湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1966号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司永川支公司，住所地重庆市永川区汇龙大道320号。
负责人：邓辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷忠成，重庆融益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王利斌，男，1969年11月11日出生，汉族，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张和平，男，1968年10月6日出生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：彭元燕，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王荣弟，男，1963年12月18日出生，汉族，住重庆市永川区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司永川支公司（以下简称太平洋保险永川支公司）因与被上诉人王利斌、张和平、王荣弟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宜昌市西陵区（2016）鄂0502民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋保险永川支公司不服一审法院的判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第一项，驳回王利斌对太平洋保险永川支公司的诉讼请求，改判太平洋保险永川支公司不承担赔偿责任；二、驳回王利斌请求给付医疗费的诉讼请求；三、改判太平洋保险永川支公司不承担一审诉讼费、保全费；四、本案上诉费用由王利斌、张和平、王荣弟承担。事实和理由：一、一审程序不合法，本案不是机动车交通事故，太平洋保险永川支公司不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。1、一审法院已经认定本案不是机动车交通事故，不适用交强险，因此也不适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条中关于允许追加商业三者险保险公司为被告的规定，一审追加太平洋保险永川支公司作为被告并判决其承担责任缺乏法律依据，程序不合法。2、太平洋保险永川支公司不是本案直接侵权人，本案是高度危险作业致人损害责任，而太平洋保险永川支公司与张和平系保险合同关系，两者法律关系不同，不应在本案中一并处理。二、一审法院认定事实不清、证据不足。1、本案无公安机关或者安监部门的事故证明，仅有当事人双方陈述及双方向派出所报案的陈述，派出所未进行事故调查和勘验，也未对事故原因进行认定。而双方对于事故发生的经过及原因各执一词，一审法院在未查清本案事实及原因的情况下认定王荣弟负本次事故的全部责任缺乏依据。2、庭审中太平洋保险永川支公司提交了《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》，该条款为格式条款，为与投保人张和平所签订的保险合同条款，一审法院认定该条款不是太平洋保险永川支公司与投保人张和平所签订的保险合同条款错误。若一审法院否认该条款全部内容，那么与投保人张和平所签订的保险合同也不成立，也不应当承担责任。3、根据双方陈述，本案所涉事故发生以后，双方协商向货车保险公司报假案以骗取保险金，被太平洋保险永川支公司查清拒赔后，双方协商不成导致诉讼。因此，本案明显属于被保险人故意或者重大过失未及时通知保险人，导致了太平洋保险永川支公司对于本次事故发生的具体经过、真实原因等无法查清，根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十六条第（十）项的约定，太平洋保险永川支公司不应该承担赔偿责任。三、一审法院认定损失依据不足。1、一审法院认定医疗费依据不足。王利斌提交的医疗费票据为复印件，且该复印件注明“发票原件已提供”，王利斌应当提交原件进行证明，根据损失填补原则，医疗费不应当重复获赔，王利斌未提供医疗费票据原件，且未说明理由，太平洋保险永川支公司有合理理由认为其已经得到补偿，不应再进行主张。2、根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十六条第六款及保险法司法解释（三）第十九条规定，对于超过基本医疗保险同类医疗费用标准的部分，太平洋保险永川支公司不应当进行赔偿。3、根据《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十六条第九款约定，诉讼费及保全费等不应由太平洋保险永川支公司承担。4、根据侵权责任法第七十三条规定，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本案中王利斌对于损害发生具有一定的过失，应当减轻王荣弟的赔偿责任。
