南京市秦淮区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）秦刑二初字第238号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人吕红卫，男，1992年5月2日出生，汉族，无业。2013年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于南京市白下看守所。
辩护人查为国，江苏九州祥和律师事务所律师。
被告人吕本波，男，1989年1月21日出生，汉族，无业。2013年10月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于南京市白下看守所。
辩护人刘儒香，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
辩护人徐应超，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以宁秦检诉刑诉（2014）463号起诉书指控被告人吕红卫、吕本波犯诈骗罪，于2014年8月4日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派检察员王婷出庭支持公诉，被告人吕红卫及其辩护人查为国、被告人吕本波及其辩护人刘儒香、徐应超到庭参加诉讼。经南京市秦淮区人民检察院申请，本案延期审理一次。现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，2013年8月至10月间，被告人吕红卫、吕本波通过网络结识某网友，后以每条人民币4分或4.5分的价格分别为该网友群发短信。二被告人明知发送的短信内容为冒充工商银行客服，谎称工行密码器升级，诱骗公众登录钓鱼网站的诈骗短信，仍向不特定公众发送上述短信。期间，被告人吕红卫发送诈骗信息82万余条；被告人吕本波发送诈骗信息26万余条。
公诉机关认为，被告人吕红卫、吕本波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，有其他特别严重的情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人吕红卫、吕本波在实施诈骗的过程中，因意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。为证实上述指控，公诉机关提交了被害人陈某、冯某等人的陈述、证人王某、闫某等人的证言、扣押清单、银行对账单、电子证据检查笔录、抓获经过、户籍资料等证据。
被告人吕红卫辩称：1、其不知道发送的是诈骗短信；2、其实际发送的短信数量为2万余条。
被告人吕红卫的辩护人认为：1、起诉书指控被告人吕红卫发送的82万余条短信没有扣除被告人收上家钱后尚未发送的短信数量、被告人为测试空发的短信数量、被告人为控制成本扣量的短信数量、电信部门主动屏蔽和拦截的短信数量；2、起诉书指控被告人吕红卫发送的82万余条短信不能确定是否实际到达收信人；3、被告人吕红卫在收到回复被诈骗的短信前并不知晓发送的系诈骗短信；4、被告人吕红卫中止群发短信的行为系犯罪中止；5、被告人吕红卫到案后如实供述自己的罪行，系坦白。
被告人吕本波对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议。
被告人吕本波的辩护人认为：1、被告人吕本波归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；2、被告人吕本波应认定为从犯，可以从轻或减轻处罚；3、被告人吕本波系初犯、偶犯，可以从轻处罚。4、建议法庭对被告人吕本波适用缓刑。
经审理查明：
2013年8月至10月间，被告人吕红卫、吕本波通过网络结识某网友，后以每条短信人民币4至4.5分的价格分别为该网友群发短信。二被告人明知发送的短信内容为冒充工商银行客服谎称工行密码器升级以诱骗公众登录钓鱼网站的诈骗短信，仍向不特定公众发送。期间，被告人吕红卫发送诈骗信息82万余条；被告人吕本波发送诈骗信息26万余条。
