宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁04民终66号上诉人（原审原告）：汪宏生，男，1981年6月18日出生，汉族，中专文化，江苏省新沂市人，居民，住江苏省新沂市王庄镇湖东村*组。委托诉讼代理人：周凌波，男，1973年1月5日出生，汉族，大专文化，江苏省新沂市人，系江苏省新沂市马陵山镇湖东村村民委员会推荐，住江苏省徐州市铜山区茅村镇茅村街鞋厂宿舍1号。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：陈新军，男，1981年7月3日出生，汉族，高中文化，江苏省新沂市人，电焊工，住江苏省新沂市新华路城市花苑*期*号楼*单元***室。委托诉讼代理人：赵文超，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：徐兵，男，1972年2月10日出生，汉族，高中文化，江苏省新沂市人，自由职业，住江苏省新沂市新安街道天马小区门面房*号。被上诉人（原审被告）：新疆石油工程建设有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依市友谊路115号A1座。法定代表人：谭振海，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙瑞，男，1991年10月23日出生，汉族，甘肃省镇原县人，系新疆石油工程建设有限责任公司职工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：蒋华军，男，1977年1月10日出生，汉族，系新疆石油工程建设有限责任公司职工，住新疆克拉玛依市克拉玛依区古田北小区14幢楼房21号。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：江苏天力建设集团有限公司，住所地：江苏省常州市李阳经济开发区腾飞路6号。法定代表人：史俊生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新军，男，1981年7月3日出生，汉族，高中文化，江苏省新沂市人，江苏天力建设集团有限公司职工，住江苏省新沂市新华路城市花苑2期7号楼2单元502室。代理权限为特别授权。上诉人汪宏生因与被上诉人陈新军、新疆石油工程建设有限责任公司、徐兵、江苏天力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）宁0422民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪宏生的委托诉讼代理人周凌波，被上诉人陈新军及其委托诉讼代理人赵文超，被上诉人徐兵，被上诉人新疆石油工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人孙瑞、蒋华军，被上诉人江苏天力建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈新军上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）宁0422民初2137号民事判决，依法改判。事实和理由：原审认定事实错误，导致判决结果错误。一、关于“施工量未鉴定”问题，我方提供了关于确认施工量的录音证据，原审判决避而不谈。原审查明，涉案工程的阀室部分于2012年10月通过验收，清管站部分区域于2013年8月经甘肃公司重新施工，施工费68064元，2015年5月，整个工程投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条“未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，一审开庭时，我方提交的证据四陈新军均认可。证据四显示陈新军回应上诉人“签订协议里的活已经干完了”，并说“后期运行还要整改”。而所谓后期运行需要整改，超出双方协议约定的施工范围，实质等于上诉人已经完成协议施工量。上诉人建设的西吉清管区场站及8、9、10号阀室新疆公司提交报告显示已于2012年10月份通过验收。至于清管站，部分区域存在“需要重新施工”整理，原审法院并未查明其是否属于协议施工范围。陈新军主张的“工程保运，第三方保投产”不在协议约定施工范围，上诉人自认施工未经验收，但是，陈新军认可上诉人离开时涉案工程已经通气一个月了，应视同投入使用。依据《施工合同解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。第14条：“当事人对建设工程竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。双方当事人针对施工量的争议，涉案工程的施工单位，除了上诉人，就是甘肃公司。根据《施工合同解释》第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”。此项争议为责任归属争议，并非量化数据争议，因为相对施工量其实很明确，就是甘肃公司施工量，量化数据为人民币68064元，而责任归属应由人民法院认定，不在鉴定范围。纵使甘肃公司修整部分属于上诉人施工缺陷，已有明确价款，我方自会承担修复费用，此刻的实际施工量，也就是协议约定内容扣除甘肃公司施工的部分，按照货币计算，就是约定价款2000000元减去甘肃公司施工费68064元。二、关于“约定价款未结算”。原审判决分配举证责任不当，加重上诉方举证责任。质证环节，陈新军主张材料费、税金、管理费、保运费单据、竣工资料费，所提证据未获法院采信。