湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3474号
上诉人（一审被告）：南通宏华建筑安装武汉有限公司。住所地：武汉市汉南区纱帽街汪杨郭**号。
法定代表人：朱新民，该公司总经理。
委托代理人：张少卿，该公司员工，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）：文诗逸。
委托代理人：李建迎，湖北晨丰律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人：向细生，湖北创智律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人南通宏华建筑安装武汉有限公司（以下简称宏华公司）因与被上诉人文诗逸劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民初字第01253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行审查，现已审理终结。
文诗逸一审时诉称：文诗逸于2012年12月3日15时左右在宏华公司仓库工作时被同事胡某砸伤头部，经鉴定为工伤，致残程度为九级。文诗逸与胡某家属达成协议，获赔61000元（包含医疗费13000元），但与宏华公司对有关赔偿事宜未能达成协议。文诗逸申请仲裁后，对裁决不服，提起诉讼，请求法院判令：宏华公司向其支付一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金38610元、一次性伤残就业补助金61776元、停工留薪期待遇36000元、护理费1380元、伙食补助费1150元、鉴定费350元。
宏华公司一审时辩称，文诗逸的主张不符合法律规定，特别是将工伤保险待遇补偿理解为赔偿，企图贪得48000元，实属不当得利。文诗逸第一项诉讼请求中的生活护理费和第三项诉讼请求中的停工留薪的工资待遇均不应当得到支持。实际补偿金额应该为伙食补助金345元、一次性伤残补助金19800元、一次性工伤医疗补助金27836元、一次性伤残就业补助金8351元，再扣除医药费外已支付的48000元，共计8332元。
一审法院查明：2012年11月6日，文诗逸入职宏华公司从事仓库管理员工作，双方未签订劳动合同，宏华公司未为文诗逸办理社会保险。2012年12月3日15时文诗逸在宏华公司的仓库工作时被同事胡某打伤，致使文诗逸头部左侧顶部骨折，住院治疗21天。胡某因涉嫌故意伤害罪于2012年12月5日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，后因犯故意伤害罪被判处拘役六个月。在刑事案件审理过程中，胡某的亲属与文诗逸就民事赔偿达成调解协议，文诗逸已获得民事赔偿51000元（含医疗费13000元）。2013年8月6日，文诗逸申请仲裁，请求确认与宏华公司存在劳动关系，仲裁裁决文诗逸与宏华公司存在劳动关系，宏华公司不服裁决，诉至一审法院，请求判决文诗逸与宏华公司之间不存在劳动关系，一审法院做出（2013）鄂洪山民初字第00749号判决书，判决文诗逸与宏华公司自2012年11月6日起至2012年12月3日存在事实劳动关系。宏华公司不服该判决，上诉至本院，本院判决驳回上诉、维持原判。文诗逸于2013年10月22日向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，应文诗逸申请，武汉市人力资源和社会保障局于2014年9月作出工伤认定决定，认定文诗逸为工伤。2015年4月，武汉市劳动能力签定委员会鉴定文诗逸伤残程度为九级。对文诗逸的工伤待遇湖北省劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：宏华公司支付文诗逸工伤待遇费用为92490元，扣除此前人身损害赔偿48000元，宏华公司应支付文诗逸工伤待遇差额44490元。文诗逸因对该仲裁裁决不服提起诉讼。其诉请如前。
另查明：文诗逸离职前月平均工资为2200元；2012年度武汉市城镇单位企业就业人员年平均工资（在岗社平工资）为3804元。
一审法院认为，文诗逸2012年12月3日在工作中受到伤害，后经武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，应按九级伤残享受工伤待遇。因文诗逸出院后未到岗上班，双方的劳动关系于2012底自行解除。故文诗逸主张一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应参照2011年度的武汉市工伤保险计发标准计算，文诗逸一次性伤残补助金应按本人的工资标准计算。因宏华公司未为文诗逸缴纳工伤保险，双方解除劳动关系后宏华公司应支付文诗逸一次性伤残补助金19800元（2200元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金38030元（3803元／月×10个月），一次性伤残就业补助金45646元（3803元／月×12个月）；因文诗逸未提交工伤停工留薪期的鉴定证据，根据文诗逸的伤残程度，酌情支持其2个月，即4400元（2200元／月×2个月）；对文诗逸要求宏华公司支付护理费1380元的诉讼请求，因未经劳动能力鉴定委员会确认是否需要生活护理，文诗逸提交的证据不充分，故对其该项诉讼请求亦不予支持；因文诗逸住院治疗21天，按照有关规定，宏华公司应支付其住院期间伙食补助费，计算标准为：50元／天×21天=1050元，故对文诗逸的该项诉讼请求部分予以支持；对文诗逸垫付的鉴定费350元宏华公司应予支付，予以支持。据此，为维护当事人的合法权益，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十九条的规定，一审法院判决如下：一、宏华公司于判决书生效之日起十日内支付文诗逸一次性伤残补助金19800元、一次性工伤医疗补助金38030元、一次性伤残就业补助金45646元，以上共计103476元；二、宏华公司于判决书生效之日起十日内支付文诗逸停工留薪期工资4400元；三、宏华公司于判决书生效之日起十日内支付文诗逸住院期间伙食补助费1050元、鉴定费350元，以上共计1400元；四、驳回文诗逸的其它诉讼请求。
上诉人宏华公司不服一审法院上述民事判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由为：一、一审法院程序违法，本案是基于刑事案件产生，因由该刑事案件的审批组织审理，一审法院开庭传票送达对象错误；二、一审判决认定事实错误，文诗逸实际已获得的赔偿为61000元，一审法院适用2011年的岗平工资为基数计算不当，应当适用社平工资计算，武汉市2011年对社平工资未作调整，仍为3202元每月，宏华公司与文诗逸之间不存在事实劳动关系，一审提到的确定双方劳动关系的判决书没有经过质证，不能作为定案的证据；三、一审法院的对金额的计算有误，且文诗逸已获得赔偿的61000元应当予以抵扣，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不能和工伤保险共存。
