江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民二终字第46号
上诉人（原审被告）宁波福莱克房产投资开发有限公司，住所地：浙江省宁波市。
法定代表人钱亚军，该公司董事长。
委托代理人汪烨，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）宁波亨德投资有限公司，住所地：浙江省宁波市。
法定代表人刘敢，该公司董事长
委托代理人罗永铭，江西红阳光律师事务所律师。
原审被告德兴市福泰房地产开发有限公司，住所地：江西省德兴市。
法定代表人钱亚军，该公司董事长。
委托代理人汪金财，该公司法律顾问。
上诉人宁波福莱克房产投资开发有限公司（下称福莱克公司）为与被上诉人宁波亨德投资有限公司（下称亨德公司）、原审被告德兴市福泰房地产开发有限公司（下称福泰公司）股权转让纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民一初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人福莱克公司的委托代理人汪烨，被上诉人亨德公司的委托代理人罗永铭，原审被告福泰公司的委托代理人汪金财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：亨德公司与福莱克公司为合作开发德兴市女儿田B-1地块房地产项目，共同出资设立了福泰公司。亨德公司出资500万元，占总股份25%。福泰公司设立后，亨德公司为B-1地块房地产的开发又陆续出资1460万元，即亨德公司共出资1960万元。之后，亨德公司与福莱克公司在B-1地块开发过程中为合作项目的经营管理发生矛盾，亨德公司决定退出合作开发，将其在福泰公司的股权及全部投资收益转让给福莱克公司。2012年9月20日，亨德公司、福莱克公司及福泰公司签订了《股权转让协议》，约定：亨德公司与福莱克公司均系福泰公司股东，两者分别占公司总股本25%、75%。现亨德公司将其持有的福泰公司全部股权转让给福莱克公司，截止到2012年9月19日止，根据即时财务账目及银行对账单，确定亨德公司的投资款为：亨德公司投资款1960万元，溢价款2500万元，即股权转让价款为4460万元。福莱克公司支付该款方式为：1、第一笔款在协议签订之日起20日内支付980万元，逾期未付，以每日2‰计付违约金；2、第二笔款在协议签订的40日内支付980万元；3、第三笔款于2013年年1月底前支付1250万元，若逾期一月未付，则以2500万元为基数，每日2‰计付违约金；4、第四笔款于2013年2月底前支付1250万元，若逾期未付，则以2500万元为基数，每日2‰计付违约金。且若第三、四笔款逾期一个月未付清，福莱克公司除支付上述违约金外，还须允诺亨德公司采取：1、派驻工作人员在福泰公司处优先收取房款至其收清应得款止，所派工作人员的工资由福莱克公司支付；2、亨德公司优先选房并以福泰公司房产开盘价七折折抵欠款；3、若福莱克公司无力运作原合作项目，则将涉案项目按评估保留价折抵所欠款项。协议还约定，福泰公司对以上福莱克公司支付的每一笔款项作为担保人提供担保；股权转让基准日为协议签订日，福莱克公司支付亨德公司的转让款4460万元均为税后金额，若因此产生的一切税费均由福莱克公司承担。上述协议签订后，福莱克公司陆续向亨德公司支付了3260万元，尚欠1200万元未付。为此，亨德公司要求其付清1200万元股权转让款，福莱克公司则以亨德公司未向其出具3260万元税务部门认可的收款票据为由拒付。2013年5月8日，福莱克公司向亨德公司发出《要求尽快出具正式收款票据的函》，内容为：关于贵公司在福泰公司所持25%的股权转让问题，贵我双方经协商一致，已于2012年9月20日达成协议，由本公司以4460万元全部收购……我公司依照约定和贵公司要求的支付方式支付了前三期转让款共计人民币3260万元。但贵公司收款后，一直未向本公司出具正式有效的收款票据……现本公司特致函贵公司，请在收到本函之日起5日内就已收到的转让款向我公司出具税务部门认可的收款票据。本公司将按转让合同约定支付第四期转让款1200万元。2013年8月25日，福莱克公司出具《关于股权转让价款支付问题的复函》：5月20日函已收悉。现就来函所及问题函复如下：1、经核对，截止本函发出之日，我司尚欠贵司1200万元转让款未付属实。延期付款的原因是因为贵司收到我司前三期转让款后至今未开具票据，给我司财务做账等造成了困难，同时也给我司运行安全带来了风险。为此我司虽多次催告，但贵司仍坚持拒绝出具票据，为了确保公司资金安全，我司才不得不顺延付款时间……我司希望贵司尽快就转让款金额出具票据，我司将在收到票据之日起15日内付清全部余款1200万元。在原审法院审理期间，2014年1月26日福莱克公司向亨德公司支付了60万元。
