湖北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鄂执复91号复议申请人（申请执行人）：谢晓梅，女，1991年6月10日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托代理人：张阔，湖北首义律师事务所律师。委托代理人：裴盈盈，湖北首义律师事务所律师。被执行人：武汉鸿鼎源工贸有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区辛安渡工业园**号。法定代表人：邓建中，该公司执行董事兼总经理。被执行人：王鑫，男，1978年10月12日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。被执行人：武汉融众典当有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区前进四路***号。法定代表人：谢小青，该公司执行董事。被执行人：融众资本投资集团有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区珞瑜路***号附*号融众国际写字楼栋**层****室。法定代表人：谢小青，该公司董事长兼总经理。被执行人：武汉融众投资管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区新华下路***号阳光大厦**层****室。法定代表人：谢小青，该公司执行董事兼总经理。被执行人：武汉融众金融服务有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区珞瑜路***号光谷中心花园*栋办公楼*单元**层****室。法定代表人：谢小青，该公司董事长。被执行人：武汉市融众投资担保有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道***号新世界国贸大厦*座**层。法定代表人：陈艺萍，该公司执行董事兼总经理。被执行人：湖北东盛房地产有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区珞瑜路鲁巷广场。法定代表人：潘敏，该公司经理。被执行人：武汉融城置业有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区珞瑜路***号（光谷国际广场）*座**楼。法定代表人：谢小青，该公司董事长。被执行人：谢小青，男，1960年8月3日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。谢晓梅不服湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）（2018）鄂01执异334号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。武汉中院执行谢晓梅与武汉鸿鼎源工贸有限公司（以下简称鸿鼎源公司）、王鑫、融众资本投资集团有限公司（以下简称融众资本公司）、武汉融众典当有限公司（以下简称融众典当公司）、武汉融众投资管理有限公司（以下简称融众投资公司）、武汉融众金融服务有限公司（以下简称融众金融公司）、武汉市融众投资担保有限公司（以下简称融众担保公司）、武汉融城置业有限公司（以下简称融城置业公司）、湖北东盛房地产有限公司（以下简称东盛公司）、谢小青（以下简称融众资本公司等八名被执行人）借款纠纷一案中，于2018年1月11日作出《关于核算债务余额的通知》（以下简称）。谢晓梅不服，向武汉中院提出执行异议。武汉中院查明，2014年9月26日，甲方（债权人）谢晓梅与乙方（债务人）鸿鼎源公司、丙方（保证人）王鑫、丁方（保证人）融众资本公司等八名被执行人签订《协议书》确认：截止到2014年7月18日止，乙方尚欠甲方借款本金30,802,800元，利息5,555,003.6元；丁方同意按照本协议约定条件，自愿为乙方对甲方所负上述债务提供限额为35,802,800元的连带责任保证担保。《协议书》第五条违约责任约定，如丁方未按本协议第1.1.1规定的时间履行担保义务，则视为丁方违约，丁方须于违约之日起一个月内一次性将承担限额担保责任的35,802,800元（如有部分清偿，则相应扣减）全部支付给甲方，同时自本协议生效之日起按每月2%的标准（以35,802,800元为基数，如有部分清偿，则相应扣减）向甲方支付违约金。《协议书》未单列其他条款约定主债权、违约金的清偿顺序。