广东省韶关市浈江区人民法院刑 事 判 决 书（2014）韶浈法刑初字第59号公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。被告人刘智泉，男，汉族，户籍地：韶关市浈江区，现住韶关市浈江区。2013年9月9日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年10月14日被依法逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人李文勇，广东金韶律师事务所律师。韶关市浈江区人民检察院以浈检诉刑诉（2014）52号起诉书，指控被告人刘智泉犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年4月24日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。韶关市浈江区人民检察院指派检察员高丽文出庭支持公诉，被告人刘智泉及其辩护人李文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2012年1月份，被告人刘智泉在互联网上搜索有关保健品的招商代理信息并在互联网某信息平台留了言，一名自称是沈阳恒久生物保健品有限公司（以下简称恒久公司）业务员李丽（另案处理）打电话给刘智泉，介绍了恒久公司的产品，并通过快递发了一大盒降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）、一大盒金糖安（蚁力神牌鸣琪胶囊）和该公司的资质给刘智泉。经双方协商达成代理销售协议，2012年2、3月份，被告人刘智泉开始在互联网上代理销售恒久公司的金糖安、降压宁等保健品。2012年9月，由于李丽等人销售的金糖安、降压宁存在严重的串货现象，被告人刘智泉向李丽等人提出他想独家代理销售一种保健品，在李丽等人的帮助下，被告人刘智泉创造了两种保健品，给这两种保健品命名为华佗降压灵和华佗降糖灵，并设计了这两种保健品的包装，委托李丽等人为这两种保健品用恒久公司的批号，华佗降压灵使用降压宁的配方、华佗降糖灵使用金糖安的配方为其加工生产。同时被告人刘智泉在互联网上委托他人以恒久公司的名义为其建立了恒久公司的官方网站，网站建好后，被告人刘智泉在互联网的各信息平台用该网站以恒久公司的名义发布招商代理信息。2012年2月29日至2013年9月6日期间，被告人刘智泉通过互联网销售降压宁、金糖安、华佗降压灵和华佗降糖灵等保健品，通过快递或物流发货，其销售网络涉及安徽、福建、广西、贵州等20个省，销售金额100多万元，非法获利约13万元。侦查中从物流公司扣押降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）六箱。华佗降糖灵三十二箱。从刘智泉家中扣押华佗降糖灵15小盒，华佗降压灵1大盒，降压宁3大盒（30小盒），华佗降压灵2大盒（20小盒）；华佗降糖灵包装盒1箱（空盒），华佗降糖灵宣传单张4箱；以及咳喘康5盒等其他药物、医疗器械。经广东省食品药品检验所检验：华佗降糖灵中含有盐酸苯乙双胍、格列本脲、盐酸吡格列酮三种国家明令禁止在保健品中添加的物质；降压宁和华佗降压灵中含有氢氯噻嗪、卡托普利两种国家明令禁止在保健品中添加的物质。公诉机关认为，被告人刘智泉在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人刘智泉表示自愿认罪，但辩称其没有在保健食品中添加药品，虽然进行了销售，但销售金额约为40余万元。希望法庭考虑其家庭的实际情况，对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：一、被告人刘智泉归案后能如实供述罪行，可从轻处罚；二、被告人主观恶性不大，其误认为该产品是可合法销售的，是间接故意，且销售之前得到药监局的答复可以销售，销售后并没有造成严重的社会后果，可从轻处罚；三、公诉机关指控被告人销售金额达100多万元，该数据是根据被告人的记录本得出的数据，该记录包含计划内容，销售金额仅是一部分，实际销售金额未超过100万元；四、被告人系初犯，具有深刻的悔罪表现，并表示认罪，家中还有年老的父亲及年幼的儿女需要照顾，希望合议庭对其酌情从轻处罚。