江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终223号
上诉人（原审被告）：封智高，男，1963年1月12日生，汉族，住湖南省常宁市。
上诉人（原审被告）：江西盛远建设工程有限公司，住所地江西省吉安市青原区天玉镇虎背山38号，统一社会信用代码91360800688545067U。
法定代表人：张昌琳，总经理。
上列两上诉人委托诉讼代理人：曹勇，江西文冠律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：曾为平，男，1974年8月23日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：聂国庆，江西向群律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：唐毅辉，男，汉族，1963年12月5日生，住江西省吉安市吉州区。
委托诉讼代理人：聂国庆，江西向群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西赛虹实业有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉州大道8号莱茵河畔西区4-5栋2楼。
法定代表人：杜荣华，董事长。
被上诉人（原审被告）：江西国英腾岳微电子有限公司，住所地原赣新电视机厂内。
法定代表人：杜荣华，董事长。
上诉人封智高、江西盛远建设工程有限公司（以下简称盛远公司）、曾为平、与被上诉人唐毅辉、江西赛虹实业有限公司（以下简称赛虹公司）、江西国英腾岳微电子有限公司（以下简称国英公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人封智高、盛远公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项，改判上诉人向被上诉人曾为平支付工程款49109元（原判为101837.18元）；2.一、二审诉讼费由曾为平、唐毅辉承担。事实与理由：一、被上诉人应按合同约定承担13%配合施工费和管理费。涉案《水电消防工程承包协议》为无效合同，其工程未验收被上诉人依法不能取得工程款，考虑到本案特殊性，法院还是依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支持了被上诉人关于工程款的请求。双方在合同中约定的被上诉人应承担的工程总价款13%的施工配合费和管理费是计算合同价款的依据之一，在核算被上诉人的工程款时，应核减其应承担的费用，合同无效不影响双方关于工程款结算方式的约定，据此，被上诉人应承担的费用为7338元。二、按联塑品牌增加支付工程款没有事实依据。双方合同没有关于使用联塑品牌要增加支付工程款的约定；上诉人也没有对其使用联塑品牌另行签证；被上诉人理应使用合格品牌的产品以保证工程质量。三、上诉人不应支付被上诉人临时设施费。双方合同没有关于上诉人要支付被上诉人临时设施费的约定，也没有要求被上诉人架设临时设施，所有临时设施都是上诉人架设并支付材料费，被上诉人住上诉人搭设的房屋，使用由上诉人支付费用的水电，均未另行付款，一审判决上诉人支付其临时设施费没有依据。四、原审第三人非原告，一审判决上诉人向其支付工程款违反民诉法的规定。原审第三人唐毅辉没有作为原告向法院提起诉讼，上诉人与第三人之间也没有合同关系，法院判决上诉人直接向其支付工程款明显错误。五、一审关于诉讼费负担的决定也违反了相关规定。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费由原告方垫付，由败诉方承担，部分胜诉部分败诉的由人民法院根据案件情况决定各自承担的数额，本案被上诉人起诉标的与法院判决的结果相差甚远，被上诉人应承担绝大部分诉讼费，但一审却判决由上诉人承担全部诉讼费11936元，违反了以上规定。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
