广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终17号上诉人（原审被告）：珠海市华福居物业管理有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区湖心路1008号25栋2楼，统一社会信用代码：91440400597318656。法定代表人：路辉，总经理。委托代理人：戴海，广东森隆律师事务所律师。委托代理人：王锋，广东森隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙艳丰，男，1972年2月3日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区上诉人珠海市华福居物业管理有限公司（以下简称华福居公司）因与被上诉人孙艳丰劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院(2016)粤0403民初1895号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华福居公司上诉请求：一、撤销（2016）粤0403民初1895号民事判决书，改判华福居公司向孙艳丰支付2015年4月29日至2016年2月28日期间加班工资差额2615.13元。二、本案诉讼费由孙艳丰承担。事实和理由：孙艳丰在华福居公司工作时间每日为11小时，其中8小时属于正常上班，3小时为加班，为此，一审法院认定的平时加班时间应扣减212小时，即平时加班时间工资为：（1380元/月÷21.75天/月÷8小时×6小时×150%）（4月份）＋（1650元/月÷21.75天/月÷8小时×630小时×150%）＝9032.59元；休息日加班时间应扣减51小时，即休息日加班工资为：1650元/月÷21.75天/月÷8小时×561小时×200%）＝10639.66元；法定休假日加班时间应扣减10小时，即法定休假日加班工资为：1650元/月÷21.75天/月÷8小时×110小时×300%）＝3129.31元，以上合计22801.56元。而一审法院以每日加班4小时，计算前述工资为：12043.45元＋11606.9元＋3413.79元＝27064.14元，多计算了加班费4262.58元，为此，华福居公司应支付给孙艳丰2015年4月29日至2016年2月28日期间加班工资差额实为2615.13元。孙艳丰未提出答辩意见。孙艳丰向一审法院起诉请求：1.要求华福居公司支付2014年11月至2015年4月30日的平时加班工资4035.5元，周六日加班工资1385.44元；2.2015年5月1日至2016年2月27日平时加班工资17420元，周六日加班工资4542元；3.2016年年休假未休工资591元；4.婚假未休支付工资236.6元；5.支付违法辞退违约金6813元，以上合计33638.1元。一审法院查明事实如下：孙艳丰于2014年11月1日入职华福居公司，任职保安，于2014年12月1日与华福居公司正式签订《劳动合同书》，约定从2014年11月1日至2014年11月30日为试用期，合同期限从2014年12月1日起至华福居公司工作任务完成时止，试用期间和试用期满的工资均为1380元/月，每天8小时制，每周工作5天；对于华福居公司方解除合同的权利，在第八条“劳动合同的解除、终止”第（四）款中约定：“乙方（注：即孙艳丰，下同）有下列情形之一的，甲方（注：即华福居公司，下同）可以解除劳动合同，且无需支付乙方解除劳动合同的经济补偿金：……2.严重违反甲方依法制定并经公示或告知乙方的规章制度的；……”。同日，孙艳丰、华福居公司又签订了一份《补充协议》，双方在第4条约定：“在签订劳务用工合同和本协议时，乙方已经仔细阅读了甲方现有的各项规章制度，乙方对规章制度内容没有异议并愿意遵守甲方的各项规章制度。”；在第5条约定“以下行为属于严重违反规章制度的行为，甲方可以随时解除与乙方的劳务用工合同，并不支付经济补偿金。5.1在一年有效劳务用工合同期内,因违反规章制度被记过累计三次(含三次)或被处罚累计达二次以上(含二次)。……”。孙艳丰入职后，每天上班12小时，含一小时吃饭时间，但没有离开岗位，是在岗吃饭。从2015年4月29日至2016年2月，平时加班212天共848小时，周末休息日加班51天共612小时，法定休假日加班10天共120小时。