北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民提字第04724号
申请再审人（一审被告、反诉原告）：赵星如，女，1967年9月13日出生，满族。
委托代理人：张新，北京天稳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告）：北京润地置业有限公司，住所地北京市密云县工业开发内康宝路南1号。
法定代表人：张坤，董事长。
委托代理人：那海涛，北京市东易律师事务所律师。
申请再审人赵星如因与被申请人北京润地置业有限公司（以下简称润地置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第18208号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月16日作出（2013）一中民申字第5003号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赵星如之委托代理人张新，润地置业公司之委托代理人那海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月13日，润地置业公司起诉至北京市海淀区人民法院称：2009年7月1日，润地置业公司与赵星如以总价1401.739万元的价格就位于北京市海淀区闵庄路小屯X的别墅签订了一份商品房预售合同及补充协议，合同及补充协议对房屋的交付时间、办理房屋产权证明的时间及违约责任作出详细的规定。
2009年10月31日润地置业公司按合同约定将该房屋交付赵星如实际居住。2010年11月，润地置业公司发现赵星如在没有获得合法手续的情况下违反合同约定，私搭乱建、扩建违章建筑，在其房屋西侧建设砖混结构房屋，房屋建筑面积97.5平方米。同时还私自扩建地下室。期间原告曾多次进行制止，并于2010年12月1日向赵星如发了律师函，要求其在规定的时间内，拆除私建房屋，城管也下了限拆令，但赵星如不予理睬。双方商品房预售合同及补充协议中明确约定，买受人在使用该商品房期间不得擅自改变该商品房外观，不得私自搭建建筑物、构筑物，不得占用公共部位和公共设施设备，如有违反，出卖人有权单方面解除合同，买受人应按已付房价款的5%向出卖人支付违约金，买受人承担由此造成的一切损失。故我方诉至法院，请求法院判令：1、解除双方的商品房预售合同及附属合同，赵星如支付已付房价款5%的违约金700869.5元；2、赵星如拆除违章建筑，恢复绿地原貌，返还房屋。我方将退还购房款项及相关费用；3、诉讼费由赵星如承担。
赵星如辩称，1、与赵星如签订合同的公司名称不是润地置业公司。故我方认为润地置业公司不是本案的适格主体。2、按照物权法第83条的规定，开发商并没有理由提起诉讼。3、赵星如在享有使用权的自家花园搭建建筑，不侵害他人的利益，润地置业公司没有理由提起诉讼，无权要求赵星如支付违约金。4、赵星如已经支付了房款的全部，已经装修入住，现在润地置业公司要求解除合同是不可能的。5、润地置业公司在补充协议中约定，如果有私搭乱建，可以解除合同，预售合同是润地置业公司反复适用的格式文本，合同第20条第三款是加重对方责任，排除对方权利的条件的无效条款。
依据双方签订的《商品房预售合同》约定，润地置业公司应自房屋交付之日起720日内代赵星如办理完毕《房屋所有权证书》，如逾期，则按房屋总价款的万分之零点五向赵星如支付违约金。此外，润地置业公司在有关房屋宣传资料中称：小区项目系“水景别墅，社区园林以水贯穿其间，内有约2万平方米的休闲会所，按照高级酒店标准设计建造”，润地置业公司的上述说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。合同签订后，赵星如如约支付了购房款及代办费，房屋也已于2009年10月31日交付。按约定润地置业公司应于2011年10月21日前为赵星如办理产权证。但其至今未办。润地置业公司亦未兑现小区内水系及高档会所的承诺，小区内道路破烂不堪，影响了小区的品质，对房屋价格有重大影响。