宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第121号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）帅仁党，男，汉族，1972年1月26日出生于宁夏回族自治区银川市，捕前住宁夏回族自治区银川市兴庆区。1998年3月6日因犯盗窃罪被原宁夏回族自治区银川�城区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元，2004年12月17日刑满释放。2014年3月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人常宁，宁夏沙都律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人帅仁党犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月10日作出（2014）兴刑初字第485号刑事判决。原审被告人帅仁党不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员马卫军、陈福江出庭履行职务。上诉人帅仁党及其辩护人常宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2013年12月至2014年3月，被告人帅仁党在银川市兴庆区寺南小区8-3-303室，先后多次向张某某贩卖毒品海洛因。
（二）2014年3月20日，被告人帅仁党在银川市兴庆区寺南小区8-3-303室，以1200元的价格向张某某贩卖毒品海洛因2.2克，被公安机关当场抓获。现场从帅仁党身上查获毒品海洛因疑似物共计5.39克，在帅仁党居住的房屋内又查获毒品海洛因疑似物35.21克、8.34克、11.10克、2.65克。经检验，上述毒品疑似物中均检出海洛因。2014年5月29日，石嘴山市禁毒工作领导小组办公室收到石嘴山市石炭井公安分局交来的被告人帅仁党贩卖的毒品海洛因57.05克，取检材0.6克，实交毒品海洛因56.45克。
另查明，被告人帅仁党于1998年3月6日因犯盗窃罪被原宁夏回族自治区银川市城区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元，2004年12月17日刑满释放。
以上事实有公诉机关提供，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.被告人帅仁党的户籍证明，证实被告人帅仁党出生于1972年1月26曰，案发时具有完全刑事责任能力。
2.受案登记表、立案决定书、抓获经过、移送案件通知书，证实被告人帅仁党涉嫌贩卖毒品案由石嘴山市公安局石炭井分局在帅仁党向张某某贩卖毒品后发现。
3.现场照片、搜查笔录、扣押物品照片、扣押物品清单，证实2014年3月20日，被告人帅仁党被石嘴山市石炭井公安分局抓获后，由石炭井公安分局出示搜查证后对被告人帅仁党租住的住所进行了搜查。搜查的物品如下：人民币20000元，借记卡1张，联通卡4张，人民币93950元，自述海洛因43.55克，剪刀1把，自述海洛因11.10克，自述海洛因2.65克，包装毒品工具，人民币8200元，人民币32560元；毒品海洛因疑似物2.2克；手机1部；电子称1台；手机1部；存单1张，房屋租赁合同1份，银行卡1张。2014年3月20日，石嘴山市公安局石炭井分局决定扣押被告人帅仁党涉嫌贩卖毒品的相关财物，包括人民币3350元，自述海洛因1包，自述海洛因10包，自述海洛因1包，钥匙1串，收据1张，手机l部；人民币20000元，借记卡1张，联通卡4张，人民币93950元，自述海洛因43.55克，剪刀1把，自述海洛因11.10克，自述海洛因2.65克，包装毒品工具，人民币8200元，人民币32560元；毒品海洛因疑似物2.2克；手机1部；汽车1辆；电子称1台；手机1部；存单1张，房屋租赁合同l份，银行卡1张。
4.毒品及毒品称重照片，证实称重数量显示为35.21克、8.34克、11.10克的毒品疑似物均为一个包装袋内的物品重量，称重数量显示2.65克的毒品疑似物为四个包装物内的物品重量总和。
