丰镇市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0981刑初107号
公诉机关丰镇市人民检察院。
被告单位丰镇市A养殖有限公司，法定代表人张某。
被告人张某，男，1960年6月13日出生，汉族，大专文化，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市，现住丰镇市，丰镇市A养殖有限公司法定代表人。因本案于2016年8月12日被丰镇市森林公安局取保候审，于2016年12月29日被我院取保候审。
辩护人陈浩，内蒙古立浩律师事务所律师。
丰镇市人民检察院以丰检公诉刑诉〔2016〕100号起诉书指控被告单位丰镇市A养殖有限公司、被告人张某犯非法占用农用地罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰镇市人民检察院检察员张鹰、张瑛出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人陈浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
丰镇市人民检察院指控，丰镇市A养殖有限公司于2014年10月份与丰镇市官屯堡乡南井行政村下营村村民签订了租赁承包土地使用合同，租用下营村的土地准备开办养殖场。在没有办理任何手续的情况下，2015年3月，被告人张某在其租赁承包的丰镇市官屯堡乡南井行政村下营村东南建场养羊。2016年4月，被告人张某在其租赁承包的土地上种植玉米和苜蓿，非法占用了丰镇市官屯堡乡南井村的沙源地。经内蒙古自治区丰镇市林业局【2016】第006号鉴定意见书鉴定：本案共占用林地面积126.5亩，其中：105.9亩为水土保持林，树种为油松（辅助树种为榆树），20.6亩为防风固沙林，树种为柠条。被告人张某为该公司的法定代表人。
丰镇市人民检察院提供的证据有受理案件登记表、证明材料及勘查报告、提取笔录及被告人张某的身份证复印件、户籍证明、提取笔录及提取的文件、归案情况说明、丰镇市森林公安局的办案说明、证人魏某、张某1、魏某1的证言、被告人张某的供述、内蒙古自治区丰镇市林业局【2016】第006号鉴定意见书、辨认笔录、现场勘查笔录及照片、讯问被告人张某的同步录音录像光盘等。
丰镇市人民检察院认为，被告人张某及被告单位丰镇市A养殖有限公司，在未办理相关的林业占地手续情况下，在丰镇市官屯堡乡南井村下营村占地开办养殖场并种植玉米和苜蓿草，经鉴定占地面积达126.5亩，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十一条的规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人辩称，第一、2014年9月份在丰镇市政府招商引资的情况下，我回乡办理养殖公司，养殖场工商税务手续齐全，并在有关部门备案。2014年10月11日在村委会带领下与全体村民签订了承包土地合同，我不属于非法占地。第二、土地权属村委会说是集体所有，和下营村民签订150亩承包合同，实际没有使用那么多。羊场分三块地，在二圪梁建羊舍、生活设施一共占地不足7亩，在羊坊后种植苜蓿和玉米，大南梁约30亩没使用。占地我是通过乡政府、村委会包括村民共同来完成的，不是我个人非法占用，占用土地性质包括乡政府、村委会、村民没有告知我这块地属于林地，签订合同是沙源地，适合办养殖场。
