河南省商城县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）商行初字第26号
赵本有，男，汉族，住光山县城关镇。
委托代理人程升，男，河南晓燕律师事务所律师。
被告新县住房和城乡规划建设局。
法定代表人扶鹏，局长。
委托代理人李路，男，系新县住房和城乡规划建设局纪委书记。
委托代理人田庆勇，男，河南庆勇律师事务所律师。
第三人新县昆仑房地产开发有限公司，法定代表人徐明山，总经理。
委托代理人李英武，男，汉族，住河南新县城关，系新县昆仑房地产开发有限公司办公室主任。
委托代理人回新生，男，河南嘉同律师事务所律师。
原告赵本有不服被告新县住房和城乡规划建设局、第三人新县昆仑房地产开发有限公司行政处罚纠纷一案，于2015年7月23日向新县人民法院提起行政诉讼，信阳市中级人民法院指定本案由本院管辖。本院于2015年8月4日受理后，于2015年8月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。原告赵本有及其委托代理人程升、被告新县住房和城乡规划建设局纪委书记李路及其委托代理人田庆勇、第三人新县昆仑房地产开发有限公司办公室主任李英武及其委托代理人回新生到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
被告新县住房和城乡规划建设局于2015年6月9日作出（2014）新建罚字2202-1号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），认定原告赵本有及第三人新县昆仑房地产开发有限公司在新县开发建设“金地花园”项目商住楼3#、8#、9#、11#、12#、13#，未按建设工程规划许可证施工建设，改变规划、扩建加层，该六栋商住楼建筑总面积为27820.58㎡。违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十三条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，决定对原告及第三人作出罚款人民币1307010元的处罚决定。被告在法定举证期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据。
原告诉称，一、被告对原告作出的《行政处罚决定书》，将原告与第三人新县昆仑房地产开发有限公司，均认定为责任当事人的主体错误。原告既不是第三人的法定代表人、股东，也没有约定与第三人承担缴纳该《行政处罚决定书》罚款的义务；同时，《城乡规划法》第四十三条规定，申请变更规划的责任主体是建设单位，而不是公民个人。二、“金地花园”商住楼11#、12#、13#楼层原规划批准与实际建设均为六层半，未改变规划，故被告认定的事实与客观事实不符。三、被告在向原告送达《行政处罚决定书》前，未告知罚款1307010元的计算标准和依据。“金地花园”商住楼3#、8#、9#楼已在2008年3月份以前建设完毕，被告于2014年5月5日才发现并立案审查，已超过《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条规定的行政处罚追究时效二年的规定。
原告向本院提交了以下证据：1、（2014）新建罚字2022-1号《行政处罚决定书》；2、新县昆仑房地产开发有限公司营业执照及委托书；3、商品房销售许可证，新公消验（2009）第0008号“建设工程消防验收意见书”；4、“金地花园平面（调整）规划图”复印件（以下简称“调整规划图”）。
被告辩称，“金地花园”是原告赵本有借用新县昆仑房地产开发有限公司资质进行实际开发建设。被告作出《行政处罚决定书》前，依照法定程序，向原告送达了行政处罚事先告知书、听证告知书及权利义务告知书，依据《城乡规划法》第四十三条、第六十四条的规定，对原告及第三人作出《行政处罚决定书》，程序合法，适用法律正确。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，原告违反规划建设的“金地花园”项目超层、超面积建设的事实一直存在，属于违法行为的继续状态，故该《行政处罚决定书》的行政处罚没有违反行政追究时效二年的规定。因此，被告作出的《行政处罚决定书》程序合法，适用法律正确，应予维持。
被告向本院提交以下证据、依据：
1、立案审批表、案件处理表；2、新建罚先告字（2014）第2022-1号行政处罚事先告知书、听证告知书、权利义务告知书及送达回证；3、调查笔录；4、“金地花园”项目建设手续：建设用地规划许可证（复印件）、建设工程规划许可证及附件平面图（复印件）；5、金地花园现状平面图及照片四张；6、新县建业造价师事务所有限责任公司（以下简称“新县建业事务所”）建筑工程估价说明及资质证明；7、协议书；8、金地花园项目罚款计算标准9、《行政处罚决定书》及送达回证；10、《城乡规划法》及住建部文件相关法律等规范性文件。
第三人辩称，1、被告将第三人新县昆仑房地产开发有限公司与原告同列为当事人的主体错误。2、原告借用第三人资质，所有权利义务应由原告承担，第三人不是本案责任承担人。
第三人向本院举交以下证据：新县昆仑房地产开发有限公司法定代表人身份证明书、组织机构代码证。
