广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法民一终字第689号上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市宏德机器制造有限公司。法定代表人梁毅强。委托代理人廖绍鹏，广东法岸律师事务所律师。委托代理人区仕婷，广东法岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）李福球，男，汉族。委托代理人李朝君，广东至简律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）佛山市南海区松岗建筑工程有限公司。法定代表人孔永行。委托代理人梁丽英，广东中信致诚律师事务所律师。上诉人佛山市宏德机器制造有限公司（以下简称宏德公司）因与被上诉人李福球、佛山市南海区松岗建筑工程有限公司（以下简称松岗建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第252号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，作出如下判决：一、宏德公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付396309.29元予李福球；二、松岗建筑公司、李福球应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金112000元予宏德公司；三、驳回李福球其他诉讼请求；四、驳回宏德公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，本诉受理费减半收取5081.15元（李福球已预交），由李福球负担1458.83元，由宏德公司负担3622.32元。反诉受理费减半收取4321.25元（宏德公司已预交），由李福球、松岗建筑公司负担1270元，由宏德公司负担3051.25元。鉴定费27547.17元（李福球已预交），由李福球负担13773.59元，由宏德公司负担13773.58元。各方负担的份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予对方，法院不另收退。上诉人宏德公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院仅凭《工程款支付申请表》错误认定“因宏德公司原因致实际施工期间与约定工期不符，第一阶段工程实际施工期间材料价格变动应适用合同约定可变价进行调整”。1.宏德公司一审阶段提交了《宏德机械公司车间B、C、宿舍楼、办公楼部分已完成工程造价》，用以证明经监理单位核算，截至2008年8月28日，涉案工程已完成的工程造价只有1822499.42元。一审法院认为“监理单位仅对工程施工进行监管，并没有双方约定及法定资质可对工程造价进行结算，上述证据效力法院均不予确认”。但同时李福球一审阶段提交了《工程款支付申请表》，该证据显示“全部主体工程完成需用资约230万元，至目前止，已收工程费l70万元，尚欠60万元”。特别指出的是，上述证据显示的工程造价，同样是监理单位在没有双方约定及法定资质的情况下核算的。但是，一审法院采信了《工程款支付申请表》，认定“松岗建筑公司于2008年7月申请支付600000元进度款，宏德公司其后仅支付了250000元，未能足额支付”，从而错误认定实际施工期间与约定工期不符的责任在宏德公司。一审法院一方面认为监理单位没有双方约定及法定资质，无权对工程造价进行结算，对《宏德机械公司车间B、C、宿舍楼、办公楼部分已完成工程造价》中监理单位核算的工程造价不予确认，另一方面却又采信《工程款支付申请表》里监理单位核算的工程造价，明显自相矛盾。2.退一步讲，即使按照《工程款支付申请表》所述全部主体工程完成需用资约230万元，依据《建设工程施工合同》专用条款第六条第26点约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月l0日前，按已完工工程量的合同价款的80％支付工程进度款”，宏德公司亦仅需支付230万元的80％。同时，一审法院已经认定，宏德公司依据《情况说明及要求--车间B、C、办公楼、宿舍楼工程》，可按0.935对工程总造价进行结算。经折算，宏德公司对《工程款支付申请表》要求支付的该次进度款仅为l720400元（2300000元×0.935×0.8）。而一审法院已经查明宏德公司针对该次申请已经共计支付进度款l95万元（170万元＋25万元），远超应付进度款229600元。一审法院仅凭《工程款支付申请表》所述，抛开宏德公司仅需支付进度款80％的事实，遗漏了宏德公司享有的价格优惠，直接认定“松岗建筑公司于2008年7月申请支付600000元进度款，宏德公司其后仅支付了250000元，未能足额支付”，明显认定事实不清。3.宏德公司一审阶段提交了l8张《收据》，而且l8张《收据》的借款总金额高达964328.42元。宏德公司用以证明施工过程中，李福球由于资金短缺，涉案工程经常处于停工状态。为免延误工程进度，李福球自2007年至2011年1月30日期间，多次向宏德公司借款施工或要求宏德公司垫付工程款。