广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8816号上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司广州红山支行。住所地：广州市黄埔区。负责人：郑海峰，该支行行长。被上诉人（原审原告）：罗静玉，1977年11月9日，住广州市越秀区。委托代理人：张吕，广东东方昆仑律师事务所律师。委托代理人：谢振声，广东东方昆仑律师事务所实习律师。上诉人中国工商银行股份有限公司广州红山支行（下称工行广州红山支行）因与被上诉人罗静玉借记卡纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第1149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月15日，工行广州红山支行依罗静玉申请为其开立了理财金账户卡（卡号：62×××83），罗静玉为该卡设置了交易密码。罗静玉与工行广州红山支行均确认该卡的使用需凭合法有效的卡和正确有效的密码方能交易成功。根据罗静玉提供的由工行广州红山支行于打印的《理财金账户历史明细清单》显示，卡号为62×××83的账户于2015年10月20日两次经POS机交易，前后均支出25930.47元，两次经ATM取款，金额分别为4115.5元、3703.95元，跨境费均为12元，另有查询费4元，总计59708.39元。根据罗静玉提供的中国银联签名联显示，上述两次POS机交易的商户名称为“SANTUNGKENG”，交易时间分别为2015年10月20日的14时25分和14时22分，持卡人签名为“刘某”。罗静玉于2015年10月22日到广州市公安局黄埔区分局经济犯罪侦查大队报案。广州市公安局黄埔区分局经济犯罪侦查大队于2015年10月22日受理。罗静玉提交往来港澳通行证，以证明罗静玉在2015年10月22日未出境。以上事实有银行卡、《个人客户业务申请书》、《理财金账户历史明细清单》、《受案回执》、往来港澳通行证以及当事人陈述等证据予以证实。上述证据经过庭审质证，符合证据规则，原审法院依法予以采信。罗静玉在原审起诉请求法院判令：1、工行广州红山支行赔偿罗静玉资金损失59708.39元及利息（以59708.39元为本金，自2015年10月21日起至工行广州红山支行实际支付上诉款项之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）；2.判令工行广州红山支行承担本案的诉讼费用。原审法院认为：罗静玉在工行广州红山支行处开卡办理理财金账户，双方成立储蓄存款合同关系，内容合法有效，双方均应全面履行各自义务，双方的合法权益均受法律保护。本案是基于罗静玉的银行卡发生ATM机取款及POS机刷卡，罗静玉认为非本人所为，并要求工行广州红山支行承担赔偿责任而引发的纠纷。本案中的主要争议焦点是：1.涉案的交易是否为真卡交易；2.罗静玉是否已尽到妥善保管密码的义务。对于焦点一，罗静玉作为卡号为62×××83的持有人，至诉讼时一直持有该真实的银行卡，并声明非罗静玉本人取款行为。涉案ATM取款和POS机刷卡交易的发生时间为2015年10月20日14点左右，地点为澳门特别行政区，而罗静玉提供的往来港澳通行证，上无罗静玉在该时间的出境记录。上述ATM取款及POS机刷卡消费明显有违常理，罗静玉察知上述争议交易后，也已及时挂失并向公安机关报案，工行广州红山支行就其辩称负有举证责任，应当提供本案理财金账户卡发生ATM取款时的视频资料、交易单据等证据材料以证明其所辩称的事实。现工行广州红山支行没有提交相应证据，应承担举证不能的责任，故可以推定涉案交易属于伪卡交易，罗静玉的卡内存款59708.39元属他人使用伪卡实施交易。对于焦点二，工行广州红山支行作为专业金融机构，对罗静玉的银行卡账户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升银行卡防伪能力的职责。工行广州红山支行核发银行卡，却未能保障卡片足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被伪造并造成罗静玉存款损失，依照合同法第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，工行广州红山支行应当承担违约责任。银行卡交易需具备两条件：真实银行卡和正确密码，两者缺一不可。由于交易密码是由储户自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，ATM取款人和POS机消费交易人能够正确输入罗静玉的银行卡密码，并成功通过银行自助交易系统的识别验证，说明罗静玉设定的密码已经泄露，罗静玉不能证明是由于银行的原因导致密码泄露，故罗静玉对密码泄露导致的损失应当承担责任。罗静玉要求工行广州红山支行全额赔偿存款损失，理由不成立，原审法院不予支持。罗静玉的银行卡账户被他人使用伪卡交易59708.39元，是由工行广州红山支行未能识别伪卡和罗静玉密码泄露两方面因素共同导致。工行广州红山支行应对未能识别伪卡承担主要责任，原审法院酌定，工行广州红山支行应承担80%的责任；罗静玉应对密码泄露承担次要责任，原审法院酌定，罗静玉应承担20%的责任，故工行广州红山支行应赔偿47767元（59708.39元×80%）及相应利息（利率为中国人民银行同期活期存款利率）给罗静玉。