河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民二终字第175号
上诉人（原审被告）：宋占锋。
上诉人（原审被告）：河南省万家中药材物流股份有限公司。住所地：禹州市经济技术开发区园区大道**号。
法定代表人：宋占锋，董事长。
二上诉人的共同委托代理人：张红雨，河南启法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常彦兵。
被上诉人（原审原告）：徐秀娟。
二被上诉人的共同委托代理人：燕雪松，河南坦言律师事务所律师。
上诉人宋占锋、河南省万家中药材物流股份有限公司（以下简称万家物流公司）与被上诉人常彦兵、徐秀娟民间借贷纠纷一案，常彦兵、徐秀娟于2012年11月13日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：宋占锋、万家物流公司连带共同偿还本金1405万元，违约金200万元（按每日3‰计算至实际给付之日止），共计1605万元，并承担本案诉讼费用。原审法院受理后，宋占锋、万家物流公司对管辖权提出异议，原审法院作出（2012）郑民一初字第15号民事裁定，驳回宋占锋、万家物流公司对本案管辖权提出的异议。宋占锋、万家物流公司不服，上诉至本院，本院作出（2013）豫法民管字第00048号民事裁定，驳回上诉，维持原审法院（2012）郑民一初字第11号民事裁定。原审法院于2014年3月12日作出（2012）郑民一初字第15号民事判决，宋占锋、万家物流公司不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。宋占锋、万家物流公司的共同委托代理人张红雨，常彦兵、徐秀娟的共同委托代理人燕雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：常彦兵、徐秀娟与万家物流公司2011年3月13日前存在借贷关系。2010年5月10日至2011年3月13日期间，常彦兵、徐秀娟通过兴业银行、工商银行，向宋占锋、万家物流公司转款10笔，共计885万元。2011年3月13日万家物流公司出具借款1405万元的《借据》，宋占峰在该借据上签名，并加盖了万家物流公司的公章。
2011年10月17日宋占锋给常彦兵、徐秀娟出具《还款计划》，载明：“本月底还一部分，11月份月底全部还清，如还不清，余额部分罚滞纳金3‰每日。宋占锋。2011.10.17.”。
2013年1月24日，宋占锋、万家物流公司向郑州市公安局商城路分局出具《申请书》，载明：关于我公司与常彦兵借款一事，经我们双方协商，我公司愿意用公司的房产、产品向债权人常彦兵进行清算、兑付。具体协商事宜需要与常彦兵进行面谈。经常彦兵同意后，我公司可以向指定人进行兑付。请贵局予以配合方便。特此申请！呈：郑州市公安局商城路分局。申请人万家物流公司。2013年1月24日。宋占锋。
2012年5月25日宋占锋通过工商银行向常彦兵转款3万元。2012年5月7日宋占锋签名的《收条》显示：“收条，收豫K×××××小型普通客车，价值人民币贰拾伍万元整。抵过与赵远鹏。证明人常彦兵。2012.5.7。”。该收条上注有“同意，宋占锋。2012.8.17.”。2012年8月17日宋占锋签名的《收条》显示：“今收到豫K×××××小型普通客车，价值人民币肆拾伍万元整用于抵冲借款。常彦兵.2012.8.17.”。该收条上注有“同意，宋占锋。2012.8.17.”。常彦兵、徐秀娟对上述两张收条的真实性无异议，认可宋占锋、万家物流公司用上述两辆小型普通客车抵债70万元。
2014年1月20日，常彦兵、徐秀娟的委托代理人向原审法院出具《法律意见书》称，由于本案的所有原始证据均早在常彦兵、徐秀娟被限制人身自由前被郑州市公安局管城分局扣押，常彦兵、徐秀娟仅能依靠本人记忆陈述案件事实，造成起诉状中陈述的事实与实际案件事实发生时间有出入。双方2011年3月后并未发生新的借贷，常彦兵、徐秀娟所举均是用于证明双方2011年3月13日前的债权债务关系，常彦兵、徐秀娟实际主张的是2011年3月13日前的债权及违约金。
常彦兵、徐秀娟在庭审中称，保留2011年8月28日后的利息及违约金等的诉权。
原审法院认为，双方所举证据能够证明常彦兵、徐秀娟与万家物流公司2011年3月13日前存在借贷关系，双方未约定借款利息。本案常彦兵、徐秀娟将资金出借给万家物流公司，双方已形成合法的借贷合同关系，应受法律保护。
关于双方借款本金及宋占锋、万家物流公司应支付违约金数额的认定。2010年5月10日至2011年3月13日期间，常彦兵、徐秀娟通过兴业银行、工商银行，向宋占锋、万家物流公司转款10笔，共计885万元。万家物流公司2011年3月13日出具的借款1405万元的《借据》能够证明，至2011年3月13日万家物流公司尚欠常彦兵、徐秀娟借款1405万元未偿还。
2011年10月17日宋占锋给常彦兵、徐秀娟出具《还款计划》、2013年1月24日宋占锋、万家物流公司向郑州市公安局商城路分局出具《申请书》，证明万家物流公司所欠常彦兵、徐秀娟上述借款至2013年1月24日尚未清偿完毕。
