山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民三终字第519号
上诉人（原审被告）：滕堂全，农民。
委托代理人：邵珠钦，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人：巩伟，山东衡正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张传恩，农民。
上诉人滕堂全因农村土地承包合同纠纷一案，不服莒南县人民法院（2015）莒涝商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院判决认定，本案争议土地系一般农田，位于莒南县文疃镇田庄社区北店村村南，面积约13.3亩，东至�林酱菜有限公司界，西至路边水沟，南至路北沟，北至张成玉边界，北店村村民称其为“盐腌地”。
2010年，因原承包合同到期，北店村村委将该土地再次发包，2010年11月8日，原告张传恩以53200元的价格取得该宗土地的承包经营权，其与北店村村委签订的盐腌地承包合同载明，甲方（北店村村委）将位于该村村南面积约13.3亩的盐腌地一处承包给乙方（原告张传恩），期限10年，承包费53200元一次性付清，乙方应当将该地块用于建设蔬菜大棚，不准建房、搞养殖建设、种植其他农作物，否则，甲方有权收回合同，另行发包。合同期内，允许乙方继承、转让，但必须经过甲方同意，并经管理机关办理转让手续。签订承包协议后，被告滕堂全向北店村村委交纳了承包费53200元，文疃镇政府经管站的工作人员出具了交款人为张传恩的收款票据，原告随即将该宗土地�头转包给被告滕堂全。被告滕堂全在该宗土地上进行管理并栽种了树苗，后又在邻近春园酱菜公司的地块修筑了一条宽约5米的道路。
2015年1月21日，原告以被告改变土地用途，且双方转包协议未经村委同意，未经管理机关办理转让手续，违反了盐腌地承包合同的约定为由，诉来法院，请求处理。
原审法院判决认为，本案共有三个争议焦点，一是原、被告谁是本案争议土地的承包经营权人，双方之间是否存在口头的土地流转协议；二是如果双方之间存在口头的土地流转协议，是否有效；三是如双方之间存在口头土地流转协议，并被确认无效，由此造成的损失如何处理。关于第一个争议焦点，北店村村委与原告签订盐腌地承包合同，并为其出具收款票据的行为符合法律规定，对外具有公示效力,被告辩称其直接向北店村村委交纳承包费，是本案争议�地实际承包人的辩解意见不能成立，被告并不能因交款行为取得合同相对人的法律地位。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。具体到本案，原告与北店村村委签订盐腌地承包合同后，即取得该宗土地的承包经营权，但该宗土地实际由被告经营管理，故原、被告之间存在口头转包协议具有高度可能性，予以确认。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，虽然北店村村委明确表示不因原、被告履行合同过程中发生纠纷、违约的行为追究原告的责任，但被告在本案争议土地上栽种树苗、修筑道路，改变了该宗土地的农业用途，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条的强制性规定，属无效协议，被告应将本案争议土地的承包经营权返还原告;被告代原告交纳的53200元承包费属无因管理之债，原告亦应予以返还，并支付利息。关于第三个争议焦点，原、被告之间的土地转包协议无效，系双方在合同签订、履行过程中存在过错行为所致，如因合同无效导致双方遭受其他经济损失，则应由原、被告双方根据各自的过错责任分担。原、被告均可待取得相关证据后另行主张。案经调解未果。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告张传恩与被告滕堂全之间关于莒南县文疃镇北店村村南盐腌地（面积约13.3亩，东至春林酱菜有限公司界，西至路边水沟，南至路北沟，北至张成玉边界）的土地转包协议无效。二、被告滕堂全于本判决生效后十五日内将本判决第一条确定的土地返还原告张传恩。三、原告张传恩于本判决生效后十五日内返还被告滕堂全承包费53200元并支付利息（利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2010年11月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告张传恩负担150元，被告滕堂全负担150元。
