云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民一终字第202号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨涛，男，1991年11月5日生，彝族，农民。
委托代理人李福全，广东德城律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人何冠军，男，1974年11月27日生，汉族，湖南省桂东县人，住广东省深圳市龙华区龙胜新村B区***号。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）朱祥松，男，1971年1月1日生，汉族，个体工商户。
委托代理人刘小林，开远市法律援助中心律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人杨涛因与被上诉人朱祥松买卖合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2014）建民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人杨涛及其委托代理人李福全、何冠军，被上诉人朱祥松及其委托代理人刘小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杨涛与朱祥松于2013年7月5日签订了一份《籽秧协议合同》，约定：杨涛向朱祥松购买三七籽秧200空，每空价格700元，共计人民币140000元；杨涛于2013年7月5日向朱祥松交订金70000元，2014年农历1月中旬支付70000元；杨涛于2014年1月10日前挖籽秧，如到期不挖，一切费用由杨涛负责；朱祥松负责管理打药，如中途籽秧大面积没有管好，朱祥松负责按每空籽秧地价格计算退款给杨涛；在管理中籽秧自然发黄、下霜冻叶，杨涛得要；如籽秧被偷由朱祥松负责；经双方协商不得违反，如朱祥松违反，应赔偿杨涛140000元作为违约金；如杨涛不要籽秧，朱祥松不退订金。合同签订当日，杨涛向朱祥松支付了定金70000元。后朱祥松也按约为杨涛育籽秧（朱祥松系当地三七籽秧种植户）。2014年年初，朱祥松催促杨涛挖籽秧，杨涛向朱祥松明确表示因三七价格不好不要籽秧，后朱祥松将籽秧以每空260元卖给他人，200空共计得款52000元。后双方因协商退还订金未果，杨涛诉至法院，要求朱祥松退还多收取的定金42000元。诉讼中，朱祥松提起反诉，要求杨涛赔偿因不要籽秧给其造成的经济损失88000元，并申请法院对其育籽秧的生产成本进行评估鉴定。建水县法院委托建水县价格认证中心进行评估鉴定，建水县价格认证中心出具建价鉴（2014）109号《价格鉴定结论书》，鉴定结论为：建水县青龙镇市场2012年至2014年期间三七籽秧种植成本为每空种植成本371元。
原审法院审理认为，依法成立的合同受法律保护。杨涛与朱祥松于2013年7月5日签订的《籽秧协议合同》系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律规定，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。双方约定的定金70000元高于合同总价款140000元的20%，违反担保法的有关规定，双方约定的定金70000元的条款无效，按照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，认定杨涛应支付朱祥松的定金为28000元。杨涛未履行挖籽秧的合同义务，因此其所支付的定金28000元按双方合同约定不应退还，但朱祥松多收取的定金42000元应退还杨涛，因杨涛未履行合同义务，给朱祥松造成了损失，杨涛应承担赔偿朱祥松损失的违约责任。如杨涛履行合同，朱祥松应获收益140000元，因杨涛未履行合同，朱祥松为避免损失扩大将籽秧卖给他人，得款52000元，故朱祥松的损失为88000元（140000元-52000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决“一、由被告朱祥松于本判决生效后十日内返还原告杨涛定金42000元。二、由反诉被告杨涛于本判决生效后十日内赔偿反诉原告朱祥松籽秧损失费88000元。本诉案件受理费850元，由被告朱祥松负担。反诉案件受理费1000元，由反诉被告杨涛负担”。
宣判后，杨涛不服，向本院提起上诉，请求维持原判第一项，撤销原判第二项，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要理由为：1、一审同意进行价格鉴定错误。被上诉人在一审法庭辩论终结后申请价格鉴定，一审法院同意并委托鉴定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料”及“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定。2、一审采信鉴定结论错误。建价鉴（2014）109号价格鉴定结论缺乏科学性、全面性、客观性及公正性，上诉人对该鉴定每空三七苗种植成本为371元的结论存疑，该鉴定结论缺乏充分依据，不能作为定案证据。