海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民抗字第9号
抗诉机关：海南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：海南兴城幕墙装饰工程有限公司。
法定代表人：倪红芳。
委托代理人：陈剑。
委托代理人：邢寒乔。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：郭志远。
委托代理人：赵雷。
申诉人海南兴城幕墙装饰工程有限公司（简称兴城幕墙公司）因与被申诉人郭志远劳动争议纠纷一案，海口市龙华区人民法院（简称龙华法院）于2013年3月4日作出（2013）龙民一初字第54号民事判决（简称一审判决）。郭志远不服，提起上诉。海口市中级人民法院（简称海口中院）于2013年7月25日作出（2013）海中法民一终字第716号民事判决（简称原判），已经发生法律效力。兴城幕墙公司不服，向本院申请再审。本院于2013年9月3日作出（2013）琼民申字第608号民事裁定，驳回兴城幕墙公司的再审申请。兴城幕墙公司不服，向检察机关申诉。海南省人民检察院于2014年5月28日作出琼检民监（2014）18号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年7月1日作出（2014）琼民抗字第9号民事裁定书，裁定提审本案。2014年7月30日立案后，本院依法由审判监督第一庭审判员张红菊担任审判长，与代理审判员刘峰、赖凯萍共同组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭进行了审理。海南省人民检察院指派代理检察员李星浩、曾民出庭履行职务。申诉人兴城幕墙公司的委托代理人陈剑、邢寒乔与被申诉人郭志远的委托代理人赵雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭志远于2012年11月21日向龙华法院起诉称，其于2004年6月16日到兴城幕墙公司工作，解除劳动关系前担任公司三亚工作站站长。入职时月工资为1500元，2007年开始增至2000元。兴城幕墙公司从2009年10月开始为其缴纳社会保险，但未与其签订书面劳动合同。2012年4月30日，兴城幕墙公司在未与其协商的情况下，以撤销三亚工作站为由单方出具解除劳动关系的通知，解除劳动关系前并没有重新为其调整安排新的工作岗位，是违法解除劳动关系的行为。综上，请求法院判决：一、确认其与兴城幕墙公司自2004年6月16日至2012年4月30日期间存在劳动关系。二、兴城幕墙公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元（2008年2月1日至2008年12月30日）。三、兴城幕墙公司为其补缴2004年6月16日至2009年9月30日期间的养老、工伤、医疗、失业、生育五项社会保险，具体缴纳数额由社会征稽机构核算为准。四、兴城幕墙公司向其支付因违法解除合同的经济补偿金标准两倍的赔偿金61136元。五、兴城幕墙公司向其出具解除劳动合同的书面证明，并为其办理档案和社会保险关系的转移手续。
兴城幕墙公司答辩称，郭志远是2009年9月到兴城幕墙公司工作，其没有证据证明与兴城幕墙公司自2004年6月16日至2012年4月30日存在劳动关系。用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，属于惩罚性赔偿，并非劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称《劳动争议调解仲裁法》）第二十七条的规定以及《民事审判指导与参考》中关于《解读劳动合同法的双倍工资赔偿制度》对于司法实践中二倍工资诉讼时效的观点，郭志远该项请求已超过诉讼时效。兴城幕墙公司并未违法解除与郭志远的劳动合同，由于郭志远没有及时维修三亚夏日百货的幕墙，造成兴城幕墙公司上万元损失及名誉受损，郭志远属于严重违反用人单位规章制度，兴城幕墙公司可依法解除劳动合同。综上，请求判决驳回郭志远的请求。
龙华法院一审查明，郭志远于2009年9月受聘到兴城幕墙公司工作，任三亚工作站站长，但兴城幕墙公司一直未与郭志远签订书面劳动合同。2012年1月7日，兴城幕墙公司召开部门管理制度学习交流大会，组织全体员工对公司的管理制度进行学习。郭志远虽未与会，但会后已收到该次大会的学习文件。2012年4月29日，兴城幕墙公司以郭志远严重违反公司规章制度，未及时履行三亚夏日百货维修职责，给公司带来不良声誉及造成经济损失，导致三亚工作站无法继续维持为由，作出《关于解除郭志远及薛德浩劳动关系的通知》，决定撤销三亚工作站，并解除与郭志远的劳动关系。郭志远次日收到该《通知》，并于同年6月4日向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于同年10月29日作出海劳仲裁字（2012）504号仲裁裁决：一、确认兴城幕墙公司与郭志远自2009年9月至2012年4月30日止存在事实劳动关系。二、兴城幕墙公司为郭志远办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回郭志远的其他仲裁请求。郭志远不服，诉至法院。