针对上诉人封智高、盛远公司的上诉，曾为平、唐毅辉答辩称：一、在本案中，实际非法承包人和违法分包人均是封智高，盛远公司仅是一个出借资质而寻租公章的非法转包单位。故封智高是本案总承包的实际获益人，而且封智高与盛远公司签订的《内部承包合同书》也属无效合同。依照《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第四条规定，其约定的管理费已属非法所得，且是因发包与分包方的违约造成工程停建、合同解除，在原审中被答辩人亦未提起反诉，故原判对所谓的“管理费”不予涉判合理合法，而原判驳回答辩人对所判违约金的分配请求则有悖于上述事实和相关法律规定。二、发包方要求给排水材料全部采用联塑品牌，答辩人在原审即已提供了有项目负责人签字的签证文件《工作联系函》和采购该品牌并标示其单价的《送货清单》和发票，以及证明实际结算价格的《鑫磊公司造价咨询报告》，原判认定驳回上述差价正是依据以上事实和相关法律作出的正确判决。三、临时设施的水电安装均为答辩人施工，这在原审庭审时即无争议。中院（2014）吉中民三初字第38判决已将《造价咨询报告》关于临时设施部分的评估价款判给了两被答辩人，自然，原判将答辩人的施工工程造价从中剥离出来而判归答辩人是依法必然。四、原审第三人唐毅辉系本案中的实际施工人，两被答辩人在《上诉状》中亦将其列为被上诉人，说明其应有独立请求权。依据《解释》第二十六条的规定，原判确认两被答辩人向两答辩人支付工程价款并无不妥。五、就答辩人而言，本案诉讼系因被答辩人的过错而引发，且中院所判违约金本来就包含了给答辩人的赔偿部分，答辩人亦提起了上诉，故原判据情决定被答辩人应承担相应的诉讼费符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。综上所述，原判决第一项和关于诉讼费的决定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人曾为平上诉请求：1.撤销原判第三项，改判封志高、盛远公司向上诉人分付违约金712000元；2.赛虹公司、国英公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案上诉费由封志高、盛远公司、赛虹公司、国英公司负担。事实和理由：原审关于驳回曾为平和唐毅辉要求封志高、盛远公司支付违约金诉请的判决，事实不清，适用法律不当，理由如下：贵院于2015年3月9日曾以（2014）吉中民三初字带38号（民事判决书）将赛虹公司的违约金500万元判给了盛远公司，这实质上是因发包方赛虹公司的单方违约而对包括曾为平和唐毅辉等施工方造成的经济损失的补偿。一是曾为平和唐毅辉同属实际施工人，因赛虹公司的违约，在组织工程施工队伍、中途误工、报废预购建材和预制品等方面受到巨大损失，而盛远公司于本案仅是一个公章寻租的中转公司，并未施工，也不存在任何经济损失，如其独吞违约金，既不合法也显失公平；2、此项违约金是对整个工程的违约补偿，必然包含对曾为平分包的水电、消防工程部分的补偿；3、曾为平与封智高签订的《水电消防工程承包协议》约定：“参照甲方与业主签订的《建设施工协议》规定的结算方式执行”，这一结算方式自然也包含了对违约金的结算；4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定：“因一方违约导致合同解除，违约方应当赔偿因此而给对方造成损失”，其中的赔偿金也包含了违约金，该《解释》第二条对即便认定为无效合同的，也支持“参照合同约定支付工程价款”，其中的工程价款亦应包括违约赔偿款，而且《解释》中并无取消支付违约金的规定。尚且本案诉辩双方均未提出认定合同无效的诉请，原判亦未对合同效力作出判决。故而，原判驳回曾为平、唐毅辉要求支付部分违约金诉请的判决有悖于其所依据的《解释》条款，也不符合公正公平的原则。原判认定曾为平、唐毅辉的水电消防工程造价占工程总造价比例为14.24%，所以曾为平应分得违约金赔偿款为712000元。为此，特上诉至贵院请求依法作出公正改判。
针对曾为平的上诉，封智高、盛远公司答辩称：一审判决没有支持上诉人曾为平的违约金与本案事实相符，双方在合同上没有约定违约金的计算及结论。
针对曾为平的上诉，唐智辉答辩称：同意曾为平的代理人的意见，需要给付违约金。
曾为平向一审法院起诉请求：1.判令封智高、江西盛远建设工程有限公司支付工程款69200.08元；2.判令封智高、江西盛远建设工程有限公司支付临时设施费32673.1元；3.判令封智高、江西盛远建设工程有限公司支付违约金712000元；4.江西赛虹实业有限公司、江西国英腾岳微电子有限公司对上述款项承担连带清偿责任；5.本案各项诉讼费由封智高、江西盛远建设工程有限公司、江西赛虹实业有限公司、江西国英腾岳微电子有限公司承担。
