贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔刑终271号
原公诉机关贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨国军，男，1965年12月11日出生于贵州省荔波县，布依族，大学本科文化，系黔南布依族苗族自治州教育局原副局长，曾任荔波县人民政府副县长、荔波县教育局局长、荔波县旅游局局长，住荔波县。因本案于2015年9月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于贵州省都匀市看守所。
辩护人潘金贵，重庆中联律师事务所律师。
辩护人伍涵，贵州契正律师事务所律师。
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院审理贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院指控原审被告人杨国军犯受贿罪一案，于2016年10月9日作出（2016）黔27刑初20号刑事判决。原审被告人杨国军不服，提出上诉。本院于2017年1月20日作出（2016）黔刑终611号刑事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2017年5月3日作出（2017）黔27刑初10号刑事判决。原审被告人杨国军不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员潘燕、罗旭峰、代理检察员彭志宇出庭履行职务。上诉人杨国军及其辩护人潘金贵、伍涵到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2002年1月至2015年2月期间，被告人杨国军利用担任荔波县教育局局长、荔波县旅游局局长、荔波县人民政府副县长、荔波樟江风景名胜区管理处（以下简称风管处）处长、贵州荔波旅游发展有限公司（以下简称旅游公司）董事长的职务便利，79次收受工程老板、旅游公司经理及下属所送现金共计人民币258.62万元（本案币种均为人民币，下同），并为他人谋利。案发后，杨国军在黔南州纪委退回违法、违纪款305万元。具体事实如下：
一、被告人杨国军收受韦某1、刘某2贿赂205万元的事实
贵州江宇房地产开发有限公司（以下简称江宇房开公司）开发的荔波县大剧院项目于2010年开始建设，因资金紧张，项目负责人韦某1为方便管理及融资，邀约另一股东刘某2于2011年12月9日成立荔波世遣文化传媒有限责任公司（以下简称世遗公司），韦某1占股60%，刘某2以妻子范某之名占股40%，直至2013年荔波县大剧院项目未能建成投入使用。荔波县委、县政府为加快大剧院工程的建设及便于演艺节目的打造，希望国有旅游公司入股或收购大剧院项目，韦某1因资金周转困难，也急于将大剧院项目转让。在得知旅游公司入股洽谈的负责人系杨国军后，2013年6月，韦某1与刘某2商议后，刘某2找到与杨国军关系密切的罗某1，请罗某1转告杨国军，若杨国军能帮助旅游公司成功入股大剧院项目，可以给杨国军250万元的好处费。后罗某1在开车送杨国军回家时，在车上给杨国军讲了送250万元好处费之事。同时，刘某2获知旅游公司想建一个游客集散客服中心的星级酒店需购置房产，遂向杨国军提出由旅游公司购买江宇房开公司开发的樟江国际城34号楼。经旅游公司两次向荔波县政府请示购买樟江国际城34号楼。荔波县政府召开常务会议认为旅游公司属自主经营、自负盈亏的法人实体，县政府不代替旅游公司作经营活动方面的决定。2013年6月18日，旅游公司杨国军、王某2等人与世遗公司签订股权转让协议：旅游公司出资600万元入股世遗公司，购买韦某136%、范某24%的股份，占世遗公司60%的股份，同日与江宇房开公司签订购房协议，旅游公司以3780.14万元购买樟江国际城34号楼。2013年7月2日，旅游公司向世遗传媒公司支付入股大剧院股份款600万元和购买34号楼首付款500万元。
2013年7月初，刘某2请罗某1邀请杨国军和王某2到广西壮族自治区南宁市吃海鲜及购物，并让罗某1传话杨国军，因资金紧张且34号楼没有卖得好价，之前承诺的250万元的感谢费只能兑现200万元，杨国军未提出异议。同年7月5日，杨国军、王某2、罗某1如约来到南宁市，入住韦某1安排的喜相逢酒店，晚饭后在酒店停车场，韦某1将存有100万现金的黑色拉杆箱通过刘某2交给罗某1，并由刘某2告诉罗某1，剩下的100万元待韦某1回到荔波后再给。当晚，杨国军安排罗某1从中拿出5万元由刘某2送给王某2，剩余的95万元由罗某1保管。第二天，一行人在南宁丰田4S店购买给杨国军使用的丰田汉兰达轿车之后，杨国军、王某2、罗某1等人从南宁回到荔波。过了一个多星期，韦某1从南宁将剩余的100万元带回荔波后，在江宇房开公司楼下，由刘某2将装有100万元的黑色袋子交给罗某1，罗某1收下后将收钱的情况告知杨国军，并询问杨国军如何处理，杨国军让罗某1先行保管。后杨国军安排罗某1从中拿50万元偿还潘仕球的借款，拿出10万元给韦某1用于支付购买汉兰达汽车的相关费用，剩余的135万元，交由罗某1保管。
