天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民一初字第1241号
原告天津兴阳包装有限责任公司，住所天津市武清区陈咀镇兴旺道南侧10号，组织机构代码：79725954-5。
法定代表人张同德，该公司总经理。
委托代理人刘江明，天津少晞律师事务所律师。
被告李明辉。
委托代理人刘学明，天津市北辰区普东街法律服务所法律工作者。
原告天津兴阳包装有限责任公司与被告李明辉劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王连永独任审判，公开开庭进行了审理。原告天津兴阳包装有限责任公司的委托代理人刘江明，被告李明辉及其委托代理人刘学明到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。
原告诉称，被告于2012年2月入职原告处，2012年8月8日被告在下班后因交通事故造成伤残。该交通事故经武清交警队认定，被告无责任。被告受伤一事经武清区人力资源和社会保障局认定为工伤，并确定和延长了停工留薪期。被告伤情经天津市武清区劳动能力鉴定委员会鉴定，认定为伤残等级六级。被告因工伤待遇等问题与原告发生争议，申请劳动仲裁，要求与原告解除劳动关系，并要求原告向其支付停工留薪期工资、住院期间伙食费、护理费伤残补助金、医疗补助金、鉴定费、未订立劳动合同双倍工资等。武清仲裁委支持了被告部分申请请求，但对被告提出的解除劳动关系的申请未作裁决。原告认为，武清仲裁委做出的津武劳人仲案字（2014）第5号仲裁裁决，部分裁决缺乏事实和法律依据且存在漏裁情形，请求法院一、判决解除原告与被告之间的劳动关系；二、判决原告不应向被告支付停工留薪期工资；三、判决原告不应向被告支付住院期间伙食费、护理费；四、判决原告不应向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；五、判决原告不应向被告支付劳动能力鉴定费；六、判决原告不应向被告支付未订立劳动合同双倍工资；七、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、同意原告提出的第一项诉讼请求，解除双方劳动关系。本案原告李明辉因工负伤，与原告因工伤待遇发生争议，向武清区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求第一项即为解除原、被告之间的劳动关系，庭审中原、被告表示同意解除双方劳动关系，从裁决内容上看，仲裁委员会也是在解除双方劳动关系的前提下，计算了各项赔偿款和赔偿标准。仲裁书上没有载明解除双方劳动关系条款属于漏裁。
二、原告的2-7项诉讼请求违反法律规定，请求人民法院依法驳回。被告向劳动争议仲裁委员会提出的各项仲裁请求（包括原告2-7项）及计算办法均符合相关法律法规的规定，仲裁委依法支持了被告的仲裁请求。原告的诉讼请求即为答辩意见，因不符合法律规定，仲裁委依法驳回其仲裁请求。
三、津武劳人仲案字（2014）第5号仲裁裁决书确有瑕疵，请求法院予以更正。
1、职工在申请仲裁时，本人提供的月工资数额是一个变量。因职工本人无法准确计算其负伤前月平均工资收入，仲裁委应当依据用人单位提供的职工负伤前12个月工资收入重新计算，核定准确数字，再以此为据计算各项赔偿数额。被告在仲裁委回忆的本人月工资为3700元，而原告提供的被告负伤前月工资平均收入为3850元，仲裁委没有进行变更计算，出现纰漏。被告请求人民法院在下列赔偿项目上增加给付被告数额：（1）一次性伤残补助金，由59200元变更为61600元；（2）停工留薪期工资59200元，由48100元变更为50050元；（3）双倍工资18858.06元，由18858.06元变更为19068.06元；（4）经济补偿金，由7400元变更为7700元。
2、仲裁委以被告在工伤停工留薪期满后未到原告处继续工作为由，没有支持被告要求原告给付解除劳动合同经济补偿金的裁决，不符合法律规定，请求人民法院依法判令原告给付被告经济补偿金。法律依据是《工伤保险条例》第三十六条对职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，除按第一条享受一次性伤残补助金的待遇外，还根据不同情况在第二条做出了相关规定，第一段以职工本人愿意继续在用人单位工作为前提，规定由用人单位安排适当工作。难以安排工作的由用人单位发给伤残津贴。第二段以伤残职工不愿意继续在用人单位工作为前提，规定经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。被告以《工伤保险条例》第三十六条二款二段为法律依据在仲裁中提出与用人单位解除劳动关系，并依据《劳动合同法》第四十六条七款“法律、行政法规规定的其他情形”（工伤五、六级即为其他情形）给付解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求符合法律规定，仲裁委没有支持属于违法裁决。
3、对于护理费的裁决有异议。被告主要伤情为胸部、腰部、双腿多处骨折，第一次入院抢救治疗仅住院25天，出院的根本原因不是病情已稳定，而是家中无力支付巨额医疗费用，万般无奈在极其危险的情况下被迫出院。从医疗常识和劳动鉴定委员会在2013年4月16日作出的第一次“工伤职工停工留薪期确认通知书”确认，“停工留薪期为8个月，其中不稳定期为2个月，恢复期为6个月”。《天津市工伤职工停工留薪期管理办法》对不稳定期的概念解释是指工伤人员在初该医院抢救治疗时间内伤情尚未稳定，可随时发生影响愈后变化的时间。