2013年11月l4日的庭审过程中，李福球明确承认宏德公司提交的《收据》显示的款项是其向宏德公司借的，《收据》是其本人签名，其对借款的时间、金额亦不持异议。对于借款用途，李福球一直回避，在法官追问下，李福球仍以借款用途与本案无关为由拒绝回答。2008年7月28日的《收据》显示“今收到松岗建筑队李福球还借款”，2008年5月17日的《收据》显示“今收到李福球（建筑队）还借款”，2009年11月5日的《收据》显示“借款人：施工队李福球”，借款的当事人均为宏德公司与李福球，大部分《收据》不约而同都显示收到的是“工程费”。如果李福球向宏德公司借款并非用于涉案工程，宏德公司是不会向李福球出借的。如果借款与涉案工程无关，《收据》亦无需将李福球描述为“松岗建筑队李福球”，收到的款项亦无需描述为“工程费”。按照一审法院的认定，宏德公司在资金不足的情况下，宁可不支付进度款，冒着违约的风险，也要向李福球出借高达964328.42元借款，该认定明显有违常理，与事实不符。很明显，李福球向宏德公司借款的用途是垫付涉案工程款。该证据证明宏德公司是资金充足、实力雄厚的企业，绝不会因为资金不足不能按时支付工程进度款。一审法院在没有查清双方是否签订借款协议以及借款用途的情况下，即认定“宏德公司出示主张施工期间李福球个人借款单据，部分为还款单据但没有相应借款单据资料，部分为维修工程单据，亦没有第一阶段工程期间的借款资料”，明显认定事实不清。4.本案工程合同工期约定为总日历天数l80天，但李福球自2007年11月7日实际施工之日起，至2008年7月底第一阶段停工时止，已经历时将近270天，严重超出合同约定总工期90天，工程量却仅占工程总量的60％。整个工程全部完工，李福球更是历时两年，共计730天，超出合同约定总工期550天。虽然工程总造价为366万元，但是宏德公司考虑材料、人工上涨等因素，已经将工程款追加至465万元，超出原工程总造价27％。以上数据足以证明工程延期的责任主要在李福球，宏德公司不但没有延期支付工程进度款，反而是考虑材料、人工上涨等因素，主动追加工程总额。因此，导致实际施工期间与约定工期不符的原因不在宏德公司，而在于李福球，第一阶段工程实际施工期期间材料价格变动不适用合同约定可变价进行调整。二、鉴定机构超出李福球的主张出具《工程造价鉴定报告》，程序违法，该证据依法不得作为认定本案事实的依据，但一审法院采信该证据，错误认定第一阶段工程造价为2830277.32元，明显认定事实不清。1.李福球依据2007年第四季度至2008年第三季度的建设主管部门同期公布的材料发布价对第一阶段工程进行核算，核定造价为2719021.40元，并向宏德公司提交《工程结算书》，主张第一阶段工程款差额为469021.40元。但是，鉴定机构作出《鉴定结论》却是以佛山市2007年第四季度至2008年第四季度（5个季度）《佛山市工程造价信息》发布的人材机价格进行加权平均，取平均值作最后单价，不仅鉴定依据没有严格按照李福球的主张，鉴定结论更是大大超出李福球主张的2719021.40元。因此，鉴定机构违反程序作出《鉴定结论》，该证据不得作为认定事实的依据。一审法院仅凭该证据，认定第一阶段工程款共计2830277.32元明显错误。2.一审法院认为“市场信息发布价包含材料、人工变动，宏德公司认为仅对材料价格进行调整的主张法院不予采纳”。但根据《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.2（2）点约定，“当市场价超过发布价3％时，相应的材料套用市场价进行结算”。宏德公司和李福球已经就可变价格适用的对象进行明确约定，仅调整材料款。一审法院却以“市场信息发布价包含材料、人工变动”为由，违背双方约定，将可变价格的适用对象无限扩大，明显错误。3.根据《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.2（2）点的约定，“当市场价超过发布价3％时，相应的材料套用市场价进行结算”。可调价格适用的前提是市场价高出发布价3％，而且调整的对象仅仅是材料款，不包括人工。只有李福球第一阶段实际支出的材料款高出政府发布价3％时，才满足适用可调价格的前提之一。但是，为了证明李福球第一阶段施工实际产生的工程费，监理单位已于2008年11月l3日在《宏德机械制造有限公司“新厂房和办公楼、宿舍楼”完成工作核实建议》中向李福球提出“出示增加费用的各样材料价格、和原合同报价的材料价格对照表。（例如：钢材、水泥、商品混凝土、灰砂砖、砂、碎石、石灰等）”。2008年11月14日，宏德公司也针对李福球请求上涨工程款一事，要求其“准备二级计算方案的资料并备妥三级材料进价凭证”。但李福球至今没有提供任何进价凭证，导致监理单位无法核实李福球在第一阶段实际支出的工程费总额。但是，一审法院在没有核实李福球第一阶段实际支出是否超出政府发布价3％的情况下，即认为只要“因宏德公司原因致实际施工期间与约定工期不符，第一阶段工程实际施工期间材料价格变动应适用合同约定可变价进行调整”，明显是对适用可变价格条件的歪曲。三、一审法院仅对第一阶段工程款按照0.935进行折算，没有针对整个工程的总造价进行折算，明显错误。李福球向宏德公司出具《情况说明及要求--车间B、C、办公楼、宿舍楼工程》是针对整个工程的总造价给予优惠。