浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑初148号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人宫春杨，化名“杨楠”，男，1992年9月17日出生，汉族，吉林省四平市人，初中文化，无业，户籍地四平市，住吉林省长春市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。
辩护人司扬。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2016）141号起诉书指控被告人宫春杨犯贩卖毒品罪，于2016年10月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员王安峰、贾某出庭支持公诉，被告人宫春杨及其辩护人司扬到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2014年4月以来，被告人宫春杨明知盐酸曲某多属于国家管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，仍以销售“茶叶”、“毛毯”作伪装，单独或伙同他人通过网络向不特定吸毒人员、贩毒人员贩卖盐酸曲某多。2014年8月至9月期间，被告人宫春杨伙同“小李”（身份不明）通过网络贩卖盐酸曲某多片共计18000余板，宫春杨收取交易额的20%作为报酬。
2015年6月18日15时许，被告人宫春杨在吉林省长春市中通快递绿园二部寄送盐酸曲某多时被民警抓获。民警当场查获宫春杨邮寄给马某2、易某2等7名买家的盐酸曲某多板状片剂2000余板。后民警从宫春杨亲戚家中查获宫春杨暂放此用于贩卖的盐酸曲某多板状片剂11000余板。经鉴定，查获的板状片剂中均含有盐酸曲某多成分，总净重量达11000余克。
为支持指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了查获的盐酸曲某多板状片剂、快递包裹等物证；快递单、银行交易明细等书证；证人吴某2、刘某1、易某2等证言；法医毒物鉴定检验报告书、检测证书等鉴定意见；辨认、搜查笔录；销售记录、QQ签名等视听资料、电子证据，以及被告人宫春杨供述等证据，据此指控被告人宫春杨之行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。被告人宫春杨对起诉书指控事实没有异议。其辩护人提出：1、本案3份鉴定意见在形式和程序上存有明显瑕疵，不应作为定案证据。2、被告人宫春杨对购买盐酸曲某多的人是否属于吸、贩毒人员并不明知，在量刑时应予以考虑。3、在被告人犯罪行为发生时已有对贩卖曲某多定罪量刑的法律和司法解释，本案应适用犯罪行为时的司法解释定罪量刑。4、考量本案曲某多本身具有药用性、被告人主动坦白等情节，请求对被告人宫春杨从轻处罚。
经审理查明：2014年4月起，被告人宫春杨明知盐酸曲某多属于国家管制的二类精神药品，仍在淘宝网站以销售“茶叶”、“毛毯”等为名、或通过贩售曲某多的QQ群，向多人贩卖其向他人低价购得的非国家定点生产企业生产的盐酸曲某多片以谋利，还通过网络帮助他人贩卖盐酸曲某多并收取佣金。
2015年6月18日，被告人宫春杨在吉林省长春市中通快递绿园二部投递包裹时被公安机关抓获，并当场查获宫春杨欲邮寄给马某2、易某2等7名买家的盐酸曲某多片2396板（每板10片），以及户名为刘某2（账户62×××34，内存人民币258578.17元）的工商银行卡1张、现金413元、vivo移动电话机1部，并从宫春杨住处查获ccivo新战线电脑主机箱一台。后公安机关还查获宫春杨藏匿于长春市荣某城E区×栋×单元×室亲戚家中的盐酸曲某多片11684板（每板10片）。经鉴定，上述查获的14000余板盐酸曲某多片剂合计净重10500余克，均含有盐酸曲某多。
上述事实有公诉机关出举的下列证据予以证实：
1、杭州市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书和扣押清单，证明：（1）2015年6月18日，公安机关在吉林省长春市基隆中街中通速递绿园二部，对被告人宫春杨人身及随身物品进行搜查，当场扣押中通快递包裹7件，其中编号718854836989包裹中有可疑白色板状片剂50板；编号718854836983包裹中有可疑白色板状片剂20板；编号718854836985包裹中有可疑白色板状片剂201板；编号718854836987包裹中有可疑白色板状片剂1000板；编号718854836990包裹中有可疑白色板状片剂1000板；编号718854836986包裹中有可疑白色板状片剂105板；编号718854836988包裹中有可疑白色板状片剂20板。另查获现金人民币413元，银行卡3张，宫春杨居民身份证一张和vivo移动电话机1部。（2）同日，公安机关对被告人宫春杨住处吉林省长春市杨家门小区7栋1单元501室进行搜查，扣押ccivo新战线电脑主机箱一台。（3）同日，公安机关对被告人宫春杨涉案毒品存放地点长春市荣某城E区×栋×单元×室进行搜查，在窗台下发现三个装有可疑药片的纸箱，经清点共有可疑白色板状片剂11684板（每板10片）。
