福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）思民初字第6670号
原告鄢新国，男，1973年3月17日出生，壮族，住江西省丰城市。
委托代理人吴子华、ＸＸ，福建凌一律师事务所律师。
被告龙建其，男，1977年3月27日出生，苗族，住湖南省花垣县。
被告厦门市艺鸿会议展览服务有限公司，住所地厦门市思明区文兴东五里15号701室，组织机构代码79127053-2。
法定代表人陈锦灿，总经理。
委托代理人马世德，福建成毅律师事务所律师。
原告鄢新国与被告龙建其、厦门市艺鸿会议展览服务有限公司（以下简称“艺鸿会展”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年4月22日立案受理后，依法由代理审判员杨丽芬适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鄢新国及其委托代理人吴子华、ＸＸ，被告龙建其、被告艺鸿会展的委托代理人马世德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鄢新国诉称，原告受雇于被告龙某乙，在龙某乙的铁件加工部从事铁件加工，工资为每天220元。2013年11月2日，龙某乙安排原告拆除被告艺鸿会展的铁蓬（位于厦门市思明区洪文泥窟社西片区1号）。在拆除过程中，由于两被告未提供任何安全设备，也未采取任何安全措施，致使原告从屋顶摔落受伤。原告当即被送往厦门市梧村骨科医院住院治疗，12天后于2013年11月14日转至一七四医院治疗，住院25天，经诊断为右股骨颈骨骨折；右髌骨粉碎性骨折、左足踇趾远节、左第二跖骨骨折、右肩肋骨骨折。2013年12月10日转至厦门市残联康复医院住院治疗11天，出院后医嘱建议休息3个月、加强营养等。经鉴定，原告构成伤残等级八级，大部分丧失劳动能力、误工期为330天、后续治疗费为12000元。原告受伤后，被告艺鸿会展的法定代表人陈锦灿支付了大部分医药费用。原告认为，龙某乙系其雇主，应当承担赔偿责任，艺鸿会展作为业主单位，未提供安全防护等义务，应当承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，请求判令：1、被告龙某乙赔偿原告各项损失合计431791.76元【包括医疗费1166.94元、误工费220元／天×348天=76560元、护理费150元／天×148天=22200元、住院伙食补助费60元／天×48天=2880元、交通费1000元、营养费10000元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金41360元／年×20年×30%=248160元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费26864元／年×（8.84年＋5.85年）×30%÷2=59194.82元、鉴定费3200元】；2、被告艺鸿会展与被告龙某乙承担连带责任。
被告龙某乙辩称，原告于2013年10月23日经人介绍到被告处做点工。2013年11月2日上午11时许，原告和另一名工人龙某甲正在距离事发地点5、6米的地方帮被告龙某乙做事，此时艺鸿会展的陈锦灿总经理来到事故发生地点与龙某乙交谈，陈锦灿表示，其想拆除铁蓬顶，要求龙某乙帮忙介绍做铁件的临时工来这边帮忙。龙某乙表示外面的工人很难叫，陈锦灿就指着当时正在旁边干活的原告及龙某甲两人，要求龙某乙帮忙问问该两人是否同意下午先到陈锦灿这边来帮忙，并表示到时候会付工钱给原告他们的。龙某乙于是询问原告等两人是否愿意给隔壁陈老板帮忙，并表示工钱到时候陈锦灿会付给原告的。原告表示同意。当天下午，龙某乙就让原告和龙某甲先停下手中的工作，先去给艺鸿会展帮忙，由于感冒严重，龙某乙自己没有过去�起帮忙。