陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00072号
上诉人(原审被告，反诉原告)：陕西建工机械施工集团有限公司。住所地：西安市新城区金花北路***号。
法定代表人：赵胜民，系公司经理。
委托代理人：翟宝琪，陕西天之骄律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ飞，陕西天之骄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：陕西利岗建材物资有限责任公司。住所地：西安市雁塔区西高新高层小区**号楼。
法定代表人：种文娟，系公司经理。
委托代理人：薛永利，男，该公司员工。
委托代理人：王友安，男，该公司员工。
上诉人陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称建工集团）与被上诉人陕西利岗建材物资有限责任公司（以下简称利岗公司）买卖合同纠纷一案，西安市中级人民法院二0一五年四月二十三日作出(2014)西中民三初字第00269号民事判决。建工集团不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工集团委托代理人翟宝琪、ＸＸ飞，被上诉人利岗公司委托代理人薛永利、王友安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年8月16日，利岗公司作为供方与需方建工集团东城花园项目部第一施工队签订《钢材购销合同》，约定由利岗公司为其供应钢材，产品以龙钢、酒钢、首钢为主，以上三家钢厂资源紧缺或规格不全时，可供应其他符合国家标准的钢材（需经过需方与该工程甲方协调确认后供货）。价格确认、结算方式及付款期限为：按照“我的钢铁网”当日网价为准。需方垫资到该楼4层封顶。付款办法：按该工程甲方（即开发商）付款期限付钢材款的百分之八十（包括资金占用费）。余百分之二十下次付款时连同后续所供钢材加起来再付百分之八十，以此类推。资金占用费为每天每吨4元，从供货当日起算，按实际天数结算。到该楼主体封顶后，甲方进度款到账后一周内，需方一次性付清全部款项，包括资金占用费。每次付款后供方开具收款收据，不开发票。需方施工到4层封顶至甲方付工程款需要一个办手续的过程，在此期间，供方应继续保证钢材供应，需方应抓紧时间催款。高线由需方指定人员到现场监磅，以出库磅单为准；螺纹钢以理论重量检尺为准，需方指定刘正春、崔跃全为收料人及现场监磅人，其二人在销售清单上签字即生效，作为结算依据。供方所供钢材必须符合国家标准，并随车携带材质单并加盖印章。货到工地后需方务必在7日内对该产品进行检验。若出现质量问题，供方无条件退货，供方调换合格产品，所需费用由供方承担。需方提前2天提供材料计划，3天内将所有材料送到施工现场。供方不能按时提供货物，每逾期一日则按当批货物总价的2‰向需方支付违约金等。合同签订后，利岗公司从2012年7月27日开始供货，每张送货单上均载明型号、单价、总价，合同指定的收货人刘正春、崔跃全在大部分送货单上签字。2013年7月16日，双方形成《户县东城花园1#楼10#楼钢材供应明细》一份，列明送货日期、货物名称、规格、吨位、单价、总金额等，利岗公司总供货为2346.557吨，总金额为9216763.56元，明细单上加盖陕西建工机械施工集团有限公司东城花园项目部第一施工队印章，蒲吉祥与崔跃全在明细单上签字。利岗公司供货后，建工集团付款450万元。利岗公司主张建工集团支付的450万元中，货款为3833635.16元，资金占用费666363.05元。现仍拖欠货款5383128.40元，资金占用费3935109.52元（以每日每吨4元计算，截止2014年11月30日）。
建工集团对利岗公司供货的吨数无异议，提出东城花园项目是建工集团的项目，但是公司没有东城花园项目部第一施工队的印章，印章是某些人私刻的，公司已于2015年1月26日在咸阳市秦都公安分局报案，目前尚未立案。在合同上签字的崔跃平是项目部施工队的人，蒲吉祥也是项目部施工队的人。签字的人只签字收货，无法确认单价。对利岗公司主张的供货价格不予认可。利岗公司则称因钢材的价格起伏较大，当天都有变化，有些缺的规格价钱就贵一些，合同第五条约定建工集团的收料员要到现场监磅，利岗公司在供货前已经告知对方价格，对方同意才供货。合同上载明刘正春、崔跃全二人在销售清单上签字即生效，作为结算依据。
