贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终111号
上诉人（原审原告）：李海富，男，羌族，1970年3月16日生，四川省北川羌族自治县人，住所地四川省北川羌族自治县。
上诉人（原审被告）：贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿，住所地瓮安县银盏镇太平村。
法定代表人：戴志东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张永刚，该公司所属的总公司负责人。
上诉人李海富与贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿（以下简称银堂煤矿）劳动争议纠纷一案，不服瓮安县人民法院(2016)黔2725民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李海富上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审或改判支持上诉人的后续医疗费用42705元、住院伙食补助费及营养费均按照100元每天进行计算分别为26600元，扣除一审支持的伙食补助费2660元外，还应支持93245元。事实和理由：首先，上诉人提交的鉴定意见中已明确后续医疗费用42705元，该费用明显属于医疗费用范围，但一审却将其列为一次性工伤医疗补助金的范围，明显不当；其次，住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院生活补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费计算，从2015年起瓮安县财政局已明确规定出差伙食补助费的标准为100元每天，并且最高法院的司法解释的效力大于贵州省部门文件的效力，而一审仍然适用2011年贵州省部门文件确定住院伙食补助费按10元每天计算实属不公平，并且违反法律的规定；第三，上诉人受伤后住院266天，伤情极其严重，必须补充营养，而一审不予支持营养费，不当。综上，恳请二审在一审判决的基础上，改判支持上诉人的后续医疗费用、住院伙食补助费及营养费按照100元每天计算共计为93245元。
银堂煤矿上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，被上诉人私自到上诉人井下挖煤，过错及责任均在被上诉人，上诉人无过错应无责任；其次，上诉人到黔南州人民医院治疗终结后由到瓮安县医院治疗属于过度医疗，应由被上诉人自己承担所有医疗损失；第三，被上诉人提交的五级伤残的《劳动能力鉴定结论》，上诉人作为一方当事人有申请重新鉴定的权利，未重新鉴定并且未放弃该权利前，该鉴定结论为不确定状态，不能作为被上诉人上次五级的依据；第四，仲裁裁决与一审判决适用的各项计算标准过高，显失公平。综上，上诉人不应该赔偿被上诉人任何费用，恳请二审支持上诉人的上诉请求。
银堂煤矿对李海富的上诉未作书面答辩。
李海富对银堂煤矿的上诉未作书面答辩。
李海富向一审法院诉讼请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告向原告支付一次性伤残补助金71190元、一次性工伤医疗补助金159282元、一次性伤残就业补助金159282元、停工留薪期工资47460元、护理费61382元、住院伙食补助费26600元、住宿费3060元、补发工资37177.8元、营养费26600元、护理陪床租金2250元、交通费3000元、鉴定费770元、医疗费714.6元、后续治疗费42705元、造口袋费138490元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月27日，原告在被告银堂煤矿井下11102工作面作业时，被片帮的煤矿砸伤，当日被送往黔南州人民医院治疗，于2015年6月9日出院，住院224天，该期间需2人护理，实际由其妻子及儿子护理，黔南州人民医院的出院医嘱上载明：原告需于2018年6月13日后行造口还纳术，整个治疗和康复期间，每日需要更换1个造口袋，单价为110元/个。2015年6月9日至2015年7月21日，原告又在瓮安县中医院住院治疗42天，两次共住院266天。原告住院期间，原告个人支付医疗费714.6元，其个人及家属共花费交通费2430元、护理人员陪床租金2250元。除医疗费外，被告还向原告给付了49200元。2015年10月30日，黔南州人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告的受伤性质为工伤。2015年11月18日，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告构成劳动能力伤残五级，需后续治疗费42705元。2016年3月18日，经贵州省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，原告构成劳动能力伤残五级，原告花费鉴定费770元。被告未为原告办理工伤保险手续和缴纳工伤保险费。庭审中，被告表示原、被告之间不存在劳动关系，但若法院最终认定双方之间存在劳动关系，则被告同意解除双方之间的劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一是原、被告之间是否存在劳动关系、被告是否应承担原告的工伤保险待遇费用，二是原告的工伤保险待遇费用中所涉及的“本人工资”如何确定，三是原告的工伤保险待遇费用应如何计算。（一）关于原、被告之间是否存在劳动关系、被告是否应承担原告的工伤保险待遇费用的问题。