润地置业公司在销售房屋后，将别墅围墙擅自移向赵星如别墅一侧，造成赵星如花园面积减少。侵害了赵星如的合法权利。故我方提起反诉。诉讼请求：1、要求润地置业公司立即为赵星如办理房屋所有权证；2、润地置业公司支付逾期不办理房产证违约金，截止至2012年10月20日是255500元；3、润地置业公司未兑现小区相关设施的承诺，造成房屋价值损失，润地置业公司返还购房款的5%，即700869.5元；4、润地置业公司将小区内赵星如的3-7-1别墅外的围墙恢复原状；5、要求确认商品房预售合同的第二十条第三款无效；6、润地置业公司承担诉讼费。
润地置业公司对赵星如的反诉辩称：合同合法有效。按合同约定，我方应在2011年10月份之前为赵星如办理产权证，但赵星如于2010年11月份违反合同约定私搭乱建，建设违章建筑。经城管部门责令拆除后其仍未拆除，我方发律师函明确告知其在拆除违章建筑前，将停止履行合同，不为其办理产权证。另根据北京市建委有关规定，存在违章建筑的一律不办理房屋产权证。我公司也没法为其办理产权证。赵星如所述我公司“未兑现提供小区水系，高档会所的承诺”，而减少5%房款，缺乏事实和法律依据。我公司并未私自拆除围墙。小区道路平整，利于通行。赵星如指责我公司严重影响了小区品质，事实上是由于赵星如私搭乱建的行为严重破坏了小区的整体建筑风格，导致小区的整体品质下降。故我公司不同意赵星如的反诉请求。
北京市海淀区人民法院一审查明：2009年7月1日，北京润地房地产综合开发有限公司（出卖人，以下简称润地开发公司）与赵星如（买受人）签订《商品房预售合同》，合同约定，赵星如购买润地开发公司开发的海淀区闵庄路小屯X号。该房号为暂定编号。该房屋预测建筑面积共396.59平方米，其中套内建筑面积386.58平方米。该房屋按照套内建筑面积计算，单价每平方米36260元，总价款人民币14017390元。建筑面积是指房屋外墙（柱）勒脚以上各层外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高2.2米以上的永久性建筑。所称套内建筑面积，是指成套商品房（单元房）的套内使用面积、套内墙体面积和阳台建筑面积之和。出卖人应当在2009年10月31日前向买受人交付该商品房，具体时间以出卖人发出的入住通知书中约定的时间为准。
合同第二十条，使用承诺和风险提示中约定：1、买受人使用该商品房期间，不得擅自改变该商品房的用途、建筑主体结构和承重结构。除本合同、补充协议及其附件另有约定者外，买受人在使用该商品房期间有权与其他权利人共同使用与该商品房有关的共用部位和设施，并按照共用部位与共用房屋分摊面积承担义务。3、买受人使用该商品房期间，不得擅自变更房屋结构、外观和用途；不得在房屋露台、阳台等处搭建建筑物、构筑物；不得改变建筑物原有外观材质、颜色；不得占用公共部位和公共设施设备。买受人在接收该商品房后至本合同履行完毕期间，如果违反本条所属承诺，出卖人有权单方解除本合同，买受人应按已付房价款5%向出卖人支付违约金，买受人承担由此造成的一切损失。
第二十一条，产权登记中约定：如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起720日内取得房屋所有权证书的，双方同意按下列方式处理：买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人支付的房价款，并按照中国人民银行活期存款利率付给利息。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，每逾期一天，出卖人将按买受人已付房款的万分之零点五向买受人支付违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内由出卖人支付，该违约金总额不超过买受人已付房款的1%。如因买受人的责任造成买受人未能在商品房交付之日起720日内取得房屋所有权证书的，由买受人承担责任。
