山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终437号
上诉人（原审被告）：北京艾肯科技有限公司。住所地：北京市朝阳区望京园***号楼*层***室。
法定代表人：王山，总经理。
委托诉讼代理人：张红霞，北京金栋（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴小旭，北京市金栋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高美英，女，1980年11月23日出生，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。
委托诉讼代理人：李纪伟，山东昌平律师事务所律师。
原审被告：济南睦宝商贸有限公司。住所地：山东省济南市高新区工业南路36号鑫苑国际城市花园*号楼1-626。
法定代表人：黑东阳，经理。
上诉人北京艾肯科技有限公司（以下简称艾肯公司）因与被上诉人高美英以及原审被告济南睦宝商贸有限公司（以下简称睦宝公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾肯公司的法定代表人王山及委托诉讼代理人张红霞、吴小旭，被上诉人高美英的委托诉讼代理人李纪伟，原审被告睦宝公司的法定代表人黑东阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾肯公司上诉请求：撤销一审判决，驳回高美英的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由高美英负担。事实和理由：1、被控侵权产品所依托的技术属于现有技术，在高美英涉案专利申请日前就已经存在并被广泛应用。2、被控侵权产品一共包括六层结构，中间为四层结构且仅有一层为蛋托结构，与涉案专利相比，被控侵权产品既没有所谓的波纹状结构，也没有类似第一层与第二层波纹状配合的结构，故未落入涉案专利权的保护范围。3、艾肯公司并未直接生产涉案被控侵权产品，而是具有合法的授权手续及进货途径，故不应承担赔偿责任。4、高美英并未举证证明艾肯公司的获利及其合理支出，一审法院判决艾肯公司赔偿高美英经济损失及合理支出40万元并负担1万元的诉讼费缺乏事实及法律依据。
高美英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被控侵权产品构成专利侵权而并非是实施的现有技术，应驳回艾肯公司的上诉，维持一审判决。
原审被告睦宝公司述称，其认可一审判决。
高美英向一审法院起诉请求依法判令艾肯公司和睦宝公司：1、立即停止专利侵权行为；2、连带赔偿高美英经济损失100万元；3、承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月30日，高美英向国家知识产权局申请了名称为“儿童游戏垫”的实用新型专利，该专利于2014年3月26日获得授权，专利号为ＺＬ20132045××××.4。该专利权利要求书记载其独立权利要求为：1、一种儿童游戏垫，包括顶层板、底层板和夹层板，所述夹层板设置在顶层板和底层板之间，所述夹层板的横截面呈波纹形，其特征在于，所述夹层板包括相叠置的第一层板和第二层板制成，所述第一层板的顶面为平面，该顶面与顶层板的底面相连，第一层板的底面呈波纹状，第二层板的横截面呈波纹状，并第二层板的波纹状结构与第一层板底面的波纹状结构相配合，第二层板与底层板的顶面相连，并第二层板的波纹状结构与底层板的底面之间形成若干空腔，缓解和分散顶层所受到的压力，减少儿童所受到的冲击力。2、如权利要求1所述的儿童游戏垫，其特征在于，所述顶层板为至少两层板体叠置制成；3、如权利要求1所述的儿童游戏垫，其特征在于，所述底层板为至少两层板体叠置制成。2015年9月9日，国家知识产权局就涉案专利权出具检索报告，结论为：涉案专利的全部权利要求具有新颖性、创造性。2016年9月18日，国家知识产权局专利复审委员会对于韩国J公司提出的第5W110209号无效宣告请求作出第30134号无效宣告请求审查决定，决定：维持201320455809.4号实用新型专利权有效。高美英在本案中以涉案专利权利要求1-3为其保护范围。
2016年5月5日，高美英委托代理人登陆淘宝网“ALZIPMAT旗舰店”，产品介绍显示宝宝爬行垫总销量达7600余件。高美英委托代理人分别以1560元和1860元的价格购买“韩国阿兹普alzipmat宝宝爬行垫爬爬垫加厚4cm婴儿游戏垫环保折叠”被控侵权产品2件。同日，自淘宝网“睦宝母婴专营店”以970元的价格购买“韩国alzipmat折叠地垫加厚4cm宝宝爬行垫爬爬垫多功能游戏垫”1件，山东省济南市齐鲁公证处对上述两次购买过程进行了公证并分别作出（2016）济齐鲁证民字第1980、1981号公证书。
2015年6月5日，艾肯公司与J-