因宋占锋、万家物流公司提交的2010年11月3日向常彦兵转款200万元及2010年11月5日向常彦兵转款25万元的银行电子回单，均在宋占锋、万家物流公司向常彦兵、徐秀娟出具借款1405万元《借据》的2011年3月13日之前，宋占锋、万家物流公司主张已偿还常彦兵、徐秀娟1405万元借款中的225万元的理由，不予采信。宋占锋、万家物流公司提交的2012年5月25日向常彦兵转款3万元银行电子回单，虽然常彦兵、徐秀娟主张该3万元为滞纳金，但无证据证明该主张成立，因此，该3万元应认定为宋占锋、万家物流公司的还款。宋占锋、万家物流公司提交的两辆小型普通客车抵债70万元的《收条》，常彦兵、徐秀娟予以认可，对此应予以确认。上述证据能够证明，宋占锋、万家物流公司已偿还常彦兵、徐秀娟借款1405万元中的73万元，万家物流公司尚欠常彦兵、徐秀娟借款本金1332万元。
2011年10月17日宋占峰给常彦兵、徐秀娟出具《还款计划》，承诺向常彦兵、徐秀娟偿还所欠款项，该承诺不违反法律规定，予以确认。该《还款计划》证明，若宋占锋、万家物流公司2011年11月底不能还清余款，余额部分罚滞纳金按每日3‰计算。宋占锋、万家物流公司至今尚未偿还常彦兵、徐秀娟借款本金1332万元，宋占锋、万家物流公司应自2011年12月1日起以1332万元为基数按日3‰的计算标准支付常彦兵、徐秀娟违约金至实际支付之日。宋占锋、万家物流公司未提出违约金过高的主张，常彦兵、徐秀娟请求的违约金为200万元，该请求予以支持。
关于常彦兵、徐秀娟起诉状中所诉债权与其所举证据证明的债权是否一致，其诉讼请求应否支持的问题。双方2011年3月后并未发生新的借贷，常彦兵、徐秀娟所举证据均是用于证明双方2011年3月13日前的债权债务关系，宋占锋、万家物流公司认可双方存在债权债务关系，仅就尚欠借款的实际数额有异议，因此，应认定常彦兵、徐秀娟实际主张的是2011年3月13日前的债权及违约金。
综上，万家物流公司借常彦兵、徐秀娟借款本金1332万元未依约偿还，宋占峰承诺偿还万家物流公司欠常彦兵、徐秀娟的借款，并承诺支付违约金。因此，宋占锋、万家物流公司应当连带偿还常彦兵、徐秀娟借款本金，并应当依《还款计划》的约定向常彦兵、徐秀娟连带支付违约金200万元。常彦兵、徐秀娟起诉请求宋占锋、万家物流公司连带偿还常彦兵、徐秀娟借款本金及违约金的主张，证据充分，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条第、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、本判决生效后十日内万家物流公司、宋占锋连带偿还常彦兵、徐秀娟借款本金1332万元，并连带支付常彦兵、徐秀娟违约金200万元，以上共计1532万元。二、驳回常彦兵、徐秀娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118100元，万家物流公司、宋占锋负担111992.6元，常彦兵、徐秀娟负担6107.4元。
宋占锋、万家物流公司均不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定本金数额错误。本案借据虽是1405万元，但常彦兵、徐秀娟根本未通过银行转账885万元，也从未收到过现金，常彦兵、徐秀娟提供的转款表中存在将还款金额计算为借款金额的情况。万家物流公司已偿还本金298万元。二、原审判决支付违约金错误。滞纳金不是民事责任的形式，该诉请不应支持。三、宋占锋是万家物流公司的法定代表人，其行为应认定为职务行为，宋占锋不应承担本案清偿责任。四、本案2013年1月24日申请书、2014年1月20日《法律意见书》未经质证，不能作为证据使用。综上，万家物流公司不欠常彦兵、徐秀娟款项，请求驳回常彦兵、徐秀娟的诉讼请求。
常彦兵、徐秀娟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论公正，宋占锋、万家物流公司无证据证明上诉请求成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询各方当事人的意见，本院归纳二审争议焦点如下：一、原审法院审理程序是否合法。二、本案双方当事人之间的债权债务数额应如何认定。三、宋占锋是否应承担连带清偿责任。
本院另查明：一、2010年11月3日，付款人万家物流公司通过中国工商银行禹州支行营业部1708025009201102973账号向收款人常彦兵6222081702000745908账号转款200万元；2010年11月25日，付款人万家物流公司通过中国工商银行禹州支行营业部1708025009201102973账号向收款人常彦兵6222081702000745908账号转款25万元。以上事实有中国工商银行业务回单在案为凭。
二、常彦兵的委托代理人在本院2014年10月28日庭审中称“常彦兵因非法吸收公众存款罪被判处刑罚”。该事实有本院2014年10月28日庭审笔录在案为凭。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，一、关于原审审理程序是否合法的问题。本院认为，原审审理程序合法。理由为：本案2013年1月24日申请书在原审庭审中已出示并质证，该事实有原审庭审笔录在案为凭。2014年1月20日法律意见书是常彦兵、徐秀娟的委托代理人提供给原审法院的书面代理意见，不是一方当事人提供的证据，因此，该书面代理意见未经质证不影响本案的实体处理。同时，二审审理过程中为保障当事人的诉讼权利充分实现，又将2013年1月24日申请书和2014年1月20日法律意见书重新出示，宋占锋、万家物流公司的代理人对二份材料发表了意见。综上，宋占锋、万家物流公司上诉主张原审审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。二审审理中，万家物流公司申请对2013年1月4日（实际上应为2013年1月24日）申请书上的单位公章和宋占锋本人签名的真实性进行司法鉴定，本院认为，2013年1月24日形成的申请书既使不作为本案定案依据使用，也不影响本案事实的认定。因此，万家物流公司提出的司法鉴定申请理由不足，本院不予准许。