5.鉴定聘请书、鉴定报告、鉴定意见通知书，证实银公（物）鉴（毒品）字（2014）444号毒品检验鉴定报告显示：对案发当日从帅仁党、郭某某及张某某处查获毒品疑似物六包进行检验。取检材：检材1.白色块状物0.1克（从35.21克中提取）；检材2.白色块状物0.1克（从8.34克中提取）；3.白色块状物0.1克（从11.10克中提取）检材；4.白色块状物0.1克（从2.65克中提取）；检材5.白色块状物0.1克（从5.39克中提取）检材；6.白色块状物0.1克（从2.20克中提取）（以上检材重量均包含包装）经检验，检材1、检材2、检材3、检材4、检材5、检材6中均检出海洛因。2014年4月17日，石嘴山市石炭井公安分局将鉴定意见通知帅仁党、郭某某。
6.毒品上缴收据，证实2014年5月29日，石嘴山市禁毒工作领导小组办公室收到石嘴山市石炭井公安分局交来的被告人帅仁党贩卖的毒品海洛因57.05克，取检材0.6克，实交毒品海洛因56.45克。
7.电话通话记录，证实2013年12月20日至2014年3月20日期间，被告人帅仁党的电话号码1520268****和张某某的电话号码1879529****多次联系。
8.证人郭某某的证言，证实郭某某是被告人帅仁党的妻子。郭某某说帅仁党一直在吸食毒品海洛因，但不知道帅仁党在贩卖毒品海洛因，因为帅仁党不让郭某某管他的事情，郭某某知道帅仁党没有正当工作。寺南小区8-3-303的房子是郭某某用自己的身份证租的，自己偶尔过去住几天，并且一般待在放电脑的小卧室里，也没有帮帅仁党在出租房里整理过帅仁党的钱。那辆中华轿车是郭某某自己买的，帅仁党偶尔用一下。郭某某的电话是部黑色小米，号码是1559510****，白色的酷派手机是郭某某买的，用的电话号码1372338****也是郭某某办的，但近一年的时间都是帅仁党在使用。
9.证人张某某的证言，证实张某某系2014年3月20日刚向被告人帅仁党手里购买毒品海洛因后就被公安给抓住的人。张某某与被告人帅仁党是发小关系，张某某自2013年9月份就开始从帅仁党手里购买海洛因，一般隔三四天就从帅仁党那里买一次海洛因。交易的地点一般�张某某去帅仁党居住的寺南小区购买毒品海洛因，有时毒瘾犯了张某某就直接在帅仁党家里买完毒品后就吸食，交易的价格有300元一克的，也有600元一克的。张某某也经常看见帅仁党的妻子郭某某，一般情况下张某某去后，郭某某就到他们居住的房子里玩手机或者玩电脑，经常不跟张某某说话。2014年春节刚过后，帅仁党给张某某打电话让张某某去帅仁党家尝尝别人送的冰毒。有个大个子的男子是给帅仁党送海洛因的发货人，他们之前是狱友，这次顺便带了约一克左右的冰毒。张某某就当着那个大个子和帅仁党的面把冰毒吸了。
10.被告人帅仁党的供述，证实被告人帅仁党从2012年年底开始，因自己吸食毒品海洛因又没有收入，就开始以贩养吸，通过朋友认识了一个同心的叫马三的卖海洛因的人，就以每克500元的价格从马三手里购买到海洛因，又以每克600元或650元的�格卖给张某某和几个兰州来银川打工的人。张某某自2013年夏天到帅仁党被抓的这段时间里到帅仁党租住的房子里找帅仁党购买过七八次毒品海洛因，每次都是买一两克海洛因。帅仁党不知道兰州来的那些人的真实名字，只知道他们的外号分别叫矬子、瘸子、满仓、老乔，还有一些人叫不上名字，也不知道这些人的电话，因为兰州来的那些人经常用公用电话联系帅仁党（电话为1520268****），他们每次从帅仁党手里买200、300元或半克的海洛因。帅仁党贩卖的海洛因都是其在银川市兴庆区寺南小区8-3-303号的房子里用自己的电子称称量好的，0.1克的卖100元，0.25克的卖200元，半克的卖350元。帅仁党经常随身携带毒品海洛因，以便随时有人打电话找他购买毒品，他们交易的地点通常是银川市兴庆区长城路寺南小区的巷道路口。2014年春节前后，帅仁党从马三手里购买了100克海�因，除去自己吸食的，其余的用二十几天就卖完了。到2014年3月初，帅仁党又从同心的马三手里购买了100克海洛因，这些海洛因也是用来自己吸食和贩卖的。到2014年3月20日，帅仁党刚给张某某卖完毒品，在银川市兴庆区长城路寺南小区的巷道路口处和妻子郭某某逛街时被警察抓获。