江西省南昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0121刑初179号
公诉机关江西省南昌县人民检察院。
被告人万友宾，男，1973年9月5日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，家住江西省南昌市南昌县。因本案于2016年11月17日被南昌县公安局治安拘留,同年11月29日转刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人樊小龙、郭凯勇，江西思海律师事务所律师。
被告人李培林，男，1977年10月31日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，家住江西省南昌市南昌县。因本案于2016年11月17日被南昌县公安局治安拘留，同年11月29日转刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人罗振山，江西全意律师事务所律师。
江西省南昌县人民检察院以南检公诉刑诉[2017]167号起诉书指控被告人万友宾、李培林犯销售伪劣产品罪，于2017年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，经江西省南昌市中级人民法院批准延长审限三个月。江西省南昌县人民检察院指派检察员骆敏巧出庭支持公诉，被告人万友宾及其辩护人樊小龙、郭凯勇，被告人李培林及其辩护人罗振山到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江西省南昌县人民检察院指控，被告人万友宾、李培林和罗友谊（另案处理）三人见贩卖柴油有利可图。约定合伙贩卖柴油，股份罗友谊占四成，万友宾、李培林各占三成。2016年10月6日，三人从丰城市购买了一辆无牌油罐车，先后多次从南昌县岗上镇安仁村黑加油窝点、岗上镇蝉师岭加油站或流动性油罐车处购买柴油，然后在105国道广福段牛魔王饭店门口对赣Ｄ×××××、Q某等过往的货车销售柴油，共计销售113816.54升，销售金额488263元，获利2万余元。经江西省石油产品质量监督检验站检测，该无牌油罐车内的柴油为不合格产品。为支持上述指控，公诉机关向法庭举证了以下证据：1、证人习某、夏某、万某等人的证言；2、指认现场笔录及刑事照片等；3、辨认笔录；4、南昌县安全生产监督管理局、南昌县商务局出具的证明；5、检验报告；6、被告人万友宾、李培林的供述等。公诉机关认为，被告人万友宾、李培林未取得相关经营资质，共同销售不合格柴油，销售金额共计人民币488263元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。同时，二被告人系共同犯罪，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条规定的情节。故提请本院依法惩处。
被告人万友宾、李培林对起诉书指控的犯罪事实和罪名未提出异议。
被告人万友宾的辩护人认为被告人万友宾的行为不构成销售伪劣产品罪，而是构成非法经营罪。
被告人李培林的辩护人认为公诉机关现有证据只能证明被告人具有销售不符合标准柴油的行为，被告人李培林无罪。
经审理查明，被告人万友宾、李培林和罗友谊（另案处理）见贩卖柴油有利可图，约定合伙贩卖柴油，股份由罗友谊占四成，被告人万友宾、李培林各占三成。2016年10月6日，三人从丰城市购买了一辆无牌油罐车后，多次从南昌县岗上镇安仁村黑加油窝点、岗上镇蝉师岭加油站或流动性油罐车处购买柴油，然后在105国道南昌县广福段牛魔王饭店门口对赣Ｄ×××××、赣Ｄ×××××、豫Ｄ×××××、Q某、赣Ａ×××××、赣Ｄ×××××等过往的货车销售柴油，共计销售柴油113816.54升，销售金额人民币488263元，非法获利共计人民币2万余元。
2016年11月17日，公安机关在105国道南昌县广福段牛魔王饭店门口查获上述正在销售柴油的无牌油罐车（油罐车内未售完的柴油1.5吨，约1764升），从该车辆上扣缴一本记账本，并将在现场的被告人万友宾、李培林带至公安机关接受调查。经江西省石油产品质量监督检验站检测，查获的该无牌油罐车内的柴油为不合格产品。
上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人万某的证言,证实他和万友宾是兄弟关系，今年8月份某天，他与一姓万的朋友、万友宾、李培林四人在牛魔王饭店吃饭时，姓万的朋友说手上有个油罐车要卖，万友宾、李培林听后说要合伙买下来做买卖柴油的生意，10月份听万友宾说油罐车已买好了。
