河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第147号
上诉人（原审被告）：石家庄中竣同和房地产开发有限公司，住所地鹿泉市寺家庄镇高迁东街城南春晓小区。
委托代理人：温素鹏，北京市汉华律师事务所律师。
委托代理人：赵永亮。
上诉人（原审原告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城西大街7-8号。
法定代表人：徐抑非，该公司董事长。
委托代理人：赵鹏，河北天宏律师事务所律师。
上诉人石家庄中竣同和房地产开发有限公司（以下简称中竣同和公司）因与被上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中竣同和公司的委托代理人温素鹏、赵永亮以及被上诉人中顺公司的委托代理人赵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月3日，中顺公司与中竣同和公司签订《施工补充协议书》，主要内容为：发包方：石家庄中竣同和房地产开发公司，承包方：江苏中顺建设集团有限公司。一、工程概况，工程名称：城果小区1#、2#、3#、4#楼及车库、会所。2、工程地点：鹿泉市寺家庄镇高迁东街新村。3、建筑面积：约40000平方米（以图纸面积为准）。5、工程承包内容：承包范围包括主楼、地下车库。工程内容包括图纸设计的全部土建工程、室内给排水工程、地暖工程、强电工程、弱电工程（预留、预埋及穿管带丝）、防水、保温工程。二、工期：1、开工日期：2011年8月10日（工程具体开工日期为各楼号垫层浇筑开始之日），工期单体计算，非承包人原因延期开工的，工期顺延。2、自基础垫层施工起450天（日历天）竣工完成。三、质量标准。1、工程质量等级：合格。四、承包方式，乙方包工包料。六、合同价款确定与结算。1、本工程执行《全国统一建筑装饰装修工程质量定额河北综合基价2008定额》、《全国统一安装工程预算定额河北综合基价2008定额》。工程基价费率按二类取费，据实结算，人工费按最新政策执行。七、工程进度款的核实与支付。1、本工程无预付款。4、工程竣工验收合格，取得竣工验收备案表后，乙方已将全部工程移交甲方，甲方付至双方认可的已完且验收合格工程量的90%。九、乙方的权利和义务。19、根据国务院、建设部最新颁发的法规，由于承包方拖欠农民工工资，开发商同样承担相应的法律责任。对此，甲方要求乙方必须保证不拖欠农民工工资，按双方合同约定，由乙方在施工中垫付的资金应及时安排到位，在甲方开始支付工程款后，乙方须保证先支付农民工工资。具体条款如下：（3）因乙方恶意拖欠农民工工资，造成甲方负连带责任的，甲方有权代发农民工工资，并对乙方加扣报表总额的20%作为处罚。十、竣工验收及保修。1、工程竣工具备验收条件，乙方提交竣工报告后，甲方组织有关部门验收，交房标准参照甲方指定的交房标准。十一、违约责任，（一）合同双方任何一方不能履行合同条款，均属违约；违约所造成的损失，按本合同规定及法律、法规和政府有关政策，由违约方承担。6、乙方承诺合同约定垫资数量，乙方中途无力垫资或其他原因造成停建，甲方有权解除合同清理退场，甲方不予结算。十二、工程保证金，乙方于甲方签订《施工补充协议》的同时，将履行保证金100万元（大写：壹佰万元）打入甲方指定账号，保证金到达甲方账户后本协议生效。中顺公司依此协议进行了施工，2011年10月29日，中竣同和公司对上述项目进行了招投标，中顺公司中标，双方签订了《河北省建设工程施工合同》，并在鹿泉市建设局进行了备案，合同主要内容为：发包人：（全称）石家庄中竣同和房地产开发有限公司，承包人（全程）：江苏中顺建设集团有限公司。一、工程概况，工程名称：城果小区1#-4#住宅楼会所、地下车库、污水处理及水泵房工程。工程地点：鹿泉市寺家庄镇高迁东街新村。工程立项、规划批准文件号：建字第130185201102059。三、工程合同工期。工程合同工期总日历天数365天。从2011年10月30日开始施工，至2012年10月28日竣工完成，合同总价款33725528元。中顺公司在施工过程中，由于工期的延误已不能按合同约定的时间完工。双方于2012年6月27日签订一《合同解除协议书》，主要内容“由甲乙双方友好协商，自本协议签订之日起解除城果小区1#-4#楼施工合同及补充协议。为避免损失的进一步扩大，本协议签订后五日内乙方（原告方）退出施工现场并向甲方交接相关资料和施工现场。对已完工程进行公证，之后结合已完工程量的情况和计量。双方同意按照原施工合同及补充协议书约定为基础对乙方已完成工程进行结算”。2012年7月1日，中竣同和公司向中顺公司发一通知，由中顺公司王礼德签收，其中第3条“退场有关要求：（1）办公及生活用品；（2）总配电箱以下电线电缆及配电箱，临水水泵；（3）1#楼6层以下外墙脚手架；（4）现场的垃圾；（5）钢筋加工设备”。第四条“自交接之日起现场由我方接管，不再为你方计取停工及周转工具补偿等有关费用。未按规定时间退场完毕视为你方自行放弃，我方将自行处理”。12年10月25日，双方当事人及建筑材料出租方形成一《会议纪要》，主要内容为：“2、退还原则按照所统计的数量的90%进行退还，剩余部分根据现场实际数量由中顺公司按照各自比例进行分配。3、石家庄中竣同和房地产开发公司不承担损耗责任”。会议纪要由双方当事人及各出租方签字生效。会议结束后，中竣同和公司开始清退中顺公司的租赁物。截止12月17日，基本清退完毕，整个清退过程都进行了公证。中顺公司退出后，办公用品、卧具、部分施工设备、建筑材料等并未一并带走，中竣同和公司将上述物品进行清理并租赁场地进行存放。在诉讼过程中，经法院主持调解，中顺公司同意将该部分东西取回，但由于租赁物占用场地费用未谈妥，东西未取回，后中竣同和公司发出通知，要求中顺公司取回上述物品未果。