合同后附有该房屋地下室、首层、二层、三层平面图。
在付款方式及期限的约定中，双方约定：买受人应于2009年7月1日缴付房款4207390元，含定金。买受人应于签订合同次日起30日内（含30日在内）以银行个人住房贷款方式缴付余额房款人民币981万元。
双方在合同附件十一，补充协议中约定：一、甲方（北京润地房地产综合开发有限公司）确认：乙方（赵星如）对所购商品房相连接的：“庭院”（即花园，以甲方设置的围栏为界，东侧以小河水系边界为界，该花园含建设规划用地外的一部分公共绿地，该花园由乙方代管，仅可以种植植被，不得擅自改动此范围内土地的用途；如乙方擅自改动，应承担由此造成的一切损失。）或“屋顶平台”（以甲方设置的围栏为界）仅享有独有现状使用权；且乙方对享有使用权的“庭院”范围内用地或“屋顶平台”承担养护、维护责任，乙方还须遵守物业公司相应的管理规则（本条款仅针对甲方确认“庭院”或“屋顶平台”的使用方）。如遇国家（或相关部门）相关政策变化，乙方应无条件按照相关政策执行。由此造成的一切损失由乙方承担，与甲方无关。购买带花园（屋顶平台、设备间）商品房的买受人使用花园（屋顶平台、设备间）时不得改变其形状大小及用途并遵守相关管理规定。
协议签订后，赵星如支付了购房款14017390元。润地开发公司代收图表费200元，代收产权代办费及印花税1005元，代收契税420522元，代收公共维修基金39857元，代收供暖费11898元，代收物业费21416元。润地开发公司于2009年10月31日将房屋交付赵星如，根据合同约定，其应于2011年10月21日前为赵星如办理房产证。赵星如入住后，对房屋进行了改扩建，房屋外立面改变，在房屋西侧的花园中搭出一房屋，将地下室改建，在花园中修建一个车库。上述改扩建行为，改变了房屋面积及房屋外观。
2011年6月13日，润地开发公司变更名称为：北京润地置业有限公司。诉争房屋现编号为：北京市海淀区闵庄路X号楼。
润地置业公司提供了2010年12月1日和2012年4月，该公司向赵星如发出律师函，要求其于2010年12月前拆除违章建筑，如未拆除，则停止办理产权证并承担违约责任。另提供了2012年3月29日，北京市海淀区城市管理监察大队向赵星如发出责令停止建设通知书，责令其停止建设，并到城管机关接受调查。赵星如对律师函均不予认可，称未收到。对城管机关责令停止建设通知书亦不予认可。为证明赵星如存在扩建行为，润地置业公司提供了在北京市城市建设档案馆备案的竣工图及现状况照片。
赵星如称其花园面积被北京润地置业有限公司减少，但北京润地置业有限公司对此予以否认。赵星如就其损失，未能提供充分证据。对于未按约定办理产权证一节，北京润地置业有限公司称，因赵星如私搭乱建，违约在先，故该公司未能为赵星如办理产权证。赵星如提供了小区销售时的宣传资料，称其中会所及小区水系等并未达到要求。赵星如提供了公证的照片，证明小区内会所未建成，在工地中有堆放的垃圾；小区内水系无水；小区内道路破损。润地置业公司认可宣传资料为其公司发放，但称仅供参考，会所正在建设当中。
一审法院认定上述事实的证据有双方当事人陈述、竣工图、照片、商品房预售合同等。
北京市海淀区人民法院一审认为，润地置业公司与赵星如签订《商品房预售合同》系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。赵星如称此合同为反复适用的格式文本，合同第二十条第三款是加重对方责任，排除对方权利的条款，应属无效。但该条内容系为了保证高档小区的品质及房屋安全，是为了保护包括赵星如在内的全体业主的利益，是限制任意改扩建的违法行为所设，该约定虽责任较重，但与购房人违约所造成的对小区整体品质的影响相适应，并未违反公平原则，且经过赵星如认可，故该约定有效。赵星如请求确认此条款无效的诉讼请求，法院不予支持。