经审理查明：2012年1月份，被告人刘智泉在互联网上搜索有关保健品的招商代理信息并在互联网某信息平台留了言，一名自称是沈阳恒久生物保健品有限公司（以下简称恒久公司）业务员李丽（另案处理）打电话给刘智泉，介绍了恒久公司的产品，并通过快递发了一大盒降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）、一大盒金糖安（蚁力神牌鸣琪胶囊）和该公司的资质给刘智泉，经双方协商达成代理销售协议。2012年2、3月份，被告人刘智泉开始在互联网上代理销售恒久公司的金糖安、降压宁等保健品。2012年9月，由于李丽等人销售的金糖安、降压宁存在严重的串货现象，被告人刘智泉向李丽等人提出他想独家代理销售一种保健品，在李丽等人的帮助下，被告人刘智泉创造了两种保健品，分别命名为“华佗降压灵”和“华佗降糖灵”，并设计了这两种保健品的包装，委托李丽等人为这两种保健品用恒久公司的批号，华佗降压灵使用降压宁的配方、华佗降糖灵使用金糖安的配方为其加工生产。同时被告人刘智泉在互联网上委托他人以恒久公司的名义建立了恒久公司的官方网站，网站建好后，被告人刘智泉在互联网的各信息平台以恒久公司的名义发布招商代理信息。2012年2月29日至2013年9月6日期间，被告人刘智泉通过互联网销售降压宁、金糖安、华佗降压灵和华佗降糖灵等保健品，通过快递或物流发货，其销售网络涉及安徽、福建、广西、贵州等20个省、市、自治区，销售金额达到352834元。公安机关从物流公司扣押降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）6箱，华佗降糖灵32箱。从刘智泉家中扣押华佗降糖灵15小盒，华佗降压灵1大盒，降压宁3大盒（30小盒），华佗降压灵2大盒（20小盒），华佗降糖灵包装盒1箱（空盒），华佗降糖灵宣传单张4箱，咳喘康5盒等其他物品，还扣押电脑、笔记本电脑、笔记本等一批。经广东省食品药品检验所检验：华佗降糖灵中含有盐酸苯乙双胍、格列本脲、盐酸吡格列酮；降压宁和华佗降压灵中含有氢氯噻嗪、卡托普利。经河南省食品药品检验所检验：蚁力神牌依欣胶囊中检出卡托普利、氢氯噻嗪，在蚁力神牌鸣琪胶囊中检出盐酸苯乙双胍、格列本脲。2013年9月9日10时，韶关市公安局经济犯罪侦查支队民警通过侦查，将被告人刘智泉抓获归案。上述犯罪事实，有公诉机关提供的，并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）物证1.笔记本3本（土黄色封面、有SEAGULL英文字样大小各1本，红色圆点封面、有G’imen英文字样1本），上述笔记本经被告人刘智泉确认，证实是其于2012年2月29日至2013年9月6日销售降压宁、金糖安等保健食品的销售记录。2.笔记本4本（紫白色的竖条纹封面、有Notebook字样1本、蓝黑色封面2本，黑色封面、有中国微之道字样1本）、《世界上最伟大的推销员》书籍2本，证实被告人刘智泉记录的相应医药销售网站及日常工作、生活情况。（二）书证1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2013年8月26日对本案立案侦查。2.抓获经过，证实2013年9月9日10时，韶关市公安局经济犯罪侦查支队民警通过侦查发现刘智泉出现在韶关市浈江区小岛饭店，立即前往小岛饭店，在饭店大堂将被告人刘智泉抓获归案。3.户籍证明，证实刘智泉的年龄、住址等基本情况，被告人具备法定刑事责任年龄。4.违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人刘智泉无违法犯罪记录。5.搜查证及搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对韶关市浈江区壮志街31号刘智泉的出租屋进行搜查，查获华佗降糖灵、华陀降压灵、降压宁、宣传单、包装盒、笔记本、快递物流单、电脑、手机、银行卡等物品一批。6.