山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民初字第182号
原告吕秀玲，。
委托代理人（特别授权）李振宁，山东息相通律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）吕海霞。
被告山东省梁山县华梁面粉厂，
法定代表人赵成彬，厂长。
被告梁山县金穗粮油工贸有限公司，
被告梁山环宇挂车制造有限公司，
被告鲁新军。
四被告共同委托代理人（特别授权）贾庆民、陈颖，山东宏易律师事务所律师。
第三人弘盛地产有限公司，住所地泰安市青年路90号。
法定代表人王安年，董事长。
原告吕秀玲与被告山东省梁山县华梁面粉厂、梁山县金穗粮油工贸有限公司、梁山环宇挂车挂靠有限公司、鲁新军，及第三人弘盛地产有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第三人弘盛地产有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。
原告诉称：2013年9月4日，原告购买第三人分公司弘盛华庭11号楼它山街单元21-4室，并签订商品房定购协议，该房屋总价为280000元，原告根据协议已交付220000元，因弘盛华庭停工所以尚欠60000元未付。2015年4月原告得知该房屋于2014年4月16日被贵院查封。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》可以看出建设工程的承包人的优先权优于抵押和其他债权，第三人与山东省梁山县华梁面粉厂、梁山县金穗粮油工贸有限公司、梁山环宇挂车制造有限公司、鲁新军的合资合作开发房地产纠纷一案是《批复》中的其他债权，而工程款优于此债权，而消费者支付购买商品房的全部或大部分的款项后，工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说买受人的优先受偿优于工程价款的优先权优于其他债权，而在本案原告就是买受人，且交纳房款的80%，故买受人的优先权高于山东省梁山县华梁面粉厂、梁山县金穗粮油工贸有限公司、梁山环宇挂车制造有限公司、鲁新军的债权。故申请法院判决确认原告的优先受偿权的身份高于被告山东省梁山县华梁面粉厂、梁山县金穗粮油工贸有限公司、梁山环宇挂车制造有限公司、鲁新军的债权，要求第三人分公司继续履行协议，同时请求法院不得对海阳市弘盛华庭11号楼它山街单元21-4室的执行。请求：请求法院不得对海阳市弘盛华庭11号楼它山街单元21-4室执行；确认2013年9月4日原告与第三人分公司签订的商品房定购协议有效，并继续履行协议或优先受偿权；由被告承担本案的诉讼费、律师费、交通费、快递费等费用。
四被告共同辩称：、被答辩人要求人民法院不得对涉案房产进行查封无依据。、人民法院执行被执行人财产具有合法的执行依据。答辩人与被执行人间的债权债务关系真实、合法，并已经济宁市中级人民法院（2014）济民初字第69号生效判决书予以确认，由于被执行人在规定期限内不履行生效判决书判定的还款义务，应答辩人之申请，济宁市中级人民法院依法对被执行人财产采取强制执行措施，人民法院查封并强制执行被执行人财产的行为符合法律规定。、被答辩人主张的优先受偿权不能成立。被答辩人主张依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），因建筑工程承包人的工程价款的债权优先于普通债权，但建筑工程承包人的优先受偿权不得对抗已经支付大部分价款的消费者，因此推出其债权优先于答辩人的债权，这种类似于数学题目中依据A›B，B›C而推出A›C的结论在本案中是不通的。首先，《批复》规定建筑工程承包人具有优先受偿权，但该优先权的享有须以承包人行使该权利为前提条件，如果承包人不主张行使该权利，则其不享有优先受偿权，而本案中根本不存在任何人要求行使优先受偿权的问题。此外，该《批复》明确规定，建筑工程承包人优先受偿权的行使期限为六个月，自建筑工程竣工或者建筑工程合同约定的竣工日期起算，因此，即便本案中存在优先受偿权权利人，并且其主张行使该权利，也因行使期限早已超过而无法行使。根据民法原理，债权之间无先后顺序之区别，如有特别情形需要法律或者司法解释进行明确规定，例如前述《批复》中对于建筑工程承包人的优先受偿权的特别规定。因此，本案并非数学题目，不能按照前述解数学题目的方法来进行推断。其次，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。被答辩人与第三人之间仅签订了一份《弘盛华庭商品房订购协议》（以下简称《订购协议》），而并未订立正式的商品房买卖合同，更未进行物权变更登记。