重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6929号上诉人（原审原告）：陈凤，女，1987年2月14日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：刘洋东，重庆市江北区复盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川力诚百货股份有限公司，住所地成都市人民南路二段18号川信大厦1楼。法定代表人：陈龙，总经理。委托诉讼代理人：韦敏，泰和泰律师事务所律师。上诉人陈凤因与被上诉人四川力诚百货股份有限公司（以下简称力诚公司）劳动争议一案，重庆市江北区人民法院于2016年7月13日作出（2016）渝0105民初2360号民事判决，陈凤对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理本案后，依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员陈娅梅组成合议庭，于2016年9月26日进行了询问。上诉人陈凤的委托诉讼代理人刘洋东，被上诉人力诚公司的委托诉讼代理人韦敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈凤上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案诉讼费用由力诚公司承担。主要事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审中，陈凤举示了大量证据证明力诚公司违法解除劳动合同的事实。第一点就是没有足额发放工资，没有进行经济补偿，以不协助办理失业金和不退还服装押金的方式变相强迫员工书写个人离职，实际上均是力诚公司主动提出解除劳动合同。另外双方已经签订过两次固定期限的书面劳动合同，力诚公司没有告知陈凤可以签订无固定期限劳动合同，而是变相解除劳动合同。一审审理程序错误，多次修改笔录，审理期限过长，有违法情形。因力诚公司长期拖欠工资的事实，陈凤原本有权提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，力诚公司未如实支付经济补偿金本身也是违法行为。一审法院举证责任分配不公，力诚公司没有提供加班工勤记录，一审法院未查清。力诚公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈凤主动申请离职并办理离职手续，并非力诚公司单方解除劳动合同，所以力诚公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金。陈凤未提供任何证据证明其加班的事实，其所在岗位实行综合计算工时制，不存在加班。陈凤请求的加班时间长达200天，法定节假日加班多达100天，且没有提供任何加班事实的证据，其主张的加班事实明显不实。陈凤向一审法院起诉请求：请求法院判令力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金50000元（5000元/月×5个月×2倍）、休息日加班工资15000元（150元/天×100天）、延时加班工资4000元（20元/小时×200小时）、法定节假日加班工资20000元（5000元/月÷22天×3倍×100天）。一审法院认定事实：2011年1月1日，陈凤进入力诚公司工作，工作地点在重庆市江北区星光68广场，负责销售工作，双方签订了书面劳动合同。陈凤的工资是自然月计薪，银行打卡发放，发放时间不固定，次月发放上月工资。2014年7月15日至2015年7月14日期间，陈凤所在的岗位实行的是综合计算工时制。2015年12月10日，陈凤向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出受理决定，陈凤遂于2016年2月4日诉至一审法院。一审庭审中，陈凤还举示了银行流水明细,拟证明陈凤的工资标准，称上面“代发工资”和“现存”部分都是陈凤的工资。力诚公司认可该证据的真实性，但质证只有“代发工资”部分才是陈凤的工资。因双方均确认该证据的真实性，一审法院予以采纳。一审庭审中，力诚公司还举示了离职申请、员工离职交接表，拟证明陈凤系个人原因离职，并非是力诚公司违法解除劳动合同，离职申请载明“本人因个人原因，现提出离职。”落款处有陈凤签字，时间为2015年11月29日；员工离职交接表“离职原因”一栏载明“因个人有事”，在“离职人员确认”一栏有陈凤的签字，交接表上还有部门主管朱丹的签字，时间均为2015年11月29日。陈凤认可以上证据的真实性，承认是其本人的签字，但称这不是陈凤的真实意思表示，陈凤的是被迫书写的。一审庭审中，陈凤还举示了如下证据：1.劳动监察大队登记表，拟证明力诚公司违法解除的事实；2.解除劳动合同通知书，称该通知书上载明力诚公司是以陈凤旷工为由解除的劳动关系，因此力诚公司陈述的陈凤因个人原因提出提职是不属实的；3.微信聊天记录截屏，称上面显示为“丹丹”的发生在区域主管朱丹和当时的部门主管唐某之间的对话，显示为“娟娟”的是发生在唐某和另一员工谢娟之间的对话，证明力诚公司一贯使用这种方法违法解除与员工之间的劳动关系；4.录音光盘，拟证明力诚公司要求另一员工手写离职申请的事实，证明力诚公司强迫员工写离职申请，证明力诚公司是违法解除与陈凤的劳动关系。力诚公司认可证据1的真实性，但称这是陈凤单方面的投诉，并非事实；不认可证据2、3、4的真实性，称力诚公司从未向陈凤发放过解除劳动合同通知书，微信聊天记录无法核实对话人的身份，不符合证据形式，录音无法核实对话人的身份，且从对话中也听不出有逼迫员工写离职申请的意思。对证据1，是陈凤向劳动监察大队投诉的登记表，只能证明陈凤有过投诉的事实，无法证明力诚公司是否存在违法解除的事实，一审法院不予采纳；对证据2，因系照片打印件，无法确认真实性，一审法院不予采纳；对证据3、4，无法核实对话人的身份，真实性无法确认，一审法院亦不予采纳。