2、浙江省计量科学研究所《检测证书》、杭州市食品药品检验研究所《检验报告》、鉴定人林某证言、毒品上交清单，杭州市公安局、杭州市食品药品监督管理局和杭州市食品药品检验研究院出具的情况说明，证明：（1）当场扣押的7件中通快递包裹，公安机关依次从编号718854836983、编号718854836986、编号718854836988、编号718854836985、编号718854836989、编号718854836990、编号718854836987的包裹中各抽取十板片剂样品，另从宫春杨存放于长春市荣某城E区×栋×单元×室的三个装有可疑药片的纸箱中，各抽取十板片剂样品，样品编号确定为1-10号。经浙江省计量科学研究所鉴定，1号（十板片剂）实测值为7.3041克；2号（有字，十板片剂）实测值为9.6789克；3号（十板片剂）实测值为7.2545克；4号（有字，十板片剂）实测值为9.7281克；5号（有字，十板片剂）实测值为9.6969克；6号（有字，十板片剂）实测值为9.6082克；7号（十板片剂）实测值为7.2231克；8号（十板片剂）实测值为7.4071克；9号（十板片剂）实测值为7.0432克；10号（十板片剂）实测值为7.5534克。根据上述样品检测所得，乘以数量，公安机关从被告人宫春杨处查获的板状片剂（有字和无字）总重量合计10500余克。（2）2015年6月23日，杭州市食品药品监督管理局受杭州市公安局委托，执法人员从被告人宫春杨被公安机关扣押的10件可疑药片中，从“白色未知片”中随机抽取了40板（每板10片），从背部标示“盐酸曲某多片”中随机抽取20板（每板10片），于同年6月24日将上述可疑药片送杭州市食品药品检验研究院检验。杭州市食品药品检验研究院分别从中随机抽取了各6板作为检样，分别参照《中国药典》2010年版二部项下的“盐酸曲某多片”和根据《中国药典》2010年版二部项下的“盐酸曲某多片”进行检验。经鉴定，“白色未知片”含盐酸曲某多为52.8mg/片；“盐酸曲某多片”中盐酸曲某多含量为锦州天龙药业有限公司生产的盐酸曲某多片规格（50mg）的88.1%，即公安机关送检的“盐酸曲某多片”约含盐酸曲某多44.05mg/片。该送检的背部标示“盐酸曲某多片”的片剂不符合《中国药典》2010年版二部之规定。
3、杭州市公安局网络警察分局《电子证物检查工作记录》，证明经对被告人宫春杨使用的电脑实施电子物证检查，该电脑使用的硬盘登陆QQ号有：342892621，登陆的阿里账号有：838×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、137××××6818、多多5021、宫肖宝宝、王牌信誉网、信誉求生888888。从本地磁盘E盘根目录下发现一文件夹“ziliao”，该文件夹内有涉案图片、交易账目等信息。其中：被告人宫春杨QQ昵称为“多多杨”，QQ签名为“20号，先款也停止发货。请谅解。无字小粒/天龙/胶囊”。“ziliao”文件夹中存有8月8日至9月10日的发货详单、金额，被告人宫春杨确认记载的内容系他通过网络帮助“小李”贩卖盐酸曲某多片剂的数量、发货地址、金额等信息。经统计，累计贩卖盐酸曲某多近20000板。
4、证人吴某2证言、辨认笔录，证明其于2014年3月左右开始贩卖盐酸曲某多，主要下家有“杨楠”（经辨认确认系被告人宫春杨）、“张某1”、“董某”等吉林人。其是在一个医药QQ群认识求购曲某多的宫春杨，因其能从“小北”处拿到货源，就开始居间赚取差价，即从“小北”处拿货加价卖给宫春杨。2014年4月开始，其以2.5元/板的价格先后贩卖宫春杨1万板左右（分有字和无字两类）。后其又转从广西“瘸子”处拿货，先后贩卖宫春杨200板（或500板）和10000板（或12000板，有字）。“有字”是指药板背面有“锦州天龙”字样，“无字”指药板背面没有字样。宫春杨通过物流代收、农行和工行汇款等途径支付其货款。2014年国庆和2015年4、5月间，其两次到长春与宫春杨见面。其从“瘸子”处拿的盐酸曲某多由其提供原料、“瘸子”加工生产。
