。双赢公司反诉请求：雅瞻公司向双赢公司支付损失79,856元。
一审法院认定事实：2016年2月19日，雅瞻公司为甲方、双赢公司为乙方，签订《出口商品采购合同》，约定雅瞻公司向双赢公司订购单面防滑模板－18MM(含FSC)，其中规格为1230MMⅩ2240MMⅩ18MM为680张，1230MMⅩ2500MMⅩ18MM为240张，单价均为124元，总价114,080元；湿度不能超过10，不接受空心、开裂、起翘不平整；防滑面平整、纹理清楚、不接受碳化、掉蜡以及其它任何杂质；切开后如出现空心、碳化，甲方工厂不能出货的，乙方工厂根据实际数量补货给甲方，补货运费由乙方负责；验收标准及办法：以甲方提供的样品标准，我司安排去工厂或仓库验收；交货时间、地点：2016年3月12日货物到达甲方指定仓库；付款方式：“预付30%，余款验货合格后付清全款。乙方发货到仓库，”(合同文本中“乙方发货到仓库”另起一行并以“，”结束)；违约责任：凡验货不符合质量要求，甲方有权部分或全部拒收。如产品质量符合要求，甲方不得无理拒收。若乙方未按照合同所规定交货期交货，甲方将有权扣除货款30%。合同签订后，雅瞻公司于2016年2月24日转账支付双赢公司预付款34,224元。次日，双赢公司工作人员通过银行转账支付雅瞻公司法定代表人毛健2,760元，付款用途载明“采购款”。此后，雅瞻公司分别于同年3月14日及3月下旬去双赢公司处验货，但均未付款，双赢公司也未发货。
一审法院另查明，雅瞻公司企业性质为自然人独资的一人有限责任公司。
一审审理中，双方当事人均对双赢公司生产的产品是否符合合同约定质量要求不提出鉴定，并承诺承担不申请鉴定的举证责任后果。雅瞻公司表示，即使双赢公司现在能够提供合格产品，雅瞻公司合同目的也已不能实现，并表示，无论本案处理结果为如何，均不再要求双赢公司发货。
一审法院认为，雅瞻公司主张合同解除权，应就其权利发生的法律事实承担举证责任。现雅瞻公司主张解除合同的理由为，双赢公司不能交货构成违约致其不能实现合同目的，则雅瞻公司应就该事实要件承担举证责任。综合本案，雅瞻公司未能举证证明其行使法定合同解除权权利主张成立的法律事实要件。其一、关于验货费是否成立，双赢公司主张支付给雅瞻公司法定代表人毛健2760元为验货费，而雅瞻公司认为是业务回扣。但雅瞻公司企业性质是自然人独资的一人有限责任公司，毛健是法定代表人，雅瞻公司主张是业务回扣并不符合常理，故双赢公司主张系验货费用可以成立。其二、临沂市鸿马装饰材料有限公司出具的《情况说明》、该公司员工李云旭出具的书面《证明》附有该公司的营业执照副本复印件和李云旭居民身份证复印件，该证据符合证据要件形式，一审法院确认其证明效力。膜纸印有客户商标字样，应系雅瞻公司指定膜纸供应商，在双赢公司产品不符合合同要求的情况下，雅瞻公司去该公司指定膜纸并不符合常理，且雅瞻公司自述双赢公司产品有部分合格。双赢公司提供的《公证书》，证明其已按合同的数量生产了产品。雅瞻公司所提供的与上海瀚耐国际贸易有限公司签订的《采购订单》，并不能产生其解除与双赢公司合同的效力，故一审法院不确认其有证明效力。
综上所述，本案双方当事人之间系承揽合同关系，雅瞻公司为定作人，双赢公司系按雅瞻公司的要求完成工作并交付工作成果。双赢公司证明其已全部完成工作，而雅瞻公司现主张解除双方的合同关系，未能举证证明其行使法定合同解除权权利主张成立的法律事实要件，依照雅瞻公司先付款，双赢公司后发货的合同约定，不能确定双赢公司构成违约，雅瞻公司的诉讼请求不能得到支持。因此，雅瞻公司在不能证明其验货结果为双赢公司生产的产品不符合合同约定的情况下，其在验货后未能付清合同余款，应承担违约责任。双赢公司主张要求雅瞻公司向其支付损失79,856元，实际为要求雅瞻公司支付合同余款，应予支持。雅瞻公司陈述，即使双赢公司现在供货，其合同目的也无法实现，不再要求双赢公司发货，故结合实际，现在双赢公司处的模板由双赢公司自行处理，一审法院酌情其残值为1万元并在雅瞻公司应付价款中扣除。