2013年10月30日，被告人吕红卫、吕本波被公安机关抓获归案。被告人吕本波归案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人吕红卫的供述，证明2012年3、4月份，其在名为“短信群发”的QQ群里留了“卡发接单”的内容及自己的联系方式，并将QQ群里的备注名改为“卡发黑白单”。其群发短信有两种方式，一种是用卡发器插十六张电信手机卡并连接到电脑上，将客户给的数据导入“网网通”等软件中，点击发送键就可以群发短信。客户给其的数据包括群发短信的内容和被发短信人的手机号码段，其一分钟能发16-32条短信，接受成功率在70%-80%。还有一种是通过伪基站（又名“小区设备”）发送，将设备放在汽车上可向1000米范围内的手机发送信号，发送的信息显示出来不是手机号发送的，更具有欺骗性。
2012年4月，一个QQ名为“2013发大财”的人主动联系其，给了其短信内容和数据，但当时其买不到电话卡，因内容敏感短信被屏蔽较多，双方合作较少。2013年7月开始，其主要为“2013发大财”群发短信，内容为“尊敬的用户：你的电子密码器于今日失效，请速登入我行维护网站wap.icbcjzb.com进行升级（工行）”等。客户要求在“工行”两个字之间加上空格，否则不能发送，其知道对方发短信是用于诈骗，其收到过群发短信的回复对方称被骗。“2013发大财”还有一个QQ名为“888999”，双方通过QQ或电话联系，对方三天左右换一个手机号码。2012年8月，其买到了发短信用的电话卡，就大量从“2013发大财”处接单。对方通过QQ将整号段的手机号码用TXT文档发给其，多则一个月发8、9天，少则一个月发2、3天，每天发送数据5-15万条不等，其每天发送的短信在数万条至十万条不等。每发一条短信对方给人民币4-4.5分，一张手机卡赚1-5元不等，其每次购买300-1000张电话卡。其与对方结算是将软件发送记录的页面打开，然后用QQ截屏给对方看，对方根据其发送短信的数量与其结算。其结合银行卡交易明细确认其本人发送成功的有效诈骗短信条数为82万余条。“2013发大财”通过远程软件操作其和吕本波等人的电脑可以自己查看发送短信的条数，对方还会查看其淘宝购买手机卡的记录，结合手机卡的数量给其钱。其电脑软件中的发送记录不准确。
2013年8月，其将吕本波、黄允超招纳一起群发短信，三人各自用QQ号与“888999”联系接单。对方给付的钱先扣除其购买手机卡的成本后按照三人发的信息量分配，每天结账。对方共转款20余万元至吕本波、黄允超的银行账户，其用支付宝付款约4万元从网上购买电话卡、卡发器用于发短信，其获利约6万元。其女友王某、吕本波的老婆闫春玲也曾帮忙群发短信。其租住在山东省章丘市双山办事处南涧溪村新兴街4号，屋内有12台卡发器，分别属于其和吕本波、黄允超。其被公安机关扣押的电脑主机和笔记本电脑都是用于群发诈骗短信。
2、被告人吕本波的供述，证明其于2012年8月开始与吕红卫、黄允超一起群发短信赚钱，其QQ昵称为“2分走彩信黑单”。其群发短信一种方式是用卡发器插16张电话卡连接电脑，将客户给的数据导入电脑软件中进行发送，还有一种是把“小区设备”用车载到任何地方，不需要号码就可以向周边人发送短信。其有2套设备、黄允超有3套、吕红卫有3、4套。其与黄允超、吕红卫都是为同一人群发“黑单”消息，“黑单”是包含非法内容的消息。其没有见过客户面，客户网名有“888999”等，网名和电话号码经常变化，其曾与对方打电话，听对方口气并非工行工作人员。客户通过QQ将群发短信内容和接收短信的手机号码给其，内容是“尊敬的用户，您的工行密码器已于今日失效，请及时登录我行手机维护网站更新”，后面还附有网址。每发一条短信对方会给其4-4.5分钱，一张卡能赚4-5元。客户一个月有4、5天给其发数据，每天发2-5万条不等。其从吕红卫处购买手机卡，每张30元，手机卡是50元面值，发一条扣一毛钱。其一般一次从吕红卫处购买90余张手机卡，其把软件发送记录的页面截屏，对方看后根据短信数量与吕红卫结算，客户将其与吕红卫、黄允超的钱一起转至其名下的建设银行卡，三人按天结算。“小区设备”的机器由其与吕红卫各自开车搭载，并将客户发送的信息在电脑上编辑后通过机器发送，发出的短信不显示手机号更具有欺骗性。“小区设备”发送短信按天结算，一天3000元，其与吕红卫去过天津、山东等多地发送短信。其发送短信的手机卡是吕红卫从网上买来，成本在客户给钱时扣除。客户打至其名下建设银行卡中的钱共有20万余元，其分得2万余元，其发送的短信数量为26万余条。
