甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘03民终171号
上诉人（原审原告）赵付山，男，汉族，生于1966年8月12日。
上诉人（原审被告）甘肃镍星建筑安装工程有限公司。住所地：金昌市桂林路。
上诉人赵付山因与上诉人甘肃镍星建筑安装工程有限公司（以下简称镍星建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2015）金民二初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵付山，上诉人镍星建筑公司法定代表人席德卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年10月,被告镍星建筑公司将其承建的廉租房13号楼土建工程发包给原告赵付山施工，双方未订立书面合同。该工程于2011年10月30日通过验收。
认定上述事实的证据有原、被告陈述及原告提供的工程验收记录表。
诉讼中，原告赵付山主张的劳务费款项有13号楼土建工程人工费1282320元（面积5343平方米×每平方米240元=1282320元）、架杆刷油漆4500元、伙食费6000元、送试块12000元、安装钢管卡子10500元、捆绑竹跳板700元、护厂12000元、清理垃圾5000元、临舍住宿费12000元、上人孔盖900元、地下室壁纸300元、供热站修补1200元。以上共计1347420元。并自行出具《金昌镍星建筑安装工程有限公司廉租房13#楼土建（钢筋、木工）人工费承包结算单》1份，该清单中除载明其主张的上述费用外，还载明：吴XX借款7000元、伙食费3500元、地基基础钢筋扣回1800元，共计12300元由甲方代收，应退乙方。从预制厂拉运材料到工地，总费用人工60人次，每人120元，共计7200元。合计1366920元-总借款1023100元=343820元，应退回乙方，并算3年的利息。对原告主张的劳务费，被告提出13号楼土建工程面积为5041.15平方米，每平米价款230元，共计人工费1159464元；架杆刷油漆为2250元，伙食费6000元属实；送试压块、安装钢管卡子、捆绑竹跳板、护厂及清理垃圾等费用均在总工程价款中，不应单独计价；被告从未承包过供热站修补工程，不存在交给原告完成的事实。
另查明，工程完工后，被告给原告出具《金昌镍星建筑安装工程有限公司廉租房13#楼土建人工费承包结算单》1份，载明：土建（模板、钢筋等）：1、面积：5041.15㎡×230元=1159464元。2、架杆刷油漆：30T×100元=2250元。3、伙食费（项目部）：600个工×10元=6000元。4、增加吴XX基础钢筋加工费1800元。5、吴XX借款7000元+伙食费3500元=10500元。合计1180014元。该结算单又写明扣除：1、借款：合计1058639元。2、扣吴XX钢筋工工资：90738元。3、回填土方用装载机、李开军拉运费：6100元。3、清理卫生（清理暖气片垃圾，交工时清理卫生）：25.5个工×120元=3060元。5、维修卫生间漏水、地面开裂材料费（堵漏剂、107建筑胶、水泥等）：合计3000元。6、维修散水塌陷用材料混凝土1.5㎡×360元=540元。运输费：80×2车=160元。合计700元。7、临时住宿费：6000元。结余11777元。原告除对该结算单载明的钢筋工吴XX工资90738元应当在总工程款中扣除无异议外，对其他项目及数额均有异议。原告提出施工期间被告陆续付款1023100元，被告提出施工期间已付原告款1159877元，被告提供借条、收条、领条、证明共38张以证实其主张。
一审法院审理后认为，原告赵付山给被告镍星建筑公司承建的工程提供劳务，被告应当支付原告劳务费。原告主张土建工程面积为5343平方米，工程款以每平方米240元结算。被告主张土建工程面积为5041.15平方米，工程款以每平方米230元结算。因原告不能提供证据证实自己的主张，一审法院以被告认可的面积及结算标准计算工程价款；原被告均认可架杆刷油漆数量为30吨，对单价意见不一，一审法院以被告在结算单中列明的100元标准计算为3000元；原告主张的完成上人孔盖等九项工程，其不能提供证据证实完成该部分劳务或双方约定单独计价，故对原告该项请求不予支持；原、被告双方分别给对方出具的结算单均载明吴XX借款7000元、伙食费3500元、基础钢筋加工费1800元应由被告承担，该部分费用应予以认定。对被告主张的扣除原告劳务费部分，除原告认可的钢筋工吴XX工资90738元外，其余部分因原告不予认可，被告不能提供证据证实该部分事实已经发生或应当从工程款中扣除，对被告该部分主张，不予采信。被告提供的证据能够证实被告已支付原告工程款1058639元。被告提供的赵X借条明确写明收到因儿子结婚借款20000元、仲X领条写明收到现金1000元，该证据不能证实此款应当从应付原告款中扣除，被告提出应当从应付原告工程款中扣除的主张不予采信。