一审法院没有对第二阶段的工程造价下浮0.935，并相应予以扣除，明显错误。四、一审法院错误认定工程完工日期为2010年3月26日，酌定工期顺延26日没有事实依据，认定李福球应承担的违约金过低，明显错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，涉案工程的竣工日期应以《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示的2010年6月24日作为工程完工时间。一审法院错误认定防雷检测日期2010年3月26日为工程完工日期，明显认定事实不清，适用法律不当。李福球第二阶段逾期竣工的天数应为172天（175天再顺延3日）。2.根据《补充协议》第五条第（2）（3）点约定，“（2）之后按已完工的各单项工程或每月工程量的合同价款的80％付款；（3）当工程竣工验收后十天内应支付本阶段工程款的97％，余下3％作为质保金，在一年后的十天内支付”。同时，宏德公司依据《情况说明及要求--车间B、C、办公楼、宿舍楼工程》对工程总造价按0.935进行结算。2010年3月，即一审法院认定涉案工程完工止，宏德公司须支付的第二阶段工程款应为1741344元（240万元×97％×80％×0.935）。根据宏德公司提交的支票存根及中国农业银行结算业务申请书，以及松岗建筑公司提交的广东农村信用合作社进账单（收账通知）共同显示，自2009年4月27日至2010年2月8日，宏德公司向李福球、松岗建筑公司共支付工程款1692585元。即使一审法院完全抛开宏德公司向李福球出借的964328.42元，宏德公司亦仅差48759元没有支付给松岗建筑公司。一审法院遗漏了工程质保金以及宏德公司对工程造价的优惠，亦完全没有查清宏德公司向李福球借款的事实，错误认定“施工工程进度款应按工程支付至合同价款80％即l920000元，至2010年3月（法院认定的工程完工时间）宏德公司仅支付1592585元，确存在未足额支付的情况”，在没有事实依据的情况下酌定工期顺延26日。3.由于第一阶段的实际施工期间与约定工期不符的原因尚无定论，若二审法院认定责任在于宏德公司，宏德公司将保留追究李福球第一阶段逾期施工的违约责任。五、涉案工程存在严重质量问题，2010年6月24日竣工交付宏德公司使用后，墙面即存在开裂现象，每逢下雨，开裂的墙面就渗水、漏水，严重影响宏德公司正常经营活动。宏德公司已于2013年12月6日向一审法院提出《紧急质量鉴定申请书》，但是一审法院没有同意宏德公司的鉴定申请。根据《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定，“本合同通用条款第l5.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应向发包人支付合同总造价的3％作为违约金”。因此，宏德公司将保留追究李福球工程质量责任的权利。六、第一阶段延期的责任在李福球、松岗建筑公司，并非由于宏德公司逾期支付进度款所致。1.施工许可证延期办理的责任在松岗建筑公司。根据《建设工程施工合同》通用条款7.1条规定，项目经理的姓名、职务应在专用条款内写明，但专用条款第二条第7点项目经理姓名一栏没有填写，可见松岗建筑公司与宏德公司签订《建设工程施工合同》时，根本尚未确定项目经理。而申办施工许可证，施工单位应提供本工程项目经理的注册建造师等执业证书，而且《注册建造师执业管理办法》明确规定，注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。但是，作为施工单位的松岗建筑公司迟迟没有确定项目经理人选，也没有提供项目经理的相关资料，又由于松岗建筑公司拟聘请的项目经理刘锐权届时正担任其他工程的项目经理，无法同时担任本工程的项目经理，导致宏德公司被迫等待刘锐权原负责的工程完工，并提供相应资料后，才能于2007年11月7日办理施工许可证。一审法院没有查清项目经理刘锐权何时受聘于松岗建筑公司，刘锐权当时是否正担任其他工程的项目经理，以及松岗建筑公司何时向宏德公司提供项目经理的资料等事实，认定宏德公司延期办理施工许可证导致工程延期，明显认定事实不清。2.涉讼工地发生严重工伤事故，松岗建筑公司处理不善，赔偿能力不足，是导致工期严重延误的重要原因。第一阶段施工过程中，即2008年3月份，涉讼工地发生严重工伤事故，事故造成施工人员侯志勇二级伤残。对于工程事故，有关规定明确要求施工单位有义务马上向相关部门申报，对于存在安全隐患，需要停工整改的单位，相关部门会责令施工单位暂停施工。但松岗建筑公司为了逃避处罚，故意隐瞒事故，致使相关职能部门及宏德公司无法及时介入，妥善处理事故。而由于松岗建筑公司没有及时对伤者进行赔偿，引发伤者家属的强烈不满，多次进入涉讼工地讨要说法，严重影响正常施工，工程被迫延期。针对松岗建筑公司隐瞒事故的情况，宏德公司于2014年2月13日向佛山市南海区国土城建和水务局进行投诉。该局已经收悉，但至今仍未出具调查报告。宏德公司现申请法院依法调取佛山市南海区国土城建和税务局针对松岗建筑公司瞒报侯志勇二级伤残工伤事故的调查结果，以此证明因松岗建筑公司管理不善导致该事故延误工期，以及瞒报事故是否应受相应处罚等。3.李福球资金不足，无法垫付工程款，导致工程经常处于停工状态，是导致工期严重延误的又一重要原因。