福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终498号
上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区银座都市娱乐城，住所地福建省龙岩市新罗区。
经营者：饶笑红，女，1976年1月17日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：郭海天，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艳秋，福建联合信实（龙岩）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：赵友冬，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽敏，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。
上诉人龙岩市新罗区银座都市娱乐城（以下简称银座都市娱乐城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银座都市娱乐城的委托诉讼代理人郭海天，被上诉人音集协的委托诉讼代理人朱丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银座都市娱乐城上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院违反法定程序。关于银座都市娱乐城的侵权行为给音集协造成的实际损失，是关系到本案判决结果的问题，应当予以查清。为了查清该事实，银座都市娱乐城向一审法院提交调查取证申请书，要求查阅音集协代理著作权人收取的著作权使用费和转付记录，上述记录为音集协所保管，银座都市娱乐城无法获取。但是一审法院回避银座都市娱乐城的申请。音集协既然主张其利益受到损害，就应当按照法律规定向法院提交其向著作权人支付使用费的情况以证明其实际损失。一审法院没有按照规定要求音集协承担举证责任，反而将举证责任转嫁给银座都市娱乐城，在银座都市娱乐城提出调查取证申请后，又隐瞒申请的事实。（二）一审法院适用法律错误。一审法院认定，《著作权集体管理条例》的相关规定属行政管理范畴，与本案侵权行为是否成立、银座都市娱乐城是否应承担侵权赔偿责任无关联，音集协是否按约定向著作权人转付使用费亦不是本案审查范围，该认定属适用法律错误。《著作权集体管理条例》的相关规定主要涉及民事权利义务，而不是行政管理，与本案侵权行为是否成立、银座都市娱乐城是否应承担侵权赔偿责任直接关联。音集协拒绝公开信息，侵犯使用人知情权，以诉讼为手段，迫使使用人在不知道著作权使用费转付信息的情况下，向其支付高额使用费，对于著作权人，音集协则隐瞒实际收取的使用费，从中获取巨额的非法利益。音集协所主张的经济损失，是其故意造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，银座都市娱乐城无需承担责任。一审判决自相矛盾，既认为需查清银座都市娱乐城的侵权行为给音集协造成的实际损失，又拒绝查明音集协向著作权人转付使用费的情况。
音集协辩称，（一）一审中银座都市娱乐城提出的调查取证申请，不属于音集协要求承担侵权赔偿责任的举证责任范畴，不属于本案的证据，不存在举证责任分配的问题，与本案侵权行为的认定及责任承担均无关联，其所提出的调查取证申请没有事实和法律依据，且银座都市娱乐城从未缴纳使用费，不是涉案音乐电视作品的合法使用者，无权要求音集协公开转付记录，一审法院未予以准许，在程序上并无不当。（二）一审法院未适用《著作权集体管理条例》并无不当，音集协索赔依据是《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）及其司法解释的相关规定，同时结合福建省的实际，一审法院综合作品数量、侵权行为持续时间、侵权行为地的收入及消费水平等因素，依法在50万元以下酌定判赔，符合法律规定。《著作权集体管理条例》属于行政管理范畴，其中并没有关于经营者拒不缴纳版权费的处罚规定，本案适用著作权法并无不当。
音集协向一审法院起诉请求：1.银座都市娱乐城停止侵权，立即从曲库中删除214部侵权作品(详见附件1)；2.银座都市娱乐城赔偿音集协经济损失107000元，承担音集协为本案诉讼而支出的合理费用共计2630元，上述两项费用合计109630元。
一审法院认定事实：《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》载明该出版物内音乐作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）所有。《彩虹》等214部音乐电视作品均收录于上述DVD光盘中。DVD光盘包装封底载明“未经许可，均不得使用”。音集协是经国家版权局批准成立的著作权集体管理组织，成立于2008年6月24日，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》。约定合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品；乙方同意将其享有著作权的音像节目的放映权、复制权等信托甲方管理，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得的权利。甲方对乙方的权利管理，是指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。合同有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石公司出具声明：音集协与滚石公司于2012年3月6日签订的《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。2016年8月16日，福建省厦门市思明区公证处出具（2016）厦思证内字第2654号公证书。该公证书记载，2016年8月5日，申请人北京观韬（厦门）律师事务所的委托代理人林锦士来到位于龙岩市新罗区中山东路“D&K;自助KTV”VIP18包厢以普通消费者的身份进入该包厢进行消费。公证人员对申请人提供的用于取证的摄像机的内存状况清洁度检查，确认为空白盘。随后由林锦士在包厢内的歌曲点播机上进行查找、点击、播放，依次点播了《彩虹》等214部涉案音乐作品，并对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像，摄像结束后，该摄像机交由公证员保管。公证人员全程监督了上述点播与摄像的全过程，保全所摄之视频文件刻录成光盘。本次消费，林锦士向该营业场所支付人民币230元。音集协因公证保全证据支付公证费人民币2400元。另查明，银座都市娱乐城注册日期为2007年4月19日，经营范围：营业性KTV包厢（总部、二部共计78间）。