当时帅仁党身上携带2克多海洛因，是按不同价格分装好的，黄绿色的塑料纸包裹的是0.05克价值50元的海洛因包子6个，白色塑料纸包裹的是0.09克价值100元的海洛因包子1个，黄绿色塑料纸包裹重量0.5克价值400元的海洛因包子1个，透明塑料袋包裹1克的海洛因2个袋子，每个价值700元。随后民警就押着帅仁党一起到帅仁党的住处（银川市兴庆区寺南小区8-3-303号），从其住处的客厅拐角沙发上找到帅仁党妻子的手包里的20000元钱，拐角沙发下的鞋盒里放着90000元，冰箱上放着一些银行卡、两张高某某的存单，西侧卧室的角柜里放着几千元钱，放电脑的卧室里一个塑料袋中有30000元，这些钱大部分都是帅仁党贩毒挣来的。除了这些钱民警还搜查到以下物品：客厅茶几下层黑包里有两袋毒品海洛因，经民警用帅仁党的电子称称重一袋海洛因重量35.21克，另一袋重量8.34克；在茶几下层红色塑料袋中找到一个黑色装有海洛因的塑料袋，当场称重为11.10克；在一个烟盒里还找到帅仁党用一元钱包裹的海洛因和一个用黄绿色纸包裹的海洛因，这些都是帅仁党自己吸食的，他不知道这些的重量，还在茶几下层找到帅仁党用于分装海洛因的剪刀、包裹海洛因用的塑料纸、打火机。帅仁党的妻子郭某某知道帅仁党吸食以及贩卖毒品海洛因的，但她自己没有吸食毒品海洛因，也没有参与贩卖毒品海洛因。帅仁党没有用妻子郭某某的电话联系过购买毒品海洛因的人。
11.原宁夏回族�治区银川市城区人民法院（1998）城刑初字第37号刑事判决书及宁夏回族自治区石嘴山监狱（2004）释证字第324号释放证明书，证实被告人帅仁党于1998年3月6日因犯盗窃罪被原宁夏回族自治区银川市城区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元，2004年12月17日刑满释放。
原判认为，被告人帅仁党明知是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人帅仁党犯贩卖毒品罪的罪名成立。公诉机关根据石嘴山市公安局石炭井分局上缴给石嘴山市禁毒委员会毒品收据认定被告人帅仁党贩卖毒品海洛因57.05克，但称重照片显示2.65克的毒品疑似物为四个包装物内的物品重量总和，而银川市公安局物证鉴定所出具的银公（物）鉴（毒品）字（2014）444号毒品检验鉴定报告显示检材4：白色块状物0.1克（从2.65克中提取）（以上检材重量均包含包装），没有分别从四个包装物中提取检材，现有证据不能证实四个包装物中的物品均系毒品，故应该从上缴的57.05克毒品海洛因中剔除该2.65克，故被告人帅仁党贩卖毒品海洛因54.4克，对被告人帅仁党应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。公诉机关指控被告人帅仁党多次向尚春丽贩卖毒品海洛因，只有证人尚春丽的证言，被告人帅仁党在公安机关供述其未向尚春丽贩卖过毒品，当庭也供述没有向尚春丽贩卖过毒品，故公诉机关指控被告人帅仁党多次向尚春丽贩卖毒品海洛因的证据不足，不予认定。对于被告人帅仁党及其辩护人提出公诉机关指控的第一起贩卖毒品不存在的辩解及辩护意见，经查证，有证人张某某的证言、被告人帅仁党在公安机关的供述相互印证，证实被告人帅仁党多次向张某某贩卖毒品海洛因，故被告人帅仁党及其辩护人的相应辩解及辩护意见不予采纳。对于被告人帅仁党的辩护人提出扣押物品清单上已编号的毒品重量与送到鉴定部门的检材的毒品重量有出入以及民警韩某某在同一时间段对两位证人郭某某、张某某进行调查，与客观不符的辩护意见，石嘴山市公安局石炭井分局已出具补充侦查报告书说明：关于搜查笔录及扣押清单中毒品总重量不一致的情况，民警现场从帅仁党身上查获毒品海洛因疑似物共计5.39克，在搜查帅仁党居住的房屋时又查获毒品海洛因疑似物35.21克、8.34克、11.10克、2.65克，办案人员对搜查帅仁党住处的情况制作了搜查笔录；关于民警韩某某在同一时间段在两位证人郭某某、张某某的询问笔录上签字的问题，因2014年3月21日办案民警王某某、韩某某在对郭某某讯问完毕后，询问张某某的办案民警王华军误将张某某的询问笔录交由韩某某签字，造成了韩某某在相同时间段两份询问笔录上签字的错误。