下午做事的时候，龙某乙看到陈锦灿也到现场指挥；4点左后，陈锦灿驾车离开现场，没过几分钟就听到原告鄢新国掉下去的声音。龙某乙立即通知陈锦灿，陈当即返回将原告送到梧村骨科医院，还交了2000元现金，给原告办了入院手续。其后，陈锦灿要求龙某乙帮忙来处理医院的事情，并称其会出钱，要通过龙某乙账户拿钱给原告家属。龙某乙表示同意帮忙。后来原告转至一七四医院，医院要求缴纳36000元手术费，龙某乙遂通知陈锦灿付款，陈找各种理由推托，只支付了8000元，龙某乙遂至医院交了10000元。原告家属得知医疗费不够后，从家乡来到厦门，在不明真相的情况下纠缠龙某乙，威胁并逼迫龙某乙写下了保证书。其后，龙某乙发现陈锦灿有推卸责任的意思，就不再继续替他办事了，原告于是直接去找陈锦灿。陈锦灿于是对原告承担了责任，多次支付�医疗费，每个月还按时给原告生活费，足以证明其已经同意承担责任。被告认为，其与原告就发生事故的拆除铁蓬工程并未形成雇佣关系，其只是介绍原告为艺鸿会展做事而已，也没有从他们任何一方获益，完全是义务介绍，不应当承担任何经济责任。原告住院期间的费用都是陈锦灿委托龙某乙代为支付的，有录音为证。原告住院期间，龙某乙受陈锦灿的委托在医院共缴纳了44859元，其自己付给原告3400元，共计48259元；收到陈锦灿转来的款项35000元。陈锦灿在骨科医院交了2000元，龙某乙实际为陈锦灿垫付了11259元，要求艺鸿会展向龙某乙返还。
被告艺鸿会展辩称，其不应对原告的伤情承担赔偿责任。被告艺鸿会展已将铁件拆除的工程承包给了从事铁件加工的被告龙某乙，至于原告与龙某乙之间是雇佣关系还是分包关系，与被告艺鸿会展无关。事故发生后�被告艺鸿会展也积极通过龙某乙补偿了原告35000元。此外被告还现金给原告12000元、转账给原告9000元、现场给梧村骨科医院2000元，共计为原告垫付58000元。其次，关于原告的主张，部分诉求项目偏高：误工费按照每天220元计算没有证据，应按社平工资计算。护理费按每天150元计算明显偏高，应按70元／天计算。交通费没有票据证明，请法院酌定。营养费没有医嘱要求加强营养，明显偏高，应以医疗费的10%认定。残疾赔偿金按照厦门城镇标准计算没有法律依据。原告提供的暂住证无法证明原告于2013年11月2日发生事故前一年在厦门连续居住，因此应当参照农村标准计算。被抚养人生活费中在校生证明上就读时限文字系手写添加，无法证明其应按城镇居民的标准计算抚养费，应参照农村标准。精神损害抚慰金10000元偏高。即便被告艺鸿会展也要承担法律责任，则也不应当与龙某乙承担连带责任。事发当时，原告在高空作业，其自己应当根据环境的要求携带安全带进行作业，而被告艺鸿会展现场有现成的脚手架，在场人员也再三要求原告使用脚手架，原告自己不用，本身存在重大过错，对事故发生具有不可推卸的责任，因此应当考虑原告本身的按份责任。
经审理查明，原告自2013年10月份起为被告龙某乙做杂工。十几天后，2013年11月2日当天上午，原告在龙某乙处做隔热层的房屋铁件加工，当天下午，龙某乙让原告和案外人龙某甲去给被告艺鸿会展的陈锦灿帮忙拆除石棉瓦斜屋顶。该屋顶为人字形，离地约5米，从屋脊到屋檐铺有三层石棉瓦，屋顶两侧有平台，原告一开始站在平台上拆除最下面靠屋檐一层的石棉瓦，然后拆除中间一层的，拆到最上面一层的石棉瓦时，由于站在平台上已经够不着石棉瓦了，原告遂站到屋脊上拆除。原告当时并未使用脚手架。拆除最上一层石棉瓦时，原告因走在屋脊上踩破了石棉瓦而从屋顶摔落受伤。
