浙江省浦江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0726刑初204号
公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
被告人朱勇雄，农民。因本案于2015年9月18日被浦江县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人陈国松，浙江仙华律师事务所律师。
被告人黄坚斌，农民。因本案于2015年9月18日被浦江县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人傅承建，浙江良友律师事务所律师。
被告人黄贤生，农民。因本案于2015年9月18日被浦江县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人楼冠敏，浙江浦阳律师事务所律师。
被告人黄某甲，农民。因本案于2015年9月18日被浦江县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人贾江南，浙江浦阳律师事务所律师。
被告人潘晓源，绰号“源老师”，农民。2014年12月15日因犯容留他人吸毒罪被浦江县公安局刑事拘留，同年12月17日被取保候审，2015年4月28日因犯容留他人吸毒罪被本院判处拘役五个月，缓刑十个月。因本案于2015年9月30日被浦江县公安局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。
被告人洪旺强，农民。2007年2月15日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2015年9月18日被浦江县公安局刑事拘留，同年10月16日被取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押浦江县看守所。
辩护人方能地，浙江文达律师事务所律师。
被告人郑某甲，曾用名郑娟丽，经商。因本案于2015年9月18日被浦江县公安局刑事拘留，同年10月15日被取保候审。
辩护人席志江，浙江文达律师事务所律师。
浦江县人民检察院以浦检公诉刑诉[2016]209号起诉书指控被告人朱勇雄、黄坚斌、黄贤生、黄某甲、潘晓源、洪旺强、郑某甲犯非法经营罪，于2016年3月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浦江县人民检察院指派检察员陈瑛出庭支持公诉，被告人朱勇雄、黄坚斌、黄贤生、黄某甲、潘晓源、洪旺强、郑某甲及各辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浦江县人民检察院指控，被告人朱勇雄、黄坚斌、黄贤生、黄某甲、潘晓源、洪旺强、郑某甲以非法获利为目的，接受他人六合彩押注，其中朱勇雄、黄坚斌、黄贤生、黄某甲、潘晓源、洪旺强情节特别严重，郑某甲情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪依法追究七被告人的刑事责任。本案部分人员系共同犯罪，被告人潘晓源系在缓刑考验期内犯新罪，被告人黄坚斌、洪旺强归案后如实供述自己的罪行，系坦白，故应同时或分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款。
被告人朱勇雄对起诉书指控的犯罪事实及定性均持异议，辩称没有接受浦江的下家投注
辩护人陈国松对起诉书指控的犯罪事实及定性均持异议，辩护意见为，被告人朱勇雄没有接受浦江的下家投注。黄坚斌与郑晓飞之间仅有黄坚斌的供述与银行往来账。郑晓飞与朱勇雄之间的关系缺乏证据，也只有银行往来账，不能证明二人之间存在六合彩投注关系。银行走账金额不等于下注金额，起诉书指控朱勇雄接受投注820余万元没有确凿的证据。从证据来看，被告人朱勇雄仅接受他人5万元投注，只能构成赌博罪。综上，请求以赌博罪定罪量刑，并适用缓刑。
被告人黄坚斌对起诉书指控的犯罪事实不持异议，对定性持异议，辩称其构成赌博罪，不构成非法经营罪，其只收到0.8%返点。
辩护人傅承建对起诉书指控的犯罪事实不持异议，对定性持异议，辩护意见为，被告人黄坚斌不属于在兜售六合彩的经营行为，只是帮助朱勇雄的下线参赌，为其赌博提供平台，故被告人黄坚斌的行为应认定为赌博罪。
被告人黄贤生对起诉书指控的犯罪事实和定性均持异议，辩称其构成赌博罪，310万元是银行走账，属于预付款，不是六合彩的投注款。
辩护人楼冠敏对起诉书指控的犯罪事实和定性均持异议，辩护意见为，本案应以赌博罪定罪量刑。被告人黄贤生的银行转账金额不等于下注金额，应以20万元来认定下注额。被告人黄贤生系初犯、偶犯，在本案中帮助黄坚斌接受投注，应认定为从犯，归案后能如实供述，应认定为坦白。请求以赌博罪定罪处罚并适用缓刑。
被告人黄某甲对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议，辩称其是给黄贤生帮忙的，其他事情不知道。
辩护人贾江南对起诉书指控的犯罪事实与定性均持异议，辩护意见为，本案应认定为赌博罪，犯罪数额不能以银行转账金额认定投注金额。被告人黄某甲系初犯，在犯罪中起辅助作用，系从犯，归案后能如实供述，应认定为坦白。综上，请求以赌博罪定罪量刑并适用缓刑。
被告人潘晓源对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议，请求从轻处罚。
