浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第766号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）胡某。2002年9月10日曾因无故殴打他人被行政罚款人民币50元。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2014年10月16日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）李某。因本案于2013年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人王某。因本案于2013年10月11日被刑事拘留�同年11月8日被取保候审。
原审被告人陈某甲。因本案于2013年12月20日被刑事拘留，2014年1月21日被取保候审。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯开设赌场罪、妨害作证罪、原审被告人王某、胡某、李某犯开设赌场罪、原审被告人陈某甲犯包庇罪一案，于2014年10月16日作出（2014）杭下刑初字第330号刑事判决。原审被告人徐某甲、胡某、李某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人徐某甲、王某、胡某、李某开设赌场
2013年9月底，被告人徐某甲与被告人王某经协商，由王某提供座落于杭州市下城区沈家路133号的旧仓库作为场所，被告人徐某甲提供捕鱼机2台、营运资金并雇用人员，开设涉案赌场并从中渔利。被告�徐某甲占赌场股份的60％，被告人王某占赌场股份的40％，被告人胡某负责在交接班时收账、赌博机的运行管理，还协助“丽姐”（另案处理）管理；被告人李某负责记账、上交盈利款及赌博机的日常维护等；宋某、文某（另案处理）分别负责赌场日、夜班的上下分、收银及卫生服务。截至案发，该赌场累计非法获利约47665元，其中被告人王某取得分成款2.75万元。
同年10月10日22时许上述游戏机房被查获，公安机关当场抓获被告人李某，并从现场暂扣捕鱼机2台（各有8个机位，经鉴定均具有赌博功能）、黑色对讲机2部，写字台抽屉内查获文件夹2个（内有机台抄分表3张、公用开支表1张）等物；还从李某处暂扣22750元、黑色诺基亚手机1部、裤袋内查获棕色皮夹1只（内有900元）等物；从文某处暂扣3670元、红色钥匙1枚。同年10月11日13时许，被告人王某主动至公安机关投�，公安机关从王某处暂扣黑色苹果手机1部；同年11月5日，被告人徐某甲被公安机关抓获，并暂扣黑色直板诺基亚手机7部等物；同年11月6日，被告人胡某被公安机关抓获，并暂扣白色手机1部、白色电器盒2只。上述从被告人王某、李某、胡某处暂扣的手机各1部，均用于犯罪通讯联系。
（二）被告人徐某甲妨害作证、被告人陈某甲包庇
2013年10月10日晚，上述游戏机房被公安机关查获。为逃避法律追究，次日9时许，在杭州市拱墅区清水公寓上岛公馆26幢4单元1502室被告人徐某甲的租住处，经徐某甲指使，被告人王某、陈某甲签订了《租房协议》，内容为：王某将涉案仓库出租给陈某甲，租赁期限自2013年9月28日起至2014年9月27日止，协议的落款时间为2013年9月。三人约定统一口径，以应对公安机关侦查。当日13时许，被告人王某携带该协议前往东新派出所。同年12月20日，�告人陈某甲被公安机关抓获归案，并从陈某甲处暂扣诺基亚手机、苹果手机各1部。
原审法院，以开设赌场罪，判处被告人徐某甲有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币7000元；以妨害作证罪，判处其有期徒刑十个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币7000元。以开设赌场罪，分别判处被告人王某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币6000元；判处被告人胡某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人李某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。以包庇罪，判处被告人陈某甲有期徒刑十个月，缓刑一年。暂扣于杭州市公安局下城区分局的钱款人民币20165元、被告人王某主动退缴的钱款人民币27500元，共计人民币47665元，予以没收，上缴国库；暂扣于杭州市公安局下城区分局的犯罪工具：被告人王某的黑色手机1部、被告人�某的黑色诺基亚手机1部、被告人胡某的白色手机1部，予以没收，上缴国库。
