广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑一终字第55号
原公诉机关德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐锦伟，男，广东省德庆县人，汉族，大专文化，原德庆县水务局水利水××监察大队××大队长，户籍地德庆县，住德庆县。2014年3月25日因犯玩忽职守罪被德庆县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2014年5月27日被刑事拘留，同年6月10日被依法逮捕。现羁押于德庆县看守所。
辩护人郑勇，广东勤思进律师事务所律师。
德庆县人民法院审理德庆县人民检察院指控原审被告人徐锦伟犯玩忽职守罪一案，于2015年3月18日作出（2014）肇德法刑初字第144号刑事判决。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人、肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年上半年至11月期间，悦城港务公司在没有取得水行政主管部门许可占用河道的情况下，擅自在西江北岸德庆县悦城镇港务站段修建临河挡土墙，进行码头扩建施工建设。2013年12月25日，该施工处在建挡土墙及周围发生坍塌事故（德庆县悦城镇“12?25”港务站段西江北岸坍塌事故），坍塌段长约100米，高约15米，造成6人死亡、1人受伤、直接经济损失5959760.68元的严重后果。事故发生后，广东省国土资源厅组织省地质灾害应急专家前往事发地进行调查，经查，悦城镇“12?25”港务站段西江北岸坍塌不属于地质灾害；肇庆市安全生产监督管理局牵头相关单位成立“德庆县悦城镇‘12?25’港务站段西江北岸崩塌事故调查组”，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》有关规定，聘请相关专家参加事故调查工作，并作出事故原因鉴定：此次事故的主要原因为新填土和土体上的不合理堆载；客观原因为河流长期淘蚀该段坡脚的淤泥及细沙；加剧事故发生的原因是挡墙后人工填土未按照规范要求进行分层碾压，加之事发前一周该地区连续发生强降雨，造成人工填土吸水饱和，降低了土体抗剪强度，加重了坍塌体荷载；再加上挡墙基础的设计因缺乏地质资料而存在缺陷。作为监管此河段河道的水行政主管部门，德庆县水务局对河道占用监管不力；作为德庆县水务局水利水政监察大队负责人的被告人徐锦伟，未能对悦城港务公司违法占用河道施工建设的行为进行依法查处，未依法依规正确履行巡查、监管和执法的工作职责，致使上述严重后果的发生。
另查明，2014年3月25日，被告人徐锦伟因犯玩忽职守罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，期间从未被羁押。
原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、德庆县人民检察院出具的综合材料、破案经过、立案决定书等材料，证明侦查机关于2014年5月27日对被告人徐锦伟涉嫌玩忽职守立案侦查的情况。
2、户籍证明资料、德庆县水务局德水务（2012）73号文件、德庆县水务局德水务（2011）146号文件、入党志愿书、关于徐锦伟任职的证明等材料，证明被告人徐锦伟的身份；被告人徐锦伟任德庆县水务局水利水政监察大队副大队长、负责水政水资源股、水政监察大队全面工作。
3、德庆县人民法院（2014）肇德法刑初字第8号刑事判决书，证明2014年3月25日，被告人徐锦伟因犯玩忽职守罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。
4、德庆县人民政府办公室德府办（2014）42号文件、德庆县水利水政监察大队组织机构代码证、德庆县水务局水政水资源股政务公开相关信息、德庆县水务局水政监察执法工作管理制度，证明德庆县水利水政监察大队的单位性质；依法对本行政区域的水事活动进行监督检查、查处水事违法案件、定期进行巡查是德庆县水利水政监察大队的职责。
5、广东省水利厅水政监察总队执法巡查日志，证明2013年上半年至2013年12月24日，被告人徐锦伟曾多次巡查经过悦城港务公司码头塌方位置，但其并未对该码头违法占用河道施工建设的行为进行依法查处，存在失职行为。
6、土地使用证发放登记表、土地使用证发放台账、土地使用权转让合同书。证明悦城港务码头土地使用权的历史沿革情况。
7、“12?25”事故救援赔偿清单等材料。证明：悦城镇“12?25”港务站段西江北岸坍塌事故造成的伤亡及经济损失等情况。
8、肇庆市安全生产监督局出具的关于聘请专家参加德庆县悦城镇“12?25”港务站段西江北岸崩塌事故调查工作的函、德庆县悦城镇“12?25”港务站段西江北岸坍塌原因鉴定书、广东省国土资源厅粤国土资地环函（2014）140号文件。证明悦城镇“12?25”港务站段西江北岸坍塌不属于地质灾害；造成此次事故的原因为：⑴新填土和土体上的不合理堆载；⑵河流长期淘蚀该段坡脚的淤泥及细沙；⑶挡墙后人工填土未按照规范要求进行分层碾压，加之事发前一周该地区连续发生强降雨，造成人工填土吸水饱和，降低了土体抗剪强度，加重了坍塌体荷载；⑷挡墙基础的设计存在缺陷。
