河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第1926号
上诉人（原审被告）：孙玉伟
上诉人（原审被告）：尉氏县建筑工程公司。住所地：尉氏县建设路南段*号。
法定代表人：ＸＸ，公司经理。
委托代理人：王义成，该公司职员。特别授权。
被上诉人（原审原告）：李永杰
被上诉人（原审原告）：李海梁
被上诉人（原审原告）：李伟
被上诉人（原审原告）：李伟彪
被上诉人（原审原告）：李秀才
被上诉人（原审原告）：ＸＸ
被上诉人（原审原告）：李永坤
被上诉人（原审原告）：台亚敏
被上诉人（原审原告）：李秀忠
被上诉人（原审原告）：王火锋
被上诉人（原审原告）：马明战
被上诉人（原审原告）：马世杰
被上诉人（原审原告）：马文战
被上诉人（原审原告）：马瑞强
被上诉人（原审原告）：马金木
被上诉人（原审原告）：马金锋
被上诉人（原审原告）：马根军
被上诉人（原审原告）：马奕辉
被上诉人（原审原告）：马永治
被上诉人（原审原告）：马瑞军
被上诉人（原审原告）：马遂彦
被上诉人（原审原告）：王国锋
被上诉人（原审原告）：张华强
被上诉人（原审原告）：王鹏举
被上诉人（原审原告）：李宏彬
被上诉人（原审原告）：李建民
被上诉人（原审原告）：王阳阳
被上诉人（原审原告）：马中学
被上诉人（原审原告）：刘林辉
被上诉人（原审原告）：李彦青
被上诉人（原审原告）：李发红
被上诉人（原审原告）：李刘木
诉讼代表人：李永杰
诉讼代表人：李秀才
以上被上诉人共同委托代理人：刘军磊，河南开达律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：刘建立
被上诉人（原审被告）：陕西天瑞电力工程有限公司。住所地：陕西省西安市新城区东新街道***号。
法定代表人：陈兴建，公司总经理。
委托代理人：邱红文，公司法律顾问，特别授权。
被上诉人（原审被告）：董军民
上诉人孙玉伟、尉氏县建筑工程公司因与被上诉人李永杰等32人、刘建立、陕西天瑞电力工程有限公司（以下简称天瑞公司）、董军民追索劳动报酬纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2012）汝上民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人孙玉伟、上诉人尉氏县建筑工程公司的委托代理人王义成、被上诉人李永杰等32人的诉讼代表人李永杰及委托代理人刘军磊，被上诉人天瑞公司的委托代理人邱红文到庭参加诉讼。被上诉人董军民、刘建立在公告期满后未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月16日，被告陕西天瑞电力工程有限公司与尉氏县建筑工程公司签订《110KV付店双回输电线路工程施工合同》一份，约定天瑞公司将该公司承包的110KV付店双回输电线路转包给尉氏县建筑工程公司，工程规模为110KV线路29.9公里，工程地点在汝阳县境内。2010年1月12日，尉氏县建筑工程公司与被告刘建立签订《110KV付店双回输电线路工程施工合同》，发包单位“尉氏县建筑工程公司”，承包单位“刘建立”，工程规模为110KV线路5.855公里。被告刘建立通过孙玉伟联系了原告李永杰等32名农民工进行施工，口头约定高空人员工资为每日130元，地面人员工资为每日70元。被告孙玉伟记录的考勤表显示，李永杰、王鹏举等15人从事高空施工，马明战、马世杰等17人从事地面施工，从2010年1月10日开工，断断续续施工至2010年3月17日原告等人离开施工地点。原告32人工资总计138500元，一直未能得到。
被告尉氏县建筑工程公司庭审中提交了刘建立向该公司工作人员董治民打的借条（实为工程款）16份，计91100元；董治民给孙玉伟转账凭条2份，计66000元，共计157100元。
尉氏县建筑工程公司另提供了2011年3月4日该公司与刘建立签订的结算单，内容为“刘建立施工队：72＃--83＃，线路总长：5.855KM，单价：38000元／KM，合同总价款：222490元，已付款：157400元。应扣款项1、塔材损失19200元，2、遗留问题：处理缺陷、卡线、工具损失、丢失共计40000元，3、应缴税款9129.2元”。同日，刘建立向尉氏县建筑工程公司写下《保证书》一份，内容为“关于2010年1月12日我和孙玉伟承包施工的110KV付店双回输电线路5.855公里的工程款至2011年3月4日全部给清，以后与此有关的任何纠纷与尉氏县建筑工程公司无关”。2011年4月30日，被告尉氏县建筑工程公司向天瑞公司出具《承诺书》一份，内容为“关于我公司承包的110KV付店双回输电线路工程至2011年4月30日工程款全部付清。以后与此工程有关的任何纠纷与陕西天瑞电力工程有限公司无关。均有我公司承担。特此承诺。承诺人尉氏县建筑工程公司”。
