浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙绍刑终字第402号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）章志良。因本案于2013年1月16日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人何永灿、傅先祥。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人章志良犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2013年11月12日作出（2013）绍诸刑初字第772号刑事判决。原审被告人章志良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，被告人章志良及辩护人何永灿到庭参加诉讼。2014年3月3日、2014年5月27日，浙江省绍兴市人民检察院以案件需要补充侦查为由建议本院延期审理。本院于2014年4月2日、2014年6月26日恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权
2009年下半年，诸暨市电器设备厂向诸暨市国土资源局提出申请，要求根据“退二进三”政策对该厂位于诸暨市暨阳街道荷花路30号地块、擂鼓山路6号土地及地上建筑物回收。诸暨市电器设备厂系改制企业，实际占地19.58亩，其中17.1亩为划拨用地，2.48亩为违法用地，且地上建筑物存在违章建造等问题。根据体改委（1997）28号、（2001）35号文件规定，该厂在1997年以还本租赁的方式改制，但未涉及厂区土地，承包人周祖样、周勇毅只能以租赁的方式使用土地。诸暨市人民政府土地储备中心主任即被告人章志良作为诸暨市电器设备厂“退二进三”项目承办人，明知诸暨市电器设备厂17.1亩土地系租赁使用、土地使用权类型为划拨用地的情况下，违反规定处理公务，指使评估机构以国有出让土地性质评估土地价格，并在2011年第二次国土资源局集体会审汇报时，未详细说明土地性质、权属问题，在向市府报批文件中也未予载明，导致2011年8月5日以诸暨市电器设备厂为主体按出让用地价格对17.1亩厂区用地进行经济补偿，并对该厂2.48亩违法用地进行了违规补偿，造成公共财产损失共计963.59万元。
（二）受贿
2010年至2012年，被告人章志良任诸暨市人民政府土地储备中心主任期间，利用职务之便，非法收受周某戊贿赂款10000元、卢某贿赂款5000元、翁某贿赂款5000元、陈某乙贿赂款10000元、楼某贿赂款10000元（已退还）、郭某贿赂款10000元、陈某丙贿赂款5000元、袁某贿赂款10000元、应某贿赂款10000元，共计7.5万元，并为他人谋取利益。
2013年1月15日，诸暨市人民检察院反渎职侵权局对被告人章志良以涉嫌玩忽职守罪立案侦查，并将其传唤归案，在侦查过程中，被告人章志良向检察机关如实供述尚未掌握的受贿犯罪事实，并退缴赃款6.5万元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人章志良身为国家机关工作人员，不正确履行职责，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；又利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂，共计人民币75000元，其行为已构成受贿罪。被告人章志良在侦查期间如实交代未被掌握的受贿犯罪事实，以自首论，依法予以减轻处罚。被告人章志良案发后退缴了受贿赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人章志良犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年六个月；（二）扣押在案的赃款六万五千元予以没收，由诸暨市人民检察院上缴国库；公共财产损失继续追缴。
章志良及其辩护人上诉提出：1、章志良以诸暨市电器设备厂为土地回收款支付对象正确，对未确权的土地进行补偿，且补偿总额也并无不当。故原判认定章志良构成滥用职权罪的事实不清，证据不足。2、即使章志良构成滥用职权罪，原判对犯罪数额的计算有误，且章志良应系自首；3、原判认定章志良收受陈某乙、楼某财物的事实不构成受贿罪。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
浙江省绍兴市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。上诉人章志良滥用职权系被动性归案，不构成自首。受贿犯罪金额计算正确。建议驳回上诉。