到了查明事实环节，原审判决又述及陈新军主张税金91400元。涉案施工合同被法院认定无效，但涉案工程于2015年5月投入使用。根据《施工合同解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人请求参照合同约定支付工程价款2000000元，因甘肃公司修复整理发生的实际施工费即便认定属于协议范围，由上诉人承担即可。至于各种税费，不属于施工费，只是无效合同的无效条款，我方不知什么意思，被原审判决认定为“与事实不符”，而陈新军主张的税费765733.95元，除了甘肃公司施工费被认定以外，均无证据支持，却依然被原审拿来对抗上诉人证据充足的主张，认定为“双方对约定的工程价款未结算”。三、在没有明确举证责任的情况下，原审法院让上诉人表态是否鉴定，根据《施工合同解释》第16条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第22条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，上诉人有确认施工量的录音，有协议约定的固定价款，自然放弃了鉴定。本来事实清楚，无需鉴定，如果人民法院认为需要鉴定，当事人未申请，法院依职权启动即可。如今，原审作出我方“拒绝鉴定，应承担举证不能后果”的结论，显然加重了我方举证责任。陈新军辩称，本案的建设工程施工合同纠纷依据相关法律规范无效，因此，涉案工程量应当鉴定。上诉人说工程量干完不属实，因为上诉人并未履行完毕自己的附随义务，涉案工程是隐蔽工程，影响了后面的维修工程的进行。涉案工程也未进行结算。根据合同约定税金，管理费，材料费等七项费用上诉人均应承担，但实际上是被上诉人承担的。上诉人实际上已经从被上诉人处领取材料费40多万元，50000元的燃油费。被上诉人陈新军支付了1450000元，已超额支付。原审法院在审理时，已明确告知上诉人涉案工程量可以申请鉴定，但是上诉人拒绝鉴定。因此，原审法院认定的事实正确，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。徐兵辩称，上诉人与我之间没有签订合同，也未与我签字确认，我不是本案的适格主体，请求驳回上诉，维持原判。新疆石油工程建设有限责任公司辩称，涉案工程新疆公司与建设方中国石油集团公司未竣工验收，也未进行结算，所以涉案工程并未投入使用。新疆油建对天力公司的工程款已支付完毕，质保金不满足支付条件，新疆油建与上诉人汪宏生之间不存在建设工程施工合同法律关系，不应当对上诉人的请求承担支付义务。上诉人汪宏生无法提交工程量确认单等撤场交接记录等证据对其施工的工程量进行证明，应当承担举证不能的法律后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。江苏天力建设集团有限公司的答辩意见与陈新军的意见一致。汪宏生向一审法院起诉请求：1.判令被告支付施工款55万元，新疆公司在未付范围内承担连带支付义务；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告陈新军与徐兵系合伙关系。2011年4月1日，中国石油集团工程设计有限责任公司作为发包方将中卫-贵阳联络线工程第一标段第二施工段（AD122+120m-BA000段）发包给被告新疆公司，双方签订了《施工合同》。同年12月12日，被告陈新军借用被告江苏公司的名义从被告新疆公司所属的新疆石油工程建设有限责任公司管道公司处承揽了中卫-贵阳联络线第一标段固原压气站、西吉清管站、6#-10#阀室工艺安装工程，并以江苏公司的名义与新疆石油工程建设有限责任公司管道公司签订了《建设工程施工合同》。2012年1月1日，被告陈新军作为甲方与作为乙方的原告汪宏生及案外人王军签订协议一份，又将固原压气站、8#-10#阀室工程分包给不具有施工资质的原告汪宏生及案外人王军。该协议约定：“工作内容为西吉清管区场站、8#-10#阀室，大合同内容包含工作量；合同价格为200万元（含工程税金及管理费）；甲方责任为负责工程接洽、工程款的结算、对外协调，一切费用由乙方负责；乙方责任为负责上述所有工程的施工工程量、施工过程中盈亏自负、乙方保证工程质量符合工程验收标准、乙方保证运营投产结束等。”2012年1月，原告汪宏生与案外人王军进驻工地正式施工。同年9月，原告汪宏生与案外人王军施工后未经有关部门验收，也未与被告陈新军对所完成工程量进行书面确认即离开施工工地。现原告汪宏生认为其已完成协议约定工程量的施工内容，但被告陈新军认为原告汪宏生未完成竣工资料、第三方保投产等工作内容。根据被告新疆公司提交的工程完工报告、竣工报告显示，6#-10#阀室完工日期为2012年6月30日，且同年10月31日经有关部门对6#-10#阀室经检查验收满足竣工条件。2013年8月29日，委托处理工程量及施工遗留问题明细表及委托付款证明显示西吉清管站存在排污罐区、清管装置区、工艺装置区保温需要重新施工及阀门底座垫片不统一整齐等问题，被告江苏公司将上述工程交由甘肃省山丹县建筑工程总公司施工，并委托被告新疆公司从被告江苏公司工程款中支付甘肃省山丹县建筑工程总公司68064元施工费。2015年5月5日，经甲方现场施工负责人李工学确认，已完成西吉清管站工艺安装、机械专业、热工、暖通专业工艺部分的所有工作内容及完成6#-10#阀室工艺安装所有内容，并签署了现场工作量确认单。同日，被告江苏公司与被告新疆公司就中卫-贵阳联络线第一标段固原压气站、西吉清管站、6#-10#阀室工艺安装工程进行结算，结算价款为628.7858万元。2015年5月6日，涉案工程投入使用。