龙华法院一审认为，一、关于双方之间存在事实劳动关系的起止时间问题。从双方提供的银行卡交易明细单及郭志远工资明细表来看，兴城幕墙公司自2009年11月至2012年4月给郭志远发放了工资，但兴城幕墙公司认可郭志远自2009年9月起受聘，故确认双方自2009年9月至2012年4月30日期间存在事实劳动关系。郭志远诉称2004年4月16日至2012年4月30日与兴城幕墙公司存在事实劳动关系，因缺乏证据，不予支持。二、关于兴城幕墙公司是否应向郭志远支付2008年2月1日至2008年12月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元的问题。因双方自2009年9月才建立劳动关系，郭志远该项诉请没有事实根据，不予支持。三、关于兴城幕墙公司解除与郭志远的劳动关系是否合法以及应否支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。兴城幕墙公司是以郭志远严重违反公司规章制度，未能及时履行职责，给公司声誉带来不良影响并造成经济损失，导致三亚工作站无法继续维持为由，作出撤销三亚工作站及解除与郭志远的劳动关系的，该处理决定并未违反《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）及相关法律规定。郭志远称兴城幕墙公司是违法解除劳动关系，但未能提供相关反证加以证实，应承担举证不能的责任。四、关于兴城幕墙公司是否应向郭志远出具解除劳动合同的书面证明并为其办理档案和社会保险关系转移手续的问题。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时应出具证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。兴城幕墙公司于2012年4月29日已作出解除与郭志远劳动关系的通知，郭志远已经收到，故兴城幕墙公司依法应向郭志远出具解除劳动合同的书面证明并为其办理档案的社会保险关系转移手续。五、关于兴城幕墙公司应否为郭志远补缴五项社会保险费的问题。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，郭志远该项诉请不属于法院民事案件受理范围，可由郭志远与有关行政部门联系按照相关规定予以解决。综上，龙华法院一审判决：一、确认郭志远与兴城幕墙公司于2009年9月至2012年4月30日期间存在劳动关系。二、限兴城幕墙公司于判决生效之日起15日内为郭志远出具解除劳动合同的书面证明及办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回郭志远的其他诉讼请求。本案适用简易程序审理减半收取案件受理费5元，由郭志远负担。
郭志远不服，上诉至海口中院称，一、龙华法院认定郭志远与兴城幕墙公司于2009年9月至2012年4月30日期间存在劳动关系证据不足、分配举证责任错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。兴城幕墙公司如否认郭志远的入职时间为2004年6月16日，应当提供职工名册、招聘表、入职登记表予以证明，但兴城幕墙公司仅提供了单方面制作且未经郭志远签字确认的工资明细表，应承担举证不能的法律后果。二、龙华法院认定郭志远的行为严重违反公司规章制度，兴城幕墙公司作出解除劳动关系的处理决定未违反法律规定，属事实不清，证据不足。兴城幕墙公司是以郭志远不能胜任工作为由解除劳动关系的。三、龙华法院以郭志远诉称兴城幕墙公司是违法解除与其劳动关系，未能提供相关反证加以证实，应承担举证不能的责任为由，未支持郭志远主张赔偿金的诉求，属适用法律错误，解除劳动关系的合法性应由用人单位举证。综上，请求二审判决：一、撤销一审判决，改判支持郭志远一审的诉讼请求。二、诉讼费由兴城幕墙公司负担。
兴城幕墙公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
海口中院二审另查明，兴城幕墙公司于2012年4月24日作出《通知》，内容为：兹因公司人员结构调整，现公司决定不再设立三亚工作站，原三亚工作站工程部项目经理郭志远及临时售后维修员薛德浩自2012年4月30日止于公司解除劳动合同关系。2012年4月29日，兴城幕墙公司作出的《关于解除郭志远及薛德浩劳动关系的通知》中载明“由于三亚工作站近两年来没有工作业绩，为降低公司的运营成本，节省不必要开支，经公司研究决定，撤销三亚工作站，同时，鉴于三亚工作站站长郭志远担任三亚工作站负责人期间工作没有起色，……郭志远已达不到相应工作岗位的任职要求，公司决定从2012年4月30日起解除与郭志远的劳动关系，……同时解除与薛德浩的劳动合同关系。”