一审庭审中，陈凤为了证明力诚公司违法解除关系的事实，还申请了唐某、王某作为证人出庭作证。证人唐某称其与陈凤是同事关系，都在星光68广场上班，平时都认识，其在力诚公司是店长；力诚公司与陈凤解除劳动关系是由于力诚公司要裁员，于是就强迫员工写离职申请书，如果不写就会被安排至外地上班，写了离职申请书之后力诚公司才会配合办理失业保险；唐某还称，其在当主管期间，力诚公司曾经安排其去劝其他员工主动提出离职，对于陈凤，唐某称陈凤是被强迫写的离职申请书，因为陈凤上班上得好好的，工资也不低，一般人都不会主动要求离职。证人王某称其与陈凤是同事关系，陈凤写离职申请书是被迫的，是力诚公司要求陈凤写的，力诚公司说如果不写就领不到失业保险金；王某还称陈凤不是自愿离职，因为现在工作不好找，陈凤也要还房贷，一般人都不会主动离职的。陈凤质证称，两位证人的证言与陈凤的陈述相互印证，能够证明力诚公司违法解除劳动合同的事实。力诚公司质证称，两位证人均系本系列案件的当事人之一，与本案有利害关系，不具有证明力。因唐某、王某均系陈凤的同事，且均作为另案原告起诉了力诚公司，并主张了同样的诉讼请求，故唐某、王某与本案具有利害关系；且唐某、王某的证言与本案书面证据反映出来的事实不相符，在没有其他书面证据进行佐证的情况下，一审法院对唐某、王某的证言均不予采纳。一审法院认为，陈凤主张力诚公司违法解除劳动合同，并要求力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应当就力诚公司违法解除劳动合同的事实承担举证责任。本案中，力诚公司举示的离职申请、员工离职交接表上有陈凤本人的签字，也写明了陈凤是因个人原因离职，因此双方的劳动关系系由陈凤提出解除，力诚公司同意，双方协商一致于2015年11月29日解除了劳动关系。虽然陈凤称是被迫书写的，但是并未举示合法有效的证据证明，应承担不利后果，故对于陈凤要求力诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于陈凤主张的加班工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班工资属于劳动报酬，陈凤与力诚公司双方劳动关系于2015年11月29日解除，此时加班工资的仲裁时效开始起算，陈凤于2015年12月10日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，没有超过仲裁时效，力诚公司关于陈凤2014年前的加班工资已过仲裁时效的主张不成立，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因陈凤并未举示任何证据证明其存在加班的事实，应承担不利后果，故对于陈凤要求力诚公司支付各项加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈凤的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告陈凤负担。限原告陈凤于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受到法律的保护。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，陈凤诉请力诚公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，则应由其就力诚公司违法解除劳动合同的事实承担举证责任。但是，力诚公司举示的离职申请、员工离职交接表均显示系陈凤以个人原因申请离职，陈凤对离职申请、员工离职交接表上签字的真实性予以认可。其虽称系被迫书写，但其举示的证人证言、劳动监察大队登记表、微信聊天记录截屏以及录音光盘，在证据效力上并不足以推翻作为书证的离职申请和员工离职交接表，达不到证明其主张的力诚公司强迫员工申请离职的证明目的，故不能认定本案劳动合同的解除是因为力诚公司违法解除，应由陈凤承担举证不利的法律后果。关于陈凤上诉陈述的力诚公司未足额发放工资、不支付经济补偿金等事实，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬等法定情形的，劳动者有权解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿金。故，如果存在陈凤主张的未足额发放工资等事实，陈凤有权依法以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金。但是，陈凤在本案中并未主张亦未举证证明劳动者行使了法定解除权，而是主张双方之间的劳动合同是力诚公司违法单方解除并据此诉请违法解除劳动合同的赔偿金。因此，陈凤上诉主张的力诚公司拖欠劳动报酬的事实，即便真实存在，其后果也是陈凤有权解除劳动合同并主张经济补偿金，与本案争议的违法解除劳动合同的赔偿金并无关联性。陈凤上诉主张力诚公司未支付经济补偿金属于违法行为，因经济补偿金的支付条件是合法解除，与本案诉请的违法解除劳动合同的赔偿金在事实基础上存在矛盾，故陈凤的此项上诉理由与其上诉请求亦存在矛盾。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”陈凤主张加班工资，但其并未举示证据证明存在加班事实，也未举示充分证据证明力诚公司持有加班事实存在的证据，即其上诉所称的加班工勤记录。故其关于加班工资的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。陈凤上诉称一审法院审理程序错误，存在违法情形，但其并未主张亦未举证证明一审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故本院不予采信。综上所述，陈凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 勇代理审判员  陈娅梅代理审判员  万 怡二〇一六年十月二十一日书 记 员  王银银