合同的双方均应依合同严格履行各自的义务。本案争议的焦点之一是合同是否履行完毕。润地置业公司依合同第二十条第三款，认为合同履行期间赵星如违约，要求解除合同。而赵星如认为房屋已交付、价款已支付完毕，不能解除合同。法院认为，合同签订后，润地置业公司交付了房屋，赵星如支付了全部购房款，但因双方合同为商品房预售合同，作为买卖不动产的合同，除不动产交付外，办理权属转移亦是主要合同义务之一。本案中，北京润地置业有限公司因赵星如违约在先，尚未办理赵星如所购房屋的权属证书，双方商品房预售合同尚未履行完毕。在此情况下，润地置业公司是否有权解除合同。对此，法院认为：在《商品房预售合同》第二十条中双方约定：“3、买受人使用该商品房期间，不得擅自变更房屋结构、外观和用途；不得在房屋露台、阳台等处搭建建筑物、构筑物；不得改变建筑物原有外观材质、颜色；不得占用公共部位和公共设施设备。买受人在接收该商品房后至本合同履行完毕期间，如果违反本条所属承诺，出卖人有权单方解除本合同，买受人应按已付房价款5%向出卖人支付违约金，买受人承担由此造成的一切损失。”此为双方约定的如赵星如实施上述违约行为，润地置业公司享有合同解除权的条件。现根据庭审查明的事实，赵星如入住后，将房屋扩建，并改变房屋外观，其实施了商品房预售合同中双方约定的违约行为。现润地置业公司依据合同约定行使合同解除权的条件成就，其要求解除合同，由赵星如支付违约金的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。
合同解除后双方应相互返还，润地置业公司要求赵星如将房屋恢复原状后返还，法院予以支持。润地置业公司同意退还赵星如所支付的购房款项及费用，法院不持异议。
就润地置业公司要求赵星如恢复绿地一节，因交付时的绿地原貌双方不能确定，亦无其他证据证明，故相关植被的种类、数量、面积法院亦无法确定，故此部分纠纷，可在公司收回房屋后依据小区规划自行恢复，相关费用另案解决。
因在合同约定的办理产权证期限前，赵星如存在改、扩建等违约行为，其违约在先，润地置业公司据此不再为赵星如办理产权证，不存在违约行为，不应当承担责任。且法院判决合同解除后，赵星如不能再依据合同主张违约责任。故赵星如之反诉请求，法院均不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，第九十七条之规定，判决如下：一、解除北京润地置业有限公司与赵星如于二00九年七月一日签订《商品房预售合同》及补充协议；二、赵星如于本判决生效后九十日内将其所购海淀区闵庄路小屯X号（合同暂定编号，现实际编号为：北京市海淀区闵庄路X号楼）房屋私自建设的部分拆除，恢复原状（房屋原状以北京润地置业有限公司提交的在北京市城市建设档案馆备案的竣工图为准），并将房屋退还北京润地置业有限公司；三、赵星如于本判决生效后三十日内支付北京润地置业有限公司违约金七十万零八百六十九元五角；四、在赵星如将上述房屋退还北京润地置业有限公司之日，北京润地置业有限公司退还赵星如购房款一千四百零一万七千三百九十元，代收图表费二百元，代收产权代办费及印花税一千零五元，代收契税四十二万零五百二十二元，代收公共维修基金三万九千八百五十七元；五、驳回北京润地置业有限公司其他诉讼请求；六、驳回赵星如全部反诉请求。
本院再审过程中，申请再审人赵星如称：1.本案《商品房预售合同》是被申请人提供的格式文本，其中第二十条是格式条款，约定的权利义务不对等，免除出卖人责任，加重买受人责任，按照合同法规定应作出“不利于提供格式条款一方的解释”，故该条款属无效条款，但原审判决却据以作出偏袒被申请人的解释，严重违反了法律规定；2.原审判决认定被申请人有权解除合同错误。被申请人的合同解除权因除斥期间届满而消灭，无权解除合同。请求：撤销原审判决，依法改判，驳回润地置业公司诉讼请求；支持反诉原告的诉讼请求。被申请人润地置业公司同意一审判决，请求维持原判。
本院再审认为，原判决认定基本事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第18208号民事判决；
二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。
审 判 长 王 斌
代理审判员 阎 炜
代理审判员 黄晓丰
二〇一四年六月二十日
书 记 员 秦梦晨