经庭审质证，一、被告对原告举交的证据1、2、3、4的真实性均无异议，但被告认为“金地花园”13#楼尚未完工，但已停工。第三人对“金地花园”的建设没有参与，不知情。二、被告举交证据中，原告及第三人对证据1、6、9、10无异议。对证据2，原告认为被告将上述文书送达给案外人陈文彬，并未送达给原告，同时该文书载明当事人是本案第三人，而不是原告；原告也不是该案处罚的当事人，处罚主体应为建设单位，而不是公民个人；第三人认为，该案处罚主体不应该是第三人，处罚的商住楼与第三人无关。对证据3，原告认为该笔录中房屋买卖合同是6#楼，与本案无关；第三人对该笔录的真实性无异议，肖长河与原告发生房屋买卖关系，本公司没有参与该楼房的建设和销售。对证据4，原告认为他本人并不知情，是王承建以第三人的名义办理建设审批相关手续，原告本人没有替第三人或王承建缴纳罚款义务，被告现在的处罚超过时效；第三人对建设规划许可等手续的真实性无异议，但认为不是本公司办理的，也未提供本公司的印章或签名，不知道相关情况，与本公司无关。对证据5，原告认为该照片不能证明原告仍在施工；第三人对照片的真实性无异议，证明了“金地花园”在2008年、2009年完成建设。对证据7，原告认为该“协议书”证明借用第三人公司资质的不是原告，是王承建；第三人认为出借资质是用于办理“金地花园”一期工程，与二期工程和处罚的商住楼没有关系。证据8，原告认为金地花园3#、9#楼是2006年开始建设，2009年已全部竣工，被告认定建设施工时间是2009年至2013年不属实；同时该处罚计算标准中单方估价不应该适用2010年、2011年度建筑工程造价，建筑面积不应以被告测量为准，而应以房地产部门实际测量为依据。
对原告、被告及第三人举证、质证，本院对上述证据认证如下：一、原告举交的证据1、2、3、被告举交的证据1、2、4、5、6、7、9、10及第三人举交的证据，上述证据来源真实，与本案有关联性，符合证据规定的原则，应作为本案认定事实的证据。二、对原告举交的证据4，经原告申请后，本院调取与核实并由被告及第三人质证，该“调整规划图”复印件与原件一致，应为有效证据。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条的规定，调取了本院（2014）商行初字第38号行政判决书及“金地花园用地现状现场勘测图”，上述证据证实原告赵本有于2006年4月10日，通过竞拍方式取得新县城关镇下畈安置区国有土地使用权，4月21日原告与新县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，并取得《国有土地使用证》。
经审理查明，原告赵本有与他人共同开发建设新县下畈小区“金地花园”项目商住楼。2006年11月14日、2007年11月21日，“新县昆仑房地产有限公司（赵本有）”办理了“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”，批准建设层数为二层半、伍层半；2006年8月“金地花园平面规划图”设计为四层和五层半。上述“建设工程规划许可证”有效期为2007年11月21日至2008年5月20日。2008年2月28日，王承建与第三人新县昆仑房地产开发有限公司签订了关于金地花园商住楼开发建设事宜的“协议书”，该协议书中担保人为原告赵本有。协议书约定，第三人向王承建提供金地花园房地产开发资质和印章，用于办理下畈小区金地花园6栋商住楼建筑面积35364.2㎡（用地面积以规划为准）的开发手续。原告赵本有向本院提交了经被告于2008年5月26日批准的“金地花园平面（调整）规划图”，该“调整规划图”经被告单位原规划股股长姜华、分管副局长胡安胜及局长胡皓审批签字同意。原告依照该“调整规划图”进行建设，但在实际建设中，改变原规划15栋商住楼建设为13栋，并将3#、8#、9#商住楼均加建一层，13#楼已建5.5层。被告于2014年5月6日对原告及第三人开发建设的“金地花园”项目建设进行了立案审查后，进行了调查、询问、现场拍照及制作现状平面图，并向原告及第三人送达了行政处罚告知书、听证告知书、权利义务告知书等程序。新县建业事务所于2014年5月17日作出的2010年、2011年度“新县建筑工程单方估价说明”。被告在2014年6月15日作出“金地花园项目罚款计算标准”中，认定“金地花园”上述六栋商住楼于2009年至2013年之间施工建设，罚款计算标准依据新县建业事务所的估价说明，适用2010年、2011年度同类建筑工程住宅楼单方造价平均数值约为522元／㎡，违法建设部分面积超过建设工程规划许可证审批15%以上，违法情节严重，按该项目建设工程单方造价9%进行罚款，计1307010.83元。被告于2015年6月9日作出（2014）新建罚字2022-1号《行政处罚决定书》，认定原告及第三人未按建设工程规划许可证施工建设金地花园（3#、8#、9#、11#、12#、13#）项目商住楼，改变规划、扩建加层，现六栋商住楼已建成总面积27820.58㎡，违反《城乡规划法》第四十三条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，决定对原告及第三人罚款1307010元。原告对该行政处罚决定不服，遂向法院提起行政诉讼，要求依法撤销该《行政处罚决定书》，并由被告承担本案诉讼费。
上述事实有原告起诉书、被告答辩状、庭审笔录、调查笔录及上述证据予以证实。