2014年春节前的一天，为了维护好与杨国军的关系，继续得到杨国军的关照，韦某1安排刘某2给杨国军拜年，在杨国军的办公室，刘某2送给杨国军现金5万元。
二、被告人杨国军先后77次收受金某4、杨某1、汪某、金某1、许某、刘某1、金某2、宋某、金某3、王某1、蒲某、覃某、杨某2、白某贿赂共计53.62万元的事实
1、2002年至2014年期间，杨国军为金某4（另案处理）在工程承揽、工程验收和工程款拨付上提供帮助，十三次收受金某4所送现金共计9.06万元。
2、2004年至2014年期间，杨国军为金某1（另案处理）在工程承揽、工程验收和工程款拨付上提供帮助，十一次收受金某1所送现金共计8.76万元。
3、2006年至2014年期间，杨国军为刘某1在工程承揽、工程验收和工程款拨付上提供帮助，八次收受刘某1所送现金共计6.6万元。
4、2002年至2010年期间，杨国军为杨某1在工程承揽、工程验收和工程款拨付上提供帮助，六次收受杨某1所送现金共计3.3万元。
5、2002年至2007年期间，杨国军为汪某在工程承揽、工程验收和工程款拨付上提供帮助，五次收受汪某所送现金共计3万元。
6、2010年至2014年期间，杨国军为金某2在工程承揽、工程验收和工程款拨付上提供帮助，五次收受金某2所送现金共计3.2万元。
7、2005年至2011年期间，杨国军为许某在工程承揽、工程款拨付上提供帮助，七次收受许某所送现金共计2.3万元。
8、2010年至2013年期间，杨国军为宋某在工程安排和工程款拨付上提供帮助，四次收受宋某所送现金共计2万元。
9、2011年至2014年期间，杨国军为王某1在工程安排和工程款拨付上提供帮助，四次收受王某1所送现金共计2万元。
10、2010年至2012年期间，杨国军为金某3在工程承揽和拨付工程款上提供帮助，两次收受金某3所送现金共计1.3万元。
11、2012年至2015年期间，杨国军为蒲某的旅行社在工作和拼团奖励款拨付上提供帮助，五次收受蒲某所送现金共计4.6万元。
12、2012年至2014年期间，杨国军为覃某的旅行社在工作和拼团奖励款拨付上提供帮助，三次收受覃某所送现金共计3万元。
13、2012年至2013年期间，杨国军为杨某2的旅行社在工作和拼团奖励款拨付上提供帮助，两次收受杨某2所送现金共计2万元。
14、2013年至2014年期间，杨国军为下属白某在工作上给予关照，两次收受白某所送现金共计2.5万元。
一审法院根据上述事实和有关证据，作出如下判决：一、被告人杨国军犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人杨国军退缴的赃款，予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
宣判后，原审被告人杨国军不服，以“其具有自首情节；一审量刑过重”为由提出上诉。
二审庭审中，上诉人杨国军的辩解与其上诉理由一致，未提交新的证据。杨国军的辩护人亦未提交新的证据，提出如下辩护意见为杨国军辩护：1、一审判决认定的第一部分犯罪金额中，应当扣减杨国军第一笔受贿中已由行贿人刘某2从该100万元中分出5万元直接行贿王某2的部分，即该起受贿金额应认定为95万元；2、一审判决认定的第二部分犯罪金额中，白某所送的5.5万元，因白某与杨国军系上下级关系，扣除其中不具有受贿性质的3万元后，剩余的2.5万元一是数额在三万元以下，二是缺少“可能影响职权行使”的相关指控证据，故该笔金额应当扣除；3、上诉人具有自首情节；4、一审量刑过重。
出庭检察员当庭出示了黔南布依族苗族自治州人民检察院反贪污贿赂局2017年8月11日出具的《关于侦查杨国军案件情况说明》一份，拟证明上诉人杨国军在交代其收受韦某1200万元贿赂的事实前，侦查机关已经掌握了该事实；并发表出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，杨国军所提具有自首情节的上诉理由不能成立，但其交代有助于定案证据收集，量刑时可酌予考虑；一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法；建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定2002年至2015年上诉人杨国军利用担任荔波县教育局局长、荔波县旅游局局长、荔波县人民政府副县长、风管处处长、旅游公司董事长职务上的便利，为世遗公司在荔波大剧院项目建设及股权转让事项上提供帮助，非法收受该公司股东韦某1、刘某2财物205万元；为请托人金某4、杨某1、汪某、金某1、许某、刘某1、金某2、宋某、金某3、王某1在工程承揽、验收及工程款拨付等事项上提供帮助，为请托人蒲某、覃某、杨某2的旅行社在工作和拼团奖励款拨付上提供帮助，为下属白某在工作上提供帮助，先后多次非法收受上述人员财物共计53.62万元；案发后杨国军退缴涉案款305万元的事实清楚。