天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终2517号
上诉人（原审被告）：天津开发区万业源房地产经纪有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-C-3层。
法定代表人：贾学红，总经理。
委托诉讼代理人：赵静，女，公司职员。
委托诉讼代理人：徐强，天津立人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甄宝生，男，1971年11月30日出生，汉族，中海石油（中国）有限公司天津分公司职员，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：李鑫，天津津港律师事务所律师。
原审被告：众美城（天津）房地产开发有限公司，住所地天津中新生态城动漫中路482号创智大厦204室-352。
法定代表人：刘永凯，总经理。
原审第三人：贾学东，男，1977年8月3日出生，汉族，自由职业，住天津市开发区。
委托诉讼代理人：钱丽丽，天津赫德律师事务所律师。
上诉人天津开发区万业源房地产经纪有限公司（以下简称万业源公司）因与被上诉人甄宝生、原审被告众美城（天津）房地产开发有限公司（以下简称众美城（天津）公司）、原审第三人贾学东合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初48137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
万业源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人甄宝生在一审的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，事实上，涉诉房屋系原审第三人贾学东所有，上诉人从未将被上诉人购房款转付原审被告众美城（天津）公司，而是依据《委托协议书》将购房款交付原审第三人贾学东；2、一审将贾学东作为无独立请求权的第三人通知参加诉讼错误，其应作为有独立请求权第三人参加诉讼；3、一审认定《代持协议》无效，又确定《代持协议之补充协议》有效，明显适用法律错误；4、退一步讲，上诉人与被上诉人签订的《代持协议》及《代持协议之补充协议》无效，应依据《合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，不能强行将原审第三人贾学东所有的涉诉房屋认定为被上诉人所有。
甄宝生辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
众美城（天津）公司未提供答辩意见。
贾学东同意上诉人的意见。
甄宝生向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还购房款92,580元；2、判令被告万业源公司退还服务费71,112元；3、诉讼费用由被告万业源公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月25日，案外人赵静接受了被告万业源公司的书面授权。载明的授权范围：1、授权赵静与河北众美房地产开发集团有限公司、北京方正富邦创融资产管理有限公司签订《方正富创融-
众美3号专项资产管理计划份额转让合同》。2、授权赵静与客户签订代持协议及补充协议。基此，2015年3月25日，赵静代表被告万业源公司与原告签订了代持协议。主要约定：1、双方均同意自愿接受和自愿委托对方代原告持有和代为持有代持资产管理计划份额。该被告按照本协议的约定代为行使相关权利和履行相关义务。2、双方确认该被告代持资管计划份额对价为986,039元，对于购买代持资管计划份额而发生的交易手续费（若有）与购买代持资管计划份额相关的全部费用，将由原告据实承担。3、该被告在代持期间的相应权益由原告享有。4、该被告在代持期间因不可归咎于双方原因造成代持资管计划份额的贬值损失由原告承担。5、原告不因代持而向该被告支付任何报酬。6、未经原告同意，该被告不得以任何方式处分代持资管计划份额。应监管当局要求该被告必须处分全部或部分标的资管计划，双方应协商一致后进行；协商不成双方应按照代持资管计划份额占标的资管计划的比例确认该被告每次出售或以其他方式处分标的资管计划份额后，代持资管计划份额所对应的相应权益，并由该被告按照本协议的约定向原告支付。7、该被告保证其是代持资管计划份额的合法、有效的名义持有人。原告保证，自己委托该被告代持资管计划份额并未受制于其与任何第三方达成的任何协议。8、本协议经协商一致方可变更或解除。2015年3月25日，原告与被告万业源公司签订代持协议《补充协议（一）》。其中第一条“意向房源基本信息”中规定：购房人甄宝生、意向房号23-3-101、面积124.03、优惠后单价7,950元/平方米、优惠后总价986,039元。第二条中规定该被告将于2016年12月31日前将原告所购商品房交付原告。第三条“交付日期变更的处理”中规定：原告签署《商品房买卖合同》后，如房屋交付日期早于本补充协议，按该交付日期执行签署；如晚于本补充协议，按变更后日期执行，该被告按约定予以补偿。2015年3月25日，原告再次与被告万业源公司签订《协议》。主要商定：如原告购买的团购房在2015年10月31日前未取得房屋预售许可证，原告必须在十日内向该被告提出退款申请，该被告自收到申请书起30日退还原告交付的购房款986,039元。事实上在2015年3月25日前，原告自2014年12月20日至2015年8月3日期间陆续向被告万业源公司交付“房款”或“购房款”（被告万业源公司“往来款专用收据”载明的交款名称）共计986,039元。另原告还于2015年1月16日向被告万业源公司交付团购费80,000元。2016年1月6日，原告与被告众美城（天津）公司签订了《天津市商品房买卖合同》。约定：由该被告将坐落于天津生态城青溪花苑23-3-101房屋出售给原告。该房屋建筑层数为8层、建筑面积123.44平方米，每平方米价格7,200元，总价款888,768元。房屋交付日期为2017年6月30日前。购房款由被告万业源公司转付被告众美城（天津）公司，其分别于2016年1月7日和2016年3月21日开具的发票载明的付款方为原告。2016年3月14日，被告众美城（天津）公司基于其与原告签订商品房买卖合同前，被告万业源公司转付的购房款高于实际购房款额，退原告房款4,248元。再后，被告万业源公司按其与原告签订的补充协议（一）中的意向房源信息价格和面积（原告所购房屋优惠后单价7,950元/平方米、优惠后房屋总价款986,039元、面积124.03），基于与原告所购商品房实际面积差，用独到的公式计算出（7,950元/平方米-7,200元/平方米）*（124.03平方米-123.44平方米）=443元面积差款。并将此款退还原告。另查，被告万业源公司曾授权赵静代其与河北众美房地产开发集团有限公司签订《方下富邦创融-