2、证人习某的证言，证实他是赣Ｄ×××××车司机，在南昌县105国道广福段的牛魔王饭店门口油罐车加过油。他经常在牛魔王饭店吃饭，和该饭店老板较熟，2016年10月份，该饭店老板说有走私的柴油卖，价格便宜，他的车子可以到这加柴油。之后他车经过牛魔王饭店时就会在该饭店门口加油。前后加起来有4-6次，每次800元-1000元不等，共5000元左右，4.2元-4.3元/升，比市场便宜0.9元/升。油的品质比正规的差，油烟大。
3、证人夏某的证言，证实他是赣Ａ×××××货车司机，在南昌县105国道广福段牛魔王饭店小型油罐车加过一次500元钱的油，听说这里加油4.5元每升，比正规加油站便宜。这油不经烧，油烟较大。
4、辨认笔录，证实万友宾辨认出在岗上镇安某西头加油站卖油给他的是陶宇怀。
5、指认笔录、指认现场照片及线路示意图，证实被告人万友宾指认其加柴油的南昌县岗上镇安仁村西头万家自然村民房及南昌县岗上镇通江大道禅石岭两处黑加油点。
6、检查笔录，证实2017年11月17日17时，民警在105国道边牛魔王饭店查获一辆正在出售柴油的无牌油罐车，民警在该无牌油罐车内查获一黑色笔记本，笔记本上有该无牌油罐车近一个月的销售柴油明细记录，该油罐车内还有未售完的柴油，民警依法扣押了该账本及车辆。
7、登记保存证据清单，证实2016年11月23日综合执法小组向南昌县公安局移交查获油罐车内未售完的柴油1.5吨。
8、检验报告，证实经江西省石油产品质量监督检验站检测，被查扣的柴油为不合格产品。
9、陈某的油库账本，证实2016年10月25日，从万志勇租给陈某的冈上镇安某油库中查获的账本，记录了销售柴油给牛魔王4次，共计人民币11700元。
10、账本及手机联系人，证实从万友宾、李培林油罐车中扣押的账本中统计，2016年10月6日至2016年11月17日销售柴油数量为113816.54升，销售额为488263元，从万友兵手机调出的联系人阿某、岗上扬，并经万友兵当场确认。
11、交警大队扣押油罐车凭证，证实2016年11月17日18时25分公安机关依法扣押了无牌油罐车。
12、中石化批发与零售价格表，证实2016年中石化柴油批发与零售价格情况。
13、南昌县安全生产监督管理局出具的证明，证实被告人万友宾、李培林没有在省市县安监部门办理《危险化学品经营许可证》；冈上镇安仁村西头村小组非法油库（负责人陈某）没有在市县安监局办理《危险化学品经营许可证》；熊丽琴（牛魔王饭店老板娘）没有在省市县安监部门办理《危险化学品经营许可证》，也没有仓储经营许可。
14、南昌县商务局出具的证明，证实南昌县岗上镇安某西头小组油库及万友宾、李培林、罗某三人均未办理《成品油零售经营批准证书》。
15、抓获经过，证实2016年11月17日17时，民警在105国道边查获一辆正在出售柴油的无牌油罐车，将在现场的李培林、万友宾带至公安机关接受调查。
16、被告人万友宾的供述与辩解，供认他和李培林在丰城市花了四万八千元购买了一辆改装的加油车用于倒卖柴油，赚取差价利润。主要从大油罐车或南昌县冈上镇市汊街河道的游船购买柴油，以每升3.8元左右购买后将加油车停放在南昌县广福镇牛魔王饭店门口进行销售，以每升4元左右销售，从中赚取每升1-2毛钱利润，从2016年10月6日至今，他和李培林各分得利润1万余元，当下午6时许，他正在销售柴油车上，被公安机关抓获，公安机关在他车上缴获了账本一本。卖油给他的，一个是手机联系人“岗上杨”，约60岁的男子。还有一个手机联系人“阿某”，约40岁的男子，他在“阿某”手中进了二次油。在岗上那个发了火的油库中进过柴油二次。在市汊街进过二次油。其他的柴油是在集装箱油罐车进的。他的油罐车一次可以装5000升左右柴油，每次进总价在12000元到19000元不等。他们销售柴油都有记录的，登记在一个本子上，被抓的时候本子被查获了，当他面从本子上统计共计113816.54升，销售总金额为488263元，获利大概2万多元。正规进货价是5.2元，他的进货价比正规价格要低。同伙还有李培林、罗某，他和李培林各占三成、罗某占四成。他们出售柴油是在罗某开的牛魔王饭店门口，他们在那儿吃饭不要钱，购买的油罐车罗某也是出了四成的钱。他和李培林两人轮班卖柴油。
17、被告人李培林的供述与辩解,供认他从进贤架桥一加油站后面油库里购买过2次；从向塘土鸡店快到梁家渡后面院子里购买过2次；从岗上镇航空加油站往莲塘方向左边一个厂房购买过2-3次。从岗上街圆盘不远一个小学斜对面加油站院子里购买过1次；从岗上庵里张家一粮食加工厂后面小厂房购买过2-3次，从流动大油罐车购买过1次，每次购油量为2.7吨到4吨不等。其中黄某137××××6511是在岗上航空加油站和向塘土鸡店卖油给他们的人；阿某是进贤架桥卖油给他们的人；福建老是岗上街小学斜对面加油站的老板。因为比正规加油站便宜，他购买的柴油为4500元每吨。被缴获的账本中记录的车牌号车主都在牛魔王饭店吃过饭，他们会与车主说到这里加油会便宜一些，豫Ｐ×××××、赣Ｄ×××××车在这里加过油。他和万友宾到向塘周边的私人加油站或流动车购买柴油，然后再进行销售赚取差价，总共出售柴油大约在110000升左右。