原审法院认为：亨德公司主张其向法院提起本案诉讼前，福莱克公司实际支付股权转让款3260万元，尚欠1200万元。福莱克公司主张其诉请已经支付股权转让款32，704，920元，二者相差金额104，920元。为此福莱克公司提供了一张2012年9月20日亨德公司法定代表人刘敢在福泰公司的《费用报销单》，上注：金额104，920元，刘敢投资款零碎部分。亨德公司认为此系双方结算时的零头，不属转让款。由于《费用报销单》的报销日期与亨德公司在《股权转让协议》上签署日期同日，且《费用报销单》上注“刘敢投资款零碎部分”，而福莱克公司于2013年5月8日和8月25日向福莱克公司出具的函件中均注明已支付转让款3260万元、尚欠1200万元，原审法院据此认定福莱克公司诉前实际支付转让款为3260万元，尚欠1200万元。福莱克公司认为逾期付款原因是亨德公司未向其出具收款票据，其不构成违约。原审法院认为，从《股权转让协议》约定的内容来看，双方约定了4460万元股权转让款为税后金额，即因支付转让款而产生的一切税费均由福莱克公司承担；双方未约定亨德公司出具票据是福莱克公司支付股权转让款的前提条件。故福莱克公司要求亨德公司出具收款票据，则须先依约向税务部门支付相应税款，否则为不当请求。福莱克公司提供的支付转让款的银行凭证，其中500万元为福泰公司汇入亨德公司账户，另两千余万元是从钱亚军等个人账户汇入亨德公司方汪根水、刘敢个人账户，此有悖于公司财务管理制度。因此，福莱克公司拒付1200万元股权转让款的理由不能成立，其应当承担逾期付款的违约责任。根据《合同法》相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构适当减少。根据双方签订《股权转让协议》约定，最后一笔转让款1250万元在2013年2月底前付清，逾期未付按2500万元基数，每日按2‰计付违约金。现福莱克公司逾期付款金额为1200万元，若按双方约定计算则过分高于损失。根据“适当减少”的规定，原审法院酌情确定以福莱克公司实际欠款数额为基数，按每日1‰计付违约金，算至付清之日止。从2013年3月1日算至2014年1月25日（2014年1月26日福莱克公司支付了60万元股权转让款）为1200万元×1‰×331日=397.8万元。2014年1月26日以后，以实际欠款金额为基数，每日1‰算至付清之日止。福泰公司称亨德公司未在6个月内向其主张担保责任。从亨德公司出具的2013年5月22日、9月4日的《EMS全球邮政特快专递单》上注：收件人钱亚军，公司名称，福泰公司，内件品名，要求尽快支付股权转让款的函和福莱克公司出具的2013年8月25日《关于股权转让价款支付问题的复函》上注：5月20日函已收悉，加盖福泰公司公章。从上述事实看，亨德公司向福泰公司主张了权利，故福泰公司提出已过保证期限的的辩解理由不予采纳，福泰公司应依约承担保证责任。综上，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第七十二条第一款和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、福莱克公司向亨德公司支付股权转让款1140万元；二、福莱克公司向亨德公司支付违约金，算至2014年1月25日止为397.2万元，此后按实际股权转让欠款金额，每日1‰计算至付清日止；三、福泰公司对福莱克公司以上应付款项承担连带付款责任。上述款项在判决生效后十五日内付清。案件受理费140050元由福莱克公司负担。