众美3号专项资产管理计划份额转让合同》，但现有证据证明该合同非赵静本人所签，而由第三人贾学东所签。
一审法院认为，首先，虽然各当事人间合同约定的样式及名称甚多，但从庭审和现有证据经过质证和审查看，由于第三人当庭没有举证和主张权利，其与案外人所签合同的三性无法审核；由于第三人未参加本案所涉合同的签订，被告万业源公司也未能举出相应证据证明原告知晓第三人曾签订与本案所涉合同相关的合同事宜，故第三人与二被告及案外人所签相关合同的效力不能及于原告。其次，对“代持资产管理计划份额”的理解：被告万业源公司认为是经营和处分从原告处购买的私募资金，原告认为相当于管理、保管资金。双方意思表示不能一致。私募资金属于证券衍生品种，其发行交易应受到法律、行政法规的调整。被告万业源公司不具备私募资金管理资质，不应经营与其风险承受能力不相符合的产品和进行服务。代持协议中6第二款“应监管当局要求”没有指出是哪个监管公司，被告万业源公司此种做法违反了《中华人民共和国证券法》第三条规定：“证券的发行、交易活动，必须被告公开、公平、公正的原则。”故代持协议此条款应为无效条款。再次，事实上代持协议从实际履行上看，名为私募资金实属不规范的购房服务合同。被告万业源公司是具有合法从事此类经营资格和范围的经纪人主体，对其按原告要求完成购房工作后要求原告支付购房服务费的主张，基于原告诉前已交付的自愿行为，对被告万业源公司的相应主张，一审法院予以支持。关于原告主张收费标准过高问题，参照津发改价管（2014）601号《关于进一步规范房地产中介服务收费的通知》中第一、“放开房地产咨询服务收费”和“放开房地产经纪服务收费”相关规定执行。以原告认交的80,000元为妥。被告依据补充协议（一）计算后退还原告购房面积差款443元的行为违背了诚实信用原则和合同约定，一审法院不予支持。被告万业源公司收取原告购房差价款应予退还。具体计算：92,580元-4,691元=87,889元。被告众美城公司经一审法院传唤，未出庭应诉，应视为对自己诉讼权利的放弃，相应法律后果由自己承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告天津开发区万业源房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内退还原告甄宝生购房款87,889元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币3,572元，由被告天津开发区万业源房地产经纪有限公司负担。
二审中，上诉人提供证人证言，证明被上诉人知晓签署本案涉诉房屋买卖合同的背景。经质证，被上诉人对该证言证明目的不认可，原审被告对证言未表态，原审第三人对证言予以认可。本院在询问证人后，对上诉人提供的证人证言予以采信。被上诉人甄宝生、原审被告众美城（天津）公司、原审第三人贾学东均没有提交新证据。
本院二审经审理查明，原审第三人贾学东于2015年2月17日向案外人河北众美房地产开发集团有限公司购买《方正富邦创融-
众美3号专项资产管理计划》份额，共计47124124元，该份额对应意向房源69套，其中包含涉诉房屋青溪花苑23-3-101号。被上诉人甄宝生将986039元购房款交付给上诉人万业源公司后，上诉人万业源公司将此款全部转付给原审第三人贾学东。被上诉人甄宝生已收到上诉人万业源公司的面积差价退款443元、原审被告众美城（天津）公司的面积差价退款4248元。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，被上诉人甄宝生与上诉人万业源公司的授权人赵静于2015年3月25日签署了《资产管理计划份额代持协议》，当天被上诉人甄宝生又与上诉人万业源公司签署了《资产管理计划份额代持协议之补充协议（一）》、《协议》，三份协议中记载的合同金额均为986039元，其中《补充协议（一）》《协议》中明确指出986039元为购房款，用于购买23-3-101号房屋即涉诉房屋，其中对面积、单价、商品房交付标准及日期、未能取得房屋预售许可证的违约处理办法等均作出了明确约定，被上诉人甄宝生向上诉人万业源公司付款986039元，综上并结合本案在案的其他证据，能够证实被上诉人甄宝生系明知并同意其用986039元的价格购买涉诉的23-3-101号房屋且已实际履行。后在上诉人万业源公司的居间下，被上诉人甄宝生如期与原审被告众美城（天津）公司签订《商品房买卖合同》，并办理了税费等手续。经查，本案中的涉诉房屋源于原审第三人贾学东持有的资产管理计划份额，属于该份额对应的意向69套房源之一，涉诉房屋的价格明显低于同时期同地段的商品房价格即源于此。虽《商品房买卖合同》中的房款与《补充协议（一）》的房款存在差价，但综合本案在案的证据分析该差价部分应属于原审第三人持有的资产管理计划中份额的收益。被上诉人甄宝生在签订了《资产管理计划份额代持协议》《资产管理计划份额代持协议之补充协议（一）》、《协议》明知并认可其用986039元的价格购买涉诉房屋的情况下又主张返还两合同差价部分明显有违诚信且依据不足，本院对此不予支持。一审法院对本案处理不当，本院依法予以调整。
综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初48137号民事判决；
二、驳回被上诉人甄宝生在一审的全部诉讼请求。
一审案件受理费3572元，由被上诉人甄宝生负担；二审案件受理费1997元，由被上诉人甄宝生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 苏美玉
代理审判员 孟 夏
二〇一七年五月十五日
书 记 员 穆 艺