孙艳丰的工资表显示，2015年4月29日、30日已发工资为：[（4月份工资－休息日加班工资－法定休假日加班工资）÷正常日上班天数]×2天=[3475元－（1380元/月÷21.75天×6天×200%）－(1380元/月÷21.75天×1天×300%）]÷21天×2天=240.31元，2015年5月1日至2016年2月已发工资为：3646.00元＋3666.00元＋3219.70元＋3610.00元＋3822.60元＋4588.00元＋3460.00元＋2975.00元＋3816.00元＋4468.00元=37271.30元（包含法定假日10天工资1650元÷21.75天×10天×300%=2275.86元）。孙艳丰在2015年12月16日至20日连续休假5天，该月华福居公司没有扣发孙艳丰的工资，孙艳丰该月工资2975元。2016年2月28日，孙艳丰没有上班。2016年2月29日，华福居公司以孙艳丰在2016年2月28日无故旷工、违反公司规章制度为由，向孙艳丰发出了《开除通知》。孙艳丰于当天退回了保安制服和厂牌给华福居公司，但没有办理相关的离职手续。2016年4月28日，孙艳丰向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，提出仲裁要求：1.要求华福居公司支付2014年11月至2015年4月30日平时加班工资4035.5元、周六日加班工资1385.44元；2.要求华福居公司支付2015年5月1日至2016年2月17日平时加班工资17420元、周六日加班工资4542元；3.要求华福居公司支付2015年未休年休假工资591.00元；4.要求华福居公司支付婚假工资236.60元；5.要求华福居公司支付违法辞退赔偿金6813元。该仲裁委员会审查后于2016年7月1日作出珠斗劳仲裁终字[2016]第264号仲裁裁决，裁决：一、在裁决书生效之日起三日内，华福居公司向孙艳丰支付2015年4月29日至2016年2月27日期间平时及休息日加班工资差额3404元。二、驳回孙艳丰其它仲裁请求。孙艳丰不服该裁决，而于2016年7月28日向一审法院提起诉讼。另查明，华福居公司的《保安部门行为规范》第三条第6项规定：“酗酒后上岗者，第一次警告，第二次作开除处理，不支付经济补偿；”，2015年9月9日的华福居公司保安部的《会议记录/签到表》显示，保安部该次会议学习内容为保安部的规章制度，其中第11条规定：“有事需要请假的，要写书面请假单，确实无法写书面的，要电话通知班长或队长，不得随意旷工，违者一次作开除处理，公司不作任何补偿”，孙艳丰在上签名确认。又查明，华福居公司公司的保安部2016年2月的《珠海市华福居物业管理有限公司考勤表》和《华福居物业管理附表》均显示，孙艳丰在2016年2月上班24天（含法定休假日加班3天），休息3天，旷工1天，孙艳丰签名确认。对于双方没有争议的上述事实，一审法院予以确认。当事人双方有争议的事实和证据有如下方面：一、关于华福居公司有没有支付孙艳丰平时、休息日及法定休假日加班工资的问题。孙艳丰起诉主张，华福居公司拖欠的加班工资主要有：1.2014年11月至2015年4月30日平时加班工资4035.5元，周六日加班工资1385.44元；2.2015年5月1日至2016年2月27日平时加班工资17420元，周六日加班工资4542元；3.2016年年休假加班工资591元。一审庭后孙艳丰对其上述请求金额，补交了书面计算清单，但金额与其起诉的请求有差异：1.2014年11月至2015年4月30日期间：正常上班时间120天，应领工资120天×111元/天（包括加班4小时）=13322元，周末加班工资45天×95.6元/天×2倍=8604元，已领工资16218元，差额（13322元＋8604元）-16218元=5708元。2.2015年5月1日至2016年2月28日期间：正常上班时间195天，应领工资195天×132.75元/天=25886元，周末加班工资65天×227.5元/天（双倍计算）=14787元；已领30117元，差额（25886元＋14787元）-30117元=10556元。3.法定节假日加班工资：（1）2014年11月至2015年4月30日期间：元旦1天，春节5天，共6天，加班工资6天×111元/天×2倍（上班已领1倍）=1332元；（2）2015年5月1日至2016年2月28日期间：14天×113.2元/天×2倍(已领1倍)=3185元。