3、证人王某的证言，证明其系吕红卫的女友。2013年5、6月份，吕红卫开始帮网名“2013发大财”的客户群发短信。其曾帮吕红卫用卡发器连接到电脑上发短信，卡发器上可以插16张电话卡，吕红卫将客户提供的包含短信内容和电话号码的数据给其，其将数据导入电脑软件，然后点击发送。2012年9月份其帮吕红卫群发了十几、二十次短信，每次发送2-5万条，短信内容带有“电子密码器升级”、“工行”字样。客户QQ网名有“2013发大财”、“888999”。吕红卫通过QQ与客户聊发送短信的事情，吕红卫、吕本波、黄允超共有十余台设备用于群发短信。其明知发送的是诈骗短信，吕红卫等人没有资格发送工商银行字样的短信，其曾跟吕红卫提及此事，吕红卫让其不要管，并称聪明的人是不会上当的。其听吕红卫说很多人在网上回复称受骗上当。吕红卫的车上曾经放过一台白色正方形铁盒子，2013年8月至10月间吕红卫曾去天津办事。
4、证人闫某的证言，证明其系被告人吕本波妻子，2012年10月下旬，吕本波将电脑和群发短信的设备搬到家中，通过卡发和“小区设备”发送的方式发送短信。卡发就是用电脑和卡发器连接，卡发器上插满16张电话卡，然后在电脑上操作群发短信。“小区设备”发送就是用汽车装载发送设备，把车开至发送地进行短信群发。吕本波开车用“小区设备”在天津、山东等多地进行群发短信。群发短信的内容大概意思是因电子密码器失效，让对方登入工行网站进行升级，并附有网址，吕本波是与吕红卫、黄允超一起群发短信，群发短信的目的是诈骗别人的钱，其帮吕本波发送过几次短信。
5、被害人陈某、杨某、冯某等人的证言、短信照片，证明被害人于2012年5月至10月间在本市秦淮区等地均曾经收到“尊敬的工行用户、您的密码器今日失效！请速登录我行维护网站：Wap.95588jg.com维护更新！带来不便敬请谅解！【工行】，请及时进行升级”并附有网址类似内容的短信，但因被害人识别此为诈骗短信，均未点击上当。
6、证人程某的证言，证明其于2013年8月26日上午11时许，在位于本市秦淮区龙蟠中路的家中收到一则短信，内容为“工商银行电子密码器需要升级”之类，并附有网址。其根据对方提供的网址进入系统，并按照系统提示操作，输入手机号码及银行密码后接到工商银行发送的其银行卡内被划款28万元的信息。
7、证人徐某的证言，证明被告人吕红卫等人租赁其位于山东省章丘市双山办事处南涧溪村新兴街4号房屋的情况。
8、搜查笔录、扣押物品清单，证明公安机关依法对被告人吕红卫居住的山东省章丘市双山办事处南涧溪村新兴街4号、吕本波居住的山东省章丘市旭升公寓10号楼2单元501室两处房屋进行搜查，并扣押了卡发设备13套、电脑主机4台、笔记本电脑1台、电话卡、手机、银行卡等物品。
9、银行交易明细，证明被告人吕本波名下银行卡接受打款以及吕红卫名下银行卡支付宝付款等情况。
10、电子证据检查笔录、南京市公安局秦淮分局大光路派出所出具的数据统计情况说明，证明公安机关依法对被告人吕红卫、吕本波电脑内的硬盘进行检查，提取、固定了与案件相关的信息，从吕本波电脑上提取的手机号码数量为26万余条，从吕红卫电脑上提取的手机号码数量为900余万条，吕红卫电脑上提取的短信内容涉及“工行电子密码器升级”、“会计从业资格考试”、“中奖”等多项内容。
11、情况说明，证明被告人吕红卫、吕本波的上家QQ网名为“2013发大财”的犯罪嫌疑人尚未归案。
12、刑事摄影照片，证明被告人吕红卫、吕本波所使用的卡发器、电话卡、电脑、手机、“小区设备”、银行卡等情况。
13、抓获经过，证明被告人吕红卫、吕本波均于2013年10月30日在山东省章丘市被公安机关抓获。
14、户籍资料，证明被告人吕红卫出生于1992年5月2日、被告人吕本波出生于1989年1月21日，在作案时均已达到完全刑事责任年龄。
针对本案的争议焦点，本院综合评判如下：