再查明：郭志远2009年10月至2010年8月的工资分别为：2387.3元、2766.9元、2783.9元、2589.9元、1736.9元、2608.6元、2641.9元、2841.9元、2841.9元、2824.9元、2474.9元，共计28499元。郭志远在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3821.1元。
海口中院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。
海口中院二审认为，一、关于双方劳动关系的起止时间问题。郭志远主张2004年6月16日起即与兴城幕墙公司存在劳动关系，但未提交证据证明。2009年8月份的工资明细表并无郭志远的工资发放记录，2009年9月份的工资明细表有郭志远的工资发放记录，故一审法院认定双方自2009年9月起存在劳动关系并无不当，应予以维持。二、关于二倍工资差额的问题。由于兴城幕墙公司一直未与郭志远订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，兴城幕墙公司应向郭志远支付二倍工资。郭志远认为双方存在劳动关系的起点时间为2004年6月16日，故向兴城幕墙公司主张2008年2月至2008年12月共计11个月的二倍工资差额。虽然郭志远与兴城幕墙公司建立劳动关系的时间为2009年9月，但兴城幕墙公司自2009年9月至双方解除劳动关系之日，一直未与郭志远订立书面劳动合同，其行为已经侵犯了劳动者的合法权益。因此，虽然郭志远主张的时间与法院认定的不一致，但由于兴城幕墙公司一直未订立书面劳动合同，其仍应向郭志远支付2009年10月至2010年8月期间的二倍工资差额共计28499元。由于郭志远仅主张22000元，应予以照准。三、关于兴城幕墙公司解除劳动合同是否合法的问题。从三亚夏日百货向兴城幕墙公司发出的《关于要求履行保修责任的紧急函》的内容看，三亚夏日百货就幕墙工程质量问题与兴城幕墙公司曾多次沟通但未得到妥善解决，兴城幕墙公司亦无证据证明其在收到三亚夏日百货的函件后曾通知三亚站的郭志远进行维修而郭志远怠于履行维修职责。兴城幕墙公司主张郭志远违反公司规章制定无事实根据，一审法院对此认定不当，应予纠正。根据兴城幕墙公司作出的《通知》及《关于解除郭志远及薛德浩劳动关系的通知》，兴城幕墙公司决定撤销三亚工作站系由于其人员结构调整及公司经营需要，并非郭志远履行职责所致。三亚工作站被撤销后，兴城幕墙公司与郭志远订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，遂解除了与郭志远的劳动关系。郭志远在兴城幕墙公司工作2年8个月，兴城幕墙公司应向郭志远支付经济补偿金11463.3元（3821.1元×3个月）。对于郭志远主张超出部分的金额，不予支持。综上，海口中院二审判决：一、维持一审判决第一、二项。二、撤销一审判决第三项。三、兴城幕墙公司于判决生效之日起十五日内向郭志远支付2009年10月至2010年8月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元。四、兴城幕墙公司于判决生效之日起十五日内向郭志远支付经济补偿金11463.3元。五、驳回郭志远的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由兴城幕墙公司负担。
原判生效后，兴城幕墙公司不服，向本院申请再审。本院裁定驳回兴城幕墙公司的再审申请。兴城幕墙公司仍不服，向检察机关申诉。海南省人民检察院抗诉认为，原判支持郭志远二倍工资差额的诉讼请求，属适用法律错误。一、原判对该请求的判决与海口中院（2013）海中法民申字第15号民事裁定对二倍工资仲裁时效的认定自相矛盾，存在“同案不同判”的问题。二、二倍工资虽然表述为工资，但性质属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，其仲裁时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。具体到本案，根据法院确认郭志远自2009年9月开始与兴城幕墙公司存在劳动关系，用人单位应当自2009年10月至2010年8月与劳动者订立书面劳动合同，郭志远最迟2010年8月应当知道用人单位没有与自己订立书面劳动合同而应当支付双倍工资，其至迟应该在2011年8月之前提起仲裁，但其在2012年6月才提出，显然超过了法律规定的仲裁时效。兴城幕墙公司在一审答辩中已提出仲裁时效抗辩，郭志远已丧失胜诉权。
兴城幕墙公司同意抗诉机关的抗诉意见。