一审法院认定的事实：2014年3月23日赛虹公司与盛远公司签订《建设工程施工协议》，约定赛虹公司将其位于吉州区工业园的中力科技二期工程发包给盛远公司承建，工程总造价90459499元，其中水电消防工程总造价为12878843元，水电消防工程造价占工程总造价的14.24%。同年4月24日，封智高与盛远公司签订了《内部承包合同书》，约定作为项目负责人的封智高承包盛远公司承建的中力科技二期工程。同年4月8日，封智高与曾为平签订了《水电消防工程承包协议》，将其承包工程中水电消防工程全部分包给曾为平。合同约定：“水电消防工程实行包工包料，参照甲方与业主签订的协议规定的结算方式执行，人工费及材料单价均按甲方与业主签订的合同相关条款执行。……”。同年4月23日,曾为平又与唐毅辉签订了《水电工程承包协议》，将分包的水电工程再分包给唐毅辉。2014年10月2日，因赛虹公司的法定代表人涉嫌犯罪被羁押造成工程停工，并由该公司下达了《停工通知书》。为此封智高和盛远公司向吉安市中级人民法院提起诉讼，该案在诉讼过程中，对诉争的工程进行了造价鉴定，曾为平的工程造价为56447.68元。
一审法院认为：盛远公司的项目经理封智高将承包的工程分包给曾为平，曾为平再将工程转包给唐毅辉，根据规定，工程不得分包、转包，曾为平、封志高、唐毅辉的承包合同应认定为无效合同，合同无效，双方有无约定的违约责任亦无效，因此，曾为平要求封志高、盛远公司承担违约金的诉请不予支持。作为承包人参照合同约定要求支付工程价款可以支持，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。曾为平的相应诉请可以支持。本案中，价款在鉴定评估报告中造价为56447.68元，该工程款的认定可以支持，但鉴定报告中的情况说明中注明了未按联塑品牌鉴定，因此，在曾为平提供了签证后应按签证的联塑品牌价计算，曾为平要求按差价的诉请可以支持。因合同无效，收取管理费的约定违反规定，封志高、盛远公司相应的应核减管理费抗辩意见不予支持。临时设施费鉴定报告说明中陈述因项目已停工，无法将现有结算造价所含的临时设施费从现有结算造价中剥离开来，只对递交的“临时设施”资料中实际发生的临时设施按市场行情进行了评估，曾为平主张的临时设施费合理，可以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、封智高、江西盛远建设工程有限公司支付曾为平、唐毅辉工程款101837.18元，限判决生效后10日内付清。二、江西赛虹实业有限公司、江西国英腾岳微电子有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回曾为平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11936元，由封志高、盛远公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一是上诉人封志高和盛远公司应否向上诉人曾为平支付违约金；二是上诉人曾为平应否承担13%的配合施工费和管理费；三是上诉人曾为平主张按联塑品牌增付工程款是否合法有据；四是上诉人封志高和盛远公司应否支付临时设施费；五是一审法院判决上诉人封志高和盛远公司直接向唐毅辉支付工程款是否合法有据；六是一审判决中诉讼费的承担是否符合法律规定。
关于上诉人封志高和盛远公司应否向上诉人曾为平支付违约金的问题。本案系作为盛远公司的项目经理封志高将涉案工程分包给上诉人曾为平，曾为平再将部分工程分包给唐毅辉。根据我国相关法律规定，工程不得分包、转包等，故双方签订的合同应属无效，故一审法院对上诉人曾为平要求支付违约金的诉请不予支持，并无不当。现上诉人曾为平认为盛远公司从赛虹公司处获得违约金500万元，故其亦应按照工程量的比例获得违约金。经查，盛远公司与赛虹公司签订的《建设工程施工协议》合法有效，盛远公司并依据该《建设工程施工协议》的约定获得违约金500万元，但并不代表曾为平亦可按照其与封志高签订的无效合同可获得违约金。故对上诉人曾为平该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人曾为平应否承担13%的配合施工费和管理费的问题。上诉人封志高和盛远公司上诉称上诉人曾为平应支付13%的配合施工费和管理费，并要求在其应付的工程款中扣除。本案上诉人封志高和盛远公司与曾为平签订的《水电消防工程承包协议》系无效合同，故一审法院对封志高和盛远公司要求核减配合施工费和管理费的抗辩意见不予支持，并无不当。且上诉人封志高和盛远公司对此在一审中亦未提起反诉。故上诉人封志高和盛远公司该项上诉主张，依法不能成立。