二、关于双方当事人之间的债权债务数额应如何认定的问题。本院认为，原审判决认定的债务数额不当，应予纠正。第一、原审判决认定常彦兵、徐秀娟通过银行转账支付给万家物流公司10笔借款共计885元，但其中2010年11月3日，付款人万家物流公司通过中国工商银行禹州支行营业部1708025009201102973账号向收款人常彦兵6222081702000745908账号转款200万元；2010年11月25日，付款人万家物流公司通过中国工商银行禹州支行营业部1708025009201102973账号向收款人常彦兵6222081702000745908账号转款25万元。以上两笔银行转款系万家物流公司归还常彦兵的款项，但原审判决错误认定为系常彦兵出借给万家物流公司的款项，因此，该数额应从885万元中扣除，扣除该数额后，常彦兵、徐秀娟有银行转账凭证证明的债权数额为660万元。
由于万家物流公司225万元还款的事实发生在其出具2011年3月13日借条之前，因此，该225万元还款，本院视为“自然之债”不予处理。另外3万元还款和70万元以车抵债的事实发生在万家物流公司出具2011年3月13日借条之后，本院视为还款，又根据先还利息后还本金的规定，73万元应为偿还2011年3月13日之后的借款利息。综上，宋占锋、万家物流公司应负担的本案有银行转账凭证证明的本金数额为660万元。
本案宋占锋、万家物流公司于2011年3月13日出具借据记载的债务数额为1405万元，常彦兵、徐秀娟有银行转账证明的债权数额为660万元，两者的差额部分常彦兵、徐秀娟的代理人称是现金支付。对此，宋占锋、万家物流公司不予认可。本院认为，对于本案现金支付的事实是否存在、现金支付的客观数额是多少，常彦兵和徐秀娟没有进一步提供证据佐证，本院考虑到常彦兵人身自由受限的事实，对现金支付部分暂不予认定，待常彦兵人身自由恢复后如对现金支付部分有证据印证，可另案诉讼解决。
本案常彦兵、徐秀娟作为资金出借方在债权不能实现的状态下，其损失应为资金利息。常彦兵、徐秀娟起诉主张的违约金实际上也是资金利息损失，并且要求计算违约金损失至实际给付之日止，但其要求按每日3‰计算违约金的标准过高。本院考虑到债权人利息损失实际发生的事实，对违约金数额的认定参照利息损失确定，即：由宋占锋、万家物流公司自2011年3月13日起以660万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付违约金至本院确定的还款之日止，并在违约金总额中扣除已支付的73万元利息。
综上，宋占锋、万家物流公司上诉主张原审判决认定本金数额错误的理由部分成立，本院予以支持。
三、关于宋占锋是否应承担连带清偿责任的问题。本院认为，宋占锋应当对本案债务承担连带清偿责任。理由为：债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。本案中，宋占锋本人于2011年10月17日出具的《还款计划》，系宋占锋以个人名义向债权人作出的还款承诺，该承诺符合债务加入的特征，因此，宋占锋应与万家物流公司共同承担债务清偿责任。综上，宋占锋上诉主张其不应承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决程序合法，但事实认定不清，判决结论有误，应予以纠正。宋占锋、万家物流公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民一初字第15号民事判决第二项，即：“二、驳回常彦兵、徐秀娟的其他诉讼请求”；
二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民一初字第15号民事判决第一项，即：“一、本判决生效后十日内万家物流公司、宋占锋连带偿还常彦兵、徐秀娟借款本金1332万元，并连带支付常彦兵、徐秀娟违约金200万元，以上共计1532万元”；
三、本判决生效后10日内河南省万家中药材物流股份有限公司、宋占锋共同偿还常彦兵、徐秀娟借款本金660万元，并自2011年3月13日起以660万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付违约金至本院确定的还款之日止（在违约金总额中扣除已支付的73万元利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费118100元，由河南省万家中药材物流股份有限公司、宋占锋负担70860元；常彦兵、徐秀娟负担47240元。二审案件受理费111992.6元，由河南省万家中药材物流股份有限公司、宋占锋负担78394.82元；常彦兵、徐秀娟负担33597.78元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田伍龙
代理审判员 孙艳梅
代理审判员 吴延峰
二〇一五年四月十五日
书 记 员 龚 媛