山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第71号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：薛玉红。
委托代理人：薛济民。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：青岛昊斌工贸有限公司。
法定代表人：张永金，经理。
薛玉红与青岛昊斌工贸有限公司（以下简称“昊斌公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，山东省胶州市人民法院于2008年9月12日作出（2008）胶民初字第166号民事判决，双方均提起上诉后，本院于2009年3月27日作出（2009）青民五终字第106号民事判决，已经发生法律效力。薛玉红申请再审，山东省高级人民法院于2010年4月16日作出（2010）鲁民申字第106号民事裁定，驳回薛玉红的再审申请。薛玉红向检察机关申诉。山东省人民检察院于2015年4月14日作出鲁检民监字（2015）37000000030号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2015年6月12日作出（2015）鲁民抗字第43号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年7月30日立案后，依法另行组成合议庭于8月29日向昊斌公司公告送达指令再审裁定书和开庭传票，于9月9日向薛玉红送达开庭传票，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派山东省青岛市人民检察院检察员刘坤出庭履行职务。薛玉红的委托代理人薛济民到庭参加诉讼，昊斌公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
薛玉红于2007年12月18日提起民事诉讼称：薛玉红的父亲薛济良于2005为昊斌公司买菜的路上发生交通事故，经抢救无效死亡。昊斌公司应支付抢救费28133元、误工费556元（13元×42.78元）、生活补助费156元（13天×12元）、交通费1200元、死亡赔偿金130920元、丧葬费9117元、抚养费21015元、精神抚慰金50000元，共计241653元。扣除已经支付费用，请求判令支付24160元。2008年2月1日，追加诉讼请求104393元，合计为128553元。
经审理查明，2005年3月29日，陈风斌驾驶鲁B×××××号农用运输车沿朱诸公路由东向西行驶至胶州市杜村镇大桥西侧路段时，与由北向南推人力三轮车过公路的薛济良相撞，致薛济良受伤。经胶州市公安局交通警察大队认定，在事故中陈风斌承担事故主要责任，薛济良承担事故次要责任。
事故发生后，薛济良被送到胶州市人民医院ICU科室住院治疗，于2005年4月11日死亡，实际住院13天，支出医疗费28133.34元，其中ICU监护费3950元。胶州市公安局洋河派出所证明薛济良与薛济明是同一人，胶州市洋河镇仉官寨村村民。2005年薛济良因交通事故死亡时薛玉红14周岁。
2005年7月12日，薛玉红与陈风斌在山东省胶州市人民法院（2005）胶刑初字第336号刑事附带民事案件中达成刑事附带民事调解，调解内容：“被告人陈风斌赔偿附带民事诉讼原告人薛玉红因薛济良死亡所致的各项经济损失共计111100元。”
本院（2007）青民一终字第1232号薛玉红与昊斌公司劳动争议纠纷一案的民事判决中查明：“2005年正月后，薛济良经其姐夫杜希基（即昊斌公司法定代表人张永金的舅舅）介绍，到昊斌公司在建工地打工，具体从事做饭。2005年3月29日上午，薛济良与张永金的母亲共同外出时遭遇交通事故死亡。事故发生后，昊斌公司为抢救薛济良已经支付3000元的医疗费。”
本案原一审庭审中，昊斌公司提交借款单一份，内容为：“薛济明因车祸受伤住院，张永金为其垫付2600元医疗费，薛济明家属同意此款为借款，以写条签字为证，日后如数归还。借款人杜希基（姐夫）、薛加有（侄）、2005年4月13日。”薛玉红认为该2600元是昊斌公司垫付给薛济良的医疗费。
本院原二审期间，调取了胶州市人民法院（2005）胶刑初字第336号陈风斌犯交通肇事罪卷宗，经质证，薛玉红辩称：“对该刑事卷宗无异议，对薛玉红的刑事附带民事起诉状也无异议。”昊斌公司辩称：“对该刑事卷宗无异议，薛玉红的母亲应当承担的抚养费应当扣除。”该刑事附带民事诉状载明的附带民事原告人是薛玉红，被告是陈风斌。请求项：一、依法追究被告人的刑事责任。二、依法判令被告人赔偿原告人死亡补偿费101600元、抚养费16765元、医疗费28211.99元、误工费515.62元（14天X36.83元）、护理费1031.24元（14天X36.83元）、丧葬费6722.5元、交通费1000元、伙食补助费168元、精神补偿费5000元、其它费用2120元，共计164239.25元，按责论处应赔偿147815.32元。经计算，该求偿比例为主张损失的90%（147815.32÷164239.25X100%）。