福莱克公司不服原审判决，上诉称：1、本案系股权转让纠纷而非合资、合作开发房地产纠纷。本案是福泰公司两股东之间因股权转让合同的履行而产生的纠纷，并非合资、合作开发房地产纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由》的规定，本案案由应定性为股权转让纠纷。2、上诉人中止向被上诉人履行付款义务系行使抗辩权的正当行为，依法不构成违约，无需承担违约责任。上诉人已经依照股权转让协议的约定足额向被上诉人支付了前三期股权转让价款共计3260万元，尚有第四期欠款1200万元未支付，在一审诉讼过程中，我方又支付了60万元，目前实际尚欠1140万元。致使上诉人中止履行第四期转让款付款义务的过错不在上诉人，而是被上诉人自身原因。上诉人支付的3260万元款项中，仅有232.238万元汇入被上诉人公司账户，其余均汇入个人账户，且我方要求被上诉人提供收款票据时，被上诉人拒绝提供。收款票据是财务上用以确认款项已经收到的原始凭证，根据《中华人民共和国会计法》的相关规定，收款人收款后向付款人出具收款票据是最基本的会计手续，也是收款人的法定义务。上诉人为了严格公司财务制度，确保资金运行安全，不得不要求被上诉人依法提供确认款项已经收到的原始收款凭证，在被上诉人拒绝提供的情况下，上诉人才不得不终止支付第四期股权转让价款。上诉人的行为系依法行使法律赋予的不安抗辩权，依法并不构成违约，无须承担违约责任。3、即使上诉人行为构成违约，原审法院判决上诉人按照逾期付款金额日1‰的比例承担违约金也明显过高，且有违最高法院相关司法解释的规定。根据《合同法》和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第45条的规定，股权转让合同违约应当参照适用买卖合同的有关规定处理。根据《合同法》第114条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条之规定，当事人约定的违约金一般不得超过造成损失的30％，否则超过部分可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人主张予以调整的，人民法院应予支持。众所周知，付款义务人逾期付款给收款方造成的损失主要是利息损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，逾期付款损失应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。虽然原审法院已经对违约金数额进行了调整，但根据上述司法解释的规定，该违约金依然过高。根据上述计算标准，一年期贷款年利率6.0％，上浮30%为限，逾期罚息为7.8%，然后在此基础上增加30%作为违约金计算比例，即年违约金比例为10.14%，按照该标准计算，本案违约金数额应为100余万元，而非原审法院判决计算的397.2万元。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，调整后的违约金比例依然过高，故请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决第二项，并改判驳回被上诉人该项诉讼请求。
针对福莱克公司的上诉，亨德公司庭审中口头答辩称：1、本案并不是单纯的股权转让，而是共同从事房地产开发项目中发生的股权转让，案由定性不影响本案的实体审理；2、上诉人未付款行为构成违约，双方往来函件明确上诉人尚欠股权转让款1200万元。按照协议约定，开具票据并不是合同义务，且协议中约定开具票据产生的费用由上诉人承担，我方开具票据的前提是上诉人承担费用。上诉人以此作为拒付款项的抗辩理由不能成立。3、关于违约金问题。双方在协议中约定的违约金条款是各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为合法有效。我方已经调低了违约金的标准，且我方实际损失远高于主张的违约金。协议签订至今，股权对应的土地和房屋的价值已明显升值，上诉人逾期付款的行为造成我方多次丧失商业机会，并另向他人借款。与民间借贷市场利息相比较，本案调整后的违约金并不过高。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人主张违约金过高应提供证据予以证明，现上诉人亦也未提供相关证据。本案双方就违约金已经有明确约定，并不适用最高人民法院关于买卖合同法司法解释的规定。
针对福莱克公司的上诉，原审被告福泰公司庭审口头答辩称：同意上诉人的上诉意见。
二审中各方当事人均未提交新证据。对原审法院查明、当事人无争议的事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、原审法院对本案案由确定是否妥当。2、上诉人未支付剩余股权转让款是否构成违约。3、原审法院酌情调整后的违约金是否仍过高，应否予以调整。
