天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终字902号上诉人（原审被告、反诉原告）:济南华菱劲通钢管有限公司，住所地济南市高新区世纪财富中心AB座414-1室。法定代表人:李秋安，董事长。委托诉讼代理人:李军，湖南业达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津惠利通钢管有限公司，住所地天津市静海区经济开发区（北环工业园区）。法定代表人：任延宁，经理。委托诉讼代理人：王炳臣，男，该公司职员。委托诉讼代理人：田玉兰，天津天海律师事务所律师。上诉人济南华菱劲通钢管有限公司（以下简称华菱劲通公司）因与被上诉人天津惠利通钢管有限公司（以下简称惠利通公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2015）静民初字第5233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华菱劲通公司委托诉讼代理人李军，被上诉人惠利通公司委托诉讼代理人王炳臣、田玉兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华菱劲通公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判惠利通公司退还华菱劲通公司预付款3864090.75元；二、本案一、二审诉讼费、反诉费、鉴定费由惠利通公司负担。事实和理由：一审判决采信的一系列证据缺乏客观性，导致认定事实错误。此外，一审判决在适用法律及诉讼程序方面均有不妥之处。请求二审法院依法予以改判。惠利通公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。华菱劲通公司上�理由没有事实依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。惠利通公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令华菱劲通公司立即给付惠利通公司货款9192654.25元；2、诉讼费用由华菱劲通公司承担。华菱劲通公司向一审法院反诉请求：1、请求法院依法判令惠利通公司退还华菱劲通公司预付货款3864090.75元；2、本诉诉讼费用及反诉费用，由惠利通公司承担。一审法院认定事实：2014年11月17日惠利通公司与华菱劲通公司签订焊管买卖合同一份，合同约定，华菱劲通公司为甲方，惠利通公司为乙方，由甲方向乙方购买焊管，标准为API5LPSL1(45th)&EM18-00/03；外径114.3（4.5ih）；壁厚6.02（0.237ih）;钢级GR.B;长度12米；支数18288支；总重3528.85吨；含税到天津港价格（RMB元吨）3700。焊管技术要求：乙方须按API5LPSL1(45th)&EM18-00/03标准�用ERW方式生产钢管（PDVSAEM18-00/03标准需双方盖章确认以后保证后续生产的顺利执行），焊管壁厚偏差控制在-5%至+5%以内，焊管逐只进行水压试验，生产前第三方监造与工厂相关负责人开产前会确认正式生产的各项细节要求保证生产的顺利进行，生产中工厂需配合第三方监造进行全程跟踪检验并按照第三方检验确认的QCP要求控制生产。记重方式及交货偏差：焊管采用理论记重方式进行交货，按照实际交货数量结算货款。单支长度为12米，长度偏差11.6至12米之间；总交货长度保219456米，偏差控制在0至+1%之间。合同生效及交货时间：合同签订后甲方预付30%预付款后合同生效，合同生效后40天内交货。结算方式：甲方于第三方监造开具放行单后一月内付尾款给乙方，如甲方在一月内提货则付尾款后发货，如甲方无法在一月内发货则由乙方免费负责暂存于乙方货场。违约责任：如不能按时交货或所交付的钢管发生质量问题，所造成一切责任及经济损失均由乙方承担。如果因质量问题或乙方原因造成退货，乙方应退还甲方的全部货款并承担相应的损失，其他按照合同法相关条款执行。另合同对货物的包装、交货地点及运输等做了详尽的约定。合同签订的当日举行了首次会议，确定华菱劲通公司张宗全为质量监督跟单员在惠利通公司跟单，第三方MIKEZHI参加会议。2014年11月19日下午12点29分，华菱劲通公司跟单员张宗全给惠利通公司发来一封邮件，设定并确认焊管壁厚偏差控制在-6%至+8%。