湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第523号
上诉人（原审被告）莫练武。
被上诉人（原审原告）文平英。
委托代理人陈文彬，湖南银城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周寻芳。
上诉人莫练武与被上诉人文平英、周寻芳英提供劳务者致害责任纠纷一案，上诉人莫练武不服湖南省安化县人民法院（2014）安法民一初字第253号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫练武，被上诉人文平英的委托代理人陈文彬到庭参加诉讼。周寻芳经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，莫练武承包了安化县乐安镇长赵村（原洞下村）的组级公路修建工程，2013年3月20日，莫练武聘请没有挖机操作证的周寻芳操作挖机。2013年4月21日下午4时左右，文平英因土地纠纷前往周寻芳正在施工的场地阻止施工，周寻芳见状当即停止施工，之后见文平英已经从挖机经过，便继续施工，不久，当地村民文光斗跑到挖机窗前对周寻芳讲挖机撞了文平英。周寻芳停止操作挖机后发现文平英被其操作的挖机后壳碰伤了。文平英受伤后被送往安化县第二人民医院抢救，因伤情严重，当天转送中南大学湘雅三医院住院治疗32天，用去医药费113189.07元，出院诊断：1、腹部外伤：胃破裂、腹腔积液；2、胸部外伤：多发肋骨骨折、肺挫伤；3、血气胸；4、失血性休克。出院医嘱：1、注意休息，防劳累；2、加强营养，少食多餐；3、出院后继续到当地医院治疗；4、出院后10天伤口拆线；5、不适随诊。出院后，文平英按照医嘱于2013年5月25日在安化县第二人民医院继续治疗12天，治愈出院，用去医药费4069.15元，出院医嘱：1、继续服药治疗；2、随诊。2013年7月25日，文平英的伤经益阳市桃花江司法鉴定所鉴定构成一个九级伤残和三个十级伤残，根据文平英目前的伤势情况，继续休息三个月，配合药物治疗，用去鉴定费700元，检查费108元。莫练武因对伤残适用的鉴定标准有异议申请重新鉴定，对医药费申请文证审查。2014年6月23日，经益阳市萸江司法鉴定所鉴定文平英的伤构成一个九级伤残二个十级伤残，文平英在中南大学湘雅三医院、安化县第二人民医院的医药费用均应视为合理损失。综上，文平英的各项合理经济损失为：医疗费117258.22元、误工费从受伤开始至第一次鉴定之日再加继续休息三个月误工天数186天，按每天60元计算为11160元、护理费按每天60元住院44天计算为1320元、法医鉴定费（含检查费108元）808元、伤残赔偿金按每年8372元的标准根据文平英的伤残等级计算为38511.2元（8372×20年×23%）、交通费1000元。关于营养费文平英在安化县第二人民医院出院医嘱并未注明需加强营养，对营养费不予认可，精神抚慰金根据文平英的伤残程度酌情认定12000元，住宿费不予认可。综上，文平英的合理经济损失为184697.42元。另莫练武已支付30000元
原审法院认为，周寻芳与莫练武之间系劳务关系，周寻芳在提供劳务过程中致伤文平英，本案应定性为提供劳务者致害责任纠纷。在本案中，文平英作为有民事行为能力的成年人，应当能认识到挖机属于高度危险的工程工具，应与挖机保持适当的安全距离。文平英明知周寻芳在操作挖机，仍前往施工场地阻止施工，在周寻芳停止挖机作业，文平英从挖机前经过后，未提醒周寻芳，也未注意与挖机的安全距离，导致文平英被周寻芳操作的挖机撞倒致伤，上述原因是导致此次事故发生的次要原因；周寻芳未取得挖机操作证，在知晓所施工的工程土地有纠纷时本应确保文平英已安全离开工地，在未确保文平英已安全离开工地的情况下又继续施工，未遵守挖机作业安全操作规程，未尽安全注意义务，是导致文平英受伤的主要原因。莫练武作为接受周寻芳劳务的一方，应对周寻芳的侵权行为承担赔偿责任。莫练武在诉讼过程中提出追加长赵村洞底组、洞新组为共同被告的申请，根据莫练武提供的证据材料，经审查，该两村民小组不是必须共同进行诉讼的当事人，故对莫练武要求追加长赵村洞底组、洞新组为共同被告的申请，依法予以驳回。文平英与莫练武均要求周寻芳承担连带赔偿责任，因文平英与莫练武没有提供周寻芳有故意或者重大过失的证明材料，故对要求周寻芳承担连带责任的意见，不予采纳，莫练武与周寻芳之间的纠纷可另行依法解决。综上所述，文平英的经济损失由莫练武承担60%为宜，其余损失由文平英自负。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、由莫练武赔偿文平英医疗费等各项经济损失110818元（含已付30000元），款项限判决生效后十日内付清；二、驳回文平英的其他诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取2450元，由文平英负担1450元，莫练武负担1000元，鉴定费1572元，由文平英负担200元，莫练武负担1372元。