王利斌答辩称：一、一审适用法律正确。因被保险机动车造成的损害赔偿纠纷，保险公司属法定诉讼参与人。本案受害人遭受的事故，是太平洋保险永川支公司承保的责任范围。受害人王利斌系在察看被保险车辆装载货物时，因司机王荣弟违反安全操作规程，未先行警示并等待起重臂下人员离开即突然起吊，致吊装重物脱落而被砸伤。该事故显系被保险车辆的驾驶人在驾驶被保险机动车时造成第三人伤害的事故，属于保险责任范围。法律明文规定机动车在非道路上发生事故应参照道路交通事故规范处理。因本案事故属于保险人责任范围内的事故，一审法院应被保险人要求通知太平洋保险永川支公司参与诉讼程序合法。二、一审判决认定的事实清楚，证据充分。虽然本案所涉事故发生后，因急于抢救受害人，未保留现场，警察亦因事故不属于交通事故而未到现场勘察，但本案事故现场的四个人，在公安报案时一致确认，王利斌系在装车过程中受伤。证人杨某1与货车司机张某证言与王利斌的病历及王利斌本人所述相互印证，足以认定王利斌的受伤过程。三、太平洋保险永川支公司未将免责条款告知投保人，其免责条款无效。本案事故有证据证明是机动车驾驶人员操作不当造成，而不是原因无法查清。四、一审认定王利斌的损失金额符合法律规定。对于医疗费损失，王利斌提交了医疗费清单及相应的发票，太平洋保险永川支公司认为其中有不应该支持的部分但未提交证据证实，一审法院不支持太平洋保险永川支公司的该项主张符合法律规定。本案并无证据证明太平洋保险永川支公司提供的商业保险示范条款是双方签字认可的保险合同条款，太平洋保险永川支公司据此主张其不应承担诉讼费、保全费缺乏事实依据。王利斌作为司机察看装车情况是正当履行职务，无法律上的过错，不应承担事故责任。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，太平洋保险永川支公司的上诉理由均无证据支持，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
张和平答辩认为：一审程序合法。针对一审法院查明的事实，王荣弟驾驶的吊车系张和平所有，张和平在太平洋保险永川支公司投保交强险和商业险，事故发生时，因王荣弟向张和平汇报本次事故其没有责任，张和平才没有通知太平洋保险永川支公司，张和平与王荣弟并没有协商报假警，而是王利斌的雇主张某向派出所报了假警，派出所通知王荣弟到派出所。报案记录载明“当时王荣弟已经将吊车上的货物放在对方的车子上，是王利斌在装货过程中不慎将右脚砸伤”，故原审认定王荣弟是在操作过程中不慎将王利斌砸伤不正确。同时，由于太平洋保险永川支公司提供的格式全责中的免责条款没有告知投保人张和平，即使人民法院认定张和平应该承担责任，也应该由太平洋保险永川支公司承担。
王荣弟未提交答辩意见。
一审判决认定事实：2015年12月18日晚10时许，在宜昌市西陵区西陵二路与沿江大道交汇处的庙嘴大桥工地处，王荣弟与货主杨某1协商以装一车货600元的价格承揽了打桩机设备吊装工作，准备将打桩机撑杆装到车主张某的货车（赣Ｇ×××××）上。王利斌系张某聘请的司机。在作业过程中，被吊起的打桩机撑杆一头落在货车车厢上，另一头仍悬在空中，王荣弟操作吊车，升降缆绳，不断调整打桩机撑杆姿态使打桩机撑杆稳妥放下，在调整姿态过程中，打桩机撑杆一头摇晃，不慎砸到货车旁指挥的王利斌，致使其右腿骨折，后送往宜昌市第二人民医院住院治疗。王利斌住院33天，入院诊断为“1、右胫腓骨中上段粉碎性骨折；2、右下肢软组织钝挫伤；3、2型糖尿病”，出院诊断为“1、右胫腓骨中上段粉碎性骨折术后；2、右下肢软组织钝挫伤、皮下血肿伴软组织坏死清创植皮术后；3、右胫前下段软组织挫伤并感染；4、2型糖尿病；5、右腓骨陈旧性骨折”。医师建议全休三个月。王利斌住院33天于2016年1月20日出院，共支出门诊费320元、住院费71449.55元，该费用大部分由张某垫付，小部分由王利斌本人垫付。王利斌住院期间由其妻子照料护理，目前王利斌仍在黄梅县老家康复治疗。