4.年休假加班工资：因2015年12月请事假5天，当月发放工资2251元，已扣请假的工资，所以仍应补发年休假工资5天×75.86元/天×3倍=1183元。5.婚假未安排休息，应发放婚假工资236.6元。以上合计拖欠33560元。对于孙艳丰的上述主张，华福居公司辩称，对于孙艳丰主张的上述平时和周末休息日加班工资问题，每月都发放了，只是每天加班时间是按3小时计算而不是4小时计算；对于法定假日的加班费问题，则按10天/年的标准支付了法定假日（劳动节、国庆节等）加班费；对于年休假工资，则认为已安排孙艳丰2015年12月16日至20日休年休假，且该月份没有扣发孙艳丰的工资；对于婚假的问题，则是孙艳丰一直没有向华福居公司报告，法律也没有规定有婚假工资。二、关于孙艳丰在2015年12月16日至20日期间是属于请事假还是华福居公司给予休年休假的问题。孙艳丰主张该期间是因为母亲生病而向华福居公司请的事假，而华福居公司辩称是给予孙艳丰休年休假。从华福居公司提供的2015年12月保安部《珠海市华福居物业管理有限公司考勤表》及《华福居物业管理附表》中均显示有孙艳丰签名确认，证明孙艳丰于2015年12月13日至20日共8天没有上班，为正常休息、补休及请假。三、关于是否存在孙艳丰严重违反华福居公司规章制度并受到多次处理的事实。华福居公司主张，因孙艳丰曾三次严重违反公司规章制度（分别为2015年7月9日晚上9时弃岗回家、2015年10月8日晚上在岗喝酒、2015年12月3日离岗外出喝酒），华福居公司先后于2015年7月11日、2015年10月9日、2015年12月4日分别向孙艳丰发出一份《警告书》，对孙艳丰进行警告，并且分别在2015年10月10日、2015年12月5日的保安部会议上对孙艳丰进行了批评和警告，孙艳丰在《会议记录/签到表》上均签名确认。但孙艳丰于2016年2月28日晚依然再次无故旷工，严重违反公司的规章制度，因此，公司于2016年2月29日向孙艳丰发出《开除通知》，开除孙艳丰。当日，保安队长矫文本通知孙艳丰签收《开除通知》，交还保安制服，并办理交接手续，但孙艳丰没有签收《开除通知》，只交回了保安制服。孙艳丰反驳称，虽然会议签到上是自己签的名（其中否认10月10日的签名），但是自己并没有那三次违纪，三份警告都是华福居公司在提起仲裁后伪造的，孙艳丰从没有见过该三份《警告书》；对于华福居公司所述的关于2016年2月28日旷工一事也不属实，虽然孙艳丰没有上班，但当时孙艳丰是家中有事，电话请示了保安队长矫文本，并获得了批准，且有保安员何华根替孙艳丰顶岗上班，有何华根出具的书面证言可以佐证。因此，不存在孙艳丰严重违反华福居公司公司规章制度并受到多次处理的事实。经查，华福居公司的保安部2016年2月的《珠海市华福居物业管理有限公司考勤表》和《华福居物业管理附表》均有孙艳丰签名，证明孙艳丰在2016年2月上班24天，休息3天，旷工1天。但是，孙艳丰只认可《珠海市华福居物业管理有限公司考勤表》上的签名，而否认《华福居物业管理附表》上的“孙艳丰”签名及“旷工1天”的备注是自己所写。综上，孙艳丰认为华福居公司属于合同期内违法开除孙艳丰，应补偿孙艳丰6813元，扣除劳务者应缴社保金3500元，华福居公司共应补发孙艳丰的加班工资差额及补偿金为：33560元＋6813元-3500元=36873元。一审法院认为，本案的争议焦点有：一是华福居公司是否未足额发放孙艳丰的加班工资；二是孙艳丰要求华福居公司支付年休假工资和婚假工资有没有事实和法律依据；三是华福居公司是否违法解除与孙艳丰的劳动合同。对此，一审法院评析如下：一、关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。孙艳丰于2016年4月28日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，因此，孙艳丰只能就该日期前一年期间与华福居公司发生的劳动合同争议纠纷申请仲裁，即对2015年4月29日起至2016年4月28日提起仲裁之日止期间华福居公司拖欠的加班工资主张权利。因此，对于孙艳丰主张的2014年11月至2015年4月28日期间的加班费问题，因已经超过一年的劳动争议仲裁时效，劳动仲裁委员会也已裁决驳回孙艳丰的该请求，一审法院对孙艳丰的该请求不予支持。故一审法院只审查孙艳丰从2015年4月29日至2016年2月28日期间的加班工资争议事宜。