浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭知终字第11号
上诉人（原审被告）：朱千亿。
委托代理人：傅万沛。
委托代理人：陈强。
被上诉人（原审原告）：浙江中南卡通股份有限公司。
法定代表人：吴建荣。
委托代理人：王伟杰，浙江新台州律师事务所杭州分所律师。
委托代理人：高栋，浙江新台州律师事务所杭州分所律师。
上诉人朱千亿为与被上诉人浙江中南卡通股份有限公司（以下简称中南卡通公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨知初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月14日受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月30日公开开庭进行审理。上诉人朱千亿的委托代理人傅万沛、陈强，被上诉人中南卡通公司的委托代理人王伟杰、高栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，浙江中南集团卡通影视有限公司获得了第6311188号“劲爆战士”商标注册证，核定使用商品为第28类的玩具、游戏机、陀螺（玩具）等，注册有效期限自2010年5月14日至2020年5月13日止。2011年6月16日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标注册人变更为中南卡通公司。
2012年8月10日，经中南卡通公司申请，浙江省杭州市西湖公证处公证员随同中南卡通公司的委托代理人耿辉一起来到位于杭州市滨江区长河街道长江中路和滨文路交叉口“长河街道综合文化站大楼”二楼。耿辉在“华联购物广场”购买了两盒玩具，取得该购物广场出具的一张盖有“华联购物广场滨江长河店”的《浙江省国家税务局通用手工发票》（发票号：01398651）和一张电脑付款小票。公证员对该大楼、购物广场的外观、耿辉购买的两盒玩具的包装外观进行了拍照，拍照后将所购上述两盒玩具放入档案袋内密封，并对档案袋的外观进行了拍照。浙江省杭州市西湖公证处针对上述过程出具（2012）浙杭西证民字第12791号《公证书》一份。原审庭审中当庭拆封了公证购买的被控侵权商品，其中被控侵权商品“陀螺”数量为2件，陀螺玩具外包装的正面、反面、侧面等处均带有由文字“劲爆战神”、“SWIRLFIGHTER”及老虎头像组成的图文组合标识。
原审法院另查明，杭州市滨江区长河街道滨文路121号二层工商登记的经营者为朱千亿，登记企业名称为杭州市滨江区庆用食品店，“华联购物广场滨江长河店”是其加盟上海华联超市所使用的名称。
原审法院还查明，中南卡通公司为本案诉讼支付证据保全公证费1000元，为购买侵权商品支付27元。
2012年9月13日，中南卡通公司以朱千亿侵犯其注册商标专用权为由，诉至原审法院，请求判令朱千亿：一、立即停止销售侵害中南卡通公司商标权的商品；二、赔偿经济损失人民币3万元；三、支付中南卡通公司为制止侵权行为产生的合理费用人民币6027元；四、承担本案诉讼费用。
朱千亿未到庭答辩，在原审开庭后提交书面答辩意见称：其行为不构成商标侵权。一、其所售商品为汕头市澄海区锦华丰塑胶玩具厂（以下简称锦华丰厂）所生产的“锦华丰”系列玩具。锦华丰厂是持有合法有效工商登记执照的法人，依法取得第7996992号“锦华丰”注册商标。二、其所售商品包装袋左上角明确印有第7996992号“锦华丰”注册商标，且包装袋上的图案与中南卡通公司的商标图案、字样有明显的区别。三、其向合法厂家购买经注册的商品销售，即使该商品构成商标侵权，也应由生产厂家负责。综上，请求依法驳回中南卡通公司的全部诉请。
原审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、朱千亿销售被控侵权商品是否构成商标侵权。二、朱千亿应承担的民事责任。
关于争议焦点一，原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，认定被控侵权标识与中南卡通公司的第6311188号注册商标是否构成近似，应看两者的构图或者其各要素组合后的整体结构是否相似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中南卡通公司注册商标的商品有特定的联系。同时，认定二者是否近似应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，中南卡通公司的第6311188号注册商标“”由中文“劲爆战士”、置于中文字体中间的机器人卡通头像、中文及卡通头像下部的英文字母“SWIRLFIGHTER”所组成，图形整体上比较抽象，具有一定的显著性。而被控侵权玩具商品“陀螺”上的标识由中文“劲爆战神”、置于中文字体中间的老虎头像、中文及老虎头像下部的英文字母“SWIRLFIGHTER”所组成。将两者相对比，中文、英文、头像三部分的位置布局基本相同，两者采用的中文、英文的字体也基本相同，不同之处主要在于中文字体中间的头像不同以及“劲爆战神”与“劲爆战士”的区别。中南卡通公司的注册商标中为机器人卡通头像，而被控侵权标识中为老虎头像，该头像不同对构图的整体视觉效果不具有显著的影响；“劲爆战神”与“劲爆战士”只有一字之差，且所表达的含义相近。综上，以一般公众的注意力为标准，在隔离比对的状况下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中南卡通公司注册商标的商品有特定的联系，两者构成近似，被控侵权的玩具“陀螺”系侵害中南卡通公司注册商标专用权的商品，朱千亿未经中南卡通公司许可销售侵害其注册商标专用权商品的行为构成商标侵权。