被告人张某的辩护人陈浩的意见是，一、被告人张某的行为不符合非法占用农用地罪的犯罪构成特征。1、被告人张某的行为没有违反土地管理法规的禁止性规定，不属非法占用，没有改变农用地用途。2、被告人张某没有占用公诉机关指控的大量林地，也没有造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染。非法占用农用地罪是一种结果犯，不是行为犯，且必须要同时达到“非法占用数量较大和造成林地大量毁坏”的后果才能构成本罪。首先，关于占用土地的性质和数量。涉案土地系撂荒地、胶泥地、常年寸草不生，不具备林业种植条件。被告人承包的土地面积不等同于非法占用的面积，承包后并未做任何使用的土地不属于非法占用的面积；第二、本案中没有任何造成林地大量毁坏的证据。在被告人张某承包下营村土地之前该土地上没有任何林木植被，均为荒地，更没有丰镇市林业局所说的柠条、杨树之类的树木。二、被告人申办养殖场的程序合法，是在丰镇市官屯堡乡人民政府的同意下开办的养殖场。三、内蒙古自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅、林业厅《关于非法占用林地等涉林执法司法有关问题的指导意见》中关于构成非法占用农用地罪的规定与《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的内容相抵触，不能成为被告人张某构成非法占用农用地罪的法律依据。综上所述，被告人张某的行为不构成非法占用农用地罪。
经审理查明，被告人张某于2014年10月份与丰镇市官屯堡乡南井行政村下营村村民签订了租赁承包土地使用合同，租用下营村150亩土地。2015年1月21日被告人张某注册登记成立丰镇市A养殖有限公司，任该公司的法定代表人。2015年3月，在没有办理林地占用相关手续的情况下，丰镇市A养殖有限公司在张某租赁承包的丰镇市官屯堡乡南井行政村下营村东南建场养羊。2016年4月，丰镇市A养殖有限公司在张某租赁承包的土地上种植玉米和苜蓿。经内蒙古自治区丰镇市林业局鉴定意见书鉴定：本案共占用林地面积126.5亩，其中：105.9亩为水土保持林，树种为油松（辅助树种为榆树），20.6亩为防风固沙林（人工造林未成林），树种为柠条。126.5亩被占林地中，105.9亩被占林地属丰镇市官屯堡乡南井村委会下营村4号小班的一部分，已发放林权证，20.6亩林地因产权不明晰未发放林权证。
上述事实，丰镇市人民检察院提供下列证据予以佐证，本院认证如下：
（一）、被告人及其辩护人无异议的证据
1、书证：
(1)、受理案件登记表证实，丰镇市森林公安局于2016年6月22日受理了该案。
(2)、提取笔录及提取的文件证实，丰镇市A养殖有限公司于2015年1月21日注册，法定代表人为张某，丰镇市官屯堡乡政府、南井村委会同意丰镇市A养殖有限公司在南井村成立专业养殖场，养殖场承包土地150亩。丰镇市畜牧局、丰镇市发展和改革局同意该项目立项，要求丰镇市A养殖有限公司将土地、环保、规划等各项相关手续办理后备案，严格按程序运行，履行招投标手续，否则不得开工建设。
(3)、土地承包合同48份证实,2014年10月20日被告人张某与丰镇市官屯堡乡48户村民签订了土地租赁承包合同租赁土地150亩，租期为30年。
(4)、提取笔录及被告人张某的身份证复印件、户籍证明证实，被告人张某案发时达到完全刑事责任年龄。
(5)、归案情况说明证实，2016年8月12日，丰镇市森林公安局将被告人张某传唤到案。
2．被告人的供述证实，被告人张某为丰镇市A养殖有限公司的法定代表人。2014年10月被告人张某在丰镇市官屯堡乡下营村承包沙源地，占用130亩地开养殖场养羊、种植了苜蓿和草玉米，但没有办过占用林地手续。
3.讯问被告人张某的同步录音录像光盘1张。
本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，可以证明待证事实，予以采信。
（二）、被告人及其辩护人有异议的证据
1.书证：
(1)、勘查报告及证明材料、说明材料证实，丰镇市官屯堡乡南井行政村下营村东南建设养羊厂非法占用农用地案，共占用170亩地，未办理过征占林地手续。勘查报告为初查报告，该报告中林业技术人员为李日胜和郭江峰。
张某辩称，当时土地上什么也没有。辩护人的意见是，
第一，《勘查报告》中说被告人张某占用林地面积170亩。《违法占用林地鉴定意见书》中称被告人张某占用林地面积为126.5亩。占用林地面积部分前后不一致。第二，该《勘查报告》中显示，勘查人为王建国、王利东、郭江峰，而《勘查报告》签字确定时勘查人成了李日胜、郭江峰，李日胜连勘查过程都没参加，没有权利及资格在落款处签字。该《勘查报告》不符合证据的合法性以及严谨性，不能以证据采纳。