原一审认为，本案的焦点是：1、雇员在向第三人请求赔偿后，未完全受偿部分能否向雇主进行主张。2、未完全受偿部分的数额的确定。关于焦点一、雇员在向第三人请求赔偿后，未完全受偿部分可以向雇主进行主张。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员薛济良在从事雇佣工作中死亡，本案薛玉红作为薛济良的法定继承人，有权以赔偿权利人的身份直接向雇主请求雇员受害赔偿。二、未完全受偿部分的数额的确定。薛玉红在2005年7月12日胶州市人民法院（2005）胶刑初字第336号刑事附带民事案件中已向陈风斌主张了部分赔偿，在本案中向雇主主张的部分赔偿是在刑事附带民事案件中未获得赔偿的部分，该两部分的赔偿是因同一交通事故造成的，只是在刑事附带民事案件中未获得全部赔偿，而请求雇主予以赔偿，故对该两部分赔偿的数额应依据同一标准来计算，即依据刑事附带民事案件处理时2005年的有关赔偿标准来确定未获赔偿部分的数额。依据2005年道路交通事故伤亡经济补偿标准，一审法院认定因薛济良死亡造成的死亡补偿费101600元（农村标准60岁以下）、被抚养人生活费16765元（农村标准14周岁）、丧葬费6722.8元、误工费384.15元（13天×29.55元／天）、生活补助费156元（13天×12元／天）。薛玉红请求医疗费28133元，费用支出合理，予以认定；薛玉红主张的交通费数额过高，适当调整为130元（10元×13天）。对于薛玉红主张的护理费，因薛济良住院是在ICU病房，医药费中已有了护理费用，故薛玉红的该请求不予支持。薛玉红主张的精神抚慰金50000元，因薛济良与昊斌公司是雇佣关系，昊斌公司是薛济良的雇主而并不是造成薛济良死亡的直接侵权人，故对薛玉红要求昊斌公司给付精神抚慰金的请求不予支持。以上认定的各项赔偿合计为153890.95元。庭审中昊斌公司提交新证据证明薛济良因交通事故住院后，张永金为其垫付了2600元，该款是借款，而非昊斌公司垫付的费用，不应从昊斌公司应赔偿数额中扣除。综上，扣除薛玉红已获得的部分赔偿，昊斌公司应赔偿薛玉红各项损失42790.95元（153890.95元-111100元）。一审法院判决：一、青岛昊斌工贸有限公司于判决生效之日起10日内赔偿薛玉红各项损失42790.95元。二、驳回薛玉红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2871元，薛玉红负担1915元，昊斌公司负担956元。
本院原二审认为，一、赔偿主体及赔偿比例。本案交通事故发生后，存在两条法律救济途径薛玉红可以选择：（一）根据交警部门的责任认定，陈风斌承担事故的主要责任，薛济良承担事故的次要责任。陈风斌作为侵权人，有义务向薛玉红按责赔偿。因此，薛玉红可以向陈风斌主张赔偿。此项赔偿请求权薛玉红已在刑事附带民事案中行使并最终达成调解协议。（二）薛济良作为昊斌公司的雇员，在从事雇佣活动中发生事故。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，昊斌公司作为雇主也有赔偿义务，但在昊斌公司履行了赔偿义务后，可按责向侵权人陈风斌追偿。而本案薛玉红首先选择了刑事附带民事诉讼中向侵权人陈风斌主张赔偿权利，在该案中，薛玉红计算因薛济良死亡产生的损失总额是164239.25元，向陈风斌主张按责赔偿的数额是147815.32元，占90%（147815.32÷164239.25X100%）。余下的10%薛玉红可向昊斌公司主张赔偿，昊斌公司应当根据薛玉红在刑事附带民事案件中计算的损失总额中的实际损失，按10%的比例向薛玉红赔偿。二、应赔偿数额。（一）实际损失总额。薛玉红在刑事附带民事中主张的损失总额是164239.25元，薛济良死亡产生实际损失只能是其主张的总额164239.25元中的合理损失部分。经查明，薛玉红在刑事附带民事中主张的损失总额164239.25元有相对应的证据证明，基本合理，应认定为实际损失。同一交通事故损失的计算标准只能有一个，实际损失数额只有一个，刑事附带民事诉讼中薛玉红按2005年标准计算损失，本案要求按2008年的标准计算损失无法律依据，不予支持。本案薛玉红增加其曾在刑事附带民事案中主张的相同赔偿项目的数额，亦无法律依据，不予支持。（二）薛玉红刑事附带民事向陈风斌主张赔偿损失147815.32元占总额的90%（147815.32÷164239.25X100%），其中经调解达成由陈风斌赔偿111100元的和解协议，两者差额部分36715.32元（147815.32元-111100元）属于薛玉红处分自己的权利，后果应由其个人承担，而不应再向昊斌公司主张。因此，本案薛玉红只能向昊斌公司主张实际损失164239.25元中的10%，即16423.93元，薛玉红主张本案昊斌公司应赔偿的数额是损失总额与陈风斌已调解赔偿111100元的差额，因无法律依据，不予支持。昊斌公司主张本案已过诉讼时效，因无事实和法律依据，不予支持。昊斌公司与薛济良之间属于雇佣关系的事实已被生效的本院（2007）青民一终字第1232号民事判决所确认，应予认定。昊斌公司请求驳回薛玉红的诉讼请求的理由不当，不予采纳。