原告李永杰等32人为索要劳动报酬，2011年6月25日向汝阳县劳动争议仲裁委员会提出申诉，汝阳县劳动争议仲裁委员会2011年6月30日作出（2011）汝劳裁字第02号《不予受理申诉通知书》，“该所有申请人与陕西天瑞电力工程公司的劳动关系已于2010年3月17日终止，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款之规定，申请人的申请已超过劳动争议申请仲裁的时效，故不予立案”。原告李永杰等32人遂向法院提起诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”。中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。国务院办公厅2010年2月5日发布的（国办发明电（2010）4号）《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三部分规定“……因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任……”。本案中，被告天瑞公司将其承包的110KV付店双回输电线路工程转包给尉氏县建筑工程公司，尉氏县建筑工程公司又将部分工程分包给刘建立。根据刘建立写的保证书“我和孙玉伟承包施工的110KV付店双回输电线路……”，以及董治民给孙玉伟付款的转账凭条，和孙玉伟在出勤表上的签名行为，可以认定刘建立与孙玉伟为合伙关系。孙玉伟承认原告32人的工资标准和出勤天数，刘建立和孙玉伟二人应承担支付原告李永杰等32人劳动报酬的责任。被告尉氏县建筑工程公司违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的个人，将原告32人的工资交由包工头个人代发，造成原告32人不能及时得到劳动报酬，被告尉氏县建筑工程公司应当对被告刘建立、孙玉伟拖欠原告32人工资承担连带清偿责任。因尉氏县建筑工程公司具备“110KV及以下送电线路”施工资格，天瑞公司将工程转包给尉氏县建筑工程公司并无不当，董军民系尉氏县建筑工程公司工作人员，庭审中该公司已认可董军民系职务行为，原告要求被告天瑞公司、董军民承担支付劳动报酬的连带责任，缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，判决被告刘建立、孙玉伟于本判决生效之日起十日内给付原告李永杰等32人工资款共计138500元（清单附后）。被告尉氏县建筑工程公司对上述第一项承担清偿连带责任。三、驳回原告李永杰等32人的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3070元，公告费600元，均由被告刘建立承担。
宣判后，上诉人孙玉伟不服并提起上诉称，第一，关于董治民给孙玉伟付款的转账凭条的问题。在一审庭审中，上诉人已经向法庭陈述，该转账凭条的产生系因为上诉人将银行卡借给被上诉人刘建立使用所产生，上诉人并未支配转账凭条中所载款项。如果依此认定上诉人是合伙人，那么在被上诉人尉氏县建筑工程公司所提供的与被上诉人刘建立的结算凭条中，还显示被上诉人打给崔建军的付款凭条，那么也应认定崔建军与刘建立是合伙关系。第二，关于被上诉人刘建立所写保证书的问题。该保证书写于2011年3月4日，在该保证书中写有工程款于2011年3月4日全部结清，而在被上诉人尉氏县建筑工程公司提供的结算凭条中，有一份刘建立2011年3月4日出具的借条“今借老董（2000元）”，如果是在2011年3月4日当天全部结清工程款，刘建立当天还向“老董”借钱并出具借条与常理不符。被上诉人刘建立所写借条在工程款全部结清后留存于尉氏县建筑工程公司有悖常理。一审庭审中，被上诉人尉氏县建筑主程公司陈述，其与刘建立己结清全部款项，凭据就是刘建立向“老董”所出具的数十张借条.如果被上诉人刘建立在施工过程中向尉氏县建筑工程公司或其职工借款，并以该借款冲抵工程款，那么在正常情况下，刘建立于2011年3月4日与尉氏县建筑工程公司结算后是应当将借条抽回的，而现在借条原件却留存在尉民县建筑工程公司，显然不符合常理。第三，关于上诉人在考勤表上签名的问题。一审庭审中，上诉人己详细的向法庭陈述了上诉人参与该工程的过程，上诉人系受刘建立之邀，为其联系工人，负责管理工地，上诉人在考勤表上签名的行为是纯粹的职务行为。上诉人仅是在刘建立处领取工资，上诉人并未参与共同承包工程，也未从该工程中获得利润分配。