一、被告人吕红卫是否明知其发送的系诈骗短信。关于被告人吕红卫及其辩护人提出被告人吕红卫并不明知其发送的短信系诈骗短信的辩解、辩护意见，经查，被告人吕红卫以往供述中称其在QQ群里的备注名为“卡发黑白单”，客户经常更换联系方式且曾经给其内容敏感不易发出的短信让其发送，被告人吕本波的供述、证人王某的证言证实给客户发送的短信内容非法，系诈骗短信，且证人王某的证言亦能证实吕红卫明知发送的系诈骗短信而执意为之，综上，应认定被告人吕红卫明知其发送的系诈骗短信，对被告人吕红卫及辩护人提出的相关辩解、辩护意见不予采纳。
二、被告人吕红卫发送的短信数量认定问题。关于被告人吕红卫辩解称其实际发送的短信数量只有2万余条，辩护人提出了起诉书指控被告人吕红卫发送短信数量为82万余条，没有扣除被告人收钱后尚未发送的短信数量、被告人为测试空发的短信数量、为控制成本扣量的短信数量、电信部门主动屏蔽和拦截的短信数量，且不能确定该82万余条短信是否实际到达收信人等辩护意见，经查，被告人吕红卫曾供述其发送短信数量为82万余条，且供述该短信数量系对其与上家的银行交易明细核对之后确认的，被告人吕红卫的供述有银行打款记录、电话卡购买记录、电子证据勘验检查笔录、被告人吕本波的供述、证人王某等人的证言等证据予以印证。辩护人提出的存在控制成本扣量、空发短信、收钱后尚未发出的短信数量等辩解意见，没有证据证明该部分短信是否存在及其数量，不予认可。辩护人提出存在电信部门主动屏蔽和拦截短信、最终到达收信人的短信数量不能确定有82万条的辩护意见，经查，根据相关法律及司法解释的规定，本罪的构成要件仅考量发送短信的条数，并非以最终成功发送并接受的短信条数作为定罪量刑的标准，对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
三、被告人吕红卫的行为能否认定为犯罪中止的问题。经查，起诉书指控的该82万余条短信系被告人吕红卫已经发送的短信数量，不符合中止的认定条件，但依照相关法律及司法解释的规定，被告人吕红卫的行为系诈骗未遂，对辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
四、被告人吕红卫是否系坦白的问题。经查，被告人吕红卫在庭审阶段不能如实供述起诉书指控的犯罪事实，不应认定为坦白。
五、被告人吕本波能否认定为从犯并适用缓刑的问题。经查，被告人吕本波、吕红卫均积极实施了发送诈骗短信的犯罪行为，且应分别以各自发送短信的条数承担刑事责任，不区分主、从犯，被告人吕本波发送诈骗短信的数量已达到26万余条，属于有其他特别严重情节，不宜适用缓刑，对辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人吕红卫、吕本波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。南京市秦淮区人民检察院指控被告人吕红卫、吕本波犯诈骗罪，指控罪名成立，应予支持。被告人吕红卫、吕本波在实施诈骗的过程中，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人吕本波归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚，对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。本院为保护公民财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人吕红卫犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月31日起至2018年10月30日止；罚金于判决确定之日起一个月内缴纳。）
被告人吕本波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月31日起至2017年8月30日止；罚金于判决确定之日起一个月内缴纳。）
二、扣押在案的卡发器、电话卡、电脑、手机、“小区设备”等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 娟
人民陪审员 吴 军
人民陪审员 廖元杰
二〇一四年十二月一日
见习书记员 徐 蝶