扣押决定书及扣押清单，证实公安机关于2013年9月10日依法从德邦物流韶关分公司扣押降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）6箱（每箱50大盒，每大盒10小盒，物流单号145145369）。7.扣押决定书及扣押清单，证实公安机关依法从广州市德邦物流服务有限公司扣押华佗降糖灵（蚁力神牌鸣琪胶囊）32箱（每箱60大盒，每大盒10小盒，物流单号150144414）。8.中国物品编码中心广东分中心2013年9月16日出具的回复，证实厂商识别代码69376430所属企业为四平市一药医疗科技有限公司，该代码已于2011年11月3日注销；厂商识别代码69499818所属企业为沈阳恒久生物保健品有限公司，该代码已于2012年3月20日注销。9.韶关市食品药品监督管理局出具的情况说明及浈江区和创贸易商行审批档案复印件，证实①2012年5月9日，浈江区和创贸易商行申办了《保健食品企业卫生许可证》，现行的法律法规没有规定经营保健食品需要到食品药品监督管理局备案，该局也没有另作规定。②2013年6月19日该局执法人员到浈江区壮志路31号“益生堂”检查工作，只有一个女性工作人员在场，该局人员口头通知，要求该店负责人20日上午10点到场配合保健食品抽样工作，但是20日上午10点执法人员去到壮志路31号时，铁闸门已上锁，门上的益生堂已用白石灰刷去。10.刘智泉确认其在网上发布的广告招商页面、制作的广告宣传单，证实刘智泉在网上发布广告招商页面，使用的是沈阳恒久生物保健品有限公司与益生堂保健品有限公司的名义，联系方式是刘智泉的手机号码与QQ号码，刘智泉还设计了产品广告图。11.中国农业银行银行卡号6228481434370234114于2010年12月2日至2013年10月9日银行流水账，证实刘智泉销售保健品的资金流向情况。12.德邦物流发货单及收货单及调取证据通知书及清单、公安机关扣押刘智泉销售物流单汇总表及相应的物流单，证实刘智泉销售和购进金糖安、降压宁、华佗降压灵、华佗降糖宁的发货、收货情况。13.在刘智泉租住的地方搜到企业法人营业执照、食品卫生许可证、保健食品GMP证书、全国工业产品生产许可证等资料，证实：被告人刘智泉持有并使用已注销的沈阳恒久生物保健品有限公司资质等材料。14.刘智泉销售记录汇总表一，证实被告人刘智泉销售金额为738190元。15.刘智泉销售记录汇总表二，证实被告人刘智泉销售金额为210804元。16.濮阳市公安局昆吾分局出具的关于郝花英、乔贵君、赵爱民、刘艳芳、陈楠楠、沈阳恒久法人代表刘汉业等人的供述及河南省食品药品检验所出具的关于蚁力神牌鸣琪胶囊、蚁力神牌依欣胶囊的检验报告及起诉意见书等文书，证实2011年春节后，郝花英与乔贵军合伙冒用沈阳恒久的名义生产、销售降压宁、金糖安等伪劣保健品的事实，并将所生产的伪劣产品销售的事实。（三）证人证言1.黄芳证言：我丈夫刘智泉在家待业，之前在他弟弟刘桂泉的乐和小筑素食店销售华佗降压宁等药品，我是去年才认识他的，当时他就在销售华佗牌降压宁等药品，两三个月前，刘智泉告诉我药监局不让销售这些药品便没有做了。刘智泉销售华佗降压宁和降压宁两种药物。2012年8、9月的时候，刘智泉和我回广西老家的时候，带了一大盒，里面有十小盒的降压宁给我母亲，我母亲吃了一段时间说效果比西药还好，但是吃完之后就没有吃了。不吃是因为我们无法将降压宁寄给我父母。2.郝花英证言：我与韶关市的刘智泉有合作关系，销售过几种保健品给刘智泉（男，住韶关市解放路）。由于刘智泉也代理我们的金糖安、降压宁，与我们产生冲突，我们的价钱比他便宜，2012年的冬天，刘智泉便要求我们帮其代加工华佗降压灵、华佗降糖灵两种产品，这两种产品的包装是刘智泉自己找的河南的印刷厂（地点应该是在郑州）印刷的，由印刷厂设计，刘智泉验收并修改，成形后由印刷厂印刷并发货给我们。产品的配方引用金糖安、降压宁的配方，生产出的胶囊装入包装后，根据刘智泉的要求按量发货给他。华佗降压灵、华佗降糖灵这两个名字是刘智泉自己起的。我曾告知他配方中有加入西药成份，但没说具体是何种西药。华佗降压灵、华佗降糖灵是以沈阳恒久保健品有限公司的名义生产的，当时我问过刘智泉用哪个批号，他就说要金糖安跟降压宁的批号。