莫练武不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审程序不合法，遗漏当事人；二、原审认定事实不清，证据违法，文平英的残疾赔偿金与精神抚慰金过高；三、文平英农村医疗保险报销部分应予以扣除；四、莫练武不应当承担本案的主要责任，文平英受伤系其本人的行为所致。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
文平英答辩称：原审审理程序合法，判决结果正确，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
周寻芳未出庭未予答辩。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审经审理查明：2014年7月17日，益阳市萸江司法鉴定所作出益萸司鉴所（2014）法临鉴字第130号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为，文平英的损伤构成一个九级伤残和一个十级伤残。除此之外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷，双方争议的焦点问题是：一、原审程序是否违法；二、原审对本案民事赔偿责任的划分是否正确；三、原审对文平英的残疾赔偿金和精神抚慰金的认定是否正确。
一、关于原审程序是否违法的问题。本案中，莫练武在原审中申请追加长赵村洞底组、洞新组为本案的共同被告，原审以该两村民小组非本案必须共同进行诉讼的当事人，驳回其申请，并未违法程序，亦未遗漏本案当事人。莫练武提出原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审对本案民事赔偿责任的划分是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，莫练武雇请周寻芳为其操作挖机，莫练武与周寻芳之间形成劳务关系，莫练武作为接受劳务的一方，在周寻芳为其提供劳务的过程中致使文平英受伤，莫练武应对周寻芳的侵权行为承担赔偿责任。周寻芳未取得挖机操作资质，违反挖机作业安全操作规程，未尽必要的安全注意义务，是导致文平英受伤的主要原因。文平英作为完全民事行为能力人，未与挖机保持安全距离，自身安全注意义务不够，是导致自身受伤的次要原因。原审根据双方的过错程度和本案的实际情况，认定文平英、莫练武按4：6的比例承担本案民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。莫练武提出原审认定事实不清，其不应当承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于原审对文平英的残疾赔偿金和精神抚慰金的认定是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，根据益阳市萸江司法鉴定所于2014年7月17日作出的鉴定意见，文平英的损伤构成一个九级伤残和一个十级伤残，文平英的残疾赔偿金应计算为35162.4元（8372元／年×20年×21%），原审按一个九级伤残，两个十级伤残计算文平英的残疾赔偿金为38511.2元（8372元／年×20年×23%）不当，本院予以纠正。文平英因本案损害事故致残，必然给其精神上带来痛苦，原审根据文平英的伤残程度酌情认定其精神抚慰金12000元并无不当，本院予以维持。
另外，莫练武未提供证据证明文平英从医疗保险中报销部分医疗费用，且文平英否认其报销了部分医疗费用，举证不能的法律后果应由莫练武承担。莫练武提出的文平英农村医疗保险报销部分应予以扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人莫练武的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审审理程序合法，适用法律正确，但对残疾赔偿金的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省安化县人民法院（2014）安法民一初字第253号民事判决的第二项；
二、变更湖南省安化县人民法院（2014）安法民一初字第253号民事判决的第一项为：由莫练武赔偿文平英医疗费等各项经济损失108809.17元，剔除已支付的30000元，还应赔偿78809.17元，限本判决生效后10日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4900元，减半收取2450元，二审案件受理费4900元，合计7350元，由文平英负担1600元，莫练武负担5750元。鉴定费1572元，由文平英负担200元，莫练武负担1372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 陆康彪
代理审判员 刘国清
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 石 玉