北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3423号
上诉人（原审原告）中山市益朋电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇同乐工业大道。
法定代表人周转娣，董事长。
委托代理人陈尽，北京市铭盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马媛媛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审第三人）珠海双喜电器股份有限公司，住所地广东省珠海市国家高新区金环东路39号。
法定代表人姜天恩，董事长。
委托代理人阴秀王，北京大成（太原）律师事务所律师。
上诉人中山市益朋电器有限公司（简称益朋公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1027号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年9月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为第3645248号“大紅雙喜”商标（见下图），由陈辉全于2003年7月24日申请注册，2005年6月7日获准注册，专用权期限至2015年6月6日，核定使用商品第11类电炉、燃气炉、电铁锅、电暖器。2008年7月29日经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让给肇庆市尚朋电器有限公司。2009年12月7日，益朋公司向商标局提出转让申请，2010年8月17日经商标局核准，诉争商标转让至其名下。
诉争商标
2010年11月12日，商标局受理了珠海双喜电器有限公司（2015年2月25日更名为珠海双喜电器股份有限公司，简称双喜公司）以连续三年停止使用为由针对诉争商标提出的撤销申请。益朋公司在规定期间内向商标局提交了在2007年11月12日至2010年11月11日期间使用诉争商标的证据。商标局经审查认为，益朋公司提供的商标使用证据无效，双喜公司申请撤销商标的理由成立。商标局于2013年6月4日作出撤201004892号《关于第3645248号“大紅雙喜”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称201004892号决定）：撤销诉争商标的注册。
益朋公司不服商标局作出的上述决定，于2013年8月12日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求，主要理由为：益朋公司一直持续使用诉争商标，且有证据予以支持，请求维持诉争商标的注册。
益朋公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：期刊杂志、相关证明及广告宣传册、商标租赁及许可使用合同、产品质量监督抽样抽查单、相关测试报告。
双喜公司答辩的主要理由是：双喜公司对益朋公司提交的证据材料的证明力不予认可，益朋公司提交的证据不能证明其对诉争商标进行了持续有效的使用，请求撤销诉争商标的注册。
在评审过程中，商标评审委员会依职权向商标局调取了益朋公司向商标局提交的使用证据，主要有益朋公司企业营业执照、商标证；益朋公司委托北京亿邦联合广告有限公司为其品牌作推广的广告书刊；相关检验报告、产品认证书；相关商标异议申请受理通知书等资料。
商标评审委员会将益朋公司的上述证据送达给双喜公司。双喜公司提出以下质证意见：对益朋公司提交的广告材料的证明力不予认可，且广告刊物上刊登的标识及产品与诉争商标的标识及产品也不相同；主体资格证明及异议受理书与诉争商标是否使用无关。因此，益朋公司提供的使用证据不能证明诉争商标在指定期间内进行了真实有效的使用，请求撤销诉争商标注册。
2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字（2014）第116062号《关于第3645248号“大紅雙喜”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：益朋公司在商标局阶段提交的《亚洲国际》（日用刊，2010年3月1日）刊载了“大红双喜”牌电压力锅、节能电磁炉等商品的广告，广告中载明的生产商为益朋公司。虽然益朋公司在2010年3月1日尚未获得诉争商标所有权，但已向商标局提交了转让申请，因此，益朋公司对诉争商标的宣传行为应视为已得到当时商标注册人的许可，为合法、有效的商标使用行为。以此可以认定，诉争商标在2007年11月12日至2010年11月11日期间在核定使用的电炉、电铁锅商品上进行了合法、有效的商业使用。关于双喜公司称广告刊物上刊登的标识及产品与诉争商标的标识及产品不同，商标评审委员会认为，益朋公司提交的证据中体现的节能电磁炉、电压力锅等商品与诉争商标核定使用的电炉、电铁锅商品相比较，虽然在商品名称上存在差异，但在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，属于类似商品；商标“大红双喜”与诉争商标“大紅雙喜”仅为简繁体之别，并未实质改变诉争商标的标识内容及含义，可视为诉争商标的实际商业使用行为。本案益朋公司提交的证据均没有体现出诉争商标在电暖器或与之类似商品上的使用和广告宣传情况。因此，诉争商标在电暖器一项商品上应予撤销。商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项、2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第五十四条、第五十五条及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定：诉争商标在电炉、电铁锅两项商品上的注册予以维持，在电暖器一项商品上的注册予以撤销。
