陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终2864号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西糖尿病医院，住所地西安市和平路**号世纪广场。
法定代表人：余军，该院院长。
委托诉讼代理人：谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范年年，陕西宣齐律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：周西海，男，汉族。
委托诉讼代理人：白洁，北京德恒（西安）律师事务所律师。
上诉人陕西糖尿病医院（以下简称糖尿病医院）因与上诉人周西海房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初4748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人糖尿病医院委托诉讼代理人谭玖菊、范年年，上诉人周西海及其委托诉讼代理人白洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
糖尿病医院上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项；改判为周西海支付其租金777561元、违约金30万元；一、二审诉讼费由周西海负担。事实和理由：其于2011年8月底交付一层房屋，只是无交接手续。一审以其无交接手续及周西海并未对一层房屋进行装修为由，认定一层未交付，认定事实错误。其已清空一层，周西海长期占用一层房屋堆放垃圾证明一层房屋已交付。按照《补充协议》约定，周西海未向其主张权利，亦说明其已交付一层房屋。一审大房东出庭作证，证明一层房屋当时由周西海实际占有、使用，后经三方同意，周西海退租，由大房东另行出租。且不论一层房屋是否交付，都不会对周西海经营产生任何负面影响。周西海从医院通道内进入更有利于经营。故一审确定二层房屋第一年租金不予计算无任何依据，显失公平。另，合同中未约定一层与二层房屋租金差异对待，一审根据6万元房屋转让费认定一层房屋租金10万元，无事实与法律依据。周西海免费使用房屋两年多拒不支付房租，双方合同解除系周西海造成的，故装修损失应由周西海自行承担。一楼仅2平米未交付周西海，根本不影响周西海正常使用其余租赁面积，其不存在违约行为，周西海欠缴房租构成违约，应当支付其30万元违约金。
周西海辩称，糖尿病医院未交付一层房屋，根据大房东证人证言可知，大房东从未将一层房屋出租给糖尿病医院，一层涉案房屋并非糖尿病医院承租范围。其并未使用过一层房屋，一直由大房东出租给第三人。其二年多未交租金，亦证明了双方按照《补充协议》约定，因一层房屋未交付，由其无偿使用二层房屋。其未交付房租，不存在违约之处。承租涉案房屋，主要是因为一层门面房租金价值远远大于其他楼层，一楼的6万元转让费即能证明。糖尿病医院未交付一层房屋对其经营造成严重影响，应当承担违约责任。
周西海上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为糖尿病医院退还其已支付一楼空转费6万元；一、二审诉讼费用由糖尿病医院负担。事实与理由：根据《补充协议》约定，一层房屋未交付前，租赁期限并未起算，不存在交付租金问题。其向糖尿病医院支付一楼空转费，但糖尿病医院并未向其交付一层房屋，故理应退还。
糖尿病医院辩称，其交付房屋事实清楚，已经履行完毕，周西海应当支付租金。双方已协商一致，租赁范围从一、二层变更至二层。客观上已不需要第一层房屋，双方协商一致，周西海退租一层房屋，故周西海主张转让费6万元无依据。
糖尿病医院向一审法院起诉请求：1、周西海立即支付其房屋租金777561元，并支付违约金30万元;2、本案诉讼费用由周西海负担。
周西海向一审法院反诉请求：1、糖尿病医院退还其已支付的各项费用46万元及全部装修费225000元；2、糖尿病医院支付其违法解除合同违约金30万元，返还强行搬走的财产并赔偿财务损失15万元；3、本案的诉讼费用由糖尿病医院负担。
