安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02306号
上诉人（原审被告）：方秀年，男，1966年1月24日出生，汉族。
委托代理人：杨圣凤，安徽华皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卞芹芹，女，1988年7月8日出生，汉族，无业。
委托代理人：周展，安徽安援律师事务所律师。
委托代理人：孙永，安徽安援律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司。
负责人：李静，该公司经理。
委托代理人：于长光，安徽华皖律师事务所律师。
原审被告：安徽大众汽车运输有限责任公司。
法定代表人：费宜和，该公司董事长。
委托代理人：徐友，男，1971年11月19日出生，汉族，该公司员工。
原审被告：马业胜，男，1964年3月22日出生，汉族。
上诉人方秀年因与被上诉人卞芹芹、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司、原审被告安徽大众汽车运输有限责任公司、马业胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00226号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卞芹芹原审诉称：2011年11月14日9时50分左右，方秀年驾驶皖A818**号小型轿车沿始信路由南向北行驶至锦绣大道交口左转弯时，遇司文明驾驶皖A6P6**摩托车后座载着卞芹芹沿始信路由北向南行驶至此处，致两车受损、卞芹芹受伤的交通事故。该事故经公安机关交通管理部门认定方秀年负事故全部责任，卞芹芹不负事故责任。事故发生后，卞芹芹被送往合肥市第一人民医院进行治疗，临床诊断为：左股骨干骨折，左胫骨结节开放性骨折，脑外伤等。后经司法鉴定，此次事故造成卞芹芹十级伤残，误工期限为252天，护理期限为126天，营养期限为126天。涉案肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保合肥市分公司）处投保了交强险和商业第三者责任险，且事故发生在保险期限内。现卞芹芹起诉至原审法院，请求判令：1、方秀年赔偿卞芹芹各项损失合计177193.04元（其中医药费82148.04元、误工费25032元、护理费12285元、住院伙食补助费1800元、营养费3780元、交通费500元、残疾赔偿金42048元、残疾器具费300元、精神损害抚慰金8000元及鉴定费1300元）；2、安徽大众汽车运输有限责任公司（以下简称安徽大众公司）及马业胜对上述损失承担连带赔偿责任；3、人保合肥市分公司在保险责任限额范围内承担赔付责任；4、方秀年、安徽大众公司及马业胜承担本案诉讼费用。
方秀年原审答辩称：一、本案的另案当事人司文明驾驶的为普通二轮摩托车，其应该佩戴头盔安全驾驶，但本案交通事故发生时其没有佩戴头盔，应该承担事故的部分责任。二、卞芹芹的各项主张部分虚高，请求法庭依法予以核减。此外司文明也应该承担本起事故的部分责任。其中医药费应当扣除三张没有门诊病历予以佐证的医药费票据；误工费，卞芹芹的社保卡记录显示至事故发生后，其工资一直在发放，且卞芹芹也没有提供因交通事故发生后误工的证明或者单位有工资扣发的证明，对于该项主张不予认可；对于护理费主张的天数无异议，但是标准应当按照上一年度护理人员标准85.91元／天；住院伙食补助费认可住院天数57天、20元／天的标准；营养费认可20元／天的标准；交通费恳请法庭予以酌定；对于残疾赔偿金无异议；对于残疾器具费，因卞芹芹没有提供发票予以证明，故不予认可；精神抚慰金最高不应该超出5000元；鉴定费、诉讼费属于保险公司理赔范围之内，保险公司应当举证证明其已经就免赔事项履行了告知义务，否则应当由保险公司承担。三、方秀年驾驶的车辆已经购买了保险，应该由保险公司在保险限额内依法进行赔偿。四、己方先期已经支付了8000元，应当在本案中一并处理。
安徽大众公司原审答辩称：一、对事故发生的经过及责任划分无异议；二、涉案车辆实际车主为马业胜，该车挂靠在该公司名下，方秀年是马业胜聘用的驾驶员；三、卞芹芹的部分诉请过高，请法院予以核减；四、涉案车辆已在人保合肥市分公司处投保，应由保险公司在保险限额内承担赔偿责任；五、该公司不承担诉讼费用。