事发后，原告当即被送往厦门市思明区梧村骨科医院住院治疗12天，于2013年11月14日转入一七四医院治疗。原告在一七四医院诊断为右股骨颈骨折、右髌骨粉碎性骨折、左足踇趾远节、左第二跖骨骨折、右肩胛骨骨折。经住院25天并行手术治疗后，原告于2013年12月9日出院，医嘱：双下载功能锻炼，术后3个月禁止右下肢负重；定期复查拍片，根据拍片情况决定右下肢负重时间；继续左小腿石膏托固定4-6周；避免长期卧床，预防褥疮。2013年12月10日，原告又入厦门市残联康复医院住院治疗11天，于2013年12月21日出院，医嘱：回去后坚持康复训练、改善右膝关节活动度，加强营养，促进骨痂形成。2014年3月3日原告至一七四医院复诊，医嘱：行双下肢功能锻炼，注意休息3个月，3个月内右下肢避免剧烈运动。原告在一七四医院治疗期间共花费医疗费39250.44元，其中10000元由原告垫付，出院结算退还预缴金8833.06元，原告实际垫付1166.94元。原告在残联康复医院治疗期间共花费2129.99元，由被告艺鸿会展垫付。2014年原告在一七四医院复查复诊，又自行支付1135.1元医药费。
2014年3月8日，原告自行委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其伤情进行鉴定，经评定，原告伤情构成八级伤残，大部分丧失劳动能力、出院后护理期100天、误工期330天，取内固定物的后续医疗费用约需12000元。原告为此垫付鉴定费用3200元。审理过程中，经被告艺鸿会展申请，本院依法委托福建历思司法鉴定所对原告伤残程度进行了重新鉴定。2014年6月23日评定原告伤情构成八级伤残，大部分丧失劳动能力、后续治疗费约12000元左右，出院后护理期拟�100天，出院后误工期拟定300天。双方对该份鉴定报告均无异议。
另，2013年11月2日，被告龙某乙出具一份《保证书》，内容为“兹因鄢新国帮忙干活受伤，我保证医疗费用及误工费负责”。2013年11月19日，龙某乙（乙方）又与原告家属（甲方）签订一份《协议书》，约定双方就鄢新国住院一事达成如下协议：1、护理由鄢新国妻子护理，乙方每月支付护理费2000元（晚间20：30至8：00由乙方派人看护）；2、患者生活费手术当月以2000元每月标准支付，住院期间其余按每月1500元整标准支付；3、护工（鄢新国老婆）生活费以每月1000元整支付；4、保证医疗期间及时缴纳医疗费，以医药通知为准；5、因为责任人牵涉到陈老板（就是建设方），甲方有义务帮乙方共同追讨医疗费；以上款项每月20号之前支付。小孩生活费、患者误工费、伤残费、家属往返费以后协商，等等。庭审中，龙某乙主张该两份文书系因其受原告家属胁迫而写下的。
另查，鄢新国与妻子熊辉红育有一女鄢雨婷（2001年9月8日出生）及一子鄢亮磊（2004年9月1日出生）。庭审中原告举证厦门市湖里区文心小学于2014年4月14日出具的《在校生证明》，其中载明鄢亮磊为该校学生，自2012年9月至今在读。原告并举证文心小学于2014年8月29日出具的《在校生证明》，其中载明鄢雨婷为该校学生，自2012年9月至2014年6月在该校就读，并于2014年6月读完小学。被告龙某乙对该两份证明无异议，被告艺鸿会展对该在校生证明真实性不予确认。原告举证的暂住证显示，其2010年4月30日至10月30日期间、2011年4月1日至10月1日期间均在厦暂住。原告并举证厦门市湖里区枋湖社区居委会于2014年7月31日出具的证明，其中载明原告自2011年11月10日至2013年11月10日暂住在该社区梧桐社505号101室刘德生居民出租房。原告还举证了其本人在2011年9月、2012年3月至4月期间，鄢亮磊在2013年5月期间，鄢雨婷在2013年5月期间在厦门的医疗机构诊疗的医疗费发票，鄢雨婷、鄢亮磊自2012年8月至2014年6月期间向文心小学缴纳午餐费和代办费的收款收据，以及鄢雨婷获得的2012-2013学年度“三好学生”的奖状和五年级数学竞赛二等奖的奖状，以上述证据共同主张原告及两子女在事故发生前已经在厦门连续居住生活一年以上。被告龙某乙对上述证据无异议，被告艺鸿会展认为除医疗费票据外，真实性均不予确认，且不能证明原告的证明对象。