原告在被告银堂煤矿井下做工过程中受伤，且被认定为工伤，被告虽对《工伤认定决定书》有异议，但在法定期限内未提起行政复议或行政诉讼，现该《工伤认定决定书》已生效，被告主张双方之间不存在劳动关系，但未举证证明其主张，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由被告承担举证不能的不利后果，故对被告主张双方之间不存在劳动关系以及原告的伤不是工伤的辩称意见不予采纳，故认定双方之间存在劳动关系、原告的受伤性质为工伤。因被告在庭审中已经表明若最终认定双方之间存在劳动关系，则同意解除双方的劳动关系，现已对双方存在劳动关系的事实予以认定，故认定原、被告于本判决作出之日解除劳动关系。因被告未为原告办理工伤保险手续和缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”以及《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，原告的工伤保险待遇费用应由被告承担。（二）关于原告的工伤保险待遇费用中所涉及的“本人工资”如何确定的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，因被告未提交其公司的职工花名册、井口记录、工资支付凭证等材料，应由其承担举证不能的不利后果，根据《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》第九条“在核定煤矿企业参保人员的工伤保险待遇时，凡涉及到‘本人工资’的，均以职工受到事故伤害时黔南州上一年度职工月平均工资为标准。”之规定，原告在2014年受伤，其本人工资应以黔南州2013年职工月平均工资3379.83元为标准。（三）关于原告的工伤保险待遇费用应如何计算的问题。1、一次性伤残补助金：根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”之规定，原告的伤经鉴定为五级伤残，一次性伤残补助金计算为：本人工资3379.83元/月×18个月=60836.94元；2、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金：根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残最高为36个月”之规定，鉴于已认定双方解除劳动关系的时间为本判决作出之日，即双方在2016年解除劳动关系，故原告的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应以2015年的职工平均工资4424.5元/月为标准，均计算为：4424.5元/月×36个月=159282元；3、停工留薪期工资：根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，原告未提交其停工留薪期需延长的证据，故认定其停工留薪期为12个月，停工留薪期工资计算为：本人工资3379.83元/月×12个月=40557.96元；4、护理费：根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，原告举证的《诊疗证明书》中载明其在黔南州人民医院住院224天需二人护理，原告在瓮安县中医院住院42天，虽未出具护理证明，但结合原告的伤情，酌定其在瓮安县中医院住院42天需1人护理，因原告未举证证明其护理人员的收入情况，故酌情参照黔南州2014年职工月平均工资3788.67元计算，计算为：（3788.67元/月÷30天×224天×2人）+（3788.67元/月÷30天×42天×1人）=61881.61元；5、住院伙食补助费：根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助及交通、食宿标准按照以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元。”之规定，计算为：10元/天×266天=2660元；6、住宿费、营养费：原告请求的住宿费及营养费均不属于工伤保险待遇范畴，原告的该项诉求无法律依据，不予支持；7、补发工资：原告于2014年10月27日受伤，于2015年10月28日停工留薪期届满后未提供正常劳动，故对原告要求被告补发2015年10月28日至2016年9月27日的工资37177.8元的诉讼请求，不予支持；8、护理陪床租金：考虑到原告的伤情较为严重，确需护理人员日夜陪护照看，且原告提交了《收款收据》证明其支付了护理人员陪床租金2250元，故予以支持；9、交通费：原告提交了车票证明其因与妻子经瓮安、福泉、都匀等地前往老家四川绵阳筹集治疗费用以及住院、鉴定等事宜花费了车费2430元，经审查，原告提交的车票中载明的时间及地点与住院及鉴定等情况基本相符，故支持交通费2430元；10、鉴定费：原告提交了发票证明其花费了劳动能力鉴定费770元，予以支持；11、医疗费：原告提交了医疗发票证明其支付了医疗费714.6元，被告无异议，予以支持；12、后续治疗费：原告主张的后续治疗费42705元未实际产生，且原告已申请解除劳动关系并要求被告支付一次性工伤医疗补助金已获支持，一次性工伤医疗补助金支付的前提是双方解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金中已经包含了后续治疗费用，故对原告的该项诉求，不予支持；13、造口袋费：原告提交的黔南州人民医院出院记录医嘱中已经载明，原告需要每天更换1个造口袋，单价为110元/个，原告需在2018年6月13日后行造口还纳术，考虑到原告的伤情较为严重，该项费用为原告住院期间至2018年6月13日行造口还纳术前必然会产生的费用，属于原告日常生活所需的辅助器具，现原告请求2014年10月27日至2018年6月13日除手术期间外的造口袋费1259天×110元/个=138490元符合客观实际，也符合《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”之规定，故予以支持。