贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔七民初字第4441号
原告贵州兴国房地产开发有限责任公司。
法定代表人邓则宇，男，1989年10月26日出生。
委托代理人邓维义（特别授权代理）、靳仕豪（一般授权代理），均系贵州本芳律师事务所律师。
被告黎玉蓉，女，1970年3月3日出生。
委托代理人肖明友，男，1972年12月18日出生，系被告黎玉蓉的丈夫。
第三人王思敏，女，1979年7月5日出生。
委托代理人曹泽永，系毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。
原告贵州兴国房地产开发有限责任公司（以下简称兴国房地产公司）诉被告黎玉蓉、第三人王思敏案外人执行异议之诉一案，本院2015年12月21日受理后，依法组成合议庭于2016年4月18日公开开庭审理。原告兴国房地产公司的委托代理人邓维义，被告黎玉蓉及其委托代理人肖明友到庭参加诉讼。第三人王思敏经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告兴国房地产公司诉称：2013年5月17日，第三人与原告签订《兴国．锦绣康城认购书》两份，认购“兴国．锦绣康城”项目一期五栋23号（199.86平方米）、24号（199.86平方米）两处物业，各物业交付定金5万元，共计交付定金10万元，该两处物业的认购价均为235.834万元，总计合同金额471.668万元。合同第三条约定：乙方须于2013年5月24日前（按揭付款）到兴国房地产公司签订《商品房买卖合同》及相关文件，如不履行此认购书任何条款时，视为乙方违约，甲方不予退还乙方已缴付的定金。认购书约定期限届满后第三人未按约定与兴国公司签订《商品房买卖合同》及相关文件，至今仍未来商谈签订《商品房买卖合同》及相关文件事宜。2015年9月23日，原告收到贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七执字第756号《执行裁定书》，裁定将第三人向原告支付的门面认购金10万元提取至毕节市七星关区人民法院。原告认为，原告与第三人签订的门面认购书系双方的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，对双方均具有法律效力。签订认购书后，不能签订《商品房买卖合同》是第三人一方的原因导致的，是第三人违约而不来签订，依照法律规定和认购书的约定，原告有权不返还该认购定金，遂向毕节市七星关区人民法院提出书面执行异议，毕节市七星关区人民法院于2015年12月7日作出（2015）黔七执异字第10号《执行裁定书》驳回了原告的执行异议。原告认为，毕节市七星关区人民法院于2015年12月7日作出的（2015）黔七执异字第10号《执行裁定书》，裁定驳回原告的执行异议缺乏事实和法律依据。一、原告与第三人签订《兴国．锦绣康城认购书》后，未签订《商品房买卖合同》并非系因为原告一方未取得预售房屋许可证，而是第三人自身因素不愿签订，这属于第三人的违约行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”由于第三人一直未与原告签订《商品房买卖合同》及相关文件，这既不是原告的原因导致，也非不可抗力因素导致。根据前述法律规定及双方合同的约定，第三人所交付的10万元定金已经依法归异议人所有。第三人与异议人签订的合同总金额为471.668万元，其交付10万元定金未超过主合同标的的20%，第三人无权要求返还该10万元定金，故该10万元不属于第三人王思敏的财产。二、毕节市七星关区人民法院认为，原告与第三人签订的认购书约定订立主合同的日期在取得预售房许可证之前，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，裁定驳回了原告的异议申请。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买卖人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，第三人在与原告达成的认购书约定签订合同的时间是原告预计取得预售许可证的时间，但由于办证审批耽误了时间，原告于2013年8月2日取得许可证。第三人在2013年5月24日至2013年8月2日期间可以要求原告返还定金，也可以协商变更签订合同的时间，但第三人均未提出，并不违反诚信谈判义务，即便在2013年8月2日之后，一段合理的时间内，第三人前来签订合同，都是可以协商的，但第三人违约根本不想订立合同。根据上述法律规定，第三人于2013年8月2日后要求退还定金的，原告因已取得预售房屋许可证，原告有权不予返还，更何况原告为了固守认购书的约定，导致长时间给第三人留房，影响了原告的销售，原告不应返还定金。为此，原告向法院提起案外人执行异议之诉，请求判决：一、确认第三人认购原告“兴国锦绣康城”5号楼1-23号和1-24号门面所支付的定金人民币100,000.00元为原告所有，并停止对该定金的执行；二、本案诉讼费由被告承担。
