江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）萍刑二终字第76号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈林生，（绰号“麻坨”），男，1962年10月2日出生，小学文化，无业，因犯盗窃罪，于1990年6月、1999年、2003年3月、2013年1月被上栗县人民法院先后判处有期徒刑四年、有期徒刑二年六个月、有期徒刑二年、有期徒刑八个月；因犯盗窃罪，于2013年11月12日被萍乡市安源区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。因盗窃于2001年5月、2009年7月、2011年3月被萍乡市劳动教养管理委员会分别决定劳动教养一年六个月、一年、一年，2005年被湖南省长沙市劳动教养委员会决定劳动教养二年。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人陈林生犯盗窃罪一案，于2014年9月18日作出（2014）栗刑初字第161号刑事判决。原审被告人陈林生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2014年1月23日15时许，被告人陈林生在上栗县联通公司二楼盗走一台价值人民币1611元的戴尔牌笔记本电脑。
2、2014年2月24日9时许，被告人陈林生在上栗县计生委三楼的302办公室盗走一台价值人民币1319元的联想牌笔记本电脑。
3、2014年3月20日13时许，被告人陈林生在湖南省浏阳市大瑶镇和平路陶某家伺机盗窃时被陶某发现并交给大瑶派出所。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、现场指认笔录及照片、搜查笔录、价格鉴定意见、刑事判决书、被告人供述等证据证实。
综上，被告人陈林生共盗窃三次，盗窃数额为2930元。
原判认为，被告人陈林生以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公私财产所有权，构成盗窃罪，应依法惩处。被告人陈林生曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人陈林生在第三次盗窃中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；其在法庭上能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第二十三条之规定，判决：被告人陈林生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
上诉人陈林生上诉提出，他并未实施一审认定的第三次盗窃，当时他是去湖南省浏阳市大瑶镇找人而并非盗窃，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：一、2014年1月23日16时许，上诉人陈林生来到上栗县联通公司二楼的一间办公室，趁人不备将会议桌上的一台型号为InspionN430的戴尔牌笔记本电脑盗走。经上栗县价格认证中心鉴定，被盗笔记本电脑价值人民币1611元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人欧阳某（系上栗县联通公司员工）的证言，证实2014年1月23日16时许，一名50岁左右的男子来到她公司，她问对方有什么事，那人说没事。当她忙完手头上的事情之后才发现公司放在会议桌上的一台型号为InspionN430的戴尔牌笔记本电脑不见了，于是她报了警。
2、现场指认笔录、照片及现场方位示意图，证实上诉人陈林生指认该次盗窃现场的情况。
3、上栗县价格认证中心栗价鉴字（2014）第015号价格鉴定意见，证实被盗戴尔牌笔记本电脑的价格为人民币1611元。
4、上诉人陈林生的供述，证实2014年1月份的一天下午，他在上栗县联通公司二楼的一个办公桌上盗得一台黑色笔记本电脑，后来在湖南省浏阳市大瑶镇卖给了他人。
二、2014年2月24日9时许，上诉人陈林生来到上栗县计生委三楼的302办公室，趁人不备将办公桌上的一台型号为G460AY的联想牌笔记本电脑盗走。经上栗县价格认证中心鉴定，被盗笔记本电脑价值人民币1319元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人易某（上栗县计生委工作人员）的证言，证实2014年2月24日9时许，她将办公用的联想牌笔记本电脑放在302办公室的桌上，后来她临时有事出去了，10时许回来时发现笔记本电脑不见了，便报了警。上栗县计生委所在办公楼的监控录像上显示是一名40多岁个子不高穿黑色衣服的男子将笔记本电脑偷走。
2、现场指认笔录、照片及现场方位示意图，证实上诉人陈林生指认该次盗窃现场的情况。
