云南省香格里拉市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）香民初字第455号
原告：香格里拉市丽达房地产开发有限公司，住所：香格里拉市建塘镇北郊工人新村190号。
法定代表人：毛洪泽，系该公司董事长。
委托代理人：廖勇，云南义合律师事务所律师。特别授权代理。
被告：马某某，男，藏族，住香格里拉市。
委托代理人：秦建华，合发律师事务所律师。特别授权代理。
原告香格里拉市丽达房地产开发有限公司（以下简称丽达房地产公司）诉被告马某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月13日立案，依法适用普通程序于2016年1月7日、2016年7月21日两次公开开庭进行了审理。原告丽达房地产公司的委托代理人廖勇、被告马某某及其委托代理人秦建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丽达房地产公司向本院提出的诉讼请求：1、确认原被告于2014年8月24日签订的《挡土墙施工合同》无效；2、被告因工程质量不合格返还原告预先支付的工程款共计2776000.00元；3、被告承担司法鉴定费40000.00元；4、被告承担公证送达费用623.00元。事实和理由：原告是具有合法开发资质的开发商，拥有香格里拉市建塘镇北门社区二组“和谐华庭”项目开发资质。2014年8月，原告已将“和谐华庭”项目的挡土墙工程承包给具有资质的一方施工，但是在被告的强烈要求下，原告将该工程承包给了被告。2014年8月24日，原告与被告签订《挡土墙施工合同》，由被告负责“和谐华庭”项目的挡土墙工程，承包方式为包工包料包单价。后被告未经原告同意将该工程转包给了没有资质的第三方，同时在工程还没有完工和竣工验收前，因被告再三要求原告预先支付了工程款277.6万元。在被告工程完工后，原告要求指定有资质的部门进行验收，但被告一直没有组织相关部门验收。在2015年8月中旬，被告施工的挡土墙工程部分垮塌砸坏相邻的民房，原告随即申请对工程质量进行了鉴定，鉴定结论为：被告的施工不满足设计及相关建筑规范的要求，工程质量为不合格，工程需拆除重建。原告为妥善解决工程质量问题，于2015年9月29日又书面将此工程质量不合格的情况通知被告，催告被告在10日内书面给予答复并拆除、重建。但被告在接到催告函后，拒绝修复和重建。综上，原告认为被告不但不具有该建设工程的施工资质，还擅自转包给无资质的第三人，造成此挡土墙工程质量严重不合格，已经造成部分垮塌砸坏民房的损害后果，给原告造成了巨大的经济损失，原告特提起诉讼。
被告马某某辩称，被告认同原告的第一项诉讼请求，即原被告于2014年8月24日签订的《挡土墙施工合同》无效。因被告是不具有建设工程施工资质的自然人，原被告双方签订的是一份无效合同。原告知道并认可被告将工程转包给无资质的第三人温金庄。温金庄是该项工程的实际施工人，原告应当以温金庄为被告，被告马某某并不是适格被告。实际施工人施工开始就与原告多次交涉，在做挡土墙之前，必须对地基进行夯实，然后才开始做挡土墙。原告为省钱，不同意对地基进行夯实，夯实地基不属于被告的工程范围。被告多次提醒原告，不夯实就继续施工会造成挡土墙垮塌。但原告不听劝告，让实际施工人继续施工。在施工过程中，原告的施工监理一直在现场，从未对质量提出任何异议。工程完工后，原告验收合格，分两次全额将工程款支付给了被告。另外，挡土墙两次垮塌的时间香格里拉均为持续暴雨天气，最直接造成垮塌的原因是没有对地基进行夯实和没有修建挡墙排水沟。现挡土墙垮塌的石材已被原告搬作他用，这些石材即使返修也有其使用价值。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据原告的相关资质证明、《挡土墙施工合同》、《挡土墙质量保证书》、领款单及中国建设银行进账单、照片及说明，符合证据的合法性、客观性及关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的云建科司法鉴定所[2015]司检字第10号《云南建科建筑工程质量司法鉴定所香格里拉市达娃路北侧和谐华庭住宅小区挡土墙工程质量司法鉴定报告》来源和形式符合法律规定，与案件事实能相互印证，本院予以采纳；被告提交的《补充协议》和《保证书》是被告与第三方所签订的协议，与本案没有关联性，本院不予采纳。
案件审理过程中，被告马某某认为挡土墙的垮塌是因为挡土墙回填土没有夯实、没有做排水沟和连日暴雨造成的。被告于2015年1月12日提出鉴定申请，要求对挡土墙垮塌原因进行鉴定。之后，本院多次联系被告，被告拒绝缴纳鉴定费，该项鉴定未进行。鉴于挡土墙虽有部分垮塌，但是可以进行修复和加固，本院特指定云南鼎丰司法鉴定中心对挡土墙的修复和加固费用进行鉴定，原告预交了该项鉴定费25000.00元。2016年7月5日云南鼎丰司法鉴定中心作出了（2016）云鼎鉴司字第883号《香格里拉市和谐华庭项目挡土墙坍塌司法鉴定意见》，鉴定意见为：坍塌挡土墙的重建费为520050.00元，未坍塌挡土墙的加固费为119016.00元。