建工集团主张因利岗公司违约停供钢材，致使建工集团向案外人加价采购钢材，给建工集团造成了损失，反诉要求利岗公司支付其外购钢材所支付的钢材款资金占用费1267186.98元以及租赁费、人工费637489元，并支付违约金2448906.51元。资金占用费是如何计算的，现在说不清楚。同时，建工集团表示外购钢材的款项尚未付清，也欠着供货商。利岗公司则辩称因建工集团不付款，利岗公司于2013年5月14日停止供货，合同写的需方垫资是弄错了，实际上是利岗公司垫资到4层封顶。建工集团称涉案项目目前主楼装饰装修已经完成，辅楼还有一部分没有完工，与甲方没有结算。按照合同约定主体封顶甲方付款后，建工集团给利岗公司付款，但是现在装饰装修都完了，甲方没有付款，所以建工集团也就没有给利岗公司付款。关于甲方的付款期限问题，利岗公司称甲方2个月向建工集团付一次款，建工集团表示其与甲方的建设工程合同找不着了，甲方的付款为不定期付款。
以上事实有《钢材供应合同》、《钢材供应明细》、《送货单》、《银行汇款凭证》、《劳务分包合同》、《租赁合同》及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，利岗公司与建工集团东城花园项目部第一施工队签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行。建工集团对合同的内容予以认可，对利岗公司供货的吨数亦无异议，但对利岗公司主张的供货价格不予认可。因双方合同约定建工集团指定刘正春、崔跃全为收料人及现场监磅人，其二人在销售清单上签字即生效，作为结算依据。利岗公司表示因钢材的价格起伏较大，当天都有变化，有些缺的规格价钱就贵一些，利岗公司在供货前已经告知建工集团价格，建工集团同意才供货。利岗公司的每张送货单上均载明钢材名称及规格、数量、单价、金额及本次供货的总价，合同指定的收料人、现场监磅人刘正春、崔跃全及建工集团员工在送货单上签字，后双方又形成供应明细单对所有供货进行汇总，明细单上亦载明名称及规格、数量、单价、总吨数、总价，建工集团员工在明细单上签字并加盖建工集团东城花园项目部第一施工队的印章。建工集团称其公司没有东城花园项目部第一施工队的印章，该印章是某些人私刻的，公司已经报案。但对此未能提供充分有效的证据予以证明。对利岗公司主张的供货价格予以确认。合同签订后，利岗公司依约供货后，建工集团未能及时付款，应按合同约定从供货当日起承担相应的资金占用费。利岗公司主张建工集团支付的450万元中，货款为3833635.16元，资金占用费为666363.05元，予以认定。故建工集团尚欠利岗公司货款5383128.40元。利岗公司主张的资金占用费3935109.52元以每日每吨4元计算，建工集团认为过高，酌情予以降低，以每日每吨3元计算为宜，截止2014年11月30日为2951332.14元建工集团应予支付。建工集团反诉要求利岗公司支付其外购钢材所支付的钢材款资金占用费1267186.98元以及租赁费、人工费637489元、违约金2448906.51元。因建工集团未按合同约定付款，拖欠利岗公司巨额货款及资金占用费，违约在先。且建工集团不能提供其与甲方的建设工程合同，利岗公司停止供货系行使其不安抗辩权，并不构成违约。建工集团对资金占用费如何计算无法说清，对主张的租赁费、人工费亦未能提供充分有效的证据予以证明。同时认可涉案项目目前主楼装饰装修已经完成，甲方没有付款，所以建工集团也就没有给利岗公司付款。故建工集团的反诉请求无事实及法律依据，依法不予支持。