还供认油罐车是他和万友宾、罗某三个人合伙的，他和万友宾各占三成、罗某四成。2016年10月6日下午买的车，所有购车的钱（48000元）都是罗某先垫付，油罐车买来后他和万友宾于当天下午五点左右到南昌县岗上镇瓜山流动油罐车加了2.8吨左右柴油，买好油后他们就把油罐车停在罗某饭店门口，谁当班车内的油卖完谁就去买油，每隔一、二天都会去买油。当日晚饭饭点时，三人在牛魔王饭店吃饭并算账。在利润达到5000元时就按股份分钱，他和万友宾每人分1500元，罗某分2000元，每次分钱都在罗某饭店，分了四次，他分得了6000元。
上述证据，已经法庭查证属实，且能相互印证，本院予以确认。
对于公诉机关认为被告人万友宾、李培林未取得相关经营资质，共同销售不合格柴油，销售金额共计人民币488263元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，经查，针对该指控，公诉机关举证了证人习某、夏某、万某等人的证言，记账本，指认现场笔录及刑事照片等，辨认笔录，南昌县安全生产监督管理局、南昌县商务局出具的证明，检验报告，被告人万友宾、李培林的供述，上述证据，共同证实了被告人万友宾、李培林未取得相关经营资质，共同销售柴油，已销售柴油113816.54升，金额共计人民币488263元，但检验报告只能证实其中被查扣的未销售的1.5吨柴油为不合格产品，无其他任何证据证明之前已销售的柴油为不合格产品。且上述已销售的113816.54升柴油非同一批次柴油，系从2016年10月6日后多次从不同来源购得的总数，不宜因为查获的1.5吨柴油检验不合格而类推上述不同来源的已销售柴油均为不合格产品。同时，已检验不合格的1.5吨（1764升）柴油以此前销售均价4.29元/升计算，销售金额为人民币7567.56元，尚未达到《刑法》中销售伪劣产品罪数额规定。故对公诉机关指控被告人万友宾、李培林某成销售伪劣产品罪的罪名，因证据不足，不足以证实被告人万友宾、李培林某成销售伪劣产品罪。综上，公诉机关指控的罪名不成立。被告人万友宾、李培林在实施其行为时没有得到相关部门的批准与许可，未取得相关经营资质，扰乱市场秩序，非法经营柴油，销售金额为495830.56元（其中已销售488263元，未销售7567.56元），情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
关于被告人万友宾的辩护人认为被告人万友宾的行为不构成销售伪劣产品罪，而是构成非法经营罪的辩护意见，与查明的事实、证据相符，本院予以采纳。
关于辩护人提出公诉机关现有证据只能证明被告人具有销售不符合标准柴油的行为，被告人李培林无罪的辩护意见，经查，针对该指控，公诉机关举证了证人习某、夏某、万某等人的证言，记账本，指认现场笔录及刑事照片等，辨认笔录，南昌县安全生产监督管理局、南昌县商务局出具的证明，检验报告，被告人万友宾、李培林的供述，上述证据，能相互印证，证实被告人李培林等人在没有得到相关部门的批准与许可，未取得相关经营资质的情况下，扰乱市场秩序，非法经营柴油，销售金额共计人民币495830.56元[其中含未销售1.5吨（1764升）共计人民币7567.56元]，情节严重，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当构成非法经营罪，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人万友宾、李培林未取得相关经营资质，扰乱市场秩序，非法经营柴油，销售金额为人民币495830.56元[其中含未销售1.5吨（1764升）计人民币7567.56元]，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人万友宾、李培林归案后，如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。为维护社会主义市场经济管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人万友宾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月17日起至2018年11月16日止），并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人李培林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月17日起至2018年11月16日止），并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李小兰
人民陪审员 熊莲娣
人民陪审员 黄凤梅
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 周 璇