WORLDINDUSTRYCO，LTD签订了《Alzipmat中国大陆区总代理合作协议》，协议约定，制造商：J-WORLDINDUSTRYCO，LTD（合同中简称J-
WORLD），总代理：艾肯公司（合同中简称ICAN）。制造商J-
WORLD指定代理商ICAN为中国大陆地区总代理，授权包括批发、零售和全方位推广Alzipmat品牌的全系列产品，允许ICAN在中国大陆地区使用由J-
WORLD提供的Alzipmat品牌系列产品的图片、视频、市场资料等宣传资料。协议自生效之日起3年内有效。
2014年8月28日，J-WORLDINDUSTRYCO，LTD为睦宝公司出具授权书，内容为：“兹授权睦宝公司在天猫商城（tmall.com)上代理经销‘alzipmat’品牌的所有系列产品，有效期为2014年1月1日至2016年12月30日止，在此期间，由其承担在销售过程中一切售后服务。特此授权。”
高美英为诉讼支出涉案产品费用4390元、公证费费用5000元、代理费用9000元。
艾肯公司成立于2014年8月21日，注册资本500万元，经营范围包括日用品、文具用品、体育用品、玩具等。
一审法院认为，涉案专利权合法、有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
艾肯公司辩称，涉案产品实施的技术属于现有技术，并提供了专利证书及视频以证明现有技术。通过将涉案产品实施的技术与现有技术进行比对，前者夹层板第一层板的底面与第二层板的横截面均呈波纹状，并第二层板的波纹状结构与第一层板底面的波纹状结构相配合。现有技术第一层板的底面与第二层板的顶面均呈平面，二者存在明显不同。艾肯公司辩称与事实不符，一审法院不予采信。经当庭对比，被控侵权产品覆盖了涉案专利权利要求1-3的全部技术特征，落入了高美英主张的专利权利要求的保护范围，构成对高美英专利权的侵犯。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。艾肯公司未经许可，销售、进口与高美英专利相同的产品，睦宝公司销售与高美英专利相同的产品，均侵犯了高美英的专利权，应停止侵权行为。根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。睦宝公司能证明其销售的侵权产品合法来源，依法不承担赔偿责任。艾肯公司系代理商，直接进口专利侵权产品，并不属于不承担赔偿责任的情形。艾肯公司对其进口专利侵权产品的行为还应承担赔偿损失的法律责任。
对高美英要求艾肯公司赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院将结合下列因素予以综合酌定：（一）涉案专利的类型为实用新型专利；（二）艾肯公司销售侵权产品的数量；（三）艾肯公司侵权的主观过错及侵权时间和规模；（四）高美英为维权而支付合理费用。
综上所述，高美英的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，其合理部分应予支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第七条的规定，判决：一、艾肯公司、睦宝公司立即停止侵犯高美英专利号为ＺＬ20132045××××.4“儿童游戏垫”实用新型专利权的行为；二、艾肯公司于判决生效之日起十日内赔偿高美英经济损失和维权费用合计40万元；三、驳回高美英的其他诉讼请求。如果艾肯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由高美英负担3800元，艾肯公司负担10000元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。艾肯公司向本院提交了以下证据：证据1、（2017）京长安内经证字第2033号公证书。证明被控侵权产品的内部结构已在涉案专利申请日前公开。证据2、2017-3574号公证认证书。证明艾肯公司在一审中提交的其与韩国J公司签订的协议书是真实有效的，韩国J公司在电视广告中公开了被控侵权产品所采用的内部结构。证据3、2017-4178号公证认证书。证明韩国J公司早在2012年就已经发明了被控侵权产品。证据4、专利复审委员会的转送文件通知书。证明高美英在涉案专利有效的意见陈述书中明确表示被诉侵权产品的蛋托结构与涉案专利中的波纹状结构不同，该表述应视为高美英自行将蛋托结构排除在涉案专利权的保护范围之外。经当庭质证，高美英对证据1的真实性无异议，但认为证据中的截图无法显示产品的内部结构，不能证明被控侵权产品采用的是该证据中的结构；对证据2的真实性不认可，该证据与案外人在一审中出具的证据内容一致，仅能视为案外人的单方陈述，且该案外人与本案有直接利害关系，故不予认可；对证据3的真实性不予认可，通过该证据无法看出与被控侵权产品在结构上的一致性；对证据4的真实性无异议，但该证据中高美英并未放弃某种结构，专利法中规定的放弃是一种明示而不是推测，高美英在专利有效陈述意见书中针对的对象并非本案被控侵权产品，被控侵权产品也并非蛋托结构，而是波纹状叠加的效果。本院认为，证据1-3均未完整体现产品的内部结构，无法据此判断被控侵权产品与证据中所显示的产品结构的一致性，故本院不予采信。证据4因高美英认可其真实性，本院予以确认，对其证明力本院将在焦点论述中一并予以阐述。