人保合肥市分公司原审答辩称：一、本案的另案当事人司文明驾驶的为普通二轮摩托车，其应该佩戴头盔安全驾驶，但本案交通事故发生时其没有佩戴头盔，应该承担事故的部分责任。二、卞芹芹的部分诉请虚高，请求法院予以核减。其中医药费请求法院对数额进行核算，另非医保用药3475.21元不应由该公司承担；误工费，对误工天数没有异议，误工费的标准请求法庭根据卞芹芹提交的合法证据核定其因误工而减少的收入；对护理费、营养费及残疾赔偿金均不持异议；住院伙食补助费的标准没有异议，但天数应该根据卞芹芹的实际住院天数确定；交通费过高，请求法庭核减；精神损害抚慰金、鉴定费根据商业险合同及保险条款约定，不属于保险公司赔偿范围；残疾器具费，应当有医嘱，否则不应支持。三、本起交通事故造成二人受伤，其中另一伤者司文明的相关损失保险公司已经在保险责任限额内依法承担了赔偿责任，该公司承保的涉案车辆未投保不计免赔险种，对于超出交强险的部分，该公司依法享有20%的责任免赔率。四、人保合肥市分公司不是本案的实际侵权人，不承担本案的诉讼费用。
马业胜原审答辩称：同意安徽大众公司的答辩意见。
原审法院查明：2011年11月14日9时50分左右，方秀年驾驶皖A818**号小型轿车沿始信路由南向北行驶至锦绣大道交口左转弯时，遇司文明驾驶皖A6P6**号普通二轮摩托车后座载着卞芹芹沿始信路由北向南行驶至此处，皖A818**号车右前部与皖A6P6**号普通二轮摩托车左前部相碰，致两车受损、司文明及卞芹芹受伤的交通事故。合肥市公安局交通警察支队作出合公交经认字（2011）第00128号《道路交通事故认定书》，认定方秀年违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第（三）与第（七）项之规定，负事故的全部责任，卞芹芹不负事故责任。
事故发生后的当日，卞芹芹即被送往合肥市第一人民医院进行救治，入、出院诊断为：左股骨干骨折、左胫骨结节开放性骨折、脑外伤。于2011年11月25日在全麻下行左股骨干骨折切开复位内固定术，术后预防感染及对症治疗。卞芹芹于2011年12月26日出院，出院医嘱：……休息2月……加强营养及护理。2012年12月19日，卞芹芹至合肥市滨湖医院住院治疗，入、出院诊断为：左股骨干骨折术后骨性愈合、左胫骨结节骨折术后骨性愈合。于2012年12月21日在连硬外麻醉下行内固定取出术。2013年1月4日出院，出院医嘱：避免左下肢完全负重2月；带拐行走，进行功能锻炼……2013年2月4日，卞芹芹委托安徽莱蒂克司法鉴定中心对其伤残等级程度及“三期”（误工期限、护理期限、营养期限）进行鉴定，该鉴定中心于2013年3月4日出具了鉴定意见书，结论为：卞芹芹因道路交通事故致左股骨干骨折，左胫骨结节开放性骨折遗留左下肢功能部分丧失的后遗症，评定为道路事故交通十级伤残；卞芹芹因道路交通事故所致人体损伤的误工期限为252天，护理期限为126天，营养期限为126天。卞芹芹因鉴定事宜花去鉴定费用计1300元。本案审理过程中，人保合肥市分公司在法定期限内申请对卞芹芹医疗费中的非医保范围用药进行鉴定，经原审法院委托，由安徽同德司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：卞芹芹在合肥市第一人民医院及合肥市滨湖医院住院期间非医保用药费用共计人民币3475.21元。
皖A818**号小型轿车在机动车辆管理部门的登记所有人为安徽大众公司，实际车主为马业胜，马业胜将皖A818**号小型轿车挂靠在安徽大众公司处，事故发生时系方秀年驾驶该车。皖A818**号小型轿车在人保合肥市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，被保险人为安徽大众公司。第三者责任保险限额为30万元，该车未投保不计免赔率特约条款险。本起交通事故发生在保险期限内。
本起交通事故另一受害人司文明的相关损害结果业经（2013）合高新民一初字第00821号民事判决书确定，人保合肥市分公司在交强险医疗费及死亡伤残限额内的全部赔付义务已经履行完毕，商业险范围内亦已赔付了120900.42元。另，事故发生后方秀年先期支付了卞芹芹8000元。
2012年安徽省城镇居民人均可支配收入为21024元，居民服务和其他服务业在岗职工平均工资为35602元，批发和零售业平均工资为34988元。2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为每人每天30元。事故发生前，卞芹芹系合肥荣丰包装制品有限公司的员工。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当依法承担赔偿责任。本案中，交通事故经交警部门认定方秀年负此事故的全部责任，卞芹芹不负事故责任，对此依法予以确认。侵权人方秀年、肇事车登记所有人安徽大众公司及肇事车实际车主马业胜应当共同对司文明的合理损失承担赔偿责任。