4.宏德公司已经按时足额支付工程进度款。综上，第一阶段延期的责任在松岗建筑公司及李福球，不在宏德公司，宏德公司无需支付第一阶段工程款差额。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当，判决结果严重侵害宏德公司的合法权益。据此上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判宏德公司无须向李福球支付工程款差额；3.改判松岗建筑公司、李福球向宏德公司增加支付逾期竣工的违约金232000元；4.松岗建筑公司、李福球向宏德公司支付建筑工程质量不合格的违约金139500元；5.松岗建筑公司、李福球承担本案一、二审全部诉讼费及鉴定费。被上诉人李福球答辩称：一、宏德公司未及时办理施工许可手续及支付进度款，导致工期延误，从而导致李福球的施工成本增加，因此，原审按合同约定可变价调整工程款理据充分。1.根据合同约定，工程施工许可等手续由宏德公司负责办理，故逾期开工的法律后果应由宏德公司自行承担，原审的该项认定正确。2.根据《建设工程施工合同》第三部分第六条第24点约定，发包人须“在合同签订并进场后十天内，按合同总造价的10％预付备料款”。本案中，宏德公司自李福球进场（2007年11月8日）后十天内（至2007年11月18日止）只支付了35万元，未达到合同总价款（366万元）的10％，可见，宏德公司应付的首笔款项已逾期支付，违约在先。3.根据《建设工程施工合同》第三部分第六条第26点约定，发包人须在“每月l0日前，按已完工工程量的合同价款的80％支付工程进度款，工程竣工验收后十天内付至合同总造价的97％”。本案中，（1）据李福球的证据6“工程款支付申请书”显示，至2008年7月8日止，诉争工程已完成至“车间B、C标高l0.5米处主体工程、办公楼B、宿舍楼已封顶、部分砌砖工程”、“全部主体工程完成需用资约230万元，至目前止，已收工程费170万元，尚欠60万元”，监理单位在该表上盖章确认，可见，宏德公司逾期付款事实明显；（2）根据证据7中的“关于宏德机械公司‘车间、办公楼、宿舍楼’新建工程项目施工进度完成审核”显示，至2008年10月23日止，诉争工程主体部分已全部完成，但宏德公司至此只付款215万元，未达到该阶段工程造价的80％（按第一阶段工程的评估价2830277.32元计算），明显逾期付款。4.根据各方签署的《会议纪要》、《完成工作核实建议》、《补充协议书》、《协议书》等资料显示，本案诉讼发生前各方均确认诉争工程存在工程差价未结算的事实，故李福球根据合同可变价条款及实际工程量主张差价亦有合同依据。二、宏德公司以l8张《收据》所列的“借款”据以证实其按时支付进度款，该辩解明显与事实不符，不应采信。从该些款项的发生时间看，只有10万元款项发生在第一阶段施工期间，李福球事后亦已归还，余下的86万元均发生在诉争工程竣工验收之后，在本案诉讼发生前，宏德公司与松岗建筑公司进行的多次结算中，宏德公司均未主张以上“借款”属于支付本案工程款，可见，该些款项与工程款无关，亦与后来签订的《协议书》及《补充协议书》的结算条款相悖，故此，宏德公司的主张与事实不符。三、原审《工程造价鉴定报告》制作程序合法，评估主体适格，理据充分，可以作为认定事实的依据。四、由于施工双方就第二阶段已明确约定按240万元固定价结算，故宏德公司主张第二阶段也按一审确定的0.935的比例结算明显无法律依据。五、宏德公司关于诉争工程存在质量问题的主张无事实根据，应予驳回。综上，请二审法院查清事实，依法作出公正裁决。被上诉人松岗建筑公司答辩称：一、原审法院依法委托司法鉴定机构对涉讼工程第一阶段工程造价进行鉴定，并将鉴定结论作为第一阶段工程款结算的依据，认定宏德公司应付工程款差价396309.29元，事实清楚，适用法律准确，应予维持。涉讼工程的第一阶段工程于2007年11月开工，2008年11月5日因宏德公司资金不足而停工；2009年7月25日，涉讼工程第二阶段工程复工，第一阶段工程款未结算；2009年10月28日，涉讼工程验收及格；2011年10月l4日宏德公司与松岗建筑公司签订《协议书》，对第二阶段工程的工程款进行结算，第一阶段工程的工程款有争议未结算。2012年3月21日李福球提起本案诉讼，要求对第一阶段工程的工程款进行结算。由于李福球和宏德公司对结算的依据无法达成一致意见，原审法院根据李福球的申请依法委托司法鉴定机构对第一阶段工程的造价进行鉴定。司法鉴定机构根据原审法院的委托，依法鉴定涉讼工程第一阶段工程造价为2830277.32元。宏德公司虽对《鉴定报告》提出异议，但没有提出重新鉴定的申请，也没有出具相反的证据推翻该份《鉴定报告》，原审法院以该份《鉴定报告》作为涉讼工程第一阶段工程款的结算依据，认定宏德公司应付第一阶段工程款余额为396309.29元，事实清楚，适用法律准确。1.涉案《建设工程施工合同》约定施工期间建筑材料市场价格发生变动时套用市场价格调节合同价款。本案所涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款“第六条、合同价款及调整”第23.2项规定：“本合同价款采用可变报价方式确定，（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据工程量的增减、建设主管部门公布的施工期间信息发布价（当市场价超过发布价3％时，相应的材料套用市场价进行结算）及双方签认的其他材料单价，按省现行的预（结）算规定进行调整。”