本院二审查明，2017年3月4日，高美英在就涉案专利向专利复审委员会提交的专利有效意见陈述书中表述：“请求人在第一次意见及请求人第二次意见中，所提交的全部证据所涉及的结构均为蛋托状结构（本案专利第二层板），并说明具有与蛋托状结构相配合的第一层板，既然请求人证据中的第一层板与蛋托状结构配合，那么必然的第一层板的底面为鸡蛋板状凹凸面，而并非本案专利所述的第二层板横截面即为第一层板底面波纹状结构，两者具有显而易见的区别……。虽然请求人证据中体现其侧面为波纹状结构，但这种显示并非其真实的结构显示，在不同剖切位置时，其结构并不为波纹状结构，这也验证了其结构为蛋托状结构的实际情况，实际上，请求人证据所说的蛋托结构也无法起到与本案专利波纹状结构相同的功能及作用。专利权人曾对请求人在中国境内的总经销商-
北京艾肯科技有限公司在天猫上的经营店铺进行过投诉，北京艾肯科技有限公司在申诉意见中就明确说明了其结构与本案专利的不同之处，明确说明蛋托结构在切割的不同位置可以表现不同的横截面形状包括完全没有波纹的切面，并且提供了其蛋托结构图片，从该蛋托结构图片中，我们即使不经过任何分析，也可以明确看出蛋托结构与波纹结构在力量分散方面的区别。”
另，本院当庭对被控侵权产品进行了部分拆解，其内部结构如下图：
高美英主张，就单层板来说，被控侵权产品上下都有空腔，而蛋托结构单面有空腔，故被控侵权产品不是蛋托结构。艾肯公司主张，高美英说的涉案专利中间板是波纹状，其需要跟另外一层板匹配配合，也就是该波纹板的上面与上层板并无空腔，波纹板的下面与下层板之间形成空腔，并非高美英所说的上下都有空腔结构。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、艾肯公司的现有技术抗辩是否成立，艾肯公司是否构成专利侵权；三、如果构成侵权，一审法院确定的责任承担是否适当。各方当事人对上述争议焦点无异议无补充。
一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。本案中，经当庭对被控侵权产品进行拆解发现，被控侵权产品的夹层板为两层板相叠置形成的蛋托状结构，与涉案专利的权利要求相比，其夹层板的第一层板的底面为蛋托状而非波纹状，第二层板为与第一层板相配合的鸡蛋板状凹凸面，第二层板与底层板的顶面相连，并与底层板之间形成若干空腔。同时，被控侵权产品的空腔是基于其夹层板的蛋托状结构与底层板相结合而形成，而涉案专利的空腔是基于夹层板的波纹状结构与底层板相结合而形成。由于二者夹层板的结构不同，必然导致在对被控侵权产品进行剖切时，其夹层板横截面的形状会随着剖切位置的不同而呈现不同的样态，可能是与涉案专利相同的波纹状，也可能是其他形状。而且高美英在就涉案专利向专利复审委员会提交的专利有效意见陈述书中也认可蛋托状结构与其专利权记载的波纹状结构技术特征存在明显区别，蛋托状夹层板的横截面不同于涉案专利所记载的波纹状，在不同剖切位置时，其结构并不为波纹状结构，蛋托结构也无法起到与涉案专利波纹状结构相同的功能及作用。综上，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，本院认为被控侵权产品夹层板的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征既不相同也不等同，未落入涉案专利权的保护范围，原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
因被控侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围，故艾肯公司并未侵犯高美英的涉案专利权，亦无须承担侵权责任。相应的，对于艾肯公司提出的现有技术抗辩本院亦不再予以分析。
综上，上诉人艾肯公司的上诉请求成立，依法应予支持。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1434号民事判决；
二、驳回被上诉人高美英的全部诉讼请求。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费7300元，共计21100元，均由被上诉人高美英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
代理审判员 张金柱
代理审判员 陈庆亮
二〇一七年五月四日
书 记 员 邢晓宇