辩护人黄晨骞对起诉书指控的犯罪事实与定性不持异议，辩护意见为，被告人潘晓源非法获利只有8000元，应当认定为从犯，认罪态度较好，有坦白情节，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人洪旺强对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议，请求从轻处罚。
辩护人方能地对起诉书指控的犯罪事实与定性不持异议，辩护意见为，被告人洪旺强在共同犯罪中只是管账的，系从犯，其返点只有0.8%，已向公安机关预交了60万元。请求宣告缓刑。
被告人郑某甲对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议，请求从轻处罚。
辩护人席志江对起诉书指控的犯罪事实与定性不持异议，辩护意见为，被告人郑某甲有坦白情节，系初犯、偶犯，犯罪数额较小，有立功情节，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年上半年开始，被告人朱勇雄进行“六合彩”赌博活动，并吸收了郑晓飞等下家的投注。郑晓飞吸收被告人黄坚斌的投注，而黄坚斌又接受了被告人黄贤生、潘晓源、洪旺强、郑某甲的投注。被告人黄某甲与丈夫黄贤生一起接受六合彩投注。截至案发，被告人朱勇雄接受浦江的下家投注金额为820余万元，黄坚斌接受下家投注金额420余万元；黄贤生、黄某甲接受下家投注金额为310余万元；潘晓源、洪旺强接受下家投注金额为80余万元；郑某甲接受下家投注金额为30余万元。各被告人在接受投注及再向上线投注过程中，数字特别码的六合彩扣取1个百分点的返点作为自己的收益。
2016年6月1日，被告人郑某甲向本院退出违法所得3000元。2016年6月6日，被告人黄某甲向本院退出违法所得31000元。
证明上述事实的证据有：
1、被告人的供述与辩解
⑴被告人朱勇雄的供述与辩解，证实大概两年前，其通过“龙哥”开始六合彩赌博，后来其做六合彩的代理，并发展了下家郑少棠、郑晓飞等人。六合彩每周开三期，分别是周二、周四、周六，其一共做代理一年半左右，每一期金额20万元不等，合计流水六、七千万元。其将钱打给上家“龙哥”，上家返回14个点，其分得1个点，其他13个点返给下家郑少棠、郑晓飞，期间其一共获利六、七十万元左右。其中三十万元赌博输掉了。
⑵被告人黄坚斌的供述与辩解，证实其是通过郑晓飞开始参与六合彩赌博的。其上家是郑晓飞，其发展的下家有贾超男、黄贤生、方灵仙、郑某甲、傅健健、洪旺强等人。六合彩每周二、四、六三天开奖，一共有四十九个号码，单押一个号码的赔率是41倍，就是押一元就能赢41元，另外还可以根据单双号押，因为押单双号比较容易中，所以赔率比较低，押一百元盈利只有九十元。也可以押生肖的，每个生肖对应四个号码的。六合彩是通过鑫泰国际的网站进行投注的，下家把钱给其，其再将钱汇给郑晓飞。下家押单双号，提成为0.5个点，押单一号，每笔投注返13个点，其拿一个点的提成，剩余12个点返给下家。其投注给上家的金额共800来万元，其押注400万元左右，下家投注400万元左右。
⑶被告人黄贤生的供述与辩解，证实其与老婆黄某甲一起参与六合彩赌博，其与妻子押注同时还接受下家投注。其接受下家投注，并将钱通过银行汇给上家，上家返回12个点，其从中扣除1个点，返给下家11个点。其上家是黄坚斌，下家有潘某甲驾、黄某乙、吴秀正、张新伟、朱美英等人。
⑷被告人黄某甲的供述与辩解，证实其与老公黄贤生一起参与六合彩，但其不是每期都参加。其老公有下家，其下家有朱美英、吴某、黄某乙、江胜等人。其老公主要联系上家黄坚斌，其是联系下家，把押注报给黄贤生。其老公返给其12个点，其返给朱美英、吴某12个点，返给黄某乙、江胜是返10个点的。
⑸被告人郑某甲的供述与辩解，证实其于2015年7月份开始参与六合彩赌博，其下家有蒋某和刘某，上家为黄坚斌，其接受下家押注有30万元左右。
⑹被告人洪旺强的供述与辩解，证实2015年5月份开始，其与潘晓源一起参与六合彩赌博，上家为黄坚斌，下家有黄某甲和黄贤生夫妇，潘某乙、黄宜伟等人，合计押注130万元左右。黄某甲和黄贤生夫妇是黄坚彬的下家，他们那里押注比较多，押不下了就押注到其和潘晓源处。
⑺被告人潘晓源的供述与辩解，证实其参与六合彩赌博，其是和洪旺强合伙的，上家是黄坚彬，下家是黄贤生夫妻、黄某丙等人，投注给上家的金额大概有30几万元，获利几千元。另外其自己押注了5、6万元。
⑻同案犯方灵仙的供述与辩解，证实其于2015年7月份开始参与六合彩赌博，其上家是黄坚斌，总共做了30来期，共向黄坚斌押注70来万元，其中自己有6万元左右，接受下家投注的有64万元左右。
2、证人证言
⑴证人方某甲、方某乙、方某丙、刘某、黄某乙、潘某甲驾、吴某、钟某甲、钟某乙、黄某丙、洪某、蒋某、郑某乙、黄某丁、方某丁、张某甲、潘某乙的证言，证实其等人分别在方灵仙、郑某甲、黄某甲、黄贤生、潘晓源、洪旺强处押注六合彩赌博的事实。
⑵证人黄某戊证言，证实其有一张尾号为3677的中国农业银行银行卡由其父亲黄贤生在使用。
⑶证人方某戊证言，证实其有一张中国农业银行的银行卡给其姐姐方灵仙使用的情况。
⑷证人张某乙证言，证实在2014年时候黄坚斌将其儿子周杨彪的中国农业银行卡借走，2015年又把她本人的中国农业银行银行卡借走的情况。
⑸证人陈某证言，证实其办了一张中国农业银行的银行卡给黄坚斌使用的事实。
3，相关书证