沈阳恒久生物保健品有限公司的法人代表是刘汉业，该公司在2010年还是2011年，刘汉业被公安机关抓了后就注销了。刘智泉当时要求我们华佗降压灵要用降压宁的配方，华佗降糖灵要用金糖安的配方，并且两种产品都用沈阳恒久生物保健品有限公司的名义生产，后来刘智泉要我们提供手续给他，我们便在金糖安、降压宁的手续上，将“金糖安”换成“华佗降糖灵”，把“降压宁”换成“华佗降压灵”，然后盖上章发给刘智泉。手续包括了营业执照、食品药品卫生许可证、地税、国税证、条码证、国家食品药品监督局的批准文号、质量保证书、委托书、合格证等，这些手续都是复印件。刘智泉在网上跟我聊天时曾发过几张网站截图给我，告诉我他自己有许多网站，北京华雄康保健品有限公司他有一个网站，沈阳恒久生物保健品有限公司有两个网站，这些网站上的联系人都是刘智泉，手机号码是他的，这些网站都是销售金糖安、降压宁、御用强肾金丹、华佗降压灵、华佗降糖灵是这几种产品。刘智泉曾向我们索要发票，我们说没有，开不了发票。刘智泉便没要了。后来，还是继续跟我们合作。他通过银行一开始汇款到我的账户，后来汇到宋海军的账户。我们公司有我、乔贵君、辛雨、郑娜等。其中我负责生产，乔贵君负责管理，我和乔是合伙人，由我出资，乔负责运转。辛雨、郑娜是我从人才市场找来的，辛雨负责发货，平时她会用辛雨、王静、王园园、张伟的名义发货，除了自己的名字是真的，其余都是虚构的，郑娜负责联系客户，平时郑娜会用郑娜、王静、李丽的名义联系客户，李丽是虚构的。我销售给刘智泉金糖安的价格是3元／小盒，降压宁是3.5元／小盒，御用强肾金丹是3.5元／小盒。我代为刘智泉加工华佗降糖灵和降压灵是我先支付给刘智泉联系好的印刷厂、保健品生产好，再发货给刘智泉，我再向其收取包装盒的费用，价格是2元多／小盒。刘智泉应该知道恒久公司生产的金糖安、降压宁和御用强肾金丹是假冒伪劣产品或添加了有毒有害物质，但双方没有说破。理由有：①2012年5月29日，我因生产、销售上述保健品被刑事拘留。2012年6月29日，被取保候审后，我上网与之前的客户聊天得知，2012年6、7月份，该客户从刘智泉处进了一批金糖安、降压宁的保健品，说这批保健品跟我生产的保健品不一样，效果不好，我就奇怪了，这段时间我都在看守所，没有生产、销售这些保健品了，刘智泉怎么会有这些保健品销售。于是我就给刘智泉打电话问刘智泉是怎么回事，刘智泉说他几个月都联系不到我们，客户要货，他就委托了其他的人生产了一批金糖安、降压宁。②我跟刘智泉说过，我生产的上述保健品添加了西药成份在里面。③每年3.15大检查的时候，我都通知客户（包括刘智泉）要注意一点。④我被刑拘后我的业务员郑娜曾打电话告诉过刘智泉，我因生产、销售上述保健品被抓了，之后一段时间，刘智泉就以沈阳恒久保健品有限公司自己干了。⑤2013年初，刘智泉在QQ上跟我说沈阳恒久公司的名字不能用了，华佗在那里被查了。我说不能用了我也没有办法。2013年初，我就与刘智泉终止合作了。我与刘智泉联系都是以李丽的身份与其联系，李丽的身份是我虚构的。我在2013年8月22日就被逮捕了。2013年9月7、8日这两批货应该是刘智泉委托其他人生产的。3.刘桂泉证言：2013年7月份中，我大哥刘智泉打我电话说有几箱资料放在我开的多食素素食馆，当时是有四大纸箱，我打开一箱看到里面是降压保健品的宣传单张整齐的堆放在纸箱内。过了几天，我见到刘智泉，他就讲他现在通过网络做保健品的销售。就那时我知道他现在经营保健品。后不久，他又带了降压宁之类的保健品去我店里存放，有六、七大盒。他是在网上和别人谈好需要的保健品数量和价格后，就通过厂家处发货到客人处，他就赚取中间差价。“超超ABC2”这个淘宝账号里面有“招财猫”和刘智泉所销售的降糖、降压保健品。4.杨静证言：2012年年初的一天，刘智泉给我打电话说他们工厂有新产品叫“金糖安”保健食品是降血糖的，我说可以，我总共进了一件，每件60大盒，每大盒10小盒，进价每大盒50元，我卖298元。金糖安是沈阳恒久药业有限公司产的，刘智泉说这个药没有质量问题。刚开始不知道是假的，后期看卖的不好，我就知道是假的，我也就不进货了。我从2011年8月份开始销售降压宁保健品药，是沈阳恒久生物保健品有限公司的刘经理主动跟我联系，通过快递公司邮到我店里，货到付全款。