新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终110号
上诉人（原审原告）：克拉玛依市华隆油田技术服务有限责任公司。
委托诉讼代理人：沈齐梅，女，汉族×。
委托诉讼代理人：孟留君，新疆荣远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘胜，男，汉族。
上诉人克拉玛依市华隆油田技术服务有限责任公司（以下简称华隆油田技术服务公司）因劳动争议纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2079号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华隆油田技术服务公司的委托代理人沈齐梅，被上诉人刘胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告于2006年4月到原告处工作，双方签订了书面《劳动合同书》。2011年，原、被告又签订一份《劳动合同书》，约定被告在原告处防水操作工岗位从事污水操作工工作，合同于2011年4月1日生效，于2016年3月31日终止，合同期限为5年。合同第五条约定：乙方（刘胜）同意在污水操作工岗位从事污水操作工工作。2016年2月1日至2日，原告所在班组、分公司领导、安全技术部、人力资源部、主管领导在”年度考核评价表”上对被告进行了年度评价,评价结果按不合格处理。2016年3月9日,原告通知被告转岗至复配厂配药工岗位工作，转岗原因为被告2015年考核不合格，被告因工资待遇和劳动条件差不同意去复配厂配药工岗位工作,故原告安排被告待岗。2016年3月24日，原告提出让被告到华隆建筑安装公司安全监护岗位工作，被告因工资待遇低在野外工作原因未同意去安全监护岗位工作。2016年4月15日，原告向被告下发”劳动合同续签后报到通知书”，内容为：”公司员工刘胜，你的劳动合同自2016年4月1日已续签，岗位调整为锅炉维修岗，现通知你于4月15日前到二分公司报到，薪酬待遇按锅炉维修岗位执行，特此通知。”被告同意去锅炉维修岗位工作并签收了该通知书，同日，双方还协商续订劳动合同，但就续订内容中工作岗位变更为普工发生争议而未签字盖章，原告至今也未安排被告到锅炉维修岗位上班。2016年6月17日，被告向原告递交一份”报告”，内容为：”本人克拉玛依市华隆油田技术服务公司职工刘胜，已在公司待岗3个月，并无安排岗位。现要求与公司解除劳动关系，并支付补偿金40000元（肆万元整）。”原告答复只同意支付被告2个月的补偿金，双方就解除劳动合同和补偿金事宜未协商一致，被告即向仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决解除原、被告的劳动合同关系，并由华隆油田技术服务公司支付补偿金40000元。2016年6月24日，被告又向原告出具报告一份，载明：”本人克拉玛依市华隆油田技术服务公司职工刘胜，由于案件已进入仲裁庭审阶段，并且涉及到解除劳务合同，（工作交接已于3月9号待岗前完成），为了避免不愉快的事情发生，从2016年6月27日起本人不再来公司报到。签字：刘胜2016.6.24”。2016年6月27日起，被告未再到原告处报到。
查明，被告2015年4月14日工资收入3325元，5月15日工资收入3362.5元，6月15日工资收入3760.5元，7月14日工资收入3484元，8月14日工资收入4427.67元，9月15日工资收入4417.97元，10月15日工资收入4467.02元，11月17日工资收入3859.22元，12月14日工资收入3975.23元；2016年1月14日工资收入3893.33元，2月3日工资收入3267元，2月5日工资收入1000元，3月16日工资收入3960.26元。2016年3月至6月期间，被告为待岗学习状态，于2016年4月15日收入1210元，5月18日收入1418元，6月15日收入1314元。
原审法院认为，劳动合同的订立，是用人单位与劳动者协商，就劳动合同内容、与劳动者建立劳动关系等事项达成合意的法律行为。原、被告自愿签订的《劳动合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认，原、被告均应按照合同书全面履行各自的权利义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;”不能胜任工作，是指不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。本案中，被告与原告签订的《劳动合同书》未约定污水操作工岗位应当完成的任务或者工作量，原告提供的”年度考核评价表”亦未对被告在从事污水操作工作中所完成的工作任务或工作量情况进行评价，原告不能提供污水操作工岗位的具体职责和考核标准证据，也未举证证实被告无法完成污水操作工作任务或工作量。故原告以”年度考核评价表”的方式，评定被告考核不合格（即不能胜任工作）的行为，缺乏证据和事实依据，本院不予确认。