益朋公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
原审法院另查，益朋公司证明电暖气使用诉争商标的证据是其提交的《亚洲国际》（日用刊，2010年3月1日）杂志，在封面上显示有多个家用电器产品的图片。原审庭审中，益朋公司指认其中的一台家用电器是电暖气。但是，在该杂志《产品目录》上列出的系列家电产品中并没有电暖气，只有空调扇。对此，商标评审委员会和双喜公司均认为益朋公司指认的那台家用电器从外观上看不是电暖气，而是空调扇。据此，益朋公司承认其指认的不是电暖气，而是空调扇，但是认为基于空调扇可以制冷也可以制热，与电暖气构成类似商品，因此电暖气应当维持注册。
北京知识产权法院认为：本案审查程序问题适用2014年《商标法》，审查实体问题适用2001年《商标法》。
益朋公司证明在电暖气上使用诉争商标的证据是其提交的《亚洲国际》（日用刊）杂志，该份杂志的出版日期是2010年3月1日，处在被诉三年不使用的期间内。该杂志属于商业性杂志，杂志上刊登有电压力锅、节能电磁炉等多种家电商品的广告，商品使用的商标是“大红双喜”，它与诉争商标“大紅雙喜”之间仅是“红喜”两个字的简体字和繁体字的关系，两商标的读音、含义均相同，因此构成诉争商标在商标法意义上的使用。该杂志显示的商品制造者是益朋公司。虽然益朋公司在广告刊登之时尚未取得诉争商标的专用权，但其当时确已向商标局提交了商标转让申请，从现在看其也在事后取得了该商标的专用权，因此，上述广告中对诉争商标的使用行为应归属于益朋公司的行为。鉴于从该广告图片中可以清晰的看出宣传的商品包括节能电磁炉、电压力锅和电饼铛，与诉争商标核定使用的电炉、电铁锅商品相比较，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有紧密的联系，构成类似商品，因此，应认定诉争商标在被核定商品电炉、电铁锅上在2007年11月12日至2010年11月11日期间进行了使用。
诉争商标核定使用的商品包括电炉、电铁锅，空调扇不是被核定使用的商品，电炉、电铁锅与空调扇之间不属于相同商品。从商标法鼓励商标持有人使用核定商品的精神出发，益朋公司只有证明电暖气与被核定使用的电炉、电铁锅是类似商品，才能维持电暖气的注册。但是，电炉、电铁锅与电暖气在功能用途、销售渠道、消费对象等方面也不具有紧密的联系，前者是做饭烧水用的炊具，后者用于取暖，不构成类似商品。故益朋公司现不能证明在2007年11月12日至2010年11月11日期间在电暖气上使用了诉争商标，商标评审委员会在决定中将电暖器一项商品予以撤销处理正确。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回益朋公司的诉讼请求。
益朋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，恢复诉争商标在电暖器商品上的注册。其主要上诉理由是：1、电灶及电铁锅与电暖器属于类似商品，诉争商标在电灶、电铁锅上的使用可以视为在电暖器上的使用。2、空调扇属于电暖器产品，诉争商标在空调扇上的使用即属在电暖器上的使用。
商标评审委员会和双喜公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标档案、期刊杂志、相关证明及广告宣传册、商标租赁及许可使用合同、产品质量监督抽样抽查单、相关测试报告、201004892号决定、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，注册商标如连续三年停止使用，由商标局责令限期改正或者撤销其注册。
上述规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段而非目的。因此，对于使用虽有瑕疵但有生命力的商标，以及商标撤销复审案件中的使用证据，均应给予适度的宽容，不应轻易撤销。但商标的使用原则上应以核定使用的商品为限，对于在其他商品上的使用，该商品需与核定商品相同或类似时，才能视为在核定商品上使用该商标。
就本案而言，益朋公司提交证据虽然可以证明诉争商标在电灶、电炉、电铁锅上的使用，但电灶、电炉、电铁锅与诉争商标核定使用的电暖器，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大差异，并非类似商品。同时，诉争商标所使用的空调扇并非所核定的商品，且空调扇与电暖器分属不同的类别，彼此功能、用途也存在一定差异，商标评审委员会认定二者不构成类似商品是正确的。因此，诉争商标在电灶、电炉、电铁锅以及空调扇商品上的使用，不应视为在核定的电暖器商品上的使用。益朋公司的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由中山市益朋电器有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一五年十月十四日
书 记 员 王译平