一审法院认定事实：糖尿病医院与周西海于2011年8月18日签订《房屋租赁协议》，约定由陕西糖尿病医院将位于西安市碑林区和平路99号世纪广场楼宇一层、二层商用房屋南侧租给周西海用于开办欣奕除疤；出租房屋的面积共计409平方米，一楼52平方米，二楼357平方米；租赁期限为五年，租赁首年，租金一、二楼合计每年36万元；房屋租赁每满一年，每平方米月租金递增1元，一、二层房屋租赁每年递增金额为4900元；该房屋租赁转让费（空转）人民币6万元;糖尿病医院正门南侧整体广告位周西海租赁使用，每年使用费1万元整；租金支付方式为，周西海在签订合同后七个工作日内一次性支付转让费及未来一年的房屋租金，后续租金应在预付租金使用期满30日前，预付未来一年的房屋租金；双方有权解除合同的情形：未按约定交付房屋租金逾期达30天以上的；提供房屋不符合约定条件，严重影响使用的；双方的违约责任：糖尿病医院因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，应支付周西海人民币30万元的违约金，还应对超出违约金以外的损失进行赔偿；租赁期间，周西海拖欠房租达三十天以上的，应向糖尿病医院支付违约金30万元。同日双方以《房屋租赁协议补充条款》约定：“由糖尿病医院确保合同约定中的一楼房屋于9月5日前清空供周西海正常使用，一二楼整体交房时间以一楼交房日期起算；合同约定中的二楼房屋周西海可在一楼交房之前使用，不计入租赁期；周西海使用二楼之前应按照合同约定支付相关费用，双方办理交接手续（钥匙、水、电）；糖尿病医院如不能按时交房，七个工作日内赔偿周西海全部损失，全额退还周西海各项费用46万元整，赔偿周西海全部装修费用。”2011年7月25日，周西海向糖尿病医院交付租赁合同保证金3万元；2011年8月18日，周西海向糖尿病医院交付房屋租金一年36万元、一次性转让金6万元、广告位使用费1万元；以上合计46万元。合同签订后，糖尿病医院向周西海交付了二层房屋，糖尿病医院将一层房屋中利安超市20平方米、复印部24平方米进行腾空，但庆豪烟酒商店2平方米一直未清腾。2012年4月15日大房东将一层租给他人。周西海使用二楼房屋至2015年元月，2015年1月19日糖尿病医院在社区见证下将周西海承租房内的物品搬出。搬出的物品如下：鱼缸1个、洗手盒3个、涮拖把桶1个、洗手粉半袋、鞋柜1个、洗手池下的柜子2个、木梯1个、花盆1个、凳子5个、桌子1个、美菱冰箱2台、牌匾1个、储物柜（多层多格）5个、储物柜4个、显示器（大头）1个、治疗床8张、冷热温喷雾机（668A）3台、烤灯（仙鹤）1个、办公桌9张、科密打卡机1台、TCL空调1部、CHIGO空调1部、CHIGO空调（门口）2部、格力空调1部、美的空调1部、油汀式8片暖气片(艾美特)1个、转椅2个、电暖器（奥克斯）1个、美迪饮水机1个、插线板1个、椅子1个、座机电话1部、暖气炉（常州威尔莱炉）2个、圆形小转凳6个、玻璃桌1个、五层鞋架1个、治疗车8个、镜前柜1个、靠背椅16个、躺椅沙发2个、申花取暖器1个、衣架（立式）1个、圆凳2个、塑料椅1个、灭火器1个、前台1个、欣奕妊娠纹-
疤痕多功能修复仪1台、前台背景墙1个。以上物品现存放于糖尿病医院处。
一审法院另查，周西海承租上述房屋后于2011年8月22日与陕西立诚装饰工程有限责任公司签订《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定，对周西海承租之西安市和平路99号糖尿病医院二楼409平方米房屋进行装修；装修公司包工包料，工期30天，总价225000元。2011年8月24日周西海支付了装修款112500元，2011年9月29日支付了装修款67500元，2011年11月30日支付了装修款500元，2012年1月16日支付了装修款19500元，合计20万元。
双方当事人争议的事实为：一、糖尿病医院是否履行了交付一层房屋的义务。双方约定的一层房屋52平方米原由三家商户承租，但其中庆豪烟酒商店一直未清腾，糖尿病医院主张其已向周西海交付了利安超市、复印部原使用的一层面积，但糖尿病医院无交房的证据，周西海亦未实际装修使用，仅凭周西海在其中堆放装修垃圾的行为认定周西海已实际使用了该一层房屋，依据不足。认定糖尿病医院未履行交付一层房屋的义务。二、双方是否对合同约定进行了变更。糖尿病医院主张，其为了履行合同对一层房屋进行了腾空，在周西海明确表示不租赁一层房屋后，大房东又将一层房屋租给了他人，以上事实证明双方已对合同进行变更。从周西海在承租期间多次与糖尿病医院协商二楼租金的事实来看，周西海在糖尿病医院不能完整交付一层房屋的情况下有继续履行合同的意愿，但双方在如何重新确定二楼租金问题上未能达成协议。三、周西海使用二楼房屋应否计算租金以及如何计算二楼房屋租金。周西海主张，根据租赁协议补充条款的规定，二楼房屋在一楼交房之前不计入租赁期，糖尿病医院一直未交付一楼房屋，故不存在其向糖尿病医院交付一楼租金的问题。租赁协议补充条款虽有上述约定，但周西海在糖尿病医院不能整体交付一层房屋且双方对重新确定二层房屋租金不能协商一致的情况下，应及时行使合同解除权，避免双方的损失进一步扩大。