浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑初379号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人王晓雪，男，1990年12月11日出生于江苏省如东县，汉族，高中文化，经商，住江苏省如东县。2016年3月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月15日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。
辩护人刁品华，江苏联嘉律师事务所律师。
辩护人王鹤忠，江苏联嘉律师事务所律师。
被告人鲁成亮，男，1987年10月7日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，农民，住江苏省东海县。2016年3月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月15日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。
辩护人罗飞雄，浙江神仙居律师事务所律师。
被告人钱丹华，男，1985年9月20日出生于江苏省苏州市相城区，汉族，本科文化，设计员，住江苏省苏州市相城区。2016年3月22日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月26日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。
辩护人应伟军，浙江金舟律师事务所律师。
被告人刘军伟，男，1992年11月13日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，农民，住浙江省青田县。2016年4月29日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年6月3日转取保候审。现在家。
被告人施伟，男，1986年3月18日出生于江苏省通州市，汉族，初中文化，农民，住江苏省通州市。2016年4月22日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年5月19日转取保候审。现在家。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2016]358号起诉书指控被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟犯开设赌场罪，于2016年9月12日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员范政伟出庭支持公诉。被告人王晓雪及其辩护人刁品华，被告人鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟均到庭参加诉讼。本院依法通过仙居县法律援助中心指派律师罗飞雄、应伟军出庭分别担任被告人鲁成亮、钱丹华的辩护人。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：
2015年11月至2016年3月期间，被告人王晓雪（支付宝昵称“牛逼就可以”、“……”等）、鲁成亮（支付宝昵称“鲁”、“赌无感情”等）、钱丹华（支付宝昵称“把钱交出来”、“杀人”等）三人在支付宝网络平台上组建好友群（被查获时群名为“极限1+2+3”），组织、召集他人在该群内以“抢红包”的方式进行牛牛赌博，并召集施伟（支付宝昵称“佳乐”）、刘军伟（支付宝昵称“宝马”）等人担任财务。刘军伟等人到支付宝赌博群中当财务人员需经群主同意，财务人员帮助庄家理注及帮助庄家结算、转账赌资，根据群主制定的规则向庄家收取每局5-30元不等财务费。该支付宝赌博群制定严格的赌博规则：先由庄家发一张“开始下注”的图片，然后闲家开始在群里押注，庄家再发一张“停止下注”的图片，等核对参赌人数后庄家按照参赌人数多少发特定金额的小额红包，参赌人员在规定时间内抢完红包，抢到红包后大家根据抢到红包金额小数点后面两位相加，再进行个位数比大小并按照倍数赔付。如果庄家赢钱，闲家就按照庄家的倍数乘押注的钱计算该赔付的总数，将该笔款通过支付宝直接转账给庄家；如果闲家赢钱，由财务统计本局闲家赢钱总数，庄家将要赔付的总额加一定的财务费转账给财务，由财务分别转账给赢钱的闲家。被告人王晓雪等群股东在庄家一局净赚2000元以上时对庄家抽取2%-3%净赚金额作为抽头获利，由群主直接向庄家抽取。被告人王晓雪等三人向庄家抽头获利人民币三万元以上。财务人员刘军伟在该赌博群中帮助庄家结算、转账赌资十余天，期间共为38名参赌人员转账赌资，个人获利金额共计人民币4322元许；施伟在群中帮助庄家结算、转账赌资十余天，期间共为48名参赌人员转账赌资，个人获利金额共计人民币1712元许。
为佐证上述事实，公诉人当庭出示并宣读了被告供述、证人证言、手机界面截图、支付宝交易记录、扣押清单、辨认笔录等证据。认为被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华共同参与利用网络开设赌场，聚众赌博，情节严重；被告人刘军伟、施伟为赌博网站提供资金支付结算服务；其行为均已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定定罪处罚。被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟归案后如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。
被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟对指控的事实均无异议，均当庭表示自愿认罪。
被告人王晓雪辩护人主要辩护意见：1、本案定性应为赌博罪，而非开设赌场罪；2、指控的获利只是大约的数额，没有具体数额，未达到刑事案件证据的证明标准。
被告人鲁成亮辩护人对事实无异议，对定性无实质性异议。
被告人钱丹华辩护人主要辩护意见：1、本案定性应为赌博罪，而非开设赌场罪；2、非法获利应扣除为他人垫付的钱，总共不到三万元。
经审理查明：
