湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终910号
上诉人（原审被�）：宜昌安诺爆破工程有限公司，住所地宜昌市开发区汕头路193号。组织机构代码66767639-1。
法定代表人：李林华，该公司经理。
委托诉讼代理人：焦发扬，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：付金玉，女，1966年10月1日出生，汉族，农民，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：黎昌鹤，湖北七君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严宏政，湖北七君律师事务所律师。
原审被告：李兵，男，1964年1月17日出生，汉族，农民，住宜昌市夷陵区。
原审被告：湖北城乡建设有限公司，住所地宜昌市城乡大道29号。统一社会信用代码91420500726144396L。
法定代表人：张周富，�公司董事长。
委托诉讼代理人：商德华，男，该公司员工。
上诉人宜昌安诺爆破工程有限公司（以下简称安诺爆破公司）因与被上诉人付金玉，原审被告李兵、湖北城乡建设有限公司（以下简称城乡建设公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安诺爆破公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、付金玉的土地上附属物柑桔、青苗损失费应参照夷陵区征地拆迁补偿办法的文件处理。2、一审判决安诺爆破公司参照鉴定确定恢复原状的开挖费用100699.27元没有事实依据和法律依据。关于荒堰只是付金玉陈述，付金玉在纠纷后与白庙签订了有偿承包合同，夷陵区在未经核实的情况下给付金玉发放了土地承包经营权证，承包合同本身就存在矛盾，法律对此不承认。3、1986年白庙安排付金玉开垦荒田，2012年龙泉镇政府将该宗地权属收回销定后再行发包给付金玉经营。4、2013年3月9日人民政府已经为王家湾荒山颁发了林权证书，付金玉的林权证在张庆国等人林权证的范围内，白庙与付金玉签订的承包合同无效。5、一审判决按照土地补偿和安置补偿的比例补偿给付金玉于法无据。安诺爆破公司与付金玉之间是侵权法律关系，而非征地关系。6、征地补偿及安置补偿费按果园认定为128034.23没有事实依据和法律依据。7、付金玉主张的鉴定费与本案无关，谁委托谁负责。
付金玉辩称，安诺爆破公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
李兵、城乡建设公司述称，请求人民法院依法处理。
付金玉向一审法院起诉请求：1、判令安诺爆破公司、李兵、城乡建设公司赔偿果树直接损失315700元；2、果树间接损失387500元；3、为解决纠纷支付的生活费、交通费11142元；4、赔偿恢复原状需要的费用795939.09元；5、排除妨害费用485750元；6、2016年度柑桔收益损失28500元。
一审法院认定事实：付金玉于1986年搬迁到宜昌市××区龙泉镇，白庙村委会将位于该村王家湾冲内荒地及周边坡上部分荒地交由付金玉开垦经营。付金玉开垦荒地后种植柑桔树，一直经营至被掩埋时止。2011年8月11日，城乡建设公司与安诺爆破公司签订一份《土石方工程承包合同》，合同约定将“稻花香广场”工程的土石方挖运、岩石啄除、弃土及场地整理等承包给安诺爆破公司�工，安诺爆破公司在施工过程中，将渣土处理工作交由其工作人员李兵负责，李兵将在施工中的渣土倾倒于龙泉镇白庙四组王家冲的山岗之上，随着泥石渣土的不断堆积和雨水冲刷，渣土逐渐将付金玉种植的柑桔树及土地掩埋。付金玉夫妇在发现柑桔树及土地掩埋后，便找到白庙民委员会请求处理。2011年11月5日，付金玉及丈夫李明富、李兵在白庙调解委员会的主持下，双方达成调解协议：李兵填场掩埋土地为1.5亩及柑桔树；占地还田、土方填好后，垫平量田，按实际占地面积还田；青苗补偿费按每亩1.5万元。之后，李兵未按协议履行，双方为此多次发生冲突。2012年5月25日，夷陵区龙泉镇白庙民委员会与安诺爆破公司签订一份《山林土地租赁合同书》，合同约定白庙将位于其四组的王家冲（长约600米的山林及农用地）以每年2400元的价格租给安诺爆破公司用作填埋�，合同同时约定，租用所涉农户的山林及农用地相关补偿费用由安诺爆破公司自行与各被租农户协商解决，并由公司全额补偿。