甘肃省甘谷县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）谷民初字第1157号
原告中国工商银行股份有限公司天水分行。
地址：天水市秦州区建设路185号。
负责人杨凤伟。
委托代理人李孝平，系中国工商银行股份有限公司天水分行甘谷县支行副行长。
委托代理人王建刚，系中国工商银行股份有限公司天水分行甘谷县支行副行长职员。
被告甘谷县丰达铝塑加工有限公司。
地址：甘谷县大像山镇富强西路菜市口北侧。
法定代表人：程小虎。
被告何芳义，男，汉族，生于1963年3月28日，甘肃省甘谷县人，农民。
第三人张明星，男，汉族，生于1973年2月2日，甘肃省甘谷县人，居民。
委托代理人丁新奎，甘肃昊峒律师事务所律师。
第三人甘谷鑫达铝塑材装饰有限责任公司。
地址：甘谷县大像山镇康庄东路人民银行家属楼一楼。
法定代表人李少泰。
原告中国工商银行股份有限公司天水分行（以下简称工商银行）与被告甘谷县丰达铝塑加工有限公司（以下简称丰达公司）、何芳义及第三人张明星、甘谷鑫达铝塑材装饰有限责任公司（以下简称鑫达公司）金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李孝平、王建刚、被告甘谷县丰达铝塑加工有限公司法定代表人程小虎、被告何芳义、第三人张明星及其委托代理人丁新奎及第三人甘谷鑫达铝塑材装饰有限责任公司法定代表人李�泰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告工商银行诉称：2014年5月29日，原告与被告何芳义签订了《最高额抵押合同》，双方约定以被告何芳义所有的甘谷县大像山镇南关别墅区西七号房屋为原告与被告丰达公司的借款合同提供最高额抵押担保。2014年6月4日，原告又与被告丰达公司签订了《小企业借款合同》，双方约定被告向原告借款100万元，借款期限为一年，采用浮动利率的形式计息。合同签订后，原告依约向被告丰达公司发放了100万元借款，但借款到期后，被告丰达公司只归还了20万元借款本金及部分利息，原告多次催收，被告丰达公司仍未归还剩余借款及利息。原、被告签订的《小企业借款合同》和《最高额抵押合同》合法有效，原告按合同约定向被告丰达公司支付了借款，借款到期后，被告丰达公司未清偿借款几相应的利息，被告何芳义也未承担连带保证责任，二被告的行为严重构成违约。现原告只能诉诸法院，请求：1、依法判令两被告连带清偿原告借款本金782509.95元及利息18263.18元（计算至2015年9月25日）；2、依法判令两被告承担本案诉讼费用；3、判令两被告承担原告为实现债权产生的律师费15000元、评估费6000元及拍卖费5000元。由被告承担。
被告丰达公司辩称：原、被告鉴定合同事实、欠款及利息均属实。但该笔借款实际使用人为第三人张明星，只是借用被告公司的手续并由被告公司法定代表人程小虎签字和原告签订的合同。该款100万元被告公司只得到了38.5万元，其中20万元被原告已经扣除了，现在还剩78.2万元未归还。关于原告所诉律师费、拍卖费及评估费与被告公司无关，不予承担。被告公司只承担38.5万元的还款义务。
被告何芳义辩称：被告与第三人张明星系亲戚关系，因第三人张明星办沙场需要借款，被告才将自己的身份证及其他手续借给张明星使用，抵押合同中的字是被告老婆签的，但抵押是我自愿的。
第三人张明星述称：该100万元的借款，是第三人借了丰达公司和被告何芳义的相关手续办理的。按照银行要求，被告丰达公司提供了第三方账户（第三人鑫达公司的账户），原告将100万元本金发放给第三人鑫达公司，鑫达公司扣除被告丰达公司曾经所欠其1.5万元欠款后，将剩余68.5万元打入第三人张明星的账户，将剩余30万元打入被告丰达公司账户。但此后原告方将第三人存有70万元的卡私下取走，后在第三人的陪同下将该70万元由原告委托代理人王建刚转账给了原告。所以本案所诉主体不适格，张明星才是真正借款人，且原告违约在先，强行将本金20万元收回作为所还借款，应当承担违约责任。
第三人鑫达公司述称：被告丰达公司欠我公司1.5万元材料款未还，后程小虎需要第三人提供账户，声称其在借款，借款到账后，第三人可扣除1.5万元。该借款100万元到账后，被告丰达公司取走了30万元，在征得被告丰达公司法定代表人程小虎的同意下，第三人扣除1.5万元后将剩余68.5万元转账给第三人张明星。
原告工商银行为支持其诉讼请求向本院提供了如下证据：
1、《小企业借款合同》1份，证明原告与被告丰达公司签订借款合同，约定相关权利义务的事实；
2、《最高额抵押合同》1份；证明被告何芳义为被告丰达公司向原告借款承担连带保证责任的事实；
3、中国工商银行借款借据1份，证明原告已向被告丰达公司发放借款的事实；
4、中国工商银行转账支票1份，证明原告给被告丰达公司打款的事实；
5、中国工商银行转账支票1份，证明被告丰达公司给第三人张明星打款的事实；
6、中国工商银行转账支票及凭证各1份，证明被告丰达公司还贷20万元的事实。