2014年10月21日，湖北省武汉市楚信公证处出具（2014）鄂楚信证字第26534号《具有强制执行效力的债权文书公证书》（以下简称公证债权文书），对上述《协议书》进行了公证并赋予强制执行效力。2015年4月7日，该公证处出具（2015）鄂楚信证字第6284号《执行证书》（以下简称执行证书）。谢晓梅持上述公证债权书及执行证书向该院申请执行，该院于2015年4月29日以（2015）鄂武汉中执字第00306号立案执行。执行证书确定被执行人鸿鼎源公司、王鑫所涉执行标的为本息共计36,355,003.6元以及申请执行人实现债权所支付的费用（包括但不限于执行费、公证费、律师费等）；确定融众资本公司等八名被执行人所涉执行标的为依照上述《协议书》的约定履行担保还款义务，还款限额人民币35,802,800元及违约金（违约金依照协议书约定的比例据实计算）。执行过程中，谢晓梅于2016年1月5日与鸿鼎源公司、王鑫、融众资本公司等八名被执行人签订《执行和解协议》及对账单，协议主要内容为：一、各被执行人对公证债权文书和执行证书所承担的义务不存在任何异议并承诺继续履行。二、被执行人鸿鼎源公司、王鑫确认所欠申请执行人谢晓梅债权本金36,355,003.60元以及实现债权所支付费用。三、被执行人融众资本公司等八名被执行人确认应当承担的担保还款义务本金35,802,800元及利息，利息按年息22%从2014年9月26日计算至还清之日止。前期向申请执行人已支付的1500万元各方同意先支付利息后偿还本金，其中截止2015年12月31日利息10,086,444.38元，剩余部分冲抵本金4,913,555.62元。各方确认截止2015年12月31日未还本金余额为30,889,244.38元。该款项分两次支付，在2016年3月30日前向申请执行人支付本金1000万元（各方同意先支付利息后偿还本金）；在2016年5月30日前向申请执行人全部付清所余本金及利息。如上述被执行人未按上述约定期限履行还款义务，利息按照年利息36%自2014年9月26日计算至还清之日止……五、被执行人认同申请执行人谢晓梅在法院继续采取的执行措施，承诺不以任何形式提出执行异议以及其它阻碍本案执行的行为，积极履行义务尽快兑现上述承诺。本协议签订后，申请执行人谢晓梅向执行法院申请全部解除对融众典当公司等银行账户的冻结，解除对融众国际写字楼3104号、3204号房屋的查封……协议达成后，谢晓梅按照执行和解协议第四条、第五条的约定，向法院申请解除对被执行人银行账户的冻结以及对部分房产的查封等，但被执行人未按执行和解协议约定的时间偿还债务。截至2016年6月23日，融众资本公司、融众金融公司共向谢晓梅偿还3500万元。2017年9月之后，双方当事人虽经多次协商但未就逾期还款后应付本金及利息数额达成一致。2017年11月22日，谢晓梅请求恢复执行原生效法律文书，要求被执行人按照月息24%给付违约金，支付迟延履行期间的债务利息。2017年12月13日，被执行人东盛公司向谢晓梅偿还500万元。2018年1月11日，该院作出《通知》，对案涉违约金及债务余额核算，确认：2015年4月29日至2017年12月13日期间，被执行人共计还款4000万元；违约金的计算按协议约定“自协议生效之日起按每月2%的标准（以人民币35,802,800元为基数，如有部分清偿，则相应扣减）支付违约金”，从协议书生效之日起（2014年9月26日）计算至本金全部清偿之日止（2017年12月13日），利率标准为月百分之二，被执行人尚欠违约金7,701,885.6元（计算明细见附表一）；迟延履行利息从执行证书生效之日起（2015年4月7日）计算至本金全部清偿之日止（2017年12月13日），利率标准为日万分之一点七五，被执行人应支付的迟延履行利息为1,954,143.24元；上述违约金及迟延履行利息共计9,656,028.84元。《通知》附表一、附表二以2015年4月29日至2017年12月13日期间被执行人还款4000万元抵充本金后的数额为基数计算相应的违约金、迟延履行期间利息。另查明，2016年8月3日，融众典当公司等被执行人委托诉讼代理人向该院提交的《关于谢晓梅执行案债务余额计算表》主张未执行的债务余额为14,228,056.94元，每期还款扣除利息后抵充本金。2017年11月1日，融众资本公司向该院出具《关于融众集团等与谢晓梅执行案件的情况说明》，认为以年息24%利率标准计取利息和确定欠款本金没有依据。融众资本公司一并提交的欠款计算方式数额分别以年利率22%、24%进行计算，相差金额约为73.46万元，计算时以每期还款扣除利息后抵充本金。该院曾于2017年11月28日通知融众典当公司等被执行人委托诉讼代理人来该院接受调查，其不认可先利息后本金的偿还顺序。