在此期间，安诺爆破公司倾倒渣土致使付金玉柑桔树及土地被埋进一步扩大。2012年9月24日，经龙泉镇综治维稳信访中心调查核实，付金玉被掩埋柑桔田面积4.0275亩、荒堰1.5亩。2013年1月9日，宜昌市夷陵区龙泉镇白庙村民委员会（作为甲方）与付金玉（作为乙方）签订《白庙荒田、荒地承包合同》，合同约定：一、该宗地位于白庙村××王家湾冲内荒田（83年前所荒芜的水、旱田）及周边坡上部分荒山，甲方依据1986年原任村组干部安排乙方开垦经营的实际情况和镇人民政府于2012年12月24日关于白庙王家湾荒地权属争议的调处意见，现将该宗地权属收回锁定，再行发包给乙方承包经营；二、乙方承包总面积10.8亩（冲内荒田4亩、荒堰1.5亩、荒坡上1.62亩、0.7亩、0.5亩、1.5亩、0.5亩、0.5亩）；三、承包方式为“经济承包合同”，甲方将集体所有的上述土地以协商价格发包给乙方承包经营；五、承包费总额为14608元。合同还对承包年限、交费方式、权利及义务、违约责任等均作了约定。合同签订次日，夷陵区政府给付金玉颁发了农村土地承包经营权证。为被掩埋的柑桔树、土地及堰塘赔偿问题，付金玉多次找相关部门均未得以妥善解决。2013年2月27日，付金玉诉至一审法院，要求安诺爆破公司、李兵、城乡建设公司赔偿经济损失500360元。一审庭审中，付金玉变更诉讼请求，要求安诺爆破公司、李兵、城乡建设公司赔偿经济损失998944元（2017年的柑桔损失、开挖费6000元/亩、树苗成本每亩50棵及每棵120元、荒堰开挖220500元、交通费、生活费及住宿费计22434元、误工费57000元、医疗费10530元）。一审审理中，根据付金玉的�请，一审委托湖北华润工程有限责任公司对被毁柑桔树、田地恢复原状及消除危险的造价、堰塘开挖的价格进行司法鉴定。2013年12月28日，华润公司出具鄂华润造咨字[2013]101号造价鉴定报告，鉴定结论为毁损财物造价为1255990.21元，其中毁损柑桔损失75000元、田地恢复及消除危险造价1080290.94元、开挖堰塘造价100699.27元。龙泉镇人民政府为此垫付鉴定费63900元。付金玉再次变更诉讼请求，要求安诺爆破公司、李兵、城乡建设公司赔偿柑桔树直接损失315700元、柑桔树间接损失385700元、生活费和交通费11142元、恢复原状损失795939.03元、消除危险损失485750.45元，另要求对被毁柑桔田的面积进行重新鉴定。2014年7月21日，一审法院司法鉴定科以该案无法委托，将该案委托函退回继续审理。
一审法院另认定：1、根据夷陵区2010年12月8日施行《夷陵区征地拆迁补偿办法》可以确定：涉案被毁损的荒地属于三级园地，年产值为1870元/年/亩，土地补偿费为年产值的8倍，安置补助费为年产值的9倍。2、如农村集体经济组织不能调整质量相当和数量相当的土地给被征地户继续以家庭承包方式进行承包经营的，必须将70%的土地补偿费分配给被征地户用于生产生活安置。3、被征地户自垦无承包经营权的集体土地，对被征地户只支付青苗补偿费和6000元/亩的开垦补助费
一审法院认为：安诺爆破公司倾到渣土行为，毁损了付金玉承包经营的土地及柑桔树，依法应承担民事赔偿责任。李兵的行为系职务行为，行为后果应由安诺爆破公司承担。付金玉认为城乡建设公司将建筑垃圾倾到、运输业务发包给无建筑垃圾清运资质的安诺爆破公司违反了《城市建筑垃圾管理规定》，应承担连带赔偿责任的理由不能成立。�一，因侵权承担民事赔偿连带责任必须有法律明确规定。其二，即使付金玉所诉事实成立，城乡建设公司违反了行政法规，由行政机关依法给予行政处罚，该规定不是该公司承担民事连带责任的依据。