(2)、提取笔录、林权证复印件、林地地形示意图、证明证实，被告单位占用林地126.5亩，其中105.9亩属于下营村4号小班的一部分，已经发放林权证，20.6亩林地因产权不明未发放林权证。林权证小地名大南梁包含羊坊后和二圪梁。
被告人张某辩称，我没有占大南梁一亩地，与事实不符。辩护人的意见是，公诉机关提供的《林权证》林地范围不是被告人张某占用的土地。公诉机关提供的《林权证》中显示，该林权证林地范围为南井行政村下营自然村北圪梁，而被告人张某承包并占用的土地是二圪梁，从未占用过北圪梁的土地。公诉机关在补充提供的证明中说明，该林权证小地名大南梁包含羊坊后和二圪梁，但林权证中的地名写的是北圪梁，并不是二圪梁。公诉机关也没有提供北圪梁含羊坊后和二圪梁的证据。而该《证明》恰恰证明了公诉机关提交的《林权证》范围不是被告人张某承包的土地，因此该《林权证》、《证明》与本案没有任何关联性。证据材料林业局直接盖章，没有法定代表人签名，这个证据形式是违法的。林地示意图的林地是上营村，整个指控是下营村。我们占用的是二圪梁土地，大南梁土地和羊坊后不在同一地点，林业局出具的证据与事实不符。
2、辨认笔录、现场勘查笔录及照片证实，2016年9月26日，经被告人张某指认，确认了丰镇市官屯堡乡南井行政村下营村东南盖羊圈和种植农作物的地方就是其非法占用林地的地点。
被告人张某辩称，当时公安找我去的时候，根本没有谈到指认的就是非法占用的林地，就说这块是不是你盖的房子，这块是不是你种植的苜蓿。指认的“非法占地”是后加的，当时如果告诉我我不可能指认。辩护人的意见是，《现场勘查笔录》不具有刑事诉讼法证据所要求的完整性以及程序合法性。完整的《现场勘查笔录》必须具备并写明勘查单位、勘查地点、现场环境条件、在场人员、见证人及详细地址、记录人、勘查过程、勘查结果等客观因素。而丰镇市森林公安局的《现场勘查笔录》只是写明了勘查地点及勘查结果，见证人姓名、单位、住址以及现场环境条件等地都是空白，不能作为证据采纳。
3．证人证言
(1)、证人魏某的证言证实，张海龙2013年后秋组织建羊场，2014年起在羊场的周围种植玉米。张海龙占用的土地是沙源地。被告人张某辩称，这块土地种植的苜蓿和玉米时间是2016年。张海龙是我雇佣的工人。辩护人的意见是，农作物种植时间不予认可，与起诉书指控的事实不相符。张海龙是公司雇佣的当地的工人。
(2)、证人张某1的证言证实，2014年，被告人张某与官屯堡乡上营村村民签订承包协议，租地建羊场及种玉米，这些地是沙源地，羊场所在的地名叫二圪梁。被占地以前种过苜蓿，2009年左右，林业局技术人员来种过松树籽，和榆树籽。张某承包的南井下营村的地是下营村的，这块地的经营权归下营村全体村民，有林权证。
被告人张某辩称，张栓宝在2016年出具的证据和2017年的证据不一致，2016年出示证据没有谈到林权证的问题。林业局出具的林权证只有大南梁的，2017年证言说有林权证，不真实，即使有我也不知道。辩护人的意见是，二圪梁地到目前为止公诉机关没有提供任何林权证明。当时与村民签订合同时村民说土地是沙源地。
(3)、证人魏某1的证言证实，2014年，被告人张某与官屯堡乡上营村村民签订承包协议，租用沙源地建羊场及种玉米，地上以前长有苜蓿。张某种过玉米，这块地名叫二圪梁，有林权证，当时村民与张某签订合同时就告知他是林地，张某也知道，张某与村民签订的承包合同是张某自己打印出来的。
被告人张某辩称，该证言和原来的证言不一致，是假证，村民没告诉过我是林地。辩护人的意见是，对于公安机关补充的魏栓柱的证言不予认可，与第一次询问魏栓柱的内容完全不一致，关于林权证的问题不是证人证言能证明土地性质的问题。内容与第一次陈述完全矛盾。且魏某1的该份证言与其给被告出具的证言矛盾，建议法庭不予采信。丰镇市森林公安局于2017年3月提供的魏某1、张某1的《询问笔录》前后不一致相矛盾，明显与事实不符，并且丰镇市森林公安局在辩护人提交辩护词后补充的《询问笔录》，不排除做伪造的可能性，其后补充的《询问笔录》具有违法性，不能以证据采纳。
