湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0302刑初532号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人吴某，无固定职业。曾因犯抢劫罪被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金1000元，2010年5月29日刑满释放；曾因犯非法拘禁罪于2015年1月14日被十堰市张湾区人民法院判处管制六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月11日由十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2016年4月14日取保候审，同年5月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，5月6日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
被告人王某甲，系十堰市慧龙福鑫酒业有限公司业务员。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年4月11日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年5月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
被告人董某，曾用名董根强，建筑工人。因涉嫌犯寻衅事罪于2016年3月26日被安康铁路公安处城固派出所抓获，2016年3月28日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年5月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
辩护人胡宏武，湖北孔优旺律师事务所律师。
被告人吴高牛，绰号“牛娃”，无固定职业。曾因犯抢劫罪于2007年6月21日被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑四年，2010年7月29日刑满释放；曾因犯非法拘禁罪于2011年6月11日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑一年，2011年12月10日刑满释放；因寻衅滋事于2013年11月14日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留5日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年6月16日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年6月29日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
被告人何某，绰号“黑娃”，无固定职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年6月29日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同年8月2日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
辩护人陈军，湖北遇真律师事务所律师。
被告人张某，系十堰市茅箭区上海路大食代夜市业主。曾因犯寻衅滋事罪于2014年3月17日被十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑一年，缓期两年执行。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年4月11日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年5月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行。现羁押于十堰市看守所。
辩护人叶俊，湖北车城律师事务所律师。
被告人朱某，无固定职业。因涉嫌犯伪证罪于2016年5月4日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉（2016）403号起诉书指控被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、张某犯寻衅滋事罪，朱某犯包庇罪，于2016年9月29日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成由审判员杨琴担任审判长并主审，与审判员韩西蒲、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2016年11月16日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员刘开永出庭支持公诉，被告人吴某、王某甲、吴高牛、朱某、被告人董某及其辩护人胡宏武、被告人何某及其辩护人陈军、被告人张某及其辩护人叶俊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：
2015年7月28日3时许，被告人吴某、董某、吴高牛、何某等人在十堰市茅箭区上海路大食代潮汕砂锅粥店吃宵夜，期间吴某在电话中与他人发生口角，担心有人找其麻烦，遂邀约王某甲、“六娃”（身份不明）二人赶至该店内帮忙。此时恰逢被害人王某乙（另案处理）伙同李某均（另案处理）在大食代潮汕砂锅粥店外寻找债主要钱，双方误认为对方就是要寻找的目标，遂后吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、“六娃”等人持砍刀、钢管、椅子等物与手持砍刀、棒球棒的王某乙、李某均相互厮打，厮打过程中，被告人张某为吴某等人积极提供工具，互殴中王某乙被打伤倒地，被告人逃离现场。在公安机关侦查过程中，被告人吴某、王某甲与被告人朱某串通，由朱某冒充“六娃”到公安机关提供虚假证词，误导公安机关侦查方向。经法医鉴定，王某乙的人体损伤程度为轻伤二级。
案发后，被告人吴某、王某甲分别于2015年8月2日、2016年4月11日向公安机关投案；被告人吴高牛于2016年6月16日向公安机关投案；被告人何某于2016年8月2日向公安机关投案。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1.书证；2.证人证言；3.被害人陈述；4.被告人的供述与辩解；5.鉴定意见；6.辨认笔录；7.视听资料。