关于付金玉请求的各项损失。一审认为：一、关于付金玉被毁损承包土地面积的确认。其一，安诺爆破公司倾到渣土后，冲毁付金玉承包的荒地位于王家湾冲，也即承包合同中冲内的荒地，面积约4亩，另外还有一个位于冲内的荒堰1.5亩，共计5.5亩,有承包合同可以证实。其二，2012年9月24日龙泉镇综治维稳信访中心和2013年1月18日白庙委会证明，被毁荒地约4.0275亩。其三，付金玉在起诉过程中的自认。其四，鉴定机构在鉴定过程测算的平场面积5075.2平方米，是为了确定恢复原状所需的造价，该面积与付金玉被毁坏的冲内荒地面积无等量关系，且王家湾冲内还有其他农户承包的荒地。故付金玉被毁损的荒地应为4.0275亩柑桔地和一个1.5亩的荒堰。二、鉴于被毁损的土地恢复原状、消除危险，实际难以操作，且费用过高，对付金玉此两项请求，不予支持。对付金玉被毁损的承包地，根据本案实际情况，参照夷陵区征地方案处理，即按付金玉的上述承包地被征收后的补偿办法处理。付金玉柑桔树损失，即青苗补助费参照鉴定意见确定为75000元。被毁损的堰塘，因付金玉还有承包的土地需要使用该堰塘，参照鉴定确定恢复原状的开挖费用为100699.27元由侵权责任人予以赔偿。征地补偿及安置费按果园1870元/年×17×4.0275亩为128034.23元，鉴于付金玉家庭的实际情况，土地补偿费全部给付金玉用于重新安排生产生活。从被毁损至一审作出判决之日,即自2011年至2016年期间柑园直接收益损失按年产值1870元/年/亩予以赔偿,即45188.55元（1870×6×4.0275）。付金玉要求按28500元/年赔偿的依据不足，不予支持。因付金玉与村委会对被毁损的承包地均签订了承包合同，且按相关政策将予以补偿，付金玉再按“被征地户自垦无承包经营权的集体土地，对被征地户只支付青苗补偿费和6000元/亩的开垦补助费”的规定，主张开垦补助费没有依据，不应予以支持。付金玉在维护自己合法权益过程中支付的交通费，可以酌情支持3000元。
综上，付金玉的各项损失确定为351922元（取整数）。付金玉其他诉讼请求，不予以支持。本案经一审主持调解，双方当事人未能达成一致意见。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十条、第二十五条、第三十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、付金玉的各项损失351922元，由安诺爆破公司赔偿，限判决发生法律效力后十日内一次付清。二、驳回付金玉要求李兵、城乡建设公司赔偿损失、恢复原状、消除危险的诉讼请求。三、驳回付金玉其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22748元，鉴定费63900元，由付金玉负担5000元，安诺爆破公司负担81648元。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、付金玉系龙泉镇白庙村民，依法应当享有土地承包经营权。在安诺爆破公司的侵权行为发生前，付金玉实际承包经营受损的土地和山林，虽然没有与白庙签订土地承包经营合同，但其承包经营权仍受法律保护。白庙与付金玉于2012年5月25日签订山林土地租赁合同书，确认付金玉的土地承包经营权，其行为并不违反法律规定。至于安诺爆破公司称付金玉的承包经营权范围与他人重合的问题，因第三人未直接向人民法院主张权利，亦不属于本案的审理范围，本院不予评价。二、安诺爆破公司的侵权行为发生后，付金玉向有关部门反映情况，龙泉镇综治维稳信访中心工作人员到现场进行了调查核实，证明付金玉受损范围为柑桔园4.0275亩，荒堰1.5亩，并出具书面证明，本院对上述事实予以认定。安诺爆破公司称荒堰仅为付金玉口述，与本院查明的事实不符，本院不予认定。三、对于毁损的柑桔损失，付金玉提交了鉴定意见证明，一审以此作为定案依据并无不当。四、本案系财产损害赔偿纠纷，受害人可以主张恢复原状、赔偿损失，根据鉴定意见，田地恢复及消除危险造价需百余万元，成本过高，一审综合考虑，没有支持付金玉恢复原状的诉讼请求，而代之以参照征地补偿的有关标准确定付金玉的损失，既减轻了安诺爆破公司的负担，也使付金玉的损失得到了足额弥补，处理方式合情合理，本院予以支持。五、因安诺爆破公司的侵权行为给付金玉造成损失，付金玉为明确损失的范围和大小，委托鉴定机构进行鉴定，为此支付的鉴定费属于必要、合理的开支范围，应由安诺爆破公司负担。
综上所述，安诺爆破公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由宜昌安诺爆破工程有限公司负担。
本�决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年五月十二日
书记员 张 娟