经审理查明，原审判决认定被告人章志良在担任诸暨市人民政府土地储备中心主任期间，作为诸暨市电器设备厂“退二进三”项目承办人，明知诸暨市电器设备厂17.1亩土地的使用权类型为划拨用地的情况下，违反规定处理公务，指使评估机构以国有出让土地性质评估土地价格，并在2011年第二次国土资源局集体会审汇报时，未详细说明土地性质、权属问题，在向市府报批文件中也未予载明，导致以诸暨市电器设备厂为主体按出让用地价格对17.1亩厂区用地进行经济补偿，并对该厂2.48亩违法用地进行了违规补偿，造成公共财产损失；认定被告人章志良于2010年至2012年，利用担任诸暨市人民政府土地储备中心主任职务之便，收受周某戊、卢某、翁某、陈某乙、楼某、郭某、陈某丙、袁某、应某等人的贿赂款合计75000元，被告人章志良在案发前退还楼某10000元，向检察机关如实供述尚未掌握的受贿犯罪事实，并退缴赃款65000元的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人杨某甲、孟某、何某、周某甲、徐某甲、周某乙、赵某甲、宣某甲、傅某、盛某、徐某乙、章某、赵某乙、宣某乙、赵某丙、徐某丙、陈某甲、杨某乙、周某丙、周某丁、沈某、冯某、周某戊、卢某、翁某、陈某乙、楼某、郭某、陈某丙、袁某、应某证言，土地证、房产证、报告、证明、征用土地协议、协议书、诸暨市国土资源局诸土集审（2010）1号和（2011）2号集体会审纪要、《关于诸暨市电器设备厂位于荷花路30号地块进行回购收储的会审》、诸暨市国土资源局诸土资（2011）35号文件、国有土地使用权回收合同、记账凭证、支付申请书、收据联、支付凭证、银行账单、函、国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让审批表、挂牌出让文件、中标、竞得结果公示、成交确认书、诸暨市水利水电局诸水电（1997）94号文件、诸暨市经济体制改革委员会体改委（1997）28号文件、电器设备厂电铸分厂还本租赁合同、电器设备厂电器厂还本租赁合同、电器设备厂还本租赁结算结论、电器设备厂结算结论说明、《诸暨市电器设备厂专项审计报告》、《资产评估报告》、诸暨市电器设备厂诸电（2001）2号报告、土地估价报告、《关于诸暨市电器设备厂建立新型劳动关系实施方案的批复》、市委（1997）45号《中共诸暨市委诸暨市人民政府关于国有城镇集体企业实行股份合作制的若干政策规定（试行）》、诸政办发（2011）50号《诸暨市人民政府办公室关于印发工业地块退二进三政策实施细则的通知》、诸政发（2012）33号《诸暨市人民政府关于印发推进企业“退二进三”发展服务业专项扶持政策实施细节的通知》、诸土资（2008）27号《关于优化城区用地结构加快第三产业发展的操作意见》、诸政发（2003）147号《关于解决当前企事业单位改革中遇到有关问题的会议纪要》、户籍证明、参照公务员法管理机关工作人员登记表、诸暨市事业单位工作人员工资正常晋升审批表、诸暨市事业单位工作人员收入分配制度改革审批表、诸暨市事业单位工作人员工资正常晋升审批表、诸暨市国土资源局执法监察大队工作人员参照公务员工资确定表、公务员职务任免审批表、干部任免呈报表、年度考核登记表、诸组干（2012）2号《关于任免王月英等67位同志为副主任科员的通知》、诸组干（2009）15号《关于陈国超等通知任免职务的通知》、诸编（2011）9号《诸暨市机构编制委员会关于印发诸暨市国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、浙江省建设用地审批意见书、2002-2011年度转而未供土地清单、土地证书注销报批表、土地证、《关于诸三路28号要求办理土地使用证信访问题的协调会议纪要》、国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让审批表、报告、“退二进三”项目名单、浙江省地方税务局通用机打发票、征地补偿协议、归案经过、情况说明及缴款发票等证据予以证实，被告人章志良亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：
（一）关于诸暨市电器设备厂是否为土地回收主体的问题。
1、征用土地协议、协议书，证实诸暨市电器设备厂于1992年向诸暨市城关镇茅渚埠村征用土地6652平方米和该地南面的土地一亩。