2015年11月左右至2016年3月期间，被告人王晓雪（支付宝昵称“牛逼就可以”、“……”等）、鲁成亮（支付宝昵称“鲁”、“赌无感情”等）、钱丹华（支付宝昵称“把钱交出来”、“杀人”等）三人在支付宝网络平台上组建好友群（被查获时群名为“极限1+2+3”），组织、召集他人在该群内以“抢红包”的方式进行牛牛赌博，担任群主且股份相同，并召集被告人施伟（支付宝昵称“佳乐”）、刘军伟（支付宝昵称“宝马”）等人担任财务，被告人王晓雪有时也担任财务。被告人刘军伟等人到支付宝赌博群中当财务人员需经群主同意，财务人员帮助庄家理注及帮助庄家结算、转账赌资，根据群主制定的规则向庄家收取一局5-30元不等财务费，财务费由财务人员享有，不用上交给群主。
该支付宝赌博群制定严格的赌博规则：先由庄家发一张“开始下注”的图片，然后闲家开始在群里押注，庄家再发一张“停止下注”的图片，等核对参赌人数后庄家按照参赌人数多少发特定金额的小额红包，参赌人员在规定时间内抢完红包，抢到红包后大家根据抢到红包金额小数点后面两位相加，再进行个位数比大小并按照倍数赔付。如果庄家赢钱，闲家就按照庄家的倍数乘押注的钱计算该赔付的总数，将该笔款通过支付宝直接转账给庄家；如果闲家赢钱，由财务人员统计本局闲家赢钱总数，庄家将要赔付的总额加一定的财务费转账给财务，由财务分别转账给赢钱的闲家。被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华作为群主及群股东在庄家一局净赚2000元以上时对庄家抽取2%-3%净赚金额作为获利，由群主直接向庄家抽取。在整个组织赌博过程中，被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华三人向庄家抽取获利共计人民币三万余元，获利三人均分（每人一万余元），另被告人王晓雪在担任财务人员期间，个人获得财务费4500元许。被告人刘军伟在该赌博群内担任财务人员十余天，期间共为30余名参赌人员转账赌资等，个人获得财务费4300元许；被告人施伟在该赌博群内担任财务人员十余天，期间共为40余参赌人员转账赌资等，个人获得财务费1700元许。
案发后，被告人刘军伟、施伟已向仙居县公安局退缴了全部违法所得。扣押在案有供犯罪所用的被告人王晓雪所有苹果牌手机一只。
上述事实，有被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟供述，证人翟某1、郑某、房某、翟某2等人证言，扣押清单、手机截图、支付宝交易记录，辨认笔录，户籍信息、归案经过、前科查询等证据经当庭质证所证实，足以认定。
关于本案的定性问题。开设赌场中的“赌场”是组织者以营利为目的开设的以组织者为中心，在组织者支配下专门用于赌博的场所，其具有相对公开、能够自动吸引赌客前来赌博，赌客流动性较大且专门用于赌博等特点，组织者根据抽头等方式获利。本案中涉案赌博群要由群主利用自己的人际关系拉人进群参与赌博活动，其赌博场所并不具有自动吸引赌博人员的特点，需要群主发挥聚众作用，且进群要交纳一定费用，因此成员相对固定，相对比较封闭，具有较大的隐蔽性，且该群除赌博外还可作为正常交流平台，不同于一般意义上赌场相对比较公开，赌客流动性较大，可自由出入，专门用于赌博等特点。综上分析，认为本案符合聚众赌博型赌博罪的犯罪构成，应以赌博罪定罪处罚。对辩护人认为本案应定性为赌博罪的意见，予以采纳。
关于本案被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华的非法获利。首先三被告人作为该群的发起者、组织者，应对该群的所有获利负责，包括财务人员的获利；其次，三被告人个人实际获得利益，根据王晓雪、鲁成亮、钱丹华三人相印证的供述证实，每人获利为一万余元。
本院认为，被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟以营利为目的，组织多人在成员相对固定、相对封闭的群内采用以“抢红包”的方式聚众赌博，并从中获利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控五被告人构成开设赌场罪罪名不当，应予纠正。被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华、刘军伟、施伟归案后如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。被告人刘军伟、施伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法予以从轻处罚。被告人刘军伟、施伟已退缴违法所得，酌情予以从轻处罚，退缴违法所得予以没收。被告人王晓雪、鲁成亮、钱丹华的违法所得应予以追缴。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王晓雪犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月11日起至2017年1月10日止。罚金在宣判后缴纳。）
二、被告人鲁成亮犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月11日起至2017年1月10日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人钱丹华犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月22日起至2017年1月21日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被告人刘军伟犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、被告人施伟犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、追缴被告人王晓雪违法所得人民币一万四千五百元，追缴被告人鲁成亮违法所得人民币一万元，追缴被告人钱丹华违法所得人民币一万元，追缴被告人刘军伟违法所得人民币四千三百元，追缴被告人施伟违法所得人民币一千七百元，其中被告人刘军伟、施伟的违法所得由扣押机关仙居县公安局予以没收；上述违法所得均上缴国库。（被告人王晓雪违法所得在宣判后缴纳）
七、扣押并随案移送的供犯罪所用被告人王晓雪所有苹果牌手机一只（串号：352039062568318）予以没有，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨海松
人民陪审员 张定余
人民陪审员 陈建国
二〇一六年十二月十五日
代理书记员 吴好好
附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。