利岗公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、陕西利岗建材物资有限责任公司与陕西建工机械施工集团有限公司东城花园项目部第一施工队签订的《钢材购销合同》有效；二、陕西建工机械施工集团有限公司于判决生效后十日内给付陕西利岗建材物资有限责任公司钢材款5383128.40元；三、陕西建工机械施工集团有限公司于判决生效后十日内给付陕西利岗建材物资有限责任公司资金占用费2951332.14元（截止2014年11月30日）；四、驳回陕西利岗建材物资有限责任公司其余诉讼请求；五、驳回陕西建工机械施工集团有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分77028元（陕西利岗建材物资有限责任公司已预交），由陕西利岗建材物资有限责任公司承担10000元，陕西建工机械施工集团有限公司承担67028元。反诉费用20814元（陕西建工机械施工集团有限公司已预交）由陕西建工机械施工集团有限公司承担。在执行判决时一并给付。
建工集团不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决认定“利岗公司主张建工集团支付的450万元中，货款为3833635.16元，资金占用费666363.05元，建工集团尚欠利岗公司货款5383128.40元，利岗公司主张的资金占用费3935109.52元以每日每吨4元计算，本院酌情予以降低，以每日每吨3元计算为宜，截止2014年11月30日为2951332.14元建工集团应予支付。”属于事实认定不清。该判决虽然对资金占用费标准予以降低，但仍远高于国家同期银行贷款利率四倍。该钢材供应合同中约定资金占用费条款实际是借款合同中对于资金利息的约定，该资金占用费是利息赔偿性质，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。上诉人认为450万元均为上诉人付给利岗公司的钢材款，不包括资金占用费，利岗公司可以根据银行同类贷款利率予以计算，上诉人仅欠利岗公司钢材款4318533.53元。上诉人根据银行同类贷款利率四倍计算，至2013年5月14日，资金占用费为711282.507元。二、原审判决认定“因建工集团未按合同约定付款，拖欠利岗公司巨额贷款及资金占用费，违约在先，且建工集团不能提供其与甲方的建设工程合同，利岗公司停止供货系行驶其不安抗辩权，并不构成违约。”属于适用法律错误。1、利岗公司不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩权适用要件，双方购销合同第二条约定，“付款方式：按该工程甲方（即开发商）付款期限付钢材款的百分之八十。余百分之二十下次付款时连同后续所供钢材加起来再付百分之八十，以此类推。”建工集团每次给利岗公司付款期限是根据甲方给建工集团的付款期限所确定的，即案外人开发商按照与建工集团的约定期限付款给建工集团，建工集团随即再付款给利岗公司。建工集团也一直在开发商付款后及时支付利岗公司货款，双方均按照合同约定履行义务。建工集团于2014年元月仍然支付钢材款，因此，建工集团并没有出现《中华人民共和国合同法》第六十八条规定可以适用不安抗辩权的法定事由。2、利岗公司未依照《中华人民共和国合同法》六十九条规定，中止履行合同的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。利岗公司直接停止履行供应钢材义务没有通知上诉人，致使上诉人无故停工。因此利岗公司恶意停止供应钢材的行为并非不安抗辩权的行使，应当承担违约责任。3、利岗公司停止供应钢材后，未履行通知义务，原审法院仍然计算资金占用费至2014年11月30日错误。上诉人2013年5月14日之后不给付货款的行为是行使先履行抗辩权的行为。三、钢材价格应当按照合同约定计算，建工集团指定的刘正春、崔跃全只是工地施工人员，对钢材质量以及数量予以确认，原审法院所依据的证据仅为送货单，不能作为定价依据。四、利岗公司无故停止供应钢材的行为已经构成违约，应当承担违约责任，并赔偿损失,应当根据合同第八条之约定承担违约责任，支付2448906.51元违约金（计算方式：自2013年5月14日违约停工至今共计605天，违约金=利岗公司违约后上诉人购买钢材金额×2‰×605=2448906.51）。另外，由于利岗公司违约停供钢材，造成上诉人工期延误，以及向案外人嘉兴嘉福及东岭另签订钢材购销合同，并多支付1267186.98元。以及由于利岗公司停供，导致上诉人误工17天，造成物资租赁费、人工误工损失费等637489元，共计造成1904675.98元的损失，利岗公司对其违约造成的损失应予以赔偿。故请求：1、请求依法改判上诉人支付被上诉人钢材款4318533.53元。2、请求依法改判上诉人支付被上诉人资金占用费711282.507元（截止2013年5月16日）。3、请求依法改判被上诉人支付违约金以及损失3171862.96元。4、诉讼费用由被上诉人承担。
