山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）鲁执复字第110号
申请复议人（申请执行人）阳信荣秀绣品有限公司。住所地：阳信县。
法定代表人史荣秀，执行董事。
申请复议人（被执行人）徐建刚。
被执行人（异议人）山东省阳信美利来新能源有限公司。住所地：阳信县。
法定代表人徐建刚，该公司经理。
申请复议人阳信荣秀绣品有限公司（以下简称荣秀公司）、徐建刚不服滨州市中级人民法院（以下简称滨州中院）（2015）滨中执异字第23号执行裁定书，向本院申请复议，本院于2015年10月13日立案受理并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
滨州中院在执行荣秀公司诉山东省阳信美利来新能源有限公司（以下简称美利来公司）、�建刚追偿权纠纷一案中，于2015年5月5日作出（2014）滨中执字第274号执行裁定书裁定评估、拍卖被执行人美利来公司的厂房、办公楼。美利来公司不服，于2015年6月8日向滨州中院提出书面异议。
美利来公司异议称，一、涉案土地系异议人租赁阳信县金阳街道办事处（以下简称金阳街道办）的土地，异议人对该土地仅有租赁权。双方租赁合同约定了异议人租赁该土地，需完成约定的项目指标，在异议人未完成项目指标时，金阳街道办有权解除合同，异议人则将不再享有任何权利。依据《民事诉讼法》第242条规定，法院只能查封异议人公司的财产，无权查封他人的财产。因此，法院对查封的土地应予解封。二、查封异议人所建车间及办公楼是错误的。异议人建设的车间及办公楼无任何产权证，且在前年和去年的国土资源部航拍中被确定为违法建筑物，已经下�了拆除决定书，部分违法建筑已被拆除，下一步其他违法建筑将被依法拆除或没收。故车间及办公楼虽然是异议人建设，但已确定为非法建筑物，不是异议人合法的财产。同时，厂房及办公楼无任何产权，法律明确禁止上市交易，法院若继续处理，说明申请执行人是想通过法院的拍卖程序来违法占有上述非法建筑物。三、因向他人借款，异议人在建设车间、办公楼时进行了特别约定，如不能偿还借款，异议人同意建设的厂房及办公楼归他人所有。异议人在建设公司厂房及办公楼时向亲朋好友筹借了近1000万元的借款，为保证借款的偿还，当时约定在异议人无法归还借款时，厂房及办公楼归他人所有。现因公司未办理合法的产权手续，被确定为非法建筑物，现处于停业状态，无力偿还债权人。依据上述约定，厂房及办公楼归他人所有，不再是异议人公司的财产。四、�议人认为，法院的执行程序不符合法律规定。异议人直到鉴定机构人员到现场后，才知道该案已经进入执行程序。异议人未接到法院的执行裁定书，法院也未通知异议人去法院选择评估鉴定机关，也未被通知去选择拍卖机构。基于上述理由，法院应依法中止对美利来公司租赁的场地、建设的车间及办公楼的评估、拍卖，并解除对上述财产的查封。在提出异议的同时，异议人向滨州中院提交了租赁土地使用权合同、部分建设厂房的借款收据等。
滨州中院查明，荣秀公司诉美利来公司、徐建刚追偿权纠纷一案，滨州中院于2014年10月14日作出（2014）滨中商初字第96号民事判决：一、美利来公司于本判决生效后十日内向荣秀公司支付代偿款4281465.86元及利息；二、若美利来公司到期未能清偿上述款项，则徐建刚对不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。在案件审理阶段，滨州中院于2014年7月28日裁定查封美利来公司厂区内的一切建筑物、构筑物等（车间、办公楼），但未查封该公司租赁的土地使用权。
进入执行程序后，上述被执行人未履行法律文书确定的义务。2015年6月9日，滨州市龙峰资产评估事务所根据滨州中院的委托，对美利来公司位于阳信工业八路东首357号的厂房、办公楼进行评估，并出具滨龙峰评报字（2015）第05号《资产评估报告书》，涉案厂房、办公楼等估值759.92万元。
滨州中院另查明，执行过程中，被执行人美利来公司未收到滨州中院对上述涉案资产的评估、拍卖执行裁定。
滨州中院认为，本案争议的焦点是，对已经查封的厂房、办公楼等建筑物，滨州中院能否进行评估、拍卖，以及执行程序是否合法。本案中，被执行人采取租赁他人的土地使用权建设厂房、办公设施，从事生产经营活动，其对厂房及办公楼等附属物享有的用益物权，滨州中院以此作为被执行人的财产进行查封并进行拍卖并无不当。但滨州中院对涉案财产的评估、拍卖应依法进行。本案中，执行人员未依法向当事人送达评估、拍卖裁定，却直接对查封资产进行评估，该执行行为与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、第二百四十七条和最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条的规定不符，属程序错误。滨州中院作出（2015）滨中执异字第23号执行裁定书，裁定异议人美利来公司提出的未依法送达评估、拍卖执行裁定书的理由成立。