4．内蒙古自治区丰镇市林业局【2016】第006号鉴定意见书及补充意见、说明证实，本案共占用林地面积126.5亩，其中：105.9亩为水土保持林，树种为油松（辅助树种为榆树），20.6亩为防风固沙林，树种为柠条。按照内公办（2016）83号要求鉴定意见书必须是林业行政主管部门派出具有中级以上职称的林业专业技术人员。李全民、李雅慧为林业行政部门派出具有中级以上职称的林业专业技术人员。
被告人张某辩称，没有油松等，以前是荒地，没有灌木，也不存在破坏。过去种植的是黄花苜蓿，稀稀拉拉的。我现在种植的苜蓿是有利于保护生态，不存在破坏植被。鉴定和实际情况不符。辩护人的意见是，鉴定意见书中没有委托鉴定林地破坏程度的事项，而丰镇市林业局提供的补充意见中增加了该项内容。丰镇市林业局明显违反了鉴定意见书的合法鉴定程序。《补充意见》没有附有关鉴定过程，鉴定依据，也没有说明被告人张某到底破坏了什么树，是不是属于《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的构成非法占用农地罪的“防护林地、特种用途林地或者其他林地”，更没有形成书面的鉴定意见书，并且也没有附签字人员的资质情况，其《补充意见》没有任何法定效力。其次，被告人张某从未授权张海龙去现场指认占用林地范围。并且被告人张某根本没有收到过任何丰镇市林业局指认占用林地范围的通知，更没有亲自到现场指认过占用林地的范围。张海龙的指认是单方面的无效行为，丰镇市林业局违反法定程序，仅根据张海龙的指认就作出被告人张某占用林地范围的鉴定意见书，其程序明显违法。再次，鉴定意见书的鉴定过程与调查方法不符合法律规定的法定程序以及计算方法。丰镇市林业局出具的鉴定意见书中没有将政府批准文件或备案材料做为认定涉案土地系林地的依据，而仅仅是2007年二类资源清查官屯堡乡林相图和2010年风沙源工程人工造林相关材料为根据就认定涉案土地系林地，其没有任何法律依据性。丰镇市林业局出具的鉴定意见书没有根据《森林资源规划设计调查主要技术规定》的技术标准进行计算面积、调查方法以及主要技术调查手段，也没有组织现场测量，而只是按照被告人张某手指的承包土地范围，工作人员用手持GPS简单确定计算得出126.5亩占用林地数据，没有任何严谨性可言。最后，鉴定意见中只是写明“本案占用林地面积126.5亩，林地类型：105.9亩水土保持林，树种为油松；20.6亩防风固沙林，树种为柠条”并没有说明上述该两种树种是否属于防护林地、特种用途林地或者其他林地。鉴定意见书的结果含糊不清，因此该鉴定意见结果没有任何合法性、严谨性。
被告人张某及其辩护人向法庭提供下列证据：
1、丰镇市官屯堡乡政府证明证实，2014年9月被告人张某找到乡政府提出想为家乡做贡献，建立养殖场，村委会同意选址在本村下营村二圪梁、羊坊后荒坡上建羊场，乡政府当时考虑荒坡上建羊场属于临时用地，既破坏不了耕地也符合国家规模养殖政策，对土地性质没有过多考虑，张某本人也与村民签订了临时租地协议。
2、南井村委会证明证实，丰镇市A养殖有限公司在南井村委会下营村二圪梁建养殖场所占土地均为荒地，无柠条、杨树等各种树木。
3、证人魏栓柱的证言证实，承包的土地是荒地，寸草不长，共计150亩，土地确权时，因为属于乱荒地，无法分配到村民名下，属于集体所有。经村民一致同意，将地租给张某建羊场。当时全体村民不知道土地性质，更不知道政府规划为宜林地。没有任何植被，被告单位没有对土地进行任何破坏。
4、证人张栓宝的证言证实，羊场建在二圪梁，羊坊后可适当种植饲草料，当时地貌为荒坡，无任何树木、柠条，杂草也较少，基本荒了三十年，谁也不知道政府规划为宜林地，在商谈过程中也没有提到土地性质。
公诉人的意见是，关于官屯堡乡政府情况说明，真实性无异议，对土地性质没有提到，对被告人办理厂子的过程没有异议，和本案证据证明的内容没有关联性。对官屯堡乡南井村委会证明是否是荒地，南井村没有鉴定权利，应当是有鉴定资质的机构进行鉴定。魏栓柱的证言证明的问题是当时张某租赁羊场的情况，不能证明土地性质的问题。张栓宝的证言只能证明开养殖厂的事情，不能证明土地性质，和本案无关。