《建设工程施工合同》是合法有效的合同，对合同各方当事人均具约束力，原审法院认定本案第一阶段工程的工程款适用可变价格进行结算，符合合同各方当事人的约定。2.因宏德公司的原因致涉讼工程的工期延误，宏德公司应承担建筑材料价格上涨的后果。（1）宏德公司迟延办理施工许可证，导致涉讼工程延迟开工。《建设工程施工合同》第一部分关于合同工期约定，“开工日期2007年9月，竣工日期2008年3月，合同工期总日历天数180天”。第二部分通用条款“8．发包人工作”第8.1项第（5）点约定发包人宏德公司负责“办理施工许可及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续”。李福球提交的证据4《建筑工程施工许可证》显示，南海建设局核批的合同开工日期为2007年11月7日，合同竣工日期为2008年5月7日，迟于合同约定的开工和竣工日期。发包人宏德公司未及时办理施工许可证，导致实际施工日期与合同约定施工期不符，应自行承担涉案工程延期开工的责任。原审法院认定事实清楚。（2）宏德公司因资金紧缺未按工程进度付款，导致工程延误和停工。涉案工程于2007年11月7日正式动工，按照《建设工程施工合同》“第三部分专用条款”“六、合同价款及调整”第24项的约定，发包人“在合同签订并进场后十天内，按合同总造价的l0％预付备料款”即366000元。从松岗建筑公司一审中提交的证据2显示，宏德公司在2007年10月22日支付20万元，2008年11月8日支付l5万元，合共35万元备料款。显然，从一开始，宏德公司已经未能按照合同约定履行。在工程开工后至2008年11月5日工程停工期间，宏德公司均未能按照《建设工程施工合同》的约定按工程进度付款，导致涉讼工程在2008年11月5日停工。宏德公司在上诉状中不断纠缠2008年7月8日的《工程款支付申请表》是否有效，却全然忘记了涉案工程停工是因为宏德公司没有按工程进度支付工程款的事实。《建设工程施工合同》签订于2007年8月31日，合同价款366万元，是根据合同签订前市场建筑材料、人工、机械费用等价格计算的预算工程总价格。由于工程延期开工、工程款未及时到账导致工程延误，建筑材料、人工价格、机械费用等随着时间的推移不断上升，导致涉讼工程的造价不断上涨，原审法院判令宏德公司承担涉讼工程造价上涨的责任，事实清楚，适用法律准确。3.《鉴定报告》客观、科学，依法应成为法院对第一阶段工程款结算的依据。2009年7月25日，涉案工程第二阶段工程复工，2011年10月14日，诉讼三方当事人对第二阶段工程进行了结算，第一阶段工程的工程款因结算标准无法统一而引发诉讼。委托司法鉴定机构对第一阶段工程进行造价鉴定，是唯一合法的途径。建设部门工程造价管理方面的政策法规规定，建设部门发布的价格信息，包括人工、材料、机械等要素的单位价格等内容。由于《建设工程施工合同》中合同各方对材料市场价格的适用作了特别的约定，而对人工、机械费用等价格的适用没有作出特别的约定。因此，司法鉴定机构依据合同和相关法律的规定，以第一阶段工程施工期间（2007年11月至2008年11月）五个季度佛山市工程造价信息中的人工、材料、机械费单价的平均值评估第一阶段工程的造价，客观、科学，依法应成为法院对第一阶段工程款结算的依据。宏德公司在一审期间多次对《工程造价鉴定报告》提出异议，却未能出具相反的证据推翻该份《工程造价鉴定报告》。原审法院对工程款结算的判决，事实清楚，适用法律准确。4.宏德公司与李福球之间的90多万元的款项往来，与本案无关。根据《建设工程施工合同》“第三部分专用条款”“六、合同价款及调整”“26.工程款（进度款）支付”特别约定：“所有的工程进度款、质量保修金必须划入承包人（即松岗建筑公司）指定的银行账户”。涉案工程的工程款，不论是第一阶段工程还是第二阶段工程，工程款项大部分均由宏德公司转入松岗建筑公司账户，李福球收取的l04165元现金属于涉案工程的工程款，宏德公司和松岗建筑公司通过2011年10月14日的《协议书》予以确认。因此，宏德公司与李福球之间的其他的款项往来与本案无关。5.李福球出具给宏德公司的《情况说明及要求--车间B、C办公楼、宿舍楼工程》，当时是针对整个工程的总价进行0.935优惠。由于宏德公司的原因，涉案工程停工，一年后复工，诉讼三方签订协议，将停工前的工程称为第一阶段工程，复工后的工程称为第二阶段工程，并对第二阶段工程的施工要求、工程造价、完工时间通过书面协议进行重新约定，不存在折价结算的问题。因此，原审法院认定折价结算工程款仅适用于第一阶段工程款的结算，是正确的。6.宏德公司上诉提出按《补充协议》的约定，截止至2010年2月8日，宏德公司仅差48759元工程款未付。宏德公司将第一、第二阶段工程的工程款结算混淆。首先，《情况说明及要求--车间B、C、办公楼、宿舍楼工程》是李福球在2007年11月在涉讼工程开工前出具的，由于涉案工程根据2007年二季度《佛山工程造价信息》及市场行情进行计算的预算价为3914800.51元，按照93.2％结算，总工程款为365万元。涉案《建设工程施工合同》约定的工程总造价为366万元。