周西海在承租期间多次与糖尿病医院协商二层房屋租金问题，表明了其愿意继续履行合同的积极意愿，在诉讼中却又主张不承担二层房屋租金，其主张有失公平，亦不符合双方在合同履行过程中的真实意愿。考虑到糖尿病医院不能交付一层房屋对周西海经营会产生较大的负面影响，双方又有一层房屋交房前乙方可以无偿使用二层房屋的约定，确定二层房屋租金第一年不予计算，从2012年9月5日起计算二层房屋租金。双方签订《房屋租赁协议》时，糖尿病医院收取了周西海房屋租赁转让费6万元，根据糖尿病医院负责人出具的说明，6万元转让费大部分作为利安超市、复印部因搬迁而免交半年租金带来的损失，根据以上情况，酌定一层52平方米房屋半年租金为5万元，一年租金为10万元。双方约定一年租金36万元为一、二层房屋租金总额，扣除确定的一层房屋年租金10万元，二层房屋年租金为26万元，月租金为21666.7元。从2012年9月5日至2015年1月19日，应计算租金的期限为两年四个半月，租金合计为617500.2元（26万＋26万＋〈21666.7×4.5〉），周西海已交纳租金36万元，尚欠租金为257500.2元。四、周西海的装修损失。周西海装修二层房屋实际支出装修款20万元，从财务计账角度按五年租赁期限计算，1年的装修支出为4万元，1个月的装修支出为3333.3元。2015年1月19日糖尿病医院强行收回房屋，距房屋租赁协议届满尚有1年7个半月，此时二楼房屋装修价值64999.8元（4万＋〈3333.3×7.5〉）。
一审法院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。糖尿病医院与周西海于2011年8月18日签订了《房屋租赁协议》及《房屋租赁协议补充条款》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，该合同合法有效。协议签订后，双方均应按照协议的约定履行各自的义务。糖尿病医院未按照合同约定将周西海承租的一层52平方米房屋及二层357平方米的房屋同时交付周西海使用，违反双方约定。周西海在糖尿病医院不能整体交付一层房屋的情况下，多次与糖尿病医院协商重新确定二层房屋租金，表达了继续履行合同的积极意愿。但周西海在双方协商未果的情况下，既然未行使合同解除权，则至少应在其认可的租金范围交付相应的租金，其长时间拒交租金并不妥当，但其行为尚不能认定为违约行为，因此，糖尿病医院要求周西海承担违约责任，依法不予支持。对于承租期间的租金，周西海应依核定的金额向糖尿病医院清偿。糖尿病医院于2015年1月19日强行收回二层房屋后，双方的房屋租赁合同已无履行的必要，应予解除。糖尿病医院收取周西海的3万元保证金应予退还。糖尿病医院未依约定向周西海交付一层房屋，属违约行为，周西海要求糖尿病医院承担违约责任，应予以支持。糖尿病医院在签订房屋租赁协议后将一层的利安超市、复印部进行了腾空，并及时交付了二层房屋，其履行合同义务是积极的有诚意的，糖尿病医院的违约情节属部分违约，酌定糖尿病医院承担的违约金为10万元。周西海的装修损失为64999.8元，未超过糖尿病医院应承担的违约金，其赔偿装修损失的诉讼请求，不予支持。对于糖尿病医院搬走的二层房屋内周西海的财物，周西海要求返回，予以支持。周西海要求糖尿病医院赔偿丢失财物的损失15万元，无据佐证，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第二项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款规定，判决：一、原告陕西糖尿病医院与被告周西海签订的《房屋租赁协议》有效，予以解除；二、本判决生效之日起三十日内被告周西海向原告陕西糖尿病医院支付租金257500.2元；三、驳回原告陕西糖尿病医院要求被告周西海支付违约金30万元的诉讼请求；四、本判决生效之日起三十日内反诉被告陕西糖尿病医院退还反诉原告周西海保证金3万元；五、本判决生效之日起三十日内反诉被告陕西糖尿病医院向反诉原告周西海支付违约金10万元；六、本判决生效之日起三十日内反诉被告陕西糖尿病医院向反诉原告周西海返还以下财物：鱼缸1个、洗手盒3个、涮拖把桶1个、洗手粉半袋、鞋柜1个、洗手池下的柜子2个、木梯1个、花盆1个、凳子5个、桌子1个、美菱冰箱2台、牌匾1个、储物柜（多层多格）5个、储物柜4个、显示器（大头）1个、治疗床8张、冷热温喷雾机（668A）3台、烤灯（仙鹤）1个、办公桌9张、科密打卡机1台、TCL空调1部、CHIGO空调1部、CHIGO空调（门口）2部、格力空调1部、美的空调1部、油汀式8片暖气片(艾美特)1个、转椅2个、电暖器（奥克斯）1个、美迪饮水机1个、插线板1个、椅子1个、座机电话1部、暖气炉（常州威尔莱炉）2个、圆形小转凳6个、玻璃桌1个、五层鞋架1个、治疗车8个、镜前柜1个、靠背椅16个、躺椅沙发2个、申花取暖器1个、衣架（立式）1个、圆凳2个、塑料椅1个、灭火器1个、前台1个、欣奕妊娠纹-