本院依法组织原被告对云南鼎丰司法鉴定中心作出了（2016）云鼎鉴司字第883号《香格里拉市和谐华庭项目挡土墙坍塌司法鉴定意见》进行质证。原告对该项鉴定意见没有异议。被告对该项鉴定意见提出异议：1、坍塌部分毛石挡土墙的单价过高，已与施工合同中的单价一致，而施工合同中的单价还包含了每平米18元的协调费，且单价未考虑到坍塌部分石材的利用价值；2、未垮塌的挡土墙，因有安全隐患，政府要求削减高度，所以一部分围墙的高度已削减了，该部分的修复费用不应计算。针对被告的异议，相关的鉴定人员作出说明：1、倒塌挡土墙中碎石较多，碎石难以重复利用，大块石料清理出来的人工费远超过石料费用，综合考虑以上两方面的因素确定垮塌挡土墙的重建费为每立方米258.00元；2、加固方案的高度是按7.5米高考虑混凝土扶壁高度，混凝土每立方米单价考虑了土方开挖、回填、模板支护、支撑支护、混凝土浇灌浇水养护、模板拆除等综合因素。（2016）云鼎鉴司字第883号《香格里拉市和谐华庭项目挡土墙坍塌司法鉴定意见》符合证据的合法性、客观性及关联性，本院予以采纳。
案件审理过程中，本院征询了被告马某某是否愿意对垮塌挡土墙进行修复，被告马某某表示不愿意修复，认为挡土墙垮塌并不属于其责任。
经审理查明：2014年8月24日，原告丽达房地产公司与被告马某某签订了《挡土墙施工合同》，由被告承建建塘镇北门社区二组“和谐华庭”项目的挡土墙工程。合同分别对承包方式、工程单价、付款方式、施工时间、设备材料、工程质量、验收及违约责任进行了约定。合同签订后，被告马某某将工程交由温金庄进行施工。2015年4月3日，原告香格里拉市丽达房地产开发有限公司支付了工程款277.6万元给被告马某某。2015年8月中旬，挡土墙发生垮塌并砸坏了民房。2015年8月26日，原告委托了云南建科建筑工程质量司法鉴定所作出了云建科司法鉴定所[2015]司检字第10号《香格里拉市达娃路北侧和谐华庭住宅小区挡土墙工程质量司法鉴定报告》，检验结果及建议为：挡土墙施工质量较差，不满足设计与规范要求。建议尽快对已破坏的挡土墙进行拆除，并请具有相关资质的设计和施工单位参照国家相关规范对挡土墙进行重新勘察、设计和施工或者局部加固处理。原告支付了该项鉴定的鉴定费40000.00元。2016年7月6日，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心作出了（2016）云鼎鉴司字第883号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倒塌挡土墙的重建费为520050.00元，未倒塌挡土墙加固费为119016.00元。原告预交了该项鉴定的鉴定费25000.00元。
本院认为，原被告共同认可双方签订的《挡土墙施工合同》无效，经审查被告马某某并不具有建筑施工资质，其与原告丽达房地产公司签订的《挡土墙施工合同》违反了法律、行政法规强制性规定，故本院确认原被双方签订的《挡土墙施工合同》无效。被告马某某在合同签订后将工程交由温金庄进行施工，但工程价款原告支付给了被告，被告马某某实际收取了全部工程款，现因合同无效原告要求被告返还工程款提出诉讼，被告马某某属本案适格被告，对被告提出的其并非适格被告的答辩意见，本院不予采信。
本案双方争议的焦点是被告马某某是否应返还给原告丽达房地产公司工程款277.6万元？首先，挡土墙工程施工完毕后，原被告均未组织验收，双方未提交相关验收的证据。第二，挡土墙工程完工后发生了垮塌，经鉴定该项工程质量不合格，需进行重建及加固。被告马某某提出围墙垮塌是因为原告不对回填土进行夯实、不建排水沟及连日暴雨造成的，但未提交证据证明回填土夯实和建排水沟系原告的义务，也无证据证明上述原因导致工程质量不合格，其应承担举证不能的责任。第三，原告作为发包人，其对承包人的施工资质有审核义务，现工程质量不合格，原告也有过错，其应承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。本案的挡土墙工程虽未经验收，但根据鉴定工程质量不合格，被告马某某亦不同意进行修复，其应当返还预收的全部工程款，鉴于原告对此也有过错，且建造的挡土墙有一定的利用价值，结合倒塌挡土墙的重建费用和未倒塌挡土墙的加固费用，本院酌情认定被告马某某返还给原告丽达房地产公司工程款639066.00元。原告已支付两项鉴定的鉴定费共计65000.00元，因原被告双方均有过错，本院认定原被告应各承担一半，被告应支付给原告鉴定费32500.00元。原告要求被告承担公证送达费的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、原告香格里拉市丽达房地产开发有限公司与被告马某某于2014年8月24日签订的《挡土墙施工合同》无效；
二、被告马某某返还给原告香格里拉市丽达房地产开发有限公司工程款639066.00元；
三、被告马某某支付给原告香格里拉市丽达房地产开发有限公司鉴定费32500.00元；
四、驳回原告香格里拉市丽达房地产开发有限公司的其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费为29333.00元，由原告香格里拉市丽达房地产开发有限公司负担18817.00元，由被告马某某负担10516.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于迪庆藏族自治州中级人民法院。
审判长 斯那曲宗
审判员 张 晓 燕
审判员 马 国 琴
二〇一六年九月二十二日
书记员 竹玛拉初