2、中共诸暨市委文件市委（1997）45号《中共诸暨市委诸暨市人民政府关于国有城镇集体企业试行股份合作制的若干政策规定（试行）》，证实：①改制企业的资产（包括国有土地使用权）评估，先由企业在主管部门的指导监督下自行进行清产核资，写出企业资产申报书；再由具有法定评估资格的机构进行核实评估，提出评估报告；后经资产确认部门审查验证确认。土地使用权由市土管局立项验证和确认。②改制企业原行政划拨取得的土地使用权，可以采取出让、租赁、入股的方式处置。土地使用权出让金、增值税、租赁费等属政府所有。……未出让的土地资产，未经批准不得进行抵押担保，不得用作注册资本，也不得随意处置或改变土地使用性质。
3、诸暨会计师事务所诸评（97）字第50号《资产评估报告书》、诸暨资产评估事务所《土地使用权清查评估明细表》，证实诸暨市电器设备厂至1997年9月30日止，在建工程资产为57303.94元，企业无形资产为土地征用费，以核实后的帐面数作为评估值，计341907.3元，其中土地使用面积为5429.96平方米的厂房帐面原值为0元，土地使用面积为6714.48平方米的住宅、厂房帐面原值为341907.3元。诸暨市电器设备厂经评估后净资产为160.3329万元。
4、诸暨市水利水电局诸水电（1997）94号《关于要求审批〈诸暨市电器设备厂还本租赁改制实施方案〉的请示》、诸暨市经济体制改革委员会体改委（1997）28号《关于诸暨市电器设备厂还本租赁改制实施方案的批复》、诸暨市水利水电局诸水电（1997）101号《关于诸暨市电器设备厂实施还本租赁改制的通知》、1998年1月1日由诸暨市水利水电局与周勇毅签订的《电器设备厂电铸分厂还本租赁合同》、诸暨市水利水电局与周祖样签订的《电器设备厂电器分厂还本租赁合同》，证实诸暨市电器设备厂保留厂名，实施电器分厂、电铸分厂两厂还本租赁改制，由周勇毅承租电器分厂、周祖样承租电铸分厂。改制形式为“实行资产转让，还本租赁，承租者分期付款，置换产权”，租赁期限为1998年1月1日至2000年12月31日止。电器设备厂进行了清产核资，核定集体净资产为160.44万元，剥离食堂、宿舍等非生产性资产12.79万元，剥离新增土地和在建工程40万元以及提留企业社会保障基金、职工保障基金和坏帐准备金合计27.65万元。上述三项基金及剥离资产其所有权属局资产管理部门。提留剥离后的集体净资产实行还本租赁，分期付款，置换产权，共计还本租赁金额为80万元。承租方在租赁期内分期逐年偿还全部资本金后，资产归承租者所有。对国有土地和局属厂房按规定收取土地租赁费和厂房租金。
5、诸暨市经济体制改革委员会体改委（2001）35号《关于诸暨市电器设备厂建立新型劳动关系实施方案的批复》，证实诸暨市经济体制改革委员会于2001年10月25日批复水电局，同意诸暨市电器设备厂实行身份置换，身份置换所需资金由1997年单位产权改革时的80.44万元提留资产和剥离资产变现所得支付，厂区的13340平方米划拨土地应按市有关规定实行租赁使用。
6、2002年5月28日由诸暨市水利水电局、周祖样签署的《电器设备厂改制还本租赁结算结论》、《电器设备厂结算结论说明》，证实因不可抗拒因素所造成的企业资产损失，1998年1月1日签订的“还本租赁合同”和1998年1月24日签订的“补充合同”终止执行，双方重新结算，经重新核定，应交改制总资产为160.44万元（其中：提留三项基金27.65万元、剥离非生产经营性资产12.79万元、剥离土地及在建工程资产40万元、还本租赁款80万元），应抵交资产合计161.13万元，应增加资产合计51万元，结算后电器设备厂剩余资产合计为50.31万元。其中第14条约定：经双方协商确定，在现有征用的土地及在建工程资产40万元中，按有关规定比例、分摊扣除已建宿舍楼土地及在建工程计8.8万元，余额31.2万元上交市水电局，用于电器设备厂职工身份置换。剩余土地及在建工程归电器设备厂，今后按市有关征用土地政策处理。
7、证人孟某证言（原诸暨市水利水电局副局长，转制企业诸暨市电器设备厂指导组组长），证实2002年5月28日电器设备厂《改制还本租赁结算结论》中第14条的约定，是指对划拨用地取得、使用的开支40万元，已作为电器设备厂的无形资产计入还本租赁总额，具体是组员何某计算。其中一块地扣除已建宿舍楼后剩余土地及在建工程归电器设备厂使用，今后按照体改委规定进行租赁使用。