3、上栗县价格认证中心栗价鉴字（2014）第015号价格鉴定意见，证实被盗联想牌笔记本的价格为人民币1319元。
4、搜查笔录、扣押清单及发还清单，证实2014年2月27日，上栗县公安局侦查人员从上诉人陈林生的住宅中依法搜查到被盗联想牌笔记本电脑并予以扣押，之后发还给了失主。
5、上栗县计生委出具的证明，证实被盗联想牌笔记本电脑系上栗县计生委于2011年4月以人民币3995元购买。
6、上诉人陈林生的供述，证实2014年2月份的一天，他在上栗县计生委三楼的第二个办公室偷走一台联想牌笔记本电脑。
三、2014年3月20日13时许，上诉人陈林生为实施盗窃坐车来到湖南省浏阳市大瑶镇，14时许陈林生在大瑶镇和平路发现被害人陶某家的大门开着没有人，便进入屋内企图实施盗窃。当陈林生走到陶家的三楼时被回家的陶某发现，陶某认为陈林生是小偷便报了警，后将陈林生交给接警赶来的大瑶派出所民警。上栗县公安局接到大瑶派出所通知后于当天23时许将陈林生押解至上栗县公安局。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、被害人陶某的陈述，证实2014年3月20日14时许，他从自己的鞭炮厂回家，用钥匙打开了大门后上二楼拿了户口簿，之后回到楼下的车上看了一下货物价格表，接着又准备去二楼拿东西。当他刚走到一楼楼梯口时，就看见一个陌生人站在他家的三楼楼梯口，那人自称是来找一个姓胡的人。因为他没有姓胡的邻居，他便对那人说“你肯定是小偷”。那人仍然说是来找人的，并从三楼往二楼走，他叫那人不要动，否则就报警。他怕那人带有凶器，便叫那人脱衣服，那人脱了外套走到一楼楼梯口转弯处时摔倒了。他因为恨小偷，便朝那人身上踢了几脚，把那人拖到门口后报了警。不久大瑶派出所的人来了，他便把那人交给了派出所民警。后来他发现他家三楼的衣服有被翻动的痕迹。
2、上诉人陈林生在侦查机关的供述，证实2014年3月20日下午1时许，他没钱用了就坐车来到湖南省浏阳市大瑶镇。他在大瑶镇街上闲逛想偷东西卖钱用，当他看到一户人家门口没人，于是他进入该栋房子准备盗窃，在楼道里被一名男子发现，那男子问他干什么，他说找人，那人不相信并说他是小偷，还打了他，他见状就抓起窗户边上的两个纽扣吞到肚子里，后来大瑶派出所的民警来了，他便被带到了派出所。
3、归案情况说明，证实2014年3月20日上诉人陈林生在湖南省浏阳市大瑶镇一户人家准备盗窃时被户主发现，后被带至大瑶派出所。上栗县公安局接到大瑶派出所通知后于当晚11时许将陈林生押解至上栗县公安局。
4、常住人口信息表，证实上诉人陈林生犯罪时已成年。
关于上诉人陈林生上诉提出当时他是去湖南省浏阳市大瑶镇找人而并非盗窃的意见，经查，被害人陶某的陈述以及陈林生在侦查机关的供述均证实陈林生进入陶某家中企图实施盗窃被当场发现的情况，故该意见与本案事实、证据不符，不予采纳。
综上，上诉人陈林生共盗窃三次，盗窃金额为2930元。
另查明，上诉人陈林生因犯盗窃罪，于1990年6月、1999年、2003年3月、2013年1月被上栗县人民法院先后判处有期徒刑四年、有期徒刑二年六个月、有期徒刑二年、有期徒刑八个月；因犯盗窃罪，于2013年11月12日被萍乡市安源区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。因盗窃于2001年5月、2009年7月、2011年3月被萍乡市劳动教养管理委员会分别决定劳动教养一年六个月、一年、一年，2005年被湖南省长沙市劳动教养委员会决定劳动教养二年。上述事实有萍乡市安源区人民法院以及江西省上栗县人民法院的刑事判决书等证据证实。
本院认为，上诉人陈林生以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公私财产所有权，构成盗窃罪。上诉人陈林生曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人陈林生实施的第三次盗窃行为系其着手实施犯罪后，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，盗窃既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以盗窃既遂处罚，因此对上诉人陈林生应以其犯罪既遂部分2930元进行处罚，原判认定其实施的第三次盗窃行为属犯罪未遂而予以从轻处罚与法律规定不符，应予纠正。上诉人陈林生归案后能如实供述其主要犯罪事实，可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑亦恰当，应予维持。关于上诉人陈林生上诉提出原判量刑过重的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 胡干成
审判员 钟 琰
二〇一四年十一月六日
书记员 舒 芳