综上，经核算被告应付原告款项包括：13号楼土建劳务费1159465元（5041.15㎡×230元）、架杆刷油漆3000元（30T×100元）、伙食费6000元、吴XX基础钢筋加工费1800元与借款7000元及伙食费3500元，合计1180765元，扣除吴XX钢筋工工资90738元、已付款1058639元，余额31388元，应当由被告继续支付。因原、被告对工程事宜一直未结算，应付原告款数额处于不确定中，故对原告利息请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、被告甘肃镍星建筑安装工程有限公司支付原告赵付山劳务费31388元，限判决生效后10日内付清。二、驳回原告赵付山的其他诉讼请求。案件受理费7223元，原告承担6623元，被告承担600元。
宣判后，赵付山与镍星建筑公司均不服一审判决，向本院提起上诉。赵付山的上诉请求是：撤销原判，依法改判。理由是：1、上诉人赵付山完成的劳务费共计1365720元，一审法院仅认定为1180765元错误；2、一审法院认定被上诉人镍星建筑公司已付劳务费1058639元错误。其中，上诉人赵付山于5月16日出具的借条中的100000元中，包括5月7日借条中的30000元。被上诉人镍星建筑公司两次实际付款100000元，不是借条中记载的130000元。被上诉人镍星建筑公司将钢筋工劳务费支付后，上诉人赵付山向其出具证明1份，一审法院又将该证明中记载的钢筋工劳务费重复计算；3、被上诉人镍星建筑公司欠付劳务费，应当承担欠款利息。
上诉人镍星建筑公司的上诉请求是：撤销原判，依法驳回被上诉人赵付山的诉讼请求。理由是：1、上诉人镍星建筑公司将工程先发包给案外人赵X，赵X完成基础工程后，被上诉人赵付山又完成其他涉案工程。因此，涉案工程的工程量中包括赵X完成的工程量。上诉人镍星建筑公司向赵X支付款21000元，赵X及仲X向上诉人镍星建筑公司出具借条及领条，该借条及领条中的21000元，应当为上诉人镍星建筑公司已付工程款，一审法院对该笔款未予认定错误；2、被上诉人赵付山完成的工程存在严重工程质量，应当承担维修费用15410元，一审法院对此未予审查，损害上诉人镍星建筑公司的合法权益。
经审理查明，上诉人镍星建筑公司将其承建的廉租房13号楼土建工程先发包给案外人赵X，赵X完成基础工程后，上诉人镍星建筑公司向案外人赵X支付工程款20000元。后上诉人镍星建筑工程公司又将后续工程发包给上诉人赵付山完成，双方未签订书面合同。
上诉人镍星建筑公司主张向上诉人赵付山已付工程款，提交38份证据材料。其中借条4份，由上诉人赵付山出具3份，金额为132000元，由案外人赵X出具借条1份，金额20000元；由上诉人赵付山出具的收条7份，金额158360元；领条26份，金额769277元，包括由仲X出具并由案外人赵X签名的1000元领条。以上共计款1079637元。2012年1月16日，上诉人赵付山出具证明1份，主要载明：前有吴XX在廉租房13号楼钢筋工结算5041.15×18=90740元，借款7000元、伙食费3500元扣除。以上共计票据38份，载明的金额为1159877元。
二审诉讼中，上诉人镍星建筑公司申请证人赵X出庭作证。赵X证明其出具的借条中的20000元，系上诉人镍星建筑公司向其支付的工程款。由仲X出具领条并由其签名的1000元，系应当由上诉人镍星建筑公司承担的塔吊费用。上诉人赵付山对证人证言认可，但其抗辩该笔工程款应当在其完成的工程中予以扣除，在其接续工程时，上诉人镍星建筑公司不要求由其承担。
认定上述事实的证据有上诉人镍星建筑公司提交的票据38份、申请证人赵X出庭作证的证言及双方当事人的陈述。
二审查明的其他事实与一审法院认定的相同。
