河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第314号
上诉人（原审原告）：河南恒基建设集团有限公司。住所地：河南省新乡市宏力大道***号。
法定代表人：许春叶，该公司执行董事。
委托代理人：刘玉清，该公司工作人员。
委托代理人：郭建勋，河南英迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洛阳京都肿瘤医院管理有限公司。住所地：洛阳市老城区王城大道***号。
法定代表人：彭民生，该公司董事长。
委托代理人：张振龙，河南张振龙律师事务所律师。
委托代理人：岳超，河南张振龙律师事务所实习律师。
上诉人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）与上诉人洛阳京都肿瘤医院管理有限公司（以下简称京都肿瘤医院）建设工程合同纠纷一案，恒基公司于2013年12月24日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法判决：一、京都肿瘤医院退还恒基公司交纳的工程履约保证金175000元；二、京都肿瘤医院按双倍退还恒基公司交纳的工程履约保证金200万元；三、京都肿瘤医院赔偿恒基公司损失共计2019313元；四、诉讼费由京都肿瘤医院承担。原审法院于2015年4月15日作出（2014）洛民二初字第002号民事判决。恒基公司和京都肿瘤医院均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。恒基公司委托代理人刘玉清、郭建勋，京都肿瘤医院委托代理人张振龙、岳超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：京都肿瘤医院与恒基公司于2012年11月2日签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：洛阳京都肿瘤医院；工程地点：洛阳市老城区道北路；工程内容：土建、水电安装；同时约定了承包范围、合同工期、质量标准、合同价款（一亿二千万元），在合同的第二部分“通用条款”的47条补充条款约定：1、恒基公司向京都肿瘤医院交纳工程履约保证金200万元，在一个月内交清。在接到京都肿瘤医院开工报告后三日内再交纳合同保证金200万元，如恒基公司不能按时交纳保证金，必须向京都肿瘤医院交纳违约金50万元；2、京都肿瘤医院收到履约保证金后，若京都肿瘤医院不能按合同规定日期开工，3个月内退还恒基公司工程履约保证金，并且工程合同继续履行，若京都肿瘤医院不能履行合同，应双倍退还恒基公司工程履约保证金。该合同签订后，京都肿瘤医院于2012年11月7日出具收据，载明“今收到河南恒基建设集团有限公司刘玉清工程履约保证金一百万元”，又于2012年11月22日出具收据，载明“今收到河南恒基建设集团有限公司转帐收入工程履约保证金一百万元”。之后，恒基公司即开始为进场施工作准备，组建了项目部，租赁机器设备、对外借用资金，并与相关公司签订了《消防工程施工合同》、《建筑防水工程承包合同》、《建筑设备租赁合同》等相关施工合同，但洛阳京都肿瘤医院项目迟迟未开工，京都肿瘤医院于2013年5月30日向恒基公司退还履约保证金182.5万元，余款17.5万元未予退还。双方协商未果，产生纠纷。
恒基公司依照合同中的仲裁条款约定，向洛阳市裁委员会提起仲裁申请，洛阳市仲裁委员会受理后，京都肿瘤医院向原审法院提起申请，认为双方2012年11月2日签订《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款无效，请求撤销。原审法院于2013年10月13日作出（2013）洛民三初字第43号民事裁定书，裁定京都肿瘤医院与恒基公司于2012年11月2日所签《建设工程施工合同》中第三部分专用条款第37条约定的仲裁条款无效，恒基公司随即向洛阳仲裁委员会提出撤诉申请，洛阳仲裁委员会随即作出（2013）洛仲字第99号决定书，决定同意恒基公司撤回仲裁申请。恒基公司即向原审法院提起诉讼。另，京都肿瘤医院于2014年2月27日向原审法院提出鉴定申请，认为恒基公司提交的《建设工程施工合同》有篡改嫌疑，请求对《建设工程施工合同》进行鉴定。原审法院调取京都肿瘤医院作为申请人提起申请的（2013）洛民三初字第43号案件卷宗进行审查，经比对，恒基公司在本案中提交的《建设工程施工合同》与京都肿瘤医院在（2013）洛民三初字第43号案件中提交的《建设工程施工合同》格式及内容完全一致。故原审法院认为京都肿瘤医院所提鉴定申请没有事实依据，决定对其鉴定申请不予受理。
