山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4510号
上诉人（原审被告）微山县春蕾物资贸易有限公司，住所地济宁市微山县夏镇东风东路7号，社会统一信用代码370826228002864。
法定代表人张兆全，经理。
委托代理人张贞会，山东谛听律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹勇，男，1973年8月22日出生，汉族，住枣庄市薛城区。
委托代理人孟庆云（系曹勇之妻），女，1974年2月28日出生，汉族，住址同上。
委托代理人高玉峰，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨传生，男，1974年9月24日出生，汉族，住微山县。
上诉人微山县春蕾物资贸易有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服微山县人民法院（2016）鲁0826民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月7日22时许，被告杨传生驾驶鲁Ｈ／×××××号解放牌重型半挂牵引车，后牵引鲁H/6C27挂重型仓栅式半挂车，车上乘坐原告曹勇，沿211国道由北向南行驶。当行驶至211国道599KM+400M弯道处时节由于下坡路段未保持安全车速行驶，临危采取措施不当，致该车冲出右侧路外后左侧翻，造成车辆及部分路基受损，杨传生、曹勇受伤的交通事故。陕西省淳化县公安局交通警察大队于2015年8月18日作出淳公交认字[2015]第287号道路交通事故认定书，认定被告杨传生违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十二条之规定，负该事故的全部责任;曹勇无责任。原告曹勇受伤后，被送往淳化县人民医院住院治疗，后转院至枣庄矿业集团中心医院住院治疗，共住院31天，花费医疗费50838.79元，被告微山县春蕾物资贸易有限公司垫付医疗费34000元。原告住院期间由其妻子护理。2015年11月16日原告委托山东金剑司法鉴定中心对曹勇的伤残等级、伤后休息时间、营养及护理期限、面部疤痕修复费用给予评定。2015年11月23日山东金剑司法鉴定中心作出鲁金司法鉴定中心(2015)临鉴字第1799号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、被鉴定人曹勇椎体损伤，构成八级伤残。2、伤后建议休息120日-150日、营养45-60日、护理45-60日。3、面部疤痕修复费用需2500-3000元。诉讼过程中被告微山县春蕾物资贸易有限公司提出对原告的伤残等级进行鉴定，我院委托枣庄正平司法鉴定所进行鉴定，2016年5月6日枣庄正平司法鉴定所作出枣正平司鉴所(2016)临鉴字第150号司法鉴定意见书，鉴定意见为:被鉴定人曹勇患的伤残程度评定为八级，外伤参与度85%-95%。另查明，肇事车辆鲁Ｈ／×××××号解放牌重型半挂牵引车，后牵引鲁H/6C27挂重型仓栅式半挂车，车辆所有人为被告微山县春蕾物资贸易有限公司，事故发生在为被告微山县春蕾物资贸易有限公司运输营运期间。
原审法院认为，原被告双方对淳化县公安局交通警察大队对事故成因，责任划分无异议，本院依法确认淳化县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书的效力，被告杨传生承担事故的全部责任。公民的人身健康权，应受法律保护。原告曹勇因交通事故造成的损失，有权获得赔偿。庭审中被告微山县春蕾物资贸易有限公司辩称:原告与春雷公司之间系运输承包关系，而非雇佣关系，被告春雷公司将其所有的车辆承包给原告及第一被告，从事煤炭运输;在承包运输期间第二被告对原告及第一被告是按照一次运输一次结算的方式向原告方支付承包运输费;双方不存在雇佣关系，只是运输承包关系，在原告与第一被告运输承包期间，发生交通事故造成伤害，第二被告不应承担赔偿责任;但被告微山县春蕾物资贸易有限公司没有举证证明其与原被告承包运营车辆的事实，其辩由本院不予采信，就本次营运而言，因事发时车辆在营运途中，被告微山县春蕾物资贸易有限公司享有营运利益，可以认定杨传生、曹勇与被告微山县春蕾物资贸易有限公司之间形成被用工者和用人单位关系。因此，本次事故属于用人单位的工作人员执行工作任务造成他人损害的情况，应由用人单位被告微山县春蕾物资贸易有限公司承担赔偿责任。原告曹勇要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持，但对过高部分本院不予支持;根据原告曹勇的住院病历、病案、诊断证明，结合原告的伤残意见鉴定书，住院期间考虑一人护理，护理期可考虑50日。原告提供的证据能够证明原告是城镇居民，护理人员其妻子为城镇居民，可按城镇居民人均可支配收入计算。营养期可考虑50日。