对于公诉机关提供的被告人及其辩护人有异议的证据以及被告人提供的证据，本院认为，勘查报告因李日胜没有参与勘查，该报告有瑕疵，不能单独作为定案依据。林地地形图、林权证等证据可以证明被占的105.9亩土地系林地。林地示意图、辨认笔录、现场勘验笔录及照片能够相互印证，证明被占林地的方位及被占林地的情况，地名称谓不一致，不影响林地方位的确定。证人魏某的证言能够证明被告单位在其承包的土地上建羊场并种植苜蓿和玉米。公诉人提供的证人张某1和魏某1的证言与被告人提供的证言内容矛盾，不予采信。二鉴定人均是林业工程师，具有中级职称符合鉴定资质要求，鉴定机构符合鉴定资质要求，鉴定意见予以采信。补充意见超出委托鉴定的范围，不予采信。乡政府和村委会的证明能够证明承包土地的经过，对于被占林地是否属于荒地应由有资质的鉴定机构出具鉴定意见证明。
本院认为，被告单位及被告人违反土地管理法规，在没有办理林地占用审批手续的情况下，非法在承包林地上建养羊场，种植玉米、苜蓿，造成原有植被严重毁坏，被告单位构成非法占用农地罪，被告人该公司的总经理张某作为直接责任人，构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人的辩解意见不予采纳。被告单位及被告人在占用农用地前应该了解土地性质，办理相关占用土地审批手续后方可开工建设，不能以不知道该地系林地作为抗辩理由。从事的项目是地方政府鼓励或支持的项目，与土地使用权人签订租用土地合同，并不影响本罪成立。因林权证、勘验笔录、林地地形图、林地示意图的坐标能够证明被占林地所处的方位，地名称谓的不同不影响地理位置的确定。因105.9亩已经发放林权证，20.6亩未发放林权证，故认定被占林地面积为105.9亩。被告人能够如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。被告单位将林地用于发展养殖业、种植农作物，结合被告单位的犯罪情节，对被告单位及被告人依法酌情从轻处罚。为打击犯罪，保护国家农用地管理制度及林地资源不被破坏，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第三十一条、第三十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
被告单位丰镇市A养殖有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币30000元。
（罚金限判决生效后十日内缴纳。）
被告人张某犯非法占用农地罪，判处罚金人民币20000元。
（罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌兰察布市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋 峰
审 判 员 陈瑞霞
人民陪审员 陈少锋
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 安冬妮
附相关法律、法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定
第三十四条附加刑的种类如下：
(一)罚金；
(二)剥夺政治权利；
(三)没收财产。
附加刑也可以独立适用。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违法土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大、造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上。
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；