广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂04行终39号
上诉人（原审原告）江振斌，男，1971年5月18日出生，汉族，住所地广西蒙山县，现住广西藤县。
委托代理人蒙其章，广西利民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）藤县食品药品监督管理局。住所地：广西藤县藤州镇绣江路***号。
法定代表人卢猛，局长。
委托代理人谢宗庆，藤县食品药品监督所所长。
委托代理人韦发华，广西益远（藤县）律师事务所律师。
上诉人江振斌因行政处罚决定一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2017）桂0422行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人江振斌及其委托代理人蒙其章，被上诉人藤县食品药品监督管理局的出庭应诉机关负责人唐万泽副局长及其委托代理人谢宗庆、韦发华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告江振斌是藤县大黎家多福购物中心的经营者，已取得《营业执照》，经营范围是预包装食品、乳制品、卷烟、超级市场零售（依法须经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年10月9日，被告藤县食品药品监督管理局执法人员在藤县大黎镇大黎街（供销社屋）对原告江振斌（藤县大黎家多福购物中心）于当日购进的淡水鱼（鲳鱼）进行食品安全监督抽样。被告抽取淡水鱼（鲳鱼）样品后，将抽取的样品送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验。经检验，孔雀石绿项目的检验结果为2.3μg/kg（标准要求为：不得检出），孔雀石绿项目不符合农业部第235号公告要求，检验结论为不合格。原告对检验结论无异议。被告认为原告涉嫌经营不合格淡水鱼（鲳鱼），于2016年11月14日立案并开展调查取证。经调查查明，原告经营的购进日期为2016年10月9日的淡水鱼（鲳鱼），购进数量为4.0kg，销售价为14.00元/kg，销售数量为0.75kg，抽检3.29kg，违法所得10.50元。被告在作出行政处罚决定之前，于2017年1月4日向原告送达《听证告知书》，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告向被告申请举行听证。2017年1月11日，被告向原告送达了《听证通知书》，告知原告举行听证会的时间、地点及相关权利义务。2017年1月20日，举行了听证会，原告江振斌参加了听证会，被告作出了《听证意见书》。2017年2月10日，被告依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令原告立即改正上述违法行为，并给予以下行政处罚：一、没收违法所得10.50元；二、罚款110000.00元（罚没款合计：110010.50元）。原告不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，一、根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款的规定、藤政发〔2013〕37号《藤县人民政府关于印发藤县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》要求，被告藤县食品药品监督管理局有在本行政区域内对食品安全进行监督管理的职责。二、原告江振斌（藤县大黎家多福购物中心）销售的于2016年10月9日购进的淡水鱼（鲳鱼）经检验显示孔雀石绿项目的检验结果为2.3μg/kg（标准要求为：不得检出），孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号要求，检验结论为不合格。原告的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定。被告经调查取证，在作出行政处罚决定之前，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告申请了听证，并举行了听证会。被告依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，行政程序合法，适用法律法规正确。被告提出驳回原告诉讼请求的主张理据充分，一审法院予以支持。三、原告江振斌认为被抽检的淡水鱼（鲳鱼）的经营者是该购物中心生鲜鱼档的承租者江建平，应以江建平为处罚对象。一审法院认为，原告江振斌将藤县大黎家多福购物中心内生鲜鱼档出租是该购物中心内部管理问题，对外是以藤县大黎家多福购物中心名义经营，原告江振斌是经工商登记的藤县大黎家多福购物中心经营者，并取得《营业执照》，被告将原告江振斌认定为被抽检的淡水鱼（鲳鱼）的经营者并以其为处罚对象是正确的。四、原告认为，原告既不是该批次淡水鱼（鲳鱼）的生产者，也不是销售者，而销售者对所经营的淡水鱼（鲳鱼）是否合格无法鉴别。一审法院认为，原告虽然不是该批次淡水鱼（鲳鱼）的生产者，但其是经营者，其对所经营的淡水鱼（鲳鱼）是否合格无法鉴别，但其进货查验制度应健全，并保持所销售产品符合质量要求，现进货查验出现疏漏，使含有所有食用动物禁止使用的药物孔雀石绿的淡水鱼（鲳鱼）进入流通环节，原告的行为违背了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》“禁止销售下列食用农产品：（一）使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的；……”，被告依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项等规定将原告江振斌列为处罚对象，对其作出处罚符合法律法规规定，原告提出的上述观点显然没有事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。五、原告认为，被告对农产品进入市场没有进行管理和监督，农产品也不是原告的经营范围。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”的规定，原告在其经营的购物中心销售食用农产品是不需要取得许可的，即原告在该购物中心销售淡水鱼（鲳鱼）是不需要取得许可的。所以原告的上述主张，一审法院不予支持。六、对于原告请求裁定停止被告执行该处罚决定的问题，由于被告作出的行政行为不存在应当裁定停止执行的法定情形，所以原告的该请求于法无据。综上所述，原告江振斌起诉提出的理由不能成立，其提出撤销被告作出的行政决定的诉讼请求依法应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告江振斌的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江振斌负担。