上诉人徐某甲上诉称，1、对原判认定开设赌场的犯罪事实无异议，但根据从旧兼从轻的原则，本案不属于情节严重，原判量刑过重。2、其未指使陈某甲签订租房协议，也未让陈某甲顶罪，不构成妨害作证罪。3、其一审当庭认罪，并有悔罪表现，应对其从轻处罚。
上诉人胡某上诉称，本案应定性赌博罪而非开设赌场罪；其在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求判处其一年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人李某上诉称，10月10日凌晨2时50分许短信中所称的2万元不能全部计入非法获利金额；本案开设赌场犯罪不属于情节严重；其系从犯且认罪态度较好，应对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人徐某甲开设赌场、妨害作证、原审被告人王某、胡某、李某开设赌场、原审被告人陈某甲包庇的事实有经庭审质证的证人马某、顾某、杨某、严某、徐某乙、文某、宋某、陈某乙的证言，检查笔录，扣押清单及照片，电子游戏设施设备认定意见书，行政处罚决定书，租房协议，情况说明，前科材料，抓获经过，归案情况说明，户籍证明，被告人徐某甲、王某、胡某、李某、陈某甲的供述等证据证实，足以认定。
关于上诉人徐某甲提出其不构成妨害作证罪等意见。经查，原审被告人陈某甲供认，2013年10月10日晚，徐某甲告诉其他的游戏房出事了，让其签个租房协议，先进去顶两天。次日上午9时许，王某将租房协议拿过来后，其粗略看了下就签字了。该供述与原审被告人王某供认，2013年10月10晚在游戏房被冲掉后，徐某甲让其打一份租房协议，称让别人把租房协议签掉，就说游戏房是别人开的。次日上午其在徐某甲的办公室将准备好的租房协议拿给徐某甲看，徐某甲看过后叫陈某甲过来，后陈某甲在该租房协议上签字。签好后陈某甲、徐某甲均表示到了派出所，什么话都不说能相互印证，且徐某甲一审当庭也供认其让陈某甲出面签订的虚假租房协议，并有该虚假的租房协议等证据予以佐证，足以认定徐某甲为逃避法律追究，指使陈某甲签订虚假的租房协议等事实，其行为符合妨害作证罪的构成要件。
关于上诉人李某对开设赌场非法获利金额所提异议。经查，上诉人徐某甲与原审被告人王某一致证实徐某甲、王某分别占上述游戏房股份的60％和40％，而上诉人王某多次供认其个人非法获利就达2.75万元，结合在案的部分手机短信、机台抄分表，证人证言等证据，该游戏房非法获利也达4万元以上。至于10月10日凌晨该短信也证实当时确已盈利2万元，即便营业尚未结束，也不影响本案认定，故对上诉人李某所提异议，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某甲、胡某、李某、原审被告人王某以营利为目的，结伙利用具备赌博功能的电子游戏设施设备，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人胡某提出本案应定性赌博罪与相关法律规定不符，不予采纳。上诉人徐某甲还指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪，对上诉人徐某甲应予以两罪并罚。原审被告人陈某甲明知是犯罪的人而作假证予以包庇，其行为已构成包庇罪。原判定罪及适用法律正确。本案各原审被告人实施开设赌场犯罪时相关司法解释对情节严重未作规定，故原判现根据本案开设赌场的违法所得累计3万元以上，认定系情节严重并无不当。在开设赌场共同犯罪中，上诉人徐某甲、原审被告人王某起主要作用，均系主犯；上诉人胡某、李某起次要作用，系从犯，均予减轻处罚。原审被告人王某有自�情节，并退缴违法所得，可予从轻处罚。上诉人李某到案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。原判已认定上述情节，根据本案各原审被告人的犯罪事实和社会危害性，结合各原审被告人的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对各原审被告人所处刑罚并无不当，故对上诉人徐某甲、胡某及李某就原判量刑所提相关异议，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百零七条第一款、第三百一十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑�诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）徐某甲、胡某、李某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
代理审判员 林 洁
代理审判员 张茂鑫
二〇一四年十二月九日
书 记 员 陈俊杰