一审法院同时认定：2015年12月19日上午9时许，张某到宜昌市公安局西陵区分局西陵派出所报警，派出所出警后，因现场已发生变动，事故原因无法查明，公安部门的《接处警登记表》中未对事故责任进行划分，仅记载“…2015年12月18日晚10点钟左右，吊车（渝Ｃ×××××）司机王荣弟在操作吊车过程中，王利斌在装货，在整个事情过程中，王利斌右脚受伤…”《接处警登记表》同时还记载“…当时货物吊在运输车上，货物已停住，王利斌在装货过程中货物不慎将右脚砸伤…”。一审庭审中，王利斌对此表述不予认可，其认为该记载系王荣弟口述、派出所民警书写，不能作为定案依据，且当时派出所未划分责任，建议双方就赔偿问题到人民法院起诉。王荣弟具有吊车操作资质，其驾驶的渝Ｃ×××××吊车登记车主为张和平。渝Ｃ×××××吊车在保险公司处购买了机动车交通事故责任强制保险和神行车保特种车保险。其中第三者责任险赔偿限额100万元，发生事故时尚在保险期内。王利斌在一审中的诉讼请求为：1、王荣弟、张和平、太平洋保险永川支公司赔偿医疗费98000元、误工费16331元、护理费5116元、住院伙食补助费1750元、营养费2400元、精神损害抚慰金20000元。2、本案诉讼费、鉴定费、保全费由王荣弟、张和平、太平洋保险永川支公司承担。
一审法院认为：一、关于本案责任的划分问题。发生事故后，并未第一时间报警，后现场发生破坏，双方经派出所也未划分责任。王利斌系货车车主张某聘请的司机，和张某系雇佣关系，王利斌在雇佣活动中受伤，雇主应承担责任。但本案案由是生命权、健康权、身体权纠纷，王利斌直接起诉侵权人，符合法律规定，应在明确责任主体后，划分相关责任。对王利斌受伤的过程，双方各执一词，综合证人证言、庭审调查，本案系吊车起吊重物作业过程中发生的安全生产事故，并非发生在公共交通道路上，因此不是机动车交通事故。吊车起吊重物，系高度危险作业，国家质量监督检验检疫总局于2010年9月颁布的《起重机械安全规程》第5.1.1条规定“开车前，必须鸣笛或报警。操作中接近人时，应给以断续铃声或报警…当起重机上或其周围确认无人时，才可以闭合主电源。…”，且依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”，本案中王荣弟在操作吊车这一高度危险机械时，未尽注意义务、操作不当，造成王利斌受伤，应对王利斌的各项损失承担全部赔偿责任。
二、关于保险公司的理赔问题。肇事车辆在保险公司投保了“交强险”和“神行车保特种车保险”。因该事故并非机动车交通事故，因此不在交强险赔付范围内。而“神行车保特种车保险”中有第三者责任险，故太平洋保险永川支公司应对王利斌的各项损失在100万元限额内进行赔付。该保险公司辩称《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十六条第（十）项规定“投保人、被保险人或其允许的驾驶人或操作人员知道保险事故发生后，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任”，一审法院认为该条款系保监会示范条款，并非张和平与保险公司签订的《神行车保特种车保险单》条款，且《中华人民共和国保险法》第十七条规定保险公司应对免责条款进行明确告知义务，对此保险公司应承担举证责任。保险公司未就其明确告知免责条款进行举证，故其抗辩理由不能成立。
三、关于王利斌损失的计算问题。（一）医疗费。目前已发生的门诊费320元、住院费71449.55元有相关票据证明，予以支持，合计医疗费71769.55元。（二）误工费。因王利斌未定残，故误工时间以住院33天＋全休三个月（每月以30天计算）为准，合计误工时间123天，误工费标准以庭审中双方认可的交通运输行业49674元／年为准。（三）护理费。因住院期间的护理人员是其妻子，故护理费标准以2015年度农林牧渔行业的26209元／年为准，护理时间以33天为准。（四）住院伙食补助费。王利斌主张的每天50元标准，符合法律规定，予以支持。（五）营养费。因出院记录中没有加强营养的医嘱，因此王利斌的该项请求，难以支持。（六）精神损害抚慰金。因王利斌的受伤未构成伤残，因此王利斌要求精神损害抚慰金没有法律依据，难以支持。四、诉讼费、保全费、鉴定费承担问题。王利斌诉讼请求中的鉴定费尚未发生。诉讼费、保全费系因诉讼产生的费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“…被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，应由保险人承担”。庭审中，太平洋保险永川支公司辩称该费用不应由其承担，但未向法庭提交约定的合同。