湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第17号
上诉人（原审被告）湖南广宇建设股份有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处柏子园社区丹阳路232号。
法定代表人陈书明，该公司董事长。
委托代理人廖彪，湖南先锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南惠源实业有限公司，住所地湖南省桃源县城关镇。
法定代表人戴平欧，该公司董事长。
原审被告刘畅。
上诉人湖南广宇建设股份有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人湖南惠源实业有限公司（以下简称惠源公司）、原审被告刘畅合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院于2014年9月9日作出的（2013）常民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：广宇公司是具有三级房地产开发经营资质和二级房屋建筑工程施工总承包资质的股份有限公司。惠源公司系台港澳自然人独资有限责任公司。2003年12月28日、2004年11月1日，广宇公司与惠源公司分别签订了《房地产项目合作开发协议》及《补充协议》，约定：1．双方合作开发桃源县漳江镇漳江南路56号“康泰花园”商住小区，自2004年4月28日开工，合作期限为两年半。双方采用股份制合作，实行合作人会议领导下的总经理负责制，双方派员共管财务，惠源公司派员任项目总负责人、副总经理（分管财务）、会计，广宇公司派员任总经理（组织实施项目房地产开发工作、负责筹集项目所需建设资金，利率不高于银行同期利率）、出纳。2．出资数量及占股比例：广宇公司以现金500万元及开发和经营权入股，占股49%，分次到位。合同签订后七日内出资110万元，2004年3月15日前出资190万元，5月15日前出资200万元，到位现金以不影响工程进度为准。惠源公司以现有的30062.5平方米商业用地使用权作价800万元入股（土地费、三通一平费），占股51%，合同签订当日移交土地使用权证。合作期间双方均不得撤资或转让。3．财务制度及盈亏分配办法：在本项目收益分配时，首先支付双方股金和工程款，再按股本分配盈亏；双方股金到位由一方对另一方签发资金到位证明。4．违约责任：双方在履行协议过程中如有违约，违约方除赔偿因违约造成的损失外，另支付违约金50万元给守约方。5．其他事项：为解决惠源公司原债务，广宇公司同意在《补充协议》签订后十五日内由项目财务付清150万元。上述协议，广宇公司与惠源公司加盖了公章，刘畅与戴平欧分别作为双方代表在法人代表栏签字。合同签订时，广宇公司法定代表人为李华明。2004年11月1日，广宇公司向桃源县建设局出具授权委托书，委托广宇公司刘畅为经办人，负责桃源“康泰花园”房产开发经营管理工作，有效期至2005年10月30日止。2004年11月2日，湖南省桃源县公证处对《补充协议》进行了公证。
2006年5月25日，惠源公司与广宇公司签订了《桃源“康泰花园”合作开发项目协议书》，约定在惠源公司土地过户前将房屋土地成本折价返还给惠源公司，因现金周转困难，将未售房屋折价划归惠源公司（具体详见5月25日附表，表内房屋若产生任何房权意外，将由康泰花园项目负责），按营销公司底价折价3715140.90元抵偿惠源公司土地投资款，同时约定“广宇公司未按合同足额到位资金，按情、理、法原则承担相应责任”。2010年4月26日广宇公司在《“康泰花园”清算问题函复》中认可广宇公司总投入少于协议约定的出资100万余元。惠源公司只认可实际收回成本1807805.30元，自认向项目部借款1952537.65元。
“康泰花园”已于2008年8月基本完工。2008年8月19日，惠源公司向刘畅提出结算要求，双方达成当月28日由双方会计共同结算的书面协议，但未按约履行。之后，惠源公司委托凌星律师事务所处理该案。在凌星律师事务所协调下，达成遗留车库、杂物间由惠源公司处理的口头协议，且对剩余的车库、杂物间进行了移交，移交表由惠源公司保管，但惠源公司声称该表已遗失。
惠源公司以广宇公司违约且拒不结算为由诉至法院，请求判决：1．广宇公司支付惠源公司利润1064600元，返还投资款4239612.05元，共计5304212.05元；2．广宇公司支付违约金500000元；3．广宇公司赔偿惠源公司一切经济损失；4.广宇公司承担本案的诉讼费用。
2014年6月30日，一审法院依据惠源公司的申请，依法委托湖南里程有限责任会计师事务所常德分所对惠源公司提供的“康泰花园”工程项目的财务资料进行鉴定。该所认为惠源公司提供鉴定的资料全部为复印件，相关数据无可依据的记账凭证、原始凭证，无法按照要求完成委托事项。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《房地产项目合作开发协议》及《补充协议》的效力；二、“康泰花园”项目财务资料的保管义务方是谁；三、广宇公司应否向惠源公司返还本金、支付盈利分配及违约金，并赔偿经济损失；四、本案是否超过诉讼时效。