疤痕多功能修复仪1台、前台背景墙1个；七、驳回反诉原告周西海的其余反讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14498元由陕西糖尿病医院负担11018元，周西海负担3480元；反诉案件受理费7500元由周西海负担6600元，陕西糖尿病医院负担900元（本诉案件受理费14498元已由陕西糖尿病医院预交，反诉案件受理费7500元已由周西海预交，经折算周西海于本判决生效之日三十日内直接给付陕西糖尿病医院2580元）。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，陕西糖尿病医院与周西海签订的《房屋租赁协议》及《房屋租赁协议补充条款》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于一层房屋是否交付，一审认为陕西糖尿病医院无交房证据，且周西海未实际装修使用等事实认定一层未交付，并无不妥。糖尿病医院上诉称一层交付且周西海已实际使用，证据不足，本院不予采信。关于租金是否支付及如何计算二层租金问题，双方虽在补充协议中约定糖尿病医院于2011年9月5日之前交付一楼，且一楼交房之前二楼不计入租赁期，但周西海持续使用二层房屋三年多，多次与糖尿病医院协商二层租金，表明其在不承租一层房屋的前提下愿意承租二层房屋，故周西海应当支付二层房屋租金；租赁合同中约定，一层租赁面积52平方米，二层租赁面积357平方米，年租金共计36万元，一、二层租金每年递增金额为4900元，一审依据6万元转让费酌定一层年租金为10万元，并无不妥；但一审以糖尿病医院未及时行使解除权而造成损失扩大以及不能承租一层房屋对周西海造成的影响等因素，确定二层房屋租金第一年不予计算，欠妥；周西海持续承租二层房屋，双方对此并无异议，本院酌定二层房屋第一年半年租金可不予计算。至此，二层租金合计为747500元（26万÷12×10.5+26万×2），周西海已缴纳36万元，尚欠租金387500元。关于违约责任，糖尿病医院未按约交付一层房屋存在违约行为，应根据周西海的实际损失认定违约金，一审对二层房屋装修价值的计算，符合价值规律，本院予以认定，糖尿病医院应支付违约金64999.8元。因合同目的已经无法实现，应予以解除，一审判令糖尿病医院返还周西海保证金3万元，并无不当，应予维持。周西海主张糖尿病医院返还6万元一楼空转费，因一层房屋并未交付，故糖尿病医院收取的该款应予以退还，对周西海该上诉请求，予以支持。糖尿病医院搬走周西海的财物，亦应予以返还。
综上所述，一审判决第一项、第三项、第四项、第六项、第七项应予维持，一审判决第二项、第五项应予变更，对周西海主张糖尿病医院退还6万元转让费问题予以判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初4748号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项、第七项；
二、变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初4748号民事判决第二项为，本判决生效之日起三十日内，周西海支付陕西糖尿病医院房屋租金387500元；
三、变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初4748号民事判决第五项为，本判决生效之日起三十日内，陕西糖尿病医院支付周西海违约金64999.8元；
四、本判决生效之日起三十日内，陕西糖尿病医院退还周西海6万元转让费。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费21998元，由陕西糖尿病医院负担11998元，由周西海负担1万元；二审案件受理费19363元，由糖尿病医院负担13300元，由周西海负担6063元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亦君
代理审判员 赵羽嘉
代理审判员 林 瀚
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 张小赛