5、证人刘某1证言，证明其服用盐酸曲某多成瘾，所服片剂均是通过网络购买。其通过网络搜索到写着批发、零售曲某多的QQ群，聊天后获取上家13×××89（还有一个为130××××8313）的手机号码，上家还给其一个工行卡号（户名刘某2），其通过银行汇款300元，上家将50板盐酸曲某多通过申通或圆通快递至其指定的地点。其从上家处以6元/板的价格一共购买盐酸曲某多4次，每次50板，有两次有字、有两次没有字样。
6、证人马某2证言，证明2014年夏天开始，其加入一个关于曲某多的QQ群，在群里向一名长春籍男子（电话号码和支付宝号码13×××89）的男子先后6次购买曲某多服食，第一次购买了10板，后五次均购买20板，15元/板。款项通过支付宝支付，对方账号名叫刘某2；对方通过中通快递发货，寄件人“杨”，发货地址长春市；其在收货人栏填写“麒麟”和自己手机号码138××××7777，最后二次收件地址为杭州下城区胭脂新村9幢5单元。其最后一次购买时间为2015年6月17日，钱已经通过支付宝支付，但没有收到货。在案还有《法医毒物鉴定检验报告书》印证马某2尿液中检出曲某多。
7、证人易某2证言，证明2015年夏天其通过一个卖盐酸曲某多的QQ群联系了一名长春人，要购买3000元曲某多，货款其已经通过支付宝支付，但对方既没有发货也不再上线。其当时留的地址是醴陵的一个交警大队边上的超市，真名。在案还有上杭县公安局拘留证、逮捕证、起诉意见书、户籍证明等书证，证明易某2因涉嫌犯贩卖毒品罪被追究刑事责任。
8、杭州市公安局调取证据通知书、调取证据清单、牡丹灵通卡账户历史清单，证明公安机关先后从长春中通绿园二部、支付宝（中国）网络技术有限公司、中国工商银行调取了被告人宫春杨支付宝账号（13×××89）的交易记录和宫春杨使用的刘某2工商银行卡（卡号62×××34）账户明细。其中刘某2工商银行卡账户余额258578.17元，该账户已被依法冻结。在案另有公安机关出具的情况说明，证明公安机关根据现场查获的7个快递包裹的寄递情况，以及从被告人宫春杨处扣押的“刘某2”银行卡和“刘某2”支付宝、淘宝信息进行查询。经查发现宫春杨快递的7个包裹中，5个通过支付宝转账交易（麒麟300元、易某23200元、阿龙600元、朱梓伟200元、吴生5000元）、2个通过银行转账交易（刘淼300元、大鱼1000元）。
9、证人张某2证言、辨认笔录，证明2015年6月18日15时许，一名男子（经辨认确认系被告人宫春杨）到其位于长春市基隆中街中通快递绿源二部寄包裹时，被公安机关抓获。该男子当天邮寄2大5小共7件快递。其以前也曾检查过该男子邮寄的包裹，里面装有一板一板的药片，他自称是减肥药。
10、证人肖某,4证言，证明其系被告人宫春杨妻子，宫春杨在网上销售药品，其自己在网上销售化妆品，两人各自经营生意。宫春杨使用他母亲的名字办理的银行卡，所销售的药品存放在徐某2家。
11、证人徐某2证言，证明其与被告人宫春杨系亲属关系，长春市荣某城E区×栋×单元×室系其回迁房，但其并不使用。2015年5月左右宫春杨称要寄放烤箱向其要了住宅钥匙。
12、证人刘某2证言，证明其系被告人宫春杨母亲。宫春杨与儿媳肖某,4均经营网店，其也不参与。其名下只有一张工商银行卡，但其自己没有用过，都是宫春杨在使用，银行的通知也都发到宫春杨处，之前应宫春杨要求曾挂失。
13、抓获经过及户籍证明，证明被告人宫春杨的基本身份及到案情况。
14、被告人宫春杨供述及辨认笔录，供认其于2014年4-5月通过QQ认识上家吴某2（经辨认确认），吴向其兜售盐酸曲某多。因为其曾做过医药代表，知道盐酸曲某多系国家二类精神管制药品，也不可能通过正常渠道获取，吴某2应该是从“黑加工点”拿货。开始吴某2以3元/板的价格供货，其通过QQ群销售，还用刘某2的名义开了淘宝网店，链接商品为“茶叶”，实为曲某多，顾客拍下商品数量后其通过快递发货。其淘宝网店名“多多5021”，支付宝账户13×××89，收款采用物流代收后转到刘某2工行卡，或者直接转账到刘某2工行卡的方式。2015年过年时，其以2.5元/板的价格向吴某2购买了1万板汇至长春青浦路申通营业点；其通过柜员机先给吴汇款2.5万元，吴某2发货三天后，其查询单号确认到货时间后自行提货；这次吴某2发的曲某多后面都有“曲某多锦州天龙、规格50mg”等字样。据吴某2自称所售曲某多系他自己购买原料在揭阳自己加工。2015年3-4月份，因曲某多销售完，其采用同样方法又向吴某2购买了10000板存放在徐某2家中，这次药片后面没字，有客户曾经为此询问，其告知客户“这批没字的比有字的效果好”。其知道盐酸曲某多会成瘾，向其购买的客户有成瘾的，也有贩卖的。2015年4-5月，其再次向吴某2购买了10000板并要求药片后有“天龙”字样，拿到货后其又存放至徐某2家。从2014年4月起，其就使用“刘某2”工商银行卡向下家收取货款，卡上的资金都是贩卖曲某多所得。其知道盐酸曲某多属毒品。此外，2014年8月至9月期间，有个广西人“小李”和其商量后，将盐酸曲某多发至其处，由“小李”联系客户通知其发货，事后其收取交易金额的20%，对方银行卡户名为“吴华毅”，其通过帮“小李”代卖曲某多也赚了1万余元。