另查，关于工程总价款双方结算为18003988.64元。中顺公司在审理时对该结算工程款不予认可，提出鉴定申请。后又放弃鉴定申请，该结算款数额对双方有效。已支取的工程款，中顺公司认可为8547655元，中竣同和公司认为已支取9495688.45元，双方的差额部分可认定未支付的有11万元工程补贴，100050元的民工工资款，中顺公司代购钢材差价237983.45元。剩余王礼德借款50万元，因借据上有公章，应认定为已付工程款。中顺公司实际支取工程款为9047655元。
原审认为，2011年8月3日，中顺公司与中竣同和公司就城果小区1#、2#、3#、4#楼签订了《施工补充协议书》，其后又于2011年10月29日签订了《河北省建设工程施工合同》，双方实际履行的是2011年8月3日签订的《施工补充协议书》，而双方于2011年10月29日签订的《河北省建设工程施工合同》仅仅是为了在鹿泉市建设局备案所用，且并未实际履行。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，本案中的城果小区1#、2#、3#、4#楼商品住宅属于必须招标的项目，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”，本案中，中顺公司与中竣同和公司于2011年10月29日签订了经过招标手续的《河北省建设工程施工合同》，但中顺公司实际于2011年8月3日即进场施工，并实施了建设行为，故双方的招投标行为明显存在串通故意，该中标应属无效，在此基础上签订的《河北省建设工程施工合同》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故，中顺公司与中竣同和公司于2011年8月3日签订的《施工补充协议书》无效，该《施工补充协议书》中的违约条款自然不具有法律约束力。该工程现已竣工投入使用，工程款应当支付。
双方对工程价款最终认可的数额为18003988.64元，减去中顺公司已支取的9047655元，剩余工程款8956333.64元，应予偿还。关于中顺公司诉请827万元的损失，后变更为750万元。由于只是中顺公司按合同约定的计算，并未有实际损失的证据，即使将来产生该部分损失，也不应当由中竣同和公司赔偿，因为该部分“损失”实际已涵盖在工程款当中。该项请求理据不足，不予支持。关于返还722余万元的物品。该部分资产还存在，该项返还请求成立，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。造成本案施工合同无效，作为建设方和施工方，双方均有过错，即便有损失，双方应各自承担。本案履约保证金20万元，因合同无效，中竣同和公司理应返还于中顺公司。
关于建设工程优先权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该涉案商品房已销售完毕，中顺公司要求行使优先权理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、中顺公司与中竣同和公司签订《河北省建设工程施工合同》及《施工补充协议书》合同无效；二、中竣同和公司于本判决生效之日起十日内向中顺公司支付工程款8956333.64元及利息（利息自2012年7月22日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定给付之日止）；三、中竣同和公司于本判决生效之日起十日内返还中顺公司履约保证金200000元；四、中竣同和公司返还中顺公司滞留于中竣同和公司处的全部物品。五、驳回中顺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183559元，由中竣同和公司负担10万元，中顺公司负担83559元。
原审宣判后，中竣同和公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要事实和理由：原判认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。一、原审判定双方签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议书》无效错误。二、原审认定中顺公司已支取工程款数额为9047655元错误，中竣同和公司已拨付工程款9495688.45元，有中顺公司开具的发票、收款收据为证，还有11万元工程补贴款、237983.45元钢材款、100050元农民工工资未计入。三、原判判令中竣同和公司给付中顺公司工程款8956333.64元错误。原判既已认定造成合同无法继续履行的违约责任在中顺公司一方，就应充分考虑中竣同和公司在施工过程中由于工期延误、阶段性质量检测不达标、不履行退场义务等因素，应在工程款中扣除中竣同和公司垫付的电缆款、对中顺公司的施工罚款、工程质量不达标、返工、维修等处理费用、公证费、违约金等共计680余万元，且不应支付利息。四、原审判令上诉人返还履约保证金20万元错误，在中顺公司未能全面履行过程建设义务并给上诉人造成巨大损失的情况下，不应返还。五、原审判令上诉人返还中顺公司滞留的全部物品并认定财产价值722万元错误。六、原审判决双方对损失的承担方式前后矛盾，适用《合同法》第五十八条认定各自损失各自承担，属于适用法律不当。二审庭审中，中竣同和公司明确表示认可原审关于合同无效的认定，不再对该项提出上诉。