皖A818**号小型轿车已在人保合肥市分公司投保机动车交通事故责任强制险和第三者责任险，第三者责任险保险限额为30万元，未投不计免赔特约条款险，人保合肥市分公司对此无异议，予以认定。依照法律规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，应由保险公司首先在其承保的交强险责任限额内承担赔偿责任，超出责任限额的部分由当事人根据事故中过错大小承担相应的赔偿责任，保险公司在第三者责任保险范围内按照保险合同的约定承担赔偿责任。本案中，保险公司在交强险医疗费及死亡伤残限额内的全部赔付义务已经履行完毕，商业险部分亦履行了120900.42元的赔付义务，故人保合肥市分公司仅需在剩余的商业险限额内按照保险合同的约定承担相应的赔偿责任。
本案中，卞芹芹因交通事故造成的损失认定如下：
1、医疗费，结合门诊病历、出院小结、医药费票据，卞芹芹因伤实际支付医药费81580元，予以认定。方秀年辩称卞芹芹部分医药费与本案没有关联性，未能提供证据予以证明，不予采信；
2、误工费，卞芹芹的误工期经鉴定为252天，卞芹芹虽未能提供其因本起交通事故导致收入减少情况的证明，但根据其工作性质，参照2012年度批发和零售业在岗职工平均工资计算误工费为24156元（34988元／年÷365天×252天）；
3、护理费，卞芹芹的护理期限经鉴定为126天，其主张按照97.5元／天计算本项，并未超出2012年度安徽省居民服务和其他服务业在岗职工的平均工资标准，故卞芹芹主张护理费损失12285元（97.5元／天×126天）予以认可；
4、住院伙食补助费，卞芹芹因伤住院天数合计58天，参照安徽省公务人员出差补助标准30元／天的标准，计为1740元（30元／天×58天）；
5、营养费，卞芹芹的营养期限经鉴定为126天，参照安徽省公务人员出差补助标准30元／天的标准，计为3780元（30元／天×126天）；
6、残疾赔偿金，卞芹芹因交通事故构成十级伤残，参照安徽省2012年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，合计为42048元（21024元／年×20年×10%）；
7、精神损害抚慰金，卞芹芹因交通事故导致十级伤残，精神打击较大，结合卞芹芹的伤情及受诉地法院的居民生活水平，酌定为6000元；
8、交通费，结合卞芹芹就医的地点、人数、次数，对卞芹芹在本案主张的交通费损失500元，予以认定；
9、鉴定费，对于卞芹芹对其伤残等级及“三期”进行鉴定产生的鉴定费合计1300元，系因交通事故发生的损失，予以认定。
综上，卞芹芹的损失合计为173389元。关于卞芹芹主张的残疾器具费损失300元，因其未能提供医嘱及相关购置票据等证据予以证实，不予支持。因人保合肥市分公司在交强险限额内的赔付义务已经全部履行完毕，故对卞芹芹的上述损失应当由方秀年、安徽大众公司及马业胜共同承担赔偿责任。人保合肥市分公司应按照商业保险合同的约定，在其承保的三者险赔偿限额内扣除非医保用药、精神损害抚慰金及鉴定费用后，另享有20%的责任免赔率，故应对其中的130091元［（173389元-3475.21元-6000元-1300元）×80%］承担赔付义务。对不应由人保合肥市分公司赔付的损失43298元，由方秀年、安徽大众公司及马业胜共同承担。方秀年垫付的费用8000元，应当在其应赔偿款项中予以扣除，故方秀年、安徽大众公司及马业胜仍应赔付卞芹芹35298元（43298元-8000元）。综上，卞芹芹在本案中应获得的赔偿款总额为165389元。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、方秀年、安徽大众汽车运输有限责任公司及马业胜于本判决生效之日起十日内共同赔偿卞芹芹各项损失合计173389元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司对本判决第一项中的130091元在其承保的商业第三者责任保险限额内承担保险赔偿责任，即直接赔偿卞芹芹130091元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回卞芹芹其他诉讼请求。案件受理费3844元，减半收取为1922元，由卞芹芹负担42元，方秀年、安徽大众汽车运输有限责任公司及马业胜共同负担1880元。