8、证人何某证言（原系诸暨市水利水电局计划企财科科长，转制企业诸暨市电器设备厂指导组成员），证实1998年1月1日，诸暨市水利水电局作为出租方，将电器设备厂分为电铸分厂和电器分厂，分别同周祖样和周祖样的儿子周勇毅签订了还本租赁合同，约定在3年内将租赁款共计80万元付清，付清后置换产权。签订合同后，因电器设备厂改制前车间承包结算、移交及外部发生的一些债权债务问题，2001年经过诸暨天宇会计师事务所审计，相比1998年该厂资产情况有较大变化，再加上诸暨市体改委2001年发文要对电器设备厂职工进行身份置换的要求下，周祖样一方同诸暨市水利水电局签订了《电器设备厂改制还本租赁结算结论》。结论中将之前提留的三项基金、剥离的非生产经营性资产、剥离的土地及在建工程资产融入改制总资产进行结算，得出企业净资产（还本租赁款）50.31万元。电器设备厂名下有两块土地，一块为划拨工业用地，面积是5429.96平方米，该块地很早前划给水利水电局，该块地的利用取得费用已查不到。还有一块地为划拨综合用地，面积为6714.48平方米，改制前电器设备厂因取得和利用该块地共支出40万元，该40万元是计入企业资产的，也即上面提到的土地及在建工程40万元。该2块地的权属在企业改制时无涉及，水利水电局要求周祖样按照相关法律规定向国土资源局租赁使用。根据诸暨资产评估事务所1997年的评估报告附件，电器设备厂无形资产为341907.3元，在建工程为57303.94元，在建工程主要是指围墙等。这2项相加为40万元（有800元左右差额，因时间长记不清原因）。该40万元指因6714.48平方米划拨综合用地取得和利用的支出，后来职工在该块地上集资造了宿舍楼，按占地比例扣除宿舍楼土地支出8.8万元，剩余的31.2万元计入企业置换资产。按照财会制度规定，所有土地价值包括土地取得成本、开发利用费用等都应当计入企业无形资产进行核算，企业置换资产有三部分组成：流动资产、固定资产和无形资产，企业无形资产是应当计入企业置换资产的，而且周祖样支付该无形资产能够享受到一定利益。具体是指周祖样作为还本租赁方可以继续租赁使用该块土地，租赁费很优惠。结论中第一项第14条中“剩余土地及在建工程归电器设备厂，今后按市有关征用土地政策处理”这句话的意思就是6714.48平方米土地减除集资宿舍楼占地后，剩下的土地周祖样仍然可以使用。但是土地权属上如何处理，要按照相关土地政策处理。后来诸暨市体改委35号文件，要求周祖样对厂区的土地进行租赁使用。
9、诸暨市水利水电局于2009年12月28日出具的《证明》，证实诸暨市电器设备厂已于1998年3月完成产权改制。
10、诸暨市电器设备厂于2009年12月28日向诸暨市国土资源局出具的《报告》、《国有划拨土地使用权租赁申请表》、诸暨市国土资源局《划拨土地使用权租赁呈报表》、《划拨土地使用权租赁审批意见表》、《国有土地使用权租赁合同》、中国农业银行进账单、非税收入汇总缴款书、浙江省政府非税收入统一票据，证实经诸暨市国土资源局同意，由诸暨市电器设备厂缴纳了2010年涉案土地的租赁费。
11、诸暨市人民政府办公室文件诸政办发（2011）50号《诸暨市人民政府办室关于印发工业地块退二进三政策实施细则的通知》，证实“工业地块回收程序”为凡申请“退二进三”的企业，由原土地使用者向市土地储备中心提出申请；在市政府同意回收方案后，由市土地储备中心与原土地使用者签订《国有土地使用权回收合同》等协议。
12、诸暨国用（2011）第90101005号、第00101006号、诸国用（93）字第01-98号、诸暨国用（1994）字第1-19号国有土地使用证，证实座落于诸暨市暨阳街道荷花路30号，使用权面积为5429.96平方米的工业用地、使用权面积为6714.48平方米的综合用地，均为划拨用地，土地使用权人均为诸暨市电器设备厂。
13、诸暨市电器设备厂出具的报告，证实诸暨市电器设备厂在实施“退二进三”项目中要求在回收协议上落实企业发展用地以及在搬迁费、安置费等内容在落实上给予照顾。
14、诸暨市国有土地使用权回收合同、土地回收款支付票据、成交确认书等，证实诸暨市电器设备厂作为暨阳街道荷花路30号所属地块的使用权人，与诸暨市人民政府土地储备中心签订土地使用权回收合同，并已实际收取土地回收后的相应款项。
综上，在改制时，诸暨市水利水电局已将取得诸暨市电器设备厂所属的诸暨市暨阳街道荷花路30号相应地块的土地使用权的费用按账面值作为企业的无形资产，纳入企业的总资产进行还本租赁。据此可见，该厂所享有的原划拨土地使用权未变化，根据诸暨市体改委（1997）45号文件“改制企业原行政划拨取得的土地使用权，可以采取出让、租赁、入股的方式处置。土地使用权出让金、增值税、租赁费等属政府所有”的规定，改制后该企业使用土地须向政府交纳土地租赁费实行有偿使用，明确了对原行政划拨取得的土地使用权以租赁的方式予以了处置。故诸暨市电器设备厂作为划拨土地使用权人，享有该土地被政府回收后支付相应补偿费用的权益。原判认定被告人章志良未查明土地使用权权属问题，导致土地回收款支付主体错误，认定不当，予以纠正。
（二）关于被告人章志良滥用职权造成公共财产损失的数额认定问题。
1、诸暨市国土资源局委托浙江亿安联诚土地房地产评估有限公司出具的浙亿安联诚土估（2011）第014号、015号、016号《土地评估报告》，证实1652.8平方米无证土地的出让地价合计为109.75万元；有证回收的土地11399.76平方米的出让地价合计为853.84万元。