从被告的实际伤情结合专家的鉴定结论，被告如按专家鉴定结论，最少应住院治疗2个月以上。并且被告这么重的伤情绝不可能仅住院治疗25天，出院后就不需要人护理。所以仲裁裁决的护理费标准忽略了事实和专家意见，机械的以住院天数计算护理费给小病大养的人制造了谋利空间，侵害了伤情危重，无力支付巨额医疗费用的困难家庭职工的合法权益，纵容了用人单位对受伤职工不救治，少赔偿的违法行为。被告的护理费为3600元÷21.75天×（60天＋7天）×2人=22179.31元。综上所述，被告请求法院依法驳回原告2-7项诉讼请求，维持仲裁委的正确裁决，并支持被告的变更意见。
经审理查明，被告于2012年2月15日到原告处工作，担任叉车工工作。原告至今未与被告签订劳动合同，并且未给被告缴纳工伤保险。2012年8月8日19时30分，被告下班回家途中，在沿高王路由北向南行驶到高王公路与津永公路交口处时玉案外人陈帮定价是驾驶的津KVX1**号波罗牌小轿车发生交通事故，造成被告受伤，后被告被送往天津市武清区中医医院住院治疗25天（自2012年8月8日至2012年9月2日），于2013年8月14日至2013年8月21日在天津市武清区王庆坨医院住院7天，被告共计支付医疗费用112057.01元。此次交通事故经公安交警支队认定，案外人陈帮定负事故的全部责任，被告无责任。后经公安武清分局武清交警支队主持调解达成协议，由案外人陈帮定担负被告医疗费（凭票），另一次性给付被告今后治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、被抚养人生活费、伤残赔偿金等共计75000元，此款已履行行完毕。被告的伤情于2013年4月16日经天津市武清区人力资源和社会保障局认定为工伤。确定停工留薪期8个月（2012年8月8日至2013年4月8日），后于2013年5月24日延长停工留薪期3个月（2013年4月9日至2013年7月8日），2013年7月26日对被告延长停工留薪期2个月（2013年7月9日至2013年9月8日）。被告于2013年9月27日经天津市武清区劳动能力鉴定委员会鉴定，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定》GB／T16180-2006，定为伤残六级。被告支付鉴定费540元。被告为农业户口，工伤治疗地为天津市。被告住院期间由其妻杨桂芬和其姐姐李明芬二人护理，二人均为天津市吉港化工销售有限公司员工，二人月工资收入为3600元。被告在原告天津兴阳包装有限责任公司工作期间月平均工资为3871元。被告于2013年11月11日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、裁决解除被告与原告的劳动关系；2、裁决给付被告一次性伤残补助金59200元；3、裁决给付被告一次性工伤医疗补助金38720元；4、裁决给付被告一次性伤残就业补助金58080元；5、裁决给付被告停工留薪期工资50566.67元；6、裁决给付被告伤残津贴6660元；7裁决给付被告住院伙食补助费930元；8、裁决给付被告护理费73878.3元；9、裁决给付被告医疗费112057.67元；10、裁决给付原告劳动能力鉴定费540元；11、裁决给付被告解除劳动合同金济经济补偿金7400元；12、裁决给付被告未订立劳动合同双倍工资81400元。天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月10日作出津武劳人仲案字（2014）第5号仲裁裁决书，支持了被告以下申请请求：一、原告在接到本裁决书生效之日起7日内给付被告停工留薪期工资3700元×13（月）=48100元、住院期间的伙食费30元×［25（天）＋7（天）］=960元、住院期间护理费{3600元÷21.75（天）×［25（天）＋7（天）］}×2（人）=10593.1元、一次性伤残补助金3700元×16（月）=59200元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金3872元×25（月）=96800元，劳动能力鉴定费540元，扣除案外第三人陈帮定已给付的75000元，共计应给付被告141193.1元。二、原告在接到本裁定书生效之日起7日内给付被告未订立劳动合同双倍工资3700元×［5（月）＋3（天）÷31（天）］=18858.06元。三、驳回被告的其他仲裁请求。原告均不服仲裁裁决的所有事项，向本院提起诉讼。
以上事实，有被告提供的工伤认定决定书、工伤职工停工留薪期通知、延长停工留薪期鉴定结论书、劳动能力鉴定结论书、天津市劳动能力鉴定结论通知、病案记录、医疗费票据、住院清单、道路交通事故认定书、道路交通事故损害赔偿调解书、劳动能力鉴定费票据等书证及当事人陈述证明属实。
本院认为，原告主张不支付被告停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助、住院期间护理费、劳动能力鉴定费、未订立劳动合同双倍工资无事实和法律依据，本院不予支持。被告李明辉系原告天津兴阳包装有限责任公司员工，为农业户口，原告未依法为被告缴纳工伤保险，故应由原告公司支付被告工伤事故相关待遇。被告经天津市武清区劳动能力鉴定委员会鉴定确认，停工留薪期8个月，后又分别延长停工留薪期3个月和2个月，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告应给付被告13个月停工留薪期间工资50323元。被告经天津市武清区劳动能力鉴定委员会鉴定结论为伤残六级，依照《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第十九条、第二十三条的规定，原告应给付被告一次性伤残补助金61936元、一次伤残补助金38720元、一次性伤残就业补助金58080元、住院期间伙食补助960元、劳动能力鉴定费540元。