关于上诉人曾为平主张按联塑品牌增付工程款是否合法有据的问题。上诉人封志高和盛远公司上诉称双方对是否使用联塑品牌并无约定，且亦未另行签证，故其不应按联塑品牌增付工程款。本案中，致赛虹公司的工作联系函中载明“根据甲方的要求，水电、给排水材料都采用联塑品牌”，而周海苟、罗竞成作为甲方赛虹公司的项目负责人签字。封志高和盛远公司认为，该工作联系函系伪造，但其并未提供相应的证据予以证实。且盛远公司与赛虹公司的（2014）吉中民三初字第38号中，作为定案依据之一的赣鑫磊价咨字（2015）062号《造价咨询报告》关于“中力高科技园二期5#厂房及7#宿舍楼桩基决算编制说明”第三情况说明中第5点载明“水电安装部分签证中说明了材料制定联塑品牌，但没有相关品牌的价格签证，现按信息价计算。”由此可知，水电材料应认定为联塑品牌，当时未按联塑品牌计价的原因系没有价格签证，现上诉人曾为平根据其购买联塑品牌价格主张差价款，合法有据。故一审法院判决上诉人封志高和盛远公司按联塑品牌要求增付工程款并无不当。
关于上诉人封志高和盛远公司应否支付临时设施费的问题。上诉人封志高和盛远公司称双方并没有临时设施的约定，且临时设施并非上诉人曾为平架设。本案中上诉人封志高将涉案工程的水电消防工程分包曾为平施工，上诉人封志高和盛远公司认为临时设施中水电安装并非其施工，但并未提供相应的证据证明。现上诉人曾为平根据（2014）吉中民三初字第38号案盛远公司所获得的临时设施费中水电部分，根据市场行情主张临时设施费，符合法律规定。
关于一审法院判决上诉人封志高、盛远公司直接向唐毅辉支付工程款是否合法有据的问题。上诉人封志高、盛远公司上诉称唐毅辉作为原审第三人，并未主张权利，不应直接判决其向曾为平、唐毅辉直接支付工程款。在二审期间，唐毅辉当庭表示同意涉案工程款全部由上诉人封志高、盛远公司向曾为平支付。故一审法院判决上诉人封志高、盛远公司向曾为平、唐毅辉支付涉案工程款应更正为由上诉人封志高、盛远公司向曾为平支付涉案工程款。
关于一审诉讼费的承担是否符合法律规定。上诉人封志高、盛远公司上诉称曾为平的起诉标的与判决结果相差甚远，曾为平应承担大部分诉讼费，一审判决全部由封志高和盛远公司承担违反《诉讼费用交纳办法》的规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，曾为平一审诉请的金额为813873.18元，而一审支持的金额为101837.18元，故一审法院判决诉讼费全部由上诉人封志高和盛远公司承担欠妥，应予纠正。
综上，上诉人封志高、盛远公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人曾为平的上诉请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但核定应付工程款的金额101837.18元有误，应更正为101873.18元。同时，赛虹公司和国英公司作为发包人，依照法律规定仅在其欠付工程价款范围内承担给付责任，故一审判决其承担连带责任亦应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第472号民事判决第三项；
二、变更江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第472号民事判决第一项为“上诉人封志高、江西盛远建设工程有限公司支付上诉人曾为平工程款101873.18元，限判决生效后十日内付清”；
三、变更江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第472号民事判决第二项为“被上诉人江西赛虹实业有限公司、江西国英腾岳微电子有限公司对上述款项在其欠付工程价款范围内承担给付责任”。
一审案件受理费11936元，由上诉人封志高、江西盛远建设工程有限公司负担1494元，由上诉人曾为平负担10442元；二审案件受理费12038元，由上诉人封智高、江西盛远建设工程有限公司负担1118元，由上诉人曾为平负担10920元。
本判决为终审判决。
审判长 李国红
审判员 肖永兰
审判员 胡 婧
二〇一八年三月十六日
书记员 张志坚