利岗公司答辩称，1、资金占用费是根据合同的约定；2、停止供货的行为属于行使不安抗辩权；3、价格问题，因钢材价格浮动很大，网价只能作为参考，每笔钢材有建工集团认可后我们才给供货，有对方签字，他们在一审庭审中已经认可了。
本院二审审理查明的事实与原审一致，对原审判决认定的事实予以确认。
本案争议的焦点是：1.原审判决认定建工集团支付的450万元中，货款为3833635.16元、资金占用费为666363.05元是否正确？2、原审判决认定建工集团违约在先，利岗公司行使不安抗辩权是否正确？利岗公司是否构成违约？是否应当承担违约责任？3、建工集团各项反诉请求能否成立？
本院认为，原审判决认定利岗公司与建工集团东城花园项目部第一施工队签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同正确。该合同约定“资金占用费为每天每吨4元，从供货当日起算，按实际天数结算”，原审判决已经酌情予以降低，以每日每吨3元计算，上诉人未能提供证据证明以每日每吨3元计算还远高于国家同期银行贷款利率四倍，且上诉人认为450万元均为上诉人付给利岗公司的钢材款，不包括资金占用费的理由没有依据。关于上诉人对利岗公司主张的部分供货价格不予认可的理由。双方合同约定上诉人指定刘正春、崔跃全为收料人及现场监磅人，其二人在销售清单上签字即生效，作为结算依据。因利岗公司的每张送货单上均载明钢材名称及规格、数量、单价、金额及本次供货的总价，合同指定的收料人、现场监磅人刘正春、崔跃全及上诉人员工在送货单上签字，后双方又形成供应明细单对所有供货进行汇总，明细单上亦载明名称及规格、数量、单价、总吨数、总价，上诉人员工在明细单上签字并加盖建工集团东城花园项目部第一施工队的印章。故原审判决按照利岗公司主张的供货价格予以认定并认为上诉人支付的450万元中，货款为3833635.16元、资金占用费为666363.05元并无不当。
关于上诉人认为利岗公司停止供货行为不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩权适用要件的理由。根据利岗公司提供的2013年7月16日具有上诉人工作人员蒲吉祥、崔跃全签字，盖有建工集团东城花园项目部第一施工队印章的“户县东城花园1＃楼10＃楼钢材供应明细”显示，2012年7月27日至2013年5月14日止，利岗公司向上诉人供货2346.557吨，货款（不包含资金占用费）9216763.56元；上诉人对以上供货日期和数量予以认可，认为货款（不包含资金占用费）应为8818533.53元，当时工程进度为1＃楼20层剪力墙、柱；10＃楼21层顶板、梁、梯，但截止2014年1月27日，上诉人仅支付450万元。因此，原审判决认定上诉人违约在先，利岗公司停止供货行为系行使不安抗辩权正确，利岗公司不构成违约，其不承担违约责任。
关于上诉人上诉要求利岗公司支付其外购钢材所支付的钢材款资金占用费1267186.98元以及租赁费、人工费637489元、违约金2448906.51元的理由。原审期间建工集团对资金占用费如何计算无法说清，对主张的租赁费、人工费亦未能提供充分有效的证据予以证明。在二审期间，上诉人亦无法阐明资金占用费的计算方式，且未提供充分证据证明其反诉请求，本院对该理由不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，陕西建工机械施工集团有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57136元，由陕西建工机械施工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 遐
审 判 员 倪 健
代理审判员 杨晓梅
二〇一五年八月四日
书 记 员 张生杰