浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬慈民初字第384号
原告：龙惠建。
法定代理人：吴定翠。
委托代理人：瞿明。
被告：马建红。
委托代理人：张红霞。
被告：慈溪市飞羚电器有限公司。
法定代表人：章仁法。
委托代理人：胡露皎。
委托代理人：张天云。
原告龙惠建诉被告马建红、慈溪市飞羚电器有限公司（以下简称飞羚公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理，依法由审判员朱岚适用简易程序于2014年5月20日对本案公开开庭进行审理。原告龙惠建及其法定代理人吴定翠、委托代理人瞿明，被告马建红的委托代理人张红霞以及被告飞羚公司的委托代理人胡露姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龙惠建起诉称：2013年5月初，被告飞羚公司将厂房隔层装修工程发包给被告马建红，被告马建红雇佣原告等人为其施工，日工资为180元。2013年5月7日，原告在厂房内的隔层上铺木板时，不慎摔下受伤。原告受伤后，即被送往慈溪市人民医院治疗，共住院152天，住院期间的医疗费已由被告马建红支付。2013年12月25日，宁波安康医院司法鉴定所对原告伤残程度进行评定，结论为六级伤残。2014年1月10日，原告之伤经宁波崇新司法鉴定所鉴定，结论为：被鉴定人龙惠建在2013年5月7日因故致颅脑损伤、胸12椎体骨折、坐肩胛骨骨折、双耳神经性聋，经治疗后目前遗留轻度智能损害、不完全性失语、左额颞部颅骨缺损的残疾程度综合评定为六级；龙惠建目前的损伤情形属于大部分丧失劳动能力；龙惠建伤后的护理期限为住院期间；营养期限为四个月；误工期限自损伤之日起至本次鉴定日前一日止。原告认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告作为被告马建红的雇员，受其指派在被告飞羚公司的厂房内从事装修工作，且在工作过程中受伤，被告马建红作为雇主应承担赔偿责任。被告飞羚公司明知被告马建红没有资质，仍将工程发包给被告马建红施工，应当与被告马建红承担连带赔偿责任。现原告要求二被告连带赔偿原告各项损失合计369426.24元。庭审中，原告因赔偿标准的变化，调整残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费金额，赔偿总额变更为396994.20元。
被告马建红答辩称：原告诉状中未体现法定代理人，说明其能正确表达自己的意志，现开庭由其法定代理人参加诉讼，应当先经过特别程序，认定其无民事行为能力或限制民事行为能力；事故发生在飞羚公司内，原告的雇主应为飞羚公司，而非被告马建红；被告对原告主张的部分赔偿项目金额有异议，原告未举证证明其父母是否丧失劳动能力且无收入来源，两份鉴定报告与出院小结内容不一致，其中宁波崇新司法鉴定所的鉴定报告显示鉴定时原告未到场。故被告要求对原告的伤残级别等内容进行重新鉴定；原告作为施工人员自身未尽到注意义务，也存在过错，应减轻被告的赔偿责任。此外，被告马建红已向原告垫付各项费用计17万元。
被告飞羚公司答辩称：被告飞羚公司对一楼厂房进行装修，层高3米，将装修工程发包给被告马建红，双方之间形成一般的承揽合同，而非建设工程施工合同法律关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定；被告马建红系原告雇主，与被告飞羚公司无直接关系；原告作为施工人员未尽到安全注意义务，自身应承担相应的责任；关于原告所主张的赔偿金额，与被告马建红的答辩意见相同。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供以下证据：
1.出院小结一份，证明原告出院时的身体状况；
2.医疗费发票若干，证明原告支出的医疗费用；
3.门诊病历一份，证明原告门诊就诊时的身体状况；
4.鉴定意见书两份，证明原告伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限、劳动能力丧失程度情况；
5.鉴定费发票两份，证明原告因鉴定支出的费用情况；
6.证人屠某、王某书面证言各一份，证明原告受伤的经过；
7.证明一份，证明原告的被扶养人身份情况；
8.护理费收据两份，证明被告马建红垫付护工工资12300元的事实；
9.证人王某出庭证言，证人陈述：其与原告受被告马建红指派到被告飞羚公司从事厂房隔层施工作业；事故发生时，其与原告站在搭好的钢结构上铺模板，其在前方铺木板，原告在其后方打螺丝；后原告不慎从木板上摔至地面。