我跟刘智泉联系，说要出库单，他说你自己刻印盖上就行。我记得有一张是河南濮阳邮来的进的是降压宁。5.孙翠华证言：2012年3月份至7月份期间，我父亲因糖尿病和高血压病住院治疗，我在搜索关于治疗的药方，有很多类型药品，我看着药品的说明挑选了一种降压宁和金糖安的药，然后我按照网上的指引，将我的电话号码放到他们的网站，之后，就有一个男子打电话给我，还说他的药非常有效，还介绍了他们的按摩器产品，于是我先购买了一盒降压药和一台肝治疗仪，并将地址告诉他，对方要求我付款，之后我通过农业银行付了1000多元到对方账户，过了一段时间，我又从对方那里买了治疗糖尿病的金糖安，又经银行汇了200多元给对方。其经辨认农业银行账户6228480621817732210的账户清单，认出在2012年2月6日的一笔400元支出到账号6228481433547904617刘智泉货款就是我汇款购买降压宁的，还有2012年2月11日的一笔300元支出到账号6228481433547904617刘智泉的货款就是我汇款购买金糖安的。6.李晓晔证言：2012年9月份开始，我开始向一名叫刘智泉（自称韶关人，电话1371972****）的男子购买由沈阳恒久生产的“华佗降压灵”及“华佗降糖灵”的保健品，并在广州市海珠区广州鸿和贸易有限公司销售，我从刘智泉处购进的进货价是40元一大盒，每箱60大盒，买5送1，华佗降压灵和降糖灵都是胶囊装的产品，每小盒有12粒，每大盒有10小盒，每箱有60大盒。我和刘智泉的交易方式是我通过汇款的方式向他的中国农业银行账户支付汇款，他再以快递的方式向我发货，我给刘智泉的发货地址是广州市海珠区江海大道石榴岗10号水木润枝养生堂，收件人姓名是李医生，电话号码是1520200****，我一共向刘智泉购买的次数不记得了，但是至今年8月份，我购进了约10万元左右的华佗降压灵和降糖灵，今年8月份之后，我分三次通过农行汇给刘智泉9600元汇款，最后一笔是4800元的，但在我汇完最后一笔款的第三天，他的货还没有到，之后我就联系不上刘智泉了。（四）被告人刘智泉供述：我销售沈阳恒久保健品有限公司的华佗降糖灵、华佗降压灵、降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）和金糖安（蚁力神牌鸣琪胶囊）等保健品。无任何合法的证照。主要是在我的出租房内（韶关市浈江区壮志街31号二至三楼）内上互联网上发布药品保健招商信息，然后销售。首先我在中国保健品网（www.bjpzs.com）、99保健品网（www.bjp99.com）、88蓝保健品网（www.88lan.com）、东方保健品网（www.bjp321.com）、权威保健品（www.qw168.com）、www.1987.tv、www.bjp111.com、www.jinmxjanes.com、www.chinabjp.com、www.bjp333.com、www.bjp100.net等保健品网站以沈阳市恒久保健品有限公司的名义发布华佗降糖灵、华佗降压灵、降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）和金糖安（蚁力神牌鸣琪胶囊）等保健品的招商信息，在招商信息中留下我的联系电话（4000322203、1371972****、1338072****等）和QQ联系方式（1410132905、1964449686等），客户在互联网上看到我发布的招商信息后，就会打电话或QQ与我联系，双方协商好价格后，我就按客户的要求调货直接发货给客户，客户再将货款转账到我农业银行复兴支行的银行账户（账号：6228481434370234114）或者是物流公司代收货款后转账到我这个银行账户。2012年1月份开始，我在互联网上搜索有关保健品的招商代理信息，并在互联网某信息平台留了言，后来一名自称是沈阳恒久保健品有限公司（以下简称“沈阳恒久”）业务员李丽打电话给我，介绍其公司的产品，并发了一大盒降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）和金糖安（蚁力神牌鸣琪胶囊）和该公司的资质给我，我看后可以做。