天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终6421号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市旭阳建筑劳务有限公司，住所地天津市河东区真理道华光里10-2号。
法定代表人：张建民，总经理。
委托诉讼代理人：姚金锁，天津津凡诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王立斌，天津津凡诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津金建达建筑工程有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇建设路15号。
法定代表人：郑东兴，总经理。
委托诉讼代理人：贾鑫，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：岳婧，北京惠诚（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被�）：天津新华昌运输设备有限公司，住所地天津市宁河区经济技术开发区。
法定代表人：潘传荣，总经理。
委托诉讼代理人：岳建营，男，该公司职员。
天津市旭阳建筑劳务有限公司（以下简称旭阳劳务公司）起诉天津金建达建筑工程有限公司（以下简称金建达工程公司）、天津新华昌运输设备有限公司（以下简称新华昌设备公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市宁河区人民法院于2012年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年3月27日作出（2012）宁民初字第1569号民事判决。宣判后，旭阳劳务公司不服，向本院提出上诉，本院于2013年7月12日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月5日公开开庭进行了审理本案，于2013年9月16日作出（2013）二中民四终字第537号民事裁定，撤销天津市宁河区人民法院(2012)宁民初�第1569号民事判决，将案件发回重审。天津市宁河区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2017年7月21日作出(2014)宁民初字第9号民事判决。宣判后，上诉人旭阳劳务公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行审理。上诉人旭阳劳务公司之委托诉讼代理人姚金锁、王立斌，被上诉人金建达工程公司之委托诉讼代理人王林，被上诉人新华昌设备公司之委托诉讼代理人岳建营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旭阳劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持旭阳劳务公司的一审全部诉讼请求，驳回金建达工程公司的一审反诉请求，一、二审案件受理费由金建达工程公司与新华昌设备公司负担。事实和理由：1、鉴定意见不准确，鉴定单位所提及的现场勘察记录不能作为鉴定依据；标箱厂房中间道路基础及地下所有电缆沟部分应为增项造价；合同内工程部分均由旭阳劳务公司施工，监理日志中对此有记载；标箱设备基础部分存在漏算增项的情形；2、旭阳劳务公司与金建达工程公司于2011年5月18日签订的工程分包协议书合法有效，旭阳劳务公司依约进场施工，并于2011年11月20日完工交付使用，金建达工程公司尚欠付工程款2045000元，新华昌设备公司应承担连带给付责任，且金建达工程公司向农民工直接支付的工资并非1040000余元，有旭阳劳务公司确认的仅有601695元；3、金建达工程公司应向旭阳劳务公司支付包括厂房基础7767.7平方米、标箱内增设建筑物4523.53平方米以及十多个设备基础等三个部分的增项款共计2682600元，有施工图纸、证人证言及监理日志为证，新华昌设备公司应承担连带给付责任；４、金建达工程公司的反诉请求没有依据，所依据的合同违约�款并非对等条款，违反公平原则，工程延期系金建达工程公司未依约支付进度款造成，其违约在先，金建达工程公司也未就其承担过违约责任提供证据。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
金建达工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