其提交的《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》是保险行业规范，并非当事人双方所签，对投保人张和平没有约束力，不能作为抗辩理由。因此本案诉讼费、保全费应由保险公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第六十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第六十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条之规定，判决：一、太平洋保险险永川支公司应在本判决生效后十日内，在“神行车保特种车保险”第三者责任险范围内赔偿原告王利斌各项损失合计92528.59元［费用明细：医疗费71769.55元、误工费16739.46元（49674÷365×123）、护理费2369.58元（26209÷365×33）、住院伙食补助费1650元（50×33）］。二、驳回王利斌其他诉讼请求。案件受理费409元（王利斌已减半预交），案件保全费1270元（王利斌已预交），上述费用合计1679元由太平洋保险永川支公司负担。太平洋保险应在支付上述判决款项时一并支付给王利斌。
二审过程中，双方当时均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审当事人争议的焦点问题为：一、本案太平洋保险永川支公司是否应当承担保险责任；二、原审法院对事故责任的划分是否适当；三、原审对相关费用认定是否适当。针对前述焦点问题，本院评述如下：
一、关于本案太平洋保险永川支公司是否应当承担保险责任的问题。
本院认为，依据太平洋保险永川支公司提交的渝Ｃ×××××所投保的神行车保特种车保险单项下《中国保险行业协会特种车综合商业保险示范条款》第二十二条，保险人即太平洋保险永川支公司应依约定承担赔偿责任。太平洋保险永川支公司辩称本案事故发生时被保险人没有及时通知，属于其在特种车第三者责任保险合同中约定的免责条款，应以免责而不予赔偿。但依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，本案太平洋保险永川支公司未举证其已经就前述责任免除条款向投保人送达且作出了足以引起投保人注意的提示并就免责条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出了明确的说明，因此该条款不产生效力。太平洋保险永川支公司仍应对本案事故承担赔偿责任。虽然本案非机动车交通事故责任纠纷，原审将承保肇事吊车商业险的保险公司纳入本案一并处理程序上虽有瑕疵，但鉴于本案太平洋保险永川支公司最终需承担保险责任，为减少当事人诉累，本院对一审法院的前述处理予以维持。
二、关于原审法院对事故责任的划分是否适当的问题。
本院认为，从本案双方当事人提交的证据来看，受害人王利斌的陈述能够与证人杨某2、张某的的证言以及本案吊车二次起吊打桩机的过程相吻合，王荣弟、张和平对事故陈诉为王利斌在货物未装好的情况下倒车受伤及王利斌在装货的过程中受伤不符合当时吊车操作装货（即打桩机）的情况，亦无相关证据对此予以佐证，结合王利斌粉碎性骨折的实际情况，原审法院认定吊车司机王荣弟负事故全部责任并无不当。
三、关于原审对相关费用认定是否适当的问题。
本院认为：1、关于医药费。王利斌的医药费单据虽系复印件，但结合病历和实际情况，其确有治疗费用发生。太平洋保险永川支公司辩称其医疗费已经得到补偿，但未提交证据予以证实，本院不予采信。太平洋保险永川支公司还辩称，依据本案所涉保险合同，对超过基本医疗保险同类医疗费用标准的部分其不应赔偿。但本院认为，太平洋保险永川支公司就该免责条款其亦未举证其已经送达并作出提示及说明，因此该条款不发生效力。2、关于诉讼费、保全费的问题。依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。但特种车第三者责任保险合同虽在其责任免除部分就此进行了约定，但由于未就免责条款作出上述的提示及说明，该条款不产生效力。因此，原审认定由太平洋保险永川支公司负担诉讼费、保全费并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
对于一审判决所确定的金钱给付义务，如果未在指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理409元，由中国太平洋财产保险股份有限公司永川支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 尹为民
审判员 关俊峰
二〇一六年十一月二日
书记员 袁昌芹