9、德公（刑）勘（2013）0223号现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片。证明公安机关于2013年12月25日对案发现场进行勘验检查的情况。
10、证人郭某、麦某、韩某的证言，证明2013年初，悦城港务公司开始在码头附近河岸修建挡土墙。
11、证人谈某、李某、钟某的证言，证明2013年上半年至2013年12月24日，即事发前，被告人徐锦伟曾多次巡查经过悦城港务有限公司码头塌方位置。
12、证人何某、罗某、江某的证言，证明悦城镇“12?25”港务站段西江北岸坍塌事故的经过及营救过程。
13、被告人徐锦伟的供述，主要内容：我们水利水政监察大队负责对西江河德庆段的水事违法行为进行查处，河道、河滩、江河水面的违法行为属于我们的监管范围，对于码头在滩涂、水面新建、扩建、改建的行为，水利水政监察大队和水政水资源股也有监管职责。我们不定期对西江河德庆段进行巡查，每个月约20次，每次都做巡查记录。根据巡查记录，2013年上半年至2013年12月24日，即事发前，我曾多次巡查经过悦城港务公司码头塌方位置，但我只看到码头堆着很多石头，并未看到有扩建施工。临时占用河道需要申请临时占用河道许可证，该许可证是由水政水资源股审查颁发的，我知道悦城港务公司码头的临时占用河道许可证因未办理年审已于2011年失效。
14、监控录像视频二张、同步录音录像视频三张，证明悦城镇“12?25”港务站段西江北岸坍塌事故发生的过程；侦查机关对被告人徐锦伟进行调查、讯问的过程。
原判认为：被告人徐锦伟无视国家法律，作为德庆县水行政主管部门的国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不依法履行职务，对悦城港务公司违法占用河道擅自进行码头扩建施工建设的行为未进行依法查处，造成6人死亡、1人受伤、直接经济损失5959760.68元的严重后果，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人徐锦伟曾因犯玩忽职守罪被判处有期徒刑三年、缓刑三年，在缓刑考验期限内，发现在判决宣告以前还有玩忽职守罪，属于漏罪，依法应当撤销缓刑，对新发现的玩忽职守罪作出判决后实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（一）项的规定，判决：一、撤销德庆县人民法院（2014）肇德法刑初字第8号刑事判决书中对被告人徐锦伟宣告缓刑的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑三年。二、被告人徐锦伟犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。
上诉人徐锦伟提出：第一、据以认定其负责监管职责的证据巡查日志被人篡改过，其中的部分内容是被人加上去的。第二、根据水法的相关规定，坍塌的码头不能认定是德庆县水务局的管辖范围之内，省水利厅也出具过意见，认为坍塌的地方不属于德庆县的负责监管的范围，其作为县水务局监察大队的副大队长，亦不具有监管职责。因此，德庆县国土资源局关于坍塌地方属于河滩地，不是他们管辖范围的说明是不合理。第三、坍塌事故发生时，其因为牵涉河砂案件而处于取保候审阶段，因前任领导都被抓了，新任领导才叫其去抓河砂的管理，要其对坍塌事故负责，是冤枉的。
上诉人徐锦伟的辩护人发表了如下辩护意见：第一、认定其负责监管职责的证据巡查日志被人篡改过，与另一案件即“306河砂专门案”中的巡查日志存在不一致之处，而根据“306河砂专门案”的巡查日志，上诉人徐锦伟及其所在德庆县水务局根本没有巡查涉案码头，而是巡查河砂问题，德庆县水务局的主要职责也是河砂管理问题，特别是经历“306河砂专门案”之后的工作，重点是打击非法采砂的问题。可见，上诉人徐锦伟确实没有巡查事发码头，也没有任何单位报建、报案、申请、汇报过事发码头的事。因此，原判认定上诉人徐锦伟发现事发码头而没有制止施工的证据不足，一审认定的证据因被篡改而无效。第二、如果认定事发地点属于建设用地，则根本不属于水务局监管范围，若实施监管则属于滥用职权行为。一审判决一方面认定事发地点属于建设用地，另一方面又认为上诉人徐锦伟和水务局应该监管，认定的事实前后矛盾，是错误的。综上，一审认定上诉人徐锦伟构成玩忽职守罪的事实不清，证据不足，请二审法院在核实新证据的基础上，做出公正判决。