《劳动合同法》第三十五条规定：”用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”2016年3月9日，原告通知被告转岗至复配厂配药工岗位工作属变更被告劳动合同行为，其应当依法与被告进行协商，被告不同意去该岗位工作，原告即安排被告待岗的行为，违反了法律规定和双方签订的合同约定。2016年3月24日，原告与被告就变更工作岗位事宜又进行协商，双方仍未达成一致意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”2016年3月31日原、被告之间劳动合同期满后，被告在原告处待岗学习，但原告未与被告续订劳动合同，故本院认定原、被告继续履行2011年4月1日签订的《劳动合同书》。2016年4月15日，原告再次与被告就变更工作岗位事宜进行协商，被告同意去锅炉维修岗位上班，但原告至今未安排被告上岗，原告的行为属不提供劳动条件情形。
《劳动合同法》第三十六条规定：”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案，被告于2016年6月17日向原告递交书面报告，要求与公司解除劳动关系，并支付补偿金40000元。双方就解除劳动合同和补偿金事宜未协商一致，被告继续在原告单位待岗，原告亦未与被告办理解除劳动合同手续。本院认为，被告因于2016年3月至6月期间均处于待岗状态，向原告提出要求双方解除劳动关系，同时2016年6月27日起被告未再到原告处报到；原告对被告未再报到未提出异议，证实双方对解除劳动关系形成了一致意见，双方于2016年6月27日解除了劳动合同关系。
根据《劳动合同法》第四十六条规定：”有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;......”第四十七条：”经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告应当向被告支付解除劳动合同补偿金。被告自2006年4月起至2016年6月在原告单位工作，工作年限10年2个月，被告待岗前12个月的平均工资根据为3933.3元，原告应当支付被告的经济补偿金为41299.65元（3933.3元×10.5个月）。被告要求原告支付补偿金40000元，未超出法定数额，本院予以支持。原告要求把被告待岗工资纳入计算月平均工资范围，因待岗工资属生活费范畴，并不能反映被告真实的劳动报酬，计算为被告的月平均工资显失公平，故本院不予认定。
原审法院根据上述事实及理由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出以下判决：一、驳回克拉玛依市华隆油田技术服务有限责任公司的诉讼请求；二、原告克拉玛依市华隆油田技术服务有限责任公司与被告刘胜于2016年6月27日解除劳动合同关系；三、原告克拉玛依市华隆油田技术服务有限责任公司向被告刘胜支付解除劳动合同补偿金40000元，自本判决生效之日起三日内一次性付清。
上诉人华隆油田技术服务公司的上诉理由：1、上诉人对被上诉人调整岗位后直到2016年6月17日期间，被上诉人没有提出过异议。根据司法解释的规定，已经实际履行了口头变更合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。上诉人给被上诉人安排的所谓待岗，是以培训为主，并在机关大楼从事临时普工工作，并不是没有岗位。故变更劳动合同有效。2、上诉人对被上诉人的考核评价有充分的依据，且被上诉人未提出异议，一审法院认定双方未在劳动合同中约定工作任务和工作量，且上诉人不能提供被上诉人岗位具体职责和考核标准证据，故不予确认上诉人的考核结论，这明显加大了上诉人的举证责任。3、2016年3月、4月被上诉人两次拒绝上诉人安排的岗位，应当视为被上诉人单方拒绝履行续签的劳动合同，即单方提出解除劳动合同。4、2016年6月17日，被上诉人向上诉人出具要求解除劳动关系的报告的性质是单方再次提出解除劳动合同的行为，一审法院认定是双方协商解除未果不当。请求二审法院依法改判上诉人与被上诉人的劳动关系解除，上诉人不向被上诉人支付补偿金。
被上诉人刘胜的辩理由：原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法对原审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，依法成立的劳动合同，受法律保护，用人单位和劳动者都应当按合同履行。上诉人以被上诉人年度考核为不合格为由安排被上诉人转岗，被上诉人不同意转岗后，上诉人又让被上诉人待岗。经查，上诉人对被上诉人的年度考核缺乏科学合理并且合法的依据，故上诉人安排被上诉人转岗和待岗的行为属于不履行劳动合同的行为，不让被上诉人在合同约定的岗位从事劳动即是不提供劳动条件，被上诉人因此提出解除劳动合同，上诉人依法应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费10元，由上诉人克拉玛依市华隆油田技术服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 干
审判员 张建军
审判员 李佳美
二〇一七年二月十七日
书记员 熊雪娇