涉案工程进行至2008年11月，因宏德公司未按工程进度付款而停工，2009年7月复工，复工后的工程称为第二阶段工程，合同各方对第二阶段工程内容、造价、结算等重新作了约定，因此工程造价按照93.2％结算，仅适用于第一阶段工程的工程款结算。第二，由于涉讼《建设工程施工合同》约定的工程总造价为366万元，合同价款与预算价的折算比例是93.5％（3660000元÷3914800.51元=93.5％），故此，原审法院采用93.5％的折算比例计算第一阶段工程的工程款，更符合公平合理的原则。《工程造价鉴定报告》评估第一阶段工程投入造价为2830277.32元，按照93.5％折算，结算价为2646309.29元。扣除宏德公司已支付的第一阶段工程款项2250000元，应付工程款余额为396309.29元。第三，对于第二阶段工程，根据诉讼三方2009年7月31日《补充协议书》约定，第二阶段工程造价为240万元，付款办法为“（1）本协议签订三天内支付本阶段工程总价20％的预付款。（2）之后按已完工的各单项工程或每月工程量的合同价款的80％付款，在超出原先已付的20％总价款后开始支付。（3）当工程竣工验收后十天内应支付本阶段工程款的97％，余下3％作为质保金，在一年后的十天内支付。”由于诉讼各方无法出示第二阶段工程的工程进度表，未能审查宏德公司是否按照工程进度付款，但可以根据工程完工的时间审查宏德公司是否按期支付工程总款的80％。原审法院认定第二阶段工程完工时间为2010年3月26日，截至2010年3月26日，宏德公司应付的第二阶段工程款为192万元（240万元×80％），但宏德公司实际仅支付了1592585元，差额为327415元。有鉴于此，原审法院酌定第二阶段工程工期顺延26日。二、原审法院认定第二阶段工程的完工时间为2010年3月26日，松岗建筑公司并不认同。第二阶段工程完工的时间是2009年l0月28日，由于宏德公司拖延至2010年3月12日办理工程竣工验收消防备案，导致防雷工程在2010年3月26日才能进行验收，责任在宏德公司，原审法院的认定是错误的。松岗建筑公司为了不必要的讼累而放弃上诉。三、宏德公司认为涉讼工程存在质量问题，在一审反诉时提出工程质量鉴定申请，2012年6月12日原审法院以（2012）佛南法鉴字第267号《通知书》，告知诉讼各方根据宏德公司的申请已摇珠选定广东安固建筑工程质量司法鉴定所为本案的鉴定机构，但宏德公司又无故撤回鉴定，原审法院认定宏德公司承担举证不能的责任并驳回了宏德公司质量不及格违约金的诉请。现宏德公司以原审法院没有同意其在2013年l2月6日提出的《紧急质量鉴定申请书》为由提起上诉，显然是为了拖延支付工程款。四、宏德公司称是由于项目经理的原因导致延迟开工，其并没有提供证据予以证实，宏德公司应承担举证不能的责任。关于侯志勇发生严重工伤事故的问题，事故发生当天李福球及松岗建筑公司已经向相关部门对事故进行了报备，工地第二天亦已经正常施工，宏德公司认为因为这个事故而导致工程严重延误没有任何依据。对于宏德公司的投诉，相关部门至今并没有作出任何的回复，也说明了在事故发生后松岗建筑公司已经进行报备。宏德公司又称李福球没有垫付工程款而导致工程停工，但没有法律规定要垫付工程款。综上所述，请求二审法院查明事实，驳回宏德公司的上诉。上诉人宏德公司在二审期间向本院提交证据如下：1.投诉信及快递邮寄单，以证明宏德公司已于2014年2月18日向佛山市南海区国土城建和水务局就松岗建筑公司瞒报侯志勇发生严重工伤事故进行举报，但该局没有就投诉作出任何回应。2.佛山市南海区建设局编制的《南海区建设局对佛山市宏德机器制造有限公司车间B、办公楼B、宿舍楼申请施工许可证审批材料》档案，以证明：（1）宏德公司在与松岗建筑公司签订《建设工程施工合同》即2007年8月30日前，已经依法取得涉案工程的建设工程用地许可证、建设工程规划许可证，通过了涉案工程办公楼B、宿舍楼、车间B、车间C的施工图审查，并与监理人佛山市南海城乡建设工程监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，监理单位的技术人员已落实。因此，宏德公司已按时提供办理施工许可证所需资料，延期办证的责任不在宏德公司；（2）办理施工许可证除了宏德公司应提交的上述资料外，还需要提交由施工单位委托的项目经理和施工员的资料，否则无法办理。但是，松岗建筑公司与宏德公司签订《建设工程施工合同》后，直到2007年11月1日才委托刘锐权担任涉案工程的项目经理，又于2007年11月5日将项目经理变更为何景徽，以及当天才委托黄杰强担任施工员（又称安全员）。松岗建筑公司怠于委托项目经理以及施工员，是导致施工许可证延期67天才办理的真正原因，更是导致工期延误的直接原因。由此导致李福球施工成本增加，李福球应向松岗建筑公司主张赔偿；（3）2007年11月5日，松岗建筑公司委托何景徽担任涉案工程的项目经理，但是涉案工程的《施工许可证》登记的项目经理又变为刘锐权，可见松岗建筑公司的管理非常混乱。3.中标通知书、广东省建设工程施工合同、南海市建筑工程施工项目管理委托书，以证明涉案工程的项目经理刘锐权在2006年12月5日至2007年9月5日期间，担任佛山市南海区狮山镇显子岗显东股份经济合作社综合楼工程的项目经理，该工程至今尚未办理竣工验收。