肇庆市人民检察院提出：第一、本案事发地点属于滩涂地，德庆县水务局有执法监督职责。德庆县国土资源局提供的相关文件及土地利用现状已经证实位于德庆县悦城镇广大街大田湾地段南面事故地点类别名称为滩涂地。而水法及河道管理条例等规定证实德庆县水务局作为行政执法部门对在滩涂地违法建设工程、在河道管理内违法建设工程的行为有查处的职责。作为德庆县水务局水利水政监察大队的副大队长，上诉人徐锦伟有执法职责而不履职，导致悦城港务公司违规在西江河边进行码头扩建工程造成人员伤亡，应当承担法律责任。第二、事发期间，虽然上诉人徐锦伟因另案被调查并取保候审，是一名犯罪嫌疑人，但德庆县水务局并没有暂停其职务。上诉人徐锦伟仍然有继续履行德庆县水务局水利水政监察大队副大队长职责的义务，具备执法资格，其身份仍然是一名国家机关工作人员，符合玩忽职守罪的主体构成要件。第三、根据刑法第三百九十七条及相关司法解释的规定，本案造成6人死亡、1人受伤，直接经济损失为595万余元，属于情节特别严重，应判处三年以上七下以有期徒刑。一审法院以玩忽职守罪对上诉人徐锦伟判处有期徒刑三年，量刑恰当。综上，一审判决认定事实清楚，定罪、量刑恰当，程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人徐锦伟犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人徐锦伟及其辩护的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1、对于事发地点是否属于滩涂地的问题。虽然肇庆市政府的文件“悦城镇土地规划（2010-2020）将悦城港务公司码头的土地规划用途为建设用地。但该规划仅是一个蓝图。在该部分土地未正式办理土地用途转变手续的情况下，该事发地点的土地性质应该根据土地利用现状认定为滩涂地。而德庆县国土资源局出具的相关文件证实事发地点即悦城镇广大街大田湾地段南面的类别为滩涂地。《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”，而《中华人民共和国河道管理条例》第十一条第一款的规定：“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续”。因此，《广东省河道堤防管理条例》第七条第二款规定：“在河道、滩地上修建工程设施，必须提出设计方案报经当地河道堤防主管部门和交通行政主管部门同意后，按下列分级管理权限呈报审批”。综上，本案的事故发生地属于徐滩地，德庆县水务局依法应当对悦城港务公司在事故发生地违规扩建码头的行为负有监管责任，并对未尽到监管职责而导致悦城港务公司违规实施码头扩建工程造成人员、财产损失承担法律责任。上诉人徐锦伟及辩护人认为事故发生地点不属于滩涂地，德庆县水务局对该地段不具有执法、监管职责的意见理据不足，不予采纳。
2、对于上诉人徐锦伟是否具有执法资质的问题。虽然德庆县人民法院（2014）肇德法刑初字第8号刑事判决书显示上诉人徐锦伟因其他案件涉嫌玩忽职守于2013年2月份被取保候审，2014年3月被判刑，在本案坍塌事故发生时是一名犯罪嫌疑人。但是上诉人徐锦伟的供述证实，在坍塌事故发生期间，其担任德庆县水务水利水政监察大队副大队长的职务并没有被撤销，也没有人事管理部门撤销其职务的相关文件，其依然具备执法资格，负有继续履行执法、监管的职责。德庆县水务局巡查日志亦证实，上诉人徐锦伟在本案坍塌事故发生期间也一直参与对坍塌事故河段的巡查工作。因此，上诉人徐锦伟及其辩护人认为上诉人徐锦伟因处于被采取取保候审强制措施期间不具备执法资格、不具备监管职责的意见理据不足，不予采纳。此外，在案的巡查日志（2012年10月23日至2013年9月14日期间）是由侦查机关依法向德庆县水务局提取，经上诉人徐锦伟以及参与执法人员谈某、李某、钟某等人签名确认其真实性并经一审庭审质证，没有证据证实上述在案的巡查日志存在被篡改、造假等情形，依法应予采信。
本院认为，上诉人徐锦伟无视国家法律，作为德庆县水行政主管部门的国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不依法履行职务，对悦城港务公司违法占用河道擅自进行码头扩建施工建设的行为未进行依法查处，造成6人死亡、1人受伤、直接经济损失5959760.68元的严重后果，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人徐锦伟曾因犯玩忽职守罪被判处有期徒刑三年、缓刑三年，在缓刑考验期限内，发现在该判决宣告以前还有玩忽职守罪，属于漏罪，依法应当撤销缓刑，对新发现的玩忽职守罪作出判决后实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐锦伟及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判认定事实清楚、证据确实充分，建议维持原判意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜国军
审 判 员 邓肇欣
代理审判员 陈鑫鑫
二〇一五年七月十日
书 记 员 汤靖雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。