申请执行人荣秀公司、被执行人徐建刚不服（2015）滨中执异字第23号执行裁定书，分别向本院申请复议。徐建刚请求变更（2015）滨中执异字第23号执行裁定书。其复议理由是：一、法院查封场地�错误的。涉案场地系租赁金阳街道办的集体土地。美利来公司与金阳街道办双方约定美利来公司需完成约定的项目指标，在未完成项目指标时，金阳街道办有权解除合同，美利来公司不再享有任何权利。法院只能查封美利来公司的财产，不能查封他人的财产。二、查封美利来公司建设的车间及办公楼是错误的。美利来公司建设的车间及办公楼无任何产权证，属应拆除的违法建筑，不是美利来公司的合法财产，不应查封、拍卖。三、美利来公司所建设的厂房、办公楼因向他人借款，早已抵押给其他债权人，该财产已不属美利来公司所有，不应查封、拍卖。
荣秀公司复议请求撤销（2015）滨中执异字第23号执行裁定书。其复议理由为：一、滨州中院送达程序合法。被执行人美利来公司住所地为阳信县工业八路东首路北，滨州中院按照该地址向其送达了（2014）滨中执字第274号执行裁定书，虽然送达回执显示“查无此人”，但以往均按该地址向美利来公司送达法律文书，且美利来公司均予以签收。因此，即使（2014）滨中执字第274号执行裁定书未送达至美利来公司，也应依据有关法律法规视为已经送达。二、滨州中院对美利来公司名下厂房、办公楼的评估、拍卖程序合法。本案进入执行程序后，滨州中院根据荣秀公司的申请，依法对已被查封的厂房、办公楼进行评估，并按照法定程序告诉美利来公司相关权利。其后滨州中院委托具备评估资质的评估机构对厂房、办公楼进行了评估并制作拍卖裁定。根据相关法律规定，法院评估财产无需作出裁定，只有拍卖财产才应制作裁定。本案尚未进入拍卖程序，只是在正式拍卖前向当事人送达拍卖裁定，程序上符合法律规定。三、（2015）滨中执异字第23号执行裁定书在认定滨州中院对美利来公司财产进行查封、拍卖并无不当的情况下，却裁定美利来公司提出的部分理由成立。该裁定不具有可执行性，应予撤销。
本院经阅卷查明，美利来公司在2015年6月8日向滨州中院所提异议申请中的异议请求是：停止对其租赁的场地、建设的厂房、办公楼的评估、拍卖并解除对上述财产的查封。
本院查明的其他事实与滨州中院查明的事实一致。
本院认为：一、关于申请复议人徐建刚所提复议申请，该复议请求虽是以徐建刚个人名义提出，但从请求事项及复议理由内容看，均是为被执行人美利来公司主张权利。因徐建刚系美利来公司法定代表人、且其向本院提交的申请复议书落款处有美利来公司盖章，因此应视为徐建刚为美利来公司主张相应权利。
关于申请复议人徐建刚所提法院查封涉案场地的问题，滨州中院在本案执行�程中，并未查封美利来公司租赁的土地使用权，因此徐建刚所主张的该复议理由没有事实依据。
关于申请复议人徐建刚主张滨州中院不应查封、拍卖美利来公司厂房及办公楼的问题。首先，美利来公司的厂房即使系违章建筑，但从法律法规对违章建筑的主要处理办法来看，尽管违章建筑存在不受法律保护的性质，但也同样具有受法律保护的合法财产权益的属性。因此，当涉案违章建筑作为被执行人美利来公司唯一可供执行的财产时，可作为执行标的，具备可执行性。本案中滨州中院查封被执行人美利来公司的厂房、办公楼在被相关部门依法予以拆除或被美利来公司自行拆除前，美利来公司对相关建筑中的建材享有所有权。故滨州中院依法对美利来公司的厂房、办公楼予以查封、评估、拍卖并不违反法律规定。其次，徐建刚主张滨州中院查封美利来公司的�房、办公楼已抵押给其他债权人，但该抵押只是与其他人的约定。对于徐建刚所主张的抵押是否生效以及该财产的所有权是否已转移，徐建刚均未能提供相应证据予以证明。因此，申请复议人徐建刚以涉案厂房、办公楼已抵押为由，主张滨州中院不能查封、拍卖该财产的复议理由不能成立。
综上，申请复议人徐建刚要求变更滨州中院（2015）滨中执异字第23号执行裁定的复议请求无事实和法律依据，本院不予支持。
二、申请复议人荣秀公司所提复议申请的焦点问题是关于评估、拍卖裁定的送达程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产……采取前款措施，人民法院应当作出裁定”。在执行程序�，法院委托评估是拍卖被执行人财产的前置程序，虽然法院对拟拍卖财产采取评估措施时，是否应先制作评估、拍卖裁定并送达当事人，现行法律法规并无明确程序性规定，但是法院所采取的评估、拍卖措施应通知被执行人，即被执行人应享有知情权。因此，滨州中院对执行人员未依法向当事人送达评估、拍卖裁定书就直接采取评估措施的执行行为程序错误的认定并无不当。
另，关于申请复议人荣秀公司所提（2015）滨中执异字第23号执行裁定书裁定“理由成立”不具有可执行性、该裁定应予撤销的问题。（2015）滨中执异字第23号执行裁定主文为“异议人提出的未依法送达评估、拍卖执行裁定书的理由成立”，滨州中院对美利来公司异议请求的事项未作出裁决，存有错误，应予纠正。申请复议人荣秀公司的复议请求及理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、驳回申请复议人徐建刚的复议申请。
二、撤销滨州市中级人民法院（2015）滨中执异字第23号执行裁定，本案由滨州市中级人民法院重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审判长 孙风才
审判员 陈远生
审判员 陈居山
二〇一五年十一月三日
书记员 阎 滨