第一，关于《房地产项目合作开发协议》及《补充协议》是否有效的问题。《房地产项目合作开发协议》及《补充协议》均加盖了双方公章，刘畅和戴平欧分别作为广宇公司与惠源公司的代表在协议上签字认可。《补充协议》还于2004年11月1日由湖南省桃源县公证处进行了公证，公证机关对该《补充协议》的真实性、合法性予以了确认。《房地产项目合作开发协议》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。广宇公司与刘畅虽主张双方系挂靠关系，所签订的协议无效，但广宇公司与刘畅没有提供双方系挂靠关系的证据，且广宇公司在《“康泰花园”清算问题函复》中认可对该项目进行了出资，在2004年11月1日广宇公司向桃源县建设局出具的授权委托书中还载明“兹授权我单位刘畅为经办人，负责桃源康泰花园房产开发经营管理工作”，故刘畅的行为应认定为广宇公司的职务行为，对广宇公司与刘畅主张双方系挂靠关系，广宇公司与惠源公司所签订的协议无效的抗辩主张，不予采纳。
第二，关于“康泰花园”项目的财务资料保管义务方是谁的问题。虽然《房地产项目合作开发协议》约定，康泰花园项目的财务由广宇公司与惠源公司共同管理，惠源公司分管财务，并派员任会计，广宇公司派员任出纳，但“康泰花园”的开发活动系以广宇公司为开发主体。根据《中华人民共和国会计法》第四条“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”的规定，广宇公司是“康泰花园”项目会计责任主体，广宇公司法定代表人是责任人。本案中，会计、出纳属合作开发过程中“康泰花园”项目部的职员，其所承担的财务工作受广宇公司及项目部的领导和管理，均是履行项目部的工作职责。在双方当事人合作开发经营过程中，实行合作人会议领导下的总经理负责制，刘畅作为广宇公司“康泰花园”项目的总经理，负责组织实施“康泰花园”房地产开发工作，其亦认可惠源公司提交的2009年9月30日的《会计报表》是其聘请的会计刘志刚制作，而会计报表必须以核对无误的会计凭证和会计账簿为依据，结合《会谈纪要》中刘畅关于“考虑新发生的情况及戴平欧的要求，尽快拿出决算方案来”和刘志刚关于“由于熊会计的意外死亡，对她原来的资料要进行交接和清理”的陈述的事实，以及该项目对外以广宇公司的名义承建，项目的报建、审批与房屋销售均以广宇公司名义进行，广宇公司须向建设、工商、审计、税务等部门申报相关会计报告的客观事实，应认定该项目的会计资料由广宇公司保管。故对广宇公司辩称财务资料由惠源公司持有的主张，不予采纳。
第三，关于广宇公司应否向惠源公司返本、支付盈利分配及违约金，并赔偿经济损失的问题。1．关于惠源公司要求广宇公司支付盈利分配款1064600元，返还投资款4239612.05元的诉讼请求。本案中，虽然“康泰花园”项目的会计资料由广宇公司保管，广宇公司应提供相应财务资料进行结算，现广宇公司以会计资料由惠源公司保管为由拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定惠源公司认为“康泰花园”项目盈利的主张成立，但由于在合作开发完成后，惠源公司与广宇公司在凌星律师事务所达成将剩余车库、杂物间交由惠源公司处理的口头协议，并形成了移交车库、杂物间的清单交由惠源公司保管，现惠源公司不能提供该清单，导致对移交的车库、杂物间价值无法计算。因此，广宇公司还应向惠源公司支付盈利分配款及返还投资款的具体金额无法认定，惠源公司应承担举证不能的不利后果，故对惠源公司要求广宇公司支付利润1064600元，并返还投资款4239612.05元的诉讼请求，不予支持。2．关于广宇公司是否违约，应否支付违约金并赔偿损失的诉讼请求。《补充协议》约定“双方在履行协议过程中如有违约，违约方除赔偿因违约造成的损失外，另支付违约金500000元给守约方”。《桃源康泰花园合作开发项目协议书》明确约定“广宇公司未按合同足额到位资金，按情、理、法原则承担相应责任”，而广宇公司在《“康泰花园”清算问题函复》中亦认可其未按约出资，广宇公司存在未按约定出资的违约行为，该违约行为影响了合作开发的进程，应依约承担支付违约金与赔偿损失的违约责任。现惠源公司未提供证据证明违约造成的具体经济损失，对惠源公司要求赔偿违约损失的诉讼请求，不予支持。但双方协议中对违约金的约定系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，故对惠源公司要求广宇公司支付50万元违约金的诉讼请求，予以支持。广宇公司辩称惠源公司存在未按约定提供“三通一平”的土地的违约行为，因未提供证据予以佐证，不予采纳。刘畅辩称惠源公司存在未按约交付土地使用权证，并中途撤资的违约行为，应依约承担相应的违约责任。经审查，惠源公司虽未按约将土地使用权证交付项目部保管，但项目部在合作开发时已经实际使用该土地，土地使用权证未移交并不影响工程的实际开发和房屋销售。惠源公司在合作开发期间收回部分成本才将土地过户，是惠源公司与广宇公司于2006年5月25日协商一致的结果，不构成违约。故对刘畅辩称惠源公司亦存在违约行为的意见，不予采纳。