另查明，2016年2月27日，案外人王军出具“弃权声明”，放弃与被告陈新军所签协议中所享有的权利。被告新疆公司共计已支付被告江苏公司工程款597.34651万元（含税费），尚剩31.43929万元质保金未付。被告陈新军、徐兵共计已支付原告汪宏生工程款145万元。同年4月14日，新沂市人民法院以（2016）苏0831民初2375号民事裁定书裁定查封被告陈新军所有的位于新沂市新安街道城市花苑24号120室房产（保全价值人民币55万元），查封期三年；查封原告汪宏生与王慧共有的位于新沂市新安街道大桥西路广厦综合楼2单元502室房产，查封期二年。再查明，庭审中，原告汪宏生经释明，拒绝对其施工的工程量价值进行鉴定。被告陈新军主张根据合同约定应由原告汪宏生承担税金9.14万元、管理费5万元，材料费42.331995万元、燃油费5万元、保运费4.295万元、资料费4万元、第三方工程保投款6.8064万元，共计76.573395万元，但原告汪宏生辩解其对协议中含工程税金、管理费、一切费用由乙方负责不知是什么意思。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，被告陈新军借用有资质的被告江苏公司名义将其从被告新疆公司所属的新疆石油工程建设有限责任公司管道公司处承揽的中卫-贵阳联络线第一标段固原压气站、西吉清管站、6#-10#阀室工艺安装工程中的西吉清管站、8#-10#阀室工艺安装工程再次违法分包给原告汪宏生与王军建设，该分包行为违反了法律的强制性规定，故被告陈新军与原告汪宏生及案外人王军所签订的协议属无效合同。原告汪宏生虽主张其完成了与被告陈新军所签协议中约定的所有工程量，并要求被告参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定支付其工程款，但《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。故原告汪宏生应对其已全部履行了合同义务且其所实施工程已经竣工验收合格承担举证责任，现被告陈新军对原告汪宏生主张的已完成全部施工内容予以否认，认为原告汪宏生未进行工程保运、第三方保投产等工作，原告汪宏生亦自认其所实施工程未经验收，且被告陈新军出示的委托付款证明、委托处理工程质量及施工遗留问题明细表亦可证明原告汪宏生所实施工程存有质量问题，不符合最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定的建设工程经竣工验收合格的条件，原告亦未能提交工程量确认签单等撤场交接记录等证据对其施工的工程量进行证明，经本院释明原告汪宏生又拒绝对其施工工程量进行鉴定，应由其承担举证不能的不利后果。另原告汪宏生和王军与被告陈新军签订的协议中明确约定“合同价200万元（含工程税金及管理费）、甲方负责工程的接洽、工程款的结算、对外协调，一切费用由乙方负责”，原告汪宏生关于对协议中含工程税金、管理费、一切费用由乙方负责不知是什么意思的辩解与事实不符，现被告陈新军主张的税金9.14万元、管理费5万元，材料费42.331995万元、燃油费5万元、保运费4.295万元、资料费4万元、第三方工程保投款6.8064万元，共计76.573395万元，原告汪宏生予以否认，应视为双方对约定的工程价款未结算，故原告汪宏生主张支付55万元工程款的请求不予支持。被告陈新军、新疆公司关于原告汪宏生的起诉已超过诉讼时效的辩解，因原告汪宏生提供的其与被告陈新军通话录音证明原告汪宏生向被告陈新军主张权利的事实，故对陈新军、新疆公司关于诉讼时效的辩解不予采信。综上所述，对原告汪宏生要求被告陈新军、徐兵支付施工款55万元及由被告新疆公司在未付范围内承担连带支付义务的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，《最高人民法院〈关于适用二审中，双方当事人均未向法庭提供证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人陈新军借用被上诉人江苏天力建设集团有限公司名义承包涉案工程后，将部分工程再次分包给上诉人汪宏生及案外人王军，该行为违反了法律的强制性规定，故被上诉人陈新军与上诉人汪宏生及案外人王军签订的分包协议无效。上诉人汪宏生主张其已经完成协议施工量，并要求被上诉人参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定支付其下余工程款。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现被上诉人陈新军对上诉人汪宏生主张的已完成全部施工内容予以否认，故上诉人汪宏生应对其已全部履行了合同义务且其所实施工程已经竣工验收合格承担举证责任，但上诉人未能提交工程量确认签单、撤场交接记录等证据对其施工的工程量进行证明，经原审法院释明后又拒绝对其施工工程量进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由上诉人汪宏生承担不利的后果，一审法院将此举证责任分配给上诉人并无不当。且根据上诉人汪宏生与被上诉人陈新军签订的协议，上诉人应承担协议中约定的费用，但双方对约定的工程价款未进行结算，因此其主张由被上诉人向其支付550000元工程款无事实依据。综上所述，上诉人汪宏生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人汪宏生负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘克雄审 判 员  马晓红代理审判员  苟改莉二〇一七年二月二十日书 记 员  刘蓉蓉