1.关于孙艳丰的上班时间及加班时间问题。双方当事人均认可孙艳丰每天12小时制的上班制度，但孙艳丰主张每天的上班12小时，每天应计算4小时加班时间；而华福居公司主张其中有1小时属于吃饭时间，因此，每天的上班时间为11小时，其中8小时属于正常上班，3小时属于加班，在计算孙艳丰工资时也是按照每天3小时计算。因华福居公司提供的考勤表及记录均没有每天上班小时数，一审法院采信孙艳丰关于每天上班12小时的主张，即一审法院认定孙艳丰2015年4月29日至2016年2月28日期间，平时每天上班12小时，其中加班时间为4小时。根据华福居公司提供的考勤统计表及出勤登记表，孙艳丰的加班时间具体如下：（1）平时加班时间：848小时。月份4月5月6月7月8月9月10月11月12月1月2月合计天数2天20天21天23天21天22天19天21天23天20天20天212天小时数8小时80小时84小时92小时84小时88小时76小时84小时92小时80小时80小时848小时（2）休息日加班时间：612小时。月份4月5月6月7月8月9月10月11月12月1月2月合计天数0天8天4天2天6天4天4天6天5天7天5天51天小时数0小时96小时48小时24小时72小时48小时48小时72小时60小时84小时60小时612小时（3）法定休假日加班时间：120小时。月份4月5月6月7月8月9月10月11月12月1月2月合计天数0天1天1天0天0天1天3天0天0天1天3天10天小时数0小时12小时12小时0小时0小时12小时12小时0小时0小时12小时36小时120小时根据上述所得的上班及加班时间，孙艳丰的正常上班工资及加班工资分别为:(1)正常上班工资:[1380元/月÷21.75天/月×2天＋1650元/月×9个月＋[1650元-（1650元/月÷21.75天/月×2天）](2016年2月)]=126.90元＋14850元＋1498.28元=16475.18元;(2)平时加班工资:[1380元/月÷21.75天/月÷8小时×8小时×150%)(4月份)＋(1650元/月÷21.75天/月÷8小时×840小时×150%)]=95.17元＋11948.28元=12043.45元；（3）休息日加班工资：1650元/月÷21.75天/月÷8小时×612小时×200%=11606.90元;(4)法定休假日加班工资:1650元/月÷21.75天/月÷8小时×120小时×300%=3413.79元。另外，根据孙艳丰工资表显示，孙艳丰还有奖金补助100元，高温补助150元/月×5个月=750元。以上合计，2015年4月29日至2016年2月28日孙艳丰应得工资为：16475.18元＋12043.45元＋11606.90元＋3413.79元＋100元＋750元=44389.32元。扣除华福居公司已支付的工资240.31元＋37271.30元=37511.61元，华福居公司仍应支付孙艳丰的加班工资差额为44389.32元-37511.61元=6877.71元。孙艳丰计算和仲裁裁决计算均有误，以一审法院核定的为准。二、关于未休年休假的工资问题。孙艳丰认为华福居公司未安排其休2015年度年休假，2015年12月16日至20日的假期是事假，故要求华福居公司支付年休假工资，而华福居公司则主张2015年12月16日至20日的假期就是给予孙艳丰的年休假。根据双方均确认该月份华福居公司没有扣除孙艳丰该5天没有上班期间工资的事实，结合该时间为2015年度最后一个月，一审法院认为华福居公司的主张更合理、更具有说服力，予以采信。因此，孙艳丰要求华福居公司支付2015年度未休年休假工资591元的诉请，缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于婚假工资的问题。虽然孙艳丰在华福居公司单位就职期间存在结婚的事实，但是，孙艳丰没有提供证据证明其向华福居公司报告了结婚一事但华福居公司不予批准休婚假的事实，且华福居公司否认存在孙艳丰向其报告了再婚并申请休婚假的事实，更重要的一点是法律上没有明确规定没有休婚假的可以要求就职单位发放未休婚假工资，因此，孙艳丰要求华福居公司支付未休婚假工资的诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于华福居公司解除与孙艳丰的劳动合同关系有没有法律依据的问题。