新华昌设备公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
旭阳劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令金建达公司给付所欠工程款2045000元及增项工程款2682600元，新华昌设备公司对上述款项承担连带给付责任；2、判令金建达公司给付逾期付款利息78169元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自金建达公司与新华昌设备公司完成最后结算日起至履行之日止，暂主张至2012年2月15日），新华昌设备公司对上述款项�担连带给付责任；3、二被告承担本案全部诉讼费用。
金建达工程公司向一审法院反诉请求：判令原告向金建达工程公司支付违约金4210000元。
一审法院认定事实：2011年5月16日，新华昌设备公司与金建达工程公司签订合同编号为TXIC/JJ-2011002的标箱生产区域土建工程施工合同，工程内容包括新华昌设备公司所属标箱厂房、附属厂房、附属用房、室内外设备基础、室外堆场道路和管网等土建工程项目施工。
2011年5月18日，旭阳劳务公司（作为合同乙方）与金建达工程公司（作为合同甲方）签订工程分包协议书，工程名称为：天津新华昌运输设备有限公司办公生活区域土建工程。该分包协议书主要约定：一、双方约定工期：自2011年5月22日至2011年10月18日，总工期150天；二、双方约定分包范围：标箱厂房及附属厂房（钢结构承台基础、设备基础�车间地坪、框架辅房，厂房砌体墙面、窗台以下砌墙及内外装饰）、生产附属用房所有土建（其中包括木工、钢筋工、打灰工，内外墙抹灰及地面施工，脚手架安装拆卸以及宿舍、食堂现场文明施工以及所有现场使用到的杂工）；三、双方约定：分包方式为包工不包料，合同约定价格为大清包价格，甲方只提供钢筋混凝土，开槽以及回填挖掘机运输车辆，合同价格已包含分包合同中所有人工、木材、附属五金件以及所有设备；四、双方约定工程造价为8420000元，价格一次包死，不设增项。同时，双方约定本价格为现图纸工程量，如遇总工程量减少或者改变，本价格应减去实际减少的工程量，最后结算应按照实际工程量结算；五、双方约定按照发包方支付甲方工程款的进度由甲方支付乙方工程款，工程以每月工作量作为结算计量单位，每月结算完成工程量的60%，�体完工后经验收合格付至70%，当甲方与发包方完成最后结算后付至95%，并扣留总结算造价的5%，作为质量保证金；六、关于违约责任，计算方法为：每拖延一天按总承包合同造价的3‰赔偿甲方；拖延工期超过5天，损失费的计算方法为每拖延一天按总承包合同造价的5‰赔偿甲方。同时，旭阳劳务公司与金建达工程公司在分包合同中对工程地点、工程质量标准、争议解决方式等权利义务进行了约定。
旭阳劳务公司按合同约定组织施工队伍进驻新华昌设备公司所属的办公生活区域进行施工，截至2011年10月20日，因旭阳劳务公司未按合同约定完工撤场，后续工程由金建达工程公司组织其他施工队将工程完工，该工程于2012年1月25日竣工验收。经天津市房屋安全鉴定检测中心鉴定对旭阳劳务公司完成的工程造价鉴定，旭阳劳务公司实际完成的工程造价为7418159.67元，金建达工程公司实际完成的工程造价为1614177.23元。
一审法院另查，至2011年9月19日金建达工程公司共向旭阳劳务公司支付工程款5610000元。2011年9月20日，旭阳劳务公司与金建达工程公司达成协议，由金建达工程公司直接向实际负责施工的农民工支付工资，截至2011年11月15日，金建达工程公司共向旭阳劳务公司所属农民工支付工资1044320元。
一审法院又查，因金建达工程公司承建的天津新华昌运输设备有限公司宁河集装箱厂房工程延期，其向天津新华昌运输设备有限公司承担的违约金为1000000元。
一审法院认为，2011年5月18日旭阳劳务公司与金建达工程公司签订的工程分包协议书，系双方真实意思，双方均应按照分包协议履行各自的义务。经天津市房屋安全鉴定检测中心鉴定，旭阳劳务公司实际完成的工程造价为7418159.67元。该工程�价中包含金建达工程公司直接支付给旭阳劳务公司施工队的农民工工资1044320元，故应从旭阳劳务公司实际完成的工程造价7418159.67元中扣减，金建达工程公司已付旭阳劳务公司工程款5610000元，尚欠旭阳劳务公司工程款763839.67元。金建达工程公司应给付旭阳劳务公司以763839.67元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2012年1月25日工程竣工验收之日起至实际给付之日止的利息。