贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第509号
上诉人（原审被告，反诉原告）晏寒松。
被上诉人（原审原告，反诉被告）赫章县顺康房地产开发有限公司。
上诉人晏寒松与被上诉人赫章县顺康房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，赫章县人民法院于2012年12月7日作出（2012）黔赫民初字第308号民事判决，晏寒松不服，提起上诉。本院于2013年5月20日作出（2013）黔毕中民终字第346号民事裁定，以原判认定事实不清，违反法定程序，可能影响案件正确判决为由，撤销原判，发回重审。重审后，赫章县人民法院于2014年1月3日作出（2013）黔赫民初字第513号民事判决。晏寒松不服，向本院提出上诉，本院于2014年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2010年12月12日，原告将位于赫章县城关镇前河路老二中旧址处的建设工程“碧水蓝庭小区”之附属工程止水帷幕及基坑支护工程发包给被告施工，双方签订了《止水帷幕及基坑支护施工合同》。在履行合同中，原告已支付被告工程款36万元。2011年3月，原告开挖地下基础时，因被告所承建的工程不符合施工规程，无止水功能，大量水从地下冒出，挖孔中发生垮孔，原告不得已采取抽水及其他处理措施，造成经济损失20万元。之后，原告多次要求与被告协商，被告均已身体不好为由拒不协商。综上，请求法院判令被告退还原告已支付的工程款36万元，并赔偿原告经济损失20万元。重审时原告书面向赫章县人民法院申请撤诉。
被告（反诉原告）晏寒松辩称及反诉称：2010年9月6日及12月12日，原告分别与被告订立了“止水帷幕及基坑支护施工合同两份”，该工程仅限于该“碧水兰庭小区”的主体大楼止水，围土不让水土渗进给大楼建基础时妨碍施工。按工程规定，大楼的基础出土叫“正负零”平衡，就是有水渗到大楼的基础上也无任何妨碍。该工程于2011年2月完工后，经原告认可，应给付被告款项36万元。如今原告的主体工程大楼已修至10多层，早已将被告施工的止水帷幕及基坑支护现场填平。被告建造的止水帷幕工程质量是完全合格的，原告已将主体大楼止水帷幕内围挖下去两米多深，该主体大楼已被挖平的场地并没有止水帷幕浸水和垮石沙的现象，原告挖基础和打孔桩时出现的地下水与止水帷幕工程（质量）无关。现止水帷幕已被原告挖毁，无法鉴定是原告的责任。原告的诉状中已证明原告尚欠被告工程款36万元。综上，请求法院判令原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程款36万元。
原审查明：2010年9月6日，杨林、史黎以原告（反诉被告）赫章县顺康房地产开发有限公司委托人的名义与被告（反诉原告）晏寒松签订了一份《止水帷幕及基坑支护施工合同》。2010年12月12日，原告（反诉被告）赫章县顺康房地产开发有限公司与被告（反诉原告）晏寒松签订了一份《止水帷幕及基坑支护施工合同》。该合同第四条“质量标准和保修期限：1、质量达到合格，并满足方案和设计条件要求。2、保修至地下室（一期）施工出基坑外自然地面15日为止。”第五条“承包方式及价款实行一次性包干，工程总价款为人民币85万元整……”。第七条“乙方应负责完成下列工作：1、向甲方提交搅拌桩平面布置图和深层搅拌桩止水帷幕及基坑施工方案各一份。2、开工三天前完成组织施工图会审，编制施工方案，并送交甲方审批。……4、完工后，提供竣工资料一份。”第十条“工程竣工5日内由乙方提交竣工验收报告，竣工后7日内由甲方组织验收，经验收合格且达到规定的质量标准后，乙方将本工程移交给甲方使用。”另查明，原告于2012年7月30日向本院申请对被告建造的止水帷幕质量进行鉴定，经本院向有资质的鉴定机构咨询，需提供的相关鉴定材料有：1、施工合同；2、设计图纸；3、施工方案；4、地堪报告；5、施工组织设计；6、竣工验收报告；7、现场报告；8、工程争议原告的书面陈述材料；9、隐蔽资料；10鉴证资料。本院于2012年9月3日，向双方当事人发出举证通知，责令双方提供前3-8项所列材料，双方当事人均未能提交前述证据材料。因此，工程质量无法鉴定。重审时，本院再次向被告释明，要求其提供原、被告双方在合同第七条中约定的竣工资料、验收报告等，但被告未能提供。原、被告双方均认为鉴定所需材料在对方手中，但均不能提供证据证明。又查明，被告（反诉原告）晏寒松没有承包建筑工程的资质。双方当事人在履行合同过程中发生纠纷后，经多次协商无果，逐诉至本院，原告（反诉被告）请求法院判令被告（反诉原告）退还工程款36万元，并赔偿损失20万元；被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付工程款36万元。同时查明，原告（反诉被告）赫章县顺康房地产开发有限公司于2013年12月23日书面向本院申请撤回起诉。