公诉机关认为，被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、张某随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定，被告人朱某明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，应当以包庇罪追究朱某的刑事责任。被告人吴高牛被判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，属于累犯，应当从重处罚。被告人张某在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。请依法判处。
被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、张某、朱某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人董某的辩护人的辩护意见是：此次斗殴事件是由于受害人一方先动手挑起，有明显过错，董某等人有防卫性质；董某属从犯；赔偿并谅解、具有坦白情节。请求法院从轻处罚。
被告人何某的辩护人的辩护意见是：何某是从犯，积极赔偿被害人的损失，具有自首情节，有悔罪表现。请求从轻处罚。
被告人张某的辩护人辩护意见是：被害人对案件的发生有过错；张某属从犯；构成自首；积极赔偿被害人的损失。请求从轻处罚。
经审理查明：
2015年7月28日3时许，被告人吴某、董某、吴高牛、何某等人在十堰市茅箭区上海路大食代潮汕砂锅粥店吃宵夜，期间吴某在电话中与他人发生口角，担心有人找其麻烦，遂邀约王某甲、“六娃”（身份不明）二人赶至该店内帮忙。此时恰逢被害人王某乙（另案处理）伙同李某均（另案处理）在大食代潮汕砂锅粥店外寻找债主要钱，双方误认为对方就是要寻找的目标，遂后吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、“六娃”等人持砍刀、钢管、椅子等作案工具与手持砍刀、棒球棒的王某乙、李某均相互厮打，厮打过程中，被告人张某为吴某等人积极提供工具，互殴中王某乙被打伤倒地，被告人逃离现场。经法医鉴定，王某乙的人体损伤程度为轻伤二级。
在公安机关侦查过程中，被告人吴某、王某甲与被告人朱某串通，由朱某冒充“六娃”到公安机关提供虚假证词，误导公安机关侦查方向。
案发后，被告人吴某、王某甲均于2016年4月11日向公安机关投案；被告人吴高牛于2016年6月16日向公安机关投案；被告人何某于2016年8月2日向公安机关投案。
上述事实，被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、张某、朱某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证受案登记表、王某乙住院病案、归案情况说明、被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、张某、朱某的户籍证明、十堰市茅箭区人民法院（2011）茅刑初字第166号刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾刑初字第00009号刑事判决书、收条、谅解书、（2014）鄂茅箭刑初字第00105号刑事判决书、被害人王某乙的户籍证明，证人李某均、陶某、陈某、徐某的证言，被害人王某乙的陈述，被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、张某、朱某的供述，十堰天平司法鉴定中心（2016）临鉴字第0206号司法鉴定意见书，现场治安探头监控，被告人相互辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、张某随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；被告人朱某明知是犯罪的人而为其作假证，冒充犯罪的人向司法机关投案，其行为构成包庇罪，公诉机关指控的罪名均成立。被告人吴高牛被判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某在共同犯罪中直接实施殴打他人的行为，在共同犯罪中是主犯，应当按照其参与的犯罪事实处罚。被告人张某在共同犯罪中提供帮助，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人董某、何某的辩护人关于两被告人系从犯的辩护意见不予采纳，张某的辩护人关于张某系从犯的辩护意见予以采纳。被告人吴某、王某甲、吴高牛、何某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人董某、张某、朱某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于被告人张某的辩护人提出张某构成自首的辩护意见，经查，被告人张某于2015年8月2日接受公安机关的询问时，并未如实供述其提供作案工具的情况，其行为不构成自首，该辩护意见不予采纳。被告人吴某、王某甲、董某、吴高牛、何某、张某积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人朱某犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，对其居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第三百一十条第一款、第六十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年5月6日起至2017年3月1日止）；
二、被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年4月11日起至2017年1月10日止）；
三、被告人董某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年3月26日起至2016年12月25日止）；
四、被告人吴高牛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年6月16日起至2017年3月15日止）；
五、被告人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年8月2日起至2017年2月1日止）；
六、被告人张某犯寻衅滋事罪，判处拘役刑五个月；维持十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭刑初字第00105号刑事判决书对张某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年的判决，撤销其缓刑部分，决定执行有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年4月11日起至2017年4月10日止）；
七、被告人朱某犯包庇罪，判处拘役五个月，缓刑八个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 韩西蒲
人民陪审员 曾新彩
二〇一六年十二月二日
书 记 员 赵会芬
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。