对以上原告提交的证据，被告丰达公司质证意见为：证据1认可，证据2其未签字不认可，证据3的日期属实，但金额不属实，证据6不是被告还贷20万元，不知情，其他证据均无异议。被告何芳义对原告提交证据3无异议，其他证据不认可，认为证据2中字不是其签写的。第三人张明星对原告提交的证据1认为原告违约在先，违反银行规定，对于证据2、3真实性无异议，对证明内容有异议，其余证据不予认可。第三人鑫达公司对原告提交的证据无异议。
对于原告提交的证据上述证据，内容真实，来源合法和本案有关联性本院予以认可。
第三人张明星为支持其诉讼请求向本院提供了如下证据：
1、《小企业借款合同》1份，证明借款本金是100万，原告违约在先；
2、保证合同1份，证明双方约定的权利义务；
3、《最高额抵押合同》，证明抵押针对本金100万，而不是78万；
4、委托代扣协议1份，证明违法国家合同法相关规定。属无效约定；
5、账户监管协议1份，证明原告违约在先；
6、评估报告1份，证明抵押物的评估价值；
7、中国建设银行银行卡客户交易查询1份，证明7月10日原告方强行将第三人卡里资金转向被告丰达公司的账户；
8、中国工商银行存款凭证，证明第三人分五次给原告还息的票据。
对于第三人张明星提交的证据，原告、被告丰达公司及第三人鑫达公司全部认可，被告何芳义认为内容不清楚，没有意见。
对于第三人张明星提交的证据来源合法，内容真实，和本案有关联性，本院予以认可。
被告丰达公司、被告何芳义、第三人鑫达公司在法定期限内未提交证据。
经审理查明：2014年5月29日，原告与被告何芳义签订了《最高额抵押合同》，双方约定以被告何芳义所有的甘谷县大像山镇南关别墅区西七号房屋为原告与�告丰达公司的借款合同提供最高额抵押担保。2014年6月4日，原告又与被告丰达公司签订了《小企业借款合同》，双方约定被告向原告借款100万元，借款期限为一年，采用浮动利率的形式计息。合同签订后，原告依约向被告丰达公司发放了100万元借款，但借款到期后，被告丰达公司只归还部分本金，尚欠本金782509.95元及利息11892.14元（截止起诉之日2015年10月13日），原告多次催收，被告丰达公司仍未归还剩余借款及利息。
本案争议的焦点：一、原、被告签订的《小企业借款合同》及《最高额抵押合同》的成立、生效及履行合同工程中是否存在违约问题；二、第三人张明星与第三人鑫达公司是否为还款义务人？
本院认为：原告工商银行与被告丰达公司签订《小企业借款合同》，系双方真实意思表示，依法成立生效，双方当事人应该全面履行各自约定�合同义务。合同签订后，原告依约向被告丰达公司提供的第三方账户（第三人鑫达公司账户）发放借款100万元。借款到期后，被告丰达公司只归还部分本金，尚欠本金782509.95元及利息11892.14元（截止起诉之日2015年10月13日），被告丰达公司应该依约归还本案剩余本金及利息。原告工商银行与又被告何芳义签订了《最高额抵押合同》，双方约定以被告何芳义所有的甘谷县大像山镇南关别墅区西七号房屋为原告与被告丰达公司的借款合同提供最高额抵押担保。虽然抵押合同上并不是被告何芳义亲笔签字，但抵押事宜均得到其同意，并借用其相关证件办理抵押手续，该抵押合同应认定为双方的真实意思表示，合法有效。被告何芳义提供其所有的位于甘谷县大像山镇南大街别墅区西7号的房地产做抵押担保，并办理了抵押登记，故债务履行期届满抵押权人未受清偿时，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
该借款发放后，在征得被告丰达公司法定代表人程小虎的同意下，部分本金由第三人鑫达公司转账给第三人张明星，鑫达公司也扣除被告丰达公司欠其款项1.5万元。被告丰达公司与第三人张明星、鑫达公司的资金流动问题属被告丰达公司与第三人张明星、鑫达公司之间的其他法律关系，本院认为，依照合同的相对性原则，无论实际用款人是谁，都是借款人被告丰达公司对自己权益的处分，但并不影响借款人被告丰达公司与原告工商银行之间的借贷关系和被告丰达公司的还贷义务，所以关于被告丰达公司主张其不是实际借款人的意见本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条及第五十九条之规定，判决如下：
一、由被告甘谷县丰达铝塑加工有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告中国工商银行股份有限公司天水分行借款782509.95元及利息11892.14元（截止2015年10月13日）以及此后至还款之日的全部约定利息；
二、若被告甘谷县丰达铝塑加工有限公司在本判决确定的期限内未能清偿原告的上述还款义务，原告中国工商银行股份有限公司天水分行可以与被告何芳义协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
案件受理费11800元，由被告甘谷县丰达铝塑加工有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天水市中级人民法院。
审 判 长 王志峰
代理审判员 王林成
人民陪审员 李芝琳
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 孟彦武