江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3662号
上诉人（原审被告）南京顺驰不动产网络有限公司，住所地南京市秦淮区洪武路23号隆盛大厦605、606室。
法定代表人兰蓉，南京顺驰不动产网络有限公司总经理。
委托代理人王炜，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤丽娜，女，1980年11月24日生，汉族，某公司员工。
委托代理人雷云，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人南京顺驰不动产网络有限公司（以下简称顺驰公司）因与被上诉人汤丽娜用人单位责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人顺驰公司的委托代理人王炜、被上诉人汤丽娜的委托代理人雷云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月8日，经顺驰公司居间，汤丽娜与周惠、赵远就南京市银城东苑33号101室房屋（以下简称诉争房屋）交易一事达成初步意向。次日，汤丽娜（买受方、乙方）、顺驰公司（中介方、丙方）与周惠、赵远（出售方、甲方）签订《房地产买卖中介合同》，约定甲方将诉争房屋以275万元的价格出售给乙方。甲方委托丙方出售诉争房屋，委托事项包括代办产权转移、房屋交付。乙方委托丙方购买诉争房屋，委托事项包括代办产权证、房屋交付、贷款、抵押登记、土地使用证。丙方派经纪人焦凯扬负责居间活动，在委托期限内办理所委托的事项。甲、乙双方根据南京市存量房交易合同约定的支付时间及方式支付房款，丙方不得代收代付房款。丙方完成合同所约定的委托和代办事项，甲方支付丙方佣金和代办费13000元，乙方支付佣金和代办费31000元。上述合同签订后，汤丽娜向周惠、赵远支付了定金5万元。
2013年9月15日，周惠、赵远（甲方）、汤丽娜（乙方）与顺驰公司（丙方）办理了网上签约，签订了《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》，合同约定诉争房屋转让价款为275万元，定金为5万元，乙方于2012年10月25日前支付首付款159万元，乙方以住房抵押贷款支付110万元，房屋交付时乙方支付尾款1万元。另合同约定经纪机构及人员均应严格执行国家和地方政府的有关规定，不得以任何形式代收代付房价款。
上述合同履行过程中，周惠、赵远提出要增加定金，经与顺驰公司光华路分店店长夏柱、汤丽娜丈夫辜君协商，三方达成一致意见：汤丽娜于2012年9月底之前再给付周惠、赵远定金45万元，付款时三方再签订补充条款。
此后，夏柱向汤丽娜提出，要求汤丽娜将定金付至顺驰公司账户，以保证资金安全。应其要求，汤丽娜于2012年9月20日在工商银行取款10万元交给夏柱，由夏柱当场将10万元存入所谓的“公司账户”（实为夏柱债权人杨静账户），夏柱向汤丽娜出具了10万元的收条。
2012年9月26日，顺驰公司发现夏柱收受购房人肖伟洲首付款23万元后，并未将该款项给付卖房人，也未存入公司账户。9月28日，顺驰公司总经理马辉找夏柱谈话，要求其将私自收取肖伟洲的房款退出。夏柱遂向汤丽娜打电话，以收取定金为由，让汤丽娜向马辉账户内汇入20万元。该20万元到账后，顺驰公司即要求夏柱停职，等候处理。同日，夏柱向汤丽娜收回了之前出具的10万元定金收条，并重新出具了30万元的收条。次日，夏柱还向汤丽娜出具承诺一张，内容为：“因房产过户问题，由我方提出于2012年10月8日办理房款交接一事，此是我方主张，若因此造成银城东苑望山苑33号101室房屋无法正常交易，我方承担连带赔偿责任，房主违约由我方负责双倍追偿房主。”顺驰公司直到2012年10月23日前后，汤丽娜找到顺驰公司处，顺驰公司才得知上述20万元是汤丽娜支付的购房定金。
之后，顺驰公司又发现夏柱通过发布虚假的房源信息，骗取购房人李皖玲定金3万元。2012年10月10日，顺驰公司就夏柱私自收取肖伟洲、李皖玲款项一事向南京市公安局白下分局月牙湖派出所（以下简称月牙湖派出所）报案。
自2012年9月30日起，夏柱即离开顺驰公司，后失去联系，直至2013年4月9日被公安机关抓获。
因汤丽娜被夏柱诈骗30万元，且贷款也未办下来，汤丽娜联系赵远要求解除合同。2012年10月25日，汤丽娜、顺驰公司及赵远签订《解除协议》，解除了三方之前签订的《房地产买卖中介合同》，顺驰公司向汤丽娜退还了其2012年9月28日汇至马辉账户内的20万元。汤丽娜已付定金5万元，赵远未予退还。
夏柱案发后，顺驰公司陆续向部分受害人代为垫付了相关费用，具体为：2012年11月23日代为垫付给吴玉荣2万元，2012年11月29日代为垫付给肖伟洲22万元，2012年12月17日代为垫付给张伟12000元，2012年12月18日代为垫付给李皖玲3万元，2013年1月代为垫付给张献2万元。
2012年11月12日，汤丽娜诉至原审法院，请求判令顺驰公司返还购房款10万元，中介费17000元，并支付违约金5万元，赔偿损失5万元。原审法院以该案所涉事实已由公安机关立案处理，遂将该案移送南京市公安局白下分局处理。2013年4月15日，顺驰公司退还汤丽娜中介费17000元。