3、一审采信李洪庆出具的《收据》、《欠条》及李雄旺出具的《收据》错误。李洪庆、李雄旺并未出庭作证，对《收据》、《欠条》的真实性、另行出售三七苗收入款数目存疑，该两项证据不能作为本案的定案依据。另，双方所签订的《籽秧协议合同》已经合法解除。综上，一审认定事实及采信证据错误，程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人朱祥松答辩认为，1、按照《民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，被上诉人提出的价格鉴定申请符合法律规定，上诉人认为鉴定缺乏科学、全面及客观公正性，但未提供相应证据予以证实，如上诉人提出证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定的情形之一，可申请重新鉴定。2、鉴定结论为每空（三七）种植成本为371元，原审仅对此予以参考，因上诉人不履行协议，导致被上诉人损失扩大，只能将三七籽秧以每空260元的价格卖给他人，连成本也未能收回。3、李洪庆、李雄旺出具的《收据》系书证，上诉人存疑但未提交证据予以反驳，一审在查实证据属实的情况下，以该证据作为定案依据并无不当。综上，一审证据采信正确，请求二审维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人杨涛是否应该赔偿被上诉人朱祥松三七籽秧损失？该损失应如何计算？
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的《籽秧协议合同》约定的合同总价款为140000元、订金为70000元，合同中虽载明为“订金”，但双方对“订金”的约定符合定金性质，故原审认定70000元为“定金”并无不当；该合同中约定的定金数额已超过主合同标的的20%，违反了法律规定，但该合同中约定的其余条款如价款、履行期限等系双方的真实意思表示，内容未违反法律规定，双方均应按照约定履行各自的义务，但上诉人杨涛未依照合同约定的期限挖取三七籽秧，并明确表示不再履行合同义务，其行为已构成违约。因此，按照双方的合同约定及法律规定，原审认定本案的定金数额为主合同标的的20%即28000元，并判决被上诉人将超出定金的部分即42000元返还上诉人正确。被上诉人朱祥松在上诉人明确表示不履行合同义务的情况下，为了避免损失扩大，将三七籽秧出售给第三人，符合法律的相关规定。上诉人虽对被上诉人出售三七籽秧所获价款52000元及相关证据提出异议，但其并未提交相反的证据予以反驳，故原审认定被上诉人出售三七籽秧得款共52000元并无不当。因上诉人杨涛违反合同约定，导致被上诉人朱祥松不能实现订立合同的预期目的，因此上诉人不履行合同给被上诉人朱祥松造成的经济损失，应由上诉人杨涛予以赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，当事人一方不履行合同义务给对方造成的损失应包括直接损失及合同履行后的可得利益。本案中，如上诉人杨涛按合同约定履行，被上诉人朱祥松应获得价款140000元，该款包含被上诉人种植200空三七籽秧的成本及可得利益，因被上诉人已向第三人出售籽秧并得款52000元，故其因上诉人杨涛未履行合同给其造成的损失应为88000元（140000元-52000元）。另外，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案一审中，被上诉人朱祥松可获得的损失赔偿额88000元、出售籽秧所得款52000元、定金28000元共计168000元，已超过合同约定或因违约造成的损失140000元，即获利28000元；按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持”之规定，上诉人杨涛在应赔偿的损失数额中应扣除被上诉人朱祥松获利部分，即上诉人杨涛在本案中应赔偿被上诉人朱祥松的损失金额为60000元（88000元-28000元）。
综上所述，上诉人杨涛的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，判决返还超过法律规定的定金部分正确，但对损失计算不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省建水县人民法院（2014）建民初字第432号民事判决第一项，即“由被告朱祥松于本判决生效后十日内返还原告杨涛定金42000元。”
二、撤销云南省建水县人民法院（2014）建民初字第432号民事判决第二项，即“由反诉被告杨涛于本判决生效后十日内赔偿反诉原告朱祥松籽秧损失费88000元。”
三、由上诉人杨涛于本判决生效后十日内赔偿被上诉人朱祥松三七籽秧损失人民币60000元。
一审本诉案件受理费850元，由朱祥松负担；反诉案件受理费1000元，由朱祥松负担300元，由杨涛负担700元；二审案件受理费2000元，由杨涛负担1400元，由朱祥松负担600元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 宗 伟
审 判 员 宋安娥
代理审判员 李 提
二〇一五年五月十九日
书 记 员 董 祎