天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津02刑终626号
抗诉机关（原公诉机关）天津市东丽区人民检察院。
原审被告人邢学磊，男，1983年9月20日出生于天津市，汉族，中专文化，户籍地天津市和平区，住天津市东丽区。2015年8月19日因本案被刑事拘留，同年9月25日被依法逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
原审被告人刘斌，男，1983年11月18日出生于天津市，汉族，中专文化，户籍地天津市东丽区，住天津市东丽区。2015年8月19日因本案被刑事拘留，同年9月25日被依法逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人姬翔，天津瑞宇律师事务所律师。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人邢学磊、刘斌犯非法经营罪一案，于二○一六年九月二十日作出（2016）津0110刑初448号刑事判决。天津市东丽区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员高亚男出庭履行职务。原审被告人邢学磊、原审被告人刘斌及其辩护人姬翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月至2015年8月间，被告人邢学磊、刘斌在位于本市东丽区鉴开中学写字楼中的天津市信华财富资产有限公司（以下简称信华财富公司）内，使用POS机以虚拟交易方式为。为李某光大银行卡（卡号48×××10）套取现金累计金额3268335元，为杨某2光大银行卡（卡号62×××70）套取现金累计金额126559元，为徐某1光大银行卡（卡号35×××07）套取现金累计金额468162元，为赵某2光大银行卡（卡号48×××00）套取现金累计金额334596元，民生银行卡（62×××55）套取现金累计金额313342元，上述合计套取现金累计金额人民币4510994元。
2015年8月19日被告人邢学磊、刘斌被抓获归案。
上述事实，有如下证据予以证实：
一、证人证言
1、证人杨某1证言，证实其系信华财富公司职员。邢学磊系公司法定代表人，刘斌不是公司员工。其见到过刘斌使用三、四个POS机，其他情况不清楚。
2、证人薛某、刘某1、范某证言，证实其均系信华财富公司职员。邢学磊系公司法定代表人，信华财富公司主营贷款业务。
3、证人赵某1证言，证实其系信华财富公司职员。2015年1月初刘斌到信华公司，从事POS机套现业务。
4、证人吴某证言，证实邢学磊经营信华财富公司。
5、证人徐某1证言，证实其通过刘斌在2013年6月使用其光大银行卡套现2.2万元，后每月刘斌替其代还，累计套现金额在50万元以上，刘斌收其手续费合计在5000元左右。
6、证人杨某2证言，证实其通过刘斌办理光大银行、中信银行信用卡，用于周转现金，刘斌负责套现并每月负责代还，刘斌收取套现金额0.5%-1%的手续费。
7、证人李某证言，证实其办理光大银行信用卡，刘斌做信用卡套现及代还业务，自2013年通过刘斌进行套现金额为10万元，后从2015年5月开始通过刘斌每月进行代还，代还28个月，累计套现金额在290万元左右。
8、证人赵某2证言，证实其使用光大银行信用卡通过邢学磊套现7-8次左右，每次套现1万至7万，合计套现20万元，其按照0.3%支付手续费。其民生银行信用卡也在邢学磊处进行套现30万元，合计给付邢学磊1500元手续费。
二、书证
1、案件来源及抓获经过，证实公安机关经过走访获取线索，后于2015年8月19日将邢学磊、刘斌抓获归案。
2、扣押清单，证实公安机关在邢学磊、刘斌处扣押手持无线POS终端机、签购单、银行卡、笔记本电脑等物品情况。
3、勘验检查笔录，证实公安机关对天津市东丽区鉴开中学北写字楼五楼天津市信华财富资产有限公司所在办公地点进行检查，搜查出银行卡、POS终端机、笔记本电脑、签购单、公章等物品。
4、情况说明一，证实公安机关在邢学磊处搜查出POS终端机33台，通过银联部门查询，以上所属商户名称情况。
情况说明二，证实查获的POS终端机所属商户注册工商登记情况。
情况说明三，证实查获的信用卡113张，已取证人员有李某、杨某2、许某、赵某2、刘某2等人。
情况说明四，证实查获的POS终端机所属部分商户交易流水统计情况
情况说明五，证实目前已取证人员套现情况，其中李某累计金额3268335元；杨某2累计金额126559元；许某累计金额468162元；赵某2累计金额647938元，其中赵某2本人光大银行卡消费334596元，刘某2民生银行卡消费313342元。
5、银行卡交易明细，证实涉案人员胡某、邢学磊交易流水；永成通讯、运铎建筑、东泽电器、金源电器、吉玛超市、金宝宝、雨季服饰、振峰服饰、缘众、世博、尚淼等商户的交易流水情况。
6、被告人户籍信息，证实邢学磊、刘斌基本身份情况。
原审法院认为，被告人邢学磊、刘斌违反国家规定，共同使用销售终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金，累计套现金额450余万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。但公诉机关指控二被告人涉案金额1600余万元，仅依据扣押信用卡交易流水，没有持卡人等相关证言予以佐证，证据不充分。根据本案信用卡持卡人证言，结合交易明细，能够证实的虚构交易数额为450余万元，故对公诉机关指控事实予以变更。鉴于二被告人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且其套现过程中，未造成金融机构资金逾期未还及金融机构的经济损失，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：被告人邢学磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。被告人刘斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。
天津市东丽区人民检察院提出抗诉，认为被告人邢学磊、刘斌以虚拟交易方式为他人刷卡套取现金，并从中收取手续费非法获利，涉案金额共计人民币16917099元。二被告人到案后多次供述POS机没有任何真实的交易，都是专门套现使用；证人赵某1证言、证人许某、杨某2、李某、赵某2证言均可佐证；同时公安机关调取的POS机交易流水，证据已形成锁链，证据确实充分。天津市东丽区人民法院认定犯罪数额仅人民币450万余元，属认定事实有误，适用法律不当，量刑畸轻。
天津市人民检察院第二分院支持天津市东丽区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人邢学磊、刘斌对原审判决均未表异议。
原审被告人刘斌的辩护人认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。
二审庭审时，检察机关提交了天津运铎建筑装饰工程有限公司、天津市东丽区尚淼五金经营部相关书证，及尚淼五金、运铎等公司的银行交易流水等证据材料。以上证据来源合法，具有客观性，本院予以认定。经审查，以上证据材料，证实了涉案POS终端机所属公司情况，但不能证实持卡人相关交易情况。
本院认为，原审被告人邢学磊、刘斌违反国家规定，共同使用销售终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人支付现金，累计套现金额450余万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于天津市东丽区人民检察院的抗诉意见和天津市人民检察院第二分院支持抗诉意见，经查，检察机关指控二原审被告人涉案金额1600余万元，仅依据扣押信用卡交易流水等证据，没有持卡人相关证言予以佐证，证据不充分。关于量刑，原审法院根据原审被告人邢学磊、刘斌的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了二原审被告人认罪态度较好等法定从轻处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，天津市东丽区人民检察院的抗诉意见和天津市人民检察院第二分院的支持抗诉意见，根据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 彬
审 判 员 张玉军
代理审判员 宋 菲
二〇一七年四月十日
书 记 员 车怡轩
速 录 员 梁 群