根据《注册建造师执业管理办法》的规定，注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。刘锐权自2006年12月5日至今都不得再担任其他工程的项目经理。但是松岗建筑公司隐瞒上述情况，违规委托刘锐权同时担任涉案工程的项目经理，既违反法律规定，更是造成涉案工程施工质量严重不合格的重要因素，也是涉案工地发生严重工伤事故后，施工单位无人向相关主管部门报备的重要原因。被上诉人李福球质证认为：对于证据1，任何公民都有权向有关部门进行举报，上述证据与本案无关，不能作为本案的依据。证据2、3都是在一审期间已经形成，不能作为二审认定事实的依据，由于无法核对证据原件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。对于证据2，办理建设施工许可证是宏德公司的义务。根据法律规定，办理施工许可证必须要提供混凝土购销合同，宏德公司签署混凝土购销合同的时间是2007年9月9日，而从档案里总监理师工作登记表看，宏德公司确定的总监理师最后获得核准的时间是2007年10月12日，可见宏德公司已经延误。对于证据3，中标通知书与本案无关。广东省建设工程施工合同里面写的完工时间是2007年，与南海市建筑工程施工项目管理委托书委托的日期虽然只相差几天，但约定双方办理施工许可不是单方面的，主要的责任还是在宏德公司。松岗建筑公司还有多个项目经理，不代表松岗建筑公司不能提供其他项目经理。被上诉人松岗建筑公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，与本案无关，到目前为止，政府部门对此没有回应，是因为事故发生第二天松岗建筑公司就已经进行报备，不存在瞒报的情形。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，宏德公司没有提供原件核对，复印件不具备证据效力。档案内容中除了部分内容是宏德公司在二审期间提交外，其他的材料都是在一审期间已提交，故不符合二审期间新证据的条件，不能作为二审判决的依据。对于关联性，松岗建筑公司除同意李福球的意见外，还作如下补充：关于项目经理的问题，双方在2007年8月签订合同时，项目经理没有最后确定，虽然松岗建筑公司的项目经理很多，但按照习惯可由宏德公司选择，在宏德公司选好项目监理人后（即2007年10月12日）才确定由刘锐权担任项目经理人，所以宏德公司认为松岗建筑公司迟迟不落实项目经理人的人选导致其无法办理施工许可证延迟是没有依据的。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，宏德公司不能提供原件核对，复印件没有证据效力，也不符合二审期间新证据的规定，不应作为本案二审判决定案的依据，中标通知书与本案无关。本院对上述证据作如下认证：宏德公司提供的证据1-3均涉及对造成施工延期的原因的认定，对此本院在本院认为部分一并进行认证。被上诉人李福球、松岗建筑公司在二审期间均没有向本院提交新证据。经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审期间的争议焦点在于：1.第一阶段工程款应如何确定？2.松岗建筑公司、李福球应向宏德公司支付的案涉工程第二阶段逾期竣工违约金的具体金额？3.松岗建筑公司、李福球应否向宏德公司支付因建筑工程不合格而产生的违约金？关于第一个争议焦点，第一，宏德公司上诉认为第一阶段实际施工期间与约定工期不符的原因在于松岗建筑公司、李福球，故不应适用合同约定可变价进行调整。首先，宏德公司上诉认为因松岗建筑公司拟聘请的项目经理刘锐权当时正担任其他工程的项目经理，故宏德公司被迫等到刘锐权原负责的工程完工并提供相应资料后，才能于2007年11月7日办理施工许可证，故迟延开工的责任在于松岗建筑公司、李福球，宏德公司在二审期间同时提供了证据2、3佐证。经审查，根据宏德公司与松岗建筑公司所签施工合同的约定，应由宏德公司办理案涉工程施工许可证，虽然合同中项目经理一栏为空白，但并不足以认定松岗建筑公司即为怠于提供项目经理，宏德公司提供的证据2仅反映有关审批的具体情况，不足以证明是因为松岗建筑公司原因导致迟延办理施工许可，证据3也不能说明案涉工程必须指定刘锐权为项目经理，因此，宏德公司的前述理由不能成立，本院不予支持，对宏德公司提供的证据2、3的证明力本院不予采信。其次，宏德公司上诉认为因案涉工地发生严重工伤事故，松岗建筑公司处理不善，伤者家属多次进入工地讨要说法，影响施工致工程延期，宏德公司在二审期间提供了证据1佐证，同时申请本院向佛山市南海区国土城建和水务局调查相关处理情况。经审查，现有证据反映在案涉工地发生了工伤事故，但并没有证据显示工程因此而停工或进度放缓，因此佛山市南海区国土城建和水务局的调查处理情况并不影响对是否存在工程延期的认定，故该调查并无必要，本院不予准许，对宏德公司提供的证据1的证明力也不予采信。再次，宏德公司上诉认为因李福球资金不足，导致工程经常处于停工状态，是导致工程延误的又一重要原因。经审查，宏德公司并没有提供证据证明案涉工程经常处于停工状态，就此应承担举证不能的不利后果，故本院对其前述主张不予支持。最后，宏德公司上诉认为其已足额支付工程进度款，不存在未能足额支付的情形。