为支持其诉讼主张，原告提供如下证据材料：
第一组:营业执照、组织机构代码、法人代表身份证及身份证明。
证明目的：原告身份主体情况。
被告质证意见为：无异议。
第二组：（2015）黔七执字第756号《执行裁定书》、（2015）黔七执异字第10号《执行异议裁定书》、兴国锦绣康城认购书、竣工验收备案表、预售房屋许可证。
证明目的：被告向毕节市七星关区人民法院申请执行的认购门面定金，因第三人违约，不愿签订商品房买卖合同，该定金应当归原告所有，人民法院不应予以执行。
被告质证意见为：对执行裁定书和执行异议裁定书无异议。原告提供的认购书是在取得商品房预售许可证之前签订的，不具有法律效力，根据相关法律规定，原告签订的认购书应该受到房地产主管部门处罚。竣工验收备案表与本案无关。预售房许可证证明办理的时间是2013年8月2日，而王思敏签订的两份认购书的时间是2013年5月17日，证明王思敏签订认购书时间在办理预售许可证之前。
被告黎玉蓉答辩称：一、原告与第三人王思敏签订的房屋认购合同书无效。原告在起诉状中称其与第三人王思敏于2013年5月17日签订《兴国．锦绣康城认购书》两份，认购“兴国．锦绣康城”一期5栋1-23号和1-24号两处物业，各物业交付定金5万元，共计交付定金10万元。原告在与第三人王思敏签订认购书后，直至2013年8月2日才办理商品房预售许可证，原告在未取得商品房预售许可时就对其商品房进行预售。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门备案。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损坏国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。依照法律法规的规定，取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。原告与第三人所签订的认购书系一份违反法律法规强制性规定的合同自始无效。二、第三人王思敏支付的10万元定金不能为原告所有。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的理由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。原告与第三人王思敏签订的认购书违反法律法规的强制性规定，合同无效，导致商品房买卖合同未能订立并非当事人双方的原因，原告应当将10万元定金返还第三人王思敏，而不能归原告所有，且原告已提出执行异议，毕节市七星关区人民法院于2015年12月7日作出（2015）黔七执异字第10号《执行裁定书》，裁定驳回原告的执行异议。2013年毕节市七星关区人民法院查封王思敏交给原告10万元定金时，当时原告原经理聂彬和副总经理说王思敏交的10万元定金因王思敏欠被告借款，由毕节市七星关区人民法院查封，并告知该房屋可以出售，原告也同意，所以原告说影响原告房屋出售是无稽之谈。原告公司的刘臣旺亲自签收查封通知。王思敏交了定金不久后就到原告处申请退还该定金，原告同意退款，但是账上没有钱，要以后再说。2013年被告和王思敏一起到原告处申请退王思敏交的10万元定金，原告同意退款，但是账上没有钱，而且说法院查封了，要等法院下执行裁定书才能执行。根据房地产管理法和城市房地产经营管理条例第39条的规定，房地产开发公司在未取得商品房预售许可证之前，不得以认购、订购、预定等方式变相销售商品房，如违反以上规定，房地产主管部门将根据法律法规的规定予以处罚。王思敏在交定金时，原告承诺如买受人不购买该房屋，可以退还定金。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求，恢复对该定金的执行。
为支持其答辩主张，被告提交如下证据材料：
第一组：被告身份证和结婚证。
证明目的：被告身份信息及与代理人是夫妻关系。
原告质证意见为：无异议。
第二组：预售许可证存根。
证明目的：兴国锦绣康城5号楼办理许可证的时间是2013年8月2日。
原告质证意见为：无异议。
第三组：执行裁定书。
证明目的：原告提出的执行异议被毕节市七星关区人民法院依法驳回。
原告质证意见为：无异议。
第三人王思敏未提交书面答辩，经传票传唤后亦未到庭发表答辩意见及提供证据，视为其放弃答辩、质证、举证、辩论、最后陈述等权利。