综上所述，薛玉红的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。昊斌公司的上诉理由部分成立，原判不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、第一百五十八条之规定，判决：一、撤销山东省胶州市人民法院（2008）胶民初字第166号民事判决。二、上诉人青岛昊斌工贸有限公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人薛玉红16423.93元。三、驳回上诉人薛玉红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2781元，由薛玉红负担2504元，由青岛昊斌工贸有限公司负担367元，二审案件受理费870元，由青岛昊斌工贸有限公司负担87元，由薛玉红负担783元免交。
山东省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、关于昊斌公司承担赔偿责任范围。1、在刑事附带民事诉讼中，陈风斌不能全部赔偿，是因其无支付能力，薛玉红没有放弃部分求偿权的意思表示。原审认定薛玉红处分自己的权利，缺乏证据证明。2、昊斌公司无权主张对陈风斌未承担的部分免责。（1）雇主责任是无过错责任，损失限额内应承担全部责任。（2）无过错责任免责事由是法律直接规定的，本案中不存在法定事由。（3）昊斌公司与薛玉红在本案中属于不真正连带责任，昊斌公司不能以可能影响其追偿权作为抗辩理由。二、承担赔偿责任的标准。原审认定按照2005年标准计算，属于适用法律错误，应按照法庭辩论终结时的上一统计年度，即2007年度标准计算。1、刑事附带民事判决并未认定按照2005年标准计算损失。2、请求直接侵权的第三人和雇主承担赔偿责任，属于两个独立的诉讼，雇主损害赔偿之诉应适用法庭辩论终结时上一年度标准。3、雇员受害赔偿纠纷之诉，是在双方通过诉讼确认雇佣法律关系后提起，并非薛玉红原因导致迟延，应适用2007年度标准。请求依法再审。
本院再审过程中，申诉人薛玉红称：本案赔偿金应按照2015标准计算，其他同意检察机关的抗诉意见。被申诉人昊斌公司未答辩。
本院认为，当事人诉争焦点在于：1、昊斌公司应承担赔偿责任的范围；2、人身损害赔偿金应适用的年度标准。
一、昊斌公司应承担赔偿责任范围的确认。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇主对雇员从事雇佣活动遭受的人身伤害应当承担无过错赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。
本案中，薛玉红的父亲薛济良因从事雇佣活动遭受人身损害，雇主昊斌公司应承担无过错赔偿责任。薛玉红通过刑事附带民事诉讼方式向直接侵权行为人陈风斌主张部分权利后，就未获得足额赔偿部分，基于雇佣关系向雇主昊斌公司主张权利，符合法律规定。
民事诉讼中，当事人对权利的放弃应当有明确的意思表示。本案中，薛玉红在刑事附带民事诉讼中，计算损失赔偿金额为164239.25元，向直接侵权人陈风斌主张赔偿金额为147815.32元，调解书确定陈风斌应支付金额为11.11万元。刑事附带民事诉讼的当事人虽然就赔偿达成调解，因薛玉红对直接侵权第三人陈风斌及雇主昊斌公司均具有请求权，该调解金额应视为薛玉红最终向陈风斌选择主张金额为11.11万元，其并未明确放弃对剩余赔偿金的请求权利。薛玉红称基于陈风斌的清偿能力，所以在调解时接受11.11万元部分赔偿款的解释，具有合理性。原二审认定薛玉红放弃对剩余赔偿款请求权，缺乏充分证据予以证明。抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以采纳。申诉人薛玉红的该申诉主张，本院依法予以支持。
二、人身损害赔偿金应适用年度标准的确认。
本案中，薛玉红向直接侵权第三人陈风斌提起刑事附带民事诉讼时，计算赔偿金的主要依据是2005年道路交通事故伤亡经济补偿标准，该年度标准应当作为确认受害人损失的依据，同时适用于直接侵权第三人和雇主。虽然薛玉红于2008年提起民事诉讼，但亦应适用2005年度刑事附带民事时确定的年度标准。抗诉机关认为应适用2007年度标准的抗诉理由，本院不予采纳。申诉人认为应适用2015年度标准的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原二审判决认定事实基本清楚，适用年度标准正确，但认定薛玉红在刑事附带民事诉讼中放弃权利不当，本院依法予以纠正。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）青民五终字第106号民事判决；
二、维持山东省胶州市人民法院（2008）胶民初字第166号民事判决。
二审案件受理费870元，公告费600元，合计1470元，由青岛昊斌工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 志
代理审判员 刘述明
代理审判员 徐友仁
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 胡晓东