上诉人江振斌上诉称，一审判决认定事实错误、适用法律错误、判决明显不当。理由如下：一、认定事实错误方面。1、该批鱼的经营者、销售者是江建平，上诉人的家多福购物中心仅是代她收款。这事实有上诉人与江建平于2016年10月1日签订的《家多福购物中心生鲜鱼档租赁合同》及江建平于2017年11月14日、11月18日接受被上诉人询问的笔录证实。但一审判决则认为上诉人是该鲳鱼的经营者，这样认定是不符合客观事实的。2、上诉人与江建平于2016年10月1日签订的《家多福购物中心生鲜鱼档租赁合同》约定了江建平应严格把控商品的质量安全等义务。一审法院却没有认定这一事实，认为该合同关系的存在与被上诉人对上诉人进行处罚无关，也是不尊重客观事实的错误观点。3、上诉人出租商场的鲜鱼摊位给江建平经营期间，没有根据《中华人民共和国食品安全法》第六十一条的规定，查验供货商的许可证等资质证明，经被上诉人发出（藤）食药监食责改（2016）43号责令改正通知书后，上诉人已经改正。被上诉人没有任何证据证实上诉人有拒不改正的现象。且当2017年11月14日被上诉人再次抽检江建平经营的鲳鱼时，也没有发现有不合格的现象。但一审法院却没有认定这些事实，是错误的。4、由于上诉人没有要求江建平在购进食用农产品时要查验供货商的许可证等资质证明，致使江建平于2016年10月9日对外销售了0.71公斤的鲳鱼，虽然有违反相关规定的现象，但其涉及不合格的使用农产品数量少，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果。一审法院没有全面认定这一客观事实，也是错误的。二、适用法律错误方面。1、由于上诉人出租商场的鲜鱼摊位给江建平经营期间，没有要求其查验供货商的许可证等资质证明，经被上诉人发出（藤）食药监食责改（2016）43号责令改正通知书后，上诉人已经改正，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十一条、第六十五条及第一百二十六条第一款、第四款的规定，不应对上诉人给予罚款处理。2、由于上诉人没有要求江建平在购进食用农产品时要查验供货商的许可证等资质证明，致使2016年10月9日对外销售0.71公斤的鲳鱼，虽然有违法的现象，但其情节轻微。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十九条第（三）项及国家食品药品监督管局总局办公厅的“食药监办函（2016）668号”通知精神，对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。根据上述事实和相关法律、法规的规定，上诉人是藤县大黎家多福购物中心的经营者，而不是该不合格农产品（鲳鱼）的实际销售者，上诉人出租商场内的鱼摊档为江建平经营淡水鱼，未能审查其经营的食用农产品的许可证等，仅违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十一条的规定，且情节轻微。被上诉人根据江建平的违法行为来对上诉人进行处罚，是没有法律根据的，因此，该处罚是无效的。综上所述，请求二审法院：1、依法予以撤销藤县人民法院作出的（2017）桂04行初9号行政判决书；2、判决撤销藤县食品药品监督管理局作出的（藤）食药监食罚〔2017〕3号行政处罚决定书。
被上诉人藤县食品药品监督管理局辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。1、上诉人是经工商登记并取得《营业执照》的经营者，其与江建平签订租赁合同并约定江建平应承担严格把控商品质量等义务属于其内部管理问题，上诉人就是本案的经营者。2、上诉人销售的不合格产品并不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款规定的有关事项。上诉人销售的淡水鱼（鲳鱼）检验出孔雀石绿（标准要求为：不得检出），结论为不合格，一审法院认定答辩人作出的处罚符合法律法规的规定，是完全正确的。二、答辩人作出的（藤）食药监食罚〔2017〕3号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，行政程序合法，适用法律法规正确，依法不用撤销。上诉人销售的2016年10月9日购进的淡水鱼（鲳鱼）经检验显示孔雀石绿的含量（标准要求：不得检出），依据农业部公告第235号要求，检验结论为不合格。上诉人违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定，并经过了法定的程序，依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定作出处罚，完全符合相关法律法规的规定。综上所述，上诉人的上诉请求依法无据，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间，上诉人江振斌、被上诉人藤县食品药品监督管理局均未向本院提供新证据。
经审理查明，一审法院对在案证据认证正确，本院予以确认。同时，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，在案证据充分证明上诉人江振斌作为个体工商户经营的藤县大黎家多福购物中心销售的鲳鱼经检显示含有孔雀石绿，依据《中华人民共和国农业部公告》第235号的规定，孔雀石绿是禁止用于所有食品动物的药物，在动物性食品中不得检出。上诉人江振斌没有尽到经营管理的义务，对外经营添加有国家明文禁止的有毒、有害化学物的鲳鱼，其行为违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的禁止性规定，上诉人应依法承担相应的法律责任。被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（一）项、第十四条、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十九条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定对上诉人作出行政处罚，认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确、裁量得当。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉请理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江振斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晖萍
审判员 陈少培
审判员 陈国飞
二〇一七年九月十九日
书记员 卢春梅
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。