合同签订后，华菱劲通公司向惠利通公司交付预付货款3864090.75元，惠利通公司即进行生产，华菱劲通公司张宗全跟单及合同第三方进行监造，2014年12月15日惠利通公司将华菱劲通公司所需焊管生产完毕，2016年3月7日�利通公司向合同第三方MIKEZHI（监造方）发出邮件，内容为：“你于2014年12月份在我厂监造的PDVSA的订单PO:5100107638，ERW钢管：4.5×0.237BAPI5L1与EM-18-00/03标准的钢管现在是否可以发货？能否把签署的质保书再给我发来一份？谢谢！天津惠利通钢管有限公司，销售处：王炳臣，2016年3月7日”。合同第三方MIKEZHI回复邮件内容：“请查收附件签署的质保书，PACKINGLIST也看了，没有什么问题，这个PO的管子已经检验合格了。签署的MTC,PACKINGLIST以及放行单已经给了客户，麻烦你跟客户要正式放行单并安排发货等相关事宜。谢谢！Bestregards,支全杰”。该货物经惠利通公司催促华菱劲通公司至今未履行付款取货义务，该批货物仍存放于惠利通公司。诉讼中，华菱劲通公司提出对焊管壁厚进行鉴定的申请，一审法院委托相关单位进行鉴定，过程中因华菱劲通公司对双方已经确认的鉴定方案提出异议及不同意预交与鉴定事项有关的保证金及相关费用，致使鉴定无法进行。一审法院认为，惠利通公司与华菱劲通公司于2014年11月17日签订焊管买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规，为有效合同，予以确认。关于焊管壁厚是否存在变更问题。合同确定的焊管壁厚偏差控制在-5%至+5%以内，但2014年11月19日下午12点29分，华菱劲通公司张宗全给惠利通公司发来邮件，已确认惠利通公司发出的质量计划书焊管壁厚偏差控制在-6%至+8%，故一审法院确认合同焊管壁厚存在变更。张宗全为华菱劲通公司职员，根据相关法律的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。关于货物是否存在质量问题。虽因华菱劲通公司原因无法进行鉴定，但惠利通�司向一审法院提交的（2016）津静海证经字第84号公证书、（2016）津静海证经字第85号公证书等证据，亦能够证实惠利通公司生产焊管是在华菱劲通公司跟单员及双方确认的合同第三方监造下进行的，在焊管生产完毕后，合同的第三方（监造方）已在质保书上签字确认，故一审法院确认惠利通公司为华菱劲通公司生产的焊管合格。对于华菱劲通公司于2016年6月6日对本案增加鉴定申请，经审查，已超出了法定期限，依法对该申请不予准许。关于惠利通公司主张华菱劲通公司给付剩余货款9192654.25元的问题。华菱劲通公司已给付惠利通公司货款3864090.75元，双方无异议，予以确认。惠利通公司已履行了合同义务，在合同约定的第三方（监造方）对货物检验合格并发放放行单的情况下，华菱劲通公司未及时受领合同标的物，不符合商事行为规则，带有明显的主观恶�，且未能提供证据证实惠利通公司生产的货物存在质量问题，故惠利通公司主张华菱劲通公司应按合同约定给付剩余货款9192654.25元的诉讼请求，应予支持。关于华菱劲通公司反诉惠利通公司返还预付货款3864090.75元的问题。华菱劲通公司未能提交充足证据证实，故其主张返还预付货款3864090.75元的反诉请求，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、济南华菱劲通钢管有限公司于一审判决生效之日起十日内给付天津惠利通钢管有限公司货款9192654.25元。二、驳回济南华菱劲通钢�有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费76148元，诉讼保全费5000元；反诉案件受理费37713元，合计118861元，由济南华菱劲通钢管有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人惠利通公司提交的相关证据可以证明一审判决认定的基本事实的存在具有高度的可能性。上诉人华菱劲通公司主张的上诉理由没有相应的证据支持，且与本案证据证明的事实亦不相符。综上所述，上诉人华菱�通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113861元，由上诉人济南华菱劲通钢管有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张吉堂审 判 员  李 权代理审判员  刘 芳二〇一七年二月二十日书 记 员  孔娇阳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方�驳回上诉，维持原判决、裁定；……