被告马建红对原告提供的第1、2、3、5组证据无异议；对第4组证据有异议，鉴定意见书对原告病情的分析描述与出院小结不一致，其中宁波崇新司法鉴定所的鉴定报告显示鉴定时原告未到场；对第6组证据，结合第8组证据，对证言内容无异议；对证据7，该证明未载明原告父母是否丧失劳动能力及是否有其他收入来源，对此持有异议。
被告飞羚公司的质证意见与被告马建红一致；原告对证人出庭证言无异议。
被告马建红为证明自己的抗辩理由成立，向本院提供医疗费发票八份及若干用药清单，证明被告马建红为原告垫付医疗费128540.04元。
原告及被告飞羚公司对被告马建红提供的证据无异议。
被告飞羚公司为证明自己的抗辩理由成立，向本院提供结算单及发票各一份，证明两被告之间存在承揽关系。
对被告飞羚公司提供的证据，原告无异议；被告马建红对证据的真实性无异议，但对证明对象有异议。
经审查，原告提供的第1、2、3、5、6、8组证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，两被告亦无异议，本院予以确认，作为认定案件事实的依据；第4组证据即鉴定报告程序合法，结论科学，两被告的异议不成立，本院予以确认；第7组证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，原告父母已逾60周岁，且系农村居民，属原告的被扶养人范畴。两被告提供的证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，且当事人对真实性均无异议，故本院予以确认，作为认定案件事实的依据。
根据本院确认的证据及原告、两被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2013年5月，被告飞羚公司将一楼厂房隔层工程交由被告马建红完成，被告马建红指派原告等工人进行施工。2013年5月7日，原告在隔层上铺木板时不慎摔下受伤。事故发生后，原告被送至慈溪市人民医院救治，入院诊断为“头部外伤：右顶部硬膜外出血、左颞部硬膜下出血、左颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、胸12椎体骨折、头面部软组织挫裂伤”。住院期间，原告行“左侧开颅血肿清除＋去骨瓣减压术”及“颅骨修补术”。2013年10月6日，原告出院，出院诊断为“头部外伤：右顶部硬膜外出血、左颞部硬膜下出血、左颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、胸12椎体骨折、头面部软组织挫裂伤、左肩胛骨骨折、双耳神经性聋”。2013年12月25日，宁波安康医院司法鉴定所对原告有无精神或智能障碍、与事故的因果关系及伤残等级进行评定，精神医学诊断：脑外伤所致精神障碍（轻度智能损害）、不完全性失语，法律关系评定：与劳动事故系直接因果关系，伤残等级评定：人体损伤残疾六级伤残。2014年1月10日，宁波崇新司法鉴定所对原告的人体损伤残疾程度、劳动能力、护理期限、营养期限、误工期限进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人龙惠建在2013年5月7日因故致颅脑损伤、胸12椎体骨折、坐肩胛骨骨折、双耳神经性聋，经治疗后目前遗留轻度智能损害、不完全性失语、左额颞部颅骨缺损等的残疾程度综合评定为六级；龙惠建目前的损伤情形属于大部分丧失劳动能力；建议龙惠建伤后的护理期限为住院期间；营养期限为四个月；误工期限为自损伤之日起至本次鉴定日前一日止。原告共住院152天，住院期间前62天由被告马建红垫付护理费12300元，住院期间后90天由原告家属护理。庭审中，原告自认被告已支付其现金18600元。
另查明，原告父母分别出生于1944年7月9日、1949年1月15日，由原告及其他三个兄弟姐妹进行扶养。原告夫妻婚后生育一子一女，分别出生于2005年1月24日、1998年12月23日。
本院对原告因此次事故所产生的损失认定如下：
1.医疗费：根据双方当事人提供的医疗费票据，本院认定医疗费为129486.54元，其中被告马建红垫付128540.04元。
2.误工费：原告无固定收入，其主张按职工平均工资计算误工符合法律规定，同时其主张误工时间为240日，未超过事故发生之日至鉴定前一日的248天，故本院认定误工费为32171.18元。
3.护理费：原告共住院152元，住院期间前62日由护工护理，护理费由马建红支付，金额为12300元；住院期间后90天由原告家属护理，原告主张按120元／天标准计算护理费，该主张未超过法律规定的标准，护理费为10800元。故护理费总额为23100元，其中被告马建红垫付12300元。
4.根据原告的就医地点、时间、人数、次数，本院酌定交通费为300元。