即使该订购协议为真实，在双方并未就该房产签订正式的商品房买卖合同、办理完毕备案登记手续的情形下，仅仅产生债权的效力，而不发生涉案房产所有权转移的效力，涉案房产在法律上仍为第三人财产，人民法院的查封行为无过错。而被答辩人因其《订购协议》而对第三人产生的债权，亦为普通债权，与答辩人的债权相比，无任何优先权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《民事执行规定》）第十七条对于被执行人的房产等需办理过户登记的财产的转移但未办理过户手续的情形下，人民法院是否能够查封、扣押、冻结的情形进行了明确、详细的规定，本案应适用该司法解释，而非适用被答辩人主张的前述专门对于建筑工程价款优先受偿权作出规定的《批复》，被答辩人对于第三人的债权与答辩人对于第三人的债权本身是平等的，无优先顺序。在答辩人依法定程序向人民法院申请对于第三人财产强制执行后，被答辩人的普通债权无法对抗人民法院合法的执行权。再次、涉案房产不符合《民事执行规定》第十七条中规定的人民法院不得查封的情形。依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，涉案房产只有在同时满足以下三个条件的情形下，人民法院才不得查封、扣押、冻结：一是，被答辩人已经支付全部房屋价款；二是被答辩人已经实际占有涉案房产；三是被答辩人对于涉案房产未办理过户登记的状况不存在过错。首先，能够证实被答辩人与第三人之间具有商品房买卖合同关系的只有正式的商品房买卖合同，而非一份不具有商品房买卖合同必备要件的《订购协议》，依据常理，在未签订正式商品房买卖合同的情形下，被答辩人也不可能向第三人支付房屋全部的价款。其次，被答辩人并未实际占有涉案房产。最后，根据《中华人民共和国城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。被答辩人主张其购买涉案房屋的时间为2013年9月4日，而人民法院的查封时间为2014年4月26日，在长达七个月的时间内，其既未要求开发商与其订立商品房预售合同或者正式的商品房买卖合同，更没有要求开发商为其办理商品房预售合同登记备案手续，被答辩人存在明显过错。基于上述三点理由，涉案房产不满足该条款规定的人民法院不得查封的条件。综合以上所述，即使被答辩人与第三人之间确实进行过商品房买卖的先合同行为，并且被答辩人获得对于第三人的债权，那么该债权与答辩人的债权是平等的，无优先受偿权之分。在被答辩人既未全额交付购房款，亦未占有涉案房屋，并且对于未签订商品房买卖合同以及进行合同网签备案的状态存在明显过错的情形下，要求人民法院不得查封涉案房屋无依据。、被答辩人要求确认其与第三人签订的商品房订购协议有效，并继续履行协议的主张无依据。、如前所述，人民法院根据房产登记管理部门公示信息将登记于第三人名下的涉案房产查封，该行为完全合法。在没有办理产权变更登记或者商品房买卖合同网签备案，并且不符合《民事执行规定》第十七条规定的情形下，无论被答辩人与第三人之间签订的商品房订购协议是否有效，均不影响人民法院对于涉案房产的查封行为。因此，该协议是否有效，与答辩人、与本案均无关联。被答辩人要求确认协议有效并据此主张损失应另行向第三人提起诉讼。、由于涉案房产已经人民法院经过合法程序查封，并在答辩人的申请下进入强制执行程序，即使被答辩人与第三人的《订购协议》有效，该协议也已经失去了继续履行的可能性，被答辩人应向第三人主张损失，而不应在本案中要求继续履行该协议。、被答辩人向答辩人主张诉讼费、律师费、交通费、快递费等费用没有任何法律以及合同依据。综上，请求法庭查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求。
原告向本院提供以下证据：证据一、2013年9月4日原告与第三人签订的弘盛华庭商品房定购协议一份；证据二、2013年9月16日原告与第三人分公司签订的房屋买卖合同一份（复印件），证明原告所购买的房屋早于执行的时间。证据三、凭条一张，证明2013年9月4日原告刷卡交付的购买的房屋。证据四、收据一份，证明2013年9月4日第三人收到原告三万元。证据五、原告农业银行卡号9813，于2013年9月4日在第三人分公司消费三万元凭证。证据六、2013年9月4日海阳支行借记卡明细一份，证明在2013年9月4日原告已向第三人分公司交付三万元，并且第三人已经收到该房款。证据七、凭证和收据各一份，证明2013年9月29日原告向第三人交付房款19万元，第三人并出具收据。证据八、记账凭证和存款凭证一份，证明2013年9月29日原告向第三人账户存入19万元。证据九、取款明细单一份，证明2013年9月24日原告在中国农业银行取款19万元，并向第三人交付房款。证据十、第三人分公司证明一份，证明原告已交付房款22万元，原告无过错。