关于争议焦点二，原审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”之规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，必须证明其已提供了合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格从他人处购买的被控侵权商品，且主观上不知道其销售的是侵权商品。本案中，朱千亿未向法庭提交供货合同、发票等证据证明其进货来源，不属于法定的不承担赔偿责任的情形。中南卡通公司的第6311188号注册商标尚在法律保护期限内，中南卡通公司所享有的注册商标专用权应受法律保护。朱千亿销售侵害中南卡通公司注册商标专用权商品的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于朱千亿因侵权行为所获得的利益及中南卡通公司因被侵权所受到的损失均无证据证明，原审法院依法考量如下因素，其赔偿数额以及合理支出以7500元为宜：涉案商标具有一定的知名度、朱千亿的经营业态为超市百货，其从事的是玩具零售行为、侵权商品销售价格以及中南卡通公司为制止侵权行为支付了相应的费用。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2012年12月11日判决：一、朱千亿立即停止销售侵害中南卡通公司第6311188号“”注册商标专用权的商品；二、朱千亿于判决生效之日起十日内赔偿中南卡通公司经济损失人民币7500元（包括为制止侵权所支出的合理费用）；三、驳回中南卡通公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币701元，由中南卡通公司负担205元，由朱千亿负担496元。
上诉人朱千亿不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定的事实错误，法律适用不当。一、中南卡通公司的注册商标中为机器人卡通头像，朱千亿所售商品上的标识为老虎头像，两者之间存在显著差别，而且“劲爆战神”与“劲爆战士”的名称也明显不同，因此朱千亿所销售的商品并不构成对中南卡通公司注册商标专用权的侵犯。二、即便构成侵权，作为销售者也不应当承担民事责任。被控侵权产品为锦华丰厂生产的“锦华丰”系列玩具，包装盒左上方明确印有“锦华丰”注册商标及标识，生产厂家系持有合法营业执照的法人，且依法取得“锦华丰”注册商标。朱千亿系个体工商户，由于只是零售了少量的被控侵权产品，故无法提供与生产厂家的正式销售合同，但已经提交了相关发票、生产厂家的工商登记证及注册商标证等材料，可以证明该商品是合法取得的。综上，请求判令：一、撤销杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨知初字第464号民事判决书，依法改判，驳回中南卡通公司一审诉请；二、诉讼费用由中南卡通公司承担。
被上诉人中南卡通公司答辩称：一、被控侵权的商标与中南卡通公司的注册商标明显近似，构成侵权。1、读音近似：“劲爆战神”与“劲爆战士”仅有最后的“神”与“士”字存在差别，且这两个字读音非常相似，不容易区别，整个词组读音更加近似；2、含义近似：“劲爆战神”与“劲爆战士”均由两个词组成，在“劲爆”这个词上，两者完全一致，“战神”与“战士”从中国人普遍的理解而言，其含义是近似的；3、字形近似：两者均使用斜体字，部分笔画突出锋利的尖角；4、英文字母一致：SWIRLFIGHTER指的就是劲爆战士的意思，两者使用完全一致；5、整体组合一致：原告注册商标的构成要素有“劲爆战士”、“SWIRLFIGHTER”文字、动物头像图片、金属质感的长方X形背景，被控侵权商标的构成要素中除将“士”字改为“神”字，其它均相同，且各个要素的组合方式一致；6、颜色近似：原告注册商标使用的是银灰金属质感背景颜色，文字及动物头像使用的是红色，被控侵权商标使用了相同的颜色配置。二、朱千亿提供的证据不能证明其有合法来源。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人朱千亿提交下列证据材料：1、2012年12月21日锦华丰厂开具的发票（编号21604237）。
2、中国农业银行交易回单和淘乐比商行对账单。
3、2013年1月21日杭州港枪服饰贸易有限公司（以下简称港枪公司）开具的发票（编号08389025）。
4、锦华丰厂税务登记证。
5、客户销售明细表。
6、港枪公司营业执照。
7、杭州港枪玩具针织配送单。
8、港枪公司法定代表人傅万沛的证人证言。上述证据均证明：被控侵权产品有合法来源。