误工期考虑定残前一日105天，误工费可按城镇居民人均可支配收入计算口伤残赔偿金，原告诉请按城镇标准计算应予支持。综上，原告曹勇因本次事故造成的损失为医疗费50838.79元，误工费9074.1元(86.42元/天x105天)，护理费4321元(86.42/天x50天)，住院伙食补助费930元(30元/天x31天)、营养费1500元(30元/天x50天)、残疾赔偿金170343元(31545元x20年x30%x90%)、交通费酌定1000元、住宿费335元、精神抚慰金酌定3000元，合计241341.89元。被告微山县春蕾物资贸易有限公司在原告住院期间垫付的费用34000元，应予扣减。故依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告微山县春蕾物资贸易有限公司赔偿原告曹勇各项损失207341.89元。于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告对被告杨传生的诉讼请求；三、驳回原告曹勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5349元，减半收取2674.5元，由被告杨传生承
宣判后，上诉人微山县春蕾物资贸易有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人杨传生赔偿被上诉人曹勇各项损失，并驳回对上诉人的诉讼请求，或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审判决上诉人承担被上诉人曹勇各项损失事实不清、证据不足。1、上诉人与被上诉人曹勇之间系运输承包关系，而非雇佣关系。上诉人春蕾公司将其所有的车辆承包给被上诉人曹勇、杨传生从事煤炭运输，在承包运输期间上诉人对被上诉人是按照一次运输一次结算的方式向被上诉人支付承包运输费，上诉人并未向被上诉人曹勇发放工资，且上诉人对其也并未进行管理，曹勇在上诉人承包运输期间可以随时离开上诉人，并不受上诉人公司制度的约束和管理，因此双方并不存在雇佣关系，仅是运输承包合同关系。因此，在被上诉人曹勇与杨传生运输承包期间，发生交通事故造成伤害，故上诉人不应承担赔偿责任。本次事故的发生被上诉人杨传生承担事故的全部责任，因此因事故给被上诉人曹勇造成的损失应由被上诉人杨传生承担。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被上诉人杨传生被认定为负事故的全部责任，对于曹勇伤害后果的发生存在重大过失，因此，即使认定上诉人与被上诉人杨传生之间存在雇佣关系，杨传生也应当与被上诉人承担连带赔偿责任。
被上诉人曹勇辩称：第一，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有证据证实不能成立，请求驳回上诉维持原判。上诉人的理由系承包关系而非雇佣关系没有任何证据证实，一审庭审中被上诉人提供了充分证据证明杨传生与曹勇均是上诉人的职工，事故发生在二被上诉人执行单位的公务期间，应当由上诉人承担赔偿责任。第二，一审当中被上诉人提供了证据证明发生交通事故的车辆系被上诉人所有，作为车主也是承担民事赔偿责任的主体。第三，一审法院判决适用法律正确，判决由被上诉人承担赔偿责任符合法律规定。
被上诉人杨传生未作答辩。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、上诉人微山县春蕾物资贸易有限公司与被上诉人曹勇之间是雇佣关系还是承包关系；二、被上诉人杨传生是否应当承担连带赔偿责任。关于焦点一，涉案车辆登记在上诉人名下，上诉人为涉案车辆的所有权人，其主张与被上诉人曹勇、杨传生系承包关系，但对此没有提供任何证据证实，应当承担举证不能的法律责任。涉案车辆为营运车辆，事发时被上诉人杨传生为该车辆的驾驶员，被上诉人曹勇为乘坐人，原审法院据此认定上诉人与二被上诉人之间系用工单位与被用工者之间的关系（雇佣关系），并无不妥，应予维持。关于焦点二，涉案交通事故认定书认定被上诉人杨传生负事故的全部责任，说明被上诉人杨传生存在一定过错，但不能以此推断被上诉人杨传生存在重大过失。被上诉人杨传生是否存在重大过失应当结合事发时的外部环境、一般驾驶人员的心理状态、操作技能、个人应变能力等因素综合判断，在上诉人未提供充分证据证实被上诉人杨传生存在重大过失的情况下，其要求杨传生承担连带赔偿责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4410元，由上诉人微山县春蕾物资贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史海洋
代理审判员 韩 飞
代理审判员 许贵梅
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 刘 丹