⑴相关银行卡的查询情况，证实各被告人之间的六合彩押注资金往来情况。其中洪旺强（62×××273）银行卡向陈玉芳（62×××76）、张某乙（62×××76）的农业银行卡里汇款总款为1195868元，方灵仙使用的方某戊的银行卡（62×××73）向陈玉芳的银行卡（62×××76）、张某乙银行卡（62×××76）汇款总额为1037760元。郑某甲（6228410380503450919）往陈玉芳（62×××76）的银行卡汇款806600元，陈玉芳往郑某甲的银行卡汇款1084760元。黄贤生（6228410380081184716）往周杨彪（62×××10）的银行卡汇款3145100元，周杨彪往黄贤生的银行卡汇款5920190元。郑晓飞本人账户往朱勇雄汇款12247740元，朱勇雄往郑晓飞账户汇款1943480元。
⑵搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实从黄贤生、洪旺强、潘晓源、黄坚彬、郑某甲等人住房内扣押的电脑、手机、U盘、银行卡的情况。
⑶立功材料，证实被告人郑某甲立功的情况。
⑷预收款凭证，证实洪旺强向公安机关缴纳预收款60万元；郑某甲向公安机关缴纳预收款60万元。
⑸户籍证明、抓获经过、前科资料，证实各被告人的身份情况、归案经过及前科情况。
⑹参与六合彩押注人员及各被告人之间的辨认笔录，证实各被告人接受六合彩押注的事实。
上述证据能够证明，被告人朱勇雄参与六合彩，并发展下家郑晓飞，从郑晓飞处获得浦江下家押注820余万元，黄坚斌接受下家投注金额420余万元；黄贤生、黄某甲接受下家投注金额为310余万元；潘晓源、洪旺强接受下家投注金额为80余万元；郑某甲接受下家投注金额为30余万元。经当庭举证质证，本院予以确认。
本院认为，被告人朱勇雄、黄坚斌、黄贤生、黄某甲、潘晓源、洪旺强、郑某甲以非法获利为目的，接受他人六合彩押注，其中朱勇雄、黄坚斌、黄贤生、黄某甲、潘晓源、洪旺强情节特别严重，郑某甲情节严重，七被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。关于被告人朱勇雄的辩护人提出指控被告人朱勇雄非法经营罪证据不足的辩解，经查，被告人朱勇雄接受六合彩投注，其下家为郑晓飞，郑晓飞接受押注840余万元，再投注给朱勇雄，上述事实有被告人朱勇雄、黄坚斌等人的供述，以及相关的银行转账明细予以证实，足以认定。辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人傅承建、楼冠敏、贾江南提出本案应认定为赌博罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本案部分被告人系共同犯罪。被告人潘晓源在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，前罪与后罪进行并罚。被告人黄坚斌、洪旺强归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人黄某甲在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。被告人郑某甲有立功情节，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人黄某甲、郑某甲的犯罪情节及悔罪表现，予以适用缓刑。综上，根据七被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第六十八条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱勇雄犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2024年3月17日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人黄坚斌犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2021年9月17日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人黄贤生犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2021年3月17日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。
五、撤销本院（2015）金浦刑初字第93号刑事判决中对罪犯潘晓源宣告缓刑十个月的执行部分。
六、被告人潘晓源犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；与原判拘役五个月，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万一千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月30日起至2020年9月26日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人洪旺强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2020年10月11日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。
九、被告人郑某甲、黄某甲向本院退出的违法所得予以没收，上缴国库；继续向被告人朱勇雄、黄坚斌、潘晓源、洪旺强追缴违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董有良
代理审判员 王龙飞
人民陪审员 袁海燕
二〇一六年六月八日
代书 记员 陈清清