本院认为，承包建筑工程应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。上诉人镍星建筑公司将其承建的廉租房13号楼土建工程发包给上诉人赵付山施工，违反法律的强制性规定，其行为无效。无效后，因双方未签订书面合同，上诉人赵付山已完成工程并经验收合格，对其完成的工程应当据实结算。双方对涉案工程量发生争议，上诉人赵付山对此负有鉴定义务，经一审法院释明后，上诉人赵付山未申请对工程量进行鉴定。因涉案工程的结算是以工程建筑面积乘以单价进行结算,上诉人赵付山向上诉人镍星建筑公司出具的钢筋工劳务费结算证明中，记载的建筑面积是5041.15平方米并以此结算。因此，应当认定涉案工程的建筑面积为5041.15平方米。对涉案工程的单价，上诉人镍星建筑公司提交的金昌市宁远建筑工程有限公司第一项目部的证明及王XX人工费结算单均记载廉租房工程单价为每平方米230元。负有举证义务的赵付山又无证据证明其主张的单价，一审法院以每平方米230元认定涉案工程的单价正确。上诉人赵付山上诉主张涉案工程的建筑面积为5343平方米、单价按每平方米240元计算的理由不能成立。
工程完工后，双方当事人各自向对方出具一份结算单，经对两份结算单比对后，两份结算单中对架杆刷油漆30T、6000元伙食费、吴XX基础钢筋加工费1800元、吴XX借款7000元及伙食费3500元一致外，对其他各自主张的部分有争议。对双方各自向对方出具一份结算单中一致的部分应当予以确认并据此计算工程款。对存在争议的部分，应当由主张存在该事实的当事人承担相应的举证责任。上诉人赵付山未能提供证据证实其主张的其他工程量，对其要求上诉人镍星建筑公司支付该部分相应工程款的请求不能成立。上诉人赵付山按照其出具的结算单内容主张工程款为1365720元，没有依据。
上诉人赵付山于2011年5月11日、5月16日出具的两张借条共计借款金额130000元，足以证实上诉人镍星建筑公司向其付款130000元的事实。上诉人镍星建筑公司提交的38份票据中，除案外人赵X出具的20000元借条及仲X出具并由赵X签名的1000领条、赵付山出具的钢筋工结算证明外，其他35份票据记载的金额为1058639元，一审法院对该35份票据予以认定正确。上诉人赵付山对上诉人镍星建筑公司二审中提交的证人赵X的证言认可，但其抗辩该笔工程款应当在其完成的工程中予以扣除没有证据证实。上诉人镍星建筑公司主张其向赵X支付的20000元借款应当扣除的理由成立，本院予以支持。对仲X出具并由赵X签名的1000元领条，上诉人镍星建筑公司提供的证人赵X亦证明该笔款属塔吊费用并应当由总承包人镍星建筑公司承担，上诉人镍星建筑公司主张1000元应当扣除的理由不能成立。上诉人赵付山对上诉人镍星建筑公司支付钢筋工吴XX的劳务费90738元认可，该笔费用应当从上诉人赵付山的工程款中予以扣除。上诉人镍星建筑公司在本案中主张的工程质量维修费用，没有法律依据。
综上，上诉人赵付山完成的工程量为1180765元，上诉人镍星建筑公司已付工程款1078639元、扣除吴XX钢筋工工资90738元，余额11388元，应当由上诉人镍星建筑公司支付，拖欠工程款，应当支付利息。因上诉人赵付山陆续领取工程款，最后一笔款领取时间为2012年9月19日，此后上诉人镍星建筑公司再未支付工程款，应当自2012年9月20日起按照中国人民银行同期贷款利率承担相应的利息，计算至2015年6月18日起诉之日止，共计利息1907元（11388元×6.1%/365天×1002天）。原判认定部分事实错误，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十八条第（一）项、第十七条的规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2015）金民二初字第363号民事判决第二项；
二、撤销金昌市金川区人民法院（2015）金民二初字第363号民事判决第一项；
三、上诉人甘肃镍星建筑安装工程有限公司支付上诉人赵付山劳务费11388元、利息1907元，以上共计13295元，限判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7223元，由上诉人赵付山承担6980元，上诉人甘肃镍星建筑安装工程有限公司承担243元。二审案件受理费7223元，由上诉人赵付山承担6980元，上诉人甘肃镍星建筑安装工程有限公司承担243元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 李 静
代理审判员 张 琴
二〇一六年六月十五日
书 记 员 龙 瑶