原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系公共社会利益、公告安全的项目。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：···（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。而本案所涉及的工程项目是属于关系社会公共利益的公共事业，因此，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，必须进行招、投标，而本案中，京都肿瘤医院为筹建该项目，与恒基公司于2012年11月2日签订《建设工程施工合同》，虽然经过双方协商并订立了合同，但是违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，工程未经过招、投标，即进行发包，故京都肿瘤医院与恒基公司签订《建设工程施工合同》因违反了法律的强制性规定，属于无效合同。对该无效合同的造成，京都肿瘤医院与恒基公司双方均有过错。因该合同未得到实际履行，且京都肿瘤医院在答辩状中认可“双方解除了本案合同”，京都肿瘤医院已部分退回了已所收取的履约保证金，故双方已以实际行为终止了《建设工程施工合同》的履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”恒基公司有权依照法律规定，向京都肿瘤医院请求赔偿损失。关于恒基公司交纳的保证金200万元，京都肿瘤医院已退还182.5万元，余款17.5万元，系因合同取得的财产，应予退还；京都肿瘤医院辩称该17.5万元未予交纳，但未提交相关证据证明其主张，与庭审查明事实不符，与其实际出具的收据不符，对该辩称不予采信。对恒基公司因本合同造成的损失，因双方均有过错，应分别承担相应的责任。京都肿瘤医院作为发包方，在筹建工程时，未向国家建设行政管理部门登记备案，直接与恒基公司签订合同，应承担主要过错责任，并赔偿恒基公司的相应损失。关于河南恒基公司诉求的双倍退还工程履约保证金200万元事项，因双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，故恒基公司依据该合同请求适用定金罚则，没有合同与法律依据，不予支持；所称要求赔偿损失共计2019313元，因恒基公司所出示的相关证据均系单方制作，不能证明已实际遭受损失、已支出款项及款项数额，不予支持；但恒基公司为准备履行合同，必然产生一定的费用，因双方签订的合同并未实际履行，虽然恒基公司提交的损失证据不足，在审理期间，经调解，京都肿瘤医院出具书面调解意见，自愿支付赔偿款50万元，对该调解意见可以作为赔偿对方损失的依据。综上，原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、京都肿瘤医院于判决生效后十日内赔偿恒基公司损失500000元；二、京都肿瘤医院于判决生效后十日内退还恒基公司履约保证金175000元；三、驳回恒基公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40354元，由恒基公司负担30000元，由京都肿瘤医院负担10354元。
恒基公司上诉称：一、双方签订的《建设工程施工合同》应为有效，双方应当依照合同约定履行义务。二、双方合同签订后，恒基公司为履行合同成立项目部，组织施工人员，租赁施工设备等，支付了相关费用。京都肿瘤医院单方面解除合同给恒基公司造成了很大损失，应当予以赔偿。关于各项损失恒基公司提交有日常消费发票、工资表，合同及相关票据予以证明，而原审法院未予以采信错误。综上，请求依法改判原审判决第一项为：京都肿瘤医院赔偿恒基公司损失2019313元。
京都肿瘤医院答辩称：一、双方签订的《建设工程施工合同》违反了《建筑法》、《招标投标法》的强制性规定，应为无效合同。二、恒基公司提交的损失证据不符合项目部组建、工程分包及借贷关系的常规，原审法院未予认定是正确的。恒基公司的上诉主张不能成立，请求予以驳回。
京都肿瘤医院上诉称：京都肿瘤医院共收到恒基公司履约保证金182.5万元，且已全部退还恒基公司，原审法院判决京都肿瘤医院另行退还恒基公司17.5万元没有事实根据。二、原审法院依据京都肿瘤医院的调解意见判决其赔偿恒基公司损失50万元，于法无据。综上，请求依法撤销原审判决第一项；改判原审判决第二项为：京都肿瘤医院赔偿恒基公司损失32.5万元。