5.住院伙食补助费：本院根据国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告在本地区住院152天，住院伙食补助费为3040元。
6.营养费：根据鉴定结论，原告伤后的营养期限为4个月，根据原告病情，本院确定营养费标准为900元／月，故营养费为3600元。
7.残疾赔偿金：根据鉴定结论，原告因故致颅脑损伤、胸12椎体骨折、左肩胛骨骨折、双耳神经性聋，经治疗后目前遗留轻度智能损害、不完全性失语、左额颞部颅骨缺损等的残疾程度综合评定为六级，原告系农村居民，残疾赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算为205340元。
8.被扶养人生活费：原告的被扶养人为父亲龙恩保、母亲邓正珍、女儿龙继娇、儿子龙继圣，父亲、母亲有四个扶养人，女儿、儿子有两个扶养人，原告所主张的四个被扶养人的年度被扶养人生活费未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出，故被扶养人生活费为86968.70元。
9.精神损害抚慰金：本次事故造成原告六级伤残，原告遭受极大的精神创伤，本院根据双方的过错程度，本院酌定精神损害抚慰金为15000元。
10.鉴定费：原告为明确损失进行相关鉴定，其主张鉴定费4523元符合法律规定，本院予以认定。
前述损失合计为503529.42元，被告马建红已垫付医疗费、护理费及现金合计159440.04元。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同时，我国《建筑法》规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。被告飞羚公司将厂房隔层工程发包给没有相应施工资质的被告马建红，被告马建红雇佣原告进行具体施工，原告在工作过程中遭受人身损害，被告飞羚公司应当与被告马建红对原告的损害后果承担连带赔偿责任。原告发生事故系其不慎摔下受伤，未尽到必要的谨慎注意义务，故应对损害后果承担相应的责任，本院酌定原告自负40%的责任。根据本院查明的事实，原告实际损失为488529.42元，两被告对其损失承担60%的赔偿责任计293117.65元。被告马建红已赔付159440.04元，且需支付精神损害抚慰金15000元，故两被告尚需赔偿148677.61元。被告马建红辩称原告起诉时当事人栏未列明法定代理人，庭审中由原告妻子直接作为法定代理人参加庭审，不符合法律规定。本院认为，鉴定报告显示原告目前存在不完全性失语、轻度智能障碍，庭审中无法正确表达自己意志，故由其配偶作为法定代理人参加诉讼，并无不妥。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十条第一款之规定，判决如下：
一、被告马建红赔偿原告龙惠建医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费合计488529.42元中的60%，扣除被告马建红已赔付的159440.04元，被告马建红尚需赔偿133677.61元；
二、被告马建红赔偿原告龙惠建精神损害抚慰金15000元；
以上一、二项合计148677.61元，款于本判决生效之日起十日内履行。
三、被告慈溪市飞羚电器有限公司对被告马建红的赔偿责任承担连带赔偿责任；
四、驳回原告龙惠建的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7255元，减半收取3628元，由原告龙惠建负担2270元，被告马建红、慈溪市飞羚电器有限公司各负担679元，在本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 朱 岚
二〇一四年六月十二日
代书记员 龚卓一
附：本判决依据的法律条文及司法解释：
一、相关法律
1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.《中华人民共和国建筑法》第二十二条：建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
二、司法解释
1.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。2.《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、申请执行的规定
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。