2017年12月28日，被执行人谢小青来该院接受调查称“坚决要求法院按照先本后息计算”。该案审查期间，该院对《通知》附表一、附表二所列项目进行核算并对金额予以确认，案涉违约金及迟延履行利息共计9,656,028.84元。武汉中院认为，该案审查的焦点是该案执行标的所涉违约金、本金的清偿顺序及继续执行标的额的计算问题。针对异议人请求及理由，该院评述如下：首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”在该案执行过程中，当事人虽然达成了执行和解协议，但由于对违约金及债务余额存在分歧造成和解协议没能履行完毕，且该案不具备《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条等规定不予恢复执行的情形。故，依据上述规定，申请执行人谢晓梅请求恢复执行原生效法律文书的，该院应当准予并严格按照原生效法律文书确定执行标的额，作为保证人的被执行人已还款4000万元应从继续执行的标的额中扣除。其次，当事人为达成执行和解、履行执行和解协议而认可的内容，在执行和解协议失效后，未经当事人同意不能产生自认的效果。各方当事人于2016年1月5日签订的《执行和解协议》、对账单以及融众典当公司等被执行人委托代理人于2016年8月3日向该院提交的《关于谢晓梅执行案债务余额计算表》和融众资本公司于2017年11月1日向该院出具《关于融众集团等与谢晓梅执行案件的情况说明》等证据虽然均以每期还款扣除利息后再抵充本金的标准来计算，但该行为发生在执行和解协议签订及履行期间，与和解协议约定的利息、本金清偿顺序一致。2017年11月22日谢晓梅申请恢复执行之后，融众集团等被执行人委托诉讼代理人及被执行人谢小青向该院明确表示不认可和解协议约定的先息后本的清偿顺序，故执行和解协议约定的先息后本清偿顺序不得用于本案恢复执行后执行标的的计算，本案执行标的及清偿顺序应依照生效法律文书确定，谢晓梅所提第1项异议理由不能成立，该院不予采纳。再次，该院执行依据的协议书约定：作为保证人的融众资本公司等八名被执行人须于违约之日起一个月内一次性将承担限额担保责任的35,802,800元（如有部分清偿，则相应扣减）全部支付给债权人，同时自本协议生效之日起按每月2%的标准（以35,802,800元为基数，如有部分清偿，则相应扣减）向债权人支付违约金。《通知》以还款金额先抵充35,802,800元再抵充违约金的顺序符合协议约定之“以35,802,800元为基数，如有部分清偿，则相应扣减”计算规则。另，即便上述《协议书》因未单列条款约定违约金、主债务清偿顺序而导致当事人约定不明的，本《通知》确定的主债务、违约金抵充顺序亦符合相关规定。理由是：第一，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。根据上述规定，即便本案执行依据所涉《协议书》对融众资本公司等八名被执行人债务清偿顺序无约定，由于上述被执行人所负主债务和违约金均到期且担保情况相同，那么债务负担较重的债务应当先予抵充。相较于违约金的不履行，主债务的不履行显然将对债务人产生更加不利的后果，故本案主债务应当先于违约金抵充。第二，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条等规定，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。上述加倍部分债务利息之所以后于主债务得到清偿是由于该部分利息不同于一般债务利息的“填平功能”而具有的惩罚性质。违约金与加倍部分利息同样具有惩罚性质，故违约金不能优先于主债务得以抵充。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，虽然确立了合同未明确约定之情形下法院应当按照先还利息后还主债务的抵充原则，但上述规定并未涉及违约金与主债务的法定抵充顺序问题。本案执行标的不涉及利息，所涉款项为违约金，违约金与利息显属不同性质的款项。故，异议人主张违约金先于本金抵充并不符合上述规定，其所提第2项异议理由无法律依据，该院不予采纳。最后，该院《通知》按照先抵充主债务再抵充违约金的顺序计算，金额准确无误，且该《通知》已依照执行依据所涉《协议书》计算还款金额、以每月2%的标准计算违约金，并依法按照日万分之一点七五的标准计算迟延履行期间加倍部分利息，足以保障申请执行人合法权益。异议人谢晓梅所提第3项异议理由不能成立。综上，该院《通知》合法有效，谢晓梅所提异议理由不能成立，异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项的规定，于2018年3月29日作出（2018）鄂01执异334号执行裁定书，裁定驳回谢晓梅所提异议请求。