2012年3、4月份我以弟弟刘桂泉的老婆王满娇的名义注册了保健品经营许可证，之后在和创商行实体店开始销售这两种保健品，后因很难销售，我和李丽提议，我在互联网上发布这些保健品的招商信息，然后每件150元提成，2012年7月份，因李丽占了我的客户，然后我提议要他给我一种产品独家销售，之后李丽将华佗降压灵和降糖灵交给我，2012年10月份，我开始在互联网上销售这两种保健品，并允许我在互联网上做一个沈阳恒久保健品有限公司的官方网站发布信息。华陀降糖灵、华佗降压灵、降压宁、金糖安这几种保健品是由河南省濮阳市的一个加工厂做的，具体地点我不清楚。被扣押的宣传单张是我上个月委托李丽印刷的。一张一角多人民币，印了是1万张，现在放在我弟弟刘桂泉在升平路所开素食店内，是我看到别的厂家生产的“金糖安”这个产品写有这些内容，我就叫李丽把这些内容都写到宣传单里。我只是照别的厂家的标注写进去，不可能照我宣传单里写的服用华佗降压灵三个疗程就可以把血糖控制正常水平。咨询电话400-0322203是我在2012年9月在韶关联通公司开的电话号码，网址www.bjp110.com就是我给了二万元给李丽让她帮我做了这个网站。里面写沈阳恒久生物保健品有限公司全国代理华陀降糖灵、华佗降压灵，联系电话400-0322203和我的QQ号1410132905。我和李丽将我要做一个全国唯独我代理的降压、降糖类的保健品，于是李丽就说每次最少要定一批货（行货，意思就是一万板／盒）可以由我给产品起个名字并独家代理这个产品，之后，我定名为华佗降糖灵，我看到说明书面里面有桑葚、茯苓等中药成分，2013年6月份时，我接到向我购买了华陀降糖灵的客户给我打电话，问我产品里是否有添加别的成份，我回答他说，我也不清楚，要问生产厂家后才答复，接着我打电话给李丽，问这件事，李丽说产品里添加有普通的降糖或降压的成份在里面。我不知道是什么，就听李丽讲是药材。我在与李丽商量定下华陀降糖灵、华佗降压灵这两种产品的名字后，我没有去申请过国家批文，我听李丽讲华陀降糖灵、华佗降压灵是用蚁力神这个品牌的批文去生产的。降压宁、金糖安就是只是做了半年左右，大约是做了一万板左右；华陀降糖灵、华佗降压灵就做了大约是八万板左右的出货量，销售金额就没有算过。我这二年做网络销售赚了大约十三、四万元左右。2012年2月份开始我在互联网上所销售的华佗降压宁、华佗降糖宁、降压灵和金糖安等保健品据我从销售的保健品的包装盒上得知，生产企业是沈阳恒久生物保健品有限公司，生产地址是沈阳东陵区东沟301号，但是实际的生产地址是在河南的一家加工厂生产的，具体什么厂家我不清楚，2012年9月份，我对上述销售的保健品产生过疑问，我就打电话问李丽，李丽答复是国家大型的胶囊生产基地都在河南，沈阳恒久所生产的保健品都是在河南生产的，所以我就没有怀疑了，但是我没有见过沈阳很久委托河南生产上述保健品的委托书，也没有问过这回事。出货单我见过，但是我都发给客户了，我的客户有对我所销售的上述保健品产生过质疑，大概有三、四个客户（记得的有辽宁的李慧）质问我，保健品里面有没有添加过什么成分，我答复说添加了微量的降压、降糖成份。这是李丽告诉我的，李丽所说的添加了微量的降压、降糖成份是指普通降压、降糖药物里都有的降压、降糖成份，好像跟我说了一个成份的名称，但我现在记不了。我平时使用两个手机号码，其中一个是1371972****，另外一个是1820751****（已经暂停使用）。我在互联网上主要销售四种保健品，分别是华佗降压灵、华佗降糖灵、降压宁、金糖安，规格均是每件有60大盒，每大盒有10小盒，每小盒有12粒，进货价都是一样的，我以40元每大盒进货，买5送1，运费由厂家承办，算下来大约是33元多一盒；我一般是以40元一大盒的价格销售，有时运费由我承办，我便以高于40元每大盒的价格销售，从2012年1月份开始销售，我大概获利了13万至15万之间。我将销售记录都记下了，登记在公安机关从我租住的壮志路31号所扣押的两本笔记本，一本封面是土黄色写有SEAGULL英文的字样的笔记本，一本封面是注有G’imen带红点的笔记本，退货的情况就没有登记，经出示辨认，刘智泉确认两本笔记本就是其登记销售记录的笔记本。