湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民二终字第121号
上诉人（反诉被告）湖南省直建筑安装工程有限公司。
法定代表人周勇，该公司董事长。
委托代理人缪先进，湖南金顺达律师事务所律师。
委托代理人张志文，湖南金顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘尧生。
委托代理人李鑫，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）陈全胜。
委托代理人陈嘉锡，湖南溥天律师事务所律师。
原审被告广东金凤生物科技有限公司，住所地阳江市。
法定代表人邓家凤，该公司董事长。
上诉人湖南省直建筑安装工程有限公司（以下简称省直公司）因与被上诉人刘尧生、陈全胜、原审被告广东金凤生物科技有限公司（以下简称金凤公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院作出的（2014）蒸民二重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人省直公司的委托代理人缪先进，被上诉人刘尧生的委托代理人李鑫，被上诉人陈全胜的委托代理人陈嘉锡到庭参加诉讼。原审被告金凤公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，金凤公司因需要建设第二期办公楼一幢、产品展销中心一幢、第一期厂房收尾工程，于2012年6月13日以发包方名义与承包方湖南直建阳江分公司签订《合同书》，金凤公司由其公司法定代表人邓家凤签订并加盖公司印章，湖南直建阳江分公司由陈全胜签名并加盖指印。2012年6月20日，省直公司出具委托书，声明周勇系省直公司法定代表人，现授权委托陈全胜代表公司签署金凤公司办公楼工程洽谈、合同签订及相关手续办理等工作。2012年6月24日，省直公司发布湖南省直（2012）001号关于“湖南省直建筑安装工程有限公司广东金凤生物科技有限公司办公楼工程项目部”印章启用的通知，指出省直公司承建的金凤公司办公楼工程项目部印章“湖南省直建筑安装工程有限公司广东金凤生物科技有限公司办公楼工程项目部”自2012年6月25日启用，该通知未规定项目部印章的具体印模。陈全胜根据该通知刻制“湖南直建筑工程有限公司阳西项目部”印章。2012年7月18日，陈全胜以省直公司名义与刘尧生签订《钢材购销合同》，约定刘尧生向陈全胜承建的金凤公司办公楼工程供应约2000吨钢材，其中第一批送货数量为500吨，价格按广州当天钢材网上价格为标准，每吨另加480元人民币，此单价不含税不包发票；需方指定人员与供货人员共同按指定的计量方式验收；陈全胜需要钢材，必须提前五天通知刘尧生；付款方式：第一批为500吨，从第一天送货时起至500吨止120天内全部付清；以后每500吨90天内付清；违约责任：陈全胜没有按照合同规定的时间内付清钢材货款给刘尧生，刘尧生有权停止供货，并按欠钢材款总金额的实际天数每天加收3‰的违约金；合同未尽事宜，双方自行协商，协商不成需要法院解决，由刘尧生户籍所在地人民法院管辖裁决。刘尧生在合同上签名并加盖指印，陈全胜签名并加盖指印，另写明单位为湖南直建阳江分公司并加盖湖南直建筑工程有限公司阳西项目部印章，担保方写明“同意担保第一批钢筋伍佰吨”，由邓家凤签名并加盖金凤公司印章。2012年7月20日，刘尧生依约向金凤公司办公楼工地供应线材、螺纹钢共179.2495吨，计价款789766.16元，2012年8月22日，刘尧生供应线材、螺纹钢共61.96吨，计价款269991.60元。此后，金凤公司办公楼工地停工，未再要求刘尧生供应钢材。2012年12月24日，刘尧生遂起诉到法院。
诉讼期间，省直公司阳江分公司指派曾广旋从陈全胜处收走“湖南直建筑工程有限公司阳西项目部”印章一枚、《钢材购销合同》一份。冉少庭于2013年1月22日以省直公司阳江分公司名义向阳西县公安局报案，称陈全胜私刻印章骗取刘尧生钢材，阳西县公安局接受报案并制作了接受刑事案件登记表、受案回执，并扣押了“湖南直建筑安装工程有限公司阳西项目部”印章一枚、《钢材购销合同》一份，还于2013年1月22日对冉少庭进行询问，2013年1月23日对曾广旋进行询问。
一审法院根据刘尧生的财产保全申请，对省直公司的银行存款1250000元进行了冻结，后因超过冻结期限未申请续冻而自行解冻。一审法院于2013年3月6日致函阳西县公安局，函询该局是否对省直公司的报案作刑事案件立案侦查，阳西县公安局未予答复，亦未对陈全胜采取强制措施。
省直公司向一审法院请求由刘尧生赔偿其因财产保全所受损失时，向一审法院提供了分别于2013年2月、3月签订的三份中标通知书和一份施工合同书，这四份文书上价格的印章编码为“4301000099132”。另省直公司于2011年4月向广东省中山市工商行政管理局提交的变更省直公司中山分公司营业场所的材料上加盖的印章编码分别为“4301000003547”、“4301000006997”。
省直公司提交的湖南兴泰司法鉴定中心作出的（2013）文检字第018号司法鉴定意见书的结论为：2012年6月20日“湖南省直建筑安装工程有限公司授权委托书”和2012年6月24日“关于湖南省直建筑安装工程有限公司广东金凤生物科技有限公司办公楼工程项目部印章启用通知”中加盖的“湖南省直建筑安装工程有限公司”的印章不是省直公司的印章所盖印；2012年6月20日“湖南省直建筑安装工程有限公司授权委托书”中法定代表人周勇的签名不是本人所签。