被告艺鸿会展举证收据、银行交易明细，主张事故发生后其向原告现金支付了12000元，通过龙某乙转交13000元，向原告妻子转账支付生活费9000元，合计向原告支付了34000元。原告对现金和转账收取的21000元无异议，并表示两被告之�的款项往来原告不清楚。被告龙某乙对代被告艺鸿会展支付13000元给原告的事实无异议，并表示事故发生后其个人代垫了11259元给原告。
被告龙某乙举证的证人龙某甲在证词中称：其系龙某乙的哥哥，自2011年来厦做铁件加工，因为原告在事故发生前十几天开始给龙某乙做事，其才认识了原告。事发当天，陈锦灿让龙某乙介绍两个人帮他拆铁蓬，龙某乙说自己也没什么人手，陈锦灿就指着龙某甲和原告问能不能让他们帮忙，并表示工钱愿意付给他们。当时，龙某甲离他们约5、6米远。龙某乙吃饭时问龙某甲和原告是否愿意去帮忙，龙某甲答应了，原告没有说什么。龙某乙当天表示其生病了，让原告和证人自己去，他就不跟他们一起去了。当天下午龙某甲与原告一起去了，陈锦灿还偶尔过来现场看看。证人建议把旁边的石棉瓦也拆掉，比较安全，陈锦灿表示�事，让证人和原告自己小心。事发当时，原告在屋顶上，因为踩到的水泥瓦断了，就摔下去了。事故发生时厂房里面有很多脚手架，但外面没有，现场也没有人让原告和证人使用脚手架。其以前就知道有脚手架，也曾经跟艺鸿会展借过脚手架，事发当天也有看到。当天做完后，没有人给原告和证人付过某。原告认为证人与龙某乙有亲属关系，证词真实性有异议，但可以证明原告是受龙某乙指派去做事的。被告艺鸿会展认为证人证言不具有全部真实性，但可以证明当天现场有脚手架，龙某乙也不是单纯的介绍关系。
另，被告龙某乙举证其与陈锦灿的电话录音记录，录音中龙某乙与陈锦灿对原告受伤后的治疗、转院和事故责任等方面问题进行了交流，龙某乙多次为原告向陈锦灿讨要医疗费用，陈锦灿同意支付部分费用。录音中，陈锦灿多次表示因为自己租了�某乙上面的仓库，所以叫龙某乙来拆除铁蓬是合理的，他不认识受伤的工人，事发当天现场有脚手架，是龙和工人自己表示不用才导致摔下来的，其与受伤的原告之间不存在雇佣关系，龙某乙对原告的伤情也有责任；对此龙某乙一再强调当天自己是帮忙陈锦灿介绍工人过去干活的，而且自己也未参与拆除工程，因此自己对原告的伤情并无责任。对上述录音的真实性，各方均无异议。
另，被告龙某乙举证借款凭据一份，主张其代被告艺鸿会展借给原告共计3400元生活费；该借款凭据上体现“11月3日借给熊辉红壹仟元整”（有熊辉红签名）、“12月1日借给熊辉红壹仟陆佰元整”（有熊辉红签名）、“付300元给熊辉红”、“付500元给熊辉红”的字样。原告对真实性无异议，但确认收到龙某乙支付的共计3300元。
以上事实，有原告提供的保证书、协议书�梧村骨科医院出院记录、一七四医院出院记录、诊断证明书、残联康复医院出院小结、预缴金凭据、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、在校生证明、暂住证，被告龙某乙提供的通话录音、转账记录、医疗费发票、借款凭据、证人证言，被告艺鸿会展提供的收据、银行转账明细，本院依法委托作出的鉴定意见书及双方当事人的当庭陈述为证，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，事故发生前，原告鄢新国与被告龙某乙已建立了雇佣关系。根据录音中体现的情形及龙某乙本人和证人龙某甲的陈述，事故发生当天上午，被告艺鸿会展的法定代表人陈锦灿要求龙某乙找人拆除屋顶铁蓬，并直接要求龙某乙的工人（即原告和龙某甲）来施工，而龙某乙答应了；中午吃饭时，龙某乙才通知原告等人施工一事；下午，原告和龙某甲前去案涉工程施工。从这一过程来看，被告艺鸿会展并未直接与原告建立用工关系，而是将拆除屋顶铁蓬的工程发包给了龙某乙，由龙某乙组织原告等工人进行施工，因此龙某乙与原告就案涉铁蓬拆除工程仍旧形成了个人之间的劳务关系，被告艺鸿会展将案涉工程发包给不具有施工资质的自然人龙某乙，属于违法发包，应当对龙某乙雇佣的原告承担用工主体责任。