一审法院认为，根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。音集协提交的《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）】》为合法出版物，在无相反证据证明的情况下，其署名情况可以证明滚石公司是涉案214部音乐电视作品的著作权人，享有涉案音乐电视作品的著作权。银座都市娱乐城辩称《纯真》、《这一天》等35部作品系现场演唱会、表演的机械录制，没有故事情节，应从涉案作品中删除。经查，该35部涉案作品的内容主要通过歌手演唱会现场或表演编辑而成，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“作品”及第五条关于“录音制品”“录像制品”的定义，这部分作品应当认定为录音录像制品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的相关规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有与著作权有关的权益，同样受法律保护，侵犯与著作权有关的权益的行为同样应承担侵权责任，银座都市娱乐城的该点抗辩意见不能成立，不予支持。银座都市娱乐城辩称《关于你的歌》、《飞起来》、《花心》、《幸福到想哭》等4首歌曲没有故事情节，《拼了》系动画集成，不具有独创性，不构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”，应从涉案作品中删除。经查，《关于你的歌》、《拼了》等作品均以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等方式制作而成，其画面虽然没有明显的故事情节，但其制作仍然需要付出一定的创造性劳动，具备独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项关于“以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义，银座都市娱乐城的该点抗辩意见不能成立，不予支持。银座都市娱乐城辩称《大家来恋爱》、《好朋友只是好朋友》、《新不了情》属于电视主题曲，滚石公司并非著作权人，但银座都市娱乐城并未提供相反证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，银座都市娱乐城该点抗辩意见不能成立，不予支持。音集协与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。音集协依法对涉案214部音乐作品的放映权进行管理，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。银座都市娱乐城辩称音集协未按《著作权集体管理条例》的相关规定履行建立权利信息查询系统、编制并公开使用费转付记录等法定义务，应承担过错责任。因上述《著作权集体管理条例》的相关规定均属行政管理范畴，与本案侵权行为是否成立、银座都市娱乐城是否应承担侵权赔偿责任并无关联，音集协是否按约定向滚石公司转付使用费亦不在本案审查范围之内，故银座都市娱乐城的该点抗辩意见不予采纳。银座都市娱乐城称涉案歌曲是点歌设备供应商自行安装的，其已经支付了相应的对价，未侵犯音集协享有的涉案音乐电视作品的放映权，其并不是本案适格被告。但是，银座都市娱乐城并未提供其使用的点歌设备已获得相关权利人授权的证据。且银座都市娱乐城与福建综艺文化科技有限公司签订的《电脑点歌、音响系统采购安装合同》第十条明确约定：“因歌库内容问题所涉及的歌曲版权费用及相关责任由景润公司自行负责，与福建综艺文化科技有限公司无关。”所以，银座都市娱乐城在未经著作权人许可擅自提供涉案音乐电视作品放映服务进行营利的行为，侵犯了著作权人的作品放映权，银座都市娱乐城应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于当事人均未能提供银座都市娱乐城的侵权行为给音集协造成的实际损失或银座都市娱乐城的实际获利，故法院参考相关作品的使用费标准，综合考虑音集协主张被侵权音乐电视作品的数量，银座都市娱乐城的侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素，酌情确定确定银座都市娱乐城的赔偿数额及音集协为本案诉讼所支出的合理费用两项共计107000元。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《著作权集体管理条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第二款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、龙岩市新罗区银座都市娱乐城应于判决生效之日立即从其KTV点播系统中删除涉案二百一十四部音乐电视作品（详见附件1）；二、龙岩市新罗区银座都市娱乐城应于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计107000元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2492.6元，由中国音像著作权集体管理协会负担52.6元，由龙岩市新罗区银座都市娱乐城负担2440元。
二审中，当事人没有提交新证据。银座都市娱乐城对一审法院查明的事实没有异议，但认为一审法院遗漏其申请调查取证的事实。音集协对一审法院查明的事实没有异议。对一审法院查明双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，音集协作为经中华人民共和国民政部批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石公司签署的著作权集体管理合同，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义向侵犯涉案音乐电视作品放映权的行为人提起诉讼，系本案适格的诉讼主体。根据涉案公证书的记载，银座都市娱乐城未经音集协许可，在其经营场所向消费者提供涉案音乐电视作品的点播服务，侵犯了音集协的作品放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。银座都市娱乐城主张，因音集协拒绝提供使用费收取和转付情况的证据，音集协所主张的损失系其故意造成的，银座都市娱乐城无需承担侵权责任。银座都市娱乐城应对其侵权行为承担民事责任，而涉案侵犯作品放映权行为的认定与音集协是否应当披露使用费收取和转付情况并无关联，银座都市娱乐城该项主张明显缺乏事实和法律依据，不予采信。银座都市娱乐城还主张一审法院未支持其调取著作权使用费收取和转付情况的申请违反法定程序。对此本院认为，著作权法第四十九条规定著作权损害赔偿额的计算方式有权利人因侵权遭受的损失、侵权人因侵权所获得的利润及法定赔偿等三种，权利人具有损害赔偿计算方式的选择权，人民法院可根据权利人的请求适用。本案音集协诉请一审法院适用法定赔偿方式，音集协的该项诉请不违反法律规定，人民法院对其选择不应加以限制。由于本案损害赔偿额的计算系采用法定赔偿的方式，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，人民法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，应侧重考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。故著作权使用费收取和转付情况的查明仅系确定损害赔偿额的考量因素之一，并非唯一的裁判依据，不属于必须调查收集的证据。因此，一审法院未支持银座都市娱乐城的调取申请，不存在违反法定程序的情形。
综上所述，银座都市娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440元，由龙岩市新罗区银座都市娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏伟
代理审判员 张丹萍
代理审判员 孙 艳
二〇一七年六月三十日
书 记 员 欧群山
附本案适用法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。