2013年9月，南京市秦淮区人民检察院就夏柱利用居间介绍房源之机，骗取购房人购房定金等向原审法院提起公诉，指控夏柱犯诈骗罪。原审法院于2013年9月17日作出判决：夏柱犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金5万元，并责令夏柱退赔被害人经济损失42万元（含汤丽娜2012年9月20日给付夏柱的定金10万元）。判决后，夏柱并未退赔汤丽娜经济损失。2013年11月20日，汤丽娜诉至原审法院，请求判令顺驰公司赔偿其损失共计15万元，并承担本案诉讼费用。
另查明，2012年10月10日，顺驰公司职员黄玮、车世英向月牙湖派出所报案时，在询问笔录中均陈述：正常情况下公司只收取中介费用，如有特殊情况需要将钱交到公司账户，也要先向公司报备，公司同意后才可将钱款交到财务代为保管。
另2013年5月7日，赵远在接受南京市公安局白下分局经侦大队询问时陈述了以下事实：（赵远先陈述了其与汤丽娜签订合同及协商增加定金的事实）2012年9月29日，夏柱打电话给赵远，告知其第二天即可向其给付增加的定金。但9月30日，夏柱却电话告知赵远，说当天辜君无法给付45万元，原因是辜君会计不在，保险柜无法打开。赵远随即打电话向辜君核实，辜君说了与夏柱同样的话。过了一会儿，辜君给赵远回电话说他刚才说的是假话，没有保险柜打不开的事，他要付给赵远的钱已被夏柱拿走。之前是因为夏柱在边上，让他这么说的。赵远问辜君为什么要骗他，为什么要把钱给夏柱。辜君说是因为夏柱告诉他把钱款付到公司指定账户是安全的，如果付给客户，出了什么事情，他不付任何责任。同时夏柱还说，国庆节之后，二手房交易政策会调整，定金比例要下降，所以钱不能付给赵远，要放在夏柱那里。之后赵远约辜君见面，问交易到底有什么问题。辜君解释说如果他和汤丽娜不能通过夏柱办成七成贷款，他们是买不起诉争房屋的。之前汤丽娜夫妇找夏柱办理过房屋买卖，他们相信夏柱的能力。赵远就跟辜君说，按规定中介公司不许触碰除中介费以外的任何钱款。辜君听了后十分害怕。赵远让辜君约夏柱在光华路分店面谈。见面后，赵远质问夏柱凭什么拿客户的房款。夏柱先是不承认，后因辜君在场，无法抵赖，但却说钱不是从赵远手上拿的，赵远无权过问。同时还说，按原始合同，要到2012年10月25日才付首付款，买方并未违约。当时辜君在场未有任何表态，赵远遂未再说什么。出了光华路分店，辜君才对赵远说，他们夫妇办不了高额贷款，只有通过夏柱才能办，他们被夏柱捏住了软肋，所以当着赵远的面辜君不好说什么。之后，夏柱以种种理由拖延付款。10月20日前后的一天，赵远接到顺驰公司职员焦凯扬的电话，向其询问诉争房屋交易过户情况。赵远问夏柱在公司是什么情况，焦凯扬的回答很含糊。赵远遂把其与汤丽娜房产交易过程中的不正常情况告知了焦凯扬，要求其向公司领导汇报。后来焦凯扬打电话告知赵远，其反映的夏柱不正常交易情况，公司未发现。直到2012年10月24日，夏柱还给赵远打电话，说贷款和面签都没问题。当天，赵远和顺驰公司部门经理车世英联系，才被告知夏柱已涉嫌诈骗逃跑。
一审庭审中，汤丽娜确认本案诉讼系侵权之诉。
原审法院认为，依据法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，夏柱以其系顺驰公司光华路分店店长的身份，在从事居间活动中，编造保证资金安全、办理房屋贷款等理由，取得汤丽娜的信任，骗取汤丽娜购房定金10万元。原审法院依法对夏柱作出刑事判决后，夏柱并未向汤丽娜退赔该损失。另因夏柱在居间活动中的诈骗行为，导致汤丽娜无法继续履行合同，汤丽娜、顺驰公司及赵远协议解除了房屋买卖合同，但赵远收取的定金5万元未予退还，汤丽娜另产生5万元定金损失。汤丽娜损失合计15万元。顺驰公司作为夏柱的用人单位，对该损失应当相应的承担民事责任。
法律同时规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。汤丽娜、顺驰公司及赵远、周惠所签订的《房地产买卖中介合同》、《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》中均有经纪机构及人员不得代收代付房款的约定。且汤丽娜与夏柱、卖方三方约定于2012年9月底前加付定金45万元。汤丽娜在未与卖方核实情况下，基于夏柱所称保证资金安全、办理贷款等理由于2012年9月20日、9月28日两次将购房定金付至夏柱所称的“公司账户”，其行为与合同约定及房产交易惯例不符。另依据赵远所述，2012年9月30日，赵远就夏柱代收定金一事提出异议时，辜君未作任何表态。而从夏柱2012年9月29日出具的承诺看，汤丽娜认可了夏柱将付款时间延至2012年10月8日的意见。此后夏柱依然拖延付款时间，汤丽娜却直到2012年10月23日前后才向顺驰公司反映夏柱代收定金的行为。汤丽娜的上述行为虽系基于对夏柱居间人身份的信任作出，但其作为完全民事行为能力人，对于房产买卖如此重大的交易行为，应当有一定的识别能力。因其对夏柱的盲目信任，导致夏柱诈骗行为得逞。