中顺公司二审口头答辩认为，双方签订的建设工程施工合同无效，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
除对欠付款数额的认定以外，本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，因中竣同和公司在二审庭审中明确表示认可原判对合同无效的认定，并放弃对合同效力问题的上诉，故本院对该问题不再进行审查。关于已付款数额问题，中竣同和公司主张还有11万元工程补贴款、237983.45元钢材款、100050元农民工工资未计入已付款。经本院审查，双方签字的《已完工程量造价汇总表》中载明，双方结算的造价是对已完工程量进行的计算，未包括补偿、罚款等其他因素，这11万元收款收据中写明性质为误工补贴，不应包括在结算数额中，因而不存在从结算总价中扣减的问题；中顺公司认可收到了该237983.45元钢材款，其抗辩称该笔款项是替中竣同和公司转付，但并未提供证据予以证明，故该笔款项应作为已付款予以认定；至于100050元农民工工资问题，农民工工资由中竣同和公司现场直接发放给农民工，中顺公司虽向中竣同和公司出具了537705元的收款收据，但中竣同和公司提供的农民工实际签收工资的收款条只有437655元，故一审认定实际支付数额为437655元并无不当。综上，已付款数额应调整为9285638.45元。关于中竣同和公司主张应在工程款中扣除其垫付的电缆款、对中顺公司的施工罚款、工程质量不达标、返工、维修等处理费用、公证费、违约金等共计680余万元的问题，经本院审查，没有证据证明电缆款10571元是中竣同和公司替中顺公司垫付，中顺公司对此亦不认可，故中竣同和公司主张扣除理据不足；中竣同和公司主张的施工过程中罚款24.23万元，其中有监理单位盖章签字确认的罚款单数额共计162300元，应予采信并在工程款中扣除，其余仅有中竣同和公司自己盖章不能作为扣款依据；中竣同和公司主张因中顺公司已完工程质量不达标，需要返工、返修等费用63万元，但其提交的证据只是后续进场施工单位的报价表，没有其与后续施工单位结算的数额，也没有实际支付该笔费用的证据，故其主张扣减理据不足；关于延期交工违约金和损失问题，一审庭审中中竣同和公司曾认可“工程延期不是一方的责任，双方都有责任”，现其主张由中顺公司承担延期交工的全部责任明显不当，且其主张赔偿给业主的延期交房损失也只是其依据合同自行计算，尚未实际发生，故其该项主张不能成立。综上所述，中竣同和公司欠付工程款数额应为8556050.19元（18003988.64元-9285638.45元-162300元）。关于是否应支付工程款利息的问题，一审支持的利息并非乙方垫资施工期间的垫资款利息，而是已完工程交付后应付工程款而未付的利息，起算时间也是中顺公司将已完工程交付中竣同和公司的时间，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本院予以维持。因案涉施工合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原审判令中竣同和公司返还该20万元保证金并无不当。关于中顺公司诉请中竣同和公司返还722万元滞留在施工现场的财产问题，双方当事人从未对滞留财产种类和数量进行过清点、确认，也没有确认过滞留财产的价值，原审仅依据中顺公司单方提供的收据、收条等即认定滞留财产价值722万元依据不足，本院予以纠正。虽然未将财产全部清撤出场的过错方为中顺公司，但这并不影响中顺公司对滞留财产享有所有权，在施工合同无效且已无法继续履行的情况下，中竣同和公司应将滞留物品返还中顺公司。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00189号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
撤销石家庄市中级人民法院（2012）石民三初字第00189号民事判决第二项；
石家庄中竣同和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏中顺建设集团有限公司欠付工程款8556050.19元，并支付自2012年7月22日起至本判决指定的履行期限届满之日止的中国人民银行同期贷款利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费75894元，由石家庄中竣同和房地产开发有限公司负担72576元，由江苏中顺建设集团有限公司负担3318元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 叶 密
代理审判员 吴晓慧
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 李冠霞