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定，本案中，上诉人与被上诉人刘建立没有书面的合伙协议，亦没有证据证明上诉人与被上诉人刘建立系共同出资，共担风险，更没证据证明上诉人与被上诉人刘建立之间存在口头合伙协议。一审法院依据刘建立写的保证书、董治民给孙玉伟付款的转账凭条及孙玉伟在出勤表上的签名的行为认定上诉人与被上诉人刘建立系合伙关系属认定事实错误，判决上诉人支付被上诉人李永杰等32人的工资，证据不足，并违反法律规定。综上，请求撤销河南省汝阳县人民法院（2012）汝上民初字第8号民事判决书第一项，改判上诉人不承担责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。
李永杰等32人针对孙玉伟答辩，孙玉伟否认刘建立是合伙关系，请法院查明二人是否是合伙关系。
尉氏县建筑工程公司答辩，孙玉伟与刘建立合伙关系成立，答辩人承建工程后，把工程承包给孙玉伟、刘建立，由其两人负责施工，现工程已交付使用，工程款也已支付给其两人，答辩人不应再承担责任。
上诉人尉氏县建筑工程公司上诉称，被上诉人刘建立、孙玉伟系河南送变电一公司职工，均具有架设高压线的资格及能力。上诉人将汝阳付店110KV双回线路工程项目部分分包给其施工并没有违反强制性规定，并无不当。上诉人与被上诉人刘建立、孙玉伟签订有施工合同，其工人由其组织、分工，工人工资也应由其支付。上诉人与被上诉人李永杰等32人没有任何关系，更没有支付其工资的义务。上诉人依合同把工程款支付给被上诉人（工程承包人）刘建立、孙玉伟并无不当。被上诉人李永杰等32人在撤离工地一年多的时间里，也从没有给上诉人讲过被上诉人刘建立、孙玉伟不支付其工资的事宜。上诉人已把工程款全部结清，并不拖欠承包的任何款项。如上诉人承担责任，上诉人实际上支付了两次工程款。在庭审中被上诉人诉讼代表人明确承认，在施工的过程中及撤离工地时，工人均有借支，这些借支应从工资中扣除。综上，一审法院认为上诉人违反法律规定将工程分包给不具备用工主体资格的个人，将被上诉人李永杰、李秀才等32人的工资交由包工头个人代发，造成上诉人李永杰等32人不能及时拿到劳动报酬，上诉人应当对被上诉人刘建立、孙玉伟拖欠上诉人李永杰等32人工资承担连带清偿责任是错误的。请求撤销原判决，并依法改判或发回重审，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
孙玉伟答辩，尉氏县建筑工程公司认为答辩人与刘建立是合伙关系，但承包合同只有刘建立签名，工程款也只支付给刘建立。答辩人与刘建立不是合伙关系。
李永杰等32人针对尉氏县建筑工程公司答辩，刘建立、孙玉伟虽具有架设变压箱的能力，但不具有主管部门认定的符合法律规定的资质，尉氏县建筑工程公司将工程分包给不具备资质的刘建立、孙玉伟，根据相关法律规定，其应当承担相应的责任。李永杰等32人在起诉之前不知尉氏县建筑工程公司将工程违法分包，其应承担支付农民工工资的全部责任。尉氏县建筑工程公司上诉称李永杰等32人在施工过程中有借支的款项，但没有提供相关证据，一审认定工资数额并无不当。
天瑞公司答辩，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
董军民、刘建立未提交答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案是李永杰等32人追索劳动报酬纠纷，尉氏县建筑工程公司将涉案工程分包给不具备施工资质及用工主体的刘建立，根据相关规定，其应对拖欠的工资承担连带清偿责任。一审法院对此论述清楚，说理透彻，本院不再赘述。尉氏县建筑工程公司上诉称其不应承担责任，于法无据，本院不予支持。尉氏县建筑工程公司上诉称李永杰等32人在施工过程中借支的款项应予扣除，李永杰等32人不予认可曾借支过钱，尉氏县建筑工程公司也未提交相关证据予以证明，对此上诉请求，本院亦不予支持。尉氏县建筑工程公司将涉案工程部分工程款转账到孙玉伟账户上，孙玉伟称是刘建立借用其账户，但未提交相关证据予以证实，孙玉伟亦未提交其与刘建立之间关于劳动报酬的相关约定，一审法院结合刘建立出具的证明及孙玉伟在工地实施施工管理的行为，认定其与刘建立之间系合伙关系，并判令其承担支付劳动报酬的责任，并无不当。孙玉伟上诉称其与刘建立之间不是合伙关系，证据不足、理由不充分，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6140元，由上诉人孙玉伟负担3070元，由尉氏县建筑工程公司承担3070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 磊
审 判 员 邢 蕾
代审判员 索如意
二〇一三年十二月十日
书 记 员 赵淑婷