汤丽娜对其损失的发生，也有过错，对于上述15万元损失，汤丽娜应自行承担百分之二十的责任，即3万元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第二十六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：被告南京顺驰不动产网络有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤丽娜12万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，顺驰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回汤丽娜的诉讼请求。其主要理由为：1、原审法院适用法律错误。夏柱的诈骗行为系其个人犯罪，并非职务行为，也非职务犯罪，不属于用人单位侵权责任。原审判决引用的《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条对本案不适用。2、原审判决对5万元定金损失归于夏柱诈骗是错误的。房主赵远没有退回定金系因汤丽娜没有购买房屋，不是夏柱诈骗的钱款，并非由上诉人造成的直接损失，并且汤丽娜没有起诉赵远要回定金，更没有确认是汤丽娜违约需要罚没定金，故该笔定金是否为损失并未确定。
被上诉人汤丽娜口头答辩称：1、关于法律适用问题，相关法律规定中没有明确只有构成职务侵占罪或职务犯罪的，单位才承担民事责任，顺驰公司对于法律的理解不当；2、依据《最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》，在交付定金以后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，应对其适用定金罚则；因第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的外，仍应对违约方适用定金罚则，故5万元定金属于汤丽娜的直接损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有当事人陈述、《房地产买卖中介合同》、佣金收据、收条、取款凭证、汇款凭证、《解除协议》、原审法院（2013）秦刑二初字第190号刑事判决书、询问笔录、情况说明、协议、《房屋买受办理协议》、承诺、《南京市存量房交易合同（经纪机构版）》、费用报销单、增值税发票、照片、证明等证据证实。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、顺驰公司作为用人单位对于夏柱在本案中的行为是否应当承担侵权责任；2、5万元定金损失是否应当计入本案的损失范围。
关于顺驰公司作为用人单位对于夏柱在本案中的行为是否应当承担侵权责任的问题。顺驰公司主张夏柱的行为系个人犯罪行为，并非职务行为，也非职务犯罪，不应由用人单位承担侵权责任，原审判决适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该条规定中所涉及的工作人员执行工作任务的情形不仅包括工作人员执行单位授权或者指示范围内的工作任务，还应包括虽超出授权范围，但其行为表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务有内在联系的情形。本案中，夏柱系顺驰公司光华路分店店长，是顺驰公司指派为汤丽娜服务的工作人员，夏柱的工作内容是促成买卖双方签订买卖合同，合同签订以后，应双方要求代办房屋过户以及贷款手续。夏柱在执行顺驰公司交予的工作任务过程中，编造保证资金安全、办理房屋贷款等理由，取得汤丽娜的信任，骗取汤丽娜购房定金。该行为虽系夏柱个人的犯罪行为，但系夏柱在执行顺驰公司工作任务的过程中以顺驰公司的名义所实施，该行为以执行顺驰公司的工作任务为表现形式，夏柱所编造的理由亦与其从事的居间活动相关，其行为与其职务有内在联系，故应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，由用人单位顺驰公司承担侵权责任。顺驰公司关于其不应承担侵权责任以及原审判决适用法律错误的理由依据不足，本院不予采信。
关于5万元定金损失是否应当计入本案损失范围的问题。本院认为，本案中，汤丽娜依据合同约定向房主赵远支付定金5万元，由于顺驰公司的员工夏柱在执行工作任务过程中骗取汤丽娜购房定金，导致购房合同无法履行，合同因此解除，赵远收取的定金5万元未予退还，对汤丽娜而言，该5万元的定金损失已实际发生。根据相关法律规定，凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金以后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则。赵远与汤丽娜解除案涉购房合同系因汤丽娜无法继续履行合同，在无法定免责事由及合同另有约定的情形下，应适用定金罚则，故该5万元定金损失应当认定为汤丽娜的损失。顺驰公司关于5万元定金不应计入损失范围的主张缺乏依据，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，二审应予维持。顺驰公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由南京顺驰不动产网络有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
代理审判员 王志坚
代理审判员 安媛媛
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 查菲菲