郭志远答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。一、关于“同案不同判”的问题。“判例”不属于中国法律的正式渊源，抗诉机关以“同案不同判”作为抗诉理由，不符合法律规定的抗诉事由。二、关于“二倍工资”仲裁时效的起算点，应当以劳动者离职的时间为准，原判适用法律正确。1、从立法角度看，《劳动部关于贯彻执行﹤劳动法﹥若干问题的意见》第53条明确规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。用人单位在特殊情况按照国家有关规定支付给劳动者的“工资”是法定的“劳动报酬”，大于“劳动所得”的含义。2、《劳动合同法》第八十二条的二倍“工资”的表述清晰明确。该条规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的“工资”，而非“赔偿金”或“罚金”。3、二倍“工资”认定为“劳动报酬”，更符合劳动法相关法律法规的内部统一。《劳动合同法》中关于“工资”和“赔偿金”的表述是有明确区分的。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反约定试用期并实际履行的，违法单位需支付的是“赔偿金”，而非“工资”。如果将二倍工资简单理解为劳动对价，以是否劳动为标准判断劳动者的收入是“工资”还是“罚金”，势必造成法律内部关于“工资”的认识混乱。4、从社会效果角度看，二倍工资属于“劳动报酬”，适用关于劳动报酬的时效规定，有利于促进劳动力市场健康有序的发展。在劳动关系存续期间，劳动者为了保有既有的工作，几乎不可能提出维权。要求劳动者在在职期间提出维权申请，使劳动者面临着“要么要维权，要么要工作”的两难境地，违背了《劳动合同法》的立法本意，无法切实维护劳动者的合法权益。此外，二倍工资适用一般时效，用人单位只要坚持到违法时间超过时效后，就不需承担责任，势必导致违法时间越长，违法成本越低的怪像。综上，请求维持原判。
本院再审查明的事实，与原判查明的事实一致。
本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见以及双方当事人的意见，本案再审的争议焦点为：郭志远诉求兴城幕墙公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否已超过仲裁时效。
根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，如果劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。对于未签订书面劳动合同的二倍工资否属于该条规定中的“劳动报酬”，本院认为，首先，《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条的表述来看，用人单位给劳动者支付的是二倍的“工资”，而非其他。其次，从立法目的来看，虽然二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行惩罚，但这种惩罚的目的是为了使劳动者得到更为全面的保护。一旦用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业的风险。而倘若要求劳动者在劳动关系存续期间就必须对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁，那劳动者就有可能被解雇，不利于立法目的的实现。综上，应认定二倍工资属于“劳动报酬”。据此，就二倍工资发生争议的，应自劳动关系解除之日起开始计算仲裁时效。具体到本案中，郭志远与兴城幕墙公司之间的劳动关系于2012年4月30日解除，而郭志远在2012年6月4日已经就未签订书面合同的二倍工资差额向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并未超出法律规定的仲裁时效。原判对此适用法律并无错误，应予维持。
另，抗诉机关以“同案不同判”作为抗诉理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条规定的应当提起抗诉的情形，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关的抗诉意见缺乏法律依据，应不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）款、第一百七十条第一款以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持海口市中级人民法院（2013）海中法民一终字第716号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红菊
代理审判员 刘 峰
代理审判员 赖凯萍
二〇一四年十月二十四日
书记 员代 文 强
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。