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，查证属实的上诉人杨国军的任职文件、股权转让协议、购房协议、建筑工程施工合同、荔波县政府办公室公务处理单及关于兑现2013年度旅行社宣传补助经费的请示、潘某1工商银行卡银行流水记录、收款收据等书证，证人韦某1、刘某2、罗某1、金某4、杨某1、汪某、金某1、许某、刘某1、金某2、宋某、金某3、王某1、蒲某、覃某、杨某2、白某及韦某2、潘某1等的证言，杨国军的供述与辩解及其自书材料等证据证实，证据间能相互印证，足以认定。二审中，杨国军及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人杨国军的辩护人所提“一审判决认定的第一部分犯罪金额中，应当扣减杨国军第一笔受贿中已由行贿人刘某2从该100万元中分出5万元直接行贿王某2的部分，即该起受贿金额应认定为95万元”的辩护意见，经查，杨国军的供述及自书材料证明，该5万元是在韦某1、刘某2将装有100万元的拉杆箱交给罗某1，罗某1告诉杨国军后，罗某1按照杨国军的吩咐，将其中的5万元拿给刘某2转交给王某2。上述供述与证人罗某1、刘某2的证言相互印证。据此，该5万元系杨国军受贿后对赃款的处分，应认定为杨国军的受贿金额。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨国军的辩护人所提“一审判决认定的第二部分犯罪金额中，白某所送的5.5万元，因白某与杨国军系上下级关系，扣除其中不具有受贿性质的3万元后，剩余的2.5万元一是数额在三万元以下，二是缺少‘可能影响职权行使’的相关指控证据，故该笔金额应当扣除”的辩护意见，经查，在案证据证明，请托人白某为了感谢杨国军在工作上给予的关照，才两次以个人名义送给杨国军共计2.5万元，杨国军予以收受，故杨国军的行为具有受贿犯罪权钱交易的特征，该2.5万元应认定为杨国军的受贿金额。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨国军及其辩护人所提“具有自首情节”的上诉理由，经查，杨国军在2015年4月3日的首次自书材料中，虽然供述了韦某1等人在南宁市喜相逢大酒店送钱给其表示感谢，即供述了行贿人、中间人及收钱的时间、地点、数额，但供称其当场拒绝接受，系罗某1的个人行为，杨国军并未供述行贿人的请托事项、为请托人谋利的事实、此次南宁之行的目的以及罗某1在中间斡旋传话对方承诺重谢等认定受贿犯罪的关键事实。杨国军在刘某2、罗某1提供证言后的自书材料中，才将上述关键事实作了具体交代。据此，杨国军在4月3日的自书材料中的交代不具有如实供述犯罪事实的主动性、自愿性，不符合《刑法》第六十七条及相关司法解释关于“如实供述自己罪行”的规定，其不属于应当以自首论的情形。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员发表的“杨国军所提具有自首情节的上诉理由不能成立，但其交代有助于定案证据收集，量刑时可酌予考虑”的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨国军身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物258.62万元的行为已构成受贿罪，且属数额巨大。虽然杨国军的行为不能认定为自首，但杨国军的交代对本案定案证据的收集有重要作用，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第二款“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的”的规定，本院决定对其从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对杨国军的量刑及本案的赃款处理不当，本院予以改判。故杨国军及其辩护人所提“一审量刑不当”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第六十七第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27刑初10号刑事判决主文部分；
二、上诉人（原审被告人）杨国军犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月21日起至2021年9月20日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）杨国军受贿所得赃款人民币258.62万元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 彭坤毅
审判员 杨雪梅
审判员 孔德伦
二〇一七年九月五日
书记员 彭小沥