公安机关根据笔记本上的销售记录汇总制作了“刘智泉销售记录汇总表一”和“刘智泉销售记录汇总表二”，经刘智泉核对，其中汇总表一是根据土黄色写有SEAGULL英文的字样笔记本中2012年2月至2013年6月14日的销售记录汇总的，汇总表二是根据封面是注有G’imen带红点的笔记本中2013年6月17日至2013年9月6日的销售记录汇总的，两本笔记本中除画“×”的没有成交外，其余都一致。2013年8月份我用手机的二维码软件扫了一下华佗降压灵跟华佗降糖灵的条形码，发现该条形码扫出的信息显示沈阳恒久生物保健品有限公司是在2011年已注销的公司，我便打电话给他们反映情况，李丽她们说可能是包装盒出错了，重新发了两个条形码给我，我经手机查了，该两个条形码反映的内容都是生产厂家是沈阳恒久生物保健品有限公司，便同意使用这两个条形码。2012年5、6月份我在网上有销售降压灵和金糖安等保健品，当时和我联系的是郑娜，郑娜和李丽是一伙的，后来两人分别以沈阳恒久的名义销售该公司的保健品，我向两伙人都拿过货。她们只要求我一个月销售十六件货（一万板），没有要求我支付独家经销费，只要委托她们代理生产就可以了。在壮志路31号被扣押的两台电脑都是我个人使用的，我的QQ号码是1410132905，昵称有智慧源泉1和刘智泉。我QQ好友中的“小辛”、“新沈阳恒久”（沈阳恒久小郑、新沈阳恒久2-28）、“代加工济南”、“OEM降压加工”、“李丽”、“OEM贴牌加工李丽”都是生产金糖安、降压宁、华佗降糖灵、降压灵的李丽那伙人，我删除的联系人中“回正堂郑娜”就是郑娜；“保利”就是广东惠州加工胶囊的人，姓马，我曾委托该人为我加工过两三次胶囊，货款就是我账号转给高瑞芳的账号，这三次加工的都是降压、降糖的胶囊，没有打牌子，这些是湖北的章小军联系我，说要胶囊，我就找到姓马的，并委托其加工生产，之后由姓马的直接发货给章小军或者通过我转发给章小军，我一批货从中赚取500元。我对我是否问过我的卖家金糖安里面的西药成分是什么没有印象了。（五）鉴定意见1.广东省食品药品检验所作出的编号分别为：2013A14121、2013A14124、2013A14119、2013A14116检验报告，证实在刘智泉销售的华佗降糖灵中检出苯乙双胍、格列本脲和吡格列酮，在咳喘康中检出氯苯那敏，在降压宁（蚁力神牌依欣胶囊）中检出卡托普利、氢氯噻嗪，在华佗降压灵中检出卡托普利、氢氯噻嗪。上述报告已告知被告人。2.河南省食品药品检验所作出的编号分别：201201251、201201338检验报告，证实在蚁力神牌依欣胶囊中检出卡托普利、氢氯噻嗪，在蚁力神牌鸣琪胶囊中检出盐酸苯乙双胍、格列本脲。（六）电子证物检查工作记录及视听资料1.韶关市公安局网警支队从扣押的紫色Hasee优雅UV20-C17手提电脑中提取相关案件信息，涉及QQ号451141567（昵称刘桂泉）和阿里旺旺号（智慧源泉1）的聊天记录，记录中含有刘智泉要求刘桂泉帮忙发药品名称为“华佗降糖灵、华佗降压灵”的聊天内容，上述内容刻录在编号为2013020的光盘中。2.韶关市公安局网警支队从扣押的黑色组装台式电脑中提取相关案件信息，从中提取出阿里旺旺（智慧源泉1）的聊天内容、回正堂和盛世糖康的图片及介绍，上述内容记录在编号为2013021的光盘中。3.韶关市公安局网警支队从扣押的黑色组装电脑中提取相关案件信息，从中检出阿里旺旺“智慧源泉1”和QQ“1410132905”的聊天记录，以及“通讯录”文档、“招财猫”网站建站资料、药品医疗器械图片、文字及视频等信息。上述内容记录在编号为2013022的光盘中。上述内容证实被告人刘智泉明确知道其所销售的华佗降压灵、华佗降糖灵、金糖安、降糖灵等保健食品中含有西药成分，并通过阿里旺旺、QQ等聊天软件与生产者、买家联系。以上证据均经当庭宣读、出示、辨证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认并作为本案的定案依据。对被告人刘智泉及其辩护人的辩论意见，本院综合评析如下：1.关于被告人刘智泉主观明知的问题。经查，证人郝花英证实其向刘智泉明确说过添加了西药成份，根据公安机关从刘智泉的电脑中提取其QQ聊天记录，亦证实“新沈阳恒久2-28”明确告知刘智泉在金糖安中添加了“罗格列酮”，刘智泉在与购买保健食品的买家聊天过程中，亦明确告知对方添加了西药。