上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人宫春杨辩护人就鉴定意见的形式、程序所提相关异议，经审理认为：（1）根据刑法第三百五十七条，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据相关法律规定，曲某多（包括其可能存在的盐和单方制剂）属第二类精神药品。故曲某多属刑法规定的毒品。（2）杭州市食品药品检验研究院经浙江省质量技术监督局批准，具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，具有依据《中华人民共和国药典》2010年版二部鉴别药品（包括盐酸曲某多片）和含量测定的资质，鉴定人均具有鉴定资格。受杭州市公安局委托，经取样后交杭州市食品药品检验研究院检验，程序合法。综上，杭州市食品药品检验研究院具有鉴别曲某多类精神药品（毒物）及含量的资质。（3）公安机关抓获被告人宫春杨后，当场从宫春杨处以及宫春杨藏匿毒品的场所扣押全部涉案毒品；涉案的盐酸曲某多均以铝塑板外包装，公安机关扣押、清点并制作笔录，由被告人签字确认，程序合法。嗣后，公安机关从扣押的10件毒品中分别取样移交鉴定机关鉴定，并于2015年6月26日、7月7日、7月13日先后三次提审宫春杨，告知其取样、送检和鉴定结论，被告人宫春杨均予以认可，鉴定意见亦与宫春杨供述能相印证。辩护人引用的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》系最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年5月24日制定，对本案的侦查程序不具有约束力。综上，对辩护人所提相关辩护意见本院均不予采纳。
关于被告人宫春杨及其辩护人所提宫春杨不能确认下家系为吸贩毒而向其购买的辩护意见，经查，宫春杨在案多次供述，供认其明知服食盐酸曲某多片会致人瘾癖，仍向他人贩卖，在选择贩卖对象时亦有考虑；而买家刘某1、马某2、易某2均被查证系吸贩毒人员，与宫春杨供述印证。宫春杨修改QQ签名之举，亦证明其有选择地在国家禁毒日之前为逃避侦查而停止交易，印证其贩毒故意。对宫春杨及其辩护人意见不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人宫春杨为牟取非法利益，贩卖国家管制的精神药品盐酸曲某多，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人宫春杨辩护人对本案适用法律所提辩护意见，经审理认为：最高法院于2016年1月25日出台《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月11日施行），新增曲某多等12类毒品的定罪量刑标准。此前相关法律均未对曲某多的定罪量刑规定数量标准。根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故辩护人所提本案应适用旧法的意见于法无据，不予采纳。被告人宫春杨归案后主动坦白，认罪态度好，依法予以从轻处罚，对辩护人所提相应量刑意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（九）项之规定，判决如下：
一、被告人宫春杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产5万元（含杭州市公安局扣押未随案移送本院的人民币413元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月19日起至2030年6月18日止）。
二、本院冻结的中国工商银行股份有限公司长春万福街支行刘亚娟账户（62×××34）内的被告人宫春杨违法所得人民币258578.17元及孳息；以及杭州市公安局扣押未随案移送本院的被告人宫春杨犯罪工具：vivo移动电话机1部、ccivo新战线电脑主机箱一台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲍一鹏
人民陪审员 魏卫理
人民陪审员 车群怡
二〇一六年十二月六日
书 记 员 曹 静