关于原审法院对本案案由确定是否妥当的问题。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院应当根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案是上诉人福莱克公司与被上诉人亨德公司在履行《股权转让协议》过程中，因股权转让款支付问题产生的纠纷，而非合资、合作开发房地产过程中产生的纠纷，双方实际诉争的是股权转让协议的履行，根据最高人民法院关于《民事案件案由规定》，本案应为股权转让纠纷，原审法院将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷不当，应予纠正。
关于上诉人福莱克公司未支付剩余股权转让款是否构成违约的问题。亨德公司按约履行了转让25%股权的合同义务，福莱克公司应按约支付相应的股权转让款。上诉人上诉主张因亨德公司未开具相应款项正式有效的票据，其有权行使不安抗辩权，拒绝支付剩余股权转让款，其行为并不构成违约。本院认为：从双方协议约定的内容来看，亨德公司开具正式有效的票据并不是合同约定的义务，只是一项合同附随义务。作为合同附随义务，亨德公司未开具票据的行为并不能作为上诉人行使不安抗辩权的法定理由。其次，双方协议中也没有约定福莱克公司支付转让款的前提条件是亨德公司开具相应的票据，支付股权转让款与开具票据并非对等的给付关系。再次，根据协议第八条约定，亨德公司收到的转让款为税后金额，由此产生的一切税费由上诉人承担。实际上双方为规避税款，在上诉人已经支付的3260万元股权转让款中，并没有款项是由上诉人直接支付，其中500万元从福泰公司汇入亨德公司账户，另两千余万元是从钱亚军等个人账户汇入亨德公司方汪根水、刘敢个人账户。上诉人辩称亨德公司未开具正式有效的票据影响其公司财务制度与事实不符，不予支持。综上，原审法院认定上诉人未支付剩余股权转让款构成违约并无不当，应予维持。
关于原审法院酌情调整后的违约金是否仍过高，应否予以调整的问题。双方在股权转让协议中约定违约金为以2500万元为基数，每日按2‰计付，原审法院认定该约定违约金过分高于损失，并酌情确定为以实际欠款金额为基数，按每日1‰计付。上诉人上诉主张原审法院酌情确定的违约金计算方式仍过分高于实际损失，应根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定确定计算标准。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定是在双方未约定违约金情形下的计算依据，并不是作为认定约定的违约金是否过分高于损失的依据。上诉人主张适用该司法解释确定违约金计算标准的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案上诉人未支付股权转让款造成亨德公司的损失，仅从资金被占用期间利息损失来看，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，利息损失可按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算。原审法院对违约金酌情调整为按实际欠款数额每日1‰标准计算并没有过分高于该损失，同时为体现违约金的惩罚性，原审法院行使自由裁量权酌情调整后的违约金计算标准并无不当，应予维持。
此外，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原审法院未按上述规定在判决主文中明确原审被告福泰公司追偿权不妥，本院予以纠正。
综上，上诉人福莱克公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持上饶市中级人民法院（2013）饶中民一初字第126号民事判决的第一、二、三项及案件受理费承担部分。
二、德兴市福泰房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向宁波福莱克房产投资开发有限公司追偿。
三、驳回宁波亨德投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费50776元，由宁波福莱克房产投资开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 颖
审 判 员 肖玉华
代理审判员 汪娣娣
二〇一四年九月三日
书 记 员 蔡 静
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。……