复议申请人谢晓梅不服武汉中院（2018）鄂01执异334号执行裁定书，请求撤销《通知》及武汉中院（2018）鄂01执异334号执行裁定，依法裁定融众资本公司等八名被执行人按照先息后本方式支付执行款15447908.36元。理由是：第一，复议申请人已按照和解协议履行义务，武汉中院擅自恢复原生效法律文书的执行，损害了其合法权益。第二，复议申请人于2017年11月22日提交的《情况反映》，本意是要武汉中院参照原协议确定计息标准，但武汉中院断章取义的认定该《情况反映》是为了恢复原生效法律文书的执行。第三，《执行和解协议》约定先息后本的方式还款，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应当先息后本，湖北省高级人民法院（2016）鄂执复126号执行裁定书查明并认可的《关于谢晓梅执行案债务余额计算表》，就是先息后本计算的。第四，双方按照《执行和解协议》计算本息，利率相差仅2%，武汉中院《通知》扩大了分歧，不利于案件的执行工作。本院查明，武汉中院查明的事实属实。另查明，2017年11月22日，申请执行人谢晓梅的委托代理人向武汉中院提交《情况说明》，提出被执行人未完全履行执行和解协议，应当恢复执行原生效法律文书，按照执行依据确定的2%的标准计算违约金，并计算迟延履行期间的债务利息。本院认为，本案的争议焦点有二，一是武汉中院是否应当恢复执行原生效法律文书；二是武汉中院计算执行标的额的方式是否正确。（一）关于武汉中院是否应当恢复执行原生效法律文书的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”据查明的事实，申请执行人与被执行人签订《执行和解协议》，约定在2016年5月30日前向申请执行人全部付清所余本金及利息。如未按约定期限履行还款义务，利息按照年利息36%自2014年9月26日计算至还清之日止……。截至2016年6月23日，融众资本公司、融众金融公司共向谢晓梅偿还3500万元。2017年9月之后，双方当事人虽经多次协商但未就逾期还款后应付本金及利息数额达成一致。被执行人未按照和解协议履行义务，谢晓梅的委托代理人向武汉中院出具《情况说明》，既有恢复执行原生效法律文书的表述，又要求被执行人按照《协议书》约定的每月2%的标准给付违约金，且要求支付迟延履行期间的债务利息。皆证明申请执行人有恢复执行原生效法律文书的意思表示。复议申请人关于武汉中院擅自恢复执行原生效法律文书，对《情况说明》断章取义的复议理由与事实不符，本院不予支持。（二）关于武汉中院计算执行标的额的方式是否正确的问题。据查明的事实，双方当事人签订的《协议书》约定，融众资本公司等八名被执行人承担限额担保责任35802800元，违约金的标准按每月2%计算，清偿顺序是如有部分清偿，则相应扣减。该《协议书》经湖北省武汉市楚信公证书公证，并被赋予强制执行效力。双方对违约金的计算方式在《协议书》有明确约定，即按每月2%的标准计算，如有部分清偿，则相应扣减。武汉中院恢复执行原生效法律文书后，依照生效法律文书确定的计算方式确定执行标的额，符合法律规定。复议申请人主张按照《执行和解协议》计算执行标的额的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。复议申请人主张适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条计算执行标的额的理由，因适用该条的前提是当事人对清偿顺序没有约定。本案中，双方当事人有明确约定，故不能依据该条计算执行标的额，该理由不能成立，本院不予支持。复议申请人主张本院（2016）鄂执复126号执行裁定书查明并认可的《关于谢晓梅执行案债务余额计算表》是先息后本计算得出的理由，本院（2016）鄂执复126号执行裁定仅查明融众典当公司等被执行人的委托代理人于2016年8月3日向武汉中院提交了《关于谢晓梅执行案债务余额计算表》这一事实，但并未对该表作出判定，故该理由不能成立，本院不予支持。综上，复议申请人谢晓梅的复议理由均不成立，武汉中院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回谢晓梅的复议申请，维持湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01执异334号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨源俊审 判 员 施峰峰审 判 员 杨斌崇二〇一八年六月八日法官助理 刘春艳书 记 员 汪学博