方秀年上诉称：一、原审判决方秀年承担误工费24156元，没有事实和法律依据。根据本案的证据及法庭查明的事实，并没有任何证据反映卞芹芹因交通事故工资被扣发。原审法院以与卞芹芹工作性质相同的行业标准来判定其损失，让方秀年承担该笔巨大的费用，不符合法律规定。从卞芹芹提供的证据可以看出，卞芹芹是有固定收入的，但并没有证据证明其因交通事故造成其收入减少。原审法院判决方秀年承担24156元误工损失，损害了方秀年的合法权益。二、原审法院判定精神抚慰金6000元过高。根据省高院以及市中院的指导意见，构成伤残的，按照伤残等级赔偿精神抚慰金数额。卞芹芹构成十级伤残，其精神损害抚慰金为5000元较为合适。三、鉴定费判由方秀年承担不合理。本案中，方秀年已经向人保合肥市分公司投保了保险，理应由保险公司承担一切损失。根据相关司法解释的规定，保险公司对于其拒赔事项应该以足以引起投保人注意的字样作出提示，但是本案中保险公司提供的保险条款中并没有“鉴定费不予赔付”的明确约定。故原审法院判定鉴定费由方秀年承担缺乏法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判减少方秀年承担误工费、精神抚慰金、鉴定费等合计26456元。
卞芹芹二审答辩称：方秀年的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
人保合肥市分公司二审答辩称：对于方秀年提出的精神抚慰金与误工费的上诉意见，该公司予以认可。方秀年关于鉴定费用的上诉意见缺乏事实和法律依据。保险合同与保险条款约定的赔偿范围并不包括鉴定费用。对于保险条款的免责事项，保险公司已尽到法定的明确告知义务，方秀年的上诉请求缺乏事实和法律依据。
安徽大众公司二审答辩称：同意方秀年的上诉意见。
马业胜二审答辩称：同意方秀年的上诉意见。
当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见同原审。本院认证意见与原审一致。
根据当事人所提供的证据，并结合二审期间当事人的陈述，本院查明的事实与原审相同，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本起事故造成卞芹芹左股骨干骨折、左胫骨结节开放性骨折、脑外伤，确需一定时间的治疗及休养以便病情康复，卞芹芹虽未提供证据证明其因交通事故导致收入减少的具体数额，但其提供的工资表、社保缴纳记录反映了其所从事工作的情况，原审法院参照与其工作性质相近行业的在岗职工平均工资标准确定其误工费并无不当。
卞芹芹的伤情经鉴定构成十级伤残，本起事故经交警部门认定，方秀年应负事故的全部责任，卞芹芹无责任。原审法院根据侵权人的过错程度及受害人的损害后果等因素，确定卞芹芹的精神损害抚慰金为6000元，符合法律规定。
卞芹芹为确定其损害后果进行鉴定支出的鉴定费系其实际支出的费用，应属于卞芹芹的损失范围之内。机动车交通事故责任强制保险条款第八条明确列举了交强险赔偿项下的赔偿项目，其中并不包括鉴定费，故鉴定费不应在交强险赔偿项下进行赔偿。人保合肥市分公司虽主张在机动车第三者责任保险限额内亦不应赔偿鉴定费，但在机动车第三者责任保险条款中并无鉴定费用不予赔偿的明确约定，故卞芹芹的鉴定费用应当属于三者险的赔偿范围。
各方对原审判决确定的卞芹芹的其他各项损失及责任承担并未提供异议，本院予以确认。原审判决确定卞芹芹的损失合计173389元（包括医疗费81580元、误工费24156元、护理费12285元、住院伙食补助费1740元、营养费3780元、残疾赔偿金42048元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元、鉴定费1300元），应由人保合肥分公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿131131元［（173389元-3475.21元-6000元）×80%］，由方秀年、安徽大众公司及马业胜共同赔偿42258元（173389元-131131元），扣除方秀年已垫付的8000元，方秀年、安徽大众公司及马业胜还应当赔偿卞芹芹34258元（42258元-8000元）。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00226号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿卞芹芹131131元。
三、方秀年、安徽大众汽车运输有限责任公司及马业胜于本判决生效之日起十日内共同赔偿卞芹芹34258元。
四、驳回卞芹芹的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3844元，减半收取为1922元，由卞芹芹负担42元，由方秀年、安徽大众汽车运输有限责任公司及马业胜负担1880元；二审案件受理费461元，由方秀年负担20元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担441元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 王政文
二〇一四年八月十二日
书记员 李小玢
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。