上述证据经质证，被上诉人中南卡通公司认为：证据1、3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为开具日期在公证日期和一审判决日期之后，不能证明其具有合法来源；证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确定淘乐比商行的主体资格，也无法确定对账单所涉商品就是被控侵权产品；证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明被控侵权产品系从锦华丰厂购买；证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该客户销售明细表的编制单位虽然是锦华丰厂，但不能体现购买单位，也没有证据证明编号为5041的陀螺就是被控侵权产品；证据6-8不属于二审新证据，证据6的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关；证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为配送单可以任意编辑，没有加盖公章，不是正规发票，不能证明港枪公司向朱千亿销售了被控侵权产品；证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，认为双方存在利害关系，朱千亿提交的书证也不充分，无法证明其从港枪公司购得被控侵权产品。
本院经审查后认为：本案中双方争议的系上诉人朱千亿销售的被控侵权产品是否具有合法来源，证据1、2、4、5欲证明港枪公司的进货来源，与本案缺乏关联性，不具有证据效力；证据3为港枪公司开具的发票，但上面并未写明规格型号，无法看出与本案的关联性，不具有证据效力；证据6可以证明港枪公司的情况，具有证据效力；证据7系港枪公司出具，港枪公司的法定代表人对真实性予以认可，可以证明港枪公司于2012年2月25日向滨ＸＸ联购物广场（长河店）（经营者即朱千亿）销售了五个5041-1号烈火战龙陀螺的事实，具有证据效力；证据8系港枪公司法定代表人出庭作证的证言，与证据6、7相结合，亦可以证明港枪公司向朱千亿销售被控侵权产品的事实，具有证据效力。
经审查，本院对原判查明的事实予以确认。
另查明，2012年2月25日，朱千亿经营的滨ＸＸ联购物广场（长河店）向港枪公司购买5041-1号烈火战龙陀螺五个（商品条形码为6933418750417），单价为7.9元。经查看，被控侵权商品的条形码为6933418750417，在条形码上方显示“ITEMNO：5041”。港枪公司的法定代表人傅万沛在庭审中认可其向朱千亿销售被控侵权商品，双方进行现金结算，没有相应付款凭证的事实。
根据朱千亿的上诉请求和理由以及中南卡通公司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、被控侵权商品上的标识与中南卡通公司的注册商标是否构成近似；二、朱千亿销售的被控侵权产品是否具有合法来源，其能否免除赔偿责任。
对于第一个争议焦点，本院认为，涉案注册商标系由“劲爆战士”文字、“SWIRLFIGHTER”字母、图形及背景图形组成的一个组合商标。将被控侵权标识与涉案注册商标进行对比，被控侵权标识的不同之处在于：1、文字为“劲爆战神”；2、图形为虎头图形。但两者在文字的字形、读音、含义、图形的形状以及各要素组合后的整体结构上均极为相似。在隔离比对的情况下，施以相关公众的一般注意力，上述不同之处并不能影响两者在整体视觉效果上构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或混淆，故被控侵权标识与涉案注册商标构成近似。原审法院认定被控侵权产品系侵害中南卡通公司注册商标专用权的商品，朱千亿未经许可销售侵犯其注册商标专用权商品的行为构成商标侵权，并无不当。故本院对朱千亿的该上诉理由，不予采纳。
对于第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。在本案中，朱千亿提供了港枪公司的法定代表人傅万沛的证人证言、港枪公司的配送单以及港枪公司的营业执照等证据。在港枪公司认可被控侵权产品是由其实际销售给朱千亿的情况下，可以适当降低对朱千亿的举证要求，朱千亿虽然没有提供发票、付款凭证等证据，但提供了相应的送货凭证，该送货凭证上的商品编号和条形码能够与被控侵权商品相对应，上述证据相结合能够证明被控侵权产品系从港枪公司合法取得。同时，被控侵权产品上印有“广东省汕头市澄海区锦华丰塑胶玩具厂”的厂家信息、“”商标标识以及3C认证标识等，而中南卡通公司并未提供证据证明涉案注册商标的知名度，应推定朱千亿并不知道所销售的商品系侵犯注册商标专用权的商品。故本院认为，朱千亿无需承担赔偿责任。
综上，本院认为，中南卡通公司依法注册的涉案商标专用权应受法律保护，朱千亿销售侵犯其注册商标专用权商品的行为，构成商标侵权，应承担停止侵权的民事责任。但朱千亿在二审中提供了合法来源的证据导致本案认定的事实发生变化，其不承担赔偿责任，朱千亿提出的上诉理由部分成立，对相应的上诉请求本院予以支持，对于原审判决，应予改判。由于朱千亿在一审无正当理由拒不到庭，二审案件受理费应由其承担。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨知初字第464号民事判决第一项，即朱千亿立即停止销售侵害浙江中南卡通股份有限公司第6311188号“”注册商标专用权的商品；
二、撤销杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨知初字第464号民事判决第二、三项；
三、驳回浙江中南卡通股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币701元，由朱千亿负担351元，由浙江中南卡通股份有限公司负担350元；二审案件受理费人民币50元，由朱千亿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 潘才敏
代理审判员 徐 珺
二〇一三年三月十一日
书 记 员 张天马
李程