新华昌设备公司已向金建达工程公司结清全部工程款,旭阳劳务公司要求新华昌设备公司承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据,一审法院不予支持。金建达工程公司要求旭阳劳务公司按合同约定支付违约金，合同约定的竣工日期为2011年10月18日，实际竣工验收期为2012年1月25日，据此计算旭阳劳务公司应向金建达工程公司支付违约金4210000元。因旭阳劳务公司与金建达工程公司�定的违约金过高，一审法院对此予以调整，结合金建达工程公司因工程延期向新华昌设备公司承担违约金1000000元，一审法院确定按合同约定的竣工日期2011年10月18日以及实际竣工验收期2012年1月25日计算，工程延误时间97天，旭阳劳务公司承担的违约金为970000元（97天×10000元/天）。关于旭阳劳务公司提出金建达工程公司的反诉已超诉讼时效，一审法院认为，重审期间双方均提出对工程量进行鉴定，鉴定期间本案中止审理，故旭阳劳务公司提出反诉超出诉讼时效的理由不成立，一审法院不予支持。关于旭阳劳务公司提出金建达工程公司支付的农民工工资不应是1044320元而应是601695元一节，因金建达工程公司支付的农民工工资1044320元有相关的证据予以证实，对旭阳劳务公司的该项抗辩一审法院不予采纳。判决：“一、被告（反诉原告）天津金建达建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）天津市旭阳建筑劳务有限公司工程款763839.67元及利息（自2012年1月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、被告天津新华昌运输设备有限公司对本案债务不承担责任。三、原告（反诉被告）天津市旭阳建筑劳务有限公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）天津金建达建筑工程有限公司违约金97万元。四、驳回原告（反诉被告）天津市旭阳建筑劳务有限公司其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院询问金建达工程公司与新华昌设备公司，对于新华昌设备公司编制的《建筑工程工程违约金结算书（土建）》部分的编制说明中记载的1000000元工程延期违约金一节，上述二方当事人均未提供相关付款依据用以证明该笔违约金实际在支付工程付款中进行了抵�。
本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
结合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点是：1、对于旭阳劳务公司实际完成的工程造价的认定；2、对于金建达工程公司代付农民工工资数额的认定；3、对于新华昌设备公司是否应当承担连带给付责任的认定；4、对于欠付工程款利息的起算时间的认定；5、对旭阳劳务公司是否存在工程延期以及相应的违约责任数额的认定；6、对金建达工程公司反诉主张工程延期违约金是否超过了诉讼时效的认定。
本院认为，旭阳劳务公司作为具有建设工程劳务施工资质的企业，于2011年5月18日与金建达工程公司签订工程分包协议书，约定由旭阳劳务公司对金建达工程公司承包的天津新华昌运输设备有限公司办公生活区域土建工程进行施工，施工方式为包工不包料，该份�包协议书系双方当事人的真实意思，合同表现形式和约定的实质性内容均不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力。
对于旭阳劳务公司实际完成的工程造价。经天津市房屋安全鉴定检测中心对旭阳劳务公司完成的工程进行造价鉴定，旭阳劳务公司完成的工程造价为7418159.67元，金建达工程公司完成的工程造价为1614177.23元。对于旭阳劳务公司上诉主张的鉴定单位所提及的现场勘察记录不能作为鉴定依据、标箱厂房中间道路基础及地下所有电缆沟部分应为增项造价、标箱设备基础部分存在漏算增项等情形，在其一审期间分别于2016年11月28日、2017年6月26日的鉴定异议中已予涉及，鉴定单位均作出答复，并于2017年7月3日一审庭审中由鉴定人员出庭予以再次答复，旭阳公司二审期间并未提出新的证据以证明其主张的成立，本院对其上述主�不予支持。对于旭阳劳务公司二审提出的对金建达工程公司的施工部分的工程减项，鉴定意见未扣减措施费、周转材料、机械费的问题，经本院审查认为，鉴定意见中对于旭阳劳务公司的施工部分的计算内容包括人工费、规费、施工设施和机具费、安全文明等施工措施费及相应的利润和税金，故在计算金建达工程公司的自行施工部分之时亦应计入措施费、周转材料、机械费，方为客观合理，旭阳劳务公司主张金建达工程公司所施工部分的施工措施费、周转材料及机械费为己方提供，对此并未提供充分证据证明，本院对此不予采信。据此，旭阳劳务公司针对鉴定意见提出的异议均不能成立，本院对鉴定意见予以采纳，确认旭阳劳务公司实际完成的工程造价为7418159.67元。