被告发表以下质证意见：对于证据一真实性有异议，该协议并非原件，是透过复写纸复写的，原告的签字也是，并且有手写添加部分。原协议的内容无法查清，在第一条后面手写总价代卖7396元，该内容被告怀疑原告并非是普通的购房者，有可能是代为销售房屋。对于证据二为复印件，无法与原件相核对，涉案房产尚不具备预售资格，依照法律规定，双方不应当签订正式的商品房买卖合同。对其内容被告不予认可。对于证据三、四、五均为照片，没有原件印证，该证据包括原告主张证明内容，被告均不认可。对于证据六真实性无异议，该证据表面来看与本案无关联性。对于证据七、八质证意见同证据三、四、五。对于证据九真实性无异议，所显示的取款时间及数额均与原告主张的交房款的数额不对应，无法证实其证明观点。对于证据十真实性、合法性均有异议，原告如果交纳了购房款应当有第三人出具正式的发票，而不是以证明形式证实其交纳房款。对于原告无过错的内容不予认可，如该证明所说因第三人原告导致无法签订预售合同，原告应当通过合法形式主张其合法权利。在七个月时间内原告并未主张权利，因此该证据证明无过错是不能成立的。
本院经审理查明，2013年9月4日原告与第三人的海阳分公司签订《弘盛华庭商品房订购协议》。内容为：原告于2013年9月4日定购弘盛华庭11号楼它山街单元21-4室，建筑面积约56.82平方米，单价每平方5058元，总价优惠7396元。原告于2013年9月4日支付该房屋定购定金3万元。原告在签订《商品房预售合同》时，定金转为购房首付款。原告在签订本协议9月底，到第三人售楼处签署《商品房预售合同》，逾期7天本协议作废。在签署《商品房预售合同》后，本协议作废。总款287395.56元，9月底交纳22万元，12月底交纳6万元，
在本案庭审时，原告提供其与第三人的分公司于2013年9月16日签订的《房屋买卖合同》（复印件），约定，原告购买第三人分公司开发的座落在弘盛华庭11号楼它山街单元21-4室，建筑面积约56.82平方米，总价款287395.56元，优惠7396元，总房价定为28万元。分期支付房款，签订商品房定购协议之日，原告向被告第三人支付3万元，作为购房定金。待签订《商品房预售合同》后，定金转为房款。剩余房款于2013年9月底前支付19万元，剩余房款6万元，在签订《商品房预售合同》后立即付清。第三人的分公司应于2014年10月31前，将合格的房屋交付买受人使用。任何一方违约均应承担违约责任。
2013年9月4日原告交纳定金3万元，2013年9月29日原告交纳房款19万元，第三人的分公司向原告出具了收据。
另查明，因第三人弘盛地产有限公司与被告山东省梁山县华梁面粉厂、梁山县金穗粮油工贸公司、梁山县环宇挂车制造有限公司合作开发房地产合同纠纷，本院于2014年9月28日作出（2014）济民初字第69号民事判决，判决第三人向山东省梁山县华梁面粉厂、梁山县金穗粮油工贸公司、梁山县环宇挂车制造有限公司偿还投资款23766121元及利息。在该案诉讼过程，本院于2014年4月26日作出（2014）济民初字第69号民事裁定书，并于2014年5月9日查封了涉案房屋（弘盛华庭11号楼它山街单元21-4室）。原告对该裁定不服，于2015年5月27日提出执行异议，2015年7月6日本院作出（2014）济执异字第339-7号民事裁定书，依原告与第三人签订的《弘盛华庭商品房订购协议》，仅是订购协议，不是商品房买卖合同，不能引起不动产物权的变动，本案房产属于第三人所有，对于异议人是否具有涉案房产的优先受偿权，应通过诉讼确定，不属执行异议审查范围为由，驳回了原告的执行异议。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之规定，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中原告已经支付大部分房款，实际履行了购买房屋支付房款的义务。虽然没有办理过户登记手续，但是亦没有证据证明原告存在过错，本案符合该司法解释规定的人民法院不得查封、扣押、冻结情形。因此，原告要求不得执行本案涉案房屋，符合法律规定，本院应予支持。本案对于涉案房屋，被告能够取得的债权为原告未交纳房款的范围。因原告与第三人分公司签订的商品房定购协议，属债权债务关系，可由原告与第三人另行解决。根据《最高人民法院关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零四条、三百零五条、三百零七条之规定，判决如下：
不得对海阳市弘盛华庭11号楼它山街单元21-4室房屋予以执行。
案件受理费100元由被告山东省梁山县华梁面粉厂、梁山县金穗粮油工贸有限公司、梁山环宇挂车制造有限公司、鲁新军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 孔剑勋
审 判 员 孙兆忠
人民陪审员 李贵海
二〇一五年十一月二日
书 记 员 黄利平