2、诸暨市人民检察院委托中天评估公司出具的（诸）中天（2013）（估）字第G003号《土地估价报告》，证实有证回收的土地11399.76平方米的划拨地价合计为466.25万元。
3、诸暨市人民政府诸政发（2012）33号文件，证实诸暨市电器设备厂的土地被收回后，土地出让净收益金的30%补助回收企业用于搬迁安置。故土地出让净收益金为土地拍卖价减去土地回收的成本。土地出让净收益金随土地回收的成本变化而变化。经计算，诸暨市电器设备厂按划拨土地的地价回收，其应得的企业安置补助费应当为487.0255万元，其已得337.8235万元，尚需发放企业安置补助费149.202万元。
4、诸暨市电器设备厂的1652.8平方米无证土地系违法用地，依法应当无偿回收。涉案土地系国有划拨土地，应按划拨地价确定土地回收款，但被告人章志良以出让地价确定土地回收款，并对无证土地也以出让地价收回，故章志良滥用职权导致国家财产损失的金额=有证土地的出让地价-
有证土地的划拨地价＋无证土地的出让地价-（企业应得安置补助费-
企业已得安置补助费）=853.84-466.25＋109.75-149.202=348.138万元。
原判认定被告人章志良造成公共财产损失的数额有误，予以纠正。
（三）被告人章志良身为诸暨市土地储备中心主任，在履行诸暨市电器设备厂的土地回收的职责，确定土地回收款时，明知诸暨市电器设备厂的土地使用权类型为划拨用地，应按划拨土地地价回收土地，且部分土地为无证违法用地，依法应予收回，但其隐瞒实情，指使评估机构以出让用地价格进行评估，最终以出让土地的地价回收全部土地，使国有财产遭受损失，其行为已构成滥用职权罪。章志良及辩护人提出滥用职权罪名不成立的辩护意见，不能成立，不予采纳。
（四）原审判决认定2012年8月，被告人章志良收受楼某贿赂款10000元正确。
1、证人楼某证言，证实诸暨市电器设备厂土地回收拍卖后，在2012年8、9月份，其在章志良办公室送给章10000元礼卡。大概1小时后，章志良打电话给其说卡不能拿，其说知道了。同年11月底或12月初，其下属章晓红电话告诉其，说章志良已将卡退回。
2、被告人章志良供述，证实2012年8月份左右，楼某为感谢其在诸暨市电器设备厂地块“退二进三”及该地块拍卖等过程中的帮忙，将来希望继续得到土地手续办理过程中的支持，在其办公室内送给其10000元礼卡。其一直想退还给楼，那时原诸暨市电器设备厂员工向诸暨市有关部门信访，其害怕有麻烦，遂于同年11月至12月的一天通过楼某的下属章晓红将10000元礼卡退还给了楼某。
综上，根据章志良的供述及证人楼某的证言，章志良收受楼某10000元后，因原诸暨市电器设备厂员工信访，其害怕事情败露，才将该笔款项退还给楼。故对该10000元应认定为受贿。不采纳章志良及辩护人提出被告人章志良收受楼某钱款不构成受贿罪的辩护意见。
（五）被告人章志良利用职务之便，为陈某乙谋取利益，收受陈某乙贿赂款10000元，其行为已构成受贿罪。不采纳章志良及辩护人提出被告人章志良对收受陈某乙钱款不构成受贿罪的辩护意见。
（六）诸暨市人民检察院出具的归案经过，证实被告人章志良系被动归案，不构成自首。不采纳章志良及辩护人提出被告人章志良系自首的辩护意见。
本院认为，被告人章志良身为国家机关工作人员，违法履行职务，致使公共财产损失348.138万元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；又利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂，共计人民币75000元，其行为已构成受贿罪。被告人章志良一人犯数罪，予以并罚。被告人章志良所犯受贿罪，构成自首，依法予以减轻处罚。被告人章志良案发后退缴了受贿赃款，酌情予以从轻处罚。原判定罪正确。审判程序合法，但部分事实认定错误，对章志良的量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十九条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第772号刑事判决；
二、被告人章志良犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年一月十六日起至二0一九年一月十五日止）；
三、扣押在诸暨市人民检察院的现金六万五千元，由扣押机关予以没收；
四、公共财产损失三百四十八万一千三百八十元向诸暨市电器设备厂继续追缴，发还给诸暨市人民政府。
本判决为终审判决。
审 判 长 应华姿
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一四年八月一日
书 记 员 傅 莹