第四，关于本案是否超过诉讼时效的问题。惠源公司与刘畅均认可双方在凌星律师事务所的主持下达成了口头协议，但对口头协议达成的时间和内容各执一词。刘畅主张该协议是对“康泰花园”项目的最终结算协议；惠源公司则主张该协议的目的是减少亏损，让惠源公司提前收回部分成本，不是最终的结算协议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，刘畅不能提供证据证明惠源公司与刘畅达成的“康泰花园”项目剩余的车库与杂物间归惠源公司处理的口头协议为最终的结算协议，应依法承担举证不能的法律后果。故对刘畅辩称其与惠源公司已于2010年进行了最终结算的辩解意见，不予采纳。因该项目至今未进行最终结算，惠源公司于2013年提起诉讼并未超过诉讼时效。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、广宇公司于判决书生效后十五日内向惠源公司支付违约金500000元；二、驳回惠源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52429元，由惠源公司负担47920元，广宇公司负担4509元。
广宇公司上诉称：第一，涉案房产系惠源公司和刘畅实际开发、销售、结算，广宇公司仅收取管理费用，未实际参与项目的开发。第二，广宇公司不应承担违约责任。本案系刘畅挂靠广宇公司签订合同，因此合同无效，惠源公司未履行出资义务，未将土地证交给广宇公司，并迟延办理过户手续，未提供净地开发，违约在先；刘畅出资情况并未实际影响工程进度，且是正当行使先履行抗辩权，不构成违约。综上，请求二审法院判决撤销一审判决，改判驳回惠源公司的全部诉讼请求，并由惠源公司负担全部诉讼费用。
惠源公司答辩称请法院依法判决。
刘畅陈述：第一，合同约定双方共同出资，但惠源公司并未出资，且未将《土地使用权证》交给刘畅，导致项目无法贷款，融资困难，增加了开发成本，此外，惠源公司还以不过户为由，要求按成本价受偿房产，抽逃出资，惠源公司的以上行为构成违约。第二，双方合同约定到位资金以不影响工程进度为准，涉案项目没有发生资金问题而影响工程进度，且刘畅少量现金未到位，是因为惠源公司违约在先。综上，刘畅没有违约行为。第三，双方已于2010年结算完毕，不应再提起诉讼。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是广宇公司是否应向惠源公司承担违约责任。第一，广宇公司在与惠源公司签订的《房地产项目合作开发协议》及《补充协议》上加盖了公章，表明了广宇公司与惠源公司签订合同的真实意思，广宇公司主张其与刘畅系挂靠关系，且该挂靠关系为惠源公司所明知，但未提供证据予以证明，故不予采信，其关于刘畅系挂靠广宇公司与惠源公司签订合同因而合同无效的主张，因没有事实依据，本院不予支持。第二，虽然惠源公司未按照《房地产项目合作开发协议》的约定于签字当日将土地使用权证移交项目组，但根据合同约定，以土地折价800万元入股是惠源公司的主要义务，现双方已经按照合作协议在所涉土地上开发建设，所建房屋已经实际销售，表明惠源公司已经实际将土地使用权投入合作之项目，履行了合同约定的主要义务，而出资500万元系广宇公司的主要义务，广宇公司出资未到位系未完全履行主要义务。土地使用权证只是所投入土地的权利证明，惠源公司未按约定交付土地使用权证不能作为广宇公司不完全履行出资义务的理由，且双方合同约定融资是广宇公司的主要义务，并未约定由惠源公司提供土地使用权证供广宇公司进行项目融资，因此，广宇公司、刘畅主张惠源公司未交土地使用权证导致项目贷款融资困难，增加开发成本的理由不能成立。此外，广宇公司主张惠源公司迟延办理过户手续，未提供净地开发等，但未提供证据予以证实，本院不予采信。综上，广宇公司关于惠源公司违约在先的主张因没有事实依据，不予支持。第三，广宇公司与惠源公司在2003年12月28日签订的《房地产项目合作协议》中明确约定广宇公司以自有现金500万元及开发和经营权入股，签字后7日内到位现金110万元，3月15日前到位190万元，5月15日前到位200万元，到位现金以不影响工程进度为准。在广宇公司和惠源公司于2006年5月25日签订的《桃源“康泰花园”合作开发项目协议书》中，双方又约定“甲方（广宇公司）未按合同足额到位资金，按情、理、法原则承担相应责任”，可见，广宇公司认可并未按照双方合同约定投入资金，且同意依法承担责任。根据双方合同约定，双方在履行协议过程中如有违约，违约方除损失外，另支付违约金50万元给守约方，故一审判决广宇公司向惠源公司支付违约金50万元符合合同约定，并无不妥，应予维持。
综上，一审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，广宇公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由湖南广宇建设股份有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
代理审判员 周春梅
代理审判员 肖 芳
二〇一五年××月××日
书 记 员 龙 菲