从证人证言和事故后龙某乙与陈锦灿的通话录音来看，事故发生当时，现场就有脚手架，原告和龙某甲此前就在事故现场附近工作，也曾经找艺鸿会展的人借过脚手架，因此原告对事发现场有脚手架等安全施工设施应当是知情的；原告有一定的铁件施工经验，应当能够认识到在5、6米高的屋顶拆除铁蓬的工程存在危险性，因此其未使用现场的脚手架等设施，未做好安全防护就直接踩上屋顶的石棉瓦实施拆除，其本身存�过错，故其对事故造成的损失应当自行承担40%的责任。两被告应连带赔偿原告全部损失的60%。原告实际共花费医疗费2000元＋39250.44元＋2129.99元＋1135.1元＋=44515.53元，鉴定费3200元，住院伙食补助费2880元、经鉴定的后续治疗费12000元，上述项目双方均无异议，本院予以确认。原告主张按照220元／天计算误工损失，但其并无证据证明事故发生前一年的收入水平，故本院采纳被告艺鸿会展的意见，按照2013年度厦门市社平工资水平计算至定残前一日（2014年6月22日）的误工费为4655元／月÷30天×233天=36153.83元。原告主张其住院期间及出院后护理费均应按150元／天计算，但其与被告龙某乙的协议书中约定的护理费标准为2000元／月，故原告的主张缺乏依据，本院不予采纳，原告出院后应属部分护理依赖，其护理费应计算为70元／天×48天＋70元／天×50%×100天=6860元。医嘱�告加强营养，考虑到原告伤情，本院酌定原告营养费为5000元。原告因伤治疗复诊，必然发生交通费，但其主张过高，本院酌定其交通费为600元。从原告举证的暂住证、在校生证明、奖状、餐费票据等一系列证据可以证明，事故发生前，原告及其子女确已在厦门连续居住生活一年以上，因此其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金为248160元，是合理的；其两个子女鄢亮磊和鄢雨婷在原告伤残后的生活费也应按城镇标准计算为26864元／年×（5.17年＋8.17年）×30%÷2=53754.86元，原告主张自事故发生时开始计算，缺乏依据，本院对超过部分不予支持。综上，原告各项损失共计413124.22元，由两被告承担60%为247874.53元。考虑到原告因事故致残，虽其有一定过错，但其精神仍遭受一定的痛苦，其主张精神损害抚慰金为10000元是合理的，本院予以支持。故两被告应连带赔偿原�257874.53元，扣除两被告实际垫付的款项共计45259元，两被告实际还应赔付原告212615.53元。原告主张的超过部分，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告龙建其、厦门市艺鸿会议展览服务有限公司应于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告鄢新国各项损失共计212615.53元；
二、驳回原告鄢新国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案�件受理费1304元，由原告鄢新国负担662元，被告龙建其、厦门市艺鸿会议展览服务有限公司共同负担642元。上述款项，原、被告应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 杨丽芬
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 孟晓媚
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律�干问题的规定》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
�害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十�岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。