被告住院期间由其妻杨桂芬和其姐李明芬进行护理，二人均为天津市××化工销售有限公司员工，二人每月工资收入各3600元，原告应支付被告住院期间护理费10593元。原告违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自被告入职起未与原告签订书面劳动合同，故原告应向被告支付自2012年3月16日起至2013年2月15日的未订立劳动合同双倍工资42185元。被告与案外人发生交通事故后，经公安武清分局交警支队调解双方达成协议，并且案外人已经赔偿被告治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、伙食补助费、被抚养人生活费、伤残赔偿金等75000元，对案外人已赔偿被告的上述损失应当在原告给付的款项中予以扣除。
因被告在天津市武清区仲裁委员会，仲裁时申请解除双方的劳动关系并要求原告给付解除劳动关系经济补偿金，但仲裁委员会未支持被告上述申请请求，后原告起诉要求解除双方之间的劳动关系。虽然，被告在仲裁裁决作出后未起诉，但庭审中，被告表示同意解除双方之间的劳动关系，对此本院予以尊重。因此，本案符合《劳动合同法》第三十六条规定的双方协商一致解除劳动关系的情形，且符合《劳动合同法》第四十六条第二款规定的用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故本院依据被告自入职至今的工作期间计算两个半月工资的经济补偿金，共计9677.50元。
本案经调解未果，故依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第十九条、第二十三条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第八十二条的规定，判决如下：
一、解除原告天津兴阳包装有限责任公司与被告李明辉之间的劳动关系。
二、原告在本判决书生效之日起7日内给付被告解除劳动合同经济补偿金3871元×2.5（月）=9677.5元；
三、原告在本判决书生效之日起7日内给付被告停工留薪期工资3871元×13（月）=50323元、一次性伤残补助金3871元×16（月）=61936元、一次性工伤医疗补助金3872元×10（月）=38720元、一次性伤残就业补助金3872元×15（月）=58080元、住院期间伙食补助费30元×32（天）=960元、住院期间护理费3600元÷21.75天×32（天）×2（人）=10593元；上述共计220612元，扣除案外人已给付被告交通事故赔偿款75000元，原告还应支付被告145612元；
四、原告在本判决书生效之日起7日内给付被告劳动能力鉴定费540元；
五、原告在本判决书生效之日起7日内给付被告未订立劳动合同双倍工资3870元＋3771元＋3841元＋3908元＋3785元＋（19175元÷5月×6月）=42185元；
六、驳回原告其他诉讼请求。
审判员 王连永
二〇一四年三月二十七日
书记员 付长镇
附判决依据的法律条款
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，
六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《天津市工伤保险若干规定》
第十八条工伤职工的下列工伤保险待遇从工伤保险基金中支付：
（一）工伤医疗费；
（二）工伤康复费；
（三）住院伙食补助费；
（四）到统筹地区以外就医所需的交通食宿费；
（五）辅助器具安装配置费；
（六）生活护理费；
（七）一次性伤残补助金；
（八）一级至四级伤残职工的伤残津贴；
（九）一次性工伤医疗补助金；
（十）丧葬补助金；
（十一）供养亲属抚恤金；
（十二）一次性工亡补助金。
第十九条因工伤发生的下列费用，由用人单位支付：
（一）停工留薪期内的工资福利待遇；
（二）停工留薪期内的生活护理；
（三）五级、六级伤残职工的伤残津贴；
（四）一次性伤残就业补助金。
第二十三条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系；被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，可以解除或者终止劳动关系。
解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月：五级伤残为12个月，六级伤残为10个月，七级伤残为8个月，八级伤残为6个月，九级伤残为4个月，十级伤残为2个月。
一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：五级伤残为18个月，六级伤残为15个月，七级伤残为12个月，八级伤残为9个月，九级伤残为6个月，十级伤残为3个月。
第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，经办机构可以依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定追偿。
由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，经办机构有权向第三人追偿。
第二十九条由于第三人的原因造成工伤，第三人应当承担的人身损害赔偿（不含精神损害赔偿）总额低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额部分。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。