对于金建达工程公司代付农民工工资数额的认定。旭阳劳务公司对金建达工程公司提交的用于证明已付款数额证据中的直接支付农民工工资第（14）、（15）、（16）、(17)、(23)项提出异议。经审查，对于第（15）项中的15-2、15-4支付郭宾三瓦工班组工资73670元、第（17）项支付姜美生电缆沟包工款57000元和第（23）项支付陈占伟班组钢筋单项分包费22000元，均有组长郭宾三、姜美生、陈占伟的领款签字及所签署的保证书证明工资的结清情况，旭阳劳务公司亦认可上述班组均为其下属的施工队伍，故对于代付该部分工资的证据链条客观完整，以上款项均应计入金建达工程公司对旭阳劳务公司已付款。对于第（16）项黄庆和签署的结算单，确认至2011年10月5日尚欠黄庆和74000元，金建达公司主张已向黄庆和支付并回收了该份结算单原件，鉴于2011年9月20日旭阳劳务公司与金建达工程公司协议约定由金建达工程公司直接向实际负责施工的农民工支付工资，且旭阳劳务公司认可黄庆和是该公司施工人员，但其未提供证据证明其已向黄庆和支付了结算单所涉及的工程款，也无证据证明黄庆和曾向旭阳劳务公司进行过索要，故金建达工程公司陈述的其已向黄庆和付清工程款74000元，应为可信，本院对此予以采纳。对于第（14）项、第（15）项中的15-1、15-3、15-5、15-6、15-7等项，均为农民工出勤和工资发放情况单的形式，旭阳劳务公司不认可其中所列出的农民工人员系其施工队人员，金建达工程公司表示以上农民工均为散工，系被黄庆和带来向金建达公司领取工资的，但单据中并没有黄庆和的签字确认，并且对于黄庆和班组的工程款已有第（16）项的结算单予以证明，难以认定上述第（14）、（15）项所涉及的工资发放与黄庆和有关，加之金建达工程公司陈述自2011年9月20日起该公司已自行组织施工，其中必然存在金建达工程公司向自己下属�工队发放工资的情况，而在该公司代付郭宾三、姜美生、陈占伟班组工资之时，均有领款单、保证书等完整证据能够证明，如上述第（14）、（15）项所涉及的工资发放亦为代发，其发放方式未免过于简单，与该公司其他代付工资的发放方式极不相符，故金建达公司提交的第（14）项和第（15）项中的15-1、15-3、15-5、15-6、15-7等证据，既不能证明领取工资的工人系旭阳劳务公司下属施工人员，亦不足以证明代发工资的事实。据此，将上述本院不予采纳的证据剔除后，应确认金建达工程公司代付农民工工资数额为828365元。
经计算已付款及代付工资后，金建达工程公司尚欠付旭阳劳务公司工程款979794.67元。
对于新华昌设备公司是否应当承担连带给付责任。鉴于旭阳劳务公司与金建达工程公司之间系合法的工程分包合同关系，故不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，旭阳劳务公司应向其合同相对人金建达工程公司主张欠付工程款。
对于欠付工程款利息的起算时间的认定。利息应从应付工程价款之日计付。依照双方的合同约定，工程进度款为每月完成工程量的60%；整体完工后经验收合格付至70%；当金建达工程公司与发包方完成最后结算后付至95%。旭阳劳务公司主张于2011年11月19日撤场，此时工程尚未完工，经审查金建达工程公司的付款进度，截至2011年11月19日该公司已付工程款及代付农民工工资总额已超过合同中关于“整体完工后经验收合格付至70%”的约定，故金建达工程公司不存在逾期支付工程进度款的情形。一审法院结合旭阳劳务公司的撤场情况，以该工程竣工验收合格之日作为金建达工程公司应支付欠付工程款的时间，以此为起点计算逾期付款利息，应为适当。旭阳劳务公司主张以其撤场时间作为利息起算时间，与合同约定不符，且缺乏相关法律依据，本院对此不予支持。