一审法院据此判决：一、驳回雅瞻公司的诉讼请求。二、雅瞻公司应于判决生效之日起十日内支付双赢公司模板价款69,856元。三、现在双赢公司处的型号为1230MMⅩ2240MMⅩ18MM的单面防滑模板680张、型号为1230MMⅩ2500MMⅩ18MM的单面防滑模板240张由双赢公司自行处理。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1,511.20元，减半收取755.60元，由雅瞻公司负担；反诉受理费1,796.40元，减半收取898.20元，由雅瞻公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。雅瞻公司提供其法定代表人毛健与双赢公司厂长的电话录音、模板产品照片、青浦大头通信设备维修部出具的事实证明及定额发票等证据，证明系争货物存在质量问题，双赢公司的厂长也已认可，并承认了延迟交货的事实；录音及照片的原件均存在毛健的手机中，因该手机已损坏，一审中未能提交上述证据，一审判决后雅瞻公司方委托青浦大头通信设备维修部将上述录音及照片复制出来。双赢公司对上述证据的真实性均不予认可，认为录音及照片均无法与原件核对，录音中人物的身份无法确认，内容也不能证明雅瞻公司的主张；照片无法显示与本案系争产品的关联性，也无法证明存在质量问题；经查询国家企业信用信息公示系统等，并不存在名为“青浦大头通信设备维修部”的企业，且该维修部出具的维修发票上加盖的是中国移动通信集团上海有限公司的印章，也与本案没有关联。本院认为，雅瞻公司提供的录音及照片，均系复制品，且无法与原件予以核对；录音中的人物身份无法确认、核对，录音的内容也难以反映与本案纠纷的必然关联性；照片内容无法显示与本案系争产品的关联性，及其存在质量问题的事实；青浦大头通信设备维修部出具的事实证明及定额发票不能相互匹配，也难以证明录音及照片材料的来源。故雅瞻公司提供的上述证据，真实性及关联性均难以认定，本院不予采纳。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一审审理中，双赢公司于2016年11月29日出具说明称，“如原告支付剩余货款，我方愿意将货物交付原告”。
本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人均应依约履行合同义务，承担违约责任。本案系争合同明确约定，雅瞻公司在验货合格后付清全款，双赢公司才负责发货。现雅瞻公司未能举证证明存在验货不合格的事实，而其又未能付清全款，在此前提下，双赢公司未交付货物不构成违约。故雅瞻公司一审中以双赢公司根本性违约为由，要求解除合同、返还预付款并承担违约金的诉讼请求不能成立。双赢公司提供的《公证书》足以证明，其已完成了系争产品的制作，一审认定雅瞻公司应向其支付合同余款并无不当。对于雅瞻公司支付余款后系争产品的归属，一审审理中，双赢公司明确表示愿意将产品交付给雅瞻公司，但鉴于雅瞻公司表示不再要求其发货，一审判令产品折价抵扣后由双赢公司自行处理；二审中，雅瞻公司又表示愿意取得货物。本院从经济利益最大化、避免资源浪费及双方利益平衡的角度考量，认为系争产品在雅瞻公司付清余款后，归雅瞻公司所有，更有利于双方权益的保护和资源的合理利用。但雅瞻公司不依约履行合同义务在先，随意变更诉讼请求在后，其行为实属不当，理应承担本案的全部案件受理费，并应在付清余款后自行至双赢公司处提取货物。
综上所述，雅瞻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但鉴于二审出现新的事实，本院对一审判决作出相应变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初6101号民事判决第一项及关于案件受理费的处理决定；
二、撤销上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初6101号民事判决第二、第三项；
三、上诉人上海雅瞻五金制品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人沂水双赢木业有限公司模板价款79,856元；
四、上诉人上海雅瞻五金制品有限公司付清上述款项后，应自行至被上诉人沂水双赢木业有限公司提取型号为1230MMⅩ2240MMⅩ18MM的单面防滑模板680张、型号为1230MMⅩ2500MMⅩ18MM的单面防滑模板240张。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1,511.20元，由上诉人上海雅瞻五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 炜
审判员 陶 静
审判员 杨怡鸣
二〇一七年五月五日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。