恒基公司答辩称：一、恒基公司已将17.5万元的履约保证金以现金的方式支付给了京都肿瘤医院，原审法院判决京都肿瘤医院退还恒基公司17.5万元正确。二、京都肿瘤医院应当赔偿恒基公司损失2019313元。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并经双方同意，本院归纳本案二审争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题；二、原审法院判决京都肿瘤医院退还恒基公司履约保证金17.5万元，并赔偿恒基公司损失50万元是否正确。
本院经审理查明：一、双方签订的《建设工程施工合同》未经过招标、投标程序。签订合同时，案涉项目没有施工许可证、规划许可证及图纸等施工手续。
二、2012年11月7日，恒基公司通过杨非银行账户向京都肿瘤医院转款100万元；2012年11月30日，恒基公司分别通过刘玉清、刘骐衔银行账户向京都肿瘤医院转款30万元、52.5万元。关于下余17.5万元的履约保证金，恒基公司陈述其按照京都肿瘤医院项目负责人祁玉洛的要求向京都肿瘤医院交付的现金。京都肿瘤医院认可祁玉洛是其案涉项目的负责人，但不认可收到了17.5万元的现金。京都肿瘤医院其后未向恒基公司催要过该款。双方均称目前联系不到祁玉洛本人。
其他事实与原审查明一致。
本院认为：一、关于双方签订的《建设工程施工合同》的效力问题。《招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……。根据上述规定，本案合同所涉工程项目是一所医院，属于涉及社会公共利益的公用事业项目，必须进行招标程序，而本案双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。根据前述法律和司法解释的规定，原审法院认定恒基公司和京都肿瘤医院于2012年12月26日签订的《建设工程施工合同》无效并无不当，本院予以维持。恒基公司关于案涉合同有效的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。
二、关于原审法院判决京都肿瘤医院退还恒基公司履约保证金17.5万元，并赔偿恒基公司损失50万元是否正确的问题。
首先，关于京都肿瘤医院是否应当退还恒基公司履约保证金17.5万元的问题。恒基公司主张17.5万元的履约保证金已经通过现金方式支付给京都肿瘤医院，并提交了京都肿瘤医院出具的收据予以证明。京都肿瘤医院陈述在其向恒基公司出具100万元收据，而恒基公司仅缴纳82.5万元的情况下，其未向恒基公司催要过下余的款项，与常理不符。综合以上事实，本院认定恒基公司已向京都肿瘤医院支付了17.5万元的履约保证金，京都肿瘤医院依法应当予以退还。京都肿瘤医院上诉称关于17.5万元履约保证金恒基公司未交付，不应当退还的主张证据不足，依法不能成立，本院不予支持。
其次，关于原审法院判决京都肿瘤医院赔偿恒基公司损失50万元是否正确的问题。双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定无效，京都肿瘤医院作为工程的发包方在明知案涉工程项目没有规划许可证、施工许可证及图纸等施工资料的情况下，未经过招标、投标程序与恒基公司签订《建设工程施工合同》，其对于合同的无效负有主要的过错责任。由于合同无效给恒基公司造成的损失，京都肿瘤医院应当予以赔偿。恒基公司为证明自己的损失提交了日常消费发票、工资表及分包合同等，而上述证据中，部分证据内容无法显示与本案所涉工程的关联性，部分证据中的款项恒基公司不能证明其实际发生，京都肿瘤医院对此亦不予认可，因此上述证据不足以证明恒基公司遭受的实际损失数额。但考虑到恒基公司确为履行合同客观上会做必要的准备工作，并投入了一定的资金和人力，产生一定的费用，结合本案的实际情况，原审法院认定京都肿瘤医院赔偿恒基公司损失50万元并无不当，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29504.5元由河南恒基建设集团有限公司负担22954.5元，由洛阳京都肿瘤医院管理有限公司负担6550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
审 判 员 李红芬
代理审判员 杨 刚
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 刘 芳