以上费用合计为：一次性伤残补助金60836.94元+一次性工伤医疗补助金159282元+一次性伤残就业补助金159282元+停工留薪期工资40557.96元+护理费61881.61元+住院伙食补助费2660元+护理陪床租金2250元+交通费2430元+鉴定费770元+医疗费714.6元+造口袋费138490元=629155元（小数点后四舍五入），扣除被告已经给付的49200元，现被告还应向原告给付579955元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款第一项及第二款、第六十二条第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第七条，《黔南州煤矿企业工伤保险试行办法》第九条之规定，判决如下：一、原告李海富与被告贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿于2016年11月9日解除劳动关系；二、限被告贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿于本判决生效后十五日内一次性向原告李海富支付工伤保险待遇费用共计人民币五十七万九千九百五十五元；三、驳回原告李海富的其余诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由被告贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿负担，连同前述款项一并给付原告。若义务人在本判决发生法律效力后，未按指定期限履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，首先，上诉人银堂煤矿认可上诉人李海富在银堂煤矿做工时受伤，经黔南州人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》认定：上诉人李海富所受伤为工伤。上诉人银堂煤矿在法定期限内未提出复议或向人民法院起诉，该《工伤认定决定书》已生效。2015年11月18日，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，李海富的伤情构成劳动能力伤残五级，需后续治疗费42705元。李海富不服，向贵州省劳动能力鉴定委员会再次鉴定。2016年3月18日，经贵州省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，李海富伤情构成劳动能力伤残五级。贵州省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为最终鉴定，应作为本案的定案依据。故对上诉人银堂煤矿有上诉人李海富劳动能力伤残不确定的请求，不予支持。上诉人银堂煤矿应按照《工伤保险条例》的相关规定，支付上诉人李海富相关工伤保险待遇。一审法院计算李海富应获得各项工伤保险待遇，符合《工伤保险条例》的规定。上诉人银堂煤矿主张一审计算各项工伤保险待遇过高理由不成立，对上诉人银堂煤矿该项主张，不予支持。其次，一次性医疗补助金是治疗终结后与单位解除劳动合同后享受的工伤保险待遇之一，后续医疗费42705元不应包含在一次性医疗补助金内，尽管该费用尚未实际发生，但上诉人李海富主张后续医疗费42705元有鉴定结论为据，为了减轻当事人的诉累，本案应一并进行处理，故上诉人银堂煤矿还应支付上诉人李海富后续医疗费42705元；第三，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》的相关规定，一审法院对上诉人李海富住院伙食补助费按每天10元计算正确，本院予以确认，上诉人李海富主张按每天100元，与上述规定不符，故对李海富该项诉请不予支持；第四，上诉人李海富诉请的营养费，不属于工伤保险待遇的范畴，上诉人李海富该项主张于法无据，本院不予支持。上诉人银堂煤矿应向上诉人李海富支付各项工伤保险待遇应为579955元+42705元=622660元。
综上，上诉人李海富的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。上诉人银堂煤矿的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓮安县人民法院（2016）黔2725民初4572号判决的第一、三项；
二、变更瓮安县人民法院（2016）黔2725民初4572号判决的第二项为限上诉人贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿于本判决生效后十五日内一次性向上诉人李海富支付工伤保险待遇费用共计人民币六十二万二千六百六十元。
如未按本判决指定期限履行给付金钱的义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿负担10元。上诉人贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿交纳的二审案件受理费10元，由上诉人贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿负担10元；上诉人李海富交纳的二审案件受理费10元，由上诉人贵州省瓮安县龙腾焦化有限责任公司瓮安县银盏乡银堂煤矿负担5元，上诉人李海富负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 蔡云飞
审判员 陈福江
二〇一七年三月十六日
书记员 李才福