上诉人滕堂全不服原审判决上诉称：一、一审认定事实�清，一审法院没有查清被上诉人所称的双方的转包协议，本着谁主张谁举证的原则，原审应依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。一审没有查清盐淹地承包合同的签订主体，村委及镇土地承包合同管理站出具的证明均能证明上诉人是实际承包人，被上诉人没有证据转包给上诉人。且没有查清盐淹地的性质，不能仅认为是一般农田。二、原审适用法律错误，违反法定程序，诉讼主体不适格，不应以违反农村土地承包法33条的强制性规定，认定协议无效。也不能主动审查损失。被上诉人不是合同主体，应驳回其起诉。上诉人投资了树苗、松苗均已成材，原审判决返还土地不当。
被上诉人答辩称：地是被上诉人承包的，上诉人把地骗走了，上诉人损害了土地面积，应当把地返还给我。
二审庭审中，被上诉人称，2010年村委公开发包，被上诉人承包了涉案�地，签订合同，缴纳了承包费，因有人将上诉人的女儿介绍给了被上诉人的儿子，然后将地给上诉人种了，没有约定承包期限。上诉人称，涉案土地是上诉人继续承包的，去缴纳承包费的时候是和上诉人一起去的，先交的钱后签的合同，在签合同的时候上诉人让被上诉人替签的，被上诉人签的他的名字，当时我没有在乎，签完字后被上诉人就走了，我留下来吃的饭，两三天后被上诉人拿着合同送去上诉人家的。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人滕堂全主张承包了被上诉人张传恩所在村委的涉案土地，土地的实际承包人不是张传恩，被上诉人张传恩不予认可，主张转包合同无效且要求解除转包合同等，本案争议的焦点问题是合同主体的认定及涉案土地如何处理。
关于合同的签订主体认定问题。承包合同自成立之�起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。本案中，村委作为甲方发包涉案土地的盐淹地承包合同中乙方承包人为被上诉人张传恩，收取承包费的专用收款票据中载明承包费53200元的交款人联载明被上诉人张传恩的名字。可以证明被上诉人张传恩自合同签订时取得涉案土地承包经营权。对上诉人关于涉案土地由上诉人承包的上诉主张，与承包合同和承包费单据中载明“张传恩”的事实不符，且不符合法律规定，本院不予支持。承包合同签订后，承包费系上诉人出资，后涉案土地由上诉人经营，但并不能导致原土地承包经营权人的变更，原审认定上诉人的交款行为不能取得合同相对人的法律地位正确，可以认定双方存在转包行为。上诉人的出资与被上诉人形成债权债务关系，原审判决返还适当。
关于转包合同的效力问题。在经营过程中，上诉�在涉案土地上栽种树苗、修筑道路，改变了该宗土地的农业用途，违反了农村土地承包法第33条的规定，但发包方村委明确表示不因双方履行合同过程中发生纠纷及违约的行为追究被上诉人的责任，可以认定被上诉人与上诉人的转包行为不属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中关于转包协议无效的情形，且改变土地用途损害的是集体利益，应有村集体或符合法律规定条件的村民代表主张权利，在没有证据证明转包合同明确约定改变土地用途则转包合同无效的情形下，原审以承包人的诉求认定转包行为无效不当，本院予以纠正。对上诉人关于不应认定协议无效的上诉主张，本院予以支持。被上诉人可另行主张已履行期间的承包费。
关于转包合同是否应当解除的问题。由于上诉人与被上诉人未签订转包合同，没有证�证明双方的转包期限和转包费数额等，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。合同法上述条文规定：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。法律作此规定，目的是为了规范双方的行为，确定双方的权利义务。本案中，双方没有签订转包合同，且双方对于转包期限存在争议，均没有充分的证据对自己的主张予以证明，因此该土地转包期限应为不定期转包。对于不定期转包，双方均有权解除。被上诉人关于解除转包合同的诉讼请求符合法律规定。被上诉人要求上诉人返还土地应予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持莒南县人民法院（2015）莒涝商初字第32号民事判决第二、三项及诉讼费的负担。
二、变更莒南县人民法院（2015）莒涝商初字第32号民事判决第一项为：解除被上诉人张传恩与上诉人滕堂全之间关于莒南县文疃镇北店村村南盐腌地（面积约13.3亩，东至春林酱菜有限公司界，西至路边水沟，南至路北沟，北至张成玉边界）的土地转包协议。
三、上诉人滕堂全于十五日内返还被上诉人张传恩莒南县文疃镇北店村村南盐腌地（面积约13.3亩，东至春林酱菜有限公司界，西至路边水沟，南至路北沟�北至张成玉边界）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元,由上诉人滕堂全与被上诉人张传恩平均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 张洪亮