证据分析与认定：原告提供的第一组证据材料内容真实、来源合法，能够证明原告的身份主体情况，本院予以采信；原告提供的第二组证据材料中，（2015）黔七执字第756号《执行裁定书》和（2015）黔七执异字第10号《执行裁定书》内容真实、来源合法，能够证明被告黎玉蓉申请执行第三人王思敏向原告交纳的定金10万元的事实，本院予以采信。《兴国.锦绣康城认购书》能够证明原告与第三人王思敏于2013年5月17日签订《兴国.锦绣康城认购书》的事实，本院予以采信。《竣工验收备案表》能够证明原告开发建设的兴国锦绣康城5号楼已于2014年8月20日竣工验收，本院予以采信。《商品房屋预售许可证》能够证明原告开发建设的兴国锦绣康城5号楼已于2013年8月2日取得预售许可证，本院予以采信。被告提供的第一组证据材料内容真实、来源合法，能够证明被告身份情况及被告与其代理人系夫妻关系，本院予以采信；被告提供的第二组证据材料，能够证明兴国锦绣康城5号楼取得预售许可证的时间是2013年8月2日，本院予以采信；被告提供的第三组证据材料，客观真实，能够证明原告向本院提出执行异议被驳回的事实，本院予以采信。
结合原、被告双方当事人的陈述，原、被告提供的证据及质证意见，本案争议焦点是：第三人王思敏于2013年5月17日与原告签订两份《兴国.锦绣康城认购书》认购“兴国.锦绣康城”一期5栋23号、24号两处物业时向原告支付的定金共计100,000.00元，原告是否应当返还。
根据上述证据分析，结合原、被告双方的陈述，认定如下事实：2013年5月17日，原告兴国房地产公司（出售方）与第三人王思敏（认购方）签订两份《兴国.锦绣康城认购书》，约定第三人王思敏认购原告位于毕节市小坝镇中屯村“兴国.锦绣康城”项目一期5栋23号、24号两处物业，建筑面积均为199.86平方米，套内面积均为155.53平方米。王思敏选择以按揭付款方式购买以上两处物业，原建筑面积单价均为11,800.00元∕平米，折后总价均为2,358,348.00元，总计金额4,716,696.00元。该两份认购书第三条第二款均约定，第三人王思敏须在签订认购书后准备齐银行按揭所需资料，并于2013年5月24日前携带认购书、身份证原件、户口本复印件、结婚证复印件及定金收据到兴国锦绣康城销售中心签订《商品房买卖合同》及有关文件。第三条第三款均约定，签订《商品房买卖合同》后，王思敏支付的本定金转为房价款，如王思敏在上述期限内未能或未依时缴付约定的购房款或不履行此认购书任何条款时，视为王思敏违约，原告不予退还王思敏已缴付的定金。签署认购书当日，王思敏向原告分别支付定金50,000.00元，共计支付定金100,000.00元。签订前述认购书后至今，第三人王思敏未与原告签订《商品房买卖合同》。
另查明：原告贵州兴国房地产公司于2013年8月2日取得在小坝镇中屯村“兴国.锦绣康城”5号楼的商品房预售许可证[许可证号：(2013)毕商房预字第016号]。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案中，从第三人王思敏与原告签订的两份《兴国.锦绣康城认购书》的内容来看，两份认购书均属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。该认购书中约定的定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，在性质上属于立约定金，可以适用定金罚则，且双方约定的定金数额未超过主合同标的额的20%，符合法律规定，约定内容有效。王思敏已按认购书的约定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。第三人王思敏至今仍未与原告签订商品房买卖合同，按照双方的约定，其已经构成违约，对王思敏所交定金，原告有权按照合同的约定不予退还。第三人王思敏经本院传票传唤无正当理由未到庭，不影响本院依据所采信的证据及查明的事实，依法作出裁判。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：
一、原告贵州兴国房地产开发有限责任公司不予返还第三人王思敏所交纳的定金人民币100,000.00元；
二、不得执行第三人王思敏向原告贵州兴国房地产开发有限责任公司所交纳的定金人民币100,000.00元。
案件受理费人民币2,300.00元，由被告黎玉蓉承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力。
审 判 长 王芹云
审 判 员 田 锟
人民陪审员 唐秀春
二〇一六年六月二十日
书 记 员 丁紫薇