原审认为：《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己的主张，有责任提供证据。……”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由，拒不提供鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果。”。本案中，双方当事人所争议的核心是晏寒松所承建的“止水帷幕和基坑支护工程”的质量是否合格的问题，要查明这个问题，必须通过专业技术鉴定并得出结论；要取得鉴定结论，必须首先具备鉴定的相关材料，而相关材料是否具备，应由双方当事人根据合同约定出具。本案中，双方当事所订立的合同第七条约定，由晏寒松完成①搅拌桩平面布置图；②深层搅拌桩止水帷幕及基坑支（护）施工方案各一份；③组织完成施工图绘审、编制施工方案：④提供竣工验收资料一份。对其他关于工程质量问题的相关材料由谁制作没有约定。纠纷发生后，被告（反诉原告）未能提供鉴定材料致使不能对工程质量是否合格进行鉴定，被告对此应承担举证不能的法律后果。同时被告方未能依双方在合同第七条中的约定向本院提供竣工材料、验收报告等资料。因此，被告的诉讼请求，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：驳回晏寒松的诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由晏寒松负担。
晏寒松不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，判决被上诉人支付上诉人36万元，一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不正确，适用法律枉法。涉案工程经上诉人完工后，上诉人相继提交了两次工程结算单给被上诉人工地管理人。工程质量没有问题，且已被被上诉人挖平修商售大楼。请求二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十三条、第十四条第三款，第二十七条，《中华人民共和国民法通则》第108条之规定判决。
被上诉人未予答辩。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：被上诉人是否应支付上诉人工程款36万元。
本院认为：被上诉人是否应支付上诉人工程款36万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，上诉人作为涉案工程的承包人没有取得建筑施工企业资质，上诉人与被上诉人签订的《止水帷幕及基坑支护施工合同》应认定为无效合同。其次，根据《止水帷幕及基坑支护施工合同》的约定：“第七条乙方（即上诉人）应负责完成下列工作：1、向甲方提交搅拌桩平面布置图和深层搅拌桩止水帷幕及基坑施工方案各一份。2、开工三天前完成组织施工图会审，编制施工方案，并送交甲方审批。……4、完工后，提供竣工资料一份……第十条工程竣工5日内由乙方提交竣工验收报告，竣工后7日内由甲方组织验收，经验收合格且达到规定的质量标准后，乙方将本工程移交给甲方使用。”，上诉人依约在工程竣工后应向被上诉人提交竣工资料、竣工验收报告，一审法院向上诉人释明要求其提供双方在合同第七条中约定的竣工资料、验收报告等，但上诉人未能提供。且在一审时，经被上诉人申请，对上诉人建造的止水帷幕质量进行鉴定，经一审法院向有资质的鉴定机构咨询，需提供的相关鉴定材料有：1、施工合同；2、设计图纸；3、施工方案；4、地堪报告；5、施工组织设计；6、竣工验收报告；7、现场报告；8、工程争议被上诉人的书面陈述材料；9、隐蔽资料；10鉴证资料。一审法院于2012年9月3日，向双方当事人发出举证通知，责令双方提供前3-8项所列材料，双方当事人均未能提交前述证据材料导致无法对涉案工程的质量进行鉴定。综上，在上诉人不能提供合同约定的竣工材料，双方当事人未组织验收涉案工程，亦不能通过法定鉴定的方式确定涉案工程是否达到竣工验收质量标准的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人对于涉案工程已经竣工验收未提供充足证据证明，其应承担举证不能的法律后果，其请求被上诉人支付其工程款36万元的诉请因无证据证明涉案工程已经竣工验收合格，一审法院驳回该诉请正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人晏寒松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李可
助理审判员 朱莉
审 判 员 唐琳
二〇一四年四月十四日
书 记 员 詹淼