本院认为，根据《城乡规划法》第十一条第二项的规定，被告新县住房和城乡规划建设局对本行政区域内的城乡规划工作有负责管理的法定职责。原告赵本有与第三人新县昆仑房地产开发有限公司在建设“金地花园”项目中，经原新县建设局办理的《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》，批准建设用地为21955㎡。原告在实际施工过程中，未经批准改变规划，扩大了建筑面积。根据《城乡规划法》第四十三条的规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请……”。故原告在未经新县城乡规划主管部门批准下，擅自变更规划进行建设的行为，违反了上述法律规定，被告应依据《城乡规划法》第六十四条的规定对原告进行行政处罚。
关于原、被告诉辩本案行政处罚是否违反行政追究时效二年的规定。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工办发（2012）20号文件及住房和城乡建设部文件（建法（2012）43号）的规定，原告建设“金地花园”项目，其违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算。故被告对原告作出的《行政处罚决定书》未违反《行政处罚法》第二十九条的规定。
关于金地花园“调整平面规划图”。该调整规划图，于2008年5月26日经被告单位审核并批准。根据《城乡规划法》第四十条、第四十三条的规定，建设工程规划许可是通过核发建设工程规划许可证作出的，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。该“调整平面规划图”是原告在申请变更时，作为建设工程规划许可证的附图（或附件），是城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证的前置程序，不符合《行政许可法》和《城乡规划法》规定的建设规划许可。因此，该“调整平面规划图”的审批不是行政规划许可，原告应依据《城乡规划法》第四十条、第四十三条、《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》（以下简称《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》）第四十三条的规定，向被告提供相关材料，被告应依据上述法律、法规等规定对原告的申请进行审查，对变更内容是否符合控制性详细规划和规划条件进行审核或审批。
关于原告认为自己是公民个人，不属于《城乡规划法》第六十四条规定的建设单位为处罚主体，被告不应将原告作为《行政处罚决定书》中处罚当事人。《城乡规划法》第六十四条规定的法律责任承担者，是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”。根据《城乡规划法》第四十条的规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设规划许可证。”申请办理建设工程规划许可证的责任主体是建设单位和个人。因此，违法行为人应当为申请建设工程规划许可证的责任主体，即建设单位或个人。原告、第三人均为办理金地花园建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的申请人，故原告诉称其公民个人不应作为该《行政处罚决定书》的当事人的理由，不符合法律规定，应不予支持。
关于被告依据2014年6月15日作出的“金地花园罚款计算标准”（以下简称“罚款计算标准”），对原告决定罚款1307010元的认定。一、被告作出《行政处罚决定书》中，依据“罚款计算标准”，认定金地花园上述六栋商住楼“于2009年至2013年之间施工建设，罚款计算标准依据新县建业事务所对2010年、2011年度新县同类别建筑工程住宅楼单方工程造价约为522元／㎡”。被告于2007年11月21日批准的“建设工程规划许可证”（城建字（2006）第下畈A201号）中批准“有效期限自2007年11月21日至2008年5月20日”，根据《河南省实施﹤城乡规划法﹥办法》第四十四条的规定，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证十二个月内应开工建设。故被告提交经批准的“建设工程规划许可证”与其认定“罚款计算标准”的建设施工时间不一致。同时，被告在该“罚款计算标准”中，认定金地花园上述六栋商住楼违法建设和竣工时间（应以开工验、放线和竣工验收时间计算）无相关证据予以证明。因此，被告认定处罚金地花园上述六栋商住楼建设施工的时间及罚款依据2010年、2011年度建筑工程单方造价平均数值522元／㎡的计算标准，无相关证据予以证明。二、被告以新县住建局规划设计室作出的平面现状图，认定原告建设总建筑面积为27820.58㎡。被告未提交新县住建局规划设计室相关测绘资质的证明及测绘报告，因此被告提交该建筑面积测绘来源的程序不合法。故被告对原告作出《行政处罚决定书》中罚款1307010元的行政处罚行为，认定违法事实的证据不充分，应不予支持。综上所述，被告在作出《行政处罚决定书》中的主要证据不足，应予撤销。为规范行政机关行政执法行为，维护行政相对人的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告新县住房和城乡规划建设局于2015年6月9日作出的（2014）新建罚字2202-1号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。
审 判 长 何 莉
审 判 员 赵 耀
人民陪审员 陈家东
二〇一五年十二月四日
书 记 员 张 悦