原审认为：该案是一宗买卖合同纠纷。虽然陈全胜以湖南直建阳江分公司的名义与金凤公司于2012年6月13日签订《合同书》时尚未取得省直公司的授权，但2012年6月20日省直公司已授权陈全胜代表公司与金凤公司办理工程洽谈、合同签订及手续办理等相关工作。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，省直公司已委托陈全胜代表公司进行工程洽谈、合同签订及手续办理，虽然陈全胜与金凤公司签订《合同书》时间在前，省直公司出具委托书时间在后，但该公司于2012年6月24日发布的项目部印章启用通知书明确认可其公司承建金凤公司办公楼工程，故应认定为省直公司已对陈全胜与金凤公司签订的《合同书》的民事法律行为进行追认。作为实际施工人的陈全胜，根据省直公司的授权委托书和印章启用通知，刻制了“湖南直建筑工程有限公司阳西项目部”印章，因工程建设的需要，陈全胜以省直公司的名义使用该印章与刘尧生签订《钢材购销合同》，向刘尧生购买钢材，并未违反法律规定，合法有效。虽然陈全胜系在挂靠省直公司没有成功的情况下与刘尧生签订《钢材购销合同》，但省直公司未及时采取措施收回授权委托书及印章、印章启用通知，未收回工地上的门楼等标识，未及时向社会公告明示，因省直公司的过失，导致刘尧生有足够理由相信陈全胜已经省直公司授权，从而依约向陈全胜施工的工地供应了钢材，基于省直公司与陈全胜之间的特殊关系，刘尧生对省直公司授权给陈全胜的行为形成了合理信赖，刘尧生尽到了一般交易常理的注意义务，并无过失。故陈全胜于省直公司虽未形成挂靠关系，但二者构成了表见代理关系，陈全胜与刘尧生之间签订的《钢材购销合同》的民事法律行为具备生效、成立要件，对省直公司具有法律约束力。省直公司并未举证证明刘尧生签订合同时存在恶意情形，为保护交易安全和出卖人的合法权益，故应认定陈全胜系代表省直公司与刘尧生签订了《钢材购销合同》，合同合法有效，双方应按约履行，刘尧生履行了供货义务后，合同责任应由省直公司承担，省直公司理应按约支付相应货款，现其拖欠货款不付，显属违约，省直公司应支付刘尧生的钢材款并承担违约责任。《钢材购销合同》虽然约定供方须向需方供应约2000吨钢材，第一批供应500吨钢材，但在供方即刘尧生供应241.2095吨钢材之后，工程项目即处于停工状态，需方也一直未再要求供方供应钢材，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，《钢材购销合同》已经不能继续履行，李尧生请求解除《钢材购销合同》符合法律规定，该院依法予以支持。因刘尧生已经履行部分供货义务，李尧生要求省直公司支付货款于法有据，该院予以支持，省直公司应向刘尧生支付钢材款1059757.76元。省直公司主张与刘尧生没有合同关系之主张，与客观事实不符，该院依法不予采纳。《钢材购销合同》约定第一批钢材从第一天送货时起至500吨止120天内货款全部付清，需方没有按照合同约定的时间内付清钢材货款给供方，供方有权停止供货，并按欠钢材款总金额的实际天数每天加收3‰的违约金。由于省直公司未能按照约定的期限履行付款义务而构成违约，由此给刘尧生造成损失，省直公司尚应承担违约责任，现刘尧生要求省直公司支付违约金1761317.40元（自2012年11月20日起至2014年4月29日止），刘尧生并未提供证据证明其存在利息损失之外的其他经济损失，且省直公司及陈全胜均认为违约金过高要求调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，该院认为，该违约金约定确属过高，结合该案的实际情况，酌定违约金为货款金额的15%，省直公司支付给刘尧生违约金158964元较为适宜。《钢材购销合同》担保方金凤公司写明“同意担保第一批钢筋伍佰吨”，金凤公司的行为属于保证担保，依法应承担担保责任。因当事人没有明确约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，金凤公司应依法承担连带保证责任。对金凤公司辩称刘尧生提供的钢材均属不合格产品，不按时供货，存在强买强卖行为，给金凤公司造成经济损失之主张，因金凤公司对其诉讼主张未能提供确切有效的证据证明，该院依法不予支持。省直公司在原审中还辩称，该院依据“先刑后民”原则应中止审理，且刘尧生申请财产保全冻结其公司账户给其造成损失，刘尧生应予赔偿。该院认为，根据公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十八条“公安机关接受案件时，应当制作受案登记表并出具回执”、第一百七十五条“公安机关接受案件后，经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案”之规定，省直公司并未向该院提供公安机关已经对其报案行为作为刑事案件立案侦查的依据，因此，省直公司要求中止该案审理不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关中止诉讼的规定，该院不予支持。省直公司辩称刘尧生财产保全申请错误并造成损失，但未能提供证据予以证实，故省直公司的该项抗辩，该院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十一条之规定，判决：一、解除刘尧生与省直公司、金凤公司签订的《钢材购销合同》；二、省直公司支付刘尧生1059757.76钢材款；三、省直公司支付刘尧生违约金158946元；四、金凤公司对第二、三项款项承担连带清偿责任。上述款项，限省直公司、金凤公司在该判决生效之日起十日内付清。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20661元，财产保全费5000元，合计25661元，由刘尧生负担7698元，省直公司、金凤公司负担17963元。