对旭阳劳务公司是否存在工程延期以及相应的违约责任。合同约定的工期为2011年5月22日至10月18日，历时150天。旭阳劳务公司主张实际于2011年11月19日撤场，而依照监理日志及鉴定单位工作人员的一审出庭陈述，2011年11月20日后尚存在部分工程收尾，即旭阳劳务公司撤场之时工程尚未完工，因此时已超过合同约定的完工日，故应认定旭阳劳务公司的施工存在延期。同时，依照金建达工程公司的主张，其自2011年9月20日后即进场施工，与旭阳劳务公司存在一定时间的同时施工，并完成了旭阳劳务公司的未完工部分，故对于9月20日后至全部工程完成期间�工程延期，难以认定全部为旭阳劳务公司的责任。同时，依照监理日记的记载，金建达工程公司于2011年12月3日申请土建验收，因资料不齐全和部分工程尚需完善等原因未通过验收，而后金建达工程公司理应尽快整理资料、完善施工部位，以再次组织验收，故自2011年12月3日至2012年1月25日工程实际验收合格之间的工期延误，亦难以完全归责于旭阳劳务公司。此外，旭阳劳务公司实际完成的工程造价为7418159.67元，其中760667.45元为工程增项及设计变更增项，增项部分超过了其全部完工部分的百分之十，故施工中的增项造成的工期合理顺延，亦应予以考虑。综合上述分析内容，本院酌情认定在工程延期的97日之内，由旭阳劳务公司原因造成的不合理的工程延误为35天，旭阳劳务公司应承担此范围内的工程延期违约责任。一审将工程延期的全部责任归责于旭阳劳务公司，应属不当，本院予以更正。对于违约金的计算标准，合同约定明显过高，金建达工程公司虽主张因工程延期其需赔付新华昌设备公司违约金1000000元，但仅提交了结算单，并未提交实际给付工程款的证据证明该笔违约金的实际抵扣情况，故尚不能认定实际损失的发生，且该笔违约金仅为金建达工程公司与新华昌设备公司之间的约定，属双方的意思自治范畴，该约定并不必然及于旭阳劳务公司，故一审法院依照金建达工程公司与新华昌设备公司的约定标准计算违约金，应属不当。在金建达公司因工程延期造成的实际损失不能确定的情况下，本院将工程延期违约责任调整为以合同造价8420000元为基数，由旭阳劳务公司向金建达工程公司支付工程延期35天的利息，利息标准按照中国人民银行同期同类人民币贷款罚息1.3倍标准计算。
对金建达工程公司反诉主张工程延期违�金是否超过了诉讼时效。涉诉工程自2012年1月25日竣工验收合格后，双方理应进行结算，依照惯例，结算中应涉及对工程延期违约责任的处理。但双方并未进行结算，至2013年12月23日旭阳劳务公司呈讼，双方之间就结算涉及的工程款给付问题因当事人一方的起诉发生诉讼时效的中断，而后金建达工程公司反诉工程延期违约金，应认定为并未超过法定诉讼时效。旭阳劳务公司对于诉讼时效的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人旭阳劳务公司的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。一审在认定金建达工程公司代付农民工工资中的部分证据采信有误，酌定的延误工期违约金过高，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市宁河区人民法院（2014）宁民初字第9号民事判决；
二、被上诉人天津金建达建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司工程款979794.67元及利息（自2012年1月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
三、上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司于判决生效后十日内以8420000元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款罚息1.3倍为标准，给付被上诉人天津金建达建筑工程有限公司35天的工程延期违约金；
四、驳回上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人天津金建达建筑工程有限公司的其他反诉请求；
六、驳回上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45250元，由上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司负担35295元；被上诉人天津金建达建筑工程有限公司负担9955元；一审反诉费20240元，由上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司负担2024元；被上诉人天津金建达建筑工程有限公司负担18216元。鉴定费由双方各自负担。二审案件受理费29910元，由上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司负担6580元；被上诉人天津金建达建筑工程有限公司负担23330
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年十月三十日
书 记 员 王飞成