对于被告人帅仁党提出家里确实只有20多克，是自己用来吸食的，不是用来贩卖的以及被告人帅仁党的辩护人提出上缴石嘴山市禁毒委员会办公室的毒品海洛因57.05克未有称重照片及称重笔录，不能以该毒品海洛因57.05克作为被告人帅仁党贩卖毒品的数量的辩解及辩护意见，因石嘴山市禁毒委员会办公室是国家专门收缴毒品的机关，其已出具收据，应可以证实收到石嘴山市公安局石炭井分局上缴的被告人帅仁党贩卖的毒品海洛因57.05克（包括取材0.6克），故被告人帅仁党及其辩护人的相应辩护意见不予采纳。被告人帅仁党当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公安机关扣押的毒资1200元、电子称1台、包装毒品工具、剪刀1把、手机1部系犯罪工具及毒资，依法应予没收。现有证据不能证实公安机关扣押的钥匙1串、收据1张、手机2部、借记卡1张、联通卡4张、汽车1辆、存单1张、房屋租赁合同l份、银行卡1张系犯罪工具及犯罪所得，应退还给被告人帅仁党。现有证据也不能证实公安机关扣押的现金156860元系毒资，依法应当移交先行执行财产刑。为了维护社会秩序，保护国家对毒品的管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十九条之规定，判决：被告人帅仁党犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万六千八百六十元；公安机关扣押的毒资1200元、电子称1台、包装毒品工具、剪刀1把、手机1部予以没收；公安机关扣押的钥匙1串、收据1张、手机2部、借记卡1张、联通卡4张、汽车1辆、存单1张、房屋租赁合同l份、银行卡1张退还给被告人帅仁�。
上诉人帅仁党的上诉请求及辩护人的辩护观点，一审认定事实不清，证据不足。理由如下：1.上诉人到案程序不合法，上诉人在传唤期间的供述应当予以排除；2.公安机关二次搜查程序违法，扣押物品无法证实系上诉人持有；3.涉案毒品及毒品的称重照片不能证实上述毒品系上诉人持有；4.证人张某某证言不能证实其真实性；5.涉案毒品的鉴定报告不具有真实性、合法性、关联性；6.公安机关收集通话记录的程序违法；7.石嘴山市公安局禁毒办的收据与本案不具有关联性，应当予以排除；8.原审法院的量刑过重。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有公诉机关在一、二审庭审中提交并经法庭质证、认证的上诉人的供述、证人证言、扣押�品清单、鉴定意见等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）帅仁党违反毒品管理法规，明知是毒品多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的罪名的成立。上诉人帅仁党归案后在公安机关供述家中查获的毒品系从他人处购买，并多次向张某某贩卖毒品，关于向张某某贩卖毒品的供述与张某某的证言相互印证，故上诉人及辩护人提出的本案事实不清、证据不足，张某某的证言不能作为定案依据上诉理由及辩护观点不能成立。公安机关对上诉人帅仁党随身扣押的物品制作了扣押清单并有上诉人帅仁党及见证人的签字，对住所进行搜查时出具了搜查证、制作搜查笔录、扣押物品文件清单，其中搜查笔录与扣押物品文件清单均有上诉人帅仁党及见证人的签字，故上诉人及辩护人提出的公安机关搜查程序违法的上诉理由及辩护观点不能成立。搜查照片证实上诉人帅仁党对涉案毒品疑似物进行指认，扣押文件物品清单明确记载了扣押毒品疑似物的数量、特征、重量，故上诉人及辩护人提出涉案毒品不是上诉人帅仁党持有的上诉理由及辩护观点不能成立。辩护人提出的其他辩护观点没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 鹏
审 判 员 李 刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 李世飞
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。