上诉人省直公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：《授权委托书》、《印章启用通知》系伪造，不是上诉人省直公司出具给被上诉人陈全胜的，被上诉人陈全胜与原审被告金凤公司签订的《合同书》和被上诉人陈全胜与被上诉人刘尧生签订的《钢材购销合同》对上诉人省直公司均无法律约束力。请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人刘尧生的诉讼请求；二、由被上诉人刘尧生、陈全胜承担本案诉讼费用。
被上诉人刘尧生辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈全胜辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告金凤公司未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人省直公司与被上诉人刘尧生、陈全胜、原审被告金凤公司均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，被上诉人刘尧生向法院提交的《湖南省直建筑安程有限公司授权委托书》和《关于“湖南省直建筑安装工程有限公司广东金凤生物科技有限公司办公楼工程项目部”印章启用的通知》上加盖的“湖南省直建筑安装工程有限公司”的印章不是上诉人省直公司加盖，法定代表人周勇的签名也不是本人所签。
《关于“湖南省直建筑安装工程有限公司广东金凤生物科技有限公司办公楼工程项目部”印章启用的通知》上载明：“本项目部印章仅用于与本工程的建设单位、监理单位、设计单位、质监单位及工程所在地相关政府部门的一般文件往来和工程报验及资料报审。未经公司法定代表人或授权的公司领导批准，不得用于签订任何经济类合同或协议。”
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：被上诉人刘尧生向法院提交的证据《授权委托书》和《印章启用通知》上加盖的印章的法定形式已被上诉人省直公司提交的证据湖南兴泰司法鉴定中心（2013）文检字第018号《司法鉴定意见书》所否定，而原审判决查明的上诉人省直公司存在使用多枚印章的情形，仅能证明诉争印章存在以非法定形式被真实使用的可能性，但不足以证明诉争印章就是以非法定形式存在着并被真实使用的上诉人省直公司的印章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人刘尧生提供的证据不足以证明诉争印章的真实性，应承担举证不能的不利后果，应当认定《授权委托书》、《印章启用通知》上加盖的印章并非上诉人省直公司加盖，陈全胜未取得上诉人省直公司的授权；同时，上诉人省直公司与被上诉人陈全胜未形成挂靠关系，被上诉人刘尧生明知诉争印章不能用于对外签订经济合同仍然同意被上诉人陈全胜使用诉争印章签约，自身存在恶意，被上诉人陈全胜的签约行为无法构成表见代理。故上诉人省直公司提出的《授权委托书》、《印章启用通知》系伪造，不是上诉人省直公司出具给被上诉人陈全胜的，被上诉人陈全胜与原审被告金凤公司签订的《合同书》和被上诉人陈全胜与被上诉人刘尧生签订的《钢材购销合同》对上诉人省直公司均无法律约束力的上诉理由成立，本院予以采纳。
另外，上诉人省直公司主张的因申请诉中财产保全损害责任纠纷与本案的买卖合同纠纷不属于同一法律关系，不属于本案的审理范围，本院不予审查，上诉人省直公司可另案主张。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院作出的（2014）蒸民二重初字第1号民事判决第一项；
二、撤销湖南省衡阳县人民法院作出的（2014）蒸民二重初字第1号民事判决第二、三项；
三、变更湖南省衡阳县人民法院作出的（2014）蒸民二重初字第1号民事判决第四项为：原审被告广东金凤生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘尧生钢材款1059757.76元及违约金158964元，原审被告广东金凤生物科技有限公司承担连带保证责任后，有权在其清偿范围内向被上诉人陈全胜追偿；
四、驳回被上诉人刘尧生的其他诉讼请求。
一审案件受理费20661元，财产保全费5000元，二审案件受理费20661元，合计46322元，由原审被告广东金凤生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴雪峰
审判员 关德超
审判员 文 芳
二〇一四年十一月二十五日
书记员 李玉娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第九十四条第（四）项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。