经审查，松岗建筑公司在2008年7月8日出具的《工程款支付申请表》向宏德公司请款60万元，监理单位亦在其上盖章确认，此属于在工程施工过程中经监理单位确认后的正常请款行为，故宏德公司应予支付，但同期宏德公司仅支付250000元，确存在未能足额支付的情形，而且由于第一阶段工程工期延后导致材料、人工等价格上涨，故亦不能按原合同约定的价款来认定宏德公司有无足额支付进度款。此外，宏德公司向李福球出借的款项用途如何，与宏德公司有无足额支付进度款属于不同的概念范畴，法律后果亦不相同，二者并无必然联系，故宏德公司以此为由主张足额付款，理由不能成立，本院不予支持。至于宏德公司上诉提出原审法院对由监理单位出具的已完工工程造价不予采信，但却采信2008年7月8日的《工程款支付申请表》，二者相互矛盾，对此本院认为工程造价鉴定与在施工过程中行使监理职责确认工程进度等及应付工程款在性质上并不相同，故原审法院对由监理单位出具的已完工工程造价结论不予采信并另行委托鉴定而又采信《工程款支付申请表》，二者并不冲突，本院对此予以维持。综上，宏德公司的前述理由不能成立，本院不予支持。第一阶段实际施工期间晚于约定工期的原因在于宏德公司，应适用合同约定可变价进行调整。第二，宏德公司上诉认为李福球主张依据2007年第4季度至2008年第3季度建设主管部门同期公布的材料发布价核算第一阶段工程，但鉴定机构依据的是2007年第4季度至2008年第4季度建设主管部门同期公布的价格进行加权平均后取平均值，并没有严格按李福球的主张进行，且鉴定结论超过李福球的主张，故鉴定结论不应被采信。经审查，广东诚安信工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询甲级资质，在鉴定过程中采用何种计算方法确定单价系其专业技能范围，与本案中当事人作何主张并无必然联系，故其所作出的鉴定结论可以作为认定工程款的依据。第三，宏德公司上诉认为根据其与松岗建筑公司所签合同的约定，价格调整对象仅包括材料款。经审查，双方合同中约定“当市场价超过发布价3%时，相应的材料套用市场价进行结算”，但信息发布价包含材料、人工等价格，而且根据前文所论述，工程延期开工的责任在于宏德公司，故宏德公司应承担材料、人工等上涨的不利后果，因此在套用市场价进行结算时亦应将人工等价格变动计算在内。宏德公司同时上诉认为只有在市场价超过发布价3%时才可适用可调价格，但李福球并没有提供相关进价凭证证明本案已符合调整价格的条件。经审查，对于第一阶段工程的造价已由鉴定机构作出鉴定，经审查其鉴定结论，相关市场价格已经超过政府部门发布的信息价的3%，故本案中按鉴定结论确定工程造价，符合双方合同约定。综上，原审法院根据松岗建筑公司与宏德公司于2007年8月30日所签合同确定的价款与预算价比例，确定第一阶段工程结算价为2646309.29元（2830277.32元×93.5%）及宏德公司还需支付余下工程款396309.29元正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，宏德公司上诉认为原审法院认定工程完工日期为2010年3月26日及酌定工期顺延26日没有事实依据，认定松岗建筑公司、李福球应承担的逾期完工违约金过低。经审查，首先，关于完工日期的认定问题。宏德公司认为应以竣工验收备案日即2010年6月24日为完工日期，但根据补充协议，除土建工程外，施工范围还包括防雷工程，而防雷工程在2010年3月26日才通过检测，并无证据显示此后还存在其他未完工工程，结合宏德公司与松岗建筑公司合同中通用条款第32.4条关于“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为竣工日期”的约定，原审法院认定防雷工程通过检测时即2010年3月26日为完工日期及由此确定逾期85日恰当，本院对此予以维持。其次，关于工期顺延时间的确定问题。经审查，由于当事人已就第二阶段工程结算另行作出处理，故宏德公司上诉主张对第二阶段工程款也应下浮后进行结算，没有依据，本院不予支持。根据查明的事实，至案涉工程完工时即2010年3月止，宏德公司并未按合同约定支付至合同价款的80%即192000元，仅支付1592585元，故宏德公司确实存在未足额支付的情况。根据宏德公司与松岗建筑公司所签补充协议，如宏德公司拖延付款超过3天，则工期顺延，但第二阶段施工过程中并没有形成施工进度及进度款支付等资料，无法明确计算具体应顺延工期的天数，但考虑到前述宏德公司确未足额付款的具体情况，原审法院酌定工期顺延26日，亦属恰当，本院予以维持，对原审法院据此确定的松岗建筑公司、李福球应支付的逾期完工违约金亦予以维持。关于第三个争议焦点，宏德公司上诉认为松岗建筑公司、李福球应支付工程存在质量问题的违约金，但由于宏德公司在一审期间已撤回了工程质量鉴定申请，故宏德公司没有提供证据证明案涉工程存在质量问题，本院对其相应上诉主张不予支持。综上，宏德公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6872.5元，由上诉人佛山市宏德机器制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南代理审判员  彭进海代理审判员  姜欣欣二〇一四年六月三日书 记 员  邱雪碧