以上证据能相互印证，证实被告人刘智泉明知其销售的保健食品中添加了有毒、有害的非食品原料，其主观上已构成故意犯罪，客观上仍继续进行销售，但其并未实施生产有毒、有害食品的行为，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。因此，对被告人该辩解意见不予采纳。2.关于涉案保健食品中添加的有毒、有害的非食品原料问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）12号）第二十条第（二）项的规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，广东省食品药品检验所和河南省食品药品检验所从涉案保健食品中检出的盐酸苯乙双胍、格列本脲、盐酸吡格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利均在该《名单》之列，属于国家明令禁止在保健食品中添加的有毒、有害的非食品原料。3.关于被告人刘智泉销售金额的问题。经查，被告人刘智泉供述，其销售记录全部记在封面有G’imen带红点和封面土黄色有SEAGULL的笔记本中，公安机关根据被告人的供述，将上述两本笔记本中的记录整理成表格，交由刘智泉确认，并注明该表格是其在互联网上销售华佗降压灵、华佗降糖灵、降压宁、金糖安等保健食品的记录，与其登记的笔记本核对无异，公安机关取得该证据程序合法，该证据可以予以采信。但鉴于现有证据不足以证实被告人刘智泉在一开始销售上述保健食品时即明知保健食品中添加了禁止添加的非食品原料，其销售的保健食品是胶囊状产品，无法从肉眼上分辨其中是否添加了有毒、有害的非食品原料，此时仍不符合生产、销售有毒、有害食品罪需行为人“明知”掺有有毒、有害的非食品原料的食品的犯罪构成要件，而直至2013年3月7日，生产方明确告知刘智泉里面添加的是“罗格列酮”，至此，刘智泉已明知保健食品中添加了明令禁止添加的非食品原料，已符合该罪的犯罪构成，其犯罪金额应从2013年3月7日后计算，经合议庭重新核对，由被告人剔除未成交的部分，仅有记录但无收款金额的部分，以及汇总表格中记录的未经鉴定部门鉴定含有禁止添加的非食品原料其他保健品，如“腰腿痛”、“肝病治疗仪”、“强肾金丹”、“肠胃灵”等，均未计算在内（即仅计算涉案并经检验的四种保健食品金额），被告人刘智泉销售有毒、有害食品的金额应为352834元。4.从韶关市食品药品监督管理局出具的材料来看，食品药品监管部门仅是审批经营保健食品卫生许可，并非对其经营的保健食品进行备案，亦非批准其经营具体的保健食品，因此，对辩护人提出的被告人销售涉案保健食品前得到监管部门同意的辩论意见不予采纳。5.鉴于被告人刘智泉归案后能如实供述自己的犯罪事实，且能自愿认罪，本院酌情对被告人从轻处罚，对被告人及其辩护人相关辩论意见，予以采纳。本院认为，被告人刘智泉无视国法，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关对被告人刘智泉的指控，事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人刘智泉归案后能如实供述自己的犯罪事实，且能自愿认罪，本院酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）12号）第六条第（一）项、第九条第一、三款、第十七条、第二十条第（二）项之规定，判决如下：被告人刘智泉犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从二〇一三年九月九日起至二〇二〇年九月八日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴交，上缴国库。）如不服本判决，可于接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  欧倩余审 判 员  王 伟代理审判员  梅 晶二〇一四年七月十七日书 记 员  谢 菲