安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03578号
上诉人（原审原告）：卢军。
被上诉人（原审被告）：合肥东丽装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区北二环与嘉山路交口大富绿州10幢203室，组织机构代码05704370-6。
法定代表人：蔡瑛东，经理。
上诉人卢军因与被上诉人合肥东丽装饰工程有限公司（以下简称东丽装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院于2014年9月3日作出的（2014）庐民一初字第02264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月25日，卢军与东丽装饰公司签订《合肥市住宅室内装饰装修工程施工合同》一份，合同约定东丽装饰公司为卢军位于来安花园3幢1907室进行室内装饰装修，工程由东丽装饰公司包工包料，工期自2013年11月25日至2014年1月10日，工程总造价为42500元（含水电费改造3500元），同时合同对装饰装修的材料费、人工费、材料结构及制造、安装工艺标准等均作出约定。合同签订后，东丽装饰公司装修了涉案房屋，卢军按约支付了一、二期工程款和水电改造工程款共计29500元。2014年1月25日，卢军更换了来安花园3幢1907室门锁。2014年3月4日，在涉案工程未经过双方验收的情况下，卢军已经实际入住涉案房屋。
另查明：双方合同约定“主次卧室移门采用钛合金移门，型号样式根据客户选定”，实际使用的是铝合金移门；柜门合同约定选用裕森E0级木工板，实际使用不是该型号面板；另剩余三个地漏未安装，地漏单价20元。
再查明：卢军要求返还工程款的范围具体包括：1、门套窗套卧室门3956元；2、阳台柜、衣柜、吊柜和鞋柜8544元；3、油漆1822元；4、卫生间、阳台地砖875元；5、灯、浴霸、地漏810元；6、墙面3971元；7、卫生间和厨房移门1660元；8、橱柜4518元；9、水电3500元；10、主卧石膏线180元；11、强化地板3639元，合计33475元。
又查明：东丽装饰公司的经营范围为室内外装饰工程、亮化工程、园林绿化工程的设计及施工。
卢军诉至原审法院，请求判令：1、东丽装饰公司向卢军返还与合同约定不符部分工程款20475元（扣除未付工程款13000元）；2、东丽装饰公司向卢军赔偿因拆除与合同约定不符工程项目的拆除费2000元。
原审法院认为：卢军提交照片和光盘拟证明涉案装修工程存在不符合合同约定情形以及木地板、部分工程存在质量不合格情形，但通过照片和光盘所反映的内容，只能证明柜板选用的材料与合同约定不符、主次卧移门选用材料与约定不符，难以辨认涉案其他装修工程存在不符合合同约定情形。至于涉案木地板和部分工程是否存在质量不合格情形，需要由具备相关鉴定资质的机构确定，对其证明目的不予认可。卢军提交的现场检查证明系复印件，卢军自述该检查证明系由验房师王健出具，但王健并未出庭证明其具有验房资质，对其三性不予确认。卢军提交裕森地板商品销售清单拟证明地板的价格，但由于购货渠道不同，购货价格也有所区别，不能以此作为变更其与东丽装饰公司之间协商确定的地板价格，故对该销售清单的证明目的不予支持。
本案中，卢军主张要求东丽装饰公司返还工程款的理由在于其认为部分装修工程不符合合同约定和部分装修工程质量不合格。因东丽装饰公司装修涉案房屋后，卢军更换房屋钥匙并实际入住，卢军在入住前对不符合合同约定的装修工程部分已然知晓，应视为卢军对该部分装修工程予以认可。即使存在不符合合同约定情形，卢军也未能提供证据证实该部分工程不能通过修理、返工等方式予以修复。装饰装修工程属于建设工程范畴，是否合格应以竣工验收报告为准，现卢军主张部分装修工程不合格，但并未提供具备建筑工程验收资质机构出具的检验报告予以证实，故对其诉称部分工程质量不合格情形不予认定。现卢军欠付总工程款数额13000元，现有证据表明未完成的装修工程仅剩地漏未装，总价款不超过13000元，故对卢军的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回卢军的诉讼请求。案件受理费减半收取为181元，由卢军负担。