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十九条也规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，也就是说，法律赋予了企业制定规章制度，以保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的权利。华福居公司的《保安部门行为规范》第三条第6项规定：“酗酒后上岗者，第一次警告，第二次作开除处理，不支付经济补偿；”对于华福居公司方解除合同的权利，双方在《劳动合同书》在第八条“劳动合同的解除、终止”第（四）款和《补充协议》，双方在第4条、第5条均有约定，孙艳丰已签名确认。而2015年9月9日的华福居公司保安部的《会议记录/签到表》显示，保安部该次会议学习内容为保安部的规章制度，其中第11条规定：“有事需要请假的，要写书面请假单，确实无法写书面的，要电话通知班长或队长，不得随意旷工，违者一次作开除处理，公司不作任何补偿”，孙艳丰亦在上签名确认。双方的上述约定明确，对双方发生法律效力，且该规章制度已经向孙艳丰公示过，孙艳丰签名确认已学习过，可以作为本案审理的依据。关于华福居公司先后于2015年7月11日、2015年10月9日、2015年12月4日分别向孙艳丰发出一份《警告书》，并先后三次在保安部会议上对孙艳丰进行了批评和警告，孙艳丰亦在《会议记录/签到表》上均签名确认。虽然孙艳丰否认上述事实，认为全部属于华福居公司为应付本案纠纷伪造的，但没有提供相关证据予以推翻。因此，一审法院对该三份《警告书》所载明的事实予以确认，即认定孙艳丰在任职期间曾三次违反华福居公司规章制度而受到华福居公司的处分。2016年2月的考勤表上显示，孙艳丰本人签名确认2月28日旷工一天，且孙艳丰本人亦承认该日其没有上班的事实；虽然孙艳丰否认管理附表上的“孙艳丰旷工一天”字样系其签名，并在庭后提供了证人何华根的证人证言，但由于没有在举证期限内提交，且证人何华根没有出庭接受询问，因此，何华根的证人证言一审法院不予采信。孙艳丰提交的证据不足以推翻其于2016年2月28日旷工一天的事实，一审法院认定孙艳丰在2016年2月28日旷工一天。华福居公司在2016年2月29曰作出开除通知，以孙艳丰在2016年2月28日无故旷工、严重违反了公司规章制度为由，作出开除决定，符合上述双方约定和公司规章制度规定。因此，一审法院认为华福居公司对孙艳丰作出开除处理，事实清楚，有法可依，不属于单方违法解除劳动合同，故孙艳丰认为华福居公司违法解除劳动合同、要求华福居公司支付违法辞退赔偿金6813元的诉请，没有法律依据，一审法院不予支持。至于孙艳丰于庭后提交的计算清单，变更了部分金额，即变更了诉讼请求，由于变更诉讼请求必须在举证期限届满前提出，因此，孙艳丰的该请求一审法院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、华福居公司在判决发生法律效力之日起三日内向孙艳丰支付2015年4月29日至2016年2月28日期间的加班工资差额6877.71元。二、驳回孙艳丰的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（孙艳丰已预交），由华福居公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，华福居公司上诉主要针对的是一审法院认定的孙艳丰工作时间为每天12小时，华福居公司认为孙艳丰的工作时间应为每天11小时，另有1小时是吃饭时间。对此，本院认为，孙艳丰作为物业管理的保安，其主张是在岗吃饭的，具有一定的合理性，而华福居公司的考勤表及相关考勤制度并未明确每天上班时数，华福居公司亦未举证证明吃饭时有轮流吃饭或有其他人员临时替岗的情况，华福居公司作为用人单位应承担举证不能的不利后果，一审法院采纳孙艳丰每天工作12小时的主张，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。华福居公司的上诉理由，缺乏事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华福居公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  李 灵二〇一七年二月二十三日书记员  陈园园