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决如下：一、中国工商银行股份有限公司广州红山支行于判决生效之日起十日内向罗静玉赔偿47767元及利息（以59708.39元为本金，自2015年10月21日起至工行广州红山支行实际支付上诉款项之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）；二、驳回罗静玉的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费646元，由罗静玉承担129元，工行广州红山支行承担517元。原审判决后，上诉人工行广州红山支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、罗静玉未能证明案件发生时持有借记卡，罗静玉有举证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用的解释》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实承担举证责任。罗静玉在一审中未能提供有力的证据证明涉案银行卡62×××83一直由其保存，没有交给其他人持有的事实。虽然罗静玉提供了其本人未出境的证明，却未能证明案发时银行卡在本人身上，这亦是本案的关键。罗静玉以此提出诉讼，所以证明银行卡在案发时所在是罗静玉的责任，并非一审判决书中提及的工行广州红山支行负有举证责任。二、工行广州红山支行已采取余额变动提醒等多种措施保障银行卡用卡安全。工行广州红山支行为持卡人提供了余额变动提醒功能，工行广州红山支行亦在开卡时开通了该功能，并选择了“自动展期”的设置，该设置令客户在不主动中止的情况下可持续使用余额变动提醒的服务，并能在异常交易的情况下及时采取措施，从余额变动提醒发送记录发现，罗静玉的余额变动提醒服务从2015年10月17日发生中止，导致10月17日起就没有余额变动提醒的短信发送。所以，工行广州红山支行为罗静玉提供了安全保障措施，亦非工行广州红山支行过失导致保障措施失效，所以银行已尽职履行合同义务。故上诉请求本院判令：撤销原审判决，由罗静玉承担全部责任。被上诉人罗静玉答辩称：不同意工行广州红山支行的上诉理由。一、罗静玉在发现其持有的银行卡的资金非正常流失时及时办理挂失业务，并向公安机关报案，且ATM取款及POS机刷卡消费并非本人操作，罗静玉已就主张的事实承担应有的举证责任。工行广州红山支行主张本案存在“人卡分离”的情况，工行广州红山支行应就其主张承担举证责任。在举证责任分配上，罗静玉已在原审中就本案存在的“伪卡交易”情形进行举证，并提供了相应的材料，罗静玉已承担相应的举证责任。就本案事实而言，罗静玉在在发现其持有的银行卡的资金非正常流失时已在2015年10月20日晚19时40分及时挂失，其后在19:45分左右拨打110报警电话向广州市公安局报案，接处警员了解情况后安排出警，出警警员了解情况并现场查看了银行卡。二、余额变动提醒功能并非罗静玉主动中止，而是因为服务期限到期工行广州红山支行自动中止该功能。罗静玉在一审时提交的《个人业务申请书》以及证据清单的证据3可印证，2015年10月16日正是余额变动提醒功能到期的日期，而非工行广州红山支行主张的罗静玉自动取消该功能。因此，罗静玉对银行卡的被盗刷没能即时发现不存在过错，也已尽合理谨慎注意义务。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点在于涉案银行卡交易是否伪卡交易以及工行广州红山支行是否应承担赔偿责任。对此，根据本案查明的事实，首先，涉案银行卡发生跨境消费，银联签购单显示持卡人签名为“刘某”，罗静玉主张其本人事发时未离开广州且银行卡随身携带，提交了往来港澳通行证、护照、考勤记录、证人证言等证据，工行广州红山支行对上述证据的真实性予以确认；其次，涉案银行卡2015年10月20日两次经POS机交易、两次经ATM取款，产生跨境费、查询费，不符合个人日常生活行为习惯；第三，罗静玉在交易发生后立即报警，之后亦向公安机关报案，虽然报警时间与交易时间有5个小时之差，但罗静玉对事发后至报警前的个人行为也做了合理陈述；第四，罗静玉系完全行为能力人，且有正当职业，若为获取银行赔偿而去报假案承担刑事责任，并非正常经济人的合理选择；最后，工行广州红山支行主张本案并非伪卡交易，并未能提交证据证明涉案交易的发生系罗静玉本人行为或授权行为。综合以上几点，本院认为，罗静玉已经尽其所能对其主张进行举证，所举证据虽无法单独定案，但能够形成证据链以证明案件事实，原审法院根据案件事实，认定本案属伪卡交易，判决工行广州红山支行应对罗静玉涉案交易损失承担80%的责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人工行广州红山支行上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1034元，由上诉人中国工商银行股份有限公司广州红山支行负担。本判决为终审判决。审判长 王 灯审判员 庄晓峰审判员 汪 婷二〇一六年十一月二日书记员 徐施阮