卢军不服上述判决，向本院提起上诉称：一、双方合同签订后，上诉人按约支付了一、二期和水电改造部分的工程款，但在工期进行到第二阶段时，上诉人发现很多施工项目和约定不符，如瓷砖贴错、橱柜开裂、地漏没有安装等问题。一审庭审中，东丽装饰公司对于存在瓷砖贴错、地漏无安装、柜类用料与合同承诺不符等问题均已承认。对于上述存在的问题，上诉人多次和东丽装饰公司沟通要求其按照合同约定予以装修，对不符合约定部分进行返工，但东丽装饰公司均以种种理由予以拒绝。上诉人提供的照片和光盘可以清楚地反映出房屋装修存在诸多严重的问题，提供的现场检查证明也对装修不符的部分有所记载。一审中，上诉人曾提出请求法院帮助获取具备建筑工程验收机构的检验报告。二、双方合同约定工期是2013年11月25日至2014年1月10日，但在2014年1月左右，上诉人房屋所在的小区接连发生多起盗窃事件，且上诉人家中已经陆续购进一批家具，为了安全考虑，上诉人于2014年1月25日更换了门锁，此时已经超过合同约定工期半月余，但是上诉人允诺如果东丽装饰公司来装修可以打电话，上诉人随时过来开门，一审庭审中东丽装饰公司已经承认上诉人有这个允诺，并非上诉人更换门锁不允许东丽装饰公司进行装修。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”，本案上诉人入住的时间是2014年3月4日，此时已经超过工期2个月，装修工人也已经全部撤离，是因为东丽装饰公司的原因不予竣工验收的。另外，上诉人入住前对于发现的装修问题多次要求东丽装饰公司按照合同履行，对不符部分进行返工，上诉人是在遭拒绝情况下才入住的，并非对装修不符部分的认可，也非擅自使用，上诉人不能因为东丽装饰公司不按照合同履行的行为而无限期地拖延下去。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
东丽装饰公司答辩称：瓷砖的确是贴反了，但我方一直同意维修或更换，后来和上诉人协商，上诉人也表示不需要了。橱柜台面断裂是上诉人在入住后才称断裂的，我方完工时并没有断裂的现象。上诉人所述的其他问题完全与事实不符，即使存在也是可以维修的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，卢军提交一份手机视频，证明门套不是实木的，只是纤维板。东丽装饰公司质证认为，门是成品实木烤漆门，厂家也有三年保修期，如果有脱落可以上门维修。卢军还申请证人王斌为其作证，王斌自称系卢军同学，2014年3月11日到卢军家玩，碰见装修公司来人，说阳台的瓷砖贴错了，并让卢军把工程尾款结清，卢军当时不同意，说还有其他质量问题，两方就吵起来了。东丽装饰公司质证认为，当时是去卢军家催收工程尾款的，我们当时表态贴错瓷砖的钱不要了，卢军还提出很多其他问题，但在施工过程中一直都没提。
双方当事人其他所举证据同一审，相对方质证意见也同一审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：卢军与东丽装饰公司对案涉工程未进行竣工验收、结算，卢军已经实际使用居住，卢军现以装饰工程不符合合同约定以及部分质量不合格，应当承担举证责任。除原审法院已经认定的与合同约定不符的情形之外，卢军所称的其他情形并未经东丽装饰公司确认，且卢军亦未申请对工程质量问题进行鉴定，即便现有证据显示存在一定的质量问题，亦无法确认系东丽装饰公司施工原因所致还是卢军实际使用后发生。此外，东丽装饰公司也表示部分工程问题可以维修，卢军并未举证证明该部分工程不能通过维修、返工等形式予以修复。故卢军现主张东丽装饰公司直接返还工程款并赔偿拆除费用损失的请求，无充分的事实依据和法律依据。卢军的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费362元，由上诉人卢军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 沈静
审判员 王莉
二〇一四年十二月十日
书记员 朱敏
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。