文诗逸答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回宏华公司的上诉请求。
经查，一审判决认定在刑事案件中，文诗逸已获得民事赔偿51000元及2012年度武汉市城镇单位企业就业人员年平均工资（在岗社平工资）为3804元错误，应为文诗逸已获得民事赔偿61000元，2011年度武汉市城镇单位企业就业人员年平均工资（在岗社平工资）为3803元。其他事实一审判决认定正确，本院予以确认。
对于宏华公司的上诉理由本院评析如下：
一、关于一审法院审理程序是否合法的问题。本案是文诗逸基于工伤损害的事实提起的劳动争议诉讼，本案与相关刑事案件审理的是不同的法律关系，宏华公司认为本案应由审判刑事案件的审判组织审理的上诉理由不能成立。送达开庭传票目的是保障当事人参与案件审理的合法权利，宏华公司参与了一审的庭审，其诉讼权利并未送到损害。一审法院审理程序并无不当，宏华公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院认定事实是否正确的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。在本案中，文诗逸与宏华公司劳动关系已由生效的判决予以确认，该判决书可作为定案的证据。因文诗逸受工伤时为在岗职工，故一审法院依照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定计算文诗逸一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时采用文诗逸受工伤前一年度即2011年度武汉市岗平工资为计算基数并无不当。
三、关于一审判决金额计算是否正确的问题。因文诗逸就工伤保险待遇提起仲裁的时间为2015年5月，故本院依照2014年11月17日修订的《湖北省工伤保险实施办法》确定其工伤待遇的计算标准。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，只有伤情严重或者情况特殊需要适当延长的才需要经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，故一审法院酌情支持2个月的停工留薪期并无不当。因文诗逸在该停工留薪后未到岗参加工作，故双方的劳动关系在该期间届满后自行解除，在宏华公司未为文诗逸办理工伤保险的情况下，宏华公司应支付文诗逸一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及一次性伤残补助金。文诗逸的伤残程度为九级，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项的规定，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资，因宏华公司认可文诗逸受伤时月平均工资为2200元，故宏华公司应支付文诗逸一次性伤残补助金19800元（2200元×9个月）；如前所述，对于文诗逸一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时采用2011年度武汉市岗平工资3803元为计算基数。因文诗逸受工伤时间为2012年12月，距法定退休年龄为5年以上，应当全额享受一次性伤残就业补助金。依照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，文诗逸应当享有的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金分别为8个月和12个月的2011年度武汉市岗平工资。即一次性工伤医疗补助金为30424元（3803元×8个月），一次性伤残就业补助金为45636元（3803元×12个月），一审法院对于文诗逸的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算不当，本院予以纠正。
依照《湖北省人社厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》第二条的规定，工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费标准为每人每天15元，故一审法院认定文诗逸的伙食补助费标准为50元／天没有法律依据，本院予以纠正，宏华公司应支付文诗逸住院治疗期间的伙食补助费315元（15元×21天）。依照《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条的规定，因宏华公司未为文诗逸办理工伤保险，故文诗逸的工伤能力鉴定费用应由宏华公司支付。上述实施办法第三十九条规定，职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工可以按照有关规定索取民事赔偿，经办机构不得以工伤职工已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇。在本案中，虽然基于第三人侵权，文诗逸获得了相应的民事赔偿，但该赔偿并不能抵消宏华公司作为用人单位应承担的民事责任。故宏华公司认为第三人给予文诗逸的48000元补偿（61000元﹣13000元医疗费）应在文诗逸应当享有工伤待遇中予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，宏华公司的上诉理由部分，本院相应予以支持。一审法院对于文诗逸的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及其住院期间的伙食补助费计算不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民初字第01253号民事判决第二项、第四项；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民初字第01253号民事判决第一项、第三项；
三、上诉人南通宏华建筑安装武汉有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人文诗逸支付一次性伤残补助金19800元、一次性工伤医疗补助金30424元、一次性伤残就业补助金45636元，以上共计95860元；
四、上诉人南通宏华建筑安装武汉有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人文诗逸支付住院期间伙食补助费315元、鉴定费350元，以上共计665元；
五、驳回上诉人南通宏华建筑安装武汉有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人南通宏华建筑安装武汉有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋劢君
审判员 何义林
审判员 褚金丽
二〇一六年七月十四日
书记员 何晋林